广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第126号
上诉人（原审被告）：邱洪先，男，1972年12月12日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：黄国雄，男，1971年3月5日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人（原审第三人）：阳春市建设测量队。住所地：广东省阳春市春城城云路**号。
法定代表人：林铁，该测量队队长。
委托代理人：吴世全，广东大众天地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李芳，女，1964年4月25日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：王仕芳，男，1955年10月6日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人邱洪先、上诉人阳春市建设测量队因与被上诉人李芳排除妨害纠纷一案，不服阳春市人民法院于2013年12月31日作出（2012）阳春法民初字第667号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：李芳于2003年3月2日、2003年10月24日分别取得位于阳春市春城升平商住区三区H4×号的开2××××3号《建设用地规划许可证》和该土地的春府国用（2003）第10××××2／特0×××××9号《国有土地使用权证》。邱洪先于2006年2月21日、2006年3月27日、2011年3月31日分别取得位于阳春市春城升平商住区三区H5×号的春府国用（2006）第10××××6特0×××××1号《国有土地使用权证》、开2××××3号《建设用地规划许可证》和建字第44×××××××××××88号《建设工程规划许可证》。李芳、邱洪先上述两块土地的面积均为80.1平方米，位置是前、后成同一行。邱洪先在办好位于阳春市春城升平商住区三区H5×号土地（以下简称“H5×号土地”）的建屋相关手续后，阳春市建设测量队到现场测量放线，但放线放到了李芳位于阳春市春城升平商住区三区H4×号的土地（以下简称“H4×号土地”）上，事后阳春市建设测量队没有进行验收。邱洪先遂在阳春市建设测量队放线的H4×号土地建房，至今已建好4层的框架结构，建筑面积为436.55平方米，无门、窗，室内无装修，墙面抹灰仅西侧外墙面。
李芳发现自己的H4×号土地上被邱洪先建房的情况后，要求邱洪先停止建房，并于2011年11月4日以阳春市住房和城乡规划建设局为被告、邱洪先为第三人向原审法院提起行政诉讼，请求判决确认阳春市住房和城乡规划建设局为邱洪先在李芳宅地上测量放线的行为违法，并判令阳春市住房和城乡规划建设局拆除邱洪先所建的房屋。原审法院于2012年3月23日作出（2011）阳春法行初字第26号行政判决，认为“本案中的测量放线是作为企业法人的阳春市建设测量队的有偿服务行为，不是被告阳春市住房和城乡规划建设局的行政行为。且无证据证明被告进行了验线。原告请求确认被告为第三人测量放线行为违法及要求被告拆除第三人所建房屋，缺乏事实证据和法律依据，应予驳回。原告李芳如果认为他人侵害了其土地使用权，应当另循法律途径解决”，并判决“驳回原告李芳的诉讼请求”。李芳遂于2012年4月5日向原审法院提起民事诉讼，请求判令阳春市建设测量队与邱洪先共同拆除邱洪先建在李芳H4×号宅地上的建筑物并恢复原状。案经原审法院调解无效。
在一审诉讼过程中邱洪先申请对其建在H4×号宅地上的建筑物的价值进行评估，原审法院认为应对该建筑物在当年建屋的造价进行鉴定，并依法摇珠委托广东华禹工程咨询有限公司鉴定。广东华禹工程咨询有限公司于2013年9月4日作出华禹JD13-015号《造价鉴定意见书》，鉴定结果为“阳春市春城升平商住三区H4×号宅地的建筑物鉴定造价338474.75元”。邱洪先预付了司法鉴定费17280元。李芳与邱洪先对该鉴定结果没有提出异议，阳春市建设测量队不服鉴定结论，以“该造价鉴定意见书造价明显过高，该建筑物为私宅，并不是有资质的施工企业进行施工，因而不能按有资质的施工企业标准对该工程造价进行鉴定，应参照广东省建设工程造价管理总站粤建价函（2001）170号文及阳江市建设工程造价管理站文件阳建价函（2011）001号文规定进行鉴定，该工程只能计算工程直接费，不能计收任何费用、利润和税金，只能计算人工、材料费，其余费用均不能计算”为由，要求鉴定机构复核，重新作出鉴定结果。