杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字第419号
原告：陈正跃。
委托代理人：王华芝，涟水县安东法律服务所法律工作者。
委托代理人：戴魁生。
被告：浙江省工业设备安装集团有限公司，住所地：浙江省杭州市开元路21号。
法定代表人：张振荣，董事长。
委托代理人：李凯明，该公司员工。
原告陈正跃诉被告浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称：工业设备公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2015年3月13日立案受理，依法由审判员姚炜强适用简易程序独任审判，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。原告陈正跃的委托代理人王华芝，被告工业设备公司的委托代理人李凯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈正跃起诉称：原告自2014年3月份起应聘到被告的山西平陆复晟氧化铝电厂项目部工地上班，从事锅炉装配工工作，被告未与原告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。议定工资约每月7000元（260元／天），被告按月给原告发放部份工资。原告给被告提供劳动，受被告管理，依法形成劳动关系。2014年5月16日10时30分许，原告在工地安装一号锅炉过程中从十米高空堕落跌伤。后被送往河南三门峡中医院救治，被告为原告支付了全部的医疗费用，同时为原告出具了一份《事故证明》，载明：“兹证明陈正跃，身份�号××，系浙江省工业设备安装集团有限公司山西平陆复晟氧化铝电厂项目部员工，2014年5月16日10时30分左右陈正跃不慎在10米高位置摔伤，造成右股骨中段骨折，左骨宽臼粉碎性骨折，右侧面部擦伤，后入住三门峡中医院手术治疗。”综上所述，被告是合法的用人单位，原告在其山西平陆复晟氧化铝电厂项目部工地上班，受被告管理，所提供的劳动也是被告单位的业务组成部分。原告的劳动报酬也是被告公司负责人李庆利从公司领取后发给原告的，且被告又出具了证明，证明原告是其单位员工的身份。原告在被告工地工作中受伤后，被告也积极地进行了救治并给付了全部医疗费用，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定。而杭劳仲案字（2014）第557号仲裁裁决只凭一份所谓的违法分包协议就确认原告和被告之间2014年3月到2014年5月16日不存在事实劳动关系，实属认定事实不清，适用法律错误。现原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉。原告的诉讼请求为：确认原告和被告之间2014年3月到2014年5月16日存在事实劳动关系。
被告工业设备公司答辩称：1、被告的情况，被告前身成立于1958年的浙江省工业设备安装公司，是具有国家机电安装工程总承包、化工石油工程总承包、钢结构工程专业承包、消防设施专业承包、化工石油设备管道安装专业六项一级资质和火电工程、环保工程、市政工程、房建工程等增项资质的大型综合性省属国有建筑安装施工企业集团，是一家单纯承揽建筑安装施工业务的建筑施工企业；2、杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出的杭劳仲案字（2014）第557号裁决书认定及查明的事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，与本案事实相符，因此该裁决书是合法有效的，�当予以维持。仲裁查明，被告于2013年12月8日与浙江锦鑫建设工程有限公司签订分包施工合同，约定该公司将其承包的山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）工程分包给被告施工。被告又于2014年与李庆利签订工程分包协议，将上述工程转包给李庆利施工，李庆利于2014年4月6日与赵某签订班组承包施工协议，将上述工程铝炉受热面管道安装工程等部分工程劳务分包给赵某，原告系赵某雇佣进入项目工地从事锅炉安装工作，并由赵某安排住宿、记工、计算报酬，原告在赵某处领取生活费和工资，原告是做一天工，得一天报酬，不干不得，从这一角度看就决定了原告是有工就做，无工就闲的特点，该业务的特征决定了原告工作的临时性、阶段性及劳动报酬的不确定性，并且原告受伤后的医疗费用都由赵某支付，并非被告支付或委托，同时原告没有证据表明其与被告之间存在任何直接的关系，被告从来都没有聘用或委托原告从事过任何工作，也没有直接支付工资或任何形式的报酬给原告。被告认为，劳动者与用人单位确认劳动关系纠纷中，应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的情形进行全面审查，被告将工程的劳务分包给李庆利，李庆利又分包给自然人赵某施工，原告作为赵某雇佣的劳动者未接受被告的劳动管理，原告自始至终均未与被告形成任何形式的劳动关系，也不存在管理与被管理的法律关系，原告亦无证据证明与被告之间具有建立长期稳定劳动关系的合意，故原、被告之间不具有劳动关系的实质内容。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告陈正跃为证明其诉称的事实，向本院提交如下证�材料：
