海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2068号
上诉人（原审原告）：鲁华兴。
委托代理人：田国建，海南外经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南省第五建筑工程公司。
法定代表人：吴跃，总经理。
委托代理人：刘学强，海南经和纬律师事务所律师。
委托代理人：邹建国，该公司职员。
原审第三人：刘思明。
上诉人鲁华兴因与被上诉人海南省第五建筑工程公司（以下简称海南五建）及原审第三人刘思明租赁合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员李玉民、张莲凤参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：海南五建于2011年12月21日中标儋州市第一中学（以下简称儋州一中）经济适用房2#楼工程，并于2012年1月13日与儋州一中签订一份《建设工程施工合同》，由海南五建承建儋州一中经济适用房2#项目工程。2012年2月25日，海南五建与刘思明签订一份《工程施工承包合同》，约定刘思明采取包工不包料的方式承包该项目的土方工程、砼浇筑工程、模板工程、钢筋工程、砌体工程、屋面工程、外装饰工程、内装饰工程、附属及临时工程、脚手架及安全防护等15项。海南五建按每平方米建筑面积45元向刘思明支付钢管扣件、挂网费用。合同签订后，海南五建为便于现场管理，于2012年3月15日向儋州一中发去一份《关于启用“海南第五建设工程有限公司儋州市第一中学经济适用房2号楼工程技术资料专用章（其他用途无效）”的函》，告知儋州一中其同意项目部刻制“海南第五建设工程有限公司儋州市第一中学经济适用房2号楼工程技术资料专用章（其他用途无效）”一枚及其使用范围。刘思明分包海南五建所承建的上述工程后，在工程施工期间，未经海南五建同意或授权私自刻制了“海南五建儋州市第一中学教师经适房2#楼项目（五星）”印章一枚。海南五建获悉后，于2013年11月12日向海口市公安局龙华分局报案。海口市公安局龙华分局于同年12月19日作为伪造公司印章案立案侦查。同日，刘思明被海口市公安局刑事拘留。2013年11月22日，刘思明向海南五建出具一份《关于刘思民与鲁华兴租赁合同纠纷的报告》，承认其未经海南五建委托授权即私刻海南五建项目部公章的事实，并对其与鲁华兴签订租赁合同后合同的具体履行情况作了陈述，且发表了解决其与鲁华兴之间纠纷的几点意见和承诺。2014年1月17日，海口市公安局将上述案件移送儋州市公安局侦查。同年2月22日，经儋州市人民检察院批准，刘思明被儋州市公安局逮捕。同年3月3日，海口市公安局龙分局刑警大队向儋州市公安局治安支队出具一份《情况说明》，证明刘思明系冒用海南五建项目部的名义与鲁华兴签订合同。同年10月24日，儋州市人民检察院以刘思明涉嫌拒不支付劳动报酬罪、伪造公司印章罪依法向儋州市人民法院提起公诉。
2012年3月8日，刘思明冒用海南五建儋州市第一中学教师经适房2#楼项目部的名义与鲁华兴负责经营的长沙市天心区兴盛兴钢架管租赁部（以下简称兴盛兴租赁部）签订一份《建筑器材租赁合同》，刘思明作为保证人在该合同上签字。该合同约定刘思明因承建儋州一中经济适用房2#楼工程，租用兴盛兴租赁部建筑器材。刘思明预计租用兴盛兴租赁部钢管15000米，扣件15000套，实际数量以发货单据为准；租赁期间自2012年3月8日起至2013年3月8日止，租赁期间届满，刘思明未归还租赁物，视同刘思明仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。刘思明租用器材的退货、送货地点均为兴盛兴租赁部仓库，仓库所在地为海口市海盛路XX号。