福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终1460号上诉人（原审被告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江北区建新南路16号8-1，统一社会信用代码91500105450448910H。法定代表人：漆甫端，董事长。委托诉讼代理人：颜晋，重庆剑直事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：陈德峰，男，1974年2月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，委托诉讼代理人：林清兵、陈少毅，福建擎谨律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）：莆田万达广场有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔华大道269号城厢区政府办公大楼533号，统一社会信用代码913503025747172542。法定代表人：齐界，董事长。委托诉讼代理人：陈传毅，福建伟盛律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。组织机构代码21440170-7。法定代表人：卢遵荣，董事长。委托诉讼代理人：赵伟奎，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司(原名宏峰集团（福建）有限公司)，住所地：福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，统一社会信用代码91350300770656962T。法定代表人：蔡慧钦，经理。委托诉讼代理人：姚春兰、陈少东，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）因与被上诉人陈德峰、莆田万达广场有限公司（以下简称万达公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称建筑公司）、中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第3180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。腾鲁公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈德峰对腾鲁公司的一审诉讼请求或裁定驳回起诉，二、本案一、二审诉讼费用由陈德峰、万达公司、建筑公司、宏峰公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，剥夺腾鲁公司的诉讼权利。因本案中腾鲁公司的印章均系伪造的，腾鲁公司申请鉴定并提供了检材，但是一审法院却一直未组织鉴定，腾鲁公司另案需要鉴定，向一审法院借取检材，一审法院却认定撤回鉴定申请。二、陈德峰与腾鲁公司不存在建设工程分包合同关系，所谓合同使用的公章不是腾鲁公司的公章，案外人陈正男等不是腾鲁公司的员工，不能代表腾鲁公司签订合同。三、即使认定存在分包、转包关系，万达公司、宏峰公司在欠付工程款范围内应承担连带责任，而且3号楼项目及3号楼以外项目，两者法律关系不同，不能合并审理。陈德峰答辩称，一、程序上，一审审理程序合法。一审法院已经告知腾鲁公司委托代理人逾期交回鉴定检材的法律后果，腾鲁公司在承诺的期限内未交回鉴定检材，一审法院按自动撤回处理鉴定申请处理，并无不当。二、事实，一审认定腾鲁公司与陈德峰存在建设工程分包合同关系，事实清楚，腾鲁公司在诉讼过程中曾自认徐雨华、陈正男等人系其员工，现无正当理由予以推翻，不应予以支持。三、陈德峰根据案件实际情况，已经放弃要求宏峰公司与万达公司承担连带责任的诉讼请求，腾鲁公司将位于同一地块不同楼的项目，人为区分为不同的法律关系，是对法律的曲解。本案诉讼主体是一致的，合并审理是合法的。请求驳回上诉，维持原判。万达公司答辩称，一、一审法院的审理程序是合法的。一审笔录已经向上诉人明确告知法律后果，腾鲁公司的行为应认定为自动撤回申请。二、腾鲁公司与陈德峰存在分包关系，以一审法院审理结果为准。