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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第1514号
上诉人（原审被告）蔡玉萍，女，1974年10月2日出生，蒙古族，农民，住喀喇沁旗牛家营子镇南荒村七组。
上诉人（原审被告）王文秀，男，1973年9月24日出生，汉族，农民，住赤峰市红山区文中镇十一组。
被上诉人（原审原告）王文立，男，1968年6月2日出生，汉族，农民，住喀喇沁旗牛家营子镇南荒村七组。
原审第三人：牛家营子镇南荒村民委员会。
住所地：牛家营子镇南荒村。
法定代表人王凤海，村主任。
上诉人蔡玉萍、王文秀因土地承包经营权纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2014)喀民初字第1890号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人蔡玉萍、王文秀；被上诉人王文立、原审第三人牛家营子镇南荒村民委员会的法定代表人王凤海均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王凤舞、杜桂兰系王文立、王文秀的父母，王文秀系蔡玉萍的丈夫。1997年第二轮土地承包时，喀喇沁旗牛家营子镇南荒村委会与王凤舞签订了土地承包合同，约定以王凤舞为户主承包王凤舞、杜桂兰、王文秀三口人承包土地共计21.2亩，承包期共28年，自1997年12月31日起至2025年12月31日止。1997年蔡玉萍与王文秀结婚后，二人并未在南荒村七组与王凤舞、杜桂兰共同居住生活，也并未耕种以王凤舞为户主承包而来的土地。以王凤舞为户主的承包地共有21.2亩，自1999年起由王文立、案外人王文宝耕种至今。后王文秀于2001年8月24日将户籍从喀喇沁旗牛家营子镇南荒村七组迁移至红山区文钟镇文钟村十一组，王文秀在文钟村十一组并未再次分得土地。2009年12月8日，由王凤舞口述，王文宝代笔，王凤舞表示将王凤舞、杜桂兰二人的所有物、资、产权（如房院、林木、土地、畜车、钱财等）全部留给王文宝夫妇。2010年，南荒村委会时任村会计齐明忠经蔡玉萍请求，将蔡玉萍手中以王凤舞为户主的土地承包合同上王凤舞的名字划去，蔡玉萍填写了自己的名字后，由齐明忠在签名处加盖了南荒村委会的公章，但南荒村委会和牛家营子镇农经站保存的两份原始合同并未更改。现王文立请求人民法院将王凤舞、杜桂兰名下的8亩土地的承包经营权确认给王文立所有。
原审法院认为，所谓农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，即以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员作为一个生产经营单位，作为承包人承包集体的耕地等农业用地。其特点为以一个农户家庭的全体成员作为承包方，与本集体经济组织订立承包合同，享有权利，承担义务。当承包经营户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该承包户的其他家庭成员继续承包经营。本案中，王文立在1997年第二轮土地承包经营时已经组成了自己的家庭，不属于王凤舞土地承包户的成员，并在南荒村七组取得了相应的土地承包经营权，故在王凤舞、杜桂兰去世后其不具备继续承包二人去世后遗留土地的承包经营权的资格。本案王文立诉称，父亲王凤舞已经通过土地流转的方式将王凤舞名下的土地流转给了王文宝，但因王凤舞无权处分杜桂兰、王文秀名下的土地，未与王文宝订立书面的土地流转合同，没有及时向发包方提出申请要求备案，没有得到发包方的同意，没有办理变更手续，也未得到承包户内其他成员同意，故王凤舞订立遗嘱的行为不发生土地流转的效力。因此王文立要求人民法院将王凤舞、杜桂兰名下8亩土地确认给原告所有的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一、二十五条之规定判决如下：驳回王文立的诉讼请求。
一审宣判后，上诉人蔡玉萍、王文秀不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、原审法院对被上诉人提交的3号证据案外人的“代书遗嘱”予以采信并认定为事实没有法律依据。因为被上诉人提交案外人的代书遗嘱与被上诉人无关，且案外人的代书遗嘱不符合法律规定应视为无效遗嘱。本案判决书中不应出现与代书遗嘱的内容相关的证据采信及事实认定。理由如下：1、案外人的“代书遗嘱”不符合《继承法》第17条（二）代书遗嘱的四个法定要件中的三个：a.两个以上见证人。案外人的代书遗嘱中两个见证人均未出庭，且案外人无证据证明是见证人本人签字，更谈不上是被继承人的真实意思表示。b.见证人之一代书。被上诉人提交的代书遗嘱是案外人（即继承人）本人代书。根据《继承法》第18条（二）“继承人不能作为见证人”及17条（三）中“代书遗嘱由见证人之一书写”的规定。案外人（即继承人）代笔书写的遗嘱违反法律规定。c.王凤舞的签名笔迹与上诉人提交的王凤舞与南荒村委会签订的土地承包合同笔迹不符。综合以上三条案外人提交的3号证据“代书遗嘱”违反法律规定，案外人无法证明代书遗嘱内容为王凤舞的真实意思表示，应该认定为无效遗嘱，原审法院不应该采信。对此上诉人在庭审时已经做了以上反驳，在判决书中第4页1-3行中也有记载。原审法院不但采信了此证据而且在事实部分给予代书遗嘱内容扩大化的全部都认定为事实。原审法院对此证据的采信既没有认证意见，也没有对此证据认定的说理过程，更没有对此证据认定的法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条（二）、（四）规定，上诉人认为根据以上法律规定本证据不应被采信，更不能被认定为事实。2、原审法院在判决书中认定“王凤舞未与王文宝订立书面的土地流转合同”，说明被上诉人提交的案外人的代书遗嘱与本案无关更与被上诉人无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条（二）规定原审法院把被上诉人提交的案外人的代书遗嘱内容予以采信并全部认定为事实，明显违反法律规定。