天津市南开区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）南民初字第6867号
原告晋福锐，男，1957年3月30日出生，汉族，住天津河西区。
委托代理人黄咏梅，天津华益律师事务所律师。
委托代理人韩玥，天津华益律师事务所律师。
被告天津市南开医院，住所地天津市南开区南开三纬路***号。
法定代表人李平，院长。
委托代理人翟伟，该院职工。
被告天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路**号。
法定代表人王平，院长。
委托代理人付鑫，该院职工。
委托代理人刘凯，该院医生。
原告晋福锐与被告天津市南开医院、被告天津市肿瘤医院医疗损害纠纷一案，本院受理后，依法由助理审判员张晓斌独任审判，公开开庭进行了审理。原告晋福锐及其委托代理人黄咏梅、韩玥，被告天天津市南开医院的委托代理人翟伟，被告天津市肿瘤医院的委托代理人付鑫、刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年2月12日，原告因间歇性上腹部胀痛、皮肤巩膜黄染等到天津市南开医院就医。2011年3月1日，原告转到天津市肿瘤医院继续治疗。2011年3月25日，原告再次到天津市南开医院检查，被诊断为胆总管癌。2011年6月7日，原告到天津市第三中心医院诊治，后于2011年6月9日行胆囊切除＋胆总管探查取石术等，原告遂痊愈。原告认为，二被告存在重大误诊行为，给原告及家属身心造成巨大痛苦。为维护原告合法权益，现原告诉至法院请求一、二被告赔偿原告医疗费49132.96元、住院伙食补助费3400元、营养费9000元、误工费9000元、护理费12000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费15000元，共计107532.96元；二、诉讼费用由被告承担。
被告天津市南开医院辩称，被告对于患者晋福锐的诊疗行为不存在过失。本例诊疗过程已经过鉴定部门鉴定，结论为我院对原告的诊疗行为无过错，因此不同意承担赔偿责任。
被告天津市肿瘤医院辩称，我院并非原告的首诊医院，我院未对患者取活检或ercp检查的原因在于患者入院时黄疸未消退，且携带鼻胆管引流。患者自述在南开医院行ercp术后出现消化道出血并休克，提示患者凝血功能差，近期行ercp等有创检查风险较高。肿瘤患者的病理诊断只有在不影响肿瘤的发展和对患者不引起危害的情况下才可获取，所以我院认为患者在我院住院期间不适合短期再进行有创检查及治疗。在无法获得病理诊断的情况下，我院有权利也有义务根据病人的临床表现、实验室检查及影像学检查作出判断，这也是患者的病情所决定的。正因为患者营养状态差，黄疸凝血功能差、并可疑肝转移，我院建议患者先行综合治疗，未进行任何肿瘤有创治疗。此外，我院既不是南开医院的上级医院，也未接收过该院的会诊邀请，我院对患者的诊断没有理由成为南开医院诊断的依据，故我院不应承担原告在我院出院后产生的损失。因此，我院根据患者的检查结果作出诊断并采取了对症支持治疗，不应承担赔偿责任。
经审理查明，2011年2月12日，原告因“间断性上腹部胀痛不适1周、伴发热、皮肤巩膜黄染3天”就诊于天津市南开医院，并于当日办理了住院手续。2011年2月15日，天津市南开医院为原告行十二指肠镜检查及治疗；2011年2月18日，行bd管引流，引流物为含血胆汁，且有消化道出血表现，再次行ercp治疗。复查ct显示胆囊壁厚，不除外肿瘤，肝内低密度灶不除外肿瘤。2011年2月12日，原告出院，出院诊断为“黄疸原因待查，胆囊癌？，梗阻性黄疸，mirizzi综合症，慢性胆囊炎，胆囊结石，高血压，肝右叶低密度灶待查：肝脏肿瘤？”。
2011年3月1日，原告以“右上腹胀痛伴黄疸、血尿20余天，鼻胆管引流术后10余天”入天津市肿瘤医院住院治疗。天津市肿瘤医院住院诊断为：梗阻性黄疸，胆总管癌，肝转移。根据相关检查及诊断，天津市肿瘤医院经会诊不考虑手术治疗，建议综合治疗。2011年3月11日，原告出院。
