河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀08民终4170号上诉人（原审原告）：王博。委托诉讼代理人：王洪震（系王博之父），住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：王仕峰，河北承天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：承德三普建筑安装工程有限公司。住所地：河北省承德市双桥区西大街路****号。法定代表人：张喜，董事长。委托诉讼代理人：李春辰，住河北省承德市。委托诉讼代理人：王廷珍，河北汇林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德好富春房地产开发有限公司。住所地：河北省承德市双滦区滦广路下店子服务区。法定代表人：魏国东，总经理。委托诉讼代理人：刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人王博、承德三普建筑安装工程有限公司（以下简称三普公司）因与被上诉人承德好富春房地产开发有限公司（以下简称好富春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2016）冀0803民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王博委托诉讼代理人王仕峰、上诉人三普公司法定代表人张喜、委托诉讼代理人李春辰、王廷珍、被上诉人好富春公司委托诉讼代理人刘双利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王博上诉请求：1、依法撤销河北省承德市双滦区人民法院（2016）冀0803民初903号民事判决；2依法判决二被上诉人连带给付上诉人工程建设施工尾欠款883，888.68元；3、判令二被上诉人依法支付2014年5月以来拖欠上诉人工程款应支付的利息；4、依法判决被上诉人好富春公司偿还王博为其垫付的安全文明措施费50万元、退还王博工程投标保证金30万元。事实和理由：一审法院认定三普公司尚欠王博工程款778，888.68元与事实不符。关于好富春公司代付杨传柱借款本息605，000元，因施工用砼需结账，王博向案外人杨传柱借款500，000元，实际借款本金为400，000元，另100，000元作为利息提前扣除，因好富春公司未按时拨付工程款导致王博未能及时偿还，对于利息王博不认可，应由好富春公司自行承担。一审法院对于欠付的工程款未判决支付相应的利息不正确。2014年5月9日，三方签订了撤场协议，终止了之前相关建筑工程协议，约定了各方的权利义务，王博及时撤离场地，三普公司与好富春公司应按时给付工程款，对于拖欠的工程款应给付利息。王博在施工过程中为好富春公司垫付安全措施费500，000元，好富春公司应予以退回。王博交付的工程投标保证金300，000元，被上诉人应予以退回。对于好富春公司支付三普公司工程款1，900，000元中，认可其中1，000，000元钢材款，余款900，000，认可625，740元。因罚款行为违法，原审判决中罚款9,700元因应予以扣除。三普公司上诉请求，1、请求撤销一审判决，改判三普公司不承担给付义务；2、请求依法判令好富春公司给付三普公司工程款797，365元，该款用于偿还三普公司代王博支付工人工资及缴纳税金管理费。事实和理由：第一，一审法院认定好富春公司给付三普公司工程款合计5，666，617.64元，实际给付5，634，361.32元，相差了32，256.32元。相差事项为：2013年10月10日给付14，381.32元；2014年5月27日代付水费8，175元；2013年至2014年工地检查罚款9,700元。以上三项不应认定。第二，一审法院认定三普公司给付王博工程款5，221，111.32元错误。三普公司实际给付5，867，371.75元，与判决认定数额相差646，260.43元。一审法院对三普公司给付王博三项工程款没有认定，其中包括2013年10月11日给付人工费及材料费185，000；2014年1月25日给付人工费694，757元，只认定了500，000元，少认定194，757元；2013年10月至2015年2月，三普公司为王博垫付工人工资373，840元。第三，2014年3月10日三方签订的补充协议与2014年5月9日签订的撤场协议紧密相连，不可分割。约定三普公司负责开具发票，收取7%税费和管理费，所以三普公司应当按结算工程款6，000，000元计算，扣除420，000元税费和管理费。以6，000，000元为基础，扣除税费和管理费420，000元，三普公司已经超额给付了王博工程款287，371.75元，三普公司不应再承担给付责任。请二审查清事实，依法改判。好富春公司辩称，本案为建设工程施工合同纠纷，是实际施工人王博向发包人好富春公司、转包人三普公司主张工程款纠纷。三普公司将承包工程转包给王博施工，双方签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效。王博作为实际施工人，可以向三普公司、好富春公司主张给付工程款，但前提条件是工程经竣工验收合格，答辩人只在欠付工程款范围内承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确。对于王博的上诉请求，答辩如下，王博要求好富春公司与三普公司承担连带给付责任没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，好富春公司只在欠付工程款范围内对实际施工人王博承担连带给付责任。