天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第193号
上诉人（原审原告）梁俊合。
委托代理人申爱军，天津中百律师事务所律师。
委托代理人周颖，天津中百律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市河西区黑牛城道55号。
法定代表人宁普昌，总经理。
委托代理人朱××，该公司副经理。
委托代理人白××，该公司光远分公司经理。
原审第三人杨书岭。
上诉人梁俊合、天津市青龙建筑安装工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2013）辰民初字第3334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁俊合的委托代理人申爱军、周颖，上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司的委托代理人白××、朱××均到庭参加了诉讼。原审第三人杨书岭经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告梁俊合诉称，原、被告系口头雇佣关系，被告雇佣原告从事天津商业大学实训楼改造电器安装工程施工工作。2013年5月29日，原告在施工作业时，摔伤头部。在工友陪同下至红桥医院就诊，因伤情较重又转至天津医科大学总医院治疗。经诊断为急性闭合性脑颅损伤，枕部硬膜外血肿、枕骨骨折、蛛网膜下腔出血等。至2013年7月13日，原告住院45天已经花费18万多元医疗费，无力再行支付，被迫出院。期间原告曾向被告提出支付医疗费的请求，未得到答复。故原告呈诉，请求依法判令：1、判令被告青龙公司支付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计215865.09元；2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，经法院释明诉讼风险，其表示如果法院认定第三人杨书岭系其雇主，则其主张第三人杨书岭与被告承担连带责任。
原审被告天津市青龙建筑安装工程有限公司辩称，不同意给付。被告与原告不存在雇佣关系，也从不认识原告。原告摔伤以后也没有通知被告，请求驳回原告的诉讼请求。被告申请追加了杨书岭为本案的第三人，本案应该由杨书岭承担原告的损失。被告承包天津商业大学实训楼改造电器安装工程后，将劳务部分分包给杨书岭，双方订立协议，约定劳务分包的内容、安全事项以及责任等。实际也是由杨书岭组织劳务队施工，被告与杨书岭进行劳务费结算。故杨书岭应当系梁俊合的雇主。且事发当日，据被告了解，造成原告受伤也是由杨书岭挪动脚手架引起的，杨书岭也是造成原告受伤的直接责任人。对原告的医疗费支出数额及用于治疗伤情没有异议。
原审第三人杨书岭辩称，其不应当承担赔偿责任。其与梁俊合一样，均是受雇于被告，从事天津商业大学实训楼改造电器安装工程劳务工作。其负责组织、联系、协调工人，但是工人工资全部由被告发放。故其不应承担侵权责任。对原告的费用支出没有异议。
本案争议焦点为：1、被告、第三人是否应当对原告的受伤承担侵权责任以及承担责任的方式或比例；2、原告的除医疗费以外的其他费用的计算是否合理。
一审法院经审理查明，原告系农民工，在津从事水电安装工作。第三人杨书岭系个体包工头。2013年4月22日，被告通过招标方式中标天津商业大学实训楼改造电器安装工程。被告与天津商业大学订立建设工程施工合同，双方约定被告承包天津商业大学实训楼改造电器安装工程，工程内容包括土建、装修、水暖、电及网络弱电等。合同十一项第38条中约定该工程不采用分包形式。合同履行过程中，被告将该工程部分分包给第三人杨书岭，由杨书岭组织劳务队进行施工。原告受雇于第三人，自第三人处领取工资。被告将该工程分包给杨书岭时，未审核其相关施工资质。
另经查明，2013年5月29日，原告在施工作业时，不慎摔伤头部。在工友陪同下至红桥医院就诊，因伤情较重又转至天津医科大学总医院治疗。经诊断为急性闭合性脑颅损伤，枕部硬膜外血肿、枕骨骨折、蛛网膜下腔出血等。至2013年7月13日出院，原告住院45天，产生187883.09元医疗费。
查明，庭审中，经询问，被告表示分包给第三人杨书岭过程中，未审核杨书岭的施工资质。原告亦表示施工前未进行安全培训。
上述事实有原、被告提供的证据、双方当事人陈述和庭审笔录所证实。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨书岭作为原告的雇主应当承担主要侵权责任，具体以原告的损失的90%比例为宜。原告作为成年人，施工中应有注意自身安全的义务，其在没有进行安全培训的情况下进行施工并造成摔伤，具有一定的过失，应当承担适当的责任，具体以担负其损失的10%为宜。被告承包天津商业大学实训楼改造电器安装工程，其明知杨书岭没有相关资质，将该工程分包给杨书岭，应当与杨书岭承担连带责任。
关于杨书岭辩称其不是梁俊合的雇主一节，因其对被告提交的协议书的真实性认可，且在该协议中明确表述该工程的分包情况，杨书岭亦在庭审中承认由其给原告发工资。即使该协议效力存在瑕疵，但是由此可以确认杨书岭的雇主地位。
