云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曲中刑终字第247号
抗诉机关曲靖市麒麟区人民检察院。
原审被告人彭嘉鑫，男，1965年4月30日生于云南省曲靖市，汉族，大学文化，中共党员，原系麒麟区某街道办事处主任、曲靖经济技术开发区地方事务局副局长。因涉嫌犯受贿罪，于2014年3月11日被指定居所监视居住，同年3月19日被刑事拘留，4月2日被执行逮捕，2014年7月18日被取保候审。
辩护人ＸＸ清、刘乐，云南精茂律师事务所律师。
曲靖市麒麟区人民法院审理曲靖市麒麟区人民检察院指控被告人彭嘉鑫犯受贿罪一案，于二○一四年七月十七日做出（2014）麒刑初字第275号刑事判决。宣判后，曲靖市麒麟区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二○一四年十月十四日公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察院沈家斐出庭履行职务，被告人彭嘉鑫及其辩护人ＸＸ清、刘乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人彭嘉鑫利用担任麒麟区某街道办事处主任、曲靖经济技术开发区地方事务局副局长的职务便利，于2011年1月至2014年1月期间，先后13次收受曲靖某建筑工程有限公司法定代表人田某、某街道三岔社区鸡街居民小组组长张某甲、某街道晏官屯村委会党总支书记孙某某和主任刘某、某街道冯官桥社区东村居民小组组长张某乙送给的现金共9.4万元，为安置新区建设工程款项的拨付、借支、村委会借款、拆迁工程谋取利益。此外，被告人彭嘉鑫利用担任麒麟区某街道办事处主任、曲靖经济技术开发区地方事务局副局长的便利条件，通过国家规划部门工作人员职务上的行为，为安置新区建设工程规划的审批谋取利益，于2013年9月至2014年1月，先后两次收受曲靖某建筑工程有限公司法定代表人田某、某街道冯官桥社区冯官桥居民小组组长李某某送给的现金共4万元。2014年3月9日被告人彭嘉鑫主动到曲靖市人民检察院投案，后其亲属代为退出全部违法所得款。原审法院根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人彭嘉鑫非法收受田某、张某甲、孙某某、张某乙送给的现金9.4万元，上述事实中被告人彭嘉鑫的职权与某街道办事处的国家工作人员有隶属、制约关系，其利用职务上的便利收受他人财物，应以受贿论处，事实及罪名成立；指控彭嘉鑫2013年9月至2014年1月间收受田某、李某某现金4万元，系彭嘉鑫利用本人职权、地位形成的便利条件，通过没有隶属、制约关系的开发区规划部门及市规划部门国家工作人员职务上的行为，为请托人通过安置新区建设工程规划的审批谋取利益而收受，其行为不具备受贿罪的构成要件，不能以受贿罪论处。被告人彭嘉鑫主动投案，如实交代罪行，是自首，且退出全部非法所得，有悔罪表现，可减轻处罚，且符合缓刑的法定条件，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭嘉鑫犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币十万元（已缴纳）。二、被告人彭嘉鑫退出的违法所得款九万四千元予以没收，由扣押机关上缴国库。
曲靖市麒麟区人民检察院抗诉提出：1、彭嘉鑫系某街道办事处主任、曲靖市经济技术开发区地方事务局副局长，行贿人田某承建的某街道办事处史家河安置小区及李某某所承建的冯官桥安置小区建设均属某街道办事处辖区内的工程项目，彭嘉鑫对上述两项工程有监督、管理职权，对工程项目款的拨付、在建工程与其他部门之间有沟通、协调职责及义务，行贿人田某及李某某送钱的目的不仅包括委托彭嘉鑫协调安置小区规划顺利审批，亦包括工程款的顺利拨付，体现出权钱交易的本质及国家工作人员职务的可收买性，因此，彭嘉鑫2013年中秋节前收受田某人民币2万元、2014年春节前收受李某某人民币2万元，均应认定为受贿。2、彭嘉鑫先后十三次收受他人贿赂款共计人民币134000元，考虑其具有自首情节可减轻处罚，应当在五年以上有期徒刑量刑，不具备缓刑使用条件，原判判处缓刑量刑不当。
