黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民事�决书
（2015）牡民终字第159号
上诉人（原审被告）王林江，男，1968年2月26日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）杨玉兴，男，1964年2月12日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）于建波，男，1960年9月20日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）方百杰，女，1964年1月28日出生，汉族，无职业。
上诉人王林江与被上诉人杨玉兴、于建波、方百杰健康权纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2014）绥民民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人王林江，被上诉人杨玉兴，被上诉人于建波，被上诉人方百杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人杨玉兴原审诉称，2013年12月10日，被告于建波找到原告运送锯末子。双方协商原告只负责运输，由于建波负责装车。原告按照约定将汽车开到木材加工厂，该加工厂业主为方百杰。于建波找到在厂区负责上楞的王林江所有的装载车帮助装车。在装车过程中，于建波要求原告上车清理装载车的车斗。在原告清理车斗时，车斗滑落砸到原告头部，致使原告受伤。原告受伤后在牡丹江林业医院住院治疗，出院后经鉴定为伤残二级。原告找被告协商未果，诉讼至法院，要求依法判令三被告共同赔偿原告医药费21230元、残疾赔偿金352746元、误工费22867.50元、住院伙食补助费750元、护理费899488元、精神抚慰金
100000元，继续治疗费8000元，合计1405081.50元。
被上诉人于建波原审答辩称，原告所述与事实不符。被告于建波只是方百杰开办的木材加工厂的管理人员，这个厂子的日常事务由被告管理。出事当天，刘淑云领着原告来找被告，称原告要买锯末子。价格谈好后，原告自己去装车。至于原告与被告王林江是怎么谈的被告不清楚。后来出事以后，被告帮助把原告送到医院。这件事情被告无责任，不同意赔偿原告。
被上诉人方百杰原审答辩称，被告方百杰系绥芬河市珊珊木材加工厂的业主，于建波是其雇佣的管理人员。原告与被告系买卖合同关系，原告作为买主到被告的木材加工厂购买锯末子，于建波代表被告将锯末子卖给原告。被告只收取每车锯末子的费用，不负责装车。装车的事情由原告自己负责。被告王林江是装载车的车主，平时以给瑞丰木业院内的各个木材加工厂归楞为业。被告王林江从未无偿给被告方百杰归过楞，更不可能无偿去帮被告装锯末子。原告称于建波找被告王林江帮助装车的情况根本不存在。根据原告陈述的事实来看，原告受伤是因为在清理车斗时，被突然滑落的车斗砸伤的。被告王林江的装载车实际上是个铲车，装锯末子的车斗是其私自改装的，存在安全隐患。加上原告没有尽到足够的注意义务，导致最后出现事故。因此对于原告的受伤，应由原告和被告王林江共同承担责任。应驳回对被告方百杰的起诉。
上诉人王林江原审答辩称，原告所述与事实不符。被告王林江对此次事故没有任何责任，不应承担赔偿义务。2013年12月10日下午15时4分，被告王林江接到被告于建波的电话，让用铲车帮于建波的亲属装一车锯末子。15时5分，王林江通知其雇佣的铲车司机刘建伟帮装车，司机答应并帮忙。天黑后，王林江接到司机电话才知道出事了，司机让王林江到厂里来。王林江赶到后，在厂门口遇到于建波等人送原告去医院。王林江在此事故中不应承担任何责任，应依法驳回原告的诉讼请求，并返还被告王林江帮助垫付的30000元抢救费用。
原审法院认定，原告系个体运输车辆司机，被告方百杰系绥芬�市珊珊木材加工厂业主，被告于建波系方百杰雇佣的管理人员。绥芬河市珊珊木材加工厂所在的院内共有两三家木材加工厂，被告王林江的抱车负责为这几家木材厂装卸、搬运木材，由其雇佣的司机具体操作。王林江对该抱车私自进行过改装，在抱车前端安装了一个活动铲。该铲可以用来铲雪、运输垃圾以及装卸锯末子。证人孔凡山购买锯末子时，被告王林江的抱车曾经为孔凡山装过车，每车收取50元的费用。2013年12月10日，原告到绥芬河市珊珊木材加工厂拉锯末子（被告于建波称原告是来购买锯末子；而原告在诉状中称系于建波找其运输锯末子，在庭审中称系有个开奥迪车的年轻人找其运输锯末子，自己只负责运输，不负责装车，但均未提供证据证实）。由王林江所有的抱车为原告装车，抱车由王林江雇佣的司机刘建伟驾驶，该抱车原系铲车，经过改装后可以装�锯末子。在装车过程中，原告爬到车厢上清理抱车前端车斗里残留的锯末子的时候，刘建伟抖了一下车铲子，抱车的爪子碰到原告的头部，导致原告从车上摔落地面受伤。经诊断，原告伤情为腰1椎体骨折伴截瘫。