江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01583号
上诉人（原审原告）姚云良。
上诉人（原审原告）姚华秀。
以上两上诉人共同委托代理人朱卫峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚四保。
被上诉人（原审被告）阜阳市力众汽车运输有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区胜利南路西侧烟厂宿舍南楼205室。
法定代表人范存东，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托代理人孙大伟，安徽相和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路666号蓝色雅典36#楼101室、201室。
负责人胡大群，该公司总经理。
委托代理人成威，江苏慎韬律师事务所律师。
委托代理人戴雅静，江苏慎韬律师事务所律师。
上诉人姚云良、姚华秀因与被上诉人龚四保、阜阳市力众汽车运输有限公司（以下简称力众公司）、中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新孟民初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姚云良、姚华秀原审共同诉称：
2015年4月1日6时11分许，龚四保驾驶皖K×××××号重型半挂牵引车牵引皖K×××××挂号重型仓栅式半挂车（该车核载34000kg，实载37630kg）沿338省道左转弯机动车道由东向西直行驶入路口时，遇陈章娣驾驶电动三轮车由北向南驶来，重型半挂牵引车车头与电动三轮车左侧相撞，致陈章娣连人带车倒地受伤，两车受损，发生道路交通事故。陈章娣经送医院抢救无效于当日死亡。经交警部门认定，龚四保承担该事故的全部责任，陈章娣不承担该事故的责任。因肇事机动车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任险（以下简称商业险），作为死者陈章娣的近亲属，请求判令：一、龚四保、力众公司、平安保险公司赔偿姚云良、姚华秀各项损失462244.63元；二、诉讼费由龚四保、力众公司、平安保险公司承担。
龚四保、力众公司原审共同辩称：
第一，对事故事实及责任认定均无异议；第二，肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，且投保了不计免赔险，故姚云良、姚华秀所有损失均应由平安保险公司承担；第三，对平安保险公司主张的扣除10%医保外用药及10%超载免赔不予认可；第四，龚四保与力众公司系挂靠关系；第五，对姚云良、姚华秀主张的具体损失意见如下：1.对医疗费总金额无异议，但不同意扣除10%医保外用药；2.对姚云良、姚华秀主张的死亡赔偿金、丧葬费、亲属误工费、精神损害抚慰金均无异议；3.交通费请法院依法认定；4.财产损失不清楚定损情况；第六，事发后，龚四保与姚云良、姚华秀已达成了和解协议，且已按照协议约定一次性赔偿了姚云良、姚华秀89000元，龚四保就平安保险公司之外的损失已全部赔偿完毕，故请求驳回对龚四保及力众公司的诉讼请求。
平安保险公司原审辩称：
第一，对事故事实及责任认定均无异议；第二，对投保事实无异议，肇事车辆皖K×××××号重型半挂牵引车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险50万（包括不计免赔险），皖K×××××挂号重型仓栅式半挂车在平安保险公司投保了商业三者险15万元（包括不计免赔险），事故发生在保险期间内；第三，因肇事车辆存在超载行为，平安保险公司要求商业三者险扣除10%的免赔率；第四，对姚云良、姚华秀主张的具体损失意见如下：1.对姚云良、姚华秀主张的医疗费总金额无异议，但要求扣除10%医保外用药；2.对死亡赔偿金的计算标准及方法无异议，但计算年限应为10年，因为，事发时，陈章娣已年满70周岁；3.丧葬费认可25639.5元；4.亲属误工费无异议；5.交通费认可500元；6.财产损失不予认可；7.对于精神损害抚慰金，因龚四保已尽了赔偿义务，故平安保险公司不再承担。
原审法院经审理查明：
