山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第1006号
上诉人（原审被告�林凡金，男，1965年11月7日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人（原审原告）济南进新能源技术开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人贾超，经理。
委托代理人范守平，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人济南进新能源技术开发有限公司（以下简称进新能源公司）与上诉人林凡金因工伤保险待遇纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原审法院认定：林凡金系进新能源公司员工，双方未签订书面劳动合同，进新能源公司未为林凡金交纳社会保险。进新能源公司向林凡金按月发放工资，林凡金月工资1500元，进新能源公司发放林凡金工资至2011年8月15日。2011年7月15日，林凡金在祥云酒店安装节能炉具时因燃料罐掉落被燃油烧伤，经医疗机构诊断为全身多处烧伤。林凡金自2011年7月15日至2011年9月10日住院治疗共计57天。林凡金出院后未再到进新能源公司工作。林凡金住院治疗期间需24小时陪护，林凡金的亲属及其所雇护工在林凡金住院期间对林凡金进行了24小时陪护。2012年3月26日，济南市人力资源和社会保障局作出G2012030012号工伤认定书，认定林凡金为工伤。进新能源公司对济南市人力资源和社会保障局作出该工伤认定的具体行政行为提起行政诉讼。2012年9月17日，济南市历下区人民法院作出（2012）历行初字第72号行政判决，判决：“驳回原告济南进新能源技术开发有限公司要求撤销被告济南市人力资源和社会保障局作出的G2012030012号《工伤认定书》的诉讼请求。”进新能源公司不服该判决，上诉至济南市中级人民法院。2012年12月3日，济南市中级人民法院作出（2012）济行终字第178号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年5月7日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，该通知书确认：“林凡金属玖级伤残，无生活自理障碍。”进新能源公司未支付林凡金一次性伤残补助金，亦未向林凡金出具解除劳动合同证明。
另查明，根据济南市人力资源和社会保障局、济南市统计局《关于公布2011年济南市法人单位在岗职工平均工资的通知》（济人社发（2012）67号），2011年济南市在岗职工月平均工资为2953元。2012年12月17日，林凡金作为申请人，以进新能源公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“1、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付护理费6840元、住院伙食补助费1710元、停工留薪期间的工资3万元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金22233元、一次性伤残就业补助金38114元，共计116897元；3、裁决被申请人支付未签订书面劳动合同自2011年3月至2012年12月的双倍工资22000元；4、裁决被申请人向申请人出具解除劳动合同证明书，支付经济补偿金4000元。”2013年3月12日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）济天劳人仲裁字412号仲裁裁决，裁决：“一、双方于2012年12月17日解除劳动关系，被申请人济南进新能源技术开发有限公司于本裁决书生效之日起十五日内出具解除劳动关系证明书；二、被申请人济南进新能源技术开发有限公司于本裁决书生效之日起七日内向申请人支付住院治疗期间的伙食补助费798元、住院期间护理费1622.10元、停工留薪期工资13500元、一次性伤残补助金14004元、一次性工伤医疗补助金20671元、一次性伤残就业补助金35436元、未签订劳动合同二倍的工资16500元，共计102531.10元；三、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”进新�源公司不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求：进新能源公司不向林凡金支付住院伙食补助费798元、住院期间护理费1622.10元、停工留薪期工资13500元、一次性工伤医疗补助金20671元、一次性伤残就业补助金35436元、未签订劳动合同二倍工资16500元。本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的存续期间；二、林凡金的停工留薪期间。关于第一个争议焦点，进新能源公司主张，进新能源公司于2011年5月24日登记注册成立，林凡金称自己于2011年2月16日到进新能源公司工作与事实不符，林凡金2011年9月10日出院后一直未回单位上班，双方劳动关系已于2011年9月11日解除，双方劳动关系存续期间应为2011年5月24日至2011年9月10日。为证明其主张，进新能源公司提交企业法人营业执照一份。林凡金对该证据的真实性及进新能源公司成立时间均无异议。林凡金称，2011年2月16日，林�金到进新能源公司工作，双方未签订书面劳动合同。林凡金正常工作至2011年7月15日。出院后，因工伤未愈，林凡金一直未回进新能源公司上班，亦未申请回单位上班。