海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼96刑终24号
抗诉机关海南省澄迈县人民检察院。
原审被告人（原审被告人）林将；因吸食毒品于2011年7月18日被澄迈县公安局强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。
辩护人莫景儒，澄迈县法律援助处律师。
澄迈县人民法院审理澄迈县人民检察院指控原审被告人林将犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月11日作出（2015）澄刑初字第105号刑事判决。宣判后，原审被告人林将不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月6日作出（2015）海南一中刑二终字第59号刑事裁定，将本案发回澄迈县人民法院重新审理。澄迈县人民法院于2015年12月1日作出（2015）澄刑初字第362号刑事判决。宣判后，抗诉机关澄迈县检察院不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第一分院指派检察员吴佳、代理检察员陈敬平出庭履行职务。上诉人林将及其辩护人莫景儒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年9月22日14时许，吸毒人员A用手机联系被告人林将，林将说其在澄迈县金江镇食品公司宿舍家中，尔后，A与B一起来到被告人林将家中，被告人林将将1小包毒品海洛因给A。A和B离开林将家后，公安民警将林将抓获，民警在林将的卧室内扣押到3包毒品可疑物、4瓶毒品可疑物、2台电子秤、3部手机及现金人民币70元；从A身上扣押到1小包用透明塑料薄膜包装的白色块状物。
经海南省公安司法鉴定中心鉴定，从林将家中缴获的1白包块状物净重97.16克，检出海洛因成份；1瓶白色粉末净重0.25克，检出海洛因成份；1瓶白色块状物净重0.14克，检出海洛因成份；2瓶透明晶体共净重7.49克，均检出甲基苯丙胺成份；1包白色粉末净重20.33克，检出二羟丙茶碱成份；1包白色粉末净重2.23克，未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份；从A身上缴获1包白色块状物净重0.08克，检出海洛因成份。
原审认定上述事实的证据有：
（一）物证：扣押物品照片，载明本案扣押物品的概貌。
（二）书证：
1、破案情况说明，载明2014年9月22日下午14点40分，公安机关利用线人A将被告人林将抓获，并从林将家中缴获类似冰毒可疑物2瓶、类似氯胺酮可疑物1瓶和1小包、白色粉末类似毒品可疑物1包、类似海洛因毒品可疑物1包、3部手机、2台电子秤及70元人民币。
2014年9月28日，经海南省公安厅司法鉴定中心对澄公送检的林将贩卖毒品案中涉案的毒品可疑物品进行鉴定，鉴定意见是林将贩卖毒品案涉案的1包白色块状物净重97.16克，检出海洛因成份；1瓶白色粉末0.25克，检出海洛因成份；1瓶白色块状物净重0.14克，检出海洛因成份；2瓶透明晶体共净重7.49克，均检出甲基苯丙胺成份；1包白色粉末净重20.23克，检出二羟丙茶碱成份；1包白色粉末净重2.23克，未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份；1包白色块状物净重0.08克，检出海洛因成份。
2、抓获经过：载明2014年9月22日下午14时40分左右，澄迈县公安局太平派出所根据线人举报，将在澄迈县金江镇食品路食品公司林将宿舍进行毒品交易的被告人林将当场抓获。
3、提取笔录、扣押物品清单：载明本案提取、扣押的物品情况。
4、代管款、押金、保证金专用发票：载明本案扣押的人民币70元现存于澄迈县公安局账户。
5、办案说明：载明本案证人A、B是澄迈县公安局太平派出所的线人。证实本案有特情介入。
6、检测书、吸毒人员动态管控详细信息：载明被告人林将是吸毒人员。
7、通话清单：载明被告人林将与吸毒人员A于2014年9月22日的通话记录情况。
8、常住人口信息：载明被告人林将出生于1981年9月18日，具有完全刑事责任年龄。
（三）现场勘验笔录、辨认笔录
1、现场勘验检查笔录、平面图、现场照片，载明本案中心现场位于澄迈县金江镇食品公司宿舍被告人林将家中。
2、辨认笔录，载明证人A、B能从10张无规则排列的正面免冠相片中辨认出2014年9月22日贩卖毒品给A的被告人林将。