2011年3月25日，原告主因“间断右上腹胀痛伴皮肤巩膜黄染1月余，加重伴发热2天”再次到天津市南开医院进行治疗。2011年3月27日，天津市南开医院为原告行十二指肠镜检查及治疗，术后继续抗炎补液。2011年4月8日，原告出院。出院诊断为“急性胆管炎，胆管癌伴肝转移，梗阻性黄疸，mirizzi综合症？，胆囊壁增厚待查：胆囊癌？，慢性胆囊炎，胆囊结石”。
2011年6月7日，原告主因“4天前患者自行拔除enbd引流管后再次出现寒战、发热，体温高达39.3℃”在天津市第三中心医院住院治疗。于2011年6月9日急症在全麻下行胆囊切除＋胆总管探查取石术，术中证实合并mirizzi综合症。病理回报：慢性胆囊炎急性发作，灶性上皮增生活跃。原告于2011年6月30日治愈出院。出院诊断：胆总管结石伴急性胆管炎；急性胆囊炎；mirizzi综合症；2型糖尿病；原发性高血压；突发性耳聋（左耳）。
因原告对于二被告的诊疗行为存有异议，故向本院提起诉讼。庭审过程中，经原告申请，天津市开平司法鉴定中心对本次医疗行为进行司法鉴定，鉴定结论为“天津市南开医院在被鉴定人晋福锐的诊治过程中医疗行为不存在过错，被鉴定人晋福锐人身损害后果与天津市南开医院的诊疗行为之间不存在因果关系；天津市肿瘤医院在被鉴定人晋福锐的诊治过程中医疗行为存在过错，被鉴定人晋福锐人身损害后果与天津市肿瘤医院的诊疗行为之间存在因果关系，其过错参与度为25%”。该鉴定报告的分析说明中未就天津市南开医院对原告的第二次诊疗行为作出评价。原告因本次鉴定垫付鉴定费15000元。
对于该鉴定结论，原告及被告天津市肿瘤医院均有异议，原告向法庭申请鉴定人员出庭质证，鉴定人员古津贤、张伟出庭出庭接受询问。就原告质疑天津市肿瘤医院过错参与度仅为25%的情况，鉴定人员解释为“患者晋福锐本身有胆总管结石、胆囊炎等原发性疾病，是不因诊疗行为发生改变的。在诊疗过程中，由于肿瘤医院的误诊，一定程度上延误了患者晋福锐疾病的诊治，因此该院在诊疗过程中加重了患者的病程，参与度为25%较为适宜”；原告及被告天津市肿瘤医院均认为被告天津市南开医院在二次接诊原告时直接借鉴被告天津市肿瘤医院的出院诊断从而确诊原告为胆管癌伴肝转移、此节存在过错，鉴定人员对此称“本人认为天津市南开医院的出院诊断与其诊疗行为是矛盾的。该院诊疗行为很规范，但出院诊断却与诊疗行为并不相符。因天津市肿瘤医院是权威性的肿瘤专科医院，该院的诊断结论会对其他医院产生影响。因此认为天津市南开医院的诊疗行为无过错”。本次鉴定人员出庭质证产生费用600元，由原告先行垫付。
另查，原告首次在天津市南开医院住院16天，个人负担医疗费8328.09元；在天津市肿瘤医院住院10天，个人负担医疗费3673.93元；二次在天津市南开医院住院14天后陆续行门诊治疗，个人负担医疗费计5662.92元；在第三中心医院首先门诊治疗后住院两次、计28天，个人负担医疗费13990.03元。此外，原告在天津市肿瘤医院出院后因治疗癌症就诊于天津河西亚中中医肿瘤专科门诊部，共花费11275元。因原告未保留有关票据，该院书面出具说明予以证实。
以上事实有原、被告陈述及相关证据佐证，经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。
关于被告天津市肿瘤医院责任问题，根据鉴定关的鉴定结论，被告天津市肿瘤医院的诊疗行为与原告的人身损害后果存在因果关系，其过错参与度为25%。根据上述鉴定意见，本院认定被告承担25%的赔偿责任。然经专家出庭质证，被告天津市肿瘤医院所承担的次要责任系其误诊对原告原发疾病诊治的延误、加重了原告原发病的病程。据此，天津市肿瘤医院应对原告在第三中心医院治疗原发病的损失承担25%的赔偿责任。天津市肿瘤医院对原告的诊疗属于误诊、误治，原告在其处并未达到就诊目的，此外，原告根据天津市肿瘤医院的诊断进行癌症方面治疗的费用完全系基于天津市肿瘤医院的误诊而产生的不必要的损失，因此上述医疗费损失应由天津市肿瘤医院完全承担。
