吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第781号
上诉人（原审被告）：吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会，住所地吉林高新北区干沟村。
法定代表人：毕洪有，该村委会主任。
委托代理人：李亚君，吉林市丰满区江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：崔树国。
委托代理人：于枫，吉林市昌邑区司法局第一法律服务所法律工作者。
上诉人吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会（以下简称干沟子村委会）因农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2013）吉高新民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
崔树国在原审时诉称：1997年1月，原告分得土地在册0.65公顷，承包期至2028年，另分得册外地近0.5公顷。1997年5月，原告因父母有病需要照顾，回到河北省南皮县大浪淀乡老家，但在该乡因在东北有土地而没有再分得土地。原告走后，将土地委托给原告的亲属高玉霞、村民刘福耕种，后被于忠海强行耕种至今。原告当时因父母有病及路途远鞭长莫及未能理会。现因父母相继去世，原告也回到原住地生活。但承包地已被被告分配给他人耕种。现请求人民法院判令：被告返还原告承包的土地1.15公顷（承包地册内地0.65公顷、册外地0.5公顷），诉讼费由被告承担。
干沟子村委会在原审时辩称：1995年原告全家迁出，土地不再返还。
一、原告崔树国不是本集体经济组织成员，不享�本经济组织土地承包经营权。《农村土地承包法》规定，集体经济组织成员享有的“平等的承包土地的权利”，本案原告崔树国并不是本经济组织成员，在未取得经济组织成员资格之前，不应当分得土地。在一轮土地承包前的1984年原告夫妻都不是被告村民，是在承包土地时通过个人关系将户口落入该村里。落户时没人知道原告是如何到干沟子村的，也没有人知道一轮土地承包时原告夫妻是怎么得到承包土地的。《农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡、（镇）人民政府批准。”原告分得被告村里承包土地没有开会经村民同意，由于村里管理不严，个别人私自将三社耕地承包给原告耕种。因为当�的土地不值钱，种地没有直补并且要缴纳村提留和乡统筹，原告能顺利的分得土地也与当时的历史环境有一定关系。1995年，原告全家搬走，二轮土地承包时原告全家早已不在村里居住，并且在1997年全家将户口迁出。原告在诉状中称，要求被告返还强行耕种原告的土地1.15公顷，没有法律依据。
时任干沟村三社社长的于忠海组织社员分地、打地时，由于时间紧工作量大匆忙中误将原告崔树国作为社员分了土地，并替崔树国签了土地承包合同。原告实际并未取得承包地，也没对该承包地进行耕种、施肥及管理。原告对该承包地没行驶任何权利及尽义务，原告也拿不出证据能够证明他向村里缴纳各项费用和取得国家对种植农户的直补。1998年村里发现了此问题，及时召开村两级班子会议纠正了于忠海的错误，将土地承包给四社村民刘忠礼。《土地承包法》第十�条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。本案原告并不是集体经济组织的成员，在未取得经济组织成员资格前本不应当取得承包土地。由于村里个别人的不负责任导致集体经济组织将承包地错误的分给了不该分的农户。村里发现问题并及时作出调整，才使得这部分土地不至于被弃耕和撂荒，同时对集体土地的有效利用和增加地力等方面进行管理。
二、原告全户于1997年迁出本地，现在回来要地没有法律依据。《土地承包法》是2003年3月1日起实施的，也就是说，在2003年3月1日前户口迁出本地，土地被村里收回的，承包户来要承包地的不再分给土地。《吉林省人民政府关妥善解决当前农村土地承包纠纷的意见》吉政发（2005）11号文件、吉林市人民政府吉市政函（2006）24号文件中明确规定了：“《土地承包法》实施前，全户农转非和全户户籍迁出，已收回的承包地不再退回…..”无论从《土地承包法》实施的时间上看，还是省、市政府的文件上看，都否定了《土地承包法》实施前全户已经迁出又回来要承包地的农户。综上，原告诉请没有法律依据，原告在没有合理取得集体经济组织成员资格的前提下取得干沟村三社土地承包经营权，是三社的错误成就了原告的承包权。村里及时发现并予以纠正将该土地承包给了其他社员。另据省、市政府文件的相关规定也不应该再分给原告承包土地。因此说，原告诉请于法无据，应予以驳回。