刘思明提货前须向兴盛兴租赁部交付押金，刘思明不得以押金抵付租金，待租用器材全部送回并且租金全部结清时返还押金。租金收取标准为钢架管每米0.013元／天，扣件每米0.009元／天，顶托每米0.06元／天，租金按租用天数计算，租期不足30天，按30天结算租金，租期超过30天，按实际使用天数计算租金，租期每满30天结付一次租金。如刘思明未按时缴纳租金，每逾期一天，按应缴租金的千分之三加收滞纳金；如逾期60天不交付租金，兴盛兴租赁部有权解除合同，并有权自行收回租赁物。合同解除后至租赁物收回前，刘思明实际占有器材，兴盛兴租赁部有权按租金标准收取该期间的费用。刘思明在送回租赁物时，需另外交纳扣件洗油费（0.2元／套），钢架管折弯按每米0.5元收校直费等。刘思明对本合同项下的债务愿意承担连带保证责任。在履行合同中，如有纠纷，协商不成的，双方均有权向人民法院提起诉讼，任何一方为实现债权所支付的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。合同签订后，刘思明于2012年6月24日至2013年1月23日陆续从兴盛兴租赁部提租赁器材（其中钢管166531.8米、扣件120400套）运至儋州一中经济适用房2#楼项目工地使用。2013年1月28日至同年10月12日，刘思明归还兴盛兴租赁部部分租赁器材，其中钢管135315.2米、扣件97079套，剩余钢管31216.6米、扣件23321套未返还，并已支付租金171600元。2013年10月25日，刘思明与兴盛兴租赁部对剩余的钢管和扣件进行结算，并在兴盛兴租赁部对账单上注明：“截止2013年10月25日剩余钢管、扣件不再返还（钢管31216.6米ｘ9元=280949.4元，扣件23321套ｘ5元=116605元，以上2项合计397554元）按上述价格买断。海南五建儋州市第一中学2号项目部，尚需支付兴盛兴租赁部租金加买断费共计1204137元”。同日，鲁华兴向湖南省长沙市天心区人民法院起诉，并申请财产保全，冻结海南五建银行存款298万元。海南五建在答辩期内提出管辖权异议，该院经审查，裁定将本案移送原审法院审理。
另查，鲁华兴为本案诉讼，聘请律师而支出律师服务费58100元。
鲁华兴在一审中的诉讼请求：1、解除鲁华兴与刘思明之间签订的《建筑器材租赁合同》；2、海南五建及刘思明向鲁华兴支付租金966007.95元及违约金280000元；3、海南五建及刘思明返还钢架管、扣件套价值608175元，并赔偿自2014年8月25日起至实际归还全部租赁器材之日止的后续租金损失（按合同约定的标准计算）；4、海南五建及刘思明承担律师服务费58100元；5、海南五建及刘思明对上述债务承担连带责任。
原审法院判决认定：一、关于鲁华兴、海南五建之间是否存在合同关系的问题。刘思明未经海南五建同意或授权私自刻制海南五建项目部印章并与鲁华兴（以兴盛兴租赁部的名义）签订《建筑器材租赁合同》，该合同签订后海南五建并没有实际参与履行也没有予以追认，刘思明涉嫌犯伪造公司印章罪已由检察机关起诉至法院，其罪名是否成立并不能改变或否定其私刻海南五建公司项目部印章的事实，故该合同的签订属于刘思明的个人行为，该合同对海南五建没有法律约束力。
二、关于海南五建是否应当对刘思明所欠债务承担连带责任的问题。《建筑器材租赁合同》系刘思明个人私刻海南五建项目部印章冒用海南五建项目部的名义与鲁华兴所签，并由刘思明实际履行。鲁华兴与刘思明之间属于租赁合同关系，鲁华兴与刘思明之间既不存在工程分包关系，也不存在工程转包关系，而海南五建与刘思明之间则属于工程承、转包关系。虽然根据有关规定，海南五建将所承建的部分工程转包给刘思明，违反了国家相关规定，属于工程违法转包，但并不能据此认定海南五建应当对刘思明所欠鲁华兴租金等损失承担连带责任。鲁华兴主张海南五建应对刘思明承担的合同义务负连带责任，没有合同和法律依据，原审法院不予支持。
