河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第715号
上诉人（原审原告、反诉被告）沈素梅，女，1961年5月25日出生，汉族，市民。
委托代理人王占民，河南扬善律师事务所律师。
委托代理人李民，男，1958年2月17日出生，汉族，市民。
上诉人（原审被告）李中明，男，1960年11月28日出生，回族，市民。
委托代理人许志远，河南凤苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）商丘市恒久物流有限公司。住所地：商丘市凯旋南路**号。机构代码：67411385-3。
法定代表人李林，该公司经理。
原审被告李林，男，1986年1月8日出生，回族，市民。
上诉人沈素梅与上诉人李中明、被上诉人商丘市恒久物流有限公司（以下简称恒久物流公司）、原审被告李林合伙协议纠纷一案，沈素梅于2012年9月3日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，商丘市睢阳区人民法院经审理，于2013年8月19日作出（2012）商睢区民初字第1694号民事判决，李中明、商丘市恒久物流有限公司不服，向本院提出上诉，本院于2013年10月29日作出（2013）商民三终字第807号民事裁定，将本案发回商丘市睢阳区人民法院重审。商丘市睢阳区人民法院于2014年6月20日作出（2014）商睢民初字第00691号民事判决，上诉人沈素梅与上诉人李中明均不服原审判决，于2014年7月28日向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭，于2014年8月21日依法公开开庭审理了本案。上诉人沈素梅及其委托代理人王占民、李民，上诉人李中明委托代理人许志远、被上诉人恒久物流公司的法定代表人暨原审被告李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年4月11日，原告沈素梅与被告恒久物流公司前身圣林建筑公司及被告李中明签订了协议书一份，甲方是圣林建筑公司及李中明，乙方是沈素梅。协议主要约定了原告与圣林建筑公司、李中明对圣林建筑公司购买的煤建公司的三宗土地进行合伙开发，原告先期投入资金总计50万元，用于睢阳区城内煤厂商品住房和商丘市北站路煤建公司办公楼商品房的二处开发。开发后无论利润多少，沈素梅分得利润50万元，于2008年底前结清账务。新建路货场（即第三宗土地）需投入土地出让金100万元，双方共同承担，待出让金返还后，双方各得50％，该宗土地无论开发或销售，所得利润圣林建筑公司及李中明分得70％，原告分得30％。2008年4月11日即协议签订当日，原告交给李中明合伙资金30万元，4月13日交给李中明5万元，4月14日交给李中明35万元，4月15日收到李中明退还的20万元。睢阳区城内煤厂和商丘市北站路煤建公司办公楼的两处开发至2009年9月份仍未完工，双方约定的2008年底前结清账务也未能结清，直到2010年2月4日，原告才收到六套房产折抵的结账款81.98万元。按双方约定，睢阳区城内煤厂和北站路煤建公司的两处开发原告共投入合伙资金50万元，应分的利润50万元，共计100万元，被告以6套房产抵押81.81万元。被告应欠原告18.19万元。
2009年1月22日原告交给李林合伙资金5万元，3月12日以借款的形式交给李中明3万元，4月5日交给李中明6万元，5月1日交给李中明40万元，6月1日原告将以王恩来和朱俊峰名义的银行贷款共40万元交给李中明。2009年9月10日，商丘市梁园区城市建设与管理工作领导组下发了包括煤建公司在商丘市新建路东侧使用的划拨国有土地在内的棚户区重点改造项目区域所建设的一切项目停止开工建设的通知，原、被告欲合伙开发的新建路东侧煤建公司货场无法向政府部门办理出让金100万元的约定，即合伙开发无法落实。后原告同意，被告商丘市恒久物流有限公司于2010年4月12日、9月9日、9月20日，偿还了原告（包括王恩来、朱俊峰、沈素梅、沈素霞）使用银行贷款作为合伙投资款的80万元，现金6万元及利息，并支付了担保费。原、被告的合伙开发第三宗土地的合伙开发项目即告结束。
2012年3月5日，商丘市梁园区人民政府下达了《关于对港汇花园棚户区改造项目进行房屋征收的决定》的文件。2012年5月17日，商丘市梁园区住房保障和房地产管理局作为征收部门与被征收人煤建公司签订了征收补偿协议。2012年7月19日，商丘市人民政府下达了《关于收回梁园区长征办事处港汇花园棚户区改造项目国有建设用地使用权的批复》的文件，将煤建公司的划拨国有土地使用权依法收回。原告与被告在准备合伙开发煤建公司位于改造项目区域使用的划拨国有土地时，被政府依法征收。2012年8月7日，由李中明经办，商丘市梁园区港汇花园建设项目部将拆迁补偿款700万元以银行转账的方式支付了煤建公司。
