湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民三终字第80号
上诉人（原审原告）李国松，男，1953年11月5日出生，汉族，居民。
上诉人（原审原告）曾利华，女，1949年6月21日出生，汉族，居民。
上诉人（原审原告）邱彬，男，1976年12月5日出生，汉族，居民，系曾利华之子。
上诉人（原审原告）邱林，男，1974年7月24日出生，汉族，居民，系曾利华之子。
以上四上诉人的委托代理人吴远代，湖南楚梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李传南，男，l943年10月5日出生，汉族，居民。
委托代理人陈晓东，湖南迪坤律师事务所律师。
原审原告刘卫国，男，1954年7月28日出生，汉族，居民。
原审原告陈太平，男，1962年3月15日出生，汉族，居民。
上诉人李国松、曾利华、邱彬、邱林为与被上诉人李传南、原审原告刘卫国、陈太平所有权确认纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2013）新法民一初字第2074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月3日受理后，依法组成由审判员陈辉担任审判长，代理审判员李云霞、胡伟华参加的合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。书记员谢继雄担任记录。上诉人李国松、曾利华、邱彬、邱林及其四上诉人的委托代理人吴远代，被上诉人李传南及其委托代理人陈晓东，原审原告刘卫国、陈太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1992年，原告刘卫国、陈太平与被告李传南合伙开办新化县远洋油化厂，同年，新化县人民政府组织远洋油化厂去广州负责劳务输出，并成立了专门的办事处，由被告李传南负责组织施工队挂靠在阳春三建公司名下。1992年12月26日，阳春三建公司与宝联公司签订建设工程施工合同，双方约定由阳春三建公司负责承建位于中山市三乡镇大步村的中山花园别墅E型建设项目。1993年1月2日，阳春三建公司将其承接的中山花园别墅E型建设项目全部转包给湖南省新化县人民政府驻广州办事处，双方约定湖南省新化县人民政府驻广州办事处利用阳春三建公司牌照施工，包工包料，自负盈亏，并按工程造价的5.5%支付给阳春三建公司中介费和管理费。合同签订后，为筹集工程建设资金，1993年3月3日，邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平、被告李传南以新化县远洋油化厂的名义向原新化县燎原信用社借款42万元，并以李国松、李月松（李国松之弟）、刘卫国、陈利生（陈太平之父）的房产证作抵押。1993年3月6日，邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平、被告李传南签订内部协议书，协议约定各合伙人的出资份额及收益分配原则。1993年7月，因宝联公司拖欠工程款及单方停止执行合同，邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平、被告李传南遂以阳春三建公司的名义向中山中院提起诉讼，诉讼过程中，中山中院依申请查封了宝联公司位于中山市三乡镇区域内的中山花园土地的土地使用权以及该地块上的建筑物、建筑材料等价值为人民币七百七十五万元整的财物。1994年12月27日，中山中院作出一审判决，判决宝联公司给付阳春三建公司工程款、工人窝工补偿费共计1087474.14元，并自1993年7月16日起按每日万分之五支付滞纳金，直至全部清付日止。一审宣判后，原、被告不服，遂又以阳春三建公司名义下向广东省高级人民法院提起上诉，同年9月21日，经广东省高级人民法院主持调解，阳春三建公司与宝联公司达成调解协议，协议约定在一审判决给付的款项基础上，由宝联公司另行补偿阳春三建公司经济损失15万元。9月27日，广东省高级人民法院作出（1995）粤法经一上字第181号民事调解书确认了上述调解协议。因宝联公司未履行生效法律文书确定的义务，中山中院于1996年立案强制执行。2003年4月1日，广东省高级人民法院作出（2003）粤高法执指字第11号民事裁定，将中山中院立案受理的阳春三建公司申请强制执行宝联公司财产一案指定给广州铁路运输法院执行。2003年5月8日，邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平、被告李传南同王昆签订中山花园工程款执行后的分红协议书，约定由王昆筹资负责将宝联公司（金马公司）所欠的执行款协调法院兑现到位，协议至2004年5月5日终止。