山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民四终第20号
上诉人（原审被告）：山东天宝爆破有限公司。住所地，山东省沂水县鑫华路*号。
法定代表人：顾剑锋，董事长。
委托代理人：张海燕，女，1988年9月15日出生。
被上诉人（原审原告）：舟山市海吉航务疏浚工程有限公司。住所地，浙江省舟山市普陀区沈家门街道华丰公寓**幢***室。
法定代表人：王兵海，董事长。
委托代理人：唐杰。
原审被告：中交一航局第二工程有限公司。住所地，山东省青岛市市南区福州南路**号。
法定代表人：崔珂琳，董事长。
委托代理人：李玉良，男，1982年3月24日出生。
委托代理人：李恺，男，1985年10月31日出生。
上诉人山东天宝爆破有限公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人舟山市海吉航务疏浚工程有限公司（以下简称海吉公司）、原审被告中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交公司）疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2013）青海法海商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宝公司的委托代理人张海燕、被上诉人海吉公司的委托代理人唐杰、原审被告中交公司的委托代理人李恺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海吉公司向原审法院提起诉讼称：2009年4月，海吉公司与天宝公司签订了海阳核电疏浚工程施工分包合同。合同订立后，海吉公司全面履行了合同义务，委派抓斗船“海吉6”、自航驳“海吉1”各一艘按约进行作业。经天宝公司及业主确认挖泥工程量9.2万立方，清渣方量39059.1立方，计价2321773元。另：2009年9月21日至10月14日因天宝公司原因造成海吉公司停工24天，计损失36万元；天宝公司拖欠海吉公司凤城项目工程款1247500元（其中56万元系清渣方量补偿款，已由中交公司补偿给天宝公司）。期间，天宝公司已支付海吉公司工程款及代付加油款1825177元，天宝公司应支付海吉公司拖欠的工程款计2104096元。中交公司将该二个项目工程发包给天宝公司。海吉公司起诉要求天宝公司支付拖欠的工程款2104096元及自2011年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付的利息（其中115万元自2010年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息），并要求中交公司在天宝公司上述欠付的工程价款范围内承担责任。在庭审过程中，海吉公司撤回了对凤城项目工程款的诉讼请求，仅就海阳核电疏浚工程项目主张权利，并变更部分事实为：天宝公司已支付海吉公司工程款及代付加油款1725177元（其中为海阳核电疏浚工程项目支付477677元），据此变更诉讼请求数额为2204096元。
原审法院查明：2008年12月25日，山东核电有限公司（发包人）与中交公司（承包人）签订《山东海阳核电厂循环水取排水及采石场工程施工合同》，约定由中交公司对山东海阳核电厂相关工程项目进行施工，合同范围包括取水渠南防波堤工程、取水渠开挖（炸岩）工程、排水渠挖泥工程等，工程质量必须达到国家或专业质量评定标准的合格条件，工程竣工后由发包人、工程设计单位、有关部门对工程实体和竣工文件进行验收。
2009年3月28日，中交公司（总包人）与天宝公司（分包人）签订《建设工程施工分包合同》，约定由天宝公司对山东海阳核电厂相关工程项目进行施工，工程名称：海阳核电循环水工程水下炸礁分包工程，分包范围：取水工程水下炸礁及南防波堤水下挖泥，工程质量应当符合总包合同约定的质量要求并达到质量评定合格等级，水工工程质量标准适用《港口工程质量检验评定标准》，承包方式为综合单价承包，工程价款暂定值为13612637元，验收由中交公司在收到天宝公司的完工报告后组织该工程的监理工程师进行，并约定天宝公司不得将本合同项下的工程转包或再分包给他人。天宝公司委派姜立东担任该合同驻工地项目经理，天宝公司原法定代表人王瑞金、委托代理人牛德光在合同上签章确认。中交公司至今已向天宝公司支付该合同工程款1105万元。
