云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云26刑终34号
抗诉机关富宁县人民检察院。
原审被告人卢某，男，1974年9月7日出生，云南省富宁县人，汉族，高中文化，农民，中共党员，住富宁县。因本案于2016年7月13日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。经本院决定，2017年4月17日被执行逮捕，现羁押于富宁县看守所。
辩护人颜兴剑，云南圆合圆律师事务所律师。
原审被告人卢某犯非法运输、储存爆炸物罪一案，富宁县人民法院于2016年12月28日作出（2016）云2628刑初第173号刑事判决。宣判后，富宁县人民检察院提出抗诉,文山州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务，原审被告人卢某及其辩护人颜兴剑等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至2015年8月，被告人卢某在农某承建的富宁县田某镇木荣至戈桃沙石公路工地上担任安全管理员，其职责包括管理炸药，修建公路所需的炸药均是由公安机关审批后由文山州金盾爆破工程服务有限责任公司富宁分公司配送的，并储存在田某政府炸药仓库。2015年6月被告人到田某政府炸药仓库领取了10箱（每箱24公斤）乳化炸药，用于公路建设，后该条公路完工后，尚余4箱炸药，被告人未按规定将炸药交回管理部门，也未告知农某，而是将该4箱乳化炸药拉回其家中储存。2016年3月，被告人又到农某在富宁县剥隘镇的板达采石场担任安全管理员，其认为炸药存放在家有危险，而采石场也需要炸药，遂于6月23日向石场承包人王某1的工人杨某提出要去拉炸药到石场用，杨某同意后，即驾驶王某1的云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车与被告人一道到被告人家中装载了被告人存放于家中的4箱乳化炸药。返回石场时，车辆由被告人驾驶，当日12时许，车辆行至文山州公安边防支队新华边境检查站各里村执勤点，执勤的武警官兵在对该车进行例行检查时，因发现车辆装载有可疑物品，在未开箱检查即对被告人进行询问时，被告人主动交代了其非法运输及储存爆炸物乳化炸药4箱共96公斤的事实。
原审法院认为，被告人卢某违反民用爆炸物品管理的相关规定，未经公安机关许可擅自运输及储存炸药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，已构成非法运输、储存爆炸物罪。被告人卢某非法运输、储存的爆炸物达96公斤，按照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款及《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第一项之规定，本应处十年以上有期徒刑，但综合其前后的行为，可以认定其储存及运输均是为了正常的生产，主观上并无非法出售等不当用途的想法，其无主观恶性，根据《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款之规定，可不认定为《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。同时，被告人卢某在执勤的武警官兵在对运输炸药的车进行例行检查，未对可疑物品开箱检查时即主动交代了其非法运输及储存爆炸物的犯罪事实，可认定其有自首情节，对此亦可对其减轻处罚，并且对其判处缓刑不致再危害社会。原审法院根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第一项、第九条第一款、第二款之规定，以被告人卢某犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；对涉案的96公斤乳化炸药依法予以没收，由公安机关处理。
宣判后，原审被告人卢某服判未上诉。
富宁县人民检察院提出抗诉，文山壮族苗族自治州人民检察院经审查支持抗诉，认为：一、一审部分事实认定错误。一审判决认定被告人卢某在执勤的武警官兵对运输炸药的车辆进行例行检查，未对可疑物品开箱检查即主动交代了其非法运输及储存爆炸物的犯罪事实，可认定为有自首情节。但根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定:”罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”本案中，被告人卢某驾驶车辆运输乳化炸药，查缉的边防武警官兵在观察到车辆上拉运外包装印有”乳化炸药”字样的纸箱而对被告人进行当场盘问，被告人在此情况下承认所运物品是乳化炸药，系在驾乘的交通工具发现与犯罪有关的物品，不应认定被告人有自首情节。二、一审适用法律错误。（1）一审判决认定被告人卢某犯非法储存、运输爆炸物罪，认为其非法储存、运输爆炸物的行为系为了生产生活，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款之规定，可不认定为《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的”情节严重”。本案被告人触犯的罪名系同一法律条款中的两个选择性罪名，对存储行为和运输行为应独立评价，被告人的存储行为系在案发前一年就已开始，被告人在储存行为既遂时并无任何用于生产生活的主观目的，故在储存炸药的犯罪事实中不应适用该解释第九条第一款、第二款之规定，不应在法定刑有期徒刑十年以下量刑；（2）根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第三款规定:”在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的，······，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。”