湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂08行终14号
上诉人（原审原告）：佘成，男，1971年4月16日出生，汉族，沙洋县人，沙洋县国土资源局职工。
被上诉人（原审被告）：沙洋县公安局。住所地沙洋县荆河路*号。组织机构代码01124603-0。
法定代表人：罗芝林，该局局长。
委托代理人：张万明，该局法制大队大队长。
委托代理人：杨俊华，该局法制大队民警。
原审原告佘成诉原审被告沙洋县公安局不履行法定职责一案，已由沙洋县人民法院于2015年12月14日作出（2014）鄂沙洋县行初字第00007号行政判决。原审原告佘成不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人佘成，被上诉人沙洋县公安局副局长樊华及该局的委托代理人张万明、杨俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2000年4月7日，佘成向沙洋县委、沙洋县公安局、沙洋县土地局提出书面申请，认为自己受沙洋土地局的非法排挤、打击、陷害为“神经病”，并在社会上造成恶劣的影响，为了证明自己不是神经病，要求采用法医学鉴定程序来澄清事实，辨别真伪，并承诺“愿意用开明、坦诚、一分为二、积极的态度接受荆门市（沙洋县）以外的权威专职精神病鉴定机构来公正鉴定。如果属于急需治疗的，愿积极配合医生（或医院）治疗，以期能及时恢复、康复；如果不属于精神病或非影响正常工作的精神病，就请求组织上消除被污称为精神病的谣言之影响”。2000年6月12日，沙洋县政法委在县公安局召开“佘成重点信访案件处理”专题会议，会议决定对佘成进行司法精神病鉴定，由县信访办、土管局、公安局抽调相关人员成立工作专班，委托鉴定书由县公安局出具，鉴定有关费用由县土地局支付，县信访办负责协调。2000年6月23日，沙洋县公安局将佘成送至荆州市精神病医院进行鉴定，荆州市精神病医院作出荆精鉴字（2000）第69号司法精神鉴定意见书，该鉴定结论为：偏执状态，建议：安排适当工作，加强监管。至此，佘成即对该鉴定不服，多次向中央、省、市、县公安机关及各级信访、纪检监察等部门要求公安机关出具委托书，对荆精鉴字（2000）第69号司法精神鉴定意见书进行重新鉴定。
原审法院认为，本案的争议焦点为对外出具司法精神病重新、复核鉴定委托书是否为沙洋县公安局的法定职责？根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条的规定，为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定。该条对公安机关在办理治安行政案件过程中对外委托鉴定进行了规定。在本案中，沙洋县公安局于2000年6月对外出具精神病鉴定委托并非是为了办理治安行政案件的需要，而是应佘成本人的申请及县政法委的专题会议决定，从某种意义上说，是为了满足佘成本人要求澄清自己精神状态的需要，故沙洋县公安局对外出具委托并非损益性行为。在荆州市精神病医院作出其为偏执状态的司法精神病鉴定结论后，佘成由于对该鉴定结论不服，再次要求公安机关对外出具委托对其重新鉴定，而出具重新鉴定委托书并非公安机关的法定职责。在庭审中，佘成提出其精神状态存疑，要求法院查明其是否能够独立到庭，因其是否具有完全行为能力的证明责任不在法院，且无证据证明其目前可能是无或者限制行为能力人，对该要求法院不予支持。佘成诉称沙洋县公安局向鉴定机构提供了虚假的旁证材料和送鉴材料，原鉴定未听取、收集被鉴定人佘成近亲属对其日常生活状态的相关旁证材料，以致误导了鉴定机构对其作出了错误的鉴定结论，且根据沙洋县公安局于2000年对外委托的“先前法律行为”，故沙洋县公安局拒绝承担“先前法律行为引起的义务”就是不作为，因佘成的上述诉称理由无事实和法律依据，对佘成该意见及要求确认沙洋县公安局不作为及判决沙洋县公安局对外出具委托书对荆精鉴字（2000）第69号司法精神鉴定意见书进行重新鉴定的诉请，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回佘成的诉讼请求。案件受理费50元，由佘成承担。