原审被告人彭嘉鑫认为，收受他人贿赂的事实属实，但其担任的职务职责有限，仅对辖区工程项目的工程资金使用有监管职责，田某于2013年中秋节前送的2万元及李某某于2014年春节送的2万元请求依法作出认定，原判量刑适当。
辩护人提出，对辖区工程项目的规划审批进行协调不属于利用职务便利的行为，应属于斡旋行为，且谋取的不是不正当利益，原判认定事实准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2011年1月至2014年1月间，原审被告人彭嘉鑫利用担任曲靖市麒麟区某街道办事处主任、曲靖市经济技术开发区地方事务局副局长的职务便利，先后收受曲靖某建筑工程有限公司法定代表人田某、某街道三岔社区鸡街居民小组组长张某甲、某街道晏官屯村委会党总支书记孙某某和主任刘某、某街道冯官桥社区东村居民小组组长张某乙、某街道冯官桥社区冯官桥居民小组组长李某某送给的现金共计人民币134000元。
该事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书、到案情况说明证实，2014年3月9日彭嘉鑫投案，次日曲靖市人民检察院对彭嘉鑫受贿一案立案侦查。
2、任职文件、干部审批表、班子成员分工通知证实，被告人彭嘉鑫2008年担任麒麟区某街道办事处主任、党工委委员、副书记，负责街道办事处全面工作，分管派出所、财政所、农经站、统计信息站、烟叶站、农机站、畜牧站，2013年担任曲靖市经济技术开发区地方事务局副局长、党委副书记。
3、工程项目审批表、建设工程进度款审批表、大额开支报批单、付款凭证证实，在某街道办事处所涉及的史家河居民小组拆迁安置新区建设工程、鸡街居民小组支付工程款、冯官桥社区东村居民小组安置小区建设工程以及张某乙承包白泥坡旧村拆除工程等项目上同意支付款项的审批手续，彭嘉鑫签字。
4、请示、收款凭据证实，某街道办事处、曲靖经济技术开发区地方事务局借款给晏官屯村委会。
5、建筑工程施工合同、聘书证实，曲靖某建筑工程有限公司承包某街道办事处王三屯社区史家河上、中、下居民小组拆迁安置新区建设工程。
6、行贿人张某甲证言证实，2013年春节前为鸡街居民小组安置小区项目工程款拨付送给彭嘉鑫现金5000元，2014年春节前为感谢彭嘉鑫帮助协调向曲靖经济技术开发区借款送给彭嘉鑫现金6000元。
行贿人孙某某、刘某证言证实，为感谢彭嘉鑫帮助协调向某街道办事处、曲靖经济技术开发区地方事务局借款而于2013、2014年向彭嘉鑫两次送现金15000元。
行贿人张某乙证言证实，2011年至2014年间，先后五次送给彭嘉鑫现金共计30000元，其目的是为了感谢彭嘉鑫帮助协调冯官桥社区东村居民小组安置小区建设工程及工程款的拨付问题，其中2013年中秋节前送的10000元是为了感谢彭嘉鑫帮助张某乙协调白泥坡居民小组上村的拆迁工程。
行贿人田某证言证实，2011年至2014年间，其先后五次送给彭嘉鑫现金58000元，其中2011年和2012年春节前两次共送了8000元主要是为了和彭嘉鑫搞好关系，得到彭嘉鑫的支持和帮助，而2013年、2014年春节前以及2013年中秋节前送的共计50000元，除了想继续巩固和彭嘉鑫的关系外，还想彭嘉鑫在他所做的工程项目和工程款的拨付上不要为难他，在工程款的拨付上能够尽快拨付。
行贿人李某某证言证实，2014年春节前为了感谢彭嘉鑫帮助其协调处理冯官桥社区新建安置小区工程项目的规划审批手续送给彭嘉鑫现金20000元。
7、证人胡某甲证言证实，其是某局经开区分局局长，2013年8月因史家河安置小区的建设规划没有通过就开始建设，被综合执法局发现后责令停工，彭嘉鑫带着相关人员到规划分局向她汇报过。2014年1月左右，因为冯官桥社区冯官桥居民小组安置小区建设规划的事，彭嘉鑫和李某某找她说过，希望能够使规划方案能尽快得到审批。
证人顾某某证言证实，他是某副主任，冯官桥社区白泥坡居民小组征地拆迁由他和另外两个副主任负责，彭嘉鑫打电话给他说过拆迁工作难度大，具体由谁拆迁社区自己决定，后来社区组织招标，施工方进场时才知道是由冯官桥社区东村居民小组组长张某乙做这个事。
