河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第485号
上诉人（原审被告）河南振茂置业有限公司。住所地：信阳市浉河区金杯花园**号。
法定代表人孙锦源，公司董事长。
委托代理人张明，男，1971年8月10日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）信阳新城建工有限责任公司。
法定代表人杨士会，公司经理。
被上诉人（原审原告）郑绪银，男，1967年1月3日出生，汉族，系新城公司项目负责人。
二上诉人委托代理人吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
上诉人河南振茂置业有限公司因与被上诉人信阳新城建工有限责任公司、郑绪银因建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字1960号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人河南振茂置业有限公司委托代理人张明、程升，被上诉人郑绪银、被上诉人信阳新城建工有限责任公司委托代理人吴继寿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年10月13日，原告新城公司与被告振茂公司签订了《金华苑桩基施工合同》，就被告位于平桥区某楼的桩基础工程进行施工。双方约定：夯扩桩综合造价为855元每立方米，施工机械设备进出场费5000元整，由甲方（即被告）承担。施工内容为先打试桩，图纸所示桩的全部施工内容，包括钢筋笼的制作、安装、混凝土振捣、隐蔽工程的处理等。施工工期，监理提前三天向乙方（即原告）书面通知开工时间，原告接到通知开工时间为开工日期，总有效工期为30天，如果由于被告原因或不可抗拒因素，工期顺延。付款方式，本合同签订后，机械进场付10万元（备材料）；正式施工时付5万；打一半时付10万；桩基施工结束时付5万元，余款60%待验桩合格完毕，被告按当时市场价格同样享受其他客户优惠价格条件，以房充抵工程款。任何一方违约承担合同总价10%的违约金。合同同时约定了其他权利义务等事项。合同签订后，原告指派本公司的项目负责人即原告郑绪银具体垫资施工，全面履行了合同义务。根据合同工程造价约定，夯扩桩每立方855元，根据图纸和现场签证的验收资料计算，原告已经完成了实际工程量。根据合同约定该工程应先打试桩，但由于被告振茂公司急需赶工期，亦为节省试验开支，于2008年12月向原告出具书面承诺书，书面告知原告新城公司不作试桩承载试验，直接全面施工桩基；并郑重承诺，如果由于桩基承载力造成的工程质量事故，全部由我公司承担，贵公司不承担责任。施工期间，被告提出某小区1号楼东部变更钻孔灌注桩。2009年10月20日，原、被告双方签订了《补充协议书》，约定灌注桩每立方米为1050元（钻孔灌注桩位置见图），原告负责提供完整的钻孔灌注桩施工资料等项内容并提供了工程量计算公式。根据图纸和现场签证的验收资料计算，原告已经完成了工程量。诉讼中，原告新城公司自行对某小区沉管夯桩停工损失进行决算，决算工程造价款为345035.5元。因被告对工程造价提出异议，原告于2013年1月4日申请对平桥区某小区1、2、3号楼的桩基工程的价款920884.55元进行司法鉴定，本院于同年4月9日委托信阳金锐基建事务所有限责任公司进行鉴定。同年4月28日该公司作出信金鉴字（2013）第02号司法鉴定报告，经鉴定，该工程竣工决算价有两种结果（注明“由法庭选择”）：一、由施工记录为依据的该项目工程决算价（金华苑建筑工程合同纠纷
--施工记录工程）为895926.35元；二、由施工记录结合图纸为依据的该项目工程决算价（金华苑建筑工程合同纠纷--
图纸核定）为849817.94元。由于被告变更设计，将夯扩桩变更为灌注桩，造成工期延误损失，2013年4月26日原告申请对某小区1、2、3号楼的桩基工程停工损失345035.5元及税金损失13700元进行司法鉴定，本院于同年6月8日委托信阳金锐基建事务所有限责任公司进行鉴定，同年8月5日该公司作出信金基字（2013）第007号司法鉴定意见书。鉴定意见，1、对平桥区某楼桩基工程的停工损失费为138011.02元；2、对平桥区某楼桩基工程的税金暂未进行鉴定，其原因原告和被告双方均未能提供符合豫建设标（2011）16号文件规定的计算依据资料。工程竣工后，被告仅给付41.4万元，下余工程款，被告未予以支付。后经原告多次催要，被告至今未付。故原告提起诉讼，请求依法判令被告给付工程款及利息、违约金、停工损失、税金损失并承担本案诉讼费用。以上事实，有原被告提供的施工合同、补充协议书、承诺书、付款凭证、鉴定结论书等证据证实。
原审法院认为，原被告签订的桩基施工合同、补充协议书系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。合同签订后，双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告新城公司与被告振茂公司签订合同，原告指派项目负责人郑绪银负责并垫资施工，郑绪银为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第26条规定，实际施工人享有诉讼主体资格。被告拖欠原告工程款，经司法鉴定部门鉴定，实际施工的工程量依据约定的单价计算总工程款为895926.35元，因合同对夯扩桩和灌注桩的工程量计算方法均有明确约定，对单位工程量价款也有规定，原告现场施工记录表均经过被告方签字，并有司法鉴定报告为凭，鉴定报告客观公正，故应以实际施工的工程量895926.35元予以认定。被告已给付41.4万元，下欠的工程款481926.35元，依法应向原告支付；虽然合同中未约定利息，但被告应从逾期付款之日起支付利息，被告最后一次付款为2010年2月4日，根据施工合同解释第17条规定，被告应当承担从2010年2月4日之日起的同期银行贷款利息；由于被告延迟支付工程款，施工设备进场应付款10万元而仅付5万元，约定应当验桩而被告不按约定验桩，而仅给原告出具承诺书，依当时竣工后的房屋给房屋以房充抵工程款而未给房屋，被告的行为已构成违约，故应按照合同约定支付合同总价10%的违约金，即89592.6元；原告主张的停工损失，因有司法鉴定意见书鉴定停工损失费为138011.02元，故对原告的此项诉讼请求，本院依法予以支持；原告主张的税金损失13700元，因未有司法鉴定结果，原告未能提供相关证据，且被告亦不认可，故此项诉讼请求，本院依法不予以支持。被告辩称因证据不足，本院依法不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决一、被告河南振茂置业有限公司应偿还两原告工程款人民币481926.35元及利息，利息从2010年2月4日起至本判决生效应履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告；二、被告河南振茂置业有限公司应支付两原告违约金人民币89592.6元；三、被告河南振茂置业有限公司应赔偿两原告停工损失人民币138011.02元；四、上述三项人民币给付款项，被告应于本判决书生效后五日内给付原告信阳新城建工有限责任公司及原告郑绪银。五、驳回两原告的其他诉讼请求。
