江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏刑二终字第0030号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晶晶，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月25日被抓获，同年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于江苏省连云港市看守所。
辩护人王喜军、张成柱，江苏云台山律师事务所律师。
江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院指控原审被告人王晶晶犯诈骗罪一案，于2014年6月9日作出（2014）连刑二初字第0002号刑事判决。原审被告人王晶晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员万超出庭履行职务，上诉人王晶晶及其辩护人王喜军、张成柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
连云港市中级人民法院判决认定，2011年以来，被告人王晶晶明知其无偿还能力，谎称可以通过他人投资获取高额回报，并承诺给予高额利息，先后骗取被害人宋某、夏某、江某、陈某甲、王某、李某、陈某乙共计人民币462.4201万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述、被害人陈述、证人证言、相关书证等。
原审判决认为，被告人王晶晶以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，对被告人王晶晶以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人王晶晶退赔被害人宋某人民币368.8401万元、被害人夏某人民币30.5万元、被害人江某人民币28.38万元、被害人陈某甲人民币14.5万元、被害人王某人民币8.6万元、被害人李某人民币10万元、被害人陈某乙人民币1.6万元。
上诉人王晶晶的主要上诉理由为：1、原判定性不当，其无非法占有故意，不构成诈骗罪，其行为应构成非法吸收公众存款罪。2、原判认定其对宋某、江某及陈某甲部分犯罪数额有误，其归还给江某妻子邢某的5万元及已通过民事诉讼解决的陈某甲的2.7万元应从其犯罪数额中扣除。3、其曾主动到公安机关投案，并对本案中涉及借款的事实如实供述，应属自首。4、受害人夏某、陈某乙均出具谅解书，其向二人的借款不应认定为犯罪。
上诉人王晶晶辩护人的主要辩护意见为：1、王晶晶主观上无非法占有故意，其与宋某、夏某等人的借款属普通民间借贷，其行为不构成诈骗罪。2、被害人宋某夸大王晶晶向其借款的数额，隐瞒还款的事实，存在作伪证的行为；被害人陈某甲关于其借款数额的证言前后矛盾。其二人的证言不能作为认定王晶晶诈骗的证据。3、王晶晶已通过江某的妻子邢某向其归还了5万元借款、陈某甲已通过民事诉讼方式向王晶晶主张了2.7万元的债权，上述金额应从王晶晶的犯罪数额中扣除。4、王晶晶曾主动向公安机关投案，并如实供述相关犯罪事实，应认定为自首或坦白，并依据刑法第六十七条第一、三款对其从轻或者减轻处罚。
二审庭审中，上诉人王晶晶的辩护人出示了连云港市连云区人民法院（2012）港商初字第0060号民事调解书及陈某甲的谈话笔录，证明上诉人王晶晶向陈某甲的14.5万元借款中有2.7万元已通过民事诉讼方式主张的事实。
检察员发表的主要出庭意见为：上诉人王晶晶借钱的真实用途是归还之前的债务，且明知自己不具有相应偿还能力，其对被害人隐瞒了该事实，足以认定其具有非法占有故意。一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审法院依法判决。
二审庭审中，检察员出示了二审期间侦查机关补充调取的上诉人王晶晶及被害人宋某、夏某等人的相关银行卡交易记录，证明除一审认定的事实外王晶晶向宋某借款及归还的相关事实及从王晶晶银行卡上转出的金额为17.4万元和75万元的两笔资金并非偿还给被害人宋某的事实。
经审理查明，2010年9月至2011年9月间，上诉人王晶晶明知其无偿还能力，虚构可以通过他人投资获取高额回报的事实，并承诺给予高额利息，以借款为名，实际骗取其亲友宋某、夏某等七人共计人民币416.16万元。具体事实如下：
1、2010年9月至2011年9月，上诉人王晶晶骗取宋某借款人民币989.56万元，后归还659.88万元，实际骗取人民币329.68万元。
2、2011年7月至8月，上诉人王晶晶骗取夏某借款人民币31万元，后归还2.6万元，实际骗取人民币28.4万元。
3、2011年6月至9月，上诉人王晶晶骗取江某借款人民币37万元，后归还13.62万元，实际骗取人民币23.38万元。
4、2011年7月至8月，上诉人王晶晶实际骗取陈某甲借款人民币14.5万元。
5、2011年10月，上诉人王晶晶骗取王某借款人民币10万元，后归还1.4万元，实际骗取人民币8.6万元。
6、2011年8月至9月，上诉人王晶晶实际骗取李某借款人民币10万元。
7、2011年7月，上诉人王晶晶骗取陈某乙借款人民币2万元，后归还0.4万元，实际骗取人民币1.6万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人宋某、夏某、江某、陈某甲、王某、李某、陈某乙的陈述，分别证明向王晶晶出借资金及归还情况的事实。此外，被害人宋某、夏某、江某、陈某甲等人的陈述还证明，上诉人王晶晶虚构朋友急需用钱、认识搞房地产、放高利或开设赌场的朋友等事实，并许诺给予高额利息回报，诱使被害人出借资金的事实。
