安徽省安庆市迎江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迎民一初字第00506号
原告：胡新民，男，汉族，住安庆市宜秀区。
委托代理人：詹宝国，安徽振风律师事务所律师。
被告：安庆新时代投资置业有限公司，住所地安庆市。
法定代表人：徐礼兵，该公司经理。
委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托代理人：汪江根，安徽人人律师事务所实习律师。
被告：何传其，男，汉族，住安庆市宜秀区。
委托代理人：韩传广，安徽安联律师事务所律师。
委托代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。
追加被告：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市。
法定代表人：郭翠萍，该公司经理。
委托代理人：何杰政，安徽国誉律师事务所律师。
原告胡新民与被告安庆新时代投资置业有限公司（以下简称时代公司）、何传其提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员潘小红独任审判，审理中依法追加安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称市建司）为被告，分别于2015年7月31、2015年8月31日公开开庭进行了审理。原告胡新民及其委托代理人詹宝国、被告时代公司的委托代理人汪文龙及汪江根、被告何传其的委托代理人韩传广及李清、被告市建司的委托代理人何杰政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡新民诉称：2014年时代公司将位于安庆市人民路“滨江至尊”＊号楼水电工程发包给何传其施工。因何传其工作人员不够，于是请求黄某某为其介绍工作人员。黄某某将原告介绍给何传其，原告接受何传其的工作安排，何传其按日160元标准支付原告工资。2014年6月30日下午，原告按何传其要求在安装一间门面房排水管时，因其所站的脚手架倒塌，致原告从脚手架上摔倒受伤。事后，何传其将原告送至安庆市第二人民医院治疗。原告的损失与被告不能协商一致，故提起诉讼请求依法判决被告共同赔偿原告各项损失计245289.84元（其中医疗费2921.79元、误工费60640元、护理费14734元、伙食补助费980元、营养费2780元、残疾赔偿金99536元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1040元、后期治疗费10000元、被扶养人生活费35838.05元、交通费1000元）；本案诉讼费由被告承担。
时代公司答辩称：原告陈述的“滨江至尊”＊号楼水电工程发包给何传其完全不符合客观事实。案涉工程的承包人为市建司，市建司已为工程所涉农民工缴纳了建筑企业农民工工伤保险。原告受伤后，市建司多次要求原告提供相关病历资料以为其申报保险理赔，但原告拒不提供。被告认为，原告与时代公司之间无任何法律关系，原告与市建司属劳动关系，故请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。
何传其庭审中辩称：原告受伤属实，但何传其与原告同是市建司的员工，并非原告主张的实际施工人，故应驳回原告对何传其的诉求。
市建司答辩称：涉案工程由市建司承包，何传其为涉案工程工地上的水电班组负责人，原告和何传其与市建司之间均是事实上的劳动关系。市建司已为涉案工程所涉农民工缴纳了建筑企业农民工工伤保险。原告受伤后，市建司多次要求原告提供相关病历资料以为其申报保险理赔，但原告拒不提供。综上，原告与市建司间属劳动关系，依法应驳回原告的起诉。
胡新民为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、原告身份证及户口本，证明原告身份情况及原告属非农业户口。
2、安庆市第二人民医院出院记录，证明原告住院治疗情况、出院后需休息3个月，需加强营养，陪护1人。
3、安庆市第一人民医院出院记录，证明原告住院治疗情况、出院后需休息3个月，需加强营养，陪护1人。
4、门诊病历，证明原告治疗情况。
5、医疗费收据，证明原告发生的医疗费。
6、诊断证明书，证明原告的休息期。
7、司法鉴定意见书，证明原告构成九级伤残，后期治疗费1万元。
8、鉴定费票据，证明鉴定费1040元。
9、户籍证明、余墩村民委员会证明，证明朱某某生育子女4人，次子是原告。朱某某于1950年2月17日出生。
10、胡某户口本及出生医学证明，证明原告之子于2011年2月28日出生。
11、黄某某的证明，证明原告日工资160元。
12、何传其谈话录音，证明原告为被告工作时受伤，原告工资为每天160元，时代公司将滨江至尊＊号楼水电工程发包给被告何传其施工。
时代公司对上述证据质证如下：
证据1，无异议，原告是否属于非农业户口请法庭审查。
证据2，真实性无异议，但是对关联性有异议，且达不到原告关于休息、护理及营养期的证明目的。
证据3，真实性无异议，但休息期过长，应通过鉴定确定，原告是平级医院转院，那么转院是何原因、是否具有必要性。
