湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂随州中刑终字第00108号
原公诉机关湖北省广水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1969年10月21日出生于湖北省安陆市。因本案于2012年2月5日被随州市公安局刑事拘留，同月20日被逮捕。同年4月19日随州市人民检察院决定取保候审，同年7月16日被广水市人民法院取保候审。
辩护人吴华强，随州市曾都区法律援助中心律师。
湖北省广水市人民法院审理湖北省广水市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯利用影响力受贿罪一案，于2014年1月24日作出（2013）鄂广水刑初字第00198号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院于2014年6月12日作出（2014）鄂随州中刑终字第00020号刑事裁定，发回湖北省广水市人民法院重新审判。湖北省广水市人民法院重新审判后于2014年10月28日作出（2014）鄂广水刑初字第00177号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员张友刚出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人吴华强到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：2007年上半年，戈某（已判刑）得知随州市职业技术学院（以下简称随州职院）拟兴建科技大道和国学广场景观工程（以下简称随州职院绿化工程），想承接该工程，便找到彭某甲（已判刑），欲利用其父彭某乙（原系随州市常务副市长，已判刑）的关系顺利承包该工程。彭某甲为了让戈某更有把握接到该绿化工程，便想让随州职院院长陈某乙的胞弟即被告人陈某甲参与一起做。此后，彭某甲安排被告人陈某甲和戈某及为戈某做绿化工程的技师高某在武汉市丁字桥附近某餐厅见面，戈某提出由被告人陈某甲和彭某甲出面协调关系，自己和高某出资并负责施工，事成之后利润四人平分。被告人陈某甲、彭某甲均表示同意。同年6月，戈某、高某借用武汉市青园园艺工程有限公司（以下简称青园公司）等五家园林绿化公司的资质证书，欲以该五家公司的名义参加随州职院绿化工程投标。在被告人陈某甲与其胞兄陈某乙联系好后，戈某找到陈某乙并将写有上述五家公司名称的纸条交给陈某乙，陈某乙当即叫来分管后勤的副院长张某甲与戈某认识，并安排张某甲带戈某去报名参加投标。在陈某乙的安排照顾下，戈某提供的五家园林绿化公司中的四家被随州职院初审入围。此后，张某甲又介绍戈某与负责随州职院绿化工程招标的随州市诚远招标事务有限公司经理周某认识，并对周说戈是领导打招呼来竞标的。开标前一天，周某向戈某秘密透漏了标底，最终戈某提供的青园公司成功中标。同年7月20日，高某代表青园公司与随州职院签订了《科技大道和国学广场园林工程施工合同》，合同价款为726万元（审计核定造价1065万元）。2007年7月至2008年3月，陈某乙安排张某甲直接向戈某追加了一些绿化及附属工程，最终戈某承包的工程审计核定造价共计1760万元。至2011年11月8日，随州职院共向戈某的项目经理杨某支付工程款1706万元，剩余54万元系预留税金，至此，该院已向戈某付清工程款。
2009年下半年，随州职院二期工程造价审计报告出来后，被告人陈某甲便向戈某催要工程利润分成款，戈某承诺工程款结完后，将给其90万元利润分成，并让被告人陈某甲帮忙催要工程款。同年12月初，被告人陈某甲跟戈某联系，称做生意缺钱，让戈某帮其“搞”40万元，戈某称尽量想办法，并再次提出让被告人陈某甲帮其催要工程款。随后，被告人陈某甲致电陈某乙，让其在支付工程款时关照戈某。同年12月11日，随州职院向戈某的项目经理杨某个人建行账户支付了工程款188万元。同月21日晚，戈某携带30万元现金约被告人陈某甲在武汉市雄楚大街楚灶王饭店门前见面，在被告人陈某甲车上将30万元现金交给了陈某甲。