三、关于刘思明欠付租金、违约金及其他损失数额的认定问题。截止2013年10月25日，刘思明尚欠鲁华兴租金806582.95元，刘思明对此予以认可，刘思明应当予以支付。刘思明逾期支付租金已构成违约，应当承担向鲁华兴支付违约金的违约责任。海南五建辩称合同约定按千分之三计付违约金偏高，要求给予调整，原审法院予以调整至按人民银行同期贷款利率之四倍计算。根据鲁华兴提供的其与刘思明于2013年10月25日的最终结算《对账单》载明，对于尚未返还的钢管及扣件，双方已同意刘思明以钢管每米9元、扣件每套5元的单价，总计397554元的价格买断所租赁的器材。因此，鲁华兴要求刘思明按合同约定的钢管每米15元、扣件每套6元的单价计算钢管和扣件租赁器材损失，没有事实根据，原审法院不予支持。根据《建筑器材租赁合同》约定，任何一方为实现债权所支付的律师费应由败诉方承担。本案系因刘思明欠付鲁华兴租金而引起，过错在于刘思明。因此，刘思明依约应当承担鲁华兴为本案诉讼聘请律师而支出的律师服务费58100元。现鲁华兴诉请支付，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、刘思明于本判决生效之日起十日内向鲁华兴支付租金806582.95元及其违约金（违约金按人民银行同期贷款利率之四倍计算，自2013年10月26日起至本判决限定履行之日止，以806582.95元为基数）；
二、刘思明于本判决生效之日起十日内向鲁华兴支付租赁器材款397554元；
三、刘思明于本判决生效之日起十日内向鲁华兴支付律师服务费58100元；
四、驳回鲁华兴的其他诉讼请求。
案件受理费22010元，由鲁华兴负担5290元，刘思明负担16720元。财产保全费5000元，由鲁华兴负担。
上诉人鲁华兴不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于鲁华兴与海南五建之间是否存在合同关系的问题。原审判决认为《建筑器材租赁合同》的签订属于刘思明个人行为，对海南五建没有法律约束力。认定鲁华兴与海南五建之间不存在租赁合同关系。鲁华兴认为刘思明虽未经海南五建同意或授权私自雕刻海南五建项目部印章，但鲁华兴主观上并不知道刘思明私刻印章。刘思明以海南五建项目经理部的名义与鲁华兴签订《建筑器材租赁合同》，并加盖海南五建项目部印章，且合同约定的租赁物在海南五建中标工程范围内使用，刘思明又实际负责该中标工程的施工，鲁华兴在签订租赁合同时完全有理由相信刘思明具有代理权。海南五建将涉案工程违法分包给无施工资质的刘思明，海南五建对此应当承担过错责任。海南五建与刘思明的工程施工承包合同属于内部承包关系，海南五建对刘思明承包工程的事项并未对社会进行披露，使鲁华兴完全有理由相信上述工程由海南五建进行施工。在签订租赁合同前，刘思明向鲁华兴出示其劳务班组签订的多份合同，均盖有海南五建项目部的公章。鲁华兴多次去施工现场查看，工地大门悬挂海南五建项目部的门牌，施工现场展现了海南五建的标语、企业标识、工程概况、工程平面图、安全制度等施工图牌。签订租赁合同时，刘思明以海南五建的名义与鲁华兴签订了《建筑器材租赁合同》，并加盖了海南五建项目部印章，此时刘思明已经在该工地进行施工。且租赁物的使用确实在海南五建中标的工程。此期间鲁华兴多次到该工地确认刘思明在该工地负责施工的事实，故鲁华兴与刘思明签订合同善意且无过失，鲁华兴有理由相信刘思明是海南五建的施工负责人。根据《合同法》第49条规定，本案应当认定刘思明的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，对鲁华兴因租赁合同产生的债务，海南五建与刘思明相互之间应当承担连带清偿责任。