原告受伤后，关于原告主张护理费一节，根据法律规定，护理原则上应当以一人为限。原告提供证据不足以证实护理费情况，且被告亦不认可，应按受诉法院所在地法庭辩论终结前即2013年公布的上一年度分行业在岗职工平均工资居民服务业标准计算。护理天数应当按照原告住院期间计算。故原告护理费应为25149元／年÷365×45天×1人＝3100.56元。
关于原告主张住院伙食补助费一节，根据法律规定，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。根据2006年11月13日财行（2006）313号，财政部关于印发《中央国家机关和事业单位差旅费管理办法》的通知，自2007年1月1日起国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准由15元／日变更为50元／日。原告住院实际天数为45天，原告住院伙食补助费应为50元／日×45天＝2250元。
综上，原告的合理损失为：医疗费187883.09元，护理费3100.56元、伙食补助费2250元，合计193233.65元。
综上，本案经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、第三人杨书岭于判决生效后十日内支付原告梁俊合医疗费187883.09元、护理费3100.56元、伙食补助费2250元，合计193233.65元的90%，即173910.29元；二、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告梁俊合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2259元，由原告担负370元，由被告及第三人担负1889元。
一审判决后，原告梁俊合、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司均不服，分别提起上诉。
上诉人梁俊合称，根据劳动部相关规定，建筑施工企业发包给无用工主体资格的自然人对该自然人招募的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案应由天津市青龙建筑安装工程有限公司承担责任。另，上诉人梁俊合不存在任何过错，不应承担10%民事责任。请求二审改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，诉讼费由天津市青龙建筑安装工程有限公司承担。
上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司称，原审第三人杨书岭已从我公司支取了27万元工程款给梁俊合看病，本公司无需再对此费用承担责任。另，原审第三人杨书岭系上诉人梁俊合的雇主，与本公司无关，请求撤销原审判决第二项本公司承担连带责任的内容，依法驳回梁俊合原审诉讼请求。诉讼费用由梁俊合承担。
原审第三人杨书岭经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。二审期间，二上诉人均未提供新的证据用以证明各自的上诉主张。由于二上诉人意见相悖，案经调解未果。
本院认为，上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司将本案工程分包给原审第三人杨书岭，原审第三人杨书岭雇佣上诉人梁俊合对该工程进行施工，原审第三人杨书岭系上诉人梁俊合的雇主，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法通则》“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审判决原审第三人杨书岭承担该民事责任，上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司对此承担连带责任正确。上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司称该民事责任与其无关以及上诉人梁俊合称上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司应承担该民事责任的上诉理由，依据不足。上诉人梁俊合作为成年人，施工中应有注意自身安全的义务，其在没有进行安全培训的情况下进行施工并造成摔伤，具有一定的过失，应当承担适当的责任。一审法院考虑本案实际情况判决其承担10%民事责任并无不妥，应予维持。综上，二上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4627元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司承担3778元，上诉人梁俊合承担849元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 谢 宏
代理审判员 张 宇
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 刘雪峰
附：本判决所适用的具体法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。