黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终257号
上诉人（原审被告、反诉原告)：哈尔滨津姿涂料有限公司。
法定代表人：姚文艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牟驰，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洪波，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市大邱庄津姿涂料有限公司。
法定代表人：王福才，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨桂坤，该公司会计。
委托诉讼代理人：张树刚，天津树刚律师事务所律师。
原审被告：姚文艳，女，1966年9月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：牟驰，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洪波，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人哈尔滨津姿涂料有限公司（以下简称哈尔滨津姿公司）因与被上诉人天津市大邱庄津姿涂料有限公司（以下简称天津津姿公司），原审被告姚文艳买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民三商初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨津姿公司的委托诉讼代理人牟驰、刘洪波，被上诉人天津津姿公司的委托诉讼代理人杨桂坤、张树刚，原审被告姚文艳的委托诉讼代理人牟驰、刘洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：天津津姿公司与哈尔滨津姿公司分别于2002年1月1日、2004年1月5日、2005年1月6日、2006年1月7日签订了四份《工矿产品购销合同》，约定：哈尔滨津姿公司向天津津姿公司购买油漆，并约定了验收标准及付款方式。合同签订后，天津津姿公司向哈尔滨津姿公司供应油漆，哈尔滨津姿公司支付了部分货款。
1998年1月1日，天津尧舜集团公司与天津津姿公司签订《企业产权出售协议书》约定：天津尧舜集团公司将其所有的天津市大邱庄静邱化工厂（以下简称静邱化工厂）的产权作价680万元一次性出售给天津津姿公司。1998年1月3日，天津产权交易中心出具的《天津市产权交易鉴证书》载明：受让方天津津姿公司，出让方静邱化工厂，企业主管部门天津尧舜集团公司，资产评估价值683.75万元，以承担债务方式、按净资产作价出售。静邱化工厂因未按规定参加年检于2005年10月15日被天津市工商行政管理局静海分局吊销营业执照。
2002年8月27日，哈尔滨津姿公司法定代表人姚文艳给天津津姿公司出具欠条，载明：截至2002年8月27日哈尔滨津姿公司欠天津市大邱庄静邱化工厂（以下简称静邱化工厂）油漆货款741,971.87元。
2003年7月6日、2006年1月6日，天津津姿公司给哈尔滨津姿公司出具委托书，载明天津津姿公司委托哈尔滨津姿公司接洽黑龙江地区一切业务、业务往来、售后服务等。2006年1月1日，天津津姿公司给哈尔滨津姿公司出具授权证书，授权哈尔滨津姿公司为天津津姿公司生产油漆在哈尔滨区域特约总代理，并负责市场监督管理。
应哈尔滨津姿公司的申请，原审法院对2004年1月5日、2005年1月6日、2006年1月7日双方签订《工矿产品购销合同》上加盖的哈尔滨津姿公司合同专用章进行司法鉴定，同时对2002年1月1日双方签订《工矿产品购销合同》中姚文艳的签字及2002年8月27日“欠款条”中姚文艳的签字进行司法鉴定。2014年9月11日，哈尔滨市第一医院司法鉴定中心出具《文检鉴定意见书》，鉴定结论为：1.2004年1月5日、2005年1月6日、2006年1月7日《工矿产品购销合同》中加盖的哈尔滨津姿公司合同专用章与哈尔滨津姿公司提交的哈尔滨津姿公司合同专用章系出自同一印章；2.2002年1月1日《工矿产品购销合同》上姚文艳的字迹与姚文艳字迹系同一人所写；3.2002年8月27日“欠款条”中姚文艳字迹与姚文艳字迹系同一人所写。