2011年10月初，被告人陈某甲得知彭某甲被有关部门调查，为掩盖从戈某处收取30万元的事实，主动联系戈某要求将该款退回。同月11日晚，被告人陈某甲联系好戈某后，连夜从武汉驾车赶到黄石市，在黄石市樱花宾馆将20万元现金退还给戈某，承诺剩余的10万元尽快退还，并让戈某出具了一张内容为“今收到陈某甲还款人民币30万元整，利息2万元整”，落款日期为2010年3月7日的收条。被告人陈某甲还嘱咐戈某，若检察机关问起这30万元一事，就说是借款，而且2010年已经归还。
案发后，检察机关已追回全部赃款并上缴国库。
上述事实，有书证、证人证言和被告人的供述等证据证实。原审人民法院以被告人陈某甲犯利用影响力受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。
上诉人陈某甲上诉称：1、我没有为戈某接工程向陈某乙打招呼，只为戈某结工程款打过招呼。2、戈某说利润分成，我没同意，戈某许诺给好处费。3、还款收条是我叫打的，但内容和时间是戈某写好后叫司机送下来的。4、陈某乙没有帮戈某谋取不当利益。5、彭某乙、彭某甲所起作用比我大，我是从犯，请求对我免除刑事处罚。
上诉人陈某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、陈某甲没有为戈某承接随州职院工程给陈某乙打招呼，也没有与戈某等人商量利润分成。2、陈某甲找戈某借的30万元，不是受贿。3、陈某乙没有帮戈某谋取不正当利益。4、原判决没有采信对陈某甲有利和无罪的证据：（1）戈某在黄石市人民检察院自首时供述是借给陈某甲30万元，并证实陈某甲多次向其借款，对其判决已认定为自首；（2）彭某乙供述其找陈某乙为戈某说情并以职权为戈某帮忙，戈某要分其子彭某甲一半利润其叫少要点，对其判决认定戈某的工程是彭某乙父子介绍和操作的结果。5、利用影响力受贿罪的罪名是2009年公布实施的，本案除收受贿赂外，利用影响力和谋取利益等环节均在该罪名颁布前，对本案定罪违反了刑法溯及力。6、黄石市下陆区人民法院以行贿罪对戈某定罪判刑，而利用影响力受贿罪没有对应的行贿罪，说明陈某甲不构成该罪和受贿罪。7、湖北人民检察院以“陈某甲受贿案件”指定随州市人民检察院管辖，而广水市人民检察院在起诉前未依照刑诉法的规定再次申请管辖就改变罪名起诉属程序严重错误。8、原判决�查明彭某乙父子等人的作用，陈某甲在本案中起次要作用。
经审理查明：2007年上半年，戈某（已判刑）欲通过彭某甲（已判刑）在随州市承接工程，彭某甲从其父彭某乙（已判刑）处得知随州职院拟兴建科技大道和国学广场景观工程。戈某知道后想承接该工程，便找到彭某甲，欲利用其父关系顺利承包该工程。彭某甲为了让戈某更有把握接到该绿化工程，便想让随州职院院长陈某乙的胞弟即上诉人陈某甲参与进来一起做。此后，彭某甲安排陈某甲和戈某及为戈某做绿化工程的技师高某在武汉市丁字桥附近某餐厅见面，戈某提出由陈某甲和彭某甲出面协调关系，自己和高某出资并负责施工，事成之后利润分成。同年6月，戈某、高某借用青园公司等五家园林绿化公司的资质，并以该五家公司的名义参加随州职院的绿化工程投标。在彭某乙向陈某乙打招呼后，戈某找�陈某乙并将写有上述五家公司名称的纸条交给陈某乙，陈某乙当即叫来分管后勤的副院长张某甲与戈某认识，并安排张某甲带戈某去报名参加投标。在陈某乙的安排照顾下，戈某提供的五家园林绿化公司中的四家被随州职院初审入围。此后，张某甲又介绍戈某与负责随州职院绿化工程招标的随州市诚远招标事务有限公司经理周某认识，并对周某说戈某是领导打招呼来竞标的。开标前一天，周某向戈某透漏了标底，最终戈某提供的青园公司中标。同年7月20日，高某代表青园公司与随州职院签订了《科技大道和国学广场园林工程施工合同》，合同价款为726万元（审计核定造价1065万元）。2007年7月至2008年3月，陈某乙安排张某甲直接向戈某追加了一些绿化及附属工程，最终戈某承包的工程审计核定造价共计1760万元。至2011年11月8日，随州职院共向戈某的项目经理杨某支付�程款1706万元，剩余54万元系预留税金，至此，该院已向戈某付清工程款。
