西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第01536号
原告：黄秀凤。
委托代理人：郭凯，陕西哲勤律师事务所律师。
被告：康绥生。
被告：中国平安财产保险股份有限责任公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科创路***号西安电子科技大学科技园研发中心*栋***层。
代表人：原廷会，该公司总经理。
委托代理人：吕富强，陕西仁达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人：孙波，系该公司员工。
原告黄秀凤诉被告康绥生、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭凯、被告康绥生、被告平安保险陕西分公司代理人吕富强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年12月21日15时20分，被告康绥生驾驶陕A×××××号小型轿车沿长安南路由北向南行驶至三森家具东门北侧公交站附近时，与在此横过道路的原告黄秀凤发生碰撞，致原告受伤发生交通事故。事故发生后，原告被送至西安市红十字会医院治疗16天，医院诊断：1.左肱骨近端骨折；2.左胫骨平台骨折；3.左胫排骨骨折；4.高血压病2级（高度危险组）；5.左足2-4跖骨骨折；6.冠状动脉粥样硬化性心脏病；7.心功能Ⅱ级B；8.左下肢静脉血栓形成。2015年1月5日，西安市公安局交通警察支队雁塔大队对该起事故作出的西公交认字雁（2014B】第12211520号交通事故认定书认定：被告康绥生承担此次事故主要责任，原告黄秀凤负次要责任。康绥生驾驶的陕A×××××在平安保险陕西分公司购买了交强险及商业第三者责任险，并购买有不计免赔险。2015年1月27日，原告申请司法鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2015年6月9日作出陕正义司鉴（2015）临鉴字第448号鉴定意见，依据此鉴定意见，原告请求法院判令：1.被告赔偿医药费39789元、误工费30600元、护理费9000元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、伤残赔偿金107210.4元、后续治疗费34000元、交通费500元、精神损害赔偿金3000元、××辅助器具费760元、鉴定费4000元，共计231139.4元。2.请求判令被告平安保险陕西分公司在交强险及商业险限额内承担赔偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。
被告康绥生辩称，其对于发生交通事故以及道路交通事故责任认定书责任划分认可。事故车辆在平安保险陕西分公司投保有交强险和商业险20万元，并购买有不计免赔险，且事故发生在保险期间内，对于原告的各项合理合法损失应由平安保险陕西分公司在承保范围内先行赔偿后，对剩余部分其愿承担。
被告平安保险陕西分公司辩称，其对于发生交通事故以及道路交通事故责任认定书责任划分认可。事故车辆在该保险公司投保有交强险和商业险20万元，并购买有不计免赔险，且事故发生在保险期间内，对于原告的各项合理合法费用，该公司在承保范围愿意理赔。该保险公司已经垫付医疗费10000元，故在交强险的医疗费用赔偿限额内保险公司已经赔付完毕，超出部分在商业险中愿按责任划分比例承担，即保险公司承担70%的主要责任，并扣除20%的非医保用药。诉讼费及鉴定费不属于保险公司的理赔范围，不予承担。
经审理查明，西安市公安局交通警察支队雁塔大队于2015年1月5日作出的西公交认字雁（2014）B第12211520号道路交通事故认定书中记载：2014年12月21日15时20分，康绥生驾驶陕A×××××号小型轿车沿长安南路由北向南行驶至三森家具东门北侧公交车站附近时，与在此横过道路的黄秀凤发生碰撞，致黄秀凤受伤，车辆受损，造成交通事故。根据道路交通事故证据及事故形成原因分析：康绥生驾驶机动车观察不周、操作不当，未发现在此处横穿道路的黄秀凤是导致此事故发生的主要原因，康绥生负事故的主要责任；黄秀凤横穿道路时未走人行横道，未在确认安全情况下通过是导致此事故发生的次要原因，黄秀凤负事故的次要责任。
