湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第70号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：长沙飞高电机科技有限公司。住所地湖南省宁乡县经济开发区谐园路。
法定代表人：蔡宏志，董事长。
委托代理人：刘用生，湖南环海律师事务所律师。
委托代理人：周海战，湖南环海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：长沙市市政工程有限责任公司。住所地长沙市雨花区曙光中路***号。
法定代表人：刘光明，董事长。
委托代理人：邬光辉，该公司职员。
委托代理人：张淋淋，湖南金厚律师事务所律师。
再审申请人长沙飞高电机科技有限公司（以下简称飞高公司）与被申请人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省宁乡县人民法院于2013年12月10日作出（2011）宁民初字第2214号民事判决。飞高公司不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2014年6月12日作出（2014）长中民三终字第00801号民事判决，已经发生法律效力。飞高公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年6月4日作出（2015）湘高法民申字第192号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。再审申请人飞高公司的委托代理人刘用生，被申请人市政公司的委托代理人邬光辉、张淋淋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月15日，市政公司提起诉讼，请求法院判令：1、飞高公司支付所欠市政公司工程款3481411.22元及逾期付款利息（从2010年7月21日计算至2011年7月21日的利息为183238.52元，2011年7月21日后的利息请求以3481411.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计算至飞高公司实际付清全部欠款之日止）；2、飞高公司承担本案所有诉讼费用。2011年9月26日，市政公司就工程款部分增加诉讼请求2945779.57元，加上原诉讼请求3481411.22元，共计6427190.79元。
2011年9月16日，飞高公司提起反诉，请求法院判令：1、市政公司支付罚金135万元；2、市政公司返还工程款190127.31元；3、市政公司开具发票，提供工程竣工验收备案所需的所有资料并协助飞高公司进行工程备案；4、市政公司对涉案工程进行整改或修理。2011年9月29日，飞高公司增加反诉请求：市政公司支付审计费176692.7元并由市政公司承担本案所有诉讼费用。
湖南省宁乡县人民法院一审判决认定：2009年2月27日，市政公司作为乙方与飞高公司作为甲方签订《工程施工承包合同书》。该合同约定由市政公司承包飞高公司位于宁乡县经济开发区谐园路钢结构厂房一栋（一层）、框架结构厂房一栋（四层）、砖混结构办公楼一栋（四层），总面积12000平方米的厂区建设工程。该合同主要约定：1、承包范围为按发包人提供的图纸及厂区所有配套工程，包括道路、绿化、围墙、消防等项目。2、承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。3、合同价款为：（1）土建、安装工程按99年《湖南省建筑工程单位估价表》、2002年《湖南省安装工程基价表》及结合湖南省相应取费、计价文件按三类工程三类取费，按实结算。（2）材料价格按施工同期《长沙建设造价》的材料信息进行调差。（3）人工工资按56元每日。取费参照578号文件，按规定计入造价，如有政策性调整按新政策执行。4、结算依据与付款方式为：（1）土建部分套用99年《湖南省建筑工程单位估价表》定额计费，并以直接工程费为计费基础，另行计取19.5％的间接费、利润以及税金。安装工程按2002年《湖南省安装工程基价表》取费，按实结算，同时执行相应取费、计价文件。（2）基础完工支付已完工程量造价的75％，主体竣工支付已完工程量造价的80％，房屋竣工支付工程量总造价的90％。（3）乙方在工程交付甲方三个月内向甲方提交竣工备案资料和竣工结算资料，甲方收到乙方的资料后20个工作日内完成结算审核工作，审核工作完成后7天内甲方付足乙方总造价的95％，剩余5％在工程竣工一年后的15天内一次性付清。5、合同签订后一个月内甲方保证工程正常开工。合同对竣工日期没有明确约定。
