新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新刑终304号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建文，男，1966年4月17日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，大学文化,原系新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理、新疆永和康晟药业有限责任公司法定代表人，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2015年1月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留,同年2月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人秦全领，新疆同泽律师事务所律师。
辩护人杨蕾，新疆同泽律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人刘建文犯贪污罪一案，于2016年6月17日作出（2015）乌中刑二初字第39号刑事判决。原审被告人刘建文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2011年至2012年期间，被告人刘建文利用担任新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理及新疆永和康晟药业有限责任公司法定代表人的职务便利，先将新疆昌源水务集团全资子公司新疆水利电力建设总公司（以下简称水电总公司）参股的新疆永和康晟药业有限责任公司（以下简称永和康晟公司）全额股权，转让给山西粟海集团有限公司并办理了股权转让登记，名义持股人为山西粟海集团有限公司徐某某、张某某。但山西粟海集团有限公司因资金等问题并未实际支付股权转让费。之后，被告人刘建文又与赖某甲进行协商，以人民币3,000万元的价格将永和康晟公司全额股权转让给赖某甲、邵某某。二人按照被告人刘建文的要求，将2,200万元股权转让费打入了永和康晟公司，将剩余的800万元由赖某甲分三次打入了被告人刘建文及朱某甲的银行账户内。被告人刘建文以永和康晟公司的名义向赖某甲出具了800万元收条一份。但被告人刘建文却未将800万元进行入永和康晟公司账户。
另查，新疆昌源水务集团有限公司由中国水务投资有限公司持有51%的股权，新疆维吾尔自治区新业国有资产经营有限责任公司持有25%的股权。2000年12月5日，新疆维吾尔自治区国有资产管理局同意将自治区水利厅直属企业水电总公司占用的国有产权5,732.9万元授权给新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司持有，使其成为新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司的全资子公司。2006年11月7日，水电总公司出资400万元、新疆通达水电建设有限责任公司出资300万元、刘某某出资300万元（实际个人未出资）成立了新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司，并由水利电力总公司研究并上报新疆昌源水务集团有限公司批准，推荐被告人刘建文出任该公司董事、法定代表人。2007年11月2日，新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司名称变更为永和康晟公司，并将水利电力总公司10%的股权交割给贾某某。
据此，原判以被告人刘建文犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100万元；被告人刘建文贪污所得800万元予以收缴，发还相关被害单位。
