重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1716号
上诉人（原审被告）重庆明兴精锐实业（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道长生路88号1幢3-2，统一社会信用代码915002222034932635。
法定代表人翁庆全，董事长。
委托代理人翁光敏，重庆言实律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ光，重庆言实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市綦江区新宇建筑劳务有限公司,住所地重庆市綦江区文龙街道回龙路7号2-6。
法定代表人胡英，经理。
委托代理人杨梅，重庆言实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）游国洪。
委托代理人罗江启，重庆展图律师事务所律师。
上诉人重庆明兴精锐实业（集团）有限公司（以下简称明兴公司）、重庆市綦江区新宇建筑劳务有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人游国洪健康权纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第00798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:明兴公司系“普惠.国际社区”小区建设施工的总承包人，新宇公司系该小区A区11#、12#、13#楼的工程劳务分包人，双方于2013年3月15日签订《劳务承包合同》。新宇公司书面委托王永伟全权处理该工程相关的一切事务，并作为现场代表在前述合同上签字。为完成工程建设，新宇公司租赁重庆市綦江恒兴建筑设备租赁有限公司（以下简称恒兴公司）的塔机用于施工，未签订租赁合同。2013年11月11日，恒兴公司委派游国洪到前述租赁恒兴公司塔机的“普惠.国际社区”工地13#楼区域进行塔机超高打附着及标准节的安装工作。当日下午6时许，游国洪在取地上的模板来为焊机挡雨的过程中，摔入了新宇公司挖设的基础深井中受伤。该基础深井井口直径0.8米，深15.3米，井口与地面齐平，周围没有警示标志，仅用一模板遮盖，即游国洪从地上取起的那块模板。审理中，新宇公司举示重庆市綦江建设工程施工安全监督管理站的调查笔录用以证明游国洪取起模板时，一旁的明兴公司工地保卫员翁中伦提醒他：“旁边是基础井，板子不能揭。”话没说完，游国洪就踩到井口摔下去了。游国洪自己陈述没有听见有人提醒，摔下去后才有人吼了一声。
游国洪伤后被送往綦江区人民医院急救，之后先后在大坪医院、綦江区人民医院、重庆市第六人民医院住院治疗，最后一次出院是2014年4月27日，共住院168天，住院医疗费全部由恒兴公司支付。游国洪诉至一审法院，请求判决明兴公司、新宇公司赔偿其续医费20000元、营养费10000元、住院伙食补助费5376元、交通费3000元、住院期间护理费25200元、伤残评定前护理费37500元、伤残评定后护理费1783938元、误工费102006元、精神抚慰金100000元、残疾赔偿金847949元、残疾器具费608968元、被扶养人生活费159183元、鉴定费4860元，共计3707980元，本案诉讼费用由明兴公司、新宇公司承担。游国洪之伤已经相关部门认定为工伤，并分别于2015年4月7日和2015年4月20日经重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定为：游国洪截瘫（双下肢肌力Ⅱ级）伴大小便失禁为Ⅰ级伤残，二椎体压缩性骨折为Ⅷ级伤残，左足弓变扁平为Ⅹ级伤残，右足弓变扁平为Ⅹ级伤残；需后续治疗费贰万元左右；住院期间需护理人数1人，出院至鉴定前需大部分护理依赖，护理时限三百三十八日，伤残等级评定后需大部分护理依赖，护理时限暂定五年；残疾辅助器具需轮椅（1500元/辆，每五年更换一次）、尿不湿（每天五片、30元/天）、助动式截瘫步行矫形器（22000元/具，每四年更换一次、每年维修费为5%）、坐厕椅（560元/台，每三年更换一次）、防褥疮床垫（1400元/个，每二年更换一次）、防褥疮坐垫（120元/个，每二年更换一次）。两次鉴定共产生鉴定费3800元、专家会诊费1000元、邮寄费60元。
