北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）二中行终字第773号
上诉人（一审原告）张随生，男，1954年10月2日出生，北京十渡水上人家旅游开发中心个体工商户。
委托代理人贺孟东，北京市瑞风律师事务所律师。
上诉人（一审被告）北京市房山区十渡镇人民政府，住所地北京市房山区十渡镇十渡村。
法定代表人许金涛，男，镇长。
委托代理人刘大庆，男，北京市房山区十渡镇司法所所长。
上诉人张随生、北京市房山区十渡镇人民政府（以下简称十渡镇政府）因行政强制行为一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2014）房行初字第78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人张随生及其委托代理人贺孟东、上诉人十渡镇政府的委托代理人刘大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月8日，十渡镇政府针对张随生经营的北京十渡水上人家旅游开发中心（以下简称北京十渡水上人家）作出十政拆字（2013）《拆除决定书》（以下简称《拆除决定书》），主要内容是：你单位在北京市房山区十渡镇七渡村北建设的雕塑及新挖的水池旁的管理用房、硬化地面，占地面积866.45米，未取得乡村建设规划许可证，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、《北京市城市雕塑建设管理暂行规定》第二条的规定；本机关已于2013年11月13日向你下发了十政限拆字（2013）《限期拆除通知书》（以下简称《限期拆除通知书》），经复查，你单位逾期未自行拆除上述违法建设，根据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条、《北京市城市雕塑建设管理暂行规定》第九条的规定，本机关决定对你单位的违法建设实施拆除，拆除费用由你单位承担；如不服本决定，可自接到本决定之日起60日内向北京市房山区人民政府申请复议或3个月内直接向北京市房山区人民法院提起诉讼。十渡镇政府于作出上述《拆除决定书》的当日实施了强制拆除。
2014年2月13日，张随生不服十渡镇政府所作《拆除决定书》向一审法院诉称：2010年春季，我在经营范围内建立了一些景观雕塑供游客游览，2013年11月13日十渡镇政府向我下达了《限期拆除通知书》，要求我自行拆除，我收到通知书后按规定的期限及时向十渡镇政府提交了书面申辩理由，但十渡镇政府收到我的书面申辩后至今未对我作出书面答复。同年12月8日，十渡镇政府仅凭《限期拆除通知书》就擅自强行拆除了我建设的雕塑，且扩大了拆除范围，毁坏了水泥地面、游船等设施，给我造成了极大的经济损失。我认为十渡镇政府实施的行政强制行为违法，故请求撤销十渡镇政府的非法强制拆除行为。
2014年5月13日，一审法院作出（2014）房行初字第78号行政判决认为：依据《城乡规划法》第六十五条之规定，十渡镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行的建设，具有查处、拆除的法定职责。根据本案合法有效的证据可以认定，张随生在北京市房山区十渡镇七渡村建设的旅游接待设施、雕塑、构筑物等确未取得乡村建设规划手续，依法应予拆除，但依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条、第三十六条、第三十八条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并直接送达当事人，当事人接到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。据此，本案中，十渡镇政府在未履行催告程序的情况下就向张随生下发强制拆除决定，属程序违法，故不予支持。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认十渡镇政府强制拆除张随生建设的旅游接待设施、雕塑等建筑物的行为违法。
张随生、十渡镇政府均不服一审法院所作上述判决，上诉至本院。张随生认为一审法院认定其“在北京市房山区十渡镇七渡村建设的旅游接待设施、雕塑、构筑物等确未取得乡村建设规划手续，依法应予拆除”，属认定事实不清，请求撤销一审判决。十渡镇政府请求撤销一审判决，理由是：我机关2013年12月8日实施拆除行为前，于同年12月2日作出过《强制拆除通知书》，可见我机关履行了催告程序，并未违反《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十八条的规定。