合同签订前，市政公司已于2009年1月8日组织人员进场施工，并派蔡志国为该项目工程事务具体负责人。在施工过程中，市政公司根据飞高公司的要求，对部分工程进行了变更施工，飞高公司向市政公司签发了工程技术经济签证单。
飞高公司依合同约定和工程实际进度，陆续向市政公司支付了部分工程款。市政公司自2009年1月20日至2010年6月7日通过银行转账收到飞高公司支付的工程款340万元。蔡志国自2009年4月11日至2009年11月11日通过银行转账收到飞高公司支付的工程款190万元；2009年4月2日蔡志国在飞高公司支取现金5万元，合计蔡志国在飞高公司支取工程款195万元，该款均由蔡志国出具了收条。市政公司共计收到飞高公司工程款535万元。在工程承包施工期间，市政公司、飞高公司对工程进度、工程质量、工程款支付、及扫尾工程等多次发生矛盾，未能协商一致。同年6月18日，宁乡县经济开发区规划建设局对飞高公司下达《建设工程质、安整改通知书》。要求对工程出现的质量问题暂停施工并进行整改，限期10日整改完毕。
2010年5月7日，市政公司与飞高公司签订《补充协议》约定：1、飞高公司支付工程款150万元给市政公司，税金暂扣30万元由飞高公司代交。2、终结审计按协议原则上同意推迟1个月，在此期间甲方提交终结审计，否则飞高公司再支付50万元工程款，其中扣除相应税金。3、税金发票由飞高公司复印1份给市政公司。
同年6月5日，双方签订《协议书》约定：1、市政公司要求飞高公司于6月7日支付150万元工程款。市政公司向飞高公司承诺自签字并盖公章之日起15日内，保证负责完成飞高公司办公楼和轻工厂房扫尾工程的施工并达到竣工验收标准，向飞高公司提交完整的竣工验收资料，由飞高公司组织验收。2、在合格工程交付飞高公司之前，双方根据现场实际情况及时拆除、清理、转运不用的设施、设备、材料。3、在市政公司进场施工期间，由飞高公司将市政公司提交的结算资料（如资料不齐备，市政公司负责补齐资料）提交审计单位进行审计，飞高公司承诺在7月底审计完毕。否则，飞高公司在7月底再支付50万元工程款。自市政公司进场施工之日起，市政公司保证农民工和材料供应商等有关人员绝对不到飞高公司生产场地闹事等，否则一切后果将由市政公司负责。4、若飞高公司向市政公司支付的工程款多于双方认定最终审计结果金额（扣除质量保证金数额），市政公司负责将多余工程款退回飞高公司。5、飞高公司款到市政公司账后15日内办理验收。在此期间，飞高公司可在不影响整改的前提下进行车间布置。6、后续工程按合同执行，考虑到前期工程的纠纷，可能有些细节双方进行友好协商。
同年6月7日，飞高公司向市政公司送达《办公楼未完工及整改》、《轻工厂房未完工及整改》明细表，要求市政公司完工整改。蔡志国在明细上签字“严格按甲方要求整改，但甲方在以前整改内容完工的不应重复”。市政公司即按照飞高公司提供的明细进行了整改或修理。飞高公司于2010年6月28日搬入办公楼和轻工厂房，并于同年6月29日通过中国农业银行湖南省分行宁乡县支行经济开发区分理处账户付给市政公司工程款120万元，但未代缴30万元税款。同年7月21日，办公楼、轻工厂房竣工验收交付使用。同年8月9日，宁乡县经济开发区规划建设局召集双方进行了协调。明确“如市政公司未如期如质完成，则飞高公司可自行委托第三方完成，所发生的费用经现场监理签认后，按实从市政公司的质保金中扣除”。
另认定：2010年4月3日，市政公司将编制的办公楼建筑工程预算书、装修工程预算书，轻工厂房建筑工程预算书、装修工程预算书，零星签证项目建筑工程预算书共计5册及各项材料统计表、竣工图、平面图等资料交给飞高公司。飞高公司将所有审计资料交给湖南公众工程造价咨询有限公司（简称公众咨询公司）。同年6月13日，公众咨询公司向市政公司发出《公函》，审定工程金额为人民币6881411.22元。同年6月15日，飞高公司与公众咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》。约定由公众咨询公司对办公楼、轻工厂房的工程造价进行审计。