江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第175号
上诉人（原审被告）上海黑翁进出口有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路2199弄圣陶沙别墅46号。
法定代表人蒋石峰，该公司董事长。
委托代理人李建平，江苏律园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港凯美克医药化学有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区纬一路南侧。
法定代表人耿国武，该公司董事长。
委托代理人田浩轩，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人上海黑翁进出口有限公司（以下简称黑翁公司）与被上诉人连云港凯美克医药化学有限公司（以下简称凯美克公司）因分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌杨商初字第0125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理本案，并依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人黑翁公司的委托代理人李建平、被上诉人凯美克公司的委托代理人田浩轩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯美克公司诉称：凯美克公司、黑翁公司双方于2013年4月1日签订《商品销售合同》，约定由凯美克公司生产DMAP（医药中间产品）向黑翁公司供货，价格为每吨10.3万元，供货数量暂定30吨，供货时间为签订合同后自2013年4月至5月（在该时间内按黑翁公司要求分批供货、分批结算，黑翁公司上门自提）。凯美克公司按黑翁公司要求及自提时认可的质量指标，分别于2013年4月10日供货3.62吨，4月18日供货4.96吨，在超出合同供货时间外，又按黑翁公司要求，并参照原合同约定分别于2013年6月14日供货8.175吨，7月2日供货11.56吨。前三批货物凯美克公司、黑翁公司已经结算完毕，2013年7月2日供应的11.56吨货物，黑翁公司在自提后向凯美克公司作书面承诺：本次货款分二次结算，月底付80万，余款8月20日前结清。但至今，该批货物黑翁公司分文未付。现诉至法院，要求黑翁公司支付货款1190680元及逾期利息并承担本案的诉讼费用。
黑翁公司辩称：凯美克公司提供的货物质量不合格，要求退回不合格产品，同时造成黑翁公司经济损失，黑翁公司已提出反诉要求凯美克公司赔偿损失（庭审中撤回反诉）；双方约定的货物包括附带产品“回收甲醇”，而凯美克公司在供货时未提供附带产品，应按10万每吨计算。
一审法院经审理查明：2013年4月1日，凯美克公司与黑翁公司签订《商品购销合同》，主要内容为：一、黑翁公司向凯美克公司购买30吨化工产品DMAP，每吨10.3万元，合同金额309万元，交易时间为2013年4-5月份；二、交货地点、方式：货交需方指定仓库、费用由供方负责；三、产品规格指标中HPLC的含量≥99%；四、验收及提出异议期限：供方提供样品留样给需方，需方收到样品3个工作日回复供方。成品收到后需取样检验，2个工作日给供方检验结果，如不合格，需方有权退货，损失费用由供方承担；五、结算方式及期限：提货时付50%货款，余款月底结清；六、违约责任按合同法执行。实际履行情况为：2013年4月10日凯美克公司向黑翁公司供货3.62吨，2013年4月18日凯美克公司向黑翁公司供货4.96吨，2013年6月14日，凯美克公司向黑翁公司供货8.175吨，该三批货物凯美克公司、黑翁公司双方已经结算完毕。在上述三个批次交易过程中，双方并未按约定凭样品买卖，实际交易方式为黑翁公司指定人到凯美克公司处提货，HPLC的含量也不是均大于等于99%。
2013年7月2日，黑翁公司向凯美克公司承诺：即将发生的货款分二次结清，月底（2013年7月）付80万元，余款于8月20日前结清。凯美克公司收到承诺后，于当日向黑翁公司供应DMAP化工产品11.56吨，由黑翁公司方指定的赵维庆到凯美克公司提货，黑翁公司于2013年7月3日收到。2013年7月15日，黑翁公司向凯美克公司发出传真，称产品存在质量问题。黑翁公司至今未将该批货款支付给凯美克公司。
