江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商撤终字第00001号
上诉人（原审被告）淮安市信用再担保有限公司，住所地为江苏省淮安市环城路1号。
法定代表人常忠，该公司总经理。
委托代理人沈辉，江苏律轩律师事务所律师。
委托代理人胡杨，该公司职员。
被上诉人（原审原告）孙建平。
委托代理人梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
原审被告淮安申拾商贸有限公司，住所地为江苏省淮安经济技术开发区宏恒胜路158号。
法定代表人芦璟荷，该公司总经理。
原审被告芦璟荷，个体工商户。
原审被告李晓明，个体工商户。
原审被告朱玲，个体工商户。
原审被告余璐，个体工商户。
原审被告李向辉，个体工商户。
原审被告季青松，个体工商户。
原审被告滕娜，个体工商户。
原审被告束淮建，个体工商户。
上诉人淮安市信用再担保有限公司（以下简称再担保公司）因与被上诉人孙建平及原审被告淮安申拾商贸有限公司（以下简称申拾公司）、芦璟荷、李晓明、朱玲、余璐、李向辉、季青松、滕娜、束淮建案外人撤销生效判决之诉一案，不服江苏省淮安市中级人民法院于2014年8月5日作出的（2013）淮中商撤初字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人再担保公司的�托代理人沈辉、被上诉人孙建平的委托代理人梁孔建到庭参加诉讼，原审被告申拾公司、芦璟荷、李晓明、朱玲、余璐、李向辉、季青松、滕娜、束淮建经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月29日，江苏银行股份有限公司淮安分行（以下简称江苏银行淮安分行，授信人）与申拾公司（受信人）签订一份《最高额综合授信合同》，双方约定：授信人向受信人提供的最高额综合授信额度为人民币2000万元，授信期限自2010年10月28日起至2015年10月28日止。同日，再担保公司与江苏银行淮安分行签订一份《最高额保证合同》，约定由再担保公司为《最高额综合授信合同》项下2010年10月28日至2015年10月28日期间债务人申拾公司的实际债务提供连带责任保证担保，保证最高额不超过2000万元。嗣后，再担保公司又与申拾公司签�一份反担保合同，约定：再担保公司在向江苏银行淮安分行承担保证责任后，取得代位求偿权，可向申拾公司追偿。现申拾公司以其法定代表人芦璟荷及李晓明、朱玲、余璐、李向辉、季青松、滕娜、束淮建等人的房地产（不含本案诉争的淮安市文庙新天地C区2号楼1室房地产）以抵押方式向再担保公司提供反担保。之后，芦璟荷等人就其所抵押的房地产分别与再担保公司签订《房地产抵押合同》、《国有土地使用权抵押合同》，并办理了房屋及土地他项权登记。
江苏银行淮安分行分别于2010年11月15日、11月29日向申拾公司各发放贷款1000万元，上述两笔贷款的还款期限分别为2011年11月11日、11月21日。贷款到期后，申拾公司未履行全部还款义务，江苏银行淮安分行即于2011年12月22日直接从保证人再担保公司的银行账户中扣收贷款本金19948906.38元，贷款利息252561.19元。
2011年3月2日，申拾公司与再担保公司签订一份借款协议，双方约定：申拾公司向再担保公司借款2500万元，借款期限自2011年3月2日至2011年9月1日。同日，芦璟荷、李晓明作为担保人与再担保公司签订一份房地产抵押合同，双方约定：为确保债务人申拾公司于2011年3月2日至2011年9月1日期限以内，向再担保公司连续发生的最高债权额在人民币2500万元以内的主合同的履行，芦璟荷、李晓明以其位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产设定最高额抵押担保。同时，办理了上述房地产的抵押登记。
2011年4月25日，再担保公司（甲方）与申拾公司（乙方）、芦璟荷、李晓明（丙方）三方签订一份反担保合同，约定：鉴于乙方与江苏银行淮安分行于2010年10月29日签订的《最高额综合授信合同》约定，甲方就乙方向江苏银行淮安分行贷款提供担保，当乙方�履行还款义务时，银行有权直接要求保证人即甲方清偿债务，甲方在承担保证责任后，取得代位求偿权，可向乙方、丙方追偿。现甲方为确保代位求偿权的实现，要求丙方向其提供反担保；本合同所担保的债权为甲方就上述《最高额综合授信合同》约定的贷款本息、违约金等向江苏银行淮安分行履行保证义务后所产生的对乙方的债权。丙方以芦璟荷、李晓明共有的文庙新天地C区2号楼1室房屋及附随的土地向甲方提供最高额抵押担保，担保范围为履行上述《最高额综合授信合同》项下保证义务所支付的全部款项；乙方、丙方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记，若本合同由于乙方、丙方未即时、有效办理抵押登记而无法生效，则全部责任由乙方、丙方承担。
