广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2142号
上诉人（原审被告）：东莞市云海酒店（普通合伙），住所地：东莞市塘厦镇塘龙路**号。
执行事务合伙人：温寿宁，董事长。
委托代理人：黄荣辉、黄耀昌，该酒店员工。
被上诉人（原审原告）：史志春。
委托代理人：叶文浩、刘盛红，分别系广东尚融律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市云海酒店（以下简称“云海酒店”）因与被上诉人史志春劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：史志春于2013年1月20日入职云海酒店工作，担任清洁工一职。云海酒店没有为史志春缴纳社会工伤保险。
史志春主张每月工作30天，每天工作9小时；云海酒店主张史志春2013年9月之前每月上班22天，每天工作9小时；2013年10月起调整为每月工作26天，每天工作9小时，但史志春、云海酒店均没有提供考勤记录证实。由云海酒店提交且经史志春签名确认的《工资袋》和工资单查得，云海酒店支付史志春2013年1月至12月期间工资分别为530元、1307元、1591元、1600元、1700元、1700元、2100元、2100元、2100元、2150元、2150元、2150元；云海酒店支付史志春2014年1月至4月的工资分别为1310元、1310元、1310元、655元。史志春主张其工资由底薪2000元、全勤奖150元构成；云海酒店则主张，2013年1月至10月，史志春的工资由基本工资1310元、加班工资355元、补贴35元构成，2013年11月起由基本工资1310元、加班工资710元、补贴30元、全勤奖100元构成。双方均没有对工资构成的事实提供证据证实。
2013年12月15日，史志春发生受伤事故，受伤后史志春被送往东莞市塘厦镇医院门诊治疗，云海酒店已经支付史志春医疗费。史志春主张治疗期间有医疗费586元是史志春自行垫付的，但史志春没有提交相应的医疗票据，云海酒店不予确认。2014年3月7日，史志春达到法定退休年龄。2014年5月8日史志春停止治疗。史志春主张2014年5月8日云海酒店无故解雇史志春；云海酒店则主张，史志春停止治疗后，云海酒店征询史志春是否继续上班，史志春没有正面回应，也没有回单位上班。2014年6月19日，史志春进行了委托劳动能力鉴定，鉴定为伤残九级，鉴定费用300元是史志春自行垫付的。庭审中双方确认史志春因就医发生交通费200元。
2014年7月22日，史志春向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提请劳动仲裁，请求裁决：一、云海酒店支付给史志春：1.2013年2月20日至2014年1月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额23650元，2.违法解除劳动合同赔偿金4300元，3.一次性伤残补助金19350元，4.一次性工伤医疗补助金4300元，5.一次性伤残就业补助金17200元，6.2013年12月1日至2014年5月8日期间停工留薪期工资差额6065元，7.2013年1月20日至12月15日期间加班工资差额4568元，8.医疗费586元，9.交通费500元，10.委托劳动能力鉴定费300元；二、补缴2013年1月至2014年5月期间的社会保险费。2014年9月12日该仲裁庭作出仲裁裁决书，裁决：一、云海酒店支付史志春2013年7月23日至12月15日期间加班工资差额509元；二、对史志春提出的要求云海酒店补缴社会保险费的请求，由其本人向所辖的社会保障部门提请，该庭不予审理；三、驳回史志春提出的其他仲裁请求。史志春对该仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼；云海酒店没有提起诉讼。
2014年12月24日，史志春于2013年12月15日发生的受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤。
另查，2011年3月1日起至2013年4月30日，东莞市最低工资标准调整为1100元／月（折算为为6.32元／小时）；2013年5月1日起，东莞市最低工资标准调整为1310元／月（折算为7.53元／小时）。
原审法院认定以上事实的证据，有史志春提供的仲裁裁决书及送达回证、门诊病历、诊断证明书、劳动能力鉴定书、DR诊断报告、鉴定费及医疗费票据、交通费票据、认定工伤决定书，云海酒店提供的医疗收费票据、工资单、工资袋，以及庭审陈述等。
