广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第33号
上诉人（原审原告）河源市源城区同辉珠宝商行。
经营者曾炽峰，该行总经理。
委托代理人张永兰，女。
被上诉人（原审被告）李梅，女。
上诉人河源市源城区同辉珠宝商行因劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告于2012年9月28日入职原告处任珠宝顾问，2013年5月任副店长，2014年3月任珠宝销售顾问。被告与原告于2013年12月1日签订了一份期限从2013年12月1日起至2016年11月30日止的劳动合同。被告最后工作时间为2014年7月9日。
被告在2014年6月20日使用手机微信转发异地同行业产品的网络销售广告，原告以此为由，认定被告严重损害了原告的名誉和利益，于2014年7月8日公示《员工违纪处理通知书》，解除与被告的劳动合同关系。2014年7月25日向同行业发出《关于开除李梅的公告》，认定被告存在“私自宣传、营销同行业用类货品，严重违反本单位规章制度，严重失职，营私舞弊”的行为而被解除劳动合同。
另查明，被告离职前（2013年7月至2014年6月）十二个月平均工资为4109元。
原审法院认为，本案争议焦点问题是：1、原告解除被告的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的情形？2、被告应否支付原告违反劳动合同的违约金20000元？
关于原告解除被告的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的情形。被告在2014年6月20日使用手机微信转发一个异地珠宝行业产业的网络营销广告，只是为了获得小礼品，不属于原告的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对于原告主张被告使用手机微信转发一个异地珠宝行业产业的网络营销广告严重损害了原告的名誉和利益的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，由于原告未向法院提供证据证明其上述主张，故对原告主张被告使用手机微信转发一个异地珠宝行业产业的网络营销广告严重损害了原告的名誉和利益，证据不足，不予支持。被告仅一次的使用手机转发同行业产品的销售广告，并未造成原告名誉和利益之损失，原告却在2014年7月7日即被告在申请劳动仲裁期间对被告作出《员工违纪处理通知书》，提前解除与被告的劳动合同，且于2014年7月25日（被告申请劳动仲裁期间）向同行业发出《关于开除李梅的公告》，单方认定被告“私自宣传，营销同行业同类货品，严重违反本单位的规章制度，严重失职，营私舞弊”，该行为已剥夺被告的申诉权，造成被告在珠宝行业的就业影响。原告上述行为属于违法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。经核算，该违法解除劳动合同赔偿金为：4109元×2个月×2倍=16436元。
关于被告应否支付原告违反劳动合同的违约金20000元的问题。如上所述，被告仅一次的使用手机转发同行业产品的销售广告，并未造成原告名誉和利益之损失，因此原告要求被告支付违反劳动合同的违约金20000元，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条及上述法律之规定，判决：
一、原告河源市源城区同辉珠宝商行应于本判决生效后十日内一次性支付被告李梅违法解除劳动合同赔偿金16436元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费5元，由原告河源市源城区同辉珠宝商行负担。
上诉人河源市源城区同辉珠宝商行不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决。2、依法判决上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金。3、判决被上诉人支付原告违反劳动合同的违约金20000元及承担本案的全部诉讼费用。主要理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不存在违法解除劳动合同。微信是一种跨地域的营销手段，其特点就是在不同地区乃至不同国家均能产生同等的营销效果，信息所到之处亦可能成为营销之销售地。因此，即使在不同地区，亦是与同行业存在竞争关系。上诉人也运用微信营销方式进行销售，被上诉人利用自己的微信曾为上诉人作营销，现又为同行同类产品进行营销，使得两者存在竞争关系。在劳动关系存续期间，被上诉人利用微信为同行产品进行网络营销的行为，严重违反了《劳动法》规定的劳动者对用人单位的忠诚义务，违背了劳动者的基本职业道德，即是违反了劳动合同。另一方面，该转发信息之内容，等同于广而告之该同行的同类产品更值得购买、鼓励客户到该同行处购买同类产品，一次这样的营销广告足以对上诉人的商誉及产品质量产生广泛的不良影响。对上诉人所在的贵金属零售行业，名誉与形象尤其重要，更能直接影响营业效益，任凭哪一家商行都不会认同自己员工为竞争同行进行营销的行为。上诉人的确无法证明具体名誉受到多大伤害，因为名誉是无形的资产，无形的名誉所导致利益受到的损害也将无法统计。因此，原审法院以被上诉人一次网络营销不会损害上诉人名誉与利益驳回上诉人的请求实在极不公平。其次，被上诉人声称上诉人剥夺了其申诉权、对其行业封杀没有事实依据。在劳动法与劳动合同法中用人单位与劳动者是平等的，故上诉人有权对违反劳动法律、劳动合同的员工进行辞退，被上诉人也依法享受提请仲裁与诉讼的权利，上诉人作为合法经营的个体户，不是执法单位也不是行政单位，根本无从谈起剥夺被上诉人的申诉权。另外，上诉人所发的公告意在告知相关客户本公司人事有调动及避免表见代理，上诉人在行业中不具主导地位，如何进行行业封杀？而且，被上诉人并无证据证明上诉人造成了其的就业影响。综上，被上诉人严重违反了忠诚义务，违反了合同精神的忠诚精神，违反了双方之劳动合同，故，上诉人合法解除与被上诉人的劳动关系。二、被上诉人违反劳动合同。所前所述，被上诉人严重违反了《劳动法》的忠诚义务，违反了劳动者最基本的职业道德，违反了劳动合同，应当支付上诉人合同违约金20000元。综上，一审法院认定事实不清，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李梅答辩称：上诉人违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同属于合法解除还是违法解除。二、被上诉人应否向上诉人支付违约金20000元。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同属于合法解除还是违法解除的问题。
经审查，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是由于被上诉人在2014年6月20日使用手机微信转发一个异地珠宝行业产品的网络营销广告。对于被上诉人的上述行为，上诉人主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中关于“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形，从而上诉人可以解除劳动合同。本院认为，被上诉人的上述行为只是为了获得转发微信的小礼品，并不属于严重失职或营私舞弊。同时，上诉人主张被上诉人的上述行为给上诉人造成了重大的损害，也未提供相应的证据予以证实。因此，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，没有事实和法律依据，属于违法解除。上诉人主张其是合法解除劳动合同的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于被上诉人应否向上诉人支付违约金20000元的问题。
经审查，上诉人主张被上诉人应支付违约金20000元，是基于劳动合同中关于如果被上诉人外泄培训内容及相关材料或提前解除劳动合同则应承担的相应违约责任。对此，上诉人并未提供证据证实被上诉人存在外泄培训内容及相关材料或提前解除劳动合同的行为。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。对于上诉人请求被上诉人支付违约金20000元，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人河源市源城区同辉珠宝商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张东明
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 袁国生
二〇一五年四月二日
书 记 员 曾慧舒