重庆市长寿区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长法民初字第7945号
原告：王洪敏，男，1986年1月27日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区但渡镇。
委托诉讼代理人：付军清，重庆名正律师事务所律师。
被告：吕豪，男，1993年11月4日出生，汉族，个体工商户，住重庆市长寿区长寿湖镇。
委托诉讼代理人（特别授权）：吕文奎（系被告父亲），住重庆市长寿区长寿湖镇。
委托诉讼代理人（特别授权）：易小康，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。
原告王洪敏与被告吕豪工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年12月11日立案后，依法适用简易程序于2016年9月22日、10月19日公开开庭进行了审理。因被告吕豪对工伤认定不服提起行政诉讼，本院依法于2015年12月17日中止审理，2016年9月22日恢复审理。原告王洪敏及其委托代理人付军清，被告吕豪的委托代理人吕文奎及易小康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王洪敏向本院提出诉讼请求：判决解除原、被告之间的劳动关系，并由被告吕豪向原告王洪敏支付医疗费62571.43元、护理费15800元、住院伙食补助费304元、停工留薪期工资28428元、2014年9月3日至2015年4月2日期间的工资10500元、生活津贴4422元、一次性伤残补助金61594元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、鉴定检查费618.40元、交通费500元等工伤保险待遇293711.83元。事实和理由：原告王洪敏从2014年2月25日开始，在被告吕豪以个体工商户名义开办的碎石厂上班，从事铲车驾驶工资，月工资为5000元。2014年3月3日下午，被告吕豪要求原告王洪敏将石子从重庆市长寿区长寿湖镇东海村7组运送到双龙镇谷黄村。在车子开到双龙镇谷黄村卸石子的时候，车子倒下，造成原告王洪敏受伤的事故。原告王洪敏的伤经诊断为：左鹰嘴骨折；胸4、5、8、10椎骨折；创伤性脾破裂；左胸6、7、8、9肋骨骨折；胸骨骨折；肺挫伤；气胸。后原告王洪敏的伤被重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，鉴定为七级伤残。因被告吕豪未赔付原告工伤保险待遇，原告王洪敏向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出超时未审结案件证明书，故原告王洪敏起诉至法院，望判如所请。
被告吕豪辩称，原、被告之间没有建立劳动关系，只是帮工关系，原告王洪敏受伤当日确是帮被告吕豪运送沙子，但被告吕豪未支付任何费用给原告王洪敏，原告王洪敏是铲车的所有人余三雇请，因为被告吕豪是租用余三的铲车，所以原告王洪敏是为余三驾驶铲车，被告吕豪只是支付租赁费给余三，余三向原告王洪敏支付劳务费，所以原、被告之间不存在劳动关系。原告王洪敏要求被告吕豪支付工伤保险待遇，是基于双方之间存在劳动关系，所以被告吕豪不应当向原告王洪敏支付工伤保险待遇。
本院经审理认定事实如下：2013年3月11日，被告吕豪注册为个体工商户，注册资金10万元，经营范围：建材销售。2014年3月3日17时许，被告吕豪要求其铲车驾驶员即原告王洪敏为其驾驶渝B963**货车，从长寿区长寿湖镇东海村7组运送石子到双龙镇谷黄村，在倒车时货车翻入公路边的路坎下，造成原告王洪敏胸部等多处受伤。同日，被送往重庆市长寿区人民医院治疗，住院32天，诊断为：1、左尺骨鹰嘴骨折；2、胸4、5、8、10椎体骨折；3、胸骨骨折；4、左胸6、7、8、9骨折；5、双肺挫伤；6、双侧液、气胸；7、脾破裂；8、全身多处软组织伤。此次治疗共产生门诊医药费2225.8元，住院医药费56367.80元。2014年4月4日出院医嘱载明继续卧床休息三月，可佩带支具适当坐立。2014年7月20日、2015年4月8日，原告王洪敏到重庆市长寿区人民医院复查，分别产生医药费194.90元、188.40元。2015年4月13日，原告王洪敏到重庆市长寿区人民医院取出骨折内固定装置，住院治疗6天，产生医药费3215.37元。
2014年7月28日，原告王洪敏填写《工伤认定申请表》，该表载明其月工资为4200元。2014年10月20日，原告王洪敏所受的伤被重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月7日，原告王洪敏到重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力初次鉴定。2015年5月18日，该委作出渝长劳初鉴字[2015]74号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定原告王洪敏为伤残柒级，无生活自理障碍。此次鉴定共产生鉴定检查费618.40元。