原审法院认为，关于史志春主张2013年1月20日至12月15日加班工资问题。史志春于2014年7月22日向仲裁部门申诉，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，原审法院对史志春主张的2013年1月20日至12月15日期间的加班工资予以审查。对于上班时间，史志春主张每月工作30天，每天工作9小时；云海酒店主张史志春2013年9月之前每月上班22天，每天工作9小时，2013年10月起调整为每月工作26天，每天工作9小时，但双方均没有提供考勤记录证实，原审法院不予采纳。根据史志春的工作岗位及结合东莞市酒店业的实际用工情况，原审法院酌情认定史志春每月上班28天，每天工作9小时。将史志春的工作时间折算成正常的工作时间为319小时［（21.75天／月×8小时）＋（21.75天／月×1小时×150%）＋（28天-21.75天）×9小时×200%］。史志春从2013年1月至12月的工资分别为530元、1307元、1591元、1600元、1700元、1700元、2100元、2100元、2100元、2150元、2150元、2150元，经折算，史志春2013年1月至4月的月平均工资为1499元［（1307元＋1591元＋1600元）÷3，（剔除1月份非正常工作月份的工资）］，已付的小时工资为4.70元（1499元÷319小时）；2013年5月至12月的月平均工资为2019元，已付的小时工资为6.33元（2019元÷319小时）。从上看出云海酒店支付给史志春的工资低于东莞市同时期最低工资标准，云海酒店理应补足差额。云海酒店应付的加班工资差额计算如下：⑴（6.32元／小时-4.70元／小时）×319小时／月×［3个月＋（12天÷31天／月）］＝1752元；⑵（7.53元／小时-6.33元／小时）×319小时／月×［7个月＋（15天÷31天／月）］＝2863元，以上合计为4615元。史志春主张的加班工资差额为4568元，没有超过4615元，原审法院予以支持。
关于史志春的工伤待遇。《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”本案云海酒店没有为史志春缴纳社会工伤保险，有关史志春的工伤保险待遇应由云海酒店支付。
⒈停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”史志春于2013年12月16日受伤，于2014年5月8日医疗终结，故其停工留薪期为2013年12月16日至2014年5月8日。因云海酒店不能举证证明史志春的工资构成，故史志春受伤前的月平均工资应以其实际应得的工资进行计算，其中史志春2013年1月及12月的工作不满一个月，故该两个月份的工资不列入计算月平均工资，其受伤前的月平均工资计算如下：［（6.32元／小时×319小时／月×3个月）＋（7.53元／小时×319小时／月×7个月）］÷10个月＝2286元。史志春主张按2150元／月的标准计算停工留薪期工资，没有超过2286元，原审法院予以支持。其中史志春2013年12月16日至31日的工资，云海酒店已经按2150元／月的标准支付，故不存在差额；2014年1月至4月云海酒店已经支付给史志春的工资分别为1310元、1310元、1310元、655元，现云海酒店应支付史志春的停工留薪期工资差额计算如下：2150元×4个月＋2150元×（8天÷31天／月）-（1310元／月×3个月＋655元）＝4570元。史志春该项请求超出部分，原审法院予以驳回。
⒉关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资，……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”。第四十三条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”史志春于2013年12月15日发生受伤事故并被认定为工伤，后经劳动能力鉴定委员会认定为伤残九级，其依法可以享受伤残九级的工伤待遇。而云海酒店没有依法为史志春缴纳工伤保险费，云海酒店应享受的工伤待遇全部由云海酒店支付。史志春受伤前的月平均工资为2286元，史志春主张按2150元／月的工资标准计算受伤工伤待遇，原审法院予以支持。云海酒店应支付给史志春一次性伤残补助金19350元（2150元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金4300元（2150元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金17200元（2150元／月×8个月）。
⒊医疗费。史志春主张其自行支付医疗费586元，但没有提供证据证实，原审法院不予支持。
⒋交通费。史志春、云海酒店虽然在庭审中一致确认史志春因就医发生交通费200元，但史志春没有提供证据证明其到东莞市以外的其他医院进行治疗，故其发生的交通费不属于《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款有关“……，经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”规定的情形，故史志春请求云海酒店支付交通费，原审法院不予支持。
⒌鉴定费。《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款规定：工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。史志春因劳动能力伤残鉴定支付鉴定费300元，而云海酒店没有为史志春缴纳社会工伤保险，故史志春要求云海酒店支付该鉴定费，原审法院予以支持。
