辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第70号
上诉人（原审被告、反诉原告）：通力电梯有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连允升机电有限公司。
上诉人通力电梯有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人大连允升机电有限公司（以下简称允升公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2013）大民三初字第31号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人通力公司的委托代理人李震，被上诉人允升公司的委托代理人贾士潭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月1日，允升公司与通力公司签订《电梯供应长期合作意向书》（以下简称意向书），意向书第三条约定：各方对于每一具体项目需另行签订具有法律效力的合同……；第八条约定：本意向书并不单独具有法律效力。只有当各方就采购电梯设备订立正式采购合同的，本意向书才与合同构成不可分割的整体，并与采购合同具有同等法律效力；第十条约定：由于大连孚达机电有限公司（以下简称孚达公司）、允升公司的原因，在前期合作中尚欠通力公司款项……孚达公司、允升公司须在签订本意向书后三十天内付清上述各自前期项目到期欠款……对于尚未到期的应付款，在到期时马上向通力公司支付。若孚达公司、允升公司未按时支付上述欠款，通力公司有权终止本协议及在本协议基础上双方签订的电梯采购合同……。该意向书附件4载明允升公司在海昌东港项目上尚欠通力公司
33180元未付。
2011年8月4日，允升公司与通力公司就波尔多红酒庄园一期项目签订合同编号为DL4048252L的《设备销售合同》（以下简称波尔多合同）。合同第4.1条约定：允升公司应当在合同签订后三天内支付设备总价5%的定金；合同第4.2条约定：允升公司在向通力公司发出排产指令三天内向通力公司支付当批设备的百分之15%的货款；合同第8.1条约定：任何一方单方面解除本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价30%的违约金。合同第10.1条约定：……诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。本条款在合同终止后仍然有效。
2011年8月8日，允升公司向通力公司汇款669022元，汇款用途中载明：波尔多定金及2台电梯货款。允升公司在声明函中亦载明：该款系为波尔多合同中L1-78的5%设备定金和L1和L2的95%的设备出货款。庭审中，双方确认已经交付的两部电梯全款已付，剩余76部电梯的定金数额为432592元。
2012年4月17日，允升公司与通力公司就武汉极地馆项目签订合同编号为WH4051148L的《设备销售合同》。2012年5月21日允升公司向通力公司支付了合同的全部货款492140元。通力公司认可收到货款后未发货，但认为该合同双方存在争议，也与本案无关。2012年9月10日，允升公司向通力公司就武汉极地馆项目发出履行合同催告函。
2012年9月12日，通力公司向允升公司及孚达公司发出《关于：按约支付前期项目欠款的函》，载明：……但截至本函发出之日，两贵司仍未结清上述欠款，两贵司拖欠欠款的行为不仅已构成对前期项目合同违约，也构成该《意向书》项下的违约……据此，我司恳请两贵司……尽快向我司付清所有的欠款，否则，我司有权根据《意向书》的上述相关约定，终止该《意向书》，以及根据该《意向书》约定的项目报价与两贵司签订的项目合同（包括武汉极地馆项目……），并追究两贵司的违约责任……。
2012年10月25日，允升公司通过邮政快递的方式向通力公司发出《〈关于：按约支付前期项目欠款的函〉复》，邮寄地址为：上海市延安西路2299号上海世贸商城8A88，与案涉意向书记载的通力公司的联络地址相同。该复函载明：……我公司不欠你公司任何款项，也没有任何违约行为。对于你公司履行项目合同中的诸多违约行为，我公司保留对此追究你公司责任的权利……。通力公司陈述其未收到该函。
另查，允升公司与通力公司就海昌东港项目签订了合同编号为DL4044125L的《设备销售合同》（以下简称海昌东港合同），合同3.1条约定：合同总价为165900元；合同4.1条至4.3条就合同总价80%的货款做出了约定；合同4.4条约定：货物安装调试完成并通过当地技监部门验收后7天内，允升公司支付给通力公司相当于该批设备总价20%的货款。该20%的货款为33180元，即意向书附件四中记载的欠款33180元。2012年7月10日，该电梯通过大连市特种设备监督检验所安全检验，颁发了安全检验合格证。允升公司应当于2012年7月17日前向通力公司给付33180元。2012年9月7日允升公司将该33180元通过汇款方式给付了通力公司。
再查，允升公司认可就波尔多合同除已履行了2部电梯，其余部分波尔多红酒庄园一期的承建商并未发出要求安装电梯的指示。允升公司亦未就剩余76部电梯向通力公司发出排产指令。
又查，允升公司委托辽宁阳光律师事务所代理本案诉讼，并支付了律师代理费174800元。通力公司委托北京市惠诚律师事务所沈阳分所代理本案诉讼，并支付了律师代理费20万元。
原审法院审理认为，合法的买卖合同受法律保护，意向书与波尔多合同是双方当事人真实意思表示，内容合法，对其效力予以确认。因允升公司要求解除合同，而通力公司表示同意解除合同，对允升公司要求解除波尔多合同的诉讼请求予以支持。
本案的争议焦点有三个：一、履行该合同过程中，何方存在违约解除合同的行为，违约方是否应当承担违约金，如何确定违约金数额；二、允升公司就案涉合同支付的定金432592元是否应当返还；三、违约方是否应当承担相对方的律师费用。
