山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第710号
上诉人（原审被告）：张卫国，系蓬莱市登州宏伟铝塑门加工部业主。
委托代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。
委托代理人：孙致荣，城镇居民。
被上诉人（原审原告）：于友业，农民。
委托代理人：于维强，农民。
委托代理人：王善强，农民。
上诉人张卫国因与被上诉人于友业健康权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2014）蓬登民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张卫国及其委托代理人梁建国、孙致荣，被上诉人于友业委托代理人于维强、王善强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告于友业诉称，2012年9月1日原告找被告张卫国要求加工自建车库卷帘门，当时口头商定包括制作安装共计2100元。当月7号被告张卫国通知原告门已做好，下午安装，原告请假在家等候。下午5点，被告委派丁某等2名工人用三轮车将门拉到原告车库处进行安装。在安装过程中丁某违反操作规程，在最后一道打胶过程中，揪着车库门上水泥搁板悬在空中，让在下面配合施工的原告移动凳子。丁某在空中移动中，因体重140余斤，将水泥横板拽下，将原告的右脚砸烂。原告当时被救护车送至蓬莱市中医院，后转到烟台毓璜顶医院抢救，住院14天截肢出院。张卫国只支付了住院5000元，之后双方协商不成，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、生活补助费、交通费、伤残赔偿金、假肢费、假肢维护费、鉴定费、母亲抚养费合计383633.66元并承担诉讼费。
原审被告张卫国辩称，1、根据事实的相应证据，本案是一起因车库房檐质量不合格引起的人身伤害。2、将答辩人作为赔偿主体是错误的，应予驳回。3、被答辩人的人身伤害是其所建车库的质量不合格，应追究承建单位的责任或自行承担责任。4、被答辩人请求赔偿事宜法律依据不足或有法不依或计算错误，质证时具体陈述。
原审法院审理查明，被告张卫国系蓬莱市登州宏伟铝塑门加工部业主，该加工部制作、加工卷帘门。2012年8月原告将本村自家西平房的南墙拆除，准备将西平房做车库用。2012年9月的一天原告通过本村孙荣洲制作的卷帘门上的电话找到被告，说自家的车库需要制作、安装卷帘门。次日中午被告领工人姜迁杰到原告家进行丈量，双方口头协商制作、安装费用共计2100元。
2012年9月7日下午被告派丁某与姜迁杰到原告处安装卷帘门。被告主张姜迁杰是自己常年雇佣的工人，丁某是自己临时雇佣安装卷帘门的工人，每安装一次卷帘门自己支付给他100元。原告陈述的受伤经过为：丁某与一个个高、说话不清楚的工人受被告指派到原告家安装车库卷帘门，安装之前自己已将西平房的南墙收拾好，卷帘门基本安装好了，只剩四周的缝隙未打胶，那个个高的工人到本村孙荣洲家调试孙荣洲的卷帘门，现场只有自己、自己妻子、丁某在场。丁某将卷帘门两边的胶打完后，他站在凳子上打卷帘门上面的胶，从西往东打胶。东边的位置够不着他对自己说“我抓住顶上，你给我往东挪一下凳子”。我说“你下来，我给你挪”。我抬头往上望，当时丁某双手抓住房檐，身体悬空，我赶紧往东挪凳子，这时整个檐板掉下来，砸在原告的右脚上。
原告提供的证据有：2012年9月10日原告儿子对被告、丁某的电话录音。在原告提供的录音中丁某陈述“那天干完活了，你爸说把这边胶打一打，我说不用打胶，你爸说给打打吧，我说够不着，你爸说他有梯，拿梯子我就打这边的胶，打到头不距远了，我说够不着，我说我抓住上面，你把梯子活动一下，我刚抓住上面，哗啦一声就下来了。你爸当时没反对”。被告不认可原告陈述的受伤经过，庭审中，证人丁某出庭证明：4-5年前曾在被告的加工部安装铝合金门窗，事发当天上午被告打电话给自己，让自己到原告村安装车库卷帘门，报酬是100元。2012年9月7日下午自己到被告加工部后三轮车已装好，自己开三轮车拉着姜迁杰到了原告村，电话联系好原告后，原告回家，拉好电后开始安装车库卷帘门。大约40分钟后卷帘门安装好，自己拿着遥控器调试无恙后把遥控器给了原告并让原告结账2100元。原告拿出钱刚想给自己又提出让自己将卷帘门东西两侧的滑道附近打上胶，自己说不用打胶，原告坚持让自己打胶，说是雇我，余外给我10元钱，自己不同意，后来原告说给自己20元钱，自己就同意了。原告将20元钱给了自己，自己开始给卷帘门两侧的滑道打胶，打完后原告又要求我将卷帘门上边的面包箱打胶，自己说够不着，原告回家拿了一个凳子出来，他把凳子放在车库的正中间，自己站在凳子上开始打卷帘门上边的胶。当时自己面向北，原告站在自己身后。自己左手拿着胶枪，右手扶着包箱，从西向东打胶。西边完工后向右转身，右手拿着胶枪，左手扶着包箱，突然包箱上的水泥檐板掉下来，从自己身后落下，砸在原告的右脚上。原告当即被送至蓬莱市中医院，花费医疗费1311.17元，其中报销639.77元，未报销671.40元。当日原告转院至烟台毓璜顶医院，住院14天，花费医疗费21044.24元，其中报销14825.35元，未报销6515.89元。