辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终8572号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
法定代表人：李佩歧，职务：行长。
委托代理人：曾令夫，辽宁盛恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金承嬉。
被上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司。
法定代表人：郭梓宁，职务：董事长。
委托代理人：刘永强。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称中国建设银行沈阳大东支行）因与被上诉人金承嬉、沈阳奥园新城置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，本案现已审理终结。
中国建设银行沈阳大东支行一审诉称：被告金承嬉于2012年4月25日与原告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额为人民币67万元整，用于购买位于苏家屯区南京南街1188-6号1-12-1之房屋，借款期限为110个月（即2012年4月25日至2027年4月25日），并将所购买的房产抵押给原告，作为借款合同的担保，依法办理了抵押登记。同时被告沈阳奥园新城置业有限公司作为保证人，对被告金承嬉的借款承担连带保证责任。原告按照约定发放了贷款，但被告长期多次拖欠原告贷款，虽经原告多次催要，被告却拒不偿还债务。原告认为，借款合同一经成立，即具有法律约束力，借贷双方应严格遵守。被告长期多次拖欠借款不予清偿，因此原告有权利要求解除合同，并要求被告立即偿还剩余贷款本金、利息、罚息，并承担相关费用，对抵押给原告的房产原告享有有限受偿权。故原告诉至法院，要求请求1、解除原告与被告金承嬉之间的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、被告金承嬉偿还贷款本金599185.09元，利息及罚息28634.86元，共计627819.95元（利息、罚息暂计至2015年7月7日。以后利息、罚息按合同约定给付至实际付清之日止）；3、原告对被告金承嬉抵押给原告的房产享有有限受偿权；4、判令被告沈阳奥园新城置业有限公司对欠款承担连带还款责任；5、判令被告按照合同约定给付原告律师费19773元；6、被告承担本案诉讼费用。
沈阳奥园新城置业有限公司一审辩称：2012年3月30日，第一被告与答辩人签署了《商品房买卖合同》及补充协议，第一被告自愿购买答辩人开发的位于苏家屯区南京南街1188号）奥园国际城）6号楼1-12-1号商品房一套，购房总款962118元。被告金承嬉选择按揭方式付款，向原告借款67万元用于支付购房款，答辩人与原告、被告金承嬉签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定答辩人为被告金承嬉的借款承担阶段性连带责任保证。原告于2012年5月7日向被告金承嬉发放了贷款67万元，被告金承嬉将所购商品房抵押给原告，办理了预告抵押登记，用于担保其债务。现在，借款人金承嬉违反借款合同约定，停止偿还原告贷款，致使原告诉至法院，诉请解除借款合同，偿还贷款余额本金及利息、罚息，并将答辩人列为本案第二被告，要求答辩人承担连带担保责任。答辩人对于借款合同的解除无效没有任何过错，本案中原告的债权是既有被告金承嬉以所购商品房为抵押物的抵押担保，又有答辩人的阶段连带责任保证，根据《担保法第28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”
综上，被告金承嬉违反合同及法律规定，擅自不履行合法有效的合同，破坏了经济秩序，应承担保证责任。
金承嬉一审未答辩，亦未提供任何证据。
一审法院经审理查明：原告与被告金承嬉于2012年4月25日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，被告购买坐落于苏家屯区南京南街1188-6号1-12-1的房屋，向原告申请个人住房贷款。借款金额为人民币67万元，借款期限为180个月，自2012年4月25日至2027年4月25日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。被告金承嬉以其购买的上述房屋设定抵押，并在沈阳市房产局办理了上述房屋的抵押预告登记备案。被告沈阳奥园新城置业有限公司为金承嬉的上述借款提供连带责任保证。保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。借款合同签订后，原告于2012年5月向被告金承嬉发放了个人住房贷款人民币67万元，被告金承嬉未按约定还款，出现多次逾期，现尚欠原告贷款本金余额599185.09元，截止2015年7月7日的利息和罚息计28634.86元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告中国人民建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告金承嬉、沈阳奥园新城置业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告中国人民建设银行股份有限公司沈阳大东支行依约履行了发放贷款的义务，而被告金承嬉未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费19773元之诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费之诉讼请求，不予支持。关于原告主张沈阳奥园新城置业有限公司承担连带保证责任的主张。本院认为，被告沈阳奥园新城置业有限公司在借款合同中以保证人的身份加盖公章以予确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原告主张担保人承担保证责任的请求应予支持。关于原告要求在借款合同约定的抵押担保范围内对被告的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告金承嬉、沈阳奥园新城置业有限公司于2012年4月25日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告金承嬉于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金599185.09元、利息和罚息28634.86元（截止2015年7月7日），共计627819.95元；三、被告金承嬉于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2015年7月8日起以本金599185.09元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告沈阳奥园新城置业有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10276元，公告费800元，由被告承担。
宣判后，中国建设银行沈阳大东支行不服，以当事人为涉案不动产办理了抵押权预告登记，应当认定抵押有效，由于金承嬉不办理房证及抵押权登记，导致上诉人未能办理正式抵押登记，故上诉人对本案进行预告抵押的涉案不动产应当享有优先受偿权等为由向本院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。
沈阳奥园新城置业有限公司辩称，本案抵押权预告登记不同于物权法和担保法规定的抵押权登记，不属于同一法律概念，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，抵押权预告登记所登记的并非是现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押权预告登记并未使债权人获得现实的抵押权，债权人并不享有优先受偿权。因此，原审法院认定中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行对涉案不动产不享有优先受偿权并无不当。上诉人以金承嬉拒不办理房证和抵押登记手续导致上诉人无法办理正式抵押登记等为由来抗辩抵押权预告登记不享有优先受偿权的法律规定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10276元，由中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 钺
审 判 员 田 丽
代理审判员 刘 鹏
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 张淋茜