陶玖根、胡建华、南昌银志纺织服装城实业有限公司、南昌振乾坤投资有限公司、上海温德姆投资管理有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第302号
上诉人陶玖根，男，汉族，1962年生，住江西省南昌市东湖区。
委托代理人蔡为人，上海城大律师事务所律师。
上诉人胡建华，男，汉族，1965年生，住江西省南昌市青山湖区。
委托代理人卢胜群，江西观睿律师事务所律师。
上诉人南昌银志纺织服装城实业有限公司住所地：江西省南昌市青山湖区。
法定代表人施峰，该公司总经理。
被上诉人南昌振乾坤投资有限公司，住所地：江西省南昌市高新科技产业开发区。
法定代表人胡建华，该公司总经理。
委托代理人卢胜群，江西观睿律师事务所律师。
委托代理人王将辉，江西观睿律师事务所律师。
原审第三人上海温德姆投资管理有限公司，住所地：上海市浦东新区。
法定代表人王柯军，该公司董事长。
委托代理人王国强，江西英华律师事务所律师。
上诉人陶玖根、胡建华、南昌银志纺织服装城实业有限公司（以下简称银志公司）与被上诉人南昌振乾坤投资有限公司（以下简称振乾坤公司）、原审第三人上海温德姆投资管理有限公司（以下简称温德姆公司）民间借贷纠纷一案，陶玖根、胡建华、银志公司均不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第709号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶玖根的委托代理人蔡为人、上诉人胡建华、银志公司、被上诉人振乾坤公司的委托代理人卢胜群、王将辉与原审第三人温德姆公司的委托代理人王国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年至6月至2014年4月期间陶玖根多次向胡建华借款，胡建华亦多次还款。其中，2013年6月17日陶玖根通过振乾坤公司借给胡建华3500万元；2013年6月18日通过南昌市赣发房地产开发有限公司（以下简称赣发公司）借给胡建华1300万元。2013年7月19日胡建华通过振乾坤公司向陶玖根偿还100万元；2013年8月16日胡建华通过振乾坤公司向陶玖根还款100万元；2013年10月16日胡建华向陶玖根偿还200万元；2014年1月13日胡建华通过振乾坤公司向陶玖根还款1300万元。2014年4月17日，陶玖根与胡建华、银志公司、振乾坤公司签订一份《还款协议》，载明：1、2013年6月17日至2014年4月16日期间，胡建华多次向陶玖根借款（包括转账和现金）共计人民币7954万元，胡建华确认所有借款已全部收到，无任何异议。2、胡建华已归还陶玖根借款2100万元。3、胡建华承诺于2014年6月15日前全部还清尚余的5854万元借款，否则自2014年6月16日起按每天千分之一支付利息。4、银志公司、振乾坤公司为胡建华的全部义务承担连带担保责任，保证期限为胡建华义务履行届满之日起两年。5、还款协议签订后，各方的权利、义务一律以本协议为准，无须其他任何依据（之前签订的借条等所有文件全部销毁）……。该协议上有陶玖根、胡建华签名；银志公司施峰（手写）、振乾坤公司加盖公章。另查明：银志公司于2002年4月5日登记成立，股东为温德姆公司（占34.85%）、北京鸿福常峰投资有限公司（占51%）、新利国际集团有限公司（14.15%），法定代表人施峰，注册资本20639.45万元人民币。因借款未获清偿，陶玖根诉至法院，请求判令胡建华归还借款人民币5854万元；判令胡建华支付逾期还款利息人民币538.568万元（按每天千分之一自2014年6月16日计至2014年9月15日），并计至实际还款日；判令银志公司、振乾坤公司对胡建华的上述全部付款承担连带担保责任。
原审法院认为，陶玖根与胡建华之间的民间借贷事实存在。陶玖根与胡建华、银志公司、振乾坤公司签订的《还款协议》，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属对债权债务关系的重新确认，应认定合法有效。当事人应按约定全面履行义务。陶玖根主张借给胡建华7000余万元，胡建华偿还了一部分，至起诉之日尚欠借款5854万元及利息，但胡建华只认可向陶玖根借款4800万元，陶玖根提供了转入振乾坤公司账户4800万元的转账凭证；其余1054万元，陶玖根没有提供转账凭证或其他有效证据证明，故应认定实际借款为4800万元。胡建华通过振乾坤公司或其个人账户还款给陶玖根，陶玖根认可收到转款1700万元，并确认所还款项均为本金，但所有还款均在签订《还款协议》之前，之后胡建华并未归还借款。陶玖根提交的实际转款凭证为4800万元，截至签订《还款协议》时，银行同期贷款利率的四倍利息为8270000.01元，故对陶玖根的诉请，支持39270000.01元（48000000元-17000000元＋8270000.01元）。