原告在牡丹江林业中心医院住院治疗15天，共支出医疗费51230.47元，其中被告王林江垫付了30000元。2014年6月17日，经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定，原告大小便失禁，伤残等级为二级；医疗终结期为评残日即2014年6月17日；伤后需两人护理1个月、继之一人护理至评残日（2014年6月17日）；评残后需一人完全依赖护理；后续治疗费为8000元。原告支出鉴定费2700元。2014年9月1日，原告诉讼至法院，以其在帮助被告于建波装车过程中受到侵害为由，要求判令三被告赔偿原告医药费21230元、残疾赔偿金352746元、误工费22867.50元、住院伙食补助费750元、护理费899488�、精神损害抚慰金100000元、后续治疗费8000元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，侵权行为人应当赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费以及误工费，造成残疾的，还应赔偿残疾赔偿金。原告以其在帮助被告于建波装车过程中受伤为由，要求三被告承担侵权赔偿责任。无论原告与绥芬河市珊珊木材加工厂之间是买卖合同关系还是运输承揽合同关系，原告均应提供证明其不负责装车的证据。原告未能提供充分证据证明在其运输锯末子过程中由被告绥芬河市珊珊木材加工厂负责装车，自己只是为绥芬河市珊珊木材加工厂提供帮工，对此原告应承担举证不能的不利后果。被告王林江称其应被告于建波的请求，无偿为原告装车。但未提供充分证据证明其主张，亦应承担举证不能的不利后果。刘建伟在操作改装后的抱车装锯末子时，明知�顶有人，却操作不当使车铲碰到原告头部，导致原告自车顶摔落负伤，这是造成原告伤害的主要原因，也是直接原因；原告明知铲车、抱车等在工作时，任何人不得在机械作业半径之内擅自停留，却爬上车厢清理车斗内残留的锯末子，是造成此次事故的次要原因；被告于建波作为绥芬河市珊珊木材加工厂的管理人员，在原告爬上车厢清理车斗内残留的锯末子时未加以制止，未尽到管理职责，亦应承担一部分责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中给他人造成损害的，由雇主承担赔偿责任。经审理查明，被告于建波受雇于被告方百杰，证人刘建伟受雇于被告王林江。因此于建波、刘建伟对他人造成的损害，应由各自的雇主承担责任。本院认为，被告王林江私自使用改装后的抱车，改变该车辆原本的使用用途，且其雇佣的员工在工作过程中不注意操作规范，应对原告所受的损害承担60%的赔偿责任较为适宜；被告方百杰作为绥芬河市珊珊木材加工厂的业主，由于管理不到位，放任被告王林江在其厂区范围内使用改装后的抱车装卸锯末子，应对原告所受的损害承担10%的责任；原告作为具有完全民事行为能力的人，明知有危险而为之，应对自身所受伤害承担30%的责任。原告受伤后，住院治疗15日，支出医疗费51230.47元，其中被告王林江垫付了30000元。故本院认为，被告王林江应赔偿原告医疗费30918.28元（51230.47元×60%=30918.28元）、住院伙食补助费450元（15天×50元／天×60%=450元），扣除已垫付的30000元，被告王林江还应支付原告医疗费918.28元、住院伙食补助费450元；被告方百杰应赔偿原告医疗费5123.05元（51230.47元×10%=5123.05元）、住院伙食补助费75元（15天×50元／天×10%=75元）。经鉴定，原告构成伤残二级，残疾赔偿金总额应为352746元。原告另需后续治疗费用8000元。按照上述赔偿比例，被告王林江应承担残疾赔偿金211647.60元、后续治疗费4800元，被告方百杰应承担残疾赔偿金35274.60元、后续治疗费800元；其余部分由原告自行承担。根据法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2013年12月10日受伤，2014年6月17日被鉴定为伤残二级，故原告的误工期限为2013年12月10日至2014年6月16日，共计六个月零六天。原告系个体运输司机，其未能提供证据证明其收入状况，参照黑龙江省上一年度交通运输业年平均工资38346元计算，原告误工费应为19812.12元（月工资为38346元／年÷12个月=3195.50元、日工资为3195.50元／月÷30天≈106.52元）。按照过错程度，被告王林江应承担11887.27元，被告方百杰应承担1981.21元，其余部分由原告自行承担。根据法律规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力�，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。经鉴定，原告伤后需两人护理1个月、继之一人护理至评残日（2014年6月17日），评残后需一人完全依赖护理。