湖北省通�县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂通城民初字第840号
原告胡关龙。
委托代理人张雪，通城县中心法律服务所法律工作者。
被告黎鹤华。
委托代理人吴四国，湖北泰元律师事务所律师，系特别授权。
原告胡关龙诉被告黎鹤华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员汪涛独任审判，于2014年12月30日、2015年6月3日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人张雪到庭参加了诉讼，被告的委托代理人吴四国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年11月，被告请原告和王正华为其新建的楼房挖水井，当时约好下挖一米，被告支付400元的工资。当时挖到6米已经挖到硬底，被告坚持要挖到9米，还不让原告和王正华挖一段放一段水管，说请人吊水管不方便。被告请人在井底放炮后，又要原告和王正华接着挖，王正华觉得放炮后再挖有危险就没再去，原告不去的话被告就不和原告结账，王正华的工钱也没着落，原告出于无奈只能接着挖。2013年十二月初五，被告通知原告家人说原告在挖井时受伤，现在医院治疗。原告在医院治疗一个多月，花费医疗费2万多元，被告仅支付医疗费8000元，原告家人无奈只能将原告接回家护理。现原告依然神志不清，原告家人多次找被告，被告总是说医疗费承担一半，不提赔偿事宜。为维护原告的合法权益，故起诉至人民法院，请求判决被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食费、误工费、伤残补助费、精神抚慰金、交通费、营养费、鉴定费等共计274592.97元。
被告辩称，原告是专业挖水井的人员，其利用风炮机进行挖井，双方约定按每米400元支付报酬，原告将水井挖好交付给被告，原告是利用其专业技术和生产资料完成一定的工作任务，交付工作成果给被告，原告胡�龙和被告黎鹤华之间是承揽法律关系。原告在2011年9月8日受伤后，在通城县人民医院住院8天，经医院诊断为：1、急性颅脑损伤II级；2、头皮挫裂伤。出院医嘱：1、加强监护，以免走失；2、继续应用神经营养药物；3、如病情变化及时复诊。因此原告胡关龙的损伤是陈旧伤。考虑本案原告受伤的事实不清，原、被告之间构成承揽法律关系，被告没有选任不当或者指示不当的情况，请求法院驳回原告的起诉。
原告向本院提供证据如下：
证据1、原告的身份证，证明原告的身份。
证据2、署名是黎鹤华实际病者为胡关龙的病历，证明原告受伤不醒由被告等送到医院，病例署名黎鹤华，原告是头部及头胸部的伤害，事故造成了原告的伤势，且原、被告是雇佣关系。
证据3、王正华的调查笔录，证明事故发生的经过，以及事故是因为被告放炮后要求原告继续危险施工，土�动后导致事故发生。
证据4、原告的伤情鉴定，证明原告伤残五级，以及后续医疗费用、休息时间及营养时间、三级护理时间。
证据5、医疗费发票及鉴定费发票，证明原告的医疗费是14556.97元，鉴定费是1950元。
经质证，被告对证据1无异议；对证据2有异议，病历的真实性有异议，病历没有盖医院的印章，且病历记录事故发生的时间和诉状记录的事故发生的时间不符，对其合法性有异议，医院没有资格确认二者之间的法律关系；对关联性有异议，病例记载姓名是黎鹤华不是胡关龙，且病例没有胡细英的签名，综上病例资料不能达到原告的证明目的。对证据3，证人不在事故现场，对于原告受伤的事实是不清楚的，不能达到原告的证明目的。对证据4在庭审中原告代理人提出鉴定程序不合法，鉴定是在诉讼中做的，按照相关规定应该由人民法院委托，双方协商选定鉴定机构，鉴定程序严重违法。鉴定的依据是不足的，所依据的病历资料不是胡关龙本人的病历资料。被告提供的证据2证明被告以前有脑部受伤的病历，证明原告以前脑部受伤的事实，这导致原告的损害后果到底是2011年还是2014年造成的事实不清。所以鉴定不能作为本案认定事实的依据。对证据5认为医疗费发票不是原告本人的发票，对鉴定发票的真实性无异议。
原告申请证人王正华出庭作证。王正华，1949年6月18日出生，男，汉族，农民，住本县石南镇赛公村7组。
王正华陈述：事故发生的时候我不在场，以前是和胡关龙为被告打井，事故发生的第二天被告来问我胡关龙家是哪里，才知道事故发生了。听黎鹤华说事故是因为胡关龙沿着打井的绳子往下吊的时候摔伤的。是胡关龙请我去做事的，约定130元一天的工资，工资从胡关龙手里拿的；胡关龙和黎鹤华约定挖井是350元一米。听黎鹤华说，当天的伙食比较好，胡关龙一直在喝酒，黎鹤华要胡关龙不要下井，但是胡关龙说不要紧。
被告向本院提供证据如下：
证据1、照片8张，即证人质证过的照片，证明原告是一个专业挖井人，且原告是利用风炮机挖井，不是简单的提供劳务，也证明原、被告承揽的法律关系，结合证人的证言也证明胡关龙在施工时候有喝酒的事实。
证据2，胡关龙的病例资料，证明胡关龙的伤情是2011年造成的，和本次事故没有关系。
经质证，原告对被告证据1照片真实性无异议，但不能证明原被告是承揽关系，有工具不能证明是承揽关系，至于胡关龙是否喝酒也不能证明，证人也说是听说的不是亲眼看见的。对证据2，由于没有原告的身份证不能证明是同一个人，即使是同一个人，根据病例的记载证明原告的治疗已经结束，原告在外打井说明其身体已经恢复了�
