湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00010号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北恒兴缘房地产开发有限公司。
法定代表人：李永善，该公司总经理。
委托代理人：杨江红，该公司职工。
委托代理人：麻昌华，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：毛玉凤。
委托代理人：易倩，湖北文意律师事务所律师。
委托代理人：邵丽荣，湖北文意律师事务所律师。
上诉人湖北恒兴缘房地产开发有限公司（以下简称恒兴缘公司）因与被上诉人毛玉凤合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恒兴缘公司的委托代理人杨江红、麻昌华，毛玉凤的委托代理人易倩、邵丽荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
毛玉凤诉至一审法院请求判令：1、恒兴缘公司给付毛玉凤合作开发湖北省鄂州市葛店开发区庙湾商贸小区（以下简称庙湾商贸小区）及邓平村光谷新城（以下简称光谷新城）两个项目工程投资收益款2800万元及迟延付款利息，利息从毛玉凤起诉之日起计算。2、由恒兴缘公司承担本案的全部诉讼费、保全费及其它费用。
恒兴缘公司一审提起反诉请求判令：1、毛玉凤返还给恒兴缘公司多支付的分红款1095233元。2、本案诉讼费用由毛玉凤承担。
一审法院认定：2006年6月10日至2007年8月16日，毛玉凤以恒兴缘公司的名义先后取得庙湾商贸小区1、2号楼项目的《建设工程施工许可证》、《规划许可证》及《建设用地规划许可证》。2008年4月28日，毛玉凤与湖北省鄂州市葛店镇姚湖村八组签订《征用土地协议书》，约定：毛玉凤征用该村土地15亩，土地补偿费334500元，由毛玉凤在签订协议时一次性付给该村。同年5月8日，毛玉凤与湖北省鄂州市葛店镇邓平村八组签订《征用土地协议书》，约定：毛玉凤征用该村土地20亩，土地补偿费700000元，由毛玉凤在签订协议时一次性付给该村。2008年11月26日，毛玉凤与湖北省鄂州市葛店镇人民政府庙湾村民委员会（以下简称庙湾村委会）签订《委托代理开发合同书》，合同约定：庙湾村委会将庙湾商贸小区项目全权委托毛玉凤代理开发销售，项目的土地出让金及契税由毛玉凤缴纳，庙湾村委会保证将该项目的《国有土地使用权证》办至毛玉凤指定的房地产开发公司名下，并协助毛玉凤办理项目规划审批等手续。
2008年12月1日，毛玉凤与彭光明签订《合作开发协议书》，约定：双方合作开发庙湾商贸小区项目，毛玉凤以彭光明的名义进行开发建设，开发公司的营业执照及开发资质由彭光明自行办理。在合作中，毛玉凤负责项目规划报批报建等政府职能方面的事宜及小区房屋建筑等事宜，彭光明负责项目的市场推广、销售、宣传及公司财务等事宜。该项目的投资与收益比例，按照毛玉凤与彭光明各占49%与51%的比例分配。该股份比例以征地、摘牌等前期的投资费用按各人出资比例确定。2009年1月15日，恒兴缘公司成立，彭光明任该公司的法定代表人。2009年6月18日，毛玉凤代表恒兴缘公司与张德权签订《建筑工程承包合同》，约定：张德权以包工包料的形式承包庙湾商贸小区1、2号楼的工程建设，合同工期为2009年6月20日至2010年1月26日，工程总造价约为1292万元。合同对双方的其他权利义务进行了约定。2009年6月29日，恒兴缘公司与庙湾村委会补充签订《委托代理开发合同书》，合同内容与2008年11月26日毛玉凤与庙湾村委会签订的《委托代理开发合同书》内容一致。2009年7月30日，毛玉凤与湖北省鄂州市葛店镇姚湖村八组签订《补充协议》一份，将土地补偿费调整为525000元，其余内容不变。2009年8月1日，毛玉凤与恒兴缘公司签订《合作开发协议》，约定：双方合作开发邓平村的光谷新城项目，合作内容与毛玉凤之前与彭光明于2008年12月1日签订的《合作开发协议书》一致。
