贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终316号
上诉人（原审被告）：贵定县农村信用合作联社，住所地贵定县城关镇红旗路23号，统一社会信用代码91522723MA6DJQPC19。
法定代表人：封光荣，该联社理事长。
委托诉讼代理人：王化洋，贵州跃华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋永珍，女，1983年9月6日生，汉族，贵州省贵定县人，个体工商户，高中文化，住贵州省贵阳市，
上诉人贵定县农村信用合作联社（下称贵定联社）因与被上诉人蒋永珍合同纠纷一案，贵定县人民法院于2015年12月17日作出（2015）贵民商初字第102号民事判决，蒋永珍不服，向本院提起上诉，本院2015年4月27日作出（2016）黔27民终字第267号民事裁定，以原判基本事实不清为由，将本案发回贵定县人民法院重审。贵定县人民法院重审后于2016年10月17日作出（2016）黔2723民初896号民事判决，贵定联社不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
贵定联社上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审查明事实错误，被上诉人主张不属实。被上诉人的起诉与向公安机关报案及贵定县公安局立案都不一致，相互矛盾，本案被上诉人以被盗取对上诉人进行诉讼，但是公安机关却认为是诈骗，并以诈骗进行立案，因此，上诉人认为，本案事实不清，被上诉人的起诉也没有事实依据，根据一审庭审证据显示，贵定县公安局刑侦大队确认被上诉人蒋永珍借记卡里的存款被他人骗取，并且已按诈骗进行立案侦查，至今尚未侦破此案。被上诉人认为在款项被取时，自己未出现在现场，即使被上诉人的主张成立，但是被上诉人也未能证明其银行卡一直在自己身边保管，其没有证据证明款项被取时银行卡在自己身上，同时，本案证据也不能证明款项被取时是伪造的卡或是上诉人的原因所导致的。公安局在侦查终结后，是否构成犯罪，还需人民检察院审查起诉，最终经人民法院审判确认，一审却忽视刑事案件侦查、审查起诉和审判程序，在侦查都还未完成的情况下，直接认定被上诉人主张的理由成立属于超越职权的行为；2、一审以被上诉人在上诉人处存款52208元，要求上诉人取款时，上诉人应当履行支取的义务是错误的。根据一审查明的事实，被上诉人在上诉人处的存款在没有被取走的情况下，上诉人应当按照金融机构存取款规定和双方约定履行存取款义务，但是本案中，被上诉人在向上诉人主张取款时，被上诉人的账户中并没有支取的相应款项，上诉人当然应当不履行取款的义务。因此，一审在未认定被上诉人的52208元款项是被骗还是被盗的情况下，直接认定是上诉人的责任，于法无据；根据本案的事实，被上诉人在向上诉人要求支取款项时，其账户中根本没有可以支取的款项，上诉人不需要对此进行举证。如果被上诉人账户有可以支取的款项，上诉人不支取的，才属于一审认定的此种情形；3、一审在举证责任分配上既违反了民事诉讼法证据规则的规定，一审仍然排除被上诉人对密码泄露的责任和上诉人存在违约行为的举证责任，应当予以纠正。因为银行账户密码的唯一性和独占性，上诉人不可能知晓被上诉人的密码，本案密码泄露责任当然应当由被上诉人承担，但是一审却排除被上诉人的责任；4、一审适用《中华人民共和国合同法》第121条属于适用法律错误。本案被上诉入主张的是被上诉人违约，不履行被上诉人的取款行为，根据该条规定的是，第三人的原因造成的违约行为，如果有第三人的，也应当依法追加第三人为案件当事人参加诉讼。一审法院均未查明第三人主体和第三人的原因是什么原因，径直判决上诉人违约，属于适用法律错误；5、被上诉人认为其银行卡款项被取，是上诉人未尽安全告知义务，是错误的。一审庭审中，上诉人提供的证据和被上诉人开户申请书中，也明确告知妥善保管卡和密码的重要性。被上诉人一审中认为，上诉人未能保证卡片的唯一性和不可复制性。上诉人认为，这是被上诉人先入为主的思维，是不成立的。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人依法应当对自己的全部主张提供证据证明；6、在刑事案件均未查清款项被取的原因前，本案缺乏最重要、最核心的证据材料，被上诉人提供的证据也无法证明款项被取走是伪卡或上诉人的行为所导致，因此，被上诉人的主张依法不成立。7、被上诉人系以合同违约起诉，根据合同法有关规定，违约是违反双方合同约定，但被上诉人蒋永珍的主张，没有任何证据能证明上诉人贵定信用社存在违反双方合同约定的行为。上诉人认为，如果真是伪卡，应当属于侵权，不属于违约情形，因此，被上诉人以此主张违约，依法不成立。上诉人认为，本案所有款项都是在湖南省娄底取走，包括POS机消费的2000元，POS机属于移动POS机。被上诉人不能以款项被取时，不在湖南推定是上诉人的行为所导致的。该款项中的2000元是在移动POS机上消费的，根据规定，POS机刷卡消费应当签名，被上诉人蒋永珍也未能提供不是自己消费的证据，如果被上诉人蒋永珍能举证证明该款被消费时，自己未在消费现场出现，同时储蓄卡在自己身上，在此种情况下，被上诉人蒋永珍在依法承担密码未妥善保管的责任后，也应当综合考虑各方责任后，看上诉人贵定信用社是否存在过错，确定贵定信用社是否应当承担责任；8、若本案被上诉人的主张，在没有充分证据证明的情况下，得到支持，将无限扩大了贵定信用社作为金额机构的无限责任。虽然我国不是判例法法律制度，但本案在没有证据的情况下都能得到支持，那今后，所有异地取款行为，只要在公安机关进行报案，不管是否最终破案，是否被法院通过审判最终认定为犯罪。一律由银行金融机构承担责任，同时，将取款行为不是被上诉人蒋永珍所为的证据倒置为贵定信用社举证，这不仅是对金融秩序造成严重的损害，同时金融机构将无法进行管理。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蒋永珍二审未作书面答辩。
