浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第387号
上诉人（原审被告）：马鞍山天立建设有限责任公司。
法定代表人：刘炳树。
委托代理人：储小青。
委托代理人：王志平。
被上诉人（原审原告）：徐巧民。
委托代理人：陈建国。
委托代理人：陈晖。
原审被告：淮北恒基鸿运置业有限公司。
法定代表人：李华。
原审被告：马鞍山天立建设有限责任公司淮北分公司。
法定代表人：章跃齐。
原审被告：吴梅新。
上诉人马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）为与被上诉人徐巧民、原审被告淮北恒基鸿运置业有限公司（以下简称鸿运公司）、马鞍山天立建设有限责任公司淮北分公司（以下简称天立淮北分公司）、吴梅新民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月21日，鸿运公司与徐巧民签订保证担保借款合同一份，约定向徐巧民借款1000万元，借款期限为2011年11月29日至2012年5月28日，月利率2%，如到期不归还借款本金，则从逾期之日起向出借人支付每日千分之五的滞纳金。保证人的保证期间为借款到期之日起二年。合同约定，由天立淮北分公司提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金及出借人为实现债权支出的所有费用。天立淮北分公司的保证行为未经天立公司授权。吴梅新在保证人处签名、捺印。借款合同签订后，徐巧民于2011年11月29日通过汇款方式交付鸿运公司1000万元。借款交付后鸿运公司未归还本金，也未支付利息。
徐巧民于2013年5月23日向原审法院起诉，请求判令：1、鸿运公司立即归还借款本金1000万元并支付利息360万元（已计算至2013年5月28日，之后利息按约定利率计算至履行完毕之日止）；2、鸿运公司支付违约金180万元；3、鸿运公司支付徐巧民为实现债权花费的费用40万元；4、天立淮北分公司、天立公司、吴梅新对上述债务承担共同连带责任；5、由被告承担诉讼费。在第一次庭审过程中，徐巧民当庭变更第3项诉讼请求为：鸿运公司支付徐巧民律师代理费27万元。
鸿运公司在原审中未作答辩，也未提供证据材料。
天立淮北分公司在原审中答辩称：1、保证合同是不真实的，部分有改动，管辖约定和签名也有部分改动，不应由东阳市人民法院管辖。2、债务人借款用途是用于项目建设，鸿运公司虚构项目骗取借款及保证，借款合同无效。3、天立公司淮北分公司不具有法人资格，仅系法人的分支机构，不具有保证资格，保证合同无效。4、鸿运公司用欺骗的手段骗取借款，事后出逃逃避债务，而且借款合同经过变更而未经天立淮北分公司同意，因此天立淮北分公司不应承担保证责任。5、徐巧民对借款没有尽到检查监督的义务，导致损失扩大，天立淮北分公司不应承担保证责任。
天立公司在原审中答辩称：徐巧民依据的担保借款合同是无效的，天立公司不应承担保证责任，因为企业法人的分支机构不能成为保证人，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。天立公司并未授权其淮北分公司进行担保。天立公司不存在过错，不应承担民事责任。
吴梅新在原审中答辩称：逾期还款利息与违约金的诉请是重复计算，不应支付；合同只约定实现债权的费用由被告承担而未约定律师费；其是代表天立淮北分公司的名义签字的，不应承担保证责任。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。鸿运公司向徐巧民借款1000万元事实清楚，鸿运公司未按约定归还借款依法应承担相应的违约责任。天立淮北分公司作为天立公司的分支机构，未经法人授权为借款提供连带责任保证，保证合同无效，应承担相应的赔偿责任。徐巧民未对天立淮北分公司的担保权限进行审查、天立淮北分公司未经授权在保证合同上签字，双方均有过错，保证人应对鸿运公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。天立淮北分公司不具有法人资格，其民事责任应由天立公司承担。吴梅新并非天立淮北分公司的负责人，其在保证人处签名、捺印，应认定为借款提供担保，应承担连带保证责任。徐巧民起诉要求被告按合同约定月利率2%支付利息并支付180万元违约金，利息与违约金合计超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍的法定上限，对超出部分不予支持。徐巧民要求被告支付律师费，但保证担保借款合同未对律师费的承担进行约定，徐巧民的诉请缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、淮北恒基鸿运置业有限公司应于本判决生效后十日内归还徐巧民借款本金1000万元并支付利息（利息从2011年11月29日起按月利率2%计算至2012年5月28日，此后利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）。二、吴梅新对上述债务承担连带清偿责任。在承担保证责任后，吴梅新可向淮北恒基鸿运置业有限公司追偿。三、马鞍山天立建设有限责任公司对被告淮北恒基鸿运置业有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。四、驳回徐巧民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费83420元、保全费5000元，合计88420元，由原告徐巧民负担2194元，淮北恒基鸿运置业有限公司负担86226元，吴梅新对86226元负连带责任，马鞍山天立建设有限责任公司对43113元负连带责任。
