河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终1195号
上诉人（原审被告）：史胜国，男，1970年5月19日出生，�族，初中文化，个体，住河北省黄骅市。。
上诉人（原审被告）：潘凤瑜，女，1973年10月4日出生，汉族，初中文化，个体，住址同上。。
以上二上诉人的委托代理人：罗娟，北京圣运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史清山，男，1964年7月8日出生，汉族，初中文化，个体，住河北省黄骅市。。
委托代理人：戴加成，河北冀事达律师事务所律师。
委托代理人：贾莉，河北冀事达律师事务所律师。
原审被告：王来，男，1988年7月14日出生，汉族，小学文化，个体，住河北省黄骅市。。
上诉人史胜国、潘凤瑜因民间借贷纠纷一案，河北省黄骅市人民法院于2015年5月18日作出（2015）黄民初字第538号民事判决，上诉人史胜国、潘凤瑜不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月3日作出（2015）沧民终字第2310号民事裁定书，裁定撤销原判，发还河北省黄骅市人民法院重审。河北省黄骅市人民法院于2015年11月28日作出（2015）黄民初字第4407号民事判决，上诉人史胜国、潘凤瑜又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年6月27日和2014年7月31日，原告史清山分两次以汇款的方式，向被告史胜国出借款150万元用于被告史胜国的资金周转。
另查，2014年8月7日、9月15日、10月16日和11月14日，被告史胜国分四次向原告史清山汇款32万元。
再查，被告史胜国与潘凤瑜系夫妻关系。
2015年11月30日被告史胜国、潘凤瑜又委托北京圣运律师事务所律师罗娟向本院递交：王来于2014年7月31日出具的证据材料复印件一份；追加日照追风贸易有限公司为第三人的申请书一份。对上述证据及申请，原告史清山不同意质证也不同意追加第三人。
以上事实，由银行电汇凭证、业务回单及原被告的陈述在案佐证。
原审认为，原告史清山的汇款受到史胜国的直接指示，直接汇入被告史胜国指定的帐户。向史清山还款32万元，也由被告史胜国向原告史清山直接汇款。也就是说，本案中资金往来的行为均直接发生于原告史清山与史胜国之间。被告史胜国、潘凤瑜主张原告史清山直接汇入日照追风贸易有限公司的100万元和2014年7月31日，通过农业银行黄骅支行由原告史清山向被告史胜国转款45万元，另现金交付5万元，共计150万元为王来个人借款的事实，证据不足以证明其事实的主张，且王来本人重审中不予认可，故被告史胜国、潘凤瑜之主张，本院不予采信。综上，应认定本案的实际借款人为被告史胜国而非被告王来。被告史胜国向原告史清山借款150万元系与被告潘凤瑜夫妻存续期间所借债务，应认定为夫妻共同债务，应共同偿还。原告史清山向被告史胜国提供借款，系自然人之间的借贷，双方均没有充分证据证明是否约定支付利息，故应视为该借款不支付利息，但被告史胜国应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告史清山逾期利息，自原告主张权利即起诉之日起算为宜。被告史胜国向原告史清山汇款32万元，应认定是对借款本金的偿还，被告史胜国、潘凤瑜还应向原告史清山偿付借款本金118万元及逾期利息。在本院审理终结后，被告史胜国、潘凤瑜又向本院逾期提交证据材料，申请追加第三人的请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款、第三款的规定。为此，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百�六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条(一)项之规定，判决如下：一、被告史胜国、潘凤瑜于本判决生效之日起十日内偿还原告史清山借款118万元及逾期利息（自2015年1月5日起按照年利率6%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告王来不承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告史胜国、潘凤瑜承担14396元，原告史清山承担3904元。（限判决生效之日交纳）
判后，上诉人史胜国、潘凤瑜不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、原审法院适用证据有误，从而认定事实错误，本案借款人不是上诉人。1、原审判决书第五页称“经查明，2014年6月27日和2014年7月31日，被上诉人分两次以汇款的方式向上诉人出借款150万元”，属于认定事实有误。被上诉人没有证据能够证明上诉人为借款人的事实。
