北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第3909号
上诉人（原审被告）彭小明，男，1981年11月10日出生。
委托代理人刘嘉明，北京上泽律师事务所律师。
上诉人冯兴军（原审被告），男，1985年2月16日出生。
委托代理人刘嘉明，北京上泽律师事务所律师。
被上诉人吴志平（原审原告），男，1967年10月3日出生。
委托代理人郭建萍，北京市开创律师事务所律师。
原审第三人庞子鑫，男，1985年12月21日出生。
上诉人彭小明、冯兴军因与被上诉人吴志平、原审第三人庞子鑫装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第10880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年1月，吴志平诉至原审法院称，2011年9月21日，我与彭小明、冯兴军达成口头协议，我为彭小明、冯兴军承包北京市朝阳区×路102-1号（以下称102号房屋）室内装修工程，工程款总计67.65万元，彭小明、冯兴军已付48万元，尚欠19.65万元，其中3.5万元质保金约定是2年之后支付，现在还差一年，但是质保金是彭小明、冯兴军和庞子鑫的约定，与我无关，故我要求彭小明、冯兴军现在就支付质保金。工程验收合格后户主已入住，我找彭小明、冯兴军要求结清工程余款，彭小明、冯兴军一直拖延支付。故起诉请求判令彭小明、冯兴军给付我剩余装修工程款19.65万元。
彭小明、冯兴军辩称，一、吴志平起诉彭小明、冯兴军主体不适格，吴志平应起诉庞子鑫。2011年9月21日，彭小明、冯兴军以北京中恒天龙建筑装饰有限公司（以下称天龙公司）名义承包了102号房屋装饰装修工程，工程建筑面积1000平方米，使用面积775平方米。此工程的发包人为庞子鑫，彭小明、冯兴军包工、包部分材料，发包人提供其余材料。工程约定期限110日（以实际工作日计算），开工日期2011年9月21日，竣工日期2011年12月31日。装修合同实际是彭小明、冯兴军履行的，与天龙公司无关。彭小明、冯兴军承接上述装修项目后即和吴志平约定由吴志平进行装修。二、吴志平在装修102号房屋过程中存在诸多质量问题，且拖延工期，发包人依此未支付装修尾款及增项款，吴志平要求彭小明、冯兴军向其支付部分装修款没有事实依据。彭小明、冯兴军在吴志平装修之初及装修过程中都已按双方的约定足额向吴志平支付了装修款，但吴志平在装修过程中存在部分墙体、顶面油漆开裂、空鼓，墙纸和踢脚与门框之间的缝隙未处理，开关与墙面有缝隙，隐蔽工程未处理好，卫生间角阀安装不到位等质量问题。存在质量的区域包括地下室储物间、楼梯间；一层客厅、厨房；二层老人房、客房；三层的会客厅及女主人书房。2012年8月10日，发包人验收时，别墅项目的电路工程、油漆、安装项目均存在不同程度的质量问题，未验收合格；其后又于2012年8月16日再次验收，但别墅的电路工程、油漆项目仍未检查合格。为此发包人的项目负责人庞子鑫于2012年8月27日、2012年9月12日就装修存在诸多质量问题及拖延工期问题向天龙公司项目负责人发送了工作联系单，通知如未按期修复质量问题将扣除装修项目剩余工程款及增项款。但直至今日，发包人仍以上述原因未向天龙公司项目负责人支付工程款尾款及增项款。正是因为吴志平装修不到位，在装修过程中出现诸多质量问题，且拖延工期，才导致发包人未支付装修款尾款及增项款，彭小明、冯兴军因此亦受到重大的经济损失。因而吴志平的诉讼请求不应得到法院支持。
