天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）一中民二终字第418号
上诉人（原审原告，反诉被告）中国移动通信集团天津有限公司，住所地天津市和平区新兴路27号。
法定代表人权明富，总经理。
委托代理人孟××，该公司职员。
委托代理人杨阳，天津华生律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）天津市永佳电子科技有限公司，住所地天津市南开区西湖道85号3号楼2层。
法定代表人范英玉，董事长。
委托代理人卢爱英，天津德欣律师事务所律师。
委托代理人李明慧，天津德欣律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团天津有限公司、上诉人天津市永佳电子科技有限公司因电信服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2012）和民一重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国移动通信集团天津有限公司（以下简称移动天津公司）的委托代理人孟××、杨阳，上诉人天津市永佳电子科技有限公司（以下简称永佳电子公司）的委托代理人卢爱英、李明慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，移动天津公司、永佳电子公司于2007年12月26日签订《天津移动IP公话业务代理协议》。双方约定：永佳电子公司作为移动天津公司移动IP公话业务的指定专营商，经营移动IP公话业务，对收取的话费分成比例为移动天津公司30％，永佳电子公司70％。2008年1月21日双方签订《移动公话业务协议补充条款》，主要内容为：永佳电子公司保证在每月25日之前将协议规定的分成比例的话费存到移动天津公司指定的账户，以便移动天津公司按时进行托收；在本协议生效之日起15日内，永佳电子公司需向移动天津公司缴纳话费保证金200000元，作为信誉保证金；如出现永佳电子公司拖欠或账户余额不足移动天津公司托收，将使用保证金，确保移动天津公司话费托收；永佳电子公司应在保证金动用后一个月内补齐扣款，以保证200000元保证金，如果未补齐移动天津公司有权解除和永佳电子公司的协议合同，停止提供网络服务（停机），并通过法律手段解决永佳电子公司欠费问题，待双方协议终止或解除后，经移动天津公司确认无欠费后，移动天津公司无息退还永佳电子公司保证金。双方上述协议有效期至2009年12月31日。协议签订后，双方按照协议履行，永佳电子公司于2008年2月4日在移动天津公司营业厅缴纳200000元保证金，并在每月25日之前，按照分成比例通过银行托收账户向移动天津公司缴纳上月话费。
2009年10月，永佳电子公司未按时缴纳2009年9月话费151425.36元。2009年10月25日，移动天津公司按照协议动用保证金151425.36元用于支付2009年9月的话费，其后出现保证金余额不足。2009年11月25日永佳电子公司应向移动天津公司缴纳2009年10月话费161630.82元，永佳电子公司通过银行托收账户按照2009年9月份话费数额向移动天津公司缴纳151425.36元。2009年11月移动天津公司将该款作为永佳电子公司缴纳部分话费并再次从保证金中划款10205.46元补足2009年10月份话费161630.82元。至目前为止，永佳电子公司在移动天津公司的保证金余额为38369.18元。
2009年12月7日，移动天津公司以永佳电子公司欠费且未按时补足保证金为由，对永佳电子公司经营的公话予以停机。截至2009年12月7日，永佳电子公司拖欠移动天津公司2009年11月话费149130.67元、2009年12月话费42660.39元，共计191791.01元。2010年1月8日移动天津公司向永佳电子公司发出律师函，通知永佳电子公司补缴欠费。2010年1月28日永佳电子公司向移动天津公司发出律师函，主张第一次动用保证金后已按时补齐，在第二次动用保证金后，移动天津公司在补足期限未到的情况下擅自停机，属于移动天津公司违约。
