江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01730号
上诉人（原审原告）何德生。
委托代理人万文山，江苏东臻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州交运南港装卸储运有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区五星街道新新村委后袁村108号。
法定代表人杨学军，该公司总经理。
上诉人何德生因与被上诉人常州交运南港装卸储运有限公司（以下简称南港公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第0006号民事判决向本院提起上诉，本院立案受理后，因南港公司下落不明，本院依法公告送达上诉状副本、举证通知书、应诉通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等应诉材料，并依法组成合议庭于2016年2月1日公开开庭审理了本案，上诉人何德生委托代理人万文山到庭参加诉讼，被上诉人南港公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，何德生1995年5月进入南港公司工作，2003年南港公司进行改制，后双方订立了无固定期限劳动合同，期限自2003年12月12日起。双方约定实行企业内部工资分配形式或每月工资不低于市最低工资标准，同时约定按《常政发（2001）81号》文件规定，如乙方（何德生）在法定退休年龄前被甲方（南港公司）解除（本人要求解除、商调和符合《劳动法》第二十五条规定被解除的除外）或终止劳动合同的，甲方按规定支付乙方经济补偿金或生活补助费，并按其改制前的工龄及标准计发经济补偿金或生活补助费（原固定工身份的按其全部工作年限计发生活补助费）。2014年5月20日，南港公司因原桃园路厂址市政拆迁，被迫搬迁，同时生产经营规模缩减，为此出台了《分流安置补偿办法》（以下简称为“《办法》”）并公告。上述《办法》规定，对距法定退休年龄5年以上的职工，由本人自愿书面申请，可与企业协商解除劳动关系，企业统一解除劳动关系的，补偿金计算办法为：2003年12月31日，公司改制前进入公司工作、工作年限每满1年按政策规定补偿1个月乘以工作年数，补偿标准为1448元／月（月平均工资高于此标准的按实际计算），尾数不满一年的按一年计算；2004年至2014年5月31日，公司改制后进入公司工作、工作年限每满一年的按政策规定补偿一个月乘以工作年数，补偿标准为2750元／月（月平均工资高于此标准的按实际计算），尾数不满六个月的按半个月计算，尾数超过六个月的按一个月计算；分流安置工作结束时间为2014年6月30日，逾期南港公司将按《劳动法》相关条款办理，不享受本办法待遇。ＸＸ敏、邹元海、戴田兴等员工以按该《办法》办理了离职手续。2014年6月20日，南港公司将通知函、《办法》及解除劳动合同证明以书面形式邮寄何德生，并在通知上注明可提供的五种岗位供何德生选择。何德生于2014年6月24日收到上述通知函和《办法》之后未到南港公司处办理任何手续，也没有提出选择其他岗位继续工作，南港公司也未再给予其任何工作安排。南港公司认可双方2014年6月24日解除劳动合同，双方因解除问题未达成一致，一直未办理解除劳动合同等离职手续。何德生岗位为驾驶员，干24小时休息一天，实际提供劳动的时间比较弹性，实行不定时工作制，并经过常州市人力资源和社会保障局准予行政许可，许可的最后到期日为2014年12月10日。何德生提供的纳税工资单、银行代发工资明细与南港公司提供的工资单显示的何德生工资情况基本一致，南港公司对何德生提供的纳税工资单的工资数据无异议，由此纳税工资单显示何德生在2013年7月至2014年5月解除合同前的十一个月工资总额为26221元，南港公司提供的工资单中显示每月固定工资为技能工资1000元、车贴100元、安全奖100、固定奖金150元，合计1350元，其他为加班工资与计件奖等。南港公司未发放何德生2014年6月份工资。改制前（1996年11月至2003年12月）何德生工作年限为7年零2个月，改制后解除前工作年限为10年零6个月。2003年常州市基本养老保险职工缴费工资花名册显示何德生改制前月平均缴费工资为1748元。2013年7月1日至2014年10月31日，常州市最低工资标准为1480元。
原审另查明，何德生于2014年9月29日向常州劳动仲裁委申请仲裁，要求：一、南港公司向何德生支付赔偿金99850.92元；二、南港公司向何德生支付2014年6月份工资2560.28元；三、南港公司向何德生支付加班工资47533.20元。常州劳动仲裁委经审理中于2014年12月2日作出常劳人仲案字（2014）第466号仲裁裁决：一、南港公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付何德生2014年6月工资1480元；二、南港公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付何德生解除劳动合同经济补偿36903元；三、对何德生的其他仲裁请求不予支持。
何德生不服上述裁决，诉至原审法院，请求判令：1、南港公司向何德生支付赔偿金99850.92元；2、南港公司向何德生支付2014年6月份工资2560.28元；3、南港公司向何德生支付加班工资47533.20元。南港公司辩称：1、何德生要求支付赔偿金不成立，由于市政建设原因，南港公司原地址桃园路12号拆迁，造成南港公司规模缩小，南港公司于2014年5月20日已公告形式向全体员工作出了解除及处理办法。何德生于2014年6月20日左右收到南港公司邮寄给何德生的相关文件，要求何德生于2014年6月30日前解决处理去留问题，但何德生至今未到南港公司处办理相关手续，所造成的一切损失应当由何德生承担。南港公司依法与何德生解除劳动合同关系后对何德生依法进行经济补偿，但不存在赔偿。2、对2014年6月份的工资，按劳动仲裁时查明事实处理。3、何德生要求南港公司支付加班工资不符合事实。南港公司在仲裁时也提交何德生的考勤单、工资单，何德生如有加班，加班工资也已经支付给何德生，所以要求何德生提供证据证明南港公司拖欠何德生加班工资。