河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
泌刑初字第00287号
公诉机关河南省泌阳人民检察院。
被害人苏某。
委托代理人苏某某。
委托代理人王某。
被告人薛小平，曾用名薛小萌。2015年4月7日，因涉嫌犯诈骗罪被遂平县公安局抓获，次日被泌阳县公安局刑事拘留，同年4月23日经泌阳县人民检察院批准逮捕，当日由泌阳县公安局向其宣布逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人赵保群，河南广义律师事务所律师。
河南省泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2015）266号起诉书指控被告人薛小平犯诈骗罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院指派检察员闫士杰出庭支持公诉，被害人苏某的委托代理人苏某某、王某，被告人薛小平及其辩护人赵保群到庭参加诉讼。本案现审理终结。
河南省泌阳县人民检察院指控：2014年6月份，苏某某通过贾某某、刘某某等人认识薛小平和李某某，被告人薛小平称在泌阳县高店乡二门村委小李庄有42套别墅的工程可以让苏某某施工，前提是苏某某要缴纳70万元的保证金，并承诺保证金缴纳后七日内工程开工。2014年7月7日，苏某某交给薛小平、李某某现金70万元，后被告人薛小平交高店乡政府47万元，余款23万元挥霍，保证金缴纳后未能开工。苏某某在寻找薛小平询问情况时，薛小平以各种理由推迟工期，随后薛小平失去联系。
针对上述指控的事实，公诉机关提供有被告人的供述，被害人的陈述，证人证言，书证收条等证据，认为被告人薛小平的行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被害人意见，请求依法追究被告人薛小平犯诈骗罪的刑事责任，从重判处；判令被告人薛小平赔偿苏某被骗的70万元及利息等经济损失。
被告人对公诉机关的指控的事实无异议，但辩称其是合法企业的法人代表，只是违规占用了资金，虽然有罪，但不构成诈骗罪。
辩护人意见，被告人薛小平开办的公司依法成立，手续完备，被告人收取附带民事诉讼原告人“质量保证金”的项目客观存在，被告人没有非法占有的目的，与被害人签订合同的是刘某某，而非被告人。被告人与附带民事诉讼原告人之间的纠纷属于民事法律关系，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
经审理查明，2014年5月6日，被告人薛小平以其本人为股东，认缴出资额3000万元（实际未缴纳分文），公司住所在泌阳县高店乡二门村委小李庄，经营范围为预包装食品兼散装食品（饮料）的销售，向泌阳县工商行政管理局申请开办河南亿琦饮料有限公司。2014年5月8日，泌阳县工商局为该公司核发营业执照。同年5月19日，税务机关为该公司颁发了税务登记证。薛小平以建饮料厂，配套建医院、学校、幼儿园、小康村为由租用泌阳县高店乡二门村委小李庄村民土地70余亩进行建设。泌阳县高店乡要求被告人薛小平交纳100万元的保证金。2014年4月23日，被告人薛小平将收取田某某的50万元上交泌阳县高店乡财政所。同年7月，从事建筑工程的刘某某经郭某某介绍认识了李某某，附带民事诉讼原告人苏某之姐苏某某通过贾某某认识李某某，之后贾某某、李某某、刘某某、苏某某相识，按照薛小平安排负责基础建设的李某某找到刘某某，由刘某某负责厂房以外的基础建设，承包高店工地42栋别墅的条件是：包工包料每平方米760元，押金70万元。2014年7月1日，李某某介绍刘某某与薛小平认识后，交保证金时苏某交了20万元，薛小平生气走了，之后苏某又向李某某的中国邮政储蓄银行卡上汇款50万元，李某某、薛小平出具了收取苏某工程承包押金70万元的收条，被告人薛小平承诺保证金缴纳后工程开工。当日刘某某与薛小平签订了工程承包合同。同年7月7日，刘某某与苏某签订承包该工程的合同。同年7月8日，薛小平向泌阳县高店财政所交款47万元，泌阳县高店财政所出具“今收到河南亿琦饮料有限公司信誉保证金肆拾柒万元”。下余款23万元被薛小平挥霍，保证金缴纳后迟迟未能开工。苏某某在寻找薛小平询问情况时，薛小平以各种理由推迟工期，随后薛小平失去联系。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
