山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1454号
上诉人（原审被告）商丘市恒嘉置业有限公司，住所地商丘市梁园区团结西路北福荣街西金属回收公司住宅楼3-7层。
法定代表人李孝杰，经理。
委托代理人刘迎军。
委托代理人刘某甲，商丘市恒嘉置业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）山东康能地温空调有限公司，住所地济宁任城区（原市中区）柳行街17-2号。
法定代表人刘伟，经理。
委托代理人张中岭。
委托代理人刘某乙，山东康能地温空调有限公司副经理。
上诉人商丘市恒嘉置业有限公司（以下简称恒嘉公司）因承揽合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2012）任商初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人恒嘉公司委托代理人刘迎军、刘某甲，被上诉人山东康能地温空调有限公司（以下简称康能公司）委托代理人张中岭、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月3日，原告与被告签订《地温中央空调合同书》，约定由原告承建被告民权恒嘉世锦小区水源热泵中央空调工程及室内外热水供应系统工程，包括已出图在建的1-4#住宅楼和已出图未建的5#楼，及后期未出图的土建工程，图纸范围内住宅的所有室内外中央空调系统工程（含28口约160米深水源井等全部工程），水源井包括打井、泥浆清理、打井电费、潜水泵及运行所需电柜设备、电缆等。双方在合同中约定包干计价，即按小区住宅建筑面积106元／㎡计价（不含税），住宅建筑面积约90000㎡，工程总造价954万元，其中一期造价为106元／㎡×38495.84㎡=4080559元（一期工程土建已建完，面积已定，所以总价包死）；工程各部分单价为：末端部分52元／㎡，主机19元／㎡，机房设备10元／㎡，利润3元／㎡，井及井管网部分10元／㎡，人工部分12元／㎡，合计总单价为106元／㎡。”双方在合同中约定工程款支付方式为：室内外管网及末端风机盘管到工地后经甲方验收与乙方提供样品相符，并合格后3日内甲方向乙方支付该批到场材料的90%（根据乙方提供的材料价格明细单为付款依据）；每期工程完工且通过验收合格后七日内，甲方应支付到该期工程总额的97%；打井费用根据乙方和打井队伍签订的打井合同的付款方式，由甲方直接支付给乙方，由乙方事前提供的费用明细单作为付款依据（注：成井后付款97%，余款3%，作为保修金）。合同约定了隐蔽工作验收时间：第三条乙方责任第2项约定“隐蔽工程在隐蔽前48小时，乙方（原告）应通知甲方（被告）验收，甲方验收合格后，乙方方可进行隐蔽和继续施工”。合同约定了工程的验收方式为：工程全部竣工后，乙方应向甲方提交竣工验收报告；甲方在接到报告后15日内应协同乙方及委托有关鉴定机构到场进行验收；甲乙双方代表应对系统的运行状况进行客观评价、检测，并在验收报告上签字；甲方逾期不组织验收即视为验收合格。双方在合同中约定了违约金的支付方式：甲方如不按合同规定付款，每违约一次，按总合同额的5‰向乙方承担违约金，并赔偿乙方的经济损失；乙方如违约，每一项违约按总合同额的5‰向甲方承担违约金，并赔偿甲方的经济损失。合同签订后，原告6月7日开工，末端材料6月14日进场，原告提供了报验单，监理公司签字认可，被告未签字。工程施工过程中，被告6月29日支付第一笔工程款541477元。8月3日-27日，2-4#楼空调末端工程完工，并经监理公司签字认可。原告在施工过程中，未做保温和垫木。期间和随后，原告井管网材料及室外管网材料陆续进场，原告7月5日打好洗清了第一眼空调井，并申请报验，监理公司同意报验，被告未及时组织有关机构进行验收。之后，原告继续施工，对施工完成并洗清的空调井陆续申请报验，截止10月5日，被告对原告申请报验、监理公司同意报验的5眼井未及时进行验收。因被告不能及时付款，原告开始向被告借支工程款，自10月4日至24日分6次共借款115000元。零星的借支无法支撑工程建设，原告出现停工。10月22日，被告支付第二笔工程款199696元，加上帮助垫付的清理泥浆款520元，共计200216元。原告继续施工，截止2011年11月12日撤出施工场地，共打井13眼。截止起诉之日，被告共支付工程款856693元。另外，原告室外管网材料（8月27日保温材料37072元、8月29日室外管网钢管、焊管109111.62元、8月30日室外管网阀门法兰25687.4元，合计171871.02元）进场未施工，被告使用原告材料对外管网进行了施工；机房未施工；2011年12月25日，原告应被告要求，对空调噪音问题进行了维修，并经被告签字认可。后被告依据售房合同约定，将房屋及钥匙交付业主，现该房已使用。
