贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第7号
上诉人（原审原告）麻老卫
上诉人（原审原告）龙老奎
被上诉人（原审被告）松桃苗族自治县民族中医院
上诉人麻老卫、龙老奎因与被上诉人松桃苗族自治县民族中医院（以下简称松桃中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2014）松民初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，麻老卫、龙老奎之子麻某某，因“右下腹疼痛3天”于2013年8月26日17时到松桃中医院治疗。入院诊断：1、腹痛原因：急性阑尾炎；2、胆结石；3、双肾结石。同日21时20分，患者麻某某在硬膜外麻醉下行剖腹探查术、阑尾切除术、回盲部包块取活检术，并切除标本常规送病理检查。麻某某在该院住院26天。出院诊断：1、急性阑尾炎；2、回盲部炎性包块；3、胆结石；4、双肾结石。2013年9月21日，患者麻某某转院至湖南省湘西土家族苗族自治州民族中医院住院治疗36天，产生医疗费人民币23905.48元（以下金额均为人民币）。入院诊断：阑尾切除术后切口感染；考虑阑尾切口感染，该院行切口2期缝合术，并取标本活检，出院诊断：1、阑尾切除术后切口感染；2、右下腹混合粘液癌并神经内分泌癌。术后患者伤口仍愈合欠佳，渗出多。2013年10月26日，患者麻某某转院至湖南省湘西州人民医院住院治疗。经诊断：1、切口渗液查因为肠瘘、癌转移、伤口感染；2、阑尾炎切除术后。在该院住院16天，产生医疗费26328.58元，随后病情无好转，再转入松桃中医院继续抗感染治疗，住院38天无好转，同年12月18日患者麻某某要求出院，并于2014年1月1日在家中去世。2014年7月10日，松桃苗族自治县卫生和食品药品监督管理局委托铜仁市医学会进行医疗事故技术鉴定，同年8月13日，铜仁市医学会作出铜仁医鉴（2014）23号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见：患者麻某某死亡事件属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。麻老卫、龙老奎为上述医学鉴定花去鉴定费2500元。死者麻某某，男，1974年1月11日出生，系农村居民。麻老卫（年满63周岁）、龙老奎（年满58周岁）夫妇生育两子，长子麻某某（本案患者，已故）、次子麻金秋，麻老卫、龙老奎均系农村居民。麻某某先后在湖南土家族苗族自治州民族中医院、湖南湘西州人民医院花去医疗费共计50234.06元，其中松桃苗族自治县农村合作医疗管理局已补偿麻老卫方39801.39元，麻老卫、龙老奎自付金额为10432.67元。
2014年7月2日，麻老卫、龙老奎诉至松桃法院，请求松桃中医院赔偿死亡赔偿金、扶养费、精神抚慰金、鉴定费、丧葬费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、医疗费共计400660.40元，并承担案件受理费。
原审认为，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者和医疗机构对医疗损害的发生均存在过错的，应按照过失相抵原则，由双方当事人根据过错程度分担责任。本案中，根据铜仁市医学会作出的医疗事故技术鉴定书，认为患者麻某某死亡主要是因肿瘤恶性度高，病情进展快，加之肠瘘衰竭而死，但医方在治疗过程中存在术中发现回盲部包块，处理不当；术中术后未履行告知义务；术后未进一步明确包块性质、观察治疗效果、作腹部CT或肠镜检查。上述过失行为违反了诊疗常规，与患者的死亡有一定的因果关系，属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。松桃中医院对此无异议，麻老卫、龙老奎认为松桃中医院的诊疗行为存在明显过错，过错行为与患者死亡有直接的因果关系，松桃中医院应依法承担全部赔偿责任，并要求司法鉴定。铜仁市医学会作为合法的鉴定人，麻老卫、龙老奎未提出证据证明该医学会作出的鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，故麻老卫、龙老奎的申请，不予准许。铜仁市医学会作出的医疗事故技术鉴定书具有证据效力，予以采信。麻某某自身的疾病是造成死亡的直接原因，因此死者家属应承担合理的医疗风险，通过对松桃中医院的过错、死者麻某某的自身因素以及合理的医疗风险进行综合考量，松桃中医院应承担20%的赔偿责任，麻老卫、龙老奎应自行承担80%的责任。关于医疗费，麻老卫、龙老奎主张50234.06元，经查，松桃苗族自治县农村合作医疗管理局已报销麻老卫方39801.39元，麻老卫方实际支付医疗费为10432.67元，故对医疗费10432.67元予以支持；关于误工费11901.30元、护理费13337.60元、丧葬费19264.02元、死亡赔偿金108680元、医学鉴定费2500元，松桃中医院对此均无异议，予以支持。