湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第04175号
上诉人（原审被告）：浏阳市某某造纸厂，住所地浏阳市。
负责人：涂某某，该厂执行事务合伙人。
委托代理人：刘某某，男，19xx年2月16日出生，汉族，住浏阳市，系该厂董事长。
委托代理人：郭某，男，19xx年1月10日出生，汉族，住浏阳市，系该厂法律顾问。
被上诉人（原审原告）：吴某某，男，19xx年12月11日出生，汉族，住浏阳市。
委托代理人：陈志强，湖南省浏阳市正义法律服务所法律工作者。
上诉人浏阳市某某造纸厂（以下简称某某造纸厂）因与被上诉人吴某某劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：某某造纸厂前身为集体企业，成立于1989年，1997年6月9日注册为湖南省浏阳市某某造纸厂。2003年12月，该厂整体转让给涂某某等人，后于2003年12月11日注册为浏阳市某某造纸厂，为普通合伙企业。自某某造纸厂成立时起，吴某某即在某某造纸厂处工作，期间吴某某从事过碎桨、削片、水处理（岗位）等工作。期间，某某造纸厂没有为吴某某办理城镇职工基本养老保险等社会保险。2009年左右，为处理职工的社会保险问题，某某造纸厂专门召开职工会议，会议过程中，某某造纸厂邀请了浏阳市劳动和社会保障局劳动监察大队的工作人员对职工进行了劳动和社会保障方面有关法律法规及政策的宣讲，并讲解了社会基本养老保险如何参保、缴费和享受待遇等问题的相关知识。自2010年左右，吴某某参加了新型农村养老保险，某某造纸厂按双方约定为吴某某发放上述所缴纳费用的补助。2012年1月6日，当事人之间签订无固定期限劳动合同。2013年12月26日，吴某某以某某造纸厂未为其办理社会保险为由要求解除与某某造纸厂的劳动关系，并向某某造纸厂寄出《解除劳动合同申请书》，但吴某某继续在某某造纸厂处工作至2014年1月24日即古历腊月小年日。2013年12月30日，吴某某向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“一、确认申请人与被申请人自2003年12月11日至今存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金22000元；三、被申请人退还风险金3000元；四、被申请人赔偿申请人因未缴失业保险造成的生活补助费损失5040元”。该会受理后于2014年1月20日进行了开庭审理，并于2014年3月6日作出如下裁决：“一、申请人与被申请人自2013年12月11日至2014年1月20日劳动关系成立；二、由被申请人自本裁决生效之日起退还申请人风险金3000元；三、申请人的其他仲裁请求，不予支持，予以驳回”。2014年2月10日即古历1月11日，某某造纸厂新年开工召开开班会议，因吴某某未到，某某造纸厂于当日寄发通知给吴某某，其内容如下：吴某某同志，我厂正月十一召开开班会议，已送通知给你，因双方属于无固定期的劳动合同，会议已安排你继续在污水处理站工作，但你未到会，特通知你按安排上班。”后在吴某某收到通知后仍未上班，某某造纸厂遂于2014年2月12日再次下发通知并派人送给吴某某，通知在前述内容基础上，告知吴某某如逾期不上班，又不办理相关手续，某某造纸厂将依据法律和劳动合同第十条第六款有关违反规章制度的规定，将依法解除双方劳动合同关系，且无任何补偿”。吴某某收到该通知后于当日回复并寄发给某某造纸厂，回复内容如下：“浏阳市某某造纸厂，因贵厂没有为本人缴纳社会保险，本人于2013年12月26日书面通知贵厂解除劳动合同并已申请仲裁，本案现正在审理之中，考虑贵厂有时间安排接班人员，因此工作至2013年年底，故我们已不存在劳动关系，不再受贵厂约束，无须再来上班，也无须由你厂来解除合同。特此告知。”另查明，吴某某陈述其月平均工资为2200元左右，某某造纸厂不予认可，但未向本院提供相关证据予以证实。
原审法院认为：吴某某自2003年12月11日起即在某某造纸厂处工作，双方并签有劳动合同，双方劳动关系成立。期间，某某造纸厂虽邀请了浏阳市劳动和社会保障局劳动监察大队的工作人员为职工进行社会保险政策的宣讲，主张为该厂职工办理社会保险，但某某造纸厂在实际生活中没有为吴某某办理城镇职工基本养老保险，某某造纸厂提出未办理社会保险的责任在于吴某某本人，但某某造纸厂对此未提供相关证据予以证实，法院对其陈述不予采信。某某造纸厂提出为吴某某办理城乡居民社会养老保险，该保险可以免去其为职工办理城镇职工基本养老保险的责任的意见，因城镇职工基本养老保险是国家法律法规规定强制实施的，是用人单位的法定义务，而城乡居民养老保险强调的是由政府加以引导，政府予以适度补贴引导积极参保的，两者的缴费标准和待遇计发有明显的差异，在现行法律没有规定农民工可以城乡居民养老保险取代城镇职工基本社会保险之前，法院对某某造纸厂的该项意见不予采信。