广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再6号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：何喜明，女，1975年1月25日出生，汉族，住广西贵港市港北区。
委托代理人：廖伟升，男，1970年10月25日出生，汉族，住址同上。系申诉人的丈夫。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：贵港市妇幼保健院。住所地：广西贵港市港北区贵城镇建设西路。
法定代表人：黄泽信，该院院长。
委托代理人：黄世荣，男，1975年10月8日生，壮族，贵港市妇幼保健院医患办主任。
委托代理人：黄意锋，女，1971年5月10日生，汉族，贵港市妇幼保健院围产期保健科副主任。
申诉人何喜明因与被申诉人贵港市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2013）贵民一终字第309号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2014）桂民申字第106号民事裁定，驳回何喜明的再审申请。何喜明仍不服，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监（2015）53号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）桂民抗字第47号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员黄强出庭。申诉人何喜明及委托代理人廖伟升、被申诉人贵港市妇幼保健院的委托代理人黄世荣、黄意锋到庭参加诉讼。本院经依法延长审理期限，本案现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，贵港市中级人民法院（2013）贵民一终字第309号民事判决适用法律错误：一、该判决适用2012年6月21日下发、同年7月1日参照实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算何喜明的损害赔偿数额适用法律错误，造成对何喜明的赔偿数额少算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：本解释所称××城镇居民人均可支配收入”、××农村居民人均村收入”、××城镇居民人均消费性支出”、××农村居民人均年生活消费支出”、××职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。××上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，本案应按2013年下发的标准计算，即按照2012年度广西城镇居民人均可支配收入21243元、城镇居民人均消费支出14244元的标准计算何喜明的损害赔偿数额。二、本案经鉴定，贵港市妇幼保健院对造成损害后果有一定过错，与案涉产生的两次鉴定费用共5400元有必然因果关系，该费用应全部由贵港市妇幼保健院承担，原审法院只判令贵港市妇幼保健院承担20%的鉴定费，无任何法律依据。
申诉人何喜明同意检察机关抗诉意见并称，被申诉人提交鉴定的病历资料存在篡改，据此作出的鉴定结论不应采信，被申诉人举证不能，应认定其存在过错，改判由医方承担全部责任。被申诉人第一次提供的病历只记录了采用操作方法的手术名称，未详细记录手术的具体操作步骤，不能证明其实施手术符合操作规范。被申诉人在质证后补充提供鉴定的病历经过篡改，申诉人提出异议后原审法院仍提交鉴定，故鉴定结论不能作为认定事实的依据，被申诉人不能证明其实施的手术符合操作规范，应承担全部赔偿责任。
被申诉人贵港妇幼保健院辩称，一、本案诊疗过程规范，没有医疗过错。病历书写是严格按照病历管理规定执行的，不存在伪造篡改病历行为。二、我院两次提交病历资料是不同的，前后两个记录内容有重叠性、交叉性，说明两次提交的病历资料是完整的，提交的手术记录和术后记录详细描述了手术过程，没有篡改伪造的可能。医方术前已口头和书面告知何喜明手术风险。三、关于输卵管结扎手术是目前常用的绝育手术，但确实存在0.35%-6.3%的失败风险，并非医方手术不彻底造成何喜明绝育失败，且司法鉴定意见认为结扎手术并无不当，风险告知存在的不足与绝育失败并没有因果关系，医院不应当承担侵权责任。抗诉机关认为鉴定费用由医方承担没有依据。综上，请求驳回申诉人的再审诉讼请求。
何喜明向贵港市港北区人民法院一审起诉请求：贵港市妇幼保健院应赔偿实施双侧输卵管结扎手术不当致其身体损害造成的医疗费、误工费、陪护费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计87560.5元，并负担本案诉讼费。
