杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧义商初字第1534号
原告杭州佳义欣企业管理有限公司。
法定代表人施水荣。
委托代理人高华，浙江五联律师事务所律师。
被告杭州佰惠拓商贸有限公司。
法定代表人沈惠林。
委托代理人祝伟伟，浙江臻尚律师事务所律师。
原告杭州佳义欣企业管理有限公司（以下简称佳义欣公司）诉被告杭州佰惠拓商贸有限公司（以下简称佰惠拓公司）租赁合同纠纷一案，本院于2014年11月18日立案受理后，依法由代理审判员王强适用简易程序审理。期间，本院根据原、被告的申请对案涉租赁房屋内的固定装饰物进行价值评估，于2015年4月14日收到浙江众诚房地产评估事务所有限公司出具的评估报告。本案于2015年5月15日、同年6月3日两次公开开庭进行了审理。原告佳义欣公司的委托代理人高华、被告佰惠拓公司的委托代理人祝伟伟到庭参加诉讼。期间，双方申请庭外和解，但未果。本案现已审理终结。
原告佳义欣公司诉称：2012年8月17日，原、被告签订《义蓬购物中心租赁意向协议》，约定被告向原告承租位于杭州市萧山区义蓬街道义蓬中路义蓬购物中心×区×××楼局部、×区×楼整层用于超市经营，租赁面积约为10800平方米，租赁期限10年，自2013年8月1日起至2023年7月31日止，被告需在2013年3月1日前支付保证金50万元，并对租金计算方式及双方需签订正式租赁合同等内容进行了约定。意向协议签订后，被告进场进行了前期装修，但是被告一直未按协议约定缴纳保证金，也未与原告签订正式的租赁合同。为此，原告多次要求被告签订正式的租赁合同，并支付相应费用。2014年5月20日，因被告的违约行为，原告发函要求被告把商场内的物品在2014年6月5日前清理完毕。2014年7月1日，被告同意将全部租赁区域交还给原告，放弃遗留物品所有权，并要求原告全权处置遗留物品。此后，原告又多次发函要求被告将房屋恢复原状，被告至今置之不理。被告的行为严重违反合同约定，原告有权要求解除合同，并要求被告支付违约金。因协议约定的违约金尚不足以弥补原告的损失，故原告以实际损失的租金标准增加违约金。同时，被告还需承担其应交纳的综合管理费、公共设施设备维护费等相关费用。另，被告在承租期间将部分场地转租其他商户，并收取了包括管理费、物业费、保证金、POS机押金、佰惠拓消费卡等相关费用。因被告无法继续履行转租合同，与转租商户协商一致解除合同，并申请原告代其向转租商户支付各类款项共计783488.25元，但该款被告至今未支付给原告。现原告起诉要求：1.解除原、被告签订的《义蓬购物中心租赁意向协议》，并要求被告立即拆除装修恢复原状，将房屋返还给原告；2.被告支付占用期间的租金损失3410792元（自2012年10月1日起暂计算至2014年11月30日止）、综合管理费311040元、公共设施设备维护费40000元，并支付自2014年12月1日起按平均租金4312元/天计算至实际腾房之日止的占用期间租金损失；3.被告返还原告为其向转租商户支出垫付款项783488.25元。庭审中，原告增加一项诉讼请求，要求被告承担附合装饰装修评估费20570元。
被告佰惠拓公司答辩称：一、原、被告之间的意向协议于2014年5月20日已经解除。2014年4月17日，因社会上谣传被告资金紧张引发购物卡消费者集中抢购超市内的物品，导致被告资金链断裂无法继续经营。因被告确实存在未向原告交纳保证金的违约事由，此后原告通知被告清理商户物品应视为原告已经明确了解除合同的意向，根据合同法相关规定，解除通知一经到达对方合同解除，所以双方意向协议于2014年5月20日就已经解除了。二、原告主张违约损失的计算方式错误。根据双方所签《义蓬购物中心租赁意向协议》约定及原告的自认，免费装修期为2012年9月底至2013年8月初，从2013年8月起租，免租金期为4年。可见，被告租用该标的物在2017年8月1日前是免费的。