广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第37号
上诉人（一审原告）：杨愈海。
委托代理人：黄丽艳，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄梅雨。
委托代理人：梁树全，广西启迪律师事务所律师。
委托代理人：宁晓霞，广西启迪律师事务所律师实习人员。
上诉人杨愈海因与被上诉人黄梅雨委托合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2014）海民一初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日立案受理后，组成由审判长董新永、审判员叶萍和代理审判员黄辉远参加的合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行审理。上诉人杨愈海及其委托代理人黄丽艳，被上诉人黄梅雨及其委托代理人梁树全、宁晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年5月1日，原告杨愈海与被告黄梅雨签订了《商铺委托管理合同》一份，合同载明乙方为北海市北盛旅游商业中心，负责人为杨愈海，合同约定被告将其所有的北海市北部湾西路7号北盛旅游商业中心一层110、113、120-134号商铺委托给乙方管理及招商，期限从2010年5月1日到2015年4月30日止，被告按铺面每年租金总收入的百分之五的比例支付给乙方作为管理费用，时间为每收完一年租金后十天内支付。“如因乙方的原因，导致甲方租金不能全额收取，甲方支付给乙方的管理费延期支付，待乙方协助甲方将租金全额收取后甲方才将委托费支付给乙方”。合同由原告及被告双方签字确认。合同签订后，原告负责每月向上述铺面的承租人送达租金通知单，催收租金，被告一直向原告支付管理费用直至2013年5月1日，2014年3月26日，因商铺承租人宾泳亮未交付2014年1月1日之后的租金，被告向本院提起诉讼，本院依法判决宾泳亮向被告支付2014年1月1日起的租金及相应的滞纳金，但宾泳亮至今未向被告实际支付。被告为此主张原告未能按时收取铺面承租人宾泳亮的租金，且也未按合同约定的数额足额收取其他承租人的租金，为此拒付2013年5月1日之后的管理费，并于2014年4月向原告发送了解除委托合同的通知书，为此原告诉至本院，提出诉讼请求：一、请求被告向原告返还商铺管理费用68344元；二、请求被告履行商铺委托管理合同；三、请求被告承担本案诉讼费用。
另查明，原、被告签订的《商铺委托管理合同》中载明的乙方“北海市北盛旅游商业中心”没有进行工商登记。
一审法院认为，该案的争议焦点为：一、原、被告双方签订了《商铺委托管理合同》是否合法有效，如果合同合法有效，原告与被告签订合同的行为是个人行为还是职务行为；二、原告请求被告返还管理费用及继续履行合同的请求有无事实和法律依据。
对于原、被告签订的《商铺委托管理合同》是否合法有效的问题，一审法院认为，该合同是双方当事人所签，是其真实意思表示，没有违反相关法律法规的规定，也未损害第三人或国家的利益，是合法有效的。被告主张该合同的相对人并非原告而是北盛旅游商业中心，但是北盛旅游商业中心并非法人，且合同中也没有加盖北盛旅游商业中心的公章，应该认为是原告以个人名义与被告签订，一审法院对被告的该答辩意见不予采纳。
对于原告请求被告返还管理费用及继续履行合同的请求有无事实和法律依据的问题，一审法院认为，既然委托合同合法有效，那么双方当事人应当按照合同的约定全面的履行自己的义务，根据合同约定，原告应当对涉案商铺进行管理，并代被告收取商铺承租人的租金，原告自2011年起至今对承租人的租金收取的金额均低于被告与承租人在租赁合同中约定的租金数额，原告主张被告自愿减少租金，但是并未能提供相应的证据予以证实，被告对此也不认可，根据《商铺委托管理合同》第五条的约定，如因原告方的原因，导致被告租金不能全额收取，被告支付的管理费延期支付，待原告协助被告将租金全额收取后被告才将委托费支付给原告。因此原告在未能收取全额租金的情况下请求被告支付委托费用没有依据，一审法院不予支持。对于《商铺委托管理合同》是否应该继续履行的问题，被告于2014年4月向原告邮寄送达了解除委托合同的律师函，原告未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，该委托合同自通知到达原告之日起已经解除，原告请求继续履行合同没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十条的规定，判决如下：驳回原告杨愈海的诉讼请求。该案受理费用1508元，由原告杨愈海承担。
