贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民三终字第3号
上诉人（原审被告、反诉原告）王启洪，男，1969年12月18日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市茅台镇。
委托代理人谭先银，重庆达美律师事务所律师。
委托代理人徐以祥，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐航，女，1958年1月8日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市上海路，系贵州省仁怀市茅台镇王立夫酒业有限公司董事长。
委托代理人卢成尧，贵州舸林律师事务所律师。
委托代理人邱福强，1957年1月1日出生，汉族，广东省龙川县人，住贵州省遵义市上海路，贵州省仁怀市茅台镇王立夫酒业有限公司总经理，系徐航之夫。
原告徐航与王启洪著作权侵权纠纷、王启洪反诉徐航姓名权、肖像权纠纷案，遵义市中级人民法院将两案合并审理，作出（2014）遵市法知民初字第2号判决，原审被告、反诉原告王启洪不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，徐航是贵州省仁怀市茅台镇王立夫酒业有限公司（以下简称王立夫酒业公司）董事长，于2005年创作了美术作品《外祖王立夫画像》，并于2009年5月26日在贵州省版权局完成登记，取得《作品登记证书》（黔作登字22-2009-F-456号）。2011年3月13日，王立夫酒业公司与重庆敦美堂企业策划有限公司签订《王立夫酒业品牌建设合同书》，约定由重庆敦美堂企业策划有限公司为其公司提供品牌建设服务。2012年2月14日，双方签订《终止协议》，并约定重庆敦美堂企业策划有限公司为王立夫酒业公司提供的“王立夫酒业／视觉识别系统／基础系统VIS／A01-VIS／A19”共19份作品的著作权永久归王立夫酒业公司所有。其中，A01即《王立夫电脑艺术画像》是根据徐航美术作品《外祖王立夫画像》制作的电脑剪影画，所以王立夫酒业公司与徐航约定A01作品《王立夫电脑艺术画像》的著作权属徐航所有。徐航于2012年4月16日就该作品在贵州省版权局完成著作权登记，取得《作品登记证书》（黔作登字22-2012-F-786号）。
2013年5月13日，王启洪将作品《王立夫及肖像》在国家版权局进行著作权登记，并取得国家版权局颁发的《著作权登记证书》（国作登字-2013-F-00092552）。该证书载明“申请人王启洪提交的文件符合规定要求，对其于2007年5月1日创作完成，并于2007年5月1日在贵州首次发表的美术作品《王立夫及肖像》，申请者以作者身份依法享有著作权”，并将作品《王立夫及肖像》作为登记证书附图一并保存。2011年12月27日和2012年4月9日，王启洪以王立夫美术画像向国家商标局申请第35类和第33类商标注册，并获得了第35类商标授权。
2013年，徐航利用美术作品《外祖王立夫画像》向国家商标局申请商标注册时，王启洪以该作品是王立夫肖像画和照片为由提出异议，要求国家商标局对徐航的申请作出不予核定注册的裁定。
另查明，出版于2006年至2011年期间的《贵州商业古镇茅台》、《遵义政协》等书刊中多次使用美术作品《外祖王立夫画像》。《贵州商业古镇茅台》撰文人之一的周山荣出具书面证明：“兹有2006年7月出版的《贵州商业古镇茅台》一书中，第一百零六页‘王立夫’之画像，由徐航女士提供。特此证明作者周山荣”。
庭审中，王启洪陈述其从未创作也未发表过美术作品《王立夫及肖像》，其委托他人以家中王立夫遗像向国家版权局申请著作权登记，取得著作权登记证书。经比对，王启洪享有著作权的《王立夫及肖像》与徐航享有著作权的《王立夫电脑艺术画像》，除在图像下方增加了“王立夫”三字外，其余均相同。王启洪向国家商标局申请商标注册所使用的“王立夫画像”与徐航享有著作权的《外祖王立夫画像》相同。
再查明，王立夫（1858年—1931年）系王茅创始人。仁怀市公证书出具（2007）仁公证字222号公证书载明：“根据《仁怀县志》记载和向知情人调查，兹证明原茅台镇‘荣和酒房’创立人之一王立夫与王宗耀系祖孙关系，王启洪与王宗耀系父子关系”。仁怀市公证处第466号公证书载明：“兹证明王立夫与王宗辉系祖孙关系，王宗辉与徐航系母女关系”。
徐航认为，王启洪的行为已经构成对其著作权的侵害，遂诉至法院，请求：一、确认王启洪侵犯徐航美术作品《外祖王立夫画像》、《王立夫电脑艺术画像》的著作权；二、王启洪立即停止侵权，并在公开发行的报刊《遵义晚报》上向徐航公开赔礼道歉，消除影响；三、王启洪赔偿徐航经济损失三十万元；四、由王启洪承担本案诉讼费用。
