湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终198号
上诉人（原审被告）彭钊。
委托代理人陈杰，湖北同进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李锋。
委托代理人李高林，湖北法之星律师事务所律师。
委托代理人周蒙蒙，湖北法之星律师事务所实习律师。
上诉人彭钊因与被上诉人李锋民间借贷纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日、2016年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人彭钊及其委托代理人陈杰，被上诉人李锋及其委托代理人李高林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年1月8日，李锋（乙方）与彭钊（甲方）签订了一份《个人借款合同》，合同约定：乙方贷给甲方100万元整，于2014年1月8日前交付甲方，借款期限3个月，如不能按时还款，按日2‰支付违约金。同日，李锋按照彭钊指定向胡某某账户转款100万元，彭钊以其所有的房屋为李锋办理了抵押。2014年1月20日，荆门市房地产产权管理处为李锋办理了房屋他项权证，证号为荆门市房他证东宝区字第310311**号，债权数额100万元。借款到期后，彭钊未偿还借款。
原判认为，一、关于李锋是否履行了出借义务。彭钊陈述其未收到借款，也没有要李锋向胡某某账户转款，也并不认识胡某某。但在李锋提交的录音资料中彭钊认可系其要李锋向胡某某账户转款。彭钊虽抗辩通话录音所说的系其受到了胁迫，经庭审询问受到何种胁迫，彭钊解释是因为李锋告诉其抓到胡某某了，仅凭这一说法不足以证明其受到了胁迫，故应承担举证不能的后果，对彭钊的抗辩不予采信。李锋已向彭钊指定的账户转款100万元，已履行了支付借款的合同义务，彭钊理应依约履行按期还款的义务，故对李锋请求彭钊偿还借款100万元本金的诉讼请求予以支持。二、关于违约金，借款合同中虽约定不能如期还款的，按每日千分之二标准支付违约金，但按此标准计算月利率为6%，超过年利率24%标准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，应以年利率24%为标准计算。三、关于李锋主张对抵押物享有优先受偿权的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，故对该诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、彭钊于判决生效之日起10日内偿还李锋借款本金100万元及违约金（以100万为本金，年利率24%为标准，自2014年4月8日至清偿之日止）；二、李锋对彭钊的抵押物，房权证荆门市房权证东宝区字第000594**号（他项权证号荆门市房他证东宝区字第310311**号）房屋享有优先受偿权；三、驳回李锋的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由李锋负担900元，被告彭钊负担6000元。
彭钊不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定李锋将款项实际提供给了彭钊是不成立的，彭钊从未收到李锋提供的款项，转款凭证载明的收款对象是胡某某，而彭钊未指示将款打到胡某某账户，李锋提交的录音资料中彭钊也未承认要求李锋向胡某某转款，因此，彭钊虽与李锋签订了借款合同，但李锋未实际将款项出借给彭钊，李锋的诉讼请求不能成立，请求二审法院撤销原判，改判驳回李锋的诉讼请求，诉讼费由李锋承担。二审庭审中，其补充上诉意见称，一审审理程序违法，彭钊向一审法院提出书面申请，申请胡某某、王某甲出庭作证，但一审法院将其申请退回且未说明理由。
