鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第62号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）李岩，男，汉族，1985年1月1日出生，高中文化，捕前住乌审旗嘎鲁图镇林荫路安喜家园1号楼3单元602室，个体。2014年10月24日因本案被乌审旗公安局行政拘留10日，罚款500元。2014年11月25日因涉嫌犯故意伤害罪被乌审旗公安局取保候审，2015年4月8日被乌审旗人民法院决定取保候审，2015年4月28日被逮捕，现羁押于乌审旗看守所。
辩护人李慧东，内蒙古伊金律师事务所律师。
乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控原审被告人李岩犯故意伤害罪一案，于2015年4月28日作出（2015）乌刑初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人李岩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市检察院指派代理检察员杜亨、杜海平出庭履行职务，上诉人李岩及其辩护人李慧东到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月22日00时许，被告人李岩来到乌审旗无定河镇庙滩村”五谷园香辣小龙虾烧烤店”内找人，因琐事李岩与在该店吃饭的贾某、余某、吴文远、万强强发生争执，后李岩与贾某、余某、吴文远、万强强走出该烧烤店，在该烧烤店外，李岩与贾某等人发生殴打，李岩被打后进入该烧烤店厨房找了一把菜刀，拿着菜刀走出烧烤店，用菜刀向贾某身上连砍几刀，致贾某右手、左前臂、右膝部、背部、左小腿多处受伤。经乌审旗公安局司法鉴定中心对贾某的伤情程度鉴定，贾某的损伤程度属轻伤一级。2014年10月31日，被告人李岩主动赔偿被害人贾某医疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等各项费用共计70000元，已给付，且被告人李岩取得了被害人贾某的谅解。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的报案材料、归案情况说明、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、人体损伤程度报告书、人体损伤赔偿协议、谅解书、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人李岩故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控的罪名成立，应以故意伤害罪追究李岩的刑事责任。庭审中，李岩提出其与被害人贾某打架是贾某引起的，贾某对案件的发生也有过错，且其属于自首。对于被告人李岩的上述辩论意见因无证据支持，本院不予采纳。李岩犯罪后如实供述自己的罪行，主动赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人李岩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
一审宣判后，原审被告人李岩不服，以其构成自首、一审判决量刑畸重为由提起上诉，要求对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出的辩护意见为：1、被害人贾某存在过错；2、被告人李岩构成自首；3、案发后，被告人已经对被害人进行了赔偿，并得到了被害人的谅解。4、案发时，被告人由于大量饮酒，头脑不清控制能力下降。5、被告人属于初犯、偶犯、主观恶性较小，危害性不大。
检察机关在二审期间未提出新的意见，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，2014年10月22日00时20分余某向公安机关报案称”在纳林河矿区\'\'五谷圆香辣小龙虾烧烤店\'\'门前，贾某与李岩因琐事发生口角后互相殴打，李岩从\'\'五谷园香辣小龙虾烧烤店\'\'的厨房内找到菜刀将贾某砍伤”。公安机关于当日立案侦查。发现李岩有重大作案嫌疑，办案民警通过电话与上诉人李岩取得联系后，上诉人李岩如实告知办案民警其在乌审旗永康医院住院治疗。在得知李岩的确切位置后，民警找到李岩并依法对其进行了传唤。李岩在未受到讯问及被采取任何强制措施的情况下，主动于2014年10月23日15时30分与民警回到无定河镇第一派出所接受调查，归案以后，李岩如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、余某的报案材料及陈述、受案等记表、立案决定书，证实2014年10月22日00时许，在纳林河矿区”五谷园香辣小龙虾烧烤店”门前，上诉人李岩与被害人贾某等人发生打斗，李岩持刀砍伤贾某。余某于2014年10月22日00时20分报警，公安机关于2014年11月11日立为刑事案件侦查。
2、现场勘验笔录及照片，证实案发现场的位置、提取现场血迹的情况。
3、提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单、随案移送清单，证实公安机关从乌审旗无定河镇蒙大矿业公司职工宿舍楼3号楼南楼南侧绿化地提取、扣押了银白色不锈钢菜刀一把，并随案移送。
4、鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检验鉴定报告【鄂公司鉴（法物）字（2014）317号】，证实从涉案凶器菜刀上提取的疑似血迹、”五谷园香辣小龙虾烧烤店”门前南侧砖地上提取的疑似血迹、蒙大矿业公司3号宿舍楼南楼南侧台阶上提取的疑似血迹中均检出人血，为被害人贾某所留的可能性大于99.99999%。
5、内蒙古自治区乌审旗公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度报告书【（乌）公（刑）鉴（法损）字（2014）85号】及伤情照片，证实被害人贾某右手、左前臂、右膝部、背部、左小腿裂伤损伤程度属轻伤一级。
