四川省泸州市纳溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）纳溪刑初字第53号
公诉机关泸州市纳溪区人民检察院。
被告人冉苏秦，男，1963年10月23日出生于四川省达县，汉族，大专文化，原四川新火炬股份有限责任公司医用氧气分厂经理，户籍所在地：四川省泸州市江阳区，现住泸州市纳溪区。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月8日被取保候审。经本院批准，2014年4月3日被泸州市公安局纳溪区分局执行逮捕，现羁押于泸州市看守所。
辩护人刘先赋，四川五月花律师事务所律师。
辩护人罗芸，四川五月花律师事务所律师。
泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检刑诉[2013]125号起诉书指控被告人冉苏秦犯贪污罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年4月1日作出（2013）纳溪刑初字第124号判决，泸州市纳溪区人民检察院以原判认定事实不清，程序不当为由提出抗诉，被告人冉苏不服原判提出上诉，泸州市中级人民法院审理后于2015年4月13日以本案二审期间出现新证据，可能影响原审判决认定的事实为由作出（2014）泸刑终字第67号刑事裁定，撤销本院（2013）纳溪刑初字第124号判决，发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案，泸州市纳溪区人民检察院指派检察员邓左、代理检察员代沁馨出庭支持公诉，被告人冉苏秦及其辩护人刘先赋、罗芸到庭参加诉讼。本案报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
泸州市纳溪区人民检察院指控，被告人冉苏秦在2008年6月至2012年12月承包经营四川新火炬股份有限责任公司医用氧气分厂期间，利用职务之便，采取变卖公司财物不入账和打白条支取销售劳务费的方式将152.8万元公款占为己有。具体是在2008年6月至2012年12月承包期间，采取打白条支取销售劳务费的方式，共领出销售劳务费180余万元，除用于合理业务开支外，将其中122.7万元侵吞，用于购买股票和房产。在2008年6月至2012年12月承包期间，将公司氧气瓶488个销售给王继峰等人，私自收取货款，并要求库管员将其私卖的氧气瓶列为”外单位占用”以应对单位内部每月报表检查，私自收取销售款30.1万元不入账，个人予以侵吞。上述事实，公诉机关在庭审中提供了相应的证据证明。公诉机关认为被告人冉苏秦的行为已构成贪污罪，诉请法院依法判处。
被告人冉苏秦对公诉机关指控领取劳务费和出卖氧气瓶的事实没有异议。但辩称自己是完全承包，自己对经营中的资产、经营费用有处置权，起诉书中指控的金额属于自己承包经营的利润，其行为不构成犯罪。请求法院公正判处。
被告人冉苏秦的辩护人的辩护意见是：1、被告人冉苏秦不具有贪污罪主体资格，被告人冉苏秦与四川新火炬股份有限责任公司签定了承包合同，通过合同内容可知，该承包不是经营性质的承包，被告人与公司之间是平等主体，是承包人与发包人的关系，并不是委派关系；2、被告人冉苏秦所获得的财物不是国家、集体财物，而是个人应得的利润。在承包期间被告人用利润购买了钢瓶，根据合同的约定被告人可以自行处理自己购买的钢瓶；3、被告人没有非法占有的主观故意。综上，被告人冉苏秦的行为不构成贪污罪，请求法院依法对被告人冉苏秦宣判无罪。
经审理查明，四川新火炬化工有限责任公司系国有独资公司，被告人冉苏秦19**年9月在国营火炬化工厂参加工作，2006年5月22日被任命为四川火炬化工有限责任公司气体分厂厂长；2008年6月通过招标承包四川新火炬化工有限责任公司氧气分厂，承包期限为三年，2010年11月24日冉苏秦免去气体分厂厂长职务，同时被任命为四川新火炬化工有限责任公司医用氧分厂经理。2012年1月至2012年12月与四川新火炬股份有限责任公司签订了医用氧气分厂目标管理责任书。在2008年6月至2012年12月期间，被告人冉苏秦利用职务上的便利条件，将四川新火炬化工有限责任公司氧气瓶347个销售给王继峰等人，并要求库管员将其已经卖出的氧气瓶列为”外单位占用”，以应对单位内部每月报表检查，私自收取销售款19万余元不入账，个人予以侵吞。案发后，被告人冉苏秦已向检察机关退清赃款。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、取保候审决定书、逮捕证、常住人口登记表，证明案发时间、案件来源、对被告人冉苏秦采取强制措施及其具有完全刑事责任能力等相关情况。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明侦查机关于2013年3月8日对冉苏秦办公室进行了搜查，依法扣押了冉苏秦记录本4册、医用氧购销合同4份、关于医用氧限期整改通知1份、通报1份、医用氧应收帐余额表1份予以扣押。