2012年2月28日被告委托河南君盟律师事务所致函原告，要求原告继续履行合同，承担违约损失。同年3月7日，原告诉至本院，要求判令解除双方签订的合同，判令被告支付工程款1157880.68元，违约金及其他损失143100元，工具损失24920元，共计1325900.68元。
原审法院认为，2011年6月3日原告与被告签订的《地温中央空调合同书》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均有拘束力，当事人双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。双方签订的《地温中央空调合同书》，附有合同报价表、施工方案和设计图纸，三者均成为合同的有机组成部分。在合同履行过程中，双方因故不能继续履行合同。原告要求解除，被告同意解除，本院依法予以支持。合同的解除，意味着继续履行的不能，但并不意味着之前合同义务的消灭，不影响合同中结算和清理条款的效力，原、被告双方均负有合同解除前的权利义务。本案中，双方在合同中约定的付款方式有三类：一类是材料款，在到场验收合格后3日内支付；二是工程款，在工程验收合格后7日内支付。三是打井款，根据原告提供明细支付。其中，工程款的结算方式是固定单价乘以建筑面积，合同总单价为106元／㎡，末端部分单价为52元／㎡，人工部分12元／㎡，井及井管网部分10元／㎡。本案空调末端工程已完工，原告要求支付该部分的工程款13739.88㎡×52元／㎡=714473.76元，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。原告要求支付该部分的人工费，并以末端占全部工程量的比例（52／91=57.14%），计算该部分人工费的单价为12元／㎡×57.14%=6.86元／㎡，总额为13739㎡×6.86元／㎡=94255.58元，事实清楚，要求合理，本院依法予以支持。被告要求扣减末端部分中垫木及保温部分的工程款和人工费，理由成立，本院依法分别予以扣减48245.14元和8483元，共计56908.14元。空调井作为隐蔽工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条：“隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿损失、窝工等损失”的规定，承包人具有通知义务，发包方具有“及时”检查义务。原、被告双方在合同第三条乙方责任第2项约定“隐蔽工程在隐蔽前48小时，乙方（原告）应通知甲方（被告）验收，甲方验收合格后，乙方方可进行隐蔽和继续施工”，将乙方（原告）的通知时限确定为“48小时内”。合同第三条第3项共同责任中约定：“工程全部竣工后，乙方应向甲方提交竣工验收报告；甲方在接到报告后15日内应协同乙方及委托有关鉴定机构到场进行验收；甲乙双方代表应对系统的运行状况进行客观评价、检测，并在验收报告上签字；甲方逾期不组织验收即视为验收合格”，将甲方（被告）“及时”检查的时限确定为接到验收报告的“15日内”，并约定被告“逾期不组织验收即视为验收合格”。本案原告提交空调井验收报告，监理公司同意报验后，被告未在“15日内”进行验收，根据双方约定，应视为验收合格。另外，被告涉案的2-4#宿舍楼交房的重要条件之一是“中央空调供暖”，本案涉案2-4号楼已交房，业主于2012年1月-5月领钥匙入住，已构成“擅自使用”，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十三条“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告认为13眼井质量全部不合格，不应支付工程款的抗辩不成立，本院依法不予支持。本案审理中，被告提出现场勘验的申请，因垫木与保温原告认可未做，没有必要勘验；空调井的质量问题无法肉眼目测，亦没有必要勘验，本院依法口头驳回了其该项申请。同时，被告根据其抗辨理由，要求本院对空调井的质量进行抽样鉴定，本院根据双方约定有质量检验期间、被告逾期不检验、被告仅在诉讼中提出质量抗辨以及双方均未提出质量诉讼请求的情况，依法驳回了被告关于司法鉴定的申请。