贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第876号
上诉人（原审原告）朱宗玲……
委托代理人王邦华……
上诉人（原审被告）贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司……
法定代表人何晖，系该公司总经理。
委托代理人黄雪刚……
委托代理人蒋奉军……
被上诉人（原审第三人）凯里市国土资源局……
法定代表人龙锦屏……
委托代理人蒋诚诚……
被上诉人（原审第三人）黔东南苗族侗族自治州中兴房地产开发公司……
法定代表人陈长江……。
委托代理人陈长春……
委托代理人蒙忠飞……
上诉人朱宗玲、贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司（以下简称鑫兴公司）因与被上诉人凯里市国土资源局（以下简称凯里市国土局）、黔东南苗族侗族自治州中兴房地产开发公司（以下简称中兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2007年9月22日，中兴公司与原告签订《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》，约定：一、就地安置，实行拆一还一，并按房屋套内面积还建，不再计算公摊面积。二、被拆迁人原房屋实测套内面积82.68㎡，新房还建套内面积132.54㎡（新房面积暂按设计面积，交房时以房产部门测量核定的面积为准），还建房屋楼层二十五层、户型F型。三、超出还建部分的面积按2100元／㎡购买。超面积及不足面积的房款，交新房时一次性付清。五、过渡期间房租费按500元／月补偿给被拆迁人，从双方签订协议之日计算，拆迁人按半年付款一次给被拆迁人。八、2、搬进新房从项目办理前期手续、土建动工建设之日起，逾期搬房拆迁人继续补偿房租费，并在逾期的时间每月每户增加100元。九、新房办理产权证时的相关费用，原房屋产权内的费用由拆迁人承担，超面积部分的费用由被拆迁人承担。十、物业管理费按物业管理公司规定价格的80%收取优惠两年，其他的拆迁人与购房户承担同等义务。十一、电、闭路电视、供水设施由被拆迁人统一恢复。电话由被拆迁人注销，所产生的注销费用由拆迁人支付后，另补助市场安装的开户费用。十二、还建房屋交房建设标准：……11、单元门：可视对讲系统门。协议签订后，原告搬出房屋。2012年3月15日，凯里市建设局与北京蓝图工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》，对“凯里—金阳领域”即本案宗地房产设计方案、户型进行了调整。2012年5月9日，凯里市国土局与中兴公司签订《永乐路5＃宗地善后事宜处理协议书》，约定国土局收回国有土地使用权、开发权，中兴公司原与45户职工签订的协议所约定的应由中兴公司履行的义务自2012年4月30日起由国土局继续履行。2012年5月13日，凯里市国土局与鑫兴公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定由鑫兴公司无偿还建住宅45套，各拆迁户还建房屋楼层、户型、面积及超面积补差协议价款等要求以签订的拆迁协议为准，鑫兴公司必须认可，并承担相应义务。出让合同签订后，鑫兴公司开始对宗地进行开发建设。因建设房屋户型与原《拆迁还建协议书》约定的面积、户型、朝向的房屋不同，经双方协商，原告另行选购25层E户型房屋一套。2014年1月28日，被告修建的“金阳领域”经验收合格后以在该小区张贴《通知》的方式通知原告前来办理交房事宜。后因双方对接房时交纳超还建面积差价、电视和电表的组装费、楼宇对讲系统的安装费、装修保证金、垃圾清理费、物管费等存在争议，原告遂诉至法院。另查明：原告没有在2013年5月20日《关于金阳领域被拆迁户相关问题的会议纪要》上签名，亦不认可该《会议纪要》中关于防盗监控系统及超面积补偿费用的协议。
原审认为：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案原告与第三人中兴公司签订《还建协议》，根据该协议第一、二、三条的约定，协议内容已明确“中兴公司拆一还一，按房屋套内面积还建，超出还建部分的面积按2100元／㎡购买，新房面积暂按设计面积，交房时以房产部分测量核定的面积为准。”《还建协议》同时对交房时交纳超还建面积差价、物业管理费的收取及还建房屋交房建设标准进行了明确约定。合同签订后，中兴公司将合同权利义务一并转移给国土局，后国土局又将合同权利义务转移给被告鑫兴公司，发生了“债权债务的概括承受”，即合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原当事人的债权和债务的法律行为。