杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧瓜商初字第461号
原告绍兴县兴光包装材料有限公司。
法定代表人邵广胜。
委托代理人洪震亮。
被告许金木。
委托代理人钱杨明。
原告绍兴县兴光包装材料有限公司诉被告许金木买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月15日立案受理后，依法由审判员童华辉适用简易程序先后于同年6月11日、9月10公开开庭进行了审理，庭审过程中本案案由依法变更为合同纠纷。本案经庭外和解无效于同年9月10日当庭宣判。原告的法定代表人邵广胜及原告的委托代理人洪震亮，被告许金木及其委托代理人钱杨明两次开庭均到庭参加诉讼。
原告绍兴县兴光包装材料有限公司诉称：原、被告自2012年9月开始发生兴光亮片经销业务往来。一段时间后，双方于2012年11月15日订立门店合作协议一份，约定被告为原告产品兴光亮片的门店特许经销商，由被告在党山八里桥地方独家经营原告的兴光亮片；原告不参与门店管理，门店的房租、水电以及员工工资等一切费用由被告自己承担。又约定，该门店的亮片由原告提供货源，每周五原、被告双方进行门店现金营业额的结算，被告应将货物卖出的货款，于每周五下午4点前汇入原告指定账户，不得拖欠；被告将兴光亮片的产品出售后，如果能在每月25号结算日之日起5天内将卖出的所有的货款汇入原告账户，在所有款项均已到账的前提下，被告可在次月底获得每吨500元的佣金；31天至40天到账则按照每吨350元的佣金予以结算；40天至50天到账，则按每吨200元的佣金予以结算；超过60天后，不再支付佣金。协议签订后，原告依约履行了合同义务，自协议签订至今原告共向被告供货124181.97公斤，共计货款2261269.33元，期间被告向原告交回货款1814649.04元，尚有货款446620.29元没有返还给原告。原告认为，根据双方订立的合作协议书，双方法律关系明显系行纪合同关系，未收回的款项应当由被告承担责任，故诉请判令：一、被告立即返还给原告货款人民币446620.29元，并支付该款自起诉之日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期还款利息；二、本案诉讼费由被告承担。
被告许金木辩称：原、被告之间并非业务经销关系或行纪合同关系，原告诉称双方订有门店合作协议书，但该协议书双方在签订后即已撕毁。事实上，被告系受原告雇佣从事兴光亮片的推销业务，被告系原告的业务员，推销货物系职务行为，所有货款均由原告直接收取并由原告开具相应发票，买卖合同的相对方系原告与第三方，虽然原、被告之间存在对账的事实，但是对账的目的为业务费的结算，故未收回货款的责任不应由被告承担。本案原告的货物是实实在在销售出去，并有实实在在的买家，被告认为货款是能收回来的，被告作为业务员在原告结清业务费的情况下，愿意配合原告清收货款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提交的证据及被告的质证意见如下：
1、门店合作协议书复印件1份，拟证明原、被告存在合同关系的事实。被告质证认为，该证据系复印件，真实性无法确认，且原件双方已撕毁并从未执行。
2、结算单1份，拟证明截止2013年5月25日被告尚欠原告款项969574.49元的事实。被告质证认为，9、10月份的对账金额与被告确认的对账单不符；另买受人胡金良支付过5万元的承兑汇票，原告在对账单中没有记载。
3、送货单37份，拟证明自2013年5月27日至2013年8月14日共发货金额为356229.45元，扣除已收回的部分，最后结欠446620.29元的事实。被告质证认为，被告与所有购货厂家都核对过，供货数量基本上问题不大，送货单上的签字是被告本人所签，但签字以后货物由原告直接送到买方厂里的。
4、沈某出具的证明及邵国江出具的证明各1份，拟证明原、被告间并非雇佣关系，而是行纪合同法律关系。被告质证认为，该两证明属于证人证言，证人应该出庭作证，故该证据不符合证据规则，不予质证。