三、陈德峰在一审时，已经撤回对万达公司的诉讼请求，本案讼争的合同，属于同一项目，并案审理有利于查清案件事实。请求驳回上诉，维持原判。宏峰公司主张，一、一审法院责令腾鲁公司提交检材，腾鲁公司未提交，导致一审时未能进行鉴定，腾鲁公司应承担不利法律后果。二、陈德峰与腾鲁公司存在分包关系。宏峰公司将部分项目劳务分包给腾鲁公司，腾鲁公司分包给陈德峰，宏峰公司也按约定支付工程款，不存在欠付工程款内承担责任的问题。其它同意陈德峰及万达公司的意见。请求驳回上诉，维持原判。建筑公司答辩称，一、二审法院不应支持腾鲁公司鉴定申请，其申请属于浪费司法资源的行为，即使印章系伪造的，因徐雨华、陈正男系腾鲁公司的员工，腾鲁公司应承担相应责任，即鉴定结果与本案审理结果没有关系。二、腾鲁公司与陈德峰是否存在分包关系由法院依法认定。三、万达公司按照协议已经足额支付款项，不应承担连带责任。从节省司法资源出发，综合考虑案件事实，合并审理合法。请求驳回上诉，维持原判。陈德峰向一审法院起诉请求：1、腾鲁公司、万达公司、建筑公司、宏峰公司立即连带支付装修工程款965760.81元，并从2014年1月26日起按银行同期贷款利率计算至上述款项还清之日止；2、本案的诉讼费用由腾鲁公司、万达公司、建筑公司、宏峰公司承担。诉讼过程中，陈德峰第一次变更诉讼请求为：1、万达公司、腾鲁公司、建筑公司共同支付莆田万达广场3号楼工程款952515.02元，并从2014年1月26日起按银行同期贷款利率计算至上述款项还清之日止；2、万达公司、建筑公司、腾鲁公司、宏峰公司共同支付莆田万达广场5号楼、6号楼的装修工程款13245.79元；3、本案的诉讼费用由腾鲁公司、万达公司、建筑公司、宏峰公司承担。后陈德峰放弃对万达公司、建筑公司、宏峰公司的诉讼请求，撤回诉讼请求中关于烟道下水管包管项目的工程款310304元的起诉，并再次变更上述诉讼请求为：1、腾鲁公司向其支付莆田万达广场3号楼工程款642211.02元及该款自2014年1月27日起按银行同期贷款利率计算至上述款项还清之日止的利息；2、腾鲁公司向其支付莆田万达广场5号楼、6号楼的装修工程款13245.79元；3、本案的诉讼费用由腾鲁公司承担。一审法院认定事实：2012年3月31日，万达公司作为业主，与建筑公司作为总承包商、腾鲁公司作为分包商，签订编号PTWD-GC-HT-040的《莆田万达广场SOHO精装修工程三标段合同》，案外人徐雨华作为腾鲁公司的委托代理人在合同上签字，合同约定：分包商项目经理为唐仕伟；分包工程为莆田万达广场SOHO精装修工程三标段；合同为总价包干合同，合同价款为17299720.5元；业主直接与分包商就分包工程进行结算，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合；业主按审核金额向分包商付款应被视为总承包商委托业主直接付款给分包商；工程实际竣工、竣工证书发出、分包商提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订并提交包括保修金在内的全额发票后，支付至结算总价的95%的进度款，结算总价的5%作为保修金。2012年9月4日，万达公司作为业主，与宏峰公司作为分包商、建筑公司作为总承包商签订编号为PTWD-GC-HT-061的《莆田万达广场住宅公共部分装修分包工程合同》，约定：分包工程为莆田万达住宅5#-11#楼公共区域装修分包工程；合同为单价合同，暂定合同总价为14689666.75元。2012年8月10日，宏峰公司作为分包方与腾鲁公司作为承包方，签订《劳务分包合同》，约定：工程名称为莆田万达广场住宅公共部分装修分包工程，分包范围为5#至11#楼公共走道、电梯前室、进户大堂装饰安装施工；按工程决算总价款的25%计算劳务费；工作期限为2012年7月30日至2012年11月25日；工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为唐于祥。