辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民终再字第11号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）大连希思置业有限公司。住所地大连长兴岛临港工业区新港村。
法定代表人幸寿，该公司董事长。
委托代理人闫亮，辽宁海韵律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）大连东洋置业有限公司。住所地大连市沙河口区中山路***号703。
法定代表人古田政雄，该公司董事长。
被申请人（原审被告）蔡喜月，女。
二被申请人共同委托代理人苏亚，辽宁法大律师事务所律师。
原审第三人大连远大大厦有限公司。住所地大连市中山区独立街**号。
法定代表人单志永，该公司总经理。
委托代理人程国滨、所超，辽宁法大律师事务所律师。
申请再审人大连希思置业有限公司（以下简称“希思置业”）与被申请人大连东洋置业有限公司（以下简称“东洋置业”）、蔡喜月、原审第三人大连远大大厦有限公司（以下简称“远大大厦”）委托合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2011年11月2日作出（2011）中民初字第486号民事判决。东洋置业不服，上诉至本院。本院于2012年11月14日作出（2012）大民三终字第124号民事判决，撤销（2011）中民初字第486号民事判决，予以改判。希思置业不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年7月31日作出（20l3）辽审四民申字第00014号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。希思置业的委托代理人闫亮、东洋置业和蔡喜月的委托代理人苏亚、远大大厦的委托代理人所超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
希思置业的诉讼请求是，1、要求东洋置业支付双方签署的备忘录确定的2009年5月1日后的预收房租214003元、租房押金67967元、物业费71078元；2、要求东洋置业支付远大大厦1302房间自2008年1月1日至2010年12月31日期间租金108000元，1301房间自2008年1月1日起至2010年6月2日期间租金51000元；3、要求东洋置业支付强占远大大厦63套合计3680.56平方米房屋期间给希思置业造成的损失；4、要求蔡喜月在其收取的租金收益范围内连带给付第1、3项请求的款项。
一审法院经审理查明，2007年1月26日，大连日创置业有限公司（以下简称“日创置业”）、东洋置业和远大大厦签订了一份远大大厦委托销售合同。该合同约定，远大大厦将B座8-14层部分（建筑面积7907.27平方米、总价款41117804元）的处置权交付东洋置业和日创置业，东洋置业和日创置业交付远大大厦41117804元的代售保证金。同年6月30日，三方又签订一份补充协议，约定日创置业和东洋置业在会计、税务处理上的业务比例为122户和8户。2009年5月18日，日创置业与东洋置业签订一份确认书，双方就远大大厦项目相关事宜确认如下：双方内部约定东洋置业分得8套房屋，日创置业分得122套房屋。现东洋置业在合同中的全部权利均得以实现，日创置业尚有65套房屋权利未得到实现。2008年12月至2010年4月期间，蔡喜月与他人签订了上述65套房屋中的50套房屋的租赁合同，并收取了租金。2009年4月24日，日创置业发给东洋置业一份《关于移交远大大厦B座65套房屋的函》，要求东洋置业将65套房屋交给日创置业。同年4月28日，日创置业又向东洋置业发送一份《关于远大大厦65套房屋的函》，再次提出要求东洋置业返还65套房屋。2009年6月2日，日创置业、东洋置业和第三人远大大厦签订一份《协议书》，约定东洋置业撤出远大大厦B座8-14层房产的物业管理，截止2009年5月31日东洋置业尚欠远大大厦各种费用483928.79元，东洋置业承诺于2009年8月31日前付清，如届时无法付清，则承担未付清部分的30％违约金，承担因此给远大大厦带来的其他损失，日创置业不承担任何连带责任。远大大厦B座8-14层已出售的房产，自2009年6月1日后，均由业主直接向远大大厦缴纳物业相关费用，在2009年6月1日前涉及业主的相关纠纷，均由东洋置业负责处理，与远大大厦无关。2009年6月1日后的物业管理等费用，由日创置业承担。