厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终351号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯某，男，1986年7月5日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，务工，户籍地厦门市同安区。曾因犯盗窃罪于2003年10月16日被同安区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五百元；又因犯盗窃罪于2005年7月4日被同安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈耀东，福建方定律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，男，1993年1月15日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省漳浦县深土镇东吴村过田**号。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月29日被取保候审，2016年5月20日被逮捕，同年6月15日被取保候审。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人柯某、陈某甲犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月14日作出2016闽02**刑初114号刑事判决。被告人柯某不服，提出上诉。本院经审查于2016年7月6日立案受理，依法组成了合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员李津津、代理检察员阮瑜萍出庭履行职务，上诉人柯某及辩护人陈耀东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月4日凌晨0时许，王某丙（已判决）和朋友王福利、吕智跃在同安工业集中区东南湾夜市步行街酒吧内喝酒。期间，因王福利酒后把一个啤酒瓶摔到地上，酒吧工作人员苏某乙遂上前理论。后经王某丙斡旋，双方和解。在双方理论过程中，王某丙发短信给王某丁（已判决）要求其到酒吧帮忙。后王某丁带被告人陈某甲及王某乙手持水管篾刀赶到东南湾夜市步行街酒吧。因事情已经解决，王某丙、王某丁和王福利等人遂返回。途中，王某丙、王某丁商议再纠集人员找对方出气。于是，王某丁就打电话召集王某戊（已判决），王某戊又电话召集被告人柯某一起赶到王某丁住家楼下。后王某丁、王某戊和被告人柯某各持一把水管篾刀与王某丙、王福利及被告人陈某甲等人再次来到东南湾夜市步行街酒吧内。王某丁、王某戊及被告人柯某、陈某甲等人开始打砸酒吧内的桌椅、玻璃等物，并持刀追砍酒吧内的其他员工，致酒吧内人员陈某丙、陈某乙、吴某受伤。酒吧员工见状相继离开现场，仅剩苏某乙还在酒吧内。王某丁、王某戊及被告人柯某又持水管篾刀砍打苏某乙，王某丙则用拳头殴打苏某乙，之后离开现场。经鉴定，被害人苏某乙左腕关节遗留活动功能障碍，关节功能丧失42.5%，损伤程度系轻伤一级；被害人陈某丙、陈某乙、吴某损伤程度均为轻微伤；财物损失价值人民币513元。
2015年10月29日，被告人陈某甲向公安机关投案。2015年11月23日，被告人柯某向公安机关投案。归案后，二名被告人均如实供述上述犯罪事实。
同时查明，王某丙、王某丁及王福利已赔偿被害人苏某乙人民币57000元，赔偿其他三名被害人的经济损失共计人民币3000元（各赔偿人民币1000元）。被告人陈某甲的家属代其与被害人苏某乙达成赔偿协议，并按协议已支付被害人苏某乙赔偿款人民币65000元并取得谅解。法院委托福建省漳浦县对被告人陈某甲进行审前调查，该局作出被告人陈某甲适用社区矫正的调查评估意见。
原判认定上述事实的证据有：被告人柯某、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的物证水管篾刀及照片；被害人苏某乙、陈某乙、陈某丙、吴某的陈述；证人曾某、苏某甲、王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊的证言；户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、提取笔录、辨认笔录、扣押物品文件清单、病历材料、接受证据材料清单、刑事判决书、情况说明、诉讼文书；法医学临床检验鉴定书、价格鉴定结论书；刑事照片；监控录像以及被告人柯某、陈某甲的供述和辩解等。
原判认为，被告人柯某、陈某甲随意殴打他人，致一人轻伤、三人轻微伤，情节恶劣，二名被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人柯某、陈某甲持械寻衅滋事，可酌情从重处罚；被告人柯某有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人陈某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人柯某、陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陈某甲已积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚，并可相应对被告人柯某酌情从轻处罚。综合本案事实、性质、危害后果及以上量刑情节、审前调查评估意见，决定对被告人陈某甲从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人柯某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人柯某上诉称，其受他人纠集参加，未参与组织策划，且被害人的轻伤不是其直接殴打造成，故在共同犯罪中作用相对较轻；其在二审期间有赔偿被害人并获得谅解；积极检举他人犯罪，有立功表现；被害人对本案的发生有过错。综上，请求本院对其较大幅度的从轻或减轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确；二审阶段新出现了柯某对被害人的赔偿情节，应酌情予以考虑。
经审理查明，原判认定上诉人柯某、原审被告人陈某甲犯寻衅滋事罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，足以认定，上诉人对该事实也不持异议，本院予以确认。
另查明，二审期间上诉人柯某的家属代其与被害人苏某乙达成赔偿协议，并按协议已支付被害人苏某乙赔偿款人民币48000元并取得谅解。柯某在羁押期间有提供检举线索，但目前尚未查证属实。上述事实有调解笔录、赔偿协议书、收条及谅解书、讯问笔录、情况说明予以证实。
关于上诉人柯某及辩护人提出的其在共同犯罪中作用较小的上诉、辩护意见。经查，根据本案查明的事实，上诉人柯某虽是受纠集到场，但其在现场持水管篾刀积极参与了打砸酒吧物品，追砍酒吧内的其他员工及砍打被害人苏某乙等主要犯罪行为，共同造成了一人轻伤、三人轻微伤及财产损失的后果，对社会公共秩序造成严重的破坏，在共同犯罪中其行为主动、积极，起主要作用，应认定为主犯，上诉人及其辩护人的该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出被害人一方有过错的上诉意见，经查，在案证据证实案发前王某丙等人在酒吧喝酒期间实施了扔酒瓶等过激行为，但酒吧工作人员即被害人一方并未与他们发生冲突，而是积极化解对方的不满情绪，促成了双方和解。而上诉人一方返回酒吧打砸的主要目的是为逞强斗狠，抢回面子，找对方出气。因此，被害人一方在本案中并无不当行为，不存在过错。上诉人及其辩护人的该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人柯某、原审被告人陈某甲随意殴打他人，致一人轻伤、三人轻微伤，情节恶劣，二人的行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。柯某、陈某甲持械寻衅滋事，可酌情从重处罚；上诉人柯某有犯罪前科，可酌情从重处罚；柯某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人柯某、陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人陈某甲已积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人柯某虽有向公安机关提供举报线索，但目前并无查证属实的证据，上诉人及其辩护人提出具有立功表现的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确、审判程序合法、对陈某甲的量刑适当。鉴于在本院审期间上诉人柯某能够赔偿被害人并取得对方谅解，可以酌情对柯某从轻处罚。出庭检察员的意见有理，予以支持，上诉人柯某及辩护人要求从轻改判的上诉、辩护意见部分有理，予以采纳。综上，对柯某量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一、二项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2016闽02**刑初114号刑事判决第一项对上诉人柯某之定罪判决及第二项对原审被告人陈某甲之定罪量刑判决。
二、撤销厦门市同安区人民法院（2016闽02**刑初114号刑事判决第一项对上诉人柯某之量刑判决。
三、上诉人柯某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月23日起至2017年3月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 海
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一六年九月三十日
书 记 员 张 静
许毅欣
附：本案适用的法律及司法解释条文
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。