江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣刑终145号
原公诉机关江西省景德镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张龙飞，男，汉族，1988年10月15日出生于江西省广丰县，高中文化，个体户，家住景德镇市。2008年5月7日因犯故意毁坏财物罪被景德镇市昌江区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）马堡昱，男，汉族，1993年9月3日出生于江西省景德镇市，高中文化，无业，家住景德镇市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）洪显明，男，汉族，1993年12月10日出生于江西省都昌县，小学文化，无业，家住江西省都昌县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄根，曾用名“黄晨”，男，汉族，1992年8月6日出生于江西省上饶县，小学文化，无业，家住上饶县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
辩护人冯绍华、段加涛，江西中景律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林建，男，汉族，1992年9月10日出生于江西省浮梁县，初中文化，无业，家住浮梁县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）罗小鹏，男，汉族，1993年12月28日出生于重庆市巫溪县，小学文化，无业，家住巫溪县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
辩护人李怀平，江西中景律师事务所律师。
原审被告人余军，男，汉族，1981年5月15日出生于江西省余干县，初中文化，个体户，家住江西省浮梁县。2008年8月28日因犯故意伤害罪被浮梁县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯窝藏、包庇罪，于2014年11月27日被景德镇市公安局珠山分局取保候审。
江西省景德镇市中级人民法院审理景德镇市人民检察院指控原审被告人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏犯故意伤害罪，原审被告人余军犯窝藏罪，原审附带民事诉讼原告人于某、金某甲、金某乙提起附带民事诉讼一案，于2016年4月21日作出（2015）景刑一初字第14号刑事判决，同月22日作出准许原审附带民事诉讼三原告人撤回附民起诉的刑事附带民事裁定。宣判后，原审被告人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了各上诉人、原审被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月7日，徐天华（在逃）与金门宾馆老板即被害人金某某在金门宾馆内产生纠纷，两人发生口角撕扯。后徐天华为报复金某某，便给被告人张龙飞打电话，叫其找人教训金某某。同月11日，张龙飞打电话纠集了被告人洪显明、黄根，洪显明则纠集了被告人马堡昱、林建，而黄根纠集了被告人罗小鹏，随后六被告人在昌江广场金门宾馆附近汇合，一起在洪显明所驾驶的红色广本商务车上商议教训金某某一事，大家决定以租房名义将金某某骗出金门宾馆。商量好后，张龙飞等六人便坐着洪显明所开的商务车来到了昌江广场288号金门宾馆的小巷子内。张龙飞与马堡昱先来到宾馆门口，打电话以租房的名义将金某某约出来，与金某某在宾馆门口的小巷内谈了一会，张龙飞、马堡昱突然殴打金某某，后洪显明、林建、黄根、罗小鹏也都冲了出来，马堡昱将被害人金某某踢倒在地，洪显明拿未卸下刀套的砍刀守在边上，其余五人一起对金某某拳打脚踢，其中，张龙飞猛蹬了金某某头部一脚。此时，金某某妻子于某手持台球棍从宾馆跑了出来将六被告人打跑。六人便立即乘坐洪显明的商务车逃离了现场。同月16日，公安机关在婺源县星江宾馆将张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏抓获归案。被害人金某某于2014年9月23日经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人金某某系重度颅脑外伤后中枢循环衰竭死亡。
2014年9月12日，被告人余军明知被告人洪显明、马堡昱、林建、黄根、罗小鹏五人将他人打伤，可能涉嫌犯罪被公安机关抓捕的情况下，仍驾车于同日将被告人洪显明、马堡昱、林建送往婺源县星江宾馆张龙飞处，后于9月14日又将被告人黄根、罗小鹏送往婺源县星江宾馆。2014年11月27日余军到公安机关投案。