2011年12月22日，再担保公司以申拾公司、芦璟荷、李晓明、朱玲、余璐、李向辉、季青松、滕�、束淮建等为被告向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼，请求：1.依法判令申拾公司立即偿还再担保公司为其代偿江苏银行淮安分行的贷款本金19948906.38元，利息252561.19元，合计20201467.57元以及上述款项利息；2.依法判令再担保公司对芦璟荷、李晓明等人的抵押房产（含本案争议的淮安市文庙新天地C区2号楼1室房地产）处置后的价款在担保本息、损失、违约金范围内优先受偿；3.依法判令芦璟荷、李晓明向再担保公司支付违约金等。江苏省淮安市中级人民法院经审理认定，芦璟荷、李晓明、朱玲、余璐、李向辉、季青松、滕娜、束淮建等为申拾公司向江苏银行淮安分行最高额综合授信额度为2000万元的借款向再担保公司提供反担保抵押，提供的房屋及土地具体明细以及担保金额为：1.芦璟荷、李晓明共有的文庙新天地C区2号楼1室房屋（抵押债权数额2500万元）及土地使�权；2.芦璟荷、李晓明共有的经济开发区珠海路8号比佛利花园E幢152室房屋（抵押债权数额126万元）及土地使用权（担保价值24万元）；3.芦璟荷以其香格里拉国际花园A区商业1号楼26-6室房屋（抵押债权数额795万元）及土地使用权（担保价值13万元）；4.李晓明以其经济开发区珠海路8号比佛利花园E幢127室房屋（抵押债权数额126万元）及土地使用权（担保价值24万元）；5.朱玲以其随想园东侧一期工程底层门面2-2室房屋（抵押债权数额170万元）及土地使用权（担保价值2万元）；6.余璐、李向辉共有的随想园二期工程办公房301室房屋（抵押债权数额338万元）及土地使用权（担保价值67万元）；7.季青松、滕娜共有的随想园东侧一期工程底层门面1-2室房屋（抵押债权数额142万元）及土地使用权（担保价值2万元）；8.束淮建以其随想园东侧一期工程底层门面2-1室房屋（抵押债权�额200万元）及土地使用权（担保价值9万元）。2012年3月9日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2012）淮中商初字第0008号民事判决：“一、申拾公司于本判决生效后十日内向再担保公司支付代其偿还的借款本金19948906.38元、利息252561.19元，合计20201467.57元以及利息（从代偿之日即2011年12月22日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）。二、原告有权以第二至第九被告提供的房地产抵押物折价或拍卖所得价款在其为申拾公司代偿的借款本息范围内优先受偿。”该判决生效后，再担保公司向江苏省淮安市中级人民法院申请执行，目前该案所涉抵押房产均在江苏省淮安市中级人民法院执行拍卖中。
另查明，孙建平与芦璟荷、李晓明民间借贷纠纷一案，江苏省无锡市中级人民法院于2011年5月3日受理，同年5月4日，该院依据孙建平申请对芦璟荷、李晓明所有的淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产进行了查封。同年5月16日，该院作出（2011）锡民初字第0010号民事调解书，主要内容为：芦璟荷确认结欠孙建平借款本金2100万元及利息30万元，合计2130万元；孙建平同意芦璟荷分期还款，芦璟荷自2011年6月起每月支付孙建平不低于50万元，最迟至2013年7月底全部还清；还款期间的利息按照年息12％计算，如最终未能按期还款，则按照年息18％计算；如任何一期逾期未付，孙建平可对全部剩余款项申请执行。李晓明对芦璟荷上述还款义务承担连带责任。后芦璟荷、李晓明未履行还款义务，孙建平向江苏省无锡市中级人民法院申请执行。该院于2012年6月29日裁定该案由无锡市南长区人民法院执行。之后，无锡市南长区人民法院对淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产进行了续封，并于2013年6月20日以被执行人芦�荷、李晓明暂无财产可供执行为由作出可恢复性终结执行裁定。