本案被告人卢某将96千克炸药非法储存于其位于富宁县木央镇睦伦村民委睦伦街二小组的家中，后又运往富宁县剥隘镇，属于在人员集中区域的居民区非法储存爆炸物，不应适用该解释第九条第一款、第二款的规定。应认定被告人的行为为“情节严重”。三、一审判决量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中被告人卢某非法储存、运输的炸药数量为96千克，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(六)项、第二条之规定，”情节严重”的起点为5千克，本案中的炸药数量已接近“情节严重”起点的20倍，一审法院对被告人判处有期徒刑三年，缓刑五年，明显属量刑畸轻。综上，请二审法院依法纠正。
二审出庭检察员发表的意见与支抗意见一致。
原审被告人卢某的辩护意见是：在被武警官兵检查打开车辆的后备箱看到箱子后，武警到驾驶位旁询问其拉运的是什么，其就主动交代了车上拉运的是乳化炸药，其应该构成自首。请法庭对其从轻判处。辩护人提出的辩护意见是:被告人卢某是将炸药储存在自己家中，卢某的家是在农村，不是居民区，炸药也不是储存在公共场所，故卢某非法储存、运输炸药的行为不属于情节严重。另外，卢某驾驶车辆在检查站被检查时，其在检查人员未打开箱子的情况下主动交代拉运的是乳化炸药，其的行为属自首，综上，请法庭维持原判。
经审理查明，2014年3月至2015年8月，被告人卢某在农某承建的富宁县田某镇木荣至戈桃沙石公路工地上担任安全管理员并管理炸药。2015年6月被告人卢某到田某政府炸药仓库领取了10件（每件24公斤）乳化炸药用于公路建设，后该条公路完工后，尚余4件炸药，被告人卢某未告知农某，也未按规定将剩余的炸药交回管理部门，而是将该4件乳化炸药拉回其家中储存。2016年3月，被告人卢某到农某在富宁县剥隘镇的板达采石场担任安全管理员，期间，其认为炸药存放在家有危险，而采石场也需要炸药，遂于6月23日向石场承包人王某1的工人杨某提出要去拉炸药到石场用，杨某同意后，二人即驾驶王某1的云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车到富宁县木央镇睦伦村民委睦伦街二小组被告人卢某家中装载了卢某存放于家中的4件乳化炸药。返回石场时，车辆由被告人卢某驾驶，当日12时许，车辆行至文山州公安边防支队新华边境检查站各里村执勤点时，被执勤的武警官兵当场查获，被告人随即交代了其非法运输及储存爆炸物乳化炸药4件共96公斤的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2016年6月23日18时许，富宁县公安局治安管理大队接到富宁县公安边防大队新华边境检查站各里村执勤点转警称，当日12时，该执勤点的执勤武警在对一辆由富宁县里达镇驶往富宁县城区方向的车牌号为云Ｈ×××××的黑色江淮牌越野车进行检查时，当场从该车的后备箱上查获乳化炸药4件，经查，该4件炸药系卢某所有。富宁县公安局接报后出警，经初查后于2016年7月12日对该案立案侦查。经审查，被告人卢某非法运输、储存爆炸物的犯罪事实属实，且被当场查获，卢某无自首情节。
2.现场勘查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图、现场方位图、现场照片、情况说明，证实2016年6月24日，公安民警经对被告人卢某位于富宁县木央镇睦伦村民委睦伦街二小组的家中仔细进行勘查，在其家中未发现与案件相关的痕迹、物证。2017年1月10日，经民警调查，被告人卢某家位于富宁县木央镇睦伦村民委睦伦街背后的小街上（系睦伦二小组），属于居民区，睦伦二组共有52户256人，卢某家前后左右都是民房、居民楼。
3.登记保存清单、物证照片、扣押决定书、扣押清单，证实2016年6月23日，富宁县公安局依法扣押涉案物品小型轿车(江淮牌，车牌号云Ｈ×××××，发动机号E3021021)一辆、4件乳化炸药。对上述物品进行拍照固定并登记保存。(4件乳化炸药为纸箱包装，包装上有箱号编码，分别为：Obd2v24L150324K9、Obd2v24L150324K90、Obd2v24L150324K81、Obd2v24L150324N17,每件6包炸药，每包20条，每包净重4公斤，4件24包重量总计96公斤)。
4.提取笔录及照片、称量笔录及照片、鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实2016年6月27日，办案民警对被告人卢某所运输的4件乳化炸药可疑物提取并称量，每件重24公斤，四件共计重96公斤。办案民警从炸药可疑物中取样壹节(约100克)送检。经鉴定，从所送检的炸药可疑物中检见铵根离子、硝酸根离子成分。鉴定意见已告知被告人卢某。
5.驾驶证复印件、行驶证复印件、发还清单，证实被告人卢某所驾驶的云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车所有人系王某2。公安机关调查完毕后，2016年8月3日已将涉案小型轿车发还所有人王某1。
6.辨认笔录及照片，证实被告人卢某辨认出云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车系其用于拉运乳化炸药的车辆；辨认出4件乳化炸药及在其家中存放的地点。证人杨某经混同辨认，确认拉运4件乳化炸药的人系本案被告人卢某，并辨认出卢某所拉运的4件乳化炸药；辨认出拉运4件乳化炸药所使用的车辆系云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车。证人农某、王某1经混同辨认，辨认出本案被告人卢某。
