江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字02256号
上诉人（原审被告）江苏宝隆建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区柘汪镇临港产业园区。
法定代表人瞿波，该公司总经理。
委托代理人任敬乾，该公司职员。
委托代理人郑彦，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李大军。
委托代理人刘汝昌，连云港天荣海州法律服务中心法律工作者。
原审被告连云港晶能光源有限公司，住所地住连云港大浦工业园金桥路7号。
法定代表人王运霞，该公司董事长。
原审被告牛小喜。
原审被告李其强。
上诉人江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）因与被上诉人李大军、原审被告牛小喜、李其强、连云港晶能光源有限公司（以下简称晶能光源）劳务合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭于2015年1月14日公开开庭进行了。上诉人宝隆公司的委托代理人任敬乾、郑彦，被上诉人李大军的委托搭理人刘汝昌，原审被告李其强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中李大军诉称，牛小喜借用宝隆公司的资质承建了晶能光源的灯具车间工程，同年牛小喜又将该工程的木工模板土建项目分包给李大军施工，李大军按约定完成了工程，但牛小喜至今仅支付李大军工程款300000元和杂工费用100000元，合计400000元，尚欠李大军工程款510000元久拖不付，为维护李大军的合法权益，特诉至贵院，请求1、判决牛小喜、李其强、宝隆公司和晶能光源连带支付李大军工程款510000元及利息；2、请求判决牛小喜、李其强、宝隆公司和晶能光源承担本案诉讼费用。
一审中晶能光源及牛小喜未到庭，也未提交书面答辩状。
一审中宝隆公司辩称，1、李大军所诉无事实和法律依据，我司已经给付李大军工程款548145元，已超过其施工应得的工程款，对于多支付的款项，我司保留追偿权利。2、李大军承包的工程没有施工完毕，其并未按照合同约定进行施工，只完成总工程量的65%。3、李大军在施工过程中将木工的部分工程转包给陆某甲施工，因李大军没有按协议将工人工资支付给陆某甲，陆某甲及其他工人为此发生纠纷，我司依据法律规定代替李大军支付了工人工资235503元，该款也应当从李大军的工程款中扣除。综上，李大军的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回李大军的诉讼请求。
一审中李其强辩称，我与牛小喜是合伙关系，我与牛小喜一起在宝隆公司签订的挂靠合同，以宝隆公司的名义经营涉案工程，从晶能光源承建了涉案工程，并将其中的木工土建工程分包给了李大军。李大军的工程款都已经付清，不再欠李大军的工程款，请求法院驳回李大军的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年11月18日，牛小喜作为宝隆公司委托代理人与晶能光源签订了《建设工程施工合同》1份，约定由宝隆公司为晶能光源建造灯具车间，合同价款暂定价3000000元。合同签订后，牛小喜开始组织施工。另外，牛小喜与李其强在经营涉案工程上系合伙关系，二人挂靠在宝隆公司名下，以宝隆公司的名义承建的涉案工程。2011年6月13日，牛小喜、李其强（甲方）与李大军（乙方）签订《承揽木工土建工程合同》1份，内容为“．．．三、甲方将木工土建工程承包给乙方；四、承包方式，甲方按建筑面积每平方米108元承包给乙方（包工不包料）．．．；六、工程款支付：一层完成付已完成工程量的70％，主体完工后付工程量的70％，剩余款项待工程完工后一次性付清。．．．”。合同签订后，李大军以包工不包料的形式对工程的模板安装及拆除工程及土建部分的工程进行了施工，后因为晶能光源没有按约定给付工程款，宝隆公司决定停止对整个灯具车间的工程建设，李大军也在没有完成合同约定工程的情况下撤出工地停止施工。李大军称已经支付其工程款400000元，尚余部分款项没有支付，故诉至法院。另外，晶能光源与宝隆公司之间的涉案工程工程款尚未结清。
一审中关于各方的争议焦点有以下几点：
