山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终3707号上诉人（原审被告）：章丘矿业有限公司，住所地章丘市。法定代表人：周兴良，总经理。委托诉讼代理人：王业梓，男，生于1954年11月22日，汉族，该公司工作人员，住章丘市。委托诉讼代理人：滕红，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玉良，男，1952年1月10日出生，汉族，居民，住章丘市。委托诉讼代理人：赵吉刚（系赵玉良之子），男，1977年2月3日出生，汉族，居民，住章丘市。上诉人章丘矿业有限公司因与被上诉人赵玉良生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人章丘矿业有限公司的委托代理人王业梓、滕红，被上诉人赵玉良的委托代理人赵吉刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章丘矿业有限公司上诉请求：一、请求二审法院查明如下事实，依法改判或发回一审法院重审：1、请组织赵玉良到山东省或济南市职业病防治院，诊断其是否患有煤工尘肺病；根据诊断结果，确定是否进行劳动能力鉴定；2、如被上诉人确诊煤工尘肺病，查明职业病的属性，以及在双方曾存在劳动关系、而非个人雇佣关系的情形下，上诉人应当承担的责任。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违背“一事不再理”准则，程序不合法且缺乏事实依据。被上诉人赵玉良自2012年1月就所谓煤工尘肺病向章丘市人民法院提起健康权纠纷诉讼，经过多轮一审、二审，在济南市中级人民法院发回章丘市人民法院重审、章丘法院在2016年5月16日重审开庭时，被上诉人经传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，法院裁定按撤回起诉处理。这表明被上诉人已经放弃了2012年1月最初起诉时所主张的权利及其依据的事实。被上诉人在2016年6月3日重新就煤工尘肺病提起生命权、身体权纠纷诉讼，按照谁主张谁举证的原则，其应当提供2016年5月16日以后新的煤工尘肺病诊断证明和劳动能力鉴定结论，不应继续举证出自2010年4月已经撤回起诉所涉的诊断证明和司法鉴定报告。在被上诉人没有提供新的诊断结论的情形下，这一诉讼显属于同一事实、同一法律关系、同样赔偿项目的同一诉求。对此，一审法庭应当裁定适用“一事不再理”的规则予以驳回，由被上诉人自行承担举证不力的后果。但一审法院仍然依据已按撤回起诉处理的另一案件的“事实和证据”作出错误判决，既违背了民事诉讼法的基本原则，又否决了章丘法院对同一法律关系的另案生效裁定。二、一审判决认定事实不清。一审判决为偏袒被上诉人和掩饰自身错误，多处认定事实不清，甚至混淆或颠倒上诉人的答辩主张。（一）在一审庭审答辩和要求重新诊断的申请中，上诉人对被上诉人提交的2010年4月29日《职业病诊断证明书》和司法鉴定报告（均为复印件）明确表示有异议，要求被上诉人提供近期尘肺病诊断证明，要求鉴定机构采用最新诊断结果进行鉴定。这些主张和要求都已记录在案。但在一审判决概括认定的当事人无争议的事实中（P2-P6），涉及被上诉人患有尘肺病和鉴定伤残等级问题的第三、第四、第五项，也被认定为“当事人无争议的事实”，完全是毫无根据的强加于人。（二）一审判决认定：“在对鉴定人进行询问时，章丘矿业有限公司也自认赵玉良的诸多症状系典型的煤工尘肺病”（P9第一段）。其一，上诉人在对鉴定人进行询问时，表述的仅是赵玉良病历记载的病症内容属典型的煤工尘肺病症状，绝非自认赵玉良是为典型的煤工尘肺病症状；其二，认定“鉴定机构作出鉴定意见书的依据也并非系赵玉良患有煤工尘肺病”，这句话与前一句完全自相矛盾，它倒是表白了鉴定机构作出的伤残五级结论并没有损伤事实的依据，法庭作出的健康权责任赔偿事项也没有损害事实依据。（三）一审判决认定被上诉人于2008年1月5日离开章丘玉山矿业公司（玉山煤矿）后，未再从事井下采煤等存在粉尘污染的工作（P8中间）。事实上无论是被上诉人自己的起诉状，还是一审法官的询问、被上诉人的陈述、乃至上诉人的答辩，都没有涉及这一问题，更不存在“本案查明未再从事……”。