安徽省马鞍山市中级人民法院
民事判�书
（2015）马民三终字第00034号
上诉人（原审被告）：朱忠文，男，1974年10月23日出生，汉族，住安徽省当涂县。
上诉人（原审被告）：汤世发，男，1969年8月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
上诉人（原审被告）：徐书付，男，1966年1月25日出生，汉族，住安徽省当涂县。
三上诉人共同委托代理人：朱继军，安徽夏商周律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人：奚俊俊，安徽夏商周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：当涂县公路管理局，组织机构代码证09538907-0。
法定代表人：吴承，该局局长。
委托代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。
委托代理人：徐晓梅，安徽姑城律师事务所律师。
上诉人朱忠文、汤世发、徐书付因与被上诉人当涂县公路管理局（以下简称当涂县公路局）经济补偿金纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2014）当民一初字第00561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人朱忠文、汤世发、徐书付及其委托代理人奚俊俊，被上诉人当涂县公路局的委托代理人徐晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当涂县公路局在原审中诉称：一、其是由当涂县委、县政府于2014年年初新设立的经费来源于当涂县全额财政拨款的单位。其于2014年3月21日登记为独立的事业法人单位。原马鞍山市公路管理局当涂分局（以下简称原当涂分局）是马鞍山市公路管理局的分支机构，非事业法人单位，经费来源于马鞍山市公路管理局，没有独立的人、财、物各项权利。其与原当涂分局之间没有分立、并立的法律关系，也没有变更、承继的法律关系，更没有文件规定其承继了朱忠文等三人在原当涂分局的相关权利和义务，即涉案纠纷实际上是朱忠文等三人与原当涂分局之间的纠纷，当涂县劳动人事争议仲裁委员会以朱忠文等三人在其设立后提供了与原工作相同的劳务为由，认定其与原当涂分局间为承继关系，显然缺乏依据、适用法律错误。朱忠文等三人与原当涂分局之间是劳务关系而非劳动关系，不属于劳动人事仲裁受理范围。朱忠文等三人多年来在原当涂分局或其他公司从事道路养护工作，道路养护工作性质具有时间不确定性和不连续性，朱忠文等三人在养护期间与原当涂分局之间存在关系，且是否提供劳务完全取决于自己意愿，不受原当涂分局的考勤等劳动管理制度约束。双方之间没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务，朱忠文等三人提供养护劳务，原当涂分局等单位按其劳动量支付劳务报酬，各自独立、地位平等。三、朱忠文等三人作为农民公路养护工，也称农民代表工或临时工，�适用2014年安徽省交通运输厅、安徽省财政厅、安徽省人力资源和社会保障厅共同发布的《关于为农村老公路农民代表工（养护工）发放工龄补助的实施方案》、《安徽省农村老公路农民代表工（养护工）身份和工龄认定及补助发放工作实施细则》文件规定，不能适用劳动法律法规规定。根据文件的规定充分说明朱忠文等三人与原当涂分局及2014年3月21日后与其之间建立的不是劳动关系，不受劳动法律法规的约束。当涂县劳动人事争议仲裁委员会以皖交政（1995）225号文件第六条的规定为依据，认定朱忠文等三人与其之间是劳动关系，只是主观推断，与事实不符。该文件含有规范农民养护工劳动合同、劳动关系的内容，其立意是好的，而现实中根本没有实施，因现实不能改变农民养护工临时性、间断性提供劳务的性质。综上，其不服当涂县劳动人事争议仲裁委员会作出的当劳人仲裁字（2014）第58号仲裁裁决书的裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求确认其与朱忠文、汤世发、徐书付之间不存在劳动关系，判令其不支付朱忠文、汤世发、徐书付解除劳动合同经济补偿金分别为33300元、22500元、24300元，合计80100元。
朱忠文、汤世发、徐书付在原审中辩称：当涂县公路局应该是其主张经济补偿金的主体，双方之间存在劳动关系。理由是：1、其向当涂县公路局主张经济补偿金已经在劳动仲裁时得到确认，故当涂县公路局主体适格。当涂县公路局是2014年年初成立，但根据当涂县公路局提交的文件，该局是由原当涂分局而来，其中马鞍山市委办公室的党办（2013）27号文件规定，当涂县公路局承继了原当涂分局的人、财、物，根据《劳动合同法》第三十四条的规定，当涂县公路局应该承担劳动合同履行及附属的义务。其三人自2014年年初直至2014年5月上旬，一直在当涂县公路局工作，且马鞍山市公路管理局此前没有对其三人进行经济补偿，故根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条的规定，其三人可以向当涂县公路局主张经济补偿金。2、从劳动时间上看，其三人从事道路养护均是十年以上，且每月工作天数均在20天以上。3、从劳动内容来看，其三人不仅从事道路养护，还承担了驾驶员的工作。作为劳动者与用人单位的生产资料相互结合，符合劳动关系的构成要素。4、从原当涂分局曾给予汤世发和徐书付解聘的辞退费可见，原当涂分局是认可双方之间存在劳动关系。5、从当涂县公路局提交的安徽省交通运输厅、财政厅、人力资源和社会保障厅印发的皖交人教（2014）75、78号文件可知，均有人力资源和社会保障厅参与，说明是对劳动关系领域的文件，且文件内容具有工龄补助标准的相关规定，该补助的标准相当于变相的经济补偿金。如果是单纯的劳务关系，显然就没有进行补偿的法律依据。6、当涂县公路局称不对其三人进行劳动管理显然与事实不符，其三人领取工资是按天计算（70元／天），如果不考勤，就无法计算工资。综上，请求依法解除双方之间的劳动合同关系，并判决当涂县公路局给付其三人相应的经济补偿金。