原告没有在《关于金阳领域被拆迁户相关问题的会议纪要》上签名，亦不认可该《会议纪要》中关于防盗监控系统超面积补偿费用的协议，故《会议纪要》对原告没有约束效力，应当按照原《还建协议》的约定予以执行。因此，对交房双方互负义务，即拆迁人负有交房义务、承担恢复电、闭路电视和楼宇可视对讲系统门的相关费用的义务，同时享有按物业管理公司规定价格的80%，优惠两年的标准收取物业管理费的权利。而被拆迁人在接房时负有一次性付清超面积房款的义务。被告已于2014年1月28日通知交房。现原告诉请被告按约定交房，被告抗辩要求原告交清相关费用才予以交房，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告未举证证实其已履行付清超面积房款的义务，应承担举证不能的法律后果。被告抗辩理由成立，予以采纳。对原告诉请由被告承担费用办证，根据《还建协议》第九条“新房办理产权证时的相关费用，原房屋产权内的费用由拆迁人承担，超面积部分的费用由被拆迁人承担。”的约定及相关法律规定，本案原告负有办证的义务，并自行承担超面积部分的费用；而被告负有协助办证的义务，并负担原房屋产权内的费用。因此，对原告的该项诉请，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十六条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决一、原告朱宗玲位于“金阳领域”25层E户型房屋办理产权证时，原房屋产权内的费用由被告贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司承担。二、驳回原告朱宗玲的其他诉讼请求。
朱宗玲不服一审判决，提出上诉称：1、根据《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》第二、三条约定，上诉人对原房屋面积至新房还建面积部分的差额不用支付购房款，也无需支付闭路电视、电话、防盗楼宇对讲系统等任何费用，新房办理产权证时的相关费用也由拆迁方承担；2、对于项目设计的改变，上诉人无任何过错，而实际交付房屋面积大于合同约定还建房屋部分和少于合同约定还建房屋部分没有约定，拆迁还建属于商品房买卖，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定执行；3、上诉人正是因为是否应交清房款、如何交清房款与鑫兴公司有争议才起诉到法院要求交房，一审法院以上诉人无证据证明已经交清房款，判决驳回上诉人起诉主张要求交房的诉请错误；4、《还建协议书》属于格式合同，根据《合同法》第四十一条规定，双方对理解发生分歧，应当作不利于提供格式条款一方的解释。故请求撤销一审判决，依法改判被上诉人立即交付房屋并承担相应的办理产权证的费用。
上诉人鑫兴公司针对朱宗玲的上诉，答辩称：1、根据《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被答辩人在答辩人处办理交房手续时，应当就被征收房屋价值和用于产权调换房屋价值的差价进行结清；2、《关于金阳领域被拆迁户相关问题的会议纪要》依法对答辩人及被答辩人具有法律约束力；3、建设工程设计系凯里市建设局因规划需要在答辩人取得永乐路5#宗地国有土地使用权之前改变，与答辩人无关，永乐路5#宗地建设工程设计改变后，因无法继续按照协议交房，答辩人便通知被答辩人到答辩人处就房屋楼层、户型、面积重新选择；4、本案所涉拆迁协议是45户分别与中兴公司在自愿、平等的基础上协商，充分的体现了双方平等利益，并非格式合同；5、根据《中华人民共和国合同法》相关法律规定，被答辩人户没有及时注销原房产证和向答辩人履行支付超面积补差房款等法定和约定义务，则答辩人有权依法拒绝向被答辩人交付房屋；6、“国家税务局关于个人销售拆迁补偿住房征收营业税问题的批复”的实质是明确房地产开发公司对被拆迁户实行房屋产权调换时，应按“销售不动产”税目缴纳营业税的规定，并不是对拆迁还建房屋属于商品房买卖的规定，国家税务总局没有法定权限作出如此规定，我国立法机关也没有授权国家税务总局有如此的权利；7、根据我国合同法相对性原则，答辩人只履行与凯里市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》约定的合同义务，答辩人在取得本案宗地的开发权后，答辩人在本案宗地内开发的房屋所有权属于答辩人，而本案答辩人、被答辩人以及凯里市国土资源局三方之间只是合同法律关系，根据物权法定原则，被答辩人起诉答辩人交付房屋无法律依据。
被上诉人凯里市国土局、中兴公司针对朱宗玲上诉未作答辩。
