湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）州刑一终字第67号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）任波。2013年5月16日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
辩护人向必英，上诉人任波之母。
上诉人（原审被告人）彭兴文。2013年5月16日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
原审被告人冷荣俊。2013年5月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人任波、彭兴文、冷荣俊犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年六月九日作出（2014）吉刑初字第31号刑事判决。原审被告人任波、彭兴文对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年5月7、8日左右的一天晚上，彭兴文在网上遇到任波，二人商量买卖冰毒的事。双方谈妥，任波以3200元的价格贩卖给彭兴文20克冰毒。次日早上，彭兴文通过任波银行账户转入3200元毒资。钱到账后，任波便告诉一男子，该男子将20克冰毒通过永顺至吉首的大巴车带给彭兴文。彭兴文将买来的20克冰毒分装成分量不同的小包，以每小包200元至400元不等的价格贩卖给吸毒人员向某、龙某某等人，从中赚取差价牟利。
2、2013年5月12日晚，彭兴文上网联系任波购买20克冰毒。次日3时许，彭兴文通过任波银行账户转入3200元毒资。钱到账后，秦健于2013年5月15日7时许，将冰毒交给冷荣俊和一名叫“司令”（另案处理）的男子，叫他们送毒品到客运车站。送货途中，冷荣俊和“司令”私自打开包裹，取出部分冰毒用于冷荣俊吸食，再将冰毒包裹恢复包装通过永顺到吉首的客运车带给彭兴文。冷荣俊、“司令”因平日对秦健有怨气，两人把毒品送上车后，冷荣俊就用宾馆电话向吉首市公安局报警。吉首市公安干警于当日12时许在吉首市汽车南站将该包冰毒截获，冰毒实际重16.94克。同时在吉首市湘柳杰宾馆515房内将彭兴文抓获，当场从彭兴文身上搜出冰毒0.6克。
3、彭兴文被抓获后，为协助警方抓捕任波，于2013年5月15日17时许，电话联系任波购买20克冰毒，并商定由彭兴文去永顺取货。当日21时许，彭兴文来到永顺，与任波电话联系约在永顺水电宾馆交易，后任波电话联系秦健叫其送冰毒到该宾馆。秦健叫冷荣俊将20克冰毒送到该宾馆门口交给任波。吉首市公安局民警在该宾馆门口将任波、冷荣俊二人抓获，当场缴获任波17.1克冰毒，当场从冷荣俊身上搜出1.71克冰毒。
经检验，所缴获的所有冰毒均含有甲基苯丙胺成份。
4、2013年4月以来，彭兴文在吉首地区多次向吸毒人员向某、龙某某贩卖冰毒，具体犯罪事实如下：
（1）2013年5月9日晚，向某电话联系彭兴文购买冰毒，后彭兴文开车到龙泉宾馆接向某，并开车载向某至红旗门。在车上彭兴文将5小包约重4克的冰毒交给向某，向某当场将毒资1200元交给彭兴文，并讲欠200元毒资第二天给，彭兴文表示同意。
（2）2013年5月10日18时许，向某到湘柳相杰宾馆516房间找彭兴文购买冰毒，彭兴文将重约0.4克的冰毒卖给向某，得毒资200元。
（3）2013年5月12日18时许，向某到湘柳相杰宾馆516房间找彭兴文购买冰毒，彭兴文将重约0.7克的冰毒卖给向某，得毒资300元。
（4）2013年4月底一天，龙某某电话联系彭兴文购买冰毒，彭兴文在湘柳相杰宾馆后门的电梯口将重约2.8克的冰毒卖给龙某某，得毒资1200元。
（5）2013年5月10日2时许，龙某某电话联系彭兴文购买冰毒，彭兴文在湘柳相杰宾馆后面的电梯口处将少量冰毒卖给龙某某，得毒资200元。
（6）2013年5月14日22时许，龙某某电话联系彭兴文购买冰毒，后彭兴文在吉首峒河公园门口向龙某某贩卖200元冰毒，并收取龙某某毒资100元。
原判认定上述事实的证据有：被告人任波、彭兴文、冷荣俊的供述，证人彭某某、向某、班车司机、龙某某、110指挥中心接报警电话人员的证言，户籍资料，抓获经过，任波建行帐户银行往来账及余额，查获毒品照片，毒品称重及现场指认照片，彭兴文给任波的串供信，鉴定意见，辩认笔录等证据。
原判认为：被告人任波、彭兴文、冷荣俊违反国家毒品管理法规，明知毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案所缴获的毒品数量应以检验报告的毒品净重为准，三被告人贩卖毒品的数量：任波累计贩卖冰毒54.04克，彭兴文累计贩卖冰毒44.84克，冷荣俊累计贩卖冰毒35.78克。在任波、冷荣俊共同犯罪中，任波起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；冷荣俊帮助送毒，起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。冷荣俊主动向公安机关提供贩毒详细线索，彭兴文协助公安抓捕任波、冷荣俊，二人为侦破本案起到重要作用，其行为应认定为立功，可从轻、减轻处罚。公诉机关指控的第三次贩毒，涉及特情引诱，对任波、冷荣俊可从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第二款第一项，第三款，第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人任波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万元；
二、被告人彭兴文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币二万元；
三、被告人冷荣俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
上诉人任波及其辩护人向必英提出：一、一审法院认定任波第一次贩卖毒品不是事实；二、任波是从犯，不是主犯；三、任波第三次贩卖毒品属特请引诱，依法应当从轻处罚；四、任波当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，请求二审法院从轻处罚。
