云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第33号
上诉人（原审原告）袁金仙，女，汉族，1964年6月19日生，初中文化，个体户，云南省文山市人，现住文山市。
委托代理人李志恒，系上诉人的丈夫。
被上诉人（原审被告）李志洪，男，傣族，1954年9月8日生，初中文化，云南省文山市人，现住文山市。
被上诉人（原审被告）李美兰，女，汉族，1957年7月28日生，初中文化，云南省文山市人，现住文山市。
委托代理人黄元凯，云南君山律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人袁金仙与被上诉人李志洪、李美兰合伙协议纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文马民初字第325号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年1月4日受理后，依法由审组成合议庭于2015年2月27日组织双方进行法庭调查，上诉人袁金仙及委托代理人李志恒、被上诉人李志洪、李美兰及委托代理人黄元凯到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：原告袁金仙是被告李志洪、李美兰夫妻的大嫂，2012年11月6日原告与被告李志洪签订《种植协议》，协议约定：1、双方同意在德厚种植三七；2、甲方（原告袁金仙）出资220000元；3、出资用于购买七种、七棚造棚材料、造棚及种植工款、打动机一台、水泵两台、打药机一台；4、乙方（被告李志洪）负责出地租、守工工款、水费；5、收获后甲乙双方平分正负利润。协议签订后，被告先后两次通过银行汇入被告李美兰账户210000元。汇款后，双方按照协议在德厚种植了三七籽条1200空。2013年7月，李志洪认为三七价格可能下滑在没有经得原告同意的情况下，以每空500元的价格出售了300空三七籽条，得价款150000元。2013年年底下雪使得部分三七棚杆倒塌，压死部分三七。另查明，被告李志洪2013年7月卖三七籽条所得的150000元用于移栽三七，现双方合伙栽种的二年三七有1180空。三七一直由被告负责管理，地租、水电费、守工工资、农药钱均由被告支付。
原审认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险。合伙人应对出资的数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中原告与被告李志洪签订的《种植协议》实质是合伙协议，该协议是原告与被告李志洪的真实意思表示，协议真实有效，双方应按照协议约定享有权利，承担义务，共担风险。现双方已按照协议履行相应的出资，双方对种植1200空三七籽条平等享有共有权利，对应有的风险由双方共同承担。关于原告请求解除双方签订的《种植协议》的请求，因原告未提供相关证据证明双方已经出现法定解除《种植协议》的事由且双方一直未进行结算，又未提供证据证明双方种植的1200空三七籽条已经全部出售，其请求本院不予支持。同理，关于原告要求两被告共同偿还原告种植三七本金和利润474600元的请求本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告袁金仙的诉讼请求。
案件受理费8420元，减半收取4210元，由原告袁金仙负担。
原审判决宣判后，原审原告袁金仙不服，向本院提出上诉称：一、上诉人认为其提交的《录音》证据依法应作为定案的依据。一审法院认为上诉人提交的《录音》证据未经被上诉人同意，不符合证据的合法性规则，法院不予采信。上诉人认为，如果经过被录音人同意才录音，那么被录音人所作的陈述显然会避重就轻，不客观真实，更不应作为定案的依据。对于本案中上诉人提交的《录音》是在与被上诉人通话过程中所录制，并没有侵害他人的合法权益、没有违反法律禁止性规定，且并没有侵害被上诉人的隐私。因此，一审法院不采信上诉人的《录音》证据显然是错误的，该《录音》证据应该作为本案定案的依据。二、一审判决认定事实不清。一审法院依据《种植协议》第一条认定：上诉人与被上诉人合伙种植的是三七。上诉人认为，栽籽条和栽三七并不重要，重要的是合伙是否还能继续。被上诉人分别在《录音》中和在一审庭审中，两次认定:上诉人于2013年6月26日，付给被上诉人投资继续栽三七（买遮阳网）的3万元，被上诉人已经退还给上诉人了。