广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终163号
上诉人（原审被告）：茂名华粤润滑油脂有限公司，住所地：茂名市油城二路保北巷8号。
法定代表人：陈晓，经理。
委托代理人：苏海，广东南天竹律师事务所律师。
委托代理人：梁智栋，广东南天竹律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李朗，男，汉族。
委托代理人：郑严防、张斯，广东法申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈俊章（又名陈北任），男，汉族。
被上诉人（原审被告）：陈盛良，男，汉族。
上诉人茂名华粤润滑油脂有限公司因与被上诉人李朗、陈俊章、陈盛良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法公民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月被告茂名华粤润滑油脂有限公司将其公司的油罐承包给没有特种作业操作证的陈俊章及陈盛良进行罐底翻新等，李朗经黄荣茂介绍给陈俊章及陈盛良参加工作，工资口头约定每天100元。2013年12月21日上午，李朗用工具拉起油罐过程中，油罐突然倾斜坠落砸伤李朗自己的右脚。同日，原告李朗被送往茂名市人民医院进行住院治疗至2015年1月4日共计396天，共用去医疗费92626.50元。医院诊断为：1、右足第1-5跖骨开放性粉碎性骨折；2、右足挤压伤。医嘱：1.继续治疗；2、出院后定期复查（1、3、6个月）；3、患肢至少3个月不能负重；4、全休6个月，住院期间前半年陪人2人，其余时间陪人1名，出院后加强营养支持治疗。原告住院过程中，被告陈俊章、陈盛良已赔偿了76892元给原告。
在审理过程中，原告撤回之前所提交的“特种作业操作证”不作为证据使用。庭审中，与原告李朗、被告陈俊章、陈盛良一起工作的证人陈凡金出庭作证称：我当时知道李朗受伤的情况，厂名叫润滑油厂，具体名字不清楚，但是位置我清楚在高架桥往公馆方向北面。李朗在厂内伤的，当时我在外面做电焊，原告在拉陀螺起罐，后来罐就倾斜摔下来摔伤了，李朗叫帮手，我们就去帮手将李朗抬出到厂门前，我们打电话急救，车是人民医院的。李朗不单是做一样工的，他也做油漆啊打磨什么的。我不清楚李朗做了多少天，我的工资是陈俊章发给我的。庭后，证人陈凡金还与全体合议庭成员、原告的代理人陈韵、被告陈俊章到茂名市油城二路保北巷8号茂名华粤润滑油脂有限公司厂区进行了事发地指认。
原告主张交通费5000元，但没有提供相关票据证实。
另查明，原告李朗的户籍为农业居民。《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》一般地区全省农村居民人均纯收入为11669.30元／年，住院伙食补助费100元／天。茂名市安全生产监督管理局的办证系统没有李朗、陈俊章、陈盛良特种作业操作证资料。事后，被告陈俊章、陈盛良已经把工钱支付给了原告李朗。
上述事实有原告提供及本院调取的身份证、企业机读档案登记资料、朱光球出具的证词、陈凡金出具的证人证言、邓朝汉出具的见证、陈汉娟出具的证人证词、病情简介、诊断证明书、医院出院记录、广东省医疗收费票据、茂名市人民医院费用明细清单、茂名市人民医院急诊科出具的证明、红旗派出所出具的证明、报警回执、茂名市安全生产监督管理局出具的证明、长期医嘱、骨科护理记录单、现场笔录及庭审笔录等在案佐证。
