重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝三中法刑终字第00060号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，2013年6月7日，张某某因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，同日被刑事拘留，同年7月6日变更强制措施为取保候审，2014年3月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人鲜涛，重庆佳士律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人张某某犯职务侵占罪一案，于2014年3月18日作出（2014）涪法刑初字第00030号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员谭波出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人鲜涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年上半年，因重庆中江船业有限公司（简称中江船业公司）在原重庆市涪陵区中峰乡渠溪村6组（以下简称渠溪村6组）建厂征地，由重庆市涪陵区国家建设统一征用地办公室（以下简称统征办）与原渠溪村6组签订了征用地协议，以组为单位进行征地补偿。被告人张某某受原重庆市涪陵区中峰乡渠溪村村支部和村委会（以下简称渠溪村村支部和村委会）委托负责原渠溪村6组的征地拆迁工作，在此过程中，被告人张某某利用职务之便，虚增自家土地面积2.024亩，获征地补偿款、经济林木补偿款、二次青苗补偿费共计人民币32540.82元；又先以村民余某某名义，后又分户到余某某、张某甲、叶某某、袁某某的头上虚增征地面积2.857亩，领取了征地补偿款人民币35704.8元。案发后，被告人张某某退出犯罪所得赃款人民币34800元。
另查明，原渠溪村6组与渠溪村5组现已合并更名为重庆市涪陵区珍溪镇渠溪村4组。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书等书证，董某某、余某某等证人证言，张某某的供述等证据予以证明。
原判认为，被告人张某某受原重庆市涪陵区中峰乡渠溪村村支部和村委会的委托，在从事重庆中江船业有限公司与原重庆市涪陵区中峰乡渠溪村6组的征地拆迁工作中，利用职务之便，采取虚增自家以及在其他农户头上虚增征地面积的手段，侵占本单位资金，其行为已构成职务侵占罪。被告人张某某在案发后退出部份赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并责令被告人张某某退出犯罪所获赃款人民币33445.62元给被害单位重庆市涪陵区珍溪镇渠溪村4组。
上诉人张某某及其辩护人提出，一审法院认定张某某利用职务之便，虚增土地，侵占集体资金的事实不清、证据不足，张某某现已年老多病，请求本院予以改判，适用缓刑。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，一审判决事实清楚、证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应当依法予以维持。
经审理查明，2007年上半年，因中江船业公司在原渠溪村6组建厂征地，上诉人张某某受原渠溪村村支部和村委会委托，负责原渠溪村6组的征地拆迁工作。2007年8月20日，张某某代表原渠溪村6组与涪陵区“统征办”签订《征用土地协议书》，协议约定征地面积为40.93亩，补偿金额为454041.24元。之后，涪陵区“统征办”在原渠溪村6组实征土地面积54.72亩，给付原渠溪村6组征地补偿款670970.58元，其中，张某某家被实际征用的承包土地面积为4.64亩。在此期间，张某某利用负责原渠溪村6组征地拆迁工作的职务之便，将自家土地面积虚增至6.664亩，虚增面积2.024亩，非法侵占获征地补偿款、经济林木补偿款、二次青苗补偿费共计人民币32540.82元。案发后，张某某退出犯罪所得赃款人民币34800元。
另查明，原渠溪村6组与渠溪村5组现已合并更名为重庆市涪陵区珍溪镇渠溪村4组。
上述事实，有经二审举证、质证并经本院确认的下列证据证明：
（一）书证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案是办案机关在工作中发现张某某有职务侵占的嫌疑。
