浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第509号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州现代物流中心有限公司。
法定代表人：葛明龙。
委托代理人：蒋惠多。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司宁波镇海支行。
代表人：陈浩波。
委托代理人：司徒建成。
委托代理人：薛海静。
原审被告：宁波市鄞州宁航物资有限公司。
法定代表人：项才洪。
原审被告：项才洪。
原审被告：郑传凤。
上诉人宁波市鄞州现代物流中心有限公司（以下简称现代物流公司）为与被上诉人招商银行股份有限公司宁波镇海支行（以下简称招行镇海支行）、原审被告宁波市鄞州宁航物资有限公司（以下简称宁航公司）、项才洪、郑传凤金融借款合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年2月11日，招行镇海支行与宁航公司签订编号为2011年第7399110201号《招商银行授信协议》一份，约定：在2011年2月11日至2012年2月10日期间，招行镇海支行向宁航公司提供4000000元的循环授信额度。同日，为保证该《授信协议》项下宁航公司债务的履行，现代物流公司、项才洪、郑传凤分别向招行镇海支行出具《最高额不可撤销担保书》，承诺在授信期间及授信额度内为宁航公司的借款提供连带责任保证，保证范围为本金、利息、罚息和实现债权的费用。2012年2月8日，宁航公司以生产经营需要为由向招行镇海支行申请流动资金贷款，并签订《借款合同》一份，约定借款金额为4000000元；期限为6个月（即自2012年2月8日起至2012年8月8日止）；利率为浮动利率，即中国人民银行公布的6个月贷款基准利率上浮30%，以1月为浮动周期，贷款实际发放日为第一个浮动周期的定价日，此后每一浮动周期的第一日为该浮动周期的定价日；按月结息，结息日为每月的20日；宁航公司未按时付息，招行镇海支行有权按同期贷款利率就未付利息加收复利；宁航公司未按期还款的，对未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。同日，招行镇海支行向宁航公司发放贷款4000000元。另查明：1.2011年2月18日，宁航公司向招行镇海支行借款4000000元，约定借款期限为自2011年2月18日起至2012年2月18日止。2012年2月8日，宁航公司返还了该笔借款本息。2.《授信协议》约定：在宁航公司不能按期返还本协议项下所欠招行镇海支行债务，招行镇海支行为实现债权而支付的律师代理费等费用由宁航公司承担。为处理本案的诉讼事宜，招行镇海支行与北京炜衡（宁波）律师事务所签订《聘请律师合同》一份，并依约支付了律师代理费136000元。3.涉讼《最高额不可撤销担保书》第1.4条约定：在《授信协议》项下各具体业务履行过程中银行和授信申请人之间就各具体业务的期限、利率、金额等达成展期协议书或变更有关条款，或银行在担保期间根据《授信协议》及／或各具体合同规定调整利率的，无需征得本保证人的同意或通知本保证人，且本保证人均予以认可，不影响本保证人依据本担保书所承担的担保责任。
招行镇海支行于2012年11月8日向原审法院提起诉讼称：2011年2月11日，招行镇海支行与宁航公司签订编号为2011年第7399110201号《招商银行授信协议》一份，约定：在2011年2月11日至2012年2月10日期间，招行镇海支行向宁航公司提供4000000元的循环授信额度。同日，为保证该《授信协议》项下宁航公司债务的履行，现代物流公司、项才洪、郑传凤分别向招行镇海支行出具《最高额不可撤销担保书》，承诺在授信期间及授信额度内为宁航公司的借款提供连带责任保证，保证范围为本金、利息、罚息和实现债权的费用。2012年2月8日，宁航公司与招行镇海支行签订《借款合同》一份，约定借款金额为4000000元；期限为6个月（即自2012年2月8日起至2012年8月8日止）；利率为浮动利率，即中国人民银行公布的6个月贷款基准利率上浮30%，以1月为浮动周期，贷款实际发放日为第一个浮动周期的定价日，此后每一浮动周期的第一日为该浮动周期的定价日；按月结息，结息日为每月的20日；宁航公司未按时付息，招行镇海支行有权按同期贷款利率就未付利息加收复利；宁航公司未按期还款的，对未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。同日，招行镇海支行向宁航公司发放贷款4000000元。2012年8月8日借款到期后，宁航公司未能按约还本付息，现代物流公司、项才洪、郑传凤作为担保人也未履行保证义务。请求判令：1.宁航公司返还借款本金4000000元，支付至2012年10月21日止的利息、罚息、复利92955.12元及自2012年10月22日起至判决确定的履行日止按合同约定计算的利息、罚息、复利；2.宁航公司承担招行镇海支行实现债权的律师代理费136000元；3.现代物流公司、项才洪、郑传凤对宁航公司上述第1、2项诉讼请求承担连带责任。庭审过程中招行镇海支行自愿变更第1项诉讼请求为要求宁航公司返还借款本金4000000元，支付至2012年10月21日止利息、复利、罚息92264.81元及自2012年10月22日起至判决确定的履行日止以本金4000000元为基数按年利率10.92%（如遇调整，按照合同约定的方式确定）计算的罚息。
