浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑初字第177号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人谢德军，个体。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年1月11日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于浙江省永嘉县看守所。
辩护人麻仙理，浙江中辛律师事务所律师。
被告人张某。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年1月11日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于浙江省永嘉县看守所。
辩护人朱佩，浙江中辛律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2015）156号起诉书指控被告人谢平儿犯抢劫罪、盗窃罪；被告人谢德军、张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员项秉忠、代检察员张素蓉出庭支持公诉，被告人谢德军、张某及其辩护人麻仙理、朱佩到庭参加诉讼。在审理过程中，被告人谢平儿因健康原因动手术而住院治疗，因此无法到庭参加诉讼。本院依法裁定对谢平儿中止审理，作另案处理。现已审理终结。
温州市人民检察院指控：2012年至2014年期间，被告人谢平儿多次在浙江省温州市鹿城区、瓯海区及永嘉县一带实施入户抢劫及入户盗窃，劫取及窃取大量黄金首饰、现金、香烟等物品，并将部分犯罪所得物品卖给被告人谢德军、张某夫妇。被告人谢德军、张某明知是犯罪所得仍予以收购。具体犯罪事实如下：
1、2014年10月13日晚上，被告人谢平儿进入永嘉县东瓯街道堡二村中心街32号被害人诸某的家中，窃取现金人民币30000余元、黄金手链8条、黄金项链3条、黄金耳环1对、白金戒指1个、黄金戒指12个、黄金挂件1个、黄金脚链1条、中华香烟12条（金首饰及香烟价值计人民币86843元）及熊猫香烟2条，后将上述部分物品卖于被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物予以收购。
2、2014年12月25日，被告人谢平儿进入永嘉县江北街道塘头大夹中路13号被害人林某甲家中，窃取现金人民币50000元，金条2条、香烟3条（金首饰及香烟价值计人民币25320元），后被告人谢平儿将窃取的金条及香烟卖给被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物仍予以收购。
3、2014年10月下旬一天晚上八点多，被告人谢平儿将窃取的黄金首饰以人民币8000余元的价格卖给被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物仍予以收购。
4、2015年1月8日左右的一天晚上10时许，被告人谢平儿将窃取的黄金首饰以人民币12400元的价格卖与被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物仍予以收购。
据此，公诉机关认为，被告人谢平儿以暴力和暴力威胁抢劫他人财物，又以非法占有为目的，多次入户盗窃公私财物且数额特别巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条；被告人谢德军、张某明知是犯罪所得仍予以收购，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，应当以抢劫罪、盗窃罪追究被告人谢平儿的刑事责任；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人谢德军、张某的刑事责任。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。
被告人谢德军辩解：对第一次收购赃物系不知情。其辩护人提出如下意见：（1）涉案的财物已经灭失，故其价值鉴定没有依据，不应采信。（2）后两节收赃的上游犯罪尚未查证属实，故对该两节事实不应作认定。（3）谢德军经传唤交代犯罪事实，应该认定其有自首情节。（4）谢德军系初犯、偶犯，涉嫌犯罪有其特殊情节，家庭又有特殊的困难，请求法庭对其从宽处罚。
被告人张某辩解：仅对2014年10月下旬一天晚上的该节收赃知情。其辩护人提出如下意见：（1）后两节收赃的上游犯罪尚未查证属实，故对该两节事实不应作认定。（2）张某仅实施一次的收购赃物。（3）张某经传唤交代犯罪事实，应该认定其有自首情节。（4）张某平时有正当的职业，在共同犯罪中作用小，应认定其为从犯，无前科劣迹，归案后认罪、悔罪好，家庭有其特殊的困难，请求法庭结合其法定、酌定的情节对其从宽处罚。
经审理查明：
2012年至2014年期间，谢平儿（另案处理）多次在浙江省温州市鹿城区、瓯海区及永嘉县一带实施入户抢劫及入户盗窃，劫取及窃取大量黄金首饰、现金、香烟等物品，并将犯罪所得的黄金首饰、香烟等部分物品卖给被告人谢德军、张某夫妇。谢德军、张某明知是犯罪所得仍予以收购。具体犯罪事实如下：
1、2014年10月13日晚上，谢平儿潜入永嘉县东瓯街道堡二村中心街32号被害人诸某的家中，窃取现金人民币，及黄金手链8条、黄金项链3条、黄金耳环1对、白金戒指1个、黄金戒指12个、黄金挂件1个、黄金脚链1条、中华香烟12条及熊猫香烟2条，后将上述部分物品卖于被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物予以收购。经查明，谢德军、张某收购的香烟及金首饰价值计人民币42000元。