现原告要求被告偿付13眼井的工程款，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。但原告要求按照每眼井对应3214㎡计算建筑面积，超出了涉案工程一期的建筑面积，本院将13眼井涉及的建筑面积调整为工程一期建筑面积。故13眼井工程款应为38495.84㎡×10元／㎡=384958.4元，被告应予偿付。原告并未完成合同约定的承揽任务，其要求支付利润和管理费的理由不足，本院依法不予支持。室外管网材料已进场且被告已用于室外管网工程建设，原告要求被告支付该部分的材料款237958.15元（109111.62元＋66087元＋37072.13元＋25687.4元），事实清楚，理由充分，本院依法予以支持。原告主机设备未进场，亦没有证据证明其存在损失，对原告要求支付其采购主机设备款项的请求，本院依法不予支持。综上，被告共应支付原告工程及材料款714473.76元＋94255.58元＋384958.4元＋237958.15元=1431645.89元。扣除被告已支付款项856693元，扣减原告未做的垫木及保温材料及人工费56908.14元，被告下欠原告工程款及材料款518044.75元，应予偿付。原告要求被告支付逾期付期期间的利息148743.42元，计息基础过高，本院依法调整为按照实际下欠工程及材料款作为计息基础。因双方未就拖欠承建工程利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因合同约定的工程未全部竣工交付，利息应从原告起诉之日即2012年3月7日起算。被告未按合同约定按时支付工程款及材料款，构成违约。同时，原告未按合同约定按期完成承揽任务，虽与被告拖延付款存在一定的因果关系，但原告并不能因此而违反合同约定的工期，故原告亦应承担相应的责任，因此，对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。原告要求被告返还工地工具，证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第九十四条、第九十八条、第一百一十四条、第二百五十六条、第二百五十九条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百七十八条、第二百七十九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告山东康能地温空调有限公司与被告商丘恒嘉置业有限公司2011年6月3日签订的《地温中央空调工程合同书》；
二、被告商丘市恒嘉置业有限公司于本判决生效之日起七日内偿付原告山东康能地温空调有限公司工程款及材料款518044.75元及利息（自2012年3月7日至本判决确定履行期限届满之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告山东康能地温空调有限公司的其他诉讼请求。
上诉人商丘市恒嘉置业有限公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审民事判决，并改判驳回康能公司的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院无正当理由，驳回恒嘉公司的司法鉴定和现场勘验申请，违反法定程序。康能公司的地温空调井未经验收，且存在严重的质量问题，上诉人多次申请法院委托司法鉴定机构对地温空调井的质量进行鉴定或组织双方当事人到现场勘验，一审法院均无正当理由驳回上诉人的申请。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，康能公司已施工工程合格是恒嘉公司支付工程款的前提，否则，康能公司要求支付工程款的诉讼请求不应予以支持，由此可见，无论恒嘉公司是否反诉，工程质量问题都属本案审理范围。且上诉人在庭审中提交了康能公司施工空调井井下录像，足以证明空调井存在质量问题，一审法院对此证据不予采信，违反法定程序。二、一审判决认定恒嘉公司应当支付13眼井工程款384958.4元的证据不足。1、空调井不合格，恒嘉公司不应支付工程款。2、一审法院将空调井的工程款计算为384958.4元缺乏事实依据。首先，一审法院认定康能公司施工的13眼空调井是配套38495.84㎡的工程没有证据支持；其次，双方合同明确约定，井及井管网部分单价为10元／㎡，而非单独空调井的单价为10元／㎡，将空调井单价认定为10元／㎡明显错误。