判决书的公然撒谎已完全失去了客观公正的基础。三、一审判决适用法律严重错误。(一)一审判决借用当事人之间的劳动关系，裁定人身损害赔偿，显属采用双重标准。一审判决一方面认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，认定构成被上诉人五级伤残的是煤工职业病；另一方面又适用《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等民事侵权责任法律规定，判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金、护理费、医疗费及精神损害抚慰金共35.79万元。这显然是仅把劳动关系作为错误判决的切入点，利用劳动关系推定上诉人的赔偿责任，再适用非劳动关系的民事赔偿规定计算赔偿金额，显属采用双重标准的适用法律错误。既然是劳动关系和职业病，由此发生的劳动关系和工伤待遇纠纷，当然应当适用《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》等社会法进行调整，特别是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定“因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见(人社部发［2013］34号)》第八、第九条更是有针对性的规定：曾经从事接触职业病危害作业、在离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的人员，用人单位未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。综上，请二审法院依法纠正一审判决对现行法律的曲解和滥用。(二)一审判决采信山东大舜司法鉴定所严重违反法律法规和技术规范的鉴定意见书这一违法证据，是本案最严重的适用法律错误。第一，2016年8月4日，申请人在一审开庭审理前向法庭提交了《关于要求对赵玉良煤工尘肺病重新诊断的申请》，但法庭没有采纳，要求申请人重新提出申请，须注明适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定伤残等级。申请人无奈于2016年9月18日提交第二份申请，在违心的表明再次鉴定应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》(以下称《道交评定标准》)的同时，仍明确提出“再次鉴定应当由鉴定机构对赵玉良现场组织查体，采用最新病情资料和诊断结果。如果诊断赵玉良确患煤工尘肺病，而《道交评定标准》不适用煤工尘肺职业病的伤残等级鉴定，应当告知鉴定机构出具书面材料如实说明情况，而不应牵强套级”。由此印证了一审法庭在明知被上诉人不存在道交事故损伤的情形下，违背鉴定申请人的本意，坚持适用《道交评定标准》鉴定职业病伤残等级，从最初导向上已经注定适用法律错误。第二，《道交评定标准》根本不适用煤工尘肺病患者的伤残等级鉴定。《道交评定标准》第1条范围规定：本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。其第2条术语和定义规定：道路交通事故受伤人员是指在道路交通事故中遭受各种暴力致伤的人员。而“鉴定意见书”多处认定被鉴定人赵玉良为煤工尘肺壹期，即属职业病患者，并非道路交通事故受伤人员，更不存在暴力致伤情形，说到底职业病是病而不是伤。因此适用《道交评定标准》鉴定职业病的伤残等级，违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条，《山东省司法鉴定条例》第五十一条、五十三条，司法部《司法鉴定程序通则》第十五条第一款、第二十三条、第二十九条第一款等关于鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法;以及不得受理不符合司法鉴定执业规则或者相关技术规范的鉴定委托等强制性规定。第三，《鉴定意见书》摘录的赵玉良病历症状双下肺纤维条索灶、通气功能下降等，大都属煤工尘肺病症状(暂且不论被上诉人患病的真实性)。