重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00693号
上诉人（原审原告）：罗开于，男，汉族，1971年2月17日出生，农民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：向大文，重庆市石柱县南宾法律服务所法律法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆五丰农业开发有限责任公司，住所地重庆市长寿区凤城镇校园路55号。组织机构代码：73655130-7。
法定代表人：周永红，该公司经理。
委托代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。
上诉人罗开于因与被上诉人重庆五丰农业开发有限责任公司（以下简称五丰农业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第00740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。审理中，本院组织各方进行了质证询问，上诉人罗开于及其委托代理人向大文、被上诉人五丰农业公司的委托代理人周绍禄均到庭参加了质证询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年12月28日，五丰农业公司与石柱土家族自治县三河镇人民政府签订《三河镇大河村阵子坝下坝滩整治河堤修建及居民点基础设施建设工程招商引资协议》，项目名称：三河镇阵子坝河堤建设、阵子坝下段滩涂整治及代建高山移民小区基础设施项目。2013年6月8日早上6：30，罗开于驾驶渝HDE5**号两轮摩托车搭乘其妻余启秀从石柱到三河镇，当车行驶至石柱土家族自治县互通连接路转盘处时，不慎发生交通事故，致罗开于之妻余启秀受伤。余启秀经抢救无效死亡。2014年1月20日，罗开于向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决五丰农业公司与其妻余启秀生前于2013年6月1日至2013年6月8日期间存在劳动关系。同年2月20日，该委以渝石劳人仲案字（2014）34号作出仲裁裁决，裁决：余启秀生前与五丰农业公司存在劳动关系。为此，双方酿成诉讼。
五丰农业公司一审诉称，五丰公司没有人认识罗开于及其妻子余启秀，二人也从未在五丰公司承建的石柱土家族自治县三河镇阵子坝高山移民小区基础设施建设项目处（以下简称阵子坝工地）做工。罗开于也无证据证明其妻余启秀生前与其存在劳动关系。五丰公司没有承建该项目的基础开挖工程，也没有把该工程项目发包给余红，余红也不是五丰公司的职工，五丰公司不清楚余红和罗开于之间的关系，余启秀发生交通事故后也没有找过五丰公司，而石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会却裁决罗开于之妻余启秀，在生前于2013年6月1日至2013年6月8日期间与其存在劳动关系错误。该裁决无任何事实依据和法律依据。请求判决确认原告与被告罗开于之妻余启秀，在生前于2013年6月1日至2013年6月8日期间不存在劳动关系。
罗开于一审答辩称，五丰公司的诉称不实。2012年12月28日，五丰公司承揽了石柱土家族自治县三河镇阵子坝高山移民小区基础设施建设项目。2013年6月1日，五丰公司的工作人员余红，雇请罗开于及其妻余启秀从事孔桩开挖工作。2013年6月8日早上6：30，罗开于驾驶两轮摩托车搭乘其妻余启秀去五丰公司工地上班途中，不慎在三河镇转盘处发生交通事故，导致余启秀死亡。被告在事故发生后，即找过五丰公司要求解决。为此，余红支付了罗开于10000元的安葬费和3000元的医疗费。罗开于及其妻余启秀是否在五丰公司处务工，应由五丰公司承担举证责任。故石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决正确。请求人民法院判决维持该仲裁裁决书的裁决内容，驳回五丰公司的诉讼请求。
一审法院认为，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，余启秀生前既未与五丰农业公司签订劳动合同，也未从事其安排有报酬的劳动，更无在其工地务工的任何凭证，罗开于虽提供了的三个证人的证言，但该证词不足以证明余启秀在五丰农业公司工地务工的事实，故罗开于主张其妻余启秀生前，即2013年6月1日至2013年6月8日在五丰农业公司处务工的证据不足。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：被告之妻余启秀与原告重庆五丰农业开发有限责任公司生前不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告罗开于负担。
