辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽民一终字第00248号
上诉人(原审原告)：浙江大地钢结构有限公司。
法定代表人：朱总明，该公司董事长。
委托代理人：张健，上海申骏律师事务所律师。
委托代理人：张长越，上海申骏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：海擎重工机械有限公司。
法定代表人：徐西国，该公司总经理。
委托代理人：肖丰安，该公司项目部经理。
委托代理人：冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。
原审第三人：山东远东伟业（集团）有限公司。
法定代表人：汤长伟，该公司总经理。
上诉人浙江大地钢结构有限公司与被上诉人海擎重工机械有限公司、原审第三人山东远东伟业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，葫芦岛市中级人民法院于2013年6月27日作出(2012)葫民一初字第00003号民事判决。浙江大地钢结构有限公司不服，于2013年7月26日向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人浙江大地钢结构有限公司委托代理人张健，被上诉人海擎重工机械有限公司委托代理人肖丰安、冯树仁到庭参加诉讼。原审第三人山东远东伟业（集团）有限公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江大地钢结构有限公司（以下简称大地公司）一审诉称：2007年11月，海擎重工机械有限公司（以下简称海擎公司）就其在江苏省连云港市建设“重型钢结构厂房制造安装”工程进行招标，2007年12月6日，大地公司与海擎公司在连云港签订《钢结构厂房制作安装合同书》，工程名称为煤化工设备制造厂房制作安装工程，工程地点为连云港市经济技术开发区，合同约定发生纠纷由合同签订地人民法院管辖。后因海擎公司原因，将工程地点变更为辽宁省葫芦岛经济开发区，双方于2008年5月31日签订《钢结构厂房制作安装合同书的补充协议》及《合同变更补偿计算原则》。大地公司按约定履行了合同，但在合同履行过程中，海擎公司不但拒绝对变更的安装费等费用进行确认，也不按期支付工程款等款项，并单方提出解除合同。截止起诉时，海擎公司应给付大地公司各种款项计69,853,442元，已实际向大地公司支付44,512,000元，尚有25,341,442元未付。大地公司认为，海擎公司的行为已构成违约，其单方解除合同后，不但应立即支付大地公司全部已经完成的工程款和因变更合同约定的补偿费用，而且还应当按合同约定支付单方违约解除合同赔偿大地公司违约金50万元。大地公司作为建设工程合同的承包方，根据合同法第二百八十六条和相关司法解释规定，依法有权就大地公司完成的位于葫芦岛市海擎公司的钢结构厂房工程行使建设工程优先受偿权。请求法院判令：1.海擎公司立即支付已经完成工程量的工程款（含应支付大地公司的合同变更补偿金，包括因合同变更工程地址而产生的生产场地占用费、外面高价租用场地费、运输增加费、工程垫资资金使用费、吊装安装费增加）等计人民币25,341,442元。2.海擎公司支付解除合同违约金人民币50万元。3.请求法院依法确认大地公司就其完成的位于葫芦岛市的海擎公司的钢结构厂房工程拍卖或折价款在判决确认的工程造价范围内行使优先受偿权。4.海擎公司承担诉讼费、保全费等相关诉讼费用。
