广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民一终字第266号
上诉人（原审原告）：郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村民小组。
负责人：叶伟强。
委托代理人：林霖，广东君鼎律师事务所律师。
委托代理人：陈汉英，广东君鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶国森，男，汉族，1957年5月26日出生，住广东省云浮市郁南县。
委托代理人：冯向亮，广东言阳律师事务所律师。
委托代理人：陈海新。
上诉人郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村民小组（以下简称“罗咀村”）因与被上诉人叶国森农村土地承包合同纠纷一案，不服郁南县人民法院（2015）云郁法连民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：叶国森是罗咀村村民。叶国森于1986年3月10日与罗咀村叶进泉等14户村民签订《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》约定将罗咀桥头的一片荒地（面积约2亩）通过赠送的方式置换给叶国森修筑鱼塘。1986年7月11日郁南县宋桂乡人民政府在《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》加盖公章并注明“同意你村意见办理”。1993年2月13日叶国森与郁南县宋桂镇宋桂管理区罗咀经济合作社（即罗咀村）签订《无偿使用荒地协议》，该协议约定如下：“我社在罗咀桥头有一片荒地，面积约两亩。1986年3月前由当时生产队分配到各家各户种植，由于该地地势低洼，经常受洪水威胁、破坏，无法种植，成为一片荒地。根据85年中央一号文件精神经各家各户和原生产队同意，将该荒地无偿给叶国森使用，由他投资鱼塘，发展渔业生产，为社会创造更多物质财富，利国利民。现重新立此协议为凭，免致日后反悔。但声明该协议从1986年3月10日生效。到国家政策全改变现在家庭联产承包经营责任制体制时失效。”上述协议经郁南县宋桂法律服务所见证确认。
另查明，叶国森自1986年3月10日后在上述协议所约定的荒地修筑鱼塘并一直经营鱼类养殖至今。在经营过程中，逐渐将靠近河滩的两边塘基加高扩阔。叶国森在鱼塘四周的塘基种植了罗汉松、荔枝、龙眼等经济作物，并修建了猪舍、柴房等建筑。原审法院在郁南县宋桂镇国土所、司法所的协助下对本案争议鱼塘及塘基进行丈量，确认鱼塘水面面积约为2.98亩，塘基面积约2.9亩，合共约5.88亩。鱼塘使用土地属于罗咀村集体所有。
再查明，罗咀村以叶国森无偿使用本案争议鱼塘多年为由要求叶国森将鱼塘所属土地的使用权和管理权归还给罗咀村集体而引起纠纷。2013年4月12日，罗咀村向郁南县宋桂镇宋桂村民委员会要求调解该纠纷，但调解不成功。2013年4月16日罗咀村向郁南县宋桂镇综治信访维稳中心反映该纠纷，但经郁南县宋桂镇人民调解委员会调解，因叶国森不愿意采取调解的方式解决纠纷，宋桂镇人民调解委员会于2013年5月8日出具《调解终结书》终结调解，并建议双方当事人向户籍所在地人民法院提起民事诉讼。2013年6月28日，罗咀村召开村民会议，经投票表决，决定收回叶国森正在使用的本案所涉土地，2013年6月29日罗咀村向叶国森发出《通知书》，告知叶国森须在2013年12月31日前无条件交还本案所涉土地给罗咀村集体管理和使用。但叶国森一直没有按照罗咀村的要求将本案争议土地的使用权和管理权交还给罗咀村，罗咀村遂于2015年1月12日起诉至原审法院，请求：1、判令叶国森立即返还位于郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村罗咀桥头边约5亩土地的使用权给罗咀村；2、本案的诉讼费用由叶国森承担。
原审法院认为，本案是农村土地承包合同纠纷。叶国森作为罗咀村的村民，其依法拥有承包本村土地的承包经营权。叶国森于1986年3月10日与罗咀村叶进泉等14户村民签订《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》实质上是罗咀村村民之间对自己所取得的承包经营权采取转包的方式的流转，而且当时签订该合约书时征得郁南县宋桂乡人民政府的同意，罗咀村叶进泉等14户村民将自己承包的土地无偿转包给叶国森是对自己土地承包经营权的合法处分。叶国森也于1986年3月10日获得了争议鱼塘土地（约2.98亩）的承包经营权。同时叶国森与罗咀村于1993年2月13日签订的经郁南县宋桂法律服务所见证的《无偿使用荒地协议》虽然用了“赠与”等字眼，其内在意思实际上是将1986年3月10日叶国森与叶进泉等14户村民签订的转包合同由罗咀村重新确认，并以罗咀村的名义给予叶国森对争议鱼塘土地的承包经营权。而争议鱼塘塘基土地（约2.9亩）由于是在河滩上修筑起来的，其权属不明，已超出本案审理范围，故本案应不予审理，当事人可另循途径解决。
