广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第340号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎某添，男，1989年6月11日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。2010年9月9日因犯盗窃罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年12月26日刑满释放。因本案于2014年4月11日被羁押，次日经佛山市顺德区公安局决定对其强制隔离戒毒二年，同年5月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人廖某辉，男，1991年12月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区勒流街道勒流居委三元路二巷**号。因本案于2014年4月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黎某添、廖某辉犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月31日作出（2014）佛顺法刑初字第2149号刑事判决。原审被告人黎某添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月8日17时许，购毒人员陈某杰联系被告人廖某辉谈好以人民币120元购买1小包“K粉”，被告人廖某辉即联系被告人黎某添要求以人民币50元购买1小包“K粉”，被告人黎某添将1小包“K粉”（净重0.65克，经鉴定检出氯胺酮成分）送至被告人廖某辉位于佛山市顺德区勒流街道勒流居委三元路二巷17号的住宅与被告人廖某辉交易，之后被告人廖某辉再约陈某杰前来，将这1小包“K粉”以人民币120元的价格转卖给陈某杰。案发后，起回该1小包“K粉”。2014年4月11日18时许，陈某杰再次联系被告人廖某辉要求购买5小包“K粉”和1小包“冰毒”，被告人廖某辉要求先支付毒资人民币850元。陈某杰去到勒流街道创意网吧对面商品楼将人民币850元交给被告人廖某辉。当天19时30分许，被告人廖某辉联系被告人黎某添购买5小包“K粉”和1小包“冰毒”，被告人黎某添携带毒品去到勒流街道建设西路四巷准备交易时，被当场抓获。案发后，民警在被告人廖某辉身上起获毒资人民币850元，在被告人黎某添身上起获“K粉”8包（共净重10.8克，经鉴定检出氯胺酮成分）、“冰毒”1包（净重1.08克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）、“摇头丸”1粒（净重0.18克，经鉴定检出氯胺酮成分）及手机一部。被告人廖某辉被抓获后，协助公安机关抓获被告人黎某添。
根据以上事实，原审法院认为被告人黎某添、廖某辉无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黎某添在有期徒刑刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人黎某添、廖某辉归案后均能如实供述其罪行，依法均予以从轻处罚。被告人廖某辉归案后协助公安机关抓获被告人黎某添，是立功，依法予以从轻处罚。扣押在案的毒品、毒资及作案工具依法应予以没收。综合被告人黎某添、廖某辉的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人黎某添犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人廖某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
三、对因本案暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺1.08克、氯胺酮11.63克予以没收，由佛山市顺德区公安局予以销毁；暂扣于佛山市顺德区公安局警务保障室的毒资人民币850元、暂扣于佛山市顺德区公安局勒流派出所的被告人黎某添的作案通讯工具苹果牌5型手机一部（手机号码：1368743****）、被告人廖某辉的作案通讯工具诺基亚牌5233型手机一部（手机号码：1581787****）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人黎某添上诉提出：2014年4月11日警方在其身上起获的毒品应认定为非法持有，不应计入其贩卖毒品数量，原审对其量刑过重。
经审理查明，2014年4月8日17时许，购毒人员陈某杰联系原审被告人廖某辉谈好以人民币120元购买1小包“K粉”，原审被告人廖某辉即联系上诉人黎某添要求以人民币50元购买1小包“K粉”，上诉人黎某添将1小包“K粉”（净重0.65克，经鉴定检出氯胺酮成分）送至原审被告人廖某辉位于佛山市顺德区勒流街道勒流居委三元路二巷17号的住宅与廖某辉交易，之后廖某辉再约陈某杰前来，将这1小包“K粉”以人民币120元的价格转卖给陈某杰。案发后，起回该1小包“K粉”。2014年4月11日18时许，陈某杰再次联系原审被告人廖某辉要求购买5小包“K粉”和1小包“冰毒”，廖某辉要求先支付毒资人民币850元。陈某杰去到勒流街道创意网吧对面商品楼将人民币850元交给廖某辉，公安机关当场将原审被告人廖某辉抓获，廖表示愿意协助公安机关抓获上诉人黎某添。当天19时30分许，原审被告人廖某辉联系上诉人黎某添购买5小包“K粉”和1小包“冰毒”，上诉人黎某添携带毒品去到勒流街道建设西路四巷准备交易时，被当场抓获。案发后，民警在原审被告人廖某辉身上起获毒资人民币850元，在上诉人黎某添身上起获“K粉”8包（共净重10.8克，经鉴定检出氯胺酮成分）、“冰毒”1包（净重1.08克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）、“摇头丸”1粒（净重0.18克，经鉴定检出氯胺酮成分）及手机一部。
认定上述事实的证据有：抓获经过，上诉人黎某添的供述及对原审被告人廖某辉的辨认笔录、对作案地点、作案通讯工具、被查获的毒品、毒资的指认笔录，原审被告人廖某辉的供述及对上诉人黎某添、购毒人员陈某杰的辨认笔录、对作案地点、作案通讯工具、涉案毒品、毒资的指认笔录，购毒人员陈某杰的证言及对原审被告人廖某辉的辨认笔录、对案发地点、涉案毒品、毒资的指认笔录，毒品成分化验检验报告书，毒品现场检测报告书，手机通话清单，搜查笔录，扣押、处理物品清单，公安机关出具的证明，上诉人黎某添、原审被告人廖某辉的户籍证明及上诉人黎某添的前科材料，现场勘查记录及照片，公安机关分别对上诉人黎某添、原审被告人廖某辉进行讯问的同步录音录像等。
关于上诉人黎某添上诉所提。经查，上诉人黎某添被抓获前已向原审被告人廖某辉贩卖过毒品，被抓获时还携带毒品前往交易地点准备进行毒品交易，其贩卖毒品的行为已构成犯罪既遂，故侦查机关在其身上起获的毒品亦应计入其贩毒数量。原审根据上诉人黎某添的犯罪事实、情节、认罪态度及前科情况在法定幅度内对其量刑并无不当。上诉人黎某添的上诉所提据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黎某添、原审被告人廖某辉无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人黎某添在有期徒刑刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人黎某添、原审被告人廖某辉归案后均能如实供述其罪行，依法均予以从轻处罚。原审被告人廖某辉归案后协助公安机关抓获上诉人黎某添，是立功，依法予以从轻处罚。扣押在案的毒品、毒资及作案工具依法应予以没收。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 秦 璇
二〇一四年十月十五日
书 记 员 郭海洋
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。