上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第800号
原告润濯资源开发有限公司。
法定代表人孙海波。
委托代理人周海霞，上海智众律师事务所律师。
被告上海天正实业集团有限公司。
法定代表人何少华。
委托代理人章琰，上海市东方正义律师事务所律师。
被告陆凤山。
原告润濯资源开发有限公司与被告上海天正实业集团有限公司（以下称天正公司）、陆凤山买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周海霞，天正公司委托代理人章琰到庭参加诉讼，陆凤山经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年4月23日，原告与天正公司订立钢材采购合同，原告向天正公司购买钢材1万吨。同日，原告与陆凤山订立保证合同，陆凤山为天正公司提供连带责任保证。原告按约支付天正公司全部价款人民币4，070万元后，天正公司未交付货物，至今尚有价款4，536，000元未返还。据此，请求判令解除原告与天正公司订立的钢材采购合同，天正公司返还价款4，536，000元，天正公司支付违约金4，882，000元（自2012年4月23日起按每日0.05%暂计至2014年5月31日止），陆凤山承担连带责任。
天正公司辩称：其与原告已于2012年8月协商解除了合同，本案中亦同意解除合同。其和关联公司已合计返还原告价款41，774，000元，现已不欠原告价款，不应承担违约责任。即使其要承担违约责任，原告主张的违约金数额也过高，应予调整。
陆凤山未作答辩。
经审理查明，天正公司成立于2006年9月，陆凤山持股比例90%，担任法定代表人，另一股东为陆某某。2014年4月，天正公司股东、法定代表人变更登记为何少华。
2012年4月23日，原告与天正公司订立钢材采购合同，约定原告向天正公司购买本钢产热轧卷1万吨，价款合计4，070万元；原告在合同生效之日起10个工作日内付清全部价款，天正公司在原告付清价款之日起60天内交付全部货物；合同有效期为半年，同日起至双方全部义务履行完毕止；第十条“违约责任”写明，天正公司未按期交齐全部货物，每日按未交货物金额的1%支付原告违约金，逾期交货超过30日的，原告有权解除合同等；第十二条“合同变更和解除”写明，合同有效期内，任何一方均不得无故变更或者解除合同，经双方协商一致并达成书面协议的，可以变更或者解除合同，一方严重违约致使守约方订立合同的根本目的无法实现的，守约方可以单方解除合同，并同时要求违约方承担违约责任。同日，原告与陆凤山订立保证合同，陆凤山为天正公司的上述合同责任提供连带责任保证，保证范围包括价款本金、违约金等，保证期间为合同债务履行期限届满之日起两年，如债务履行期限延长，保证期间为延长期限届满之日起两年等。次日，原告支付天正公司价款4，070万元。
同年7月10日，天正公司向原告书面表示，因市场价格波动，交货期迟延至同月30日，天正公司承担延期交货的责任。同月24日，原告与天正公司订立补充协议，约定交货期再延期至同年8月20日前；天正公司承担延期期间按未交货总金额每天0.05%计算的违约金，起始计算日期为原合同交货截止日；若天正公司未在同年8月20日前交货完毕，视为天正公司严重违约致使合同不能实现，原告有权要求天正公司在3个工作日内返还价款，并按原合同第十条、第十二条执行等。此后，天正公司未向原告交货。原告于2014年6月17日提起诉讼。
另查明，2012年4月20日、8月30日、9月7日、9月29日，天正公司分别支付原告350万元、1，200万元、300万元、50万元，2013年5月9日、7月26日、9月22日，天正公司分别支付原告100万元、50万元、30万元。
以上事实认定，有工商登记资料、钢材采购合同、保证合同、延期交货申请函、补充协议、转账支付凭证及当事人陈述等在案佐证。
庭审中，原告与天正公司确认，上述天正公司支付原告的共计2，080万元为天正公司就本案钢材采购合同返还原告的价款。天正公司表示，其另于2012年4月24日向原告关联公司上海铁人企业发展有限公司付款461万元，其关联公司上海鲁博贸易有限公司于2012年4月24日、8月8日、8月10日向上海铁人企业发展有限公司分别付款8，364，000元、100万元、700万元，四笔付款均应视为其向原告的还款，并提供了付款凭证。对此，原告确认其中的8，364，000元、700万元为被告还款。
本院认为，本案所涉钢材采购合同、保证合同、补充协议均依法成立，为有效合同。天正公司未交付原告货物，原告按约行使合同解除权，依法成立。天正公司辩称双方已于2012年8月协商解除合同一节，没有证据证明，本院不予采信。天正公司未履行供货义务，依法应当返还原告价款，并承担相应的违约责任。天正公司未举证证明其庭审中主张的461万元、100万元付款已与原告合意抵销其还款，现就上述查明事实，及当事人的意思表示，天正公司尚欠原告价款4，536，000元可予认定。根据原告付款日期可以确定，钢材采购合同规定的交货期限届满日为2012年6月23日，天正公司延期交货亦未履行，故天正公司依约应当于2012年6月24日起，按其之后的还款情况，向原告计付违约金。原告主张按每日0.05%计算违约金，并无不当，据此计算，至2014年5月31日，天正公司应付违约金数额为2，631，458元。原告诉讼请求金额超出部分，本院不能支持。原告要求陆凤山承担保证责任，于法有据，应予支持。陆凤山未到庭应诉，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告润濯资源开发有限公司与被告上海天正实业集团有限公司于2012年4月23日订立的钢材采购合同；
二、被告上海天正实业集团有限公司返还原告价款4，536，000元；
三、被告上海天正实业集团有限公司支付原告违约金2，631，458元；
以上第二、三项，由被告陆凤山负连带责任，均于本判决生效之日起10日内履行。被告陆凤山承担保证责任后，有权向被告上海天正实业集团有限公司追偿。
四、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费77，726元，由原告负担18，573.54元，两被告负担59，152.46元。公告费690元，由被告陆凤山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 连慰江
代理审判员 张 海
人民陪审员 张素华
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 洪夏樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十三条……
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条……
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
……