山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2728号
上诉人（原审原告）唐长庆，建筑工人。
委托代理人王某甲。
委托代理人王某乙。
上诉人（原审被告）王全祥，建筑工人。
委托代理人周某甲。
委托代理人谢某。
被上诉人（原审被告）济宁市汇源建安有限公司，住所地济宁市任城区环城西路23号。
法定代表人刘洪柯，经理。
上诉人唐长庆、王全祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2602号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告唐长庆受雇于被告王全祥在凤凰城工地从事建筑施工工作，王全祥系被告济宁市汇源建安有限公司项目经理，被告济宁市汇源建安有限公司系凤凰城工程的施工单位。2013年6月15日原告唐长庆被安排在二楼屋厢内给架子工递料，在干完活下架子时，原告唐长庆未按规定走施工楼梯，而是自行从架子上爬下，导致从架子上摔下受伤。后被送往医院治疗，经诊断为右胫骨骨折、右髋臼骨折、右耻骨支骨折等伤情，入住济宁市第二人民医院住院治疗38天，出院医嘱继续卧床，继续药物治疗，后需去内固定钢板。2014年7月11日经济宁平直物证司法鉴定所鉴定，原告唐长庆构成十级伤残；后续治疗费需人民币一万元；误工期为180日、营养期为60日、护理期为90日。原告伤后，被告王全祥共为原告支出医疗费用30，593元，给原告现金3，840元、工资款7，200元。后因原、被告双方未就赔偿事宜达成一致意见，原告于2014年6月4日向本院起诉，要求二被告赔偿住院伙食补助费1，170元、营养费1，800元、误工费17，520元、护理费9，989.76元、交通费500元、残疾赔偿金56，528元、后续治疗费10，000元、精神抚慰金10，000元、鉴定费2，500元，共计110，085.2元。二被告认为原告的要求过高，同意在法律规定范围内合理赔偿原告的经济损失。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告唐长庆与被告王全祥系雇佣关系，唐长庆在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主王全祥应对唐长庆的损害后果承担赔偿责任。但唐长庆系完全民事行为能力人，在工作中不注意安全隐患，未走安全楼梯下行，而是自行顺钢管爬下，导致事故发生，其本身存在重大过失，应按过失相抵原则处理本案，综合本案的具体情节，应承担20%的责任。被告济宁市汇源建安有限公司系凤凰城工程的施工单位，其工作人员在原告唐长庆未走安全楼梯下行时，未及时发现，且劝阻不力，应对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。因被告的侵权行为给原告造成的经济损失，依法应予赔偿，但原告要求赔偿过高部分不予支持，应由被告王全祥、济宁市汇源建安有限公司依法合理赔偿。被告已经给付原告的现金和医疗费应从赔偿数额中扣除，但被告为原告所支付的工资不应扣除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告王全祥赔偿原告唐长庆医疗费30，593元、住院伙食补助费1，140元（38天×30元）、营养费1，800元（60天×30元）、残疾赔偿金21，240元（10，620元×10%×20年）、伤残鉴定费2，500元、误工费10，900元（50元×218天）、护理费6，400元（128天×50元×1人）、交通费500元、继续治疗费10，000元，合计85，073元的80%，即68，058.4元，除去已经赔偿的34，433元（其中医疗费30，593元、现金3，840元），余款33，625.4元，于判决生效之日起十日内给付。二、被告济宁市汇源建安有限公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任。三、驳回原告唐长庆的其他诉讼请求。如果被告王全祥、济宁市汇源建安有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，502元，由原告唐长庆承担500元，由被告王全祥、济宁市汇源建安有限公司承担2，002元。
唐长庆、王全祥均不服原判决，分别向本院提起上诉。
