内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内商终字第00048号
上诉人（原审原告）满洲里市民生养殖有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人刘少君，经理。
委托代理人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）满洲里银泰小额贷款有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人纪喆，董事长。
委托代理人代钦，内蒙古缘合律师事务所律师。
上诉人满洲里市民生养殖有限公司（以下简称民生公司）因与上诉人满洲里银泰小额贷款有限责任公司（以下简称银泰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成由审判员徐玉蓉担任审判长，代理审判员张志宏、云峰参加的合议庭，并于2014年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人民生公司的法定代表人刘少君及其委托代理人张殿君，上诉人银泰公司的法定代表人纪喆及其委托代理人代钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月，民生公司的法定代表人刘少君以其本人及他人名义向银泰公司借款。刘少君借款后，因没有能力还款，于2011年10月17日书写《亲笔书信》、《委托书》、《合同》各一份交给银泰公司。《亲笔书信》中刘少君承认还欠银泰公司借款的事实，并承认给银泰公司造成经济损失已无力偿还。2011年10月末，银泰公司在刘少君离开满洲里市无法取得联系的情况下，接管了民生公司貂场的貂及相关设施。银泰公司管理貂场一段时间后，于2011年12月对貂场的貂进行了宰杀，银泰公司记载为，公貂：1133只×350.00元／只＝396550.00元；母貂：4323只×225.00元／只＝972675.00元；次品185只价值15000.00元，合计1384225.00元。民生公司的法定代表人刘少君回到满洲里后，就银泰公司接管貂场及宰杀种貂一事与银泰公司协商未果，于2013年5月17日诉至法院，请求：1、判令银泰公司赔偿成年的种貂及母貂损失合计人民币4422000.00元；2、判令银泰公司赔偿成年怀仔母貂产子收益合计人民币1990000.00元；3、判令银泰公司赔偿基础设施、设备、毁损、折旧人民币6000000.00元，合计12412000.00元；4、本案由此诉讼而发生的一切费用由银泰公司承担。
原审法院审理期间，民生公司对银泰公司宰杀貂的数量及价格不予认可，于2013年9月22日提出鉴定申请，要求：1、对银泰公司宰杀的丹麦种貂5631只（母貂4131只、公貂1500只）以养殖两年现在市场价格鉴定每只价格；2、对银泰公司占有民生公司的财产以现在的市场价格予以鉴定。原审法院委托呼伦贝尔中证资产评估事务所进行评估，该所于2013年12月6日作出呼中证评报字（2013）27号资产评估报告，评估结论为：（一）房屋建筑、机器设备、车辆、丹麦种貂的市场价值为10847014.25元，其中貂的市场价值7207200.00元；（二）1-2岁（含2岁）丹麦种貂价格为公貂1500.00元／只、母貂1200.00元／只。根据评估报告，民生公司将诉讼请求变更为银泰公司赔偿损失10847014.25元；按诉讼标的银泰公司承担利息，计算方式2011年11月31日开始计算到给付之日，按银行贷款利率的四倍，2011年11月30日至起诉之日2013年5月6日，合计3790000.00元，从2013年5月7日起至给付之日止合计14637014.25元。
原审法院认为，经审理后认定本案争议焦点如下：一、银泰公司接管民生公司貂场的行为是否为侵权行为；二、银泰公司是否应当赔偿民生公司貂的损失。