2009年4月，天宝公司（甲方）与海吉公司（乙方）签订《海阳核电疏浚工程分包合同》，约定由海吉公司实施部分海阳核电疏浚工程。工程范围：海阳核电疏浚工程施工范围内，甲方提供的施工范围，乙方需浚深到业主指定的设计深度，疏浚工程质量达到业主规定的交验标准；技术规格：总包合同中与本分包合同相关的技术要求完全适用于乙方；施工设备：抓斗船“海吉6”、自航驳“海吉1”各一艘；验收标准：执行交通部《疏浚工程质量检验标准》（JTJ324-96），扫海验收，达到合格标准；工期：2009年4月20日开工，至2009年8月31日完工，因气候影响工期顺延；工程量：根据甲方提供的《海阳核电疏浚工程分包合同施工浚前图》在划定施工范围内，暂定工程量46万立方米（其中淤泥36万立方米，清渣10万立方米），最终以双方认可的浚前图计算为准。工程费用及付款方式：1、挖泥综合单价12.50元／立方米，清渣综合单价30元／立方米，2、进度款每月经双方实际测量，经甲方、业主确认后为本期计费工程量，按实际计费工程量和综合单价计算进度款，甲方在收到业主同期进度款后，按分包方每月完成进度款额的90%支付给乙方，另5%在工程结束后结清，剩余5%尾款二年内付清，……4、本分包合同完工经业主验收合格后，以双方共同确认的结算工程量为计费工程量。天宝公司授权代理人牛德光和海吉公司授权代理人薛凯儒在合同上签字并加盖公司印章。
合同签订后，海吉公司独立进行了挖泥项目的施工，并与“港鑫浚8”轮分别进行了水下清渣项目的施工，海吉公司与天宝公司在庭审中均确认上述工程现已施工完毕。关于挖泥项目的施工情况，海吉公司在庭审中出具了2009年9月11日《山东天宝爆破有限公司挖泥项目阶段性工程量确认》，载明：天宝公司承接中交公司海阳核电站取排水工程中南防波堤控泥工程，目前已挖泥完毕，经甲方和业主联合验收，确认挖泥工程量为9万立方米，另外协助中交一航二码头挖泥2000立方米。周雪华（身份不明）、薛凯儒、王志山分别在该确认书上签字确认。关于水下清渣项目的施工情况，海吉公司出具了2011年5月12日《工程量结算单》，叶佳利（身份不明）在工程量确认单及三角网法土石方计算单上签字，确认：挖泥区域总工程量60018立方米，2009年9月29日测量剩余工程量（海吉6）为29165.1立方米，2010年5月21日测量剩余工程量（港鑫浚8）为12832.7立方米，2011年3月28日测量剩余工程量（海吉6）为4626.5立方米，“港鑫浚8”轮共完成工程量16332.4立方米，以挖泥区域总工程量减去“港鑫浚8”轮工程量和2011年3月28日剩余工程量后，得出“海吉6”轮的清渣总工程量为39059.1立方米。关于周雪华与叶佳利两人，经过庭审调查，天宝公司及中交公司均否认是其职员，海吉公司也未举证证明两人的身份。关于王志山，中交公司在庭审中确认此人代表天宝公司与其进行海阳核电工程业务接触；另外，中交公司证据5中相关材料显示：2009年10月23日，王志山代表天宝公司自中交公司领取了工程款50万元。对于挖泥和清渣的工程量，中交公司根据自有的计量数据和天宝公司的汇报数据，于2011年11月22日自行缮制的工程预结算单显示：在取排水工程水下炸礁项目中，水下清渣工程量为57974.50立方米，挖泥工程量为104306.80立方米。
海吉公司与天宝公司均确认天宝公司至今已向海吉公司支付了工程预付款及加油款共计1725177元，但因双方存在其他合同关系，故双方对上述款项的支付是基于哪一合同关系有争议，海吉公司主张天宝公司基于涉案合同仅支付了477677元，而天宝公司则主张上述1725177元均基于涉案合同而支付。
各方当事人均没有提供证据证明中交公司承包的山东海阳核电厂循环水取排水及采石场工程施工项目现已竣工验收或已投入实际使用。
原审法院认为：本案系建设工程施工分包合同项下的疏浚再分包合同纠纷。中交公司在承包了山东海阳核电厂相关工程施工项目后，将自己承包的部分工作分包给天宝公司完成，而天宝公司将承包的部分工程又分包给海吉公司的行为，明显违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此，海吉公司与天宝公司签订的《海阳核电疏浚工程分包合同》应认定为无效，对此三方当事人并无异议。