原告对在2017年8月1日前的租金零收益是有预期的，根据《合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”所以，原告将10年租金总额平均分配到每一天的计算方法是错误的，该计算公式完全背离了前4年免租期的约定，同时也未考虑到前四年租金提前支付会产生利息收益的问题。同理，10个月的装修期也应当是完全免费的，原告将装修期也算入违约损失更是错误的。基于上述理由，被告认为，双方意向协议于2014年5月20日已经解除，被告承担的责任仅为协议中约定的被告未交保证金的违约责任，且该笔50万元保证金本是用于冲抵第一次租金，故实际给原告造成的损失也只是相应的租金损失，被告要求法院依法下调至利息额130%左右，调整利息额的计算金额应为约定交付保证金的日期到意向协议解除之日（2013年3月1日至2014年5月20日）约415天，所以原告的损失约为500000元×年利率5.6%÷365天×415天=31835.66元，所以被告应承担的违约金应为31835.66元×130%=41386.36元。对于原告主张其他违约责任，因无法律规定和双方约定的支持，被告不予认可。而实际上除原告已经收取的水电费外，原告再无任何凭据证实有实际损失的存在，故被告没有赔偿损失的前提存在。三、原告关于综合管理费和公共设施维护费的主张没有依据。双方意向协议中并无该两费的约定，被告对原告的该两笔费用的主张不予认可。综上，被告认为双方签订的意向协议早已解除，原告主张的违约责任仅能支持被告未支付保证金利息的合理部分，除了原告已经收到水电费用外，原告并无其他实际损失存在。故请求法院依法支持被告仅同意支付上述经计算后得出的违约金金额的诉讼请求。四、对原告主张的借款，被告同意在本案中一并处理，但该借款应属于企业之间的资金拆借，借款的合法性由法院认定。五、对原告主张的附合装饰装修物的评估费，考虑到本案系由于宏观经济原因造成被告经营困难，该费用应由双方合理分担。同时鉴于被告现状，被告在租赁房屋内的固定装饰物已与原告租赁房产形成附合，一旦拆除将极大贬损价值，故主张行使抵销权，就固定装饰物现存价值抵偿原告损失。
针对被告主张行使抵销权的意见，原告表示同意在能实际利用的范围内抵偿其损失。
原告佳义欣公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《义蓬购物中心租赁意向协议》1份，欲证明原、被告双方就承租义蓬购物中心房屋达成意向协议以及对权利义务、违约责任等内容的约定。2.2014年5月20日的通知1份，欲证明原告通知被告要求其在2014年6月5日前腾房的事实。3.场地交还确认1份，欲证明被告于2014年7月1日出具场地交还确认单，表示交还租赁房屋，由原告全权处理被告放弃在场地内的遗留物品。4.通知、告知函1份，欲证明原告在2014年7月2日、同年7月9日发函要求被告清空租赁房屋内物品及拆除所有装饰，将房屋恢复原状后返还原告的事实。5.回复函2份，欲证明被告收到施工单位的回复函后，表示其已无力解决遗留债务问题，建议原告走司法途径。6.2014年7月29日的函1份，欲证明被告未及时腾房，原告函告将对被告遗留的一切物资进行处理，所得款项优先抵扣原告借款、违约金、管理费、水电费、公共能耗费等费用的事实。7.借条16份，欲证明原告为被告代付场地租赁协议退款、POS机押金等款项共计783488.25元的事实。8.发票1份，欲证明原告为被告垫付附合装饰装修物评估费20570元，因被告违约，故该款应由被告承担。经质证，被告对证据1、3、5无异议。对该证据2的“三性”无异议，需要说明的是，从该通知的内容上看，有与事实不符之处，原、被告所签意向协议没有不许转租、转让的规定，系原告在此通知中擅自主张。同时，因被告未按证据1意向协议约定交付保证金50万元，原告当时已享有法定解除权，因此，原告的通知送达被告后，应视为合同解除。对证据4无异议，需要说明的是，此证据正好能够支持被告在答辩中陈述的原告主动要求以装饰装修物价值冲抵费用的主张。