北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第312号
上诉人（原审原告）徐京诺，男，1957年11月28日出生。
委托代理人王美玉，广东华盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙向琪。
原审第三人周铁兵。
上诉人徐京诺因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1940号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年5月5日，上诉人徐京诺的委托代理人王美玉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5871786号“探路者”商标（简称被异议商标）由徐京诺于2007年1月29日申请注册，指定使用在第25类服装、鞋等商品上。引证商标由北京探路者户外用品股份有限公司（简称探路者公司）于2005年11月9日申请注册，2010年5月13日初步审定公告，指定使用在第25类服装、运动鞋等商品上。引证商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）异议裁定予以核准注册，申请人已对该引证商标提出异议复审申请。周铁兵在被异议商标公告期间向商标局提出异议，商标局作出�2012）商标异字第13928号异议裁定（简称第13928号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。徐京诺不服商标局上述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2013年11月25日作出商评字（2013）第114776号《关于第5871786号“探路者”商标异议复审裁定书》（简称第114776号裁定），裁定：被异议商标在全部复审商品上不予核准注册。徐京诺不服第114776号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条审查。至本案审理时，引证商标已被商标局核准注册，商标评审委员会的异议复审程序尚未结束，故应认定引证商标并未丧失在先商标权。徐京诺关于引证商标处于不确定状态，不应成为被异议商标注册障碍的主张，于法无�。商标授权确权审查中，其他商标的核准注册情况与本案中被异议商标能否获准注册无必然关联。故徐京诺所有的在先获准注册的“Pathfinder”商标，并非被异议商标当然获得注册的依据。综上，被异议商标与引证商标已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十九条的规定。
北京市第一中级人民法院依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第114776号裁定。
徐京诺不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第114776号裁定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：徐京诺在先注册的“Pathfinder”商标的含义与“探路者”具有一一对应关系，是被异议商标获得注册的重要依据。一审法院对于徐京诺在一审程序中提交的新证据全部不予采纳，存在重大错误。周铁兵与引证商标不存在任何的关联性，对被异议商标提出的异议具有恶意。
商标评审委员会、周铁兵服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由徐京诺于2007年1月29日申请注册，指定使用在第25类服装、鞋等商品上。
引证商标为第4990595号“探路者”商标，由探路者公司于2005年11月9日申请注册，2010年5月13日初步审定公告，指定使用在第25类服装、运动鞋等商品上。引证商标经商标局异议裁定予以核准注册，徐京诺已对该引证商标提出异议复审申请。
周铁兵在被异议商标公告期间向商标局提出异议，商标局作出第13928号裁定，裁定周铁兵异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
徐京诺不服商标局上述裁定，向商标评审委员会申请复审，理由为：被异议商标与申请人第1355973号“Pathfinder”商标构成类似商品上的近似商标，该�请属于合法在先申请。引证商标权利待定，不是有效商标。申请人是在国内相关类别最早申请“探路者”对应的英文商标“Pathfinder”的申请人，申请人申请第1355973号“Pathfinder”商标时就声明其英文含义为“探路者”。“Pathfinder”与“探路者”是直接的中英文对应关系；被申请人对被异议商标提出异议具有明显的恶意，其行为违反了诚实信用原则。综上，依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十一条及《民法通则》等规定，请求被异议商标予以核准注册。
徐京诺向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、申请人主体资格证据；2、申请人商标注册证据；3、申请人商标使用宣传证据；4、被申请人引证商标信息及异议申请受理通知书等证据；5、关于肯定“探路者”与“Pathfinder”构成近似的在先案例及相关异议裁定；6、多份翻译工具对“Pathfinder”和“探路者”的翻译结果；7、其他相关证据。
周铁兵在法定期限内未予答辩。
商标评审委员会于2013年11月25日作出第114776号裁定。该裁定认定：引证商标经商标局异议裁定予以核准注册，现正处于异议复审待审状态，其并未丧失在先商标权。被异议商标指定使用的服装、鞋等商品与引证商标核定使用的服装、运动鞋等商品属于相同或类似商品，申请商标“探路者”与引证商标“探路者”在文字构成、呼叫等方面相同，被异议商标与引证商标并存于上述商品上易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，已构成《商标法》第二十九条所指“使用在相同或类似商品上的近似商标”之情形。申请人第1355973号“Pathfinder”商标已获注册非本案被异议商标获准注册的当然依据。申请人其它理由均缺乏事实与法律依据，商标评审委员会不予支持。综上所述，申请人所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定，被异议商标在全部复审商品上不予核准注册。
徐京诺不服第114776号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在本案一审庭审中，徐京诺明确表示对被异议商标与引证商标构成近似商标无异议。对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。徐京诺向一审法院提交7份新证据，证明“Pathfinder”商标在市场上已经具有较高知名度，并已与“探路者”形成对应关系。上述7份新证据未在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交，因而不能作为评价第114776号裁定合法性的依据，一审法院均未予采信。
在本院审理过程中，商标评审委员会就徐京诺针对引证商标提出的异议复审请求作出裁定，裁定引证商标予以核准注册，徐京诺不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
以上事实有被异议商标及引证商标档案、异议复审申请书、第114776号裁定、异议复审阶段当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，被异议商标提出注册申请时，引证商标尚未核准注册，故本案应当适用《商标法》第二十九条审查。
徐京诺在一、二审诉讼过程中均明确表示对被异议商标与引证商标构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标无异议，本院予以确认。至本案审理时，徐京诺尚不能提交引证商标不予核准注册的证据�故应认定引证商标并未丧失在先权利。徐京诺关于引证商标处于不确定状态，不应成为被异议商标注册障碍的上诉主张，本院不予支持。
徐京诺在先获准注册的“Pathfinder”商标与本案被异议商标为不同商标，其对“Pathfinder”商标拥有的权利并不当然延及本案被异议商标，不是被异议商标获得注册的依据。周铁兵提起异议申请符合法律规定。因此，徐京诺的相关上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐京诺的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及第114776号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由徐京诺负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审�长岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年七月二日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