一、关于李大军已完成部分的人工费是多少的问题。因工程尚未完成，未就李大军已完成部分的工程款进行决算，故李大军申请对已完成部分的人工费进行鉴定，连云港鼎新招标代理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）依据施工图纸以及现场勘查、测量、重点部位影像等资料，对李大军已完成部分工程的人工费得出如下鉴定意见：1、如果按照定额计算，人工费为675851.07元；2、如果按照合同的包干价108元／平米，人工费为574013.09元。李大军对鉴定报告有异议，并申请鉴定人员出庭接受询问，李大军认为：1、安全费用、机械材料费用、附属设施费用、文明施工费用、现场管理费用、取暖费、降温费、定额测定费、劳动保险费、工程排污费、住房公积金费用、社会保障费用、工程的利润没有计入人工费中，应当增加进去；2、土方工程造价没有鉴定，应当补充鉴定；3、李大军已完成的工程造价应为前述遗漏鉴定的第1、2项费用加上按定额计算出来的675851.07元。鉴定人员陶明双对李大军的询问答复如下：1、安全费用、机械材料费用、附属设施费用、文明施工费用、现场管理费用、工程利润、取暖费、降温费已经计入“单位工程费汇总表”第1项“分部分项工程量清单费用”中，不再单列出来重复计算；工程排污费、社会保障费、住房公积金费用属于规费税金，应由施工企业缴纳，原告是个人施工，因此，不记取以上费用；按国家规定，定额测量费已经取消，劳动保险费已被社会保障费用取代，因此也不记取。2、土方工程不在鉴定范围内，已经经过李大军签字确认。3、按照两种方法得出两个鉴定意见，最后采用哪一个，应由法院决定。被告宝隆公司、李其强对鉴定意见没有异议，但主张采信按照合同约定的包干价计算出的人工费574013.09元，另外，李其强等称土方工程不是李大军施工的，是由李其强和牛小喜自己施工的，钢筋工程也不是李大军施工的，而是分包给案外人丰广标施工的。原审法院认为，李大军已经签字确认土方工程不在鉴定范围内，且李其强等称土方工程及钢筋工程不是李大军施工，而李大军又没有举证证明系其实施土方工程和钢筋工程，因此，李大军应承担举证不能之责任，原审法院认定土方工程和钢筋工程不是李大军施工，对李大军要求补充鉴定土方工程和钢筋工程的人工费不予准许。对李大军提出的安全费用、机械材料费用等费用没有计入鉴定出的人工费中，李大军认为应当予以增加，原审法院认为鉴定人员已对此作出答复，鉴定人员的答复有理有据，鉴定依据的事实清楚、程序合法，原审法院对李大军的异议辩解不予采信，对鉴定意见予以采信，可以作为判决依据。
二、关于已经支付李大军的费用是多少的问题。宝隆公司围绕该争议焦点举证如下：1、宝隆公司提供了有李大军及李根永（李大军小名）签名的16张收条、借条及1张证明，证明宝隆公司已支付李大军548145元，李大军对其签字的16张收条、借条予以认可，认可其已经收到的人工费为473145元，李大军对证明有异议，称不是其签字，也不是收条，只是记录工时，且该工时工资已经计入2012年1月13日的收款中；2、宝隆公司提供了陆某甲等人出具的收条一组及陆某甲的书面证言一份，证明宝隆公司代李大军支付工人劳务费234000元，李大军对该组证据均有异议，称不是其本人签字，对其他人签字不予认可，与其没有关系。3、照片一组及吴广春出具的收条一张，证明剩余部分模板李大军没有拆除，宝隆公司另外找案外人吴广春进行拆除，为此支付吴广春16000元，该费用应当从鉴定出的人工费中扣除，李大军对该组证据的真实性没有异议，但认为不应该支付16000元之多。原审法院认为，1、对李大军认可的16张收条、借条依法予以确认，可以证明宝隆公司已经支付李大军473145元，统计工时的证明不是收条，不能证明李大军收到款项，对该证明不予认定；2、对非李大军签字的收条或借条，因李大军不予认可，宝隆公司不能证明陆某甲等人的收到的工程款与李大军存在关系，且陆某甲作为证人应当出庭作证并接受双方当事人的询问，陆某甲无特殊理由未到庭，仅出具书面证言，无法确认其证言的真实性，因此，原审法院对宝隆公司所称的代李大军支付陆某甲等人工程款之说不予认定；3、因李大军对尚余部分模板未拆的事实予以认可，对宝隆公司另找案外人吴广春拆除模板并支付吴广春拆除费用16000元也予以认可，只是认为数额不合理，不应有16000元之多，原审法院认为李大军没有提出其他证据证明吴广春所拆部分模板的费用，而模板已经被拆，无法就该部分的拆除费用进行单独鉴定，而李大军又认可宝隆公司支付吴广春16000元拆除费的事实，原审法院对此予以认定，该16000元应从宝隆公司支付给李大军的费用中扣除。
