河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）安中民二终字第1473号上诉人（原审原告）卜书只，男，汉族，农民，住安阳县。被上诉人（原审被告）安阳县磊口乡南山庄村委会。法定代表人牛新育，村委会负责人。原审第三人牛新育，男，汉族，农民，住安阳县。原审第三人赵安生，男，汉族，农民，住址同上。上诉人卜书只与被上诉人安阳县磊口乡南山庄村委会（以下简称南山庄村委会）、原审第三人牛新育、原审第三人赵安生建设工程合同纠纷一案，原审原告卜书只于2012年8月21日向河南省安阳县人民法院提起诉讼，请求判令南山庄村委会支付拖欠蓄水池款45300元、违约金3800元并负担诉讼费。原审法院于2012年12月31日作出（2012）安民初字第688号民事判决，卜书只不服，提出上诉，本院于2013年11月14日作出（2013）安中民三终字第203号民事裁定，撤销原判，发回重审，原审法院于2014年6月5作出（2014）安民初重字第00003号民事判决，卜书只不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人卜书只到庭参加诉讼，被上诉人南山庄村委会、原审第三人牛新育、赵安生经传票传唤，无正当理由而拒不到庭，本案现已审理终结。原审法院查明：2011年9月28日南山庄村委会进行工程招标时公示“南山庄村西头蓄水池工程范围与做法”，盖有南山庄村委会的公章，主要内容有：1、南山庄蓄水池位于村西头，长20米，宽10米，高3米，四壁与池底全部采用c20砼浇注，厚度一律为15厘米，支模浇注，顶部上方与外边宽40厘米，拆模后水泥抹光，素水泥一道，1：2水泥砂浆压实起光，表面平整光滑，无裂缝。2、池壁缺口部分用片石破灰泥补40厘米宽，东壁1.2—1米处设通长台阶一道，台阶往上设2米宽踏步至顶，每步高15厘米，面宽30厘米，底部南北分两个高度施工。3、工程包括清除杂草，四壁顺直和缺口处填土工程，引流渠从池西南角到水泥路边，内尽宽0.3米，高0.2米，澄泥池内尽1.2×0.8×0.7，全部c20砼浇注15厘米厚。4、工期一个月，施工时村委会负责进料款支付，一律是税票，工程完工一并付清总价，5000元押金待工程完工后一个月，工程经有关部门验收合格后退给本人。期间原告提供南山庄村委会会计赵安生书写的“南山庄村委蓄水池承包合同、结算条款”，主要内容有：1、水池长20米，宽10米，高3米，砼厚度均为15厘米，超出部分填石头补。2、清除垃圾及杂草，南半部清基砌石岸，石岸底部应清基池底部位，石岸宽50厘米。3、总工程价3.8万元，包工包料，机械费。4、料款和机械费模板费有承包人签字时付款，但村委根据实际付工费，最后从总价中扣除。5、水电费、机械、工具、材料有承包人看护村委会不负责任。另有“应提供水电方便”等文字为原告个人所加。6、工程完工后，扣留5千元保质金，其余款全部付清，验收后付清。另有“完工后1-3日为验收时间，超越5日（视）为验收，15日结清扣留保质金，超过20日加违约金2%7600元”为原告个人所加。7、引流渠、澄泥池、上顶部40厘米砼均在内。8、“多出面积”以具现有20米×10米×3米加底部面积平均价上加金额。无赵安生签名，有原告卜书只印章，赵安生称结算条款是我个人的一个工作记录，卜书只私自拿走，卜书只对此不认可。2011年10月12日原、被告签订“南山庄村蓄水池工程承包合同”，主要内容有：南山庄村一事一议工程经公开招标，现有卜居头村卜书只承包。南山庄村委会：以下简称甲方，承包人卜书只：以下简称乙方；为保证工程质量和工期，双方特定如下合同：1、本工程为蓄水池工程，四壁墙和池底全部水泥硬化，厚度统一为15公分，四壁顶部外压宽40公分。2、本工程包括清除杂物、缺口处砌石头，回填土，没有石岸处下挖基础至池底，石岸厚度40公分，回填土边砌石岸边回填夯实。3、四壁墙有坡度，下口窄上口宽，东边一米高处设一道通台，从北半部设2米宽踏步，步高15公分，步面宽30公分。4、工程总价按实际硬化面积计算，每平方米100元，包工包料砼标号为c20。5、材料为石子、石粉，最低用天河水泥。6、底面用平板振动器振动密实，表面水泥抹光。7、引流渠澄泥池都在本工程内，渠宽30公分，深20公分，澄泥池内尽70公分×80公分×60公分，砼浇注15公分，水泥抹光，北至池内，南至水泥路。8、由于原有池坑不规则，西墙、东墙都以原有石岸顺直。9、水电费由乙方负责支付，甲方负责水电接通和电表安装，所有材料、机械、工具由乙方看护，甲方不负责任。10、在施工中出现大小工伤事故全由乙方负责，甲方不负任何责任。11、池周围所占用土地和树林由甲方负责解决，乙方不负任何责任。12、付款方式：一切材料由乙方进料，甲方按所进料款价格付款，乙方进场后，甲方按每人每天10元生活费付款，但要从总价中扣除，工程完工后，除5000元保质金外其余款项全部付清，保质金待验收后全部付清。13、本工程砼量为素砼，为保证工程质量如需加钢筋时，其一切费用由甲方负责。如乙方进场施工后有阻工现象造成停工，停工损失由甲方负责。本工程自10月13日动工，11月13日工程全部完工。本合同自签字之日起生效。合同上有原告卜书只签字、南山庄村委会公章和村主任赵宪青签字。合同签订后，原告卜书只带人进场施工，因遭到阻挠而停工，具体损失原告未提供证据。2012年4月28日原告和第三人牛新育签订“南山庄村蓄水池承包合同”，南山庄村称甲方，承包人卜书只称乙方，主要内容有：1、工程结算，按原开挖每平米100元，包工包料结算。