浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1151号
上诉人（原审被告）：杭州兴化建设工程有限公司。
法定代表人：徐桂宝。
委托代理人：朱千源、张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹永国。
委托代理人：叶蓓蕾，浙江天复律师事务所律师。
上诉人杭州兴化建设工程有限公司（以下简称兴化公司）因与被上诉人曹永国工伤保险待遇纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第752号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
兴化公司承包了杭州奥特莱斯国际名品购物中心改造工程，该工程位于杭州市花园岗路。曹永国于2013年11月1日经案外人舒某介绍进入该工程所在工地，从事拆除钢管工作。根据兴化公司陈述，涉案工程的拆除钢管及木模支架工程发包给姓叶的案外人。2013年11月3日下午13时左右，曹永国在工作时因钢管掉落致左拇指受伤，经诊断为左拇指近节指骨骨折。曹永国因此在杭州师范大学附属医院住院治疗21天，该期间产生的医疗费用兴化公司已支付。2014年10月13日，曹永国在贵州省毕节市七星关区人民医院行左拇指骨折内固定拆除术，住院8天，产生医疗费3058.1元。
另查明，曹永国曾以要求确认与兴化公司之间存在劳动关系为由向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年3月21日，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字（2014）第9号仲裁裁决书，裁决确认曹永国与兴化公司存在劳动关系。兴化公司不服该裁决向法院起诉，法院于2014年5月8日作出（2014）杭上民初字第451号民事判决书，判决曹永国与兴化公司之间不存在劳动关系。该判决已发生法律效力。2014年5月21日，曹永国就工伤保险待遇向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年5月26日作出上劳人仲不字（2014）第20号不予受理案件通知书，决定不予受理。曹永国于2014年5月29日向法院提起诉讼，请求为：1、兴化公司赔偿曹永国一次性伤残补助金54810元（280元／天×21.75天／月×9个月）；2、兴化公司赔偿曹永国一次性医疗补助金14836元；3、兴化公司赔偿曹永国一次性就业补助金14836元；4、兴化公司赔偿曹永国停工留薪期待遇73080元（280元／天×21.75天／月×12个月）；5、兴化公司赔偿曹永国医疗费3474.1元；6、兴化公司赔偿曹永国住院伙食费用240元；7、兴化公司赔偿曹永国餐饮住宿费3334元；8、兴化公司赔偿曹永国垫付的交通费4433元；9、由兴化公司承担本案诉讼费、鉴定费。
再查明，本案在审理过程中，曹永国申请对其劳动能力进行鉴定，委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年1月12日出具浙大司鉴中心（2014）临鉴字第1144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：参照（gb／t16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》i）九级18）之规定，曹永国拇指损伤遗有指间关节功能丧失，构成工伤九级伤残。曹永国为此支出鉴定费1200元。
原审法院认为，曹永国系经案外人舒某介绍进入兴化公司承包的杭州奥特莱斯国际名品购物中心改造工程工地，从事拆除钢管工作。曹永国与兴化公司之间经判决虽不存在劳动关系，但兴化公司违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人，现曹永国在工作中受伤，其有权请求承包单位兴化公司参照工伤的有关规定进行赔偿。依《工伤保险条例》的规定，结合曹永国的举证，对兴化公司应赔偿曹永国的费用确认如下：1、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇，曹永国主张每日工资按280元计算，缺乏充分证据予以证明，鉴于兴化公司认可每日工资180元，且该标准已高于2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资，故确认一次性伤残补助金为35235元（180元／天×21.75天／月×9个月）、停工留薪期待遇为46980元（180元／天×21.75天／月×12个月）；2、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，曹永国各主张14836元，并无不妥，予以确认；3、医疗费，曹永国主张3474.1元，缺乏依据，确认医疗费为3058.1元；4、住院伙食费用，曹永国主张240元，并无不妥，予以确认；5、关于曹永国主张的餐饮住宿费3334元、交通费4433元，其提交的部分食宿费发票、交通费发票与本案缺乏关联性，结合曹永国往返户籍地、就医、鉴定等情况，确认曹永国的住宿费为260元，酌定交通费为2500元；6、鉴定费1200元，予以确认。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州兴化建设工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿曹永国一次性伤残补助金35235元、停工留薪期待遇46980元、一次性医疗补助金14836元、一次性就业补助金14836元、医疗费3058.1元、住院伙食费用240元、住宿费260元、交通费2500元、鉴定费1200元，合计119145.1元；二、驳回曹永国的其他诉讼请求。如果杭州兴化建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州兴化建设工程有限公司负担。退还曹永国5元。