刘建文上诉称：永和康晟公司全部股权交易合同价为2000万元，该合同是徐某某、张某某和赖某甲、邵某某商谈确定后，自愿当面签订，我仅是代理洽谈的中间人。股权交易的实际情况是赖某甲当时不愿接受徐某某最低2500万元的交易总价，认为500万债务中的300万元是可能避交的税款，只愿承担200万元债务，为促使股权交易的尽快完成，我与赖某甲商定，赖某甲低息借给我800万元用于炒股，由我和水电总公司出具承诺函，承担2012年3月20日前所有债务；我并非国家工作人员，因为2007年12月，昌源水务改制为有限责任公司，中国水务投资有限责任公司控股昌源水务51%的股权，自此昌源水务完全脱离水利厅的从属关系，包括人事关系，企业已不再有级别。2008年5月经昌源水务董事会聘任，我担任副总经理，但未经国资委批准。综上所述，贪污罪不成立，请求宣告我无罪。
刘建文的辩护人辩称：在2011年4月10日，永和康晟公司股东变更为徐某某、张某某后，永和康晟公司在法律上已经属于徐某某和张某某所有，永和康晟公司原股东已不再享有股东身份、对永和康晟公司也不再享有股东权益；永和康晟公司不属于国有公司，其所管理、使用的财产不属于公共财产。综上，刘建文的行为不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定刘建文担任新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理及永和康晟公司法定代表人的职务便利，将永和康晟公司转让款800万元个人占有的事实及永和康晟公司设立经过的事实正确。
另查明，2011年4月，山西粟海集团有限公司的徐某某和张某某与永和康晟公司的股东签署了《股权转让协议》后，一直未按协议约定支付股权转让款。后山西粟海集团有限公司经过对新疆市场的考察，认为新疆市场肉鸡销售量不大，且永和康晟公司没有生产药的批文，如果接收后，山西粟海集团有限公司也不能从事药业生产，故决定不履行该股权转让协议，山西粟海集团有限公司遂与刘建文协商，让刘建文再找一家单位来收购永和康晟公司。之后，刘建文以永和康晟公司的名义登报公告再次出售永和康晟公司的股权。赖某甲见到公告后遂与刘建文协商收购永和康晟公司股权事宜。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、到案经过，证实本案系由个人实名举报至乌鲁木齐市沙依巴克人民检察院反贪局。2015年1月30日，刘建文接受询问。
2、2008年4月新疆昌源水务集团有限公司董事会决议、新疆昌源水务集团有限公司昌源字[2008]70号《关于聘任孙光欣等同志为新疆昌源水务集团有限公司高级管理人员的通知》、新疆昌源水务集团有限公司昌源字[2011]68号《关于刘某某等同志任职的通知》、干部履历表，证实1993年1月至1997年10月，刘建文任自治区水利厅政治处副主任科员；1997年11月至1998年10月任水电总公司副总经理；1998年11月至2003年7月任新疆汇通（集团）股份有限公司副总经理、董事；2003年8月至2005年11月任水电总公司党委书记兼副总经理，新疆汇通（集团）股份有限公司董事；2005年6月至2008年5月任新疆昌源集团公司党委委员、纪委书记；2008年5月至今，任新疆昌源水务集团有限公司副总经理、党委委员（期间：2005年5月至2011年9月，任新疆水利水电建设总公司总经理。2010年1月至今，任香梨股份有限公司董事长）。
3、中共新疆维吾尔自治区水利厅党组新水党干[2005]6号《关于刘建文同志任职的通知》、中共新疆维吾尔自治区水利厅党组新水党[2005]26号《关于中共新疆昌源集团公司第一次代表大会选举结果的批复》、新疆昌源水务集团有限公司昌源党字[2012]2号《中共新疆昌源水务集团有限公司第二次代表大会选举结果的请示》、中共新疆昌源水务、新华水电投资公司联合委员会联合党发[2012]2号《关于对中共新疆昌源水务集团有限公司第二次代表大会选举结果的批复》，证实2005年5月，经自治区水利厅党组研究，刘建文任水电总公司的法人代表；2005年6月，中共新疆维吾尔自治区水利厅党组批复同意刘建文任中共新疆昌源集团公司第一届委员会党委委员、纪委书记；2012年2月，中共新疆昌源水务、新华水电投资公司联合委员会批复同意刘建文任中共新疆昌源水务集团有限公司第二届党委委员。
4、新疆昌源水务集团有限公司工商登记情况，证实中国水务投资有限公司持有新疆昌源水务集团有限公司51%股权，新疆维吾尔自治区新业国有资产经营有限责任公司持有新疆昌源水务集团有限公司25%股权，新疆昌源水务集团有限公司为国有控股公司。
5、水电总公司企业法人营业执照，证实该公司的经济性质为全民所有制企业。
