江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆巴民初字第0127号
原告李长凯。
委托代理人孙宁，江苏双泽律师事务所律师。
被告扬州市天成建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市高邮城南经济新区珠光南路77号。
法定代表人刘长春，该公司总经理。
委托代理人钱洪强，该公司经理。
被告汪瑞忠。
原告李长凯与被告扬州市天成建筑安装工程有限公司、汪瑞忠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员王甜甜独任审判，于2015年3月24日公开开庭进行了审理，原告李长凯的委托代理人孙宁、被告扬州市天成建筑安装工程有限公司的委托代理人钱洪强到庭参加诉讼，被告汪瑞忠经本院合法传唤无正当理由未到庭。因工作安排的原因，本案变更承办人为代理审判员唐敏，并于2015年4月23日公开开庭进行了审理，原告李长凯的委托代理人孙宁、被告扬州市天成建筑安装工程有限公司的委托代理人钱洪强、被告汪瑞忠到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理，原告李长凯的委托代理人孙宁、被告扬州市天成建筑安装工程有限公司的委托代理人钱洪强、被告汪瑞忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李长凯诉称：2013年10月31日，原告在被告扬州市天成建筑安装工程有限公司承建的巴城迎宾路1199号（苇城路与迎宾路交叉处往东500米）北大资源理想城工地上从事木工时不慎受伤，后被送至解放军第一零零医院治疗，经医生诊断为左股骨颈骨折（头下型）、右股骨颈骨折内固定术后。被告汪瑞忠承包了被告扬州市天成建筑安装工程有限公司的部分项目，并招用原告工作，口头约定月工资5000元。原告受伤后，两被告拒绝支付相关费用，现诉讼要求：1、两被告赔偿原告医疗费2532.75元、护理费5400元（60元／天＊90天）、营养费2250元（25元／天＊90天）、住院伙食补助费420元（20元／天＊21天）、交通费1505元、误工费45000元（5000元／月＊9个月）、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计129703.75元。2、本案诉讼费由两被告承担。后原告变更护理费为10800元（120元／天＊90天）、营养费为4500元（50元／天＊90天）、住院伙食补助费1050元（50元／天＊21天）、残疾赔偿金为68692元，其余损失不变，总计为141599.75元。
被告扬州市天成建筑安装工程有限公司辩称：本案涉案工程由被告扬州市天成建筑安装工程有限公司承建后分包给付绪洲，再由付绪洲分包给被告汪瑞忠。原告是由杨启兵带到工地的，原告受伤应该找直接责任人杨启兵。原告违反了在高空作业时应系安全带的安全生产操作规范，且本案事故的发生与其隐瞒旧伤有一定关系。被告汪瑞忠已给付原告33000元，故原告诉称两被告拒不支付费用不属实。原告的工资是按照计量制计算的，其提出工资为5000元／月缺乏依据。
被告汪瑞忠辩称：原告在五年前做过右股骨颈骨折手术，在来工作时未能说明该情况，存在欺骗，与其受伤存在一定关系。原告提出口头工资为5000元／月属于个人想法，无任何人承诺过。原告受伤后，承建公司和承包班组第一时间送其就医，支付医疗费33000元。原告的可赔偿损失应为67300元（含33000元医疗费）。
经审理查明：昆山市巴城镇迎宾路1199号北大资源理想城由被告扬州市天成建筑安装工程有限公司承建。原告经被告汪瑞忠招用进入北大资源理想城工地，跟随杨启兵一起从事木工工作，劳务费由被告汪瑞忠支付。2013年10月31日，原告在工地工作过程中从建筑平台上摔下受伤（当时原告未采取安全措施），后被送至中国人民解放军第一零零医院救治。当天，原告办理了入院手续，住院期间行左股股颈骨折闭合复位经皮空心钉内固定术，于2013年11月19日出院，共住院19天，出院诊断为：左股骨颈骨折（头下型）、右股骨颈骨折内固定术。该期间，发生住院费18676.84元、护理费1800元，合计20476.84元，该款由被告汪瑞忠支付。含该20476.84元在内，被告汪瑞忠共支付原告33000元。出院当天，原告至苏州市康诚大药房购买铝合金拐杖2个，支付177元，在中国人民解放军第一零零医院购买钉子鞋，支付50元。
2013年12月19日，原告赴中国人民解放军第一零零医院门诊复查，支付门诊费73.5元。2014年3月19日、7月2日、9月25日，原告陆续至眉山眉州医院门诊检查，共计支付门诊费887.75元。2014年10月21日，原告至眉山眉州医院住院治疗，于2014年10月22日出院，共住院天1天，出院诊断为双侧股骨骨折内固定术后。支付住院费1344.5元。
2015年1月22日，原告委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、营养期限和护理期限及护理人数进行法医学鉴定。该所于2015年2月3日出具司法鉴定意见书，认为原告因外伤致左股骨颈骨折遗留左髋关节功能障碍构成十级伤残，误工期限为伤后9个月，护理期限为伤后一人护理3个月，补充营养期限为3个月。原告为此支付鉴定费2520元。在鉴定体格检查过程中，原告自述5年前曾有右股骨颈骨折和手术史。
