河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）古民重字第27号原告：刘开勤，工人。委托代理人：王宗章，河北万春律师事务所律师。被告：唐山开滦赵各庄矿业有限公司，住所地唐山市古冶区赵各庄。法定代表人：黄庆祝，该公司董事长。委托代理人：王晓东，该公司经管部副主任。委托代理人：马连庆，河北渤澳律师事务所律师。原告刘开勤诉被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，做出（2014）古民初字第160号民事判决，原、被告不服该判决均提出上诉。唐山市中级人民法院做出（2014）唐民一终字第582号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2014年10月14日受理后，依法另行组成由审判员赵彩虹担任审判长，审判员么伟利、人民陪审员王文辉参加的合议庭审理此案，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告刘开勤的委托代理人王宗章，被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司的委托代理人王晓东、马连庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘开勤诉称：原告自1982年3月起在开滦赵各庄矿业有限公司从事采支工作。2012年1月29日原告在3372工作面下出口回老塘液压支柱时，滚落一块矸石，砸在身体左侧腰部受伤。原告在唐山市第三医院住院19天，被告未派人进行护理。原告出工伤后被告认可工伤，并委托河北省省直劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为六级伤残，肠粘连合并粘连性不完全肠梗阻属于工伤直接导致疾病。原告与被告就工伤保险待遇协商未果，被告未给原告参加工伤保险。故原告依法申请仲裁要求一次性解决工伤保险待遇，终止劳动关系，支付经济补偿金，仲裁委不予受理，故诉至法院，请法院依法判决：一次性解决工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金101124.16元、一次性医疗补助金125216.46元、一次性就业补助金52722.72元、住院护理费5521.15元；经济补偿金195928.06元，合计450512.55元。原告当庭要求解除劳动关系，变更经济补偿金为34761.43元。被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司辩称，刘开勤系退养后到答辩人单位的聘用人员，应确认为劳务关系，其受伤待遇应执行双方的聘用协议，该聘用协议合法有效。刘开勤六级伤残，在2012年8月办理养老保险并享受养老保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十六条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，刘开勤不能享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。答辩人不应支付经济补偿金，刘开勤作为内退聘用人员自己主动提出解除聘用关系，无论答辩人与之存在的是劳务关系还是特殊劳动关系，要求答辩人支付经济补偿金都没有法律依据。劳办法（1996）33号劳动部办公厅《关于终止解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函第二条规定：用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。劳部发（1996）354号原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中没有刘开勤所指情形。《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第11条规定，“与原用人单位保持劳动关系的企业内退人员、停薪留职人员、企业待岗职工与新的用人单位建立了劳动性质的关系，原用人单位已为其缴纳基本生活费、社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员、企业待岗职工请求新的用人单位为其办理社会保险的，不予支持”。因此，答辩人未能给刘开勤办理工伤保险，不能成为其要求解除聘用合同支付经济补偿金的理由。河北省政府人力资源和社会保障管理部门以及劳动争议仲裁管理部门，对这个问题在全省作了统一规范。2014年河北省人社厅对全省的劳动争议仲裁员进行培训，明确《工伤保险条例》第三十六条规定，“职工因公致残被鉴定五、六级伤残的，经职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。”不需要支付经济补偿金。本案在审理过程中，围绕着原告要求被告支付工伤保险待遇及经济补偿金的数额是多少、有无事实和法律依据等焦点问题进行举证、质证。