吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第183号
上诉人：郭长青，男，1978年11月20日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。
委托代理人：彭建祖，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人：马宗昌，男，1977年7月1日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。
委托代理人：李中山，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人郭长青因与被上诉人马宗昌之间合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第1065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告马宗昌诉称：2012年6月3日，原、被告签订了一份出租车租赁协议，约定：被告每天向原告缴纳租金110元。若在营运过程中发生交通事故，由被告承担赔偿责任。2012年8月23日，被告驾驶出租车在营运中发生了交通事故，造成了案外人金英玉的损害。2013年12月18日，本院作出（2013）延民初字第1300号民事判决，判令：原、被告连带赔偿金英玉87682.23元；诉讼费用8514元，由原、被告承担。在金英玉住院期间，原告支付了10000元医疗费。综上，原告总计为被告垫付106200元。2014年2月6日，原告将上述款项支付完毕。原告认为，依据《中华人民共和国合同法》的规定，原告对上述款项仅承担垫付责任，赔偿责任应由被告承担，因被告拒绝履行义务，现原告诉至本院，请求判令被告支付：1、垫付的医疗费10000元；2、赔偿金87682.23元（0.23元在本案中不主张权利）；3、本院审理的交通事故案件中的诉讼费用8514元；4、保全费1020元，共计人民币107220元。
被告郭长青辩称：1、被告郭长青确实与原告签订了一份合同，并在该份合同中对被告郭长青每天的工资进行了约定。但被告郭长青认为：既然合同已约定被告每天向原告交纳110元租金，应视为被告郭长青已与原告之间形成了雇佣关系；2、原告所主张的协议书系在发生交通事故后双方签订的；3、对于保全的事实被告郭长青无异议，但被告郭长青不应承担保全所产生的费用。综上，被告郭长青仅愿意因本次交通事故支付原告6万元，对于原告余下的主张，被告郭长青不同意支付。
原审判决认定如下事实：原告马宗昌系吉HT24**号出租车的车主。2012年6月3日，原、被告口头达成一份合同，约定：原告马宗昌雇佣被告郭长青为替班出租车司机，白班司机租金每日110元。同年8月23日9时许，被告郭长青驾驶该出租车，沿局子街由南向北行驶至延边大学附属医院东门前处时，将在该地点横过道路的案外人金英玉撞倒，造成了金英玉受伤，车辆损坏的道路交通事故。经延吉市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，被告郭长青驾驶机动车未确保安全行驶，负事故的主要原因，金英玉横过道路时未确认安全，负事故的次要责任。同年9月3日，原、被告在延边医院签订了一份书面合同，合同内容为：原告马宗昌雇被告郭长青为替班出租车司机。（一）白班司机每天租金为110元；……（三）被告郭长青若在营运中发生交通事故，均由被告郭长青承担，与原告马宗昌无关；（四）营运期间，被告郭长青应遵守国家有关法律、法规。法令、安全行车，若因违法、违纪、违章、交通事故所造成的民事法律责任，均由被告郭长青自行负担，并承担给原告马宗昌造成的经济损失；……，原、被告双方将合同签署日期写为2012年6月3日。2013年4月8日，金英玉将原、被告及案外人中国人民财产保险股份有限公司延边朝鲜族自治州分公司第一营业部诉至本院，同年12月18日，本院作出（2013）延民初字第1300号民事判决书，判令：被告郭长青与原告马宗昌于该判决发生法律效力之日起5日内连带赔偿金英玉87682.23元；案件受理费10200元，财产保全费用1020元，其他费用80元，共计11300元，由被告郭长青、原告马宗昌负担8514元，由金英玉负担2786元。2014年2月26日，原告马宗昌向案外人朴相珍、申凤善（二人系金英玉在该案中的委托代理人）支付了本院（2013）延民初字第1300号民事判决确定的金额96196元，但朴相珍、申凤善为原告马宗昌出具的收条上写的金额为96200元。在本案审理过程中，依原告马宗昌的申请，本院作出（2014）延民初字第1065号民事裁定，冻结了被告郭长青名下的房屋，原告马宗昌向本院交纳保全费1020元。另查明，交通事故发生后，被告郭长青另行赔付了金英玉10300元，原告马宗昌支付了10000元。综上，原告马宗昌在本次交通事故中所支出的费用为：1.本院（2013）延民初字第1300号民事判决确定的金额：96196元；2.支付金英玉的医疗费用10000元。两项共计106196元。
