江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑二终字第108号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。2013年3月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年4月13日因涉嫌犯虚报注册资本罪、信用卡诈骗罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人李宏志，江苏利德丰律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人李某犯虚报注册资本、信用卡诈骗、妨害信用卡管理罪一案，于2014年4月23日作出（2014）玄刑初字第27号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员郭朝辉出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人李宏志到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市玄武区人民法院判决认定：
（一）虚报注册资本的事实
2012年2月，被告人李某在未实际出资的情况下，通过代办公司登记注册了南京鸿怡建贸易有限公司，注册资本为人民币（以下币种均为人民币）100万元。后李某以该公司名义在网上招聘兼职人员，骗取他人身份信息，还以该公司名义办理2台P**机，用于信用卡套现。
（二）信用卡诈骗的事实
2012年7月至9月间，被告人李某先后冒用吴某等人的身份信息办理了5张信用卡，截至案发前共恶意透支本金人民币45700.01元。具体分述如下：
1.2012年7月，被告人李某以南京鸿怡建贸易有限公司的名义，在网上发布招聘兼职的信息，取得了吴某的身份信息和照片，后冒用吴某的名义申领了卡号为62×××31的工商银行信用卡、卡号为62×××06的南京银行信用卡，并透支消费，截至案发共欠本金人民币24752.14元未归还。
2．2012年8月，被告人李某以南京鸿怡建贸易有限公司的名义，在网上发布招聘兼职的信息，骗得方某甲的身份信息和照片，后冒用方某甲的名义申领了农业银行信用卡一张，截至案发透支消费本金人民币5000元。
3.2012年8月，被告人李某冒用樊德敏的身份信息申领了一张卡号为62×××67的农业银行信用卡，截至案发透支消费本金人民币1880元。
4.2012年8月，被告人李某在网上发布招聘兼职的信息，骗得陈镭的身份信息，后冒用陈镭的名义申领了一张卡号为62×××96广发银行信用卡，并透支消费，截至案发共欠本金人民币14067.87元未归还。
（三）妨害信用卡管理的事实
1．2012年8月，被告人李某以帮朋友完成信用卡任务的名义，许诺不实际下卡，让王某帮其取得赵某、陈某、万某填写的广发银行信用卡申请单，骗得三人的身份信息。后被告人李某违背赵某等三人意愿，以三人的名义申办其他多家银行信用卡，骗领赵某名下的中国银行、江苏银行、交通银行、平安银行信用卡各1张，骗领陈某名下的工商银行、招商银行信用卡各1张，骗领万某名下的上海银行、农业银行信用卡各1张。被告人李某持用并使用上述信用卡，并造成逾期，被发现后归还了信用卡欠款。
2.2012年8月，被告人李某以帮助办卡的名义，骗得杨某的身份信息。后被告人李某违背杨某意愿，以杨某的名义申办并使用农业银行信用卡1张，后归还了信用卡欠款。
2013年3月6日晚22时许，被告人李某在其住处本市玄武区高楼门68号二单元103室被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审出示并质证的被告人李某的供述和辩解，证人蒋某、叶某、王某、吴某、方某甲、孟某、零某、赵某、陈某、万某、杨某、徐某、方某乙的证言，工商登记资料、验资报告、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、说明、声明、网络招聘信息、信用卡申请资料、个人信用报告、搜查笔录、扣押物品清单、POS单、刑事摄影照片、辨认笔录、信用卡交易明细、存款凭条等证据证实。
原审法院认为，被告人李某采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪；以非法占有为目的，使用以虚假身份骗领的信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；使用虚假的身份骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人李某一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款，第一百九十六条第一款第（一）项，第一百七十七条之一第一款第（三）项，第五十二条，第六十四条，第六十九条之规定，判决被告人李某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑四年，罚金人民币六万元；责令被告人李某退赔赃款人民币45700.01元，发还各被害单位。
原审被告人李某上诉称：1.其是找了代办公司来注册公司，但具体如何办理的自己不清楚。2.对信用卡诈骗、妨害信用卡管理罪认罪，并愿意退赃，请求二审从轻处罚。
其辩护人辩护称：1.上诉人李某的行为不构成虚报注册资本罪；2.信用卡诈骗罪的数额较少，认罪态度较好；3.系初犯，家庭状况困难，愿意积极退赃，请求二审法院改判缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。但鉴于一审判决后，新的立法解释对刑法第一百五十八条做出修改，按照法律溯及力的有关规定，适用有利于上诉人的新的立法解释，李某的行为不构成虚报注册资本罪。根据二审期间补充出示的证人方某甲身份信息、农业银行信用卡申请资料、交易明细等证据，上诉人冒用方某甲名义骗领的信用卡透支消费金额应为4873.32元，请法庭予以纠正。上诉人在二审庭审中认罪悔罪，并愿意退缴赃款，建议法庭在量刑时考虑。
经审理查明：
（一）信用卡诈骗的事实