2.张某某任职证明，证实张某某于2007年上半年中江船业公司建设征地时，经原涪陵区中峰乡渠溪村党支部、村委会决定由张某某负责原渠溪村6组的征地拆迁工作。
3．征用土地协议书，证实2007年8月20日，涪陵区“统征办”与渠溪村6组签订了征用地协议，协议约定了征地标准和总征地面积以及应付款项等内容，时任渠溪村村主任的董某某和张某某作为被征地的乙方代表在协议书上签字。
4.记帐凭证、重庆市非经营结算统一收据等书证，证实中江船业公司向涪陵区统征办支付了含渠溪村6组在内的征地补偿款、误工协调费等，涪陵区统征办向含渠溪村6组在内的村社拨付了征地补偿款，张某某作为收款人在原涪陵区中峰乡财政所领取了渠溪村6组的征地费用。
5.社员大会讨论记录，证实2007年10月28日，经渠溪村4组和6组社员大会就中江船业公司建设征地中占地补偿款如何分配问题讨论，其中决定（1）对船厂征地、居民点占地，按农户实际承包面积兑付青苗款、土地款；（2）对农户实际承包面积兑付后剩余部分包括山坪塘在内，按全社在册、在生人口进行分配等内容。
6.渠溪村6组土地册、修中江船厂及居民点被占地上土地册和未上土地册面积统计、中江船厂占原渠溪村6组土地分户面积表、中江船厂征地费分配情况说明、补偿情况表等书证证实，（1）张某某自己家土地上册的面积为3.724亩，未登记在土地册上的面积为0.916亩，但张某某是按6.664亩领取补偿款的事实，张某某曾在确认的面积清单上签字。（2）余某某、张某甲、叶某某、袁某某实际补偿面积和获取的补偿款，不含虚增征地面积2.857亩及其征地补偿款35704.8元。
7.村干部及相关人员误工费用及收据，证实张某某在中江船业公司征地拆迁中实际参与了征地工作并领取了误工补助。
8.政府文件、补偿办法等书证证实，在中江船业公司征地拆迁中的相关政策规定和补偿标准等。
9.退赃收据，证实张某某案发后退出赃款34800元。
10.张某某的户籍证明证实，其案发时为成年人
11.抓获经过说明、办案说明证实，2013年6月3日，涪陵区公安局同乐派出所接到涪陵区人民检察院移送的张某某职务侵占一案，2013年6月7日，公安民警在珍溪镇渠溪村4组移民点将被告人张某某抓获。
12.徐某某死亡户口注销证明，证实徐某某于2012年1月2日因道路交通事故死亡。
（二）证人证言
1.董某某（时任渠溪村村主任）的证言证实，2007年因中江船厂要在渠溪村3、4、5、6组征地，由于当时渠溪村6组的组长外出，由他代理组长，他又是村主任，事情多，就与当时的村支书徐某某安排由张某某负责中江船厂在原渠溪村6组的建厂征地拆迁工作，如被征地户占地面积数据的确认和申报、被占用土地面积的具体分配以及征地补偿款的领取发放等，并给付张某某一定的误工补助，都有记帐。渠溪村6组就占地补偿款的分配，专门开过社员大会讨论，决定对中江船厂占地和居民点占地款，按各农户实际承包的面积兑付占地青苗费、土地款；对各农户实际承包面积支付后，余剩部分，按农业社在册健在人口进行分配。渠溪村6组有本土地册，上面记录各农户的土地承包数，数据是十分准确的。
2.余某某的证言证实，在2007年征地的时候，各农户占地面积是按1998年土地第二轮承包时实际丈量后记载在土地清册上的面积登记上报的。当时张某某在他的户头上另外多加了2亩多地，在第一次领了征地补偿款的时候，肖家冲（原渠溪村6组）的征地户在唐国兰家开过一次讨论剩余土地补偿款如何分配的社员大会，会上，张某某说社上有2亩多地挂在他余某某的名下，这个钱领出来后作为社上的补贴。不过这钱是谁领的，用来做了啥子，张某某都没跟他们说过。后来这2亩多地又分摊到几个人头上，他头上分摊了0.75亩，但这个钱他没得到。
3.张某甲（系张某某之胞弟）的证言证实，在赔偿款下来后没多久，张某某到他家里去给他说过，在他户头上多记了约0.6亩左右的地，另外还在余某某、杨某某（叶某某之妻）两家也多记了点地，但这笔钱是给村上的。
4.杨某某（叶某某妻子）的证言证实，张某某在她家户头上多记了1.08亩，她没领这笔钱，张某某给她说这笔钱给了村上的徐某某了。
5.张某乙（又名某某，系张某某之子）2013年6月10日的证言证实，2007年中江船厂来征地时，他帮父亲（张某某）做一些征地款计算等方面的事，在他造表发放补偿款时，他父亲叫他虚报点土地出来，大概弄个3-4万元作为开支使用，并说这是徐某某书记的意思，于是他就虚报了2.857亩先列在余某某名下。后他父亲称列在一个人名下时间长了其他社员会产生误会，余某某也不会同意，他就重做了一份花名册，将这2.857亩分摊到余某某、张某甲、叶某某、袁某某、杨某甲几个社员的名下。他将虚报的土地补偿款领下来后的一个月，在他家楼上客厅，他和父亲张某某将35704.8元现金交给了徐某某。