另查明：被告人张龙飞在看守所羁押期间举报同监室的涂某某在曾经租赁的牌照为赣Ａ×××××的轿车方向盘附近的保险丝盒处藏匿大量毒品的犯罪事实，经公安机关侦查，依法在该车上查获甲基苯丙胺片剂75.7506克。
原审法院认为：被告人张龙飞为帮助他人教训被害人金某某，纠集被告人马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏对金某某实施伤害行为，造成被害人金某某死亡的严重后果发生，其行为应构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。张龙飞、马堡昱在共同犯罪起主要作用，系主犯。洪显明、黄根、林建、罗小鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。张龙飞具有犯罪前科，可酌情从重处罚，其具有立功表现，可从轻处罚。张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏到案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可从轻处罚。六被告人的亲属代为赔偿了被害人近亲属的经济损失并获得谅解，亦可从轻处罚。
被告人余军明知被告人洪显明、马堡昱、林建、黄根、罗小鹏是犯罪的人，仍帮助其逃匿，逃避法律制裁，其行为构成窝藏罪。被告人余军自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法应认定为自首，可从轻处罚。其具有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于其自首，认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对其所居住地的社区没有重大影响，且经审前调查所居住社区同意接受其进行社区矫正，可对被告人余军适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决：一、被告人张龙飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2029年9月16日止）。二、被告人马堡昱犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2026年9月16日止）。三、被告人洪显明犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2022年9月16日止）。四、被告人黄根犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2022年9月16日止）。五、被告人林建犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2021年9月16日止）。六、被告人罗小鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2020年9月16日止）。七、被告人余军犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
张龙飞上诉提出，原审量刑过重，请求二审法院改判他三年以上十年以下有期徒刑。理由为：1、景德镇市第三人民医院在对被害人的诊疗中存在重大过错，且该过错与被害人的死亡存在直接因果关系，其过错参与度为主要责任。他不应对被害人的死亡结果承担责任。湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定程序合法，应当采信其鉴定意见。证人喻某为该医院医生，并且是被害人的手术医生，其与本案具有利害关系，故其不具有证人资格。而证人郭某的证言只能代表其个人的观点，并不能否认湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定结论，故原审对该鉴定意见未采信是错误的，请二审法院予以纠正。2、上诉人检举他人贩卖毒品75.7506克，原审认定上诉人检举行为为一般立功，与法律规定不符，应认定为重大立功，依法可减轻处罚。3、上诉人如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好并获得被害人近亲属的谅解。
马堡昱上诉提出，一审量刑过重，应认定其为从犯，请求依法改判。理由为：1、他在不知情的情况下被他人叫到案发地，主观上只是陪同壮威、恐吓，没有伤害金某某的故意。2、案发后，他积极配合公安机关调查取证，供述犯罪事实，认真悔罪。3、积极赔偿被害人损失，并取得谅解。马堡昱在本院提讯时辩解景德镇市第三人民医院在治疗被害人金某某过程中有过错。
