湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第352号
上诉人（原审被告）李某甲
委托代理人李智良
被上诉人（原审原告）黄某某
上诉人李某甲因与被上诉人黄某某离婚纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法响民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员李强华、审判员唐逊组成合议庭，由书记员周成锋担任记录，于2014年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人李某甲及其委托代理人李智良，被上诉人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原、被告于2004年1月5日在湘潭县民政局登记结婚。同年8月2日生育一女名李某乙。婚后夫妻感情一般。2013年4月，原、被告所在村组被征收，原、被告和小孩李某乙一家三口共获得房屋征收款115万元，其中包括4.86万元的独生子女费，另获得人均12万元的土地费及独生子女奖励费6万元。2013年6月5日，被告与他人签订了《安置房指标转让合同》出资22.68万元购买了建筑面积约90平方米的安置房指标一个。2013年7月，原告曾起诉与被告离婚后经法院调解和好，被告后支付给原告51万元。双方无夫妻共同债务。后黄某某以夫妻感情确已破裂为由再次诉至法院，请求判令：1、原、被告离婚；2、婚生小孩归原告抚养，被告依法承担抚养费，小孩子所有的征收款由原告代为保管；3、依法分割夫妻共同财产；4、由被告承担本案诉讼费用。
原判认为：原、被告婚后夫妻感情一般，原告起诉离婚经法院调解和好后，双方夫妻关系仍未改善而后一直分居至今，故对于原告要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。原、被告均主张要求抚养小孩李某乙，因小孩现跟随原告生活，且在法院征求小孩意见时，小孩李某乙要求随原告生活，考虑到小孩现已熟悉周围的生活环境，故从小孩现有的生活条件及未来的身心成长健康考虑，本院认为小孩李某乙由原告抚养较为适宜。小孩李某乙本人也属于九华经济开发区认定的征收对象，其所属的房屋征收款可参照九华经济开发区征收拆迁的相关政策，无房户个人可获得征收安置款25.88万元，另有土地征收款12万元，共计37.88万元。被告经与原告调解和好后，已支付给原告51万元，应视为原、被告已对夫妻共同财产进行了约定。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第（二）项之规定，遂判决：一、准许原告黄某某与被告李某甲离婚；二、小孩李某乙由原告黄某某抚养，并由原告黄某某保管小孩李某乙所属的征收款378800元，该征收款用作小孩李某乙的抚养费用，被告李某甲不再另行支付抚养费，被告李某甲享有探望的权利，原告黄某某负有协助义务；三、夫妻共同财产，位于湘潭九华经开区安置房指标归被告李某甲所有；四、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。一审受理费2228元，减半收取1114元，由原告黄某某负担。
宣判后，李某甲不服，向本院提出上诉称：原判认定事实不清。1、原判认定上诉人支付被上诉人51万元是夫妻双方约定不属实。2013年7月起诉离婚时，上诉人为挽留妻子，故承诺只要不离婚，愿意支付被上诉人51万元。而现在，被上诉人坚持要离婚，所以上诉人不愿意支付她51万元。因为房屋是在婚前就已经建好的，不属于夫妻共同财产，被上诉人不应分割。婚后，虽为房屋征收而添附了一些建筑物，但建设过程中，黄某某都不在家，是上诉人举债完成的，如黄某某要分得这部分财产，就必须要扣除债务后才能进行分配。婚姻关系存续期间除生活用品外，几乎没有什么共同财产。上诉人主张黄某某应得款为土地补偿费12万元、房屋拆迁安置补偿费25.88万元，合计37.88万元，独生子女奖励6万元应归女儿所有。2、原判认定“女儿李某乙要求随被上诉人黄某某生活”也属于认定事实错误。李某乙属于心智尚未健全的孩子，所以不能准确表达她的意愿。被上诉人在拿到上诉人支付的51万元后有赌博及放高利贷的非法行为，把钱用完后又找上诉人要，上诉人不愿再支付，被上诉人才提出离婚。故被上诉人不适宜直接抚养小孩及保管小孩的征收款。原审法院未审核双方的共同债务，及家庭真正破裂的原因。请求二审法院撤销原判，重新认定家庭财产和债务，确认女儿李某乙由上诉人直接抚养并保管其征收补偿款。
被上诉人黄某某答辩称：一、上诉人自己欠的债务已经由其从家庭财产中扣除了；二、一审征求了小孩本人的意见，故判决由被上诉人抚养正确；三、小孩的征收补偿款有58.8万元，一审只判决37.88万元，但被上诉人不想上诉；四、被上诉人对于家庭财产的分割虽不接受，但也没有上诉；五、被上诉人自己带着小孩，欠了一些债务，已经用上诉人支付的51万元予以偿还。一审认定事实清楚，应予维持。
