北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1449号
上诉人（原审原告）包天英，女，蒙古族，1975年9月28日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托代理人张泽传，北京瀛和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商�政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴静静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人锋泾（中国）建材集团有限公司，住所地山东省青岛胶州市。
法定代表人马晓伟，董事长。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人庄晓苑，北京超成律师事务所律师。
上诉人包天英因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7746号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定第13992850号“窗友枪”商标（简称争议商标）与第4732578号“窗友”商标（简称引证商标一）、第13408934号“窗友”商标（简称引证商标二）构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标明显不当，争议商标与引证商标二并未构成商标法第三十条规定的情形，但可以按照商标法第三十一条的规定进行审查、评判。争议商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的在同一种商品或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定的结论正确，予以维持。争议商标与引证商标二构成商标法第三十一条规定的在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的情形，商标评审委员会适用法律有误，但认定结论正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回包天英的诉讼请求。
包天英�服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：1、争议商标与引证商标一、二在文字构成和整体外观等方面有一定区别，不会导致混淆误认，未构成近似商标。2、争议商标仅在核定使用的“硅胶、填隙剂、硅酮、工业用胶、工业用粘合剂、聚氨酯、氯丁胶”商品与引证商标一核定使用的商品相同，争议商标仅在核定使用的“粘胶液、聚氨酯、皮革粘合剂”商品上与引证商标二核定使用的商品相同。引证商标二是锋泾（中国）建材集团有限公司（简称锋泾公司）新近申请注册的商标，其核定使用商品的范围与争议商标大多数不同，两者共存相关公众不会产生混淆误认。
商标评审委员会、锋泾公司服从原审判决。
经审理查明：
第13992850号“窗友枪”商标（即争议商�）由包天英于2014年1月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第1类“硅胶；填隙剂；硅酮；工业用粘合剂；粘胶液；皮革粘合剂；工业用胶；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液”商品上，商标专用权期限自2015年4月21日起至2025年4月20日。
4732578号“窗友”商标（即引证商标一）由锋泾公司于2005年6月21日向商标局提出注册申请，核定使用在第1类“聚氨酯；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂；墙砖粘合剂；工业用粘合剂；未加工的人造合成树脂；酯；硅酮”商品上，商标专用权期限自2008年12月14日起至2018年12月13日。
第13408934号“窗友”商标（即引证商标二）由锋泾公司于2013年10月23日向商标局提出注册申请，初步审定日期为2015年12月20日，核定使用在第1类“聚氨酯；工业用阿拉伯树胶；混凝土凝结剂；贴广�用粘胶；有机硅树脂；聚醋酸乙烯乳液；修补破碎物品的粘合剂；非文具、非家用胶水；皮革粘合剂；粘胶液”商品上，商标专用权期限自2016年3月21日起至2026年3月20日。
2016年12月27日，锋泾公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。在商标无效宣告请求阶段，锋泾公司向商标评审委员会提交了锋泾公司营业执照副本，引证商标一、二的商标档案，争议商标的商标档案，锋泾公司的企业资料和审计报告、纳税证明，引证商标一、二使用在产品上的图片，相关产品的审计报告、销售合同及发票，锋泾公司对“窗友”商标进行宣传和开展维权的资料、在先裁判等证据。
2017年8月31日，商标评审委员会作出商评字[2017]第0000108814号关于第13992850号“窗友枪”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），该裁定认定：争议商标由文字“窗友枪”组成，完整包含引证商标一、二构成近似标识。争议商标核定使用的“硅胶”商品与引证商标一、二核定使用的商品不类似，在该商品上争议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“填隙剂；聚氨酯”等其余商品与引证商标一核定使用的“填隙剂”等商品、引证商标二核定使用的“聚氨酯”等商品属于同一种或者类似商品，争议商标与引证商标一、二在上述商品上共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标一、二在上述商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标本身不会造成消费者的误认，亦不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。综上，商标评审委员会依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第六十八条的规定，对争议商标在“硅胶”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
原审诉讼中，锋泾公司提交了枪式和管式聚氨酯泡沫填缝剂的实物照片，中国建筑装饰协会幕墙工程委员会出具的证明，包天英“窗友”牌填缝剂在哈尔滨市销售的发票及发货单，牡丹江市东安区市场监督管理局对陈秀梅销售“窗友管”牌填缝剂的行政处罚决定，“窗友管”填缝剂的产品照片与包天英的“窗友”填缝剂包装的对比图，哈尔滨市南岗区顺心化工建材商店销售“窗友管”填缝剂给陈秀梅的收据及该店营业执照，上海堡御建材有限公司工商登记信息等证据，用以证明包天英注册争议商标具有主观恶意。
上述事实，有争议商标档案、引证商标一、二商标档案、被诉裁定书、锋泾公司向商标评审委员会及法院提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
由于引证商标二的核准注册日期以及初步审定公告日期均晚于争议商标，因此，被诉裁定适用商标法第三十条评述引证商标二是否构成争议商标核准注册的权利障碍属于法律适用错误，原审判决相关认定正确。但引证商标二的申请日早于争议商标的申请注册日，根据商标法第三十一条的规定，引证商标二可以作为引证商标用于评价争议商标应否予以核准注册，包天英关于引证商标二申请注册日期较晚，两者共存相关公众不会产生混淆误认的上诉理由不能成立。
争议商标核定使用的“填隙剂；硅酮；工业用粘合剂；工业用胶；聚氨酯；氯丁胶”商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种商品。争议商标核定使用的“粘胶液；皮革粘合剂；聚醋酸乙烯乳液”与引证商标二核定使用的商品构成同一种商品。
争议商标由中文“窗友枪”构成，引证商标一、二均由中文“窗友”构成。争议商标完整包含了引证商标一、二，差别仅在于争议商标的汉字“枪”。由于争议商标核定使用的“填隙剂；硅酮；工业用粘合剂；工业用胶”等商品在使用中通常与胶枪配合使用，因此，争议商标中的“枪”使用在核定使用商品上显著特征较弱。而且，争议商标相对于引证商标一、二并未形成新的含义。故，将争议商标与各引证商标使用在同一种或者类似商品上容易引起相关公众的混淆误认，争议商标与引证商标一、二分别构成了使用在同一种或者类似商品上的近似商标，争议商标的核准注册违反了商标法第三十条及第三十一条的规定，包天英的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人包天英的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费各一百元，均由包天英负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年六月二十二日
书记员 季依欣