湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民监三再终字第50号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：涂某某，男，土家族，农民。
委托代理人：廖某某，湖北硒都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李某某，女，汉族，农民。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宋某某，女，汉族。
涂某某因与李某某、宋某某合伙协议纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2010）恩中民再终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年12月16日作出（2011）鄂民再申字第217号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭审理了本案。涂某某及委托代理人廖某某、李某某到庭参加诉讼。宋某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
涂某某一审起诉称：2004年，其与被告李某某、宋某某共同出资开办采石场。合伙经营半年后，涂某某要求退伙。2005年5月29日，经各方协商签订了退伙协议。约定由李某某、宋某某退还涂某某合伙股金25万元，同时给涂某某补偿投资回报款37万元。退伙当日，涂某某领回股金2.2万元，剩余款项作为借款由李某某、宋某某分别向涂某某出具了借条，并约定于2006年11月30日前全部归还。此后，李某某、宋某某仅支付给涂某某19.6万元。现请求判令二被告返还借款40.2万元并支付利息79920元。
李某某、宋某某辩称：本案采石场的实际合伙人是涂某某的胞弟涂某池、李某某的丈夫朱某权、宋某某的丈夫尹某文。涂某池、尹某文系湖北省恩施市公安局的民警，朱某权原系恩施市公安局白杨派出所合同制民警。由于合伙协议违反国家公务员不得经商的禁止性规定，故而无效。涂某某主张支付投资回报款37万元，因该款赖以产生的合伙协议无效，且并无实际借款的事实发生，故请求驳回原告涂某某的诉讼请求。
湖北省恩施市人民法院一审查明：涂某某胞弟涂某池、宋某某之夫尹某文均系湖北省恩施市公安局民警，李某某之夫朱某权原系该市公安局白杨派出所合同制民警。2004年12月18日，涂某池、尹某文、朱某权分别以涂某某、李某某、宋某某的名义开办“恩施市白杨坪乡李某某采石场”，合伙投资总额175万元，并签订了合伙协议。次年，涂某某提出退伙。后经涂某池、涂某某、尹某文、朱某权协商，涂某某、李某某、宋某某于2005年5月29日签订了退伙协议。该协议内容为：“2004年12月18日，由合伙人李某某、涂某某、宋某某协商议定，开办恩施市白杨坪乡李某某采石场，法人代表为李某某。李某某、宋某某各出资75万元，涂某某出资25万元，采石场现正在运行。合伙人涂某某由于原出资款系借他人高息贷款，需及时返还，于2005年5月28日提出退伙，经上列三合伙人协商，李某某、宋某某同意涂某某退伙。三合伙人协商议定：涂某某从2005年5月29日正式退伙，合伙企业退还股金25万元。经清算，2004年12月18日至2005年5月29日，企业生产盈亏持平。退伙以后，涂某某与恩施市白杨坪乡李某某采石场脱离一切关系。协议自签字生效，2004年12月18日所签投资协议同时废止”。该退伙协议签订后，涂某某领取了现金2.2万元。同日，李某某、宋某某分别按尹某文草拟的文书给涂某某出具了内容为：“今借到涂某某人民币贰拾玖万玖仟元整，还款计划：今年六月三十日还叁万玖仟元，十月三十一日还柒万伍仟元，二00六年十一月三十日还壹拾捌万伍仟元整”的借条一张。此后，李某某、宋某某向涂某某给付了19.6万元。后因李某某、宋某某未按借条约定的期限给付剩余款项，涂某某遂起诉至一审法院。诉讼过程中，涂某某放弃要求二被告支付利息79920元的诉讼请求。
湖北省恩施市人民法院（2009）恩民再字第01号民事判决认为，双方签订退伙协议后，李某某、宋某某紧接着就给涂某某出具了借条，从借条产生的时间看，很明显为双方经过协商的结果，退伙协议与借条一起构成了退伙财产分配方案，借条也是退伙财产清算的载体之一。从李某某、宋某某出具的借条中已完全包含应退合伙投资款，且列有明确还款计划的事实看，二人已承诺给予涂某某相当数额的资金投入回报。因此，涂某某认为37万元是退伙补偿款的理由成立。李某某、宋某某应当按照诚实信用的原则履行约定，公民的合法投资及权益应受法律保护，涂某某的诉讼请求应予支持。其放弃要求二被告支付利息79920的诉讼请求不违反法律规定，予以准许。李某某、宋某某辩称，由于采石场的实际合伙人涂某池、尹某文、朱某权在签订合伙协议时的身份是公务员，违背了《国家公务员暂行条例》中公务员禁止经商的规定，故双方签订的合伙协议无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释，强制性规定包括管理性规定与效力性规定，我国合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。当时的《国家公务员暂行条例》和现行《中华人民共和国公务员法》规定的公务员不得从事或者参与营利性活动，只是对公务员作出的一种管理性的规定，而非效力性规定，只有违背效力性规定的，才会必然导致合同的无效。换言之，《国家公务员暂行条例》的该项禁止性规定，只是对公务员禁止从事营利性活动的限制，违背了该规定，只涉及到对公务员进行行政处分的问题，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。本案原、被告之间签订的合伙协议，符合民事法律行为生效的要件，具备合同生效的法定条件，无论从形式上还是从内容上，该合伙协议均合法有效。并且合同的主体并非本案所涉三名公安干警，故二被告的该辩解理由不成立。遂判决：被告李某某、宋某某于本判决生效之日给付原告涂某某人民币40.2万元（已支付）。一审案件受理费9740元、其他诉讼费4520元，共计14260元，由原告涂某某负担2260元，被告李某某、宋某某各负担6000元。
