江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亭民初字第4267号
原告（反诉被告）盐城大地房产有限公司，住所地盐城市城南新区新河街道新河路2号新河新村三区2号综合楼拐角三层。
法定代表人史坚兵，该公司总经理。
委托代理人江彦成。
委托代理人左兵，江苏知本律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏鑫纬建筑装饰有限公司，住所地盐城市亭湖新区北林社区18号。
法定代表人张校坤，该公司总经理。
被告张校坤，居民。
共同委托代理人迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
原告盐城大地房产有限公司（以下简称大地公司）与被告江苏鑫纬建筑装饰有限公司（以下简称鑫纬公司）、张校坤建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程，于同年12月27日公开开庭进行了审理。后裁定适用普通程序并组成合议庭，于2014年5月11日公开开庭进行了审理。原告大地公司的委托代理人江彦成、左兵，被告张校坤，被告鑫纬公司、被告张校坤的共同委托代理人迟先荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大地公司诉称：2011年2月22日，原告与被告鑫纬公司签订协议一份。合同约定：甲方（原告）将其开发的位于城南新区伍佑街道境内的大地名居住宅小区一期工程楼宇之间的绿化、景观、小品等发包给乙方（被告）承建；工程暂定总价为700万元，其中，绿化300元，景观400万元；一期工程工程90日历天，如延误工期，每天按暂定总价的万分之五赔偿甲方损失；如乙方不能按期竣工交付，甲方有权责成乙方退场，退场后甲方按乙方已竣工验收的工程量的50%结算付款，乙方不得提出任何异议和要求；如不按期退场，违约金每天按5000元计算；付款方式：工程竣工验收合格后并预留5%的质量保证金后二年付清，如乙方需提前支付工程款的，可以甲方的商品房冲抵工程款。合同并就其他内容作了约定。合同签订后，被告鑫纬公司于同年3月15日进场施工。2012年春节前，经双方协商，原告以两套商品房冲抵工程款665万元。然而春节过后，被告鑫纬公司撤走全部施工人员。后经原告多次催促未果，至今仍处于停工状态。经原告委托审计，被告鑫纬公司已经完成的工作量为4196893.02元。2012年5月21日，原告向被告发出书面通知解除合同。另经了解，被告张校坤系挂靠被告鑫纬公司承接涉案工程，实际施工均由被告张校坤负责。故诉请法院判令：1、解除原告与被告鑫纬公司于2011年2月22日签订的协议书。2、被告鑫纬公司返还原告超付工程款300万元（其余部分另行主张）。3、被告鑫纬公司赔偿原告因延误工期造成的损失119万元。4、被告鑫纬承担逾期退场的违约金暂定2万元（自2012年5月26日起至实际退场之日止每天按5000元计算）。5、被告张校坤对被告鑫纬公司的上述义务负连带责任。
被告鑫纬公司辩称：1、合同签订后，原告只是向我公司提供了景观设计图纸，未能依照约定提供绿化设计图纸，致使我公司只能就景观先行施工，但绿化施工无法正常开展，苗木品种、数量无法确定，只能按照原告工程部相关人员的口头指示栽植苗木，导致被告施工进度缓慢。原告向我公司出具的《工程联系单》、及此后的三份《苗木价格确认单》、《大树确认表》、《工程签证单》等证据均证实，虽然合同约定的工期只有90日历天，但因原告未能向我公司提供绿化设计图纸，双方在履行过程中对工期、苗木价款结算方式进行了变更。因此，虽然客观工期超出合同约定，但其责任不在被告，而是因原告未能依照约定向被告提供绿化设计图纸所致。造成客观工期超出合同约定工期，其责任在原告。2、因此，原告诉称被告延误工期构成违约，对被告已完成工程应当按50%进行结算、应当承担逾期违约119万元、逾期退场违约金2万元，均无事实依据。3、原告大地公司提交的审计报告系其单方委托，该审计报告不能作为双方结算依据原告大地公司用两套商品房冲抵工程款665万元的事实不错，我公司认可法院委托司法鉴定的苏爱建鉴定（2013）544号司法鉴定报告，未经业主同意栽植的苗木经市场询价，价款为257361.72元，无详细资料的挖土及回填土工程价款957946.75元，虽列入待定工程价款，但已为原告大地公司实际接受，应当计入工程量当中。
