广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6892号上诉人（原审原告）：南昌微商网络科技有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1376号办公楼1815室（第18层），统一社会信用代码×××41Ｆ。法定代表人：刘振，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖家梁，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州超卡信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区甘园路28号285房，统一社会信用代码×××71Ｙ。法定代表人：宿凯。委托诉讼代理人：彭燕妮，女，该公司员工。委托诉讼代理人：国刚，广东启源律师事务所律师。上诉人南昌微商网络科技有限公司（以下简称南昌微商公司）因与被上诉人广州超卡信息科技有限公司（以下简称超卡公司）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南昌微商公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持南昌微商公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审以南昌微商公司违反保密义务及竞业禁止义务为由，判决驳回南昌微商公司的诉讼请求，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。1.南昌微商公司不存在违反保密义务的行为。超卡公司要求南昌微商公司签订的《超卡代理合作补充协议》第1.4条，《超卡代理保密协议》1.4条约定：南昌微商公司的保密义务自超卡公司对其保密资料采取适当的保密措施并告知南昌微商公司时开始，到该商业秘密由超卡公司公开时止。本案争议双方签订上述协议后，超卡公司并没有告知南昌微商公司应当保密的资料范围，因此，南昌微商公司的保密义务依约没有开始。从经营情况来看，超卡公司经营的超卡客户端，所有商户名称均是公开的，因此，超卡的合作商户不能成为保密的范围。一审判决只凭甲壳虫、沙姿宣出现在卡圈公众号，即认定南昌微商公司违反保密义务，显然是曲解合同，且违背市场常识。（二）南昌微商公司并没有违反《超卡代理合作补充协议》第2.1.5条“不将其发展的入驻[超卡]平台的商户接入第三方或者将商户资料提供给第三方”约定，不存在违反竞业禁止义务的行为。1.江西卡圈科技有限公司（以下简称卡圈公司）的运营情况，南昌微商公司不清楚也没有参与，更无从谈起将超卡平台的商户接入卡圈。本案无任何证据证明，南昌微商公司存在将超卡平台商户接入卡圈的行为。2.南昌微商公司亦未将商户资料提供给卡圈公司，超卡公司也无任何证据证明南昌微商公司有此类行为。本案更无任何证据证明甲壳虫、沙姿宣入驻卡圈，是因为南昌微商公司提供甲壳虫、沙姿宣资料给卡圈公司的结果。一审判决在没有任何关于南昌微商公司如何提供、提供哪些资料、提供多少资料给第三方等事实证据的情况下，即认定南昌微商公司提供了商户资料给第三方，显属臆测，具有偏向性，所认定事实依法不能成立。卡圈公司有其自身的推广业务员，有其自身的运营方式，其在经营过程中将沙姿宣、甲壳虫发展为会员商户，也是正当的商业行为，并不能以此认为是南昌微商公司泄露了客户信息。从南昌微商公司提供给法院证据来看，南昌微商公司为超卡拓展的商户数量达853家，若因卡圈发展的商户恰恰也在这853家之中，就认定是南昌微商公司提供了商户资料给第三方所致，极不公平。可见，一审判决认定南昌微商公司违反“不将其发展的入驻[超卡]平台的商户接入第三方或者将商户资料提供给第三方”的约定，明显是没有事实依据和证据支持的。（三）超卡公司以南昌微商公司违反保密义务为由拒绝支付约定报酬，违反诚信原则，应予以纠正。虽然工商资料显示卡圈公司成立于2015年5月29日，但卡圈公司申请设立的时间肯定早于成立时间，所以卡圈公司在南昌微商公司与超卡公司签订合作协议时便已设立。