辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1745号
上诉人（原审原告）：大连胜旺房屋拆除有限公司。
法定代表人：徐敬胜，该公司经理。
委托代理人：冯井泉，辽宁华连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王美香。
委托代理人：路灿新，大连市沙河口区李家法律服务所法律工作者。
原审原告大连胜旺房屋拆除有限公司(以下简称“胜旺公司”)与原审被告王美香合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月16日作出(2015)甘民初字第6056号民事判决，胜旺公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜旺公司的法定代表人徐敬胜及其委托代理人冯井泉，被上诉人王美香及其委托代理人路灿新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胜旺公司在一审中诉称：2012年2月1日，原、被告签订了《协议书》，按照协议约定，由被告将坐落于大连市甘井子区后盐化工新村5万平方米动迁拆除工程转包给原告实施拆除。协议同时约定：原告向被告支付人民币400000元作为转包该工程的费用，其中约定原告进入工地之日向被告支付人民币100000元；待一期施工完再向被告支付人民币100000元；余款200000元待二期施工一次性付清。双方在违约责任条款中特别约定：“此工程一旦不能干，交出的现金由王美香负责要回”。协议履行期间，原告按照约定，按期足额向被告支付了100000元现金，而被告履行义务明显不符合协议约定，不仅协议约定的工程总量虚假(不足2万平方米)，而且在原告实施拆迁工程不足10％时，由于主合同(原告与案外人刘忠卫所签)单方终止履行，致案涉协议履行不能。期间，虽经原告屡次追要已支付的费用，均因被告无理拒绝而未果。故原告诉至法院，请求判令：1、被告返还工程转包费100000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告王美香在一审中辩称：不同意原告的诉诊请求。1、原告在起诉状中陈述，原、被告双方于2012年2月1日签订的协议书，协议书约定原告进入工地之日向被告支付人民币10万元。同时起诉状中陈述，原告实施拆迁工程不足10％。由此可以证明原告不仅已经进入工地而且已经实施了拆除，原告给付被告100000元的条件已经成就。2、原告是专业的房屋拆除企业，且双方是在被告带着原告的法定代表人徐敬胜到现场，对房屋的拆除面积进行评估后，由徐敬胜草拟的协议书，不存在被告虚拟工程量的问题。同时，如果原告没有进入工地或者进入工地有误的话，其可以不进入工地，不承揽拆除工程，原告进入工地就视为对工程量的认可，因此原告主张被告履行合同不符合约定是不符合事实的。3、原告与案外人刘忠卫是主合同，与被告是从合同，本案的合同实为介绍转包，具有居间服务协议的性质。原告从2012年协议签订后一直在拆除工地进行施工作业，拆除还没有完，原告可以继续去做，且现在原告的瓦工依然在工地。因此，原告从2012年至今一直是在工地从事房屋的拆除工作，原告所说的案外人刘忠卫单方终止履行，王美香作为本案的被告不知情，被告已经履行了让原告进入工地进行拆除施工的合同义务。4、关于原告诉称的被告违约，被告的行为与原告损失结果之间存在直接的因果关系的主张。原告已进入工地进行施工，并且自2012年施工至今，不存在被告违约不履行义务的问题。所谓原告损失结果，被告亦不知道这个损失结果指的是什么。本案的原、被告双方所签的是一个从合同，从合同就是介绍原告进入工地施工。综上所述，被告认为原告的诉讼请求不成立。