宁航公司、项才洪在原审中共同答辩称：宁航公司向招行镇海支行借款及项才洪为该借款提供担保均属实，该借款已到期应该返还，但现在尚无返还能力。
现代物流公司在原审中答辩称：第一，涉讼《授信协议》并非《借款合同》，招行镇海支行不能以《授信协议》为依据向现代物流公司主张保证责任。《授信协议》是招行镇海支行对宁航公司进行贷款资格审查后，符合贷款条件的确定书，其只规定了贷款额度、贷款用途和授信期限。可见《授信协议》是对可发放贷款条件的规定，其性质仅是对借款人借款资格的确认。现代物流公司对《授信协议》提供担保，亦仅限于对宁航公司符合贷款资格条件的确信提供担保。在《授信协议》签订后，招行镇海支行与宁航公司又签订了《借款合同》，该《借款合同》明确规定了借款金额、借款期限、利息、违约责任等内容。现代物流公司只对《授信协议》提供担保，并没有对《借款合同》提供担保。现代物流公司已经履行完对借款人符合贷款资格条件的保证义务，因此招行镇海支行不能以《授信协议》为依据向现代物流公司主张保证责任；第二，现代物流公司出具的《最高额不可撤销担保书》不具有法律效力。《最高额不可撤销担保书》是由招行镇海支行提供的格式条款担保书，该担保书的第五条规定：“本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，不受《授信协议》及各具体合同效力的影响，不受授信申请人与任何单位／个人签订的任何协议、文件的影响，也不因授信申请人欺诈、重组、停业、解散、清算、破产、合并、分立、改制等任何变化而变化，不受贵行给予授信申请人任何时间上的宽限和延期或贵行延缓行使依据有关协议追讨授信申请人所欠款项的权利而受任何影响。”可见，《最高额不可撤销担保书》实质为一份独立的担保书，违反了《中华人民共和国担保法》第五条的规定，即担保合同的性质应是主合同的从合同，故现代物流公司出具的《最高额不可撤销担保书》无效，招行镇海支行不能依此向现代物流公司主张担保责任；第三，招行镇海支行在借贷过程中存在过错，其与宁航公司签订的《借款合同》无效。首先，《授信协议》约定授信期间自2011年2月11日起至2012年2月10日止，而招行镇海支行与宁航公司第一次借款4000000元的期限为2011年2月18日起至2012年2月18日止，招行镇海支行对该笔借款的实际收回时间为2012年2月8日，提前10天收回了贷款，变更了合同的主要条款，违反了合同约定的还款期限。如果招行镇海支行按期即2012年2月18日收回贷款，那么，宁航公司会因为超过授信期限而不可能再发生本案贷款。同时现代物流公司也会因为授信期满（2012年2月10日）而不再受《授信协议》的约束。因此，招行镇海支行在未经担保人同意的情况下，与宁航公司变更合同内容，提前收回贷款，亦未告知担保人收回贷款后继续放贷的情况，损害了现代物流公司的权益，应依法免除对现代物流公司的担保责任。其次，宁航公司与招行镇海支行事先恶意串通，订立没有真实交易的买卖合同，取得贷款4000000元，并改变了贷款用途。在还款期限未到的情况下，招行镇海支行要求宁航公司返还贷款，宁航公司在无能力还贷时，经双方协商，决定由宁航公司先借款返还原来贷款，后再由招行镇海支行贷款给宁航公司，于是宁航公司根据招行镇海支行的要求，向案外人借来4000000元返还了2011年2月18日的贷款，同时又与宁波厚恒机械有限公司签订了不发生真实交易的销售合同，以此获得招行镇海支行的贷款。所以本案的贷款系招行镇海支行与宁航公司事先恶意串通，违反了金融法规，对不符合贷款条件的宁航公司发放了贷款，从而损害了现代物流公司的利益。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，招行镇海支行应为此承担赔偿损失的责任。最后，在贷款履行过程中，招行镇海支行未能履行监督贷款用途义务。本案中《授信协议》及《借款合同》均明确约定贷款用途为生产流动资金。事实上，在2012年2月8日，招行镇海支行在明知宁航公司没有生产经营能力和还贷能力的情况下，应当将当日已经收回的4000000元作还贷处理，不应再次放贷，招行镇海支行对此有一定的过错责任。