上诉人天立公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审严重违反法定程序。徐巧民主张保证合同有效，并基于有效的保证合同，主张要求天立淮北分公司及吴梅新作为保证人对鸿运公司的债务承担共同连带还款责任。而原判第三项判决的是保证合同无效情形下的损失赔偿责任。原审法院审理过程中，未按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定履行释明义务，未告知徐巧民可以变更诉讼请求，径行基于与徐巧民所主张之诉讼请求不一致的民事行为效力认定作出裁判，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。故原判第三项既是代替徐巧民行使了起诉的权利，又剥夺了天立公司及原审被告天立淮北分公司的抗辩权利，构成了严重程序违法。2、原判适用法律错误。（1）原审直接适用《中华人民共和国公司法》第十四条规定认定天立淮北分公司不具有法人资格，其民事责任应由天立公司承担。该条系一般规定，而在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》之第十七条规定：企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。法律适用应当遵循特别法优于一般法的原则。因此即使本案徐巧民变更了诉讼请求，因天立淮北分公司未经天立公司书面授权，提供保证导致保证合同无效，按前述担保法解释规定，应由天立淮北分公司所经营管理的财产承担。（2）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定，担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，本案天立淮北分公司仅需其经营管理的财产就徐巧民确已穷尽一切合法途径（包括向鸿运公司、吴梅新求偿）后，仍未能得偿的债权损失承担损失赔偿责任。（3）根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条之规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明某证人享有担保法第三十一条规定的权利，明某证人享有向债务人进行追偿的权利，原判对此未予全部适用，属于适用法律错误。综上，原判严重违反有关法定程序，且适用法律错误，请求二审法院撤销原判第三项，依法裁定驳回徐巧民对天立公司的起诉，或依法改判，驳回徐巧民的诉讼请求，并判令由徐巧民承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人徐巧民在二审中答辩称：原判程序合法，认定事实及适用法律均正确，请求二审法院维持原判。1、其在一审中系依照合同法、担保法的相关规定提出要求天立公司及鸿运公司、天立淮北分公司、吴梅新承担归还借款及利息、违约金的诉讼请求，而原审法院在认定事实中确认担保合同无效，并判令天立公司承担相应的赔偿责任没有超出其提出的诉讼请求的范围，也未加重天立公司应承担债务的范围，原审作出判决符合法律规定。2、原审法院适用法律正确。天立淮北分公司作为分支机构，对借款提供担保明显存有过错，天立公司作为法人、作为总公司，对其分公司管理不善，包括相关授权不明确，其公司对他人债务进行担保、保证，显然亦具有一定的过错，因此承担相应的赔偿责任也亦合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、原审法院在徐巧民不同意变更诉讼请求的情况下，根据查明的案件事实对合同效力作出相应的实体处理是否符合法定程序；2、天立公司是否需承担民事责任及原判适用法律是否正确的问题。关于焦点一、天立公司在上诉时提出，原审判决第三项系原审法院未按法定程序要求向徐巧民履行释明义务即径行基于与徐巧民所主张的民事行为效力不一致的民事行为效力认定作出裁判，违反了法定程序。经查，原审法院于第一次庭审后，已依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，对本案涉及的担保合同可能无效的情况向徐巧民予以释明，询问其是否要变更诉讼请求。徐巧民坚持认为本案借款担保合同有效、不同意变更诉请，提出由法院认定法律关系，并依法判决。本院认为，虽本案当事人徐巧民经释明后坚持不变更诉请，但因有关效力问题已经当事人庭审辩论，人民法院根据查明的案件事实依法对合同效力作出认定并作出相应的实体处理，符合诉讼效率的要求，也不损及当事人的程序利益。故原审法院在徐巧民不愿意变更诉请的情况下，依照其认定的民事行为效力依法作出裁判并无不妥，天立公司所提的该上诉理由依据不足，不予支持。关于焦点二、有关天立公司是否需承担民事责任及原判适用法律是否得当的问题。天立公司主张即使要承担保证责任，亦应由天立淮北分公司所经营管理的财产承担。因天立公司未能提供证据证明天立淮北分公司具有可承担本案保证责任的财产；且分公司不具有法人资格，其资金、业务等亦往往受公司的管理控制，因而本案中在担保合同被确认无效，且债权人徐巧民与保证人天立淮北分公司均有过错的前提下，原判认定由天立公司对债务人鸿运公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任并无不妥。另，天立公司主张原判中未全部适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，对保证人向鸿运公司进行追偿的权利未予明确属适用法律错误。本院认为，该条款同时规定了判决书中未予明确追偿权的情况下保证人实现权利的方式，因此，不管原判对保证人的追偿权是否予以明确，天立公司在承担赔偿责任后均可依据其已承担赔偿责任的事实依法向鸿运公司主张权利。综上，上诉人天立公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83420元，由上诉人马鞍山天立建设有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 范继军
二〇一四年五月二十九日
代书 记员 范夏青