内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌刑初字第43号
公诉机关乌兰浩特市人民检察院。
被告人王某某，男，1995年被科右前旗法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，1999年因犯聚众扰乱交通秩序罪被科右前旗法院判处有期徒刑四年，上诉后被兴安盟中级人民法院改判为有期徒刑一年六个月，2014年9月因犯非法倒买土地使用权罪、非法占用农用地罪被乌兰浩特市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金35000.00元（刑期自2013年9月18日起至2016年3月17日止），现在内蒙古乌塔其监狱服刑。
被告人付某某，男，2010年8月23日因涉嫌犯贪污罪经乌兰浩特市人民检察院决定取保候审。2014年12月10日因犯贪污罪被本院判处有期徒刑一年六个月（刑期自2014年11月27日起至2016年5月26日止）。
乌兰浩特市人民检察院以乌检公刑诉（2010）236号起诉书指控被告人王某某、付某某犯贪污罪，于2010年12月21日向本院提起公诉。本院于2010年12月31日做出（2011）乌刑初字第8号刑事判决，对被告人王某某、付某某以贪污罪免予刑事处罚。2014年10月17日内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院作出兴检审刑抗（2014）第2号刑事抗诉书，向兴安盟中级人民法院提出抗诉，兴安盟中级人民法院开庭审理后认为，原审认定王某某、付某某贪污所得款项的性质以及用途不清，故撤销乌兰浩特市人民法院（2011）乌刑初字第8号刑事判决，于2015年1月14日发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案，乌兰浩特市人民检察院指派检察员王奉公、徐明出庭支持公诉，被告人王某某、付某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌兰浩特市人民检察院指控，被告人王某某、付某某分别担任乌兰浩特市XXX镇XXXX嘎查主任、书记。2006年12月份，白城市中水风力发电厂建风力发电工程，需占用该嘎查土地铺设输电线路。协商后，白城市中水发电厂给付了占地补偿款人民币7万元。被告人王某某与付某某将占地补偿款中的人民币4万元未入账，二人私分，各得2万元据为己有。
案发后，被告人王某某主动到检察机关自首；被告人付某某将赃款退还，并上缴财政。
公诉机关认为，被告人王某某、付某某在担任乌兰浩特市XXX镇XXXX嘎查主任、书记期间，利用职务之便，将占地补偿款4万元据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。被告人王某某主动到检察机关自首，但当庭不认罪，故不应认定为自首。
被告人王某某对自己采用收入不入账方式将公款4万元与付某某共同占为己有的事实不持异议，但辩称自己所得2万元均用于村里的公事支出，现在村里还欠他钱，故自己的行为不构成贪污罪；被告人付某某对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。
经审理查明，2006年12月份，白城市中水风力发电厂建风力发电工程，需占用乌兰浩特市XXX镇XXXX嘎查土地铺设输电线路。当时被告人王某某、付某某分别担任乌兰浩特市XXX镇XXXX嘎查主任、书记。此事经王某某出面与对方协商后，白城市中水发电厂给付了占地补偿款人民币7万元。当白城市中水发电厂韩某某来村委会送7万元钱时，王某某先让韩某某把其中4万元交给自己，之后打电话叫来村会计张某某，让韩某某将3万元交给张某某，并出具了白条收据。尔后，被告人王某某与付某某将占地补偿款中的人民币4万元未入账，二人私分，各得2万元据为己有用于生活支出。
2010年被告人王某某在竞选村干部时落选，付某某被选任村主任，两人产生矛盾，王某某为报复付某某，于2010年8月21日主动到检察机关投案，交待了自己与付某某利用职务之便将占地补偿款4万元据为已有的事实。被告人付某某将赃款退还，并上缴财政，被告人王某某未上缴赃款。
关于上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证实，经当庭质证，各证据间能形成完整的证据链条，本院予以确认：
1.被告人王某某2010年10月23日供述：2006年12月份时我担任XXXX村村长，当时白城中水风力发电厂在白城市镇西建风力发电厂，占我村土地立5根输送电线杆，支付给我村土地补偿款7万元钱，当时白城中水风力发电厂韩某某过来我村送钱，我在村委会办公室，韩某某把现金4万元先交给我，我打电话让我村的会计张某某来村委会办公室，韩某某把剩余的3万元现金交给张某某，我让张某某给开了一张3万元的白条收据。韩某某与张某某走后，我把付某某找到村委会办公室，把事情跟他说了，把收的4万元现金中的2万元交给付某某了。不入帐是因为当时就想我们两个人得这4万元钱，我私分的这2万元用于个人生活支出了。
2.被告人付某某2010年10月16日供述：2006年秋天，白城风力发电厂要占我们村上的地，用于送电，开始时由于价格的事儿没谈好，后来由我们村时任村长王某某出面，最后双方协商确定，由白城电厂给我们村占地补偿款7万元，村长王某某和我商量，由村里给对方开据3万元白条收据，剩余4万元没入村里帐，被我与王某某截留，每个人各得2万元钱，这2万元都用在个人生活支出了。具体从王某某手里拿到钱好象是2006年12月24日。