（三）被告人供述
张某某的供述证实，2007年中江船厂在他们渠溪村4组（原为6组）征地时，他当时没有担任职务了，但按村支两委（渠溪村支部和村委会）的安排负责处理中江船厂征地工作，具体负责统计征地面积、发放征地款等相关工作。在此期间他给自己多报了2亩多的土地面积，多领了3万多的征地补偿款，这笔钱他是得了的。中江船厂征地的时候，村上的徐某某书记到他家对他说：“这么多的人员一直在处理这些工作（征地），提点钱起来补助村上的干部”。他就问徐某某提多少，徐说提3万多元。于是他在上报的时候，就多报了2.857亩。由于他不会算账，都是他儿子张彬（张某乙）在帮他算账。他把这笔钱领回来后，他就叫徐某某把这2.857亩地的钱拿回去，徐当时说等几天。过后徐某某就问他是怎么做的报表，徐看了报表后说单独在余某某户头上加2.857亩太明显了，以后别人查账一看就清楚了，徐叫他分摊到其他社员户头上。于是他就叫张彬把2.857亩分摊在不经常说空话的人户头上。张彬就把这2.857亩分摊在了余某某、张某甲、叶某某和他妻子袁某某户头上。分摊之后，他单独找了这四个社员说，村上在他们的户头上多摊了面积，这个多摊面积的钱是用来作村上工作经费的，并叫他们不要到处乱说。在两次召开占地户的会上，他也说过村上提点钱作村上的误工补助，但没有给他们说具体提多少。这2.857亩地的3万多元，他在领出后没多久就给了当时的村支书徐某某，但没有找徐某某写收据，也没有做帐。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某受原重庆市涪陵区中峰乡渠溪村村支部和村委会的委托，在从事重庆中江船业有限公司与原重庆市涪陵区中峰乡渠溪村6组的征地拆迁工作中，利用职务之便，采取虚增自家征地面积的手段，侵占本单位（集体）资金32540.82元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张某某在案发后退出所获赃款，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人张某某及其辩护人提出，一审法院认定他利用职务之便，虚增土地，侵占集体资金的事实不清、证据不足，他现已年老多病，应适用缓刑的理由和辩护意见。经查，上诉人张某某利用职务之便，将自家被征用土地面积虚增至6.664亩，并将32540.82元征地补偿款据为己有的事实，有经一审庭审举证、质证并经本院庭审确认的征用土地协议书、原渠溪村6组承包土地册、征用占地分户面积表、征地补偿发放情况表等书证以及上诉人张某某的供述等证据证明，一审法院对张某某这一行为及侵占数额32540.82元的认定，事实清楚、证据充分、定性准确；张某某利用职务之便，以提取村上工作经费为由，以他人名义虚增征地面积2.857亩、补偿款35704.8元的行为，有经一审庭审举证、质证并经本院庭审确认的原渠溪村6组承包土地册等书证，余某某等证人证言以及上诉人张某某的供述等证据证明，但对于这35704.8元的虚增补偿款，张某某是否已非法占有，缺乏充分的证据证明，一审法院将这35704.8元认定为张某某的职务侵占数额不当，应予纠正。故上诉人张某某的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见部分成立，本院予以采纳。上诉人张某某的行为在当地造成极大影响，不具备适用缓刑的法定条件，故上诉人张某某的这项上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定张某某职务侵占征地补偿款35704.8元的事实不清，证据不足，量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00030号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人张某某因本案于2013年6月7日至同年7月6日被羁押，折抵刑期30日，即执行刑期自2014年3月11日起至2015年2月8日止。）
三、上诉人（原审被告人）张某某退出的犯罪所获赃款人民币32540.82元返还给被害单位重庆市涪陵区珍溪镇渠溪村4组。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 明
审 判 员 陈胜泉
代理审判员 陈丽蔚
二〇一四年五月十九日
书 记 员 袁雪梅