之后，日创置业与东洋置业签订备忘录一份，约定1310房间东洋置业负责在签署本协议前将房屋交接给日创置业；1301、1302房间东洋置业从2008年1月1日开始使用至今，日创置业就上述2套房屋的使用费（每月6000元）保留向东洋置业及古田正雄董事长要求支付的权利；远大大厦B座8-14层的监控设备按有偿折旧的方式交接给日创置业，当时购买的价格为72000元，折旧2年，现价为43200元，交接设备时43200元将从东洋置业交付给日创置业的费用中进行扣减；截止到2009年5月1日东洋置业预收房租214003元，租房押金67967元，预收的物业费71078元，东洋置业需向日创置业支付。协议书签订后，东洋置业向希思置业交付了63套房屋，其中1301号房屋于2010年6月2日交付。但1302、1310两套房屋没有交付。上述应由东洋置业交付给日创置业的各项费用亦未交付。
2009年7月2日，大连长兴岛临港工业区管理委员会下发大长管招发（2009）91号文件，同意日创置业存续分立，即在日创置业继续存续的基础上，依法将部分资产进行分离，新设立大连希思置业有限公司即本案原告。2009年9月10日，日创置业和希思置业签订一份确认书，确认分立前日创置业所拥有的一切财产及合同性文件体现的债权均归希思置业所有，包括但不限于对远大大厦所有的未交付的65套房屋的全部债权。
另查，蔡喜月系东洋置业的员工。
一审法院认为，日创置业、东洋置业和远大大厦签订的委托销售合同，是三方合同当事人的真实意思表示，应属合法有效。该合同名为委托销售合同，但并未约定委托事项、代理费用等内容，而是约定远大大厦将B座8-14层7907.27平方米的房屋的处置权出让给日创置业和东洋置业，日创置业和东洋置业按照出让房屋的房款总额41117804元向远大大厦支付价款。三方另约定至合同终止日如日创置业和东洋置业未将委托物全部售完时，应用已交代售保证金购买剩余部分；房屋物业费、取暖费均由日创置业和东洋置业承担。根据该合同实际履行情况，日创置业和东洋置业不仅仅是取得上述房屋的处置权，还包括对外出租和己用，所得的收益也归其所有。日创置业和东洋置业实质上是享有该房屋的占有、使用、收益、处分的权利。因此，从该合同约定的权利义务内容的性质及合同的实际履行情况来看，符合房屋买卖合同的特征，应认定该合同虽名为委托合同，实为房屋买卖合同。根据日创置业与被告东洋置业签订的确认书，日创置业分得122套房屋，东洋置业分得8套房屋，故东洋置业仅对分得的8套房屋拥有权利，其擅自将本应由日创置业享有权利的65套房屋对外出租并收取租金的行为，侵害了日创置业的合法权益。东洋置业所收取的租金等费用，应返还日创置业。日创置业与东洋置业已经通过备忘录确定的2009年5月1日后的预收房租214003元、租房押金67967元、物业费71078元应由东洋置业交付给日创置业。因此对希思置业要求东洋置业给付2009年5月1日后的预收房租214003元、租房押金67967元、物业费71078元的诉请，证据充分，予以支持。关于1301、1302房间的使用费问题，备忘录约定日创置业保留对2套房屋自2008年1月1日起，每月6000元使用费要求支付的权利。现希思置业要求东洋置业支付1302房间自2008年1月1日至2010年12月31日期间使用费108000元，1301房间自2008年1月1日起至2010年6月2日期间使用费51000元的诉请，证据充分，予以支持。关于东洋置业在备忘录约定的期间以外的实际占有希思置业3680.56（63套）平方米房屋的期间，应参照东洋置业实际对外出租的租金标准，赔偿希思置业经济损失，具体期间为2008年1月1日至2009年4月31日，标准为东洋置业当庭认可的28元／平方米／月。关于希思置业要求蔡喜月在其收取的租金收益范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，因案涉的65套房屋系被东洋置业占有，蔡喜月对案涉房屋并没有控制和处置权，蔡喜月作为东洋置业的员工，对外出租房屋并收取租金的行为应属职务行为，所产生的法律后果应由东洋置业承担，故对希思置业的此节诉讼请求不予支持。关于日创置业与东洋置业签订的备忘录问题，东洋置业对于备忘录中的公章予以认可，对备忘录的内容提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，对此异议不予采纳。关于东洋置业提出的日创置业在分立文件中注明没有债权，所以即使事实上有债权也应视为放弃，故希思置业无权要求东洋置业支付欠款的辩称理由，一审法院认为债权债务的确认，应以事实和证据为依据，东洋置业的此节辩称理由没有法律依据，不予采纳。关于东洋置业提出的其是接受日创置业的委托有权占有案涉房屋，不存在无权占有一节辩称理由，无据佐证，不予采纳。关于东洋置业提出的日创置业的委托销售权没有受到侵害，因一审法院认定东洋置业侵害的是希思置业对房屋的占有、使用、收益的权利，故对东洋置业的此节辩称理由不予采纳。