原审法院查明：朱忠文自1996年2月，汤世发和徐书付作为农民代表工分别自1996年和1981年起开始在原当涂分局下设的道班（公路养护站）从事公路养护工作。2000年1月11日，汤世发领取辞退费1351.3元，此后于2002年2月起回到原道班继续从事公路养护工作。2001年4月9日，徐书付领取辞退费4151.7元，并继续留在原道班从事公路养护工作。朱忠文、汤世发、徐书付一直从事公路养护工作直至2014年5月12日离开道班。2014年1月1日，根据中共马鞍山市委办公室和马鞍山市人民政府办公室联合发文（党办（2013）27号）及中共当涂县委办公室和当涂县人民政府办公室联合发文（当办发（2014）6号），成立由当涂县财政全额拨款的事业法人
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当涂县公路局，负责县管理区域内的国省干线、农村公路的大中小维修、养护管理等等。当涂县公路局的人员配备按照“编随事走、人随编走”的原则由马鞍山市公路管理局划转编制（包含编内人员和长期聘用人员），朱忠文、汤世发、徐书付不属于编内人员，也非长期聘用人员。2014年3月21日，当涂县公路局获得事业单位法人证书。2014年3月26日，当涂县公路局领取事业法人组织机构代码证。朱忠文、汤世发、徐书付三人所在的道班属于当涂县公路局管理区域。2014年5月12日，当涂县公路局为了尝试公路养护公司化市场化运作，分别向朱忠文、汤世发、徐书付三人及类似人员发出签订劳动合同和办理社会保险的通知，朱忠文、汤世发、徐书付三人接到通知后自2014年5月13日起离开该道班，并要求当涂县公路局支付其经济补偿金未果。2014年5月20日，朱忠文、汤世发、徐书付向当涂县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除其与当涂县公路局之间的事实劳动关系并支付相应的经济补偿金。当涂县劳动人事争议仲裁委员会作出当劳人仲裁字（2014）第58号裁决书，裁决当涂县公路局于2014年5月11日与朱忠文、汤世发、徐书付解除劳动关系，并支付朱忠文经济补偿金33300元、汤世发经济补偿金22500元、徐书付经济补偿金24300元。当涂县公路局不服该仲裁裁决书于法定期限内诉至原审法院。
原审法院另查明：朱忠文、汤世发、徐书付主张经济补偿金的期间分别为：1996年2月至2014年5月间、2002年2月至2014年5月间、2001年4月10日至2014年5月间。朱忠文、汤世发、徐书付的报酬根据道班记录的工作天数及70元／天的标准计算，每月领取。
原审法院认为：劳动者和用人单位合法的权利受法律保护。案件争议的焦点是：1、原当涂分局与当涂县公路局之间是否存在承继关系；2、朱忠文、汤世发、徐书付是否及何时与当涂县公路局之间存在劳动关系，当涂县公路局应否支付朱忠文、汤世发、徐书付经济补偿金。一、原当涂分局与当涂县公路局之间不存在承继关系。原当涂分局是马鞍山市公路管理局的直属分局，属于分支机构，不具有独立法人资格，经费由马鞍山市公路管理局全额拨款，聘用人员任免权属于马鞍山市公路管理局。当涂县公路局是根据中共马鞍山市委办公室和马鞍山市人民政府办公室的党办（2013）27号文件及中共当涂县委办公室和当涂县人民政府办公室的当办发（2014）6号文件，自2014年1月1日起设立，并�2014年3月份进行了事业法人登记，领取了事业法人组织机构代码证，其经费全额由当涂县财政拨款，聘用人员任免权属于当涂县公路局。由此可见，当涂县公路局是新成立的具有用工主体资格的事业单位，并不是从马鞍山市公路管理局分立而来，故原当涂分局与当涂县公路局之间不存在承继关系。朱忠文、汤世发、徐书付抗辩根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其三人非因本人原因从原当涂分局被安排到新用人单位，双方解除劳动合同时，当涂县公路局应该支付其自马鞍山市公路管理局工作起至离开道班之日止工作期间的经济补偿金，对此，朱忠文、汤世发、徐书付未能举证证明其在原当涂分局工作期间双方存在劳动关系，尽管朱忠文、汤世发、徐书付经过了法定的劳动仲裁前置程序，但其申请的用人单位是�涂县公路局而非马鞍山市公路管理局，其三人与马鞍山市公路管理局之间是否存在劳动关系未经法定的仲裁前置程序确认，也不属于本案处理的范围，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定适用的前提是劳动者与原用人单位之间存在劳动关系，故对朱忠文、汤世发、徐书付的前述抗辩意见不予采信。二、朱忠文、汤世发、徐书付自2014年3月21日起与当涂县公路局之间存在事实劳动关系。当涂县公路局应该支付朱忠文、汤世发、徐书付自2014年3月21日起至2014年5月12日止的经济补偿金。朱忠文、汤世发、徐书付抗辩其工作期间是根据道班记录的工作天数，按70元／天的标准按月领取工资，当涂县公路局认可其三人在单位下属的道班从事单位业务范围内的公路养护工作及发放其三人报酬的事实，只是认为不是工资而是劳务报酬，对此，作为制作并保存相关考核记录及工资表等凭证的用人单位