2009年8月4日，毛玉凤与彭光明对庙湾商贸小区及光谷新城项目前期投资进行结算，确认彭光明出资590844元，占51%；毛玉凤出资567714元，占49%。
2009年9月7日至2010年3月17日，恒兴缘公司取得光谷新城项目《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》。2010年1月20日，恒兴缘公司缴清庙湾商贸小区项目土地的413万元土地出让金，同年3月9日相继取得庙湾商贸小区1、2号楼的《商品房预售许可证》，4月19日取得庙湾商贸小区、光谷新城两个项目土地的《土地使用权证》。2010年9月至2011年9月，恒兴缘公司先后取得光谷新城项目1-8号楼的《商品房预售许可证》。2011年4月22日，庙湾商贸小区工程竣工验收备案。
2011年1月27日，毛玉凤从恒兴缘公司领取分红款120万元，该款分别从彭光平及王倩（恒兴缘公司财务人员）的卡上转账支付给毛玉凤。
一审法院另查明：案外人李松叶持有本案项目10%的暗股（从恒兴缘公司51%的股份中持有），其于2011年5月11日退出股份，恒兴缘公司按其所占份额，支付其1000万元分红。
2012年4月7日，毛玉凤与恒兴缘公司签订“结算清单”一份，约定：经双方结算友好协商，按照毛玉凤在双方合作的庙湾商贸小区、邓平村光谷新城两个项目中49%的投资及收益比例，恒兴缘公司同意支付毛玉凤工程总利润3800万元。此款于2012年6月10日前付1000万元；8月20日前付1300万元；12月底以前付1500万元。毛玉凤在此清单上签名，恒兴缘公司加盖了公章。2012年6月6日，恒兴缘公司支付给毛玉凤1000万元，后续款项未付，双方因而成讼。
一审过程中，恒兴缘公司向一审法院提出鉴定申请，要求对毛玉凤提交的结算清单上“湖北恒兴缘房地产开发有限公司”印章的真伪及盖印的形成时间、毛玉凤签名手写字迹的形成时间、打印文字的形成时间进行鉴定。一审法院受理后，依法委托广东明鉴文书司法鉴定所对上述内容进行鉴定。2013年1月11日，该所做出（2012）文鉴字第192号司法鉴定意见书，其结论为：1、结算清单上加盖的“湖北恒兴缘房地产开发有限公司”印章与恒兴缘公司提供的检材印章是同一枚印章；2、“湖北恒兴缘房地产开发有限公司”的盖印形成时间为2011年5月30日至2011年11月18日之间；3、因检材本身检验条件存在的局限，毛玉凤签名手写字迹的形成时间、打印文字的形成时间无法鉴定。
一审法院认为，毛玉凤与恒兴缘公司双方签订的两份《合作开发协议书》是当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议。毛玉凤根据协议约定的分工，履行了项目规划报批报建等政府职能方面的事宜及小区房屋建筑等事宜，并经与恒兴缘公司对双方合作项目的前期投资进行结算，确认双方各按照协议约定比例履行了出资义务。恒兴缘公司辩称光谷新城项目尚未完工，与审理查明的事实不符。恒兴缘公司认为毛玉凤的分红应按照其与彭光明双方签字确认的前期投入的567714元为基数计算其分红比例，而按此计算方式，双方签字确认的彭光明的出资也只有590844元，故其上述辩解意见一审法院不予采纳。
一审法院归纳本案双方当事人争议的焦点问题是：“结算清单”能否作为双方的结算依据。
一审法院认为，毛玉凤持有的“结算清单”经鉴定，恒兴缘公司处加盖的印章是真实的。虽然恒兴缘公司举证该单位的用印记录、毛玉凤与恒兴缘公司原法定代表人彭光明的短信记录、李永善的当庭证言及鉴定意见书来反驳毛玉凤持有的“结算清单”的真实性。但上述证据均属于间接证据，且单个证据本身又不能排他性地达到其证明目的，无法形成完整的证据链反驳毛玉凤“结算清单”的真实性，且无法解释在结算清单约定的付款时间内，彭光平作为恒兴缘公司法定代表人为何要向毛玉凤支付1000万元（数额与时间均与清单约定的相符）。虽然恒兴缘公司抗辩认为款项是从彭光平私人的银行卡上支付的，应认定为彭光平与毛玉凤之间私人的借款行为。但此前恒兴缘公司支付毛玉凤分红款120万元时，也是从该卡上支付的，而恒兴缘公司认为又是公司的行为。故其辩解意见前后矛盾，恒兴缘公司反驳毛玉凤的“结算清单”的真实性的证据不足。
