广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潮中法刑一终字第41号
抗诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
原审被告人刘某甲，男，1970年9月3日出生，汉族，户籍地潮州市湘桥区。
原审被告人刘某乙，男，1970年10月1日出生，汉族，户籍地潮州市湘桥区。2015年3月6日死亡。
原审被告人陈某甲，男，1967年8月1日出生，汉族，户籍地潮州市湘桥区。
潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲犯职务侵占罪一案，于2015年10月14日作出（2015）潮湘法刑初字第3号刑事判决。潮州市湘桥区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派代理检察员陈灵敏出庭履行职务，原审被告人刘某甲、陈某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲，于2011年1月至2014年3月任潮州市湘桥区磷溪镇溪口七村第五届村委会委员，刘某甲负责村全面工作。期间，溪口七村在2011年度、2012年度、2013年度磷溪镇村级考评中均被评为合格单位，按照磷溪镇委、镇政府《村级评比奖励办法》的规定，年终考评合格的，村可相应发给在编二委每人一个月的基本工资。但由于溪口七村银行帐户被冻结等原因，致三被告人一直无法领到劳动报酬。2014年3月份，三被告人决定并使用村集体资金发放三被告人的劳动报酬共计141080元，其中刘某甲领到55440元、刘某乙领到42820元、陈某甲领到42820元。
2014年8月29日，溪口七村收到磷溪镇财政所延迟拨付的2011年至2013年村委干部工资款项99066元后，将该款项作为该村集体资金收入，没有再发放给刘某甲、刘某乙、陈某甲，并出具《证明》称第五届村委任职期间工资已全部发放，对三被告人使用村集体资金发放劳动报酬一事予以追认。
原审判决认定上述事实，有证人证言、情况说明、村委会成员花名册、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认为被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲在村委任期内因无法获得劳动报酬而先支取村集体资金用于发放劳动报酬，其主观上没有非法占有村集体资金的故意，客观上也没有采取秘密手段侵吞资金，因此三被告人的行为依法不构成职务侵占罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项、第（九）项的规定，判决如下：被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲无罪。
潮州市湘桥区人民检察院抗诉称：被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，潮州市湘桥区人民法院的（2015）潮湘法刑初字第3号刑事判决确有错误。理由如下：首先，从犯罪主观方面看，被告人主观上存在将村集体资金非法占为己有的故意。被告人以所在单位拖欠工资为由，利用职务之便，通过违反程序且不合法的方式将村集体资金据为己有，且对该部分资金并没有返还的意思表示，在主观上已具备非法占有的故意。判决书认定被告人支取村集体资金的目的是发放劳动报酬，故而认定其主观上没有非法占有的故意，属于混淆了行为目的与主观故意。且拖欠工资系民事纠纷，职务侵占系刑事犯罪，分属于不同法律关系，前者并不能成为被告人实施职务侵占行为的合法理由。其次，从犯罪客观方面看，被告人客观上已利用职务之便，实施将村集体资金非法占为己有的行为。被告人在任村委委员期间具有经手、管理村集体资金的权限，其利用该职务便利，在未召开村民会议的情况下，通过编造工资登记表支取的方式，将本属于村集体所有的资金用于发放个人工资，已使得该部分资金所有权权属发生本质变更，即从集体所有变为个人所有，客观上属于非法占有的行为。再次，从犯罪客体看，被告人的客观行为侵犯了村集体的财产所有权。最后，被告人侵吞集体资金超过其被拖欠工资数额部分明显构成职务侵占。本案中，依据中共磷溪镇委有关文件规定，三被告人可领取工资为120960元，而三被告人支取的集体资金数额为141120元，超额部分为20160元。该部分资金不属于判决书所称的“因无法获得劳动报酬而先支取村集体资金发放劳动报酬”的情形，而属于三被告人自身应得工资后仍非法占为己有的村集体资金，单就该超额部分而言，本案三被告人的行为业已构成职务侵占罪。
原审被告人刘某甲辩解称其行为不构成职务侵占罪。
原审被告人陈某甲辩解称其行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲，于2011年1月至2014年3月任潮州市湘桥区磷溪镇溪口七村第五届村民委员会委员，刘某甲负责村政务全面工作。期间，溪口七村在2011年度、2012年度、2013年度磷溪镇村级考评中均被评为合格单位，按照磷溪镇委、镇政府《村级评比奖励办法》的规定，年终考评合格的，村可相应发给在编二委每人一个月的基本工资。但由于溪口七村银行帐户被冻结等原因，致三原审被告人在任期内一直无法领到工资。2014年3月，三原审被告人决定并使用村集体资金发放其三人在村委任期内的工资共计141080元，其中刘某甲领到55440元、刘某乙领到42820元、陈某甲领到42820元。
