浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第249号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）泮丽华，无业。因本案于2013年11月30日被取保候审。现在家。
辩护人李叶青，浙江万申佳律师事务所律师。
辩护人蓝礼剑，浙江五豪律师事务所律师。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人泮丽华犯诈骗罪一案，于2014年11月21日作出（2014）丽景刑初字第115号刑事判决。原审被告人泮丽华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年3月份左右，被告人泮丽华冒充其姐姐泮丽英，并用其伪造的景宁畲族自治县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢房屋转让协议书作担保，骗取被害人洪某人民币10万元，实际获得人民币9.5万元；同年3月11日，被告人泮丽华又以泮丽英的身份向被害人洪某借款，承诺如借款不能归还将景宁畲族自治县岭北村双坑下山脱贫点第60幢转让给被害人洪某，并签订商品房买卖协议，提供给被害人洪某伪造的景宁畲族自治县岭北村双坑下山脱贫点第60幢的相关材料，骗取被害人洪某人民币10万元，实际获得人民币9.5万元。3月11日被告人泮丽华向被害人出具借25万元的借条，其中10万元抵扣前次所借，5万元为其他非借款费用。被告人泮丽华两次共计从被害人洪某处获取人民币19万元，至案发之日止，根据现有证据查明被告人泮丽华按月利率五分向被害人洪某支付利息4万多元。
2、2013年6月11日，被告人泮丽华用其伪造的景宁畲族自治县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢房屋转让协议作担保，并假冒担保人泮丽英签字，骗取被害人吴某人民币6万元，实际获得人民币5.7万元。至案发之日止，根据现有证据查明被告人泮丽华按月利率五分向被害人洪某支付利息9千多元。
3、2013年8月17日，被告人泮丽华用其伪造的景宁畲族自治县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢房屋转让协议作担保，骗取被害人刘某人民币5万元，实际获得人民币4.85万元；同年10月31日，被告人泮丽华虚构并伪造了景宁畲族自治县岭北行政村双坑下山脱贫点第78幢的房屋转让协议及相关文件，以商品房买卖的形式签订协议书，并叫来陈某明为其提供虚假证明，骗取被害人刘某人民币25万元。其中6万元作为二人之间正常债务的归还资金予以扣除、2.5万元未实际给付，被告人泮丽华实际从被害人刘某处获取人民币16万元。被告人泮丽华两次共计骗取被害人刘某人民币20.85万元。
被告人泮丽华骗取财物后，将上述现金用于赌博、还债等花销。
2013年11月初，被告人离开景宁县并失去联系。2013年11月15日，被害人刘某向景宁县公安局报案。2013年11月29日，被告人在福建省被其他债权人抓到带回，其家人报案后，景宁县公安局将其带回侦查。
原审据以认定上述事实的证据有：被告人泮丽华的供述；被害人洪某、吴某、刘某的陈述；证人兰某、泮丽英、叶某，潘某法、徐某佩、陈某明的证言；泮丽英提供的协议书、兰某确认的景宁县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢的地基买卖协议；被害人洪某提供的景宁县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢房屋转让协议及相关文件、借条；被害人刘某提供的景宁县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢的房屋转让协议及相关文件、借条以及景宁县岭北行政村双坑下山脱贫点第78幢的房屋买卖协议及相关文件、借条；被害人吴某提供的景宁县岭北行政村双坑下山脱贫点第60幢的房屋转让协议及相关文件、借条；银行账户明细；被害人刘某提供的银行账户明细、电子银行回单；到案经过；双坑口移民安置小区目录；情况说明；辨认笔录。另有户籍信息证实被告人泮丽华的身份情况。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人泮丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币五万元；二、对被告人泮丽华的违法所得人民币455500元予以追缴，返还给被害人。
被告人泮丽华的上诉理由为：1、被告人泮丽华主观上并无非法占有的故意；2、原判认定违法所得为人民币455500元有误，应扣除已付的利息人民币98000元；3、原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
辩护人李叶青、蓝礼剑的辩护意见为：1、被告人泮丽华主观上并无非法占有的故意；2、原判计算的违法所得为人民币455500元有误，应扣除已付利息人民币102500元。综上，请求二审改判无罪。
丽水市人民检察院的检察意见为：被告人泮丽华无还款能力，在以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的信任而获得钱款后，将钱款主要用于赌博等非法活动中，其向被害人支付利息的行为并非归还借款的行为，而是继续实施诈骗的伎俩，故被告人泮丽华主观上具有非法占有的目的，且诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的利息不应从犯罪数额中扣除，但可以考虑在追缴数额中予以扣除，不影响量刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，被告人泮丽华及辩护人的异议均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
二审期间，被告人泮丽华提交了以下新证据：中国工商银行景宁支行理财金账户历史明细清单一张，待证泮丽华于2013年7月21日向被害人洪某之妻林某账户转入人民币8500元，作为支付被害人洪某的借款利息。丽水市人民检察院提供了以下新证据：1、被害人洪某于2015年11月14日的询问笔录、洪某妻子林某的账户历史明细清单、林某询问笔录，待证被告人泮丽华通过林某向洪某转账8500元利息的情况；2、被害人洪某、吴某的中国农业银行景宁支行的2013年至2015年的账户交易明细，待证被告人泮丽华在案发前，并未向被害人洪某、吴某每月按时支付利息。上述证据经举证、质证，本院认为丽水市人民检察院提供的第一组证据与被告人泮丽华提交的证据具有合法性、真实性和关联性，可以证实被告人泮丽华曾通过林某向被害人洪某支付过人民币8500元利息，但无法证实该8500元系在原判认定以外另行支付的利息；丽水市人民检察院提供的第二组证据具有合法性、真实性和关联性，能够证明其待证事实，本院予以采信。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人泮丽华的供述，被害人洪某、吴某、刘某的陈述，证人兰某，泮丽英、叶某，潘某法、徐某佩、陈某明的证言等证据证实被告人泮丽华明知无还款能力的情况下，以伪造担保材料或冒用他人名义的方式，骗取被害人财物用于赌博或偿还高利贷本息，致使无法归还，故其主观上具有非法占有的故意。被告人泮丽华及辩护人李叶青、蓝礼剑就此提出的异议不成立，不予采纳；2、原判认定的利息数额有被害人洪某、吴某的证言证实。根据现有证据无法证实除原判认定的利息数额以外，被告人泮丽华还向被害人支付过利息，被告人泮丽华及辩护人李叶青、蓝礼剑就此提出的异议不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人泮丽华以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人亲属代其退出部分违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但已查明被告人泮丽华支付的利息数额应从违法所得中予以扣减，原判未予扣减有误，本院予以更正。被告人泮丽华及辩护人就此提出的异议，本院予以采纳。被告人泮丽华及辩护人请求改判的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，裁定如下：
一、驳回被告人泮丽华的上诉；
二、维持原判对被告人泮丽华的定罪量刑；
三、原判认定“对被告人泮丽华的违法所得人民币455500元予以追缴，返还给被害人”更正为“对被告人泮丽华的违法所得人民币406500元予以追缴，返还给被害人”。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一五年二月十一日
代书 记员 王姗姗