另查明，2014年3月4日，重庆市长寿区公安局双龙派出所出具的《重庆市公安局案（事）件接报回执》载明，“2014年3月4日16时18分，家住长寿区文苑大道5号50幢21-3的洪中明通过区局110电话报警称，2014年3月3日17时左右其侄儿王洪敏(长寿区但渡镇但渡村5组13号，身份证：50022119860127681X)，驾驶牌照为渝B963**的货车在双龙镇谷黄村2组帮人运沙，他驾驶的货车翻入公路边的路坎下，王洪敏受伤，车辆受损，现王洪敏在长寿区医院治疗。”。2014年5月20日，原告王洪敏与被告吕豪签订《协议书》，该协议载明“主要事实（包括案发时间、地点、人员、起因、经过、情节、结果等）：2014年3月3日，王洪敏在吕豪碎石厂上班，吕豪叫王洪敏开车送石子至谷黄村余家湾，吕豪在知道王洪敏为C照，仍要求王洪敏运送、送至余家湾时，机动车发生方向机液压油泄漏，方向全机械方向，吕豪要求将车上石子倒下，在倒车时，吕豪指挥王洪敏倒车，将车倒到一坎下，王洪敏则受伤，送至长寿区医院，医院诊断后，应切除脾胀，全身多处骨折、骨裂等。经协商，双方自愿达成如下协议（包括协议内容、履行期限和方式等）：吕豪对王洪敏此次事故造成的损失、所用费用医疗费作出一次性付71900元（大写：柒万壹仟玖佰元正，住院时已付11900元），吕豪承诺于2014年6月30日前将剩余6万元（大写：陆万元正）付清，如有违反，则处另付违约金20%，此协议双方签字生效，具有法律效力。”。原、被告双方均认可原告王洪敏受伤后，被告吕豪向其支付了11900元医药费，双方均同意在工伤保险待遇中予以抵扣。
2015年9月14日，原告王洪敏向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告吕豪支付其工伤保险待遇款287397.10元（医疗费62192.10元、住院伙食补助费304元、护理费12720元、停工留薪期工资28428元、2014年9月3日至2015年4月2日期间的工资8750元、生活津贴3316.60元、一次性伤残补助金61594元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、鉴定检查费618.40元、交通费500元）；要求被告吕豪支付劳动能力鉴定期间的公告费1000元、营养费5000元、精神费100000元。2015年10月9日，原告王洪敏当庭增加诉讼请求，要求被告吕豪支付解除劳动关系的经济补偿金9476元，并从申请之日起解除劳动关系。该委于2015年12月1日作出渝长劳人仲案字[2015]第1045号超时未审结案件证明书。原告王洪敏不服，遂就除解除劳动关系的经济补偿金外的其他仲裁请求起诉至法院。
2015年10月14日，吕豪向重庆市长寿区人民法院起诉重庆市长寿区人力资源和社会保障局及第三人王洪敏要求撤销工伤认定一案，该案于2016年4月5日作出（2015）长法行初字第00336号行政判决书，判决驳回了其诉讼请求。吕豪不服，上诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2016年8月24日作出（2016）渝01行终548号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
关于原告王洪敏与被告吕豪（个体工商户）建立劳动关系及解除劳动关系的时间问题。原告王洪敏称其于2014年2月25日到被告吕豪（个体工商户）处从事铲车驾驶工作，被告吕豪予以否认，称原告王洪敏是余三聘请的驾驶员，与其无关，只是帮工关系。因原、被告双方于2014年5月20日签订的《协议书》中载明了原告王洪敏于2014年3月3日在被告吕豪碎石厂上班的情况及出事情况，被告吕豪作为个体工商户具有用工主体资格，且碎石销售属于其业务组成部分，故原告王洪敏与被告吕豪（个体工商户）应建立劳动关系，且因用人单位被告吕豪（个体工商户）应对劳动关系的存续期间承担举证责任，被告吕豪未提供有效证据证明其建立劳动关系的具体时间，应承担举证不能的法律后果，现原告王洪敏自认劳动关系于2014年2月25日建立，故本院确认原、被告建立劳动关系的时间为2014年2月25日。因原告王洪敏于2015年10月9日在劳动争议仲裁庭审理其工伤待遇案件的仲裁庭审过程中当庭提出解除与被告吕豪（个体工商户）的劳动关系，即其解除劳动关系的意思表示于当庭就到达被告吕豪（个体工商户），故本院确认原、被告双方解除劳动关系的时间为2015年10月9日。
关于原告王洪敏的本人工资问题。现原、被告双方均未提供证据证明原告王洪敏的工资情况，故应由被告吕豪承担举证责任。原告王洪敏在2014年7月28日《工伤认定申请表》上简述其月工资为4200元，在2015年10月9日仲裁庭审时称其月工资为5000元/月，在本院第一次庭审时称其月工资为4400元/月加上生活费338元，即4738元/月。原告王洪敏在《工伤认定申请表》上简述的月工资4200元时间靠前，应为原告王洪敏的真实意思表示，且较为合理，故本院确认其本人工资为4200元/月。
本院认为，原告王洪敏在被告吕豪（个体工商户）处工作时受伤，并经人力资源和劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，无生活自理障碍，因被告吕豪未为原告王洪敏参加工伤保险，故被告吕豪应按法律规定向原告王洪敏支付相应的工伤保险待遇。
原、被告双方均未就解除劳动关系的经济补偿金这一仲裁请求向本院提起诉讼，本院不作为审理对象，予以确认。
关于《协议书》的效力问题。原告王洪敏与被告吕豪于2014年5月20日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，是真实、合法、有效的。该《协议书》中约定了医疗费用的给付问题，即被告吕豪应于2014年6月30日前将支付原告王洪敏医疗费60000元，逾期未付，则另付违约金20%。
