上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第728号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报吴超，男，1985年7月24日出生，汉族，户籍所在地：安徽省合肥市。
辩护人顾跃进，上海顾跃进律师事务所律师。
辩护人唐康萍，上海明伦律师事务所律师。
被告人黄波，女，1981年10月30日出生，汉族，户籍所在地：上海市松江区。
辩护人陈勇，上海昌申律师事务所律师。
被告人沈依云，女，1976年12月13日出生，汉族，住上海市松江区。
辩护人俞移冲、张文，上海市申松律师事务所律师。
被告人郭爱林，女，1981年8月20日出生，汉族，户籍所在地：上海市普陀区。
辩护人徐杰，江苏诚谨律师事务所律师。
辩护人陆树超，男，1978年11月30日出生，住址：上海市闸北区芷江中路***弄***号。公民身份号码：XXXXXXXXXX********。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2014）273号起诉书指控被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林犯职务侵占罪，于2014年4月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员雷某某、代理检察员韩某某出庭支持公诉，被告人吴超及其辩护人顾跃进、唐康萍，被告人黄波及其辩护人陈勇，被告人沈依云及其辩护人俞移冲，被告人郭爱林及其辩护人徐杰、陆树超到庭参加诉讼。本案经上海市松江区人民检察院建议延期审理2次。现已审理终结。
上海市松江区人民检察院指控，2013年4月，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林预谋以虚假身份信息向松江电信局申领后付费无线网卡，予以销售牟利。2013年4月至7月，吴超经过黄波向沈依云提供若干虚假身份证复印件，由沈依云指使郭爱林利用职务便利违规办理上述无线网卡，再由沈依云经过黄波将无线网卡交由吴超销售，并按比例分赃。期间，沈依云、郭爱林为满足吴超、黄波要求的上网卡数量，自行编造虚假身份信息违规办理无线网卡，再经黄波交由吴超销售。至案发，共计违规办理无线网卡2，000余张，因无法收取资费造成松江电信局损失共计人民币300余万元。
2013年7月26日，被告人郭爱林接民警通知后至公安机关，但未如实供述犯罪事实；7月29日，被告人沈依云、黄波、吴超先后被抓获到案。
公诉机关对上述事实向法庭举出的证据有：证人蔡某某、何某某、俞某、陈某某、佘某某、李某的证言，电信局出具的C＋W网卡清单、领卡单，相关截图、知识库截图清单、涉案无线网卡营销规则、调取的客户正规办理材料，电信收费依据证明，电信局出具的情况说明、涉案C＋W网卡核查清单，投诉单，调取的供应商进货明细表、银行卡明细、淘宝网销售记录、淘宝网截图，短信记录、上海市人民检察院出具的电子数据检验报告，劳动合同、电信局出具的关于任职的情况说明、职责明细表，公安机关出具的案发经过及相关被告人的常住人口基本信息等，证明被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林利用职务上的便利，以虚假的身份证件办理入网手续，造成电信资费损失，数额巨大。公诉机关认为，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林的行为均已构成职务侵占罪，被告人沈依云、郭爱林如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚，据此，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定判处。
