广东省连平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河连法刑初字第93号
公诉机关广东省连平县人民检察院。
被告人张金雀，男，1988年9月9日出生，汉族，初中文化，2015年5月28日因本案被连平县公安局拘传，同年5月29日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于连平县看守所。
辩护人张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。
被告人谢开治，男，1997年1月14日出生，汉族，中专文化，2015年5月28日因本案被连平县公安局拘传，同年5月29日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于连平县看守所。
广东省连平县人民检察院以连检刑诉（2015）79号起诉书指控被告人张金雀、谢开治犯贩卖毒品罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省连平县人民检察院指派代理检察员刘宏伟出庭支持公诉，被告人张金雀、谢开治及辩护人张国恩到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省连平县人民检察院指控：
1、2015年4、5月份开始，被告人张金雀从上家张圳委（在逃）处购买来冰毒，除自己吸食外将毒品冰毒贩卖给他人，其中：贩卖给吸毒人员邱某某一次，重1克；贩卖给吸毒人员赖某某两次，共重0.8克；贩卖给谢开治两次，共重2.3克。其还通过中间人谢某某（另案处理）贩卖给颜某某一次，重0.3克。2015年5月28日连平县公安局在被告人张金雀住处当场查获并扣押5小包及一小瓶可疑物品，经鉴定，扣押的物品均检验出甲基苯丙胺成分，共重12.41克。
2、2015年5月份开始被告人张金雀多次容留吸毒人员谢某某、谢开治、谢某甲等人在其位于连平县元善镇矮岭一街4-9号的家中吸食冰毒。
3、2015年5月28日，吸毒人员谢某甲打电话给被告人谢开治，想让其帮忙找张金雀购买冰毒。被告人谢开治向张金雀了解价钱之后从张金雀处购买了两小包（重2克）毒品送到连平县新达宾馆拿给谢志勇，后被公安民警当场抓获。
公诉机关认为，被告人张金雀的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；谢开治的行为构成贩卖毒品罪。为证实指控的犯罪，公诉人当庭出示并宣读了相关证据，提请本院依法判处。
被告人张金雀辩解称，对起诉书认定其卖给赖某某2次，共重0.8克有异议。实际上其只贩卖了1次毒品冰毒给赖某某，重0.4克。对起诉书其他指控无异议。
辩护人张国恩提出的辩护意见是：1、对起诉书指控的罪名无异议，但对起诉书将在张金雀家里扣押的12.41克冰毒计入贩卖毒品的数量没有法律依据，这12.41克应以非法持有毒品罪追究被告人张金雀的刑事责任。2、被告人张金雀自愿认罪，且之前一直表现良好，没有犯罪前科，属初犯偶犯，建议法院酌情从轻处罚。
被告人谢开治对起诉书指控的罪名及事实无异议。
经审理查明：
1、2015年4、5月份开始，被告人张金雀从上家张圳委（在逃）处购买来冰毒，除自己吸食外将毒品冰毒贩卖给他人，其中：贩卖给吸毒人员邱某某一次，重1克；贩卖给吸毒人员赖某某1次，共重0.4克；贩卖给谢开治两次，共重2.3克。其还通过中间人谢某某（另案处理）贩卖给颜某某一次，重0.3克。2015年5月28日连平县公安局在被告人张金雀住处当场查获并扣押5小包及一小瓶可疑物品。经鉴定，扣押的物品均检验出甲基苯丙胺成分，共重12.41克。
2、2015年5月份开始被告人张金雀多次容留吸毒人员谢某某、谢开治、谢某甲等人在其位于连平县元善镇矮岭一街4-9号的家中吸食冰毒。
3、2015年5月28日，吸毒人员谢某甲打电话给被告人谢开治，想让其帮忙找张金雀购买冰毒。被告人谢开治向张金雀了解价钱之后从张金雀处购买了两小包（重2克）毒品送到连平县新达宾馆拿给谢某甲，后被公安民警当场抓获，并在现场缴获冰毒2克。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明。证实被告人张金雀、谢开治出生年月日、民族、家庭住址等基本情况。
（2）扣押物品清单。证实公安机关在张金雀的住处当场扣押两包可疑物品毛重21.78克及电子称一台。
（3）情况说明。证实公安机关在张金雀住处当场扣押的两包可疑物品中，其中一包内装有白色晶体和一小玻璃瓶，瓶内装有白色晶体；另一包内装有四小包白色晶体，经称量，毛重为21.78克。经送往河源市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体净重共为12.41克，均检出有甲基苯丙胺成分。
（4）到案经过。证实被告人张金雀、谢开治被公安机关抓获具体经过。
（5）被告人张金雀手机短信截图。证实被告人张金雀与手机联系人“C”（谢开治）有发短信沟通贩卖毒品事宜。
2．证人证言
（1）证人谢某某的证言证实：其于2015年5月28日下午15时许，谢开治带其到连平县城北居委会矮岭一街一居民房5楼尝试冰毒的纯度。其中“阿雀”、“阿期”也在，“阿雀”用锡纸将冰毒弄好，其吸了一口，谢开治与“阿期”也吸食了几口。当天下午18时许，其与朋友在连平县新达酒店开了房间想买冰毒吸食，其就打电话给谢开治购买2小宝冰毒。到了19时度，谢开治送了2小包冰毒到其房间，每小包重1克，每包200元人民币。其正在制作吸毒工具准备吸食毒品冰毒时被公安民警现场抓获。
（2）证人邱某某的证言证实：在2015年4、5月份其一共向张金雀购买过五次冰毒，共重约1.5克。购买毒品时其都是通过QQ873922813或用手机打张金雀短号672550与张金雀取得联系。
（3）证人赖某某的证言证实：其通过谢期冰介绍认识“阿雀”并向他购买过两次冰毒。每次都是以手机1522049****打“阿雀”的手机1355323****取得联系。第一次是在2015年5月10日之前，购买了1一小包冰毒，重约0.3克，价格100元，交易地点在北园新城附近；第二次在2015年5月12日左右，购买了1小包冰毒，重约0.5克，价格150元，交易地点在元善镇城北矮岭一街。
（4）证人颜某某的证言证实：其一共向“阿雀”购买过约10次冰毒，每次都是1小包，重约0.3克，每小包100元。每次交易的时间、地点忘记了。
