江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1014号
上诉人（原审原告）徐州市中心医院。
法定代表人张培影，该医院院长。
委托代理人周浩，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨新影，女，1983年7月18日生，汉族，徐州市第一人民医院护士。
委托代理人刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人徐州市中心医院因与上诉人杨新影劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人周浩，被上诉人的委托代理人刘建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：杨新影原籍安徽省萧县，2003年7月毕业于安徽省宿州市卫生学校。2008年10月31日，杨新影取得护士执业证书，由于该资格证书只能在本省注册，并且要求有执业地点，因此杨新影是在安徽省卫生厅注册，并且执业地点登记为萧县眼病康复医院。后由于护士资格证书可以跨省注册，杨新影的注册在2011年3月28日变更为徐州市中心医院，并加盖江苏省护士注册专用章。
2011年1月28日，杨新影被评为徐州市中心医院2010年度先进个人，荣誉证书上加盖了该院公章。2011年10月28日，杨新影交纳通行卡押金30元，徐州市中心医院出具收据。庭审中杨新影提交徐州中心医院工号卡显示，部门康复科（支具室）、姓名杨新影、职务职称技师、工号2639。2012年8月17日，杨新影以原告徐州市中心医院未依法办理社会保险为由，单方提出解除合同，并以特快专递送达原告，邮件回单显示徐州市中心医院于2012年8月18日单位收发章签收。2012年9月10日，杨新影申请劳动仲裁，请求事项为裁决未签订书面劳动合同的双倍工资51572元，经济补偿金42195.6元，2003年至2011年的法定节假日加班费66824元、失业金17222.4元、带薪年休假工资30375元，合计208189.4元。2012年11月12日徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，支持了杨新影经济补偿金42195.2元，法定节假日加班费14226.9元，失业金损失13752元的仲裁请求，徐州市中心医院不服仲裁裁决于2013年8月7日起诉。
另查明，2010年5月27日，徐州市中心医院与徐州市云龙区爱康护理中心签订合作合同书，合同约定：甲方徐州市云龙区爱康护理中心，乙方徐州市中心医院。双方协商就护理员使用事宜自愿达成如下协议：合同期限：三年（时间2010年5月21日至2013年5月20日）。甲方承诺：公司管理规范，有健全、完整的各项规章管理制度。甲方向乙方提供经过专业知识、技能培训并取得上岗资格的护理员。公司有专职管理人员（不少于2人）进行护理员质量控制，护理员进入工作环境后，甲方按需要进行跟踪服务并参与管理。如护理员工作质量不达标，医院有权扣除管理费用或解除合同。管理员如与使用单位发生争议，甲方有义务出面协调。不得出现群体事件，如出现必须由公司出面解决。如影响工作，扣除当月管理费用的10%，如一月内出现两次，则扣除全月的管理费用，同时医院有权解除合同。能及时满足各科室的用人要求，护理员出现问题公司能够及时、圆满的解决。甲方必须按实际上报护理员人数，不得虚报。否则，一经发现，乙方有权解除合同或处以经济处罚。为保证护理员队伍的稳定性，除医院要求外，3个月之内护理员更换数量不能超过总数的10%，否则医院有权解除合同。提供的护理员必须达到以下素质要求：必须有上岗证；仪表着装规范，服务态度好，专业熟练，服从护士长管理。乙方承诺：有义务进行业务指导，在专业方面由乙方负责监督和管理。双方在履行合同期间，如需更换护理员应提前六天通知甲方。护理员每天工作8小时，每周休息1天。乙方于每月10日前，按每位护理员800元／月同甲方结算费用（根据徐州地区工资标准，随时调整）。合同一经签署，便具有法律效力，双方如需更换或续签合同应提前一个月通知对方，在未达成新的协议之前按原合同履行。
庭审中，徐州市中心医院提交一份护理中心工资单复印件，上面显示有杨新影姓名，实发700，但没有杨新影签字。杨新影陈述根本就不知道徐州市云龙区爱康护理中心，也未同其签订过劳动合同领过工资。杨新影提交其解除劳动关系前12个月工资每月为4688.4元，该款系徐州市中心医院康复科人员打入杨新影存折。杨新影提交了2010年10月至2011年2月的上班情况统计表，但没有加盖公章。另徐州市云龙区爱康护理中心成立于2006年9月20号，系个体工商户，注册资金数额30000元，从业人员3人。杨新影现已在徐州市第一人民医院工作。
