山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3715号
上诉人（原审被告）：平阴县登海种业直销处，住所地平阴县。
经营者：王大路，男，1952年2月19日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）：张德存，男，1956年12月17日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：马文福，平阴谷城法律服务所法律工作者。
上诉人平阴县登海种业直销处（以下简称直销处）因与被上诉人张德存产品责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
直销处上诉请求:1、依法撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初1454号民事判决书。2、改判驳回张德存的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由张德存承担。事实与理由：一、直销处为出售马铃薯种的经营者，本案案由应为产品销售责任纠纷。直销处出售的马铃薯种是由供货商济南市历下区金薯王种业销售中心提供的，并非自己生产。直销处作为销售种子的经营者，其与种子使用者发生纠纷，案由应为产品销售责任纠纷。二、平阴县种子管理站邀请专家作出的种子质量纠纷田间现场鉴定书不符合《种子法》的相关规定，不应予以采纳。种子质量鉴定，属于对特殊产品质量的鉴定，法律对农作物种子质量和从事农作物质量鉴定的鉴定机构及鉴定人员，都作出了明确的具体的强制性的规定。《中华人民共和国种子法》第十八条规定：“农业、林业行政主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验，承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格。种子质量检验机构应当配备种子检验员。种子检验员应当具有中专以上有关专业学历，具备相应的种子检验技术能力和水平。”从事农作物种子质量鉴定的鉴定机构和鉴定人员，必须具备法定条件和能力，经省级以上人民政府农业行政主管部门和计量行政部门考核合格，获得资质认定，才可从事农作物种子质量鉴定工作。平阴县种子管理站邀请专家作出的种子质量纠纷田间现场鉴定书时，未在该鉴定意见书后附有《农作物种子质量检验机构合格证书》、《农产品质量安全监测机构考核合格证书》和鉴定人员的相关资质证书、该鉴定意见不符合《中华人民共和国种子法》中关于�子质量鉴定的强制性要求，故该鉴定意见不能作为判决损失的依据。三、一审法院认定田间马铃薯生长异常为直销处出售马铃薯种薯质量问题所致证据不足，事实认定不清楚。根据《中华人民共和国种子法》第四十六条规定：“种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营责任的，出售种子的经营者赔偿后，有权向种子生产者或者其他经营者追偿；属于出售种子的经营者责任的，种子生产者或者其他经营者赔偿后，有权向出售种子的经营者追偿。”种子使用者可先向出售种子的经营者要求赔偿，仅限于种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标�的内容不真实而造成损失的情况。张德存所提供的证据不能证明直销处出售的种子有质量问题：1、张德存未能证明其所种植的是直销处出售的马铃薯种薯；2、即使张德存所种植的是直销处所出售的种薯，也不能证明种薯在直销处出售时已染上病菌，张修玉购买后储存不当、种植土地问题、处理种子和田间管理问题以及其他因素都可能造成种薯染上病菌；3、直销处出售的同批次种子在其他地块生长情况良好。综上，一审法院认定直销处对张德存的损失承担责任，证据不足，事实认定错误，应当依法予以改判。四、张德存诉讼中造假，瞒报产量，以种子质量问题为借口，诈取直销处钱财。在土豆种方面，直销处自2009年就选种了金薯王郝会仪的种子，因其是自育自售，质量相比十分可靠。再加上直销处的技术支持，多年来（包括2006年）的单产及农户的经济效益是有目�睹的，而农业局所谓专家鉴定的第一块，购直销处480斤种薯，于2015年11月17日（直接从送货物流车上卸货放在自家车上）拉回家的，至2016年1月27日-31日之间，张德存与其妻两人来到门市说明“土地种表皮已出现白绿醭，土地种有菌了。我要退货，换货也行”。我问“你拉种子时有这种情况吗？”“没有”这明显是储藏中因控制温、湿度不当所致。这些在一审审理当中，张德存已承认，这种因储藏不当造成原因的地块，专家若知道，绝不会拿他说事的！