关于涉案工程量。一、挖泥工程量：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”王志山不仅代表天宝公司与中交公司进行海阳核电工程业务接触，而且还代表天宝公司自中交公司领取相应的工程款，王志山的行为已充分表明其有权代表天宝公司实施民事法律行为，其在2009年9月11日《山东天宝爆破有限公司挖泥项目阶段性工程量确认》上签字应视为天宝公司对该工程量的确认，因此海吉公司的挖泥工程量应确定为9.2万立方米；二、清渣工程量：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，海吉公司与天宝公司在工程施工过程中对工程量和施工情况进行记录是必要和合理的，海吉公司已提供了2011年5月12日《工程量结算单》证明工程量，但天宝公司虽持有相关工作量记录却拒不提供、且未提供反驳证据，因此应推定海吉公司的主张成立；另外，虽然在2011年5月12日《工程量结算单》签字的叶佳利身份不明，但该结算单与中交公司提供的证据5中的清渣量基本吻合，综上，应依据《工程量结算单》确定海吉公司的清渣工程量为39059.1立方米。
关于涉案工程的完工时间。挖泥项目的完工时间，应依据《山东天宝爆破有限公司挖泥项目阶段性工程量确认》的签署日期确定为2009年9月；清渣项目的完工时间，根据《工程量结算单》的记载，应确定为2011年3月。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，在涉案疏浚合同无效及疏浚工程已经施工完毕的情况下，海吉公司请求参照合同约定支付工程价款的前提应为本案所涉的疏浚工程已达到验收合格的条件。本案中，海吉公司与天宝公司虽未约定明确的验收时间，但鉴于疏浚工程存在泥沙回淤的客观情况，负责验收的合同义务人应当在工程完工后的合理期间内进行验收；而且，双方虽在合同中约定由业主进行验收，但在业主没有及时验收的情况下，则应由天宝公司承担此项合同义务。本案中，天宝公司在工程完工后长期怠于履行合同义务、没有在合理期间进行验收，则其应当承担法律上的不利后果；同时，其既未因工程质量问题要求海吉公司赔偿或修复，也未提供相应证据证明工程不符合验收合格条件，并已在工程量确认单上签字确认，表明其对海吉公司的工程质量不持异议。综上，海吉公司与天宝公司之间虽然缺乏正式的验收手续，但通过天宝公司的实际履约行为，足以认定天宝公司事实上已认可涉案工程质量达到验收合格条件，其应当参照《海阳核电疏浚工程分包合同》支付工程价款。海吉公司的挖泥工程价款应依据单价12.50元／立方米、工程量9.2万立方米计算为1150000元，清渣工程价款应依据单价30元／立方米、工程量39059.1立方米计算为1171773元，工程价款合计2321773元。天宝公司至今已向海吉公司支付了工程预付款及加油款共计1725177元，海吉公司虽主张天宝公司基于涉案合同仅支付了477677元，但并未提供证据予以证明，因此，天宝公司提出的上述1725177元均基于涉案合同而支付的主张应予支持，该款项可自天宝公司应向海吉公司支付的工程价款中扣减。综上，天宝公司应偿付海吉公司工程价款596596元及利息，利息应自海吉公司起诉之日2012年12月5日开始计算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，作为天宝公司的发包人，中交公司至今已向天宝公司支付工程价款1105万元，海吉公司未举证证明中交公司存在拖欠天宝公司的工程价款的事实，天宝公司也未主张中交公司拖欠其工程价款，而中交公司支付的1105万元工程价款也足以清偿海吉公司的诉讼请求，因此中交公司无需对天宝公司拖欠的工程价款承担连带责任。
海吉公司主张2009年9月21日至10月14日因天宝公司原因造成海吉公司停工24天产生损失36万元，因无事实和法律依据，所以不予支持。
