中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第475号
上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根72555德赛尔大街12号。
法定代表人朱迪斯.埃克尔，公司授权代表。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人美国波士威尔国际发展有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区官塘区骏业街60号骏运工业大厦1楼B1室。
法定代表人林颖伟，总经理。
委托代理人何婉晴，女，1983年10月18日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员。
委托代理人王平，女，1982年8月28日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员。
上诉人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1818号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：争议商标是第606031号“BOSSERT”商标，注册人是美国波士威尔国际发展有限公司（简称波士威尔公司），核定使用的商品是国际分类第25类的鞋；靴。
201年11月11日雨果博斯公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请。
引证商标是第257001号“BOSS”商标，注册人是雨果博斯公司，核定使用的商品是国际分类第25类的服装、针织衣服、雨衣、皮衣服、戏装、运动衣。
2013年8月19日，商标评审委员会作出商评字[2013]第38332《号关于第606031号“BOSSERT”商标争议裁定书》（简称第38332号争议裁定），对争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
本案争议焦点是争议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
根据本案现有证据尚不能认定在争议商标申请日前，雨果博斯公司的“BOSS”商标经过使用已经为消费者广为知晓。雨果博斯公司在诉讼程序中补充提交的大部分证据未在商标争议程序中提交，并非第38332号争议裁定作出的依据，不应用于评价该裁定的合法性。即使考虑商标争议程序及诉讼程序中的证据仍不足以证明“BOSS”商标在争议商标申请日前已构成驰名商标。并且争议商标与“BOSS”商标在整体上存在区别，未构成对雨果博斯公司商标的复制、摹仿。雨果博斯公司提交的证据不能证明波士威尔公司申请注册争议商标时存有恶意。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年8月19日作出的第38332号争议裁定。
雨果博斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审判决在雨果博斯公司“BOSS”商标的驰名商标问题上错误适用相关法律原则，同时事实认定错误。二、一审判决关于争议商标不构成摹仿雨果博斯公司“BOSS”驰名商标的事实认定错误。三、一审判决关于在案证据不能证明波士威尔公司注册争议商标存在恶意的事实认定错误。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第38332号争议裁定；判令商标评审委员会重新作出争议裁定。
商标评审委员会、波士威尔公司服从一审判决。
经审理查明：争议商标是第606031号“BOSSERT”商标，申请日是1991年8月12日，核准注册日是1992年8月10日，核定使用的商品是国际分类第25类的鞋；靴，注册人是波士威尔公司。争议商标经续展，商标专用权期限至2022年8月9日。
引证商标是第257001号“BOSS”商标，申请日是1985年8月23日，核准注册日是1986年7月30日，核定使用的商品是国际分类第25类的服装、针织衣服；雨衣；皮衣服；戏装；运动衣。
2010年11月11日，雨果博斯公司以争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
雨果博斯公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、北京市高级人民法院关于域名争议案的判决书；
2、《全国重点商标保护名录》相关页面；
3、2004年6月19日《中国工商报》刊登的商标局认定驰名商标的信息页面；
4、雨果博斯公司在18类上的商标注册信息和产品上的使用资料；
5、商标局、法院对其他案件的裁定及判决书；
6、外国法院就“BOSS”为驰名商标的判决及台湾地区裁判的公证书；
7、互联网上有关“BOSS”“HUGOBOSS”的信息和“BOSSBABI”商标信息副本及《精品购物指南》期刊等对雨果博斯公司品牌的介绍；
8、波士威尔公司信息及对争议商标的恶意使用资料；
9、相关侵权案件的信息和企业信息资料副本。
波士威尔公司针对雨果博斯公司争议申请，主要答辩理由是：雨果博斯公司所提争议申请已经超过法定期限。争议商标与雨果博斯公司的相关商标不构成近似商标，且争议商标的注册使用未违反《商标法》第十三条以及第三十一条的规定，争议商标经过波士威尔公司持续有效使用已经近20余年，对之意义影响深远，故争议商标应当予以维持。