同年7月2日，市政公司、飞高公司签订《关于审计》的协议约定：“审减金额在5％以内，审减部分由审计单位收取的费用由飞高公司负责；超过5％以及其他审计费用（包括基本审计费）由市政公司支付”。同年8月13日，飞高公司及湖南创佳工程建设监理咨询有限公司联合向公众咨询公司出具了《关于飞高公司办公楼及轻工厂房未做事项》明细。同年8月27日，公众咨询公司出具《初步审核报告》（未对审）。审核结算为：送审金额9827190.79元；审定金额5409872.69元；核减金额4417318.1元。因公众咨询公司2010年6月13日的公函与2010年8月27日《初步审核报告》造价差距较大，市政公司拒绝对审。故公众咨询公司未能出具终审报告。飞高公司于2010年9月8日向公众咨询公司支付了55000元的审计费用。
经市政公司申请，在法院的主持下，双方选定由湖南天鉴造价咨询有限公司（简称天鉴咨询公司）对涉案工程造价进行司法技术鉴定。天鉴咨询公司于2012年12月26日作出天鉴所基字（2012）第1010号《关于“飞高公司”建设工程造价司法技术鉴定报告》。结论为：市政公司施工的飞高公司办公楼和轻工厂房工程，结算造价为7830302元。该造价中含有争议的造价264323.61元，主要由三部分组成：1、办公楼外墙保温部分的造价215152.27元；2、办公楼卫生间隔断8305.73元；3、轻工厂房墙面订钢丝网和卫生间隔断40865.61元。
2013年11月20日，天鉴咨询公司出具了《关于飞高公司建设工程造价司法技术鉴定报告有关问题的说明》。主要内容为：《司法技术鉴定报告》附件二“办公楼土建装饰做与未做部分争议”和“轻工厂房土建装饰做与未做部分争议”的“做与未做部分”表述不太明确，此表应与《司法技术鉴定报告》鉴定结果第三条第2点配合使用。“办公楼土建装饰做与未做部分争议”即为《司法技术鉴定报告》第三条第2点“办公楼卫生间隔断，甲乙双方都表示是自己完成的项目，这一部分造价为8305.73元，其中劳保基金271.77元”。“轻工厂房土建装饰做与未做部分争议”即为《司法技术鉴定报告》第三条第2点“轻工厂房墙面订钢丝网和卫生间隔断，甲方双方有争议。这一部分造价为40685.61元，其中劳保基金1336.53元”。这两部分工程项目鉴定时实际已施工完成，没有未做部分，但甲乙双方都表示是自己完成的，我们没有充足理由确定是谁完成的。
诉讼中，市政公司认可办公楼外墙保温部分的造价215152.27元、办公楼卫生间隔断8305.73元是飞高公司请人承包完成的，该两项的工程款合计为223458元。市政公司同意在总造价中剔减。
在市政公司承包飞高公司办公楼土建装饰和轻工厂房土建装饰工程期间，双方为工程款的支付及工程的进度多次发生矛盾。2009年10月5日，蔡志国向飞高公司出具《承诺书》，承诺40天内完工并交付合格工程，延期一天罚款5000元。
湖南省宁乡县人民法院一审判决认为：双方当事人于2009年2月27日所签订的《工程施工承包合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应遵循诚实信用原则，全面履行义务。市政公司应当依合同约定如期如质交付所承包的工程项目，并通过验收合格后交付飞高公司使用。飞高公司亦应按照合同约定的工程价款及付款时间支付工程款。
关于工程价款的认定。因双方当事人就工程价款达不成一致意见，法院委托天鉴咨询公司对市政公司施工的飞高公司办公楼和轻工厂房工程进行造价鉴定。该造价鉴定意见系专业部门作出的司法鉴定，应予认定。根据鉴定结论，工程造价为7830302元，其中争议造价为264323.61元。争议造价主要由三部分组成：一是办公楼外墙保温部分的造价215152.27元；二是办公楼卫生间隔断8305.73元；三是轻工厂房墙面订钢丝网和卫生间隔断40865.61元。诉讼中，市政公司已确认办公楼墙外保温部分及卫生间隔断是飞高公司请人完成，市政公司应得工程款扣除未完工部分造价223458元，实际市政公司所完成的工程款为7606844元。飞高公司主张轻工厂房卫生间隔断和订钢丝网虽是市政公司完成，但钢丝网未用射钉，而是用粘贴式，不符合合同要求，但天鉴咨询公司的鉴定报告并未体现该工程属变更或偷工减料的事实。因此，对飞高公司的抗辩，不予采纳。