6、新疆维吾尔自治区国有资产管理局（国资委）新国企字[2000]54号《关于将水利厅直属企业水电总公司占用的国有产权划转给新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司持有的函》及水电总公司工商登记情况，证实2000年12月5日，新疆维吾尔自治区国有资产管理局同意将自治区水利厅直属企业水电总公司占用的国有产权5,732.9万元授权给新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司持有，使其成为新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司的全资子公司。
7、新疆昌源水务集团有限公司出具的任职情况说明，证实刘建文自2008年5月至今任集团公司副总经理，2008年5月至2014年3月分管集团公司纪委、水电总公司；2010年3月至2014年12月分管水电总公司。
8、公司设立登记申请书、验资报告、法定代表人、执行董事、监事推荐书、永和康晟公司工商登记情况、永和康晟公司章程修正案、股东会决议、公司变更登记申请书、审核表、股权交割证明，证实2006年11月7日，水电总公司出资400万元、新疆通达水电建设有限责任公司出资300万元、刘某某出资300万元成立了新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司，并由水电总公司研究并上报新疆昌源水务集团有限公司批准，推荐被告人刘建文出任该公司董事、法定代表人。2007年11月2日，新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司名称变更为永和康晟公司，并将水电总公司10%的股权交割给贾某某。2011年4月，水电总公司将其持有永和康晟公司30%的股权，新疆通达水电建设有限责任公司将其持有永和康晟公司30%的股权，刘某某将其持有永和康晟公司30%的股权，均转让给徐某某。贾某某将其持有永和10%的股权转让给张某某，以上股权交易办理了变更登记，变更后徐某某持有永和康晟公司90%的股权，张某某持有永和康晟公司10%的股权。2012年3月6日，徐某某将其持有的永和康晟公司90%的股权转让给赖某甲，张某某将其持有的永和康晟公司10%的股权转让给邵某某，以上股权交易办理了变更登记，
9、水电总公司新水建[2011]2号《关于转让新疆永和康晟药业有限责任公司部分股权的请示》、新疆昌源水务集团有限公司昌源字[2011]12号《关于同意水电总公司转让永和康晟公司股权的批复》、新疆昌源水务集团有限公司2011年会议纪要，证实水电总公司向新疆昌源水务集团有限公司请示转让其持有永和任公司30%股权。新疆昌源水务集团有限公司同意该请示。
10、股权转让合同、收据、银行凭证，证实2012年3月7日，徐某某将其持有永和康晟公司90%的股权以1800万元的价格转让给赖某甲，张某某将其持有永和康晟公司10%的股权以200万元价格转让给赖某甲。赖某甲支付永和康晟公司股权转让费1,000万元、债务清偿费200万元，邵某某支付永和康晟公司股权转让费1,000万元，合计2,200万元。
11、山西粟海集团有限公司证明，证实2011年3月，山西粟海集团有限公司收购永和康晟公司全部股权，名义持股人为该公司徐某某、张某某。但因该公司资金问题及永和康晟公司药品批号问题未实际履行，山西粟海集团有限公司未向永和康晟公司支付任何股权收购款。
12、收条，证实2012年7月，刘建文书写一份内容为“收到赖某甲女士代偿公司债务款共计捌佰万元整。落款为：新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）”的收条一份。
13、工商银行个人业务凭证，证实2012年4月13日，赖某甲给朱某甲打款500万元；2012年4月20日，刘建文从朱某甲的工商银行卡上取走80万元；2012年6月25日，赖某甲给刘建文工商银行卡打款200万元。
14、建设银行账户明细，证实2012年7月3日，赖某甲给刘建文建设银行卡打款100万元。
15、水电总公司出具的说明、税收通用缴款书、电子缴税付款凭证，证实该公司于2012年缴纳转让股权收益300万元的企业所得税为342,881.61元。
16、宏源证券个人开户申请表、交易结算资金银行存管协议书、账户资金明细卷，证实刘建文使用朱某甲的股票账户进行股票交易情况。
