山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）聊刑二终字第59号
原公诉机关山东省东阿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于博平。因涉嫌犯票据诈骗罪于2014年9月16日被刑事拘留（2014年9月15日被抓获），同年10月22日被逮捕。现羁押于山东省东阿县看守所。
辩护人朱成江，山东胶城律师事务所律师。
山东省东阿县人民法院审理东阿县人民检察院指控原审被告人于博平犯票据诈骗罪一案，于2015年8月17日作出（2015）东刑初字第30号刑事判决，原审被告人于博平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月初，被告人于博平与薛某甲在河南省郑州市以7万元现金及33万元借条购买面值为496万元的承兑汇票一张。于博平、薛某甲在天津经银行查询确认购买的承兑汇票为假票，于博平提出通过闵某在山东省东阿县寻找提供贷款的公司。2014年9月13日，于博平等人至东阿县后入住天禧宾馆，14日17时许在东阿县“爱的家”宾馆，于博平等人与韦某、常某、闵某见面，于博平给众人看票并使用仪器查验后称是真票，并提出需要2万元查询费用，韦某、常某商议后通过银行转账2万元到于博平账户。15日9时许，常某、于博平与韦某携涉案承兑汇票至东阿县永丰小额投资有限公司（以下简称永丰投资公司）商谈抵押贷款事宜，该公司会计唐某提出需要持票到银行验票，于博平等三人遂回宾馆等待验票结果。15时14时许，永丰投资公司告知于博平等人工商银行回复该汇票是假票；16时许，常某持涉案汇票至东阿县公安局铜城派出所报警称在“爱的家”宾馆有人实施诈骗；后常某、韦某找于博平等人询问情况并发生争执，争执过程中东阿县公安局干警赶至现场将于博平等人抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人于博平的自然身份情况。
2、银行承兑汇票、扣押文书，证实涉案面额496万元的银行承兑汇票出票日期为2014年8月15日，汇票到期日为2015年2月13日以及票号、出票人、付款行、收款人及开户银行等基本信息。
3、中国工商银行股份有限公司东阿支行查询回复书、中国工商银行股份有限公司漯河黄河路支行查询情况确认书，证实2014年9月15日，经中国工商银行东阿支行查询，涉案汇票为未签发该汇票号码之汇票或签发行行号不正确；2014年12月3日，经中国工商银行漯河黄河路支行查询，涉案汇票系假票。
4、银行交易明细，证实于博平工商银行6222020302059202291账户于2014年9月14日在ATM机上转入20000元。
5、东阿县公安局出具的发破案经过、办案说明，证实2014年9月15日16时，常某至铜城派出所报警，称在东阿“爱的家”宾馆有一团伙实施诈骗，于博平等人被抓获。后同案犯韦某、薛某甲因证据不足被撤回起诉。
（二）辨认笔录及照片
在侦查人员的组织下，于博平、韦某均在10张照片中辨认出杨樊生。
（三）证人证言
1、证人薛某甲的证言，证实2014年9月9日，其支付7万元现金、于博平出具33万元欠条买下一张面值为496万元的承兑汇票。后其与于博平到天津宝坻区对该汇票进行抵押贷款未果。2014年9月13号凌晨，其与于博平、贾某三人到了东阿县。14日下午，在“爱的家”宾馆301房间，于博平从棕色挎包里拿出该承兑汇票，并用一个类似微型放大镜的东西辨别汇票的真假，然后告知“韦总”等三人该汇票是真的。一东阿本地男子称需到银行去辨别真伪，于博平便称该汇票系其所有。当晚于博平工商银行账户到账2万元，然后其和于博平、贾某三人到工商银行自动取款机取出18000元，在农行的自动存取款机存入15000元，并给其1500元，其不知道该2万元系银行查询费。15日下午，戴眼镜的男子给其看了一张纸条，上面写着“我行没有此票号”，后于博平跟该戴眼镜的男子及一体型较瘦的男子争吵了起来，其让贾某周转出2万元保走于博平，贾某在下楼取钱时被公安人员带走。