被告人吴超对起诉指控的犯罪事实辩称，其没有勾结她们任何人，其就是买卖东西，也没有虚假宣传，其不知自己犯什么罪，故听从法院的判决。其辩护人对公诉机关指控被告人吴超涉嫌职务侵占罪提出如下辩护意见：1、被告人吴超既不是被害单位的职员，也没有与被害单位的员工预谋、勾结侵占公司财产的行为，不符合职务侵占罪的主体资格；2、本案公诉机关指控的被侵占的财产是“上网卡流量的使用费损失”，而被告人吴超没有侵占该使用费，该费用是被害单位所明知、希望和期待的，目前只是资费没有收缴而已，根本不是侵占，是上网卡使用者与电信公司之间的债权债务，与被告人吴超无关，被告人的行为不具备职务侵占罪的客体要求；3、被告人吴超没有主观犯意，其提供的身份证信息是根据电信公司员工的要求、并经她们准许，且她们明知身份证资料虚假的客观状态而予认可，说明吴超是没有欺骗的故意，且吴超在得知客户不能正常使用网卡时还主动退还10多万元的费用；4、被告人吴超的行为法无禁止，不应当认定为犯罪；5、公诉机关指控的犯罪对象发生错误，将消费者使用的上网卡流量使用费误认为被吴超等被告人侵占，系违背事实的错误指控；6、上网卡流量使用费的产生不是被告人吴超的意志和行为所决定，不能归罪于吴超；7、被告人吴超不具有职务侵占罪的客观行为；8、被告人吴超到案后供述了案件的全部事实，至于其是否犯罪、犯什么罪不是被告人可以认知的，故对指控被告人拒不供认持反对意见。据此，认为不能把电信公司管理不善的后果归责于被告人，公诉机关指控被告人吴超犯职务侵占罪没有事实根据、与法不符，依法不能成立。
被告人黄波对起诉指控的犯罪事实没有意见。其辩护人在同意第一被告人辩护人的意见基础上，提出如下辩护意见：1、被告人黄波没有职务上的便利，也没有将本单位的财物非法据为己有，不满足犯罪的构成要件，故不构成职务侵占罪；2、对涉案数额有异议，认为公诉机关的指控缺乏依据，有重大瑕疵存在，希望法庭对于300余万元的金额不予采信；3、被告人黄波系家中唯一的经济来源，其独自一人带着一个孩子，经济压力巨大，其当时没有控制自己的行为以至于案发，且其家属积极筹钱进行了退赃，如果认定本案系共同犯罪，被告人黄波在本案中也只是起到了次要的作用，据此，建议合议庭以更有利于被告人黄波改造和感化的原则，对被告人从轻处罚，在有期徒刑3年以下判处。
被告人沈依云对起诉指控的犯罪事实中认定4个人预谋有异议，其他的没有意见。其辩护人对公诉机关指控的事实，除了认定的被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林预谋之外的基本没有异议，但对认定被告人沈依云的行为构成职务侵占罪持不同观点，并提出如下辩护意见：1、被告人沈依云没有职务侵占的故意，没有证据证实其主观上有将本单位的财物占为己有的行为，被告人沈依云有接受他人给予的好处，违规为他人办理无线网卡，但发现透支情况严重时，立即予以停机；2、从客观行为看，被告人参与实施的行为，造成了公司数百万元债权的产生，是他们出售网卡产生的企业利益，而将这些难以实现的利益作为职务侵占数额是讲不通的；3、被告人沈依云利用职务的便利，收受他人的好处，违规售卡的行为具有社会危害性，可以以商业受贿追究刑事责任，但罪行较轻可以从轻处罚。
被告人郭爱林对起诉指控的基本犯罪事实没有意见，但辩解其是听从领导安排做业务，没有预谋，也没有目的去违法。其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但对本案中被告人郭爱林的犯罪事实及情节等认定提出如下意见：1、被告人郭爱林仅仅是松江电信局的一名劳务派遣制合同工，是被告人沈依云的下属，受被告人沈依云的指令办理相关电信业务，其与另外两名被告人不认识或不联系，没有共谋的客观条件和主观意图，不符合共同犯罪的条件，与其余三被告人之间不构成共同犯罪，只需为自己的犯罪行为承担相应的法律责任；2、被告人郭爱林是受被告人沈依云的指令为沈依云的朋友办理网卡业务，且本身该业务的办理一张身份证就可以办理五张网卡，电信部门也是放任该损失的存在，只不过是控制在合理的损失范围内，被告人是在受多重诱惑的情况下，作了他人实施犯罪的工具，故行为的主观恶性极小，犯罪情节轻微；3、本案被告人涉案的金额没有达到起诉书指控的“数额巨大”的程度，被告人仅因为利用职务便利，拿到2万元的好处费，按刑法罪刑法定原则应确定这2万元的非法占有金额，至于给电信部门造成的直接或者间接损失只能作为认定该案社会后果的一个参考因素，且造成本案重大经济损失应当是第一被告人销赃时的欺诈或者不当宣传和电信部门本身的监管不力所致；4、被告人认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，且是初犯、偶犯，可依法从轻处罚；5、根据相关的量刑标准，被告人郭爱林的犯罪数额较大，再考虑到造成被害单位的巨大损失，故建议对被告人处以一年为宜的量刑，并根据其家庭情况、悔罪表现、没有再犯罪的危险等情况，对被告人宣告缓刑。
