广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑四终字第458号原公诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）代小丰，男，公民身份号码×××3414，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省荣县。因本案于2014年11月19日被羁押，同年12月1日被刑事拘留，2015年1月4日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。指定辩护人肖禹，广东禅信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人代小丰犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年11月16日作出（2015）佛中法刑一初字第100号刑事判决。原审被告人代小丰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人代小丰，听取了辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年11月19日20时许，公安人员在佛山市禅城区张槎二路蜀香苑餐厅抓获被告人代小丰，当场在代小丰身上搜出甲基苯丙胺3.8克、含甲基苯丙胺成分的粉末0.13克。随后，公安人员在代小丰租住的禅城区丝绸大街7号23座601房搜出甲基苯丙胺1026.6克，租住的南海区罗村时代倾城41座605房搜出甲基苯丙胺46.53克、甲基苯丙胺片剂24.1克。2014年11月19日下午，被告人代小丰在佛山市禅城区丝绸大街7号23座601房提供毒品及吸毒工具供刘某、严某、杨某、陈某等人吸食毒品。原审判决认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言、视听资料、被告人供述证实。原审判决认为，被告人代小丰非法持有甲基苯丙胺1076.93克、甲基苯丙胺片剂24.1克、含甲基苯丙胺的粉末0.13克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人代小丰提供毒品和场地容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人代小丰犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪的罪名成立。被告人代小丰有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人代小丰一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人代小丰犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十一万元。二、扣押在案的毒品予以没收，由暂扣单位销毁。上诉人代小丰上诉提出，1、证人黄某证实丝绸大街7号23座601房由郑某租给我，但没有任何协议。黄某不认识我，也未见过我，其证言是道听途说，可信度不足。2、黄某将房子交给证人郑某管理和使用，郑某与本案有直接利害关系，有极大嫌疑，其证言不足为信。3、刘某、严某、杨某、陈某错把我朋友家，即丝绸大街7号23座601房当成是我家，我只是在该处吸毒而已。4、我长期吸食毒品，记忆力严重下降，是否把笔记本连同宽带单遗失在601房确实记不清楚了。5、从我身上及时代倾城41座605房搜出的毒品为74克多，原审对我量刑过重。请二审法院依法改判。上诉人代小丰的辩护人提出，代小丰构成非法持有毒品罪，但非法持有的甲基苯丙胺数量应为70.63克，代小丰不应对丝绸大街7号23座601房起获的毒品承担责任。1、代小丰并不认识丝绸大街7号23座601房的房东黄某，黄某也没有见过代小丰，黄某是从吴（郑）长江处听说代小丰。本案也没有租赁合同及交租收据证实代小丰租住该处。陈某的陈述属于猜测性证人证言，不排除陈某是该处租客的可能性。即使代小丰确实租下该房，但该房屋以前及案发当时均有他人使用，不排除他人放置毒品的可能性。2、一审法院量刑过重。在丝绸大街7号23座601房毒品持有人证据存疑的情况下，对代小丰的量刑应当谨慎，即使毒品真是代小丰所有，量刑仍过重。请二审法院依据本案证据依法判处。经审理查明，2014年11月19日20时许，公安人员在佛山市禅城区张槎二路蜀香苑餐厅抓获上诉人代小丰，当场在代小丰身上搜出甲基苯丙胺3.8克、含甲基苯丙胺成分的粉末0.13克。随后，公安人员在代小丰租住的佛山市禅城区丝绸大街7号23座601房搜出甲基苯丙胺1026.6克，在代小丰租住的佛山市南海区罗村时代倾城41座605房搜出甲基苯丙胺46.53克、甲基苯丙胺片剂24.1克。