洪显明上诉提出，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。理由为：1、他具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节。（1）他在共同犯罪中，作用较小，情节较轻，系从犯。（2）他认罪态度诚恳，确有悔罪表现，对被害人家属能主动赔付，并取得了被害人家属的谅解。2、他仅对被害人的伤害行为负责，而对被害人的死亡结果不承担责任。3、被害人本身存在过错。4、湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，认为景德镇市第三人民医院对本案被害人金某某的诊疗行为存在过错，与其死亡后果存在主要的因果关系，建议其过错参与度为60%。虽然专家证人郭某及证人喻某（被害人的主治医生）有不同的意见，但根据法律规定，司法鉴定意见的效力高于专家证人或者其他证人的意见。
黄根上诉提出，一审判决量刑畸重，且事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。理由为：1、原判量刑畸重。他具有从犯情节，认罪态度诚恳，确有悔罪表现，一审期间其家属积极代为赔偿到位，取得了被害人家属的谅解。上诉人是初犯、偶犯。2、原判事实不清，适用法律错误。他的行为仅造成了被害人重伤，被害人的死亡结果是多因一果，在证据存疑情况下，应从有利于被告人角度适用刑罚。（1）湖北同济法医学司法鉴定书应作为本案定案根据。鉴定人赵某出庭证言佐证，该鉴定书的形成听取了脑外科临床医学专家意见形成。鉴于证人喻某与本案具有利害关系，仅凭专家证人郭某的孤证，未经重新鉴定法律程序，不予采信该鉴定意见显属不当。（2）他对过限行为不应当承担责任。他没有致受害人死亡的故意，没有直接实施致其死亡的行为，仅应承担共同犯意（即一般故意伤害）内的刑事责任，对共犯中直接加害人用脚蹬被害人头部致其死亡的过限行为不应当承担刑事责任，理应由实施结果加重情节行为人承担。（3）被害人近亲属在调解协议书中也请求人民法院在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。
黄根的辩护人除提出与黄根上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1、原判未全盘考虑黄根的诸多从轻情节，量刑畸重。2、原判对关键事实情节认定不妥，导致适用法律错误。（1）仅凭专家证人郭某个人的一管之见，去推翻依法形成的鉴定机构出具的意见，而忽略了重新鉴定法律程序的适用，有悖公平公正原则。（2）被害人死亡原因是多因一果。原判定性是故意伤害致人死亡，该定性在证据上不具有确定性。湖北同济法医学司法鉴定书佐证，被害人死亡原因是多因一果，医疗机构具有重大过错，也就是说被害人死亡有医疗机构方面的原因。本案证据在证明加害人的行为直接导致被害人死亡上，不具有排他性。请求二审法院在原判基础上对其从轻判决。
林建上诉提出，一审量刑重，理由为：1、他具有从犯情节，本案犯罪的起因与他没有关系，幕后指使人是徐天华，他不是犯罪的纠集者，不是金某某死亡的直接加害人。2、他认罪态度诚恳，确有悔罪表现，对自己的罪行供认不讳，没有翻供，且对同案犯行为交代清楚，没有隐瞒。在一审期间其家属积极代为赔偿到位，取得了被害人家属的谅解。3、他是初犯，案发前一贯表现良好，没有犯罪前科。
罗小鹏上诉提出，一审罪刑不相适应，量刑过重，请求依法改判。理由为：1、他系从犯，依法应对其从轻、减轻处罚。2、他如实供述犯罪事实，悔罪程度高，依法应减轻处罚。3、他积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，依法应减轻处罚。此外，一审对湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定书不予采信，致使本案适用致人死亡的法律后果处罚，应充分考虑鉴定书的鉴定结论，以故意伤害致人重伤量刑。
罗小鹏的辩护人除提出与罗小鹏上诉理由相同的辩护意见外，还提出一审判决在认定被害人死亡原因，特别是适用法律方面均有不当，因此对罗小鹏量刑畸重。湖北同济法医学司法鉴定中心认定景德镇市第三人民医院对被害人金某某的医疗行为存在过错，与其死亡后果存在主要因果关系。
经审理查明：
（一）故意伤害事实
2014年9月11日，上诉人张龙飞受徐天华（在逃）的指使，打电话纠集了上诉人洪显明、黄根，洪显明则又纠集了上诉人马堡昱、林建，黄根又纠集了上诉人罗小鹏，六上诉人在江西省景德镇市昌江广场金门宾馆附近汇合后，一起在洪显明驾驶的红色广本商务车上商议教训被害人金某某（男，殁年38周岁）一事。洪显明提议以租房名义将金某某骗出金门宾馆，其他五人同意。随后六人便乘洪显明的商务车来到了昌江广场288号金门宾馆的小巷子内。14时40分许，张龙飞与马堡昱先来到宾馆门口，打电话以租房的名义将金某某约出来，在宾馆门口的小巷内假意商谈时，突然对金某某进行殴打，洪显明、林建、黄根、罗小鹏随即也都冲了出来。马堡昱将金某某踢倒在地，洪显明拿未卸下刀套的砍刀守在边上，以应付可能阻碍其一伙行为的人，其他五人一起对金某某拳打脚踢，其中，张龙飞猛蹬了金某某头部一脚。此时，金某某妻子于某手持台球棍从宾馆跑了出来，洪显明手持砍刀指向于某。后六人即乘坐洪显明的商务车逃离了现场。金某某被六人打伤后即送医院治疗，入院时处于昏迷状态，同月23日死亡。同月16日，张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏被抓获归案。经法医鉴定，被害人金某某系重度颅脑外伤后中枢循环衰竭死亡。