根据审理查明的事实，恒兴缘公司成立之前，毛玉凤就已拿到了涉案两个项目的土地开发权及相关报批报建手续，项目的前期运作都是由毛玉凤独立完成的。另外涉案项目暗股股东李松叶占项目投资分红比例为10%，其退股时分得利润1000万元。综合考虑上述事实，毛玉凤举出的“结算清单”内容具有合理性。
综上，毛玉凤举出的要求恒兴缘公司按照其持有的“结算清单”上的数额支付其投资分红款的系列证据相结合优于恒兴缘公司反驳及反诉的证据，即恒兴缘公司无充分的证据反驳毛玉凤的诉讼请求，其反诉请求亦不能成立。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：1、恒兴缘公司应在判决生效之日起十五日内给付毛玉凤合作开发鄂州葛店开发区庙湾商贸小区及邓平村光谷新城项目工程投资收益款2800万元，并承担逾期付款利息。利息分段计算：1300万元从2012年9月6日起算至本判决指定履行期满之日止；1500万元从2013年1月1日起算至本判决指定履行期满之日止，均按照同期银行贷款利率计算。2、驳回毛玉凤的其他诉讼请求。3、驳回恒兴缘公司的反诉诉讼请求。一审案件受理费、保全费共计186800元，由毛玉凤负担6800元，恒兴缘公司负担180000元。一审案件反诉费7328元，由恒兴缘公司负担。
宣判后，恒兴缘公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审判决对毛玉凤提交的结算清单没有进行实质审查。毛玉凤与恒兴缘公司合作开发的两个项目尚未完工，不具备结算条件，双方根本没有对该项目进行结算。一审判决对两项目的开发成本、费用、各项税金，毛玉凤提交的结算清单中3800万元如何计算、计算清单、财务数据及结算依据等均未进行审查。一审中鉴定机构作出的鉴定意见合法、真实、有关联性，一审判决对于鉴定意见作出对毛玉凤有利的取舍，明显缺乏公正性。恒兴缘公司在一审中提交的用印记录、短信记录、李永善的当庭证言及鉴定意见，形成证据链，足以推翻毛玉凤提交的结算清单。一审判决错误认定彭光平支付给毛玉凤的1000万元是履行结算清单约定的内容。事实上，毛玉凤因要成立湖北明亮置业有限公司而向彭光平借款1000万元验资，该1000万元系毛玉凤向彭光平个人的借款。毛玉凤在两个项目中共投资567714元，其余的开发费用都是由恒兴缘公司支付的，共计21728369.12元，故毛玉凤的实际投资仅占2.48%，仅应分红104767元。毛玉凤于2011年1月27日和2011年8月26日向恒兴缘公司领取了分红款120万元，毛玉凤多领取的1095233元应退还恒兴缘公司。2、一审判决遗漏恒兴缘公司的反诉请求，遗漏处理鉴定费及差旅费实体问题。恒兴缘公司在一审庭审中宣读反诉状时增加了诉讼请求，要求毛玉凤承担反诉诉讼费用，包括鉴定费11万元和差旅费1.6万元，但是一审判决对此未作处理，遗漏当事人诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，遗漏恒兴缘公司反诉请求，请求二审法院依法予以改判或发回重审。
毛玉凤二审答辩称：1、本案是欠款纠纷，因此无需审查3800万元的投资款如何计算以及计算凭证，更不需要审查开发成本、费用等各项税金。2、结算清单应作为本案审理的依据。结算清单形式完备，也有恒兴缘公司的盖章，内容也是合法有效的，结算清单应该作为双方结算合伙利润的结算依据。3、关于恒兴缘公司印章加盖时间以及文字形成时间的鉴定报告不能作为证据采信。该鉴定机构收取了高额的鉴定费用，远远超出收费标准，并且与鉴定人员有私下接触，鉴定程序也违法，恒兴缘公司根本没有提供完整的检材，鉴定方法也有问题，故该鉴定报告不可能客观真实。一审法院基于以上考虑，对该鉴定报告不予采信是正确的。4、恒兴缘公司在一审举证期内没有举证证明鉴定费，理应承担不利后果。综上，恒兴缘公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，驳回原判。
二审期间，恒兴缘公司向本院提交了五份新证据：
