新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第393号
上诉人（原审被告）：合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司。
负责人：宋忠义，该公司总经理。
委托代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐凯瑞祥商贸有限公司。
法定代表人：方俊，该公司经理。
委托代理人：皇甫志恒，乌鲁木齐市天山区天平法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨晓红，乌鲁木齐市天山区天平法律服务所法律工作者。
原审被告：宋忠义。
委托代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。
上诉人合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司（以下简称万振公司新疆分公司）、被上诉人乌鲁木齐凯瑞祥商贸有限公司（以下简称凯瑞祥公司）、原审被告宋忠义买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭于2014年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人万振公司新疆分公司的委托代理人朱来兵、被上诉人凯瑞祥公司的委托代理人皇甫志恒、原审被告宋忠义的委托代理人罗建权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月11日至2011年6月24日，凯瑞祥公司与万振公司新疆分公司分别签订五份《工矿产品购销合同》（以下简称购销合同），约定万振公司新疆分公司向凯瑞祥公司购买焊管、圆钢、螺纹、线材等，关于合同标的、送货地点、结算方式及期限的约定具体为：1、2011年3月11日签订的购销合同，合同编号2011031001，合同金额为19万元，凯瑞祥公司送货至鄯善县万振蝴蝶泉小区9#标段工地，2011年3月30日之前一次性付清；2、2011年3月14日签订的购销合同，合同编号2011031401，合同金额为998930元，凯瑞祥公司送货至鄯善县万振蝴蝶泉小区9#标段工地，2011年4月15日之前全额付清，该合同另载明：经双方友好协商，2010年剩余钢材款464700元，在2011年4月30日之前向凯瑞祥公司付清；3、2011年4月1日签订的购销合同，合同编号2011040101，合同金额为192000元，凯瑞祥公司送货至鄯善县万振蝴蝶泉小区9#标段工地，2011年4月15日之前一次性付清；4、2011年6月3日签订的购销合同，合同编号2011060301，合同金额为954625.24元，凯瑞祥公司送货至鄯善县万振公司新疆分公司“石材奇石城”工地，2011年6月7日之前全额结清；5、2011年6月24日签订的购销合同，合同编号2011062401，合同金额为759765.71元，凯瑞祥公司送货至鄯善县万振公司新疆分公司“石材奇石城”工地，2011年6月28日之前全额结清。五份合同中均载明每迟延一日付款，万振公司新疆分公司承担货款总额5‰的违约金。合同签订后，凯瑞祥公司依约供货。2011年3月15日，凯瑞祥公司与万振公司新疆分公司签订2011031401合同后的次日，宋忠义向凯瑞祥公司出具一份《钢材货款结付担保书》，载明：宋忠义自愿为合同号2011031401的购销合同所约定的货款金额作全额担保，如该合同约定的货款金额在2011年4月15日之前未付清，每逾期一天付款，其本人承担该合同所约定货款全额5‰的违约金，并承担相应法律责任；另，2010年万振公司新疆分公司欠凯瑞祥公司钢材款464700元，双方约定2011年4月30日之前付清，宋忠义自愿为该笔欠款作全额担保，每逾期一天付款，其本人承担该笔欠款全额5‰的违约金，并承担相应法律责任。
2011年10月1日，凯瑞祥公司与万振公司新疆分公司在《万振房产公司催付钢材欠款明细表》上签章，载明：截止2011年10月1日，万振9标段44#楼（周志新项目部）欠款142227元，万振9标段44#楼（汤嘉跃项目部）欠款356780元，万振9标段40、41、42、43#楼、奇石城（万玉仓项目部）欠款618900元（李家社签字），万振奇石城（昂勇项目部）欠款234800元，万振9标段48#、49#楼（葛本江项目部）欠款517825.32元，总计1870532.32元。双方对账结算后，万振公司新疆分公司向凯瑞祥公司支付753065.79元（对账后支付金额为1053065.79元，其中2011年10月8日向凯瑞祥公司打款的300000元支付的是对账前款项）。