一审法院经审理认为：原告主张和被告没有劳动关系双方之间是劳务派遣关系，证据不足，首先被告和徐州市云龙区爱康护理中心没有签订过劳动合同，而且被告工资亦非由徐州市云龙区爱康护理中心发放；其次该护理中心工商注册登记显示其为个体工商户，注册资金不足50万元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五章第七条作为劳务派遣公司的规定，因此，原告仅凭与该中心之间的合作协议就主张被告是被派遣的劳务工而否认自己和被告之间的劳动关系，理由证据均不够充分，本院不予支持。被告杨新影主张其在2003年即在原告处工作，证据不足，本院不予采信，其现仅有证据证实其在2010年起和原告存在事实劳动关系，对此本院予以确认。被告主张支付未签订劳动合同的双倍工资51572.4元，已超过仲裁时效，本院不予支持。被告以原告未办理社会保险为由解除劳动关系而要求支付经济补偿金符合劳动合同法第三十八条的规定，本院予以支持，但其工作年限调整为3年。支持其经济补偿金为14065.2元（4688.4元／月×3），被告主张支付2003年至2011年期间法定节假日加班工资，被告提交的相关证据仅能够证实2010年至2011年期间有加班事实的存在，原告未能提交相应证据予以反驳，应当承担不利后果，本院予以支持2010年至2011年期间的法定节假日工资14226.87元（4688.4／21.75×11×300%×2）。被告主张支付失业金17222.4元，不属于法院处理劳动争议审查的范围，且劳动者未处于失业状态，故本项主张本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十三条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行办法》第十三条的规定，遂判决本判决生效后十日内，原告徐州中心医院支付被告杨新影经济补偿金14065.2元、法定节假日加班工资14226.9元；驳回原告徐州市中心医院其它诉讼请求。
上诉人徐州市中心医院不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人同被上诉人之间并不存在劳动关系。被上诉人所提供的相关证据材料并不能确认上诉人同被上诉人双方之间存在劳动关系，被上诉人是经案外人派遣至上诉人处工作，双方之间是劳务派遣关系。二是即使认定上诉人同被上诉人之间存在劳动关系，一审法院判令上诉人支付经济补偿金及加班工资也缺少事实和法律依据。综上，请求二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求，依法改判驳回被上诉人的各项请求，本案费用由被上诉人承担。
针对徐州市中心医院的上诉，杨新影答辩称：上诉人上诉没有依据，徐州市劳动仲裁委员会认定2003年至2011年，双方建立劳动关系，是符合事实与法律规定的。
上诉人杨新影不服一审民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2003年3月6日进入被上诉人处工作，但被上诉人未与上诉人签订劳动合同。上诉人遂于2012年8月17日以被上诉人未依法办理社会保险为由解除劳动合同，并提出劳动仲裁，徐州市劳动争议仲裁委支持了上诉人的请求（经济补偿金42195.2元，法定节假日加班费14226.9元，失业金损失13752元）。被上诉人不服向原审法院起诉，原审法院仅认定上诉人在2010年起和被上诉人存在劳动关系，据此仅支持上诉人经济补偿金14065.2元（三年劳动关系补偿）。上诉人认为原审法院就劳动期限认定错误。首先，在本案中，由于被上诉人作为用人单位处于强势地位，其掌握上诉人工作相关证据，并未逃避法律责任，没有将工资直接打入上诉人账户，造成上诉人举证不能，另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。在本案中，就上诉人的工作年限应由被上诉人承担举证责任，而被上诉人拒绝履行举证义务，应当承担举证不能的责任。另，原审判决没有支持上诉人失业损失金13752元违反法律规定。因此，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。
针对杨新影的上诉，被上诉人徐州市中心医院答辩称：杨新影上诉无事实和法律依据，首先中心医院与杨新影不存在劳动关系，因此中心医院无法提供其主张的劳动期限相关证据，即使最终认定杨新影与中心医院存在劳动关系，对于劳动关系的起始时间应根据谁主张谁举证的原则确定，既然杨新影主张从2003年即存在劳动关系，应提供相应证据证实，本案中杨新影提交的证据只能证实其仅仅于2010年才开始在中心医院工作，提供不出任何在2010年之前工作的相关证据，而其提供的护士资格证书显示的执业地点即是2008年仍在萧县眼科医院，说明其主张的2003年即在中心医院工作的事实不成立。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续期限如何认定。二、徐州中心医院应否给付经济补偿金、法定节假日加班费及失业补偿金，数额如何认定。
