天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民五终字第0042号
上诉人（原审被告）天津星耀百晟娱乐有限公司，住所地天津市南开区南京路309号环球置地广场5层。
法定代表人赵东民，董事长。
委托代理人贾扬，天津市娱乐协会员工。
委托代理人曹驰，天津市娱乐协会员工。
被上诉人（原审原告）北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903。
法定代表人周亚平，董事长。
委托代理人张倩，该公司法务职员。
委托代理人杨晓琼，该公司法务职员。
上诉人天津星耀百晟娱乐有限公司（以下简称星耀百晟公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害著作权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和知民初字第0494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星耀百晟公司的委托代理人贾扬、曹驰，被上诉人鸟人公司的委托代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，鸟人公司作为著作权人，制作发行了《好歌天天唱鸟人群星132首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合》音乐电视作品专辑，共计5张光盘，光盘内圈均有来源识别码（SID码），该合辑包装上“总经销者、制作者及著作权人均为北京鸟人艺术推广有限责任公司”，并标注了“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”的版权警告内容，印有版号ISRCCN-E02-10-348-00／VJ6、国际标准书号（ISBN）及相应的条形码。其中包括了涉及本案的《长发》、《宝贝》、《放了》、《开始》、《老了》、《丽丽》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱情果》、《爱走远》、《蹦蹦吧》、《吹眼睛》、《遇见你》、《我要唱》、《圆月亮》、《杯水情歌》、《家在东北》、《啷咯情歌》、《两只蝴蝶》、《午夜玫瑰》、《幸福誓言》、《给我的挚友火天》、《人在世上飘》、《无情的背叛》、《我要抱着你》、《永恒的信念》、《爱着她想着她》、《给爱人的倾诉》、《如果你嫁给我》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《一个人的公园》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《谢谢你祝我生日快乐》、《龙》、《傻瓜》、《追求》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《遇上你是我的缘》、《让泪化作相思雨》、《陪君醉笑三千场》、《混了三十一年》、《YESTERDAY》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《一天》、《鸟巢》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》等60首音乐电视作品。
2008年7月22日鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，约定鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权，出租权，复制权，广播权，信息网络传播权信托中国音像著作权集体管理协会管理，并授权该协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，其中包括了本案涉案音乐电视作品的相关权利。授权期限为合同签订之日起三年，期满前六十日鸟人公司未以书面形式提出异议的，合同自动续展三年。之后亦照此办理。至鸟人公司提起诉讼时，该份《音像著作权授权合同》仍为有效。
2009年9月1日，鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订了关于《音像著作权授权合同》的第一份变更协议。协议中约定：对于未经合法授权使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的诉权，协会无权以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。2009年9月2日，鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订了关于《音像著作权授权合同》的第二份变更协议。协议中约定：对于未经合法授权使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司在除北京地区之外的全国其他所有地区保留对卡拉OK侵权主体提起诉讼的权利，协会无权再以自己的名义在上述地区代鸟人公司进行维权诉讼，但是北京地区协会可以以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。2011年12月28日，鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会签订了关于《音像著作权授权合同》的第三份变更协议。协议中约定：对于未经合法授权使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，协会无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。2014年6月30日鸟人公司申请中华人民共和国北京市长安公证处以（2014）京长安内经证字第13179号公证书对《音像著作权授权合同》及《变更协议》的影音本与原本相符的事项进行了公证。