因此，并不是超卡公司辩称的南昌微商公司的法定代表人胡某知晓并取得了超卡公司的运作模式和技术资料后成立了卡圈公司，并使用超卡公司技术和平台。从超卡公司提供的卡圈微信公众号页面证据来看，无从判断卡圈公司的营销计划、定价政策、利润构成等实质性经营情况。因此，一审判决认为胡某“不正当使用被告的经营信息谋取商业利益”，缺乏依据。另外，从本案综合证据来看，南昌微商公司与超卡公司至2015年8月便终止了合作，原因是超卡公司没有依约按期结算报酬给南昌微商公司，超卡公司并不是以南昌微商公司违反保密义务为由拒绝付款。只是到了南昌微商公司向法院起诉后，超卡公司才提出所谓的违反保密义务一说，以达到推卸责任的非法目的。南昌微商公司提出的诉讼请求，有充分的合同依据和法律依据，亦提供了详尽的证据供法院审核，依法应得到法院支持。一审判决非但不予审明，反而支持了超卡公司的观点，使南昌微商公司的合法商业利益得不到保护，损害了市场秩序，依法应予纠正。另补充，（一）“超卡”与“卡圈”在载体、服务行业、商业模式、消费模式等方面都有区别，是不同的两种商业模式，卡圈不构成对超卡的抄袭和同业竞争，而且卡圈公司注册的时间都早于和超卡签约代理合作的时间，超卡公司在签约和后续履约过程中，也是知晓卡圈公司的存在及运营情况的。因此，以卡圈的公司成立和经营，作为南昌微商公司违约的理由，是主观认定，与实际不符。（二）一审判决认定南昌微商公司泄露的商户信息（甲壳虫与沙姿宣），是南昌微商公司与超卡公司合作之前就掌握的商业信息，不属于超卡公司的商业秘密。1.南昌微商公司在与超卡公司合作之前，就是以帮商户开发会员系统为主要业务，包括经营“掌贝”。南昌微商公司一直就是一个外包服务商，对商户的会员卡功能与需求非常专业，并且为南昌100家以上的商户提供过会员服务。而其中，甲壳虫与沙姿宣在双方公司签约合作之前已经是南昌微商公司的客户。超卡公司正是看中南昌微商公司的客户资源的开发经验，选择与南昌微商公司合作。双方签约后，南昌微商公司积极为超卡公司开发客户，包括甲壳虫与沙姿宣。因此，把这两个客户信息作为超卡公司的商业秘密，完全不合事实情理。2.认定甲壳虫与沙姿宣属超卡公司的商业秘密，不符合法律规定。超卡公司的APP软件可以公开查询与其合作的商户信息，不属于法律规定的商业秘密。《反不正当竞争法》第十条：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字[1998]第109号）明确：“商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。”(三)双方签订的保密协议第1.3.3点明确约定“公众平台的开发与运营不属于乙方应承担保密义务的范畴之内”，一审判决认定南昌微商公司违反竞业禁止和保密义务，违背合同约定。结合二审向法院提交的录音，超卡公司的负责人均承认卡圈的开发与运营与超卡公司不冲突，不构成对超卡公司的违约。这也明确写进了合同当中，因此，一审判决认定南昌微商公司违反竞业禁止和保密义务，根本不能成立。被上诉人超卡公司辩称：不同意南昌微商公司的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南昌微商公司的上诉理由没有事实和法律依据。卡圈公司是南昌微商公司的原法人代表胡某在与超卡公司合作的同时另外成立的，该公司抄袭了超卡公司的运作技术和抢走了超卡公司的重要客户，一审已经查明该事实，违背了双方签订的协议中的保密条款，超卡公司有权依法解除合同及不支付代理费用。超卡公司与南昌微商公司的代理协议中明确约定了商业秘密的范围，并约定了违约责任。南昌微商公司称其盗用的超卡公司资料不属于商业秘密及其行为不构成同业竞争是没有事实和法律依据的。公众平台的开发与运营是指对外的平台的开发与运营，而不是指可以另外成立一家公司抢走超卡公司客户。南昌微商公司向一审法院起诉请求：1.超卡公司立即向南昌微商公司支付2015年6月至9月的商户推广报酬553415元；2.超卡公司从南昌微商公司起诉之日起以上述拖欠金额553415元为基数，按银行同期贷款利率向南昌微商公司计付逾期付款利息损失。由超卡公司承担本案诉讼费用。南昌微商公司在一审庭审中将第一项诉讼请求金额变更为549750元。一审法院查明事实：2015年5月29日，南昌微商公司（乙方）与超卡公司（甲方）签订了《超卡商户推广合作协议》，约定协议内容包括：2.