广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）中中法行终字第22号
上诉人（原审原告）：中山市新海消防器材厂，住所地广东省中山市。
代表人：李少新，该厂厂长。
委托代理人：李美凤，该厂员工。
委托代理人：盛安彦，北京市天元律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市工商行政管理局，住所地中山市。
法定代表人：李德荣，该局局长。
委托代理人：林衍芝、廖国强，该局工作人员。
上诉人中山市新海消防器材厂（以下简称新海消防厂）因不服中山市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，不服中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第192号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：新海消防厂系于2002年4月17日经核准登记成立的个人独资企业，投资人为李少新，原经营范围为加工、制造消防箱、防火门、防火卷帘、灭火器等，2008年8月25日经营范围变更为加工、制造、销售消防箱、防火门、防火卷帘、灭火器、充装灭火器、灭火粉等。
2007年8月21日，新海消防厂作为甲方与琚某某、吴某甲、吴某乙（未领取营业执照）作为乙方签订了一份合作协议。该合作协议约定：甲乙双方共同合作生产销售2KG、4KG、8KG手提式干粉灭火器及35KG推车式干粉灭火器；签订本合同后三天，乙方向甲方缴纳50万元作为乙方损害品牌、违反国家有关法律及本协议的履约保证金，该保证金在本合同期满，乙方无违约、无欠甲方款项及无对外债务时，甲方应在七天内不计息退还乙方；乙方每月向甲方缴纳2.8万元的合作基金，另计付每月每平方米8.5元的场地租金，面积按双方协定约4000平方米；协议期间，乙方负责所有国内外销售市场，甲方有权经营国外市场，协议期间，除国外市场不限制以外甲方每月生产灭火器一万具；协议期间，灭火器牌照的年审费用由乙方承担，乙方保证牌照的有效性；协议期间，甲方提供灭火器生产销售的相关证件由乙方管理，乙方行政和经济上自负盈亏；……如因乙方行为导致甲方灭火器牌照被取消，甲方即时终止协议没收乙方保证金，乙方赔偿甲方的一切经济损失；市场上发现假冒甲方品牌灭火器的，甲方有义务帮助乙方打假；合同期限自2007年9月1日至2017年8月31日。合同还约定了其它事项。
协议签订后，琚某某、吴某乙方共向新海消防厂支付了保证金50万元，租用新海消防厂厂房并自2007年9月开始进行灭火器的生产销售。具体方式是琚某某等人购进原材料等进行生产，由新海消防厂为其生产的灭火器发放消防产品身份证，在灭火器上贴上新海消防厂的标识，琚某某等人以新海消防厂名义销售，行政上、经济上独立，自负盈亏，琚某某等人每月向新海消防厂缴纳合作基金和租用厂房租金。后吴某甲、吴某乙退出合作，由琚某某独自经营。2008年5月20日，琚某某搬离新海消防厂厂房，另行租赁中山市＊＊镇＊＊村度假村一处场地进行灭火器的生产销售。琚某某在合作期间向新海消防厂支付了2007年10月至2008年1月的合作基金112000元、场地租金116116.08元；支付了2008年2月的合作基金28000元、场地租金11970.42元，尚欠场地租金15059.16元；2008年3月至同年5月20日的合作基金74666.67元、场地租金72078.88元共146745.55元未付。
2008年5月25日，根据举报，市工商局对琚某某涉嫌无营业执照生产灭火器行为立案调查，并对琚某某位于中山市＊＊镇＊＊村度假村的生产场地进行现场检查和现场拍照，随后向郑羿栋、吴某乙、吴某甲、李少新进行调查并制作了调查笔录，收集了新海消防厂作为甲方与琚某某、吴某甲、吴某乙作为乙方于2007年8月21日签订的合作协议。市工商局现场检查和现场照片显示，琚某某生产的灭火器外包装上标有“中山市新海消防器材厂”字样及图样。市工商局在对李少新的调查笔录中，询问李少新“你厂是否有出租营业执照的行为”，李少新回答称“我不知道跟乙方合作生产灭火器的行为是属出租营业执照的行为。”2008年7月3日，琚某某向原审法院提起民事诉讼，要求解除其与新海消防厂于2007年8月21日签订的合作协议、新海消防厂退回其缴纳的履约保证金50万元并赔偿其损失60万元，同时要求李少新承担补充清偿责任。新海消防厂提出反诉，要求琚某某支付合作金、租金共计180147.89元等。