罗开于不服一审判决，向本院提起上诉称，交通事故次日，本人在石柱县公安局交巡警大队的陈述、石柱县三河镇人民政府安监办的三张照片、录音光盘、证人郎某、余某、马某的证词及包工头余红垫付医药费的事实，足以证明余启秀生前于2013年6月1日至2013年6月8日在五丰农业公司工地处务工的事实，双方之间形成事实劳动关系。一审判决以双方没有签订书面劳动合同，在利害关系人余红拒绝作证的情况下，否定余启秀生前于2013年6月1日至2013年6月8日没有在五丰农业公司工地处务工，双方之间不构成事实劳动关系，属认定事实和适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判确认余启秀生前于2013年6月1日至2013年6月8日期间与五丰农业公司存在劳动关系。
五丰农业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
二审中，上诉人罗开于为证明五丰农业公司将阵子坝工地部分孔桩基础开挖作业内容发包给案外人余红，其与余启秀一道受雇于余红，于2013年6月1日至2013年6月8日期间，在阵子坝工地从事孔桩基础开挖作业，与五丰农业公司形成事实劳动关系，在二审程序中申请证人谭某某出庭作证。
被上诉人五丰农业公司对此质证称，证人谭某某不是其公司员工，其既称一直在阵子坝工地从事孔桩基础开挖作业，但又对一直悬挂有公司项目部牌子的单位不知情，以及其证实孔桩基础开挖的单价及是否认识罗开于、余启秀二人的陈述，前后矛盾，不应采信。
本院审查认为，证人谭某某与本案双方当事人无利害关系，并亲自到庭作证，符合法律规定；其证言表述虽有一定瑕疵，但其作为一农民工，就其所知，能客观的如实作证；其证实案外人余红从五丰农业公司处承揽了部分孔桩基础开挖作业内容，并招聘罗开于、余启秀从事该孔桩基础开挖作业的事实，具备证据的客观性、关联性、合法性，本院予以采信。
同时，围绕本案事实争点，就一审诉讼双方所举示的证据，综合分析如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果”。结合本案争议问题，主张劳动关系成立的一方，负有法定的证明受雇于用人单位，并在用人单位从事劳动的基本事实的责任。根据载卷证据，罗开于在一审程序中举示了2013年6月9日在石柱县交巡警大队的询问笔录、《三河镇大河村阵子坝下坝滩整治、河堤修建及居民点基础设施建设工程招商引资协议》、石柱县三河镇安监办的三张照片、郎某、余某二人的调查笔录、录音光盘，并申请证人郎某、余某、马某出庭作证，拟证明阵子坝工地系五丰农业公司开发而非其他单位；交通事故发生的次日，在向公安机关的陈述中，就明确陈述是早晨到阵子坝工地上班的途中，不慎发生的交通事故；三张照片能如实反映罗开于及其妻余启秀务工所需佩戴的安全帽及携带的就餐饭盒；证人郎某、余某、马某的证词，能客观的证明罗开于、余启秀以从事孔桩基础开挖作业为谋生手段，并受雇于长期专门从事孔桩基础开挖作业的包工头余红，余红按照其开挖孔桩基础的数量、孔径、米数支付报酬，余红在事故发生后到医院看望余启秀及支付部分款项的事实。
五丰农业公司质证除对《三河镇大河村阵子坝下坝滩整治、河堤修建及居民点基础设施建设工程招商引资协议》证据无异议外，对前述其余证据持否定意见。
五丰农业公司为反驳罗开于的诉讼主张，一审中提交其自述的证明一份，拟证明三河镇阵子坝代建的高山生态移民建设项目一期的孔桩开挖作业，系由秦联德等人完成，并非罗开于等人完成。
罗开于质证称，该证据仅是五丰农业公司的自述，无其他证据佐证；实施孔桩基础开挖工地的并无秦联德此人，且就是按照该证明中由“秦联德等人”完成孔桩基础开挖的，那么这些“等人”又是那些人，是否不包括罗开于、余启秀夫妇，不明确，故该证据不应采信。
本院审查认为，罗开于举示的询问笔录、《三河镇大河村阵子坝下坝滩整治、河堤修建及居民点基础设施建设工程招商引资协议》、三张照片、郎某、余某、马某的证言，不论是询问笔录的形成时间，还是现场照片及证人的证词，能够相互印证，已形成完整的证据锁链，具备证据的客观性、关联性、合法性，应予采信。罗开于举示的录音光盘证据，因来源不合法，不予采信。五丰农业公司举示的证明，仅是其自言陈述，无其他关联证据佐证，系孤证，不予采信。按照证据优势原则，罗开于对其负有的基本举证责任已完成，五丰农业公司对其主张举证不足。
二审查明，案外人余红自五丰农业公司与石柱县三河镇人民政府签订《三河镇大河村阵子坝下坝滩整治河堤修建及居民点基础设施建设工程招商引资协议》后，从五丰农业公司承揽了部分孔桩基础开挖作业项目。2013年6月1日，余启秀受雇于余红，从事孔桩基础开挖作业，口头约定按照开挖孔桩的数量、孔径、米数支付报酬。2013年6月8日早上6：30，罗开于驾驶渝HDE5**号两轮摩托车搭乘其妻余启秀到阵子坝工地务工时，不慎发生交通事故。
