湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第328号
上诉人（原审原告）宁艾娥，女，1962年出生，汉族，员工，住常德市鼎城区。
委托代理人吴礼明，湖南云济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南常德市超汉猪鬃厂，住所地常德市武陵区东江乡武陵工业园。
法定代表人成汉余，该厂厂长。
委托代理人甘进军，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人宁艾娥与被上诉人湖南常德市超汉猪鬃厂（以下简称超汉猪鬃厂）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第1760号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宁艾娥及其委托代理人吴礼明，被上诉人超汉猪鬃厂的委托代理人甘进军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，宁艾娥于2000年12月起在超汉猪鬃厂工作。2013年11月20日，宁艾娥在工作中因工受伤，当日被送往常德市第一中医院住院治疗，2013年12月13日出院，出院诊断建议全休3个月，超汉猪鬃厂承担了住院期间全部治疗费用，并聘请了陪护人员护理2个月。2014年4月27日，常德市第一中医院门诊诊断建议不从事体力劳动（骨折愈合前），超汉猪鬃厂对该门诊诊断不知情。2014年4月23日，常德市人力资源和社会保障局认定宁艾娥在工作受伤属于工伤，2014年6月24日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定，宁艾娥伤残等级为九级伤残。2014年10月21日，常德岐黄司法鉴定所对宁艾娥后续治疗费进行鉴定，取内固定物及后期继续治疗费预计20000元，宁艾娥支出鉴定费2000元（包含鉴定CT检测费700元）。2014年4月11日，超汉猪鬃厂书面通知宁艾娥7日内回厂报到上班，逾期按自动离职处理并停报有关费用，宁艾娥一直未回厂报到上班。双方为工伤保险待遇等形成纠纷，宁艾娥向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁艾娥不服仲裁裁决，诉至法院，要求超汉猪鬃厂赔偿其一次性伤残补助金24120元（9个月×2680元／月）、一次性就业补助金21440元（8个月×2680元／月）、一次性工伤补助金21440元（8个月×2680元／月）、停工留薪期间工资8040元（3个月×2680元／月）、住院伙食补助费690元（23天×30元／天）、后期医疗费26000元、护理费6432元（6个月×1072元／月）、经济补偿金32160元（12个月×2680元／月）。宁艾娥受伤前月平均工资1975元，2013年11月至2014年2月，超汉猪鬃厂每月向宁艾娥支付工资、护理费3000元，还向宁艾娥支付了住院伙食补助费660元。
原审法院认为，宁艾娥2000年12月起在超汉猪鬃厂工作，双方建立了劳动关系；2012年，宁艾娥年满50周岁后仍在超汉猪鬃厂工作，视为双方同意宁艾娥年满55周岁后退休。宁艾娥因工受伤，依法应获得医疗救治和经济补偿。宁艾娥住院期间医疗费等，超汉猪鬃厂已支付，后期继续治疗费，根据司法鉴定确定为20000元；宁艾娥的一次性伤残补助金为9个月本人工资，即17775元（9个月×1975元／月）；宁艾娥全休3个月后经超汉猪鬃厂通知后拒不上班，也未向超汉猪鬃厂请假或休假，视为宁艾娥与超汉猪鬃厂解除劳动关系，故宁艾娥可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，又因宁艾娥距退休年龄不足5年，每少一年减除20%，故宁艾娥享受该2项补助金均为8个月本人工资的60%，即9480元（8个月×1975元／月×60%），宁艾娥要求按2680元／月的标准计算其补助金没有事实依据，不予采纳。宁艾娥要求支付停工留薪期内工资、住院伙食补助费、护理费，因超汉猪鬃厂均已向宁艾娥发放，宁艾娥该几项请求不予支持；宁艾娥全休后经超汉猪鬃厂通知后拒不上班，也未向超汉猪鬃厂请假或休假，视为宁艾娥与超汉猪鬃厂解除劳动关系，故宁艾娥要求给予经济补偿金的请求没有法律依据，不予支持。综上所述，宁艾娥的诉讼请求予以部分支持，超汉猪鬃厂的辩解理由成立，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条第一款第（三）项、第三款、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南常德市超汉猪鬃厂在本判决生效后10日内向宁艾娥支付一次性伤残补助金17775元、一次性工伤医疗补助金9480元、一次性伤残就业补助金9480元、后期继续治疗费20000元，共计56735元；二、驳回宁艾娥其他诉讼请求。案诉讼费10元，宁艾娥和湖南常德市超汉猪鬃厂各负担50元；鉴定费2000元，由湖南常德市超汉猪鬃厂负担。