原审法院于2009年11月26日作出（2008）中法民二初字第447号民事判决，认为新海消防厂与琚某某、吴某甲、吴某乙三人签订的合作协议名为共同合作生产灭火器，实为新海消防厂出租生产灭火器的牌照（包括营业执照）供琚某某等人进行灭火器的生产销售的行为，营业执照依法不得擅自转借、出租，该合作协议违反了法律、行政法规强制性规定，为无效合同。遂判决新海消防厂向琚某某返还保证金50万元，琚某某向新海消防厂支付租金161804.71元等。新海消防厂不服，上诉至广东省中山市中级人民法院，广东省中山市中级人民法院作出（2010）中中法民二终字第315号民事判决，驳回新海消防厂的上诉，维持原判，该判决于2010年11月2日发生法律效力。原审法院（2008）中法民二初字第447号民事判决执行完毕后，琚某某于2012年8月9日领取执行款。
市工商局对琚某某涉嫌无营业执照生产灭火器行为进行调查过程中，发现新海消防厂涉嫌出租营业执照和为无照经营行为提供场所，遂于2008年5月25日对新海消防厂进行立案调查。市工商局调取了查处琚某某无照经营案形成的现场检查笔录和现场照片、对郑羿栋、吴某乙、吴某甲、李少新的调查笔录，收集了新海消防厂作为甲方与琚某某、吴某甲、吴某乙作为乙方于2007年8月21日签订的合作协议、新海消防厂工商登记资料、变更登记资料。因琚某某无照经营行政处罚案正在调查及琚某某以新海消防厂为被告向原审法院提起的（2008）中法民二初字第447号民事诉讼案尚在审理过程中，市工商局中止新海消防厂出租营业执照和为无照经营行为提供场所案件的处理。（2008）中法民二初字第447号民事诉讼案审结并执行完毕后，市工商局恢复案件处理并向原审法院调取了民事诉讼中新海消防厂提交的费用明细、收款汇总、民事答辩状、代理人的代理词、（2008）中法民二初字第447号民事判决书、（2010）中中法民二终字第315号民事判决书、案件生效通知书、琚某某收取执行款的收款收据、新海消防厂土地使用证，对新海消防厂的经营场所进行了现场检查。市工商局认为，根据琚某某、新海消防厂签订和履行合作协议情况，琚某某租用新海消防厂的场地，以新海消防厂的名义生产、销售标称“新海消防厂”生产的灭火器，并约定在合作期间，琚某某自负盈亏。新海消防厂的行为涉嫌出租营业执照和为无照经营提供场所。市工商局另查明新海消防厂共收取了琚某某合作基金214666.67元、场地租金215224.5元。
2014年2月27日，市工商局向新海消防厂出具中工商听告字（2014）第5号行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、享有的权利等事项。新海消防厂提出申请，要求市工商局举行听证。2014年3月13日、4月2日，市工商局举行听证，新海消防厂提交了书面的申辩书。同年5月27日，市工商局作出中工商处字（2014）5号行政处罚决定，认定新海消防厂的行为构成出租营业执照和为无照经营提供场所行为，违反了《个人独资企业登记管理办法》第三十三条第一款、《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，根据《个人独资企业登记管理办法》第四十三条第一款，《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，对新海消防厂作出如下处罚决定：1.没收出租营业执照的违法所得214666.67元、为无照经营行为提供场所的违法所得215224.5元；2.罚款200000元。2014年6月2日，市工商局向新海消防厂送达了中工商处字（2014）5号行政处罚决定书。新海消防厂不服，向广东省工商行政管理局申请行政复议，广东省工商行政管理局作出粤工商复决字（2014）第96号行政复议决定，维持了市工商局的行政处罚决定。新海消防厂仍不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销市工商局作出的中工商处字（2014）5号行政处罚决定。
原审法院认为：根据《个人独资企业登记管理办法》第四条、第四十三条第一款，《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，市工商局对本行政区域内个人独资企业出租营业执照和为无照经营提供场所行为具有作出行政处罚的职权。本案的争议焦点有以下四个方面：
1.市工商局认定新海消防厂的行为属出租营业执照行为并予以处罚是否合法。
