广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第2459号
上诉人（原审被告）：深圳中壹建设工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：李水平，该公司总经理。
委托代理人：陈国兵，广东鹏港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭礼贵，男，汉族，住四川省高县，公民身份号码为×××5014。
委托代理人：谭亚明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：黎旭，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。
原审被告：东莞市方中假日酒店有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：李亚明。
委托代理人：叶润洪，该公司员工。
原审被告：梅云丰，男，汉族，住湖北省黄梅县，公民身份号码为×××2533。
上诉人深圳中壹建设工程有限公司（以下简称中壹公司）因与被上诉人彭礼贵，原审被告东莞市方中假日酒店有限公司（以下简称方中公司）、梅云丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年11月11日，彭礼贵向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.方中公司、梅云丰连带赔偿彭礼贵人身损害造成的各项损失49799.45元（护理费1850元，伙食补助费1850元，伤残赔偿金21085.68元，抚养费7346.7元，精神损害赔偿金5000元，交通费500元，误工费12167.07元）。2.本案诉讼费用由方中公司、梅云丰承担。
原审法院经审理查明：根据东莞市茶山医院普通入院记录和出院记录显示，彭礼贵于2013年5月26日至2013年7月2日住院37天治疗；主诉是高处摔落致右跟部肿痛、活动障碍半小时；××患者半小时前不慎从约1.5米高处摔落，右跟部首先着地受伤，即感右跟部剧烈疼痛，活动障碍，不能负重行走，局部软组织逐渐肿胀……；入院时初步诊断是右跟骨闭合粉碎性骨折，出院时最终诊断也是右跟骨闭合粉碎性骨折；出院情况是右足底内侧少许淤青，轻压痛，各趾血运可；出院医嘱是加强功能锻炼、伤后三个月再下地负重行走锻炼；休息三个月，不适随诊。中壹公司主张出院医嘱只是嘱咐休息三个月，并没有注明住院期间需要护理人员，故彭礼贵请求的护理费没有依据，且误工费应按照东莞市最低工资标准来计算；彭礼贵主张因脚骨折，故住院期间必须请护工进行照料，护理费及误工费均应得到支持，误工费应按建筑行业的标准进行计算。
2013年9月23日，中山大学法医鉴定中心作出司法鉴定意见书，其中载明：根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》附录B.1.J）十级第14）条款，彭礼贵右跟骨碎性骨折符合十级伤残，鉴定意见是彭礼贵因伤致残等级符合职工工伤十级伤残。对此，彭礼贵向中山大学法医鉴定中心所交纳鉴定费980元。原审法院发函至中山大学法医鉴定中心调查在依照该中心作出的鉴定意见书中的检案摘要中的病历摘录及检案过程中的检验结果的情况下，并参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，彭礼贵的伤残等级是几级；中山大学法医鉴定中心于2014年6月19日作出答复函，其中载明：根据原鉴定意见检验所见，比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》各条款，彭礼贵应未达交通事故伤残等级，若需确认，可重新委托评定。中壹公司主张彭礼贵的伤情没有构成伤残等级，应自行承担鉴定费用、伤残赔偿金及抚养费、精神损害赔偿金；彭礼贵主张其是在工作中因工作原因受到身体伤害，应当依据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，而非GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》。
根据亲属关系证明书及户口本显示，彭礼贵的亲属关系为父亲彭祥兴（1954年6月21日出生）、母亲李钦群（1955年12月26日出生）、配偶李正银（1985年4月19日出生）、儿子彭方政（2010年1月19日出生）、兄弟彭礼付（1982年10月8日出生）。
彭礼贵提供石成福、石成友的身份证复印件和书面陈述，“石成友”陈述其与石成福、彭礼贵在方中酒店的一楼某一房间干活，大概在九时至十时，其听见一声响，回头一看彭礼贵已倒在地上；“石成福”陈述其与石成友、彭礼贵在方中酒店的一楼某一房间做事，快十时的时候，彭礼贵站在櫈子上，其送一桶灰给彭礼贵，彭礼贵将灰桶放下的时候櫈子脚突然断了，彭礼贵从櫈子上掉下来了，就摔伤了。中壹公司主张两证人的身份情况无法确认，且证人应出庭作证，接受质证后方可作为证据使用，故不认可该两份书面陈述。