上诉人杨愈海不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定被上诉人没能按时收到房租是上诉人原因造成的与事实不符。上诉人与被上诉人签订的商铺委托管理合同第三条中约定．上诉人负责督促和协助承租户将租金按租赁合同约定的方式和时间直接存入被上诉人指定的帐户，负责铺面的维护和日常管理，协调与承租户的各种关系，并非原审法院认定的具有强制代为收取商铺承租人的租金的义务。而且上诉人已按被上诉人要求对没按时交租的承租人停电停水以达到胁迫承租人交租的目的，因此上诉人已按合同要求履行协助及监督的义务。除开一些协助手段，上诉人对商铺承租人并没有强制执行力的资格及权力，对承租人有意拖延交纳租金的行为并非上诉人的原因造成的。因此原审法院依据《商铺委托管理合同》第五条的约定认定因上诉人原因导致被上诉人不能全额收取租金与事实不符；二、原审判决认定上诉人自2011年至今对承租人的租金收取的金额均低于被上诉人与承租人在租赁合同中约定的租金数额与事实不符，按《商铺委托管理合同》第三条的约定，承租方是将租金按租赁合同约定的方式和时间直接存入被上诉方指定的帐号，并没约定上诉人代为收取，纵使上诉人代为收取，所交租金亦经被上诉人同意方可收取。根本不存在是上诉人原因导致被上诉人所收租金减少。综上，一、撤销（2014）海民一初字第1385号民事判决书，依法改判支持上诉人一审中的诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称，上诉人存在违约行为，反应在租赁合同明确租金交付的标准，是合法有效的合同，但上诉人的催收单里面租金都低于合同的约定的租金，导致被上诉人长期不能足额收取租金。上诉人没有提供证据证实催收租金是得到被上诉人的认可的，上诉人的行为侵害了被上诉人的利益，违背了双方签订委托管理合同的第五条规定。宾泳亮也是其中的租户，被上诉人也通过法律程序追讨租金，此前曾找过上诉人处理此事，但是上诉人任意给宾泳亮供水电，造成被上诉人损失九千多元。上诉人代表了北盛商业中心的物业管理者，2014年被上诉人已经发函上诉人解除合同，该函上诉人已经收到了。合同解除的问题，我们已经发函给上诉人，并且上诉人已经签收。故合同已经解除。
上诉人二审期间向本院提交以下新证据：
1、被上诉人给上诉人的传真、翟成海证人证言及身份证，证明上诉人向租户催缴的租金数额是经被上诉人同意的；
2、中国建设银行转账凭证，证明证人向被上诉人所缴纳的每月租金数额；
3、短信内容（附光盘），证明上诉人一直按被上诉人的要求对没按时缴纳租金的租户催缴租金；
4、商铺租赁委托协议，证明上诉人为被上诉人商铺出租所付出的努力以达到被上诉人利益的保障，被上诉人才与上诉人签订商铺委托管理合同；
5、证明，证明被上诉人在2013年10月1日变更商铺承租人；
6、收款收据，证明被上诉人变更的商铺承租人向北海市北盛旅游商业中心服务处缴纳物业管理费；
7、北生旅游商业中心物业管理协议，证明被上诉人在2013年10月变更商铺承租人的事实；
8、租金通知单，证明上诉人一直为被上诉人管理铺面；
9、上诉人统计的2013年5月1日至2014年4月30日黄梅雨租金收取详细表，证明被上诉人应向上诉人支付的2013年5月1日至2014年4月30日管理费是57724.5元。
被上诉人对照上述证据发表质证意见顺序如下：
1、不认可传真件的真实性，即使内容属实，也只能说明是2012年减免部分租金的情况，并不能说明后期也减少租金。证人庭上无法说清减免租金的具体租户的名字，但是书面证言上却能记得清楚，证人证言明显虚假；
2、对证据2的真实性没有异议。更能说明由于上诉人没有经过被上诉人的同意私下降低租金，租户没有按照合同约定向被上诉人缴纳租金；
3、真实性没有异议，但是不能证明其主张；
4、真实性没有异议，但与本案无关；
5、该证据已经超过举证期限。开具证明的北海市北盛旅游商业中心服务处是否存在不清楚，该证明不具有合法性；
6、对收款收据的真实性不认可，与本案也没有联系；
7、真实性不认可。而且本案审理的是租赁合同纠纷，并非案外人的物业管理合同，与本案无关；
8、对租金通知单的真实性、合法性、关联性均不认可；
9、统计表为单方制作，对该数额不认可。
被上诉人二审期间向本院提交新证据：
1、中国建设银行客户回单，证明2012年6月25日被上诉人向上诉人支付2012年的管理费为48000元；
2、2014年5月19日传真件，证明2014年5月19日上诉人向被上诉人发送传真，确认2013年5月1日至2014年4月30日的管理费为47754元。
上诉人对上述证据发表质证意见如下：
1、对证据1没有异议；
2、证据2为虽为上诉人所发，但是该数额是在双方没有产生纠纷时协商的数额，并非合同约定的数额。被上诉人给付2013年5月1日至2014年4月30日的管理费仍应按照其与七个租户签订的租赁合同约定该时间段的租金总额。
本院认为，对真实性有异议的，当事人未能提供相反证据予以推翻的，可以作为证据使用。对证据的真实性双方当事人均无异议的，可以作为证据使用，证明内容结合事实作详细认定。
对一审查明的事实，上诉人提出一审查明事实中关于宾泳亮没有交租金与事实不符。宾泳亮是缺席判决的，是否真实拖欠租金不清楚。宾泳亮每个月缴纳18000元租金，与被上诉人起诉的数额不符。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院认为，上诉人提出的异议，并没有证据能证实，一审法院在现有证据的情况下认定该事实无误，本院予以确认。一审查明事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，2014年5月19日上诉人向被上诉人发送传真，确认2013年5月1日至2014年4月30日的管理费为47754元。
