湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00135号
上诉人（原审被告）襄阳市冠源房地产开发有限公司。住所地：襄阳市襄城区庞公路**号。
法定代表人姚云飞，该公司总经理。
委托代理人韩歆，湖北高见律师事务所律师。委托权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）张艳，女
委托代理人诸凌风，男，系张艳的丈夫
委托代理人韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，提起上诉，代理执行，代收执行款物。
被上诉人（原审被告）万兴涛，男
委托代理人赵国胜，湖北凡成律师事务所律师。委托权限：一般代理。
上诉人襄阳市冠源房地产开发有限公司因与被上诉人张艳、万兴涛合伙协议纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院于2014年9月18日作出的（2014）鄂谷城民三初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人襄阳市冠源房地产开发有限公司的委托代理人韩歆，被上诉人张艳的委托代理人褚凌风、韩雪平，被上诉人万兴涛及其委托代理人赵国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张艳在一审中诉称：2010年9月，万兴涛以襄阳市冠源房地产开发有限公司业务经理的名义对该公司在谷城县庙滩镇的房地产开发项目“万家花苑”工程进行开发建设。从该项目的国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让等，至开工建设，万兴涛多次向张艳借款，累计达1800000元。2012年3月11日，万兴涛给张艳出具了借款1800000元的借据。后来，张艳多次索要该款，未获偿还。襄阳市冠源房地产开发有限公司作为“万家花苑”工程的开发企业，应承担连带清偿责任。为此，请求人民法院依法判令二被告立即偿还借款1800000元，赔偿相应损失并承担本案全部诉讼费用。
万兴涛在一审中辩称：万兴涛与张艳之间的债权债务已经结清，不欠1800000元。张艳若坚持其主张，应当提供债权凭证和转账记录予以证明。作为襄阳市冠源房地产开发有限公司的工作人员，万兴涛在万家花苑工程中所从事的活动均属于履行职务行为，万兴涛不是适格的被告。
襄阳市冠源房地产开发有限公司在一审中辩称：襄阳市冠源房地产开发有限公司于2011年3月6日依法取得土地使用权并办理了相关审批手续，在谷城县庙滩镇开发“万家花苑”房地产项目。该项目投资主体、所有权均属于襄阳市冠源房地产开发有限公司。为便于管理，襄阳市冠源房地产开发有限公司与万兴涛签订了《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》。但是，因万兴涛管理能力所限，不能完成签约项目，襄阳市冠源房地产开发有限公司已解除前述内部承包合同书，并用房产折抵的方式清退了万兴涛的全部投资。万兴涛与张艳之间的民间借贷纠纷与襄阳市冠源房地产开发有限公司无关，襄阳市冠源房地产开发有限公司不应承担任何还款责任。万兴涛在借款过程中用公司房产折抵借款的承诺，侵害公司的合法权益，无任何法律效力。为此，请求人民法院依法驳回张艳要求襄阳市冠源房地产开发有限公司承担法律责任的全部诉讼请求。
原审判决认定：2010年9月，万兴涛欲对谷城县庙滩镇棉花站进行房地产开发。因缺乏开发资金和开发企业资质，万兴涛通过襄阳市建设银行职工冷小凡介绍，结识了襄阳市冠源房地产开发有限公司的法定代表人姚云飞和张艳。三方协商对谷城县庙滩镇棉花站进行房地产开发的合作愿望。同时，张艳、襄阳市冠源房地产开发有限公司的法定代表人姚云飞还一同随万兴涛到谷城县庙滩镇棉花站进行了实地考察。通过实地考察，张艳同意对该项目进行投资，襄阳市冠源房地产开发有限公司同意以该公司的名义进行开发，由襄阳市冠源房地产开发有限公司委托万兴涛负责土地竞买、开发建设、工程管理、物业管理等具体事宜。因参加竞买谷城县庙滩镇棉花站地块需交纳保证金660000元，2010年9月3日，张艳分两次向襄阳市冠源房地产开发有限公司的法定代表人姚云飞的账户汇入300000元。当日，襄阳市冠源房地产开发有限公司的法定代表人姚云飞，将张艳汇入的300000元连同万兴涛向姚云飞所借的200000元，合计500000元汇入谷城县政府非税收入管理局账户。同年10月9日，张艳向谷城县政府非税收入管理局账户汇入430000元，用于交纳竞买谷城县庙滩镇棉花站土地使用权出让金。当日，张艳还向谷城县棉花站汇款370000元，用于支付谷城县庙滩镇棉花站地上附着物补偿款。