为此吴某某在离职前一个月内，以某某造纸厂未为其办理基本社会养老保险要求解除双方劳动关系的请求，符合法律规定，某某造纸厂依法应给予吴某某解除劳动关系的经济补偿金。某某造纸厂没有提供证据证明该企业属法律规定的职工退休年龄提前的特殊行业，即便某某造纸厂属该类特殊企业，某某造纸厂继续聘用已达法定退休年龄的吴某某，并多年来未为吴某某办理城镇职工基本养老保险，导致吴某某无从享受退休待遇，同时依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条所规定的精神，法律并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，因此吴某某即便达到退休年龄仍为劳动法意义上的劳动者，双方所形成的关系仍应认定为劳动关系。故某某造纸厂认为自2011年12月吴某某年满55周岁起双方关系为劳务关系的意见，法院不予采纳。综上，计算某某造纸厂应当支付给吴某某的经济补偿金应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施起开始计算至2014年1月，并以吴某某陈述的月平均工资为标准予以计算，即经济补偿金为13200元（2200元／月×6年）。吴某某系农业人口，其要求与某某造纸厂解除劳动关系的理由系某某造纸厂未为其办理社会保险，该种情形应当认定吴某某非因本人意愿解除双方劳动关系，符合农民工享受失业保险的条件，同时某某造纸厂没有依法为其缴纳失业保险，导致吴某某不能依法领取失业保险金，故某某造纸厂应当依法按照失业保险的标准向吴某某赔偿失业保险损失，其损失金额为5０4０元（84０／月×6个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，第九十七条第三款，《失业保险条例》第十四条和《长沙市失业保险办法》第二十五条之规定，判决：一、某某造纸厂与吴某某自2003年12月11日起至2014年1月20日存在劳动关系；二、某某造纸厂与吴某某的劳动关系已解除；三、某某造纸厂于判决生效之日起十日内给付吴某某解除劳动关系的经济补偿金13200元、失业保险损失5040元；四、驳回吴某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由某某造纸厂负担。
某某造纸厂不服原审判决，上诉称：一、原审既认定某某造纸厂于2009年组织了社会保险相关知识的宣讲，又认为某某造纸厂提出的未办理城镇职工养老保险的责任在于吴某某的抗辩理由无证据支持，这是自相矛盾的。某某造纸厂提交了浏阳市劳动监察大队大队长傅文闯的证言、投保人员名单、职工刘新由证词及双方于2012年就参保事项的协议，能证明未参保的责任在于吴某某自己。二、现行法律并未明文规定新型农村养老保险不能取代城镇职工基本养老保险，且双方已协商一致购买新型农村养老保险，吴某某就未购买城镇职工养老保险的诉权已经放弃。三、吴某某2013年12月26日向某某造纸厂发出《解除劳动合同申请书》，但其2013年12月30日即向仲裁委申请仲裁的行为表示其自认《解除劳动合同申请书》无效。吴某某上班至2014年1月24日，提前解除合同不足30天，故其申请不符合法律规定。某某造纸厂因吴某某违反规章制度而依法解除与吴某某的劳动关系，无需支付任何补偿。四、原审判决确定吴某某的月平均工资为2200元没有事实根据和证据支持。五、某某造纸厂及污水处理岗位为化工单位和化工岗位，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款的规定，吴某某应为55周岁退休，至2011年12月11日吴某某已满55周岁，自此与某某造纸厂形成的是劳务关系，其劳动关系已经法定终止，无需解除。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回吴某某的诉讼请求。