证据4，无异议。
证据5，真实性无异议，但是对涉及石化医院的医药费发票请法庭审查关联性，原告先后在三家医院就诊是否有必要性。
证据6，真实性无异议，但对证明目的有异议，休息期过长应鉴定。
证据7、8，无异议。
证据9、10、11，真实性均无异议，但是对合法性有异议，单位出具的证明应有单位负责人的签名。原告系九级伤残，不应考虑被扶养人生活费，请法庭结合证据予以认定。
证据12，由何传其发表质证意见。
何传其对上述证据质证如下：
证据1，无异议。
证据2、3，质证意见同时代公司。
证据4，真实性无异议，但结合证据6、7，原告每月复查时间均在17日，且复查简单，没有相关记录。原告出院后休息期过长。
证据5，石化医院的医药费发票应配合提供就诊病历，才能证明原告就诊所支付的医疗费与本案有关。
证据6，休息期过长。
证据7、8，无异议。
证据9、10、11，真实性无异议，但是与本案无关联性，原告是九级伤残，要求支付被抚养人生活费缺乏法律依据。
证据12，对录音材料的内容确是被告的谈话内容。
市建司对上述证据质证如下：证据12，对录音的合法性有异议，其他证据的质证意见同意时代公司的意见。
何传其未提供证据。
时代公司为证明其抗辩主张向本院提供的证据为：建筑工程施工合同、保险费票据，证明涉案工程已发包给市建司，市建司已为涉案工程农民工缴纳了建筑施工企业农民工工伤保险。
胡新民对上述证据质证为：对证据的真实性无异议，但与本案无关联。
何传其、市建司对上述证据无异议。
市建司为证明其抗辩主张向本院提供的证据为：
1、社会保险费缴款书，证明市建司已为涉案工程的农民工购买了农民工工伤保险。
2、张某某的说明一份，证明原告受伤后，市建司多次要求原告提供病历资料以为其申报保险理赔，但原告拒不提供。
胡新民对上述证据质证如下：证据1，真实性无异议，但与本案无关联。证据2，市建司一位张姓科长确找过原告，市建司要求原告与其补签一个劳动合同，说将原告的伤害作为工伤上报，并要求按市建司的意思写一份受伤事情经过，大概意思是：因原告自己的操作不当，将责任让原告一个人独揽。原告没有同意市建司的要求。市建司要求原告提供病历原件，原告于7月20日左右将病历复印件及安庆市第二人民医院的病历原件提交给了市建司，结果工伤没有申报下来，后来市建司又向原告要求提交所有住院材料原件，原告没有提供。
时代公司、何传其对上述证据无异议。
经举证、质证，本院认证如下：
原告的证据：证据1，户口信息足以证明原告的户口性质，予以认定。证据2、3、4、6系医疗机构对原告病情及治疗情况的记载，予以认定，具体休息期等以医疗机构的记载为准。证据5，相关票据反映的治疗、检查项目与原告的伤情相符合，予以认定。证据7、8、9、10、11，当事人对其真实性无异议，予以认定。证据12，录音当事人虽对谈话内容的真实性无异议，但具体法律事实及法律关系的认定应以书面材料为准，故该证据不能达到何传其是涉案工程承包人的目的。
时代公司的证据：当事人对真实性均无异议，予以认定。
市建司的证据：证据1，予以认定，证据2，张某某证词所涉内容系工伤申报情况，结合原告在庭审中的陈述，可以认定这一事实即原告并未积极配合市建司申报建筑施工企业农民工工伤保险的理赔。
依据所采信的证据，并结合当事人的陈述，本院认定如下案件事实：
2012年12月，时代公司与市建司签订建筑工程施工合同，时代公司将滨江至尊住宅小区工程＊、＊、＊、＊＊#楼、地下室及人防工程分包给市建司施工。2014年6月，原告通过何传其招用到滨江至尊＊#楼工程工地工作，出勤日工资160元。2014年6月30日，原告在＊#楼一屋门面房排水管施工中，因脚手架和梯子倒蹋，致原告摔下受伤。受伤后即被送往安庆市第二人民医院救治，诊断为右肱骨外科颈骨折、闭合性腹部损伤、右肘、腰背软组织皮肤挫伤。原告在该院住院治疗至2014年7月3日，原告要求出院，该院办理了原告的出院手续，出院医嘱继续治疗。当天原告入住安庆市第一人民医院继续治疗，入院诊断为：右肱骨外科颈粉碎性骨折、右腕豆状骨骨折、右侧腰3横突骨折，经住院治疗于2014年8月17日出院，出院医嘱：休息三个月、加强营养、护理一人，每月门诊复查。后原告于2014年11月至2015年6月期间，每月门诊复查中，医嘱均建议休息一个月。原告住院治疗发生的费用共计35020.14元已由何传其支付，另外，原告自行支付门诊、复查费计3182.09元。
本案审理中，经本院委托安徽信立司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，该机构于2015年6月5日出具如下鉴定意见：原告高处坠落至右肱骨外科颈粉碎性骨折、右腕豆状骨骨折、腰3右侧横突骨折，目前遗留右上肢功能丧失35.9%，评定为九级伤残；后期手术及康复治疗费用10000元左右。原告因鉴定支付鉴定费1040元。
原告现有母亲朱某某及一子胡某需要扶养。朱某某，1950年2月17日出生，系安庆市杨桥镇余墩村立新组村民，扶养人有包括原告在内的四个子女；胡某，2011年2月28日出生，扶养人有母亲朱某甲及原告。
