广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1049号
上诉人（原审原告）：广州亨迪企业集团有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：索微，该公司总经理。
委托代理人：邓梅，广东耀辉律师事务所律师。
委托代理人：郑璇，广东耀辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市千龙广告有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：江伟，该公司总经理。
委托代理人：王开明，广东一粤律师事务所律师。
委托代理人：韦周，广东一粤律师事务所实习律师。
上诉人广州亨迪企业集团有限公司（以下简称亨迪公司）因与被上诉人广州市千龙广告有限公司（以下简称千龙公司）广告合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第3061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月18日，千龙公司（乙方）与广州罗某广告有限公司（以下简称罗某公司）（甲方）签订《广告发布合同》，约定：广告形式为墙体户外；广告位置为广州市天河区石牌酒店停车场外墙身；广告数量为一整块；广告规格为15米（高）＊41米（宽）=615平方米；广告发布期限为1年，自2011年5月1日至2012年4月31日止（从实际上画的次日开始正式计算发布期，若提前下画按实际发布日期结算）；甲方同意，就其委托乙方在上述期限内、在上述户外广告媒体上发布本合同第一条1.6所述广告向乙方每年支付发布费用（含税）为4500000元；该费用包括但不限于广告媒体占地费、照明设备及所有电费、媒体制作及维修费、代理费、各种审批所需费用、投保费、安装费、清洁费、到期拆除费用，合同期内乙方提供1次画面喷绘安装和5次广告画面的更换安装，如甲方要求增加更换安装次数，乙方每次收取3000元安装费用；如合同期内，甲方要求更换画面且不提供广告画面成品的，甲方负责喷绘费用；除合同另有约定外，甲方无需为本合同的履行向乙方支付其他任何费用；合同签署上画验收后10天内，甲方支付乙方第一个月发布费375000元，第二个月起乙方每发布完一个月，甲方在下一个月的5号前支付乙方上一个月发布费375000元；自乙方办好长期设置证的第一个月的1号开始，甲方每个月的5号前预先向乙方支付2个月的发布费用750000元，以此类推直至合同期结束；非因可归责于甲方的原因或不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限或要求正常发布广告的，乙方应每日按合同总金额千分之一的比例就逾期或不正常发布天数向甲方支付违约金；若乙方逾期或间隔累计10日仍未能正常发布广告，甲方有权通知乙方解除合同，并向乙方收取合同总金额的30%作为违约金（解约违约金与本合同约定的逾期违约金并用），甲方为此发生的所有合理费用（包括合理的律师费用）均由乙方承担；政府行为（含政府公益广告）若针对的是整个天河区全部区域，则该事件属于不可抗力，若政府行为只针对本合同项下媒体，则该事件不列为不可抗力；等。之后，千龙公司实际进行了广告发布。罗某公司从2011年4月28日至2011年12月16日期间共支付广告费2279178.08元给千龙公司。
广州市工商行政管理局于2014年9月30日出具的《商事登记信息》记载：业户名称广州罗某广告有限公司；法定代表人李某；成立日期2003年4月9日；主体状态注销；股东情况：李某、广州亨迪企业集团有限公司；注销日期2013年1月22日；等。
亨迪公司为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：
1.2012年5月20日的《广州罗某广告有限公司股东会决议》，内容为：全体股东一致同意：注销广州罗某广告有限公司；全体股东一致同意：针对广州罗某广告有限公司注销后新发现但未处理的债权债务，由广州亨迪企业集团有限公司承继；等。
