广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3556号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市时代凯旋置业有限公司，住所地广东省中山市西区中山一路148号白朗峰花园1卡。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳宝航建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡镇鹤洲路口41号3号厅2楼。法定代表人：方远平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张魂丽，女，该公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：纪雅南，男，该公司管理人工作人员。上诉人中山市时代凯旋置业有限公司（以下简称时代凯旋公司）因与被上诉人深圳宝航建设集团股份有限公司（以下简称深圳宝航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第472民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。时代凯旋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判深圳宝航公司向时代凯旋公司返还多支付的工程款11839.62元及相应利息（利息从判决生效之日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日）；3.改判深圳宝航公司向时代凯旋公司支付逾期竣工违约金9952359.58元。事实和理由：一、时代凯旋公司提交的支付凭证、深圳宝航公司出具的付款委托书等证据均证明时代凯旋公司实际向深圳宝航公司支付的工程款为9952359.58元，一审法院认定时代凯旋公司已付款的数额错误。二、涉案工程至今未办理工程结算，未取得监理单位及物业管理单位的意见，合同约定的付款条件未成就，因此未付工程款也应当等到本案判决生效后才能确定，一审判令时代凯旋公司从2010年11月17日计付利息错误。三、时代凯旋公司已支付工程款9952359.58元，而涉案工程总造价为9940519.96元，深圳宝航公司应当向时代凯旋公司返还工程款11839.62元。四、一审法院认定由时代凯旋公司举证自己的具体损失并将违约金调整为合同总价款的10%，属于适用法律错误。法院应当尊重合同双方的意思自治，原则上不调整依法成立的合同，若深圳宝航公司请求减少违约金，也应当承担举证责任。即使需要调整违约金，也应当按照损失的30%调整，而非按照合同总造价的10%调整。五、即使按照一审法院认定的竣工日期计算，涉案工程的实际工期（443天）也已经高达合同约定工期（155天）的2.86倍，深圳宝航公司的违约情形极其严重，时代凯旋公司诉请按照合同约定计收违约金并无不当，应当得到法院支持。深圳宝航公司辩称，2016年12月9日，广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03破17号裁定，裁定深圳宝航公司进行破产重整，同时指定北京市金杜（深圳）律师事务所担任管理人，决定深圳宝航公司的财务及营业事务，管理人暂时没有接到时代凯旋公司的上诉状，因此不予答辩。深圳宝航公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令时代凯旋公司向深圳宝航公司支付所欠工程款3441649.31元；2.判令时代凯旋公司承担逾期付款利息（利息计算至还清款项之日止，暂算至2014年4月16日为309663.58元）。一审诉讼过程中，深圳宝航公司变更第1项诉讼请求为：判令时代凯旋公司向深圳宝航公司支付所欠工程款3695603.61元（工程总造价12982963.19元-时代凯旋公司已付款9287359.58元）。时代凯旋公司向一审法院提出反诉请求：1.判令深圳宝航公司赔偿因工程质量不合格未完工以及未履行维修整改义务给时代凯旋公司造成的损失1048388.47元（损失暂计至2014年5月16日，2014年5月16日后的损失照计）；2.判令深圳宝航公司支付逾期竣工违约金9952359.58元；3.判令深圳宝航公司按照双方合同约定继续履行整改义务。时代凯旋公司明确其前列第2项反诉请求具体构成为：由于涉案工程至今未验收完成，因此从2009年8月15日进场日期，合同工期155天，2010年1月20日要完工，但至今未完工，故暂计至2011年11月1日，即深圳宝航公司制作的竣工表时间，按日千分之二，以合同总价计算出违约金1662万元，其放弃部分请求，只主张部分违约金9952359.58元。一审法院认定事实：2013年2月20日，经工商行政管理部门核准，“深圳市宝航建设工程有限公司”（以下简称宝航公司）企业名称变更为“深圳宝航建设集团股份有限公司”，经营范围为：建设工程开发、设计、施工；塑钢门窗、铝门窗、金属特种门窗、钢结构、不锈钢的开发、生产、销售、安装等。