当招行镇海支行与宁航公司第二次签订《借款合同》后，在宁航公司提交与贷款相关的资料不全的情况下，于2012年2月8日下午放款给宁航公司，同日下午又将4000000元划给虚假交易的合同方宁波厚恒机械有限公司。次日上午，宁波厚恒机械有限公司将4000000元退回给宁航公司，同时，宁航公司通过在招行镇海支行处设立的账号57×××01将2500000元用于返还借款，其中返还宁波天盛发展有限公司借款1300000元，返还宁波市鄞州创业物产有限公司借款1200000元，又通过广发银行返还宁波市镇航物资有限公司借款1300000元。纵观本案的4000000元贷款的流向，足以证明招行镇海支行与宁航公司恶意串通、互相配合改变了贷款用途的事实。现代物流公司不应承担保证责任，请求法院依法驳回招行镇海支行对现代物流公司的诉讼请求。
郑传凤在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：招行镇海支行与宁航公司签订的《授信协议》、《借款合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法认定为有效。招行镇海支行在授信期间、授信额度内向宁航公司发放了贷款，宁航公司未按照约定的期限返还借款并支付利息，显属违约，招行镇海支行有权要求宁航公司承担返还借款本金及支付利息、罚息及实现债权的费用等违约责任。对借款期内不能按期支付的利息，招行镇海支行有权按合同约定的利率计收复利，借款逾期后改按罚息利率计收利息。因罚息已经起到了制裁违约方补偿守约方的作用，在罚息的基础上再计收复利是双重处罚，于法无据，不予支持。故宁航公司应支付招行镇海支行至2012年10月21日止的利息（包括罚息）91860.38元，及自2012年10月22日起至判决确定的履行期内实际支付之日止以4000000元为基数按年利率10.92%（如遇调整，按照合同约定的方式确定）计算的罚息。关于现代物流公司是否应承担保证责任，现代物流公司出具的《最高额不可撤销担保书》系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法认定为有效。现代物流公司承诺对宁航公司在授信期间及授信额度内所欠招行镇海支行的所有债务承担连带保证责任，故现代物流公司应对宁航公司上述应履行债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现代物流公司辩称，其仅对宁航公司符合贷款资格条件的授信提供担保。涉讼《最高额不可撤销担保书》明确约定现代物流公司自愿为宁航公司在《授信协议》项下所有债务承担连带保证责任，故对现代物流公司该辩称意见不予采纳。现代物流公司辩称，涉讼《最高额不可撤销担保书》第五条对担保书独立性的约定违反了《中华人民共和国担保法》有关担保合同从属性的规定，属无效合同。该《最高额不可撤销担保书》第五条条款的效力并不影响合同其他条款的效力，该院对现代物流公司该辩称意见不予采纳。现代物流公司辩称，宁航公司第一次4000000元借款期限至2012年2月18日，但宁航公司提前10天还款，招行镇海支行在未经担保人同意与宁航公司变更合同内容，亦未告知担保人收回贷款后继续放贷的情况，现代物流公司不应承担保证责任。涉讼《最高额不可撤销担保书》第1.4条约定在《授信协议》项下各具体业务履行过程中招行镇海支行和宁航公司之间就各具体业务变更有关条款，无需征得现代物流公司的同意；且涉讼《授信协议》约定招行镇海支行为宁航公司在2011年2月11日至2012年2月10日期间的授信期间及在4000000元的授信额度内提供循环贷款，宁航公司还款后再次借款的行为符合《授信协议》约定，故对现代物流公司该辩称意见不予采纳。现代物流公司辩称，招行镇海支行在明知宁航公司没有还贷能力的情况下，与宁航公司恶意串通，宁航公司与宁波厚恒机械有限公司签订无真实交易的销售合同，改变贷款用途，现代物流公司不应承担保证责任。现代物流公司对该主张负有举证责任。宁波厚恒机械有限公司陈述涉讼销售合同并非虚假合同，即使该销售合同仅为贷款签订，项才洪称招行镇海支行并未参与签订合同，招行镇海支行依据《授信协议》及销售合同放贷给宁航公司，并无不当，在现代物流公司未提供证据证明招行镇海支行与宁航公司恶意串通欺诈担保人的情况下，对现代物流公司该辩称意见不予采纳。项才洪、郑传凤出具的《最高额不可撤销担保书》系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法认定为有效。