2010年2月4日移动天津公司提起诉讼，要求永佳电子公司支付拖欠的话费191791.01元。永佳电子公司提起反诉，请求：1、依法判令移动天津公司赔偿因其擅自停机给永佳电子公司造成的经济损失752784.16元，返还保证金38369.18元；2、判令移动天津公司向永佳电子公司赔礼道歉并为永佳电子公司恢复名誉；3、诉讼费由移动天津公司承担。
原审法院认为，移动天津公司、永佳电子公司系电信服务合同关系，双方签订《天津移动IP公话业务代理协议》及《移动公话业务协议补充条款》，明确约定了双方的权利义务及履行方式等，双方应按照约定履行各自义务。本案争议的焦点是，永佳电子公司在2009年9月开始欠费，动用保证金后，永佳电子公司于2009年11月25日缴纳的费用，是补足保证金还是缴纳2009年10月份话费。根据双方约定，保证金动用后补足的期限是一个月，双方在协议中并未明确约定动用保证金后，应通过何种方式补足保证金，致使双方在履行中产生歧义和误解。移动天津公司在2009年10月25日动用保证金补足永佳电子公司2009年9月的欠费，永佳电子公司在2009年11月25日之前，应缴纳2009年10月话费并补足保证金。永佳电子公司只在2009年11月25日按照2009年10月份保证金扣划的数额缴纳费用，并未按照2009年10月话费数额缴纳，该费用与保证金余额相加正好为200000元，应视为永佳电子公司补交的是保证金。永佳电子公司未按协议约定的时间缴纳2009年9月份话费，且在补交费用时，仍然通过每月话费托收账户缴纳，未明示补交的是保证金，造成移动天津公司认为缴纳的是话费，故永佳电子公司违约在先。移动天津公司作为移动网络经营商，在双方协议即将期满的情况下，采取停机措施前未明确告知永佳电子公司，即对永佳电子公司经营的4700余部公话予以停机，确给永佳电子公司经营造成一定的损失。因此在履行协议过程中，双方均有过错。依据2009年11月1日至12月7日实际应收话费634042.94元，应各承担50%损失，即317021.47元，扣除永佳电子公司应缴纳移动天津公司的欠费191791.01元，移动天津公司应再给付永佳电子公司125230.46元。关于永佳电子公司要求赔偿752784.16元经济损失的请求，其中包括2009年12月7日以后的预期损失，永佳电子公司不能证明该损失已实际发生，缺乏事实及法律依据，应不予支持。关于永佳电子公司要求返还剩余保证金的反诉请求，根据双方约定，现双方所签协议已终止履行，移动天津公司应返还永佳电子公司剩余保证金38369.18元。关于永佳电子公司反诉要求移动天津公司向永佳电子公司赔礼道歉并为永佳电子公司恢复名誉的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，原告中国移动通信集团天津有限公司给付被告天津市永佳电子科技有限公司经济损失125230.46元；二、自判决生效之日起十五日内，原告中国移动通信集团天津有限公司退还给被告天津市永佳电子科技有限公司保证金38369.18元；三、驳回原告中国移动通信集团天津有限公司、被告天津市永佳电子科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4136元，由原告中国移动通信集团天津有限公司、被告天津市永佳电子科技有限公司各负担2068元，反诉案件受理费11408元，由原告中国移动通信集团天津有限公司、被告天津市永佳电子科技有限公司各负担5704元。
上诉人移动天津公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人移动天津公司认为：1、一审判决认定事实不清。一审法院认定上诉人永佳电子公司于2009年11月25日划入上诉人移动天津公司账户的151425.36元为保证金错误。永佳电子公司作为代理商2009年11月1日到2009年12月7日的收入没有与二级公司分成。2、一审判决以2009年11月1日至12月7日期间实际应收话费为634042.94元作为判定实际损失的数额与客观事实不符，证据不足。上诉人移动天津公司请求二审法院：1、依法撤销天津市和平区人民法院（2011）和民一重字第0012号民事判决，依法改判支持上诉人移动天津公司原审诉讼请求，即判令永佳电子公司立即支付所欠移动天津公司话费191791.01元，诉讼费用由永佳电子公司负担。