3、原审法院在判决书中认定“王凤舞订立遗嘱的行为不发生土地流转的效力”这句话充分证明被上诉人提交案外人的代书遗嘱不应该被采信，不应该被认定为事实，更与被上诉人无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条（二）“证据与本案事实无关不予认定”的法律规定，所以本证据不能被采信，更不能认定为事实。4、被上诉人提交的案外人的“代书遗嘱”时，明确说明本证据只是证明将涉案土地流转的证据。本案审理的也是土地确权案件并不是遗产继承案件。但是原审法院却扩大化的将“代书遗嘱”中的土地以外全部内容全认定为事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条（二）“证据与本案事实无关不予认定”。所以原审法院对此遗嘱的全部内容认定为事实缺乏法律依据。根据《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第9条（四）“人民法院对已发生效力的裁判所确认的事实无需举证”的规定，上诉人认为原审法院对此事实认定行为剥夺了上诉人的合法继承权。根据以上事实及法律规定证明，由于原审人民法院对被上诉人3号证据的错误采信，导致判决书中此认定事实是错误的。二、被上诉人的4号证据是证人王文臣的证言，证明王凤舞生前把土地送给王文宝，与被上诉人无关。上诉人提供的被上诉人均不持异议的8、10号证据直接证明王文臣的证言是谎言，尤其是上诉人提供的8号证据是证人王文臣夫妇、案外人王文国夫妇、王文宝夫妇、被上诉人王文立夫妇共同签字按手印的协议书。其中内容“父母承包的上述土地如果此次被征占，土地补偿款按第1条约定由兄弟五人平分。未征占的部分继续由王文立、王文宝继续耕种，在耕种期间未经兄弟五人同意不得流转。如果将来征占土地补偿款仍由兄弟五人平分”。直接证明证人王文臣的证言是为了达到此协议侵占上诉人的财产权利的目的而做的伪证。直接证明王凤舞没有把土地送给王文宝。上诉人提交的10号证据证明王文臣、王文国、王文立、王文宝对协议书已经有了实际行动。8、10号证据互相关联印证形成对被上诉人没有涉案土地承包经营权的最直接证据。根据《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第66条、第70条、第72条原审法院应该采信上诉人的8、10号证据，而不应该采信被上诉人的4号证据。综上所述，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩服判。
本院二审经审理查明，王凤舞、杜桂兰系王文立、王文秀的父母，王文秀系蔡玉萍的丈夫。1997年第二轮土地承包时，喀喇沁旗牛家营子镇南荒村委会与王凤舞签订了土地承包合同，约定以王凤舞为户主承包王凤舞、杜桂兰、王文秀三口人承包土地共计21.2亩，承包期共28年，自1997年12月31日起至2025年12月31日止。1997年蔡玉萍与王文秀结婚后，二人并未在南荒村七组与王凤舞、杜桂兰共同居住生活，也并未耕种以王凤舞为户主承包而来的土地。以王凤舞为户主的承包地共有21.2亩，自1999年起由王文立、案外人王文宝耕种至今。后王文秀于2001年8月24日将户籍从喀喇沁旗牛家营子镇南荒村七组迁移至红山区文钟镇文钟村十一组，王文秀在文钟村十一组并未再次分得土地。2010年，南荒村委会时任村会计齐明忠经蔡玉萍请求，将蔡玉萍手中以王凤舞为户主的土地承包合同上王凤舞的名字划去，蔡玉萍填写了自己的名字后，由齐明忠在签名处加盖了南荒村委会的公章，但南荒村委会和牛家营子镇农经站保存的两份原始合同并未更改。现王文立请求人民法院将王凤舞、杜桂兰名下的8亩土地的承包经营权确认给王文立所有。
本院认为，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，即以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员作为一个生产经营单位，作为承包人承包集体的耕地等农业用地。其特点为以一个农户家庭的全体成员作为承包方，与本集体经济组织订立承包合同，享有权利，承担义务。当承包经营户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该承包户的其他家庭成员继续承包经营。本案中，本案中，王文立在1997年第二轮土地承包经营时已经组成了自己的家庭，不属于王凤舞土地承包户的成员，并在南荒村七组取得了相应的土地承包经营权，故在王凤舞、杜桂兰去世后其不具备继续承包二人去世后遗留土地的承包经营权的资格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案王文立一审时诉称，父亲王凤舞已经通过土地流转的方式将王凤舞名下的土地流转给了王文宝，但因王凤舞无权处分杜桂兰、王文秀名下的土地，未与王文宝订立书面的土地流转合同，没有及时向发包方提出申请要求备案，没有得到发包方的同意，没有办理变更手续，也未得到承包户内其他成员同意，因此王文立要求人民法院将王凤舞、杜桂兰名下8亩土地确认给王文宝所有的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，本院认为本案属于土地承包经营权纠纷，原审在该纠纷的判决及论理中对于遗嘱进行认定不妥当，但综合本案案情分析原审法院判决驳回被上诉人王文立的诉讼请求亦无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蔡玉萍、王文秀承担；邮寄费80元，由上诉人蔡玉萍、上诉人王文秀、被上诉人王文立、原审第三人牛家营子镇南荒村民委员会各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 郭 宇
审 判 员 牛占龙
二〇一四年十二月六日
书 记 员 高莉莉