17、投资协议、永和康晟公司说明、记账凭证，证实水电总公司投资入股永和康晟公司300万元股权。2012年3月26日，水电总公司收回投资款600万元。
18、中国刑事警察学院物证鉴定中心中警鉴字[2015]319号检验报告，证实检材黑色字迹书写的借款协议一份，标称时间为2012年7月17日。对送检借款协议上的黑色书写字迹的形成时间进行鉴定。结论为标称时间为2012年7月17日的借款协议上黑色书写字迹的形成时间与其标称时间不符，其形成时间距检验时间约1年之内。鉴定时间：2015年3月16日。
19、证人赖某甲的证言，证实2011年11月份，其通过中介公司得知永和康晟公司要出售股权，其弟赖某乙认识该公司的法定代表人刘建文，赖某乙说该公司土地刘建文要价72万元/亩，其觉得价格合适，就和刘建文商谈股权转让的事宜。2011年徐某某和张某某已经认购了永和康晟公司的全额股份，并办理了股东变更手续，但二人一直未支付股权转让款。当时刘建文说他可以全权做主这个事情，并同意其收购永和康晟公司全部股权，顶替徐某某和张某某二人。所以其没有和徐某某、张某某二人具体谈过收购永和康晟公司股权的事情，都是跟刘建文谈。最终确定其和邵某某认购永和康晟公司全额股份，价格为2,800万元，另外还需支付该公司所欠债务200万元。当时刘建文提出条件为协议上以2,000万元收购永和康晟公司，另外再支付200万元的债务清偿费，剩余800万元打入刘建文指定的账户。2012年3月8日，其从个人账户转入永和康晟公司账户1,000万元。3月16日，从邵某某账户转入永和康晟公司账户共计1,000万元。之后，其又向永和康晟公司账户转入200万元的债务清偿费。剩余的800万元，其按照刘建文的要求转入朱某甲的账户500万元，转入刘建文的工商银行账户内200万元，转入刘建文的建设银行账户内100万元。其和刘建文之间不存在借贷关系，也不认识朱某甲。因为其和邵某某与徐某某、张某某之间的股权转让协议是在自治区工商局登记注册大厅现签的，签完就办理相应的股权变更手续，其和邵某某就已经成为永和康晟公司的所有人，而且当时其和刘建文商谈的全部收购价格也为3,000万元，所以其按照刘建文要求打入他指定账户800万元不存在风险。
2012年7月，刘建文给其出具过一份800万元的收条，这800万元就是其购买永合公司3,000万元的一部分。因该笔800万元进入了刘建文个人账户，所以其让刘建文出具了该份收条，而收条中说收到800万元代偿公司债务款的具体内容是被告人刘建文自己书写，其当时也没有细问，因为只要能证明刘建文收到800万元就行，具体刘建文拿去干什么事情，其也没有办法去问。其也从来没有让邵某某找过刘建文要求他出具过收据，以抵扣税款或应对税务机关检查，因为上税主要是获益方（卖方）的事情，作为买方按规定也就缴纳印花税。而且刘建文只出具了一份收条，没有相应的财务凭证，无法计入公司成本。2014年夏天，刘建文又找到其让签订一份借款协议（借款金额：800万元，落款时间：2012年7月17日），刘建文当时说他们水利厅的领导出事了，外面风声挺紧的，他害怕在永和康晟公司800万元上出问题，就让其帮他这个忙，伪造个借条。落款时间2012年7月17日是刘建文让其在该借款协议上写的。2012年刘建文给其出具的800万元收条与2014年借款协议中的800万元实际上是同一笔钱，但借款协议上的内容是不真实的，其没有给刘建文借过800万元。除了这份借款协议（借款金额：800万元，落款时间：2012年7月17日）以外，其没有与刘建文再签订过其它借款协议，也没有对该份借款协议进行补签或者改签。
20、证人邵某某的证言，证实其和赖某甲共同收购了永合公司全部股权，其没有参与协商购买过程，都是赖某甲谈的。其只知道支付了2200万元股权转让款，其中2000万元是股权转让，200万元是清偿债务。关于“2012年7月，新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）收到赖某甲代偿公司债务款共计捌佰万元整”的这张收条其以前不知道，2015年1月31日，赖某甲拿到其这说要盖章子时才知道有这么一张收条。其从来没有让刘建文打过这张收条，也没有去过他的办公室。其作为购买方只需要缴纳印花税，其他的税款都是由获益方（卖方）缴纳。2012年3月7日，其和赖某甲去自治区工商局登记注册大厅办理股权变更登记时，张某某、徐某某、刘建文均在场。