另查明：2008年8月26日，原告在去原工作单位罗马瓷砖有限公司上班途中因发生机动车交通事故而受伤，苏州大学附属第一医院诊断其伤情为右股骨颈骨折。
审理中，为查明案件事实，原告申请杨启兵、姚阳贵出庭作证。
杨启兵到庭陈述：扬州市天成建筑安装工程有限公司承建了工地工程，汪瑞忠承接了部分业务。我跟汪瑞忠比较熟，就组织原告在内的木工一起做工，由汪瑞忠发放工资。原告工资不固定，是计量制的。事发时，原告在两米高左右的平台上做架木扣件，因平台高度不高，没有绑什么安全措施。没有看到原告受伤的过程，我把原告背了出来，公司员工将原告送至医院，后来汪瑞忠也赶到医院来了。
姚阳贵到庭陈述：我和原告是亲戚，在汪瑞忠工地上做工，是我介绍原告到工地做工的。杨启兵是木工头，扬启兵从汪瑞忠那里拿了工资后直接将工资给我们。原告之前出过一次车祸，事发时，我不在现场，对受伤经过不清楚。
庭审中，被告扬州市天成建筑安装工程有限公司、汪瑞忠向本院陈述本案所涉的工程系由被告扬州市天成建筑安装工程有限公司承建后分包给付绪洲，付绪洲再分包给被告汪瑞忠。经本院释明，两被告拒不提供付绪洲的相关信息及各自与付绪洲之间的相关协议。
以上事实有病历、出院小结、收费收据、用药费用、鉴定意见书、仲裁裁决书、民事调解书、证人证言及当事人陈述予以证实。
本院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。被告汪瑞忠招用原告进行施工并支付劳务报酬，与原告之间构成劳务关系。杨启兵与原告同为木工工人，在被告汪瑞忠处领取劳务报酬，其仅作为介绍人，与原告之间不构成劳务关系。提供劳务者因提供劳务受到损害的，应根据各自的过错承担相应的责任。原告2008年受伤，距事发时已超过5年，难以认定2008年受伤与本次事件之间存在因果关系，但原告作为施工人员，对自身安全应负有充分的安全注意义务。本案中，因原告未尽到安全注意义务，未采取安全措施，导致自身受到伤害，应承担一定责任。结合本案实际情况，本院酌定原告承担30%，被告汪瑞忠承担70%。关于付绪洲是否系本案涉案劳务工程承包人的问题，两被告能够提供相关证据予以证实，但在本院的释明下拒不提供，对两被告关于付绪洲的说法，本院不予采信，并认定被告扬州市天成建筑安装工程有限公司将本案所涉工程分包给被告汪瑞忠，两被告之间形成建筑工程分包合同关系。被告汪瑞忠无相应施工资质，该工程属于违法分包，被告扬州市天成建筑安装工程有限公司作为工程发包方应就原告的损失与被告汪瑞忠承担连带赔偿责任。
本案的损失认定如下：1、医疗费：认定20982.59元，有相应的病历、出院小结和用药清单为证，本院予以支持。2、护理费：原告护理期限为3个月，该鉴定意见系对原告整体伤情的认定，第一次住院期间19天的护理费有相应发票为证，本院认定1800元，出院以后的护理费，本院按照120元／天的标准计算71天为8520元，合计10320元。3、营养费：原告主张50元／天，计算3个月（鉴定确认的营养期限）即4500元，符合规定，本院予以支持。4、住院伙食补助费：本院支持50元／天，计算20天（住院天数）即1000元。5、交通费：酌定300元。6、误工费：原告系工地工人，收入不固定，本院酌定按照上一年度建筑行业平均工资标准支持误工费为3177元／月，计算9个月（鉴定确认的误工期限），即28593元；7、残疾赔偿金：原告收入来自非农业，其主张残疾赔偿金68692元（34346元／年＊20年＊10%伤残系数），符合规定，本院予以支持。8、精神损害抚慰金：原告因本次事故受伤构成十级伤残，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。9、鉴定费：认定2520元。10、其余损失：拐杖费认定177元、钉子鞋费用认定50元。以上费用合计142134.59元。结合过错责任比例，扣减被告汪瑞忠已经给付的33000元，由被告汪瑞忠、扬州市天成建筑安装工程有限公司连带赔偿原告66494.21元，原告自行承担42640.38元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告汪瑞忠于本判决生效之日起十日内赔偿原告李长凯66494.21元。
二、被告扬州市天成建筑安装工程有限公司对上述款项与被告汪瑞忠承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费1108元，由被告汪瑞忠、扬州市天成建筑安装工程有限公司负担565元，原告李长凯负担543元。此1108元原告李长凯已预交，本院不再退还，被告汪瑞忠、扬州市天成建筑安装工程有限公司在其履行上述付款义务同时一并将565元给付原告李长凯。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉案件受理费账户：户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 唐 敏
人民陪审员 姚雪琴
人民陪审员 陆美华
二〇一五年八月十日
书 记 员 姚文彬
附相应法律法规：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、
荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。