云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民一终字第408号
上诉人（原审被告）红河大田高原特色生物开发有限公司。
住所地：蒙自市天竺路61号州水利局小区**幢。
法定代表人田海明，该公司经理。
委托代理人焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。
委托代理人李世旭，云南鹏贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡贵文，男，1979年6月30日生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨培生，男，1964年12月6日生，汉族，农民。
被上诉人共同委托代理人李勒都，云南盟志律师事务所律师。
原审被告朱保生，男，1970年9月22日生，汉族。
上诉人红河大田高原特色生物开发有限公司（以下简称“大田高原特色公司”）因与被上诉人蔡贵文、杨培生、原审被告朱保生产品责任纠纷一案，不服泸西县人民法院（2013）泸民一初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人大田高原特色公司的法定代表人田海明及其委托代理人焦鹏贤、李世旭，被上诉人蔡贵文、杨培生及其委托代理人李勒都，原审被告朱保生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：大田高原特色公司于2005年7月12日成立，红河大田生物开发有限公司白水平田分公司（以下简称“平田分公司”）于2005年8月4日成立，该分公司的负责人为朱保生。经红河州农业局许可，大田高原特色公司具有农药销售资格，平田分公司具有农药零售资格。2013年4月10日，大田公司变更为红河大田高原特色生物开发有限公司，但平田分公司尚未作出相应变更。蔡贵明系蔡贵文堂兄，陈海英系蔡贵明之妻。2012年5月，蔡贵文、杨培生在向阳乡所梅落村“羊圈洞”（又名“白石岩”）合伙种植“三七”，面积约11亩，二人均系第一次种植“三七”。2012年12月7日，蔡贵文委托陈海英向朱保生赊购了六种农药，品名和数量分别为：多菌灵30袋、中生菌素10袋、生根壮苗强力剂（即生根粉）30袋、甲基托布津30袋、代森特20袋、多抗霉素30袋，其中多菌灵、甲基托布津外包装上标注的生产者均为天津禾田丰生物化工有限公司。前述六种农药的售价合计1105元。朱保生将该六种农药搭配后分装成十食品袋交陈海英，并告知其每亩“三七”地使用一食品袋农药。蔡贵文收到陈海英转交的农药后，将朱保生分装的八食品袋农药拌匀，洒在“三七”种（俗称“籽条”）上进行种植，并支付了农药款。2013年4月，蔡贵文通过陈海英退还了两食品袋农药给朱保生，朱保生退还了已付农药款中的220元给陈海英。蔡贵文种植“三七”后，“三七”出现叶片皱缩、出苗率低等现象。经红河州泸西县工商行政管理局两次调解，蔡贵文、杨培生与朱保生均未就赔偿达成协议。经蔡贵文委托，云南省化工产品质量监督检验站于2013年5月30日分别作出（委检）2013-05-017、018号《检验报告》，判定甲基托布津、多菌灵均为不合格产品。双方就赔偿协商未成，蔡贵文、杨培生向法院起诉，请求支持其全部诉讼请求。2013年8月30日，二原告向法院书面申请对多菌灵、甲基托布津的施用与其种植的“三七”出苗率低是否存在因果关系，以及作用力大小进行鉴定，法院于申请当日委托湖南农业大学司法鉴定中心进行鉴定。2013年12月7日，湖南农业大学司法鉴定中心作出（2013）药损鉴宇3号《司法鉴定意见书》，意见为：（一）多菌灵、甲基托布津的施用与二原告所称的“三七”出苗率低、叶片皱缩之间存在因果关系。（二）被告朱保生销售假冒农药“80%多菌灵可湿性粉剂”和“70%甲基托布津可湿性粉剂”，田间防治效果差，是造成原告经济损失的主要原因。此次鉴定，二原告支付鉴定费12000元。经湖南农业大学司法鉴定中心通过“中国农药信息网”查询和天津市药检所咨询，均无天津禾田丰生物化工有限公司的登记情况。2014年3月6日，二原告向法院书面申请对其经济损失进行鉴定，法院于2014年3月25日委托云南光大司法鉴定中心进行鉴定。2014年4月14日，云南光大司法鉴定中心作出（2014）鉴字第9号《司法鉴定意见书》，意见为：截止2014年3月30日（评估基准日），原告的经济损失为492777.23元（成本损失166895.63元＋利润损失325881.6元）。此次鉴定，二原告支付鉴定费28000元。第二次庭审中，二原告变更诉讼请求，请求法院判决被告赔偿其“三七”损失492777.23元、鉴定费40000元，合计532777.23元的90%，即479499.51元。