另查明，1、凯瑞祥公司因与第三人乌鲁木齐金鑫阳商贸有限公司发生企业借贷纠纷，（2009）新民二初字的1050号民事判决，凯瑞祥公司向乌鲁木齐金鑫阳商贸有限公司返还借款360497.90元。该判决生效后的2011年7月12日，因凯瑞祥公司未主动履行判决义务，原审法院根据查明线索，向万振公司新疆分公司作出（2010）新执字第1302号协助划拨（提取）存款通知书，提取凯瑞祥公司在万振公司新疆分公司的工程款445108.91元，万振公司新疆分公司收到该通知书后未主动协助将相应款项汇入法院账户。2013年12月23日，原审法院再次向万振公司新疆分公司发出协助执行裁定书及执行通知书，提取凯瑞祥公司在万振公司新疆分公司的工程款546592.17元（本金366464.79元、延期利息174730.41、执行费5396.97元）。万振公司新疆分公司收到后，协助法院执行，于凯瑞祥公司起诉后的2014年1月7日，以汇款方式将凯瑞祥公司在其处的工程款546592.17元汇入原审法院账户。2、2013年12月17日，万振公司新疆分公司的葛本江项目部与凯瑞祥公司法定代表人方俊共同出具的对账单一份，载明：2011年6月18日凯瑞祥公司给葛本江项目部供钢材一批（数量99.314吨；总金额567825.35元），其中横顺公司供货54.536吨，金额310838.82元；其中欠方俊钢材款206986.53元。
原审法院认为：万振公司新疆分公司与凯瑞祥公司对于2011年10月1日对账后实际欠款为1870532.32元，万振公司新疆分公司协助执行546592.17元并应从欠款中扣除均无异议，案件审理中，凯瑞祥公司对于310838.82元欠款属第三方债权，应从欠款中扣除亦认可；对于万振公司新疆分公司于对账后付款为1053065.79元，凯瑞祥公司对付款金额认可，但认为该款项中凯瑞祥公司于2011年10月8日收到的万振公司新疆分公司万玉仓项目部300000元，支付的是其法定代表人方俊同年9月30日签订的领条上的金额，属同年10月1日对账之前的款项，应当扣除，对账后实际付款应为753065.79元，且认为对方存在隐藏、更换真实领条、出示虚假领条的行为。综合上述情况，原审法院认为，本案争议焦点为：一、万振公司新疆分公司支付2011年10月8日支付的300000元是2011年10月1日对账前的款项还是之后款项；二、万振公司新疆分公司是否应当承担违约责任及违约金金额的确定；三、宋忠义是否应当承担本案担保责任。
针对争议焦点一，万振公司新疆分公司提供的领条、收据等证明其对账后付款的凭证，除2011年10月8日的领条外，均有凯瑞祥公司法定代表人方俊的签名确认，说明双方对于履行付、收款的交易习惯系万振公司新疆分公司出具其公司印制的领条，方俊在领条上签名确认后，万振公司新疆分公司才付款。而2011年10月8日的领条并无方俊签名，签字人员李家社却为万振公司新疆分公司人员，因此，不能排除凯瑞祥公司所述对账前方俊已签署领条，对账后实际付款的可能。再则，因该笔300000元支付的是万玉仓项目部款项，凯瑞祥公司提供的2011年3月14日万玉仓项目部提货单、出库单、运输协议等证据，表明该项目部共购货2366800元，加上以前欠款464700元（2011年3月14日的《工矿产品购销合同》中明确载明），扣除凯瑞祥公司自认并提供的银行对账单证明的万振公司新疆分公司已付款项，该项目部在2011年10月1日对账前实际支付的货款为1912600元，如果按对账单上的欠款金额618900元计算，之前的付款金额应为2212600元，恰好相差300000元，亦可佐证。且万振公司新疆分公司作为付款方持有付款凭据的原件，但根据其提供的证据难以确认扣除2011年10月8日的300000元外，2011年10月1日前其公司就万玉仓项目部向凯瑞祥公司支付了2212600元。而李家社为万振公司新疆分公司人员，其在对账中代表万玉仓项目部签字，在上述情况下，其在没有方俊授权的情况下代方俊签名的日期为2011年10月8日的领条，不能作为万振公司新疆分公司付款凭据，故万振公司新疆分公司实际付款为753065.79元（1053065.79元-300000元）。万振公司新疆分公司应向凯瑞祥公司支付欠款260035.54元（1870532.32元-753065.79-546592.17元-310838.82元）。针对第二争议焦点：双方于2011年10月即已对账结算，万振公司新疆分公司迟延付款构成违约。凯瑞祥公司认为其按照810000元本金按每日5‰计算为200多万，过高，其方考虑到万振公司新疆分公司延期履行法院协助执行通知，造成了其方190000元的损失情况，故按照欠款本金的30%来主张违约金245239.80元。万振公司新疆分公司、宋忠义认为310838.82元应从本金中扣除，万振公司新疆分公司在协助执行下达前后支付的款项凯瑞祥公司足以支付其债务，190000元损失与其无关，凯瑞祥公司主张违约金过高，应予调减。原审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。关于凯瑞祥公司实际损失，原审法院认为：一、万振公司新疆分公司未按合同约定及时履行付款义务，迟延付款所致利息损失，应属凯瑞祥公司实际损失。