河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2224号
上诉人（原审原告）：田雨，女，汉族。
法定代理人：张松梅，女，汉族。系田雨之母。
委托代理人：万国芳，洛阳市西工区金谷法律服务所法律工作者。
委托代理人：辛秋霞，洛阳市西工区金谷法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：高承阳，男，汉族。
法定代理人：高跃峰，男，汉族，系高承阳之父。
上诉人（原审第三人）：高跃峰，基本情况同上。
委托代理人：李忠伟，河南安多律师事务所律师，系高承阳、高跃峰共同委托代理人。
被上诉人（原审被告）：洛阳市王城公园。
法定代表人：韩学杰，该公园主任。
被上诉人（原审被告）：史秋灵，女，汉族。
委托代理人：郭车均，王城公园职员。系王城公园、史秋灵共同委托代理人。
上诉人田雨、上诉人高承阳、高跃峰因健康权纠纷一案，均不服洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人田雨的委托代理人张松梅，上诉人高跃峰，以及上诉人高承阳、高跃峰的共同委托代理人李忠伟，被上诉人洛阳市王城公园（以下简称王城公园）、被上诉人史秋灵的共同委托代理人郭车均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：田雨于2012年5月6日下午15时许，在其母亲的陪同下到王城公园游玩。其花费15元购买了由史秋灵经营管理的儿童游乐场门票，准备使用该游乐场一楼的攀岩玩乐项目。田雨在系安全带时与从位于攀岩顶部向下下的第三人高承阳接触，造成田雨受伤。田雨受伤后被送往洛阳市中心医院抢救，经诊断为“左股骨中上段骨折”，因伤势严重田雨被转入河南省洛阳正骨医院住院治疗。田雨于2012年5月29日出院，共住院23天，住院期间共花费医疗费22046.36元（21332.01元＋714.35元）。住院期间需两人陪护。出院证载明出院四周后复查，骨折愈合前需家人陪护。2013年1月13日田雨再次入住河南省洛阳正骨医院行取出内固定术。该次住院11天，花费医疗费10286.90元，住院期间需两人陪护。综上情况，田雨花费的各项费用有：医疗费33235.26元（包含第三人高跃峰支付的医疗费11000元），两次住院期间护理费为4238.28元（2012年河南省居民服务业及其他服务业平均工资22438元／年÷12个月÷21.5天×34天×2人=5913.96元，出院后护理费为6696.69元（2012年河南省居民服务业及其他服务业平均工资22438元／年÷12个月÷21.5天×77天），住院伙食补助费1020元（30元／天×34天），营养费340元（10元／天×34天），交通费350元。案件审理过程中，田雨申请对其的伤情进行鉴定，原审法院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对田雨的伤情进行了司法鉴定，被评定为九级伤残，田雨的残疾赔偿金77226元（2011年度河南省城镇居民人均可支配收入18194元／年×20年×0.2），田雨的疤痕修复费为6000元。以上费用合计129106.23元。另查明，王城公园与史秋灵庭审时均认可双方签订有场地租赁合同，但未提交该合同。田雨在庭审时明确其以侵权关系诉讼本案。
原审法院认为：田雨在王城公园的“儿童游乐场小攀岩”娱乐设施玩耍时与高承阳接触受伤的事实客观存在，予以认可。高承阳的行为造成了他人的损害，其应当承担相应的侵权责任。因其是未成年人为无民事行为能力人，故应由他的监护人高跃峰承担侵权责任。分析本案田雨受伤的原因可以看出，田雨监护人在带领其参与娱乐活动时，未对所参与娱乐项目的安全性综合考量，也未尽到对田雨的安全保护义务，故相应可以减轻第三人高跃峰侵权责任的30%。王城公园作为该娱乐设施的管理人员虽对注意事项进行了安全提示，但作为经营者尚未完全对入内玩耍人的人身安全尽到充分的安全保障义务，故对于田雨的损伤，王城公园应当承担30%的补充赔偿责任。王城公园与史秋灵虽均自认签有场地租赁合同，但均未向法庭提交该合同，故王城公园作为对外公示的娱乐项目管理人应当承担赔偿责任。史秋灵与王城公园属于内部管理关系，如有纠纷可另行解决。田雨要求的医疗费、疤痕修复费、护理费、营养费、残疾赔偿金、伙食补助费等费用有证据证明的予以支持。根据田雨就医的时间、地点、人数及次数，原审法院酌定交通费350元。田雨虽因伤致残，但其损伤主要是因为田雨自己未按安全提示造成的，故田雨关于精神损害抚慰金的诉讼请求过高，原审法院酌定为7000元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、高跃峰于本判决生效后十日内赔偿田雨各项损失79374.36元。（129106.23元×70%－11000元）；二、王城公园于本判决生效后十日内在高跃峰的赔偿范围内承担30%的补充赔偿责任即27112.31元；三、高跃峰于本判决生效后十日内赔偿田雨精神损害抚慰金5000元；四、王城公园支付田雨精神损害抚慰金2000元；五、驳回田雨对高承阳、史秋灵的诉讼请求；六、驳回田雨的其他诉讼请求。一审受理费1155元，鉴定费1300元，共计2455元，由田雨承担830元，王城公园承担491元，高跃峰承担1134元。