王启洪辩称，其作为王立夫后人有权使用王立夫的遗像；且其创作的王立夫图形和画像与徐航的也不是同一幅画像；王立夫是当地名人，徐航不是王立夫的直系后人，使用其画像是侵权行为，其诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
王启洪提起反诉称，其是王立夫的亲曾孙，王立夫遗像所涉及的精神利益和财产利益应属于王立夫的后人享有，徐航对此没有任何权利。徐航的诉请正好证明其制作王立夫画像并将该画像用于商业用途，侵犯了包括王启洪在内的王立夫直系后人的合法权益，为此，特提起反诉，请求人民法院依法判决徐航立即停止制作并使用王立夫画像及名字；由徐航承担诉讼费。
徐航辩称，根据《中华人民共和国民法通则》第九条关于公民的权利能力始于出生、终于死亡的规定，姓名权和肖像权系公民的人身权利。王立夫早已死亡，没有姓名权和肖像权。王立夫画像是徐航构思并创作的美术作品，并非王立夫的遗像，徐航有权使用。王启洪的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院认为，本案的争议焦点分为三个：
一、王启洪是否侵犯徐航的著作权；二、如果侵权成立，王启洪应承担怎样的侵权责任；三、徐航是否侵犯了王启洪的合法权益。
关于焦点一，徐航于2005年创作完成了美术作品《外祖王立夫画像》，并于2009年5月在贵州省版权局进行著作权登记，获得登记证书，且该作品于2006年至2011年期间多次在书刊上公开使用。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，可以认定徐航系美术作品《外祖王立夫画像》的著作权人。《王立夫电脑艺术画像》系王立夫酒业公司委托重庆敦美堂企业策划有限公司根据美术作品《外祖王立夫画像》制作的电脑剪影画。该美术作品的著作权经当事人约定由徐航享有，且徐航已于2012年4月16日就该作品在贵州省版权局完成登记，并获得作品登记证书，可以认定徐航系美术作品《王立夫电脑艺术画像》的著作权人。王启洪辩称徐航创作的美术作品《外祖王立夫画像》系临摹被告家中王立夫遗像所作，但其提供的证据不足以证明其辩称的王立夫遗像真实存在，故对其辩解理由不予采信。
王启洪以《王立夫及肖像》向国家版权局提出申请并获得著作权登记证书，但据王启洪陈述其从未创作过《王立夫及肖像》，其既非《王立夫及肖像》的作者，亦未提供证据证明其具有法律规定享有著作权的其他情形，故王启洪并非《王立夫及肖像》的著作权人。王启洪辩称其创作的王立夫图形和画像与原告的图形画像不是同一幅画像。经比对，王启洪著作权登记证书中《王立夫及肖像》与徐航《王立夫电脑艺术画像》除在图像下方增加了“王立夫”三字外，其余均相同，因王启洪从未创作过《王立夫及肖像》，且除徐航拥有著作权的《王立夫电脑艺术画像》外，无证据表明此前有相同或相似的作品存在，可以认定《王立夫及肖像》系对《王立夫电脑艺术画像》的复制，故王启洪以自己为《王立夫及肖像》的作者向国家版权局申请著作权登记，侵犯了原告的著作权。同时，徐航于2005年创作完成美术作品《外祖王立夫画像》，王启洪于2011年和2012年以王立夫画像向国家商标局申请第33类和第35类商标注册，并获得了第35类商标授权。经比对，王启洪向国家商标局申请商标注册所使用的王立夫画像与徐航创作的美术作品《外祖王立夫画像》相同，故王启洪侵犯了原告徐航的著作权。
关于焦点二王启洪应当承担的侵权责任，对于徐航要求王启洪赔偿经济损失三十万元的主张，由于原告无证据证明其因被告侵权所遭到的实际损失和被告因侵权而获得的违法所得，法院综合考虑本案作品类型是美术作品以及被告的侵权行为性质、后果、侵权持续的时间和范围、主观过错程度等因素确定赔偿数额为30000元。对徐航要求王启洪停止侵权行为、在公开出版的报刊上赔礼道歉的请求，符合相关法律规定，应予以支持。
对于反诉被告徐航是否侵犯了反诉原告王启洪合法权益的问题。第一、王启洪主张徐航以王立夫嫡系子孙的名义在其白酒生产经营中使用王立夫姓名及遗像，侵犯了王立夫的姓名权和肖像权，即侵犯了包括王启洪在内的王立夫嫡系后人的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”之规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。本案中，王立夫已经过世多年，不再享有肖像权和姓名权，但王立夫的肖像及姓名与其亲属的利益密切相关，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”；最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的规定，如王立夫的肖像或姓名受到不法侵害时，其近亲属有权向人民法院提起诉讼。