一审法院认为：凯美克公司与黑翁公司之间的买卖合同依法成立，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，黑翁公司主张凯美克公司供应的产品应当按约定提供附带产品，但无证据证明，且凯美克公司不认可，因此不予采信；关于产品质量问题。一审法院认为，一、黑翁公司提供两张检验报告单以证明凯美克公司供应产品不合格，但该质检报告系黑翁公司单方所为，其真实性无法确定，且凯美克公司不认可，对该证据不予采信；二、从凯美克公司、黑翁公司货款已结算完毕的前三批货物的发货清单上可以看出，双方在实际履行中，并未严格按照《商品购销合同》中约定的HPLC含量≥99%，作为产品质量合格的标准，符合双方交易习惯；三、双方在《商品购销合同》中约定“成品收到后需取样检验，2个工作日给供方检验结果，如不合格，需方有权退货，损失费用由供方承担”，黑翁公司未在2个工作日内检验及提出异议，依照法律规定应承担相应的不利后果。综上，对黑翁公司辩称“产品不合格”的理由，不予支持。黑翁公司应按约定及时将货款1190680元支付给凯美克公司。关于凯美克公司主张的逾期利息，不违反法律规定，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百三十条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条之规定，遂判决：黑翁公司于判决生效后十日内支付凯美克公司货款1190680元及逾期利息（以本金80万元从2013年8月1日起至20日止期间的逾期利息2455元；以本金1190680元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年8月21日起计算至本判决确定之日止）。
上诉人黑翁公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、本案的事实是：2013年4月1日，黑翁公司与凯美克公司签订《商品购销合同》，该合同对凯美克公司生产的DMAP产品规格指标作了具体约定，合同同时要求凯美克公司提供样品。在签订该合同时双方口头协商，如凯美克公司提供附带产品甲醇，按每吨10.3元，如不提供附带产品甲醇按每吨10万元，事实上，黑翁公司都是按每吨10.3万元付款给凯美克公司，但凯美克公司没有按约定提供甲醇。自合同签订后，凯美克公司分别于4月10日发货3.62吨、4月18日发货4.96吨、6月14日发货8.175吨、7月2日发货11.56吨，但凯美克公司未能提供样品，凯美克公司的发货清单上对DMAP产品的水分和含量有检验报告，其它的指标并没有提供检验报告。凯美克公司提供的2013年4月18日、7月2日发货清单，将其明知检验不合格产品发货给黑翁公司。黑翁公司收货后，按合同约定对货物进行了抽检，发现部分货物质量不合格，黑翁公司多次电话通知凯美克公司要求派员处理，2013年7月15日，黑翁公司向凯美克公司发传真告知其产品质量存在问题，但凯美克公司至今未处理；二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，黑翁公司辩称的产品不合格，不予支持。一审法院曲解了《合同法》第一百五十八条规定，一审法院认为适用该条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定，而事实上该条第三款规定“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间限制”。凯美克公司将明知不合格产品提供给黑翁公司，不受质量异议期限制。依据《产品质量法》第十二条规定产品质量应当检验合格．不得以不合格产品冒充合格产品，第二十七条规定产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明。凯美克公司是否对其生产的DMAP产品进行检验心中有数，但是从目前证据来看，凯美克公司并不能提供完整的检验报告证明其生产的DMAP产品就是合格的产品，并且凯美克公司没有按照合同约定对DMAP产品所有的质量指标进行检验，只是对水分和含量进行检验，凯美克公司对其提供的DMAP产品质量是否合格也不清楚。一审法院认为，黑翁公司与凯美克公司在前三批货物在实际履行中，凯美克公司并没有严格按照《商品购销合同》的约定标准，提供货物符合双方的交易习惯。但是在合同履行过程中，黑翁公司通过电话方式向凯美克公司提出质量异议。不能因黑翁公司没有按合同要求提出质量异议，就认为凯美克公司提供的明知不合格的产品为合格产品；三、关于黑翁公司在一审中提到的运费承担问题。双方签订的合同第四条约定运费由凯美克公司承担。在一审庭审中，黑翁公司提出了抗辩理由，并提供了证人出庭作证，但一审法院无视这样的事实，一审判决没有对运费问题进行确认；四、一审是普通程序审理，但是在第二次开庭时，只有主审法官一人审判，违反了民诉法的相关规定。