在一审诉讼期间，十渡镇政府在法定举证期限内提交了作出具体行政行为的如下证据：1、2013年10月31日北京市规划委员会房山分局（以下简称房山规划分局）向十渡镇政府出具《关于查询北京十渡水上人家旅游开发中心在房山区十渡镇七渡村建设房屋是否经规划许可的复函》（以下简称《复函》），证明张随生所建雕塑及建筑物没有经过规划审批，属非法建设；2、2013年11月13日十渡镇政府作出的《限期拆除通知书》，证明十渡镇政府已依法告知张随生的建筑物属违法建设，应自行拆除，十渡镇政府履行了催告的义务；3、2013年12月2日十渡镇政府作出的《强制拆除通知书》及送达回证、照片，证明十渡镇政府依法向张随生告知了强制拆除的时间；4、2013年12月8日十渡镇政府作出的《拆除决定书》及送达回证，证明十渡镇政府在拆除当天对张随生再次进行了告知。法律依据：《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》、《城乡规划法》。
在一审诉讼期间，张随生提交了如下证据材料：1、2002年3月北京市房山区十渡风景区管理委员会向七渡村经联社作出的《关于七渡村经联社招商开发葡萄长廊的批复》；2、张随生收到十渡镇政府2013年11月13日作出的《限期拆除通知书》后提交的申辩意见，张随生以上述证据证明2002年张随生所建设的一切设施都是经过政府批准的；3、2013年11月13日十渡镇政府作出的《限期拆除通知书》，证明十渡镇政府依据该通知书就把其所建建筑物拆除，程序不合法。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：十渡镇政府提交的全部证据及张随生提交的证据2、3，因符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，具有合法性、真实性及关联性，故均予以采纳；张随生提交的证据1因与本案审查的内容不具关联性，故不予采纳。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，所作认证意见正确，应当予以确认。
本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：张随生系北京十渡水上人家个体经营者。十渡镇政府就北京十渡水上人家在北京市房山区十渡镇七渡村建设的旅游接待设施（包括接待用房、管理用房）、雕塑、构筑物等是否取得规划许可向房山规划分局进行查询，2013年10月31日房山规划分局复函称：“北京十渡水上人家在房山区十渡镇七渡村建设的旅游接待设施（包括接待用房、管理用房）、雕塑、构筑物等，建筑面积3153.34平方米，函中所称此房屋属非宅基地内建房，我局未对其核发规划许可证件。”同年11月13日，十渡镇政府针对北京十渡水上人家作出《限期拆除通知书》，以北京十渡水上人家建设的景观雕塑未取得乡村规划许可证为由，责令北京十渡水上人家接到通知书后7日内自行拆除违法建设并接受复查，张随生收到了该《限期拆除通知书》。同年12月2日，十渡镇政府针对北京十渡水上人家又作出《强制拆除通知书》，以北京十渡水上人家建设的景观雕塑及构筑物经规划部门认定属于违法建设，且未按《限期拆除通知书》的要求自行拆除为由，决定强制拆除。同年12月8日，十渡镇政府针对北京十渡水上人家作出《拆除决定书》，并于当日实施了强制拆除行为。张随生不服十渡镇政府实施的强制拆除行为诉至人民法院。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条关于“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，十渡镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行的建设，具有核查、处理的职责。同时，《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条之还规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行；行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、涉及金钱给付的应当有明确的金额和给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。经审查，张随生经营的北京十渡水上人家在北京市房山区十渡镇七渡村建设的旅游接待设施、雕塑、构筑物等确未取得乡村建设规划许可证；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第三十二条关于“人民法院审理行政案件，审查被诉具体行政行为的合法性；被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，鉴于十渡镇政府未提交证据证明在履行了催告程序后实施了强制执行行为，故一审法院以程序违法为由，判决确认十渡镇政府实施的强制拆除张随生建设的旅游接待设施、雕塑等建筑物的行为违法，符合上述法律的规定。综上，张随生及十渡镇政府所提上诉理由均缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元由北京市房山区十渡镇人民政府负担（已交纳），张随生负担二审案件受理费50元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 王小浒
代理审判员 曹文祥
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王 莹