山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第622号
上诉人（原审原告）肖济生，男，汉族，自由职业者，住江西省。
委托代理人杨威，山西国韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾立新，男，汉族，自由职业者，住太原市。
被上诉人（原审被告）山西省第五建筑工程公司，住所地太原市建设北路346号。
法定代表人乔建锋，总经理。
委托代理人雷涛，山西同辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司，住所地山西省朔州市山阴县玉井镇北祖村。
法定代表人张焕喜，经理。
委托代理人光昌化，山西同辉律师事务所律师。
上诉人肖济生因建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第970号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖济生委托代理人杨威，被上诉人顾立新，被上诉人山西省第五建筑工程公司委托代理人雷涛，被上诉人山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司委托代理人光昌化到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月22日，原告（甲方）与被告顾立新（乙方）签订《协议》一份，约定，现乙方承揽了被告山西省第五建筑工程公司中标被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司的“台东山煤矿整合技改工程调度中心及廊桥建设项目”工程，由于乙方现无施工队伍和资金，经甲乙双方协商，由甲方自行负责组织施工队和采购部分建设材料进行施工；台东山煤矿整合技改工程调度中心及廊桥建设项目的工程总造价约为10100000元；甲方应依被告山西省第五建筑工程公司及被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司的要求进行安全施工；乙方负责向被告山西省第五建筑工程公司结算工程款，并应在被告山西省第五建筑工程公司付款后的3个工作日内，扣除付款额的10%的中介费将余款支付给甲方或甲方指定的单位；若乙方在收到被告山西省第五建筑工程公司结算进度款后，逾期向甲方支付工程款时，应向甲方支付应付工程款20%的违约金。2012年8月5日，原告（乙方）与被告顾立新（甲方）签订《补充协议》一份，约定，1、关于地下室大包清工的协议，根据图纸，甲方负责提供主材（钢筋、混凝土），其他都由乙方完成。地下室面积690平方米，单价420元，合计289800元。2、关于临时建设设施费的协议，临时建设费总价180000元，甲方要求彩钢房必须8至10间，加工制作场地地面为砖混地面，面积约500平方米，其中包括建设方的散水处理费用。3、关于土方开挖的协议，由乙方按照工程需要，组织机械设备及人工进行土方的开挖，工程量4160立方米，单价每立方米35元，总价145600元。2012年9月18日，原告（乙方）与被告顾立新（甲方）签订《补充协议》一份，约定，关于地下室人工挖孔桩的协议，根据建设方施工变更图纸，甲方负责提供主材（钢筋、混凝土），其他都由乙方负责完成，固定总包价175000元。2012年8月10日，原告（委托方）与加工方广东爱德威建设（集团）股份有限公司签订《钢结构制作加工协议》，协议约定，甲方委托乙方按照图纸加工主钢梁、钢楼梯及预埋铁板部分，按理论重量计算另加5%的损耗，理论重量约220吨；方式，包工包料；加工日期，2012年8月10日（具体时间以甲方预付款到账为准），制作加工费结算方式，单价每吨7200元，理论重量约220吨，结算综合总价为壹佰伍拾捌万肆仟元整（1584000元），付款方式及日期，预付款为壹拾万元（100000元）整，制作完毕甲方前来乙方厂内验货后再付伍拾万元（500000元）整，余款在甲方提货安装检验按进度付款。2012年7月24日，建设单位山西山阴安华扒罗山煤业有限公司与招标代理机构联合向中标单位被告山西省第五建筑工程公司下发中标通知书，标明中标总价10110200元，调度中心6745900元、廊桥3364300元。2012年7月25日，山西山阴安华扒罗山煤业有限公司（发包人）与被告山西省第五建筑工程公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称，调度中心、廊桥，建筑面积，2143平方米，施工范围，施工图中包括的土建、安装工程施工总承包；合同工期，开工日期2012年8月1日，竣工日期2012年10月15日，75天；合同价款，10110200元（中标价）。2013年2月5日，被告山西省第五建筑工程公司（发包方）的代表刘通与被告顾立新（承包方）签订《建筑工程施工协议书》，约定，工程名称，台东山调度中心工程，承包范围，调度中心基础、土建、钢结构、水电安装及发包人提供的施工图纸的全部内容；开工日期，2013年3月1日，竣工日期，2013年4月10日；合同价款，6545200元，合同还约定了其他条款。山西山阴安华扒罗山煤业有限公司经整合并归山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司。2012年8月9日、12月10日，被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司支付被告山西省第五建筑工程公司工程款共计4500000元，由被告山西省第五建筑工程公司出具收款收条。2013年6月8日，被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司向被告山西省第五建筑工程公司开具建筑业统一发票4500000元、1000000元。