原告未能提供证据证明护理人员的收入状况。故参照黑龙江省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资49320元的标准计算，原告评残之前的护理费应为31099元。原告目前年满50周岁，大小便失禁，生活完全不能自理，考虑到原告目前的健康状况和年龄，本院认为，评残后暂按5年计算给付原告护理费较为适宜，5年后原告可根据届时的社会生活水平再行主张权利。参照黑龙江省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资49320元的标准计算，评残后5年护理费应为246600元。按照上述赔偿比例，被告王林江应承担评残前护理费18659.40元、评残后护理费147960元，被告方百杰承担评残前护理费3109.90元、评残后护理费24660元，其余部分由原告自行承担。因原告伤残达二级，生活完全不能自理，如此遭遇给原告及其亲人造成极大精神痛苦。故本院认为，被告王林江应赔偿原告精神抚慰金30000元，被告方百杰应赔偿原告精神抚慰金5000元。超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王林江赔偿原告杨玉兴医疗费918.28元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金211647.60元、后续治疗费4800元、误工费11887.27元、评残前护理费18659.40元、评残后5年护理费147960元、精神抚慰金30000元，合计426322.55元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告方百杰赔偿原告杨玉兴医疗费5123.05元、住院伙食补助费75元、残疾赔偿金35274.60元、后续治疗费800元、误工费1981.21元、评残前护理费3109.90元、评残后5年护理费24660元、精神抚慰金5000元，合计76023.76元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告杨玉兴的其他诉讼请求。案件受理费17470元，原告杨玉兴负担7624.59元，被告王林江负担8144.83元，被告方百杰负担1700.58元。
宣判后，原审被告王林江不服，向本院提起上诉。
上诉人王林江上诉请求及理由，请求：1.撤销绥芬河市人民法院（2014）绥民民初字第264号民事判决中第一项，并依据事实和法律规定，予以改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.上诉人不在事发现场，上诉人安排刘建伟为货车装锯末是受于建波所求，是无偿的帮工行为�2.原审认定事实错误。被上诉人杨玉兴与被上诉人于建波、方百杰是锯末交易的买卖关系，还是运输合同关系，原审法院没有查清。被上诉人于建波是为方百杰亲属运送锯末，是个人行为，还是受加工厂委托的职务行为。于建波是否是装锯末铲车的指挥者、指使者，没有查清。于建波请求安排铲车给杨玉兴货运车装锯末，谁是接受劳务的一方。上诉人购置铲车在设计制造及出厂说明书都明确记载具有多套使用功能，该车不是改装车；3.原审裁判本案时适用法律不当。
被上诉人杨玉兴辩称，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本案应该判决上诉人与方百杰连带赔偿杨玉清的各项损失，第二点对于精神抚恤金按照侵权责任法的规定，在确定伤残之后就应该赔偿相应的精神抚恤金，所以上诉人的该上诉理由不成立，其他没有异议。
被上诉人方百杰辩称，我们认为上诉状的上诉请求没有事实依据和法律依据，在一审过程中被上诉人方百杰提供相关证明，证明方百杰是木业加工厂的经营者，于建波是其雇佣的管理生产厂长，我们厂里卖的锯末子都是只管卖，不管装，就收取买锯末子的钱，运输，装卸人工都是由买方自付，虽然被上诉人没有提出上诉，被上诉人认为判令方百杰承担赔偿责任是错误的。第二点造成被上诉人杨玉兴受伤，责任方应该是上诉人王林江雇佣的司机在装车过程中，由于操作不当，并且不符合驾驶的条件，以及被上诉人杨玉兴自身没有注意车上的情况，共同造成了后果，杨玉兴的赔偿责任应该由王林江承担雇主责任，方百杰与于建波不承担责任。
被上诉人于建波辩称，同意方百杰的答辩意见。
本案争议的焦点：1.被上诉人方百杰与杨玉兴是运输关系还是买卖关系；2.王林江与杨玉兴是否是雇�关系；3、王林江与方百杰是义务帮工关系还是雇佣关系；4.原审对各方责任划分的是否正确。
二审期间，上诉人王林江向法庭提供新证据两份：
证据一、山东.优工系列机械说明书一份，证明上诉人所有的抱车有铲车功能，铲斗是厂家配备，不是上诉人私自改装，上诉人没有改变车辆原本的使用用途，原审判决认定错误。因为原先配备的数据说明丢失，厂家提取的时候没有，因此一审没有提交证据。
