浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1230号
上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴市越友钢结构有限公司。
法定代表人陈关友。
委托代理人（特别授权代理）杨建龙。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江金磊建设工程有限公司。
法定代表人汤茂泽。
委托代理人（特别授权代理）金国海。
上诉人绍兴市越友钢结构有限公司（以下简称越友公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人陈关友、委托代理人杨建龙，被上诉人浙江金磊建设工程有限公司（以下简称金磊公司）的委托代理人金国海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年8月14日，原、被告签订钢结构工程承包合同1份，约定圣源毛绒家纺有限公司系被告总包，将该工程的钢结构工程分包给原告承建，承包范围为施工图纸内的钢结构部分的屋盖全部内容（不包括防火涂料），厂房二建筑面积暂定为16330平方米（按实际建筑面积为准），平方造价为198／m2（一次性包干，不作任何调整），即为3233000元；工期为2010年8月15日至2010年10月30日，如延期一天，每天罚款300元，原告必须服从被告安排并按图纸及规范施工，单项工程必须达到一次性验收合格，以监理及质监验收为准；付款方式约定为1、合同签订7天内支付备料预付50万元。2、钢构件开始制作时付50万元。3、钢架部分进场及起吊时3天内支付80万元。4、c型钢进场安装3天内支付50万元。5、屋面板验收合格资料齐全付50万元.6、余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期原告有权要求一次性付清。合同还对其他事项进行了约定。
2011年2月1日，被告法定代表人陈关友出具承诺书1份，内容为“上于圣源毛纺厂16500m2在2011年正月十五日开始计时，到完工工期（晴天）40天完工。发包方（沈高生）配合钢结构施工。如延期壹周以外以5000元每天罚款。（罚款在工程款中扣除）工程款按合同执行。”
另绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具关于绍兴越友钢构（陈关友）施工工期延误证明1份，内容为“兹证明由绍兴市越友钢结构有限公司承建的绍兴圣源毛绒家纺有限公司厂房二屋面钢结构工程，越友钢构（陈关友）截止到2011年12月10日只把屋面板初步安装，未全部完工，以后不再施工。结合陈关友本人承诺，截止2011年12月10日为止延误工期为258天”。
后越友公司于2012年12月3日向该院起诉金磊公司，要求金磊公司支付工程余款110.059万元。经审理，认为原、被告之间订立的《钢结构工程承包合同》因越友公司不具备钢结构工程承包资质，违反了法律法规的禁止性规定，合同应为无效，但越友公司已实际施工，发包方已投入使用，现越友公司要求参照合同条款支付工程价款，予以支持。因该钢结构工程未有实际验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合发包人已于2012年年底实际使用的事实，故以2012年12月31日为竣工日期。又因原、被告订立的《钢结构工程承包合同》中约定“1、合同签订7天内支付备料预付50万元。2、钢构件开始制作时付50万元。3、钢架部分进场及起吊时3天内支付80万元。4、c型钢进场安装3天内支付50万元。5、屋面板验收合格资料齐全付50万元。6、余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期越友公司有权要求一次性付清”，故金磊公司应于工程竣工后支付280万元。现金磊公司仅支付越友公司220万元，其尚应支付越友公司60万元。越友公司要求金磊公司支付的其余余款，因不符合合同约定付款方式第6项的要求，付款条件尚未成就，不予支持。越友公司主张的增加工程量缺乏依据，亦不予支持。金磊公司辩称原告延误工期，原告应按5000元每天罚款支付被告100万的违约金，应在工程款中予以扣除的意见，认为金磊公司主张的该违约金属于反诉范围，且不宜在该案中直接抵销，故关于该部分纠纷金磊公司可另行起诉处理。遂于2013年5月20日作出（2012）绍越民初字第4451号民事判决，判决如下：一、被告浙江金磊建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴市越友钢结构有限公司人民币600000元；二、驳回原告绍兴市越友钢结构有限公司的其他诉讼请求。越友公司、金磊公司均不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理，于2013年9月10日作出（2013）浙绍民终字第814号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现原、被告就该建设工程纠纷再次诉至该院，要求解决。