李锋答辩称，1、一审中彭钊对录音的真实性并无异议，其在录音中认可指示李锋将款打入胡某某账户，并向李锋发送了短信，其后来所称的受胁迫仅指李锋告诉其抓到了胡某某，但这并不构成对彭钊的胁迫；2、即使其认为存在胁迫行为，也可依据合同法的规定在法定期限内申请撤销，或向公安机关报案，但其并未提出异议也未申请撤销，合同仍然生效，彭钊应承担还款义务；3、李锋已按彭钊的要求将款打入指定账户，已经履行了合同义务，彭钊辩称未收到款项就不应承担还款责任没有法律依据，彭钊配合李锋办理了房产抵押手续，按日常生活经验法则，如果未收到款，不可能办理房产抵押手续；4、一审并未违反法定程序，彭钊在申请证人出庭时也有义务通知证人出庭，如果证人不愿意出庭，法院也不能强制使其出庭，是彭钊自己在一审时未行使自己的权利。
一、关于彭钊是否收到借款100万元
二审中，彭钊于开庭前申请法院调查转入胡某某账户中的100万元的去向，本院向银行调取了胡某某农行卡交易明细清单1份及转账凭证1份，交易明细及转账凭证显示，2014年1月8日，胡某某农行卡中收到100万元，同日转给案外人王某乙尾号7415的农行卡100万元。
本院于2016年5月10日及2016年5月11日分别向胡某某、王某甲（荆门市禄汇祥投资有限公司法定代表人，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年9月22日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年10月30日被监视居住，同年10月31日被逮捕，现羁押于荆门市看守所）进行了询问，制作了询问笔录。
胡某某称，其不认识彭钊，认识彭钊的父亲，其与王某甲之间有借款往来，王某甲差其借款未还。王某甲与彭钊一起找其借款，其没有钱借，介绍了李锋，李锋要求提供抵押，彭钊提供了门面作抵押，借款手续与抵押手续是同时办理的，办理手续时其在场，办完手续后，李锋要求其作见证，与彭钊等商量让借款人向李锋发条短信，短信内容为让李锋将钱转到胡某某账户上。后来发没发短信其并不清楚，但其称李锋和彭钊都向其说过将钱转到其账户上，其再转出去的事。其收到100万元后立即将钱转出，转的不是彭钊本人，是彭钊指定的人，但具体是谁时间太长记不清楚了。其称王某甲对其讲过王某乙是王某甲的老婆。其与王某甲之间的交易往来在掇刀经侦支队有明细，与本案中的100万元没有任何关系。
王某甲称，其与彭钊父亲有经济往来，是彭钊父亲要借款，彭钊是受其父亲指示找的王某甲，其又通过朋友胡某某找的李锋，彭钊与李锋去房产局办了抵押手续，在房产局办手续时其也在场。王某乙是其女朋友，王某乙的银行卡当时是其在使用，其收到100万元后当天或第二天就转出去了，应该是转到彭钊或者彭钊父亲的账户上。后来彭钊没有支付利息，其替彭钊按月息3分支付给胡某某，胡某某再支付给李锋，当时对这种方式都是互相认可的，这笔借款因系其介绍，其要负责，故替彭钊支付利息，其按月支付到2014年7、8月份，被羁押后未再支付。因其与胡某某之间也有交易往来，本案这笔100万元及支付的利息是否计入其与胡某某之间的交易往来中，以胡某某的陈述为准。
本院还调取了（2016）鄂0804刑初51号案件公安侦查卷中2014年8月26日胡某某的询问笔录、2014年12月17日王某甲的讯问笔录各1份，及王某乙尾号为7415、3631的银行卡明细共3张。胡某某的询问笔录系其报案内容，其陈述的与王某甲之间的借款往来没有涉及本案这一笔。王某甲在讯问笔录中提到彭钊拿一个门面作抵押分两次向其借款80万元，其又以该门面向别人作抵押借钱给彭钊。王某乙尾号7415的银行卡明细中在2014年1月8日以后几天均没有近100万元的大额支出，尾号3631的银行卡明细中显示与胡某某、彭钊之间有交易往来，但没有金额在100万元左右的交易往来。