关于第一个争议焦点，依据双方签订的意向书约定，意向书与波尔多合同是不可分割的整体。依据意向书、海昌东港合同的约定，允升公司应当至迟于2012年7月17日向通力公司支付海昌东港合同剩余20%的货款33180元，其于2012年9月7日支付该款，已经违约，但就此违约行为，通力公司并未行使解约权。而通力公司于2012年9月12日，在允升公司已经清偿该款之后，再行发出催款函，包含了解除合同的意思表示，存在违约行为。应当承担合同约定的违约责任。庭审中经释明，通力公司主张案涉约定的违约金过高，请求法院对违约金进行调整。而允升公司提交的证据亦不能证明其存在2666481元的损失。因允升公司为履行案涉合同于2011年8月8日而向通力公司支付的定金
432592元，现合同因通力公司的行为而解除，该款项所产生的中国人民银行同期同类贷款的利息是允升公司的损失。故违约金应当确定为自2011年8月8日起至本判决确定的给付之日，以432592元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算所得的利息。对允升公司超出部分的诉讼请求，不予支持。对通力公司要求允升公司支付2666481元违约金的诉讼请求，不予支持。
关于第二个争议焦点，波尔多合同同时约定了违约金和定金条款，允升公司在通力公司违约的情形下，在违约金和定金条款中选择适用了波尔多合同第8.1条的违约金条款，依据相关法律规定，定金条款不发生法律效力，现该合同已经解除，通力公司应当将允升公司已经交付的432592元返还给允升公司。对允升公司要求返还432592元人民币的诉讼请求，予以支持。
关于第三个争议焦点，因本案中双方当事人在履行合同过程中均存在瑕疵，导致本案纠纷的产生，就本次诉讼产生的律师费用，应当各自负担。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十六条的规定，判决：一、解除大连允升机电有限公司与通力电梯有限公司于2011年8月4日签订的《设备销售合同》（合同编号为DL4048252L）尚未履行部分；二、通力电梯有限公司于本判决生效之日起十日内向允升公司支付违约金，计算方法为：自2011年8月8日起至本判决确定的给付之日，以432592元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算。三、通力电梯有限公司于本判决生效之日起十日内向大连允升机电有限公司返还人民币
432592元；如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。四、驳回大连允升机电有限公司的其它诉讼请求；五、驳回通力电梯有限公司的反诉请求。案件受理费93425元，由大连允升机电有限公司负担20554元，通力电梯有限公司负担72871元，反诉案件受理费14866元，由通力电梯有限公司负担。
通力公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决对于允升公司迟延偿还欠款已构成违约的认定正确，但是以通力公司尚未行使解约权为由，认定通力公司没有解约权明显错误。二、原审判决将通力公司所发催款函认定为违约解除合同没有事实和法律依据。催款函只是告知对方违约的后果，宣告发函人依法享有的权利，没有解除合同的内容。三、允升公司通过诉讼解约的行为，应被认定为单方面解除合同。综上，通力公司不存在违约行为，允升公司单方面解除合同应承担相应的违约责任。请求二审法院撤销原审判决第二、三、五项，改判允升公司向通力公司支付违约金2666481元，并承担律师费20万元。
允升公司答辩称：一、允升公司对于原审判决认定其在海昌东港合同履行中存在迟延付款的事实并不认同，该合同与本案诉争的波尔多合同是两个独立的合同，原审法院无权在本案当中认定海昌东港合同是否违约，但考虑此节并未实际影响本案事实的认定，因此，允升公司接受原审判决结论。二、原审判决认定通力公司的催款函属于违约解除合同是正确的。催款函表明通力公司行使解除权的同时已经实际终止了双方意向书项下的全部合同履行，其发函的目的就是解除合同，当然构成违约。三、原审判决对允升公司所要求的违约金损失以没有实际发生为由未予支持是错误的，但为了尽快解决争议，允升公司对此也表示接受。综上，允升公司同意原审判决结果，请求二审法院驳回通力公司的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
另查明，波尔多合同总价款为8888270元。
再查明，波尔多合同第5.1条约定：“设备将在乙方（即通力公司）全部收到以下款项和资料后开始生产：相当于本批设备总价百分之二十的设备款。经双方盖单确认的布置图。”
又查明，允升公司自认波尔多红酒庄园一期项目另行采购电梯，波尔多合同未履行部分已无法继续履行。
上述事实，有波尔多合同、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。允升公司与通力公司签订的意向书及波尔多合同均是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按合同约定全面履行各自所负义务，违反合同约定应承担相应的违约责任。
根据双方当事人在上诉中的诉辩主张，现本案争议的主要焦点问题是，通力公司在合同履行过程中是否存在单方解除波尔多合同的违约行为，其发出的催款函是否包含有解除波尔多合同的意思表示。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，通力公司于2012年9月12日，向允升公司发出《关于：按约支付前期项目欠款的函》，该函中通力公司所称的尽快向通力公司付清所有欠款，否则有权终止合同的内容，只是一种催告，并非《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项所规定的明确表示不履行主要债务的情形，更非解除合同的意思表示。