阳春市建设测量队并向原审法院提供了广东省建设工程造价管理总站《关于阳春市龙海大厦水电安装工程计费问题的复函》（粤建价函（2001）170号）、阳江市建设工程造价管理站《关于转发省站〈关于阳春市龙海大厦工程计费问题的复函〉的函》（阳建价函（2011）001号）作为提出异议的依据。《关于阳春市龙海大厦水电安装工程计费问题的复函》的内容是：“阳江市造价站：2001年9月20日来函收悉。关于阳春市龙海大厦水电安装工程的计费问题，由于阳春市春城装修服务部没有施工资质，该工程只能计取工程直接费，不能计收任何费用、利润和税金。2001年10月24日。”根据阳春市建设测量队提出的异议，原审法院发函给广东华禹工程咨询有限公司，要求广东华禹工程咨询有限公司对阳春市建设测量队的异议作出答复，并要求其列出建筑物造价的各项费用明细。广东华禹工程咨询有限公司于2013年11月5日复函称：“第三人阳春市建设测量队提出的异议不恰当，我公司认为第三人阳春市建设测量队提出的依据——粤建价函（2011）170号文是在某特定时期对特定项目的问题解答，是属于个案，并不具有普遍适用性，与目前现行的计价依据和建设市场情况不一致……计价原则与施工企业资质无关，因此我们认为造价鉴定意见书结论合理。当然贵院可根据实际是否缴纳规费、税金等情况进行判定。根据建标（2003）206号文规定，工程直接费是由直接工程费和措施费组成。直接工程费包括人工费、材料费、施工机械使用费。因此即使按粤建价函（2001）170号进行鉴定计算工程直接费也是包括人工费、材料费、施工机械使用费和措施费的，而不是只能计人工和材料费。鉴定造价结论中各项明细为人工费为31592.92元、机械费为2878.13元、材料费为185538.49元、措施费81769.41元、管理费为9465.54元、利润为12319.34元、其他费用（预算包干费和材料检测费）为2988.44元、规费751.07元、税金11170.86元。”阳春市建设测量队对该复函仍然不服，但没有提出重新鉴定申请。
另查明：阳春市建设测量队于1997年11月10日成立，是全民所有制的企业法人，是经城市规划行政主管部门认可的勘测单位，经营范围是地形测量、市政工程测量、线路管道测量。
再查明：李芳在庭审中表示不同意与邱洪先互换土地使用权，但表示可以购买邱洪先已建的四层房屋，由李芳自己出80000元，其余损失由邱洪先和阳春市建设测量队承担。如果支付价款超过80000元，则李芳不同意购买房屋，要求邱洪先和阳春市建设测量队共同拆除讼争房屋。
原审判决认为：《中华人民共和国物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有，使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”本案中，李芳已取得H4×号土地的《建设用地规划许可证》和《国有土地使用权证》，故只有李芳才有权利用H4×号土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。但邱洪先在H4×号土地上建房，显然侵害了李芳的土地使用权。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，李芳有权请求邱洪先拆除在H4×号土地上已建好的4层房屋。鉴于李芳在庭审中同意支付80000元购买邱洪先已建的四层房屋，其余损失由邱洪先和阳春市建设测量队承担，为最大程度保护李芳、邱洪先及阳春市建设测量队的民事权益，可不予拆除讼争房屋，由李芳自愿购买接收邱洪先已建的四层房屋，房屋的造价损失则由李芳、邱洪先、阳春市建设测量队共同分担。