证人胡某乙证言证实，2013年开始他担任冯官桥社区居委会主任，2013年10月因为某街道冯官桥社区白泥坡居民小组上村房屋拆迁的事，他找彭嘉鑫反映说拆迁工作难度大，张某乙是本地人，又有拆迁经验，合适的话安排张某乙来做这个拆迁工作，彭嘉鑫当着他的面打电话给顾某某让顾某某考虑其提议。
8、被告人彭嘉鑫供述，2010年2014年间先后5次收受曲靖某建筑工程有限公司的田某送给的现金共计人民币58000元，目的是为了搞好关系，同时还为了让他帮助协调史家河安置小区的规划审批以及及时拨付工程款；2013年、2014年春节前，其先后两次收受鸡街居民小组组长张某甲送给的现金共计人民币11000元，其目的是为了工程款的及时拨付以及让其帮忙协调向开发区管委会借款的事；2013年、2014年春节前其先后两次收受某街道办事处晏官屯村委会党总支书记孙某某送的现金人民币共计15000元，其目的是为了让其帮忙协调向某街道办事处及曲靖经济技术开发区地方事务局借款；2014年春节前，其收受某街道办事处冯官桥社区冯官桥居民小组组长李某某送的现金20000元，目的是为了让其帮忙向市规委会、开发区管委会规划分局协调安置小区建设的前期规划；2011年至2014年，其先后五次收受某街道办事处冯官桥社区东村居民小组组长张某乙送的现金30000元，目的是为了帮助张某乙获得白泥坡居民小组上村拆迁项目，同时也为了协调建设工程以及工程款的拨付。
9、现金存款凭证、扣押清单证实，被告人彭嘉鑫亲属退出150000元，并已被扣押。
10、户口证明证实，被告人彭嘉鑫作案时已年满十八周岁。
上述证据来源合法，内容客观真实，依法可作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人彭嘉鑫利用其担任麒麟区某街道办事处主任、曲靖市经济技术开发区地方事务局副局长的职务便利，收受他人现金人民币134000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。彭嘉鑫主动投案，并如实交代其犯罪事实，属自首，且退赔全部违法所得，有悔罪表现，可对彭嘉鑫减轻处罚。辩护人提出收受田某、李某某所送共计人民币40000元不属于利用职务便利，应属斡旋行为，所谋取的利益是为了居民安置小区工程的顺利进行，属正当利益，因此这40000元不构成受贿罪，经审查，现有证据证实曲靖某建筑工程有限公司法定代表人田某所送20000元是因为田某所承担的史家河安置小区的建设规划没有通过就开始建设，而被责令停工，原审被告人彭嘉鑫帮助其进行协调审批手续；某街道办事处冯官桥社区冯官桥居民小组组长李某某送现金20000元，目的是为了通过彭嘉鑫向市规委会、开发区管委会规划分局协调安置小区建设的前期规划，侵犯了国家对行政审批权限的合法、正当行使，且原审被告人彭嘉鑫作为原麒麟区某街道办事处主任、曲靖市经济技术开发区地方事务局副局长，具有对辖区街道办事处全面工作的处理、协调义务，故其帮助田某、李某某等人协调审批事务，属其利用职务的行为，而因此收受田某、李某某财物，符合利用职务便利收取他人财物，为他人谋利的构成要件，收受田某、李某某40000元人民币的行为应属受贿。辩护人认为收受该40000元不属受贿的辩护意见不能成立，原判未予认定不当，导致量刑不当，应予改判，抗诉机关的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2014）麒刑初字第275号刑事判决。
二、原审被告人彭嘉鑫犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币130000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、原审被告人彭嘉鑫所退赔的违法所得款134000元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 高卜强
审判员 胡蓉仟
审判员 刘 斌
二〇一四年七月三十一日
书记员 杨程芳
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