彭礼贵提供油漆工程合同（落款时间是2013年5月12日），该合同载明：甲方是姜庆阳、乙方梅云峰，内容载明方中假日酒店中餐厅装修工程（旧天花、墙面翻新、新墙批荡油漆、木器油漆擦色及喷油工程）的工程单价、工程工期、工程款支付、工程质量等内容；并主张该合同是梅云丰本人提供的，是梅云丰和方中公司签订的油漆工程合同，无法确认姜庆阳的具体身份，梅云峰是梅云丰的曾用名。中壹公司不认可该合同，且不清楚该合同甲方情况，确认该合同中的甲方不是中壹公司的员工，主张合同中没有显示彭礼贵参与和实施了该工作，梅云峰的名字显然和梅云丰的名字不一致，彭礼贵在本案中并非适格的主体。
彭礼贵确认其是直接跟梅云丰联系的，时间是从2013年5月22日开始，彭礼贵和梅云丰约定的劳务报酬是210元／天；油漆工程是在2013年7月2日完工，梅云丰将所有雇员带到方中公司处，由梅云丰向方中公司领取所有报酬，梅云丰再分发给彭礼贵及其他雇员，彭礼贵共领取了900元；住院期间的医疗费用并非由彭礼贵自己承担，但不清楚是谁支付的，只是知道是公司的人帮忙支付的，当时是梅云丰送彭礼贵到医院治疗的；石成福、石成友是梅云丰叫来的一起干活的油漆工；彭礼贵居住在东莞市××镇，到东莞茶山医院复查，交通费主要是定期检查、后续治疗以及进行评残产生的费用。中壹公司确认于2013年5月1日至2013年6月30日期间承接了方中公司的中餐厅工程，主要包括泥工、水电工、木工、油漆工，但彭礼贵并不是其中的油漆工之一；在承接该工程期间，中壹公司并没有和梅云丰或梅云峰接触；彭礼贵并没有提供交通费的票据，也没有提供病历证明定期复查及治疗的情况。
中壹公司是有限责任公司，原企业名称是深圳市时代风装饰工程有限公司，经营范围包括建筑装饰工程等。
原审法院认定上述事实的证据有：入院记录、出院记录、鉴定意见书、发票联、书面证人证言、亲属关系证明书、油漆工程合同、答复函及原审法院的庭审笔录等。
原审法院认为：方中公司、梅云丰经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见，视为其放弃质证和抗辩的权利。彭礼贵和中壹公司、方中公司、梅云丰均没有提供充分的证据证明彭礼贵和中壹公司、方中公司、梅云丰之间的关系，虽然彭礼贵提供的书面证人证言和漆工程合同存在瑕疵，但结合彭礼贵和中壹公司的陈述、医院出具的入院记录，彭礼贵受伤的时间和中壹公司承接方中公司的中餐厅工程的期间相吻合，且彭礼贵入院时向医院陈述的受伤情况较为客观，彭礼贵主张的受伤情况的可信度较高，故原审法院采纳彭礼贵受伤与方中公司的中餐厅工程相关联。
彭礼贵未能提供证据证明其与方中公司、或梅云丰与方中公司存在直接的工程承接关系，中壹公司自认其承接了方中公司的中餐厅工程，故原审法院予以采纳中壹公司的该主张。中壹公司的经营范围包括建筑装饰工程等，可见，方中公司作为发包方已选择了有资质的中壹公司，方中公司在选任上并没有过失，尽到了谨慎审查的义务，对彭礼贵要求方中公司承担民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。彭礼贵自认其根据梅云丰的指示到方中公司处工作，根据以上论述，且彭礼贵亦未能提供充分的证据证明其与中壹公司存在直接的雇佣或劳务关系，故原审法院认定彭礼贵是梅云丰聘用的施工人员，彭礼贵与梅云丰之间建立了雇佣关系。
彭礼贵是在施工过程中遭受人身损害，属于在提供劳务的过程中受到人身损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，梅云丰雇佣彭礼贵施工，应对彭礼贵受伤的后果承担相应的民事责任；中壹公司自身是有建筑装饰工程施工资质的有限责任公司，却将部分工序给明知道没有资质的梅云丰承包，亦应对彭礼贵受伤的后果承担相应的民事责任；彭礼贵作为提供劳务一方，其自身没有尽到足够的注意义务，应对自身的受伤承担相应的民事责任。综上，综合考虑各方在本次事故中的过错程度和责任的划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，原审法院酌定中壹公司承担30%的民事责任、梅云丰承担50%的民事责任、彭礼贵自行承担20%的民事责任。
根据相关的法律规定以及双方的举证情况，并结合彭礼贵的主张，原审法院对彭礼贵因受伤造成的损失按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：