3、企业法人营业执照、四川火炬化工有限责任公司文件火司发（2006）32号、四川新火炬化工有限责任公司文件新火司人（2010）81号、劳动合同书，证明四川新火炬化工有限责任公司系国有独资公司；2006年5月22日，冉苏秦被任命为四川火炬化工有限责任公司气体分厂厂长；2010年11月24日，冉苏秦被任命为四川新火炬化工有限责任公司医用氧分厂经理。
4、编号：XHJ-RLZ劳动合同书，证明2010年12月20日冉苏秦与四川新火炬化工有限责任公司签订了劳动合同。
5、承包合同、医用氧承包补充协议，证明合同发包方是四川新火炬化工有限责任公司（甲方），承包人是冉苏秦（乙方）。冉苏秦与公司签订合同的范围、主要内容。甲方为乙方设立专门的资金账户，甲方管理，乙方支配，且必须符合财务管理制度。乙方未征得甲方同意，不得对271工段的建筑物、构筑物及工艺设施进行改造或作它用。乙方无权处置甲方所属资产。完成任务后按合同约定限制了对被告人冉苏秦最高奖励。
6、医用氧分厂目标管理责任书，证明2012年1月1日至2012年12月31日，冉苏秦与公司之间是一种内部目标管理模式。
7、关于支付冉苏秦”271”工段承包经营所得的报告、”271”医用氧生产经营承包总结、2008--2012年度职工实际收入情况表、2008年6月---
2011年12月医用氧承包人收益表，证明按合同约定，冉苏秦20**年6月至2011年12月承包经营所得三年六个月共计223958元。冉苏秦从2008年至2012年在四川新火炬化工有限责任公司领取工资等相关情况。
8、四川新火炬化工有限责任公司生产技术部公告、四川新火炬化工有限责任公司领导班子、总经理办公会记录，证明四川新火炬化工有限责任公司将医用氧的生产和经营对外承包，同时要求承包人需是当时公司正式员工。对承包中存在的问题进行了研究补充。
9、医用氧分厂氧气瓶占用明细表以及冉苏秦销售未开票入账明细，证明冉苏秦私卖氧气瓶共计488瓶（其中大瓶473个，小瓶15个）。已核实销售氧气瓶347个，其中销售给王继峰15万；罗江0.45万；曹银辉0.78万；王维杰0.112万；胡建宇0.75万；甘少辉1.5万；黄友明0.1万；田时全0.5万，并要求库管员将其私卖的氧气瓶列为”外单位占用”以应对单位内部每月报表检查，私自收取销售款19万余元不入账的相关事实。
10、医用氧气瓶购买凭证，证明冉苏秦承包期间购买的氧气瓶单位转帐支出的相关情况。
11、被告人冉苏秦的供述辩解，证明自己是1982年9月泸州化专毕业后在国营火炬化工厂参加工作，2008年6月以前，一直在火炬厂下属的气体分厂任厂长。医用氧分厂是原来火炬厂的271工段在2008年6月自己承包经营以后更名而来的。2008年5月左右，自己在竞争中成功取得了承包经营氧气厂的权利。在2008年6月1日，自己与火炬厂领导签订了承包协议，取得了氧气分厂的承包经营权，经营时间是三年。自己与公司于2006年6月1日签得有书面承包合同，2006年6月27日又签订了一份”医用氧承包补充协议”。在承包过程中一是在销售劳务费中自己私自占有了一些，二是在销售氧气瓶过程中，自己存在私自销售不开票入账的情况。原来自己以为是全部承包，于是就私下处理卖了一些瓶子给安富桥的王继峰、黄天国等人，钱自己收来用了，没有交给单位入账。从2008年至2011年大约有480多个（包括460多个标准瓶和10多个小瓶），共有27多万元，都是购买人直接拿的现金给自己及领取销售劳务费的相关情况。
12、证人李某某的证言，证明冉苏秦的承包是企业内部承包。搞成目标考核内部承包，便于公司对其控制和管理。氧气分厂实际上是在我们火炬公司提供的人、财、物的基础上进行生产经营的，冉苏秦个人没有单独出资、注资及销售劳务费的提取办法等相关情况。
