陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渭中民三终字第00178号
上诉人（原审原告）闵永定，男，1965年10月8日出生，汉族，居民。
委托代理人杨洁，陕西秦中律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）陕西省第四建筑工程公司。住所地：渭南市临渭区朝阳西路*号。
法定代表人任军民，系该公司经理。
委托代理人易柏峰，男，汉族，1973年8月10日出生，系该公司法律顾问，特别授权。
委托代理人姜瑞花，女，汉族，1967年11月8日出生，系该公司法律顾问。
上诉人（原审第三人）明品洋，男，1978年2月25日出生，汉族，农民。
委托代理人王琛，陕西弘业律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审第三人）闵永安，男，1965年10月11日出生，汉族，居民。
委托代理人田晓华，陕西省渭南市临渭区法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人闵永定、陕西省第四建筑工程公司、明品洋因与被上诉人闵永安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2011）临民初字第01819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人闵永定的委托代理人杨洁、上诉人陕西省第四建筑工程公司（以下简称省四建）的委托代理人姜瑞花、易柏峰、上诉人明品洋的委托代理人王琛、被上诉人闵永安及其委托代理人田晓华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年5月4日，被告省四建与第三人明品洋订立了《施工协议》，约定被告省四建将合阳县洽川大道管网工程交由明品洋施工。第三人明品洋组织劳务施工，其中10个检查井由明品洋委托第三人闵永安组织劳务施工。2010年8月，第三人闵永安带闵关灯、鲍苏文和原告闵永定等十余人去该工地施工。2010年12月4日，原告在施工过程中坠入施工井底受伤，闵永安等人立即将原告送往当地合阳县中医院，当天又被转往渭南市第一医院住院治疗，诊断为：“颈髓损伤并不全瘫……”当月7日，原告被送往西安市西京医院住院治疗，诊断为：“颈髓挥鞭样损伤并四肢不全瘫……”直至17日，原告再次到渭南市第一医院治疗至2011年5月10日出院。在第一医院住院期间，原告支付医疗费19500元，第三人明品洋在2010年12月30日和2011年3月5日向渭南市第一医院支付原告的医疗费共计13000元。原告妻子张会侠于2011年7月25日和8月10日向被告两次借款15000元。之后，原、被告协商解决此事未果，原告遂提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计2049188.59元。
被告省四建在审理中于2011年10月11日申请追加明品洋、闵永安为本案第三人。经查明，2010年5月，明品洋与被告签订施工协议时无相应资质。2011年1月11日，在合阳县劳动监察大队和建筑工程管理站调查协调下，第三人明品洋向闵关灯等十余人发放了拖欠的工资。原告在西京医院住院10天，支付医疗费78770.17元。原告之母黄川草于1945年4月9日出生、之妻张会侠于1965年7月22日出生、之女闵许波于1995年7月20日出生、之子闵南柯于2007年8月21日出生。原告为居民家庭户口。经原告申请，鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定意见为：“被评定人闵永定外伤致颈髓损伤，双上肢截瘫肌力Ⅲ级，综合评定为三级伤残。被评定人闵永定此次损伤住院期间的护理以实际发生为准，其目前身体状况应属大部分护理依赖（二级护理）。被评定人闵永定此次损伤后需配备轮椅一辆，其价格人民币壹仟元，双拐一副，价格为人民币贰佰元。被评定人闵永定此次损伤需取出颈部固定物的相关费用约需人民币壹万元左右。相关辅助治疗及预防并发症的费用每年约需人民币一万二千元左右。”原告支付伤残鉴定费共计13422元。原告自认在住院后第三人明品洋给付原告及家人医疗费用60000元。
