浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第48号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈小军。
委托代理人：袁园、周书玲，浙江洪坤律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：杭州实创建设有限公司。
法定代表人：邓志国。
委托代理人：乐淳，京衡律师集团上海事务所律师。
再审申请人陈小军因与被申请人杭州实创建设有限公司（以下简称实创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院于2014年6月26日作出的（2014）浙杭民终字第407号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年1月21日作出（2014）浙民申字第1025号民事裁定，决定提审本案。本院于2015年4月14日再审立案后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。再审申请人陈小军的委托代理人袁园，被申请人实创公司的委托代理人乐淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市拱墅区人民法院一审查明：2009年12月10日，陈小军与实创公司签订《项目经理内部承包合同》，2010年1月10日实创公司在合同上加盖公章。合同约定由陈小军承包建设长兴县龙山新区长水港改建工程三标段，陈小军向实创公司上缴决算总价的百分之一十六个点作为管理费。同时约定了保证金的缴纳方法。2009年12月21日，实创公司向陈小军开具20万元的保证金收据。2009年12月22日，俞某与浙江汇凯园林市政有限公司（以下简称汇凯公司）签订了《项目经理内部承包合同》，约定由俞某承包建设长兴县龙山新区长水港改建工程三标段。同时约定了保证金的缴纳方法。俞某与实创公司均认可俞某是代表实创公司签订了合同。2009年12月24日至2010年1月12日，实创公司分五次向汇凯公司缴纳了保证金60万元，款项均转入徐培华账户。2010年2月7日，汇凯公司向俞某支付工程进度款1208000元，俞某在扣除了管理费及20万元保证金后将932500元通过转账形式支付给陈小军。2010年4月27日，实创再次向陈小军支付工程款932500元。2011年1月4日，实创公司以不当得利为由向徐培华提起诉讼，要求徐培华返还60万元。后浙江省长兴县人民�院（2011）湖长民初字第140号民事判决书判决驳回了实创公司的诉请。后俞某向汇凯公司提起诉讼，要求解除与汇凯公司签订的《项目经理内部承包合同》，并返还保证金60万元及利息。2013年5月31日经法院调解，双方达成调解协议解除了双方的合同，汇凯公司返还俞某人民币264000元。陈小军于2013年8月27日向法院提起诉讼，要求判令实创公司返还工程保证金20万元，并支付自2009年12月21日起至判决确定履行日止银行同期贷款利率计算的利息。实创公司反诉要求陈小军支付垫付保证金利息205640元。
一审法院认为：关于本诉部分：陈小军与实创公司签订了《项目经理内部承包合同》，约定由陈小军承包建设长兴县龙山新区长水港改建工程，而俞某与汇凯公司签订了《项目经理内部承包合同》，俞某及实创公司均认可俞某是代表实创公司签订上述合同的，且庭审中陈小军自�其事实上参与建设了案涉工程，故陈小军以签订的《项目经理内部承包合同》未实际履行的主张，不予采信。对于保证金的交纳情况，陈小军陈述应交保证金为60万元，其于2009年12月21日交纳20万元，为此实创开具20万元的收据。后2010年2月7日，俞某又从陈小军应收工程款中扣除了20万元的保证金。