海擎公司一审辩称：一、大地公司诉海擎公司欠工程款25,341,442元与事实不符。在2007年12月6日双方签订的《钢结构厂房制作安装合同书》中，明确约定了权利义务。因海擎公司变更厂房安装施工地点，大地公司提出增加多项高额费用。海擎公司因前期投入巨大，生产任务急迫，为使工程顺利进行，生产经营不受重大损失，被迫与大地公司签订了补充协议。尽管补充协议中有诸多不公平条款，海擎公司为此还是多支付了450万元的费用。在履行补充协议过程中，大地公司要求海擎公司提出确认并支付实际安装费，海擎公司要求大地公司按实际发生的费用计算，但遭到大地公司的拒绝。大地公司因其要求未得到满足，故意拖延工程进度，未能在约定竣工期限内完工。大地公司的违约行为，给海擎公司造成重大经济损失，为降低损失，海擎公司依法解除了施工合同，并将大地公司未完成的工程另行发包他人完成。大地公司约有过半的工程量未完成，却单方按合同约定的全部工程量向海擎公司主张尚欠工程款，大地公司的请求与事实不符。二、海擎公司解除合同是行使法定权利，不应承担违约责任。双方在补充协议中约定，从2008年11月1日厂房基础设施完毕后，大地公司应在90日内完成全部钢结构安装工程，并验收合格。而大地公司在2009年2月3日才入场施工，且施工现场管理机构不作为等因素，致工程施工不能顺利进行。大地公司又向海擎公司提出延期竣工。经协商，双方约定最后竣工日期为2009年5月8日。约定竣工期满，主体仍未完工。大地公司的违约行为严重损害了海擎公司订立合同的根本利益，为防止扩大损失，海擎公司依据合同法，行使合同解除权，并通知大地公司在收到通知3日内派员到施工现场，双方共同确认大地公司实际完成的工程量，或共同委托鉴定机构鉴定，协商遗留问题，逾期不到由大地公司承担全部责任。大地公司接到通知后不予理睬，海擎公司依法解除合同，因此不承担违约责任。三、大地公司的优先受偿权请求不符合法律规定。按照《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人才可以申请法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案是在大地公司因违约被解除合同后，双方就未完成工程无法确定，海擎公司已经按约定支付已完成的工程款。所以不存在未按约定支付工程款的事实。因大地公司逾期交付工程被解除合同，完成工程量有争议。不存在大地公司向海擎公司催告支付价款之情形，且大地公司也未履行催告程序，大地公司不能直接向法院提出优先受偿权。竣工的工程最后是由山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）承包完成的，现建成的厂房工程性质是整体结构，不宜折价或拍卖。请求法院驳回大地公司的诉讼请求。
第三人远东公司未发表意见。
一审法院查明：2007年11月,海擎公司面向社会发出招标公告，大地公司中标。该工程的监理单位为英泰克工程顾问（上海）有限公司。2007年12月6日，海擎公司与大地公司签订《海擎重工机械有限公司钢结构厂房制作安装合同书》，约定：工程地点：江苏省连云港市经济技术开发区。总工期120天，其中现场安装90天（自签订施工合同之日起至工程具备验收条件并书面通知海擎公司进行验收合格之日止），遇春节等法定节假日工期不予顺延。工作内容：图纸以内（包括并不限于钢结构厂房及支撑体系，屋面、墙面的保温钢板制品，天沟、落水管、顶部自然通风、门、窗、采光带、女儿墙、包角等）的制作、运输、安装等全部工程。承包方式:包工包料。工程总造价:计人民币59,660,000元,本工程造价为工程竣工、验收合格的总金额，为不变价。工程款的支付:1.大地公司向海擎公司出具与工程预付款同等金额的银行履约保函，合同经双方代表签字盖章生效后，3个工作日内海擎公司向大地公司支付工程款总金额的20%。2.大地公司在所有钢构柱进入海擎公司工地一半时，经海擎公司和监理方初验签证后5个工作日内，海擎公司向大地公司支付工程总金额10%。剩余的格构柱吊装就位后5个工作日内海擎公司向大地公司付工程总金额的15%。3.所有钢立柱及梁安装完毕和围护板运至海擎公司工地，经海擎公司和监理方初验签证后开始安装维护板时，海擎公司向大地公司支付工程款总金额的15%。围护系统安装完毕，所有门窗运至海擎公司工地后，海擎公司向大地公司支付工程款总金额的10%。4.厂房竣工验收完毕达到合格，大地公司提供税率为17%的全额增值税发票之日起3个工作日内，海擎公司向大地公司支付工程款总金额的20%，同时解除履约保函。5.10%的余款，作为质量保证金，在厂房交付使用六个月后无质量问题5个工作日内付总金额的5%，余5%在厂房交付使用满十二个月无质量问题后十个工作日内付清。