2.千龙公司于2011年12月1日向罗某公司发出的《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》，内容为：因政府为了把广州市天河区石牌酒店停车场外墙外立面打造成户外“LED联播网”作为广东省文化强省建设重点扶持项目和精神文明建设示范项目，故石牌酒店停车场业主只能按政府要求，把该处设置成LED，要求我公司于2011年12月6日撤下该广告画面，把场地交付LED施工方使用，所以导致我公司与贵公司于2011年4月18日所签订的广告发布合同无法继续履行。此乃政府不可抗力行为，故我公司希望双方能友好协商，于2011年12月6日终止该合同，广告发布按实际上画天数计算。我公司保证在与贵司终止合同之后，石牌酒店停车场外墙外立面上将会进行LED建设与施工，否则我公司愿意承担贵司的经济赔偿。
3.广州市天河区人民政府政务管理办公室于2014年10月16日向亨迪公司出具的穗天依申请公开（2014）6号《关于政府信息不存在告知书》，内容为：本机关于2014年10月10日收到你单位提交《全面公开天河区政府实施“南方报业户外联播网”建设决定及相关规范性文件申请书》。经查，天河区政府未曾就实施“南方报业户外LED联播网”建设出台相关规范性文件。
经原审组织质证，千龙公司对上述证据的质证意见为：对第1项证据不予认可，这份股东会决议并没有出现工商行政资料中，存在变造的可能，因此对该证据的三性不予认可。第2项证据因亨迪公司没有提交原件，所以其对该证据的三性不予认可，其没有发过该函。对第3项证据的真实性、合法性予以认可，但是该份证据不能说明其存有误导亨迪公司的情形，在本案南方日报广告业主向其转发南方日报关于建设LED联播网时，其即将所有的情况如实告知了亨迪公司。即使当时亨迪公司对于该次事件的性质理解存在偏差，但终止合同是双方的共同选择。因此，其不存在误导亨迪公司的事实。
千龙公司为证明其抗辩主张，提交了如下证据：
1.南方报业传媒集团于2011年9月7日致广州市天河区石牌三某企业（集团）有限公司的《关于合作打造南方报业户外LED联播网石牌视屏的函》及邮件发件截图。
2.南方报业传媒集团于2011年11月2日的《关于合作打造南方报业户外LED联播网石牌视屏的函》。
3.《终止合同》及邮件发件截图、《广州市石牌酒店停车场户外广告结算清单》。
4、千龙公司（乙方）与凤某公司（甲方）于2011年12月5日签订的《终止合作协议书》，内容为：因石牌酒店停车场墙身位置政府纳入LED联播网改造，甲、乙双方经友好协商，就终止2011年4月7日所签合作协议，达成如下协议：一、原合作经营协议终止；二、现有石牌酒店墙身喷画广告，在墙身LED改造启动前一天内必须清场完毕并交给甲方；三、双方合作期间产生的经营损益，由双方按原协议据实结算；等。
5、2012年1月12日的《南方日报》清拆石牌酒店大型LED广告牌版面。
经原审组织质证，亨迪公司对上述证据的质证意见为：对第1项证据的三性均不认可，该函件所述南方报业户外LED项目根本未经审批、未实施、不存在，且即使该函件真实，仅对南方报业集团内部有约定，对外不具有任何法律约束力，邮件发件截图不属于法定证据形式，未经公证，且与本案无关，不是向其发送的。对第2项证据的三性均不认可，对于该函件上是否是石某书记的签名，其不确认，而且对方没有原件，即使退一万步说签名是真实的，政府官员的签名也决不能产生规范性文件的效力，不能代表政府行为。对第3项证据的三性均不认可，《终止合同》既无原件，也无双方签名，也没有盖章、时间，对邮件发件截图意见同上，其没有收到该邮件，对结算清单三性均不确认。对第4项证据的真实性确认，合法性、关联性不确认，该终止协议的甲方与千龙公司提交的第1项证据中的收件单位不一致，前后矛盾，与本案无关，明显为本案诉讼伪造，该协议书只是千龙公司与凤某公司之间的双方协议，对其没有对抗力，与本案无关。第5项证据没有原件，所以其对三性不予确认，即使存在该施工工程，但因为是非法，所以被拆除，不属于双方合作合同的不可抗力的情形。
原审开庭后，千龙公司提交了凤某公司出具的《证明》，内容为：兹证明原与广州市千龙广告有限公司合作经营的广州石牌酒店停车场广告位，在2012年12月与广州市千龙广告有限公司终止合作之后，于2012年12月中旬安排LED建设施工，并于2013年元月份完成LED建设。因证照手续未齐，于2013年元月被拆除。此后，直至2013年8月之前一直未上过喷绘商业广告。亨迪公司表示该证据提交的时间已经超过法定举证期限，其不同意质证。