证据一：庙湾村委会的合作协议，拟证明庙湾商贸小区项目中有12间门房480平米的面积要给付庙湾村委会，应在原先的项目利润中减掉至少480万元。
证据二：土地款的发票1494.4万元，拟证明毛玉凤仅在2009年8月4日前分摊了56.7万元的费用，2009年8月5日以后直到2010年3月8日第一张预售许可证取得时的前期投资款均由恒兴缘公司支付。光谷新城项目的土地费用明显在2010年3月8日之前支付。
证据三：鉴定费11万元和鉴定差旅费1.6万元的汇款凭证，拟证明恒兴缘公司为查明案件事实所发生的实际支出。
证据四：民事诉状、举证通知书、转款记录、湖北明亮置业有限公司工商登记信息，拟证明案外人彭光平已就其借给毛玉凤的1000万元诉至法院，法院已经立案受理，该借款的实际用途为注册湖北明亮置业有限公司验资使用。
证据五：光谷新城竣工验收证据，拟证明光谷新城项目直到2013年8月6日才竣工，毛玉凤出示的2012年4月7日结算清单没有事实依据。
毛玉凤质证认为，恒兴缘公司在二审提交的五份证据，均不属于二审程序中的新证据。具体质证意见为：对证据一的证明目的有异议，该份协议在2012年双方结算前就已经形成，这部分支出在结算时已经考虑进去了，另外这部分事实属于恒兴缘公司去交涉补偿的问题，与毛玉凤无关。对证据二的证据目的有异议，不能证明是恒兴缘公司一方的投资。对证据三中的鉴定费发票形式要件没有异议，对证明目的有异议，该发票表明鉴定单位收取的费用是违反鉴定收费管理标准的；对证据三中的差旅费票据有异议，该票据中有对方代理人的开支，并非全部是鉴定过程中发生的开支。对证据四的形式要件没有异议，对证明目的有异议。恒兴缘公司支付1000万元是事实，但这笔钱是为了履行结算清单的行为，不是借款。恒兴缘公司认为这是借款，依据不足。对证据五的证明目的有异议，开发的涉案项目具有特殊性，是先进行开发再补办手续，取得预售证后就可以销售，利润在竣工之前就已经产生。因此，2012年时就可以进行结算。
毛玉凤二审向本院提交了一份证据：委托书一份。拟证明恒兴缘公司存在在未填写单位名称或无法定代表人签字的空白文件上直接加盖公司印章的用章习惯。
恒兴缘公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。因为委托书有特殊性，有时今天盖章，但过几天才去办事，日期暂时空着很正常。另外，这份证据只是一份证明身份的委托书，其重要性完全不能和涉及几千万利益的结算清单相比。
对于上述证据，本院经审查认为：恒兴缘公司提交的证据一系鄂州市葛店镇庙湾村民委员会与恒兴缘公司签订的《协议书》，该协议书的内容与毛玉凤一审中提交的证据四鄂州市葛店镇庙湾村民委员会与恒兴缘公司签订的《合作开发协议》系同一天签订，且内容基本一致，都载明将涉案项目中的12间门面交付给鄂州市葛店镇庙湾村民委员会，作为征用该村土地和地上附着物的补偿，故本院对该证据予以采信。证据二系恒兴缘公司交纳的土地出让金票据，因毛玉凤与恒兴缘公司在2009年8月1日签订的《合作开发协议》中约定毛玉凤以恒兴缘公司的名义进行开发建设，双方还约定由恒兴缘公司负责公司财务事宜，故双方在合作开发中以恒兴缘公司名义对外交纳的土地出让金，不能证明土地出让金系恒兴缘公司的单方出资，本院对该证据的证明目的不予采信。证据三系涉案的鉴定费发票11万元及差旅费发票，因鉴定费发票系广东省国税局通用机打发票，本院对该证据的真实性予以采信。因差旅费发票均系正规发票，本院对其形式上的真实性予以采信。证据四系案外人彭光平起诉毛玉凤的民事诉状及湖北省鄂州市中级人民法院向彭光平送达的举证通知书，该两份证据能够证明彭光平诉毛玉凤民间借贷纠纷一案，湖北省鄂州市中级人民法院已经立案受理，本院对该两份证据予以采信。证据四中彭光平向毛玉凤支付1000万元的转款记录及湖北明亮置业有限公司工商登记信息，仅能证明彭光平通过银行转账向毛玉凤账户汇款1000万元，并不能证明该1000万元系毛玉凤向彭光平的借款，本院对该两份证据不予采信。证据五系光谷新城竣工验收证明，该证据上加盖有湖北省葛店经济技术开发区工程竣工验收备案专用章，该证据能够证明光谷新城竣工备案时间为2013年8月6日，本院对该证据予以采信。对于毛玉凤提交的证据，因恒兴缘公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。
