河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商终字第46号
上诉人（原审被告）王春生。
委托代理人阎玮，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘治。
委托代理人韩宝生。
上诉人王春生因合伙协议纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2010）东民初字第1905号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人及委托代理人、被上诉人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月1日原审原告刘治向原审法院诉称，2009年6月，我经人介绍认识王春生，相识后，王春生告知我有一个好项目，设备也有，主要生产加工厨房台面，销路很好，利润可观，如合作则我当董事长，王春生当生产厂长并负责销售。我觉得项目不错而且又有销路，于是双方具体谈了合伙出资等细节。双方商议后，我受让51%的股份，我让王春生于6月25日到工商部门办理营业执照等手续，同时我又在7月5日向王春生交纳了5万元股金，双方于2009年7月13日正式签订了合伙经营的《股份合作协议书》，厂房租赁生产从8月1日到次年7月30日止为一年度，租金2万元。经过双方的一段合作，我发现王春生不按协议的约定办，不诚实守信，背着我擅自将流动资金7万元从会计处变相支走，销售款也不入账，窃为己有。王春生掌握钱款后从不和我商量，想怎么办就怎么办，我还发现王春生所办营业执照的责任人系其本人、系个体经营时，方感上当受骗。我认为，双方从开始到现在，种种事实证明，王春生早有预谋欺诈原告，既然合伙经营，就应诚实守信，信守合同。针对王春生的背信弃义行为，我多次找王春生交涉，要求进行清算，退还股金，给付借款，可王春生却借种种理由拖延至今，避而不见，现我的合法权益已受到严重侵害，鉴于以上事实情况，为维护合法权益不受侵害，依据法律的相关规定，特请求人民法院依法判令王春生给付我的借款7万元及利息，退还股金5万元及红利33369.38元，合计人民币153369.38元，一切诉讼费用由王春生承担。原审法院经审理认为，原告刘治与被告王春生签订的股份合作协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，依法予以确认。虽然大理石厂营业执照为个体工商户营业执照，载明为王春生个人经营，但依股份合作协议及原、被告双方实际履行行为，能够证实刘治与王春生系合伙经营，根据法律规定，合伙经营在享有共同经营利益的同时，对风险也应共同承担，现经财务审计及审理查明，大理石厂处于亏损状态，故对刘治要求退还股金及分配盈余的诉讼请求不予支持。关于刘治要求王春生给付借款7万元及利息的诉讼请求，由于双方属于合伙关系，且双方签订的股份合作协议明确约定：“7万元流动资金属于大理石厂借款，该厂生产、销售盈利后首先分期分批归还甲方借款及利息。如果出现亏损或倒闭现象，必须确保先用该厂的储备资金、设备、原辅材料归还借款及利息”。因此该笔借款首先应当根据协议约定由大理石厂收入或财产偿还，在大理石厂财产不足以偿还该笔借款的情况下，则应该由原、被告双方按所占股份比例来承担归还责任，即王春生承担49％的偿还义务。关于大理石厂的应收账款62938.75元，因回收责任等事项不明确，该债权无法予以明确分配，故本案不予处理。另外，对于合伙的实物资产，由于资产的实际价值和灭失原因无法查清，本院不予处理。对于刘治投入的私人资产，其可另行主张物权或通过其他途径解决。关于大理石厂的债务，即借款70000元及利息36060元，共计106060元，在大理石厂的债权无法分配且无其他有确定价值的财产供分配的情况下，原、被告双方应当按照各自在合伙中所占股份的比例承担偿还责任。王春生在合伙中所占股份为49%，其应当按照该比例承担合伙债务，即王春生应当给付刘治借款本金106060×49%=51969.4元。故原审法院判决，一、被告王春生于本判决生效后十日内一次性给付原告刘治51969.4元；二、驳回原告刘治的其他诉讼请求。宣判后，上诉人王春生不服，主要以应用合伙财产偿还债务为由，上诉至本院。被上诉人同意原审判决。
经审理查明，2009年7月13日，刘治与王春生经协商决定共同经营大理石厂，双方签订股份合作协议，协议约定：“甲方刘治，乙方王春生。甲方出资5万元现金用于购买该厂51%的股权，占51%股份，为董事长。（甲方出资5万元现金购买乙方股权，其资金归乙方个人所有。）乙方提供该厂的生产设备及现有的原辅材料，（附资产明细表）价值49%股权，占49%股份，为厂长。甲方提供流动资金7万元，资金性质为该厂向甲方借款，该厂生产、销售盈利后首先分期分批归还甲方借款及利息。如果出现亏损或倒闭现象，必须确保先用该厂的储备资金、设备、原辅材料归还借款及利息。一切资金的收入必须交由财务统一管理，一切资金的支出，500元以内的用于生产经营的资金由厂长签字后财务方可报销入账，500元以外的资金支出，必须由董事长签字后财务方可报销入账。”协议签订后，大理石厂办理了个体工商户营业执照，经营者姓名为王春生。大理石厂经营一段时间后，双方发生矛盾，刘治认为王春生不按协议的约定办，不诚实守信，擅自将流动资金7万元从会计处变相支走，销售款也不入账，窃为己有，王春生掌握钱款后从不和其商量，想怎么办就怎么办。刘治还认为王春生在办理营业执照时擅自办理为个体经营，经营者为王春生本人，属于其早有预谋欺诈，为此刘治多次找王春生交涉，要求退还股金，给付借款并分红，但未果，刘治诉至原审法院。诉讼过程中，原审法院委托相关部门对大理石厂账务进行审计确认，截止2010年1月22日大理石厂账面反映货币资金（现金）46206.2元，应收账款64669.55元，资产合计金额110875.75。应付账款70000元，未分配利润40875.75元，负债及所有者权益合计110875.75元。原审法院认定大理石厂的支出还应包括47937元。此外，刘治提供的利息计算表显示，大理石厂向刘治借款70000元，截止2009年11月30日经王春生签字认可的借款利息为2867.5元，借款利率为月1%，截止2013年10月18日，共计产生利息36060元。
另查明，审计报告确认的应收账款为64669.55元，超出审计报告显示现金的部分（47937-46206.2=1730.8元）属于收回的应收账款末入账，应包括在审计报告认定的应收账款中，大理石厂的实有的应收账款为64669.55-1730.8=62938.75元，但现有的证据无法证实相应货物分别由谁售出、应由谁负责收回货款、货款是否收回或收回货款的去向。另外，审计机构未对大理石厂的实物资产进行盘点，经法院现场查证，原大理石厂现已由其他单位占用，合伙实物资产及刘治投入的实物财产大部分已经下落不明，剩余的实物资产的价值及资产灭失原因无法查清。
本院认为，上诉人王春生与被上诉人刘治签订的股份合作协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效协议，本院予以确认。为此双方应认真履行。根据法律规定，合伙经营在享有共同经营利益的同时，对风险也应共同承担，现经财务审计及审理查明，大理石厂处于亏损状态，原审法院对刘治要求王春生给付借款7万元及利息的诉讼请求，按照各自在合伙中所占股份的比例承担偿还责任进行了判决。上诉人王春生不服，上诉主张以合伙财产偿还债务，但是，审计机构未对大理石厂的实物资产进行盘点，剩余的实物资产的价值及资产灭失原因无法查清。故原审法院按照双方所占股份的比例判决分担债务适当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人王春生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳龙
审判员 郝丽华
审判员 王 悦
二〇一四年三月十七日
书记员 宋 力