2009年8月6日，时代凯旋公司（发包方、甲方）与宝航公司（承包方、乙方）签订《时代地产中山凯旋项目铝合金门窗、百叶制作安装工程承包合同》，约定由乙方承包施工甲方位于中山市岐江公园旁的时代地产中山凯旋项目铝合金门窗、百叶制作安装工程。工程概况：总建筑面积约11.5万平方米，共6栋，地下室1层，A1栋地上27层，A2-A6栋地上31层。工程承包范围及内容：按甲方确认的铝合金门窗、百叶制作安装工程施工图纸、设计变更通知、图纸会审纪录及甲方要求结合现场具体情况承包以下范围及内容：项目铝合金门窗工程（包含A1-A6栋铝合金门窗、百叶）；项目工程加工、制作（按产品技术条件要求）和包装、运输至工地、安装上墙及清洗和成品保护全过程；门窗四周的塞缝防水，并使塞缝位置灰浆饱满，保证门窗四周不渗漏水；按规范要求做铝合金门窗的三性试验，并提供检测中心出具的试验报告。工程承包方式：包工、包料、包质量、包通过验收、包利润税金的综合单价包干。工程造价：1167.40万元，第一组团（A1-A3栋）为529.5万元，第二组团（A4-A6栋）为637.9万元，实际总造价以最终结算为准。工程款支付：按工程进度支付工程款。施工日期：工程总工期约为155个日历天；示范单位开工日期暂定为2009年7月30日，大面积进场安装日期暂定为2009年12月30日，实际开工日期以甲方的书面开工通知单为准，如因甲方原因推迟安装或不可抗力因素影响而延期（或停工）。工程质量：乙方必须严格按照甲方认可的施工图和国家施工验收规范进行施工，保证本工程验收达到国家《建筑安装工程质量检验评定标准》的合格标准。工程竣工验收、变更与结算：工程验收以甲方确认的施工图纸、施工方案、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家及有关部门颁布的施工及验收规范为依据；甲方有权对工程进行变更，工程发生设计变更（包括工程签证）或增减项目时，乙方应在变更或签证发生后及时编制补充预算，并在7天内上报给甲方审核，乙方超时送审或后补签证一律作为无效签证处理，视为乙方放弃该项签证的结算权利；如导致合同价款调减，发包方有权从合同价款中扣除相应调减价款；完成工程竣工验收后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，并按照合同约定的计价办法办理结算；甲方收到乙方递交的符合编制要求的竣工结算报告及结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，并于之后的30天内完成审核（结算有争议的除外），出具结算审核意见。违约责任：因甲方原因而导致逾期付款的，按逾期付款金额银行同期的一年期流动资金贷款利率承担违约责任；乙方逾期竣工未超过20天的，每逾期一天，由乙方按合同总造价的千分之一向甲方支付违约金；逾期竣工超过20天的，甲方有权解除合同；甲方解除合同的，乙方按合同总造价的百分之十向甲方支付违约金；甲方同意继续履行合同的，自本合同规定的竣工日期的第二天起至实际竣工之日止，乙方按日向甲方支付合同总造价的千分之二的违约金。合同还约定了其他事项。双方还签订《工程质量保修书》（合同附件二），约定：质量保修期为从工程实际竣工验收合格且楼盘第一次交付小业主使用之日起满2年；质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，乙方应在接到修理通知之日后48小时内派人修理，乙方不在约定期限内派人修理或经一次维修后仍然出现质量问题的，甲方或物业管理公司有权另请人员修理，费用在保修金中扣除，如保修金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。同日，时代凯旋公司（发包方、甲方）与宝航公司（承包方、乙方）又签订了《时代地产中山凯旋项目铝合金栏杆制作安装工程承包合同》，约定由乙方承包施工甲方位于中山市岐江公园旁的时代地产中山凯旋项目铝合金栏杆制作安装工程。合同暂定总价：131.44万元，第一组团（A1-A3栋）为61.76万元，第二组团（A4-A6栋）为69.68万元，仅作为甲方支付工程进度款之用，实际总造价以最终结算为准。该合同还约定了其他事项。2009年11月5日，时代凯旋公司（发包单位、甲方）与宝航公司（承包单位、乙方）签订《时代地产中山凯旋项目铝合金门窗、百叶制作安装工程承包合同变更补充协议》，约定：一、中山项目铝合金门窗玻璃由原合同约定的银灰镀膜夹胶玻璃变更为银灰镀膜中空玻璃，同时卫生间和厨房玻璃改为银灰镀膜钢化单玻，个别门窗分隔变动及增加12条包柱装饰铝通。详细做法及变更内容按甲方设计部人员签名认可的8月27日版《中山时代地产凯旋商住楼铝合金（栏杆）工程施工图》为准。二、经双方同意调整原合同铝合金门窗包干单价为：……。三、合同暂定总价：1137.70万元，第一组团（A1-A3栋）为559万元，第二组团（A4-A6栋）为578.70万元，仅作为甲方支付工程进度款之用，实际总造价以最终结算为准。四、除上述变更外其余遵照原合同执行。此后，双方又签订了《时代地产中山凯旋项目铝合金门窗、百叶制作安装工程承包合同补充协议（二）》，约定双方同意增加承包工程内容：A1栋A6栋屋顶增加铝复合板、A1栋及A6栋铝格栅拆除，增加工程造价为3.75万元。前述合同及补充协议签订后，宝航公司依约组织人员入场施工，时代凯旋公司亦依约支付部分工程进度款。