海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）海中法行终字第71号
上诉人（原审原告）纪文宣。
被上诉人（原审被告）海口市公安局龙华分局。
法定代表人彭舸，局长。
委托代理人张楠楠，海口市公安局龙华分局。
委托代理人李爱平，海口市公安局龙华分局法制科工作人员。
原审第三人杨东。
上诉人纪文宣因与被上诉人海口市公安局龙华分局（以下简称龙华公安分局）、原审第三人杨东治安管理处罚一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美行初字第46号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人纪文宣，被上诉人龙华公安分局的委托代理人张楠楠、李爱平，原审第三人杨东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年8月10日，杨东向龙华公安分局金贸派出所报案，称其位于海口市龙华区国贸路国贸大院X幢XXX房门外的遮雨棚被划破。龙华公安分局受理案件后，拍摄了现场照片、调取了监控录像，并分别对纪文宣、杨东进行了询问。经询问，纪文宣承认因不满同一小区住户即杨东在小区X幢XXX房经营的“阿凡提”饭店遮雨棚遮挡了小区的公共绿地，经多次协商未果的情况下，于2014年8月9日21时58分左右，趁该饭店关门时，独自一人走到该饭店门口，破坏杨东饭店的遮雨棚。龙华公安分局调取的监控录像显示2014年8月9日21时58分左右纪文宣手持黑色塑料袋将饭店内的另一监控摄像头遮挡住后离开，大约二十分钟后又返回现场手持小刀站在凳子上将挡雨棚割破。龙华公安分局对该案件进行调查后，对纪文宣与杨东进行了调解，但双方未能协商一致。龙华公安分局拟对纪文宣损毁杨东财物的行为进行行政处罚，并于2014年8月11日根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述申辩权利对纪文宣进行书面告知。因纪文宣拒绝在告知笔录上签名，龙华公安分局办案民警在见证人的见证下履行了告知程序并记录了纪文宣的意见。纪文宣对龙华公安分局拟对其进行行政处罚决定的事实、理由和依据无异议，但认为拘留处罚过重，要求罚款处罚，纪文宣未另行提供书面陈述申辩材料。2014年8月11日，龙华公安分局对纪文宣作出海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》，认定纪文宣于2014年8月9日21时58分在海口市国贸路国贸小区7栋一楼“阿凡提”饭店，用刀将该饭店前雨棚划破。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，决定对纪文宣处以行政拘留五日的处罚。同日，龙华公安分局向纪文宣宣告并送达该决定书。该行政拘留处罚已实际执行，执行期限从2014年8月11日起至2014年8月16日止。纪文宣对该行政处罚决定不服，遂于2014年9月18日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：关于龙华公安分局作出海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》的行政行为认定事实是否清楚、主要证据是否充分的问题。纪文宣在接受龙华公安分局询问时承认其破坏杨东饭店遮雨棚的事实，只是对案件发生时间提出异议，并否认使用刀具。但从监控视频资料显示2014年8月9日21时58分左右纪文宣手持黑色塑料袋将饭店内的另一监控摄像头遮挡住后离开，大约二十分钟后又返回现场手持小刀站在凳子上将挡雨棚割破。该监控视频资料与龙华公安分局提交的报案书、受案登记表、到案经过、杨东询问笔录、纪文宣询问笔录、现场照片等证据相互印证，能够证实案件发生时间为2014年8月9日21时58分，纪文宣使用小刀割破杨东饭店遮雨棚的事实，故龙华公安分局对纪文宣作出行政处罚决定书的行政行为所认定的事实清楚，证据充分。关于龙华公安分局作出海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》的行政行为适用法律法规是否正确、程序是否合法问题。龙华公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”的规定，认定纪文宣故意损毁杨东财物的行为，违反了上述法律规定，对纪文宣作出行政拘留五日的处罚，处罚适当，适用法律正确。纪文宣根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条的规定，认为其行为是为了制止正在进行的违反治安管理行为而采取的制止行为，不属于违反治安管理行为的意见。