辽宁省沈阳市沈河区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈河行初字第00063号
原告：沈阳市枫景名城业主委员会，住所地：沈阳市和平区南四马路28号。
委托代理人：那永绵，沈阳市枫景名城业主委员会主任。
委托代理人：朱春光，沈阳市铁西区区委区政府调研室主任。
被告：沈阳市和平区太原街街道办事处，住所地：沈阳市和平区咸阳路**号。
法定代表人：王斌，该办事处主任。
委托代理人：王洪宇，该办事处副主任。
委托代理人：赵路，辽宁同方律师事务所律师。
原告沈阳市枫景名城业主委员会不服被告沈阳市和平区太原街街道办事处重新选举枫景名城业主委员会通知一案，于2014年9月23日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2014年12月2日作出（2014）沈河行初字第162号行政裁定书，驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2015年1月16日作出（2015）沈中行终字第30号行政裁定书，撤销本院（2014）沈河行初字第162号行政裁定，指令本院继续审理。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。原告沈阳市枫景名城业主委员会的委托代理人那永绵、朱春光，被告沈阳市和平区太原街街道办事处的委托代理人王洪宇、赵路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告沈阳市和平区太原街街道办事处于2014年7月8日作出《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，主要内容为：枫景名城业主大会在太原街街道办事处备案的业主委员会成员11人，经核查5名成员辞职，一名委员选票不过半数，共有6名业主委员会委员不能履行委员职责，因此，根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条“业委会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会”的规定，应重新选举枫景名城业主委员会。同时，根据“枫景名城业主大会议事规则”第二十二条“业主委员会会议，需要三分之二以上委员出席方为有效”的规定，该业主委员会委员人数不够三分之二，已经不能召开会议并作出有效决定，也应当进行重新选举业主委员会。根据《沈阳市物业管理条例》规定，街道办事处对业主委员会建设有指导监督权。因此，街道将组织成立筹备小组，依法选举新一届“枫景名城业主委员会”。
原告沈阳市枫景名城业主委员会诉称，1、和平区人民法院（2014）沈和初字第68号行政判决书下达后，被告在期限内没有上诉，其行为已经被认定为服从判决。因此，原告按照相关法律法规进行了委员补选活动，补选了5名委员，2名候补委员。2、被告在2014年7月8日发出通知，提出“2013年12月2日街道接到部分业主实名举报，业委会选举过程存在违法性”，这句话中提到的“业主”在和平区人民法院判决书中被质疑，其投诉信内容没有被采纳，投诉信没有生效。3、（2014）沈和行初字第68号判决书已经认定原告的主体资格，否则不能立案，也不能胜诉。4、被告在通知中提出的“有一名委员选票没有过半数”没有事实根据。5、枫景名城第二届业委会确有5名委员提出过辞职，但这都是新世界物业公司导演和鼓动的，该物业公司串通街道办事处制造了这个事件。6、根据住建部《指导规则》和省、市物业管理条例，新建小区首次成立业委会由街道派人、社区参与，业主代表占多数组成筹委会进行选举。从第二届业委会选举开始，均由业委会组织选举。没有任何法律法规规定由街道组织选举。被告作出重新选举业主委员会的通知等于变相撤销了原告的主体资格。7、依据住建部《指导规则》第九、十、十一、十二条，国务院《物业管理条例》第十条，《辽宁省物业管理条例》第十、十一条，《沈阳市物业管理条例》第十条规定，小区进驻未成立业主大会和业主委员会的时候，国家的法律有规定由街道办事处筹备召开首届大会，超过半数以上的业主代表参加的筹备组，在首届业主大会召开和成立业主委员会三十日内，告知街道办事处和房产管理部门并进行备案，筹备组就予以撤销。8、依据住建部《指导规则》第五十七条、《沈阳市物业管理条例》第十四条规定，当业主委员会届满的时候，如果不换届，由街道办事处或房产主管部门提请换届。9、依据国务院《物业管理条例》第五十九条，住建部《指导规则》第五十九条，《沈阳市物业管理条例》第十五条规定，整个成立业主委员会一直到换届的活动，当业委会作出侵害业主的合法权益的错误决定时，由街道办事处和房产主管部门共同撤销其错误决定，依法履行职责是贯穿任期内的，街道办事处是政府的派出机构，其只对自己的内设机构具有任免、撤销的权利，没有对辖区内的任何单位等组织作出任免、撤销的权利。