三、一审法院认定恒嘉公司应当支付室外管网材料款237958.15元，证据不足。康能公司主张其向恒嘉公司交付了部分室外管网材料，但其提交的材料验收单中仅其中一部分有监理人员的签字，而没有恒嘉公司人员的签字或盖章，不能证明康能公司已将验收单中所述的材料交付给了恒嘉公司。即便监理公司的人员签字视为验收，恒嘉公司应当承担的材料也不能高于该部分材料所对应合同约定的分项工程款。监理人员签字的验收单中仅表述了交付材料的数量、规格和型号，没有表述价格，一审法院认定的材料价格没有依据。四、一审法院对恒嘉公司支付给打井队6万元、张某的2万元不予认定是错误的。五、一审法院认定恒嘉公司拖延支付工程款证据不足。工程施工过程中，恒嘉公司严格按照合同约定的付款方式支付了工程款，不存在拖延支付的违约情形。综上，请求撤销一审判决，改判驳回康能公司的诉讼请求。
被上诉人山东康能地温空调有限公司辩称，一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确；二、上诉人提出的上诉理由，与事实不符，于法无据。1、一审法院根据本案的事实，对其多项申请进行相应的处理，符合法律规定。2、一审法院依据合同约定按照配套面积38495.84平方米的工程建筑面积计算价款，符合法律规定。3、一审法院认定上诉人支付室外管网材料款237958.15元证据充分。一审法院依据合同附件载明的价格以及实际支出的费用计算材料价款，符合法律规定4、上诉人违反合同约定向案外人支付的打井费用，不应认定为上诉人已付工程款。5、上诉人在合同履行过程中拖延支付工程款事实清楚，其违约行为致使工程期拖延，其违约行为已构成根本违约，最终造成答辩人无法进行施工。一审判决程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明，被上诉人主张进场室外材料包括钢管、焊管、聚乙烯PE管网材料、发泡保温材料、室外管网阀门法兰，其中钢管、焊管、聚乙烯PE管网材料各一宗，材料价格分别为109111.62元、66086元，分别附有进场材料验收清单、出厂质量保证书及出厂检验报告；发泡保温材料共计款37072.13元，附有发泡保温施工合同、保温材料清单；室外管网阀门法兰价款25687.4元，附有工矿产品购销合同、室外管网阀门法兰清单、合格证。其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于空调井工程质量及空调井价款如何认定的问题；2、关于进场材料价款如何认定的问题；3、关于上诉人已付工程价款如何认定的问题。关于焦点1空调井工程质量的问题，首先，空调井工程为隐蔽工程，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条的规定及双方签订的合同第三条乙方责任第2项约定，隐蔽工程在隐蔽前，施工方即被上诉人应具有通知上诉人进行验收的义务，本案中，被上诉人共完成空调井13眼，其中5眼空调井验收单已经工程监理部门签字确认同意报验，应视为被上诉人向上诉人履行了进行验收的通知义务；其次，依据合同第三条第3项共同责任中的约定，被上诉人接到验收报告后十五日内组织有关人员进行验收，逾期不组织验收视为验收合格，被上诉人提交了5眼空调井验收报告，监理部门亦同意报验，但上诉人并未在规定的期限内进行验收，应视为验收合格。再次，依据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，被上诉人施工总面积与空调井总眼数比例，5眼空调井对应配套的建设面积应为16070㎡，虽然略超过被上诉人参与施工的2-4号楼建设面积，但亦属合理范围，现被上诉人参与施工的2-4号楼已经交付使用，包括被上诉人施工的中央空调工程，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被上诉人又以使用部分不合格为由进行抗辩，亦不予支持。综上，一审认定被上诉人施工13眼空调井全部经验收合格欠妥，应予纠正，应认定被上诉人施工的5眼空调井已验收合格。关于焦点1中的空调井价款认定的问题，被上诉人作为具有中央空调机组设计、安装的专业资质公司，具有一定技术权威性，其在合同中关于建设面积与空调井眼数的比例约定，应经过科学的分析与论证，在实际施工中亦会从节约成本、方便施工等方面对整个所承揽工程施工进行合理统筹安排，且其完成的13眼空调井所对应配套的建设面积已远远超过2-4号楼的建设面积，故被上诉人所成的13眼井并不是仅仅针对2-4号楼所需，应以被上诉施工完成的质量合格空调井对应配套的面积计算工程价款更为公平、合理。