5、杭州双雨花边有限公司款项结清说明复印件1份，拟证明被告从杭州双雨花边有限公司收款以后并未交付原告的事实。被告质证认为，该证据系复印件，容易被伪造，不予质证。
6、送货单1份，拟证明被告作为行纪合同的当事人从中赚取差价的事实。被告质证认为，该送货单明确载明原告公司名称，且被告只是经手人，该送货单更加充分的反映出送货单位是原告，而不是被告。
被告为支持其抗辩的事实，在举证期限内向本院提交的证据及原告质的证意见如下：
1、杭州瑞格特绣品有限公司出具的证明1份、杭州虎旺绣品有限公司出具的证明1份，拟证明所有的账目都是原告直接跟对方厂家做的，被告只是原告的业务员，负责帮原告推销产品，买卖双方并非被告与第三方，而是原告跟第三方。原告质证认为：该两份证明属于证人证言，证人应当出庭接受双方当事人的质询，现证人未到庭。且根据证据规则，单位出具的证明应当由负责人签名，但该两份证明上并没有单位负责人签名，故对其合法性有异议；该两份证明只是载明该两公司汇入原告公司相应货款，而不能证明被告所要证明的目的，故对其关联性有异议；原告与证明中的两家公司没有相应的关系，相应的关系均是被告与该两个公司发生，虽然相应的款项是该两公司汇入原告的账户，但是因为原、被告之间的基础关系是行纪关系，被告作为行纪人与该两公司直接发生关系，故对其真实性有异议。
2、对账单13份，拟证明：（1）被告许金木并非是原告的合同相对方；（2）2013年5月31日原告提供的对账单确定，2012年9月份、10月份许金木推销金额分别为260152.64元、365884.99元，跟原告方提供的对账单不一致，5月31日的对账单金额比5月25日对账单的金额少了4024.47元；（3）许金木身份是业务员，只负责推销，收款由原告自行负责的事实。原告质证认为：对其证据三性均有异议，且该证据不能证明被告所主张的被告不是合同相对人，原、被告间并不是买卖合同关系，而是行纪合同关系。从原告提交的所有证据，以及三方履行合同的过程来看，可以证明原、被告之间系行纪合同关系。被告提交的对账单没有原告的确认，而原告方提交的对账单有被告的确认，所以应当以原告方提交的对账单为准。另虽然对账单、催款函表面上写着是业务员，但该业务员的性质实际上是行纪人，不是单纯意义上的业务员。
3、催款函及通知各1份，证明许金木身份是原告的业务员，原告是跟第三方做生意，被告只负责催款并无付款的义务。原告质证认为：对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，且不能证明被告所要证明的内容，反而证明了原、被告之间系行纪合同关系，被告作为行纪人一直受原告委托履行行纪合同中的义务；再从一系列的收货、汇款等行为，包括被告到原告公司交回购货方交付的承兑汇票，以及被告从未在原告处上班、支取工资等事实可以认定被告不具有业务员的资格，而事实上是行纪人。
被告为证明其为原告公司的业务员，且劳动报酬的计算方法是月工资1500元加2%的销售提成，申请证人盛某、沈某出庭作证。上述证人证言经原告质证认为：对证人沈某陈述的佣金下降每吨500元的事实无异议，但对其他陈述有异议，沈某作为原告公司原股东，现已离开公司，当时应该是有矛盾的，所以其证言具有明显个人倾向，请法院审核认定时予以综合考虑；对证人盛某证言的证据三性均有异议，其所陈述的事实，逻辑上是混乱的，前后有矛盾，不能证明被告所要证明的目的。被告质证认为：证人盛某明确表述其与被告是原告公司招收的业务员，工资是每月1500元加2%的业务费；证人沈某明确陈述被告是沈某招收的业务员，工资是每月1500元加2%的业务费，故两证人证言客观真实。
上述原告提供的证据，经本院审查认为：证据1门店合作协议书因系复印件，被告对其真实性不予确认且认为原件已由双方撕毁，本院对该证据的证明效力不予确认。证据2对账单，经被告确认并签字，被告质证意见无有效的证据支持，本院确认其证明效力。证据3送货单，被告认可原告实际供货数量与送货单基本一致，同时确认被告本人签字的真实性，故对该证据及其真实性予以确认；被告质证认为在其签字以后货物是由原告直接送到买方厂里，其质证意见无相应证据支持，尚不足采信。证据4两份书面证言，因证人未依法到庭接受当事人询问，且其待证事实无其他证据予以佐证，故该两份书面证言不能单独作为认定事实的依据，本院不予采信。证据5，被告确认签名系其本人所签，但认为货款并非其本人收取，且系复印件，对其真实性、关联系有异议，故该证据不能单独作为认定事实的依据，本院不予采信。证据6，原告认为被告就该货物买卖赚取差价，但并不能提供相应证据支持，且该送货单抬头载明系原告绍兴县兴光包装材料有限公司送货单，被告在送货单位经手人处签字，有明确的收货人，故原告并不能据此证明其待证事实，对该证据的证明效力不予确认。
