甘肃省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）甘刑终108号
原公诉机关甘肃省陇南市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲，男，汉族，1958年2月18日出生，小学文化，农民，住甘肃省陇南市，系被害人李某乙之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某某，女，汉族，1964年3月1日出生，小学文化，职业、住址同上。系被害人李某乙之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙某甲，男，汉族，2010年10月2日出生，住甘肃省陇南市。系被害人李某乙之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙某乙，女，汉族，2012年3月7日出生。系被害人李某乙之女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨孙某甲、孙某乙法定代理人）孙某丙，女，汉族，1990年9月15日出生，初中文化，农民。系被害人李某乙之妻，孙某甲、孙某乙之母。
上诉人（原审被告人）张勤云，男，汉族，1985年4月4日出生于甘肃省陇南市，大专文化，农民，住陇南市。因本案于2015年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于陇南市武都区看守所。
上诉人（原审被告人）郭彦国，男，汉族，1970年1月2日出生于甘肃省陇南市，小学文化，住陇南市。因本案于2015年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于陇南市武都区看守所。
甘肃省陇南市中级人民法院审理甘肃省陇南市人民检察院指控原审被告人张勤云、郭彦国犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人李某甲、何某某、孙某丙、孙某甲、孙某乙提起附带民事诉讼赔偿一案，于2016年3月14日作出（2015）陇刑一初字第19号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张勤云、郭彦国，附带民事诉讼原告人李某甲、何某某、孙某丙、孙某甲、孙某乙均不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月17日20时许，被告人张勤云与其舅郭彦国、郭某甲、其父张某甲，朋友李某乙、李福林酒后到陇南市武都区五库乡安家坝村郭家山社郭彦国家“扯码骨”赌博。赌博过程中，李某乙因藏牌与郭彦国、张勤云发生争执，张勤云提起火炉上的茶壶砸向李某乙，茶壶里的开水烫伤了李某乙的右手和郭某甲的胳膊。郭彦国在李某乙脸上扇了两耳光，李某乙将郭彦国踢倒在地，并拿板凳砸郭彦国，却误砸中前来拉劝的张某甲腰部。张勤云见其父张某甲被打，随即拿起郭彦国家砸洋芋搅团的木榔头在李某乙头部、身上乱打，致李某乙严重受伤住院治疗。次日7时张勤云用李某丙的手机向“110”和五库乡派出所报案。2015年2月19日公安机关在四川省广元市第一人民医院将张勤云、郭彦国传唤到案，同日二人被刑事拘留。同年3月11日，经陇南市武都区公安司法鉴定中心鉴定，李某乙头部损伤为重伤二级。2015年4月15日，李某乙在四川省广元市第一人民医院救治无效死亡。经鉴定，李某乙系重度闭合性颅脑损伤合并肺部感染后呼吸及循环系统功能衰竭死亡。
另查明，被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失有被害人医疗费149800元，误工费87.5×57天=4987.5元，护理费87.5×57天=4987.5元，住院伙食补助费50元×57=2850元，共计162625元。被告人张勤云亲属已支付给被害人亲属47099.5元，并承担了一半丧葬费用12112.5元，被告人郭彦国亲属已支付给被害人亲属26049.5元，并承担了一半丧葬费用12112.5元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源说明；抓获经过；现场勘查笔录、照片、方位图；提取笔录；物证；法医学人体损伤程度鉴定书；尸体检验鉴定书及照片；物证检验鉴定书；张某甲等证人证言；被告人供述等。