贵港市港北区人民法院一审认定事实如下：2008年7月9日，何喜明到贵港市妇幼保健院待产，该院对何喜明进行剖宫产手术同时进行了双侧输卵管结扎手术。术后，何喜明于2010年12月31日开始停经，于2011年2月16日开始出现阵发性腹部胀痛不适，2月24日出现阴道持续出血，2月26日到贵港市幼保健院检查，初步诊断为：异位妊娠，最终诊断为：1、左侧输卵管妊娠；2、左肾囊肿。同日，贵港市妇幼保健院对何喜明实施了左侧输卵管切除手术。何喜明于2011年3月8日出院，住院共计11天。2011年12月5日，何喜明以贵港市妇幼保健院在治疗过程中存在过错为由起诉到法院，要求妇幼保健院赔偿87560.5元。2011年12月11日，何喜明申请对妇幼保健院的医疗行为是否存在医疗过错进行司法鉴定。法院委托广西公仆司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心受理后于2012年12月6日作出广西公仆司法鉴定中心（2012）临鉴字第60号司法鉴定书，鉴定意见为：1、2008年7月9日贵港市妇幼保健院为被鉴定人进行双侧输卵管结扎手术并无不当；2、贵港市妇幼保健院为被鉴定人进行双侧输卵管结扎手术前，没有告知双侧输卵管结扎术可能存在绝育失败、输卵管再通、异位妊娠等方面的风险存在不足之处。该不足与被鉴定人绝育失败、左输卵管再通、左输卵管异位妊娠的发生没有因果关系。2013年1月23日，何喜明申请对其因人身损害致残程度进行鉴定，法院委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心受理后于2013年5月9日作出正诚司鉴（2013）临鉴字第434号司法鉴定意见书，鉴定意见为何喜明人身损害伤残程度属X（十级）伤残。另查明，何喜明与廖伟升于1998年1月20日登记结婚，1999年5月17日生育长女廖璇，2008年7月9日生育次女廖子瑜，何喜明身份证住址为广西贵港市港北区东风路桥头小区32号。廖璇、廖子瑜的户口随父登记在广西贵港市港北区中山路16号院99-1号，属居民户口。廖伟升系广西通泰汽车运输（集团）有限公司驾驶员。贵港市港北区人民法院于2013年9月26日作出（2011）港北民初字第2116号民事判决：一、贵港市妇幼保健院赔偿何喜明医疗费、交通费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费等损失13001.82元；二、贵港市妇幼保健院赔偿何喜明精神损害抚慰金3000元；三、驳回何喜明的其他诉讼请求。本案受理费1710元，由何喜明负担1290元，贵港市妇幼保健院负担420元。
何喜明不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判贵港市妇幼保健院赔偿75009元，并承担一、二审全部诉讼费用。
贵港市妇幼保健院亦不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回何喜明全部诉讼请求。
贵港市中级人民法院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
贵港市中级人民法院认为，广西公仆司法鉴定中心根据贵港市妇幼保健院的医疗行为与何喜明的损害结果，并充分考虑医方手术前未向何喜明告知手术风险的情形，作出贵港市妇幼保健院的医疗行为与何喜明的损害结果无因果关系的鉴定意见，同时亦指出医方在手术前未对何喜明履行风险告知义务存在不足，该鉴定意见客观公正。何喜明关于贵港市妇幼保健院篡改病历，增加了手术风险告知部分内容，导致鉴定机构作出的鉴定结论不客观的主张，理由不成立，不予采纳。贵港市妇幼保健院术前未告知何喜明手术风险，应对该不足承担责任。何喜明认为贵港市妇幼保健院在其病历中未记录手术的具体步骤，属操作不规范，无事实和法律依据，不予采信。何喜明未能提供证据证明本案的鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条关于重新鉴定的情形，其申请重新鉴定，证据不足，依法不予支持。贵港市妇幼保健院主张鉴定机构关于何喜明的定残适用标准错误，无法律依据，不予采纳。因医疗过错鉴定意见认定贵港市妇幼保健院未告知何喜明手术风险存在不足，一审法院认定鉴定费列入何喜明的损失总数并无不妥。结合医方在诊疗过程中存在的不足以及何喜明伤残情况，一审法院酌定贵港市妇幼保健院赔偿何喜明精神抚慰金3000元，合理合法，应予以维持。综上，该院作出（2013）贵民一终字第309号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2985元（何喜明已预交1710元，贵港市妇幼保健院已预交1710元），由何喜明负担1710元，贵港市妇幼保健院负担1275元。