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当涂县公路局未能举证反驳，根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，朱忠文、汤世发、徐书付与当涂县公路局之间存在事实劳动关系。鉴于当涂县公路局未能举证证明朱忠文、汤世发、徐书付的工资水平，考虑天气及个人因素等生活常理、公路养护工作灵活及不确定性的特点，确认该三人的日工资为70元，酌定每月的工作天数为26天，�月平均工资为1820元。当涂县公路局未与朱忠文、汤世发、徐书付签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，当涂县公路局应该各支付朱忠文、汤世发、徐书付经济补偿金910元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院于2014年11月10日作出如下判决：一、当涂县公路管理局于判决生效十日内分别支付朱忠文、汤世发、徐书付经济补偿金910元、910元、910元，合计2730元；二、当涂县公路管理局与朱忠文、汤世发、徐书付于2014年5月12日解除劳动关系；三、驳回当涂县公路管理局的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由当涂县公路管理局负担。
朱忠文、汤世发、徐书付不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到�用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”。其三人分别于1996年2月、1996年、1978年起从事道路养护工作，在当涂县公路局成立前后，所从事的工作岗位均没有改变，仍在原工作场所、工作岗位工作，只是所谓的用人单位发生改变，而且其三人的原劳动关系由其三人的获奖证书、汤世发、徐书付领取辞退费以及其三人提供的事实劳动的事实予以证明，其三人要求合并计算工龄向当涂县公路局主张解除劳动合同经济补偿金完全符合上述司法解释的规定，原审法院关于其三人未举证证明原劳动关系及未经法定的仲裁前置程序确认原劳动关系的认定，无事实、法律依据。综上，朱忠文、汤世发、徐书付请求二审法院撤销原判，改判当涂县公路局分别给付解除劳动合同经济补偿金33670元、22750元、24570元。
当涂县公路局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，朱忠文、汤世发、徐书付除了原审所举证据外，还向本院提交了一份《马鞍山公路局工资发放表》复印件，以证明其与当涂县公路局之间存在劳动关系。
当涂县公路局对朱忠文、汤世发、徐书付所举证据与原审相同的，质证意见同原审，对朱忠文、汤世发、徐书付所举的《马鞍山公路局工资发放表》，认为是复印件，不具有真实性、合法性，且与本案不具有关联性。
当涂县公路局所举证据与原审相同，朱忠文、汤世发、徐书付质证意见同原审。
本院对双方当事人所举证据与原审相同的，认证意见同原审，对朱忠文、汤世发、徐书付所举的《马鞍山公路局工资发放表》，因系复印件，当涂县公路局对其真实性、合法性又不予认可，不作为定案依�。
经二审查明的案件基本事实与原审一致。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为：当涂县公路局应否分别支付朱忠文、汤世发、徐书付解除劳动合同经济补偿金33300元、22500元和24300元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬�；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，朱忠文、汤世发、徐书付虽然在马鞍山市公路管理体制改革成立当涂县公路局过程中仍留在原工作场所、工作岗位工作，但其三人并没有被安排到新用人单位当涂县公路局工作，而是在等待过渡，即与原用人单位马鞍山市公路管理局解除劳动合同，同时与新用人单位当涂县公路局签订劳动合同，劳动合同主体也没有由原�人单位即马鞍山市公路管理局变更为新用人单位即当涂县公路局。相反，正是在当涂县公路局成立后要求朱忠文、汤世发、徐书付三人签订劳动合同并办理社会保险时，2014年5月13日，朱忠文、汤世发、徐书付三人离开了原工作场所。即使视2014年3月21日起至2014年5月12日止这一过渡时期，朱忠文、汤世发、徐书付三人与当涂县公路局之间形成了事实劳动关系，朱忠文、汤世发、徐书付亦不能举证证明其三人解除劳动合同是符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，因此，朱忠文、汤世发、徐书付三人要求当涂县公路局分别支付其解除劳动合同经济补偿金33300元、22500元和24300元，无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱忠文、汤世发、徐书付负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹悝元
代理审判员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 何小华
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。