广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4966号上诉人（原审被告）：黄益来，男，1975年4月6日出生，汉族，身份证登记住址：广州市海珠区。委托代理人：王莉华，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州润钿营销策划有限公司。法定代表人：朱巧贞，职务：经理。委托代理人：匡广雄，广东明境律师事务所律师。委托代理人：关欣，广东明境律师事务所律师。上诉人黄益来因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，双方对以下第一项至第四项、第六项至第八项没有争议。一、入职时间：2013年1月1日。二、黄益来工作情况：黄益来在广州润钿营销策划有限公司（下称润钿公司）处工作，任职销售总监，每月工资由固定工资10000元、奖金以及交通补贴（实报实销，限额5000元／月）等项目组成。三、润钿公司、黄益来确认双方在2013年1月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系，该院对此予以确认。四、最后工作日：2013年11月30日。五、未签订劳动合同额外一倍工资：黄益来主张双方存在劳动关系，但没有签订劳动合同，仅签订了《顾问聘任协议》，该协议没有润钿公司盖章，也没有法定代表人签名。润钿公司则主张双方虽然没有签订劳动合同，但双方签订的《顾问聘任协议》已包含工资福利待遇等劳动合同应具备的条款，等同于劳动合同。为此润钿公司提交证据：1、《顾问聘任协议》，该协议于2013年1月17日签订，甲方负责人签名为“陈可欣”，乙方由黄益来签名。约定：⑴、工作期限和工作岗位自2013年1月1日起至3月31日止为销售顾问，2013年4月1日至12月31日为销售总监；⑵、工作报酬为每月10000元（含税）的固定报酬并有奖金、销售提成及相关补贴；⑶、工作内容；证据3、有限责任公司章程，从第二页股东姓名中可以看出顾问聘任协议中签名“陈可欣”为润钿公司重要股东，持股90%，也是润钿公司的主要负责人，具备代表润钿公司与黄益来签署劳动合同的权力；4、润钿公司与案外员工劳动合同9份，证明润钿公司与员工所签订劳动合同的代表均为陈可欣，陈可欣有权代表润钿公司与员工签订劳动合同；5、协议书，该协议书是根据双方签订聘用协议而达成，该协议书盖有润钿公司公章，黄益来也有签名确认，证明润钿公司、黄益来均确认双方签订顾问聘任协议，不存在顾问聘任协议未盖公章尚未生效的说法；6、金嗓子喉宝小店铺市计划、金嗓子上市促销试算表等，该证据材料均由陈可欣签署，证明陈可欣是润钿公司主要负责人。黄益来确认证据1的真实性，对于其他证据则质证认为：证据3、真实性确认，润钿公司提供章程第五章第七条股东享有的权利中没有签订合同这一项，因此不能代表润钿公司签订合同。证据4、该证据的劳动合同均盖有公章，证明陈可欣不能独立签订劳动合同，需要盖公章才使合同生效，既然润钿公司有与案外员工签订劳动合同，但却与黄益来所签订顾问聘任协议形式不一致，证明顾问聘任协议并非法律意义劳动合同。证据5、真实性确认，虽然注明根据顾问聘任协议，但该协议仅能作为劳动关系存在的依据，不能证明《顾问聘任协议》就是劳动合同。证据6、真实性确认，仅涉及到金嗓子喉宝的业务，该证据仅能证明陈可欣负责销售，但不能证明陈可欣有权签订劳动合同。对此，该院认为，首先，《顾问聘任协议》虽然仅有“陈可欣”的签名而没有润钿公司盖章，但从证据5的《协议书》可见，由润钿公司盖章和黄益来签名，故可认定黄益来对“陈可欣”在《顾问聘任协议》上签名的确认和润钿公司对陈可欣在《顾问聘任协议》上代表其签名的追认；且润钿公司提供的证据4也可见“陈可欣”具有签订劳动合同的权力；其次，黄益来在润钿公司处工作期间，双方均按《顾问聘任协议》中约定的内容履行，是双方真实意思表示，对双方均有约束力；再次，虽然《顾问聘任协议》并不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款，但该协议含有用人单位名称、劳动者姓名、工作期限、工作岗位、工作内容和工作报酬和福利待遇等主要内容，且双方在履行中并无异议，可视为双方签订了劳动合同，故润钿公司无须向黄益来支付未签订劳动合同额外一倍工资。六、申请仲裁时间：2014年1月14日。七、仲裁请求：1、要求被申请人支付2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的额外一倍工资200000元；2、要求被申请人支付2013年10月份应酬、办公用品、交通费合计5000元，2013年11月份交通补贴5000元；3、要求被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金20000元。