宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬北商初字第150号
原告：储敏。
委托代理人：杨培尔。
委托代理人：顾宁广。
被告：舒叶。
委托代理人：山曼。
委托代理人：童全康。
原告储敏为与被告舒叶委托理财合同纠纷一案，于2014年2月17日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案于2014年4月24日组织原、被告进行了证据交换并于6月18日公开开庭进行了审理。原告储敏及其委托代理人杨培尔、被告舒叶的委托代理人山曼到庭参加诉讼，证人陈某出庭陈述。在审理过程中，原、被告申请庭外和解，但未果。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告储敏起诉称：原、被告系朋友。在2008年，被告称有投资渠道且回报相当高，向原告提出借款并保证利息在二分以上。后在被告的再三要求下，原告通过姨夫王某、阿姨何某以及原告本人于2008年9月19日至2011年7月22日，陆续借款802.6万元给被告。在2008年8月第一次借款后到年底，被告并未按时支付原告利息，在2009年3月才支付了第一笔利息。后在原告的催要下，至2013年7月15日，被告陆续支付了原告利息268.5万元。2013年9月，双方因对账发生矛盾至宁波市公安局江东分局白鹤派出所（以下简称白鹤派出所）处理。后因被告既不对账又不还款，2013年10月21日，原告以被告诈骗为由向宁波市公安局江北分局文教派出所（以下简称文教派出所）报案，但未立案受理。现原告为维护自己的合法权益，特起诉至法院，请求判令：被告立即返还借款本金802.6万元。因被告认为原告系委托其对外投资，故原告就此提出备位之诉，请求法院判令：被告归还款项802.6万元以及赔偿各笔款项自给付被告之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。
被告舒叶未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：首先，原、被告之间不存在借贷合意，双方之间的法律关系非民间借贷；第二，原、被告之间真实的法律关系最初为保管关系、后转化为原告委托被告对外投资的法律关系，其中一部分款项为委托张某进行炒股，另外的款项投入到嘉兴建材陶瓷市场意象橱柜经营部（以下简称意象橱柜经营部）以及其他实体（如被告在宁波市解放南路西河街及小梁街经营的本色童年及与本色童年相关的儿童皮具皮包专卖店），对外投资的款项是不需要被告返还的，况且被告已将投资的所有款项返还给了原告，具体金额现已无法记清。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。
经审理，本案事实的争议焦点：一、原告汇入被告账户的款项是被告舒叶向原告借款用于投资还是原告委托被告将上述款项对外投资？二、被告舒叶已返还给原告的款项金额为多少。
（一）原告汇入被告账户的款项是被告舒叶向原告借款用于投资还是原告委托被告将上述款项对外投资？
原告认为，首先，本案款项是被告称有投资渠道需要钱而向原告所借。其次，被告就涉案借款已经支付了利息。在借款后，虽然被告支付利息不及时，但被告已经按照自己计算的金额支付了给原告。在庭审中，原告又陈述，被告称原告的借款金额最好以1000万元为单位，月利率为二至四分，半年支付一次，故原告陆续将款项借款给被告，实际中，被告可能未按期支付利息，但已支付的利息金额是按二分计算的，截止2013年7月15日，被告共计已经支付了利息268.5万元。同时，在原、被告的通话录音中，被告也明确支付原告利息。
原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
1.银行汇款单证四十份、情况说明二份以及银行历史交易清单二份，用以证明原告曾委托姨夫王某、阿姨何某以及通过自己账户向被告账户汇入802.6万元以及被告曾于2009年3月6日、2013年7月2日、7月15日分别支付给原告利息8万元、4万元和1万元的事实；