彭钊对本院调取的证据质证认为，1、对法院调取的胡某某农行卡交易明细及转账凭证真实性无异议，该证据显示胡某某并未将100万元转给彭钊，胡某某与彭钊之间也没有交易往来。2、胡某某与王某甲的询问笔录可以证明：（1）彭钊没有收到钱；（2）胡某某是王某甲的投资人，二人利用彭钊的抵押将钱套在二人手中；（3）王某甲与彭钊父亲之间的经济往来是指彭钊父子曾向王某甲借款80万元，但王某甲也向彭钊父子借过款，双方账目已清，彭钊与胡某某、王某甲没有经济往来，对胡某某与王某甲之间的经济往来不清楚，李锋为何将钱转给胡某某，胡某某为何又转给王某乙，彭钊并不知情。3、对从王某甲的刑事案件中调取的证据，王某甲借了80万元给彭钊是属实的，但王某甲说拿了个门面抵押是不属实的，这笔80万元是2013年下半年借的款，与本案无关；王某乙尾号7415的账户明细显示，进入其账户的100万元在平时的流水中消耗了，没有转入彭钊及其父亲账户中。
李锋对以上证据质证认为，1、对法院调取的胡某某农行卡交易明细及转账凭证真实性、合法性无异议，对关联性有异议，李锋按彭钊的指示将钱打入胡某某账户，已经履行了借款合同义务，至于款项的流向与本案无关，不排除彭钊将款转给他人用于还款；2、对胡某某、王某甲的询问笔录真实性、关联性无异议，两份笔录均可证实：（1）彭钊在第一次开庭时陈述是其父亲以其名义借款，笔录中的陈述与彭钊的陈述是一致的；（2）李锋按彭钊的指示将钱转入胡某某账户，胡某某再转入王某甲女朋友王某乙的账户，王某甲陈述第二天就将钱转出，李锋已经完成了款项实际出借义务，至于彭钊与王某甲之间的债权债务与本案无关。3、对从王某甲的刑事案件中调取的证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，两份笔录中没有涉及本案的100万元，而涉及王某甲与彭钊有另外的经济往来，即使钱没有到彭钊或其父亲账户，只能说王某甲与彭钊有另外的约定，不影响李锋向彭钊提供借款事实的成立。
本院认为，以上证据能显示李锋将钱转给胡某某，胡某某将钱转入王某甲的女朋友王某乙的账户，而该账户由王某甲掌握，实际上李锋借出的100万元转入了王某甲的手中，之后王某甲是否向彭钊或其父亲交付，仅有王某甲的陈述，在本院调取的银行卡明细中并未显示出来，而彭钊予以否认，因此不能确认100万元实际流入彭钊手中，但是否表明李锋未履行提供款项义务，还应结合其他证据在下文中分析。
二、关于李锋是否系受彭钊指示将钱转入胡某某账户
李锋在一审中提交2015年10月9日其与彭钊的通话录音证明是彭钊指示其将钱打入胡某某账户，二审中，彭钊对该手机通话录音提出异议，认为录音系经过剪切，不是完整的内容，并当庭申请鉴定。本院责令李锋提供原始载体手机中的原始录音，于第二次开庭当庭播放。李锋同时另提交了1份2015年10月12日的手机通话录音（时长2分22秒），证明彭钊认可本案借款是其父亲用了。
彭钊确认2015年10月9日的通话录音与李锋在一审提交的录音光盘内容一致，但属于第二次通话内容，在此之前应还有一次通话；对2015年10月12日的通话录音，彭钊认可该录音属实，但解释称当时其在买菜，李锋打电话逼问借款的事，其称其父去温州去了，要等其父亲回来后商量，李锋误解了其真实意思，该录音不能证明本案借款交给了其父亲。
本院认为，彭钊对2015年10月9日的录音真实性及完整性已经认可，不再提异议，故无需再行鉴定。彭钊认为李锋在通话中第一句就说“我把胡某某的电话号码发给你了”，从逻辑上讲，此句话很突然，在此之前应还有一次通话。李锋解释系其打电话要彭钊还钱，彭钊说没有借过钱，也不认识胡某某，其便将胡某某的电话发给彭钊，让彭钊和胡某某联系。本院认为，彭钊认为在2015年10月9日的该段通话录音之前还有通话，对此并未提交证据，李锋也作出了合理解释，在彭钊未举证证明此前通话内容的情况下，不能凭空推测此前通话的内容。彭钊称在当日晚上7点左右有人打电话威胁其，亦未提交证据。故彭钊认为通话录音不完整，其系受胁迫而作出应答的理由不能成立，一审采信该通话录音并无不当。
