海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1114号
上诉人（原审被告）：海南省农垦南田医院。
法定代表人：韦文聪，该院院长。
委托诉讼代理人：高翔，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某。
法定代理人：肖家琴。
委托诉讼代理人：刘彬，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦波，北京大成（海口）律师事务所律师。
上诉人海南省农垦南田医院（简称南田医院）因与被上诉人李某某医疗损害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一重字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南田医院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李某某一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由李某某承担。事实和理由：一、一审判决对原发回重审裁定中认定的“基本事实不清”未进行查明。该案系发回重审案件，发回重审裁定中认定原判决“认定基本事实不清”，但发回重审后，一审法院对“基本事实”仍未查明。
二、南田医院为配合查明基本事实，在重审中申请鉴定，一审怠于处理，径直下判，是本次仍然“基本事实不清”的关键所在。南田医院于2015年9月23日提出司法鉴定申请（一），申请对李某某伤残程度及等级进行鉴定，同日提出司法鉴定申请（二），申请对李某某后续治疗费进行评估鉴定。一审法院对此不予鉴定，向南田医院释明需按照法院要求重新提出鉴定申请。南田医院按照法院要求，于2015年11月20日重新提出鉴定申请，申请对以下事项进行鉴定：1、李某某请求给付的费用与其受伤定残后的治疗有无因果关系及必要性?如有因果关系及必要性，那么其中对其治疗有意义和价值的治疗费用是多少？2、李某某后续治疗费是多少？法院委托了三亚市人民医院进行鉴定，但该医院称其“无法从技术上完成委托事项”而退回。在委托退回后，一审法院询问当事人意见，南田医院明确表示应当另行委托，但一审法院未启动再行委托程序。2016年1月28日南田医院又补充提出两项鉴定申请，即对李某某现实伤残程度及伤残等级进行鉴定。一审法院对此不予同意，又进行释明，南田医院按照法院的释明再次于2016年4月22日提出鉴定申请，申请对以下事项进行鉴定：1、李某某被鉴定为六级伤残，通过后续治疗至今的治疗效果如何？2、其后续治疗费用对治疗效果的因果关系怎样？3、对治疗有意义和价值的治疗费用是多少？4、李某某后续治疗费是多少？5、现实的伤残等级是多少？该重新申请的内容，系根据法院释明的内容以分项方式进行的表述，仅增加了“现实的伤残等级是多少”这一项，但一审法院拒绝委托鉴定。三、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。据此，南田医院在一审中先后申请司法鉴定，尤其是按照一审法院的释明重新于2016年4月22日再次提出鉴定申请，就是对“治疗的必要性和合理性”的具体细化的鉴定申请，显然这是赔偿义务人在完成举证责任。在三亚市人民医院退还委托后，南田医院明确表示应当另行委托，但一审法院却拒绝再次委托鉴定。因此未能进行再鉴定是一审法院不履行委托所致，而非南田医院在一审未完成举证责任。退一步讲，一审法院如认为当事人申请鉴定的事项有不需鉴定的内容，在委托鉴定事项中对该项不作委托即可，而不是对应当进行鉴定的内容全部不进行委托。一审法院不进行委托鉴定，却称南田医院未完成举证责任，进而适用上述法律错误。四、一审判决认定基本事实不清的几个方面：1、一审未查明李某某现实的病情事实。（2013）城民一初字第2307号民事判决书已认定当时李某某为右上肢六级伤残，时隔一年后李某某再次提出后续治疗等费用的赔偿，那么应查明现实的病情与前判决生效时的病情有无变化或变化情况。这是在本案中必须查明的事实，但一审判决未查明这一事实。2、一审未查明李某某现实的伤残等级。应对李某某的伤残等级进行鉴定，确定伤残等级有无变化，从而对有无变化适用不同法律。3、一审未查明李某某是否需要后续治疗。一审在未查明是否需要后续治疗的情况下，套用《医疗事故技术鉴定书》分析意见中表述的“建议积极康复治疗”来确认本次诉讼仍需后续康复治疗的事实。五、一审判决其他方面的问题。1、采用《医疗事故技术鉴定书》作为认定赔偿后续治疗等费的依据错误。其一，《医疗事故技术鉴定书》的委托内容是“医疗争议案进行医疗事故技术鉴定”，并未委托进行是否需要后续治疗的鉴定；其二，《医疗事故技术鉴定书》中的“建议积极康复治疗”不是该鉴定的结论，而是在分析意见中的事故走向性建议；其三，“建议积极康复治疗”是不穷尽结果对健康进行展望的抽象表达，而非对具体康复后续治疗措施的具体方案。