黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第43号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）蔡宝全，男，1973年7月16日出生，汉族，原七台河市新兴区红旗镇企业公司七井职工。
委托代理人邱艳华，女，1970年7月16日出生，汉族，农民，系蔡宝全之妻。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）七台河市新兴区红旗镇企业公司七井。住所地：七台河市新兴区红旗镇新村。
法定代表人谷明，该矿矿长。
委托代理人宋云和，该矿职工。
委托代理人孟繁华，该矿法律顾问。
申诉人蔡宝全与被申诉人七台河市新兴区红旗镇企业公司七井（以下简称红旗七井）工伤保险待遇纠纷一案,七台河市中级人民法院于2013年7月25日作出（2013）七民终字第113号民事判决，已经发生法律效力。蔡宝全不服，向检察机关申诉。2015年4月20日，黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2015]23000000010号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2015年7月7日作出（2015）黑监民监字第73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员马良驰、曹楠楠出庭。申诉人蔡宝全及委托代理人邱艳华，被申诉人红旗七井委托代理人宋云和、孟繁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告红旗七井于2013年3月18日诉至一审法院称，蔡宝全系其矿上工人，2012年4月25日在工作中受伤。其及时将蔡宝全送往医院救治，蔡宝全治疗完毕后向劳动仲裁机构提请仲裁，仲裁机构作出七劳仲字[2012]583号仲裁裁决书。其对该裁决认定的赔偿标准不服。另外对蔡宝全的伤残等级不服，其提供的鉴定结果为伤残九级，仲裁委未给出任何理由的情况下认定是八级。故起诉至法院，请求严格依据《工伤保险条例》的相关规定作出公正判决。
一审被告蔡宝全辩称，其在红旗七井工作是计件工资，高于统筹地区职工平均工资的300%，即按平均工资的300%计算。其伤残等级仲裁委请示省劳动能力鉴定委员会，实际为八级。请求法院依法驳回红旗七井的诉讼请求，维持原仲裁裁决。并要求增加停工留薪期工资39600元，加倍支付延期履行的利息。
七台河市新兴区人民法院一审审理查明，蔡宝全系红旗七井职工，2012年4月25日在井下作业时发生事故，至左足第三、四跖骨骨折，并被认定为工伤。住院期间，医疗费用由红旗七井承担，蔡宝全家属自行护理。蔡宝全伤后，红旗七井支付蔡宝全费用1500元。2012年10月10日，蔡宝全被鉴定为伤残八级。红旗七井不服该结论，向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省劳动能力鉴定委员会给红旗七井送达的结论为伤残九级，给蔡宝全送达的结论为伤残八级。市劳动争议仲裁委员会就该分歧请示省劳动能力鉴定委员会，省劳动能力鉴定委员会答复蔡宝全伤残等级为八级。市劳动争议仲裁委员会于2013年1月23日作出七劳仲字[2012]583号仲裁裁决，裁决双方解除劳动关系；红旗七井支付蔡宝全一次性伤残补助金62205元、一次性工伤医疗补助金84825元、一次性伤残就业补助金56550元、住院期间工资16003.65元、住院期间护理费4250元、住院期间伙食补助费1275元、鉴定费260元、鉴定交通费、住宿费996元。红旗七井对该裁决认定的工资标准和伤残等级不服，起诉至法院。蔡宝全认可该裁决结果。蔡宝全未参加工伤保险。
七台河市新兴区人民法院一审认为，本案属工伤保险待遇纠纷，蔡宝全系红旗七井职工（工种为掘进工），在工作中受伤，应按工伤保险条例及相关规定享受工伤保险待遇。红旗七井未为蔡宝全办理工伤保险手续，应按工伤保险条例及相关规定支付蔡宝全工伤保险待遇。蔡宝全在红旗七井工作时间较短，无伤前十二个月平均工资的数据。蔡宝全在红旗七井工作，工资为计件工资，工作时间也无连续性，以工作七日的收入推算伤前十二个月平均工资，不具有客观性、合理性，一审法院参照省采矿业在岗职工平均工资3761.42元/月计算工伤保险待遇，符合本案实际。双方对蔡宝全伤残等级有争议，省劳动能力鉴定委员会的答复与劳动结论具有同等效力，其以答复的形式对劳鉴结论中的错误进行更正，系其职责范围内的行为，一审法院确认其效力。蔡宝全以遗漏停工留薪期工资，要求增加停工留薪期工资，因仲裁程序系蔡宝全提起，仲裁裁决后蔡宝全亦认可仲裁裁决的结果，未在法定期限内提起诉讼，又在对方提起诉讼时提出仲裁裁决时未涉及的请求，一审法院不予支持。对双方无争议的项目，一审法院不做调整。故依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、参照《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定》第十三条之规定，判决：一、解除双方劳动关系。二、红旗七井于判决生效之日起七日内支付蔡宝全如下费用：1.一次性伤残补助金41375.62元（3761.42元/月×11个月）；2.一次性工伤医疗补助金56421.3元（3761.42元/月×15个月）；3.一次性就业补助金37614.2元（3761.42元/月×10个月）；4.住院期间工资10644.82元（3761.42元/月×2.83个月）；5.住院期间护理费4250元（50元/天×85天）；6.住院期间伙食补助费1275元（15元/天×85天）；7.鉴定费260元；8.交通住宿费996元。合计152836.94元，扣除红旗七井已支付1500元，还应支付151336.94元。本案受理费10元，由红旗七井承担。
判后，蔡宝全不服一审判决，向七台河市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院不应受理红旗七井的诉讼，红旗七井在2013年3月4日收到仲裁裁决书的，其应在3月19日前起诉，但红旗七井实际是在3月21日起诉的，已经超过法定期限。二、一审法院以黑龙江省采矿业在岗职工平均工资为标准计算蔡宝全的各项工伤保险待遇缺乏法律依据。
