云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第599号
上诉人（原审被告）昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会第四居民小组。住所地：昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会第四居民小组。
负责人李志伟，组长。
特别授权诉讼代理人文景平，云南新征途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王学莲，女，1976年6月5日出生。
特别授权诉讼代理人史云辉，云南祥宇律师事务所律师。
原审被告李志伟，男，1978年9月27日出生。
原审第三人昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会。住所地：昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会张溪营。
法定代表人李平原，主任。
特别授权诉讼代理人李良，男，1971年5月17日出生，该居委会副主任。
上诉人昆明市呈贡区洛阳街道办事处倪家营社区居民委员会第四居民小组（以下简称“倪家营居委会四组”）因与被上诉人王学莲、原审被告李志伟、原审第三人昆明市呈贡区洛阳街道办事处倪家营社区居委会（以下简称“倪家营居委会”）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日对本案公开进行了询问，上诉人倪家营居委会四组的负责人李志伟及其委托的诉讼代理人文静平，被上诉人王学莲及其委托的诉讼代理人史云辉、原审被告李志伟、原审第三人倪家营居委会委托的诉讼代理人李良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2003年12月30日，原告王学莲的前夫董周与第三人倪家营居委会（原倪家营村委会）签订《土地租赁合同》，约定：由倪家营居委会将位于龙宝山（南昆铁路边）的30亩果林出租给董周管理使用，董周在承包期内在管理好现有果树的前提下，董周享有土地自主经营权，在租赁期中，董周有权处理经营自己种植的经济作物和苗木，对方无权干涉等，租期为20年即自2004年1月至2024年1月止。合同签订后，原告与前夫董周共同在该土地上共同经营管理已有的果树，另行种植了部分红梨果树。2005年3月1日，原告与前夫董周离婚，在夫妻财产分割时，上述30亩梨园及土地的经营管理权归原告王学莲享有。2013年7月18日，被告倪家营居委会四组认为原告经营的土地系倪家营居委会四组所有，该土地的权属存在争议为由，被告倪家营四组组长即被告李志伟带领四组的部分居民将原告经营的已经挂果的红梨果树强行砍倒24棵，被砍伐的果树经云南农业科技学院司法鉴定中心鉴定，在承包期内的经济价值为65851.69元，原告为此支付鉴定费20000元。后双方就损失赔偿协商未果，原告起诉至法院，请求判令：一、被告倪家营居委会四组和李志伟连带赔偿原告的经济损失共计65851.69元；二、诉讼费、司法鉴定费由被告承担。在诉讼过程中，倪家营居委会认为被砍的梨树系该居委会所有，原告王学莲不具备赔偿权利人主体资格，倪家营居委会才是本案赔偿权利人为由，向一审法院申请作为第三人参加诉讼，提出独立的诉讼请求，请求判令：被告赔偿第三人的经济损失65851.69元。
一审法院经审理认为：本案的争议焦点是：1、原告王学莲对诉争的土地是否享有合法的经营管理权，其是否具备本案适格的诉讼主体资格；2、被告李志伟的行为是否属于执行公务行为，引起的法律责任由谁承担；3、第三人倪家营居委会的诉讼请求是否成立，应否支持；4、被告倪家营居委会四组和李志伟是否应承担本案赔偿责任，若承担责任，赔偿权利人是原告王学莲还是第三人倪家营居委会；5、本案原告的损失如何认定。关于本案争议的第一个焦点：原告王学莲对诉争的土地是否享有合法的经营管理权，其是否具备本案适格的诉讼主体资格的问题。一审法院认为，本案诉争的30亩果林的承包经营权是原告王学莲的前夫董周在夫妻关系存续期间通过租赁的方式合法取得的，属于夫妻共同财产，原告与前夫董周离婚时根据双方对夫妻共同财产的分割，取得了该果林的承包经营权，原告王学莲通过夫妻共同财产分割的方式取得本案诉争果林的经营管理权并不违反法律规定，原告具备本案适格的诉讼主体资格。关于本案的第二个争议焦点：被告李志伟的行为是否属于执行公务的行为，引起的相关责任由谁承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告李志伟系倪被告家营居委会四组的组长，其带领本组部分居民去砍原告梨树的行为是经过小组会议决定，其行为代表倪家营居委会四组，属于执行公务行为，由此引起的法律后果，依法由被告倪家营居委会四组承担。关于本案的第三个争议焦点：第三人倪家营居委会的诉讼请求是否成立，应否支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条的规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。