根据大连长兴岛临港工业区管理委员会下发大长管招发（2009）91号文件，希思置业依法成立并与日创置业签订确认书，确认分立前日创置业所拥有的一切财产及合同性文件体现的债权均归希思置业所有，包括但不限于对远大大厦所有的未交付的65套房屋的全部债权，故可以认定希思置业依法成立并享有上述权益。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三百九十六条之规定，判决：一、东洋置业给付希思置业2009年5月1日后的预收房租214003元、租房押金67967元、物业费71078元；二、东洋置业给付希思置业远大大厦1302房间自2008年1月1日至2010年12月31日期间租金108000元、1301房间自2008年1月1日起至2010年6月2日期间租金51000元；三、东洋置业赔偿希思置业经济损失人民币1648890.88元（3680.56平方米，按28元／平方米／月计算）；上述一、三项所列东洋置业给付希思置业的款项，应在判决发生法律效力之日起10日内付清；若逾期给付，则按中国人民银行法规定的同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回希思置业的其他诉讼请求。诉讼费人民币36100元（含案件受理费31100元、保全费5000元），由希思置业负担8976元，东洋置业负担27124元。
东洋置业的上诉请求是撤销一审判决，驳回希思置业的诉讼请求。主要理由是：1、一审认定案涉《远大大厦委托销售合同》实为买卖合同错误，希思置业对案涉房屋仅享有委托销售权；2、东洋置业并非强占案涉房屋，而是接受了希思置业的委托，对案涉房屋进行统一的装修和部分销售，东洋置业自始至终都是合法占用案涉房屋。因此，希思置业无权要求东洋置业赔偿损失；3、备忘录最后一段话是希思置业后添加的，备忘录不能作为裁判依据；4、1301号房屋用作案涉65套房屋的善后处理工作，因此，东洋置业不应承担此房屋的租金。由于希思置业至今未与东洋置业进行业务委托事宜的处理，所以，东洋置业应合法占有1302号房屋，所以不应支付租金；5、东洋置业从未承认过损失按照每平米每月28元计算；6、虽然东洋置业与日创置业签订的《备忘录》中约定应由东洋置业向日创置业返还租房押金67967元，但东洋置业已将该笔款项中的67747元直接返还给了相关租户，所以，该笔费用不应再向希思置业返还。7、东洋置业出租的50套房屋中，依据租赁合同，B1115号房屋（承租人为仓冈绘美）租金的支付方式为季付，东洋置业实际收取租户的预付租金为5100元，而并非希思置业主张的17000元。
希思置业不同意东洋置业的上诉请求，同意一审判决。
蔡喜月和远大大厦均同意东洋置业的上诉请求。
本院二审查明的事实，除东洋置业将1301号房屋于2009年6月2日交付给希思置业外，其余事实与一审认定事实一致。另查明，2008年12月至2010年4月期间，东洋置业出租的50套房屋共收取租金378072元，其中包括案涉备忘录中约定的东洋置业应退还给希思置业的预收房租214003元。其中，东洋置业将50套房屋中的1301房间出租给正阳旅行社的期限为2008年12月10日至2009年12月11日，共收取租金15600元，该笔租金包含在上述50套房屋共收取租金378072元范围内。
还查明，2007年3月1日，东洋置业与日创置业签订的《事业协定书》第1条内容为，东洋置业与日创置业从远大大厦B座六至十四层房产所有者（原审第三人远大大厦）处取得销售委托。第5条约定，东洋置业与日创置业为使本事业顺利进行而设置运营委员会。第6条约定，运营委员会为执行日常事务设立事务局。日创置业指名东洋置业作为事务局。事务局根据运营委员会的指示进行下列各项事务：③销售代理的全面业务。
2009年6月2日，东洋置业、希思置业与远大大厦签订的《协议书》第1条内容为“东洋置业受希思置业委托于2007年3月13日将远大大厦B座八至十四层房产接收并对其进行了统一的装修和部分销售”。
本院二审认为，东洋置业、日创置业与远大大厦签订的《远大大厦委托销售合同》和《协议书》，以及东洋置业与日创置业签订的《备忘录》、2009年5月18日签订的《确认书》和《事业协定书》均系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，各方均应依约履行。本案的争议焦点为东洋置业是否强占希思置业主张权利的案涉65套房屋，即东洋置业是否侵害了希思置业的相关权利。依据《远大大厦委托销售合同》及《确认书》的约定，日创置业享有案涉65套房屋的出售权。依据东洋置业与日创置业在《事业协定书》中的约定，日创置业将案涉65套房屋委托东洋置业进行销售，且双方的委托销售关系在《协议书》中得到了进一步确认。由此可以认定，东洋置业接受希思置业委托后即享有案涉65套房屋的销售权。故东洋置业主张其并非强占案涉房屋的理由，本院予以采信。但是，东洋置业在销售期间将案涉65套房屋中的50套出租给他人，并收取租金378072元，且东洋置业未提供证据证明该出租行为得到了日创置业的许可或授权，因此，该部分租金收益属于不当得利，应当返还给希思置业。