田雨不服该判决向本院提起上诉称：田雨在购票后进行娱乐消费，自身没有过错，原审判决田雨承担30%的责任没有法律依据。一、从场所来看，王城公园是面向社会开放的公共娱乐场所，应当保障娱乐场所和设施没有任何安全隐患，否则不能“对外、开放、收费、使用”。二、从监护责任分析，田雨作为未成年人，在监护人全程陪同下消费，不存在监护人监管不力的问题，监护人没有过错。三、从违规操作和时间上分析，田雨在监护人的陪同下，按照工作人员的要求正在系安全带时，意外就发生了，田雨没有违反操作规程，没有过错。另外，活动场所没有单独的娱乐区和准备区，导致事件发生，不应转嫁王城公园的责任于田雨。请求改判王城公园、史秋灵、高承阳、高跃峰共同赔偿田雨的损失，田雨没有过错，不应当减轻赔偿人的义务。
王城公园答辩称：一、本公园都是按照相关规定运行娱乐设施，所说的设备和质量都是符合法律规定的。二、高承阳及其监护人是在没有按照规定系好安全带的情况下进行攀岩造成田雨受伤，责任应由高承阳及其监护人承担，王城公园不应承担责任。
史秋灵答辩称：一、家长带孩子进入儿童乐园有注意防范义务。二、乐园门口都有注意事项。三、孩子进入乐园时都有工作人员跟家长进行注意事项的口头告知。四、本案的发生是由高承阳及其监护人在没有看警示标志的情况下造成田雨受伤。原审判决正确，适用法律正确，应予维持。
高承阳、高跃峰答辩称：一、监护人应当履行监护职责，但田雨的监护人没有履行职责，应承担责任。二、事实并非田雨监护人所说站在原地不动，而是田雨在奔跑的过程中造成的该事故，应由田雨及其监护人承担责任。
高承阳、高跃峰不服该判决向本院提起上诉称：一、原审程序违法。两次鉴定王城公园、史秋灵、高承阳、高跃峰均不在场，无法证明鉴定对象是田雨本人。两份鉴定意见有两个不同的机构作出，鉴定人却是相同的三个人。且该鉴定适用标准错误，应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》。二、原审认定高承阳侵权事实不清，证据不足，适用法律错误。高承阳不存在侵权行为，不负赔偿责任。本案中，没有证据证实高承阳在玩耍过程中存在明显不当的行为。娱乐设施就是供儿童玩耍，其使用特点和儿童天性决定了游乐方式就是蹦跳、攀爬，不可能要求孩子们在这样的环境下保持安静稳坐的状态。本案损害后果的发生，是两个无民事行为能力人在正常的消费活动中，因娱乐设施的特性而发生碰撞所致，双方均不存在主观的故意或过失。侵权责任法第三十七条和最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条规定的是“第三人侵权”，高承阳的行为是正常的消费行为，不是侵权行为，不能适用该规定。需要特别注意的是，本案中王城公园所承担的责任是经营者责任，而不是安全保障责任。安全保障责任是公共场所的管理人对不特定公众所负的低层次义务，而经营者的责任是基于有偿服务合同关系而对消费者所负的安全保证义务，后者显然要大于前者。三、王城公园作为游乐场的经营者，非法使用存在重大安全隐患的不合格游乐设施，导致田雨受伤，应承担全部赔偿责任。王城公园未达到《消费者权益保护法》、《安全生产法》、《游乐园管理规定》等规定的要求和义务。四、判决赔偿金、精神抚慰金明显过高，判决王城公园在高承阳、高跃峰赔偿份额内承担30%过低，也没有法律依据。请求撤销原判，驳回对高承阳、高跃峰的诉讼请求。
田雨答辩称：一、高承阳、高跃峰上诉认为原审鉴定程序违法，该上诉理由没有证据支持。田雨申请鉴定，原审法院依法选择鉴定机构，鉴定机构是各方当事人共同确认的机构。法院没有剥夺其参加鉴定的权利，参加不参加由自己决定。关于两份鉴定文书中不同的鉴定机构相同的鉴定人问题，鉴定机构通过转委托的方式，委托医院对瘢痕费用进行评估，转委托事项符合医院的执业范围，医院出具的费用评估意见符合法律规定。鉴定机构依据《职工伤残能力鉴定标准》评定伤残等级符合法律规定。二、原审开庭时，高承阳、高跃峰对事件的发生没有异议，对高承阳在玩耍时存在和田雨肢体接触的事实也没有异议。高承阳、高跃峰认为在正常消费时发生的碰撞行为不存在故意和过失，其没有过错，不应当承担赔偿责任，理由是错误的。有偿消费也好，无偿玩耍也罢，首先应预见到自己的行为是否会伤及自己和别人，没有预见本身就是重大过错。三、同意上诉观点中王城公园承担30%的补充责任明显过轻的意见。但高承阳认为王城公园有过错，其不应承担责任的理由，田雨不认可。四、关于精神损害抚慰金过高的请求也没有依据。四、五岁的小姑娘，先后因该事件做过三次大手术，这种痛苦无法用金钱衡量，原审判决赔偿7000元精神抚慰金并不过分。