二、海南五建明知刘思明以其名义对外租赁建筑器材，在合同履行长达一年的时间内，鲁华兴等多次与海南五建就租用的钢架管及扣件发生交涉，海南五建均没有否认刘思明为其工地的负责人，也没有对合同上的印章提出异议。唯独等到鲁华兴向法院起诉后，海南五建才以刘思明私刻公司印章，向海口市公安局龙华分局报案，其为逃避承担支付租金及违约金等合同责任意图明显。
三、原审判决违反法定程序导致实体判决不公正。虽然儋州市人民检察院于2014年10月24日以刘思明涉嫌拒不支付劳动报酬罪、伪造公司印章罪向儋州市人民法院提起公诉。但本案没有形成生效的法律文书，尚不能确定刘思明存在伪造公司印章的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，本案应当中止审理。原审法院明知刘思明于2013年12月19日因涉嫌伪造公司印章罪被关押在海口市公安局看守所，而舍近求远，故意将本案应诉通知书、开庭传票寄给刘思明远在湖南省宁乡县的户籍所在地。开庭时明知刘思明被关押不能到庭应诉，却不到刘思明被关押的看守所开庭，剥夺了刘思明就本案租赁合同纠纷进行举证、质证、抗辩的权利。且在本案审理中，仅凭海南五建提交的《关于刘思明与鲁华兴租赁合同纠纷的报告》就认定海南五建的所有意见，明显故意偏袒海南五建。请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1829号民事判决书第一项、第二项、第三项判决；2、改判海南五建与刘思明向鲁华兴支付租金806582.95元及违约金（违约金按照人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年10月26日至欠款全部还清之日止，以806582.95元为基数）；3、改判海南五建与刘思明向鲁华兴支付租赁器材款397554元；4、改判海南五建与刘思明向鲁华兴支付律师服务费58100元；5、判令海南五建与刘思明相互之间承担连带清偿责任；6、本案一、二审诉讼费用由海南五建承担。
被上诉人海南五建针对鲁华兴的上诉理由答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。鲁华兴认为其与刘思明签订的合同存在表见代理不成立，不符合法律关于表见代理的相关规定。其请求海南五建与刘思明承担连带责任引用的法律法规不符合本案的具体情况，刘思明与海南五建之间不存在应当承担连带责任的法律规定或者合同约定，刘思明与鲁华兴之间的债权债务关系与海南五建无关，鲁华兴的请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。
二审中，上诉人鲁华兴提交如下证据：
证据1、《塔式起重机租用合同》及通知，证明加盖刘思明伪造印章的合同上公证人陈某某是海南五建的负责人之一，总工长，该证据证明海南五建对刘思明涉案项目章是明知的；证据2、2015年11月12日事项说明，该证据是刘思明亲笔所书，证明刘思明向海南五建提交的承诺书是被逼迫的。刘思明是海南五建的职员，该责任应由海南五建承担；证据3、海南省第二中级人民法院（2015）海南二中刑终字第167号刑事裁定书，证明刘思明刑事案件所涉的两个罪名（包括伪造公章罪）事实不清，证据不足被发回重审。刘思明不参加庭审不符合法定程序，一些基本事实没有办法查清。
被上诉人海南五建发表质证意见称：鲁华兴提供的两份证据超过了举证期限，不属于新证据。海南五建不同意质证。但为便于合议庭查明案件事实，作简单说明。证据1系其他公司签订的，对真实性无法确认。该合同与本案无关，该合同的性质与刘思明私刻公章签订合同性质是一致的，属于刘思明的个人行为。没有证据显示陈某某是海南五建的员工或者代表。陈某某不是海南五建的法定代表人，也不具备任何授权委托，其不具有公证资格，陈某某的行为仅为个人行为，与海南五建没有任何关联。所附的通知是海南五建在刘思明对外发生劳务纠纷以及其他租金纠纷后采取的补救措施。通知发出后很多施工方积极与海南五建联系，但鲁华兴从来没有和海南五建有正式的接触，而是直接依据虚假合同起诉。证据2事项说明，系刘思明在没有任何其他证据的情况下作出与原报告相反的说明，真实性、合法性无法确定。该说明是在追究其刑事责任的情况下所做的，其卸责任的部分不成立。刘思明出具《关于刘思民与鲁华兴租赁合同纠纷的报告》时海南五建代理人在场，是在南沙路海南五建门口打印后刘思明亲笔签名，并不是在看守所签的。