原审法院审理认为，在产品责任纠纷案件中，法律赋予了受害人对赔偿主体的选择权，其可以向销售者、生产者之一或者同时向二者主张赔偿。因此，天津禾田丰生物化工有限公司并非必须到庭参加诉讼的被告，二原告放弃对该公司的赔偿请求权，意思表示真实，内容合法，不违反法律的强制性规定，予以准许，不将该公司列为被告。综合二原告提交的《送货单》、陈海英的当庭证言、二原告种植的“三七”内检测出被告朱保生出售的农药成分，对被告朱保生出售多菌灵、甲基托布津等六种农药给二原告的事实，予以认定。平田分公司系具有农药零售资质的公司，被告朱保生系该公司负责人，朱保生出售农药的行为，形式上和实质上均符合职务行为的要件，应视为平田分公司的行为。《送货单》记载了朱保生出售的六种农药的品名、数量、单价，农药总价款合计1105元，“退2亩药、下欠885元”；被告朱保生当庭认可陈海英向其退还了两食品袋农药、其退给陈海英220元。故对《送货单》的真实性，予以认定。综合前述事实，被告朱保生搭配后分装的农药为10食品袋，每袋可施用一亩“三七”地。被告朱保生提交的《销货明细单》，除销售时间、商品名称与《送货单》相符外，其余记载与《送货单》不符，对与《送货单》不符的记载，不予采信。
云南省化工产品质量监督检验站作出的《检验报告》，湖南农业大学司法鉴定中心、云南光大司法鉴定中心分别作出的《司法鉴定意见书》，均系有检验、鉴定资质的机构作出，程序合法，内容真实，法院均予采信。产品责任为严格责任，销售者应保证其所售商品为合格商品，销售者对商品质量和安全性的注意义务高于普通消费者，作为特殊商品的农药更是如此。平田分公司销售的六种农药中，多菌灵、甲基托布津经检测为不合格农药，经鉴定是造成二原告“三七”受损的主要原因，且该两种农药标注的生产厂家并未在药检部门登记。依照《公司法》的相关规定，分公司不能独立承担民事责任，其民事责任应由公司承担。因此，被告大田高原特色公司应对二原告的经济损失承担主要赔偿责任。二原告系第一次种植“三七”，经验不足，且其在“三七”种上洒农药种植“三七”并无科学依据，结合湖南农业大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，二原告应对其经济损失承担次要责任。综观全案，二原告的经济损失，由被告大田高原特色公司承担60%、二原告自行承担40%为宜。综上所述，原告的全部损失为：一、“三七”损失492777.23元；二、鉴定费40000元（12000元＋28000元）。合计532777.23元。该损失中：由被告大田高原特色公司承担60%，即319666.34元；二原告自行承担40%，即213110.89元。被告大田高原特色公司经传票传唤未到庭应诉，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第三十四条、第三十九条、第四十二条第一款、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决“一、由被告红河大田高原特色有限公司于本判决生效之日起20日内赔偿原告蔡贵文、杨培生各项损失合计319666.34元。二、驳回原告蔡贵文、杨培生的诉讼请求”。
宣判后，红河大田高原特色有限公司不服，向本院提起上诉。其主要理由为：一、一审判决认定事实不清。（一）朱保生是挂靠其公司进行农药销售不假，二被上诉人委托同样经营农药的陈海英（被上诉人蔡贵文堂兄蔡贵明之妻）在朱保生处购买过农药，对此，朱保生在一审中也认可，但二被告委托际海英在朱保生处购买的农药是如何使用我们不得而知。一审认定二被上诉人从朱保生处购买的农药为六个品种，由朱保生搭配后以每袋可施用一亩“三七”进行分装，共装了10食品袋，即10亩“三七”的用量，并交待陈海英一食品袋农药施用一亩“三七”。后陈海英退还了二食品袋农药（即二亩的量）。一审时被上诉人方又提交了一套农药作为检材送鉴定机构鉴定，根据以上情况可得出这样一个结论，二被上诉人委托陈海英从朱保生处代购的农药实际为8套，该8套农药直至到本案发生后二上诉人手里至少尚存1套农药，否则，二被上诉人在鉴定时会有农药提交作为检材。