经法院向中国音像著作权集体管理协会核实，鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会先后达成了《音像著作权授权合同》及三份《变更协议》，对鸟人公司依法拥有的音像节目的放映权等著作财产权及诉讼权利进行了约定。在协议中，对于未经合法授权使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司在全国范围内保留对侵权方的起诉，协会无权以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。此外，关于中国音像著作权集体管理协会在《音像著作权授权合同》的第三份《变更协议》上使用公章的情况，该协会作出了说明，其公章确系2012年12月13日在公安局进行的备案，其与鸟人公司签订的第三份《变更协议》是对2011年12月28日双方口头约定的追认，所以《变更协议》上使用的公章为新款公章，协议内容为双方的真实意思表示。
星耀百晟公司成立于2010年4月14日，经营范围为歌舞娱乐（KTV73间）；烟零售；会议服务。天津市北方公证处接受鸟人公司代理人杨晓琼的申请，公证员王美娜、公证处工作人员李涛与申请人指派的工作人员于2014年5月12日，到本市南开区南京路环球置地广场百晟量贩式KTV，以普通消费者的身份，进入该KTV的E89号房间后，公证员首先检查了申请人提供的用于取证的摄像机，经检查，摄像机均无任何摄制、存储内容。随后，在公证员王美娜、公证处工作人员李涛的监督下，由申请人指派的工作人员在该包房内安置的歌曲点歌机上进行操作，先后点播了包括涉案的60首音乐电视作品。上述点播及摄像过程及对该KTV的房内设施等现场拍摄录像，均在公证员王美娜、公证处工作人员李涛的监督下完成。过程结束后，申请人指派的工作人员向百晟量贩式KTV索取了《天津市地方税务局通用机打发票》1张（发票号码：00762463），发票金额共计304元。摄像内容制作光盘一式3套，内容与申请人指派的工作人员在现场摄制的内容相符。鸟人公司为取证支付公证费1500元。
经当庭播放鸟人公司的权属光盘、公证取证光盘进行比对，现场摄录的60首音乐电视作品中的59首作品的画面、音源与鸟人公司主张权利的同名音乐电视作品一致。鸟人公司明确表示撤销对播放画面不一致的《谢谢你祝我生日快乐》这首音乐电视作品的诉讼主张。
鸟人公司在一审的诉讼请求：1、判令星耀百晟公司停止侵权、删除涉案音乐电视作品。2、判令星耀百晟公司赔偿鸟人公司经济损失8万元。3、诉讼费用由星耀百晟公司负担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、鸟人公司是否对涉案电视音乐作品享有著作权及是否对涉案电视音乐作品具有诉讼主体资格；2、星耀百晟公司是否侵犯了鸟人公司的著作权以及应承担何种民事责任。
一、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，鸟人公司向法院提供的《好歌天天唱鸟人群星132首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合》音乐电视作品合辑，标注了出版者、制作者、著作权人的名称，并列明国际标准书号（ISBN）及版号（标准音像制品编码ISRC）等信息，光盘内圈刻有国际唱片协会来源识别码（SID码），可以据此认定该出版物为合法出版物，可以作为鸟人公司证明其权属的依据。在该合辑封面，署名的著作权人为鸟人公司，并有相关的版权警告内容，且星耀百晟公司并未就权属问题提供相反证据，因此，可以认定鸟人公司对该合辑中涉案的59首音乐电视作品享有著作权。
鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会先后签署了《音像著作权授权合同》及三份《变更协议》，对涉案音乐电视作品相关权利的管理和行使达成了协议。依据该《音像著作权授权合同》及三份《变更协议》的明确约定，鸟人公司有权对实施侵权行为的卡拉OK经营主体提起诉讼。虽然星耀百晟公司提出了第三份《变更协议》中中国音像著作权集体管理协会使用的公章存有瑕疵，但经法院向该协会核实以及该协会出具的证明，该协会明确表示其与鸟人公司之间达成的合同及三份变更协议确系双方的真实意思表示，双方确实约定了由鸟人公司对侵权主体提起诉讼。协会也就第三份《变更协议》中公章的使用情况作出了解释。由此可以认定双方达成的《音像著作权授权合同》及三份变更协议是真实有效的，鸟人公司具有本案的诉讼主体资格。星耀百晟公司提出的鸟人公司无诉讼主体资格、无法证明涉案作品的权利归属的意见，无事实和法律依据，法院不予采纳。
二、星耀百晟公司作为卡拉OK的经营者，未经权利人许可，在其经营场所内通过消费者点播演唱的方式，放映涉案的59首音乐电视作品用于商业经营，侵犯了鸟人公司享有的涉案作品的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。星耀百晟公司提出的鸟人公司没有实际损失，要求星耀百晟公司经济赔偿没有依据，是恶意诉讼等意见，无事实和法律依据，法院均不予支持。