工商部门颁发的个人独资企业营业执照是市场主体资格证明，只有个人独资企业才能使用，且个人独资企业不得以出租等方式将营业执照交由他人使用。本案中，新海消防厂将营业执照等牌照、生产销售的相关证件提供给未领取营业执照的琚某某使用，并按月收取合作基金，琚某某以新海消防厂的名义生产、销售标称“新海消防厂”生产的灭火器，并琚某某行政和经济上自负盈亏。由此可见，新海消防厂与琚某某均是独立的经营主体。新海消防厂通过提供自己的经营资质来获取利益，新海消防厂与琚某某之间并非共同经营、共担风险，新海消防厂与琚某某之间名为共同合作生产灭火器，实为新海消防厂出租营业执照给琚某某使用进行灭火器生产销售。市工商局认定新海消防厂出租营业执照行为的行为违反了《个人独资企业登记管理办法》第三十三条第一款“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、转让营业执照”的规定，依照《个人独资企业登记管理办法》第四十三条第一款“个人独资企业涂改、出租、转让营业执照的，由登记机关责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款”的规定，对新海消防厂予以没收违法所得行政处罚，事实清楚，证据充分，于法有据。
2.市工商局认定新海消防厂的行为属为无照经营行为提供场所行为并予以处罚是否合法。
新海消防厂明知琚某某无营业执照进行生产经营，仍向其提供生产经营场地并收取租金，新海消防厂的行为属于为无照经营行为提供场所的行为；且灭火器等消防产品的生产关系到公共安全，存在重大安全隐患。市工商局依照《无照经营查处取缔办法》第十五条“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”的规定，认定新海消防厂为琚某某无照生产灭火器提供生产经营场所的行为，属存在重大安全隐患情形，处以没收违法所得，并在法定5万元以上50万元以下处罚幅度内，对新海消防厂处以20万元的罚款处罚，处罚适当。
3.新海消防厂收取琚某某合作基金214666.67元，场地租金215224.5元是否为违法所得。
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定，违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。本案中，新海消防厂收取了琚某某合作基金214666.67元，场地租金215224.5元。该合作基金214666.67元系新海消防厂出租营业执照，琚某某以新海消防厂名义生产销售灭火器支付的租金，全部属新海消防厂出租营业执照违法所得，新海消防厂提出应扣除技术人员和管理人员工资的主张，于法无据，且未提供证据证实，原审法院不予支持；场地租金215224.5元系新海消防厂提供自己的厂房给琚某某生产经营收取的租金，全部属新海消防厂为无照经营的琚某某提供场所违法所得，新海消防厂提出应扣除税费的主张，未提供相应证据证实，原审法院不予支持。市工商局根据《个人独资企业登记管理办法》第四十三条第一款、《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，对新海消防厂作出没收出租营业执照的违法所得214666.67元、为无照经营行为提供场所的违法所得215224.5元的处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确。
4.市工商局行政处罚程序是否合法。
市工商局从2008年5月25日立案至2014年5月27日作出处罚决定时间长达6年，超过《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条关于办案期限的规定，鉴于琚某某与新海消防厂的（2008）中法民二初字第447号民事诉讼案的审理、执行情况客观存在，且涉案行政处罚中市工商局对新海消防厂违法所得数额的认定必须以原审法院民事判决及执行结果为依据，原审法院认定市工商局属于有正当理由超过办案期限，即超过办案期限不构成对市工商局行使行政处罚权的限制，不属于程序违法。需要指出的是，本案中，市工商局就其主张的涉案行政处罚过程中的中止调查程序、延期处理程序并未提供证据证实，程序确有瑕疵，市工商局应严格遵守法律、法规对行政处罚时限的扣除、延长等的处理规定，作出中止调查、延期处理决定，并告知行政处罚相对人，同时提高行政效率，及时作出处理决定。对新海消防厂提出市工商局对其行政处罚案未予立案且行政处罚超过2年处罚时效，程序违法的主张，原审法院认为，庭审中，市工商局向新海消防厂出示了立案审批表，且在本案中，市工商局对李少新的调查笔录中，询问李少新“你厂是否有出租营业执照的行为”，李少新回答称“我不知道跟乙方合作生产灭火器的行为是属出租营业执照的行为。”