合同约定了双方权利和义务，其中约定：海擎公司为大地公司提供三通一平条件，大地公司材料进场须有存放场地，施工中用水、电由海擎公司提供，大地公司支付费用，大地公司可自行配置水、电表计数，水、电费用从工程款中扣除。合同中约定了工期顺延条件：1.不可抗力因素发生。2.因每次连续停电影响施工超过8小时。在双方约定条款中约定：1.合同签订后，双方应自觉遵守，任何一方不得擅自解除合同，否则违约方赔偿守约方因此造成的损失（一次性支付违约金50万元）。2.大地公司发生质量问题违约，每影响海擎公司正常开工或正常生产一天，大地公司应向海擎公司支付工程款总金额0.5‰的违约金，以此类推（最高违约金限额为人民币100万元）。在合同变更、修改和终止条款中约定：1.大地公司违约未能履行合同规定的其它任何义务，海擎公司可以用书面形式通知大地公司，提出全部或部分终止合同。大地公司应立即返还海擎公司所支付的所有款项（海擎公司全部或部分终止合同后，将根据合同规定分别情况进行处理）。2.双方在中标合同签订后，除不可抗力因素外（指战争、严重水灾、火灾、台风和地震以及其他大地公司无法控制不可预见的事件并经双方认可均属不可抗拒因素）不得解除和变更合同。发生不可抗力的事件后，发生不可抗力的一方应在3天内通知另一方。除被通知方书面另行要求外，通知方应采取措施尽可能继续履行合同义务或履行不受该事件影响的其他事项。
合同签订后，海擎公司如约于2007年12月12日，向大地公司支付工程款150万元；2007年12月13日，向大地公司支付工程款10,432,000元。
合同签订后，由于地质条件的原因，海擎公司决定将该工程项目移至辽宁省葫芦岛市北港工业园区。2008年5月31日，双方签订《海擎重工机械有限公司钢结构厂房制作安装合同书的补充协议》（以下简称《补充协议》）及《海擎重工机械有限公司重型钢结构厂房制安工程合同变更补偿计算原则》（以下简称《合同变更补偿计算原则》）。在《补充协议》中约定：
1.原合同第一条第2款规定的工程地点变更为：辽宁省葫芦岛经济开发区。
2.原合同第一条第4款规定的总工期变更为：海擎公司承诺初步计划为2008年11月1日厂房基础施工完毕（以实际通知为准），并由大地公司项目部确认具备钢结构安装条件起，90天内全部完成，并达到验收合格。
3.海擎公司同意向大地公司支付因工程地点变更至辽宁省葫芦岛经济开发区所增加的运输费，所增加的运输费按《合同变更补偿计算原则》的规定计算。
4.本协议签订后，海擎公司、大地公司共同操作运输分包工作，并通过招、投标方式确定运输分包单位及运输时间、价格及其他事宜。无特殊情况，确保6月15日开始发运，7月中旬全部发完。
5.海擎公司同意向大地公司补偿因工期延长给大地公司带来的损失，损失按《合同变更补偿计算原则》的规定计算。
6.增加的运输费、工期延长的损失费和其他变更费用，按计算原则所定的时间节点，条件具备时，大地公司应及时计算上述两项费用，并向海擎公司提交书面申请报告。海擎公司在收到大地公司申请报告后7天内审查、确认，延期视为认同。确认后的费用加在原合同造价中，作为新的合同造价（简称：“新合同造价”）。
7.双方协商同意解除按原合同已出具的履约保函。
8.由于业主、设计、监理出具的联系单或其他函件对施工图等进行修改或其他变更的，按合同条款进行按实结算。