而实创公司陈述其仅收到了俞某从工程款中扣除的20万元，2009年12月21日仅开具了收据，但未收到款项。经审查双方签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项双方关于保证金缴纳办法的约定，“……再加上乙方在开工前缴纳的二十万元保证金计125万元整，余下176万元整，由甲方替乙方垫付，但月息按1.2分计算，等建设单位退还保证金利息和176万元保证金一起扣除。”合同对保证金交纳办法进行了明确约定。根据上述约定，陈小军应在开工前交纳保证金20万元，�余部分的保证金均由实创公司垫付，陈小军支付垫付产生的利息。约定中并未明确陈小军其余部分保证金的交纳期限，也未明确实创公司可以从工程款中予以扣除。而事实上，汇凯公司支付的第一笔款项数额远大于60万元，如实创公司需要从中扣除保证金，则完全可以全额扣除。实创陈述俞某其扣除20万元是因为陈小军未按约交纳20万元的保证金，而实创公司已经开具收据的理由，合乎逻辑，予以确认。陈小军于2009年12月21日现金支付20万元保证金的主张，无充足证据予以支持，不予采信。综上确认陈小军总计向实创公司交纳保证金20万元。后俞某与汇凯公司解除了合同关系，实创公司称汇凯公司向俞某返还保证金的过程中，对于陈小军交纳的20万元予以了扣除，陈小军对于实创公司提交的证据11无异议，说明其对汇凯公司返还给俞某264000元的金额组成无异议。而事实�，最终保持建设工程施工关系的双方为陈小军与汇凯公司，故在陈小军与汇凯公司结算前，汇凯公司保留陈小军交纳的20万元保证金，亦符合常理，且陈小军亦表示关于汇凯公司扣留的20万元可以另行与汇凯公司结算，故陈小军应向实际收取方进行主张，本案中不予处理。
关于反诉部分，陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项双方关于保证金缴纳办法的约定，“再加上乙方在开工前缴纳的二十万元保证金计125万元整，余下176万元整，由甲方替乙方垫付，但月息按1.2分计算，等建设单位退还保证金利息和176万元保证金一起扣除。“该条明确了对于实创公司垫付的保证金，陈小军应支付垫付之日至保证金退还之时的利息。实创公司为陈小军垫付了保证金，据此主张相应利息，应予以支持。陈小军辩称实创公司没有垫付，保证金事实�由俞某垫付的，而庭审中查明该60万元系由实创公司账上支付，且实创公司与俞某均认可60万元的保证金系实创公司垫付，故对陈小军的辩称不予采信。陈小军应按约定利率，向实创公司支付垫付期间的利息。但实创公司未能证明实际收到退款的日期，故应以调解确定的日期为准，实创公司主张的利息计算有误，予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、驳回陈小军的诉讼请求。二、陈小军应支付杭州实创建设有限公司垫付保证金利息202280元，限于判决生效之日起十日内支付。三、驳回杭州实创建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5140元，�诉受理费2192元，合计7332元，由陈小军负担7296元，杭州实创建设有限公司负担36元。
陈小军不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一、实创公司已收到陈小军在2009年12月21日交纳的保证金20元。1、实创公司作为企业，具备正规的财务制度，在没有收到收款收据记载的款项时，是不可能开具收款收据的，作为单位要做帐，收款收据是收到收据记载的款项的凭证。实创公司在原审时辩称，先开收据后收款是双方的交易习惯，这个所谓的习惯是没有的，哪有哪个单位在未收款的的情况下，先开收据给你？而且是一个多月后交款(据陈小军的说法，此保证金即为2010年2月7日工程款中所扣)？