辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1194号
上诉人（原审被告）麻福占，男，1955年3月13日出生，汉族，无职业，现住凌海市。
委托代理人吴毓河，辽宁方兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨代利，女，1955年8月11日出生，满族，无职业，现住凌海市。
委托代理人高学忠，男，1952年5月11日出生，汉族，农民，现住凌海市。
上诉人麻福占因与被上诉人杨代利抵押权纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海新民初字第01653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人麻福占及委托代理人吴毓河，被上诉人杨代利及委托代理人高学忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨代利诉称，2008年6月24日，陈丽霞向我借款10万元，被告出面担保并用自己座落于凌海市大有乡曙光分场1-10-152号160.56平方米房屋做抵押担保，产权证书交到我手中，当时约定借款期限为6个月，即2008年6月24日至2008年12月24日，到期后我多次打电话和到家中找陈丽霞和被告催还借款，被告麻福占一直和我说好话，还说等工程款下来陈丽霞不还就由他来偿还，就这样一拖再拖。现在陈丽霞被判刑无力还款，且由于被告过错，未抵押登记，造成我无法实现抵押权，根据我国担保法的相关规定，我只能找被告，要求其赔偿10万元。为了维护我的合法权益，故诉至贵院望支持我的诉讼请求。
原审被告麻福占辩称，原告是重复告诉，因为凌海市人民法院已经做出了刑事判决，原告没有上诉，现该判决已经生效。判决书中已经明确陈述了陈丽霞以开矿为名骗取了麻福占的4.5万元，本案中麻福占也是受骗的，陈丽霞也没有给麻福占钱，在担保借据中，约定期限是6个月，当麻福占发现存在欺诈行为时，有权终止担保，这是法律允许的，两个债权人明知道陈丽霞存在欺诈行为，还为其担保，其为合伙欺骗。两个债权人分别是杨代丽4.5元，牛亚军4.5万。本案中杨代利要求赔偿10万元数额是不合理的，因为还有牛亚军4.5万元，且本案已经超过诉讼时效，本案麻福占不具有过错，故麻福占不应该承担赔偿责任。
原审判决认定，2008年6月24日，案外人陈丽霞向原告杨代利借款人民币10万元，并为其书写借据一张。被告麻福占亦于该借据上签名，以自己座落于凌海市大有乡曙光分场1-10-152号面积为160.56平方米的房屋为该借款做抵押担保，同时将该房屋的房产证交到原告手中，但至今为止未就该房屋办理抵押担保登记，致担保债权无法实现。借款时案外人陈丽霞与原告双方约定利息为1万元，因预先扣除利息，故当日原告杨代利实际给付案外人陈丽霞借款人民币9万元。约定借款期限为6个月，即2008年6月24日至2008年12月24日。借款到期后原告多次通过打电话和到家中寻找的方式要求案外人陈丽霞和被告麻福占还款，因该欠款一直未予偿还，现原告诉至本院，要求被告麻福占赔偿其人民币10万元并承担本案的诉讼费用。
原审判决认为，本案为抵押权纠纷，争议焦点为被告麻福占是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。结合本案实际情况，原告杨代利与案外人陈丽霞双方的借款行为及被告麻福占对此的担保行为都是各自真实的意思表示，应认定有效。原告杨代利与案外人陈丽霞双方的实际欠款数额为人民币90000元。但因该抵押担保未能办理抵押登记，原告杨代利未能对此行使抵押权利，原、被告双方对此均有过错，故应由被告麻福占在案外人不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任较为适宜，即人民币45000元；对于被告提出的超过诉讼时效的抗辩理由，因该借款到期后，原告一直以各种形式催款，并无怠于行使自身权利，诉讼时效发生中断，故对被告的该项主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第五条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，判决如下：一、被告麻福占于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨代利人民币45000元，此赔偿款抵顶案外人陈丽霞所欠原告杨代利借款同等数额；二、被告麻福占给付原告杨代利赔偿款45000元后可向案外人陈丽霞追偿；三、驳回原告杨代利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告杨代利承担1150元，被告麻福占承担1150元。
原审判决宣判后，麻福占不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定上诉人存在过错，判令上诉人赔偿被上诉人4.5万元错误。上诉人作为抵押人已将抵押物的房照交付给被上诉人，被上诉人是办理房屋抵押登记的责任人，上诉人只是负有协助义务，未办理房屋抵押登记导致抵押无效，责任完全在于被上诉人一方，与上诉人无关。2、原审判决适用法律错误。原审判决适用《民法通则》第140条关于诉讼时效中断的规定完全错误，最高人民法院关于担保法的解释第12条第2款明确规定，担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。据此规定，根据本案的实际情况，被上诉人主张抵押权实现的诉讼时效应在2012年12月24日之前。该规定不存在诉讼时效的中断问题，而被上诉人主张权利的时间是2015年3月，显然超过了法律规定的时限。原审判决适用诉讼时效中断的规定显然与该法所规定不一致，原审判决属于适用法律错误。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨代利当庭答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，诉讼费由上诉人承担。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、未对案涉房屋办理抵押登记，上诉人麻福占是否存在过错。二、本案的抵押债权是否超过诉讼时效。
关于第一个争议焦点。《城市房地产抵押管理办法》第三十条规定“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记”。《公证机构办理抵押登记办法》第六条规定“申办抵押登记，由抵押合同双方当事人共同提出申请，并填写《抵押登记申请表》”。本案中，2008年6月24日上诉人麻福占用自己的房屋为案外人陈丽霞向被上诉人杨代利借款提供抵押担保。根据上述规定，办理不动产抵押登记是抵押双方当事人的共同义务，上诉人麻福占与被上诉人杨代利应当于抵押合同签订之日起30日内即2008年7月24日前共同到当地的房产部门办理抵押登记。但本案上诉人麻福占签订抵押合同后仅仅提供了案涉房屋的房照，并未履行到当地房产部门进行登记的义务，致使案涉房屋未能办理抵押登记，被上诉人杨代利无法行使抵押权，而债务人陈丽霞因受到刑事处罚又无力清偿债务。基于上述原因，原审判决认为上诉人麻福占与被上诉人杨代利对案涉房屋未能办理抵押登记均有过错，并判决双方各自承担债务人不能清偿债务的一半责任并无不当。故对上诉人提出被上诉人是办理房屋抵押登记的责任人，其只是负有协助义务，未办理房屋抵押登记导致抵押无效，责任完全在于被上诉人，与上诉人无关的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”。经查，（2015）凌海新民初字第00787号生效判决中已经认定案涉借款到期后，被上诉人杨代利多次打电话，多次到上诉人麻福占家催要借款的事实。根据上述司法解释的规定，原审根据该生效判决认定被上诉人杨代利一直以各种形式催款，导致诉讼时效中断，被上诉人起诉并未超过诉讼时效并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人麻福占负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年八月二十九日
书记员 刘 微