原审判决认定：1997年原告与被告签订土地承包使用期合同，其主要内容为：被告将0.615公顷土地发包给原告，其中水田0.098公顷、孙坟0.42公顷、西荒地0.097公顷，同时载明土地的四至边界。1997年5月20日，原告全家户籍从干沟村迁出，迁往河北省南皮县大浪淀乡王环五拨村，在该村未分得承包地。原告离开干沟村后，其承包的土地先后由村民刘忠礼、于忠海耕种。2012年4月9日，被告将原告承包的土地作为机动地发包给于治军。2012年5月23日，吉林高新技术产业开发区新北街道办事处向原告出具了“关于崔树国要求收回干沟子村3社承包地的处理意见”，其主要内容为：你在1995年干沟子村3社二轮土地延包时与干沟子村3社签订承包0.615公顷耕地，并且还分到了近0.5公顷“册外地”。你在1997年全户迁往河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村，走时将所有耕地委托本社村民刘福、高玉霞耕种。1999年，3社社长于忠海以社里欠他钱，用此地承包费抵顶为由，开始耕种此地。新北街道的处理意见是：如果1999年社里将你的承包地按照1998年11月19日《中共吉林省委关于稳定土地承包若干问题的规定》中第5条的规定，全户农转非或户籍迁出的，其承包�要全部收回重新发包。收回你的土地也是符合当时的政策。但如果1999年开始你的承包地只是被3社社长于忠海以其他原因耕种，没有按政策收回重新发包，那么，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿、保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。另外，你户籍迁入的是河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村（不是转为非农业户口和迁入设区的市），你持河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村没有分给你承包地的证明，那么，你有权收回你的承包地。2012年3月5日，新北街道派出信访同志到干沟村3社对你的要求进行调查、处理，你承包地目前的经营者于忠海拿出一份干沟村3社在1999年把承包地发包出去的“承包合同书”，你认为这份合同是假的。由于街道不具备对此文书做司法鉴定的职权，对你与3社的土地经营权纠纷调解失败，建议你向法院起诉。原告随即告诉来院。
原审判决认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿、保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。原告全家迁入河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村，不是迁入设区的市，故�告无权收回原告承包的土地。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。被告现无证据证明原告于1997年放弃其承包经营权，将承包地交回村里，并提前半年书面通知了发包方，另无证据证明原告因回河北老家居住生活将其承包的土地无偿转让给他人且与他人签订承包经营权转让协议，并经发包方同意，故原告并不丧失土地承包经营权。还有，原告户籍迁出后在河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村并未分得土地，故原告要求被告返还其承包地0.615公顷的诉请本院应予支持。原告要求被告返还册外地0.5公顷的诉请，虽吉林高新技术产业开发区新北街道办事处为原告出具的处理意见中认定原告还分到了近0.5公顷的“册外地”，但被告予以否认，且该处理意见并未说明具体面积，只是说明有近0.5公�，也未标注具体位置，原告亦未提供其他证据予以证明，故因证据不充分，原告的该项诉请本院无法支持。被告抗辩原告一家户籍已全部迁出，原告已不是集体经济组织成员，不享有本经济组织土地承包经营权，因原告在1997年已参加第二轮土地承包且已分得土地，户籍迁往河北农村，并不是设区的市，被告无证据证明原告自愿将承包的土地交回村里，其理由不成立，本院不予采信。被告主张《中华人民共和国农村土地承包法》施行前，根据当时的土地政策，户籍全部迁出的，村委会有权收回承包地，因该观点与《中华人民共和国农村土地承包法》相悖，本院不予采纳。另外，2012年，村委会作出决定，将原告的承包地作为机动地重新发包给案外人，因无法律依据，侵犯了原告的土地承包经营权，应予纠正。综上，原审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第�条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会于判决生效之日起10内返还原告崔树国承包的土地0.615公顷；二、驳回原告崔树国其他诉讼请求。
