广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第1364号
上诉人（原审被告）林燕华，女，汉族，1978年3月24日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人邓善文，男，汉族，1975年2月10日出生，住广东省佛山市三水区。
被上诉人（原审原告）钟炽强，男，汉族，1966年7月21日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人蔡奋峰，广东华生律师事务所律师。
上诉人林燕华因与被上诉人钟炽强建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2012）佛三法民一初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除钟炽强与林燕华于2011年3月3日签订的《土地建筑物转让协议书》；二、确认林燕华已向钟炽强支付的80万元定金中的72万元归钟炽强所有，钟炽强应于判决生效之日起十日内向林燕华返还定金8万元；三、驳回钟炽强的其他诉讼请求。案件受理费11926.19元，由林燕华负担。
上诉人林燕华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院协助钟炽强操作案件，在审理案件过程中制造对林燕华不利的证据，严重违反法定程序。钟炽强在立案2个多月后，第一次开庭l个多月后方才变更“诉讼请求”和变更“事实与理由”，违反相关法律规定，依法应按照原来起诉的诉讼请求和事实理由进行审理，但一审法院却准许了钟炽强的违法请求，且处处予以协助，甚至代为制造、搜集证据，超越了居中裁判者的底线。钟炽强于2012年7月2日提起诉讼，自称第二期付款条件已成就，2012年8月8日法院进行第一次开庭审理，林燕华在这次开庭时提出了答辩意见，指出是钟炽强付款条件未成就，违约在先，所以才没有付款。钟炽强得知林燕华答辩意见后，自知理亏，回去迅速开展原先一直有意拖延不办的资产评估等应当由钟炽强负责进行的土地转让前的准备工作，后才于2012年9月10日请求变更诉讼请求和变更事实理由，完全改变了原先起诉时的说法，说是因为林燕华不肯交评估费，所以导致付款条件无法成就。在此过程中，一审法院也对钟炽强的行为默许，甚至指导、协助操作，包括替钟炽强询问咨询相关职能部门要求复函等，大大超越了法官作为居中裁判者的底线。法院审理的重要工作之一就是固定诉讼请求和双方的事实及理由，如果准许钟炽强如此根据林燕华答辩意见而任意变更和进行有意识的准备及弥补，则严重侵犯林燕华的合法权益，是非常不正常和不公平不正义的。因此，钟炽强对诉讼请求和诉状事实与理由部分的变更不应获得准许，应按照钟炽强原来起诉的诉讼请求和事实理由进行审理。
二、一审判决认定事实不清。1.一审法院认定证据错误。钟炽强一审第二次开庭提交的所谓2012年8月及9月邮寄的“律师函”、“资产评估费用报价表”、“收费通知函”，林燕华并没有收到，这是钟炽强单方制作或单方接洽其他人制作，对这些材料的真实性和合法性不予确认。同时，所谓“资产评估费用报价表”、“收费通知函”并非针对钟炽强或林燕华，函件所涉评估标的不明确，所谓“佛山市三水区白坭镇江湾塑料机械厂”和“佛山市三水区白坭镇青塘村民屠委会‘淀边’（土名）”涵盖的土地很多，指向并不明确单一。涉案土地是有土地使用权证号的，如果确是为涉案土地所做评估，理当有相关权证号，因此对其关联性也不予确认，但一审法院却全部予以了认定。2.土地转让前的准备工作应主要由钟炽强完成，这是交易惯例，但一审法院却无视这些交易惯例。土地转让前，土地权属人仍然是钟炽强，相关的评估等工作包括申请计估、缴交评估费等，林燕华是无权申请和办理的，因为根本不具备办理资格。钟炽强完全可以自行前往办理。评估费用属于转让所需必要费用，协议约定由林燕华负担，但并未约定何时给付。按照交易惯例，应由钟炽强支付后，林燕华再根据发票或收费证明径付钟炽强，因此不存在林燕华不去交评估费就无法出具评估报告，就无法完成土地转让前的准备工作的情况。3.钟炽强无法证明出具评估报告后，第二期付款条件就能必然成就，但一审判决却完全回避了这个关键问题。协议约定：“第二期：计人民币壹佰万元，付款时间及条件：佛山市三水区白坭镇政府批出‘关于要求同意土地转让的函’当天”。林燕华其实一直在焦急等待该付款条件的成就，但多方催促，钟炽强都无法成就该条件，只是一再拿一张“白坭镇工业项目准入申请表”来搪塞林燕华，而且该申请表的镇政府意见一栏还一直是空白的，而钟炽强却称这张申请表就代表第二期付款条件已成就。之所以会出现纠纷，根本原因是钟炽强看到土地价格上涨，大大超越之前的交易价格，所以制造事端，有意违约。