21、证人赖某乙的证言，证实2011年底，其和刘建文见面谈收购永合公司的事情，当时有四家单位要收购永和康晟公司，刚开始刘建文要价一亩地72万元，其他单位因为价格和付款方式的问题都退出了，就剩其一家公司。永和康晟公司的资产不值什么钱，主要是地值钱，所以购买该公司股权，实际上就是为了购买这个公司占用的土地，刘建文也是按每亩土地价格给其出的价。其觉得每亩72万元的价格还可以，就告诉了赖某甲，让赖某甲和刘建文谈具体的收购事宜。
22、证人朱某乙的证言，证实其是山西粟海集团董事长、法定代表人。2011年，其以山西粟海集团名义与刘建文商谈收购永合公司的事情，没有和药厂其他股东见过面。最终确定以2,500万元的价格收购该制药厂所有股权，该药厂以前的债权债务与粟海集团没有关系。虽然是山西粟海集团出资收购该药厂全部股份，但为了经营方便，就以徐某某和张某某个人名义持股，资产全部是粟海集团的。当时签定了协议，并让徐某某办理股东变更事项。但最后该协议没有实际履行，所以其给刘建文打电话说这个药厂粟海集团公司不收购了，让他另外找人收购。
23、证人徐某某的证言，证实2011年，山西粟海集团以2,500万元的价格收购永合公司所有股权，但不承担永合公司原债务。按照朱某乙的安排，其和张某某所持永合公司的股权属于粟海集团公司，这样做的目的是办理贷款、企业年检等业务方便。朱某乙与永合公司谈好后，其办理了股东变更，但2,500万元没有实际支付。之后，朱某乙给其说过“他和刘建文协商好了，永和康晟公司那块地的价格也涨了，这样谁也不赔谁的，刘建文再找一家单位来收购永和康晟药业”。其之前没有见过赖某甲、邵某某，也没有和她们协商过购买永和康晟公司股份的事情，只是刘建文联系其和张某某在自治区工商局办理股权转让时见过一次赖某甲、邵某某。
24、证人刘某某（水电总公司总经理）的证言，证实水电总公司占永和康晟公司30%的股份，实际出资300万元。其虽然在工商局登记材料是股东，但实际上并没有出资，只是名义上的股东。刘建文给其说是水电总公司领导班子商量过了，总公司投资的永和康晟公司还有一个股东没有到位，为了拿到这块地，先把公司注册起来，就让其虚挂30%的股份，实际上其既没有出钱入股，也没有分红收益。
水电总公司的法定代表人是刘建文，是刘建文一直负责永和康晟公司出售股权的事情，其并没有参与。2011年9月，其担任水电总公司经理，这期间还是刘建文负责永和康晟公司的股权出售。因为昌源水务集团任命其为水电总公司总经理的时候，没有安排其负责出售永和康晟公司股权这项工作。而且刘建文作为新疆昌源水务集团的领导，一直在负责永和康晟公司股权出售的事情，其作为下属单位的负责人，刘建文不移交水电总公司出售股权的事情，自己也不好干预。
25、证人严某某的证言，证实2007年至2012年，其担任永和康晟公司的兼职会计。2012年3月，永和康晟公司出售了全部股权，出售后进账资金是2,200万元。这2,200万元偿还了水利电力总公司、新疆汇通大厦的债务，股东分配。2012年3月，刘建文还让其以刘某某、贾某某的名义交了80万元个人所得税。水电总公司、新疆通达水电建设公司的企业所得税，应由他们公司自己去缴纳。同时，个人出具的收条不可能入账，进入公司成本必须是发票或税务机关认可的行政事业性单位出具的正规票据，不计入成本也就不存在抵扣税款的问题。这是国家的基本财务制度，不区分国有企业还是民营企业。
26、证人井某某的证言证实，2004年，水电总公司全体职工入股成立了新疆通达水电建设有限公司。其于2006年至今一直兼任该公司的法定代表人。2007年，新疆通达水电建设公司向永和康晟公司出资300万元，占30%的股权。2011年，其与袁某、邹某、孙某某全额购买新疆通达水电建设有限公司时，与水电总公司签署协议约定在四人购买前新疆通达水电建设有限公司的债权债务，均由水电总公司管理。所以关于永和康晟公司出售股权的事情，其也没有参与。只是按照其上级单位水电总公司的法定代表人刘建文要求，在相关的股权转让手续上签个字，具体过程一直由刘建文负责，他也不让其管。