上诉人佘成上诉称：一、原审严重违反法定程序。1、佘成作为限制行为能力人，未经法定代理人代为诉讼。荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号《司法精神病鉴定意见书》认定佘成为“偏执状态，部分责任能力”，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、卫生部发布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第七条第（三）项之规定，行政案件佘成可能患精神疾病的，应当进行鉴定。原审没有查明佘成是否具有独立到庭的能力，没有启动精神病鉴定程序，程序违法。2009年9月1日，荆州市精神病医院作出的《对佘成同志要求进行精神病鉴定复核的回复》第2项指出：“司法鉴定机构不能接受被鉴定人提出的司法鉴定要求，若需要对当时的情况进行复核鉴定，必须是公安局、检察院和法院的有关部门委托我院或者其他有鉴定资格的机构进行”，故佘成个人无法启动精神病重新鉴定。另外，佘成的近亲属也无法向法院申请宣告佘成为“精神正常的人”或“完全行为能力人”；2、原审严重超审限；3、原审法官孙艳青、刘家福具有影响公正审判的情形，应当回避而没有回避。
二、原审认定事实和采信证据错误。1、沙洋县公安局提交的证据一2000年4月7日的申请书不真实、不合法、无关联，原审法院没有依据职权启动字迹鉴定，且承担举证责任的沙洋县公安局也没有申请鉴定；2、沙洋县公安局提交的证据二《沙洋县公安局专题会议纪要》证明目的为2000年佘成精神病鉴定由沙洋县政法委决定，是为处理“佘成重点信访案件”。由此推论，精神病鉴定并非佘成书面申请引起，而是沙洋县公安局为逃避将佘成强制送往荆州市精神病医院的相关责任；3、沙洋县公安局提交的证据三荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见书第一页载明：“被鉴定人从1995年开始上访，不听各级领导及有关部门工作人员劝说，在当地造成不良影响，当地群众反映其行为举止怪异，精神异常，现由沙洋县公安局委托我院对其减刑鉴定”，同时，荆州市精神病医院有关卷宗材料、沙洋县公安局2000年6月20日出具的委托书、佘成提交的证据三十七均可证实佘成没有主动申请司法精神病鉴定。
三、原审没有认定沙洋县公安局的重大违法事实。1、佘成于开庭前补交了荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号卷宗材料，该证据复制于武汉市武昌区人民法院，佘成于2015年3月30日、4月30日取得该证据。其中，2000年6月13日的询问笔录询问人之一方大荣系沙洋县国土资源局干部，却冒充沙洋县公安局民警故意违法收集虚假证据，佘成提交的证据三十九足以证明；2、2000年6月13日的座谈笔录中，沙洋县公安局安排同为土管所职工的四名被询问人以座谈会的形式调查取证，违反了个别取证的原则，佘成提交的证据四十足以证明；3、沙洋县公安局联合沙洋县国土资源局，故意陈述精神病司法鉴定所需的旁证，利用职权恶意侵害佘成人格权，佘成提交的证据七足以证明，且湖北省人民医院2007年的鉴定不是对荆州市精神病医院2000年鉴定的复核，故有必要对荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见重新鉴定。
四、根据法理，构成不作为需同时满足以下要素：1、有能力履行而不履行；2、职务、业务、法律关系或者基于先前的法律行为引起的义务；3、一方不履行，导致另一方受损害；4、具有可期待性。既然沙洋县公安局有权启动精神病司法鉴定，也应有义务按照佘成申请重新鉴定，而沙洋县公安局收到佘成书面申请后，至今不委托重新鉴定，应认定为不作为。
五、本案不应由沙洋县人民法院管辖。沙洋县人民法院于2006年8月15日作出的（2006）沙刑初字第96号刑事附带民事一案，因佘成代理该案当事人丁廷华并作无罪申诉，沙洋县公安局错误地对佘成作出沙公立字（2007）第00169号立案决定书，沙洋县人民法院应当回避。
六、原审法院没有委托省外有资质的司法精神病鉴定机构对荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见重新鉴定，没有对佘成目前精神状况进行鉴定，违背公平正义。
综上，请求二审法院：1、撤销沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县行初字第00007号行政判决；2、判决沙洋县公安局出具鉴定委托书，委托有资质的鉴定机构对荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见重新鉴定，并判决沙洋县公安局行政不作为；3、出具复核鉴定委托书委托省外有资质的鉴定机构对荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见重新鉴定；4、出具复核鉴定委托书委托省外有资质的鉴定机构对佘成目前精神状况进行鉴定。