剩下的农药就算全部用于栽种“三七”，那也仅是7亩的用量，更何况该7套农药是否完全使用上诉人及朱保生并不知情，被上诉人在一审中也没有举证证实是否完全使用，如何使用。被上诉人明确诉称的是栽种了11亩“三七”，就算完全（使用的情况下，用七亩“三七”的药量，栽种11亩“三七”，防治效果自然就差。（二）“三七”出苗率低与种苗的质量、土壤条件、气候条件、种植技术、中耕管理均有很大的关系。“三七”苗移植后的管理，“三七”出苗周期一般为一个月左右，一般每四至五天应当浇水一次，整个出苗周期至少应当浇水六次左右，而被上诉人在一审诉状中诉称“拉水浇“三七”地三次，花去水费20600元”。由此我们可以看出二被上诉人对“三七”的浇水周期仅为正常浇水周期的一半。另外，“三七”移植对塘的深浅也有直接的关系，对“三七”的出苗率也有一定的影响。一审中，二被上诉人并未对其栽种的“三七”种苗是否合格，是否符合“三七”种植的技术要求举证证实。二、一审判决完全参照两份程序违法的鉴定意见判决上诉人承担相应责任违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。一审判决据与认定上诉人承担赔偿责任的两份《司法鉴定意见书》程序违法。湖南农业大学司法鉴定中心作出的（2013）药损鉴字3号的作出时间为2013年12月7日；云南光大司法鉴定中心作出的（2014）鉴字第9号的作出时间为2014年4月14日，远远超出了“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。湖南农业大学司法鉴定中心于2013年12月7日作出的（2013）药损鉴字3号《司法鉴定意见书》鉴定被告朱保生销售的“多菌灵”和“甲基托布津”并非完全没有效果，而是实际的药物含量低于标注的药物含量，故该鉴定意见书鉴定为假冒农药，田间防治效果差，是造成经济损失的主要原因。被上诉人申请鉴定时至少还存留l食品袋作为检材提供鉴定机构。也就是说剩下的农药二被上诉人全部用于栽种“三七”也仅仅是7亩的量施用11亩“三七”，该鉴定书中明确的防治效果差是造成经济损失的主要原因也就不难理解了。三、一审认定事实错误，导致判决结果错误，应予改判。《民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。二被上诉人在发觉其移植的“三七”出苗率低的情况下，完全有时间另行购买“三七”苗进行补植，积极采取补救措施防止损失扩大。二被上诉人没有尽到防止损失扩大的义务，其扩大部分的损失无权要求上诉人进行赔偿。一审判决忽视当事人的止损义务，采信违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的申请鉴定期限的《司法鉴定意见书》且不客观、不科学的鉴定意见，判决被上诉人按责承担直接和间接经济损失，明显不当。
被上诉人蔡贵文、杨培生答辩认为，其与上诉人之间存在产品销售合同，其栽种“三七”使用的农药系其委托陈海英向上诉人公司购买，经有资质的鉴定部门就案件有关问题进行鉴定，上诉人出售给其的农药为假冒伪劣产品，因其使用了上诉人出售的假冒伪劣产品，至其栽种的“三七”出现叶片皱缩、出苗率低，给其造成近百万元的损失。其的损失与上诉人销售假冒伪劣产品行为之间存在因果关系。一审判决认定事实清楚，判决公正合法，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告朱保生陈述，其与蔡贵文、杨培生不存在产品购销合同，其出售给陈海英的产品系合格产品，蔡贵文、杨培生使用的产品是否系陈海英向其购买的合格产品其未提供相应的证据。鉴定部门鉴定的产品样品，未经其签字认可，并非其出售给陈海英的产品，陈每英本人从事农药销售，蔡贵文、杨培生使用的农药系陈每英提供，蔡贵文、杨培生种植的“三七”出现叶片皱缩、出苗率低等现象，与“三七”种苗、土壤条件、种植技术、中耕管理等均有很大关系。也不排除近两年“三七”大跌价（每市斤20元）被上诉人骗取钱财的可能。蔡贵文、杨培生认为其使用的农药系假冒伪劣产品，可要求农药生产商承担责任，这与其公司无关。一审法院在事实不清，证据不足的情况下判决其公司承担被上诉人直接、间接经济损失显失公平。
二审中，上诉人大田高原特色公司向本院提交了陈海英在向阳乡销售农药的店铺照片及陈海英丈夫之名在朱保生处批发农药销售的单据，欲证实：陈海英本人从事农药销售，其所销售农药并非完全从朱保生处批发。