乙方自愿成为超卡产品商户推广合作单位，并同意接受本协议相关工作协议的约定。3.经甲方审核确认乙方具备超卡商户推广的基本条件，授权乙方负责超卡商户推广工作，甲方根据乙方的有效推广业绩给予补充协议约定的报酬，并按附加条款中结算约定进行结算。4.乙方在推广商户期间应切实保证其工作人员所签约商户的真实性与有效性，如乙方工作人员在推广过程中出现签约虚假商户的行为，甲方有权拒绝对乙方结算并按补充协议约定收取乙方惩罚费用。5.合作有效期至2016年6月1日截止。双方权利义务2.对于有意签约的商户，乙方工作人员有义务收集其必要开通材料并实时提交至邮箱（ｋａｉ×××＠ｓｕｐｅｒｃａｒｄ.ｃｏｍ），甲方应配合乙方迅速完成开通流程。3.甲方授权乙方代表甲方与商户进行现场签约，乙方应将签约文件扫描或拍摄实时上传至邮箱ｋａｉ×××＠ｓｕｐｅｒｃａｒｄ.ｃｏｍ。4.签约结束后乙方有义务按照甲方要求在签约商户店铺内进行超卡物料的摆放及现场布置。保密条款1.乙方对甲方给予的相关资料及参数具有保密义务，若因乙方在产品相关资料及参数上的不正当用途所引起的不良后果，甲方保有追究乙方法律责任的权利。2.乙方应充分尊重及保护在代表甲方与商户签约期间获取的商户所有图片的版权，并有义务对商户信息进行保密，对于因乙方工作操作不当引起的商户资料泄露的情况，乙方需承担全部责任等内容。2015年5月29日，南昌微商公司（乙方）与超卡公司（甲方）签订了《超卡商户推广合作补充协议》，约定：一、协议内容1.本协议在双方已签约超卡商户推广合作协议的前提下生效。2.甲方根据乙方的推广业绩给予的报酬或不正当行为造成的后果给予的惩罚约定如下：组成细项（当月累计）金额备注签约奖300/门店签约定义：合同签署完毕；商户资料收集并完成开户；2.乙方连续两个月签约商户数小余20家，甲方有权提前终止合约；运作奖200/门店定义如下：1.帮助签约商户完成超卡物料的摆放及现场布置，拍摄3张以上照片上传至邮箱ruzhu@supercard.cc2.完成商户操作培训，考核-模拟支付5笔（不限金额，需使用至少两种以上手机型号、两种以上网络）；惩罚有效投诉50/次每收到一个有效投诉，扣50元虚假商户500/个每发现一个虚假商户数据，扣500元3.本协议有效期至2016年6月1日截止。二、保密条款1.乙方对甲方给予的报酬约定具有保密义务，若因乙方在相关参数上的不正当用途所引起的不良后果，甲方保有追究乙方法律责任的权利等内容。2015年7月29日，南昌微商公司（乙方）与超卡公司（甲方）签订了《超卡代理合作协议》，约定：第2条授权2.1甲方依此协议指定乙方为【超卡】在授权区域内的代理商。依据本协议面向商户开展授权业务；乙方接受该等授权，并承诺按照本协议履行各项义务。2.3乙方为甲方的南昌代理商，乙方的授权区域为南昌，授权行业为[美业]，甲方授权乙方业务为[与商户签订《超卡商户合作协议》，完成超卡的商户推广、商户运营等相关业务工作]，乙方不得超出授权区域或授权行业开展授权业务。第6条结算条款6.1甲方根据乙方的推广业绩给予的佣金报酬或不正当行为造成的后果给予的惩罚约定如下：组成细项金额（人民币）说明签约奖300/门店签约定义：合同签署完毕；商户资料收集并完成开户；运作奖200/门店运作要求定义如下：1.BD要将门贴等至少三项相关物料贴放在合作商户.门店，拍摄3张以上照片上传至邮箱kaitong?supercard.cc，门店.物料至少保存两个月；2.对于每家合作商户模拟三次付款收款流程，帮助商家熟悉使用收款系统，同时拍照记录培训过程。（PS:照片要求：1.背景是商户店面；2.含有商家在操作超卡交易的图_片；3.至少有3张照片）；3.使每个签约商户店主关注超卡微信订阅号；4.使每个签约商户店主加超卡客服为微信好友。惩罚有效投诉100/次每收到一个有效投诉，扣100元虚假商户1000/个每发现一个虚假商户数据，扣1000元签约起60天内倒闭、关闭的商户500/个通过抽查或用户投诉发现一家此类商户，扣除400元。6.2结算约定6.2.1佣金报酬部分每月进行一次结算，每家门店的结算均需签约并运作完成才可进行结算；每月头20天内结算上月的佣金报酬。