原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，并不导致支付工程款条款的无效，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。合伙人就合伙债务承担连带责任。牛小喜、李其强挂靠于宝隆公司，其将工程转包给李大军属于非法转包，该合同属无效合同，但李大军作为实际施工人仍然可以依据合同要求牛小喜、李其强、宝隆公司支付工程款。因牛小喜、李其强系个人合伙关系，对欠付李大军的工程款应承担连带责任，二人与宝隆公司存在挂靠关系，对欠付李大军的工程款，宝隆公司应与牛小喜、李其强承担连带责任。鉴定机构按照两种计算标准给出两个鉴定数据，原审法院认为，应当遵循当事人的意思自治，依据工程施工合同约定的包干单价108元／平方米计算出人工费，因此，原审法院采用包干价计算出的人工费574013.09元，宝隆公司已经支付李大军的473145元及另找他人拆除模板支出的16000元应当从上述人工费中扣除，综上，牛小喜、李其强还应连带支付李大军人工费84868.09元及利息，因工程未竣工也未交付使用，利息从李大军起诉之日起即2013年8月16日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，宝隆公司对上述款项承担连带支付责任，晶能光源作为发包方在欠付工程款的范围内对李大军承担支付责任。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、牛小喜、李其强于判决生效之日起十日内连带给付李大军工程款84868.09元及利息（利息自2013年8月16日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、宝隆公司对上述款项承担连带给付责任；三、晶能光源在欠付宝隆公司工程款的范围内承担连带责任。案件受理费8900元、鉴定费14150元（含晒图费150元）、保全费820元，共23870元，由李大军承担15870元，由牛小喜、李其强连带承担8000元，宝隆公司承担连带责任。
宝隆公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定部分事实有误，请求二审法院查明案件事实予以改判，上诉费用由被上诉人李大军负担。事实上，李大军在施工中将部分工程转包给陆某甲施工，因李大军未按照约定支付给陆某甲工人工资，陆某甲为此和李大军发生纠纷并报警至新浦大浦派出所。后李大军因陆某甲讨要工资和被其他人追帐多日不到工地，陆某甲带领工人罢工闹事，上诉人依据农民工工资管理条例的有关规定，先行为李大军垫付给陆某甲工人工资234000元，该垫付的工资应当从李大军的工程款中予以扣除。而且在庭审过程中，被上诉人也认可将其承包的工程部分转包给陆某甲。被上诉人称其与陆某甲之间的工资已经结清，但是没有证据予以证明，应当承担举证不能的后果。上诉人举证的收条和银行转账凭证，可以证明陆某甲收到上诉人给付的工人工资。一审庭审中，由于被上诉人陆某甲在外地打工没有及时赶回，一审法院对其书面证言不予认可是错误的。
被上诉人李大军辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回。1、对一审判决支持的部分，请求二审法院予以维持；2、双方对合同产生争议，因该合同针对的是木工，不包含其他项目，一审通过鉴定的方式得出的被上诉人的工程量为675851.07元，上诉人应依照该数额给付被上诉人；3、被上诉人在一审时申请补充鉴定，一审未予准许是错误的，请求二审法院依法作出修改，进行补充鉴定；4、不存在上诉人所讲的已经支付234000元的事情。
原审被告李其强述称，李大军应该付给陆某甲人工费，因李大军不支付，晶能光源代付了234000元。李大军将整个厂房二层模板转包给陆某甲，共计3228平方米，每平方58元，其中陆某甲所有工人的生活费和做饭的工人工资均是陆某甲出。