被告张校坤辩称：我是被告鑫纬公司的项目负责人，应当由被告鑫纬公司承担责任，我个人不应当承担连带责任。
反诉原告鑫纬公司诉称：1、违约责任在反诉被告大地公司，应当返还我公司保证金100万元，并按同期银行贷款利率承担自2011年2月24日起至给付之日止的利息。2、苗木价格确认单、大树价格确认单上均注明苗木价格上浮85%，因此反诉被告大地公司应当支持257361.72元苗木上浮82%后的价款218757.46元。3、我公司为反诉被告大地公司垫付绿化招投标费用7万元，应当返还。
反诉被告大地公司辩称：1、反诉原告已构成违约，我公司可依照约定没收保证金100万元。即使反诉原告的行为不构成违约，依照双方约定，保证金也是无息返还。反诉原告主张利息无事实依据。2、法院委托司法鉴定的苏爱建鉴定（2013）544号司法鉴定报告，已明确257361.72元的苗木系未经我公司签证同意的，主张我公司承担上浮费用无事实依据。3、我公司从未委托反诉原告代为绿化招投标，此7万元费用不应由我公司承担。
经审理查明：2011年2月22日，原告大地公司（甲方）与被告鑫纬公司（乙方）签订《（大地名居一期景观绿化施工）协议书》一份。双方约定：“甲方将其开发的大地名居一期工程楼宇之间的绿化、景观、小品等工程发包给乙方施工。……工程价款及结算方式：绿化暂定300万元，景观暂定400万元，按暂定价的60%付款，余款在工程竣工验收二年后付清，……苗木以实际规格由双方共同确定价格，绿化工程不下浮，景观依据江苏省建设厅苏建定（2009）40号文《关于﹤建设工程工程量清单计价规范﹥的贯彻意见》及苏建定（2004）290号文的规定结算，经审计部门审计后总价下浮18%。工期：一期工程工期90日历天，实际开工日期以甲方书面通知为准。承包人应按照投标文件承诺的工期确保工程竣工验收，且必须满足工程项目总体竣工要求，如延误工期，每天按工程暂定总价的万分之五赔偿甲方损失。如乙方不能按期竣工交付，甲方有权责成乙方退场，退场后甲方按乙方已竣工验收工程量的50%结算付款，乙方不得提出任何异议和要求。如不按期退场，违约金每天按5000元计算。……付款方式：工程竣工验收合格后10日内，支付工程款30%，二个月后十日内再付30%；余款在工程竣工验收合格，并预留5%的质量保证金后二年付清，若乙方须提前支付工程款的，可以甲方的商品房抵冲工程款；乙方应缴纳信誉保证金100万元给甲方，乙方能全面履行本协议，待工程竣工验收合格后满二年，甲方一次性返还乙方（不计利息）。……甲方委托史正华为派驻工地代表，负责日常事务，协调各方关系；……”合同还对工程分包等其他事项作了约定。合同签订后，被告鑫纬公司依照约定向原告大地公司交纳保证金100万元，原告大地公司出具收款收据，并注明收款事由：保证金（不计利息）。同年3月14日，原告大地公司向被告鑫纬公司送达《开工通知》，大地名居一期景观绿化工程已具备开工条件，通知鑫纬公司于2011年3月15日开工。被告张校坤代表鑫纬公司签收了该份《开工通知》。工程开工后，因原告大地公司只提供了景观设计图纸，被告张校坤组织工人进场后先行景观施工，但因原告大地公司未能提供绿化设计图纸，绿化施工只能依照大地公司工程技术部相关人员的口头指示进行，导致绿化施工进度缓慢。同年7月20日，原告大地公司向被告鑫纬公司签发了《工程联系单》，其内容为：“绿化苗木按市场实际购买价上浮85%结算，（其中含运费、栽种、养护、税、利润等一切费用）；乙方一项工程结束后，如甲方认为乙方可继续二期工程施工，乙方缴纳的一百万元保证金继续由甲方使用，如甲方认为乙方不能继续二期工程施工，保证金则在2012年1月前退还乙方。”施工过程中，大地公司工程技术部分别于2011年9月7日、9月30日、10月21日、11月4日对被告鑫纬公司采购进场栽植的苗木进行了价格确认。同年11月4日，大地公司工程技术部对被告鑫纬公司提交的《工程签证单》予以签证认可，其内容为：“根据甲方变更要求，由我公司进行景观石施工，……，总计为四佰叁拾叁吨肆佰捌拾公斤。按施工前双方确定的结算价格（600元／吨×433.48吨=260088元）合计人民币贰拾陆万零捌拾捌元整。”
