山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第731号
上诉人（原审原告）山东省长城广告有限公司，住所地济南市。
法定代表人王鲁地，董事长。
委托代理人张巍，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁市尼山小镇矿磁酒股份有限公司，住所地泗水县。
法定代表人张艳坤，经理。
委托代理人李乐、周妍，均系山东鲁邦律师事务所律师。
上诉人山东省长城广告有限公司（简称长城公司）因与被上诉人济宁市尼山小镇矿磁酒股份有限公司（简称尼山小镇公司）广告合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月21日，双方当事人签订《广告发布合同》一份。合同约定：尼山小镇公司委托长城公司发布户外广告牌6块，双方对广告牌安装的具体位置进行了明确约定。同时约定，广告画面内容由尼山小镇公司提供，长城公司负责合同期内每年1次广告画面的喷绘、安装及广告发布。广告画面的喷绘安装应由尼山小镇公司以文字形式通知长城公司，长城公司安装完成，尼山小镇公司验收后，尼山小镇公司足额支付广告发布费一周内完成。合同签订后尼山小镇公司应在3日内提供广告画面内容，否则广告发布时间按合同的规定开始计算。广告发布时间为：2012年12月1日-2016年11月30日止，共四年。广告发布费每年50万元，共计200万元。广告费的支付方式和时间：第一年广告费于2012年12月1日前支付30万元，于2013年6月1日前支付20万元。第二年广告费于2013年12月1日前支付30万元，于2014年6月1日前支付20万元。第三年广告费于2014年12月1日前支付30万元，于2015年6月1日前支付20万元。第四年广告费于2015年12月1日前支付30万元，于2016年6月1日前支付20万元。合同签订后，尼山小镇公司未按约向长城公司提供广告画面内容，也未向长城公司支付广告费。长城公司要求尼山小镇公司支付广告发布费，尼山小镇公司称长城公司的合同为非正常渠道取得，拒绝支付，双方发生纠纷，长城公司诉至法院。
原审法院认为，本案系户外广告承揽、发布合同纠纷。尼山小镇公司承认涉案合同上该公司的承办人系本公司的员工，涉案合同上的签章亦为尼山小镇公司印章。虽然尼山小镇公司辩称涉案合同系长城公司通过非法渠道取得，但未提供相关证据予以证实。原审法院认为长城公司与尼山小镇公司签订的户外广告发布合同，不违反相关法律规定，双方均应按照诚实信用的原则及合同的约定全面履行义务。尼山小镇公司应按照合同约定在合同签订后3日内向长城公司提供广告画面的内容以便合同顺利履行，但尼山小镇公司未按照涉案合同约定开展活动，并明确表示不会履行该合同，在此情况下，原审法院认为双方继续合作的基础已经丧失，日后合同的履行存在现实困难。现长城公司请求解除与尼山小镇公司签订的广告发布合同，理由正当，原审法院予以支持。对长城公司要求尼山小镇公司支付416666元广告费的诉讼请求，因本案中尼山小镇公司未按合同约定提供广告画面内容，涉案的广告发布合同并未实际履行，长城公司要求尼山小镇公司支付广告费的理由欠妥，原审法院不予支持。但尼山小镇公司无正当理由拒不履行与长城公司签订的广告发布合同约定的行为，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，在尼山小镇公司无故拒绝履行合同义务的情况下，应向长城公司承担赔偿可得利益的责任。关于可得利益的计算标准，原审法院认为以双方签订合同的第四条的约定，每年广告费50万元，计算到每天的广告费应为1369.86元（500000元÷365天）；因尼山小镇公司未按合同约定提供广告画面内容，广告发布时间以2012年12月1日起计算。2012年12月20日长城公司向法院提起诉讼，要求尼山小镇公司承担相应的责任，此行为说明长城公司开始采取措施弥补自己的损失，广告牌闲置的时间为2012年12月1日至2012年12月19日期间的19天，长城公司可得利益损失为：1369.86元/天×19天＝26027.34元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告山东省长城广告有限公司与被告济宁市尼山小镇矿磁酒股份有限公司于2012年11月21日签订的广告发布合同；二、被告济宁市尼山小镇矿磁酒股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告山东省长城广告有限公司可得利益损失26027.34元；三、驳回原告山东省长城广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7550元，由被告济宁市尼山小镇矿磁酒股份有限公司负担472元，由原告山东省长城广告有限公司负担7078元。