庞子鑫述称，彭小明、冯兴军原来在华泰设计公司工作，我认识该公司领导，该公司安排彭小明给我做102号房屋的装修设计，设计完后彭小明、冯兴军说可以替我施工，我和彭小明、冯兴军商定了价钱70万元，然后我和彭小明、冯兴军签订了装修合同，彭小明、冯兴军提出以天龙公司的名义来签订合同。我一直都和彭小明、冯兴军个人联系，付钱付给彭小明。工程实际是吴志平施工的，在2012年11月竣工，现在还有遗留的问题。遗留的问题我在三方验收时和吴志平、彭小明、冯兴军都说过，后来有一些解决了，还有一些至今没解决，包括隐蔽工程的管线电路有一部分设计不合理，又没有按照图纸去施工，刷的墙墙皮上有鼓包，后来我自己贴了壁纸。我和彭小明、冯兴军签订合同的价格是70万元，三方确认的增项价格是15.65万元，我实际向彭小明、冯兴军付款64.5万元。因为工程存在质量问题，我和彭小明、冯兴军协商确认按64.5万元结算，不需要再付钱了。我和彭小明、冯兴军协商时吴志平没有参加。
原审法院经审理认为，彭小明、冯兴军借用天龙公司名义以70万元的总价从庞子鑫处承包了102号房屋装修工程，之后彭小明、冯兴军将该工程转包给吴志平。对于转包给吴志平的价格，因双方未签订书面协议，现彭小明、冯兴军称为50万元，吴志平称为52万元。双方各执一词，且均未能提交证据证明其主张。通过双方在庭审中的陈述，考虑到吴志平曾当庭发誓保证其陈述属实的情况，法院依据诚实信用原则和生活经验，可以形成内心确认，法院认定彭小明、冯兴军将诉争项目装修工程转包给吴志平的转包价格为52万元。对于已付款数额，吴志平在2011年9月30日收到彭小明、冯兴军转账支付的10万元工程款，但出具了12万元的收条，双方对于彭小明、冯兴军有没有向吴志平另行支付2万元现金一节存在争议。因彭小明、冯兴军持有收条，应由吴志平对彭小明、冯兴军未付款一节承担举证责任，吴志平未能举证。吴志平称其与彭小明商定按54万元结算同时其给彭小明2万元回扣，所以其在收到10万元的情况下出具了12万元的收条，彭小明对此不认可，称其另行向吴志平支付了2万元现金。即便吴志平所述属实，其与彭小明的约定亦未取得冯兴军的同意，不能变更彭小明、冯兴军与吴志平之间的合同约定，吴志平与彭小明之间可另行解决。吴志平要求按照54万元结算没有依据，法院不予支持。通过给予回扣增加合同价款的行为违背诚实信用原则，吴志平自愿出具金额为12万元的工程款收条，应自行承担相应后果。法院认定已付工程款数额为50万元。吴志平、彭小明、冯兴军与庞子鑫三方均确认该装修工程在合同之外的增项金额为15.65万元，彭小明、冯兴军与庞子鑫之间的结算与吴志平无关，彭小明、冯兴军应向吴志平支付增项工程价款15.65万元。彭小明、冯兴军已将庞子鑫自购的油漆款2.8万元支付给庞子鑫，该款项应酌情从彭小明、冯兴军欠付吴志平的工程款中扣除。对于扣除金额，考虑到庞子鑫所购油漆在全部油漆用量中的比例以及合同内和增项部分油漆用量比例现均已无法具体查清，法院依据公平原则，参照吴志平和彭小明、冯兴军之间合同总价与彭小明、冯兴军和庞子鑫之间合同总价的比例，依法确定为20800元。综上，彭小明、冯兴军应向吴志平支付的工程款数额为合同转包金额52万元和增项价款15.65万元，扣除彭小明、冯兴军已付款50万元和油漆款20800元后，彭小明、冯兴军还应支付155700元。对于彭小明、冯兴军所提工程质量一节，在吴志平提交的第二份《工程竣工验收单》上所列明的验收问题均属工程收尾事项，并无明显的工程质量问题，彭小明、冯兴军未能举证证明实际存在工程质量问题且吴志平存在拒绝维修的情况，其要求扣减工程款没有依据，法院不予采信。对于彭小明、冯兴军所提工期延误一节，彭小明、冯兴军未举证证明其与吴志平之间就此存在明确约定，且彭小明、冯兴军拖欠工程款的事实存在，其据此要求扣减工程款亦没有依据，法院不予采信。彭小明、冯兴军未能举证证明其与吴志平之间对于扣除质保金的金额和期限曾有明确约定，其要求扣除质保金的抗辩意见法院不予采信。原审法院于2013年12月判决：一、彭小明、冯兴军于判决生效后三日内向吴志平支付工程款十五万五千七百元；二、驳回吴志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，彭小明、冯兴军不服，上诉至本院称，原判就工期及增项款的认定与事实不符，吴志平在装修102号房屋过程中存在诸多质量问题，油漆款28000元应全额抵为工程款，原审法院酌定数额不妥，未施工项目统计价款22264.4元应予扣减，就质保金及期限吴志平同意我方与庞子鑫的约定，该质保金应予扣除，现请求撤销原判，依法改判驳回吴志平的原审诉求。吴志平同意原判。
