河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1856号
上诉人（原审被告）夏伊雪，女，1986年8月15日出生，汉族。
上诉人（原审被告）郑州磐石混凝土有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖马楼村村西9号。
法定代表人马利勇，执行董事。
委托代理人张春刚，系该公司员工。
委托代理人李孝童，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）雷有朋，男，1956年10月26日出生，汉族。
委托代理人贾睿，河南绿城律师事务所律师。
委托代理人郑远威，河南绿城律师事务所实习律师。
原审被告赵星欢，男，1985年4月20日出生，汉族。
上诉人夏伊雪、郑州磐石混凝土有限公司（以下简称磐石公司）与被上诉人雷有朋、原审被告赵星欢提供劳务者受害责任纠纷一案，雷有朋于2015年1月7日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿医疗费26694.1元、住院伙食补助费780元、营养费520元、误工费8641.3、护理费4517元、交通费800元、残疾赔偿金97565.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元，合计150518.2元。郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年12月10日作出的（2015）开民初字第838号民事判决。上诉人夏伊雪、磐石公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人夏伊雪，上诉人磐石公司的委托代理人张春刚，被上诉人雷有朋的委托代理人贾睿、郑远威，原审被告赵星欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月份，被告赵星欢受夏伊雪委托联系原告提供劳务，具体内容为添加混凝土膨胀剂，并由赵星欢代为支付劳务报酬。2014年11月18日下午15时左右，被告赵星欢受被告夏伊雪委托再次联系原告，到被告磐石公司混凝土生产场地负责添加混凝土膨胀剂工作。原告在添加膨胀剂过程中，站立在料仓一侧堆积的物料袋上，原告提交的现场照片显示，堆积的物料袋与料仓之间无隔离设施，也没有安全警示标志。当晚21时40分左右，原告在添加膨胀剂过程中不慎跌落受伤，事故发生后即被送往河南省直第三人民医院住院治疗，2014年12月25日出院，住院共计26天，诊断为一、坠落伤：头皮挫裂伤、闭合性胸部损伤、右侧第7-11肋骨骨折、肺挫伤、血气胸、闭合性腹部损伤、腰1-3椎体右侧横突骨折、右侧肾挫伤；二、右侧肾上腺占位性质待查。出院医嘱为注意休息，加强营养。河南省直第三人民医院出具的住院费发票显示共计支出住院费25394.1元，出具的门诊费发票显示原告支持医药费1300元。庭审中原告自认被告赵星欢已垫付2000元。
本案审理过程中，经原告申请，该院委托河南司法警院司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定。2015年3月24日，河南司法警院司法鉴定中心作出豫司警院司法鉴定中心（2015）医鉴字第134号司法鉴定意见书，认定雷有朋“腰1-3椎体右侧横突骨折”及“右侧肋骨多发骨折”综合评定为九级伤残，原告为此支出鉴定费1000元。
原告提交的两份房屋租赁合同显示自2013年8月1日起在郑州市文化路66号恒大名都6层601号租房居住。
该院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于原告主张的医疗费26694.1元、住院伙食补助费780元、营养费520元、交通费800元、残疾赔偿金97565.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元，经审查，并无不当，该院予以支持。对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；原告受伤至定残前一日计129天，原告主张误工时间95天并无不当，该院予以确认，参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算，计6348元。对于护理费，原告住院26天，参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业28472元／年计算，计2028.14元。对于交通费，原告未提交证据予以证明，但交通费确系处理事故必然产生的费用，故该院酌定800元。综上，原告合理损失共计145736.