2014年8月29日，溪口七村收到磷溪镇财政所延迟拨付的2011年至2013年村委干部工资款项99066元后，将该款项作为该村集体资金收入，没有再发放给刘某甲、刘某乙、陈某甲，并出具《证明》称第五届村委任职期间工资已全部发放。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人陈某乙的证言：磷溪镇溪口七村第五届村委没有召开关于如何发放村委及村干部的工资待遇的村民代表大会，其也没有参加过关于如何发放村委及村干部的工资待遇的村民代表大会。
2、证人陈某丙的证言：其没有参加过磷溪镇溪口七村第五届村委关于如何发放村委及村干部的工资待遇的村民代表大会，也没有接到这通知。
3、证人刘某丙的证言：其没有参加过磷溪镇溪口七村第五届村委关于如何发放村委及村干部的工资待遇的村民代表大会，也没有接过通知。
4、证人刘某丁的证言：磷溪镇溪口七村第五届村委没有召开关于如何发放村委及村干部的工资待遇的村民代表大会，也没有召开讨论关于如何发放村委及村干部的工资待遇的二委会。
5、证人刘某戊的证言：其没有参加过关于如何发放村委及村干部的工资待遇的村民代表大会，也没有接到这通知。
6、中共磷溪镇委情况汇报证实：溪口七村干部工资拨款按三人编制数核拨，2009年至2011年上级核拨工资每人每月650元，2012年至2013年上级核拨工资每人每月800元，2011年溪口七村换届选举后该村账户未按时年审，被银行冻结，因此2011年至2013年的干部工资延迟到2014年8月29日才拨入溪口七村账户，共计99066元。溪口七村第五届干部工资调整均没有将村“二委”会议和村民代表会的讨论结果、会议记录复印件上报镇委组织部门、镇政府农办经管组和会计代理中心。
7、中共磷溪镇委于2011年12月21日发布的磷委（2011）20号《关于提高农村干部工资标准的建议意见》证实：磷溪镇委对提高在职农村基层干部人员工资待遇作出建议意见，工资由基本工资、各项补贴工资和工龄工资三部分组成：村主任基本工资每月680元、补贴工资480元、工龄10年以内的工龄工资20元，合计1180元；村委基本工资每月540元、补贴工资350元、工龄10年以内的工龄工资20元，合计910元；规定“镇财政按各村两委干部核定编制数下拨每人每月650元，其余部分由村自筹解决”；规定各村应召开村两委会议和村民代表会议进行讨论，并将会议记录复印件上报镇委组织部门、镇政府农办经管组和会计代理中心，未经村民代表会议通过的村不能执行本建议意见，今后在检查中如发现下拨工资无入账、擅自增设补贴项目或提高工资标准的单位和个人，将由镇纪委给予严肃处分，并将有关款项予以坚决清退。
8、中共磷溪镇委于2013年2月1日发布的磷委（2013）2号文件《关于提高农村干部工资标准的建议意见》证实：自2012年1月起磷溪镇村干部工资标准为：村主任基本工资每月760元、补贴工资540元、工龄10年以内的工龄工资20元，合计1320元；村委基本工资每月600元、补贴工资400元、工龄10年以内的工龄工资20元，合计1020元；规定“镇财政按各村两委干部核定编制数下拨每人每月800元，其余部分由村自筹解决”。
9、磷溪镇溪口七村第五届村委会成员花名册证实：刘某甲、刘某乙、陈某甲系该村第五届村委会成员，该花名册记载刘某甲的职务分工是“负责村政务全面工作，系法人代表”。
10、选举情况报告单证实溪口七村第六届村委会于2014年3月21日选举产生；《证明》证实本案三原审被告人于2011年1月18日当选溪口七村第五届村委委员，第六届村委会换届选举于2014年3月21日进行，三原审被告人落选。
11、中共磷溪镇委发布的磷委（2011）19号文件《关于印发﹤磷溪镇二○一一年度村级评比奖励办法﹥的通知》、磷委（2012）1号文件《关于表彰二○一一年度先进单位的决定》、磷委（2012）20号文件《关于印发﹤磷溪镇二○一二年度村级评比奖励办法﹥的通知》、磷委（2013）1号文件《关于表彰二○一二年度先进单位的决定》、磷委（2013）16号文件《关于印发﹤磷溪镇二○一三年度村级评比奖励办法﹥的通知》、中共磷溪镇委《2013年度考核奖励的批复》证实：磷溪镇委对各村进行考评，被评为先进单位的，村可相应加奖金给在编二委每人二个月的基本工资，获得表扬单位的，奖每人一个半月的基本工资，未获先进单位、表扬单位的，发给村在编二委每人40元，村可相应发给在编二委每人一个月的基本工资。溪口七村2011、2012、2013年度均未被评为先进单位或表扬单位（均被评为合格单位），发给村在编二委每人40元，村可相应发给在编二委每人加发一个月的基本工资。
12、磷溪镇溪口七村村委会于2015年2月6日出具的证明二份证实：（1）2014年3月份溪口七村第六届村委当选后，第五届村委没有移交相关村务账目，且至今没有以任何形式告知第六届村委，第五届村委任职期间工资已全部发放；（2）该村于2014年8月29日收到磷溪镇财政所拨来2011年至2013年干部工资款项，做为该村集体资金收入，该款项再没有发放给刘某甲、刘某乙、陈某甲等人手中。
