甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民再4号
再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：周文勇。
委托诉讼代理人：周文杰，甘肃杰隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石钟元，甘肃杰隆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：杨世淮。
委托诉讼代理人：脱万良，甘肃高原律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘恒。
委托诉讼代理人：脱万良，甘肃高原律师事务所律师。
再审申请人周文勇因与被申请人杨世淮、刘恒合伙协议纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2014）白中民一终字第439号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年8月31日作出（2016）甘民申786号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周文勇的委托诉讼代理人周文杰、被申请人杨世淮、刘恒的共同委托诉讼代理人脱万良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周文勇申请再审请求：1、撤销二审判决中驳回周文勇诉讼请求部分，支持周文勇诉讼请求；2、由杨世淮、刘恒承担本案全部诉讼费。理由：1、二审判决以周文勇未提供餐饮楼的任何手续为由认定周文勇违约显然错误。本案事实是白银市平川中学办理了餐饮楼的相关手续，二审期间周文勇请求法院调取相关手续，但二审法院未予调取，却以周文勇不提交手续为由认定周文勇违约错误；2、二审未认定杨世淮和刘恒的严重违约行为，属于认定事实不清。合同约定杨世淮、刘恒应该在两月之内（2014年1月22日之前）将1085万元支付给周文勇，合同签订后该二人只承担了218万元，严重违约，故该二人应承担合同约定的50万元违约金。此外，周文勇和刘恒于2013年12月1日达成补充协议，约定如乙方（杨、刘二人）违约则应退出餐饮楼所有股份且乙方前期所有投资全部归周文勇。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，杨世淮、刘恒二人应该承担违约责任并赔偿损失；3、二审判决适用法律错误。（1）二审判处周文勇向杨世淮、刘恒返还投资款2262000元错误。《合同法》第九十七条并没有规定合同解除后由人民法院自由裁量判决返还财产，且双方达成的补充协议对此也有明确约定。（2）二审驳回周文勇赔偿损失的诉讼请求错误。根据《合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，当事人一方违约后应该承担赔偿责任。杨世淮和刘恒的违约行为导致周文勇产生了利息损失70万元,该二人应当赔偿自合同签订之日至起诉之日的利息损失；4、二审程序违法。二审审理期限长达11个月，程序违法。
杨世淮辩称，双方均存在违约行为，二审按照过错大小判处杨世淮、刘恒不承担违约金正确。二审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。
刘恒答辩意见与杨世淮一致。
原告（反诉被告）周文勇向一审法院起诉请求：1、解除周文勇与杨世淮、刘恒签订的《白银市平川中学餐饮楼合作经营合同》；2、杨世淮、刘恒支付周文勇违约金500000.00元，赔偿周文勇经济损失700000.00元；3、杨世淮、刘恒合同承诺清偿该餐饮楼债务违约后前期投资作为投资失败的违约金处理；4、杨世淮、刘恒承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）杨世淮向一审法院反诉请求：1、解除杨世淮与周文勇签订的《商业合作意向书》；2、由周文勇立即退还杨世淮保证金20万元及垫付款220万元；3、由周文勇赔偿杨世淮损失60万元；4、本案诉讼费用由周文勇承担。
