广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民四终字第55号
上诉人（一审被告）：南宁九星药业有限责任公司，住所地广西南宁经济技术开发区。
法定代表人：逄颖，董事长。
委托代理人：莫远峰，广西金桂北斗律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：关建国，男，1968年12月30日出生，香港居民，住香港特别行政区。
委托代理人：陶宁春，广西桂三力律师事务所律师。
一审第三人：彭栋材，男，1954年1月28日出生，香港居民，住香港特别行政区。
委托代理人：侯仲基，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人南宁九星药业有限责任公司（简称九星药业公司）因民间借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人九星药业公司的委托代理人莫远峰、被上诉人关建国的委托代理人陶宁春、一审第三人彭栋材的委托代理人侯仲基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年2月12日，被告九星药业公司向第三人彭栋材出具收款文件一份，载明：“致：彭栋材先生本人现已收妥港币壹佰壹拾肆万贰仟捌佰元正＄1，142，800元［即人民币壹佰万元正￥1，000，000.］签署：南宁九星药业有限责任公司代表：逄颖身份证号44030119571212193日期：2010年2月12日”，该文件加盖被告九星药业公司公章。同年3月24日，被告九星药业公司向第三人彭栋材出具《借款书》一份，载明：“兹收到由彭栋材先生借款人民币壹佰万元正（￥1，000，000.）于南宁九星药业有限责任公司，并确认收妥此款。签署及盖章：南宁九星药业有限责任公司、逄颖身份证号44030119571212193日期：2010年3月24日”，该借款书加盖被告九星药业公司公章。
2010年3月15日，甲方逄颖、乙方第三人彭栋材、丙方马铁梅签订《合作协议书》，约定，甲、乙、丙三方经过友好协商，乙方自愿以增资扩股的形式投入1650万元人民币以取得公司增资扩股后百分之六十股权，三方共同合作经营南宁九星药业有限责任公司业务；协议第二条第2项乙方出资约定：乙方在合资公司成立后，在公司完成GMP认证并获取生产许可证后，乙方愿意保证无条件借贷人民币2350万元给公司（借贷合同另定），如乙方后续借贷不能按期到位所造成的一切后果由乙方负全部责任。2012年3月1日，被告九星药业公司给南宁市柳沙企业有限责任公司发出《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》，其中写明：被告九星药业公司分别于2010年2月12日及同年3月24日两次向第三人彭栋材个人借款共计200万元，借款并非第三人彭栋材为了合作所交的定金。2012年3月28日，被告九星药业公司给第三人彭栋材发出函件一份，写明：如第三人彭栋材依据被告九星药业公司2010年5月28日关于解除《合作协议书》的函的意见，回函同意解除《合作协议书》，被告九星药业公司在收到回函后，于2012年6月31日前将于2010年2月12日和2010年3月24日二次借款返还给第三人彭栋材。
2012年4月13日，第三人彭栋材作为甲方与原告关建国作为乙方签订《债权转让协议》，约定：甲方于2010年2月12日及同年3月24日分别出借给被告九星药业公司港币1142800元（即人民币100万元）、人民币100万元，借款没有约定具体还款期限，甲方有权随时依照法律规定催告债务人在合理期限内清偿，并计收利息。现甲乙双方一致同意，自本协议签署之日起，甲方将其对债务人的债权共人民币200万元整全部转让给乙方，乙方有权采取一切实现该债权之行动。甲方承担该债权转让通知的义务，自本协议签署后，甲方将立即正式通知债务人有关本协议约定之债权转让事项。同日，第三人彭栋材向被告九星药业公司出具《债权转让通知书》，载明：“关于本人彭栋材向贵司发放的合共人民币200万元借款，现正式通知贵司该借款之债权已于本通知签发之日全部转让予关建国先生，并请自通知之日起五日内向关建国先生偿还该借款及截至实际还款日的相关利息，否则关建国先生将有权依法通过法律程序向贵司主张债权，而不再另行通知”。上述债权转让协议与债权转让通知书均于当日经中国委托公证人及香港某证明书》予以证实。2012年4月20日，第三人彭栋材派人将《债权转让协议》及《债权转让通知书》原件送达给被告九星药业公司，由被告九星药业公司职员杨五连签收。
另查明：2010年2月12日，第三人彭栋材在其香港上海汇丰银行有限公司账户中现金提款港币117万元。同年3月24日，第三人彭栋材在其汇丰银行（中国）有限公司深圳分行账户中提款人民币100万元。