经审理查明：2013年4月，被告人吴超在获悉电信部门的后付费上网卡的套餐活动信息后，为谋取利益，遂联系中国电信股份有限公司上海松江电信局（以下简称：松江电信局）乐都路营业厅营业员即被告人黄波，以允诺给付一定好处费，要求被告人黄波帮助办理相关上网卡，后被告人黄波即联系松江电信局文翔路营业厅经理即被告人沈依云，亦允诺给付一定好处费要求被告人沈依云帮助办理该上网卡，后被告人沈依云指使其下属营业员即被告人郭爱林进行办卡操作。2013年4月至7月，被告人吴超通过被告人黄波向被告人沈依云提供若干虚假身份证复印件，由被告人沈依云指使被告人郭爱林利用职务便利违规办理上述无线网卡，再由沈依云通过黄波将无线网卡交给吴超，后吴超以每张人民币300元左右的价格进行销售获利，被告人黄波、沈依云、郭爱林从中亦获取了相应的好处费。期间，被告人沈依云、郭爱林为满足被告人吴超、黄波要求的上网卡数量，自行编造虚假身份信息违规办理无线网卡，再经黄波交由吴超销售。至案发，共计违规办理无线网卡2000余张，因无法收取资费造成松江电信局损失共计人民币300余万元。
2013年7月26日，被告人郭爱林接民警通知后至公安机关，但未如实供述犯罪事实；同年7月29日，被告人沈依云、黄波、吴超先后被抓获到案。
上述事实有下列证据证明：（1）证人蔡某某（系松江电信局新城电信分局副局长）的证言证实，经检查发现，被告人郭爱林在位于本区文翔路XXX号的营业厅受理柜台上班期间，为同一客户办理大量无线上网卡（该网卡按规定每位客户最多只能办理5张，卡内余额上限1，000元），经统计，2013年4月15日起至7月11日止，总计办理2886张，松江电信局目前损失逾200万元，办理的网卡没有签订协议以及涉案无线网卡都是后付费的，可透支1，000元，需要本人或经办人持身份证原件亲自到营业厅办理，经调看录像发现只有郭爱林一人在柜台上办理网卡业务，根本就没有办理人，且郭爱林是在晚上7、8点进行办理的事实。（2）证人何某某（系松江电信局保卫处处长）的证言证实，其公司最近检查中发现，2013年4月15日开始至2013年7月11日，新城营业厅（位于本市松江区文翔路XXX号）的营业员郭爱林在营业厅受理柜台上为同一客户办理了大量的无线网卡，目前已成功办理2000余张卡，而按照公司规定一个客户最多可以办理5张上网卡，经公司查询上网卡的状态，绝大部分存在外地漫游状态（表明该卡在外地使用），而这些卡因采取的是后付费原则，这些上网卡产生的费用由其公司与外地各公司先结算，后再与办卡客户结算，经统计，目前公司损失金额约200余万元，因为沈依云是其公司新城营业厅的厅长，郭爱林是这次2000余张上网卡的经办人，所以觉得这两人的嫌疑较大，故决定调取沈依云（手机号：XXXXXXXXXXX）和郭爱林（手机号码：XXXXXXXXXXX）两人的手机话单进行分析，经过查看沈依云的话单后发现，2013年4月10日，号码为XXXXXXXXXXX给沈依云发短信称“如果你同意我和你说的那件事，那么我每个月给你1到2万元”，之后两个人频繁通话和短信交流。后经核实，XXXXXXXXXXX的号码为黄波所有的事实。（3）松江电信局出具的C＋W网卡清单及情况说明、领购单证实，松江电信局文翔路营业厅在2013年4月15日至7月26日期间办理的C＋W网卡合计欠费人民币3，496，095元以及在此时间段内被告人沈依云的领卡情况等事实。（4）证人俞某（系松江电信局工作人员）的证言证实，被告人郭爱林等人办理的是后付费无线网卡，月租费100元，每月封顶金额1，000元，超出1，000元当月就不可以再继续使用，客户在办卡时是不收取任何费用，办卡当月使用所产生的费用在下月6日之后支付，如果客户到第三月仍不支付的话，可以继续使用，但是到第四个月还不交费的话，这张卡就会被办理欠费停机，并会向客户发律师函，客户如果想要继续使用必须要交清欠费，如果客户欠费以后不交费被电信局做欠费拆机处理的就会自动进入系统的黑名单，该客户就不能再办理其他任何业务，客户超出期限交费的话会收取滞纳金，无线网卡需要本地人携带身份证原件或代理人携带自己和办理人的身份证进行办理，并进行系统录入，录入联系电话、地址、姓名等，一个客户可以办理5张无线网卡，如果是外地客户一般介绍办理预付费的卡，如需要办理后付费的话，需要本地客户担保，如是代理商来办的话，需要与公司市场处签订合同，不签订合同，营业厅经理和营业员都没有权限确定代理商身份，能成为电信局代理商的必须是企业法人，个人不可以成为代理商，电信局的营业员需要入职培训，推出新业务的时候也要进行培训；被告人黄波是劳务派遣的，是乐都路营业厅的营业员，涉案无线网卡的营销规则一直沿用2011年7月的营销规则，没有变更过等事实。