山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民四终字第739号
上诉人（原审原告）张炳臣。
委托代理人郝光全，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董平。
委托代理人张杰，山东海瑞达律师事务所律师。
原审被告黄震。
原审被告山东振农蔬菜科技有限公司，住所地：寿光市上口镇贾王南邵村南。
法定代表人李孟然，经理。
原审被告李孟然。
原审被告董玉芝。
上诉人张炳臣因与被上诉人董平、原审被告黄震、山东振农蔬菜科技有限公司、李孟然、董玉芝民间借贷纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿民初字第4494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年1月7日，黄震、山东振农蔬菜科技有限公司经李孟然、董玉芝、董某担保向张炳臣借款600000元，向张炳臣出具借条一份，约定借款于2012年4月6日前还清，逾期不还，每日承担千分之二的违约金。担保人约定对该借款承担连带保证责任，保证期间为两年。在借条的下半部分，注明已全额收到借款，没有扣息。2012年1月8日，张炳臣通过案外人李翠芳帐户向黄震转款582000元。借款到期后，经协商，张炳臣承诺董某偿还本金60000元后，张炳臣免除其保证责任。董某按照约定向张炳臣共计支付60000元。余款540000元，黄震、山东振农蔬菜科技有限公司至今未还，李孟然、董玉芝亦未履行保证责任。
以上事实，有借条、银行交易记录，收到条、通话录音、证人证言以及当事人某
原审法院认为，黄震、山东振农蔬菜科技有限公司向张炳臣借款并出具借条，李孟然、董玉芝、董某作为担保人在借条上签名，张炳臣与黄震、山东振农蔬菜科技有限公司、李孟然、董玉芝、董某的借贷保证合同合法有效。张炳臣向黄震、山东振农蔬菜科技有限公司追要借款余额的事实清楚，证据充分，予以支持。双方约定的违约金超过法律规定，但张炳臣主张自借款期限届满之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算逾期利息，不违反法律规定，予以支持。李孟然、董玉芝约定对该借款承担连带保证责任，且未超过保证期间，张炳臣要求其承担连带保证责任，理由正当，予以支持。其承担责任后，有权向黄震、山东振农蔬菜科技有限公司追偿。董某提交的与张炳臣的通话录音中，董某称“我们原先商量着，我交上六万元钱，我不承担任何责任，这是你认可了的，……你现在否了我这个事，并起诉了我，我简直不接受了。”张炳臣对此表示：“我不是把你这个事否了，是黄震没按说的办，我不敢那样去接受了。”该内容与证人李某、张某的出庭证言，即张炳臣与董某商定拿钱免责时，证人均在场，能够相互印证，足以证明张炳臣曾承诺过免除董某的保证责任。张炳臣辩称通话中未承认过董某拿上六万元后就免除其责任，对“这个事”解释为“指的是2013年6月30日付清80000元，以后的事再协商”，并辩称未见过两证人。因通话内容中，董某仅提及了拿上六万元免除保证责任一事，而张炳臣的回答足以明确其意思表示。张炳臣对“这个事”的解释不合情理，不予采信。董某按约定向张炳臣支付了60000元，张炳臣应免除其保证责任。张炳臣要求董某承担保证责任，理由不当，不予支持。黄震、山东振农蔬菜科技有限公司、李孟然、董玉芝未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为放弃答辩、质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄震、山东振农蔬菜科技有限公司返还张炳臣借款本金540000元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2012年4月7日起按600000元计算至2013年4月30日、自2013年5月1日起按540000元计算至判决确定的履行之日），于判决生效后五日内履行；二、李孟然、董玉芝对上述款项承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向黄震、山东振农蔬菜科技有限公司追偿；三、驳回张炳臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，诉讼保全费3520元，由黄震、山东振农蔬菜科技有限公司、李孟然、董玉芝负担。
上诉人张炳臣不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院免除被上诉人保证责任的依据是被上诉人提交的通话录音和证人证言。关于通话录音，一是被上诉人并未提交双方录音的原始载体，而是被上诉人私自制作的U盘录音，真实性难以判断，法院应当以原始的录音材料作为定案的依据；二是录音材料中上诉人并未明确作出被上诉人偿还6万元后，上诉人免除其保证责任的意思表示。根据法律规定，对自己权利的放弃应有明确的意思表示，而不是模糊不清，被上诉人提交的录音材料语言模糊，意思不清，无法推断出上诉人作出了免除被上诉人承担保证责任的意思表示；三是录音只是一个双方协商的过程，从生活常理分析，如果上诉人与被上诉人达成了被上诉人偿还6万元不再追究被上诉人保证责任的承诺，双方应当达成书面协议，最起码上诉人应该给被上诉人出具证明。关于证人证言，证人完全站在被上诉人立场，与被上诉人有利害关系，证人证言是虚假的。综上，原审法院仅凭录音材料和证人证言，就得出上诉人免除被上诉人保证责任的判决，是枉法裁判。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人对借款承担连带保证责任，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人董某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告黄震、山东振农蔬菜科技有限公司、李孟然、董玉芝均未提交书面答辩意见。
二审查明，2012年12月27日，被上诉人董某给上诉人张炳臣出具《还款承诺书》，内容为：保证2013年6月30日付清担保的捌万元（黄振借张炳臣现金陆拾万元，薛作担保人）。替黄振付清捌万元后，不再追究董某担保连带责任；张炳臣在原审中对董某提交的录音材料真实性并无异议；张炳臣与董某均认可录音材料形成的时间为张炳臣于2013年10月8日向原审法院提起诉讼之后；张炳臣于2013年3月3日收取董某2万元，于2013年5月13日收取董某4万元。其他查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，对原审判决认定的张炳臣与黄震、山东振农蔬菜科技有限公司形成借贷合同关系，与李孟然、董玉芝、董某形成保证合同关系，双方当事人均未提出异议，本院直接予以确认。黄震、山东振农蔬菜科技有限公司应当按照原审判决确认的借款本息偿还张炳臣，李孟然、董玉芝对该些债务承担连带保证责任。本案双方当事人争议的焦点为董某的保证责任是否应当免除。董某将录音内容复制到U盘上保存并将U盘作为视听资料证据提交法庭，张炳臣在庭审播放录音过程中并未对该视听资料提出疑点，而对真实性予以确认，原审法院将其作为有效证据确认其证明力，符合法律规定，本院予以确认。因张炳臣在原审中对录音内容真实性并无异议，其在二审中虽对录音内容真实性提出异议，但并未提交足以反驳的相反证据推翻在原审的自认，违反了“禁止反言”的原则，本院不予采信。原审法院综合录音内容及证人证言等证据，认定张炳臣承诺过董某交付6万元后就免除其保证责任，具备事实依据，且与二审中董某2012年12月27日出具的《还款承诺书》所载明的内容亦不相悖，本院予以确认。张炳臣主张录音内容语言模糊，意思不清，证人与董某存在利害关系，与法院查明的事实不符，本院不予采信。张炳臣主张免除董某的保证责任应当出具书面协议，于法无据，本院亦不予采信。对原审判决认定的双方当事人无异议的其他事实，本院直接予以确认。综上，张炳臣的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由上诉人张炳臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 崔恒心
代理审判员 柏道勇
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 谭迦文