（四）鉴定意见：海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字[2014]1334号检验报告书鉴定，从林将家中缴获的1包白色块状物净重97.16克，检出海洛因成份；1瓶白色粉末0.25克，检出海洛因成份；1瓶白色块状物净重0.14克，检出海洛因成份；2瓶透明晶体共净重7.49克，检出甲基苯丙胺成份；1包白色粉末净重20.33克，检出二羟丙茶碱成份；1包白色粉末净重2.23克，未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份；从A身上缴获1包白色块状物净重0.08克，检出海洛因成份。
（五）证人证言
1、证人林明旭的证言，陈述2014年9月22日下午2点多钟，他在林尤新食品站的家中，看见有4-5个青年人冲进来抓住“公三”，并表明身份是公安的民警。
2、证人A的证言，证实2014年9月22日12时许，他向太平派出所许开贤反映澄迈县金江镇食品公司宿舍的“牛将”贩卖毒品，许开贤便指示他和B一起伪装成购买毒品与“牛将”购买毒品，伺机对“牛将”进行抓捕，当日14时40分他用手机联系“牛将”购买毒品，并约定在“牛将”家中交易，后他和B到“牛将”食品公司宿舍中，将人民币70元放在“牛将”的床上，“牛将”就拿了一包用透明塑料膜包装的毒品给他，他接过毒品后，就跟B离开“牛将”家，接着公安民警就冲进“牛将”家将其抓获。
3、证人B的证言，B的证言与A的证言基本一致，陈述2014年9月22日14时40分左右，他与A一起到金江镇食品公司宿舍“牛将”家中，向“牛将”购买价值人民币70元的毒品，后公安干警便冲进“牛将”家中将“牛将”抓获的事实。
4、证人林尤新、曾荣南的证言，证实林将是他俩的三儿子，2014年8月份，林将买中0917号彩票，获得人民币13万元的事实。
（六）被告人林将的供述和辩解，被告人林将在2014年9月22日16时10分到18时33分和2014年9月23日2时2分到2时55分在澄迈县公安局禁毒大队讯问室二次供述：2014年9月22日14时多，他在家睡觉时接到“么超”电话问他在那里，他回答在睡觉，过了一会儿，“么超”和一个男子来到他睡觉的房间说：“牛将”，这是我朋友，现在想购买毒品。他问：多少钱？“么超”说：70元钱的。接着“么超”就拿出70元人民币放在他睡觉的床上，他便用镊子从塑料玻璃瓶里镊出一块海洛因，用白色塑料薄膜包好后给“么超”，后“么超”和那男子就离开了，接着公安民警就赶来将他抓获，并从他家中缴获人民币70元（其中五十元面额一张、十元面额的两张）、手机三部（其中一部为coolpad牌黑色直板触摸屏手机、一部为科铭牌红色直板手机、一部为MOTIAN牌白色直板手机）、电子称两台（其中一台电子秤为银色、一台为白色）、毒品可疑物三包（其中一包用黑色塑料薄膜包装、呈块状，两包用透明塑料袋子包装、呈粉末状）及毒品可疑物四瓶（其中两瓶是用透明玻璃瓶子装、装有白色晶体物，一瓶透明玻璃瓶装、装有白色粉末状物，一瓶白色塑料瓶子装、装有白色块状物）。被告人林将在2014年10月8日、10月9日、2015年1月13日在澄迈县看守所审问室所作的讯问中辩解：2014年9月22日14时多，其在家中没有贩卖毒品给“么超”，毒品是送给“么超”吸食的，在床上发现的70元人民币不清楚是谁的。
上述证据均经当庭举证、质证,来源客观、合法，且能相互印证，原审法院予以确认。
原审判决认为，被告人林将无视国家法律，非法持有毒品海洛因97.63克、甲基苯丙胺7.49克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。本案属于特情诱惑侦查案件，证人A、B是公安机关特情人员，其证言均陈述被告人林将将1小包毒品卖给A，但没有其他证据能够直接与之相印证。被告人林将在侦查阶段的五次供述中，第一、第二次供述供认贩卖毒品给A，但其两次供述的取证存在瑕疵，不予采信。之后被告人林将在看守所讯问室所作的三次供述及审查起诉阶段均不承认贩卖毒品给A。因此，本案现有证据不足以认定被告人林将贩卖毒品事实。辩护人关于被告人林将的行为不构成贩卖毒品罪，而是构成非法持有毒品罪的辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林将犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决生效后十日内向本院交纳。二、本案扣押的毒品予以没收；随案移送的手机3部、电子秤2台，予以没收，上缴国库。