李某某、宋某某提起上诉称：涂某某之弟涂某池、宋某某之夫尹某文、李某某之夫朱某权在合伙期间均是在职国家公务员，为规避法律、行政法规关于公务员不得从事参与营利性的规定，分别以胞弟、妻子的名义签订合伙协议，从事采石营利性经营活动的行为应认定无效，一审判决适用法律错误。
涂某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。双方因退伙解除后形成新的债权债务关系，主体适格。请求驳回上诉，维持原判。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审查明的案件基本事实与一审判决认定事实一致。
该院作出（2010）恩中民再终字第38号民事判决认为，涂某池、尹某文、朱某权分别以涂某某、李某某、宋某某名义签订合伙协议，涂某池、尹某文作为公务员参与经营行为违反了《国家公务员暂行条例》和《中华人民共和国公务员法》管理性规范的强制性规定，原审判决认定合伙协议有效，符合法律规定。因合伙协议而产生的退伙协议也应认定有效。涂某某请求返还合伙时投入的股金25万元（尚有3.2万元未返还）理由成立，应予支持。既然合伙协议认定有效，涂某某退伙时，依法只能退还股金和享有合伙盈利。由于涂某某退伙时合伙企业盈亏持平，并无盈利。故李某某、宋某某给涂某某出具借条中的37万元并非合伙盈利所得。涂某某主张此笔款项属退伙利益分配所得，没有事实依据，其理由不能成立。从借据的形式要件判断，只能认定37万元属于李某某、宋某某的借款，但涂某某并没有支付此笔借款。公民之间的借款合同，应自贷款人提供借款时生效，因此，双方借款行为应依法认定为无效。涂某某请求判令李某某、宋某某返还37万元的请求，不予支持。原审判决基于未实际产生的借款，要求债务人覆行给付义务，违背法律原则亦失公平，应予以纠正。判决：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2009）恩民再字第01号民事判决；二、李某某、宋某某共同退还涂某某股金3.2万元。
涂某某不服该生效判决，向本院申请再审。本院经审查，于2011年12月16日作出（2011）鄂民再申字第217号民事裁定，提审本案。
涂某某在再审中称：李某某、宋某某分别出具的两张借条总额59.8万元中，除了应退还给涂某某的22.8万元合伙投资款外，其余的37万元系退伙时由各方商定给予涂某某的投资回报。本案的两张借条不论是形式还是内容均不违反法律的规定，原二审判决片面地将其认定为未发生的借款是错误的。请求依法撤销湖北省思施土家族苗族自治州中级人民法院（2010）恩中民再终字第38号民事判决，判令李某某、宋某某共同向涂某某支付40.2万元并承担全部诉讼费用。
李某某口头答辩称：本案的实际合伙人是其丈夫朱某权、宋某某的丈夫尹某文和涂某某的胞弟涂某池，自己对合伙的具体事宜不清楚。而借条也是按照上述三人商量后的结果抄写的，之所以写下借条是当时大家都以为合伙企业能够赚到钱，但是，现在合伙并未盈利，故不能按照借条内容向涂某某支付款项。请求维持原二审判决。
宋某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。
本案再审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本次再审查明的案件事实与原一、二审相同。
综合双方当事人的再审及答辩意见，本案的争议焦点为：李某某、宋某某于2005年5月29日向涂某某出具两张借条的性质及是否应当支付该借条所记载的款项？本院评判如下：
根据已经查明的事实，虽然李某某、宋某某在与涂某某签订退伙协议后，分别向涂某某出具了内容相同的借条各一张，但双方均确认，该两张借条合计记载的59.8万元款项中，除应当退还给涂某某的22.8万元投资款外，其余的37万元借款并未实际发生。涂某某主张该37万元为投资回报；而李某某、宋某某则认为，由于实际合伙人尹某文、涂某池作为公务员参与经营的行为违反了法律的相关规定而无效，且借款并未实际发生，故涂某某主张的投资回报款不应支持。本院认为，当时的《国家公务员暂行条例》和现行《中华人民共和国公务员法》中关于国家公务员不得从事或者参与营利性活动的相关规定，只是对公务员作出的一种管理性规定，而非效力性规定。违反该规定，只涉及到对公务员进行行政处分的问题，并不必然导致其所作出的民事行为无效。况且，本案中的合伙协议、退伙协议由涂某某与李某某、宋某某签订，借条亦由李某某、宋某某出具，并未涉及其他人员，原一、二审判决据此认定合伙协议及其后签订的退伙协议均合法有效是正确的。从两张借条产生的时间、内容来分析，李某某、宋某某在与涂某某签订退伙协议的同时，即向涂某某出具了借条，两张借条所记载的总金额不仅有应当退还给涂某某的合伙资金22.8万元，还包含涂某某主张的投资回报款37万元，并且，列明了具体的还款时间表。由此可见，本案中的借条与退伙协议一样，系双方当事人在平等协商的基础上，就涂某某退出合伙后，对于合伙期间企业财产进行清理与结算的文件，二者共同构成了退伙财产分配方案。上述协议符合法律的规定，合法有效。李某某、宋某某应当遵循诚实信用的原则，履行其付款义务。原二审判决片面地将退伙协议与借条分割开来，仅以借条所载明的款项未能实际履行为由，驳回涂某某的大部分诉讼请求不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2010）恩中民再终字第38号民事判决；
二、维持湖北省恩施市人民法院（2009）恩民再字第01号民事判决。
本案一审案件受理费、其他诉讼费共计14260元，按一审判决各自负担；二审案件受理费6850元、保全费2530元，共计9380元，由李某某、宋某某各负担4690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李成林
代理审判员 金莉萍
代理审判员 陈 川
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 张 炜