湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第01790号
上诉人（原审被告）湖南××食品有限公司，住所地长沙市××黑石铺（原肉联厂）。
法定代表人俞某某。
委托代理人黎某某。
被上诉人（原审原告）廖某某。
委托代理人朱某。
上诉人湖南××食品有限公司（以下简称辉××食品公司）因与被上诉人廖某某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2013）天民初字第1708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：廖某某于1982年12月1日参加工作，在原来的国有企业长沙肉类联合加工厂（简称肉联厂）工作，先后任冷某搬运工、压缩机维修工。2004年肉联厂经批准改制为长沙某某食品有限责任某司，2006年5月改制后的长沙某某食品有限责任某司（私营）正式登记成立。2007年11月29日，长沙某某食品有限责任某司更名为辉××食品公司。肉联厂改制后，廖某某继续在改制后的公某先后任压缩机维修工和冷某管理员工工作，2012年11月28日之前在该公某“9000吨”冷某上班，2012年11月28日后在“3000吨”冷某上班。2012年7月28日，廖某某与辉××食品公司签订了无固定期限劳动合同书，约定工作岗位为冷某生产性工作（保管员）。该劳动合同第七条第七款约定，若廖某某存在下列行为之一，将按严重违反辉××食品公司的制度规定，辉××食品公司可以解除劳动合同且不承担任何经济补偿：……2、未按照辉××食品公司规定办理请假手续，离开工作岗位连续3日及以上。2012年1月，廖某某向某鸿食品公某提出请求按特殊工种办理提前退休。同年7月辉××食品公司开始向长沙市人力资源与社会保障局申报相关材料。后因廖某某的提前退休手续未能办成，廖某某有思想情绪。2013年1月12日，辉××食品公司作出《关于廖某某同志严重违反考勤管理制度给予除名的决定》，以经考勤抽查发现廖某某于2012年12月19日至31日连续10天均不在岗，并未办理任何请假手续，2013年1月10日下午3点经抽查廖某某不在岗位，违反《劳动合同管理制度》和《考勤管理制度》第十四条“未按规定办理请假手续，离开工作岗位3日及以上，公某解除劳动关系”为由，经公某办公会议研究决定给予廖某某予以除名，留厂察看6个月。该决定张贴于公某墙壁上，廖某某将其撕下。2013年2月25日，辉××食品公司作出《关于解除与廖某某同志劳动关系的决定》，在该决定中辉××食品公司认为，廖某某在留厂察看期间，在其2013年1月28日至1月30日的休假期满后19天未到公某报到上班，也未向公某申请办理任何请假手续，严重违反了公某《考勤管理制度》、《奖惩管理制度》以及与公某签订的《劳动合同书》相关制度与条款，经公某总经理办公会议研究决定，根据《中华某某共和国某动法》第二十五条第二款“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”和《中华某某共和国某动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”，辉××食品公司解除劳动合同，从即日起解除与廖某某的劳动关系，自此廖某某的一切行为与公某无关。廖某某于2013年2月26日收到该通知，但未签收。辉××食品公司此后未再为廖某某办理相关社保缴纳。
原审法院另认定：2013年5月30日，廖某某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年6月8日以该案不属于某动人事争议仲裁受理范围为由不予受理，廖某某此后在法定期限内向法院提起诉讼。辉××食品公司没有向法院提交书面证据证明其解除与廖某某的劳动关系事前征询了工会意见。
原审法院认为：廖某某系原国有企业肉联厂职工，肉联厂改制后廖某某继续在辉××食品公司处工作，双方之间的劳动合同关系明确，合法有效。廖某某要求办理提前退休未果后，辉××食品公司以廖某某持续旷工违反劳动合同和公某有关考勤、奖惩管理制度为由先将廖某某除名，后又以同样理由单方解除了与廖某某的劳动合同，但作出解除劳动合同的决定前辉××食品公司未履行事先将理由通知工会，并将处理结果书面通知工会的法定义务，从解除程序上看，辉××食品公司单方解除劳动合同属于违法解除。从解除劳动合同的理由看，辉××食品公司认为廖某某在留厂察看期间于其2013年1月28日至1月30日的休假期满后19天未到公某报到上班，也未向公某申请办理任何请假手续，严重违反了公某《考勤管理制度》、《奖惩管理制度》以及与公某签订的《劳动合同书》相关制度与条款，因而决定解除劳动合同。法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，辉××食品公司认为廖某某持续旷工，但辉××食品公司提供的关于冷储分公某廖某某脱岗的说明、查岗记录表、考勤表等证据均系辉××食品公司制作、保管，在上述证据上签名的相关人员均系辉××食品公司的一些管理人员，与辉××食品公司有一定利害关系，其证据的真实性存疑，而辉××食品公司提供的2012年11月29日至12月28日的考勤表上关于廖红军某某的记载部分，明显有改动痕迹，而廖某某又否认其有违反劳动纪律的行为，辉××食品公司又不能按照法院要求提供与廖某某同一工作岗位的其他几名同事的当庭作证的证言证实廖某某当时确有持续旷工的行为，故辉××食品公司提交的关于廖某某有持续旷工19天行为因而可以解除劳动合同的证据不充分，其解除劳动合同的理由不能成立。故从实体和程序上辉××食品公司均属于单方违法解除劳动合同，廖某某要求恢复劳动合同关系法院予以支持。对于廖某某提出的其符合提前退休的条件，要求辉××食品公司为其办理特殊工种提前退休手续的诉讼请求。法院认为，廖某某是否符合提前退休领取养老保险金的条件涉及劳动行政职能部门的职权，不属于法院受理民事诉讼范围，法院在民事诉讼中不应予以处理。依据《中华某某共和国某动合同法》第四十三条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、恢复廖某某与辉××食品公司的劳动合同关系。二、驳回廖某某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由辉××食品公司负担。
