北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2852号
上诉人（原审原告）郑州奥邦商贸有限公司，住所地河南省郑州市中原区农业路198号院1号楼5单元55号。
法定代表人王林，总经理。
委托代理人李宗甲，男，河南金博商标事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵罡，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地广东省广州市花都区港口工业区大明街1号。
法定代表人陈维德，总经理。
委托代理人李旭波，男，广州大明联合橡胶制品有限公司职员。
上诉人郑州奥邦商贸有限公司（简称奥邦公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2569号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月16日，上诉人奥邦公司的委托代理人李宗甲，原审第三人广州大明联合橡胶制品有限公司（简称大明公司）的委托代理人李旭波到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年11月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条等规定，作出商评字（2013）第111078号《关于第5953663号”杰奥妮JIEAONI”商标争议裁定书》（简称第111078号裁定），裁定：第5953663号”杰奥妮JIEAONI”商标（简称争议商标）在”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。奥邦公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标（见本判决书附图）由奥邦公司于2007年3月21日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，于2009年11月7日被核准注册，核定使用的商品为第10类的”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、阴道冲洗器、耳鼻喉科器械、按摩用手套、奶瓶橡皮塞子、外科用移植物（人造材料）、静脉曲张用长统袜、医用紧身胸衣”。
第1138964号”奥妮Ausny”商标（简称引证商标一，见本判决书附图）由大明公司于1996年12月9日申请注册，核定使用的商品为第10类的”避孕套、子宫帽、非化学避孕剂、医用冰袋、医用手套、按摩手套、假发”。
第1306956号”奥妮Ausny及图”商标（简称引证商标二，见本判决书附图）由大明公司于1998年4月29日申请注册，核定使用的商品为第10类的”非化学避孕剂、避孕套、子宫帽、避孕用具”。
第1272112号”AoNi”商标（简称引证商标三，见本判决书附图）由大明公司于1998年1月20日申请注册，于1999年5月7日被核准注册，核定使用的商品为第10类的”避孕用具、避孕套”。
2012年2月27日，大明公司对争议商标提出撤销注册申请。
2013年11月25日，商标评审委员会作出第111078号裁定，认为：
争议商标为文字组合商标，由汉字”杰奥妮”及对应的拼音组成，引证商标一为文字组合商标，由汉字”奥妮”及英文”Ausny”组成，引证商标二为图文组合商标，由汉字”奥妮”、英文”Ausny”及图形组成，引证商标三由拼音”AoNi”组成，争议商标的汉字部分拼音部分分别包含了引证商标一、二的汉字部分和引证商标三的拼音。争议商标核定使用的”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”商品与三个引证商标核定使用的医用手套、避孕套等商品属于同一种或类似商品，争议商标与三个引证商标并存于上述商品上易引起消费者对商品来源产生混淆误认。在上述商品上争议商标与三个引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的除”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”外的其余商品与三个引证商标核定使用商品不属于同一种或类似商品，争议商标在该项商品上与三个引证商标未构成在同一种或类似商品上的近似商标。
大明公司主张其”奥妮Ausny”商标驰名，但其在本案提交的证据尚不足以认定在争议商标申请日前”奥妮Ausny”商标已构成驰名商标，因此，争议商标的注册并未构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。
大明公司虽援引《商标法》第四十一条第一款的规定作为法律依据并称奥邦公司的行为违反诚实信用原则，该条款所指情形是以欺骗手段或其他不正当手段扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益。本案大明公司并未能对此充分举证，故大明公司请求依据《商标法》第四十一条第一款的规定撤销争议商标的注册缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
一审诉讼程序中，奥邦公司提交了7份证据，用以证明争议商标和引证商标不构成近似。奥邦公司提交的7份证据均未在商标争议阶段向商标评审委员会提交。一审诉讼程序中，各方当事人对争议商标核定使用的”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”与各引证商标核定使用的商品属于类似商品没有异议。
北京市第一中级人民法院认为：
争议商标为文字组合商标，由汉字及拼音组成，其汉字部分和拼音部分分别包含了引证商标一、二的汉字部分和引证商标三的拼音，上述商标构成近似商标。鉴于各方当事人对争议商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于类似商品没有异议，应当予以确认。争议商标与三个引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第111078号裁定。
奥邦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第111078号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由为：一、虽然争议商标核定使用的”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”与引证商标核定使用的商品类似，但是，争议商标与引证商标的标志并不近似，因此争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。二、奥邦公司不服河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第103号民事判决书向河南省人民检察院提起了监督申请，河南省人民检察院已经受理，该案与本案有关，本案应当等待该案处理结果。
商标评审委员会、大明公司服从原审判决。
本院查明：原审法院查明的事实各方均无异议，本院予以确认。在二审诉讼程序中，奥邦公司向本院提交了河南省郑州市中级人民法院（2010）郑民三初字第36号民事判决书复印件和豫检控民受（2013）0303号民事监督案件受理通知书。（2010）郑民三初字第36号民事判决涉及到大明公司诉奥邦公司侵害商标专用权纠纷。豫检控民受（2013）0303号民事监督案件受理通知书表明河南省人民检察院已经受理了奥邦公司对河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第103号民事判决书不服申请监督。奥邦公司未河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第103号民事判决书。
上述事实，有争议商标和各引证商标的商标档案、第111078号裁定、当事人在诉讼程序提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
争议商标核定使用的”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”与三个引证商标核定使用的医用手套、避孕套等商品属于同一种或类似商品，各方当事人对此亦无异议，本院经审查予以确认。争议商标为文字组合商标，由汉字”杰奥妮”及对应的拼音组成，引证商标一为文字组合商标，由汉字”奥妮”及英文”Ausny”组成，引证商标二为图文组合商标，由汉字”奥妮”、英文”Ausny”及图形组成，引证商标三为”AoNi”，争议商标的汉字部分和拼音部分分别包含了引证商标一、二的汉字部分和引证商标三的拼音。若争议商标与三个引证商标在同一种或类似商品上并存在于市场，易引起消费者对商品来源产生混淆误认，商标评审委员会和一审法院认定争议商标在”避孕套、子宫帽、非化学避孕用具、按摩手套、外科用移植物（人造材料）”上与三个引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，并无不当。奥邦公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
（2010）郑民三初字第36号民事判决书涉及到大明公司诉奥邦公司侵害商标专用权纠纷，该案的审理并不影响本案对争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的认定。奥邦公司并未证明（2010）豫法民三终字第103号民事判决书与本案有何关联。因此，奥邦公司上诉主张本案应当等待该案监督申请程序处理结果，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。奥邦公司的上诉理由和相关上诉请求，依据不足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郑州奥邦商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 郑皓泽