中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终305号
上诉人（原审被告）：阳江市邦立贸易有限公司，住所地：阳江市。
法定代表人：黄昌西。
委托诉讼代理人：叶鹏，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳江市伊利达刀剪有限公司，住所地：阳春市。
法定代表人：黄昌西。
委托诉讼代理人：叶鹏，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马培德简化股份有限公司，住所地法国。
法定代表人：LACROIXJacques，总裁。
委托诉讼代理人：何为，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷雪霓，北京万慧达知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人阳江市邦立贸易有限公司（以下简称邦立公司）、阳江市伊利达刀剪有限公司（以下简称伊利达公司）因与被上诉人马培德简化股份有限公司（以下简称马培德公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
邦立公司、伊利达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马培德公司的全部诉讼请求。2.二审案件受理费由马培德公司负担。事实和理由如下：1.被诉侵权产品与本案专利既不相同也不相似。二者存在多个区别：（1）二者铆钉不同，涉案专利的铆钉较小，且一侧中部是空心，而被诉侵权产品的铆钉较大，两侧均为实心，其铆钉上方的刀片处还印有英文单词；（2）二者手柄不同，涉案专利的手柄有颜色差异且整体不结合，被诉侵权产品的手柄颜色一致，形状长而扁结合紧密；（3）手柄的纹路不同，涉案专利的纹路只存在一侧且是直线形状，而被诉侵权产品的纹路两边对称，且呈弯曲的圆形;（4）二者刀片的比例不同。且马培德公司同时申请的ZL200830348254.8号和ZL200830348253.3号专利外形极其相似，都能同时申请专利，具有创造性，那么被诉侵权产品与本案专利区别那么大，也应该认定为不相同不相似。2.一审判决的赔偿数额过高。邦立公司、伊利达公司提交的证据不足以证明获利情况，且马培德公司属于小公司，剪刀也是单价低利润少的产品，一审判决的赔偿数额明显过高。
马培德公司辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回邦立公司、伊利达公司的上诉请求，维持原判。
马培德公司向一审法院起诉请求判令邦立公司、伊利达公司：1.立即停止实施侵害马培德公司第ＺＬ20083034××××.2号“剪刀”外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售及许诺销售被控侵权产品；2.立即销毁库存侵权产品、半成品及专用于制造被控侵权产品的模具；3.赔偿马培德公司经济损失10万元及为制止侵权所支付的合理费用；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：马培德公司于2008年12月17日向国家知识产权局申请名称为“剪刀（Ref.4760）”的外观设计专利，并于2009年10月28日获得授权，专利号为ＺＬ20083034××××.2。该专利年费缴纳至2016年12月16日。该专利的授权公告图片见附件一。
2015年8月17日，马培德公司的委托代理人北京市万慧达律师事务所的杨金梅向北京市东方公证处申请办理涉嫌侵权产品的保全证据公证。在该公证处的工作人员陪同下，来到广东省阳江市岗桥工业区新乐苑E幢7层，门头标识为“阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司”的地点，由杨金梅在其工作人员处取得剪刀四把、《采购合同》（合同编号：BSCK15009）一张、名片一张、宣传册一本，公证人员对上述物品进行拍照及封存，将封存的物品交予北京市万慧达律师事务所保管。北京市东方公证处出具了（2015）京东方内民证字第10186号公证书。邦立公司、伊利达公司对上述公证书没有异议。
2015年10月21日，马培德公司的委托代理人北京市万慧达律师事务所的杨珂向北京市东方公证处申请办理涉嫌侵权产品的保全证据公证。在该公证处的工作人员的陪同下，来到北京市海淀区××大街××号友谊宾馆颐园写字楼后门，由杨珂在相关人员处（车牌号：京Ｐ×××××）接收了纸箱货物四十五箱，公证人员对上述货物进行了拍照及封存，将封存的物品交予北京市万慧达律师事务所保管。北京市东方公证处出具了（2015）京东方内民证字第18021号公证书。邦立公司、伊利达公司对上述公证书没有异议。
2015年10月26日，马培德公司的委托代理人北京市万慧达律师事务所的杨珂向北京市东方公证处申请办理涉嫌侵权产品的保全行为公证。在该公证处的工作人员监督下，来到位于北京市东城区××外大街××号“皇城国际”门口，杨珂接收了标识为“申通快递”的包裹一个，公证人员对上述物品进行拍照。北京市东方公证处出具（2015）京东方内民证字第18036号公证书。邦立公司和伊利达公司对该公证书的证明内容有异议，其认为该证据不能证明邦立公司、伊利达公司侵权。
