陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）西民二终字第01031号
上诉人（原审原告）惠根顺，西飞公司11厂职工。
委托代理人樊增华。
上诉人（原审第三人）安邦财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市科技路33号。
诉讼代表人史益民。
委托代理人王钊，1983年8月20日出生，汉族。
委托代理人周小强，男，1974年2月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘刚，无业居民。
委托代理人刘民利，男，1958年4月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）冀西岗，居民。
委托代理人于忠诚，陕西金吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱军辉。
委托代理人黄猛，男，1978年6月26日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）西安市阎良区大地汽车服务有限公司，住所地西安市阎良区前进路105号。
法定代理人王铭。
上诉人惠根顺、安邦财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称保险公司）与被上诉人刘刚、冀西岗、朱军辉及西安市阎良区大地汽车服务有限公司（以下简称大地公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，上诉人惠根顺、安邦财产保险股份有限公司陕西分公司因不服西安市阎良区人民法院（2010）阎民一初字第257号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人惠根顺委托代理人樊增华，上诉人安邦财产保险股份有限公司陕西分公司委托代理人王钊、周小强，被上诉人刘刚委托代理人刘民利及被上诉人冀西岗委托代理人于忠诚均到庭参加诉讼。被上诉人朱军辉及西安市阎良区大地汽车服务有限公司（以下简称大地公司）经本院合法传唤未到庭，但均提交了书面答辩意见。
原判认定，2009年12月21日，被告刘刚在雇佣活动中驾驶陕A×××××号千里马牌出租车沿阎良区迎宾大道由南向北行驶至21区门前路段向南50米处，适遇原告惠根顺由西向东斜过公路。被告刘刚发现后避让不及，车辆右前角与原告惠根顺于路中偏东位置相撞，致原告惠根顺受伤，酿成交通事故。经西安市公安局阎良分局交警大队认定，被告刘刚负事故的主要责任，原告惠根顺负事故的次要责任。事故发生后，原告惠根顺随即被送往西安市阎良区人民医院治疗，共住院1天。医院诊断为：“特重型颅脑损伤、原发性脑干伤、弥漫性轴索损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、急性右侧硬膜下出血、右肩肱骨颈骨折并肩关节脱位”。同年12月22日，原告惠根顺转至中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗4天。医院诊断为：“重型颅脑损伤、基底节区、侧脑室旁多发性腔梗、外伤性胸腔积液、右肱骨外科颈、肱骨小头骨折”。共花费医疗费20275.96元。2009年12月26日，原告惠根顺转入西安一四一医院住院治疗102天。医院诊断为：“原发性脑干损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、急性硬膜下血肿、外伤性硬膜下积液、急性重型闭合性颅脑损伤、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液、右侧肱骨外科颈横行骨折并移位”。共花费医疗费87889.04元。2010年5月28日，原告惠根顺诉至本院请求被告刘刚、被告冀西岗、被告大地公司及第三人保险公司赔偿损失。2010年6月22日，经被告冀西岗申请，本院追加朱军辉作为本案被告。庭审中，被告冀西岗申请对原告惠根顺的伤残等级、护理等级以及交通事故与原告惠根顺的伤情是否存在因果关系进行鉴定。原告惠根顺申请对残疾辅助器具、金额、更换周期及赔偿期限进行鉴定。2010年9月21日，经陕西公正司法鉴定中心鉴定：“原告惠根顺颅脑损伤属四级伤残、右上肢损伤属七级伤残、胸部损伤属十级伤残（综合赔偿指数为75%）；原告惠根顺护理依赖程度为大部分护理；原告惠根顺的伤残与本次车祸有因果关系；原告惠根顺一次性残疾人使用轮椅需1600元；原告惠根顺因大小便失禁需要使用尿不湿垫，每月费用预计为675元，其使用期限无法评估”。