2、证人韦某的证言，证实2014年9月，闵某与其联系说朋友手中有张面值为496万元的承兑汇票，在确认是真票后其与常某联系。2014年9月14日，其来到东阿县入住“爱的家”宾馆。在该宾馆，于博平从棕色背包里拿出一张面值为496万元的汇票并用机器验票，并称汇票只能抵押不能贴现。次日，常某带于博平到永丰投资公司办理贷款，后让其带着两条烟到投资公司，具体如何谈的其不清楚。下午3时左右，常某跟其联系说银行里查无此票，并将此信息告知于博平等人。后其与常某到东阿县铜城派出所报案。其还证实曾给于博平汇过2万元查询费。
3、证人闵某的证言，证实2014年9月，于博平、韦某与其联系约好让常某帮忙在东阿县将手中面值为496万元的承兑汇票抵押贷款。于博平曾说使用10万元现金及40万元欠条购买了该承兑汇票，该承兑汇票只能抵押不能贴现。9月14日，其与于博平、韦某及常某在东阿“爱的家”宾馆见面，于博平自挎包中取出面值为496万元的承兑汇票，并称到银行验证真伪需给开票银行汇2万元查询费，韦某向常某借了2万元汇了过去。次日，常某带于博平、韦某到永丰投资公司谈事情，下午4点左右韦某电话告知其汇票是假的，并称需将2万元查询费从于博平处要回。随后，韦某与于博平等人发生争执。其证实其是在于博平、韦某、常某间起联系作用的。
4、证人常某的证言，证实2014年9月13日，韦某介绍其认识于博平，称让其帮忙用银行承兑汇票进行抵押贷款，其告知他们只要是真的就可以抵押，韦某说汇票是真的，如果是假的二人就去报案。9月14日，韦某让其到“爱的家”宾馆310房间，到房间后其看到有四五个人，于博平从包里拿出一张面值为496万元的承兑汇票给他们看。9月14日下午，其带着于博平、韦某到永丰投资公司询问抵押资质，该公司给于博平、韦某解释说只要是真实的承兑汇票就可以抵押贷款。次日上午，三人到永丰投资公司见到张树江经理，于博平拿出面值为496万元的承兑汇票，张树江安排其职员到银行核对。三人未就贷款分配做明确约定。在确认该票为假票后，韦某让于博平还钱，于博平以没钱为由拒绝，其与韦某到东阿县公安局铜城派出所报案。
5、证人贾某的证言，证实其系天津市宝坻区高家庄镇李三园村人。在河北省香河县于博平从挎包里拿出涉案汇票，其看到该汇票上的金额是490余万元，于博平说该汇票是真实的。2014年9月13日凌晨，其与于博平、薛某甲三人开车到东阿县入住天禧宾馆，后入住“爱的家”宾馆，薛某甲称用承兑汇票到东阿贷款，贷款成功便可归还对其的欠款。9月14日，其与薛某甲、于博平三人到工商银行自动取款机取款2万元后，于博平短信给其一农业银行账户，其便往该账户里存入15000元。在“爱的家”宾馆310房间，于博平曾将汇票拿出来给人看，在东阿当地的男子要拿出去看时，于博平称该汇票是薛某甲的。15日下午5点左右，薛某甲拿着银行的回复称该汇票是假的，韦某要求于博平归还2万元。其在下楼取钱时被公安人员带至派出所。
6、证人唐某（永丰投资公司会计）的证言，证实2014年9月15号上午9点左右，常某带着于总、韦总到其办公室，于总拿出面值为496万元的承兑汇票称要抵押，其称可以但需要确认该汇票真伪。其到工商银行对公柜台办理查询业务，下午15点左右，银行业务员电话告知其签发行未签发该汇票号码的汇票。
7、证人吕某的证言，证实其与薛某甲曾系合作伙伴关系。2014年9月11日中午，薛某甲与其联系用面值为496万元的银行承兑汇票进行抵押借款，其便与史玉松联系。次日，薛某甲、于总与史玉松到宝坻区工商银行，于总不同意贴现坚持要抵押。后史玉松告知其该汇票有瑕疵，可能是克隆票。薛某甲不认可，要求再次查验，三人又去东城路的农业银行，该银行人员称该票无法确认真假。
8、证人梁某、韩某（中国工商天津宝坻区支行工作人员）的证言，证实2014年9月12日上午，韩某的客户介绍了一名40岁左右的中年男子、一名40多岁的外地男子及一女子让韩某帮忙给一张银行承兑汇票辨别真伪，韩某将该汇票交给了梁某。梁某发现该汇票上好几处的防伪都有问题，便断定该汇票为假的，其询问韩某是否报警，韩某称是某客户给看的，不要报警。
9、证人朱某甲、刘某的证言，证实二人与薛某甲系朋友关系。2014年9月10日，薛某甲称在河南郑州弄了张银行承兑汇票并要求刘某为其找地方贴现。朱某甲在机场接的薛某甲、于总，后刘某带着一个三十多岁的男子到场，于总从手提包里拿出一张银行承兑汇票给与刘某同来的男子看，可能是给该承兑汇票辨别真伪。