还查明：被告九星药业公司2009年12月及2010年12月会计报表均记载杨五连为该公司会计主管。
在本案庭审中，原、被告及第三人均表示选择我国内地的法律作为本案处理的准据法。
一审法院审理后认为：本案为民间借贷纠纷，因原告关建国、第三人彭栋材系香港特别行政区居民，故本案为涉港商事合同纠纷案件。综合诉辩各方的分歧意见，本案当事人的争议焦点为：1、原告关建国主张的两笔借款是否存在，被告九星药业公司应否归还；2、原告关建国主张的损失10万元应否由被告九星药业公司承担。
一、关于本案的法律适用问题，因香港特别行政区与我国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照我国涉外法律的相关规定。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，在本案庭审中，原告、被告、第三人均明确表示选择我国内地法律作为本案处理的准据法，故本案的处理适用我国内地的法律。
二、关于本案的处理。
1、关于原告关建国主张的两笔借款是否存在，被告九星药业公司应否归还的问题。被告九星药业公司分别于2010年2月12日及同年3月24日向第三人彭栋材出具的收款文件及《借款书》均是其真实意思表示，当中均明确表明收妥借款，且在2012年3月1日其出具的《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》及同年3月28日其向第三人彭栋材发出的《致彭栋材的函》中均承认上述两笔借款的事实。而被告九星药业公司主张2010年2月12日的借款事实不存在，未能举证证实。因此，一审法院认为双方的借款事实存在，借款关系合法有效，应受法律保护。
关于债权转让及借款归还。原告关建国与第三人彭栋材签订的《债权转让协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。协议签订后，第三人彭栋材向被告九星药业公司发出《债权转让通知书》，履行了通知义务，该债权转让对被告九星药业公司发生效力，故原告关建国依法取得对被告九星药业公司的债权。由于借贷双方对于借款期限未作出约定，债权人可以随时主张债权，故原告关建国请求被告九星药业公司偿还借款本金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。至于2010年2月12日的借款归还何种币种，被告九星药业公司在其出具的收款文件中明确收妥港币117万元，按当时的汇率折算为人民币100万元。现原告关建国提出归还人民币100万元的诉请，属于原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利，一审法院予以支持。被告九星药业公司主张2010年3月24日借款是第三人彭栋材履行与其《合作协议书》的义务，在《合作协议书》未解除前，其无还款义务。一审法院认为，《合作协议书》是被告九星药业公司的法定代表人逄颖、第三人彭栋材、案外人马铁梅三方所订协议，约定共同合作经营被告九星药业公司，协议中虽有第三人彭栋材借款给被告九星药业公司的约定，但被告九星药业公司出具的《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》中确认该笔借款是被告九星药业公司向第三人彭栋材个人借款，并非合作定金。且《合作协议》的解除涉及到案外人马铁梅的权利，又与本案的民间借贷纠纷属于不同的法律关系，故对于被告九星药业公司的此项抗辩理由，一审法院不予支持。综上，被告九星药业公司应偿还借款本金人民币200万元给原告关建国。关于借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”的规定，由于借贷双方对借款利息没有明确约定，视为不支付利息，故原告关建国请求被告九星药业公司从借款之日起支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人彭栋材在《债权转让通知书》中明确要求被告九星药业公司在通知之日起五日内偿还借款及利息。被告九星药业公司于2012年4月20日收到通知后并未提出异议，故被告九星药业公司理应于2012年4月25日前偿还借款。现被告九星药业公司未能依期偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，被告九星药业公司应自2012年4月26日起以本金人民币200万元为基数，按中国人民银行同期逾期流动资金贷款利率计付利息。