一审法院审理查明：2012年2月1日，原告胜旺公司与被告王美香签订协议书一份，被告王美香将后盐化工新村拆除工程大约5万平方米转包给原告胜旺公司，原告胜旺公司补偿被告王美香人民币400000元，付款方式为分期付款，一期付款为原告胜旺公司进入工地付款100000元；二期付款为等一期干完再付给甲方100000元；三期付款为等二期施工一次性付清200000元。协议书下方有一条手写条款，内容为：此工程一旦不能干交出的现金由王美香负责要回(包括小刘合同在内)。协议书签订后，被告王美香在甲方处签字，原告胜旺公司法定代表人徐敬胜在乙方处签字。2012年2月6日，被告王美香向原告出具收条一份，内容为“今收徐敬胜工程补偿费拾万元整”。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订的协议书含有一条手写条款，内容为“此工程一旦不能干交出的现金由王美香负责要回(包括小刘合同在内)”。对该手写条款，原告胜旺公司认为，手写条款的意思为：只要该工程未施工完毕，其支付的款项均应收回”，而被告王美香则认为，手写条款的意思应为：如果原告未进入工地进行施工，被告王美香介绍施工不成，其支付的款项由被告负责要回。对此，一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据庭审过程中原告的自述，原告胜旺公司实际是给案外人刘忠卫施工，被告王美香仅是介绍原告胜旺公司与案外人刘忠卫认识。作为介绍人，被告王美香只要保证原告胜旺公司可以进入案涉场地施工，其合同义务即履行完毕。若按照原告胜旺公司对手写条款的解读，即使该工程将要施工完毕的时候出现了不能继续施工的事由，该不能施工完毕的风险仍需要由被告王美香承担，显然不符合民法的公平正义原则。另外，关于案涉的拆迁工程，原告胜旺公司实际是与案外人刘忠卫签订的合同，即使在拆迁工程未完成的情况下，原告胜旺公司就被要求退出场地，该工程不能施工完成的责任也不应由被告王美香承担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决:驳回原告大连胜旺房屋拆除有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，减半收取人民币1150元，其他诉讼费人民币50元，合计人民币1200元(原告已预交)，由原告自行负担。
宣判后，胜旺公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。其上诉理由是：一、在本案中，上诉人与被上诉人之间签订的是转包协议，而约定的费用也是补偿费，并非原审认定的中介合同以及中介费。从被上诉人与上诉人之间的协议书所载明的文字可以看出，案涉工程是从被上诉人处转包而来，上诉人应给付被上诉人的费用也是转包补偿费，没有任何中介事项的约定，体现不出任何中介法律关系的存在。另外，从案涉协议的费用金额之大，也可以看出这笔40万元的费用超过了上诉人与案外人刘忠卫之间的合同金额70万元一半还要多，足以表明案涉费用40万元是转包费，是被上诉人的提成费，并非所谓的中介费。至于上诉人通过被上诉人认识案外人刘忠卫这一事实，并不能证明案涉协议的中介性质。作为案涉转包协议，必须在征得案外人刘忠卫同意认可的前提下才能合法有效，也必须与刘忠卫相互沟通才能保证案涉工程施工的顺利进行，因此这种介绍认识只是转包过程中的一个必须的事实环节，对协议的性质不具有决定意义。原审据此认定案涉合同为中介合同无任何事实根据。二、正是因为本案的转包协议性质决定了被上诉人对案涉工程的全部事项，包括与案外人刘忠卫施工合同的签订、履行等事项具有全程的保证责任和义务，进而导致双方在协议书中存在着特别约定，即“此工程一旦不能干，交出的现金由王美香负责要回(包括小刘合同在内)”。三、本案协议书是双方在平等协商的基础上、自愿达成的，是双方意思自治、自由约定的结果，在不违反法律强制性规定、也不存在法定无效情形下，协议书的特别约定条款应认定为合法有效。原审法院在当事人并未对案涉协议提出变更、撤销、无效等请求，且只是对特别约定条款的含义理解有不同意见的情况下，即用民法的公平正义原则，否定该特别约定条款的法律效力，不仅超越职权范围，而且严重违反了民法的意思自治、合同法的约定优先等相关法律原则和规定。四、原审中上诉人提供了上诉人与被上诉人、上诉人与案外人刘忠卫的通话录音，足以证明双方在协议书中所做的特别约定情形的条件已经成就。另外，上诉人与案外人刘忠卫判决已经生效，该判决已经确认了刘忠卫违约的事实，已经确认了案涉合同中上诉人不能干的情况的出现。因此，按照案涉协议的约定应当返还10万元，上诉人的诉讼请求应当予以支持。五、“一旦不能干”既包括入工地前也包括进入工地后，都要退还，因为在进入工地前一期款项还没有付，所以不存在返还已交付现金的问题，约定返还交出现金一定是包括进入工地后情况。
