湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00441号
上诉人（原审原告）王斗华，农民。
委托代理人（特别授权）王斗国，系王斗华胞弟。
委托代理人（一般代理）周建林。
被上诉人（原审被告）湖北省烟草公司恩施州公司。住所地：恩施市施州大道119号。
法定代表人谭志平，该公司经理。
上诉人王斗华为与被上诉人湖北省烟草公司恩施州公司劳动争议纠纷一案，不服建始县人民法院（2014）鄂建始民初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告王斗华诉称，原告于1983年4月到龙坪烟草站柳林乡烟叶收购组从事炊事员和看屋及仓库等工作，在烟叶生产忙的季节，烟草组还安排原告给柳林荒村、金盆淌村、青林沟村的烟农送种子和送烟叶种植统计花名册等工作。2011年10月，烟草组有关人员口头告知原告不要原告做工了。原告在被告处工作二十几年，被告未与原告签订劳动合同，亦未给原告交纳社会保险，原、被告因赔偿事宜发生纠纷，原告于2012年3月23日和6月24日，两次向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，建始县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月11日做出建劳人仲裁字（2013）第79号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书不服，现起诉，要求1、被告支付原告在柳林烟草收购组工作28年7个月的有关补偿待遇和赔偿金（包括：经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金两倍工资、失业金、养老补偿金和年休假工资等）共计156178.21元。2、被告赔偿原告因被告1996年1月至2011年10月未给原告缴纳养老金给原告造成的损失。
原审被告湖北省烟草公司恩施州公司辩称，1、原告的起诉不合法，第一次仲裁裁决已经二审终审，事实、证据与本案所述一致，该案已于2013年2月18日做出终审裁决，因此本案属于重复主张权利；2、诉讼请求与事实不符；3、原告起诉依据是2013年的仲裁裁决，诉状中又涉及2012年的仲裁裁决，事实不清。
原审查明，2012年6月25日，建始县劳动人事争议仲裁委员会受理了原告王斗华与湖北省烟草公司恩施州公司、龙坪烟草站劳动争议一案。同年6月25日，该委向原告送达了受案通知书、举证通知书和开庭通知书，但原告未在通知的时间到庭参加庭审。2012年9月12日，原告以建始县劳动人事争议仲裁委员会受案后逾期未做出处理为由，向法院提起诉讼，请求1、被告安排原告继续从事原工作，并依法签订无固定期限的劳动合同；2、被告补缴从1983年4月起至今的社会保险；3、被告给原告发放2011年起到结案时止的工资。2012年11月7日建始县法院做出（2012）鄂建始民初字第01353号《民事裁定书》驳回原告王斗华的起诉。原告不服该裁定，向恩施州中级人民法院提起上诉，恩施州中级人民法院于2013年2月18日做出（2013）鄂恩施中民终字第00098号《民事裁定书》驳回上诉，维持原裁定。2013年7月5日，原告再次向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年12月11日，建始县劳动人事争议仲裁委员会做出建劳人仲裁字（2013）第79号《仲裁裁决书》驳回原告王斗华的仲裁请求。原告不服该裁决，向法院起诉，要求1、被告支付原告在柳林烟草收购组工作28年7个月的有关补偿待遇和赔偿金（包括：经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金两倍工资、失业金、养老补偿金和年休假工资等）共计156178.21元。2、被告赔偿原告因被告1996年1月至2011年10月未给原告缴纳养老金给原告造成的损失。
被告湖北省烟草公司恩施州公司，1992年5月16日起开始经营，住所地为恩施市施州大道119号。
原告王斗华，系先天性肢体贰级残疾人，2009年5月11日建始县残联批准核发了《残疾人证》，2012年6月1日，原告申请农村五保，建始县民政局于2012年6月30日审批“同意救助”。
原告王斗华曾住龙坪烟草站柳林收购组的一个仓库，并从事过农村邮政服务事务。2011年9月9日建始县烟叶分公司在龙坪烟草站柳林收购组办公处贴出《公告》，内容为“我公司按照恩施州人社发（2011）50号文件、建政办（2011）55号文件精神，现开始办理原烟草用工未参保人员的劳动关系认定工作，以便其自费缴纳养老保险。请曾经在烟草系统工作过的用工人员（含季节工）和1996年以前辞退的烟草技术员中未参加基本养老保险的人员，并且至2011年6月30日已经达到和超过男45周岁、女40周岁人员持本人身份证、户口簿，于9月12日-9月30日向建始县烟叶分公司综合办公室（人劳）和当地烟草站提交书面申请，在此期间未提交书面申请的，视为自动放弃，公司不再补办”。原告知道此通知精神后，请胞弟王斗国找到时任龙坪烟草站站长陈建华，请其帮忙出具一个证明，给原告买养老保险。陈建华于2011年10月18日出具了《证明》，内容为：“龙坪乡柳林荒村五组王斗华同志，曾经任柳林烟叶收购组烟叶收购期间炊事员属实”。原告王斗华取得该证明后，未自费办理养老保险，而是于2012年3月23日向建始县劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请。