2010年10月18日，张艳向万兴涛账户汇款5000元；同年11月24日，通过张艳的丈夫褚凌风的帐号又向万兴涛账户汇款30000元。以上，张艳共向襄阳市冠源房地产开发有限公司开发的谷城县庙滩镇“万家花园”房地产开发项目投资1135000元。襄阳市冠源房地产开发有限公司最终以1460000元（其中土地出让金1090000元、地上附着物款430000元）的价格中标竞买了谷城县庙滩镇棉花站地块的土地使用权及地上附着物。嗣后，因签订正式合伙协议发生矛盾，张艳随提出退出投资。2012年3月11日，张艳与万兴涛以及合伙介绍人冷小凡对张艳退伙事宜进行了协商。经协商，万兴涛同意退还张艳投资款以及利息、可得利益共计1800000元。当日，万兴涛给张艳出具《借条》一份。该借条载明：“今借到张艳人民币现金壹佰捌拾万元整（1800000.00元）。约定：1、还款时间为2012年4月3日。2、2012年6月3日前还款按每月陆万元整违约金支付。3、2012年6月3日仍不还款按总金额的每日千分之五计收违约金。4、债权人可以选择以每平米500.00元的价格自由挑选位于谷城县庙滩镇由襄阳市冠源房地产开发有限公司‘万家花园’项目部开发的‘万家花园’房产。债务人必须配合债权人将房产办理到债权人指定自然人名下。由此产生的费用由债务人支付。借款人：万兴涛。2012.3.11。”约定的还款期限届满后，万兴涛未偿还欠款。2012年5月30日，张艳与万兴涛又签订《张艳与万兴涛于2012年3月11日借条的补充协议》，双方约定：“因万兴涛未按借条协议（万兴涛向张艳人民币现金大写：壹佰捌拾万元整。小写：1800000.00元）履行还款义务，特定如下补充协议：一、万兴涛自愿按每月玖万元（每天叁仟元）违约金支付给张艳。（每月提前3日内付清，逾期违约加一倍违约金）。二、万兴涛自愿将位于谷城县庙滩镇由襄阳冠源房地产开发有限公司‘万家花园’项目部开发的‘万家花园’房产自己有实际处置权的第一栋、第二栋、第三栋，单价每平米700元，抵张艳现金壹佰捌拾万元整。于2012年8月3日之前张艳无权处理以上房产，之后由张艳自愿自由处理，万兴涛全权配合，过户费由万兴涛‘万家花园’全部承担，办理在张艳指定人名下。万兴涛。2012年5月30日”。再次约定的还款期限届满后，万兴涛于2013年1月18日向原告张艳偿还现金100000元，余款1700000元未予偿还。另查明：2010年9月7日，襄阳市冠源房地产开发有限公司的法定代表人姚云飞向万兴涛出据了一份授权委托书。该授权委托书载明：“委托人姚云飞，襄阳市冠源房地产开发有限公司法定代表人，受委托人万兴涛，襄阳市冠源房地产开发有限公司业务经理。本人授权万兴涛代表本人参加2010年9月21日在谷城县国土资源局举办的编号为——地块的使用权招标（拍卖）（挂牌）出让活动，代表本人签订《国有土地使用权出让合同》等具有法律意义的文件、凭证等。受托人在该地块招标（拍卖）（挂牌）出让活动中所做出的承若、签署的合同或文件，本人均予以承认，并承担由此产生的法律后果。委托人：姚云飞。2010年9月7日”。襄阳市冠源房地产开发有限公司在该授权委托书上加盖了印章。2011年5月8日，襄阳冠源房地产开发有限公司以“订立责任书单位”的名义，万兴涛以“项目责任人（承包人）”名义，双言签订《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》。该合同书规定：“为切实加强工程项目施工和营销管理，落实以项目经理承包人为唯一责任人的工程项目目标管理责任制，明确公司及项目承包人的责任、权限和利益，特订立如下目标责任书”。在工程项目概况中，约定建设单位为襄阳市冠源房地产开发有限公司；工程名称为万家花苑；工程地点为谷城县庙滩镇（原棉花站）；承包范围为工程项目筹建施工、营运销售、物业管理总承包。在项目承包人的权利和义务中，约定经公司授权组织项目招标和签订施工合同；经公司授权组建项目部，确定项目部组织结构，选聘管理人员，制定管理人员职责，决定相关人员计酬办法，并定期进行考核、评价和奖励；根据公司财务制度和授权，制定项目资金投入使用、商品房营销和税务申报缴纳等工作规范和操作流程，并严格执行；主持项目部日常工作，组织制定各项管理制度，按公司授权对项目施工、营销和财务收支全过程全面加强管理等。在公司的权利和义务中，约定公司对承包人实行项目承包、自负盈亏，承包人在经营管理过程中出现的问题及造成的损失自行承担民事法律责任，公司不负连带责任；公司有权收取项目承包人该项目销售收入3%（承包人自留部分按市场价测算）的承包管理费；公司有义务对涉及必须以公司名义办理相关手续的事项提供方便，在申办有关手续、证照印鉴使用、税费票据办理等工作中做到热情服务，及时到位等。