广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第996号
上诉人（原审原告）：付翠霞，女，1964年12月10日出生，汉族，住英德市。
委托代理人：张帮练，广东清豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：英德市拓达金属材料厂。住所地：英德市望埠镇连塘区马口坳。
法定代表人：王浩宇，总经理。
委托代理人，张豫林，男，英德市浈阳律师事务所律师。
委托代理人，刘文静，女，英德市浈阳律师事务所律师。
上诉人付翠霞诉因与被上诉人英德市拓达金属材料厂（以下简称拓达厂）劳动争议纠纷一案，不服英德市人民法院（2013）清英法望民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年11月1日，付翠霞向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、拓达厂支付付翠霞解除劳动合同的经济补偿金12000元；2、拓达厂支付付翠霞因其2008年2月至2012年4月期间未与付翠霞签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额76500元；3、拓达厂支付付翠霞休息日加班工资104328元、法定节假日加班工资16767元，合计121095元；4、拓达厂支付付翠霞2005年1月至2012年4月基本养老保险单位缴纳金额12630元；5、本案诉讼费由拓达厂负担。主要事实和理由是：付翠霞于2005年1月份开始在拓达厂工作，开始安排在电子秤岗位，后期变岗开卷杨机。当时拓达厂没有与付翠霞签订书面劳动合同，口头上约定基本工资为每月760元，几年来逐渐提高至1500元。在这七年多的工作过程中，付翠霞没有休息日，法定节假日也照常上班。因同厂工作的丈夫陈国强于2012年3月23日下午在工作岗位发生严重煤气中毒，送英德市人民医院抢救治疗，治疗期间由付翠霞护理，在治疗过程中经检查发现有肝病，为照顾丈夫付翠霞请假两个月后，2012年7月初拓达厂要求付翠霞体检，付翠霞将体检结果交给拓达厂后一直没有回复。鉴于拓达厂一直不与付翠霞签订劳动合同，也未为付翠霞足额缴纳社保费以及未支付工作期间的加班工资等一系列违法事实，付翠霞于2012年8月15日向拓达厂递交《解除劳动合同通知书》，要求拓达厂结清经济补偿金、未签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额、加班工资、支付单位缴纳社保费等给付翠霞，然而拓达厂拒绝支付。为此付翠霞申请劳动仲裁，请求拓达厂支付经济补偿金12000元、支付未签订劳动合同应支付的二倍工资差额76500元、支付加班工资121095元、支付基本养老保险单位缴纳金额12630元。2012年10月17日英德市劳动人事争议调解仲裁院作出英劳人仲案字（2012）72号仲裁裁决，裁决拓达厂支付付翠霞加班工资52元，驳回付翠霞的其他仲裁请求。付翠霞认为英劳人仲案字（2012）72号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误，为维护付翠霞的合法权益，特向原审法院院提起诉讼。
拓达厂答辩称：（一）付翠霞不经拓达厂同意自行离职，拓达厂无需支付解除劳动合同的经济补偿金，反而付翠霞应承担因其自行离职给拓达厂造成的损失。付翠霞于2012年6月7日请假，请假日期6月7日到6月31日，但假期结束后，付翠霞没有续假，也没有再上班，到付翠霞提出解除劳动合同时已经旷工46天，按照法律规定连续旷工15天可以辞退。依据《劳动合同法》第三十七条规定，付翠霞于2012年8月15日向拓达厂递交了一份《解除劳动合同通知书》，没经拓达厂同意，便自行离职，并于2012年8月21日申请劳动仲裁。按照法律规定，支付解除劳动合同经济补偿金的前提是劳动者与用人单位的劳动合同已经合法解除。付翠霞是自行离职，并没有与拓达厂合法解除劳动合同，因此，拓达厂无需支付经济补偿金给付翠霞。相反，由于付翠霞自行离职，导致拓达厂岗位失缺，造成拓达厂的经济损失。（二）付翠霞要求拓达厂支付加班工资没有依据。1、拓达厂采用的是集体合同制。2004年1月30日，拓达厂为在卷扬机电子称岗位工作的六位工人一起签订了劳动合同，即《承诺书》，该《承诺书》中包含了工作期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动保险、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等内容。后来其中一名工人石自强离职，付翠霞便顶了该岗位，与其他五人同工同酬，一样执行《承诺书》的约定，按照相同的工作期限、工作内容、工作时间，享有同等劳动休假日，领取同等劳动报酬。2、《承诺书》中明确约定，工作须执行连续八小时三班轮班制及休息日、法定节假日照常上班。且《承诺书》还特别注明工人每月的劳动报酬已包括法定年节假日加班国家规定的报酬在内。