关于飞高公司已付工程款的认定。飞高公司通过中国农业银行湖南省分行宁乡县支行经济开发区分理处账户分七次付给市政公司工程款340万元，双方无争议。飞高公司通过招商银行和建设银行账户付给市政公司项目负责人蔡志国工程款190万元，现金5万元，合计195万元。虽然市政公司不予认可，但双方当事人签订的《工程施工承包合同书》对工程款的支付并无约定。且蔡志国作为市政公司委派飞高公司项目的现场施工负责人，在飞高公司领取工程款后，市政公司知晓并未提出异议。故该款应视为飞高公司已给付市政公司的工程款。两项共计飞高公司已向市政公司支付工程款535万元。飞高公司称其于2009年5月14日通过招商银行代市政公司偿付王文军钢材款25万元。因飞高公司未提供市政公司委托付款的相关手续，不予采信。因此，飞高公司已付市政公司工程款535万元。
关于逾期付款利息的认定。市政公司所承包飞高公司的办公楼和轻工厂房的工程造价共为7830302元，市政公司实际所做工程造价为7606844元，飞高公司已付市政公司工程款535万元，飞高公司尚欠市政公司工程款金额为2256844元（7606844元－535万元=2256844元）。因为双方对涉案工程造价争议较大，没有进行结算。诉讼中委托天鉴咨询公司鉴定，其鉴定意见出具时间2012年12月26日，可视为双方结算时间。故飞高公司应自2012年12月27日起至判决指定的金钱给付之日止，以2256844元为基数，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息给市政公司。
关于蔡志国向飞高公司出具的《承诺书》效力。蔡志国是市政公司委派飞高公司工地现场施工负责人，其职责主要是现场施工的相关管理工作，无权签订合同。飞高公司将建设工程发包给市政公司，并与市政公司签订《工程施工承包合同书》，可以认定飞高公司明知蔡志国无权签订合同。而蔡志国作出的承诺涉及工程的逾期违约责任，属于合同实质性内容，只有合同当事人或其明确授权的代理人才有权签订。蔡志国无明确授权，也不构成表见代理，现市政公司亦不追认，应认定无效。因此，对飞高公司反诉要求市政公司支付罚金1350000元的请求，不予支持。
关于诉前审计费用负担的问题。双方诉前曾委托公众咨询公司对飞高公司的办公楼、轻工厂房进行工程总价款评估鉴定，飞高公司已向公众咨询公司支付了55000元审计费。因双方2010年7月2日签订的《关于审计》的协议约定：“审计费用其审减金额在5％以内，审减部分由审计单位收取的费用由飞高公司负责；超过5％以及其他审计费用（包括基本审计费）由市政公司支付”。该约定系双方真实意思表示，不违反法律，应认定有效。按诉讼中委托审计工程造价7830302元及市政公司报审9827190.79元计算审减部分，已超过双方约定的5％。根据双方约定，飞高公司已交纳的55000元审计费用应当由市政公司承担。飞高公司未实际交纳的审计费部分无权请求。
关于涉案工程的整改或修理。因飞高公司未提交任何证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、飞高公司向市政公司支付工程款2256844元。二、飞高公司自2012年12月27日起至判决确定金钱给付之日止，以2256844元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给市政公司。三、市政公司持建安发票及应由市政公司提供的竣工验收备案资料领取上述工程款。四、市政公司向飞高公司支付诉前审计费55000元。上述金钱给付义务的条款限市政公司、飞高公司在判决发生法律效力后10日内履行完毕。五、驳回市政公司的其他诉讼请求。六、驳回飞高公司的其他反诉请求。案件受理费56790元，诉讼保全费5000元，反诉费11247元，合计73037元，由市政公司负担32471元，由飞高公司负担40566元。鉴定费用90000元，由市政公司负担45000元，由飞高公司负担45000元。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实与一审判决认定的事实一致。
长沙市中级人民法院二审判决认为：双方签订的《工程施工承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
