河南省新密市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新密刑初字第127号
公诉机关河南省新密市人民检察院。
被告人张某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月6日被新密市公安局刑事拘留，于同年8月7日被新密市公安局取保候审，于2015年3月3日被新密市人民检察院取保候审，于同年3月16日被本院取保候审。
被告人张某乙，无业。曾因犯故意伤害罪，于2000年12月15日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年9月16日被新密市公安局刑事拘留，于同年9月17日被新密市公安局取保候审，于2015年3月3日被新密市人民检察院取保候审，于同年3月16日由本院决定逮捕，于同年3月16日由新密市公安局执行逮捕。现羁押于新密市看守所。
被告人符兴铭，无业。曾因犯盗窃罪，于1991年11月26日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；曾因犯盗窃罪，于2004年4月22日被郑州市中原区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，于2007年10月18日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月25日被新密市公安局刑事拘留，于同年11月26日被新密市公安局取保候审，于2015年2月27日被新密市人民检察院取保候审，于同年3月16日由本院决定逮捕，于同年3月16日由新密市公安局执行逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。
新密市人民检察院以新密检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人张某甲、张某乙、符兴铭犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新密市人民检察院指派检察员马书军出庭支持公诉，被告人张某甲、张某乙、符兴铭及符兴铭的辩护人胡天宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
新密市人民检察院指控：
2011年5月份至2011年12月23日期间，以陈某某（已判决）等人为首的开设赌场犯罪团伙，利用缅甸迈扎央迈达国际娱乐有限公司赌场，在线“新港澳百家乐（后更名新萬利）”网站（网址www.20110502.com），发展代理、会员，利用计算机参与网络实时视频赌博。陈某某为“新港澳百家乐”一级代理（代理账号10×××25，占85%后庄股份），发展二级代理武某某（已判决）、刘某甲（已判决）、耿某某（已判决）、张某丙（已判决）、王某（已判决）、金某（已判决）、被告人张某甲等20多人为二级代理。该犯罪网络运行中总投注押码316，261，700元人民币（参赌人员总下注金额），总赢-19，295，005元人民币（参赌人员输掉金额），总抽水1，028，205元人民币（另外增加的抽水赌场占5%，剩余为代理商所得佣金），洗码费284，591，600元人民币（赌场返还佣金）。通过陈某某经营、发展代理共占股收益13，357，489.66元人民币，总收益16，938，213.16元人民币，公司收益2，356，791.84元人民币。
1、陈某某发展被告人张某甲为二级代理（名称“建明”，代理账号10×××39，占60%后庄股份）。被告人张某甲从2011年5月份开始经营、发展代理账号，发展下级代理被告人张某乙、会员刘某丙（另案处理），同时将自己的代理账号交给孙某某（已判决）管理、发展下级代理和会员进行赌博活动。张某甲代理账号10×××39运行中，总投注押码9，393，200元人民币，总抽水33，785元人民币，总洗码费8，397，300元人民币，发展代理共占股收益388，197.48元人民币，下级代理及会员账号获取利润分成总收益497，511.68元人民币，上交赌场公司收益258，798.32元人民币。被告人张某甲经营管理自己代理账号，共获取网络利润分成100，000元人民币。
2、被告人张某甲发展被告人张某乙为三级代理（名称“懂”，代理账号10×××55，占60%后庄股份）。张某乙从2011年5月份开始经营、发展代理账号，将自己的代理账号交给孙某某管理、发展下级代理和会员进行赌博活动。被告人张某乙经营管理自己代理账号，共获取网络利润分成100，000元人民币。
3、陈某某发展王某（已判决）为二级代理，王某发展被告人符兴铭为三级代理（代理账号10×××19，占50%后庄股份）。符兴铭从2011年5月份开始经营代理账号，在赌博网站上设置下级账号招揽赌徒进行赌博活动，共获取网络利润分成50，000元元人民币。
2014年8月6日，被告人张某甲投案。2014年9月16日，被告人张某乙投案。2014年11月25日，被告人符兴铭投案。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了被告人张某甲、张某乙、符兴铭供述，同案犯陈某某、王某、孙某某、刘某乙、刘某丙、段某供述，远程勘验笔录，辨认笔录，刑事判决书，退赃证明，扣押物品清单，户籍证明，到案经过等证据。