2015年4月1日6时11分许，龚四保驾驶皖K×××××号重型半挂牵引车牵引皖K×××××挂号重型仓栅式半挂车（该车核载34000kg，实载37630kg）沿338省道左转弯机动车道由东向西直行驶入路口时，遇陈章娣驾驶电动三轮车由北向南驶来，重型半挂牵引车车头与电动三轮车左侧相撞，致陈章娣连人带车倒地受伤，两车受损，发生道路交通事故。陈章娣经送医院抢救无效于当日死亡。经交警部门认定，龚四保承担该事故的全部责任，陈章娣不承担该事故的责任。事故发生后，陈章娣被送往医院抢救治疗，支出医疗费1166.13元，后因抢救无效于当日死亡。2015年4月28日，龚四保与姚云良、姚华秀达成如下协议：一、除平安保险公司应当赔偿的数额外，甲方（龚四保）一次性向乙方（姚云良和姚华秀）支付补偿费用共计捌万玖仟元整（含已支付的贰万元整），余款陆万玖仟元于本协议签订之日支付完毕；二、乙方获得全部赔偿款后，出具谅解书，放弃控告甲方应承担的刑事责任；三、乙方获得补偿款后，因补偿款分割发生的争议与甲方无关；四、本协议一式两份，甲乙双方各一份。协议签订的当日，龚四保按协议约定向姚云良、姚华秀支付了69000元，并由姚华秀、姚云良出具收条一份，载明：今收到龚四保的补偿款陆万玖仟元（69000元）。
原审另查明：肇事车辆皖K×××××号重型半挂牵引车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险50万（包括不计免赔险），皖K×××××挂号重型仓栅式半挂车在平安保险公司投保了商业三者险15万元（包括不计免赔险），本起事故发生在保险期间内。
原审再查明：根据交通事故认定书载明的事实，事发时，肇事车辆存在超载情形；根据平安保险公司商业三者险保险条款第十四条的规定，发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率，且用黑体字加粗进行了标注，投保人在投保人声明一栏加盖了公章。龚四保与力众公司系挂靠关系。肇事者龚四保在本起交通事故中涉嫌刑事犯罪，将被追究刑事责任，目前处于取保候审阶段。原审庭审结束后，平安保险公司的委托代理人成威电话向原审法院确认，死者的车辆定损为700元。
原审还查明：死者陈章娣出生于1945年1月8日，其第一顺位的继承人为：配偶姚云良，出生于1940年11月29日；女儿姚华秀，出生于1969年9月17日。
原审法院认为：
公民的生命、健康权利受法律保护。陈章娣因交通事故死亡，姚云良和姚华秀作为其近亲属，依法有权获得赔偿。关于医疗费的扣减比例问题。结合死者陈章娣医疗费用的实际情况，该院酌情按10%的比例予以扣除。关于超载免赔10%的问题。经审查，平安保险公司的该抗辩意见符合保险条款的约定，该院予以采纳。
关于龚四保在本案中是否需要承担平安保险公司之外的赔偿责任问题。姚云良、姚华秀主张，超出平安保险公司赔偿范围的损失仍应由龚四保承担。龚四保则抗辩称，双方已达成和解协议，且已履行完毕，故在本案中不需再承担平安保险公司赔偿范围之外的损失。经审查，双方协议书的第一条约定：“除平安保险公司应当赔偿的数额外，甲方一次性向乙方支付……”，该约定应理解为双方就平安保险公司赔偿范围之外的损失达成了一致意见，现因龚四保已全额履行了该协议书中约定的赔偿义务，故龚四保在本案中无需再承担平安保险公司赔偿范围之外的损失，龚四保的抗辩意见成立，该院予以采纳。
关于姚云良、姚华秀主张的具体损失问题。对于经质证，各方均不持异议的医疗费1166.13元、亲属误工费1500元，经审查，符合相关法律规定的赔偿标准和范围，该院予以支持。对于死亡赔偿金，因事发时，陈章娣已年满70周岁，故该院按10年计算，确认姚云良、姚华秀的死亡赔偿金为343460元（34346元／年＊10年）。对于丧葬费，根据2013年度江苏省职工平均工资标准57985元／年，该院确认姚云良、姚华秀的丧葬费为28992.5元（57985元／年／2）。对于交通费，结合姚云良、姚华秀办理丧葬事宜的实际情况，该院酌情确认为1000元。对于财产损失，姚云良、姚华秀提供的是购车收据，无法证明与本案的关联性，根据平安保险公司确认的定损金额，该院认定为700元。对于精神损害抚慰金，因龚四保在本起交通事故中将被追究刑事责任，刑事处罚本身对姚云良、姚华秀系一种精神慰藉，故该院对姚云良、姚华秀主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，该院确认姚云良、姚华秀的总损失为：医疗费1166.13元、死亡赔偿金343460元、丧葬费28992.5元、亲属误工费1500元、交通费1000元、财产损失700元，合计376818.63元。
