广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1126号
上诉人（原审被告、反诉原告）林某往，男，汉族，住所地广东省汕尾市红海湾区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）钟某，男，汉族，住所地四川省万源市。
被上诉人（原审被告、反诉被告）深圳市＊＊地产置业顾问股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
原审第三人谭某山，男，汉族，住所地江西省赣州市于都县。
上诉人林某往因与被上诉人钟某、深圳市＊＊地产置业顾问股份有限公司（以下简称＊＊地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第23号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，原审第三人谭某山经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月28日，钟某、林某往、＊＊地产签订编号为1120609的《委托协议》，约定钟某和林某往共同委托＊＊地产为双方办理位于深圳市宝安区海云轩1栋海悦阁9b的房产的转让事宜。
2013年6月28日晚上，三方签订了一份编号为1303889的《房产买卖合同》，合同相关内容约定如下：1、林某往将其所有的位于深圳市宝安区海云轩1栋海悦阁9b的房产（房产证号码：50××59）转让给钟某，转让成交价为人民币2，550，000元；2、钟某在签订合同当日支付购房定金人民币50，000元；3、付款方式为银行按揭付款，钟某2013年8月31日之前预付首期款人民币720，000元到钟某的贷款银行做资金监管，林某往应当在接到买方或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议；4、钟某应当在办理首期款监管截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，按揭贷款金额以银行承诺的贷款金额为准，林某往应当一同办理首期款监管手续并配合办理按揭申请手续，并签署《收款帐户确认书》等银行要求签署的相关文件；5、该房产有抵押，林某往应于签订本合同后5日内做委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户等；6、任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金罚则或要求违约方按房产转让价20%支付违约金。
2013年6月28日晚，钟某和林某往签订《合同主体变更确认书》。钟某提交的上述《合同主体变更确认书》载明：2013年6月29日买卖双方就涉案房产签订了《房产买卖合同》，经双方协商一致，同意在签订国土局的《深圳市二手房买卖合同》办理过户时，将买方姓名写为谭某山，并以谭某山的名义办理按揭贷款申请，继续履行《房产买卖合同》中约定义务，由签订《房产买卖合同》的买方承担合同履行连带担保责任，如变更后的买方不履行《房产买卖合同》中的义务，由《房产买卖合同》中的买方继续履行。钟某和＊＊地产在庭审中就上述《合同主体变更确认书》的相关情况确认如下：1、钟某、林某往于2013年6月28日晚开始洽谈《房产买卖合同》的相关事宜，直至2013年6月29日凌晨才达成一致意见，故《房产买卖合同》的落款时间为2013年6月28日，而《合同主体变更确认书》中载明的《房产买卖合同》的签订时间为2013年6月29日；2、钟某和林某往签订《合同主体变更确认书》后，买方仍为钟某，只是钟某借用第三人谭某山的名义办理按揭贷款以及过户手续而已；3、签订《合同主体变更确认书》时，“谭某山”的名字以及身份证号码处均为空白，钟某主张2013年8月31日办理资金监管手续时其才向林某往告知已经填写为“谭某山”。林某往主张其是在＊＊地产的欺骗下，签订的空白的《合同主体变更确认书》，该确认书并非其真实意思表示，2013年8月31日林某往前往办理资金监管手续时，才得知《合同主体变更确认书》中载明需以谭某山的名义办理按揭贷款手续。
2013年6月29日，钟某向林某往支付定金人民币50，000元，并由林某往向钟某出具《收款收据》，该定金现在林某往处。
钟某、林某往、＊＊地产在庭审中均确认：2013年8月31日，钟某、林某往、＊＊地产、第三人谭某山前往银行办理资金监管手续，钟某要求以第三人谭某山的名义办理资金监管手续，林某往拒绝配合办理，故买卖双方未能办理资金监管和按揭贷款手续。