因万振公司新疆分公司为持续付款，双方未明确具体付款所对应的购销合同，应自2011年10月1日对账结算时间的次日为始，以实际欠款1559693.5元（扣除双方确认应向第三方支付的310838.82元），根据万振公司新疆分公司提交的对账后付款凭据所载金额（双方确认付款1053065.79元，万振公司新疆分公司实际提供101万元付款凭据）、时间及万振公司新疆分公司协助执行546592.17元的时间，按同期银行贷款利率计算金额110865.64元亦属凯瑞祥公司实际损失范畴。具体：1、2011年10月8日支付300000元。以1559693.5元自2011年10月2日至2011年10月8日计7日按6.10%的年贷款利率，为1824.63元（1559693.5元×6.10%÷365日×7日）；2、2012年1月16日支付200000元。以1259693.5元（1559693.5元-上期支付300000元）自2011年10月9日至2012年1月16日计3个月另7日按6.10%的年贷款利率，为20684元［（1259693.5元×6.10%÷12月×3个月=19210.33元）＋（1259693.5元×6.10%÷365日×7日=1473.67元）］；3、2012年7月10日支付200000元。以1059693.5元（1259693.5元-上期支付200000元）自2012年1月17日至2012年7月10日计5个月另23日按5.60%的年贷款利率，为25864.26元［（1059693.5元×5.60%÷12月×5个月=24726.18元）＋（1059693.5元×5.60%＋365日×7日=1138.08元）］；4、2013年1月6日支付100000元。以859693.5元（1059693.5元-上期支付200000元）自2012年7月11日至2013年1月6日计5个月另26日按5.60%的年贷款利率，为23488.87元［（859693.5元×5.60%÷12月×5个月=20059.52元）＋（859693.5元×5.60%÷365日×26日=3429.35元）］；5、2013年1月30日支付110000元。以759693.5元（859693.5元-上期支付100000元）自2013年1月7日至2013年1月30日计23日按5.60%的年贷款利率，为2680.78元（759693.5元×5.60%÷365日×23日）；6、2013年2月5日支付100000元。以649693.5元（759693.5元-上期支付110000元）自2013年1月31日至2013年2月5日计5日按5.60%的年贷款利率，为2890.69元（649693.5元×5.60%÷365日×29日）；7、2014年1月7日向法院电汇款项视为最后付款日期。以549693.5元（649693.5元-上期支付100000元）自2013年2月6日至2014年1月7日计13个月另1日按5.60%的年贷款利率，为33432.41元［（549693.5元×5.60%÷12月×13个月=33348.07元）＋（549693.5元×5.60%／365日＊1日=84.34元）］。二、除上述实际损失外，原审法院认为，法院2011年7月作出协助执行通知书，2011年10月1日对账后，双方债权债务已明确，万振公司新疆分公司已具有协助法院执行义务的条件，其于2013年法院第二次下达协助执行通知后的2014年1月才向法院电汇执行案款，产生的多扣划的利息，是万振公司新疆分公司迟延履行协助执行义务所致，也应属于凯瑞祥公司的实际损失。凯瑞祥公司认为法院多扣划190000元利息，其认识有误，第一次协助执行款项445108.91元中，已包含部分利息，该部分利息是凯瑞祥公司自身迟延履行债务所致，与万振公司新疆分公司无关，第二次协助执行款项546592.17元（本金366464.79元、延期利息174730.41、执行费5396.97元）与第一次协助执行款的差额101483.26元属多支付利息的损失。上述两项实际损失约21万余元，依据上述法律规定，考虑到违约金可在实际损失的基础上上浮30%，凯瑞祥公司主张245239.8元违约金不属过高，故予以支持。针对第三争议焦点：原审法院认为，宋忠义向凯瑞祥公司出具的《钢材货款结付担保书》中，只承诺对2011031401号合同项下货款承担担保责任，因此，凯瑞祥公司要求宋忠义就万振公司新疆分公司全部债务承担担保责任没有约定和法律的依据。对于2011031401号合同款项保证责任，因《钢材货款结付担保书》没有明确约定保证方式，按担保法相关规定，应为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，《钢材货款结付担保书》中确认的主债务履行期限为2011年4月15日之前，至凯瑞祥公司起诉主张保证责任的2013年12月23日已过6个月，对凯瑞祥公司要求宋忠义承担担保责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：一、合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司向乌鲁木齐凯瑞祥商贸有限公司公司支付钢材欠款260035.54元；二、合肥万振建筑安装工程有限责任公司新疆分公司支付乌鲁木齐凯瑞祥商贸有限公司违约金245239.8元；三、驳回乌鲁木齐凯瑞祥商贸有限公司对宋忠义的诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人万振公司新疆分公司不服原审法院判决，提出上诉称：我公司与凯瑞祥公司核对后双方无异议的事实为2011年10月1日后，我公司总计有1870532.32元的欠付货款。