施工期间，时代凯旋公司对涉案工程设计变更及增减部分工程。前述涉案工程完工后于2010年11月17日通过竣工验收备案并交付时代凯旋公司使用。2012年10月30日，宝航公司向时代凯旋公司递交了上述工程项目的《工程结算书》、《竣工图》等资料，单方提出时代地产中山凯旋项目铝合金门窗、百叶制作安装工程的结算价为11414608.89元，时代地产中山凯旋项目铝合金栏杆制作安装工程结算价为1314400元，总工程结算造价为12729008.89元。后时代凯旋公司未向宝航公司出具结算审核意见。深圳宝航公司遂于2014年4月28日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，时代凯旋公司提出反诉，主张其反诉实体权利。一审法院另查明，关于涉案工程款支付问题。深圳宝航公司主张其先后合共收到时代凯旋公司支付的工程款为9287359.58元，并提供落款时间为2014年2月11日时代凯旋公司（加盖有时代凯旋公司财务专用章）发往深圳宝航公司（深圳宝航公司加盖印章同意确认）《对帐函》1份，载明：合同名称：时代地产中山凯旋项目铝合金门窗、百叶制作安装工程承包合同；签约日期：2009/7/30；合同金额：11674030元；截至2013年12月31日累计已支付金额：9287359.58元；注：此公函只作对帐用途。而时代凯旋公司则认为其合共支付的工程款为9952359.58元，并提供具体支付情况如下：1.2009年8月25日，银行转帐支付1167400元，深圳宝航公司已出具同额收款发票；2.2010年5月13日，银行转帐支付1000000元，深圳宝航公司已出具同额收款发票；3.2010年6月11日，银行转帐支付450000元；4.2010年7月21日，银行转帐支付400000元；5.2010年7月21日，银行转帐支付2500000元；6.2010年8月27日，银行转帐支付115000元；7.2010年8月27日，银行转帐支付1000000元，深圳宝航公司已出具同额收款发票；8.2010年9月19日，银行转帐支付2000000元，深圳宝航公司已出具同额收款发票；9.2010年9月19日，银行转帐支付200000元；10.2010年10月22日，银行转帐支付559979.79元，深圳宝航公司委托佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部收款并已出具同额收款发票；11.2010年11月12日，银行转帐支付559979.79元，深圳宝航公司委托佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部收款并已出具同额收款发票。经质证，时代凯旋公司质证意见为：对深圳宝航公司提交的《对帐函》真实性、合法性不予确认，并认为公司委托的会计师事务所对往来单位作的统计，只是财务上数字的初步核对，并非法律意义上的统计核对，数字与实际款项不符，截至一审庭审之日止时代凯旋公司已付工程款是9952359.58元，付款应该以实际的付款凭证为准。深圳宝航公司对时代凯旋公司提交的收取工程款发票真实性予以确认，但认为对转帐凭证真实性无法确认，应以双方2013年12月31日的《对帐函》确认的工程款金额9287359.58元为准。一审法院又查明，一审诉讼中，时代凯旋公司于2014年6月24日申请对诉争工程中铝合金门窗、百叶制作安装工程以及铝合金栏杆制作安装工程质量进行司法鉴定。一审法院于2014年12月16日依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所司法鉴定，因时代凯旋公司逾期不缴交鉴定费，一审法院于2015年3月23日撤回该项司法鉴定委托。一审诉讼中，时代凯旋公司申请对诉争工程中铝合金门窗、百叶制作安装工程以及铝合金栏杆制作安装工程已完工部分的工程造价，对诉争工程中铝合金门窗、百叶制作安装工程维修支出费用进行司法鉴定;深圳宝航公司申请对诉争工程中铝合金门窗、百叶制作安装工程新增加的工程项目的工程造价进行司法鉴定。一审法院于2015年3月12日依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦咨询公司）对深圳宝航公司承建施工的诉争工程项目铝合金门窗、百叶制作安装工程没做、少做和委托第三方进行维修项目工程的费用以及深圳宝航公司承建施工的增加工程造价进行评估。金厦咨询公司于2015年7月23日出具编号[2015]-174《工程造价鉴定编制报告书》，其鉴定结果为：一、时代地产中山凯旋项目铝合金门窗没做、少做和委托第三方维修项目（不含争议部分），鉴定造价：3625452.16元；二、时代地产中山凯旋项目铝合金门窗没做、少做和委托第三方维修项目（争议部分），鉴定造价：409359.54元；三、时代地产中山凯旋项目（深圳宝航公司）增加工程（不含争议部分），鉴定造价：328813.94元；四、时代地产中山凯旋项目（深圳宝航公司）增加工程（争议部分），鉴定造价：60689.07元。时代凯旋公司支付了评估费57000元。经质证，深圳宝航公司质证意见为：1.鉴定报告没有司法鉴定人员签名或者盖章，也没有加盖鉴定机构的司法鉴定专用章。