王启洪以其系王立夫曾孙的名义提起诉讼并不属于近亲属范围，因此，王启洪在本案中并不具有诉讼主体资格。第二、王启洪未提供证据证明反诉被告徐航在其白酒生产经营中给反诉原告的合法权益造成损害，故对于王启洪的主张不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第九条、第十一条第一款、第四十七条、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决：一、被告王启洪应立即停止侵犯原告徐航美术作品《外祖王立夫画像》、《王立夫电脑艺术画像》的著作权，并于本判决生效之日起三十日内，在《遵义晚报》上刊登声明，向原告徐航赔礼道歉（致歉内容需经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，所需费用由王启洪负担）；二、本判决生效之日起十日内，被告王启洪赔偿原告徐航经济损失人民币30000元；三、驳回原告徐航的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告王启洪的反诉请求。
一审宣判后，王启洪不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销遵义市中级人民法院（2014）遵市法知民初字第2号民事判决书；2、驳回被上诉人徐航的诉讼请求；3、支持王启洪的反诉请求；4、诉讼费用由徐航承担。主要理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当将王启洪提供的王立夫肖像认定为王立夫本人的肖像；未查清徐航提供的《外祖王立夫画像》的来源；徐航不但侵犯了王立夫的姓名权和肖像权等财产性权益，而且还侵犯了王启洪的精神权益。
徐航辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分。王启洪复制徐航创作的《外祖王立夫画像》，并登记著作权与注册商标，侵权事实清楚。而王启洪提出徐航侵害王立夫的姓名权和肖像权及王启洪的精神权益的诉讼请求更是没有依据，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理除与一审法院查明的事实一致外，另查明：
王启洪于2011年11月27日申请国际分类号为第35类（广告类）的注册商标，申请号为10355722，商标图像与徐航作品《外祖王立夫画像》相同，从服饰、外貌判断即为同一人头像。后徐航作为商标异议人向国家工商行政管理总局提出异议，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年1月12日作出商评字（2015）第0000002696号《关于第10355722号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定第10355722号争议商标宣告无效。
王启洪于2011年11月27日申请国际分类号为第33类（酒类）的注册商标，申请号为10355721，2012年4月9日申请国际分类号为第33类的注册商标，申请号为10737606。上述两个商标均已无效。
庭审中，王启洪自认登记为著作权的作品是徐航的《王立夫电脑艺术画像（2）》，其出于保护曾祖父王立夫遗像的初衷，进行了著作权登记，且徐航的作品是以王立夫遗像为原型，自己作为王氏后人，将该像进行著作权登记是符合法律规定的。
同时，王启洪提出司法鉴定申请，要求将徐航的DNA与王立夫家族的DNA进行比对，以查证王立夫是否为徐航的外祖。本院认为，王启洪的该申请与本案无关，已经超出本案的审理范围，对其申请不予批准。
本院认为，结合案件审理查明的事实及当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、王启洪是否侵犯徐航著作权；二、如果侵权成立，王启洪应该如何承担相应民事责任；三、徐航是否侵犯王立夫的肖像权和姓名权。
关于焦点一，本案中徐航享有著作权的美术作品是《外祖王立夫画像》、《王立夫电脑艺术画像（1）（2）》；王启洪用于著作权登记的作品与徐航的《王立夫电脑艺术画像（2）》相比，除在头像下方增加了白色“王立夫”三字外，与徐航作品相同，无明显差别。庭审中，王启洪承认，用于著作权登记的作品是复制于徐航的《王立夫电脑艺术画像（2）》。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。徐航的作品是经重庆敦美堂企业策划公司设计并制作而成，双方已约定著作权人为徐航，王启洪将徐航的作品登记为自己的著作权，是无智力劳动的剽窃行为，其中没有王启洪个人的脑力创作和智力活动的体现，属于典型的侵害他人著作权行为，徐航对此有权制止，本院依法认定王启洪侵害徐航《王立夫电脑艺术画像（2）》著作权行为成立。