1、工业设备公司山西平陆复晟氧化铝电厂项目部的事故证明，证明原告是被告公司的员工；
2、同班组工人丁中云的事故证明，证明丁中云和原告一起在被告公司上班；
3、仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；
4、三门峡市中医院的诊断证明书、入院记录，证明原告在工地受伤以后的治疗情况；
5、工地考勤表，证明原告在被告公司工地上班；
6、工业设备公司山西平陆复晟氧化铝电厂项目部关经理的谈话录音光盘及文字整理记录，证明原告是被告公司员工，李庆利是项目经理。
被告工业设备公司为证明其辩称的事实，向本院递交了如下证据材料：
7、山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）分包施工合同，证明浙江锦鑫建设工程有限公司将山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝�目安装工程2标段（电厂区域）承包给被告；
8、工程分包协议书，证明被告将山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）内部承包给李庆利；
9、李庆利的社会保险证明，证明项目经理李庆利属于被告员工，李庆利与被告系内部承包关系；
10、班组承包施工协议书，证明李庆利与劳务工赵某建立了施工外包劳务关系，约定将复晟铝业二标段安装工程的劳务（包人工、包辅材、包机械等）外包给赵某，后赵某便组织相关人员及机械设备进场从事劳务施工；
11、陈正跃在赵某处领取劳动报酬的记录，证明陈正跃由赵某安排日常工作，并完全接受赵某的管理，劳动报酬由赵某支付；
12、仲裁庭审笔录，证明陈正跃的工作完全由赵某安排、管理，受赵某的雇佣，在赵某处务工，受赵某管理，做一天工，得一天报酬，不干不得，具有有工就做，无工就闲的特点，该业务的特征决定了原告工作的临时性、阶段性及劳动报酬的不确定性，原告未与被告形成任何形式的劳动关系。
上述证据在庭审中进行了举证、质证，被告工业设备公司对证据1的真实性、合法性有异议，认为与实际情况不符，即使有保险公司印章也应出示原件，工地的务工人员购买了意外伤害保险，该证据若是项目部出具，也应按保险公司相关格式出具才能得到赔偿，该证据上的印章经公司查核，都不清楚，对真实性无法确认；对证据2的真实性、合法性有异议，认为证人应出庭作证，该证明内容并不一定是证人的真实意思表示，从赵某的记录中可知，丁中云与原告可能是老乡；对证据3无异议；对证据4认为与本案无关，不予质证；对证据5的真实性、合法性有异议，认为与被告无关，是小包工头为了方便管理和支付劳动费用而个人记的工，原告是外包劳务工，与被告无关；对证据6的真实性、合法性及证明目的均有异议，认为没有出示对方的身份信息，录音和被录音人员均不是被告的管理人员及员工，是个人行为，与被告无关。原告陈正跃对证据7的三性均无异议，认为被告是经过工商注册登记，取得营业执照，符合法律、法规规定的具有用工主体资格的法人单位，这份分包施工合同是合法有效的；对证据8、10的三性均有异议，认为这两份协议书均是在原告发生工伤事故后，被告为了推卸责任而炮制的，协议书违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第10条规定，即分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原�案机关备案。而这二份协议书均未备案，均是违反法律规定的违法协议。这二份协议书是在被告明知李庆利、赵某均是没有经过任何注册登记，没有取得营业执照、不具备用工资格、没有施工资质、不具备安全生产条件的个体包工头的情况下，还将其分包的工程分包给他们，严重违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第3、4条的规定，是两份违法协议。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定是二份无效协议。这二份协议是假协议，是被告与李庆利、赵某的单方行为，原告并不知晓，与原告无关；对证据9的三性均无异议，认为该证据充分证明李庆利是被告的员工，是山西平陆复晟氧化铝电厂工地的管理人员，原告在工地上接受其安�工作、管理，从其手中领取劳动报酬，均可视为是接受被告的安排、管理，因为李庆利的行为均是为被告履行的职务行为；对证据11有异议，认为封皮上有“零星支款”四个字，第二页有“平陆项目零星支款”，不是赵某个人支付的，而是被告发的钱；对证据12的真实性、合法性无异议，认为该笔录第14页第11、15、17、19行中被告的证人赵某能证明原告自2014年3月起到2014年5月16日期间，稳定连续的在被告山西平陆复晟氧化铝电厂工地从事锅炉安装工作的事实，这与原告提供的同班工人的证人证言相互印证，形成证据链；证明原告发生工伤事故后，被告为原告支付全部医疗费用的事实。从笔录第10页第5、7、9行，第14页第7、9行也能证明李庆利和赵某均没有合法的用工主体资格，更没有经过相关部门的注册登记和领取过营业执照，第10页第2行能证明李庆利是被告单位的项�管理人员，受被告委托负责对山西平陆复晟氧化铝电厂工地的管理，是单位管理人员的职务行为。