宣判后，辉××食品公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、廖某某多次旷工事实清楚，原审法院对此不予确认是认定事实不清。辉××食品公司因廖某某旷工对其作出除名并留厂察看的决定，并未解除与廖某某的劳动合同关系，而是要求其认真上班并考察其表现，但之后其表现并未改观仍存在旷工事实，辉××食品公司才解除与廖某某的劳动合同关系。二、辉××食品公司解除与廖某某的劳动合同关系前已经告知了工会，工会知晓并予以认同。三、辉××食品公司提供的考勤表等证据足以证明解除与廖某某的劳动合同关系合理合法。故请求二审法院撤销原审判决第一项，驳回廖某某要求恢复与辉××食品公司劳动合同关系的诉讼请求。本案诉讼费用由廖某某承担。
廖某某针对辉××食品公司的上诉答辩称：一、辉××食品公司提交的出勤记录是伪造的。一是存在将全某涂改成旷工或半旷工的情形，二是考勤员签名处的签名与备注栏处的签名不一致，三是考勤表备注栏原本是记录存假数量的，却有被考勤人员在上面签注“属实”并签名，而据了解是辉××食品公司将廖某某辞退后要求其他员工补签的。故该考勤记录欠缺真实性而不具备证据效力，原审法院认定辉××食品公司举证不能应承担不利后果是正确的。二、辉××食品公司辞退廖某某没有征得工会的意见，其未提供相关证据证明履行了这一法定的前置程序。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判、驳回上诉。
本院二审另查明：一、辉××食品公司于2013年1月12日对廖某某作出除名决定，理由为廖某某于2012年12月19日至31日连续10天均不在岗。而辉××食品公司提交的考勤表显示廖某某2012年12月22日为“旷半”，12月23日为“休”，12月28日为“旷半”，12月30日为“休”，12月31日为“√”。故除名决定所依据的理由与考勤记录不相符。二、辉××食品公司于2013年2月25日对廖某某作出解除劳动关系的决定，理由为廖某某在2013年1月28日至1月30日休假期满后19天未到公某上班。而辉××食品公司提交的考勤表显示廖某某2013年1月28日为“√”，1月29日、30日为“轮休”，1月31日至2月2日未作考勤记载，2月3日为“休”，2月4日以后未作考勤记载。故解除劳动关系的决定所依据的理由与考勤记录不相符。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及上诉人辉××食品公司和被上诉人廖某某发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：辉××食品公司解除与廖某某的劳动合同关系是否违法。
辉××食品公司上诉提出其解除与廖某某的劳动合同关系合理合法。经审查，第一、从解除的事实依据来看，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。辉××食品公司认为廖某某在2012年12月份和2013年2月份存在连续旷工的行为，分别于2013年1月12日、2013年2月25日对廖某某作出了除名决定和解除劳动关系的决定。而从辉××食品公司提供的考勤表、脱岗说明及查岗记录表等证据来看，存在以下问题：其一，廖某某2012年12月份的考勤记录有改动痕迹，辉××食品公司未给予合理解释，也没有提交其他有效证据佐证。其二，其他被考勤人员均在考勤表上签字并注明“属实”，而对廖某某的考勤没有廖某某的签字；其三，考勤表上显示的廖某某的考勤情况与辉××食品公司对廖某某作出除名决定以及解除劳动劳动关系决定所依据的事实理由不相符。因此，辉××食品公司提交的上述证据存在问题，又无其他充分有效的证据予以证明，故原审法院认定辉××食品公司解除与廖某某的劳动关系缺乏有效的事实依据并无不当。第二、从解除的程序来看，根据《企业职工奖惩条例》的规定，除名是用人单位对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工，采取的一种强行解除劳动关系的处理措施。而该条例已于2008年1月15日被废止，有关解除劳动关系的处理应按《中华某某共和国某动法》及《中华某某共和国某动合同法》的相关规定进行。因此，辉××食品公司对廖某某作出除名决定缺乏法律依据。同时，辉××食品公司对廖某某作出除名决定后，又作出解除劳动关系的决定，属于重复处理；且两份决定的作出，均是经公某办公会议研究决定的，没有有效证据证明辉××食品公司解除与廖某某的劳动关系符合“用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会”的程序性规定，原审法院认定辉××食品公司解除与廖某某的劳动关系程序违法亦无不当。故辉××食品公司解除与廖某某的劳动合同关系缺乏事实与法律依据，廖某某要求恢复与辉××食品公司劳动合同关系的请求应予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。辉××食品公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南××食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。