该款内包含有新疆横顺贸易有限公司供应给万振公司新疆分公司的钢材共计310838.82，所以我公司实际欠货款为1559693.50元，乌鲁木齐市新市区人民法院执行的546592.71元及我公司又陆续还款1053065.79元，我公司不但不欠凯瑞祥公司的货款，还多付了其3万多元，原审法院判令我公司向其支付欠付货款的判决无事实依据。原审法院认为2011年10月8日我公司向凯瑞祥公司打款300000元，该款是双方对帐前的货款，无事实依据，该款实为双方对帐之后的还款行为，应当自原审判决的违约金中扣除，上诉请求二审法院判令撤销原审法院判决的第一项，并改判我公司向凯瑞祥公司支付违约金208341.13元。
被上诉人凯瑞祥公司答辩称：2011年10月8日万振公司新疆分公司向我公司打款的300000元是其与我公司对帐之前承诺要还的500000元中的一部分，因其公司的原因当时未能支付，2011年10月1日之前只履行了承诺还款中的200000元，不应当计算在双方对帐之后的欠款中，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回万振公司新疆分公司的上诉请求。
原审被告宋忠义答辩称：同意万振公司新疆分公司的上诉请求及理由。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
认定上述事实的证据有：工业品购销合同、催付明细表、宋忠义于2011年3月15日出具的担保书、协助划款通知书、提货单12张、出库单1张、运输协议1份、打款凭据、统计情况表、当事人陈述等证据附卷佐证。
本院认为：万振公司新疆分公司与凯瑞祥公司签订的五份《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行各自的合同义务。凯瑞祥公司己向万振公司新疆分公司提供合同约定的钢材，万振公司新疆分公司应当支付己收到钢材的相应货款。1、2011年10月1日，经万振公司新疆分公司与凯瑞祥公司核对，万振公司新疆分公司欠付货款共计1870532.32元；2、因凯瑞祥公司欠付乌鲁木齐市金鑫阳商贸有限公司贷款经乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院自万振公司新疆分公司处协助执行546592.17元；3、新疆横顺贸易有限公司供应给万振公司新疆分公司的钢材共计310838.82元双方认可自欠款中扣除；4、万振公司新疆分公司在双方对帐后己还款753065.79元，万振公司新疆分公司与凯瑞祥公司对以上的事实均无异议，本院予以确认。以上双方均认可的货款冲减后万振公司新疆分公司尚欠凯瑞祥公司货款260035.54元。万振公司新疆分公司提出2011年10月8日其公司向凯瑞祥公司打款300000元，该款也应当冲减欠付货款，经查该300000元系万振公司新疆分公司支付的万玉仓项目部款项，以双方提供的证据及认可的事实可以看出，该项目部在2011年10月1日对账前实际向凯瑞祥公司支付的货款为1912600元，如果按对账单上的欠款金额618900元计算，之前的付款金额应为2212600元，恰好相差300000元，且万振公司新疆分公司作为付款方持有付款凭据的原件，但根据其提供的证据难以确认扣除2011年10月8日的300000元外，2011年10月1日前其公司就万玉仓项目部向凯瑞祥公司支付了2212600元，故本院认为该300000元系2011年10月1日前双方对帐时应当支付而未支付的货款，且如果该300000元系双方2011年10月1日对帐后万振公司新疆分公司支付的1870532.32元欠付货款中的一部分，则其就多支付了货款399644.46元，这既不符合双方的合同约定也不符合商业交易习惯，故原审法院认定该300000元不应自以双方认可的1870532.32元欠付货款中冲减，万振公司新疆分公司尚欠凯瑞祥公司货款260035.54元正确，万振公司新疆分公司提出己不欠凯瑞祥公司货款不应再向其支付260035.54元的上诉请求，本院不予支持。万振公司新疆分公司欠付货款的事实存在，应当向凯瑞祥公司支付违约金，万振公司新疆分公司对原审法院的计算违约金的方式无异议、其提出应将己付的300000元，冲减后其多支付的货款应自违约金中扣除的上诉请求，超出本案的审理范围且无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5754.01元（万振公司新疆分公司预交），由上诉人万振公司新疆分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅小强
审判员 陈 琛
审判员 李卫玲
二〇一四年九月十一日
书记员 武一飞