2014年11月19日下午，代小丰在佛山市禅城区丝绸大街7号23座601房提供毒品及吸毒工具供刘某、严某、杨某、陈某等人吸食毒品。认定上述事实的证据有：1、佛山市公安局禅城分局祖庙派出所出具的抓获经过证实，公安机关根据线索于2014年11月19日在佛山市禅城区张槎二路蜀香苑餐厅抓获上诉人代小丰。2、佛山市公安局禅城分局搜查笔录、佛公（禅）勘（2014）10888号现场勘查笔录、扣押物品清单及物品照片证实，2014年11月19日20时许，公安人员在佛山市禅城区张槎二路蜀香苑餐厅抓获代小丰，当场从其身上查获红色粉末1包、疑似冰毒1包、钥匙（12条）一串等。随后，公安人员带代小丰到佛山市丝绸大街7号23座601房，用代小丰的钥匙开门，但门从里面反锁。公安人员敲门并表明警察身份，后屋内女子陈某开门。经搜查，民警在房间客厅木柜和茶几上发现吸毒用的“冰壶”6个；在主人房木衣柜上面发现12包晶体状疑似冰毒，吸管150条，铝箔5卷，超级电子秤1个，在主人房椅子上的棉被内发现7包晶体状疑似冰毒；在主人房木衣柜下层发现11包透明封口袋包装晶体状疑似冰毒，2个玻璃瓶晶体状疑似冰毒。当日23时许，公安人员带代小丰到佛山市南海区桂丹路时代倾城41栋605房。代小丰用自己的钥匙开门，并告诉公安人员毒品就藏匿在南面床边衣柜上面。经搜查，公安人员在该处发现一个棕色挂包，内有15包疑似毒品，其中10包透明封口袋包装透明晶体状疑似冰毒，3包红色药丸状及粉末状疑似麻古，2包蓝色不透明袋包装物。上述涉案物品均已扣押。3、佛山市公安司法鉴定中心出具的佛公鉴（化）字（2014）1236号刑事化验检验报告书证实，（1）代小丰身上白色晶体1包净重3.8克、红色粉状物1包净重0.13克，均检出甲基苯丙胺成分。（2）丝绸大街23座601房房间衣柜纸盒内白色晶体5包净重177.81克、白色晶体6包净重75.6克、浅黄色晶体2瓶净重71.24克；房间棉被里透明晶体7包净重553.16克；衣柜内透明晶体12包净重148.79克，均检出甲基苯丙胺成分。（3）时代倾城41栋605房衣柜上面透明晶体13包净重42.06克、白色晶体1包净重4.47克、红色药片3包净重2.16克；衣柜上面红色药片3包净重21.94克，均检出甲基苯丙胺成分。4、证人黄某的证言证实，我是佛山市丝绸大街7号23座601房的房东，该房于2014年10月7日由郑某代我出租给一名叫代小丰的男子。我没有见过该男子，郑某说该男子一人住，只租三个月，每个月租金1000元。我将房门钥匙交给郑某，郑某再将钥匙交给该男子。因为是郑某介绍出租，没有签协议。5、证人郑某的证言证实，丝绸大街7号23座601房的房东是我妹妹及妹夫黄某，黄某委托我出租该房。我是通过夏辉认识代小丰的，代小丰说要租房子二个月。2014年10月11日，我答应代小丰每月1000元将房子租给他，并收了一个月租金。出租该房前我把卫生搞干净了，房里没有其他东西。经混杂辨认照片，证人郑某辨认出上诉人代小丰就是租房人。6、证人彭某的证言证实，我是佛山市南海区罗村时代倾城41座605房的产权人。2014年3月，我把该房出租给代小丰。该房出租前，我把房里的杂物全部清理掉，只留下电视机、空调机、冰箱、床、一个布衣柜等，柜里面没有任何东西。经混杂辨认照片，证人彭某辨认出上诉人代小丰就是租房人。7、证人刘某的证言证实，2014年11月19日13时，我与“柱子”（经辨认即严某）电话联系，相约在桂城叠南市场见面。15时许，我见到“柱子”。我打电话问代小丰，是否方便带个朋友到他家里玩。代小丰同意后，我带“柱子”去了代小丰居住的禅城区丝绸大街7号绿嘉芳居23座601房。在该房内，我、严某、代小丰、一名女子（经辨认即杨某）一起吸食了冰毒。冰毒、吸毒工具均由代小丰提供。经混杂辨认照片，证人刘某辨认出上诉人代小丰，辨认出严某是“柱子”，杨某是一起吸毒的女子。证人刘某指认佛山市禅城区丝绸大街7号绿嘉芳居23座601房是2014年11月19日与代小丰等人一起吸食毒品的地方。8、证人严某的证言证实，2014年11月19日，我在南海桂城叠南市场通过手机叫刘某过来接我。随后，刘某开一部黑色的越野车带我到一个小区里，然后我们一起上楼。刘某敲一间房门，一名女子出来开门，我和刘某进到房间里面。房间里有一男两女，其中一名女子开门离开，就剩下刘某、我及不认识的一男一女。那一男一女在房间里边以“煲猪肉”的方式吸食冰毒。随后，我和刘某也吸食了冰毒。吸毒后，我们四人一起开车出去，后来在张槎二路蜀香苑餐厅吃饭时被警察抓获。经混杂辨认照片，证人严某辨认出上诉人代小丰是一起吸毒的陌生男子，辨认出刘某，辨认出杨某是一起吸毒的陌生女子。证人严某指认佛山市禅城区丝绸大街7号绿嘉芳居23座601房是2014年11月19日与刘某等人一起吸食毒品的地方。9、证人杨某的证言证实，2014年11月19日，“光头”（经辨认即上诉人代小丰）通过打电话、发短信叫我去他家吃饭。当日17时许，我到了“光头”居住的禅城区丝绸大街7号绿嘉芳居601房。