广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3217号
上诉人（原审被告）：李天堂，男，汉族，1970年3月18日出生，身份证住址：深圳市光明新区。
委托诉讼代理人：赖干希，广东新本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大行科技（深圳）有限公司，住所地：深圳市宝安区松岗街道塘下涌社区同富裕工业园松塘路18号AB厂房,
法定代表人：韩德玮，董事长。
委托诉讼代理人：杜占华，广东邦罡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李黔波，广东邦罡律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市天喜盛科技有限公司（原深圳市天喜盛自行车有限公司），住所地：深圳市光明新区公明办事处楼村社区鲤鱼河工业区红银路46号，
法定代表人：周召兵，董事长。
上诉人李天堂因与被上诉人大行科技（深圳）有限公司（以下简称大行公司）、原审第三人深圳市天喜盛自行车有限公司（以下简称天喜盛公司）商业诋毁纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李天堂的委托诉讼代理人赖干希，被上诉人大行公司的委托诉讼代理人杜占华均到庭参加二审法庭调查。本案现已审理终结。
上诉人李天堂向本院提出上诉请求：1、撤销(2015)深宝法知民初字第485号民事判决；2、驳回被上诉人全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其事实和理由为：一、一审认定事实错误。从主观方面来看，上诉人并不存在贬低、打击被上诉人商品声誉和竞争力的故意。上诉人发出警告信，是基于被上诉人在售的商品涉嫌侵犯上诉人所拥有的知识产权这一事实，为了维护自身权益，故此向在售的卖场发出警告信。主观上是为了维权，而不是诋毁被上诉人。从客观方面来看，上诉人不存在捏造虚伪事实的行为，更不存在散布虚伪事实的行为。首先，上诉人不存在捏造虚伪事实的行为。上诉人发出警告信，有充分的事实依据。上诉人基于自身所拥有的外观设计专利，在第三人卖场实地考查后，充分比对被上诉人销售的产品外观，进而判断被上诉人销售的产品涉嫌侵犯其专利权，这是上诉人的合情合理合法的判断。在用语方面，上诉人也充分注意到了审慎严谨，是说“销售涉嫌侵犯上述专利权的……自行车产品”，而并没有迳行认定其已经构成侵权。其次，上诉人不存在散布虚伪事实的行为。上诉人所发出的警告信，只是向特定的第三人卖场，并没有面对社会大众或不特定的群体进行公开的宣传、散播。二、一审适用法律错误，依法应予以纠正。上诉人认为，任何法律都是充分尊重权利人对自身合法权利维权途径进行自主选择的，而且目前我国并无任何法律法规规定，知识产权的权利人在自身权利遭受侵犯时，必须首先与涉嫌侵权人协商或向行政主管机关投诉或提起诉讼维权。在没有任何法律强制性或禁止性规定的情况下，一审法院单方面地苛求上诉人在权利涉嫌遭受侵犯的情况下，必须首先向行政主管机关投诉或者提起诉讼维权，而不能向涉嫌侵权的被上诉人或第三人卖场发出警告通知，否则就属于违法，就属于商业诋毁，这无异于非法地无理地剥夺权利人合法的维权途径，并强行增加权利人的维权成本。三、一审酌情认定三万元的赔偿金额缺乏事实依据。本案中，被上诉人并未提供证据证明，且实际上其在售的涉嫌侵权的商品并没有因为上诉人发出警告信的行为而导致下架停售或者销售量减少。四、一审未对被上诉人违反“一事不再审”的行为进行认定。上诉人发出警告信，是基于其原审第三人实际控制人及股东的身份发出的，其行为属于职务行为，所引发的法律责任应归于原审第三人承担。而被上诉人基于同样的事实同样的诉求已经提起同样的诉讼，本案再次提起同样的诉讼，已经违反“一事不再审”的民事审判原则。一审再次对同样的事实进行认定，并再次判定赔偿被上诉人所谓损失，实际上已经构成重复诉讼、重复赔偿。