本院二审查明的其余事实与一审查明相同，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于，罗开于之妻余启秀在生前于2013年6月1日至2013年6月8日期间是否与五丰农业公司存在劳动关系。
首先，双方劳动关系是否成立，须以劳动关系的认定标准作为评判依据。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由此可知，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。同时，这三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件。在此，争议双方不仅表现为存在一定的财产关系，即经济关系，在身份上，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。换言之，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司人事组成的一部分。
此外，由于劳动关系具有稳定性、持续性、身份隶属性等特征，法院在认定是否构成劳动关系时，需要着重查明劳动者是否接受用人单位的管理、约束、是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示、是否与用人单位存在身份隶属关系等情况，判定双方之间是否存在事实劳动关系，除依法审核双方当事人是否系法律规定的适格主体、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分外，还应当从是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、是否由用人单位支付工资，是否由用人单位管理、考勤等方面综合判定。
《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。“承担用工主体责任”并不必然意味着双方劳动关系成立。
根据以上规定可知，劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念。劳动关系的成立需要双方的合意，如前所述，劳动关系成立与否须以是否符合劳动关系的特征进行评定；而承担用工主体责任的规定，仅仅是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用工主体将风险转嫁的救济措施，是否承担用工主体责任须以法律有明确规定为准。所谓的用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，这些责任并不能直接等同于劳动关系中用工主体的责任，没有劳动关系并不必然免除用工主体所承担的法律责任，如《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。反之，承担用工主体责任也不必然认定二者之间存在劳动关系。
综上所述，双方劳动关系是否成立，还得用劳动关系的基本要件去衡量：首先，双方主体是否适格，争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格；双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。不能因为《通知》第四条有“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，推导出二者之间必然存在劳动关系。
结合本案，罗开于之妻余启秀生前于2013年6月1日至2013年6月8日期间并未受雇于五丰农业公司，而是受雇于案外人余红，按照双方的口头约定，由余红按照其实际开挖的孔桩数量、孔径、米数支付相应报酬。余启秀与五丰农业公司虽符合劳动用工主体资格条件，但余启秀生前未接受五丰公司的管理并服从其工作安排，五丰公司也没有对其实施管理，五丰公司也未将本公司的规章制度适用于余启秀，使之其与紧密成为整个公司人事组成的一部分。故双方的关系不符合劳动关系的基本特征。罗开于请求确认余启秀生前与五丰公司之间劳动关系成立的理由不成立。
综上所述，上诉人罗开于的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗开于负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 冉 华
二〇一四年九月一日
书 记 员 曹 琳