澄迈县人民检察院不服，提出抗诉，其主要理由是,一审判决认定被告人林将的行为构成非法持有毒品罪错误，适用法律错误，量刑畸轻，理由如下：1、被告人林将贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。（1）林将贩卖毒品的事实，有证人A、B的证言证实，与林将有罪供述印证，且得到林将与A手机通话清单的印证；（2）公安机关在林将家中现场缴获毒品海洛因97.63克、甲基苯丙胺7.49克、手机3部、电子秤2台、人民币70元等物证，且从A身上也缴获其购买的毒品海洛因0.08克。缴获的毒品和2台电子秤，原审被告人林将辩解毒品是自己买来吸食的，电子秤是买来玩的，不但不符合常理，也与在案证据相悖；2、原审被告人林将贩卖毒品海洛因97.63克，甲基苯丙胺7.49科，应处十五年有期徒刑，并处没收财产。综上，一审判决认定原审被告人林将行为构成非法持有毒品罪错误，适用法律不当，量刑畸轻。特提出抗诉，请二审法院依法判处。
海南省人民检察院第一分院出庭履行职务的检察员发表的出庭意见为，原审判决认定事实错误，适用法律错误、定性错误、量刑畸轻，理由如下：1、一审判决认定原审被告人林将的犯罪事实错误。（1）一审判决以“证人A、B是公安机关特情人员，其证言均陈述被告人林将把1小包毒品卖给A，但没有其他证据能够直接与之相印证”为由，未认定林将贩卖毒品给A错误。第一，抓获林将时，在其床上扣押70元人民币，该70元是购毒款的事实，有林将的有罪供述、A、B的证言予以证实；第二，公安机关在林将家当场扣押2个电子秤，海洛因及甲基苯丙胺共计105.12克。如果林将仅供吸毒，没有必要准备用于分装毒品的两台电子秤；一百多克海洛因、甲基苯丙胺也不是吸毒者的正常存量。第三，林将与A来往不密切，林将供述把价格70元的海洛因送给A的供述不符合常理。（2）林将翻供的理由是“在毒瘾发作、疲劳审讯，无法忍受的情况下，才违心作出前两次有罪供述”。一审判决据此认为“被告人林将的第一、第二次供述的取证存在瑕疵，不予采信”错误。第一，公安机关抓获林将后即对其进行第一次询问。因此时公安机关尚未决定立案，询问没有录音录像并不违法；第二，第一次讯问结束到第二次讯问开始，期间间隔6个小时，且第二次讯问只有53分钟，并非长时间疲劳审讯；第三，审讯过程中，林将回答问题清晰、自然，不存在毒瘾发作或者疲惫不堪状态下的胡言乱语；第四，第一、第二次审讯笔录记载，林将明确表示侦查机关“保障其饮食和休息”、“没有刑讯逼供或者其他违法行为”、“在供述时神智清晰”，并且阅读后签名按捺了手印；第五，第二次讯问笔录记载有录音录像，但检察机关、审判机关均未收到录音录像光盘。经查，系公安机关工作失误，在移送审查起诉环节造成光盘下落不明，但不能由此认为公安机关刻意隐瞒证据。（3）林将翻供后辩称，A打其电话时，“狗四”在其房间，是“狗四”帮助接的电话。据证人林明旭、曾荣南证明，在A、B来以前，没有人进入林将房间。故林将系无理翻供。（4）现有证据不足以证明林将买彩票中奖13万，此外，林将无固定工作，不具备一次购买100多克海洛因供自己吸食的经济条件，加之在现场查扣的贩毒工具电子秤，足以证明林将存在以贩养吸行为。2、一审判决适用法律错误、定性错误、量刑畸轻。综上，请二审法院依法纠正。
原审被告人林将未提出上诉，其及其辩护人在二审庭审时辩护提出：1、原审法院认定原审被告人林将依法构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪是正确的。（1）从犯罪主观条件来看，原审被告人林将没有贩卖毒品的故意；（2）从犯罪客观条件来看，其行为也不构成贩卖毒品罪；（3）本案案发经过有特情介入；（4）起诉书中主张证明林将贩卖毒品罪的最重要的证据就是林将的前两次口供，而该口供的视频录像根本不存在；（5）起诉书中主张证明林将被扣押的贩卖毒品所得赃款70元，没有证据证明是赃款。2、原审被告人林将应当依法按照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有毒品罪量刑。综上，恳请法庭依法对林将作出裁判。
原审被告人林将、抗诉机关海南省澄迈县人民检察院在二审期间均未提交新的证据。在二审庭审时，检察机关向法庭提交了澄迈县公安局的办案说明，证明澄迈县公安局禁毒大队对林将进行讯问时（第二次讯问），制作了同步录音录像，由于办案民警操作不当，造成当时刻录的光盘无信息，现有技术无法还原。
经审理查明，原审认定2014年9月22日14时许，吸毒人员A用手机联系原审被告人林将后，A与B一起来到原审被告人林将家中，原审被告人林将1小包毒品海洛因交给A，A和B离开原审被告人林将家后，公安民警将原审被告人林将抓获，并在其卧室内扣押到3包毒品可疑物、4瓶毒品可疑物、2台电子秤、3部手机及现金人民币70元；从A身上扣押到1小包用透明塑料薄膜包装的白色块状物的事实清楚，经一、二审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，与案件事实有内在的关联性，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院予以认定。