经审理查明：2011年9月21日，庞子鑫（甲方）与天龙公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：甲方委托乙方对102号房屋进行装修，工程款70万元，工期110日，开工日期2011年9月21日，竣工日期2011年12月31日；按甲方指定墙面顶面漆购买（大师牌）；冯兴军为乙方委托代理人，乙方收款账户为彭小明名下银行账户。吴志平、彭小明、冯兴军和庞子鑫均认可该合同为彭小明、冯兴军挂靠借用天龙公司名义签订，该合同乙方权利义务均由彭小明、冯兴军享有和负担，与天龙公司无关。
彭小明、冯兴军将该装修工程转包给吴志平，双方未签订书面协议。对于转包给吴志平的工程款总金额，吴志平称为52万元，彭小明、冯兴军称为50万元。之后吴志平进场施工，彭小明、冯兴军和庞子鑫分别于2012年8月10日和2012年8月16日对装修工程进行了验收，该装修工程已交付庞子鑫使用。吴志平、彭小明、冯兴军与庞子鑫三方均确认该装修工程在合同之外的增项金额为15.65万元。
彭小明、冯兴军与庞子鑫均称双方之间已协商确定对于总工程款按照64.5万元结算，庞子鑫已向彭小明、冯兴军支付完毕。
对于彭小明、冯兴军已向吴志平支付的工程款金额，双方均认可彭小明、冯兴军以银行转账方式向吴志平支付了工程款48万元。彭小明、冯兴军称在银行转账之外还向吴志平支付了2万元现金，包括在吴志平于2011年9月30日出具的12万元收条之内，所以已付工程款总额是50万元。吴志平称，这2万元彭小明、冯兴军没有实际支付，因为其和彭小明曾商定工程总价款为54万元，但要从中给彭小明2万元回扣，所以在2011年9月30日彭小明向我转账支付10万元后，我给彭小明打了12万元的收条，那2万元彭小明没有实际支付，算做给他的回扣，现在如果彭小明、冯兴军把这2万元回扣也算成已付工程款，其则要求对工程总价款按照54万元计算。彭小明、冯兴军对此不认可，称转包给吴志平的总价款就是50万元，不存在回扣款一事，这2万元实际向吴志平支付了现金。
彭小明、冯兴军称，合同约定由乙方购买大师牌油漆，但施工过程中庞子鑫购买了2.8万元的油漆，彭小明、冯兴军把庞子鑫支付的这笔油漆款付给了庞子鑫。彭小明、冯兴军认为该2.8万元应当抵扣应支付给吴志平的工程款。庞子鑫认可其收到了彭小明、冯兴军支付的油漆款2.8万元。吴志平认可庞子鑫购买的油漆被用于了装修工程，但认为这些油漆的市场价仅需8千元，仅同意按照报价单的报价，再按照52万元和70万元的比例从工程款中扣除。
彭小明、冯兴军提交庞子鑫于2012年8月27日、2012年9月12日给彭小明、冯兴军发的《工作联系单》，证明吴志平的施工质量和工期存在问题。吴志平对《工作联系单》的真实性和证明目的均不认可。彭小明、冯兴军提交庞子鑫于2012年11月13日给彭小明、冯兴军发的《工作联系单》，证明吴志平的施工质量和工期存在问题。彭小明、冯兴军和庞子鑫称，在发送该份《工作联系单》后，双方协商确定按照已付工程款结算，庞子鑫不再主张《工作联系单》中提到的问题。吴志平称其在2012年12月收到了庞子鑫2012年11月13日给彭小明、冯兴军发的《工作联系单》，但《工作联系单》中所列的问题均不属实，其最后一次给庞子鑫维修是在2013年3月，那次维修时庞子鑫称其已与彭小明、冯兴军协商按照已付工程款数额结算，之后庞子鑫未再要求吴志平维修。庞子鑫称2012年8月之后其自行找人维修，在2012年11月入住时因空调漏水吴志平带工人来过一次，2013年3月其与彭小明、冯兴军协商按照已付工程款结算后未再要求吴志平维修。彭小明、冯兴军称，2012年9月后吴志平接到通知不去维修，必须给钱才去。