第8条保密8.1乙方对甲方给予的相关资料及参数具有保密义务，若因乙方在产品相关资料及参数上的不正当用途所引起的不良后果，甲方保有追究乙方法律责任的权利，乙方应赔偿甲方因此而产生的所有的损失。8.2乙方有义务对代表甲方与商户签约期间获取的商户信息进行保密，对于因乙方工作操作不当引起的商户资料泄露的情况，乙方须承担全部责任，并赔偿甲方因此产生的所有损失。8.3乙方应采取有效措施促使其雇员和下级代理按照本协议的规定保守秘密，本条规定在本协议终止后仍然有效。第9条陈述与保证9.4乙方保证按照诚信、尽职的原则为客户提供有关服务；由于乙方怠于履行职责或其他过错导致客户受到损失的，乙方应承担赔偿责任。第11条违约责任11.1除本合同另有约定外，任何一方违反本合同约定的，应赔偿因此给另一方造成的直接损失。11.2除前款约定外，任何一方不应对对方因财产损失、人身伤害、利润损失、收入损失、营业中断等直接的、间接的、特殊的或偶然性损失负责。第13条其他条款13.1本协议附加的补充协议经双方签字盖章构成本协议不可分割的组成部分，与本协议正文具有同等效力；补充协议与本协议正文不一致的，以补充协议为准，本协议其他任何条款的合法性、有效性和强制性不受影响。13.4自本协议生效之日起，甲乙双方之间的权利义务应以本协议为准，双方以前签订的代理协议或其他法律文件中与本协议冲突的内容均不再有效等内容。2015年7月29日，南昌微商公司（乙方）与超卡公司（甲方）签订《超卡代理合作补充协议》，约定：鉴于1.甲方……公司开发运营一种基于移动互联网技术的服务平台[超卡]，在经营发展中，拥有自己的商业秘密及保密资料。2.乙方是基于甲、乙双方签订的《[超卡]代理合作协议》而成为甲方[超卡]的代理商，在甲方授权区域内面向商户开展[超卡]的推广、运营业务，推广商户在甲方[超卡]平台发布会员卡优惠信息。3.甲乙双方正在就[超卡]代理合作事宜进行合作履约，双方在合作履约期间，乙方因工作需要可能接触或掌握对方有价值的保密资料（不论这些资料是以口头、书面或其他任何形式表现的），且乙方承认如向第三方披露任何该等保密资料或者利用该保密资料进行同类型服务平台的代理将会损害甲方公司商业秘密及其他利益。因此，甲、乙双方同意签署本补充协议，以维护甲方的合法利益。第一条保密义务1.1本协议所称“商业秘密”，是指：属于公司专有或公司保密的，不为公众所知悉，并经公司采取保密措施加以限制、能为公司带来经济利益、具有实用性的信息和经营信息。1.3乙方在代理[超卡]商户推广和运营期间，乙方应当本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于代理期间知悉或者持有的任何属于甲方或者属于第三方但甲方承诺有保密义务的业务资料、技术信息、经营信息或其他商业秘密信息，以保持其机密性。乙方应承担保密义务的范围主要范围如下：1.3.1可能成为甲方商业秘密的技术信息包括但不限于：有关公司项目和其特性、操作模式的信息、诀窍、用户界面（UserInterface,不论是否有专利权）、相关源代码和软件（包括小应用程序和脚本）、实验笔记、测试程序、数据文本、文件或非公开性报告、分析、性能信息、技术方案、设计要求、服务内容、工程设计、技术指标、数据库、运营环境、作业平台、试验结果、图纸、样品、样机、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务函电等；1.3.2可能成为甲方商业秘密的经营信息包括但不限于：客户名单、商户信息、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容、项目组成人员构成、费用预算、利润情况及不公开的财务资料等。1.3.3甲方依照法律规定（如在缔约过程中知悉的对方当事人的秘密）和有关的协议的约定（如技术合同等）对外承担保守义务的事项亦属于保密范围。1.4甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方对其保密资料采取适当的保密措施并告知乙方时开始，到该商业秘密由甲方公开时止。1.5甲方双方一致确认，乙方同意按照本协议规定，严格保守属于甲方的保密资料，如有违约，甲方有权向乙方追究违约赔偿及主张相应法律责任。第二条竞业禁止2.1乙方承诺在代理[超卡]业务期间严格遵守如下规定：2.1.1不代理任何与甲方[超卡]有竞争性或同类型的服务平台。