被上诉人诉称，2014年6月27日向上诉人汇款100万元，2014年7月31日向上诉人汇款45万元，其余5万元是通过现金方式交付。2014年7月31日45万的电汇凭证只能证明汇款的事实，但不能证明是上诉人向被上诉人借款。至于2014年6月27日100万元的汇款，首先，此笔款项并非汇入上诉人的账户，而是汇到了日照追风贸易有限公司负责人刘以弟的账户，同日又转到康永刚的名下。上诉人并不认识日照追风贸易有限公司负责人刘以弟，被上诉人也没有任何证据证明被上诉人是受上诉人的指示向日照追风贸易有限公司刘以弟汇款。其次，原审法院也没有查明为什么这100万元转到了康永刚的名下，之后这100万元又去了哪里，这�大数额的资金走向，原审法院在没有查清的情况下，就认定“被上诉人分两次以汇款的方式向上诉人出借款150万元”明显是错误的。2、原审上诉人提供的2015年2月4日王来亲笔书写的证明以及上诉人与被上诉人的两段电话录音，足以证明150万元是被上诉人借给王来的，被上诉人与王来存在借款关系，与上诉人无关，上诉人只是代收。但原审法院视这些证据于不顾，明显对上诉人显失公平。二、原审判决程序违法在2015年11月30日上诉人史胜国、潘凤瑜委托北京圣运律师事务所罗娟律师向原审法院提交“王来于2014年7月31日出具的证据材料”一份。该份证据是上诉人在原审第一次开庭后在家里找到的，是王来在被上诉人向上诉人打款的当天出具的。找到这份证据后上诉人就立即委托律师在原审法院判决前向法院提交，根据最高人民法院2015年1月30日颁发的关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条第二款的规定:“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。本案上诉人提交的这份证据，非因故意或者重大过失逾期提供，人民法院应当采纳。但原审法院却没有组织双方当事人进行质证，属于程序违法。三、一审法院适用法律错误。《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于2015年1月30日颁发的关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
在本案中，被上诉人没有任何证据能证明2014年6月份向日照追风贸易有限公司负责人刘以弟的账户，同日又转到康永刚的名下的100万元是上诉人向被上诉人的借款，也没有证据能证明2014年7月向上诉人账户所汇的45万元是借款。因此在借款关系不成立的情况下，原审法院适用《民法通则》第一百零八条、《合同法》第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十九条的规定判决此案，属于适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律有误，导致判决结果错误。上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案情，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人二审庭审过程中提出，上诉状第二项，增加：提交该证据的时候，上诉人提交申请追加第三人的申请，但是一审法院没有采纳，也属于程序违法。补充第4项，最高人民法院关于民间借贷案件司法解释的第29条第一款规定，本案中法院认定双方当事人并没有约定利息，更谈不上关于利率的规定，29条是指双方当事人在有约定利息的情况下才有对逾期利率有约定或没有约定才适应本条，本案谈不上逾期更没有利息的约定，原审适用该条判决明显适用法律错误，且最高院司法解释第二条有规定，在本案中2015.3.13的庭审笔录原审被告王来向法院陈述向被上诉人出示过借据，被上诉人在庭审中承认王来确实给他出示过借据，但是其撕掉了，说明其双方借贷关系成立，但是被上诉人不向法院提供已经有出具的借据，法官在没有任何证据情况下应当驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人辩称，上诉人上诉理由不成立，应当维持原判，上诉人认为原审法院认定事实错误是不对的。1、被上诉人在起诉时，向人民法院提交了许多证据可以充分证明是被上诉人向上诉人借款，其中包括录音证据，银行的打款凭证及和被上诉人有密切联系的王来的书面证明，还有王来与被上诉人及被上诉人的代理人孙强律师的谈话录音，更重要的被上诉人还向法院提交了上诉人偿还利息的有效打款凭证。