三、一审判决适用法律不当。根据担保法规定，定金不得超过合同标的额的20％，即双方对于80万元定金的约定条款违法，应认定无效。因此，80万元不能作为定金，而只是转让土地建筑物的预付款，如果必须解除合同，则应全额退还。
据此上诉请求：1.撤销一审判决，驳回钟炽强的全部诉讼请求；2.诉讼费用由钟炽强承担。
被上诉人钟炽强辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、林燕华的请求、事实和理由均不成立，应予以驳回。1.林燕华认为一审判决违反法定程序并称办案法官在审理过程中操纵案件是没有事实依据的。首先，对于林燕华指出的钟炽强违反法律规定变更诉讼请求这一问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四、三十五条规定可知，钟炽强是可以根据法官的释明权变更诉讼请求的。本案中，钟炽强在变更诉讼请求时，一审法院亦重新给了林燕华答辩期限，故从程序上讲，一审法院的程序完全合法。第二，对于林燕华所称一审法院替钟炽强咨询相关部门，要求复函的行为违反程序法规定这一问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，法院可以依职权调取其认为审理案件需要的证据，其中包括与实体争议无关的程序事项。本案中，一审法院为了准确认定本案事实，依职权调取了有关部门材料，目的是为了明确土地使用权转让所需的材料以及转让的正常流程。2.林燕华称一审法院认定事实不清于法无据。首先，对于钟炽强提交的《律师函》、《资产评估费用报价表》、《收费通知书》，虽然林燕华称未收到上述材料并对其真实性及合法性均不予确认，但上述证据均有原件以及由邮递部门提供的送达签收回执予以证明。《资产评估费用报价表》上也清楚明确了涉案土地的产权证号，故并不存在对象指向不明确的问题，更何况该资产评估机构是根据国土所的机构目录选定的，是具有资质的合格的评估机构。其次，根据钟炽强到国土部门了解以及国土部门的复函可知，涉案土地要办理过户的关键是首先白坭镇国土所要出具“同意转让土地的函”，然后再由白坭镇国土所将该函连同相关材料一并递交三水区国土局就可办理相关转让手续，而白坭镇国土所出具函件的前提是双方当事人必须亲自到国土所面签《关于转让、受让土地的申请》，然后再提交中介资产评估机构出具的验资报告，最后附上《白坭镇工业项目准入申请表》（注：该申请表上“镇政府意见”一栏是不需要镇政府盖章的，这一情况已经从白坭镇政府、镇国土所，镇经促局得到明确答复）以及双方当事人的基本资料、房产查档证明，只要具备上述材料，镇国土所就会出具上述函件。因此，双方合同约定的“白坭镇政府批出（关于同意土地转让的函）当天”这一条款中，实际上白坭镇政府是没有函的，只有镇国土所函。但无论是本案起诉前还是起诉后，钟炽强均一直无法联系到林燕华，更无法与其约定时间到镇国土所办理面签手续，更不用说一同选定评估机构了，故钟炽强被迫在镇国土所的目录中初步选定评估机构并要求其出具了收费函，然后将收费函和报价表寄给了林燕华，要求其尽快按照协议约定支付评估费并一同出来面签《关于转让、受让土地的申请》，以使合同的目的尽快实现，但林燕华却一直拖延（包括不肯出来面签），使得镇国土所的土地转让函一直无法出具，不当地阻止了合同约定的第二期付款条件的成就。再次，根据向执行部门了解，林燕华及其丈夫邓善文已被多宗案件申请执行，且经查并无财产可供执行，现执行已经中止。林燕华及邓善文根本没有能力履行合同剩下的280万元款项，合同的目的亦根本无法实现。由此就可解释，林燕华在钟炽强及一审法院多次要求及释明下仍一直不愿意面签及缴纳评估费用的原因是因为其知道即使缴纳了评估费用，镇国土所出具了同意土地转让的函，其也没有能力支付合同剩余的款项，所以还不如不支付该费用。因此，林燕华的上述行为是不当地阻止了合同约定条件的成就。