2013年10月11日，钟某以特快专递的方式向林某往送达了（2013）粤晖函字第1080号《律师函》，主张：因林某往拒绝配合办理资金监管手续，故自林某往收到该份律师函之日起双方签订的房产买卖合同解除，林某往应当按照合同转让价款的20%向钟某支付违约金人民币510，000元。林某往于2013年10月12日收到上述律师函。
钟某主张林某往拒绝配合办理资金监管手续的行为已经构成根本性违约，故诉至法院，主张林某往应当按照购房款的20%向其支付违约金人民币510，000元，且＊＊地产没有尽到居间方的义务，故＊＊地产应当承担连带清偿责任。林某往主张钟某未经其同意，与＊＊地产恶意串通，擅自将办理资金监管和过户手续的相对人变更为第三人谭某山，故提起反诉，主张钟某和＊＊地产应当按购房款的20%其支付违约金人民币460，000元（购房款的20%人民币510，000元-钟某已经支付的定金人民币50，000元），且＊＊地产应当向其赔偿额外支付的高额利息经济损失人民币176，500元。
另查，1、林某往和＊＊地产在庭审中主张，因钟某一直未能凑齐首期款，故林某往未能办理公证委托赎楼手续。2、钟某主张第三人谭某山为其表哥，其同意《主体变更确认书》中约定的相关事宜，并一同前往办理资金监管手续。3、钟某在庭审中表示林某往反诉请求中主张的违约金的计算标准过高。4、林某往在庭审中明确表示钟某在诉讼请求中主张的违约金的计算标准并不存在过高的情形，林某往无需法院酌情予以适当减少。
以上事实，有编号为1120609的《委托协议》、编号为1303889的《房产买卖合同》、合同主体变更确认书、收款收据、（2013）粤晖函字第1080号《律师函》、特快专递详情单、邮件查询单等证据和庭审笔录予以证实。
钟某在原审中诉请：1、林某往支付钟某违约金人民币510，000元；2、＊＊地产承担连带责任；3、林某往、钟某承担本案全部诉讼费用。
林某往在原审中提起反诉，请求判令：1、钟某向林某往支付违约金人民币460，000元，＊＊地产对此承担连带清偿责任；2、＊＊地产赔偿林某往额外支付高额利息经济损失人民币176，500元；3、由钟某、＊＊地产承担案件的诉讼费用。
原审法院认为：本案属于房地产买卖合同纠纷，钟某和林某往签订的《房产买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依法全面履行合同约定的义务。林某往主张其是在钟某和＊＊地产恶意串通下在《合同主体变更确认书》中签字，该确认书并非林某往的真实意思表示，但林某往并未能提供充分有效证据证明其该主张，且结合原审法院查明的事实，鉴于双方协商签订房产买卖合同的时间，《合同主体变更确认书》中载明的合同签订日期2013年6月29日不足以证明该份确认书并非双方真实意思表示，根据谁主张谁举证原则，原审法院对于林某往该主张不予支持。钟某和林某往在签订《合同主体变更确认书》时，“谭某山”的名字和身份证号码处均为空白，林某往作为有完全行为能力的民事主体，且在买方姓名空白时仍予以签字确认行为，足以表明林某往均同意以钟某指定的他人的名义办理过户登记和按揭贷款手续，即林某往的签字确认的行为表明钟某有权自行指定办理过户登记和按揭贷款手续借名人。另，钟某和＊＊地产主张签订《合同主体变更确认书》后，买方仍为钟某，只是钟某借用第三人谭某山的名义办理按揭贷款以及过户手续而已，结合《买卖主体变更确认书》中载明的内容以及谭某山并未作为合同主体签名的事实，原审法院对于钟某和＊＊地产上述主张予以支持。2013年8月31日，钟某、林某往、＊＊地产、第三人谭某山前往银行办理资金监管手续，钟某要求以第三人谭某山的名义办理资金监管手续，因林某往拒绝配合办理，致使涉案合同未能继续履行，根据原审法院查明的上述事实，原审法院认定林某往的行为已经构成根本性违约，钟某有权选择主张解除涉案《房产买卖合同》并请求林某往承担违约责任。关于合同的解除时间，按照合同约定，钟某和林某往签订的《房产买卖合同》应当自钟某向林某往主张解除合同之日，即林某往2013年10月12日收到律师函之日解除。
关于违约金的标准，钟某诉请应当根据合同约定按转让成交价百分之二十支付违约金，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，属于在林某往请求法院予以适当调低的情况下，能够酌情予以调整的情形，但林某往在庭审中明确表示钟某在诉讼请求中主张的违约金的计算标准并不过高，不请求法院予以适当减少，故原审法院直接按钟某主张的违约金予以支持，即林某往应当向钟某支付违约金人民币510，000元（涉案房屋转让款人民币2，550，000×20%）。本案为房地产买卖合同纠纷，钟某主张＊＊地产没有尽到居间方的义务，故＊＊地产应当承担连带清偿责任，不属于本案的处理范畴，钟某应当另循法律途径解决。