三七籽条，已经被被上诉人自行销售，这是铁的事实。上诉人提供的《录音》证据中也充分证实了双方合伙栽种的籽条，已经被被上诉人以616元/空的价格售出的事实。三、本案中上诉人与被上诉人签订的《种植协议》存在法定解除的事由，依法应予以解除，对籽条的出卖款应当进行分配。上诉人与被上诉人之间系一种合伙关系，双方应当本着合伙经营和共同销售的原则来处理产品，对三七籽条的出卖应经过双方共同协商，确定价格才能出售。从上诉人提供的《录音》中可以看出，被上诉人自行将三七籽条出售，在出售过程申并没有与上诉人协商，价格也是由被上诉人单万与购买方商定的，被上诉人的行为严重侵犯了上诉人的合法权益，现该《种植协议》已经无法继续履行，因此，根据《合同法》第九十四条第（四）款的规定，双方签订的《种植协议》依法应予以解除。由于被上诉人收取的籽条销售定金是汇到其女儿李雪娥账户上，上诉人又没有条件从银行调取李雪娥的银行账户明细清单，因此上诉人依法向一审法院申请调取两被上诉人及其女儿李雪娥银行账户明细清单，一审法院在上诉人提交调查取证申请书后承诺会予以调取。但直至宣判部未进行调取，现上诉人恳请二审法院对该证据进行调取，以充分说明被上诉人私自销售双方共同栽种的籽条以及私自收取籽条出卖款的事实。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为此恳请二审法院查清本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：1、本案中上诉人提交的录音不能作为定案的依据，录音是偷录的形式，不符合证据规则的规定。并且录音不能全面的说明案件事实。2、上诉人在诉状说已经把三七卖掉，但是在诉状中也并没有明确的说明被上诉人卖了三七籽条。3、三七账册是具有关联性的，结合本案来看，账册是由被上诉人来进行的合伙事务的管理，在诉状中上诉人说对账册有异议，可以申请鉴定。如果上诉人不认可，也没有想要的证据来证明，那么该账册就不能推翻我们的观点。4、关于种植协议的解除，由于本案中并没有卖了三七籽条款的存在，解除如何进行籽条款的分配，只能是按照实物去分配，况且被上诉人李志洪的女儿并没有收到三七款50万，所以上诉人诉状中所说的款项时不存在的。综上一审法院判决正确，希望二审法院予以维持。
在二审中，上诉人提交了以下证据。
证据一：文山高天三七种植产业基地有限公司出具的证明。主要证明：上诉人与两被上诉人双方合伙栽种三七的成本的事实。证据二：《录音》一份。证明：1、2014年4月6日在德厚双方对三七籽条已经经过结算。2、被上诉人把三七籽条私自卖掉并没有通知我方任何一人。
经被上诉人质证认为：证据一与本案无关，因为该证据只能证明文山高田三七种植基地有限公司种植三七的成本，并不能证明上诉人与被上诉人种植三七的成本。证据二不属于新证据，该证据在一审之前就已经存在。2、该证据并没有经过被上诉人的认可。
经上诉人申请证人，吴某某、曾某某出庭作证，以证实在2013年6月-7月，证人有意曾经向上诉人购买三七，并且约定价格是每空三七是700元，约定的地点是在德厚过去有监控那，栽种三七的人是袁老板，当时我们谈好的价格是每空三七700元，谈价格的时候上诉人和被上诉人都在场，谈好后我们就回去拿钱，到第二天的时候是另外一个证人和我说袁老板的三七已经卖了。
经上诉人质认为，证人证言客观真实。
被上诉人质证认为，证人证言与本案无关，其只能证明证人来三七地看过三七，并不能证明当时洽谈三七价格是每空700元。证人的证言也不能证明李志洪把三七籽条卖掉，所以不能作为定案的依据。
本院认为，上诉人提交的证据一与本案无关，本院不予采信。证据二，能证实2014年4月6日在德厚双方对三七籽条经过结算。被上诉人把双方合伙栽种三七籽条中的1009空进行出让。对证人吴某某、曾某某的证人证言，因没有其他证据相互印证，本院不予采信。
经征询双方对一审认定事实的异议。
上诉人认为对“被告提出只以500元/空的价格卖了300空”有异议，理由是被上诉人应当是卖了1009空。
被上诉人对一审认定事实无异议。
