安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终230号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周守猛，男，汉族，1990年3月21日出生，安徽省肥西县人，初中文化，无业,住肥西县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人梅应全，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱志刚，男，汉族，1991年6月1日出生，安徽省合肥市人，初中文化，无业，住合肥市瑶海区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月21日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人孙晓燕，安徽巨铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卞辉，男，汉族，1992年6月2日出生，安徽省宿州市人，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。因吸毒于2012年8月14日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留五日；因犯故意伤害罪于2013年9月18日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月10日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人范银萍，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）巫超，男，汉族，1992年7月11日出生，安徽省淮南市人，初中文化，无业，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人李莉，安徽巨铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程杰，男，汉族，1993年8月12日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，无业，户籍地霍邱县，住合肥市蜀山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人程启松，安徽万世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐旭东，男，汉族，1991年10月16日出生，安徽省绩溪县人，初中文化，无业，户籍地绩溪县，住合肥市庐阳区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人金定，安徽万世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈明明，男，汉族，1987年2月6日出生，安徽省长丰县人，初中文化，进城务工人员，住长丰县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月5日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年8月10日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人刘兆芳，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李塔，男，汉族，1992年8月26日出生，安徽省长丰县人，初中文化，无业，住长丰县。因犯聚众斗殴罪于2013年12月13日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月20日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年9月27日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人倪岩柏，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宁锐，男，汉族，1995年3月16日出生，安徽省肥东县人，初中文化，无业，户籍地肥东县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月9日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月11日被合肥市公安局新站分局取保候审。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人焦文君，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王胜利，男，汉族，1989年9月6日出生，安徽省合肥市人，中专文化，无业，户籍地合肥市瑶海区，住合肥市新站区。因犯贩卖毒品罪于2011年6月23日被合肥市瑶海区人民法院判处管制二年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月31日被合肥市公安局新站分局取保候审。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人徐成军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷磊，男，汉族，1989年10月9日出生，安徽省六安市人，初中文化，无业，住合肥市瑶海区。因犯盗窃罪于2008年6月被合肥市蜀山区人民法院判处罚金人民币二千六百元；因吸毒于2011年4月10日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月1日被合肥市公安局新站分局监视居住。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人于排武，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范伟，男，汉族，1990年3月10日出生，安徽省肥东县人，中专文化，进城务工人员，户籍地肥东县。因犯强奸罪于2009年12月被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年，2012年3月17日减刑释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月1日被合肥市公安局新站分局监视居住。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人许高顺，安徽皖和律师事务所律师。