原审判决认为：原告李朗是受雇于被告陈俊章、陈盛良到茂名华粤润滑油脂有限公司厂区参加油罐底翻新工作，工作时间、地点由被告陈俊章、陈盛良提供，工资也是由被告陈俊章发放，双方关系符合雇佣关系的法律特征，双方已形成雇佣法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”和第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案原告李朗的受伤，是原告在从事雇佣活动中造成，雇主即被告陈俊章、陈盛良应当承担赔偿责任，定作人即被告茂名华粤润滑油脂有限公司应当知道承揽人即被告陈俊章、陈盛良没有相应的施工资质，还选任被告陈俊章、陈盛良作承揽人，其对选任有过失，对原告的损失应当承担相应的赔偿责任。在本案中，原告李朗作为成年人在从事雇佣活动中具有谨慎注意自身安全的义务，对自身遭受的人身损害其亦有过错，应可减轻被告陈俊章、陈盛良的责任。其对摔伤后果的发生存在过错，应承担相应责任，其承担的责任比例以30%为宜。作为接受劳务者没有对提供劳务者的李朗的作业活动提供必须的安全保障，而致李朗受到损害，其亦应承担过错责任，其承担比例以40%的责任为宜。结合本案的实际及各人的过错程度，对原告的损失，原告自负30%的责任，被告陈俊章、陈盛良负担40%的责任，被告茂名华粤润滑油脂有限公司负担30%的责任为宜。
原告因伤遭受的损失分析认定如下：1.医疗费92626.50元扣除被告己支付的76892元，未付的为15734.50元，原告主张13393.21元，予以支持，视其放弃2341.29元。2.误工费，原告主张工资按国有金属制品、机械和设备修理业在岗职工年平均工资计算误工费为81516元（75135元／年÷365天），与本案客观实际不相符，应结合本案及其实际情况定100元／天元为宜。结合原告主张的时间，原告的误工费应为39600元（100元／天×396天）。3.住院伙食补助费为39600元（100元／天×396天）。4.交通费，由于原告没有提供交通费的正式票据支持该主张，原告该诉请依据不足，不予支持。
综上所述，原告在本案受伤事件中造成的损失合计171826.50元，均属合理损失，应予赔偿。按事故责任分担，原告应自负50845.56元［（171826.50元-2341.29元）×30%］，被告陈俊章、陈盛良应负67794.08元［（171826.50元-2341.29元）×40%］，被告茂名华粤润滑油脂有限公司应负50845.56元［（171826.50元-2341.29元）×30%］。鉴于被告陈俊章、陈盛良已支付了76892元，因而被告陈俊章、陈盛良在本案不用再承担赔偿责任。
被告陈盛良经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告茂名华粤润滑油脂有限公司应在本判决生效后十日内赔偿损失50845.56元给原告李朗。二、驳回原告李朗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3090元，由原告负担1963.82元，由被告茂名华粤润滑油脂有限公司负担1126.18元。
原审被告茂名华粤润滑油脂有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条认定上诉人应承担30%的责任，与事实明显不符，且适用法律错误，上诉人依法不需对被上诉人李朗承担任何责任。2013年11月1日，上诉人将油罐底板的翻新更换等工作发包给被上诉人陈俊章、陈盛良。后陈俊章、陈盛良雇用被上诉人李朗作为其工人，形成雇主与雇员的关系，并作为一个整体共同工作。陈俊章、陈盛良与李朗已经形成个人劳务关系，陈俊章已经明确承认。根据《侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款可知，被上诉人李朗在工作过程中遭受人身损害，理应由雇主陈俊章、陈盛良承担赔偿责任。一审对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条存在理解偏差。李朗作为雇用的员工，是陈俊章、陈盛良整个工作团队的重要一员。因此李朗并不是第十条所指的第三人。陈俊章、陈盛良在接受上诉人的发包时，表示具有操作涉案工作的资格证，而李朗更在一审时已经向法院提交了特种作业操作资格证，这说明李朗具有相关的施工资质。也表明上诉人在选任承揽人方面，并不存在过失。
