湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终648号
上诉人（原审原告）：万学兵，男，1972年4月4日出生，汉族，村民，户籍所在地湖南省津市市。
委托诉�代理人：田芳，湖南劲鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童富祥，男，1971年12月6日出生，汉族，村民，户籍所在地江苏省江都市。
委托诉讼代理人：彭中伟，男，1985年12月2日出生，汉族，居民，户籍所在地江苏省南京市浦口区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区。
主要负责人：娄伟民，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘姜，江苏宏邺律师事务所律师。
上诉人万学兵因与被上诉人童富祥、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初3500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公�开庭审理了本案。上诉人万学兵的委托诉讼代理人田芳及被上诉人童富祥的委托诉讼代理人彭中伟到庭参加诉讼。被上诉人人保南京分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万学兵的上诉请求：改判童富祥、人保南京分公司赔偿其误工费36000元，维持原判决确认的其他赔偿项目；一、二审诉讼费全部由童富祥、人保南京分公司承担。其理由如下：一审认定事实及适用法律错误。万学兵一审提交的工资收入证明，其形式和内容合法，一审以未提交劳务合同及工资发放明细表，而否定万学兵的实际工资收入，并参照城镇居民人均可支配收入判决误工费无事实和法律依据。
童富祥答辩称：万学兵二审提交的证据不能证明工资的实际发放情况，工资发放应以银行流水为依据。请二审依法处理。
人保南京分公司提交的书面答辩意见称：万学兵一审提交的误工证据不足以证明其实际误工损失，一审法院参照当地标准酌情认定误工费正确。一审认定事实正确，判决合法有据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
万学兵向一审法院起诉请求：1、判令童富祥赔偿原告各项经济损失60543.30元；2、人保南京分公司在保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明，2016年6月14日11时30分许，童富祥驾驶苏AVG8**号小型轿车在武陵区皂果路由南向北停车起步，遇万学兵驾驶车牌号为湘J8J5**二轮摩托车搭乘梁开元、彭刚沿常德市武陵区皂果路由南向北行驶时，由于童富祥变更车道时影响了万学兵的正常行驶，加上万学兵驾驶机动车未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，导致两车相撞，两车受损，万学兵、梁开元、彭刚受伤的交通事故。该事故经常德市交警部门认定，童富祥负主要责任，万学兵负次要责任，梁开元、彭刚不负责任。事故发生当日，万学兵被送往常德市第一中医院住院治疗9天，花费住院费及门诊检查医药费合计6202.20元，其中由童富祥垫付3059元，万学兵自行支付3143.20元。万学兵的伤情经常德市司法鉴定中心鉴定不构成伤残，误工时间120日，1人护理60日，营养期40日。
AVG886号小型轿车在人保南京分公司投有交强险及限额为50万元不计免赔率的商业三者险，本案事故发生在保险期内。
本院另案审理的彭刚与万学兵、童富祥、人保南京分公司动车交通事故责任纠纷一案，确认彭刚医疗费用14656.68元，伤残赔偿项下损失9621元，合计24277.68元。另外一名伤者梁开元在收到本院书面通知后未向本院主张权利。
一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险的限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，由造成交通事故的相关责任方按各自过错比例分担责任。人保南京分公司对本案交通事故责任划分提出异议，但未提交相应证据佐证，故对其抗辩意见不予采纳。万学兵主张其自2015年4月在湖南元林装饰设计工程有限公司上班，误工工资按照每天300元计算，因其未提交相关的劳务合同及发放工资银行明细表，故其误工费应参照2017年湖南省道路交通事故人身损害赔偿全年居城镇居民人均可支配收入31284元/年，日工资86元计算。万学兵主张财产损失2000元，因未提交相关证据，亦不予支持。
万学兵的经济损失总额为28302.20元，具体项目为:1、医疗费6202.20元；2、住院伙食补助费900元（9天×100元/天）；3、营养费2000元（40天×50元/天）；以上三项合计9102.20元；4、护理费7080元（60天×118元/天）；5、误工费10320元（120天×86元∕天）；6、交通费本院酌定为500元；7、法医鉴定费用1300元。