综合双方诉辨，归纳本案争议焦点为：1、上诉人在履行合同中是否存在违约行为；2、双方所订合同是否已经解除，应否继续履行。上诉人要求被上诉人支付管理费68344元有无事实和法律依据。
针对第一个争议焦点即上诉人在履行合同中是否存在违约行为的问题。被上诉人主张上诉人在本案中存在两个违约行为：一是不按租赁合同约定催缴租金，导致被上诉人少收租金；二是不按双方签订的管理合同约定督促租户交付租金，由于上诉人该过错导致被上诉人收不到租户宾泳亮的租金。对此，本院认为，一、对比被上诉人与七个租户签订的租赁合同中约定的租金数额及上诉人向七个租户催缴租金通知单上记载的租金数额，两者确实存在差异。但是，上述租金经由上诉人催收后，均由租户直接支付给被上诉人，被上诉人应清楚少收租金的事实，但从现有证据可以看出，对上诉人少收租金的情况被上诉人从未向上诉人提过异议，少收租金期间，双方的管理合同仍继续履行，被上诉人的默示行为表明其接受上诉人的催收行为，上诉人的催收行为不构成违约；二、被上诉人提出上诉人没有按照其要求对没交租金的租户停水停电，放任这些租户在欠缴租金和物业费的情况下，仍继续经营，导致其不能全额收取租金。本院认为，依照双方当事人的管理合同第三条约定，上诉人负有督促和协助租户将租金存入被上诉人账户的义务，同时负责铺面的维护和管理，协调与租户的各种关系。被上诉人主张的停水停电的措施并不是管理合同中明确约定的管理手段，且从上诉人一、二审提交的其与被上诉人及租户宾泳亮的短信来往来看，2013年9月至2014年3月期间就租户宾泳亮不交租金的事情，上诉人不断向被上诉人报告催收的情况，并接受被上诉人指示继续催收租金，上诉人的行为没有违反合同中的督促和协调义务，被上诉人主张上诉人存在违约行为，本院不予支持。
针对第二个争议焦点即双方所订合同是否已经解除，应否继续履行，上诉人要求被上诉人支付管理费68344元有无事实和法律依据的问题。本院认为，涉案《商铺委托管理合同》实质为委托合同，作为委托人的被上诉人于2014年4月10日向上诉人发送解除委托合同的函，上诉人于2014年4月11日签收该函件，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人可以随时解除委托合同，则自上诉人2014年4月10日提出解除合同之日起涉案《商铺委托管理合同》已经解除，合同不再履行。上诉人要求继续履行合同没有法律依据，本院不予支持。
涉案合同虽然解除，但在合同解除前，依照合同约定被上诉人每收完一年租赁合同约定的租金后十天内需向上诉人支付相应管理费。因被上诉人与各租户约定的租金的交付为按季度交付，也即是说2014年4月合同解除前，被上诉人已经可以收取2013年5月1日至2014年4月30日期间的租金，上诉人已经完成了2013年5月1日至2014年4月30日的合同义务。因此，上诉人要求被上诉人支付管理期间即2013年5月1日至2014年4月30日的相应管理费用有合同依据，本院予以支持。上诉人请求2014年4月30日之后的管理费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人支付的管理费按照租赁合同租金收取的租金比例结算，而非按照被上诉人抗辩的以其实际收取的该期间租金总额计算百分之五的管理费，本院认为，该主张符合《商铺委托管理合同》的约定，应予以支持。从前述分析，上诉人自认被上诉人减低了合同约定的租金标准，则管理费的标准应该按照变更后的租金价格计算。但上诉人未能举证证明2013年5月1日至2014年4月10日期间各租户变更后的租金数额，本院无法支持。在现有证据的基础上，对被上诉人提出2013年5月1日至2014年4月30日的管理费应该以上诉人2014年5月19日传真中自认的47754元为准，被上诉人的抗辩意见合理有据，本院予以支持。
综上，一审认定上诉人存在违约行为有误，二审予以纠正。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款规定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院作出的（2014）海民一初字第1385号民事判决；
二、被上诉人黄梅雨应向上诉人杨愈海支付2013年5月1日至2014年4月30日期间管理费47754元。
一审案件受理费1508元，二审案件受理费1508元，共计3016元，由上诉人负担904.8元，被上诉人负担2111.2元（该款上诉人已经支付，被上诉人在履行本判决确定支付义务时一并给付）。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五天内履行完毕。逾期不履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 黄辉远
二〇一五年八月三日
书 记 员 凌 洋
附：本判决书所依据的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；
第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失；
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第（二）款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。