关于备忘录真实性的问题，东洋置业主张备忘录最后一段，即“截止到5月1日，东洋置业收取的房租214003元，租房押金67967元，预收的物业费71078元，该费用东洋置业需向希思置业支付”为希思置业后添加的内容，并非东洋置业的真实意思表示，但东洋置业在认可该备忘录加盖的印章系其公司印章的前提下，未提供相关证据佐证其主张，故对东洋置业此节上诉理由不予采信。
关于1301号房间和1302号房间是否应支付租金的问题，依据东洋置业与日创置业在备忘录中的约定，日创置业有权对上述两个房间主张支付租金的权利。关于1301号房间的租金问题，东洋置业使用1301号房间的期限自2008年1月1日至2009年6月2日，依据《备忘录》的约定，该期限租金为51000元。同时，依据《租赁协议一览表》的内容，自2008年12月10日至2009年12月11日，东洋置业将此1301号房间出租给正阳旅行社，并收取租金15600元，由于该笔租金已包含在50套房屋租金378072元之中，故东洋置业应支付希思置业1301号房间租金为35400元（51000元-15600元）。
关于租房押金是否应予返还的问题。东洋置业主张已将应返还给希思置业的租房押金67967元中的67747元直接退还给了相关租户，并提供具有相关租户签字的收条加以佐证，但该节事实希思置业不予认可，本院对东洋置业提供的每户租户签字的真实性无法审查，故东洋置业此节主张本院不予采信。
关于B1115号房屋预收租金的数额问题，依据《租赁协议一览表》的内容，希思置业主张东洋置业预收的租金为17000元。但依据该房屋租赁合同的约定，该房屋的租金支付方式为季付，即截至东洋置业终止该租赁合同时，东洋置业实际收取房屋租金为5100元。由于希思置业未提供相关证据佐证东洋置业实际收取租金的数额，故东洋置业此节主张本院予以采信。上述50套房屋租金378072元包含东洋置业收取的该房屋租金5100元。
鉴于东洋置业应返还给希思置业的预收房租214003元已包含在50套房屋租金中，故东洋置业不应再将该笔费用另行返还给希思置业。综上，一审认定事实部分不清，适用法律错误，故判决：一、撤销大连市中山区人民法院（2011）中民初字第486号民事判决；二、东洋置业于判决生效之日起十日内给付希思置业2009年5月1日后的租房押金67967元、物业费71078元；三、东洋置业于判决生效之日起十日内给付希思置业关于远大大厦1302房间自2008年1月1日至2010年12月31日期间租金108000元、1301号房间自2008年1月1日起至2008年12月9日和2009年12月12日至2009年6月2日期间租金35400元；四、东洋置业于判决生效之日起十日内返还希思置业自2008年12月至2010年4月期间收取的50套房屋租金378072元。上述二、三、四项给付内容，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回希思置业的其他诉讼请求。一审案件受理费31100元，保全费5000元，二审案件受理费24690元，合计60790元，由东洋置业承担l4451元，希思置业承担46339元。
希思置业的再审请求是，一、撤销本院（2012）大民三终字第124号民事判决；二、维持大连市中山区人民法院（2011）中民初字第486号民事判决。其依据的事实和理由是，一、原二审判决书对部分主要事实的认定错误。1、原二审判决认定东洋公司是基于日创公司的委托享有案涉65套房屋的销售权，并非强占案涉房屋错误。（1）《事业协定书》仅约定东洋公司作为事务局进行“销售代理的全面业务”，未授权其对案涉房屋享有占有、管理的权利。（2）《协议书》中仅确认了东洋公司受日创公司委托对案涉房屋接收后进行统一装修，但未确认东洋公司于房屋装修后仍可以占有使用案涉房屋。2007年9月全部房屋装修完成后其应将房屋交付希思置业。（3）本案的认定焦点不是在东洋公司首次接收时是否为强占的问题，而是东洋公司在受托事项（接收和装修）完成后应当在何时归还房屋控制权的问题。二、东洋置业隐瞒了2008年1月1日至2009年4月30日期间除50份租赁合同之外的租赁收益，二审未予调查认定。