综上所述，黑翁公司的上诉请求事实清楚，证据充分，一审判决错误，请求二审法院撤销（2013）灌杨商初字第0125号民事判决，依法予以改判。
被上诉人凯美克公司辩称：第一，关于合同单价问题。无论从双方《商品购销合同》的约定，还是双方在涉案批次货物之前的三个已完成批次交易来看，均是按照合同约定的10.3万元／吨结算货款的，对此双方从未提出过异议，也没有任何关于：如供货方不提供附带产品甲醇则货款按10万元／吨计算（结算）的书面或口头约定。因此，黑翁公司关于合同10.3万元／吨的单价还包括附带甲醇的上诉理由无任何事实依据；第二，关于合同中有关产品质量检验条款的问题。双方虽然于2013年4月1日签订了《商品购销合同》，但是在双方实际的交易履行过程中，并没有完全按照合同中约定的条款内容履行，或者说已经以实际的履行方式对原合同约定的履行内容作了变更，如双方合同约定履行时间为2013年4月份至5月份，但实际上双方在2013年6月份和涉案的7月份又按合同约定的货物进行交易；合同约定交货地点和方式为：货交需方指定仓库，但实际上交易的四个批次货物均是黑翁公司指定的（原审庭审中黑翁公司承认为其委托的）运货（送货）人到凯美克公司处自行提货的；合同约定结算方式及期限为：提货时付50%货款，余款月底结算，但无论从已经完成的交易还是涉案交易货物来看，都不是按此方式进行结算的；合同约定供方提供样品留样给需方，需要收到样品3个工作日回复供方，但在实际履行中双方根本就没有在发货前提供样品再进行检验回复的程序。因此，双方所签订的合同除了产品本身和单价外，其他履行条款在双方数次的交易过程中几乎都发生了实际变更，或者说已经实际形成了双方均认可的有别于合同约定的交易习惯，具体到产品质量指标问题，也同样如此。双方所交易的货物标的为医药中间体，双方之所以在实际的履行过程中，尤其是涉案批次交易中没有采用供方先提供样品留样检验的方式，一是因为这种货物的检验非常容易、快捷，需方在收到成品后2个工作日之内完全可以作出检验，二是因为双方在交易过程中，对前三次交易的货物指标都是认可的，而双方涉案之前的交易中就有产品含量（HPLC）≤99%的情况，需方即黑翁公司相应批次的货款亦已结算完毕，并未提出过异议（也表明该类货物含量即使≤99%也并不影响买受方加工使用）。这同样表明双方在实际履行过程中，并没有将《商品购销合同》中约定的HPLC含量≥99%作为产品质量合格的标准，也符合双方实际变更履行方式的交易习惯。实际上，凯美克公司在交易涉案批次货物之前，就根据之前的交易惯例告知了黑翁公司该批货物中有部分产品含量略低于99%，询问其是否与之前批次一样同意接收？在得到黑翁公司肯定的答复以及书面承诺付款方式后，凯美克公司才予以发货，根本不是如黑翁公司所称的将其明知检验不合格的产品发货给黑翁公司。同时，如果需方即黑翁公司在收到货物后对产品质量指标有异议的话，也应当依照合同约定在2个工作日内提出异议并给供方检验报告，但实际上黑翁公司直至7月15日即收到货物后的第十三天后才提出异议（根据黑翁公司提供的一份检验报告来看，其对6月14日发来的货物在6月16日就完成了抽检工作并制作了抽检报告，根本不需要拖延十三个工作日才完成），这只能说明，黑翁公司是在超出正常异议检验期间后，以所谓质量问题来掩盖其因自身其他原因不想要此批货物也不愿意付款的真实违约意图，当然应当承担异议不能成立的不利法律后果；第三，关于黑翁公司提出的法律适用错误问题。正如黑翁公司所言：依据《合同法》第一百五十八条第一款的规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。黑翁公司在合同约定的2个工作日内怠于通知的，就应当认为双方交易的货物质量符合约定。双方对于7月2日货物中有部分产品含量略低于99%的情形，是在发货前双方均认可的情形并已经形成了交易习惯，且需方在收到货物后2个工作日内没有提出过异议，表明双方实际变更了关于产品质量指标的约定（即双方认可交易产品含量可以低于99%），并不是所谓“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的《合同法》第一百五十八条第三款例外情形，当然也更谈不上属于所谓《产品质量法》中的不合格产品了。至于黑翁公司在上诉状中称，在合同履行过程中，黑翁公司通过电话等方式向被黑翁公司提出过质量问题的异议，但并没有任何证据能够证实；第四，关于运费的问题，虽然双方在合同中约定运费由供方即凯美克公司承担，但双方在实际过程中的履行方式已经形成了有别于合同约定的交易习惯。原审庭审中黑翁公司的代理人承认，实际上交易的四个批次货物均是黑翁公司指定委托的运货（送货）人到凯美克公司处自行提货的，出庭作证的运货人虽然称凯美克公司承诺过运费由凯美克公司承担，但并没有其他证据能够证实或佐证。同时，如果黑翁公司要求凯美克公司支付运费，应当以反诉的方式提出，但基于其在一审中已经撤回反诉请求，故该运费问题不属于二审的审查范围；第五，关于黑翁公司提出的程序问题，无证据证实。