应天津津姿公司申请，原审法院对2002年至2010年间天津津姿公司与哈尔滨津姿公司业务往来会计账目进行审计。2015年11月2日，黑龙江中达司法鉴定所出具《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见系依据双方账面及凭证记录2002年―2010年间证据齐全可以认定的天津津姿公司销售给哈尔滨津姿公司的货款金额为45,140,434.94元,哈尔滨津姿公司已归还天津津姿公司的货款金额为41,911,063.69元,截止2010年12月31日哈尔滨津姿公司应付天津津姿公司货款应为3,229,371.25元。其中，哈尔滨津姿公司于2010年12月30日向天津津姿公司支付货款90万元。同时说明：1.经统计2002年1月至2002年9月天津津姿公司账面核算的静邱化工厂向哈尔滨津姿公司发货1,526,000元，本次鉴定将以上款项从天津津姿公司的账面记录内进行了扣除；2.经对天津津姿公司与哈尔滨津姿公司的会计凭证记录进行逐笔核对，发现有24张天津津姿公司开具的发票天津津姿公司已入账但哈尔滨津姿公司未入账，因本次鉴定材料中无哈尔滨津姿公司已收到以上产品的有关证明材料，故鉴定对以上1,691,585.04元货款未予认定；3.天津津姿公司账面记录哈尔滨津姿公司已归还，但哈尔滨津姿公司账面无记录且还款方不是哈尔滨津姿公司的货款为91,799.25元。4.天津津姿公司已开具收到哈尔滨津姿公司货款的收据，但在天津津姿公司与哈尔滨津姿公司账内均未体现还款的金额为10万元。
2003年4月-7月天津津姿公司交付哈尔滨津姿公司的九笔货物，每吨返利400元，共计20,884.60元。2006年2月18日交付一笔货物，每吨返利400元，计2290.40元。
一审判决另查明：在天津津姿公司开具并已入账，但哈尔滨津姿公司未入账的24张发票中，有18张发票已在哈尔滨市南岗区国家税务局进行认证，金额为1,315,734.24元。
天津津姿公司于2012年12月21日向天津静海县人民法院提起诉讼，哈尔滨津姿公司提出管辖权异议。天津市第一中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）一中民三终字第391号民事裁定，将本案移送哈尔滨市香坊区人民法院审理。哈尔滨市香坊区人民法院于2013年12月30日以该案超过该院级别管辖标准为由将本案移送哈尔滨市中级人民法院。天津津姿公司诉讼请求：一、判令哈尔滨津姿公司、姚文艳给付货款4,714,659.75元及利息（自2011年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率，计算至货款本金给付完毕之日止）。哈尔滨津姿公司于2014年6月20日向哈尔滨市中级人民法院提起反诉，请求天津津姿公司返还货款8,422,702.90元。
一审法院认为：天津津姿公司向哈尔滨津姿公司提供化工产品，经该院委托黑龙江中达司法鉴定所对双方往来期间的财务账目进行审计，至2010年12月31日止哈尔滨津姿公司共欠天津津姿公司货款3,229,371.25元未付，哈尔滨津姿公司应承担给付上述货款的民事责任。哈尔滨津姿公司提出双方应按供货单确定债权债务数额，因双方往来的送货单系单方制作，未经双方当事人签字确认，亦未入财务账，且送往单位涉及贵州、无锡、青岛鑫丰源等多地，其真实性无法确定，还存在不能全面客观的反映双方当事人之间欠款数额问题。同时，依据送货单载明的收货单位确定欠款主体，亦不能客观反映双方的交易往来，故对哈尔滨津姿公司的该项请求不予支持。天津津姿公司开具24张价值1,691,585.04元的发票，哈尔滨津姿公司虽未入账，但其中18张发票已在哈尔滨市南岗区国家税务局进行认证，价值1,315,734.24元。说明哈尔滨津姿公司已实际收到上述发票，且在税务机关办理认证，该部分款项哈尔滨津姿公司应给付天津津姿公司。天津津姿公司账面记录哈尔滨津姿公司已归还货款91,799.25元及天津津姿公司已开具收到哈尔滨津姿公司10万元货款的收据，由此可以认定上述两笔款项哈尔滨津姿公司已实际给付，应在欠款额度内予以扣除。对于2003年、2006年的返利款23,175元，因天津津姿公司未能举示已予以扣减的证据，该笔款项亦应在哈尔滨津姿公司应给付的货款总额中予以扣除，故哈尔滨津姿公司应给付天津津姿公司货款数额应为4,330,131.24元。双方对具体时间、具体货物的返利，并不能推导出双方已就全部货款达成返利的待证事实。哈尔滨津姿公司虽提出双方之间存在全额返利的主张，但未能提供相应的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，哈尔滨津姿公司应承担举证不能的法律后果，对哈尔滨津姿公司的此节抗辩主张不予支持。