10、证人薛某乙（薛某甲之弟）的证言，证实2014年9月10日下午6点左右，其与朱某甲、薛某甲、于总在河北省香河县肉饼店吃饭，刘某领着一个三十多岁的男子到场，于总从挎包里拿出一张票给他们看，刘某领来的人说看不出真假，需到银行鉴别。几日后，薛某甲让其到工商银行宝坻支行接吕某和于总，吕某找了熟人给汇票鉴别真伪，该人不能确定让再去几家银行看看。
11、证人朱某乙（中国农业银行天津宝坻支行工作人员）的证言，证实2014年9月12日，吕某曾让其查看一张银行承兑汇票的真伪，其仅告知该票据有疑点，但没明确说明该汇票的真伪，只是建议到别家试试。
（四）被告人供述
被告人于博平的供述，证实2014年6月至8月间，其通过闵某认识了韦某，后三人在东阿县认识了常老板。做高仿承兑汇票生意的杨樊生曾带着一张由2万元改成496万元以小改大的承兑汇票向其推销，其认为做的太假未要。后薛某甲表示想要那张汇票，二人用7万元现金及33万元的欠条购买了该汇票，其知道真正承兑汇票的价格是等价的。同年9月10日，其和薛某甲拿着该汇票到河北省香河县打算抵押给企业老板，因为条件苛刻未商谈成功。后在天津因工商银行、农业银行告知汇票有问题而未贷款成功。后其和闵某、韦某到东阿县与常老板联系。9月14日凌晨，其与薛某甲、贾某到东阿县入住天禧宾馆，下午在“爱的家”宾馆与闵某、韦某、常老板商量抵押一事。后常老板给其汇了2万元查询费，由贾某将该钱汇给杨樊生。当日下午，常老板开车载其和韦某到永丰投资公司，公司领导称可以办理抵押贷款。次日，三人到该公司办理抵押贷款手续，公司的老板称月息为2.4分。下午3点，常老板告知该汇票查询回复糟糕，还让其归还2万元查询费。
原审法院认为，被告人于博平以非法占有为目的，明知是伪造的承兑汇票而使用，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪。被告人已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。鉴于被告人系初犯，并且认罪、悔罪，可对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，以票据诈骗罪判处被告人于博平有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，被告人于博平不服，以“涉案汇票仍在自己手中，其系犯罪预备，而不是犯罪未遂，一审判决量刑重”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院质证、认证的上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人于博平使用伪造的汇票骗取他人财物，其行为构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。
关于上诉人于博平及其辩护人所提“涉案汇票仍在自己手中，其系犯罪预备，而不是犯罪未遂，一审判决量刑重”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证人证言、书证、上诉人的供述能够认定以下事实：为达到“借款”的目的，上诉人于博平等人已将涉案汇票交与永丰投资公司的相关人员进行验票，如验票通过，下一步会商量贷款事宜；根据相关刑法理论，犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的；实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为，侵害法益的危险达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。本案中上诉人于博平已经持伪造的汇票去投资公司贷款，侵害法益（他人资产）的危险已达到紧迫程度，应认定为实行行为的着手，系犯罪未遂。因此，上诉人于博平及其辩护人相应的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 刘振全
代理审判员 何林林
二〇一五年十一月二日
书 记 员 茹 博