安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00007号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1968年1月31日出生于安徽省宣城市，汉族，大专文化，住宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月16日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，6月21日被取保候审，10月21日经原审法院决定被执行逮捕，10月29日经原审法院决定被取保候审。
辩护人刘志龙，安徽师阳安顺律师事务所律师。
原审被告人严家仁（曾用名刘宝），男，1987年8月4日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，无业，住宣城市宣州区。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，于2006年4月14日被判处有期徒刑四年六个月，2009年11月23日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年5月2日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同日变更强制措施被监视居住，同年10月29日经原审法院决定被取保候审。
原审被告人吴兵（绰号兵兵），男，1989年1月3日出生于安徽省宣城市，汉族，小学文化，无业，住宣城市宣州区。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2006年4月12日被判处有期徒刑四年六个月，2009年4月26日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年4月26日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人李某某（绰号三子），男，1995年8月22日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，无业，住芜湖市三山区龙。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年5月2日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人刘某，男，1992年1月11日出�于安徽省宣城市，汉族，初中文化，无业，住宣城市宣州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年5月3日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同日变更强制措施被取保候审，同年10月21日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人王某某犯开设赌场罪一案，于2013年12月5日作出（2013）宣刑初字第00263号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月26日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员周晓凤出庭履行职务。上诉人王某某及其辩护人刘志龙，原审被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：
一、开设赌场罪
2012年7月至2013年3月，被告人严家仁、王某某至宣城市区南市路天爽宾馆旁开设露天赌场，并先后安排被告人李某某、吴兵、刘某抽取赌金。经营期间，非法获利共计10万余元。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、留证、取保候审决定书、释放证明书、户籍信息、证人马某、吴某明、蒯某某、吴某、夏某某、朱某某的证言、被告人王某某、严家仁、吴兵、李某某、刘某的供述等
二、聚众斗殴罪
2013年3月18日19时许，严家仁因赌场利益纠纷，指使李某某邀集吴兵、刘某前往宣城市区茶叶市场与刘某飞殴斗。途中，李某某提供三支矛并分给吴兵、刘某各一支。李某某、吴兵、刘某三人寻至南市路宝之星宾馆门前路段与刘某飞相遇，吴兵冲上前持矛捅伤刘某飞，三人即逃离现场。经鉴定，刘某飞的伤情为轻微伤。吴兵、严家仁、李某某先后被公安机关抓获；刘某、王某某先后主动到公安机关投案。事发后，严家仁在刘某飞住院期间，为其交纳医疗费1万元。本案在审理期间，刘某的亲属赔偿了被害人刘某飞3.5万元，取得了被害人刘某飞的谅解。吴兵因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2006年4月12日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二千元。犯罪时未满十八周岁。严家仁因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，于2006年4月14日被判处有期徒刑四年六个月。其在实施故意伤害犯罪时未满十八周岁，但在实施寻衅滋事犯罪和故意毁坏财物犯罪时，已满十八周岁。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、取保候审决定书、户籍信息、归案情况说明、（2006）宣刑初字第74号、88号刑事判决书、离监犯综合信息表、释放证明书、辨认笔录及照片、宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（法临）鉴字（2013）97号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书、被害人刘某飞的陈述、证人王某某、余某某、陆某某的证言、被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某的供述等。
原审法院认为：被告人严家仁、王某某、吴兵、李某某、刘某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某持械与他人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。严家仁、吴兵、李某某、刘某一人犯两罪，依法均应当数罪并罚。严家仁曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。严家仁、王某某在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，系主犯；吴兵、李某某、刘某在开设赌场共�犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。严家仁、吴兵、李某某在聚众斗殴共同犯罪中均起主要作用，系主犯；刘某在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李某某犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，刘某、王某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时均如实供述了犯罪事实，当庭虽对犯罪的性质和获利数额予以辩解，但不影响自首的成立，依法均可以从轻或减轻处罚。