2011年9月，因被告鑫纬公司无园林绿化建设企业施工资质等级证书，出于工程竣工验收及建设资料报备的需要，原告大地公司要求被告鑫纬公司、张校坤解决涉案绿化工程施工单位资质问题。后被告鑫纬公司、张校坤商请案外人请盐城市林海园林绿化工程有限公司（以下简称林海公司）以其名义中标承建涉案绿化工程，并代为办理了招投标工作。同月16日，大地公司与林海公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：由林海公司承建大地名居一期工程苗木采购及栽培项目。当日，原告大地公司向被告鑫纬公司出具了《情况说明》一份，其内容为：“我公司与林海公司签订的‘大地名居一期苗木采购及栽培’合同，不作为施工合同，仅作为完善招投标手续使用，我司不承担任何经济责任。”
2012年1月中旬，因临近农历春节，被告张校坤与原告大地公司协商以商品房冲抵工程款。当月16日（农历腊月二十三），被告鑫纬公司向原告大地公司发函，其内容为“我司为贵司承建的绿化工程，我司同意所有工程款的结算直接由我司项目负责人张校坤负责，并直接支付给本人账户或他指定账户”。同日，被告张校坤向原告大地公司出具《情况说明》一份，其内容为：“本人张校坤在大地房地产公司购两幢房屋，房号为锦河苑15号楼101和颐河苑16号102，抵我司绿化工程款陆佰陆拾伍万元整。我司现分别出售范臻跟马秀华，成交价与大地房地产公司无关。本人一期景观绿化工程竣工交付前不再向大地房产公司支付工程款。”随后，被告鑫纬公司以收取“工程款”的名义向原告大地公司出具了5份收款收据（计665万元）以便其入账。同日，被告张校坤撤出了在大地名居景观绿化工程的所有施工人员，仅留数名工人在场负责绿化养护。
2012年3月7日，原告大地公司向被告鑫纬公司发函，其内容为：“你司承建的大地名居一期景观和绿化工程，至目前为止，整个工程量尚有60%未完成，我司多次催促你项目部负责人抓紧进场施工，至今拒不进场。为此要求你司在本月15日前派负责人来我司洽谈相关事宜，否则作自动退场处理。你司承诺提供绿化施工资质证书给我司，至今未提供，请你司来人时一并将资质证书带给我司（正本及复印件）。”同月13日，被告鑫纬公司向原告大地公司回函，其内容为：“……退还我司缴纳的履约保证金100万元；我项目部于2011年3月份进场施工的所有土方工作量确认；贵公司楼盘大门前绿化及零星工作量确认；东河边驳岸周围已经施工的绿化工作量价格书面确认；前期2011年施工变更部分签证的确认；由我公司垫付的绿化招标费用7万元，请尽快支付；另我司于2011年3月份进场施工至今，由于图纸变更及增加工作量等一系列原因，使双方签定的协议工期一拖再拖，……请贵公司提供我项目部可行的绿化施工图纸，便于我项目部按图施工，……”。同月21日，原告大地公司再次向被告鑫纬公司发函，其内容为：“根据双方协议约定，我司一期工程景观绿化工程应在90日历天竣工，至今未能完成。……为减少双方损失，希望你司在本月26日前将绿化资质证书提供给我司，28日前进场施工，……如你司不愿履行协议约定，也可在本月底前派人前来处理遗留事项。逾期既不进场施工又不来人结算退还我司提前超额给付的工程款，我司将按照双方协议第四条约定，请你司在本月29日前邀请有关单位对你司所施工的工程量进行清算。否则，我司将单方邀请有关单位对你司所施工的工程量进行清算，那么责任就在你司了。请你司认真对照一下双方协议的每一条约定，你司应承担怎样的责任？”