2013年7月22日，孙建平向江苏省淮安市中级人民法院起诉称，因江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0008号民事判决第二项确认“再担保公司有权以芦璟荷、李晓明提供的位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产抵押物折价或拍卖所得价款在其为申拾公司代偿的借款本息范围内优先受偿”，导致孙建平不能行使优先执行的权利，该判项与孙建平有法律上的利害关系。孙建平有证据证明被告芦璟荷、李晓明没有以其位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产为被告申拾公司在江苏银行淮安分行的贷款向再担保公司提供反担保抵押，也没有办理抵押他项权登记。上述判决第二项损害了原告孙建平的民事权益，请求改变上述判项，确认再担保公司对该判决第一�确定的债权对芦璟荷、李晓明位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产折价或拍卖所得价款不享有优先受偿权，判令被告承担诉讼费。
原审法院认为，该院（2012）淮中商初字第0008号民事判决第二项损害了孙建平的利益，再担保公司对该判决第一项确定的债权对芦璟荷、李晓明位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产折价或拍卖所得价款不享有优先受偿权。因为从房屋管理部门登记的情况看，本案诉争房屋设立的抵押权针对的是2011年3月2日再担保公司与申拾公司签订的2500万元的借款合同。2011年4月25日，再担保公司与申拾公司、芦璟荷、李晓明三方签订一份反担保合同，约定：丙方芦璟荷、李晓明以其两人共有的文庙新天地C区2号楼1室房屋及附随土地向甲方再担保公司提供最高额抵押担保，担保范围为履行乙方申拾公司与江苏银行淮安分行于2010年10月29日签订的《最高额综合授信合同》项下保证义务所支付的全部款项。由于本案诉争房屋已为上述2011年3月2日再担保公司与申拾公司签订的2500万元的借款合同设定了抵押并经备案登记，2011年4月25日的反担保合同因未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该抵押权并未设立。再担保公司关于此前双方已经在房管部门办理了最高额抵押，且再担保公司又是同一抵押权人，故不需要再办理抵押登记的抗辩理由，没有法律依据。综上所述，该院（2012）淮中商初字第0008号民事判决第二项判决再担保公司对该判决第一项确定的债权对芦璟荷、李晓明位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产折价或拍卖所得价款享有优先受偿权不当，损害了本案原告孙建平的民事权益。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和�民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，作出（2013）淮中商撤初字第0001号民事判决：撤销江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0008号民事判决第二项“原告有权以第二至第九被告提供的房地产抵押物折价或拍卖所得价款在其为申拾商贸公司代偿的借款本息范围内优先受偿。”中“原告有权以第二被告芦璟荷、第三被告李晓明提供的位于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产抵押物折价或拍卖所得价款在其为申拾商贸公司代偿的借款本息范围内优先受偿”。案件受理费142807元由被告再担保公司、申拾公司、芦璟荷、李晓明负担，公告费900元由原告孙建平负担。