2012年3月13日，陈德峰作为承包方与腾鲁公司作为发包方签订《劳务分包合同》一份，发包方处的签字人为案外人徐雨华，合同约定：工程名称为莆田万达广场SOHO3#楼室内精装修工程；承包工程范围为莆田万达广场SOHO3#楼室内精装修瓷粉、油漆工程、按相应图纸所包含的所有设计有包括墙面、天花的油漆瓷粉工程；……包含但不限于清单中描述的内容以及清单中虽未描述不可缺少的相应施工内容，同时也包含未完成项目所需的其他辅助施工费用……增加分项工程以发包方现场签证确认为准，否则视为无效；承包方包工不包料；承包方每月25日前将当月完成的实物工程量进行申报、项目确定，由项目预算部门审核后，交项目劳资部门结算人工费，5日内支付给承包方人工费的80%；整体完工及业主方验收合格后再支付至结算总额的98%；发包方按结算额的2%预留保修金，该保质金作为质量保证，在工程完工并通过验收后一年内由发包方退还予承包方。2012年12月1日，陈德峰作为乙方与腾鲁公司作为甲方签订《莆田万达广场SOHO3#楼装修施工补充协议》，协议的甲方处盖有重庆腾鲁建筑安装工程有限公司莆田万达广场工程项目部印章，并有徐雨华的签字。协议约定：现就3#楼装修泥瓦工作业，在原签订合同基础上作以下补充……工期要求：2012年12月16日前完成，达到业主验收标准……。2014年1月26日，案外人陈正男对本案中陈德峰施工的工程量进行签字确认，并签有“以上属实（除烟管需孙总定量定价）”。陈正男所确认的工程量总额为1905456.81元（不含烟道下水管包管项目），其中属万达广场3#楼的工程量为1656196.02元，属万达广场5#、6#楼的工程量为13245.79元，属万达广场大商业抢工的工程量为96015元，属万达广场地下卫生间的工程量为14万元。腾鲁公司已支付125万元工程款，其中已支付的工程包括：大商业抢工的工程款96015元、地下卫生间的工程款14万元及3#楼的部分工程款1013985元。现腾鲁公司尚欠陈德峰的工程款为655456.81元，其中3#楼工程款642211.02元，5#、6#楼工程款为13245.79元。另查明，本案所涉工程已在2013年竣工验收。在一审法院(2014)城民初字第1702号陈德峰与莆田万达广场有限公司、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司、宏峰集团（福建）有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程合同纠纷一案的审理过程中，腾鲁公司在庭审中陈述案外人徐雨华为腾鲁公司莆田万达广场项目部负责人，案外人陈正男为腾鲁公司员工。一审法院认为，万达公司与建筑公司及腾鲁公司之间签订的编号PTWD-GC-HT-040《莆田万达广场SOHO精装修工程三标段合同》、万达公司与宏峰公司及建筑公司之间签订的编号PTWD-GC-HT-061《莆田万达广场住宅公共部分装修分包工程合同》、陈德峰与腾鲁公司之间签订的《劳务分包合同》及《莆田万达广场SOHO3#楼装修施工补充协议》，意思表示真实，内容合法有效，依法予以确认。腾鲁公司辩称其未与陈德峰签订合同，也未与宏峰公司签订合同，莆田万达广场3#楼工程系由其自己组织各大班组进行施工，但其在一审法院责令的举证期限内未能提供证据证实其主张，该辩解不予采纳。莆田万达广场已竣工验收且实际投入使用，腾鲁公司应当按照合同约定向陈德峰支付尚欠的工程款655456.81元。陈德峰请求万达广场3号楼工程款642211.02元的利息起算时间为2014年1月27日，该起算时间在其与腾鲁公司进行工程结算之后，且在本案所涉工程竣工验收时间之后，故该请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈德峰莆田万达广场3号楼的工程款642211.02元及该款自2014年1月27日起至还清之日止起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；二、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈德峰莆田万达广场5号楼、6号楼的工程款13245.79元。案件受理费10248元，由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担。本案二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据，腾鲁公司对一审法院认定事实中涉及其承包范围及与陈德峰存在分包关系的认定有异议，主张其只承建了莆田万达广场3#楼，与陈德峰之间不存在分包关系，并申请本院准许对相关公章进行鉴定。其他当事人对一审法院查明的事实均无异议。