2、陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》(实创公司在2010年1月10日盖章)已确认在开工前缴纳的20万元保证金，即可证明实创公司在签订该合同时已收到了此20万元保证金。3、从常理上讲，陈小军为得到工程，交纳保证金是最正常不过的，只有交了保证金，才能做工程。由实创公司提供的对陈小军的调查笔录也可印证，陈小军在2011年3月4日明确讲：2009年12月21日陈小军打了20万元保证金实创公司。此证据，实创公司的举证目的是为了证明钱没“打”过，这恰恰是实创公司对陈小军调查笔录的误解，陈小军所陈述的“打保证金”指交保证金，其系上虞方言的说法，而实创公司却理解成“银行汇款”；但这恰恰证明，陈小军已经交了20万元保证金的事实。此笔录在2011年3月4日所做，难道当时陈小军已为二年多后的今天做好准备，打算来打官司？4、原判在本院认为部分讲“…而事实上，汇凯公司支付的第一笔款项远大于60万元，如实创公司需从中扣除保证金，则完全可以全额扣除，实创陈述俞某其扣除20万元是因为陈小军未按交纳20万元保证金，而实创公司已经开具收据的理由，合乎逻辑…”，我们不知道法院到底说的是什么理，先开收据后收款的逻辑在哪里？但如法院认为当时在该笔工程款下来时可多扣款，而每一个做工程的人都知道，工程款下来，是不能多扣的，否则工程因无资金无法顺利施工。二、实创公司没有履行与陈小军之间的合同。1、根据(2011)湖长民初字第140号案。陈小军该案中诉称：未见有任何建设单位与其签订建设施工合同。同时认定，是俞某与汇凯公司签订的《项目经理内部承包合同》，交纳的60万元保证金是俞某通过实创公司汇给汇凯公司的工作人员的。2、实创公司提供的2013年杭下民初字第121号调解书，也证实：是俞某解除了与汇凯公司的《项目经理内部承包合同》，汇凯公司退还了俞某交纳的保证金，俞某退还了其收取的管理费。3、原审认为俞某、实创公司均认可�某是代表实创公司签订的合同。可汇凯公司不认可，俞某本人在返还保证金一案中不认可，长兴法院也不认可，陈小军更不认可，偏偏原审法院认可。即使实创公司同俞某的认可是真实的，也仅是对内有效，对外亦无效。三、本案的实创公司是没有损失的。由于本案实创公司并没有同汇凯公司签订合同，所交汇凯公司保证金也是俞某交纳(长兴法院已判定，俞某在退回保证金案中已认可)，而俞某交纳保证金的目的，是为了收取管理费。四、本案内部承包合同的效力。陈小军与实创公司《项目经理内部承包合同》的违反国家法律禁止性规定，是无效合同，但原审对其效力并未作出认定，判决结果却已变相认定为有效合同，因为其确认合同约定有效。五、退一步讲，假设实创公司履行了与陈小军《项目经理内部承包合同》，合同也有效。根据本案情况，实创公司有多少损失？陈小军有多少损失？各承担多少？根据本案事实：俞某与汇凯公司签订合同，陈小军施工，2010年后，俞某因在四川工程亏损等经济原因，不再承包本案所涉工程，汇凯公司多次打电话叫其来，但未来，就自行退出。据此可知，首先是实创公司(实为俞某)违约，给陈小军造成的损失有多少？至今陈小军投入的200多万元资金无法收回，连人工工资也拖欠着。本案原审，在基本事实未查清的情况下，听从实创公司一家之言，盲目下判，损害了陈小军的合法利益，本案的情况长兴施工的工人、建设方及汇凯公司均知道。陈小军作为一个不成功的包工头，原判不仅不支持退还20万元保证金请求，还要陈小军承担实创公司的损失，多少的辛酸？跟陈小军一起工作，尚欠工钱的民工为怎么想？请求撤销原判，依法改判支持陈小军原审诉讼请求，驳回实创公司全部原审反诉请�，或裁定发回重审。