在风险控制办法中，约定公司从承包人项目销售收入提取10%作为承包风险保证金（考虑到承包人资金周转因素，待商品房销售达到50%时一次性足额计提），该项目清算结束满一年后，公司将此承包风险保证金一次性全额退还给承包人，该风险保证金可双方监控；公司按销售收入8%预提土地增值税、企业所得税，该项目清算结束时，公司将税后余款一次性全额返还承包人。内部承包合同签订后，万兴涛便以襄阳市冠源房地产开发有限公司“万家花园”项目部业务经理的身份，对“万家花园”房地产开发项目进行了资金筹集和开发建设。2014年3月6日，襄阳市冠源房地产开发有限公司与被告万兴涛签订《解除﹤内部承包合同书﹥协议》。双方约定：“解除双方于2011年5月8日签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》”、“经双方对该项目截止目前的投资经营状况进行清算，双方同意对乙方（万兴涛）所投资金，甲方（襄阳市冠源房地产开发有限公司）用登记在乙方名下的门面房和车库（即1号楼一层全部车库，2号楼一、二层商用房，3号楼一层商用房）作为投资补偿，剩余的该项目资产的所有权和处置权归甲方。”
原审法院认为：张艳为与万兴涛、襄阳市冠源房地产开发有限公司合伙投资开发谷城县庙滩镇“万家花园”房地产开发项目，向该项目投资1135000元。因最终未能达成正式合伙协议导致张艳退伙。万兴涛同意退还张艳的全部投资款，并支付相应的利息和可得利益共计1800000元。这是双方充分合意的结果，是双方的真实意思表示，除双方在借条和还款协议中约定的违约金部分已经超出了中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍而归于无效外，其他内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。万兴涛已经向张艳偿还100000元，应从1800000元中扣减。扣减后的余款1700000元，万兴涛应予偿还。万兴涛向张艳承诺的还款时间为2012年4月3日，但承诺的还款期限届满后，万兴涛未还款，已构成违约，其应承担逾期还款的违约责任。因双方在借条和还款协议中约定的违约金部分已经超出了中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，因此，应从2012年4月3日起至原审判决确定的给付期满之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金。被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为，系挂靠行为。挂靠人与被挂靠人达成协议，挂靠人以被挂靠人的名义对外从事经营活动，被挂靠人提供资质、信用等方面的服务并定期向挂靠人收取一定管理费用的经营方式，系挂靠经营行为。被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事经营活动的义务的履行。被挂靠者既然接受了他人的挂靠，就应承担此种风险。挂靠实际上也具有担保性质。根据万兴涛与襄阳市冠源房地产开发有限公司所签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》、《解除﹤内部承包合同书﹥协议》以及查明的事实，万兴涛与襄阳市冠源房地产开发有限公司之间已经形成挂靠关系。襄阳市冠源房地产开发有限公司既然允许万兴涛以自己名义从事经营活动，且从挂靠中取得了挂靠利益，就应该对此承担责任，这不仅能更好的保护善意第三人的利益，而且对挂靠的规范和引导具有积极的意义。万兴涛在挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司的经营活动中，虽然以自己的名义向张艳出具了借条和还款协议，但张艳有理由相信万兴涛是在履行与襄阳市冠源房地产开发有限公司的经营活动有关的职务行为，应视为万兴涛以襄阳市冠源房地产开发有限公司名义发生民事行为，襄阳市冠源房地产开发有限公司应与万兴涛对张艳承担连带责任。故对张艳要求万兴涛偿还投资款、利息和可得利益共计1700000元，从2012年4月3日起至本判决确定的给付期满之日止，按银行同期贷款利率的四倍计付逾期付款违约金，并由襄阳市冠源房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；对超出的其他诉讼请求，不予支持。万兴涛称其与张艳之间的债务已经结算完毕，不欠张艳任何款项，其不应成为适格被告，却未提供充分有效的证据予以证明，对该辩称不予采纳。