山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一初字第164号
原告（反诉被告）：山东博泰建工有限公司。住所地：淄博市张店区人民西路**号。
法定代表人：荆树波，该公司总经理。
委托代理人：耿圳，该公司职工。
委托代理人：朱辉，山东鹏飞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：山东万豪置业有限公司。住所地：龙口市龙口经济开发区工业路*号。
法定代表人：孙加洁，该公司董事长。
委托代理人：张有凤，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人：叶欣，北京市通商律师事务所律师。
原告（反诉被告）山东博泰建工有限公司（以下简称博泰公司）与被告（反诉原告）山东万豪置业有限公司（以下简称万豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）博泰公司的委托代理人耿圳、朱辉，被告（反诉原告）万豪公司的委托代理人张有凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告博泰公司诉称，博泰公司、万豪公司于2013年6月27日签订建设工程施工合同。工程名称为万豪·伊顿二期工程（西区西部），工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总面积约20万平方米，合同价款采用可调总价方式确定。施工过程中，由于万豪公司不能按约支付工程款，致博泰公司无法正常施工，万豪公司将发包给博泰公司的一期、二期工程合同终止。博泰公司、万豪公司及监理人员对博泰公司已施工二期工程的工程量进行了确认，工程款为4034035元。博泰公司多次要求万豪公司根据双方确认的工程量结算工程款，万豪公司一直不予结算。请求判令万豪公司支付工程款4034035元及利息（自起诉之日至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算），诉讼费、保全费由万豪公司承担。
被告万豪公司答辩及反诉称，合同履行过程中，万豪公司履行了合同约定的全部义务，博泰公司却屡屡违约，甚至擅自终止合同履行，给万豪公司造成极大经济损失。博泰公司要求支付工程款缺乏事实依据，同时其依约应当承担违约责任。合同约定，承包人于每月25日向工程师提交当月已完工程量报告，工程师在接到工程量报告七日内确认，并在次月十日内支付工程款；承包人先行垫付部分按垫资到整体±0.00及其四栋楼（楼号G01、G04、F03、H）平均十层顶板的部分为承包人垫付资金……。截止博泰公司单方终止合同履行，工程的基础部分尚未完成，尚未达到万豪公司支付工程款的节点。博泰公司称万豪公司未按约支付工程款致其无法正常施工与事实不符。博泰公司计算的工程款4034035元与实际不符，万豪公司根据合同约定计算为2968617元。博泰公司施工的工程尚未达到付款节点，其无故自2014年4月上旬陆续将管理及施工人员全部撤场。万豪公司遂委派公司高管去博泰公司驻地淄博与其领导沟通协调，要求其尽快复工，遭到拒绝。无奈之下，自2014年4月11日至24日，双方管理人员及监理方共同对博泰公司已施工的工程进行了清点确认，之后于2014年5月5日工程另行发包给了第三方。博泰公司的行为明显构成违约。根据施工合同关于“如承包人在无正当理由的情况下，未经发包人同意的情况下擅自停止履行合同，承包人按己完工程合同价款的20%向发包人支付违约金并承担发包人另行发包而增加的费用”的约定，博泰公司应向万豪公司支付违约金593723.4元。请求驳回博泰公司要求支付工程款4034035元及利息的诉讼请求，并判令博泰公司按己完工程价款20%支付万豪公司违约金593723.4元，本诉、反诉的所有诉讼费用均由博泰公司承担。
博泰公司针对万豪公司的反诉答辩称，2013年6月27日双方就二期工程签订的施工合同已实际履行。双方就二期工程签订施工合同后，又就一期工程签订施工合同。双方在一期工程施工合同履行过程中发生争执，由于万豪公司未按约确定补偿款比例，未及时支付工程款致博泰公司无法继续施工。万豪公司对终止合同负有主要责任。由于一期、二期同时施工，所以双方一并对二期工程的工程量进行确认继而终止了二期工程的合同履行。万豪公司所诉博泰公司擅自终止合同的违约行为不成立，其要求万豪公司支付20%的违约金没有任何依据。