综合公诉机关的抗诉意见、原审被告人林将及其辩护人的辩护意见之争议焦点，本院评判如下：
关于原审被告人林将及其辩护人辩护提出，起诉书中主张证明林将贩卖毒品罪的最重要的证据就是林将的前两次口供，而该口供的视频录像根本不存在的辩护意见。关于本案是否应制作同步录音录像问题，中华人民共和国刑事诉讼法第一百二十一条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。在本案中，公安机关从原审被告人林将家中查获毒品海洛因97.63克、甲基苯丙胺7.49克，如认定其构成贩卖毒品罪，根据中华人民共和国刑法第三百四十七条第（一）款的规定，是属于应当适用判处有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的法定刑案件，应当按照中华人民共和国刑事诉讼法第一百二十一条规定，对讯问过程进行录音或者录像。本案在侦查阶段，公安机关共有五次对原审被告人林将进行询问和讯问，除了第二次的讯问笔录中提到制作录音录像外，其他四次笔录均未录音录像，无法正确反映出讯问过程的合法性和完整性。
关于原审被告人林将构成非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪问题，本案证人A、B是公安机关特情人员，其证言均陈述被告人林将把1小包毒品卖给A，A也将毒资70元人民币放在原审被告人林将的床上。但现有证据表明，原审被告人林将并未收下这70元。林将在本案中共有两次有罪供述，之后从讯问到审查起诉直至审判阶段，均不承认贩卖毒品给A。公安机关第一次询问时没有做同步录音录像，第二次讯问笔录记载有同步录音录像，但检察机关、审判机关均未收到录音录像光盘。经二审检察机关调查，系公安机工作失误，在移送审查起诉环节造成光盘下落不明。在二审庭审时，检察机关向法庭提交了澄迈县公安局和太平派出所出具的证明，称由于办案民警操作不当，造成当时刻录的光盘信息被覆盖，向沈阳刑警学院物证鉴定中心咨询，答复无法还原。本案第一次询问、第二次讯问均不是在看守所进行，而是在澄迈县公安局禁毒大队讯问室进行，第二次讯问的时间是凌晨2时02分开始，两次有罪供述没有制作同步录音录像或录音录像光盘信息缺失，且公安机关对于不提供光盘的说明理由不符合逻辑，无法排除法庭对公安机关违法取证的合理怀疑，该证据显然不能达到“确实、充分”的程度，按照“疑证从无”的原则，应当作出有利于被告人的认定，即认定原审被告人林将贩卖毒品给A的证据不足。
本院认为，原审被告人林将无视国家法律，非法持有毒品海洛因97.63克、甲基苯丙胺7.49克，危害社会，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原审法院认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王定辉
审 判 员 邱 甜
审 判 员 韩香畴
二〇一六年九月二十九日
法官助理卢骥征
书记员李娟
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=eb996c9c-99af-477a-a366-130cf0d976e6&imgId=ZWI5OTZjOWMtOTlhZi00NzdhLWEzNjYtMTMwY2YwZDk3NmU2MC5qcGVn01lydyh01)审核：王定辉撰稿：卢骥征校对：刘雅琴印刷：林珊
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=eb996c9c-99af-477a-a366-130cf0d976e6&imgId=ZWI5OTZjOWMtOTlhZi00NzdhLWEzNjYtMTMwY2YwZDk3NmU2MS5qcGVn01lydyh01)海南省第一中级人民法院2016年10月9日印制![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=eb996c9c-99af-477a-a366-130cf0d976e6&imgId=ZWI5OTZjOWMtOTlhZi00NzdhLWEzNjYtMTMwY2YwZDk3NmU2Mi5qcGVn01lydyh01)
（共印30份）