在原案审理期间，亨迪公司、千龙公司均确认：广告发布从2011年5月13日至2011年12月6日，实际履行177天，所发布的广告于2011年12月6日被拆除。亨迪公司表示：其一直没有与千龙公司进行结算；合同双方之间没有签订终止文件或承诺；合同没有实际终止，合同自此至终都没有终止；其坚持以千龙公司称政府不可抗力行为为由终止合同是对其欺诈。经原审法院释明后，亨迪公司表示坚持诉讼请求。
2014年10月29日，亨迪公司向原审法院起诉，请求判令千龙公司：1.支付2011年4月18日签订的《广告发布合同》项下的违约金1350000元及相应的利息（利息从起诉之日起计算至实际支付款项之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率及相关计息规则为计算依据）；2.承担本案诉讼费用、财产保全费用。
原审法院认为：亨迪公司因广州市天河区人民政府政务管理办公室向其出具的《关于政府信息不存在告知书》，载明天河区政府未曾就实施“南方报业户外LED联播网”建设出台相关规范性文件而提起本案诉讼，故千龙公司关于诉讼时效的抗辩主张依据不足，原审法院不予采纳。亨迪公司提交的《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》是千龙公司终止合同的要约。亨迪公司在原审中表示：其一直没有与千龙公司进行结算；合同双方之间没有签订终止文件或承诺；合同没有实际终止，合同自此至终都没有终止。由此表明千龙公司的上述要约并未对罗某公司或亨迪公司产生作出终止合同承诺的实质性影响。因此，亨迪公司坚持以千龙公司称政府不可抗力行为为由终止合同是对其欺诈并要求千龙公司支付2011年4月18日签订的《广告发布合同》项下的违约金1350000元及相应的利息（利息从起诉之日起计算至实际支付款项之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率及相关计息规则为计算依据）依据不足。经原审法院释明后，亨迪公司仍表示坚持诉讼请求，故原审法院对其诉讼请求予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年5月5日作出判决：驳回亨迪公司的诉讼请求。案件受理费16950元、财产保全费5000元，由亨迪公司负担。
判后，亨迪公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实不清，法律适用错误，请求二审法院依照亨迪公司的上诉请求处理，具体理由如下：1.原审法院针对本案的关键证据《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》认定错误，从而导致错误裁判，依法应予以纠正。（1）亨迪公司向原审法院提交的第二项证据：“千龙公司于2011年12月1日向罗某公司发出的《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》”，没有相应的原件。在原审质证过程中，千龙公司亦明确表示针对该份证据的真实性、合法性、关联性不予以确认，否认其向亨迪公司出具过该份函件。故该份证据根本无法证明相关的案件事实。（2）原审法院在判决中已明确记载该份证据没有原件且千龙公司对该份证据不予认可，除此之外，双方均没有其他证据可佐证相关的案件事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，该份证据不属于可直接作为认定案件事实的依据。但原审法院的做法却恰恰相反，在裁判时单独引用该份证据作为本案的定案依据，以导致对案件事实认定错误，进而错误裁判。2.原审法院根本未查明《广告发布合同》的现状及是否终止的基本事实，对本案争议焦点未作出任何认定，属事实不清。（1）在原审庭审过程中，亨迪公司主张双方之间的《广告发布合同》未经书面终止亦没有进行最终结算；而千龙公司则主张双方之间的《广告发布合同》已实际终止，双方以实际行动表明已结算并终止合同的履行。