最后，即使按照林燕华所说的按照交易惯例，评估费用应由钟炽强支付后，林燕华再根据发票或收费证明付给钟炽强也是不合理的。原因在于，首先，按照双方签订的协议，有关涉案土地转让所需的必要费用本来就是由林燕华负担的，并没任何交易习惯显示是钟炽强须先行垫付的；而且据了解，很多相关手续并不是只有钟炽强才能办理，林燕华在面签《关于转让、受让土地的申请》后亦可单独办理。其次，即使钟炽强先行垫付了评估费用，林燕华也无能力偿还以及履行合同。在一审法院主持调解的过程中，林燕华已亲口承认自己没法履行合同，只是要求钟炽强退回全部定金即可。最后，按照合同第三项第（2）点的约定可知，实际上钟炽强于2011年12月16日缴纳的土地使用税及综合管理费（共12619.6元）本应也是由林燕华承担的，但由于担心产生滞纳金故钟炽强已被迫帮林燕华先缴纳了，但事后钟炽强在问林燕华拿回该笔费用时，林燕华亦是说资金不足不能给付。所以，林燕华说交易习惯要求钟炽强先支付这一说法，既没有事实依据，又没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条的相关规定，因林燕华未在合理期限内恢复履行能力并且未能提供适当的担保，故钟炽强要求解除合同亦符合不安抗辩权的行使要件。3.关于定金。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，定金不得超过合同标的额的20％。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，法院不予支持，故一审法院判决钟炽强将林燕华支付的80万元定金中的8万元返还给林燕华正确。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷，二审期间的争议焦点在于：1.一审判决有无违反法定程序？2.林燕华是否存在违约行为，所支付的80万元款项应如处理？
第一，林燕华上诉认为钟炽强在一审诉讼过程中在首次开庭一个多月后又变更诉讼请求，而一审法院对此予以准许违反了法定程序，损害了林燕华的权益。经审查，一审诉讼过程中钟炽强只是增加了要求没收80万元定金的诉讼请求，而原审法院在将钟炽强增加诉讼请求的理由与申请书等资料送达给林燕华后至再次开庭时，亦有相隔超过30天时间给林燕华另行举证和答辩，故原审法院在程序上并没有损害林燕华的权益，因此，林燕华的前述理由不能成立，本院不予支持。
第二，林燕华上诉认为其并不存在违约行为。经审查，林燕华与钟炽强在《土地建筑物转让协议书》第二部分第2条约定第二期100万元款项的付款条件为政府批出（关于要求同意土地转让的函）当天，而根据佛山市三水区白坭镇国土城建和水务局复函，政府出具土地同意转让函需要有中介资产评估公司出具的验资报告等材料，因此，取得中介资产评估公司出具的验资报告是是第二期款项付款条件成就的前提之一。由于双方在协议第三部分第4条约定：“土地和建筑物转让，所有契税、公本费、建筑物转让需要的税费（包括甲方因土地和建筑物转让而产生的增值税和营业税）及其他必要费用概由乙方负担”，故林燕华是需要支付相关评估费的一方，但林燕华在原审法院释明及收取评估公司交费通知后，在合理期限内仍未交纳评估费用，林燕华的前述行为导致第二期付款条件不能成立，故合同无法继续履行下去的原因在于林燕华，原审法院据此认定林燕华构成违约及应承担违约责任正确，本院予以维持。林燕华的前述理由不能成立，本院不予支持。
第三，林燕华上诉认为双方在协议中约定的定金金额超过合同总价的20%，违反担保法的规定，故应认定为无效，如解除合同则应全额退还。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，因此，法院只是对于超过合同标的额百分之二十的部分不予支持，对于在合同标的额百分之二十以内部分仍可适用定金罚则，原审法院据此判决钟炽强可没收定金72万元及应退回8万元款项予林燕华，符合前述司法解释的规定，本院予以维持。林燕华的前述理由不能成立，本院不予支持。
综上，林燕华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11000元，由上诉人林燕华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 梁泽标