安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00229号
上诉人（原审原告）：淮北肖诺工贸有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：梁浩，该公司董事长。
委托代理人：张毛毛（曾用名张虎），男，1975年6月15日出生，汉族，该公司职工，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南富昌建设工程有限责任公司，住所地河南省鹤壁市鹤山区。
法定代表人：赵楠，该公司董事长。
委托代理人：周红卫，男，1959年1月16日出生，汉族，该公司职工，住河南省鹤壁市鹤山区。
委托代理人：郝祖光，男，1965年3月5日出生，汉族，该公司职工，住河南省鹤壁市山城区长风中路东一巷10号楼3单元。公民身份号码4106021965********。
上诉人淮北肖诺工贸有限公司（简称肖诺公司）因与被上诉人河南富昌建设工程有限责任公司（简称富昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院于2014年4月29日作出的（2014）杜民一初字第00165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。肖诺公司的委托代理人高立胜，富昌公司的委托代理人周红卫、郝祖光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年5月22日，淮北市淮建建筑装饰工程有限公司（简称淮建公司）与署名富昌公司安徽办事处签订内部分包合同书，淮建公司将中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）工程以包工包料方式发包给富昌公司安徽办事处，该合同文本承包代表有丁在生签名，并加盖富昌公司安徽办事处合同专用章。2009年5月29日，丁怀玉与肖诺公司签订脚手架施工承包合同，肖诺公司的委托代理人张毛毛（张虎）以肖诺公司代表名义在合同上签名。该合同约定，丁怀玉将中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）建筑面积7000平方米的脚手架工程发包给肖诺公司；工期为从钢管、扣件进场之日起四个月；结算方式按实际建筑面积18元／平方米结算；双方还约定其他条款。合同文本一些主要条款的约定有涂改，结算方式原书写12.6元／平方米结算，张毛毛直接在合同文本上涂改为18元／平方米结算；张毛毛在工期和要求一项下书写添加“如甲方超过合同期限，按每月每平方米3元补偿给乙方作为超期钢管租金”。肖诺公司提交证据显示张毛毛租赁淮北市长海租赁站钢管和扣件，发运至工地的发货清单接受方基本上是张毛毛签名，丁怀玉仅有个别签名。2009年12月10日，以丁怀玉署名出具证明，证明内容为：工地负责人系丁在生，张毛毛在中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）内外架租赁使用四个月费用129600元，超期二个月计43200元，丢失钢管折款16000元、扣件折款25000元，合计213800元；张毛毛与丁在生核实结算。2010年1月14日，丁在生以富昌公司名义出具付款委托书，内容为中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）租赁肖诺公司钢管架租金合计200050元，丁在生同意富昌公司代付。该付款委托书没有加盖富昌公司印章。
原审法院另查明：富昌公司安徽办事处未经过工商登记，原审法院（2010）杜民二初字第00039号民事案件庭审中，富昌公司特别授权委托代理人王鹏对其公司安徽办事处与淮建公司的合同签订、履行行为予以认可，并认可富昌公司安徽办事处负责人系张治堂。富昌公司现否认其公司设立安徽办事处及承建中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）工程，并已向河南省鹤壁市公安局第二分局报案，公安机关已立案。
河南省鹤壁市公安局第二分局对王鹏、张治堂的询问笔录、张治堂书写的承诺书、鹤壁市公安局物证鉴定所印章鉴定显示，张治堂与富昌公司职工刘新商议在淮北开设办事处，刘新提供相关资料，张治堂刻印富昌公司安徽办事处公章并以富昌公司的名义承包涉案工程，后因（2010）年杜民二初字第00039号民事案件纠纷，张治堂向富昌公司承诺其承担在淮北所产生的纠纷，导致富昌公司的委托代理人王鹏在（2010）杜民二初字第00039号民事案庭审中，对富昌公司安徽办事处予以追认。经公安机关鉴定，张治堂持有的富昌公司授权委托书上印章系伪造。张治堂审签的工资发放表显示丁怀玉系其工地职工。