对各方当事人无异议的部分，本院审查后予以确认，对存在异议的部分，本院结合争议焦点，在本院认为部分予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、审理程序上，一审法院是否剥夺腾鲁公司申请鉴定权利的问题；二、认定事实上，腾鲁公司、陈德峰之间是否存在建设施工分包合同关系的问题；三、法律适用上，宏峰公司、万达公司是否应当承担连带责任，本案不同项目是否可以并案审理的问题。对此，本院予以分析认定如下：一、审理程序上，一审法院是否剥夺腾鲁公司申请鉴定权利的问题本院认为，根据2016年9月13日一审法院对腾鲁公司委托诉讼代理人郭志伟所制作的笔录记载，腾鲁公司向一审法院申请取回检材《印章刻制、查询、缴销证明》，并承诺2016年9月30日前重新提供，一审法院告知其若未按承诺期限交回，视为自动撤回鉴定申请的法律后果，郭志伟表示听清。但指定期限届满前，腾鲁公司并未重新提供，亦未提出延期申请，属于申请人不配合的情形，一审法院根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第四项之规定，对腾鲁公司鉴定申请按自动撤回处理，并无不当。腾鲁公司主张郭志伟系一般代理，其无权决定相关事项。但其提供的授权委托书记载的委托权限包括“提供诉讼证据、调查证据，签收有关法律文书等”，申请鉴定属于提供诉讼证据的程序性问题，属于授权范围。其向人民法院所做的承诺，应视为腾鲁公司的承诺，人民法院所作的告知，应视为腾鲁公司接受告知。故腾鲁公司主张一审法院剥夺其诉讼权利的主张，与事实不符。本院据此不准许其重新鉴定的申请。二、认定事实上，腾鲁公司与陈德峰之间是否存在建设施工分包合同关系的问题本院认为，腾鲁公司在关联案件（陈建明与万达公司、腾鲁公司等建设工程合同纠纷一案）中，自认“案外人徐雨华系腾鲁公司莆田万达广场项目部负责人，陈正男、唐于祥系腾鲁公司莆田万达广场项目部员工，徐洪系腾鲁公司会计”。生效的（2016）闽03民终2235号民事判决已经认定上述人员为腾鲁公司员工，并认定“腾鲁公司有承建莆田万达广场5#-11#号楼的装修工程”。即上述事实属于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”；在本案二审期间，腾鲁公司否认上述人员为公司员工，否认自己承建莆田万达广场5#-11#号楼的装修工程，实质上是对自认行为及生效法律文书认定的推翻，但在接受本院询问时，无法解释否认自认的合理原因，无法证实自认内容与客观事实确实不符，即腾鲁公司并未完成“有相反证据足以推翻的”的举证责任，故本院对其上述主张不予支持，应认定其与陈德峰之间，存在本案讼争的建设施工分包合同关系。三、法律适用上，宏峰公司、万达公司是否应当承担连带责任，本案不同项目是否可以并案审理的问题。对于宏峰公司、万达公司是否应当承担连带责任的问题，本院认为，《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人确实有权要求发包人、转包人在欠付工程价款范围内承担连带责任，但该规定是为了保障农民工的合法权益，而突破合同相对性，赋予实际施工人选择救济方式的权利，该权利为实际施工人所专属享有，其他人无权代为主张。本案一审过程中，陈德峰基于案件实际情况，自愿放弃对万达公司、宏峰公司等的诉讼请求，属于对自己诉讼权利的处分。故一审法院仅判决腾鲁公司对本案承担责任，并无不当。对于本案不同项目是否可以并案审理的问题，本院认为，本案讼争的万达广场3#楼工程与万达广场5#、6#楼工程，虽然签订时间不同，但均属于万达广场整体项目组成部分，其分包人均为腾鲁公司，其实际施工人均为陈德峰。即两者之间，诉讼主体相同，法律关系性质相同，诉讼标的相关，一审法院为了尽量减轻当事人讼累，更好查清案件事实，进一步明确双方当事人权利义务关系，决定在同案中予以审查，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。腾鲁公司的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14432元，由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一七年五月三十一日书 记 员  余凰丹附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；