广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）东中法民五终字第1593号 上诉人（原审原告）：东莞市华兴隆模具钢材有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村祥新东路河东工业区二横道**。 法定代表人：黄忠华，总经理。 委托代理人：刘为忠、骆彦，分别系广东利人律师事务所律师及辅助人员。 上诉人（原审被告）：赵友，男。 委托代理人：陈威、冯金梅，分别系广东尚融律师事务所律师、实习律师。 上诉人东莞市华兴隆模具钢材有限公司（以下简称“华兴隆公司”）与赵友因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第149号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：赵友于2013年3月20日入职华兴隆公司工作，担任模胚车间铣工，华兴隆公司为赵友购买了社保，双方于2013年3月20日签订了一份从2013年3月20日至2014年3月20日的劳动合同。赵友否认劳动合同的签订日期，主张劳动合同是在其工伤后补签的，但赵友对此未举证证明。2013年5月19日，赵友在下班途中发生交通事故，导致腰部和全身多处受伤。赵友从2013年5月19日至7月30日在东莞市凤岗医院住院治疗，住院天数为72天，治疗结果显示痊愈。出院医嘱为：“住院期间需陪护一人；继续加强腰背肌功能锻炼；建议继续适当休息两个月；避免剧烈运动；随诊”。华兴隆公司主张从2013年5月29日开始至赵友出院有安排人员对赵友进行护理，但对此未举证证明。2013年12月3日，东莞市社会保障局出具《认定工伤决定书》（东社保工伤认字第GSRD2203204862号），认定赵友所受事故伤害为工伤。2014年1月15日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定赵友的伤残等级为九级。东莞市社会保险基金管理中心已支付赵友一次性伤残补助金16308元，尚未支付一次性工伤医疗补助金。赵友在职期间领取的工资数额为：2013年3月1394元、4月3535元、5月283元、6月347元。赵友2013年4月的工资结构为：基本工资1800元（备注：27天＝1736元）+技能工资1639元+法定假补助50元+加班费108元+早餐4元+补三月份加班4元，合计3541元，扣除水电费6元，实发工资为3535元。 赵友出院后未回华兴隆公司上班。华兴隆公司主张，赵友发生交通事故后没有通知华兴隆公司，华兴隆公司于2013年5月29日以赵友从2013年5月20日至28日未打卡上班属于旷工为由，通告按自动离职处理；后经赵友家属通知，华兴隆公司从2013年5月29日开始派员工护理赵友直至赵友出院；赵友于2013年7月30日出院时，出院记录显示已经痊愈，但赵友无故未回厂上班，因此双方劳动关系实际于2013年7月30日解除。华兴隆公司对其主张只提交了离职通告，未提交通知赵友痊愈后上班的证据。 赵友对华兴隆公司的主张不予确认，并主张赵友出院后，华兴隆公司以其72天未上班属于旷工为由，已安排其他员工顶替赵友的工作，并拒绝赵友回厂上班；赵友从未见过华兴隆公司所说的通告，该通告表明华兴隆公司变相违法解除与赵友的劳动关系；双方没有办理过离职手续，双方劳动关系解除的时间为2014年3月20日，即赵友申请劳动仲裁之日。赵友也没有提交华兴隆公司拒绝其回厂上班的证据。 赵友于2014年3月21日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，要求华兴隆公司向其支付：1.一次性伤残补助金差额17892元、一次性伤残就业补助金30400元、一次性医疗补助金差额3976元；2.2013年5月19日至2014年1月15日停工留薪期间工资30400元；3.2013年4月20日至2014年3月20日未签订劳动合同的双倍工资差额41800元；4.违法解除劳动关系的赔偿金11400元；5.护理费7200元。凤岗仲裁庭于2014年12月12日仲裁裁决：1.确认华兴隆公司与赵友劳动关系解除、工伤保险关系终结；2.华兴隆公司支付赵友一次性伤残补助金差额15561元、一次性伤残就业补助金28328元；3.华兴隆公司支付赵友停工留薪期工资差额27461.93元；4.华兴隆公司支付赵友护理费3600元；5.华兴隆公司支付赵友解除劳动关系的经济补偿金5311.5元；6.驳回赵友的其他申诉请求。仲裁裁决后，华兴隆公司及赵友均不服仲裁裁决，分别于法定期限内向原审法院提起诉讼。 