河南亿琦饮料有限公司注册资料、营业执照、税务登记证实：2014年5月6日，被告人薛小平以其本人为股东，认缴出资额3000万元（实际未缴纳分文），公司住所在泌阳县高店乡二门村委小李庄，经营范围为预包装食品兼散装食品（饮料）的销售，向泌阳县工商行政管理局申请开办河南亿琦饮料有限公司。2014年5月8日，泌阳县工商局为该公司核发营业执照。同年5月19日，税务机关为该公司颁发了税务登记证。
房屋租赁协议及公司住所证明证实：河南亿琦饮料有限公司租用李某甲的房屋作为该公司办公用房。
泌阳县国土资源局证实：河南亿琦饮料有限公司没有在该局办理土地供应手续。
泌阳县高店乡村镇建设发展中心证实：河南亿琦饮料有限公司在该乡二门村委，所建项目部未经该乡村镇建设发展中心审批，属违章建筑，该中心于2015年5月29日进行了制止。
河南亿琦饮料有限公司承包合同证实：2014年7月1日，薛小平与刘某某该公司的基础设施由刘某某承包，在该合同上薛小平、刘某某、李某某分别签名。
施工协议书证实：2014年7月7日，刘某某与苏某签订施工协议书，刘某某将位于泌阳县高店乡二门村委小李庄的一处别墅社区包工包料发包给苏某，三十套总面积为9000平方米。
汇款收据、取款凭证证实：2014年7月7日，被害人苏某在中国邮政储蓄银行取款20万元，及向李某某的账号上汇款50万元。
收条证实：2014年7月7日，薛小平、李某某收到苏某工程保证金70万元。
高店乡财政所收条证实：2014年7月8日，河南亿琦饮料有限公司向泌阳县高店财政所交纳信誉保证金47万元。
工程施工合同书、河南亿琦饮料有限公司收条、高店乡财政所收条证实：2014年4月20日，泌阳县房建开发工程公司与河南亿琦饮料有限公司签订工程施工合同，由泌阳县房建开发工程公司承包河南亿琦饮料有限公司生产车间工程，同月23日，薛小平收到工程建筑质量保证金50万元，当日薛小平将该50万元交高店乡财政所。
11、证人刘某某证实：2014年过罢春节，郭某某打电话说高店乡二门村委小李庄的一个饮料公司下属小康村住宅小区的承建工程问他是否干。郭某某引荐他见该项目部经理李某某，李某某给说这项工程没有问题，他有亲戚关系，手续在办理当中，近期就能开工。李某某也同意由他来建。
2014年6月份，他去李某某的门市部看图纸，图纸抬头是亿琦饮料公司，上面是承建42栋别墅的图纸。李某某说，承建这项工程需要100万元的押金。经过还价，他和李某某说定交70万元的押金由他承建。先交20万，剩下的50万等开工后再付清。有一天老贾打电话说工程他们愿意干。当时老贾领着苏某某夫妇和他见面，他对苏某某她们说高店工地承包42栋别墅的情况，包工包料每平方米760元，押金70万元，他们愿意干。她们说：“你那边只管和别人签合同，你签完合同后我们就和你签。”
2014年7月初的一天，在泌阳县九龙宾馆，李某某介绍他与薛小平见面。他拟的草稿，李某某、薛小平修改后，李某某拿到外边打印后他们签订的合同。合同是给薛小平、李某某他俩签订的。
他和薛小平、李某某签合同后的第二或者第三天，他就和苏某某她们签了合同。之后，苏某某的丈夫一起去银行取20万元钱，他们去新梁河桥北的一个工商银行同薛小平、李某某见面。苏某某将20万元钱给李某某。薛小平知道不是70万，生气走了。等了一会，苏某某、亮她们又把剩下的50万元钱转到李某某的账户上。当天中午，苏某某她们请薛小平吃饭，吃饭中说工程在阴历19开工。到那天没有开工，他就催李某某。李某某总是以其他老板来考察、修路、架电等各种理由推脱。后来苏某某她们说怀疑被骗了，工程不干了，要他把钱退给她们。他给薛小平打电话，薛小平承诺在阳历9月3日把钱退给苏某某。一直推到现在，薛小平也没有把这些钱退给苏某某。