针对上诉人移动天津公司的上诉请求，上诉人永佳电子公司辩称，不同意上诉人移动天津公司的上诉请求及其陈述的事实和理由。关于2011年11月25日划入移动天津公司的151425.36元的性质是没有任何争议的。关于损失的数额，协议约定的很明确，双方是三七分成。移动天津公司没有任何损失，2009年11月25日在上诉人永佳电子公司补足保证金之前移动天津公司已经将话费划转完毕。上诉人移动天津公司主张的191791.01元是2009年12月的话费，但是移动天津公司私自停机的时间是2009年12月7日。上诉人移动天津公司依靠其垄断地位，在没有任何协商的情况下全部停机。上诉人永佳电子公司主张的损失正是协议约定的70%，所以移动天津公司的主张是没有任何依据的。上诉人移动天津公司停机给上诉人永佳电子公司造成损失是上诉人永佳电子公司追偿的依据。
上诉人永佳电子公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人永佳电子公司认为，原审判决对部分事实认定有误。原审判决认定上诉人永佳电子公司于2009年11月25日已经补足了200000元保证金。在当日上诉人移动天津公司再次用该200000元保证金划转了其应收取的2009年10月份30%的话费，至此上诉人永佳电子公司不欠话费，只是应于2009年12月25日前将动用的161630.82元保证金补齐。但上诉人移动天津公司在上诉人永佳电子公司没有过错的情况下，于2009年12月7日擅自停机。因双方合同约定上诉人移动天津公司可以停止提供网络服务（即停机）的前提条件是上诉人永佳电子公司在动用保证金后一个月补齐。但本案上诉人永佳电子公司尚未到约定的一个月补足保证金期限，且上诉人移动天津公司擅自停机没有任何约定理由和法定理由，更未征得上诉人同意，故其构成根本违约。补交保证金需明示并没有在合同中被约定为义务，更没有法律强制性规定，原审判决错误认为上诉人永佳电子公司未明示补交的是保证金是违约行为是没有依据的。移动天津公司对上诉人永佳电子公司补交保证金的行为是明知的，上诉人永佳电子公司补交保证金的行为也是符合合同约定的正常履约行为，无需任何明示即已被移动天津公司接纳默许。故在上诉人移动天津公司2009年12月7日停机前，上诉人永佳电子公司是正常履行合同，并无违约情形。故因移动天津公司停机导致2009年11月、2009年12月所发生的634042.92元话费中上诉人永佳电子公司可得其中70%即443830.04元，移动天津公司应予以赔偿。因移动天津公司擅自违约停机导致的其2009年11月、2009年12月的可得利益的损失应当由其承担。故原审判决认定上诉人移动天津公司仅赔偿上诉人永佳电子公司125230.46元损失是错误的。上诉人永佳电子公司请求二审法院：1、依法纠正天津市和平区人民法院（2011）和民一重字第0012号判决第一项，改判上诉人移动天津公司赔偿上诉人永佳电子公司经济损失443830.04元；2、一、二审诉讼费由上诉人移动天津公司承担。
针对上诉人永佳电子公司的上诉请求，上诉人移动天津公司辩称，不同意永佳电子公司的上诉请求及其陈述的事实和理由。2009年11月25日上诉人永佳电子公司向上诉人移动天津公司专用话费托收账户中划入151425.36元的性质是2009年10月份的部分话费，并非保证金。而上诉人永佳电子公司称该笔话费系其补交的保证金，上诉人永佳电子公司并未提供证据予以证实。在没有任何客观证据的情况下，一审判决仅以数额相符而认定上诉人永佳电子公司于2009年11月25日交纳151425.36元为保证金是错误的。双方在补充协议中约定了如果在一个月内不将保证金补齐，上诉人移动天津公司可以停止提供服务。且动用保证金后，上诉人移动天津公司催促上诉人永佳电子公司补交保证金及2009年10月份话费，而上诉人永佳电子公司仅交纳了151425.36元话费，为此移动天津公司为上诉人永佳电子公司出具了话费发票。现无证据证实上诉人永佳电子公司曾补交过保证金。从保证金和话费的交纳方式而言，保证金是在上诉人移动天津公司营业厅交纳，移动天津公司开具的是保证金专用发票。多年来双方合作中对话费和保证金开具的都是不同的发票。关于实际损失问题。上诉人永佳电子公司和二级代理商分成后才是上诉人永佳电子公司的实际损失，故上诉人永佳电子公司的上诉请求不成立。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