另查，陕A×××××号出租车的登记所有人系被告大地公司（甲方），被告冀西岗（乙方）作为该车的实际购买人，双方于2009年2月6日签订车辆托管参营协议书一份，约定：1、乙方在甲方的管理下进行汽车客运服务，甲方为乙方代办、代收、代交各项税费及其他费用；2、乙方自有陕A×××××（车型千里马），自愿参加阎良大地汽车服务有限公司，并接受该服务部的管理；3、乙方在按时交纳各种费用后，该车辆产权使用、收入、维修属乙方所有；4、乙方有权对自己的车辆按规定进行转包等。2009年8月21日，被告大地公司在第三人保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险（包括机动车损失保险、第三者责任险、盗抢险、玻璃单独破碎险），其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、第三者责任险的责任限额为150000元。2010年10月20日，被告冀西岗（甲方）与被告朱军辉（乙方）签订出租车承包经营合同一份，约定：1、甲方所经营的车辆为出租车，车号为陕A×××××；2、承包期限为1年，自2009年10月20日至2010年10月19日止；3、承包费用每月为3750元，于每月20日前按期交纳。乙方支付承包押金15000元；4、乙方在经营期间应爱惜车辆，合法经营等。合同订立后，双方如约履行了合同义务。被告朱军辉在承包期间，与被告刘刚签订口头雇佣合同一份。事发后，被告刘刚已向原告惠根顺支付49044.14元（其中西安市阎良区人民医院医疗费5544.14元，另行支付43500元）。被告冀西岗申请鉴定产生的鉴定费用为2100元。
2010年5月惠根顺诉至西安市阎良区人民法院称，2009年12月，被告刘刚驾驶陕A×××××号出租车沿阎良区迎宾大道由南向北行驶至21区门前路段南50米处将步行的原告惠根顺撞倒受伤。经阎良分局交警大队认定，被告刘刚负事故主要责任。该陕A×××××号出租车系被告冀西岗所有，并挂靠在被告大地公司，且在第三人保险公司投保。故诉至法院请求判令第三人保险公司在交强险项下赔偿原告惠根顺医疗费10000元、精神抚慰金20000元、交通费1455.5元、住院伙食补助费3210元、护理费（住院期间至定残前）9959.4元、残疾赔偿金75375.1元，合计120000元；判令第三人保险公司在商业三责险项下赔偿原告惠根顺医疗费34633.6元、残疾赔偿金115366.4元，合计150000元；判令被告刘刚、被告冀西岗、被告大地公司连带赔偿原告惠根顺医疗费63531.4元、残疾辅助器具费用106900元、护理费（定残后）218109.6元、复印费100元、残疾鉴定费2500元、营养费5160元。扣除已付46000元，仍需支付357066.9元；本案诉讼费由被告刘刚、被告冀西岗、被告大地公司承担。被告刘刚辩称，被告刘刚作为雇员，依照法律规定，不应承担连带责任。原告惠根顺诉请中的纸尿裤不属于残疾用具，该项费用应予驳回。被告冀西岗辩称，本起交通事故的发生与被告冀西岗之间不存在因果关系，被告冀西岗主观无过错。故此，应驳回原告惠根顺对被告冀西岗的起诉。纸尿裤系减轻护理强度的生活用品，应包括在护理费中，不存在另行赔偿的问题。被告朱军辉辩称，被告朱军辉与被告刘刚签订的承包协议并未实际履行，不符合侵权的构成要件，且原告惠根顺并未向被告朱军辉主张权利。故此，被告朱军辉不承担责任。被告大地公司辩称，被告大地公司与被告冀西岗之间为委托托管关系。根据本公司与被告冀西岗之间所签订的合同约定，该起事故不应向被告大地公司主张权利。第三人保险公司述称，若属于保险责任，第三人保险公司愿意在交强险范围进行赔偿，商业险部分根据第三人保险公司机动车第三者责任保险条款的规定，第三人保险公司的免赔率为15%。原告惠根顺主张的交通费、精神损害赔偿金等费用过高。对未实际发生的费用应待实际发生后另行起诉。另第三人保险公司不承担诉讼费及鉴定费用。
原判认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求保险金。本案中，被告大地公司已在第三人保险公司投保了交通事故责任强制保险及相应的商业保险，故第三人保险公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内直接承担赔偿责任。超出机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，按照事故责任大小，由第三人保险公司在商业保险的限额内按照相应的比例承担责任。由于本案争讼的交通事故系机动车与行人之间发生的，本院酌情认定按照90∶10的责任比例划分。