原审法院认为：原告受伤后向合阳县中医院、渭南市第一医院和西京医院支付的医疗费共计100062.67元。原告住院共计157天，住院期间伙食补助费参照2012年度本地国家机关一般工作人员每天30元标准计算，共计4710元。原告经鉴定属于护理依赖，原告未提供护理人员的误工损失证明，依法参照本地护工劳务报酬计算，结合原告三级伤残计算护理时间16年为宜，护理费为187406.4元。原告鉴定为三级伤残，依照陕西省2011年城镇居民人均可支配收入计算原告残疾赔偿金为291920元。原告的被扶养人生活费以陕西省2011年城镇居民人均消费性支出计算，母亲黄川草为35835.8元、女儿闵许波为5513.2元、儿子闵南柯为71671.6元，被扶养人的生活费依法计入原告的残疾赔偿金中。原告经鉴定需配备残疾辅助器具，费用为1200元，根据器具的自然属性以四年换一次为宜，需四次，共计费用为4800元。由于原告未提供收入证明，误工费依照本地城镇居民收入水平，计算时间从原告受伤之日到定残前一日，即2012年1月1日，误工费为19650元。原告主张营养费无证据证明，不予支持。原告主张精神损害抚慰金酌情定为8000元。交通费依据原告提供的票据结合实际情况，定为2000元。原告相关辅助治疗及预防并发症的费用每年约需12000元，计算16年，为192000元。原告的各项费用共计946991.67元。原告通过第三人闵永安向第三人明品洋提供劳务，双方形成劳务关系，明品洋是原告的雇主，故依法应对原告的损害承担赔偿责任。被告省四建将工程转包给无相应资质的第三人明品洋，依法应由被告与明品洋承担连带赔偿责任，第三人闵永安不承担对原告的赔偿责任。因被告与明品洋应承担连带赔偿责任，现原告主张被告承担赔偿责任，合法有据，应予支持。第三人明品洋代理人认为原告与被告形成事实劳动关系，主张适用行政前置程序的观点不成立，依法不予支持。综上所述，被告省四建与明品洋应赔偿原告闵永定各项费用共计946991.67元，扣除被告支付原告的15000元和第三人明品洋支付原告的60000元，被告与第三人明品洋承担连带赔偿责任，应再赔偿原告871991.67元。原审遂判决：1、被告陕西省第四建筑工程公司赔偿原告闵永定医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项共计946991.67元，扣除被告已支付15000元和第三人明品洋已支付的60000元，被告陕西省第四建筑工程公司在本判决生效后30日内赔偿原告闵永定871991.67元，第三人明品洋承担连带赔偿责任；2、驳回原告闵永定其余诉讼请求。案件受理费7899元，由原告闵永定承担3949.5元，被告陕西省第四建筑工程公司与第三人明品洋共同承担3949.5元。
闵永定、陕西省第四建筑工程公司、明品洋均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。闵永定上诉请求：1、要求判令被上诉人支付住院157天期间的营养费3140元；2、要求护理费增加250594元（每天60元—100元，计算20年）；3、要求相关辅助治疗及预防并发症费用增加48000元（年限按20年计算）；4、残疾器具费增加1200元（年限按20年计算）；5、精神抚慰金增加30000元。具体理由是：一审判决中有关护理费、残疾器具费、相关辅助治疗及预防并发症费用的计算年限按16年计算没有法律依据，且不支持上诉人住院期间营养费没有法律依据，精神抚慰金按8000元判决显然太低。
省四建上诉请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担任何责任。具体理由是：1、陕中金司鉴中心（2012）临鉴字第114号司法鉴定意见和陕渭人民医院司法鉴定所（2011）临鉴字010084号鉴定意见依据的鉴定材料都没有经过本案当事人的质证，无法确保被上诉人提交鉴定材料的真实性，在不具有真实性的鉴定材料上所做的鉴定意见不能作为人民法院判决的依据。其次，一审审理中的各次鉴定都没有通知本案的当事人协商确定鉴定机构，剥夺了当事人要求鉴定机构依法回避的法定权利；2、一审认定闵永定出院后护理时间、辅助治疗时间、需要残疾辅助器具费的时间均为16年，残疾辅助器具每四年更换一次，没有任何事实依据；3、一审依据城镇居民人均可支配收入计算闵永定的残疾赔偿金错误；4、一审以城镇居民人均可消费性支出计算被扶养人的生活费错误；5、一审在认定明品洋与闵永定之间存在劳务法律关系的情况下，没有查明在安全事故中双方各自的过错，也没有查清双方对损害责任应承担的份额；6、上诉人与闵永定之间既没有劳动关系，也没有劳务关系，闵永定的人身损害赔偿责任应由接受劳务的一方即明品洋和提供劳务的一方即闵永定根据双方各自的过错承担相应的责任，一审判决上诉人承担责任，让雇主明品洋承担连带责任，没有任何法律依据。