2.中国移动公司通话记录单、录音光盘以及录音文字整理材料各一份，用以证明原告多次联系被告对账、还款，被告曾答应先支付利息以及希望以房产抵押贷款后还款的事实；其中被告陈述“钱肯定要还，是不是小数目，那现在还不了怎么办”、“我现在没钱，你让我怎么还给你啊？”、“我没有用过她一分钱……你要我写借条，我绝对不会收你（钱）的”、“一有钱我会给你”、“所以说她在投资，都一起亏掉了，我没有借过她钱……她毕竟是我多年的朋友，我下星期一定尽量”、“我凭我良心会给你的……我好好的钱拿过来，会不给你……我反正已经跟你说过了，反正钱一有马上就给你……”、“而且她利息拿了那么多”，以及被告无异议的原告关于“而且当时你就说过，你这点钱，就算没有了，你也会赔我的”和2013年6月21日被告在通话中陈述“300万嘛，那我留50万嘛，要不给你250万元……”（注：上述通话中的你和她均指原告）；
3.原告申请本院向白鹤派出所调取的双方因对账发生矛盾的情况记录以及原告因本案曾向文教派出所报案所作的询问笔录的申请书一份，用以证明原、被告因对账发生纠纷以及原告曾就涉案纠纷向公安机关报案的事实；
4.原告制作的借款给被告及被告支付利息、被告收到原告的出借款项后的资金流向明细共三份、被告收到原告出借款项后的资金流向银行流水单、取款、存款单据以及文教派出所制作的被告上述款项的去向明细各一组以及被告与张洁离婚证明、离婚协议复印件各一份，用以证明被告先后向原告借款802.6万元以及被告收到借款后将全部款项分别转账给被告亲戚朋友以及部分自取的事实；
5.原告申请法院调取白鹤派出所向原、被告双方所作的笔录二份、文教派出所在同一时间段对原告所作的笔录三份以及文教派出所出具的情况说明一份，用以证明被告向原告借款后，仅支付部分利息而不肯与原告对账，原告遂向派出所报案的事实。在文教派出所的三份笔录中，原告在其中一份笔录中称其被被告骗去五、六百万元，自2008年开始被告提出向其借钱，并要求原告不要管钱去了哪里，投资好了会给原告利息的，还对原告说这点钱对被告来说没有什么，被告都会负责的……；其中一份笔录，原告陈述称，其被被告骗去五、六百万元，从2008年开始被告向原告借钱，用于被告与人家合资开的公司，具体经营项目没有告诉原告，原、被告之间口头上有投资协议的，由原告出资，被告经营，给原告回报，但没有签过正式的合同文书……；另外还有一份笔录中原告称被被告骗取八百万元钱，因被告与他人合资开公司需要所借，期间付了一些利息，被告付其利息就是其出资投入，由被告经营，给原告回报，但没有签过正式的合同文书……。
被告认为，其从未向原告借款，双方之间是原告委托被告对外投资的法律关系，其返还给原告的款项都是投资收回的款项。这可从被告拒绝向原告出具借条或欠条的通话录音以及原告在公安机关报案时陈述与被告存在口头委托被告对外投资关系等内容得到印证。
被告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
1.股东协议书、营业执照、个人经营亏损情况（均为复印件）各一份以及证券账户银证转账清单一组，用以证明被告将原告所汇的部分款项已代原告投资至意象橱柜经营部以及委托张某炒股的事实；
2.证人陈某证言，用以证明被告未向原告借款以及被告与其合作经营的事实。
经被告申请，本院依法准许证人陈某到庭陈述。证人陈某称，被告从未向别人借款，仅帮助别人赚钱，被告曾与其合作经营意象橱柜经营部并投入款项150万元，但是该投资亏损，被告还与其合作经营其他工程项目，另其在与原、被告吃饭时听说过原告将款项交付被告理财等。
经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5（除原告自制表格外）的形式真实性无异议，但不认可原告提供上述证据拟证明的内容。原告对被告提供的证据1中仅提供了复印件的证据材料的三性均不予认可，同时认为，从营业执照来看，意象橱柜经营部的经营者为张某某，非原告与证人陈伟，因此对原告将款项投入该经营部的说法不予确认；对被告提供的证据1中的证券账户银证转账清单的形式真实性无异议，但与本案无关，因被告从未向其提及过将款项交于张某炒股。
对证人陈某证言，原告对其真实性有异议，认为被告是否向原告借款应依证据认定；被告对证人陈某证言真实性无异议。
本院认为，因被告对原告提供的证据1、2、3、4、5（除原告自制表格外）的形式真实性无异议，故，本院对上述证据（除原告自制表格外）的形式真实性应予以确认。对被告提供的证据1中仅有复印件的证据材料的真实性不予确认，对被告提供的其他证据，因无其他证据佐证，故本院对被告拟证明的内容不予确认。对证人陈某证言来说，其陈述关于被告是否向原告借款运用“被告不会向他人借款、仅会帮人赚钱”等词语，具有主观臆断性，对被告是否向原告借款需结合本案其他证据认定。