27、证人刘某甲（原新疆通达水电建设有限公司总工程师）的证言，证实新疆通达水电建设有限公司是由水电总公司的全体职工集资成立的，所以实际新疆通达水电建设有限公司是水电总公司的下属公司。当时其和井某某是水电总公司派往新疆通达水电建设公司工作的，所以工资还是由水电总公司发放。当时水电总公司要求新疆通达水电建设公司入股新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司（永和康晟公司前身），所以公司召开股东代表大会就表示同意了。出售永和康晟公司后，新疆通达水电建设公司应当拿回来600万元。但在出售前，新疆通达水电建设公司向永和康晟公司借了300万元用于发放职工入股的本金。所以当永和康晟公司出售后，要先归还借款300万元，新疆通达水电建设公司还应拿300万元。但当时刘建文说先要把水电总公司的公款还掉，只剩下了240万元，差额60万元就给股东讲是扣的个人所得税。
28、证人朱某甲的证言，证实宏源证券股份有限公司证券资金账号为×××的股票账户是刘建文让其办理的。刘建文说用其账号和银行卡比较方便，等其大学毕业后也可以投资股票市场，所以其就开设了这个股票账户。但银行卡在刘建文手里，其并没有使用过该证券账户和对应的银行卡，都是刘建文一直在使用，其也不认识赖某甲。
29、被告人刘建文的供述与辩解，证实永和康晟公司成立于2006年，出资人是水电总公司出资400万元，占40%股份；新疆通达水电建设公司出资300万元、占30%股份；刘某某占30%股份，但没有实际出资300万元。因为当时要将注册资金达到1,000万元，这样可以享受开发区的优惠政策，而且当时还想引进一个药厂股东，给他们预留股份，所以当时找了一个工商代理公司进行操作的。
2007年，水电总公司将占永和康晟公司10%的股份转让给贾某某。2011年5月，水电总公司将占永和康晟公司30%的股份转让给徐某某。自此之后，水电总公司在永和康晟公司无任何股份，但永和康晟公司财务及法定代表人仍在水电总公司管理之下，2012年3月离开。水电总公司将占永和康晟公司30%的股份转让给徐某某没有进入产权交易所进行挂牌交易，是协议转让。当时粟海集团董事长朱某乙保证在15日内付款，徐某某没有实际出资，股东变更为徐某某。
其和赖某甲洽谈的股权转让事宜，赖某甲和徐某某没有洽谈过。2012年3月，赖某甲给永和康晟公司支付了2,000万元，包括邵某某200万元。赖某甲承担永和康晟公司200万元债务。2012年4月至6月，赖某甲给其个人账户及朱某甲账户打款800万元是其个人借赖某甲的钱进行炒股。朱某甲的股票账户是其让办理的，之后，一直由其掌握朱某甲的股票账户。2012年7月其所出具内容为“新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）收到赖某甲代偿公司债务款共计捌佰万元整”的收条，是邵某某让其出具的，说是用来应付税务局的检查，为逃避所得税。这800万元和其借赖某甲的800万元没有关系。
赖某甲打入其工商银行、建设银行与朱某甲工商银行账户共800万元。2012年7月17日，给赖某甲出具了一份借款协议。借款协议的内容是其借赖某甲人民币800万元，年息百分之十，借期五年，不计算复利，到期一次性偿还赖某甲1200万元。其将这800万元分多次打入朱某甲股票账户，将钱打入朱某甲的账户是因为当时其要融资融券，股票账户内金额小于500万元手续简便，超过500万元得批准，手续麻烦。在借款协议之后，其去赖某甲办公室在聊天过程中，邵某某过来说转让的股权款为2,000万元，但当时永和康晟公司注册资金是1,000万元，这样通过转让协议产生股权收益，永和康晟公司要交25%的所得税，就是赖某甲和邵某某交。邵某某让其出具一个收到800万元支付债务的收据，再加上前面赖某甲替永和康晟承担200万元债务，等于赖某甲替新疆永和康晟药业公司还了1,000万元，股权转让就没有溢价收益，不上税。2012年3月，赖某甲和邵某某给永和康晟公司支付了2,000万元股权转让款，200万元债务款，总共是2,200万元。2,000万股权转让款是由其来分配的，因为其还是永和康晟公司法定代表人。2012年7月借款协议不是补签的，就是2012年7月份签订的，其没有找赖某甲补签过借款协议。2014年也没有补签过借款协议，就是2012年7月份这一份。赖某甲借给其800万元，一是因为2012年3月份其向赖某甲出售永和康晟公司全部股份产生了信任，二是交易完成后永和康晟公司有一些债务和税务问题，债务可能是隐性的，没有反映在财务上，税务上可能是两年漏缴房产税和土地使用税，还有土地增值税，合计下来税款近300万元，债务不能确定。出于这个目的，赖某甲觉得交易有些匆忙，认为这些税务债务问题应由其承担。所以其给赖某甲提出了一个方案，赖某甲低息给其借800万元，让其用来炒股。如果发生债务税务问题，就由其承担。不管发生或不发生债务税务问题，这800万元连本带息其都偿还给赖某甲。中警鉴字[2015]319号检验报告中，借款协议书写时间与落款时间不符，是其和赖某甲商量以后改签的，原2012年7月的借款协议已被撕掉。之前未向检察机关说明借款协议改签过的事情，是因为其觉得由赖某甲向检察机关说明借款协议改签过的事情会好一点。因为其本人说这个事情检察机关不会相信。
