河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00105号
上诉人（原审原告）韩小根，男，1964年5月21日生，汉族，住焦作市山阳区。
委托代理人刘莉莉，河南华云律师事务所律师（焦作市法律援助中心指派）。
被上诉人（原审被告）焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司。住所地：焦作市马村区文昌路北端。
法定代表人陈新明，该公司董事长。
委托代理人张志强，男，1952年7月5日生，汉族，住焦作市山阳区，该公司法律顾问。
委托代理人余发平，女，1981年7月3日生，汉族，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）焦作市众鑫人力资源有限公司。住所地：焦作市解放区南通路西苑小区*号楼19—***号。
法定代表人琚春生，该公司主任。
委托代理人闫哲卿，男，1978年9月生，汉族，住焦作市山阳区，该公司工作人员。
委托代理人梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
上诉人韩小根与被上诉人焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司（以下简称小马公司）、焦作市众鑫人力资源有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，韩小根于2013年9月2日向马村区人民法院提起诉讼，请求：1、判令小马公司、众鑫公司支付2006年至2013年3月22日解除劳动合同后所得的经济补偿金7.5个月工资15956.63元。2、判令小马公司支付2008年至2009年期间未签订劳动合同的双倍工资差额23397元（2127×11），并向韩小根支付因未缴纳社会保险造成损失6个月的失业救济金和医疗补助金6547.2元。3、判令小马公司、众鑫公司支付劳动合同存续期间未安排工作岗位的基本生活费18848元（2011年1月至2012年5月16个月＋2018年1个月＋2013年2月、3月2个月共计992×19个月）。4、判令小马公司、众鑫公司补缴2011年3月至2012年9月的各项社会保险并赔偿未缴纳失业保险造成的损失6547.2元（失业救助金992×6＋医疗补助金99.2×6）。马村区人民法院于2013年12月30日作出（2013）马民劳初字第00016号民事判决，韩小根不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人韩小根及其委托代理人刘莉莉，被上诉人小马公司的委托代理人张志强、余发平，被上诉人众鑫公司的委托代理人闫哲卿、梁美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，韩小根于2006年1月开始在小马公司工作。2008年1月1日，韩小根、小马公司双方签订了书面劳动合同。2010年1月1日，韩小根与众鑫公司签订劳动合同，韩小根作为派遣工在小马公司工作，期限至2011年12月31日。2010年9月26日15时，韩小根因工受伤。2011年4月13日，经焦作市人力资源和社会保障局确定为工伤。2011年9月4日，经焦作市鉴定委员会评定为十级伤残。2012年10月1日，韩小根与众鑫公司再次签订劳动合同，期限至2017年9月10日。2013年3月22日，众鑫公司以劳动合同法第四十一条第一款第四项规定，与韩小根解除劳动合同，韩小根予以签字认可。2013年3月25日，小马公司、众鑫公司与韩小根就工伤赔偿签订了赔偿协议一份，协议签订后，韩小根于2013年3月25日领取一次性工伤医疗补助金15186元、一次性伤残就业补助金15186元，共计30372元。之后，韩小根就经济补偿金等问题，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月28日作出仲裁裁决，裁定小马公司向韩小根支付经济补偿金7446.43元，驳回了韩小根的其它仲裁请求。韩小根不服仲裁裁决，提起诉讼。根据小马公司提供的工资表，韩小根在解除劳动合同前的有效平均工资为2127.55元。
