广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终345号
上诉人(一审被告)：广州旗胜基础工程有限公司，住所地：广州市黄埔区。
法定代表人：陈国旗，经理。
委托诉讼代理人：邓飞，广西骏能律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：岑溪市兴城置业有限公司，住所地：岑溪市。
法定代表人：金鹏，经理。
委托诉讼代理人：任健，该公司员工。
被上诉人(一审原告)：周鹏，男，1978年3月10日出生，汉族，重庆市人，住岑溪市。
委托诉讼代理人：严金东，广西昌义律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：广州市第三市政工程有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：邓化亭，董事长。
委托诉讼代理人：黄健平，该公司职员。
一审原告：谢昌红，男，1964年4月7日出生，汉族，湖北省公安县人，住公安县。
上诉人广州旗胜基础工程有限公司(以下简称旗胜公司)、岑溪市兴城置业有限公司（以下简称兴城公司）因与被上诉人周鹏、广州市第三市政工程有限公司（以下简称市政公司）、一审原告谢昌红建设工程施工合同纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2016）桂0481民初1820号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人旗胜公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决书第二项判决，改判驳回被上诉人周鹏要求上诉人旗胜公司退还工程保证金230000元及利息的诉讼请求。事实与理由：一审认定上诉人实际已收到被上诉人周鹏的保证金是认定事实错误。旗胜公司法定代表人陈国旗虽然立有230000元合同保证金的收据，但陈国旗一直否认收到此笔款项，周鹏又未能提供证据证明已经支付款项。
上诉人兴城公司上诉请求：撤销一审判决书第四项判决，改判驳回被上诉人要求上诉人兴城公司承担连带责任的诉讼请求。事实与理由：上诉人兴城公司与周鹏没有任何合同关系，而且市政公司在一审庭审中表示与旗胜公司已经结算清楚，故被上诉人没有任何理由要求上诉人兴城公司承担连带责任。
被上诉人周鹏辩称，对于旗胜公司的上诉，旗胜公司认为没有收到230000元保证金不是事实，陈国旗是完全民事行为能力人，知道出具收条的后果，其没有收到保证金是不会出具收条的，所以陈国旗出具230000元的收条证明他收到了周鹏给的保证金，一审判决旗胜公司退还周鹏230000元保证金是正确的，请求法院判决驳回旗胜公司的上诉请求，维持原判。对于兴城公司的上诉，虽然兴城公司与周鹏没有签订书面合同，但周鹏是实际施工人，旗胜公司是违法分包人，根据法律规定可以突破合同相对性原则要求兴城公司承担连带责任。兴城公司发包给市政公司，市政公司违法分包给旗胜公司，旗胜公司转包给周鹏实际施工，导致周鹏违法承包施工。请求二审法院驳回兴城公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人市政公司辩称，市政公司赞成上诉人的上诉意见。原审判决没有尊重事实，缺乏法律依据，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人周鹏要求市政公司承担连带责任的诉讼请求。
一审原告谢昌红未进行陈述。
周鹏向一审法院起诉请求：1、三被告共同支付工程款902834.5元及利息（利息按银行同期同类贷款利率从2016年1月31日起计算，利随本清）；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审庭审中，周鹏变更诉讼请求为：1、三被告共同支付欠工程款672834.5元（包含欠原告谢昌红的工资款）及工程保证金230000元并从2016年1月31日起以902834.5元按银行同期贷款利率支付利息至付清为止；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院经审理查明，被告旗胜公司成立于2010年5月31日，是经广州市工商行政管理局黄埔分局登记注册的有限责任公司。被告市政公司成立于2001年3月7日，是经广州市工商行政管理局登记注册的有限责任公司。被告兴城公司成立于2012年8月20日，是经岑溪市工商行政管理局登记注册的有限责任公司。2013年4月12日，被告兴城公司（甲方即发包方）与被告市政公司（乙方即承包方）签订建设工程施工合同，载明“……工程内容：1、按建施图、结施图内的工程内容（不入承包范围内容有：施工超前钻，但乙方负责布孔定位，室内外二次装修）；2、按水施图内的工程内容（不入承包范围内容有：水表前安装工程，但乙方负责孔洞预设预留，消防部分不包含二防工程内容及后附表安装内容）；3、按电施图内的工程内容（不入承包范围内容有：防雷电工程）；4、按暖通施工图只预设预留孔洞及预埋件；5、不列入承包范围的安装工程内容按后附表内容。承包方式：按双方约定的承包范围内容以包工包料方式承包……”。2014年1月1日，被告市政公司（甲方即承包方）与被告旗胜公司（乙方即分包方）签订建设工程施工专业分包合同，载明“……工程名称：兴城商业广场-
