四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泸民终字第588号
上诉人（原审被告）山东黄河工程集团有限公司。住所地：山东省济南市青后小区四区*号。组织机构代码：16305668-2。
法定代表人郭学鑫，董事长。
委托代理人郑豪，广东中大律师事务所律师。
委托代理人郭政东，男，1963年10月7日生，汉族，住贵州省都匀市。公司员工。
被上诉人（原审原告）廖流海，男，汉族，生于1955年7月4日，住四川省泸县。
委托代理人徐志敏，四川时代永嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯时义，男，汉族，生于1964年10月27日，住绵阳市游仙区。
上诉人山东黄河工程集团有限公司因与被上诉人廖流海、冯时义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2014）龙马民初字第1452号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员刘剑担任审判长，与审判员李平、代理审判员张晓余参加的合议庭，适用听证程序听取了当事人意见。上诉人委托代理人郑豪、郭政东、被上诉人廖流海委托代理人徐志敏到庭参加听证。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月23日，被告山东黄河工程集团有限公司承建“成自泸赤”高速公路（泸州段）A1标段工程。2012年山东黄河工程集团有限公司与被告冯时义签订《二工区仰天窝互通桥梁剩余工程混凝土浇筑劳务协作合同》，该合同约定“采取包工不包料，时间为2012年12月30日至2013年3月29日…….”。2013年3月24日上午8时许，原告廖流海在修建高架桥护栏过程中被倒塌的挂篮钢绳将右手食指断裂。原告在泸州市中医院治疗后进行右手食指切除。2013年6月5日，泸州科正司法鉴定中心依据劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准鉴定原告之伤构成九级伤残。2013年8月12日，龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原、被告之间系事实劳动关系的请求。2014年1月22日，龙马潭区人民法院依法驳回原、被告之间系事实劳动关系的请求。2014年2月21日，泸州市江阳区人民法院作出驳回原告要求第三人山东黄河工程集团有限公司给付保险金62858.66元的民事判决。2014年5月29日原告诉至法院请求判决被告赔偿原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费等共计90581元，并由被告承担诉讼费。
原判认为，本案争议的焦点主要是原告是否在被告山东黄河工程集团有限公司承建“成自泸赤”高速公路（泸州段）A1标段的工地上工作时受伤？对此，泸州市江阳区人民法院于2014年2月21日作出的民事判决书已确认原告在被告承建的工地工作时受伤的法律事实，结合被告的自认陈述，对此事实予以确认。原告在被告工地受伤，与其被告的关系不外两种情形，一是原告主张劳动关系，二是如被告所主张的冯时义安排其在被告工地工作。如前者成立，被告当然应当承担工伤赔偿责任；若属于后者，即由被告山东黄河工程集团有限公司发包给无资质被告冯时义，被告冯时义招用原告在被告工地劳动，根据《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承保业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承保业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承保单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”规定，显然被告山东黄河工程集团有限公司也应承担责任。因此，被告山东黄河工程集团有限公司应当对原告承担赔偿责任。被告山东黄河工程集团有限公司承担责任后，可与被告冯时义按照双方签订的《协助合同》约定权利义务另案主张或进行追偿。被告山东黄河工程集团有限公司申请对原告的伤残进行重新鉴定的请求。审查认为，原告受伤后工伤伤残鉴定的委托系成自泸赤”高速公路（泸州段）A1标段工程部，结合原告代理人的陈述，加之江阳区人民法院的生效判决确定原告的工伤伤残等级为九级，故对被告申请重新鉴定请求不予支持。对原告受伤应当得到的赔偿，依照《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条的规定，被告山东黄河工程集团有限公司承担的责任性质属于工伤保险责任，因此，原告应当得到的赔偿应按照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条及《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥实施意见》第八条第二款计算，纳入赔偿范围内：1、医疗费128元；2、停工留薪期工资6274元（3137元／月×2个月=6274元，按照受诉法院统筹地区上一年度职工平均标准计算3137元／月）；3、交通费及住宿费酌情考虑200元；4、一次性伤残补助费28233元（3137元／月×9个月，因双方未提供原告的本人工资情况，按照法庭辩论终结前一年度统筹地区工资计算3137元／月）；5、一次性医疗补助金和就业补助金50192元（3137元／月×16个月）；6、鉴定费700元，上述合计85727元。依照《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥实施意见》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告山东黄河工程集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告廖流海85727元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人山东黄河工程集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判按照人身损害赔偿纠纷计算赔偿数额，并判令被上诉人冯时义承担连带赔偿责任，被上诉人承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：1、廖流海与上诉人之间不构成劳动关系，上诉人不应承担工伤保险责任，而应承担人身损害赔偿责任；2、原判未经仲裁程序直接判决上诉人承担工伤保险责任，属于程序违法；3、原判认定廖流海工伤伤残等级为九级，依据错误；4、原判决未判定冯时义承担赔偿责任错误。
被上诉人廖流海答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人冯时义未答辩。
二审中，双方均未向法庭提交新证据。
本院查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人对被上诉人廖流海系在上诉人承建的工地上工作导致受伤的事实无异议。本案争议焦点在于第一、上诉人应否承担工伤保险责任的问题；第二、原判未经仲裁径直判决上诉人承担工伤保险责任是否属程序违法的问题；第三、被上诉人廖流海的工伤伤残等级如何认定的问题；第四、冯时义是否应在本案中承担连带赔偿责任的问题。针对本案争议焦点，依次评析如下：
第一、上诉人应否承担工伤保险责任的问题
上诉人与被上诉人廖流海之间虽然不构成劳动关系，但上诉人将工程违法发包给不具备资质的冯时义，应适用《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之特殊规定，该条明确规定上诉人应对被上诉人廖流海承担工伤保险责任。
第二、原判未经仲裁径直判决上诉人承担工伤保险责任是否属程序违法的问题
由于上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，上诉人在本案中承担的系用工主体责任，而不是劳动关系责任，该责任产生的基础在于具备用工主体单位将业务违法发包或转包给不具备用工主体资格的主体或自然人而产生，并非基于其与劳动者的劳动关系。因此，本案并非劳动争议纠纷，无须仲裁前置。
第三、被上诉人廖流海的工伤伤残等级如何认定的问题
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”廖流海工伤伤残等级为九级的事实已经江阳区人民法院生效判决所确认，且上诉人无相反证据足以推翻该事实，因此原判对该事实予以认定恰当。
第四、冯时义是否应在本案中承担连带赔偿责任的问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，本案被上诉人廖流海在一审起诉之时仅要求上诉人承担工伤保险责任，而未要求被上诉人冯时义承担连带责任。且本案被上诉人冯时义系不具备用人单位资格的主体，原判判决具备用工主体资格的上诉人承担工伤保险责任恰当。上诉人在承担责任后，可根据其与被上诉人冯时义之间的合同进行追偿。
综上，上诉人的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1943元，由上诉人山东黄河工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 剑
审 判 员 李 平
代理审判员 张晓余
二〇一五年四月十日
书 记 员 杨 艺