江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终142号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘钊，男，1985年12月4日生，汉族，住陕西省澄城县。
委托诉讼代理人：罗振山，系江西全意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘中奎，男，1984年8月8日生，汉族，住河北省藁城市。
原审第三人：王嘉维，男，1992年10月16日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
上诉人刘钊因与被上诉人刘中奎、原审第三人王嘉维合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2015）湖塘民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘钊的委托诉讼代理人罗振山，被上诉人刘中奎到庭参加诉讼。原审第三人王嘉维经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人刘钊上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人刘中奎返还96000元；二、一、二审诉讼费由被上诉人刘中奎承担。事实和理由：一、原审判决认定“利息人民币61600元”系事实认定错误。上诉人刘钊自2012年至2013年实际共支付给被上诉人刘中奎144000元，截至2013年上诉人刘钊已将货款40000元、本金55000元、两年利息26400元，共计121400元都已经付清，原审法院多算了2014年、2015年、2016年8个月共32个月的利息35200元，被上诉人刘中奎应将22600元不当得利返还给上诉人刘钊。二、原审法院未判决被上诉人刘中奎将2010年至2012年合伙期间的利润分配给上诉人刘钊，系事实认定错误。在双方签订《合伙合同》之前，被上诉人刘中奎已在上诉人刘钊店中经营两年，被上诉人刘中奎提供的账本证明其每月收入2万余元，故两年利润为48万元，在被上诉人刘中奎单独经营的两年期间其未分配利润给上诉人刘钊，而此期间内双方系按股份分配的合伙关系，上诉人刘钊占股比例为51%，被上诉人刘中奎至少应当分配24万利润给上诉人刘钊。
被上诉人刘中奎辩称：上诉人刘钊并未支付140000元给被上诉人刘中奎，其只支付了36000元，至于上诉人刘钊所称未分配的盈利款，因银行卡是用上诉人刘钊的身份证办理的，钱款并未经过被上诉人刘中奎之手。
原审第三人王嘉维未参与本案庭审，亦未向本院提交书面陈述意见。
刘中奎向一审法院起诉请求：1、支付刘中奎2014年度利润分配款人民币72000元；2、支付违约金人民币8136元；3、返还货款人民币40000元；4、解除合伙协议，并依法分割合伙财产；5、支付人民币5.5万元投资款；6、支付店面转让款人民币5万元；7、承担本案诉讼费。刘钊反诉请求：1、确认双方2012年1月1日签订的“合伙合同”为无效合同；2、刘中奎返还刘钊人民币96000元；3、反诉诉讼费由刘中奎承担。
一审法院认定事实：2007年9月13日，刘钊在南昌市青山湖区青湖村杨坊中村成立了特福莱汽车美容装饰服务部，由刘钊独自经营，并于2012年2月29日取得个体工商户营业执照。2010年3月2日,刘钊将特福莱汽车美容装饰服务部49%的股权以人民币5.5万元的价格转让给刘中奎，并签订了“个人股份转让协议”一份，协议约定刘中奎按照股份比例分享利润和分担风险及亏损，协议签订前的债务由刘钊承担。2012年1月1日，刘钊和刘中奎再次签订了一份“合伙合同”，“合伙合同”补充条款约定2012年1月1日前双方的各项事务、账目已全部结清。“合伙合同”第一条约定刘中奎所持有的49%的股份经营权在合同期间内交由刘钊经营，刘钊负责店内所有事务的经营管理。“合伙合同”第二条约定在合同期内需按期每月支付给刘中奎人民币6000元，作为刘中奎所占店内49%的股份的利润分配，支付时间为累计每半年一次共计人民币3.6万元整，逾期未支付则按照每半年支付总额的1‰作为每日逾期违约金。“合伙合同”第三条约定自合同生效之日起，特福莱汽车美容装饰服务部店内所产生的之前和之后的任何债务、引起的经营纠纷或管理疏漏所造成的任何后果均由刘钊自行承担，与刘中奎无关。“合伙合同”第四条约定刘中奎享有监督权。“合伙合同”第五条约定刘中奎在特福莱汽车美容装饰服务部拥有价值人民币4万元的货物交由刘钊保管，刘钊需保证在店铺经营截止日前货物价值不变。“合伙合同”第九条约定特福莱汽车美容装饰服务部转让时需保证刘中奎个人所得转让金不得低于人民币38万元整。“合伙合同”签订后，刘钊自2012年1月至2013年12月共计支付给了刘中奎人民币14.4万元整。之后，刘钊不再支付，双方遂产生纠纷，刘中奎遂于2015年1月诉至该院，在该院审理期间，刘钊将特福莱汽车美容装饰服务部以人民币10万元的价格转让给他人。