原审判决认为：原、被告之间订立的《钢结构工程承包合同》因越友公司不具备钢结构工程承包资质，违反了法律法规的禁止性规定，合同应为无效。被告越友公司自行承诺“上于圣源毛纺厂16500m2在2011年正月十五日开始计时，到完工工期（晴天）40天完工。发包方（沈高生）配合钢结构施工，如延期壹周以外以5000元每天罚款，（罚款在工程款中扣除）工程款按合同执行”，对其真实性予以确认。绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具关于越友公司延误工期截止2011年12月10日共258天的证明，且经认定的竣工日期为2012年12月31日，故对该延误工期时间予以确认。故被告越友公司应当向原告金磊公司赔偿因延误工期造成的损失。原告金磊公司主张该部分损失计算为65万元，并以其与案外人绍兴圣源毛绒家纺有限公司订立的罚款协议、工程承包补充协议为证，对此该院认为上述证据尚不足以证明其损失情况，结合被告越友公司法定代表人陈关友出具的承诺书及该案工程情况酌情确定被告越友公司应赔偿给原告金磊公司损失25万元。关于原告主张减少未按图施工的价款15万元，未有相关证据证明，且该工程已由发包人实际投入使用，故不予支持。被告虽对延误工期时间提出异议且辩称延期完工系原告不配合造成、雨天应当顺延，但未向该院提供相关证据证明，不予采信。关于被告金磊公司提出的诉讼时效抗辩，因原告金磊公司向该院起诉被告越友公司的时间为2013年10月15日，足以表明当时其已积极主张权利，后其第一项诉讼请求由违约金变更为赔偿损失，但同样系该案建设工程施工合同纠纷引起，其所主张赔偿的事实也与起诉时一致，故被告越友公司的诉讼时效抗辩缺乏依据，不予支持。反诉原告越友公司主张反诉被告金磊公司支付工程款50.059万元，对此该院认为合同约定的总价323.3万元为一次性包干价，反诉被告已支付220万元，经判决已确定反诉被告应支付60万元，故尚有工程款43.3万元，参照双方合同约定“余款钢结构工程验收贰年内全部付清，每半年付余款的25%，如逾期乙方有权要求一次性付清”的内容，故反诉被告金磊公司应支付给反诉原告越友公司工程余款43.3万元。反诉原告越友公司主张有新增工程，工程总价款为3300590元缺乏依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告绍兴市越友钢结构有限公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给原告浙江金磊建设工程有限公司25万元；二、反诉被告浙江金磊建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给反诉原告绍兴市越友钢结构有限公司工程款43.3万元；三、驳回原告浙江金磊建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告绍兴市越友钢结构有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11800元，财产保全费4520元，合计16320元，由原告浙江金磊建设工程有限公司负担11264元，被告绍兴市越友钢结构有限公司负担5056元；反诉案件受理费8806元，由反诉原告绍兴市越友钢结构有限公司负担1188元，反诉被告浙江金磊建设工程有限公司负担7618元，上述款项均于判决生效之日起三十日内向法院缴纳。
上诉人越友公司不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间订立的《钢结构工程承包合同》无效，故该合同中关于违约条款的约定也应为无效，也即上诉人无须承担该合同约定的违约责任。钢结构工程延期系由于被上诉人支付工程款未按合同执行以及被上诉人交付的土建工程延期所造成，且被上诉人的损失并不存在，因此上诉人不应承担因被上诉人不配合施工所造成的工期延误损失。二、即使被上诉人工程延期损失确实存在，上诉人也无须赔付被上诉人25万元，因为上诉人所施工的钢结构仅占总工程的10%，故上诉人所承担的部分应为被上诉人损失的10%。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无须赔偿被上诉人工程延期损失；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金磊公司答辩称：上诉人所承揽的钢结构工程，因其未能按约施工也未按期完工，客观上已给被上诉人造成了损失，结合上诉人法定代表人出具的承诺书，原审法院综合本案案情酌情判令上诉人赔偿被上诉人工期延误损失25万元合理、合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和事实理由审理认为，本案的争议焦点为上诉人应否赔付被上诉人工期延误的损失。经审查，2011年2月1日上诉人法定代表人陈关友出具承诺书一份，载明：“上于圣源毛纺厂16500m2在2011年正月十五日开始计时，到完工工期（晴天）40天完工。发包方（沈高生）配合钢结构施工。如延期壹周以外以5000元（伍仟元）每天罚款。（罚款在工程款中扣除）工程款按合同执行”。本院认为，上诉人法定代表人陈关友出具的承诺书由其签名确认、内容未违反法律法规之禁止性规定，应为有效。本案施工总工程虽未经竣工验收但发包方于2012年年底投入使用，应以2012年12月31日为本案工程竣工日期，结合绍兴圣源毛绒家纺有限公司出具的关于越友公司延误工期截止2011年12月10日共258的证明，应认定上诉人所承建的钢结构工程至本案工程竣工之日止，工期延误已历时数百日。上诉人主张本案工程系因发包方（沈高生）未配合施工及工程款未按合同执行所致，上诉人对于本案工期延误并无过错，不应承担工期延误的赔偿责任。本院认为，关于配合施工，上诉人在一、二审中均未提供足够充分有效之证据证实发包方（沈高生）存有何种不配合施工之情形，且在该工程施工期间上诉人亦未就发包方（沈高生）的施工行为提出异议，其该项抗辩意见依法不能成立。关于工程款支付，经审查，被上诉人在上诉人停工期间共计支付上诉人220万元工程款，基本符合双方合同所约定的工程进度款付款方式，也即上诉人以被上诉人未按合同约定支付工程款为由停止施工，该抗辩理由亦缺乏事实与法律依据。至于上诉人提出的其所应分摊工程延误损失应只占总损失的10%，有违其法定代表人所作出的承诺，且无其他证据相印证。据此，原审法院综合上诉人法定代表人所出具的承诺书及本案工程施工实际，酌情确定由上诉人赔偿被上诉人工期延误损失25万元，应属合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人绍兴市越友钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 冯 奇
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈赛赛