游国洪系农村居民家庭户口，于2010年购买了位于原綦江县古南镇某某村10-14号的房屋，并一直居住在此。游国洪的被扶养人有其父游开兴（城镇居民，事故发生时67岁）、其母吴元英（城镇居民，事故发生时69岁）、其子游红超（事故发生时12岁）、其女游潇（事故发生时12岁），游开兴和吴元英共有五个子女。庭审中，游国洪举示2013年1月至12月恒兴公司的塔机工资发放表、塔机安拆记录表、人工费计算表、加班工资发放表等，拟证明游国洪系恒兴公司的职工，受伤前的月平均工资为5667元，以上证据中显示游国洪于2013年11月领取基本工资1622.57元、加班工资1459.7元，于2013年12月领取基本工资1451.57元。
另查明，重庆市普惠置业有限公司委托重庆南州建设监理有限公司对“普惠.国际社区”A区13#楼工程进行监理，监理人员每天对作业区域进行安全巡视，对工程施工质量进行监督检查，并记录监理日记。其中2013年11月11日的监理日记上载明：“对13#楼作业区域、挖孔桩孔口封盖情况进行检查，孔口封盖完好，无安全隐患。”新宇公司具有砌筑作业劳务分包壹级资质、钢筋作业劳务分包壹级资质、混凝土作业劳务分包不分等级资质、模板作业劳务分包贰级资质。庭审中，新宇公司举示（2014）綦法民初字第06317号民事判决书，拟证明王永伟借新宇公司资质承包了“普惠.国际社区”A区11#、12#、13#楼的劳务分包工程，该工程实际由王永伟施工建设。但游国洪和新宇公司均表示不追加王永伟为本案被告。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。因公民、法人的过错侵犯他人权益的，应当依法承担赔偿责任。本案中，游国洪到“普惠.国际社区”13#楼建设工地区域进行塔机超高打附着及标准节的安装工作，不慎摔入了新宇公司挖设的基础深井中受伤。该基础深井的挖设属于新宇公司分包的劳务工程范围，新宇公司作为施工者，也是该基础深井的实际管理者，仅用一块模板遮盖井口，且未采取其他措施对模板进行加固，使其处于随时可能被移走的状态，也未在井口周围设置任何警示标志。新宇公司没有采取足够有效的安全措施保障施工安全，致游国洪受伤，应依法承担相应的赔偿责任。明兴公司是工程的总承包人，应当和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。游国洪作为一个专业的塔机安装维修工，应当具备对建筑工地的基本认识，在建筑工地上作业时应有高度的注意义务，但其未尽到完全的注意义务，主动揭开遮盖基础深井井口的模板用来遮挡焊机，致自己受伤，对造成本次事故亦存在过错，依法应减轻新宇公司的赔偿责任。根据本案实际情况，酌情确定由新宇公司承担80%的赔偿责任。关于明兴公司、新宇公司辩称的游国洪受伤系工伤及本案已过诉讼时效的问题，首先，游国洪之伤是否为工伤应由相关行政管理部门认定，即使构成工伤亦不影响游国洪获得民事赔偿的权利，因明兴公司、新宇公司的侵权行为导致游国洪受伤，明兴公司、新宇公司仍应对此承担侵权赔偿责任；第二，游国洪受伤后一直在医院治疗，最后一次出院是2014年4月27日，故本案并未超过诉讼时效。对于明兴公司、新宇公司的前述辩称意见，一审法院不予采纳。
对于游国洪的损失，一审法院依法主张，具体核定为：1、医疗费（续医费），游国洪取内固定的后续医疗费用需20000元，有司法鉴定意见书证明，对此一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，游国洪主张以32元/天的标准进行计算，没有超过法律的规定，一审法院予以支持，确认为5376元（32元/天×168天）；3、营养费，游国洪因本次事故受重伤，被鉴定为Ⅰ级伤残，需要加强营养，对此一审法院酌情主张5000元；4、护理费，游国洪住院168天，需一人专人护理，出院至鉴定前需大部分护理依赖，护理时限三百三十八日，伤残等级评定后需大部分护理依赖，护理时限暂定五年，有司法鉴定意见书证明，对此一审法院参照重庆市上一年度居民服务业和其他服务业私营企业就业人员年平均工资计算，确认为196190.54元（37721元/年÷365天×168天+37721元/年÷365天×338天×80%+37