业委会是业主大会选举产生的，是群众的自治组织，街道办事处不能干预。街道办事处只能支持、指导业委会的工作，或直接与房产部门监督物业管理，没有重新选举业主委员会的权利，只有指导的权利。故请求法院撤销被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》。原告向本院提交以下证据：1、补选业委会委员备案书；2、告知书；3、文件签收单；4、公示；5、枫景名城业主委员会关于补选业主委员征集候选人的通知；6、关于补选第二届业委会委员候选人名单的公示；7、通知；8、选票；9、补选业委会委员讲话；10、第二届业主大会临时会议补选业委会委员、候补委员结果公示；11、枫景名城园区业主委员会委员及候补委员公示；12、业主委员会委员分工，1-12号证据证明原告具有主体资格；13、关于第二届业委会部分委员辞职的说明，证明业主委员会部分委员辞职的具体原因及事发经过；14、业主委员会会议决议，证明业主委员会讨论补选委员；15、关于沈阳市和平区枫景名城住宅小区业主委员会换届选举工作小组成员名单的公示；16、太原街街道办事处重新选举业主委员会候选人名单；17、杜平说明；18、投诉信；19、关于沈阳市和平区枫景名城小区第三届业主委员会委员候选人的公示，15-19号证据证明街道办事处和洪福社区在撤销业主委员会重新选举时又让宋伟参加选举；20、枫景名城第十一号楼、七号楼装户图，证明其中有9户房屋当时选举时没有业主入住；21、沈阳市和平区人民法院（2014）沈和行初字第68号行政判决书，证明投诉信在上一次诉讼当中未采纳，备案登记行为可诉，已被法院撤销；22、补选视频，证明补选过程。
被告沈阳市和平区太原街街道办事处辩称，一、枫景名城业委会不具备合法诉讼主体资格。2012年12月12日，枫景名城业主大会在被告处备案的业主委员会成员人数为11人，截至起诉之日，枫景名城业委会已有6名委员辞职。依据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”枫景名城业委会委员人数因不足总数二分之一，依法无权履行业委会的职责，虽然原告称其进行了委员补选活动，但实际上原告并未依据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条规定重新选举业主委员会，该补选不具有法律效力。根据《物业管理条例》第十一条第三项，住建部第十七条第三项规定，关于更换业主委员会或者业主委员会成员的事项，应通过召开业主大会的方式，由全体业主决定。原告的诉请是被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，属于更换业主委员会成员的事项，因此，原告提起诉讼前必须通过召开业主大会的方式取得全体业主同意和授权，而原告未就此事项召开业主大会，也未取得全体业主同意，因此，原告不具有合法诉讼主体资格，无权提起本案诉讼。二、被告作出《通知》的行为不属于行政诉讼受案范围。《通知》的目的在于依法行使对枫景名城业委会建设的指导监督权，并未就选举的具体方式和内容作出规定，不具有国家强制力，也不直接产生法律效果，应属于不具有强制力的行政指导行为。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条规定：“……公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（四）不具有强制力的行政指导行为；……”因此，被告作出《通知》的行为不属于行政诉讼受案范围，应依法裁定驳回起诉。三、被告作出《通知》的行为具备法定职权，事实依据清楚，法律适用正确。1、依据《业主大会和业主委员会指导规则》第六条、《辽宁省物业管理条例》第五条、《沈阳市物业管理条例》第四条之规定，街道办事处有权对业主大会、业主委员会相关活动进行指导和监督。因此，被告作出的《通知》具备法定职权。2、事实依据清楚。2012年12月12日，枫景名城业主大会在被告处备案的业委会成员人数为11人。2013年12月2日，接到部分业主实名投诉，枫景名城业委会选举过程存在违法性，并且业委会委员中已有5名成员辞职，经核查，发现5名委员辞职情况属实，且还有1名委员选票未超过业主总人数一半。由于不能履行业主委员会委员职责的人数不足总数的二分之一，依法应当重新选举业主委员会。故被告履行指导和监督职责，作出重新选举业委会的通知。3、《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条规定：“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”依据上述规定，被告作出《通知》，适用法律正确。综上所述，原告不具备合法诉讼主体资格，被告作出《通知》的行为不属于行政诉讼受案范围，且具备法定职权，事实和法律依据充分，请求法院依法裁定驳回原告的起诉。