针对第一个焦点问题，原审法院认为，民生公司的法定代表人刘少君向银泰公司借款后没有能力还款，于2011年10月17日留下《亲笔书信》、《委托书》、《合同》后离开满洲里市，银泰公司是在刘少君离开满洲里市无法取得联系的情况下接管了民生公司貂场，主观上没有侵权的故意，客观上也没有采取强制措施，因此认定银泰公司接管民生公司貂场的行为不构成侵权行为。因银泰公司接管民生公司貂场的行为不构成侵权行为，而貂场的房屋及设备依然存在，银泰公司应当返还原物，如果在其管理期间造成房屋及设备损失，可由银泰公司进行赔偿，现民生公司没有证据证明银泰公司在其管理期间造成房屋及设备的损失，原审法院认定银泰公司不应承担民生公司貂场房屋及设备的损失。
针对第二个焦点问题，原审法院认为，银泰公司接管民生公司貂场后，应当妥善管理，在没有征得民生公司同意的情况下，擅自宰杀貂及出卖貂皮，主观上存在过错。因此，原审法院认定银泰公司宰杀貂的行为存在过错，应当承担其给民生公司造成的损失。
银泰公司在接管民生公司貂场后及宰杀貂之前，没有对貂的品种、种类及数量进行证据保全，宰杀貂又未征得民生公司的同意，现貂已灭失，无法确认貂的品种、种类及数量，银泰公司的单方记载貂的品种、种类及数量民生公司又不认可，因此应当以民生公司主张貂的品种、种类及数量为准，即丹麦种貂（1-2岁），公貂1500只，母貂4131只，合计5631只。因民生公司与银泰公司对貂的价格无法达成一致意见，民生公司申请对貂的价格进行鉴定，原审法院委托呼伦贝尔中证资产评估事务所对涉案的貂及财产进行了鉴定，原审法院认定，以中证资产评估事务所于2013年12月6日作出的呼中证评报字（2013）27号资产评估报告中貂的价格为准，即银泰公司宰杀貂的品种为丹麦种貂（1-2岁），公貂数量1500只、母貂数量4131只，价格：公貂1500.00元／只、母貂1200.00元／只，合计价值7207200.00元。民生公司法定代表人刘少君在没有能力还款情况下，留下《亲笔书信》、《委托书》、《合同》后离开满洲里市，造成银泰公司无法与其取得联系，其主观上存在过错。原审法院认定，关于貂的损失民生公司自负30%的责任为宜，即7207200.00元×30%＝2162160.00元；银泰公司承担70%的责任为宜，即7207200.00元×70%＝5045040.00元。
民生公司主张银泰公司应当对赔偿的损失款承担利息，理由是在其与银泰公司借款合同纠纷案件中，法院支持了银泰公司提出的同期银行贷款利率四倍利息的请求，根据对等原则，本案中银泰公司也应支付同样标准的利息。银泰公司对此不予认可，辩称民生公司的该项请求没有法律依据。原审法院认为，本案系财产损害纠纷，系侵权法律关系，而另一案件系借款合同纠纷，系合同法律关系，侵权法律关系中当事人要求给付利息没有法律依据。民生公司诉称的对等原则不适用于本案。因此原审法院认定，银泰公司不应承担民生公司提出的损失赔偿款的利息。
关于鉴定费问题，因民生公司提出本案鉴定费用为100000.00元，并提交呼伦贝尔中证资产评估事务所资产评估业务约定书佐证，因民生公司并未提交其缴费的有效票据，故对鉴定费不做分担处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、银泰公司于判决发生法律效力后30日内给付民生公司貂的损失款7207200.00元的70%，即5045040.00元；民生公司自负貂的损失款7207200.00元的30%即2162160.00元。二、驳回民生公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86882.08元，由银泰公司负担60817.46元，民生公司负担26064.62元。