故《广告发布合同》的现状及是否终止是本案的基本事实，亨迪公司及千龙公司的原审庭审主张均应围绕这一基本事实，但原审法院却未对该《广告发布合同》的现状及是否终止作出任何认定，只是一味强调双方各自的主张，导致案件事实不清。（2）即使千龙公司曾以“政府行为不可抗力”为由向亨迪公司发出函件以单方终止合同，亨迪公司也没有作出任何协商同意终止合同的意思表示，并一直针对千龙公司所提出的“南方报业LED联播网”项目进行核实。直至2014年10月16日，广州市天河区人民政府政务管理办公室回函（函号：穗天依申请公开（2014）6号）明确告知亨迪公司：天河区政府未曾就实施“南方报业户外LED联播网”建设出台相关规范性文件。至此，亨迪公司方知自身的合法权益受到侵害，千龙公司一直以“政府行为不可抗力”为由不履行发布广告的合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，原审法院在没有查清案件基本事实的情况下就作出裁判，存在明显的错误。综上所述，亨迪公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持亨迪公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件诉讼费、财产保全费由千龙公司承担。
被上诉人千龙公司答辩称：不同意亨迪公司的上诉请求，同意原审判决。1.亨迪公司的诉讼请求与其陈述的事实相互矛盾，亨迪公司的诉讼请求不存在事实依据。亨迪公司声称千龙公司通过捏造不存在的政府不可抗力行为，向亨迪公司发送《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》终止了双方签署的《广告发布合同》，损害了亨迪公司的合法利益，但亨迪公司在本案审理期间却明确表示，其一直没有与千龙公司签署任何文件或有承诺终止《广告发布合同》，更是没有与千龙公司进行结算，《广告发布合同》没有实际终止，既然合同没有终止，亨迪公司何来通过终止合同损害其利益。经过原审法院释明后，亨迪公司仍然坚持诉讼请求。亨迪公司的诉讼请求与其陈述的事实相互矛盾，其诉讼请求不存在事实依据。2.《广告发布合同》经双方协商，已经终止履行，并进行了结算。根据亨迪公司在原审中提交的《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》及《银行支票》，千龙公司与亨迪公司已经终止《广告发布合同》，并于2011年12月中旬根据对广告位实际使用天数177天对广告发布费进行了结算。3.千龙公司对亨迪公司不存在欺诈行为，终止合同是双方协商的结果。千龙公司是收到广告位业主（三某企业集团石牌酒店）转来南方报业传媒集团出具的《关于合作打造南方报业户外LED联播网石牌视屏的函》后，千龙公司将上述情况如实告知亨迪公司后，双方才协商终止合同，并没有虚构理由，欺诈亨迪公司。基于《关于合作打造南方报业户外LED联播网石牌视屏的函》千龙公司亦与合作经营广告位的广州市凤某文化传播有限公司终止合作。
本院经审理查明：对原审判决查明的事实，亨迪公司认为，亨迪公司在原审审理期间的陈述是认为案涉合同没有经过双方协商终止，而是千龙公司单方终止。双方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院另查明，原审庭审中，千龙公司称：“……可以确认双方终止合同的时间是2011年12月”。亨迪公司称：“合同没有实际终止，我方不确认。合同自始至终都没有终止，被告涉及欺诈，依据民法通则第58条第一款第三项说明欺诈行为无效”、“如被告所说合同已结算或解除，但是按照合同第98条约定合同权利义务终止不影响合同结算清理条款，支付违约金不受影响。我方不确认合同终止，坚持继续履行合同”。