（5）证人佘某某（系松江电信局工作人员）的证言证实，被告人黄波、沈依云、郭爱林的工作职责，营业厅营业员办理正常业务不需要领导审批，每个普通用户名下只能办理5张网卡，涉案无线网卡的营销规则是沿用2011年7月的营销规则等事实。（6）证人陈某某（系松江电信局保卫科安全保卫负责人）的证言证实，被告人郭爱林等人办理的网卡在电信局内部是称为C＋W无线宽带业务，办理这种业务需要到电信营业厅，上海本地户口的需要携带上海本地户口的身份证件，不需要支付押金，至电信营业厅签约后就可以办理，若是外地户口的人员要办理，这需要提供身份证件后，支付一千元押金，至电信营业厅签约后就可以办理了，每张身份证可以办理五笔该种业务的无线网卡，空卡都是沈依云去领的，并提供由沈依云签字的领购单复印件，办理业务一般都要归档的，但郭爱林等人办理的这种业务纸质的没有归档，通过系统查询后，未发现郭爱林等人办理的这款无线网卡的用户具体详细信息及联系方式等情况，无法核实等事实。（7）相关截图、知识库截图清单、涉案无线网卡营销规则、调取的客户办理材料等证实，涉案无线网卡的性质及营销范围上海地区个人客户，对于超出部分的上网流量，按中国电信上海公司无线宽带标准资费另行计收，本套餐无线宽带费用每月封顶1，000元以及后付费客户月套餐交费和收取违约金、停机时仍收取套餐月基本费，停机之日起满60日，客户仍未缴费或导致停机原因未消除的，公司有权终止提供无线宽带服务（即拆机）等情况，有历史欠费的客户不能参加该套餐活动，同一客户同一身份证办理不得超过5个该套餐网卡，通过调阅档案材料可以看到正规客户应当在营销规则上签字，2012年办理的套餐，适用的也是2011年版的营销规则等事实。（8）电信收费依据等证明证实，电信收费的依据以及在办理涉案网卡时需要录入客户信息、客户要在登记单上签字等情况。（9）松江电信局出具的情况说明、C＋W核查清单证实，从2013年4月22日起，被告人郭爱林等人就开始通过篡改身份信息内容的方式办理涉案网卡，通过梳理还存在更改姓名办理涉案网卡的情况。（10）投诉单证实，一山东烟台的客户投诉的情况，客户系通过上海势捷网上订购所得，而电信公司并无在势捷网上有代理商的事实。（11）证人李某的证言证实，2011年左右，其在淘宝网上认识了被告人吴超，其觉得吴超大概是上海的电信代理商，是上海势捷网络科技有限公司的经理，2013年4月起，其与吴超有3G上网卡的业务往来，其公司以300元1张的价格购得，这款网卡的缴费都应该是吴超去缴的，其只需直接打款给吴超就可以，吴超告知其这款网卡是电信20G季度卡，每月20G，可以使用3个月，只需支付300元给吴超，售后问题都可以通过吴超来解决，其总共向吴超拿了900多张上网卡，这项业务是从2013年4月19日开始，至2013年7月11日进了最后的140张卡，之后因为这款卡很多都无法使用就陆续退给了吴超，其与吴超的总交易数额是277，360元，包括其中的退卡、缴费等项目，其不清楚该卡的收费情况，这都由吴超解决的，其通过网上银行直接打款到吴超的浦发银行卡账户内，其部分通过淘宝网卖掉网卡，还有在公司店面直接卖掉，还有部分是通过批发的方式卖掉的，其从吴超处购得的上网卡均已全部卖完了的事实。（12）调取的供应商进货明细表证实，证人李某从被告人吴超处购买了901张无线网卡（扣除退掉的406张），涉案金额为277，360元的事实。（13）银行卡明细证实，证人李某与被告人吴超之间资金往来的情况。（14）淘宝网卡销售记录、淘宝网截图证实，被告人吴超销售涉案无线网卡的事实。（15）短信记录证实，吴超（XXXXXXXXXXX）与黄波（XXXXXXXXXXX）的短信联系情况（涉及制作后付费卡进度、复机、数据、补卡及违章停机等情况，有“钱照算”、“先卖起来”等的内容），黄波（XXXXXXXXXXX）与吴超（XXXXXXXXXXX）的短信联系情况（涉及新开卡、补卡、复机等情况，有“补卡100张‘不要你钱了’…刚才发过来的‘也不要你钱了’，你就给她40张新开的钱”等内容），黄波（XXXXXXXXXXX）与沈依云（XXXXXXXXXXX）的短信来往情况（涉及谈价格、空卡做后付费、开卡数据、停机、复机等情况，有“如果能谈到我刚才说的价格及数量，确保每月给你1至2万，一旦谈好，马上给你钱，有两张空卡需做后付费，麻烦让她做下，钱照算，这些卡他前天就卖出去了，客户在催了”等内容），沈依云（XXXXXXXXXXX）与黄波（XXXXXXXXXXX）的短信联系情况（涉及白送卡、发卡、谈价格等情况），沈依云（XXXXXXXXXXX）与郭爱林（XXXXXXXXXXX）的短信联系情况（涉及做卡、后付费数据、复机等情况，有“周六做30个、周日做30个…你在名下只有5个卡的身份证里再做15张卡，所以周一做25个，证件要明天才能拿到了，早上按旧照做，可能中午来拿”等内容），上述短信记录证实4名被告人都是单线联系，相互之间对于后付费的卡都是明知的，且是按照吴超要求的数量来做卡，吴超联系黄波，黄波联系沈依云，沈依云通知郭爱林进行制卡操作，且从短信中能反映出相关信息在上下联系人间具有连贯性的事实。（16）上海市人民检察院出具的电子数据检验报告证实，经检验被告人的手机，证明被告人间为单线联系的情况，与上述短信记录相印证的事实。（17）劳动合同、电信局出具的工作情况、职责明细表证实，被告人沈依云系派遣制员工、被告人黄波、郭爱林系公司外包员工以及3人的职责范围情况。（18）常住人口基本信息证实，被告人黄波、沈依云、郭爱林的身份情况。（19）公安机关出具的案发经过证实，四名被告人的到案情况。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，本院予以确认。被告人吴超在到案后及本院庭审中对其在获知电信部门的后付费上网卡的套餐活动信息后，通过被告人黄波前后共获取了2000多张的网卡，期间，其向黄波提供过50份左右虚假的身份证件（其明知电信公司要求提供真实的身份证原件且需本人到营业厅去办理等要求），后其将获取的网卡销售给证人李某从中获利，其给付被告人黄波每张网卡人民币100元的事实作了供述。被告人黄波当庭的供述证实，在被告人吴超向其提出办理后付费网卡后，其电话联系了被告人沈依云，在沈依云答应可以办理该事项后，其告知了被告人吴超，吴超允诺给予一定的好处费，其明知办卡需本人携带真实身份证至营业厅办理，吴超之所以给其好处费，是正常情况下吴超提供的身份证是办不出来卡的等事实。被告人沈依云在到案后至本院庭审中对其在被告人黄波的要求下，明知用虚假身份证件、篡改身份证号码等方式办理无线网卡违反电信公司的相关规定，仍然违规办理涉案网卡并指使被告人郭爱林进行具体办理操作，且从中获取好处费的事实均作了供述。被告人郭爱林到案后至本院庭审中对其利用自己系电信营业厅营业员可以操作办理无线上网卡的职务便利，在明知用虚假身份证件、篡改身份证号码等方式办理涉案网卡违反电信公司相关规定的情况下，仍接受其部门领导即被告人沈依云的指使和好处，大量违规办理涉案网卡的事实均作了供述。四名被告人对本案事实的相关供述，亦能与上述证据所证明的事实相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实本院经审理查明的事实。
关于本案的争议焦点，根据查明的事实和证据，本院评判如下：
一、关于本案的定性。本院认为，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林的行为符合诈骗罪的主、客观构成要件。首先，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚”。经查，被告人吴超明知松江电信局办理涉案网卡的相关规定，其提供的身份信息系虚假的，其获取的涉案网卡基本上销售至外省市，在出现大量欠费后，松江电信局会无法对欠费进行有效催收等情况下，仍为牟取个人利益，将涉案网卡进行销售，直接造成了松江电信局的资费损失，显见其具有以非法占有为目的的诈骗主观故意；而被告人黄波、沈依云、郭爱林系电信部门的从业人员，均知晓办理涉案网卡的流程，在明知利用虚假身份证件甚至篡改身份信息办理明显违反电信公司规定的情况下，为了牟取利益，仍违规办理，此外，三名被告人在涉案网卡大量欠费的情况下，仍继续违规办理，证实其三人对违规办理的涉案网卡可能会造成欠费并造成松江电信局将无法追回欠费而遭受损失，主观上应当是能预见到的，因此其三人主观上亦具有诈骗的主观故意。其次，被告人吴超以牟利为目的，与被告人黄波、沈依云、郭爱林内外勾结，客观上采用虚假的身份证件、篡改身份证号码等方式虚构大量的身份信息，用于违规办理电信无线网卡，被告人既捏造了客户的身份信息，又虚构了客户至营业厅办理的事实，该行为属于虚构事实、隐瞒真相，造成松江电信局陷入错误认识，从而使松江电信局“自愿地”交付财物。综上，本案被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪的共犯，至于涉案网卡之后的使用情况，均不影响诈骗罪的成立。