721元/年×5年×80%）；5、交通费，游国洪及陪护人员为游国洪的治疗损失交通费是客观的，一审法院对此酌情主张2000元；6、误工费，游国洪系恒兴公司的塔机安装维修工，其每月工资由基本工资、加班费、人工费等构成，没有固定收入，游国洪也未举示最近三年的平均工资，且游国洪自己举示的证据中能证明游国洪于2013年11月、12月已实际领取工资4533.84元，故一审法院参照重庆市上一年度建筑业私营企业就业人员年平均工资计算至定残前一日，确认为53640.58元（41472元/年÷365天×512天－4533.84元）；7、残疾赔偿金，按城镇标准计算，游国洪事故发生时为41周岁，对此一审法院确认为502940元（25147元/年×20年）；8、被扶养人生活费，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇常住居民人均消费支出额，因游红超和游潇两人每年的被扶养人生活费总额即等于上一年度城镇常住居民人均消费支出额，故前六年每年按一年标准额计算，六年后游开兴还需被扶养7年，吴元英还需被扶养5年，一审法院对此确认为153543.6元（18279元/年×6年+18279元/年×7年÷5+18279元/年×5年÷5），此项计入残疾赔偿金；9、残疾辅助器具费，暂计20年，确认为376120元[1500元/辆×4辆（轮椅）+30元/天×365天×20年（尿不湿）+22000元/具×5具（助动式截瘫步行矫形器）+22000元/具×5%×20年（维修费）+560元/台×7台（坐厕椅）+1400元/个×10个（防褥疮床垫）+120元/个×10个（防褥疮坐垫）];10、鉴定费4860元，有司法鉴定意见书及相关票据证明，予以确认；11、精神抚慰金，游国洪因受伤致残造成精神损害是客观的，一审法院酌情认定精神损害抚慰金50000元。前述费用合计1369670.72元，新宇公司应承担80%即1095736.58元，由新宇公司和明兴公司连带赔偿给游国洪。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决:“一、被告重庆明兴精锐实业（集团）有限公司和被告重庆市綦江新宇建筑劳务有限公司连带赔偿原告游国洪1095736.58元，在本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告游国洪的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5879元，由原告游国洪负担1176元，由被告重庆明兴精锐实业（集团）有限公司和被告重庆市綦江新宇建筑劳务有限公司连带负担4703元，限于本判决生效后5日内向本院交纳。”
明兴公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回游国洪对明兴公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由游国洪承担。主要事实和理由为：1.一审判决认定新宇公司存在过错没有任何法律依据，且有悖于客观事实。本案事件发生场所系相对封闭的建筑工程施工工地，显然不属于公共场所或道路。一审法院主观臆断，想当然地认为只要有一定“危险性”的场所，就应当设置警示标志，否则所有人或管理人就应当承担过错责任。重庆市普惠置业有限公司委托重庆南州建设监理有限公司对涉案工地进行监理，监理人员每天对作业区域进行安全巡视并记录监理日志。事发当日的监理日志载明13﹟楼挖孔桩孔口封盖完好，无安全隐患。一审法院在监理单位的意见已经非常明确的情况下仍然武断地认为施工单位“没有采取足够有效的安全措施保障施工安全”，“虚构”了一种侵权过错认定情形。2.本案无论从原因力、过错认定还是事件发生特点来看，游国洪均应对其行为承担全部责任。本案中，虽然游国洪对于事件发生并非持故意态度，但其对揭开模板挪作他用则是持绝对的故意态度。游国洪的行为实质是故意将防护到位的装置主动予以破坏，从而使自身处于危险状态，其应当对自己的过错行为负全部责任。游国洪为了私利，非但没有尽到注意义务，反而通过积极主动的行为破坏重要防护装置，导致事故发生，相应的责任应当由其自己全部承担。3.工程总包公司与分包单位的连带责任，针对的只是发生生产安全事故时总包单位与分包单位的一种行政责任，并不适用民事领域。事件发生后，当地安全监督管理部门就该事件进行了调查，最终并未认定属于生产安全事故。因此，明兴公司不应与新宇公司承担连带赔偿责任，同时也印证新宇公司在本次事故中不存在任何过错。