对证据6的“三性”无异议，需要说明的是，被告对原告违约金的计算方法有不同意见，具体已经在答辩意见中展开，并对原告主张的在意向协议中没有约定的费用不予认可。同时，证据3-6恰好可以说明是合同解除后的处理。对证据7“三性”无异议，借条载明款项性质为企业之间的借款，借款的合法性由法院确认。对证据8的“三性”无异议，如果评估费用符合收费标准，被告对此予以确认，但被告认为，本案纠纷系因宏观经济原因造成，该笔费用由双方分担更为合理，具体由法院依法判决。本院认为，对原告提供的上述证据，被告对证据真实性均无异议，符合有效证据要件，本院予以认定。
被告佰惠拓公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了房地产估价报告1份，欲证明固定装修物的现存价值。经质证，原告对证据“三性”无异议，但表示被告主张抵销应以原告合理利用的范围为限，不能按照评估价值进行抵扣。本院认为，被告提供的证据来源形式合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以认定。
根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：2012年8月17日，原告（出租方）与被告（承租方）签订《义蓬购物中心租赁意向协议》一份，约定被告因经营超市需要向原告承租义蓬购物中心×区×××楼局部、×区×楼整层；租赁面积约10800平方米（具体详见平面图）；租赁期限为10年，自2013年8月1日起至2023年7月31日止；租金为0.7元/平方米/天，前4年为免租期，第5-7年租金不变，第8-10年递增6%；物业费、管理费具体标准双方另行协商；被告可在2012年9月底进场进行前期装修；本协议签订后，被告应支付原告保证金50万元，该款在签订正式合同后转为第1年租金；正式租赁合同将根据原告拟定的租赁合同版本和本协议内容制作，双方约定于2013年3月1日前签署正式租赁合同；如被告未按本协议约定时间与原告签订正式租赁合同，被告需向原告支付违约金50万元等内容。意向协议签订后，被告开始进场装修。但此后被告未按约支付原告50万元保证金，也未与原告签订正式的租赁合同，但仍然在装修完毕后正式开业经营。2014年4月中旬，因社会传言被告面临资金紧张致使部分持充值购物卡的消费者集中抢购被告超市商品，致使被告陷入经营状况进一步恶化的境地，并最终停止营业。2014年5月20日，原告以被告未按意向协议的条款与其签订正式租赁合同，违反双方不得转租、转让的约定，拖欠原告水费、电费、管理费等各项费用为由，通知被告在2014年6月5日前将租赁场所内的物品清理完毕，逾期将采取停水、停电等措施。此后一个月，原、被告之间就超市恢复原状等问题多次函件往来，但被告至今仍未将租赁场所内的物品全部搬离。
另查明，在被告承租原告场所期间，将部分场地转租给其他经营户使用，后因被告无法继续开展经营，在2014年6月30日至同年7月11日期间，各转租户纷纷要求被告退还转租协议项下的款项、POS机押金、刷卡消费金额等，为此，被告向原告借款783488.25元用于支付上述债务。
又查明，在本案审理期间，本院委托浙江众诚房地产评估事务所有限公司对案涉租赁场内已形成附合的装饰装修物进行评估。经确认，在2015年1月23日时点的装饰装修物的价值为414.6383万元。为此，原告垫付评估费20570元。