但这些症状没有一条与鉴定机构引用的“道交标准”4.5.5.a所规定的肺叶切除或胸膜粘连或胸廓畸形，轻度影响呼吸功能等暴力致伤情形相符；特别是4.5.5.a的规定是因果相连的完整句式和关联情形，不能各取所需任意分割，鉴定人李克安在法庭质询中断章取义只强调“轻度影响呼吸功能”，显然是对国家标准的故意曲解。因为在《道交评定标准》中，从无涉及煤工尘肺病伤残等级的评定标准，甚至在六、七、八级伤残评定条款中，都没有涉及肺部损伤的条款;而在《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准中，煤工尘肺壹期明确界定为七级或六级伤残。显然，《鉴定意见书》违反执业规则和技术操作规范，是将职业病的临床症状错搬硬套道交事故暴力致伤情形的随意套级，缺乏起码的客观、真实、可信性。第四，2016年12月15日开庭质证大舜司法鉴定所的《鉴定意见书》后，上诉人于12月20日又向法庭提交了《关于重新诊断赵玉良“职业病”及必要时进行劳动能力鉴定的申请》，再次详述了《鉴定意见书》的违法和无效，以及重新诊断赵玉良“职业病”的必要性、合理性，但法庭置之不理。同时，上诉人于2016年12月21日向山东省司法厅、济南市司法局寄交了《对山东大舜司法鉴定所的投诉材料》。而一审法庭在济南市司法局尚未对上诉人的投诉作出答复前，于2017年2月17日即作出错误判决。总之，适用《道交评定标准》鉴定煤工尘肺病的伤残等级，进而据此作出赔偿判决，无异是欲加之罪何患无辞。目前，上诉人对大舜司法鉴定所的违法鉴定问题还在依法进行行政复议和行政诉讼，相信在当前国家有关部门着手整治司法鉴定行业的大环境下，该问题一定会得以依法解决。被上诉人于2012年1月就本案同一法律关系提起的(2012)章民初字159号案件，承办人也是本案的审理法庭。本案的审理思路、委托的鉴定机构和鉴定人，鉴定结论和判决事项，除个别金额不同外，完全是(2012)第159号案件的翻版，正所谓不能推翻自己同事的判决。一件并不复杂的普通民事案件，竟然历经五年不能妥善终结，根源就是办案法庭审理思维的偏颇和坚持错误，因为顾及了官官相护，漠视和失去的只能是法律的公平与正义。恳请二审法院予以纠正。赵玉良辩称，请求依法驳回章丘矿业有限公司的上诉请求，维持原判。1、章丘矿业有限公司无任何理由推翻在以前若干次庭审中认可我职业病诊断的证明。2、章丘矿业有限公司存在过错应当依法对我承担侵权赔偿责任。章丘矿业有限公司为增加效益，降低成本，没有依法采取有效的安全防护措施，对我造成侵害，依法应承担侵权责任。3、工伤职工基于劳动关系和劳动保障而享有工伤保险待遇，并不影响其承担侵权责任。4、工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基础，两者不能相互代替。5、我有权要求民事赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款应理解为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法的规定，在章丘市劳动社会保障局以“超过申请时限”对我申请工伤事故认定不予受理的情况下，如果不再支持我主张民事损害赔偿，我将无法得到任何救济。因此，我可以要求章丘矿业有限公司依法承担民事赔偿责任。6、原审判决适用法律正确，应当维持。章丘矿业有限公司无任何理由推翻其在以前庭审中认可的山东银丰司法鉴定所的鉴定意见书。山东大舜司法鉴定所及其鉴定人员具备鉴定资质，其是依据法定程序和技术规范作出的鉴定意见。章丘矿业有限公司要求济南市司法局答复，系其因鉴定而发生的争议，此类纠纷系侵权人与司法鉴定所和司法鉴定机构就鉴定发生的争议，是鉴定问题的纠纷，属于行政管理的范畴，此类争议应由鉴定管理部门解决，不属于人民法院民事案件受理范围，本案不应予以涉及。7、本案经由人民法院两次判决由章丘矿业有限公司对我赔偿，现在我急需住院治疗，但相关医院让我出院，病情并未好转，因此要求章丘矿业有限公司对我及时进行赔偿，或者由人民法院依法裁定先予执行章丘矿业有限公司已被查封的30万元，用于我紧急治疗的费用。赵玉良向一审法院起诉请求：1、判令章丘矿业有限公司赔偿医疗费17970.77元、检查费2331.62元、残疾赔偿金302832元、误工费119224.6元、被抚养人生活费52593元、精神抚慰金50000元、鉴定费1000元、邮寄费24元、护理费2458.8元、住院伙食补助费850元、交通费1661.3元，共计550946.99元；2、本案涉诉费用由章丘矿业有限公司承担。