红旗七井辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院已经审核仲裁机关的送达回证，并在一审当庭出具，红旗七井在一审法院起诉时没有超过时效。二、蔡宝全认为应该适用误工工资标准，是对法律的理解错误，希望二审法院依法驳回其上诉请求。
七台河市中级人民法院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
七台河市中级人民法院二审认为，根据蔡宝全的上诉主张可以确认本案争议的焦点是一审法院受理本案程序是否合法，以及蔡宝全的本人工资标准问题。关于程序问题，七台河市劳动争议仲裁委员会向红旗七井送达仲裁裁决书的时间为2013年3月4日，按法律规定红旗七井应自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审法院立案审批表体现一审法院收到红旗七井起诉状时间为2013年3月18日，并未超过法定起诉期限，故一审法院受理本案程序合法。关于蔡宝全的本人工资标准问题，蔡宝全到红旗七井工作时间为7天，不足一个月，伤前未实际领取工资，红旗七井未为其缴纳工伤保险，亦未约定工资标准，而是实行计件工资，根据蔡宝全工作7天的工资计算其本人工资标准不具有合理性，一审法院参照上年度黑龙江省采矿业平均工资标准计算蔡宝全的本人工资，符合本案的实际情况，二审法院依法予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，蔡宝全的上诉主张二审法院不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡宝全承担。
蔡宝全不服二审判决，向本院申请再审。本院于2014年4月1日作出（2014）黑高民申二字第109号民事裁定，驳回其再审申请。蔡宝全向检察机关申请监督。
检察机关审查认定的事实与七台河市中级人民法院认定的事实一致。
检察机关抗诉认为，七台河市中级人民法院（2013）七民终字第113号民事判决适用法律确有错误。理由如下：
判决按照省采矿业在岗职工平均工资计算蔡宝全的工资数额属于适用法律确有错误。《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》[黑劳社发（2005）70号]第六条第二款的规定：农民工务工时间不足12个月的，按实际务工时间计算本人月平均工资。本案中，蔡宝全是农业户口，在国家规定的就业年龄内与用人单位建立了劳动关系，属于农民工，应适用《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》的规定。其务工时间不足12个月，应按实际务工时间计算本人月平均工资。虽然蔡宝全的工资属于计件工资，但其工资均是在正常的工作时间内取得的，未加班加点，该七天的工资收入可以代表蔡宝全的工资水平。判决认为以其工作七日的收入计算伤前月平均工资不具有客观性、合理性并无法律依据。省采矿行业的平均工资是众多工种的平均工资，蔡宝全作为井下掘进一线工人，其工资水平高于省采矿业的平均工资，判决按照省采矿行业的平均工资数额计算蔡宝全的工资不具有合理性，也无法律依据，属适用法律确有错误。
申诉人蔡宝全同意检察机关的抗诉意见。被申诉人红旗七井称，《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》应为无效文件，不应适用。检察机关的抗诉理由不能成立，请求驳回检察机关的抗诉请求，维持原审判决。
本院再审认定事实与原审认定事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点是应该采用何种标准确定蔡宝全的工资数额。本案属工伤保险待遇纠纷，蔡宝全系红旗七井职工（工种为掘进工），红旗七井未为蔡宝全办理工伤保险手续。蔡宝全在工作中受伤，应按工伤保险条例及相关规定享受工伤保险待遇。《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》第六条第二款规定：农民工务工时间不足12个月的，按实际务工时间计算本人月平均工资。本案中，蔡宝全是农业户口，在国家规定的就业年龄内与用人单位建立了劳动关系，属于农民工，应适用上述规定。其务工时间不足12个月，应按实际务工时间计算本人月平均工资。蔡宝全实际工作七天，工资为1820元，本院再审庭审时红旗七井对此没有异议。蔡宝全日工资为260元，月工资为260元/天×21.75天（月平均工作时间），即蔡宝全伤前月工资为5655元。省采矿行业的平均工资是众多工种的平均工资，蔡宝全作为井下掘进一线工人，其工资水平高于省采矿业的平均工资，原审判决按照省采矿行业的平均工资数额计算蔡宝全的工资不具有合理性，应予纠正。
综上，一、二审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销七台河市中级人民法院（2013）七民终字第113号民事判决；
维持七台河市新兴区人民法院（2013）新红民初字第43号民事判决第一项；
变更七台河市新兴区人民法院（2013）新红民初字第43号民事判决第二项为七台河市新兴区红旗镇企业公司七井于本判决生效之日起七日内支付蔡宝全如下费用：1.一次性伤残补助金62205元（5655元/月×11个月）；2.一次性工伤医疗补助金84825元（5655元/月×15个月）；3.一次性就业补助金56550元（5655元/月×10个月）；4.住院期间工资16003.65元（5655元/月×2.83个月）；5.住院期间护理费4250元（50元/天×85天）；6.住院期间伙食补助费1275元（15元/天×85天）；7.鉴定费260元；8.交通住宿费996元。以上合计226364.65元，扣除七台河市新兴区红旗镇企业公司七井已支付1500元，还应支付224864.65元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由七台河市新兴区红旗镇企业公司七井负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟华
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一五年八月十八日
书 记 员 余 博