原告刘开勤为证明自己的主张，提交如下证据：一、劳动争议仲裁申请书复印件一份；二、唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会做出的（2013）案通字第062号不予受理案件通知书原件一份，证明原、被告之间是劳动关系，原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，但不予受理；三、河北省劳动能力鉴定委员会于2013年6月24日做出的冀直委鉴字（2013）047号委托劳动能力鉴定结论通知书，证明原告经鉴定为6级伤残，只有在劳动关系中产生的伤害才能由该委员会进行鉴定，该委员会不经工伤认定就可鉴定的条件是工伤发生到鉴定阶段必须达一年以上，且用人单位认可是工伤；四、原告刘开勤2011年1月至2011年12月工资表一张，证明原告工资6320.26元。五、返聘职工劳动能力鉴定结论送达书复印件一份，证明鉴定结论是被告送达给原告的。六、唐山市第三医院的住院病历复印件及住院、出院记录，证明原告的住院时间19天。原告主张解除原、被告之间的劳动关系，并享受如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金101124.16元：本人16个月工资；一次性医疗补助金125216.46元：38个月的2012年度河北省月工资3295.17元；一次性就业补助金52722.72元：16个月的2012年度河北省月工资3295.17元；住院护理费5521.15元：住院19天，原告的月工资6320.26除以21.75天乘以19天。被告没有为原告缴纳工伤保险，原告要求解除劳动合同，被告就应当给付经济补偿金，计算方法为5.5年乘以原告的月工资6320.26，为34761.43元。被告对上述一至六组证据的真实性没有异议，认为病历首页中写明住院为16天，而非19天。但对于原告的待遇问题，不认可原告计算的工伤保险待遇及经济补偿金，应按照原、被告双方签订的聘用协议履行。本院认证意见：被告对原告提交的上述一至六组证据的真实性均无异议，本院予以采信。原告的住院病案明确写明入院时间为2012年2月8日，出院时间为2012年2月27日，由此可认定原告住院治疗19天。被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司为反驳原告的主张，提交以下证据：一、赵各庄矿工人工历卡片一份，证明原告与原赵矿是退养关系；二、唐山开滦赵各庄矿业有限公司与刘开勤聘用协议书一份，证明原被告双方签订协议，发生伤害了就应该按照此协议执行；三、开滦（集团）赵各庄矿业有限公司破产管理人文件复印件一份、全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组文件《关于下达安徽省江北机械厂等286户企业破产项目的通知》复印件一份、全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组办公室文件《关于同意开滦（集团）赵各庄矿业有限公司等8户企业进入破产程序的通知》复印件一份、河北省唐山市中级人民法院做出的（2008）唐破字第2-2号民事裁定书复印件一份、开滦集团赵各庄矿业有限公司职工安置方案审核意见书复印件一份、开滦集团赵各庄矿业有限公司破产管理人文件（开赵清字（2008）27、28号）、2008年12月25日河北省唐山市中级人民法院（函），证明原开滦（集团）赵各庄矿业有限公司破产，刘开勤为开滦（集团）赵各庄矿业有限公司赵各庄社区服务中心管理的破产退养人员。四、开滦赵各庄矿业公司退养审核认定表，证明原告系开滦（集团）赵各庄矿业有限公司内部退养人员，并且明确记载到达退休时间为2012年8月。五、河北省参保人员提前退休审批表，证明原告已经于2012年8月10日办理退休手续，享受保险待遇。六、河北省全省仲裁员业务培训班讲课稿，全省统一规定工伤保险条例第36条规定的定为五六级伤残的职工，本人提出与用人单位解除或终止劳动关系时，不需要支付经济补偿金。七、庭后被告提交了原告刘开勤2011年1月至2013年2月工资表。原告质证意见：对证据一的真实性没有异议；证据二聘用协议书是违法的协议书，内容不符合法律规定，它是按照劳动合同法拟定的社会保险与社会福利待遇等条款，恰可证明被告是认可劳动关系的，但是被告却不缴纳保险；对证据三的真实性认可，但与本案无关。对证据四没有异议，需要说明的是退养并不等于退休，上面盖的公章看不清楚，这不应该是被告保管的档案，应该是省劳动部门保存的，证据来源应说明，否则这个证据将不能被采信。根据最高法司法解释，内部退养不影响和另一个单位建立劳动关系。对证据五盖章是人力和社会保障养老保险处，这社保部门的原件，被告需要说明证据来源，如果不能说明其合法的来源将不予认定。原告是1962年8月31日出生，即使按井下职工55周岁退休，他没有到退休年龄，他应到2017年8月31日退休。但是因为疾病每年社保可以给各企业提前退休退职的指标，因为原告在被告处工作造成工伤确定六级伤残，属于大部分失去劳动能力，与原告有××退休，社保局也可以准许，而不是正常的按特殊工种55周岁退休。证据六不是证据，不发表质证意见。对证据七没有异议，但认为与本案没有关系，因为原告没有主张停工留薪期工资和伤残津贴。本院认证意见：对被告提交的证据一、三、四、五、六、七的真实性予以采信，证据二系原、被告双方签订，故本院对其真实性亦予以采信，但因该协议违反劳动法律法规，故本院对其合法性不予确认。对原告主张的一次性伤残补助金101124.16元（本人工资6320.26元×16个月）予以确认；用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳务关系处理。