一审法院认定事实：2011年8月30日，周文勇与白银市平川中学签订合作建设经营协议书，约定白银市平川中学在建设校园内餐饮楼工程中，白银市平川中学提供校内1078平方米的土地使用权，周文勇投资建设该餐饮楼，投资额以最终投资为准，在约定的期限四十年内由周文勇管理经营并独立核算、自负盈亏。协议签订后，周文勇进行了投资建设，工程完工后，为盘活该餐饮楼，周文勇与杨世淮协商后，就该餐饮楼经营管理项目双方于2013年10月11日签订商业合作意向书，进行合作。意向书约定：1、杨世淮于10月10日前交付周文勇合作保证金20万元，如杨世淮违约，周文勇有权解除合作协议，拒付合作保证金；2、杨世淮在确认周文勇和学校签订的合同有效，并落实各项条款后，注资700万元（扣除前期支付的20万元，实际支付680万元）正式获得该楼70%的股份，成为该楼的主要经营管理人；3、杨世淮在拨付周文勇合作保证金后，主持一楼铺面销售、二、三楼饭馆招商、四楼房屋出租事宜，但销售款、租金交第三人暂存，双方不得单独支付。同时约定，1、周文勇在收到杨世淮20万元保证金后，在约定期限内还清前一位合作人投入的资金，如逾期处理不好这些问题，就要赔付杨世淮100万元违约金；2、周文勇在约定期限内和学校谈判解决好合同中拆除校园内所有商铺、饭馆等事宜，没有彻底解决该问题前，杨世淮不承担任何债务，逾期按违约对待；3、杨世淮拨付周文勇保证金后，周文勇要积极协助杨世淮销售铺面、承包饭馆、出租房屋等。并约定双方在完成前期工作基础上，在约定期限签订正式合同，但合作意向书对上述1、2、3项涉及的期限未作约定。10月11日杨世淮向周文勇交合作保证金20万元。11月17日，刘恒向周文勇出具书面承诺书，载明：“平川中学餐饮楼由刘恒经营，此楼欠丁玉红350万，欠魏中浩250万，此款2013年11月30日前付清，如付不清，就自动退出”。同年11月22日，周文勇（甲方）与杨世淮（乙方）签订了白银市平川中学餐饮楼合作经营合同，约定该餐饮楼包括11月21日之前投入的建筑造价、前期支付的所有款项、消防、安检、工程验收交工手续等所有证件的一切花销总价值1085万元，前期所有手续由周文勇承担，双方以股份制形式合作经营餐饮楼。股权约定为，周文勇占30%的股份和股权，折算资金300万元，杨世淮占70%的股份和股权占经营主导位置，投入700万元。账务处置约定为，杨世淮投入的700万元全部用于支付工程欠款，不足部分由杨世淮为周文勇以借贷的形式垫付，垫付资金300万元于11月21日起按1%的利息计息（以借据日期为准），其他欠款杨世淮概不负责，杨世淮在两个月之内将1085万元支付给周文勇，杨世淮监管周文勇支付应有欠款；一楼铺面销售款117万元，周文勇铺面前期收入67万元从剩余铺面销售额的周文勇所占30%股权中扣除；周文勇借贷杨世淮资金期限为五年，利息按月结算，如利息按月结不清从周文勇股份中削减，按期不能还款按所欠资金以每股10万元出让股份给杨世淮。另约定任何一方违约时违约金为50万元。该合同甲方位置签字为周文勇，乙方位置签字为杨世淮，监管方位置后方乙方位置下方签字为刘恒，证人位置签字为白银市平川中学校长袁辉。审理中杨世淮否认签订该合同，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，杨世淮签字系模仿书写形成。庭审中查明杨世淮的签字系杨世淮之子杨学兵模仿代签，刘恒系杨世淮妻弟，刘恒在签订合同后告知了杨世淮签订合同的情况。同年，11月26日，以银地小额贷款股份有限公司（甲方）与刘恒（乙方）签订合同一份，约定刘恒于2013年11月30日前转贷还周文勇借银地小额贷款股份有限公司贷款本金600万元，400万元于11月30日前到账，100万元于12月16日前还清，其余100万元转贷为刘恒贷款，以平川中学餐饮楼40年使用权做抵押，并约定若11月30日前不能归还转贷400万元，刘恒无条件放弃平川中学餐饮楼经营权，且前期投入作为投资失败的违约金。该合同刘恒在乙方位置签字，周文勇在证明人位置签字，银地小额贷款股份有限公司未签字盖章。