广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1249号上诉人（原审被告）：广州市景兴房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区，统一社会信用代码：914401016186246599。法定代表人：景治君，董事长。委托代理人：陈远乐、张倩茹，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东景龙建设集团有限公司，住所地广州市天河区，统一社会信用代码：91440101231274148G。法定代表人：李耿，总经理。委托代理人：叶晓，公司职员。委托代理人：胡正方，广东佰德律师事务所律师。上诉人广州市景兴房地产开发有限公司（以下简称景兴公司）因与被上诉人广东景龙建设集团有限公司（以下简称景龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人景兴公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回景龙公司在本案提出的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由景龙公司承担。事实和理由：一、原审判决已认定景龙公司存在逾期完工的情形，景龙公司对此也确认无异议，因此，景龙公司应向景兴公司支付违约金，景兴公司有权在工程款中抵扣景龙公司应支付的违约金，在此前提下，原审判决景兴公司向景龙公司支付工程款显然违反了编号为会-141号《荟景湾A塔十层样板房装修工程施工合同》的约定。景龙公司在原审已自认十层样板房装修工程的竣工验收时间为2012年1月18日，而且，原审判决已认定“最迟至2012年1月18日止，被告应向原告支付工程款的90%”，因此，景龙公司承揽涉案工程的竣工时间为2012年1月18日，据此计算，景龙公司己逾期1年零6天，合共371天。景龙公司应向景兴公司支付违约金2306527.8元。为此，景兴公司在本案答辩时已提出抗辩，要求在工程款中抵扣景龙公司应支付的违约金，同时，另案提起诉讼【案号为(2015)穗越法民三初字第1787号(以下简称1787号案)】，要求景龙公司向景兴公司支付违约金2306527.8元。因此，景兴公司有权在工程款中抵扣上述违约金。原审法院在此前提下判决景兴公司向景龙公司支付工程款显然违反了《装修工程施工合同》的约定。二、原审法院在景兴公司已另案提起诉讼(即1787号案)，要求景龙公司向景兴公司支付违约金2306527.8元，且已向法院提交《中止审理申请书》的情况下，仍然作出原审判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)款的规定，对景兴公司明显不公。对原审法院违反程序审理本案而作出的原审判决，依法应发回重审。鉴于1787号案的审理结果将决定景兴公司能否以工程款抵扣景龙公司应向景兴公司支付的违约金，因此，景兴公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)款关于本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼的规定，景兴公司在原审期间已向原审法院提交了《中止审理申请书》，请求原审法院中止审理1125号案。因此，即使原审法院需对1125号案进行审理，也应当中止审理，待1787号案审结后再恢复审理。否则，将导致原审法院作出对景兴公司明显不公的判决结果。三、鉴于景龙公司对于原审判决已经服判，没有提出上诉，所以原审认定的事实与结论，对景龙公司产生约束力，景龙公司等同于其同意逾期完工的天数长达1年零6天，因此景兴公司有权在工程款中抵扣违约金。被上诉人景龙公司答辩称，一、请求法院判决驳回景兴公司的上诉，并维持原判。景兴公司(发包方)与景龙公司(承包方)于2010年8月5日签订了《荟景湾A塔十层样板房装修工程施工合同》，工程结算总金额为3108528.08元。景兴公司早于2010年9月27日就在《羊城晚报》的T7版对涉诉工程进行广告宣传，其后更陆续在《南方都市报》、《信息时报》等媒体上对外进行宣传。上述证据足以认定涉诉工程已于2011年1月22日实际投入使用。