四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第62号
原公诉机关四川省遂宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金，绰号“全娃子”，男，1989年5月17日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化。2012年1月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，同年12月11日刑满释放。2013年11月22日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留。同年12月25日被逮捕。现被羁押于遂宁市看守所。
指定辩护人袁月，四川瑞鑫律师事务所律师。
辩护人宋春容，四川法锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫贵福，绰号“王二娃”，男，1985年6月3日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，2013年6月26日因吸食冰毒被行政拘留十五日。2013年11月22日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现被羁押于遂宁市看守所。
原审被告人卢勇，绰号“勇娃子”，男，1989年7月24日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，2013年11月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现被羁押于遂宁市看守所。
指定辩护人马良俊，四川法典律师事务所律师。
原审被告人陈波，男，1988年8月21日出生于四川省遂宁市，汉族，小学文化。2004年4月20日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑五年。2007年9月l9日刑满释放。2013年11月22日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现被羁押于遂宁市看守所。
原审被告人杨波，男，1988年3月13日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，2013年11月22日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现被羁押于遂宁市看守所。
四川省遂宁市中级人民法院审理四川省遂宁市人民检察院指控原审被告人卢勇、刘金、闫贵福、陈波犯运输、制造毒品罪、原审被告人杨波犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月11日作出（2014）遂中刑初字第21号刑事判决。原审被告人刘金、闫贵福不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，并决定不开庭审理。经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省遂宁市中级人民法院判决认定，2013年11月，被告人卢勇邀约被告人刘金、闫贵福、陈波在陈波家中制造毒品后，携带毒品乘车返回遂宁城区，途中被民警挡获。民警从被告人卢勇处查获含量为80.86％的甲基苯丙胺（冰毒）105.96克；从被告人闫贵福处查获甲基苯丙胺24.35克；从陈波家中查获含量为80.10％的甲基苯丙胺312.24克、含甲基苯丙胺的褐色液体1018克（甲基苯丙胺含量为17.17％）。2013年3月以来，被告人杨波先后多次将甲基苯丙胺及含有甲基苯丙胺的片剂（俗称“麻古”）贩卖给吸毒人员黄国帅、王成、刘欣等人。民警从被告人杨波家中查获甲基苯丙胺9.53克、甲基苯丙胺片剂0.50克。原判以经过庭审质证的书证、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，在共同犯罪中，被告人卢勇邀约他人参加制毒并负责制毒技术，起主要作用，系主犯；被告人刘金、闫贵福、陈波受邀约参与制造毒品，帮助打杂，起次要作用，系从犯，应对其从轻或者减轻处罚。被告人刘金曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应对其从重处罚。被告人杨波明知是毒品向多人多次贩卖，属情节严重，庭审中拒不认罪，可酌情从重处罚。被告人卢勇主动检举他人重大犯罪案件，属重大立功，且认罪态度较好，可对其从轻处罚。原判认定被告人卢勇犯运输、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人刘金犯运输、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人闫贵福犯运输、制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元；被告人陈波犯运输、制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币4万元；被告人杨波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元；涉案毒品予以没收、扣押在案的各被告人作案时相互联系所使用的手机予以没收，上缴国库。