本院再审查明的事实与原二审认定的事实一致。另查明，2007年1月26日，远大大厦（甲方）和东洋置业（乙1）、日创置业（乙2）签订的《远大大厦委托销售合同》还约定，远大大厦委托东洋置业和日创置业代售的B座8-14层人委托销售单价为5200元／平方米，东洋置业和日创置业已于2006年12月6日支付代售保证金5870800元。委托有效期至2007年11月30日。合同终止之日，若乙方未将委托物全部售完时，乙方应依照委托销售价格（单价5200元／平方米）用乙方的代售保证金购买委托物的剩余部分。同日，三方又签订《补充协议书》一份，约定乙方在接收房屋2周内支付物业管理费及水电取暖费，物业管理费待改装完毕后协商决定。甲乙双方共同确认房屋已被甲方售出6户（5200元／平方米×342.58平方米=1781416元）。
2007年3月1日，东洋置业与日创置业签订的《事业协定书》另约定，日创置业就东洋置业进行与远大委托销售及签订合同的协调业务作为报酬向东洋置业支付人民币295.5万元正。2007年3月末支付192.5万元人民币；余额67万元人民币于第6、7层签订委托销售合同15日内2007年4月末为目标。第2条及第6条约定双方取得利益及承担相关费用的比率为东洋15.34%、日创84.66%。（未列明的费用如一方替另一方垫付，则在下月15日用现金清算。此清算不计利息。）第11条规定，未得到对方书面同意不得允许第三方占有房屋。
2007年3月13日，东洋置业以业主身份向远大大厦发出《远大大厦业主收楼书》，确认已收到远大大厦8-14层全部单元钥匙将统一装修和销售。
2007年6月30日，远大大厦与日创置业就122套房屋签订《咨询.业务委托合同》，约定销售委托大连策源房地产投资顾问有限公司。将2007年12月30日作为本合同期满日。
2007年10月19日远大大厦与日创置业和东洋置业签订关于物业管理等相关费用支付的《协议书》，约定日创置业和东洋置业应于2007年10月19日前向大连远大物业管理有限公司支付2007年1月1日至8月12日所发生的所有水、电、煤气费，合计114693.94元。8月13日以后的水、电、煤气费的支付问题另行商议。另约定了其他日创置业和东洋置业应向远大物业管理有限公司支付的各项费用。
65套房屋（含被东洋置业出租的50套）在2007年1月26日《远大大厦委托销售合同》签订前已由远大大厦办理了抵押登记手续而一直未解除抵押登记，故一直未能售出。
2009年6月2日，日创置业、东洋置业和远大大厦签订的《协议书》中约定由日创置业承担的2009年6月1日后的物业管理等费用是指远大大厦B座8-14层未出售的房产的费用。
本院再审认为，2007年1月26日远大大厦与日创置业和东洋置业签订的《远大大厦委托销售合同》实为商品房包销合同。远大大厦为出卖人，日创置业和东洋置业为包销人。日创置业和东洋置业为完成包销事业又进行了分工合作并对收益和损失的分配及分摊比例进行了约定。希思置业对东洋置业于2007年3月13日依约接收远大大厦8-14层房屋并无异议，但认为东洋置业应于2007年9月全部房屋装修完成后将房屋交付希思置业。对此，本院认为，因日创置业与东洋置业在《事业协定书》中约定东洋置业作为执行日常事务的事务局进行销售代理的全面业务，且2007年3月13日东洋置业给远大大厦的《远大大厦业主收楼书》中也写明将统一装修和销售，而销售房屋时需要看房，因此，房屋销售期间东洋置业持有房屋钥匙是合理的。故对希思置业关于东洋置业应于房屋装修完毕后将房屋交付希思置业的观点不予采纳。但在房屋因抵押原因无法售出时，东洋置业应积极与日创置业协商解决，而不应违背《事业协定书》第11条关于“未得到对方书面同意不得允许第三方占有房屋”的约定，在未得到日创置业书面同意的情况下擅自将无法售出的50套房屋出租。东洋置业擅自出租的行为系违约行为，依法应承担相应的违约责任。因东洋置业已取得了与日创置业约定取得的8套房屋，被其出租的50套房屋属于包销期满应由日创置业购买的122套中的房屋，故原二审判决东洋置业将其收取的50套房屋的租金返还希思置业并无不当。关于东洋置业是否隐瞒了2008年1月1日至2009年4月30日期间除50份租赁合同之外的租赁收益问题，因希思置业既未举证证明，又未提供证据线索，原二审未予认定并无不妥。此外，原二审对希思置业重复的请求未予支持亦无不当。综上所述，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）大民三终字第124号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 徐凤新
代理审判员 张 燕
二〇一四年五月二十日
书 记 员 宋晓娜
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。