经质证，被上诉人杨玉兴认为，对该组证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，通过照片比对，上诉人确实对该斗的部分进行变更，且在正规使用的方式上应当是将抱车的叉子摘掉安装装载机的斗，上诉人的使用是将抱车的夹子夹住抱车的装载斗进行作业，违反了操作规程。
经质证，被上诉人方百杰认为，我们认为这份证据不属于新证据，作为铲车的说明书都应该自己收好，在一审时候没有人说铲车质量怎么样，没有人提供，我觉得应该当时能够提供，第二铲车私自改装，改变原有安装和操作程序，是为了方便从倒车转变为铲车，所以改装成这种模样。
经质证，被上诉人于建波认为，车是改装的。
本院认为，该份铲车说明书出厂车貌图片与于建波原审提供证据二（王林江铲车）照片比对，上诉人确实对铲车的车斗部分进行改变，因此上诉人认为铲车不是改装车的证明问题，本院不予确认。
证据二、黑龙江省邮政电信发票一份、杨玉兴通话记录流水明细一份。上诉人通过为13763621111号手机缴纳话费的方式，取得话费收据，证明13763621111号手机所有人为姜守龙。2013年12月10日事发当日，姜守龙用1376362****电话号码分别在9点49分、10点31分、14点04分、14点46分、15点03分与杨玉兴之间通电话，联系运输锯末子事宜。当日14时51分杨玉兴通过姜守龙告诉的电话号码1376361****给于建波打电话，16点34分、16点38分于建波打电话给杨玉兴，16时58分杨玉兴给于建波打电话，17时于建波给杨玉兴打电话，这些联系是杨玉兴到珊珊木器厂后没受伤之前的通话情况，与姜守龙的通话记录时间上有联系性，能够证明杨玉兴与于建波、方百杰之间存在运输合同关系。被上诉人方百杰在一审代理意见中明确表示，“杨玉兴是为第三人运输锯末子。方白杰所称的第三人通过电信发票可以确认为姜守龙，原审中方百杰自认姜守龙是其姑爷，在杨玉兴原审证据七录音中，姜守龙自认是于建波姑爷。本份证据能够证明姜守龙是受方百杰和于建波的委托，雇佣杨玉兴的车辆往东宁运输锯末子，并将于建波的联系方式告诉杨玉兴，于建波、方百杰与杨玉兴之间存在运输合同关系。因此不存在杨玉兴雇佣上诉人装车的可能性，结合上诉人原审证据通话记录，可以确认于建波找上诉人帮工的事实真实存在。
经质证，被上诉人杨玉兴认为，对该组形式要件没有异议，通过记录原告爱人通过移动查询出来的，在一审我方未提交，开完庭我方遗落在桌子上。对上诉人的该组证据证明的事实没有异议。
经质证，被上诉人方百杰认为，第一我们认为不属于新证据，在一审原告已经取得了这个，并没有向法庭提供，根据于建波的通话时间，能看出杨玉兴已经在方百杰工厂里装锯末子，他们紧挨着，不需要电话沟通，我觉得没有必要。通话记录你无法证实上诉人的主张，另外1376362****这个号码在一审时方百杰已经说过，是他姑娘干水洗厂使用的宣传电话，在车上有记载，任何一个人可以拨打询问业务上的事情，无法证实上诉人说的是什么关系，是根本体现不出来的。在一审时杨玉兴说当时联系他的干活的人，给了他400元钱，因为于建波是厂长，他谈好价钱，去装车，其它事情我们不清楚。形式要件我们有异议，就是打印记录，没有加盖公章，无法认定真实性。
经质证，被上诉人于建波认为，我没给杨玉兴打电话，我是给他媳妇去的电话，在杨玉兴出事情之后联系的。
本院认为，13763621111号手机通话记录流水明细，由于该机主未出庭证明，又因该证据只有通话时间，没有通话内容，因此该份证据本院不予确认。
被上诉人杨玉兴、方百杰、于建波，二审期间未向法庭提供新证据。
本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，侵权行为人应当赔偿。本案中，上诉人王林江认为，其应被上诉人于建波的请求无偿为被上诉人杨玉兴装车，其与被上诉人方百杰、于建波是帮工关系。被上诉人方百杰、于建波认为，帮助装车的情况不存在，不是帮工关系。本院认为，上诉人王林江经一、二审审理过程中，共向法庭提交通话记录流水明细两份（13763621111号、13763611935号）及所雇佣铲车司机刘建伟证言三份证据，前两份通话记录流水明细只有通话时间记录，无法明确通话内容，刘建伟是其雇佣铲车司机又是肇事者，其证言作为孤证，不能成为确定案件事实依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款：“证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，该上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决上诉人王林江作为雇主，承担侵权行为人（其雇佣人员）在工作过程中不注意操作规范造成侵害责任，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案�受理费7695元，由上诉人王林江负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年四月二十三日
书记员 刘 玲