原审判决后，吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。其主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院判决对上诉人证据部分的认定相互矛盾，即否认又确认，再否认再确认。从上诉人向法庭出示的证据能够充分证明本案争议土地早在1998年3月19人就已经被干沟村三社依法收回并承包给了他人。但一审法院对这部分证据的认定相互矛盾。一审法院对上诉人出示的证据一：1998年3月19日干沟村土地�包合同，依据被上诉人的质证意见，认为是复印件对其真实性不予确认。2012年4月原告就该争议土地向一审法院起诉，一被告是于忠海二被告是村委会。因庭审时被上诉人对该份证据提出异议，当庭要求鉴定并向法院递交鉴定申请。上诉人为了配合法院审理将该证据交到法院并由办案法官和被告一同将证据交到市中院技术鉴定处。但被上诉人并没有鉴定，被上诉人放弃做鉴定应该认定其对该份证据没有异议。在第二次开庭时，被上诉人撤回对村委会的告诉，第二次开庭结束后被上诉人即撤回起诉。再次起诉后对该证据予以否认，因为被上诉人有异议，法院对其真实性也不确认。上诉人的第六份证据是对第一份证据的补充，而这份证据能够充分证明第一份证据的真实性，一审法院对该证据予以确认。在此，一审法院出现了一个先否认再确认，对同一事实两种截然不同�认定。上诉人的第一份证据在被上诉人第一次起诉时要求鉴定又撤回鉴定申请，法院就应当认定为被上诉人已经承认了该份证据的真实性。上诉人的第四份证据和被上诉人的第一份证据法院的认定相互矛盾。在事实没有查清之前法院不应当糊里糊涂进行判决，而应当到基层进行实地调查。一审法院判决违背了司法为民的司法理念，从而在事实的认定上偏离了轨迹是导致认定事实错误的根本所在。二、一审法院判决适用法律错误。由于2011年11月，干沟子村被规划在高新北区，好多人和被上诉人怀有同样心里，认为该村会被国家征地，所以无论是不是自己的土地就想方设法通过种种手段往回要。本案就是高新北区规划后最为典型案例。正是被上诉人的私欲膨胀，从河北跑到吉林市起诉到法院要求要回本不属于自己的承包地。而一审法院在适用法律上出现了被上诉人全�于1997年迁出本地，《土地承包法》是2003年3月1日起实施的，也就是说，在2003年3月1日前户口迁出本地，土地被村里收回的，承包户来要承包地的不再分给土地。《吉林省人民政府关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的意见》吉政发（2005）11号文件、吉林市人民政府吉市政函（2006）24号文件中明确规定了：“《土地承包法》实施前，全户农转非和全户户籍迁出，已收回的承包地不再退回…”从《土地承包法》实施的时间看，被上诉人不受法律保护。吉林省、市政府的文件是《土地承包法》实施后出台的，是对我地区农民、农村、农业土地的一种保护，同土地承包法并不相抵触，否定了《土地承包法》实施前全户已经迁出又回来要承包地的农户，一审判决事实认定错误，适用法律错误。
被上诉人崔树国答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。经本院审理补充查明：崔树国去河北时将房屋卖给刘福，将承包土地交由刘富耕种。其他事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不能得到支持。首先，上诉人庭审中自认“刘福买崔树国的房屋，买房屋带地”。同时结合吉林高新技术产业开发区新北街道办事处《关于崔树国要求收回干沟子村三社承包地的处理意见》所查明的事实，可以认定被上诉人崔树国在二轮土地延包时实际取得了承包经营权。上诉人在无证据证明被上诉人于1997年放弃其承包经营权将承包地交回村里，并提前半年书面通知了发包方。同时上诉人没有提供证据证明被上诉人因回河北老家居住生活将其承包的土地无偿转让给他人，且与他人签订承包经营权转让协议，并经发包方同意。故此，认定被上诉人丧失土地承包经营权证据不足，上诉人应当将其承包土地返还给被上诉人。其次，被上诉人虽然曾提起诉讼，后有撤诉，但从程序和实体上均不影响本案的审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 孙 伟
二〇一三年十月十六日
书 记 员 赵春燕