2012年12月17日，林凡金提起仲裁申请，以进新能源公司不支付后续治疗费及出院后工资为由，要求解除双方之间劳动关系。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。进新能源公司于2011年5月24日注册成立，故双方于2011年5月24日建立劳动关系。原审庭审中，双方对劳动关系解除均无异议，进新能源公司主张其于2011年9月11日解除与林凡金劳动关系，但未提交相关证据，且林凡金对此不予认可，故原审法院对进新能源公司的该项主张应不予采纳。因林凡金于2012年12月17日提起仲裁申请，要求解除双方之间劳动关系，故应认定，双方之间的劳动关系自2012年12月17日解除。综上，双方劳动关系存续期间为2011年5月24日至2012年12月17日。关于第二个争议焦点，进新能源公司称，双方的劳动关系已于2011年9月10日解除，双方未协商过林凡金的休养时间，如果有停工留薪期的话林凡金应当向单位申请，林凡金一直未申请。林凡金称，双方未解除劳动合同，林凡金出院后因受伤未恢复需要继续休养，多次找进新能源公司要求支付工伤赔偿，也要求进新能源公司继续发放工资，但进新能源公司拒不发放工资也不赔偿。双方均未提交证据证明其陈述内容。原审法院认为，根据相关法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。2011年7月15日至2011年9月10日住院治疗期间，林凡金需要暂停工作接受治疗，事实清楚，证据充分，故进新能源公司应向林凡金发放该期间的工资；2011年9月11日，林凡金出院后，未就停工留薪期间向进新能源公司提出申请，且双方未对林凡金的停工留薪期达成协议，林凡金亦未提交证据证明其意见，故对林凡金称其2011年9月11日出院后仍存在停工留薪期的意见，应不予采纳。
原审法院认为：林凡金系进新能源公司员工，双方劳动关系存续期间为2011年5月24日至2012年12月17日。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。进新能源公司未向林凡金出具解除劳动合同证明书，故林凡金有权要求进新能源公司出具解除劳动合同证明书。林凡金在进新能源公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，故林凡金要求进新能源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，合法有据，应予以支持。林凡金于2011年9月11日出院后未再到进新能源公司工作，故进新能源公司应支付林凡金未签订书面劳动合同二倍工资差额4500元（1500元×3个月）。双方劳动关系存续期间，进新能源公司未为林凡金缴纳社会保险，林凡金发生工伤事故后，进新能源公司亦未向其支付工伤保险待遇，故林凡金要求进新能源公司依法支付其相应的工伤保险待遇的诉讼请求，合法有据，应予以支持。关于林凡金要求进新能源公司支付住院伙食补助费的诉讼请求，参照《济南市市直机关和事业单位差旅费管理办法》第十一条的规定，按照每天20元标准的70%，即每天14元的标准计算，进新能源公司应支付林凡金住院伙食补助费798元（20元×70%×57天）。关于林凡金要求进新能源公司支付住院期间护理费的诉讼请求，根据医嘱，林凡金住院治疗期间需24小时陪护，林凡�的亲属及所雇护工在林凡金住院期间每天进行了24小时陪护，故进新能源公司应支付林凡金住院期间护理费2718元（2593元÷21.75天×57天×40%）。根据《工伤保险条例》，参照《山东省贯彻实施办法》的相关规定，进新能源公司应向林凡金支付一次性伤残补助金13500元（1500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金20671（2953元×7个月）、一次性伤残就业补助金35436元（2953元×12个月）。关于林凡金要求进新能源公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，双方关于林凡金的停工留薪期间未达成协议，且林凡金亦未提交证据证明其停工留薪期，故对林凡金要求进新能源公司支付出院之后停工留薪期工资的诉讼请求，证据不足，难以支持，因进新能源公司向林凡金发放工资至2011年8月15日，且林凡金于2011年9月10日出院，故进新能源公司应支付林凡金住院期间停工留薪期工资1500元。庭审中，林凡金以进新能源公司不支付后续治疗费及出院后工资为由，要求进新能源公司支付解除劳动合同经济补偿金4000元，不符合法律规定的支付条件，故林凡金的该项请求，应不予支持。综上，依照《劳动合同法》第五十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、原告济南进新能源技术开发有限公司与被告林凡金于2012年12月17日解除劳动关系，原告济南进新能源技术开发有限公司于本判决生效之日起10日内出具解除劳动关系证明书；二、原告济南进新能源技术开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告林凡金未签订书面劳动合同二倍工资差额4500元；三、原告济南进新能源技�开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告林凡金住院伙食补助费798元、住院期间护理费2718元、停工留薪期工资1500元、一次性伤残补助金13500元、一次性工伤医疗补助金20671元、一次性伤残就业补助金35436元；四、原告济南进新能源技术开发有限公司不负有向被告林凡金支付解除劳动合同经济补偿金4000元的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南进新能源技术开发有限公司负担。