公诉机关认为，被告人张某甲、张某乙、符兴铭以盈利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注参与赌博网站利润分成，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任。
被告人张某甲、张某乙、符兴铭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
被告人符兴铭的辩护人辩护称，对公诉机关指控的罪名无异议，但符兴铭具有从犯、自首并主动退交违法所得50，000元的从轻处罚情节，应当对符兴铭从轻处罚。
经审理查明：
2011年5月份至2011年12月23日期间，以陈某某（已判决）等人为首的开设赌场犯罪团伙，利用缅甸迈扎央迈达国际娱乐有限公司赌场，在线“新港澳百家乐（后更名新萬利）”网站（网址www.20110502.com），发展代理、会员，利用计算机参与网络实时视频赌博。陈某某为“新港澳百家乐”一级代理（代理账号10×××25，占85%后庄股份），发展二级代理武某某（已判决）、刘某甲（已判决）、耿某某（已判决）、张某丙（已判决）、王某（已判决）、金某（已判决）、被告人张某甲等20多人为二级代理。该犯罪网络运行中总投注押码316，261，700元人民币（参赌人员总下注金额），总赢-19，295，005元人民币（参赌人员输掉金额），总抽水1，028，205元人民币（另外增加的抽水赌场占5%，剩余为代理商所得佣金），洗码费284，591，600元人民币（赌场返还佣金）。通过陈某某经营、发展代理共占股收益13，357，489.66元人民币，总收益16，938，213.16元人民币，公司收益2，356，791.84元人民币。
1、陈某某发展被告人张某甲为二级代理（名称“建明”，代理账号10×××39，占60%后庄股份）。被告人张某甲从2011年5月份开始经营、发展代理账号，发展下级代理被告人张某乙、会员刘某丙（另案处理），同时将自己的代理账号交给孙某某（已判决）管理、发展下级代理和会员进行赌博活动。张某甲代理账号10×××39运行中，总投注押码9，393，200元人民币，总抽水33，785元人民币，总洗码费8，397，300元人民币，发展代理共占股收益388，197.48元人民币，下级代理及会员账号获取利润分成总收益497，511.68元人民币，上交赌场公司收益258，798.32元人民币。被告人张某甲经营管理自己代理账号，共获取网络利润分成100，000元人民币。
2、被告人张某甲发展被告人张某乙为三级代理（名称“懂”，代理账号10×××55，占60%后庄股份）。张某乙从2011年5月份开始经营、发展代理账号，将自己的代理账号交给孙某某管理、发展下级代理和会员进行赌博活动。被告人张某乙经营管理自己代理账号，共获取网络利润分成100，000元人民币。
3、陈某某发展王某（已判决）为二级代理，王某发展被告人符兴铭为三级代理（代理账号10×××19，占50%后庄股份）。符兴铭从2011年5月份开始经营代理账号，在赌博网站上设置下级账号供自己和其发展的会员赌博以从中获利。
被告人张某甲于2014年8月6日到新密市公安局岳村派出所投案自首；被告人张某乙于2014年9月16日到新密市公安局岳村派出所投案自首；被告人符兴铭于2014年11月25日到新密市公安局刑事案件审查大队投案自首。
在侦查期间，被告人张某甲、张某乙分别向公安机关主动退交违法所得100，000元，被告人符兴铭主动退交了违法所得。
上述事实，有经法庭审理查明属实的下列证据予以证实：
1、被告人张某甲供述，证实2011年5月份，陈某某发展其为“新港澳百家乐”赌博网站的二级代理，并给其一个代理账号10×××39，最初这个代理账号一直是其在管理，后来其嫌麻烦就将代理账号交给孙某某直接管理，就这样其就开始发展自己的代理和会员，利用代理账号开设下级代理和会员账号进行网络赌博活动。其弟弟张某乙是其的下级代理，张某乙的代理账号也是孙某某负责管理的。其还发展一个叫刘某丙的男人，他的账号是代理账号还是会员账号其忘记了。其通过发展下级代理和会员获取网络上利润分成大约有40多万元人民币，但是这个网络上的利润不是自己的，还需要给其的下级代理进行分配，其自己获利也就是10万多元，张某乙应该也获利了10万多元，具体获利多少他的账号上显示。其在这次投案后主动将违法所得退交了。
2、被告人张某乙供述，证实2011年9月份左右，其让帮助其哥哥张某甲管理“新港澳百家乐”代理系统的助手孙某某给其开一个代理账号10×××55，名称是“懂”。张某甲的代理账号是从一个叫陈某某那里开的。其自担任代理以后就开始发展自己的下一级代理和会员，通过发展下级代理和会员，其获取网络利润分成大约有10万元人民币，据其了解张某甲获利10多万元。这次投案后，其主动将违法所得退交了。