2003年9月23日，广州铁路运输法院作出（2003）广铁法执字第12号民事裁定，以宝联公司已于2000年11月13日被中山市工商行政管理局吊销营业执照，亦无其他财产可供执行为由裁定中止执行。2007年12月30日，原告李国松亲笔书写一份协议，协议内容为“同意广东中山法院所判决款项（在里面抽出部分开支自由支配），只要保证把我的两个房产证拿回来，即把债务还清。”原告李国松、曾利华、陈太平均在协议上签字确认协议内容，原告刘卫国亦在协议上签字确认“同意李国松以上手笔，但只要把所有的债务还清（与广州中山工程款有关的所有债务）”等内容。同日，被告李传南与原告李国松、刘卫国、陈太平、曾利华签订正式协议，约定“由李传南想办法寻资金，并同意李在执行中决定结案标的一切事宜，各项开支和各种承诺费用及兑现，只要结案将五个股友用房产证所抵押的贷款去广东中山花园投资开发及贷款为广东中山法院执行开支的房产证收回，决无怨言。以上协议有法律效力，签字生效”。因阳春三建公司申请保全的财产被宝联公司的其他债权人处分，2008年4月22日，阳春三建公司以中山中院非法处置诉讼保全财产、渎职损害其合法权益为由，向中山中院提出确认违法申请。7月7日，中山中院作出（2008）中中法立确字第1号决定书，决定不予受理，阳春三建公司不服，向广东省高级人民法院申请复议，9月19日，广东高院维持中山中院的决定。2009年5月11日，广州铁路运输法院作出裁定，裁定终结（2003）广铁法执字第12号案本次执行。5月19日，广州铁路运输法院作出（2009）广铁法执保字第2号执行裁定，裁定查封宝联公司的开办单位珠海市金马东方置业有限公司名下位于中山市三乡镇大布村9111.5平方米土地，查封期限为两年。2010年6月13日，广东省高级人民法院作出（2010）粤高法指字第8543号指定执行决定书，决定将案件移送中山中院执行，8月17日，中山中院立案执行。12月16日，阳春三建公司与被告签订债权转让合同，并书面通知了金马公司。2011年1月20日，中山中院作出（2011）中中法执变字第5号裁定，裁定将申请执行人变更为被告李传南，2011年4月1日，中山中院裁定继续查封金马公司所有的土地一年。2012年4月13日，中山中院裁定查封金马公司所有的土地一年。2013年3月27日，中山中院继续查封金马公司所有的土地一年。2013年9月1日，原告李国松、刘卫国、陈太平、邱林经协商，一致同意解除与被告于2007年12月30日签订的委托执行协议，终止被告与其他合伙人之间的一切代理行为，被告李传南与邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平于1993年3月6日签订的原始协议仍然有效，并将解除委托合同通知书送达给被告。
另查明，2012年8月13日，中山市置信土地房地产估价有限公司受中山中院的委托出具评估报告书，经评估，金马公司所有的位于中山市三乡镇大布村的16100.8平方米土地价值为29834782元。土地单价为每平方米1853元。
同时查明，被告李传南自组建施工队挂靠在阳春三建公司始，从未向阳春三建公司提及其他合伙人，至阳春三建将债权转让给原告前，阳春三建在诉讼、执行案件的处理过程中，均全权委托被告处理相关事宜。
本案的争议焦点是：宝联公司拖欠的工程款1237474.14元及逾期滞纳金是否属原、被告共有。
原审法院审理认为，邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平与被告李传南于1993年3月6日签订的内部协议书实质上是合伙协议，该协议对各合伙人的出资份额及收益分配均作出了明确的约定。阳春三建公司与宝联公司建设工程施工合同纠纷一案工程款及滞纳金属于原告李国松等人合伙经营积累的财产，归合伙人共有。因而，邱玉旺、原告李国松、刘卫国、陈太平与被告李传南按份共有宝联公司拖欠的工程款1237474.14元及逾期滞纳金。原告李国松、刘卫国、陈太平、曾利华与被告李传南于2007年12月30日签订的协议是双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规强制性规定，是依法成立的合同，自成立时生效，应受法律保护，对双方当事人均具有法律拘束力。从该协议的内容来看，原告李国松、刘卫国、陈太平、曾利华将其所享有的合伙财产及其应当承担的合伙债务全部转移给了被告，因而被告李传南概括承受宝联公司拖欠的工程款、逾期滞纳金的所有权及合伙债务。原告李国松、刘卫国、陈太平、曾利华对合伙财产不再享有任何权利。原告曾利华、邱林、邱彬作为邱玉旺的第一顺序继承人，对邱玉旺的遗产均享有继承权，对其所继承的遗产均享有独立的处分权。本案原告曾利华未经原告邱林、邱彬的授权委托即以原告邱林、邱彬的名义签订协议，且事后未经追认，构成无权代理。既然原告曾利华无代理权，那么其签字的行为是否构成表见代理？