以上事实，有下列证据证明：
1、证人于某的证言：她系被害人金某某的妻子，2014年9月11日14时许，有一个人给她老公金某某打电话，称要长期租房子，她就让他出去谈一下，在门口有两个年轻小伙子，没说几句就打金某某，紧接着又冲出四个年轻人，一起殴打金某某，其中一名男子手持砍刀。打斗过程不到1分钟，金某某被打倒在地，她便冲了出来，他们就跑了出去，上了一辆红色的“北斗星”小轿车，车牌为赣Ｈ×××××。金某某当时昏迷，马上送往医院。2014年9月7日，“毛头”（徐天华）因房费一事与金某某发生矛盾，“毛头”住宿不付房费，还踢宾馆的门，“毛头”走时讲找人报复。
2、证人金某1的证言：他系被害人金某某的侄子，2014年9月11日14时许，他在金门宾馆负责前台工作，看到金某某一个人从桌球室里面走出来，后面紧跟着两个年轻人，走到门口时，他们三人在拉扯，紧接着有三四个男子从金门宾馆旁的巷子冲出来一起打金某某，其中一人手上拿着一把刀，后婶婶于某便出去帮忙，一伙人上了一辆红色车逃走了。
3、鉴定人赵某的证言：她系湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定人，并不是脑外科专家，也未从事过临床医学实践，但作出本案的鉴定意见是通过专家组共同讨论的结果。被害人金某某的病情是由于外伤引起的，被害人金某某第一次手术后，颅内还是有问题，颅内血压升高，虽说被害人金某某中线结构没有移位，但其认为是有手术指针的，具备第二次手术的特征。被害人金某某存在原发性和继发性损伤，即使做开颅手术，也不是百分百可以避免死亡。颅脑损伤是会出现脑水肿，作为医生来说应该有这个常识，同济医院的医生说被害人金某某需剪开硬脑膜。关于过错参与度为60%左右的判断是大致估计，不同的人会有不同的看法。但她肯定，如果被害人金某某不送医院治疗或在医院治疗过程中不做手术肯定会死亡。
4、证人郭某的证言：他系作为专家证人出庭，系南昌大学第二附属医院脑外科临床主任医生，有多年从事脑外科临床医学实践经历。景德镇市第三人民医院在治疗被害人金某某的过程中符合规范，并无不当行为。被害人金某某的病情是由于外伤引起的，医院通过手术并没有加重被害人金某某的病情，而是缓解了患者的病情，只是由于被害人金某某的病情发展导致了死亡。被害人金某某第一次手术后的影像中线是没有移位的，所以说被害人金某某颅内两边的压力是差不多的，既然这样，就没有必要进行第二次手术，景德镇市第三人民医院治疗行为是正确的。被害人金某某不送医院治疗或在医院治疗过程中不做手术肯定会死亡。
5、证人喻某的证言：他系被害人金某某的治疗医生，景德镇市第三人民医院脑外科主任。作为被害人金某某的主刀医生，他在治疗被害人金某某的过程中符合规范，并无过错。对于医院在治疗被害人金某某的过程中所存在的风险均及时告知被害人金某某的妻子于某，他称被害人金某某不送医院治疗或在医院治疗过程中不做手术肯定会死亡。
6、医疗病历资料、CT影像、CT检查报告单及风险告知书，证明被害人金某某的伤情、金某某被打后送往景德镇市第三人民医院的治疗过程及医院将手术治疗风险及时告知了被害人金某某的近亲属。其中，金某某入院时CT显示及诊断为右侧颞部硬膜外血肿；手术前CT显示右侧顶枕部头皮下血肿，右侧颞顶部硬膜外较大血肿形成，右侧侧脑室受压消失，中线结构移位，蛛网膜下腔出血，双侧颞叶脑挫裂伤并出血；手术后CT显示中线基本居中，环池清。
7、景德镇市珠山区公安司法鉴定中心公（珠）鉴（尸）字（2014）005号法医学尸体检验鉴定意见书及尸检照片，证明死者金某某的伤亡状况。（1）尸体、解剖检验：冠状切开头皮，右额颞顶部头皮下大面积出血，右颞顶部见10×10厘米骨窗，右侧硬膜下出血明显，脑挫伤，脑组织轻度自溶。脑室腔未见出血，颅底未见骨折。按常规沿前正中线切开颈、胸、腹部，逐层分离组织，颈部肌层未见出血，胸骨、肋骨无骨折，腹部未见明显异常。余胸腹腔各脏器未见明显异常。（2）分析说明：①通过尸表检查，结合医院病历资料，死者右颞部、顶部头皮挫裂伤及表皮剥脱，其形态特征符合钝性外力作用所致，符合钝性颅脑外伤。②解剖见颈部皮下及肌层无瘀血，睑结膜未见出血斑点，尸表及尸体内部未检见明显窒息征象，故可排除机械性窒息死亡。③依据江西省公安司法鉴定中心法医病理学检验报告结论，病理检验未发现有致死性疾病，故可排除潜在重大疾病导致死亡。④根据医院病历资料记载：死者于2014年9月11日14时受伤后入院，经CT扫描显示颅内出血，于20时30分急诊在全麻下行“右侧颞部去骨瓣减压＋血肿清除术”，术后病情危重，转入ICU给予呼吸机辅助呼吸，病情持续不稳定，于9月18日出现消化道出血，转入解放军第一七一医院治疗，于9月23日死亡。⑤根据医院病历资料、解剖检验及病理学检查，死者颅脑外伤后，开颅术后，医院予手术治疗及改善循环后，最终因中枢性呼吸、循环衰竭死亡。（3）鉴定意见：被害人金某某系重度颅脑外伤后中枢循环衰竭死亡。