关于一审是否程序违法的问题。1、本案诉争所涉建设工程施工合同的相对方为飞高公司与市政公司。蔡志国系市政公司派驻飞高公司建设工地的现场施工负责人，本案中市政公司起诉飞高公司要求支付工程款，是否追加蔡志国为第三人参与诉讼是法院根据案件审理需要及具体案情决定的。本案一审法院未追加蔡志国参与诉讼并不违反法律规定。2、原审过程中，市政公司在《民事起诉状》之后，提交了《增加诉讼请求申请书》，一审法院对此进行了审理。一审判决飞高公司支付的工程款数额并未超出市政公司的诉讼请求，未违反“不告不理”原则。3、经市政公司申请，在一审法院的主持下，双方选定天鉴咨询公司对涉案工程造价进行司法技术鉴定。天鉴咨询公司依法作出司法技术鉴定报告，双方当事人对司法技术鉴定报告进行了质证，有关鉴定人员到庭接受了质询。一审法院根据该司法技术鉴定报告依法作出判决，程序并未违法。
关于双方以湖南99定额作为工程结算依据的约定是否有效的问题。湖南99定额的计价取费是双方协商一致后签订的《工程施工承包合同书》的约定内容。该约定系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。
关于天鉴咨询公司的鉴定结论是否应予采信的问题。天鉴咨询公司的司法技术鉴定报告，系专业鉴定机构依法作出，符合法定程序，在没有证据推翻鉴定结论的情况下应该予以采信。飞高公司在原一审审理过程中并未申请重新鉴定，其在二审过程中要求重新鉴定的理由不充分，证据不足。
关于市政公司应否向飞高公司支付135万元罚金的问题。蔡志国系市政公司派驻飞高公司建设工地的现场施工负责人，但市政公司并未授权其签订合同。对于工期及逾期违约责任的约定系合同主要内容，蔡志国在没有得到市政公司授权的情况下就工期及逾期违约责任于2009年10月5日向飞高公司出具的《承诺书》无效。故一审对飞高公司要求市政公司按照《承诺书》支付罚金的反诉请求不予支持正确。
关于飞高公司申请二审法院调查取证的问题。飞高公司在二审过程中提交了二份《请求法院调查取证申请书》，要求调取天鉴咨询公司违法向公众咨询公司购买审计结论及飞高公司于2009年5月19日汇给王文军25万元为飞高公司工程款等证据，因超过期限，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73037元，由飞高公司承担。
飞高公司申请再审称：1、蔡志国应作为涉案工程实际施工人，应参与本案诉讼。蔡志国是本案建设工程施工合同的实际施工人，其仅仅是挂靠市政公司对涉案工程进行施工。原审法院并未依职权或依飞高公司的申请追加蔡志国为本案第三人参加诉讼，从而导致本案的事实认定错误。2、天鉴咨询公司《关于“飞高公司”建设工程造价司法技术鉴定报告》（天鉴所基字（2012）1010号）在鉴定程序及鉴定内容方面均存在违法，不能作为本案认定事实的依据。天鉴咨询公司存在购买公众咨询公司鉴定资料的行为，鉴定程序违法。该鉴定报告重复计算劳保基金，套用定额及主材价格计算错误。3、蔡志国所作《承诺书》合法有效，市政公司应依该承诺支付飞高公司135万元违约金。因蔡志国未参加诉讼，故原审判决未能将2009年5月19日代付给王文军的钢材款25万元计入飞高公司已付工程款，导致原审认定事实错误。请求依法改判或将本案发回重审。
市政公司答辩称：1、原审法院未依申请或职权追加蔡志国为第三人参加诉讼是根据案件的实体审理需要而做出的判断，并无错误。2、天鉴咨询公司所作鉴定报告内容真实、程序合法，原审法院予以采信正确。3、飞高公司没有充分证据证明已付25万元钢材款，原审法院对此未予认定正确。4、蔡志国是市政公司派驻施工现场的负责人，其在没有公司授权的情况下了具的《承诺书》对市政公司没有法律效力。
飞高公司在本院再审过程中提交了以下证据：1、长沙市望城区人民法院（2010）望民初字第1395-1号民事裁定书和（2012）望执字第296号民事裁定书及协助执行通知书。2、湖南省宁乡县人民法院（2012）宁民初字第1623号民事判决书和（2010）宁民初字第2718号民事判决书。3、蔡志国与高洪斌签订的合伙协议。以上证据拟证明蔡志国系涉案工程实际施工人。4、通话录音、收据。5、公众咨询公司于2011年2月24日通过电子邮件发给飞高公司的《工程项目收费计算表》、飞高公司对于涉案鉴定报告出具的说明材料。以上证据拟证明天鉴咨询公司在接受法院鉴定委托后向本案原鉴定单位公众咨询公司购买了其原有的全部审计资料和成果文件，天鉴咨询公司出具的鉴定报告在形式和内容上均存在明显错误。6、湖南省建设工程造价管理总站湘建价监（2014）42号复函和飞高公司向湖南省建设厅“厅长信箱”提交举报及答复。拟证明湖南省建设厅已认定天鉴咨询公司的鉴定计算错误，程序违法，将对天鉴咨询公司及鉴定人员相应行政处分，且（2014）42号复函对该答复效力予以了确认。
