福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榕行终字第22号
上诉人（一审原告）李昌言，男，1946年12月7日出生，汉族，住闽侯县。
被上诉人（一审被告）闽侯县国土资源局，住所地闽侯县甘蔗街道交通路1号。
法定代表人陈剑锋，局长。
委托代理人宋建善、王丽娟，福建力格律师事务所律师。
上诉人李昌言因诉闽侯县国土资源局政府信息公开一案，不服闽侯县人民法院（2014）侯行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人李昌言，被上诉人闽侯县国土资源局的委托代理人王丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年7月3日，原告李昌言申请“公开邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到申请人家中询问事情的依据、内容、材料，涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的政府信息”。
2010年8月3日，被告闽侯县国土资源局以原告申请获取的政府信息属于依法保护的个人隐私或者公开后可能导致个人合法权益受损害的信息；与行政执法有关，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会危及他人合法权益的信息为由，作出《政府信息不予公开告知书》。
2010年8月24日，原告对被告作出的《政府信息不予公开告知书》不服，向闽侯县人民政府提出行政复议申请，要求被告公开上述政府信息。闽侯县人民政府作出《行政复议决定书》（侯政行复决（2010）9号），维持被告的具体行政行为。
2010年11月3日，原告不服闽侯县人民政府作出的《行政复议决定书》，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2012年4月作出（2010）侯行初字第63号判决，确认被诉具体行政行为违法，并认定被告闽侯县国土资源局已经告知原告所要求知晓的相关内容，判决驳回原告其他诉讼请求。
2012年5月，原告不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月作出（2012）榕行终字第171号判决，确认被诉具体行政行为违法，责令被告在收到判决书后60日内重新作出具体行政行为。2012年8月16日，被告签收了（2012）榕行终字第171号行政判决书。
2012年10月9日，被告闽侯县国土资源局向李昌言作出《告知书》，告知：邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据是《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第（一）、（二）项的规定；鉴于原告拒绝配合国土资源局工作，邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情没有获得内容和材料；鉴于原告申请公开涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的政府信息过于宽泛，请原告具体明确地提出要申请公开的政府信息，再按政府信息公开的有关规定处理。
原告李昌言对该《告知书》不服，向闽侯县人民政府申请行政复议。2013年1月31日，闽侯县人民政府作出侯政行复（2013）2号《行政复议决定书》，维持了2012年10月9日闽侯县国土资源局作出的《告知书》。
2013年2月27日，原告不服复议决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2013年5月30日作出（2013）侯行初字第21号行政判决，确认被告根据（2012）榕行终字第171号《行政判决书》的要求作出了《告知书》，履行了相应的职责，判决驳回原告的诉讼请求。
2013年6月，原告不服（2013）侯行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日作出（2013）榕行终字第239号行政裁定，确认一审偏离了审查方向，一审判决认定事实不清、审判程序不当，裁定撤销（2013）侯行初字第21号行政判决，发回重审。
2013年12月13日，一审法院作出（2013）侯行初字第64号判决，判决撤销被告2012年10月9日作出的《告知书》，责令被告在判决生效之日起十五日内对原告李昌言的申请重新作出具体行政行为。
2014年1月，原告不服（2013）侯行初字第64号行政判决，向本院上诉。2014年5月5日，本院作出（2014）榕行终字第76号判决，认为（2013）侯行初字第64号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
2014年5月26日，被告作出《告知书》，并向原告寄达。原告于2014年5月27日收到该《告知书》，2014年8月21日向一审法院起诉。
一审法院认为，原告在起诉状中提出诉讼请求，要求“公开邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料，涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的政府信息”，因该表述不够明确，一审法院在庭审中已明确要求原告对该诉讼请求进行进一步明确。原告明确表示其：“要求被告公开邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料，这些都涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的政府信息，涉及是对上面范围的一种概括”，并同意一审法院对该诉讼请求的概括，即“涉及是对前面的一种限定，实际上只有一点，就是要求被告公开邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料”，这与已生效的（2013）侯行初字第64号行政判决书中的认定一致，即“原告申请公开的涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料”，因此，原告要求公开的政府信息申请内容已经明确，就是要求公开邹芳志2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料。
