辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00041号
上诉人（原审原告）：夏铁成。
委托代理人：雷鹏飞，北京两高法律服务中心主任。
上诉人（原审被告）：湖北金瑞建筑工程有限公司。
法定代表人：金申方，该公司董事长。
委托代理人：孔为，辽宁衡锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：调兵山市济源置业发展有限公司。
法定代表人：杨景利，该公司总经理。
委托代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。
夏铁成诉调兵山市济源置业发展有限公司（简称济源公司）及湖北金瑞建筑工程有限公司（简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2013年10月22日作出（2012）铁民一初字第00020号民事判决。夏铁成及金瑞公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理完毕。
夏铁成向一审法院起诉称：要求济源公司给付建蓝湾城市公园住宅6#、7#楼房各种费用3，107，421元，金瑞公司负连带责任。因被告延付该工程款，二被告应按《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定应付利息：3，107，421×5．4厘×18个月＝应给付利息302，041．32元。3、金瑞公司应立即给付工程保证金10万，奖励10万元，并给付拖欠工程封顶后该款利息。
理由是：1、金瑞公司原辽宁分公司于2009年9月6日与济源公司签订了调兵山市蓝湾城市公园住宅小区建筑承包合同，双方约定了权利义务，之后，金瑞公司辽宁分公司又与原告于2009年9月18日签订了内部承包合同，合同约定原告为济公司建蓝湾城市公园住宅6#、7#楼房等条款。然后原告按照合同约定，组织人员开始为济源公司建蓝湾城市公园住宅6#、7#楼房开始施工，施工结束后，原告要求济源公司按约定结算，济源公司以种种理由，拒付工程款，因农民工要求原告给付工资，原告又多次到金瑞公司处请求协助解决问题。而该分公司已被金瑞公司于2011年5月份申请工商局注销，并要求出具法律文书以便告诉济源公司，遭拒绝无奈只好以实际施工人的身份，要求二被告给付工程款及金瑞公司返还保证金。2、济源公司施工建筑面积为7400平方米，（实际施工量）按合同约定每平方米1400元，共计10，360，000元；增加工程量，金额为846，263元；原告又为济源公司建车库30万元；三项共计11，506，263元。济源公司以材料抵工程款及拨现金共计折合人民币8，925，962元，其中金瑞公司以材料拨款的形式超出市场价格多计算材料费用共计247，120元。现济源公司尚欠原告（实际施工人）工程款310，721元。3、原告在为济源公司施工过程中，在铁岭市长兴荣建材有限公司进材料、竹模板、多层板，因济源公司不能及时给付货款，已被铁岭市银州区人民法院判决，给付该建材公司材料款并承担了违约金28万元。此案是济源公司不能按合同约定给付我工程款，造成了延付铁岭市长兴荣建材料有限公司货款所致，我已将货款及违约金、起诉费、执行等费用给付银州区人民法院，有判决、收据为证，该案是因济源公司拒付工程款所致，一切费用由济源公司承担。4、原告与金瑞公司签订合同后，曾交给原金瑞公司辽宁分公司10万元工程保证金，并约定该楼封顶后返还此款，而该楼房已封顶18个月已久，其未履行合同返还工程保证金之约定，属于违约，请求金瑞公司立即给付此款，并应承担该款利息。5、根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第17条规定，被告不履行合同约定按进度拨款的义务，造成一年零六个月尾工程款未付，应承担中国人民银行同类同期定期贷款利息：3，107，421×5．4厘×18个月＝应给付利息302，041．32元。综上所述，实际施工人在为济源公司施工结束后，济源公司以种种理由拒付工程款，给施工人造成巨大损失，同时尚有几十万农民工工资未付，给我造成了巨大精神压力，劳动监察部门也多次找原告，原告又找到金瑞公司给付工程款及工程保证金，而招拒绝，故要求金瑞公司承担连带责任，给付工程款及工程保证金，解决农民工工资问题。
济源公司答辩称：应依法判令驳回原告的诉讼请求。理由是：1、原告与济源公司无法律上的利害关系。济源公司无给付工程款义务。2、原告与金瑞公司签订承包合同，与金瑞公司有法律上的利害关系。3、济源公司已支付金瑞公司工程款。4、金瑞公司违反合同约定，至今未提供蓝湾城市公园任何资料，有违约行为，我方无任何违约行为，没有延期支付金瑞公司的工程款。
