安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00211号
抗诉机关安徽省淮北市烈山区人民检察院。
原审被告人郑某某，男，1976年6月30日出生于安徽省固镇县，汉族，中专文化，个体工商户，住淮北市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年6月27日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年8月2日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕，2014年12月27日被本院取保候审。
辩护人牛忠立，安徽众星合律师事务所律师。
原审被告人张某某，女，1974年8月1日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地凤阳县，住淮北市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年6月27日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年8月2日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕，2014年10月27日被本院取保候审。
辩护人李聪，安徽淮信律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1950年8月4日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地凤阳县，住淮北市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年6月27日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，次日被取保候审。
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人郑某某、张某某、周某某犯销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪一案，于2014年9月19日作出（2014）烈刑初字第00047号刑事判决。宣判后，淮北市烈山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日、12月29日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员王莉红、王莉莉出庭履行职务，原审被告人郑某某及辩护人牛忠立、原审被告人张某某及辩护人李聪、原审被告人周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：被告人郑某某自2001年代理海螺型材淮北地区销售业务。2007年12月，郑某某与妻子被告人张某某在淮北市长山路金海燕小区南门开设淮北市萌萌建材店，2010年7月在濉溪烈山路南段开设濉溪县海螺华建型材店交由被告人周某某负责日常经营管理。郑某某、张某某从江苏省江阴市丁某某（已判刑）经营的海佳塑钢型材厂购买型材（符合江阴市海佳塑钢型材厂企业标准），后将从他人处购买的虚假海螺牌贴膜贴在上述型材上，伙同周某某将假冒的海螺牌型材对外销售，其中，周某某销售给淮北市烈山区的李某某和黄某某（均已判刑）假冒海螺牌型材价值150200.08元。淮北市公安局烈山分局经侦大队于2013年6月27日、29日从张某某、周某某处扣押未出售的型材497捆、人民币111000元及黑色帕萨特轿车一辆。
原审法院认为：被告人郑某某、张某某、周某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额150200.08元，情节严重，三被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控三被告人犯销售伪劣产品罪事实不清、证据不足，不予认定。在共同犯罪中，郑某某、张某某均起主要作用，系主犯，其中张某某所起作用相对较小；周某某系从犯，依法从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十二条第一款、第十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人郑某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人周某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。
