浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第45号
上诉人（原审原告）：郑建国户，系乐清市柳市镇泮垟后横村土地承包经营户。
户主：郑建国，
委托代理人：林红正，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇泮垟后横村村民委员会，住所地：乐清市柳市镇泮垟后横村。
负责人：郑晓天，系村委会主任。
委托代理人：胡秀云、郑旭阳，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
上诉人郑建国户、乐清市柳市镇泮垟后横村村民委员会（以下简称后横村村委会）因合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐柳民初字第270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，1999年4月12日，乐清市人民政府向乐清市柳市镇泮垟后横村郑建国户颁发了土地承包经营权证（编号577237），该证载明郑建国户享有乐清市柳市镇后横村后边垟0.998亩水田的承包经营权，承包期限自1998年12月31日至2028年12月31日止，承包土地四至为：东至速建田，南至巨迈田，西至永生田，北至华道田。2001年，因象阳三小工程建设需要，乐清市柳市镇泮垟后横村的37.176亩土地被依法征用。2002年12月17日，乐清市柳市镇泮垟后横村在明知郑建国户的承包地不在象阳三小建设范围内的情况下，仍以象阳三小建设为由征用郑建国户承包地0.998亩，并与郑建国户的户主郑建国（乙方）签订征地协议书，协议约定：“一、乙方自愿放弃耕地承包权，甲方（即被告）给乙方土地耕种补偿费每平方米10元整，计每亩6660元，在甲方土地调整前，乙方不向甲方索要承包田；二、乙方被征用土地后，其承包田的农业税和征购任务予以减免；三、甲方今后土地调整时，乙方和其他村民享有同等耕地承包权，重新分给承包田，如果日后整个村统分地基也享有同等权利。”当日，郑建国从后横村村委会处领取了补偿款6600元。
2007年至2010年间，郑建国、张五妹等五户村民先后经乐清市人民政府审批，在原属郑建国户承包土地范围内取得各45平方米的住宅用地，自南向北分别为郑建国、郑巨平、郑建辉、张五妹、郑碎湖，合计225平方米，并取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。现该五户人家在各自已获审批的土地上进行了基础打桩施工，预备进行房屋联建。本案经多次调解未果。
另查明：在本案诉讼过程中，郑碎桂取得乐清市住房和城乡规划建设局颁发的建设用地规划许可证，获准在乐清市柳市镇泮垟后横村建造个人住宅45平方米，四至为东至规划用地，西至5米路，南至郑碎湖共墙，北至空地。该地位于本案诉争土地范围内。
郑建国户于2014年7月15日以合同纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：一、确认郑建国户与后横村村委会签订的《征地协议书》无效；二、判令后横村村委会将违法征收的0.998亩承包田恢复至可耕种状态返还给郑建国户。
后横村村委会在原审答辩称：郑建国户诉称后横村村委会强行征收了其0.998亩承包田的说法不是事实。2002年因建设象阳三小工程，本村里的部分农用地被征收为国有土地，郑建国户见有利可图，主动要求交出承包田。双方签订的协议书不存在无效情形，从签订原因、合同实质内容来看，系郑建国户交回承包田的协议，而并非征地协议，不存在合同法第五十二条规定的无效的法定情形。现涉案土地已经依法转化为建设用地，并审批给案外人作为建房用地，郑建国户要求返还承包田没有事实和法律依据。综上，请求驳回郑建国户的诉讼请求。
原判认为，农户依法享有的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得加以剥夺。后横村村委会以建设象阳三小工程为由，与郑建国户签订的“征地协议书”，将郑建国户的承包地收回，不符合农村土地承包法第二十九条之相关规定，不能认定为郑建国户自愿交回，故郑建国户请求确认与后横村村委会签订的征地协议书无效的主张，予以支持。鉴于涉案土地中已有270平方米已审批给张五妹等六户村民作为住宅用地，故该270平方米土地性质已发生变更，非依法定程序被依法撤销之前应认定为合法有效，故该270平方米土地已不属农用地性质，客观上返还不能，余下395平方米（按照0.998亩×666.66平方米-270平方米得出）后横村村委会应将土地恢复至可耕种状态返还郑建国户以供郑建国户继续承包耕种。后横村村委会辩称受限于建房容积率的强行性规定，涉案0.998亩土地只能用于让张五妹等六户村民建房使用，且考虑该六户村民建房后的通行及通风、采光的实际需要，客观上已无余留空地的意见，因缺乏相应依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条、第五十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、郑建国户与后横村村委会于2002年12月17日签订的《征地协议书》无效。二、后横村应于本判决生效之日起三十日内将涉案土地上除郑建国、郑巨平、郑建辉、张五妹、郑碎湖、郑碎桂共计270平方米建设用地外的其余395平方米土地恢复至水田可耕种状态，交由郑建国户继续承包耕种。三、驳回郑建国户的其他诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由后横村村委会负担。