基坑支护、土石方、附属设施等分项工程……承包范围：按相关工程施工图纸规定内容，包括：土石方开挖、回填、基础处理、基坑支护、拆除、附属工程等分项工程……”。同年9月28日，被告旗胜公司（甲方即发包方）与原告周鹏（乙方即承包方）签订二次结构劳务合同，载明“……承包范围：1、甲乙双方已多次深入现场了解主体框架结构情况，双方确认兴城商业广场二次结构的施工图纸、设计变更、业主（编号为20140924）的指令内容等为依据进行承包（甲方此指令除防霉涂料工程、防水工程、B、C区钢结构连廊（二、三、四层），B区门头悬挑部位（二、三、四、五、六、七屋面含女儿墙的钢筋、混凝土浇筑工程为专业工种须专业施工队伍施工外）。为进一步明确施工方向和施工中的工作内容，现根据业主指令的内容明确如下：（1）地下室负一、负二层部位：①土建只需完成墙、柱粉刷面用白灰压光、电梯厅、前室、楼地面素砼找平，周边集水井、集水沟、高低地面收口、下车坡道集水沟的收边等工作内容；②所有柱用1:2.5水泥砂浆粉刷，厚度及做法参照内墙做法；梁、板按棚1做法，如有涨模的应凿平粉刷用白灰过面压光（地下室部分墙柱等所粉刷部位全部白灰压光）。（2）地下室以楼层划分：楼梯间、楼地面、踢脚、内墙面、顶棚各道工序以±0.000为界。（3）±0.000以上部位：①室内：按设计图纸要求完成地面填料，砼地面、内外墙砌砖、卫生间找平面和防水处理层、构造柱、圈过梁、门头、窗头过梁、窗台压口（粉刷部分要配合铝合金门窗施工）、粉刷内墙、楼地面、伸缩缝盖板（按设计要求或业主指令完成）等工序的施工；②外墙粉刷包括空调板底、面结平、板底批灰刷白压光、雨缝板面结平、板底批灰刷白压光、广告部位饰面，配合B、C区之间钢结构连廊（二、三、四层）工作（即在钢筋扎、混凝土砼施工中所须使用的垂直运输机械时，乙方必须无偿和无条件要配合甲方）；③屋面：出屋面管道井通风口等小型砌体及制安工程、粉刷完成及设备基础、电梯间、楼梯间、女儿墙的内外粉刷工程等工序的施工，同时必须按设计图纸的说明和施工规范规定完成屋面与女儿墙、电梯机房、楼梯间与外墙之间的弦角、各出天面的管道井风口及下水管的弦角和汇水斗、建筑找坡、防水保温层；④A区观光厅土建完成到原设计止水梁等工作内容，必须按国家统一规范规定和结合广西省的相关规范规定，按施工前所编制进度计划时间、确保安全、保证质量完成。2、除上述二次结构内容外的如下工程量归属乙方负责完成的：①梁、墙、柱涨模、后浇带、后浇板的接口处理、凿直、凿平、粉刷压光；②C区下车坡道（B、C区的外楼梯钢筋工程的制作、板模制安、拆除、混凝土砼不含承包范围内）；③除贴墙面砖的所有墙、柱粉刷面全部按设计图纸说明施工，面层使用白灰压光，飘板面全部使用水泥砂浆结平，板底全部粉刷使用白灰渗20%水泥搅拌压光；④楼地面工程要配合钢结构连廊部位的混泥土砼接口处的接修口工作；⑤B、C区外楼梯砖砌工程；⑥本工程全部完成后所预留手尾工程（如预留洞口、门窗边的修保、清理验收等工作）；⑦施工现场管理、放线、定点等工程。三、承包方式，本工程乙方已全面了解现场实际情况，了解框架部分的结构观感，深入了解图纸内容、设计变更、业主指令等内容。经甲乙双方认真协商，一致通过采用包工不包料的方式进行施工。①甲方负责内容：提供主材到施工现场，在50米范围内如须二次运输的所发生一切费用属乙方负责；②乙方负责内容：除塔吊外其余所有一切的运输机械设备，如物料井架及施工时所须的各种工具、施工斗车、内脚手架搭设材料（小型辅材）等全属乙方承包范围内。四、施工工期，1、B、C区外墙砌砖包含粉刷从开工日起至完成为30天，地下室从开工日起砌砖包含粉刷全部完成为35天，B、C区屋面所有工程，是屋面女儿墙粉刷完成日起至全部完成为20天，室内二次结构含墙体砌砖、粉刷、楼地面、清理等按施工图纸、业主指令的工程内容从开工日起为65天，A区一、二、三、四层室内二次结构含墙体砌砖、粉刷、楼地面、清理等按施工图纸、业主指令的所有工程内容从开工日起为65天，五层以上根据结构的进度紧密安排最后一层模板拆除日计起，室内二次结构含墙体砌砖、粉刷、楼地面、清理等按施工图纸、业主指令的所有工程内容在20天内须全部完成。