原审判决认为，被告人张勤云、郭彦国因琐事故意伤害被害人身体，并造成了被害人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。本案因郭彦国与李某乙玩牌纠纷引发，郭彦国在李某乙脸部打两巴掌，张勤云用茶壶开水烫伤李某乙后又用木榔头击打李某乙头部、身体，致李某乙死亡的事实，有被告人郭彦国的供述和证人郭某甲、张某甲的证言及伤检报告、尸检报告、物证、辨认笔录等证据证实。公诉机关指控被告人张勤云、郭彦国共同殴打被害人并致被害人死亡的犯罪事实清楚，指控罪名成立，依法应予惩处。在共同犯罪中，张勤云起主要作用，系主犯，郭彦国起辅助和次要作用，系从犯。被告人张勤云辩称李某乙是砸郭彦国时误砸在张某甲身上的理由属实，予以支持，其余辩解意见与事实不符，不予采纳。公诉机关指控证据确实充分，并经法庭传唤的现场目击证人郭某甲、张某甲出庭确认，查证属实，该案证据相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明本案的犯罪事实。张勤云虽在案发后能主动报案，但其对用木榔头击打李某乙头部、身体的主要犯罪事实未如实供述，其行为不构成自首。张勤云辩护人辩称本案凶器未做指纹鉴定，被告人供述与证人证言不一致，认为本案证据不足，事实不清和张勤云有自首情节的理由不能成立；辩称张勤云有救治被害人情节，其亲属能承担被害人部分医疗费和丧葬费的理由成立，予以支持，其余辩护意见不予采纳。郭彦国辩护人辩称郭彦国只在李某乙脸部打了两巴掌，并未使用工具，情节较轻，其亲属承担了被害人部分医疗费、丧葬费的理由成立，予以支持。本案被害人的治疗责任应归属二被告人，被害人并非立即死亡和治疗过程中的欠费问题，公诉机关在定性时已予考虑，并按故意伤害罪进行了指控，故郭彦国辩护人所提的该问题不能再成为对二被告人从轻处罚的理由。综上，鉴于被告人张勤云有报案、救治被害人及亲属能承担部分医疗费和丧葬费情节，可依法酌情对张勤云从轻处罚。被告人郭彦国系从犯，在本案中所起作用较小，当庭认罪，其亲属能承担被害人的部分医疗费、丧葬费，依法对郭彦国减轻处罚。
附带民事诉讼原告人及其代理人主张的医疗费依据庭审查明的数额予以支持；主张的误工费、护理费、住院伙食补助费依照法定标准核算的数额予以支持；其主张的丧葬费因双方协商已由二被告人承担，不再支持；所诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。其代理人的其余代理意见，于法无据，不予采纳。以上给附带民事诉讼原告人造成损失共计162625元，减去张勤云已支付的47099.5元和郭彦国已支付的26049.5元，实际再应支付89476元，应由二被告人承担，连带赔偿。据此，根据被告人张勤云、郭彦国犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及二被告人在本案中所起的作用，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条之规定，判决如下：一、被告人张勤云犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人郭彦国犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人张勤云、郭彦国应承担附带民事诉讼原告人李某甲、何某某、孙某甲、孙某乙、孙某丙物质损失162625元，减去张勤云已支付的47099.5元和郭彦国已支付的26049.5元，实际再应赔偿89476元，由张勤云、郭彦国承担连带赔偿责任。四、驳回附带民事诉讼原告人李某甲、何某某、孙某甲、孙某乙、孙某丙的其他诉讼请求；五、随案移送的作案工具木榔头一把，予以没收。
上诉人张勤云的上诉理由是，本案认定为故意伤害罪，属事实不清，证据不足，被害人头部的伤不是张勤云造成的，上诉人张勤云不构成犯罪；上诉人主动投案，构成自首，被害人有过错，具有减轻、从轻处罚的量刑情节，一审法院判决时对从轻、减轻处罚的量刑情节并未认可，量刑过重。