关于上述损失的分担问题。因肇事车辆在平安保险公司投保了交强险，故上述损失在扣除医疗费10%（116.61元）后，首先由平安保险公司在交强险医疗、死亡、财产损失限额内赔偿姚云良、姚华秀111749.52元。超出交强险部分的损失264952.5元，因龚四保承担事故的全部责任，故该损失在扣除10%超载免赔率后，由平安保险公司在商业三者险范围内全额赔偿姚云良、姚华秀238457.25元。对于超出平安保险公司赔偿范围的损失，因龚四保已与姚云良、姚华秀达成了和解协议，且已履行完毕，故龚四保无需再承担相应的赔偿责任。对于精神损害抚慰金问题，姚云良、姚华秀要求由平安保险公司或力众公司承担，由于平安保险公司承担的是本应由肇事方承担的赔偿责任，现肇事者龚四保本身无需承担精神损害抚慰金，故平安保险公司也无需承担相应的赔偿责任，力众公司与龚四保之间非劳动关系或雇佣关系，而是挂靠关系，力众公司作为挂靠单位，对龚四保造成的损失承担的是连带责任，在龚四保本人都无需承担赔偿责任的情况下，力众公司的连带责任也就相应地丧失了前提和基础，故姚云良、姚华秀的该主张理由不够充分，该院不予支持。
关于本案的诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，原审判决如下：一、平安保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿姚云良、姚华秀各项损失共计350206.77元。二、驳回姚云良、姚华秀在本案中的其他诉讼请求。如果平安保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取1356元，由平安保险公司负担1027元，由姚云良、姚华秀共同负担329元（该款姚云良、姚华秀已预交，姚云良、姚华秀同意由平安保险公司承担部分，由平安保险公司于本判决生效之日起十日内直接支付给姚云良、姚华秀，该院不再退还）。
上诉人姚云良、姚华秀不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定龚四保与力众公司构成挂靠关系，缺乏事实和法律依据。原审判决依据龚四保提供的挂靠协议书认定双方存在挂靠关系，与事实不符。根据有关规定，车辆是否属于挂靠关系，应根据双方的约定、车辆的投保人、相关费用的支付人、车辆的实际收益人、以被挂靠人名义从事经营活动的范围等因素进行综合判断。因此，原审判决对上述有关事实未予查清，仅仅凭具有利害关系的双方的协议进行认定，应予以纠正。从保护受害者利益的角度出发，应当认定龚四保、力众公司之间系职务行为或雇佣关系。
二、原审判决认定平安保险公司实行10%的绝对免赔率不符合保险法的规定，适用法律错误。原审法院认为，平安保险公司提供的保险合同合法有效，应当扣减10%绝对免赔率。根据保险法的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作明确说明的，该条款不发生效力。因此，作为投保人系单位法人来说，其不可能对单位进行告知，平安保险公司并未举证证明其向有关人员进行告知和说明，故因其未尽到明确告知义务，该格式条款不生效。
三、原审判决认定龚四保、力众公司、平安保险公司无需承担精神抚慰金不符合法律规定，应当予以纠正。本案龚四保虽因交通肇事罪被取保候审，是否追究刑事责任，尚无定论。即使法院判决其承担刑事责任，根据《侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”最高院《刑事诉讼法》第一百五十五条第三款规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”确定赔偿责任。故姚云良、姚华秀主张的精神抚慰金于法有据，应予支持。
