福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5789号
上诉人（原审原告）刘邦兰，女，1964年11月4日出生，土家族，住重庆市石柱县。
委托代理人陈乃朝，福建求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴信辉，男，1965年5月25日出生，汉族，住福建省闽侯县。
被上诉人（原审被告）欧洪平，男，1978年10月14日出生，汉族，住四川省广安市广安区恒升镇大同。
上诉人刘邦兰因与被上诉人吴信辉、欧洪平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月19日，在闽侯县上街镇建平村四片龙舟房工地，原告按被告欧洪平安排在一辆工具车上装御模板。被告吴信辉在未通知原告的情况下，擅自松动工具车的离合器，车辆突然前移，导致原告从车上摔下致手骨折。事故发生后，被告吴信辉将原告送到医院治疗。原告先后在盘屿中医骨科医院、福州市二医院进行治疗，经诊断为右桡骨远端骨折。2013年8月31日，在闽侯县公安局主持调解下，原告与被告欧洪平、吴信辉达成《协议书》一份，约定原告于2013年8月19日7时40分许在建平村四片龙舟房施工的时候，从货车上摔下，造成手部骨折，经三方协商，被告吴信辉、欧洪平一次性赔偿伤者原告刘邦兰医药费等人民币3万元，（其中由被告吴信辉承担2万元，被告欧洪平承担1万元），赔偿款于2013年9月18日前付清，此事就此了结。协议书签订后，被告吴信辉、欧洪平未按协议约定期限履行赔偿义务。2013年9月3日，原告到重庆市石柱土家族自治县中医院进行住院治疗。原告认为协议书显失公平，要求两被告按实际损失承担赔偿责任。本案在审理过程中，原审法院向原告释明，原告的伤残评定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，但原告未进行重新鉴定。
原审法院认为，关于本案侵权所造成的各项损失计算问题，原审法院结合原告提供的证据及被告答辩意见，确认如下：一、原告诉请医疗费为11605.33元。原审法院认为，原告在重庆市石柱县中医院住院治疗，有原告提供该医疗机构的收费票据、病历、出院证明等证据证明，可以认定原告在重庆市石柱土家族自治县中医院住院治疗支付医疗费为11605.33元，扣除医保报销后，原告实际支付医疗费为5893.7元。原告主张其在福州盘屿中医骨科医院、福州市二医院治疗，共支付医疗费1400元，并由被告欧洪平付清。原告未提供证据证明其在福州盘屿中医骨科医院、福州市二医院治疗期间支付的医疗费，并经原审法院指定其提供医疗费收费票据及相关证据的期间届满后，仍未提供，致使原告在福州盘屿中医骨科医院、福州市二医院治疗所支付的医疗费事实无法查清。对此，原告应承担举证不能的法律后果，原审法院对原告在福州盘屿中医骨科医院、福州市二医院治疗的医疗费不予认定。综上，原审法院确认原告的医疗费实际损失为5893.7元。二、原告诉请住院伙食补助费为360元（30元／天×12天）。原审法院认为，原告的住院伙食补助费应按福州市公务人员出差补贴30元／天的标准赔偿。根据原告提供其在重庆市石柱县中医院治疗的出院记录记载，原告住院11天。原审法院确认原告的住院伙食补助费为330元（30元／天×11天）。三、原告诉请住院期间护理费4050元（150元／天×27天）。原审法院认为，原告因伤住院治疗，需要他人护理，被告应当赔偿。原告诉请护理费4050元过高，应按135.1元／天标准赔偿住院11天。故原审法院确定原告的护理费为1486.1元（135.1元／天×11天）。四、原告诉请误工费为23040元（180元／天×128天）。原审法院认为，原告受伤之日至其出院之日，原告显然不能从事工作，存在误工损失的事实。考虑到原告手骨骨折，出院后不能立即参加工作，且医嘱建议休息两个月，原审法院酌定其出院后二个月为误工时间。原告的误工天数总计87天。原告未提供有效证据证明其事故前一年的实际收入，原告的误工费赔偿标准，原审法院酌定按135.1元／天标准赔偿。故原审法院确认原告的误工费为11753.7元（135.1元／天×87天）。五、原告诉请交通费为2000元。原审法院认为，原告因伤前往医院治疗，必然产生交通费用支出，被告应予以赔偿。原告受伤后回家治疗，路途远，故其诉请的交通费2000元合理，原审法院予以支持。六、原告诉请营养费为5000元。原审法院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告因手骨骨折住院治疗11天，故被告应赔偿原告的营养费损失。原告诉请的营养费5000元过高，原审法院酌定原告的营养费为1200元。七、原告诉请伤残赔偿金为50600.8元（农村居民人均可支配收入12650.2元／年×20年×20%）。原审法院认为，本案因提供劳务者受害责任纠纷而引起人身损害赔偿，损失赔偿所适用的赔偿项目及计算标准均是参照道路交通事故赔偿方式，与职工工伤的赔偿方式有明显区别，故原告提供的福建正中司法鉴定所于2013年12月27日作出的闽正中司鉴所（2013）临鉴字第666号《司法鉴定意见书》参照的鉴定标准按《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》标准作出的鉴定结论不能作为本案原告的伤残赔偿金的赔偿依据。经原审法院告知原告参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤情进行重新鉴定，但原告不予鉴定。原告诉请按的伤残赔偿金缺乏有效证据证明，原审法院不予支持。八、原告诉请精神损害抚慰金为5000元。原审法院认为，原告未提供有效证据证明其伤情达到伤残等级以上，故原告诉请的该费，原审法院不予支持。九、原告诉请伤情鉴定费为650元。原审法院认为，原告提供的福建正中司法鉴定所于2013年12月27日作出的闽正中司鉴所（2013）临鉴字第666号《司法鉴定意见书》未被原审法院采信，其鉴定费支出属不合理费用，原审法院不予支持。原审法院认为：原告受雇于被告欧洪平工作过程中受伤，被告欧洪平作为雇主，应对雇员原告刘邦兰受伤承担赔偿责任。被告吴信辉在未告知原告注意安全情况下松动车辆离合器，车辆发生移动，直接导致原告受伤，故被告吴信辉应对原告因本事故造成的损失承担主要责任。原告在车辆上装御模板，无人提醒其注意安全，故其在本事故中无过错，不承担责任。原告刘邦兰与被告吴信辉、欧洪平三方签订一份《协议书》，因两被告未按约定支付赔偿金，不符合协议书的生效条件，不发生法律效力。原告诉请两被告按实际损失承担赔偿责任并无不当。