河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第258号
上诉人（原审原告）叶ＸＸ，男，1962年9月26日生，汉族，住秦皇岛市海港区。
委托代理人杨景明、刘庆余，河北君德风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙立山，男，1975年2月9日生，汉族，住秦皇岛市海港区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司，住所地秦皇岛市海港区八一街60号。
负责人高长斌，该公司总经理，
委托代理人吴玉梅，女，1979年8月22日生，汉族，保险公司职员，住秦皇岛市海港区。
上诉人叶ＸＸ因机动车交通事故责任纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第2158号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明,2010年11月26日8时50分许，被告孙立山驾驶冀CR18**号轿车顺秦皇岛市海港区红旗路由北向南行驶到环岛北侧向东左转弯驶入非机动车道时，遇原告叶ＸＸ驾驶电动车由南向北行驶，两车临近相撞，造成叶ＸＸ受伤、电动车损坏的交通事故。该事故经秦皇岛市公安局交通警察支队四大队认定，孙立山承担本次事故的全部责任，叶ＸＸ无责任。原告伤后到秦皇岛市骨科医院住院，进行了手术治疗，海港区法院于2011年9月9日作出的（2011）海民初字第1373号民事判决中对其产生的相关损失，认定如下：医疗费16901元、误工费10000元、护理费1783.46元、交通费442元、残疾赔偿金32526元、住院伙食补助费1600元、法医鉴定费725元、车损895元、拖车费100元、存车费155元、价格鉴证费100元，对二次手术费用因实际未发生未予支持，判决由中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元、误工费10000元、护理费1783.46元、交通费442元、残疾赔偿金32526元、车损895元、拖车费100元，其余损失由孙立山赔偿。2012年2月13日，原告再次入骨科医院住院，并于次日行内固定物取出术，2月27日出院，住院14天。出院医嘱：1、继续行左膝关节功能锻炼；2、避免患肢负重行走；3、定期复查，不适随诊；4、1个月后复查。3月16日骨科医院出具诊断证明书，医嘱：1、2个月内勿负重行走。需陪护一人。2、定期拍X片复查。3、随诊。3月23日，原告复查关节功能正常，建议功能练习。3月28日、6月6日、8月15日原告又分别进行了复查。原告进行二次手术产生的合理损失有：1、医疗费4398.99元；2、住院伙食补助费700元。原告住院14天，按照50元/天的标准计算；3、误工费1266.67元。原告为秦皇岛市鹏海电器工程有限公司员工，工资为2000元/月。因进行二次手术产生误工费2000元/月÷30天×19天（住院14天＋复查5天）＝1266.67元；4、护理费7153.34元。原告住院期间及出院后有2个月需要陪护，陪护人为其妻子韩爱英，韩爱英为秦皇岛开发区胜江汤馆的面点师，工资为2900元/月，故护理费为2900元/月÷30天×74天＝7153.34元;5、精神损害抚慰金5000元；6、交通费300元。根据原告治疗情况，支持合理交通费300元。以上损失合计18819元。
另查明，被告孙立山驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，发生事故时在保险期间内。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护。被告孙立山驾驶机动车违反道路交通安全法的规定，发生交通事故，造成原告叶ＸＸ受伤的后果，原告依法应获得赔偿。经本院核实认定，原告的合理损失为医疗费4398.99元、住院伙食补助费700元、误工费1266.67元、护理费7153.34元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计18819元。关于原告损失的认定：1、误工费：原告诉请了至2012年8月15日期间共计184天的误工费。因在（2011）海民初字第1373号民事案件中，已经支持了原告的残疾赔偿金，该笔赔偿即是对原告伤残后误工、康复等相关损失的赔偿，故在原告进行二次手术出院后的误工损失的诉请不予支持。关于误工费的计算方法，原告按照每月21.5天计算工作时间，但未提交每月全勤为21.5天的工资表，故每月应按照30天计算误工损失。2、护理费：原告诉请了出院后的护理费，原告提交了2012年3月16日骨科医院出具的诊断证明书。该诊断证明书有“需陪护一人”，虽然骨科医院的出院记录并未有需要护理的医嘱，但该诊断证明书是医生根据原告的伤情出具的，被告认为不需要护理并未提交相应证据，对被告的观点不予采纳。