证人李某某证实：薛小平是他表舅的妻侄儿。2014年10月，他表舅说薛小平在小李庄有建饮料厂工程并把薛小平的电话给他了。薛小平说在小李庄建设一个饮料厂，配套设施有幼儿园、医院、公园、别墅等，预计投资5个亿。薛小平给他看过薛小平与上海设备厂预定价值九千多万生产饮料机器的合同。薛小平让他负责基础建设。当时说的是厂房和四十二套别墅一起建。建别墅他找的刘某某，刘某某是他老表郭某某介绍过来的。他、薛小平与刘某某签了一个建设合同，刘某某负责除了厂房以外的所有基础设施。当时说让刘某某交一百万的信誉保证金，最后说到七十万。刘某某找的姓苏的这一方。交保证金的那天，薛小平和他老婆、刘某某、姓苏这一方的人，交钱的时候姓苏这一方交了二十万，薛小平生气走了。姓苏的那个女的兄弟和他一起又到邮政储蓄银行朝他的账号转了五十万，他给他们打了一个七十万的收条。在九龙宾馆的房间里薛小平在那个收条上也签了字，盖的私章、公章都有。吃饭中，刘某某说十九开工。薛小平当时也没有表态，说等几天再说，让姓苏的和刘某某他们等通知。第二天薛小平就把这七十万元钱及薛小平自己筹备的十七万元，一共是八十七万元交给了高店乡政府，算是信誉保证金。收了姓苏的钱以后，她就催着想开工，因为土地使用证没有办下来，不敢开工。姓苏的看工程一直不开工，就要求退钱不干了。因为收姓苏的这些钱都在高店乡政府押着，取不出来。
13、贾某某证实：他给苏某某介绍过高店乡下二门村委小李庄建饮料厂及社区设施的工程。2014年夏天的一天上午，刘某某对他说刘某某拿的是高店乡下二门村委小李庄建饮料厂及社区设施的图纸，工程是招商引资项目。他给苏某介绍了这个工程情况。之后苏某的姐苏某某问这个工程的事情，他对她说人家那边让交100万元的保证金，他没钱弄不成。苏某某说让我在家等着她，她到我家来说这件事情。他联系刘某某，刘某某说正在找着施工队哩。刘某某同意了让他盖。第二天上午，他、苏某某、王某、刘某某在新官庄路口见面后，苏某某向刘某某了解高店乡下建饮料厂及社区设施的情况，经过讨价还价，100万元的保证金搞到70万元，先预付20万元，剩下的50万元钱等开工以后再交。几天后，苏某某与刘某某签的合同。当时有苏某某、苏某、王某、刘某某和。隔了两天，苏某某在泌阳县碧水江南工商银行那交的保证金。当时有苏某某、王某、苏某、刘某某、李某某、他，还有薛总。苏某某先付了20万元现金给李某某。当时薛总不愿意，说是70万元保证金得一次性付清。等了一会，苏某说他又通过银行转账把剩下的那50万元转给李某某了。当天中午他们几个人吃饭候，薛总说，工程三天后开工，刘某某说他儿子结婚哩，时间来不及。薛总就把开工的时间拖了几天。刘某某的儿子结婚后，他和苏某某不见开工，就多次给刘某某打电话问什么时间开工，一直推。因为开工时间一直拖，苏某某说她不干了。
14、证人刘某某证实：薛小平给他说过想在高店乡小李庄建设一个饮料厂，配套设施有医院、学校、幼儿园、小康村等，乡里担心薛小平留下一个烂摊子，就让薛小平先交一百万的保证金。2014年4月23日，薛小平交了50的保证金。薛小平以前建饮料厂时，租用群众山坡地，有点儿遗留问题，乡里退给薛小平了十万，让薛小平去解决这些问题。薛小平说是把小李庄十二户人家都迁出来，无偿建设十二套别墅，让村民居住。薛小平共交87万保证金。
2014年8月份的时候，一个姓苏的女的打电话问建设小康村有没有这会儿事，什么时间开工，并说她给薛小平交有七十万的保证金，薛小平说让人家开工，但是一直没开工。乡里明确对薛小平说小康村不能建，钱抓紧时间退还。薛小平同意，但是迟至今日也没退，一直说在筹集钱。
