上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第2453号
上诉人（原审原告）江苏地质基桩工程公司。
法定代表人陈凤珠。
委托代理人浦学纵、刘伦善，江苏立泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海颐海置业有限公司。
法定代表人袁杰。
委托代理人丘晓安、钟世昌。
上诉人江苏地质基桩工程公司（以下简称“江苏地质公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民三（民）初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人江苏地质公司的委托代理人浦学纵，被上诉人上海颐海置业有限公司（以下简称“颐海公司”）的委托代理人钟世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月25日，江苏地质公司向颐海公司发出一份《开工联系函》（后颐海公司盖章予以确认），载明考虑到整个项目施工周期等因素，颐海公司要求基坑围护工程在条件不满足的前提下先行施工，经协商，达成如下约定：1、开工前签订约谈记录，约谈记录在合同未签订前具有与合同相等的法律效力；2、颐海公司于江苏地质公司进场当天签发开工令，作为施工进场、费用结算依据；3、江苏地质公司协助颐海公司协调与政府相关职能部门的关系，以保证施工的顺利进行。4、基坑围护先于工程桩施工，要求桩基施工单位合理安排施工顺序，采取有效措施保护围护体系。2013年9月27日，江苏地质公司（乙方）签署一份《约谈记录》，就系争工程的总报价、承包方式、施工范围及工作内容、付款方式、工期要求、质量标准、保修期等内容作出了盖章及签字确认。2013年9月28日，颐海公司（甲方）处高云、董格瑞、朱向峰签字予以确认。在该《约谈记录》乙方签字确认栏中表述“我司同意以上填写的约谈确定事项，并由约谈代表签署后作为新要约生效”。在甲方签字确认栏中表述“本公司需公司领导批准后才能承诺”。而在甲方公司领导审批一栏中，并未有甲方公司领导签字或盖章。2013年9月27日，颐海公司处朱向峰向江苏地质公司发出一份《项目工程指令单》（该指令单只有经办人处签字，无工程部经理、地产成控部经理及地产总经理处签字），要求江苏地质公司尽快组织人员、设备进场，于10月7日前完成。后颐海公司要求江苏地质公司撤场，江苏地质公司未予同意。现江苏地质公司已撤离。因江苏地质公司认为颐海公司的违约行为给江苏地质公司造成了损失，颐海公司理应予以赔偿，故诉至法院，请求判令：一、解除双方签订的基坑支护工程合同（即《约谈记录》）；二、颐海公司赔偿江苏地质公司设备租赁费人民币（以下币种均为人民币）1，252，019元、进出场费126，000元、人员工资73，600元、劳务费12万元、设计费23万元、管理费及预期利润1，389，113元。
原审中，颐海公司辩称，不同意江苏地质公司的诉讼请求。双方并未签订工程施工合同，不存在合同关系。双方间确实签订过一份《约谈记录》，但该《约谈记录》不能等同于合同，该《约谈记录》仅是江苏地质公司向颐海公司提出的要约，颐海公司并未承诺，故合同并未成立，故并不存在解除合同的问题。颐海公司也未向江苏地质公司发出过施工指令，江苏地质公司也未进场进行施工。江苏地质公司提出的相关费用没有事实和法律依据，不应得到支持。
原审法院认为：关于合同是否成立问题，根据《约谈记录》的内容，江苏地质公司在乙方处签字并盖章的行为仅表示其就约谈的内容向颐海公司发出的新要约，该要约需颐海公司的承诺方得以使合同成立。而颐海公司处仅有其工作人员的签字，并未有公司领导的签字或盖章确认，且在该《约谈记录》中也载明需公司领导批准后方为承诺。在颐海公司领导未批准的情况下，可视为颐海公司对江苏地质公司的要约并未作出承诺，承诺并未生效，即合同并未成立。在合同未成立之情形下，江苏地质公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。至于损失问题，尽管江苏地质公司提供《项目工程指令单》，但该指令单仅有颐海公司经办人员的签字，同样没有颐海公司相关主管人员的批准，对颐海公司不产生拘束力。而即使该指令单成立，也仅能证明颐海公司向江苏地质公司发出过该指令，而江苏地质公司是否依该指令按时进场，尚缺乏证据证明。而江苏地质公司提供的设备租赁合同、劳务分包合同、对账单等并不足以证明损失的实际发生，故对于江苏地质公司的该诉讼请求，亦不予支持。
据此，原审法院作出如下判决：驳回江苏地质公司的全部诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人江苏地质公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审判决关于《约谈记录》是否已经由被上诉人确认的有关事实认定不清。首先，在《约谈记录》上签字的高云就是被上诉人的公司领导，朱向峰和董格瑞也是本案所涉项目负责人。双方合同谈判过程中高云均以被上诉人公司领导的身份参与，相关大小事项也是由高云决定。且《约谈记录》签署前的《开工联系函》确认人就是高云，并有公章印证，也可以证明高云有权批准《约谈记录》。事实上，高云等人于双方会议的第二天签署了《约谈记录》，根据《开工联系函》的约定，《约谈记录》已经具备了合同效力，对双方均有约束力。其次，《项目工程指令单》是被上诉人在双方会后与《约谈记录》一并交付给上诉人的。《项目工程指令单》是被上诉人提供的资料，虽然有工程部经理等签字栏，但并未明确载明如无相应签字则不生效。原审判决认定《项目工程指令单》无工程部经理、地产成控部和地产总经理等签字故无效是错误的。