二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审期间上诉人杨新影另提交了如下证据：2014年3月10日中国工商银行徐州师大支行出具的流水对帐单，与一审时提供的朱莤的帐号一致。说明徐州中心医院至少于2009年6月16日就委托杨新影护士主管朱莤通过朱莤个人卡向杨新影银行卡网转工资，至少在2009年5月双方就存在劳动关系，由于其之前的银行卡变更，无法提供卡号，故无法证明2009年5月之前领取工资情况。经质证，徐州市中心医院对其真实性无异议，合法性、关联性有异议，该证据不属于新证据，从证据本身无法确认是中心医院向杨新影转款，至于是否是朱莤向杨新影转款，与本案无关联性。用人单位发放工资，不可能以个人银行卡向员工发放工资，朱莤与杨新影是否有其他经济关系，中心医院并不了解。因此，该证据无法证明杨新影证明目的，更无法证明其主张的2003年即与中心医院存在劳动关系。对帐单注明2009年6月11日开户，在此之前杨新影并不持有该银行卡。该证据不能作为本案认定事实的依据，也不能证明是杨新影的银行帐户。本院认为，上诉人杨新影提交的2014年3月10日中国工商银行徐州师大支行出具的流水对帐单仅能证明上诉人与朱莤有经济往来，并不能证明系徐州市中心医院发放的工资，由于该证据不符合关联性要求，故本院对此证据不予采信。
本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续期限如何认定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。虽然法律规定用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，然而现实中，由于各种原因，存在用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，此种情形下，认定劳动关系就需要采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付报酬等综合因素认定。在认定劳动关系的证据审核认定上，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条进行了规定，即可以根据用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件来判断是否存在劳动关系。本案中，上诉人杨新影被评为徐州市中心医院2010年度先进个人，荣誉证书上加盖了该院公章，一审庭审中杨新影还提交了徐州市中心医院工号卡，该卡显示部门康复科（支具室）、姓名杨新影、职务职称技师、工号2639。由此可见，上诉人杨新影接受用人单位的管理，并且持有用人单位发放的工号卡，故双方存在劳动关系。至于劳动关系存续期限如何认定的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，仅能根据杨新影提供的其被评为徐州市中心医院2010年度先进个人，并加盖了该院公章的荣誉证书来认定用人单位用工的时间，故劳动关系存续期限应当自2010年起算，原审法院的认定并无不当，本院予以支持。
二、关于徐州市中心医院应否给付经济补偿金、法定节假日加班费及失业补偿金，数额如何认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的：……。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，徐州市中心医院未为杨新影缴纳社会保险费，杨新影依法解除与徐州市中心医院的劳动合同，故徐州市中心医院应当向杨新影支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，杨新影于2012年8月17日以徐州市中心医院未依法为其办理社会保险为由，单方提出解除合同，故原审法院判决支持杨新影三年经济补偿金的诉请于法有据，并无不当。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者在证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨新影主张支付2003年至2011年期间法定节假日加班工资，然而杨新影提交的相关证据仅能够证实2010年至2011年期间有加班事实的存在，故原审法院支持其2010年至2011年期间的法定节假日工资并无不当。失业保险金是由失业保险经办机构在劳动者失业后按照《失业保险条例》发放的失业保险待遇，本案中，杨新影并未失业，故其该项主张无法得到支持，原审法院判决并无不当。
综上，上诉人徐州市中心医院、杨新影的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
代理审判员 秦国渠
代理审判员 陈 颖
二〇一四年六月十六日
书 记 员 鲁 静