证人王某证实：2014年6月，苏某给他妻子苏某某打电话说贾某某介绍有工程，让其妻子去找贾某某一趟。当天晚上他和苏某某就到贾某某家去了，贾某某给刘某某打电话说他们已经准备好钱，什么时间签合同。签合同在场的有贾某某、苏某、薛小平和他老婆、刘某某、李某某。签了协议的第二天也就是7月7号上午，他和苏某到邮政储蓄银行取二十万，想先交二十万，等开工了再交。他到碧水中路的工商银行去，当时薛小平和他老婆、李某某、刘某某、贾某某、苏某某他们都在那里。过去后说给薛小平二十万，办手续是李某某跑着办的。李某某找薛小平签字，薛小平一看是二十万，生气了，站起来就走了，并说：“说好的七十万，只打二十万。”之后他和苏某、李某某他们又向李某某的账号又转了五十万。吃饭中，薛小平说：“请放心了，准备在泌阳建设一个小康村，别墅、医院、幼儿园、饮料厂，吃喝是一条龙，一年利润达3个亿。”接着说初九就开工，安排李某某第二天去架线、接水管、修路。第二天，他和苏某某到小李庄去看，一看什么动静也没有。打电话问刘某某，刘某某说别急，初九开不了工，十六以后开工。一直往后推，他们几乎天天到工地去看，也没见有一点儿动静。看着弄不成，就让刘某某退款，刘某某一直说退钱，但是一直到现在也没有退。苏某某还给薛小平打电话，薛小平电话里说：“别着急，我账户上立马打3个亿。”找薛小平一直找不到，李某某的电话要么不接，要么说不了两句他就挂电话。
证人苏某某证实：2014年6月份时，她弟苏某打电话说贾某某介绍的有工程，让她去找贾某某一趟。通过贾某某找到刘某某，刘某某说在高店乡二门村委小李庄，有四十二套别墅的工程，全部让她们盖，需要交70万的保证金。7号上午，刘某某把协议修改后双方签的字。之后她与王某、贾某某、刘某某、李某某、薛小平和他老婆一起到碧水江南工商银行那里，她准备了20万的现金，薛小平、李某某一看只有二十万，薛小平气乎乎的出来了，说：“才二十万，说是七十万的保证金，知道是二十万，我来就不来。”当时我解释说先给二十万，开工再给五十万，薛小平说：“不行，交了七十万，七天之内就开工。”说了他一个人走了。之后她又从卡里又转了五十万，加上前面的二十万，都打到李某某的工商银行账号上了。转了钱后她们一起吃饭时，薛小平说七天内开工。当着她们的面对李某某说：“这几天，你把路修修，电线杆架起来，水电接通，抓紧时间开工。”定于12号开工。到了12号，李某某又推到19号，就这样一直推。她意识到受骗了，就到小李庄找过薛小平几。第一次找到薛小平，薛小平说很快很快，她要是不干了，薛小平马上把钱给她。我说我不干了，你把钱给我。薛小平又说了一大套，就是不给钱。后来又找他好几次，找不到他了，打他的电话，他说在郑州，要不就不接电话。
证人李某甲证实：薛小平是他妻侄，四五年前，薛小平带着他的朋友想在高店乡小李庄北边建厂。当时他租的是耕地，政府没有给他批建厂的手续。2014年4、5月份，薛小平说他建厂的手续办的差不多了，让他给薛小平协调庄上事情。
他替薛小平交过50万的信誉保证金给高店乡政府。这是他亲戚田某某想干工程，通过他交给高店乡政府。后来薛小平给村上发地钱，又从政府拿走10万。
18、证人田某某证实：他通过李某甲认识薛小平，之后他们签订施工合同，向高店乡财政所交了50万保证金。2014年7月，薛小平把这个收条要走，给他打了一个新的收条，上面签有薛小平的名字和印章。之后他平小李庄的土地，薛小平给他了5万元工钱。下余的工钱20多万，薛小平说他找的合伙人没有把钱拿过来，等钱下来再给，到现在一直停工。
19、证人晁某某证实：薛小平和李某甲以及又带的几个人来高店财政所交了50万。第二天，李某甲来高店乡政府说薛小平工地上急着用钱，退给李某甲了10万。第二次是薛小平自己来乡政府交了47万元。
20、证人王某甲证实：他在高店乡负责招商引资。薛小平建厂占用的地是薛小平自己给小李庄村民协调的。2014年，他和刘某某、薛小平一起到泌阳县土地局结合过办理土地使用手续的事，土地局安排人去小李庄勘过界、做过图，后来土地局给薛小平投资建厂使用的土地进行上报，但一直没有批下来。薛小平没有交齐这100万保证金。
21、证人王某甲证实：在建厂初期，薛小平临时占用村委会做项目部，薛小平购买了三部空调，一个冰柜和办公桌椅，后来冰柜和办公桌椅被薛小平公司的人拉走了。
22、证人邹某证实：他在河南亿琦饮料有限公司项目部看门。乡政府的房管所和农业服务中心说他们所在的项目部是违章建筑。