判决后，宁艾娥不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、宁艾娥的工资应以其实领工资为准，由于超汉猪鬃厂隐匿了其的车间主任奖和满勤奖的证据未提交，宁艾娥的工资标准应以其上一年度常德市在岗职工月平均工资计算；2、超汉猪鬃厂没有给宁艾娥办理养老保险，宁艾娥现年满51岁，因工成为残疾后，超汉猪鬃厂在宁艾娥停工留薪期内就停发了工资，原审认为宁艾娥系自愿要求解除劳动关系而不是超汉猪鬃厂辞退宁艾娥是不符合情理的。超汉猪鬃厂主动辞退宁艾娥应支付其经济补偿金；3、原审扣减宁艾娥40%的工伤医疗补助金及伤残就业补助金是完全错误的，宁艾娥不是自愿解除劳动关系的；4、原审未支持宁艾娥的停工留薪期内工资、住院伙食补助费、护理费没有依据。请求撤销原判，改判支持宁艾娥在原审中的诉讼请求。
超汉猪鬃厂答辩称：1、宁艾娥在受伤前12个月平均工资为1974.92元，超汉猪鬃厂已提交工资表予以了证明；2、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费等超汉猪鬃厂已经支付；3、宁艾娥作为女工人现年满52岁，即使按照55岁退休，原审按照其距法定退休年龄不足5年，每减少一年扣除20%，即按60%的标准计算宁艾娥的一次性工伤医疗补助金和伤残补助金符合事实及法律规定；4、宁艾娥系自行离职，超汉猪鬃厂不应支付经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，宁艾娥、超汉猪鬃厂均未向本院提交证据材料。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，超汉猪鬃厂未为宁艾娥缴纳社会保险费。2014年4月26日，超汉猪鬃厂书面通知宁艾娥：“我厂于2014年4月11日向你下达了限期上班的通知，但你仍未来厂上班，已视为你自动辞职。根据你辞职后未处理的工伤补助金问题，现通知你如下：1、请你在七日内来厂结算2014年3月的半个月工资；2、请你来厂协商有关工伤补助金事宜，协商不成，你可以和我厂共同向劳动局工伤保险科申请工伤认定，且对你进行劳动能力鉴定，鉴定后再进行协商。”
本案争议焦点为：1、宁艾娥的工伤保险待遇是多少？2、超汉猪鬃厂是否应支付宁艾娥解除劳动合同的经济补偿金？
关于争议焦点一，宁艾娥因工伤构成九级伤残，且宁艾娥与超汉猪鬃厂的劳动关系已解除，故根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，宁艾娥享有9个月本人工资的一次性伤残补助金、8个月本人工资的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条第三款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”根据超汉猪鬃厂的原审中提交的有宁艾娥签字的工资表证实，宁艾娥在受伤前12个月的月平均工资为1975元，现宁艾娥上诉称其实领工资超过工资表上的数额并未提交充足的证据证明，其请求按照常德市在岗职工月平均工资计算其工伤保险待遇无事实及法律依据，本院不予支持。故宁艾娥的一次性伤残补助金为17775元（9个月×1975元／月），一次性工伤医疗补助金为15800元（8个月×1975元／月），一次性伤残就业补助金为15800元（8个月×1975元／月）。原审法院认为宁艾娥系自愿解除劳动关系且其距法定退休年龄为3年为由，适用《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，将宁艾娥的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金各扣减40%。但经本院查明，宁艾娥与超汉猪鬃厂的劳动关系的解除是因超汉猪鬃厂以宁艾娥拒不上班而视为其自动辞职为由解除的，并不是宁艾娥自愿与超汉猪鬃厂解除劳动关系，故原审判决适用法律不当，本院予以纠正。