被告刘刚驾驶陕A×××××号出租车在行驶过程中，与原告惠根顺发生交通事故，致原告惠根顺受伤，被告刘刚负事故主要责任，依法应予赔偿。被告冀西岗作为事故车辆的实际车主，应承担赔偿责任。承包他人的机动车发生道路交通事故致人损害的，由承包人与发包人承担连带赔偿责任。故被告朱军辉作为陕A×××××号出租车的承包方，亦应承担赔偿责任。因被告大地公司系陕A×××××号出租车的登记所有人，故其对本起事故应承担赔偿责任。医疗费108165元、住院伙食补助费3210元（107天×30元／天），残疾赔偿金190741.5元（14129元／年×18年×75%）、残疾辅助器具（轮椅）1600元、鉴定费1300元，合计305016.5元，本院予以支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院酌定为306.5元。其诉请中超出部分提供的票据为检查、治疗及其他费用，本院不予认可。因西安一四一医院2010年4月7日的出院记录中载明需加强营养，且依据原告惠根顺的伤残情况，本院酌定为2000元。原告惠根顺要求赔偿住院期间至定残前护理费30293元的主张，本院认为，护理费应当参照本地护工从事同等级别的劳务报酬标准酌定为每天30元（每月900元），故本院对于护理费酌情予以支持6576元（30元／天×274天×80%），自2009年12月21日至2010年9月20日）。自2009年12月21日至2010年9月20日。对于资料复印费100元，因原告惠根顺未提供充分的证据证明其主张，本院不予支持。对于定残后的护理费，根据原告惠根顺的年龄及身体状况本院酌定为10年，即自2010年9月21日至2020年9月20日。超过期限仍需护理的，原告惠根顺可再行起诉。因原告惠根顺的护理程度构成大部分护理依赖，故其产生的护理费为108000元的80%计86400元（900元／月×12月×10年）。对于尿不湿垫的费用，本院认为，尿不湿垫不属于残疾辅助器具，故不予支持。原告惠根顺请求赔偿精神损害抚慰金的主张，由本院根据侵权人的过错，侵害的情节、侵权行为造成的后果及本地平均生活水平等确定后，予以支持。综上，兹依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十之规定，判决如下：一、第三人安邦财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险限额范围内一次性赔偿原告惠根顺医疗费10000元、交通费306.5元、精神损害抚慰金3000元、护理费4932元、残疾赔偿金101761.5元；二、原告惠根顺因本起交通事故产生的其他损失包括残疾赔偿金88980元、医疗费98165元、住院伙食补助费3210元、营养费2000元、护理费88044元、残疾辅助器具费用1600元，共281999元。由第三人安邦财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在机动车商业保险第三者责任险限额内一次性赔偿原告惠根顺150000元。由被告刘刚、被告冀西岗、被告朱军辉、被告西安市阎良区大地汽车服务有限公司运输集团有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告惠根顺131999元，扣除已付的43500元，仍需支付88499元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3635元，鉴定费3400元，合计7035元。由被告刘刚、被告冀西岗、被告朱军辉、被告大地公司负担4021元，由原告惠根顺负担3014元。
宣判后，惠根顺不服原判第二项提起上诉。惠根顺认为，原审仅支持了自己十年80%的护理费用，没有法律依据，精神抚慰金判决金额过低，且纸尿裤的费用未予支持，故请求二审法院判令（除原审判决所有被告赔偿全部数额）由被告刘刚、冀西岗、朱军辉、阎良区大地汽车服务有限公司连带赔偿自己原审判决赔偿金额外损失155144元。安邦财产保险股份有限公司陕西分公司亦不服上诉判决提起上诉称，原判上诉人承担的金额超过上诉人保险赔偿限额，多判了2.25万元，故上诉请求减少上诉人在判决第二项中承担的金额。刘刚、冀西岗及西安市阎良区大地汽车服务有限公司表示服从原判。朱军辉虽认为原判让自己承担赔偿责任是错误的，但其并未提起上诉。
本院经审理查明，大地公司在保险公司投保的第三者责任险限额为150000元，该保险对应的“机动车第三者责任保险条款”第九条规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔偿的基础上，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%……。本院查明的其余事实与原审基本一致。