综上，上诉人请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人大行公司辩称，一、我方认为上诉人上诉的事实和理由均不成立，关于本案的起诉时间，本案最早是在2014年5、6月份起诉，但是被上诉人一直无法获得李天堂的身份证信息，直到2015年5月份下旬，被上诉人了解到李天堂的身份证号码，随后对李天堂进行了起诉。二、本案和被上诉人起诉的第三人的另案并非是重复诉讼。因为，在另案中是第三人以其拥有实用新型专利为由向被上诉人的经销商迪卡侬公司发函，本案是李天堂以其拥有外观设计专利为由向迪卡侬公司发函，发函的主体不一样，函件中引用的专利权也不一样。因此不属于同一事实。三、上诉人发函完全是恶意诋毁，并非出于维权。上诉人所说的发函是经过了充分的比对，毫无事实依据。上诉人所附的是被上诉人在迪卡侬卖场中销售的一大堆自行车，涉及到多种型号和多种款式。上诉人对多种型号和款式的自行车进行整体拍照，让被上诉人以及卖场迪卡侬公司都无从准确地判断是那一台车侵犯了哪一个专利，给迪卡侬公司造成了巨大的压力，上诉人以其拥有相关的专利证书和缴费依据就认为其发函是合法维权也站不住脚，就算有专利和发警告信是两回事。且上诉人在警告信中多处并且肯定地提到被上诉人的自行车侵犯了其专利权。四、上诉人所提的另案败诉的原因并非仅仅是代理人没有提供相关证据，因为在另案中，警告信中是实用新型专利，所附的是一堆照片，实用新型专利不能凭照片进行比对的。五、关于损失问题，因为迪卡侬公司收到警告信之后，大行的自行车被停止销售，因为大行的代理商进行沟通，大行公司本身也提供了担保，自行车在停售了七八天之后又开始销售了。
大行公司向一审法院起诉请求：1、李天堂立即停止对大行公司的商业诋毁行为；2、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；3、李天堂赔偿大行公司损失（包含维权合理开支）人民币10万元；4、李天堂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：大行公司成立于2001年11月2日，经营范围包括设计、开发、生产经营五金制品、自行车零配件、自行车整车；设计、开发、生产经营电动自行车及其零配件；电动自行车、其他自行车、相关零配件及附属件的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外）等。大行公司注册的第6184139号注册商标，核定使用商品为第12类，包括自行车等。注册有效期限自2010年1月7日至2020年1月6日。
第三人成立于2005年5月8日，其经营范围包括自行车整车、自行车配件的生产与销售、货物及技术进出口。李天堂是第三人深圳市天喜盛自行车有限公司控股股东和实际控制人。
2014年3月19日，李天堂向大行公司的经销商迪卡侬（北京）体育用品有限公司发出一份《警告信》，内容包括：一、本人“李天堂”拥有下表所列12项与自行车相关的外观设计专利，专利申请号为2012301540085、2012301529298、2012301528806、2012301543914、2012301545360、2012301527362、2012301540070、2012301546240、2012301527413、2012301542343、2012301528435、2012301528736，上述专利目前均合法有效。二、贵公司存在侵犯李天堂专利权的行为，贵公司未经李天堂先生许可，销售涉嫌侵犯上述专利权的标记为“大行”的自行车产品。李天堂于2014年3月16日，在北京市朝阳区香宾路66-1号贵公司下属来广营分公司所在卖场，就所述标记为“大行”的自行车产品进行了拍照取证。基于以上事实，李天堂有理由认为，贵公司存在侵犯李天堂先生专利权的举动。根据专利法的规定，贵公司应承担相应法律责任，并将面临李天堂先生的维权活动。三、李天堂先生钦佩贵公司在运动器材销售方面所积累的巨大声誉，本着友好协商的态度，提出如下解决方案：1、立即停止销售所有涉嫌侵犯李天堂先生专利权的标记为“大行”的自行车产品，并保证今后不再发生任何与“大行”自行车相关的侵权行为。