云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）昆行终字第39号
上诉人（一审原告）陈继良，男，汉族，1969年9月22日生，现住昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸社区七甲一组工业区。
被上诉人（一审被告）昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处，地址：昆明市官渡区小板桥中街10号。
法定代表人杨云昆，街道办事处主任。
委托代理人朱宸以，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审第三人）昆明市官渡区城市管理综合行政执法局，地址：昆明市官渡区官渡云秀路2898号。
法定代表人袁国云，局长。
委托代理人杨中，云南全�律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人彭约书，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈继良与被上诉人昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处（以下简称小板桥街道办）及被上诉人昆明市官渡区城市管理综合行政执法局（以下简称官渡区综执局）规划管理行政强制及行政赔偿一案，因不服昆明市官渡区人民法院作出的（2014）官行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后依法组成合议庭进行了审理，经合议庭评议，该案现已审理终结。
一审人民法院认定以下案件事实：2011年9月，在涉案地块，即中闸居委会七甲二组地块上案外人刘建华及严忠所建设的厂房已被依法拆除，并进行了拆迁补偿。2013年1月6日，昆明市国土资源管理行政执法支队官渡大队向中闸社区七甲二组出具《接受用地检查通知书》，2013年1月9日昆明市国土资源局官渡分局向中闸社区七甲二组出具《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》、《责令改正国土资源违法行为通知书》要求停止违法建盖。2014年10月24日，小板桥国土所出具《情况说明》证明上述文书中所涉及的建盖实施人为陈继良。2013年8月14日，官渡区人民政府办公室下发《昆明市官渡区飞虎大道建设项目征地拆迁补偿安置方案》（官政办通（2013）61号），2013年12月20日，官渡区小板桥街道办事处飞虎大道建设项目征地拆迁指挥部发布《官渡区飞虎大道（小板桥段）建设项目拆迁通知》，本案涉案地块在七甲二组村以北，海河以南，属于拆迁范围。2013年9月，官渡区综执局依法对原告陈继良的违建行为立案调查。2014年6月12日，官渡区综执局向陈继良下达《责令限期改正通知书》，要求其于2014年6月16日前自行拆除违法建筑。2014年6月15日，官渡区综执局向陈继良下达《催告书》。2014年6月16日，官渡区综执局向陈继良下达《行政处罚告知书》，6月17日作出《行政处罚决定书》。2014年6月20日，官渡区综执局下达《行政强制决定书》。2014年6月23日，原告陈继良涉案建筑被拆除。2013年4月1日，陈继良与官渡区小板桥街道办事处中闸社区居民委员会七甲二组签订《场地有偿有期使用协议》，约定用地面积为8.91亩。经云南中正房屋测绘有限公司测绘确认，陈继良本案被拆除所建厂房建筑面积为5932.51平方米。被告小板桥街道办及第三人官渡区综执局庭审中认可2014年6月23日对原告的建筑实施强制拆除是两家联合进行的。
一审人民法院认为：本案争议焦点一，2014年6月23日强制拆除行为是否合法？《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告�事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第二款规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉�的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依据上述规定，具有行政执法权的行政机关，在对其认定属于违法建筑的建筑物作出行政处罚决定决定予以拆除后，应当发布公告，限期当事人自行拆除。当事人逾期未拆除的，行政机关依法履行催告程序，之后再作出强制执行决定。本案中，2014年6月17日，官渡区综执局向陈继良下达《行政处罚决定书》，责令�告拆除位于七甲二组土地上的建筑物，但没有履行公告的法定程序，违反了法律规定，且2014年6月15日的《催告书》在《行政处罚决定书》之前作出，同样违反了上述法律的程序性规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”根据上述法律规定，当事人拒不拆除违法违章建筑的，行政机关依法向其发出行政处罚告知书并送达，告知拟处罚结果和被处罚人的陈述，申辩等权利。