上诉人民生公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）2011年9月份，民生公司为了生产经营而外出融资，银泰公司以民生公司欠贷款为由向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼并申请保全了民生公司的固定资产（楼房、土地使用权），民生公司饲养的种貂及设施不在保全范围之内。在另案未有判决结果时，银泰公司强行占有了民生公司的经营场所至今，在没有合法依据的情形下，撵走了民生公司种貂养殖场的管理人员，雇佣了20多名人员宰杀了丹麦种貂5900只予以出售，将得款占为己有，其行为严重侵害了民生公司的财产，断绝了民生公司的发展出路，造成了不可挽回的严重损失。（二）银泰公司强行占有民生公司的固定资产已构成侵权。1、原审认定银泰公司接管民生公司的行为不构成侵权行为完全是没有依据的。民生公司的法定代表人虽然当时不在满洲里市，但是民生公司的经营场所有管理人员、工人，属于正常、合法经营，另案中法院并没有把保全标的交付银泰公司托管，在没有任何依据的情形下，强行占有民生公司的经营场所，造成民生公司失去经营权，已构成侵权；2、民生公司寄给银泰公司的《亲笔书信》、《合同》、《委托书》是一种要约行为，为的是偿还借款，而银泰公司在对该要约并没有承诺的情形下，《亲笔书信》、《合同》、《委托书》对双方就没有约束力而导致无效；3、原审认定民生公司无力偿还银泰公司借款有悖客观事实。民生公司在银泰公司处借款，按另案两份判决尚欠300多万元，民生公司使用自己的固定资产楼房2230平方米及土地使用权891平方米经评估580万元作为欠银泰公司款项的抵押保障，而原审认定民生公司无力偿还没有任何依据，并且民生公司无任何过错，不应承担过错责任，银泰公司应承担完全过错责任。（三）民生公司在银泰公司处借款利息为月利率2分，借款用于购买种貂及建造设施，而银泰公司损害的是种貂及设施，造成民生公司处于破产状态至今无法经营，损失惨重无法挽回，而借款纠纷与侵权纠纷双方的诉讼主体是同一的，刘少君系民生公司的业主，经营性质为个体，所以主张银泰公司承担对等利息符合公平原则。民生公司饲养的种貂已被宰杀，饲养种貂的设施已失去了利用的可能而归于损失，该损失由银泰公司的侵权行为所致，应由银泰公司承担赔偿责任。故请求二审法院适用惩罚性判决依法改判：1、民生公司不应承担的30%过错责任即2162160.00元由银泰公司承担；2、银泰公司给付自2011年11月30日至起诉之日2013年5月6日的利息计3790000.00元及2013年5月7日起至给付之日止的利息；3、银泰公司赔偿因其宰杀种貂致不能经营的设施部分损失3639814.25元；4、诉讼费用由银泰公司承担。
银泰公司答辩称，原审认定银泰公司在刘少君离开满洲里无法取得联系情况下接管民生公司貂场的行为不构成侵权符合客观事实，民生公司要求认定银泰公司侵权没有证据支持，该主张不能成立。建立在民生公司自愿将貂场留给银泰公司，银泰公司合法接管貂场的基础上，貂场所有设施包括车辆以及固有物品至今存放在厂内，一些物品、设施银泰公司管理期间正常使用外，没有对设施进行过毁损，即使有损失也应由民生公司自行承担。另案属于借款合同纠纷，与本案的财产损害赔偿纠纷是两个法律关系，不适用对等原则，故民生公司在本案中主张给付利息损失没有法律依据。
上诉人银泰公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）原审认定银泰公司在没有征得民生公司同意的情况下擅自宰杀貂及出卖貂皮，主观上存在过错应当赔偿属认定事实错误。银泰公司接管貂场的行为原审认定为不构成侵权，即为合法行为。银泰公司接管了貂场近2个月时间里，支付了工人工资、购买貂食、支付电费等相关费用花费近30万元，但始终联系不到刘少君，刘少君也迟迟不露面解决问题，因饲养貂需要专业的人员，而银泰公司没有这方面的专业技能，每天都有貂死亡，在这种情况下，为了防止损失继续扩大，于2011年11月末将貂场中的貂进行了宰杀，因此宰杀貂银泰公司主观上没有过错，而对于宰杀貂的行为民生公司存在过错，如果宰杀貂给民生公司造成损失也应当由其自行承担。（二）原审以民生公司的口头陈述作为鉴定貂价值的依据既不符合客观事实，也无证据支持。