辩护人周勇，安徽力澜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏国庆，男，汉族，1991年10月1日出生，安徽省肥西县人，初中文化，无业，户籍肥西县组，合肥市新站区室。因犯贩卖毒品罪于2010年2月被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；因犯贩卖毒品罪于2013年8月被合肥市蜀山区人民法院判处有天徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月27日被合肥市公安局新站分局监视居住。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人许飞，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
辩护人吴小刚，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许军军，男，汉族，1990年10月1日出生，安徽省肥东县人，初中文化，无业，户籍肥东县组，合肥市瑶海区室。因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2010年9月被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；因犯贩卖毒品罪于2013年8月被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；因寻衅滋事于2015年3月10日被行政拘留三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月27日被合肥市公安局新站分局监视居住。2018年1月30日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人周海波，安徽安天行律师事务所律师。
辩护人李晶，安徽安天行律师事务所律师。
原审被告人汪飞云，男，汉族，1988年1月15日出生，安徽省肥东县人，初中文化，进城务工人员，户籍肥东县组，合肥市瑶海区室。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。2017年12月22日经合肥市瑶海区人民法院决定取保候审。
原审被告人张健，男，汉族，1984年1月1日出生，安徽省寿县人，初中文化，无业，合肥市瑶海区室。因赌博于2010年7月9日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留十日，并处罚款三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。2017年12月22日经合肥市瑶海区人民法院决定取保候审。
原审被告人汪召洋，男，汉族，1994年7月10日出生，安徽省肥东县人，初中文化，无业，户籍肥东县组，合肥市瑶海区室。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月6日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。2017年12月22日经合肥市瑶海区人民法院决定取保候审。
原审被告人汪涛，男，汉族，1995年12月18日出生，安徽省肥东县人，初中文化，无业，户籍安徽省合肥市瑶海区室。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月21日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年5月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。2017年12月22日经合肥市瑶海区人民法院决定取保候审。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人周守猛、朱志刚、卞辉、巫超、程杰、汪飞云、张健、唐东某、汪召洋、汪涛、陈明明、李塔、宁锐、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军犯聚众斗殴罪一案，于2018年2月1日作出（2017）皖0102刑初1023号刑事判决。原审被告人周守猛、朱志刚、卞辉、巫超、程杰、唐东某、陈明明、李塔、宁锐、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年3月5日凌晨3时许，被告人朱志刚和周守猛因债务发生口角，约定合肥市新站区路交口“约战”。后被告人朱志刚提供砍刀、钢管，纠集被告人汪飞云、汪召洋、张健、巫超、唐东某、程杰、汪涛、陈明明等人，被告人周守猛纠集被告人卞辉、宁锐、许军军、王胜利、李塔、殷磊、范伟、夏国庆等人持砍刀、水果刀、钢管，双方在上述地点会合后，被告人朱志刚和卞辉冲在前面，双方争吵起来，被告人朱志刚用刀划伤被告人卞辉的下巴，被告人卞辉从被告人李塔手里夺过砍刀，朝被告人朱志刚身上砍去，被对方用钢管挡住，双方打了起来后，被告人卞辉认为自己吃亏，遂伙同被告人周守猛坐上被告人殷磊驾驶的丰田霸道汽车，看见被告人朱志刚坐在车内，被告人周守猛让被告人殷磊开车冲撞被告人朱志刚的车，被告人朱志刚下车逃走后，被告人卞辉持钢管打砸该车。
另查明，2017年4月6日7时许，公安民警合肥市新站区四喜宾馆内将被告人汪召洋抓获归案，当日10时许，公安民警在合肥市新站区家天下生活广场4期6号楼1209室将被告人周守猛抓获归案；当日11时许，公安民警在合肥市庐阳区利港银河新城37栋1006室将被告人汪飞云抓获归案；当日12时许，公安民警在合肥市瑶海区嘉山路银河新城37幢801室将被告人张健抓获归案；2017年4月6日14时许，被告人巫超、唐东某、程杰主动到公安机关投案；同年4月10日，被告人卞辉主动到公安机关投案；同年4月21日，被告人朱志刚、汪涛主动到公安机关投案；同年6月9日凌晨，公安机关肥东县镇将被告人宁锐抓获归案；同年7月4日12时40分，公安民警在安徽省巢湖火车站将被告人陈明明抓获归案；同年7月27日，被告人夏国庆、许军军主动到公安机关投案；同年7月31日，被告人王胜利主动到公安机关投案；同年8月1日，被告人殷磊、范伟主动到公安机关投案；同年9月20日上午，公安民警合肥市庐阳区室将被告人李塔抓获归案。案发后，被告人周守猛与被告人朱志刚达成赔偿协议，被告人朱志刚自己承担自己的医疗费与修车费，被告人周守猛不再索要朱志刚的欠款，被告人朱志刚与被告人周守猛互相谅解。经司法机关评估，被告人汪飞云、张健、汪召洋、汪涛符合社区矫正条件、司法机关请求法院依法判决。
原判认定上述事实的证据有：被告人周守猛、朱志刚、卞辉、巫超、程杰、汪飞云、张健、唐东某、汪召洋、汪涛、陈明明、李塔、宁锐、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军的供述与辩解、户籍信息、归案经过、前科材料、释放证明、现场监控视频、现场监控截图、视频说明、辨认现场笔录、指认现场照片、谅解书、辨认笔录、社区矫正评估意见、证瞿某瑞许某波的证言等。