关于赔偿的数额，因鸟人公司未提交证据证明其因被侵权所受损失或星耀百晟公司因侵权所获利益，应综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、星耀百晟公司的主观过错程度、侵权行为持续的时间、情节，并考虑鸟人公司已举证证明的确为制止侵权支付了公证费、取证消费等合理开支，法院酌情确定赔偿数额为35400元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、法院判决生效之日起，星耀百晟公司立即停止侵害，删除其曲库中《长发》、《宝贝》、《放了》、《开始》、《老了》、《丽丽》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱情果》、《爱走远》、《蹦蹦吧》、《吹眼睛》、《遇见你》、《我要唱》、《圆月亮》、《杯水情歌》、《家在东北》、《啷咯情歌》、《两只蝴蝶》、《午夜玫瑰》、《幸福誓言》、《给我的挚友火天》、《人在世上飘》、《无情的背叛》、《我要抱着你》、《永恒的信念》、《爱着她想着她》、《给爱人的倾诉》、《如果你嫁给我》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《一个人的公园》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《龙》、《傻瓜》、《追求》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《遇上你是我的缘》、《让泪化作相思雨》、《陪君醉笑三千场》、《混了三十一年》、《YESTERDAY》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《一天》、《鸟巢》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》等59首音乐电视作品；二、星耀百晟公司于法院判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计35400元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。诉讼受理费1800元，由鸟人公司负担800元（已交纳），星耀百晟公司负担1000元。
一审判决后，上诉人星耀百晟公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要理由是：一、被上诉人不能证明其拥有涉案歌曲的著作权。被上诉人并没有说明这份证据的来源，也没有拿出能够证明这份合辑是合法出版物的证据。只有合法的出版物才能够被作为是拥有著作权的证据，这份光盘是否合法并没有相关证据加以证明，理应不能作为证据被采信。上诉人是中国音像著作权集体管理协会的会员单位，该协会对会员单位的作品享有管理、收费以及诉讼的权利。诉讼的权利是著作权集体管理活动中的一个主要权利，是不能分割的权利。被上诉人与中国音像著作权集体管理协会所签的协议，违反了《著作权集体管理条例》的规定，是无效的。从另一方面来说，被上诉人与中国音像著作权集体管理协会所签订的《音像著作权授权合同》实质上是一份信托合同，在签订了《音像著作权授权合同》后，中国音像著作权集体管理协会才是涉案作品复制权和放映权的权利人，被上诉人已经失去了相应的管理、运用、处分的权利。二、一审法院对侵权事实认定有误。一审法院对被上诉人提交的天津市北方公证处的一份证据保全公证书作为定案证据加以认定是错误的，被上诉人已不再享有本案涉案歌曲的权利，与本案的实体权利无任何利害关系，公证处的受理就是不合法的。其次，该公证作为一份外出办理的保全证据的公证却只有一名公证员办理，这也是违法的公证。而且，在对公证光盘的勘验中也可以发现，有些歌曲明明在光盘中显示有点播播放，但在公证书的正文中并没有记载，这说明该公证没有客观的记录当时所发生的事实，不具有真实性。另外，本案涉案的歌曲并不全是作品，《一个人的公园》、《爱着她想着她》是对一场演唱会的录音录像，只是对客观存在的声音、影像进行机械录制，并未提前著作权法对作品的独创性要求，在《著作权法》上属于录音录像制品，不属于作品，而录音录像制品是不具有被上诉人主张的放映权的，所以也不存在侵权的问题。三、一审法院判赔的数额不当。首先，适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定。本案中的权利人的实际损失并不是不能确定的，作为一个商业产品，被上诉人的这些涉案作品主要是通过其所在的中国音像著作权集体管理协会向各娱乐场所收取许可使用费获取利益，这些使用费都有据可查，完全能够计算出被上诉人的实际损失。其次，即使根据法定赔偿，也应当参照作品的合理使用费，根据音集协的使用费标准，集合本案在音集协管理的歌曲数中占据的份额，可以计算得出本案所有歌曲的一年的使用费就只有100元左右。
被上诉人鸟人公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，一审查明的事实无误。二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人鸟人公司作为本案音乐电视作品的著作权人，其提供的音像著作权授权合同和三份变更协议可以证明，鸟人公司作为涉案作品著作权人，有权以自己名义提起诉讼。
被上诉人鸟人公司在一审提交的（2014）津北方证经字第2448号公证书所附光盘的内容，与鸟人公司提供的《好歌天天唱》合辑相应作品相同，应认定上诉人星耀百晟公司在经营场所放映被诉侵权作品侵犯了鸟人公司对涉案作品的放映权。
关于停止侵权的具体实施方式。消费者进入星耀百晟公司的经营场所后可以自由点唱曲库里的歌曲，非删除涉案作品不足以达到停止侵权的目的。
关于赔偿数额。一审法院综合考虑考虑诉争作品的类型、影响力以及侵权情节、方式、后果、经营规模等因素，确定赔偿数额为34200元并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费685元，由上诉人天津星耀百晟娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷艳珍
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 沙跃瑞
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 龙 蒙
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……