另查明，法院依职权在公证处调取的公证书与被告提供的公证书原件其内容一致，并不包括第三宗（及新建路货场）土地，其中二宗地中标价75万元，且中标价为75万元。原告提供的公证书复印件均与法院依职权调取和被告提供的公证书不一致，有增改内容，增加了“坐落在新建南路41号车站专用线货场，场地面积7225.606平方米，地号06—11，土地证号为商国用字（2001）第5**号，”“本次竞拍标的为340万起拍，由商丘市睢阳区圣林建筑安全技术咨询有限公司李林以340万元中标”。原告提供的公证书内容包括第三宗土地。
原审法院认为，原告沈素梅与被告恒久物流公司及李中明之间系合同型合伙关系，沈素梅、恒久物流公司和李中明为合伙人。合伙人均具有完全民事行为能力，合伙协议内容是双方的真实意思表示，且不违反法律与行政法规的强制性规定，合伙协议应受依法保护。李林为恒久物流公司法定代表人，在合伙中的行为是职务行为，不应对合伙承担个人责任。协议书第三条约定的原告投入资金50万元，用于睢阳区城内煤厂及商丘市北站路煤建公司办公楼两处商品房开发，开发后无论利润多少，原告分得利润50万元，于2008年底前结清账务。利润分配的约定，是合伙人之间的合意，并不违反法律规定。双方约定了关于睢阳区城内煤厂及商丘市北站路煤建公司办公楼两处商品房开发合伙解散清算的时间为2008年底以前，被告应退还原告合伙资金50万元，并支付原告利润50万元，共计100万元。原告已按协议足额投入资金50万元，该两处商品房开发后，被告于2010年2月4日支付原告81.81万元，下欠18.19万元未予支付，被告应承担继续履行的法律责任。协议书第四条对双方合伙开发商丘市新建路东侧煤建公司使用的国有划拨土地进行了约定，双方共同承担土地出让金100万元，待出让金返还后，双方各得50％，该宗土地无论开发或销售，返还投资款后，所得利润按7：3比例分配，被告分得利润的70％，原告分得利润的30％。但是，该宗土地于2009年9月10日被政府通知停止开工建设，2012年7月19日，被政府依法征收，双方对该宗土地合伙开发不能，所以，不存在开发利润。另外，原告诉称，被告李林未经原告同意，将该宗土地擅自转让给商丘市梁园区住房保障和房地产管理局，并获得转让费700万元，原告应当按协议分得利润。征收补偿协议中，被征收人是煤建公司，虽然李林代表煤建公司签字，但是，不能证明该补偿款归李林所有。本院根据原告的申请，从港汇花园项目部调取的补偿款收据，收款人为煤建公司，经办人是李中明，同样，也不能证明补偿款归李中明所有，且原告与被告提供及法院调取的公证书不一致，原告提供的公证书有增添内容，不真实，应以公证处提供的公证书为准，且此宗土地为国有资产，故原告要求被告支付该宗土地被征收后的利润166.5万元的请求，不予支持。原告可提供新的证据或合伙账目结清后，另行提起诉讼。同时，因该宗土地被征收，原、被告合伙开发的目的不能实现，原告与被告在协商开发投资时，原告共投资共计94万元，后因开发不成，被告偿还了原告投资款86万元（原告认可），同样，也应当退还原告剩余投资款8万元。
恒久物流公司反诉沈素梅要求返还3.87万元，恒久物流公司认为合伙协议第三条约定，不是合伙约定，应为借贷约定，其理由不能成立，那么，其根据借贷计算出沈素梅应返还多支付的利息1.57万元没有事实依据。原告的丈夫李民于2009年3月31日所借5000元，不是其个人使用，而是用于双方合伙开发的工地工程，不应作为李民所负债务，原告亦没有返还的义务。恒久物流公司没有有效证据证明其为原告垫付水电安装费1.8万元，故要求原告返还的请求不予支持。综上，恒久物流公司要求沈素梅返还3.87万元的反诉请求，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第55条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）商丘市恒久物流有限公司、被告李中明于本判决生效后7日内支付原告（反诉被告）沈素梅18.19万元，新建路货场投资款8万元，共计26.19万元。上述款项被告商丘市恒久物流有限公司与被告李中明互负连带清偿责任。二、驳回原告（反诉被告）沈素梅的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）商丘市恒久物流有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22142元，由原告（反诉被告）沈素梅负担18378元，被告商丘市恒久物流有限公司、李中明负担3764元。反诉费384元，由被告（反诉原告）商丘市恒久物流有限公司负担。
上诉人沈素梅不服原审判决，向本院上诉称：原审认定的关于商丘市新建路货场开发的事实及不存在开发利润是错误的，理由如下：1、关于睢阳区城内煤厂、商丘市北站路、商丘市新建路货场三处商品房开发，上诉人与被上诉人签订有合作开发协议，该合作协议合法有效，不违背法律规定，是双方当事人的真实意思表示，原审法院对此也予以认定；2、关于商丘市新建路货场，虽未开发，但已被被上诉人将该宗土地处分，卖地款项被上诉人李中明领取，上诉人完全有权利根据协议分得利润；上诉人与被上诉人双方签有合伙开发协议，该协议合法有效，该块土地无论是开发或者是以被政府征收的形式转让都已经实际获得了转让款及利润，上诉人根据双方协议应分得利润，请求二审法院依法予以撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