二、即使上诉人要对李朗承担一定的赔偿责任，一审对本案赔偿数额的认定也存在明显错误。首先，在一审中被上诉人陈俊章明确表示上诉人已经给了5万元的医药费，交由陈俊章支付给李朗。二审时，上诉人将提供陈俊章收到5万元的新证据予以证明。一审没有将该5万元在上诉人应承担的责任份额上扣除，从而造成上诉人实际上却承担了超过60%的责任，这明显对上诉人不公。其次，李朗在起诉书主张的住院时间为：2013年12月21日至2014年12月4日。住院天数共计348天。但一审法院却认定被上诉人李朗住院天数为396天，多计了48天。被上诉人的误工费应是34800元（348×100／天），住院伙食补助费应是34800元（348×100元／天）。在误工费及住院伙食补助费上，一审竟多认定了9600元。另外，根据被上诉人李朗起诉书称“原告共用去医药费90285.21元，其中被告陈北任已支付76892元，剩余医疗费13393.21元仍拖欠在茂名市人民医院未付。”但事实上，陈俊章已代李朗向医院预交34800元。因此李朗实际已收到上诉人5万元、陈俊章34800元，合共84800元的医疗费。这比一审认定的76892元多支付了7908元。
三、一审认为被上诉人陈俊章、陈盛良已经支付了76892元，故陈俊章、陈盛良在本案中已不需再承担任何责任明显错误。依据一审的责任分担，陈俊章、陈盛良只需承担67794.08元，但陈俊章、陈盛良实际上已支付了84800元，多支付了17005.92元。也就是说，被上诉人最终得到的赔偿会比判决所认定的总数额多17005.92元。该17005.92元对于李朗而言，显然属于不当得利。
综上，上诉请求：一、撤销原审判决；二、判决被上诉人陈盛良、陈俊章对被上诉人李朗承担全部赔偿责任；三、驳回被上诉人李朗对上诉人的诉讼请求；四、本案一二审诉讼费用由三被上诉人承担。
被上诉人李朗答辩称：一、上诉人作为定作人，对选任承揽人和提供安全防护措施方面存在重大过错，应对被上诉人的损害承担相应赔偿责任。原审已查明被上诉人与被上诉人陈北任、陈盛良形成雇佣关系，陈北任、陈盛良与上诉人华粤公司形成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，上诉人明知陈北任、陈盛良没有相应的施工资质，仍选任其作为承揽人，在选任方面存在重大过失，被上诉人在施工期间受伤，上诉人理应承担相应赔偿责任。被上诉人是受雇于陈北任、陈盛良的，无论是与上诉人还是与陈北任、陈盛良都没有形成承揽关系，因此相对于承揽人陈北任、陈盛良与定作人华粤公司而言，被上诉人属于第三人。上诉人的重大过错与被上诉人的受伤存在因果关系，上诉人不能因为陈北任、陈盛良作为被上诉人的雇主承担了责任，就当然免除其作为定作人的相应责任。
二、原审对于赔偿数额的认定，事实清楚、证据充分，应予维持。首先，被上诉人在一审法庭辩论终结前实际住院396天，有关赔偿项目金额应按住院396天计算。被上诉人在住院期间因无力负担巨额医疗费，无奈之下唯有于2015年1月提起诉讼，在一审诉讼期间，被上诉人仍住院治疗至2015年1月4日，这一事实有医院开具的收费发票予以证明。其次，上诉人没有证据证明已替被上诉人支付5万元医药费，应承担举证不能的不利法律后果。上诉人称其让陈北任转交5万元医药费给被上诉人，但被上诉人对该事毫不知情，只是一共收到陈北任交来的医药费76892元，而且陈北任也没有表示过该医药费和上诉人有任何关系。上诉人所称的5万元，是上诉人与陈北任之间的纠纷，与本案无关。
三、原审判决被上诉人陈北任、陈盛良承担40%责任，上诉人承担30%责任，认定事实清楚、适用法律正确。至于上诉人所担心的陈北任、陈盛良实际支付的金额比判决金额多，会产生不当得利，这是被上诉人与陈北任、陈盛良之间的事情，不影响本案对赔偿责任划分的判决。
综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈俊章答辩称：我对一审判决没有异议，上诉无理，请求二审驳回上诉。
被上诉人陈盛良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交任何诉讼意见。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，应予以确认。