一审法院认定事实：一、章丘矿业有限公司成立于2004年3月3日。2004年10月19日，章丘矿业有限公司投资开办章丘玉山矿业有限公司，法定代表人为孙希营，住所地章丘市，经营范围为煤炭开采（只限分公司）、煤炭及制品的销售（系分公司的产品）。2006年6月8日，根据山东省国土资源厅鲁国土资字[2006]328号《关于章丘市煤炭资源整合意见》的函，同意将章丘矿业有限公司玉山一号煤矿、玉山二号煤矿、玉山三号煤矿合并为玉山煤矿。2006年12月8日，章丘矿业有限公司设立分公司玉山煤矿，负责人为孙希营，住所地章丘市'style='cousor:pointer'>在章丘市，经营范围为煤炭开采、销售。章丘玉山矿业有限公司与玉山煤矿并存期间，同一套管理机构，同样业务经营范围，统一对外开展经营活动，实际系一个单位，两个工商登记。2010年10月22日，章丘玉山矿业有限公司经决议解散，被股东章丘矿业有限公司注销了工商登记，其全部债权债务由章丘矿业有限公司承继。二、章丘玉山矿业有限公司成立后，赵玉良即到该公司从事井下采煤工作，后在井上从事泵工工作，月平均工资为900元，未签订书面劳动合同，双方之间存在事实劳动关系，玉山煤矿成立后，实际上赵玉良同时亦同玉山煤矿存在事实劳动关系。2008年1月5日起赵玉良未再在章丘玉山矿业有限公司上班，章丘矿业有限公司亦未书面通知赵玉良解除劳动关系，未为赵玉良办理解除劳动关系手续。2008年6月2日，赵玉良向章丘市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求章丘玉山矿业有限公司支付6个月工资损失5400元、补偿金1350元、（解除劳动关系）经济补偿金3600元、赔偿养老保险金13575.6元。2008年7月2日，章丘市劳动争议仲裁委员会作出章劳仲裁字[2008]第042号裁决书，裁决章丘玉山矿业有限公司向赵玉良支付工资2604元、工资补偿651元、补交2004年10月至2008年6月的养老保险金（个人应承担部分由个人承担），驳回赵玉良的其它申诉请求。章丘玉山矿业有限公司对裁决不服，起诉请求驳回赵玉良的申诉请求，一审法院于2008年7月16日立案受理该劳动争议案[(2008)章民初字第2673号]，判决章丘玉山矿业有限公司为赵玉良办理解除劳动关系手续并支付经济补偿金3600元、额外经济补偿金1800元。一审法院判决后，赵玉良不服上诉，山东省济南市中级人民法院作出(2009)济民一终字第969号民事判决维持原判。2012年4月23日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁民申字第414号民事裁定，指令山东省济南市中级人民法院对原劳动争议案再审、中止原判决的执行。2012年9月5日，山东省济南市中级人民法院作出（2012）济民再字第87号民事裁定，裁定撤销(2009)济民一终字第969号民事判决及(2008)章民初字第2673号民事判决，发回章丘市人民法院重审。一审法院于2012年11月8日对该劳动争议案立案，案件审理过程中，2013年7月10日，章丘矿业有限公司向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2013年7月11日作出（2012）章民再初字第3号民事裁定，准许章丘矿业有限公司撤回起诉，该民事裁定书已向当事人送达，民事裁定发生法律效力。三、2008年6月23日，赵玉良在章丘市疾病预防控制中心查体，该中心出示的《职业健康检查表》记载检查结论为：双肺纹理增加。2009年7月25日至2010年4月19日，赵玉良在山东省职业病医院门诊治疗，支付医疗费965元；2011年3月10日至2011年3月27日，赵玉良在国家煤矿安全监察局尘肺病康复中心（煤炭工业部尘肺病康复中心、中国煤矿工人北戴河专科医院）住院治疗，诊断为煤工尘肺壹期、阻塞性肺气肿，行双肺灌洗术，支付医疗费11760.9元；2012年4月16日至2013年5月14日，在北京协和医院门诊治疗，支付医疗费5244.87元；以上共计支付医疗费17970.77元。