原审认为，本案请求的虽是经济补偿金、赔偿金、养老金，但焦点是原、被告是否具有劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动者必须加入每一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位的各种规章制度；而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中原告诉称其于1983年4月到龙坪烟草站柳林乡烟叶收购组从事炊事员和看屋等工作，到至今已有20几年，原、被告已形成了事实上的劳动关系。庭审中，原告提交的2011年10月18日龙坪烟草站《证明》，内容为：“龙坪乡柳林荒村五组王斗华同志，曾经任柳林烟叶收购组烟叶收购期间炊事员属实”，由于该证明是原告根据建始县烟叶分公司2011年9月9日《公告》的精神，找时任龙坪烟草站站长陈建华出具的，其形成有其特殊的背景，且证明内容中未载明用工的具体时间，亦未说明用工性质为长期性或临时性。同时，双方当事人提交的调查笔录，被调查人均未出庭作证，因此，所调查事实的真实性，无法采信。仅凭该份证明无法确认原、被告双方形成了劳动关系。因此，原告的诉讼请求，不予支持。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第五项之规定，判决如下：驳回原告王斗华的诉讼请求。本案受理费10.00元减半收取5.00元，由原告王斗华负担。
王斗华不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清，歪曲了历史的客观存在。上诉人从1983年就到被上诉人处从事炊事员工作，这是众所周知的事实。二、原判适用法律不当。举证责任分配不公，一审法院未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等法律法规，将举证责任变相推给上诉人。上诉人所举证据并非孤证，九组证据能相互印证。相反被上诉人所举的证人证言因其与被上诉人有利害关系不能采信。综上，请求二审法院撤销原判，判令双方劳动关系成立。
被上诉人湖北省烟草公司恩施州公司在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人王斗华向本院提交有如下证据：1、身份证、常住人口登记卡；2、企业信息；3、（2014）鄂建始民初字第00094号判决书和送达回证；4、《公告》照片；5、龙坪烟草站证明；6、代理人对向吉荣等人的调查笔录；7、龙坪乡民政办和邮政支局的证明；8、张祖旺证明；9、仲裁受理案件通知书和开庭通知；10、推迟审理申请书；11、广东省深圳市宝安区人民法院传票。经审查，上述证据上诉人在一审中均已提交，不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十一条第（二）项规定的二审中的新的证据，本院不予采信。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。二审调查中上诉人王斗华的代理人王斗国称从2004年开始一直到2011年6月，上诉人的工资发放方式为李绪权持上诉人的私章和身份证到被上诉人的龙坪乡烟草站领取后转交给上诉人，本院经提取2011年龙坪乡烟草站工资发放表，其并无王斗华，亦非采取此种方式发放工资，而是直接以银行转账方式发放。
本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动用工人员，劳动者接受用人单位管理并提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于未签订书面劳动合同而需确认事实劳动关系的纠纷中劳动者和用人单位的举证问题，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定了用人单位的举证责任，但是该规定是针对双方劳动关系已经存在无争议，只是对劳动合同的履行产生争议的情况。对于劳动关系是否成立的纠纷，用人单位需承担考勤记录、职工花名册等由用人单位掌握的材料方面的举证责任，而劳动者需对于提供劳动、工作内容、工作性质、获取报酬等基本事实承担责任。纵观本案双方在一审中的举证，除开双方所举的证人证言外，双方所举关键证据为上诉人提交的2011年10月18日龙坪烟草站的《证明》和被上诉人所举的2009至2011年建始县烟叶分公司工作绩效管理及补缴养老保险费测算统计表。关于龙坪烟草站的《证明》，出具该证明的具体经办人员陈建华已经进行了书面情况说明，陈述该证明形成的前因后果。从其陈述看并不能证实双方劳动关系成立的事实，且该份证明内容只是证实上诉人曾经任柳林烟叶收购组烟叶收购期间炊事员，对于用工性质用工时间劳动报酬等均未说明。相反被上诉人所举统计表的职工花名册中可证实2009年至2011年被上诉人公司并无上诉人。上诉人所举的其他人员的证明因证人尚未出庭作证，且证明内容关于劳动用工的基本事实存在模糊之处，其真实性存疑一审未予采信处理正确。综上，上诉人所举证据尚不能证实双方劳动关系成立的主张，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王斗华承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 吴 卫
审判员 李 莉
二〇一四年七月十日
书记员 刘继红