对于一审法院查明的事实，恒兴缘公司提出如下异议：1、对“2006年6月10日至2007年8月16日，毛玉凤以恒兴缘公司的名义先后取得庙湾商贸小区1、2号楼项目的建设工程施工许可证、规划许可证及建设用地规划许可证”有异议，认为恒兴缘公司于2009年1月19日才成立，毛玉凤在2006年6月10日至2007年8月16日不可能以恒兴缘公司的名义先后取得庙湾商贸小区1、2号楼项目的建设工程施工许可证、规划许可证及建设用地规划许可证。2、对《合作开发协议书》中“该项目的投资与收益比例，按照毛玉凤与彭光明各占49%和51%的比例分配”有异议，认为应当是“该项目小区的投资与收益比例，双方同意按照49：51的比例执行，对此双方均无异议”。3、对“2009年6月18日，毛玉凤代表恒兴缘公司与张德权签订《建筑工程承包合同》”有异议，认为涉案工程发包给鄂州市文川建筑公司，而非张德权个人。4、对“2009年8月4日，毛玉凤与彭光明对庙湾商贸小区及光谷新城项目前期投资进行结算”有异议，认为应该是对阶段性投资进行结算，而不是前期投资。5、对“案外人李松叶持有本案项目10%的暗股（从恒兴缘公司51%的股份中持有），其于2011年5月11日退出股份，恒兴缘公司按其所占份额，支付其1000万元分红”有异议。认为案外人李松叶一审时并没有到庭，没有任何证据可以证明其持有暗股，更没有证据证明其分得了1000万元的分红。6、对“2012年4月7日，毛玉凤与恒兴缘公司签订结算清单一份”有异议，认为双方并未签订此份结算清单。7、对“2012年6月6日，恒兴缘公司支付给毛玉凤1000万元”有异议，认为该1000万元是案外人彭光平支付的，并非恒兴缘公司支付。8、对“因检材本身检验条件存在局限”有异议，认为送检的鉴定材料中2011年11月18日之后还有五份检材。
本院经审查认为，对于恒兴缘公司提出的上述第1点异议，一审中毛玉凤提交的建设工程施工许可证、规划许可证及建设用地规划许可证上载明建设单位或用地单位均为恒兴缘公司，发证时间分别为2006年6月10日、2007年8月12日、16日，虽然当时恒兴缘公司尚未正式成立，但不排除毛玉凤以恒兴缘公司的名义进行对外活动，故一审判决认定“2006年6月10日至2007年8月16日，毛玉凤以恒兴缘公司的名义先后取得庙湾商贸小区1、2号楼项目的建设工程施工许可证、规划许可证及建设用地规划许可证”的表述并无不当。对于第2点异议，一审判决中的表述确与双方签订的《合作开发协议》中的表述不一致，本院予以纠正。对于第3点异议，毛玉凤一审提交的《建筑工程承包合同》载明承包方为张德权，恒兴缘公司对该项异议并未提交反驳证据，故一审判决认定“2009年6月18日，毛玉凤代表恒兴缘公司与张德权签订《建筑工程承包合同》”并无不当。对于第4点异议，双方对于毛玉凤与彭光明于2009年8月4日对庙湾商贸小区及光谷新城项目投资进行结算的事实无异议，不论此次结算涉及的是前期投资还是阶段性投资，对案件的实体处理并无影响，故对恒兴缘公司的此项异议理由不予采信。对于第5点异议，毛玉凤一审中提交的2012年9月1日鄂州市葛店开发区公安局民警对恒兴缘公司前法定代表人彭光明所作的讯问笔录载明“问：李松叶是2011年5月从你手里退股，那么在李松叶退股之前，在开发项目过程中，李松叶分红有多少？答：当时正是房价的高峰期，住宅每个平米的利润在六七百元左右，现在房地产市场下滑，目前实际利润账上反映只有5000多万元，门面到目前为止还没有销售出去。所以考虑这些综合因素后，李松叶退股的时候，从我这里分了1000万元的分红去了”，从该笔录内容来看，一审判决认定恒兴缘公司支付了李松叶1000万元分红具有事实依据，故对其此项异议理由不予采信。对于第6-8点异议，本院在二审争议焦点的分析中予以评判。一审法院查明的其他案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审补充查明以下事实：1、案外人彭光平因与毛玉凤民间借贷纠纷一案，于2012年11月5日诉至湖北省鄂州市中级人民法院，请求毛玉凤偿还其借款1000万元。该案经湖北省鄂州市中级人民法院立案受理，案号为（2012）鄂鄂州中民二初字第00013号，目前处于中止审理阶段。