上述事实，有双方当事人提交的相关证据、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，彭小明、冯兴军借用天龙公司名义以70万元的总价从庞子鑫处承包了102号房屋装修工程后将该工程转包给吴志平。吴志平进场实施装修，彭小明、冯兴军应支付工程款，因双方未签订书面协议，现双方就工程价款各执一词，彭小明、冯兴军称为50万元，吴志平称为52万元，双方均未能提交充分证据证明各自主张的数额。原判在结合双方的庭审陈述情况，考虑到吴志平曾当庭发誓保证其陈述属实的情况，依诚实信用原则和生活经验的基础上，最终形成内心确信认定彭小明、冯兴军将诉争项目装修工程转包给吴志平的转包价格为52万元并无不妥，本院亦予以认定。
对于已付款数额，吴志平在2011年9月30日出具了12万元的收条，双方就其中2万元现金支付与否存在争议，应由欠条出具方吴志平对彭小明、冯兴军未付款承担举证责任，吴志平未能举证，本院对其主张不予认定。吴志平另称其与彭小明商定按54万元结算同时其给彭小明2万元回扣，故虽出具12万元收条但只收到10万元，彭小明对此不予认可，称其已另行向吴志平支付了争议的2万元现金。即便吴志平所述属实，其与彭小明的约定亦未取得冯兴军的同意，不能变更彭小明、冯兴军与吴志平之间的合同约定，吴志平与彭小明之间若为此发生争议可另行解决。吴志平要求按照54万元结算缺乏依据，本院不予支持。吴志平自愿出具金额为12万元的工程款收条，又未提供其他证据证明其所述主张，应自行承担相应后果。本院认定已付工程款数额为50万元。
吴志平、彭小明及冯兴军与庞子鑫三方均确认该装修工程在合同之外的增项金额为15.65万元，彭小明、冯兴军与庞子鑫之间的结算与吴志平无关，在彭小明、冯兴军与吴志平就合同外增项款不存在其他结算协议、亦未进行另行协商的情况下原审判令彭小明、冯兴军向吴志平支付增项工程价款15.65万元并无不当，本院予以维持。
彭小明、冯兴军已将庞子鑫自购的油漆款2.8万元支付给庞子鑫，该款项应酌情从彭小明、冯兴军欠付吴志平的工程款中扣除。对于扣除金额，考虑到庞子鑫所购油漆在全部油漆用量中的比例以及合同内和增项部分油漆用量比例现均已无法具体查清，原审法院依据公平原则，参照吴志平和彭小明、冯兴军之间合同总价与彭小明、冯兴军和庞子鑫之间合同总价的比例，确定为20800元并无不当，本院予以维持。
综上，彭小明、冯兴军尚欠吴志平工程款155700元。关于彭小明、冯兴军所提工程质量一节，吴志平提交的第二份《工程竣工验收单》上所列验收问题均属工程收尾事项，并无明显的工程质量问题，彭小明、冯兴军未能举证证明存在实际的工程质量问题且吴志平拒绝维修，尤其是在庞子鑫与彭小明、冯兴军就工程价款协商一致且付款后，未再要求吴志平维修，故彭小明、冯兴军要求扣减工程款没有依据，本院不予支持。就工期延误一节，彭小明、冯兴军未举证证明其与吴志平之间就施工工期存在明确约定，且彭小明、冯兴军拖欠工程款的事实存在，其据此要求扣减工程款亦没有依据，本院亦不予支持。彭小明、冯兴军未能举证证明其与吴志平之间对于扣除质保金额和期限曾有明确约定，亦未举证证明其二人与庞子鑫所约定的质保金与期限对吴志平亦有约束力，故对彭小明、冯兴军以此为由要求扣除质保金的抗辩意见本院不予采信。可见，彭小明、冯兴军的上诉请求均缺乏依据，本院均不予支持。
综上，原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2065元，由吴志平负担429元（已交纳），由彭小明、冯兴军负担1636元（于收到本判决后3日内交纳）。二审案件受理费4130元，由彭小明、冯兴军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 成
代理审判员 夏 莉
代理审判员 曾 彥
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 龚勇超