上述被告提供的证据，经本院审查认为：证据1，两家公司出具的书面证明证明其购货款汇入到原告公司，该证明对出证人本身有利，且并不能证明被告待证的事实，故对该证据的证明效力不予确认。证据2，综合全案证据，被告在本案中作为行纪合同或买卖合同的相对方并无相应证据佐证，被告认为其系原告方业务员，但仅从有关单据上所载被告“业务员”的名义并不能认定被告即为原告方员工。原告质证认为原、被告之间系行纪合同关系，因其不能提供相应货款风险责任约定的依据及被告系以自己名义与第三方建立买卖关系的证据，其质证意见亦不足采信；另采信原告就有关对账单的质证意见。综上，对该证据的相应的证明效力不予确认。证据3，原告确认其真实，故本院对其真实性予以确认；但不能单独据此认定被告许金木系原告的员工，同时被告的质证意见也无有效证据证实。
证人盛某、沈某的证言，经本院审查认为：两者就报酬约定的陈述并不一致，结合原、被告双方及两证人对原、被告曾签订过《门店合作协议书》及其对有关报酬事实的约定，并不能据该两证人证言认定被告劳动报酬的计算方法是月工资1500元加2%的销售提成的事实；就业务员的表述，结合原告从未计付被告工资，证人沈某也认为所涉报酬不应称工资而应称业务费，故并不能据此单独认定所称业务员即为原告方负责销售的员工。
根据以上确认的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院依法认定事实如下：原、被告双方曾有兴光亮片的经销业务往来，由原告供应货物，被告负责销售，按销售业绩由原告支付被告相应业务费。2012年11月15日双方曾签订有《门店合作协议书》，但该协议后因被告认为己方承担的义务过重，双方未予履行，但双方业务关系仍继续。
另查明，本案销售业务由原告作为供货方向买受方开具发票，由被告负责催收所销售的货款，每月25日结账，被告方在30日之前与原告财务进行对账。双方经对账确认：截止2013年5月25日，原告经被告售出的兴光亮片总金额为1905039.88元，未收款结存969574.49元。双方原商定的货款回笼期限为2个月内，后原告于2013年8月12日将2013年5月25日前的货款的付款时间延期至同年8月20日。双方实际如何结算经销业务费无法查明。至起诉前被告尚有部分款项未清收，原告遂起诉来院。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告之间存在经销业务合作关系，由被告负责原告供应货物的销售，原告按销售业绩向被告支付业务报酬，应认定双方之间就货物销售存在相应的合同关系。原告诉称本案原、被告之间系行纪合同关系，因无证据证明双方存在货款风险的约定，亦无充分证据证明被告方以自己名义向第三方销售本案货物，故其诉称理由本院不予采信。被告辩称其为原告业务员，系原告员工，被告向第三方的货物销售行为系职务行为，因其未能提供证据证明其与原告签订有劳动合同，亦无从原告处领取工资及原告发放工资的证明，且原告亦无为被告交纳社保等任何福利支出及对被告的考勤管理，仅以催告函及对账单所称业务员即认为被告系原告的员工，本院不足采信。本案中，由被告负责签收货物及清收货款，故被告对原告未回笼的货款负有向原告报告及协助清收义务，对于部分客户退货亦负有及时返还原告的义务，因双方对部分退货及数量不能确认一致，双方可另行主张。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
驳回原告绍兴县兴光包装材料有限公司的诉讼请求。
本案受理费4000元，由绍兴县兴光包装材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审判员 童华辉
二〇一四年九月十日
书记员 夏兴中