明品洋上诉请求：依法撤销一审判决第一项“第三人明品洋承担连带赔偿责任”的裁判，依法改判对闵永定的赔偿数额。具体理由是：2010年3月，省四建通过投标，中标了合阳县城建局招标的“合阳县建设路等四条路排水工程”。省四建设立了合阳县项目经理部，任命校官喜为项目部经理。校官喜将该工程转包给了王丁运，2010年5月4日王丁运以“陕西省第四建筑工程公司合阳县洽川大道管网工程”的名义，与明品洋、明品军签订了“合阳县洽川大道管网工程施工协议”，将“合阳县建设路等四条路排水工程”的部分工程内容再次转包给明品洋、明品军。2010年7月3日以顶管作业队（明品洋）为发包人，以闵永安为承包人，双方签订了合阳洽川大道排水管网第11号井至12号井做井工程的《施工协议》，将洽川大道排水管网第11号井至12号井做井部分的工程再次转包给闵永安。闵永安签订施工协议后，雇佣同村村民闵永定进入工地施工，2010年12月4日闵永定坠入井中受伤；2、明品洋与闵永安签订的是施工协议，明品洋以发包人的名义将工程转包给闵永安施工，闵永定与闵永安之间形成劳务关系，一审判决认定明品洋委托闵永安组织工人施工、明品洋与闵永定形成劳务关系，没有事实依据；3、根据侵权责任的过错归责原则，对于闵永定受伤事件明品洋没有过错，不应承担连带赔偿责任；4、2010年12月30日明品洋两次向渭南市第一医院为闵永定垫付住院医疗费11000元（2000元＋9000元），2011年3月5日明品洋向渭南市第一医院为闵永定垫付住院医疗费2000元，2011年1月11日闵永安从明品洋处领取闵永定住院医疗费58000元，2011年1月28日明品洋垫付了闵永定生活护理费10000元。一审以“原告自认在住院后第三人明品洋给付原告及家人医疗费60000元”裁判本案，存在事实不清；5、一审判决支付闵永定残疾赔偿金后，再裁定支付被扶养人的生活费，存在适用法律不当的问题。
二审经审理查明：2010年3月，省四建通过投标，中标了合阳县城建局招标的“合阳县建设路等四条路排水工程”。省四建设立了合阳县项目部，任命校官喜为项目部经理。2010年5月4日，省四建合阳县洽川大道管网工程（项目部）与明品洋施工队签订了一份《合阳县洽川大道管网工程施工协议》，工程内容是：管径DN1800顶管、隧洞工程、工作坑土方开挖、排水井以及其他零星项目。王丁运与明品洋分别在该协议书上签字确认。2010年7月3日，明品洋与闵永安签订了一份《合阳洽川大道排水管网做井工程施工协议》，明品洋将洽川大道11号井至12号井钢筋砼井制作部分的工程分包给闵永安。施工协议签订后，闵永安组织人员进入工地施工。2010年12月4日，工地施工人员闵永定坠入井中受伤，闵永安等人立即将闵永定送往合阳县医院治疗，当天转往渭南市第一医院住院治疗，诊断为“颈髓损伤并不全瘫……”12月7日，闵永定被送往西安市西京医院住院治疗，诊断为“颈髓挥鞭样损伤并四肢不全瘫……”12月17日出院，当天再次到渭南市第一医院住院治疗，直至2011年5月10日出院。在合阳县医院治疗期间，闵永定支付医疗费1792.5元；在渭南市第一医院治疗期间，闵永定支付医疗费19500元，明品洋支付医疗费13000元；在西京医院住院治疗期间，闵永定支付医疗费78770.17元。闵永定从明品洋处领取现金60000元，其中包括2011年1月28日领取的10000元生活护理费。闵永定从省四建处借款15000元。闵永定住院共计157天，住院期间伙食补助费为4710元，交通费为2000元，误工费为19650元，后续取出颈部固定物的费用为10000元，支付鉴定费13422元。