本院认为，证据1《塔式起重机租用合同》系刘思明以涉案项目章与案外人签订的，合同落款处虽有“公证：陈某某”字样，海南五建对陈某某身份提出异议。因陈某某未到庭，本院对该证据的真实性不予确认。海南五建对通知的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据2系2015年11月12日事项说明，落款署名：刘思明，该证据属证人证言性质，刘思明未到庭，本院对其真实性不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，刘思明与鲁华兴签订的《建筑器材租赁合同》上加盖的系“海南五建儋州市第一中学教师经适房2#楼项目”的印章，海南省儋州市人民法院于2015年4月9日以刘思明拒不支付劳动报酬罪及伪造公司印章罪判处其有期徒刑二年九个月，并处罚金20000元。刘思明不服该判决，上诉至海南省第二中级人民法院，该院于2015年9月11日裁定撤销海南省儋州市人民法院的上述判决，发回海南省儋州市人民法院重审。
本院认为：本案争议的焦点为海南五建是否应对刘思明承担的涉案设备租金、违约金及租赁器材款承担连带责任。根据原审查明的事实，《建筑器材租赁合同》系刘思明与鲁华兴签订，合同上虽加盖了“海南五建儋州市第一中学教师经适房2#楼项目”印章，但根据刘思明出具的《关于刘思民与鲁华兴租赁合同纠纷的报告》及海口市公安局龙华分局刑警大队向儋州市公安局治安支队出具的《情况说明》，可以确认《建筑器材租赁合同》实际签订及履行人为鲁华兴与刘思明，故刘思明为《建筑器材租赁合同》的合同相对人。原审判决由刘思明承担涉案设备租金、违约金及租赁器材款责任正确。因刘思明涉嫌伪造公司印章罪是否成立并不影响本案民事责任的确认，故鲁华兴关于本案应中止审理的主张本院不予支持。
关于海南五建是否应对刘思明承担的涉案设备租金、违约金及租赁器材款承担连带责任的问题。如上所述，《建筑器材租赁合同》的合同相对人为刘思明，海南五建仅为涉案工程的发包方。虽然儋州市第一中学教师经适房2#楼项目为海南五建中标承建并发包给刘思明的工程，刘思明租赁的设备亦用于该项目工程。但合同实际履行人为刘思明，且鲁华兴与刘思明之间属于租赁合同关系，并不存在工程分包及转包关系，故鲁华兴主张海南五建对刘思明承担的涉案责任承担连带责任无法律及合同依据。刘思明并非海南五建的员工，且合同上加盖的系“海南五建儋州市第一中学教师经适房2#楼项目”的印章，非海南五建的公章及海南五建项目部的印章，《建筑器材租赁合同》并非刘思明以海南五建的名义签订，刘思明的行为不构成表见代理。本院对鲁华兴的该项主张不予支持。鲁华兴主张在合同履行长达一年的时间内，鲁华兴等多次与海南五建就租用的钢架管及扣件发生交涉，海南五建均没有否认刘思明为其工地的负责人，也没有对合同上的印章提出异议。该主张无证据证实，本院对其主张不予确认。
原审中，刘思明虽因被羁押未到庭参加诉讼，但其可以委托代理人参加诉讼，也可以向原审法院提交书面意见。鲁华兴关于原审法院剥夺刘思明就本案租赁合同纠纷进行举证、质证、抗辩的权利的主张不成立。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16160.13元，由上诉人鲁华兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 李玉民
审判员 张莲凤
二〇一五年十二月二十二日
书记员 符雪梅