襄阳市冠源房地产开发有限公司辩称其与万兴涛之间的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》已经解除并用房产折抵的方式清退了万兴涛的全部投资，万兴涛与张艳之间的民间借贷纠纷与其无关，主张其不应承担任何还款责任，万兴涛在借款过程中以其房产折抵借款的承诺无任何法律效力。因襄阳市冠源房地产开发有限公司在与张艳形成上述债权债务关系之后，解除与万兴涛的内部承包合同，并不影响襄阳市冠源房地产开发有限公司对张艳所应承担的还款责任，故对该主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十条、第六十五条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。判决如下：一、被告万兴涛于本判决书生效之日起十五内偿还原告张艳投资款、利息和可得利益共计1700000元，并从2012年4月3日起至本判决确定的给付期满之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算和支付逾期付款违约金；二、被告襄阳市冠源房地产开发有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告张艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由被告襄阳冠源房地产开发有限公司与被告万兴涛共同承担。
上诉人襄阳市冠源房地产开发有限公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：㈠原审判决认定事实错误。1.本案纠纷因张艳、万兴涛民间借贷而产生，原审判决确定案由为合伙纠纷，无事实依据。2。原审判决认定张艳与万兴涛合伙开发“万家花苑”，无事实与法律依据，张艳借款给万兴涛，是为了代理售楼。3.《授权委托书》及《内部承包合同书》均系复印件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定，该复印件不能作为证据使用；原审法院调取冷小凡证言并将该证言作为证据使用，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定。原审判决采信上述证据认定万兴涛挂靠上诉人，属于强加。万兴涛从事未经上诉人授权的行为，该行为是个人行为。㈡万兴涛另外成立了谷城县新地源房地产开发有限公司及其他经营农业的公司，其所开发的“高峰花园”（位于谷城县石花镇）融资众多，无法处置债务，其与相关人恶意串通，将债务转嫁给上诉人，包括本案纠纷，谷城法院还审理了甘志平、马育文、陈洪勇及湖北融誉担保有限公司等6案，在这些案件中万兴涛均称借款行为是经上诉人委托的行为、职务行为。㈢原审判决引用的法律，与本案事实不符，原审判决上诉人承担连带还款责任，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决；改判驳回张艳对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张艳在二审庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人万兴涛在二审庭审中口头答辩称：本案是民间借贷纠纷而非合伙纠纷；原审判决认定借款金额为1800000元，认定事实有误；原审判决仅认定还款100000元，认定事实有误。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。襄阳市冠源房地产开发有限公司上诉称本案纠纷因张艳与万兴涛之间民间借贷而产生，张艳为了代理售楼而向万兴涛出借款项，原审判决将本案案由确定为合伙纠纷，并认定张艳与万兴涛合伙开发“万家花苑”，该认定无事实与法律依据。经查，张艳、万兴涛均陈述，2012年3月11日，在冷小凡在场的情况下，双方进行结算，因开发“万家花苑”张艳投资1135000元，张艳退伙，将张艳投资的收益折算为1800000元，由万兴涛向张艳出具借条。该陈述与证人冷小凡的证言相互印证。且为开发“万家花苑”张艳向相关单位转账支付土地使用权招标出让保证金、出让金、土地附着物补偿款，其中，张艳还向襄阳市冠源房地产开发有限公司法定代表人姚云飞的账户转入300000元，均经查证属实。尽管张艳在诉状中称诉争180000元系借款，但是在一审法庭辩论结束前已明确其诉因，称经合伙结算应退张艳投资收益1800000元。原审判决将本案案由确定为合伙纠纷，具有事实与法律依据。故对襄阳市冠源房地产开发有限公司关于原审判决案由确定有误的上诉主张，本院不予支持。关于张艳与万兴涛合伙事宜是否系挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”，本院认为：首先，张艳、万兴涛均陈述挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”。