付翠霞同其他五人一样享受同等劳动待遇，而这五人签订合同中包括法定年节假日加班国家规定的报酬在内。3、根据《劳动合同法》第十一条、第十八条的规定，《承诺书》的内容可以适用于付翠霞。付翠霞在卷扬机电子称岗位工作八年，从未提出异议，也一直是按《承诺书》的约定领取报酬。因此，付翠霞每月领取的报酬已包括了休息日及节假日的加班工资，现在再要求拓达厂支付，无理由与依据。（三）付翠霞请求拓达厂支付基本养老保险缴纳金的诉讼请求不属于人民法院的受案范围。付翠霞从1999年10月参加个体养老保险，2003年7月至2008年6月中断了个体养老保险，2008年7月重新参加个体养老保险到现在。付翠霞从2005年1月入职拓达厂工作，直至2012年8月15日提出解除劳动合同，期间从未向拓达厂提出要求参加社会养老保险，也未向有关部门投诉要求拓达厂为其建立社会保险关系。付翠霞请求拓达厂支付基本养老保险缴纳金的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，应予驳回。（四）拓达厂无需支付二倍工资差额。付翠霞到拓达厂工作前是下岗工人，其为领取下岗补助金、失业保险金，不敢与拓达厂签订劳动合同，怕享受不到上述下岗补助金、失业保险金。更何况，根据《劳动合同法》第十四条规定，付翠霞于2005年1月进入拓达处工作，到2006年1月即视为拓达厂已与付翠霞签订了无固定期限劳动合同。因此，付翠霞只能主张2005年1月至2005年12月没签订书面劳动合同的二倍工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，付翠霞最迟应该在2007年1月前提起劳动仲裁。而付翠霞一直没有主张，早已过了仲裁时效和诉讼时效。综上，请求法院依法驳回付翠霞的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2005年1月付翠霞到拓达厂开始工作，工作岗位为卷扬机电子秤，但没有签订书面劳动合同，仅口头约定了工资收入每月720元，自2011年至今月工资为1500元。拓达厂于2004年1月与卷扬机电子秤岗位的范秀简、石自强、陈洋福等六人签订了《承诺书》，约定“每月的劳动报酬为720元（按年综合工资平均计算，已包括法定年节假日加班国家规定的报酬在内），工作期限为不定期限，工作时间为拓达厂方执行国家规定的工时连续八小时制度，三班轮倒。本厂是重工业不间断的生产单位，原因特殊，故法定年节假日照常上班不休假”。该《承诺书》根据《劳动法》有关规定制定，包含了工作期限、工作内容和工作时间、劳动报酬和社会保险、劳动保护、劳动条件、劳动纪律以及终止、解除、变更劳动条款、劳动争议等内容，劳动报酬从当时签订《承诺书》的720元提高到现在的1500元，付翠霞与同岗位的其他工人同工同酬。1999年10月付翠霞参加个体养老保险，2003年7月至2008年6月中断了个体养老保险，2008年7月重新参加个体养老保险。拓达厂未为付翠霞建立社会保险关系，付翠霞从2005年1月入职拓达厂直至2012年8月15日提出解除劳动合同，期间从未向拓达厂提出要求参加社会养老保险，也未向有关部门投诉拓达厂未建立社会保险关系的问题。2012年4月7日至2012年6月30日，付翠霞向拓达厂请事假，至申请劳动仲裁止，付翠霞未在拓达厂工作。付翠霞提供了2012年3月工资表显示付翠霞工作了31天，工资1500元，补贴140元；2012年4月工资表显示付翠霞工作了9天，应发工资1500元，补贴140元，实发工资492元。2012年8月15日，付翠霞根据《劳动合同法》第三十八条的规定向拓达厂提出解除劳动合同，要求拓达厂在五日内支付付翠霞经济补偿金12000元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额76500元，支付休息日和法定节假日加班工资121095元，支付基本养老保险单位缴纳金额12630元，未等拓达厂答复，付翠霞于2012年8月22日申请劳动仲裁。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，付翠霞于2005年1月到拓达厂工作，至2012年8月15日向拓达厂提出解除劳动合同，付翠霞在拓达厂工作了7年多时间。付翠霞在拓达厂工作时，与其同岗位的工人在2004年1月与拓达厂签订了不定期限的《承诺书》，该《承诺书》根据《劳动法》的有关规定制定，且具备劳动合同的基本内容，拓达厂与付翠霞虽没有签订书面劳动合同，但根据《劳动合同法》第十八条的规定，对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，应实行同工同酬，因此，该《承诺书》的内容可以适用于付翠霞。《承诺书》第三条第二款规定：“甲方根据国家和省的规定，应该并愿意在工作期内为乙方办理社会保险、工作保险，但乙方不愿承担按法律规定应该负担的费用，一致要求不买，故甲方对此不负任何责任”。