关于被告天津市南开医院责任问题，根据鉴定关的鉴定结论，天津市南开医院对原告的首次诊疗行为规范、不存在过错，但结论未对天津市南开医院的第二次诊疗进行评价。结合鉴定人员出庭的说明，其认为天津市南开医院二次诊疗行为规范，但出院诊断与其诊疗行为是矛盾的，鉴定人员同时认为天津市南开医院借鉴天津市肿瘤医院诊断确诊原告罹患癌症的行为不存在过错。对于鉴定人员的上述解释，本院不予采纳，理由如下：原告基于自身疾患就诊于数家医院，其目的在于获得准确有效的诊疗服务，事实上第三中心医院即通过准确、完善的检查对原告的疾病作出了准确的诊断并最终将原告治愈。而天津市南开医院在无明确依据的情况下，轻率以天津市肿瘤医院的诊断作为其自身对原告的诊断，该行为既无规则依据亦悖离患者就诊目的，其诊断结果极大加重了患者告的心里负担。因此，天津市南开医院虽在二次诊疗行为中无过错，其亦应就错误诊断对原告造成的精神损害承担赔偿责任。
关于原告主张的损失数额赔付问题，原告首次在天津市南开医院诊疗产生的个人负担医疗费8328.09元及二次在天津市南开医院住院14天及行门诊治疗产生的个人负担医疗费5662.92元均属于正常诊疗产生的费用，应由原告自行负担；原告在天津市肿瘤医院住院10天产生的个人负担医疗费3673.93元应由被告天津市肿瘤医院赔付原告；原告在第三中心医院门诊治疗及两次住院产生的个人负担医疗费13990.03元，该费用本院结合鉴定结论意见酌定由被告天津市肿瘤医院赔偿原告3500元。原告因治疗癌症在天津河西亚中中医肿瘤专科门诊部花费的11275元应由被告天津市肿瘤医院赔付。关于住院伙食补助费，结合原告在第三中心医院住院时间及鉴定结论，本院确认由被告天津市肿瘤医院非常350元。关于营养费问题，结合本案实际，本院支持原告营养费2000元。关于误工费问题，天津市鑫淼康健洗浴中心书面证明原告月工资标准为1500元，自2011年2月3日因病持续未到岗工作，结合原告治疗过程及鉴定意见，本院酌情认定由被告天津市肿瘤医院赔偿原告误工费3000元。关于护理费问题，结合原告治疗过程及鉴定结论，本院情认定由被告天津市肿瘤医院赔偿原告护理费3000元。关于精神损害抚慰金问题，被告天津市肿瘤医院的误诊行为及被告天津市南开医院借鉴天津市肿瘤医院诊断结论的行为对原告造成了极大的心里负担，理应对原告的精神损害进行赔偿，结合本案实际，本院酌定由二被告分别赔偿原告精神损害抚慰金5000元。另，根据鉴定结论，鉴定费用15000元及鉴定人员出庭费用600元应由被告天津市肿瘤医院负担。综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十五日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告晋福锐医疗费18448.93元、住院伙食补助费350元、营养费2000元、误工费3000元、护理费3000元、精神损害抚慰金5000元；
二、本判决生效后十五日内，被告天津市肿瘤医院返还原告晋福锐垫付的鉴定费用15000元及鉴定人员出庭费用600元；
三、本判决生效后十五日内，被告天津市南开医院赔偿原告晋福锐精神损害抚慰金5000元；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费841元，减半收取420.5元，由被告天津市肿瘤医院负担300元、由被告天津市南开医院负担120.5元。被告负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 张晓斌
二〇一五年一月十五日
书 记 员 梁 嫣
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。