江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）启吕民初字第0361号
原告林建伟。
委托代理人王英娜。
被告沈汉兵。
委托代理人赵海健。
被告周菊。
原告林建伟与被告沈汉兵、周菊合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭先后于2013年10月15日、2013年11月5日、2014年2月12日、2014年3月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王英娜到庭参加了诉讼，被告沈汉兵的委托代理人赵海健参加了前三次庭审，原告林建伟参加了第二至第四次庭审，被告周菊到庭参加了第二次、第四次庭审。第一次、第三次庭审中，被告周菊经本院合法传唤未到庭应诉；第四次庭审中，被告沈汉兵经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告林建伟诉称，2008年3月1日，原告与两被告就合伙承包振华港机大型冲砂油漆车间土建工程达成了《联合承包协议书》，约定三合伙人各自的股份比例为：原告占51%、被告沈汉兵和周菊各占24.5%，同时约定风险按比例共担，利润也按比例共享。在合伙承包工程期间，原告投入资金250万元、两被告投入资金13万元，合计投入资金263万元。2008年8月此工程竣工，最终工程结算价为471202.59元，共亏损2158797元；另外，在合伙承包期间，被告沈汉兵私自从工程款中提取637100元，该款系合伙财产，被告沈汉兵应按比例返还原告324921元。经原告多次催要无果，现诉请：1、两被告各承担亏损528905元；2、被告沈汉兵返还工程款324921元；3、本案诉讼费由被告方承担。
被告沈汉兵辩称，1、原被告三人于2008年3月达成合伙承包振华港机大型冲砂油漆车间土建工程是事实，但在合伙过程中，原告并未实际投入诉称的250万元，原告提供的250万元凭证是原被告三人为向项目部索要工程款而制作的虚假付款凭证，并不能作为三人合伙中原告投入资金的依据。实际上，合伙过程中原告的资金投入为26万元，两被告各投入6.5万元。到目前为止，原被告三方的合伙关系尚未终止，其不同意进行拆伙，因为工程尚有未结事宜，包括工程维修、应收款项的收取、应付款项的支付以及崇明法院判决的执行款也未收到。同时，原告仅凭部分单据起诉要求分割财产不能成立，其认为在原被告尚未达成一致核算方案或分割方案前，因合伙期间的共同财产未进行清算，致使合伙财产尚不明确、账目不清，原告主张分割的条件尚未成就，原告主张两被告承担亏损的依据不足，原告的该诉请应予以驳回。2、原告诉称被告私自领取63.71万元的说法不能成立，根据承包协议书第四条约定，由被告沈汉兵全面负责涉案工程，原告主张的63.71万元仅是被告沈汉兵领取款项的一部分，而其领取的全部款项均是用于项目开展，包括支付材料款、人工工资、工程日常费用等，被告沈汉兵提供的费用票据足以证明其所领取的款项是用于项目开支。况且，原告并没有证据证实被告沈汉兵私自领取并占有的事实，承包协议书约定的给付被告沈汉兵工资每年拾万元也没有兑现。相反，原告在合伙期间私自从被告沈汉兵处领取104.74万元以及由原告签字确认的由被告沈汉兵代为其支付的33.315万元，上述两笔共计138.055万元款项均在原告处，应系合伙财产，若原告主张分割，也应作为合伙财产一并分割处理。综上，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告周菊辩称，原被告三人签订联合承包协议是事实。签订协议时，原告答应给其工程总造价2%的回扣以及一辆价值20万元以内的车子，并且说好在工程实际操作过程中其不需要实际参与。在实际履行过程中，该工程一直是被告沈汉兵在工地上操作的，其只是在原告的要求下去工地做了一天的账。之后业主方要发票时，其去过几次，但在合伙过程中并没有拿到过一分钱，从账面上看，其也没有签过任何字。至于原告林建伟、被告沈汉兵领取和支出款项的情况其并不清楚，合伙当时三方约定了超过1000元以上的金额三人要签字确认的。原告起诉被告沈汉兵是因为双方之间有经济上的往来，但将其作为被告承担亏损是没有道理的。
原告提供了如下证据：
证据1、原被告三方签订的联合承包协议书，证明原被告在合伙协议中的权利义务。
证据2、原被告三人共同签字确定的林建伟清单，证明在2008年4月22日经三个合伙人结算以及一致确认，原告林建伟的合伙投入为250万元。