本案属一般侵权纠纷，原告伤残评定标准不宜按《劳动能力鉴定、职工工伤与××致残等级》标准进行鉴定。原审法院对原告提供的该份司法鉴定意见书不予采纳。原告的经济损失经原审法院以上核实确认有：医疗费为5893.7元、护理费1486.1元、住院伙食补助费330元、误工费11753.7元、交通费2000元、营养费1200元，合计22663.5元。综合两被告在本事故中的过错程度，原审法院确认被告欧洪平对原告的损失承担30%的赔偿责任，为6799.05元（原告总损失22665.5元×30%）。被告吴信辉对原告的损失承担70%的赔偿责任，为15864.45元（原告总损失22665.5元×70%）。对于原告超出上述赔偿标准的请求，因缺乏事实或法律依据，原审法院不予支持。被告吴信辉经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃质证和抗辩权利，故依法予以缺席判决。综上，为保护公民的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告欧洪平应在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘邦兰经济损失6799.05元。二、被告吴信辉应在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘邦兰经济损失15864.45元。三、驳回原告刘邦兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2089元，由原告负担1489元，被告欧洪平负担200元，被告吴信辉负担400元。
一审宣判后，原审原告刘邦兰不服，向本院提起上诉。
上诉人刘邦兰上诉称：一、原审法院认为本案伤残评定标准不宜按《劳动能力鉴定、职工工伤与××致残等级》标准进行鉴定是错误的，没有法律规定司法鉴定机构进行伤残等级鉴定不能适用《劳动能力鉴定、职工工伤与××致残等级》标准，上诉人在为被上诉人提供劳动服务过程中受伤，根据劳动能力鉴定标准符合事实情况，也能够切实维护上诉人的劳动权益。本案中被上诉人对上诉人伤残等级鉴定有异议，但并未提出重新鉴定的申请，其举证责任应由被上诉人承担。二、原审法院程序错误。原审法院没有法律依据可以要求上诉人的伤残评定应依据《道路事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定，原审法院释明属于法律错误。三、原审法院对交通费有予以确认，但对误工费、护理费、营养费认定过低。请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、被上诉人赔偿上诉人人民币73931元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人欧洪平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人吴信辉未发表答辩意见。
二审中，上诉人刘邦兰向本院申请对其伤残等级重新鉴定，本院认为，本案在原一审审理及发回重审期间，经原审法院释明，上诉人刘邦兰仍坚持以《劳动能力鉴定、职工工伤与××致残等级》对其伤残等级进行评定，虽然现在其在二审中申请重新鉴定，但是其重新鉴定申请已经超过举证期限，本院对其重新鉴定申请不予准许。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，工伤是指企业职工因工作遭受事故伤害或患××。本案中，上诉人刘邦兰在提供劳务过程中受伤，其所受伤害不属于工伤范畴，而属于一般人身伤害。上诉人刘邦兰所提交福建正中司法鉴定所的司法鉴定意见书的委托事项记载，按《劳动能力鉴定-
职工工伤与××致残等级》标准对上诉人刘邦兰进行伤残程度鉴定。但该标准明确适用范围为劳动者与用人单位这种特殊的主体之间所发生的劳动关系，并且劳动者在劳动过程中所受到的人身损害，而本案只是人身损害赔偿，损失赔偿所适用的其计赔方式、赔偿项目和计算标准与职工工伤均有明显区别，同时，根据最高人民法院在给山东省高级人民法院的《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》的复函（（2013）他8复函）中载明“对不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与××致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台前，可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”故福建正中司法鉴定所的司法鉴定意见书参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与××致残等级分级标准》标准评定上诉人的伤残程度不妥，原审法院未采纳福建正中司法鉴定所的司法鉴定意见书并对上诉人进行释明其伤残程度应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定并无不当。
关于误工费，上诉人诉请其误工费按180元／日并计至定残前一日，但其未能提供事故前一年的实际收入，故原审法院按135.1元／日计算误工费亦无不当，同时鉴于上诉人提供的福建正中司法鉴定所的司法鉴定意见书并未被采纳，故原审法院酌定其受伤之日至出院后两个月为误工时间亦臻合理，本院对上诉人关于误工费的主张不予采纳。
关于住院期间的护理费，上诉人要求其住院期间的护理费按150元／日支付，但其未提供住院期间护理费的实际支出的证据，故原审法院按照135.1元／日计算护理费亦无不当。上诉人住院仅11天，其主张住院期间的护理费按27天计算缺乏依据，本院不予支持。
关于营养费，原审法院酌定为1200元亦无不当，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人所诉请的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费可待上诉人评定伤残后再行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行。二审案件受理费2089元，由上诉人刘邦兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 赵雪莹
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 王 惠