被上诉人王美香表示服从原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：就案涉工程，2012年2月12日，上诉人胜旺公司与案外人刘忠卫签订《拆除合同》一份，约定刘忠卫将后盐化工新村拆除工程（本案案涉工程）承包给胜旺公司，胜旺公司愿意以700000元的金额补偿刘忠卫，胜旺公司拆除的一切废旧物品由胜旺公司自行处理，刘忠卫不干涉。施工过程中胜旺公司因故停工，与刘忠卫产生纠纷而提起诉讼。2015年12月7日，大连市甘井子区人民法院作出(2015)甘民初字第6055号民事判决，认定因刘忠卫原因导致《拆除合同》无法履行完毕，判决刘忠卫返还胜旺公司工程款700000元。该判决已发生法律效力。
本院确认的上述事实，有《拆除合同》、大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第6055号民事判决书及当事人陈述等在案为凭，这些材料业经本院审查，可以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》中虽有“甲方将后盐化工新村拆除工程大约5万平方米转包给乙方”字样，但就同一案涉工程，上诉人还与案外人刘忠卫另行签订了一份《拆除合同》，同样约定后盐化工新村拆除工程由上诉人施工，而从《协议书》中特别约定的“包括小刘合同在内”话语又可以看出上诉人与被上诉人在签订《协议书》时双方对上诉人另行与刘忠卫签订合同是知晓的，而且两份合同都已经进入履行阶段，由此可见，《协议书》与《拆除合同》不可能均为工程拆除施工合同，即上诉人与被上诉人之间的关系和上诉人与案外人刘忠卫之间的关系不可能均是发承包关系。再则，本案现有证据又没有显示被上诉人对案涉工程享有转包权，而且上诉人在一审中也自认“我实际给干活的人是刘忠卫，但因为是被告（王美香）介绍我认识的刘忠卫，所以我给被告40万元”，显然，上诉人与刘忠卫订立合同的机会是被上诉人提供的，作为回报上诉人支付给被上诉人40万元，上诉人与被上诉人签订的《协议书》符合居间合同法律特征，因此，一审认定案涉《协议书》的性质为居间合同正确，上诉人认为《协议书》的性质为工程承包合同没有法律依据。
既然《协议书》为居间合同，那么，《协议书》中约定的“乙方（上诉人）补偿甲方（被上诉人）肆拾万元”款项的性质也就是居间人应当收取的居间费用。根据双方《协议书》的约定，该居间费用是由上诉人按照施工进度向被上诉人分期支付，但同时又特别约定“此工程一旦不能干，交出的现金由王美香负责要回(包括小刘合同在内)”，且不论“一旦不能干”是指“未进行施工”还是“施工过程中退出”，仅从“交出的现金”没有限制性定语这样的表述即可推断出返还的款项应当是上诉人支出的全部，而且还包括“小刘合同在内”，因此，在上诉人不能施工完毕的情况下，按照双方的合同约定，上诉人支出的款项本应全部返还。但就本案的实际情况来看，被上诉人已经提供了订立合同的机会，且上诉人也与刘忠卫签订了《拆除合同》，并且已经履行了部分合同义务，上诉人从施工中也有一定收益，如全部返还已付款项有失公允；另一方面，被上诉人虽已经履行了居间人义务，但仅向委托人上诉人报告了订立合同的机会就收取40万元居间费，也确实过高，况且现在上诉人没有全部施工完毕并没有获得合同全部履行完毕的利益。因此，综合以上两方面因素，并结合上诉人施工的情况，本院从公平角度出发认为返还10万元中的4万元较为适宜，一审判决不予返还不妥，对此，本院予以纠正。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第6056号民事判决；
二、王美香于本判决发生法律效力之日起十日内返还大连胜旺房屋拆除有限公司4万元；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回大连胜旺房屋拆除有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元（大连胜旺房屋拆除有限公司已预交），减半收取1150元，其他诉讼费50元，合计1200元，由大连胜旺房屋拆除有限公司负担700元，王美香负担500元；二审案件受理费2300元（上诉人大连胜旺房屋拆除有限公司已预交），由上诉人大连胜旺房屋拆除有限公司负担1380元，王美香负担920元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年五月三十一日
书记员 王 晨