另罗咀村在立案时以返还原物纠纷作为案由立案，而且在庭审中，罗咀村一直认为本案属于侵权之诉而非农村土地承包合同之诉。原审法院在庭审后，也曾告知罗咀村拥有变更诉讼请求的权利，并向罗咀村释明拒不变更诉讼请求的法律后果。但罗咀村坚持认为本案属于返还原物纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，应当驳回罗咀村的诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村民小组的诉讼请求。本案案件受理费50元，由郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村民小组负担。
宣判后，上诉人罗咀村不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决；2、改判叶国森立即将位于郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村罗咀桥头边约5亩多土地的使用权无条件返还给罗咀村；3、本案的一、二审诉讼费用由叶国森承担。事实和理由：一、叶国森与14户村民于1986年3月10日所签订的《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》是虚假的，目前还健在的7个村民也是本案的原审原告，罗咀村在一审开庭当日提出由这几个村民陈述当年签订该合约书的情况，但被一审法院以证人出庭作证需要提前提交申请为由予以拒绝，一审法院剥夺了原审原告的诉讼权利。二、本案所涉鱼塘及鱼塘周边的土地属于罗咀村所有，一审法院认定塘基面积2.9亩的土地权属不明是错误的。三、一审法院认定本案属农村土地承包合同纠纷是错误的。1、本案证据材料不能证明14户村民在1986年以前已经取得了涉案鱼塘所占土地的承包经营权，既然无承包经营权，那么他们就没权利将鱼塘所占土地的承包经营权流转给叶国森，况且还健在的7个村民否认将该土地“赠送”给叶国森经营使用。2、本案所涉的5亩多土地的权属是罗咀村的，叶国森在未与罗咀村办理合法的土地承包经营手续的前提下，未经罗咀村同意无偿占用了该土地近30年，属于侵权行为。四、本案《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》、《无偿使用荒地协议》是无效合同，法院应当不予支持。1、涉案土地的权属属于集体所有，村民无权将集体土地赠送给他人，根据当时在上述合约书中签名的健在部分村民的说明，签名时是一张白纸，没有任何内容，他们认为该合约书是不真实、不合法的，不是他们的真实意思表示。2、本案《无偿使用荒地协议》没有经过罗咀村小组全体村民会议的通过，罗咀经济合作社无权将该2亩荒地擅自赠与给叶国森，该协议也是一份无效协议。3、1993年2月13日郁南县宋桂法律服务所的《见证书》是一份无效的见证书，存在审查不严、有法不依的情形，违反法律规定认定《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》及《无偿使用荒地协议》的合法性。五、罗咀村于2013年6月28日召开村民会议表决决定收回涉案土地，并于2013年6月29日向叶国森发出《通知书》，告知叶国森须在2013年12月31日前无条件交还本案所涉土地给村小组集体，但叶国森拒不理会。综上所述，一审判决查明事实不清，适用法律不当，判决不公，请二审法院支持罗咀村的上诉请求。
被上诉人叶国森答辩称：一、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，驳回罗咀村的诉讼请求依法有据，应予以维持。二、涉案争议土地分为鱼塘水面部分和塘基部分，塘基部分由叶国森在河边滩涂用石块垒筑而成，面积和界址不是十分清楚，权属也不清楚；鱼塘水面面积约2亩多，原属罗咀村，但没有权属证明。罗咀村没有任何依据证明涉案的鱼塘及塘基部分均被包含在郁府集有（2012）第050732号《土地所有权证》的范围内，罗咀村在一审庭审质证中，明确肯定涉案的鱼塘及塘基部分在上述土地证范围外。三、鱼塘水面的大部分原属罗咀村的荒滩，经常受洪水威胁、破坏，无法种植作物。该部分土地虽曾分配给包括叶国森在内的15户农户，但其他农户一直没有耕种，最后经罗咀村同意由叶国森全部承包，承包程序正确合法。四、罗咀村要求返还涉案5亩多土地无依据。叶国森只承认涉案争议土地有2.06亩土地是属于罗咀村的，其余面积的土地原来是河滩，河滩的权属不是十分清楚。