3、被告人符兴铭供述，证实2011年5月份左右，其从上级代理王某那里取得一个“新港澳百家乐”代理账号10×××19，约定其占50%的后台股份，8‰的洗码费和5%的抽水。其取得该代理账号后没有发展下级代理，在该账号上面设置有几个会员账号，供自己和朋友进行赌博活动。王某总共给其上了30万元左右的筹码，其的下面玩家通过其玩的有20多万元。其和王某每周一通过电话联系交易地点，根据账号上显示额度进行现金结算，其总共给王某大约有20万元现金。其从担任“新港澳百家乐”赌博网站代理开始到网站关闭，从中获利有5万余元，这些钱是其招揽的赌徒使用其的会员账号进行百家乐赌博，其从中赚取的后台占股分成。其投案后已经主动将违法所得退交了。
4、同案犯陈某某供述，证实其自2011年5月份以来担任“新港澳百家乐”赌博网站代理，其名下发展了三十个代理左右，累计接受网络投注金额316，261，700元人民币，获利2，095，043.29元人民币。其在网上的名字叫“陈总”，账号是10×××25，其的网络管理账户上有详细的报表，从报表中可以看出其下边的代理，如建明，代理账号10×××39，占60%股份，他的占股收益388，197.48元，总抽水33，785元，洗码费75，529.20元；洋洋，代理账号10×××18，占股70%，他的占股收益189，118.65元，总抽水0元，洗码费38，400.50元。网上显示的其账号金额并不是实际的钱数，只是一个数字，其给“新港澳百家乐”外联部交50万元押金后，其需要上分时，赌场就随时给其上分，不需要交现金，输赢情况每周结算一次。刚开始时，其占30%的股份，赌场占70%，即赌场给其代理账号上充100分，其只需交70元钱，后来，随着其信誉的提高，其占的股份比例增加，其交的现金比例会减少，其下面的代理也是这样操作支付的。
5、同案犯刘某乙供述，证实2011年5月至2011年12月份期间，其协助陈某某在郑州市区域内经营、管理“新港澳百家乐”赌博网站。其帮助管理的代理账号是10×××25，陈某某占后庄股份85%，网上昵称“陈总”，他代理账号下面的代理情况，其所知道有武某某、程萌、张建明、耿某某、刘某甲等下一级代理，其他的代理是谁其不清楚。
6、同案犯王某供述，证实2011年5月份，其通过陈某某给其开设代理账号进入“新港澳百家乐”赌博网站发展下级代理。其的代理账号是10×××18，占70%的后台股份。其的上级代理是陈某某，其就发展了一个下级代理，叫符兴铭，平常都叫他“小付”，他的代理账号是10×××19。其和“小付”约定，“小付”占50%的股份，他还可抽取8‰的洗码费，他要上分，给其打电话后其就可以往他的账号上上分，每周一进行一次结账。其为“小付”的账号里一共上了大约85万元钱的筹码，除去他50%的占股和8‰的洗码费，他给了其大约41万元现金。“小付”账号上大约输了81万元的筹码，其获利了16万元左右，剩下的钱都给陈某某了。
7、同案犯孙某某供述，证实2011年5月份，其帮一个叫“胖哥”的人和张建明管理“新港澳百家乐”赌博网站的账号。其记得一共有六、七个账号，其经常登录的有两个，一个是10×××39，名称是建明，占股60%；一个是10×××55，名称是懂，还有不经常登录的账号10×××58、10×××60、10×××61、10×××62。这几个账号是“胖哥”和张建明两个人的，他们二人通过电话指挥其对下一级代理账号上分、下分，并且随时对他们上报账号的信息。这些账号中10×××39的级别最高，下一级代理是10×××55，10×××55发展的下一级代理是10×××58、10×××60、10×××61、10×××62这些账号，这些账号下面发展的都有会员，其没有记住是哪些会员。在其管理期间，这几个账号大约盈利有十万多元。
8、同案犯刘某丙供述，证实其还有一个名字叫刘飞，也有人称呼其“飞哥”。张某甲让其为他找“新港澳百家乐”的玩家，他会给其提成。2011年10月份的一天，其让张某甲给段某开一个“新港澳百家乐”赌博网站的会员账号，后张某甲安排他的助手孙某某给其了一个会员账号，其将这个账号给了段某。
9、同案犯段某供述，证实其于2011年10月下旬的一天通过一个叫“飞哥”的男人那里取得百家乐赌博账号10×××12，其用这个账号赌博了。
10、电子物证检验报告、远程勘验笔录及截屏图，网络资料显示陈某某为“新港澳百家乐”网站代理，10×××25为陈某某的代理账号，陈某某发展有张某甲等多个下级代理，显示该代理账号下的子代理账号、会员账号、充值提现及结算报表等情况；10×××39为张某甲的代理账号，勘验出该代理账号下的子代理账号、会员账号、充值提现及结算报表等情况；10×××55为张某乙的代理账号，勘验出该代理账号下的子代理账号、会员账号、充值提现及结算报表等情况。
11、辨认笔录及照片，证实经过王某的辨认，确认9号照片中的人（符兴铭）就是其在“新港澳百家乐”赌博网站发展的下级代理“小付”。
12、退赃证明、扣押物品、文件清单，证实被告人张某甲、张某乙、符兴铭向侦查机关退交了违法所得，侦查机关对三被告人退交的违法所得均予以扣押。
