浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民再字第5号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：郑根华，无固定职业。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宁波市海曙高波气体供应站。住所地：浙江省宁波市海曙区鄞奉路***号。法定代表人：王海蓉，该供应站总经理。委托代理人：陈四海，系被申诉人单位职工。申诉人郑根华与被申诉人宁波市海曙高波气体供应站（以下简称高波气体站）劳动争议一案，本院于2012年1月31日作出的（2011）浙甬民一终字第1179号民事判决，已经发生法律效力。郑根华不服，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2013年3月20日作出（2013）浙检民行抗字第48号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2013年5月10日作出（2013）浙民抗字第32号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派浙江省宁波市人民检察院检察员陈志双、向燕燕出庭支持抗诉。申诉人郑根华、被申诉人高波气体站的委托代理人陈四海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定：高波气体站系经宁波市工商行政管理局海曙分局许可经营压缩气体和液化气体（氧[压缩的]、二氧化碳[液化的]、氩[压缩的]、氩[液化的]、丙烷、乙炔[溶于介质的]）的批发、零售等范围的企业法人。2009年11月1日，高波气体站与陈四海签订气体运输业务承包合同一份，约定高波气体站将其气体运输业务承包于陈四海，由陈四海实行自负盈亏、自主经营，承包经营期限为3年，自2009年11月1日起至2012年10月31日止。2010年5月2日，郑根华经陈四海招聘进入高波气体站工作，任驾驶员岗位，负责运送氧气、乙炔等各类气体至高波气体站客户处。郑根华工作期间，高波气体站未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。对于工作时间、工资数额及工资是否实际发放双方意见不一。2011年6月22日，因郑根华与陈四海发生纠纷，郑根华、高波气体站解除劳动关系。2011年6月24日，郑根华向宁波市海曙区劳动争议仲裁委员会提起申请，要求高波气体站：1.支付2010年5月2日至2011年6月22日工资33600元；2.支付2010年5月2日至2011年6月22日延时及双休日加班工资7582元；3.支付2010年6月15日至2011年6月22日加油费3190元；4.补缴2010年5月2日至2011年6月22日外来务工人员综合保险；5.支付2010年5月2日至2011年6月22日经济补偿金2400元；6.归还郑根华代垫的交通违章罚款300元；7.支付2010年5月2日至2011年6月22日电话费700元。宁波市海曙区劳动争议仲裁委员会于2011年8月9日作出仲裁裁决，裁决高波气体站为郑根华补缴2010年5月至2011年6月综合保险，返还郑根华加油费1300元，支付经济补偿金2550元，并驳回了郑根华的其他请求。郑根华不服该裁决，诉至法院，请求依法判令高波气体站：1.支付2010年5月2日至2011年6月22日期间未签订劳动合同14个月的双倍工资32960元；2.支付2010年5月2日至2011年6月22日的期间每天加班2小时及星期天加班工资7582元；3.支付因2011年6月22日陈四海将郑根华打伤造成郑根华休息8天的生活费640元；4.归还2010年6月15日至2011年6月22日期间的加油费3190元；5.支付2010年5月2日至2011年6月22日期间的经济补偿金3600元；6.补缴2010年5月2日至2011年6月22日期间的外来务工人员基本养老、劳动社保保险费；7.归还2011年3月30日为陈四海代垫交通违章罚款250元；8.支付2010年5月2日至2011年6月22日期间联系客户的电话费700元。一审审理中，郑根华明确其第一项诉讼请求为要求高波气体站支付2010年5月2日至2011年6月22日期间郑根华的应得工资32960元，虽高波气体站未与郑根华签订劳动合同，但郑根华在诉讼中不主张未签订劳动合同的双倍工资。另查明：陈四海与高波气体站的法定代表人系叔嫂关系，陈四海的社会保险由高波气体站缴纳。宁波市鄞州乐海高波气体制造厂为独立主体。高波气体站在一审中答辩称：1.郑根华的各项请求均以双方存在劳动关系为前提，但事实上双方并不存在劳动关系；2.郑根华的相关劳务报酬已经发放，不存在拖欠现象。根据陈四海的陈述和相关证人证言，陈四海按时发放郑根华的劳务报酬，并提前支付油费等，故不存在拖欠现象。且郑根华工作时间弹性大、无考勤，不存在加班事实。退一步讲，即使双方存在劳动关系，对于郑根华主张的2010年5月2日至2011年6月22日双倍工资请求应予驳回。该项诉请没有经过仲裁的前置程序，不符合相关法律规定，故应予驳回。