市建司为涉案工程办理了建筑施工企业农民工工伤保险，该保险是针对建筑行业人员不固定的特点，对建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按建设项目参加工伤保险，并按项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。原告受伤后，市建司欲通过原告的配合为原告申办该工伤保险理赔，但原告未积极配合市建司进行该保险理赔的申报。
本院认为：一、关于本案的法律关系及责任承担。第一，时代公司将涉案工程发包给有建筑资质的市建司施工，原告与时代公司之间无法定的或是约定权利、义务关系，原告要求时代公司承担责任没有事实和法律依据，不予支持。第二，原告虽系何传其招进涉案施工工地，但根据何传其及市建司双方的陈述，何传其为市建司的员工，何传其的行为是职务行为，原告工作成果的利益归于市建司，故原告主张其与何传其之间形成劳务关系没有事实依据，其要求何传其承担责任没有依据，不予支持。第三，关于原告与市建司之间法律关系的认定。原告在市建司承建的工程工地上工作，但作为用人单位与个人之间的既可形成劳动关系亦可形成劳务关系。市建司主张双方之间形成劳动关系，根据谁主张谁举证的基本规则，市建司应对劳动关系的成立承担举证责任。劳动关系的认定有书面劳动合同和事实劳动关系，具体到本案，市建司首先未能提供书面劳动合同证明劳动关系，其次也未能提供职工花名册、考勤记录等证明事实劳动关系的证据，而原告亦否认劳动关系的存在，故市建司主张劳动关系没有证据证明，不予支持；而根据已查明的事实，原告在市建司施工工地工作，按实际工作日结算工资，双方已具备劳务关系的特点，形成劳务关系，原告在提供劳务工作中受伤，市建司应对原告的损害承担相应的赔偿责任。
二、市建司为涉案建设项目办理了建筑施工企业农民工工伤保险，该保险针对的是建筑项目使用的职工，其宗旨是为了保证项目工地施工人员受伤后能及时获得救济，另一方面亦为降低建筑企业的风险。从该保险的理赔程序上来看，虽需确认劳动关系，而根据该保险的设立宗旨并结合目前实务操作层面上说，原告作为项目工地受伤人员，其通过该保险途径获得赔偿并不违背该保险设立的目的，本案中原告如配合市建司申报该保险理赔，其从理论上可以获得保险赔偿，而当然降低了市建司的用工风险。现因原告与市建司因在保险申报中产生分歧，导致该保险理赔已成为不可能，现实造成了市建司赔偿义务的扩大，故原告在该过程中存在一定的过错，本院酌情认定原告对自身损失自担30%的责任，市建司承担70%的赔偿责任。
结合原告诉求，本院对原告因伤造成的损失核定为：1、医疗费，结合票据，原告共计发生医疗费为38202.23元。2、住院伙食补助费980元，原告住院48天，主张伙食补助费980元，符合规定，予以支持。3、营养费2780元，根据原告的伤情，结合医嘱，对原告主张的营养费予以支持。4、后续治疗费10000元，有鉴定意见为证。5、误工费，原告住院48天，出院后结合医嘱需休息11个月，故误工时间为378天（11个月×30天＋48天），误工费标准，虽然原告出勤日工资为160元，但出勤时间具有不确定性，原告没有相对固定的工资，故此，本院参照2014年度建筑行业的平均工资即按日工资130.5元计算，据此计算得误工费为49329元（130.5元／天×378天）。6、护理费，根据原告住院时间并结合医嘱，原告需理时间为138天，护理费标准参照上年度居民服务业平均工资计算即日104.36元，据此计算护理费为14401.68元（104.36元／天×138天）。7、交通费，根据交通费发生的客观实际，结合原告住院及门诊情况时间酌定为800元。8、残疾赔偿金127891.55元，其中单项残疾赔偿金为99356元（24839元／年×20%×20年），另外原告之母朱某某需扶养，该被扶养人生活费为5985.75元（7981元／年×20%×15年÷4），原告之子胡某需扶养，该被扶养人生活费为22549.8元（16107元／年×20%×14年÷2）；原告因伤造成九级伤残，一定程度上对其劳动能力造成影响，参照伤残等级计算劳动能力丧失程度符合司法实践的通常作法，亦减轻了当事人的诉讼成本，故原告主张的被扶养人生活费应予支持，被扶养人生活费与残疾赔偿金合并计算。9、鉴定费1040元，有鉴定费票据为证。10、精神损害抚慰金，原告因伤造成九级伤残，对原告主张的精神损害抚慰金酌定12000元。以上合计257424.46元，由市建司承担70%即180197.12元，因何传其已支付35020.14元，余款145176.98元，由市建司直接赔付原告。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司于本判决生效后七日内给付原告胡新民145176.98元。
二、驳回原告胡新民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4980元减半收取2490元（原告已预缴），由原告负担490元，被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判员 潘小红
二〇一五年十月十五日
书记员 金 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。