沙洋县公安局辩称，佘成第二、三、四项上诉内容不属于该局答辩范围，沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县行初字第00007号行政判决正确。该局提交的证据充分，其中，证据一申请书系佘成亲笔书写，与其多处签名一致。证据三是佘成状告本单位及相关领导引发的有关信访问题，决定由公安机关委托进行司法鉴定，佘成申请在前，该局不存在重大违法事实。佘成提交的荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见书与该局提交的鉴定文号一致，但内容不同，佘成提交的该鉴定不能作为证据使用，因为送达给该局的鉴定系原件、直接证据，而佘成提交的鉴定是向鉴定机构调取，只对委托单位有效，其提交的其他鉴定资料属于内部资料，也不能作为证据使用。
上诉人佘成向原审法院提交了下列证据：
证据1：佘成身份证复印件，拟证明佘成身份情况。
证据2：中南财经政法大学本科毕业证复印件一份，拟证明佘成的学历情况。
证据3：荆门市东宝区中心法律服务所法律工作者证复印件，拟证明佘成曾经在该单位从事过法律工作者。
证据4：荆州市精神病医院2000年6月23日作出的荆精鉴字（2000）第69号《司法精神鉴定意见书》复印件（共3页），拟证明该鉴定书的来源；拟用作申请法院向荆州市精神病医院（又名荆州市复员退伍军人精神病医院）提取该鉴定过程全部材料的证据线索和佘成申请精神病重新、复核鉴定的提交材料；该鉴定对佘成的精神造成损害；该鉴定书的内容证明沙洋县公安局没有对佘成留院观察、沙洋县公安局鉴定中没有听取和缺少了收集佘成近亲属的任何用作司法精神病鉴定必需的旁证材料，严重违反司法精神病鉴定的程序；佘成在该鉴定中的陈述内容，佘成提交证据证明佘成当时的陈述是真实的；沙洋县公安局及其工作人员利用职务提供和收集虚假证明、虚假证言、虚假旁证用于了该鉴定，沙洋县公安局对收集的旁证材料虚假负责；该鉴定系沙洋县公安局对外出具的书面委托，且对外委托的原因仅因为佘成不断上访。
证据5：荆州市精神病医院于2009年9月1日作出的《对佘成同志要求进行精神病鉴定复核的回复》复印件，?拟证明荆州市复员退伍军人精神病医院收到佘成要求进行精神病复核鉴定的申请，但是司法鉴定机构不能接受被鉴定人提出的司法鉴定要求，若要进行复核鉴定必须是法院等有关部门委托；印证鉴定结论：偏执状态，部分责任能力；拟证明佘成不服精神病鉴定结论而上访、诉讼时效中断；拟证明申请重新司法精神病鉴定以及个人是无法启动司法精神病重新鉴定的。
证据6：荆州市精神病医院于2012年4月10日作出的《对佘成同志要求进行目前精神状况临床鉴定的回复》复印件，拟证明申请重新司法精神病鉴定以及个人是无法启动司法精神病重新鉴定的。
证据7：?湖北省精神病医院2007年4月7日作出的《法院精神病司法鉴定报告》复印件（共3页），拟证明目前佘成精神状态属于正常范围；佘成现在具有完全民事能力和起诉权；申请法院委托重新、复核鉴定的理由之一；拟用该文书文字载明的文字：“据办案干警李云南介绍：被鉴定人行为怪异，好吃懒做，话多，固执，敏感，多疑……”证明沙洋县公安局恶意用虚假的旁证用于司法精神病鉴定，诬陷佘成；诉讼时效中断。
证据8：关于佘成于2000年8月的申请精神病重新鉴定书及荆门市公安局和湖北省公安厅领导批示复印件，拟证明诉讼时效中断。
证据9：《荆门市公安局申诉复核答复意见书》复印件，拟证明2000年7月12?日佘成提出的包含“不服沙洋县公安局委托沙洋县公安局于2000年6月23日作出的荆精鉴字（2000）第69号鉴定结论要求重新鉴定”等5个申诉复核要求，荆门市公安局于2000年8月31日作出的维持维持沙洋县公安局答复意见；诉讼时效中断。
证据10：荆门市公安局函件复印件，拟证明?佘成不服司法鉴定结论要求出具委托书重新鉴定；诉讼时效中断。
证据11：湖北省公安厅的信访函件复印件，?拟证明佘成不服1996年8月17日强送荆州市精神病医院的职务行为不断维权?；拟证明佘成不服证据5的鉴定结论不断上访；拟证明诉讼时效中断。
证据12：2003年7月26日佘成前妻到公安部上访的信访函复印件，拟证明佘成不服1996年8月17日强送荆州市精神病医院的职务行为不断维权；佘成不服2000年鉴定结论不断上访；诉讼时效中断。