根据郑根华的主张，郑根华的工作时间已超过一年，应视为双方订立无固定期限劳动合同，故对于郑根华的该项诉请应予驳回。3.郑根华与陈四海于2011年6月22日终止了劳务关系，对于郑根华第三项请求无事实与法律依据，郑根华在仲裁申请书陈述，2011年6月22日，因郑根华与陈四海发生纠纷，陈四海开除了郑根华，故郑根华与陈四海之间的劳务关系终止，不存在陈四海拖欠工资的事实。综上，郑根华、高波气体站之间不存在劳动关系，请求依法驳回郑根华的诉讼请求。一审法院审理认为：虽高波气体站与陈四海签订的系气体运输承包合同，高波气体站仅将气体运输业务承包给陈四海，但陈四海的日常经营范围已包括了压缩气体和液化气体批发、零售；而高波气体站经营范围中的压缩气体和液化气体的批发、零售系工商行政管理部门的许可经营项目，未经许可，个人并无资质经营，亦无资质招用人员；且陈四海认可自己为高波气体站的实际经营者，管理供应站一切事务，其个人的社会保险也由高波气体站为其缴纳，故高波气体站与陈四海之间系内部承包关系，陈四海对外招聘的员工，应认定为高波气体站的工作人员，故郑根华、高波气体站之间的劳动关系依法成立。郑根华工作期间，高波气体站应为其缴纳社会保险，但因郑根华已有宁波市的社会保险账户，故郑根华、高波气体站之间因欠缴社会保险发生的争议，不属于人民法院受案范围，应由社保部门处理解决，故法院对此不予处理，郑根华可另行依法解决。关于郑根华的工资，郑根华未提供证据予以证明，而根据证人陆某及陈四海的证词，并结合郑根华与陆某均为驾驶员的事实，法院认定郑根华的月工资为1500元，并另有奖金200元/月。郑根华陈述其在高波气体站处工作一年两个月，期间从未领取工资报酬，并为高波气体站垫付汽油费、交通罚款，期间全靠个人积蓄维生，而郑根华从未就拖欠薪金的问题向有关部门反映；对此，原审法院认为，根据逻辑推理并结合证人陆某及陈四海的证人证言，郑根华的陈述违背日常经验法则，不符合客观事实，在无其他证据佐证的情况下，法院不予采信，故对郑根华要求高波气体站支付2010年5月2日至2011年6月22日期间应得工资32960元的请求，法院不予支持。郑根华要求高波气体站支付延长工作时间的加班工资及星期日加班工资的请求，法院认为，郑根华工作期间，工作弹性较大，且无需考勤，现郑根华未提供证据证明其存在延长工作时间加班的情形，而其提供的送货单却显示郑根华的日常工作任务并不繁重，每周至少休息一天，上述事实能与证人陆某、陈四海的证人证言相互印证，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对郑根华要求高波气体站支付延长工作时间的加班工资及星期日加班工资的请求不予支持。郑根华在工作期间为高波气体站垫付汽油费1300元，对此，高波气体站应予以返还，故法院对郑根华要求高波气体站返还垫付的汽油费1300元的请求，予以支持；超出部分因缺乏证据支持，不予支持。郑根华因陈四海怀疑其私偷气瓶而与之发生纠纷后离开高波气体站，而高波气体站虽怀疑郑根华私偷气瓶但未对其作出任何书面处理，亦未对郑根华的离开表示异议，故郑根华、高波气体站的劳动关系应视为用人单位提出并与劳动者协商一致后解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，高波气体站应支付郑根华经济补偿金2550元（1700元/月×1.5个月）。郑根华要求高波气体站支付因2011年6月22日陈四海将郑根华打伤造成郑根华休息8天的生活费640元、归还2011年3月30日为陈四海代垫交通违章罚款250元、支付2010年5月2日至2011年6月22日期间联系客户的电话费700元，缺乏事实和法律依据，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、高波气体站应在判决书生效之日起七日内返还郑根华2010年6月15日至2011年6月22日期间垫付的汽油费1300元；二、高波气体站应在判决书生效之日起七日内向郑根华支付经济补偿金2550元；三、驳回郑根华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由郑根华负担4元，高波气体站负担1元。宣判后，原审原告郑根华不服原审判决，上诉称：郑根华于2010年5月2日到被上诉人处工作，双方约定月工资2400元，2010年6月1日起实际每天上班时间为7:00——17:00，双方一直未签订劳动合同。被上诉人未依法缴纳社会保险，也从未依法及时发放每月工资。2011年6月22日向陈四海讨工资时被打伤，并当场开除，后经段塘派出所处理，陈四海支付了600元医药费。被上诉人未提前30日书面通知解除劳动关系，未书面通知且拒付劳动报酬，未依法支付经济补偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判高波气体站：1.支付未签订劳动合同14个月的双倍工资32960元；2.支付每天加班2小时及星期天加班工资7582元；3.支付因2011年6月22日陈四海将郑根华打伤造成郑根华休息8天的生活费640元；4.归还垫付的加油费3190元；5.支付经济补偿金3600元；6.补缴2010年5月至2011年6月期间的综合社保保险；7.