根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，原告申请公开“邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料”。2010年3月5日的电话通知，只是一个通知行为；2010年3月15日邹芳志到原告家中询问，并没有询问成功，没有形成任何记录材料，即电话通知及家中询问并没有制作或获得相关材料，因此并不存在相应政府信息。至于“依据”可以作法律依据和事实依据两种理解，法律依据即指行政机关履行职权所依据的法律法规，众所周知法律法规是向社会公布的，并非行政机关履职过程中形成的，因此，法律依据不属于政府信息；事实依据则是基于《集体土地建设用地使用证》颁证可能违法的情况，亦不属于政府信息。因此，原告申请公开的“邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到原告家中询问事情的依据、内容、材料”，均不存在政府信息。
综上所述，一审法院认为，对于原告申请公开的政府信息，被告已告知政府信息不存在，履行告知及说明理由的义务。经核实，被告系在规定期限内作出告知书，也不存在被责令重新作出具体行政行为后，又以相同的事实和理由作出相同的具体行政行为的情形，因此，原告要求撤销被告2014年5月26日作出的《告知书》，并判令被告公开相关政府信息的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持；但被告在该《告知书》中以李秀华的投诉作为依据进行答复不妥，一审法院予以指正。据此，依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决驳回原告李昌言的诉讼请求。
上诉人李昌言不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序，违背审判职责。1、没有审查被诉行政行为是否合法，违法顶替被上诉人更改被诉行政行为。在本案中，一审法院没有审查被上诉人《告知书》的内容是否合法，而是认定《告知书》中以李秀华的投诉作为依据进行答复不妥，却没有指出“不妥”在何处，也没有认定这种“不妥”是否违法。且一审法院在被上诉人从未主张不存在上诉人申请公开的政府信息的情况下将《告知书》的内容更改为不存在政府信息，严重违反了《行政诉讼法》。2、违法允许王丽娟参加诉讼。在一审开庭时，王丽娟出示的是已经过期没有年检的无效的组织机构代码证复印件，无权代表被上诉人出庭，一审法院仍让王丽娟代表被上诉人参加庭审，违反法定审理程序。3、违法认定被上诉人提交权源依据。从被上诉人的《证据清单》可以看出，被上诉人只提交了4份证据材料，但一审判决却称被上诉人提交了“权源依据”。二、一审判决违反生效判决，捏造庭审争议焦点。一审判决所归纳的两个焦点问题已在生效的（2013）侯行初字第64号、（2014）榕行终字第76号行政判决中予以解决。从被上诉人《告知书》也可以看出其对这两个问题不存在争议。三、一审判决错误认定被上诉人系在规定期限内作出告知书，没有认定被诉行政行为程序违法。被上诉人没有提交证据证明其是在（2013）侯行初字第64号判决书规定的15天期限内作出答复，实际上被上诉人作出答复时已超出15天，程序违法。四、一审判决错误认定被上诉人不存在作出基本相同具体行政行为的情形，没有认定其违反《行政诉讼法》第五十五条。上诉人提交的（2010）第2号-回《政府信息公开登记回执》、2010年11月24日被告《行政答辩书》、（2010）侯行初字第63号判决、（2013）侯行初字第64号判决等证据，足以证明被上诉人在被责令重新作出具体行政行为后，以相同的事实和理由作出相同的具体行政行为。五、一审判决没有认定被诉行政行为的具体内容，错误认定上诉人申请公开的对象，错误理解被上诉人行政执法的依据，错误认定法律依据、事实依据不属于政府信息。1、没有认定被诉行政行为的具体内容。一审判决没有写出《告知书》的内容，属于认定事实不清。2、错误认定上诉人申请公开的对象。一审判决将被上诉人的履职行为曲解为“通知行为”和“询问”，将上诉人申请公开的对象曲解为“邹芳志进行通知和询问时从上诉人处获取的信息”，显然是错误的。3、错误认定被上诉人行政执法的“依据只作法律依据和事实依据两种理解”。上诉人申请公开被上诉人行政执法的“依据、内容、材料”不仅包括法律依据和事实依据，还包括必备的手续材料。4、错误认定法律依据不属于政府信息。根据《政府信息公开条例》第十条规定，行政法规、规章、规范性文件都是行政机关履职的法律依据，可见有关法律依据可以是政府信息。被上诉人掌握有其制作的据以履职的规范性文件。5、错误认定“事实依据是基于《集体土地建设用地使用证》颁证可能违法的情况，不属于政府信息”。这种说法违反法律规定。被上诉人受理案件时获取的群众举报或者上级交办、其他机关移送的违法事项，就是被上诉人立案的事实依据。根据《土地违法案件查处办法》第十四条的规定，这些事实依据都体现为书面材料的形式，属于政府信息。六、一审判决认定事实不清，证据不足，错误认定不存在上诉人申请公开的政府信息。1、法律规定被上诉人存在有相关政府信息。