本院认为，机动车与行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，行人有过错的，根据过错的程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，刘刚驾驶朱军辉承包冀西岗的车辆，将步行的惠根顺撞伤发生交通事故，刘刚对事故发生负有主要责任，而该事故车辆在安邦财产保险股份有限公司陕西分公司投保了机动车第三者责任强制保险，故原判作出由保险公司在第三者强制保险责任限额范围内承担对惠根顺的赔偿责任后，对不足部分酌情认定按照90∶10的比例由机动车一方与行人惠根顺分别承担各自的事故责任是正确的。刘刚在从事雇佣活动中驾驶陕A×××××号机动车发生交通事故，公安机关认定其负有事故主要责任，故其应与雇主朱军辉承担连带赔偿责任；朱军辉作为陕A×××××号机动车的承包人，应与发包人冀西岗承担连带赔偿责任；冀西岗作为陕A×××××号机动车的实际购买人，虽与西安市阎良区大地汽车服务有限公司签订车辆托管参管协议书，但因该车辆登记在该公司名下所有，而上述协议系其双方内部协议，故西安市阎良区大地汽车服务有限公司应与冀西岗承担连带赔偿责任。西安市阎良区大地汽车服务有限公司在安邦财产保险股份有限公司陕西分公司投保机动车交通事故责任强制保险的同时，购买了机动车商业保险，原判作出由保险公司承担商业险赔偿责任，其并未上诉，由于大地公司与保险公司的商业保险合同的“机动车第三者责任保险条款明确规定有：保险人负主要事故责任时，保险人在依据本保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的责任限额内，保险公司可免赔15%，故保险公司的上诉理由成立，原判未扣除免赔金额显属不当，应予改判。至于惠根顺定残后的护理费，原审根据惠根顺的年龄及身体状况酌定为10年，超过期限仍需护理的，惠根顺可再行起诉，亦是恰当的，只是判决主文表述存在错误，应予纠正；因为惠根顺的护理依赖程度经鉴定为“大部分护理依赖”，故原判按80%的比例对护理费的金额予以确定是正确的；由于纸尿裤的确不属于残疾辅助器具，故原判认为不应支持惠根顺该项请求并无不当。惠根顺关于纸尿裤的赔偿要求应予驳回。惠根顺经本次交通事故造成多处伤残，且需大部分护理依赖，原判认定的精神抚慰金金额偏低，惠根顺上诉认为原判少支持5000元精神抚慰金的理由成立，本院予以采纳其意见，对精神抚慰金的金额应予改判增加。兹依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持西安市阎良区人民法院（2010）阎民一初字第257号民事判决第一项；
二、撤销西安市阎良区人民法院（2010）阎民一初字第257号民事判决第二项；
三、惠根顺因本起交通事故产生的损失包括残疾赔偿金88980元、医疗费98165元、住院伙食补助费3210元、营养费2000元、护理费88044元、残疾辅助器具费1600元，以上计281999元。由安邦财产保险股份有限公司陕西分公司于判决生效之日起十日内在机动车商业保险第三者责任险限额内一次性赔偿惠根顺127500元。由刘刚、冀西岗、朱军辉、西安市阎良区大地汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿惠根顺154499元。
由刘刚、冀西岗、朱军辉、西安市阎良区大地汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿惠根顺增判的精神抚慰金5000元。
以上刘刚、冀西岗、朱军辉、西安市阎良区大地汽车服务有限公司连带赔偿惠根顺共计159499元，扣除刘刚已付的43500元，仍需支付115999元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回惠根顺要求赔偿纸尿裤费用的诉讼请求。
一审案件受理费3635元（惠根顺已预交），鉴定费3400元（其中惠根顺预交1300元、冀西岗预交2100元），合计7035元，由刘刚、冀西岗、朱军辉、西安市阎良区大地汽车服务有限公司共同承担5021元，惠根顺承担2014元；二审诉讼费共计3766元（其中惠根顺预交3403元、安邦财产保险股份有限公司陕西分公司预交363元），现由惠根顺承担1503元，刘刚、冀西岗、朱军辉、西安市阎良区大地汽车服务有限公司承担2263元（并连同上述应付款一并直付惠根顺）。
本判决为终审判决。
审判长 邢锐飞
审判员 肖 勇
审判员 路小红
二０一一年四月二十六日
书记员 王慧芳