“光头”和他的女朋友陈某在屋里。十几分钟后，刘某带了一个朋友过来（经辨认即证人严某）。“光头”拿了一小袋冰毒，我们用锡纸包着冰毒烧，再通过冰壶轮流吸毒。陈某先行离开，我们四人吸食的。“光头”提议出去吃饭。刘某开车带我们到蜀香苑吃饭，吃饭时被公安人员抓获。“光头”原先住南海罗村时代倾城41座605房，禅城区丝绸大街7号绿嘉芳居601房应该是他在10月初租的。从那时起他就从时代倾城605房搬到绿嘉芳居23座601房，一直居住到被抓。我的手机号码是189××××6970、132××××6600。经混杂辨认照片，证人杨某辨认出上诉人代小丰是“光头”，辨认出证人刘某、陈某，证人严某是刘某的朋友。10、证人陈某的证言证实，2014年11月15日左右，我到佛山没有地方住便联系代小丰，代小丰让我住在他位于禅城区丝绸大街7号23座601房的出租屋。该房大厅茶几上有代小丰的毒品及吸毒工具，入住期间我在该房吸毒。601房的钥匙由代小丰拿着，我出去偶尔会拿。11月19日下午，有一名女子来到出租屋，不久又有两名男子到出租屋。他们一边聊天，一边在大厅吸食毒品。我也吸食了毒品，然后找代小丰拿了钥匙出去逛街。等我到19时30分回到房间，他们已经不在那里。当晚，警察搜查601房，搜到很多毒品，还有电子秤、吸毒工具等，还在主人房床头靠板后发现3张A4纸和1个黑色笔记本。我的电话号码是151××××1263。经混杂辨认照片，证人陈某辨认出上诉人代小丰，辨认出证人刘某、杨某案发当天下午在丝绸大街7号601房吸食毒品。证人陈某对公安人员在丝绸大街7号23座601房搜出的物品照片均予以签名确认。其中，陈某对在丝绸大街7号23座601房搜出的《家庭宽带业务开通用户确认单》予以确认。该确认单显示开通宽带的地点为时代倾城41座605房，用户为代小丰，联系电话是137××××3511。11、手机通话记录证实，上诉人代小丰使用的手机号码159××××6653与证人陈某使用的手机号码151××××1263在2014年11月11日至19日有多次通话；与证人杨某使用的手机号码189××××6970、132××××6600在案发前有多次通话，其中2014年11月19日有7次通话。12、公安机关提供的户籍资料，证实了上诉人代小丰的身份情况。13、上诉人代小丰的供述与辩解，2014年11月19日20时我被公安人员抓获后，公安人员在我随身携带的背包里的中华烟盒内搜出两小袋冰毒。还在时代倾城41座605房我的住处搜出12袋冰毒和3包麻古。案发当日，我叫陈某开门进入禅城区丝绸大街7号绿嘉芳居23座601房吸毒，进入房间后我电话联系杨某来吸毒。我和杨某吸毒期间，刘某带了他朋友来该房和我们一起吸毒。吸食的毒品是我从605房带去的。我不知道601房是谁的，老乡“阿七”告诉我这里可以吸毒，我来了好几次，“阿七”认识房东。我平时主要用号码为159××××6653的手机。经混杂辨认照片，上诉人代小丰辨认出证人刘某、陈某、杨某。关于上诉人代小丰及辩护人所提意见，本院评议如下：1、佛山市禅城区丝绸大街7号23座601房内发现的毒品是否应认定为代小丰非法持有的毒品。经查，证人黄某、郑某均证实该房已租赁，郑某证实承租人为上诉人代小丰。证人陈某证实，自2014年11月15日左右到佛山市后，代小丰便让其住在该房，并证实房屋内有代小丰的毒品及吸毒工具。证人杨某、刘某均证实，在2014年11月19日经与代小丰联系后，先后来到该房与代小丰见面、吸毒。证人严某的证言印证了刘某、杨某的证言。公安机关经对该房搜查，除搜查到毒品、吸毒工具外，还搜查到了代小丰的个人物品。因此，本案证据可以证实代小丰是丝绸大街7号23座601房的实际控制和使用人，且没有证据显示毒品由代小丰之外的他人所非法持有，代小丰应对在该处查获的毒品承担刑事责任。上诉人代小丰及辩护人提出代小丰未承租该房及不应对毒品承担责任的意见，不能成立。2、原审判决是否量刑过重。经查，上诉人代小丰非法持有毒品数量大，原审判决在法定量刑幅度之内，并无不当。代小丰对公安机关在其租住处查获的毒品拒不供认，缺乏认罪悔罪态度，从轻处罚依据不足。本院认为，上诉人代小丰非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人代小丰提供毒品及场地容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人代小丰犯数罪，应予并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人代小丰及辩护人所提意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  胡晓明审 判 员  刘 潜代理审判员  毕凯先二〇一六年一月十九日法官 助理  江发西书 记 员  冯晓璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。