河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫06民终819号上诉人（原审原告）李艳红，女，1970年2月21日出生。委托代理人徐志军，鹤壁市法律援助中心指派河南鹤淇律师事务所律师。上诉人（原审被告）鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司，住所地鹤壁市山城区。法定代表人高文峰，该公司经理。上诉人李艳红因与被上诉人鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司（以下简称盛泰公司）劳动争议一案，不服鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出的山劳人仲裁字（2015）第172号仲裁裁决，向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，请求判令：1.解除李艳红与盛泰公司之间的劳动合同关系；2.盛泰公司向李艳红支付失业金损失23040元、养老保险赔偿金32329.20元、医疗保险赔偿金10259.71元；3.盛泰公司向李艳红支付双倍工资98825元；4.盛泰公司向李艳红支付2010年2月至2015年8月期间公休（双休）日加班工资13650元；5.盛泰公司向李艳红支付经济补偿金11700元、赔偿金23400元；6.盛泰公司向李艳红支付2014年3月至2015年8月生活费22320元。鹤壁市山城区人民法院2016年1月6日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2016年3月28日作出（2016）豫0603民初14号民事判决。李艳红、盛泰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年5月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，李艳红及其委托代理人徐志军、盛泰公司的法定代理人赵高文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤壁市山城区人民法院一审认定：2010年2月，李艳红通过招聘进入盛泰公司从事财务会计工作，执行八小时工作制，在双方劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，盛泰公司亦未为李艳红缴纳社会保险费。2014年3月4日，李艳红因故离开盛泰公司，此后未再向盛泰公司提供劳动。2015年8月5日，李艳红以盛泰公司为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除其与盛泰公司之间的劳动关系；2.盛泰公司向其支付经济补偿金、赔偿金、失业金、养老保险赔偿金、医疗保险赔偿金、双倍工资、公休日加班工资以及2014年3月2015年8月期间的生活费。鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会受理了李艳红提出的劳动仲裁申请后，并于2015年8月13日将李艳红的仲裁申请书副本送达了盛泰公司。2015年12月1日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出了山劳人仲裁字（2015）第172号仲裁裁决：一、李艳红与盛泰公司之间的劳动关系解除；二、盛泰公司向李艳红支付加班费、经济补偿金及生活费。山城区人民法院一审认为：用人单位和劳动者之间建立的合法有效的劳动关系，受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。一、关于劳动关系的解除。李艳红认为，因盛泰公司没有为其缴纳社会保险费，故其要求解除与被告之间的劳动关系；盛泰公司认为双方之间的劳动关系并未解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者单方解除劳动合同的情形可分三种。一是提前通知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”二是告知解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约�提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”三是即时解除，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，李艳红与盛泰公司之间的劳动关系存续期间，作为用人单位的盛泰公司存在未依法为李艳红缴纳社会保�费的情形，故作为劳动者的李艳红有权提出解除劳动合同关系，且李艳红在劳动仲裁及诉讼阶段均以盛泰公司未为其缴纳社会保险费而主张解除劳动合同关系。