另外，证人冷小凡亦证明张艳与万兴涛合伙挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”。张艳提交了冷小凡的书面证言，并以因客观原因难以收集证据为由，申请原审法院调查取证。原审法院向冷小凡调查相关案件事实，制作了调查笔录。该调查取证符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条第一款第（三）项规定，经当事人质证后，该调查笔录应作为证据使用。襄阳市冠源房地产开发有限公司上诉主张原审法院调取冷小凡证言并将该证言作为证据使用，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定。对该上诉主张，本院不予支持。第三，襄阳市冠源房地产开发有限公司与万兴涛签订关于“万家花苑”工程的《内部承包合同书》，并出具了受托人为万兴涛、委托事项为参加国有土地使用权出让活动及代表签订出让合同等文件、凭证的《授权委托书》。为证明挂靠，张艳提交了襄阳市冠源房地产开发有限公司与万兴涛签订的关于“万家花苑”工程的《内部承包合同书》复印件和襄阳市冠源房地产开发有限公司出具的受托人为张艳、委托事项为参加国有土地使用权出让活动及代表签订出让合同等文件、凭证的《授权委托书》复印件。经质证，万兴涛认可二证据复印件的真实性。尽管襄阳市冠源房地产开发有限公司以二证据系复印件为由，上诉主张不应采信，但是，襄阳市冠源房地产开发有限公司认可《授权委托书》复印件的内容，故应当采信张艳提交的《授权委托书》；襄阳市冠源房地产开发有限公司认可曾经与万兴涛签订过《内部承包合同书》，作为《内部承包合同书》原件的持有者，襄阳市冠源房地产开发有限公司应当在本院限定的举证期限内提交《内部承包合同书》的原件，以供核对，襄阳市冠源房地产开发有限公司却无正当理由未提交原件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”可以推定张艳、万兴涛主张挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”的事实成立。第四，经原审法院调查，证人刘启学（谷城县棉花公司的工作人员）陈述万兴涛以襄阳市冠源房地产开发有限公司的名义参加原位于谷城县庙滩棉花公司的国有土地使用权出让。第五，开发“万家花苑”的土地出让金、土地附着物补偿款大部分由张艳、万兴涛筹集。综上，原审判决认定张艳、万兴涛合伙挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”，具有依据。对襄阳市冠源房地产开发有限公司关于原审判决认定张艳、万兴涛合伙挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”无事实与法律依据的上诉主张，本院不予支持。襄阳市冠源房地产开发有限公司上诉主张本案所涉经营行为（包括对外借款）系万兴涛从事的未经上诉人授权的行为，襄阳市冠源房地产开发有限公司不应承担责任。经查，诉争债务因结算合伙挂靠襄阳市冠源房地产开发有限公司开发“万家花苑”而形成，在张艳退伙时，万兴涛未按结算结果向张艳支付1800000元，而是将该债务转为借款。从万兴涛出具的借条及《张艳与万兴涛于2012年3月11日借条的补充协议》、投资资金走向和用途考察，张艳投入“万家花苑”项目属实，对该债务襄阳市冠源房地产开发有限公司应当承担连带清偿责任。故对襄阳市冠源房地产开发有限公司的该上诉主张，本院不予支持。襄阳市冠源房地产开发有限公司上诉称万兴涛另外成立了谷城县新地源房地产开发有限公司及其他经营农业的公司，万兴涛开发的“高峰花园”（位于谷城县石花镇）融资众多，无法处置债务，万兴涛与相关人恶意串通，将债务转嫁给上诉人。对该上诉主张，襄阳市冠源房地产开发有限公司未提交证据证实。且该上诉主张与本案无关联性，本案所涉工程为“万家花苑”，而非“高峰花园”。在本案中有相关证据证实张艳履行合伙人义务对“万家花苑”进行投资，无证据证明万兴涛与张艳恶意串通。故对襄阳市冠源房地产开发有限公司的该上诉主张，本院不予支持。万兴涛对原审判决不服，却未提起上诉，对其答辩意见，本院不予评判。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27880元，由上诉人襄阳市冠源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂晶晶
审判员 苏绍兰
审判员 刘 燕
二〇一五年五月四日
书记员 张 妤