证据13：2001年佘成与前妻的结婚证?复印件，拟证明“证据12等”罗英上访属于代表、代理佘成上访维权。
证据14：2003年沙洋县国土资源局《关于佘成要求精神病重新鉴定的问题的情况说明》复印件（2页），拟证明证据8的鉴定结论“部分责任能力”被相关单位认同；上岗身体正常；诉讼时效中断。
证据15：2004年8月6日湖北省监察厅举报中心（湖北省纪委）信访函件复印件，拟证明佘成“不服沙洋县国土局打击报复和沙洋县公安局把佘成强行送到荆州市精神病医院做假鉴定”；诉讼时效中断。
证据16：2005年中央纪委信访函件复印件，拟证明佘成系因为举报沙洋县国土局“小金库”等被污蔑、打击报复为“精神不正常”等；诉讼时效中断。
证据17：2004年12月7日湖北省监察厅举报中心（湖北省纪委）信访函件复印件，拟证明对佘成的精神病鉴定属于对上访的打击报复。
证据18：2010年3月11日湖北省司法鉴定委员会办公室答复函件复印件，?拟证明佘成对沙洋县公安局作出的鉴定不服，不断上访，诉讼时效中断。
证据19：2005年5月公安部信访办公室函件复印件，拟证明佘成不服精神病鉴定结论、要求公安局出具委托书启动重新鉴定等而上访，诉讼时效中断。
证据20：2005年6月22日沙洋县公安局信访答复意见书复印件（4页），?拟证明佘成对沙洋县公安局和沙洋县国土资源局于1996年8月17日强送荆州市精神病医院的职务行为不断控告、申诉，不断维权?；佘成为2000年荆州市精神病医院的错误精神病鉴定问题一直在申请重新鉴定和索赔；可部分印证其他证据；诉讼时效中断。
证据21：2005年10月12日湖北省信访局函件复印件，拟证明佘成不服精神病鉴定结论而上访，诉讼时效中断。
证据22：2005年10月13日荆门市信访局函件复印件，拟证明佘成要求重新做精神病鉴定而上访，诉讼时效中断；?拟证明佘成不服证据4的鉴定结论不断上访，拟证明佘成不服1996年8月17日强送荆州市精神病医院的职务行为不断维权?；诉讼时效中断；与“证据21、22”互相印证。
证据23：沙洋县公安局2008年6月9日《关于佘成信访事项答复意见书》复印件，拟证明佘成向沙洋县公安局申请了精神病司法重新鉴定启动以及行政赔偿；诉讼时效中断。
证据24：沙洋邮局2008年11月22日挂号信查询回单复印件，拟证明佘成长期向沙洋县公安局要求出具委托书启动重新鉴定等，证明佘成向沙洋县公安局提出申请启动重新鉴定、邮寄书面申请书、申请其出具《司法精神病重新鉴定委托书》委托重新鉴定而沙洋县公安局不作为向法院起诉的事实，诉讼时效中断。
证据25：沙洋邮局2009年8月28日挂号信查询回单复印件，拟证明佘成长期向沙洋县公安局要求出具委托书启动重新鉴定等，证明佘成向沙洋县公安局提出申请启动重新鉴定、邮寄书面申请书、申请其出具《司法精神病重新鉴定委托书》委托重新鉴定的事实，诉讼时效中断。
证据26：沙洋邮局2012年3月7日挂号信查询回单复印件，?拟证明佘成长期向沙洋县公安局要求出具委托书启动重新鉴定等，证明佘成向沙洋县公安局提出申请启动重新鉴定、邮寄书面申请书、申请其出具《司法精神病重新鉴定委托书》委托重新鉴定的事实，诉讼时效中断。
证据27：2009年12月24日荆州市民政局信访答复意见复印件，拟证明诉讼时效中断??；可与证据8印证。
证据28：2013年3月27日《荆州市司法局关于佘成同志信访投诉的答复》复印件，拟证明佘成不服原鉴定结论申请重新鉴定无法启动等。
证据29：2012年3月1日国家投诉受理办公室告知书复印件，拟证明佘成不服精神病鉴定和要求赔偿以及要求委托重新鉴定属于人民法院的职权范围；诉讼时效中断。
证据30：湖北省公安厅信访函件复印件，拟证明佘成不断要求对本案进行维权，诉讼时效中断。
证据31：湖北省高级人民法院2013年2月8日函件复印件，拟证明佘成不断要求对本案进行维权，诉讼时效中断；
证据32：湖北省高级人民法院2014年6月12日函件复印件?，拟证明佘成不断要求对本案进行维权，诉讼时效中断。
证据33：沙洋邮局2002年6月4日挂号信查询回单复印件，拟证明佘成长期向法院投诉状告无门等问题，诉讼时效中断。
证据34：最高人民法院2000年7月7日救济住宿介绍信复印件，拟证明佘成长期向法院投诉状告无门等问题，诉讼时效中断。
证据35：2009年8月19日荆州市沙市区人民法院民事裁定书复印件，拟证明2007年湖北省人民医院有关佘成司法精神病鉴定结论不能证明2000年6月23日荆州市精神病医院的《司法精神病鉴定意见书》存在错误，申请重新专门鉴定的理由。