关于违约责任，《还款协议》中约定“胡建华承诺2014年6月15日前全部还清上述借款，否则自2014年6月16日起按每天千分之一支付利息”，该约定的利息超出银行同期贷款利率的四倍，超出部分本院不予支持，故自2014年6月16日起，胡建华应当按照银行同期贷款利率的四倍向陶玖根支付利息。银志公司、振乾坤公司在《还款协议》中承诺为胡建华所负债务承担连带担保责任，故应当承担本案借款的连带清偿责任。温德姆公司辩称“施峰并没有得到银志服装城的授权，该担保行为是无效行为”，原审法院认为施峰作为银志公司的法定代表人，代表公司签订合同合法有效；公司内部的约定及股东会决议不能对抗其法定代表人对外作出的民事行为，其签订的《还款协议》明确承诺“为乙方（胡建华）的全部义务承担完全连带担保责任”，故温德姆公司此抗辩理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条；《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡建华于本判决生效之日起三日内偿还陶玖根人民币39270000.01元及利息（自2014年6月16日起至还清欠款之日止，以39270000.01元为本金，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%的四倍计算）；二、银志公司、振乾坤公司对上述还款承担连带保证责任；三、银志公司、振乾坤公司承担连带保证责任后有权向胡建华追偿；四、驳回陶玖根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费361430元，保全费5000元，由陶玖根承担108429元；由胡建华、银志公司、振乾坤公司承担258001元。
陶玖根上诉称，我方与胡建华、银志公司、振乾坤公司签订的《还款协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属对债权债务关系的重新确认，应认定合法有效。当事人应按约定全面履行义务。原审法院已确认；该《还款协议》的真实性，但未按《还款协议》的数额来判决是错误的。故请求撤销原审判决中第一、第四项判决，改判胡建华于本判决生效之日起归还我方人民币5854万元及利息（自2014年6月16日起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%的四倍计算）。
胡建华答辩称，胡建华真实欠款只有4800万元的本金，还款是2100万元的本金。南昌振乾坤公司与银志公司存在担保责任。还款协议第4条明确约定需各方签字盖章生效，但银志公司未盖章。根据公司法第16条的规定，本次担保未经过董事会或股东会的批准，所以振乾坤公司与银志公司不承担担保责任。
银志公司答辩称，其不承担担保责任。
温德姆公司答辩称，未经股东会同意，其无权对外担保，故担保行为无效。担保协议中注明签字盖章后生效，协议中只有签字未盖章，所以协议未生效。应当以胡建华与陶玖根之间实际发生的借款计算借款本金。
胡建华上诉称，原审法院计算我方应偿还的剩余借款本金金额以及计算利息金额有误。首先，我方实际偿还了1900万本金，而非1700万元。我方分别于2013年7月19日和2013年8月16日向陶玖根指定账户支付200万元，共计400万元，而非原审判决认定的各支付了100万元。其次，中国人民银行已将一至三年中长期贷款利率降至5.25%，而非原审判决适用的6.15%的年利率。再次，陶玖根实际出借4800万元，我方还款1900万，均用于清偿本金，故我方实际欠款本金为2900万元。因此只能以2900万元为基数计算利息。而根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条之规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，我方拖欠的利息不能再次计算利息。综上，要求变更原审判决第一项，改判我方偿还陶玖根本金2900万元及利息。
陶玖根答辩称，对方说归还的是2100万的依据也是还款协议。根据付款凭证是1900万元，但是现在一审认定是1700万元，最后应当以付款凭证为准。胡建华说还的2100万元，其中200万元的差额对方是没有任何付款凭证的。也就是说200万元是现金，上诉人认可收到的前提是双方在借款和还款的过程中有大部分是现金往来的。现在对方是对我方出借的现金不认可，而对其以现金方式还款让我们认可。利率，根据最高法的规定不存在利率降不降的问题。根据最高院《关于审理民间借贷借贷案件若干问题的规定》第28条的规定当重新出具了债权凭证后，前期的利息可以计入借款本金的。
银志公司答辩称同意胡建华的上诉意见。
温德姆公司称与对陶玖根上诉的答辩意见一致。