原审法院认为，被告人周守猛与被告人朱志刚因债务问题发生纠纷后，被告人周守猛邀约被告人卞辉、宁锐、许军军、王胜利、李塔、殷磊、范伟、夏国庆等人，被告人朱志刚邀约汪飞云、汪召洋、张健、巫超、唐东某、程杰、汪涛、陈明明等人，双方持砍刀、钢管、水果刀等在公共场所聚众打架斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，并属持械聚众斗殴。在共同犯罪中，被告人周守猛、朱志刚、卞辉积极主动实施斗殴行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人巫超、程杰、汪飞云、张健、唐东某、汪召洋、汪涛、陈明明、李塔、宁锐、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军受邀约参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人朱志刚、卞辉、巫超、程杰、唐东某、汪涛、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军案发后主动至公安机关投案，如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人周守猛、汪飞云、张健、汪召洋、陈明明、李塔、宁锐归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人卞辉曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑、被告人范伟曾因犯强奸罪被判处有期徒刑、被告人夏国庆曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑、被告人许军军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，均再犯应当判处有期徒刑之聚众斗殴罪的，均系累犯，依法均应从重处罚。被告人张健曾因赌博被行政处罚、被告人李塔曾因犯聚众斗殴罪被刑事处罚、被告人王胜利曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚、被告人殷磊曾因犯盗窃罪、吸毒被刑事处罚、行政处罚，均仍不思悔改，均继续实施聚众斗殴犯罪，均可酌情从严惩处。被告人周守猛、巫超、程杰、汪飞云、唐东某、汪涛、汪召洋、陈明明均系初犯，均可酌情从轻处罚。被告人汪飞云、张健、汪召洋、汪涛均确有悔罪表现、适用缓刑没有再犯罪的危险，均可依法宣告缓刑。被告人朱志刚的亲属虽和被告人周守猛的亲属达成协议，且互相取得谅解，但被告人周守猛与被告人朱志刚均属犯罪活动的实施者，不符合法律意义上赔偿被害人并取得被害人谅解的酌定从轻处罚的条件。被告人程杰、唐旭东被先予刑事拘留的36日、被告人宁锐被先予刑事拘留的32日，均应予折抵刑期。据此，综上以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一、三款、第六十五条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人周守猛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月。二、被告人朱志刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。三、被告人卞辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零一个月。四、被告人巫超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。五、被告人程杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。六、被告人汪飞云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月。七、被告人张健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零八个月，缓刑四年。八、被告人唐旭东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。九、被告人汪召洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月。十、被告人汪涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年零三个月。十一、被告人陈明明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十二、被告人李塔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月。十三、被告人宁锐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十四、被告人王胜利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。十五、被告人殷磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零八个月。十六、被告人范伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十一个月。十七、被告人夏国庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零一个月。十八、被告人许军军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零一个月。
原审被告人周守猛上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人朱志刚上诉提出：其虽持械，但未造成实际伤害，且案发后主动自首，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人卞辉上诉提出：周守猛与朱志刚“约战”的原因系债务纠纷，与其无关，其也是受周守猛邀集参加的且是在被对方先砍伤的情况下才拿刀反抗，未造成对方实际损伤，故其不是积极主动打架，案发后到公安机关投案自首，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人巫超上诉提出：其系从犯且构成自首，在实际犯罪中并未动手，系劝阻他人动手，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人程杰上诉提出：其系受巫超邀集参加的，未造成任何结果，且案发后自动投案，构成自首，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人唐旭东上诉提出：其系受巫超邀集参与犯罪的，系从犯且未造成任何犯罪结果，犯罪情节较轻，归案后认罪、悔罪态度较好，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人陈明明上诉提出：其主