广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1319号上诉人（原审被告）：东莞市咏益工艺礼品有限公司，住所地广东省东莞市莞城莞太大道122号和生文具办公用品交易中心D馆一楼1002号。法定代表人：李余雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗伟雄，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘家熙，广东泰旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宁波优和办公文具有限公司，住所地浙江省宁海县桃源街道金龙路6号。法定代表人：蒋新连，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰益律师事务所律师。原审被告：东莞市咏城工艺礼品制品有限公司，住所地广东省东莞市莞城区创业社区圳头村口8号楼。法定代表人：林海权。委托诉讼代理人：林华炳，男，该公司员工。上诉人东莞市咏益工艺礼品有限公司（以下简称咏益公司）因与被上诉人宁波优和办公文具有限公司（以下简称优和公司）、原审被告东莞市咏城工艺礼品制品有限公司（以下简称咏城公司）侵害实用新型专利权（专利号：20132XXXX.2）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咏益公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判咏益公司未侵犯优和公司名称为“证件扣”、专利号为20132XXXX.2的实用新型专利权；2.撤销一审判决第二项，依法改判咏益公司无需承担赔偿责任；3.依法判令本案一审、二审的诉讼费用全部由优和公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。具体表现在：一、咏益公司一审委托诉讼代理人林土英是自然人，只是咏益公司的股东，其不具有认定涉案产品是侵权产品的专业资格，其当庭自认许诺销售、销售被诉侵权产品的行为不能作为认定案件事实的依据。二、咏益公司不应承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条的规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”咏益公司从浙江义乌重希文具厂购买涉案产品，具有合法来源。且优和公司起诉后，咏益公司就停止了销售可能侵权的商品。因此咏益公司不应当承担赔偿责任。三、优和公司涉案专利产品不具有新颖性和创造性，在其申请专利之前，市场上就已经普遍有类似该涉案专利产品的商品在流通。优和公司一审期间未提交鉴定机构出具的涉案产品技术方案全部落入涉案专利权保护范围的专业鉴定报告，只经对比，不足以证明涉案产品的技术方案全部落入涉案专利权的保护范围。四、一审判赔数额过高，明显有失公允。1.优和公司提交的证据只能证明其为制止涉案行为所产生的律师费6000元、公证费3000元，共计9000元。2.优和公司未能提供相应证据证明其实际损失，那么，专利侵权赔偿数额可以按照咏益公司侵权所得利益进行赔偿。咏益公司的经营范围为零售、批发工艺礼品、文具等，销售该涉案产品并非咏益公司唯一或者主要经营范围。涉案产品是证件扣，批发进货单价仅是几分钱，而且往往和吊绳、证件套等搭配销售，涉案产品的单个零售价格只是几角钱。咏益公司于2016年才刚刚开始销售与该涉案产品类似的商品，也仅在单间店铺内销售。咏益公司销售时搭配绳子、证件套等一起销售，销售金额总计几十元。且优和公司起诉后，咏益公司就停止了销售可能侵权的商品。咏益公司销售时间极短，销售范围极小，营利极微，一审判决咏益公司赔偿优和公司经济损失3万元，与咏益公司销售所得利益相差巨大，明显有失公允。优和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、虽然林土英不具备专业资格，但是一审法院组成了合议庭，法官是专业的，有能力认定涉案产品是否侵权，咏益公司不能以其没有专业资格为由逃避法律，其认为一审判决认定事实不清，没有依据。二、咏益公司在一审中提交的证据不符合合法来源的抗辩。咏益公司在一审中仅仅模糊向法庭提出其在某公司进货，没有提供进货单、合同、汇款记录等证据，因此一审法院认定咏益公司没有证据证明其有合法来源，符合法律规定，因此咏益公司应承担赔偿责任。三、本案所涉产品只是一个简单的文具用品挂绳挂扣，结构简单，不需要专家鉴定就能认定两者的结构是否相同或者近似，因此一审法院没有委托司法鉴定，合情合理。四、关于涉案专利是否具备新颖性、创造性，应由国家知识产权局专利复审委员会进行审查。五、一审判决认定的赔偿数额合情合理，优和公司维权律师费、公证费、从上海地区来往广州差旅费远远超出1万元，一审判决酌定咏益公司赔偿3万元，已经是对其网开一面。综上，请求二审法院驳回优和公司的上诉请求，维持原判。咏城公司答辩称，一、优和公司认为咏城公司生产了被诉侵权产品证件扣，并交由咏益公司销售，没有事实依据，纯属诬告。二、针对起诉状中商标问题，商标确实是属于东莞市花城塑料制品有限公司（以下简称花城公司），但该公司在2012年3月份就已经更名为咏城公司，至今已经有4年多之久。但是这4年多这个商标注册证都没有变更过来，注册人还是花城公司，这也说明咏城公司并没有重视此商标的使用，别人使用也是有可能的。三、起诉状中“在被告一位于广东省广州市××路××交易市场××馆首层××档中销售时出具的销售单中写有其厂址为东莞市××城区××社区××村口××号楼，门市一为东莞市莞城莞太大道122号和生文具办公用品交易中心D馆一楼1002号”与事实不符。咏城公司自更名以来，已转型网络营销，已经没有再设门店之类了，而且咏城公司早在2012年3月份已经更名，销售单早已不是花城公司的销售单了。因此，此事有误，与事实不符。优和公司向一审法院起诉，请求判令咏城公司、咏益公司：1.立即停止侵害涉案专利权的侵权行为，包括制造、销售、许诺销售；2.连带赔偿优和公司经济损失15万元及制止侵权支出的合理费用1万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：优和公司于2013年7月26日向国家知识产权局申请名称为“证件扣”实用新型专利，并于2013年12月25日获得授权，专利号为20132XXXX.2。