此外，马培德公司为证明被诉侵权产品落入马培德公司的外观设计专利的保护范围、邦立公司和伊利达公司在对外经营上存在混同，以及邦立公司和伊利达公司年销售额巨大，获利巨大，提交了本案专利与被诉侵权产品的六面对比图、邦立公司官网网页截图以及邦立公司和伊利达公司在工商内档中所存留的2009-2011年度的公司年检报告书节选（年检报告书显示邦立公司2009年-2011年的年营业收入分别是18929914.78元、21016311.24元和32224345.54元，2009年-2011年的年净利润分别是-165117.79元、39064.5元和0元；伊利达公司2009-2011年的年营业收入分别是7112671.47元、11293652.37元、11504821.45元，2009年-2011年的年净利润分别是250766.34元、332140.45元和328479.06元）。邦立公司和伊利达公司认为不排除六面对比图是否有PS，剪刀的刀柄和金属部位有差异，专利产品刀柄是直线，而被诉侵权产品是弧线，专利产品与被诉侵权产品是不相似的，官网网页截图仅能证明被告是刀剪行业，邦立公司和伊利达公司对年检报告真实性确认，但对关联性不予确认，其认为邦立公司、伊利达公司一直从事剪刀行业，在2010年之前没有生产涉案被诉侵权产品，而且市场的营业额是存在不稳定的。
经当庭拆封上述公证封存包裹，公证书号为10186的公证包裹中有两个公证袋，其中一个公证袋中有3把剪刀，另一个公证袋有宣传册、采购合同、名片。马培德公司认为，名片显示有邦立公司、伊利达公司的业务人员，可以证明邦立公司和伊利达公司构成混同。公证书号为18021的公证包裹，共有封存实物三箱（涉及三案的侵权产品），三箱显示型号分别为SAA32315L、SAA32315、SAA32316。公证书号为18036的公证包裹，袋子里有邮寄单、采购合同、送货单。当庭拆封型号为SAA32316的箱子，马培德公司主张该款被控产品与本案专利构成相似侵权，该型号的被诉侵权产品侵犯了专利号为ＺＬ20083034××××.2的专利。马培德公司经比对认为被诉侵权产品的手柄和刀片与本案专利构成相似，尤其是把手的具体形状，从主视图看，涉案外观专利的手柄左右对称，左右手柄下方有通孔，通孔的内侧壁类似喇叭口，两个通孔的内侧壁的外扩方向相反，并且在左右手柄的上部结构，外侧各有一个弧度，在弧度区域设有多排条形凸起，被诉侵权产品完全抄袭了上述技术特征。邦立公司和伊利达公司对剪刀本身没有异议，但认为被诉侵权产品与本案专利不相似，被诉侵权产品刀片与本案专利明显不同，本案专利刀片是直线的，而被诉侵权产品是三角形的；圆铆钉不同，铆钉形状存在明显的差异，被诉侵权产品的铆钉为实心圆点，而专利产品是空心圆圈；图文不同，被诉侵权产品在铆钉上印有英文单词，而专利产品没有；手柄不同，整个手柄比专利产品的长和扁，而左右两边连接处紧密，很好的将整个手柄结合在一起；纹路不同，手柄中凸起来弧线线条是对称且弯曲，而专利产品只有一侧存在纹路且都是直的。
邦立公司、伊利达公司为证明马培德公司的产品与被诉侵权产品存在明显差异，被诉侵权产品是邦立公司和伊利达公司委托刀具厂设计，其不存在侵权，提交了以下证据：1.在市场上购买马培德公司生产的剪刀（实物）及单据；2.邦立公司、伊利达公司产品的设计图。马培德公司认为证据1不能作为比对的依据，在判定外观设计与被诉侵权产品是否构成相似，该产品的颜色不应作为与判断被诉侵权产品外观设计的比对，而且，马培德公司的剪刀产品有多种，不能证明邦立公司、伊利达公司提交的剪刀就是本案专利产品；对上述证据2真实性不予确认，没有原件，邦立公司、伊利达公司是否自行设计被诉侵权产品与其是否构成侵犯马培德公司外观设计专利权没有关联。
另查明，阳江市邦立贸易有限公司，成立日期为2006年08月24日，法定代表人黄昌西，注册资本为人民币100万元，住所地：阳江市江城区东风三路168号E座703房，经营范围：货物进出口、技术进出口，一般商品国内贸易。
再查明，阳江市伊利达刀剪有限公司，成立日期为2002年08月07日，法定代表人黄昌西，注册资本为人民币100万元，住所：阳春市岗美镇岗侨原风门中学，经营范围：生产、销售：刀具、剪刀、五金制品、塑料制品、文体用品、工艺品（不含金、银制品）家庭用品；废旧塑料加工。
一审法院认为，马培德公司是名称为“剪刀（Ref.4760）”、专利号为ＺＬ20083034××××.2的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题
对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为剪刀，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”就本案而言，将被诉侵权设计与马培德公司的专利设计对比可知，两者手柄和刀片相似，两者仅在铆钉形状及旁边有无英文单词等局部位置存在差异，但这些属于细节上的差异，并不会对产品的整体外观产生实质性的影响，故应认定两者构成相似，即被诉产品落入马培德公司专利保护范围。
二、关于邦立公司和伊利达公司主张自行设计问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”邦立公司和伊利达公司主张被诉侵权产品是自行设计，但没有提供证据证实其自行设计早于本案专利申请日。
三、关于邦立公司和伊利达公司侵权责任的承担问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，邦立公司和伊利达公司未经马培德公司许可，共同制造、销售及许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故马培德公司请求邦立公司和伊利达公司停止制造、销售及许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品及专用于制造被诉侵权产品的模具，有事实有法律依据，一审法院依法予以支持。