青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第288号
上诉人（原审被告）藤青鹏。
委托代理人王魏，青海辉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马晓琼。
委托代理人祁有志，青海西海律师事务所律师。
原审第三人滕明要。
委托代理人藤小娜（滕明要之女）。
上诉人藤青鹏因物权纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院于2014年6月30日作出的（2014）西民一初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人藤青鹏及委托代理人王魏、被上诉人马晓琼的委托代理人祁有志、原审第三人滕明要的委托代理人藤小娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年2月13日，马晓琼与滕青鹏登记结婚。2011年4月26日，在双方夫妻关系存续期间，购买了位于西宁市城西区西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室住房一套。2012年3月9日，滕青鹏向城西区人民法院起诉与马晓琼离婚。因上述房产无房产证且未交付使用，故本院在2012年5月16日作出的（2012）西少民初字第68号民事判决，判决双方离婚，但对上述房产认定“不予处理”。2012年8月8日，该房交付使用后，马晓琼起诉滕青鹏，主张上述房屋的居住权。法院受理后得知，滕青鹏已于同年8月29日向西宁市房屋权属登记中心申请撤销商品房备案，并于同年9月3日将该房产更名至第三人滕明要名下。2012年12月19日，马晓琼将西宁市住房保障和房产管理局作为被告、滕青鹏及腾明要作为第三人，向法院提起行政诉讼。请求房管局撤销对其二人商品房买卖合同备案登记具体行政行为。法院作出（2013）西行初字第2号行政判决，撤销西宁市住房保障和房产管理局撤销第三人腾青鹏商品房买卖合同备案和为腾明要名下的编号为第Ys＊＊＊＊＊＊＊号商品房买卖合同登记备案具体行政行为。滕青鹏及第三人腾明要不服，向西宁市中级人民法院提起上诉。2O13年6月27日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁行终字第22号行政判决，驳回上诉，维持原判。现马晓琼要求确认房屋系其与滕青鹏共同共有，导致纠纷产生。
另查明，滕青鹏与第三人滕明要系父子关系。位于西宁市城西区西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室住房房款已全额付清，商品房买卖合同的签订人为滕青鹏，付款单位为滕青鹏，付款方式从马晓琼的银行卡上转账支付。该套房屋至今未取得所有权证，滕青鹏也未办理房屋入住手续，但经核实，该房屋已符合入住条件。
原审法院认为，马晓琼与滕青鹏在夫妻关系存续期间购买了位于西宁市城西区西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室住房一套，商品房买卖合同的签订人为被告滕青鹏，该房屋付款票据载明，付款人为被告滕青鹏。双方在离婚时因该房屋未取得所有权证，故未对该套房屋进行分割。但该套房屋为原、被告双方婚后取得，应视为夫妻共同财产，现双方虽已离婚，房屋未分割，但共同财产权利不应受到侵犯。滕青鹏对在离婚时未予处理的房产，私下变更产权备案登记人，该行为已被法院撤销，现马晓琼诉求确认西宁市城西区西川南路53号维托纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室住房系原、被告共同财产，本院予以支持。被告辩称，该房屋还未取得所有权，不宜确认权利归属，因原告诉求并未涉及房产分割，仅确认共同共有，故对此辩称不予采纳。第三人提出该房屋系第三人全额付款购买，产权登记于被告滕青鹏名下，根据《婚姻法解释三》，应视为对被告个人的赠与，故该房产系被告个人房产的辩称，因被告及第三人并未提交该房款全额由被告父母支付的证据，仅有房地产开发商出具的证明，证明被告滕青鹏和其父母前来交款的事实，该证据无法证实所交房款的钱款来源，被告提交的证人证言仅证明第三人借款事实，亦无法证明第三人全额给付房款的事实，故对第三人及被告的此辩称意见，不予采纳。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，遂判决，位于西宁市城西区西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室住房为马晓琼与滕青鹏共同共有财产。案件受理费50元，由滕青鹏负担。
滕青鹏上诉称，1、双方所讼争的西宁市西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室住房并没有取得房产证，至今未交付使用。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属……。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。而本案中，原审判决结果“住房为原告马晓琼与被告滕青鹏共同共有财产”，就是对房屋所有权归属的判决。原审判决本院认为，因原告诉求并未涉及房产分割，仅确认共同共有，故对此辩称本院不予采纳的观点明显与司法解释规定的原则相勃。2、西宁市西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊＊室住房应当属于上诉人个人房产。2011年4月，由原审第三人滕明要与王梅菊夫妇以共同经营所得加上向他人的借款42万余元出资购买了该套房产；且登记在了上诉人滕青鹏个人名下。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。上诉人向原审法院提交的共计七组证据均证实了上诉人与被上诉人无固定工作、无收入来源，二人婚后一直在上诉人父母经营的城西永发五金土产批发部打工的事实；以及购房款是由上诉人父母于2011年4月26日以现金方式缴纳，因售房部工作人员不便清点，要求以刷卡方式支付，故于当日以马晓琼名办理银行卡，于第2日存入上诉人父母出资加上向他人的借款共428840元后转付给开发商的事实。因此，该房产属于第三人滕明要与王梅菊夫妻共同出资购买并赠与给上诉人的个人财产。原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审人民法院撤销原审判决，驳回被上诉人马晓琼的诉讼请求；本案一二审诉讼费用由被上诉人马晓琼承担。
马晓琼辩称，滕青鹏主张双方所讼争得房屋没有取得房产证，未交付使用的上诉理由不能成立，该房未办理房产证，原因，其一上诉人与第三人恶意转移被上诉人合法财产，经司法程序后，房产登记机关撤销二者变更备案登记的行为，同时对该房产采取了“行政限制”措施；其二上诉人拒不执行生效《行政判决书》，怠于办理产权登记；其三上诉人故意拖延办理房产登记，目的是为了迫使被上诉人放弃该房产的相关权利。原夫妻二人与上诉人父母，共同经营城西永发五金土产批发部，所得收入均由上诉人及其父母管理并支配。上诉人及第三人关于“夫妻二人为其打工”的辩解，于情于理于法均不符合客观事实，一审判决正确，滕青鹏的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。本院认为，位于西宁市城西区西川南路53号维也纳森林小区＊号楼＊＊＊＊室房屋，系马晓琼与滕青鹏在夫妻关系存续期间所购买，商品房买卖合同的签订人滕青鹏，付款票据载明，付款人滕青鹏。付款方式从马晓琼的银行卡上转账支付。滕青鹏、滕明要提出该房屋系滕明要夫妇全额付款购买，产权登记于滕青鹏名下，根据《婚姻法解释三》的规定，应视为对滕青鹏个人的赠与，该房产系滕青鹏个人房产的主张，因滕明要及滕青鹏并未提交该房款由滕明要夫妇全额支付的证据，房地产开发商出具的证明，仅反映滕青鹏和滕明要夫妇前去交款的事实，并不能证明所交房款系滕明要夫妇所有，滕青鹏提交的证人证言仅证明滕明要借款事实，亦无法证明滕明要夫妇全额给付房款的事实，故不予支持。该房屋应认定为夫妻共同财产。因在双方离婚时该房屋未取得所有权证，故未对该套房屋进行分割。滕青鹏对在离婚时未予处理的房产，私下变更产权备案登记人，该行为已被依法撤销。该房屋已符合入住条件。马晓琼诉求确认该房屋系双方共同财产的理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。滕青鹏的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由滕青鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵甲宁
审判员 纳 敏
审判员 王 鹏
二〇一四年十月二十日
书记员 葛 艳
附：本案所适用的的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定基本事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；