李芳和邱洪先、阳春市建设测量队如何共同分担讼争房屋的造价损失问题，争议焦点主要在于以下两个方面：一、关于讼争房屋的造价问题，是按照广东华禹工程咨询有限公司作出的鉴定结论338474.75元，还是按照鉴定结论的338474.75元扣除利润和税金等费用的问题。原审法院认为，广东华禹工程咨询有限公司是有资质的鉴定机构，其根据国家和地方政府、行业主管部门的法律法规、政策文件及施工期间的有关计量、计价文件作出的华禹JD13-015号《造价鉴定意见书》合法有效，予以采纳。但邱洪先所盖房屋为民间建房，不存在利润和税金这两项的支出费用，应予扣除。依法认定讼争房屋的造价为314984.55元（338474.75元－利润12319.34元－税金11170.86元）。二、关于李芳和邱洪先、阳春市建设测量队如何共同分担房屋造价损失的问题。原审法院认为，李芳在庭审中只同意支付80000元，根据自愿原则，应确定由李芳支付80000元给邱洪先，并由李芳取得该房屋。剩余损失234984.55元（314984.55元－80000元）由邱洪先和阳春市建设测量队按责任分担。根据《广东省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》第三十条第四款“取得建设工程规划许可证的建议单位和个人，应委托城市规划行政主管部门认可的勘测单位到施工现场放线，并经城市规划行政主管部门验线后，方可施工”的规定，邱洪先要建房屋必须委托勘测单位到施工现场放线，但勘测单位即阳春市建设测量队错误放线的行为导致了邱洪先在李芳的土地上建房屋，阳春市建设测量队存在过错，应承担一定的过错责任。邱洪先理应知道自己的土地位置，但对自己的土地使用、管理没有尽到注意义务，盲目在阳春市建设测量队错误放线的土地上建房，也存在一定的过错，也应承担一定的责任。在无法区分邱洪先与阳春市建设测量队的过错程度的情形下，应依法确认由邱洪先与阳春市建设测量队对损失平均分担责任，即邱洪先承担损失的50%过错责任，阳春市建设测量队承担损失的50%过错责任。综上，阳春市建设测量队应赔偿117492.28元（234984.55元×50%）给邱洪先，剩余损失117492.27元（234984.55元－117492.28元）由邱洪先自行承担。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百三十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，判决如下：一、邱洪先在位于阳春市春城升平商住区三区H4×号的土地上所建的房屋归李芳所有，邱洪先应于判决发生法律效力之日起10日内交付该房屋给李芳；二、李芳于判决发生法律效力之日起10日内支付80000元给邱洪先；三、阳春市建设测量队于判决发生法律效力之日起10日内赔偿117492.28元给邱洪先；四、驳回李芳的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，司法鉴定费17280元，合共19980元，由邱洪先负担9990元，阳春市建设测量队负担9990元。
上诉人邱洪先、阳春市建设测量队不服原审判决，分别向本院提起上诉。
邱洪先上诉称：一、阳春市建设测量队是阳春市住房和城乡规划建设局属下的企事业单位，属丙级资质测绘单位，负责阳春市城镇规划用地测量，建设工程定点、放线、验线测量，规划用地土石方工程计算。以上事实有阳春市住房和城乡规划建设局在其网站上向社会公示为证，众所周知。2011年3月邱洪先是在阳春市建设测量队到场进行实地定点放线并经现场验线后开始施工建房。一审法院认定“测量队放线后没有进行验收”与事实不符。二、原审确定邱洪先和阳春市建设测量队之间的过错责任不当，损害了邱洪先的合法权益。邱洪先是按照阳春市建设测量队放线核准的地方和范围建房，对错误在李芳享有的土地上建房不存在过错，依法不应承担责任。2011年3月，阳春市建设测量队到场进行实地定点放线时，邱洪先位于阳春市春城升平商住区三区H5×号的土地是在一大片土地之中，要具体确定邱洪先土地的界址点和界址线必须通过阳春市建设测量队的测量仪器测量，邱洪先既没有测量仪器，也没有测绘的专业技能，而且阳春市建设测量队是阳春市住房和城乡规划建设局属下单位，负责阳春市城镇规划用地测量，建设工程定点、放线、验线测量，邱洪先有理由确信其定点、放线、验线测量结果。阳春市建设测量队的错误定点放线，是导致邱洪先在李芳的土地上建房的直接原因，应承担全部赔偿责任。邱洪先在李芳的土地上建房是善意的，在民法上属于合法添附，根据公平原则，李芳应给予邱洪先承担50%即157492.28元的经济补偿。一审法院仅凭李芳单方意思表示就判决李芳支付80000元取得讼争房屋显失公平公正。如果李芳仅支付80000元的对价取得价值为314984.55元的讼争房屋，那么234984.55元的巨大差额显属不当得利。综上所述，一审判决认定事实错误，划分邱洪先和李芳、阳春市建设测量队的责任比例欠妥，请求：一、撤销原审判决的第二项，改判李芳补偿157492.27元给邱洪先。二、撤销原审判决的第三项，改判阳春市建设测量队赔偿157492.28元给邱洪先。