原审法院认为，韩小根于2006年1月开始在小马公司工作。2008年1月1日，双方签订了书面劳动合同，于2009年12月终止了与小马公司的劳动合同。于2010年1月1日与众鑫公司签订了劳动合同，重新建立了劳动关系。韩小根于2013年申请仲裁，要求小马公司支付经济补偿金，已经超过了1年的申请仲裁的时效期间，故依法对韩小根要求小马公司、众鑫公司支付2006年1月到2009年12月份期间的解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持。韩小根与众鑫公司分别于2010年1月1日（时间自2010年1月1日至2011年12月31日）和2012年10月1日（时间自2012年10月1日至2017年9月10日）签订了劳动合同，在第一个劳动合同到期时，韩小根在工伤期，众鑫公司亦未提出与韩小根解除合同，故韩小根与众鑫公司的劳动关系从2010年1月1日至2013年3月22日止。故依法对韩小根要求众鑫公司支付2010年1月1日至2013年3月22日期间解除劳动合同经济补偿金的诉请予以支持，众鑫公司应当支付韩小根自2010年1月至2013年3月的工作年限3年零3个月期间的经济补偿金，按照韩小根平均工资2127.55元支付给韩小根3.5个月合计7446.43元。鉴于小马公司与众鑫公司签订的劳务派遣协议约定，非派遣人员本人原因及国家法定不得终止劳动关系的情形而被甲方（小马公司）提前终止劳动（派遣）关系的，甲方应按有关规定支付派遣人员经济补偿金，因此众鑫公司应当向韩小根支付的经济补偿金7446.43元，由小马公司承担。因小马公司于2008年1月1日与韩小根签订有书面劳动合同，故对韩小根要求小马公司支付2008年至2009年期间未签订劳动合同的双倍工资差额23397元（2127元×11）的诉请不予支持。韩小根要求小马公司、众鑫公司支付劳动合同存续期间未安排工作岗位的基本生活费18848元（2011年1月至2012年5月16个月＋2012年8月1个月＋2013年2月、3月共计992元×19个月）的诉请，证据不够充分，没有法律依据，依法不予支持。韩小根要求小马公司、众鑫公司补缴各项社会保险，根据最高人民法院《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法研（2011）31号）的要求，此类纠纷不属于人民法院受理民事案件的范围，依法不予支持。韩小根要求小马公司、众鑫公司赔偿因未缴纳失业保险造成的损失，因没有充分证据证明其主张，依法不予支持，韩小根可在证据充分的情况下另行起诉。
原审法院判决：一、被告焦作煤业（焦团）小马工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告韩小根经济补偿金7446.43元。二、驳回原告韩小根的其他诉讼请求。
韩小根不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判小马公司、众鑫公司支付韩小根经济补偿金15956.63元、待岗期间生活费18848元，赔偿未缴纳失业保险造成的损失6547.2元；一、二审诉讼费由小马公司、众鑫公司负担。理由为：1、韩小根的请求并不超过仲裁时效。韩小根从2006年元月至2013年3月期间，工作一直是在小马公司，虽然在2009年12月31日劳动关系进行了变更，但是以往其他在小马公司工作的工友，经常也有与小马公司由劳动关系变更为派遣关系的职工，他们所有的费用（包括解除劳动合同经济补偿金）都是以最终离开小马公司时，进行统一结算。韩小根一直在小马公司工作，小马公司是不可能给韩小根进行单独结算2009年12月31日以前的经济补偿金，并且这次和韩小根一起解除劳动合同的其他工友以前的经济补偿金也是2013年3月26日后统一结算的。所以韩小根知道或应当知道其权利被侵害的时间应该从2013年3月26日开始计算，因此韩小根的请求并没有超过仲裁时效，经济补偿金应该计算7个半月。2、待岗期间生活费应该依法支持。韩小根提交的工资证明可以证明在2011年1月至2012年5月、2012年8月、2013年3月期间，小马公司、众鑫公司未为韩小根支付工资，韩小根处于待岗状态，应该支付待岗生活费。小马公司、众鑫公司认为韩小根这期间可能是请假或旷工或其他原因的话，其应该承担举证责任，来证明韩小根不是待岗状态，一审认定韩小根的证据不足，不予支持待岗期间的生活费是错误的。三、小马公司、众鑫公司未给韩小根缴纳社会保险造成的失业损失应该依法予以支持。小马公司、众鑫公司没有为韩小根缴纳2008年元月至2009年12月份，2011年4月至2012年9月期间的失业保险是客观存在的事实，导致韩小根在解除劳动合同后，只能领取3个月的失业金，少领取了6个月的失业保险金，因此根据《河南省失业保险条例》第46条的规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。
小马公司辩称，韩小根向小马公司主张2009年12月31日前的相关待遇已经超过诉讼时效，其要求支付待岗期间生活费的上诉请求无事实依据，不应支持。由于韩小根书面申请不缴纳2011年5月至2012年9月期间的养老保险，致使失业保险的缴纳中断，故未足额缴纳失业保险的损失应当由韩小根自己承担。