鑫兴公司不服一审判决，提出上诉称：1、从债权债务概括承受的概念、类型以及合同的相对性原则分析，本案不符合“债权债务的概括承受”的法定条件，一审判决认定“合同签订后，中兴公司将合同权利义务一并转移给国土局，后国土局又将合同权利义务转移给鑫兴公司，发生了‘债权债务的概括承受’”系认定事实不清；2、《关于金阳领域被拆迁户相关问题的会议纪要》是凯里市建设局组织上诉人与被上诉人召开，被拆迁户代表有江达明、吴恒亮和徐瑛，其三人因拆迁问题代表45户被拆迁户经常与凯里市建设局和上诉人谈判，其行为形成表见代理，凯里市建设局和上诉人有足够充分的理由相信江达明等三人系45户被拆迁户的代表，且该会议纪要又是在凯里市建设局专门负责本案拆迁工作的人员陆怡、伍湘琼主持下，三方自愿达成的，已有20多户按照会议纪要的内容办理了交接手续，该会议纪要中关于防盗监控系统费用及超面积补偿费用承担的约定依法对上诉人与被上诉人具有法律约束力；3、一审法院收到上诉人提交的收集《关于金阳领域被拆迁户相关问题的会议纪要》形成的相关证据申请后并未依法调取，程序违法；4、本案中“金阳领域”项目工程的“建设工程设计合同”、“建设工程勘察合同”以及“建设工程监理合同”全部都由凯里市建设局作为发包人签订的，凯里市建设局应依法承受“金阳领域”项目工程所产生的权利义务，凯里市建设局应作为本案的诉讼当事人参加本案的诉讼，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人凯里市建设局。故请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人朱宗玲、被上诉人中兴公司未针对鑫兴公司的上诉进行答辩。
被上诉人凯里市国土局口头答辩称：原中兴公司与45户签订协议的权利义务，凯里市国土局已经全部转让给鑫兴公司。
二审期间，上诉人朱宗玲、被上诉人中兴公司、凯里市国土局未提交证据，上诉人鑫兴公司提交以下证据：①《建设工程设计合同（一）》（GF-2000-0209）、《建设工程监理合同》（GF-2012-0202）《建设工程勘察合同》（GF-2000-0203）证明凯里金阳领域建设工程设计、监理以及勘察都是凯里市建设局委托或发包给其他单位，不是上诉人公司办理的，本案应当追加凯里市建设局为本案当事人；②《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》，证明45户被拆迁户总的被拆迁的房屋套内面积为3887.31平方米，拆迁协议约定总的选房还建套内面积为5377.39平方米，45户被拆迁户实际选房套内面积为5597.56平方米，上诉人还给拆迁户的套内面积超过了中兴公司与45户拆迁户约定的套内面积，45户拆迁户应当支付超出面积的差价补偿款；③凯里市建设局建设项目竣工初步验收意见表、④竣工初验收应整改质量问题完毕报告、⑤凯里市环境保护局文件（凯环函（2014）171号）、⑥黔东南州公安消防支队建设工程消防验收意见书（黔东南州公消验字（2014）第0059号）、⑦黔东南州人防工程易地建设证（人防建字（2014）第03号）、⑧贵州省建设工程竣工验收备案表建备（2004）第23号，③-⑧证据证明上诉人修建的房屋已经经过验收合格的事实，交房之前已经通过有关部门初步竣工验收，交房之后经过政府相关部门备案登记，符合交房条件。
上诉人朱宗玲对证据①证明目的有异议，认为《建设工程设计合同》等是鑫兴公司、中兴公司以及凯里市国土资源局内部的事情，与本案无关；对证据②不予认可，被拆迁45户的房屋应当还建的面积不应当补差价，由于鑫兴公司不能交付原来的还建拆迁协议书中的相应面积房屋，应根据相关司法解释的规定来执行；认为证据⑤⑥⑦充分证实了该房屋是在2014年5月份才进行三项验收，被上诉人在1月份交房是在三项验收之前，通知交房时并不能证明消防是合格的，环保是合格的，而证据③④只能证明是2014年1月进行初验，但是初验的结果是不合格的，不能达到交房条件，上面明确注明了屋面局部位置漏筋，楼面栏杆松动，房屋初验不合格；证据⑧刚好证明房屋是在2014年6月30日进行正式验收，2014年6月30日之后一直没有收到鑫兴公司任何的交房通知，同时证明鑫兴公司应该交房，交房时间应该是2014年7月1日起。
被上诉人凯里市国土局对证据①-⑧没有异议，
被上诉人中兴公司认为本案与其并无关联，对证据①②不予质证，对证据③-⑧没有异议。
本院对上诉人鑫兴公司所提交的证据①真实性无异议，但并不能证明凯里市建设局与本案有利害关系；而对证据②没有异议，证明中兴公司与被拆迁户签订还建协议的事实，予以采信；证据③-
⑧证明涉案房屋2014年6月30日经相关部门验收合格，予以认可。
