杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧义民初字第705号
原告徐洪山。
委托代理人汪顺根、姚虹。
被告章建华。
委托代理人杨淑斌。
被告童华锋。
委托代理人杨淑斌。
原告徐洪山诉被告章建华、童华锋生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年3月13日立案受理后，依法由代理审判员陈龙适用简易程序于2015年8月28日公开开庭进行了审理。原告徐洪山及其委托代理人汪顺根，被告章建华及被告童华锋委托代理人杨淑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐洪山诉称：2014年1月23日下午，因被告童华锋欠原告及其儿子徐全邦的砖块款，在义蓬街道老交警队门口原告及徐全邦便要求被告童华锋付钱，童华锋却把欠款推给工地老板。因原告及徐全邦根本不认识工地老板，为此原告比较生气，便坐到了童华锋的车子里，童华锋就打电话把被告章建华叫过来一起谈这件事情。后来虽报警，但因童华锋一直没有答应付清欠款，这个事情一直谈不拢，警察也离开了。到2014年1月24日凌晨2时许，现场来了一辆警车后，章建华直接把原告当时坐着的宝马车开到了义蓬派出所内，车子停下来后其打开后座车门很用力地拉住原告往车外硬拉，接着把原告重重摔倒在水泥地面上，在这个过程中其还向原告身上踹了一脚，导致原告多处受伤，当时原告就倒地不起并一直叫喊，但两被告却不闻不问自行驾车离去。直至早上8点左右原告才被派出所民警送到萧山区第四人民医院救治，诊断为左股骨颈骨折及头部外伤等多处身体损害。杭州市萧山区公安分局对原告的伤情鉴定为轻伤一级，浙江绿城医院司法鉴定所鉴定为九级伤残。现起诉要求：两被告赔偿原告因身体受伤遭受的损失计251052元（其中包括误工费35466元，护理费20244元，住院伙食补助费800元，营养费6800元，残疾赔偿金143833元，被扶养人生活费31009元，鉴定费2100元，精神损害抚慰金10000元，交通费500元，衣服损失300元）。
被告章建华辩称：这件事情和被告童华锋没有关系，当时被告童华锋的老板已经同意付钱了，但原告认为一定要现在拿钱，被告童华锋打电话给我，叫我过来帮忙，我叫了原告的老乡一起过来。但原告一直要求向被告童华锋要钱，还带着他的狗一定要坐在被告童华锋的车里。凌晨我们到的时候，我看见原告还在车上。被告童华锋报警，我说开车到派出所，民警过来后要求我们自行开车到局里，我们看车里有狗很臭，我开车到派出所后告诉原告把狗牵走，但原告置之不理。我就自己去牵狗，狗比较大，我不知道有狗链在原告手上，我就连人带狗一起拉下来了。被告童华锋是比我们迟7、8分钟到现场的，是原告被拖下来之后才到的。被告章建华拖拉狗的行为是正当防卫，不存在过错，因为原告和他的狗无权在被告童华锋的车里滞留，被告章建华拖拉狗的行为是在行使保护被告童华锋车辆权利的行为，且在拖拉狗的当时没有把原告拖下车的想法，其行为尽到了合理的注意义务，不存在过错。
被告章建华、童华锋共同辩称：被告对鉴定报告存在异议并申请司法鉴定但原告拒不配合，需承担相应的法律后果，对于原告主张的损失，均缺乏合法依据，并且原告年满60岁，不存在误工费，被扶养人生活费对象是原告妻子，也没有法律依据。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.询问笔录5份，欲证明两被告造成原告受伤的经过和事实。经质证，两被告对其中由两被告出具的笔录无异议。对原告出具的笔录，应属于当事人的陈述，不符合客观事实，对此三性有异议。对于两证人笔录，属证人证言，证人应出庭作证，被告拖拉狗的时候，两证人应不在场，对此三性有异议。经审查，本院认为，上述询问笔录系案涉事故发生后由杭州市公安局萧山区分局义蓬派出所民警分别对原告徐洪山，被告章建华、童华锋以及杭州市公安局萧山区分局义蓬派出所巡防大队工作人员王迪、杭州市萧山区义蓬街道治安巡防队工作人员谢春富询问后所形成，本院对其真实性、合法性均予以确认。但上述询问笔录中，各方关于原告徐洪山的受伤过程的描述存在不同：原告认为其系被章建华拉住左肩衣服后拉出车外过程中受伤；被告章建华认为其“想将狗拉下车，徐洪山不让我拉，所以他就拉着我，我当时很冲动，没有感觉到徐洪山拉着我，我一用力就将他也从汽车上带下来了，我想应该是他从汽车上下来时摔伤的”；被告童华锋认为其没看到事发过程，对原告如何受伤不清楚；案外人王迪称：“那辆宝马车驶进了派出所里，我们也跟着把车停在了宝马车边上，当我们刚停好车下车后，我看到章建华从车里出来后直接打开车子后座的车门，一把拉住里面一个老年男子的衣服把他硬拉了出来，拉出来后那个老人就摔倒在了地上，章建华上了宝马车就快速离开了派出所，之后那个老年男子就躺在地上哭着喊腿断了”；案外人谢春富称：“我们的车和宝马车相距十米左右，我下车时，就看到章建华先下车，打开驾驶室后的车门，用手拉住那个老头的上衣，直接拖出车外，还有老头的棉被也拿出，人出来后，车内的一只狗也跟出来了”。根据以上陈述内容，本院认为，案外人王迪、谢春富系事发现场执勤的治安巡防大队工作人员，原告徐洪山受伤时，两人均在现场，两人关于徐洪山受伤过程的描述与原告徐洪山本人的陈述一致。同时，被告章建华在询问笔录中以及庭审过程中亦认可与徐洪山发生了直接身体接触。故可认定，原告徐洪山应系在被告章建华拉住其上衣自宝马车中拉出摔至地上过程中受伤。