9.工程款支付变更：2008年5月31日，海擎公司向大地公司支付工程款人民币300万元整；2008年6月15日之前，海擎公司向大地公司支付工程款人民币500万元整；2008年6月30日之前，海擎公司向大地公司支付工程款人民币750万元整；2008年7月15日之前，海擎公司向大地公司支付工程款人民币750万元整;在大地公司处所有的钢立柱、钢梁、吊车梁、柱间支撑、系杆、墙柱、制动桁架等构件发运完毕海擎公司确认后，双方对已发运的构件按本协议第三条的原则计算增加运输费，增加的运输费在双方计算签字确认后7天内，由海擎公司向大地公司支付。发到现场构件由海擎公司临时保管，直至大地公司进场安装为止。大地公司在收到海擎公司书面通知进场安装7天内，海擎公司向大地公司支付工程款到“新合同造价”的70%。大地公司主体结构安装完毕，经海擎公司及监理验收合格后7天内，海擎公司向大地公司支付工程款到“新合同造价”的80%。大地公司本工程安装完毕，经海擎公司及监理验收合格后7天内，海擎公司向大地公司支付工程款到“新合同造价”的90%。厂房竣工验收完毕达到合格后7天内，海擎公司向大地公司支付工程款到“新合同造价”的95%。剩余“新合同造价”的5%作为质量保证金，在厂房交付使用满一年后，在10天内支付。
10.原合同被本补充协议变更或涉及的条款按本补充协议执行；原合同未被本补充协议变更或涉及的条款仍按原合同条款执行。
在《合同变更补偿计算原则》中约定：
一、由于安装开工日延期所带来的损失计算原则：合同安装工期为2008年1月5日,现因海擎公司责任工期延期，海擎公司同意向大地公司补偿因工期延长给大地公司带来的损失，并且双方协商一致，同意按下列计算原则计算损失。
1.生产场地占用费：双方确认：占用生产场地5400平方米，影响大地公司年产值5400万元，年利润270万元。占用时间按实际占用天数计算，占用时间的起始点为2008年1月5日。按下列公式计算生产场地占用费：
生产场地占用费＝270万元×占用天数/365天
2.外面高价租用场地费：双方确认：外面高价租用场地为1500平方米，场地租赁费每天1.00元/平方米，进、出场费4万元/次。租用时间按实际租用时间计算，租用时间起始点为2008年1月5日。按下列公式计算外面高价租用场地费：
外面高价租用场地费＝4万元+1500平方米×1.00元/平方米×租用时间
3.未购材料涨价费：双方确认：未购材料有镀锌板Z型钢和镀锌板C型钢合计398.5吨，未购彩钢板700吨。材料涨价单价按2008年2月初的市场信息价与海擎公司通知进场安装时间的下一个月的市场信息价的差价计算。
未购材料涨价费＝398.5吨×材料涨价单价+700吨×材料涨价单价
4.资金使用费：双方确认：资金使用利率按年利率8.217%计算；大地公司在本工程上直接投入的资金为5290万元，海擎公司支付的预付款为1193.2万元。因此，大地公司已垫资5290万元－1193.2万元＝4096.8万元，此垫资资金使用费按实际使用时间天数计算，起始时间为2007年12月18日；其他，合同价与已直接投入资金的差额676万元，若按合同工期应以计划完工日2008年4月4日为时间节点按期逐步回收，现由于海擎公司责任，使得计划完工日延期，相应此部分资金也是延期回收，回收延期时间按实际延期天数计算。按下列公式计算资金使用费：
资金使用费＝垫资资金×8.217%×实际使用天数/365天+合同价与已直接投入资金的差额×8.217%×回收延期时间/365天
5.安装费上涨费
安装费上涨费＝（大地公司实际安装、吊装费－原合同安装、吊装费）×（1+8.22%）
二、由于工程地点变更所增加的运输费计算原则
运输增加费＝（大地公司实际运输费一原合同运输费）×（1+8.22%）
《补充协议》及《合同变更补偿计算原则》签订后,海擎公司于2008年6月2日,向大地公司支付工程款300万元；2008年6月13日,向大地公司支付工程款500万元；2008年6月30日,向大地公司支付工程款750万元；2008年7月15日,向大地公司支付工程款750万元；2008年11月11日，海擎公司向大地公司支付工程款158万元。
2008年12月，大地公司进入变更后的工程地点即辽宁省葫芦岛经济开发区进行施工。2009年1月4日，大地公司向海擎公司发出第Y08-003-004号工程联系单，大地公司在联系原因及内容栏记载：“关于海擎公司钢结构厂房竣工日期的确定：由于海擎公司钢结构厂房位于辽宁省葫芦岛市经济开发区，因天气原因，施工现场在一月份钢结构施工比较困难，经与业主协商后，定于2009年5月8日海擎重工全部钢结构厂房竣工，请业主签证”。海擎公司同日在签复意见栏答复：“2009年5月8日为竣工日期，节日、风、雨、雪等影响都不予顺延。2009年5月8日完不成，即为拖期，按合同执行。”2009年2月8日，监理单位出具《开工报告》。