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”的规定，本案中杨东在“阿凡提”饭店门口安装遮雨棚的行为不符合违反治安管理行为的性质和特征，纪文宣对杨东安装遮雨棚的行为有异议，却未通过合法途径解决，而采取故意损毁该遮雨棚的行为，纪文宣的行为符合违反治安管理行为的性质和特征，应受治安管理处罚。纪文宣上述诉称意见，理由不充分，不予采纳。龙华公安分局在对纪文宣作出行政处罚决定前，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定将行政处罚决定的事实、理由、依据，以及纪文宣依法享有的陈述和申辩的权利进行告知，纪文宣拒绝在告知笔录上签名，龙华公安分局办案民警在见证人的见证下履行了告知程序并记录了纪文宣的意见，且纪文宣当庭亦承认龙华公安分局确实对其进行了告知。故应认定龙华公安分局在对纪文宣作出行政处罚决定之前已履行了告知义务，龙华公安分局对纪文宣作出的行政处罚决定书的行政行为程序合法。
一审法院以龙华公安分局于2014年8月11日对纪文宣作出的海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》的具体行政行为，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持龙华公安分局于2014年8月11日对纪文宣作出的海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》。案件受理费人民币50元，由纪文宣负担。
上诉人纪文宣上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。一审判决认为安装雨棚侵占公共绿地不属违反治安行为，但引发7幢业主们砸排烟器、雨棚等违法设施及上诉人掀雨棚的主因并非安装雨棚，而是受到该饮食店油烟、噪声等严重侵害（饮食店是主体，雨棚仅是其组成部分而已），而油烟、噪音侵害，损毁树种属于违反治安行为，一审判决事实不清，对引发事件主因未查明，导致对事件性质的错判。在受到油烟、噪音等严重侵害后，业主们随即向政务中心，执法大队，法院等部门投诉，已是采用合法方式解决问题，并非一审判决所称未采用合法途径。但合法途径需要相当长的时间，而原审第三人杨东利欲熏心，在业主们严重警告后，仍拒不停止侵害，还恶意损毁树种，加大油烟、噪音侵害，严重损害到全楼大人、小孩的身体健康。为免受严重侵害，保护全楼人身体健康，经业主们商议，决定通过采用适度打击其排烟器、雨棚等违法设施，以迫使其停止侵害或降低侵害程度。事实证明，达到了一定效果，若不采用打击，全楼人还将继续遭受其严重侵害，上诉人行为属于为免受违法（违反治安）侵害，而采取的制止侵害的正当行为，不具社会危害性，不属违法（违反治安）行为，法律是保护（不追究）公民在受侵害时采用抗击保护行为的。《治安管理法》第49条规定的情形，不是本案受侵害下制止侵害的情形，不适用此条。一审判决将不属于违反治安行为认定为违反治安行为，认定事实不清，造成错判。而真正的肇事者为杨东，不但施以油烟、噪音侵害，破坏和侵占公共绿地，还直接威胁并挑衅其他业主，是全楼最大的危害。其对其他业主的损害远远大于被还击，该雨布也仅值几百元，但被上诉人却未对其有任何的处罚，而处罚受其侵害的上诉人，是非不分，该处罚是不合法也不公正的，应依法予以撤销。根据杨东询问笔录，其报的案是“砸棚”，而上诉人是“掀棚”，监控视频则又是割棚，自相矛盾，时间也不一致，一审判决将自相矛盾的事认作相互印证，逻辑混乱，也没有证据证明事发前该棚是完好的，或许已被砸破，因而，一审判决认定事实不清，证据不足。
一审判决严重违反法定程序，直接造成错判。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第58、第57条第2项的规定，以侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定事实的依据。涉案地点位于公共绿地，属公共场所，只有国家有关部门依据职权才能在公共场所设置监控，杨东在该处设置监控侵犯了公众的合法权益，由此获取的监控视频属非法获取的证据，依法律规定不能作为认定事实根据，一审判决违法采信，严重违反了法定程序，直接造成错判。合法的告知笔录按法律规定和法定程序履行后形成，获得被告知人确认并签名。但被上诉入提供的告知笔录是因非法剥夺公民依法享有的申辩权而未做成后，单方造假出来的，是一份违法的假材料。