本案工程在未经竣工验收的情况下，景兴公司(发包人)已擅自将其投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)款的规定可知，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，并应视为验收合格。由此可见，本案实际竣工并验收合格的日期应为转移占有建设工程之日(即2011年1月22日)，而非法院在原审判决中所认定的2012年1月18日。原审法院开庭审理后作出景兴公司支付剩余957245.73元工程款及利息(自2012年1月19日起至判决确认之日止)的判决，景龙公司对判决中景兴公司应付的本金部分无异议；对于利息部分景龙公司虽认为其实际起算时间应为2011年1月23日，并非2012年1月19日，景龙公司对此并不打算再继续追究，但这并不能改变景兴公司未经验收即擅自使用涉诉工程的事实。二、原审法院对景兴公司另行提起的诉讼不予调处并未违反法定程序，是合法合理的。景兴公司以景龙公司存在逾期完工的情形向法院另行提起诉讼，要求景龙公司支付逾期违约金，该请求实际上毫无根据。景龙公司之所以未能在施工合同原预定时间内竣工，系因为景兴公司在工程施工过程中增加了大量的修改与变动，根据施工合同的约定，景兴公司对既定工程进行修改变动的，景龙公司的完工时间将自动顺延。景兴公司认为原审法院的判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)款的规定是明显错误的。本案中景兴公司存在违反合同约定拖欠景龙公司工程款及利息的行为，其权利义务关系明确而独立，并无需以另一案的审理结果为依据。景兴公司已经另案要求景龙公司支付逾期完工的违约金，现景兴公司要求在本案抵扣工程款，就是重复主张。景龙公司没有上诉，不代表认可原审判决。本案因为涉及工程款的结算只要审理工程款的本金是多少，原审已经对本金进行核算，各方没有异议，现在要审查的是违约金、利息的问题。景龙公司向原审法院起诉请求：景兴公司支付景龙公司工程款项共计957245.73元，并支付景龙公司该款项从2014年1月19日起计某兴公司实际支付上述款项之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计）。原审法院认定事实：2010年8月，景龙公司（承包方，乙方）与景兴公司（发包方，甲方）签订《会景湾A塔第十层样板房装修工程施工合同》，约定：工程为爱群会景湾A塔第十层样板房装修工程，地点位于广州市沿江路143号，承包范围为以甲方提供并审核确认的装修施工设计图纸为依据，并结合本工程预算书所列工程项目内容及招投标文件中乙方所有承诺。本工程按照甲方提供的装修设计图纸及确认的物料标准，由乙方提交上述工程预算书，经甲方审核，书面确认后，乙方以审核价包工、包料、包安全、包工期、包税费、包质量等大包干的形式承包，确保工程质量达到优良。本工程合同总造价为3108528.08元，本造价为总包干价，工程变更额度在3%范围内不作调整，超出3%部分据实结算。合同总造价包括“综合管理费和税金及利润”、“措施项目费”、“其他项目费”和“规费”等完成本工程所需的一切费用。工程总工期为120日历天，暂定开工日期2010年8月2日（具体以甲方发出的开工令的日期为准），完工日期2010年11月29日。本工程保修期限定为24个月，自工程竣工验收合格之日起计。工程预算总造价3108528.08元，本工程合同双方签订盖章后，10天内，甲方支付预算总价的20%作为工程预付款（621705.62元）；本工程从甲方第一次支付工程预付款之日的次月起，每月按现场工程进度支付一次工程进度款，工程进度款按当期实际完成工程进度额的85%支付，但须按20%比例相应扣除先前已支付的预付款，直至预付款扣完为止；本工程全部完成时，工程款支付至预算总额的90%；本工程竣工、验收合格后，经双方审核办理结算，工程款支付至结算总额的95%，余下结算总额的5%作为工程保质金，保质金从竣工验收合格之日起计，第一年后支付2.5%，保修期满后支付2.5%。工程竣工验收后，由乙方编制工程竣工资料（含竣工图及电子文件）和工程结算书（含电子文件）送甲方审核，工程竣工资料和工程结算书应同时送达，甲方应在收到工程结算书后，30天内对结算书进行审核，对结算有异议之处，必须到现场复核，乙方必须配合，对工程项目、数量、单价等按实际发生的情况双方确定、审核并回复。