2、关于原告关建国主张的损失10万元应否由被告九星药业公司承担的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，借贷双方对于借款逾期归还所产生的费用未作出约定，而被告九星药业公司对于原告主张的因追偿借款所产生的各项费用均不予认可，故本院对原告关建国的该项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告南宁九星药业有限责任公司偿还原告关建国借款本金人民币200万元；二、被告南宁九星药业有限责任公司偿还原告关建国借款利息（以本金200万元为基数，从2012年4月26日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期逾期流动资金贷款利率计算）；三、驳回原告关建国的其他诉讼请求。一审案件受理费26000元、诉讼保全费5000元，合计31000元（原告关建国已预交），由被告南宁九星药业有限责任公司负担。
上诉人九星药业公司不服一审判决，上诉称：一、如果本案存在被上诉人私自携带外汇港币1142800元从香港进入中国大陆的事实，依照我国法律规定，被上诉人对港币1142800元就没有诉权，故一审法院在发现被上诉人涉嫌违法行为后应依法中止审理本案，而将被上诉人是否违法行为交由有关海关处理，待有关海关查清相关事实后，再决定如何审理；一审法院没有这么做，也没有驳回被上诉人的起诉，属于程序违法，故应将本案发回重审。本案一审诉讼整个过程中，上诉人自始至终都强调没有收到过第三人彭栋材的借款港币1142800元，并要求彭栋材证明是什么时候、如何交付借款港币1142800元，彭栋材是于2012年2月12日在位于香港的银行取出并由关建国带到深圳交给上诉人的，而且被上诉人当庭陈述在将该借款港币1142800元从香港携带进深圳时，没有向深圳海关申报，是私自携带外汇进关的，除此之外，并无任何其他交付给上诉人任何港币借款，虽然上诉人极力否认借款的真实性，但原审法院在一审判决中确认第三人彭栋材的借款港币1142800元给上诉人的真实性。既然一审法院确认第三人彭栋材的借款的真实性，就意味着一审法院认可了本案存在关建国违法没有向海关申报而私自携带外汇从香港进入大陆的事实。根据《中华人民共和国行政处罚实施条例》第七条、第九条之规定，应由深圳海关对被上诉人的走私行为进行处罚。因此，上诉人认为在海关对关建国非法携带外汇入境的行为作出处理前，1142800元的归属属于待定状态。关建国和彭栋材对此款均不应享有处置权，也没有诉权。二、上诉人自始至终都没有收到彭栋材的借款，被上诉人也无法证实该借款是在何时何地交给上诉人的，因此，一审法院认定彭栋材与上诉人之间存在此笔借款于法无据。三、即使法院认定彭栋材出借过港币1142800元给上诉人是正确的，其认为按照当时汇率折算为人民币100万，故关建国提出归还人民币100万的诉请，属于原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利而判决支持其请求，也严重违反我国的法律规定。最高法人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第12条规定“公民之间因借贷外币、台币发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。……”。所以，就算法院判决要还，也是要按照汇率折算还款数额，而不是以2010年2月12日的收款文件那一天折算还款数额。四、一审法院在彭栋材不愿意解除2010年3月15日《合作协议》的情形下，判决上诉人偿还100万借款，于法无据，严重损害了上诉人的合法权益。彭栋材之所以向上诉人提供借款就是因为合作协议书约定他负有为上诉人融资的合同义务，依照《合作协议书》，上诉人的资金缺口均由他负责采用借款在内的手段解决，因此，他才依照合作协议书的约定向上诉人提供了100万的人民币借款，如果彭栋材不愿意解除合作协议书，一审应驳回此项还款请求，待到合作协议书问题处理后，才能依照法律和约定处理该100万。五、一审法院认定杨五连是上诉人的员工并据此认定他签收的文件即代表上诉人签收，于法无据，进而认定上诉人收到过《债权转让通知书》更是严重损害了上诉人的合法权益。首先，至今一审法院没有对杨五连这个人的真实性做过调查，不知道他的身份证号码等相关信息，从而就认定这个人是代表上诉人有权签收文件，证据不足。其次，多年来，工厂一直没有生产，没有招收过正式员工，所有事情都是临时需要人帮忙临时请的，待事情处理结束后即与临时帮工没有关系，上诉人请来帮忙制作报表的杨五连就属于这种情况。就算杨五连是上诉人的员工，但没有上诉人的授权，他也无权代表公司签收任何法律文件。六、一审法院判定上诉人应从2012年4月26日支付借款利息没有法律根据。一审法院在判决中已经认定借贷双方没有对借款利息明确约定，视为不支付利息，却又认定应从被上诉人要求还款之日起计算利息是没有法律依据的，因为被上诉人要求的还款时间并不是双方约定的还款时间，一审法院根据合同法207条规定，判令上诉人支付借款利息属于适用法律错误，应予以纠正。