8、案发现场视频资料，证明：案发时张龙飞和马堡昱两人先上前殴打金某某，金某某被打倒在地后，洪显明、林建、黄根、罗小鹏一起冲上来，张龙飞、马堡昱、黄根、林建、罗小鹏对金某某拳打脚踢，其中张龙飞用脚朝金某某头上猛蹬了一脚。洪显明持刀套未打开的刀紧随其他五上诉人，未动手打金某某。案发现场视频资料在一审庭审时当庭播放。
9、辨认笔录，证明：（1）于某辨认出4号照片的男子为“毛头”（徐天华）；金某1分别辨认出5号和另一个5号照片的男子分别为2014年9月11日14时许在昌江广场金门宾馆门口打人的林建、马堡昱。（2）张龙飞辨认出4号照片的男子为指使其殴打金某某的“毛头”即徐天华。
10、现场指认笔录及照片、现场方位图，证明：2014年9月17日，经公安人员组织，张龙飞、马堡昱、洪显明、林建、黄根、罗小鹏对案发现场进行指认，均指出昌江广场288号金门宾馆门口系殴打金某某的地点。
11、手机通话记录，即张龙飞的手机号码155××××9898与洪显明的手机号码158××××6898在2014年9月11日有多次通话记录，张龙飞的手机号码155××××9898、洪显明的手机号码158××××6898与黄根的手机号码188××××0600在2014年9月11日有多次通话记录，印证张龙飞纠集洪显明、黄根殴打被害人金某某情况；手机通话记录，即徐天华的手机号码137××××8568与张龙飞的手机号码155××××9898在2014年9月9日、9月10日、9月11日有多次通话记录，印证徐天华指使张龙飞纠集他人殴打金某某以及案发后二人电话联系情况。
12、抓获经过，证明张龙飞、马堡昱、洪显明、林建、黄根、罗小鹏系于2014年9月16日被公安机关抓获归案。
13、上诉人张龙飞的供述：“毛头”（徐天华，景德镇人，手机号码为137××××8568，在新厂七天宾馆开“心怡宾馆”）给其手机号码155××××9898打电话，称被金门宾馆的老板打了，心里不舒服，要其找人把金某某打一餐，挽回面子。“毛头”平时对其很好，像大哥一样，在其落魄时他会在生活上照顾其，其记他的情。其答应了，联系“赖子”（洪显明），洪显明开了一辆浙江牌照的红色广本商务车找其，车上坐着马堡昱和林建，其上车后和洪显明商量如何找金某某算账，其问洪显明怎么把金某某骗出来，他说可以以租房的名义将金某某骗出来。其不认识金某某，向洪显明要了金某某的电话，金的电话是洪显明将路边的广告牌上金的电话报给其的。其当时手机没电，用林建的手机给金某某打电话，称要租房子，当时洪显明正在给黄根打电话，其听说黄根也在金门宾馆楼下的桌球室打球，问黄根那有多少人在，过了一分钟，黄根给其发短信称里面一共有五六个人，黄根和他的一个朋友从里面出来，洪显明叫他们上了车。其和马堡昱下车，其还是用林建的电话给金某某打电话，称到了，金某某从宾馆出来，其和他聊了几句，问他哪里有房子租，主要是为了认清谁是金某某，说了一会，其对金某某说考虑一下，金某某就进旁边的台球室。其看见洪显明、林建、黄根和罗小鹏也下车走了过来，洪显明手上拿了一把砍刀。此时其便打金某某的电话，称要租他的房子，金某某从桌球室走了出来，其就上前用右手打了金某某一巴掌，其身边的马堡昱也上前打金某某，后面洪显明、林建、黄根和罗小鹏也下车走了过来，一起对金某某拳打脚踢，朝金某某的身上、头上乱打，将金某某打倒在地，在金某某倒地时其朝金某某头上蹬了一脚，其打了他两下。打了大概一分钟，金某某的老婆从宾馆里面拿了一根棍子冲了出来，洪显明拿刀和她对了一会，其看见她和她的家人就往外面跑，坐上洪显明的车子走了。事后，他打电话告诉“毛头”他们把金某某打一餐，“毛头”在电话里就“嗯”了下。案发当天他上身穿着灰色T恤衫，下身穿灰色条纹短裤，穿蓝色运动鞋。他记得林建上身穿白色T恤，“小马”穿深紫色T恤。案发次日凌晨一二点他接到洪显明电话称公安好像抓他们，他找“小琴”（其女朋友周莉的朋友）开车，下午1点从景德镇出发，3点到婺源。后在婺源星江宾馆被抓。
14、上诉人马堡昱的供述：2014年9月11号上午，其和林建陪洪显明到景德镇市车管所考驾照，后洪显明接到张龙飞的电话，张龙飞叫其到新厂十字路口的红绿灯接他。接到张龙飞后，张龙飞讲“毛头”（徐天华）被金门宾馆的老板打了，要找对方报仇，洪显明答应了帮忙报仇，其当时和洪显明在一起，便一起去帮忙。洪显明马上就打黄根的电话，黄根讲在昌江广场附近，洪显明将黄根、罗小鹏接来，其、洪显明等6人一起到金门宾馆附近，洪显明拿了一把大砍刀，该刀长约四五十厘米，用黑色套子套住。张龙飞用手机以租房的名义将金某某约了出来，后张龙飞用手打了金某某一巴掌，其看到张龙飞动手后，也冲上去打了那个男子脸上一巴掌，用脚踢了金某某大腿，后来其他四个人也冲上去一起打那个男子，场面比较乱。那个男子一下子被他们几个打倒在地后，其又往他脸上打了一巴掌，其他人也打了，后一个女的拿着一根桌球棍子冲了出来，洪显明拿着一把大砍刀（黑色套子没有取下来）指着她，叫她别动，那个女的就没有上前，其和洪显明等6人一起逃离了现场。案发时其穿蓝色短袖T恤（前面有黑色PIONEERS）、蓝色牛仔裤和一双白色板鞋；洪显明穿的是白色T恤，蓝色牛仔马裤，蓝色的板鞋；林建穿的是白色短袖T恤，黑色牛仔裤，红色板鞋。