综合原、被告的质证意见，本院作如下认证：证据1虽为复印件，但加盖了天安财产保险股份有限公司理赔单证专用章以确认与原件核对无误，结合当事人陈述的被告就涉案工程向天安财产保险股份有限公司投保了建筑工程团体人身保险，原告的医疗费已进行了理赔的事实，对该证据的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定；证据2系证人证言，证人未出庭作证，真实性无法确认，不予认定；证据3、证据4、证据7、证据9、证据12的真实性予以认定，且上述证据对本案事实具有证明力，予以认定；证据5、证据6结合证据1及当事人的陈述，能够证明原告在涉案工程的工地务工，李庆利系涉案工程项目经理的事实，对该事实予以认定；证据8、证据10结合证据7、证据12，�够证明被告将分包的山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）工程内部承包给李庆利施工，李庆利又将上述工程的锅炉本体受热面系统等安装工程劳务分包给赵某的事实，对该事实予以认定；证据11结合证据12，能够证明原告的劳动报酬不是按月发放，每月领取一定生活费的事实，对该事实予以认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2013年12月8日，浙江锦鑫建设工程有限公司与被告工业设备公司签订了《山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）分包施工合同》，浙江锦鑫建设工程有限公司将山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）工程分包给被告施工。2014年1月3日，被告与其员工李庆利签订了《工程分包协议书》，被�将其分包的上述工程又内部承包给李庆利施工。2014年4月6日，李庆利与赵某签订了《班组承包施工协议书》，李庆利将上述工程的锅炉本体受热面系统等安装工程劳务分包给赵某。原告陈正跃系赵某招入上述工程工地从事锅炉安装工作。原告工作期间的劳动报酬不是按月发放，而是每月领取一定生活费。2014年5月16日10时30分许，原告在施工过程中从高空堕落跌伤。后被送往三门峡中医院救治。
另查明，被告工业设备公司就山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）向天安财产保险股份有限公司投保了建筑工程团体人身保险。2014年8月26日，工业设备公司山西平陆复晟氧化铝电厂项目部出具《事故证明》一份，该证明载明：“兹证明陈正跃，身份证号××，系浙江省工业设备安装集团有限公司山西平陆复晟氧化铝电厂项目�员工，2014年5月16日10时30分左右陈正跃在工作中不慎在10米高位置摔伤，造成右股骨中段骨折，左骨宽臼粉碎性骨折，右侧面部擦伤，后入住三门峡中医院手术治疗。”该证明加盖了“浙江省工业设备安装集团有限公司山西平陆复晟氧化铝电厂项目部技术业务专用章”。
再查明，陈正跃曾以要求确认与工业设备公司之间存在事实劳动关系为由向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月27日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳仲案字（2014）第557号仲裁裁决书，裁决：驳回陈正跃的申请请求。
本院认为，原告陈正跃在被告工业设备公司分包的山西复晟铝业有限公司平陆氧化铝一期年产80万吨氧化铝项目安装工程2标段（电厂区域）工地施工过程中从高空堕落跌伤的事实清楚。被告工业设备公司的山西平陆复晟氧化铝电厂项目部虽然出具了《事故证明》，但根据本案查明的事实，原告系劳务分包人赵某招入在工地从事锅炉安装工作，由赵某管理和安排工作，并向其领取生活费，原、被告之间不存在管理与被管理关系，双方既没有建立劳动关系的合意，亦无劳动关系的实质和外观。因此，该事故证明仅为保险理赔的需要，并不足以证明原、被告之间存在劳动关系。劳社部发（2005）12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但用工主体责任并不等同于用人单位责任。故原告要求确认与被告之间2014年3月到2014年5月16日存在事实劳动关系的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决�下：
驳回原告陈正跃的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈正跃负担，退还原告陈正跃5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 姚炜强
二〇一五年四月十七日
书记员 岑 晨