项才洪、郑传凤作为连带保证人应对宁航公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2013年4月7日作出如下判决：一、宁航公司返还招行镇海支行借款本金4000000元，支付至2012年10月21日止利息、罚息91860.38元，及自2012年10月22日起至判决确定的履行日止以本金4000000元为基数按年利率10.92%（如遇调整，按照合同约定的方式确定）计算的罚息，及实现债权的费用136000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、现代物流公司、项才洪、郑传凤对上述第一项宁航公司应履行之义务承担连带保证责任。现代物流公司、项才洪、郑传凤承担保证责任后，有权向宁航公司追偿；三、驳回招行镇海支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40626元，财产保全申请费5000元，合计45626元，由招行镇海支行负担25元，宁航公司、现代物流公司、项才洪、郑传凤共同负担45601元。
现代物流公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：招行镇海支行与宁航公司恶意串通事实是客观存在的。在贷款前，招行镇海支行明知宁航公司发生支付危机，不应发放第二次贷款。宁航公司作出的提前还贷，再次贷款的具体操作方法是经招行镇海支行指点和授意，现有证据证明了该事实，宁航公司与宁波厚恒机械有限公司签订无真实交易的销售合同，改变贷款用途，现代物流公司不应承担保证责任。招行镇海支行作出提前还贷、再次贷款的决定，其动机在减少不良贷款损害了保证人权益。《最高额不可撤销担保书》系独立担保合同，应认定无效。主合同无效，担保合同无效。法律不允许当事人签订担保合同同时约定独立担保合同条款。本案当事人之间约定的独立担保合同条款是无效的。在保证期内，变更合同主要条款，应征得保证人同意或履行通知义务。而本案招行镇海支行与宁航公司之间是更新债务，建立新的债权债务关系，理应通知保证人。而现代物流公司对此一无所知，招行镇海支行应承担不履行通知义务的法律后果。《授信协议》系招行镇海支行与宁航公司签订的协议，对现代物流公司没有约束力，原审法院认定的再次贷款系循环贷款与现代物流公司无涉。请求二审法院依法改判。
招行镇海支行答辩称：《最高额不可撤销担保书》内容详细、明确，且关于担保人责任及后果等条款均以黑体字着重标明，内容也符合法律、银监会、中国人民银行规定。招行镇海支行在《授信协议》约定的期限内，根据借款人宁航公司申请提前收回贷款再在授信期内发放贷款，符合银行贷款业务规则，符合企业银行融资的交易习惯，不存在违反法律、行政法规等禁止性规定。招行镇海支行不存在恶意串通，更不存在故意或过失损害担保人的行为。事实上，招行镇海支行根据宁航公司的申请，向宁航公司提供借款，现代物流公司是知晓的，在提供4000000元提前还贷时，现代物流公司的关联公司即宁波市鄞州创业物产有限公司向借款人宁航公司提供了1200000元过桥资金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁航公司答辩称：宁航公司按照合同提前还贷后，当天贷出，现在没有还款能力。
项才洪、郑传凤未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理后对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：现代物流公司与招行镇海支行争议焦点是现代物流公司是否应承担保证责任。根据宁航公司与招行镇海支行签订的《授信协议》约定：招行镇海支行为宁航公司在2011年2月至2012年2月10日期间的授信期间及在4000000元的授信额度内提供循环贷款，而宁航公司还款后再次贷款，符合《授信协议》约定，根据现代物流公司与招行镇海支行签订的《最高额不可撤销担保书》约定，现代物流公司承诺对宁航公司在授信期间及授信额度内所欠招行镇海支行的所有债务承担连带保证责任。在《授信协议》项下各具体业务履行过程中招行镇海支行和宁航公司之间就各具体业务变更有关条款，无需征得现代物流公司的同意。故现代物流公司认为无需承担保证责任，依据不足。现代物流公司认为《最高额不可撤销担保书》第五条即担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，不受《授信协议》及各具体合同效力的影响等约定违反了《中华人民共和国担保法》有关担保合同从属性的规定，属无效合同。本院认为，该条款约定即便无效，也不影响合同其他条款的效力。现代物流公司认为招行镇海支行与宁航公司恶意串通，未提供充分证据予以证明。综上，现代物流公司的诉称，理由尚不充分。其上诉请求，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40626元，由上诉人宁波市鄞州现代物流中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一三年六月二十日
代书记员 鲁 超