报告书并未提供司法鉴定人李某、庄某的《司法鉴定人执业证》，仅提供两人在中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的注册造价工程师证，无法证明两人具有合法有效的司法鉴定资格，严重违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条、第九条和《司法鉴定程序通则》第十九条和三十五条规定，故该报告书无效。2.本鉴定不包括深圳宝航公司的工程签证，本案工程增加现场签证鉴证造价为253954.3元,详见深圳宝航公司提交的工程签证单，全部的签证单都有原件。3.本次司法鉴定程序违法。鉴定机构对中山市时代地产中山凯旋项目铝合金门窗没做、少做和委托第三方维修项目的造价鉴定完全不尊重客观事实，全部按照委托人时代凯旋公司的意图和特定目的提供鉴定意见，严重违反《司法鉴定程序通则》第十三条和第十四条的规定，应该予以纠正。不予确认：铝合金门窗没做、少做和委托第三方维修项目（不含争议部分）鉴定造价为3625452.16元；而且“白朗峰铝合金门窗少做部分2106637.9元”也与“深圳宝航案现场勘查记录”不相符。4.鉴定结果有误：深圳宝航公司实际少做部分为2004820.55元；增加工程存在计算单价偏低、漏算、少算问题。时代凯旋公司质证意见为：1.其对鉴定报告的真实性、关联性没有意见。2.对鉴定书认为部分整改工程维修工程防水修补工程以及遗留工程项目总计金额是409359.4元认为是有争议的造价，不予认可。上述费用，其均提供了发票、合同及现场勘查实际发生，理应由深圳宝航公司承担。3.对鉴定书认定的增加工程部分，不予认可。理由是这些项目没有其签证，按照法律规定不应由其承担。4.铝合金门窗少做部分工程应按合同约定单价核算，但评估公司采用综合单价进行核价，差异金额99802.08元，明显不妥。5.关于折叠门更换成推拉门工程，事实上其已另行委托第三方对门边装修进行修复（委托维修工程合同金额56万元）。6.“1-6栋平开窗增加铝方通护栏”评估价与其认可的综合单价计算总价存在差异金额为182875.22元。针对当事人的异议意见，金厦咨询公司作出异议复函，主要内容为：1.工程由中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的注册造价工程师证的人员可以从事其公司造价鉴定工作。2.委托第三方维修项目造价放在争议部分，由法院依据双方举证资料进行判定。3.铝合金门窗少做部分，其公司是依据图纸及勘察登记表，登记表上注明除外部分不包含在内，工程量无误。4.铝板封口及铝方通装饰线均没有相应的做法说明，且没有品牌和厚度，故以综合市场价格进行鉴定。5.其公司对增加的门窗工程漏算：该部分窗为固定窗与平开窗的结合，没有折叠门，故不能参考折叠门窗的综合单价。该增加部分门窗总价为1061124.67元，扣除相应位置栏杆总价为204196.04元。6.关于门边修复工程问题，2015年4月10日法院组织双方当事人及其公司勘查现场时，时代凯旋公司未提及该工程，且委托工程维修项目清单中并未列明该工程，而其主张的该工程合同显示签订时间是在勘查现场之后的2015年6月10日。如需鉴定该工程应另行收取鉴定费用再行勘查现场。一审法院再查明，深圳宝航公司提供的证据《中山市建筑设计院有限公司设计修改通知》、《图纸修改通知单》、《工程通知单》、《工程联系单》、《现场签证单》等显示：涉案工程有设计修改、变更，中山市建筑设计院有限公司作出设计修改通知；工程施工有增加、减少，中山市建设监理有限公司对部分《现场签证单》有签证确认，并对部分《工程联系单》签具同意“顺延工期”意见，建设单位（时代凯旋公司）项目部项目经理“凡超”签具“确认、同意（顺延工期14天）”意见。就双方当事人有争议的涉案工程减少部分，时代凯旋公司提供的证据5《铝合金门窗配件整改供货合同》及发票（广东合和建筑五金制品有限公司）显示：时代凯旋公司发包“时代·白朗峰（中山）项目铝合金门窗整改工程”给广东合和建筑五金制品有限公司承建施工（工程总承包价65万元），已支工程款65万元（2012年1月12日已开具发票6张）；证据6《铝合金窗防水修补工程承包合同》及发票（中山市火炬开发区神宇防水材料经营部）显示：时代凯旋公司发包“时代白朗峰项目铝合金门窗防水修补工程”给中山市火炬开发区神宇防水材料经营部承建施工（工程总承包价8万元），已支工程款7.6万元（2011年12月2日已开具发票1张，完税凭证号码：02604463，税额：3389.6元）；证据7《时代白朗峰项目零星工程（四）施工合同》及发票（中山市艺雕装饰设计工程有限公司）显示：时代凯旋公司发包“时代白朗峰项目零星工程（四）”（具体工程为：商铺后景观水池泛碱处理工程、电梯井内门洞口上墙面抹灰及电梯门边贴木条工程、A4栋3002户内墙壁修补工程、更换破损玻璃工程）给中山市艺雕装饰设计工程有限公司承建施工（工程总承包价37.2250万元），已支工程款384513.55元（2011年11月24日已开具发票2张，完税凭证号码：02613008，税额：11953.56元；完税凭证号码：09420091，税额：1462.32元）；证据8《时代白朗峰项目零星工程承包合同（二）》、《补充协议》及发票显示：时代凯旋公司发包“时代白朗峰项目零星工程（二）”（具体工程为：电梯大堂清洁、铺地毯、落地窗下砌实墙栏板、安装铝合金折叠推拉门及更换窗玻璃等）给中山市新俊装饰设计工程有限公司承建施工（工程总承包价35.7618万元），已支工程款52.6090万元（已开具发票3张）；证据9《A1栋入户花园推拉窗整改工程施工合同》显示：时代凯旋公司发包“时代白朗峰A1栋入户花园推拉窗整改工程”给深圳圳通工程有限公司承建施工（工程总承包价7.1080万元），无支付工程款凭证。