静邱化工厂虽被天津津姿公司以承债方式买断，但静邱化工厂的主体资格至今并未注销，哈尔滨津姿公司关于其与静邱化工厂业务往来部分，不应由天津津姿公司主张权利的抗辩理由符合法律规定，对天津津姿公司的此节诉讼主张不予支持。
姚文艳系哈尔滨津姿公司的法定代表人，其在2002年8月27日出具的欠条表明哈尔滨津姿公司欠静邱化工厂油漆货款741,971.87元。该行为并非姚文艳个人行为，而系代表哈尔滨津姿公司履行的职务行为，故天津津姿公司依据该份欠条，要求姚文艳承担案涉货款给付责任依据不足。
哈尔滨津姿公司提出其在2003年之前有1,181,971.87元货款系应给付静邱化工厂,但错付给天津津姿公司应予扣除。2002年至2006年间，双方系委托代理关系，2007年至2010年双方系买卖关系，供货数量应分段计算，诉讼权利应单独主张。对此，黑龙江中达司法鉴定所审计所依据的财务资料均系双方财务已入账的凭证，对涉及静邱化工厂的款项并未予以认定，所得出的鉴定意见系天津津姿公司与哈尔滨津姿公司的往来欠款，对哈尔滨津姿公司提出的此点抗辩理由不予支持。不论哈尔滨津姿公司在2006年之前系代理销售，还是在2006年之后是货物买卖，其在销售完天津津姿公司的货物后，均应给付天津津姿公司货款，故对哈尔滨津姿公司的此节抗辩主张亦不予支持。哈尔滨津姿公司提出天津津姿公司所开具的发票存在虚高报价，其不欠天津津姿公司的货款。因财务审计的依据系双方均已入账的财务凭证，哈尔滨津姿公司主张天津津姿公司虚高报价的证据不足，不应予以支持。哈尔滨津姿公司提出供货产品存在质量问题，且天津津姿公司对质量存在问题的货物应五倍赔偿价款。对此，哈尔滨津姿公司提交证据显示其在2007年左右即发现天津津姿公司产品存在部分质量问题，但没有证据显示哈尔滨津姿公司已就货物质量问题向天津津姿公司主张了权利，至今该部分请求已超过诉讼时效期间。哈尔滨津姿公司亦未能举示证据证明其已与天津津姿公司就产品质量存在问题达成五倍赔偿的协议，对哈尔滨津姿公司的该部分抗辩理由不予支持。案涉证据显示哈尔滨津姿公司于2010年12月30日向付款90万元，天津津姿公司于2012年12月21日提起本案诉讼，故其主张权利未超过诉讼时效期间。
哈尔滨津姿公司反诉主张2006年之前其与天津津姿公司系代销关系，2007年始与天津津姿公司系买卖合同关系，对代销关系的货款，天津津姿公司主张权利已超过诉讼时效期间，在2007年始的买卖关系中其多支付给天津津姿公司货款8,422,702.90元，天津津姿公司应予返还。对此，代销关系与买卖关系均是销售天津津姿公司的货物，其区别系代销关系是货卖完付款，买卖关系是付款买货。现哈尔滨津姿公司未能举示证据证明其尚存多少天津津姿公司在2007年之前的代销货物，同时，哈尔滨津姿公司在2002年10月2日―2010年12月30间，分多笔向天津津姿公司支付货款，因金钱系种类物而非特定物，哈尔滨津姿公司不能举证证明哪一笔款项是支付代销关系的货款，哪一笔款项是支付买卖关系的货款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，因哈尔滨津姿公司反诉主张证据不足，故对哈尔滨津姿公司的反诉主张不予支持。判决：一、哈尔滨津姿公司于判决生效之日起十日内给付天津津姿公司货款4,330,131.24元及利息（自2015年11月2日起，以欠款本金4,330,131.24元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回天津津姿公司的其他诉讼请求；三、驳回哈尔滨津姿公司的反诉请求。如哈尔滨津姿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,517.28元,由哈尔滨津姿公司负担40,955.90元，由天津津姿公司负担3,561.38元；财产保全费5000元，由哈尔滨津姿公司负担；反诉费69,637.33元,由哈尔滨津姿公司负担；审计鉴定费139,600元,由哈尔滨津姿公司负担94,928元、天津津姿公司负担44,672元；文检鉴定费16,000元，由哈尔滨津姿公司负担。
