江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4767号
上诉人（原审被告）：陆馨国，男，1961年6月12日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审原告）：南京利居物业管理有限公司，住所地南京市浦口区桥林街道乌江园区86号。
法定代表人：童伟峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙彦，女，该公司人事专员。
上诉人陆馨国与被上诉人南京利居物业管理有限公司（以下简称利居物业公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院于2017年4月21日作出的（2017）苏0113民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人陆馨国，被上诉人利居物业公司的委托诉讼代理人孙彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆馨国上诉请求：1、被上诉人赔偿上诉人双休日加班费7246.9元，节假日加班费1464元；2、被上诉人支付上诉人未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；3、被上诉人单方解除合同，应履行签订的合约及项目经理责任书第三条规定，赔偿上诉人损失7200元+3000元，合计10200元；4、被上诉人返还扣押上诉人800余元项目支出款及项目垫付款500元合计1300余元；5、被上诉人解除劳动合同，使上诉人遭受心理及精神、现实生活的困境，要求被上诉人承担社会保险及基本生活费，直到依法执行止。自2016年10月8日法律执行日止，按南京市基本生活标准计费。事实和理由：上诉人于2014年12月入职被上诉人处工作，担任马群三宝科技园项目经理，任劳任怨，吃苦在先，扭转了业主对物业服务的不信任，保住了三宝项目的社会公开招标，全身心为公司，带领项目全体员工为公司整体发展作出了贡献。2016年公司总体评比，荣获优秀项目经理称号。2016年7月上诉人要求公司缴纳社会保险（之前要求本人领取失业金，无需公司缴纳社保），从此公司领导制造各种问题，甚至采取辱骂上诉人等手段，至2016年11月8日强势解除与上诉人的合同。从劳动仲裁至一审法院，被上诉人的举证均黑白颠倒，否认事实，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人利居物业公司辩称，1.对于上诉人提出的加班内容被上诉人不认可。被上诉人对上诉人的工作内容是按绩效考核的方式进行的，所有已完成的工作内容以目标管理责任书为准。所有的人员考核、工作内容均由上诉人自行安排，上诉人完全可以在工作时间内完成其职责范围内的工作，至于其为何没有在上班时间内完成，反而在周末安排工作被上诉人不得而知。被上诉人对上诉人的工作时间没有考核，只是按照其成绩结果判断是否符合责任书的内容，然后发放工资，因此对上诉人的加班主张被上诉人不予认可。2.由于是上诉人自行提出解除合同，并与被上诉人签订了解除劳动合同的协议，故被上诉人不存在过错。3.上诉人称被上诉人扣押其800元项目支出款和500元项目先行垫付款没有凭据。4.由于是上诉人自行提出解除合同，被上诉人才与其签订了解除合同的协议，协议上有上诉人的签字，故不存在给其造成精神困境等。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
利居物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、不予承担陆馨国双休加班工资7246.9元及经济补偿金8000元，共计15246.9元；2、陆馨国返还利居物业公司职务侵占资金2000元；3、陆馨国返还已经报销的驾驶学费3290元；4、陆馨国承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：陆馨国于2014年12月18日入职利居物业公司，担任马群三宝科技园项目经理。2015年10月至2016年9月，陆馨国工资表上应发工资总计48720元（有11个月为4000元），工资表中无加班费项目。2016年当事人双方签订一份协议：双方协商一致于2016年9月30日解除劳动合同，陆馨国办理好相关离职及交接手续后，利居物业公司一次性补偿陆馨国9000元，于2016年10月20日结算，自此双方不再产生任何纠纷，具体协议以结算时为准。协议空白处另手写“10月份保险由公司正常缴纳”。该协议未盖章，有陆馨国签名及手写日期“2016年6月8日”。
利居物业公司为陆馨国缴纳了2016年7月至10月社保。10月8日，当事人双方办理了钥匙等工作物品的交接，陆馨国未再上班。10月20日，利居物业公司负责人在交接单上签署意见，认为还有财务等事项未交接完成。利居物业公司至今未按协议支付补偿款。
陆馨国后于2016年11月17日向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求利居物业公司支付加班工资、高温费、工资、经济补偿。该委于2016年12月19日作出裁决：物业公司支付陆馨国双休日加班工资7246.9元、经济补偿8000元。
上述事实，有当事人双方当庭陈述，利居物业公司提交的仲裁裁决书、解除协议、工资表，陆馨国提交的社保缴费证明等证据证实。
双方当事人对以下事实存在争议：