对于2015年10月12日的通话录音，彭钊认可其真实性，但称系李锋误解了其真实意思。本院认为，从通话内容来看，彭钊在通话录音中与李锋辩驳称款是其父亲借的，只是以其名义办的借款及抵押手续，并提出李锋在借款后很长时间都没有找过其，要等其父亲回来后再找李锋商量；李锋则在通话中表示彭钊父亲用的钱是彭钊帮忙借的，门面抵押是彭钊的，并反问如果按借款合同来执行，彭钊不知还差多少钱，门面又值多少钱，其称很长时间未找彭钊是因为胡某某说彭钊正在搞钱，而且彭钊是借款人，差其的钱未还应主动找其，而不是其来找彭钊。从二人通话内容看，彭钊并未明确表示其和父亲均未收到过钱，而是在推脱需由其父亲回来后与李锋商量。结合2015年10月9日双方已经通过一次电话，本次已经是第二次通话来看，如果其及其父从未收到或使用该借款，在出借人连续催促的情况下，一般人的反应不会是比较模糊的推脱的态度，而应是比较明确坚决的拒绝和反驳。因此，本院认为彭钊的辩解理由不能成立，对该通话录音予以采信。
本院认为，彭钊在2015年10月9日的通话录音中已经承认是其指示李锋将钱打入胡某某账户，并应李锋要求向李锋发过短信，其辩称受胁迫并无证据证明，且胡某某的陈述也与此一致，王某甲的陈述也能印证李锋将钱转给胡某某，胡某某将钱转到其掌握的银行卡，其再转出的这一过程。相反，彭钊的主张并无证据支持，故其应承担举证不能的后果。综合以上证据，可以认定李锋系受彭钊指示将出借的100万元转入胡某某账户。
三、关于本案借款是否存在利息以及还款情况
李锋本人在二审第二次庭审时称，其未直接与彭钊协商过借款期限和利息，而是与胡某某商谈的，其以为是彭钊委托胡某某来借款，借款合同是房产局提供的格式合同，里面的内容经过其与彭钊确认后才签的字，借款合同上只约定了违约金，并未约定借期内利息，借期内利息是口头约定的按月息4分计算，之后胡某某按月给付了两个月的利息共8万元，其余未再支付。彭钊称，其并未与李锋约定借款合同内容，而是直接看完合同后签的字，其认为日2‰的违约金即月息6分太高。
本院认为，李锋及彭钊二人均认可借款合同是经过双方确认后签的字，则合同内容对双方均具有约束力。合同中仅约定了违约金，而未约定借期内利息，现李锋陈述双方口头约定月息4分，胡某某向其支付了两个月利息，与王某甲在询问笔录中陈述因彭钊未支付利息，从而其替彭钊支付利息到胡某某账户，胡某某再支付给李锋的情形一致。李锋称利息的约定系与案外人胡某某商谈，而胡某某与王某甲系李锋与彭钊之间借款的介绍人，李锋有理由相信胡某某是受彭钊委托来向其借款，胡某某与李锋约定利息的行为后果应由彭钊承担。此外，支付利息是借贷双方的交易习惯，李锋与彭钊之间素不相识，不可能无偿提供借款给彭钊使用。故李锋陈述本案借款约定有利息的情况应属实。对于王某甲陈述其按月息3分替彭钊支付利息到胡某某账户，一直支付到被采取强制措施之前，因王某甲与胡某某之间有其他交易往来，不能确认其支付的全部是本案借款的利息，亦没有其他证据印证，李锋只认可其收到两个月的利息共8万元，彭钊也未提出过关于还款方面的抗辩，故已还款数额以李锋自认的8万元予以认定。
二审查明，原审判决认定的事实除还款情况出现变化外，其余事实属实。
另查明，本案借款系因彭钊父亲需用款，彭钊遂以自己名义对外借款，其经过介绍人王某甲，王某甲经过介绍人胡某某，最终由胡某某介绍了出借人李锋。胡某某与李锋口头约定了借期内利息按月息4分计算，其收到李锋受彭钊指示转入其账户的100万元后，于同日即2014年1月8日，转入了王某甲女朋友王某乙尾号为7415的农行卡账户。此后，李锋从胡某某处收到两个月利息共计8万元。
本案争议焦点为，李锋是否实际履行了向彭钊提供借款100万元的义务。
彭钊主张，其虽与李锋签订了借款合同，办理了抵押手续，但未收到李锋出借的100万元，其与李锋在2015年10月9日的手机通话是受到胁迫后作出的应答，其没有指示李锋将100万元转入胡某某的账户，并怀疑是胡某某、王某甲利用其抵押进行诈骗，对此，其未提供证据。李锋主张，其按彭钊指示将款打入胡某某账户，已经履行了出借款项义务，其提供的证据为向胡某某账户转账100万元的银行凭证及2015年10月9日、2015年10月12日其与彭钊的手机通话录音。此外，本院还调取了胡某某银行卡明细，对胡某某、王某甲进行了询问，调取了胡某某、王某甲在公安机关的询问、讯问笔录以及王某乙的银行卡明细。