综合本案双方的再审请求，本院对申诉人持异议的医疗过错鉴定意见能否作为认定事实依据，分析如下：
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”我国医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。广西公仆司法鉴定中心作出（2012）临鉴字第60号司法鉴定书前，已经申诉人何喜明申请、医方提交病历等鉴定资料并由法院组织双方质证后委托鉴定，程序合法。申诉人何喜明提出贵港市妇幼保健院存在伪造、篡改病历行为，应予以举证证明，但何喜明并未提交相应证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款××对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，何喜明应承担举证不能的后果。同时，一审法院委托鉴定前妇幼保健院已经提供相应的病历资料并经质证，医方已对两次提交病历资料作了合理的说明，即前后两个记录内容有重叠、交叉证实了两次提交病历资料的完整性。因此，何喜明称医方伪造、篡改病历致鉴定意见错误的申诉理由不能成立，本案（2012）临鉴字第60号司法鉴定书仍应作为认定事实的依据。
本院再审认为，本案争议焦点：一、贵港市妇幼保健院对何喜明的损害结果是否应承担全部赔偿责任；二、医疗损害责任计算标准是否应适用2013年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》；三、贵港市妇幼保健院是否应承担本案全部鉴定费。关于第一个焦点问题，经上述分析，广西公仆司法鉴定中心作出（2012）临鉴字第60号司法鉴定书作为认定本案事实的依据，该鉴定意见认定贵港市妇幼保健院的医疗行为与何喜明的损害结果无因果关系，同时亦指出医方在手术前未对何喜明履行风险告知义务存在不足。该鉴定意见客观公正，应予采纳。何喜明关于贵港市妇幼保健院篡改病历导致鉴定机构作出的鉴定结论错误的理由不成立。贵港市妇幼保健院未履行风险告知义务，违反了我国《侵权责任法》第五十五条的规定，应承担相应的过错责任。原一、二审判决基于医方的上述过错，认定贵港妇幼保健院承担20%的赔偿责任，亦符合客观事实和法律规定，应予以维持。申诉人何喜明主张贵港市妇幼保健院存在医疗过错并应承担全部损害赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，经查，本案一审开庭时间为2013年7月3日，下判时间为同年9月26日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：本解释所称××城镇居民人均可支配收入”、××农村居民人均村收入”、××城镇居民人均消费性支出”、××农村居民人均年生活消费支出”、××职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。××上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故本案理应按照2012年统计年度标准确定赔偿。但经查，何喜明在本案一审庭审时主张损失标准参照2012年道路交通事故损害赔偿标准，即适用2011年统计年度标准，其书面提交的变更诉讼请求亦以2011年统计年度标准计算损失，且二审上诉、向抗诉机关申诉时亦未对数额计算标准提出异议，应视为申诉人认可原判的计算标准，原判据此计算损失并无不当；同时，原判根据何喜明伤残情况，酌定由贵港市妇幼保健院赔偿精神抚慰金3000元亦合理合法，均应予以维持。关于第三个焦点问题，本案实际发生两次鉴定费共计5400元，即医疗过错鉴定费用4300元、人身损害伤残鉴定费1100元，均由何喜明预付。根据《诉讼费交纳办法》第十二条第一款××诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”，即鉴定费不属于诉讼费，应适用谁主张、谁负担的原则，由于医疗损害责任实行过错责任归责原则，原则上由患者承担举证证明医方存在医疗过错的责任，但两项鉴定均为查明事实的必要发生费用，原一、二审法院比照诉讼费按照责任比例分担鉴定费用，公平合理，应予维持。抗诉机关及申诉人以贵港市妇幼保健院有一定过错即认定两次鉴定费用5400元全部由贵港妇幼保健院承担，于法无据，理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持贵港市中级人民法院（2013）贵民一终字第309号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
代理审判员 张小宾
代理审判员 刘飞燕
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈 琳