同年12月1日，周文勇、刘恒和银地小额贷款公司丁玉红、于兴民及平川中学校长袁辉就2013年11月22日签订的平川中学餐饮楼经营合同有关事项进行协商并达成一致意见。约定：“1、乙方提出要求，如甲方违约或者因付清1085万元后甲方再发生的债务关系影响餐饮楼正常经营，甲方无条件退出所有股份，同时学校解除与甲方所签合同；2、甲方负法律责任，甲方同意；3、甲方提出要求，如乙方违约则应退出所有股份，且乙方前期所有投入资金资产全部归甲方所有，乙方同意。”庭审中，周文勇提交平川中学餐饮楼杨世淮替周文勇偿还债务清单一份及生效民事判决书一份，证明借欠款共计1313.8万元，注明已付金额为183万元。主张其中1130.3万元需要支付利息，由于二被告违约造成利息损失70万元。并放弃要求判令就被告合同承诺清偿该餐饮楼债务违约后前期投资作为投资失败的违约金处理的诉讼请求。一审法院认为，关于白银市平川中学餐饮楼合作经营合同的合同当事人问题。该合同的甲方为周文勇，乙方为杨世淮，合同签字时杨世淮之子杨学兵代替杨世淮签字，刘恒在监管方位置后方乙方位置下方签字，杨世淮虽然不认可签订该合同，但其与周文勇签订的合作意向书中，对杨世淮注入资金的方式和时间、周文勇履行约定义务的履行期限均未作明确约定，该合作意向书不能实际履行，且双方在合作意向书中约定具体合作内容以正式合同为准，刘恒与周文勇协商签订合作经营合同时，杨世淮虽然未签字，但其后杨世淮在明知杨学兵代其签订合作经营合同时，未明确提出异议，且陆续垫付周文勇前期欠款并向周文勇付款，实际履行该合作经营合同，周文勇基于刘恒系杨世淮妻弟的特殊身份关系，且杨世淮在该合同签订后实际履行该合同的行为，完全有理由相信签订该合同是杨世淮的真实意思表示，故杨世淮在该合同中的签字虽然系他人代签，但该合同对杨世淮仍然具有法律约束力；刘恒在该合同中签字的位置虽然不明确，且其辩解是以监管方的身份签字，但在该合同的签订及履行中，刘恒以合同相对方的身份进行协商、部分履行合同、以合同当事人的身份与周文勇的债权人协商处理债务、向周文勇出具书面承诺书等行为，均证明在该合作经营合同中其为合同一方当事人即乙方，而非监管人。故关于白银市平川中学餐饮楼合作经营合同的合同当事人甲方应为周文勇，乙方应为杨世淮、刘恒，该合同是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。根据该合同的约定，乙方应在两月之内将1085万元支付给甲方，但合同签订后，二被告仅垫付周文勇前期欠款及支付周文勇200余万元，已经构成违约，应按合同的约定,向周文勇支付违约金50万元，故对周文勇要求二被告支付违约金的诉讼请求，予以支持。审理中周文勇要求解除合同，二被告已明确表示不愿继续履行该合同，故对周文勇要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于杨世淮和刘恒已经支付的投资款及垫付周文勇的欠款，债务清单记载的182万元、保证金20万元及股金20万元双方均认可，杨世淮提供的材料费收条2张、餐饮楼商铺门头费收条一张载明的30000元及劳务费7000元，费用内容与双方合作经营合同相关联，应认定为杨世淮和刘恒在履行合作经营合同中垫付的费用，收据载明的400元无其他证据证实系履行合同中支付的费用，故不予认定，上述款项合计2262000元，周文勇应向二被告返还。关于周文勇主张的经济损失，周文勇建设该餐饮楼所负的个人债务，利息的产生和增加，与双方签订的合作经营合同没有必然的因果关系，合同中“乙方投入的700万元全部用于支付工程欠款”的约定，系对700万元款项用途的约定，不是计算损失的依据，故对周文勇要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于反诉原告与反诉被告在签订商业合作意向书的基础上，已经签订正式的合作经营合同书，故商业合作意向书对双方不再具有法律约束力，对杨世淮的反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除周文勇与杨世淮、刘恒签订的白银市平川中学餐饮楼合作经营合同。