淮北市烈山区人民检察院抗诉提出：原判未认定郑某某、张某某、周某某的行为构成销售伪劣产品罪，认定周某某系从犯属认定事实错误、适用法律不当，郑某某、张某某、周某某明知购买者将其所销售的仅适用于农村简易房、短期临时用房、农用大棚等非标准建筑的塑料异型材用于建筑楼房、厂房门窗，仍自2009年开始从江阴市海佳型材厂丁某某处购买并销售1801.05吨塑料异型材，三被告人的行为应认定为销售伪劣产品罪，并提供了李某某、黄某某、孙某某、李某甲、罗某某的证言等证据。
原审被告人郑某某、张某某、周某某均辩解称：其不知道购买者购买塑料异型材的用途，周某某在销售时明确告知购买人该种塑料型材仅用于简易大棚等临时性建筑。
原审被告人郑某某、张某某的辩护人均辩称：抗诉机关二审提供的证据并不能证明郑某某、张某某明知购买者购买型材的具体用途，且证人李某甲称不认识张某某、郑某某，说明张某某、郑某某未去施工现场送过货。
经审理查明：“海螺”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册权人为安徽海螺集团有限责任公司，注册有效期经续展至2021年8月6日，后安徽海螺集团有限责任公司将该商标授权芜湖海螺型材科技股份有限公司使用。原审被告人郑某某、张某某系夫妻关系，原审被告人周某某系张某某之父。郑某某自2001年开始代理海螺型材淮北地区销售业务，郑某某与张某某于2007年12月在淮北市长山路金海燕小区南门开设淮北市萌萌建材店，于2010年7月在濉溪烈山路南段开设濉溪县海螺华建型材店，并委托周某某负责濉溪县海螺华建型材店的日常经营管理。经营期间，郑某某、张某某从江苏省江阴市丁某某（已判刑）经营的海佳塑钢型材厂购买型材，该型材符合江阴市海佳塑钢型材厂企业标准。为谋取非法利益，郑某某、张某某将郑某某从他人处购买的虚假海螺牌贴膜贴在从丁某某处购进的型材上，由郑某某、张某某、周某某分别在淮北市萌萌建材店、濉溪县海螺华建型材店对外销售。其中，淮北市烈山区的李某某和黄某某（均已判刑）从濉溪县海螺华建型材店购买价值150200.08元的假冒海螺牌型材用于塑钢门窗加工。2013年6月27日、29日，淮北市公安局烈山分局、从张某某、周某某处扣押未出售的型材497捆、现金111000元及黑色帕萨特轿车一辆。
上述事实，有下列证据证实：
1、淮北市工商行政管理局个体工商户营业执照、税务登记证：载明郑某某经营的淮北市萌萌建材店、濉溪县海螺华建型材店的位置及经营范围。
2、淮北市公安局烈山分局扣押物品文件、随案移交物品清单、淮北市烈山区人民检察院出具的安徽省政府非税收入专用收据、淮北市公安局烈山分局刑事摄影照片：载明侦查机关现场查处被告人售假的样本、型材，扣押郑某某未出售的型材497捆、人民币111000元及黑色帕萨特轿车一辆。
3、淮北市公安局烈山分局出具的归案情况说明：郑某某、张某某、周某某于2013年6月27日被该局传唤到案。
4、阜阳市产品质量监督检验所取样情况说明、海螺型材驻淮北市场部工作人员出具的抽样情况说明：阜阳市产品质量检验所工作人员于2013年8月30日从淮北市公安局烈山分局查扣的“海螺塑钢型材”及福源钢构厂安装的“海螺型材塑钢窗”进行抽样检验。
5、阜阳市产品质量监督检验所2013阜检JFJ字第090025-090034号检验报告十份、中华人民共和国国家标准《门、窗用未增塑聚氯乙烯（PVC-
U型材）》GB／T8814-2004：载明抽样检查的塑钢型材维卡软化温度、主型材的落锤冲击不符合GB／T8814-2004标准（国家标准），检验结论为不合格。
6、江苏省江阴市海佳塑钢型材厂企业标准Q／320281HLZ01-2011、江阴市企业产品执行标准09387号证书，江苏省塑料及塑料包装产品质量监督检验中心检验报告No.（2013）QSJD0015复印件，海佳塑钢型材厂产品“贴膜”，海佳型材合格证（样品）：江阴市海佳塑钢型材厂针对塑钢型材制定了企业标准，本标准适用于农用简易房、短期临时用房、农用大棚等非标准建筑用塑料异型材，不适用于建筑用门、窗。该企业标准经无锡市江阴质量技术监督局备案，备案号为089-2011Q。江苏省塑料及塑料包装产品质量监督检验中心抽样检查，江阴市海佳塑钢型材厂生产的塑料异型材符合Q／320281HLZ01-2011企业标准，结论为合格，不符合《门、窗用未增塑聚氯乙烯（PVC-
U型材）》GB／T8814-2004国家标准。
7、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展注册证明、安徽海螺集团有限责任公司商标注册证、安徽海螺集团有限责任公司与芜湖海螺型材科技股份有限公司签订的商标使用许可合同：载明海螺商标的注册所有权人系安徽海螺集团有限责任公司，使用权人系芜湖海螺型材科技股份有限公司。
8、芜湖海螺型材科技股份有限公司于2013年9月2日作出的第43号鉴定证明：经该公司技术人员鉴定，淮北市公安局烈山分局经侦大队委托鉴定的贴有该公司商标保护膜的被封样型材样品十段并非其公司生产的产品，不是海螺型材。
9、账本：载明2009年4月14日至2013年5月29日间，郑某某、张某某向丁某某汇款9514057元购买塑钢型材。
10、发货清单、通讯录：载明郑某某、张某某销售涉案商品的情况及客户的联系方式。