被告于法定期限内向本院提交了用以证明被诉行政行为合法的证据、依据：1、公示，证明2012年10月22日，洪福社区发布关于选举枫景名城第二届业委会成员的公示；2、第二届业主委员会组成名单公示，证明2012年10月28日，洪福社区将第二届业委会成员名单公示，后经被告核查，其中宋伟票数不足业主总人数的半数；3、关于“枫景名城”住宅小区召开业主大会会议和业主委员会换届选举工作有关说明，证明2012年11月6日，洪福社区将枫景名城业委会换届情况向被告书面说明；4、关于“枫景名城”选举产生第二届业主委员会的备案申请，证明2012年11月6日，洪福社区将枫景名城选举产生的第二届业委会成员向被告申请备案；5、关于“枫景名城”住宅小区召开业主大会会议和业主委员会换届选举工作的备案说明，证明2012年12月12日，被告将枫景名城业委会换届选举资料进行备案；6、投诉信，证明2013年12月2日，被告接到枫景名城业主关于第二届业委会选举违法的实名投诉；7、投诉信人员名单明细（共12名业主），证明接到投诉信后，被告对实名投诉业主身份情况进行了核查；8、情况说明6张、证明5张、笔录5张、辞职报告1张，证明经被告核查发现，2013年3月，业委会有5名成员自愿辞职，另有一名业委会成员宋伟票数不足业主总人数的半数，且于2014年7月15日辞职；9、《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，证明被告经核查投诉情况，发现枫景名城业委会有5名成员辞职，1名成员不足业主总人数，因11名成员已经有6名成员无法行使职务，故于2014年7月8日依法作出《通知》；10、通知，证明2014年7月13日，洪福社区根据被告作出的《通知》，通知业委会已无权做出有效决议，不得使用公章、张贴告示；11、照片（5张），证明2014年7月8日，被告将作出的《通知》张贴于枫景名城小区公示栏，送达程序合法。12、枫景名城业主大会议事规则，证明在枫景名城业主委员会成员不足总数的二分之一，无法按照业主大会议事规则召开有效会议，作出有效决议，无法履行业主委员会职责，应当进行重新选举，被告作出的涉诉行政行为具有事实依据；13、物业费发票、产权证、省级公寓住宅交付分配表，证明原告提出2012年第二届业主委员会选举时九处房产未销售的情况不属实。
经庭审质证，本院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的1-12号、22号证据系进行业主委员会委员补选的材料，与本案不具有关联性，本院不予认证。原告提交的13号证据，不能证明被告作出本案被诉行为时，业主委员会委员的辞职情况，本院不予认证。原告提交的14号证据业主委员会会议决议，签字的业主委员会委员只有5人，没有达到法定人数，本院不予认证。原告提交的15-19号证据，与本案不具有关联性，本院不予认证。原告提交的20号证据，不能实现证明目的，本院不予认证。原告提交的21号证据系生效行政判决，与本案具有关联性，本院予以认证。
被告提交的1、3-5号证据与本案不具有关联性，本院不予认证。被告提交的2号证据，能够证明宋伟在选举中得票590票，本院予以认证。被告提交的6、7号证据，能够证明被告接到业主投诉的情况，本院予以认证。被告提交的8号证据，能够证明5名业主委员会委员已辞职的事实，本院予以认证。被告提交的9号证据系本案审查客体，本院不予认证。被告提交的10号证据系作出被诉行为之后的证据，本院不予认证。被告提交的11-13号证据，能够实现其证明目的，本院予以认证。
经审理查明，2012年12月12日，被告沈阳市和平区太原街街道办事处经核查，认为2012年11月4日“枫景名城”住宅小区召开的业主大会和业主委员会换届选举，推选的那永绵等11名同志符合业主委员会委员条件。同时，对枫景名城业委会委员分工、议事规则、业主代表签到表复印件等材料予以备案。2013年12月，被告接到该小区业主周姜美等16人的书面投诉信，反映枫景名城小区第二届业主委员会选举的11名委员，其中有4人票数没有达到法定的园区业主户数的二分之一，当选无效；剩余9名委员，有5人在2013年3月前后相继辞去委员职务，只有2人为合法业主委员，小区需要重新选举业委会。此外，还反映业委会委员不是业主选举出来的，不能代表广大业主的利益，希望尽快重新组织选举新的、能够代表广大业主利益的业主委员会。