林某往主张钟某向其支付违约金人民币460，000元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。林某往在本案中以＊＊地产为被告提起反诉，根据民事诉讼中反诉的被告只能是本诉钟某的基本原则，林某往针对本案中＊＊地产提起的反诉，不符合反诉的基本条件，原审法院将另行制作民事裁定书予以处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决一、林某往应于本判决发生法律效力之日起三日内向钟某支付违约金人民币510，000元；二、驳回钟某其他诉讼请求；三、驳回林某往主张钟某承担责任的全部反诉请求。本案本诉受理费人民币8，900元，由林某往负担。本案反诉受理费人民币4，100元，由林某往负担。
上诉人林某往不服原审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第23号民事判决第一项、第三项；2、支持林某往原审提出之反诉请求；3、由钟某、＊＊地产承担案件的上诉费用。
事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、钟某起诉状中称，钟某和林某往是先签订了《合同主体变更确认书》，后签订《房屋买卖合同》，而非原审认定的同时签订。2、原审判决中，钟某诉称部分列举，“之后，钟某又多次催促林某往配合办理资金监管手续，都遭到拒绝”，而钟某的《民事起诉状》中并无上述内容。3、林某往答辩反诉时，并无原审判决列明的“2013年10月11日，林某往向钟某发送律师函，解除双方签订的房产买卖合同”的内容。4、双方《房屋买卖合同》第十五条为特别备注条款，原审判决漏查。5、原审认定钟某和林某往签订《合同主体变更确认书》错误。二、关于《合同主体变更确认书》的签订和效力问题。1、林某往与钟某并未洽谈《合同主体变更确认书》的内容，更未就此达成合意。《合同主体变更确认书》是林某往在＊＊地产没有明确告知、在违背林某往真实意思的情况下，受骗在＊＊地产塞入的空白、格式《合同主体变更确认书》上签字，《合同主体变更确认书》所有内容及钟某签名均是钟某、＊＊地产事后根据其单方意思填写，并非事实，也非林某往真实意思表示。2、钟某所称先签订《合同主体变更确认书》，后签订《房屋买卖合同》不符合事实，也不符合常理。退一步说，即使按其主张，《房屋买卖合同》第十四条约定，已明确该合同签订前的任何声明、承诺与合同不符的，均以该合同约定为准。3、《合同主体变更确认书》为＊＊地产提供的格式条款，应作出对林某往有利的解释。4、《房屋买卖合同》中有特别备注条款，若双方同意变更合同主体，完全可以在备注条款中说明，但合同备注条款并无此项内容。5、《合同主体变更确认书》属三方合同，须三方签字确认才能产生法律约束力，但谭某山并未在该确认书上签名确认，确认书对林某往不具有约束力。6、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。则钟某和＊＊地产应举证证明《合同主体变更确认书》成立、生效，原审认为应当由林某往举证不当。7、原审未对谭某山与钟某的关系进行调查，即认定钟某是借用表哥谭某山名义购买涉案房产不当。事实上，谭某山是深圳市招商置业顾问有限公司经纪人，而非钟某表哥。该事实表明，钟某与＊＊地产、谭某山恶意串通，利用林某往涉案房产牟取不当利益。
上诉人林某往二审庭审中补充答辩称，一、谭某山不是钟某表哥，而是深圳市招商置业顾问股份有限公司的经理。二、若按照原审认定，《合同主体变更确认书》签订后，买方的合同主体应为谭某山，而非钟某，则钟某不是合同主体，不能以合同主体名义提起本案诉讼，应驳回其起诉。三、如果钟某违约，则原审违约金按20%标准计算不算过高，但若认定林某往违约，则20%违约金明显过高，因为＊＊地产、谭某山均无法证明其实际损失已达到20%。
被上诉人钟某当庭答辩称，一、林某往主张谭某山是深圳市招商置业顾问股份有限公司的员工，并以此认为钟某与＊＊地产联合欺骗林某往，该点理由显然不能成立。二、《房产买卖合同》中没有谭某山签名，且当时签订《合同主体变更确认书》时，第三人是空白。另外，《合同主体变更确认书》明确说明由钟某承担违约责任，为此该主体变更确认书真实的意思是钟某以不确定的第三人的名义办理过户手续，钟某是本案的适格主体。三、关于违约金是否过高。原审庭审中，法官已多次质疑询问林某往违约金是否过高，林某往当庭明示表示“不高”。现二审中，林某往又认为违约金过高，显然不能成为改判的理由，且如果改判的话，上诉费又应如何承担？同时，钟某在原审中并未请求返还定金，而一审法庭在判决违约金承担责任的时候，应该也考虑到了这点。四、林某往的诉求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