关于原告王洪敏的医药费问题。原告王洪敏向本院提交了两次住院的住院病历以及22张门诊医药费专用收据、2张住院医药费专用收据、2张重庆市长寿区人民医院放射科DR检查报告单。因其中有5张专用收据上的姓名为“王磊”，且被告予以否认，同时原告王洪敏未提供证据证明其曾用名为“王磊”，故本院对该5张医药费专用收据不予采信。对其他医药费发票均有相关病历、检查报告单相对应，本院予以确认。故原告王洪敏因工受伤后共产生的医药费为62192.27元。现原告王洪敏同意抵扣被告吕豪向其支付的11900元，自愿要求按照实际产生的医药费主张权利，符合法律规定，故被告吕豪应向原告王洪敏支付医药费50292.27元。
关于住院伙食补助费的问题。根据重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。原告王洪敏两次住院共计38天，故被告吕豪应向原告王洪敏支付住院伙食补助费304元。
关于护理费的问题。原告王洪敏两次住院共计38天，且第一次出院医嘱载明继续卧床休息三月。现原告王洪敏主张第一次住院32天加上卧床休息90天加上第二次住院6天加上30天护理期，共计158天，因第二次住院护理30天没有事实依据和法律依据，本院不予主张。现原告王洪敏主张按100元/天计算，符合本地市场行情，故本院主张王洪敏的护理费为128天×100元/天=12800元。
关于停工留薪期待遇的问题。原告王洪敏受伤后，经诊断为1.脾破裂；2.胸4、5、8、10椎体骨折；3.胸骨骨折；4.左胸6、7、8、9骨折；5.双肺挫伤；6、双侧液、气胸；7、左尺骨鹰嘴骨折；8.全身多处软组织伤。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的有关规定，因工受伤职工停工留薪期工资由所在单位以原工资福利待遇按月支付。该伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》最长停工留薪期为6个月，故原告王洪敏的停工留薪期工资为6个月×4200元/月=25200元。
关于生活津贴的问题。停工期满应当进行劳动能力鉴定，在劳动能力鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。本案中，原告王洪敏于2014年3月3日受伤后暂停工作接受治疗，于2015年4月7日申请劳动能力初次鉴定，2015年5月18日劳动能力鉴定结束，鉴定结论为：伤残柒级，无生活自理障碍。故原告王洪敏在2015年4月7日至2015年5月18日期间应获得生活津贴为（4200元/月×1个月+4200元/21.75天×8天）×70%=4021.38元。
关于2014年9月3日至2015年4月2日期间的基本工资问题。原告王洪敏要求被告吕豪支付1500元/月×7个月=10500元。原告王洪敏在停工留薪期满后未及时申请劳动能力鉴定，亦未向被告吕豪提供劳动，其要求被告吕豪支付2014年9月3日至2015年4月2日期间的基本工资，无法律依据和事实依据，本院不予主张。
关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。故原告王洪敏应享受的一次性伤残补助金为13个月×4200元/月=54600元。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告王洪敏的伤为柒级伤残，其与被告吕豪（个体工商户）于2015年10月9日解除劳动关系，距法定退休年龄10年以上，故应按全额享受一次性伤残就业补助金。即原告王洪敏应享受的一次性工伤医疗补助金为4738元/月×8个月=37904元，一次性伤残就业补助金为4738元/月×15个月=71070元。
关于鉴定检查费的问题。本案中，原告王洪敏提交两张鉴定检查的票据，金额为618.40元，本院予以确认，故被告吕豪应向原告王洪敏支付鉴定检查费618.40元。
关于交通费的问题。本案中，因原告王洪敏住院治疗两次，且有门诊复查记录，本院酌情主张300元交通费。
综上所述，对原告王洪敏要求解除与被告吕豪（个体工商户）的劳动关系，并支付工伤保险待遇293711.83元的诉讼请求，本院主张原告王洪敏与被告吕豪（个体工商户）于2015年10月9日解除劳动关系，并由被告吕豪支付原告王洪敏工伤保险待遇257110.05元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告王洪敏与被告吕豪（个体工商户）于2015年10月9日解除劳动关系；
二、被告吕豪在本判决生效之日起10日内向原告王洪敏支付医药费50292.27元、住院伙食补助费304元、护理费12800元、停工留薪期工资25200元、生活津贴4021.38元、一次性伤残补助金54600元、一次性工伤医疗补助金为37904元、一次性伤残就业补助金71070元、鉴定检查费618.40元、交通费300元等工伤保险待遇257110.05元；
三、驳回原告王洪敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由被告吕豪负担（原告王洪敏已交纳，由被告吕豪在履行上述支付义务时迳付原告王洪敏）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 刘 婕
二〇一六年十月二十日
书记员 罗梦妮