哈尔滨津姿公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回天津津姿公司的诉讼请求；二、改判支持哈尔滨津姿公司的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费、律师费、保全费等费用由天津津姿公司承担。事实与理由：一、原审中，哈尔滨津姿公司对哈尔滨市第一医院作出的哈市一医司鉴文字（2014）第32号鉴定结论提出异议，后经哈尔滨市公安局香坊分局再次鉴定，作出的公鉴通字（2015）36号鉴定意见通知书与之前鉴定结论完全相反。此种情况下，一审法院仍采信哈尔滨市第一医院的鉴定结论违背证据的使用规则。同时，黑龙江中达司法鉴定所所作鉴定意见书遗漏了哈尔滨津姿公司2015年8月提供的190余张发货单，影响鉴定结论的客观真实性，但一审法院未准许哈尔滨津姿公司重新鉴定的申请。二、天津津姿公司在第一次庭审中就主张提交发货单作为证据，但一直未予提交，应承担举证不能的后果。一审判决仅凭对发票的审计结果确定双方交易数量，属适用法律错误。但鉴于该鉴定意见基本能够客观反映双方交易的大部分情况，哈尔滨津姿公司基本同意以鉴定意见为依据确定双方的交易金额。但一审判决在鉴定意见之外，将哈尔滨津姿公司未入账的18张增值税专用发票数额确认为收货数额错误。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，增值税发票是证明销售方已尽纳税义务和购买方进项税额的作用，增值税专用发票仅能证明双方存在债权债务的可能性，而非必然性，实际交付是判断双方买卖关系是否成立的重要标志，增值税发票的出票和抵扣应以真实的交易行为为基础。本案中，天津津姿公司主张以增值税发票证明交付货物需另外补强证据，否则应承担举证不能的后果。三、哈尔滨津姿公司已举证证明2006年12月之前双方系代销关系，2007年1月变更为买卖关系，天津津姿公司2006年之前的诉讼请求已经超过诉讼时效期间不应予以支持。四、哈尔滨津姿公司反诉请求理由正当、证据充分，应予支持。
天津津姿公司在法定期间内未提交书面答辩状，二审庭审中辩称：一、原审法院委托的司法鉴定程序合法，结论真实可信，原审判决予以采信符合法律规定。哈尔滨津姿公司提供哈尔滨市香坊区公安分局委托的鉴定并非双方委托，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原审法院未予以采信正确。且黑龙江中达司法鉴定所系根据双方提供的材料进行审计，哈尔滨津姿公司所谓的190余份发货单的价款已由双方确认计入账款中，并与发票金额相符，不应再进行计算。二、原审法院关于诉讼时效的认定正确，哈尔滨津姿公司的理由不能成立。双方之间始终是买卖合同关系，不存在代销关系，也不存在分段计算诉讼时效期间问题。请求驳回上诉，维持原判。
姚文艳的答辩意见为，同意哈尔滨津姿公司的上诉请求及理由。
二审中，姚文艳向本院举示了双方于2002年6月6日签订的《油漆代理协议书》，意在证明：双方之间存在代理关系，并以书面的形式对哈尔滨津姿公司销售天津津姿公司产品的返利作出明确约定。
天津津姿公司的质证意见为，对该份证据的真实性有异议，双方没有签订过《油漆代理协议书》。
本院认证意见为，哈尔滨津姿公司反诉的请求为天津津姿公司返还多收取的货款，并不包含代理返利的诉讼请求，故该份证据与本案待征事实不具有关联性，本院不予采信。
本院二审查明：天津津姿公司陈述其与哈尔滨津姿公司所签合同与双方实际往来的时间及货物数量、发票开具的时间和数量均没有对应关系。货物有的发运给哈尔滨津姿公司，有的直接发运给哈尔滨津姿公司在各地的客户。双方经一段时间后核对数量和价款，根据哈尔滨津姿公司要求的数量开具增值税发票。多数是付款后开具增值税发票，有一部分在付款前开具增值税发票，不能区分哪部份是付款前开具的增值税发票。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为：天津津姿公司提起本案诉讼时提供了双方于2002年1月1日、2004年1月5日、2005年1月6日、2006年1月7日签订的四份《工矿产品购销合同》，虽然哈尔滨津姿公司对上述合同的真实性一直存在异议，但哈尔滨津姿公司对双方之间存在购销关系无异议，双方的实际履行行为与案涉合同又不具有对应关系，一审法院亦未依据合同确定欠款数额，故无需再对案涉《工矿产品购销合同》进行审查。本案二审存在以下争议焦点问题：