关于史志春主张的解除劳动合同的赔偿金。史志春主张云海酒店于2014年5月8日违法解雇史志春，但没有提供证据证实，原审法院不予采纳。史志春于2014年3月7日达到退休年龄，其于2014年5月8日医疗终结后没有再回云海酒店上班，应认定双方劳动关系于2014年5月8日终止。综上，史志春请求云海酒店支付解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于史志春提出的要求云海酒店补缴社会保险费的请求，由其本人向所辖的社会保障部门提请，原审法院不予处理。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条、第四十三条第一款、第四十九条第一款、第五十七条第一款、《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，判决：一、云海酒店应于判决发生法律效力之日起三日内支付史志春2013年1月20日至12月15日期间的加班工资差额4568元；二、云海酒店应于判决发生法律效力之日起三日内支付史志春2013年12月16日至2014年5月8日期间的停工留薪期工资差额4570元；三、云海酒店应于判决发生法律效力之日起三日内支付史志春一次性伤残补助金19350元、一次性工伤医疗补助金4300元、一次性伤残就业补助金17200元；四、云海酒店应于判决发生法律效力之日起三日内支付史志春鉴定费300元；五、驳回史志春的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由云海酒店负担。
一审宣判后，云海酒店不服，向本院提起上诉称：一、云海酒店不存在欠史志春加班工资差额的事实。史志春主张的每天工作9小时中，含用餐时间1小时，实际工作时间为8小时。史志春2150元工资中已包括加班费。二、停工期间不存在加班，不存在停工期间的工资差额。三、史志春已于2015年3月7日达到退休年龄，其要求一次性就业补助于理不合。请求：撤销一审判决。
被上诉人史志春答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
二审期间，云海酒店向本院提交了2013年史志春工资表（打印件）、工资袋、工作时间安排、部门工资签收表三张（2015年5月无原件）；主张上述材料证明史志春的工资结构与证据上的部门工资结构是一样的，酒店其他部门的工资结构待遇都是一样的以及史志春的工作时间与工作安排表是一致的；并称一审的时候该酒店没有做好这些证据准备，所以二审才提交。
史志春质证认为工资袋上的工资结构是云海酒店在诉讼中添加上去的，且与事实不符；对工资表的真实性、关联性、合法性均不予确认；对工作安排时间表的真实性不予确认，上面的出勤时间与史志春的实际工作时间不符；2013年工资表是为了诉讼伪造的，且与事实不符。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
根据《工资支付暂行规定》第六条和《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，云海酒店应当对相应期间是否依法足额支付了史志春加班工资的情况负有举证责任。云海酒店提供的史志春工资袋并不能证实上述情况，而其他人员的工资袋、工资表、工作安排时间表并不能证实史志春实际的出勤、工资情况。原审法院根据史志春的工作岗位及结合东莞市酒店业的实际用工情况，酌情认定史志春每月上班28天、每天工作9小时并以东莞市同期最低工资标准来计算云海酒店是否支付加班费差额并无不当。
史志春的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，史志春享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。云海酒店未为史志春参加工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，云海酒店应以史志春东的实际工资标准计算史志春的各项工伤待遇。工伤待遇是法定待遇，云海酒店主张无须一次性伤残就业补助金缺乏依据，本院不予支持。史志春的停工留薪期为2013年12月16日至2014年5月8日；云海酒店已经按2150元／月的标准支付2013年12月的工资，不存在差额；2014年1月至4月云海酒店已经支付给史志春的工资分别为1310元、1310元、1310元、655元。加班费对应的是额外劳动，故云海酒店主张停工留薪期工资应予以扣除有理，考虑云海酒店未足额支付加班费，本院以东莞市同期最低工资标准来核算，云海酒店应支付停工留薪期差额为1310元×4个月＋1310元×（8天÷31天／月）-（1310元／月×3个月＋655元）＝993.07元。
综上所述，云海酒店的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第1083号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第1083号民事判决第五项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第1083号民事判决第二项为：东莞市云海酒店（普通合伙）应于本判决发生法律效力之日起三日内支付史志春的停工留薪期工资差额993.07元；
四、驳回史志春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市云海酒店（普通合伙）负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 叶婉珍
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