（5）证人谢某某的证言证实：其在2015年4月份至5月份一共帮张金雀送毒品冰毒给吸毒人员共计4次。其中送冰毒给刘哲1次重约1克；送冰毒给邱燕曙一次；送冰毒给蓝志超1次；送冰毒给“肥豪”（颜志豪）1次。每次都是张金雀给其名字、电话和地址，其就骑摩托车帮忙送毒品。其帮张金雀送毒品，张金雀说会给50元报酬，但都没有给，其每次吸食的毒品都是张金雀免费提供的。其从2015年2月份开始吸食冰毒，其在张金雀家吸食过9次冰毒，有时候与张金雀两个人，有时候与张金雀的朋友一起吸食。2015年5月28日，其于谢开治、谢志勇在张金雀家吸食过冰毒。
3．被告人的供述与辩解
（1）被告人张金雀对贩卖毒品及容留他人吸毒犯罪事实供认不讳，他提出，其在2015年5月28日20时度，在其家中卖了200元1小包重约1克冰毒给邱燕曙，当时邱燕曙没有给钱，是赊账的。其还卖过给一些不知道姓名的人，其通过谢期冰帮放货，谢期冰共拿了5次冰毒，每次都是1小包，重约0.3-0.5克，每小包100元，共给了500元。2015年5月28日下午18时度，谢开治从他家里拿走两小包冰毒，重约2克。其不清楚谢开治将毒品卖给谁。谢开治、谢期冰及“阿勇”在其家中吸食过冰毒，毒品和吸食工具都是由其提供。
（2）被告人谢开治的供述与辩解证实：其一共向“阿雀”购买过三次冰毒，其中2015年5月28日下午6时多，谢志勇叫其送2小包共2克冰毒到新达酒店，讲好价格是200元每包。其向“阿雀”拿了2小包重2克冰毒并购买了吸毒的工具送到新达酒店703房。在房间内谢志勇在准备吸毒工具时被公安民警抓获。2015年5月28日下午，其与谢志勇、谢期冰在“阿雀”家吸食了冰毒，毒品和吸毒工具都是由“阿雀”提供的。
4、鉴定意见书
（1）毒品检验鉴定意见书。A、公安机关在张金雀家里查获的可疑物品经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重12.41克。B、在新达酒店703房查获的可疑物品经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重2.02克。
（2）尿液检验报告。经对被告人张金雀、谢开治及证人谢期冰、谢志勇进行尿液检验，证实上述四人均有吸食冰毒。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查笔录。A、证实被告人张金雀贩卖毒品、容留他人吸食毒品的地点、方位等现场概况。B、证实被告人谢开治贩卖毒品的地点、方位等现场概况。
（2）辨认笔录。证实经赖某某、邱某某、颜某某及谢某某的辨认，被告人张金雀就是贩卖毒品给他们的人；经证人谢某某、谢某甲、谢某乙辨认，本案被告人张金雀就是容留他们吸食毒品的人；经证人谢某乙辨认，被告人谢开治就是送毒品给其的人。
6、手机通话记录清单。证实被告人张金雀在2015年5月份与谢某某、谢某甲、赖某某、颜某某有多次通话。
上述证据，经公诉人当庭宣读、出示并经被告人张金雀、谢开治及辩护人张国恩质证，足以认定。
关于公安机关在被告人张金雀住处所查获的毒品是否应计入贩卖数量问题。被告人张金雀从其上线张圳委（在逃）购得毒品冰毒后，除部分吸食外还向其他吸毒分子贩卖或者通过谢期冰向外贩卖毒品，公安机关也在其家中查获了作案工具电子称一台，且从查获的毒品看，部分毒品已经分装在小包中待售。被告人张金雀及其辩护人也未提供该查获毒品并非用于贩卖的证据。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015）129号的规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”公安机关在其住所查获的12.41克毒品应计入被告人张金雀贩卖毒品的数量，考虑到被告人张金雀确有吸食毒品，可酌情从轻处罚。至于被告人张金雀提出贩卖给赖相汐毒品冰毒1次0.4克的辩解意见，综合公诉机关提供的手机通话清单、证人赖相汐的证言及手机通话清单并从存疑证据有利于被告人角度，本院采纳被告人张金雀的辩解意见。
本院认为，被告人张金雀无视国家法律，以牟利为目的，明知是毒品冰毒而予以贩卖，数量达16.41克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张金雀多次容留吸毒人员在其家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，两罪应依法数罪并罚。被告人谢开治在明知他人贩卖毒品的情况下而帮助张金雀贩卖毒品2克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人谢开治起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢开治归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人张金雀在庭审中能当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪情节、犯罪性质、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人张金雀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，总和刑期八年十个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金三万二千元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月28日起至2023年11月27日止。罚金自本判决生效后十五日内缴纳至本院。）
二、被告人谢开治犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月28日起至2015年11月27日止。罚金自本判决生效后十五日内缴纳至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河源市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘志荣
审判员 张剑兰
审判员 邹燕辉
二〇一五年九月二十四日
书记员 吴 熙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。