山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民一终字第1100号
上诉人（原审被告）东平县老湖镇展营村民委员会。
负责人穆兴平，支部书记。
委托代理人石燕，山东泰诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）穆玉堂。
委托代理人姜英奎，山东超然律师事务所律师。
上诉人东平县老湖镇展营村民委员会（以下简称展营村委）因建设工程分包合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2013）东民初字第641号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人展营村委负责人穆兴平及其委托代理人石燕，被上诉人穆玉堂的委托代理人姜英奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告展营村委为实施农村改造，建设新农村社区，需清理该村1、2、3号楼地槽以上的工程。2010年5月份，原告作为实际施工人，在双方未签订书面建设施工合同的情况下，对上述工程进行了施工。庭审中，被告亦认可该村1、2、3号楼地槽以上的工程是由原告组织施工。2011年2月8日、同年2月11日、2月16日、2月25日，经原、被告结算，被告分别给原告出具内容含有清理1、2、3号楼欠付工程款数额53820元、14280元、113750元、41040元的“证明”四份，四份“证明”中均盖有被告村委会公章。被告对有前任村委会成员穆某某签字的两份“证明”予以认可，即2011年2月11日含有欠款数额14280元及同年2月25日41040元的证明。被告否认其余两份“证明”的真实性，但未提供证据证实自己的主张。原告自认被告已给付部分工程款，减去被告已给付的，原告主张被告尚欠142890元，原告向被告索要未果，形成诉讼。
同时查明，2010年7月12日，被告村委会作为发包人与山东卓远建设工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同一份。合同内容为一、工程概况：工程名称为东平县老湖镇展营社区1、2号回迁楼工程，工程地点为东平县老湖镇展营村新建小学南侧，工程内容为本工程建筑物层数为地上6层、砖混结构、抗震设防烈度为七度……。合同中有被告村委会及山东卓远公司的公章。被告庭审辩称，依据该合同，分包工程价款由山东卓远公司与被告结算，原告无权向被告主张权利，要求驳回原告诉求。
上述事实，有相关书证、证人证言及当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，2010年5月，原告作为实际施工人组织人员为被告（发包人）清理1、2、3号楼地槽以上的工程，庭审中，被告也认可原告对该工程实际进行了施工。2011年2月份，被告向原告出具盖有被告村委会公章，含有欠付1、2、3号楼工程款数额的“证明”四份，证明内容中被告合计欠原告工程款222890元，扣除原告自认被告已给付的工程款外，原告主张被告尚欠142890元的工程款。对原告主张，原审法院认为，因被告是发包人，且被告自认原告为实际施工人。后经双方结算，被告给原告出具含有欠付工程款数额的“证明”四份，以上事实足以认定，被告对原告施工的工程量是无异议的。原告以发包人为被告主张权利，被告应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，对原告这一主张，该院予以支持。被告庭审中辩称，原告不是承包人，应由山东卓远公司作为承包人与被告结算，原告无权向被告主张权利，要求驳回原告诉求。对被告辩称，因原告实际施工在前，被告与山东卓远公司签订合同在后，且被告作为发包人，也认可原告为清理1、2、3号楼地槽以上工程的实际施工人，被告虽对工程量结算的数额有异议，但未提供证据证明，故被告应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。故对被告辩称，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》地一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条的规定，判决：
被告东平县老湖镇展营村民委员会于本判决生效后十日内支付原告穆玉堂工程款142890元。案件受理费3158元，保全费1270元，共计4428元，由被告东平县老湖镇展营村民委员会负担。
