广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终409号
上诉人（原审原告）：黄海英，女，汉族。
委托代理人：邓小红，广东卓献律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东河源农村商业银行股份有限公司，住所地：河源市红星路199号。
法定代表人：卓仲宇。
委托代理人：李震兴，广东众浩律师事务所律师。
委托代理人：李朗，广东众浩律师事务所律师助理。
上诉人黄海英与上诉人广东河源农村商业银行股份有限公司（以下简称河源农商银行）借记卡纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告于2011年11月29日在被告下属分支机构白田支行办理一张借记卡（卡号：62×××74）。2015年11月27日，原告在被告下属分支机构白田支行将10500元存入该借记卡并开通手机短信服务。2015年12月2日，原告手机接到被告发送的7条短信，信息内容表明：卡号尾数为5274的借记卡在2015年12月2日10时18分至10时21分期间，异地跨行分七笔连续被取走共10400元。在收到短信后，原告对该借记卡进行了临时挂失，并到被告处了解该借记卡的存取款等情况。经查询该借记卡的流水发现，该借记卡于2015年12月2日被取走的10400元，取款地是江西农信。此外，2015年7月8日15时34分至15时35分期间，该借记卡上的存款在异地分五笔被连续取走共计4300元，取款地是工商银行广西南宁市明秀区支行；2015年8月7日23时09分，该借记卡上的存款在异地一次性被取走5000元，取款地农行东莞寮步支行。当日，原告立即到河源市公安局源城分局城南派出所报案。原告认为，在上述取款时间段，其正在河源市源城区明珠工业园政星塑料制品（河源）有限公司上班，不可能出现在上述取款地点取款，也没有委托任何其他人使用该借记卡，该借记卡也从未丢失，该三次取款是被人异地盗取的，被告应承担对存款保管不善的法律责任。经与被告协商未果，向原审法院提起诉讼。经原审法院去函调查，河源市公安局源城分局城南派出所于2016年7月21日向本院出具《关于黄海英被诈骗案的情况说明》，表明该所于2015年12月8日立案侦查黄海英被骗一案，案件目前正处于侦查阶段。另查明，原告是政星塑料制品（河源）有限公司员工。2015年7月6日至2015年7月8日期间，原告均因事请假，不在公司上班。2015年8月7日，原告在公司上班，打卡时间是分别7:35、11:42，因事请假5个小时。2015年12月2日，原告在公司上班，打卡时间分别是7:31、11：42、13：32、17:03、17:16、21:03，因事请假1.5小时。
原审法院认为，原告不能为没有发生的事实提供证据，被告主张原告需证明涉案借记卡没有委托他人使用，不予认可。原告提交的涉案借记卡复印件也证明涉案借记卡未丢失。因此，原告主张涉案借记卡一直由其妥善保管，从未丢失，也从未委托任何其他人使用，予以确认。原告主张其是政星塑料制品（河源）有限公司员工，涉案三笔款被盗取期间均在公司上班。但是，从原告提供的政星塑料制品（河源）有限公司出具的考勤记录显示，第一笔款4300元在工商银行广西南宁明秀区支行被取走的时间是2015年7月8日，原告因事请假，并没有在公司上班，且原告从2015年7月6日至7月8日连续请假三天，而原告并没有向法院举证4300元被取走时的去向。第二笔款5000元在农行东莞寮步支行被取走的时间是2015年8月7日晚上23时09分，原告当天在公司的打卡时间是7:35、11:42，因事请假5个小时，原告也未向法院举证5000元被取走时的去向。即使该两笔款项4300元、5000元是被不法分子使用伪造的借记卡异地跨行盗取的，原告未能提供足够的证据排除被告认为的原告有可能出现在取款地点的合理怀疑。因此，原告对该两笔款项的主张，不予支持。原告可在公安机关侦破案件后向实际侵权人主张权利。政星塑料制品（河源）有限公司出具的考勤记录显示，第三笔款10400元被异地跨行取走的2015年12月2日，原告在公司上班，打卡时间分别是7:31、11：42、13：32、17:03、17:16、21:03，因事请假1.5小时，故原告不可能出现在取款地点江西。事发后，原告也立即对该借记卡进行挂失并向公安机关报警，故可认定该被异地跨行取走的10400元是他人使用伪造的银行卡交易盗取的。银行对储户存入账户的资金具有安全保障义务，对在银行交易系统上发生的交易负有安全审核义务。