四、原审判决认定姚云良、姚华秀的财产损失为700元，缺乏事实和法律依据。原审判决仅仅依据平安保险公司口头回复的定损金额予以认定，与事实和法律不符。姚云良、姚华秀的车辆已经报废不能完全予以修复，平安保险公司按照维修价格进行定损缺乏事实依据，且该份证据也仅仅系平安保险公司单方陈述，并不符合证据的法定要求。原审判决认为姚云良、姚华秀提供的收据与本案没有关联性，而是依照平安保险公司的定损予以认定，违背了客观事实和法律事实。姚云良、姚华秀已经提供了车辆损失的证明，平安保险公司在事故发生后未及时定损，仅在诉讼期间口头定损，缺乏定损依据。因车辆的灭失，致姚云良、姚华秀对其定损价格无法再进行评估，平安保险公司应当承担不利后果，应当依法予以纠正。
五、原审判决认定龚四保无需承担平安保险公司之外的赔偿义务，不符合协议约定和姚云良、姚华秀出具谅解书的初衷，龚四保、力众公司应当对平安保险公司之外的赔偿责任继续承担法定赔付义务。2015年4月28日，龚四保因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留，为能征得受害者及其家属谅解，变更强制措施为取保候审，双方经协商后，达成协议，双方约定第一条：“除保险公司应当赔偿的数额外，甲方（龚四保）一次性向乙方（姚云良、姚华秀）支付赔偿费用……”第二条：“乙方（姚云良、姚华秀）获得全部赔偿款后，出具谅解书，放弃控告……刑事责任”。签署完上述协议后，姚云良、姚华秀出具谅解书。根据协议书第一条约定，龚四保支付的是补偿费用，而不是法定赔偿费用，结合第二条约定，也只有在获得全部赔偿款后才放弃控告刑事责任。因此，原审判决未准确理解协议书和谅解书的实质签订目的，未有效注意“补偿”和“赔偿”的法律界限，原审判决据此认定姚云良、姚华秀与龚四保之间已经达成一致协议，免除了应当由龚四保承担的赔偿责任是错误的。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：依法裁定撤销原审判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人龚四保、力众公司、平安保险公司在法定答辩期内未作书面答辩。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：
关于龚四保与力众公司之间的法律关系。姚云良、姚华秀认为龚四保与力众公司之间应认定为职务行为或雇佣关系，但其未提交证据证明其主张；龚四保、力众公司主张双方系挂靠关系，有书面的《车辆挂靠合同》为证。因此，原审判决认定龚四保与力众公司之间系挂靠关系并无不当。
关于平安保险公司实行10%绝对免赔率的问题。根据平安保险公司商业三者险保险条款第十四条的规定：“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”该条款用黑体字加粗进行了标注，投保人在投保人声明一栏加盖了公章。故原审判决认定平安保险公司已经向投保人作出了明确说明，并认定该条款发生效力并无不当。
关于龚四保、力众公司、平安保险公司是否应当承担精神抚慰金的问题。本案中，龚四保已经与姚云良、姚华秀达成和解协议，龚四保也对姚云良、姚华秀进行了赔偿，该赔偿可以视为对姚云良、姚华秀的精神抚慰。此外，龚四保在本案中也受到了刑事处罚，刑事处罚也可以视为对姚云良、姚华秀精神慰藉。因此，姚云良、姚华秀再另行主张精神抚慰金缺乏事实依据和法律依据，原审判决对姚云良、姚华秀另行主张的精神抚慰金不予支持并无不当。
关于财产损失的认定问题。姚云良、姚华秀提供的购车收据，不能证明事故发生时受损车辆的实际价值，平安保险公司虽然电话确认定损数额，但该数额系经过定损程序确定，故原审判决根据平安保险公司确认的定损数额认定财产损失数额并无不当。
关于平安保险公司承担的赔偿范围之外损失的承担问题。根据姚云良、姚华秀与龚四保达成的《协议书》第一条约定：“除保险公司应当赔偿的数额外，甲方（龚四保）一次性向乙方（姚云良、姚华秀）支付补偿费用共计捌万玖仟元整……”该条款可视为双方就平安保险公司赔偿范围之外的损失达成了一致，且该条款约定内容也已履行完毕，故姚云良、姚华秀另行要求龚四保、力众公司对平安保险公司赔偿范围之外的损失继续承担赔付义务之上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人姚云良、姚华秀提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2712元，由上诉人姚云良、姚华秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十一月十日
书 记 员 沈 黎