2、恒兴缘公司的印章使用登记表载明“2011年6月8日，张静借恒兴缘公司行政章，用途：办庙湾证件。备注：2011年6月8日11时55分借出，2011年6月14日早9时30分归还。彭光明在批准人一栏签名”。张静系毛玉凤女儿。
根据双方当事人的诉辩请求及理由并经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、恒兴缘公司应否向毛玉凤支付下欠投资收益款2800万元；2、一审判决是否遗漏恒兴缘公司的反诉请求。
结合二审查明的事实，本院对本案争议焦点评判如下：
一、关于恒兴缘公司应否向毛玉凤支付下欠投资收益款2800万元的问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，毛玉凤和恒兴缘公司应就其各自主张提供相应的证据。
毛玉凤主张恒兴缘公司应向其支付庙湾商贸小区和光谷新城项目的下欠投资收益款2800万元及迟延付款利息，其理由是双方已就两项目的投资收益进行了结算，并于2012年4月7日形成了“结算清单”。双方在“结算清单”中约定：“恒兴缘公司同意支付毛玉凤工程总利润3800万元。此款于2012年6月10日前付1000万元；8月20日前付1300万元；12月底以前付1500万元”，恒兴缘公司于2012年6月6日依约向毛玉凤支付了1000万元，但余款一直未付，双方据此形成债权债务关系，故恒兴缘公司应向毛玉凤支付下欠的投资收益款2800万元。毛玉凤为支持其主张，在一审过程中提交了“结算清单”和恒兴缘公司向其支付1000万元的银行付款凭证。
恒兴缘公司主张其与毛玉凤未就庙湾商贸小区和光谷新城项目的投资收益进行结算，2012年4月7日的“结算清单”是毛玉凤伪造的，其理由：一是2012年4月7日时光谷新城项目未经竣工验收，尚不具备结算条件；二是根据鉴定结论，“结算清单”上的印章形成于2011年5月至11月期间，在此期间毛玉凤女儿张静和侄子毛联波都曾有过用印记录，有盗盖印章的便利，且印章的加盖不符合恒兴缘公司的用印习惯；三是根据毛玉凤与恒兴缘公司原法定代表人彭光明的短信记录、李永善的当庭证言，毛玉凤在2012年7月时还在与彭光明、李永善谈分红算账事宜；四是2012年6月6日彭光平转账支付给毛玉凤的1000万元系毛玉凤向彭光平个人的借款，而非履行“结算清单”的付款义务。恒兴缘公司为支持上述主张，在一、二审过程中提交了光谷新城的竣工验收备案证明书、恒兴缘公司的用印记录、毛玉凤与恒兴缘公司原法定代表人彭光明的短信记录、李永善的当庭证言及鉴定意见书。
本院认为，本案中，双方当事人对二者曾经合作开发庙湾商贸小区和光谷新城项目的事实并无异议，其争议的主要问题在于“结算清单”能否作为认定本案事实的依据。经审查，“结算清单”上有毛玉凤的亲笔签名及恒兴缘公司加盖的印章。一审期间，根据恒兴缘公司的申请，一审法院委托鉴定机构对“结算清单”上恒兴缘公司印章的真实性进行了鉴定，鉴定结论认为“结算清单”上加盖的恒兴缘公司的印章与恒兴缘公司提供的检材印章是同一枚印章，故“结算清单”上恒兴缘公司的印章是真实有效的。因本案所涉的“结算清单”的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人的利益，故一审判决根据“结算清单”的内容和审理查明的事实，判决恒兴缘公司向毛玉凤支付下欠投资收益款2800万元，并无不当。恒兴缘公司否认“结算清单”的真实性，但其理由均不能成立。对于恒兴缘公司提出的第一点理由，根据一审查明的事实，2010年9月至2011年9月，恒兴缘公司先后取得光谷新城项目1-8号楼的商品房预售许可证，该事实表明工程是否竣工验收并不影响商品房对外销售，亦不影响合作开发房地产双方就利润进行分配，故恒兴缘公司的第一点理由不能成立。