因此，李艳红主张解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的劳动者告知解除的情形，即劳动者将解除劳动合同关系的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。李艳红于2015年8月5日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请中包含了解除劳动合同关系的相关内容，且该仲裁申请书副本于2015年8月13日盛泰公司，即李艳红解除劳动合同关系的意思表示于2015年8月13日已送达盛泰公司。综上，李艳红与被告盛泰公司之间的劳动关系于2015年8月13日解除。二、关于失业金损失及失业金、养老保险赔偿金、医疗保险赔偿金。（一）关于失业金损失及失业金。李艳红在劳动仲裁阶段要求盛泰公司向其支付失业金，诉讼阶段其主张盛泰公司支付其失业金损失。在劳动关系存续期间，劳动者、用人单位按规定缴纳失业保险费，当劳动者非因本人意愿失业后，劳动者有权利享受失业保险待遇，若用人单位未履行缴费义务，而导致劳动者在非本人意愿失业后无法享受失业保险待遇，其必然产生相应的损失，故失业保险金与失业保险金损失之间的不可分性不言而喻。本案中，如前所述，李艳红与盛泰公司之间的劳动关系于2010年2月—2015年8月13日存续，在此期间，作为用人单位的盛泰公司未为李艳红缴纳失业保险，导致李艳红不能享受失业保险待遇、领取失业保险金，故该部分损失应当�盛泰公司负责赔偿。又因在此期间内，李艳红于2014年3月4日之后未再向盛泰公司提供劳动，故酌定李艳红应享受13.5个月的失业保险待遇。参照《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条，并结合鹤壁市山城区最低工资1600元／月（2015年7月至今）的标准，盛泰公司应向李艳红支付的失业保险金损失为1600元／月13.5个月80%=17280元，超出部分不予支持。（二）关于养老保险赔偿金、医疗保险赔偿金。现有证据不能认定李艳红所述的其已垫付了在双方劳动关系存续期间应由盛泰公司缴纳的养老保险费、医疗保险费，亦不能认定李艳红产生了养老保险待遇、医疗保险待遇的损失，故李艳红主张的该部分请求无事实依据，依法不予支持。三、关于双倍工资。首先，《中华人民共和国劳动合同�》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李艳红与盛泰公司之间的劳动关系建立于2010年2月，作为用人单位的盛泰公司应当在一个月内与作为劳动者的李艳红签订书面劳动合同，若超过一个月未与李艳红订立书面劳动合同，即应当向李艳红支付2010年3月—2011年1月期间的双倍工资。但从双倍工资的性质上看，双倍工资中用人单位未支付的另一倍“工资”其性质并非为劳动报酬，而是对用人单位责任性要求，是一种惩罚性赔偿，属于法定赔偿金的性质，因此该项请求的仲裁时效期间应当适用《中华�民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即仲裁时效期间为一年。故李艳红主张的该部分项请求已超过仲裁时效，不予支持。其次，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，因盛泰公司自2010年2月起满一年未与李艳红订立书面劳动合同，且双方的劳动关系持续存续，2011年2月之后，盛泰公司与李艳红已经存在无固定期限劳动关系，即此时已不存支付在双倍工资的情形。因此，对该部分请求亦不予支持。四、关于2010年2月—2015年8月公休日加班工资。李艳红主张盛泰公司向其支付2010年2月—2015年8月期间的公休日加班工资，李艳红明确其所主张的公休日加班工资是指双休日加班工资。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问�的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，从李艳红提交的盛泰公司2010年7月份点名册以及2012年12月份的考勤表中可以认定，李艳红在盛泰公司工作期间存在加班的事实，但盛泰公司未就李艳红加班向本院提交相关证据，故其应当承担相应的不利后果；其次，盛泰公司作为用人单位，其应当承担工资支付周期内编制工资支付记录的责任，并至少保存两年，即其应当在两年的工资支付周期内承担用工管理责任。本案中，李艳红于2015年8月5日就双休日加班工资的主张向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故2013年8月6日—2015年8月5日期间，李艳红的出勤及工资支付情况，应当由盛泰公司承担举证责任；2013年8月5日之前，应由李艳红承担举证责任；再次，李艳红主张月工资为1950元／月，日工资标准为65元／天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作为用人单位的被告盛泰公司未提交相应的证据，其应当承担不利的后果。