本院认为，李锋向彭钊出借的100万元虽未直接转入彭钊账户，而是转入胡某某账户，又从胡某某账户转入王某甲所掌握的其女友王某乙的账户，之后是否交付给彭钊不能确认，但这并不当然表明李锋没有履行向彭钊实际提供款项的义务。前文已述，李锋是受彭钊指示而将款项转入胡某某的账户，至此，李锋的出借款项义务已经完成，至于之后款项是否到达彭钊手中，不影响李锋向彭钊实际出借了100万元这一事实的成立。彭钊所称的受胁迫、怀疑胡某某与王某甲诈骗等，一无证据证实，二未进行报案，且在其认为未收到借款的情况下，未积极主张收回借款合同，解除抵押手续，与常理不符，因此，其认为李锋未实际履行提供借款义务的理由不能成立。李锋实际出借了款项，其与彭钊之间的借款合同关系成立并有效，彭钊应依约向李锋承担还款责任。若彭钊认为其本人并未收到100万元，可另行主张权利。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36﹪，超过部分的利息约定无效。”本案中，借期内约定利率为月息4分，超过前述标准，超过部分无效，则借期三个月的利息应为9万元，李锋认可收到8万元，尚不足以抵偿整个借款期内的利息，其也未主张借款期内的利息，故至借款到期时，彭钊仍欠本金100万元。借款合同约定，不能按时还款则按日2‰支付违约金。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对违约金超过年利率24﹪的部分不予支持。故彭钊应支付的违约金为，以100万元为本金，按年利率24﹪的标准，从2014年4月8日起支付至借款清偿之日止。
李锋请求对彭钊抵押财产的拍卖、变卖或折价所得款项优先受偿，其提交了彭钊所抵押的房产的土地证、房产证及他项权证，他项权证载明债权数额为100万元。本院认为，李锋虽未提供抵押合同，但彭钊已认可该抵押是为本案借款所设立，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条的规定，对李锋的该请求予以支持，优先受偿的范围以他项权证上登记的债权数额100万元为限。
关于彭钊认为一审法院对其申请胡某某、王某甲出庭作证未予回应，属于程序违法。本院认为，基于谁主张谁举证的原则，当事人向法院申请证人出庭，附随有向法院提供证人基本信息、联系方式的义务，便于法院审核证据、通知证人出庭。从彭钊的陈述看，其并未提供证人的基本信息及联系方式。况且二审中已经对二人进行了询问，其结果亦未对本案造成影响。因此，彭钊以一审法院未接受其申请证人出庭为由，主张一审程序违法，理由并不充分，对此不予支持。
综上，彭钊向李锋借款100万元未按时偿还完毕，应承担还款责任，李锋可就抵押房产折价或者拍卖、变卖的价款在100万元范围内优先受偿。本案虽因李锋在二审中自认有还款而致事实出现变化，但并未影响原判的判决结果。原判判项中未对抵押财产优先受偿的数额范围予以明确，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
维持荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00788号民事判决第一项、第三项；
二、变更荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00788号民事判决第二项为：李锋有权对彭钊抵押的房产（房屋所有权证号：荆门市房权证东宝区字第000594**号，他项权证号：荆门市房他证东宝区字第310311**号）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，其优先受偿的范围以100万元为限。
一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由李锋负担900元，彭钊负担6000元；二审案件受理费13800元，由彭钊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 熊 蓓
代理审判员 王晓明
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈婷婷