在施工过程中，监理单位多次以《会议纪要》、《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》等形式对大地公司工程进度滞后、缓慢等方面提出监理意见。大地公司亦针对擅自切割、烘焙构件，施工现场施工混乱问题提出了整改措施。如：2009年2月23日，监理单位的HQZG－08019《会议纪要》记载，“杭州大地质保体系、安保体系不齐全，现场人员与施组方案中的人员不符。周进度计划对照总进度计划比严重滞后，要求安装单位加快施工进度。业主单位要求：5月8日必须按合同工期完成”。2009年3月16日，监理单位的HQZG－08004《会议纪要》记载，施工单位提出了整改措施，对施工队伍进行了整顿，对具体责任人进行了处罚。业主单位要求对现场擅自切割，反复烘焙的构件做退场处理。在2009年3月份、4月份、5月份的监理材料中记载，大地公司工程进度严重滞后，进度缓慢，屋面采光板不符合设计要求，被监理单位下令退场等问题。
在施工过程中，海擎公司又分别于2009年1月16日，向大地公司支付工程款200万元；2009年3月26日，向大地公司支付工程款300万元；2009年4月2日，向大地公司支付工程款300万元。
在履行合同过程中，大地公司、海擎公司因安装费用增加问题发生争议，经多次协商未能达成一致。2009年5月20日，大地公司停工，海擎公司多次以联系函的方式函告大地公司应立即恢复施工，并在联系函中表示，因变更施工安装地点而增加的合理费用，愿意与大地公司进一步协商，如协商不成，可以双方共同委托鉴定机构鉴定增加的工程费用，以解决纷争。但大地公司坚持认为在没有确定安装费之前，拒绝复工。2009年6月4日，海擎公司向大地公司发出《解除合同通知书》。2009年6月5日，大地公司提起本案诉讼，要求海擎公司给付剩余工程款及解除合同违约金等款项。大地公司、海擎公司双方未对大地公司已完成工程量进行核算,也未对现场材料进行清点。2009年6月10日，海擎公司与远东伟业公司签订《海擎公司煤化工厂房剩余部分安装工程合同书》，工程内容：海擎公司煤化工厂房剩余工程制作、安装，已安装部分的修补、调整、矫正直至工程按设计、相关规范规定验收合格。工程总造价计2600万元。大地公司未完工程，由远东伟业公司施工完成。
2012年8月1日，经大地公司申请，由一审法院委托锦州诚隆工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2012年12月6日作出鉴定报告，鉴定结果：工程鉴定总造价为人民币54,651,383.47元。大地公司为此支付鉴定费40万元。大地公司和海擎公司均对该鉴定报告提出异议，鉴定机构针对大地公司、海擎公司对鉴定报告的意见做了书面答复，认为双方提出的异议均不成立，但对资金使用费（垫资）一项分别依据双方签订的《合同变更补偿计算原则》和中国人民银行同期贷款利率进行了补充鉴定，并出具了《资金使用计算过程》。海擎公司于2013年3月4日提出重新鉴定申请。经审查其申请重新鉴定的理由不符合法律规定的条件，未予准许。
在履行合同过程中，海擎公司已付大地公司工程款共计44,512,000元，海擎公司为大地公司垫付2008年12月至2009年5月施工水、电费48,500元。大地公司、海擎公司双方对此均无异议。