周文勇向杨世淮、刘恒返还投资款2262000元；二、杨世淮、刘恒向周文勇支付违约金500000元；三、驳回周文勇的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杨世淮的反诉请求。上述一、二项给付内容冲抵后，周文勇向杨世淮、刘恒返还投资款1762000元。于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费15600元，周文勇负担8800元，杨世淮、刘恒各负担3400元;反诉费30800元，减半收取15400元，鉴定费11000元，由反诉原告杨世淮负担。
周文勇不服一审判决，上诉请求：1、撤销周文勇向杨世淮、刘恒返还投资款2262000元的判项；2、依法改判，支持周文勇的诉讼请求。
杨世淮、刘恒不服一审判决，上诉请求：改判杨世淮、刘恒不承担违约责任，本案的鉴定费不应由杨世淮承担，支持杨世淮、刘恒的诉讼请求。
二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为，一审法院认为白银市平川中学餐饮楼合作经营合同的合同当事人甲方应为周文勇，乙方应为杨世淮、刘恒的认定是正确的。该合同是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。根据该合同的约定，乙方应在两月之内将1085万元支付给甲方，合同签订后，杨世淮、刘恒仅垫付周文勇前期欠款及支付周文勇200余万元，已经构成违约，但杨世淮、刘恒辩称双方合作经营的餐饮楼没有相关手续，周文勇在诉讼中经法庭要求亦未提供双方合作经营餐饮楼的任何手续，故双方当事人均存在违约行为，双方互不承担违约责任。原审中认定杨世淮、刘恒已经支付的投资款及垫付周文勇的欠款共计2262000元，周文勇应向杨世淮、刘恒返还。周文勇主张的建设该餐饮楼所负的个人债务，利息的产生和增加，与双方签订的合作经营合同没有必然的因果关系，故对周文勇要求赔偿损失的请求不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、维持白银市平川区人民法院（2014）平民三初字第26号民事判决的第一项即“解除原告周文勇与被告杨世淮、刘恒签订的白银市平川中学餐饮楼合作经营合同。原告周文勇向被告杨世淮、刘恒返还投资款2262000元”，第四项即“驳回反诉原告杨世淮的反诉请求”；二、撤销白银市平川区人民法院（2014）平民三初字第26号民事判决的第二项即“被告杨世淮、刘恒向原告周文勇支付违约金500000元”，第三项即“驳回原告周文勇的其他诉讼请求”；三、驳回周文勇的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，周文勇负担8800元，杨世淮、刘恒各负担3400元；反诉费30800元、减半收取15400元，鉴定费11000元，由杨世淮负担。二审案件受理费46600元，均由周文勇负担。
本院再审中，本院依职权对白银市平川中学校长刘某某及该校总务主任李某某作了询问笔录。该二人陈述，餐饮楼开工建设相关手续齐全，但该工程因未决算，至今没有验收，故相关消防、安检手续无法办理。经组织当事人质证，双方均认可上述事实，再审对该证据予以采信。
本院再审查明的事实与原审基本一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1、周文勇在合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担50万元违约金；2、原审判处周文勇返还杨世淮、刘恒前期投资是否正确；3、对于周文勇主张的利息损失70万元应否支持；4、二审程序是否违法。