事故发生后，原告黄秀凤被送至西安市红十字会医院治疗16天，医院诊断：1.左肱骨近端骨折；2.左胫骨平台骨折；3.左胫排骨骨折；4.高血压病2级（高度危险组）；5.左足2-4跖骨骨折；6.冠状动脉粥样硬化性心脏病；7.心功能Ⅱ级B；8.左下肢静脉血栓形成，医药费为117257.5元（其中包括住院费用115016.71元、门诊费用2180.8元以及担架服务费用60元）。2015年1月27日，原告对其伤残等级、误工费、护理期、营养期、后续治疗费申请司法鉴定，经陕西省中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2015年6月9日作出陕正义司鉴（2015）临鉴字第448号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.黄秀凤上肢损伤属九级伤残；2.黄秀凤左足损伤属十级伤残；3.黄秀凤左下肢损伤属十级伤残；4.黄秀凤后续治疗费用约需人民币叁万肆仟元；5.黄秀凤的护理期限为90天；6.黄秀凤的营养期限为90天；7.黄秀凤的误工期限为270天。
被告康绥生驾驶的陕A×××××在平安保险陕西分公司投保了交强险及商业第三者责任险20万元，并购买有不计免赔险，交强险的保险期限为2013年12月27日至2014年12月26日，商业险的保险期限为2014年1月1日至2014年12月31日。
庭审中，原、被告双方就以下费用数额达成一致：1.医药费117257.5元，其中包括住院费用115016.71元（其中被告保险公司垫付10000元，被告康绥生垫付67000元，原告支付38016元）和门诊费用2180.8元（共6张门诊票据，其中被告康绥生垫付1733.8元）以及担架服务费用60元（被告康绥生垫付）；2.伙食补助费450元；3.后续治疗费34000元；4.营养费1800元；5.××器具费400元；6.护理费7650元；7.精神损害赔偿金3000元；8.交通费300元；9.鉴定费4000元。双方就误工费数额、伤残赔偿金数额、鉴定费的承担以及责任比例的划分问题未达成一致：1.对于误工费，原告主张按照其月收入3400元计算9个月共计30600元，被告主张按照每天80元计算270天鉴定期限共计21600元。经调解，原告同意按照西安市劳动力市场工资指导价位中的其他餐饮服务人员的年平局工资32190元（即日工资为88.19元）计算270天的误工期限共计23811.3元，被告不予认可。2.对于伤残赔偿金，原告主张按照城镇标准予以计算，按照陕西省2014年城镇居民人均可支配收入24366元计算20年＊原告的伤残系数0.22：23466＊20＊0.22=107210.4元，为此提供三五三八社区居委会出具的西安市居住证明一份予以证明，被告主张原告属于四川省农业户籍，应按照农业标准计算。3.原告主张鉴定费用由被告承担，被告保险公司主张鉴定费不属于承保范围，不予承担。4.原告主张原被告的责任划分比例应为一九主次责任划分，被告主张按照三七责任比例划分。
另有查明，原告住院期间，被告康绥生垫付陪护费2400元，有发票予以确认。2014年12月29日，原告向被告借款12000元，有借条予以确认。故被告康绥生在原告黄秀凤治疗期间共垫付83193.8元（2400元＋67000元＋1733.8元＋60元＋12000元），原被告双方都认可。
上述事实有：西公交认字雁（2014）B第12211520号道路交通事故认定书、陕正义司鉴（2015）临鉴字第448号司法鉴定意见书、鉴定费收据、西安市红会医院诊断证明书、西安市红会医院门诊病历、费用清单、陕西省医疗门诊收费票据、医疗费用结算票据、××器具费票据、误工证明、收入证明、居住证明等证据及庭审笔录在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，原告黄秀凤因本次交通事故造成的合理合法损失理应得到依法赔偿。故被告康绥生及平安保险陕西分公司应对交通事故造成原告黄秀凤合理合法的损失承担相应赔偿责任。
庭审期间，原被告就原告主张的医药费、伙食补助费、后续治疗费、营养费、××器具费、护理费、精神损害赔偿金、交通费同意分别按38463元、450元、34000元、1800元、400元、7650元、3000元、300元计算达成一致，本院依法予以准许。现就原告主张的其余诉讼请求确认如下：1.对原告要求被告赔偿误工费的诉讼请求，依据陕正义司鉴（2015）临鉴字第448号司法鉴定意见书记载，原告的误工期限为270天。原告提供的收入证明记载其职务为做饭、保洁，月收入为3400元，却未提供最近三年的平均收入状况。被告对其主张的按照80元每天计算270天共计21600元未提供证据。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本院采纳按照西安市劳动力市场工资指导价位中的其他餐饮服务人员的年平均工资32190元计算，即日工资为88.19元计算270天，故本院认定原告的误工费为23811.3元（88.19元／天＊270日）。