现貂已灭失，银泰公司已经出示了证据证明出售貂的价值为1384000.00元，对此民生公司不认可，提出鉴定，但民生公司应当提供证据证实其主张的貂为丹麦种貂（1-2岁），还应提供进口貂的单据以及报关的相关手续，而且对于公貂1500只及母貂4131只的数额也应当提供证据证实，在有证据的前提下才能按照其主张进行鉴定，原审法院在没有任何有效证据的前提下仅凭民生公司的口头陈述而作出的鉴定结论不应采信，应当按照银泰公司的出售价格1384000.00元来认定貂的最终价值。另外，呼伦贝尔中证资产评估事务所鉴定报告中关于貂的价值不应当认定为有效证据。该事务所的鉴定范围是资产鉴定，其提供的鉴定范围没有包括对于已经灭失的动物进行价值鉴定，因此其出具的鉴定报告不具有法律效力；一审开庭过程中银泰公司代理人明确提出对于一审法院给出的貂品种、种类及数量均不认可，并要求民生公司当庭提供证据予以证实，但至开庭结束民生公司也没有提供任何证据予以证实，因此按照丹麦种貂5631只（公貂1500只、母貂4131只），养殖1-2年计算，银泰公司均不认可；评估报告中也没有写明如何进行询价、是哪个养殖场出具的价格、给出的价格是哪一年出售貂的价格，应当依据有效的关于貂的一个权威鉴定部门给出的貂的价值才能具有法律效力，所以该鉴定报告不具有客观性，不应当予以采信。（三）银泰公司接管民生公司貂场后，因饲养貂发生的费用应由民生公司承担。原审庭审中银泰公司出示了25组证据证实银泰公司管理貂场期间垫付的工人工资、饲料款、运费、电费等共计290859.73元，该费用应当从貂的销售款1384000.00元中予以扣除。故请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一项，改判貂的价格按照银泰公司实际出售价格1384000.00元予以认定；2、接管期间貂场发生的费用290859.73元应当从貂的销售款中予以扣除；3、上诉费由民生公司承担。
民生公司答辩称，银泰公司强行占有民生公司财产构成侵权，占有期间发生费用可能存在，但只是其在一审中提出的抗辩，而未提起反诉，该抗辩不属于二审审理范围。对于鉴定报告银泰公司只是提出异议，没有申请重新鉴定。貂已被宰杀，致使无法证明我方貂是属于淘汰貂还是优质貂，故应依据评估报告结论为准。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：（一）银泰公司的行为对民生公司是否构成侵权，应否对民生公司承担侵权责任；（二）损失数额的确定问题；（三）民生公司自身是否存在过错，应否承担过错责任。
（一）关于银泰公司的行为对民生公司是否构成侵权，应否对民生公司承担侵权责任的问题。民生公司为偿还银泰公司借款，其法定代表人刘少君为银泰公司出具了《委托书》、《合同》及《亲笔书信》，其中《合同》载明以房产转让方式偿还借款。基于民生公司以房抵债的意思表示，银泰公司对房产进行了接管。对于接管行为，银泰公司主观上并无侵权的故意或过失，客观上在接管过程中及接管后未对接管的房产及设施造成财产损害，故银泰公司的接管行为对民生公司不构成侵权。民生公司认为银泰公司强行占有房产构成侵权并给其造成设施损失，但未就其主张提供充分证据予以证实，故民生公司要求给付设施部分损失的上诉理由不能成立。对于银泰公司宰杀貂场貂只的行为，因《委托书》、《合同》及《亲笔书信》中民生公司并未明确以貂抵付欠款，所以银泰公司对貂场中的貂只无处分权，而银泰公司接管后，对貂场中的貂只进行宰杀出卖的行为主观上存在过错，已构成对民生公司的侵权，应承担侵权责任。
（二）关于损失数额的确定问题。