对于利息105，000元因王博借款产生，由答辩人垫付，该款已在工程款中扣除，应由王博给付。王博在原审陈述安全文明措施费500，000元，已退还350，000元，余150，000元未给付。在三方签订的撤场协议中已包含安全文明措施费、保证金，不应再主张给付。因涉案工程至今未竣工验收，当事人之间亦未约定付款时间，王博主张利息没有依据。对于三普公司的上诉请求，答辩如下，三普公司第一上诉请求存在于其与王博之间，与答辩人没有关系。三普公司第二上诉请求没有事实依据，该请求是新增加的请求，不应纳入本案审理之中。王博向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付剩余工程款等费用人民币1，129，120元；2.判令二被告按银行贷款利率支付自2014年5月9日起的利息。一审法院认定的事实：被告三普公司作为承包方在被告好富春公司开发建设的承德市双滦区“塞上江南”住宅小区7＃楼、8＃楼、9＃楼、17＃楼、18＃楼、C3车库项目中标，2013年8月1日，被告三普公司授权委托原告王博建筑7＃楼、8＃楼、9＃楼、C3车库工程项目，原告王博作为实际施工人，对被告好富春公司开发的承德市双滦区“塞上江南”住宅小区7＃楼、8＃楼、9＃楼、C3车库工程项目进行建筑施工。2013年11月初，原告王博完成7＃楼、8＃楼、9＃楼、C3车库一层工程后停止施工，原告王博完成的一层工程经过验收合格，2014年5月9日，被告好富春公司作为甲方和被告三普公司作为乙方与丙方原告王博、王博工程管理者王洪震(王博父亲)签署《撤场协议》一份，协议约定：“实际施工人丙方撤出承德市双滦区‘塞上江南’住宅小区7＃楼、8＃、9＃楼、C3车库工程施工工地。三方（好富春公司、三普公司、实际施工方）共同确认丙方已完成施工量工程款及丙方临建费、临时水电费、文明措施费等全部费用（不含工地内塔吊、施工队伍机械设备等）600万元。甲方（好富春公司）保证自新施工队伍进驻工程现场正常施工当日内将尾欠款打入乙方账户。乙方（三普公司）保证将甲方给付款用于支付‘塞上江南’住宅小区7＃楼、8＃、9＃楼、C3车库施工费用事宜，并保证丙方留存现场青砖等备料结账使用。丙方（王博、王洪震）保证自本协议签字之日起三日内全部撤出‘塞上江南’项目7＃楼、8＃、9＃楼、C3车库施工现场，并保证不因自己一方发生影响施工事件。”被告好富春公司及被告三普公司，原告王博等均在《撤场协议》上签字、捺印。该协议签订后，原告依约撤出施工现场。另查明，2013年11月16日被告好富春公司出具证明，证明该工程的7＃楼、8＃楼、9＃楼、17＃楼、18＃楼、C3车库的安全文明措施费500，000元由王洪震[原告王博]垫付。2013年8月29日，被告好富春公司向被告三普公司拨付7＃楼、8＃、9＃楼、C3车库建设工程安全文明措施费440，001.32元。再查明，在施工期间，被告好富春公司向被告三普公司支付工程款的情况如下：①2013年8月29日给付安全防护文明施工措施费440，001.32元；②2013年10月10日给付14，381.32元；③2014年1月24日给付500，000元；④2014年1月25日给付18，480元；⑤2014年4月10日给付1，900，000元；⑥2014年5月15日给付1，100，000元；⑦2014年5月15日代付杨传柱借款本息605，000元；⑧2014年5月27日代付水费8，175元；⑨2015年1月22日通过“以房抵债”方式代为偿还案外人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂混凝土款1，050，000元；⑩付古德板子货款20，880元;⑾2013年至2014年工地检查罚款9，700元。上述给付工程款合计5，666，617.64元，按照三方共同确认的原告已完成施工量工程款及临建费、临时水电费、文明措施费等全部费用600万元，减除已付工程款5，666，617.64元，被告好富春公司尚欠被告三普公司工程款333，382.36元未付。被告三普公司向原告王博支付工程款的情况如下：①2013年10月10日给付14，381.32元；②2013年10月26日代付水费2，670元；③2014年1月24日给付500，000元；④2014年1月25日给付18，480元；⑤2014年4月10日给付1，900，000元；⑥2014年5月15日给付1，100，000元；⑦2014年5月15日代付杨传柱借款本息605，000元；⑧2015年1月22日通过“以房抵债”方式代为偿还案外人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂混凝土款1，050，000元；⑨付古德板子货款20，880元;⑩2013年至2014年工地检查罚款9，700元。上述合计给付工程款5，221，111.32元，按照三方共同确认的原告已完成施工量工程款及临建费、临时水电费、文明措施费等全部费用600万元，减除已付工程款5，221，111.32元，被告三普公司尚欠原告王博工程款778，888.68元未付。一审法院认为，被告三普公司承建被告好富春公司开发的承德市双滦区“塞上江南”住宅小区7＃楼、8＃、9＃楼、C3车库工程后，以授权委托原告王博施工的方式，实际系将其所承包工程部分分包给没有建筑施工资质的原告王博施工，原告王博与被告三普公司形成建设工程施工合同关系，被告三普公司将该工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告王博进行施工，因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，故原告与被告三普公司之间的建设工程施工合同关系应认定为无效合同关系。