因此，李艳红主张工资标准的成立。参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项、《国务院办公厅关于2013年部分节假日安排的通知》、《国务院办公厅关于2014年部分节假日安排的通知》的规定并结合自然月月历，依此来计算2010年2月—2015年8月期间盛泰公司是否支付李艳红双休日加班工资。2013年8月之前的双休日加班工资。如前所述，从李艳红提交的2010年7月点名册及2012年12月份考勤表中显示李艳红在上述月份存在双休日加�的事实，但盛泰公司是否向其支付了此期内的双休日加班工资，未提交相应的证据，由此盛泰公司应向李艳红支付上述期间内的双休日加班工资。又因双方均未提交此期间内李艳红的工资支付情况，故2010年7月、2012年12月的李艳红的工资标准应以上述月份的最低工资标准计算为宜。2010年7月的9个双休日，李艳红均出勤，22个工作日中共出勤21天，故2010年7月李艳红应有8个双休日工作无法调休；2012年12月的10个双休日、21个工作日中李艳红均出勤，故2012年12月，李艳红应有10个双休日无法调休。参考2010年7月鹤壁市山城区最低工资标准800元／月以及2012年12月鹤壁市山城区最低工资标准1080元／月的标准，盛泰公司应向李艳红支付2010年7月的双休日工资为：800元／月÷21.75天8天=294.24元；盛泰公司应向李艳红支付2012年12月的双休日工资为：1080元／月÷21.75天10天=496.6元。综上，盛泰公司应向李艳红支付2010年7月、2012年12月期间的双休日加班工资为790.84元（294.24元＋496.6元）。2013年8月6日—2015年8月5日期间双休日加班工资。如前所述，李艳红亦自认其于2014年3月4日之后已未再向盛泰公司提供劳动，故李艳红在盛泰公司工作期间，盛泰公司是否向其支付双休日加班工资的期间应限于2013年8月6日—2014年3月4日，超出该范围之外的部分，不予审查。经核实，在2013年8月6日—2014年3月4日期间，共有60个双休日，从盛泰公司提供的2014年3月点名册中可知在2014年3月1日、2014年3月2日，李艳红并未出勤，且盛泰公司未提交2013年8月6日—2014年2月期间李艳红的出勤情况、工资发放情况的相�记录，其应当承担由此产生的不利后果，故在此58个双休日内，李艳红均正常工作，盛泰公司均按照其日常工资标准支付工资，因此盛泰公司应向李艳红支付2013年8月6日—2014年3月4日的双休日加班工资为：65元／天58天=3770元，综上，盛泰公司应向李艳红支付的双休日加班工资为4560.84元（790.84元＋3770元）。五、关于经济补偿金及赔偿金。（一）经济补偿金。首先，李艳红以盛泰公司未为其缴纳社会保险费而主张解除双方之间的劳动合同关系，其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；其次，双方之间的劳动关系建立于2010年2月，故经济补偿金的起算点应为2010年2月，如前所述，李艳红与盛泰公司之�的劳动关系于2015年8月13日解除，但2014年3月4日之后，李艳红未再向盛泰公司提供劳动，盛泰公司亦未向其支付工资，故经济补偿金的截止时间应为2014年3月4日，且盛泰公司亦未提交相应的工资台账以证明李艳红的工资标准，故李艳红的月工资标准为1950元／月。综上，盛泰公司应向李艳红支付的经济补偿金为1950元／月4.5个月=8775元。（二）关于赔偿金。李艳红以盛泰公司未为其缴纳社会保险费而解除了双方的劳动合同关系，该解除行为并不能产生双倍经济补偿金的情形，故李艳红主张盛泰公司应以经济补偿金的二倍标准向其支付赔偿金的请求于法无据，不予支持。六、关于2014年3月—2015年8月期间的生活费。从生活费的性质上看，生活费系基于非归咎于劳动者的原因，使劳动者在一定期间内未向用人单位提供劳动，故由用人单位向劳动者支付该期间内的维持劳动者必要性支出的基本生活保障，并非是劳动者付出劳动的对价。本案中，李艳红于2014年3月4日离开盛泰公司直至2015年8月13日双方劳动关系解除，其未再向用人单位提供劳动。现有证据不能认定在此期间内，李艳红未向盛泰公司提供劳动的原因应归咎于用人单位，且其作为完全民事行为能力人应当知道由此所产生的相应后果，故其主张生活费的请求于法无据，不予支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决：一、李艳红与鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司之间的劳动关系于2015年8月13日解除；二、鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司于判决生效之日起十日内支付李艳红失业金损失17280元；三、鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司于判决生效之日起十日内支付李艳红双休日加班工资4560.84元；四、鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司于判决生效之日起十日内支付李艳红经济补偿金8775元；五、驳回李艳红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司负担。