黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终738号
上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市龙祥实业有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
法定代表人：邹云峰，男，职务董事长。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江中冀汽车销售有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
法定代表人：郎亚坤，男，职务董事长。
委托诉讼代理人：郑艳杰，男，1986年10月10日出生，汉族，住所地河北省廊坊市香河县。
上诉人牡丹江市龙祥实业有限责任公司（以下简称龙祥公司）与上诉人牡丹江中冀汽车销售有限公司（以下简称中冀公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙祥公司曾于2015年5月8日向黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院提起诉讼。该院作出（2010）阳民初字第175号民事判决书。二公司均不服，向本院提出上诉。本院作出（2015）牡民终字第227号民事裁定书，将本案发回该院重审。该院作出（2015）阳民初字第290号民事判决，二公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙祥公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判中冀公司承担合同履行违约责任，给付龙祥公司延期付款违约金、增加房屋面积及土地面积款合计1636200元；3.由中冀公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。双方合同约定了日千分之五的违约金，而原审判决未予认定。施工中，是中冀公司设计变更致交付延期，而不是龙祥公司变更施工设计。中冀公司认可并同意支付多接收的土地面积款，故龙祥公司未提出鉴定土地、房屋价款的申请。2.原审判决适用法律不当。双方是施工工程合同，约定了违约金的计算标准，中冀公司也未提出异议，应当按双方约定的标准计算违约金。原审判决适用买卖合同的规定调整本案违约金不当。
上诉人中冀公司辩称，龙祥公司未按合同约定将消防验收合格意见书等办理至中冀公司名下，在龙祥公司先行违约的情况下，中冀公司不应支付逾期付款违约金。中冀公司不应向龙祥公司支付因增加房屋及土地面积而产生的相关费用。双方合同中约定工程投资额度为固定值，如有超出由龙祥公司自行承担。
上诉人中冀公司上诉请求：撤销原审判决的第一、二、四项，依法改判，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，中冀公司不应向龙祥公司支付逾期付款违约金。龙祥公司未按合同约定将所有房屋证照及文件交给或办至中冀公司名下，且相关证件交接的时间与产权证颁发时间相互矛盾，不能以此认定中冀公司逾期支付工程款。2.原审判决中冀公司向龙祥公司支付逾期支付质量保证金的违约金无事实及法律依据。双方未在合同中就质量保证金的逾期支付作出约定，中冀公司向龙祥公司支付质量保证金时，龙祥公司也未出提出异议，故中冀公司不应向龙祥公司支付该笔违约金。3.原审判决不应驳回中冀公司的反诉请求。龙祥公司逾期交付工程事实清楚，应依合同约定向中冀公司支付违约金。龙祥公司未按施工图纸进行施工，应按协议约定进行改造并承担费用。
上诉人龙祥公司辩称，中冀公司的上诉理由不应予以支持。1.中冀公司对本案提出上诉说明其同样在主张合同约定的违约金，该违约金没有违反法律禁止性规定，能够说明龙祥公司上诉请求的主张是有客观事实依据的；2.中冀公司对于不支付质量保证金的违约金的理由不能成立，中冀公司违约事实存在；3.龙祥公司是按照施工图纸进行施工，对于在施工中涉及图纸的设计改变及施工量的增加，中冀公司已经认可并在施工图纸及施工签证单上进行了确认，并已实际接收使用。双方当事人虽然在合同中约定了交付的房屋、土地以证照为准，但不能单纯以建设施工合同的规定来加以认定，从合同的形式上看，双方的合同不排除的是委托或合作关系。因此，中冀公司提出的上诉理由恰恰证实龙祥公司的诉讼主张能够成立。中冀公司没有放弃和要求违约金过高需进行调整的请求，所以能够进一步认证原审法院在适用法律上存在错误。
上诉人龙祥公司向一审法院起诉请求：1.要求中冀公司给付增加房屋建筑面积50平方米的价款75000元（每平方米按1500元计算），给付增加土地使用权面积256平方米的价款307200元（每平方米按1200元计算）；2.要求中冀公司给付逾期支付价款的违约金1134000元（按本金1400000元，从2008年3月8日至2008年8月20日，按照日千分之五的约定标准计算）；3.要求中冀公司给付质量保证金100000元的违约金120000元（从2009年1月1日至2009年9月1日按照日千分之五的约定标准计算，以后违约金继续计算至给付之日）；4.本案诉讼费用由中冀公司承担。
上诉人中冀公司向一审法院反诉请求：1.要求龙祥公司给付中冀公司逾期交付工程的违约金2940000元（从2007年9月29日至2007年12月22日合计84天，按照工程总价7000000元的日千分之五计算）；2.判令龙祥公司未按照双方认可的图纸进行施工，支付所发生的改造费用100000元。