2.门诊病历1本、住院病历1本、医疗票据11份，欲证明原告因受伤治疗的事实。经质证，两被告对真实性、合法性无异议，但对于入院记录、出院小结中对于原告被人推下的情况不予认可，该部分内容系医生根据原告的陈述所写，不符合现实。经审查，本院认为，该组证据来源形式合法、内容客观明确，对原告欲证明的对象具有证明效力，故予以采纳。
3.鉴定书1份，欲证明原告受伤后经杭州市萧山区公安局司法鉴定中心鉴定构成轻伤一级的事实。经质证，两被告对真实性、合法性无异议，但对于原告自述部分事实有异议。经审查，本院认为，该证据符合有效证据的“三性”特征，故予以采纳。
4.《浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书》及鉴定费发票各1份，欲证明原告经鉴定构成九级伤残和相应误工、护理、营养期限以及支付鉴定费2100元的事实。经质证，两被告对三性均有异议，系原告单方委托鉴定，程序存在瑕疵。经审查，本院认为，鉴定费发票真实、合法且与本案相关联，予以认定。关于《浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书》，被告章建华、童华锋认为系原告自行委托鉴定机构所出具，故在本案审理期间，两被告就原告徐洪山伤残等级、误工、护理、营养期向本院申请重新进行司法鉴定。本院依法委托杭州明皓司法鉴定所就上述事项进行鉴定。杭州明皓司法鉴定所于2015年6月29日通知原告徐洪山及被告方代表到场接受人身检验。经检验后认为，被鉴定人徐洪山目前左股骨颈骨折内固定尚未拆除。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准之“鉴定原则”、浙司办（2008）6号关于印发《浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》的通知之有关“鉴定时机”规定，以及浙司函（2009）161号“关于明确骨折致功能障碍鉴定时机问题的补充通知”之有关规定，关于被鉴定人徐洪山伤残等级的鉴定时机不成熟，鉴定尚难以完成，故决定予以中止鉴定。在庭审过程中，原告徐洪山亦称尚需对受伤部位进行手术治疗。本院认为，原告对其受伤部位的医疗尚未终结，故对《浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书》不予认定。
5.证明2份，欲证明原告在城镇工作生活的事实。经质证，两被告认为，其中由浙江国风建设有限公司出具的证明，属于证人证言，需当庭作证，且项目部为公司内部部门，没有出具证明的权利。原告年龄超过60岁，不应再继续工作。对杭州市公安局大江东分局义蓬派出所出具的证明的关联性有异议，不能证明原告生活在城镇，仅就这份证据可以看出原告也是居住在农村。经审查，本院认为，杭州市公安局大江东分局义蓬派出所出具的证明系国家机关在其职权范围内出具的公文书证，故予以认定。浙江国风建设有限公司项目部出具的证明，从形式上看属单位向人民法院提出的证明材料，但出具该证明的是浙江国丰建设瓜沥镇二小合一（任伯年小学）项目部，加盖的也是项目部技术专用章，也无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，同时经本院前往瓜沥镇任伯年小学项目工地核实，因该项目目前已近尾声，浙江国丰建设有限公司项目部无管理人员留守，对徐洪山的工作、收入情况无法进行核实，故对该证明本院暂不予认定。
6.户口信息1份，欲证明原告妻子的身份信息的事实。经质证，两被告对真实性无异议，关联性有异议。经审查，本院认为该证据客观、真实，与本案事实相关联，故予以认定。
被告章建华、童华锋未向本院提供证据材料。
根据对以上证据的认证和法庭调查，本院认定如下事实：2014年1月23日下午，因被告童华锋与原告儿子徐全邦之间存在砖块买卖款项纠纷，原告徐洪山在义蓬街道老交警队门口向被告童华锋要求付钱。双方就该款项支付问题未能协商一致，原告为讨要款项，与其所养的大型犬一同坐到被告童华锋的宝马车中。被告童华锋将被告章建华叫至现场共同协商，并向杭州市公安局萧山区分局义蓬派出所报警。2014年1月24日凌晨2时左右，被告章建华将被告童华锋的宝马车开至义蓬派出所内，被告童华锋以及义蓬派出所治安巡防大队工作人员王迪、谢春富乘坐警车随后到达。被告章建华停车后，打开宝马车左侧后座车门，拉住原告徐洪山上衣将其从车中拉出，导致原告徐洪山摔倒在地并受伤。2014年1月24日13时，原告徐洪山被送至杭州市萧山区第四人民医院救治，经诊断为左股骨颈骨折。2014年1月25日，原告进行左股骨颈闭合复位内固定手术治疗，并于2014年2月9日出院。治疗期间，被告章建华支付全部医疗费用。2014年3月25日，原告徐洪山经杭州市萧山区公安司法鉴定中心鉴定，其损伤程度已构成轻伤一级。