本院认为，从上述证据的认证情况以及原、被告庭审陈述来看，原、被告之间关于款项性质的最初合意为原告将款项交付被告对外理财，因此原、被告之间的法律关系是委托理财法律关系。理由如下：
首先，从原告的诉状陈述来看，被告保证月利率在二分以上。一般来说，如果是借款的话，原、被告之间关于借款利率约定应该是明确的，而相反，在委托理财关系中，受托方有可能承诺回报在一定利率基础上。
其次，从原告对借款以及利息的陈述来看，存在矛盾之处。第一，原告在诉状中陈述2008年9月第一次借款后，年底被告并未按时支付利息，而庭审中，原告陈述利息半年一付，但实际来看，被告支付原告款项的时间并非严格按照半年一付来执行，反而在2010年10月30日支付60万元、在2011年1月10日支付20万元、2月10日支付50万元、3月7日支付25万元等大额款项；第二，原告在诉状中陈述被告向其陆续借款的说法，与庭审中陈述的被告向原告借款、要求以1000万元为单位、因此不断向被告汇款的说法不一致，上述说法也与录音中被告陈述的其最开始仅要求原告汇款50万或100万元以及要求原告不要再向其汇款的陈述不一致。
再次，从原告在文教派出所报案时，曾提到“原、被告之间口头上有投资协议的，由原告出资，被告经营，给原告回报，但没有签过正式的合同文书”以及“因被告与他人合资开公司需要所借，期间付了一些利息，被告付其利息就是其出资投入，由被告经营，给原告回报，但没有签过正式的合同文书”等，虽然文教派出所就同时存在不同内容的笔录作了说明
--系原告对自己陈述进行的修改，但这些笔录均是由原告签名确认，说明原告曾承认与被告存在口头委托对外理财的事实。
最后，从双方之间的录音材料来看，被告关于“我没有用过她一分钱……你要我写借条，我绝对不会收你（钱）的”、“所以说她在投资，都一起亏掉了，我没有借过她钱……她毕竟是我多年的朋友，我下星期一定尽量”等陈述来看，原告方对被告对外理财也知情的。
（二）被告舒叶已返还给原告的款项金额为多少。
原告认为，被告向其支付了利息268.5万元。
原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
6.原告借款给被告以及被告支付原告利息的清单一份，用以证明被告先后支付原告利息268.5万元的事实。
被告认为，其返还给原告的款项远不止原告自认的款项，所有应该返还的款项均已经返还给原告了，但具体数额受举证能力的限制，故申请法院调取原告及原告曾委托汇款的原告姨夫王某、阿姨何某的银行账户在2009年1月至2013年12月的款项进出。
被告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
3.被告自制清单、中国银行存款凭条、存款回单、汇兑支付来往凭证、跨行通存通兑单笔交易查询明细详单各一份、中国工商银行个人业务凭证二份以及交易明细五份，用以证明被告支付原告方款项合计为488万元（部分已包含在原告自认的268.5万元中，另包括支付给原告指定的胡某账户106万元以及余某账户130万元），其中在2011年7月21日、2012年3月2日分别汇至原告账户30万元和3万元未包含在原告自认的款项中的事实。后在庭审中，被告撤回关于胡某账户款项系归还原告的说法，即认为归还了原告款项共计为382万元。
经质证，原告对被告提供的还款明细，除支付至胡某账户106万元以及余某户130万元不予确认外（其余款项219万元包含在原告自认的款项中），对其他款项（包括2011年7月21日收到30万元和2012年3月2日汇至原告账户的3万元）均无异议，但认为2012年3月2日汇至原告账户的3万元与原告自认的于2012年3月3日收到的3万元系同一笔，因此原告承认共计收到的被告支付的款项合计为298.5万元。
本院认为，结合双方的质证，因被告未能举证被告支付给余某的款项系归还原告款项，故，本院确认被告已支付给原告的款项为298.5万元。
本案根据原、被告陈述以及本院对争议焦点的分析情况，本院认定事实如下：
原、被告系自大学时认识十多年的朋友。被告称有投资渠道，将会给原告回报，故原告自2008年9月至2011年7月，通过自己或他人汇入被告账户802.6万元（具体如下：2008年9月19日30万元、2009年1月3日70万元、2009年2月5日20万元、2009年3月4日60万元、2009年3月31日10万元、2009年4月29日13万元、2009年5月8日14.6万元、2009年7月29日100万元、2009年8月4日分二次共50万元、2009年9月4日50万元、2010年1月12日10万元、2010年2月11日35万元、2010年4月8日100万元、2010年5月6日23万元、2010年7月3日32万元、2010年7月6日5万元、2010年9月4日100万元、2011年3月28日50万元、2011年7月22日30万元）。上述款项，后由被告舒叶分别转账给被告亲戚朋友清以及部分自取。
