山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商再终字第6号
上诉人（原审原告）：刘新华。
上诉人（原审原告）：别俊杰。
两上诉人委托代理人：王存东，山东豪德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊市固特机械有限公司，住所地昌邑市石埠镇。
法定代表人：刘新华，董事长。
被上诉人（原审被告）潍坊市鲁星塑料机械有限公司，住所地昌邑市石埠镇。
法定代表人：李佃杰，董事长。
委托代理人：李启政，男，汉族，1979年3月17日生，昌邑市石埠镇居委会*号。系李佃杰之子。
原审第三人：山东昌邑农村商业银行股份有限公司，住所地昌邑市北海路。
法定代表人：张友彪，理事长。
委托代理人：陶可江，山东倡义律师事务所律师。
上诉人刘新华、别俊杰与被上诉人潍坊市固特机械有限公司（以下简称“固特公司”）、潍坊市鲁星塑料机械有限公司（以下简称“鲁星公司”）、原审第三人山东昌邑农村商业银行股份有限公司（以下简称“昌邑农商行”）债权转让合同纠纷一案，不服昌邑市人民法院（2013）昌商再字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘新华、别俊杰的委托代理人、被上诉人鲁星公司的委托代理人、原审第三人昌邑农商行的委托代理人到庭参加诉讼。固特公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月20日，刘新华、别俊杰诉称，2008年1月5日，固特公司与昌邑农商行签订借款合同，从昌邑农商行借款178.2万元，借款期限自2008年1月5日至2009年1月4日，借款利率在基准利率基础上上浮94%（即年利率14.49%）。对于上述借款，鲁星公司以自有机器设备提供抵押担保，并签署了抵押担保合同，办理可抵押担保登记手续。2012年8月13日，昌邑农商行将其对固特公司、鲁星公司的债权及抵押权一并转让给我方，并书面通知了固特公司和鲁星公司，债权转让生效。另外，我方调查得知：固特公司与鲁星公司办公地点、人员、财务等均相同，实为同一法律主体。固特公司是鲁星公司为办理贷款等相关业务方便而安排注册设立的，因此，上述借款应当由固特公司与鲁星公司共同偿付，鲁星公司承担的并非仅抵押担保责任，同时还应承担还款责任。请求依法判令固特公司、鲁星公司共同偿还我方178.2万元及利息，并由其承担诉讼费用。
鲁星公司辩称，因刘新华系固特公司的法人代表，固特公司在该笔贷款中是贷款人，是本案中的债务人，如果债权转让成立，刘新华既是原告又是被告的法定代表人，刘新华有可能与昌邑农商行串通逃避债务。另外，本案中与昌邑农商行的借款已过诉讼时效。
固特公司未予答辩。
昌邑农商行述称，转让的债权并未超过诉讼时效，首先我方有催收通知书，我方还在2012年10月9日以涉嫌犯罪到昌邑市公安局报案，从那时计算也不超过诉讼时效。
昌邑市人民法院原审查明，2008年1月5日，固特公司与昌邑农商行签订借款合同，从昌邑农商行借款178.2万元，借款期限自2008年1月5日至2009年1月4日，借款利率在基准利率基础上上浮94%（即年利率14.49%）。对上述借款，鲁星公司以自有机器设备提供抵押担保，并与昌邑农商行签订了最高额抵押合同，在昌邑市工商局办理了抵押登记手续。固特公司自借款后未偿还昌邑农商行借款本金及利息，鲁星公司亦未履行保证责任。
2012年8月13日，昌邑农商行将其对固特公司、鲁星公司的债权及抵押权一并转让给刘新华、别俊杰，并在昌邑市公证处公证下书面通知了固特公司和鲁星公司。
对下列双方争议的事实，本院原审中根据双方当事人的举证、质证情况，进行了认证、确认：
（一）固特公司、鲁星公司是否是同一诉讼主体。
刘新华、别俊杰认为是同一诉讼主体，为证明自己主张提供以下证据：1、从昌邑市工商局调取的固特公司、鲁星公司工商登记情况卷宗一份，证明二者的名称变更关系。鲁星公司于1999年5月19日在昌邑市工商局进行工商变更登记，变更为固特公司。1999年5月20日，潍坊市工商局核准企业名称为潍坊市固特机械有限公司，该企业名称保留期限为六个月，自1999年5月20日至1999年11月20日。1999年9月3日，昌邑市工商局为固特公司办理了企业法人营业执照，成立日期为1994年10月28日。固特公司因未年检于2010年3月16日被昌邑市工商局吊销营业执照。