根据有关法律规定，行为人没有代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理。具体到本案而言，原告曾利华系原告邱林、邱彬的母亲，其所继承的遗产达到遗产总数的2／3，且协议中“经五个股友协商，结案将五个股友的房产证收回”等内容，表明被告李传南与原告李国松、刘卫国、陈太平完全有理由相信原告曾利华能够作为邱玉旺方的代表全权决定、处理一切事宜。因此，原告曾利华无权代理的行为客观上形成具有代理权的表象，被告李传南有理由相信原告曾利华有代理权。因而，原告曾利华签字的行为构成表见代理，原告曾利华在协议上的签字行为对原告邱林、邱彬发生法律效力。综上，原告方主张宝联公司拖欠的工程款1237474.14元及逾期滞纳金属原被告共有，没有事实依据，对此不予支持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李国松、刘卫国、曾利华、陈太平、邱林、邱彬的诉讼请求；本案案件受理费100元，李国松、刘卫国、陈太平、曾利华、邱林、邱彬共同负担。
上诉人李国松、曾利华、邱彬、邱林不服原审法院的上述民事判决，向本院上诉称：一、原审认定事实不清。（一）2007年12月30日《协议书》不是债权债务概括转让合同，合同已单方解除及合同有效性在另一案中尚未盖棺定论。原审以2007年12月30日《协议书》为依据，认为上诉人将所享有的合法财产及应当承担的合伙债务全部转移给了被上诉人，上诉人对合伙财产不再享有任何权利。原审这一认定没有依据，也不公平。且邱林、邱彬未在《协议书》上签名，亦未追认，《协议书》有效性未确定，有待另一案审理的最终结果。再次，从协议书内容看，明显不符合财产转移的主要特征，虽协议书中有“由李传南想办法寻资金，并同意李在执行中决定结案标的一切事宜，各项开支和各种承诺费用及兑现，只要结案将五个股友用房产证所抵押的贷款去广东中山花园投资开发及贷款为广东中山法院执行开支的房产证收回，决无怨言”等内容，但处理上述“事务”后余款并未约定由李传南所有，也未约定李传南一旦不清偿债务，造成房产证未收回，李传南是否担责，如何担责。本案协议书履行由李传南筹资，在兑现款中开支，相当于李传南垫借，这里面无债权债务概括转让的任何对价。可见这不是一份债权债务概括转让合同，况且法律规定债权债务概括转让需得相对人的同意，否则没有法律效力。再从被上诉人向原审提交的用以证明其主张成立的李国松手写协议，也可以得出答案。故《协议书》性质上仍属于委托协议。被上诉人在另一案的诉讼请求明确要求确认委托执行协议有效，也是极有力的佐证。综上，原审将2007年12月30日《协议书》确定为债权债务概括转让合同不公平，完全不符合签订《协议书》时的真实意思，2013年8月24日合伙人会议时的录音录像已经找到亦可成为还原这一事实真相的有力证明。（二）原审认定上诉人曾利华以邱林、邱彬的名义签订协议，这一事实不存在，上诉人曾利华以自己名义在《协议书》上签名属于事实，但并没有以邱林、邱彬名义签名。（三）上诉人曾利华在协议上签名，对邱林、邱彬不构成表见代理，本案事实认定不清，导致法律适用错误。依据《合同法》第49条规定，上诉人曾利华虽然是邱林、邱彬的母亲，但他们毕竟不是同一家庭成员，且曾利华、邱林、邱彬同为邱玉旺第一顺序继承人，对被继承人的财产均享有继续分配权，且本案上诉人曾利华并没有以邱林、邱彬名义签订合同，即没有以被代理人名义实施或受领意思表示。可见原审对本案上诉人曾利华的行为认定错误，曾利华在协议上的签字行为不对上诉人邱林、邱彬发生法律效力。二、原审违反《民诉法》关于中止的法律规定，导致原审事实不清，适用法律错误、判决错误。原审因违反诉讼法关于中止的法律规定，让另一案尚未确定的案件审理结果直接成为本案判决依据，导致原审事实不清，适用法律错误，判决错误，故本案应以发回原审法院重新审理为宜。请求撤销（2013）新法民一初字2074号民事判决；裁定发回原法院重审。
被上诉人李传南答辩称：一审认定2007年12月30日的协议书并非委托合同是正确的。1、早在1993年初与阳春建筑三公司签订《联营承包施工协议书》时，答辩人就是协议一方的代表，中山市建设委员会颁发的《开工执照》中就明确了答辩人为施工负责人。在诉讼及执行过程中，答辩人就一直是全权代理人，因此，答辩人负责办理执行的有关事宜根本就不需要原告李国松、刘卫国、陈太平、曾利华委托。2、该协议书的内容是约定由答辩人筹集并负责办理执行的资金以及执行到位后的利益如何分配的问题。3、答辩人办理广东案件的执行事务并不是以被答辩人一方的名义为被答辩人一方办理案件执行事务。4、该协议书签订后的数年之间，被答辩人一方未支付任何费用，而答辩人个人为履行协议付出了大量的人力和资金。5、在答辩人履行合同的数年之中，被答辩人一方从未向答辩人支付过任何报酬。