3.证人韩某某2010年10月11日证实：我在白城供电公司送变电工区工作，2006年我负责在白城市中水风力发电厂在白城与乌兰浩特市交界处建风电项目，我是总负责人，当时需要在XXXX村立5根电线杆，与村长王某某协商给付7万元土地补偿款，是我给送去的，我和王某某到XXXX村村委村后，当时只有我们俩，我把4万元给王某某了，他收下后打电话把他们村的会计叫来了，我把3万元给会计了，会计当时给我出了一张白条收据。当时占地的时候XXXX村不让我们立，王某某的意思是他和他们村的书记付某某咋地也得有点好处费，之后我们也默许了。这样我们公司就拿出了7万元土地补偿款，给了XXXX村村长王某某4万元钱，交给村会计3万元钱。
4.证人张某某证实：任村会计期间白城中水风力发电厂的人到村部来给我交过3万元现金，我给打的收到条，盖的村部的行政公章，当时村长王某某告诉我说是占地补偿款，当时入村里账了。
5.证人何某某证实：2006年6月任经管站站长，帮各嘎查代管账目，XXXX村交账时我知道得占地款3万元的事情。去年选举以后，王某某就下来了，我记得王某某和我说过有点据没有交完全，手里还有些据，因为我当时忙也就没收，付某某没有向我提过手里有据的事情，也没说过他手里有集体的钱要上交的事情。
6.证人高某某证实：补偿占地款按正常应该入经管站账户，因为补偿款是集体的，风力发电占地的事我知道，但是具体补偿多少钱不清楚，后来听人说是3万元。2009年6月镇里各村选举的时候，XXXX嘎查付某某和王某某闹矛盾要告状，付某某就找到我们镇长于斯某某某说他手里有点钱没有入账，现在手里有一部分据没报账呢，想用这钱报账，我们当时也没说什么，因为这是他们嘎查内部的事情。
7.证人于斯某某某证实：知道XXXX嘎查占地补偿3万元的事情。在选举期间付某某和王某某之间产生矛盾，我们书记和我把付某某找到高书记办公室和他谈心时，付某某和我们说过他手里有点钱没有上账，现在手里也有一部分据没报账，想用这钱把手里这部分据处理了。
8．书证：
（1）户籍证明：证实被告人王某某、付某某的自然情况。
（2）中共葛根庙镇委员会身份证明：证实王某某于2006年9月-2009年9月任XXXX嘎查主任；付某某于2006年7月-2009年8月任XXXX嘎查党支部书记，2009年10月-2012年10月，任XXXX嘎查主任。
（3）刑事判决书：证实被告人王某某、付某某曾被判刑的前科情况。
（4）罚没款收据：证实付某某将犯罪所得上缴财政的情况。
本院认为，公诉机关指控被告人王某某、付某某在分别担任乌兰浩特市葛根庙镇XXXX嘎查主任、书记期间，利用职务之便，将占地补偿款4万元未入账据为己有的事实成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人王某某、付某某犯贪污罪罪名不当，本院不予支持。因被告人王某某、付某某不属于国家工作人员，故二被告人的身份不符合贪污罪的犯罪主体，另外，农村的土地归集体所有，白城市中水风力发电厂占用该村集体所有的土地与国家征用不同，二被告人所非法占有的系集体所有的财产，根据最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。据此，本案中被告人王某某、付某某在担任乌兰浩特市葛根庙镇XXXX嘎查主任、书记期间，利用职务之便，将占地补偿款4万元共同占为己有，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，且二被告人系共同犯罪。
关于被告人王某某提出的所占用的2万元用于公事支出自己不构成犯罪的辩解意见，经查，被告人王某某当时只将占地款7万元中的3万元交给会计张某某入账，而将其余4万元没有入账与付某某每人分得2万元留做它用，且向张某某隐瞒了此4万元事实，直至案发亦没有向村里及经管站上交4万元及相关账目，故此4万元应视为占为己有，其行为已构成职务侵占罪，其不构成犯罪的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人王某某在案发后虽然主动到检察机关投案，但其目的是为了报复付某某，且不能如实供述自已的犯罪事实，当庭拒不认罪，故不应认定为自首。被告人付某某当庭自愿认罪且已将赃款退回，可从轻处罚。二被告人都曾因犯罪被判处刑罚，且刑罚尚未执行完毕，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，加前罪判处的有期徒刑二年六个月，并处罚金35000.00元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金35000.00元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2017年1月17日止）。
二、被告人付某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，加前罪判处的有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2016年5月26日止）。
三、对被告人王某某犯罪所得2万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 王秀莲
审判员 刘俊宏
审判员 白贤惠
二〇一五年四月一日
书记员 张 琳