市政公司质证认为：对证据1、2的真实性合法性无异议，对关联性有异议。对证据3的三性均有异议，只能证明蔡志国和高洪斌之间的纠纷，不能达到其证明目的。对证据4的三性均有异议，收据项目为劳务费，不能证明与本案有关联性。证据5的来源不明，因公众公司未出具最终结论，该证据不能作为证据使用。对证据6的关联性和证明目的有异议，天鉴咨询公司及相关人员至今未因“答复”而受到行政处罚。（2014）42号复函只能证明天鉴咨询公司的造价符合相关规定。
本院经审查认为，飞高公司提交的新证据为证据2、证据3、证据4、证据5、证据6中的（2014）42号复函，其他证据在原审中均已提交。证据2为湖南省宁乡县人民法院作出的判决书，对其真实性合法性予以确认，但与本案无关联性，不予采信。证据3与本案的审理没有关联性，不予采信。证据4通话录音为飞高公司单方所录并形成打印件，对其真实性无法认定。收款收据项目名为劳务费，公众公司未予说明并盖章确认，且无原件核对，不能证明天鉴咨询公司购买公众公司资料的事实，不予采信。证据5结算资料系打印件，公众公司未予盖章确认，且该资料亦非公众公司初审报告或公函附件内容，对其真实性合法性无法认定，不予采信。证据6中（2014）42号复函，双方对其证明目的有不同认识，对其真实性、合法性均无异议，可作为认定本案事实的依据。
本案再审期间，飞高公司向本院提出重新鉴定申请。市政公司认为飞高公司在一审期间未向法院申请重新鉴定，二审法院对此亦未支持，且天鉴咨询公司的鉴定报告合法有效，不同意重新鉴定。本院经审查认为，飞高公司在本案再审期间申请重新鉴定的理由不能成立。理由如下：1、一审期间，天鉴咨询公司鉴定人员出庭参加了庭审质询，并对飞高公司提出的异议做了书面回复。一审已组织双方对天鉴咨询公司出具的鉴定报告进行质证，飞高公司并未申请重新鉴定，亦未提出该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形的相关证据。2、飞高公司提出天鉴咨询公司鉴定结论中部分内容及编制日期与公众咨询公司的鉴定材料存在雷同的情况，并提交“通话录音”、收据、结算资料等证明天鉴咨询公司在鉴定过程中向公众咨询公司购买了审计资料。但以上证据不足以认定天鉴咨询公司在鉴定过程中购买了公众咨询公司审计资料的事实。3、至今为止，天鉴咨询公司和相关人员并未因本案工程鉴定过程中存在违法行为而受到主管行政机关的行政处罚。故飞高公司提交的证据不足以推翻天鉴咨询公司出具的鉴定报告的证据效力，天鉴咨询公司出具的鉴定报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第二十七条所列之应当准许重新鉴定的情形。对飞高公司提出的重新鉴定的申请，不予准许。
本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致。
本院认为，本案再审的争议焦点为：一、蔡志国是否属于涉案工程的实际施工人而必须参加本案诉讼；二、蔡志国出具的《承诺书》的法律效力应如何认定；三、本案工程款应如何认定。
关于蔡志国是否属于涉案工程的实际施工人而必须参加诉讼的问题。2009年2月27日，市政公司与飞高公司签订《工程施工承包合同书》。该合同系双方真实意思表示，合法有效。在《工程施工承包合同书》中并未涉及蔡志国权利义务的情况下，要认定蔡志国是否属于涉案工程的实际施工人，应结合《工程施工承包合同书》的实际履行情况、施工过程中的实际支配权等因素综合审查认定。从合同的实际履行来看，很多涉案工程的工程联系单、材料审核单等项目负责人为市政公司认可的飞高项目部负责人刘新华。蔡志国对该项目部的人、财、物并不享有独立的支配权。蔡志国对外所签采购合同的事实确实存在，但这些行为并不是其个人行为，而是履行市政公司的现场施工负责人的职责的行为。从施工过程中的实际支配权来看，市政公司对飞高项目部的施工聘请了专业监理公司、派驻了相关负责人员，现场施工并非完全由蔡志国个人所掌控。另外，飞高公司在一审中已提起反诉，飞高公司的反诉状中向市政公司提出了支付罚金、返还工程款、支付审计费等反诉请求，并未要求蔡志国作为反诉被告或者第三人参加诉讼。因此，原审认定蔡志国为市政公司派驻至该工程的现场施工负责人并无不当。飞高公司在其反诉请求未得到原审支持的情况下，再提出蔡志国为本案必须参加诉讼的当事人，原审遗漏诉主体的理由不能成立。