八、仲裁结果：1、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2013年2月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资100000元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，于2014年6月26日作出判决：润钿公司无须向黄益来支付2013年2月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资100000元；案件诉讼费10元由黄益来负担。判后，黄益来不服，上诉称：原审法院认定严重违反我国法律法规的规定，理由如下：一、“陈可欣”不具备单独与其签订劳动合同的权利。l、陈可欣与其签订《顾问聘任协议》之前并未取得润钿公司的授权。根据《劳动合同法》第十条规定劳动合同的订立应当是在自用工之日起一个月内订立，也就是说，若润钿公司对陈可欣单独与他人签订合同的授权应当在劳动合同订立之前，而不存在事后“追认”。事后追认说明在陈可欣在签订《顾问聘任协议》前并未获得润钿公司的授权，即《顾问聘任协议》在《劳动合同法》第十条规定的期限内没有成立。2、润钿公司提供的证据4不能证明陈可欣具有签订劳动合同的权利。（1）润钿公司原审提供的证据4中的案外人没有到庭作证，该证据的真实性无法确认，作为用人单位，有能力在本案仲裁或诉讼发生后的任何时候与他人补充签订劳动合同；（2）该证据4无论是在形式上还是实质内容上，均与《顾问聘任协议》完全不同，证据4为《劳动合同》，其内容具备《劳动合同法》第十七条规定的必须具备的内容，并且均有盖润钿公司的公章，可见，润钿公司也认为陈可欣不具备单独签订劳动合同的权利。二、双方是否按《顾问聘任协议》履行不能由此认定《顾问聘任协议》就是劳动合同。根据《劳动合同法》第十条订立书面劳动合同是法律强制性规定。若用人单位与劳动者只要双方认可口头协议且均按口头协议履行，就可以认定双方签订了劳动合同，《劳动合同法》第十条则没有存在的意义。三、劳动合同为要式合同，合同成立的前提就是必须具备《劳动合同法》第十七条所规定的条款。如果不具备必要条款，就不能认为合同已经成立。2、从《劳动合同法》第十七条与《合同法》第十二条相比可知，民事商事活动中，法律要充分尊重当事人的意思表示，凸显“意思自治”的地位，只要当事人的意思表示是真实的，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就认为合同成立且合法有效，因而《合同法》并未要求合同成立必须具备《合同法》第十二条规定的条款。然而在《劳动合同法》中，却专门强调劳动合同必须具备八项内容，这显然是具有强制作用的。如果双方对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护这些内容没有作出明确约定，这个书面劳动合同没有意义。为此，请求撤销原判，依法改判润钿公司向其支付2013年2月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同的额外一倍工资100000元；本案一、二审诉讼费由润钿公司承担。润钿公司答辩表示同意原审判决。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查：二审中黄益来承认其清楚履行《顾问聘用协议》的工作单位及工作地点，其在为润钿公司工作前已经在其他单位购买社保。同时黄益来对润钿公司二审中所称黄益来为该公司高层，任职销售顾问和总监，无需考勤，没有提出异议。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。关于双方争议的《顾问聘用协议》是否等同于劳动合同的认定。虽然《顾问聘用协议》存在未加盖用人单位盖章和关于休息休假、社会保险等形式和内容的欠缺，但有鉴于：黄益来为润钿公司聘用的高管人员，陈可欣为润钿公司的控股股东，从润钿公司提交的该公司与其他职员所签订的若干劳动合同文本可证明陈可欣负责的工作中有代表润钿公司与该公司雇员签订劳动合同的内容。其次，黄益来为润钿公司雇佣的公司高管，无需考勤且入职前已经另行在其他单位购买社会保险，黄益来承认其清楚所供职的用人单位和工作地点。因此，《顾问聘用协议》中未尽明确的劳动合同双方权利义务内容不影响黄益来作为劳动者的相关劳动权益的保护。再者，黄益来与润钿公司在解除双方劳动关系时所签订的《协议书》对《顾问聘用协议》予以确认，进一步证明《顾问聘用协议》符合双方确立劳动关系时的真实意思表示，况且《顾问聘用协议》签订后，双方实际按协议约定履行。因此，原审认定《顾问聘用协议》可视为双方签订书面劳动合同，润钿公司无需向黄益来支付未签订书面劳动合同的双倍工资并无不当。黄益来的上诉请求理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人黄益来负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一四年十月十日书记员 许 冕