游国洪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回明兴公司的上诉请求，维持一审判决。1.一审中游国洪已向一审法院举示了相关管理规定。虽然监理单位有相应资质，但施工单位的防护措施明显不符合规定，监理单位却记载符合规定，这是不正确的，也与上述规定相悖。不能以监理日志有记录就认为施工单位采取的措施符合安全规定。2.游国洪不是施工单位工作人员，所以安全监督管理部门对游国洪的受伤没有认定为生产安全事故。但不管是谁，只要是合法进入工地后发生事故的，施工单位都应承担责任，这与生产无关。3.安全生产的连带责任有多种方式，不能片面地认为只是行政责任。4.在工地上到处都堆放有木板，由谁以及如何取走，都与本案无关。发生本案的关键是新宇公司采取的安全防护措施不够。游国洪在本案中没有过错。木板并非哪台施工设备的部件，游国洪从事的塔吊安装工作亦与木板没有关联。5.游国洪对一审判决结果同样有异议，只是游国洪不想再纠缠下去，所以没有提起上诉。
新宇公司答辩称：同意明兴公司的上诉意见，请求二审法院依法改判。
新宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或者改判新宇公司不赔偿游国洪1095736.58元；2.一、二审诉讼费用由游国洪、明兴公司承担。主要事实和理由为：1.一审法院认定事实不清，证据不足。游国洪的受伤属于工伤，新宇公司没有实施侵权行为，不存在过错。（1）“普惠.国际社区”A区11#、12#、13#楼系王永伟借用新宇公司的资质承包，新宇公司从未参与该工程的施工、管理，也未收取任何费用。（2014）綦法民初字第06317号民事判决对上述事实已作出认定，且该判决已生效。一审法院将新宇公司认定为施工者和实际管理者，与之前生效法律文书的认定相悖。（2）一审法院在未询问王永伟的情况下，推断新宇公司租赁恒兴公司的塔机用于施工且未签订租赁合同。因新宇公司未参与施工，当然没有与恒兴公司签订租赁合同，但王永伟是否与恒兴公司签订塔机租赁合同，具体内容是什么，一审法院却未予查明。（3）事发当日的监理日志载明13﹟楼挖孔桩孔口封盖完好，无安全隐患。游国洪并不是模板断裂导致的受伤，而是因其使劲揭开模板时滑倒掉进井里受伤。事发地点处于一个特定的区域和场所，施工者完全按照施工场地规定对井口进行遮挡，符合操作规定，且监理公司对此予以认可。一审法院将事发地点认定为公共区域和公共场所是错误的。（4）游国洪作为一个专业的塔基安装维修工，应具备对建筑工地的基本认识，其在建筑工地上未尽到高度注意义务，主动揭开基础井井口的模板导致自己受伤，游国洪自身具有重大过错，一审法院却判决其只承担20%的责任，其余80%的责任由新宇公司承担，与查明的事实不符。（5）一审法院计算的护理费过高。大部分护理依赖应当参照工伤护理依赖标准40%计算，不应适用80%。2.一审法院未具体阐明新宇公司违反了哪条规定存在过错，适用法律错误。事实上新宇公司严格按照建筑工地规范操作，没有违反任何规范，监理日记对此也有记载，新宇公司没有过错。3.一审法院未追加王永伟为本案被告，遗漏必要共同诉讼人。新宇公司明确表明其被借用资质，而且不承担任何责任的情况下才放弃追加王永伟为被告。但王永伟是实际施工者，新宇公司根本没有进行施工和管理，若王永伟不参加诉讼，则无法查明本案事实。
游国洪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回新宇公司的上诉请求，维持一审判决。1.王永伟借用资质的事实并未得到认定。即使王永伟借用资质，也不影响新宇公司在本案中承担法律责任。2.塔机租赁合同与本案无关。不管是谁租赁塔机，都与游国洪的受伤没有关联。3.只要是合法进入工地的人员，受到伤害后，新宇公司都应承担责任。4.监理单位的记载，不符合建筑施工现场管理规定。不能依照监理单位的记载就认定新宇公司没有过错。5.游国洪是否对工地熟悉，与本案的发生没有联系。即使游国洪是工地施工人员，也有可能发生事故。6、新宇公司在一审中并未申请追加王永伟为被告，且王永伟与本案的责任主体无关，是否追加不影响对本案责任主体的认定。