归还为陈四海代垫交通违章罚款250元；8.支付电话费700元。9.支付劳动节、国庆节14天加班的三倍工资3360元；10.处罚陈四海劳动教养15天；11.支付赔偿金5000元。被上诉人高波气体站答辩称：第一，对于上诉人主张的2010年5月2日至2011年6月22日期间的双倍工资请求应予以驳回；第二，上诉人的相关劳务报酬被上诉人已经发放，不存在上诉人加班的事实，被上诉人也不存在拖欠现象；第三，上诉人提出的第3、7、10项诉请与本案无关，且不属于劳动争议诉讼受理范围。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理，上诉人郑根华对原判认定的“被告宁波市海曙高波气体供应站系经宁波市工商行政管理局海曙分局许可经营压缩气体和液化气体……到2011年6月22日，因原告与陈四海发生纠纷，原、被告解除劳动关系”及“另查明……到因原、被告各执己见，致调解不成”有异议，被上诉人从未支付上诉人工资，也未为陈四海缴纳社会保险，对其他事实没有异议。被上诉人高波气体站对原判认定的事实没有异议。经审查本院二审认为，上诉人郑根华对原判上述事实提出的异议，缺乏依据，不予采信。故二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，予以确认。本院二审认为：关于上诉人郑根华主张的未签订劳动合同的14个月双倍工资32960元诉请，上诉人陈述其每月工资为2400元，而且在被上诉人高波气体站工作一年两个月期间从未领取工资报酬，并为被上诉人垫付汽油费、交通罚款，期间全靠个人积蓄维生，但上诉人郑根华未提供证据证明其月工资为每月2400元，而且上诉人从未就拖欠薪金的问题向有关部门反映，结合证人陆某及陈四海的证人证言，上诉人的陈述违背日常经验法则。况且，在一审审理中，郑根华明确其第一项诉讼请求为要求高波气体站支付2010年5月2日至2011年6月22日期间郑根华的应得工资32960元，不主张未签订劳动合同的双倍工资。二审中上诉人郑根华变更诉请，要求被上诉人支付未签订劳动合同的14个月双倍工资32960元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付延长工作时间的加班工资及星期日加班工资的请求，经审查认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现上诉人没有提供证据证明其在延长工作时间和星期日存在加班的事实，也没有提供证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，因此上诉人要求被上诉人支付延长工作时间的加班工资及星期日加班工资的请求，缺乏依据，不予支持。上诉人郑根华工作期间，为被上诉人垫付的汽油费1300元，被上诉人应予以返还；超出部分因缺乏证据证明，不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金3600元的诉请，上诉人主张其月工资为2400元，但没有提供证据证明，根据查明的事实，上诉人在职期间月工资为1700元，且被上诉人对原审判决其应支付经济补偿金没有提出异议，因此，原判据此计算并认定被上诉人应支付上诉人经济补偿金2550元并无不当。关于上诉人要求被上诉人支付生活费640元、归还2011年3月30日为陈四海代垫交通违章罚款250元、支付2010年5月2日至2011年6月22日期间联系客户的电话费700元等诉请，缺乏事实和法律依据，均不予支持。关于上诉人要求被上诉人缴纳社会保险的诉请，因上诉人已有宁波市的社会保险账户，而被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，故上诉人、被上诉人之间因欠缴社会保险发生的争议，不属于人民法院受案范围，应由社保部门处理解决，在本案中不予处理，郑根华可另行依法解决。至于上诉人郑根华主张的劳动节、国庆节的三倍工资、赔偿金等诉请系二审期间新增加的诉请，未经仲裁前置程序和一审审理，不予处理。上诉人郑根华提出的要求处罚陈四海劳动教养15天的诉请不属于本案的处理范围，不予处理。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑根华负担。本案判决生效后，郑根华向检察机关提出申诉，浙江省人民检察院抗诉认为：1.原审关于郑根华月工资额的认定，在证据上审核不当。郑根华二审提供《工作联系介绍信》清楚载明“兹介绍郑根华等/同志，系1人，前来你处联系工作，请接洽。工作内容：工种：驾驶员，月工资2400元……”该证据系一审庭审结束后新发现，并在二审举证期限内提出，符合二审新证据的规定。高波气体站虽提供了陈四海、陆某的证人证言，但陈四海与高波气体站法定代表人系叔嫂，且陈四海的社会保险由高波气体站缴纳，而陆某是高波气体站的员工，两人与当事人具有利害关系，其证言相比《工作联系介绍信》，证明力明显较低。原审法院对申诉人提供的证据不予确认，凭陈四海、陆某证人证言认定事实，证据审核认定不当；2.原审法院认定被申诉人高波气体站已给付郑根华14个月工资，违背证明责任规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，郑根华14个月工资已给付的事实应由被申请人高波气体站举证证明。