江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8559号
上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严蔚，女，1973年2月26日生，汉族。
委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人严蔚房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭于2016年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人图腾置业公司的委托诉讼代理人芮敏，被上诉人严蔚的委托诉讼代理人张桂宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
图腾置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人按实际收取的租金向被上诉人支付回报，驳回被上诉人要求上诉人承担违约金的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（受托人）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为0.65元／平方米／天。上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为扣减××委托费用后的金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
严蔚辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的商铺房屋委托经营书（下称经营合同）是房屋租赁合同认定事实清楚，定性准确，双方签订的经营合同约定被上诉人将其所有的房屋交由上诉人出租经营，上诉人因此按照季度支付固定的回报给被上诉人而非被上诉人委托上诉人经营涉案房屋，其合同约定不符合委托合同的法律特征，恰恰符合房屋租赁合同的法律特征，可知该合同实际上是房屋租赁合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性，禁止性规定，经营合同依法成立并有效。二、上诉人与被上诉人是平等的合同主体，既做真实合法有效的约定，上诉人就应当诚实守信，依法全面履行合同义务，承担继续履行给付违约金等违约责任不得反悔。三、经营合同对于租赁回报的计算，支付时间以及方式等，均作了明确的约定，上诉人未按约定期间支付租金回报，构成违约，应当承担违约责任。四、上诉人承担合同约定的违约责任合法合理。因合同法自治原则，应当充分遵循合同自愿原则，对合同当事人真实意思表示予以尊重。被上诉人认为能够加以调整的应限于不合理的合同条款，调整的时候应当综合考虑，如当事人之间的交涉能力是否平等，是否使用了格式条款等。上诉人是公司法人，被上诉人是自然人，上诉人交涉能力显然比被上诉人强大，并且经营合同中含有上诉人为了重复使用而预先拟定在签订合同时未与被上诉人协商的格式条款，显然上诉人处于优势地位，格式条款发生争议，应当作为不利于提供格式条款的提供方上诉人的解释。根据《江苏省高级法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要》第20条的规定，合同中约定的违约金一方违约，未给另一方造成损失，违约金条款应当适用，并且对于故意违约，违约方请求减少违约金的人民法院不予支持。本案诉求是金钱给付义务，而金钱债务不存在履行不能，在一审中上诉人不止一次告诉被上诉人可以原价回购涉案商铺，商铺价款远远高于租赁回报，上诉人却说不是故意违约，显然是不成立的，故请求减少违约金，根据高院合同法的纪要第20条的第2款，故意违约请求减少违约金的，法律不予支持。
严蔚向一审法院起诉请求：图腾置业公司向严蔚支付合同价款29256元，并按每日万分之三向严蔚支付逾期违约金。
一审法院认定事实：南京市建宁路300号1117室房屋（建筑面积为14.19平方米，以下简称涉案房屋）系严蔚所有，严蔚于2011年11月取得上述房屋所有权证及土地使用权证。该涉案房屋所在的南京市建宁路300号大观·天地MALL系由图腾置业公司开发建设并销售。
2008年12月9日，严蔚（甲方、委托方）与图腾置业公司（乙方、受托方）签订了《合同书》，约定甲方将涉案房屋委托乙方自营或对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益（含税）即租赁回报；租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；在合同约定的期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，具体数额为7716元（此租赁回报金额中含甲方应缴纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；乙方支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。
上述《合同书》订立后，严蔚将涉案房屋交付图腾置业公司，图腾置业公司依约支付了2015年1月30日前的租赁回报，每期扣除税款后实际支付金额为7314.05元。自2015年7月30日起，因图腾置业公司经营情况欠佳，未能按照约定及时向严蔚支付合同约定的租金回报。2016年1月25日，图腾置业公司向严蔚支付了2015年2月15日、5月15日应当支付的之前的两期租赁回报，每期租赁回报为7314.05元。2015年7月30日之后的租赁回报，图腾置业公司亦未给付严蔚。
严蔚向图腾置业公司催要欠租未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。图腾置业公司主张经营环境发生的变化符合情势变更适用条件，要求租金回报按照图腾置业公司实际出租给商户的租金收益0.45元/平方米/天确定，并认为违约金标准过高，要求调低，但图腾置业公司对此未能提供充分的证据证明。严蔚对此不予认可。因当事人双方意见分歧较大，致本案未能调解解决。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，双方当事人签订的《合同书》是严蔚将其所有的房屋交由图腾置业公司出租经营，图腾置业公司按季度支付固定租金的合同，而非严蔚委托图腾置业公司经营涉案房屋，并由严蔚确定具体承租人及租金标准，因此《合同书》的性质是租赁合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。
根据双方合同约定，图腾置业公司应于2015年2月15日前支付严蔚涉案商铺2015年1月30日至2015年4月29日期间的租赁回报7314.05元；应于2015年5月15日前支付严蔚涉案商铺2015年4月30日至2015年7月29日期间的租赁回报7314.05元，但图腾置业公司推迟至2016年1月25日才支付上述两期租赁回报，其行为构成违约。根据合同约定，图腾置业公司逾期支付租金的，自逾期的第16个工作日起计算违约金，即2015年1月30日至2015年4月29日、2015年4月30日至2015年7月29日期间应付租赁回报的违约金，应当分别自2015年3月9日、2015年6月8日按每日万分之三的标准计算至2016年1月25日。现严蔚主张按照每日万分之三的标准分别自2015年3月15日至2016年1月25日、2015年6月15日至2016年1月25日计算上述两季度租赁回报的违约金，符合双方约定及法律规定，应予支持。
图腾置业公司租赁严蔚等业主的房屋并统一对外出租经营，对经营过程中产生的应由自身承担的经营风险应当预见，图腾置业公司认为符合情势变更条件并要求按照其现在实际出租的租金标准给付严蔚租赁回报，未提供充分的证据证明，不符合法律规定，不予采纳。图腾置业公司虽抗辩其迟延履行并非恶意违约以及该违约金标准过高并申请调低，但对此未提供充分的证据证明，不符合法律规定，对此亦不予采纳。
图腾置业公司未按照合同约定支付2015年7月30日之后的租金，亦构成违约，应当依法承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。故严蔚要求图腾置业公司支付2015年7月30日至2016年7月29日期间的租金29256元（=7314.05元×4，已扣税）及相关违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。根据合同约定，2015年8月15日之后逾期支付租金的违约金应当分别自2015年9月7日、2015年12月7日、2016年3月8日、2016年6月6日起，按照每日万分之三计算至判决确定的给付之日止。现严蔚主张上述四个季度违约金以7314.05元为本金，按照每日万分之三的标准，分别自2015年9月15日、2015年12月15日、2016年3月15日、2016年6月15日起计算至判决确定的给付之日，符合同约定及法律规定，予以支持。
判决：南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付严蔚自2015年7月30日至2016年7月29日的租金29256元及相应违约金（均以7314.05元为基数，按照每日万分之三的标准，分别自2015年3月15日至2016年1月25日、自2015年6月15日至2016年1月25日，以及分别自2015年9月15日、2015年12月15日、2016年3月15日、2016年6月15日起计算至判决确定的给付之日止）。如图腾置业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费595元，减半收取298元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款严蔚已预交，故图腾置业公司于判决生效后十日内将该款一并给付严蔚）。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费595元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 刘 凡
审判员 白文虎
二〇一六年十一月二十三日
书记员 郭旭冬