固特公司又于1999年8月19日在昌邑市工商局进行工商变更登记，变更为鲁星公司。1999年8月20日，潍坊市工商局核准企业名称为潍坊市鲁星塑料机械有限公司，该企业名称保留期限为六个月，自1999年8月20日至2000年2月20日。1999年8月27日，昌邑市工商局为鲁星公司办理了企业法人营业执照，成立日期为1994年10月28日；鲁星公司因未年检于2007年12月28日被昌邑市工商局吊销营业执照。
2、刘新华、别俊杰的委托代理人调查固特公司和鲁星公司的股东孙继昌、翟连普、窦宝林的调查笔录各一份，股东孙继昌、翟连普、窦宝林陈述：固特公司和鲁星公司实际为一个公司。
鲁星公司对上述证据质证称，对于工商登记情况真实性无异议，但现在二者各自有工商登记。对于调查笔录有异议，两公司是否为同一公司，是以工商登记为准，并不单凭股东所述。
昌邑市人民法院原审认为，固特公司、鲁星公司分别进行了工商登记，是两个不同的法人，虽然表面上各自独立，实际上人格混同，应当共同承担连带清偿责任。
（二）固特公司借款是否已过诉讼时效。
刘新华、别俊杰认为未过诉讼时效，为证明自己的主张，提供了昌邑农商行向固特公司发出的债务逾期催收通知书回执一份，证明2010年12月18日就案涉债务通知了借款人固特公司，由此诉讼时效应自2010年12月19日起算，至本案起诉之日即2012年8月27日未过诉讼时效。鲁星公司对该证据质证意见为：催收通知书是刘新华与昌邑农商行后期补办的，因为公章一直在固特公司的会计处，昌邑农商行没有找会计盖章，公章是假的，申请对签字、盖章、填写内容形成时间等进行鉴定；固特公司借款已经过诉讼时效，昌邑农商行没有催收鲁星公司，只是催收了固特公司，也说明催收通知书有问题。
昌邑农商行主张未过诉讼时效，为证明自己的主张提供昌邑市公安局经侦大队证明一份，该证明内容是2010年10月9日，昌邑农商行员工赵瑞光到昌邑市公安局经侦大队报案，固特公司以重复抵押方式从昌邑农商行贷款178.2万元，至今未还。我大队接警后，进行了查证。经查，固特公司自成立以来一直以设备抵押从昌邑农商行贷款，公司2004年处于解散状态，用于抵押的设备在长时间的无人管理状态中有部分已损毁丢失，无法确定抵押设备的价值，故不能确定犯罪事实，不能立案。昌邑农商行据此认为在2010年10月9日以涉及犯罪已经报案，应从那时计算不超诉讼时效。鲁星公司质证认为此证明与时效无关。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关报案，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案之日中断，公安机关决定不立案的，诉讼时效从权利人知道或者应当知道不立案之日重新计算。昌邑农商行与固特公司债权债务关系明确，2010年10月9日，昌邑农商行以固特公司用重复抵押方式从昌邑农商行贷款178.2万元未还为由，向公安机关报案，公安机关经查后认为不能确定犯罪事实未予立案，昌邑农商行的报案已构成诉讼时效的中断，其要求从报案之日起也就是从诉讼时效中断之日起重新计算诉讼时效，应予支持。本案诉讼时效从借款到期日的第二天即2009年1月5日开始计算，到昌邑农商行报案之日即2010年10月9日，未超过法律规定二年的诉讼时效期间；从昌邑农商行报案之日即2010年10月9日开始，到债权转让之日即2012年8月27日，亦未超过法律规定二年的诉讼时效期间，故鲁星公司主张本案已过诉讼时效，不予采信。