该调查笔录表明市工商局已于2008年即发现了新海消防厂2007年的出租营业执照违法行为，未超过2年处罚时效。对新海消防厂的上述主张，原审法院不予支持。市工商局经过调查取证后，认为新海消防厂行为违法拟作出行政处罚前，向新海消防厂发送了行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、享有的权利等事项；在新海消防厂提出听证申请后举行了听证，听取了新海消防厂的陈述申辩；市工商局作出中工商处字（2014）5号行政处罚决定后，向新海消防厂送达了书面的处罚决定书，市工商局作出的涉案行政处罚决定程序合法。
综上所述，市工商局作出的中工商处字（2014）5号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，新海消防厂要求撤销，于法无据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回新海消防厂要求撤销市工商局于2014年5月27日作出的中工商处字（2014）5号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由新海消防厂负担。
上诉人新海消防厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、市工商局未按照行政处罚程序作出处罚。市工商局因调查琚某某涉嫌无照生产灭火器而向作为举报人的新海消防厂厂长李少新等人进行调查，在此过程中，市工商局未向新海消防厂告知任何权利义务，也未向告知所涉及的出租营业执照以及为无照经营提供场所等事实，损害了新海消防厂申请回避、申辩的权利；二、市工商局从未对本案所涉的行政处罚进行立案，其在原审中提供的立案审批表显然是伪造的，而且在原审举证期限内并未提供。这份立案审批表显示的案源登记日期以及意见签署日期均为2008年5月25日，但其上显示新海消防厂的注册号则是在2008年8月25日才获得，立案时间的缺失，直接影响了行政处罚的时效。该表中载明，在调查过程中，发现了新海消防厂与琚某某于2007年8月21日签订了《合作协议》，但从市工商局提供的证据来看，2008年5月25日20时25分许才第一次从郑羿栋的口中听说有该《合作协议》，但办案人员并未提取该协议，更不知道该协议；三、市工商局在作出行政处罚时未对新海消防厂已依法缴纳的税款扣除，原审也未查明。同时，新海消防厂在本案中并不存在从重处罚的情节，但市工商局却以不配合调查为由加重对新海消防厂的处罚，没有法律依据；四、行政处罚决定所依据的法律存在错误。《行政处罚决定书》依据《个人独资企业登记管理办法》第四十三条第一款的规定对新海消防厂进行处罚，但该条款只是针对伪造营业执照的行为，而新海消防厂不存在伪造营业执照的行为，原审法院对此未发现也未纠正。因此，新海消防厂请求本院：一、撤销原审判决；二、撤销中工商处字（2014）5号《行政处罚决定书》；三、由市工商局承担本案诉讼费用。
被上诉人市工商局未提出上诉，针对新海消防厂的上诉，其答辩称：一、关于立案审批表的问题。由于原先的一份出现笔误，后来进行了补正，所以出现了注册码不对的问题，但是笔误在哪里，现无法查实。但是对于新海消防厂出租营业执照的问题，市工商局在2008年即已发现其在2007年出现的违法行为，所以并未超过两年的处罚时效限制；二、关于适用法律的问题。由于听证告知书于2014年1月24日审批，并于同年2月27日送达新海消防厂，而新的《个人独资企业登记管理办法》是在2014年2月20日颁布的，所以相关法律法规并没有引用错误；三、关于办案期限问题。本案作出行政处罚的时限确实有延长，但已按规定办理了延期手续，且因案情涉及另一件民事诉讼案件，故导致办理期限延长；四、关于从重处罚的问题。对新海消防厂从重处罚是依据《无照经营处罚查处取缔办法》的规定进行的，新海消防厂认为是因其听证不予配合而对其从重处罚是其误解；五、关于违法所得问题。本案行政处罚过程中，已要求新海消防厂提交相关证据证明其违法所得，但其没有配合，没有提交相关证据。
本院确认原审法院查明的事实。
本院另查明：2008年6月3日，市工商局在对新海消防厂投资人李少新询问（调查）时，李少新称其在与琚某某等人的合作过程中收取的费用包括：每月28000元的合作基金……。另外以每月每平方米8.5元收取场地费用……。在回答“你们合作期间，乙方是否对其经营行自负盈亏？”时，李少新回答：“是的，乙方自负盈亏。”