付翠霞自入拓达厂工作至辞职，在长达7年多的工作时间里，应该向拓达厂提出要求建立社会保险关系，也可以向有关部门投诉。但付翠霞既未提出也未向有关部门投诉，而且在1999年10月付翠霞就以个体劳动者的身份参加养老保险，由此可以看出，付翠霞自愿以自由职业者身份参加养老保险，且付翠霞与该单位同岗位的其他职工同工同酬，拓达厂不存在有欺诈行为，因此，拓达厂并非无正当理由拒绝为付翠霞办理社会保险手续，付翠霞以未办理社会保险手续辞职并不符合法律要求。故对于付翠霞提出的支付解除劳动合同的经济补偿金12000元及支付2005年1月至2012年4月期间单位应缴纳的社会保险费12630元的请求，原审法院不予支持。关于付翠霞要求拓达厂支付二倍工资差额的问题。付翠霞于2005年1月入拓达厂工作，2012年8月15日向拓达厂提出解除劳动合同，付翠霞在拓达厂工作了7年多时间，根据《劳动合同法》第十四条的规定，从2006年1月起，可以视为双方已经签订无固定期限劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，付翠霞要求支付二倍工资应在2007年1月前提出，期间付翠霞从未提出要求支付二倍工资也未向仲裁部门申请仲裁，更未向有关部门请求权利救济，故现再提出，原审法院不予支持。关于付翠霞要求拓达厂支付2005年1月至2012年4月9日的加班工资121095元的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，付翠霞对加班的事实负有举证责任，但付翠霞提交了2012年3月份的工资表，从工资表可以看出，付翠霞工作了31天。参照《承诺书》第三条第一款的规定，工资已包含了加班工资。2012年3月份正常工作时应为22天，休息日为9天，本地区2012年3月的最低工资额为850元，根据劳动和社保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算付翠霞的工资为39元（850÷21.75天），加班工资为702元（39×2倍×9天），故付翠霞3月应得的工资为1552元。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定，折算后的付翠霞正常工作时间工资低于当地最低工资标准，因此，拓达厂应支付付翠霞加班工资52元。付翠霞要求拓达厂支付2005年1月至2012年4月9日休息日及法定节假日加班费121095元的诉讼请求，由于付翠霞未提交存在加班事实的证据，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法》第十四条、第十八条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定，判决如下：一、由拓达厂在判决书生效之日起三日内支付付翠霞加班工资52元。二、驳回付翠霞的其他诉讼请求。案件的受理费5元，由拓达厂负担。
当事人二审的意见
付翠霞不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销英德市人民法院（2013）清英法望民初字第5号民事判决；2、改判拓达厂支付付翠霞解除劳动合同的经济补偿金12000元、2008年2月至2012年4月期间的二倍工资差额76500元、休息日加班工资104328元与法定节假日加班工资16767元、2005年1月至2012年4月基本养老保险缴纳金额12630元；3、一、二审诉讼费由拓达厂负担。主要事实和理由是：（一）《承诺书》不能适用付翠霞。1、加班工资和社保的内容违反了法律强制性规定，是无效的。2、付翠霞没有签过《承诺书》，乙方签名是否真实无证据证明，甲方为英德市望埠镇钢铁厂，不是拓达厂。3、《承诺书》不是劳动合同，没有在劳动部门鉴证备案。（二）用人单位为劳动者办理社保手续是法定的义务，是法律的强制性规定，不需要劳动者提出，也不需要劳动者向有关部门投诉。只要用人单位未依法缴纳社保，劳动者就可以解除劳动合同并请求经济补偿和单位应缴纳的社保费。（三）原审判决关于仲裁时效适用法律错误。拓达厂一直未与付翠霞签订劳动合同，处于持续侵权状态，依法应当承担支付2008年2月至2012年4月二倍工资差额的责任。（四）由于《承诺书》无效，且付翠霞未在上面签名，无证据证明拓达厂每月支付给付翠霞的工资已包含了加班工资。工资表可以证明付翠霞加班的事实，也与《承诺书》约定相印证。