综上，固特公司与昌邑农商行的借款合同，鲁星公司与昌邑农商行的最高额抵押合同，刘新华、别俊杰与昌邑农商行签订的债权转让协议，均未违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效。固特公司借昌邑农商行款，事实清楚，证据充分，由于固特公司和鲁星公司人格混同，应共同承担连带清偿责任。现昌邑农商行已将债权转让给刘新华、别俊杰，故其要求固特公司和鲁星公司共同偿付借款本息，应予支持。2013年5月27日作出（2012）昌商初字第832号民事判决，判决：固特公司、鲁星公司偿付刘新华、别俊杰款178.2万元及利息（自2008年1月5日始，按借款合同约定计算至本判决生效后自动履行期内的付款之日），于本判决生效之日起五日内付清。案件受理费20838元，诉讼保全费5000元，共计25838元，由固特公司和鲁星公司承担。
2013年9月11日，昌邑市人民法院作出（2013）昌民监字第2号民事裁定，决定再审本案。
昌邑市人民法院再审中刘新华、别俊杰所诉意见与原审相同。
固特公司答辩认为刘新华、别俊杰所诉意见属实。
鲁星公司辩称，因刘新华在2011年昌商重字第9号借款合同纠纷一案的贷款中是担保人，不应该作为该次债权转让的受让人。《担保法》第六十一条规定，最高额抵押合同债权不得转让。中国银监会（2009）第24号批复中，明确规定债权转让应以公开拍卖方式进行，本案债权转让不成立。
昌邑农商行认为刘新华、别俊杰所诉意见属实。
昌邑市人民法院再审查明：1、2008年1月4日，固特公司与昌邑农商行订立（石埠）农信合行借字（2008）第98010356号借款合同，约定借款178.2万元，期限自2008年1月5日至2009年1月4日，借款年利率14.4918%。2008年1月5日，鲁星公司与昌邑农商行签订（石埠）农信合行高抵字（2008）第98010356号最高额抵押合同，约定由鲁星公司以生产设备为固特公司自2008年1月5日起至2011年1月4日止，在昌邑农商行处办理约定的各类业务，所实际形成的债权的最高余额178.2万元提供担保，并制作抵押清单，生产设备暂作价257.8万元，同日，鲁星公司与昌邑农商行在昌邑市工商局办理了抵押登记。昌邑农商行按约履行了借款交付义务，借款到期后，固特公司、鲁星公司未履行清偿义务及担保责任。2010年12月18日，昌邑农商行向固特公司送达债务逾期催收通知书，由固特公司法人代表刘新华签收。2010年10月9日，昌邑农商行曾向昌邑市公安局报案，昌邑市公安局以不能确定犯罪事实为由未予立案。
2、鲁星公司成立并注册于1994年10月，法人代表为李佃杰，1998年10月28日变更为刘新华；1999年5月20日，鲁星公司申请变更名称为固特公司，法人代表为刘新华；1999年8月19日，固特公司又申请变更名称为鲁星公司，法人代表又变更为李佃杰。固特公司又于1999年9月成立并登记注册，法人代表为刘新华。因未参加年检，鲁星公司和固特公司分别于2007年12月、2010年3月被昌邑市工商局吊销营业执照，均未清算。
鲁星公司和固特公司的公司章程一致，主要股东及人员相同，生产办公地点、所用机械设备相同。
3、2012年8月13日，昌邑农商行与刘新华、别俊杰签订债权转让协议，主要内容为：一、债权概况：固特公司分别于2008年5月31日、2008年7月1日向昌邑农商行贷款60万元、80万元，并由鲁星公司提供房地产抵押，（2010）昌商初字第529号民事判决已确认；2008年1月5日向昌邑农商行贷款178.2万元，并由鲁星公司提供设备抵押；2004年8月28日、2008年8月31日向昌邑农商行贷款46万元、15万元、43万元，（2012）潍商终字第290号民事判决书已确定；刘新华向昌邑农商行贷款25万元，（2011）昌商重字第10号判决已确定。昌邑农商行将以上贷款本金447.2万元及利息和相关权利转让给刘新华、别俊杰，刘新华、别俊杰同意受让。二、债权转让价款为320万元。三、履行方式：刘新华、别俊杰应于合同签订之日付50万元、8月底前付110万元、余款于2012年9月30日前付清，昌邑农商行于付清当日将案件债权的全部资料移交刘新华、别俊杰。四、债务履行：昌邑农商行负责在五天内以公证方式通知债务人及各担保人，告知债权已转让给刘新华、别俊杰。债权转让后，刘新华、别俊杰自行向固特公司、鲁星公司等债务人主张债权或提起诉讼，昌邑农商行应积极协助。五、违约责任：如果刘新华、别俊杰未在规定时间内付给昌邑农商行价款，须支付违约金30万元，昌邑农商行有权解除本协议，刘新华、别俊杰所交的价款扣除违约金后予以返还。如因昌邑农商行债权（包括担保物权）不实或存在权利瑕疵，刘新华、别俊杰有权解除本协议，昌邑农商行应退还刘新华、别俊杰所交的款项，并按同期银行贷款基准利率的两倍支付利息。但因昌邑农商行已经告知刘新华、别俊杰抵押房地产、抵押设备的权利现状，因此而导致的刘新华、别俊杰实现债权不能或诉讼败诉，刘新华、别俊杰不得依据该条款追究昌邑农商行违约责任。六、如本协议无效或被撤销，各方从对方取得的财产及相关权利应予返还，但一致同意互不负赔偿损失义务。
