北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01763号
上诉人（原审被告、原审原告）亚科排水科技（上海）有限公司，住所上海市松江区华加路99号24号楼。
法定代表人SoerenWaltherOlsen，总经理。
委托代理人曹宇，女，1967年10月6日出生。
委托代理人马嘉，北京市中友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）赵欣，女，1977年4月8日出生。
委托代理人龚晓菲，北京市致尚律师事务所律师。
上诉人亚科排水科技（上海）有限公司（以下简称亚科公司）因与被上诉人赵欣劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理本案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官田璐、法官王天水参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵欣在一审中起诉称：赵欣于2010年11月22日入职亚科公司担任经理，双方签订了书面劳动合同，2012年1月前月基本工资5000元，2013年3月前月基本工资6000元，2013年4月开始月基本工资调整为9000元。另外还有凭票报销的手机费、招待费、交通费约5000元，每月饭补300元，取暖费2000元。外加提成及年绩效工资，月收入总额21000元。2013年5月31日，亚科公司以赵欣严重违反公司制度为由与赵欣解除劳动合同。赵欣认为亚科公司解除劳动合同依据的事实不属实，且规章制度未经过民主程序制定。赵欣自入职之日起，休息日、法定节假日为亚科公司提供了劳动，亚科公司未支付加班工资，也未安排休带薪年休假。亚科公司并拖欠2012年的绩效工资共28000元，2013年4月报销款3459.8元、2013年5月差旅费5622元、2013年1月代垫设备安装费10000元及2013年度销售回款2%提成22048元。综上，请求法院判令亚科公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金74404.98元；2.2012年绩效工资28000元及25%经济补偿金7000元；3.2010年11月22日至2013年5月31日期间延时60小时工资8275元及25%经济补偿金2068元、休息日加班5天工资7350元及25%经济补偿金1837元、法定节假日加班6天工资13230元及25%经济补偿金3307元；4.2011年1月至2012年12月20天未休年休假工资29400元及25%经济补偿金7350元；5.2013年4月报销款3459.8元及2013年5月差旅费5622元；6.2013年1月代垫设备装卸安装费10000元；7.2013年度销售回款2%提成22048元。
亚科公司在一审中答辩并起诉称：亚科公司因赵欣违纪与其解除劳动合同。2013年5月31日通过电子邮件向其发送警告信，同日快递了解除劳动合同通知书。在书面警告前，我方已经多次就赵欣2013年4月收取回扣口头警告。2013年1月转账发放50164元（包含了绩效28000元，其余为提成），不存在拖欠赵欣工资及提成问题。赵欣系销售，不存在加班问题。2012年已休年休假，且系将2013年年休假一起休了。赵欣2013年4月出差，但并非亚科公司安排，亚科公司安排赵欣2013年5月去上海出差，但赵欣未把报销票据交予亚科公司。亚科公司不知道代垫款一事，不同意支付其代垫款。赵欣2013年销售没有回款，而且销售额没有达到提成比例。综上，请求法院判令亚科公司无须支付赵欣：1.违法解除劳动关系赔偿金74404.98元；2.2012年未休年休假工资5701.53元；3.2012年绩效工资28000元及25%经济补偿金7000元。
赵欣在一审中针对亚科公司的起诉答辩称：不存在索取回扣一事，赵欣未休过带薪年休假，2013年4-5月相关差旅费票据在赵欣手中保存，因亚科公司不给报销。对于2013年的销售回款情况不掌握。
一审法院审理查明：赵欣于2010年11月22日入职亚科公司担任华北区域经理，双方签订了为期3年的劳动合同，合同约定赵欣提成工资为项目回款额（税后）的2%，年绩效工资为40000元，在绩效考核后次年1月一次性发放。赵欣2012年绩效考核指标为2012年全年销售收入产品销售额完成300万的绩效工资的60%，账龄超过90天的应收账款全部收回，得绩效工资的30%；遵守公司规章，团队合作，得绩效工资10%。赵欣2012年1月前月基本工资5000元，2013年3月及之前基本工资6000元每月，2013年4月起基本工资9000元每月，另，每年有1800元取暖费、每月饭补300元，交通费及招待费实报实销。