本院认定本案法律如下：袁金仙的丈夫李志恒系李志洪的三哥，2012年11月6日袁金仙与李志洪签订《种植协议》，协议约定：1、双方同意在德厚种植三七；2、甲方（袁金仙）出资220000元；3、出资用于购买七种、七棚造棚材料、造棚及种植工款、打动机一台、水泵两台、打药机一台；4、乙方（李志洪）负责出地租、守工工款、水费；5、收获后甲乙双方平分正负利润。协议签订后，被告先后两次通过银行汇入被告李美兰账户210000元。汇款后，双方按照协议在德厚种植了三七籽条1200空。2013年7月，李志洪将双方合伙种植的三七籽条中的1009空及其女儿李雪的200空出受给建水人李鸿兵，双方约定的价款为616元一空，李鸿兵支付40万元定金打在李雪的银行帐户上。2013年年底下雪使得部分三七棚杆倒塌，造成部分籽条损失。经与李鸿兵协商，李志洪退给李鸿兵15万元，李鸿兵控走25万元的三七籽条。后李志洪将双方合伙种植的三七籽条进行移栽，现有二年七1180空。
综合双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：李志洪卖了多少三七籽条，价款是多少。对双方的合伙财产应当如何分配。
关于李志洪卖了多少三七籽条，价款是多少的问题。
本院认为，上诉人主张被上诉人出让的三七籽条的价款为80万元，被上诉人出售后应按照约定赔还其垫付的21万元本金及应得利润264600元给上诉人。被上诉人主张只卖了300空，卖得15万元，其已用于移栽成二年七1180空。上诉人在一审中提交的2014年4月6日的其儿媳钱娅与被上诉人的通话录音及在二审提交的2014年4月6日上诉人与被上诉人进行结算的录音可以相互印证，2013年7月，李志洪将双方合伙种植的三七籽条中的1009空及其女儿李雪娥的200空出售给建水人李鸿兵，双方约定的价款为616元一空，李鸿兵支付40万元定金打在李雪娥的银行帐户上。2013年年底下雪使得部分三七棚杆倒塌，造成部分籽条死亡。在交付三七籽条时被上诉人经与李鸿兵协商，由李志洪退给李鸿兵15万元，李鸿兵挖走25万元的三七籽条。因李鸿兵挖走的三七籽条中有200空是被上诉人的女儿李雪娥的，李志洪所得的25万元价款也应扣除李雪娥的200空（250000元÷1200空×200空）41666元，被上诉人所卖的三七籽条转让款为208334元。
关于双方的合伙财产应当如何分配的问题。
本院认为，双方2012年11月6日签订的《种植协议》约定的是“双方同意在德厚种植三七，资金由甲方出资22万，乙方负责出地、出守工、出水。地租、守工工款及水费乙方负责。收获后，甲乙双方平分正负利润”。从以上协议内容可以确认双方合伙种植的是三七，并未明确双方各自在合伙体中的份额，但，所产生的利润或亏损应由双方平均分担。现上诉人主张解除双方签订的《种植协议》，被上诉人表示同意解除《种植协议》，由双方对现有的1800空三七进行分配，各自进行管理。故对双方签订的《种植协议》本院予以解除。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定。因双方在履行《种植协议》过程中，被上诉人擅自对合伙种植的三七籽条进行处分行为导致双方发生纠纷。从上诉人提交的2014年4月6日的其儿媳钱娅与被上诉人的通话录音及上诉人与被上诉人进行结算的录音可以证实双方所栽种的1200空三七籽条中1009空被被上诉人出让，得价款208334元，剩余的三七籽条有一部分被2013年底的大雪把三七棚压塌造成损失，有一部分因出芽、发臭后由被上诉人捡出卖掉，具体价款无法查明。有一部份三七籽条由被上诉人移栽，现在二年三七1180空。双方现有的合伙财产有三七籽条转让所得208334元，二年三七1180空。双方签订的《种植协议》解除后，对双方的合伙财产三七籽条转让所得208334元及二年三七1180空应由双方进行平均分配。故被上诉人应给付上诉人三七籽条转让款104167元，现有的二年三七1180空各自享有590空，因该二年三七由被上诉人管理，由被上诉人交付给上诉人自行管理。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉人理由部分成立，依法应予支持。一审认定事实不清，实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院作出（2014）文民二初字第325号民事判决驳回原告袁金仙的诉讼请求；
二、解除双方2012年11月6日签订的《种植协议》；
三、由李志洪在本判决送达之日起15日内给付袁金仙三七籽条转让款104167元；
四、由李志洪在本判决送达之日起15日内将现有的二年三七1180空中的590空交付给袁金仙。
二审案件受理费8420元，由袁金仙负担5420元，由李志洪负担3000元。一审案件受理费，比照二审收取。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一五年三月十九日
书记员 林 川