15、上诉人洪显明的供述：其曾用名“赖子”，电话号158××××6898。2014年9月11日上午，其接到张龙飞的电话155××××9898（其认识被害人金某某及其侄子金龙，在昌江广场附近的租房广告有金某某电话），叫其到新厂接他一起去报复金某某，其、马堡昱和林建三人便开车赶往新厂，和张龙飞见面后，张龙飞又打了黄根的电话，黄根和罗小鹏便来了，其、张龙飞等6人一起坐在车上商量把金某某骗出来打一顿，张龙飞问怎么将金某某骗出来打他，其说以租房的名义将他骗出来谈价。由张龙飞和马堡昱以租房的名义将金某某骗出来，其和黄根等四人看到张龙飞和马堡昱将金某某骗出来时便冲上去，其当时手上拿着刀，没有动手，其他五人就对着金某某拳打脚踢。后金某某的老婆拿着一根桌球棍跟着冲了出来，其就拿着刀对着她，叫她不要打，她没有上前，后其、张龙飞等6人便逃离现场。当时其几人商量时，认为金某某家里人多，怕他们反抗而吃亏，就在车上的后备箱找到一把长四十厘米的长刀，还有一个帆布的套子，带着身上防身。
16、上诉人黄根的供述：其又名黄晨。2014年9月11日中午，其和罗小鹏在桌球室玩，接到张龙飞的电话叫其帮忙殴打金门宾馆的老板金某某，其便叫上罗小鹏一起前往和张龙飞见面。在车上，张龙飞跟其、洪显明、马堡昱、林建、罗小鹏五人讲，金某某赚了点钱，很嚣张，一起去教训他，但是大家不要拿东西打他。并在车上商量好具体分工，即其、张龙飞、罗小鹏、林建、马堡昱五人负责打金某某，洪显明负责拿砍刀对付帮金某某忙的人。张龙飞和马堡昱把金某某约了出来，其看见金某某被张龙飞和马堡昱打倒在地，其和林建、罗小鹏冲上去对已躺在地上的金某某拳打脚踢，其跑过去的时候还用脚踢了金某某的屁股部位，后金某某的老婆拿着一根桌球棍出来了，洪显明用刀对着她，她没有动，后他们便逃离现场了。
17、上诉人林建的供述：2014年9月11日，其和马堡昱陪洪显明去考驾照，洪显明接到一个电话，说是要去找对方报仇。其为了帮洪显明的忙才去的。洪显明便开车来到新厂，与张龙飞、黄根、罗小鹏汇合，后洪显明提议先以租房的名义将金某某骗出来，然后一起动手打金某某。张龙飞和马堡昱二人便以租房的名义将金某某骗出来，其、洪显明等四人看到金某某被骗出来后，一起冲上去打金某某，其用拳头打了金某某右肩部一拳，其他人也打了金某某，金某某倒地后有人用脚踢了金某某。后金某某的老婆拿一根桌球棍出来，洪显明拿一把大砍刀对着她，叫她不要动，那个女的就没有冲上前，后他们便逃离现场。其案发时穿的是白色短袖T恤（前面有红色字母标志），黑色牛仔裤，红色板鞋。洪显明穿的白色T恤，七分牛仔裤，蓝色板鞋。马堡昱穿的是灰色短袖，黑色牛仔裤，灰色板鞋。
18、上诉人罗小鹏的供述：2014年9月11日，其和黄根在一起吃饭，黄根讲要去打架，其和黄根玩得好，怕黄根打架吃亏，便和黄根一起上了一辆红色的商务车。车内共6人，在车上，张龙飞说：“金某某打了人，我们一起去教训他，但大家不要拿东西打，意思一下就可以”。下车后，张龙飞和马堡昱去找金某某，其、黄根、洪显明、林建在路口等，后听到吵闹声，其看到金某某被张龙飞、马堡昱打倒在地，其、林建等人也冲上去打金某某。其跑过去的时候，金某某已经倒在地上了，其用脚朝着金某某的屁股和腰部之间踢了两下，其他人也是跟其一样用手打的，用脚踢的，当时比较混乱，其也没有看清楚。后金某某的老婆拿着一根桌球棍出来，洪显明拿着刀对着她，她没有动，后他们逃离现场。
19、刑事判决书，证明张龙飞的犯罪前科情况。
20、户籍信息，证明上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏和被害人金某某的身份信息情况。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，本院予以确认。
（二）窝藏事实
2014年9月12日，原审被告人余军明知上诉人洪显明、马堡昱、林建、黄根、罗小鹏五人将他人打伤，可能涉嫌犯罪，仍驾车于同月12、14日分别将洪显明、马堡昱、林建和黄根、罗小鹏送往婺源县星江宾馆张龙飞处藏匿。同年11月27日余军到公安机关投案。
上述事实，有下列证据证实：
1、上诉人马堡昱的供述：为躲避公安机关的抓捕，他和洪显明、林建三人坐洪显明朋友余军的黑色丰田越野车到了婺源县星江宾馆。
2、上诉人洪显明的供述：他为躲避公安机关抓捕，联系余军（余军电话150××××2888），后余军开车将他、马堡昱和林建送去婺源了。他在车上告诉余军，称“我们前天在昌江广场打了人，可能人伤得很重，要去外面躲躲”，余军当时还找人帮忙打听，后得知被打的人死了，当时其三人都吓到了。