不法分子通过伪造的假卡轻易的从银行自助交易系统盗取现金，一定程度上反映了涉案借记卡的技术含量低，防伪识别功能较差，被告作为发卡行应当对此承担相应的法律责任。退一步讲，被告从银行卡业务中获取了大量的商业利益，并且节省了人力成本，作为利益归属方，被告也应对暂时容忍存在的银行卡技术缺陷给客户造成的经济损失承担赔偿责任。另一方面，按照银行卡的交易规则，不法分子只有同时掌握银行卡和密码才能盗现。涉案借记卡密码通过人机对话的方式设定，设定密码的地点与外界相对隔离，密码信息保存在银行的电脑系统内，即使是银行工作人员也难以知悉密码内容，且银行通常会设置严格的保密措施，银行电脑系统涉密的可能性很小，在原告未能举证证明的情况下可以排除银行泄密的可能性，原告作为唯一掌握涉案借记卡密码的人应推定导致密码外泄的原因是原告保管使用借记卡不善。因此，原告应对密码泄露造成的损失承担相应的责任。综上，被告发放的借记卡防伪功能差，给了不法分子可乘之机，原告保管密码不善导致不法分子最后得逞，双方都应对涉案借记卡被盗取的10400元承担相应的责任。原审法院酌定原、被告对上述被不法分子盗取的10400元各承担一半的责任，即被告应赔偿原告5200元，并按中国人民银行同期活期存款利率向原告支付自2015年12月2日起至判决确定的支付之日止的利息。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告广东河源农村商业银行股份有限公司应在本判决生效后赔偿原告损失5200元及利息（按中国人民银行同期活期存款利率，以本金5200元自2015年12月2日起支付至本判决确定的支付之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件诉讼费295元，由原告负担150元、被告负担145元。
上诉人黄海英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、依法撤销原审判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人存款损失19835元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，作出错误判决，依法应撤销原审判决并改判。具体如下：（一）原审认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是错误的。本案中根本没有任何证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，原审由上诉人没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，推断上诉人没有尽到妥善保管密码的义务是错误的，是不成立的。因为没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，并不代表不存在被上诉人泄露密码的事实，更不能把这样一个非已知、未经证实的事实作为推定的前提，去推断上诉人没有尽到妥善保管密码的义务。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，那么，若要证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，原审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，依法应予撤销。（二）原审认为上诉人被盗取的第一、二笔款项应该在公安侦破后向实际侵权人主张，是错误的。第一笔存款分5笔被异地跨行被盗取，每笔取款都会产生相应的手续费用，这5笔取款行为根本不符合日常取款常理。第二笔存款也是异地跨行取款。上诉人作为一名普通的工厂普工，因有事请假也是情理中的，就算款项被盗取时，上诉人恰巧因为请假而没有上班，但是不能从而推定上诉人是自行取款的，而非被盗取。（三）原审认定上诉人疏于保管密码，应对存款被非法提取所产生的损失承担同等的责任，是错误的，依法应予撤销并改判。理由如下：1、上诉人是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务。事实上，上诉人并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明上诉人存在疏于保管密码的行为。