该债权转让未经过拍卖等公开形式。本案所涉178.2万元债权是该转让协议中的一笔。
2012年8月16日、17日，昌邑农商行向鲁星公司和固特公司送达债权转让通知书，由李佃杰、刘新华签收，并由昌邑市公证处进行公证，制作了公证书两份。
4、原审原告刘新华是固特公司董事长和法人代表，也是鲁星公司和固特公司的主要股东，在本案中是债权转让的受让人之一。
5、2012年11月27日，昌邑市农村信用合作联社变更名称为“山东昌邑农村商业银行股份有限公司”。
昌邑市人民法院再审认为，债权转让关系包含三个法律关系，一是债权让与人与债务人之间的债权债务关系即基础债权关系，二是债权让与人与受让人之间的债权转让关系，三是债权受让人基于债权转让关系与债务人之间形成的债权债务关系。本案中，应对基础债权的有效存在、债权转让关系的主体、债权转让协议的效力等方面进行审查认定。
1、昌邑农商行分别与固特公司、鲁星公司订立借款合同和抵押合同，合同成立并有效。借款到期后，固特公司和鲁星公司未履行约定义务，昌邑农商行进行了催要，并向公安机关报案，原审中对基础债权的有效存在及时效的认定并无不当。
《中华人民共和国担保法》第六十一条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让”，这一规定的理由是关于最高额抵押所担保的主合同债权在约定的担保期间经常变动，如允许转让会造成混乱。但是，这一规定并未禁止（最高额抵押权所担保的债权确定以后）最高额抵押权与其基础合同同时转让，故对鲁星公司依据该规定所提主张不予采纳。
2、《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人，同时规定了三种不得转让的情形，即一、依据合同性质不得转让；二、按照当事人约定不得转让；三、依照法律规定不得转让。
2001年7月30日，中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复（银办函（2001）648号）规定，“由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让”。2005年11月18日，中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发《不良金融资产处置尽职指引》的通知（银监发（2005）72号）第28条规定，“对不良金融资产进行转让的，包括拍卖、竞标、竞价转让和协议转让等方式”。2009年2月5日，中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（银监办发（2009）24号）规定，“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或其他组织；商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督”。
根据《合同法》规定和上述三个部门规章的时间及效力看，本案的基础债权可以转让，但除需经金融机构内部审批程序外，还需采取公开拍卖等外部形式。本案的债权转让，未经过公开的外部形式，属于《合同法》第五十二条规定的合同无效法定情形，即，会损害社会公共利益，也违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十九条第四项、第八项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东大会、股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易，不得实施违反对公司忠实义务的其他行为。固特公司章程也规定，刘新华为公司董事长和经理（法定代表人），董事长和经理对公司负有诚信和勤勉义务，不得从事损害本公司利益的活动。