原审原告蒋永珍向一审法院起诉请求：1、判令被告贵定联社赔偿原告存款损失52208元及因此而产生的损失10000元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月22日，原、被告签订《贵州省农村信用社（商业银行）个人银行结算账户（信合借记卡）申请书》，被告贵定联社为原告蒋永珍开办信合借记卡一张，卡号为62×××91。2015年10月8日18时11分卡内转入人民币50000元，该卡余额为52246.49元。2015年10月13日11时1分至11时34分，该卡账户在中国银行娄底分行通过四次卡柜台转账取款、二次跨行转账转出、一次转出转账冲账后，该卡余额38.49元。2015年10月20日，原告蒋永珍认为自己卡内存款52208元被他人盗取，于次日向贵定县公安局报案，该局当日立案，随后到贵州省银联调取原告卡交易记录、到娄底调取ATM机监控视频，因不能确定嫌疑人真实身份，案件仍在进一步侦查中。一审另查明：原审期间，被告贵定联社以公安机关未侦破案件申请中止本案审理，原审认为不符合“先刑后民”的司法原则，未中止审理。
一审法院认为：本案争议的焦点：1、原、被告诉争的法律关系；2、原告卡内现金被盗，原、被告有无过错、谁的过错、举证责任如何分配；3、被告履行合同义务是否需要原告证明自己无过错、证明被告有过错；4、原告诉请被告给付被盗52208元是主张被告履行合同支付义务还是履行违约赔偿责任。原、被告签订《贵州省农村信用社（商业银行）个人银行结算账户（信合借记卡）申请书》，成立储蓄存款合同关系，有关争议实用合同法调整。《中华人民共和国合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”据此，参照合同法有关保管合同规定，储蓄存款合同是指存款人将人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。本案原告将人民币52246.49元存入被告贵定联社，要求被告支付52208元，系被告应当履行的合同义务，被告应予履行。被告认为本案争议公安机关已立案，应适用“先刑后民”的原则中止审理，于法无据，不予支持。被告以原被告签订的《贵州省农村信用社（商业银行）个人银行结算账户（信合借记卡）申请书》已载明原告应妥善保管好卡片和密码、不能泄密等内容，主张原告对卡密码具有独占权，争议款被盗属原告责任，认为原告不具有举证证明被告不履行付款义务的责任，被告不履行付款义务的证明责任在于被告。本案争议款被盗，公安机关尚未侦破，是谁泄密，是谁盗取待定，就此以被告对卡密码的独占知情权推定原告泄密等作为不履行合同的依据，于法无据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”依此规定，本案原告主张被告支付存款52208元，被告应予支付，被告履行合同付款义务后，对该款与第三人之间的纠纷，依照相关法律规定处理。原告要求被告赔偿追款等损失10000元，因无证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十四条、第三百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告贵定县农村信用合作联社于判决生效之日起五日内支付原告蒋永珍存款五万二千二百零八元（52208元）；二、驳回原告蒋永珍要求被告贵定县农村信用合作联社赔偿追款等损失一万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1356元，原告蒋永珍承担218元，被告贵定县农村信用合作联社承担1138元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提供相关新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人作为合法开展储蓄业务的金融机构，被上诉人将人民币存入上诉人处，并办理信合借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系，合同对双方具有法律约束力。在此过程中，被上诉人应对信合借记卡尽到妥善保管及保密义务，上诉人应对被上诉人的储蓄存款尽到安全保管义务。一审庭审中，被上诉人已将其持有的信合借记卡提交，以此证明其已尽到保管义务，况且，公安机关调取该卡在湖南省娄底市的取款人并不是被上诉人本人。本案中，上诉人没有证据证明其已被上诉人的存款尽到了安全保管的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自已的义务”的规定，现被上诉人请求上诉人履行合同义务于法有据，一审判决由上诉人支付被上诉人的存款并无不当，上诉人主张卡上存款被取走是因为被上诉人未尽到保密义务等理由不承担责任，其主张没有事实依据，本院对此不予支持。另外，本案是否适用“先行后民”原则的问题，本院对此认为，本案诉争的法律关系是储蓄存款合同，虽然被上诉人对自已存款被他人取走的事实向公安机关报案，公安机关也对此进行了立案侦查，但在公安机关未侦查终结前，一审就本案双方诉争的法律关系，并依据查明的事实先行判决并无不当，待公安机关侦查终后，上诉人也可依据公安机关查明的事实依法行使追偿权。故上诉人主张本案应“先行后民”并应中止审理本案的理由于法无据，本院对此不予采纳。
综上所述，上诉人贵定联社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1356元，由上诉人贵定县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年四月二十日
书记员 杨 墨