2.对原告主张被告赔偿伤残赔偿金的诉讼请求，原告提供的三五三八社区居委会出具的居住证明中记载：黄秀凤现暂住碑林区新文巷3538社区北区49号院7-2-2-3号，属社区家属人员，以及原告提供的结婚证和离婚证，共同证明原告黄秀凤在城镇居住。故按照2014年西安市城镇居民人均可支配收入计算，确认伤残赔偿金的数额为107210.4元（24366元／年＊20年＊0.22）。3.对原告要求被告赔偿鉴定费的诉讼请求，鉴定费是由于交通事故而支出，且不属于保险公司的承保范围，故鉴定费4000元由被告康绥生承担。4.对原告主张原被告的责任划分比例为一九主次责任的诉讼请求，根据西公交认字雁（2014）B第12211520号道路交通事故认定书的认定：被告康绥生负事故的主要责任，原告黄秀凤负事故的次要责任，参照《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》第16条“机动车与非机动车、行人发生交通事故，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，需要减轻机动车方赔偿责任的，可以按照下列规定由机动车方承担赔偿责任，（一）主要责任承担90%……”之规定，本院认定原被告的责任划分比例为一九主次责任。
被告应赔偿原告伤残赔偿金额：伤残赔偿金107210.4元、××辅助器具费400元、护理费7650元、交通费300元、误工费23811.3元以及精神损害抚慰金3000元共计142371.7元。由于被告驾驶的陕A×××××在平安保险陕西分公司投有交强险，故先由被告平安保险陕西分公司在交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，剩余32371.7元。原告所花医疗费用为：住院费用115016.71元、门诊费用2180.8元、担架服务费60元、伙食补助费450元、后续治疗费34000元以及营养费1800元共计153507.5元，扣除被告平安保险陕西分公司在医疗费用赔偿限额内已赔付原告的10000元，剩余143507.5元，因被告平安保险陕西分公司未申请对医药费中的医保用药和非医保用药予以鉴定，故其主张的扣除20%的非医保用药不予支持，143507.5元全部由保险公司予以赔付。对剩余的175879.2元（32371.7元＋143507.5元）按照原被告双方的责任划分比例，由原告承担17587.9元（175879.2＊10%），由被告承担158291.3元（175879.2.21＊90%），由于被告驾驶的陕A×××××在平安保险陕西分公司投有商业险20万并购买了不计免赔险，故158291.3元由平安保险陕西分公司承担，被告康绥生在原告住院治疗期间已垫付83193.8元且原告确认属实，现本院予以确认，因此平安保险陕西分公司应在支付原告75097.5元（158291.3元-83193.8元）后，返还被告康绥生83193.8元，因鉴定费是由于交通事故发生而支出，且不在保险公司理赔范围内，故鉴定费4000元由被告康绥生承担。
综上所述，兹依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决如下：
被告中国平安财产保险股份有限责任公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在承保的交强险限额内赔偿原告黄秀凤因交通事故造成的伤残赔偿费110000元；
被告中国平安财产保险股份有限责任公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在承保的商业第三者责任险范围内赔偿原告黄秀凤75097.5元。
被告中国平安财产保险股份有限责任公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内返还被告康绥生83193.8元。
被告康绥生于本判决生效之日起十日内赔偿原告鉴定费4000元。
驳回原告黄秀凤其余诉讼请求。
本案案件受理费共4767元，由被告康绥生承担3767元，原告承担1000元。案件受理费4767元原告已预交，故被告康绥生于本判决生效之日起十日内支付原告3767元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王万民
人民陪审员 马成功
人民陪审员 王建利
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 王 甜