经审理查明，万豪公司、博泰公司于2013年6月27日签订《建设工程施工合同》。合同约定，万豪公司将龙口市万豪·伊顿二期工程（以下简称二期工程）发包给博泰公司施工；工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总建筑面积约20万平方米；承包范围为施工图纸范围内的建筑、安装；开工日期为2013年9月15日，竣工日期为2015年9月14日，合同工期总日历天数730天；工程质量达到国家《建筑工程施工质量验收标准》的合格标准；合同价款约3亿元（以实际结算为准）；合同价款采用可调总价合同方式确定，调整方法按发包人提供的施工图纸……按实结算；承包人每月25日前向工程师提交已完工程量报告，工程师接到工程量报告后七天内确认，次月10日前支付工程款；博泰公司先行垫付部分按垫资到整体±0.00及其中四栋楼（楼号G01、G04、F03、H）平均十层顶板的部分为承包人垫付资金；十层以上部分发包人按月支付工程进度款，支付额度为形象进度款的80%；工程竣工验收后7日内支付至进度款总额的88%；先行垫付部分进度款分三次支付，第一次支付为先行垫付部分完工后2月内，支付此进度款40%；第二次为先行垫付部分完工后4个月内，支付此进度款24%；第三次支付为先行垫付部分完工后6个月内，支付此进度款16%，三次累计支付额度为此进度款的80%；验收后7日内承包人提交竣工结算并上报发包人，发包人自收到结算报告之日起在两个月内完成审计；竣工结算完成审计后15日内付款至工程总造价的97%，工程总额余3%作为工程质量保修金，在保修一年期满后7日内退还保修金的20%，其余质保金逐年退还20%直至保修期满无质量问题退完为止。
万豪公司将二期工程发包给博泰公司施工过程中未进行招投标。万豪公司至今尚未取得二期工程的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。
合同签订后，博泰公司于2014年3月10日开始对二期工程进行施工。2014年4月24日，万豪公司、博泰公司、工程监理单位山东泰和建设管理有限公司对二期工程已施工的工程量进行了清点，并签署工程量清单。博泰公司此后再未对二期工程进行施工。关于博泰公司对二期工程已施工工程造价，博泰公司主张为4034035元，万豪公司主张为2968617元，后博泰公司认可万豪公司主张的2968617元。
博泰公司同期为万豪公司施工了万豪·伊顿一期工程（以下简称一期工程）。博泰公司诉请万豪公司支付一期工程款一案，本院立（2014）烟民一初字第168号案同期受理，万豪公司在该案审理过程中将其向博泰公司的全部付款均计作一期工程付款。
上述事实，有《建设工程施工合同》、工程量清单、当事人庭审陈述笔录等在案为证。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……（五）商品住宅，包括经济适用住房……。涉案工程是商品住宅，依照前述规定，必须进行招标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依照该规定，被告未经招标即将涉案工程发包给原告施工，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。
博泰公司具备建筑施工企业资质，其在签订合同后对工程进行了部分施工，万豪公司未证实博泰公司已施工的工程存在质量问题。工程已于2014年4月停工，双方已终止合同的履行，博泰公司现请求万豪公司支付工程款，依法应予支持。博泰公司已施工工程价款应以双方均认可的2968617元为准。博泰公司主张万豪公司尚未向其支付二期工程款，万豪公司在答辩中也认为二期工程的付款节点尚未届至。且本院（2014）烟民一初字第168号案中，万豪公司将其向博泰公司的全部付款均计作一期工程付款。因此，本院认定万豪公司尚未向博泰公司支付二期工程款。合同约定工程款总额的3%为质量保修金，在保修一年期满后7日内退还保修金的20%，后逐年退还20%。二期工程停工至今已超过两年，本院认定质保金应支付至40%。万豪公司本案中应向博泰公司支付二期工程款2915181.89元，计算方式为2968617元×（1-0.03＋0.03×0.4）。博泰公司未证实万豪公司存在逾期付款的情形，其请求万豪公司承担工程款利息，理由不成立，本院不予支持。
《建设工程施工合同》无效，其中的违约金条款对双方没有约束力。万豪公司依据违约金条款请求博泰公司支付违约金，理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告山东万豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东博泰建工有限公司工程款2915181.89元；
二、驳回原告山东博泰建工有限公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告山东万豪置业有限公司的反诉请求。
如果被告山东万豪置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39072元，由原告山东博泰建工有限公司负担10319元，被告山东万豪置业有限公司负担28753元；反诉案件受理费4869元，由反诉原告山东万豪置业有限公司负担；诉讼保全费5000元，由被告山东万豪置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年五月二十六日
书记员 林重霄