2、恰恰相反，正是由于被上诉人未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使上诉人的存款被非法提取，所以，由此造成的损失应由被上诉人全部承担。第一，从被上诉人提供给上诉人的银行卡可以看出，该银行卡是磁条卡，据了解，磁条卡的存储信息量很小，不能进行很高的加密设计，一般简单的读卡器就可以将该磁条卡的信息读解出来，这就给“克隆卡”盗取存款的犯罪提供了可乘之机。第二，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，被上诉人应该为上诉人提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力但事实上，被上诉人却向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使上诉人的存款被盗取，所以，由此产生的损失应由被上诉人全部承担。因此，原审判令上诉人承担同等的责任是错误的，依法应予撤销并改判。（四）退一步来说，即使上诉人要对该损失承担责任，应是承担小部分的责任，而不是同等的责任，由被上诉人对该损失承担大部分责任，才符合合公平公正合理原则。首先，上诉人将金钱存进被上诉人处时，上诉人就有权期望其银行存款的安全性不会出现问题，而被上诉人大力推广银行卡的使用，并着力宣传其方便、快捷、安全的性能，麻痹了包括上诉人在内的众多银行储户的警惕心理，使大家盲目地接受。因此，在合理期待的前提下，被上诉人使用银行卡，表面上是意思自治下的自愿行为，实际上是非自愿地接受了与银行卡有关的危险。那么，被上诉人在不断地推出银行卡并使越来越多的包括上诉人在内的用户使用银行卡时，其就应当承担更多的责任，这是社会公正内涵权利义务相一致的要求，且由被上诉人承担更多的责任，无疑在被上诉人追求利润最大化的经营行为中加入了公平、正义的法码，它将促使被上诉人把违背社会公正的不良后果考虑进经营决策中，从而才能在客观上实现了公正。其次，被上诉人承担更多的责任，一方面能有效地激励被上诉人提高银行卡科技含量、对ATM／POS机进行更换升级和进行银行后台系统改造，从根本上减少“克隆卡”盗取银行存款案件的发生，增进社会经济效益：另一方面又体现了对处于弱势群体的持卡人包括被上诉人的合法权益的保护，如果财产损失由被上诉人承担，可能会使其在经济上不堪重负，被上诉人拥有庞大的资金，在经济上处于上诉人无法企及的优势地位：况且，与上诉人基于合同的相对性原理不能向第三方主张权利相比而言，被上诉人可以依法请求利用“克隆卡”盗取银行资金的犯罪分子承担侵权责任赔偿损失。由此可见，由被上诉人承担大部分责任才为合理和科学。最后，密码设定虽然掌握在储户手里，但并不改变双方之间的权利义务。密码的设定是储户为防止存折或银行卡丢失后，为保护自己资金的安全而设定的，是储户的权利而不是储户的义务。即使在ATM机上要求必须设定密码，但是也不等于，银行已将防范的风险义务委托给储产履行或者由储户对由自己承担风险已认可而免责。因此，金融机构如果不管银行卡的真伪，以密码是否正确来确定是否正确支付，而将防范的风险交由储户承担，是不合情理的。确保真卡交易，是银行的电子设备必须达到的最起码的要求。安全是银行的法定义务，安全义务的责任也应由银行承担。所以，即使要承担责任，也应是由被上诉人承担大部分责任，上诉人承担小部分责任。这样才更符合公平合理原则，才能令人信服。综上所述，请求二审法院依法纠正原审的前述错误，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人河源农商银行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1、关于被上诉人所称其“银行卡上的存款被他人盗取”的案件仍处于公安机关的侦查阶段。被上诉人的银行卡存款是他自己取走还是被盗取还不能确定。在公安机关作出结论前，被上诉人没有合法充分的证据证明其存款被盗取，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，应当推定是被上诉人自己处分取走借记卡的存款，应当判决驳回被上诉人全部一审诉讼请求。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据该规定，当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”。被上诉人就本案案由向被告主张索赔，被上诉人必须举证证明：被上诉人银行卡的钱不是被上诉人或被上诉人委托的人取走，而是被人从被上诉人的帐号中盗走。