认定以上事实的证据如下：（1）被告人谢德军的供述，供认老乡谢平儿常有打电话来询问向其出售黄金首饰的事。2014年10月份的一天晚上八点半左右，谢平儿拿了一些黄金首饰还有11条香烟到店里卖给其。黄金首饰有大人和小孩的戒指、项链、手链等，香烟有两条硬中华、八条软中华，及熊猫香烟。其一共给了谢平儿两万多元钱，在当时，老婆张某也在场。谢平儿虽然没有明确告知这些黄金首饰和香烟是哪里来的，但肯定是偷来的，大家对此心知肚明。收购来的黄金首饰及香烟等都已经转手予以出售了。黄金首饰从谢平儿处收过来是每克225元，卖出去每克赚10至15元不等；香烟从谢平儿那收过来是硬中华每条250元，软中华每条300元，熊猫每条300元。其就收购了三次，老婆张某收购了一次，其每次收购的时候老婆张某也都是在场的。辨认笔录，证实谢德军经对一组不同的男性免冠照片辨认后，确认6号照片上的谢平儿的事实。
（2）被告人张某的供述，供认向湖南老乡谢平儿回收黄金首饰的事实，次数很多了，其和老公谢德军都知道谢平儿拿来卖的黄金首饰肯定是来路不正，应该是偷来的。10月份的一天晚上八点多，谢平儿拿着十条香烟和黄金首饰到店里出售，这次的香烟是两条熊猫香烟和八条中华香烟（好像硬壳和软壳都有），黄金首饰有小孩的戒指、项链、手链，男式女式的戒指、项链、手链都有，称了一下重量约一百二十几克，两条熊猫香烟回收的价格是一千元，每条是五百元，中华香烟好像是三百元一条。
（3）被害人诸某的陈述，证实在2014年10月13日晚上，家中被盗，被盗的包括30000元现金，以及首饰有黄金手链8条、黄金项链3条、黄金耳环1对、白金戒指1个、黄金戒指12个、黄金挂件1个、黄金脚链1条。黄金首饰既包括其多年留下的，也包括儿子为结婚所买的，还有已经出嫁的女儿存放其处的。同时还失窃了8条软中华，4条硬中华和2条小熊猫香烟。
（4）现场勘验检查报告、手印鉴定书、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实失窃现场留有谢平儿的指印。
（5）价格鉴定书，证实被盗黄金手链8条、黄金项链3条、黄金耳环1对、白金戒指1个、黄金戒指12个、黄金挂件1个、黄金脚链1条及软中华8条，硬中华4条总价值人民币86843元，小熊猫香烟2条无作出价格鉴定。
关于本节的收赃价值，评述如下：谢德军、张某只是收购该节的部分赃物，根据在案证据及鉴定结论，可认定其两人收购赃物中，其中8条软中华香烟价值5200元，4条硬中华香烟价值1600元，熊猫香烟无鉴定价格，按照其收购价格1000元来认定，故香烟价值总计7800元。黄金首饰大致与被害人所陈述的被盗物品相符，按有利于被告人原则，以谢德军、张某的供述来认定黄金首饰120余克（虽谢德军没有供述收购多少，但是其供述共支付了2万多给谢平儿，且黄金首饰收购价格为225元／克，与张某供述的总共黄金首饰当时称重重量120余克相差不大，按120克来认定），根据当时市价285元／克，该120克价值34200余元，故该起犯罪事实中，谢德军、张某的犯罪数额计人民币42000元。
2、2014年12月25日，谢平儿潜入永嘉县江北街道塘头大夹中路13号被害人林某甲家中，窃取现金人民币，及金条2条、香烟3条（黄金及香烟价值计人民币25320元），后被告人谢平儿将窃取的金条及香烟卖给被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物仍予以收购。
认定以上事实的证据如下：（1）被告人谢德军的供述，供认在2014年12月份圣诞节那天晚上8、9点左右，谢平儿又送了两块金块和五条软中华香烟到店里卖给我，其中软中华香烟是300元一条，黄金是225元一克收的，加起来一共给了谢平儿两万多元钱。
（2）被告人张某的供述，供认在2014年圣诞节那天晚上八点多，谢平儿拿着三条中华软壳的香烟和两块黄金，每块黄金上都写有重量五十克，香烟是每条350元回收的，黄金是每克225元回收的，总共给了谢平儿23000元现金。
（3）被害人林某甲、林某乙的陈述，受案登记表、立案决定书，证实2014年12月25日，林某甲、林某乙家中失窃两条金条、2条软中华香烟、1条硬中华香烟和现金5万元。金条每条是50克，上面有“百年好合”的字，一共是100克。
（4）证人陈某的证言，证实其是林某乙的女婿，林某甲的姐夫，金条原是其买来放在家里的，票据还在，是2014年8月29日买来订婚用的，一共两条，每条50克，当时金价是262元每克，所以花了26200元。票据，证实购买的金条2条，金额26200元。
（5）现场勘验检查报告、足迹鉴定意见书，证实现场的鞋印与谢平儿的鞋印系同一。
（6）价格鉴定书，证实涉案的金条2条及香烟3条价值计人民币25320元。
（7）视听资料，证实在2014年12月25日被害人林某甲家中被盗，公安机关通过调取路面视频监控掌握了被告人谢平儿作案前后的行走路线，其是在作案后不久即去谢德军、张某处。
3、2014年10月下旬一天晚上八点多，谢平儿将窃取的黄金首饰以人民币8000余元的价格卖给被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物仍予以收购。
认定以上事实的证据如下：（1）被告人谢德军的供述，供认其于2014年10月中旬的时候，回老家了。其老婆张某在电话中说，谢平儿又拿了一些黄金过来卖，问要不要收购，其说收了。后来张某就以8000元的价格收购了。（2）被告人张某的供述，供认在2014年10月二十几号一天晚上八点多，老公谢德军回湖南老家了有事了，其一个人在店里，谢平儿拿了几个黄金戒指、黄金项链、手链，称了一下有四十几克，给了谢平儿八千多元。