一是关于貂只的种类及价款问题。本案中，双方对被宰杀貂的总数5631只无异议，但对貂的种类即公、母数量、品种及价格各持己见。银泰公司主张应以其“记录”中记载出售貂的数量即公貂1133只，母貂4323只，次品185张，价款1384000.00元为依据。因银泰公司接管房产后，未对貂场貂只品种、种类、数量进行交接登记并妥善管理，而是擅自进行宰杀，致无法查清貂的品种、种类、数量，故应以民生公司认可的品种为丹麦种貂（1-2岁）、种类数量公貂1500只、母貂4131只为损失计算依据。对于貂只的价款，银泰公司虽提供了“记录”予以证实，但该记录系银泰公司单方记载，属于一般书证且无其他证据佐证。原审法院委托资产评估部门对貂的价值进行评估，该资产评估报告对貂只价格是在经过市场询价后得出。银泰公司对评估报告不予认可，又未申请重新或补充鉴定，在银泰公司无充分证据证明貂的价值情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，资产评估报告的证明效力大于银泰公司提供证据的证明效力，故原审法院以该资产评估报告作为认定貂只价值的依据并无不当。
二是关于民生公司主张利息损失应否支持的问题。民生公司认为本案与另案借款合同纠纷的诉讼主体同一，应按照公平原则由银泰公司承担损失的利息。本院认为，本案与另案分属不同的法律关系，且民生公司并无证据证明该利息损失系银泰公司的侵权行为造成，故原审法院未支持民生公司要求给付利息损失的主张并无不当。
三是关于银泰公司认为在接管貂厂期间发生的相关费用应冲抵貂只价款的主张能否成立的问题。本院认为，因银泰公司接管房产的行为不构成对民生公司的侵权，故银泰公司接管后因管理而发生的相关费用应由其自行承担。
（三）关于民生公司自身是否存在过错，应否承担过错责任的问题。本院认为，民生公司法定代表人刘少君因无力偿还欠款，在为银泰公司出具《委托书》、《合同》及《亲笔书信》后，不能及时对其所有的貂场中的貂只进行妥善处理，又未进行任何约定与告知，在明知貂场需要专业管理的情况下，采取放任态度，其行为与损害结果的发生之间存在一定的因果关系，对此民生公司主观上未尽到保护自己财产的义务而存在过错，应承担主要的过错责任。而银泰公司出于对貂只养殖经验的缺乏，在与刘少君无法取得联系的情况下，为防止貂只死亡致损失的扩大而进行了宰杀，该行为虽对民生公司构成侵权，但从其主观认识及损害后果的原因分析，银泰公司对貂只损失结果的发生应承担次要责任。依据公平原则及双方过错责任程度，原审法院确定双方承担的过错责任比例不当，本院予以调整，由民生公司承担貂只损失责任的60%，即7207200.00元×60%＝4324320.00元；银泰公司承担貂只损失责任的40%，即7207200.00元×40%＝2882880.00元。
综上，上诉人民生公司、上诉人银泰公司的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，但责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第39号民事判决第二项，即驳回满洲里市民生养殖有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第39号民事判决第一项，即满洲里银泰小额贷款有限责任公司于判决发生法律效力后30日内给付满洲里市民生养殖有限公司貂的损失款7207200.00元的70%，即5045040.00元；满洲里市民生养殖有限公司自负貂的损失款7207200.00元的30%即2162160.00元；
三、满洲里银泰小额贷款有限责任公司于本判决送达后30日内给付满洲里市民生养殖有限公司貂的损失款2882880.00元
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86882.08元，由满洲里市民生养殖有限公司负担52129.25元，满洲里银泰小额贷款有限责任公司负担34752.83元；二审案件受理费126060元，由满洲里市民生养殖有限公司负担75636元，满洲里银泰小额贷款有限责任公司负担50424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玉蓉
代理审判员 张志宏
代理审判员 云 峰
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 宝娜佳