二审经审理查明：2007年朱宗玲与中兴公司签订的《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》约定新房面积暂按设计面积，交房时以房产部门测量核定的面积为准，至今房产部门并未对房屋实际面积进行测量。另查明：2014年6月30日，鑫兴公司开发的房屋经相关部门验收合格，其余事实与一审查明一致。
本院认为：1、关于合同转让问题，上诉人朱宗玲于2007年与中兴公司签订《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》对拆迁还建的相关权利义务进行了明确约定后，中兴公司又于2012年与凯里市国土局协商一致签订《永乐路5＃宗地善后事宜处理协议书》，该份协议从内容上来看，约定凯里市国土局收回国有土地使用权、开发权，中兴公司原与朱宗玲等45户职工签订的协议所约定的应由中兴公司履行的义务自2012年4月30日起由凯里市国土局继续履行，应是权利义务的一并转让，且凯里市国土局、中兴公司庭审中也认可为权利义务的概括转让，本院予以确认。虽然该转让在形式上未征得上诉人朱宗玲同意，但上诉人朱宗玲在其后去土地交易中心签字领取过渡费等行为视为对该合同概括转让予以认可，故该转让对上诉人朱宗玲发生效力。同年，凯里市国土局与鑫兴公司在《国有土地使用权出让合同》中约定由鑫兴公司履行《永乐路5＃宗地善后事宜处理协议书》中约定的凯里市国土局对上诉人朱宗玲等人的还建住宅义务，应视为鑫兴公司作为第三人向朱宗玲承诺承担还建房屋义务，属于债务加入的行为。对于该约定朱宗玲虽未明确表示同意，但其也未明确表示反对或未以行为表示反对，而其后到鑫兴公司重新选房的行为视为其同意“债务加入”，债务加入成立。鑫兴公司如不履行义务或者履行义务不符合合同约定，应与凯里市国土局共同向上诉人朱宗玲承担违约责任。故此，上诉人鑫兴公司认为合同间转让并非概括转让的理由部分成立。
2、关于交房问题，《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》中明确约定拆迁人与被拆迁人间互负权利义务，被拆迁人享有“中兴公司拆一还一，按房屋套内面积还建，超出还建部分的面积按2100元／㎡购买，新房面积暂按设计面积，交房时以房产部分测量核定的面积为准”的权利，同时也应履行接房时交纳超还建面积房款、物业管理费等义务，拆迁人负有交房义务、承担恢复电、闭路电视和楼宇可视对讲系统门的相关费用的义务。朱宗玲、凯里市国土局、鑫兴公司应按约定严格履行相关权利义务。现朱宗玲诉请要求立即交房，因新房尚未经过房产部门进行实际测量，而朱宗玲所提供的证据并不能证明新房超出还建面积多少或者不足还建面积、且已履行接房时应交清房款、物业管理费等相关义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定，一审以此不予支持交房并无不当。朱宗玲抗辩称不需支付原房屋面积至新房还建面积部分的差额，实际选房应按商品房买卖相关法律解释执行不符合双方合同约定，不予支持，而鑫兴公司认为超面积房款应按照《关于金阳领域被拆迁户相关问题的会议纪要》约定进行，但朱宗玲对于该会议纪要不认可，同时会议纪要上并没有朱宗玲本人的签字，鑫兴公司也并未提交证据证明会议纪要上的被拆迁户一栏签字的人员是45户被拆迁户所推选的代表，故此会议纪要对朱宗玲没有效力，双方均因按照还建协议上所约定的内容履行应尽的义务。同时朱宗玲认为涉案拆迁还建协议为格式合同，对于合同的理解应作有利于上诉人的理解。但格式合同是重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案所涉的拆迁还建协议是朱宗玲与中兴公司在自愿、平等的基础上协商拟定，符合法律规定，并非格式条款，上诉人朱宗玲以此抗辩不履行义务不予支持。上诉人鑫兴公司认为一审程序违法，但其并未提交证据予以证明，同时凯里市建设局与本案并无利害关系，故鑫兴公司认为应追加为本案当事人的理由不能成立。
3、关于支付办理房产证费用问题，《永乐路国税局职工住宅拆迁还建协议书》中约定“新房办理产权证时的相关费用，原房屋产权内的费用由拆迁人承担，超面积部分的费用由被拆迁人承担”，鑫兴公司庭审中也认可自愿按照拆迁协议中的约定履行支付办证费用，一审以此支持办证时原房屋产权内的费用由鑫兴公司承担并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏证据证实，不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费170元，由上诉人朱宗玲负担50元、贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
代理审判员 王 珺
二〇一五年十一月三日
书 记 员 李维君