本案中，2014年6月16日，官渡区综执局向陈继良下达《行政处罚告知书》，告知原告在收到本告知书后三天内有要求举行听证的权利，但在6月17日即作出《行政处罚决定书》，未满三天的期限就作出《行政处罚决定书》，违反了上述法律的规定，剥夺了原告的�利，程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案中，被告提交的证据第22项中的《送达回证》及照片要证明的是因为受送达人原告拒绝签收，而粘贴于原告厂房处并拍照，采取留置送达，原告认为其没有收到法律文书。本院认为，被告提交的该证据其照片无法证明是粘贴于原告厂房处，不能证明其已经履行了送达程序，送达程序违法。综上所述，被告小板桥街道办及第三人官渡区综执局于2014年6月23日对原告的建筑实施强制拆除的程序违法，从而导致整个行政行为违法。本案争议焦点二，对于原告提出予以行政赔偿的请求（即原告主张钢架房8273㎡×495元＝4095135元；夹层3788㎡×450元＝1704600元；公路地700㎡×150元＝105000元；水沟180㎡＝210000元；水表50只×12元＝600元；电线450㎡×80元＝36000元；保安房一间42000元，共计6193335元）是否应当支持？《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据上述法律规定，赔偿请求人应当提供证据证明赔偿义务机关的违法行为给自己的合法权益造成的实际损害。按照“谁主张，谁举证”的原则，若举证不能的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，原告提交的证据4—拆迁记录U盘（平面图是原告自己手绘）证据5—建盖厂房所用成本明细（原告自己所做）欲证明原告因违法强制拆除行为造成的实际损害为6193335元。本院认为，原告提交的证据4只能证明有拆除行为，不足以证明原告主张的实际损失；证据5系原告单�制作，无任何证据效力。故原告应当承担举证不能的法律后果。同时原告被拆除建筑物已经被生效法律文书——官综罚字（2014）NO3003851《行政处罚决定书》确定为违法建筑，原告主张的损失经庭审查明均为原告自己计算，依照违法建筑无偿拆除的一般原则，该损失不应得到补偿。综上，对于原告提出予以行政赔偿的请求依法不予支持。综上所述，被告小板桥街道办及第三人官渡区综执局于2014年6月23日对原告的违法建筑实施强制拆除的具体行政行为违法。原告的赔偿请求无法律与事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第七十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政�讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第六十二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决：一、确认被告小板桥街道办及第三人官渡区综执局于2014年6月23日对原告的建筑物实施强制拆除的行政行为违法。二、驳回原告陈继良请求赔偿因违法强拆给原告造成的经济损失6193335元的诉讼请求。诉讼费50元，由被告小板桥街道办及第三人官渡区综执局承担。
上诉人陈继良不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，前后矛盾。二、一审法院未经审理确认案件事实。1、一审判决“本院认为”部分，依据官综罚字（2014）NO3003851《行政处罚决定书》确定原告被拆除建筑物为违法建筑，但官综罚字（2014）NO3003851《行政处罚决定书》在一审查明案件事实部分并未出现；2、一审判决第二页第二段内容是未经审理确认的案件事实。三、一审判决确认驳回上诉人要求赔偿损失的理由前后矛盾，认定不当。一审法院驳回上诉人要求赔偿被拆除房屋损失的理由有两点：一是认为上诉人举证不能；二是认为“原告被拆除的建筑物已经被生效法律文书官综罚字（2014）NO3003851《行政处罚决定书》确定为违法建筑。”1、关于上诉人举证不能的问题：第一，上诉人已经充分举证证明造成的损失，认定上诉人举证不能是违反法律规定的；第二，被上诉人小板桥街道办在答辩中已经自认陈继良涉案建筑的面积为5346平方米及586.51平方米。按照法律规定，对于被上诉人已经自认的案件事实，上诉人是不需要举证的。2、关于“被拆除的建筑物已经被生效法律文书官综罚字（2014）NO3003851《行政处�决定书》确定为违法建筑”的问题。上诉人认为既然法院已经确认强制拆除的程序违法，从而导致整个行政行为违法。那么整个行为违法又何来违法建筑？难道可以把一个行为从整个行为中剥离出来吗？综上所述，一审法院一方面确认强制拆除程序违法导致整个行政行为违法，另一方面一审法院又以文字游戏的方式驳回上诉人关于赔偿损失的要求，是违背法律规定的。故提起上诉，请求：1、依法判令被上诉人小板桥街道办赔偿上诉人被拆除房屋的损失6193335.00元；2、或者查明案件事实后将本案发回官渡区人民法院重审。
被上诉人小板桥街道办未提交答辩状。
被上诉人官渡区综执局未提交答辩状。
本案当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经审查，各方当事人提交的证据均符合法定证据的一般特征，本院依法对此予以确认。