一、关于哈尔滨津姿公司未入账，但进行税务认证的18张增值税发票项下的货物是否实际交付问题。增值税专用发票是记载商品销售额和增值税税额的财务收支凭证，兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既存在先交货后开发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，故增值税专用发票的出具及抵扣与交易行为是否真实并无直接、必然的因果关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”本案中，天津津姿公司未能提供双方往来的交货证据，原审法院系对双方入账的发票进行审计确定交货的数额，且双方实际履行中发票开具的时间及数额与实际履行行为没有对应关系，存在先开发票后付货的情况，并无法区分哪些往来是先开发票后付货，哪些是先付货后开发票，即不能确定双方的交易惯例是先付货后开发票。天津津姿公司又未能提供其他证据佐证该18张增值税专用发票项下货物已实际交付，黑龙江中达司法鉴定所亦因没有哈尔滨津姿公司收到18张增值税专用发票项下货物的证据对该部分货款未予认定。原审法院以哈尔滨津姿公司收到该18张增值税专用发票，并在税务机关办理了认证为由确定哈尔滨津姿公司给付该部分发票对应的1,315,734.24元货款缺乏法律依据，本院予以纠正。
二、关于天津津姿公司主张权利是否超过法定诉讼时效期间问题。哈尔滨津姿公司未能提供充足的证据证明2006年12月之前双方系代销关系，此后变更为买卖关系，且即便存在此种变化，仅是往来方式的变化，双方未对代销关系产生的债权债务进行结算，此后的还款行为亦无法区分偿还那一部分款项，哈尔滨津姿公司于2010年12月30日最后一次给付货款90万元，故至2012年12月21日天津津姿公司提起本案诉讼未超过法定的诉讼时效期间。
三、关于哈尔滨津姿公司上诉主张天津津姿公司给付油漆代理关系中返利款能否成立问题。哈尔滨津姿公司的该项请求不包含在其一审诉讼中所提反诉请求的范围内，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁决。”的规定，各方当事人二审中无法就此达成调解，天津津姿公司又不同意二审法院对此一并进行审理，故哈尔滨津姿公司可就其该项主张另行起诉。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。哈尔滨津姿公司的上诉主张部分成立，本院相应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民三商初字第6号民事判决主文第三项；
二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民三商初字第6号民事判决主文第二项；
三、变更哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民三商初字第6号民事判决主文第一项为哈尔滨津姿涂料有限公司于判决生效之日起十日内给付天津市大邱庄津姿涂料有限公司货款3,014,397元及利息（自2015年11月2日起，以欠款本金3,014,397元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；
四、驳回天津市大邱庄津姿涂料有限公司的其他诉讼请求
如哈尔滨津姿涂料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44,517.28元,由哈尔滨津姿涂料有限公司负担28,463元、由天津市大邱庄津姿涂料有限公司负担16,054.28元；二审案件受理费110,593.23元,由哈尔滨津姿涂料有限公司负担97,973.23元、由天津市大邱庄津姿涂料有限公司负担12,620元；反诉费69,637.33元、财产保全费5000元，由哈尔滨津姿涂料有限公司负担；司法审计鉴定费139,600元,由哈尔滨津姿涂料有限公司负担94,928元、天津津姿公司负担44,672元；司法文检鉴定费16,000元,由哈尔滨津姿涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
审 判 员 刘显峰
审 判 员 时晓明
二〇一七年七月三十一日
法官助理 王亚男
书 记 员 金 鑫