原二审法院以申诉人郑根华未就拖欠薪金的问题向有关部门反映、违背日常经验法则，并结合陆某、陈四海的证人证言，推定高波气体站已给付郑根华14个月工资。由于郑根华与高波气体站工作上的隶属关系，郑根华在劳动关系存续期间未就拖欠薪金的问题向有关部门反映，并不违背常理。而陈四海、陆某二人与当事人具有利害关系，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，该证人证言不能单独证明工资给付的事实，因此，在郑根华也未能举证证明工资未给付的情况下，该事实处于真伪不明状态，依据证明责任规则，此时应由高波气体站承担举证不能的不利后果；3.原审法院对于双方欠缴社会保险的争议，以不属于人民法院受理范围为由不予处理，系法律适用不当。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款和最高人民法院法释［2001］14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条解释的规定，欠缴社会保险的争议，系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于劳动争议范畴，且宁波市海曙区劳动争议仲裁委员会已对该争议进行仲裁，属于法律规定的人民法院受理范围。原审法院以该争议不属于人民法院受理范围，应由社保部门处理解决为由不予处理，缺乏法律依据。综上，检察机关认为，（2011）浙甬民一终字第1179号民事判决认定事实缺乏证据证明、法律适用不当。被申诉人高波气体站答辩称：申诉人提供的工作联系介绍信是伪造的，而且海曙区法院和宁波中院的多份判决均已证明高波气体站已支付给郑根华工资。原审判决正确，请求予以维持。再审期间，申诉人郑根华提供《气体运输业务承包合同》与《宁波市外来务工社会保险费补缴申请表》复印件各一份，拟证明这两份材料上的公章完全不一致，说明欠条、协议书上面的公章都是陈四海伪造的事实。对此，被申诉人质证认为，对公章的问题（2012）甬海民初字第313号和（2012）浙甬民一终字第485号案件中已经予以处理。本院经审查，（2012）甬海民初字第313号和（2012）浙甬民一终字第485号民事裁定书载明：“虽然郑根华提供了‘欠条’及‘双方约定口头协议书’作为证据，但郑根华没有提供证据证明该两份证据上的“宁波市海曙高波气体供应站”公章确系高波气体站的公章……而且，原审法院亦向宁波市工商行政管理局海曙分局调取高波气体站历年年检留存的公章印鉴，发现留存的公章印鉴与高波气体站提供的公章是一致的，并未发现有第二枚公章在使用的事实。”生效裁决已对郑根华提供的“欠条”及“双方约定口头协议书”上的公章作过明确的认定，因此，本院对郑根华提供的该证据不予认定。郑根华又提供《终止（解除）劳动合同证明书》复印件一份，拟证明郑根华在被申诉人处工作14个月的事实，对该证据被申诉人不持异议，本院予以认定。被申诉人高波气体站在再审期间未提供新的证据。本院经再审审理后查明的事实和原一、二审认定的事实一致，予以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，因此，本案的焦点即抗诉机关提出的三个问题。第一，对于郑根华的月工资额问题，郑根华称月工资2400元，高波气体站称1500元。对此，郑根华提供《工作联系介绍信》一份，本院认为，因高波气体站对该工作联系介绍信提出异议，称从未见过介绍信，而出具介绍信的宁波海曙万通职业介绍所的具体经办人员亦未能出庭作证，故该《工作联系介绍信》的真实性难以确定。而且，即使介绍信是真实的，郑根华应该在去高波气体站联系工作时将介绍信交给高波气体站，而不是将原件留在自己手里。因此，对申诉人提供《工作联系介绍信》以证明其在被申诉人处工作时约定月工资2400元的主张，本院不予支持；第二，对于被申诉人是否已支付郑根华14个月工资的问题，郑根华提供了一份欠条和双方口头约定协议书，但是（2012）甬海民初字第313号和（2012）浙甬民一终字第485号生效裁决已对郑根华提供的“欠条”及“双方约定口头协议书”上的公章作过明确的认定。而且，郑根华在二审审理期间对一审法院未支持其该项诉讼请求未提出上诉，只对未签订劳动合同的双倍工资提出了新的诉讼请求，再结合证人陆某的证言，以及郑根华在被申诉人高波气体站工作一年两个月期间从未向有关部门进行反映的事实，本院对检察机关该点抗诉意见亦不予支持；第三，关于申诉人郑根华要求高波气体站缴纳社会保险的诉请是否属于人民法院受理范围的问题，因郑根华已有宁波市社会保险账户，且事实上被申诉人高波气体站已为其缴纳了综合保险，故对该问题已没有审理的必要。综上，原一、二审判决认定事实基本清楚，判决并无不当。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2011）浙甬民一终字第1179号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  项 红审 判 员  陆慧慧审 判 员  董俊慧二〇一三年七月十二日代书记员  杨丽丽