同时，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。允升公司与通力公司在波尔多合同中约定，允升公司应当在合同签订后3天内支付给通力公司相当于设备总价5%的定金；在向通力公司发出排产指令3天内支付当批设备的15%货款；设备将在通力公司全部收到相当于本批设备总价20%的设备款和经双方盖单确认的布置图资料后开始生产。上述合同内容表明在合同履行过程中，允升公司负有先下达排产指令、付款的先履行义务。波尔多合同共涉及78部电梯的供货任务，本案纠纷发生之前已履行两部。就剩余的76部电梯，允升公司因工程施工进度原因，暂未向通力公司下达排产指令，亦未支付货款，通力公司因此也没有开始生产。通力公司未开始生产的行为既符合双方合同的约定，也符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。故通力公司也不存在以自己的行为表明不履行主要债务的情形。
因允升公司没有提供证据证明通力公司在合同履行期限届满前，存在明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，甚或解除合同的情形，故允升公司以通力公司单方终止双方所签合同为由，要求通力公司承担违约责任的主张没有事实依据，对该主张不予支持。
相反，允升公司提起本诉，要求解除双方签订的波尔多合同，且诉讼中自认涉案工程另行采购电梯，波尔多合同未履行的部分已无法继续履行，故允升公司应对合同的解除承担违约责任。通力公司反诉要求允升公司承担违约责任的主张具有事实和法律依据，应予支持。
关于违约责任的承担问题。允升公司与通力公司在波尔多合同中约定，任何一方单方面解除本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价30%的违约金。波尔多合同总价款8888270元，30%的违约金即2666481元。就违约金的数额，经原审法院释明，双方均表示约定过高，应予调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，通力公司就损失情况，提交了两方面证据，一是该公司材料财务成本计算表，用以证明其为生产电梯提前准备原材料而产生的利息损失295826.43元。二是该公司向工商行政管理机关报送的财务报表，以及同行业其他三个生产厂家年度报告，用以证明通力公司电梯净利润率达到11-12%，其他公司毛利率介于20-27%之间，如果按11%利润率计算，合同尚未履行部分的可得利益为951702.4元。就通力公司提交的第一方面证据，因就合同尚未履行部分，允升公司因工程进度原因暂未向通力公司下达排产指令，故通力公司主张因准备原材料而产生的利息损失依据不足，对该主张不予支持。就第二方面的证据，尽管其不能准确地证明通力公司的生产利润，但可以作为裁量违约金数额的参考依据。同时，鉴于波尔多合同只履行了极小部分，绝大部分未得到履行，允升公司对合同不能继续履行应承担违约责任，同时考虑通力公司在允升公司已付清前期欠款的情况下，还向允升公司发出催款函，在纠纷的起因上存在一定过失等情况，本院酌定允升公司应向通力公司支付违约金45万元。
关于允升公司已交付定金的处理。双方在波尔多合同中既约定了违约金，又约定了定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，通力公司反诉请求人民法院判令允升公司向其支付违约金，即选择了违约金条款，故通力公司应将允升公司向其交付的合同尚未履行部分的定金432592元予以返还。
关于通力公司要求允升公司承担其律师代理费用的诉讼主张，虽然双方在波尔多合同中约定所有因合同产生或与合同有关的争议应由双方协商解决，如无法协商解决，提交人民法院诉讼解决，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。但由于通力公司对纠纷的产生有过失，且其诉讼请求未获全部支持，故原审对其要求允升公司承担律师代理费的主张不予支持并无不当。
综上，允升公司存在单方解除合同的违约行为，应承担相应的违约责任。原审判决认定通力公司违约适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民三初字第31号民事判决；
二、大连允升机电有限公司与通力电梯有限公司就波尔多红酒庄园一期项目签订的《设备销售合同》（合同编号为DL4048252L）的尚未履行部分予以解除，尚未履行部分双方不再履行；
三、大连允升机电有限公司于本判决生效后十日内，向通力电梯有限公司支付违约金人民币45万元；
四、通力电梯有限公司于本判决生效后十日内，向大连允升机电有限公司返还定金人民币432592元；
上述第三、四项折抵后，大连允升机电有限公司于本判决生效后十日内给付通力电梯有限公司人民币17408元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回大连允升机电有限公司、通力电梯有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费93425元、反诉费14866元，合计108291元，由大连允升机电有限公司负担92373元，通力电梯有限公司负担15918元；二审案件受理费22655元，由大连允升机电有限公司负担3557元，通力电梯有限公司负担19098元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 越 飞
审 判 员 贺 立 春
代理审判员 樊 春 宇
二〇一四年六月九日
书 记 员 林斌（代）