2.1.2不直接或间接投资于与甲方[超卡]相竞争的活动或业务。2.1.3不在直接或间接与甲方[超卡]相竞争的业务中享有任何财产或者其他形式的权益。2.1.4不为与甲方[超卡]相竞争的第三方或任何组织提供咨询或其他形式的服务。2.1.5不将其发展的入驻[超卡]平台的商户接入第三方或者将商户资料提供给第三方。2.1.6不得利用代理商身份上的便利直接或间接抄袭甲方[超卡]服务平台，开发相类似的服务平台，争夺甲方市场资源，从中谋取不正当利益。2.2上述约定不因《超卡代理合作协议》或本协议的无效、中止、终止或其他原因不能执行而丧失法律效力。2.3乙方承诺在代理关系终止后（包括但不限于合同到期、乙方业绩未达标甲方解除代理合同等情况）12个月内不到与甲方经营同类服务平台且具有竞争关系的其他单位任职或成为其代理商，或与甲方的商户源发生直接或间接的业务关系；也不得参与甲方有竞争关系的服务平台的经营和管理。第三条违约责任3.1如果乙方不履行本协议所规定的保密义务及竞业禁止义务，甲方有权解除与乙方的《超卡代理合作协议》，并有权停止佣金报酬的结算，乙方无权向甲方主张任何佣金报酬。3.2乙方应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币100000元。3.3因为乙方前款所称的违约行为造成甲方的损失，违约金无法弥补损失的，乙方还应同时承担违约损害赔偿责任。3.4前款所述损害赔偿金额按照如下方式计算：3.4.1损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失；3.4.2如果甲方的损失依照3.4.1款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润；或者不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额作为损失赔偿额；3.4.3甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内；包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、调查取证费、赔偿金等。3.5因为乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者依照有关法律法规要求乙方承担侵权或损害责任。第四条其他4.1甲乙双方一致确认，甲方已就保密义务的范围及竞业禁止义务向乙方做了双方认为充分、必要的说明和阐释，乙方在充分理解和接受此补充协议，保护甲方的商业秘密及合法利益等内容。2015年8月25日，南昌微商公司（乙方）与超卡公司（甲方）又签订了《超卡代理保密协议》，除约定上述《超卡代理合作补充协议》内容外，还重新约定：1.3.3公众平台的开发与运营不属于乙方应承担保密义务的范畴之内。胡某作为南昌微商公司的联系人、法定代表人及授权代表签署了上述案涉的一系列协议。南昌微商公司称其履行了超卡商户推广义务，并于2015年6月至9月份期间结算商户853家，每家商户推广报酬按750元计算，至今收到120家推广报酬费84000元，提供了江西省南昌市洪城公证处做出的（2015）赣洪城证内字第11493号、第11494号公证书、微信交谈记录、打款记录、部分超卡商户合作协议等证据予以证实，其中第11493号公证书附件载明了商家名称、地推人员姓名等内容。经质证，超卡公司称南昌微商公司提供的商户门店签约和运作规范需达到约定标准才能给予佣金核算，公证书所载明的地推人员和商家名称的人员名单并不能证明商家达到了南昌微商公司、超卡公司双方约定的符合条件的客户，同时该名单被南昌微商公司原法定代表人胡某利用，部分商户成为卡圈公司的客户，可以证明南昌微商公司违反保密协议。超卡公司辩称双方存在代理合作关系，超卡公司经营的超卡APP软件主要为消费者提供丽人行业会员卡的服务，即跨店VIP，消费者可以享受APP软件中所有商户的VIP待遇。