上诉人长城公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定合同有效，且认定尼山小镇公司无正当理由拒不履行广告发布合同约定义务已构成违约是正确的。二、原审法院按照每日1369.86元为标准计算的广告发布费正确，但就可得利益损失认定错误。原审法院以我公司起诉之日(即2012年12月20日)为广告牌闲置的终止之日，没有事实依据。虽然尼山小镇公司未支付广告发布费和广告画面，但双方签订的《广告发布合同》一直在履行过程中。1、本案的几个重要时间点。(1)2012年11月21日，双方签订《广告发布合同》，尼山小镇公司应于2012年12月1日向我公司支付广告发布费30万元。(2)2012年12月1日，广告发布时间开始计算，尼山小镇公司未支付广告发布费。(3)2012年12月20日，我公司向法院起诉，要求尼山小镇公司履行合同，支付广告发布费30万元。(4)2012年12月26日，尼山小镇公司提出管辖权异议，后不服原审提出上诉，导致2013年8月才开庭。(5)2013年8月5日，原审法院第一次开庭。尼山小镇公司代理人第一次提出不履行《广告发布合同》。(6)2013年9月22日，在得知尼山小镇公司不再履行合同后，我公司将原诉讼请求变更为解除合同。(7)2013年11月1日第二次开庭。2、根据双方签订的《广告发布合同》，涉案广告牌自2012年12月1日起至今一直由尼山小镇公司占有，故应支付广告发布费。(1)按照双方签订的《广告发布合同》第二条之约定，“本合同签订后尼山小镇公司应在3日内提供广告画面内容，否则广告发布时间按本合同规定开始计算。”根据此条约定，我公司与尼山小镇公司已在合同中明确约定如尼山小镇公司未能如期提供广告画面，则视为尼山小镇公司已经开始使用涉案广告牌，尼山小镇公司应当自2012年12月1日起按照合同约定支付广告发布费用。(2)关于双方解除合同的时间。双方签订的《广告发布合同》合法有效，此合同的解除必须具备一定条件且必须有解除行为。本案中，双方签订合同后，尼山小镇公司未按时支付广告发布费用，我公司只能向法院起诉主张权利，要求尼山小镇公司继续履行合同，交付广告发布画面，并支付广告发布费。尼山小镇公司直至2013年8月5日本案第一次开庭时才提出双方签订的合同系“骗签”合同，并表示不履行。之后，经原审法院释明本案不适宜继续履行后，我公司才于同年9月22日变更诉讼请求为要求与尼山小镇公司解除合同。而原审判决仅解除《广告发布合同》，却未明确此合同于何日解除。我公司认为，尼山小镇公司作为违约一方，并不具有法定或约定的合同解除权，且双方未就合同解除达成书面协议，故《广告发布合同》应在判决生效之日起解除，在合同解除前，尼山小镇公司应依约向我公司支付广告发布费。(3)原判按照我公司起诉之日认定为广告牌闲置期无依据。首先，按合同约定，自2012年12月1日起，已视为尼山小镇公司开始使用广告牌，不存在空置之说；其次，尼山小镇公司未按照合同支付广告发布费之后，我公司向原审法院提起了诉讼，但我公司起诉后，尼山小镇公司未向我公司支付过任何广告发布费，在双方仅仅签订合同不到一个月的时间内且双方并未解除合同，我公司也不可能将广告牌转租他人。我公司向法院提起诉讼与所谓广告牌闲置时间没有任何关系。原审法院对我公司的损失认定错误。请求：1、撤销原判，改判由尼山小镇公司向我公司支付416666元(暂计至2013年9月30日，并继续计算至本案判决生效之日止)；2、本案全部诉讼费用由尼山小镇公司承担。
被上诉人尼山小镇公司答辩称，1、对原审判决解除合同无异议，但对于解除时间我公司认为长城公司于2012年11月29日就已经在其网站公开对涉案广告牌进行了招标，实际上此行为已经明确表示了其不再继续履行涉案合同，而我公司在2012年12月1日接到其信函后也已经明确告知不会履行长城公司骗签的合同，我公司一直未提供所谓的广告画面，也是以实际行动向其表明不会履行骗签合同；2、关于可得利益损失的计算，我公司认为由于长城公司已于2012年11月29日主动对涉案广告进行了公开招标，故如有损失也应计算至2012年11月29日，但至此日我公司也未实际使用其广告位，且并未达到合同约定的支付广告费的条件，所以我公司无需支付广告发布费；3、长城公司的广告牌并未闲置，原审中已经有充分证据证实。
本院经审理认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，虽然尼山小镇公司不承认与长城公司签订了《广告发布合同》，但认可该合同的公章是其真实的，签订合同的人员是其公司职员，故能够认定双方当事人签订了《广告发布合同》并已生效，双方当事人均应依约全面履行自己的义务，但签订合同之后，尼山小镇公司并未按合同约定在签订合同后3日内向长城公司提供广告画面的内容，长城公司亦未为尼山小镇公司安装广告画面，该广告发布合同实际并未履行。长城公司诉至法院要求继续履行合同由尼山小镇公司支付广告费，诉讼期间变更诉讼请求为解除合同、尼山小镇公司支付其广告发布费416666元，对此原审法院认为长城公司请求解除与尼山小镇公司签订的广告发布合同，理由正当，原审法院予以支持。
关于长城公司要求尼山小镇公司支付416666元广告发布费的问题，根据双方签订的《广告发布合同》约定，尼山小镇公司提交广告画面后，由长城公司安装，经尼山小镇公司验收后，一周内由尼山小镇公司支付广告发布费。合同同时约定，签订本合同后尼山小镇公司在3日内提供广告画面内容，否则广告发布时间按本合同规定开始计算。因尼山小镇公司未按合同约定按时提交广告画面，长城公司亦未为尼山小镇公司安装广告画面，致使双方当事人签订的合同并未实际履行，长城公司要求支付广告发布费的理由欠当，原审不予支持正确，但因尼山小镇公司未提交广告画面属违约行为，理应承担违约责任，其违约损失的可得利益计算的时间应以广告发布时间2012年12月1日起计算至2012年12月20日长城公司向法院主张权利时止，长城公司上诉认为应以广告发布时间计算其损失没有法律依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7550元，由上诉人山东省长城广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一四年四月三日
书 记 员 张春环