辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第413号
上诉人（原审第三人）：大连雪龙黑牛食品有限公司，住所地大连市中山区同兴街67号。
法定代表人：邢雪森，该公司董事长。
委托代理人：邵群。
委托代理人：陈立国。
被上诉人（原审被告）：郭秀鸽。
委托代理人：孙伟，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雪龙黑牛股份有限公司，住所地大连市甘井子区新水泥路271号。
法定代表人：邢雪森，该公司董事长。
委托代理人：秦凯。
原审原告雪龙黑牛股份有限公司（以下简称雪龙股份公司）与原审被告郭秀鸽、原审第三人大连雪龙食品有限公司（以下简称雪龙食品公司）劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年10月25日作出（2014）甘民初字第3490号民事判决。雪龙食品公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人雪龙食品公司的委托代理人陈立国、被上诉人郭秀鸽及其委托代理人孙伟、被上诉人雪龙股份公司的委托代理人秦凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雪龙黑牛股份有限公司一审诉称：原告于2014年4月15日应大连市劳动仲裁委员会传唤参加了被告诉原告的劳动争议。原告一再表示主体错误，被告非原告单位员工，其是大连雪龙黑牛食品有限公司的员工，上述两公司均为独立法人。被告也一再表示是仲裁庭立案时让被告将单位改成原告，但仲裁机构仍裁决由原告承担责任。原告认为，虽然原告与被告所属公司（即第三人）有委托加工合同往来，被告被其公司安排在原告处从事质检工作。但该事实改变不了被告所在的服务单位。现原告起诉至法院，请求法院判决原告与被告无劳动关系，无须承担劳动仲裁裁决的36，448元款项。
郭秀鸽一审辩称：不同意原告诉讼请求。被告于2009年12月到原告公司工作，签订了劳动合同，到2012年12月，续签一次合同，因此原、被告双方具有劳动关系。2014年2月25日，原告公司单方面作出了降职降薪，变更工作地点，延长劳动时间的调岗通知，被告当即表示不同意，并将自己的意见告知了原告公司，原告公司答复仍按照调岗工资内容执行，因此被告于2014年3月5日向原告公司送达了解除劳动合同通知书，并要求原告公司依法支付经济补偿金28，413元，2013年1月至2014年3月带薪年休假工资5，672元，2014年3月份应发工资2，313元，实际发了823元，欠发1，530元。
大连雪龙黑牛食品公司一审辩称：在本案中追加第三人公司参与诉讼是错误的。无论法院是否支持原告的诉讼请求都与第三人公司无利害关系。至于公司前员工郭秀鸽不服从企业生产需要，擅自拒绝工作的问题，公司将依据有关法律，按照劳动纠纷仲裁前置的规定，近期将通过中山区劳动仲裁部门乃至中山区法院依法解决，以保护自己的合法权益。
一审法院审理查明：原告原名称为大连雪龙产业集团有限公司，2012年2月24日变更为雪龙黑牛股份有限公司。2013年7月1日，第三人与原告签订了委托加工合同，第三人委托原告加工雪龙精制牛肉产品。合同期限自2013年7月1日至2014年6月30日。2009年12月9日，原告与被告签订书面劳动合同。2012年12月9日，被告与第三人续签劳动合同至2015年12月8日。被告的工作地点在原告处，从事质检工作，由第三人向被告发放工资。第三人未向被告发放2014年2月21日至3月5日的工资。2014年2月25日，原告向被告发出调岗通知：“根据雪龙集团2014年整体规划和生产管理需要，集团公司的高管团队于2月18日已被派驻牧业园区工作。为加强牧业园区各单位的质量管控，集团公司决定其子公司大连雪龙黑牛食品有限公司不再单独设立质量管理部，原质量管理部人员并入雪龙黑牛股份有限公司质量管理部。因此2014年不再续聘你为质检部部长，职位变更为质检员，工资相应变更为质检员薪资，而质检部所有人员的办公地点为生产一线雪龙集团牧业园区。”2014年3月5日，被告以鉴于用人单位单方变更劳动合同内容，导致本人无法继续履行合同为由，向原告以及第三人发出解除劳动合同通知书。解除劳动合同前，被告月平均工资为5，466元。第三人未安排被告休带薪年休假，亦未发放带薪年休假工资。2014年3月17日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年4月18日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告向被告支付经济补偿金28，413元、带薪年休假工资5，672元、工资2，363元。
一审法院认为：用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件的，劳动者可以提出辞职，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于劳动关系的确认。第三人认可其向被告发放工资，双方的劳动关系成立。被告在第三人单位工作期间任质检部长，工作地点为大连，后被告的工作地点被调整至雪龙集团牧业园区，并将职位调整为质检员。被告以用人单位单方变更劳动合同内容，导致劳动者无法继续履行合同为由向第三人提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者向单位提出解除劳动合同的情形。第三人在答辩状中提到“至于我公司前员工郭秀鸽不服企业生产需要擅自拒绝工作的问题”，说明双方曾就此发生争议。第三人未提供相关证据证明其未违反法律规定，亦应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。故，第三人应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向被告支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算。第三人未提供证据证明被告解除劳动合同前12个月的平均工资数额，本院按照被告提供的工资条核算。