被上诉人＊＊地产当庭答辩称，＊＊地产非合同一方，与林某往是居间服务关系，主要工作是提供平台、协助双方签订房产买卖合同，协助完成交易。林某往在原审反诉请求中，要求我司承担利息损失，与我司居间服务无因果联系，因此，林某往的反诉请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回。
原审第三人谭某山未出庭应诉亦未答辩。
原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院二审查明，（一）2014年9月26日原审庭审中，钟某陈述起诉事实与理由中称，“原告又多次催促被告一配合办理资金监管手续，都遭到拒绝。”原审判决所载钟某起诉称内容与上述内容一致。（二）林某往原审中递交的《民事反诉状》中载明，“2013年10月11日，反诉被告一授权律师致函反诉，函告反诉原告在收到律师函之日起解除双方签订的《房产买卖合同》。”
本院认为，根据各方上诉、答辩内容，本案二审争议的焦点为，一、涉案《合同主体变更确认书》是否合法有效；二、钟某是否为本案适格原告；三、合同违约金是否可以调低。
对于焦点一，从《合同变更主体确认书》的形式上看，林某往、钟某均已签字确认，应视为双方就此已达成一致。若林某往认为钟某与＊＊地产存在恶意串通、该确认书并非其真实意思表示，应当就此提供证据证明，在其未充分举证的情况下，本院对该主张不予采纳。林某往、钟某在《合同变更主体确认书》上签字时，虽然尚未填写谭某山的信息，但双方以该种形式签订确认书，应视为其同意由钟某指定的任何第三人作为新买方继续履行合同，并且钟某指定的第三人谭某山也按《房产买卖合同》的约定前往办理资金监管，表明谭某山也以其实际行为同意作为合同的新买方继续履行合同，此时《合同主体变更确认书》成立且生效。而林某往拒绝配合谭某山办理资金监管导致合同无法继续履行，构成了根本违约。
对于焦点二，《合同主体变更确认书》中约定，买方以谭某山的名义签订《深圳市二手房买卖合同》及办理按揭贷款的方式继续履行涉案《房产买卖合同》，但钟某仍承担合同买方的连带担保责任。根据该约定，实际是由谭某山、钟某共同连带承担合同中买方的义务，钟某并未退出《房产买卖合同》，其作为合同一方有权提起本案诉讼，林某往认为钟某主体不适格的主张不成立，本院不予采纳。
对于焦点三，因林某往在履行《房产买卖合同》中存在根本违约行为，应承担相应的违约责任。钟某请求林某往按《房产买卖合同》第十二条的约定承担房产转让价百分之二十违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，合同一方认为合同中约定的违约金过高的，可以请求适当减少。违约金的数额应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等其他因素综合判定。虽然原审中林某往未请求调低，但其是基于认为钟某违约给自身造成损失所提出的主张，现事实上是林某往构成违约，其再次请求调低违约金并不违反法律规定，应予准许。本案中，钟某仅支付了5万元定金，涉案房屋买卖合同并未完全履行完毕，钟某因合同履行支付的成本较小；且钟某在资金监管之日即已知晓林某往拒绝履行合同，在此之后钟某已可采取措施防止损失扩大。同时，双方也均未举证证明钟某的实际损失。综合以上合同履行、双方过错等情况，本院认为，双方合同中约定的20%违约金过高，本院酌定林某往按房屋转让价款10%的标准即255000元向钟某支付违约金。
综上，林某往的上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定林某往违约正确，但违约金部分应当予以调整。依据《中华人民共和国合同法》一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第23号民事判决第三项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第23号民事判决第二项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第23号民事判决第一项为：林某往于本判决生效之日起三日内向钟某支付人民币255000元；
四、驳回钟某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计26500元，由钟某负担8900元，由林某往负担17600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 周 敏
代理审判员 许莹姣
二〇一五年六月十五日
书 记 员 戴 斌
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。