明兴公司答辩称：1.明兴公司认可新宇公司不存在过错。2.王永伟借用新宇公司资质的事情，明兴公司事后才知情。本案是健康权纠纷，应当锁定直接侵权人。已有生效法律文书认定王永伟是实施施工人，如果认定施工有问题，也是王永伟造成的。在双方当事人均未申请追加的情况下，一审法院也应依职权主动追加。一审程序有问题。请求二审法院依法改判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案各方当事人对本次事故是否具有过错以及由谁承担本次事故的赔偿责任。二、王永伟是否应参加本案诉讼。对此，本院分别评析如下：
本案中，游国洪到“普惠.国际社区”13#建设工地进行塔机超高打附着及标准节的安装工作时，不慎摔入新宇公司挖设的基础深井中受伤。新宇公司作为该工地的施工者，也是造成游国洪受伤的基础深井的实际管理者，仅用一块模板遮盖井口，未采取其他安全措施固定模板，亦未在井口四周设置警示标志。由于新宇公司没有采取足够有效的安全措施防止意外发生，以致游国洪受伤，新宇公司依法应承担相应的赔偿责任。明兴公司作为工程的总承包人，将部分工程分包给具有相应资质的新宇公司，其本身并无过错。游国洪未尽到完全注意义务，在主动揭开遮盖基础深井井口的模板时不慎摔入深井受伤，自身存在过错，对损害后果亦应承担相应的责任。游国洪摔入深井中受伤的事故已实际发生，事发当天监理日志的记载内容并不能成为新宇公司可以免责的正当理由。考虑到本案的客观事实以及各方当事人的过错情况，本院确定由新宇公司承担30%的赔偿责任，游国洪自行承担70%的责任。
在2013年3月15日签订的《劳务承包合同》上，新宇公司加盖了公司公章，新宇公司应是该合同的当事人。新宇公司上诉称王永伟借用其公司资质，王永伟才是实施施工者。对此本院认为，不论王永伟是否借用新宇公司的资质承包“普惠.国际社区”13#楼的施工工程，根据合同的公示效力，对外发生法律效力以及承担法律责任的应是新宇公司，而非王永伟。而新宇公司和王永伟的内部约定，对外并不发生法律效力，只能在内部约定新宇公司和王永伟。因此，王永伟并非本案必要共同诉讼当事人。游国洪提起本案诉讼时，未将王永伟列为本案被告，新宇公司也未要求追加王永伟为本案被告。在这种情况下，一审法院不需依职权主动追加。
因双方对游国洪此次受伤产生的医疗费20000元、住院伙食补助费5376元、营养费5000元、交通费2000元、误工费53640.58元、残疾赔偿金502940元、被扶养人生活费153543.6元、残疾辅助器具费376120元、鉴定费4860元、精神抚慰金50000元均无异议，本院对上述费用予以确认。游国洪此次受伤产生的护理费，因其伤残等级评定后需大部分护理依赖，一审法院参照重庆市上一年度居民服务业和其他服务业私营企业就业人员年平均工资及80%的标准，主张其护理费为196190.54元，其计算方式并无不当，本院对此予以确认。因此，新宇公司应向游国洪赔偿410901.22元。
综上所述，明兴公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；新宇公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求，部分予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第00798号民事判决；
二、重庆市綦江区新宇建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿游国洪410901.22元；
三、驳回游国洪其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5879元，由游国洪负担4115元、重庆市綦江区新宇建筑劳务有限公司负担1764元。二审案件受理费11758元，由游国洪负担8230元、重庆市綦江区新宇建筑劳务有限公司负担3528元（重庆市綦江区新宇建筑劳务有限公司已向本院预交二审受理费11758元，本院不予退还，由游国洪直接向新宇公司支付）。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年五月四日
书 记 员 蒋 茜