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故中，原告受被告夏伊雪雇佣，为其添加混凝土膨胀剂，双方形成劳务关系。原告在从事劳务活动中受伤，被告夏伊雪作为雇主，负有安全生产管理和保障义务，故对于原告的人身损害承担主要责任，酌定其承担70%的责任，计102015元；原告作为完全民事行为能力人，混凝土膨胀剂支撑部分显然不是可以站立攀登的地方，其操作明显不符合规定，故原告自身对于事故的发生也存在一定的过错，应由其自身对该损失承担一定的责任，酌定其承担20%的责任；被告磐石公司作为涉案生产场所的提供者，未尽合理的安全警示、提示义务，也应对原告损失承担一定的赔偿责任，该院酌定其承担10%的责任，计14573元。原告诉请被告赵星欢承担赔偿责任，证据不足，不予支持。被告赵星欢经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告夏伊雪于本判决生效后十日内支付原告雷有朋赔偿款102015元。二、被告郑州磐石混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付原告雷有朋赔偿款14573元。三、驳回原告雷有朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3311元，由原告雷有朋负担806元，被告夏伊雪负担2341元，被告郑州磐石混凝土有限公司负担164元。
夏伊雪上诉称，一、磐石公司对本案损害结果的发生存在重大过错，应当承担主要责任。磐石公司作为生产经营单位，有义务为该工序的施工提供安全防护设施，而磐石公司未尽安全管理及保障义务，极大程度地提高了本案事故发生的概率。磐石公司作为场地提供者、管理者，能够且应当对生产场所及雷有朋提供劳务行为进行管理、监督、并保障其安全生产。二、一审认定夏伊雪未尽安全生产管理和保障义务并判决其承担主要赔偿责任，明显错误。另外，夏伊雪与雷有朋只是临时雇佣，不存在雇佣关系，雷有朋不是城市户口，按城市标准赔偿数额过高。综上，请求撤销原判，依法改判磐石公司承担主要赔偿责任。
磐石公司上诉称，一、被上诉人雷有朋的受伤是在受其雇主指派进行劳务操作过程中出现的，并非由磐石公司的原因所造成，且磐石公司与雷有朋之间无任何法律关系；二、磐石公司的生产场地设置了安全防护栏杆，并不存在安全生产隐患，在实际操作过程中由于被上诉人雷有朋自身不当操作导致的伤害不应该由磐石公司承担；三、该道生产工序是由雇主负责组织实施的，理应由雇主对其指派人员承担安全生产防护和管理义务。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判第三项，并依法改判驳回被上诉人雷有朋该项的诉讼请求，由雷有朋、赵星欢、夏伊雪承担各自相应责任。
被上诉人雷有朋答辩称：一、雷有朋受伤住院期间，夏伊雪主动承认其是雇主，且在一审庭审中夏伊雪也承认自己是雇主，与赵星欢无关；二、一审质证过，虽然雷有朋是农村户口，但其在城市居住满一年，且有租房合同，因此应该按城镇标准赔偿；三、磐石公司有安全保障义务；四、一审已经判决雷有朋承担部分责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告赵星欢未发表答辩意见。
二审中上诉人夏伊雪提供录音一份，拟证明当时与磐石公司协商场地费，每吨20元钱，现在还没有到付款时间。磐石公司质证称对该证据不予认可。
二审经审理查明事实与原审事实相同。
本院认为，上诉人夏伊雪与被上诉人雷有朋之间存在劳务关系，被上诉人雷有朋在从事劳务过程中受伤，上诉人夏伊雪作为雇主应承担相应的赔偿责任。上诉人夏伊雪身为雇主，负有安全生产管理和保障义务，一审酌定上诉人夏伊雪对被上诉人雷有朋承担70%的责任适当。上诉人夏伊雪上诉称其向磐石公司支付场地费，磐石公司对被上诉人雷有朋损害结果的发生存在重大过错，应承担主要责任。虽上诉人夏伊雪提供录音一份，拟证明夏伊雪向磐石公司支付场地费，磐石公司承担主要责任，但是该证据不能充分证明磐石公司对涉案事故的发生存在重大过错，故本院对此不予支持。上诉人夏伊雪还上诉称被上诉人雷有朋无城市户口，不应按城镇标准赔偿。因被上诉人雷有朋在城镇居住生活满一年以上，一审按城镇标准计算赔偿数额正确。故本院对上诉人夏伊雪该上诉理由不予采纳。上诉人磐石公司作为涉案生产场所的提供者，未尽合理的安全警示、提示义务，一审法院酌定承担10%的责任适当。上诉人磐石公司上诉称，生产场地设置了安全防护栏杆不存在安全生产隐患，其不应承担责任，上诉人磐石公司该上诉理由不成立，本院对此不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2505元，由上诉人夏伊雪承担2341元，郑州磐石混凝土有限公司承担164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 惠思雅