关于各方当事人之间的民事法律关系问题。2010年5月4日王丁运与明品洋签订的《合阳县洽川大道管网工程施工协议》，明品洋认为该协议是与王丁运个人订立的，省四建诉称王丁运是合阳县项目部的工作人员，代表项目部签的字。明品洋提交的证据“关于陕四建合阳项目部在洽川大道检查井工程施工中拖欠农民工工资问题解决结果的说明”载明：“陕四建合阳项目部于2011年元月初，因在洽川大道检查井工程施工中拖欠闵关灯等10余名民工工资，发生了上访事件。本工程由四建委托王丁运于合阳管理工程相关事务，项目部交由明品洋组织劳务施工……”上述内容明确了王丁运受省四建委托管理合阳工程的相关事务，故在施工协议书上签字的行为代表了合阳县项目部。闵永定认为，明品洋委托闵永安组织劳务施工，故闵永定与明品洋之间形成劳务关系。明品洋认为，其与闵永安之间是工程转包关系，不是委托闵永安组织人员进行施工。本院认为，明品洋与闵永安签订有工程承包合同，约定由闵永安完成钢筋砼井制作部分的工程，由明品洋按工程量支付费用，故双方之间不是委托代理关系。闵永安承包工程，组织人员施工，闵永定提供劳务，双方形成了雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，闵永定在干活时受伤，雇主闵永安应承担赔偿责任；省四建将承包的工程转包给无资质的明品洋，明品洋又将该工程分包给无资质的闵永安，上述行为违反了法定义务，性质上属于共同侵权，故应承担连带赔偿责任。本案中，闵永定虽然没有起诉原审第三人闵永安、明品洋，但是第三人的行为与原审被告省四建的行为共同造成了闵永定损失，具有实质被告性质，依法必须参加诉讼，根据诉的强制合并原则，应当判决闵永安、明品洋对闵永定承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，闵永定在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，致使自己身体受到损害，有一定的过错，应承担5%的责任；闵永安作为雇主，未尽到安全保障义务，应承担35%的责任；省四建、明品洋的责任大小相当，各自承担30%的赔偿责任。同时，各侵权人依法互负连带赔偿责任。
关于鉴定机构作出的鉴定意见问题。陕西渭南人民医院法医司法鉴定所和陕西中金司法鉴定中心依据的鉴定材料是西京医院的住院病历、X线片、影像资料。在案件审理期间，各方当事人对该材料的真实性没有异议。鉴定人依据上述材料，结合法医学活体检查，陕西渭南人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见是：被评定人闵永定外伤致颈髓损伤，致双上肢截瘫肌力Ⅲ级，综合评定为三级伤残。陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见是：被鉴定人闵永定此次损伤住院期间的护理以实际发生为准，其目前身体状况应属大部分护理依赖（二级护理）；2、被鉴定人闵永定此次损伤后需配备轮椅一辆，其价格为人民币1000元，双拐一副，价格为人民币200元；3、被鉴定人闵永定此次损伤需取出颈部内固定物的相关费用约需人民币10000元左右，相关辅助治疗及预防并发症的费用每年约需人民币12000元左右。本院认为，审理期间各方当事人未对鉴定材料的真实性提出异议，也未提出鉴定人应当回避的事由，故鉴定程序合法。鉴定人根据鉴定需要选用鉴定材料，结合法医学活体检查，对闵永定受伤后的后果作出结论，客观真实，本院予以采信。
关于残疾赔偿金和被扶养人的生活费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”该《解释》规定的赔偿项目包括残疾赔偿金和被扶养人生活费，是基于《解释》将根据继承丧失说理论中的“收入损失”赔偿部分作了技术上的处理，即将“收入损失”分为“人均可支配收入”和“被扶养人生活费”，并分别规定在《解释》第二十五条的残疾赔偿金和第二十八条的被扶养人生活费中。第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《侵权责任法》中残疾赔偿金的性质是对未来收入损失的赔偿，概念上已经吸收了被扶养人生活费项目，那么残疾赔偿金的计算标准必须作相应变更。在未变更之前，最高人民法院于2010年6月30日下发了《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》，该《通知》规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”即按照《解释》的规定计算死亡、伤残赔偿金和被抚养人生活费的数额，被抚养人生活费计入死亡、伤残赔偿金后统称死亡、伤残赔偿金。