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。深圳宝航公司与时代凯旋公司双方所签订的《安装工程承包合同》及《承包合同变更补充协议》系当事人双方真实意思表示,内容合法有效,双方均应遵照执行。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一是深圳宝航公司实际施工工程量以及工程造价如何确定问题；二是时代凯旋公司支付工程款数额以及是否欠付深圳宝航公司工程价款问题；三是时代凯旋公司反诉请求判令深圳宝航公司支付工程质量不合格经济损失、逾期竣工违约金、按合同约定履行整改义务的诉求应否支持问题。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，时代凯旋公司与深圳宝航公司约定由深圳宝航公司以12728900元（11377000元+1314400元+37500元）综合单价承包涉案工程，但在施工过程中，时代凯旋公司多次对涉案工程进行变更设计，既有增加工程，也有减少部分工程。时代凯旋公司、深圳宝航公司对工程款的结算均有异议，且争议较大。一审诉讼中，一审法院根据时代凯旋公司、深圳宝航公司的分别鉴定申请，依法委托金厦咨询公司对深圳宝航公司承建施工的诉争工程项目铝合金门窗、百叶制作安装工程没做、少做和委托第三方进行维修项目工程的费用以及深圳宝航公司承建施工的增加工程造价进行评估。金厦咨询公司作出《工程造价鉴定编制报告书》，其鉴定结果为：一、时代地产中山凯旋项目铝合金门窗没做、少做和委托第三方维修项目（不含争议部分），鉴定造价：3625452.16元；二、时代地产中山凯旋项目铝合金门窗没做、少做和委托第三方维修项目（争议部分），鉴定造价：409359.54元；三、时代地产中山凯旋项目（深圳宝航公司）增加工程（不含争议部分），鉴定造价：328813.94元；四、时代地产中山凯旋项目（深圳宝航公司）增加工程（争议部分），鉴定造价：60689.07元。后时代凯旋公司与深圳宝航公司均提出异议，金厦咨询公司作出异议复核结果为：增加部分的门窗工程漏算总价为1061124.67元，扣除相应位置栏杆总价为204196.04元。该公司作出评估报告书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，上述认定是该公司基于其工程造价专业知识作出的专业判断，虽然时代凯旋公司、深圳宝航公司对该鉴定结论均有异议，但未提出有效的反驳证据，故该评估报告书鉴定结论应予采信。关于有争议的增加工程部分鉴定造价60689.07元以及减少工程部分鉴定造价409359.54元认定问题。一审法院认为，鉴于涉案工程为深圳宝航公司承包施工建设，施工过程中，确实有增加和减少工程，时代凯旋公司亦对减少工程确有另行委托他人维修和承建施工，因时代凯旋公司、深圳宝航公司分别对其主张未提供充分有效证据加以证明，故一审法院认定涉案工程有争议的增加工程部分鉴定造价60689.07元为深圳宝航公司施工完成，有争议的减少工程部分鉴定造价409359.54元为时代凯旋公司另行委托他人承建施工完成。因此，一审法院认定深圳宝航公司就本案涉讼建设工程实际施工完成的工程造价（价款）为9940519.96元[承包综合单价12728900元-减少工程（3625452.16元+409359.54元）+增加工程（328813.94元+60689.07元）+增加工程复核漏算部分（1061124.67元-204196.04元）]。关于焦点二。关于已支付的工程款问题，本案中深圳宝航公司主张其先后合共收到时代凯旋公司支付的工程款为9287359.58元，而时代凯旋公司则认为其合共支付的工程款为9952359.58元，并提供相应支付凭证加以证明。就双方争议的款项支付金额问题，一审法院认为，对上述已支付的工程款，双方陈述不一，一审法院组织双方多次庭审质证，但仍存在争议。对支付给其他公司转付的工程款，应由支付方承担举证责任，时代凯旋公司提交付款凭证均为2010年11月12日之前发生，部分付款对象为第三方，部分开具有发票，根据目前证据，除深圳宝航公司确认前述双方《对帐函》载明的截至2013年12月31日累计已支付工程款金额9287359.58元外，对其他付款金额，时代凯旋公司所举证据不足以证实该款项为深圳宝航公司所收取，故一审法院对上述支付款项数额采纳深圳宝航公司主张。因此，如前所述，一审法院认定就本案涉讼建设工程实际施工完成的工程价款为9940519.94元，扣除已支付的工程款9287359.58元，时代凯旋公司尚欠付工程款653160.36元。时代凯旋公司该欠付工程款653160.36元应予支付给深圳宝航公司，并支付相应利息（利息从涉案工程通过竣工验收备案并交付时代凯旋公司使用之日即2010年11月17日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止），深圳宝航公司该诉求超过部分一审法院不予支持。