另有“长25米宽12米高3米”为原告个人所加。2、四壁低部水泥硬化，顶部上面40公分，包括清除杂物，开挖机械费。3、现双方协议变更池中加一道墙，长12米，宽37公分，高3米，包工包材料，每平米300元结算。4、池内剩下“空地”，作为补偿以上人工工资、机械、运料费。5、水电甲方提供，按上次合同执行甲方结算费用。另有“乙方进场施工后，有阻工现象造成停工损失甲方负责”为原告个人所加。6、池内完工由甲方支付机械费2%，四墙体完工，底部完工后，10日内付清。7、在施工中出现工伤事故由乙方自负。8、乙方保证质量，按国家施工标中要求。9、甲乙双方互相遵守合同，如有违约付款加10%违约金。另有“签字生效，2012年4月28日”为原告个人所加。合同上甲方由牛新育签名“牛新”并摁有手印，无南山庄村委会公章，乙方是卜书只签名和印章。原告于2012年4月27日重新施工，于5月3日完工。工程施工期间，原告卜书只从被告南山庄村委会取款17516元。经原审法院原审时现场勘验，原告卜书只实际所干的工程为：内径长为13.45米，宽为8.3米，高为2.22米，北墙、西墙高为2.22米，南墙高量3个点，分别为2.45米、2.4米、2.4米，平台宽量3个点，分别为2.92米、2.23米、3.02米，高量3个点，分别为0.6米、0.7米、0.92米，平台以上高量3个点，分别为1.21米、1.33米、1.31米，中间单墙长为10.04米，宽0.23米，四壁顶部外压宽为40公分，东边有7个台阶，台阶长为2.30米，高0.15米，宽0.3米，未施工空地部分现已用土填埋。按照合同约定计算，原告实际施工包括西墙、北墙、南墙、东墙、平台、底部、台阶总价为31355.45元。原审法院认为：原告卜书只通过招标方式承包了南山庄村的蓄水池工程，2011年10月12日原、被告签订“南山庄村蓄水池工程承包合同”，原告卜书只施工中因遭到阻挠而停工，给原告造成一定损失。2012年4月28日原告和第三人牛新育签订“南山庄村蓄水池承包合同”，合同虽然没有南山庄村委会公章，但是有南山庄村干部牛新育签字，牛新育的行为应认定为职务行为，且双方按照变更后的合同已经履行完毕，该合同应作为双方结算和处理纠纷的依据；按照合同约定计算，原告实际施工包括西墙、北墙、南墙、东墙、平台、底部、台阶总价为31355.45元，被告南山庄村委会已支付原告17516元，应支付剩余工程款为13839.45元，合同中约定如有违约付款加10%违约金，被告应支付原告逾期付款违约金1384元，合同中约定池内剩下空地作为补偿以上人工工资、机械、运料费，但双方对如何计算有异议，酌定为3000元，不再计算违约责任。原告提供的范围与做法，仅是一个招标文件，原告提供的赵安生所写结算条款均不是正式合同，不作为处理案件的依据。被告南山庄村委会辩称原告承包的蓄水池工程存在质量问题，应予以返工的请求，因被告未提起反诉，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安阳县磊口乡南山庄村委会支付原告卜书只工程款13839.45元。二、被告安阳县磊口乡南山庄村委会支付原告卜书只工程款3000元。三、被告安阳县磊口乡南山庄村委会支付原告卜书只违约金1384元。四、驳回原告卜书只的其他诉讼请求。上述一、二、三项于本判决生效后十日内执行完毕。案件受理费1028元，由原告卜书只负担647元，被告安阳县磊口乡南山庄村委会负担381元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。卜书只不服原审判决上诉称：蓄水池工程款应按照2012年4月28日其和牛新育签订“南山庄村蓄水池承包合同”结算，即按长25m、宽12m、高3m计算，每平方价款100元，再加上新增加的一道墙（长12m、高3m），工程款共计63725元，减去已支付的17516元，下欠46207元，池内剩下空地作为补偿上次损失人工机械料款，同时言明完工后，十日内结算，如违约加10%违约金，即违约金应是4620元，而原审认定只支付我工程款13839.45元、违约金1384元、池内剩余空地补偿费3000元与事实不符，基于以上理由请求依法改判，支持其诉讼请求。南山庄村委会、牛新育、赵安生未到庭答辩。二审查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：2011年10月12日卜书只和南山庄村委会签订“南山庄村蓄水池工程承包合同”，该合同约定工程总价按实际硬化面积计算，合同签订后，卜书只进场施工，后停工，2012年4月28日卜书只又和该村干部牛新育签订“南山庄村蓄水池承包合同”，该合同第一条约定“按原开挖每平方米100元，包工包料结算”，原审按照该合同约定的单价、卜书只的实际施工量、合同约定的违约责任认定南山庄村委会应支付剩余工程款13839.45元及违约金1384元，又按照合同约定酌情给予卜书只补偿款3000元，符合双方合同约定和本案事实。该合同第一条工程结算后半部分“长25米宽12米高3米”为卜书只个人所加，且与原审法院现场勘验测量的卜书只实际施工内容不符，故卜书只上诉称应按照“长25米宽12米高3米”计算工程款的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费647元，由上诉人卜书只负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐红伟审 判 员  丁伯顺代理审判员  苗 飞二〇一四年九月十二日书 记 员  申晓兰