一审法院认为：大地公司与海擎公司签订的《海擎公司钢结构厂房制作安装合同书》、《补充协议》、《合同变更补偿计算原则》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，除不符合法律规定部分应予调整外，双方均应按上述协议履行。因工程地点变更，双方最终约定工程最后竣工日期为2009年5月8日，遇节日、风、雨、雪等影响都不予顺延。海擎公司按合同约定履行了给付工程款义务，大地公司未能如期完工。在合同履行过程中，大地公司、海擎公司因增加安装费的计算问题发生争议，经过协商未能达成一致。大地公司于2009年5月20日停工，经海擎公司催告后，大地公司仍坚持不予复工，合同目的已无法实现，据此海擎公司于2009年6月4日向大地公司发出《解除合同通知书》，大地公司对《解除合同通知书》未提出异议，而于2009年6月5日将海擎公司诉至法院要求给付工程款及解除合同违约金。在合同无法履行的情况下，海擎公司有权提出解除合同，故大地公司主张海擎公司单方解除合同，依法不能成立，对大地公司要求海擎公司支付解除合同违约金人民币50万元的主张，一审法院不予支持。
关于锦州诚隆工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定报告中的资金使用费（垫资）一项，其中，利息计算标准：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行同类贷款利率的部分除外。本案中，大地公司、海擎公司在《合同变更补偿计算原则》中约定了垫资资金使用利率，故对大地公司请求海擎公司给付资金使用费一项，应予支持，但对双方约定的利率高于中国人民银行同类贷款利率的部分，依法不予支持。资金使用费使用时间：海擎公司于2009年6月4日向大地公司发出《解除合同通知书》，大地公司于2009年6月5日提起诉讼要求海擎公司承担解除合同违约金及给付工程款等，故大地公司至2009年6月5日已实际收到海擎公司向其发出的《解除合同通知书》，根据《合同法》的相关规定，合同至2009年6月5日已经解除，故海擎公司给付大地公司资金使用费截止时间应为2009年6月5日，并计入应给付工程款中。关于大地公司、海擎公司约定的合同价与已直接投入资金的差额676万元按垫资给付使用费一节，因大地公司未将工程完工，故合同价与已直接投入资金的差额676万元尚未形成，故不应给付该款利息。故鉴定报告中鉴定资金使用费按照双方约定利息计算至2012年8月1日，数额为7,470,842.37元，超出大地公司诉讼请求，亦不符合法律规定。对该部分的鉴定数额及超出中国人民银行同类贷款利率计算部分应从鉴定的工程造价中予以扣除。综上，资金使用费（垫资）应按照中国人民银行同类贷款利率计算至2009年6月5日，应为2,461,692.22（鉴定资金使用费（垫资）按照中国人民银行同类贷款利率计算2,968,447.75元-676万元利息506,755.53元）。
关于大地公司、海擎公司及远东公司对该鉴定报告提出的其它异议，均未能提供足以反驳的相反证据和理由，故依法不能成立。
关于海擎公司申请重新鉴定一项，因本次鉴定是经大地公司申请，由一审法院委托并经双方抽签方式选定的鉴定机构作出的，双方当事人对选定的鉴定机构均未提出异议，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，在双方当事人对鉴定意见提出异议后，鉴定机构进行了书面答复且就部分内容进行了补充鉴定，鉴定报告已经过开庭质证和补充质证，故对海擎公司重新鉴定的申请，不予支持。
综上，依据锦州诚隆工程造价咨询有限公司鉴定结论，本案工程总造价应为人民币49,642,233.32元（总造价54,651,383.47元-资金使用费7,470,842.37元+资金使用费2,461,692.22元），扣除已付大地公司工程款44,512,000元及为大地公司垫付水、电费48,500元。海擎公司尚欠大地公司款项为5,081,733.32元。故海擎公司应给付大地公司工程款5,081,733.32元。