一审法院认定事实：2007年6月8日，龙祥公司与中冀公司签订联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议。该协议对双方合作方式、建设用地的位置及面积、投资规模及方式、双方的权利和义务、关于建筑工程的特别约定、违约责任等进行了约定。龙祥公司在位于牡丹江市光华街60号的土地上（该土地系龙祥公司具有使用权）建设斯巴鲁汽车4S店，其中建筑面积1672平方米，总占地面积2440平方米，并约定以实际新办理土地使用证为准；同时约定中冀公司出资7000000元人民币，付款方式为协议约定之日分6个阶段进行分期付款，并约定双方的违约责任。该协议签订后龙祥公司于2007年7月20日开始动工建设，于2007年11月27日竣工，实际建设工期131天。在工程建设过程中，龙祥公司对部分工程设计图纸有所变更，对工程量有所增加，其变更和增加的部分有单列的核定单、签证单记载，并有建设方、施工方及中冀公司方代表签字确认。在竣工验收后，确定房屋建筑面积超出起始设计50平方米、土地使用面积超出起始设计256平方米。龙祥公司于2007年11月30日将诉争工程交付中冀公司使用，中冀公司对工程质量未提出异议。龙祥公司于2008年3月8日完成《竣工工程备案证》的审批，并将相关手续交付给中冀公司。其中，房屋所有权证只交付了建房注册号为23024号的单据，房屋所有权证于2008年4月17日办理在中冀公司名下；消防验收书（牡公防验字2007第1018号）登记在龙祥公司名下。中冀公司于2008年8月21日向龙祥公司支付了工程余款1400000元，于2009年9月3日支付了工程质量保证金100000元。龙祥公司认为中冀公司接收工程及证照后，没有按照约定支付龙祥公司工程价款及质量保证金；中冀公司实际接收的房屋面积及土地使用面积超出合同约定的面积，对超出部分的面积，龙祥公司要求中冀公司应当按照实际接收面积补交费用，但中冀公司至今没有支付补交部分。一审法院认为，合法的合同关系应得到法律的保护。从龙祥公司与中冀公司签订的《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》的内容看，该协议不是双方合作的协议，应是建设施工合同，合同内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵照执行。关于龙祥公司主张超出约定建房面积的价款及中冀公司多占土地的价款问题。虽然龙祥公司完成了全部工程量，且在实际施工过程中存在诉争工程变更设计、增加工程量的事实，但龙祥公司并未提供有效证据证实所增加的工程量应由中冀公司追加投资款，且双方又在签订协议第三项中约定，投资额度予以固定，如有超出由甲方自行承担。因此，龙祥公司要求中冀公司给付增加房屋面积50平方米价款的主张于法无据，对龙祥公司要求中冀公司中冀公司给付75000元增加房屋面积价款的诉讼请求不予支持。关于龙祥公司主张256平方米多占有土地的价款，因双方当事人在协议第二项中约定确认土地面积要以实际新办土地使用证为准。因此，确定该土地使用证登记面积与协议约定面积之间的差额面积所产生相关费用，应当由龙祥公司自行负担，不属于多占土地情形。关于中冀公司是否有违约情形及如有违约情形违约责任如何承担问题。双方签订协议第四（三）2（5）条约定：土地使用证、建设房屋所有证、规划许可证、工程验收备案表、环保局审核意见书、房屋消防验收合格意见书，上述有关文件办理在乙方名下后，交付给乙方时，再支付甲方款额人民币壹佰肆拾万元整（1400000元）。龙祥公司交付上述证件的时间是2008年3月8日，但其中房屋所有权证只交付了建房注册号为23024号的单据，房屋所有权证发证日期为2008年4月17日，应以发证日期为交付日期；房屋消防验收合格意见书至今虽未变更至中冀公司名下，但房屋消防验收合格意见书不是使用权和所有权的标志，但其是办理房屋产权证的条件之一，现房屋已办理了房屋产权证，且中冀公司也已经接收了该房屋消防验收合格意见书并未提出异议。故应认定龙祥公司交付各证件的时间点为2008年4月17日，中冀公司应于2008年4月18日支付给龙祥公司1400000元工程款，但中冀公司于2008年8月21日给付，逾期124天。对于质量保证金，龙祥公司于2007年11月30日将诉争工程交付中冀公司使用，按照协议第三（三）2（6）项“剩余款人民币拾万元整（100000元）作为建筑工程质保金，一年之后如无工程质量问题在10个工作日内予以给付。”的约定，中冀公司在涉案工程没有发生质量问题情况下，应于2008年12月9日前给付龙祥公司质量保证金100000元，而中冀公司实际给付的时间是2009年9月3日，逾期263天。故中冀公司存在违约情形，对其违约行为应承担违约责任。由于协议中约定的违约金为日千分之五，中冀公司又以没有违约进行抗辩，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定，双方当事人约定的违约金过高，应予调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，由于龙祥公司未举证证明因中冀公司违约给其造成的实际损失，则依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”的规定，结合违约金的惩罚性与补偿性原则及公平原则，确定中冀公司因逾期支付工程款给龙祥公司造成的损失为1400000元×6.57%（2008年4月至8月6个月以内银行同期贷款利率）/360天×124天+（1400000元×6.57%/360天×124×50%）=48825元；逾期支付质量保证金给龙祥公司造成的损失为100000元×5.31%/360天（2008年12月至2009年9月银行同期贷款利率）×263天=3880元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，确定中冀公司赔偿龙祥公司逾期支付工程价款的违约金为63472.50（48825元+48825元×30%）元；赔偿龙祥公司逾期支付质量保证金的违约金为5044元（3880元+3880元×30%）。