对这份没有丝毫证据证明其真实性、合法性的“笔录”，一审判决未核实，违法采信，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第60条第2项关于非法剥夺公民申辩权所采用的证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据规定，且造假“笔录”上写什么就认什么，其又加上：且原告当庭亦承认“被告确实告知我决定对我处罚拘留5日”作支撑，但此告知为“已决定”后告知，而法律规定应“决定前”告知，不是一个概念。另外，该笔录即使是作出具体行政行为后才做，依然没有“理由”及“依据”两项，仍然是一份不合法笔录，不能证明被上诉人行政行为合法。根据《行政处罚法》第41条第2款：拒绝听取当事人申辩的，处罚决定不能成立。然而，一审判决对法律却视而不见，严重违反法定程序，直接造成错判。一审判决对被上诉人提供的非法证据违法采信，而对上诉人提供的合法证据却人为地以关联性为由，予以排斥，显失公正，一审判决带有严重的偏向性。而本案审判长不出庭也不审案，一审判决不具合法性。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重违反法定程序，直接造成错判，属于《行政诉讼法》第61条第3项情形。据此，依据《行政诉讼法》第58条的规定，请求二审依法作出公正判决，以维护当事人的合法权利。
被上诉人龙华公安分局辩称：一、2014年8月10日，杨东到龙华公安分局金贸派出所报案称：其位于海口市龙华区国贸路国贸大院X幢XXX房门外的遮雨棚被划破，经查看监控录像发现是该大院同栋住户纪文宣所为。接报后，金贸派出所民警王川、曾卫山迅速赶到现场，对被损坏的雨棚及被遮挡的监控摄像头进行拍照固定，并于8月11日12时将违法人员纪文宣口头传唤至金贸派出所进行询问。经询问，纪文宣供述：因不满同小区住户杨文在小区X幢XXX房“阿凡提”饭店的遮雨棚遮挡了小区的公共绿地，经多次协商未果的情况下于2014年8月9日21时58分左右，趁该饭店关门时，独自一人走到该饭店门口，用手撕破挡雨棚。办案民警又调看杨东在饭店安装的监控发现纪文宣手持黑色塑料袋将饭店内的另一监控摄像头遮挡住后离开，大约二十分钟后又返回现场手持小刀站在凳子上将挡雨棚割破。上述事实有到案经过、报案等证据证实。据此，龙华公安分局决定对违法人员纪文宣进行处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定将处罚的事实、理由、依据依法对纪文宣进行书面告知。纪文宣在龙华公安分局制作的告知笔录上拒绝签名。理由是对事实和证据无异议，但是要求罚款处罚，拘留就处罚过重。龙华公安分局认为，纪文宣虽然主观上为了维护小区公共绿地，但其不是通过合法途径解决，而是采取了破坏受害人杨东价值4000元遮雨棚的违法行为，事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，龙华公安分局对纪文宣予以行政拘留五日处罚。
二、纪文宣称其是为了制止正在进行的违反治安管理行为而采取的制止行为，不属于违反治安管理行为。并认为案件存在程序违法，其诉求不成立。1、纪文宣将违法行为等同于了违反治安管理行为。首先，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条之规定，违反治安管理行为是指各种扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，尚不构成犯罪的行为。杨东在“阿凡提”饭店门口安装挡雨棚的行为不符合违反治安管理的特征，不属于违法治安管理的行为。其次，杨东安装挡雨棚是否侵占了小区的公共绿地，是否属违法行为还在争议中。纪文宣等五人于2014年8月23日向龙华法院提起相邻权的民事诉讼，龙华法院已于2014年8月26日受理。而纪文宣在有关部门还没有确定杨东的行为是否违法的前提下就用隐蔽的方式私自破坏杨东的私有财物。纪文宣的行为完全符合违反治安管理的行为，应受治安管理处罚。纪文宣根据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题解释（二）第一条：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”作为抗辩理由不成立。2、龙华公安分局在对纪文宣作出行政处罚决定之前，已根据《中华人民共和国行政处罚法）》第三十一条将行政处罚决定的事实、理由、依据，以及原告依法享有的陈述和申辩的权利依法告知，但纪文宣拒绝在《公安机关行政处罚告知笔录》上签名，理由是对事实和证据无异议，但是要求罚款处罚，拘留处罚过重。民警在见证人谭川的见证下依法予以记录。因此龙华公安分局在作出处罚前已依法对纪文宣进行了告知，也没有剥夺纪文宣的陈述和申辩权，不存在程序违法。
