安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镜民一初字第00084号
原告：郑文会，男，1956年6月7日出生。
委托代理人：宗寿林，男，住安徽省芜湖市芜湖县。
被告：杭州天和建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。
法定代表人：陆关林，董事长。
委托代理人：王卫，男，该公司项目经理，户籍地浙江省临海市。
原告郑文会诉被告杭州天和建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院一审判决后，原告郑文会不符一审判决上诉于芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。原告郑文会及其委托代理人宗寿林，被告杭州天和建设集团有限公司（以下简称天和公司）的委托代理人王卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑文会诉称：原告郑文会于2009年开始在被告天和公司工作，2011年5月7日原告在圣地雅歌工地上施工时被施工机械弄伤，入住芜湖市手足外科医院治疗44日，用去医疗费14155.10元，出院后，原告被被告安排看门一个月，但由于伤势未好，无法坚持，只能回家休养。2012年10月2日，原告至医院治疗换药时，医生要求重新治疗。原告伤情经鉴定为十级伤残。原告多次要求被告支付医疗费用均未果，原告故起诉至人民法院请求判令：被告赔偿原告各项费用共计人民币139000元。
原告郑文会为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、原告身份证，证明原告主体资格；
2、出院记录，证明原告受伤情况及治疗情况；
3、报警记录，证明原告因在被告处受伤，受伤后被告不肯为原告治疗，原告遂向赭麓派出所报警的事实；
4、司法鉴定意见书，证明原告伤情等级；
5、三期工程标识，证明工程开工时间及结束时间以及原告受伤时间在工期内。
被告天和公司辩称：原告提供的证据不能证明其与被告公司间存在劳务关系。原告诉称其在2009年就在工地工作，2011年受的伤，但被告实际开工时间是2010年，工程于2010年4份就结束了，故原告所述不是事实。原告提供了报警记录，对此被告存有疑问，如果原告在工地受伤其不可能不告知工地负责人，并且被告公司在工地上有专门负责安全事务的工作人员，而原告从未向公司提出过。原告诉称其受伤出院后又被安排看大门这种种情况均不符合常理。现原告也未能提交出院后一年内治疗的费用发票，不能证明其治疗情况。综上，只有在原告拿出证据足以证明其与被告公司存在劳务关系的前提下，被告公司才愿意承担相应的赔偿责任。
经审理查明：被告天和公司自2009年年末开始承建圣地雅歌小区楼房主体结构和装修工程。2010年4月，圣地雅歌三期工程开工建设，原告经人介绍到该工地做小工，主要从事拉水泥沙浆、砖瓦等瓦匠工作，劳务报酬在被告工地泥工班班长张青武处领取。2011年5月7日，原告在抬地平机时由于未将电源关闭致使左足受伤。事发次日，原告被送往芜湖手足外科医院住院治疗，入院诊断：左足背绞轧伤：左足背皮肤逆行撕脱、左足背A、N、肌腱断裂。2011年6月21日原告出院，共计住院44天，产生医疗费14155.1元，该费用亦由张青武支付。2012年11月12日，原告委托安徽阳光司法鉴定所对自身伤情进行伤残等及鉴定（工标）＋“三期”评定。2012年11月22日，安徽阳光司法鉴定所出具安徽司法鉴定所（2012）临鉴字第1113号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人郑文会“左足背皮肤逆行撕脱、左足背A、N、肌腱断裂”，评定伤残等级为十级；2、评定被鉴定人休息期90日、营养期60日、护理期60日。现双方因赔偿问题未达成一致意见，遂成讼。
另查明：在被告张贴于建筑工地围墙上的管理组织网络图中表明，张青武系被告泥工班班长。
上述事实，有原告提供的报警记录、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书及原、被告的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：从审理查明的事实来看，原告经人介绍到被告天和公司承建的圣地雅歌工地做小工，主要从事水泥沙浆的瓦工工作，其劳务报酬从张青武处领取，在其受伤后医疗费用也由张青武支付。在被告张贴于建筑工地围墙上的管理组织网络图中表明，张青武系被告泥工班班长，由此可见原告与被告天和公司之间存在劳务关系。对于被告主张其与张青武之间系劳务分包关系，未能向法庭提供证据证明，本院不予以采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但致原告受伤的原因系其在抬地坪机时未按操作要求拨除电源，其自身存在过错，对自身损害应当承担主要责任即60%的责任，被告天和公司对原告的损害承担次要责任即40%的责任。结合鉴定意见对原告休息期、营养期及护理期所作出的评定，本院确认原告的误工费计算时间为90天，营养费计算天数为60天，护理费计算天数为60天。原告从事建筑业，结合2013年安徽省建筑业平均工资标准及原告的主张，本院确认其各项损失如下：1、误工费9846元（90天×109.4元／天）；2、护理费，现原告主张4800元，不违反法律规定，本院予以支持；3、营养费1800元（60天×30元／天）；4、交通费300元；5、住院伙食补助费原告主张400元，不违反法律规定，本院予以支持；6、住宿费，原告未能提供证据证明，本院不予支持；7、后续治疗费，因原告并未实际发生，且无鉴定结论相支持，原告可待实际发生后另行主张；8、残疾赔偿金，结合原告伤残等级，本院确定为42048元（21024元／年×20年×10%）。原告与被告之间系劳务关系，故对原告主张一次性伤残金、一次性医疗金及一次性就业金本院不予以支持。综上，原告损失合计59194元。结合原、被告责任比例，被告天和公司应赔偿原告各项损失计23677.6元。综上，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告杭州天和建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑文会各项损失合计23677.6元；
二、驳回原告郑文会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3360元，由原告郑文会负担2771元，被告杭州天和建设集团负担589元（诉讼费原告已预交1000元，尚欠的1771元予本判决生效后十日内交至本院，被告负担的诉讼费部分于本判决生效后十日内交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 赵凌
审 判 员 何媛
人民陪审员 夏华
二〇一四年六月十三日
书 记 员 朱寅
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，不应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括因医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收主损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。