观上未意识到自己的行为系犯罪，客观上也未实际参与打架，归案后如实供述了自己的罪行，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人李塔上诉提出：其社会危害性较小，未造成重大影响且没有人受伤，其归案后认罪、悔罪，态度较好，斗殴双方达成相互谅解，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人宁锐上诉提出：其系受邀集参与犯罪，系初犯，主观恶性较小，归案后如实供述自己的罪行，系坦白，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人王胜利上诉提出：案发当日其系去还周守猛的车，其没有参与打架也没有持械，案发后其主动到公安机关自首，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人殷磊上诉提出：其系从犯，案发后主动到公安机关投案自首，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人范伟上诉提出：其未持械且未实际与他人打斗，案发后其主动到公安机关自首，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
其辩护人辩称：1、一审认定范伟积极参与聚众斗殴事实不清，证据不足，其不构成聚众斗殴罪；2、即使范伟构成聚众斗殴罪，原判量刑过重。
原审被告人夏国庆上诉提出：其主观恶性较小，在到达案发现场前就将周守猛给的水果刀扔了，没有持械，案发后如实供述自己的罪行，且系从犯，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人许军军上诉提出：其系从犯，案发后到公安机关自动投案，构成自首，原判量刑过重。
其辩护人辩称原判量刑过重，具体理由如下：1、许军军不构成持械聚众斗殴；2、许军军构成自首；3、许军军系从犯。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于上述上诉人及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人巫超、程杰、唐东某、陈明明、李塔、宁锐、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军系从犯；上诉人朱志刚、卞辉、巫超、程杰、唐东某、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军构成自首；上诉人周守猛、陈明明、李塔、宁锐归案后如实供述自己的罪行、庭审中自愿认罪；上诉人周守猛、巫超、程杰、唐东某、陈明明系初犯等从轻或减轻处罚情节均已予充分考虑并体现，原判量刑并无不当。
2、关于上诉人许军军的辩护人提出上诉人许军军不构成持械聚众斗殴的辩护意见。经查，2017年3月4日晚上，许军军在接周守猛电话后赶至案发地点，其明知周守猛与朱志刚“约战”，仍与周守猛邀约的其他手持砍刀、水果刀人员与朱志刚邀约的手持钢管的人员聚众打架斗殴，上诉人许军军与手持器械的卞辉等人构成聚众斗殴的共同犯罪，故原判认定其持械聚众斗殴有事实和法律依据，对上诉人许军军辩护人的该节辩护意见不予采纳。
3、关于上诉人范伟辩护人提出的上诉人范伟不构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查，范伟、王胜利的供述与现场监控视频、监控截图相互印证证实，案发当日凌晨，范伟与王胜利一起合肥市新站区路交口的“阿木龙虾馆”还周守猛的车子，在明知周守猛与朱志刚因债务纠纷电话“约战”且周守猛打电话邀约其他人参与“约战”后，仍参与聚众打架斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，原判认定上诉人范伟犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，故对上诉人范伟辩护人的该节辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人周守猛与上诉人朱志刚因债务问题发生纠纷后，上诉人周守猛邀约上诉人卞辉、宁锐、许军军、王胜利、李塔、殷磊、范伟、夏国庆等人，上诉人朱志刚邀约上诉人巫超、唐东某、程杰、陈明明及原审被告人汪飞云、汪召洋、张健、汪涛等人，双方持砍刀、钢管、水果刀等在公共场所聚众打架斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，并属持械聚众斗殴。在共同犯罪中，上诉人周守猛、朱志刚、卞辉积极主动实施斗殴行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人巫超、程杰、唐东某、陈明明、李塔、宁锐、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军与原审被告人汪飞云、张健、汪召洋、汪涛受邀约参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人朱志刚、卞辉、巫超、程杰、唐东某、王胜利、殷磊、范伟、夏国庆、许军军与原审被告人汪涛案发后主动至公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。上诉人周守猛、陈明明、李塔、宁锐与原审被告人汪飞云、张健、汪召洋归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。上诉人卞辉曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑、上诉人范伟曾因犯强奸罪被判处有期徒刑、上诉人夏国庆曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑、上诉人许军军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，均再犯应当判处有期徒刑之聚众斗殴罪的，均系累犯，依法均应从重处罚。原审被告人张健曾因赌博被行政处罚、上诉人李塔曾因犯聚众斗殴罪被刑事处罚、上诉人王胜利曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚、上诉人殷磊曾因犯盗窃罪、吸毒被刑事处罚、行政处罚，均不思悔改，仍实施聚众斗殴犯罪，可酌情从严惩处。上诉人周守猛、巫超、程杰、唐东某、陈明明与原审被告人汪飞云、汪涛、汪召洋均系初犯，均可酌情从轻处罚。原审被告人汪飞云、张健、汪召洋、汪涛均确有悔罪表现、适用缓刑没有再犯罪的危险，均可依法宣告缓刑。上诉人程杰、唐旭东被先予刑事拘留的36日、上诉人宁锐被先予刑事拘留的32日，均应予折抵刑期。原判适用《中华人民共和国刑法》第七十三条第一款有误，应适用《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年五月十日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。