广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6348号上诉人（原审被告）：康美药业股份有限公司，住所地：广东省普宁市。法定代表人：马兴田，系该司董事长。委托代理人：赵华土，系该司职员。委托代理人：王文林，系该司职员。被上诉人（原审原告）：张波，住湖南省洪江市。原审被告：广州家广超市有限公司员村店，住所地：广东省广州市天河区。负责人：蔡凡。原审被告：广州家广超市有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：曹成智。两原审被告共同委托代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。上诉人康美药业股份有限公司（以下简称康美公司）因与被上诉人张波、原审被告广州家广超市有限公司员村店（以下简称家广超市员村店）、广州家广超市有限公司（以下简称家广超市）产品责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第3733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张波一审诉讼请求：一、判令家广超市员村店退回购物款20元，赔偿500元；另承担张波因本案诉讼产生的工商资料打印复制、车旅等各项开支9315元，家广超市及康美公司承担连带责任；二、判令家广超市员村店、家广超市及康美公司承担本案诉讼费。原审法院查明：2015年8月13日，张波在家广超市员村店购买了“菊皇茶”2盒，支付货款共计20元，家广超市员村店向张波开具了购物发票。上述涉案产品外包装标明的配料为冰糖、胖大海、菊花、甘草、枸杞子、橘皮、莲�心，产品标准号为Q/KM0007S，食品生产许可证号为QS445214020027，生产日期为：2015年3月15日，生产企业为康美公司。另张波提交了以下证据：1.《中国药典》2010版中药材及饮片临床标准修订表，以证明莲子心属中药；2.国家卫生部办公厅就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》复函（卫办监督函[2008]858号），以证明莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明；3.政府信息告知书，证明上述复函继续有效。家广超市员村店、家广超市及康美公司对张波上述证据有异议。康美公司提交了代用茶生产许可证、植物代用茶广东省安全企业标准、检测报告、农业部代用茶行业标准等证据，以证明其拥有代用茶生产许可证，相关代用茶标准已经在有关部门备案，目前仍然处于有效期内，在混合代用茶中，莲子芯可以作为代用料使用，其生产的涉案产品是检测合格的产品。张波对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。原审法院认为：张波向家广超市员村店购买康美公司生产的涉案产品，履行了支付货款的义务，家广超市员村店履行了交付货物的义务，故可认定张波作为消费者购买商品，其权益受法律保护。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。本案涉案产品所含有“莲子心”。《中国药典》（2010版）中记载，莲子为睡莲科植物莲的干燥成熟种子；莲子心为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根。2008年12月23日国家卫生部办公厅就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》复函（卫办监督函[2008]858号）（以下简称《复函》）中明确指出，莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。故原审法院认定涉案产品原料中含有不能作为普通食品原料添加的药品，系属于不符合食品安全标准的产品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”家广超市员村店作为经营者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的涉案产品，损害了张波的合法权益，张波请求退还货款20元并赔偿500元具有事实和法律依据，原审法院予以支持。同时依照公平合理原则，张波亦应将涉案产品退回家广超市员村店。家广超市员村店系家广超市的分支机构，故家广超市应对家广超市员村店支付款项承担补充清偿责任。康美公司作为生产者，生产不符合食品安全标准的涉案产品，损害了张波的合法权益，故康美公司应对家广超市员村店上述赔偿500元承担连带责任。另张波要求家广超市员村店、家广超市及康美公司支付因本案诉讼产生的工商资料打印复制、车旅等各项开支9315元，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年11月16日作出判决如下：一、自判决生效之日起五日内，家广超市员村店退回张波货款20元，张波同时退回“菊皇茶”两盒，如张波届时不能退回，则按实际购买价格折抵家广超市员村店的应退货款；二、自判决生�之日起五日内，家广超市员村店支付张波赔偿款500元；三、家广超市上述判决第一、二项承担补充清偿责任；四、康美公司对上述判决第二项承担连带责任；五、驳回张波的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由张波负担25元，家广超市员村店、家广超市、康美公司共同负担25元。判后，上诉人康美公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人张波的诉讼请求。上诉理由：一、原审判决对原卫生部复函解读有误。（一）《复函》中强调的物质并非本案争议的物质。提取物是以植物为原料，经过物理化学提取分离过程，定向获取和浓缩植物中的某一种或多种有效成分获得的产品。