2009年下半年，随州职院二期工程造价审计报告出来后，彭某乙、彭某甲多次帮戈某向陈某乙催要工程款，彭某乙以市政府名义倾斜照顾多借100万元给随州职院，便于及时向戈某支付工程款。同年12月初，陈某甲跟戈某联系，称做生意缺钱，让戈某帮其“搞”40万元，戈某称尽量想办法，并提出让陈某甲帮其催要工程款。随后，陈某甲致电陈某乙，让其在支付工程款时关照戈某。同年12月11日，随州职院向戈某的项目经理杨某个人建行账户支付了工程款188万元。同月21日晚，戈某携带30万元现金约陈某甲在武汉市雄楚大街楚灶王饭店门前见面，在陈某甲车上将30万元现金交给了陈某甲。
2011年10月初，陈某甲得知彭某甲被有关部门调查，为掩盖从戈某处收取30万元的事实，主动联系戈某要求将该款退回。同月11日晚，陈某甲联系好戈某后，连夜从武汉市驾车赶到黄石市，在黄石市樱花宾馆将20万元现金退还给戈某，承诺剩余的10万元尽快退还，戈某出具了一张内容为“今收到陈某甲还款人民币30万元整，利息2万元整”，落款日期为2010年3月7日的收条。
案发后，检察机关已追回全部赃款并上缴国库。
认定上述事实的证据如下：
1、书证：
（1）陈某甲户籍证明、履历证明材料，证实陈某甲的身份情况。
（2）陈某乙干部任免审批表，随州职院组织机构查询详细信息，证实陈某乙系国有事业单位（随州职院）的法定代表人。
（3）提取笔录及从李某甲处提取的“收条”，证实戈某向陈某甲出具“收到32万元还款”收条的情况。
（4）提取笔录及从张某甲处提取的“随州职业技术学院科技大道和国学广场景观工程招投标报名表”，证实陈某乙亲自勾定了八家入围�司，其中戈某所借资质的四家公司入围的情况。
（5）湖北省阳新县人民检察院反贪局出具的“彭某甲到案经过”，证实彭某甲于2011年9月3日被抓获，次日被刑事拘留的情况。
（6）借条复印件，证实2011年6月19日前陈某甲借资60万元给高某用于阳逻电厂项目投资的情况。
（7）随州职院科技大道和国学广场景观工程施工招标文件（招标公告，缴纳投标保证金银行回单，建设工程预算标底、决算报告书，评标概况一览表，评标委员会成员名单，评标标准、评标办法，开标情况，评标情况，评标结果，评标定标意见，唱标记录，评分汇总表），工程施工合同，青园公司营业执照、园林绿化企业资质证书、组织机构代码证、税务登记证等资料，证实随州职院科技大道和国学广场景观工程项目由青园公司中标，中标价为726万元，高某代表青园公司与陈某乙签订施工合同的�况。
（8）随州职院国学广场环形道路工程、1-4#行政楼及图书馆门前景观工程、迎宾大道绿化工程、国学广场排水工程施工合同，襄弘建咨字（2009）第53-56号建筑工程造价咨询报告书，随州市审计局关于随州职院第二期工程审计情况的报告，证实随州职院还陆续向戈某发包了教学楼、图书馆、行政楼前景观工程，车道架空层工程、国学广场环形路工程，迎宾大道绿化及土方工程，戈某在随州职院承建的所有工程审计造价合计1760万元。
（9）随州职院向戈某支付工程款的财务资料及随州职院出具的付款说明，证实随州职院已向戈某支付工程款1706万元，剩余54万元系预留税金。
（10）杨某的6222802680161009132建行卡交易明细，戈某的436742280014276建行卡交易明细及取款凭条，李某甲的6225880277306438招商银行卡交易明细。证实：2009年12月11日随州职院向杨某建行账户付工程款188万元，同月17日杨某建行账户向戈某建行账户转账两笔合计30万元，同月18日戈某建行账户取现2万元，同年12月19日戈某建行账户取现21万元，同月22日李某甲招商银行账户存现201000元。
（11）湖北省黄石市下陆区人民法院（2012）鄂下陆刑初字第00042号刑事判决书，证实戈某为谋取不正当利益，向陈某甲行贿30万元和向彭某乙、彭某甲、方继华等人行贿及戈某的判刑情况。