吴某某答辩称：一、为职工代缴代扣社保费用，是用人单位的法定义务。但至吴某某离职时，某某造纸厂均未履行该法定义务。某某造纸厂企图以代缴农村养老保险费为由，免除其缴纳城镇职工社保责任，对劳动者而言，极不公平，且违反法律规定。二、依照法律规定，因用人单位没有为职工缴纳社保，职工随时可以解除劳动合同，且必须得到补偿。吴某某以书面形式表达了解除劳动合同的意愿，解除后，某某造纸厂必须给予经济补偿。三、2200元／月的月平均工资标准是吴某某的实际工资收入。工资表均由某某造纸厂掌握，但某某造纸厂未提交吴某某工资标准的证明，依法应以吴某某的陈述作为判决依据。四、吴某某从事的工作并不是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款的规定工种，且由于某某造纸厂没有依法缴纳社保，吴某某即使达到退休年龄也无法享受退休待遇，双方之间依然是劳动关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院二审审理查明：一、吴某某入职某某造纸厂后，某某造纸厂一直未为吴某某购买除工伤保险之外的其他各项社会保险。从2010年开始，吴某某自己购买了新型农村养老保险。2012年12月17日，某某造纸厂与吴某某签订《协议》，约定某某造纸厂每年对吴某某提供贰佰元的农村养老保险费的支持。《协议》签订后，某某造纸厂向吴某某发放了2012年度农村养老保险补助200元、农医保险补助40元。二、某某造纸厂与吴某某签订的《劳动合同书》中并未对吴某某的工资标准有明确约定，且双方均未举证证明吴某某的月工资标准。三、本案一审中吴某某提出的诉讼请求为：1、确认某某造纸厂与吴某某自2003年12月11日至2014年1月20日止存在劳动关系；2、确认某某造纸厂与吴某某劳动关系解除；3、判决某某造纸厂支付吴某某解除劳动合同的经济补偿金22000元；4、判决某某造纸厂赔偿因未缴失业保险造成的生活补助费损失5040元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、缴纳新型农村养老保险能否替代城镇职工基本养老保险；二、某某造纸厂与吴某某解除劳动关系的原因及解除的时间；三、某某造纸厂应否支付吴某某解除劳动关系经济补偿金、未缴失业保险造成的生活补助费损失及支付标准。
关于焦点一。经审查，某某造纸厂虽于2009年组织过社会保险法律法规的宣讲，但不足以证明某某造纸厂实际为职工缴纳了社会保险。某某造纸厂上诉称未缴其他社会保险的责任在于吴某某的过错，但某某造纸厂未提交充足证据予以证明，本院不予采信。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第十二条同时规定，“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”本案中，某某造纸厂提出的以给吴某某支付新型农村养老保险补助的方式代替购买城镇职工基本养老保险的主张，违反法律规定，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，吴某某虽于2011年12月已达法定退休年龄，但因其无法享受基本养老保险待遇，其与某某造纸厂之间于2012年之后形成的仍然是劳动关系而非劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，某某造纸厂未依法为吴某某缴纳除工伤保险之外的其他各项社会保险，吴某某寄交《解除劳动合同申请书》于法有据。吴某某送达《解除劳动合同申请书》后继续在某某造纸厂工作至2014年1月20日，故吴某某与某某造纸厂之间的劳动关系于2014年1月20日解除。某某造纸厂提出的因吴某某在2014年1月20日后未再到单位上班、违反单位规章制度而与吴某某解除劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点三。经审查，本案中，吴某某与某某造纸厂签订的劳动合同中对工资标准没有明确约定，且双方均未举证证明吴某某的月工资标准，故吴某某的月工资标准应参照其解除劳动关系前统筹地区上年度职工月平均工资3658元来确定。但吴某某仅主张其月工资标准为2200元，低于统筹地区上年度职工月平均工资标准，原审判决按照2200元／月的标准计算吴某某的经济补偿金并无不当。吴某某系农民工，某某造纸厂未依法为吴某某缴纳失业保险，导致吴某某的劳动关系解除后无法领取一次性生活补助金，造成吴某某失业保险待遇损失，原审法院依据《失业保险条例》第十四条和《长沙市失业保险办法》第二十五条的规定判决某某造纸厂向吴某某支付因未缴失业保险造成的生活补助费损失并无不当。故某某造纸厂提出的其无需支付吴某某经济补偿金和生活补助费损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。某某造纸厂提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由浏阳市某某造纸厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年八月十三日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；