金瑞公司答辩称：1、请求法院驳回原告诉讼请求。理由是：1、因济源公司未给付我公司工程款，我公司已经诉讼，该案正在审理中。2、原告提到的10万元工程保证金，我公司并未收到，也不知道。谈不到返还并支付利息。
一审法院查明，2009年8月10日，济源公司与金瑞公司签订建设工程施工合同，由金瑞公司承包蓝湾城市公园的工程项目，合同对工期、质量标准、合同价款、质量保修等达成协议。约定开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2010年10月1日。质量保修期作出具体规定，土建工程为1年，屋面防水为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。2009年9月6日，济源公司与金瑞公司辽宁分公司（盖有公司合同专用章、法人印章、委托代理人叶广文签字）［注湖北金瑞建筑公司辽宁分公司已吊销］签订蓝湾城市公园住宅工程施工合同，合同约定6#、7#暂按1400元／㎡，付款15日内签订，阳台面积按实际计算面积，挑板按面积50%结算，按合同日期完成每楼奖励5万元。单体工程竣工验收后一月内付清工程款。并约定以前签订的合同即日废止。
2009年9月18日，原告与金瑞辽宁分公司（盖有公司合同专用章及叶广文签字）签订内部承包合同，合同约定原告承建蓝湾城市公园6#、7#楼房，承包人负责向公司交纳工程总价2．5%管理费（不包括各项税金）。
原告按合同约定施工，该工程已进行竣工验收合格，监理单位验收时间为2012年3月，综合验收备案管理部门验收时间为2012年5月30日，现原告要求被告给付工程款，遭到拒绝。
双方对施工建筑面积存在争议，济源公司认为应依据调兵山市房产测绘事务所提供的房产测绘报告，6号楼面积为3642．74平方米，7号楼面积为3545．48平方米。一审法院根据原告申请委托铁岭辽北工程造价咨询有限公司对施工面积作出鉴定，鉴定结论为蓝湾城市公园6号楼建筑面积为3725．08平方米，7号楼建筑面积为3549．42平方米，6、7号楼建筑面积合计7274．5平方米。
对增量部分双方也存在争议，原告对该工程的增量部分提供工程洽商记录（技术核定联系单），该联系单上有建设单位蓝湾城市公园工程管理项目部的盖章以及付贵成的签字，付贵成承认是其签字，但是在万般无奈情况下签的，同时付贵成对原告施工的7#楼一层卫生间进行变更的事实予以认可。一审法院根据原告申请委托辽宁天启工程造价咨询有限公司对其施工增量部分造价进行司法鉴定，鉴定结论为：调兵山市蓝湾城市公园小区6#、7#楼施工增量部分即工程洽商记录（技术核定联系单）所诉内容造价为：848，323．93元。
2012年12月5日，济源公司和金瑞辽宁分公司委托代理人叶广文进行结算签订帐目确认函，确认济源公司截止到2012年12月5日共给付金瑞公司工程款118，662，779.17元，济源公司和金瑞辽宁分公司结算，金瑞辽宁分公司和各个项目部结算，工程债权、债务与金瑞公司无任何关系。另查，该工程的管理人员和项目部都是叶广文找的人，济源公司拨款给叶广文后，叶广文再拨发给各项目部工程款和购销材料。双方对材料折抵工程款数额存在争议，济源公司提出叶广文出示的工程造价测算表，以材料折抵工程款数额为5，857，777．22元，一审法院根据原告申请委托铁岭陆丰合伙会计师事务所对被告以甲供材料抵工程款票据和甲供材料票据中超出市场价格数额进行审计，审计结论为被告应给付原告票据差额款为186，658．49元。
济源公司认可原告建车库工程价款为30万元，每平方米为1，400元，以及已付人工费3，564，461元，
在施工过程中，原告向铁岭市长兴荣建材有限公司、铁岭市银州区金铁建材经营部进材料，并签订租赁合同，银州区人民法院（2010）铁银执字第274-1号裁定提取金瑞辽宁分公司在济源公司有应收工程款600，430元。银州区人民法院作出（2010）铁银执字第677-1号执行裁定书，裁定提取被执行人金瑞辽宁分公司在济源公司应收工程款10，108元。
另查明，2009年6月26日，原告委托边兴瑞向金瑞辽宁分公司交保证金10万元，收款人为郭洪胜，郭洪胜是该公司的工作人员，金瑞辽宁分公司财务专用章，收据写明“调兵山工程两栋住宅主体封顶返回”。