本案诉讼费10414元，由两原告承担414元，被告负担10000元。鉴定费用12000元，由被告负担。
宣判后，河南振茂置业有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审判决认“桩基施工合同、补充协议”应为有效合同错误，两份司法鉴定书均不具备鉴定资质。原审已查明被上诉人郑绪银属于没有资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，原审判决有效合同，显然违背了法律规定。二、原审判决认定的工程款数额、利息计算时间以及违约金和停工损失都是错误的。本案的“桩基施工合同、补充协议”应为无效合同，因此司法鉴定机构依据所做出的工程造价鉴定必然是无效的。司法鉴定报告将图纸作为工程量进行鉴定错误，原审在没有证据证明桩基工程质量合格等客观案情，错误的认定已经施工的工程款为895926.35元，明显故意偏袒被上诉人；因协议付款方式进行了变更，被上诉人一直未按照约定提交验收报告，导致工程无法进行验收和结算，原审以上诉人没有按约定时间付款构成违约为由，判决错误；判决自2010年2月4日支付利息和停工损失没有法律和事实依据；补充协议书承诺的从钻孔灌注桩工程总造价内优惠四万元，原审法院应予扣减。三、被上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。恳请二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决。
被上诉人信阳新城建工有限责任公司及郑绪银答辩称，一、原审判决合同有效合法，桩基施工合同和补充协议无效的理由不能成立，原审判决基本正确，如果说有错，那也是原审判决偏袒了上诉人，损害了答辩人的合法权利。二、在施工过程中上诉人出具了一份承诺，明确注明质量问题由振茂公司承担，验收和质量责任都在上诉人一方。在图纸的工程量和实际施工的工程量不一致时，原法院依实际工程量判决是合法的。由于被上诉人没有提交验收报告导致无法验收结算，原审法院认定其违约判决支付违约金正确。原审法院判决从2010年2月4日计算利息和认定的停工损失事实不清，偏袒了上诉人。三、上诉人振茂公司称本案已经超过诉讼时效问题不成立。请求二审法院驳回振茂公司的上诉，维持原审判决。
经二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人河南振茂置业有限公司与被上诉人信阳新城建工有限责任公司签订的《金华苑基施工合同》、《补充协议》系双方当事人真实意义的表示，合同、协议内容并未违反国家禁止性规定，两个企业法人均具备主体资格，且合同双方亦实际履行，原审法院认定为有效合同正确。合同签订后，具体由被上诉人郑绪银组织并进行了垫资实际施工，被上诉人郑绪银虽然作为原审原告主张了权利，但对外其只是被上诉人信阳新城建工有限责任公司工程管理人员和组织施工人，是否垫资工程款系与被上诉人之间的另一法律关系，原审判决由上诉人与被上诉人信阳新城建工有限公司并列偿还拖欠的工程款、违约金、停工损失，认定事实不清，处理不当，应予以更正。生效的合同权利及义务主体没变，仍应有被上诉人信阳新城建工有限责任公司承担责任，上诉人上诉称合同是被上诉人郑绪银挂靠、借用被上诉人信阳新城建工有限责任公司的资质承揽的工程，应为无效的合同理由不能成立。针对被上诉人与上诉人在原审法院审理中的诉辩意见，考虑到建设工程施工合同的时间长、项目增加或需变更多、工程结算易产生争议等特点，按相关程序依法委托了具有鉴定资质的两个鉴定机构进行的司法鉴定，予以采信。对原审法院判决的违约金部分适用法律不当，应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院（关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释）（二）第二十九条第二款的规定，本案判决的违约金不应超过造成损失的百分之三十，原审判决已支持了被上诉人拖欠工程款的利息和停工损失的请求，又按合同总价款的10％判决支付违约金过高。根据双方合同履行的实际情况和违约的程度，本院酌定本案违约金不应超过停工损失的30％为宜。综上，上诉人部分上诉理由成立，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第1960号民事判决第五项；
二、撤销信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第1960号民事判决第一、二、三、四项；
三、改判上诉人河南振茂置业有限公司偿还被上诉人信阳新城建工有限责任公司工程款人民币481926.35元及利息，利息从2010年2月4日起至本判决生效应履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付；
四、改判上诉人河南振茂置业有限公司支付被上诉人信阳新城建工有限责任公司违约金人民币41403.3元；
五、改判上诉人河南振茂置业有限公司赔偿被上诉人信阳新城建工有限责任公司停工损失人民币138011.02元；
上述给付款项，上诉人河南振茂置业有限公司应于本判决生效后五日内给付被上诉人信阳新城建工有限责任公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10414元，上诉人河南振茂置业有限公司承担7289.8元，被上诉人信阳新城建工有限责任公司承担3124.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
审 判 员 杜亚平
代审判员 付 巍
二〇一四年六月三日
书 记 员 陈 畅