关于周文勇在合同履行过程中是否存在违约，应否承担50万元违约金的问题。再审中，双方当事人均认可餐饮楼合作经营合同的甲方为周文勇，乙方为杨世淮、刘恒，原审对当事人的合同地位认定正确，再审予以确认。合作经营合同系当事人真实意思表示，当事人应当全面履行合同。杨世淮、刘恒辩称餐饮楼工程没有验收、消防及安检等手续，周文勇应当承担违约责任。经查，案涉餐饮楼系周文勇与平川中学合作建设，由平川中学提供土地，周文勇负责投资建设。工程完工后周文勇与杨世淮、刘恒签订了餐饮楼合作经营合同，合同约定：“白银市平川中学餐饮楼总建筑面积4400平方米，双方协商同意本幢餐饮楼总价值为1085万元，包括餐饮楼自2013年11月21日之前投入的建筑造价、前期支付的所有款项、消防、安检、工程验收交工手续等所有证件的一切花销，前期所有手续由周文勇承担，所造成的损失乙方概不负责。”据上可见，合同对于前期消防、安检以及工程验收交工手续约定由周文勇承担，但对于以上手续的办理时限未作约定。周文勇在再审中陈述，刘恒曾将78万元（含于已付前期投资中）交与周文勇的餐饮楼工程队办理工程验收、消防及安检手续。根据合同约定及周文勇上述陈述，虽然合同对于周文勇办理以上手续没有约定期限，但周文勇应当在合理期限内履行该义务。又据本院依职权对刘某某、李某某所作的询问笔录证实，该餐饮楼因未决算至今没有交工验收，消防及安检手续也无法办理，且周文勇本人在再审中也认可该事实。由于餐饮楼的上述相关手续能否办理对餐饮楼的正常经营有直接重大影响。周文勇作为提供餐饮楼的一方当事人，其提供的合同标的物存在重大瑕疵，且该瑕疵直接影响到合同继续履行，故周文勇已构成违约，依据合同约定应承担50万元的违约金。周文勇二审抗辩餐饮楼相关手续齐全与事实不符，二审法院要求周文勇提交相关手续，其未提交，也未向二审法院提出申请，其应承担举证不能的法律后果，故二审法院以周文勇未提交相关手续认定其构成违约并无不当。周文勇再审抗辩其曾向二审法院申请调取以上手续的理由也与事实不符，不能成立。本案另一方当事人杨世淮、刘恒二人没有依约按期向周文勇交付投资款亦构成违约，杨世淮、刘恒在再审中也陈述双方均存在违约行为，故原二审认定双方均存在违约行为，互不承担违约金并无不当。
关于周文勇是否应向被告杨世淮、刘恒返还投资款2262000元的问题。周文勇再审提出，双方签订的补充合同约定一方违约后前期投资归对方所有，原审判处周文勇返还杨世淮、刘恒前期投资2262000元错误。经查，2013年12月1日，周文勇和刘恒达成补充协议约定，任何一方违约均应退出其所占的餐饮楼所有股份，还约定如杨世淮、刘恒违约，杨世淮、刘恒的前期全部投资归周文勇所有。由于周文勇在原一审期间明确放弃了将杨世淮、刘恒前期投资归其所有的诉讼请求，故周文勇再审又主张将杨世淮、刘恒的前期投资归其所有的请求超出原审审理范围，再审不予审理。另外，根据双方当事人的陈述，该餐饮楼经杨世淮、刘恒经营两个月后停业，双方在一审诉讼中均同意解除合同，合同解除的法律后果应依照《合同法》第九十七条的规定处理，该条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合作经营合同周文勇投资入股的是餐饮楼，二被申请人则以现金投资入股，合同无法继续履行是因周文勇提供的餐饮楼无法办理消防安检等手续以及二被申请人未依约交付投资款造成，双方均存在重大违约行为，因此，原二审根据合同履行情况及合同性质判处周文勇返还杨世淮、刘恒前期投资2262000元并无不当。
关于周文勇主张的利息损失70万元。周文勇因建设餐饮楼所负债务产生的利息，与双方签订的合作经营合同没有必然的因果关系，原审对周文勇要求赔偿损失的请求不予支持并无不当。
关于周文勇主张二审审理期限违反法定审限问题。经查，二审确属超出法定审限，但该问题并未影响案件实体处理。
综上所述，周文勇的再审请求均不能成立，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持白银市中级人民法院（2014）白中民一终字第439号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁亚伟
代理审判员 柳 虹
代理审判员 魏晓梅
二〇一七年十月十九日
书 记 员 于 超
附:相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百条，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）……