2012年12月27日原告委托烟台信恒祥司法鉴定书鉴定，2013年1月7日该所作出鉴定意见书：1、于友业的右下肢损伤构成五级伤残。2、建议误工时间为4个月。住院期间及出院后1个月1人护理。3、后续安装假肢等治疗费用，建议参照有关单位证明或按实际发生的合理费用计算。原告支付鉴定费2700元。原告母亲李淑兰1925年出生，生育子女4人。2012年原告到烟台市烟泰假肢有限公司安装假肢，花费35000元。2012年11月18日烟台市烟泰假肢有限公司证明“于友业（男）生于1959年，因意外导致右小腿截肢，我公司技师及专家根据患者的生活习惯和实际情况，建议该患者安装适合他的假肢价格为35000元，假肢正常使用年限为4年，每年需到我公司维修保养一次，维修保养的费用为假肢总额的5%。原告请求的假肢安装费为6次，每次35000元，共计210000元。原告主张自己系大工，每天收入140元，误工费要求按照每天140元计算并提供于军先的证明为证。2013年4月19日于军先证明：于友业2012年在我建筑队务工，每日工资壹佰肆拾元正。原告支付交通费200元，事发后被告已给付原告5000元。
原审法院认为，被告张卫国派丁某为原告于友业安装车库卷帘门，期间原告于友业被掉下来的水泥檐板砸伤右脚并截肢，事实清楚，证据确凿。在原告儿子对丁某的录音中丁某认可自己抓住上边，让原告挪一下梯子，上边檐板就掉下来，尽管丁某出庭作证否认该录音，但结合原告陈述的受伤经过及丁某2012年9月10日的录音材料，法院对原告提供的录音材料予以认定。被告张卫国雇佣丁某为原告安装车库卷帘门，期间原告受伤，被告张卫国作为雇主应承担赔偿责任。丁某抓住檐板让原告挪动凳子，原告作为成年人及车库的所有人及建设者，应预见到丁某此举的危险性，而其未予以制止反而配合丁某操作，原告对事故的发生有较大过错，自身应承担相应的责任。2012年原告首次安装假肢，按照70年的平均寿命年限计算，原告安装使用假肢的年限为18年。根据烟台市烟泰假肢有限公司的证明，原告共需安装假肢5次，共计206500元。原告误工费应按农村居民人均纯收入每年10620元，4个月计算为3540元，护理费按农村居民人均纯收入每年10620元，44天计算为1280元。住院期间伙食补助费按每天12元，14天计算为168元。原告请求的其他赔偿项目数额未超法定标准，法院予以照准。综上，原告的总损失为：医疗费7187.29元、住院伙食补助费168元、误工费3540元、护理费1280元、伤残赔偿金100104元、××辅助器具及维修费206500元、交通费200元、被扶养人生活费4400元、鉴定费2700元共计326079.29元，其中被告张卫国应赔偿40%，计130431.7元。原告同意被告的车库制作安装费2100元予以扣除，法院予以照准。另被告已支付给原告5000元应予以扣除。原告的诉讼请求合理部分，法院予以支持。被告张卫国答辩理由不当，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条。第三十四条第一款之规定，原审法院于2015年1月9日判决：被告张卫国赔偿原告于友业医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、××辅助器具及维修费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费共计128331.7元，扣除已付5000元，余款123331.7元，限于判决生效后10日内付清。如被告张卫国未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7055元，原告承担4789元，被告负担2268元。
宣判后，上诉人张卫国不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人的雇工丁某在安装完卷帘门后，应被上诉人的要求对车库周围的缝隙打胶不属于从事雇佣活动。依据《卷帘门安装施工工艺标准》的规定，卷帘门安装施工不包括车库周围的缝隙打胶。丁某出庭作证陈述安装完卷帘门后，被上诉人额外支付20元，且在被上诉人现场监督指示及帮助下进行了打胶，不是为了雇主的利益，是一种有偿的帮工行为。2、丁某的帮工行为与被上诉人的受伤有无因果关系，原审认定事实不清。在没有质量鉴定的情况下原审判决上诉人承担40%责任不当。3、上诉人在原审时提出对被上诉人伤残等级进行鉴定，按现在的标准应依据道路交通事故标准而非工伤标准。另外，按照《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行规定》，普通型器具为6000元，原审仅凭烟台市烟泰假肢有限责任公司的证明，在被上诉人没有实际发生支出的情况下，判决上诉人承担假肢费用210000元，违反法律规定。综上，原审判决错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判或发回重审。