6、且被答辩人刘卫国在法庭调查时认可其证言真实性，充分说明了该协议书的性质不是委托合同。因此，一审认定原、被告双方于2007年12月30日签订的协议并非委托合同正确的。二、一审认定被答辩人曾利华的签字行为构成表见代理是正确的。根据《合同法》第49条规定，本案中，答辩人完全有理由认为被答辩人曾利华是有代理权的。虽然，在2007年12月30日签订协议书前，股东之一的邱玉旺就己经死亡，但邱玉旺全家人都知道邱玉旺与答辩人及被答辩人李国松、刘卫国、陈太平等人一起在广东中山承包工程的官司未了结之事，且在2007年12月30之前，各股东之间也经常就广东案件的执行问题进行商量，但每次都是被答辩人曾利华代表全家人以股东的身份参加的，且被答辩人曾利华的子女们从未提出过任何异议。因此，在2007年12月30日签订协议书之时，虽然只有被答辩人曾利华在协议上签字，但答辩人完全有理由相信被答辩人曾利华有代理权，同时，被答辩人曾利华在签订协议书以前的多次代表全家人与各股东商量研究办理案件执行事宜的行为，也造成了足以使作为善意第三人的答辩人完全相信被答辩人曾利华有代理权的表象。而且，在2007年12月30日协议书签订后的长达6年多时间，邱玉旺的子女们均未就该协议提出过任何异议。为此，一审认定被答辩人曾利华的签字行为构成表见代理是完全正确的。三、一审并未超出答辩人在一审时的诉讼请求进行判决。一审时，虽然答辩人起诉的诉讼请求是确认2007年12月30日的委托合同合法有效。但是，这并不能代表答辩人自己承认该协议书的性质是委托合同。更不能认为一审超出诉讼请求进行判决。1、起诉状是答辩人的委托代理人吴友华代写的，当时，并没有也没有去看起诉状。答辩人起诉时的要求就是确认2007年12月30日的协议书有效并继续履行。2、在开庭时，答辩人己当庭进行了变更，并且就专门就该协议书的性质并非是委托合同而是处理合伙财产的合同进行了说明。3、答辩人并不懂得什么合同性质的问题，况且合同的性质是应该由人民法院确定而不是由当事人来确定的。四、一审并未违反民事诉讼法关于中止的规定。本案虽然是做为二个案件立案的，但实际上就是一个案件，因此，一审时，才将二个案件合并进行审理。虽然，本案关键是2007年12月30日签订的协议是否有效，但并不存在一案必须以另一案件的判决为依据结果的情形，而且，在二个案在合并进行审理的情况下，同时对二个案件做出判决是完全符合法律规定的。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为此，请求依法驳回被答辩人李国松、曾利华、邱彬、邱林、的上诉，维持原判。
原审原告刘卫国、陈太平答辩称：认可一审的判决。
在二审审理当中，上诉人李国松、曾利华、邱彬、邱林向本院提交了如下证据：
2013-8-24录音录像资料，证明：2013年8月24日李传南召集李国松等人召开合伙人会议，李传南向合伙人报告了中山花园兑现款的执行情况，提出了开支和分配方案。经庭审质证，被上诉人质证认为：录音录像资料是起诉前形成，这不是新证据，不能作为证据采纳，同时该证据也不能说明什么问题，在没有对原来的协议进行变更之前，以前的协议还是有效的。本院经审查认为：上诉人提交的证据，不能单独作为定案的依据，要结合其他证据综合予以认定。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，李国松、刘卫国、陈太平、曾利华与李传南于2007年12月30日签订的协议是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。从该协议的内容来看，李国松、刘卫国、陈太平、曾利华将其所享有的合伙财产及其应当承担的合伙债务全部转移给了李传南，因而李传南概括承受宝联公司拖欠的工程款、逾期滞纳金的所有权及合伙债务，因此李国松、刘卫国、陈太平、曾利华对合伙财产不再享有任何权利。曾利华系邱林、邱彬的母亲，其所继承的遗产达到遗产总数的2／3，且协议中“经五个股友协商，结案将五个股友的房产证收回”等内容，表明李传南与李国松、刘卫国、陈太平完全有理由相信曾利华能够作为邱玉旺方的代表全权决定、处理一切事务。因此，曾利华签字的行为构成表见代理，曾利华在协议上的签字行为对邱林、邱彬发生法律效力。综上，上诉方主张宝联公司拖欠的工程款1237474.14元及逾期滞纳金属上诉人与被上诉人共有的理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费100元，由上诉人李国松、曾利华、邱林、邱彬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 李云霞
代理审判员 胡伟华
二〇一四年八月十二日
书 记 员 谢继雄
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。