山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）晋民申260号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：襄汾县南贾镇大柴村村民委员会。住所地襄汾县南贾镇大柴村。法定代表人：柴风毅，该村村委主任。被申请人（一审原告，二审上诉人）：刘金铎，男，汉族，1956年8月8日生，襄汾县村民。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘随安，男，汉族，1963年8月27日生，襄汾县村民。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：陈秋云，女，汉族，1963年6月20日生，襄汾县村民，住址同上，系刘随安之妻。再审申请人襄汾县南贾镇大柴村村民委员会（下简称大柴村委会）因与被申请人刘金铎、刘随安及陈秋云财产损害赔偿纠纷一案，不服临汾市中级人民法院（2016）晋10民终1864号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。再审申请人大柴村委会申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定”刘金铎房屋受损”缺乏证据证明。涉案房屋是违法建筑。刘金铎没有涉案房屋的产权凭证，涉案院落北房为1998年所建，南房为2013年所建，都没有宅基地使用证。其持有的是己拆除的1972年老房宅基地使用证，该证显示老房南北长度为29.1米，涉案南房在29.1米外，经实测涉案房屋院落南北长度为36.6米。根据我国物权法第六条、第七条、第九条及第十七条规定，不动产物权未经登记，不发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。刘金铎不享有涉案房屋的物权。2、原判决认定”涉诉供水管道属大柴村委会所有”缺乏证据证明。为方便村民用水，在水利部门支持下，再审申请人组织村民安装自来水管，并不代表自来水管的所有权、管理权就归再审申请人所有。根据”谁投资、谁所有、谁受益、谁负担”原则，村民各自出钱、出工、受益。涉案漏水管属于支水管，刘随安、陈秋云是其所有权人，也是其受益人及管理人。3、涉案房屋在刘随安水管破裂前是否完好缺乏证据证明。没有证据证明刘随安水管破裂前涉案房屋完好。4、涉案房屋裂缝与水管破裂漏水因果关系证据不足。原判决认定”2014年10月发现房屋墙体出现裂缝......发现被告刘随安、陈秋云家的上水管道接口处破裂”缺乏证据证明。刘金铎起诉称刘随安水管是2014年10月27日破裂，鉴定意见称刘金铎2014年农历8月24日（阳历9月17日）发现房屋裂缝，2014年农历9月9日（阳历10月2日）发现刘随安水管破裂。水管破裂与涉案房屋裂缝哪个在先，缺乏证据。5、原判决认定”刘金铎房屋受损，经山西省襄汾司法鉴定中心鉴定，系因上水管道漏水造成”缺乏证据证明。山西省襄汾司法鉴定中心晋襄司鉴[2015]工鉴字第15号司法鉴定意见书违法无效，没有证明力。表现在：（一）不具备真实性。（1）其认定涉案房屋属于刘金铎错误。刘金铎不享有涉案房屋的物权。（2）其是在没有技术资料情况下所做�定。（3）没有考虑地基原始情况（有地道和贮青窖），地势低洼，无排水管道；也没有考虑2013年及2014年降雨量大及地基的自然沉降等因素，结论明显依据不足。（4）其依据的询问记录及勘验记录未附。（5）其所附单位工程预（结）算表来源不明，没有编制人及审核人签字。（6）依据山西省2011定额，工程造价首先应查明工程是总承包还是专业承包，或者是劳务分包，其基本事实未查明。即使是对涉案房屋进行重建才几万元，何况鉴定结论是修复价值，鉴定为12余万元，结论明显依据不足。（二）不具备合法性。（1）其所附四个鉴定人都不具备工程造价司法鉴定资格。鉴定人杜俊杰与张莉的执业类别是涉案物品价格鉴定，不是工程造价鉴定。（2）鉴定程序违法。其委托鉴定材料没有技术资料，不具备鉴定条件。鉴定时没有开挖漏水点，连水管都没有见到。粗暴得�上水管漏水导致房屋裂缝的结论，极不负责。（3）没有使用科学技术手段。其没有关于科学技术手段的说明，更看不到任何科学技术手段的运用，实际是凭肉眼观看和拉尺子鉴定。（三）不具备关联性。其所附平面图与涉案房屋方位不符，其描述的房屋没有北房，不具有同一性。同时，本案原判决认定事实也存在诸多问题：（一）原判决认定涉案房屋裂缝原因不清，其原因有：（1）刘随安一审提供的证人证实其地基原有地道和贮青窖，原始情况不好；（2）施工队伍无资质，地基不牢固，也没有技术资料；（3）其地势低洼，没有排水管道（有现场照片为证）；（4）2013年及2014年降雨量大（有襄汾县气象局证明为证）；（5）其离水管距离过近，仅为1.4米，违反3米内严禁建房的规定；（6）地基自然沉降。同时，不排除其施工时采用大型打夯机等施工，造成刘随安水�受损漏水等因素。（二）原判决认定再审申请人”未提供足以反驳该鉴定意见书的相反证据......拒绝交纳鉴定人员因出庭支出的费用，鉴定人员不予出庭，对......鉴定意见书本院子以采纳”错误。一审中再审申请人提交了襄汾县气象局降水情况证明、涉案房屋地势低洼照片、柴青云等证明刘金铎建房使用挖掘机对水管管道造成损失，其地基处理有问题，刘随安一审提供的其院里以前有地道的证人证言等大量证据，足以反驳鉴定意见书，证明房屋裂缝是多种原因造成。鉴定意见书所附鉴定人员证件，足以证明四个鉴定人都不具备工程造价司法鉴定资格。鉴定人出庭作证是其法定义务，依据山西省司法厅晋价服字[2007]267号文件《关于我省司法鉴定临时收费标准及有关问题的通知》第五条，出庭作证费应由委托人刘金铎承担。何况再审申请人在庭前即按法庭�求将400元送到法院，其让把钱直接给鉴定人，当要求鉴定人出示收费依据及票据时，鉴定人拒不出示，扬长而去。法庭责令鉴定人出具书面质询意见，再审申请人至今也没有见到，没有开庭质证就下判。