2、贵公司应向李天堂先生如实披露贵公司以往侵权行为的信息，包括销售标记为“大行”自行车产品的数量、销售价格等基本信息。李天堂先生希望贵公司本着和平解决问题的态度，郑重对待本警告函。若贵公司收到本函后不采取上述任何一项解决侵权的措施，或不作任何回应，即视为贵公司默认本案所述全部侵权事实，但拒绝协商解决此事，届时将由贵公司承担由此带来的一切法律后果。李天堂在《警告信》上签名，随函附有照片，照片中自行车上有大行公司注册的第6184139号注册商标。
李天堂未提交证据证明大行公司生产的“大行”自行车侵犯其专利权。
一审法院认为，本案为商业诋毁纠纷。《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”李天堂作为大行公司的同业经营企业的控股股东和实际控制人，在怀疑大行公司生产的自行车可能侵犯其专利权的情况下，可以与大行公司沟通、向相关行政主管机关投诉，也可以提起诉讼维护自己的合法权益。其在没有真凭实据的情况下，直接向大行公司的销售商发出《警告信》，并明确表述“大行”自行车产品侵犯其专利权，要求销售商立即停止销售，披露以往的销售信息等，该行为明显不当，客观上也损害了大行公司产品的商誉。《警告信》系以维护李天堂本人所拥有的外观设计专利名义发出，落款亦系李天堂本人签名，发出《警告信》的行为应当视为是李天堂的个人行为，应由李天堂承担相应的法律责任，李天堂的相关辩解，一审法院不予采纳。
关于民事责任的承担问题，大行公司要求李天堂立即停止诋毁行为，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，一审法院予以支持，但应当在造成影响相对应的范围内。大行公司要求赔偿损失于法有据，但大行公司并未提供证据证明其因李天堂的行为所遭受的实际损失，故对其主张的赔偿数额，一审法院不予全额支持。综合考虑李天堂诋毁的时间、范围、造成的影响、维权的合理支出等因素，一审法院酌定赔偿金额为人民币30000元。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、李天堂立即停止对大行科技（深圳）有限公司的商业诋毁行为。二、李天堂于判决生效之日起十日内向大行科技（深圳）有限公司出具书面道歉函（内容需经本院审核）。三、李天堂于判决生效之日起十日内赔偿大行科技（深圳）有限公司经济损失及合理开支共计人民币30000元。四、驳回大行科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由李天堂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商业诋毁纠纷案件。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商业诋毁成立的要件包括：一、行为人捏造、散布虚伪事实；二、客观上造成损害竞争对手商业信誉、商品声誉的后果。本案被上诉人指控上诉人实施商业诋毁行为，需符合以上要件方能成立。结合本案的事实及上诉理由，案件的争议焦点为：一、上诉人向被上诉人的客户出具《警告信》的行为是否构成商业诋毁；二、本案与（2015）深中法知民终字第631号关联案件是否构成重复诉讼问题；三、一审法院判决上诉人承担民事责任是否适当问题。
关于上诉人向被上诉人的客户出具《警告信》的行为是否构成商业诋毁问题。本案被上诉人向一审法院提交了四份《警告信》，但仅有其中一份上诉人李天堂就其拥有的十二项外观设计专利向迪卡侬（北京）体育用品有限公司发出的警告信为原件，其余三份警告信均为复印件。上诉人仅认可出具原件的警告信的真实性，而对其他三份警告信的真实性不予质证。有鉴于此，本院仅认可上诉人向被上诉人的客户迪卡侬（北京）体育用品有限公司发出警告信的真实性，在被上诉人不能举证证明其余三份警告信真实性的情况下，本院对其内容不予审查。
