吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）松民二重初字第15号原告（反诉被告）松原市振原建设工程有限公司委托代理人马维山。委托代理人周百成。被告（反诉原告）松原市华鑫房屋开发有限公司法定代表人荀延华。委托代理人董焕成。原告松原市振原建设工程公司（以下简称振原公司）与被告松原市华鑫房屋开发有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月28日作出（2012）松民二初字第7号民事判决，判决驳回原告振原公司的诉讼请求。振原公司上诉后，吉林省高级人民法院于2012年9月4日作出（2012）吉民一终字第85号民事裁定，以原审事实不清，证据不足为由，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告振原公司的法定代表人周向春及委托代理人马维山、周百成，被告华鑫公司的法定代表人荀延华及其委托代理人董焕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告振原公司诉称，2008年4月15日，原告与被告签订了建设工程施工合同，约定原告为被告承建同鑫花园住宅小区。工程价款按每平方米845元计算。因该合同没有按《中华人民共和国招标投标法》的规定履行招投标程序而无效，双方不应按该合同计算工程款。2008年7月17日，被告对同鑫花园一标段2、7、8#综合楼及3-6号别墅楼（2#楼8027.64平方米，7#楼5259.5平方米，8#楼5269.82平方米，3-6号别墅楼，每栋1511.45平方米），合计24602.76平方米；二标段9-12#综合楼（9#楼5298.56平方米，10#楼6172.69平方米，11#楼6148.23平方米，12#楼7990.45平方米），合计25609.93平方米工程进行招标，原告中标，中标价为960元每平方米，一标段工程价款23618649.90元，二标段价款24585532.80元。2008年7月25日，双方就中标的标段分别签订了建设工程施工合同。上述合同，虽然是在部分工程开工后才通过招投标程序产生的，但当事人依法规范建筑施工行为，补办招投标手续，并不违反法律的效力性禁止性规定，是有效合同，应当作为结算工程款的依据，并应当根据中标合同约定的价款调整方法，执行省、市工程造价管理部门公布的价格调整文件，确认工程款。三标段（包括3-6#综合楼及1-2#别墅楼），总建筑面积37136.84平方米。另外，原告还为被告施工13#综合楼桩基础工程、建售楼处、改楼梯、打井、别墅地下庭院、个别楼房增高等。因上述工程没有办理招投标手续，请求对上述工程进行造价鉴定或参照一、二标段确定的价格结算工程款。原告认为被告应付的工程款为105763633元，被告已付工程款为71751977元，尚欠工程款34011656元。请求判决被告公司给付尚欠的工程款，并从2010年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，至2012年8月31日止。诉讼中，原告请求对同鑫花园全部工程进行造价鉴定。原告为证明上述请求提供下列证据：1、原、被告于2008年4月15日签订的合同书一份；2、中标通知书2份；3、中标合同2份；4、工程造价汇总明细表等。5、原告提出合同外工程，其中售楼处造价195040元、十三号楼桩基础造价592878元及打井、改楼梯、建别墅地下庭院、个别楼房增高等。被告称，售楼处和十三号楼桩基础的工程价款额同意按原告自报额计算，但其他所谓增项因没有施工签证不予认可。被告华鑫公司答辩称，2008年4月15日，原、被告双方以书面形式承诺，招投标价格不作为工程结算价格；工程价款结算，全部执行每平方米845元一口价标准；并且在2010年5月27日，原、被告双方签订书面协议，已经按此结算标准作了最终结算；被告已经超额给付了全部工程款。中标合同是原告为应付建设行政部门检查及企业资质升级而假造的，应当判决驳回原告的诉讼请求。被告为证明抗辩理由，提供下列证据：1、原、被告于2008年4月15日签订的合同书；2、双方于2010年5月27日签署的“后期收尾工程工程款给拨方式”；3、前郭县建设局工程师邢士平的证明材料；4、为证明工程款已超额给付，被告举出428枚付款凭证予以证明。其中1、、2007—2008年给付工程款17808776.35元的票据；2、2009年给付工程款34669130.74元的票据；3、2010年给付工程款22371226.92元的票据；4、2011年给付工程款3933875.80元的票据。合计78783009.81元。原告认可收到的工程款是71751977元，其余款项因没有汇入原告账户，也不是原告公司人员接收，原告不予认可。