阳春市建设测量队上诉称：一、邱洪先误在李芳宅地上建房，使李芳宅地因此而增值，李芳属不当得利，其必须按建房成本价返还款项给邱洪先，一审判决李芳以80000元取得该房屋明显有悖法律规定。二、阳春市建设测量队是根据邱洪先对宅地的指认去放线的。《广东省实施﹤城市规划法﹥办法》第30条第4款规定：“取得建设工程规划许可证的建设单位和个人，应委托城市规划行政主管部门认可的勘测单位到施工现场放线，并经城市规划行政主管部门验线后，方可施工。”邱洪先必须在阳春住建局验线后方可施工，但邱洪先未经验线而自行建房，其应承担由此造成的不利后果。三、邱洪先个人建房，管理费、规费和其他费用均没有发生，措施费除模板支架、脚手架费外亦没有发生。因此，一审判决计算邱洪先的建房成本时，没有剔除并无发生的几项费用是错误的。四、阳春市建设测量队只是第三人的诉讼地位，原审直接判决阳春市建设测量队承担责任违反法律程序。综上，请求撤销原审判决的第三项，驳回李芳对阳春市建设测量队的诉讼请求。
被上诉人李芳答辩称：一、针对邱洪先的上诉。李芳本身是没有过错的受害者，在发现上诉人邱洪先在自己的土地上建房已立刻要求邱洪先停止施工。邱洪先所建的建筑物不符合李芳的要求，不应该补偿157492.27元给上诉人邱洪先。邱洪先的错误指认，阳春市建设测量队的错误放线，是造成邱洪先对李芳的土地使用权被侵害的原因，该损失应由邱洪先和阳春市建设测量队共同负责，与李芳无关。邱洪先在李芳享有使用权的土地上建房构成侵权，不属附合添附，请求二审法院驳回邱洪先的上诉。二、针对阳春市建设测量队的上诉。邱洪先在李芳的土地建房是侵权行为，李芳不但没有不当得利，恰恰相反，是李芳的合法权益被阳春市建设测量队和邱洪先严重侵害。阳春市建设测量队的错误放线行为侵害了李芳的土地使用权，应与邱洪先共同承担责任。阳春市建设测量队对广东华禹工程咨询有限公司于2013年11月5日的复函不服应提出重新鉴定申请，其现在对鉴定结果不予认可理据不足。综上所述，被上诉人李芳的诉讼请求是“判令阳春市建设测量队与邱洪先共同拆除邱洪先建在李芳H4×号土地上的建筑物并恢复原状”，李芳同意以8万元接收建筑物，只是在原审调解时的意见，由于两上诉人不服，现李芳仍然坚持原审的诉讼请求，即请求二审法院判决两上诉人拆除在李芳土地上非法建造的房屋，将土地交回李芳使用，以维护李芳的合法权益。
本院经审理查明：原审查明事实清楚、属实，本院予以确认。
本院另查明：李芳于2012年4月5日向原审法院以邱洪先为被告、阳春市建设测量队为第三人提起本案诉讼，请求判令邱洪先拆除邱洪先建在李芳H4×号宅地上的建筑物并恢复原状。在一审诉讼过程中，李芳于2012年5月17日提出增加诉讼请求申请，请求由邱洪先和阳春市建设测量队共同承担拆除邱洪先建在李芳H4×号宅地上的建筑物恢复原状的义务。在本案二审诉讼期间，就“放线”、“验线”的程序及职责问题，阳春市建设测量队陈述“先由当事人向住建局报建办理报建手续，然后申请人与测量队联系放线，测量队再根据当事人的指认以及证件到现场放线。验线是当事人建屋时的程序，由测量队去验线，主要看有无违反规划，实际上为复查一次。”
本院认为：综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审争议的焦点，一是原审依据广东华禹工程咨询有限公司的鉴定结论确定建筑物的造价是否正确以及原审判决确定由李芳支付80000元接收建筑物是否存在显失公平问题；二是邱洪先与阳春市建设测量队之间的责任如何认定的问题。关于原审依据广东华禹工程咨询有限公司的鉴定结论确定建筑物的造价是否正确的问题。广东华禹工程咨询有限公司是具备建筑工程造价鉴定资质的鉴定机构，原审法院依法委托其对本案讼争的建筑物造价进行评估鉴定，全案没有任何证据证明广东华禹工程咨询有限公司的鉴定程序违法，且原审对阳春市建设测量队提出的异议已进行了审查，广东华禹工程咨询有限公司已进行了解释，故原审在采信该鉴定结论时扣除相应的“利润和税金等费用”，认定讼争的建筑物造价为314984.55元理据充分，本院应予以确认。