该专利最新缴费时间为2016年5月6日。优和公司明确本案权利保护范围为权利要求1、2。权利要求1记载：一种证件扣，其特征在于：它包括证件扣本体,所述证件扣本体表面下端设有第一凹槽,所述第一凹槽在证件扣本体下端面设有开口,所述证件扣本体下端面设有可翻折的第一连接块,所述翻折后的第一连接块与第一凹槽连接,所述证件扣本体与第一凹槽同一表面的上端设有第二凹槽,所述第二凹槽在证件扣本体上端面设有开口,所述证件扣本体上端面设有可翻折的第二连接块,所述翻折后的第二连接块与第二凹槽连接。权利要求2记载：根据权利要求1所述的证件扣，其特征在于：所述第二凹槽上端两侧分别设有一个第一柔性连接件，所述第一柔性连接件一端与第二凹槽固定连接，所述第一柔性连接件另一端与第二连接块固定连接,所述第二凹槽上端均匀分布至少二行二列的第一导向柱,所述第二连接块下端设有至少一行一列与第一导向柱啮合的第二导向柱,所述第二导向柱位于两个横向相邻的第一导向柱中心线的延长线上，所述四个第一导向柱形成一个型腔，所述第二导向柱在第二连接块翻折后位于型腔内，所述第二连接块与第二凹槽卡接，所述第二凹槽下端设有通孔,所述第二连接块上端设有与通孔配合的连接扣，所述连接扣在第二连接块折叠后位于通孔内。2016年6月4日，上海市徐汇公证处公证人员与优和公司的委托代理人姜建文来到位于广东省东莞市莞太大道一二二号和生D-一〇〇二号、店铺名称显示为“花城文具”的店铺内，姜建文现场购买了吊绳五十条、胸卡五十件，付款后取得名片一张、收据一张及赠品胸卡一件。名片正面显示：东莞市咏益工艺礼品有限公司李余雄地址东莞市莞太大道122号合生D-1002号及电话等信息，背面显示：专业生产伸缩易拉扣、证件套等文具。收款收据显示购买被诉侵权产品的金额共70元，并加盖有“花城工艺礼品店财务专用章”。姜建文对店铺名称、现场环境进行了拍照。店铺照片显示“花城文具”，店铺名称旁有“花诚华林”商标图样。后公证员将上述购买物品封存、拍照后交予姜建文保管。该公证处据此出具（2016）沪徐证字第6410号公证书。当庭拆封被诉侵权产品，内有5个相同的证件扣。优和公司认为被诉侵权产品所用技术特征已落入涉案专利的权利要求1、2的保护范围。咏城公司、咏益公司主张是否构成侵权由法院审查。优和公司另提交（2016）沪徐证字第6858号公证书以证明咏城公司原名为花城公司，“花诚华林”商标为花城公司所有。庭审中，咏益公司确认其许诺销售、销售了被诉侵权产品，并表示涉案店铺是“花城文具店”所转让。另查明，花城公司于2005年9月12日成立，法定代表人为林华炳，住所地东莞市××城区创业社区××村口××楼，经营范围生产销售布艺、塑料、五金、服装。花城公司注册有“花诚华林”商标，核定使用商品包括办公用夹、文具、夹子、护照夹等，注册地花城公司住所地一致，有限期为2010年3月28日至2020年3月27日。2012年3月19日，经东莞市工商行政管理局核准，花城公司变更为咏城公司。咏城公司为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为生产和销售：工艺礼品、布艺、塑料制品、五金制品、货物进出口。咏益公司为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为零售、批发：工艺礼品、文具、办公用品。优和公司主张为本案维权支出律师费6000元、公证费4500元，其提供了金额为3000元的公证费发票及42000元的律师费发票作为证据（优和公司主张共起诉了7个案件支出律师费42000元，本案主张律师费为6000元）。同时，优和公司明确由一审法院酌定本案赔偿的经济损失数额。一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。优和公司是名称为“证件扣”、专利号为20132XXXX.2实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。结合诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）咏益公司、咏城公司的被诉侵权行为是否成立；（三）本案侵权责任如何认定。关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。优和公司主张保护本案专利权利要求1-2。经比对，被诉侵权产品采用的技术方案包含了与涉案专利权利要求1-2所记载的全部技术特征相同的技术特征，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。关于咏益公司、咏城公司的被诉侵权行为是否成立的问题。优和公司经公证在涉案店铺购买被诉侵权产品，公证购买的地址与咏益公司登记经营的地址一致，咏益公司在庭审中亦确认被诉侵权产品为其许诺销售、销售，可认定咏益公司实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。虽然公证时取得的名片背面有“专业生产”的字样，但不能仅以该描述即认定咏益公司实施了制造被诉侵权产品的行为。本案中，咏益公司的经营范围为零售、批发工艺礼品、文具等，无证据显示其具备制造能力。在优和公司没有提交进一步的证据证实咏益公司实施了制造被诉侵权产品行为的情况下，对优和公司的该项主张不予采纳。优和公司主张咏城公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并认为咏城公司和咏益公司分工合作，构成共同侵权。根据谁主张谁举证的原则，优和公司对此应承担举证责任。从现有证据来看，虽可认定咏城公司的前身为花城公司，咏益公司的店铺名称为“花城文具”，且该店铺使用了花城公司的注册商标“花诚华林”，但不足以证明被诉侵权产品由咏城公司制造并提供给咏益公司销售以及双方存在分工合作的事实。而公证时取得的收款收据、名片等证据均无显示咏城公司与本案具有关联性。被诉侵权产品亦未显示咏城公司为制造商的相关信息，故对于优和公司的该项主张不予认定。咏益公司辩称被诉侵权产品具有合法来源，但其未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。关于本案侵权责任如何认定的问题。