上诉人林凡金不服原审判决上诉称：一、林凡金2011年9月11日出院后未到进新能源公司上班完全是因为进新能源公司不承认林凡金是其员工造成的。林凡金出院后需要休养，直到2012年12月17日提起劳动仲裁之日，林凡金也未到其他单位工作。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，进新能源公司应支付林凡金此期间的工资和生活费。二、林凡金的停工留薪期间也应当计算至2012年12月17日双方解除劳动合同之日。三、林凡金解除劳动合同完全是因为进新能源公司未依法为林凡金缴纳社会保险费，不承认林凡金是其单位职工，拒绝支付林凡金停工留薪期间的工资造成的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，林凡金要求进新能源公司支付2个月的经济补偿金符合法律规定。四、林凡金与进新能源公司解除劳动合同完全是因进新能源公司违法造成的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，林凡金要求进新能源公司按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金符合法律规定。请求：1、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第936号民事判决第二项、第三项、第四项，改判进新能源公�进新能源公司支付林凡金2011年3月至2012年12月17日未签订书面劳动合同的双倍工资16500元、停工留薪期工资13500元、经济补偿金3000元；2、判令进新能源公司支付林凡金赔偿金6000元；3、案件受理费由进新能源公司负担。
上诉人进新能源公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实错误。原审法院认定林凡金与进新能源公司之间存在劳动关系的时间是2011年5月24日至2012年12月17日，对此上诉人没有异议。但是，计算双倍工资的期间不应是三个月，应该按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，从2011年5月24日进新能源公司成立计算至2011年7月15日林凡金受伤之日，因为2011年7月15日之后林凡金未上班，进新能源公司不应支付其双倍工资。请求撤销原判，依法改判。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。林凡金未向进新能源公司申请停工留薪期，进新能源公司也未根据林凡金的申请确定林凡金的停工留薪期，双方亦未就林凡金的停工留薪期达成协议，林凡金的停工留薪期也未经劳动能力鉴定委员会鉴定，故本院对林凡金要求进新能源公司支付其出院后停工留薪期工资的诉讼请求不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。进新能源公司未为林凡金缴纳社会保险费，应当向林凡金支付经济补偿。2011年5月24日至2012年12月17日，林凡金和进新能源公司之间存在劳动关系，故进新能源公司应向林凡金支付2个月工资的经济补偿。林凡金的月工资为1500元，故进新能源公司应向林凡金支付的经济补偿为1500元×2个月＝3000元。林凡金虽主张进新能源公司应支付其2011年3月至2012年12月17日未签订书面劳动合同的双倍工资16500元，但是进新能源公司于2011年5月24日成立后才具备用工主体资格，林凡金于2011年7月15日受伤住院后未再为进新能源公司提供劳动，应开始享受工伤保险待遇。故，进新能源公司认为2011年7月15日以后林凡金未再到单位上班，其不应支付林凡金2011年7月15日以后的未签订书面劳动合同二倍工资的上诉理由成立，本院予以支持。进新能源公司应向林凡金支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额为1500元×2个月＝3000元。原审判令进新能源公司支付林凡金3个月的未签订书面劳动合同二倍工资差额4500元不当，本院依法予以纠正。本院对本案双方当事人进行询问时，林凡金表示放弃其要求进新能源公司支付赔偿金6000元的上诉请求，本院予以准许。综上，上诉人林凡金和进新能源公司的上诉理由均部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第936号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天民一初字第936号民事判决第二项、第四项；
三、上诉人济南进新能源技术开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人林凡金解除劳动合同经济补偿金3000元；
四、上诉人济南进新能源技术开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人林凡金未签订书面劳动合同二倍工资差额3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人林凡金负担10元，由上诉人济南进新能源技术开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐林豹
代理审判员 许海涛
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年五月八日
书 记 员 郭 红