甲、乙双方应在甲方作出结算审核回复日计30天内完成互相确认结算审核，乙方逾期确认结算审核回复或者不答复，均视作对甲方提出的结算审核回复的认同，如果乙方对甲方作出的结算审核有异议，乙方应在30天内向甲方作出复议请求（指出复核理由和具体复核内容），甲方接到乙方就结算审核复议请求后，应派员与乙方共同协商结算再审核，直至结算再审核完成为止。当工程达到相应的现场实际进度时，乙方向甲方递交当期工程量完成报表及进度款申请表，甲方在10个日历天内复核审定完毕，双方确认核签后，甲方在10个日历天内将本期的进度款划入乙方的银行账号内。乙方必须按甲方审核后的施工计划施工，如乙方未能按施工进度计划完成，甲方有权暂缓支付每期该付总款的10%工程款，直至乙方按计划完成施工进度时，甲方再补支付该笔款项。进度款与质量挂钩，报送工程进度报表时附《分部分项工程及关键工序质量验收单》或甲方要求的其他质量证明文件，若所报工程质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款。甲方有权发出书面指令，要求工程变更，任何甲方书面指令的工程变更皆不会使本合同失效。甲方指派甄某为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，代表甲方行使权利和义务，签名后视为甲方的全面认可；乙方指派李耿为乙方驻现场工地代表，负责合同履行，负责对甲方的一切确认手续，代表乙方行使权利和义务，签名后视为乙方的全面认可。当乙方认为工程具备竣工条件时，并做好有关记录，并应于竣工验收前5个工作日向甲方提交申请竣工验收报告，甲方收到报告后5个工作日内组织有关部门验收；验收时，如发现有轻微的质量问题且不影响甲方的正常使用，可视为保修项目处理（但此类情况乙方应订出具体整改计划，经甲方审批后，乙方应在规定的时间内整改完毕，并达到合格，方可核定为保修项目处理），甲方不得因此而不验收或不办移交手续；经验收符合国家质量标准，自验收通过之日起计3天内，乙方应向甲方移交场地完毕，若甲方未按时接管导致已验收工程损坏造成经济损失，由甲方承担；验收完毕，若乙方未有在上述规定的时限内向甲方移交完毕，由此造成对甲方的经济损失，一概由乙方承担。本工程保修期限定为24个月，自工程竣工验收合格之翌日起计。等。2010年9月13日，景兴公司向景龙公司发出《工程开工通知》，通知景龙公司于2010年9月13日正式开工，总工期为120个日历天，从2010年9月13日至2011年1月12日等。2012年5月5日，景龙公司向景兴公司发出《工程联系函》，内容为：A塔第十层样板房已于2012年1月18日进行竣工验收，因电梯单位尺寸问题，现应贵方要求，A塔第十层样板房客用电梯门套需拆除原有石线并重新安装，其产生之材料及人工费等一切费用均应由贵方以增加工程签证形式支付予我方。特此函达，恳请贵方书面确认其事实属增加工程签证之内。该函下方空白处有景兴公司工作人员于2012年5月10日的手写回复：“情况属实，请贵司尽快安排施工计划进场施工，并提供相关增加工程签证予我方审核”。原审庭审中，景龙公司、景兴公司确认关于涉讼工程合同内工程量约定的工程款总价为3108528.08元，景龙公司确认景兴公司已付的工程款为2151282.35元，景兴公司确认其已付工程款为2143529.15元，双方争议的内容为景龙公司于2014年3月17日收到的工程款7753.25元是否属于本案涉讼工程所涉的工程款。另景龙公司提供了《羊城晚报》、《信息时报》、《南方都市报》、景兴公司在搜房网投放的广告等证据，拟证明景兴公司实际已于2011年1月22日将涉讼工程投入使用，根据相关法律规定，可视为涉讼工程的实际竣工日期为2011年1月22日。景兴公司对上述证据的真实性没有异议，但认为景龙公司已多次自认涉讼工程于2012年1月18日竣工验收，景兴公司提早将涉讼样板房投入使用只是为了减少因景龙公司违约逾期完工而将导致的损失，且由于景龙公司的工程存在质量问题，根据合同约定，景兴公司有权暂缓支付相关工程款。另查明，景兴公司向原审法院提起了（2015）穗越法民三初字第1787号案，主张景龙公司就涉讼工程逾期完工的问题支付逾期完工违约金等。该案尚未审结。