后在2009年3月至2013年7月，被告陆续将回报款项298.5万元（具体如下：2009年3月6日8万元、2009年12月27日5万元、2010年3月5日13万元、2010年7月2日40万元、2010年7月6日10万元、2010年7月14日10万元、2010年9月5日8万元、2010年10月30日60万元、2011年1月10日20万元、2011年2月10日50万元、2011年3月7日25万元、2011年5月3日8.5万元、2011年7月21日30万元、2011年12月8日2万元、2011年12月20日1万元、2012年3月2日3万元、2013年7月2日4万元、2013年7月15日1万元）返还给原告，后因投资款项无法收回，被告未能向原告继续支付回报。
另，在2012年4月12日、2013年6月21日、2013年7月2日、2013年8月21日，原告曾以电话方式向被告催讨，被告承认其会向原告返还相关款项。
2013年9月，原告与被告因对账发生纠纷至白鹤派出所处理。
2013年10月21日，原告以被告欺骗其对外投资而诈骗了原告“八百万余元”和以借款投资为由诈骗原告“五、六百万元”为由，向文教派出所报案，原告在文教派出所共有三次陈述中曾有两次提到原、被告之间存在原告口头委托被告对外投资的事实。
后因被告既不与原告对账，也未归还原告款项而致本讼。
本院认为：虽然原告以民间借贷法律关系为主诉请求起诉被告，要求被告归还相应款项，但从本案认定的证据和查明的事实来看，原、被告之间是存在原告将款项交付被告对外投资的委托理财法律关系。从被告陈述的“钱肯定要还”、“你这点钱，就算没有了，也会赔的”等陈述来看，被告实际承诺了在回报没有或者亏损时，愿意将投资款项返还给原告，因此原、被告之间存在含有关于保证本金不受损失即保本型保底条款的委托理财合同关系。因保底条款有悖《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》关于无过错的受托人不承担赔偿责任的基本原理、违背民法关于民事权利义务对等的公平原则以及违反风险与利益共存的基本经济规律，因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。根据本案查明的事实，被告既无法举证证明又不能说清其理财的具体项目、盈亏情况，受托人应当将委托资产本金返还于委托人，原先已支付的收益均应先冲抵本金，并赔偿原告相应损失，在本案中，本院参照中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率酌定按年利率3.5%计算相应损失。故本案中被告应返还原告的理财本金为504.1万元以及赔偿原告自各笔款项汇至被告账户后按年3.5%为标准计算的相应损失，对原告诉请被告支付的超出上述款项之外的金额，本院依法予以驳回。对被告认为其已经将款项返还给原告的辩解，与2013年6月21日原、被告电话联系时被告曾称先给原告250万元的陈述不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告舒叶应于本判决生效后十日内返还原告储敏理财本金5041000元并赔偿相应利息损失（暂计算至2014年6月18日止为913344.75元，2014年6月19日起至本判决确定的履行之日止以5041000元为基数，按年利率3.5%计算）；
二、驳回原告储敏其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67982元，由原告储敏负担14502元，由被告舒叶负担53480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审原号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈建贞
人民陪审员 赵雪芬
人民陪审员 施晓鸿
人民陪审员 李 萍
人民陪审员 程天兴
二〇一四年七月二十二日
代书 记员 陈 丹