1、陆馨国认为解除劳动关系的协议实际是2016年10月8日签订的，自己写错了日期。协议仅仅是利居物业公司的意向。后来利居物业公司反悔了，协议没有法律效力了。因其他员工与利居物业公司发生了劳动争议，利居物业公司对陆馨国不满，故利居物业公司提出解除劳动合同。10月8日办的交接，劳动合同是当天解除。
利居物业公司认为协议仍有法律效力，没有支付补偿款是因为陆馨国没有办理完财务交接（返还维修费2000元、驾照考试报销款3290元）。是陆馨国提出的解除劳动合同，解除时间为9月30日。
2、利居物业公司提交其他员工签名的情况说明、证明，证明2016年7月外单位车辆损坏小区设施，陆馨国召集员工进行了维修，但事后将他人赔偿的2000元维修费占为己有。陆馨国对情况说明、证明内容不认可，陈述：当时只是找了几个员工临时处理，正式的修理是我请公司外面的人来干的，请了3个人，付了一千多元，我只拿了几百元，因为我也干了；
3、一审法院调取了其他案卷中利居物业公司提交的项目部手工考勤记录（含2015年4月、11月、2016年1月），除4月份外均有陆馨国出勤记录，其余2个月陆馨国休息时间均为8天。利居物业公司另提交2015年10月、2016年3月、4月、6月、8月项目部手工考勤记录，只有10月份的考勤有陆馨国出勤记录。利居物业公司陈述公司对陆馨国的考勤不作要求，只对陆馨国进行绩效考核，只要其负责的项目正常运行没有投诉就行，偶尔不来上班不会扣工资。
陆馨国对手工考勤记录真实性认可，陈述：项目部的考勤由我管理；手工考勤中我的记录不是每个月都会写，内容是我随意填上去的；利居物业公司从来没有要求我提交自己的考勤记录，但会议上要求项目经理一周上6天班，我从来都是每周上6天班。
陆馨国提交了2016年春节值班安排表，显示其2月7日至14日值班，陆馨国据此主张节日加班费。利居物业公司承认陆馨国春节值班，但认为值班不同于加班，主要是坐在办公室接电话。陆馨国陈述值班要巡视，工作量降低了但责任大了。
4、利居物业公司提交了费用结算表，显示陆馨国曾签字领取1000元，该表备注栏打印文字为：15年费用均以结清。陆馨国对其真实性认可，但主张费用未结清。
一审法院认为，陆馨国签名的协议虽写明双方劳动关系2016年9月30日协商一致解除、利居物业公司一次性补偿陆馨国9000元，但对该款的支付附加了条件：陆馨国办理好离职及交接手续。现当事人双方对交接事项产生重大分歧，不能达成一致意见，导致协议无法生效。该协议最后写明：10月20日结算，具体协议已（以）结算时为准。可见该协议具体内容只是意向性，只能证明双方同意协商解除劳动合同。
关于双方劳动关系解除的原因，一审法院认为，利居物业公司认为陆馨国2016年4月鼓动员工与公司发生劳动争议并就此批评了陆馨国，可见其对陆馨国的工作并不满意，有主动解除劳动合同的动机。利居物业公司主张是陆馨国不满意批评而口头辞职缺乏证据证实。如果是陆馨国提出解除合同，利居物业公司无需支付经济补偿金。综上，一审法院认为是利居物业公司提出解除劳动合同，陆馨国表示同意。
关于劳动关系解除的时间，一审法院认为，陆馨国签名的协议未发生法律效力，该协议约定的9月30日解除劳动合同不再有效。双方劳动关系应于陆馨国10月8日办理工作物品交接之日解除。
关于陆馨国各项诉请及相关争议事实，一审法院一并认定如下：
1、双休加班费7246.9元，2016年节日加班工资1464元。一审法院认为，陆馨国已在费用结算表上签名领取1000元，备注栏写明费用已结清，故一审法院认为陆馨国对2015年的加班费无权再主张。
对于2016年的加班费，因陆馨国是项目经理，管理考勤，应对自己的加班事实举证。虽然陆馨国春节值班，但值班不同于加班，具有临时性，可休息，故陆馨国无权主张相关加班费。
一审法院调取的、利居物业公司提交的2016年项目部考勤大部分没有陆馨国出勤记录，陆馨国认可利居物业公司从来没有要求自己提交考勤记录，考勤上自己的内容是自己随意填写的，并且不会每个月都写。综上，一审法院认为陆馨国举证不能，无权主张加班费；
2、高温费800元。一审法院认为，陆馨国作为项目经理，负责的项目区域包括室内、室外，室外工作不可避免，因此利居物业公司应支付高温费；
3、支付经济补偿金8000元和没有提前通知解除劳动合同的一个月工资4000元。因利居物业公司提出解除劳动合同，陆馨国有权主张补偿金。陆馨国主张的数额符合其工作年限、应发工资数额，一审法院予以支持。陆馨国主张的代通知金于法无据，不予支持；
4、利居物业公司按照项目经理责任书第三条的约定赔偿7200元及3000元。没有经过仲裁前置程序，本案不予处理；
5、2016年10月工资1600元。一审法院认为双方劳动关系10月8日解除，利居物业公司应支付解除前的工资。根据日历、国庆期间调休情况，一审法院确认陆馨国10月份计薪天数应为5天，利居物业公司应支付工资：4000元÷21.75元×5天=919.5元。
上述一审法院支持的诉请金额共计9719.5元。
关于利居物业公司各项诉请，一审法院认定如下：
1、不予承担陆馨国双休加班工资7246.9元，符合法律规定，应予支持；
2、不予支付经济补偿金8000元，于法无据，不予支持；
3、返还职务侵占资金2000元（维修费）、返还已经报销的驾驶学费3290元。均没有经过仲裁前置，本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京利居物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付陆馨国经济补偿金、高温费、2016年10月份工资共计9719.5元；二、南京利居物业管理有限公司不予支付陆馨国双休加班工资7246.9元；三、驳回南京利居物业管理有限公司与陆馨国其他诉讼请求。