原审法院经审判委员会研究，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，判决：一、天宝公司偿付海吉公司工程价款596596元及自2012年12月5日起至本判决确定的应付之日止的银行同期贷款利息；二、驳回海吉公司对中交公司的诉讼请求；三、驳回海吉公司的其他诉讼请求。上述款项，天宝公司应于本判决生效之日起十日内付清。若未依本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23633元，由海吉公司承担17236元，天宝公司承担6397元。
上诉人天宝公司上诉称：一、海吉公司提交的证据不足以证明天宝公司具有付款义务。海吉公司提交的《工程量确认单》、《工程结算单》，并未经过天宝公司确认，不足以证明天宝公司具有付款义务。
二、天宝公司与海吉公司之间签订的《海阳核电疏浚工程分包合同》因违反法律的强制性规定而无效，海吉公司无权依据合同约定主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，海吉公司主张工程款应以建设工程竣工验收合格为前提。海吉公司未告知天宝公司涉案工程已经完工，更没有提出验收申请，涉案工程也未交付使用。同时，涉案工程的验收要依附于涉案工程项目的主体工程（即山东海阳核电厂循环水取排水项目）。原审法院认为“天宝公司在工程完工后长期怠于履行合同义务”，没有事实依据。
三、海吉公司参与施工的涉案工程经验收工程质量不合格，应履行修复义务。天宝公司曾申请原审法院对涉案工程进行质量鉴定，但原审法院未予以准许。2013年9月，中交公司委托第三方检验机构山东中交航务工程有限公司对涉案工程进行验收监测，并出具《海阳核电取水口水下地形测量技术报告》。测量结果显示，涉案工程尚存大量浅点（水深不足-7米）。中交公司于2013年9月16日向天宝公司下达《建设工程质量整改（修复）通知书》，天宝公司将《通知》内容告知海吉公司。在海吉公司对涉案工程整改没有完成，没有达到验收标准的前提下，海吉公司主张工程款的依据不成立。天宝公司请求撤销原审判决，驳回海吉公司的诉讼请求。
被上诉人海吉公司答辩称：天宝公司与海吉公司之间签订的《海阳核电疏浚工程分包合同》无效，但天宝公司应当向海吉公司支付三方确定的工程款。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，验收合格是认定海吉公司请求支付工程款的前提，但该解释的立法宗旨是，只有质量不合格，又不能修复的工程，才可以不支付工程款。海吉公司完全按照合同约定进行了施工，天宝公司所称的水深未达到要求的部分，是合同中的炸礁清渣部分，而炸礁系天宝公司的义务，在天宝公司没有提供证据证实炸礁方量的前提下，依据技术报告拒付海吉公司的工程款，没有事实和法律依据。合同第九条已经约定了天宝公司应当按照实际的工程量和综合单价向海吉公司支付进度款，该款项的支付不受工程是否合格的限制。中交公司已经向天宝公司足额支付了涉案工程款，表示了对海吉公司所作的工程义务予以认可。本案解决的是天宝公司与海吉公司之间的权利义务关系，应当按照双方签订的合同认定事实，不受天宝公司与其他方合同限制。海吉公司请求维持原审判决。
原审被告中交公司陈述称：我方与天宝公司之间是合法分包关系，已按合同约定向天宝公司支付工程款，不存在欠付工程款。
天宝公司在二审庭审中提交的证据有：一、验收通知书及快递单据，用以证明天宝公司已提前通知海吉公司案涉工程将于2013年8月28日组织验收。二、《海阳核电取水口水下地形测量技术报告》，用以证明案涉工程部分地点水深高于-7米，涉案工程验收不合格。三、《建设工程质量整改（修复）通知书》，用以证明因涉案工程验收不合格，中交公司要求天宝公司对涉案工程进行整改修复。四、《建设工程质量整改（修复）通知书》及快递单据，用以证明天宝公司已将中交公司组织的案涉工程验收报告通知海吉公司，并就工程验收不合格要求海吉公司限期整改。五、中交公司租赁“博翔工七”船和“浙普驳606”船的合同，用以证明中交公司对案涉不合格工程正在组织进行修复，经天宝公司与中交公司协商确定由中交公司来负责，由于目前修复工作尚未完成，所以最终费用暂时无法确定。