综上，一审判决程序违法，事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审或驳回被上诉人关建国的全部诉讼请求；三、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人关建国答辩称：上诉人的上诉人请求不成立：1、对方主张关建国私自带港币过关，但对方无证据证明这些港币是不能带过关的，带多少，所以对方主张私带港币要罚款，是不能成立的；2、关于借款，是有借条的，上诉人在去年3月份曾经有个函件给彭栋材，恳请彭栋材解除协议，然后就偿还两次借款。因此，一审法院是依据对方的函件内容确认这两笔借款，一审法院还根据2012年3月9日九星药业给柳沙企业公司的函，由于他们之间有改制的关系，在这个说明里面明确提到，这两笔借款并不是合作协议的定金，而是单纯的借款，而且这个协议是在借款之后才签订的。按照协议内容，上诉人恳请彭栋材解除协议，并不是如解除协议就偿还。因此，上诉人的主张是不成立的；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持，故应予以驳回上诉人的上诉请求。
第三人彭栋材庭审中同意被上诉人发表的意见，并补充两点：1、关于港币入境的问题，既然是通过海关入境的，那是合法的，如是非法应被海关扣押，上诉人未能提供证据证明其是如何非法带入境的，其主张毫无依据；2、上诉人的第一、二点理由是相互矛盾的。第一点承认收到钱，后面又否认收到钱，主张相互矛盾；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持，故应驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均无新证据提供给本院。
经审理查明：一审查明的事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院认为：因被上诉人关建国、一审第三人彭栋材系香港特别行政区居民，故本案为涉港商事合同纠纷案件。因香港特别行政区与我国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照我国涉外法律的相关规定。一审庭审中，各方当事人均明确表示选择我国内地法律作为本案处理的准据法，故本案的处理适用我国内地的法律
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人和一审第三人是否存在真实的借款关系？二、被上诉人是否享有诉权？三、上诉人应否返还借款本息及应返还多少？
一、关于上诉人和一审第三人是否存在真实的借款关系的问题。
上诉人只承认收到过第二笔借款人民币100万元，否认收到过第一笔借款1142800元港币。关于港币借款，直接的证据就是2010年2月12日逄颖签字，并有九星药业公司公章的，以九星药业公司名义出具的收款凭据。对此证据，上诉人无相反证据推翻。此外，彭栋材2010年2月12日在香港的上海汇丰银行现金提款117万港币的事实，证明借款资金来源的真实性。对于上诉人承认的100万元人民币的借款，为彭栋材在2010年3月24日在深圳的银行现金提款，也证明了借款资金来源的真实性。此外，作为印证的证据为：1、2012年3月1日，被告九星药业公司给南宁市柳沙企业有限责任公司发出《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》，其中写明：被告九星药业公司分别于2010年2月12日及同年3月24日两次向第三人彭栋材个人借款共计200万元，借款并非第三人彭栋材为了合作所交的定金。2、2012年3月28日，被告九星药业公司给第三人彭栋材发出函件一份，内容意思为：恳请第三人彭栋材依据被告九星药业公司2010年5月28日关于解除《合作协议书》的函的意见，回函同意解除《合作协议书》，被告九星药业公司在收到回函后，于2012年6月31日前将于2010年2月12日和2010年3月24日二次借款返还给第三人彭栋材。上诉人否认曾出具过《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》，但无相反证据证明其主张。因此据上，本院认为有确凿、充分的证据证实上诉人和一审第三人之间存在真实的港币1142800元借款关系。
二、关于被上诉人是否享有诉权的问题。
关于当事人的诉权，本院认为，本案起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定条件，当事人具有诉权。关于港币违法入关的问题，首先，目前尚无任何有权管理的行政部门进行事实调查或认定，本案作为民事案件也无权对港币入关的详细事实径直推定为违法入关；其次，从民事法律关系的角度来看，本案涉及的港币，并非赌资、毒资等违法资金，本身来源并不具有违法性，性质上仍属于公民的合法财产。彭栋材是否违法携带入境、会受到处罚，并不影响当事人目前仍是该款项的合法权利人。如果彭栋材因资金违法入关被处罚，甚至被查扣该资金，也是基于该资金属于彭栋材而采取的法律强制措施。因此，本案的港币是否违法入关及可能受到的处罚问题，并不影响本案在民事纠纷中处理财产权利的归属。上诉人以资金违法入关为由，认为被上诉人没有诉权，该理由不成立，本院不予采信。