2、证人张某的证言，证明其是王晶晶的朋友，不认识季明亮，也没听王晶晶说过这个人。其听王晶晶说向别人借钱做放贷生意。
3、证人赵某的证言，证明其是王晶晶的外婆，王晶晶是因为有很多人找她要钱才离开家。
4、借条、银行单据等书证，证明上诉人王晶晶与被害人宋某、夏某等借款及还款的情况。
5、上诉人王晶晶的供述，证明其向宋某、夏某等人借款及归还的情况。此外，其供述还证明，其原在彩票店工作，每月收入两三千元，为了让别人相信其有能力偿还借款，便虚构认识放高利贷和搞工程的人；其所借款项没有用于投资和其他能产生利润的项目，而是用于偿还之前本金、利息和消费，实际没有能力偿还；其对借款及归还情况没有记录，向宋某的借款及还款以银行账目为准；其在被抓获之前曾向公安机关投案，但虚构了被“季明亮”骗走借款的事实。
6、发破案及抓获经过，证明上诉人王晶晶于2013年3月25日在福建被公安机关抓获归案。
7、户籍资料，证明上诉人王晶晶的身份情况。
关于上诉人王晶晶及其辩护人提出王晶晶无非法占有主观故意，不构成诈骗罪，而应构成非法吸收公众存款罪的辩解和辩护意见，经查，本案被害人多为上诉人王晶晶亲属或熟识的朋友，其行为不属向社会公众吸收资金性质。此外，上诉人王晶晶明知自己无相应归还能力，而虚构认识放高利贷、搞房地产的朋友等事实，并许以高额利息回报，骗取其亲友借款，且所借款项并未用于正常生产经营活动，而是被其用于偿还借款本金、支付高额利息以及个人消费，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法构成诈骗罪。上诉人王晶晶及其辩护人的该辩解及辩护意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王晶晶及其辩护人提出原判认定王晶晶骗取宋某、夏某、江某数额有误的辩解和辩护意见，经查，根据原在卷借条、银行卡转账记录等书证及二审期间侦查机关补充调取的上诉人王晶晶与被害人宋某、夏某等人的相关银行卡交易记录，并结合上诉人王晶晶的供述及被害人陈述，上诉人王晶晶实际骗取被害人宋某人民币329.68万元，实际骗取被害人夏某人民币28.4万元，实际骗取被害人江某人民币23.38万元。上诉人王晶晶及其辩护人的该辩解和辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
关于上诉人王晶晶及其辩护人提出被害人陈某甲已通过民事诉讼主张的2.7万元债权以及被害人夏某、陈某乙已对王晶晶的行为予以谅解，上述两部分不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，根据书证借条、相关银行卡交易记录以及上诉人王晶晶的供述、被害人陈某甲、夏某、陈某乙等人的陈述，王晶晶明知无相应偿还能力，而向其三人虚构将所借资金借给朋友并能获取高额利息回报的事实，隐瞒所借资金的真实用途，骗取三人借款，已依法构成诈骗罪。至于被害人陈某甲已通过民事诉讼主张的2.7万元，虽然连云港市连云区人民法院已就该2.7万元作出民事调解书，但王晶晶对该调解书并未执行，且该民事调解书并不影响其行为构成诈骗罪的认定。此外，被害人夏某、陈某乙出具谅解书表示对王晶晶予以谅解可作对上诉人王晶晶的酌情处罚情节。综上，上诉人王晶晶及其辩护人的该辩解和辩护意见与法律不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王晶晶及其辩护人提出王晶晶构成自首或坦白的辩解和辩护意见，经查，上诉人王晶晶在被抓获前虽主动到公安机关投案，但为减轻罪责，向公安机关虚构其所借款项被“季明亮”骗走或“季明亮”失踪后其以为季短期能回来把钱还上才继续向其他亲友借款的事实，未能如实供述赃款的去向及明知自己无偿还能力而向他人借款的事实，不属如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。王晶晶被抓获归案之初，在侦查机关对其最初的讯问中继续虚构“季明亮”的事实，亦未能如实供述主要犯罪事实，亦不能认定具有坦白情节。上诉人王晶晶及其辩护人的该辩解和辩护意见与法律不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王晶晶以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王晶晶取得部分被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。江苏省人民检察院出庭履行职务检察员对本案的定罪量刑意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法。但鉴于上诉人王晶晶诈骗犯罪数额较原判有所减少，本院对王晶晶的量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2014）连刑二初字第0002号刑事判决。
二、上诉人王晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月25日起至2025年3月24日止。罚金于本判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、责令上诉人王晶晶退赔被害人宋银人民币329.68万元、被害人夏正磊人民币28.4万元、被害人江光瑞人民币23.38万元、被害人陈龙人民币14.5万元、被害人王汉睿人民币8.6万元、被害人李燕红人民币10万元、被害人陈燕人民币1.6万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚召生
代理审判员 郇习顶
代理审判员 戚晓红
二〇一四年十二月二日
书 记 员 施美伊