本院认为：虽然原、被告在2012年8月17日签订的《义蓬购物中心租赁意向协议》明确载明了租赁房屋的位置、面积、单价、租赁期限等合同主要内容，但意向协议中双方也明确约定了在2013年3月1日前签署正式租赁合同的意思表示，故对当事人明确以将来订立本约，以订立本约作为义务的协议，从性质上属于预约合同。根据对意向协议的定性，原、被告之间基于预约合同所负担的义务仅为诚信磋商、订立本约而已，并无原告交付被告租赁场所等应属于本约所负担的主要义务。同时，根据合同法第三十六条的规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。故此后在双方未正式签订租赁合同的情况下，原告实际交付租赁场所、被告接受的行为应视为双方以事实履行的方式订立了本约，而本案当事人之间的法律关系构成了已经订立的预约和事实上履行的本约在交易内容上的重合，原、被告之间的租赁关系成立并发生效力。本案争议焦点一、原、被告之间的租赁关系是否在2014年5月20日解除。原告认为，虽然原告发函要求被告进行清理、腾退，但并无解除合同的明确意思表示，故双方租赁合同并未解除。被告认为，当时其因客观原因无法向原告交纳保证金，存在违约的行为，原告有权行使法定解除权，解除通知到达被告后双方租赁关系即已解除。本院认为，根据合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故合同解除的法律后果除了合同终止履行外，还包括恢复原状等相关措施。而当事人所作出的解除合同的意思表示，并非一定要提出“合同解除”等字样，还可以从当事人主张的法律后果进行判断。本案原告在2014年5月20日的通知中虽未明确提出“解除合同”，但其主张的要求被告将租赁场所内物品进行清理的内容足以表明其“解除合同”的立场，加之被告认可其存在违约的事实，故原告行使解除权的通知在2014年5月20日到达被告时租赁合同关系即已解除。本案争议焦点二、因被告违约行为导致原告的实际损失问题。本院认为，新兴市场的培育要经历一个漫长的成长周期，通常需要2-4年的市场培育期。根据双方《义蓬购物中心租赁意向协议》的约定，原告同意给予被告4年的免租期及免费装修期并不意味着该期间费用为零，而仅是原告基于新兴市场培育发展的客观规律，基于双方长达10年的合作，对预期收益所作的合理分配。现因被告违约导致合同解除，必将影响原告此后租期内的租金预期目的落空，原告基于后期租费收益给予被告前期免费优惠的前提和基础不复存在。故在被告违约导致合同解除的情况下，原告有权要求被告承担前期占有房屋所应承担的相关费用。根据双方意向协议的约定，计划的租赁期限总计为10年，自2013年8月1日起至2023年7月31日止，租金为0.7元/平方米/天，前4年为免租期，第5-7年租金不变，第8-10年递增6%，故原告的预期收入为1705.3092万元【1-4年为0元；5-7年为827.82万元，具体为10800平方米×0.7元/平方米/天×365天×3年；8-10年为877.4892万元，具体为10800平方米×0.7元/平方米/天×365天×3年×（1＋6%）】，平均到每日的单价为4312元【原告给予被告的装修期免费也是基于总收益考虑的，故总时间应包括10年租期和10个月的装修期，即1705.3092万元÷3954天）】。自2012年10月1日（开始装修之日）暂计算至2015年6月22日止（实际应计算至腾退之日止），按均价计算的租赁占有期间损失为428.6128万元（4312元/天×994天），考虑到市场培育期存在客流量不高，培育期的租费应明显低于市场发展期、成熟期租费的特点，本院酌情按平均计价的55%即每日2371.60元计算，暂计算至2015年6月22日止的房屋占有使用费为235.7370万元。三、原、被告之间资金拆借的效力问题。本院认为，对不具备金融业务资质的企业之间，为生产经营需要进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定，不应当认定为无效。鉴于本案特殊情况，原告出借被告款项的前提是被告因自身经营困难导致停业，引发转租商户纷纷要求退租的纠纷，原告作为房屋管理人，为平息纠纷向被告的出借行为，其目的是为了解决被告经营上的困难，并非以收取高利为目的，不属于扰乱国家金融管制的行为，应认定为有效，被告应向原告履行还款义务。同时考虑到上述借款是基于双方存在租赁关系这一基本事实所产生，从诉讼经济、减少当事人诉累的角度出发，在本案中可以一并处理。四、对被告主张的附合装饰装修物抵销的处理。