1.护理费：虽然彭礼贵住院治疗37天，但医院出具的入院记录和出院记录中也未载明彭礼贵在住院期间需陪护，且彭礼贵亦未提供证据证明护理人员的情况，结合彭礼贵的伤情，对彭礼贵主张的护理费，原审法院不予支持。2.住院伙食补助费：彭礼贵住院治疗37天，按照50元／天的标准计算，具体为37天×50元／天=1850元。3.残疾赔偿金：虽然中山大学法医鉴定中心根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》附录B.1.J）十级第14）条款鉴定彭礼贵因伤致残等级符合职工工伤十级伤残，但中山大学法医鉴定中心亦根据原鉴定意见，比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》各条款，认为彭礼贵应未达交通事故伤残等级；对此，原审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤保险待遇纠纷，而彭礼贵并未申请重新委托评定，故应以中山大学法医鉴定中心所作出的答复函所载明的“彭礼贵应未达交通事故伤残等级”核算彭礼贵因案涉事故造成的损失。因彭礼贵因伤致残并未达到伤残等级，故对彭礼贵主张的伤残赔偿金及抚养费，原审法院均不予支持。4.精神损害抚慰金：根据以上论述，彭礼贵因伤致残并未达到伤残等级，故对彭礼贵主张的精神损害抚慰金，原审法院亦不予支持。5.交通费：彭礼贵并没有提供交通费产生的相应票据，且出院的记录中并没有注明需要定期复诊，只是要求不适随诊，彭礼贵亦没有提供病历本等证据予以证明复诊的情况，且彭礼贵因伤致残并未达到伤残等级，故对彭礼贵主张的交通费，原审法院亦不予支持。6.误工费：彭礼贵住院治疗37天，医院出具的出院记录亦载明彭礼贵应休息三个月，故原审法院认定误工期间是4个月7天。彭礼贵并未能提供充分的证据证明其具体的工作情况及固定收入、或最近三年的平均收入情况，原审法院酌定以广东省2013年度人身损害赔偿标准相近行业（建筑装饰和其他建筑业）的年收入41838元予以计算该误工费，具体为41838元÷12个月×（7天÷30天／月＋4个月）=14747.9元。彭礼贵主张其误工费是12167.07元，是对自己权利的处分，原审法院予以采纳。根据以上论述，以上损失的总额为1850元＋12167.07元=14017.07元。
按照上述认定的各方应当承担的责任比例，梅云丰应向彭礼贵赔偿损失14017.07元×50%=7008.54元，中壹公司应向彭礼贵赔偿损失14017.07元×30%=4205.12元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2014年8月4日作出判决：一、深圳中壹建设工程有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内赔偿彭礼贵损失4205.12元。二、梅云丰应在判决发生法律效力之日起三日内赔偿彭礼贵损失7008.54元。三、驳回彭礼贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费994元，由彭礼贵负担770元、深圳中壹建设工程有限公司负担84元、梅云丰负担140元。
中壹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）中壹公司与彭礼贵不存在任何的雇佣关系。原审法院在中壹公司不认可与梅云丰、彭礼贵存在雇佣关系且彭礼贵并没有提交任何直接的证据证明存在雇佣关系的情况下，仅仅结合彭礼贵的陈述，主观推测彭礼贵是梅云丰雇佣的，中壹公司把部分工程分包给梅云丰。原审法院以自己主观推测判案，完全背离事实，判决错误。（二）本案中，彭礼贵所起诉的是梅云丰，而其提交的主要证据《油漆工程合同》乙方的名字为梅云峰。两者完全不同，彭礼贵起诉的主体不适格。无论是梅云丰或者是梅云峰，都与中壹公司无关。（三）根据谁主张谁举证原则，彭礼贵未提交任何证据证明与中壹公司、梅云丰存在雇佣的情况下，原审法院应驳回其诉讼请求。据此，中壹公司请求本院：1.撤销原审判决第一项，驳回彭礼贵对中壹公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由彭礼贵承担。
被上诉人彭礼贵答辩称：（一）通过梅云丰提供的油漆工程合同及书面证人证言足以证明，彭礼贵是因为在方中假日酒店中餐厅进行翻新装修过程中受伤。原审法院认定的结论符合客观事实。（二）彭礼贵是受梅云丰的聘请到事故发生地方中假日酒店中餐厅干活，该翻新装修工程由梅云丰与方中假日酒店之间签订的合同。事实上梅云丰并不具备用人资质，彭礼贵并不清楚工程具体是由谁发包和承包的，彭礼贵的工作仅仅是按照要求干活，中壹公司承接方中假日酒店全部装修工程，但却将部分工序分包给无用人资质的梅云丰，其本身存在错过。原审法院对此认定合法合理。
原审被告方中公司口头答辩称：（一）方中假日酒店没有将装修工程发包给梅云丰，彭礼贵提交的油漆工程合同上并没有方中假日酒店的盖章，也没有负责人或员工的签字，该合同上甲方并非方中假日酒店的员工，也不认识此人。（二）方中假日酒店中餐厅整个装修工程都发包给中壹公司，中壹公司提交的方中假日酒店中餐装修改造工程施工合同第一条、第二条内容可看出是中壹公司承包了中餐的全部装修工程。从发包合同的附件工程量造价清单可以看出，其中的油漆工程也是发包给中壹公司的。（三）方中假日酒店原来的法定代表人是黎树荣，现在的法定代表人是李亚明。一审期间，方中假日酒店与中壹公司曾到过法庭，当时中壹公司口头称不用方中假日酒店承担责任，所以房中酒店一、二审都没有到庭应诉，一审判决可能是方中假日酒店的其他员工收到后没有转交给方中假日酒店负责人。