上诉人彭兴文提出：一、2012年5月7、8号左右，自己没有向任波购买毒品；二、自己从任波处购买的18.6克毒品没有到自己手中就被公安机关截获，自己不是贩卖毒品；三、自己只是向向某、龙某某贩卖了7.9克毒品；四、自己配合公安机关抓获任波，具有立功表现。据此，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：一审认定上诉人任波、彭兴文、原审被告人冷荣俊犯贩卖毒品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。任波贩卖毒品的数量为54.04克，冷荣俊贩卖毒品的数量为35.78克。关于彭兴文贩卖毒品的数量，原判认定2013年5月7、8日的一天，彭兴文贩卖毒品20克有误。彭兴文供述向任波购买的20克毒品一部分自己吸食，另一部分贩卖给向某、龙某某等人，公安机关没有对彭兴文进行尿检，从有利于被告人的原则出发，应认定为彭兴文吸毒。彭兴文向任波购买的20克毒品存在合理吸食的部分，应予扣除。故其购买的20克毒品只能认定贩卖给向某、龙某某等人的毒品数量为其贩卖毒品的数量。2012年5月12日18时许，彭兴文在湘柳相杰宾馆给向某贩卖了300元毒品，彭兴文供述为0.7克，向某作证称为0.6克，从有利于被告人的原则出发，应认定为0.6克。证人龙某某作证称其向彭兴文购买的毒品市场价200元可以买到0.25克毒品。彭兴文贩卖给向某、龙某某的毒品数量为8.3克，加上公安机关从向某处缴获的16.94克毒品（彭兴文控制），彭兴文贩卖毒品的总数量为25.24克。另查明，一审法院认定2013年5月7、8日左右，任波向彭兴文贩卖毒品，彭兴文通过任波银行账户存入3200元的证据不足，本院不予确认。2013年5月15日12时左右，班车司机联系彭兴文取任波贩卖给彭兴文的毒品（外表包装为摩托车配件），彭兴文让向某帮忙取，向某取过毒品后就被公安机关抓获。公安机关从彭兴文身上缴获的0.6克毒品，没有进行鉴定，应不予认定。
本院认为，上诉人任波、彭兴文，原审被告人冷荣俊违反国家毒品管理规定，明知冰毒属于毒品仍然贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在任波、冷荣俊贩卖毒品共同犯罪中，任波起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；冷荣俊起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。彭兴文协助公安机关抓获任波、冷荣俊，冷荣俊向公安机关提供任波贩卖毒品的详细线索，使公安机关得以侦破案件，两人的行为构成立功，可以从轻或者减轻处罚。任波、冷荣俊2013年5月15日晚21时许贩卖毒品是在特情引诱的情况下实施贩卖毒品行为，依法应当从轻处罚。彭兴文、冷荣俊被公安机关抓获归案后如实供述了犯罪行为，可以从轻处罚。关于上诉人任波及其辩护人以及上诉人彭兴文的第一点上诉理由及意见，经查，2012年5月7、8号左右，任波向彭兴文贩卖毒品的犯罪事实有任波、彭兴文在公安机关的供述证明，且有彭兴文在看守所写给任波的串供信佐证，虽然任波、彭兴文后来翻供，但结合本案其他证据，二人翻供内容的合理性不足，不能推翻之前的有罪供述；关于上诉人任波及其辩护人的第二点上诉理由及意见，经查，任波积极贩卖、居中介绍、运送毒品，犯罪行为积极，应当认定为主犯；关于上诉人任波及其辩护人的第三点上诉理由及意见，经查，属实，但原审人民法院在量刑时已经考虑到上述情节对任波从轻处罚；关于上诉人任波及其辩护人的第四点上诉理由及意见，经查，任波被抓获归案后虽如实供述了犯罪行为，但侦查阶段后期直至开庭审理时一直翻供，不能认定为自愿认罪。关于上诉人彭兴文的第二点上诉理由，经查，彭兴文通过向某去取毒品，向某取得毒品后被公安机关抓获，向某取得毒品可以视为彭兴文取得毒品，作为以贩养吸人员，公安机关从向某身上查获的毒品应当计入彭兴文贩卖毒品的数量；关于上诉人彭兴文的第三点上诉理由，经查，彭兴文贩卖毒品的数量除了彭兴文向向某、龙某某贩卖的毒品外还应包括公安机关从向某处查获的毒品；关于上诉人彭兴文的第四点上诉理由，经查，属实，但原审人民法院在量刑时已经考虑到上述情节对彭兴文从轻处罚。故上诉人任波及其辩护人的第三点上诉理由及意见成立，本院予以采纳，上诉人任波及其辩护人的第一点、第二点、第四点上诉理由、意见及其请求不能成立，本院不予采纳；上诉人彭兴文的第四点上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人彭兴文的第一点、第二点、第三点上诉理由及其请求不能成立，本院不予采纳。任波被抓获归案后虽如实供述了犯罪行为，但侦查阶段后期直至开庭审理时一直翻供，不能认定为自愿认罪，一审法院认定任波“当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚”错误，应予纠正。由于一审法院对彭兴文贩卖毒品的数量认定错误，致使一审法院对彭兴文的量刑错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第二款第（一）项，第三款，第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人任波的上诉；
二、维持湖南省吉首市人民法院（2014）吉刑初字第31号刑事判决第一项、第三项，即被告人任波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万元，被告人冷荣俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；
三、撤销湖南省吉首市人民法院（2014）吉刑初字第31号刑事判决第二项，即被告人彭兴文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币二万元；
四、上诉人（原审被告人）彭兴文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。（彭兴文的刑期自2013年5月16日起至2022年5月15日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 平
代理审判员 叶明生
代理审判员 杨向路
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 杨 芳