6、归案情况说明、乌审旗公安局无定河第一派出所出具的归案证明、传唤证，证实2014年10月22日00时20分余某向我局报案称”在纳林河矿区\'\'五谷园香辣小龙虾烧烤店\'\'门前，贾某与李岩因琐事发生口角后互相殴打，李岩从\'\'五谷园香辣小龙虾烧烤店\'\'的厨房内找到菜刀将贾某砍伤”。我局于当日立案侦查。经查李岩有重大嫌疑，办案民警通过电话与李岩取得联系后，李岩主动告知办案民警其在乌审旗永康医院住院治疗。上诉人李岩在被公安民警传唤后，于2014年10月23日15时30分主动到达无定河镇第一派出所接受调查，归案后，李岩如实供述了犯罪事实，于2014年10月24日上诉人李岩被行政拘留。
8、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、罚没款专用收据，证实李岩、万强强、吴文远、余某、贾某分别被乌审旗公安局给予十日至十五日行政拘留、罚款五百元的行政处罚。
9、上诉人李岩的指认笔录、辨认笔录，证实：
（1）经上诉人李岩指认，位于乌审旗无定河镇纳林河矿区”五谷园香辣小龙虾烧烤店”的厨房就是其拿菜刀的地点、”五谷园香辣小龙虾烧烤店”厨房门前就是其用菜刀将贾某砍伤的地点。
（2）上诉人李岩从相似的6把菜刀中辨认出2号菜刀就是其砍伤贾某的菜刀。
（3）上诉人李岩从10张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片中的男子就是案发当晚被其砍伤的男子（贾某）。
（4）上诉人李岩从10张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片中的男子就是案发当晚与其斗殴的四名男子之一（余某）。
（5）上诉人李岩从10张不同男性正面免冠照片中辨认出4号照片中的男子就是案发当晚与其斗殴的四名男子之一（吴文远）。
（6）上诉人李岩从10张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片中的男子就是案发当晚与其斗殴的四名男子之一（万强强）。
10、被害人贾某的陈述及同步录音录像，证实案发当晚，我们（贾某、余某、万强强、吴文远）与李岩发生斗殴，我的身上被李岩用菜刀砍伤五处（左右手各一处、右膝内侧一处、背部一处、左小腿一处）。
11、证人余某、万强强、吴文远的证言，证实案发当晚，贾某、余某、万强强、吴文远四人一起喝酒，结账时贾某与李岩发生争执，后贾某等人与李岩发生斗殴，李岩用菜刀将贾某砍伤。李岩在追逐余某的途中摔倒，余某将地上的菜刀捡起以后扔掉的事实。
12、余某的辨认笔录及指认笔录，证实：
（1）余某从相似的6把菜刀中辨认出3号菜刀就是其在李岩摔倒后从地上捡起的菜刀。
（2）经余某指认，位于乌审旗无定河镇蒙大矿业公司职工宿舍楼3号楼南楼南侧绿化地就是其扔掉菜刀的地点。
13、上诉人李岩的供述及同步录音录像，证实2014年10月22日晚，我酒后前往”五谷园香辣小龙虾”饭馆，在饭馆与贾某等人发生争执，进而发生打斗，我持菜刀砍伤贾某，自己也在打斗中受伤。
14、证人慕某的证言，证实李岩当晚在饭店要求我下班后跟其喝酒，还要给我的老板打电话，后一穿白衬衫的男子（贾某）出来制止，李岩与该男子发生争执，进而引发多人斗殴。
15、王丹、刘阿倩、李晓虎的证言，证实案发当晚有人在烧烤店外打架。
16、曹东东的证言，证实李岩当晚在我的饭馆喝酒，李岩、杨文飞、张文兵三人喝了五瓶白酒，当晚李岩离开时已经喝醉。
17、赔偿协议书、收条、谅解书，证实李岩的家属对被害人贾某进行了赔偿，共赔偿7万元，并已履行完毕，贾某对李岩出具了谅解书。
18、李岩的户籍证明，证实上诉人李岩的身份情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人李岩故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。李岩犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。归案后，李岩主动赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。上诉人李岩提出其构成自首，一审判决量刑畸重，要求对其减轻处罚并适用缓刑的上诉请求。经查，公安机关在接到报案后，于当日立案侦查，发现李岩有重大作案嫌疑。遂通过电话与李岩取得联系，李岩如实向办案民警告知了其确切位置。随后民警找到李岩，依法对李岩进行了传唤，李岩在派出所民警没有对其采取逮捕、拘留、强制传唤等强制措施的情况下，主动于2014年10月23日15时30分与民警回到无定河镇第一派出所接受询问。归案后，李岩如实供述了自己的犯罪事实，构成自首。且对其适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。故对上诉人李岩提出的其构成自首，要求对其减轻处罚并适用缓刑的上诉请求，予以支持。对其辩护人提出的上诉人李岩构成自首、案发后李岩对被害人进行了赔偿，并取得被害人谅解的辩护意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和共刑法》第二百三十四条第一款、六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第7号刑事判决书对李岩的定罪部分即李岩犯故意伤害罪。
二、撤销鄂尔多斯市乌审旗人民法院（2015）乌刑初字第7号刑事判决书对李岩的量刑部分即判处有期徒刑十个月。
三、上诉人李岩犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2015年8月12日起至2016年8月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 乔四厚
代理审判员 康 云
代理审判员 王 蒙
二〇一五年八月十二日
书 记 员 格日乐