北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第03312号
上诉人（原审原告）许梅玉，女，1972年3月26日出生，北京鼎盛得利建材销售中心业主。
委托代理人郭志洪，男，1973年9月10日出生，北京鼎盛得利建材销售中心业务员。
委托代理人李邓洲，北京市扬剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京金隅嘉业房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄东里一号。
法定代表人黄安南，总经理。
委托代理人王伟强，男，1973年10月22日出生，满族，北京金隅嘉业房地产开发有限公司法律顾问。
原审第三人河北天宏建筑工程有限责任公司，住所地河北省唐县中山北大街（原东环路）。
法定代表人王洪恩，经理。
委托代理人贾米歌，男，1976年12月8日出生，汉族，河北天宏建筑工程有限责任公司副总经理。
上诉人许梅玉因与被上诉人北京金隅嘉业房地产开发有限公司（以下简称金隅公司）、原审第三人河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第10582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官杜彦博、李晓波参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许梅玉在一审中起诉称：许梅玉与天宏公司买卖合同纠纷一案，业经北京市丰台区人民法院审理并作出（2012）丰民初字第16859号民事判决书及北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民终字第12957号民事判决书。许梅玉已申请强制执行。在案件执行中发现金隅公司与天宏公司尚有工程款未结算支付，法院已向金隅公司发出协助执行通知并冻结相应工程款项。综上所述，许梅玉要求金隅公司在所欠天宏公司债务范围内向许梅玉支付（2012）丰民初字第16859号民事判决书判决款项（暂计620万元）并承担诉讼费。
金隅公司在一审中答辩称：不同意许梅玉诉讼请求。金隅公司和天宏公司不存在许玉梅诉状中所说的到期债权，不存在怠于行使的情况。金隅公司与天宏公司先后于2011年9月26日和2011年11月8日签订两份建设工程施工合同，且工程于2013年9月18日竣工验收备案。因为对工程量和价款方面存在争议，双方无法确定债权债务。根据金隅公司核算结果，天宏公司尚欠约1万元质保金。根据合同约定，质保金应在天宏公司完成保修事项后没有发生质量问题情况下才如期退还。
天宏公司在一审中述称：天宏公司与金隅公司之间结算存在很多争议，所以一直办理不了结算。
一审法院经审理查明：2013年7月5日，许梅玉与天宏公司买卖合同纠纷一案经北京市丰台区人民法院审理后作出（2012）丰民初字第16859号民事判决书，该判决书确定：一、天宏公司于判决生效之日起十日内给付许梅玉货款三百六十一万零九百五十三元九角五分；二、天宏公司于判决生效之日起十日内给付许梅玉违约金（以三百三十六万六千三百九十三元九角五分为基数，自二〇一二年一月六日起至欠款实际付清之日止；以二十四万四千五百六十元为基数，自二〇一二年二月一日起至欠款实际付清之日止，均按中国人民银行规定的一至三年期贷款基准利率的四倍计算）。天宏公司不服判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院维持原判。许梅玉于2013年10月9日向北京市丰台区人民法院申请执行，北京市丰台区人民法院依法冻结了天宏公司对金隅公司的债权，该债权尚未确定结算数额。
2011年9月26日，金隅公司与天宏公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定金隅公司将3#住宅楼（限价商品房）等2项工程发包给天宏公司。合同金额为68904813.48元，其中安全防护、文明施工措施费用为1579319.12元。2011年10月8日，金隅公司与天宏公司又签订1份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定金隅公司将1#住宅楼（限价商品房）、5#住宅楼（限价商品房）、幼儿园主楼、幼儿园门卫、19#楼（锅炉房）、21#楼（2#汽车库）工程发包给天宏公司。合同金额为106209498.47元，其中安全防护、文明施工措施费用为2993134.68元。
上述两份合同均约定：合同签订并备案后14日内一次性支付合同价款的10%作为工程预付款。安全文明施工措施费的第一笔支付随工程预付款支付，数额为安全文明施工措施费费用的50%。工程款进度款的支付按发承包双方每月已确认的工程价款的90%向承包人支付。总进度款累计支付完成投资的90%时停止支付，剩余工程款待工程竣工结算完成扣除5%质量保证金并经发承包双方确认后14日内支付；保修期按照法律、法规及建设行政主管部门最新颁布的关于整个工程和其中的各个专业工程不同的保修期规定执行。缺陷责任期为24个月。保修期和缺陷责任期从工程竣工验收合格之日起算。质量保证金为竣工结算价款的5%，缺陷责任期到期后30日内一次结清；本工程的争议解决方式为向北京仲裁会员会申请仲裁。
天宏公司承包的工程于2013年9月9日竣工验收。金隅公司称，经核算，3#住宅楼等2项工程结算金额为6914万元，1#号楼等6项工程结算金额为98742717元。其公司已付159502693.31元，超过了工程进度款的90%。扣除工程款5%的质量保证金后，天宏公司尚欠约1万元质量保证金。天宏公司认可已付款金额，但不认可金隅公司主张的结算金额。金隅公司和天宏公司称因双方对工程施工存有争议，故未完成工程款结算，但一直在协商中。
一审法院判决认定：债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。金隅公司与天宏公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》约定，总进度款累计支付完成投资的90%时停止支付，剩余工程款待工程竣工结算完成扣除5%质量保证金并经发承包双方确认后14日内支付。现金隅公司向天宏公司支付工程款159502693.31元，超过合同总金额的90%，可以认定总进度款累计支付已完成投资90%，符合合同约定的停止支付的条件。剩余工程款支付条件为待工程竣工结算完成扣除5%质量保证金并经发承包双方确认后14日内支付。因金隅公司与天宏公司对合同履行有争议，未完成工程结算，无法确定债权数额，不符合剩余工程款的支付条件，故许梅玉在本案中主张行使债权人代位权的理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：驳回许梅玉的诉讼请求。