宣判后，兴化公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定“兴化公司违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人，现曹永国在工作中受伤，其有权请求承包单位兴化公司参照工伤的有关规定进行赔偿”错误。本案兴化公司与曹永国之间不存在劳动关系，而是曹永国与案外人舒某存在雇佣关系，曹永国主张赔偿的基础法律关系是雇佣关系，即提供劳务者受害责任纠纷，原审判决参照工伤的有关规定进行赔偿，适用法律错误。本案曹永国主张赔偿，曾申请劳动仲裁确认兴化公司与曹永国存在劳动关系，杭州市上城区人民法院已于2014年5月8日作出（2014）杭上民初字第451号民事判决书，判决兴化公司与曹永国之间不存在劳动关系。该判决已发生法律效力。在上述案件审理过程中，已查明：兴化公司承包了杭州奥特莱斯国际名品购物中心改造工程，兴化公司将该工程的拆除钢管及模支架工程分包给姓叶的案外人，姓叶的案外人再将拆除钢管业务转包给舒某，曹永国由案外人舒某雇佣，其报酬由案外人舒某支付结算，与兴化公司和姓叶的案外人均不发生关系。本案原审法院查明的事实与上述事实一致。可见，曹永国受雇于案外人舒某的事实和法律关系清楚，曹永国主张赔偿应基于上述事实和相应的法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，本案曹永国与兴化公司因不存在劳动关系，其受害赔偿应适用上述规定，而不适用《工伤保险条例》，更不可以参照工伤的有关规定。二、原审判决认定“兴化公司认可每日工资180元”错误。本案中，关于曹永国的报酬是多少，兴化公司并不清楚。因为，曹永国的报酬由案外人舒某支付结算，况且，曹永国仅做了三天，兴化公司并不清楚案外人舒某是否已支付给曹永国相应的报酬。在本案审理过程中，兴化公司也从未认可曹永国每日工资为180元。原审判决认定上述事实，毫无根据。三、原审法院对外委托鉴定时确定的委托鉴定事项（参照（gb／t16180－2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对曹永国的劳动能力进行评定）错误。本案经审理已查明，兴化公司与曹永国之间不存在劳动关系，不适用《工伤保险条例》。本案本应是一起典型的提供劳务者的雇员受损害的赔偿纠纷。根据《浙江省高级人民法院关于执行﹤人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）﹥的通知》，对于既非工伤、又非道路交通事故损害的人身损害赔偿案件，决定自2005年1月1日起在本省范围内试行该鉴定标准。原审法院不顾本案的事实和上述规定，对外委托鉴定时就委托事项出现明显的错误。在此，兴化公司一并申请对曹永国的损伤残疾程度重新进行委托鉴定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判驳回曹永国的诉讼请求并由曹永国承担本案诉讼费用。
被上诉人曹永国辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。兴化公司自己也陈述有违法分包的情况，将工程承包给不具备资质的自然人，那么，曹永国在工作中受伤，其有权请求承包单位参照工伤的标准进行赔偿。所以说，原审判决应得到支持，兴化公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。关于日工资，本案经过仲裁，在仲裁时，曹永国申请证人作证，证人也证实曹永国的日工资是280元，曹永国已经在一审提交仲裁笔录证明曹永国的日工资。兴化公司自认曹永国每日工资是180元，原审认为该数额高于在岗职工的平均工资就予以认定，是错误的，应按照280元的标准。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人兴化公司和被上诉人曹永国在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，兴化公司将拆除钢管及模支架工程分包给案外人叶某，叶某又包给舒某，舒某招用了曹永国，曹永国在工作中受伤。该事实有已生效的杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第451号民事判决书所确认。根据原《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》劳社部发（2005）12号第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”由于兴化公司违反法律、法规的规定，将其承包的业务分包给不具备用工主体资格的自然人，故兴化公司与曹永国之间既没有建立劳动关系的合意，亦无劳动关系的实质和外观，且曹永国陈述也不是由兴化公司直接招录进入工地工作，故兴化公司与曹永国之间并未成立劳动关系。但根据《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》人社部发（2013）34号第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，对于曹永国在工作中所受之伤，原审法院依《工伤保险条例》的有关规定判决兴化公司对曹永国进行赔偿并无不当。兴化公司虽认为原审法院以曹永国每日工资为180元计算错误，但未能提供反驳证据，且在一审庭审中兴化公司认为与曹永国同类工种的工资每日为180元。故原审法院以曹永国每日工资为180元计算并无不妥。综上，兴化公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州兴化建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年六月十五日
书 记 员 项 琳