3、上诉人林建的供述：为躲避公安抓捕，他和马堡昱、洪显明坐洪显明朋友余军的车去婺源。
4、上诉人黄根的供述：为躲避公安机关抓捕，张龙飞联系了余军，后由余军将他和罗小鹏送至婺源。余军在车上跟他和罗小鹏讲，被打的人伤势很严重，有生命危险。
5、上诉人罗小鹏的供述：为躲避公安机关抓捕，他和黄根坐余军的车去了婺源。
6、证人彭某的证言：2014年9月的一天，余军给他打电话，称眼睛不舒服，叫他帮忙开下车，他答应了。余军开了一辆黑色汉兰达越野车来接他，车上除余军外还有3人，他只见过其中一人。余军坐副驾驶位置并指路，到了婺源一个宾馆，后就回景德镇市了。
7、原审被告人余军的供述：他电话号码150××××2888，2014年11月27日到公安机关投案。同年9月10日左右，他接到“毛头”（即徐天华）的电话，当时“毛头”用的电话还是一个不显示号码的电话，“毛头”叫他送几个人到张龙飞那里去，他就答应了。他便给洪显明打电话，洪显明最初是叫他将车借给其，他没有同意，不放心。他当时刚从南昌开车回来，身体不舒服，就叫朋友“兵兵”（即彭某）帮忙开车。他到广场接马堡昱、洪显明、林建三人，后就开车到黄泥头接“兵兵”，由“兵兵”开车送马堡昱、洪显明、林建三人到婺源星江宾馆的二楼张龙飞的店里。送完洪显明等人后，过了两天，黄根又带了一个年轻人，让他送他们去张龙飞那里，他不好推辞，便又将黄根、罗小鹏两人送到婺源去了。他在接到洪显明上车后，洪显明讲用手打了人。他认为没有什么大事，就送他们去了。回来后过了几天，才知道他们打了金某某，过了几天金某某死了，才知道出了大事。
8、公安机关出具的到案经过，证明余军于2014年11月27日向公安机关投案。
9、刑事判决书，证明余军的犯罪前科情况。
10、户籍信息，证明原审被告人余军的身份信息情况。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，本院予以确认。
另查明：上诉人张龙飞在看守所羁押期间检举同监室的涂某某在曾承租的牌照为赣Ａ×××××（实为“赣Ｆ×××××”）的轿车方向盘附近的保险丝盒处藏匿大量毒品的犯罪事实，经公安机关侦查，依法在该车上查获甲基苯丙胺片剂75.7506克。该事实，有经庭审质证的上诉人张龙飞供述，公安机关检查笔录、扣押清单及照片，鉴定意见，公安机关出具的情况说明等证据证明。足以认定。
针对上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏的上诉理由和黄根、罗小鹏的辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
1、应否采信湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见。经查：被害人金某某入院时CT显示及诊断为右侧颞部硬膜外血肿；术前CT显示右侧顶枕部头皮下血肿，右侧颞顶部硬膜外较大血肿形成，右侧侧脑室受压消失，中线结构移位，蛛网膜下腔出血，双侧颞叶脑挫裂伤并出血。可见，其因严重颅脑损伤、脑疝形成，危及生命。术后CT显示中线基本居中，环池清，可不考虑二次手术。湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见未全面分析被害人损伤发展的整个过程，仅根据受伤当时昏迷时间、急诊头部CT血肿大小来判断原发性颅脑损伤并非很严重，是片面的，而且用一般临床上硬膜外血肿来判断被害人重型颅脑损伤的愈后结局是不恰当的。因此，湖北同济法医学司法鉴定中心关于景德镇市第三人民医院对金某某的诊疗行为存在过错，与其死亡后果存在主要的因果关系的鉴定意见缺乏客观性，应不予采信。上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根及其辩护人、罗小鹏及其辩护人提出医疗机构在治疗被害人金某某过程中有医疗过错的上诉理由、辩解、辩护意见均不能成立。
2、上诉人张龙飞等六人的行为与被害人金某某的死亡有无刑法上的因果关系，应否对被害人死亡后果承担刑事责任。经查：被害人金某某被上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏等六人打伤后，被立即送往景德镇市第三人民医院抢救，金某某入院时处于昏迷状态，入院诊断为右侧颞部硬膜外血肿；尸体检验鉴定意见认定，金某某头部伤符合钝性外力作用所致，系重度颅脑外伤后中枢循环衰竭死亡。上述事实证明，被害人金某某的头部伤系张龙飞等六人殴打造成，死亡原因系因遭受重度颅脑外伤后中枢循环衰竭，鉴定人、专家证人的当庭陈述对法医尸体检验鉴定意见认定的死亡原因亦未排除。因此，六上诉人的殴打行为与被害人金某某的死亡结果有直接的因果关系，应对被害人死亡后果承担刑事责任。上诉人张龙飞、洪显明、黄根及其辩护人、罗小鹏及其辩护人提出，六上诉人的行为与被害人的死亡无刑法上的因果关系，不应对被害人的死亡负刑事责任的上诉理由、辩护意见均不能成立。