许梅玉不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院判决对金隅公司与天宏公司工程款的结算事实未查清，既然金隅公司与天宏公司对工程款结算存有争议，未完成工程款结算，那么金隅公司已支付的159502693.31元工程款依据何种标准确定为已支付到总工程款的90%并不清楚，且金隅公司与天宏公司约定每月均有确认的工程款，工程总款的结算应当能计算出，此外，金隅公司未向一审法院提交有效的付款凭证，一审法院判决不能做出未完成工程款结算的结论。综上，许梅玉请求二审法院撤销一审法院判决，改判支持许梅玉的诉讼请求，并判令一、二审案件受理费由金隅公司负担。
金隅公司未向本院提交书面答辩意见，其在二审庭审中口头答辩称：因为金隅公司与天宏公司就结算存在争议，因此不存在许梅玉对金隅公司的到期债权。金隅公司向天宏公司已支付的工程款159502693.31元是依据双方合同约定的工程款金额计算出已付到了投资的90%，符合停止支付的条件。建筑工程结算的过程很复杂，而且建筑工程总工程款并非固定价格，在结算的过程中会有增有减。因此，一审法院判决认定事实清楚，金隅公司服从一审法院判决。
天宏公司未向本院提交书面答辩意见，其在二审庭审中口头答辩称：天宏公司和金隅公司在结算过程中发生了很多争议，至今未能完成结算。
本院二审期间补充查明以下事实：
1、2015年1月13日，北京市高级人民法院作出（2014）高民申字第01791号民事裁定书，就天宏公司因与许梅玉买卖合同纠纷不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第12957号民事判决而申请再审一案作出裁定：一、指令北京市第二中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
2、金隅公司与天宏公司2011年9月26日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》中“合同条款专用部分”第30.2款约定“本合同采用的合同价款约定方式为固定单价合同”，第30.3款约定了合同价款的调整，对第30.2款约定的各项合同风险范围之外的风险引起的合同价款的调整方法进行了明确的约定，包括“市场价格变化幅度确定的原则、第30.2款约定的各项合同风险范围之外合同价款的调整方法、风险范围以外的措施项目费的调整方法”。
3、金隅公司与天宏公司2011年10月8日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》中“合同条款专用部分”第30.2款约定“本合同采用的合同价款约定方式为固定单价合同”，第30.3款约定了合同价款的调整，对第30.2款约定的各项合同风险范围之外的风险引起的合同价款的调整方法进行了明确的约定，包括“市场价格变化幅度确定的原则、第30.2款约定的各项合同风险范围之外合同价款的调整方法、风险范围以外的措施项目费的调整方法”。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有北京市高级人民法院（2014）高民申字第01791号民事裁定书、北京市丰台区人民法院（2013）丰执字第07819号执行裁定书、北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第16859号民事判决书、2011年9月26日《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》、2011年10月8日《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》、北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表以及各方当事人在法庭上的陈述在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”故本案中许玉梅向金隅公司主张行使代位权应当符合上述全部条件。根据金隅公司与天宏公司签订的两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》约定，总进度款累计支付完成投资的90%时停止支付，剩余工程款待工程竣工结算完成扣除5%质量保证金并经发承包双方确认后14日内支付。现金隅公司和天宏公司均认可金隅公司已向天宏公司支付工程款金额为159502693.31元，超过前述两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》约定工程款总金额的90%，可以认定金隅公司支付工程进度款累计支付已完成投资90%，符合合同约定的停止支付剩余工程款的条件。按照合同约定，剩余工程款支付条件为待工程竣工结算完成扣除5%质量保证金并经发承包双方确认后14日内支付。现金隅公司与天宏公司均表示因双方存在争议导致未完成工程竣工结算，许梅玉也未能提交证明金隅公司与天宏公司已完成工程竣工结算的证据，故现有证据不能证明天宏公司就剩余工程款对金隅公司享有到期债权，因此许梅玉在本案中主张行使债权人代位权不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定。许梅玉上诉提出的一审法院判决认定事实不清、适用法律不当的上诉主张不能成立，本院不予采信。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费55200元，由许梅玉负担（已交纳）。
二审案件受理费55200元，由许梅玉负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙田辉
代理审判员 杜彦博
代理审判员 李晓波
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 张淨惠