11、淮北福源钢结构有限责任公司出具的证明：载明李某某通过该公司安装的海螺型材塑钢门窗数量如下，淮北福源钢结构有限公司车间扩建安装海螺型材塑钢窗276.3平方米；长林物流有限责任公司厂房安装海螺型材塑钢窗470.88平方米；琪嘉日化有限责任公司安装海螺型材塑钢窗830.08平方米；顺发食品厂安装海螺型材塑钢窗735.48平方米；广电局安装海螺型材塑钢窗122.04平方米；东磁铝业安装海螺型材塑钢窗200平方米，以上安装时间在2011年10月至2013年6月期间，安装面积共计2634.78平方米。
12、江阴市公安局澄公（徐）立字第（2013）17894号立案决定书、江苏省江阴市人民法院（2014）澄知刑初字第0007号刑事判决书：江阴市公安局于2013年11月26日对丁某某涉嫌假冒注册商标案立案侦查；江阴市人民法院于2014年6月6日以假冒注册商标罪判处被告人丁某某有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，违法所得3000元予以没收。
13、证人马某某的证言：其于2011年6月至2013年6月在郑某某和张某某经营的海螺塑钢门窗经营部上班，张某某负责店内的日常管理。他们经营的海螺型材有真、假两种。郑某某和张某某在光板型材进仓库之后，在仓库自己贴海螺标签，有时周某某也去帮忙。基本是每月进货一次，每批约10吨，每批中有两三吨是贴海螺商标的冒牌海螺型材，其余是无商标的光板型材。其在店期间该店共销售至少200吨以上冒牌型材，有时候濉溪店缺货，周某某也来该店提货。
14、证人项某某的证言：其在郑某某和张某某经营的海螺塑钢门窗经营部上班，二人在濉溪开设的店由周某某经营。郑某某一直在卖假的海螺型材，店里一到两月进货一次，每次三到五吨。
15、证人张某甲（系淮北市福源钢结构有限责任公司副总经理）的证言：从2011年上半年开始，其公司经营的钢结构门窗安装工程都由李某某负责。2011年至今，其公司转包给李某某施工的塑钢材料窗户面积具体为福源钢构公司车间扩建276.3平方米、琪嘉日化公司厂房830.08平方米、长林物流公司厂房470.88平方米、顺发食品公司735.48平方米、东磁铝业公司厂房200平方米、淮北市烈山区文化广电体育局122.04平方米，上述工程面积共计2634.78平方米，均由李某某负责安装，使用的都是海螺型材，其不知道使用海螺型材的真假。
16、证人张某乙（系淮北东磁铝业有限公司总经理）的证言：2012年底，福源钢构公司承建其公司的钢构厂房建筑工程，塑钢窗户用的是海螺型材，型材上贴有海螺型材商标，其不知道使用的海螺型材是假的。
17、证人李某乙（系安徽琪嘉日化有限公司法定代表人）的证言：2011年底至2012年底，福源钢构公司承建其公司的钢结构厂房建筑工程，其公司厂房的塑钢窗户装的是海螺型材品牌，上有海螺型材的字样和商标，安装的塑钢门窗面积是830.08平方米。
18、罪犯李某某的供述：其与黄某某从2010年起合伙干门窗生意。其做的塑钢门窗百分之七八十使用高仿的海螺牌塑钢型材，这些型材都是从濉溪县烈山路一家海螺型材店购买的，店主姓周，年龄约50岁。每次交易都是其给老周打电话，老周送货，货到付款，没有购货凭据。其与黄某某干的活大部分是从福源钢构公司的张某甲处接的，其安装塑钢门窗的工程量在张某甲处有记录。
19、罪犯黄某某的供述：2010年起，其和李某某一起干铝合金门窗生意，使用的都是高仿海螺型材，是从濉溪一家塑钢店买的，店主姓周。有时李某某联系店主送货上门，有时其亲自去拉，由李某某负责结账。
20、罪犯丁某某的供述：其与郑某某做生意多年。其厂生产的塑钢型材执行的是企业标准，该标准在江阴市质量技术监督局备过案，出厂时均经过该厂质检，但无相关报告书，未经过相关部门质检。其卖给郑某某的型材主要是海佳、东海螺、华亚三种品牌，上述品牌由其确定，未在工商部门备案。其应郑某某的要求在东海螺型材喷码时在“东”和“海螺”之间隔开一个字，其知道郑某某要求这样喷码是想把“东”字擦掉，冒充其他品牌。
21、原审被告人郑某某的供述：其于2001年开始代理海螺型材。其有两家店铺，淮北市海螺塑钢门窗经营部位于相山区惠苑路金海燕小区106号，仓库在大华新家园东门，金鹏海螺型材店位于濉溪县烈山路，仓库在濉溪县。2006年至今，其从丁某某处以承兑汇票、汇款的方式购买了约500吨非标型材，进货价每吨约5200元至5300元，其每吨加500元对外销售。非标型材是行话，指质量差、达不到国家标准的塑钢型材。国家对塑钢型材有明确的质量标准，能够达到国家质量标准的塑钢型材每吨价格10000元。其购买丁某某的非标型材对外销售总额约300万元，其中包含冒牌海螺型材。2011年5月，其开始经营假海螺型材至今，大部分是购买海佳型材自己贴上海螺标签，其中约2吨是国泰型材，大概销售了四十一二吨假海螺型材，用海佳型材假冒的海螺型材每吨售价5600元至5700元，用国泰假冒的海螺型材每吨售价7600至7700元，销售金额约25万元。