同年4月9日原告大地公司向被告鑫纬公司发函，其内容为：“我司组织相关单位定于2012年4月11日上午9：00开始对你司承建的大地名居一期部分绿化部分景观工程进行清场、清点结算，希望你单位准时参加。”当日，被告张校坤代表鑫纬公司签收了该函，但被告鑫纬公司、张校坤均未按照原告大地公司的要求参加4月11日的清场、清点工作。同年5月21日，原告大地公司向被告鑫纬公司送达《解除合同通知书》，其内容为：“……合同签订后，贵公司于同年3月15日进场施工。然时至今日，工程尚未过半，贵公司仍处于停工状态。我公司经多次催促未果。无奈，现根据双方协议约定及《合同法》相关规定，致函贵公司。自贵公司收到本通知书之日起，双方于2011年2月22日签订协议书解除，并在接到本通知三日内退出施工场地。”同月28日，江苏造价咨询有限公司（以下简称天元公司）受原告大地公司的委托，出具了《大地名居景观、绿化工程预算书》，认定被告鑫纬公司已完成的工程量行人为4196893.02元（不含业主未同意栽植苗木、不含业主未签证单）。
2012年7月13日，大地公司以鑫纬公司、张校坤工程逾期，中途退场后虽经催促未能返场继承施工为由，向本院提起民事诉讼。该案审理过程中，因鑫纬公司、张校坤以天元公司的审计报告系大地公司单方委托为由，申请对栲胶已完成工程量进行重新司法鉴定，并预交鉴定费35000元，后本院依法委托江苏爱德信工程项目管理有限公司（以下简称爱德信公司）对涉案的大地名居一期工程景观绿化工程已完成的工程量进行了司法鉴定。同年12月6日，大地公司以涉案工程尚在司法鉴定中为由，申请程序性撤诉，本院经审查后作出（2012）亭民初字第2696号民事裁定书裁定，准许大地公司撤回起诉。爱德信公司“根据司法鉴定委托要求对现场苗头逐一进行了清点”等现场查勘后，于2013年8月26日出具苏爱建鉴定（2013）544号司法鉴定报告，鉴定意见为：“双方均认可的景观工程、绿化工程（包含挖土及回填、经业主同意栽植苗木）、亲水平台钢筋工程、取水口钢筋工程的施工价款为4401520.68元；未经业主同意栽植的苗木经市场询价，价款为257361.72元，无详细资料的挖土及回填土工程价款957946.75元，均列入出境待定工程价款中。”本院依法向原、被告送达了苏爱建鉴定（2013）544号司法鉴定报告，双方当事人在法定期限内均未对该司法鉴定报告提出异议。
另查明：被告张校坤无项目经理资质证书，亦无建造师资质证书，其与被告鑫纬公司之间无劳动合同关系。被告鑫纬公司系自然人独资企业，出资股东为陆建国，原法定代表人为陆春祝。涉案的大地名居一期景观绿化工程系被告张校坤借用被告经纬公司资质承建，涉案工程的施工管理、工程款结算等均由被告张校坤一人负责。2012年6月26日，被告鑫纬公司的原出资股东陆建国将其全部股份转让给现股东王翠红，后王翠红委任被告张校坤为股权变更后的鑫纬公司的法定代表人。
以上事实，有原、被告双方当事人的当庭陈述，原、被告双方签订的《（大地名居一期景观绿化施工）协议书》，原告大地公司向被告鑫纬公司发出的《开工通知》、《（催促返场施工）函》、《解除合同通知书》，被告张校坤向原告大地公司出具的《（商品房抵冲工程款）情况说明》及被告鑫纬公司向原告大地公司出具的入账收款收据，原告大地公司与林海公司的《（大地名居一期绿化）建设施工合同》及《情况说明》，双方确认的《工程联系单》、《苗木价格确认单》、《工程签证单》，苏爱建鉴定（2013）544号司法鉴定报告等证据证实，本院予以确认。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因原、被告双方各执己见，致调解未果。