4、2015年1月8日左右的一天晚上10时许，被告人谢平儿将窃取的黄金首饰以人民币12400元的价格卖给被告人谢德军、张某，谢德军、张某明知是赃物仍予以收购。
认定以上事实的证据如下：（1）被告人谢德军的供述，供认在归案前，约在2015年1月8日的晚上9点多，谢平儿拿了一些小孩的黄金戒指、项链还有大人的黄金首饰到店里卖，这次算了一下总共给了谢平儿12400元钱。（2）被告人张某的供述，供认在2015年元旦后的一天晚上，首饰店已经关门了。谢平儿拿来卖给的大部分是小孩子的黄金戒指和项链、手链，还有男式的项链两条，一下总共有五十几克，是225元一克回收的，算起来后来只给了谢平儿12400元。
公诉机关同时提供了如下证据：（1）被害人陈述，接受刑事案件登记表、立案决定书，现场勘验检查报告、手印鉴定书、法医物证鉴定书，证实案发数十起的盗窃等侵财性案件，被害人失窃大量的金银首饰，经现场勘查，现场留有谢平儿的手印、转移斑迹等。（2）户籍证明，证实谢德军、张某的身份情况。（3）归案经过，证实公安侦查人员在掌握谢平儿涉嫌盗窃后，通过查阅路面监控视频时发现谢平儿每次作案后，都会来到温州市鹿城区学院西路83弄1号的一处黄金首饰加工店。根据此情况，公安人员来到该店铺，对谢德军、张某二人进行传唤。以上证据均系公诉机关提供，经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
针对控辩双方争议的事实、证据问题，本院评析如下：
一、上游罪行是否已经查清的问题。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游罪行必须经查证属实，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪才能定罪。辩护人也提出2014.10下旬；2015.1.8两节的上游犯罪未查清，对谢德军、张某不能定罪。
经查，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游罪行必须经查证属实，指的是赃物的来源是违法犯罪经查实，上游犯罪人具体怎么样实施犯罪，是上游罪行的诉讼程序所要解决的事情，不属于本案的查证内容。故2014.10下旬；2015.1.8两节的赃物确来自盗窃、抢劫等上游罪行犯罪所得可以予以确认，具体来自哪节的盗窃、抢劫尚未查清的情况，并不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立。对于辩护人提出的上述理由，不予采纳。
二、相关收赃事实能否认定的问题
谢德军、张某和谢平儿系老乡，谢德军对谢平儿多次在晚上、深夜来出售大批量的金银首饰，应该明知其系犯罪所得的赃物。对于谢德军、张某四节购赃的事实，有谢德军、张某其二人的供述，归案经过等证据印证证实。谢德军辩解对第一次收购赃物系不知情；张某辩解仅一次收赃的辩解理由，与本案的证据、查明的事实不符，均不予采纳。
三、财物数额能否认定的问题
被告人谢德军的辩护人提出涉案的财物已经灭失，故其价值的鉴定没有依据，不应采信。经查，本案的后两节购赃财物的具体情况已无法查明，可以谢德军、张某的购赃金额来作认定。前两节的被害人在失窃后即予报案，其中一节的被害人言称的财物来源还能得到印证。且关于该两节财物的种类、数量，被害人的陈述能得到二被告人的供述印证。赃物的实物由于二被告人的销赃行为已经灭失，故按言词证据的印证来作认定，其方法并无不当。财物鉴定的鉴定主体适格，按照盗窃案发时的价格基准来估价的方法科学，应予采信。被告人谢德军的辩护人提出的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人谢德军、张某明知是犯罪所得的财物，仍予以收购并转手销售，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立。谢德军为主联系购赃，系主犯。张某和谢德军系夫妻关系，涉案有其特殊情节，在共同犯罪中作用较次，对其应认定为从犯。张某的辩护人提出张某系从犯的理由，与事实、法律相符，予以采纳。从谢德军、张某的归案情况分析，公安侦查人员抓获谢平儿后，经查阅路面监控发现谢平儿每次作案后，都会来到谢德军、张某的金银首饰加工店，公安侦查人员据此到该金银首饰加工店，出示证件后将谢德军、张某带到公安部门进行讯问。故谢德军、张某已经形成了犯罪嫌疑，而非形迹可疑，并且其二人在当时并不具有可不到案的选择性，其并非主动到案，故对谢德军、张某其二人不能认定为自首，辩护人提出的相关自首的理由，于法无据，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万元以上的，应当认定为情节严重。谢德军、张某4次购赃，价值近9万元，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重。鉴于张某系从犯，对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人谢德军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2018年7月10日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2016年1月10日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、责令被告人谢德军、张某退赔违法、犯罪所得。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 海
人民陪审员 邵建华
人民陪审员 蒋春茶
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 赵东清