亚科公司提交员工手册显示发生以下情形的，总经理或主管经理有权给予书面警告，或换岗、停职：未遵守公司政策、或未按公司政策行事、过失导致其他员工受伤或公司财产受损、不服从或遵守主管经理或高层领导指令的。员工手册规定员工因工作不合格和／或品行不端，收到管理层或主管经理三次书面警告的，被自动辞退。赵欣对上述员工手册真实性不持异议。2013年5月31日亚科公司向赵欣发送了3份警告信，分别为“赵欣于2013年5月2日-3日擅离职守，经其主管王立新先生和总经理vaclav先生的批准，特此警告”、“赵欣在总经理vaclav先生于2013年5月3日早6：59发邮件提醒后，仍以公司名义到招标现场，并干扰招标现场的正常工作……。”、“赵欣在得知天津文化广场项目有大笔应收款未收回情况下，向公司总经理vaclav先生隐瞒该项目联系方式……。”亚科公司另提交了其职员的书面证明一份，显示“2013年5月22日15：30左右，赵欣以工作名义进入亚科公司北京办公室，亚科公司总经理瓦克拉先生打来电话，要求与赵欣通话……赵欣没有理会瓦克拉总经理的要求，拒绝接听。”赵欣对上述证明真实性不予认可，赵欣称天津文化广场项目，财务有联系方式，不存在隐瞒的情况。亚科公司提交了三封投诉信，仅第一封加盖有青岛震美环境工程有限公司（以下简称震美公司）公章，其于两封系打印件。加盖有公章的投诉信主要内容称震美公司促成青岛高科园项目业主使用亚科产品，但4月28日业主来电表示不满，因亚科公司一个姓赵的业务员散布招标亚科品牌是内定等流言，赵与震美公司联系声称要15%的中间关系费用。赵欣对上述证明真实性不予认可。亚科公司另提交了2段录音文字记录（赵欣、招标负责人、业主，但亚科公司未提交录音原始载体），显示：“招标负责人：别在这扰乱秩序，好几天了你在这，我说我不认识这个人；赵欣：我也不认识您；招标负责人：对，我就是负责这个项目招投标的，我姓张，好吧？就是，我就觉得在这不要扰乱这边正常的投标秩序；赵欣：我私下跟您聊聊，没别的意思……我这边厂家一手出货给业主；招标负责人：厂家有没有出货，我不买你们的牌子，明白了吧？……赵欣：我没有捣乱，我没有捣乱；业主：你是在干什么这是？你有什么资格在这？……赵欣：张总，我过来不是对您，您理解吗；招标负责人：你是不是对我这个项目，你先说？赵欣：我的确对项目……您听我说，我是来配合的，我不是来捣乱的……招标负责人：你也是亚科的？听我说，我现在告诉你，你们要是在这闹，那我肯定不用亚科了；赵欣：那就别用了；招标负责人：我也觉得烦了，但是，我现在唯一的要求就是你们现在不要在投标现场，因为你们是分销商的分销商，明白了吧……我知道你跟我说了好几次，说有一个女的打电话，是总代理；赵欣：我不是总代理。”赵欣对上述录音的合法性及证明目的均不予认可。亚科公司另提交了一份录音光盘，内容系赵欣与案外人有关业务商谈信息，未显示有案外人身份信息。赵欣对录音不予认可。
2013年5月31日亚科公司向赵欣发送了辞退信，载明“由于你的行为严重违反了公司的规章制度，并对公司的声誉造成了极坏的影响，并且对公司领导隐瞒信息的事实，公司决定从即日起与你解除劳动关系。”赵欣对辞退信的合法性不予认可。被告提供2013年6月24日发送给“飘”的电子邮件显示“赵欣，你好，公司决定本月将离职补偿金RMB49228付到你的银行卡上，请知悉。”赵欣否认看到邮件，但认可收到了该笔款项，并表示对于款项性质不清楚。
关于休假一节，亚科公司提交了发送给“飘”的电子邮件，显示“……你周二上午返回北京后，立即整理项目信息并在周二当天发给他，然后，你休假，休假结束后，vaclav给你布置工作。”赵欣认可“飘”的电子邮箱名，但否认收到了上述电子邮件。
关于绩效工资，赵欣主张其100%完成了2012年销售指标，应得60%＋10%共计70%的绩效工资28000元，赵欣并提交了2012年收款单，统计赵欣经手的项目共计回款3959813.63元，亚科公司对上述统计单真实性不持异议，但亚科公司庭后提交书面意见又称上述回款系2011年回款，亚科公司未就其主张举证。亚科公司提交了2013年2月的工资条，显示亚科公司2013年2月计发赵欣绩效工资19524.96元，基本工资6000元，扣除社保及个税后实发工资20423.34元；亚科公司另提交2013年1月社保等计发表格显示年终奖金额50164元，加上述19524.96元合计69688.96元，亚科公司庭后提交的书面意见主张赵欣2012年未完成销售任务，应得绩效工资2000元，上述69688.96元包括了2011年及2012年回款的提成，以及2012年应得绩效工资2000元；赵欣提交银行对账单显示其2013年2月有20423.34元工资入账，另2013年1月有50387.15元工资入账。关于2013年的销售额及回款，亚科公司称2013年销售额122520元，总计回款42520元，亚科公司提交了42520元的银行客户贷记通知单一份及赵欣经手的销售合同（销售合同编号S-
BUL-20130011）。赵欣主张2013年销售额769806元。