庭审中，上诉人移动天津公司提供了证人证言和停机通知书。证人邓××出庭作证证明上诉人永佳电子公司私改IP地址，给上诉人移动天津公司造成了损失。上诉人移动天津公司发现上述情况，向上诉人永佳电子公司交涉，上诉人永佳电子公司承认私改IP地址，但是拒不承担损害赔偿责任。后上诉人永佳电子公司向上诉人移动天津公司负责IP地址的经理白桦陈述其经营困难，申请延迟交付。上诉人移动天津公司白桦经理向上诉人永佳电子公司催收保证金以及2009年10月份话费，但上诉人永佳电子公司仍然拒不承担相关责任，拒不缴纳保证金和话费。所以上诉人移动天津公司在2009年11月26日当面告知其再不缴纳话费就采取停机措施。上诉人永佳电子公司仍称经营困难，不承诺补交保证金和话费，至今仍未补交保证金和话费。证人张××证明其是移动天津公司IP公司一级代理商，一级代理商分别是凯特公司、卓联电信公司以及永佳电子公司。一级代理商还要和二级代理商分成，当移动天津公司和一级代理商三七分成之后，按照行业惯例，一级代理商和二级代理商按照比例分成，一级代理商一般只能分到2%-4%的收入。经庭审质证，上诉人永佳电子公司认为，证人邓××出庭作证的证言不是新的证据，其证言不应当采信。上诉人永佳电子公司认为证人邓××系移动天津公司分公司经理，证明效力低。证人邓××对保证金的操作流程不清楚，证言中有些陈述与事实不符。对于保证金的收据，上诉人移动天津公司和上诉人永佳电子公司的业务动用了2次保证金，第一次动用保证金之后，上诉人移动天津公司没有给上诉人永佳电子公司出具收据，所以按照对方的表述，上诉人永佳电子公司并未违反相关约定。上诉人永佳电子公司对停机通知书不予认可。对于证人张××的证言，上诉人永佳电子公司认为，证人张××出庭作证的证言不是新的证据，证人张××对上诉人永佳电子公司的运营状况不清楚，其证言对永佳电子公司不具有可比性。上诉人永佳电子公司主张应当不予采信。
本院认为，上诉人移动天津公司与上诉人永佳电子公司签订《天津移动IP公话业务代理协议》及《移动公话业务协议补充条款》为有效合同，双方应按照约定履行各自义务。双方在《移动公话业务协议补充条款》中明确约定保证金动用后补足的期限是一个月，但双方在协议中并未明确约定通过何种方式补足保证金，也未在履行合同过程中对通过何种方式补足保证金进行过协商并达成协议，致使双方在动用保证金后对补足保证金方式产生歧义。上诉人永佳电子公司认为其于2009年11月25日按照2009年10月份保证金扣划的数额缴纳费用系补足保证金，上诉人移动天津公司认为上诉人永佳电子公司于2009年11月25日通过话费托收账户缴纳的费用系话费。履行合同过程中，双方均有过错。上诉人永佳电子公司未按合同约定在每月25日前将协议规定的分成比例的话费存到上诉人移动天津公司指定的账户，致使双方动用保证金并因未约定通过何种方式补足保证金而产生歧义，是双方发生纠纷的主要原因。上诉人移动天津公司在双方约定的合同履行期限即将届满之际，在未明确告知上诉人永佳电子公司的前提下，即采取对上诉人永佳电子公司经营的4700余部公话予以停机的措施，给上诉人永佳电子公司造成了经济损失。故原审判决认定双方应各自承担50%的损失，扣除上诉人永佳电子公司应交纳上诉人移动天津公司的欠费191791.01元，上诉人移动天津公司再给付上诉人永佳电子公司125230.46元并无不当。上诉人移动天津公司在二审期间提供的证据不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新的证据，且不能证明上诉人移动天津公司的上诉主张成立，本院不予采纳。上诉人永佳电子公司在二审期间未提供能够证明其上诉主张成立的新的证据。综上，二上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人中国移动通信集团天津有限公司负担7706元，由上诉人天津市永佳电子科技有限公司负担6094元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱延忠
审 判 员 周全胜
代理审判员 杨 玲
二〇一四年二月十四日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款：
当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
……