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告王博作为“塞上江南”住宅小区7＃楼、8＃、9＃楼、C3车库的实际施工人，已经按照被告三普公司要求完成了该工程的部分施工，并已通过验收，且原被告（即三普公司、好富春公司、王博）通过签订《撤场协议》的方式对该工程的各项费用已经结算并核定了工程款数额，故被告三普公司应当按照《撤场协议》核定的金额扣除已支付的工程款后向原告王博支付剩余工程款。因被告三普公司未向原告王博全额支付工程款，被告好富春公司亦未按协议约定向被告三普公司全额拨付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告好富春公司应在欠付工程款的范围内对被告三普公司拖欠原告王博的工程款承担连带给付责任。关于原告王博主张二被告应支付逾期利息问题，本院认为，因原被告双方在《撤场协议》中，对于被告三普公司向原告王博付款的时间未进行约定，故原告王博要求被告按照银行贷款利率标准支付自2015年5月9日起的利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告王博主张二被告应退还精神文明措施费15万元问题，本院认为，因原被告三方在《撤场协议》中已经确认“原告已完成施工量工程款及临建费、临时水电费、文明措施费等全部费用600万元”，故精神文明措施费已经包含在600万元工程款中，原告在600万元工程款之外再行主张返还精神文明措施费15万元，不符合《撤场协议》的约定，其主张本院不予支持。关于被告三普公司主张已经通过直接或者间接方式向原告支付6，463，646.75元工程款，其付款已超过600万元工程款总额，已经不欠原告工程款的主张，因被告三普公司未能提供已经支付6，463，646.75元工程款的相应证据，其该项主张本院亦不予支持。被告三普公司还主张原告王博未提供缴税发票，不符合领取工程款的条件，暂无权向被告主张给付工程款，因原告王博与被告三普公司并未约定原告缴纳税款为被告给付工程款的前提条件，故被告三普公司该项主张本院不予支持。关于被告好富春公司主张工程款金额尚未确定、工程尚未验收合格以及没有向原告王博支付工程款的义务，因违反了《撤场协议》的约定以及相关法律规定，其该项主张本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告承德三普建筑安装工程有限公司给付原告王博工程款人民币778，888.68元。二、被告承德好富春房地产开发有限公司对被告承德三普建筑安装工程有限公司的上述债务在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王博的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在涉案工程施工期间，被告好富春公司向被告三普公司支付工程款的情况如下：①2013年8月29日给付安全防护文明施工措施费440，001.32元；②2013年10月10日给付14，381.32元；③2014年1月24日预付工程款500，000元；④2014年1月25日预付工程款18，480元；⑤2014年4月10日给付工程款1，900，000元；⑥2014年5月15日给付工程款1，100，000元；⑦2014年5月15日代付杨传柱借款本息605，000元；⑧2015年1月22日通过“以房抵债”方式代为偿还案外人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂混凝土款1，050，000元；⑨付古德板子货款20，880元，上述给付工程款合计5，648，742.64元。对于好富春公司主张其于2014年5月27日代付水费8，175元，因其提交的证据不能证明该水费由王博施工所产生，该主张本院不予支持；对于好富春公司主张2013年至2014年工地检查罚款9，700元应从工程款中扣除，因好富春公司没有对施工方进行处罚的权利，该主张本院不予支持；对于好富春公司要求扣除王博电费及购机使用费，因其没有提供充分证据证明该费用应由王博负担及因其施工所产生，本院对其主张不予支持。好富春公司主张应从其应付工程款中扣除保证金300，000元及工程返利费用165，000元，因三方当事人签订的《撤场协议》中，已经对应付王博的工程款总额予以最后确认，好富春公司主张再扣除其他费用本院不予支持。故好富春公司支付给三普公司工程款应为5，648，742.64元。关于三普公司向王博支付工程款的情况如下：①2013年10月10日给付14，381.32元；②2013年10月26日代付水费2，670元；③2014年1月25日给付18，480元；④2014年5月15日代付杨传柱借款本息605，000元；⑤2015年1月22日通过“以房抵债”方式代为偿还案外人承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂混凝土款1，050，000元；⑥付古德板子货款20，880元；⑦2014年8月28日，经王博父亲王洪震与三普公司对账，三普公司代王博支付了拖欠的材料费及人工费，共计支付2，919，414.75元。此款系好富春公司于2014年4月10日给付工程款1，900，000元、2014年5月15日给付工程款1，100，000元，共计3，000，000元，该款项三普公司未直接给付王博，而是代王博支付了拖欠的材料费及人工费；⑧2014年8月28日，经王博父亲王洪震与三普公司对账，三普公司代王博支付了人工费694，757元。