关于报销事宜，赵欣提交了2013年4月、5月的月支出申报表及相应报销票据，该表显示2013年4月赵欣申报报销金额3459.8元（其中包括油费、礼品费、出租车费等），5月申报报销金额5853元（其中包含在上海、青岛的出租车费、北京至青岛机票费、北京至上海机票费、住宿费等）。亚科公司表示同意报销赵欣去上海的机票及430元的住宿费，对于其他费用不同意报销，否认安排赵欣去青岛出差，否认支出申报表真实性，但认可公司有类似的申报表。
赵欣提交社会保险参保信息显示其截至2014年7月，赵欣养老保险累计缴费年限16年2个月。
2013年6月24日，赵欣申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。该仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第09454号裁决书，裁决亚科公司支付赵欣：1.违法解除劳动关系的赔偿金共计74404.98元；2.2012年未休年休假工资5701.53元；3.2012年绩效工资28000元及25%经济补偿金7000元；4.驳回赵欣的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决起诉至法院。
一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于赵欣2012年绩效工资一节，亚科公司庭审答辩中认可赵欣2012年应得绩效工资28000元，庭后又改称赵欣2012年未完成销售额，仅享有绩效工资2000元，但亚科公司提交的工资条中显示发放赵欣2012年绩效工资19524.96元，亚科公司的陈述及举证相互矛盾，且亚科公司未就赵欣2012年销售完成情况及团队合作情况举证，应当承担不利后果，该院对其有关绩效工资的陈述不予采信。该院对赵欣完成2012年已完成销售任务并依照考核指标协议应得28000元绩效工资的主张予以采信，比对赵欣的银行对账单及亚科公司提交的工资条，亚科公司已发2012年绩效工资19524.96元，应补发赵欣2012年绩效工资差额8475.04元。
关于2013年赵欣应得提成一节，需以2013年赵欣销售额为依据，亚科公司虽主张赵欣2013年销售额未42520元，但亚科公司仅提交的一份销售合同，该合同显示有合同编号，亚科公司作为用人单位应保有编号连续的销售合同及其回款的完整财务数据，亚科公司未提交其保有的销售合同及完整财务数据以证明赵欣销售额及回款额，应当承担举证不能的后果，该院对赵欣主张其因得2013年销售回款2%提成22048元的请求，予以支持。
根据本案查明的事实，赵欣系亚科公司从事销售的高级管理人员，其工作性质决定其经常出差，工作时间并不固定，应参照执行不定时工时工作制，赵欣并按照其达成的业务销售额享有相应比例的绩效工资及提成，即赵欣的绩效工资及提成即是其付出的额外劳动的相应报酬补偿，因此，对于赵欣再行要求亚科公司支付加班工资的请求，该院不予支持。赵欣未提交证据证明其为亚科公司代垫设备安装费，应当承担举证不能的后果，对于赵欣要求亚科公司支付代垫设备安装费10000元的请求，该院不予支持。赵欣诉请的有关25%经济补偿金部分，没有依据，该院不予支持。
亚科公司未提交证据证明赵欣已休带薪年休假，应当承担不利后果。该院对赵欣未休带薪年休假的主张予以支持。赵欣工龄已超过10年，依照《职工带薪年休假条例》第三条，亚科公司应当支付赵欣2011年11月22日至2012年12月31日期间未休年休假10天工资，关于计发基数，由于亚科公司未提交完整工资及提成发放数据，该院参考赵欣离职前12个月基本工资、提成、绩效工资等，并参考赵欣诉请的加班工资，酌定赵欣离职前一年不含加班费月均工资10000元，亚科公司应当给付赵欣2011年11月22日至2012年12月31日未休年休假工资9195.40元（10000÷21.75×10×2）。
关于差旅费，赵欣提交支出申报表显示其已就相关报销事宜申请报销，亚科公司虽不予认可，但认可其有类似申报表，根据本案查明的事实，赵欣确有在上海及青岛的工作项目，其发生的相应差旅费用，应予以报销，对于赵欣要求亚科公司报销2013年4月差旅费3459.8元及2013年5月差旅费5622元的请求，该院予以支持。