关于大地公司主张的优先受偿权一项，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。由此可见，工程款优先受偿权是法定优先权，大地公司作为承包人应当享有优先受偿权。但是，大地公司行使优先受偿权的范围仅限于其施工完成的工程，不包括其它单位完成的工程。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第八条、第十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告海擎重工机械有限公司于本判决生效后三十日内给付原告浙江大地钢结构有限公司工程欠款5,081,733.32元。二、原告浙江大地钢结构有限公司可就其自身完成的“海擎重工机械有限公司钢结构厂房制作安装”工程部分（不包括其它单位施工部分）的拍卖或折价款行使优先受偿权。三、驳回原告浙江大地钢结构有限公司其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费171,010元，鉴定费40万元，共计571,010元，由浙江大地钢结构有限公司承担458,692.33元，由海擎重工机械有限公司承担112,317.67元。
大地公司的上诉理由及请求是：一、一审法院认定在施工过程中，监理单位多次以《会议纪要》、《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》等形式对大地公司工程进度滞后、缓慢等方面提出监理意见。但施工过程中的监理意见与事实不符。在2009年3月份、4月份、5月份的监理材料中记载，大地公司工程进度严重滞后，进度缓慢，屋面采光板不符合设计要求。《工程联系单》证明设计单位要求将原建筑施工图说明中采光板的厚度由1.5mm改为1.2mm，单位面积重量也相应地由原2400g/m2改为1800g/m2。监理单位却要求大地公司退场，可见监理意见不等同于事实。二、资金使用费利率应按合同约定计算，双方合同约定“垫资资金使用费按实际使用时间天数计算”。由于海擎公司拖欠工程款，导致始终处于一个垫资的状态。时至今日，海擎公司仍然没有付清工程款，海擎公司应按合同约定支付大地公司垫资资金使用费。一审法院认定海擎公司给付大地公司资金使用费截止时间应为2009年6月5日是错误的。三、合同价与直接投入资金差额676万元也应计算相应资金使用费。一审法院认为大地公司未将工程完工，故合同价与已直接投入资金的差额676万元尚未形成，故不应给付该款利息是错误的，双方合同约定“合同价与已直接投入资金的差额为676万元，若按合同工期应以计划完工日2008年4月4日为时间节点按期逐步回收，现由于海擎公司责任，使得计划完工日延期，相应此部分资金也是延期回收，回收延期时间按实际延期天数计算。”大地公司为履行合同已直接投入大量资金，与合同差价的676万元也早已形成，这笔款项与合同是否完工毫无关系。且该笔款项的延期回收也是一个既成事实，在此前提下，才有了上述双方约定，属于双方真实意思表示。因此，该笔款项也应用于计算资金使用费，不能剔除。请求二审法院撤销一审判决并支持大地公司的上诉请求。
海擎公司二审答辩称：一、一审法院引用监理单位《会议纪要》、《监理工程师通知书》、《监理工作联系单》是依据证据认定案件的，符合民事诉讼证据规则。2009年4月20日《会议纪要》：“进场屋面采光板不符设计要求，监理已下发工作联系单，要求施工单位做退场处理；2009年5月12日《会议纪要》：“进场采光板平方米重量与设计要求不符，监理已下发通知要求退场；尽快提供钢结构具体节点详图；作维护结构施工前必须通过主体验收，加快施工进度，确定验收日期”。施工过程中的监理意见与事实相符。二、合同对双方都具有约束力，双方已经约定2009年5月8日为最终工程竣工日期。大地公司未如期竣工，不能因违约行为而获得利益。况且，在大地公司逾期竣工的情况下，又擅自停工，经海擎公司多次催告下，坚持不复工，致使海擎公司订立合同的目的不能实现。海擎公司6月4日依法解除合同后，大地公司6月5日提起民事诉讼请求给付工程款，显然对解除合同并无异议。《合同法》97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。当然包括终止履行合同约定的“垫资资金使用费按实际使用时间天数计算”条款。一审法院已经支持了大地公司在违约的情况下额外获得2009年5月9日至6月5日间的不当得利。