2、以上所定的施工期限无节假日，除战争、地震、特大暴雨和停水、停电8小时以上的工期顺延，其他为实际施工天。五、承包内造价，本工程根据现场实际情况和确保施工中的安全、质量、工期要求为目标，经甲乙双方认真分析，相互了解，共同友好协商，一致通过共同议定本工程的实际施工造价如下：1、能按上述第四项所定的各节点施工天数确保安全、质量、全部完成本工程的所有施工内容，经业主、监理验收合格确认后，结算价按建面积每平方米捌拾元计算；2、如不按上述第四项的施工天数确保安全、质量、全部完成本工程的所有施工内容，结算价按建面积每平方米柒拾伍元计算；3、如各施工节点的各项目工程内容，不能按上述第四项的施工天数确保安全、质量、全部完成的，从次日起，每延期一天罚款2000元；4、前期劳务班组所完成的工程量包括机具安装和零散工程的所有一切费用，待结算后所得出的工程总款，在乙方工程总款中扣除（此项由乙方以原施工班组协调商议解决前期所完成的工程款项，工程款项双方确认后甲方负责将此款项支付给原施工班组，待工程完成结算后此款项在乙方工程总款中扣还给甲方），C区经甲乙双方协商决定，由乙方负责60000元，剩余部分由甲方与原施工班组协调处理，和乙方无关……七、付款方式，1、工程款支付方法：按每月甲乙双方确认所完成的工程量总款付80%；2、二次结构乙方所承包的工程量全部完成，经业主、监理、甲方初验收合格后10天内付给工程款90%；3、剩余工程款由业主、监理、甲方、乙方进行验收合格后在30天内全部付清；4、第①点的工程款支付方法，是由乙方把当月所完成的工程量提交给甲方，甲方在5天内审定经双方确认，由甲方总工审批后3天内支付，如不按上述顺序造成耽误工程款支付时间，由耽误方负责……”。尔后，原告周鹏组织人员进场按照合同约定施工。同年10月1日，被告旗胜公司法定代表人陈国旗书立收据收到原告周鹏二次结构合同保证金230000元。2016年1月31日，被告旗胜公司与原告周鹏就二次结构及内外墙抹灰工程进行结算，并确认扣除原告周鹏负担前班组工程款60000元后，尚欠原告工程款等864834.5元。之后，三被告共支付192000元给原告周鹏、谢昌红。2016年9月28日，原告诉至该院，提出上述诉讼请求。另查明，原告谢昌红带领一个劳务班组在原告周鹏承包上述的工程范围内工作。被告旗胜公司尚欠原告周鹏的工程款为161834.5元；被告旗胜公司尚欠原告谢昌红的工资款为511000元。被告兴城公司已对原告周鹏承包的岑溪市兴城广场建设工程投入使用。被告旗胜公司、市政公司、兴城公司之间尚未进行最终结算，被告兴城公司尚有工程款20%左右未支付给被告市政公司。2017年1月19日，原告谢昌红向该院提出撤诉申请。该院于2017年1月24日作出了（2016）桂0481民初1820号之一民事裁定书，该裁定书已发生法律效力。
一审法院认为，原告周鹏与被告旗胜公司签订的《二次结构劳务合同》，虽然名为劳务合同，但除承包劳务之外还包括机械设备等，实质是建设工程施工合同，由于原告周鹏不具有经营建筑工程施工的相应主体资质，违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，因该无效合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于本案建设工程施工合同的实际施工人已将其劳动成果转化到建设工程中，基于这一特殊性，发包人取得的财产形式上是承包建设的工程，实际上是施工人对工程建设投入的劳动成果，无法适用返还原则，只能折价补偿，故被告旗胜公司应支付尚欠工程款161834.5元给原告周鹏；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告旗胜公司也应当从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给原告周鹏。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告兴城公司、市政公司作为发包方、总包方，应当在欠付工程款范围内对被告旗胜公司应付给原告周鹏的工程款承担连带责任；被告旗胜公司、市政公司、兴城公司均确认相互之间尚未最终进行结算，故被告市政公司在其欠付被告旗胜公司的工程款范围内对被告旗胜公司支付给原告周鹏的工程款承担连带责任，被告兴城公司在其欠付被告市政公司的工程款范围内对被告市政公司应支付给被告旗胜公司的工程款在被告旗胜公司欠付原告周鹏的工程款范围内承担连带责任。对工程是否验收问题，被告兴城公司承认原告承包的部分工程已投入使用，因此，应视为三被告已竣工验收。对工程保证金是否交付问题，由于被告旗胜公司法定代表人陈国旗是一个具有完全民事行为能力人，从其立据至今已多年，无任何异议，也没有报警处理，故其辩称不收到原告的工程保证金不符合常理，该院不予采纳。鉴于原、被告已经结算，被告旗胜公司依法应当退还工程保证金230000元及从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给原告周鹏。对被告旗胜公司尚欠原告谢昌红的工资款511000元，是不同法律关系，且原告谢昌红已申请撤诉，并获批准。综上，原告周鹏诉请合理部分，该院予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、被告广州旗胜基础工程有限公司应于本判决生效后十日内支付尚欠的工程款161834.5元及利息（从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清款项之日止）给原告周鹏；二、被告广州旗胜基础工程有限公司应于本判决生效后十日内退还工程保证金230000元及利息（从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清款项之日止）给原告周鹏；三、被告广州市第三市政工程有限公司在其欠付被告广州旗胜基础工程有限公司的工程款范围内对被告广州旗胜基础工程有限公司上述尚欠工程款承担连带责任；四、被告岑溪市兴城置业有限公司在其欠付被告广州市第三市政工程有限公司的工程款范围内对被告广州市第三市政工程有限公司应支付给被告广州旗胜基础工程有限公司的工程款在被告广州旗胜基础工程有限公司欠付原告周鹏的上述工程款范围内承担连带责任。本案诉讼受理费7193元（原告已预交），由被告广州旗胜基础工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。由于上诉人无法提供新的证据来推翻一审判决查明的事实，因而本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人旗胜公司是否收到被上诉人周鹏交的保证金230000元；2、上诉人兴城公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。
根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。一审法院根据查明的事实，认定上诉人旗胜公司与被上诉人周鹏之间签订的《二次结构劳务合同》为无效合同正确，本院予以确认。关于上诉人旗胜公司是否收到被上诉人周鹏交的保证金230000元的问题。本院认为，上诉人旗胜公司的法定代表人陈国旗是一个具有完全民事行为能力人，其于2014年10月1日亲笔立下收到二次结构合同保证金230000元的收据给周鹏，之后几年时间里陈国旗或者旗胜公司均未提出异议，因此，旗胜公司现在否认收到该保证金，则其应提供相应的证据予以证实其主张，但旗胜公司未能就其该主张提供证据予以证实，因此，一审法院根据收据认定陈国旗收到保证金并判决旗胜公司退还保证金及支付利息正确，本院予以维持。上诉人旗胜公司主张陈国旗并没有实际收到被上诉人周鹏保证金的主张，证据不足，本院不予采纳。关于上诉人兴城公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。本院认为，虽然市政公司在一审庭审中陈述其与旗胜公司的工程款已经结算清楚，但市政公司并没有提供双方已经结算并且付清工程款的依据，兴城公司也没有提供其已经付清工程款的证据，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判令兴城公司在欠付工程款范围内对实际施工人周鹏承担连带责任并无不当，本院予以维持。上诉人兴城公司认为其与被上诉人周鹏之间没有任何合同关系，而且市政公司在一审庭审中亦表示与旗胜公司已经结算清楚，应改判驳回被上诉人周鹏要求上诉人兴城公司承担连带责任的诉讼请求之主张，因缺乏充足的证据予以印证，本院对兴城公司该主张不予支持。
综上所述，上诉人兴城公司、旗胜公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，上诉人广州旗胜基础工程有限公司已预交的4750元，由上诉人广州旗胜基础工程有限公司负担；上诉人岑溪市兴城置业有限公司已预交的7193元，由上诉人岑溪市兴城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
二〇一七年六月二十六日
书记员 李雨露
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审判长黎江玲
审判员曾超
审判员李庆春
appoint
二〇一七年七月三日
书记员李雨露