2003年8月，新疆水利厅党组任命其为水电总公司总经理，党委副书记。2005年6月，经新疆水利厅党组批复同意，任新疆昌源集团公司党委委员、副总经理。2006年底，水电总公司出资400万元、新疆通达水电建设总公司出资300万元、刘某某名义出资300万元，成立了新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司。其经水电总公司党委会推荐为该公司董事，并上报昌源集团批准后，由新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司董事会选举为该公司的法定代表人。2007年，新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司更名为永和康晟公司，并将水利电力总公司10%的股份交割给贾某某。其在永和康晟公司是代表国有控股的公司行使组织领导、监督管理等职能，包括参与公司的重大决策、经营等。
30、常住人口信息表，证实被告人刘建文出生于1966年4月17日，系完全刑事责任能力人。
31、乌沙检反贪冻[2015]2号冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书，证实2015年4月20日，对朱某甲建设银行账户×××内7,580,237.44元资金予以冻结。
32、乌沙检反贪冻[2015]3号冻结犯罪嫌疑人存款通知书，证实2015年4月21日，对刘建文建设银行账户×××内421,462.65元存款予以冻结。
本院认为，上诉人刘建文利用担任新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理与新疆永和康晟药业有限责任公司法定代表人的职务便利，在其负责转让新疆永和康晟药业有限责任公司股权过程中，将3,000万元股权转让款中的800万元应当入账却未入账，进行个人侵吞，其行为已构成贪污罪。关于刘建文提出的其是中间人的上诉理由及辩护人提出“永和康晟公司股东变更为徐某某、张某某后，永和康晟公司在法律上已经属于徐某某和张某某所有，永和康晟公司原股东已不再享有股东身份、对永和康晟公司也不再享有股东权益”的辩护意见，经查，首先永和康晟公司全额股权转让给徐某某、张某某的转让行为，因徐某某、张某某未支付股权转让费而实际未完成，后徐某某、张某某因资金问题让刘建文再找一家单位收购永和康晟公司，刘建文表示同意，并重新以永和康晟公司名义发布股权转让公告，可视为徐某某、张某某与刘建文协商一致解除了此前的转让协议，虽然股权未变更，但实际上永和康晟公司的股权仍属于水利水电总公司等股东所有；其次从赖某甲收购永和康晟公司的过程来看，赖某甲是与永和康晟公司的董事、法定代表人刘建文协商并办理的收购事宜，而不是与徐某某、张某某进行协商，之后转让费也打入永和康晟公司，在整个收购过程中，徐某某、张某某二人仅是履行签字手续，将其形式上的股权进行变更，实际出售方是刘建文代表的永和康晟公司。刘建文在整个转让过程中均是以永和康晟公司董事、法定代表人的身份在履行职责，而不是中间人，故刘建文及其辩护人该诉辩意见不能成立，本院不予支持。关于刘建文提出指控的800万元是其与赖某甲之间个人借款；其并非国家工作人员及其辩护人提出永和康晟公司不属于国有公司，其管理、使用的财产不属于公共财产的上诉理由，经查，一审时上诉人提出了与此上诉理由相同的辩解意见，原判对此已作出分析，并驳回了上述辩解意见，本院认为原审法院的分析符合事实及法律规定，故对该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 亮
代理审判员 汪云华
代理审判员 孟庆野
二〇一六年十月九日
书 记 员 李 磊