关于解除劳动关系一节，亚科公司提交的证据显示其在同一天发送了三封警告信，但亚科公司就其有关擅离职守、隐瞒联系方式等警告内容提交的证据均系其职员及业务合作方出具的证明，不足以证明赵欣存在警告信中存在的事宜，亚科公司应当承担举证不能的后果，该院认定亚科公司解除劳动关系违法，应当支付赵欣违法解除劳动关系赔偿金，亚科公司未提交完整工资支付记录，但赵欣主张的月均工资21000元明显高于根据本案查明的事实核算的其离职前一年月均工资，该院综合考虑查明的事实，核定赵欣离职前月均工资13000元，扣除亚科公司已支付的离职补偿49228元，亚科公司仍应支付赵欣违法解除劳动关系赔偿金28772元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条，之规定，判决如下：一、亚科排水科技（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付赵欣违法解除劳动关系赔偿金28772元；二、亚科排水科技（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付赵欣2012年绩效工资差额8475.04元；三、亚科排水科技（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付赵欣未休带薪年休假工资9195.4元；四、亚科排水科技（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付赵欣2013年4月报销款3459.8元、2013年5月报销款5622元；五、亚科排水科技（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付赵欣2013年度销售提成22048元；六、驳回亚科排水科技（上海）有限公司其他诉讼请求；七、驳回赵欣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
亚科公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一审法院认定事实错误。赵欣系亚科公司的员工，其在职期间多次违反公司的规章制度，并存在向客户索贿等严重违反职业道德和公司制度的恶劣行为，对此亚科公司已经提交了相关证据予以证明，故亚科公司解除与赵欣之间的劳动关系是符合法律和公司制度规定的，一审法院认定亚科公司构成违法解除属于认定事实错误。关于绩效，2012年绩效工资亚科公司已经发放，并不存在克扣的情形；2013年赵欣只销售了12万多的产品，不符合提成绩效的要求，一审法院认定亚科公司应当支付赵欣2012年度和2013年度的绩效工资是错误的。赵欣在一审期间认可亚科公司一审提交的证据中显示为“飘”的邮箱是赵欣本人的，一审法院没有对此作出认定。关于费用报销问题，除了去上海的机票外，赵欣主张的其他费用均与工作无关，不应由亚科公司承担。一审法院举证责任分配错误，应由赵欣对其主张的2013年销售额及回款额的事实承担举证责任。此外，一审法院适用法律存在错误，赵欣已经休完年休假，亚科公司不应支付其未休年休假工资，且一审法院计算方式存在错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判亚科公司无须支付赵欣任何费用；并由赵欣承担本案诉讼费。
赵欣服从一审法院判决，其针对亚科公司的上诉理由和上诉请求提交如下书面答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。亚科公司提交的录音证据储存载体是光盘，从形式上属于复制件，而在庭审过程中亚科公司没有出示其原始载体，故该证据形式上不符合法律规定，对其合法性不予认可；其亚科公司提交的录音证据没有时间、地点，录音内容也无法证明赵欣存在亚科公司所主张的违纪行为的事实，应由其承担举证不能的后果。亚科公司在一审中认可赵欣2012年应得绩效工资28000元，后又改称赵欣仅享有绩效公司2000元，违反了禁止反言的原则，不应得到法院的支持。关于提成的发放，亚科公司认为赵欣主张的提成不实，应由其承担举证责任，但亚科公司仅提交一份合同，且合同没有编号，其作为用人单位应保有连续编号的合同及回款的完整财务数据，但其未提交应承担不利的法律后果。综上，请求二审法院维持一审法院判决。
二审期间，本院依法查明以下事实，就2013年赵欣的销售额及回款问题，亚科公司主张2013年销售额是122520元，总计回款42520元，亚科公司为此提交了42520元的银行客户贷记通知单一份及赵欣经手的销售合同，经询，亚科公司表示赵欣经手的合同原件应提交给亚科公司，但2013年赵欣经手项目的合同原件并没有在亚科公司，由赵欣掌握，亚科公司只有上述银行通知单。此外，就赵欣在一审期间提交的2012年销售统计单，亚科公司表示其只是对该统计单的数额没有异议，但该金额包括了2011年和2012年两年的项目回款。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、月支出报表、银行对账单、考核指标协议、发票、录音、投诉信、员工手册、辞退信、电子邮件及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于解除劳动关系的问题，亚科公司上诉主张赵欣在职期间违反公司规章制度，且存在向客户索贿等严重违反职业道德和公司制度的恶劣行为，故亚科公司有权与其解除劳动关系，并就此提交了警告信、录音证据及投诉信等证据予以证明，但是亚科公司未提交充分证据证明赵欣存在警告信中存在的问题；同时，其提交的投诉信中只有“姓赵的业务员”的表述，不足以证明该投诉信直接针对的即是赵欣；其提交的录音证据亦无法充分证明赵欣存在擅离职守、扰乱项目现场的情况，综合上述情形，在亚科公司未提交其他充分有效证据的情况下，其现有证据不足以证明其解除与赵欣的劳动合同符合法律规定。