其销售的假海螺型材大部分卖给李某某，罗某某买了七八吨，其余的卖给一些散户。李某某都是从濉溪的海螺型材店拿货，购买了二十余吨。其使用的海螺标签是从无锡的肖俊处购买，其与妻子张某某在淮北的海螺塑钢门窗经营部把原品牌标签撕掉，贴上“海螺型材”的商标标签再销售，濉溪店的假型材是从淮北拉去的。濉溪的店系其和张某某管理，周某某平时在店里看着，周某某知道海螺型材的真假，真假海螺型材的价格不一样。其销售真海螺型材时，在销货单料前面加上原厂、海螺字样，或者直接写厂家编号；假海螺型材在单料前面加上“玉”、“百”、“东”、“好”、“孬”等字样来区分不同价位的假料。其与张某某制作假料时用的材料就有“玉海螺”、“百海螺”、“东海螺”等，“好”就是假料中价格较高的。郑某某二审当庭供述称：其知道丁某某生产的塑钢型材不符合国家安全标准，仅能用于农村简易房等临时性建筑，不能用于建筑用房。购买其型材的客户主要将型材用于农村临时性建房，因城镇规划建设拆迁安置房对此种非标型材的需求量较大。其安排岳父周某某到濉溪帮忙看店，帮其发货、收钱，店的日常管理由其负责，不给周某某发工资，逢年过节给他过节费。
22、原审被告人张某某的供述：2012年4、5月份，其开始销售假海螺型材。郑某某先购进海佳、国泰牌型材，后其与郑某某把该两种型材的自带商标撕掉，贴上从江苏常州肖俊处购买的海螺牌标贴，一部分放在大华新家园店面销售，一部分放在濉溪的店面销售。其销售的真海螺型材在销货单上注明“原厂”字样，或者直接写厂家编的型号。假型材在框、亮、扇前面加上“玉”、“百”、“东”、“好”、“孬”字样以区分不同价位的假料。店里销售了约20吨假海螺型材，销售额约十二三万元，其中销售给李某某、黄某甲十四五吨，其余都卖给了散户，都是从濉溪店拉货。濉溪店是其的，平时由其父亲周某某负责经营管理，收入和流水由其管理，周某某知道出售的海螺型材有真、有假、价格不一。张某某二审当庭供述称：其不知道购买的丁某某生产的型材不符合国家安全标准，亦不知道购买者所购型材的用途。其让周某某到濉溪的店看门，有时帮忙发货，平时少量的销售款由周某某收取，大额款项由郑某某收取，不给周某某发工资，过年给一两万元过节费。
23、原审被告人周某某的供述：位于濉溪县的海螺金鹏型材注册登记名为濉溪县海螺华建型材，登记经营者是郑某某，实际交给其经营，由其负责，经营、进货、销货均由其做主，其只需每月将收益交给张某某即可。其店里有真的、高仿的及质量更差的仿海螺型材三种，仿海螺型材就是假冒的海螺型材，从外观上看一样，但质量和价格比真海螺型材差很多。为了生意好做，其从2012年4、5月份开始销售假冒海螺型材，共卖过三四次，约十二三吨，大部分卖给烈山的李某某和黄某甲。李某某有时自己来拉货，有时其在店门口找三轮车送到烈山黄某甲的店里。该店只有其一个人，未请工人。周某某二审当庭供述称：其在濉溪的店内仅负责看店，如有人买货帮忙发货、收钱，郑某某、张某某偶尔来，其把货款交给他们，不给其发工资，仅给过节费。
本院认为：原审被告人郑某某、张某某、周某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额150200.08元，情节严重，三原审被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。抗诉机关提出三原审被告人的行为构成销售伪劣产品罪，经查，丁某某经营的海佳塑钢型材厂制定了生产塑料异型材的企业标准，该标准适用于农用简易房、短期临时用房、农用大棚等非标准建筑用塑料异型材，不适用于建筑用房的门窗，该企业标准并已在江阴市质量技术监督局备案，丁某某生产的塑料异型材符合该企业标准，故不能证明其生产的塑料异型材是伪劣产品。抗诉机关二审期间提供的证据不足以证明三原审被告人明知购买人将所购买的塑料异型材用于建筑用房的门窗，而将从丁某某处购买的、仅适用于农用简易房、短期临时用房、农用大棚等非标准建筑用的塑料异型材以次充好予以销售，故此抗诉理由不能成立。在假冒注册商标的共同犯罪中，郑某某、张某某均起主要作用，系主犯，但张某某相较于郑某某作用较小。周某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。抗诉机关提出周某某系主犯的抗诉意见，经查，濉溪县海螺华建型材店系郑某某投资设立，郑某某进货后和张某某在所购货物上粘贴虚假海螺商标标识，并将其中一部分运到濉溪县海螺华建型材店销售，周某某作为张某某之父受郑某某、张某某委托实施看店、发货、收款等日常管理行为，盈利由郑某某、张某某收取，在销售假冒注册商标商品的共同犯罪行为中，周某某起次要作用，系从犯，故此抗诉意见不能成立。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 田沼西
代理审判员 赵 威
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 丁 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。