广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第1159号
上诉人（原审原告）：陈韶州，男，汉族。
委托代理人：张文，男。
被上诉人（原审被告）：廖达进，男，汉族。
委托代理人：林官祥。
上诉人陈韶州因与被上诉人廖达进劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院经审理查明：原曲江区马坝镇金华运输车队（以下简称金华），是于2004年4月9日在工商行政管理局登记的个体工商户，经营者是陈韶州。廖达进是金华聘请的司机，双方未签订劳动合同，金华也未为廖达进缴纳社会保险费。2014年5月15日，廖达进以金华未依法为其缴纳社会保险费用为由，向金华提出辞职，并向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院（以下简称曲江仲裁院）提出仲裁申请，请求裁决：一、金华支付经济补偿金55000元给廖达进；二、金华支付其依法应承担的社保金。曲江仲裁院于2015年2月3日作出韶曲劳人仲案非终字（2015）14号仲裁裁决书，裁决曲江区马坝镇金华运输车队在收到裁决书之日起十五日内，一次支付解除劳动关系补偿金合计52500元给廖达进。
2015年3月5日，陈韶州不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉称：廖达进主张的劳动事实依据不存在，劳动关系不成立，其经济补偿诉求不成立。廖达进称其先后在陈韶州处开车号为粤F×××××、粤FP、粤F×××××拖挂车。廖达进是以驾驶此三辆车作为主张劳动事实的根本依据；理应为此三辆车的存在及所有者信息负有举证责任，以证明廖达进驾驶三辆车与陈韶州之间存在劳动事实。然而，陈韶州以及金华自始至终都不存在拥有或管理过前二台车辆（即粤F×××××、粤FP），此两台车的车号，经车管部门核查，是根本不存在号牌。可见，廖达进主张为陈韶州驾驶粤F×××××、粤FP拖挂车的劳动事实不存在。粤F×××××车辆是2011年新车入户在陈韶州名下，却并非由廖达进驾驶，而是由他人驾驶。廖达进称其每月工资约5000元，这也是毫无事实根据的。既然廖达进已有十多年的工作经历，对于这些年、月都由谁发工资给廖达进，如何发放，每月工资约5000元又凭何依据向陈韶州获取，廖达进主张的二台车辆是否真实存在，车主是谁，其均未能提供证据予以证明。因此，廖达进所提出的经济补偿金55000元诉求，依法不成立，应予驳回其请求。
原审审理期间，廖达进向原审法院提交一份《车场出入证》，其中载明姓名廖达进，单位金华，职业司机。陈韶州认可该出入证是陈韶州办理的，但认为这是车辆保管场的需要，不代表是工作证，陈韶州还为其他车队办理过这种出入证。原审庭审时，原审法院告知陈韶州应提交金华的工资台账和职工名册，陈韶州的代理人也承诺七天内提交，但其在一审审理期间均并未提交相关资料给原审法院。
另查明：金华于2015年1月29日登记注销。
原审法院认为：根据金华（陈韶州）与廖达进的诉辩，本案的焦点有两个，一、金华（陈韶州）与廖达进是否存在劳动关系；二、廖达进的月平均工资为多少及经济补偿金如何计算。关于焦点一，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，廖达进提供了印有姓名为廖达进，在单位处印有金华，在职业处为司机的一张广州港务车场出入证，以此证明金华（陈韶州）与廖达进之间存在劳动关系。金华（陈韶州）认为其与廖达进之间不存在劳动关系，未提供相关证据予以反驳，依法应承担举证不能的法律后果。故对金华（陈韶州）与廖达进之间存在劳动关系的事实，该院予以确认。
关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，金华（陈韶州）未提供证据证明廖达进的月平均工资标准，依法应承担举证不能的法律后果，廖达进主张月平均工资为5000元的事实，该院予以确认。
关于廖达进的经济补偿金应如何计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”的规定，金华（陈韶州）未依照法律规定为廖达进缴纳社会保险费用，廖达进向金华（陈韶州）提出解除劳动合同，金华（陈韶州）应当依法向廖达进支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，金华（陈韶州）主张不应支持廖达进在劳动仲裁中的仲裁申请，金华（陈韶州）未提供证据予以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，金华（陈韶州）未依法为廖达进购买社会保险，廖达进据此向金华（陈韶州）提出解除劳动合同，金华（陈韶州）应给付廖达进经济补偿金。劳动仲裁中，廖达进主张从2002年9月15日起入职金华（陈韶州）处从事司机职业，2014年5月15日向金华（陈韶州）提出辞职。金华于2004年4月9日成立。因此，廖达进的工作年限应从2004年4月9日开始计算。金华（陈韶州）亦无提供证据对廖达进的工作年限予以证明，廖达进的工作年限应从2004年4月9日计至2014年5月15日共10年35天，因35天不满六个月，则廖达进的经济补偿金按10.5个月计算。综上，金华（陈韶州）应支付廖达进经济补偿金52500元（5000元／月×10.5个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，于2015年5月22日作出（2015）韶曲法民一初字第331号民事判决：一、曲江区马坝镇金华运输车队（经营者陈韶州）应于判决发生法律效力后五日内支付给廖达进经济补偿金52500元。二、驳回曲江区马坝镇金华运输车队（经营者陈韶州）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由曲江区马坝镇金华运输车队（经营者陈韶州）负担。