（12）湖北省阳新县人民法院（2013）鄂阳新刑初字第00047号刑事判决书，证实彭某甲受贿、判刑情况。
（13）湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄石中刑初字第00047号刑事判决书，证实彭某乙受贿、判刑情况。
（14）“授权委托书”，证实青园公司向随州职院出具授权委托书，由杨某负责国学广场及科技大道景观工程结算及各项财务往来。
（15）湖北省非税收入一般缴款书（收据）3份，证实陈某�的妻子向检察机关缴纳陈某甲受贿款10万元；戈某向检察机关缴纳陈某甲退还的受贿款20万元。
2、证人证言：
（1）证人戈某的证言，证实：他欲到随州市接工程，通过彭某甲得知随州职院有绿化工程，通过彭某甲认识了陈某甲，希望陈某甲利用其哥哥陈某乙的关系在随州职院接到该工程。陈某甲联系好后让他去随州职院找陈某乙，他把写有五家公司名称的字条交给了陈某乙，陈某乙叫来分管后勤的张某甲副院长，并介绍他和张某甲认识。后来张某甲带他到随州市招投标中心办公楼里面的招投标代理公司报名并介绍给该公司经理周某。开标的前一天晚上，周某打电话向他告诉了标底。他根据周某透漏的标底修改了四家公司的标书，后来这四家公司中的青园公司中标。其间，陈某甲向其索要工程利润分成款，他将30万元给了陈某甲。后来，陈某甲得知彭某甲被调查�将20万元现金退了回来，并承诺剩余的10万元尽快退还。陈某甲还要求他出具了一张内容为“今收到陈某甲还款人民币30万元整，利息2万元整”，落款日期为2010年3月7日的收条。
（2）证人彭某甲的证言，证实：戈某知道他父亲在随州市任副市长，便想通过他在随州做工程，他通过他父亲知道随州职院有绿化工程。戈某向他说想做随州职院的绿化工程，要通过他父亲的关系把这个工程接下来。他为了让戈某更有把握接到该绿化工程，便约随州职院院长陈某乙的胞弟陈某甲参与进来一起做。他约好陈某甲在某餐厅见面，戈某和高某一起过来。四个人在一起商量时，戈某提出由他和陈某甲出面协调关系把工程接下来，以及帮忙结算工程款，戈某和高某负责出资和具体施工，事成之后利润分给他一半，他和陈某甲均表示同意。后来经他父亲彭某乙向陈某乙打招呼接下工程�多次催要工程款。
（3）证人彭某乙的证言，证实：彭某甲让他帮戈某向陈某乙打招呼，把随州职院的绿化工程拿下，戈某对彭某甲许诺给一半利润，他叫少要点。彭某甲并说陈某甲也参与了，也要一起分利润。他跟陈某乙打几次招呼还一起吃过饭，陈某乙说绿化工程的事以后让戈某直接找陈某甲、彭某甲。后来陈某乙告诉他已经分了几百万元的绿化工程给戈某做。工程开工后，彭某甲让他帮助催要工程款，他给随州职院多批了100万元借款，让陈某乙重点倾斜向戈某支付工程款，后来随州职院将其中的50万元付给了戈某。
（4）证人陈某乙的证言，证实：彭某乙在戈某接工程时请他几次客，在结工程款时彭某乙及妻子、儿子彭某甲向他打招呼。入围八家公司由他和张某甲、王某甲一起确定的。为戈某结工程款的事陈某甲曾在电话中跟他提过。除了中标的工程，职院�未经招投标直接给戈某追加了一些附属工程，全部工程合计金额1700多万元，最后一笔200万元工程款是他让财务办手续由他签字支付的。
（5）证人张某甲的证言，证实：他受陈某乙的安排带戈某去报名参加投标，并跟投标代理公司经理周某介绍称是陈院长安排带来报名的；戈某参加投标期间，陈某甲曾让他关照戈某；陈某乙在汇总的报名表上打勾确定了入围参与竞标的八家公司；戈某中标后，陈某乙安排他给戈某追加了一些工程。
（6）证人王某甲的证言，证实：陈某乙在汇总的报名表上打勾确定了入围参与竞标的八家公司。
（7）证人周某的证言，证实：张某甲带戈某报名参加投标，并告知是领导打招呼让带来的。初选入围的八家公司由随州职院确定的，开标前他将标底透漏给戈某。
（8）证人高某的证言，证实：他曾和戈某及另外几个人在玉玲珑餐厅谈过接随州职院绿化工程项目，他和戈某一起借资质围标，中标后他与随州职院签订了合同。