原审法院认定上述事实的证据，有华兴隆公司提交的住院诊断证明书、出院记录、入职员工薪资确认表、离职通告、劳动合同、员工手册、员工人事资料登记表、赵友工资单（2013年3月至6月）、仲裁裁决书及送达回证、社保缴费记录，赵友提交的《认定工伤决定书》、劳动能力鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院记录、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。 原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。华兴隆公司与赵友之间存在劳动合同关系，本案应当适用劳动法律法规予以调整。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为华兴隆公司是否需要支付赵友九级伤残的工伤待遇补偿、停工留薪期工资差额、未签订劳动合同的两倍工资差额、护理费以及经济补偿金。 关于赵友的工伤待遇补偿问题。赵友于2013年5月19日在下班途中发生交通事故后，东莞市社会保障局已认定赵友所受事故伤害为工伤，且东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定赵友的伤残等级为九级，因此赵友应享受九级伤残的工伤待遇。因赵友入职第一个月未满勤，第三个月19日发生工伤，均不宜据此计算工伤前月平均工资，故原审法院按照赵友第二个月领取的工资数额来计算其工伤前月平均工资。赵友2013年4月的工资结构为：基本工资1800元（备注：27天＝1736元）+技能工资1639元+法定假补助50元+加班费108元+早餐4元+补三月份加班4元，合计3541元，扣除水电费6元，实发工资为3535元。根据赵友2013年4月份的工资条，赵友当月应发工资为3541元，扣除补三月份加班4元，当月实际应发工资为3537元，即赵友工伤前的月平均工资为3537元。赵友应享受九级伤残的一次性伤残补助金为31833元（3537元/月×9个月＝31833元），东莞市社会保险基金管理中心已经支付了赵友一次性伤残补助金16308元。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，华兴隆公司应支付赵友一次性伤残补助金差额15525元（31833元-16308元＝15525元）。赵友至今未办理一次性工伤医疗补助金的申领手续，无法核算华兴隆公司是否需要补足差额，故对于赵友要求华兴隆公司支付其一次性工伤医疗补助金差额3976元的诉讼请求，原审法院不予支持。赵友与华兴隆公司之间的劳动关系已经解除，因此华兴隆公司还应支付赵友一次性伤残就业补助金28296元（3537元/月×8个月＝28296元）。 关于停工留薪期工资差额及护理费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案，赵友受伤后从2013年5月19日至7月30日（72天）住院治疗，出院医嘱建议继续适当休息两个月，于2014年1月15日经劳动能力鉴定评定为伤残九级，且并无证据显示赵友有拒不接受劳动能力鉴定的事实，因此赵友的停工留薪期应从2013年5月19日计算至2014年1月15日伤残鉴定之日，华兴隆公司应支付赵友停工留薪期工资。根据赵友2013年4月份的工资结构，赵友停工留薪期工资应按照3429元（3541元-补三月加班费4元-加班费108元＝3429元）的标准发放。华兴隆公司未提交赵友2013年5月份的上班考勤记录，且赵友于2013年5月19日才发生工伤事故，因此赵友领取的2013年5月份工资283元应视为领取当月的上班工资，而非停工留薪期工资。赵友领取的2013年6月份工资347元属于停工留薪期工资。经计算，华兴隆公司应支付赵友停工留薪期工资差额为26808.47元[（13天÷31天+7.5个月）×3429元-347元＝26808.47元]。赵友出院医嘱显示住院期间需陪护一人，而华兴隆公司未举证证明已派人对赵友进行了护理，故应支付赵友住院72天的护理费。赵友没有举证证明其实际支出的护理费，故原审法院按照50元/天的标准计算护理费，金额为3600元（72天×50元/天＝3600元）。 关于未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。华兴隆公司主张与赵友签订了劳动合同，并提交了有赵友签名的劳动合同原件为证。劳动合同显示双方于2013年3月20日签订劳动合同，合同期限从2013年3月20日至2014年3月20日，原审法院予以采信。赵友主张该劳动合同是在其发生工伤后补签的，但对此未举证证明，故原审法院不予采信。劳动合同证明华兴隆公司在赵友入职后与赵友签订了劳动合同，故无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。 关于经济补偿金的问题。