上诉人郭彦国的上诉理由是，一审对其行为定性错误，上诉人没有伤害被害人的犯罪故意。
上诉人李某甲、何某某、孙某甲、孙某乙、孙某丙的上诉理由，请求撤销（2015）陇刑一初字第19号刑事附带民事判决书，依法改判两被上诉人犯故意杀人罪，并对被告人张勤云从重判处，判处无期徒刑；一审判决民事部分判决错误，护理费应当按照实际情况三人护理进行计算，被扶养人生活费应当由二被告人承担。请求依法予以改判。
经审理查明，2015年2月17日20时许，上诉人张勤云与其舅郭彦国、郭某甲、其父张某甲酒后到上诉人郭彦国家“扯码骨”赌博。赌博过程中，李某乙因藏牌与郭彦国、张勤云发生争执，张勤云提起火炉上的茶壶砸向李某乙，茶壶里的开水烫伤了李某乙的右手和郭某甲的胳膊。后郭彦国与李某乙互殴时，李某乙持板凳误砸中前来拉劝的张某甲腰部。张勤云见其父张某甲被打，随即拿起郭彦国家砸洋芋搅团的木榔头在李某乙头部、身上乱打，致李某乙严重受伤，后张勤云等人将李某乙送往医院治疗。2015年2月18日7时张勤云用李某丙的手机向“110”和五库乡派出所报案。次日公安机关在四川省广元市第一人民医院将张勤云、郭彦国传唤到案。同年3月11日，经陇南市武都区公安司法鉴定中心鉴定，李某乙头部损伤为重伤二级。2015年4月15日，李某乙在四川省广元市第一人民医院救治无效死亡。经鉴定，李某乙系重度闭合性颅脑损伤合并肺部感染后呼吸及循环系统功能衰竭死亡。
另查明，被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失有被害人医疗费149800元，误工费87.5×57天=4987.5元，护理费87.5×57天=4987.5元，住院伙食补助费50元×57天=2850元，共计162625元。被告人张勤云亲属已支付给被害人亲属47099.5元，并承担了一半丧葬费用12112.5元，被告人郭彦国亲属已支付给被害人亲属26049.5元，并承担了一半丧葬费用12112.5元。
认定上述事实的证据有：
1、武都区110指挥中心情况说明、五库乡派出所接警说明、受案登记表、立案决定书、案件来源说明证明，案发后上诉人张勤云用187XXXX****的电话向110报警，后被指示向五库乡派出所所长张斌报警，五库乡派出所随后向刑警队报案。证明了张勤云的报案情节和公安机关立案侦查的过程。
2、抓获经过、拘留证证明，公安机关于2015年2月19日在四川省广元市第一人民医院将上诉人张勤云、郭彦国传唤到案，同日二人被刑事拘留。
3、户籍证明证明，上诉人张勤云出生于1985年4月4日，郭彦国出生于1970年1月2日，犯罪时系完全刑事责任能力人。
4、甘肃省文县碧口医院2015年2月18日入出院记录、CT报告单证明了李某乙的伤情及治疗转院情况。
5、四川省广元市第一人民医院病历证明，被害人李某乙在文县碧口镇医院经清创缝合后，于2015年2月18日11时转入该院治疗，2015年4月15日凌晨50分死亡。死亡诊断为：1、重型颅脑伤；2、右手浅Ⅱ烫伤；3肺部感染，呼吸衰竭；4、右侧中耳炎；5败血症；6、深静脉血栓；7、营养不良。
6、现场勘查笔录、照片、方位图证明，现场位于陇南市武都区五库乡安家坝行政村郭家山社郭彦国家中。勘查中提取了现场墙角处、墙上开关上血迹各一份，地面血迹二份，塑料桶上血迹一份，并予以拍照、制图。经当庭辨认现场勘查照片，上诉人张勤云、郭彦国承认该现场就是打李某乙的现场。
7、提取笔录证明，2015年2月18日五库乡派出所民警在郭彦国家中提取了砸洋芋搅团的木槌（木榔头）一把，木槌木把长60公分，槌长30公分。在郭彦国家提取了李某乙受伤时所穿上有血迹的蓝色牛仔裤一条，白色衬衣、白色毛衣各一件。
8、辨认笔录及照片证明，经对提取的木槌依法辨认，上诉人郭彦国辨认出提取的木槌是他家的，就是张勤云砸李某乙的木槌。经上诉人张勤云、郭彦国在一审开庭时当庭辨认，二人均对木槌无异议。
9、法医学人体损伤程度鉴定书证明，2015年3月11日，经陇南市武都区公安司法鉴定中心对李某乙鉴定，结论为李某乙头部损伤为重伤二级。