原审法院认为：景龙公司、景兴公司自愿签订的《会景湾A塔第十层样板房装修工程施工合同》为双方一致的真实性意思表示，内容没有违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。景龙公司已按合同约定进行施工，双方并已对涉讼工程进行验收，景兴公司理应依合同约定支付剩余的工程款。但双方至今未办理结算，现景龙公司、景兴公司双方对合同内约定的工程量的结算金额为3108528.08元无异议，景龙公司主张景兴公司尚欠付工程款957245.73元，景兴公司主张自己尚欠付工程款964998.93元，关于双方争议的景龙公司于2014年3月17日收到的工程款7753.25元是否属于本案工程款的问题，因景龙公司是收款方，且其自认该款项属于本案工程款实际上为对己不利的事实，故原审法院对景龙公司的主张予以采信。合同约定本工程全部完成时，工程款支付至总预算总额的90%，本工程竣工、验收合格后，经双方审核办理结算，工程款支付至结算总额的95%，余下结算总额的5%作为工程保质金，保质金从竣工验收合格之日起计，第一年后支付2.5%，保修期满后支付2.5%。即最迟至2012年1月18日止，景兴公司应向景龙公司支付工程款的90%即2797675.27元。因双方至景龙公司起诉时尚未办理工程结算，景龙公司提起本案诉讼，可视为景龙公司主张结算，根据公平合理原则，剩余10%工程款的利息应自景龙公司提起本案诉讼之日起计付。关于景兴公司提出景龙公司存在逾期完工的情形，应支付的违约金可抵扣工程款的抗辩，因景兴公司已就该问题另案起诉主张，故在本案中不作调处。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，于2016年11月11日作出判决：一、广州市景兴房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起七天内，一次性向广东景龙建设集团有限公司支付欠付的工程款957245.73元及利息（按中国人民银行公布的同期同类型贷款利率标准计付，自2012年1月19日起至2015年5月11日止本金按646392.92元计，自2015年5月12日起至判决确定支付之日止本金按957245.73元计）。二、驳回广东景龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14113元，由广东景龙建设集团有限公司负担741元，广州市景兴房地产开发有限公司负担13372元。本院二审认定事实：景兴公司、景龙公司对于原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。另查明：《会景湾A塔第十层样板房装修工程施工合同》第14.2.3条约定，如因乙方原因不能按合同工期竣工，从约定工期的次日起计，乙方应向甲方支付违约金，每延迟一天，按工程预算总造价的千分之二(2‰)支付违约金给甲方或由甲方在工程款中抵扣。本工程甲方要求乙方按合同准时完工，不设提前完工奖励。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对景兴公司的上诉请求进行审理。首先，根据《会景湾A塔第十层样板房装修工程施工合同》第14.2.3条的约定，在因景龙公司原因造成不能按合同工期竣工的情况下，景龙公司应向景兴公司支付违约金或由景兴公司在工程款中抵扣，从上述约定可知，景龙公司支付逾期完工违约金的前提条件是因为其原因造成，而现在景龙公司对此并不确认，双方存在争议，尚需另案诉讼予以确认其是否应当承担责任；其次，即使景龙公司需承担逾期完工的违约责任，按照上述约定也可以直接支付违约金的方式承担责任，景兴公司已经另案提起诉讼主张景龙公司的违约责任，故本案不存在可冲抵工程款的情形。本案诉讼双方对于工程款结算的金额并无争议，本案的处理也无需以另案处理为依据，景兴公司要求本案中止诉讼的理由亦不成立。上诉人景兴公司的上诉请求，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13372元，由上诉人广州市景兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一七年四月十八日书记员  徐毅敏