关于焦点三。关于时代凯旋公司主张的工程质量不合格反诉请求赔偿损失1048388.47元问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，时代凯旋公司申请对涉案工程质量进行司法鉴定，一审法院依法委托工程质量司法鉴定后，因时代凯旋公司逾期不缴交鉴定费，一审法院于2015年3月23日撤回该项司法鉴定委托。根据前述法律规定，因时代凯旋公司不履行其诉讼义务，该鉴定不能的不利后果应由负有举证责任的时代凯旋公司承担。故一审法院对时代凯旋公司该反诉请求不予支持。关于时代凯旋公司主张的反诉请求支付逾期竣工违约金9952359.58元问题。时代凯旋公司主张深圳宝航公司于2009年8月15日进场，合同工期155天，计至2010年1月20日要完工，而涉案工程迟延至2012年10月20日验收交付。深圳宝航公司抗辩主张其不存在逾期竣工违约行为，工期有顺延，总竣工验收于2010年11月17日全部完成。一审法院认为，涉案工程《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明本案讼争工程竣工验收日期为2010年11月17日，相关勘察、设计、监理、施工单位均在该备案表上签字盖章同意验收，时代凯旋公司（建设单位）亦签字加盖公章予以确认，故应认定2010年11月17日为涉案工程竣工验收日期。如前所述，涉案工程承包合同约定：工程总工期约为155个日历天，示范单位开工日期暂定为2009年7月30日，大面积进场安装日期暂定为2009年12月30日，实际开工日期以甲方的书面开工通知单为准。合同对如出现设计变更、工程量增加、天气等因素，是否可以协议变更、顺延工期未作明确约定。从查明的事实看，涉案工程自2009年8月15日开工，至2010年11月17日竣工验收，深圳宝航公司实际施工工期为443天，而合同约定的工期为155天，显然深圳宝航公司已逾期竣工。事实上，从双方提供的相关证据可知，因时代凯旋公司存在设计变更、工程增加、暴雨天气等因素，虽然时代凯旋公司同意部分工期顺延，但深圳宝航公司未提供充分有效证据证明时代凯旋公司同意全部工期顺延。综合各种因素，一审法院认定深圳宝航公司存在逾期竣工违约行为，其抗辩主张顺延（全部）工期的理由不成立。本案中，时代凯旋公司未提供充分有效证据证明因深圳宝航公司存在逾期竣工违约行为导致其产生的具体实际损失，其反诉主张支付逾期竣工违约金9952359.58元明显过高，根据本案合同的履行情况、违约情形等因素，一审法院确定按合同总造价的百分之十（12728900元×10%）即1272890元计算违约金为适当，故对时代凯旋公司反诉主张深圳宝航公司支付逾期竣工违约金的请求超出1272890元部分，一审法院不予支持。关于时代凯旋公司主张的反诉请求深圳宝航公司按照合同约定继续履行整改义务问题。根据法律、行政法规相关规定，建设工程实行质量保修制度；建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用下，建筑工程的最低保修期限为：……(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建筑工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，涉案装修工程于2010年11月17日竣工验收，而装修工程保修期限为2年，深圳宝航公司2014年4月28日提起本案本诉诉讼，时代凯旋公司2014年5月16日提出反诉。时代凯旋公司主张深圳宝航公司按照合同约定继续履行整改义务的反诉请求显然超过法律规定的保修期限，故对时代凯旋公司该反诉请求，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，深圳宝航公司本诉请求及时代凯旋公司反诉请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、时代凯旋公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向深圳宝航公司支付工程款653160.36元并支付相应利息（利息从2010年11月17日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止）；二、深圳宝航公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向时代凯旋公司支付逾期竣工违约金1272890元；三、驳回深圳宝航公司的其他诉讼请求；四、驳回时代凯旋公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37826元(深圳宝航公司已预交)，由深圳宝航公司负担31665元，时代凯旋公司负担6161元；一审反诉案件受理费43902元（时代凯旋公司已预交），由时代凯旋公司负担38822元，深圳宝航公司负担5080元（收支对比，时代凯旋公司于一审判决生效之日起七日内返还深圳宝航公司1081元，一审法院不作收退）。一审评估费57000元（时代凯旋公司已预付），由时代凯旋公司负担39900元，深圳宝航公司负担17100元并于一审判决生效之日起七日内径付时代凯旋公司。