上诉人李中明上诉称：一、上诉人李中明依法不应与恒久物流公司共同支付被上诉人沈素梅26.19万元；根据原、被告双方提交的合作协议可以看出，李中明既无出资，也无任何利润分配的内容，李中明并非协议的一方当事人，也并非利益的所得者，认定是合伙人显然缺乏事实和法律依据。二、原审判决关于被上诉人前期投入的50万元为合伙款，双方是合伙关系，双方的约定并不违反法律规定的认定错误；三、原审判决第一项判决内容显失公平；四、原审判决内容数字计算错误，判非所诉；请求撤销原审判决第一项内容，依法驳回沈素梅的诉讼请求。
被上诉人恒久物流公司答辩称：请求判决驳回沈素梅的上诉，维持原审判决。
根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、涉案合同的性质如何认定，上诉人李中明是否为合伙人？2、合作期间所得利润应如何认定？新建路土地征收补偿款是否应参与分配？
上诉人在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致外，另查明：沈素梅房产折抵结账款应为81.98万元，而非81.81万元。
本院认为，关于涉案合同的性质如何认定，上诉人李中明是否为合伙人的问题。恒久物流公司、李中明为开发所购买的煤建公司三宗土地，与沈素梅签订合伙协议一份，甲方是商丘市圣林建筑安全技术咨询有限公司（后更名为恒久物流公司）及李中明，乙方是沈素梅，从原审卷中沈素梅提交的2008年4月11日协议书及李中明以个人名义出具的收款条可以看出，恒久物流公司和李中明应共同为一方合伙人，沈素梅为另一方合伙人，李林因为是恒久物流公司法定代表人，在合伙关系中所实施行为应属职务行为，而李中明为沈素梅所出具的收款条及协议书签名上看，都是以个人名义出现，李中明再以其本人是代表恒久物流公司职务行为的上诉理由不能成立，原审中认定李中明系本案合伙人并无不当。
关于合作期间所得利润应如何认定的问题；2008年4月11日，沈素梅与恒久物流公司、李中明签订协议书一份，协议书中第三条约定：原告投入资金50万元，用于睢阳区城内煤厂及商丘市北站路煤建公司办公楼商品房二处开发，开发后无论利润多少，沈素梅分得利润50万元，并于2008年底前结清账务。该协议对利润分配的约定，是合伙人之间的合意，并不违反法律规定。协议中双方约定了睢阳区城内煤厂及北站路煤建公司办公楼二处商品房开发清算时间为2008年底以前，沈素梅按协议约定投入资金后，恒久物流公司及李中明并未如期支付沈素梅应得投资款及利润，经原审中质辩认证，恒久物流公司及李中明仍下欠沈素梅应得睢阳区城内煤厂及北站路煤建公司办公楼18.02万元利润未支付，原审判决中书写为18.19万元，应予纠正。
关于新建路土地征收补偿款是否应参与分配的问题；双方当事人在合作协议中对新建路土地进行约定：新建路货厂需投入土地出让金100万元，有甲乙双方共同承担，待出让金返还后，双方各得50％，该宗土地无论开发或销售，返还投资款后，所得利润按7：3比例分配，恒久物流公司及李中明分得利润的70％，沈素梅分得利润的30％。但是，从原审法院调取的（2008）商睢证民字第97号公证书可看出，双方所争执的该宗土地并未与睢阳区城内煤厂及商丘市北站路煤建公司办公楼同时参加竞拍，在双方协议签订后，该宗土地被政府依法征收，被征收方及收款方显示是商丘市睢阳区煤建总公司，并加盖有该公司印章，该宗土地的使用权并未转移给李林或恒久物流公司，二者并不享有该宗土地上的权益，故对该土地亦不存在开发利润与分配的问题。由于此宗土地的合伙目的不能实现，恒久物流公司及李中明认可下剩沈素梅此块土地投资款8万元，应予退还。
综上，原审认定事实清楚，但因原审在支付数额上计算有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第00691号民事判决第一项为“被告（反诉原告）商丘市恒久物流有限公司、被告李中明于本判决生效后7日内支付原告（反诉被告）沈素梅18.02万元，新建路货场投资款8万元，共计26.02万元。上述款项被告商丘市恒久物流有限公司与被告李中明互负连带清偿责任。”
维持商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第00691号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）沈素梅的其他诉讼请求”；第三项，即“驳回被告（反诉原告）商丘市恒久物流有限公司的反诉请求”；及“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费22142元，由沈素梅负担18378元，李中明负担3764元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 蕙
审 判 员 陈君善
代理审判员 刘冬梅
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张 甜