2、被上诉人承认自己通过银行收到45万元，其中5万元现金，其余100万元不认可是上诉人受他的指示打给了山东日照的公司，这是不符合事实的，多次庭审中，上诉人自己及王来都明确当庭表示是他们指示被上诉人将100万元打给日照公司，上诉人说是王来指示被上诉人打款，至于被上诉人将100万元打给日照公司后，日照公司又将该100万元转回黄骅的康永刚名下，这是他们与上诉人之间的关系，与被上诉人无关，康永刚是上诉人和王�经营业务有关的人员，与被上诉人毫无关系。3、上诉人提的2015.2.4王来亲笔书写的证明及上诉人与被上诉人之间的两段电话录音，想以此来证明是王来与被上诉人之间存在借款关系，同样证据不足，因为王来亲笔书写的证明被他后来的证明及当天陈述予以否认，两段电话录音相关的内容恰恰证明是上诉人借的被上诉人的钱，且可以听出是上诉人借了被上诉人的有关款项后为了逃避责任将有关债务转移给王来，但是被上诉人不同意，上诉人企图没有达到；黄骅法院第二次审理本案是不存在任何程序上的错误的，首先上诉人当时提交的所谓新的证据并不是法律意义上的新证据，黄骅法院有权利在上诉人超过举证期限后不做质证安排。原审法院法律适用基本正确，民诉法46条，这一点被上诉人做到了，第90条规定，该条恰恰可以要求上诉人，是上诉人提出了一个自己不是�款人的主张，但是又没有充分的证据是王来向被上诉人借款，所以一审法律适用正确。综上，原审法院认定事实正确，程序合法，法律适用准确，请求二审法院查清事实，维持原判。
经审理查明，二审庭审中上诉人提供证明1份，证明内容“我于2014年6月27号和7月31号共计向史清山借款150万元，其中100万打入我的业务帐户。日照追风贸易有限公司6月27号，另外的50万元是史清山通过史胜国的帐户转到我的账号，7月31号以上借款我均给史清山出具了借条。特此证明。证明人：王来。2014年7月31日“。其它查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案焦点所涉150万元是否是借贷、与谁存在借贷关系，在原一审中原审被告王来认可该款是其所借，并通过上诉人史胜国亲自转手50万元。另100万元也是其通知史胜国叫史清山往山东日照追风公司打的款，而且�给史清山出具过欠据，但被上诉人史清山不认可其与王来存在借贷关系，虽王来给出具借条，但其并未接受，而其认可与上诉人史胜国存在借贷关系，况且所有款项也是直接打给史胜国或受史胜国的授意将其中的100万元打到山东日照追风公司，并由其支付利息32万元。而在本案发还重审中原审被告王来否认原一审的陈述，不认可其借款150万元，并提供录音证据证实其原一审陈述及所出具的证明均系受上诉人的一审委托代理人孙强授意所为，其认可与史胜国合伙做生意，各自出本钱，该150万元是史胜国借的本钱，上诉人史胜国对被上诉人史清山及原审被告王来借款的所有陈述不予认可，但对其与王来合伙做生意事实不持异议。汇入山东日照公司的100万元是受案外人王景良指示转入转出，王景良系史胜国和王来合伙的业务员，该公司与史清山无任何关系。上诉人一审的委托代理人孙强对原审被告王来提供的录音证据真实性不予认可，对此本院不予采信。综观上述当事人的陈述及本案所涉款项的流动走向，并结合山东日照追风公司的证明可以充分的证明以下事实：上诉人史胜国与原审被告王来存在合伙关系，并在合伙期间用本案所涉的150万元经营，现史胜国与王来相互推卸，但均不能提供充分证据证实其与本案所涉款项无关。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人有权向其他合伙人追偿”的规定，该案所涉150万元应属史胜国、王来合伙借款，应由其二人共同偿还，并支付相应的利息。本院对其二人主张与其不存在借贷关系并不承担偿还�任的请求，不予支持。另关于上诉人主张的原审法院没允许其提交证据，违反法定程序问题，本院二审期间已对该证据进行质证，现已不影响其主张权利。综上，原审认定事实不清，适用法律确有不当之处，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第4407号民事判决；
二、上诉人史胜国、原审被告王来共同偿还被上诉人史清山借款118万元及逾期利息（自2015年1月5日起按照年利率6%计算至结清之日），二人互负连带责任。限判决生效之日起十日内履行完毕；
三、上诉人潘凤瑜对史胜国负连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由上诉人史胜国、原审被告王来负担14396元，被上诉人史清山负担3904元，二审案件受理费15420元，由上诉人史胜国、原审被告王来负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 马秀奎
审判员 付 毅
二〇一六年四月二十六日
书记员 王金娜