在这他购480斤，应种1.85亩为宜，其在本地块他说是我的部分只有1.2亩来地，而在其东洼却种有1.8亩左右的一块。2016年他共种土地不足5亩地，鉴定地块连荒带着近3亩，且本地地块种有四个主供的种薯。专家6月2日鉴定，他6月3日、4日两天就刨完，这是为什么？内有许多让人不解的谜团……专家定性为张修武地块，他种�两家薯种，里边是我的，外边是他人的。在专家确定为三分之一的病株的情况下，直销处6月6日拍照，直销处供种地块也不过3/5株，又无任何缺苗断垄现象。若种薯带菌（别说黑痉病、黑痣病、镰刀菌三种病菌，就是带其中一种病菌的话），直销处相信专家也会在脑海编制出它可怕的场景画面……在专家认定（应鉴定而未鉴定的）张修芳地块，从拍照及两次视频录像录音情况，可看出，既没有专家所想要的情景，也更有专家凭空想象的“三户基本一样”的论点含义，而是没有看见病棵，抽查1垄共有100穴，2穴没有出苗痕迹，1穴苗期死，1穴中期干死，而其产量别说专家，就连一般种地的也能一眼看出是绝对的高产量—5000至5500斤。在专家鉴定张德存地块16.5平米，创119穴（棵）土地的情况下，只有一棵结有的两个瓜块看其疑似黑胫块薯块，鉴定的张修武地块14.25平方，�穴（棵）数不详实，按110（穴）棵计行吧！在其鉴定中出现一穴（棵）疑似黑症病薯块，这样按实测两地块点，共30.75平方，合229穴计算，病薯块率为0.87%，黑胫病薯块率为0.44%，黑痣病薯块率也为0.44%。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果严重不公，故直销处依法提出上诉，请二审公正判决。
张德存辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张德存向一审法院起诉请求：1、要求依法责令直销处赔偿损失7200元。2、诉讼费用由直销处承担。
一审法院认定事实：平阴县登海种业直销处系个体工商户，经营者为王大路，其成立于2006年4月10日，2014年、2015年度均已年检，经营范围为玉米、蔬菜种子销售（不再分装的袋装种子）；农药销售……农业技术及新良种作物种植推广。（须经审批的，未获批准前不得经营）。
张德存于2016年初在直销处购买了马铃薯种480斤，后于2月底、3月初进行了种植。2016年4月初张德存发现马铃薯生长异常，遂于2016年4月17日找到直销处经营者王大路，直销处经营者王大路于2016年4月18日或19日向张德存送去了药物，隔了约七天后仍未见好转，后又送去了部分药物。
张德存等于2016年4月24日打了济南市“12345”市长热线电话，2016年4月26日平阴县农业局工作人员联系到直销处经营者王大路，并同时到种植马铃薯现场，双方经协商没有达成统一意见，2016年5月4日，平阴县农业局及洪范池镇政府的部分工作人员到张德存所在村了解情况，并于5月4日下午找到王大路，要求双方进行协商，5月13日，经协调，双方未能协商一致。
2016年6月2日，平阴县农业局工作人员陪同董道峰等人（名单附后）到�德存所在村就马铃薯种症状及减产原因进行了田间鉴定，当天出示了鉴定意见书，该鉴定意见书的记载的主要内容有：“鉴定意见:2016年6月2日，平阴县种子管理站邀请省内有关专家，就洪范池镇南张村马铃薯种植户种植的马铃薯生长异常问题，进行了田间现场鉴定，形成鉴定意见如下：一、基本情况洪范池镇南张村种植的马铃薯，种植时间为2016年2月，栽培模式为单垄作双行，调查项目上详见调查表。从调查诉求地块情况看，调查地块出苗不全，存活植株长势参差不齐，部分黄化长势弱，部分植株地下部种块腐烂，地下主茎纵剖，髓部坏死，变褐色到黑色。将同一种植户同一地块种植的另一来源种薯马铃薯种植田作为对照，调查项目与诉求地块相同。二、调查方法与结果1、随机选取马铃薯种植地块2户，采用随机3点取样，每点5米单垄双行取样调查，调查田间成活�、病苗情况、根部病害发生情况、马铃薯产量收获情况。调查结果如下表：……张德存折合平均亩产652.23Kg，ck平均亩产2298.99kg,张修武折合亩产807.02kg.调查户3张修芳基本情况与以上两户基本相似……三、结论田间出现的生长异常情况主要因为马铃薯带菌所致，病原菌主要为黑胫病、黑痣病及镰刀菌引起的病害，另外，种薯切块时，切刀消毒如不严格，可以加重病害。组长签字：董道峰鉴定专家名单：董道峰山东省农科院蔬菜花卉研究所（从事专业）马铃薯育种与栽培副研究员张卫华山东省农科院蔬菜花卉研究所（从事专业）植物保护研究员王学成济南市农业技术推广站（从事专业）蔬菜技术推广推广研究员，各专家在该鉴定结论中签字。
另查，经一审法院向平阴县物价局查询，平阴县2016年6月、7月份的马铃薯市场价格约为1.30元。