13、证人熊某某的证言，证明冉苏秦承包属于企业内部承包，公司与冉苏秦签订了一个承包合同和氧承包补充协议。承包合同条款上我们明确限制了承包人的年收益标准。公司对氧分厂财务账户实施监管。氧分厂是实行先统一收入做账，再实行报账支出，实行报账制。氧分厂实际上是在我们公司提供的人、财、物的基础上进行生产经营的，冉苏秦个人也没有单独出资、注资。销售劳务费是有特定用途的。销售劳务费大概是在1993年或1994年以前老公司制定的政策，当时是有公司领导签批的报告，制定销售劳务费的目的是为了开拓销售市场，包括宣传推广费、劳务费、招待费、年终座谈费、走访费等。
14、证人沈某某的证言，证明他的工作职责主要是对公司日常开支的费用进行报销，包括管理费、办公费和差旅费等。自己还兼做四川新火炬化工有限责任公司气体分厂271工段医用氧产生产的会计。氧气分厂在2008年6月至今，一直都承包给冉苏秦的，每次费用报账，都是冉苏秦来报销，所以自己只负责审核是否有冉苏秦的签字。销售劳务费都是由冉苏秦采取白条打报告然后盖上气体分厂的印章直接领取的。自己主要审核保管员陈英所提供的月报表，审核上面的数量，再乘以单价就可以了。冉苏秦三年半的承包经营所得是223958元。在承包经营过程中承包人冉苏秦私人并未出资一分钱投入生产经营，全部资产均是由单位财务出资购买的。
15、证人吴某某的证言，证明冉苏秦的承包是内部承包。首先医用氧分厂是没有独立的法人资格，它是我们公司下属分厂，并且医用氧产品是危化品，按国家相关规定是没有对外承包经营的。还有从承包人与公司的人事劳动关系上，承包人冉苏秦是公司内部职工，从承包合同条款上，明确限制了承包人的年收益标准，公司财务对氧分厂财务账户实施监管。也就是说，氧分厂实际上是在我们公司提供的人、财、物的基础上进行生产经营管理的。销售劳务费的用途。销售劳务费的目的是为了开拓销售市场，包括宣传推广费、劳务费、招待费、年终座谈费、走访费等等。
16、证人陈某的证言。证明自己是氧分厂的库管员，销售医用氧气瓶是购买方联系氧气分厂办公室，包先莉先收款，再给自己开具领料单发货，自己再开发票给对方，再将发票和钱核对后交给总厂会计入帐。自己的职责是负责收发和清点医用氧分厂的医用氧气瓶，以及对销售的医用氧气瓶进行核算和开票。冉苏秦承包期间卖了氧气瓶有的没有入账，自己做了记录，冉苏秦是签字确认了的。2008年8月开始至2011年12月期间，自己在清点医用氧气瓶过程中经常发现库房气瓶的数量比入库的数量少，于是就去问冉苏秦，冉苏秦告诉自己他将气瓶卖出去了，叫自己不要开票，自己为了保险起见，就按时间把冉未开票卖出气瓶的情况和购买人统一记录在自己的记录本上，并叫冉苏秦签字确认。自己大致记录了冉苏秦未开票出售的气瓶一共有470多瓶，其中大气瓶有460多瓶，小气瓶有10多瓶，具体数额以我记录本上的为准。冉苏秦叫我把这400多个氧气瓶以医院占用的名义做成表，向总厂上报，这样总厂在盘点氧气瓶数量时就不会发现异常。
17、证人王某甲的证言，证明在2008年至2011年期间，在冉苏秦处未开票购买氧气瓶的相关情况。
18、证人罗某的证言，证明在2009年至2011年期间，在冉苏秦处未开票购买氧气瓶的相关情况。
19、证人王某乙的证言，证明2010年在冉苏秦处未开票购买氧气瓶的相关情况。
20、证人胡某某的证言，证明2009年在冉苏秦处未开票购买氧气瓶的相关情况。
21、证人甘某某的证言，证明大概在2009年，在冉苏秦处未开票购买氧气瓶的相关情况。
22、证人田某某的证言，证明大概在2009年3月份左右，在冉苏秦处未开票购买氧气瓶的相关情况。
23、证人黄某某的证言，证明应该是在2009年至2011年左右，在冉苏秦处购买了2个氧气瓶，自己买的两个气瓶都是新氧气瓶，价格是一个500元左右（好像第一个要贵点，是付的800元），钱是现金付给冉苏秦的，没有要发票的相关情况。
24、证人曹某某的证言，证明时间大概在2009年8月份，自己因从事个体焊接维修，需要用工业氧气，于自己我就去火炬厂联系冉苏秦分两次购买了12个新的氧气瓶，一次买了8个，一次买的是4个，都是大的、新的氧瓶子。价格谈成650元一个，一共7800元。我购买氧气瓶是付的现金。钱是交给冉苏秦的。没有开票给自己。
25、证人刘某的证言，证明自己主要负责公司为医用氧分厂开设的帐户的资金管理。主要负责进帐和出帐的登记管理。