实创公司辩称：实创公司从未收到过陈小军交纳的现金。陈小军称2009年12月21日以现金交纳保证金，因数额巨大，与常理不符；与双方之间的资金往来的习惯不符；一审证人俞某所陈述的陈小军当时急着进场施工、俞某向实创公司作出保证而暂缓交纳、后20万元保证金从划拨给陈小军的第一笔工程款中扣除的陈述，与实创公司的陈述完全一致。陈小军称实创公司没有履行合同，其翻来覆去的理由无非是，工程是俞某交给他的，而不是实创公司交给他的。而事实证明：陈小军明知俞某代表实创公司行事。（1）陈小军自己在浙江兴博泰律师事务所所作的调查笔录中明确表示，俞某是杭州实创建设工程有限公司的经办人，代表实创公司与其洽谈长兴龙山新区长水港改建工程三标段的内部承包事宜。（2）陈小军与实创公司合同项下的工程，与俞某交割�小军的工程是同一个。（3）俞某在一审中出庭也证实，他将工程交陈小军施工是代表实创公司。实创公司的代表俞某已将工程交予陈小军施工。陈小军在2010年4月26日自己出具了一份收条给实创公司，上面写的是“今收到实创公司……工程款937500元整”，如果没有进行过施工，实创公司也没有把工程交给陈小军，陈小军是否也要把该90余万元也要退回来呢？实创公司的代表俞某已经将工程交给了陈小军施工。且实创公司还代为陈小军垫付了保证金60万元，并向其拨付了第一笔工程款（扣除管理费及此前陈小军未来得及交纳的20万元保证金）。俞某在一审的证词也证明这一点，其在作证的时候，早已不是实创公司的员工了。所以，其没有利害关系。陈小军在接手工程后，自认为其抛开实创公司自行与汇凯公司交易会更加有利可图，所以才从第二笔工程款起，没有再向实创公司交管理费。明明是过河拆桥，还要反诬实创公司未履行合同，实在是缺乏基本诚信。关于陈小军所称的“本案的实创公司是没有损失”的论点。一审已经查明，俞某也已证明，60万元保证金是由实创公司交纳。正因为实创公司向汇凯公司交了60万元保证金，才使得工程一开始，陈小军没有交保证金的情况下仍然得以进入到汇凯的工程中进行施工。实创公司的资金利息损失不是损失吗？四、陈小军主张的其与实创公司之间《项目经理内部承包合同》的效力问题，并不影响实创公司向陈小军要求支付占用资金的利息的权利。《项目经理内部承包合同》中实创公司收取管理费的合同内容，与实创公司因为为陈小军垫付保证金而收取利息的约定内容，属于两种性质的内容。俞某（实为实创公司）通过与汇凯公司的诉讼，不但已经解除了与汇凯公司的合同，而且因为本案的陈小军由于施工出现问题，俞某（实为实创公司）已经将其向陈小军收取的全部管理费退还给了汇凯公司，因而，工程转包的内容是否有效已无实际意义。而实创公司却是实实在在地为陈小军垫付保证金长达数年之久，现在仅仅是要求陈小军按照约定支付占用资金的利息，完全合情合理合法。一审法院的判决完全符合法律的规定。而陈小军所称的实创公司（俞某）违约，更是属于无稽之谈，工程既然承包给了陈小军，实创公司还代垫了保证金，工程交到了陈小军手中，工程款也结算给其的，其应好好施工，陈小军收到第二期工程款，就没有按约定入实创公司的帐，第三期开始就没有交管理费，陈小军自己背着实创公司，而是反客为主与汇凯公司自行交易，一直将工程进行到验收为止了，还说什么是实创公司没有履行合同，岂不是睁着眼睛说瞎话？至于陈小军称其�入200万元、至今拖欠工人工资等，与实创公司有何相干？早知今日，又何必当初过河拆桥呢？
二审法院认定的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
二审法院认为：陈小军（作为乙方）与实创公司（作为甲方）签订的《项目经理内部承包合同》，陈小军于2009年12月10日落款签名，实创公司于2010年1月10日在合同上加盖公章。而俞某与汇凯公司签订的《项目经理内部承包合同》，俞某及实创公司均认可俞某是代表实创公司签订了上述合同，陈小军亦实际参与建设了案涉工程，且陈小军在2010年4月26日所出具的收条上亦载明收到实创公司长兴长水港三标工程款……，故原审法院认为陈小军以签订的《项目经理内部承包合同》未实际履行的主张不能成立正确。根据陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项约定，“……再加上乙方在开工前缴纳的二十万元保证金计125万元整，余下176万元整，由甲方替乙方垫付，但月息按1.2分计算，等建设单位退还保证金利息和176万元保证金一起扣除。”