根据《政府信息公开条例》、《福建省行政执法程序规定》、《土地违法案件查处办法》的相关规定，被上诉人制作了有关规范性文件，立案前获取了有关事实依据材料，制作了立案审查手续、立案呈批表、指派承办人手续等材料。2、生效判决认定被上诉人存在相关政府信息。生效的（2013）侯行初字第64号和（2014）榕行终字第76号判决的认定均说明存在“其他政府信息”。3、证据证明被上诉人存在相关政府信息。被上诉人在2010年以来的多次告知、行政复议答复、行政诉讼答辩中，都反复承认存在上诉人申请公开的政府信息。七、一审判决适用法律错误，实属枉法裁判。在法律有规定、生效判决有认定、证据可以证明、被上诉人也承认“存在上诉人申请公开的政府信息”的情况下，一审判决适用《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》认定“不存在政府信息”，从而驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。八、应当依法判决被上诉人公开相关政府信息。上诉人提交的证据足以证明，被上诉人掌握有相关政府信息，且应当向上诉人公开。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条的规定，法院应当判决被上诉人公开相关政府信息。上诉人请求：1、判决撤销闽侯县人民法院（2014）侯行初字第48号行政判决；2、判决撤销被上诉人2014年5月26日作出的《告知书》；3、判令被上诉人以书面形式向上诉人公开：邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到上诉人家中询问事情的依据、内容、材料，涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的政府信息。
被上诉人闽侯县国土资源局未提交书面答辩状，其代理人在庭审中辩称：一、邹芳志2010年3月5日电话通知不属于政府信息范畴。电话通知只是告知行为，且上诉人在一审庭审中确认其确实接到过电话，对于通知内容已经知晓，上诉人要求公开电话通知内容没有法律依据。二、邹芳志于2010年3月15日到上诉人家里询问的过程中未收集到侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》有关的内容和材料，不存在相应政府信息。三、上诉人要求公开的邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到上诉人家中的依据也不属于政府信息的范畴。被上诉人已在规定期限内履行了告知义务，适用依据正确，程序合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人闽侯县国土资源局向一审法院提交以下证据：1、《告知书》；2、《告知书》特快专递送达详单；3、李××《关于不同意公开本人申诉材料的复函》；4、福州市中级人民法院（2014）榕行终字第76号《行政判决书》。被上诉人在一审庭审时陈述如下权源依据：《土地违法案件查处办法》第十四条、《福建省政府信息公开办法》第二十一条第四款。
上诉人李昌言向一审法院提交以下证据：1、《政府信息公开登记回执》；2、（2014）榕行终字第76号《行政判决书》；3、2014年5月26日《告知书》；4、原告身份证；5、被告征求李秀华意见的函；6、2010年11月24日被告《行政答辩书》；7、（2010）侯行初字第63号《行政判决书》；8、（2012）榕行终字第171号《行政判决书》；9、（2013）侯行初字第64号《行政判决书》；10、《行政复议决定书》（榕政行复（2010）15号）。
以上证据均已随案移交本院。根据本案的有效证据，本院确认一审法院认定的事实和证据。
本院认为，上诉人申请公开涉及侯集建（2002）字第165472号《集体土地建设用地使用证》的邹芳志于2010年3月5日电话通知及3月15日到申请人家中询问事情的依据、内容、材料。《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”行政机关公开政府信息，是提供在履行职责过程中，已经存在的具有载体的记录，因此，有关电话通知及家中询问的“依据”不属于政府信息。被上诉人在《告知书》中将与案外人李秀华有关的材料作为依据进行答复不当，但未影响本案信息公开的结果，一审法院已予指正，本院予以认可。至于电话通知及家中询问的“内容”，因缺乏《政府信息公开条例》第二条规定的载体要求，亦不属于政府信息范畴。关于电话通知及家中询问的“材料”，因电话通知及家中询问并不必然制作或获取相关材料，对政府信息不存在的消极事实被上诉人难以举证，现有证据也无法直接证明被上诉人曾经制作或获取相关材料，被上诉人已依法履行了告知申请人政府信息不存在及说明理由的义务，符合《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定。
关于程序问题，被上诉人主张其在2014年5月12日签收了（2014）榕行终字第76号行政判决，但却未在举证期限内提供任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，应当认定其没有证据、依据。被上诉人未在法院判决规定的期限内重新作出具体行政行为，其行政程序存在瑕疵。但鉴于被上诉人已实际作出《告知书》且上诉人亦已对《告知书》提起行政诉讼，该程序瑕疵尚不足以导致被诉具体行政行为被撤销，本院予以指正。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人李昌言负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
代理审判员 郑 鋆
代理审判员 林 莹
二〇一五年二月十二日
书 记 员 李振云
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。