辩认笔录证实：苏某某辩认出被告人薛小平。
抓获证明及羁押证明证实：2015年4月7日，被告人薛小平被遂平县公安局嵖岈山风景区派出所抓获。
羁押证明证实：2015年4月7日，遂平县公安局嵖岈山风景区派出所将薛小平抓获后送遂平县看守所羁押，次日移交泌阳县公安局。
26、被告人薛小平的供述与辩解：2014年5月，他和高店乡书记、乡长说过他的想法。论证报告书是做木瓜、葛根、鱼腥草三种饮料，以朋友融资的方式在高店乡小李庄投资两三千万。他到泌阳县工商局注册了河南亿琦饮料有限公司，注册资金三千万，并办理了营业执照，后又去泌阳县税务局办理了税务登记证。高店乡政府和二门村委给他协调建饮料厂山坡地的相关事宜，泌阳县土地局对建厂占用的土地进行了勘界。勘界时，他对领导说建厂以后给小李庄每户免费建一套小别墅性质的住房。最后他们给协调了69亩山坡地用于建饮料厂，这69亩山坡地是以河南亿琦饮料有限公司的名义租小李庄村民的。他和李某某、李长拴商量建厂房的事，乡里领导让他交100万的信誉质量保证金.他给李某某说他的钱不足，谁接工程让谁交质量保证金。等了七天，后来苏某某要请他吃饭，说好的是拿70万，当天只拿了了20万，他不愿意就走了。苏某某她们开着小车撵上说这个钱只要是交给乡里就放心。苏某某向李某某的账户转了50万，李某某把卡给我。那天到高店乡政府财政所把苏某某交给他的70万交给高店财政所47万元。剩下的23万元，他在新汽车站西边买了三台空调，安在二门村委村部。修路、通电花了一部分，其余的钱花完了，都花在哪里记不清了。他没有注册资金三千万，现在没有啥资产，也没有找到出资人。他向乡里交了两次保证金一共是97万元，乡政府退了10万元。
整体说是盖四十二套别墅，庄上的是十四套，剩下的是说给职工住。他的职工等厂建好后再招人。十二户别墅需要二三百万。他没有这些钱，可以借。建厂就等土地使用证下来。
以前用的电话号码是1873608****，丢了。大概就是2015年2月份不用的。丢了之后就没有补办手机卡。
27、常住人口信息证实：被告人薛小平出生于1962年10月15日。
本院认为，被告人薛小平以其饮料厂建设别墅需交纳保证金为名收取苏某70万元，因该公司只有被告人一人为股东，被告人无自有资金，其认缴的出资额3000万元没有资金能证明，无技术设备，无固定的从业人员，没有履行合同的能力诱骗对方签订合同，收取被害人的保证金后不按照合同的约定履行，后逃匿，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控其犯罪，事实清楚，证据确实充分，应予支持。但罪名不当，应予纠正。因合同诈骗罪是诈骗罪的一种形式，被告人辩称其不构成诈骗罪的辩解理由不足，不予采纳。被告人与刘某某签订合同，刘某某又转让给苏某，被告人薛小平认可并收取苏某保证金70万元，应认定为被告人实施行为，其应对犯罪承担责任。辩护人关于本案属民事纠纷及本案事实不清，证据不足的意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。因被告人薛小平非法占有、处置被害人的财产，依照司法解释的规定属于责令退赔的范围，不应提起刑事附带民事诉讼。被告人薛小平给被害人造成的经济损失应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三、四项和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人薛小平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
责令被告人薛小平退赔被害人苏某的经济损失70万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
审 判 长 成星广
审 判 员 乔景宝
人民陪审员 常杰富
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 柯 欣