三、关于上诉人应否返还借款本息及应返还多少的问题。
虽然上诉人声称借款是属于《合作协议书》的义务，但根据《合作协议书》第二条第2款的约定，彭栋材在合资公司成立且公司完成GMP认证并取得生产许可证后才有出借款项的义务。到目前为止，合资公司尚未成立；另外，上诉人致柳沙公司的函件亦可印证，因此，该借款不属于《合作协议书》的义务；2012年3月1日，九星药业公司给南宁市柳沙企业有限责任公司发出《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》也印证了200万元不属于《合作协议书》的义务。上诉人认为没有收到《债权转让通知书》，由于双方对于签收人杨五连的身份，争议较大，上诉人对于签字是否杨五连的笔迹提出异议，被上诉人对于其一审第二组证据3《会计报表》上杨五连的签字与《催款通知书》上的杨五连是否同一人也并不确定。本院认为，一审判决以身份有争议的杨五连的签收作为《债权转让通知书》的送达的事实的认定依据，在证据的证明力上仍有欠缺。但对于《债权转让通知书》，即使当时未送达，在关建国提起诉讼后，起诉书送达应和债权转让通知书具有同样的通知效力。本院认为应以2012年6月15日本案起诉书送达时间作为通知时间，按照权利人要求的五日内还款来计算履行期限。根据最高人民法院《关于如何认定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：“……公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷……”，《合同法》第二百一十一条的规定，民间借贷未约定利息的，视为不支付利息，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”。因此，上诉人应在债权人规定的履行期后支付利息，本案借款在2012年6月20日前不应支付利息，上诉人未在此期限前还款，应于2012年6月21起支付利息。
上诉人应偿还的借款金额涉及到1142800元港币的借款应按人民币还是港币偿还及如何折算的问题。最高法人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第12条规定“公民之间因借贷外币、台币发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。……”该条款的规定是在出借人要求偿还外币的情况下，才参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还，是赋予出借人一种选择权。而本案的出借人并未要求偿还外币，而是起诉要求偿还人民币。在出借港币款项的时候，九星药业公司向彭栋材出具收款凭据已载明：“……收妥港币壹佰壹拾肆万贰仟捌佰元正＄1，142，800元［即人民币壹佰万元正￥1，000，000.］……”，此外，2012年3月1日，九星药业公司给南宁市柳沙企业有限责任公司发出《关于我公司与香港彭栋材先生合作有关事项的说明》表明借款总额为200万元人民币，上述事实均意味着双方对港币和人民币的兑换比率已达成一致意见，即将该款折合成人民币100万元。因此，上诉人应该偿还该款折合人民币100万元，加上另一笔借款100万元，合计200万元，并支付相应的利息。
综上所述，一审判决事实清楚，判决上诉人偿还本金及利息正确，但利息的起算时间应以上诉人收到起诉状后经过五天再起算更为妥当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第50号民事判决第一项、第三项；
二、变更南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第50号民事判决第二项为：上诉人南宁九星药业有限责任公司偿还被上诉人关建国借款利息（以本金200万元为基数，从2012年6月21日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。
一审案件受理费26000元、诉讼保全费5000元，合计31000元（被上诉人关建国已预交），二审案件受理费26000元，均由上诉人南宁九星药业有限责任公司负担。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 柏树义
代理审判员 王一君
二〇一三年十月十八日
书 记 员 黄秋燕