本案租赁房屋内的装饰装修物已与房屋完全结合，大部分装修非损毁不能分离，即便部分能分离的也将花费巨大，并会导致物件价值明显贬损，不符合最大限度发挥物的用益价值原则。同时，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项的规定“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。”基于以上司法解释的规定，现被告主张行使抵销权，原告亦表示同意在合理范围内进行利用。本院考虑到案涉租赁场地装修至今时间较短，固定装饰物成新率较高，且上述装饰物主要为灯具、管线、中央空调等，装修部分主要涉及地面、墙面、吊顶、门、柱等，均属于通用性质的装饰和装修，结合原告未来将该场地用于开办大型儿童教育场所的规划用途，有较高的适用性，本院酌情确认上述装饰装修物有效利用价值为评估价值414.6383万元的75%计310.9787万元。
承上所述，对于原、被告于2012年8月17日签订的《义蓬购物中心租赁意向协议》，因原告明确要求被告对租赁场地内的物品进行清理腾退，含有不再出租的意思表示，故在该通知到达被告时双方的协议即已解除。合同解除后，被告仍负有清理资产、返还原物的义务，现被告长期不处理租赁场地内的遗留物品致使原告无法另行出租使用，应承担占用期间导致原告的租费损失。同时，被告就场地内已形成附合的装饰装修物剩余价值主张行使抵销权，原告亦表示同意在合理范围内接受使用，故依法在等值范围内予以抵销。对原告主张的综合管理费311040元、公共设施设备维护费40000元等费用，尚缺乏有效合同依据予以支持，原告亦未提供证据证明被告曾支付过相关费用的交易惯例，故在被告对此费用提出异议的情形下，原告作为权利主张一方，将承担举证不能的法律后果。对原告垫付的评估费20570元。被告作为行使抵销权的一方，负有提供装修装饰物现存价值的举证义务，且被告系该评估结果的实际受益者，理应承担相应费用。综上，原告主张合理部分的诉讼请求，本院予以支持。被告抗辩意见中与本院查明事实不符的部分，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（五）项、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百二十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:
一、确认杭州佳义欣企业管理有限公司与杭州佰惠拓商贸有限公司在2012年8月17日签订的《义蓬购物中心租赁意向协议》于2014年5月20日解除；
二、杭州佰惠拓商贸有限公司于本判决生效之日起十日内将位于杭州市萧山区义蓬街道义蓬中路义蓬购物中心×区×××楼局部、×区×楼整层内的动产腾退完毕，并将上述房产返还给杭州佳义欣企业管理有限公司；
三、杭州佰惠拓商贸有限公司赔偿杭州佳义欣企业管理有限公司自2012年10月1日起按2371.60元/日计算至实际腾退完毕时止的占用期间租金损失（暂计算至2015年6月22日止的房屋占有使用费为235.7370万元）；
四、杭州佰惠拓商贸有限公司返还杭州佳义欣企业管理有限公司借款783488.25元；
五、杭州佰惠拓商贸有限公司支付杭州佳义欣企业管理有限公司评估费20570元；
上述第三、四、五项付款义务，扣除310.9787万元抵销款的剩余部分，限杭州佰惠拓商贸有限公司在本判决生效之日起十日内付清；
六、驳回杭州佳义欣企业管理有限公司其余诉讼请求。
如杭州佰惠拓商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36894元，减半收取18447元，由杭州佳义欣企业管理有限公司负担2401元，由杭州佰惠拓商贸有限公司负担16046元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 王 强
二〇一五年六月二十二日
书 记 员 吴钰红