2014年2月25日，肖诺公司起诉至原审法院，请求判令富昌公司支付工程款170050元，赔偿钢管、扣件损失64100元，合计234150元，并承担相应利息及诉讼费用。
原审法院认为：肖诺公司诉讼请求能否成立，首先要解决与肖诺公司形成建设工程分包合同关系的相对方的主体问题。丁怀玉的行为是否构成对富昌公司的有权代理或表见代理是肖诺公司诉讼请求能否成立的前提。丁怀玉与肖诺公司签订脚手架施工承包合同时，是以个人名义发包，合同文本没有任何丁怀玉代理富昌公司的文义表示，更没有加盖富昌公司印章。丁怀玉在订立合同行为与过程中，没有展现存在使肖诺公司以为其享有富昌公司代理权的外观。张毛毛在原审当庭陈述签订合同时更没有查验丁怀玉代理身份的授权委托书或以其他方式显示丁怀玉有代理身份的材料，肖诺公司也不能举证其公司代表张毛毛在与丁怀玉发生业务往来过程中，有理由相信丁怀玉有代理权的证据，肖诺公司签订合同时主观上的善意无从确定。
落款2010年1月14日的付款委托书是否表见代理富昌公司，付款委托书表现方式与脚手架施工承包合同基本一致，既没有富昌公司印章，也没有富昌公司及其安徽办事处的负责人签字，甚至在丁在生不到庭的情况下，是何人书写，亦无从证明。（2010）杜民二初字第00039号民事案件中丁在生表见代理行为是否适用于本案，从上述案件看，丁在生是因富昌公司安徽办事处的负责人张治堂曾经口头授权其进行钢材买卖，而后与（2010）年杜民二初字第00039号民事案件卖方发生民事关系时形成表见代理。丁在生不是富昌公司安徽办事处的负责人，该付款委托书即使是丁在生书写，在肖诺公司不能举证丁在生有权代理或表见代理富昌公司情况下，也无法认定富昌公司承担付款责任。
该案合同实际履行情况也对丁怀玉、丁在生有权代理或表见代理能否成立有所证明。该案体现双方权利义务约定的合同有涂改、有增添，在丁怀玉无从找寻的情况下，是否是合同当事人真实意思表示无法认定。双方合同约定：合同履行先要肖诺公司钢管、扣件进场清点，然后肖诺公司安装脚手架，最后肖诺公司钢管、扣件清点退场。从肖诺公司举证的进场清单，接受人多是肖诺公司代表张毛毛，这与合同约定丁怀玉清点的要求不符，退场清点亦是如此。纵观全案，从合同签订之初，丁怀玉根本没有以富昌公司的名义订立合同，不存在丁怀玉有权代理或表见代理富昌公司的问题。即使合同已实际履行，在履行过程中肖诺公司也无证据证明丁怀玉、丁在生对富昌公司有代理权，也无证据证明富昌公司对丁怀玉、丁在生的上述行为进行过追认。
综上，肖诺公司与丁怀玉签订的合同，合同一方的主体是丁怀玉。丁怀玉、丁在生在本案中的行为不构成对富昌公司的有权代理或表见代理，富昌公司对此不应承担民事责任。故对肖诺公司的诉讼请求不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：驳回肖诺公司的诉讼请求。案件受理费4812元，由肖诺公司负担。
宣判后，肖诺公司不服，向本院提起上诉。主要理由如下：丁怀玉是富昌公司的职工，其签订涉案合同的行为系职务行为，涉案工程已实际履行并完工，富昌公司应当承担给付工程款的责任。请求撤销原判，依法改判。
富昌公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未提交新证据，均坚持一审举证及质证意见。本院认证意见与一审相同。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：丁怀玉在本案中的行为性质如何认定，富昌公司应否对肖诺公司承担给付工程款的义务。
2009年5月29日，丁怀玉与肖诺公司签订《脚手架施工承包合同》。从该合同的形式来看，丁怀玉作为甲方与乙方肖诺公司签订，其中，甲方落款处是丁怀玉个人，乙方落款处是肖诺公司，从内容来看，该合同并未体现丁怀玉系代表富昌公司从事的发包行为。虽然，肖诺公司在一审提供了张治堂审签的工资发放表，载明丁怀玉的工资是由富昌公司安徽办事处发放，但并不表明丁怀玉具有代表富昌公司对外签订合同的权限。另根据审理查明的事实，张治堂持有富昌公司授权委托书上的印章系伪造，富昌公司否认其设立安徽办事处承建涉案工程并报案，河南省鹤壁市公安机关已对此立案侦查。从上述情况分析，应当认定丁怀玉与肖诺公司签订的脚手架施工承包合同系其个人行为。富昌公司不应当承担给付肖诺公司工程款的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各4812元，均由上诉人淮北肖诺工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 张少丽
代理审判员 周文锦
二〇一四年十月二十日
书 记 员 吴 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。