签名的14个村民不是赠与土地，而是转让土地承包经营权，当时乡政府也在合约书上加盖公章，《无偿使用荒地协议》是对《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》的确认，无需罗咀村全体村民会议通过。根据农村土地承包法的相关规定，承包期之内只要承包人不同意调整，除非出现法定情形，是不允许作出土地调整的，即便出现了法定情形也只能做出个别调整。所以，严格按照法律规定处理家庭承包方式承包土地纠纷时，发包方调整承包方的土地是不合法的。本案涉案的2.06亩塘面土地的承包方式属于家庭承包方式，系罗咀村分配给包括叶国森在内的15户农户的承包地，其中14户农户依法转让，承包地及承包方式应依法受到保护，罗咀村要求返还涉案2亩多承包土地无法律依据，对于不属于罗咀村的土地，罗咀村无权要求叶国森返还。
二审期间，叶国森向本院提交了十一张相片，证明双方争议的土地在2015年7月20日发生了洪灾，罗咀村为了保护耕地但没资金投入，就让叶国森履行保护耕地义务。
经庭审质证，罗咀村认为如果叶国森在1992年或1993年将争议土地返还给罗咀村，罗咀村能将耕地保护的更好。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案是农村土地承包合同纠纷，争议焦点是叶国森应否返还位于罗咀村罗咀桥头边约5.88亩土地的使用权给罗咀村。争议土地包括鱼塘所涉土地（约2.98亩）和塘基所涉土地（约2.9亩）。
对于鱼塘所涉土地（约2.98亩）应否返还给罗咀村的问题。从叶国森提供的《无偿使用荒地协议》来看，该协议有郁南县宋桂镇宋桂管理区罗咀经济合作社、郁南县宋桂法律服务所盖印，双方当事人也确认该协议中荒地已被叶国森开发成鱼塘，可证实1986年3月前罗咀村集体已将鱼塘水面所占土地分配给各农户承包经营，本院对该事实予以确认。从叶国森提供的《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》来看，叶进泉等14户作为鱼塘所涉土地承包经营者，有权依法自主决定其流转方式，该14户将其承包经营的土地赠送给叶国森修筑鱼塘，实质上是以无偿转包方式流转其土地承包经营权，该合约书是各方真实意思表示，并征得当时郁南县宋桂乡人民政府的同意，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1993年2月13日，宋桂镇宋桂管理区罗咀经济合作社与叶国森签订《无偿使用荒地协议书》，系对叶进泉等14户与叶国森达成的无偿转包合同的确认，该协议书也说明叶国森使用鱼塘所涉土地已经各户、原生产队以及宋桂乡人民政府同意，即叶国森实际上于1986年3月10日取得鱼塘所涉土地的承包经营权。现罗咀村依据村民会议表决决定收回鱼塘所涉土地，由于该土地的承包期限并没有到期，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定，在承包期内，罗咀村不得收回承包地。另，鱼塘是由叶国森修筑的，确实提高了原有土地的生产能力，即使罗咀村在承包期内收回鱼塘所涉土地，叶国森也应有权获得相应的补偿，现无证据证明双方就补偿问题达成一致，罗咀村请求叶国森返还鱼塘所涉土地使用权，理据不足，本院不予支持。罗咀村认为叶进泉等14户签名时，《关于开发罗咀桥头一片荒地合约书》内容是空白的，属于无效的合同，但罗咀村并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。
对于塘基所涉土地（约2.9亩）应否返还给罗咀村的问题。塘基所涉土地原先为河滩，并无罗咀村的农户承包经营及耕种，随着河道缩小，河滩也逐渐扩大，塘基由叶国森在扩大的河滩上逐步加高扩宽的，并在塘基上种植了果树，修建了猪舍、柴房等建筑，叶国森在修筑、利用塘基时罗咀村并未提出异议。罗咀村认为塘基所涉土地在该村《土地所有权证》登记的范围内，属于罗咀村的土地。虽然罗咀村提供了郁府集有（2012）第050732号《土地所有权证》的宗地图，但并不能反映塘基所涉土地属于该证的登记范围内，该土地权属不明。二审庭审结束后，罗咀村向本院提交《耕作区界址证明》，已超过举证期限，且村民委员会或村民小组并无确认土地所有权的权限，不足以证明塘基所涉土地属罗咀村所有。罗咀村请求叶国森返还塘基所涉土地使用权，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人罗咀村的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人郁南县宋桂镇宋桂村民委员会罗咀村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伙钊
代理审判员 陈 阳
代理审判员 董振南
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王怡欢