该合同对保证金交纳办法进行了明确约定。陈小军陈述其于2009年12月21日交纳20万元并收到实创公司开具的20万元收据。后在2010年2月7日，俞某又从陈小军应收工程款中扣除了20万元的保证金。而实创公司陈述其仅收到了俞某从工程款中扣除的20万元，2009年12月21日仅开具了收据，但未收到陈小军在开工前交纳的保证金20万元，其余部分的保证金均由实创公司垫付，由陈小军支付垫付产生的利息。合同并未明确陈小军其余部分保证金的交纳期限，也未明确实创公司可以从工程款中予以扣除。在汇凯公司支付给实创公司第一笔工程款时，实创公司如需从中扣除为陈小军垫付的保证金，则完全可以全额扣除。但实创公司仅扣�20万元，故原审法院认为实创公司的陈述合乎逻辑并无不妥，实创公司仅收到陈小军20万元保证金，该20万元现作为保证金仍在汇凯公司，陈小军在一审中表示关于汇凯公司扣留的20万元可以另行与汇凯公司结算，故原审法院对该20万元未予处理并无不当。根据双方签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项双方关于保证金缴纳办法的约定，陈小军应支付实创公司垫付之日至保证金退还之时的利息。故一审法院判决驳回陈小军的诉讼请求并由陈小军支付实创公司垫付保证金利息正确。陈小军的上诉理由不能成立，该院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7332元，由陈小军负担。
陈小军不服二审判�，向本院申请再审称：一、关于本诉，原审法院认定陈小军未于2009年12月21日向实创公司交付20万元款项并驳回陈小军要求实创公司返还20万元保证金的诉讼请求是错误的。首先，实创公司于2009年12月21日开具的收款收据能充分地证明其已于当日收到陈小军交付的20万元工程保证金。因为，实创公司作为发包方以及相对强势的一方，在没有收到款项的情况下，不可能向陈小军开具收款收据。况且，实创公司所主张的“用工程款抵作保证金”在当时还不现实，实创公司在未收到款项的情况下即向陈小军开具收款收据既不可能更没必要。其次，在陈小军与实创公司签订的项目经理内部承包合同（该合同的签订时间晚于实创公司所主张的发生于2010年2月7日的工程款的扣留）中，实创公司已经承认并认可已经收到了陈小军交付的20万元工程保证金。再次，实创公司用汇凯公司于2013年9月25日出具给杭州市下城区人民法院的说明【关于（2013）杭下民初字第121号案《民事调解书》中金额的说明】作为证据来证明本案收据当中所代表的20万元工程保证金即是实创公司于2010年2月7日自汇凯公司支付的工程款中扣留的20万元，这个证据实际上达不到该证明目的。理由如下：1、实创公司与汇凯公司之间的合同效力不适用于陈小军，其关于保证金的约定与交付条款亦不适用于陈小军，同样，汇凯公司出具的说明只能证明其与实创公司之间有关保证金交付与工程款扣留以及相互抵扣后保证金返还的事实。该说明不能证明本案收据中所代表的20万元工程保证金即是实创公司于2010年2月7日自汇凯公司支付的工程款中扣留的20万元。况且，该说明中并没有任何文字涉及到陈小军及其交付保证金的情况。2、所谓“本案收据中所代表的20万元工程保证金即是实创公司�2010年2月7日自汇凯公司支付的工程款中扣留的20万元”，这一说法是实创公司杜撰出来的。事实上，陈小军并没有也无需向汇凯公司交付保证金，也不存在汇凯公司要求陈小军交付保证金的情况。汇凯公司之所以要将之前支付给俞某但被俞某截留的20万元扣回，是因为实创公司并没有实际施工，实际施工人是陈小军，这笔20万元款项真正的受益人应该是陈小军，将来还要作为工程款付给陈小军，因此将其扣回。