对于恒兴缘公司提出的第二点理由，首先，虽然鉴定结论认为“结算清单”上的印章形成于2011年5月至11月期间，但因用于比对印章形成时间的检材多为2011年1月至12月之间的文件，并无形成于“结算清单”载明的2012年4月前后的文件，故由于鉴定报告中比对检材的局限性，该项鉴定结论不能单独作为定案的依据。其二，因公司印章作为确认公司意志的外在表现形式，对外具有代表公司意思表示的法律效力，故“结算清单”上仅加盖公司公章而没有法定代表人的签名，并不影响印章的效力。本案中“结算清单”上恒兴缘公司的印章，经鉴定是真实的。恒兴缘公司仅以“结算清单”上没有法定代表人签名，且印章加盖的位置在签名栏上方，不符合恒兴缘公司用印习惯等为由来否认“结算清单”的真实性，没有事实和法律依据。其三，从恒兴缘公司的用印记录来看，2011年5月至11月期间，毛玉凤女儿张静和侄儿毛联波都曾有过多次用印记录，但每次使用都有恒兴缘公司的部门负责人、管印人和公司法定代表人的逐一批准，印章管理严格。根据二审补充查明的事实，在前述期间内，毛玉凤女儿张静有一次外借恒兴缘公司行政章的行为，借期为2011年6月8日至14日，用途是办理庙湾证件，但仅凭该项单一证据并不能证明张静在此期间内私自将印章用作其他用途。且根据用印记录，在前述期间内，张静并非唯一用印人。恒兴缘公司员工外借印章，须经恒兴缘公司法定代表人签名批准，即便用印人将印章用作其他用途，也属于恒兴缘公司对公司印章管理不善，恒兴缘公司应承担相应法律后果。对于恒兴缘公司提出的第三点理由，恒兴缘公司在一审过程中提交了毛玉凤与恒兴缘公司前法定代表人彭光明的短信记录和李永善的当庭证言，因短信记录系恒兴缘公司单方制作，而李永善系恒兴缘公司的现任法定代表人，与本案有利害关系，且毛玉凤对两份证据的真实性均不予认可，故在无其他证据佐证的情形下，该两份证据不能作为本案审理的依据，一审法院对该两份证据未予采信并无不当。同时，恒兴缘公司提交的前述鉴定结论、用印记录、短信记录和李永善证言，证据与证据之间不能相互印证而形成完整的证据链，故恒兴缘公司前述第二、三点理由不能成立。对于恒兴缘公司提出的第四点理由，恒兴缘公司主张2012年6月6日彭光平支付给毛玉凤的1000万元系双方之间的借款，但其除了银行汇款凭证之外，没有提交其他证据证明借款关系客观存在。根据日常经验法则和交易习惯，如此巨额的借款，双方应当签订借款合同或由借款人出具借条，但根据恒兴缘公司的陈述，双方之间没有借款合同或借条等能够证明借款关系存在的书面证据，且银行汇款凭证也未备注汇款用途，故恒兴缘公司的此项主张不成立。综上，恒兴缘公司提交的证据均为间接证据，未形成完整的证据链，不足以否定“结算清单”的真实性，恒兴缘公司应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，证据充分，恒兴缘公司认为一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。
二、关于一审判决是否遗漏恒兴缘公司的反诉请求的问题
恒兴缘公司认为，一审判决遗漏了其要求毛玉凤承担一审鉴定费11万元和差旅费1.6万元的反诉请求。
本院认为，对于鉴定费的负担，应当由法院在诉讼费用及其他相关费用的负担部分予以确定，一审法院对于鉴定费的负担未作处理，本院予以纠正。对于恒兴缘公司要求毛玉凤承担差旅费的主张，因无相关法律依据，本院不予支持。
综上所述，恒兴缘公司的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费共计186800元，由毛玉凤负担6800元，湖北恒兴缘房地产开发有限公司负担180000元。一审反诉诉讼费7328元及鉴定费11万元，由湖北恒兴缘房地产开发有限公司负担。二审案件受理费189128元，由湖北恒兴缘房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 竞
审 判 员 严 浩
代理审判员 张之婧
二〇一四年三月十九日
书 记 员 李兰图