（9）证人杨某的证言，证实：他2007年10月开始负责戈某在随州职院绿化工程的施工、结算，戈某曾支取过30万元。
（10）证人王某乙的证言，证实：高某借用青园公司资质参加随州职院绿化工程投标并中标，后来高某付给青园公司2.4万元管理费。
（11）证人李某的证言，证实：戈某在黄石市接受调查期间告诉他说陈某甲送了20万元过来，并将其中的19万元交给他保管。
3、上诉人陈某甲的供述与辩解，证实：2007年上半年，戈某在武汉市玉玲珑餐厅请他找其哥哥陈某乙帮忙接随州职院绿化工程，并承诺事成后要感谢。戈某说自己找了几家资质、实力比较过硬的公司。他当时对戈某讲，彭某甲的爸爸比他哥哥的力度更大一些。2009年春节前，戈某请他帮忙找陈某乙催工程款，他给陈某乙打电话帮戈某催了工程款，后戈某给他30万元现金作为好处费，他用其中20.1万元归还了其妻子在招商银行授信贷款。2010年下半年至2011年6月，他陆续借给高某60万元用于阳逻电厂项目投资。2011年10月中旬，他得知彭某甲出事，就连夜赶到黄石市退给戈某20万元，叫戈某出具了一份将日期提前到2010年3月的一张32万元收条。
上列证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲身为国家工作人员的近亲属，利用该国家工作人员职权和地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，收受请托人现金30万元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的公正性，已构成利用影响力受贿罪。戈某通过彭某甲、彭某乙、陈某甲为在随州职院承接绿化工程和催要工程款而向陈某乙打招呼，戈某表示向陈某甲支付利润�有彭某甲、彭某乙、戈某等人证言及有关书证证实，陈某甲及其辩护人辩称的没有打招呼，没有约定利润分成的理由不成立，本院不予采纳。陈某甲在戈某的随州职院绿化工程完工后收取戈某30万元，既没有打借条，在彭某甲被采取强制措施后怕牵出此30万元才还20万元并让戈某出具收到还款32万元收条，明显不属借款，故此，陈某甲的辩护人关于该30万元属借款的理由不成立，本院不予采纳。关于陈某甲及辩护人提出戈某在招投标过程及工程质量上没有违反规定，工程质量也合格，陈某乙没有为戈某谋取不当利益的意见，经查：“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”，戈某和上诉人陈某甲的供述以及相关证言�实陈某乙为戈某谋取了竞争优势，故该上诉和辩护理由不成立，本院不予采纳。关于陈某甲的辩护人提出的本案中利用影响力和谋利益环节这二个认定利用影响力受贿罪的要件均发生在该罪名公布实施前，收受贿赂在该罪名实施后，对陈某甲定罪属违反刑法溯及力问题。经查，虽然陈某甲收受30万元是在刑法修正案（七）增加利用影响力受贿罪名后，但与此前的谋利等行为是延续过程，是有因果关系的，该辩护意见将其割离开来进而认为该行为不应受到追究的理由是片面的，本院不予采纳。其辩护人提出的彭某乙、彭某甲为戈某承接随州职院绿化工程的作用，明显大于陈某甲，陈某甲仅起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；辩护人另外提出关于此罪的学理解释没有对应的行贿罪，戈某被认定行贿罪从而不能认定陈某甲构成犯罪以及本案�辖有问题的理由与事实和法律相悖，亦不成立，本院不予采纳。鉴于陈某甲案发前主动退回20万元，案发后全部退赃，二审期间经过教育，认识到自己的行为构成犯罪并愿悔过自新。考虑到陈某甲悔罪表现，且所在社区愿意接受监管，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2014）鄂广水刑初字第00177号刑事判决；
二、上诉人陈某甲犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李 文
审判员 胡明水
审判员 张爱民
二〇一五年四月二十九日
书记员 ＸＸ锋