四、2010年4月29日，山东省职业病医院为赵玉良出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为：煤工尘肺壹期。赵玉良于2011年12月7日向济南市人力资源和社会保障局申报其本人工伤认定申请，该局以超过申请时限为由决定不予受理。2016年10月31日，赵玉良因伤残鉴定需要到山东省立医院检查，花费医疗费用719元。五、2010年7月8日，山东银丰司法鉴定所受章丘高扬法律服务所的委托，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2006）的规定作出鉴定意见书（银丰司鉴[2010]伤鉴字第221号），鉴定意见为：被鉴定人赵玉良肺部损伤达六级伤残。赵玉良支付鉴定费1000元。六、2012年1月6日，赵玉良以健康权为由向一审法院提起民事诉讼，要求章丘矿业有限公司赔偿其各项经济损失550946.09元。一审法院经审理后作出（2012）章民初字第159号民事判决书，判决章丘矿业有限公司、章丘矿业有限公司玉山煤矿共同赔偿赵玉良各项经济损失共计311865.1元。章丘矿业有限公司不服，上诉至济南市中级人民法院。济南市中级人民法院作出（2014）济民四终字第712号民事裁定书，以原审评定伤残的标准和计算损失赔偿不对应，认定事实不清，将该案发回重审。在一审法院重审期间，赵玉良经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院作出（2015）章民重初字第4号民事裁定书，裁定按赵玉良撤回起诉处理。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、赵玉良提供了2015年7月20日无锡市人民医院门诊病历一份、CT片一张、江苏省医疗门诊收费票据3份、车票6张，证实其病情加重，需进一步治疗。章丘矿业有限公司对上述证据不予认可。上述门诊病历无医生签名、无医院盖章等，一审法院对上述证据的真实性、关联性不予认定。二、经章丘矿业有限公司申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（以下简称道交标准），对赵玉良之伤的伤残等级进行重新鉴定。2016年11月14日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所【2016】临鉴字第717号司法鉴定意见书，该意见书分析说明部分记载据鉴定材料记载及检验所见，被鉴定人赵玉良为煤工尘肺壹期，存在肺气肿等情况。经近期相关肺功能检查报告可见，其现遗有混合性通气功能障碍，以阻塞为主（中重度）；最大呼气流速降低，残比值增大；重度弥散功能障碍等。本次临检查体见其胸廓呈桶状胸，双肺满布哮鸣音，快步行走后可出现咳嗽、喘憋等呼吸困难表现，属轻度影响呼吸功能，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-20024.5.5.a）之规定，构成五级伤残。赵玉良对该鉴定意见书无异议。章丘矿业有限公司对该鉴定意见书有异议，并申请鉴定人出庭接受询问。经一审法院通知，山东大舜司法鉴定所鉴定人李克安出庭就作出的上述鉴定意见书对当事人的异议作出说明。章丘矿业有限公司认为：1、赵玉良不是道路交通事故受伤人员，亦不存在暴力致伤的情形，其伤残等级鉴定不能适用道交标准。2、赵玉良属于典型的煤工尘肺病症状，与道交标准4.5.5.a规定的肺叶切除或胸膜粘连或胸廓畸形，轻度影响呼吸功能等暴力致伤情形均不相符，因此不能适用该条标准。3、在道交标准中，无涉及煤工尘肺病伤残等级的评定标准，但在《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准中，煤工尘肺壹期规定为6级或7级伤残，因此鉴定人属于随意套级。4、鉴定机构未组织赵玉良到具有资质的山东省职业病防治机构进行检查和诊断。鉴定人解释称目前我国在伤残评定标准方面尚有不全面之处，不能完全涵盖相应的损害，赵玉良的伤情目前按照法院的委托，属于适用道交标准的情形。对赵玉良的伤情进行评定适用4.5.5.a标准关键系赵玉良存在轻度影响呼吸功能的情况，鉴定机构通过对赵玉良进行查体，发现其具有桶状胸的症状，并造成呼吸困难，这些均符合道交4.5.5.a标准。