综上，请求法院依法驳回纪文宣的上诉请求，以维护法律的公平、公正，保护公民的合法权益。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人纪文宣向法庭提交如下证据：1、海口市中级人民法院（2015）民一终字第695号民事判决书，证明：法院判决确认杨东及其饮食店油烟、噪音侵害7栋业主，搭建伸缩棚等违法设施，判令关停饮食店并拆除相关违法设施；2、海口市龙华区环保局环境违法行为立案审批表和行政处罚决定书（海龙环监（2014）36号），证明：上诉人连同其他业主采用合法方式投诉杨东将住宅改饮食店，搭棚破坏和侵占公共绿地，油烟噪音污染环境并侵害他人，环保部门立案并予以处罚的事实；3、海口市琼山区人民法院（2015）行审字第75号行政裁定书，证明：杨东及其涉案饮食店拒不履行处罚决定，环保局申请法院强制执行，法院准予强制执行的事实；4、海口市市政市容管理委员会文件（海政容管字（2015）9号）《海口市市政市容管理委员会关于印发店铺门前固定和伸缩遮阳蓬专项整治工作方案的通知》，证明：伸缩棚是政府专项整治拆除的内容。经庭审质证，龙华公安分局认为，上述四份证据与本案均没有关联性。原审第三人杨东同意龙华公安分局的质证意见。本院经审查认为，上述四份证据与本案龙华公安分局对纪文宣作出的治安处罚决定不具有关联性，本院对真实性予以确认，但不作为本案定案证据。
二审经查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
另查明，海口市龙华区环境保护局于2014年10月10日作出海龙环监（2014）36号《行政处罚决定书》，责令国贸小区7栋一楼阿凡提饮食店停止使用。现阿凡提饮食店已停止营业。
本院认为：被上诉人龙华公安分局认定上诉人纪文宣于2014年8月9日21时58分，在海口市国贸路国贸小区7栋一楼“阿凡提”饭店处，用刀将该饭店前雨棚划破的事实，有龙华公安分局的受案登记表、到案经过、第三人杨东询问笔录、现场照片、视频资料、以及纪文宣在讯问笔录中自认损坏“阿凡提”饭店遮阳布，上述证据相互印证，可以证实龙华公安分局所认定事实。故龙华公安分局作出的海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》所认定的事实清楚，证据充分。纪文宣以视频资料系杨东私自安装监控摄像，属侵犯他人合法权益取得的非法证据，因没有证据证明杨东安装监控摄像侵犯他人合法权益，其主张于法无据，本院不予支持。
纪文宣认为杨东开饮食店产生油烟、噪音，损毁树种属违反治安行为，故对其遮雨棚进行破坏，其行为属于为免受违法侵害而采取的制止侵害的正当行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定“扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，给予治安管理处罚”。杨东开设“阿凡提”饭店经营的行为并不符合上述规定，故不存在违反治安管理行为，虽然杨东开设饮食店存在违反环境保护相关法规，亦应寻求合法途径解决。对此，环保部门通过检查已对“阿凡提”饭店作出停止使用的处罚。因此，纪文宣以其行为属于为免受违法侵害而采取的制止侵害的正当行为，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审对此认定正确。龙华公安分局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，认定纪文宣故意损毁公私财物，在法定幅度范围内作出拘留五日处罚，符合法律规定。纪文宣认为龙华公安分局未对其履行告知程序，属程序违法。经查，该案告知笔录上有受案单位海口市公安局金贸派出所印章，有两位办案民警签字，纪文宣在一审庭审中对《公安行政处罚告知笔录》的质证中认可龙华公安分局对其做过笔录，也告知了处罚内容，因纪文宣拒绝签名，龙华公安分局遂采取办案人员标注签名，另一工作人员见证的方式送达，告知程序并无不当。综上，龙华公安分局作出的海公龙（贸）行罚决字（2014）287号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院判决维持龙华公安分局对纪文宣作出的该处罚决定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人纪文宣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文红
审判员 何 芳
审判员 温 方
二〇一五年九月二十四日
书记员 李盼盼
附相关法律法规条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。