由于半成品不是法律概念，无法确定半成品范围，不能作本案专利侵权比对，故一审法院对马培德公司要求邦立公司和伊利达公司销毁库存半成品的诉请不予支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，马培德公司主张以邦立公司和伊利达公司侵权获利的具体数额作为赔偿依据，根据邦立公司和伊利达公司在工商内档中所存留的2009-2011年度的公司年检报告书显示，邦立公司2009年-2011年的年营业收入分别是18929914.78元、21016311.24元和32224345.54元，2009年-2011年的年净利润分别是-165117.79元、39064.5元和0元；伊利达公司2009-2011年的年营业收入分别是7112671.47元、11293652.37元、11504821.45元，2009年-2011年的年净利润分别是250766.34元、332140.45元和328479.06元，并且邦立公司和伊利达公司没有向法庭提交与专利侵权行为相关的账簿、资料，故一审法院对马培德公司要求邦立公司和伊利达公司赔偿经济损失10万元人民币的诉请予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条之规定，判决：一、邦立公司、伊利达公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售及许诺销售侵害马培德公司专利号为ＺＬ20083034××××.2、名称为“剪刀（Ref.4760）”外观设计专利权的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品及专用于制造被诉侵权产品的模具；二、邦立公司、伊利达公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿马培德公司经济损失和合理费用共100000元；三、驳回马培德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由邦立公司和伊利达公司负担（该受理费已由马培德公司预交，一审法院不作退回，其同意邦立公司、伊利达公司于上述判决履行期限内向其径付）。
二审中，邦立公司、伊利达公司和马培德公司均未提交新证据。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据邦立公司、伊利达公司的上诉请求和理由以及马培德公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品与本案专利是否构成近似；2.一审判决的赔偿数额是否适当。
（1）关于被诉侵权产品与本案专利是否构成相近似的问题
经查，被诉侵权产品与本案专利均为剪刀，属于相同产品，可进行比对。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行整体观察，综合比对，二者在整体形状、刀片形状、单个手柄的形状上均相同，二者仅在铆钉的形状、左右手柄是否是相同颜色上有区别，由于这些区别属于细节上的差异，对整体视觉效果不能产生实质性影响，因此，被诉侵权产品与本案专利构成相近似，落入本案专利的保护范围。邦立公司、伊利达公司认为被诉侵权产品与本案专利不相近似的上诉意见依据不充分，本院不予采纳。
（1）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”本案中，马培德公司主张以邦立公司、伊利达公司的侵权获利作为计算赔偿的依据，并提供了邦立公司和伊利达公司工商内档中留存的年检报告书节选作为获利的初步证据，但由于该年检报告书中记载的为邦立公司、伊利达公司2009-2011年的总利润，而本案侵权行为发生在2015年，且只针对涉案一款剪刀，该证据对本案侵权行为的获利情况不具有证明力，不能作为邦立公司、伊利达公司本案被诉侵权行为获利的初步证据，一审法院据此判决赔偿数额不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于本案中并无证据证明马培德公司的实际损失和邦立公司、伊利达公司的侵权获利，亦无专利许可使用费可供参考，因此本案应酌情判定赔偿额。考虑到本案专利为外观设计专利且整体设计比较简单、被诉侵权产品的单价较低，再综合结合侵权行为的性质和情节等因素，本院酌情判决邦立公司、伊利达公司赔偿马培德公司经济损失5万元。一审判决邦立公司、伊利达公司赔偿10万元经济损失的理由不充分，本院不予支持。马培德公司本次维权共起诉了三件关联案件，其全部维权费用已经在（2016）粤73民初234号案件中明确主张，对其合理维权费用的确定由该案认定，本案不再支持。
综上所述，邦立公司、伊利达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
（1）维持中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初233号民事判决第一、三项；
二、变更中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初233号民事判决第二项为：阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿马培德简化股份有限公司经济损失共50000元。
二审案件受理费2300元，由上诉人阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司负担1150元，由被上诉人马培德简化股份有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖海棠
审 判 员 喻 洁
二〇一七年四月二十一日
法官助理 张 婷
书 记 员 陈敬扬
附件一：专利授权公告图片
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附件二：被诉侵权产品图片（SAA32316）
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