但实创公司罔顾该事实，并杜撰出“收据中所代表的20万元等同于实创公司扣留的20万元，后因该20万元款项被汇凯公司扣回了，因此该20万元应该作为陈小军向汇凯公司交付的保证金，由陈小军向汇凯公司主张”。实创公司如此做法，实际上是为了混淆款项，达到侵占陈小军款项的目的。一审法院顺应该逻辑所作出的判决，必然是错误的。二、关于反诉。原审判�陈小军向实创公司支付垫付保证金利息202280元同样缺乏证据证明，没有事实依据。实创公司向徐培华交付的60万元是实创公司代俞某向汇凯公司交纳的工程保证金，该事实在实创公司于2011年1月4日向长兴县人民法院起诉徐培华不当得利纠纷案件中以及俞某于2013年2月25日向杭州市下城区人民法院起诉汇凯公司建设工程施工合同纠纷案件中均得到证实。该两个案件均早于本案，既然实创公司在之前的案件中已经承认60万元款项系为俞某支付，怎可不顾事实，又在本案中主张该款系为陈小军垫付？鉴于实创公司并没有为陈小军垫付过保证金，陈小军当然无需向实创公司支付垫付保证金利息。综上，请求撤销一、二审判决，判令实创公司向陈小军返还工程保证金20万元，并支付该款自2009年12月22日起到2015年1月21日止按银行同期贷款利率计算利息。
实创公司答辩称：原一、�审法院基于实创公司提供的大量证据所作出的判决是正确的。1、根据陈小军、实创公司在一审中的举证，一、二审法院在充分考虑了保证金的性质、金额、各方之间款项支付的惯例、证人证言、《项目经理内部承包合同》的有关文字约定等之后，作出了陈小军未用现金向实创公司支付20万元保证金的判断。陈小军提交的唯一证据，即是一张20万元的收据，而该收据上的金额达20万元，不可能用现金缴纳。况且，实创公司提交的证据表明，无论陈小军与实创公司之间，还是陈小军与俞某之间，都没有用现金结算款项的习惯。而一审出庭作证的俞某，已经向法庭就实创公司开收据当天所发生的事情进行了陈述，即当时机器设备已经进场，陈小军来不及汇款就赶赴了施工现场。所以，2010年2月7日实创公司在收到汇凯公司第一笔工程款后，扣除了管理费、税金，再扣除了先�开具的收据上的20万元保证金后，于2010年2月8日将其余工程款93.25万元支付给了陈小军。陈小军则提前于2010年2月7日，将收到93.25万元的“收条”开具给了实创公司。2、陈小军认为，实创公司与汇凯公司之间的合同效力不适用于陈小军。我们认为，该理解是错误的。本案的起因是建设工程施工合同纠纷。本案中所涉几个主体，即汇凯公司、实创公司、俞某、陈小军，在涉案工程施工活动中，都是关联的。就同一个施工工程，俞某以自己的名义代表实创公司与汇凯公司公司签订《项目经理内部承包合同》；陈小军则与实创公司签订《项目经理内部承包合同》，俞某代表实创公司将收到的工程款（在扣除管理费、税金、陈小军早就应当缴纳的20万元保证金后），支付给陈小军；陈小军实际对工程进行了施工；陈小军在收到第一笔、第二笔工程款后，亲笔书写并出具给实创公司《收条》。所以，汇凯公司与俞某（其实际代表实创公司）在他们之间的诉讼中还原2010年2月7日所扣除的20万元保证金的事实，并无不妥。陈小军作为实际施工人，本就应承担交纳保证金的义务，汇凯公司与俞某（实际代表实创公司）双方作出关于20万元保证金由实际施工人自行与汇凯公司结算，也无不妥。二、原审判决陈小军向实创公司支付垫付保证金利息，具有充分的事实和法律依据。双方之间的《项目经理内部承包合同》中有关垫付保证金的利率约定。汇凯公司收到俞某支付60万元保证金，该事实已经为生效判决文书所确认。而俞某则在本案一审出庭作证时，明确表明该60万元是代实创公司支出。陈小军明知俞某在涉及汇凯公司的“长水港改建工程三标段工程”项目上，是代表实创公司，却在一、二审及再审程序中一再罔顾事实，混淆视听。原审判决陈小�向实创公司支付垫付的保证金利息202280元，完全正确。综上，请求驳回陈小军的再审请求。
本院再审审理查明的事实与一、二审判决认定的事实相同。
