辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终5973号上诉人（原审原告）：大连朋友圈餐饮娱乐有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路29号1单元2层1号。法定代表人：卢正全，该公司执行董事。委托代理人：卢绪章，系宁宏展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢六层601-02室。法定代表人：张涛，董事长。大连朋友圈餐饮娱乐有限公司因与上海汉涛信息咨询有限公司网络侵权责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第4665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连朋友圈餐饮娱乐有限公司的委托代理人卢绪章到庭参加诉讼，被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司经本院依法传唤没有到庭，于庭前提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。大连朋友圈餐饮娱乐有限公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失1万元。事实和理由：1、被上诉人作为网络服务提供者，应对注册的网络用户在其网络平台发表言论的真实性予以必要审查，现被上诉人没有证据证实其审查情况，也没有证据证实网络用户“然大宝90”是上诉人所经营火锅店的消费者，原判认定上诉人进行了核实，“然大宝90”所发表的点评系消费者情感的表达，系认定事实不清。2、网络用户“然大宝90”在被上诉人提供的网络平台发表对上诉人的虚假点评，在上诉人通过书面形式向被上诉人提出异议要求其立即停止对上诉人的侵害的情况下，被上诉人没有采取必要措施，也没有向上诉人提供侵权用户的有效信息，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予�支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”的规定，被上诉人的行为已构成侵权，应当承担侵权责任。原判未正确适用上述法律规定，系适用法律错误。上海汉涛信息咨询有限公司二审辩称：不同意上诉请求。事实和理由：1、上诉人认为“然大宝90”的一条针对其提供服务的点评涉嫌诋毁其形象并要求被上诉人作出删除处理时未提供任何证据，结合点评内容本身等因素，被上诉人综合判断该点评系合规点评，被上诉人已履行了合理审慎的审核义务，不存在侵权的行为和主观意图。2、注册用户“然大宝90”在被上诉人经营的大众点评网发表消费者评价的行为本身并未违反法律的禁止性规定，本网上所显示的针对上诉人的评价既有消极评价，亦不乏积极评价，上诉人所处的餐饮行业难免会存在众口难调的问题，被上诉人作为经营者应对消费者针对其服务本身的评价予以必要的容忍，而不应简单地将“差评”和“诽谤、诋毁”划上等号。大连朋友圈餐饮娱乐有限公司向一审法院起诉请求：被告停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失1万元。一审法院认定事实：2015年5月9日“然大宝90”的网络用户在被告经营的大众点评网上发表一篇针对原告经营的火锅店的点评，内容为：“这家火锅店真是惊艳到我�从来没有吃过这么平淡无奇的一家火锅。这顿饭吃的感受只能用无趣来形容。所有的东西都是淡淡的。锅底前期辣味欠缺。后期完全是靠麻辣牛肉支撑起来的。唯一足够的麻辣牛肉一上桌蔫蔫的，冰冻后入桌的后果。让人随着打不起精神。总之这家有一种打着重庆的噱头的一家平平的火锅店。”随后原告同被告进行沟通，要求进行删除，被告回复：点评经人工审核后，账号及内容为未发现违规，点评暂予以保留。建议您可以通过回应功能与会员进行沟通。原告再次沟通后，被告回复为：我们对您反馈的点评和会员账号在网站上的所有行为进行了仔细的审核，目前没有发现该点评及会员账号存在违规情况，根据网站规则无法屏蔽。我们会后续关注会员账号情况，一旦发现违规，将按照规则进行处理。如果您对会员的点评有不同的看法，建议以官方账号通过点评回应功能，及时地和会员正面、友好的沟通。如果您有资料可以证明贵店的开业时间，烦请提供给我们，我们后续会复审。一审法院认为，关于“然大宝90”网络用户在2015年5月9日发表的评论是否构成网络侵权一节。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第140条第二款“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，被告经营的大众点评网，本身就是提供网络用户对商家产品服务进行评价的网络平台，既然是评价就有好、有坏，好与坏都是网络用户的一种情感表达，这也是促进商家提高服务水平的一种手段，是社会经济向前发展的必然结果。但网络用户的点评不得违反上述法律的规定，采取诽谤、诋毁等手段。结合“然大宝90”网络用户的点评，仅是其个人对原告经营火锅店的一种情感表达，只是该情感表达是一种不认可表现，但并没有诽谤、诋毁等违反法律行为的发生。就如任何一种美食都不可能得到所有人的认可，同样原告经营的火锅店也不可能得到所有人的称赞。“然大宝90”不赞扬原告的火锅店，本�并没有过错，是一种正常的意思表示，并不构成法律上的侵权行为。关于被告的责任一节。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，被告对原告反馈的问题，进行了相应的人工核实，并及时进行了回复，在未发现违法存在的情况下，暂不予删除，并建议原告与网络会员直接沟通，或提供相应侵权证据，视情况进行下一步的处理。据此，被告并不存在法律规定的“未采取必要措施的”行为，不应当承担赔偿责任。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第140条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：驳回原告大连朋友圈餐饮娱乐有限公司的诉讼请求。案件受理费150元，其他诉讼费50元，合计200元，由原告大连朋友圈餐饮娱乐有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不�后果。首先，本案并非举证责任倒置的网络侵权责任纠纷案件，依照上述法律规定，上诉人应就其名誉权受到侵害并造成损失、其权利受到侵害与网络用户“然大宝90”在被上诉人经营的大众点评网上发表评论的行为及被上诉人未按上诉人的要求删除该评议等行为具有因果关系、网络用户“然大宝90”发表的评论属于诽谤、诋毁、损害其名誉权的虚假言论等事实提供证据予以证实，在上诉人不能提供证据证实网络用户“然大宝90”发表的言论系故意诽谤、诋毁、损害其名誉权的虚假言论并因此而造成其名誉权受损害的情况下，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人认为应当由被上诉人提供证据证实网络用户“然大宝90”到店进行过消费，否则就构成�权并应由被上诉人连带承担侵权责任的意见没有法律依据，本院不予采纳。其次，原判中原审法院同样适用了上诉人所称的二项法律规定，但根据原审法院认定的事实，得出了不同的结论。本院亦认为根据上述规定，结合本案上诉人提供的证据，不足以认定被上诉人存在侵权的事实，故上诉人认为原判适用法律错误的意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人大连朋友圈餐饮娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元（上诉人已预付），由上诉人大连朋友圈餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长逄春盛审判员毛国强审判员  刘婷娜二〇一六年十二月十二日书记员  唐蓉荣