5、被告为证明原告施工建造楼房的实测面积，举出松原市广厦房地产测绘有限公司（松原唯一一家有权测绘的单位）的17枚（18栋中有一栋原告只作了桩基工程，所以只有17栋的测绘面积。）《房地产测绘成果确认表》，证明原告施工建造楼房面积88061.29平方米。原告对测绘表的真实性无异议。华鑫公司反诉称，请求确认华鑫公司与松原市地方税务局第二直属税务局于2008年10月6日签订的关于振原公司承建同鑫花园小区建筑安装营业税和其他应缴税种的《委托代征税款协议书》有效，华鑫公司代缴的税款2477912.61元，应从应付工程款中扣除；因振原公司未按图纸施工、逾期交工和工程质量不合格等，给华鑫公司造成损失200万元，请求赔偿。振原公司答辩称，从未委托华鑫公司代为缴税，也不知道该代征税款协议的存在。关于损失200万元，没有事实根据，而且工程虽未经验收，但华鑫公司已经接收并出售，应视为质量合格。华鑫公司的反诉不成立。经本院审理查明，2007年被告华鑫公司开发建设八一小区，即同鑫花园小区18栋住宅商品楼，建筑面积约90000平方米。经原、被告口头协商由原告振原公司为其施工建设。在双方未签订书面合同的情况下，原告于2007年10月开始为被告实施桩基工程。2008年4月15日，原告与被告下属的八一小区项目部签订书面施工合同书一式两份，各执一份。合同约定，双方承、发包建设18栋楼房9万平方米，最后以规划部门、房管部门核定面积为准；该小区建筑楼房的主体、桩基础、别墅全框架、多层楼底框架、砖混结构工程一律没有差价，全部执行每平方米845元一口价标准；招投标价格不作为承包价格；施工工期为120天。整个小区工程分为四个标段，其中一标段7栋、二标段4栋、三标段6栋、四标段1栋楼房。2008年8月18日，原、被告补办并取得两枚中标通知书。其中一枚是一标段的7栋，总建筑面积24602.76平方米，中标价23618649.60元；另一枚是二标段的4栋，总建筑面积25609.93平方米，中标价24585532.80元。中标通知书标明，2008年7月28日开工，2008年11月24日竣工，日历总工期120天。根据这两份中标通知书，双方补签了两份招投标合同书，合同书上所署日期为2008年7月25日。三标段和四标段虽没有中标通知书和招投标合同书，但原告也要求比照中标价格每平方米960元的价格结算工程款或进行造价鉴定。本案双方争议的主要焦点问题是：1、双方签订的数份合同，效力如何认定？应当以哪份合同作为双方结算工程款的依据？2、双方于2010年5月27日签署的“后期收尾工程工程款给拨方式”，是否是双方对全部工程款的最终决算？本院综合评判认为，1、双方签订的2份中标合同是合法有效的，应当作为中标部分楼房工程款的结算依据。因为合同是双方在办理招投标手续后自愿签订的，开标日期是2008年7月24日，双方签订中标合同的日期是2008年7月25日，双方没有串标行为。而且招投标手续已在松原市建设工程招投标管理机关备案。2、没有办理招投标的工程，工程款应当按照双方于2008年4月15日签订的合同约定的价格计算。因为该合同虽然没有依法办理招投标手续，导致合同无效，但被告对工程已经接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，应当按照合同约定给付施工款。3、合同外的项目，原告称售楼处195040元，13#楼桩基础592878元，被告认可，按双方认可的数额计算。4、阁楼面积3732.44平方米。因双方没有对阁楼的价格进行约定，所以应当对阁楼的造价进行鉴定。5、原告请求对同鑫花园所有的全部工程造价进行鉴定，没有法律依据，不予支持。但根据中标合同的约定，应当对办理招投标手续的一、二标段的工程价款进行调整、鉴定。因为中标合同第23.2条约定，“本合同价款采用可调方式确定”，“调整方法见招标文件第4页1-4条”。招标文件第4页1-4条内容是：工程结算时合同价款调整内容及依据①设计单位出具的设计变更；②施工图以外的现场签证；③规定可调的主要材料价格，执行省、市工程造价管理部门公布的当年价格调整文件；④由于政策调整原因，定额单价变动的。“招标文件”第五条中规定：土建专业执行2006年《吉林省建筑工程预算定额》、《吉林省建筑安装工程费用定额》；其他专业执行2006年《全国统一建筑安装工程预算定额吉林省基价表》、《吉林省安装工程费用定额》、松建发《关于公布2008年4至5月份建设工程材料指导价格的通知》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本院按照双方约定的价款调整方法和年度标准，委托松原市建设项目管理咨询有限公司对一、二标段的工程价款进行了调整和鉴定。原告对鉴定结论没有异议。