证据3、沈汉兵取款清单（共5页）、流水账摘要、（2010）崇民一（民）初字第3544号民事判决书，证明被告沈汉兵在工程结束已经撤场的情况下，还以生活费、费用等名义向业主方领取款项，该款项合计637100元应属于三合伙人共有，就按股份比例予以返还；崇明法院判决业主方支付给沈汉兵471202.59元，三合伙人的投入为263万元，按照股份比例，两被告应各承担亏损528905元。
被告沈汉兵提供如下证据：
证据1，内部合伙协议，证明2007年8月29日，陆峰、沈汉兵、朱立新三人签订了内部合作协议，原告林建伟作为合作人进行签字，涉案工程开始时是由以上三人合作承接的，工程主要由被告沈汉兵负责，林建伟作监督。
证据2，由原告签字确认的付款凭单和收条。证明在施工过程中，原告从被告沈汉兵处领取现金104.74万元，被告沈汉兵为原告代付费用333150元，合计金额为1380550元。
证据3，诉讼费用明细表，证明崇明法院判决的工程款位金额为621365.32元。
证据4，账册一组。证明根据被告沈汉兵处费用票据结算，合伙项目施工过程中，2007年产生的管理费为202185元、工人工资为346585.4元、材料款为758273元，小计为1307043.4元。2008年合伙项目施工过程中产生的管理费为606003.2元、工人工资为2714103元、材料款为2378077元，小计为5798243.2元。足以证明沈汉兵即使从业主方领取款项也是用于工程所需。
证据5，2008年5月至9月工程所需费用明细表、付款凭单和发票若上干，证明在此期间被告沈汉兵经手的支出费用达1511697元，其中部分凭单上显示的支票号与原告举证被告沈汉兵从业主处领取款项是一致的，从而证明被告沈汉兵领取的款项是用于工程所需的支出。
证据6，（2012）启民初字第0369号民事调解书，证明顾卫平因为在案涉工程工地上干活未拿到工资而作为原告起诉被告沈汉兵，后经法院调解已经支付20000元，剩余工资至今未付清。证明案涉工程尚有未结款项，故不同意拆伙清算。
被告周菊未提供证据。
经审理，本院依有效证据和双方当事人的一致陈述，确认以下基本事实：
一、振华港机公司将长兴基地陆域扩建基地工程发包于苏中集团公司施工，苏中集团公司将大型冲砂油漆车间的土建、钢结构部分分包于中国第四冶金建设公司上海分公司（以下简称四冶上海分公司）施工。2007年9月5日，四冶上海分公司（作为甲方）与被告沈汉兵签订了《建筑施工治安、消防、安全生产协议》、《经营目标利润风险责任制合同》各一份，将其中的大型冲砂油漆车间的土建部分分包于被告沈汉兵施工。
二、2008年3月1日，原被告三人签订了《联合承包协议书》，约定三人共同承包由沈汉兵签订承包的振华港机大型冲砂油漆车间土建工程（总造价1550万元），工程量增加部份按（二），共同对此项目管理，风险按此比例共担，利润也按此比例共享。具体条款如下：“一、林建伟投入贰拾陆万元，沈汉兵、周菊投入壹拾叁万质量风险保证金，此款工程竣工前结算，大家不得抽回。二、股份比例；沈汉兵24.5%、林建伟51%、周菊24.5%，所有盈、亏、安全责任全部按上述比例承担。三、关于林建伟从老工地拉来的旧木料、钢管按实际工程接触面积发生结算，工程竣工后剩余材料林建伟得60%、沈汉兵、周菊各得20%。四、三人一致同意由沈汉兵全面负责。人员调动支配提前通知沈汉兵，由林建伟商量决定。每年付工资拾万元，8000元／月；工地工程款支付和分配由沈汉兵和林建伟共同签字生效。五、此协议一式三份，三人签字生效。六、工程款按合同内容由沈汉兵按时到位”。
三、被告沈汉兵施工的该工程项目已经建设方振华港机公司于2008年8月竣工验收合格。
四、2010年10月27日，崇明县人民法院依法受理了以林建伟、沈汉兵、周菊为共同原告起诉被告中国第四冶金建设有限责任公司、中国第四冶金建设公司上海分公司建设工程分包合同纠纷一案，该案三原告诉请要求两被告支付工程款6205050元及相应利息。该院经审理认为，该案建设施工合同系原告沈汉兵与被告四冶上海分公司之间签订，实际施工人应为原告沈汉兵一人。三原告签订的《联合承包协议》系内部协议，对外不具效力。故三原告中只有原告沈汉兵可请求被告支付工程款，原告林建伟、周菊可依据《联合承包协议》另行向原告沈汉兵主张相关权益。2012年3月21日，作出（2010）崇民一（民）初字第3544号民事判决书，判决：中国第四冶金建设有限责任公司支付原告沈汉兵工程款471202.59元，对于原告林建伟、周菊的诉讼请求不予支持。