原审被告梅云丰未在法定期限内向本院提交答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，中壹公司一审庭审后提交了一份《方中假日酒店中餐装修改造工程施工合同》，拟证明中壹公司只是承包了方中假日酒店中餐厅装修改造工程中的主体工程，其他部分的工程没有承包。彭礼贵认为该合同约定的装修改造工程与《油漆工程合同》约定的工程是同一工程，内容是重合的、工期也基本吻合，工程内容均是旧天花、墙面翻新等，《油漆工程合同》中的工程是中壹公司所承包的方中假日酒店中餐厅装修工程中的一部分。方中公司主张彭礼贵提交的《油漆工程合同》没有方中公司的盖章，该合同的发包人并非方中公司的员工，其将整个中餐厅装修改造工程发包给中壹公司，该合同第一条、第二条的内容可以看出中壹公司承包了中餐厅的全部装修工程。根据《方中假日酒店中餐装修改造工程施工合同》的约定，方中公司将方中假日酒店中餐厅的装修改造工程发包给深圳市时代风装饰工程有限公司（即现在的中壹公司），工程名称：方中假日酒店中餐装修改造工程；承包方式：包工、包料、保质量、包安全、文明施工；工程内容为：原包房或经合并后的房间，共七间重新全面装修、通道地面、墙面、天花重新全面装修、龙凤厅左侧四间包房卫生间调整布局、房内局部装修及翻新……中餐大门口右侧新做收银台及背景墙、其他13间包房（包括卫生间）的墙纸更换。另查明，中壹公司一审期间主动要求参加诉讼并同意法院将其追加为被告。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对中壹公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。由于中壹公司对原审认定的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费以及误工费的数额没有提出异议，故本院对原审法院的该认定予以确认。围绕本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：中壹公司是否应对彭礼贵的受伤承担赔偿责任。
首先，根据彭礼贵提供的书面证人证言、医院出具的入院记录，并结合彭礼贵受伤的时间与方中公司中餐厅装修的时间相吻合、中壹公司一审期间主动要求参加诉讼等情形，原审法院认定彭礼贵的受伤与方中公司中餐厅装修工程相关并无不当。其次，彭礼贵主张其受梅云丰雇佣到方中酒店从事装修工作，而梅云丰经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，在原审法院认定梅云丰与彭礼贵之间存在雇佣关系后，梅云丰亦没有提出上诉，故本院对于原审法院认定梅云丰与彭礼贵之间是雇佣关系予以确认。再次，根据彭礼贵提供的《油漆工程合同》显示，乙方是梅云峰，与本案原审被告梅云丰的名字不相同，而且该合同没有方中公司的盖章，因此，该合同不能证明是方中公司将油漆工程发包给梅云丰。而根据《方中假日酒店中餐装修改造工程施工合同》的约定，方中公司将方中假日酒店中餐厅的装修改造工程发包给中壹公司，工程内容包括原包房或经合并后的房间共七间重新全面装修、通道的地面、墙面及天花重新全面装修、新做收银台及背景墙、其他13间包房更换墙纸等，该合同的内容并没有反映出中壹公司承包的只是中餐厅装修改造工程中的主体工程，因此，对于中壹公司主张其只承包了中餐厅装修改造工程的主体工程，本院不予采纳。根据该承包合同的内容，本院采纳方中公司的主张，认定中壹公司承包了整个中餐厅的装修改造工程。综上，方中公司将整个中餐厅的装修工程发包给中壹公司，而彭礼贵受梅云丰的雇佣到方中假日酒店中餐厅从事装修工作，结合中壹公司一审期间主动要求参加诉讼并同意法院将其追加为被告等情形，原审法院认定是中壹公司将部分工程分包给梅云丰并无不当。由于中壹公司将部分工程分包给没有资质的梅云丰，存在选任上的过失，故对事故的发生应承担相应的责任。原审法院结合中壹公司、梅云丰和彭礼贵之间的过错程度，酌定中壹公司对本次事故承担30%的责任并无不当，本院予以维持。中壹公司应向彭礼贵赔偿损失4205.12元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中壹公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人深圳中壹建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟满福
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 曾雪贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……