由此可知，《复函》强调的是莲芯提取物(莲芯精华）非本案争议的莲子心。本案中的“莲子心”是莲子物理上的组成部分，通过分离莲子肉（白色部分）和莲子芯取得，并非莲子通过化学提取或浓缩而取得的莲芯精华，即涉案产品添加的是莲子心原有的物理形态，属于植物本身而非提取物。值得注意的是，即便是《复函》也没有禁止莲芯作为普通食品原料使用，《复函》原文为“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。”涉案产品中的莲子心既非莲子芯提取物也并非单独使用，配料表显示涉案产品配料包括菊花、甘草、枸杞子、橘皮、胖大海、莲子心等。（二）《复函》与效力更高的法律文件相冲突。《复函》为行政机关之间的答复性文件，《复函》并非正式的法规规章，其效力有待考证。依据2002年原卫生部《关于关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（以下简称《通知》），既是食品又是药品的物品名单中包含莲子，故莲子属于食药同源物质，而莲子心作为莲子的组成部分，且《通知》并没有将莲子心通过特别规定将其排除在莲子之外，因此莲子心理应属于食药两用的物质。该规定没有被明文废止或替代，至今仍然有效。《通知》为卫生部向社会公布的具有普遍约束力的法律规定其效力远高于《复函》，《复函》与《通知》冲突的部分无效。另外，依据农业部《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012)第3.1条的规定，莲子、莲子心同为代用茶。《复函》答复于2008年，而《绿色食品代用茶》发布于2012年。根据新法优先于旧法的原则，应适用农业部的《绿色食品代用茶》。因此无论是从法律效力还是新法与旧法的关系，均不应当适用《复函》及《告知书》。综上所述，原卫生部《复函》、卫计委《政府信息公开告知书》不能作为本案认定的依据。二、原审判决在认定莲子心是否可作为普通食品原料未考虑农业部行业标准，农业部《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012)行业标准将莲子心列为代用茶原料。三、原审判决对《中国药典》解读有误，虽然《中国药典》将莲子、莲子心分开列明，但是同时又阐明莲子包括莲子心，这一点再一次印证了原卫生部《通知》中的莲子未排除莲子心。《中国药典》本身并非禁止性规定，也并没有法律禁止莲子心的流通，更没有法律法规将莲子心定义为新资源食品，超市（实体店）、天猫（网络平台）均有大量的莲子心、含莲子心的莲子以普通食品进行销售，全国（特别是广东）具有将莲子心以冲泡饮用的悠久历史。原审判决仅因《中国药典》将莲子、莲子心分开列明就断定莲子心不属于食药两用的物质，药典上列明的多种物质因为特别规定的存在而成为食药两用的物质，莲子心同样有特别规定《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012)将其列为代用茶的原料。四、涉案产品取得的生产经营手续合法有效，涉案产品系合法生产经营的产品，依法取得相应的资质。涉案产品依法取得生产经营资质、检验报告（含第三方检测报告）、喂养实验以及国家食品药品监督管理总局的公示材料均显示康美牌菊皇茶不存在任何急性、亚急性或者慢性的危害。五、有终审判决、行政认定已确认涉案产品符合食品安全，涉案产品经深圳、重庆、湖南多地法院终审审理均认定为符合食品安全的产品，现为生效判决。被上诉人张波答辩称：服从原审判决，原审被告家广超市已经履行了一审判决所确定的赔偿义务，故在本案二审不要求康美公司承担相应责任。原审被告家广超市、家广超市员村店称：同意康美公司的上诉请求，对康美公司提出的意见及相应的证据均予以确认。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另�明，张波在二审庭询时提交了电子银行转账回单，拟证明原审被告已经履行了一审判决所确定的赔偿义务。康美公司、家广超市及家广超市员村店对此予以确认。又查明，二审庭询后，张波向本院提交了证据如下：一、农业部农产品质量安全监管局2016年3月8日作出的《关于莲子心是否可作为食品原料咨询的答复意见》（农质标函[2016]第31号），其中记载“经确认，《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准中的‘莲子心’是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯），与国家卫生部办公厅就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》复函（卫办监督函[2008]858号）所述莲芯不是同一物质。”该答复意见同时说明，为了避免混淆，新的《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准自2016年4月1日起实施，对代用茶的定义做了进一步的明确。二、广州市白云区食品药品监督管理局于2015年12月24日作出的《关于广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司销售的“菊皇茶”涉嫌违反相关规定的调查回复》，其中记载“经查，莲子心为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根，未列入《既是食品又是药品的物品名单》和《新资源食品名录》。……关于广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司销售的‘菊皇茶’产品属于不符合食品安全要求的食品。……鉴于广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司履行了进货查验等义务，并能如实说明其进货来源，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，我局对广东永旺天河城商业有限公司广州五号停机坪分公司免予处罚，责令其改正。”