本院认为，本案争议焦点在于：1.陈小军应否向实创公司支付40万元保证金之利息。2.实创公司应否向陈小军返还20万元工程保证金。
关于争点一，实创公司与陈小军订立《项目经理内部承包合同》，约定由陈小军承包案涉长兴县龙山新区长水湾改建工程三标段工程，并约定其替陈小军垫付的保证金利息按月息1.2分计算。后汇凯公司与俞某亦签订《项目经理内部承包合同》，约定由俞某向汇凯公司承包前述工程，实创公司向汇凯公司支付工程保证金60万元，上述事实清楚，可予认定。现陈小军虽认可其系案涉工程的实际施工人，但认为该工程系从俞某手中转包，与实创公司之间并未实际履行承包合同。然经审理查明�陈小军与俞某之间并未签订书面承包合同，俞某及汇凯公司均认可俞某系代表实创公司签订上述内部承包合同，且前述两份《项目经理内部承包合同》名称一致，标的工程相同，经办人均为俞某，两份合同关于责任、义务等内容的规定亦基本一致，且保证金实际系实创公司支付，陈小军亦曾出具收条认可收到实创公司长兴水港三标工程款937500元。故俞某系代表实创公司与汇凯公司签订内部承包合同之事实可予认定。据此，陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》已实际履行，现实创公司依据合同约定要求陈小军支付其垫付的40万元工程保证金之利息，原判予以支持，并无不当。
关于争点二，陈小军主张，其就案涉工程共缴纳两笔保证金，其中包含2009年12月21日向实创公司交付的20万元现金及俞某于2010年2月7日从工程款中扣除的20万元款项。但陈小军对于�金交付的20万元保证金并未就款项来源及支付方式作出合理的说明。而实创公司辩称，2009年12月21日开具保证金收据时陈小军并未实际交付款项，直到2010年2月7日，才由俞某从收到的第一笔工程款中扣除该20万元保证金。经审查，双方合同中仅约定陈小军在开工前须交纳保证金20万元，其余部分的保证金由实创公司垫付，确未约定陈小军应交纳的保证金由实创公司从工程款中予以扣除。陈小军对实创公司于2010年2月7日扣除的20万元未持异议，仅主张此系俞某另行扣除的保证金，然俞某收到的第一笔工程款达1208000元，扣除管理费后尚余1132500元，如其认为需要扣除垫付的保证金，其完全可全额扣除，现其仅扣除20万元，一定程度上表明，该款项并非另行扣除的保证金，而是2009年12月21日保证金收据所对应的款项。况且，从双方交易习惯来看，陈小军于2010年2月7日向实创公�出具领（付）款凭证，确认收到长兴县长水港工程三标工程款932500元，该款项系俞某次日以转账方式交付，似亦可印证双方存在先出收据后付款的交易习惯。再则，在（2013）杭下民初字第121号案中，俞某要求汇凯公司退还保证金60万元，后经调解，汇凯公司一次性返还俞某人民币264000元，对于该款项的组成，汇凯公司的诉讼代理人浙江兴博泰律师事务所孙晓明律师作出书面说明，明确“首先，从俞某主张的保证金60万元中，减去俞某从第一次工程中扣回的保证金20万元……”。基于最终与汇凯公司保持建设工程施工关系的实际施工人为陈小军，故汇凯公司与俞某在调解时扣除陈小军交纳的保证金，亦符合常理，现汇凯公司仅扣回20万元，可以表明汇凯公司及实创公司均认为陈小军实际交付的工程保证金为20万元，并非陈小军主张的40万元。故实创公司关于先开收据后�款的理由合乎逻辑。陈小军认为其以现金交付20万元保证金，缺乏事实依据，难以成立。对陈小军要求实创公司返还该20万元保证金的请求，原判未予支持，并无不当。
综上，陈小军的再审请求和理由均不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第407号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 董国庆
代理审判员 陈艳艳
二〇一五年七月二日
书 记 员 李文丽