如果被上诉人不能举证证明该事实，被告是有完全的理由认为被上诉人银行卡的钱是其自已取走的，依照法律规定，不是说客户银行卡的钱一出现减少，银行就要赔，银行卡的钱减少有可能是客户自已取走或让别人取走，只要不是银行的过错，银行就无需赔。并且，被上诉人已向河源市公安局源城分局城南派出所报案，在公安机关尚未侦查出结论，对是由于被上诉人自己取款、或者被上诉人委托他人取款、或者是银行存在过错，尚无定论。因此，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，或者本案应当中止审理，待公安机关侦查出结论后恢复本案的审理。源城区人民法院此前也有判例，认为被上诉人应对其举证不能承担相应的法律后果。2、被上诉人的银行卡的存款很有可能是被上诉人自己取走或授意他人取走。经查询，被上诉人银行卡的10400元是在2015年12月2日在江西农信被取；4300元是在2015年7月8日在东莞农行取款的，5000元是在2015年8月7日在广西南宁工行取款的。请法庭注意的是，取钱的时间不是同一天，甚至取钱时间相隔很长时间，如果是被他人盗取，不法分子都是在同一天或很短时间内将卡内的钱全部取走，不可能在几个月内分多次取走，这不符合银行卡盗取的一般特征。而且，借记卡的钱被第一次取走后，被上诉人没有异议，第二次取走后也没有异议，说明被上诉人是知道而且认可的事实。因此，被上诉人很有可能是他自已取走或者授意他人取走的，现在公安机关没有作出“盗取”的结论，在法律上应当推定是被上诉人自已处分取走了存款。3、被上诉人已经向公安机关报案，案件仍处于公安机关的侦查阶段。按照先刑后民的原则，本案应当中止审理。现在仅仅可以确定被上诉人的银行卡存款减少的事实，但是减少的原因是无法确定的。按照被上诉人持有银行卡、被上诉人掌握银行卡密码的事实，在法律上应当推定银行卡的存款为被上诉人处分，应当视为被上诉人自已取走存款，存款减少的结果应当由被上诉人承担。如果被上诉人主张银行卡的存款被盗取的话，被上诉人对“盗取”的说法应当承担举证责任或由司法部门作为有法律效力的结论，但被上诉人未能提供相关证据证明，而立案的公安机关也未能作出结论证明银行卡的钱被盗取，有可能经过侦查后发现卡上的钱是黄海英自已取走的，因此，在程序上，本案应当中止审理。（二）一审判决上诉人承担一半的赔偿责任属于适用法律错误。1、如上所述，被上诉人的借记卡的钱究竟是被上诉人自己取走，还是被上诉人授意其他人取走，还是被不法分子盗取，都无定论，在事实不清的情况下就判决银行承担赔偿责任，没有任何法律依据。2、假如被上诉人银行卡的钱确实被他人盗走的话，上诉人没有任何过错，不应当承担赔偿责任。（1）关于借记卡的技术问题不存在过错。上诉人为被上诉人办理的借记卡是严格按照中国人民银行的规定办理的，借记卡也是经过人民银行审核同意使用的，借记卡的技术标准和全中国范围内的商业银行的银行卡的技术标准是一样的。借记卡、信用卡不是上诉人制造的，和中国银行、建设银行、工商银行、农业银行一样，都是由政府部门严格审批的银行卡生产经营单位生产的，其技术标准是经过国务院、人民银行审核的，审核后才允许生产并提供给商业银行使用的，既然允许使用，就应当认可银行卡具备技术标准，人民法院以“技术含量低”为由推定银行的过错责任，一没有依据，二与国务院、相关部门的审核相冲突。如果法院的认为“技术含量低”，那么全中国所有商业银行的信用卡、借记卡都不符合技术标准，是不是都不能使用？是不是中国人民银行的审核有问题？如果这样的话，是不是应当由国务院、中国人民银行和生产制造银行卡的银联公司承担赔偿责任？（2）关于借记卡的业务办理方面，上诉人不存在过错。被上诉人于2011年11月29日在被告处办理银行卡一张，双方的储蓄合同关系至此成立，被告在履约过程中尽到了妥善保密、诚实信用的义务，并未将存款人姓名、存款金额、卡号、密码等信息透露给任何案外人，被告并不存在任何违约行为，故不应承担任何违约责任。相反，被上诉人支取存款均凭被上诉人设置的密码进行，故保守密码是保障存款安全义务的重要措施，是储户在储蓄合同中的基本义务。因此，被上诉人对自己的身份证件、账户号和密码保护不力，在双方的储蓄合同中自己未履行合同的基本义务，自己存在违约行为，应对自己的违约承担后果。上诉人在办理借记卡业务方面不存在任何违规的行为，不也存在泄露被上诉人银行卡信息的行为，本案中，上诉人在办理借记卡业务方面不存在任何过错。3、假如被上诉人银行卡的钱确实被他人盗走的话，被上诉人本身存在过错。（1）被上诉人对银行卡取款两次合计9300元应当是知情的，但他不作任何异议，存在很大疑问。