三、广州市天河区食品药品监督管理局于2017年4月6日作出的《关于广东永旺天河城商业有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准的菊皇茶调查处理情况的最终复函》（穗天食药监函[2017]295号），其中记载“菊皇茶的配料中含有莲子心，涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，我局已经对永旺天河城店依法立案调查，处理结果将在天河区门户网站主动公开，届时请登陆查询。”四、广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终1858号行政判决，该判决书查明，2015年12月10日，天河食品药品监督局发文就涉案产品“菊皇茶”合法性问题向广州市食品药品监督管理局请示；2016年1月21日，天河食品药品监督局作出《投诉举报复函》，回复称：“……我局认为菊皇茶（植物代用茶）产品未有违法添加药品的情况”；同年3月31日，天河区人民政府作出行政复议决定书维持天河食品药品监督局作出的行政决定。后经广州铁路运输中级法院审理，撤销了天河食品药品监督局作出的《投诉举报复函》。张波提交上述证据拟证明康美公司生产的涉案产品“菊皇茶”属于不符合安全食品标准的食品。康美公司、家广超市及家广超市员村店未在本院指定期限内对上述证据发表意见。又查明，根据我院作出的(2017)粤01民终870号生效判决查明，在另案中就涉案产品是否符合食品安全标准的问题，另案当事人提交了上海浦东新区市场监督管理局投诉举报答复书、佛山市南海区人民政府行政复议决定书、佛山市南海区食品药品监督管理局投诉意见答复书、佛山市食品药品监督管理局关于商请协查“菊皇茶”产品相关情况的函、普宁市食品药品监督管理局复函、（2015）深罗法民一初字4848号、（2016）渝0103民初2245号、（2016）湘0407民初150号、（2015）张民初字第998号、（2015）民申2355号裁判文书，证明全国有多起与本案类似的案件被相关行政机关、法院判决认定本案同类产品“菊皇茶”符合食品安全标准。再查明，一审中，康美公司提供了涉案产品执行的生产标准，即康美药业股份有限公司的企业标准（Q/KM0007S-2013）《植物代用茶》，该标准文本已经通过广东省卫生主管部门进行备案（备案号：444120S-2013）。该标准的每一页均印有广东省卫生厅食品安全企业标准备案专用章，其中第2页第3.2混合类产品中的第3.2.1“菊花甘草代用茶”和3.2.3“菊花苦瓜代用茶”中均注明“莲子心”为原料之一。张波对此质证称，对于该企业标准的内容真实性予以确认，确认康美公司对该标准进行了备案，但是对于该备案内容是否合法，不予确认。其已申请广东省卫生和计划生育委员会撤销该企业标准的备案，目前广东省卫生和计划生育委员会正在处理当中。本院经审理认为：鉴于原审被告家广超市及家广超市员村店在原审法院判决后未提起上诉，且主动履行了一审判决所确定的赔偿义务，视为同意一审判决，故本院对于家广超市及家广超市员村店应否承担相应责任问题不再审查，对原审法院对此作出的认定予以维持。对于上诉人康美公司应否承担相应责任的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。本案中，涉案产品“菊皇茶”属于植物代用茶。而对于其中包含的原料“莲子心”的定义问题，农业部农产品质量安全监管局、卫生部办公厅作出了多次复函�农业部农产品质量安全监管局在其于2016年3月8日作出的农质标函[2016]第31号答复意见中，重新明确了原《绿色食品代用茶》中关于“莲子心”的定义，并说明为了避免混淆，自2016年4月1日起实施的新《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准对代用茶的定义做了进一步的明确。另外，关于莲子心能否作为食品原料的问题，天河食品药品监督局曾发文向广州市食品药品监督管理局请示。随后天河食品药品监督局作出了“菊皇茶（植物代用茶）产品未有违法添加药品的情况”的行政决定，但该行政决定后被广州铁路运输中级法院予以撤销。由上述情况可知，“莲子心”的定义曾经存在一定的模糊之处，对于其是否能作为食品原料添加的问题亦曾有不同之意见。而且，涉案产品在生产时已经取得了食品生产许可证，其企业生产标准也已通过广东省卫生厅备案。虽然张波对于�案标准的合法性不予确认，但是亦确认相关卫生行政部门尚未对该企业标准予以撤销。综合上述情形，本院认为，“退一赔十”为我国食品安全法所规定的最为严厉的惩罚性赔偿，其对应的是食品生产者和经营者生产和明知销售不安全食品的严重违法行为。但在本案中，鉴于“莲子心”的定义曾存在一定的模糊之处，对于其是否能作为食品原料添加的问题亦曾有不同之意见，故在生产企业已经取得生产许可，且其经过备案的企业标准尚未被撤销之前，判令生产企业就其在之前生产的产品承担十倍赔偿责任，依据尚不充分，本院不予支持。鉴于家广超市、家广超市员村店已经主动履行了一审判决所确定的赔偿义务，张波亦在二审庭询时明确不要求康美公司承担相应的赔偿责任，故康美公司亦无需再向张波支付该款项。另外，修订后的《中华人民共和国食品�全法》于2015年10月1日起施行，本案的购买行为发生在此之前，应适用修订前的《中华人民共和国食品安全法》，原审法院在本案中适用修订后的《中华人民共和国食品安全法》不当，本院予以指出。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第3733号民事判决主文第一、二、三、五项以及一审受理费的决定。二、撤销广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第3733号民事判决第四项。二审案件受理费50元，由张波负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  陈 丹审判员  邹群慧二〇一七年五月二十七日书记员  陈嘉慧吴昊