2012年7月至9月间，上诉人李某先后冒用吴某等人的身份信息办理了5张信用卡，截至案发前共恶意透支本金人民币45573.33元。具体分述如下：
1.2012年7月，李某以南京鸿怡建贸易有限公司的名义，在网上发布招聘兼职的信息，取得了吴某的身份信息和照片，后冒用吴某的名义申领了卡号为62×××31的工商银行信用卡、卡号为62×××06的南京银行信用卡，并透支消费，截至案发共欠本金人民币24752.14元未归还。
2．2012年8月，李某以南京鸿怡建贸易有限公司的名义，在网上发布招聘兼职的信息，骗得方某甲的身份信息和照片，后冒用方某甲的名义申领了卡号为62×××14的农业银行信用卡一张，截至案发透支消费本金人民币4873.32元。
3.2012年8月，李某冒用樊德敏的身份信息申领了一张卡号为62×××67的农业银行信用卡，截至案发透支消费本金人民币1880元。
4.2012年8月，李某在网上发布招聘兼职的信息，骗得陈镭的身份信息，后冒用陈镭的名义申领了一张卡号为62×××96广发银行信用卡，并透支消费，截至案发共欠本金人民币14067.87元未归还。
（二）妨害信用卡管理的事实
1．2012年8月，上诉人李某以帮朋友完成信用卡任务的名义，许诺不实际下卡，让王某帮其取得赵某、陈某、万某填写的广发银行信用卡申请单，骗得三人的身份信息。后李某违背赵某等三人意愿，以三人的名义申办其他多家银行信用卡，骗领赵某名下的中国银行、江苏银行、交通银行、平安银行信用卡各1张，骗领陈某名下的工商银行、招商银行信用卡各1张，骗领万某名下的上海银行、农业银行信用卡各1张。李某持有并使用上述信用卡造成逾期，被发现后归还了信用卡欠款。
2.2012年8月，上诉人李某以帮助办卡的名义，骗得杨某的身份信息。后李某违背杨某意愿，以杨某的名义申办并使用农业银行信用卡1张，后归还了信用卡欠款。
另查明，在本院审理期间，上诉人李某退赔了南京银行人民币9850元。
认定上述事实，除有经一审法院质证并确认的证据，另有二审检察员当庭出示的证人方某甲身份信息、农业银行信用卡申请资料、交易明细以及辩护人提交的南京银行现金解款单等证据证实，本院均予以确认。
针对上诉人李某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见和二审检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人李某及其辩护人提出的不构成虚报注册资本罪的意见，经审查，（1）上诉人在明知自己没有能力且未实际出资的情况下找代办公司为其注册成立公司，具有主观上的故意，一审判决认定其构成虚报注册资本罪，事实清楚，证据充分；（2）一审判决后，第十二届全国人大常委会第八次会议于2014年4月24日通过了《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，明确虚报注册资本罪只适用于实行注册资本实缴登记制的公司。根据我国公司法和国务院关于注册资本登记制度的相关规定，李某注册成立的公司不属于实行注册资本实缴登记制的公司，其行为不构成虚报注册资本罪。故上诉人的辩解虽不成立，但对一审判决虚报注册资本罪应予改判，上诉人的辩护人及出庭检察员的上述辩护意见、出庭意见成立，本院予以采纳。
2.关于上诉人及其辩护人针对量刑情节提出的辩解、辩护意见，经查，上诉人当庭认罪悔罪，积极退赃，可酌情从轻处罚，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。故上诉人的辩解意见及辩护人请求对上诉人适用缓刑的辩护意见属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某以非法占有为目的，使用以虚假身份骗领的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；使用虚假的身份骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人李某一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定上诉人李某犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪的基本事实清楚，定性准确，审判程序合法；但信用卡诈骗犯罪事实部分第二笔的数额，根据二审补充的新证据应确认为人民币4873.32元，故信用卡诈骗罪的犯罪数额相应变更为人民币45573.33元。原审判决认定上诉人李某犯虚报注册资本罪的事实清楚，证据确实充分，但本案二审期间立法机关对该罪名的适用作出新的解释，根据该解释上诉人李某的行为不构成虚报注册资本罪，本院予以改判。江苏省南京市人民检察院出庭检察员的出庭意见符合事实和法律，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第五十二条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2014）玄刑初字第27号刑事判决的第一项关于被告人李某犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪的定罪量刑部分，即：被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄刑初字第27号刑事判决的第一项关于被告人李某犯虚报注册资本罪的定罪量刑、决定执行部分及第二项，即：被告人李某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；责令被告人李某退赔赃款人民币45700.01元，发还各被害单位。
三、上诉人（原审被告人）李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币四万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、责令上诉人（原审被告人）李某继续退赔上述各被害单位的经济损失35723.33元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 玲
审判员 汪 波
审判员 王瑞琼
二〇一四年八月二十九日
书记员 孟鑫鑫