2、前案已经按确认的伤残等级赔偿了伤残赔偿金，在本案未查明必要事实的前提下判决支持后续治疗等费用错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十九条均对康复费、后续治疗费进行了限定性赔偿，即规定了“必要”和“合理”的条件，一审判决未进行现实伤残鉴定和后续治疗费鉴定，在事实上是否属“必要”和“合理”不清。前案已经判决支付了伤残赔偿金，后续的康复治疗等费用应当分以下三种情况进行不同处理：第一、通过后续康复治疗取得有效治疗，伤残等级降低或完全康复，虽发生了后续治疗费用，但伤残方也获得康复受益，鉴于赔付方已给予高级位的伤残赔偿金，该后续治疗费应由患者自付；第二、通过后续康复治疗伤残等级未变化，属无效治疗，后续治疗费应由患者自付；第三、通过后续康复治疗伤残等级加重，应当通过鉴定查明系何原因造成，根据新的现实及原因确认责任主体和责任程度。综上，一审认定基本事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，鉴于本案系发回重审后上诉，故请在二审中进行司法鉴定，查明基本事实后依法改判，驳回李某某的诉讼请求。
李某某辩称：一、一审认定事实清楚。关于后续治疗费的问题。《医疗事故鉴定书》建议需继续积极康复治疗，李某某根据该建议及三家医院的医嘱继续进行康复治疗，可证明继续治疗的必要性。另外，作为正常人不可能盲目给小孩吃药。李某某所诉求的也是2013年12月10日至2014年10月17日期间在三亚市妇幼保健院、海南省农垦三亚医院和广东省人民医院治疗的相关费用，一审也提交证据证明了上述费用。关于南田医院的鉴定申请。一审法院认定（2013）城民一初字第2307号民事判决书己对李某某的伤残等级进行了确定及赔偿，且本案中李某某并未诉求残疾赔偿金，因此南田医院的鉴定申请与本案没有关联性。二、一审适用法律正确，程序合法。三、原来发回重审是法官考虑到通过鉴定一次性解决问题，并不是事实不清，但发回后鉴定做不了。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院起诉请求：一、南田医院向李某某支付医疗费28150.13元，交通费8955元，住宿费516元，住院伙食补助费450元，护理费8533.7元，总计46604.83元（以上费用均为2013年12月10日至2014年10月17日期间，本次诉讼主张的各项费用最终以本判决之日止实际发生的费用为准，不含后续治疗费）；二、南田医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年2月20日，李某某的母亲肖家琴在南田医院生产，南田医院在接产过程中存在医疗过失行为，导致李某某的右臂丛神经损伤，后经三亚市医学会鉴定为三级丙等医疗事故，三亚市人民医院法医鉴定中心鉴定李某某的右上肢所受损伤为六级伤残。（2013）城民一初字第2307号民事判决书判决南田医院承担90%的赔偿责任，赔偿李某某伤残赔偿金、精神抚慰金和截至2013年12月9日所产生的医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费等，该判决书已生效。三亚市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》针对李某某所受损伤，建议需继续积极康复治疗。李某某于2013年12月10日起分别前往三亚市妇幼保健院、海南省农垦三亚医院和广东省人民医院接受治疗，三家医院在医嘱中均要求李某某继续进行功能训练，截至2014年10月17日，李某某在三亚市妇幼保健院花费医疗费21188.47元；在海南省农垦三亚医院花费医疗费7583.9元；在广东省人民医院花费医疗费263元。
另查明，本案在原审过程中，南田医院申请对李某某的伤残等级和后续治疗费进行评估和鉴定，后海南公平司法鉴定中心以“被鉴定人李某某父母认为其儿子李某某年龄尚幼，病情尚不稳定，需进行一段时间的康复治疗后方可进行鉴定，现暂时无法配合检验鉴定”为由退回鉴定委托。本案重审过程中，南田医院于2015年11月20日提出两项鉴定申请，即：1、李某某起诉请求给付的费用与损害有无因果关系？如有因果关系，有因果关系的治疗费用是多少？2、李某某是否需要继续治疗，如需继续治疗后续治疗费用是多少？法院于2015年11月26日依法对外委托鉴定，2015年12月18日，本院作出终结对外委托函，该函载明：“受托后，我处依程序委托三亚市人民医院法医鉴定中心对该案进行鉴定。鉴定单位受理后，经书面审查，认为以该案移送的鉴定材料，该中心无法从技术上完成委托鉴定事项，将该案退回。”2016年1月28日，南田医院申请对李某某现实伤残程度及伤残等级进行司法鉴定。经法院释明后，南田医院于2016年4月22日重新申请对李某某治疗效果、现实伤残等级、后续治疗费对治疗效果的因果关系及有意义和价值的治疗费用多少等进行司法鉴定。