再次，上诉人接到被上诉人的《约谈记录》和《项目工程指令单》后，立即签订了机械设备租赁合同、劳务分包合同，并委托南京旭鹏物流公司、王志远将相关设备全部运抵本案施工现场。后被上诉人通知上诉人撤场，并安排了其他施工队进场施工。为避免损失进一步扩大，上诉人只能撤场。原审中，上诉人提供的证据足以证明上诉人已经实际进场。原审判决认定上诉人未进场施工，不符合事实。第二，原审判决认定《约谈记录》和《项目工程指令单》不生效系适用法律错误。首先，我国《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，高云就是被上诉人公司领导，其与被上诉人公司员工朱向峰、董格瑞共同负责本案所涉项目。《约谈记录》和《项目工程指令单》是紧密联系的。上述三人同时签字的《约谈纪录》和朱向峰签字的《项目工程指令单》于双方会议后第二天同时交付给上诉人的行为已经足以使上诉人确信《约谈记录》和《项目工程指令单》就是被上诉人的决定。其次，根据我国《合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人违约应赔偿的损失不仅包括为履行合同而实际产生的损失，也包括预期利益。原审判决将上诉人的损失仅局限于实际产生的损失，无视上诉人合同履行后可得利益的损失，显然违反了法律规定。《约谈纪录》中明确约定设计费为23万元，上诉人已经委托设计单位完成了施工设计图，原审判决却未将设计费列入被上诉人应赔付的损失范围，也是违反法律规定的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉请。
被上诉人颐海公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，原审法院已经查明《约谈记录》未生效，双方不存在合同关系。《约谈记录》仅是上诉人单方提出的要约，其中也写明了需要被上诉人领导审批后才能生效。现《约谈记录》上没有被上诉人领导的签字，也没有被上诉人公司的公章，故不能生效。第二，高云仅是甲方代表，并非被上诉人公司领导，也并非在领导审批一栏中签字。《约谈记录》中涉及金额1，700多万元，根据被上诉人公司的流程，除了领导审批外，还要经过集团公司的确认。上诉人也明知高云并非被上诉人的公司领导。第三，《项目工程指令单》并非《开工联系函》中写明的开工令，上诉人并未实际施工，被上诉人也未向上诉人发出过开工令。值得注意的是，《项目工程指令单》的落款日期是2013年9月27日，而《约谈记录》的落款日期是2013年9月28日。第四，被上诉人无法核查《项目工程指令单》是否朱向峰本人签字，且朱向峰并未与被上诉人签订过劳动合同。即使朱向峰是被上诉人员工，但其它栏目中无人签字，也未经过相关领导审批，故《项目工程指令单》不具有法律效力。第五，根据相关法律规定，上诉人明确知晓高云、朱向峰、董格瑞不能代表被上诉人公司签署相关文件。第六，上诉人要求赔偿的费用是尚未发生的，其对尚未发生的经济损失要求赔偿是没有法律依据的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：关于“被上诉人要求上诉人撤场，上诉人未予同意”一节，系上诉人单方的陈述，对此，被上诉人予以否认，而上诉人亦未能提供相应证据佐证该节事实。
原审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人提供110P主机及附属设备、集装箱、履带吊机、挖掘机等设备进场结算单复印件一份，欲证明上诉人接到被上诉人工程指令单后安排承租设备进场准备施工；110P主机及附属设备、集装箱退场结算单复印件一份，欲证明上诉人承租设备退场时间；基坑支护设计施工总说明及施工图纸一份，欲证明上诉人已委托设计院完成合同约定的设计。对此，被上诉人认为，上诉人提供的上述材料不属于二审新证据。
本院认为：第一，从《约谈记录》中签字确认栏的内容来看，上诉人（乙方）表示对于约谈确定事项，经上诉人签章后作为新要约生效，而被上诉人（甲方）则表示需公司领导批准后才能承诺。现《约谈记录》中仅有甲方代表签字而无领导审批意见，亦无被上诉人公章，故不能构成有效的承诺。因此，上诉人与被上诉人就本案系争工程项目并未成立合同关系。上诉人称高云即为被上诉人公司领导，其签字即表示公司领导已批准，《约谈记录》已具备合同效力的主张，缺乏依据，不能成立。上诉人要求解除双方签订的基杭支护工程合同（即《约谈记录》）的诉请，不予支持。第二，在合同实际并未成立的情况下，如果当事人一方在合同订立的过程中存在缔约过失，给对方造成损失，亦应当承担相应的损害赔偿责任。但本案中，首先，要求上诉人尽快组织人员、设备进场的《项目工程指令单》上仅有朱向峰的签字，在形式上并不完整；从时间上看上述《项目工程指令单》几乎是与《约谈记录》同时形成，而在《约谈记录》中被上诉人已明确表示尚需公司领导批准方能对约谈事项作出承诺，即双方最终能否就系争工程项目订立合同尚难预料，故难以认定被上诉人存在恶意磋商的主观状态。其次，上诉人称其已应被上诉人的要求实际组织人员、设备进场准备施工，故实际损失已经产生，被上诉人应当予以赔偿。对此，被上诉人表示从未要求上诉人进场，上诉人实际亦未进场。而上诉人提供的相关证据亦不足以证明上诉人已实际进场准备施工的事实，故上诉人主张的损失赔偿，缺乏事实依据，本院难以支持。综上，原审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32，325元，由上诉人江苏地质基桩工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 邬海蓉
二〇一五年五月十八日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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