本案中，闵永定的伤残赔偿金是按照《解释》第二十五条中“人均可支配收入”计算的，故被抚养人生活费也应当按照《解释》第二十八条的规定赔偿。闵永定虽然是农村居民户口，但土地已被国家征收，属于失地农民，且长期以外出打工的收入作为家庭生活主要来源，故残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。同样，被扶养人生活费也应当按照城镇居民人均消费性支出标准来计算。闵永定的残疾赔偿金应是404940.6元，其中黄川草的生活费是35835.8元，闵许波的生活费是5513.2元，闵南柯的生活费是71671.6元。
关于护理期限、残疾辅助器具赔偿期限、相关辅助治疗及预防并发症的费用支付年限问题。闵永定因外伤致三级伤残，不能恢复生活自理能力，被评定为：1、大部分护理依赖；2、闵永定需配轮椅一辆，双拐一副，合计1200元；3、闵永定相关辅助治疗及预防并发症的费用每年约需人民币12000元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本院认为，根据闵永定本人的实际状况，一审确定护理期限、残疾辅助器具赔偿年限、相关辅助治疗及预防并发症的费用支付年限均为16年适当，本院对一审认定的三项费用数额予以确认。
关于闵永定住院期间营养费问题。营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或者促使尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据此，确定营养费最重要的依据是受害人的伤残情况，这里的伤残情况既包括一般伤害，也包括残疾的情况。闵永定因伤致三级残疾，伤害比较严重，在治疗期间确需营养支持，故其要求住院期间按每天20元给付营养费的诉请应予支持。
关于精神损害抚慰金的数额。本院认为，精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。闵永定因伤致三级残疾，原审确定精神损害抚慰金8000元过低，结合本案的具体情况，本院对闵永定的精神损害抚慰金数额酌定为20000元。
本院认为，闵永定因伤造成的各项经济损失是：医疗费113062.67元、住院伙食补助费4710元、误工费19650元、交通费2000元、后续取出颈部固定物的费用10000元，鉴定费13422元、残疾赔偿金404940.6元、护理费187406.4元、残疾辅助器具费4800元、相关辅助治疗及预防并发症费用192000元、营养费3140元、精神损害抚慰金20000元。以上费用共计975131.67元，应由侵权人承担95%即926375元，明品洋已支付的73000元和省四建的15000元借款应予扣减。原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条二款、第二十一条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
撤销渭南市临渭区人民法院（2011）临民初字第01819号民事判决主文；
由闵永安赔偿闵永定各项损失341296元，明品洋赔偿292539.5元（已给付73000元），陕西省第四建筑工程公司赔偿292539.5元（已给付15000元），闵永安、明品洋、陕西省第四建筑工程公司互负连带责任；
驳回闵永定的其他诉讼请求。
以上有给付内容的，于本判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照中国人民银行同期贷款最高利率计付的债务利息，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7899元，二审案件受理费闵永定预交2165元、陕西省第四建筑工程公司预交5235元、明品洋预交4860元，合计20159元，由闵永定承担4000元，闵永安承担3799元，明品洋承担6180元，陕西省第四建筑工程公司承担6180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨耀武
审 判 员 王 米
代理审判员 邢维利
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 柴丽敏