13、中共潮州市纪委第二纪检监察室于2015年2月10日出具的《情况说明》一份证实：该室在调查磷溪镇相关监管部门及村干部在违法用地、违法建设中存在失职渎职等严重违纪的问题的约谈工作中发现，溪口七村第五届村委账务没有及时移交并由磷溪镇纪委暂扣，在磷溪镇纪委暂扣的会计凭证中有一份发工资的《登记表》存在问题，因该村新一届村委已于2014年3月份上任，而该登记表显示前任村委提前领取4至6月份的工资涉嫌利用职务侵占集体资金，后经进一步调查，确认第五届村委未经法定程序确定工资标准，擅自超标准领取工资，涉嫌职务侵占，遂将该线索及相关材料移交潮州市公安局湘桥分局处理。
14、中共磷溪镇纪委于2015年2月6日出具的《情况说明》一份证实：磷溪镇纪委于2014年4月收到湘桥区纪委转来的反映溪口七村第五届村委会有关村务财物和土地问题的信访件，磷溪镇纪委于2014年6月暂收该村第五届村委会相关财务凭证（因第六届村级组织换届选举后，原第五届村委会班子拒绝移交财务），后市纪委通过区纪委通知磷溪镇纪委将暂收的财务凭证交由市纪委办案组调查。市纪委在审查后于2014年8月交还磷溪纪委。2015年1月溪口七村完成财务移交手续，现该村村委会已将财务移交镇会计代理中心管理。磷溪镇会计代理中心在建账期间，发现溪口七村村委会发放工资的登记表没有相应的入账凭证。
15、磷溪镇农村会计服务中心《月收支明细表》证实：溪口七村第五届村委会2013年1月至2014年3月的月收支明细表中的“其他没有入账单据”中包括“2014年付2011至2013年干部工资和聘用干部工资，外加2014年1-6月工资，232560元”。
16、原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲均作了与认定事实一致的供述。
本院认为，原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲在村委任期内因无法获得工资而先支取村集体资金用于发放工资，因其三人主观上没有非法占有村集体资金的故意，因此原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲的行为依法不构成职务侵占罪。
抗诉机关抗诉称应当以职务侵占罪追究原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲的刑事责任，潮州市湘桥区人民法院的（2015）潮湘法刑初字第3号刑事判决确有错误的意见，经查，首先，在本案中，三原审被告人上任后，由于村集体银行帐户被冻结等原因，致使三原审被告人在三年三个月的任期内一直没有领到工资。2014年3月，三原审被告人在没有召开村民会议或者村民代表会议讨论决定的情况下，决定按照磷溪镇委文件规定的工资数额，使用村集体资金发放其三人的工资。虽然三原审被告人的上述行为违反了《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》中关于村委干部领取报酬的程序，但由于三原审被告人的主观意愿只是为了获得自己任期内的工资，而不是无中生有或巧立名目占有村的集体资金，因此不能由于它的领取程序不当而倒推出三原审被告人主观上有非法占有村集体资金的故意。
其次，本案三原审被告人在讨论发放工资时，并没有弄虚作假、借机提高工资发放标准或滥发补贴，而是按照磷溪镇委相关文件规定的工资数额，由陈某甲按照文件规定造《工资登记表》后交给出纳刘某己发放。随后，三原审被告人如实在《工资登记表》上签名并领取工资。在领取工资后，三原审被告人将该《工资登记表》放在村财务资料内，没有将该《工资登记表》销毁或藏匿起来，也没有采用造假帐等手段掩盖他们领取工资一事。其后，在三原审被告人接受调查之前，溪口七村村委会就已经应磷溪镇纪委的要求，将内含《工资登记表》的村相关财务凭证一并上交磷溪镇纪委，后市纪委在审核磷溪镇纪委保留的这些财务凭证时，发现了该张《工资登记表》。由上可见，由于三原审被告人的主观意愿只是为了领回自己任期内的工资，所以三原审被告人在领取工资前后均没有采用弄虚作假的手段占有村集体资金，也没有采用隐匿、销毁相关单据等手段掩盖他们占有村集体资金的事实，因此无法认定其主观上有非法占有村集体资金的故意。
再次，原审被告人刘某甲虽然参照村主任的标准领取工资，但由于其主观动机是为了领回自己任期内的工资，而不是借机多拿多占，因此无法认定其对该部分具有非法占有的故意。
综上所述，由于本案中三原审被告人主观上没有非法占有的目的，因此其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，原审判决依法认定原审被告人刘某甲、刘某乙、陈某甲的行为不构成职务侵占罪正确，故上述抗诉意见据理不足，不予采纳。
原审被告人刘某甲、陈某甲的辩解意见均予以采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 沈 斌
审 判 员 张秋芸
代理审判员 刘新燕
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 廖伟凡