湖北省广水市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂广水民初字第00244号
原告李远红。
原告刘辉，李远红妻子。
二原告共同委托代理人李本卫，代理权限为特别授权。
被告王宏凯。
被告蔡丽玲，王宏凯妻子。
二被告共同委托代理人杨曼，湖北富阳律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人广水市农村信用合作联社，住所地：广水市应山办事处永阳大道46号，组织机构代码：X1600419-6。
法定代表人王文涛，理事长。
委托代理人万海涛，代理权限为特别授权。
委托代理人谭向晔，湖北富阳律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告李远红、刘辉与被告王宏凯、蔡丽玲房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员秦立适用简易程序独任审判，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。本院根据庭审查明的事实，依法于2014年5月4日通知广水市农村信用合作联社作为本案的第三人参加诉讼，并依法组成由审判员李运国担任审判长，审判员黄国宏、周勇军参加的合议庭，于2014年5月22日第二次公开开庭对本案进行了审理，原告李远红、刘辉及其委托代理人李本卫，被告王宏凯及其委托代理人杨曼，第三人委托代理人谭向晔到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李远红、刘辉诉称：2012年10月28日，原告同被告签订了《购房协议书》，协议书载明，被告自愿将其位于广水市广水办事处桐柏大道溪河源小区一单元二楼201室面积143平方米及山水星苑杨保朝隔壁20平方米车库一间，作价35万元出售给原告。原告于2012年10月30日一次性将售房款支付给被告，被告负责办理产权过户证，原告负责费用，过户时间不得超过2013年5月。协议签订生效后，原告将35万元购房款于2012年10月30日付清给了被告，原告装修入住至今，被告却在协助产权过户期内不守诚信，不履行义务，导致原告至今未能取得合法房产证。为此，请求法院判令被告履行将位于广水市广水办事处桐柏大道溪河源小区一单元二楼201室房屋产权过户给原告的义务。
被告王宏凯、蔡丽玲辩称：原告与答辩人之间的《购房协议书》属无效协议，原告诉请无事实和法律依据。首先，原告在与答辩人签订上述协议前，该房屋已在银行办理了抵押登记。根据《担保法》第四十九条、《物权法》第一百九十一条第二款的规定，在未通知抵押权人或者未经抵押权人同意，转让抵押物的行为无效，因此答辩人在将房产抵押后在未经抵押权人同意转让抵押物的行为应属无效，同时根据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，即原被告之间的协议属无效协议。其次，即使原被告间的协议有效，原告并未按上述协议的约定实际履行。迄今为止被告并未收到原告支付的任何房款，被告人不存在有办理产权过户的义务。综上所述，原告与被告间的协议实属虚构协议，掩盖非法利益目的，应属无效协议。被告并无任何义务办理诉争房屋的过户手续，请求人民法院驳回原告诉请。
第三人述称：1、第三人对本案诉讼标的物享有合法有效的抵押权，并已经公示，依法应当受法律保护。被告王宏凯、蔡丽玲于2011年2月23日将诉争房屋（产权证号××号）连同土地使用权一同作为抵押物担保，向第三人申请了9万元的贷款，双方于同年的3月4日向有关部门办理抵押登记手续，并取得他项权证。依据法律规定，第三人对该诉讼标的物享有优先受偿权。2、原、被告签订的房屋买卖合同侵害答辩人的合法权益，依法属无效合同。原、被告2012年10月28日签订房屋买卖合同，而借款合同和抵押合同的时间是2011年2月23日，抵押合同在先，房屋买卖合同在后，依据《物权法》第一百九十一条第二款、《担保法》第四十九条、《合同法》第五十二条规定，原、被告签订房屋买卖合同时没有通知第三人，也未经第三人同意，该买卖合同依法属无效合同。故请求驳回原告的诉讼请求。
根据原告起诉、被告答辩及第三人述称的意见。三方当事人均无异议的事实为：1、原告起诉所述：“2012年10月28日，原告同被告签订了《购房协议书》，协议书载明，被告自愿将其位于广水市广水办事处桐柏大道溪河源小区一单元二楼201室面积143平方米及山水星苑杨保朝隔壁20平方米车库一间，作价35万元出售给原告。原告于2012年10月30日一次性将售房款支付给被告，被告负责办理产权过户证，原告负责费用，过户时间不得超过2013年5月。”2、对被告及第三人所述，被告于2011年2月23日，以该房屋做抵押向第三人借款90000元，并办理了抵押登记，第三人取得抵押权他项权证，现借款已逾期，被告尚有90000元本金及部分利息没有偿还。上述事实，有原告、被告及第三人向法庭提交的《购房协议书》、《个人借款合同》、《最高额抵押合同》、借款凭证、他项权证等书证予以证实。
本案双方争议的事实是：原告是否在2012年10月30日向被告支付了35万元的购房款。原告为证明其已向王宏凯支付了购房款，向法庭出示了证据1、被告王宏凯2012年10月30日向李远红出具的收条，内容：收条今收李远红购房款叁拾伍万元整。（¥350000.00元）见证人：杨保朝收款人：王宏凯2012.10.30；证据2、银行取款凭证3份，内容为李远红于2012年10月29日到2012年10月30日从银行取款348000元。
本院认为，王宏凯否认原告李远红已经向其支付全部购房款，其理由难以成立，首先，原告向法庭出示的由被告王宏凯书写的收条与双方认可的《购房协议》及李远红从银行取款的金额一一对应相互印证，既符合合同履行要求，也符合通常的交易习惯；其次，王宏凯作为成年人应当知道其出具的收条的确切的含义和相应的法律后果，如果其确实未收到该款项，则最迟在一年内依法提请撤销，但其迄今未提起撤销之诉；再次，诉争标的价值不菲，如果李远红确未付款，则其不可能置之不理，任由李远红装修居住至今；另外，被告王宏凯辩称，虚构购房协议是为了让李远红撤回对其向本院提起的借款案件的诉讼，该理由显然也不能成立。借款关系和购房关系虽是不同的法律关系，但都不属非法的民事行为范畴，如果王宏凯有意偿还到期借款，在双方协商一致的情况下，自然可以直接以房屋作价抵偿到期借款，并在购房协议中予以明确。该协议目的正当，似无须订立虚假协议必要。据此，本院对原告李远红所述已经实际支付购房协议约定的全部购房款的事实予以认定。
本院认为，2011年2月，被告王宏凯以其所有的位于广水市广水办事处桐柏大道溪河源小区一单元二楼201室面积143平方米住房作抵押向第三人广水市农村信用合作联社借款90000元，被告王宏凯与广水市农村信用合作联社之间形成了借款合同及抵押合同关系，其中抵押合同是借款合同的从合同，主从合同均依法成立，合法有效，合同双方于2011年3月4日，向广水市房屋管理部门申请并办理了抵押登记，取得了房屋他项权证，第三人对诉争房屋享有的抵押权自登记时设立。依照《担保法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。因此，被告与第三人在该房屋上已设立了抵押物权，在王宏凯逾期不履行债务时，第三人有权就该财产优先受偿。此后，2012年10月，王宏凯在未告知第三人，并取得第三人同意的情况下，将与原告签订房屋买卖合同，将已抵押并办理了抵押登记的房屋的出售给原告，原告履行了给付购房款的义务，被告负有交付诉争房屋所有权给原告的债务，相对应的，原告对被告享有要求被告交付房屋所有权的债权，因此，原、被告双方在该房屋上又设立了债权。在诉争房屋上同时存在抵押物权和债权时，依照法律规定，抵押物权具有优先性，也就是说在第三人的抵押物权实现或抵押物权消灭后，原告的债权才能实现。因此，原告的债权的实现，有赖于被告履行其偿还第三人到期的债务行为，只有在被告偿还第三人借款并消灭借款主合同义务后，抵押权才依法消灭。原告的债权才能依法实现。
本案中，被告及第三人均认为，第三人与被告的抵押合同在先，被告与原告的房屋买卖合同在后，且原、被告签订房屋买卖合同时没有通知第三人，也未经第三人同意，该买卖合同依法属无效合同。本院认为，抵押合同作为借款合同的从合同，其目的是为了保证主合同权利的实现，也就是被告向第三人借款能按约定予以偿还，实现第三人依据借款合同所享有的债权。因此，法律并不禁止在取得抵押权人同意，债务人或他人清偿债务或提存价款后，抵押人有权转让抵押物，因此，未经抵押权人同意转让已抵押的房屋并不必然导致买卖合同的无效。分析本案诉讼成因，是被告在已将诉争房屋抵押给第三人后，在未经第三人许可情况下，将诉争的房屋转让给原告，亦未将房屋转让价款用于偿还第三人的借款或予以提存。被告应当知道诉争房屋抵押后，不能未经抵押权人同意私自转让且不能办理过户手续，而进行转让，并承诺办理过户手续，有违诚实信用的交易原则，对原告债权不能实现，对第三人抵押权出现的风险负有过错，原告及第三人均无过错。被告理应积极偿还第三人已逾期的借款，消灭第三人享有的抵押权，并履行房屋买卖合同中的协助过户义务。诉讼中，原告向本院承诺，为取得诉争房屋的所有权，如被告在法院判决期限内不偿还银行借款情况下，愿意代被告偿还其所欠银行贷款90000元及利息。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。依据上述规定，原告该请求符合法律规定，本院予以认可，原告代偿后，被告应向原告偿还该90000元借款。在被告偿还第三人借款，或者原告代被告偿还第三人借款后，第三人对诉争房屋所享有的抵押权消灭，被告应协助原告办理诉争房屋的过户手续。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、王宏凯、蔡丽玲于本判决生效之日起十日内偿还广水市农村信用合作联社借款90000元及利息（自2014年3月17日至本判决确定偿还日期止按年利率10.44%计算）。
二、王宏凯、蔡丽玲在本判决生效之日起十日内仍未偿还广水市农村信用合作联社借款90000元及利息，由李远红、刘辉在次日起十日内代为向广水市农村信用合作联社清偿90000元借款及利息。王宏凯、蔡丽玲应在李远红、刘辉代偿后十日内，向李远红、刘辉偿还该90000元借款及利息。
三、王宏凯、蔡丽玲在本判决确定的时间内履行了清偿广水市农村信用合作联社借款及利息的义务，或者由李远红、刘辉代为清偿该借款及利息后，位于广水市广水办事处桐柏大道溪河源小区一单元二楼201室面积143平方米住房属李远红、刘辉所有，王宏凯、蔡丽玲应在广水市农村信用合作联社借款及利息清偿后，十日内协助李远红、刘辉办理该房屋过户手续。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费及财产保全费共计30000元，由王宏凯、蔡丽玲负担25000元，由李远红、刘辉负担5000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇法院诉讼费汇缴财政专户，开户银行：农行随州市分行开发区支行，账户为：17×××80。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 李运国
审判员 黄国宏
审判员 周勇军
二〇一四年六月三日
书记员 马乾洲