阳春市建设测量队主张“没有剔除并无发生的几项费用”证据不足，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于准许重新鉴定的情形，本院对该主张不予采信。李芳是H4×号土地的使用权人，拥有该土地的物权。邱洪先在李芳的H4×号土地上建房确实妨害了李芳的物权，李芳对其土地使用权被侵害不存在过错，有权请求侵权人排除妨害。虽然邱洪先在李芳的H4×号土地上建造了4层的房屋主体，经鉴定造价为314984.55元，但邱洪先的建房行为构成侵权，而李芳以“邱洪先所建的建筑物不符合李芳的要求”，要求“判令阳春市建设测量队与邱洪先共同拆除邱洪先建在李芳H4×号宅地上的建筑物并恢复原状”，故原审法院在经调解无效的情况下，本着不造成社会财富浪费的原则，根据李芳自愿同意支付80000元的意愿，判决由李芳支付80000元接收建筑物，体现了对双方当事人民事权益的衡平，不存在显失公平问题，对原审的该项判决结果，本院不宜变更。关于邱洪先与阳春市建设测量队之间的责任如何认定的问题。本案属于侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，适用过错责任原则处理。本案中，李芳是没有过错的被侵权人。阳春市建设测量队是阳春市住房和城乡规划建设局成立的从事地形测量、市政工程测量等业务的企业法人。在二审诉讼过程中，阳春市建设测量队承认其承担“验线”职能。而造成邱洪先在李芳的H4×号土地上建屋，是因邱洪先在办理建房手续向阳春市建设测量队报请放线时的错误指认，与阳春市建设测量队不按规定审查相关证件和图纸错误放线两方面原因结合所导致，阳春市建设测量队和邱洪先对李芳构成共同侵权，属于无意思联络的共同侵权。阳春市建设测量队作为专业机构，事实上还承担了其主管单位阳春市住房和城乡规划建设局的“验线”部分职能，因此，即使邱洪先存在错误指认的过错，阳春市建设测量队也有在“放线”和“验线”过程中发现错误的义务。所以，阳春市建设测量队的过错明显大于邱洪先，应承担主要责任。而邱洪先作为同一小区H5×号土地的使用权人，其在“放线”时的错误指认是导致错误建房的另一方面原因，存在一定的过错，应承担次要责任。原审判决确定阳春市建设测量队与邱洪先承担同等责任确有不当，本院予以纠正。综观本案，应确定阳春市建设测量队负担70%、邱洪先负担30%责任为宜。据此，建筑物的造价为314984.55元，减去李芳自愿支付的80000元，本案侵权人应承担的损失应确定为234984.55元，阳春市建设测量队负担70%责任为164489.19元，邱洪先负担30%责任为70495.36元。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对阳春市建设测量队与邱洪先的过错责任划分不当，本院予以纠正。至于程序问题，因李芳在原审诉讼过程中已变更诉讼请求，请求阳春市建设测量队与邱洪先共同承担民事责任，阳春市建设测量队实际上已处于共同被告的诉讼地位，原审仍然列阳春市建设测量队为第三人虽有不当，但在实体处理中已经按被告地位对待，并确定阳春市建设测量队需承担赔偿责任，本着减少讼累的原则，本院对原审的处理方式不作变更。上诉人邱洪先的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人阳春市建设测量队的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳春市人民法院的（2012）阳春法民初字第667号民事判决的第一、二、四项；
二、变更阳春市人民法院的（2012）阳春法民初字第667号民事判决的第三项为：阳春市建设测量队于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿164489.19元给邱洪先。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，司法鉴定费17280元，合共19980元，由邱洪先负担5994元，阳春市建设测量队负担13986元。二审案件受理费5542元，由邱洪先负担2892元，阳春市建设测量队负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 林浈量
代理审判员 周国汉
二〇一四年五月五日
书 记 员 莫怡华