波士威尔公司向商标评审委员会提交了相关照片、网页信息等资料复印件等证据。
商标评审委员会经审查，于2013年8月19日作出第38332号争议裁定，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。商标评审委员会认为：根据《商标法》第四十一条第二款、第三款的规定，争议商标于1992年8月10日获准注册，至2010年11月11日雨果博斯公司提出争议申请时，已经超过五年，故雨果博斯公司主张适用《商标法》第二十八条、第三十一条撤销争议商标的请求已经超过法定期限，依法予以驳回。鉴于雨果博斯公司引证的“BOSS”等商标在争议商标申请日之前已经获准注册，故本案不再适用《商标法》第十三条第一款的规定。雨果博斯公司提交的证据3可以证明雨果博斯公司的“BOSS”商标在2004年被认定为驰名商标，该商标经过使用在服装商品上已具有较高知名度。但驰名商标的认定应遵循个案认定原则。综合本案雨果博斯公司提交的其他证据，尚不能认定在争议商标申请注册之前，雨果博斯公司“BOSS”商等商标经过适用已为消费者广为知晓，并构成《商标法》第十四条所述的驰名商标。雨果博斯公司提交的证据9中涉及的其他相关侵权信息资料的情况不能证明波士威尔公司申请注册争议商标时存在恶意。且争议商标与雨果博斯公司“BOSS”等商标在整体字母构成上存在一定区别，故雨果博斯公司以争议商标违反《商标法》第十三条第二款为由所提撤销申请，缺乏事实依据，不予支持。雨果博斯公司未提交证据用以证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，故该商标未违反《商标法》第四十一条第一款规定之情形。争议商标标识本身并不涉及在核定使用的商品上有害于社会主义道德风尚或者商标的文字、图形或者其他构成要素对我国的社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的情形，因此雨果博斯公司依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定请求撤销争议商标注册的理由不能成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第38332号争议裁定。
雨果博斯公司不服第38332号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，雨果博斯公司提交了未在商标争议程序中提交的证据，包括：中华人民共和国最高人民法院（2013）行提字第3号行政判决书判决、第三人网站信息、中华人民共和国北京市高级人民法院（2008）高行终字第143号行政判决书以及其他判决书和裁定书。
在一审法院庭审过程中，雨果博斯公司明确其诉讼主张仅为争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，应予撤销。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、第38332号争议裁定、当事人在商标争议程序中和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
判断是否构成驰名商标应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。
雨果博斯公司主张权利的“BOSS”商标能否构成驰名商标并导致争议商标的注册被撤销，应以“BOSS”商标在争议商标申请日前是否于中华人民共和国（简称中国）境内构成驰名商标为前提。雨果博斯公司在商标争议程序中提交的证据3等可以证明雨果博斯公司主张权利的“BOSS”商标在服装等商品上具有较高的知名度，且“BOSS”商标在2004年被商标局认定为驰名商标，但是，根据相关法律法规及司法解释的规定，驰名商标的认定遵循个案认定原则，一件商标作为驰名商标受保护的记录只是该商标能否构成驰名商标时应考虑的因素之一。雨果博斯公司在商标争议程序中提交的证据尚不能证明雨果博斯公司主张权利的“BOSS”商标在争议商标申请日前构成驰名商标。雨果博斯公司在一审诉讼程序中补充提交的大部分证据未在商标争议程序中提交过，其并非第38332号争议裁定作出的依据，不应用于评价第38332号争议裁定的合法性，且上述证据形成时间基本晚于争议商标申请日。因此，一审法院关于雨果博斯公司在商标争议程序及一审诉讼程序中提交的证据仍不足以证明其“BOSS”等商标在争议商标申请日前已经构成使用在服装等商品上的驰名商标的认定并无不当。此外，判断是否摹仿他人商标，应以中国相关公众的认知水平予以考虑。争议商标由字母“BOSSERT”构成，其与雨果博斯公司所称的“BOSS”商标相比，在字母构成上有所不同，导致整体上产生一定差别，尚未构成对上述“BOSS”商标的复制、摹仿。雨果博斯公司在商标争议程序中提交的证据尚不能证明波士威尔公司申请注册争议商标存在恶意。
综上，雨果博斯公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由德国雨果博斯商标管理有限公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由德国雨果博斯商标管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘 庆 辉
代理审判员 马 军
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 耿巍巍书记员张梦娇