严家仁、吴兵、李某某归案后在接受公安人员的讯问时如实供述了犯罪事实，在庭审中虽对一些事实予以辩解，但不影响坦白的成立，依法可以从轻处罚。案发后，严家仁赔偿了被害人部分经济损失；刘某的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对该两被告人均可酌情从轻处罚。综合该五被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人严家仁、吴兵、王某某从轻处罚，对被告人李某某、刘某减轻处罚。对被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人王某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人严家仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。二�被告人吴兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。三、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。四、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。五、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元。六、被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某、王某某的违法所得，均予以追缴。
王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、其没有没有参与护赌与抽取赌金，在开设赌场犯罪中所起作用较小，原判认定其为主犯错�。2、赌场非法获利仅仅有7、8万元。3、其没有参与聚众斗殴且积极阻止李某某等人与被害人斗殴，在量刑上应当考虑王某某上述情节对其从轻处罚。4、其案发后自首到案，庭审中自愿认罪，无前科劣迹，目前王某某身患严重疾病需要治疗不宜收监服刑，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
严家仁、吴兵、李某某、刘某对原审认定事实不持异议，但均认为原审法院对其量刑过重。
出庭检察员的意见是：一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
王某某的辩护人当庭提交王某某的出院记录、疾病诊断证明书、检验报告复印件，拟证明王某某身患严重疾病，不适宜收监关押。出庭检察员的质证意见是对该组证据的真实性请法庭核实，但该组证据与本案没有关联性。经审查，是否适宜收监服刑系判决生效后的执行程序，该证据与本�二审裁判没有关联，检察机关异议成立，故本院对该组证据不予采信。
经审理查明：原判认定的上诉人王某某、原审被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某开设赌场，原审被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某持械聚众斗殴的犯罪事实，有经一审当庭举证、质证，查证的证据证实。二审期间，上诉人王某某、原审被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某均未提出新的证据，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人王某某、原审被告人严家仁、王某某、吴兵、李某某、刘某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。原审被告人严家仁、吴兵、李某某、刘某持械与他人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。对王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，王某某与严家仁合伙开始赌场，对赌场的非法获利二人均分，�严家仁安排人员只是共同犯罪的分工不同，其在共同犯罪起主要作用，原审法院认定其为主犯适当；王某某辩称赌场非法获利仅仅7、8万元辩称与本院查明事实不符；王某某积极劝阻严家仁等人聚众斗殴行为与其所犯开设赌场罪并没有关联性；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款的规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。故在交付执行前，对罪犯是否暂予监外执行，应于罪犯被判处监禁刑罚后由第一审人民法院审查决定，本案中，二审法院不应就是否对王某某暂予监外执行做出决定；王某某身为人民教师开设赌场营利且其所开设赌场发生利益纠纷时，赌场人员与他人持械聚众斗殴致一人轻微伤，犯罪情节严重，不宜适用缓刑。故王某某的上诉理由及其辩护人的辩解均不能成立，本院不予支持。严家仁、吴兵、李某某、刘某一人犯两罪，依法均应当数罪并罚。严家仁曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。严家仁、王某某在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，系主犯；吴兵、李某某、刘某在开设赌场共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。严家仁、吴兵、李某某在聚众斗殴共同犯罪中均起主要作用，系主犯；刘某在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李某某犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，刘某、王某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时均如实供述了犯罪事实，当庭虽对犯罪的性质和获利数额予以辩解，但不影响自首的成立，依�均可以从轻或减轻处罚。严家仁、吴兵、李某某归案后在接受公安人员的讯问时如实供述了犯罪事实，在庭审中虽对一些事实予以辩解，但不影响坦白的成立，依法可以从轻处罚。案发后，严家仁赔偿了被害人部分经济损失；刘某的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对该两被告人均可酌情从轻处罚。原审法院综合该五被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对严家仁、吴兵、王某某从轻处罚，对李某某、刘某减轻处罚，对五被告人量刑适当，故严家仁、吴兵、李某某、刘某辩称原审法院量刑过重的辩解不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终�裁定。
审 判 长 马林海
代理审判员 陈 菲
代理审判员 洪文林
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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