关于蔡志国出具的《承诺书》的效力问题。飞高公司申请再审认为原审判决认定蔡志国以个人名义出具的本案工程款收据的法律效力及于市政公司，则蔡志国以个人名义出具的《承诺书》的法律效力就应及于市政公司。如果依飞高公司的理由，蔡志国签订的《承诺书》的效力及于市政公司，则《承诺书》为市政公司设定了重大义务。本案中，虽然蔡志国以涉案工程现场施工负责人的身份出具工程款收据并收取本案工程款，且市政公司对蔡志国收取工程款的行为予以认可，但并不表示蔡志国就可以代表市政公司与飞高公司签订合同。蔡志国作为市政公司派驻施工现场的施工负责人，签订本案《承诺书》的行为与收取工程款的行为比较，前者理应取得市政公司的更高级别的授权或者更加正式的事后追认。因此，蔡志国以个人名义出具《承诺书》中对工期和违约责任作出的承诺，在市政公司事先未对其授权，事后又不予追认的情况下，该《承诺书》对市政公司并不产生法律效力。
关于涉案工程款如何认定的问题。1、天鉴咨询公司的《司法技术鉴定报告》是否可以作为本案的定案依据。本案再审期间，飞高公司提出了重新鉴定的申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院未予准许。天鉴咨询公司的《司法技术鉴定报告》系专业鉴定机构依法作出，符合法定程序。在没有其他证据足以推翻鉴定结论的情况下，该《司法技术鉴定报告》可以作为本案的定案依据。2、飞高公司申请再审认为已代蔡志国支付案外人王文军25万元钢材款，该款应当计入飞高公司已支付的工程款。为此，飞高公司提供了支付25万元的银行流水、账户历史交易明细和钢材进场审批单等证据，拟证明飞高公司已根据蔡志国的要求支付25万元给涉案工程的钢材供应商王文军。飞高公司提供的钢材进场审批单与25万元款项的支付无任何关联性，飞高公司所提供的银行流水和账户历史交易明细和文字摘要“在宁乡建房款”等证据，只能证明从户名为“成渝”的账户支付给户名为“王文军”的账户25万元的事实。但不足以证明该笔款项系飞高公司代市政公司、蔡志国向王文军所支付。市政公司认为该笔款项与本案没有关联性的理由成立。原审判决对此未予认定并无不妥。3、天鉴咨询公司的《司法技术鉴定报告》中劳保基金是否应当从工程款中扣除。建筑企业劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，是建筑企业离退休费用和职工养老保险费用的重要来源，是建筑企业支付离退休人员费用和缴纳职工基本养老保险费的专项资金。依据湖南省建设行业主管部门相关文件之规定，建筑企业的劳保基金应当由建设单位（业主）在建设工程项目开工前，向建设工程劳动保险费用管理机构预缴劳保基金，建筑企业不再与建设单位结算劳保基金。建设工程项目竣工后，建设工程劳动保险费用管理机构应当与建设单位结算劳保基金，建设单位应当在办理建设工程项目竣工验收备案前结清劳保基金。故飞高公司在涉案工程项目开工前，应当向建设工程劳动保险费用管理机构预缴劳保基金。工程竣工备案前，建设工程劳动保险费用管理机构与飞高公司结算后，再由建设工程劳动保险费用管理机构直接将工程的劳保基金拨付给承担施工任务的市政公司。但在本案中，飞高公司没有提交证据证明其已经向建设工程劳动保险费用管理机构预缴了涉案工程的劳保基金并进行了结算。因建筑企业劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，且涉案工程已完成竣工验收备案。故飞高公司申请再审认为天鉴咨询公司的《司法技术鉴定报告》重复计算劳保基金以及劳保基金应当从工程款中予以扣除的理由不能成立。在飞高公司未提供证据证明其已按劳保基金管理的相关规定预缴劳保基金的情况下，原审将劳保基金列入工程款，判令由飞高公司支付给市政公司，并无不当。
综上所述，飞高公司申请再审的理由均不能成立，对其申请再审的请求不予支持。原一、二审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持长沙市中级人民法院（2014）长中民三终字第00801号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登辉
代理审判员 陈星润
代理审判员 欧阳卓
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 沈 雅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……