被上诉人银行卡内的4300元是在2015年7月8日在东莞农行取款的，被上诉人银行卡内的5000元是在2015年8月7日在广西南宁工行取款的，根据被上诉人提供的证据显示，不排除被上诉人有到过上述地点的可能性；并且，被上诉人2015年11月29日曾收到银行卡余额的短信，也未对余额提出任何异议，说明被上诉人对卡内余额减少是知情的。为什么被上诉人一直不报案、不向银行反映、也不申请报失停止使用？（2）被上诉人是其取款密码的唯一保管人，其负有妥善保管密码的义务，密码泄露，被上诉人本身存在过错。持有通过银行柜员机识别的卡片和输入正确的密码是完成取款交易的必要条件，他人能利用伪造、虚假的银行卡进行取款，同时还必须知悉银行卡密码。银行卡为被上诉人所设，他人包括被告无法知晓，因此，被上诉人没有履行妥善保管密码的义务，被上诉人本身存在过错。根据举证原则，被上诉人应当就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。被上诉人未能提交证据证实因被告的行为导致其借记卡的密码被盗，而被上诉人是密码唯一的保管人，应依法认定被上诉人并无妥善保管密码，其应依法承担相应的法律后果。综上所述，上诉人认为，一审判决违反先刑后民的规定，程序违法，而且认定事实不清，违反举证规则，适用法律错误，故提出上诉，恳请二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系借记卡纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：上诉人黄海英银行卡被盗取的损失赔偿责任应由谁承担，原审法院对该责任分担的划分是否合理。
在本案中，上诉人黄海英在上诉人河源农商银行下属分支机构白田支行办理的借记卡，分别于2015年7月8日在广西南宁市明秀区支行被取走4300元及2015年8月7日在农行东莞寮步支行被取走5000元。对这两笔取款，上诉人黄海英并未采取向公安机关报案或进行挂失等维权措施，且上诉人黄海英曾在2015年7月6日至8日期间请假三天及在2015年8月7日请假五小时，上诉人黄海英不能排除其在取款地点的可能，又上诉人黄海英未能提供其他证据证实这两笔取款是被盗取或其资金流向的证据，故对于上诉人黄海英称该两笔取款是被他人盗取并请求上诉人河源农商银行赔偿损失，本院不予支持。对于2015年12月2日上诉人黄海英的借记卡在江西农信分七次被取款10400元的事实，上诉人黄海英于当天在河源上班，虽请假1.5小时，但收到卡余额变动短信后及时进行了挂失并到公安机关报案，证实其在当时身上持有借记卡并且不可能出现在取款地点，故可认定该笔取款是被他人使用伪造的银行卡盗取。关于上诉人黄海英银行卡被盗刷的损失赔偿责任应由谁承担，原审法院对该责任分担的划分是否合理的问题。本院认为，上诉人黄海英提供了其借记卡被取款时不在取款地的证明，但上诉人河源农商银行无法提供证据证明是上诉人黄海英是自己取款或委托他人取款，且无法提供证据证明资金款项的流向。在借记卡交易中，银行负有识别真实借记卡并保障借记卡存款资金安全的义务，上诉人河源农商银行作为涉案借记卡的发卡行，未能保障其借记卡的唯一识别性，造成涉案借记卡的款项被他人在异地使用伪造的借记卡使用ATM机盗取，由此造成上诉人黄海英的借记卡资金损失，上诉人河源农商银行应承担相应的赔偿责任。但是，借记卡支取存款需要输入正确的密码，而借记卡的密码具有私密性和唯一性，为储户所掌管。上诉人黄海英作为储户，也负有保护其密码安全的义务。本案存款被盗取，没有输入正确的密码是不可能发生的，故作为借记卡所有者，未能妥善保管密码导致密码泄露，有一定的过错，应负相应的责任。因此，上诉人黄海英与上诉人河源农商银行对于上诉人黄海英银行卡被盗取的损失赔偿，均应承担责任。原审法院在衡量双方责任大小的情况下，认定上诉人黄海英与上诉人河源农商银行各承担一半的赔偿责任并无不当，本院不作调整。
综上所述，上诉人黄海英的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持，上诉人河源农商银行的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币295元，由上诉人黄海英负担147.5元，上诉人河源农商银行负担147.5元。两上诉人多预交部分由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年七月六日
书记员 黄秋君