王城公园答辩称：同意上诉第一条和第四条的意见。一、本案事实清楚，高承阳在没有系好安全带的时候进行攀岩，造成田雨受伤，原审判决其侵权事实清楚。二、公园是出租场地并非经营者，应由高承阳和其监护人承担责任。三、公园的娱乐设施在质量上都是合格的，安检和技术监督部门都有对娱乐设施进行检查，并不存在高承阳、高跃峰上诉所说的情况。请求依法判决。
史秋灵答辩称：同意王城公园的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也有类似的规定。王城公园作为其娱乐设施的经营者和管理者，未尽到安全保障义务，应对田雨在娱乐设施中受伤造成的损失承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，第十一条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”，第十八条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。田雨作为消费者在娱乐设施中玩耍，该娱乐设施的经营者应当承担相应的安全保障义务。本案中田雨受伤时所在的娱乐设施是向未成年人提供服务的设施，未成年人在该娱乐设施中的安全应主要由经营者提供保障。本案中各方当事人对王城公园该娱乐设施是否有充分的警示说明存在争议，但即使按照王城公园和史秋灵的说法在该娱乐设施上标注了提示，该提示亦不足以保证在其中玩耍的未成年人的安全。对于主要为未成年人服务的娱乐设施，仅作出相关安全提示不能认为经营者尽到了相应的安全保障义务。因此原审认定的田雨、高承阳监护人承担的责任过重，与其过错不相适应。田雨在娱乐设施中受伤，自身过错较小，本院酌定其承担自身损失的10%。高承阳在娱乐设施中因其危险行为致田雨受伤，因其自身也是未成年人，本院酌定其监护人对田雨的损失承担30%的赔偿责任。根据本案情况，因儿童对行为的危险性缺乏充分的认知与控制，而王城公园作为该儿童娱乐设施的经营者应对设施的安全性有更充分的认识并保障其中人员的安全，因此王城公园应对其中未成年人发生的人身损害承担主要赔偿责任，本院酌定由王城公园承担对田雨损失60%的赔偿责任。因高承阳是未成年人，过失造成田雨身体损伤，对田雨仅承担较小赔偿责任，因此对田雨的精神损害抚慰金7000元由王城公园承担。关于《中华人民共和国侵权责任法》第六条中“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任”的规定，因在本案中高承阳作为同样在娱乐设施中接受服务的未成年人，王城公园对高承阳亦承担有安全保障义务，因此高承阳因在该娱乐设施中的行为给田雨造成的损失，不能成为王城公园免除赔偿责任的理由，可以根据行为人的过错适当减轻经营者的责任。原审对田雨伤残程度及后期治疗费用的鉴定程序合法，适用标准正确，可以作为确定田雨损失的依据。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款、第十一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
维持洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第815号民事判决第五项、第六项；
撤销洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第815号民事判决第三项；
变更洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第815号民事判决第一项为：高跃峰于本判决生效后十日内赔偿田雨各项损失27731.87元；
变更洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第815号民事判决第二项为：王城公园于本判决生效后十日内赔偿田雨各项损失77463.74元；
变更洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第815号民事判决第四项为：王城公园支付田雨精神损害抚慰金7000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费1155元，鉴定费1300元，共计2455元，由田雨负担245.5元，高跃峰负担736.5元，洛阳市王城公园负担1473元。二审案件受理费1290元，由田雨负担225元，由高跃峰负担360元，由洛阳市王城公园负担705元。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 郏文慧
审判员 王春峰
二〇一三年十二月十三日
书记员 张艳君