此款系好富春公司于2014年1月24日给付工程款500，000元，三普公司未直接给付王博，而是代王博支付了拖欠的人工费，另有三普公司应退给王博保证金200，000元，三普公司并未退还，代王博支付了人工费。该保证金不含在本案工程款总额之内，王博在二审中增加诉讼请求，要求退还保证金300，000元，双方对其中的保证金200，000元均在对账中认可已支付了工人工资，故本院对该200，000元保证金与工程款一并解决；⑨三普公司于2013年11月16日代王博支付人工费85，000元，2013年11月19日支付钢材款100，000元，王博对于以上款项共计185，000元认可；⑩三普公司经王博下属劳务队长孟庆发及房春柏、王剑超支付工人工资221，000元。对于三普公司提交的孟庆发为孔祥玉出具的150，000欠条，为孟庆发向他人借款，不能算入三普公司支付给王博工程款中。综上，三普公司共支付给王博工程款数额为5，731，583.07（此款中包含三普公司退给王博保证金200，000元）。2014年5月9日，好富春公司、三普公司、王博三方签订了《撤场协议》，共同确认王博已完成工程量工程款及临建费、临时水电费、文明措施费等全部费用总计人民币6，000，000元，约定三普公司将好富春公司给付款用于支付塞上江南项目7、8、9号楼及C3车库施工费用事宜。依据协议约定，双方当事人争议的安全文明措施费500，000元应包括在6，000，000元工程款中。三普公司主张应在总工程款中收取7%税费和管理费，因《撤场协议》是三方当事人最后达成的协议，对税费和管理费没有约定，故本院不予支持。三普公司应支付王博总工程款6，000，000元，另加上前述应退保证金200，000元，共计6，200，000元，扣除其已给付5，731，583.07，三普公司欠付王博工程款数额为468，416.93元。王博在二审中增加诉讼请求，要求三普公司退还保证金300，000元，其中的200，000元双方已在对账中与本案工程款一并解决，本院一并审理，对于王博主张的其余保证金双方另行解决。一审法院认定的其他事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人三普公司将从好富春公司承包的承德市双滦区“塞上江南”住宅小区7﹟楼、8﹟楼、9﹟楼、C3车库工程，以授权委托形式分包给没有建筑施工资质的王博施工，王博为该工程实际施工人。三普公司与王博形成建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，故王博与三普公司之间的建设工程施工合同应认定为无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王博作为实际施工人，已经按照三普公司的要求完成了该工程的部分施工，并已通过验收，且三方通过签订撤场协议确定了总工程款数额，三普公司应当给付王博欠付的工程款。王博要求好富春公司与三普公司支付拖欠的工程款，因好富春公司作为发包方与王博没有合同关系，王博要求其给付工程款突破了合同的相对性，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，好富春公司应在欠付工程款的范围内对三普公司拖欠王博的工程款承担连带给付责任。关于对拖欠的工程款应否支付利息问题，2014年5月9日三方签订《撤场协议》，确定了应给付王博工程款总额，王博于当日撤场，三普公司应于当日给付工程款，其逾期给付，王博主张给付利息本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。故利息应按未支付的工程款数额即人民币468，416.93元计算，从2014年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。一审判决认定事实错误，对好富春公司给付三普公司工程款及三普公司给付王博工程款数额计算有误，应予以纠正。综上所述，王博的上诉请求不能成立，三普公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省承德市双滦区人民法院（2016）冀0803民初903号民事判决第二项，即被告承德好富春房地产开发有限公司对被告承德三普建筑安装工程有限公司的上述债务在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。二、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2016）冀0803民初903号民事判决第一项，即被告承德三普建筑安装工程有限公司给付原告王博工程款人民币778，888.68元；第三项，即驳回原告王博的其他诉讼请求。三、承德三普建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付王博工程款人民币468，416.93元及利息（利息自2014年5月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日）。四、驳回王博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14，963元，由王博负担3，375元，由承德三普建筑安装工程有限公司负担11，588元。二审案件受理费29，926元，由王博负担6，750元，由承德三普建筑安装工程有限公司负担23，176元。本判决为终审判决。审 判 长  裴赤博代理审判员  应春明代理审判员  高伶丽二〇一六年十二月二十九日书 记 员  刘明喆