唐长庆上诉请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，两被上诉人承担连带责任。其理由主要为：一、一审认定上诉人自担20%的责任错误，被上诉人应承担全部责任。上诉人对自己受伤并无过错，脚手架并没有安全防卫措施，没有安全楼梯。且王全祥在证明中已明确愿意承担全部赔偿责任，并未提到上诉人有过错。二、一审按照农村标准计算残疾赔偿金不当，应适用城镇标准。在两种标准交叉的情况下，可以按照就高不就低的原则确定具体的赔偿标准。上诉人的户籍为家庭户，并非农业户口，居住地为济宁市任城区南站街道办事处辖区，为城镇规划。其收入来源为建筑业施工，故应按照城镇标准计算赔偿金。三、一审认定的部分赔偿数额计算不当，误工费应按照每天80元计算，护理费应按照每天77.44元计算。
被上诉人王全祥辩称，一、上诉人唐长庆如果要求在确认双方存在劳动关系的基础上参照劳动合同法审理本案，则应先进行劳动仲裁，上诉人唐长庆违反程序规定，直接向法院起诉，要求依照劳动合同法审理本案，属于程序性错误，应依法驳回上诉人的各项诉请。二、双方应是雇佣关系中提供劳务者受害责任纠纷，针对上诉人唐长庆的过错，一审法院以二八进行责任分成并无不当。三、残疾赔偿金应按照农村标准进行支付。四、关于误工费、护理费标准问题，一审认定的50元是恰当的。
被上诉人济宁市汇源建安有限公司未到庭，亦未作书面答辩。
王全祥诉讼请求撤销原判第一项，依法改判。其理由主要为：一、一审认定被上诉人唐长庆误工期、护理期、营养期的依据是鉴定结论，但该鉴定结论的依据是上海市的地方鉴定标准，并不适用于全国，也非山东省的标准，一审不应采纳。上诉人认为，对于误工期，应按照住院天数，加上医院出具的合法有效休息证明计算；护理期应按照被上诉人的住院期间及出院后医院开具的证明计算；营养期需要有医疗机构开具的需加强营养的证明及实际产生的花费单据计算。二、一审认定的上诉人已经赔偿被上诉人的数额错误。在被上诉人受伤后，上诉人为其支出医疗费30，593元，给其现金3，840元，工资款7，200元，一审时已证实事发时，唐长庆仅在上诉人工地干活三天，所谓工资款7，200元实际是上诉人为被上诉人支付的受伤后的误工费和其他赔偿，而非欠发的工资，应计算在上诉人已赔偿的数额中。依此，上诉人应承担的赔偿余款为15，673.4元。
被上诉人唐长庆辩称，一、关于护工期、护理期、营养期都是依据司法鉴定认定的，上诉人王全祥在一审中并没有提出重新鉴定的要求，应当依据司法鉴定确定期限。二、上诉人王全祥给付唐长庆的7，200元工资中有3，000元是应该支付给唐长庆之前的工资，其余的4，200元确实是预付的误工费。
原审被告济宁市汇源建安有限公司未到庭，亦未作书面陈述。
二审经审理查明，上诉人唐长庆的户口簿载明的户籍性质为家庭户，住址为济宁市任城区南张镇宋南村，职业为粮农；上诉人唐长庆在住院期间由其子唐某进行护理，唐某的户口簿载明的户籍性质为家庭户，住址为济宁市任城区南张镇宋南村，职业为从事个体经营。
另查明，上诉人唐长庆向上诉人王全祥出具的7，200元的工资款收到条载明：“收到现金7，200元，这是8月9月10月份的工资柒千贰百元2014年元月2号唐长庆史某”。
再查明，上诉人唐长庆在发生涉案事故时，在凤凰城工地进行施工仅三天时间。
上述事实，有上诉人唐长庆向上诉人王全祥出具的7，200元工资款的收到条、上诉人唐长庆的家庭户口簿及当事人的陈述为证，足以证实。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审对责任比例的划分是否恰当；二、一审计算上诉人唐长庆残疾赔偿金的标准是否正确；三、一审认定上诉人唐长庆误工费、护理费的标准是否恰当；四、一审按照鉴定结论载明的“三期”计算上诉人唐长庆的误工费、护理费、营养费是否恰当；五、上诉人王全祥给付唐长庆的工资7，200元应否从总赔偿额中予以扣除。关于第一个焦点问题，涉案事故的发生系因上诉人唐长庆未走安全楼梯，而是自行顺钢管爬下，从而造成自身受伤，上诉人唐长庆作为完全民事行为能力人，应预见到自己顺钢管爬下可能存在一定危险，故一审判令其对自己的损失自担20%的责任，并无不当。关于第二个焦点问题，根据上诉人唐长庆提供的户口簿显示，其为家庭户，认定其伤残赔偿金的计算标准时，应根据其家庭住址与职业进行判定。因上诉人唐长庆住在济宁市任城区南张镇宋南村，其无证据显示该村属于城镇规划；且上诉人唐长庆的职业为粮农，虽事发时唐长庆在建筑工地上施工，但建筑工人并非其长久性的职业，故依照上述两点，一审按照农村标准计算其伤残赔偿金，处理正确。