二、关于本案诈骗数额的认定。经查，本案四名被告人以虚假的身份证件办理入网手续，后出售给他人使用，造成电信资费损失，被告人虽未自己使用涉案网卡，但是对涉案网卡可能欠费且电信部门无法追缴的状态持一种放任的态度，故应当以涉案网卡实际欠费金额为诈骗数额，即认定本案诈骗数额应计算至松江电信局发现被告人的违法行为向公安机关报案后公安机关立案之日为止（即2013年7月26日止），涉案网卡所造成的资费损失共计人民币300余万元。
三、关于本案各名被告人在共同犯罪中的作用认定。经查，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林在共同犯罪中或是犯意的提起者、最大获利者，或是犯意的联系者、传达者，或是利用职务便利的主导者，或是犯意的具体实施者，虽均在本案中起到了不可或缺的作用，但结合本案的具体情况，被告人郭爱林是被告人沈依云的下属，受被告人沈依云的指使进行违规办理涉案网卡的具体操作，相对作用有别于其他三名被告人，故本院认为，在本案的共同犯罪中，被告人吴超、黄波、沈依云起主要作用，系主犯；被告人郭爱林起次要作用，系从犯。故对被告人黄波的辩护人所提的被告人黄波在共同犯罪中起次要作用的辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林结伙，并利用被告人沈依云、郭爱林职务上的便利，以虚假的身份证件或信息办理入网手续，后出售给他人使用，造成电信资费损失达人民币300余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关对本案罪名的指控不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人吴超、黄波、沈依云系主犯；被告人郭爱林系从犯，应依法减轻处罚。被告人沈依云、郭爱林到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可依法从轻处罚，但被告人郭爱林的行为尚不符合适用缓刑的条件，故对其辩护人所提的该意见，本院不予采纳。被告人黄波、沈依云、郭爱林在本院审理过程中，通过家属退出了相应的违法所得，均可予以酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对社会所造成的危害程度及各名被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：
一、被告人吴超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2026年7月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人黄波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2023年7月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人沈依云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2024年7月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、被告人郭爱林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月26日起至2020年7月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
五、被告人黄波、沈依云、郭爱林退缴在案的人民币十五万二千元作为退赔款发还被害单位中国电信股份有限公司上海松江电信局。
六、被告人吴超、黄波、沈依云、郭爱林尚未退赔的经济损失及未退清的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
代理审判员 成素琳
人民陪审员 张士雄
二〇一五年三月十七日
书 记 员 蒋冬梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条??犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。