上诉人李某甲向本院提交以下证据：一、湘潭市雨湖区响水乡仁伦村村委会分别于2014年7月4日和2014年10月13日出具的“证明”、“证明与建议”，拟证明被上诉人不宜作为小孩的监护人；二、吉志军于2014年7月4日出具的证明1份，证明李某甲曾向其借款7万元用于添建房屋；朱宗云于2014年7月4日出具的证明1份，证明李某甲曾向其借款8万元用于添建房屋，上述两笔债务均在2013年8月李某甲家被征收后还清。
被上诉人黄某某对上诉人的证据质证认为：第一组证据不具有真实性，都是由李某甲亲戚朋友签名的，小孩子一直是由被上诉人照顾；吉志军是上诉人的老板，这个证明不具有真实性；朱宗云是上诉人的姐夫，实际上上诉人借给朱宗云几十万元用于承包工程，第二组证据不具有真实性。
对上诉人提交的证据，本院认证如下：一、被上诉人对上诉人证据一的真实性不认可，证明上签名的村民未出庭接受质询，该证明不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；二、吉志军、朱宗云未出庭接受质询，故对其出具的证明，本院不予采信。
被上诉人未向本院提交新证据。
经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人已经支付给被上诉人的51万元是否应当作为夫妻共同财产重新进行分割，原审是否遗漏夫妻共同债务。上诉人与被上诉人在原审法院第一次离婚诉讼中经法院调解和好后，上诉人按调解协议约定自愿支付给被上诉人51万元，系上诉人自愿处分其权利的行为，亦属于对双方约定如何处理夫妻共同财产的履行行为。上诉人称其支付该51万元不是其真实意思表示，上诉人不应分得51万元的拆迁补偿款的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。此外，上诉人称婚姻存续期间因加建房屋负债，但未提交有效证据予以证实，即使该负债是真实的，从上诉人的证明内容来看，该债务已经偿还，原审法院认定双方现无共同债务的事实正确。综上，上诉人要求重新确认夫妻共同财产、共同债务并重新分割共同财产的上诉请求不成立，本院不予支持。
二、小孩李某乙由谁直接抚养更为适宜。上诉人称被上诉人有赌博和放高利贷等非法行为，但其提供的证据不足以证实该事实，亦没有证据证实被上诉人有其他不适宜直接抚养小孩的情形。原审法院在上诉人及被上诉人均要求抚养小孩的情况下，征求了小孩的意见，小孩表示随被上诉人生活，原审判决小孩由被上诉人直接抚养并无不当。对上诉人要求直接抚养小孩的上诉请求，本院不予支持。根据法律规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务，一方抚养子女的，另一方应负担子女抚养费的一部分。根据湘潭九华经济开发区征收拆迁政策，小孩李某乙享有378800元征收补偿款。该征收补偿款属于小孩李某乙名下的财产，上诉人和被上诉人均有管理和保护的义务，非为李某乙的利益不得处理、动用该财产。原审法院直接将小孩李某乙所有的征收补偿款抵作小孩抚养费用损害了小孩的合法利益，不符合法律规定，本院予以纠正。另外，根据本案的实际情况，属于小孩李某乙所有的征收款由上诉人及被上诉人各保管一半为宜。上诉人李某甲要求保管小孩名下征收补偿款的上诉请求，本院部分予以支持。
综上所述，原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法响民初字第131号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法响民初字第131号民事判决第二项；
三、小孩由被上诉人黄某某抚养，上诉人李某甲每月支付小孩生活费500元至小孩李某乙年满十八周岁，李某乙的教育费、医疗费凭有效票据由上诉人李某甲和被上诉人黄某某各承担一半；上诉人李某甲对小孩享有探望的权利，被上诉人黄某某负有协助义务；小孩李某乙所有的征收款378800元，由上诉人李某甲与被上诉人黄某某各保管189400元；
四、驳回被上诉人黄某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费1114元，二审案件受理费200元，合计1314元，由上诉人李某甲和被上诉人黄某某各负担657元。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一四年十一月十一日
书记员 周成锋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）
第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方以个人财产投资取得的收益；
（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第三十五条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。