众鑫公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回韩小根的上诉。
根据上诉人韩小根与被上诉人小马公司、众鑫公司的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：小马公司、众鑫公司是否应向韩小根支付经济补偿金15956.63元、待岗期间生活费18848元和赔偿未缴纳失业保险造成的损失6547.2元。
针对本案的争议焦点，韩小根认为小马公司、众鑫公司应当向韩小根支付经济补偿金15956.63元、待岗期间生活费18848元和赔偿未缴纳失业保险造成的损失6547.2元。理由为韩小根在2006年元月至2013年3月，虽然劳动关系发生了变化，但工作地点还是在小马公司，经济补偿金应该从2006年元月开始计算，应计算7个半月，共15956.63元。韩小根在2013年3月离开小马公司时才知道2009年以前的经济补偿金不予计算，所以知道权利被侵犯之日为2013年3月，韩小根的权利主张并未超过仲裁时效；小马公司在2011年1月至2012年5月、2012年8月、2013年3月未向韩小根支付工资，韩小根处于待岗状况，小马公司应当支付韩小根待岗期间的生活费，计算标准是最低工资标准的80%，每月992元；小马公司、众鑫公司没有缴纳韩小根失业保险费的时间是2008年至2009年12月和2011年4月至2012年9月，导致韩小根只能领取3个月的失业保险金，因此造成的损失应当由小马公司、众鑫公司承担。
小马公司针对本案的争议焦点，认为其只应当支付韩小根三个半月的经济补偿金，是从2010年元月至2013年3月，韩小根在解除劳动合同通知前的12个月的平均工资为1241.07元；韩小根主张待岗期间的生活费没有事实依据，其陈述的待岗时间前后矛盾，自己都说不清楚。韩小根主张的待岗期间时间是没有上班属于旷工，小马公司不应支付韩小根待岗生活费；由于韩小根没有上班，没有工资，小马公司也无法代扣代缴失业保险费。
针对本案的争议焦点，众鑫公司认为其不应当向韩小根支付经济补偿金，因为根据众鑫公司与小马公司签订的协议，解除合同的经济补偿金应当由小马公司支付。韩小根主张2009年12月以前的经济补偿金已经超过了仲裁时效。众鑫公司并没有让韩小根待岗，韩小根要求众鑫公司支付其待岗期间生活费没有事实和法律依据。韩小根放弃了2011年5月至2012年9月间的保险，所以该损失应由韩小根自己承担，与众鑫公司无关。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，韩小根于2006年元月到小马公司工作，其与小马公司形成劳动关系。在韩小根与众鑫公司于2010年1月1日签订劳动合同后，用人单位由小马公司变更为众鑫公司，但韩小根作为众鑫公司的派遣人员仍在小马公司工作，属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作”，韩小根请求其在小马公司的工作年限合并计算为众鑫公司工作年限，本院应予支持。根据韩小根在小马公司的工作年限和在众鑫公司的工作年限，韩小根的工作年限为7年3个月，其经济补偿金应为15956.63元（2127.55元×7.5）。根据小马公司与众鑫公司的协议，小马公司应向韩小根支付经济补偿金15956.63元。韩小根请求小马公司、众鑫公司支付其待岗期间的生活费，那么韩小根应对其所主张的待岗事实承担举证责任，由于韩小根未提交证据证明存在待岗的事实，其请求小马公司、众鑫公司支付其待岗期间的生活费18848元的诉讼请求本院不予支持。原审法院认为韩小根请求小马公司、众鑫公司赔偿未缴纳失业保险造成的损失没有证据证明其主张，对该请求不予支持，韩小根可在证据充分的情况下另行起诉，韩小根在二审审理期间，也未提供新的证据，故本院对韩小根请求小马公司、众鑫公司赔偿未缴纳失业保险造成的损失的上诉请求在本案不予支持。原判认定事实清楚，但对韩小根应得的经济补偿金计算错误，本院应予纠正，韩小根请求小马公司、众鑫公司支付其待岗生活费和赔偿未缴纳失业保险造成的损失证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销马村区人民法院（2013）马民劳初字第00016号民事判决。
焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司在本判决送达后十日内支付韩小根经济补偿金15956.63元。
驳回韩小根的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由小马公司负担。二审案件受理费10元，由韩小根负担5元、小马公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一四年六月六日
书记员 张 冬