10、尸体检验鉴定书及照片证明，经对李某乙尸体检验。尸表检验见：死者右耳至前额部有一30cm弧形手术伤口，右前臂下段至右手背有一12×7.0cm色素改变。解剖头部见：右颞顶部有一16×12cm颅骨缺失，右颞部硬脑膜外有一7×2.0cm瘀血，右颞及脑组织软化。解剖胸腹腔见：右肺萎缩，右肺与中膈、胸膜大面积粘连，右胸腔有淡黄色脓性液体600ml,心包见大量心包积液，右心房及左右心室有大量凝血块。结论为:李某乙系重度闭合性颅脑损伤合并肺部感染后呼吸及循环系统功能衰竭死亡。鉴定中提取了死者血样一份待检。
11、陇公刑鉴（DNA）字（2015）88号物证检验鉴定书证明，经对现场提取的血迹五份，物证木槌（大头）擦拭物、木槌（小头）擦拭物各一份，李某乙衬衣、牛仔裤、毛衣血迹各一份，李某乙、张勤云、郭彦国血样各一份送检。结论为：现场提取的墙角处血迹、墙上开关上血迹，地上的二份血迹及塑料桶上血迹，李某乙衬衣、毛衣上的血迹中均检出同一DNA分型，支持为李某乙所留，不支持为其他随机个体所留。送检的木槌大头擦拭物，木槌小头擦拭物和李某乙牛仔裤上血迹中均未检出DNA分型。
12、证人张某甲证明，2015年2月17日晚饭后李某乙、张勤云、郭彦国、郭某甲到郭彦国家打牌。期间，李某乙有两次故意将牌掉在地上，大约是2月18日凌晨，因为偷牌的事情李某乙就和郭彦国争吵起来并骂我儿子，张勤云就提起火炉上将要烧开的茶壶水向李某乙砸去，水泼在了李某乙的右胳膊和郭某甲的右肩膀上，李某乙就边骂边和郭彦国撕扯在一起。郭彦国把李某乙打了两耳光，在眼睛部位打了一拳。李某乙拿起凳子要打郭彦国，我在中间拉劝时却砸在了我的左肋部。我听见张勤云说：“你还打我老汉呢”。之后我就昏过去了。醒过来时，发现张勤云拿木榔头（木槌）在打李某乙，我就扑过去把木榔头从张勤云手里夺了过来扔在地上，这时我发现张勤云的头上在流血。我就打电话叫来张军红医生来包扎，并叫来张东海把张勤云送到文县碧口医院。郭彦国只在李某乙脸上打了几巴掌，没有拿工具打李某乙。张勤云拿茶壶里的开水烫了李某乙，后面就拿了一个木榔头打李某乙。除了张勤云外，只有郭彦国参与了打架。
13、证人郭某甲证明，我们几个人喝过酒后在郭彦国家“斗马股”。期间发现少了张牌在李某乙脚下面，之后又因为少了张牌，郭彦国就与李某乙发生了争吵。张勤云就拿上火炉上的茶壶砸李某乙，开水洒在了李某乙的胳膊上，我的胳膊上也洒了开水。郭彦国就说“宝勤你太嚣张了”，说着朝李某乙脸上打了两耳光，李某乙就将郭彦国踢了一脚，将郭彦国踢倒在地上了。李某乙就拿起凳子砸郭彦国，却砸在张某甲腹部并将张某甲砸倒在地，张勤云跑到门旁拿起郭彦国家砸洋芋搅团用的木槌朝李某乙头部砸了几下，身上砸了几下，李某乙呻吟了两声就头靠着墙倒地上了。我看见张某甲就从张勤云手里夺过木槌扔在地上了，之后，张某甲就打电话联系了车。打架过程中，郭彦国没有拿工具和其他东西打李某乙。李某乙头部、胸部的伤是张勤云用木榔头砸伤的，胳膊上的伤是张勤云用茶壶里的开水烫伤的。
14、证人张某乙证明，李某乙受伤后是张勤云母亲郭某乙叫他去，他对李某乙头部包扎后，张东海就开车和他与郭某甲、张勤云、李某甲、李某丙去了文县碧口医院。
15、证人张某丙，证明了李某乙受伤后是其送的文县碧口医院。另证明他去时郭某甲告诉他说：“李某乙是勤云和老大（郭彦国）打的”。
16、证人郭某乙（张勤云母亲）证明了李某乙受伤后她去郭彦国家时现场有郭彦国、郭某甲、张某甲、张勤云，是她叫了村上大夫张九红、叫了张东海的车。
17、证人李某丙证明，2015年2月18日7时左右，郭彦国在电话上说,李某乙的伤是张勤云用砸洋芋搅团的木槌打伤的，随后张勤云就用李某丙的电话187XX****XX给派出所报了案。
18、证人杜某某、吴某某证明，李某乙于2015年2月18日凌晨3时入文县碧口医院治疗，作了CT后于该日9时转出医院。
19、证人孙某丙证明了李某乙受伤后一直处于昏迷状态，没有清醒过。
20、证人邢某某证明，李某乙于2015年2月18日11时转入广元市第一人民医院，经脑系科后转到重症监护室，一直昏迷共住院56天，于2015年4月15日凌晨1时50分死亡。期间做过两次手术，李某乙于3月中旬欠费，李某乙亲属既不交费，也不转院，大夫也无权利给予相关的治疗措施对李某乙治疗。另证明，李某乙死亡时尚欠医疗费52884.8元。