本院还查明，2014年2月27日，市工商局向新海消防厂出具中工商听告字（2014）第5号行政处罚听证告知书中的载明：……期间，你单位收取了出租营业执照的“合作基金”214666.67元，场地租金215224.5元。……拟对你单位处罚如下：没收出租营业执照的违法所得214666.67元，为无照经营行为提供场所的违法所得215224.5元；罚款200000元。另，市工商局中工商处字（2014）5号《行政处罚决定书》中载明：……当事人在明知琚某某等三人未取得营业执照的情况下，仍为琚某某等三人从事灭火器生产销售活动提供场所，存在较大安全隐患；……同时，当事人在本局调查过程中不配合本局调查，情节严重。因此，对当事人的违法行为，依法应从重处罚。
本院审理期间，新海消防厂提交了其于2007年和2008年的两份电子缴税凭证。市工商局称新海消防厂在行政处罚中没有提交，故对该两份证据不予确认。
本院认为：本案工商行政处罚纠纷中，对于被上诉人市工商局作出工商行政处罚这一行政行为的审查，应根据全面审查的原则审查其合法性。同时，全面审查原审法院的裁判。
首先，从处罚的职权来看，根据《个人独资企业登记管理办法》第四条、第四十三条第一款，《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，市工商局对本行政区域内个人独资企业出租营业执照和为无照经营提供场所行为具有作出行政处罚的职权。原审法院对此已作出认定，上诉人新海消防厂亦未提出异议，本院对此予以确认。
其次，关于行政处罚的程序问题。本案中，市工商局在2008年6月3日对新海消防厂投资人李少新询问（调查）时即已发现新海消防厂存在出租营业执照和为无照经营提供场所的违法行为，此时距其2007年开始存在违法行为不足两年。因此，新海消防厂的违法行为在违法行为发生两年内即被市工商局发现，市工商局据此追究新海消防厂的责任符合法律规定，未超出法定的处罚时效。至于市工商局办案过程中的立案审批、延长办案期限的审批手续问题，市工商局虽提出抗辩，但其并未提供证据证实。因此，本院确认市工商局在立案审批、延长办案期限时，不符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条、第五十七条的规定，确实存在瑕疵，但该瑕疵系市工商局在行使职权过程中的不规范行为，不影响其对外行为的效力。另外，市工商局在启动对新海消防厂违法调查程序时，未明确告知其对调查人员申请回避的权利，不符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条第二款的规定，亦明显存在瑕疵。但由于在此后的调查及处罚过程中均未发现调查人员存在应予回避的情形，故该瑕疵对调查及处罚结果并未造成严重的后果，尚不足以构成撤销行政处罚的理由。至于新海消防厂所称的影响其申辩权利的问题，由于市工商局在作出行政处罚前已为其举行过两次听证，新海消防厂的申辩权利已得到充分保障，故新海消防厂该项上诉主张不能成立。
关于处罚的幅度及违法所得应部分扣减的问题。根据《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定，知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。新海消防厂为琚某某无照生产灭火器提供生产经营场所的行为，属存在重大安全隐患的情形，对其处以没收违法所得，处以20万元的罚款处罚并无不当。且该处罚数额尚未达到法定处罚幅度的中间数，并未体现出从重处罚的结果。市工商局所称当事人不配合调查，情节严重，依法应从重处罚的表述虽有不当，但未构成处罚的实际依据，故本院不确认该处罚情节依据违法。至于处罚没收违法所得应部分扣减的问题，由于新海消防厂在处罚程序中未提交证据予以证实，本院对其主张不予采纳。
关于法律适用的问题。本案中，新海消防厂的违法行为发生在2007年，对其出租营业执照的行为适用2000年1月13日颁布实施的《个人独资企业登记管理办法》第四十三条的规定，对其出租营业执照的行为予以处罚符合法律规定。新海消防厂所称适用法律错误的主张不能成立。
综上所述，新海消防厂上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市新海消防器材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一五年三月十日
书 记 员 余雪琳
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