原告刘开勤于2012年8月10日办理退休手续后，应按劳务关系处理。因此原告刘开勤发生工伤至2012年8月办理退休手续期间的一次性医疗补助金应为24110.64元（2011年度河北省月平均工资3013.83元×8个月）；对于原告主张以其月工资为标准计算住院护理费，理据不足，按2011年省月平均工资为计算标准，住院护理费为2632.77元（2011年省月平均工资3013.83÷21.75天×19天）。本院根据上述认证查明：原告刘开勤原为开滦（集团）赵各庄矿业有限公司职工，后因破产改制被列入退养人员。该开滦（集团）赵各庄矿业有限公司于2008年10月29日宣告破产，并于2010年7月7日破产终结。被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司于2009年12月31日成立，录用原告刘开勤从事采支工作，工号为F88112号。2012年1月29日，原告在被告单位工作过程中，被滚落的矸石砸中受伤，被送往唐山市第三医院住院治疗19天。被告作为用人单位委托河北省劳动能力鉴定委员会对原告的伤残等级和工伤直接导致疾病进行鉴定。2013年6月24日，河北省劳动能力鉴定委员会做出冀直委鉴字（2013）047号委托劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：1、六级伤残；2、肠粘连合并粘连性不完全肠梗阻属于工伤直接导致疾病。被告未给原告缴纳工伤保险费。2013年11月27日，唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会做出（2013）案通字第062号不予受理案件通知书。原告不服该通知书，向本院提起诉讼。原告应享受的工伤待遇有：一次性伤残补助金101124.16元，一次性医疗补助金24110.64元，住院护理费2632.77元。另查明，原告刘开勤受伤后，被告为其发放工资至2013年2月，原告于2012年8月办理了退休手续，养老金从2012年9月开始计发。本院认为，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中原告刘开勤系原开滦（集团）赵各庄矿业有限公司破产改制退养人员，未办理退休手续。期间被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司成立并录用原告刘开勤从事采支工作，由被告支付劳动报酬，原、被告均具备建立劳动关系的主体资格，因此双方已经形成劳动关系。原、被告签订聘用协议约定双方为劳务关系，但协议中关于解决工伤事故的约定违反《工伤保险条例》的规定，不具有法律效力。原告刘开勤于2012年8月办理退休手续，原被告之间的劳动关系自动终止，因此对原告要求解除劳动关系，支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。《工伤保险条例》规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。对原告要求被告支付一次性伤残补助金101124.16元的诉讼请求，予以支持。伤残就业补助金是劳动关系解除使得伤残职工丧失经济来源而给予一定程度的赔偿，在2012年8月本案原告已达到法定退休年龄办理退休手续领取了养老金，且被告一直为原告发放工资至2013年2月，故原告不再享受伤残就业补助金。原告于2012年8月办理退休手续以后，亦不再享受一次性医疗补助金，但2012年1月受伤至8月退休期间应当予以支持，即24110.64元（3013.83×8）。综上，被告应给付原告的保险待遇为一次性伤残补助金101124.16元、一次性医疗补助金24110.64元，合计125234.8元，但被告同意按照其与原告签订的聘用协议支付54个月的经济补偿金162746.82元，本院予以支持。对原告要求被告住院护理费2632.77元的诉讼请求，予以支持。经审判委员会讨论决定后，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第一、三款之规定，判决如下：一、原告刘开勤与被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司于2012年8月终止劳动关系。二、被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘开勤各项工伤保险待遇162746.82元、住院护理费2632.77元，合计人民币165739.59元。三、驳回原告刘开勤的其他诉讼请求。如果被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告唐山开滦赵各庄矿业有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长赵彩虹审判员么伟利人民陪审员王文辉二〇一五年三月三十一日书记员欧阳丽梅附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。五级至十级工伤职工需要安装配置伤残辅助器具的，按省社会保险行政部门规定的标准，由工伤保险基金一次性支付伤残辅助器具的安装配置费用。工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。