宣判后，郑建国户、后横村村委会均不服，向本院提出上诉。
郑建国户上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判后横村村委会将郑建国户承包的0.998亩承包地全部恢复至可耕种状态返还给郑建国户。事实与理由：1.本案不存在客观上返还不能的情形。本案诉争的承包地一直处于空置状态，完全有条件恢复至可耕种的土地，并且在实践中，被占用的土地即使建筑了建筑物，将建筑物拆除予以返还承包地的案例比比皆是。2.从权属凭证来看，郑建国户还拥有诉争土地的承包权证，是合法的权利人，而其他几户申请在其余的270平方米土地上建房的村民目前拥有的仅是建设规划许可证，即使该许可证是否合法有效，从权属效力来看，郑建国户的土地承包经营权的效力要高，何况该建设规划许可审批的程序存在违法之处。3.假设其余的270平方米土地的确不能返还，则法院应该进行释明，让郑建国户变更诉讼请求。综上，其余的270平方米土地应当予以返还，请二审支持郑建国户的上诉请求。
后横村村委会答辩称：1.本案涉诉的土地已无法恢复原状，请求驳回郑建国户的上诉请求。首先，从客观事实角度讲，涉案土地现状已无法作为农用地使用。因为该土地已有一条道路，案外人郑碎桂等六户已经在涉案土地上动工建设。其次，从法律状态上讲，无论其他案外人所取的规划许可有效期到什么时候为止，那么现在土地上的现状在取得规划许可之前，土地已由该6户取得了用地许可。在取得用地许可之前，涉案土地的性质已按照法定程序从农业地转为建设用地。2.关于本案程序问题，如果郑建国户认为原审在审理过程中存在程序违法，那就恳请二审法院将本案发回重审。
后横村村委会上诉请求：撤销原判，改判驳回郑建国户的诉讼请求。上诉理由：1.原审法院认定“2002年12月17日，被告在明知原告的承包地不在象阳三小建设范围内的情况下，仍以象阳三小建设为由，征用原告承包地0.998亩”，如此认定事实，存在错误和片面之处。首先，后横村村委会不具有征用土地的主体资格，双方签订的协议书虽名为“征地协议书”，但实质上不属于征用土地的行为，而是郑建国户自愿放弃承包土地经营权的行为。其次，承包地不在象阳三小建设范围内，这一点郑建国户同样是明知的，原判对此未予认定是片面的。2.原审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条、第五十四条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定是适用法律错误。综上，原请二审法院查清事实，支持后横村村委会的上诉请求。
郑建国户答辩称：1.一审法院认定村委会明知上诉人承包地不在象阳三小建设范围的事实是正确的，证据是充分的。有关郑建国户是否知情，作为普通村民，郑建国户没有参加工程建设，不能知晓学校规划范围是合理的。村委会主张郑建国户也是明知的，那只是村委会的一面之情，缺乏证据证明，原审不予认定是正确的。2村委会认为签订征地协议书是郑建国户自愿交回承包土地，这显然与协议的内容不符。综上，请求判决驳回村委会的诉讼请求。
在二审审理过程中，双方当事人均无新的证据提供。本院依法审查了当事人向原审提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，2002年12月17日，后横村村委会以建设象阳镇第三小学用地需要为由，与郑建国签订了一份《征地协议书》，收回郑建国户承包的土地经营权。但事实上，象阳镇第三小学的建设用地并不包括郑建国户承包的土地。对此，双方当事人均无异议。因象阳镇第三小学建设需要征地的前提事由不存在，双方据此签订的《征地协议书》不能作为郑建国户自愿交回承包地经营权的依据，所以原审判决确认《征地协议书》无效是正确的。协议无效后，后横村村委会因该协议收回的郑建国户承包地，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。2007年至2010年间，涉案土地中270平方米的土地已经由乐清市人民政府审批张五妹等五户村民作为住宅用地，对此双方均无异议，故该270平方米土地性质已经发生改变，原审认定未经法定程序撤销审批之前不能返还并无不当。对于其余的395平方米土地，土地性质未发生改变，且具备返还的条件，原审对上述土地判决返还亦无不当。故双方的上诉理由均不能成立，本院对原判予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费均为80元，由上诉人郑建国户、乐清市柳市镇泮垟后横村村民委员会各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一五年三月十九日
代书 记员 叶冰夫