被告认为，不应当对一、二标段的工程价款进行调整和鉴定，因为双方在补办招投标手续及签订中标合同之前签订的施工合同中已经约定工程价款为845元／平方米，招投标价格不作为双方结算工程款的依据。6、被告华鑫公司称双方于2010年5月27日签署的“后期收尾工程工程款给拨方式”，是双方对全部工程的最终决算，所以应当驳回原告的诉讼请求。“后期收尾工程工程款给拨方式”的内容是：“此工程款拨付方式经甲、乙双方达成如下协议：2010年5月28日给付乙方贰佰万元，第二次付款6月8日，付贰佰万元，6月18日再付壹佰万元；剩余叁佰万元开四号楼商企房抵顶叁佰万元工程款。三日之内正式恢工。”甲、乙双方法定代表人签名，证人邢世平签名。后来邢世平又书面声明，只证明800万元分期付款情况，对于合同双方是否决算，不知道情况。且邢世平拒绝出庭作证。本院认为，仅凭上述内容，证明双方已经对该小区的全部工程款进行了结算，证据不充分。被告的此点抗辩，不予支持。7、被告华鑫公司称用四号综合楼商企房抵顶施工款300万元。因华鑫公司欠税，该楼房已被税务机关扣押，无法抵顶欠原告的施工款。被告的该项抗辩，不予支持。8、被告华鑫公司反诉称替原告振原公司代缴税款2477912.61元，但没有提供交款收据或税务机关的完税凭证，该反诉请求无法支持。华鑫公司反诉称因工程质量问题，造成华鑫公司损失200万元，没有证据证明。9、原告请求的6#楼桩基础变更重做，导致增加费用598950元，因被告否认，原告又没有提供充分的证据证明，原告申请撤回该部分的诉请，应准许。综上，经鉴定，一、二标段总造价为56375375.95元。未招标的三标段1#别墅楼1112.92平方米，2#别墅楼1399.30平方米，3#综合楼8667.28平方米，4#综合楼6386.78平方米，5#综合楼8560.48平方米，6#综合楼9072平方米，合计35198.76平方米，工程价款35198.76平方米×845元／平方米=29742952.20元。6#别墅楼未完工程，双方认可包括内墙抹灰、窗玻璃、水暖（给水、排水、采暖）、电器（开关、插座、照明灯、穿线、配电盘）。经鉴定，造价为249288元。双方对该部分鉴定结论均没有异议。合同外项目：13#楼桩基础592878元，售楼处195040元。双方认可，予以确认。3#、4#、5#、6#综合楼阁楼的造价为2741472.95元。1-6#别墅庭院造价为464522.45元。4#、5#综合楼因增高导致增加造价120848.55元。其余合同外项目，有1#别墅改楼梯增加的工程款、砌筑变压器台、埋地线变压器等，因被告予以否认，原告又不能提供证据，无法认定。关于原告施工中的打井款17600元及修围墙、修路、修公用厕所等，因是原告公司为方便施工所用，不是为发包方提供的建筑成果，所以该款应由原告自负。综上，同鑫花园小区工程总价款是56375375.95元（一、二标段总价款）＋29742952.20元（三标段总价款）＋2741472.95元（3#、4#、5#、6#综合楼阁楼造价）＋464522.45元（1#-6#别墅地下庭院造价）＋120848.55元（4#、5#综合楼因增高导致增加的造价）＋592878元（13#楼桩基础造价）＋195040元（售楼处造价）=90233090.10元。被告尚欠工程款是90233090.1元-71751977元-249288元=18231825.1元。经本院审判委员会2014年第25次会议决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十一条之规定，判决如下：一、被告松原市华鑫房屋开发有限公司于判决生效后给付原告松原市振原建设工程有限公司工程款18231825.10元，并从2012年1月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至判决生效之日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告松原市振原建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告松原市华鑫房屋开发有限公司的反诉请求。本诉受理费211858元。因原告振原公司撤回598950元诉讼请求，所以598950元诉请的受理费9790元，由振原公司负担一半，即4895元；退回振原公司4895元。其余202068元，由被告华鑫公司负担131190元，由原告振原公司负担70878元。反诉费11400元，由反诉人华鑫公司负担。鉴定费312700元，由华鑫公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  鲁喜成审判员  王宜兵审判员  郑智强二〇一四年八月二十八日书记员  赵悦英