原审被告晶能光源和牛小喜经本院传唤未到庭，亦未作出书面答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人宝隆公司申请证人陆某甲到庭作证，证人陆某甲称：我开始的时候是和李大军包模板，时间记不清了，是在大浦干的厂房，我承包的是木工活，主要赚的是辛苦费，没有材料款，具体干的是哪家的厂房现在也记不清了。与李大军一开始有合同，干的是4000元每平方。李大军给了我3万，后来从牛（刘）老板那里拿了6万元，剩下的是门口的那个公司给了11万元，是汇款给的，总共拿了20多万。除了上面说的三方，再没有从别人那里拿钱，李其强我不认识。关于公司给的11万元，是因为工程结束，找李大军要钱，李大军不给，然后晶能光源给的钱。经过被上诉人代理人的发问，证人陆某甲称公司给钱的时候李大军不承认也不在场。李大军不签字确认工程量，也没有向陆某甲出具欠条让其去要款。对陆某甲的证言，上诉人认为能够证实李大军将模板转包给陆某甲，由于李大军没有将所干工程款支付给证人，证人多次到晶能光源公司和牛小喜处索要工程款，晶能光源和牛小喜给付了陆某甲劳务费20余万元。应当从李大军工程款中扣除。被上诉人李大军代理人质证称，证人证言不具有真实性，证人根本就没有将工程干完，大部分是被上诉人干的，李大军不欠陆某甲任何款项，已经按照陆某甲已经完成的工程量一次性将工程款结清，至于其他人给陆某甲的款项，与李大军无关。原审被告李其强称证人所言基本符合事实。
第一次庭审结束后，本院书面通知李大军本人到庭接受法庭调查，并告其本人不到庭的法律后果，李大军代理人称收到法院通知，但是联系不上李大军本人。在第二次法庭调查时，上诉人申请证人陆某乙到庭接受调查，陆某乙称，我和陆某甲是工友，一起干晶能光源车间的模板，干了将近两个月。当时和李大军有合同，签合同的时候李大军、牛小喜和介绍人老张在场。模板工程总共从李大军那里拿了3万元，其他的都是牛小喜给的。李大军代理人称证人证言互相矛盾，不应予以采信。
对于陆某甲的证言，其自认实际收到工程款20余万元，且是干完整个厂房二层模板的工程款。对陆某甲收到20余万元工程款的事实，本院依法予以认可。至于李大军与陆某甲之间的工程结算问题，陆某甲和陆某乙讲他们干完了全部的二层厂房模板、实际应得工程款应为20余万元，因李大军本人经本院合法传唤未到庭，且各方均不能对工程量与工程款举证证明，故对李大军与陆某甲之间的工程结算，本院暂不予处理。
本院认为，牛小喜与李其强作为工程的实际施工人，将木工土建工程分包给李大军，双方签订的《承揽木工土建工程合同》，约定：“……三、甲方将木工土建工程承包给乙方；四、承包方式，甲方按建筑面积每平方108元承包给乙方（包工补包料）……；六、工程款支付：一层完成付已完工程量的70%，主体完工后付工程量的70%，剩余款项待工程完工后一次性付清。……”之后，李大军以包工不包料的形式对工程的模板安装及拆除工程、土建部分的工程进行了施工，由此，李大军与牛小喜、李其强之间形成劳务分包关系。李大军履行了从事劳务的义务，牛小喜、李其强应按照约定支付劳务工资而未支付，应承担支付劳务工资的民事责任。
合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，牛小喜和李其强系个人合伙关系，双方共同将涉案的木工土建以包工不包料的形式分包给李大军。对欠付李大军的人工费，牛小喜和李其强应当承担连带责任。
牛小喜、李其强虽然挂靠于宝隆公司，但涉案的《承揽木工土建工程合同》是牛小喜、李其强以个人名义与李大军签订的，合同双方的当事人是牛小喜、李其强与李大军，根据合同相对性，该合同只在双方之间发生效力，对合同以外的第三人没有约束力，故李大军要求宝隆公司和晶能光源承担责任没有依据。原审判决要求宝隆公司和晶能光源对牛小喜、李其强欠付的款项承担连带责任，明显不当，本院依法予以纠正。
综上，原判决认定事实和适用法律均有错误，判决结果存在不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区法院（2013）港民初字第1531号民事判决的第一项，即牛小喜、李其强于判决生效后十日内连带给付李大军人工费84868.09元及利息（利息从2013年8月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、撤销连云港市连云区法院（2013）港民初字第1531号民事判决的第二、三项，即江苏宝隆建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任，连云港晶能光源有限公司在欠付江苏宝隆建设工程有限公司工程款的范围内承担连带责任；
三、驳回李大军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8900元，由被上诉人李大军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 朱培培
二〇一五年三月二日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……