拓达厂答辩称：（一）《承诺书》合法有效且内容适用于付翠霞。1、拓达厂的前身即为英德市望埠镇铁厂，原该厂员工直接转为拓达厂员工，承诺书继续适用。2、付翠霞虽然没在《承诺书》上签名，但其劳动条件和劳动报酬约定不明的，应实行同工同酬。3、不到行政机构备案并不影响合同的生效。3、双方约定，是付翠霞要求不参加社保，此约定是合法有效的。（二）不参加社保是付翠霞于拓达厂的约定，且付翠霞自1999年10月就以个人身份买社保，其以拓达厂未参加社保要求解除合同并支付经济补偿，没有理由。且社保费的征缴不属于人民法院的受案范围。（三）二倍工资差额请求权已过仲裁时效和诉讼时效。（四）拓达厂不应支付加班工资。1、付翠霞于2012年8月21日申请仲裁，只能主张2011年8月22日起的加班工资，之前的已超过时效。2、付翠霞应对加班事实承担举证责任，工资表不足以证明其加班事实。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，付翠霞自2005年1月起在拓达厂从事卷扬机电子称业务工作，拓达厂支付相应的劳动报酬，虽未签订书面劳动合同，但双方对已形成劳动关系的事实不存争议，本院予以确认。付翠霞以拓达厂未签劳动合同、未支付加班工资、未为其参加社保为由请求拓达厂支付经济补偿金、二倍工资差额、加班费和养老保险缴费额等，属就劳动权利义务发生分歧而引发的争议，因此，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审应当围绕付翠霞上诉请求的范围进行审查。
关于付翠霞的劳动报酬如何确定的问题。对于劳动关系中工资、社保等劳动报酬问题，付翠霞与拓达厂无明确约定，也无集体劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条所规定的同工同酬原则，付翠霞的劳动报酬可参照同岗位工人的予以确定。从拓达厂提交的《承诺书》来看，其形式上有与付翠霞在同一岗位的工人的签名及拓达厂前身英德市望埠镇铁厂的盖章确认，内容上对同岗位工人工资、社保的表述与付翠霞所陈述的其入职初期工资、社保情况一致，较为真实可信，故可据此认定同岗位劳动报酬的情况，从而确定付翠霞的工资、社保等劳动报酬。
关于拓达厂应否支付二倍工资差额的问题。本案中，付翠霞2005年1月进入拓达厂工作，直至2012年8月向拓达厂提出解除劳动合同，拓达厂一直未与付翠霞签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第十四条第三款的规定，拓达厂应当向付翠霞支付2008年2月至2008年12月期间每月的二倍工资差额。自2009年1月起，视为拓达厂与付翠霞已订立无固定期限劳动合同，拓达厂无需再支付二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定，付翠霞二倍工资差额请求权的仲裁时效为2009年2月至2009年12月，付翠霞于2012年8月申请劳动仲裁，已超过仲裁时效。因此，付翠霞请求拓达厂支付二倍工资差额，本院不予支持。
关于拓达厂是否已支付加班工资的问题。首先，从《承诺书》第三条第一款的内容来看，拓达厂支付给付翠霞的工资是按年综合工资平均计算，已包含加班工资。其次，从《工资表》来看，该表记录了同岗位工人各项工资构成的同时还列出了各工人的出勤天数，但没有将加班工资单列。结合这两方面，可认定拓达厂支付给付翠霞的工资已包括了加班工资。因此，付翠霞主张拓达厂未支付加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于拓达厂应否支付经济补偿金的问题。一方面，如前所述，拓达厂支付的工资已包含加班工资，付翠霞以拓达厂未支付加班工资为由，请求解除劳动合同并支付经济补偿，缺乏事实依据，本院不予支持。另一方面，《承诺书》第三条第二款的内容反映，同岗位工人自愿要求不参加社保。付翠霞对此知情，但在入职之后至递交《解除劳动合同通知书》长达七年多的时间并未提出异议，且于2008年7月自行参加个人养老保险，可见，付翠霞是接受该条约定的。鉴于参加社保是劳动者与用人单位的法定义务，为维护劳动者合法权益，付翠霞可以反悔并明确要求拓达厂为其参加社保，若拓达厂在合理期限拒不办理，付翠霞方可解除劳动合同并请求经济补偿。事实上，付翠霞在提出解除劳动合同之前，并无证据证明其曾明确要求过拓达厂为其办理参保手续，付翠霞直接请求解除劳动合同并支付经济补偿，依据不足，本院不予支持。
关于拓达厂应否支付养老保险缴费额的问题。本案中，付翠霞于2005年1月入职拓达厂后，拓达厂未为付翠霞办理参保手续，付翠霞在2008年7月已自行参加个体养老保险，据此请求拓达厂支付单位应承担的养老保险缴费额。但根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，付翠霞此项请求不属于人民法院受理劳动争议的范围，本院不予处理。付翠霞可以向当地社会保险行政部门寻求解决。
综上所述，付翠霞的上诉主张理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由付翠霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
代理审判员 刘永戈
代理审判员 林士嵛
二〇一四年二月二十日
书 记 员 汤有金
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国社会保险法》
第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。