原审被告人刘金上诉提出：他只参与了第一次制造几十克毒品的犯罪，没有参与第二次制造毒品的犯罪，只是应同案的要求乘出租车接过同案，他系从犯，原判量刑过重。其辩护人认为，刘金未参加第二次制毒，两次制毒不是连续的行为，不应当将第二次制造毒品的数量认定为对刘金定罪量刑的数量。刘金接应卢勇等人回城，并不知道他们身上带有毒品，其行为不构成运输毒品罪。刘金系从犯，认罪、悔罪，应当在有期徒刑十五年以下量刑。
原审被告人闫贵福上诉提出：1.本案有特情介入的可能，不排除犯意引诱；2.他的行为只构成制造毒品罪，不构成运输毒品罪；3.他系从犯，无犯罪前科，请求从轻处罚。
原审被告人卢勇表示认罪服判，其指定辩护人认为，原判认定事实、适用罪名、判处刑罚正确。
经审理查明：
2013年11月，原审被告人卢勇邀约上诉人（原审被告人）刘金、闫贵福、原审被告人陈波，在陈波位于遂宁市船山区复桥镇灵归村7社26号的家中制造甲基苯丙胺（冰毒），卢勇负责制毒技术，刘金、闫贵福、陈波协助制毒。同月22日，卢勇等人制成毒品后，叫刘金从遂宁城区租车到制毒点，接卢勇等人回遂宁城区。刘金将卢勇等人接到后，在返回遂宁城区途中，被民警挡获。民警从卢勇处查获含量为80.86％的甲基苯丙胺105.96克；从闫贵福处查获甲基苯丙胺24.35克；从陈波家中查获含量为80.10％的甲基苯丙胺312.24克、含甲基苯丙胺的褐色液体1018克（甲基苯丙胺含量为17.17％）。
2013年3月以来，原审被告人杨波先后多次将甲基苯丙胺（冰毒）及含有甲基苯丙胺的片剂（俗称“麻古”）贩卖给吸毒人员黄国帅、王成、刘欣等人。同年11月22日，民警将杨波抓获后，从其家中查获甲基苯丙胺9.53克、甲基苯丙胺片剂净重0.50克。
另查明，卢勇、刘金、闫贵福、陈波、杨波尿检均为阳性，系吸毒人员。
上述事实，有下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、挡获经过证实，公安机关立案及抓获各原审被告人的经过。
2.搜查笔录及照片证实，2013年11月22日，民警对陈波位于遂宁市船山区复桥镇灵归村7社的住处进行搜查，发现装有褐色液体的玻璃烧杯、用塑料托盘盛装的疑似毒品的白色晶体状颗粒物以及制毒原料、制毒工具。
3.扣押清单证实：民警从陈波处扣押制毒原料、制毒工具、疑似冰毒的白色晶体1袋、黄褐色固液混合物1687克、手机2部；从杨波处扣押疑似冰毒30小袋、疑似“麻古”5颗、手机3部；从刘金处扣押手机1部；从闫贵福处扣押手机1部、疑似冰毒1袋；从卢勇处扣押手机1部、疑似冰毒5袋。
4.称量笔录、称量报告、抽样笔录、照片、理化检验意见书证实：民警从陈波家中查获的疑似冰毒净重312.24克（抽样2.7克，检出甲基苯丙胺含量为80.10%），褐色固液混合物净重1018克（抽样105.84克，检出甲基苯丙胺含量17.17%）；从卢勇处查获的疑似冰毒净重105.96克（抽样2.31克，检出甲基苯丙胺含量80.86%）；从闫贵福处查获的疑似冰毒净重24.35克，抽样1.26克；从杨波处查获的疑似冰毒净重9.53克，抽样0.89克，疑似“麻古”净重0.5克，抽样0.1克。
5.现场检测报告书证实，卢勇、刘金、闫贵福、陈波、杨波尿检呈阳性，从杨波处购买毒品的王成、黄国帅尿检也呈阳性。
6.刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明证实，2012年1月17日，刘金因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，同年12月11日刑满释放；2004年4月20日，陈波因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2007年9月19日刑满释放；2013年6月26日，闫贵福因吸食冰毒被行政拘留十五日。
7.通话记录清单证实，2013年11月9日至22日，卢勇与杨波之间有多次手机通话；2013年7月7日至8日，刘欣与杨波有多次手机通话；2013年11月7日，黄国帅与杨波有多次手机通话。
8.人口信息登记表证实，卢勇、刘金、闫贵福、陈波、杨波的身份情况，五人均系成年人。