二审中，双方均未向本院提交新的证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一、广东省中山市第一人民法院于2017年3月9日向深圳宝航公司的代理人刘奎荣律师寄送时代凯旋公司的上诉状。经查，该邮件于2017年3月30日由前台人员郭慧（身份证号）签收。后深圳宝航公司于2017年7月24日撤销对刘奎荣的授权，本案二审的开庭时间为2017年7月25日。二、深圳宝航公司一审提交的《对账函》载明，截至2013年12月31日涉案工程的实际产值数为11620287.50元，时代凯旋公司累计已经支付金额为9287359.58元。该对账函由会计师事务所制作，经深圳宝航公司及时代凯旋公司盖章确认。深圳宝航公司一审向法院提交的证据施工后现场签证汇总中最早的一份施工后现场签证单（单号：zh01.ZHZSXM-2010-0190）的签证单载明：因为原定定版更改，原采购香槟色栏杆作废，改为粉末喷涂栏杆，该工程已经于2009年8月1日至2010年7月18日施工完成。三、时代凯旋公司主张其已向深圳宝航公司转账支付涉案工程款共计9952359.58元，并提交了相关的付款凭据，具体的付款明细如下：①2009年8月25日转账1167400元；②2010年8月26日转账1000000元；③2010年6月11日转账450000元；④2010年7月20日转账400000元；⑤2010年7月21日转账500000元；⑥2010年7月22日转账2000000元；⑦2010年8月26日转账115000元；⑧2010年5月13日转账1000000元；⑨2010年9月19日转账2000000元；⑩2010年9月19日转账200000元；?2010年10月20日及10月21日共向佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部转账559979.79元（235000元+324979.79元）；?2010年11月12日向佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部转账559979.79元。时代凯旋公司主张其分别于2010年10月20日、2010年10月21日、2010年11月12日向佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部转账支付的上述三笔款项均系受深圳宝航公司的委托，故该三笔款项均应纳入其已向深圳宝航公司支付的工程款中。为此，时代凯旋公司提供了由深圳宝航公司出具的付款委托书一份，该委托书显示，深圳宝航公司于2010年9月25日委托时代凯旋公司向佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部支付货款1139959.58元，该所付款项从时代凯旋公司应向深圳宝航公司支付的工程款中进行扣除。四、深圳宝航公司一审提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，时代凯旋公司商住楼工程（白郎峰花园）已于2010年11月17日办理五方竣工验收手续。五、深圳宝航公司在2017年3月16日向本院提起上诉后，以其进入破产特别程序为由申请缓交或者免交诉讼费。经查，深圳宝航公司的申请符合法律规定的缓交情形，本院决定同意深圳宝航公司缓交诉讼费至2017年7月25日。但经审查，深圳宝航公司在缓交期限届满后仍不缴纳二审案件受理费，故本院依法作出（2017）粤20民终3556号民事裁定，裁定按深圳宝航公司自动撤回上诉处理。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，时代凯旋公司上诉主张深圳宝航公司返还其多支付的工程款11839.62元及相应的利息，但其在一审诉讼中并未就该主张提起反诉，故其该上诉主张已经超出了其一审的诉求范围，本院不予审查。一审判决认定深圳宝航公司已完成的涉案工程的价款为9940519.96元,时代凯旋公司对此并无异议，深圳宝航公司亦未对一审判决提起上诉，故本院对此予以确认。故本案二审争议焦点有二：一是时代凯旋公司已向深圳宝航公司支付的工程款数额是多少；二是深圳宝航公司向时代凯旋公司支付的逾期竣工违约金应如何认定。关于争议焦点一，即时代凯旋公司已向深圳宝航公司支付的工程款数额是多少的问题。深圳宝航公司主张时代凯旋公司已付款金额应以《对账函》上载明的金额9287359.58元为准，理由系该《对账函》系时代凯旋公司于2013年所出具，且已经时代凯旋公司签章确认。但该《对账函》载明的截止至2013年12月31日深圳宝航公司已完成的产值数（总工程量）为11620287.50元，与本院确认的9940519.96元有较大的出入，由此可见该《对账函》载明的信息与事实并不完全相符。同时，该《对账函》载明“该对账函只作对账用途”。由此可见，就该《对账函》载明的信息，尚需结合双方当事人提交的其他证据进行审核才能决定是否采信。本案中，时代凯旋公司认为上述《对账函》载明其已付工程款的数额有误，主张其实际已支付的工程款应为9952359.58元，并提交了相关的银行转账凭证、付款委托书等证据佐证。