3、上诉人马堡昱在共同犯罪中是否为从犯。经查：上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏的供述及案发现场监控视频均证实，马堡昱与张龙飞先上前殴打被害人金某某，后马堡昱用脚将被害人踹倒在地，随后马堡昱又伙同黄根、林建、罗小鹏对被害人拳打脚踢，张龙飞用脚猛蹬被害人头部。因此，上诉人马堡昱一而再、再而三地殴打被害人，行为积极、主动，在共同故意伤害犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人马堡昱提出应认定其为从犯的上诉理由不能成立。
4、上诉人张龙飞检举他人的行为是否构成重大立功情节。经查：上诉人张龙飞检举他人车里藏匿毒品，公安机关经查证属实，且依法查获了甲基苯丙胺片剂75.7506克。一审法院因证据不足对其检举的该起犯罪事实并未认定，但其检举行为属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“具有其他有利于国家和社会的突出表现的立功情形”，一审法院认定其检举行为为一般立功情节正确，并依法对其从轻处罚。因此，上诉人张龙飞提出其检举行为应认定为重大立功的上诉理由不能成立。
5、上诉人马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏五人应否对被害人死亡的后果负刑事责任。经查：六上诉人依约汇合，在洪显明驾驶的车上共同商量伤害金某某，洪显明提议以租房名义将被害人骗出金门宾馆，获其他五人一致同意，六人进行分工，六人具有共同的犯罪故意。六人到达案发现场后，进行协作分工，张龙飞与马堡昱以租房的名义骗被害人出来并殴打被害人，洪显明、林建、黄根、罗小鹏也都冲了出来，马堡昱将被害人踢倒在地，洪显明拿砍刀守在边上以对付救助被害人的人，其余五人一起对金某某拳打脚踢，其中，张龙飞猛蹬了金某某头部一脚。案发后，六人即逃离现场。由此可见，六人主观上具有共同伤害被害人的犯罪故意，客观上分工合作、实施伤害被害人的犯罪行为，形成有机的犯罪整体，六人的行为与被害人死亡的结果均具有密切的关联，均应承担相应的刑事责任。因此，上诉人洪显明、黄根及其辩护人提出洪显明、黄根对张龙飞过限行为不应当承担责任的上诉理由、辩护意见，不能成立。
6、被害人在本案中是否存在过错。经查：被害人金某某与六上诉人均无矛盾、纠纷，且与数上诉人素不相识或无交往，但六上诉人竟受他人的指使，报复伤害无辜的被害人致死。因此，被害人在本案中不存在刑法意义上的过错。故上诉人洪显明提出被害人本身存在过错的上诉理由不能成立。
本院认为：上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏殴打被害人，致其死亡，六上诉人的行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。张龙飞受徐天华指使，纠集洪显明、黄根；与马堡昱骗被害人出来，先动手殴打，后一起拳打脚踢，其中猛蹬被害人头部一脚，在共同伤害犯罪中为组织、纠集者，起主要作用，系主犯，依法应从重处罚。马堡昱在共同伤害犯罪中行为积极、主动，起主要作用，系主犯，依法应从重处罚。洪显明、黄根、林建、罗小鹏在共同伤害犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。张龙飞具有犯罪前科，可酌情从重处罚，其具有立功表现，依法可从轻处罚。张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏到案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，具有坦白情节，依法可从轻处罚。六上诉人亲属代为赔偿被害人亲属的经济损失并获得谅解，亦可酌情从轻处罚。原审已充分考量上述情节，已对各上诉人依法从轻或减轻处罚，上诉人张龙飞、马堡昱、洪显明、黄根、林建、罗小鹏以及黄根、罗小鹏的辩护人请求再予从轻或减轻改判的上诉理由、辩护意见，均与已查明的事实、证据和相关法律规定不符，本院不予采纳。
原审被告人余军明知洪显明、马堡昱、林建、黄根、罗小鹏涉嫌犯罪，仍帮助其逃匿，逃避法律制裁，其行为已构成窝藏罪，应依法惩处。余军向公安机关自动投案，并如实供认自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。其具有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于其具有自首情节，认罪、悔罪态度好，且经审前调查所居住社区同意接受其进行社区矫正，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹兆园
代理审判员 彭修贵
代理审判员 吴 敏
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 付伟华