本院对原告提供的证据分析与认定：原告提供的证据1被告没有异议，本院予以采信，对证据2虽然没有加盖医院公章，但符合证据的客观真实性，对于病历记载的时间与起诉的时间不同，是因为农历与公历的差别造成，且经本院询问被告之妻胡细英，其承认是自己和被告一起送原告去医院治疗，使用被告的身份证登记住院，因此本病历是客观真实的，但病历不能证明是雇佣关系；对证据3因为证人到庭作证，应以到庭作证的证言为准；对证据4鉴定，由于病历记载的是黎鹤华，在起诉时原告无法提供相关证明，且被告本人一直未到庭，双方无法协商委托鉴定机构，没有司法鉴定，无法确定损失，因此原告独自在崇阳浩然法医司法鉴定所作了一个法医学鉴定，该鉴定机构经湖北省司法厅颁布司法鉴定许可证的法医司法鉴定机构，被告特别授权代理人在庭后经咨询相关法医学专家后，向法庭作出说明，表示对鉴定意见书及鉴定程序无异议，本院依法予以确认。对证据5医疗费发票根据治疗的客观情况，应予采信，鉴定费发票被告没有异议，予以采信。
对被告提供的证据分析与认定：对证据1打井工具等8张照片，符合证据的客观真实性，结合证人王正华的陈述，可以认定原、被告是承揽法律关系，但不能证明原告在打井过程中有喝酒的行为；对证据2原告2011年的病历资料，仅能证明原告在2011年受过伤，和本次事故是否有关系，应以司法鉴定为准。
根据原、被告的举证质证，本院对证据的确认，经法庭调查，法庭辩论，本院查明事实如下：
2014年1月4日，原告胡关龙在为被告黎鹤华挖水井过程中发生事故，原告胡关龙受伤被送往医院治疗，原告共住院19天，入院诊断：头部外伤：重型颅脑损伤；出院诊断：头部外伤：重型颅脑损伤；�部损伤，颈部软组织损伤，左肺下叶支气管炎扩张并感染。根据原告的病例，崇阳浩然法医司法鉴定所对原告作出的鉴定意见为：被鉴定人胡关龙构成五级伤残，后续医疗费用2000元，休息时间240天，护理时间80天，营养时间80天，三级护理依赖二年。按照原告的病历及鉴定结论，原告的损失为：医疗费14556.97元，后续治疗费2000元，住院伙食补助费950元（50元／天×19天），根据公安部《人身损害护理依赖程度评定?GA／T800-2008》标准，护理费35103元〖28792元／年÷365天×（80天＋365天×2×50%）〗，误工费17233元（26209元／年÷365天×240天），残疾赔偿金130188元（10849元／年×20年×60%），交通费酌情认定100元，鉴定费1950元，营养费1200元（15元／天×80天），精神抚慰金酌情认定为10000元。原告的全部损失为213280.97元。另查明，原告胡关龙与被告黎鹤华就挖井事宜约定每米350至400元计算报酬，原告雇佣王正华共同施工，被告实际已支付医疗费8000元。
本院认为，本案原告胡关龙运用自己的生产工具，与被告约定350元至400元一米计算挖井的报酬，根据被告的要求凭借自己的技术提供劳动成果获得相关报酬，原、被告之间形成明显的承揽法律关系。原告胡关龙在为被告黎鹤华挖水井过程中发生事故，原告没有证据证明被告存在选任不当和指示错误的责任，原告实际已经造成较大损失，若不对原告的损失进行补偿，则显失公平。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百五十七条之规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。本院酌情判决被告对原告的损失进行一定的补偿。根据《最高人民法院�于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百五十七条之规定，判决如下：
由被告黎鹤华在本判决生效十五日内补偿原告胡关龙5万元。
本案受理费4495元，由原告胡关龙承担3245元，被告黎鹤华承担1250元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第�款的规定预交上诉案件受理费4495元。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行，账号：17680601040004550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则，按自动放弃执行申请权处理。
审判员 汪 涛
二〇一五年七月十日
书记员 文昌松
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、、、、住宿费、、必要的，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要�用以及因导致的收入损失，包括、、，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、，赔偿义务人也应当予以赔偿。
…………
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
…………
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二�一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
…………
第二十二条：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起�二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
�二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》
第一百五十七条当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。