截止2013年3月6日，被告山西省第五建筑工程公司支付工程款的情况为：被告顾立新签字收条和借条共计2830000元；原告之弟肖继立签字的借条金额共计32500元；两项共计2862500元。庭审中，原告称，原告无施工资质，经被告顾立新介绍承揽了台东山煤矿整合技改工程调度中心及廊桥建设项目工程，总价为2195550元，工程费由被告顾立新支付395550元，剩余1800000元。被告顾立新称，原告是实际施工人，2013年3月原告作了部分工程后被其他人给赶出来，施工工具还在工地。该工程是由包括被告顾立新在内的其他4人所承揽，无合伙协议，口头约定由我负责施工、购材料，扣除成本后4人平均分配工程款。2013年2月5日我与被告山西省第五建筑工程公司所签合同未实施。被告山西省第五建筑工程公司称，我方与被告顾立新是劳务承包关系，工程款已全部付清被告顾立新。被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司称，我方已给被告山西省第五建筑工程公司支付工程款，并大于被告山西省第五建筑工程公司所付被告顾立新的工程款。另查明，上述施工协议约定的工程原告只作了廊桥地基工程，且该工程未经发包方验收，原告也未与被告顾立新结算。诉讼中原告就其已完工程向本院提出申请，请求对工程量及造价进行鉴定，本院依法委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心，由该中心对外委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2014年7月2日，山西晋利工程造价咨询有限责任公司出具鉴定报告，鉴定结论为：施工工程费用为2227657.15元。鉴定费66800元。
原审法院认为，被告山西省第五建筑工程公司通过招标方式与发包人被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效。被告山西省第五建筑工程公司将其承包的工程以分包形式分包给未取得建筑工程施工资质的被告顾立新，与之签订了《工程施工协议》，违反法律的有关规定，属于无效合同。被告顾立新承揽上述工程后又转包给无施工资质的原告，并与原告签订的《施工合同》亦属无效合同。本案中，原告实际施工的项目仅有廊桥地基工程，因该工程未完工被迫撤离，且未经发包人被告山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司验收，也未与转包人被告顾立新进行结算，为此原告就已完工程申请了工程造价鉴定，鉴定结论为2227657.15元，此款较原告自行计算的造价2195550元高出32107.15元，原告未申请增加诉求，其按原造价核减被告顾立新已付工程款后主张1800000元，本院予以支持。原告主张鉴定费66800元，本院予以支持。原告主张被告山西省第五建筑工程公司、山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司承担连带责任的理由与依据不足，本院不予支持。原告要求返还工人在施工工地所使用的工具，因无证据证明实际施工中使用工具的种类、数量，故此项请求，证据不足，本院不予支持。原审判决，一、被告顾立新于本判决生效后十日内支付原告肖济生工程款1800000元、鉴定费66800元，共计1866800元。二、驳回原告肖济生的其他诉讼请求。
原审法院判决后，肖济生不服，向本院提起上诉，其诉称，原审法院所认定的基本事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人顾立新在2012年7月23日签订了就“台东山煤矿整合技改工程调度中心及廊桥建设项目”的工程施工合同。在上诉人为被上诉人山西省第五建筑工程公司及山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司完成廊桥地基工程时，被强行驱逐出施工现场后单方终止了施工。一审过程中，上诉人申请对为被上诉人完成的工程进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，经鉴定工程造价为2227657.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人为被上诉人山西省第五建筑工程公司及山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司完成廊桥地基工程，经鉴定机构鉴定合格，并确定了未向上诉人支付的工程价款，按照法律规定，应当承担连带责任。综上所述，一审法院认定被上诉人山西省第五建筑工程公司及山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司不承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，为了维护上诉人的权益，特提起上诉请求，请求二审法院予以改判。
被上诉人顾立新辩称，我们是五建的人，后来他们给了我二百多万元，全部用于购买材料，肖济生干了四五百万的活，但他们只给了二十多万元，其余都没给。请二审法院改判我不承担偿付责任。