本院再查明，1.二审庭询过程中，双方确认案涉合同实际是从2011年5月13日履行至2011年12月6日。2011年12月16日，罗某公司向千龙公司支付了321678.08元的广告费。此外，亨迪公司表示，亨迪公司在本案中是依据案涉合同第七条第三项的约定（450万×30%=135万）向千龙公司主张支付违约金及相应利息；2.案涉《广告发布合同》第七条第三项约定：非因可归责于甲方的原因或不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限或要求正常发布广告的，乙方应每日按合同总金额千分之一的比例就逾期或不正常发布的天数向甲方支付违约金。若乙方逾期或间隔累计10日仍未能正常发布广告，甲方有权通知乙方解除合同，并向乙方收取合同总金额的30%作为违约金（解约违约金与本合同约定的逾期违约金并用），甲方为此发生的所有合理费用（包括合理的律师费用）均由乙方承担；第八条第一项规定：在本合同履行期间，如因自然灾害、意外事故、特定条件下的政府行为及其他不可抗力原因导致本合同完全或部分无法履行，双方互相免责，但乙方应及时向甲方出具相关的证明文件。
本院认为：案涉《广告发布合同》第七条第三项约定：非因可归责于甲方的原因或不可抗力，乙方未能按照本合同规定的期限或要求正常发布广告的，乙方应每日按合同总金额千分之一的比例就逾期或不正常发布的天数向甲方支付违约金。若乙方逾期或间隔累计10日仍未能正常发布广告，甲方有权通知乙方解除合同，并向乙方收取合同总金额的30%作为违约金（解约违约金与本合同约定的逾期违约金并用），甲方为此发生的所有合理费用（包括合理的律师费用）均由乙方承担。亨迪公司在本案中主张依据上述约定要求千龙公司支付违约金135万元（450万×30%）及相应利息，则需满足两个条件，一是非因可归责于罗某公司的原因或不可抗力，千龙公司未能按照案涉合同规定的期限或要求逾期或间隔累计10日仍未能正常发布广告；二是罗某公司依据上述事实通知千龙公司解除合同。对此，本院认为，亨迪公司与千龙公司均确认案涉合同实际履行期间是自2011年5月13日至2011年12月6日。关于合同提前终止履行的原因，亨迪公司认为，案涉合同是千龙公司单方终止履行，而千龙公司则认为案涉合同是双方协商终止履行。对此争议，本院认为，亨迪公司向原审法院提交的《关于终止石牌酒店停车场户外广告合同的函》、千龙公司向原审法院提交的《终止合同》均列明导致案涉合同无法继续履行的原因是“因政府为了把广州市天河区石牌酒店停车场外墙外立面打造成户外‘LED联播网’作为广东省文化强省建设重点扶持项目和精神文明建设示范项目”，结合千龙公司向原审法院提交的南方报业传媒集团办公室向广州市天河区石牌三某企业（集团）有限公司发送的《关于合作打造南方报业户外LED联播网石牌视屏的函》、千龙公司与广州市凤某文化传播有限公司于2011年12月5日签订的《终止合作协议书》等证据，以及罗某公司于案涉合同终止履行后的2011年12月16日向千龙公司支付321678.08元的广告费，且并未提交证据证实自2011年12月6日至提起本案诉讼之前长达2年多的时间内曾要求千龙公司继续履行合同或承担违约责任等事实，可以认定案涉合同提前终止履行的事实是千龙公司以“因政府为了把广州市天河区石牌酒店停车场外墙外立面打造成户外‘LED联播网’作为广东省文化强省建设重点扶持项目和精神文明建设示范项目”，导致合同无法继续履行为由向罗某公司提出终止案涉合同的履行，罗某公司对此并无异议，并按照案涉合同的实际履行情况向千龙公司结清广告费。鉴此，应认定双方已就提前终止案涉合同的履行达成一致意见，该情形并不符合非因可归责于罗某公司的原因或不可抗力，千龙公司未能按照案涉合同规定的期限或要求逾期或间隔累计10日仍未能正常发布广告的约定。而且，从本案查明的事实证实，罗某公司亦并未以千龙公司未能按照案涉合同规定的期限或要求逾期或间隔累计10日仍未能正常发布广告为由通知千龙公司解除案涉合同。综上，亨迪公司以案涉《广告发布合同》第七条第三项约定主张千龙公司支付违约金135万元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于双方争议其他问题，对本案的实体处理已无影响，故本院不再予以评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。亨迪公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16950元，由上诉人广州亨迪企业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年八月十一日
书记员 陶智斌
王振华