本案中，因童富祥负事故的主要责任，应承担70%的民事赔偿责任，剩下30%由万学兵自行承担。万学兵因本案交通事故造成的经济损失，首先应由人保南京分公司在交强险范围内向万学兵赔偿：1、医疗费用3800元=10000元×（本案医疗费用9102.20元÷二案医疗费总额23758.88元）；2、伤残限额赔偿款17900元=（总损失28302.20元-医疗费9102.20元-鉴定费1300元），以上两项合计21700元；再由人保南京分公司在不计免赔率50万元第三者责任险限额内替代童富祥赔偿交强险理赔款不足部分3711.54元=【（总损失28302.20元－交强险赔偿款21700元－鉴定费1300元）×70%】；�上人保南京分公司共计赔偿25411.54元，其关于扣除非医保用药的要求因无法律依据，故不予采纳。因童富祥已经垫付医疗费3509元，扣除其应承担的鉴定费910元（1300元×70%），还应向童富祥支付2599元，向万学兵支付22812.54元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起三日内向万学兵赔偿25411.54元（其中实际向万学兵支付22812.54元，支付给童富祥垫付款2599元）；二、驳回万学兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1314元，减半收取657元，由童富祥负担。
本院二审期间，万学兵围绕上诉请求依法提交的证据有：1、证明，拟证明万学兵因本起交通事故受伤休息期间务工单位停发工资的情况；2、工资发放表，拟证明万学兵在事故发生前的工资收入情况。
经庭审质证，童富祥对上述证据的真实性有异议，认为工资发放应提交银行流水。本院认为，万学兵二审提供的证明及工资发放表，对其事故发生前的工资收入情况尚未形成证据锁链，不能确定其误工实际减少的收入情况，但结合一审提交的务工单位的证明、公司营业执照、组织机构代码证及万学兵的职业资格证书，能够证明万学兵在本起交通事故发生前在湖南元林装饰设计工程有限公司务工的事实。故应作为认定本案相关事实的证据予以采信。
童富祥和人保南京分公司均未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，2015年4月至本起事故发生前，万学兵一直在湖南元林装饰设计工程有限公司务工。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一审对误工费的认定是否正确。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平�工资计算。万学兵具有维修电工的资格证书，本起事故发生前一直在湖南元林装饰设计工程有限公司从事电工维修，其提交的证据虽不能证明其误工实际减少的收入情况，不能按照其请求的标准支持误工费用，但应参照湖南省2015年度建筑行业在岗职工年平均工资标准认定误工费用。2015年湖南省建筑行业在岗职工年平均工资为44081元。
万学兵的损失应为：（一）医疗费项下：1、医疗费6202.20元；2、住院伙食补助费900元（9天×100元/天）；3、营养费2000元（40天×50元/天）；以上合计9102.20元。（二）伤残赔偿金项下：1、护理费7080元（60天×118元/天）；2、误工费14492.38元（44081元/年÷365天×120天）；3、交通费本院酌定为500元；以上合计22072.38元。（三）其他费用：法医鉴定费用1300元。上述一至三项合计32474.58元。
万学兵的损失32474.58元，首先应由人保南京分公司在交强险范围内向万学兵赔偿：1、医疗费3800元【10000元×（医疗费用9102.20元÷二案医疗费总额23758.88元）】；2、伤残赔偿款22072.38元（总损失32474.58元元-
医疗费9102.20元-鉴定费1300元），以上两项合计25872.38元；商业三者险限额内赔偿再由人保南京分公司在不计免赔率50万元第三者责任险限额内替代童富祥赔偿交强险理赔款不足部分3711.54元=【（总损失32474.58元－交强险赔偿款25872.38元－鉴定费1300元）×70%】；以上人保南京分公司共计赔偿29583.92元。童富祥承担鉴定费910元（1300元×70%），扣除垫付的医疗费3509元后，应从保险公司的理赔款中领取2599元。
综上所述，万学兵的上诉请求部分成立；原审对误工费的认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初3500号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内向万学兵赔偿29583.92元（其中万学兵领取26984.92元，童富祥领取2599元）；
三、驳回万学兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1314元，减半收取657元，由童富祥负担；二审案件受理费442元，由万学兵负担300元，童富祥和中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司各负担71元。
本判决为终审判决。
审判长 樊 英
审判员 卜玉苹
审判员 李 冲
二〇一七年七月六日
书记员 陈 琳
附适用法律条文件
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依�应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第十七条受害人遭受人身损害�因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以用受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据�定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者�近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费�以参照当地国家机关一般工作人员的出差食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（�）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。