根据第三人与原告前夫董周签订的土地租赁合同，第三人将倪家营居委会所有的30亩果林租给董周经营，原告与董周离婚后，依法取得该林地的经营管理、使用、收益的权利即原告对该果林享有用益物权。第三人倪家营居委会认为果树系其所有，但其与董周在签订合同的时候，已经在该果林上设立了用益物权，在租赁期间，其对该果林的所有权不能对抗承包人的用益物权。第三人倪家营居委会以对梨树享有所有权为由主张损失赔偿的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于本案的第四个争议焦点：被告倪家营居委会四组和李志伟是否应承担本案赔偿责任，若承担责任，赔偿权利人是原告还是第三人社区居委会。根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国物权法》第六十六条规定：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。被告李志伟带领其居民小组的部分村民，对原告合法租赁期间的梨树进行砍伐，侵犯了原告在租赁期间对该梨树享有的用益物权，导致原告在剩余租赁期间10年内无法实现其对已砍伐梨树应获得的收益，被告倪家营居委会四组应该承担民事赔偿责任，故对原告主张被告倪家营居委会四组承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持；被告李志伟的行为属于执行公务行为，其法律责任由用人单位承担，故对原告要求被告李志伟承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案第五个争议焦点：本案原告的损失如何认定问题。一审法院认为，根据云南农业科学院司法鉴定中心作出的司法鉴定书，原告被砍伐红梨树10年可获经济收益是65851.69元，原告为此支付鉴定费20000元；故对原告主张赔偿的梨树损失65851.69元、鉴定费损失20000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款和《中华人民共和国物权法》第六十六、第一百二十五条之规定，判决：“一、由被告昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会第四居民小组于本判决生效之日起十日内赔偿原告王学莲因梨树被砍伐造成的经济损失人民币85851.69元（其中梨树损失65851.69元、鉴定费损失20000元）；二、驳回原告王学莲的其他诉讼请求；三、驳回第三人昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会的诉讼请求。”案件受理费人民币2460元，减半收取计1230元，由被告倪家营居委会四组承担。
一审宣判后，上诉人倪家营居委会四组不服一审判决，向本院提起上诉称：一、2003年12月30日，董周与倪家营居委会签订《土地租赁合同》，约定将倪家营居委会的经济果林及土地租赁给被上诉人经营管理，在签订协议时梨树就已经种植在土地上，李志伟所砍的果树属于倪家营居委会所有。二、一审法院认定被李志伟砍倒的树木有24棵没有任何依据。云南农业科学院司法鉴定中心的鉴定报告仅仅是依据被上诉人的单方陈述，在没有现场勘查树木数量的情况下就以24棵树木的数量进行鉴定，缺乏依据。三、《土地租赁合同》的相对方是董周，且合同约定在租赁期内董周不得以任何形式转租或转让果林，本案中，董周以离婚协议的形式变相将果林转让给被上诉人，本身就是违约行为。四、本案中，原审第三人经申请参加诉讼，一审法院在没有给原审第三人举证期限的情况下就通知开庭，并审理判决，违反了法律规定。五、被上诉人与董周之间的离婚协议不能对抗第三人，本案遗漏了必要诉讼当事人董周。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第181号民事判决，将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王学莲答辩称：一、李志伟砍伐的树木系答辩人自行种植的，不属于倪家营居委会所有。二、鉴定过程中一审法院通知各方当事人到现场进行勘验，上诉人拒不到场，鉴定人员到现场进行了勘验，鉴定结论符合法律规定。三、答辩人与董周离婚时已经明确约定土地经营权分割给答辩人，答辩人完全有权主张树木被砍伐所造成的损失，一审程序不存在遗漏当事人的情形。四、一审法院直接驳回了原审第三人参加诉讼的资格，不存在违反法律规定的情形。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李志伟及原审第三人倪家营居委会未发表意见。