被告月平均工资为5466元。关于被告的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告与第三人间的劳动合同系在被告与原告签订的劳动合同的基础上续签，即劳动合同的内容并未变更，故本院从2009年12月起算经济补偿金，至2014年3月5日，为4.5个月。被告应当获得的经济补偿金数额为24，597元（5，466元×4.5个月）。关于被告主张的带薪年休假工资。关于被告主张的2013年及2014年的带薪年休假工资，被告在2014年工作到2014年3月5日，其应享有的带薪年休假折算后为一天多不足两天，不足一整天的不支付带薪年休假工资，故被告应获得的带薪年休假工资为5，528元（5，466元÷21.75天×11天×200%）。关于被告主张的工资。第三人应当提供证据证明其按时足额向被告发放工资，第三人未提供证据，应当承担举证不能的不利后果。故被告主张2014年2月21日至3月5日的工资，本院予以支持。此期间工作日共9天，被告应获工资为2，261元（5，466元÷21.75天×9天），被告认可实际发放823元，欠发1，530元，故本院第三人仍应向被告发放工资1，530元。据此判决：一、自本判决生效之日起十日内，第三人大连雪龙黑牛食品有限公司支付被告郭秀鸽经济补偿金24，597元。二、自本判决生效之日起十日内，第三人大连雪龙黑牛食品有限公司支付被告郭秀鸽带薪年休假工资5，528元。三、自本判决生效之日起十日内，第三人大连雪龙黑牛食品有限公司支付被告郭秀鸽工资1，530元。如第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预交），由第三人负担。
大连雪龙黑牛食品公司上诉的理由及请求是：一审法院直至一审第二次开庭方才将其公司追加为当事人参加诉讼，公司无从针对任何对己不利之事进行举证和抗辩，一审法院判令其承担责任是错误的；一审法院违反了地域管辖的规定；只有原告才有权申请追加当事人，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
郭秀鸽二审答辩认为：不同意雪龙食品公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。一审法院依据最高院司法解释的规定，在审理过程中依法追加雪龙食品公司为第三人并判定由其承担法律责任适用法律正确，符合法律程序；一审法院依法追加雪龙食品公司为第三人后依法组织了第二次开庭，雪龙食品公司的委托代理人也参加了庭审并进行了当庭的质证和答辩，雪龙食品公司应诉时也没有提出管辖异议。
雪龙黑牛股份有限公司二审答辩认为：对雪龙食品公司的上诉请求没有意见，只要不让其本公司承担责任，公司就没有异议。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：本案争议的焦点为上诉人雪龙食品公司是否应对被上诉人郭秀鸽承担2014年2月21日至3月5日工资、经济补偿金、带薪年假工资的给付责任。
关于一审法院追加上诉人雪龙食品公司为当事人参加诉讼程序是否合法一节，因被上诉人郭秀鸽与被上诉人雪龙股份公司签订的书面劳动合同到期后，上诉人雪龙食品公司与被上诉人郭秀鸽在原劳动合同基础上进行了续签，被上诉人郭秀鸽参与的劳动关系的用人单位一方主体变化为上诉人雪龙食品公司，故在仲裁阶段即应追加上诉人雪龙食品公司为当事人参加仲裁。现上诉人雪龙食品公司属必须参加仲裁的当事人却未被追加参加仲裁，则一审法院依法追加上诉人雪龙食品公司参加诉讼并判令其承担相应责任并无不当。
关于一审法院认定的被上诉人郭秀鸽的工资标准，被上诉人郭秀鸽在一审中提供了上诉人雪龙食品公司向其发放的工资条，上诉人雪龙食品公司虽然对一审法院认定被上诉人郭秀鸽解除劳动关系前的平均工资有异议，但并未提供相反证据加以证明，而被上诉人郭秀鸽也未对一审法院认定的工资标准提出上诉，故本院对一审法院认定的被上诉人郭秀鸽解除劳动合同前月平均工资5，466元予以确认。
关于上诉人雪龙食品公司是否应支付2014年2月21日至3月5日工资一节，被上诉人郭秀鸽2014年3月5日向上诉人雪龙食品公司提出解除劳动合同，上诉人雪龙食品公司作为用人单位未提供任何被上诉人郭秀鸽在上述期间未正常向单位提供劳动或已正常向其支付工资的证据，故上诉人雪龙食品公司应予支付，一审法院对此认定无误。
关于上诉人雪龙食品公司是否应支付被上诉人郭秀鸽经济补偿金一节，被上诉人雪龙股份公司因整体规划和生产管理需要对包含上诉人雪龙食品公司在内的子公司人员和部门进行调整，上诉人雪龙食品公司已无法再按原劳动合同约定的岗位和地点与被上诉人郭秀鸽继续履行劳动合同，而双方当事人又无法就变更合同内容达成一致，故被上诉人郭秀鸽据此解除与上诉人雪龙食品公司的劳动合同并无不当，上诉人雪龙食品公司应向被上诉人郭秀鸽支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，因被上诉人郭秀鸽无论在履行与被上诉人雪龙股份有限公司的劳动合同期间还是在与上诉人雪龙食品公司形成劳动关系期间，其工作岗位未发生变化，而其与上诉人雪龙食品公司之间的劳动合同是在与被上诉人雪龙股份公司书面劳动合同的基础上续签的，合同条款未发生任何变化，故一审法院在计算经济补偿金时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，将被上诉人郭秀鸽在被上诉人雪龙股份公司及上诉人雪龙食品公司的工作年限连续计算并无不当。
关于上诉人雪龙食品公司应支付被上诉人郭秀鸽的带薪年假工资一节，因上诉人雪龙食品公司未提供证据证明被上诉人郭秀鸽在2013年及2014年工作期间享受了带薪年假，故应向被上诉人郭秀鸽支付带薪年假工资，一审法院根据被上诉人郭秀鸽的工龄和工作时间认定上诉人雪龙食品公司向被上诉人郭秀鸽支付2013年、2014年共11天的带薪年假工资并无不当。
综上所述，上诉人雪龙食品公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连雪龙黑牛食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年四月八日
书 记 员 郑 颖