海吉公司对上述证据的质证意见为：关于证据一，涉案工程开始于2009年，结束于2011年，在清淤过程中存在泥土的回淤，天宝公司在两年后要求海吉公司进行验收，不合疏浚的规范要求；清渣的基础是炸礁，至今天宝公司未提供炸礁工程符合要求的相关报告；工程验收按照合同不是海吉公司的义务。关于证据二，该报告缺乏合法性、真实性和关联性。该报告未明确是受谁委托，报告里没有附有测量机构及测量人员的相关资格证书。测量区域是疏浚炸礁清渣部分，天宝公司应当提供其已履行完毕炸礁义务的证据。关于证据三、四，对合法性、真实性、关联性均有异议，关于水深不足问题的意见同证据二的质证意见。关于证据五，对合法性、真实性、关联性均有异议，天宝公司应提供租赁费的支付凭证、承租船舶的所有权证书及航行签证本。中交公司称：对于证据二、三、五的真实性无异议，对其他证据不发表意见。
天宝公司在二审庭审后提交的证据有：一、中交公司关于海阳核电站水下爆破清渣浅点问题的回复，内容为水下炸礁区域存在的浅点不应该是回淤造成的，应该是爆破清渣未达到设计标高造成。二、中交公司工作联系单，内容为要求天宝公司重新进行清渣以满足设计要求。三、交通部《沿海港口水工建筑工程定额》，天宝公司称，上述定额“水下挖泥”部分中，清覆盖层的定额要高于挖泥的定额，因此清理浅点的费用（按照方量计算）比其与海吉公司约定的每方综合单价要高。
本院查明：按照交通部《沿海港口水工建筑工程定额》中水下挖泥“2立方米抓斗挖泥船挖泥”部分的规定，清覆盖层的定额高于挖泥的定额。该部分附注1的内容为，“清覆盖层”定额是指清理多年冲积泥加乱石层，如纯系泥层且厚度在1米以上者，执行挖泥定额。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：本案当事人争议的焦点问题为，一、海吉公司已经完成的工程量是多少；二、天宝公司应向海吉公司支付的款项数额是多少。
一、关于海吉公司已经完成的工程量。对于挖泥工程量，代表天宝公司从事本案所涉工程的王志山在《山东天宝爆破有限公司挖泥项目阶段性工程量确认》上签字，应视为天宝公司对挖泥工程量的确认。对于清渣工作量，海吉公司提供了《工程量结算单》证明工程量，天宝公司持有相关工作量记录却拒不提供，且未提供反驳证据，因此应推定原告的主张成立；另外，该结算单与中交公司提供的证据中的清渣量基本吻合，因此可以依据《工程量结算单》确定清渣工程量，原审法院对于海吉公司已经完成的工程量认定正确。
二、关于天宝公司应向海吉公司支付的款项。天宝公司与海吉公司签订的《海阳核电疏浚工程分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，海吉公司与天宝公司均认可上述工程已施工完毕，天宝公司在施工完毕后长期未予验收，天宝公司不能以工程未经竣工验收合格为由，抗辩其付款条件尚未成就，主张不履行付款义务。海吉公司为履行其与天宝公司签订的合同，进行了挖泥和清渣作业，对于海吉公司已经完成的工作量，天宝公司应当支付工程价款。天宝公司主张，涉案合同中约定的计费方式为综合单价，海吉公司未完成的部分，比其已经施工部分作业难度要大，单价要高，因此不应按照涉案合同约定的单价计算海吉公司已经施工部分的价款。天宝公司提供的依据为，交通部《沿海港口水工建筑工程定额》中清覆盖层的定额高于挖泥的定额。上述定额对于“清覆盖层”的解释为，清理多年冲积泥加乱石层；如纯系泥层且厚度在1米以上者，执行挖泥定额。天宝公司未举证证明其所称的清理浅点作业属于上述定额所称的清覆盖层，从清覆盖层的定额高于挖泥的定额这一事实，不能得出本案中清理浅点的费用高于海吉公司已经完成的清渣的费用，因此对天宝公司的上述主张，本院不予支持。天宝公司亦没有举证证明其与海吉公司约定的工程单价高于合理的价格，因此可以参照双方约定的单价计算天宝公司应支付给海吉公司的工程价款。
天宝公司还主张，海吉公司参与施工的涉案工程质量不合格，海吉公司在未履行修复义务前，其主张工程款的条件不成立。本院认为，在合同无效的情况下，天宝公司无权要求海吉公司继续履行该合同约定的义务，仅应当按照海吉公司完成的工作量支付应付的工程款。天宝公司以工程尚需修复为由，主张不予付款，本院不予支持。
综上所述，天宝公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9766元，由上诉人山东天宝爆破有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 赵 童
审判员 董 兵
二〇一四年四月二十八日
书记员 刘福贵