2015年4月南昌微商公司、超卡公司双方开始就案涉合作事项进行磋商，超卡公司向南昌微商公司演示了超卡公司的平台运作方式、平台源代码，南昌微商公司的原法定代表人胡某知晓并取得了超卡公司的运作模式和技术资料后成立了卡圈公司，未经超卡公司同意使用超卡公司技术和平台，获取其客户资源，违反保密协议，并提交了微商群、微信聊天记录、卡圈公司工商信息资料、视频（当庭演示卡圈公司的工商信息资料及介绍）、交易清单等证据予以证实。超卡公司还称其主要客户甲壳虫、沙姿宣已成为入驻卡圈微信公众号中的商户。南昌微商公司确认甲壳虫、沙姿宣两家商户是属于南昌微商公司为超卡公司推广的商户，但认为超卡公司主张卡圈公司不正当竞争，应另循法律途径解决。关于双方的合作模式与交易习惯，南昌微商公司解释称其以超卡公司名义与商家签订合同，商家提供营业执照，南昌微商公司向超卡公司提供合同、法定代表人身份证、银行卡、门店的照片上传至超卡公司代理商后台。起初超卡公司没有代理商后台，南昌微商公司通过电子邮件将材料发送给超卡公司，超卡公司自行上传到超卡手机APP软件，后超卡公司向南昌微商公司提供了后台数据，由超卡公司审核后将符合条件的商户信息设置在超卡手机APP软件中。关于报酬结算的依据，南昌微商公司解释称根据《超卡代理合作协议》第6条计算每一家门店的基本费用包括签约奖和运作奖金合计500元，微信交谈记录载明南昌微商公司与超卡公司负责人黄宏东协商确认每家商户增加报酬250元，上述合计按照每家商户750元的价格计算报酬。南昌微商公司主张依据2015年7月29日签订的《超卡代理合作协议》要求超卡公司支付报酬549750元[（推广商户数853家－120家）×750元=549750元]。超卡公司辩称每家商户应按照500元计算报酬，2015年6月份南昌微商公司报送120家商户，超卡公司支付报酬60000元，并额外支付24000元的奖励，合计84000元，2015年7月预备结算的商户为393家，但由于南昌微商公司违反合同约定和保密协议，超卡公司拒绝支付报酬，2015年8月之后双方没有再核算。南昌微商公司、超卡公司确认合作时间为2015年6月至2015年8月。另查明，南昌微商公司成立于2014年2月12日，2015年8月12日经南昌市红谷滩新区工商行政管理局核准，法定代表人由胡某变更为刘振，投资人由李建付、胡某、胡苏娜、刘振变更为胡苏娜、刘振，主要人员执行董事兼总经理胡某变更为刘振。卡圈公司成立于2015年5月29日，法定代表人为胡某，股东为万建钦、胡某、北京易城在线网络科技有限公司。卡圈微信公众号账号主体为卡圈公司，功能介绍为手机里的跨店VIP，并于2015年6月19日完成微信认证。一审法院认为，南昌微商公司与超卡公司签订的《超卡商户推广合作协议》、《超卡商户推广合作补充协议》、《超卡代理合作协议》、《超卡代理合作补充协议》以及《超卡代理保密协议》均为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，南昌微商公司、超卡公司之间的合作合同关系成立、有效，双方均应按约定履行合同。南昌微商公司、超卡公司双方确认合作期间为2015年6月至8月，超卡公司已支付南昌微商公司6月份推广报酬84000元，一审法院对于该部分事实予以确认。而对于南昌微商公司要求超卡公司支付7月、8月推广报酬的主张，超卡公司辩称南昌微商公司违反保密协议超卡公司有权拒付报酬，因此本案的主要争议焦点在于超卡公司的抗辩理由是否成立。第一，案涉一系列协议均约定南昌微商公司对超卡公司的相关资料及参数负有保密义务，包括商户信息、超卡公司的雇员遵守保密协议（《超卡代理合作协议》第8.3条）、《超卡代理合作补充协议》第2.1.5条（不将其发展的入驻[超卡]平台的商户接入第三方或者将商户资料提供给第三方）、第2.1.6条（不得利用代理商身份上的便利直接或间接抄袭甲方[超卡]服务平台，开发相类似的服务平台，争夺甲方市场资源，从中谋取不正当利益）、第2.3条[乙方承诺在代理关系终止后（包括但不限于合同到期、乙方业绩未达标甲方解除代理合同等情况）12个月内不到与甲方经营同类服务平台且具有竞争关系的其他单位任职或成为其代理商，或与甲方的商户源发生直接或间接的业务关系；也不得参与甲方有竞争关系的服务平台的经营和管理]等。由上述约定可知，南昌微商公司在首次与超卡公司订立合同之时即应当知晓其所负有的保密义务。