13、刑事判决书、河南省新郑监狱罪犯档案资料，证实同案犯陈某某、武某某、王某等人因犯开设赌场罪被判处刑罚的情况；被告人张某乙犯故意伤害罪，于2000年12月15日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人符兴铭犯盗窃罪，于1991年11月26日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，因犯盗窃罪，于2004年4月22日被郑州市中原区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，于2007年10月18日执行刑满。
14、到案经过，证实被告人张某甲于2014年8月6日到新密市公安局岳村派出所投案自首；被告人张某乙于2014年9月16日到新密市公安局岳村派出所投案自首；被告人符兴铭于2014年11月25日到新密市公安局刑事案件审查大队投案自首。
15、户籍证明，证实被告人张某甲、张某乙、符兴铭的个人基本情况。
本院认为，被告人张某甲、张某乙、符兴铭利用互联网传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理，并接受投注，其中张某甲、张某乙的违法所得数额分别为10万元，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪，新密市人民检察院指控被告人张某甲、张某乙、符兴铭犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人符兴铭获取网络利润分成5万元，经查，符兴铭供述其从中获利5万余元，这些钱是其招揽的赌徒使用其的会员账号进行百家乐赌博，其从中赚取的后台占股分成。而同案犯王某对符兴铭获利情况的供述前后不一，先供述其直接从中获利大约20万元，符兴铭直接从中获利大约40万元，后又供述符兴铭获利多少其说不清楚，如果他光自己玩，就输钱了，如果他发展的有下线，得看他具体给下线了多少后台股份和洗码费。仅有符兴铭供述其获利5万元，亦无其他证据印证，据此，现有证据不能认定符兴铭从中获利5万元，故对上述指控，本院不予支持。
关于被告人符兴铭的辩护人提出符兴铭系从犯的辩护意见，经查证，符兴铭虽是王某的下级代理，但二人各自发展自己的代理或进行赌博活动，在主观上没有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，亦不存在主从之分，故对该辩护意见，本院不予采信。关于辩护人提出符兴铭有自首、主动退交违法所得的从轻处罚情节的辩护意见，经查证，符兴铭犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚；其主动到公安机关退交违法所得，可酌情对其从轻处罚，故对上述辩护意见，本院予以采信。
被告人张某甲、张某乙所犯开设赌场罪行，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。被告人符兴铭所犯开设赌场罪行，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。三被告人犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对三被告人从轻或者减轻处罚；三被告人主动到公安机关退交违法所得，可酌情对其从轻处罚。被告人符兴铭在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本罪，系累犯，依法应当对其从重处罚。被告人张某乙曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，可酌情对其从重处罚。综上，决定对张某甲、张某乙减轻处罚，对符兴铭从轻处罚。张某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。
依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币30，000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币30，000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2016年5月13日止。所判罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
三、被告人符兴铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币15，000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2015年12月13日止。所判罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
四、将被告人张某甲在侦查机关退交的违法所得100，000元、张某乙在侦查机关退交的违法所得100，000元均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 余照利
审 判 员 韩军营
人民陪审员 杨爱芬
二〇一五年九月十七日
代理书记员 李丹辉