证据36：2009年9月29日荆州市中级人民法院终审裁定书复印件，拟证明内容同上。
证据37：2000年6月20日沙洋县公安局刑事警察大队出具的鉴定委托书复印件，拟证明沙洋县公安局出具委托目的与鉴定书中目的等不符，沙洋县公安局有义务委托重新鉴定。
证据38：司法精神鉴定记录及司法鉴定意见书拟稿复印件，拟证明内容不真实，且佘成是被警车运至精神病院的，应复核鉴定；鉴定人员仅一人签名，其他鉴定人员均未签名。
证据39：2000年6月13日询问笔录复印件，拟证明方大荣系国土资源局干部，冒充公安局民警调查取证的证据用于了精神病鉴定。
证据40：2000年6月13日座谈笔录复印件，拟证明取证采取座谈会的形式不合法，而且被调查人员与佘成有利害关系。
证据41：2013年10月16日武昌区人民法院对邓小鹏的询问笔录复印件，拟证明荆州精神病医院也要求委托机关即沙洋县公安局出具委托，重新复核鉴定。
证据42：2015年6月12日沙市区人民法院出具的关于佘成提起民事起诉的回复记录复印件，拟证明沙市区人民法院也认为应由原委托机关即沙洋县公安局出具委托重新复核鉴定。
证据43：湖北省网上诉求与信访处理件复印件，拟证明沙洋县公安局拒绝出具委托书鉴定。
证据44：2015年4月30日佘成从武昌区人民法院复印的荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神鉴定意见书，拟证明该份鉴定结论增加了“部分责任能力”，两份鉴定结论不一致，有重新复核鉴定的必要。
被上诉人沙洋县公安局向原审法院提交了下列证据：
证据1：佘成亲笔书写申请书，拟证明佘成自愿申请做精神病鉴定，与所在单位管理者存在民事纠纷。
证据2：沙洋县公安局专题会议纪要复印件，拟证明2000年佘成精神病鉴定是由政法委决定的，处理的是“佘成重点信访案件”。
证据3：荆州市精神病医院《司法精神鉴定意见书》复印件，拟证明鉴定意见为佘成的精神状态为偏执状态。
以上证据均随案移送本院并经庭审质证。本院对本案证据的认定意见与原审法院认定意见一致。对本案事实的认定与原审法院认定的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、沙洋县公安局是否具有出具司法精神病重新鉴定或复核鉴定委托书的法定职责。
佘成认为原审程序存在以下违法情形：一是佘成系限制行为能力人，法院未通知其法定代理人代为诉讼；二是原审超审限；三是应当回避的法官没有回避。
本院认为，关于佘成是否需要法定代理人代为诉讼的问题，虽然佘成曾于2000年被鉴定为偏执状态，但其能够通过信访、诉讼等途径维护自身权益，对所进行的诉讼活动具有辨认、控制能力，能充分行使诉讼权利，其提交的证据不足以证明其系无诉讼行为能力人；关于原审是否超审限的问题，经查，因案情复杂、处理当事人申请回避等原因，原审法院依法办理了延长及扣除审限的手续，未超出法定审限；关于原审法官是否应当回避的问题，经查，原审中，佘成申请审判人员孙艳青、刘家福回避，原审法院已书面驳回其申请，而佘成未提交证据证明以上审判人员存在《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的应当回避的情形。因此，佘成提出原审程序违法的理由均不成立，本院不予采纳。
关于沙洋县公安局是否具有出具司法精神病重新鉴定或复核鉴定委托书的法定职责的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条的规定，公安机关在办理治安行政案件过程中，为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定。本案中，沙洋县公安局于2000年6月对外出具精神病鉴定委托并非出于办理案件的需要，而是依据佘成的申请及沙洋县政法委的会议决定，故佘成要求沙洋县公安局出具重新鉴定委托无法律依据，本院不予支持。
另外，佘成要求本院出具委托对荆州市精神病医院荆精鉴字（2000）第69号司法精神病鉴定意见重新鉴定，以及对佘成目前精神状态进行鉴定的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佘成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁琼丽
审 判 员 李 欢
代理审判员 朱瑞强
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 曾 靖