赵友主张华兴隆公司于2013年5月29日发通告对其按自动离职处理属于违法变相解除劳动关系，华兴隆公司在其出院后又以旷工72天为由拒绝其回厂上班，因此华兴隆公司属于违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。赵友对其出院后被华兴隆公司拒绝回厂上班的主张未提交证据予以证明。华兴隆公司虽然于2013年5月29日以赵友从2013年5月20日至5月28日旷工为由，通告按赵友自动离职处理，但华兴隆公司于2013年6月6日发放了赵友2013年4月份工资，于2013年8月6日发放了赵友2013年5、6月份的工资，故原审法院采信华兴隆公司在得知赵友发生交通事故后没有对赵友按自动离职处理。赵友没有其他证据证明华兴隆公司存在违法解除劳动关系的事实，故原审法院对其关于违法解除劳动关系的主张不予确认，对其要求支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持。华兴隆公司主张，出院记录显示赵友已经痊愈，但赵友一直无故未回厂上班，因此应视为赵友自动离职。华兴隆公司未提交通知赵友病愈回厂上班的证据，且出院医嘱要求赵友继续加强腰背肌功能锻炼、建议继续适当休息两个月、避免剧烈运动、随诊，因此赵友出院时尚处于康复期，不符合回厂上班的条件，故原审法院对华兴隆公司关于赵友出院后未上班应视为自动离职的主张不予确认。本案，双方均无法证明赵友的离职原因，因此原审法院视为华兴隆公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此华兴隆公司应当向赵友支付解除劳动合同的经济补偿金。 关于赵友与华兴隆公司解除劳动关系的时间。赵友主张华兴隆公司与其没有办理过离职手续，因此双方劳动关系的解除时间为2014年3月20日申请仲裁之日。华兴隆公司则主张，赵友的离职时间为2013年7月30日。原审法院认为，因赵友与华兴隆公司之间没有办理离职手续，双方劳动关系在赵友申请仲裁之前尚处于不确定状态，因此双方劳动关系解除时间以赵友申请劳动仲裁之日为准，即按照赵友主张的2014年3月20日为双方解除劳动关系的时间。赵友的工作年限为1年，因此华兴隆公司应支付赵友一个月的经济补偿，金额为3537元（3537元×1个月＝3537元）。 原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认华兴隆公司与赵友劳动关系解除；二、限华兴隆公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵友支付九级伤残的一次性伤残补助金差额15525元及一次性伤残就业补助金28296元；三、限华兴隆公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵友支付停工留薪期工资差额26808.47元；四、限华兴隆公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵友支付解除劳动关系的经济补偿金3537元；五、限华兴隆公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵友支付住院期间的护理费3600元；六、驳回华兴隆公司的其他诉讼请求；七、驳回赵友的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由华兴隆公司、赵友各负担5元。 一审宣判后，华兴隆公司、赵友均不服，分别向本院提起上诉。其中，华兴隆公司上诉称：一、一审法院对事实认定错误，适用法律亦不正确。赵友在痊愈出院后，未与公司进行任何知会，擅自旷工，不来上班，严重违反华兴隆公司的规章制度，应视为赵友自行离职，华兴隆公司无需支付经济补偿金。二、华兴隆公司已经按照赵友的实际工资1800元/月及东莞市社保局的规定为赵友缴纳社保，社保局已支付赵友一次性伤残就业补助金14400元，华兴隆公司无需支付赵友一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金。赵友的实际工资为1800元/月，且赵友的停工留薪期为72天，应当以赵友实际工资标准及实际的停工留薪期向赵友支付停工留薪期工资。在赵友住院期间，华兴隆公司已派人对赵友进行护理，故不存在向赵友支付护理费的情况。请求：撤销一审判决第二项至第六项，支持华兴隆公司一审的诉讼请求，并由赵友承担本案一、二审诉讼费。 赵友亦上诉称：由于华兴隆公司一直不配合赵友前往社保局办理领取一次性医疗补助金，致使一审判决无法确认赵友的一次性医疗补助金差额的具体损失。现赵友已于2015年3月12日办理了一次性医疗补助金的领取手续，赵友的一次性医疗补助金损失已经具体确定，即为3450元。