9.证人袁某的证言证实，他绰号叫“肉坨坨”。2013年11月10日下午，杨波开车搭载他到成渝路，到岔路口后，看到卢勇、刘金，还有两个陌生男子站在一辆白色小货车旁。杨波和卢勇走到一边说话，说了一会儿，杨波就在路边超市买了几包烟给卢勇他们，卢勇他们就坐小货车走了。货车上装有纸箱、塑料桶、铁桶。路上，杨波打电话给卢勇，说“勇娃子，你们小心点，注意安全哦”。同年9、10月的一天晚上，杨波叫他到“九莲小区”送150元的冰毒、一颗“麻古”给王成，王成付了200元，他把钱转交给杨波。同年7、8月的一天，杨波叫他送100元的冰毒和一颗“麻古”到北门，拿给一个叫刘欣的男子，刘欣付了200元，他把钱转交给杨波。
10.证人刘某的证言证实，他吸食的冰毒和“麻古”是从杨波和一个叫“肉坨坨”的手上买的。2013年7月的一天晚上，他打电话给杨波要“麻古”，杨波叫“肉坨坨”送了2颗“麻古”到“皇家一号”，他给了100元。同年8月的一天下午，在“九莲小区”门口，他从杨波处买了150元的冰毒和一颗50元的“麻古”。8月的一天晚上，他在“肉坨坨”处买了2颗100元钱的“麻古”。
11.证人黄某某的证言证实，2013年3、4月，他从杨波处购买了100元的毒品套餐，包括一小袋冰毒和一颗“麻古”。8月，从杨波处买了100元的毒品。11月，从杨波处买了150元的毒品套餐。
12.证人王某的证言证实，2013年8月，他先后两次从杨波处买了10颗“麻古”，共付了600元。
13.证人梁某某的证言证实，陈波是她邻居唐坤秀的孙儿。十几天前，陈波和三四个男娃娃开了一辆白色小货车来到陈波奶奶家，陈波和这些娃娃在院坝里生火，灶上放一大铁桶，熬东西。她问“你们在干什么”，一个男娃说“我们熬东西补房盖”。
14.证人唐某某的证言证实，陈波是她二孙子。2013年11月初，陈波从外面带了三个陌生男子回来，往屋里搬了些大桶桶，还在柴屋里搭灶，放个铁桶在里面煮东西，味道很难闻。她问“你们在做什么”，一个男的说“在熬沥青，补房子”。几个陌生男子在她家呆了十多天。
15.证人刘某的证言证实，2013年11月22日凌晨4时许，他驾驶出租车到遂宁市区幸福路和天宫路交界处时，被一年轻男子拦下，给他50元，叫他到复桥镇接人。车开到复桥镇一个加油站后，男子叫他向左边水泥路上拐，开了一两公里就接到三个年轻男子。开到一个下坡路时，被一辆白色面包车拦住，警察把他车上的几个男子抓了，从他车子后方的泥巴地里找到了几包毒品，在车驾驶室座位下方找到一包毒品。
16.原审被告人卢勇的供述证实，一个多月前，他认识了杨波。杨波说能找到麻黄碱片，问他会不会做冰毒。他想赚点钱，就答应制造冰毒。杨波负责提供麻黄碱片、制毒材料、器具，他负责找人和制毒地方。他给刘金说了此事，并叫刘金再找两个人，找个制毒的地方。刘金就介绍了陈波、闫贵福。他们四人在一家游戏厅碰面后，商量做毒品的事。陈波说自己复桥老家的房子可以做冰毒。他打电话给杨波，把人介绍给杨波。杨波叫他把制毒的东西搬到陈波家。他和刘金、闫贵福、陈波找了一辆货车，到杨波住的“九莲小区”，把一个铁桶、两个塑料桶、两个装东西的纸箱搬上货车，去复桥。路上，他给杨波打电话说没有钱了。杨波叫他到成渝岔路口等，给了他500元。他们把东西拉到陈波家后，开始制造冰毒。他负责打下手、望风放哨，刘金、闫贵福要懂些，做得多些，陈波负责洗玻璃器皿，做出来的冰毒由杨波决定怎么处理。在被抓的头一天晚上，杨波打电话问“冰毒制好没有”，他说“还要等几个小时”。他给刘金打电话，让刘金从城里出来接他们。他们把制好的冰毒进行封装，他称了一些放在身上，陈波称了25克给闫贵福。刘金发短息说坐的出租车要到了。他和陈波、闫贵福走到陈波家田坎上，刘金坐的出租车就到了。他们四人坐车往城里走，结果还没走出小路，就被警察抓了。他把身上的两包冰毒扔到车后面的土里，结果被警察发现。警察在搜查他们制毒窝点时，查出了他们第一次制造的冰毒。
17.原审被告人杨波的供述证实，警察从他家搜出30小袋冰毒，5颗“麻古”，当面称了一下，毛重是14.91克，这些东西是从卢勇处买来自己吃的，他没有伙同他人制造毒品。
18.原审被告人陈波的供述证实，2013年11月11日左右，卢勇给他说“搬点锅、盆、桶之类的东西到你家里，每月给你一万元”，他估计是违法的事，但价钱高，也就同意了。第二天，他们用小货车拉了一些东西到他家中，开始制造冰毒。制毒的工具、原料是卢勇他们拿来的。卢勇是技师，负责原料配方及具体制作，闫贵福和刘金负责打下手，他帮搬工具、抽水、煮饭。卢勇给一个叫“波哥”的人打电话，问波哥“要不要东西，有点，但不多”，打完电话，卢勇拿起冰毒和刘金、闫贵福出去了。第一次卢勇制造出多少毒品，他不知道。第二次制造了四五百克。11月22日凌晨，他在睡觉，闫贵福把他叫醒，说“走，进城，刘金来接我们”。他起床后，见卧室门口小桌子上放有一个果盘，果盘里装的都是冰毒。闫贵福从包里拿出一袋冰毒，叫卢勇再装10克，卢勇叫他给闫贵福再称10克，他称了一下，闫贵福的冰毒共25克，闫贵福把冰毒放在身上。卢勇从果盘里铲了两三袋冰毒放在身上。刘金到后，他们四人就坐出租车去遂宁，车还没上大路，就被警察抓了，车上的冰毒也被查出。