上诉人展营村委不服原审判决上诉称，一、一审判决遗漏主体。本案所涉展营村回迁楼工程系上诉人发包给山东卓远建筑有限公司总承包，被上诉人是分包的卓远公司的工程，与上诉人并无直接关系。上诉人作为发包人并不负责也无权处置施工中的工程量认定及工程款的发放，具体施工内容全部由山东卓远公司负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，一审应追加山东卓远公司作为被告以便于查清事实。一审虽然依据该条规定作出了判决但却在审理过程中没有追加卓远公司为当事人，遗漏诉讼主体，导致无法查清被上诉人施工中的工程量及工程价款等其他重要事实。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决“经审理查明，2010年5月份，原告作为实际施工人，在双方未签订书面建设施工合同的情况下，对上述工程进行了施工”与事实不符。事实是，2010年上诉人与山东卓远公司约定后，卓远公司先行派人进驻工地进行施工，即被上诉人所称由其施工的1、2、3号楼地槽的清理，在清理过程中该工程队因故中途撤出，后又由被上诉人继续施工。因此被上诉人所谓的工程量中有很大一部分系他人施工，该部分工程量现也在诉讼中尚未完结，被上诉人诉讼主张全额工程款侵犯了他人的合法权利。2、一审中被上诉人提交的由上诉人盖章的四份“证明”没有合法来源，不应作为定案依据。首先，对于有穆某某签名的两份证明只能说明形式上的真实性，并不代表事实情况是这样。但穆某某对上诉人的施工工程量既不知情也无权签名认可欠款数额。具体工程量的认可和结算应当有山东卓远公司负责。穆某某越权签名的两份证明不能作为认定欠款的依据。其次，因上诉人村委公章管理不规范且被上诉人与村委个别班子成员关系密切，所以被上诉人一审提供的另两份只加盖公章的证明系在盖公章的空白纸上自行填写。这一点在一审开庭中上诉人一再追问被上诉人“这两份证明是谁给你的”，但被上诉人一直不予回答。由此足以看出两份证明来源不合法，不应当作为单独证明案件事实的证据使用。3、既然一审中查明了“2010年7月12日，被告村委会作为发包人与山东卓远建设工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同一份”，就应当确认只有卓远公司才有权确认工程量及支付工程款，但一审判决却违背这一重要事实直接判决上诉人承担还款责任。4、一审中没有查清被上诉人的具体施工工程量，也没有查明工程量单价。由于上诉人不负责施工，不清楚被上诉人的工程量，双方亦没有施工明细也从未对过账，更没有卓远公司提供任何相关证据材料，因此，单凭被上诉人提供来源不明的证明不能证实工程量的真实情况。关于单价，上诉人与卓远公司约定的工程量单价是每立方26元，而被上诉人的证明中有的是26元每立方也有30元每立方，这种单价不一也是不符合常理的。5、一审中没有查明卓远公司是否向被上诉人支付过工程款，实际应欠被上诉人的工程款是多少。6、一审中没有查明上诉人是否欠卓原公司工程款及欠款数额的事实，即判决上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向被上诉人支付工程款，没有事实根据。三、一审判决结果违背了所引用法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，未追加卓远公司为当事人。综上，一审判决认定事实不清、遗漏主体。请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法驳回原告的诉讼请求。
被上诉人穆玉堂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，被上诉人作为实际施工人，组织人员实际施工了清理诉争1、2、3号楼地槽工程这一事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。双方当事人争议的主要问题在于被上诉人系与上诉人展营村委形成劳务分包合同法律关系，还是与案外人卓远公司形成的劳务分包合同法律关系。对此，被上诉人穆玉堂提供了其施工完毕后，展营村委为其出具的载有工程量及工程价款的欠条四份，在该欠条中均加盖了展营村委的公章，以此证实其系与上诉人展营村委形成的劳务分包合同法律关系。上诉人展营村委对上述欠条中两份有穆某某签字的欠条明确表示认可，对另两张欠条，虽有异议，但未提供有效证据予以推翻，对其异议本院依法不予采信。另外，被上诉人在起诉时还自认村委已经支付了8万元工程款，村委对此亦予以认可，故应认定被上诉人穆玉堂系与上诉人展营村委形成的劳务分包合同关系。上诉人展营村委主张该工程系由卓远公司分包给被上诉人穆玉堂，证据不足，且与其为被上诉人穆玉堂出具的欠款条相矛盾，本院不予采信。综上，原审判决根据上诉人展营村委出具的四份欠条，扣减被上诉人穆玉堂自认已收到的款项后，判令由上诉人展营村委承担付款责任，并无不当，本院依法予以维持。上诉人展营村委的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3158元，由上诉人东平县老湖镇展营村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一四年二月二十一日
书记员 高学茹