本次鉴定系委托适用道交标准作出，与工伤标准无关。对于赵玉良的检验只是做肺功能的检验，省级三甲医院都可以做，通过山东省立医院的检查结果，也能够证明赵玉良呼吸困难，呼吸功能受到损害。一审法院认为，上述鉴定意见书系具有资质的鉴定机构依法定程序作出，章丘矿业有限公司虽对其有异议，但鉴定人已出庭予以合理解释，章丘矿业有限公司未能提供任何足以推翻上述鉴定意见书的证据，对上述鉴定意见书，一审法院予以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民在工作时间、工作地点为用人单位提供劳务过程中，提供劳务一方健康权受到侵害，因此造成的损害结果有权向用人单位主张赔偿，用人单位理应承担赔偿义务。2004年10月章丘玉山矿业有限公司成立后，即录用赵玉良到该公司从事井下采煤工作，此时应予以认定赵玉良身体健康。章丘矿业有限公司、玉山煤矿在一审法院（2012）章民初字第159号案件中所提交的2007年5月20日章丘市疾病预防控制中心的《职业健康监护查体结果报告》显示赵玉良查体情况为“重照”，未记载无明显异常，表明此时已不能确定赵玉良身体系完全健康。从本案查明的事实看，赵玉良于2008年1月5日离开章丘玉山矿业有限公司（玉山煤矿）后，未再从事井下采煤等存在粉尘污染的工作，煤工尘肺属于长期积累所导致的职业病，本案应予以认定赵玉良在向原章丘玉山矿业有限公司（玉山煤矿）提供劳动过程中健康权受到侵害。章丘矿业有限公司将赵玉良的原工作单位章丘玉山矿业有限公司注销，原章丘玉山矿业有限公司作为用人单位应承担的相应民事责任应由章丘矿业有限公司承担。章丘矿业有限公司关于赵玉良起诉被告主体不适格的抗辩主张不能成立。因赵玉良本人和用人单位均未及时申请工伤认定，导致劳动部门已不再受理工伤认定申请，故赵玉良依健康权提起诉讼，要求用人单位承担民事赔偿责任，一审法院应予支持。章丘矿业有限公司申请对赵玉良是否患有煤工尘肺病进行职业病诊断，根据诊断结果，依照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，进行劳动能力鉴定。一审法院认为，在一审法院对该案多次审理过程中，章丘矿业有限公司对赵玉良患有煤工尘肺病壹期的事实均无异议，在对鉴定人进行询问时，章丘矿业有限公司也自认赵玉良的诸多症状系典型的煤工尘肺病症状，而鉴定机构作出鉴定意见书的依据也并非系因赵玉良患有煤工尘肺病。本案系健康权纠纷，赵玉良是否构成煤工尘肺病等职业病对双方当事人的实体权利并无重大影响。另外，对于选择健康权纠纷等一般人身损害赔偿案由起诉的案件，根据最高人民法院的相关答复，在未有统一的人身损害伤残标准之前，伤残等级目前参照道路交通事故伤残标准予以评定较为合适。因此，章丘矿业有限公司的上述申请，一审法院不予支持。赵玉良所主张的残疾赔偿金302832元，未超出其实际损失，一审法院予以支持。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案赵玉良所主张的被扶养人为其妻甄宜兰，甄宜兰有子女两人，现均已成年并具有完全民事行为能力和正常的劳动能力，甄宜兰不属于赵玉良无其他生活来源的成年近亲属，一审法院对赵玉良的该项诉求不予支持。当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。2008年7月2日，章丘市劳动争议仲裁委员会作出章劳仲裁字[2008]第042号裁决书，裁决章丘玉山矿业有限公司向赵玉良支付工资2604元、工资补偿651元、补交2004年10月至2008年6月的养老保险金（个人应承担部分由个人承担），驳回赵玉良的其它申诉请求。该劳动争议案虽经法院一审、二审、再审、重审，但最后以当事人撤诉结案，准予撤诉的裁定已送达当事人，章丘市劳动争议仲裁委员会作出的章劳仲裁字[2008]第042号裁决发生法律效力。生效仲裁已裁决赵玉良的工资支付至2008年6月，同时生效仲裁裁决认为，章丘玉山矿业有限公司无证据证明其与赵玉良解除了劳动关系，且赵玉良于2014年6月13日向一审法院另行提起劳动争议诉讼，请求依法确认章丘矿业有限公司与赵玉良解除合同行为无效，为赵玉良办理相关手续，支付经济补偿金、工资补偿金及社会保险等，并赔偿各项损失。赵玉良所主张的误工费系其与用人单位间的劳动争议事项，不属本案审理的范围，对赵玉良在本案中的该项诉求一审法院不予支持。