一审法院认为，刘中奎与刘钊签订的“个人股份转让协议”是当事人真实意思表示，合同有效，双方成立合伙关系。但其二人于2012年1月1日签订的“合伙合同”的明确约定由刘钊负责特福莱汽车美容装饰服务部的所有事务的经营管理，且自合同生效之日起经营所产的之前和之后的债务、引起的经济纠纷或管理疏漏所造成的任何后果均由刘钊承担，与刘中奎无关，刘中奎每月固定领取人民币6000元。刘中奎以人民币5.5万元进行了投资，但并不参与特福莱汽车美容装饰服务部的经营管理，且约定收回固定利润，不承担亏损风险，刘中奎与刘钊之间明显不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系，而应属于民间借贷法律关系，即双方通过签订“合伙合同”的方式改变了双方之前成立的合伙关系，变更为民间借贷法律关系。故刘中奎要求解除合伙协议，并分割合伙财产，要求刘钊支付2014年度利润分配款人民币72000元、违约金人民币8136元及要求支付转让款人民币5万元的诉讼请求，该院不予支持。刘中奎在特福莱汽车美容装饰服务部店内的价值人民币4万元的货物，双方在“合伙合同”中都予以了签名确认，该院予以采信，但因刘钊已将特福莱汽车美容装饰服务部转让，货物实物已无法返还，也无法进行价格评估，刘钊应承担举证不能的法律责任，故应向刘中奎返还等额现金人民币4万元。因刘中奎与刘钊之间的合伙关系已变更为借贷关系，故刘中奎主张支付人民币5.5万元的请求符合法律规定，利息不超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍部分，该院予以支持，超过的部分，该院不予支持，其中2012年度的利息为55000元×6%×4=13200元，2013年度的利息为55000元×6%×4=13200元，2014年度的利息为55000元×6%×4=13200元，2015年度的利息为55000元×6%×4=13200元,2016年1-8月的利息为55000元×6%×4×8÷12=8800元。即刘中奎应得款项为55000元+13200元+13200元+13200元+13200元+8800元=116600元。刘钊要求刘中奎返还96000元的诉讼请求，因刘钊于2012年及2013年期间共计支付了人民币14.4万元，但扣除其应当返还刘中奎的货款人民币4万元，借款人民币5.5万元及2012年至2016年1-8月份的利息人民币6.16万元，实际还应归还刘中奎人民币12600元。驳回刘中奎及刘钊的其他诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十七条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下:一、刘钊应于判决书生效后十日内向刘中奎返还货款人民币40000元、本金人民币55000元及利息人民币61600元，共计人民币156600元，但刘钊已向刘中奎支付了人民币144000元，相抵后，刘钊还应向刘中奎返还人民币12600元。二、驳回刘中奎、刘钊其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费5103元，反诉诉讼费2200元，共计人民币7303元，由刘中奎负担4818元，由刘钊负担2485元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点在于以下两点：一、关于本案是否应对2010年、2011年的合伙利润进行分配。刘钊和刘中奎于2012年1月1日签订的《合伙合同》第十二条补充条款明确约定双方关于2012年1月1日以前的合伙账目已全部结清，该约定应为双方真实意思表示，故上诉人刘钊主张刘中奎向其支付2010年、2011年的合伙利润24万元缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于刘中奎是否应返还刘钊22600元。经查，刘钊与刘中奎于2010年3月成立合伙关系，而2015年3月20日左右刘钊已将涉案合伙店面转让给了本案第三人王嘉维，双方不论是实际上还是名义上的合伙关系已经终止，故对刘钊应支付给刘中奎的投资款利息应计算至合伙店面转让之日，截止2015年3月20日，利息为42457元（55000元×24%/年×3年+55000元×24%/年÷365天×79天），刘钊共计应支付刘中奎款项为137457元（55000元+40000元+42457元），刘钊已支付144000元，故一审判决刘钊还应向刘中奎返还12600元系认定事实错误，本院予以纠正。虽然一审认定涉案《合伙合同》性质是名为合伙，实为借贷，然而，刘钊向刘中奎已支付的144000元系其自愿支付行为，刘钊主张多支付的部分为不当得利应予返还，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2015）湖塘民初字第58号民事判决；
二、驳回刘中奎的全部本诉诉讼请求；
三、驳回刘钊的全部反诉诉讼请求。
一审本诉受理费5103元，由刘中奎负担；一审反诉受理费2200元，由刘钊负担。二审案件受理费2200元，由刘中奎负担290元，刘钊负担1910元。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉秋
审判员 邓 华
审判员 李 扬
二〇一七年七月十七日
书记员 高珊珊