宁艾娥上诉称其不是自愿离职不应扣减其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金符合事实及法律规定，本院予以支持。对于宁艾娥上诉请求的停工留薪期工资8040元问题，因2013年12月13日宁艾娥的出院诊断建议其全休3个月，故本院认定其停工留薪期止于2014年3月13日，而超汉猪鬃厂给宁艾娥的工资发放至2014年2月底，故超汉猪鬃厂还应支付其停工留薪期工资855.8元（1975×13天／30天），原审认定超汉猪鬃厂已全部发放宁艾娥的停工留薪期工资不当，本院予以纠正。宁艾娥请求超汉猪鬃厂支付其停工留薪期工资符合事实及法律规定，本院部分予以支持。对于宁艾娥上诉请求的住院伙食补助费690元问题，因超汉猪鬃厂已支付其住院期间的伙食补助费，宁艾娥的该项请求无事实依据，本院不予支持。对于宁艾娥上诉请求的后期治疗费26000元问题，因宁艾娥的后期治疗费经过司法鉴定为20000元，其请求超出的部分无事实依据，本院不予支持。对于宁艾娥上诉请求的护理费6432元问题，因宁艾娥在住院期间超汉猪鬃厂已安排他人对其进行护理，且现无证据显示其出院后仍需要护理，故宁艾娥请求的护理费无事实依据，本院不予支持。因超汉猪鬃厂未为宁艾娥办理工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，超汉猪鬃厂应支付宁艾娥上述的各项工伤保险待遇。
关于争议焦点二，2014年4月11日，超汉猪鬃厂书面通知宁艾娥7日内回厂上班，宁艾娥此时的停工留薪期已满，接到通知后理应回厂上班。如其有正当理由，应及时向超汉猪鬃厂办理请假手续。本案中宁艾娥未办理请假手续未上班，超汉猪鬃厂可依据本单位的规章制度对宁艾娥进行处理。2014年4月26日，超汉猪鬃厂对宁艾娥按自动离职处理，即用人单位单方面解除劳动关系。但超汉猪鬃厂在本案中既未提交单方面解除劳动关系所依据的规章制度，也未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，将解除宁艾娥劳动关系的理由通知工会并征求其意见，且宁艾娥因工致残，其没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以单方面解除劳动关系的情形。故超汉猪鬃厂按自动离职处理即单方面解除与宁艾娥的劳动关系不具有合法性。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现宁艾娥在本案中仅请求超汉猪鬃厂支付其经济补偿金，未要求其支付赔偿金，应视为其对自己权利的处分，该处分行为减轻了超汉猪鬃厂的义务，并未损害国家、集体及他人的利益，应予支持。故超汉猪鬃厂应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向宁艾娥支付经济补偿金。故宁艾娥上诉请求超汉猪鬃厂支付其经济补偿金符合事实及法律规定，本院予以支持。原审认定宁艾娥系自动离职而未支持其经济补偿金请求不符合事实及法律规定，本院予以纠正。因宁艾娥自2000年12月起在超汉猪鬃厂工作了13年4个月，其月工资为1975元，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，其经济补偿金的具体数额为26662.5元（1975元×13.5个月）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律部分有误，实体处理不当，依法应予纠正。上诉人宁艾娥的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第三款、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第1760号民事判决；
二、湖南常德市超汉猪鬃厂在本判决生效后10日内向宁艾娥支付一次性伤残补助金17775元、一次性工伤医疗补助金15800元、一次性伤残就业补助金15800元、后期继续治疗费20000元、停工留薪期工资855.8元，共计70230.8元；
三、湖南常德市超汉猪鬃厂在本判决生效后10日内向宁艾娥支付解除劳动合同的经济补偿金26662.5元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由湖南常德市超汉猪鬃厂负担15元，宁艾娥负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年八月二十五日
书记员 赵丹丹
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。