关于第三个焦点问题，对于误工费标准，如上所述，上诉人唐长庆户口簿载明的职业为粮农，其临时性的职业为建筑工人，鉴于其误工期较长，如果完全按照其受伤时的实际收入作为其误工费标准过高，但若完全按照农村人均纯收入作为其误工费标准又过低，对此，一审按照每天50元计算上诉人唐长庆的误工费，系对上述两种标准的折中处理，且上诉人王全祥方对一审采用的上述标准予以认可，故本院对一审认定的上诉人唐长庆的误工费标准予以维持；对于护理费标准，上诉人唐长庆在住院期间由其子唐某进行护理，唐某的户口簿载明的户籍性质为家庭户，且从事个体经营，因此，唐长庆主张其护理费应按照城镇人均收入，即每天77.44元作为标准，应予支持，一审亦按照每天50元计算其护理费，依据不足，应予以调整。关于第四个焦点问题，一审采信的济宁平直司法鉴定所出具的涉案鉴定结论虽然对上诉人唐长庆的误工期、护理期、营养期进行了鉴定，但对于上述三个期限的认定，应由法院依照案件客观事实、证据及法律规定予以确定，不应按照鉴定结论中的结果进行认定，因此，对于一审按照鉴定结论认定的上诉人唐长庆的误工期、护理期、营养期，本院予以纠正。对于误工期，因上诉人唐长庆持续误工，其误工费应计算至其定残前一日，共计391天；对于护理期，上诉人唐长庆并未提供医院或相关部门出具的出院后仍需护理的证明，故对于其护理期，应以住院的38天为限；对于营养期，上诉人唐长庆并未提交医院或其他相关部门出具的需要加强营养的证明，故对于唐长庆主张的营养费，应不予支持。关于第五个焦点问题，上诉人王全祥在唐长庆受伤后确实向其支付了工资款7，200元，上诉人唐长庆向王全祥出具了收到条，载明收到了8月、9月、10月三个月的工资款，但双方当事人对此的说法不一，上诉人王全祥主张该款系其向唐长庆预付的误工费及其他费用，上诉人唐长庆则主张其中3，000元系王全祥应向自己支付的欠付的工资、其余4，200元为王全祥预付的误工费。根据双方的陈述，上诉人唐长庆在凤凰城工地上受伤时，仅在该工地工作三天，即使王全祥欠付其工资，也不可能欠付3，000元，上诉人唐长庆主张其以前亦跟随王全祥施工，3，000元系王全祥以前所欠，但其并未提供证据证实该主张，王全祥对此亦不认可，故对于上诉人唐长庆的上述主张，本院不予采信。因上诉人唐长庆工作三天的工资上诉人王全祥确实未向其支付，故上述7，200元的工资款中，应扣除唐长庆三天的工资，余款即为上诉人王全祥预付的误工费，应从王全祥的总赔偿额中予以扣除。对于上诉人唐长庆每天的工资，双方亦说法不一，唐长庆主张每天80元，上诉人王全祥则主张每天55元，但结合唐长庆出具的7，200元工资款的收到条计算，三个月的工资款为7，200元，则每天的工资应为80元，故本院认定上诉人唐长庆每天工资80元，三天计款240元，王全祥向唐长庆支付的7，200元扣除该240元，计款6，960元，即为其预付的费用，该费用应从王全祥应赔付的总额中予以扣除。综上所述，上诉人唐长庆因提供劳务受伤的损失包括：医疗费30，593元、住院伙食补助费1，140元、伤残赔偿金21，240元、鉴定费2，500元、误工费19550（50元×391天）、护理费2，942.7元（77.44元×38天）、交通费500元、后续治疗费10，000元，合计88，465.7元。其中，应由上诉人王全祥承担80%的责任，计款70，772.6元，再从中扣除上诉人王全祥已赔偿的医疗费30，593元、现金3，840元、预付误工费6，960元，王全祥最终应向上诉人唐长庆赔付的数额应为29，379.6元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2602号民事判决第二、三项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2602号民事判决第一项为：上诉人王全祥于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人唐长庆29，379.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，502元，由上诉人唐长庆负担1，826元，上诉人王全祥负担676元；二审案件受理费3，142元，由上诉人唐长庆负担1，909元，上诉人王全祥负担1，233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 刘纯子