赵玉良主张其在省外医院住院17天，一审法院予以确认，但其主张住院期间由其从事营养保健品批发的女婿“唐建基”护理，但未提交证实“唐建基”因护理而误工减少收入的证据，一审法院不予采信，其护理费应当参照相应的护工报酬标准计算，结合当地生活水平，一审法院酌情认定80元每天。一审法院认定赵玉良的护理费为[80元/天×17天]1360元。赵玉良主张按每天50元计算住院17天的住院伙食补助费850元符合法律规定，一审法院予以认定。章丘矿业有限公司对赵玉良所主张的医疗费17970.77元、鉴定中的检查费用2331.62元、鉴定费1000元、邮寄费24元、交通费1541.3元无异议，一审法院予以确认。赵玉良主张增加的交通费120元，章丘矿业有限公司不予认可，赵玉良未能提供有效证据证实，一审法院不予支持。一审法院确认赵玉良在本案中的损失为：医疗费17970.77元、鉴定中的检查费用2331.62元、鉴定费1000元、残疾赔偿金302832元、护理费1360元、住院伙食补助费850元、邮寄费24元、交通费1541.3元，共计327909.69元。赵玉良要求过高部分，一审法院不予支持。另外，赵玉良的伤情较严重且患病多年，给其本人及家人造成了较大的精神痛苦，故其主张精神损害抚慰金，于法有据，一审法院予以支持，具体数额以30000元为宜。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、章丘矿业有限公司赔偿赵玉良医疗费17970.77元、鉴定中的检查费用2331.62元、鉴定费1000元、残疾赔偿金302832元、护理费1360元、住院伙食补助费850元、邮寄费24元、交通费1541.3元，共计327909.69元。二、章丘矿业有限公司给付赵玉良精神损害抚慰金30000元。三、驳回赵玉良的其它诉讼请求。上述给付，限自判决生效之日起10日内履行。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9309元，由赵玉良负担3262元，章丘矿业有限公司负担6047元；保全费2020元，由章丘矿业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2012年1月赵玉良提起的诉讼因其在一审重审中无正当理由没有参加诉讼，一审法院按撤诉处理，但该案并未进行实体判决，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款之规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故一审法院对本案进行审理符合法律规定，不违背“一事不再理”原则。本案中，因赵玉良和用人单位未及时申请工伤认定，导致劳动部门已不再受理工伤认定申请，赵玉良对其在为用人单位提供劳务期间受到的侵害提起健康权诉讼，要求用人单位承担民事赔偿责任属于当事人对自己诉讼权利的处分，符合法律规定。因本案系健康权纠纷，故对赵玉良参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残鉴定符合法律规定。山东大舜司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资格，一审法院根据章丘矿业有限公司的申请委托该所进行鉴定，该所接受委托并依据有关材料作出司法鉴定意见书，符合法律规定。章丘矿业有限公司在上诉请求中对该鉴定意见的异议与一审中的异议相同，山东大舜司法鉴定所在一审庭审时派员出庭对章丘矿业有限公司的异议作出了合理的解释，章丘矿业有限公司虽不认可，但其未能提供反驳证据，故一审法院根据该鉴定意见进行判决并无不当。赵玉良在二审中提交的其在中国人民解放军第三0九医院治疗的费用及交通费等并不包含在其一审诉讼请求之中，属于二审新增加的请求，赵玉良明确不同意调解，故对该费用，本院不予审理。综上，章丘矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9309元，由上诉人章丘矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  刘彦亭二〇一七年六月十九日书记员  杨 燕