虽然被上诉人实际完成空调井13眼，但其中8眼空调井被上诉人并未提供证据证明符合合同约定的质量标准，除空调井之外工程亦未实际施工，亦未提供证据证明上诉人已实际使用，且一审中上诉人又以空调井存在质量问题进行抗辩，并申请进行质量鉴定或进行现场勘验，但一审法院对上诉人申请并未采信，8眼空调井的质量问题难以认定。虽然被上诉人对此8眼空调井有资金、人力投入，但鉴于案件实际情况，有利于当事人原则，二审亦不组织质量鉴定或现场勘验，被上诉人可另行主张权利。依据施工合同约定，空调井及井管网部分单价为10元／㎡，从其意思表示来看不仅仅是空调井单独单价，还应包括空调井附属的井网管部分单价，但被上诉人未提交证据证明井管网工程已施工完毕，空调井价款应扣减井管网部分工程款。参照被上诉人一期工程空调井报价420000元与井及井管网报价664230.68比例63.23%，空调井单价为6.3231元／㎡较为合理，被上诉人所施工空调井价款为101612.22元（5眼空调井对应配套面积16070㎡×6.3231元／㎡=101612.22元）。关于焦点2，被上诉人主张进场材料均为室外管网材料，其应包括与空调井、主机、机房配套的管网材料，亦应是2-4号楼所需各项室外网管材料。被上诉人主张进场室外材料包括钢管、焊管、聚乙烯PE管网材料、发泡保温材料、室外管网阀门法兰，其中钢管、焊管、聚乙烯PE管网材料已经监理部门签字认可同意进场使用，且上诉人亦实际使用于室外管网工程建设，应认定该部分室外管网材料已验收合格。关于价款如何认定的问题，双方签订的合同第四条B项付款方式约定，室内外管网及末端风机盘管到工地后经甲方验收与乙方提供样品相符，并合格后3日内甲方向乙方支付该批到场材料的90%（根据乙方提供的材料价格明细单为付款依据），故依据上述约定以被上诉人提供的材料价格明细认定材料价款并无不妥，共计175198.62元。被上诉人主张的发泡保温材料、室外管网阀门法兰管材料价款，并提供了发泡保温施工合同、工矿产品购销合同、检验报告等证据予以证明，但未提供上诉人已收到该材料的证据，依据上述证据认定该部分材料进场，证据不足，不予采信。关于焦点3，双方有争议的付款事实仅为两笔，上诉人主张支付打井队6万元及支付张某2万元应视为向被上诉人支付的工程款，关于借款20000元，上诉人不能证明张某系被上诉人施工管理人员，且被上诉人不予认可，故张某的借款不能认定系向被上诉人支付的工程款；关于60000元打井费用，双方在合同中明确约定打井费用由“甲方（上诉人）支付给乙方（被上诉人）”，直接将款项支付打井队的行为，是对合同约定事项的变更；现上诉人无证据证明该变更系双方协议变更，且庭审中被上诉人对该行为未予追认，故亦不能认定系上诉人向被上诉人支付的工程款。故上诉人应向被上诉人支付工程价款为末端工程部分工程款751821.2元（714473.76＋94255.58-56908.14=751821.2元）、空调井工程款101612.22元、进场材料价款175198.62元，以上共计1028632.04元，扣减上诉人已支付工程款856693元，上诉人尚欠被上诉人工程款及材料价款171939.04元。综上，一审判决认定被上诉人工程价款数额欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第九十四条、第九十八条、第一百一十四条、第二百五十六条、第二百五十九条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百七十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2012）任商初字第244号民事判决第一项、第三项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2012）任商初字第244号民事判决第二项为，上诉人商丘市恒嘉置业有限公司于本判决生效之日起七日内偿付上诉人山东康能地温空调有限公司工程款及材料款171939.04元及利息（自2012年3月7日至本判决确定履行期限届满之日止，按银行同期贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21733元（含保全费5000元），由上诉人负担18915元，被上诉人负担2818元；二审案件受理费8980元，由上诉人负担2980元，被上诉人负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘纯子