北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终12215号
上诉人（原审原告）：北京丹耀房地产有限公司，住所地北京市东城区王府井大街176号。
诉讼代表人：尹正友，企业破产管理人组长。
委托诉讼代理人：王道彦，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王兴，男，1988年5月18日出生，住址北京市房山区。
被上诉人（原审被告）：北京新府和信投资管理有限公司，住所地北京市东城区王府井大街172号丹耀大厦608室。
法定代表人：李林锴，执行董事。
委托诉讼代理人：李云平，男，该公司员工。
上诉人北京丹耀房地产有限公司（以下简称丹耀公司）因与被上诉人王兴、北京新府和信投资管理有限公司（以下简称新府和信公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
丹耀公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持丹耀公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由王兴、新府和信公司负担。事实和理由：一、一审判决没有查清本案的基本事实。1.一审判决对丹耀公司权利的认定是错误的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，一审法院应当按照涉案房屋的不动产登记簿判断丹耀公司是否属于权利人。
本案的第一个焦点问题是：丹耀公司是否系权利人。
房屋所有权和土地使用权是两种不同性质的物权。由于历史原因，以前的房屋所有权和土地使用权是分别登记的，房屋所有权的转移登记并不导致其土地使用权一并转移登记的法律后果。
根据《不动产登记暂行条例》第三十三条的规定，涉案房屋的《房屋所有权证书》和《国有土地使用证》都是有效的。涉案房屋的所有权登记在新府和信公司名下，涉案房屋的土地使用权登记在丹耀公司名下，这是一个客观事实。
本案中，新府和信公司根据其与丹耀公司签订的《房屋转让合同》，对丹耀公司享有合同债权，可以请求丹耀公司将涉案房屋的土地使用权转移登记至其名下。但是，债权不等于物权。在涉案房屋的土地使用权转移登记之前，新府和信公司对涉案房屋的土地使用权不享有物权。
可见，丹耀公司一直是涉案房屋的土地使用权人，且丹耀公司的权利是真实的、合法的。但一审判决书没有根据上述法律规定审查、认定丹耀公司的权利。一审判决认定“根据我国物权法的相关规定，建筑物进行转让的，其占用范围内的建设用地使用权应当一并处分。本案中，新府和信公司向丹耀公司的破产管理人购买涉案房屋，并取得了房屋所有权，故涉案房屋占用范围内的建设用地使用权应一并转让给新府和信公司”是错误的。一审判决将物权法第一百四十六条和第一百四十七条规定的“房、地一并处分原则”混同于物权法第九条规定的“不动产物权登记生效原则”是错误的。
2.一审判决对王兴所享有的抵押权的认定是错误的。物权是绝对权，任何人不得擅自处分他人的物权。适用物权法第一百四十六条和第一百四十七条规定的“房、地一并处分原则”有一个重要前提，即，房屋所有权的权利人与房屋占用范围内的土地使用权的权利人必须是一致的。反之，在房屋所有权的权利人与房屋占用范围内的土地使用权的权利人不一致的情况下，不得适用物权法第一百四十六条和第一百四十七条规定的“房、地一并处分原则”，否则必然构成侵权。
如上所述，本案涉案房屋所有权的权利人与土地使用权的权利人是不一致的。即使王兴在当时的房屋管理部门办理了抵押登记，其也是仅仅获得了涉案房屋所有权的抵押权。根据物权法第九条规定的“不动产物权登记生效原则”，王兴并没有获得涉案房屋占用范围内的土地使用权的抵押权。因此，一审判决认定“涉案房屋所占用范围的建设用地使用权亦应当一并抵押”是错误的。
3.一审判决没有对执行法院的执行标的进行明确认定。由于涉案房屋的所有权和土地使用权分别属于不同的权利人，就产生了本案的第二个焦点问题：本案的执行标的到底是什么？即，执行法院到底是要一并执行（包括但不限于查封、处分）涉案房屋的所有权和土地使用权，还是要单独执行涉案房屋的所有权？实际上，一审判决并没有对本案的执行标的给予明确认定。
4.一审判决混淆了丹耀公司提出的执行异议，没有对丹耀公司提出的排除执行的异议进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”第八条第二款规定：“案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。”
本案中，丹耀公司基于对涉案房屋的土地使用权所享有的实体权利，既对强制执行涉案房屋及其土地使用权这一执行标的提出排除执行的异议，又作为利害关系人对查封涉案房屋这一执行行为（该执行行为与丹耀公司的实体权利密切相关）提出异议。因此，本案应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款的规定，适用民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。
但是，从一审判决书记载的“王兴申请法院强制执行后，法院依法对涉案房屋进行查封等行为并不违反法律规定。故丹耀公司的诉讼请求，本院不予支持”来看，一审法院仅仅将丹耀公司提出的执行异议限定为“利害关系人提出的执行行为异议”，并未对丹耀公司提出的排除执行的异议进行审查。
二、丹耀公司对涉案房屋所享有的土地使用权能够排除执行法院对涉案房屋的执行，执行法院应当中止执行，并解除对涉案房屋的强制执行措施。由于丹耀公司对涉案房屋的土地使用权享有权利，无论执行法院如何执行，都会违反法律的规定。即，丹耀公司的权利能够排除执行法院的执行。理由如下：
1.执行法院单独执行涉案房屋的所有权是违反法律规定的。
执行法院查封涉案房屋的目的就是为了强制处分涉案房屋以清偿新府和信公司的债务。由于涉案房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》的权利人是不一致的，执行法院可能会依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十三条的规定而单独处分涉案房屋的所有权。但是，执行法院单独处分涉案房屋的所有权也是违反法律规定的，理由如下：
首先，根据物权法第一百四十六条和第一百四十七条的规定，房屋和其占用范围内的土地使用权只能一并处分，而不能分开处分。执行法院单独处分涉案房屋的所有权是不符合物权法的相关规定的，违反了“房地一并处分”的法定原则。
其次，虽然根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十三条的规定，执行法院可以对权利归属不一致的房屋所有权和土地使用权单独采取执行措施。但是，根据《立法法》关于新法的效力优于旧法、上位法的效力优于下位法的规定，随着《物权法》（2007年颁布）、《不动产登记暂行条例》（2015年颁布）等法律、法规的实施，上述司法解释中的相关规定应当停止适用。
再者，即便不谈违法与否，如果执行法院仅仅对涉案房屋的所有权采取了强制执行措施，而对涉案房屋占用范围内的土地使用权放任不理，则必将出现以下结果：①竞买人既不能按照旧法的规定取得涉案房屋的《房屋所有权证》，也不能按照新法的规定取得涉案房屋的《不动产权证书》，竞买人最终不能实现竞买目的，竞买人的权利受到损害；②竞买人与丹耀公司将为涉案房屋的所有权和土地使用权统一问题出现纠纷；③丹耀公司与新府和信公司将为《房屋转让合同》的履行或解除问题出现纠纷。可见，如果执行法院单独处分涉案房屋的所有权，表面上可能暂时解决了申请执行人与新府和信公司的纠纷，实际上会造成涉案房屋的所有权与土地使用权长期、甚至永久分离，严重损害相关权利人的合法权利，严重破坏物权法的正确实施，也必然会造成丹耀公司与竞买人、新府和信公司之间产生新的纠纷。该情形显然违背了人民法院“定分止争”的司法宗旨。
2.执行法院一并执行丹耀公司的财产也是违反法律规定的。
丹耀公司一直是涉案房屋土地使用权的权利人。在丹耀公司于2007年6月14日被北京市第二中级人民法院宣告破产后，涉案房屋的土地使用权属于丹耀公司的破产财产。
根据物权法的相关规定，未经丹耀公司同意，任何人均不得处分涉案房屋的土地使用权。
另一方面，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，破产财产只能在破产程序中依法变价后分配给债权人，未经丹耀公司的债权人会议表决通过，任何人（包括任何法院）都不得处分丹耀公司的破产财产。
3.执行法院对涉案房屋实施的查封措施侵害了丹耀公司的合法权利，严重阻碍了丹耀公司的破产程序，应当予以解除。
根据丹耀公司与新府和信公司签订的《房屋转让合同》，丹耀公司应当将涉案房屋的《房屋所有权证书》和《国有土地使用证》一并转移登记至新府和信公司名下。
截止到2014年3月，丹耀公司已经按照合同约定将涉案房屋的《房屋所有权证》转移登记至新府和信公司名下。
丹耀公司于2016年2月完成丹耀大厦项目的土地增值税清算工作之后，即向东城区不动产登记事务中心申请办理涉案房屋《国有土地使用证》的转移登记手续。由于《不动产登记暂行条例》及其配套文件于2015年起相继颁布实施，东城区不动产登记事务中心已经不能为新府和信公司单独办理涉案房屋的《国有土地使用证》，只能在收回涉案房屋的《房屋所有权证书》之后，再为新府和信公司办理涉案房屋的《不动产权证书》。同时，由于执行法院查封了涉案房屋，导致东城区不动产登记事务中心不能办理涉案房屋的不动产转移登记手续，从而导致丹耀公司不能继续履行《房屋转让合同》约定的义务，也不能实现收回涉案房屋最后一期6000万元购房款的权利。
再者，根据《合同法》的相关规定，在新府和信公司丧失履行债务能力的情况下，丹耀公司可以选择解除《房屋转让合同》。可是，在执行法院查封了涉案房屋的情况下，即使丹耀公司通过诉讼解除了《房屋转让合同》，涉案房屋的所有权也不能重新转移登记至丹耀公司名下，丹耀公司最终不能实现解除合同的目的。
可见，执行法院对涉案房屋实施的查封措施，限制了丹耀公司行使涉案房屋土地使用权的自由，妨碍了丹耀公司对《房屋转让合同》履行与否的选择权。即，既侵害了丹耀公司选择继续履行《房屋转让合同》的权利，又侵害了丹耀公司选择解除《房屋转让合同》的权利，导致丹耀公司的破产财产变价工作迟迟不能完成，严重阻碍了丹耀公司的破产程序。
另一方面，根据“房、地一并处分”的法定原则，执行法院不能单独处分涉案房屋的所有权，执行法院对涉案房屋强制执行的目的根本无法实现。在此情形下，执行法院应当解除对涉案房屋的强制执行措施，以利于丹耀公司破产程序的进行，维护丹耀公司的广大债权人的合法权利。
王兴未出庭，亦未提交书面答辩意见。
新府和信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意丹耀公司的上诉请求。一、新府和信公司与丹耀大厦破产管理人签订了《房屋转让合同》，并在合同约定期限内办理了房屋登记手续。该合同系双方真实意思表示，具有法律效力。因此，新府和信公司已经合法取得了涉案房产的所有权。二、2014年7月，涉案房屋在北京市东城区房屋管理局完成了房屋抵押登记，债权人依法取得《房屋他项权利证》，抵押合法有效。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十八条之规定，应依法驳回丹耀公司的诉讼请求。
丹耀公司向一审法院起诉请求：判决停止对北京市东城区王府井大街176号丹耀大厦1010号房屋（涉案房屋）的强制执行，并解除查封措施，诉讼费用由王兴、新府和信公司承担。
一审法院查明如下事实：2010年1月13日、2010年1月14日，丹耀公司破产管理人（作为甲方）与新府和信公司（作为乙方）签订《房屋转让合同》二份，约定依据北京市第二中级人民法院的裁定，甲方将北京市东城区王府井大街172号、174号、176号丹耀大厦破产财产建筑面积为23509.14平方米、13098.06平方米的房屋转让给乙方，并将房屋所有权变更登记到乙方指定的公司名下。2011年6月28日，新府和信公司取得了位于北京市东城区王府井大街176号丹耀大厦1010号房屋的所有权证书，但双方未办理涉案房屋所占用范围建设用地的土地使用权变更登记手续。2014年2月27日，丹耀公司取得了北京市东城区王府井大街176号2290.51平方米的《国有土地使用证》（京东国用2013出第00203号）。
2014年6月，新府和信公司与王兴签订《借款抵押合同》，约定新府和信公司向王兴借款950万元，新府和信公司以本案涉案房屋抵押给王兴。王兴提供借款后，与新府和信公司办理了房屋抵押登记手续，王兴取得了涉案房屋的他项权利证书。借款到期后，王兴与新府和信公司共同向北京市方正公证处办理了借款抵押合同的强制执行公证。因新府和信公司未履行还款义务，王兴向北京市方正公证处申请执行证书后，向一审法院申请强制执行。2015年2月9日，该院以（2015）东执字第00844号立案执行。执行过程中，该院于2015年2月15日将新府和信公司名下的涉案房屋予以查封。
丹耀公司向一审法院提出执行异议申请后，该院于2017年1月18日作出（2016）京0101执异300号执行裁定书，认为依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，对于案外人提出的排除执行异议不予支持。因王兴对涉案房屋享有抵押权，故丹耀公司的异议请求不能成立，故裁定驳回了丹耀公司的执行异议申请。丹耀公司在收到上述裁定后的法定期间内，提起本案诉讼。
一审法院认为，根据我国物权法的相关规定，建筑物进行转让的，其占用范围内的建设用地使用权应当一并处分。本案中，新府和信公司向丹耀公司的破产管理人购买了本案涉案房屋，并取得了房屋所有权，故涉案房屋所占用范围内的建设用地使用权应一并转让给新府和信公司。故丹耀公司办理的国有土地使用权证，不能影响及妨碍新府和信公司对涉案房屋行使所有权。新府和信公司在取得涉案房屋所有权后，与王兴签订借款合同并将房屋抵押给王兴，双方的约定合法有效，王兴通过办理房屋抵押登记取得了涉案房屋的抵押权。故根据法律规定，涉案房屋所占用范围的建设用地使用权亦应当一并抵押。故在王兴行使权利以及新府和信公司履行义务的过程中，均不构成对丹耀公司合法权益的侵害。王兴申请法院强制执行后，法院依法对涉案房屋进行查封等行为并不违反法律规定。故丹耀公司的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，判决：驳回北京丹耀房地产有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国规定，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，新府和信公司与王兴签订《借款抵押合同》并进行了公证，赋予该合同强制执行效力。因新府和信公司未履行还款义务，王兴向一审法院申请强制执行。一审法院据此查封了新府和信公司名下的涉案房屋。现丹耀公司以涉案房屋的《国有土地使用权证》登记在其名下为由提起本案诉讼，要求停止对涉案房屋的强制执行，并解除查封措施。
首先，根据审理查明的事实，新府和信公司与丹耀公司破产管理人于2010年1月签订《房屋转让合同》，新府和信公司从丹耀公司处购买了涉案房屋，并办理了涉案房屋的所有权登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力。新府和信公司已经合法取得了涉案房产的所有权。另根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，涉案房屋所占用范围内的建设用地使用权应当一并转让给新府和信公司。目前，涉案房屋占用范围内的建设用地使用权虽然登记在丹耀公司名下，但并不影响新府和信公司对涉案房屋行使所有权。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第四十条规定，所有权人有权在自己的不动产上设立用益物权和担保物权。第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。新府和信公司作为涉案房屋的所有权人，以涉案房屋作为抵押物，与王兴签订《借款抵押合同》，并办理了相应的抵押登记。该抵押权依法设立，王兴对该抵押财产依法享有优先受偿权。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，涉案房屋所占用范围的建设用地使用权亦应当一并抵押。涉案房屋占用范围内的建设用地使用权目前虽然登记在丹耀公司名下，但不影响王兴对涉案房屋行使抵押权。丹耀公司对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条亦规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。鉴于此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国第一款第（二）项规定，本院对丹耀公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，丹耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由北京丹耀房地产有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 孙兆晖
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 杨 光
书 记 员 梁艺爽