2014年1月3日，被告召开会议，洪福社区、沈阳市业主委员会协会等派人参加。会议认为，枫景名城小区第二届业委会选举不是实名制，违反住建部建房（2009）274号文件《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条的规定，决定撤销枫景名城小区第二届业主委员会的备案。由被告发出公告进行说明，成立枫景名城重新选举业委会工作小组。2014年1月6日，被告发布《公告》，撤销枫景名城小区2012年12月12日第二届业委会备案。原告不服，起诉至沈阳市和平区人民法院。沈阳市和平区人民法院于2014年6月16日作出（2014）沈和行初字第68号行政判决书，以主要证据不足为由，撤销了被告作出的公告“撤销枫景名城小区2012年12月12日第二届业主委员会备案”的具体行政行为。后被告于2014年7月8日作出《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》，原告不服，起诉来院。
本院认为，根据《沈阳市物业管理条例》第四条及《业主大会和业主委员会指导规则》第六条的规定，被告具有对辖区内的业主委员会的工作予以指导和监督的职权。
本案争议的焦点是原告是否具有主体资格；被诉行为是否属于行政诉讼受案范围；枫景名城业主委员会委员人数是否不足总数的二分之一，是否应重新选举。
关于原告是否具有主体资格问题，因被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》的内容与原告有法律上的利害关系，对被告提出的原告不具有诉讼主体资格的主张，本院不予采纳。
关于被诉行为是否属于行政诉讼受案范围问题，因被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》具有强制力，对原告的权利义务影响，属于行政诉讼受案范围，故对被告提出的被诉行为不属于行政诉讼受案范围得主张，本院不予采纳。
关于枫景名城业主委员会委员人数是否不足总数的二分之一，是否应重新选举问题。原、被告对枫景名城业主委员会有委员11人，已有5名委员辞职的事实没有异议，对宋伟当选委员是否有效存在争议。被告经核查认定业主委员会5名委员辞职，1名委员选票不过半数，共有6名委员不能履行委员职责。而原告认为，枫景名城小区业主户共计1188户，发出选票890张，收回843张，其中有效票819张，宋伟得590票，除去9户国税的，还有1个大户没有卖出去，就是1178户，半数是589票，况且不应以业主户数作为基数，而应以投票数作为基数。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条规定：“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。”《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条规定：“……业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。……”本案中，枫景名城小区共有专有部分是1188个，其中有7个专有部分是同一买受人省国税局，应按1个专有部分计算，故枫景名城小区业主人数应为1182。业主人数的一半应为591，宋伟得590票，虽然《枫景名城业主大会议事规则》规定，候选人获得参加投票的过半数的赞成票，始得当选。但其没有达到过半数业主同意的要求，不符合上述法律规定。原告提出有8户没有缴纳物业费，不应计算在业主总人数之内的主张，没有相关法律依据，本院不予采纳。故被告认定枫景名城小区业主委员会委员人数已不足总数的二分之一的事实正确。
根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条：“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”的规定，枫景名城小区业主委员会委员人数已不足总数的二分之一，应当进行重新选举，而不应补选。故被告作出的《关于重新选举枫景名城业主委员会的通知》适用法律正确，程序并无不当。对原告要求撤销被告作出的关于重新选举枫景名城业主委员会的通知的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告沈阳市枫景名城业主委员会的诉讼请求。
诉讼费五十元，由原告沈阳市枫景名城业主委员会负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 高 虹
人民陪审员 李秀华
人民陪审员 苏尚安
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 王寅曦