请求：撤销一审判决第七项，改判华兴隆公司向赵友支付一次性医疗补助金差额3450元，并由华兴隆公司负担本案一、二审诉讼费。 华兴隆公司答辩称：赵友的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回赵友的上诉请求。 赵友答辩称：除一次性医疗补助金外，一审判决对其他事项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华兴隆公司的上诉请求。 二审期间，赵友提交落款时间为二〇一五年四月十三日的职工因工伤亡补偿待遇支付决定，该决定书记载，东莞市社会保险基金管理中心支付赵友一次性工伤医疗补助金3624元。华兴隆公司认可该决定书的真实性，但认为赵友在劳动仲裁及一审阶段都没有办理工伤医疗补助手续，现要求差额缺乏依据，赵友基本工资为1800元，一审法院认定月平均工资为3537元是错误的。 经二审审理，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有两点，一是赵友应得的工伤待遇，二是华兴隆公司依法应否支付解除劳动关系的经济补偿。 焦点一。赵友的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，赵友享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。因赵友入职第一个月未满勤，第三个月中途发生工伤，故原审法院按照赵友第二个月领取的工资数额来计算其工伤前月平均工资是合理的。原审法院按照该数额计算华兴隆公司应支付的一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金是正确的。赵友在二审期间申领了一次性工伤医疗补助金3624元，该工伤保险待遇亦存在差额，华兴隆公司应支付一次性工伤医疗补助金差额3537元/月×2个月－3624元＝3450元。华兴隆公司主张已派人对赵友进行了护理，但没有提供证据予以证实，原审法院不予采信并判令华兴隆公司支付相应的护理费是正确的。 至于停工留薪期工资。根据赵友2013年4月份的工资结构，原审法院认定赵友停工留薪期工资应按照3429元的标准计算是合理的。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间。赵友于2013年7月30日出院，出院医嘱建议继续适当休息两个月；此后，并无证据证实赵友需要继续停止工作接受治疗；故，赵友的停工留薪期间应止于2013年9月30日。即华兴隆公司应支付赵友停工留薪期工资差额为（13天÷31天+4个月）×3429元-347元＝14806.96元。 焦点二。赵友在治疗完毕后，没有为华兴隆公司提供劳动，双方的劳动关系因而解除；但对上述原因各执一词，双方对各自主张均未能提供充分证据予以证实。原审法院综合案情将本案视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形并无不当。华兴隆公司依法应当支付相应的经济补偿。 综上所述，华兴隆公司的上诉理由有部分成立，赵友的上诉理由成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第149号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费负担的决定； 二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第149号民事判决第六项、第七项； 三、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第149号民事判决第三项为：限东莞市华兴隆模具钢材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵友支付停工留薪期工资差额14806.96元； 四、限东莞市华兴隆模具钢材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向赵友支付一次性工伤医疗补助金差额3450元； 五、驳回东莞市华兴隆模具钢材有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回赵友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费20元，由东莞市华兴隆模具钢材有限公司、赵友各负担10元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶志超 代理审判员  王 聪 代理审判员  陈美苑 二〇一五年八月四日 书 记 员  叶婉珍