徐航另一作品《外祖王立夫画像》，系美术作品。庭审中徐航向本院陈述其创作背景及思路，为纪念外祖王立夫，徐航在结合外婆的口述及家族族人的长相外形特征，创作出《外祖王立夫画像》。王启洪辩称徐航的作品是临摹其曾祖父王立夫的遗像，但却未向法庭提供该遗像，也未提供任何能证明王立夫真实肖像的证据。本院认为著作权法保护的对象是作品，而非人物的肖像权，其并不要求创作作品具备绝对的真实性，尤其在人物肖像真实性无处考究的情形下，徐航根据自己的想象与生活中的原型参照，创作出《外祖王立夫画像》这副美术作品，是徐航本人智力成果的体现，理应受到《中华人民共和国著作权法》的保护。王启洪将该幅美术作品申请为注册商标的行为，依法应当认定其侵害徐航《外祖王立夫画像》著作权行为成立。
关于焦点二，徐航要求王启洪赔偿其三十万元的经济损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于赔偿标准的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。徐航对于自己的损失或王启洪的违法所得均没有提供相应证据，本院考虑王启洪的侵权行为主观上存在过错，但由于王启洪申请的注册商标均已被国家商标总局评审委员会无效，对徐航的影响已经明显减小，一审法院判决由王启洪赔偿其三万元的经济损失基本合理，本院依法予以维持。
对于徐航要求王启洪在公开发行的报刊《遵义晚报》上公开赔礼道歉、消除影响，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条关于侵权行为的民事责任的规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，由于徐航经营的王立夫酒业公司，其企业名称及对外宣传均以“王立夫”及徐航创作的“王立夫肖像”为显著特征，王启洪的侵权行为对其造成影响，一审法院判决王启洪在《遵义晚报》上刊登声明，向徐航赔礼道歉并无不当，本院依法予以维持。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。其中包括以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第12条的规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案中，王启洪向本院提供由贵州省仁怀市公证处出具的（2007）仁公证字第222号公证书载明，王立夫与王启洪之父王宗耀是祖孙关系，即王启洪是王立夫的曾孙。根据上述法律规定，曾孙不属于民法规定的近亲属范畴，其不能作为原告向法院提起关于王立夫肖像权和姓名权的诉讼。王启洪作为反诉原告主体不适格，不享有诉权，依法应当裁定驳回其起诉。一审法院判决驳回王启洪的反诉请求不当，本院在此予以更改。
上诉人王启洪的上诉理由没有充分事实和证据支持，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予部分改判。本院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十六条之规定，判决如下：
（一）维持遵义市中级人民法院（2014）遵市法知民初字第2号民事判决第一项，即上诉人王启洪应立即停止侵犯被上诉人徐航美术作品《外祖王立夫画像》、《王立夫电脑艺术画像》的著作权，并于判决生效之日起三十日内，在《遵义晚报》上刊登声明，向徐航赔礼道歉（致歉内容需经遵义市中院审核，逾期不执行，遵义中院将依法公开生效判决的主要内容，所需费用由王启洪负担）；
（二）维持遵义市中级人民法院（2014）遵市法知民初字第2号民事判决第二项，即上诉人王启洪赔偿被上诉人徐航经济损失人民币叁万元整；
（三）维持遵义市中级人民法院（2014）遵市法知民初字第2号民事判决第三项，即驳回被上诉人徐航的其他诉讼请求；
（四）撤销遵义市中级人民法院（2014）遵市法知民初字第2号民事判决第四项；
（五）裁定驳回反诉原告王启洪的起诉。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5800元、二审案件受理费5800元，合计11600元，由上诉人王启洪负担。反诉一审案件受理费500元、二审案件受理费500元，共计1000元，退还王启洪。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱进
代理审判员 黄瑶
代理审判员 肖瑶
二〇一五年四月十七日
书 记 员 张玥