21、上诉人郭彦国供述，因李某乙藏牌和我发生争执，李某乙和我外甥张勤云就互骂起来。张勤云就用茶壶砸向李某乙，李某乙的手被烫伤了。李某乙嘴里骂着伸手要打我，我就朝李某乙脸上打了一巴掌，张某甲就把我们拉开了。李某乙就拿凳子在张某甲腰部砸了一下，张某甲就倒在地上了。张勤云见李某乙把他爸打了，说“你还打我爸呢”，就把我家砸洋芋搅团的木槌拿上把李某乙头上、肩膀上砸，一共砸了几下记不清了，就把李某乙砸倒了。我看见李某乙头部都流血了，之后就叫车把李某乙送医院了。当时参与打架就我和张勤云两个人，我没有用工具打李某乙。那天我们几个都喝醉着呢，张某甲没喝酒。庭审中，上诉人郭彦国承认是其先将李某乙脸上打了两巴掌后，其被张勤云踢倒在地上。
22、上诉人张勤云供述，我们在我家喝过酒后就在郭彦国家“扯码骨”，由于李某乙两次桌子下面多出一张牌，我大舅郭彦国就将桌上的钱全部收了，于是李某乙和郭彦国争吵起来，我劝李某乙，李某乙还骂我。我一气之下便将开水壶砸李某乙，李某乙用手臂挡了一下，开水就倒在了李某乙手臂上了。李某乙就和郭彦国厮打在一起，郭彦国在李某乙脸上打了一拳。我爸爸张某甲上前拉住郭彦国，但是李某乙将凳子砸到了我爸腰上，我就拿起木槌准备砸李某乙，李某乙已经倒下了，我就在他的胸部以下砸了两三下，我爸就将木槌拿走了，我发现墙上开关及墙面上都有血，地上了流了好多血，我们就送李某乙到文县碧口镇医院，第二天主治大夫建议转院，于是我们就送李某乙去广元了。张勤云当庭供述其只用木榔头在李某乙腿部打了几下。
23、公安机关询问证人郭某甲的视听资料，经当庭播放，证实了郭某甲作证的询问过程，与证人张某甲证言、上诉人郭彦国的供述及尸检报告相互印证。
24、附带民事诉讼原告人一审当庭出示的身份证、户口簿证明了其原告人的身份信息及原告资格。
25、广元市第一人民医院2015年4月1日出具的诊断证明书证明，李某乙入院后生命体征正常，昏迷、无自主意识，截止2015年3月26日，总住院费用为179779.10元，共缴费149800元，欠费29979.10元。证明了医疗费的实际缴纳数额。
26、张勤云一审辩护人、郭彦国一审辩护人出具的协议书、丧葬费证明、给付款条据证明，经三方协商李某乙的丧事由上诉人张勤云和郭彦国亲属承担，丧葬费共支出24225元，二上诉人亲属各承担了12112.5元；张勤云亲属另向被害人亲属给付了现金47099.5元；郭彦国亲属给付了26049.5元。
上述证据已经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证。证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对上诉人李某甲、何某某、孙某丙、孙某甲、孙某乙的上诉理由，经查，对于所提护理费应按三人护理计算的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案在审理期间，上诉人并未向本院提交相关证据，因此该上诉理由不予支持。所提刑事部分上诉理由和民事部分关于被扶养人生活费的上诉理由，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。
对上诉人张勤云所提上诉理由，经查，被害人李某乙与郭彦国发生厮打时，因李某乙持木凳误伤张某甲后，张勤云遂持木榔头在被害人头部、身体进行击打，该事实有目击证人郭彦国、郭某甲、张某甲证明；上诉人张勤云称其用木榔头仅在被害人腿部击打过，与尸检报告被害人腿部无伤情相矛盾。另上诉人张勤云在投案后对用木榔头击打被害人头部、身体的主要犯罪事实未如实供述，因此，其行为不构成自首。故对上诉人上诉理由不予支持。
对上诉人郭彦国所提上诉理由，经查，本案系被害人与上诉人因赌博发生纠纷进而发生厮打后导致，上诉人对本案的引发负有直接责任，上诉人系从犯，在本案中所起作用较小，并当庭认罪、其亲属能承担被害人医疗费、丧葬费等从轻、减轻情节，一审判决已予考虑，量刑适当，故对其上诉理由不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人张勤云、郭彦国犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确，民事判赔适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯 磊
代理审判员 王 强
代理审判员 樊元波
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李 琼