一审法院认为，依据《中华人民共和国种子管理法》第四十七条规定，农业、林业主管部门应当加强对种子质量的监督检查。种子质量管理办法、行业标准和检验方法，由国务院农业、林业主管部门制定。农业、林业主管部门可以采用国家规定的快速检测方法对生产经营的种子品种进行检测，检测结果可以作为行政处罚依据，被检查人对检测结果有异议的，可以申请复检，复检不得使用同一检测方法。在本案中，平阴县农业局组织山东省农科院及济南市农业技术推广站的相关人员对张德存提出的其购买的直销处的马铃薯种子生长异常进行田间鉴定，并出具鉴定意见，上述事实清楚，直销处陈述因对该鉴定意见有意见、不认可而向农业局提出申请，但其未向一审法院提出充分的证据予以证实，且直销处未向一审法院提供出申请复检的其他证据，故直销处陈述该鉴定意见不能采用、�能作为本案定案的证据，一审法院不予采信；在案件审理过程中，直销处提交了照片及视频以及检疫证书、经营许可证等证据，对于直销处提供的证据张德存方提出异议，一审法院认为，直销处的该照片及视频等证据虽然是真实拍摄，但并不能推翻张德存提交的证据，该证据并不能足以证实其所陈述的马铃薯种不带菌的事实。综上，对于张德存提交的该鉴定意见，因系农业主管部门即平阴县农业局组织山东省农科院及济南市农业技术推广站的相关人员进行的田间鉴定，且直销处未提出其他充分的证据证实其主张，故一审法院对该鉴定意见确认为有效证据。
在诉讼中，直销处陈述一亩地需马铃薯种约260多斤，一审法院认为，依据双方的陈述，认定一亩地需马铃薯种260斤为宜。对于马铃薯的价格，依据平阴县物价局的证明，一审法院确认2016年6.7月份每斤售�1.3元为宜。张德存在诉讼中按每斤1元计算损失，不违反有关法律规定，一审法院依法予以支持。
依据该鉴定意见，一审法院确认每亩地减产平均约为1569公斤，张德存要求按每亩共减产3000斤计算损失，不违反有关法律规定，一审法院依法予以支持。在该鉴定结论中，因田间出现的生长异常情况主要因为马铃薯种薯带菌所致，病原菌主要为黑胫病、黑痣病及镰刀菌引起的病害，另外，种薯切块时，切刀消毒如不严格，可以加重病害，故适当减轻直销处的责任，由直销处承担70%的责任为宜。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国种子法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、张德存的损失5538元（480斤÷260斤/亩×3000斤/亩×1元/斤），平阴县登海种业直销处于判决生效后十日内偿付张德存3876元。二、驳回张德存的其他诉讼请求。如直销处未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由张德存负担10元，平阴县登海种业直销处负担15元。
二审中，直销处提交如下证据：1、直销处经营者王大路与“董道峰”的通话录音3份；2、于宪元、赵化廷出具的证明各1份；3、张德存地块豆苗期状况、张修武地块土豆中期状况、张修芳地块土豆中后期状况光盘各1张；4、费乌瑞它和爱兰1号马铃薯的说明各1份。以证明专家鉴定意见违规违法，张德存的主张与事实不符。
针对上述证据，张德存质证称：1、对“董道峰”录音资料的真实性有异议。2、证人应出庭接受双方的质询，对两份证言的真实�和来源有异议，且两证人与本案张德存不是同一地区的村民，与本案无关。3、对于张德存地块豆苗期状况、张修武地块土豆中期状况、张修芳地块土豆中后期状况光盘，直销处断章取义，不能客观全面地反映本案的真实情况，在一审中直销处已经认可了本案所涉土豆种是由直销处出售给张德存的。4、两份马铃薯品种说明与本案所涉的土豆种产品责任无关。
本院认为，平阴县农业局组织山东省农科院及济南市农业技术推广站的相关人员对直销处的马铃薯种子生长异常进行田间鉴定,出具鉴定意见书，现有证据不能证明该鉴定意见存在明显依据不足以及不能作为证据使用的其他情形，一审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。直销处二审中提交的证据亦不能证明其关于并非马铃薯种自身带菌的证明目的。
根据鉴定意见，本院认定张德存种植的马铃薯出现的异常情况系马铃薯种薯带菌所致，直销处应当赔偿因此而给张德存造成的损失。一审法院依据鉴定意见，结合减产状况、马铃薯价格、马铃薯储存、种植过程中感染病菌的可能性等实际情况，酌情按照70%的比例，判决直销处赔偿张德存损失，并无不妥之处。直销处的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由平阴县登海种业直销处负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年七月五日
书记员 吴颖颖