原审判决认为：原、被告之间的合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应按照合同约定全面履行自己的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告郭长青在履行雇佣合同过程中，因过错造成交通事故，应按原、被告双方合同的约定承担违约责任，故对原告马宗昌要求被告郭长青支付人民币106196元的诉讼请求，本院予以支持；对原告马宗昌的其他诉讼请求（106200元-106196元=4元），本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告郭长青于本判决生效之日立即给付原告马宗昌人民币106196元。二、驳回原告马宗昌的其他诉讼请求。如被告郭长青未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2424元，减半收取1212元，保全费1020元，其他费用80元，共计2312元（原告已预交3544元），由被告郭长青负担。
上诉人郭长青不服原审判决上诉请求：撤销原判，改判上诉人向被上诉人支付40000元。事实与理由：一、原审判决违背事实，应予改判。双方当事人于2012年9月3日即交通事故发生后的第11天签订协议书，协议书中的第三条、第四条规定甲方即被上诉人免责条款，是在口头协议中没有的，是新约定的条款，该协议书不是对口头协议的补签。依照协议约定，协议生效日期应是2012年9月3日，此协议对该日期前双方发生的雇佣行为没有约束力，是无效的。特别是约定的被上诉人免责条款无效。合同生效时，原、被告双方已经解除了雇佣关系，根本不存在合同的履行。由此看出，被上诉人是为了规避自己在此次交通事故中的责任而与上诉人签订的协议，并伪造了签约日期，是欺诈行为。综上所述，在交通事故发生时该协议书没有形成，更谈不上协议书中约定的被上诉人免责条款已生效、履行，原审判决认定的“被告郭长青在履行雇佣合同过程中，因过错造成交通事故，应按原、被告双方合同的约定承担违约责任”没有事实根据，是错误的。原审判决认定“不违反法律、行政法规的强制性规定”也是错误的。因为协议中的第三条、第四条违反了最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员只有因故意或重大过失致人损害的，才应当承担相应的赔偿责任的规定”。二、原审判决上诉人全部承担被上诉人向被害人赔偿的费用，违反了过错原则和追偿原则，显然不当，应予改判。上诉人在2014年8月23日在驾驶机动车行驶途中，因违反《道路交通安全法》第22条规定，未确保安全驾驶，而发生交通事故，被公安交警部门认定负事故的主要责任，但公安交警部门对上诉人既没给予罚款处罚，也没暂扣驾驶证，更没有吊销驾驶证及其他更严重的处罚，说明其违法违章行为较轻，仅属有较大过失。被上诉人作为雇主负有对劳务人员营运监督和管理的责任，可被上诉人从没有履行对上诉人安全生产管理和教育义务，对该次事故的发生也应负有一定的责任。在上诉人为被上诉人提供劳务中，被上诉人从中也获取了10000余元的收入，另外，上诉人已主动向受害人金英玉支付了10300元，承担了部分赔偿费用。且上诉人家庭生活比较困难，赔偿能力较低，按照过错原则、公平原则和利益与风险一致原则，上诉人因有过错，应承担一定比例的赔偿责任，被上诉人也应按照侵权法第35条和民法通则第131条规定承担相应的赔偿责任。参照各地人民法院的有关判例，上诉人应赔偿40000元为宜。原审法院判决上诉人赔偿全部费用106196元，明显不当。
被上诉人马宗昌答辩称：1、一审判决结果正确，但认定事实方面有遗漏，双方口头达成的协议当中也约定如发生事故也由上诉人承担相应的责任，后在书面合同中确认了该事实。2、上诉人主张没有重大过失，这种说法是错误的，因交警部门已经认定交通事故中上诉人负主要责任，所以上诉人应当承担赔偿责任，上诉人应当承担未支付的赔偿款。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：发生交通事故后，上诉人郭长青与被上诉人马宗昌签订协议书，对双方在出租车营运期间的权利义务及发生事故后责任承担进行了约定。该协议书是双方当事人的真实意思表示，应视为对双方确定雇佣关系后的事实及相关约定的书面确认。上诉人郭长青主张双方签订该协议伪造日期，构成欺诈无事实及法律依据。双方当事人应按照协议约定的内容履行各自的义务。事故发生后，被上诉人马宗昌已经向案外人金英玉支付医疗费用10000元及（2013）延民初字第1300号民事判决确定的金额。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“……雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿……”及双方协议约定，被上诉人马宗昌有权向上诉人郭长青追偿已经垫付的以上款项，故原审判决郭长青承担责任并无不当。上诉人郭长青未能提供证据证明被上诉人马宗昌在发生交通事故时存在过错，故其主张按照双方的过错大小承担部分责任的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1455元（上诉人已预交），由上诉人郭长青负担。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 徐宝红
审判员 俞顺花
二〇一四年九月二十四日
书记员 朴亨权