一审法院认为，原告在未取得建筑施工企业资质的情况下与金瑞辽宁分公司签订内部承包合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。该建设施工合同虽无效，但该工程已验收合格，对外出售，原告要求按照合同约定支付工程价款，应予支持。现湖北金瑞辽宁分公司已吊销，不能进行经营活动，依据公司法第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故原告有权要求金瑞公司给付工程款。关于叶广文的代理行为是否有效一节，该工程的管理人员与各项目部都是叶广文找的人，包括原告也是叶广文与其签订的内部承包合同，对此金瑞公司未提出异议，且叶广文收到济源公司给付工程款后将工程款和材料又拨付给各项目部，对此金瑞公司也未提出异议，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。故叶广文的委托代理行为成立，为此叶广文作为金瑞辽宁公司的委托代理人签订的《蓝湾城市公园住宅工程施工合同书》、《内部承包合同》应确认有效。依据《蓝湾城市公园住宅工程施工合同书》，6#、7#属框架结构，工程造价为1400元／㎡，合同没有明确建筑面积以房产部门测绘面积为准，应以实际测量面积为准。即（7274．5平方米×1400元／㎡＝10，184，300元，双方认可车库总造价为30万元，依据辽宁天启工程造咨询事务所作出的工程造价鉴定结论，增项部分为848，323.93元，共计11，332，623.9元（10，184，300＋848，323．93＋300，000），再扣除管理费2．5%，工程款为11，049，308.3元。扣除已付工程款3，564，461元及材料折抵工程款数额为5，857，777.22元，增加票据差额款为186，658.49元，共1，813，728.6元。
关于原告主张在施工过程中，因被告不能及时给付工程款而导致银州区法院判决违约金一节，依据《中华人民共和国合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致损失扩大，不得就扩大损失要求赔偿。”原告应先行支付材料款，没有先行支付材料款而致损失扩大，无权要求被告赔偿违约金。故对于原告要求被告支付违约金一节，不予支持。
关于原告主张返还保证金一节，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第58规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失，企业法人应当承担民事责任。”因郭洪胜是金瑞辽宁分公司的工作人员，其以单位名义从事的经营活动，给他人造成的经济损失，应由单位承担民事责任。但该工程的质量保修期未满（屋面防水），故对该项诉讼请求不予支持。待质量保修期满可另行提起诉讼。
关于原告主张给付奖励10万元，因该奖励是二被告在《蓝湾城市公园住宅工程施工合同书》中的约定，金瑞公司因建设施工合同以济源公司为被告向一审法院提起诉讼，该案正在审理中，对于该项诉讼请求，原告可另行提起诉讼。
对于工程款的利息起算点一节，因蓝湾城市公园住宅工程施工合同书约定“单体工程竣工验收后一月内付清工程款”，综合部门验收时间为2012年5月30日，故利息起算点为2012年6月30日。
依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。”因济源公司欠付金瑞公司工程价款的证据不足，故对该项诉讼请求不予支持。判决：
一、金瑞公司于本判决生效之日起10日内给付夏铁成工程款1，813，728.6元。并支付从2012年6月30日起至给付之日止中国人民银行发布的同期同类贷款利息。二、驳回原告要求济源公司给付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，880元，由金瑞公司承担18，026元，由原告承担16，854元。鉴定费54，449.71元，由金瑞公司负担。
夏铁成的上诉请求及理由：1、撤销一审判决；2、原判决由金瑞公司承担民事责任，济源公司不承担民事责任，及认定欠工程款数额均存在重大错误及误差；3、我自购材价款407，920元，应从工程款中扣除并应返还给我；4、一审判决给付利息时间错误，应该从应给付工程款时开始计息；5、一审判决没有支持我主张的26.6万元违约金错误；6、一审判决认定10万元保证金及10万元奖金让我另诉错误；7、合同约定商混每立方米增加早强剂30元给我，判决未体现；8、三方未诉2.5%管理费，但一审却给予审理并扣除不妥；9、该案全部诉讼费用应由被上诉人承担。