该警告信记载“贵公司存在侵犯李天堂专利权的行为”、“李天堂先生有理由认为，贵公司存在侵犯李天堂先生专利权的举动”，并向迪卡侬公司提出立即停止销售并披露以往侵权信息等解决方案。该警告信附有上诉人在迪卡侬公司卖场取证到的自行车照片作为附件。首先，这些照片多为纵横交错堆放在一起的自行车，上诉人并未明确哪一款自行车对应上诉人哪一件专利权，也没有就照片中的自行车的外观是否侵犯其外观设计专利权做基础性的比对工作，从而得出是否侵权的判断。其次，即使迪卡侬公司卖场销售的自行车在外观上与上诉人的外观设计专利相同或者近似，落入专利权的保护范围，但是专利法依然为侵权人提供了现有设计抗辩、先用权抗辩等不侵权抗辩的法律依据。因此，在没有国家有权机关认定侵权的情况下，上诉人仅凭照片中的自行车判断迪卡侬公司销售带有“大行”标识的自行车侵犯其专利权，没有事实和法律依据。再次，上诉人在有初步证据证明被上诉人制造的“大行”自行车涉嫌侵犯其专利权的情况下，并未申请行政机关依法作出行政查处或者向司法机关提起侵权诉讼，而是直接向被上诉人的客户迪卡侬公司发出警告信，且在警告信中作出侵权的表述。上诉人所在的第三人公司与被上诉人公司均为同行具有竞争关系，其向被上诉人的客户迪卡侬公司直接发出警告信的行为具有商业诋毁的主观恶意。最后，上诉人在没有证据证明或者国家有权机关生效裁判作出权威认定的情况下，擅自散布上述对被上诉人不利的否定性评价，足以使被上诉人的客户在接受上述表述后对被上诉人的产品产生不良印象，足以损害其商品声誉。因此被上诉人指控上诉人商业诋毁行为成立，本院予以支持。
关于本案与（2015）深中法知民终字第631号关联案件是否构成重复诉讼问题。本案被上诉人大行公司在本案立案之前曾以深圳市天喜盛自行车有限公司作为被告向法院提起商业诋毁诉讼，并经深圳市宝安区人民法院一审、深圳市中级人民法院二审作出终审认定，判决深圳市天喜盛自行车有限公司向迪卡侬公司发出警告信的行为构成商业诋毁。但是本案与前案的区别在于：一、两案诉讼主体不相同。本案大行公司以李天堂为被告，以深圳市天喜盛自行车有限公司为第三人提起诉讼；而前案大行公司以深圳市天喜盛自行车有限公司为被告提起诉讼。而且本案向迪卡侬公司发出警告信的主体为李天堂，而前案发出警告信的主体为深圳市天喜盛自行车有限公司，且加盖了公司公章。二、两案的法律事实不同。本案是上诉人李天堂以迪卡侬公司销售的直行车侵犯其外观设计专利权为由发出警告信要求停止侵权；而前案是深圳市天喜盛自行车有限公司以迪卡侬公司销售的直行车侵犯其实用新型专利权为由发出警告信要求停止侵权。三、两案的诉讼请求不同。本案大行公司请求李天堂停止商业诋毁行为，而前案大行公司请求深圳市天喜盛自行车有限公司停止不正当竞争的侵权行为。因此本案与前案不构成重复诉讼，上诉人关于两案为重复诉讼、重复赔偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于一审法院判决上诉人承担民事责任是否适当问题。上诉人认为被上诉人并未提供证据证明因警告信而导致其遭受的实际损失，因此一审法院酌情认定三万元的赔偿金额缺乏事实依据。事实上，在商业诋毁案件中，为有效制止商业诋毁行为，并不要求提供损害的证据。只要行为人实施的行为符合商业诋毁的构成要件，侵权行为即成立。因此一审法院在综合考虑上诉人诋毁的时间、范围、造成的影响、维权的合理支出等因素的基础上，酌定李天堂赔偿大行公司人民币三万元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人提出的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人李天堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 费 晓
审判员 邓 婧
二〇一七年九月二十七日
书记员 李嘉莉(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第十七条对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。