本院认为，原告的诉讼请求一是基于被告沈汉兵侵占合伙资金637100元，要求按照股份比例，由被告沈汉兵返还原告324921元，其性质可界定为财产权利侵害之争，属侵权之债，案由应为财产损害赔偿纠纷；二是基于合伙关系，要求两被告各承担亏损528905元。又因两项诉讼请求均是基于原被告合伙关系的纠纷，具有关联性，故本案案由可归为合伙协议纠纷。
关于原告诉请请求一，要求被告沈汉兵返还工程款的问题。本院认为，首先，原被告三方对于签订的《联合承包协议书》真实性并无异议，该协议未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。从外部看，被告沈汉兵与四冶上海分公司（作为甲方）签订相关协议，将大型冲砂油漆车间的土建部分分包于被告沈汉兵施工；从内部看，根据原被告签订的承包协议第四条约定被告沈汉兵全面负责该工程，可以认定被告沈汉兵为具体的合伙事务执行人。因此，被告沈汉兵从业主处领取工程款的行为应当认定为执行合伙事务的需要，系履行职务行为。其次，被告沈汉兵已对领取款项的用途作出了相应说明，并提供了相关凭证，证实领取该款项的用途并非用于其个人，而是用于支付工人工资等项目支出，原告并无证据推翻被告沈汉兵提供的该组证据的证明力。再次，原告主张被告沈汉兵系侵占合伙资金，那么，应由原告对被告沈汉兵侵占合伙资金归个人使用承担完全举证义务，显然原告的举证尚不充分，本院认为原告该诉请的依据不足，缺乏侵权之债形成的根据，故对该诉请不予支持。
关于诉讼请求二，要求两被告承担亏损的问题。本院认为：第一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙终止时，合伙财产应为合伙人共有，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；合伙人对内应按约定或者出资比例分担亏损或者分配盈余。本案中，根据联合承包协议书的约定，三方对盈亏分担是明确的（按各自股权比例），现原告要求终止合伙关系，对合伙进行结算，要求两被告承担相应亏损，就应当提交足以证明现有合伙财产实为亏损的证据，或者三合伙人一致认可的核算方案或分割方案。审理中，被告沈汉兵明确不同意终止合伙关系，且认为其虽是合伙事务执行人，但其保留的合伙账目不全，不足以进行清算。结合原告庭审中自己陈述合伙账册先由专门的会计人员陆雅记账，后由被告沈汉兵记账，原告又无证据证明合伙账册全部在被告沈汉兵处。而被告沈汉兵提供的由原告林建伟签字确认的付款凭单及收条，恰恰证实原告林建伟也经手了合伙款项的支出，因此，原告要求对合伙进行清算，就应当承担提供完整合伙账册的举证义务，但从其实际的举证情况看，原告并未能就此充分举证，无法达到其要求对合伙财产进行清算、共担亏损的目的，对此原告应承担举证不能的法律后果。第二，从原告主张该诉请的逻辑上看也是不能成立的。原告主张两被告承担亏损的依据是用崇明法院判决业主方尚欠被告沈汉兵（实为三合伙人）的工程款471202.59元，减去三合伙人投入资金263万元，再按股权比例分担亏损。事实上，根据崇明法院判决书认定的事实，本案案涉工程款合计为18046211元，对外涉及业主方已付款项、未付款项，对内涉及工人工资、管理费用、采购材料费等等，因此，计算合伙盈亏的方式，不可能只是简单地按照原告的计算逻辑进行。况且原告在庭审中也自认崇明法院判决的业主方支付工程款的实际到位数并非471202.59元，而是621365.32元。结合以上两个方面，本院认为，原告主张合伙清算的条件尚未成就，其主张两被告承担亏损的依据不足，本院难以支持。
综上，原告对自己的主张未能提供充分证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果。被告沈汉兵、周菊在部分庭审中经本院合法传唤未到庭，系其对自身权利的放弃，无碍本院在查明事实的基础上缺席审理并依法作出判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告林建伟的诉讼请求。
本案受理费17245元（原告已预交），由原告林建伟负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17245元（户名：南通市财政局，该院开户行：中国银行南通西被闸支行，帐号：47×××82）。
审 判 长 张红丽
代理审判员 刘东伟
代理审判员 吴新峰
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 万志伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。