关于交通费，因患者在外地就医，考虑到实际发生，酌情支持1000元；关于被扶养人生活费，结合审理查明情况，麻老卫的被扶养人生活费为40291.53元，龙老奎的被扶养人生活费为47401.80元；关于住院伙食补助费，患者麻某某住院共计116天，按照贵州省国家工作人员出差标准30元／天，该项费用为3480元（116天×30元／天）；关于精神抚慰金，麻老卫方作为死者麻某某的亲属，获得适当的精神损害赔偿是合情合理合法的，结合当地经济水平及侵权人的过错责任，酌情支持30000元。综上，麻老卫、龙老奎的各项损失共计288288.92元。按照麻老卫、龙老奎承担80%的责任，松桃中医院承担20%的责任，松桃中医院应赔偿麻老卫、龙老奎57657.78元（288288.92元×20%）。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《医疗事故处理条例》第二条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，作出判决：松桃苗族自治县民族中医院赔偿麻老卫、龙老奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计人民币57657.78元。本案受理费7310元，减半收取3655元，由麻老卫、龙老奎共同承担3000元，松桃苗族自治县民族中医院承担655元。前述给付内容自判决生效之日起10日内付清。
宣判后，麻老卫、龙老奎不服提起上诉称，1、原审法院没有保障上诉人的诉权，程序违法。一审立案后，上诉人即以书面的形式提交医疗损害鉴定申请，要求法院委托有资质的司法鉴定机构进行医疗事故责任鉴定，但原审法院对此申请不予答复。2、铜仁市医学会作出的鉴定意见存在瑕疵。该鉴定意见充分肯定了医方违反常规诊疗行为与麻某某死亡有一定因果关系，但认定医方承担轻微责任明显与其过失程度不相符。该鉴定意见是卫生局委托，上诉人只是被动参与。铜仁医学会没有按照相应的司法鉴定程序鉴定。3、原判适用法律不当。《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》不应调整上诉人与被上诉人之间的医疗损害责任纠纷，原审法院适用该条例属于适用法律不当。4、原判决责任划分不当，被上诉人承担20%的责任缺乏事实和法律依据。医学会所作鉴定认定医方的责任程度与其过失行为明显不相符，法院以该瑕疵证据作为划分双方责任的依据，属于判决不公。应由被上诉人承担全部责任。请求撤销原判，准许上诉人提出的医疗损害鉴定申请并改判由被上诉人赔偿288288.92元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
二审中，本院根据上诉方的申请，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对上诉人的申请事项进行鉴定。因送检资料中没有被鉴定人麻某某在吉首市中医院治疗的病历和松桃苗族自治县民族中医院出院后的相关资料，湖南省湘雅司法鉴定中心以鉴定资料不齐全、无法确定麻某某的死亡时间和死亡原因，医疗损害鉴定无法进行为由，不予受理该鉴定委托。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，公民享有生命健康权。患者麻某某至松桃中医院就诊，双方形成医疗法律关系。医疗损害赔偿责任的承担，以医疗行为有无过错以及过错与损害之间是否存在因果关系为基本条件。根据谁主张、谁举证的原则，对医方在诊疗过程中是否存在过错，应由上诉人一方进行举证证明。本院根据上诉人的申请，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。因当事人提供的送检资料不齐全，医疗损害鉴定无法进行，鉴定机构不予受理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理。上诉人主张原审判决事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院查明事实后依法改判如其诉请，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院确认原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人麻老卫、龙老奎的上诉理由，无事实与法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4847元，由麻老卫、龙老奎承担，多预收777元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
代理审判员 谢稼祥
二〇一五年五月十八日
书 记 员 谭慧文