银志公司上诉称，我方对胡建华所欠借款不承担连带责任。2014年4月17日胡建华与陶玖根签订的《还款协议》因我方未在该协议上盖章，无法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条，本次担保因未经银志公司股东会或董事会同意而无效。
陶玖根答辩称，一审对上诉人提出的问题已经有了明确的处理，我们同意一审对此的处理。银志公司的抗辩是不能成立的。签字盖章的问题，这个应当理解为签字或盖章。法定代表人签字与盖章的效力是一样的，不需要又签字又盖章。本案银志公司的法定代表人的行为，在法律上视为银志公司的行为，其在协议上签字就视为对协议的确认。公司内部的约定没有约束公司以外人的效力。银志公司的担保责任不能免除。
胡建华、振乾坤公司、温德姆公司均答辩称同意银志公司的上诉意见。
二审中，胡建华提供了一份2013年11月22日君航实业有限责任公司（以下简称君航公司）转款200万元给周丽萍的凭证，证明君航公司代胡建华归还了200万元借款。陶玖根质证后认为，该证据不属于二审新证据，2013年11月份该证据就已经形成，对方应当在一审就提交，而非二审才提交。该证据的付款人是君航公司，而不是胡建华，且是支付给周丽萍，不能证明是胡建华还款给我方。付款、收款人不是本案的原、被告，与本案没有关联性。一审时我方已称2100万元中有200万元是现金交付，对方从来没有否认过。银志公司、振乾坤公司、温德姆公司对该证据无异议。本院认为，无证据证明君航公司转账给周丽萍系胡建华归还给胡建华借款，君航公司也未出具证明，因此对该份证据不予采信。
二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、胡建华实际所欠陶玖根借款本金及利息为多少？2、银志公司应否对胡建华应负的借款本金及利息承担连带清偿责任？针对上述争议焦点问题，本院分别评述如下：
关于胡建华实际所欠陶玖根借款本金及利息数额的问题。民间借贷形成的借款合同为实践性合同，应结合结算协议和转款凭证综合认定双方实际发生的借款、还款数额。本案中，2014年4月17日陶玖根与胡建华签订的《还款协议》虽确认胡建华多次向陶玖根借款7954万元，但陶玖根只提供了4800万元的转账凭证，其余借款未提供证据证明，故原审法院认定陶玖根出借给胡建华4800万元本金的事实无误，本院予以确认。就胡建华的还款数额，胡建华只提供了1700万元的还款凭证。此外，陶玖根虽在一审中认为胡建华归还了2100万元，但是该主张是建立在其认为《还款协议》的全部内容（包括其中载明的还款2100万元的事实）均为真实有效的逻辑前提下，故其主张的数额不构成自认。因此，原审法院认定胡建华只还款1700万元本金的事实无误，本院予以维持。胡建华主张应按年利率5.25%计息，而非原审判决适用的6.15%。本院认为，借款期间，中国人民银行对贷款利率进行过调整，原审法院一律按6.15%的四倍计算借款利息不当，应予纠正。胡建华主张只能以2900万元为基数计算利息，原审判决不应将其所欠利息计入本金再计利息。本院认为，原审法院将胡建华所欠款项四倍以内利息经结算后计入本金并未违反相关法律规定。但《还款协议》约定自2014年6月16日起按每天千分之一支付利息过高，故以39270000.01元为基数，再以银行同期银行贷款利率的四倍为标准计算本案的借款利息，应予维持。
关于银志公司应否对胡建华应负的借款本金及利息承担连带清偿责任的问题。银志公司上诉称其未《还款协议》在该协议上盖章，无须承担责任。本院认为，银志公司的法定代表人施峰在该协议上签名表示愿意承担连带保证责任，该行为代表公司，对外具有公示效力，产生表见代理的效果。且无证据表明银志公司以外的协议参与人知晓施峰权限范围，因此施峰代表公司签订的保证合同有效，银志公司应受该保证合同的约束。原审法院认定银志公司应承担连带清偿责任并无不当，应予维持。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第709号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第709号民事判决第一项为：胡建华于本判决生效之日起三日内偿还陶玖根人民币39270000.01元及利息（自2014年6月16日起至还清欠款之日止，以39270000.01元为本金，按月息2分计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费488620元，由陶玖根承担167050元，由南昌银志服装城实业有限公司承担238150元，由胡建华承担83420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 陈 慧
代理审判员 吴 狄
二〇一六年二月三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。