2015年3月13日，原告向本院提起诉讼，以其伤残等级达到九级为由，主张相应的伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失。被告章建华、童华锋向本院申请就原告伤残等级重新鉴定，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。杭州明皓司法鉴定所对原告徐洪山检查后认为，鉴定时机不成熟，故决定中止鉴定。
根据法律规定和已查明的事实，本院核定原告因2014年1月24日受伤入院至2014年2月9日出院期间产生的损失为：护理费1951元（44513元／年÷365天×16天）、住院伙食补助费800元（50元×16天）、营养费800元（50元×16天）、交通费300元（因主要治疗发生在杭州市萧山区第四人民医院，本院酌情认定为300元），共计3851元。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案的争议焦点是：一、两被告是否构成共同侵权。二、原告可以向侵权人主张的赔偿款项类别和金额的合理认定。关于第一个争议焦点，共同侵权行为的成立应当具备下列条件：1.加害主体的复数性；2.加害行为的协作性；3.主观意思的共同性；4.损害结果的统一性。落实到本案，原告徐洪山系在被被告章建华拉住上衣自车上拉出的过程中受伤，而被告童华锋对原告徐洪山未实际实施加害行为。同时，被告章建华在庭审中自认被告童华锋仅叫其将狗从车里拉出，而非将原告自车里拉出，原告也未能提供证据证明两被告就加害行为存在共同的主观意思表示。故，本案中对原告实施侵权行为的系被告章建华，原告关于被告章建华、童华锋构成共同侵权的主张，事实和法律依据不足，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本案中原告主张的损失共计251052元：其中误工费，鉴于原告已年满60周岁且在本案中未提供充分有效证据证明其工作和收入情况，同时对误工期限的认定因鉴定中止也无法确定，故原告徐洪山可在补强相关证据后再行主张。关于残疾赔偿金、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，鉴于原告目前左股骨颈骨折内固定尚未拆除仍需手术治疗，鉴定时机尚不成熟，故本院对原告提供的《浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书》未予采纳，对原告基于《浙江绿城医院司法鉴定所司法鉴定意见书》主张的上述诉讼请求，本院暂不予支持，原告可待鉴定条件成熟后重新鉴定并另行主张。关于衣服损失和鉴定费，事实和法律依据不足，亦不予支持。根据原告的伤情和入院治疗情况，对原告住院期间产生的各项费用共计3851元本院已予以认定。在本案过错责任认定中，因原告采取携带大型犬长时间坐在被告童华锋的宝马车内以要求被告童华锋支付砖块款的行为亦有失当，对本案侵权行为的发生原告自身存在一定的过错。对以上各项损失，考虑侵权行为发生的原因及过错大小，本院酌情认定由被告章建华承担90%，由原告承担10%。故被告章建华先应赔偿原告护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费各项损失3851元的90%，共计3466元。被告章建华关于其行为系正当防卫不存在过错的抗辩意见，本院经审理后认为，侵权行为发生时被告童华锋的宝马车已开至杭州市公安局萧山区分局义蓬派出所内，原告的行为虽有所有不当，但不至于对被告童华锋所有的车辆产生必须立即排除的严重侵害，被告章建华完全可以通过其他合法方式制止原告的不当行为。故对该抗辩意见，本院不予采信。两被告关于被告童华锋非侵权人以及原告主张的部分损失缺乏合法依据的抗辩意见，本院予以采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、章建华于本判决生效之日起十日内赔偿徐洪山护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计3466元（3851元×90%）；
二、驳回徐洪山的其余诉讼请求。
案件受理费1656元，减半收取828元，由章建华负担200元，由徐洪山负担的部分本院予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
代理审判员 陈龙
二〇一五年九月二十日
书 记 员 李冬