李艳红上诉称：本案事实清楚，但一审判决均不符合法律规定，请求二审法院依法查明事实，支持李艳红主张的经济补偿金11700元，失业金损失17280元，养老金单位应承担部分32329.2元，医疗保险费10259.71元，双倍工资114425元，生活费14054元，双倍节假日工资13650元。盛泰公司上诉称：李艳红2010年2月至2014年2月份在我公司工作，工资标准是日资，双方协商公司�缴纳社会保险，由劳动者个人缴纳。2010年、2011年的工资标准是每天50元，每年上涨5元，2012年是55元，2013年是60元，一审计算标准有误。请求二审撤销一审判决，依法改判。李艳红答辩称：盛泰公司为依法为李艳红缴纳社会保险，应当赔偿相关损失，盛泰公司称社会保险以工资形式发放没有依据。一审认定月工资标准是正确的。盛泰公司答辩意见与其上诉意见一致。二审中，李艳红向本院提交盛泰公司2010年2月至2012年7月点名册复印件和2012年9月至2013年2月考勤表复印件，其中2013年2月的考勤表加盖有盛泰公司发票专用章。李艳红以此证明其在上述期间的加班情况。盛泰公司质证认为该复印件系李艳红伪造，不具有真实性。本院认为，李艳红提交的点名册、考勤表系复印件，李艳红亦未合理说明来源，其中2013年2月的考勤表上加盖用人单位发票专用章存在李艳红自行制作之嫌。且李艳红一审中未提交，应承担举证不能的法律后果，因此对上述证据本院不予采信。本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认鹤壁市山城区人民法院一审认定事实成立。本院认为：因盛泰公司未为其缴纳社会保险费，李艳红以此为由提出解除双方之间的劳动合同并要求支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，盛泰公司应当向李艳红支付经济补偿金。盛泰公司上诉称双方约定社会保险费以工资形式发放给李艳红，并由李艳红自己缴纳社会保险，但未提交证据予以证�，且即便该约定存在，也违反法律规定，盛泰该项上诉主张不能成立。关于经济补偿的支付月数，虽然李艳红与盛泰公司之间的劳动关系于2015年8月13日解除，但2014年3月4日之后李艳红未再向盛泰公司提供劳动，一审以李艳红实际工作期限计算经济补偿数额并无不当。李艳红上诉要求支付6个月工资的经济补偿的主张无事实依据，不能成立。关于经济补偿的支付标准，李艳红主张其月工资为1950元，而盛泰公司对此否认，但提交相应的工资台账证明李艳红的工资标准，故一审认定李艳红的月工资标准为1950元／月并无不当，盛泰公司的该项上诉主张也不能成立。关于李艳红主张的生活费，李艳红称盛泰公司通知其回家休息，但未提交相应证据证明。因李艳红未参加工作的原因无法确定，其待岗损失不能规责于盛泰公司，其要求盛泰公司支�生活费的主张无法律依据，一审对此不予支持并无不当。关于李艳红主张的盛泰公司应支付因未签订书面劳动合同双倍工资问题。作为用人单位的盛泰公司应当在双方建立劳动关系一个月内与李艳红签订书面劳动合同，因盛泰公司未与李艳红签订书面劳动合同，应当在2010年3月至2011年1月期间向李艳红支付双倍工资。但李艳红的该部分请求已超过仲裁时效。另外，2011年2月之后，盛泰公司与李艳红已经存在无固定期限劳动关系，李艳红主张该期间的双倍工资无法律依据。综上，李艳红要求盛泰公司支付双倍工资的主张不能成立。李艳红要求盛泰公司支付节假日加班工资，但未提供有效证据证明2013年8月之前存在加班的事实，一审根据盛泰公司应承担的台账提举义务认定加班费并无不当。李艳红要求盛泰公�支付超出一审判决数额的加班费以及盛泰公司认为一审计算加班费错误的主张均不能成立。关于李艳红主张的失业保险待遇损失，因盛泰公司未为李艳红缴纳失业保险费，导致李艳红损失，应由盛泰公司予以赔偿。盛泰公司上诉称李艳红已自行缴纳失业保险费而盛泰公司无法缴纳的主张不能成立。李艳红主张的养老金损失和医疗赔偿金均无法律依据，不能成立。综上，李艳红、盛泰公司的各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李艳红、鹤壁市盛泰汽车零部件有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  运文静审判员  刘万强二〇一六年八月二日书记员  孙佳欣