本院另查明：在二审中，上诉人茂名华粤润滑油脂有限公司提交一份陈俊章于2014年1月29日签名确认的《保证书》，该保证书的主要内容为：“由我组织人员承接茂名华粤润滑油脂有限公司罐区改造工程。在2013年12月2日，因我方施工不当造成我方施工人员李朗脚部受伤，现送至茂名人民医院治疗，经我方与油脂公司友好协商，油脂公司一次性支付李朗治疗费50000元，今后李朗的一切费用由我方负责。”被上诉人陈俊章庭审中承认其在《保证书》上签名，同时承认收到了上诉人支付的该5万元，并已以此支付了李朗的医药费。
上诉人另提交了结算票据，拟证明陈俊章在2013年12月21日至2014年1月28日期间，已经代李朗向医院支付了34800元。
本院还查明：根据茂名市人民医院的出院记录，被上诉人李朗住院日期为2013年12月21日，出院日期为2015年1月21日，住院天数共396天。
本院认为：按本案查明之事实，上诉人茂名华粤润滑油脂有限公司是将其油罐罐底翻新工程发包给被上诉人陈俊章、陈盛良施工，陈俊章、陈盛良又雇用被上诉人李朗工作。据此，上诉人与陈俊章、陈盛良形成承揽合同关系，陈俊章、陈盛良与被上诉人李朗形成雇佣关系。原审判决对此法律关系认定正确。经向安监部门查明，三被上诉人均不具有特种作业操作证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人将工程发包给不具有作业资质的被上诉人，存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。故原审判决关于各当事人的责任分担比例合法恰当，并无不当。
对于被上诉人李朗的损失金额，其住院治疗天数应以医院出院记录为认定依据，按此认定为396天。上诉人二审提交的医院结算票据，只能证明陈俊章支付了李朗的医疗费34800元，但无法证明陈俊章已支付了李朗的全部医疗费。故上诉人认为本案赔偿数额的认定错误，理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定被上诉人李朗在本案事故造成的损失合计为171826.50元正确，按此损失数额及原审判决认定的各当事人的责任分配比例，上诉人应向被上诉人李朗赔偿50845.56元，被上诉人陈俊章、陈盛良应向李朗赔偿67794.08元，被上诉人李朗自行负担50845.56元损失。
根据上诉人二审时提交的《保证书》，可以证明上诉人已经交给被上诉人陈俊章50000元作为支付被上诉人李朗的医疗费，对此事实陈俊章也予承认。因此，在陈俊章向医院缴付李朗医疗费的76892元当中，有50000元应视为由上诉人所赔付给李朗，其余26892元才属于由陈俊章、陈盛良赔偿给李朗的费用。由此按照当事人应当赔偿的金额扣减其已赔付的数额，上诉人还需赔偿845.56元（50845.56元-50000元）给被上诉人李朗；被上诉人陈俊章、陈盛良还需赔偿40902.08元（67794.08元-26892元）给被上诉人李朗。
综上所述，上诉人关于已支付5万元医疗费的部分上诉请求有理，本院对此予以支持，其余上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但对当事人应负担的损失数额处理不准确，基于新证据，本院予以纠正。被上诉人陈盛良经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法公民初字第53号民事判决第一项为：上诉人茂名华粤润滑油脂有限公司在本判决生效后十日内赔偿845.56元损失给被上诉人李朗；
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法公民初字第53号民事判决第二项；
三、被上诉人陈俊章、陈盛良在本判决生效后十日内赔偿40902.08元损失给被上诉人李朗；
四、驳回被上诉人李朗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3090元，由被上诉人李朗负担1963.82元，由被上诉人陈俊章、陈盛良负担1126.18元；二审案件受理费1071元，由上诉人茂名华粤润滑油脂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 许 彦
审判员 龙光新
二〇一六年五月二十日
书记员 钟 娟
汤智磊