经审查，时代凯旋公司提交的相关转账凭据均加盖有转账银行的印章，注明的付款人均为时代凯旋公司、收款人均为深圳宝航公司或深圳宝航公司认可的收款人佛山市高明区荷城俊亮玻璃经营部。由此可见，时代凯旋公司提交的转账单等付款凭证载明的往来款项数额具体，去向清晰，且经经办银行签章确认，其作为原始的付款凭据，显然证明效力比上述《对账函》更强。在深圳宝航公司未能举证证明双方除涉案建设工程外尚存在其他经济往来的情况下，应推定时代凯旋公司向深圳宝航公司或其指定的收款人转账支付的相关款项均为涉案工程款。因此，本院认定时代凯旋公司就涉案工程已向深圳宝航公司支付的工程款为9952359.58元。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。如上所述，本院认定时代凯旋公司应向深圳宝航公司支付的涉案工程款为9940519.96元，故时代凯旋公司已向深圳宝航公司足额支付涉案工程款，一审判决认定时代凯旋公司拖欠深圳宝航公司工程款653160.36元未付不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，即深圳宝航公司向时代凯旋公司支付的逾期竣工违约金应如何确定的问题。关于深圳宝航公司开工时间的问题。一审判决认定涉案工程的实际开工时间为2009年8月15日，双方在二审诉讼中均未对此提出异议，本院予以确认。关于涉案工程竣工时间的问题。虽然时代凯旋公司主张涉案建设工程至今尚未完工。但根据深圳宝航公司一审诉讼中提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》可知，深圳宝航公司完成的涉案工程所属的主体工程—时代凯旋公司商住楼工程（白郎峰花园）已于2010年11月17日办理五方竣工验收手续，故一审判决认定涉案工程的实际竣工验收时间为2010年11月17日，并无不当，本院予以确认。涉案工程自2009年8月15日开工至2010年11月17日竣工验收，深圳宝航公司实际施工的工期为459天，而合同约定的工期为155日，故深圳宝航公司逾期完工304天。双方虽然在涉案合同中约定了逾期竣工时，实际施工方需支付的违约金计算标准。但双方在合同中并未对合同履行期间工程设计变更、工程量增加、恶劣天气等影响施工进度的因素出现时，深圳宝航公司是否可据此顺延工期作出明确约定。而根据公平原则，涉案工程的工期因上述原因而延误时，应准许深圳宝航公司顺延相应的工期。本案中，从双方提供的相关证据可知，深圳宝航公司实际施工期间，涉案工程确实存在增加、变更工程及暴雨天气等情况，时代凯旋公司亦曾同意深圳宝航公司顺延部分工期，但深圳宝航公司既未提供证据证明涉案工程存在的上述情况导致工期的延误达304天，亦未提供证据证明时代凯旋公司同意其顺延全部工期。故一审法院据此认定深圳宝航公司存在逾期竣工的违约行为并无不当，本院予以确认。此外，虽然双方在涉案合同中对深圳宝航公司逾期完工所应支付的逾期完工违约金的计算标准进行了明确约定，但因深圳宝航公司延误工期夹杂着时代凯旋公司变更、增加工程的因素，且时代凯旋公司未提供证据证明其实际损失，一审法院根据涉案合同的履行情况以及深圳宝航公司的违约情形等因素，酌定深圳宝航公司应按合同总造价的10%的标准向时代凯旋公司支付逾期完工违约金1272890元（12728900元×10%），并无不当，本院予以维持。对双方未上诉的部分，本院不予审查。综上所述，上诉人时代凯旋公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第472号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第472号民事判决第一项、第三项；三、驳回深圳宝航建设集团股份有限公司的诉讼请求。如果深圳宝航建设集团股份有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37826元(深圳宝航建设集团股份有限公司已预交)，由深圳宝航建设集团股份有限公司负担；反诉案件受理费43902元（中山市时代凯旋置业有限公司已预交），由中山市时代凯旋置业有限公司负担38822元，深圳宝航建设集团股份有限公司负担5080元（该款深圳宝航建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市时代凯旋置业有限公司）。一审评估费57000元（中山市时代凯旋置业有限公司已预付），由中山市时代凯旋置业有限公司负担17000元，由深圳宝航建设集团股份有限公司负担40000元（该款深圳宝航建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市时代凯旋置业有限公司）。二审案件受理费81466元（中山市时代凯旋置业有限公司已预交），由中山市时代凯旋置业有限公司负担72439元，由深圳宝航建设集团股份有限公司负担9027元（该款深圳宝航建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市时代凯旋置业有限公司）。本判决为终审判决。审判长  张煌辉审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一八年三月二十九日书记员  张欣琪