山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊少民终字第24号
上诉人（原审被告）：王某，居民。
被上诉人（原审原告）：司某，阳谷县电缆厂职工。
委托代理人：刘福岭，山东荣法律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人司某离婚纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某、被上诉人司某及其委托代理人刘福岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告司某与被告王某于1996年12月份经人介绍认识，于××××年××月××日登记结婚。婚前感情一般，婚后常生气打架，夫妻感情没有得到培养。原、被告在婚姻关系存续期间拥有住宅一处。在2010年该住宅拆迁，被安排了一套回迁房。被告于2014年2月4日将原告致伤，被阳谷县人民法院判处有期徒刑，现正在服刑。被告王某将原告司某致伤后又引起火灾致家中财物烧毁。原、被告于1998年5月11日生一男孩，现读高中。诉讼间，本院对双方婚生子做了调查笔录，其明确表示“父母已无法在一起生活，我愿跟随母亲生活”。认定上述事实的证据有当事人陈述、结婚证、刑事判决书、调查笔录等。
原审法院认为：原告司某与被告王某结婚时间虽然已18年，但二人未培养真正的夫妻感情，原告起诉离婚，被告亦同意离婚，本院应准予双方离婚。婚生儿子现已近18周岁，明确表示跟随母亲生活，本院应尊重其意愿。因被告王某现正服刑，且儿子已近18周岁，故被告王某不承担子女抚养费。原、被告共同取得的回迁房，现双方均尚未取得房屋的所有权，本院不宜判决该楼房所有权的归属，待当事人取得房屋的所有权或者取得完全所有权后，有争议的，可另行向人民法院提起诉讼。此楼房应由被告王某服刑结束后使用。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第二十一条之规定，于二O一五年二月九日判决：一、准予原告司某与被告王某离婚；二、婚生儿子随原告司某生活，被告王某不承担抚养费；三、原告司某与被告王某的回迁楼房由被告王某服刑结束后使用。案件受理费300元，由原告负担。
王某不服提起上诉。上诉请求：1、上诉人与被上诉人的回迁房归上诉人所有。2、被上诉人归还单位给上诉人的单位破产补偿金若干元。3、婚生孩子由上诉人抚养。4、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足。我与被上诉人司某共同取得的回迁房是我们婚后共同建造的房屋拆迁之后取得的，属于我们婚后的共同财产，现一审法院根据查明的情况，判决房屋归我使用，我不服，现要求二审法院依法查清事实，明确房屋归属情况，以保护我的合法权益。二、一审法院对于上诉人提出的被上诉人返还单位破产补偿金的请求没有进行判决，申请法院依法查清事实，判决被上诉人司某归还上诉人王某的单位破产补偿金若干元，相关证据已提交给一审法院。三、对于婚生孩子抚养权问题请求法院依法判决由上诉人王某抚养，被上诉人司某承担孩子抚养费。我与上诉人司某婚生男孩，现在正上高中，尚未满十八周岁，处于上学花费较高阶段，我是比较有意愿抚养孩子的而且我将于2015年4月初出狱，我认为男孩跟随父亲生活更利于孩子身心健康，故我希望法院能查明情况依法判决孩子归我抚养，对于孩子上学期间的费用由被上诉人酌情给付。
司某答辩称：一、上诉人要求将共有房产归其个人所有没有任何法律依据，请求贵院依法对共有房屋进行分割或改判由答辩人使用。原审法院已经查明上诉人与答辩人婚后共同拥有住宅一处，2010年因房屋拆迁，补偿获得回迁楼一套，该房产应当属于夫妻双方的共同财产，上诉人要求归其个人所有没有任何依据。答辩人在原审中也提交了回迁协议，证明该房屋属于回迁楼房，完全可以确定房屋所有权人，原审法院完全可以对房屋进行依法分割。即使不进行分割，也应当由答辩人享有使用权。原审法院将孩子判归答辩人抚养，并且孩子也正在上学，将唯一的一套房屋归上诉人使用，答辩人母子将无房可住。因此请求法院依法对房屋进行分割。二、上诉人要求答辩人支付破产补偿金没有任何法律依据。虽然上诉人单位破产时支付了部分补偿金，但是该补偿金均已用于夫妻双方的共同生活中，上诉人要求支付该部分费用没有任何法律依据。三、婚生子由答辩人抚养更有利于孩子身心健康发展，一审法院判决合理合法。上诉人婚后长期酗酒、家暴等不良行为，并且还多次殴打孩子，更有甚者放火烧毁自己的房屋。2014年7月21日因故意伤害罪被阳谷县人民法院判处有期徒刑一年。上诉人的行为，给孩子心理上造成恶劣影响，不利于孩子的成长。原审法院在征求孩子意见的情况下判决婚生子归答辩人抚养合理合法。四、原审法院没有判决上诉人承担抚养费，适用法律错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”的规定，上诉人应当承担孩子的抚养费。虽然上诉人一审期间在服刑，但其刑期到2015年4月3日，距婚生子成年还有一年时间。况且上诉人也有夫妻共同财产可以折抵抚养费用。五、请求法院判决上诉人支付离婚损害赔偿金5万元。上诉人婚后长期酗酒，对答辩人及孩子经常打骂，2014年7月21因殴打答辩人，被阳谷县人民法院判处有期徒刑一年。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二项“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（三）实施家庭暴力的”的规定，上诉人应当支付离婚损害赔偿金5万元。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的请求，并对原审判决依法改判。
二审法院查明：上诉人王某现已服刑完毕。王某与被上诉人司某均要求二审法院对回迁楼一套进行分割处理，但对楼房的价款未能协商一致。其他事实同原审法院查明。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人要求明确回迁房屋的所有权归属并分割，以及要求被上诉人返还领取的单位破产补偿金的请求依法能否支持；婚生子随父或母生活的问题。
关于涉案楼房所有权的归属、分割问题。由于涉案楼房双方当事人尚未取得所有权，根据《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”之规定，一审法院仅就房屋的使用权进行判决符合法律规定。二审期间，虽然双方当事人均表示愿意解决房屋的归属，但是不能协商一致，依据上述法律规定，二审法院仍不宜判决房屋所有权的归属，上诉人的该项请求不能支持。
关于上诉人要求被上诉人返还领取的单位破产补偿金的问题。因一审期间，上诉人方对此仅提供部分收据，没有提出明确请求，一审判决也没有处理，为维护当事人上诉权，二审不予一并审理判决，可另案解决。
关于婚生子的抚养问题。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，离婚案件的子女抚养，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案双方当事人婚生子现已满17周岁，表示若父母离婚愿意随母亲司某生活，因此原审根据其意见并结合双方当事人的现状，判决其随母亲司某生活，符合法律规定，依法应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能支持。原审判决结果正确，应予维持。但判决书引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第二十一条错误，应予纠正。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运华
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一五年五月十八日
书记员 李丹丹