关于护理人员工作时间问题，原告提交的护理人员2012年2月的工资表显示，护理人韩爱英出勤15天，领取工资1450元，而韩爱英月工资为2900元，故其每月的工作时间应按30天计算。护理人的工资有工资表、并且有其单位出具的证明，故应予釆信。3、精神损害抚慰金：原告在本次诉讼中诉请了精神损害抚慰金，被告认为不应支持，理由为在第一次案件中原告未诉请应视为放弃。法院认为，原告的损伤已构成残疾，根据相关规定，应获得精神抚慰金。原告在第一次案件中未诉请，法院审理时亦未涉及该项损失，不能认定为原告自动放弃。根据责任认定，孙立山负事故的全部责任，而其驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，发生事故时在保险期间内，故对于原告的损失，首先应由该保险公司在交强险各分项赔偿限额内承担赔偿责任，因在上一案件中交强险已赔付部分费用，本次交强险赔付部分不能超出各分项赔偿限额。对原告超出交强险赔偿范围的损失，由被告孙立山承担承担。遂判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告叶ＸＸ误工费1266.67元、护理费7153.34元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计13720.01元；二、被告孙立山赔偿原告叶ＸＸ医疗费4398.99元、住院伙食补助费700元，合计5098.99元。
上诉人叶ＸＸ不服上述判决，向本院提出上诉，请求将误工费由1266.67元改为16919.54元，诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一审法院仅支持上诉人住院期间和复查日的误工费，而没有支持医疗诊断休息期间的误工费是不当的，于法无据。一审法院认为“因（2011)海民初字第1373号民事案件中，已经支持了原告的残疾赔偿金，该笔赔偿即是对原告伤残后误工、康复等相关损失的赔偿，故在原告进行二次手术出院后的误工损失的诉请不予支持。”上诉人认为，一审法院适用法律错误。理由是：残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次手术造成的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗或休养而无法劳动造成的损失，二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次手术造成的误工损失。在本案中，上诉人已经提供了诊断证明书、门诊病历等证据，完全能够证明上诉人在二次手术出院后确实存在误工损失，故一审法院仅支持上诉人二次住院期间和按照医嘱复查日的误工损失，却不支持出院后按照医嘱休养的误工损失是错误的。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，判决合理，请求二审法院维持一审判决。
本院查明事实与一审查明无异。
本院认为，误工费是赔偿因遭受人身损害无法从事正常工作或劳动而减少的收入。残疾赔偿金是赔偿受害人因遭受人身损害造成残疾，致使劳动能力下降而减少的收入。本案中，残疾赔偿金没有包含二次手术产生的误工费，故对上诉人叶ＸＸ要求支付二次手术误工费的请求，本院予以支持。上诉人就诊的秦皇岛市骨科医院出具的出院记录及复查诊断证明上均无休息时间的记载，但其主张的误工天数自2012年2月13日至8月15日，共184天明显过长。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中胫骨骨折误工天数（120天）的规定，充分考虑上诉人二次手术为取内固定物，本院酌定其误工天数为90天，误工费为6000元（2000元/月÷30天×90天＝6000元）。综上，一审判决认定事实清楚、但适用法律有误，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第2158号判决第二项；
二、变更秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第2158号判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿叶ＸＸ误工费6000元、护理费7153.34元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计18453.34元，于本判决生效之日后二十日内履行；
三、驳回叶ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1100元由中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司负担1000元，由叶ＸＸ负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 张新华
审判员 卜庆武
审判员 刘子明
二〇一三年五月十四日
书记员 张薇娜