关于龙祥公司是否存在违约情形及违约责任如何承担问题。协议的第四（二）2约定，“以施工图纸双方签字之日，为施工工期开始的时间。开工前及工程竣工后甲方须给乙方各出具工程图纸，建设工程期限为90天。交付工程日期以施工设计图纸的土建工程达到验收标准为交付日期。”开工前及工程竣工后截止至本案诉讼时，双方当事人均没有在施工和竣工图纸上签字。但从龙祥公司提供的《竣工工程验收报告》中可以看出，诉争工程于2007年7月20日开工，于2007年11月27日竣工，工期127天。双方当事人对该份报告没有异议，可以确定诉争工程于2007年7月20日开工，11月27日竣工的事实。对于工期，双方约定为90日，但实际为127日，从开工、竣工图纸有变化可以看出，在建设涉案工程过程中，对施工图纸进行了部分改动，有部分工程量的增加和设计变动，而协议书第四（三）2（8）第2款约定“其它义务：乙方按约定保证付款，并不得妨碍工程施工，如对设计、施工增加变更，工期可顺延。乙方不得拖延甲方提交的交工记录。”而对于设计、施工增加变更，双方当事人均不申请对所需延长的工期进行司法鉴定，结合中冀公司已接收使用诉争房屋、给付了全部工程款和质量保证金等事实，可以确定中冀公司认可了延长工期的合理性，故不能认定龙祥公司因工期延长而违约。龙祥公司已经为中冀公司办理涉案房屋的土地使用权证和房屋产权证，而取得房屋产权证的前置条件是，该房屋已经取得了符合办理房屋产权证书的各项手续，即龙祥公司与中冀公司在合同中所约定的应当交付的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程竣工备案证、消防验收合格意见书等条件已经履行完毕，故对中冀公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中冀公司给付龙祥公司逾期支付价款的违约金63472.50元;二、中冀公司给付龙祥公司逾期支付质量保证金的违约金5044元;三、驳回龙祥公司的其他诉讼请求;四、驳回中冀公司的诉讼请求。案件受理费19470元，由龙祥公司负担18715元，中冀公司755元。反诉案件受理费18640元，由中冀公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人争议的事实，本院认定如下：龙祥公司对原审判决认定事实部分提出异议认为是中冀公司对设计进行变更和增加的，对该事实原审法院已作出认定，本院不再赘述。龙祥公司认为中冀公司在原一审时曾认可土地及房屋增加面积部分，并同意给予一定的补偿，但原审判决未予认定。经查，中冀公司未就该增加面积部分作出上述自认，故对龙祥公司的该项异议不予确认。中冀公司对一审判决认定的开、竣工日期提出异议，经查，该工程的竣工工程验收报告中体现的开、竣工日期与一审判决认定一致，故本院对一审判决认定的该项事实予以确认。中冀公司虽对增加工程量导致的交工迟延不认可，但承认工程设计存在变更，故在中冀公司无证据证明该变更系减少工程量的情况下，本院对原审判决认定因设计变更导致工期延长的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的协议书约定总投资额为700万元，如有超出由龙祥公司自行承担，中冀公司不再承担超出的任何费用。故即使龙祥公司建设的工程超过协议约定的面积，其超出部分的款项也应由龙祥公司自行承担。双方当事人虽在合同中约定了日千万之五的违约金计算标准，但龙祥公司未出示证据证实其因中冀公司逾期支付工程款而造受的实际损失，故原审法院依合同法的相关规定计算龙祥公司的实际损失并无不当。依该标准衡量双方约定的违约金过高，中冀公司请求人民法院予以调整，符合法律规定。原审法院依合同法的规定将违约金调减至不超过实际损失的30%并无不当。龙祥公司虽未将消防验收合格意见书办至中冀公司名下，但该工程已经过消防验收，中冀公司接收了该消防验收书，应视为对该工程消防合格的认可，故中冀公司不应以该理由拒付工程款。双方当事人在协议中约定了质保金的给付期限，中冀公司负有按约定返还质保金之义务，逾期给付应承担支付违约金的责任。中冀公司承认对工程进行了变更，工程变更势必造成工期的延误，且双方当事人在协议中也约定设计变更，工期可顺延，故本院对中冀公司主张逾期交工违约金的上诉请求不予支持。中冀公司虽称龙祥公司未按施工图纸进行施工，但未提供证据予以证实，故本院对中冀公司以该理由要求龙祥公司对工程进行改造并承担费用的上诉请求亦不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52442元，由上诉人牡丹江市龙祥实业有限责任公司负担19809元，上诉人牡丹江中冀汽车销售有限公司负担32633元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 高玉林
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 赵 萱