本院审理期间，当事人双方对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提交其本人所写的项目加班补充内容，意在证明其于2016年1月11日至6月期间存在加班情况。被上诉人质证认为，该份证据系上诉人自行手写的加班补充内容，故对其真实性、关联性均不予认可。
二审中，被上诉人利居物业公司自愿给付上诉人陆馨国2016年春节期间三天的法定节假日加班工资。
本院另查明，二审中，陆馨国新增加了三项诉讼请求：1、判令被上诉人单方解除合同，应履行签订的合约及项目经理责任书第三条规定，赔偿上诉人损失7200元+3000元，合计10200元；2、判令被上诉人返还扣押上诉人800余元项目支出款及项目垫付款500元合计1300余元；3、判令被上诉人解除劳动合同，使上诉人遭受心理及精神、现实生活的困境，要求被上诉人承担社会保险及基本生活费，直到依法执行止。自2016年10月8日法律执行日止，按南京市基本生活标准计费。
以上事实有当事人双方陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人是否需要向上诉人支付双休日加班工资及节假日加班工资；2、被上诉人是否需向上诉人支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元。
关于第一个争议焦点，即被上诉人是否需要向上诉人支付双休日加班工资及节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人陆馨国于2014年12月18日入职被上诉人利居物业公司。2016年10月8日，陆馨国在与利居物业公司办理完工作物品交接手续后，未再至利居物业公司上班。二审中，利居物业公司同意支付陆馨国2016年春节期间三天的法定节假日加班工资，不违反法律规定，本院予以准许。陆馨国确认其主张加班工资的计算基数为南京市最低工资标准1770元，故利居物业公司应当支付陆馨国春节三天加班工资732.4元。陆馨国主张利居物业公司支付其双休日加班工资及法定节假日加班工资，利居物业公司在一审中已提交由陆馨国本人制作的考勤表，该考勤表显示只有少数月份有关于陆馨国的考勤记录，且陆馨国确认利居物业公司不对其进行考勤，考勤表中关于陆馨国的考勤部分均系其随意填写，故该考勤记录无法证明陆馨国存在双休日及法定节假日加班的事实。此外，陆馨国也未提供其他证据证明其存在加班的事实，一审法院判决利居物业公司无需支付陆馨国双休日加班工资及法定节假日加班工资，并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，即被上诉人是否需向上诉人支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，陆馨国与利居物业公司于2016年协商一致签订解除劳动合同协议，该协议约定双方解除劳动合同的时间为2016年9月30日，利居物业公司一次性补偿陆馨国9000元，于2016年10月20日结算，具体协议以结算时为准。该协议中有陆馨国本人的签字，利居物业公司虽未盖公章，但认可该协议约定的具体内容。后双方虽因财务交接发生争议致使该协议未能履行，但根据双方在协议中约定的内容，可以证明陆馨国与利居物业公司存在协商一致解除劳动合同的意向。2016年10月8日，陆馨国在办理完工作物品交接手续后，未再至利居物业公司上班，利居物业公司在此之后也未要求陆馨国回公司工作，至此利居物业公司与陆馨国均以事实行为解除了双方之间的劳动关系。故陆馨国关于利居物业公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
二审中，陆馨国要求利居物业公司：1、判令被上诉人单方解除合同，应履行签订的合约及项目经理责任书第三条规定，赔偿上诉人损失7200元+3000元，合计10200元；2、判令被上诉人返还扣押上诉人800余元项目支出款及项目垫付款500元合计1300余元；3、判令被上诉人解除劳动合同，使上诉人遭受心理及精神、现实生活的困境，要求被上诉人承担社会保险及基本生活费，直到依法执行止。自2016年10月8日法律执行日止，按南京市基本生活标准计费。因陆馨国的该三项诉讼请求系其在二审中新增加的请求，因当事人双方无法达成调解意见，故对陆馨国新增加的三项诉讼请求，本院不予处理。
综上，鉴于被上诉人利居物业公司自愿给付上诉人陆馨国2016年春节期间三天的法定节假日加班工资732.4元，故对陆馨国要求利居物业公司支付其2016年法定节假日加班工资的上诉请求，本院予以部分支持。上诉人陆馨国的其他上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初420号民事判决第一、二项；
二、撤销南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初420号民事判决第三项；
三、南京利居物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付陆馨国法定节假日加班工资732.4元；
四、驳回陆馨国的其他上诉请求。
五、驳回南京利居物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年八月十四日
书 记 员 石晓英