本案经二审审查，一审人民法院审判程序合法。根据本案收录的有效证据，经二审审理，本院依法确认以下案件事实：2013年1月6日，昆明市国土资源管理行政执法支队官渡大队向中闸社区七甲二组出具《接受用地检查通知书》，2013年1月9日昆明市国土资源局官渡分局向中闸社区七甲二组出具《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》、《责令改正国土资源违法行为通知书》要求停止违法建盖。2014年10月24日，小板桥国土所出具《情况说明》证明上述文书中所涉及的建盖实施人为陈继良。2013年8月14日，官渡区人民政府办公室下发《昆明市官渡区飞虎大道建设项目征地拆迁补偿安置方案》（官政办通（2013）61号），2013年12月20日，官渡区小板桥街道办事处飞虎大道建设项目征地拆迁指挥部发布《官渡区飞虎大道（小板桥段）建设项目拆迁通知》，本案涉案地块在七甲二组村以北，海河以南，属于拆迁范围。2013年9月，官渡区综执局依法对上诉人陈继良的违建行为立案调查。2014年6月12日，官渡区综执局向陈继良下达官综限字（2014）NO0000875《责令限期改正通知书》，要求其于2014年6月16日前自行拆除违法建筑。2014年6月15日，官渡区综执局向陈继良下达综执催（2014）007号《催告书》。2014年6月16日，官渡区综执局向陈继良下达官综告字（2014）NO0005923《行政处罚告知书》，6月17日作出官综罚字（2014）NO3003851《行政处罚决定书》。2014年6月20日，官渡区综执局下达官综强制字（2014）NO0000003《行政强制决定书》。2014年6月23日，被上诉人小板桥街道办及官渡区综执局对上诉人陈继良涉案建筑进行了强制拆除。另上诉人陈继良在二审中自认其被拆除的建筑物并未取得相应的审批手续。
本院认为：本案系公民对行政机关�施强制拆除行为不服提起的诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人陈继良对小板桥街道办强制拆除其建筑物的行为不服有权提起本案行政诉讼，具有本案“原告”的诉讼主体资格；小板桥街道办及官渡区综执局作为强制拆除行为的共同实施主体，均系本案适格的“被告”。经一审法院释明，原告仍不愿追加官渡区综执局为被告，一审法院依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十三条第二款的规定通知官渡区综执局作为第三人参加诉讼，符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案被上诉人小板桥街道办作为人民政府的派出机关，法律并无明确授权其具有实施强制拆除行为的权限，故小板桥街道办不具有实施本案强制拆除行为的主体资格及权限。
就强制拆除上诉人陈继良建筑物的程序而言，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条都作出了具体的规定。本案中，被上诉人小板桥街道办及官渡区综执局强行拆除陈继良的建筑物时，并未严格依照上述《中华人民共和国行政强制法》的相关程序性规定，相关文书的送达采用粘贴的方式不符合法定的送达方式，实施强制拆除也未履行公告义务，而且无证据证明经催告后曾听取并记录过当事人的陈述及申辩，故本案中强制拆除上诉人建筑物的行为程序违法。
就上诉人要求赔偿其被拆除房屋的损失6193335.00元的上诉请求而言，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款明确规定“国家�关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故公民的“合法权益”受到侵害，有权要求国家赔偿。本案中，上诉人被强制拆除的建筑物已被官综罚字（2014）NO3003851《行政处罚决定书》及官综强制字（2014）NO0000003《行政强制决定书》确定为违法建筑，且上诉人也承认其建盖的建筑物并未取得相应的审批手续，故两被上诉人对违法建筑物的强制拆除系正常执法活动，虽然本案两被上诉人的强制拆除行为被依法确认为“程序违法”，但被诉强制拆除行为并未对上诉人的“合法权益”造成损害，也即强拆程序的违法并非是造成上诉人陈继良损失的原因，上诉人的损失系自身违法建设所致，违法建筑并不受法律保护。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）�的规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。”上诉人要求因拆除违法建筑给予赔偿的请求并无法律依据，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十二条第二款以及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费计人民币50元，由上诉人陈继良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华虹
审 判 员 方玲
代理审判员 张锐
二〇一五年五月十九日
书记 员代 亚娟