陈韶州不服原审判决，向本院提起上诉称：廖达进主张的劳动事实依据根本不存在，劳动关系不成立，其经济补偿诉求不成立。廖达进主张的事实是以：先后在金华开车号为粤F×××××、粤FP、粤F×××××拖挂车为劳动事实。可事实上，陈韶州和金华由始至终都不存在拥有或管理过粤F×××××、粤FP二辆车，经车管部门查核，是根本不存在号牌。可见，廖达进主张为陈韶州从事驾驶粤F×××××、粤FP车的劳动事实已不存在。粤F×××××车辆是2011年新车入户为陈韶州名下，却并非由廖达进驾驶，而是由他人驾驶。与此同时，廖达进诉称每月工资约5000元也是毫无事实根据的。既然廖达进已有十多年的工作经历，这些年、月都由谁发工资，如何发放，该每月工资约5000元又凭何依据去向陈韶州获取，粤F×××××、粤FP车车否真实存在，车主是谁等事实也应当由廖达进负举证责任。综上所述，廖达进提出的经济补偿金诉求，依法不成立，应予驳回其请求。二审询问期间，陈韶州提出廖达进在一审期间提交的《车场出入证》并不是陈韶州发放的，是广州港务发放的，不能证明廖达进与陈韶州有劳动关系，对于该《车场出入证》的真实性不予确认。
廖达进答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈韶州主张不存在劳动关系是没有事实依据的。除了廖达进外，在陈韶州处开车的司机还有十几人，只是另外十几人都已经过了时效，所以没有提起诉讼。《车场出入证》是陈韶州发放给廖达进的。
二审调查、询问期间，陈韶州和廖达进均确认原金华已经登记注销，并均同意在二审期间直接将本案的原告和上诉人变更为原金华的经营者陈韶州。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是陈韶州应否支付经济补偿金52500元给廖达进。
首先，关于本案的原告主体问题，从本案查明的事实看，原金华在2015年1月29日已经登记注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案应把原金华的经营者陈韶州列为原告，原审法院将金华列为原告不当，但鉴于双方当事人在二审期间均表示同意本院在二审期间直接变更原告、上诉人为陈韶州，故本院对此直接予以纠正。
关于陈韶州应否支付经济补偿金52500元给廖达进的问题。廖达进主张与陈韶州存在劳动关系，陈韶州否认与廖达进存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，廖达进在原审审理期间提交的《车场出入证》显示廖达进的工作单位为金华，陈韶州在一审庭审期间亦认可该证件是陈韶州办理的，因此，该《车场出入证》能够初步证实廖达进的身份。陈韶州对其与廖达进的劳动关系予以否认，但是其并未提供相反的证据予以反驳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，陈韶州作为原金华的经营者，其本应在用工时建立完善的职工名册、工资台账等相关资料，当发生纠纷时这些也是应由用人单位承担举证责任的范围。由于陈韶州未能提供上述证据证实其主张，经原审法院释明后，陈韶州亦未能提供职工名册、工资台账等相关证据予以证实其主张，对此，其应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院采信廖达进的主张，认定廖达进工作时间为从2004年4月9日至2014年5月15日，月平均工资为5000元并无不当，本院予以确认。由于陈韶州在用工期间未依法为廖达进缴纳社会保险费，廖达进以此为由申请辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定用人单位应支付经济补偿金的情形，原审法院判令支持廖达进主张的经济补偿金52500元的理由充分，本院予以确认，但是原审法院判令金华支付经济补偿金给廖达进不当，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。陈韶州的上诉理由均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《广东省工资支付条例》第十六条，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第331号民事判决第二项。
二、变更韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第331号民事判决第一项为：陈韶州应于本判决发生法律效力之日起五日内支付廖达进经济补偿金52500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由陈韶州负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一六年一月十三日
书 记 员 封慧敏
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