（三）原审庭审中，当事人各方都提交了大量证据，原判决却没有体现，更没有当事人的质证意见。（四）原判决认定《大柴村全体党员、全体群众代表大会会议记录》对2014年房屋损坏不具约束力错误。该记录是大柴村全体党员群众代表对”2007年安装自来水情况进行证实，用户支管道由用户自己负责，自己管理，故障问题费用全部由自己承担”规定的进一步公认，依法具有约束力。事实上，全村上千村民的支管道漏水都是自行负责。二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。�判决定案的核心证据是[2015]工鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴于其违法无效，鉴定人据不出庭，为查明事实，二审中，再审申请人提出重新鉴定申请，但二审法院不予理睬，径直下判。三、原判决适用法律确有错误。1、原判决适用的《山西省农村饮水安全工程运行管理办法》只是水利厅文件，不是法律，无权对物的归属进行确权；参照《山西省城市供水和节约用水条例》定案，适用对象错误。该条例仅适用于城市，不适用于本案。2、本案中，鉴定人拒不出庭作证，法院直接采纳违法的鉴定意见书没有法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。没有任何法律规定，我方应当支付鉴定人的差旅费，更没有规定鉴定人未收到对方当事人�旅费就可以不出庭。当事人对鉴定意见有异议，鉴定人不出庭，法院直接采纳鉴定意见书，荒唐之致。3、原判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，认定司法鉴定意见书的证明力大于再审申请人提供的证据，适用法律错误。我方提供的《大柴村全体党员、全体群众代表大会会议记录》及襄汾县气象局降水情况证明属于基层组织及国家机关证明，其证明力远大于既非国家机关又非社会团体的山西省襄汾司法鉴定中心出具的违法鉴定意见书。4、原判决认定”关于涉诉房屋是否违章建筑，属于行政部门管理范畴，本案不予处理。”没有法律依据。涉案房屋是违章建筑，刘金铎不享有物权，依法应驳回其起诉，或者移交行政部门处理。原判决对违法建筑，进行司法保护，是执法犯法。另外，二审法院一人代替合议庭开庭，本应由合议庭开庭，但开庭时却只有周峰一人。本案二审中，再审申请人提交了9组证据，充分证实本案依法应驳回刘金铎的起诉，但二审判决却没有体现，错误认定”未提供充分证据予以证明”，照抄一审判决，没有履行二审义务。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、五项及六项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。请求：1、撤销临汾市中级人民法院（2016）晋10民终1864号民事判决；2、撤销襄汾县人民法院（2016）晋1023民初470号民事判决：3、依法驳回被申请人刘金铎的起诉。本院经审查认为，根据再审申请人的主要申请理由，归纳下列焦点；一、山西省襄汾司法鉴定中心晋襄司鉴[2015]工鉴字第15号司法鉴定意见书能否采用？二、二审适用法律是否错误？分述如下：一、山西省襄汾司法鉴定中心晋襄司鉴[2015]工鉴字第15号司法鉴定意见书能否采用？经查，该鉴定书是临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心委托鉴定。山西省襄汾司法鉴定中心具有建筑工程质量司法鉴定、涉案物品价格司法鉴定、工程造价司法鉴定资质，鉴定人员具有建筑工程质量司法鉴定和涉案物品价格司法鉴定资格。一审时大柴村委会对该鉴定意见书持有异议，认为鉴定人不具备相关司法鉴定资格、鉴定程序违法、没有使用科学手段、鉴定人员没有在鉴定报告上签名、鉴定人员未到庭接受当事人的质询、鉴定结论依据不足等，但未提供足以反驳该鉴定意见书的相反证据，也未提出重新鉴定申请。大柴村委会申请鉴定人员出庭，因未交纳鉴定人员因出庭支出的费用，鉴定人员未出庭。但一审法院组织几方当事人对该鉴定结论进行了质证。综上�二审认为大柴村委会提供的其他证据不足以推翻该鉴定结论，该鉴定结论可以作为本案认定事实的依据并无不当。二、二审适用法律是否错误？《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第六条：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。故二审根据审理本案的需要引用《山西省农村饮水安全工程运行管理办法》，参照《山西省城市供水和节约用水管理条例》作为裁判说理的依据并无不当。《山西省农村饮水安全工程运行管理办法》规定：单村供水工程管理，由国家补助，群众自筹，群众投劳兴建的单村供水工程，所有权归受益村集体所有。《山西省城市供水和节约用水管理条例》规定：城市公共供水单位负责从取水口至结算水表的公共设施的管理和维护，包括用水单位和个人自行建设与公共供水管道连接的并按照有关规定办理产权移交手续的管道及其附属设施的管理和维护。从结算水表至用水单位和个人供水设施，由产权所有者负责管理和维护。据此，本案涉诉供水管道属大柴村委会所有，大柴村委会具有管理职责，对刘金铎的损失应承担赔偿责任。原审依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款之规定判决，襄汾县南贾镇大柴村村民委员会赔偿刘金铎房屋损失126686.51元并无不当。另涉诉房屋是在原有宅基地上拆旧建新，是否超面积，是否违章建筑，一、二审认为属于行政部门管理范畴，本案不予处理，�无不当。综上，再审申请人大柴村委会的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回襄汾县南贾镇大柴村村民委员会的再审申请。审判长  段晓斌审判员  ：王东审判员  宋丽蓉二〇一七年五月二十五日书记员  贺芳丽