经质证，被上诉人蔡贵文、杨培生对证据的真实性无异议，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
另查明，白水平田分公司系大田高原特色公司的分支机构，朱保生系该分公司的负责人。二审中，大田高原特色公司、朱保生均认可双方系挂靠关系。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、蔡贵文、杨培生使用的甲基托布津、多菌灵是否系朱保生销售的农药？2、蔡贵文、杨培生种植的“三七”受损与朱保生出售的农药是否存在因果关系？大田高原特色公司、朱保生在本案中是否应该承担责任？
本院认为，（一）《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿……；消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿……”。因产品质量不合格造成他人财产损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。本案中，被上诉人蔡贵文、杨培生因栽种“三七”，委托陈海英到朱保生经营的平田分公司购买了多菌灵、中生菌素、生根壮苗强力剂（即生根粉）、甲基托布津、代森特、多抗霉素六种农药，并按朱保生教的方法使用。之后，由陈海英将用剩的两食品袋农药退给朱保生。从朱保生开具的NO.0000314号《送货单》上记载了出售的六种农药的品名、数量、单价，总价款合计1105元；还注明：“退2亩药、下欠885元”的内容，证实了朱保生销售农药给陈海英的事实。对此，双方当事人均无异议，本院予以确认。（二）被上诉人蔡贵文、杨培生使用了朱保生销售的农药后，其种植的“三七”出现叶片皱缩、出苗率低等现象。被上诉人蔡贵文委托了云南省化工产品质量监督检验站对天津禾田生物化工有限公司生产的多菌灵、甲基托布津进行鉴定，结论为不合格产品。在一审诉讼中，经蔡贵文、杨培生申请，法院委托湖南农业大学司法鉴定中心对蔡贵文、杨培生施用的农药多菌灵、甲基托布津与“三七”出苗率低且叶片出现皱缩是否存在因果关系进行了鉴定，结论为存在因果关系。并由云南光大司法鉴定中心对损失作了鉴定，损失为492777.23元（成本损失166895.63元，利润损失325881.60元）。（三）白水平田分公司系大田高原特色公司的分支机构，不具备对外承担民事责任的独立法人资格，其责任应由大田高原特色公司承担。但在二审中，大田高原特色公司、朱保生均认可双方系挂靠关系故应由朱保生承担赔偿责任，大田高原特色公司承担连带赔偿责任。被上诉人于2012年12月栽种的“三七”，双方于2013年3月产生纠纷，但被上诉人蔡贵文、杨培生对存活的“三七”未采取补救措施，放弃管理，导致损失扩大，且被上诉人蔡贵文、杨培生系第一次栽种“三七”，对种苗选择、土壤条件、种植技术、中耕管理等经验不足与造成“三七”损失也有一定的关系，应承担相应的责任。经鉴定，被上诉人的“三七”损失为492777.23元（成本损失166895.63元＋利润损失325881.6元），支付鉴定费40000元。结合本案的实际，由朱保生承担损失的30%即147833.17元，大田高原特色公司承担连带赔偿责任；其余损失由被上诉人蔡贵文、杨培生自行承担。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第三十四条、第三十九条、第四十二条第一款、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销泸西县人民法院（2013）泸民一初字第377号民事判决。
二、由红河大田高原特色有限公司、朱保生于本判决生效之日起30日内连带赔偿蔡贵文、杨培生经济损失人民币147833.17元。
三、鉴定费40000元，由红河大田高原特色有限公司、朱保生共同承担20000元，蔡贵文、杨培生承担20000元。
四、驳回蔡贵文、杨培生的其他诉讼请求。
一审案件受理费11930元，由红河大田高原特色有限公司、朱保生负担5965元，蔡贵文、杨培生负担5965元；二审案件受理费6095元，由红河大田高原特色有限公司、朱保生负担3047.50元，被上诉人蔡贵文、杨培生负担3047.50元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 王丽仙
审判员 高 健
审判员 许莲芳
二〇一四年十二月五日
书记员 董 祎