本院认为：涉案的大地名居一期景观绿化的已完成工程的工程量经司法鉴定为4401520.68元（不含无证据证实的挖土及回填土工程价款、未经业主同意栽植的苗木价款），原告大地公司已通过以商品房抵冲工程款的方式向被告鑫纬公司支付工程款665万元，实际超付工程款2248479元（四舍五入，精确到元），被告鑫纬公司应当返还。虽然合同约定工程为90日历天，被告张校坤实际组织施工人员实际退场时间是2012年1月16日，客观工程逾期215天，但造成工程逾期的原因是原告大地公司未能提供绿化设计图纸，因此被告鑫纬公司不应当承担违约责任。如前所述，被告鑫纬公司的施工人员早在2012年1月16日就退场停止施工，虽经原告大地公司两次函告仍未能返场继续施工，后原告大地公司发出解约通知书，被告鑫纬公司对此亦未提出异议，故本院依法判决解除原、被告2011年2月22日的协议书。因此，原告大地公司要求被告依照合同约定承担违约金119万元，无事实依据，本院不予支持。原告大地公司2012年5月21日发给被告鑫纬公司的函，与其2012年3月7日、3月21日发给被告鑫纬公司的两份函自相矛盾，前者是解除合同、限期退场，而后者是限期返场、继续履行合同，而实际情况是2012年1月16日（农历腊月二十三）在双方协商以商品房冲抵工程款后，被告张校坤就撤出了全部施工人员。因此，原告大地公司要求被告鑫纬公司按每日5000元承担自2012年5月26日起的逾期退场违约金，无事实依据，本院不予支持。被告张校坤系涉案工程的实际施工人，依法应对被告鑫纬公司向原告的付款责任承担连带责任。现双方2011年2月22日的《（大地名居一期景观绿化施工）协议书》依法被人民法院宣告解除，而造成工程逾期的责任在原告大地公司，原告大地公司应当向被告鑫纬公司返还保证金100万元。根据物权法理论，土地作为不动产，在其上建造构造物、附着林木，属添附行为，除非土地所有权权人（使用权人）让渡所有权（或使用权），或者非经土地所有权人（或使用权人）同意，他人不得在其上建造构造物、栽植林木。因此，被告鑫纬公司主张未经业主签证同意的苗木价款257361.72元，应亦当从已付工程款中冲抵的抗辩意见，本院不予采信。同理，反诉原告鑫纬公司要求反诉被告大地公司承担未经业主签证同意的苗木价款257361.72元的上浮85%的价款218757.46元的反诉意见，本院不予支持。因反诉原告鑫纬公司未能就其为反诉被告大地公司垫付绿化招投标费用7万元的事实承担举证责任，对其该项反诉请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、解除原告盐城大地房产有限公司、被告江苏鑫纬建筑装饰有限公司于2011年2月22日签订的《（大地名居一期景观绿化施工）协议书》。
二、被告江苏鑫纬建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告盐城大地房产有限公司工程款2248479元。
三、被告张校坤对被告江苏鑫纬建筑装饰有限公司的上述付款义务承担连带责任。
四、反诉被告盐城大地房产有限公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告江苏鑫纬建筑装饰有限公司返还保证金100万元。
五、驳回原告盐城大地房产有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回反诉原告江苏鑫纬建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费15490元，反诉案件受理费4710元，合计20200元，由原告盐城大地房产有限公司负担4100元，被告江苏鑫纬建筑装饰有限公司负担16100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式贰份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。并按国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费15490元。（开户银行：中国农业银行盐城中汇支行，账号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。
审 判 长 汪 洋
代理审判员 蔡 锦
人民陪审员 戴学林
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 郑春水
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。