一审法院据此认定亚科公司解除劳动关系违法，并综合考虑赵欣离职前工资情况，以及亚科公司已支付离职补偿的事实，核算本案中亚科公司还应向赵欣支付的解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以确认。亚科公司前述关于其解除劳动关系符合法律规定，一审法院认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于2012年绩效工资一节，亚科公司虽上诉主张其已经将赵欣2012年绩效工资全部发放，但是根据亚科公司提交的工资条显示其给赵欣发放的2012年绩效工资是19524.96元，同时，其在一审庭审答辩期间曾认可赵欣2012年应得绩效工资28000元，后又改称赵欣2012年未完成销售额，仅享有绩效工资2000元，但亚科公司未就其变更的陈述提交充分证据佐证，且其变更后的陈述与亚科公司自己的提交的工资条内容矛盾；同时，亚科公司对赵欣提交的2012年统计单的金额并无异议，但上诉主张该金额中包括了2011年的回款，而亚科公司未就其该上诉主张提交有效证据予以证明。综合上述情况，在亚科公司未提交其他有效证据反驳的情况下，一审法院采信赵欣的主张，并依据亚科公司已经发放的绩效情况判令其应向赵欣补发2012年的绩效工资差额并无不妥，本院予以确认。亚科公司关于其已经向赵欣发放2012年全部绩效工资的上诉意见不能成立，本院不予采信。关于2013年销售提成的问题，亚科公司上诉人主张2013年赵欣只销售了12万多，回款42520元，不应获得销售提成，并就此提交了一份银行客户贷记通知单和销售合同。经法庭询问，亚科公司认可赵欣作为销售人员，其经手的合同原件应提交给亚科公司，现亚科公司提交的一份赵欣经手的销售合同，该合同显示有编号，一审法院考虑到亚科公司作为用人单位应保有编号连续的销售合同及其回款的完整财务数据，在亚科公司未提交其保有的销售合同及完整财务数据以证明赵欣销售额及回款额的情况下，认定应由亚科公司承担举证不能的后果；并综合本案查明的事实及双方陈述，采信赵欣的主张，判令亚科公司应支付赵欣2013年销售回款提成22048并无不妥，本院予以确认。亚科公司关于其不应支付赵欣2013年销售提成的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于未休年休假一节，亚科公司并未提交充分有效证据证明赵欣实际已休带薪年休假，故一审法院认定亚科公司应向赵欣支付未休年休假工资符合法律规定，本院予以确认。关于未休年休假工资金额的计算，因赵欣工龄已经超过10年，故其每年应享受10天带薪年休假。一审法院参考赵欣离职前12个月的工资发放情况，酌情确定其离职前一年不含加班费的月工资标准，并据此计算亚科公司应支付的未休年休假工资数额并无不当，依法应予维持。亚科公司关于赵欣已经享受年休假，不应支付其未休年休假工资，以及一审法院对此适用法律存在错误的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于报销费用一节，因亚科公司同意报销赵欣前往上海的机票费，本院不持异议，就其他费用，亚科公司虽上诉主张该费用与工作无关，但是其认可赵欣的工作需要出差，在青岛有赵欣负责的项目，亚科公司总部在上海，赵欣在职期间公司负责人曾让赵欣去上海核实相关情况。此外，赵欣在一审期间提交的支出申报表显示其已就相关报销事宜申请报销，亚科公司虽不予认可，但认可其有类似申报表。综合上述情况，一审法院认定对亚科公司应报销赵欣2013年4月和5月的差旅费具有相应的事实和法律依据，本院予以确认。亚科公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。
就亚科公司上诉主张一审法院举证责任分配错误，适用法律错误的上诉理由，亦缺乏充分证据佐证，本院亦不予采信。
综上，亚科公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由亚科排水科技（上海）有限公司负担10元（已交纳），赵欣负担10元（已交纳）；
二审案件受理费10元，由亚科排水科技（上海）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 王天水
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 付 哲