第二，胡某代表南昌微商公司与超卡公司订立了案涉的一系列协议，包括其作为《超卡商户推广合作协议》超卡公司的联系人，《超卡商户推广合作补充协议》超卡公司的联系人及授权代表，《超卡代理合作协议》、《超卡代理合作补充协议》及《超卡代理保密协议》超卡公司的法定代表人及授权代表，可见，胡某对案涉一系列协议中约定的南昌微商公司所负的上述保密义务均明确知晓。南昌微商公司、超卡公司自2015年4月起协商合作事宜至2015年8月终止履行合同，在2015年8月12日之前胡某是南昌微商公司的股东，并担任南昌微商公司的法定代表人、执行董事兼总经理，具有对南昌微商公司实际经营管理的权限，在2015年8月12日南昌微商公司变更工商登记，胡某不再担任南昌微商公司法定代表人等职务之后，胡某仍然以南昌微商公司的法定代表人及授权代表身份与超卡公司订立《超卡代理保密协议》。根据南昌微商公司自述双方的合作模式与交易习惯及上文论述可知，胡某代表南昌微商公司与超卡公司协商订立合同，具有知晓超卡公司经营信息等商业秘密的便利。而在南昌微商公司、超卡公司订立及履行合同期间，胡某于2015年5月29日投资设立卡圈公司，并担任该司的法定代表人，该司运营的卡圈微信公众号与南昌微商公司为超卡公司推广的超卡手机APP软件在功能、经营理念、向消费者提供的服务等方面均具有极大的相似性，超卡公司亦当庭演示了手机页面，同时南昌微商公司当庭确认卡圈微信公众号中的甲壳虫、沙姿宣商户包括分店是其为超卡公司推广的商户。综上，可以认定南昌微商公司的原法定代表人、执行董事兼总经理胡某利用职务上的便利，不正当使用超卡公司的经营信息谋取商业利益。南昌微商公司则违反《超卡代理合作协议》第8.3条“乙方（南昌微商公司）应采取有效措施促使其雇员和下级代理按照本协议的规定保守秘密……”，以及《超卡代理合作补充协议》第2.1.5条“不将其发展的入驻[超卡]平台的商户接入第三方或者将商户资料提供给第三方”，构成违约。第三，南昌微商公司主张依据2015年7月29日签订的《超卡代理合作协议》要求超卡公司支付2015年7月、8月合作款，该协议第13.1条约定“本协议附加的补充协议经双方签字盖章构成本协议不可分割的组成部分，与本协议正文具有同等效力；补充协议与本协议正文不一致的，以补充协议为准，本协议其他任何条款的合法性、有效性和强制性不受影响。”同日双方还签订了《超卡代理合作补充协议》，2015年8月20日双方又签订《超卡代理保密协议》，补充协议及保密协议均订明如果南昌微商公司不履行保密义务及竞业禁止义务，超卡公司有权停止佣金报酬的结算，南昌微商公司无权向超卡公司主张任何佣金报酬。现查明南昌微商公司违反保密义务及竞业禁止义务，胡某作为南昌微商公司的法定代表人及高级管理人员未遵守保密约定、南昌微商公司将其发展的超卡平台的商户资料提供给卡圈公司属实，超卡公司抗辩不再支付合作款项有理，一审法院予以采纳，依法驳回南昌微商公司的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院于2016年12月27日作出判决：驳回南昌微商公司的诉讼请求。一审案件受理费9340元，由南昌微商公司负担。二审期间，南昌微商公司向本院提交了下列证据：证据1，录音光盘，拟证明超卡公司在双方履行合同过程中，对南昌微商公司原法定代表人经营“卡圈”一事，明确表示不违反双方合同，是正当商业行为；证据2，微信平台合作合同，拟证明商户“甲壳虫”与南昌微商公司早于2015年3月28日签订了合作合同，由南昌微商公司为其提供微信推广业务。在与超卡公司签订推广合作协议后，南昌微商公司把超卡向自己已有客户推广。因此，关于南昌微商公司泄露超卡公司商户信息的观点，是不能成立的；证据3，卡圈合作协议，拟证明卡圈公司与商户“沙之宣”于2015年6月14日签订了合作协议，由卡圈为其作微信公众号平台推广。南昌微商公司将“沙之宣”推广进驻超卡平台是2015年7月27日。因此，是南昌微商公司把已有客户发展成超卡商户，而不是超卡公司说的“泄密”。超卡公司对此发表质证意见称：对证据1录音光盘的三性均不予确认，超卡公司听了光盘内容后，认为内容是很久之前发生的，南昌微商公司在一审应能提交，而且对光盘内容的真实性、合法性均不能确认，也与本案没有关联性，不能证明超卡公司同意对方可以侵犯超卡公司的商业秘密，抢走超卡公司的客户。