26、证人包某某的证言，证明医用氧气分厂的销售组主要是自己和陈英负责，自己工作侧重点是登记、开票、收取小量现金等，陈英主要负责库房保管（购买新瓶代售业务），收取的现金由自己交公司财务统一入帐。氧气分厂生产和销售是严格分开的，生产和销售均有登记，通过两条不同的报送程序上报至公司财务部、生产部汇总。销售组如接到客户订单，那么就要先登记，然后填写领料单送至库房。库房接到领料单后发货。运货单是一式四联的，凡是经手运送、押运、接收的都要签字确认。最后就凭这个签字的领料单开票、收款。自己经手的全部现金是先由自己将现金存入这个1493的账号，然后将银行入账回单和自己记录的现金日记账交沈均云签收确认，如果是其他大笔的买方直接汇款或者通过银行直接转账到尾号为1493这个账号的情况，则是自己去沈均云处查询，然后另外作个简单的登记。销售劳务费这个说法，在2008年冉苏秦承包氧气厂以前自己知道一些，好像是公司按照每瓶几元的标准单独提取出来给全公司员工每人发的补贴，包括水厂、生产车间、销售部门等等的员工总之全公司都有，每年每人大约几百元，但在冉苏秦承包氧气厂以后，自己就没有得过这笔钱，也不知道这个情况了。
27、证人孔某某的证言，证明冉苏秦承包了医用氧分厂后，用自己的身份证开了个户用于资金周转。
28、证人陈某的证言，证明冉苏秦三年半（2008年6月至2011年12月）的承包经营所得是223958元（含税）。氧气分厂在承包经营过程中承包人冉苏秦私人并未出资一分钱投入生产经营，全部资产均是由单位财务出资购买的。
29、四川省政府非税收入一般缴款书，证明冉苏秦案发后向检察机关退赃情况。
本院认为，被告人冉苏秦身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取指使他人做假账的手段的方式非法出卖四川新火炬化工有限责任公司的氧气瓶347个不入账，从而侵吞该347个氧气瓶出卖所得货款19万余元，其行为已构成贪污罪，其行为已构成贪污罪，依法应当负刑事责任。泸州市纳溪区人民检察院的指控罪名成立，本院予以采纳。本案中四川新火炬化工有限责任公司下属氧气分厂所使用的氧气瓶分为两个部分：一是2008年6月24日被告人冉苏秦承包氧气分厂后接收的国有资产，二是被告人冉苏秦承包氧气分厂后购置的氧气瓶，这部分氧气瓶购买的程序是由被告人冉苏秦提出购买数量，然后由四川新火炬化工有限公司的基本账户转账给卖方购买，再由氧气分厂领取使用。这部分氧气瓶并不是氧气分厂购买的（被告人冉苏秦承包氧气分厂后没有进行利润结算，也就没有《承包合同》十九条规定的情况），也不是被告人冉苏秦个人购买的，这部分氧气瓶同样属于国有资产。因此被告人冉苏秦关于自己的行为不构成犯罪和辩护人关于被告人冉苏秦处理氧气瓶是根据合同的约定自行处理自己购买的氧气瓶的辩解及辩护理由不能成立，本院不予采纳；关于被告人冉苏秦领取180余万元劳务费的性质问题，按照《关于气体产品销售费用的考核意见》和《医用氧销售劳务费承包协议》的规定，被告人冉苏秦领取的这180余万元属于销售费用，由承包人包干使用，对该款而言被告人冉苏秦具有支配权，该款经四川新火炬化工有限公司核实领取后资金性质发生变化，因此泸州市纳溪区人民检察院指控被告人冉苏秦的这一行为构成贪污罪的理由不成立，本院不予支持；四川新火炬化工有限责任公司系国有独资公司，被告人冉苏秦19**年9月在国营火炬化工厂参加工作，2006年5月22日被任命为四川火炬化工有限责任公司气体分厂厂长，2010年11月24日冉苏秦被免去气体分厂厂长职务，同时被任命为四川新火炬化工有限责任公司医用氧分厂经理，被告人冉苏秦从参加工作至今其工作关系没有脱离过火炬，承包氧气分厂后仍然是四川新火炬化工有限责任公司的职工，其身份属于是《中华人民共和国刑法》第二款规定的国有公司、企业中从事公务的人员，辩护人关于被告人冉苏秦不具有贪污罪主体资格的辩护理由与事实相悖，本院不予采纳；被告人冉苏秦系初犯，在庭审中对自己的犯罪事实能如实供述，案发后已退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冉苏秦犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人冉苏秦的刑期从2014年4月3日起至2024年4月2日止。）
二、涉案赃款，返还被害单位四川新火炬股份有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 雍定远
审 判 员 罗琴芳
代理审判员 蔡利霞
二〇一五年八月三日
书 记 员 何光秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。