被上诉人山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司辩称，我方与上诉人不存在任何包括合同或其他方式的直接的法律关系。我方作为发包方将工程承包给被上诉人山西省第五建筑工程公司，其将部分工程分包给被上诉人顾立新，因劳动力不足，顾立新又将工程再次交给上诉人施工完成，我方与上诉人不存在直接的关系。二、我方不应对上诉人主张的工程款承担连带或共同的支付责任。根据相关司法解释，发包方有责任在欠付范围内对实际施工人的工程款承担责任。本案中，山西省第五建筑工程公司已经确认，其支付给顾立新的工程款已超过上诉人主张的金额，且我方支付给山西省第五建筑工程公司的工程款已超过其完工的部分，因此，我方对上诉人的工程款不存在连带或共同责任的情形。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，原审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人山西省第五建筑工程公司辩称，一、我方经招投标与山西山阴安华扒罗山煤业有限公司（后经山西省煤炭资源整合并入山西山阴金海洋台东山煤业有限公司，即本案第三被上诉人）签订关于调度中心、廊桥的施工合同。合同签订后，省五建公司将调度中心工程与本案第一被上诉人顾立新进行了劳务清包。本案上诉人作为顾立新的雇佣工人，与顾立新签订了合同（该合同是否为有效合同请法院认定），那么上诉人已经不具备“实际施工人”的法律身份。其与顾立新之间应为合同相对人的关系，其起诉的主体应为顾立新。上诉人不具有“实际施工人”身份，相对于省五建来说，就没有代为支付工程款的义务。所有建筑工程方面的事宜，省五建公司只与顾立新直接联系，与上诉人无法律上的关系，缺乏合同相对性，将省五建公司列为被上诉人不适格。二、上诉人诉求工程量不符合工程结算的法定依据。作为建施工合同中的工程结算，首先应确定工程量，该工程量须经发包方、承包方或监理方的签证认可。依据工程量结合双方约定的工程单价或按工程进度计划支付，现上诉人无任何符合法律规定的签证程序，亦无顾立新对工程量的确认，不符合结算标准。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”本案所涉工程不属于竣工工程，未经相关部门综合验收，对所完成的工程量是否经验收合格也无证据说明，且上诉人是否在该工地施工也无证据印证。因此不能确定工作质量，如冒然进行结算，日后工程出现质量问题，必将引起更为复杂的纠纷。考虑到本案所涉及工程项目为尚未完工也未验收的实际情况，作为上诉人只能与顾立新就双方合同范围进行结算。三、被上诉人省五建公司所付款项超过上诉人诉请额度，上诉人诉请款项应由被上诉人顾立新支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被上诉人主张权力的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定被上诉人省五建公司提供的顾立新收款证据证明，省五建易支付给顾立新材料及人工费用已达2862500元，此金额顾立新已认可。至于顾立新庭审中提到与省五建尚有其他工程的纠纷，应另案起诉并进行工程结算。本案中，省五建支付给顾立新的款项已超过上诉人诉请的180万元，省五建已不是法律意义上的代付主体。因此，即使存在拖欠上诉人材料款项，付款主体应是被上诉人顾立新，双方应在其合同范围内解决纠纷。综上所述，请求贵院依法驳回上诉人对被上诉人省五建公司的诉讼请求，判令省五建公司不承担本案的任何诉讼费用。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《建设工程施工合同》、《建筑工程施工协议书、》《协议》等证据，被上诉人山西省第五建筑工程公司通过招标，承建被上诉人山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司的台东山煤矿整合技改工程调度中心及廊桥建设项目。之后被上诉人山西省第五建筑工程公司将其承包的部分工程分包给被上诉人顾立新，因被上诉人顾立新无相应资质，上诉人肖济生对其工程进行了施工，完成部分工程后被迫撤离。因双方该部分工程未组织竣工验收，也没有最终结算，经专业机构鉴定，该部分工程造价为2227657.15元，因被上诉人肖济生主张的工程造价为2195550元，故本案以2195550元为准，扣除已付的395550元，尚欠180万元未予偿付，原审判决被上诉人顾立新支付上诉人肖济生180万元工程欠款并无不妥。被上诉人山西省第五建筑工程公司将本案争议的工程分包给没有相应资质的被上诉人顾立新，存在过错，依法应对上述欠款承担连带清偿责任。被上诉人山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司已依约向被上诉人山西省第五建筑工程公司支付了相应的工程款，故上诉人肖济生要求被上诉人山西朔州山阴金海洋台东山煤业有限公司对本案欠款承担连带清偿责任的请求，依法不能成立。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，应予改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2013）小民初字第970号民事判决第一项，即“被告顾立新于本判决生效后十日内支付原告肖济生工程款1800000元、鉴定费66800元，共计1866800元。”
二、撤销太原市小店区人民法院（2013）小民初字第970号民事判决第二项，即“驳回原告肖济生的其他诉讼请求。”
三、被上诉人山西省第五建筑工程公司对上述第一项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人肖济生的其他诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费21000元，由被上诉人顾立新、山西省第五建筑工程公司负担；二审案件受理费21000元，由被上诉人顾立新、山西省第五建筑工程公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 郝利亚
代理审判员 成志刚
代理审判员 袁 强
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 任丽杰