7.证明两份、民用爆炸物轨迹信息、文山爆破炸药存入领取清退登记本，证实2014年4月10日经富宁县公安局治安管理大队审批，宜良南羊建筑公司（公司负责人农某）于2014年4月11日向富宁县劲达民爆器材专营有限公司购买乳化炸药20件，共计480公斤，用于田某木荣至戈桃砂石路建设，同日，文山州金盾爆破工程服务有限责任公司将该20件炸药运输至田某振幅临时炸药储存库存放。从而证实涉案四件乳化炸药的生产、销售、出库、入库轨迹信息。
8.证人证言
（1）证人杨某的证言，证实2016年6月23日8时许，被告人卢某邀约其一起到卢某家中拉运炸药到平达石场，其答应后，驾驶云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车与陆某一起从剥隘出发去卢某家拉炸药，去时是其驾车，装好4箱炸药返回时，其驾驶20分钟左右换给卢某驾驶，途中经过富宁县公安边防执勤点时被执勤官兵当场查获炸药。
（2）证人唐某1（被告人卢某之妻）的证言，证实被告人陆某系其丈夫，平时其不知道家里放有炸药，一直到2016年6月23日陆某打电话给其说因从家里拉炸药到平达石场用，在富宁县公安边防执勤点被查获了，其才知道陆某在家里放有炸药。
（3）证人农某（板达石场老板）的证言，证实被告人卢某是剥隘板达石场的管理员。因2016年6月23日，卢某从他家中用车拉了4件炸药要到其的剥隘板达石场使用，途中被边防官兵查获。其才知道4件炸药是其去年在修建富宁县田某镇木荣至戈桃路段的公路时用剩下的，后被帮其管理修建公路工地的卢某私自拉到他家了。
（4）证人王某1的证言，证实杨某是其的工人，平时其的云Ｈ×××××号黑色江淮牌越野车都是杨某在使用。被告人卢某驾驶云Ｈ×××××号车拉运乳化炸药被富宁县边防检查站官兵查获的事，其是后来才知道的。没有人叫陆某去拉炸药来石场用。
9.被告人卢某的供述与辩解，2015年6月份左右，其当时在修建富宁县田某镇木荣至戈桃路段的公路，期间，需要使用炸药进行爆破，经过审批，其到富宁县田某政府民爆物品临时储存点领取了10件炸药，使用后剩余4件，工地负责人农某不知道剩余炸药。工程结束后，其就将这4件炸药拉回到富宁县木央镇睦伦村民委睦伦街二小组的家中存放。4件炸药是用纸箱包装着的，每件有6包，每包20条，总共120条，每包4公斤，每件24公斤，4件共有96公斤，都是乳化炸药。2016年，其到富宁县剥隘板达石场做工，因石场炸石头需要炸药，其想起家中还存放有4件炸药，其就跟石场的管理员杨某说工地需要炸药，其家里存放有4件炸药，其想把炸药拉到石场用。杨某同意。2016年3月23日早上7点钟左右其和杨某驾驶一辆黑色的江淮牌越野车前往睦伦，十一点左右到了其家后就直接把炸药搬到车上，就返回石场，途中经过新华边境检查站各里村执勤点时，被边防官兵当场查获了。杨某和其是工友关系。拉炸药的车辆是石场老板王某1的。其拉炸药到石场用，其不要求石场老板给其费用，其是想炸药放在家里也不安全，干脆拉去石场使用。
10．户口证明、前科查询工作记录、网上比对工作记录，证实被告人卢某的自然身份情况，案发时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力，无前科，非网上在逃人员。
以上证据经一、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，且证据间能相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人卢某违反民用爆炸物品管理的相关规定，未经公安机关许可擅自运输、储存炸药，其行为已触犯刑律，构成非法运输、储存爆炸物罪，应依法惩处。关于检察机关提出原判不予认定卢某非法运输、储存爆炸物属“情节严重”，错误认定卢某具有自首情节，导致对卢某量刑畸轻的抗诉及支抗意见。经查，原审被告人卢某非法运输炸药96千克，被边防武警在例行检查中查获，武警在检查时虽未开箱检查，但因装载炸药的箱子并无遮拦，箱子外观上有明显炸药标识，武警系在其驾乘的交通工具上发现与犯罪有关的物品后对其进行盘问时，其才如实交代犯罪事实，故不能认定为自动投案，原判认定其行为属自首错误；卢某将96千克炸药非法储存于其位于人员集中区域的居民区家中，属“情节严重”，法定刑为十年以上有期徒刑。原判因认定量刑情节错误，导致对原审被告人卢某在法定刑以下处刑，量刑显属畸轻。故检察机关提出的抗诉及支抗意见成立，本院予以采纳；原审被告人卢某及其辩护人提出的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审被告人卢某到案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实错误，部分适用法律错误，对原审被告人卢某的量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持富宁县人民法院（2016）云2628刑初173号刑事判决第二项。即对涉案的96公斤乳化炸药依法予以没收，由公安机关处理。
二、撤销富宁县人民法院（2016）云2628刑初173号刑事判决第一项。即被告人卢某犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年,缓刑五年。
三、原审被告人卢某犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月17日起至2027年4月14日止，已扣减其于2016年7月13日至2016年7月15日被拘留的3天。）。
本判决为终审判决。
审判长 元 华
审判员 刘建鹏
审判员 何义龙
二〇一七年四月十七日
书记员 杨健勇