咏益公司许诺销售、销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。优和公司诉请咏益公司立即停止许诺销售、销售被诉侵权产品，于法有据，予以支持。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因当事人未能提供证据证明优和公司因侵权受到实际损失或者咏益公司侵权获利的具体数额，优和公司未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格以及优和公司为维权支出包括律师费、公证费在内合理费用等因素，酌定咏益公司赔偿优和公司经济损失及合理开支共30000元。优和公司所主张赔偿数额超出上述金额的部分，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、咏益公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害优和公司名称为“证件扣”、专利号为20132XXXX.2实用新型专利权的产品；二、咏益公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿优和公司经济损失及合理开支共30000元；三、驳回优和公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3500元，由优和公司负担2844元，咏益公司负担656元。咏益公司需负担的诉讼费部分由其迳付优和公司，一审法院不再另行退收。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，咏益公司一审代理人林土英的授权委托书上写明权限为“所有权限”。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。优和公司是名称为“证件扣”、专利号为20132XXXX.2的实用新型专利权人，该专利目前仍处于有效状态，因此优和公司的合法权利应受法律保护。根据上诉人咏益公司的上诉理由、被上诉人优和公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、咏益公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；二、咏益公司主张的合法来源抗辩是否成立；三、本案是否必须就被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题委托鉴定；四、一审判决赔偿数额是否明显过高。一、咏益公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条第一款规定：“授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”本案中，咏益公司一审委托诉讼代理人林土英的代理权限为“所有权限”，没有列明具体授权的范围，因此，林土英无权承认、放弃、变更诉讼请求。林土英在一审中当庭就优和公司指控咏益公司许诺销售、销售了被诉侵权产品的事实进行确认，该确认行为对当事人不具有约束力。但是，优和公司提供的上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证字第6410号公证书证明，优和公司在咏益公司经营的店铺中购买了被诉侵权产品，公证购买的地址与咏益公司登记经营的地址一致，一审法院据此认定咏益公司实施了销售被诉侵权产品的行为，有充分的事实依据，本院予以支持。二、咏益公司主张的合法来源抗辩是否成立《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，咏益公司主张被诉侵权产品具有合法来源，但其未提交任何证据予以证明，因此应承担举证不能的法律后果，本院对其合法来源抗辩不予支持。三、本案是否必须就被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题委托鉴定《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”因此，司法鉴定本质上是一种协助司法机关解决诉讼中某些专门性问题的科学认识活动，旨在补充司法人员专门领域知识之不足，以达到正确判断之目的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员”。因此，当事人认为案件所涉及的专门性问题需要启动鉴定程序的，应当向人民法院提出申请，人民法院有权对此进行必要的审查。本案中，由于涉案专利产品结构比较简单，通过拆解被诉侵权产品，并进行观察、分析，就可以判断被诉侵权产品的技术方案与涉案专利的技术特征是否相同或者不同，而且咏益公司又不能指出两者存在不同之处，且该不同之处必须通过鉴定才能解决。因此，从减轻当事人诉累、提高审判效率出发，本案无须就被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题委托司法鉴定机构进行鉴定，咏益公司上诉认为本案需要专业鉴定报告以判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，理据不足，本院不予支持。四、一审判决确定的赔偿数额是否明显过高《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，一审法院考虑到涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售价格以及优和公司为维权支出包括律师费、公证费在内的合理费用等因素，在法定赔偿额的范围内酌定咏益公司赔偿优和公司经济损失和合理开支共计30000元，并无不当，本院予以维持。咏益公司认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，咏益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人东莞市咏益工艺礼品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一七年八月二十日法官助理  张苏柳书 记 员  简紫君