双方对垫资利息约定的利率高于中国人民银行同类贷款利率的部分，大地公司“资金使用费利率应按合同约定计算”是与法律对抗的主张。三、合同价与垫资是两种资金，一审法院将676万元合同价款确认为不属于垫资性质，体现了司法审判以事实为根据的原则。大地公司将两种不同的法律事实混同主张权利，有违诚实守信、公平、公正的确定民事权利义务的诉讼原则。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回大地公司的上诉请求。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，大地公司与海擎公司签订的《海擎重工机械有限公司钢结构厂房制作安装合同书》、《补充协议》、《合同变更补偿计算原则》是双方当事人的真实意思表示，一审认定合法有效正确，除不符合法律规定部分应予调整外，双方应按照上述合同的约定履行各自的权利和义务。
一、关于施工过程中的监理意见与事实是否不符的问题。在施工过程中，监理单位多次主持召开监理会议，施工单位大地公司、建设单位海擎公司均参加了会议。监理单位在2009年2月23日《会议纪要》、2009年4月20日《会议纪要》、2009年5月12日《会议纪要》的意见是：“大地公司工程进度严重滞后，进度缓慢，进场屋面采光板不符合设计要求，监理已下发工作联系单，要求大地公司做退场处理。”在本院庭审中，大地公司提交了浙江工业大学建筑规划设计研究院出具的没有载明具体时间的《工程联系单》证明设计单位已将原建筑施工图说明中采光板的厚度和单位面积重量进行了变更。海擎公司质证意见是：大地公司在一审没有提供该《工程联系单》，海擎公司也是第一次看到该《工程联系单》，且没有监理单位的认可。因此，海擎公司对《工程联系单》的真实性和合法性均有异议。2009年2月23日至2009年5月12日三份《会议纪要》均记载：“针对以上会议内容，如有疑义请在24小时内以书面形式提出，否则按会议要求办理。”大地公司没有证据证明其在监理会议后24小时内提出异议并提交该《工程联系单》，大地公司在2013年12月10日向本院提交的该《工程联系单》远远超出了《会议纪要》规定的异议期限。因此，大地公司关于施工过程中的监理意见与事实不符的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于资金使用费利率的计算标准及资金使用费截止日期问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”虽然双方在《合同变更补偿计算原则》约定资金使用利率按年利率8.217%计算，但该约定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定。因此，一审法院对双方约定的资金使用费利率标准高于中国人民银行同类贷款利率的部分不予支持正确。海擎公司于2009年6月4日向大地公司发出《解除合同通知书》，大地公司于2009年6月5日提起诉讼。一审法院认定2009年6月5日双方合同已经解除，并将该日作为资金使用费的截止时间并无不当。
三、关于合同价与直接投入资金的差额676万元是否应给付资金使用费的问题。按照双方之间的《合同变更补偿计算原则》约定，主张资金使用费以合同价与直接投入资金存在差价为前提，而本案工程系未完工程，依据鉴定结论，本案工程总造价为47,180,541.10元（54,651,383.47元－7,470,842.37元）。因此，大地公司以约定的合同价与直接投入资金的差额主张资金使用费便失去了依据。故一审法院对大地公司该项主张不予支持亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171,010元，由浙江大地钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡光甲
审判员 唐云涛
审判员 刘 军
二〇一四年二月十八日
书记员 林 敏