19.上诉人（原审被告人）闫贵福的供述证实，2013年11月初，他遇到卢勇、刘金、陈波，卢勇叫他跟着一起制造冰毒，他答应了。卢勇他们三人开车，拉了几个塑料桶、一个铁桶、一个柴油桶、还有几个纸箱子，到重庆路口接他，他们就到陈波家里，把制毒工具和原料搬下来，开始制造毒品，主要是卢勇在操作，卢勇叫他们做什么，他们就做什么。他们共制造了两次，第一次制造了300多克，但味道和外观都不是很好。第二次是21日晚，卢勇说冰毒制好了，然后卢勇给一个人打电话说“哥，东西做好了”，打给谁，他不清楚。随后卢勇给刘金打电话，叫刘金租车过来接他们。卢勇分给他15克，又叫陈波给他称了10克。卢勇装了几袋冰毒放在包里。塑料盘子里还剩约200克冰毒。刘金坐出租车到后，他们三个就上车，车开到村道路一个弯道处，就碰到警察，警察把他们抓住，他的那袋冰毒，放在驾驶室后面位置，被警察搜出了。
20.上诉人（原审被告人）刘金的供述证实，2013年11月，卢勇找到他，对他和陈波说一起制造冰毒，并提出到陈波家中去制造，每月给他和陈波1万元，他们就同意了。几天后的一个中午，卢勇叫他到桃花山，他到了桃花山后，看到卢勇、陈波、闫贵福，三人坐在一个小货车上，他上车后一起到陈波家。他们从车上把制毒工具和原料搬下来，开始制毒。卢勇联系人和指挥制毒，他和闫贵福打下手。期间，他回了船山区，21日晚，卢勇打电话叫他到复桥陈波家接他们。他就打了一辆出租车，到复桥陈波家中，接到陈波、卢勇、闫贵福，一起坐出租车回遂宁，在路上被警察抓了，警察说搜到东西了，并当着他们的面照了相，具体搜到什么东西，他没看清，一共制造了多少冰毒，他也不清楚。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人卢勇邀约上诉人（原审被告人）刘金、闫贵福、原审被告人陈波制造甲基苯丙胺（冰毒）并租车将毒品从制毒地点运回遂宁市城区的行为构成运输、制造毒品罪；原审被告人杨波多次将毒品向多人贩卖的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，卢勇邀约刘金、闫贵福、陈波制造毒品，并负责制毒技术，起主要作用，系主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘金、闫贵福、陈波受卢勇邀约参与制造毒品，帮助打杂，起次要作用，系从犯，应对其从轻或者减轻处罚；刘金曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应对其从重处罚。卢勇主动检举他人犯罪的重要线索，有重大立功表现，且认罪态度较好，可从轻处罚。杨波多次向多人贩卖毒品，情节严重，认罪态度差，可酌情从重处罚。刘金所提“他只参与了第一次制造几十克毒品的犯罪，没有参与第二次制造毒品的犯罪，只是应同案的要求乘出租车接过同案，他系从犯，原判量刑过重”的上诉理由及辩护人所提“刘金未参加第二次制毒，两次制毒不是连续的行为，不应当将第二次制造毒品的数量认定为对刘金定罪量刑的数量。刘金接应卢勇等人回城，并不知道他们身上带有毒品，其行为不构成运输毒品罪。刘金系从犯，认罪、悔罪，应当在有期徒刑十五年以下量刑”的辩护意见，经查，刘金受卢勇邀约，与陈波、闫贵福共同制造毒品，四人基于共同的故意，在一段时间内连续实施制造毒品的行为，虽然刘金所处的地位、具体的分工、参与的程度、参与的时间与其他同案不同，但刘金的行为与其他同案的行为彼此相关，紧密配合，是整个犯罪活动的必要组成部分，故刘金应承担共同犯罪的法律后果。刘金知道同案制造了毒品，租车前去接应携带毒品的同案返回城区，其行为构成运输毒品罪。刘金系从犯，应从轻处罚，但刘金系累犯和毒品再犯，应从重处罚。原判对其判处无期徒刑并无不当。其上诉理由及辩护意见不能成立。闫贵福所提“本案有特情介入的可能，不排除犯意引诱；他的行为只构成制造毒品罪，不构成运输毒品罪；他系从犯，无犯罪前科，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，没有证据证实本案存在特情犯意引诱。闫贵福携带毒品与同案乘坐出租车，从制毒地前往遂宁市区的行为构成运输毒品罪。闫贵福系从犯的事实，原判已认定，并减轻处罚。其上诉理由不能成立。卢勇的指定辩护人认为“原判认定事实、适用罪名、判处刑罚正确”的意见成立，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡建宁
审 判 员 邵正斌
代理审判员 栗 谷
二〇一五年二月九日
书 记 员 梁艺家
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……