金瑞公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在本案关键性问题的认定中存在重大错误，即认定济源公司将工程款支付给了叶广文，就代表金瑞公司收到了该笔款项，实际施工人没有得到工程款就应当由金瑞公司，这种认定是错误的。1、关于所谓的辽宁分公司负责人叶广文的身份认定错误。一审法院在被上诉人及叶广文提供不出任何证明叶广文是金瑞辽宁分公司员工身份的文件，例如用工合同、工资收入证明、养老保险交付证明等相关文件的情况下，仅凭被上诉人的口述就直接认定叶广文为金瑞辽宁分公司的负责人。在叶广文拿不出任何金瑞公司授权的情况下，认定叶广文有权代表金瑞公司对外签署确认函件及代表金瑞公司对外收取工程款，这明显事实不清，证据不足。而实际上，叶广文在本案中最多也就是个中间人，其代表济源公司向金瑞公司各个项目部发工程款，至于叶广文与济源公司的资金往来于金瑞公司无关。而一审法院却以金瑞公司没有拒绝从叶广文处领取工程款为由，就认定金瑞公司承认叶广文可以代表金瑞公司收取工程款，这种推论不合逻辑。本案的焦点在于：叶广文是否有权代表金瑞公司对外签署文件、收取工程款。而一审法院对于此关键问题并未详加核实，不顾金瑞公司的一再说明，仅凭当事人的口述就认定叶广文是金瑞辽宁分公司的负责人，有权代表金瑞公司对外签署协议、收取工程款、签署结算等等，这种认定方式存在重大错误。而一审判决就是以上述两个错误的认定为基础作出的，故结果也是错的。2、关于湖北省大悟县经侦支队的证明材料是复印件问题。因为该材料是公安部门收集的已经入公安卷，且案件还在侦查中，所以金瑞公司无法取得证据原件。况且对于该份证据，审理本案的同一合议庭也在审理金瑞公司的另一个与本案关联的案件，在那个案子中金瑞公司提供了盖有大悟县经侦确认章的复印件，庭审时金瑞公司恳请法庭对该份材料进行核实。如经核实即可确认济源公司提供的叶广文聘书等材料均系伪造。但从一审判决看，合议庭并未对该份证据认定核实，属于证据认定错误。
本院另查明，夏铁成曾自购材料407，920元，用于建筑蓝湾小区6#、7#楼，对此一审法院也予以确认。但鉴定报告将该款项计算在甲供材之中，故应从甲供材中扣除。甲供材料折抵工程款数额应为5，857，777.22元-407，920元＝5，449，857.22元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，夏铁成在未取得建筑施工企业资质的情况下与金瑞辽宁分公司签订内部承包合同，违反了相关法律、法规的规定，一审认定该合同无效是正确的。合同虽无效，但工程已施工完毕，且经验收合格，对外出售，夏铁成要求按照合同约定支付工程款，应予支持。因金瑞辽宁分公司已被吊销，故一审判决其开办单位金瑞公司承担给付工程款的责任是正确的。金瑞公司关于不应承担给付工程款责任的上诉理由，不能支持。同理，夏铁成要求济源公司也应承担给付工程款责任的上诉请求，也不能支持。关于夏铁成提出其自购材价款407，920元，应从工程款中扣除并应返还给他的上诉理由，经本院查明，夏铁成曾自购防水等材料用于蓝湾小区6#、7#楼，该事实已被一审法院认定，但该笔款项却被鉴定部门计算在甲供材中，故夏铁成的该上诉理由，应予支持。关于工程款利息的起算时间，因蓝湾城市公园住宅工程施工合同书约定“单体工程竣工验收后一月内付清工程款”，综合部门验收时间为2012年5月30日，故一审确定利息起算点为2012年6月30日是正确的。夏铁成关于一审确定的利息起算点事错误的上诉理由，不能支持。关于违约金问题，一审不支持夏铁成违约金的理由是正确的，夏铁成主张违约金的上诉理由，不能支持。关于10万元保证金应否返还问题。夏铁成与金瑞辽宁分公司的内部承包合同对保证金没有约定。但在对账时已预扣质量保证金103，635.08元，故夏铁成关于先前交纳的10万元是履约保证金的主张成立，应按约定返还。对夏铁成的该项请求，应予支持。关于10万元奖金问题。一审要求夏铁成另诉的理由成立。关于早强剂款应否给付问题。合同虽有约定，但没有使用早强剂的证据，故对夏铁成的该项请求不能支持。关于管理费问题，因合同有约定，故一审扣除正确。综上，金瑞公司给付工程款数额应调整为1，813，728.6元（一审判决数额）＋407，920元（自购材料款）＋100，000元（履约保证金）＝2，321，648.6元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）之规定，判决如下：
一、维持铁岭市中级人民法院（2012）铁民一初字第00020号民事判决第二项；
二、变更铁岭市中级人民法院（2012）铁民一初字第00020号民事判决第一项为：湖北金瑞建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付夏铁成工程款2，321，648.6元。并支付从2012年6月30日起至给付之日止中国人民银行发布的同期同类贷款利息；
三、驳回湖北金瑞建筑工程有限公司及夏铁成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费，51，416元，由湖北金瑞建筑工程有限公司承担34，880元，由夏铁成承担16，536元。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 张宝华
审判员 刘新忠
二〇一四年十一月六日
书记员 孙梦依