再担保公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决并驳回原告诉讼请求。第一，一审判决对于上诉人与原审被告芦璟荷、李晓明于2011年3月2日签订的抵押合同的性质认定错误，以一般抵押进行定性，属于认定事实不清。1.原审被告芦璟荷、李晓明于2011年3月2日与上诉人签订的房地产抵押合同明确约定抵押方式为最高额抵押，芦璟荷、李晓明以讼争房产对申拾公司于2011年3月2日至2011年9月1日期间在上诉人处连续发生的最高额为2500万元的债权提供抵押担保。而原审被告申拾公司于2010年11月从江苏银行淮安分行合计贷款2000万元，上诉人为其贷款提供担保，原审被告芦璟荷、李晓明又于2011年4月25日与上诉人签订反担保合同，以本案讼争房屋向上诉人提供反担保。因2011年4月25日反担保合同发生时间是在2011年3月2日最高额抵押合同约定的债权发生期间（2011年3月2日至2011年9月1日）之内，且2011年3月2日最高额抵押合同已在房管部门登记公告，无须对2011年4�25日反担保合同进行重复抵押登记，被上诉人孙建平的诉讼保全查封无权对抗上诉人的抵押权。2.被上诉人申请法院诉讼保全查封讼争房产的时间为2011年5月3日，而反担保协议签订时间为2011年4月25日，根据发生时间，足以证明被上诉人无权对抗上诉人的抵押权。被上诉人在法院诉讼保全房产时，明知上诉人为讼争房产的抵押权人，因此其查封行为不能对抗上诉人的抵押权。第二，原审被告芦璟荷、李晓明于2011年4月25日与我公司签订了反担保协议，自愿追加本案讼争房屋向上诉人提供反担保，完全符合法律规定。原审法院在判决本案时，适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十一条“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保证实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的�可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定”以及第二百零三条“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定，原审被告芦璟荷、李晓明与上诉人签订反担保合同的行为，完全符合上述法律规定，足以证明上诉人为本案讼争房产的合法抵押权人。但一审判决完全背离物权法及担保法关于最高额抵押的规定，以一般抵押方式要求上诉人对最高额抵押范围内的所有债权一一登记，并凭主观臆断作出不利上诉人的判决结果，无法律依据。故请求撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孙建平辩称，一审判决认定事实准确、适用法律恰当，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据。本案所涉及的反担保债权应当办理抵押登记却未办理登记，上诉人对涉案房产的变价款不享有优先受偿权。第一，根据一审查明事实，本案所涉及的已经办理的淮房他证青浦字第A11016**号最高额抵押权他项权证是为2011年3月2日上诉人与申拾公司之间的2500万元借款提供的最高额抵押担保，并不包括本案所涉反担保债权。第二，上诉人所主张的2011年4月25日的反担保合同不能证明所涉及的反担保债权包含在上述已经办理抵押登记的最高额抵押债权的范围内。一是反担保合同没有明确反担保债权在上述最高额抵押债权的范围之内，只是约定抵押担保的方式为最高额抵押担保，抵押房屋为淮安市文庙新天地C区2号楼1室。二�本案所涉及的反担保债权属于上述已经办理最高额抵押权设立前就存在的债权。根据建设部《房屋登记办法》第五十二条“当事人将最高额抵押设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，申请登记的，应当提交下列材料（一）已存在债权的合同或其他登记原因证明材料；（二）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料”以及《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的职权范围”的规定，结合反担保合同第六条“双方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记。如双方未及时、有效办理抵押登记而无法生效，抵押人承担责任”的约定，可以证明，对本案在最�额抵押权设立前存在的债权，可转入最高额抵押担保的债权范围，但须经当事人同意且必须办理登记手续，否则不产生对抗第三人的效力。综上所述，上诉人上诉意见不能成立。
原审被告申拾公司及芦璟荷、李晓明、朱玲、余璐、李向辉、季青松、滕娜、束淮建等人未予答辩。