二审中，经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人不认可被砍伐树木的数量及经济价值，上诉人对一审判决确定的其它事实没有异议，被上诉人、原审被告及原审第三人对一审判决确认的事实没有异议。本院对一审判决确认的各方当事人均无异议的事实予以确认，对于上诉人所提异议，是否成立，本院将在说理部分予以阐述。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、王学莲是否有权主张果树被砍伐所造成的损失？二、如王学莲有权主张损失，该损失应如何确定？
本院认为：针对第一个争议焦点，首先，本案中，涉案场地的经营管理权系被上诉人的前夫董周在其与被上诉人夫妻关系存续期间，通过与原审第三人签订《土地租赁合同》取得，在此期间，被上诉人与董周共同经营管理涉案土地并获取财产收益，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第五项关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有……（五）其他应当归共同所有的财产”之规定，此系夫妻共同财产。在2005年双方离婚时，双方约定涉案土地的经营管理权归被上诉人所有，自2005年至2014年本案纠纷产生近九年的时间内，被上诉人一直在交纳租金并独自行使经营管理权，出租人即原审第三人对此并未提出异议，即原审第三人对合同的实际履行人已经变更为被上诉人一人的事实是认可的，故被上诉人系本案适格的原告。因董周自2005年后未再履行合同权利义务，故其并非本案必要共同诉讼人，一审法院并不存在遗漏当事人的情形，上诉人对本案所提程序异议不成立，本院不予支持。其次，上诉人上诉认为该损失只能由果树所有权人即原审第三人主张，本院认为，被上诉人作为承租人对涉案土地享有占有、使用、收益的权利，而上诉人砍伐果树的行为侵犯了被上诉人的用益物权，故其有权向上诉人主张相应损失。原审第三人在签订租赁合同时，已经在其所有权上设立了用益物权对所有权进行了限制，一审法院认为原审第三人对果树的所有权不能对抗被上诉人的用益物权，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人关于被上诉人无权主张损失的理由不成立，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，对于被上诉人所受到的损失，一审法院委托云南农业科学院司法鉴定中心作出云南农科院司鉴中心（2014）鉴字第013号《司法鉴定意见书》，鉴定结论认定被上诉人被砍伐的24棵红梨树经济价值为65851.69元。经质证，上诉人对被砍伐果树数量及经济价值均不认可。本院认为，首先，对于果树数量的确定问题，上诉人认为其砍伐的果树只有20棵，不认可鉴定报告认定的24课，本院认为，因在进行现场勘验时，上诉人拒绝到场，此系其放弃行使权利，相应后果应由其自行承担，而鉴定人员通过现场勘验结合被上诉人的起诉状确定被砍伐果树的数量并无不当。其次，对于果树经济价值的认定问题，鉴定人已经出庭明确说明相应的计算方法，且上诉人对其所提异议也未提交相应反驳证据予以证实，故其所提异议不成立。综上，作出该司法鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员具备相应的合法司法鉴定资格，且鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，故该司法鉴定报告的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有合法司法鉴定资格，符合法定证据的要求，能够证明案件事实，本院对该司法鉴定报告予以采信，进而确认被上诉人因上诉人砍伐果树的侵权行为所受到的损失为65851.69元，上诉人应向被上诉人赔偿此损失。对于鉴定费20000元，此也系上诉人的侵权行为所产生，该费用上诉人亦应当承担。综上，一审法院判决由上诉人向被上诉人赔偿经济损失85851.69元，并无不当，本院予以维持。
另，上诉人主张一审法院未给原审第三人举证期间即进行判决，违反法定程序，本院认为，经审查，一审法院已经向原审第三人发出举证通知书，给予其15天的举证期限，而在一审庭审及二审诉讼期间，第三人均明确表示没有补充证据提交，故本案中未出现符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定“二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的情形，本院对上诉人要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会第四居民小组的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币2460元，由上诉人昆明市呈贡区洛羊街道办事处倪家营社区居民委员会第四居民小组承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 杨 茜
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 寸杨杰