南港公司对何德生实行的是不定时工作制，所以不存在延时加班工资问题。综上，请求法院依法判决。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，南港公司因市政建设导致企业被迫搬迁，属于客观情况发生重大变化，其以此为由向原桃园路全体员工提出分流安置补偿办法，以书面形式邮寄何德生通知函、《办法》及解除劳动合同证明，且认为何德生收到上述邮寄函件的2014年6月24日解除劳动合同。因此，南港公司解除与何德生之间的劳动合同符合法律规定；但是根据上述法律规定，南港公司是在2014年6月20日寄出解除劳动合同证明通知解除劳动合同，而认可2014年6月24日解除劳动合同，故南港公司没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，其应当依法向劳动者额外支付劳动者一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《江苏省劳动合同条例》第三十三条规定，经济补偿金的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算；实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。根据2003年双方签订的劳动合同的约定，何德生在法定退休年龄前被南港公司解除的，改制前的经济补偿金按其改制前的工龄及标准计发。因双方均未提供改制前申请人的月平均应发工资明细等相关证据，本院根据何德生改制前的月平均缴费工资1748元计算何德生改制前的经济补偿应为13110元（1748元乘以7.5个月）。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。2014年5月20日，南港公司公告企业搬迁的分流安置补偿方案后，何德生无任何工作内容，但南港公司应视同申请人提供正常劳动支付其2014年6月份应发固定工资1350元。根据双方签订的劳动合同及《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定工资标准不得低于当地最低工资标准。故南港公司应按照当时常州市最低工资标准1480元支付何德生2014年6月份工资。因此，结合南港公司认可的何德生纳税工资，何德生在改制后解除合同前十二个月平均工资为2308元，故改制后的经济补偿应为25388元（2308元乘以11个月）。综上，南港公司应支付何德生解除劳动合同经济补偿总计为38490元。同时，因为何德生每月工资不等，本院参照改制后解除合同前十二个月平均工资2308元的标准由南港公司向劳动者额外支付劳动者解除劳动合同一个月工资。《江苏省劳动合同条例》第二十四条规定，用人单位安排劳动者从事经劳动行政部门批准的特殊工时工作制岗位劳动的，应当在劳动合同中约定或者事先征得劳动者的书面同意。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条关于支付加班工资的规定。何德生、南港公司于2003年12月签订的无固定期限劳动合同，虽然双方在劳动合同中没有明确约定实行不定时工作制度，但约定了执行国家规定的工时制，同时驾驶员执行不定时的工作制度经过常州市人力资源和社会保障局准予行政许可。何德生对实行不定时工作制，在其在职期间没有提出过异议，其工作岗位亦完全符合不定时工作制度的特性，双方一直执行该制度。同时南港公司对何德生在不定时工作期间所完成的工作量，以计件方式按月支付了相应的报酬（计件奖）。故何德生要求加班工资的诉讼请求法院不予支持。因调解不成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条及《江苏省劳动合同条例》第二十四条、第三十三条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十五条、第三十一条之规定，判决如下：一、常州交运南港装卸储运有限公司于本判决书生效之日起十五日之内支付何德生2014年6月份工资1480元；二、常州交运南港装卸储运有限公司于本判决书生效之日起十五日之内支付何德生解除劳动合同经济补偿38490元，并额外支付一个月工资2308元；三、驳回何德生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人何德生诉称，被上诉人单方面解除劳动合同的行为违法，依法应向上诉人支付赔偿金，上诉人长期加班应当支付加班工资。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人南港公司未作答辩。
基于二审中双方当事人对原审查明的事实均未提出异议，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。本案中，虽然南港公司因市政拆迁导致了经营状况发生了变化，但在其与劳动者解除劳动合同的过程中，未履行法定程序，未事先将理由通知工会事后也未作任何补正手续，根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持。故上诉人上诉主张被上诉人单方面解除劳动合同违法应支付赔偿金的理由成立，本院对其该项上诉请求予以支持。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案上诉人何德生实行的是不定时工作制，上诉人主张被上诉人应支付加班工资，但未提供相应的事实证据，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实正确，但适用法律错误，应予纠正，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第0006号判决的第一项。
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第0006号判决的第二项、第三项。
三、常州交运南港装卸储运有限公司与本判决生效之日起十五日内支付何德生非法解除劳动合同赔偿金76980元。
四、驳回何德生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 吴立春
代理审判员 王 浩
二〇一六年二月二日
书 记 员 浦 萍