本院经审理查明，原审判决所查明事实正确，现予以确认。被上诉人孙建平虽认为再担保公司（甲方）与申拾公司（乙方）、芦璟荷、李晓明（丙方）三方签订反担保合同的日期应在2011年5月3日之后而非2011年4月25日，但其未能提供证据证明其主张，故本院对其有关反担保协议签订日期的异议不予支持。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：再担保公司基于江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0008号民事判决第一项确定的债权，对芦璟荷、李晓明所有的淮安市文庙新天地C区2号楼1室房地产是否享有抵押权。
本院认为，再担保公司基于江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0008号民事判决第一项确定的债权，对案涉房地产并不享有抵押权。理由如下：
第一，根据《中华人民共和国担保法》第五十九条关于“最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内发生的债权作担保”的规定，最高额抵押是为一定范围内的债权所提供的担保，而最高债权数额的设定是最高额抵押权设立的必要条件，未规定最高债权数额的，该最高额抵押合同无效，最高额抵押权不能成立。业已查明的案件事实表明，再担保公司（甲方）与申拾公司（乙方）、芦璟荷及李晓明（丙方）三方于2011年4月25日签订的反担保合同虽约定由芦璟荷、李晓明�案涉房产向再担保公司提供最高额抵押担保，并明确了抵押担保所针对的债权，但合同并未约定抵押担保的最高债权数额。因此，基于该合同并不能产生最高额抵押权，再担保公司不能依据上述反担保合同主张对芦璟荷、李晓明所有的淮安市文庙新天地C区2号楼1室房地产享有最高额抵押权。
第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条关于“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定，最高额抵押担保合同的当事人如将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，应当具有明确一致的意思表示。但是，再担保公司与芦璟荷、李晓明及申拾公司于2011年4月25日签订的反担保合同中并未约定将该合同项下的债权纳入2011年3月2日再担保公司与芦璟荷、李晓明签订的最高额抵押合同所担保的债权范围之内。相反，该反担保合同中关于“乙方、丙方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记，若本合同由于乙方、丙方未即时、有效办理抵押登记而无法生效，则全部责任由乙方、丙方承担”的约定表明，对反担保合同项下债权的抵押登记应当单独登记，并不被2011年3月2日的最高额抵押登记内容所涵盖。因此，再担保公司不能依据2011年4月25日签订的反担保合同，将反担保合同中的债权数额自动纳入到2011年3月2日其与芦璟荷、李晓明签订的房地产最高额抵押担保合同的最高债权数�当中。由于本案并不符合《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定的适用情形，再担保公司关于其依据该法条对反担保合同项下债权取得讼争房产抵押权的主张，本院不予支持。
第三，淮安市房屋管理部门关于淮安市文庙新天地C区2号楼1室的房地产的抵押登记情况表明，抵押登记时间、抵押债权数额及期限与备案登记的2011年3月2日再担保公司与申拾公司签订的2500万元的借款协议、芦璟荷及李晓明与再担保公司签订的房地产抵押合同内容完全一致，故本案诉争房屋的最高额抵押担保系为2011年3月2日再担保公司与申拾公司签订的2500万元的借款合同设立并经备案登记。自2011年3月2日起至2011年9月1日止，申拾公司从再担保公司共计借款2500万元，在本院二审过程中，再担保公司明确陈述，申拾公司已经清偿上述债务本息。由于案涉房产抵押担保的申拾公司的债务业已消灭，再担保公司在该房产上所享有的抵押权也随之消灭。即使再担保公司仍持有且未注销他项权证，再担保公司也无权据此对涉案房产享有并行使抵押权。
综上所述，再担保公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费142807元由上诉人淮安市信用再担保有限公司负担，公告费600元由被上诉人孙建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭明
代理审判员 傅志成
代理审判员 谢春城
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 占书鑫