一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。南田医院因过失行为导致李某某受损害，应承担赔偿责任。对于该起医疗事故的责任分担问题，（2013）城民一初字第2307号民事判决书已进行了认定，即南田医院承担90%的赔偿责任，李某某自行承担10%的责任。李某某自2013年12月10日至2014年10月17日前往三亚市妇幼保健院、海南省农垦三亚医院和广东省人民医院接受治疗，三家医院在医嘱中均要求其继续进行功能训练，说明李某某的损伤尚未康复，李某某因康复需要继续进行治疗发生的费用，应由南田医院承担。南田医院虽对李某某治疗的必要性和合理性提出异议，申请对此次治疗的关联性及必要性申请司法鉴定，鉴定机构以当前技术无法完成委托事项为由退回鉴定申请。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，南田医院对其抗辩主张未能提供证据证明，故不予采纳。对李某某的后续治疗费，法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，因鉴定机构无法鉴定，故对李某某的后续治疗费不予处理。
关于李某某的赔偿款计算标准，应参照海南省公安厅交通警察总队《2013-2014年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的规定核算。1、医疗费。自2013年12月10日至2014年10月17日，李某某共产生医疗费29035.37元（21188.47元+7583.9元+263元），有相关医疗票据为证，予以支持。2、交通费。李某某父母带其前往广东省人民医院就诊，产生机票费3800元（含保险费），确诊后，李某某需要康复治疗，因李某某现居住在海棠区，到市内做康复治疗必然产生交通费，李某某现诉求交通费8955元，对其提供的8547.5元（机票费3800元+车费4747.5元）的交通费票据予以确认，超出部分不予支持。3、住宿费。李某某前往广州就医产生住宿费516元，有票据为证，予以支持。4、住院伙食补助费。李某某于2014年8月25日至27日前往广东省人民医院就诊，共发生3天的伙食费，应予支持住院伙食费150元（50元×3天）。5、护理费。《医疗事故技术鉴定书》对李某某医疗护理建议为继续积极康复治疗。据此，截至2014年10月17日李某某在三亚市妇幼保健院康复135天期间的护理费，南田医院应予给付。李某某现年龄尚幼，平时主要由其母亲对其进行护理，本案中相关医疗机构未对李某某的护理人数进行明确要求，故法院确定李某某的护理人员为其母亲肖家琴，肖家琴为农业户口，李某某的护理费应为2740元（7408元/年÷365天×135天）。以上损失共计40988.87元（29035.37元+8547.5元+516元+150元+2740元）。依据双方责任分担，南田医院应向李某某支付人身损害赔偿款36889.98元（40988.87元×90%）。本案中，原鉴定退回后，南田医院重新申请对李某某现实伤残程度及伤残等级进行司法鉴定，（2013）城民一初字第2307号民事判决书已对李某某的伤残等级进行了确定及赔偿，本案中李某某并未诉求残疾赔偿金，南田医院的申请与本案没有关联性，故不予准许。南田医院另申请追加中国太平洋财产保险股份有限公司参加本案诉讼，因李某某与中国太平洋财产保险股份有限公司不存在保险合同关系，不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：南田医院应于判决生效之日起十日内向李某某支付人身损害赔偿款36889.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费483元（李某某已申请缓交），由李某某承担101元，由南田医院承担382元。
二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据生效的（2013）城民一初字第2307号民事判决书，南田医院的过失行为造成了李某某的身体损害，故应承担其因治疗而产生的合理费用。《医疗事故技术鉴定书》虽然未对后续治疗费进行鉴定，但其中针对李某某的损伤所陈述的“建议需继续积极康复治疗”，说明李某某的伤情存在继续治疗的必要性，且三亚市妇幼保健院、海南省农垦三亚医院和广东省人民医院在医嘱中均要求李某某继续进行功能训练，说明李某某的损伤尚未康复，仍应当进行必要的康复治疗。南田医院主张李某某未证明存在继续治疗必要性的理由不能成立，本院不予支持。（2013）城民一初字第2307号民事判决书虽然判决南田医院对李某某进行了一定的赔偿，但未就后续治疗费进行处理，故李某某可向南田医院主张后续治疗费。另外，关于南田医院的鉴定申请，鉴定机构已经明确“无法从技术上完成委托鉴定事项”，至于此后南田医院重新申请的对李某某现实伤残程度及伤残等级进行司法鉴定的申请，因李某某主张的是后续治疗费而非残疾赔偿金，故一审法院不支持南田医院的鉴定申请正确。综上，南田医院的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费722元，由上诉人南田医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建 审 判 员 陈太洪
审 判 员 高建刚
二〇一六年十月十一日
书 记 员 吴 璟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……