综上所述，请求二审法院查明事实，依法判决驳回黑翁公司的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，黑翁公司与凯美克公司签订的合同期内所供的供货款已经全部结清。在涉案合同履行完之后，黑翁公司继续要求凯美克公司供货，并向凯美克公司作出承诺，凯美克公司接到承诺后，于当日向黑翁公司供应DMAP化工产品11.56吨，总价款为1190680元。
本案争议焦点：一、本案货物单价是10.3万元还是10万元；二、一审法院适用《合同法》第一百五十八条第一款判决本案是否属于适用法律错误；三、涉案运费由谁承担；四、一审法院审理本案程序是否违法。
本院认为，黑翁公司与凯美克公司之间的涉案购销合同是双方当事人的意思表示，不违反法律法规效力性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。
关于本案第一个争议焦点问题。本院认为，黑翁公司与凯美克公司在涉案《商品购销合同》中约定货物单价是每吨10.3万元，黑翁公司上诉称双方口头协商“如凯美克公司提供附带产品甲醇，按每吨10.3元，不提供附带产品甲醇按每吨10万元”，但黑翁公司对该主张没有提供证据予以证实。因此，本院依据涉案《商品购销合同》，认定涉案货物单价是每吨10.3万元，黑翁公司的该主张不成立，本院不予采信。
关于本案第二个争议焦点问题。本院认为，凯美克公司在履行涉案《商品购销合同》过程中，已经将产品HPLC的含量有的低于99%情况明确告知黑翁公司，黑翁公司未提异议，并已将相应批次货款结算完毕。黑翁公司在涉案《商品购销合同》履行之后，其在知道凯美克公司供货HPLC的含量有的低于99%情况下，仍继续要求凯美克公司供货，并承诺“本次货款分二次结清，月底付80万元，余款8月20日前结清”，证明黑翁公司对凯美克公司供货的HPLC的含量是认可的。凯美克公司在接到黑翁公司的前述承诺后，向黑翁公司供应本批货物的HPLC的含量与其履行涉案《商品购销合同》中供货的HPLC含量在相同范围内，黑翁公司在超出约定的期限内，又以凯美克公司所供产品HPLC含量低于99%为由，提出涉案产品质量不合格的理由，本院对此不予支持。一审法院认定黑翁公司在合同约定的检验期限内没有提出涉案产品质量不合格符合实际情况，适用《合同法》第一百五十八条第一款规定，认定涉案产品质量视为合格产品是正确的。黑翁公司上诉认为一审法院适用《合同法》第一百五十八条第一款规定判决本案属于适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。
关于本案第三个争议焦点问题。本院认为，本案是凯美克公司提起诉讼，要求黑翁公司支付货款以及逾期利息，没有涉及运费事项。关于运费由谁承担问题，黑翁公司在一审中没有提起反诉，黑翁公司可以另案主张权利。
关于本案第四个争议焦点问题。本院认为，黑翁公司上诉提出一审适用普通程序审理本案，但只有主审法官一人开庭审理，审理程序违法的理由。本院经审查，一审开庭笔录记载为合议庭三人，黑翁公司在一审中当庭表示对庭审程序无异议。本院认为，如果一审法院对本案审理程序有瑕疵，黑翁公司的委托代理人是具有法律知识的专业法律诉讼服务者，应当持负责任的态度，在一审诉讼中及时提出，其在二审诉讼中提出一审程序违法，但又没有提供证据予以证实，本院经与调查核实不存在程序违法之处，因此黑翁公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人上海黑翁进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 杜兴淼
代理审判员 丁燕鹏
二〇一四年七月十七日
书 记 员 张 敏
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
（二）《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。