被上诉人于友业辩称，1、安装卷帘门四周打密封胶是一套完整的施工程序，是安装施工的整体。上诉人主张不包括对车库周围的缝隙打胶，与事实不符。丁某在原审庭审中主张打胶额外支付20元纯属编造，在诉讼前录音中丁某从未如此主张过，其证言不应采信。2、上诉人主张檐板有质量问题属自然脱落，纯属歪曲事实。丁某抓檐板身体悬在空中，被上诉人在下面挪凳子时，檐板被拽下来砸了被上诉人，录音已充分证实。3、本案非工伤而是建康权纠纷，不适用工伤的有关规定。被上诉人在原审时提交司法鉴定机构出具的司法鉴定书以及假肢机构出具的证明和发票，原审予以采纳是正确的。4、上诉人承认损害事实，也承认丁某是其雇员，是上诉人委派丁某进行安装，被上诉人的损失应由上诉人负担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，被上诉人向本院提交烟台市烟泰假肢有限责任公司出具的证明，证明被上诉人安装的假肢属于普通适用器具。经质证，上诉人对证据的真实性及证明的问题均有异议，主张被上诉人在二审第一次庭审中承认安装的假肢属中等偏上，申请对被上诉人安装假肢的普通适用器具型的具体费用进行司法鉴定。
本院审理查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人张卫国派丁某为被上诉人于友业安装车库卷帘门，被上诉人于友业被掉下来的水泥檐板砸伤右脚并截肢，事实清楚，本院予以确认。现双方当事人争议的焦点问题是：1、丁某为被上诉人安装卷帘门对空隙打胶是否属于雇佣活动。2、丁某的行为与被上诉人受伤有无因果关系，如有因果关系，上诉人应承担的责任比例是多少。3、被上诉人伤残等级应按照何标准进行鉴定。4、原审判决被上诉人安装假肢的费用是否合理。
关于焦点一，本院认为，虽然《卷帘门安装施工工艺标准》没有对卷帘门进行打胶的规定，但是安装卷帘门时对空隙部分进行打胶应当属于该工程的延续。虽然原审庭审中证人丁某出庭作证证明，被上诉人支付20元钱让其打胶，但被上诉人不予认可。上诉人对于该主张，未提交相关证据予以佐证。对于证人丁某的证言，本院不予采信。上诉人主张丁某安装卷帘门后对车库周围的缝隙进行打胶不属于从事雇佣活动，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，从被上诉人的儿子对丁某的录音中可证实丁某认可自己抓住上边，让被上诉人挪一下梯子，上边檐板就掉下来，尽管丁某原审庭审时否认该录音，但结合被上诉人陈述的受伤经过及丁某2012年9月10日的录音材料，本院对被上诉人提供的录音材料予以认定。上诉人张卫国雇佣丁某为被上诉人安装车库卷帘门期间被上诉人受伤，上诉人张卫国作为丁某的雇主应承担赔偿责任。丁某抓住檐板让被上诉人挪动凳子，被上诉人作为成年人应预见到危险性，但其未予以制止反而配合丁某操作，被上诉人对事故的发生有较大过错，自身应承担相应的责任。原审判决上诉人承担40%的赔偿责任，并无不当。上诉人主张原审判决其承担40%责任不当，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，本案被上诉人于2012年9月7日受伤，同年12月27日被上诉人委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》五级21项之规定，认定被上诉人右下肢损伤构成五级伤残。上诉人上诉主张应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》予以鉴定，对此，本院认为，被上诉人申请烟台信恒翔司法鉴定所鉴定的时间是2012年12月，而最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》发布的时间是2013年，当时烟台信恒翔司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》五级21项之规定予以鉴定并无不当。上诉人现对此提出异议，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，故烟台信恒翔司法鉴定所出具的鉴定意见书应当作为本案定案依据。上诉人该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。
关于焦点四，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”根据有关法律规定，对于××器具费用的赔偿一般采取一次性赔偿的方式。本案中，根据烟台市烟泰假肢有限公司的证明，2012年被上诉人首次安装假肢，价格为35000元，属普通适用器具，假肢正常使用年限为四年。按照70年的平均寿命年限计算，被上诉人安装使用假肢的年限为18年，被上诉人共需安装假肢5次，共计206500元。上诉人对于被上诉人提交的烟台市烟泰假肢有限责任公司出具证明的真实性提出异议，但未向本院提交证据予以证明，本院对于该公司出具的证明予以采信。上诉人主张被上诉人安装假肢费用过高，但未提交相反证据予以证明。原审判决上诉人一次性赔偿被上诉人安装假肢费用，符合法律规定。上诉人申请对被上诉人安装假肢的普通适用器具型的具体费用进行司法鉴定，理由不成立，本院依法不予支持。
综上，原判正确，应予维持。上诉人上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2268元，由上诉人张卫国负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年六月五日
书记员 李燕平