根据《合同法》规定，基础债权转让的主体是债权人和得到合同权利的受让人，债务人不是债权转让的当事人。本案所涉的基础债权债务关系中，刘新华虽然不是直接债务人，但作为债务人固特公司的董事长和法人代表，在营业执照被吊销、公司解散未清算的情况下，与债权人昌邑农商行订立债权转让协议，违反《公司法》和固特公司、鲁星公司章程中有关勤勉、忠实义务的规定，同时会对其他股东和债权人权益造成损害，故刘新华不能作为本案债权的受让主体。
4、刘新华作为固特公司的法定代表人，就本公司债务与昌邑农商行订立债权转让协议，并对昌邑农商行的债权转让通知书签字确认，同时处于债权受让人和债务人法人代表的法律地位。进入诉讼程序后，刘新华又同时处于原告和被告法人代表的诉讼地位，会损及其他当事人的诉讼权益，违背《民事诉讼法》第十三条规定的诉讼诚实信用原则。
综上，昌邑农商行与刘新华、别俊杰之间的178.2万元债权转让协议无效，基于该转让无效，导致刘新华、别俊杰与固特公司、鲁星公司之间未形成债权债务关系，故对刘新华、别俊杰的诉讼请求不予支持。因债权转让无效产生的权利义务可由当事人另行主张。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条第一款，及相关法律法规之规定，判决：一、撤销本院（2012）昌商初字第832号民事判决。二、驳回原审原告刘新华、别俊杰的诉讼请求。原审案件受理费20838元，诉讼保全费5000元，共计25838元，由原审原告刘新华、别俊杰承担。
上诉人刘新华、别俊杰不服该判决，上诉称“1、一审法院以上诉人与昌邑农商行之间的《债权转让协议》违反法律、行政法规的强制性规定，且损害社会公共利益为由，认定《债权转让协议》无效，是错误的；2、一审法院认定上诉人刘新华受让债权违反了《公司法》和固特公司章程中有关勤勉、忠实义务的规定，同时会对其他股东权益造成损害，是错误的；3、一审法院认定上诉人刘新华作为固特公司的法定代表人受让债权会损害其他当事人的诉讼权益，是错误的”。
被上诉人鲁星公司辩称，原审判决正确。
原审第三人昌邑农商行辩称，我行与刘新华、别俊杰之间的债权转让协议合法有效。
本院再审查明的事实、证据与原审相同。双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，《公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会，股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”，该条规定是一种禁止性行为。刘新华作为固特公司的法定代表人，就本公司债务与昌邑农商行订立债权转让协议，并对昌邑农商行的债权转让通知书签字确认，同时处于债权受让人和债务人法人代表的法律地位。进入诉讼程序后，刘新华又同时处于原告和被告法人代表的诉讼地位，会损及公司的利益，同时违背《民事诉讼法》第十三条规定的诉讼诚实信用原则。据此，昌邑农商行与刘新华、别俊杰之间的178.2万元债权转让协议无效，基于该转让无效，导致刘新华、别俊杰与固特公司、鲁星公司之间未形成债权债务关系，故对刘新华、别俊杰的诉讼请求不予支持。因债权转让无效产生的权利义务可由当事人另行主张。原审判决援引有关部门规章规定确认合同效力不当，上诉人刘新华、别俊杰的其他上诉理由没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费20838元，由上诉人刘新华、别俊杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵金军
代理审判员 陈志宇
代理审判员 刘锦森
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 孙建辉