对证据2微信平台合作合同，超卡公司对甲壳虫美甲的微信平台合作合同的三性均不予确认，该证据已经超过举证期限，不属于法定的新证据。而且该合同是南昌微商公司为甲壳虫美甲提供微信公众号和门户的建设，与案涉双方的合作不是同类型的关系。对证据3沙姿宣公司与卡圈公司的合作协议的三性均不予确认。该协议可证明胡某在与超卡公司合作期间，将双方合作的客户沙姿宣公司抢到了其开办的同样服务类型的公司名下，构成违约。南昌微商公司二审庭前提交了证人出庭作证申请书，经法庭审核后同意证人胡某出庭作证。证人胡某出庭主要证明南昌微商公司与超卡公司之间的合作关系，其陈述有客户最早是南昌微商公司的客户，后来也成为了超卡公司的客户，其把自己的客户先共享给超卡公司，然后共享给卡圈公司。另查明，据一审法院2016年3月29日第二次开庭笔录记载，南昌微商公司法定代表人刘振确认甲壳虫、沙姿宣两家商户属于南昌微商公司为超卡公司推广的商户。经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：超卡公司拒绝支付南昌微商公司2015年7-8月推广报酬的主张是否成立。第一，对合作期间南昌微商公司负有的保密义务、竞业禁止及相应的违约责任，双方在《超卡代理合作协议》《超卡代理合作补充协议》《超卡代理保密协议》中进行了约定，其中保密义务中的商业秘密包括技术信息和经营信息。在合同订立时及合同履行过程中，南昌微商公司知晓超卡公司商业秘密，南昌微商公司以超卡公司未告知应保密的资料范围，其保密义务没有开始的主张不成立。第二，关于南昌微商公司是否违反保密义务及竞业禁止义务问题。《超卡代理合作协议》第8.3条约定，“乙方（南昌微商公司）应采取有效措施促使其雇员和下级代理按照本协议的规定保守秘密……”。胡某作为南昌微商公司的股东，并担任南昌微商公司的法定代表人、执行董事兼总经理，直至2015年8月12日。胡某作为双方签订的一系列协议的联系人、授权代表，双方在协商合作事宜及合作期间，胡某知晓超卡公司技术信息及经营信息等属于南昌微商公司应承担保密义务范围的商业秘密，但胡某于2015年5月29日投资设立卡圈公司，并担任公司的法定代表人。该公司在经营范围、运营方式、所服务的客户等方面均与超卡公司相似，与超卡公司存在竞争关系，胡某的行为导致南昌微商公司违反《超卡代理合作补充协议》第2.1.2条“不直接或间接投资于与甲方[超卡]相竞争的活动或业务。”第2.1.6条“不得利用代理商身份上的便利直接或间接抄袭甲方[超卡]服务平台，开发相类似的服务平台，争夺甲方市场资源，从中谋取不正当利益。”第2.3条“乙方承诺在代理关系终止后（包括但不限于合同到期、乙方业绩未达标甲方解除代理合同等情况）12个月内不到与甲方经营同类服务平台且具有竞争关系的其他单位任职或成为其代理商，或与甲方的商户源发生直接或间接的业务关系；也不得参与甲方有竞争关系的服务平台的经营和管理。”等合同条款的约定。南昌微商公司一审时已确认甲壳虫、沙姿宣两家商户属于南昌微商公司为超卡公司推广的商户。证人胡某二审中也陈述把客户先共享给超卡公司，然后共享给卡圈公司。可见南昌微商公司的行为亦违反《超卡代理合作补充协议》第2.1.5条“不将其发展的入驻[超卡]平台的商户接入第三方或者将商户资料提供给第三方”的约定。证人胡某关于南昌微商公司不存在违反保密协议的行为的陈述，由于胡某为南昌微商公司前法定代表人，与南昌微商公司存在利害关系，本院不予采信。第三，根据双方《超卡代理合作补充协议》《超卡代理保密协议》中违约责任条款，因南昌微商公司不履行协议所规定的保密义务及竞业禁止义务，超卡公司有权解除与南昌微商公司的《超卡代理合作协议》，并有权停止佣金报酬的结算，南昌微商公司无权向超卡公司主张任何佣金报酬。一审法院对超卡公司不需支付南昌微商公司2015年7-8月推广报酬的抗辩予以采纳，驳回南昌微商公司的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，南昌微商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9340元，由上诉人南昌微商网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一七年七月二十一日书记员  尤志华陶智斌