河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第01138号
上诉人（原审被告、反诉原告）丁怀新，男。
委托代理人王金建，河南匡世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）黄伟，男。
委托代理人王霞，女。
委托代理人桂全旺，唐河县城郊乡法律服务所职员。
原审被告杜小欧，男。
委托代理人杨贵，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人丁怀新与被上诉人黄伟、原审被告杜小欧为提供劳务者受害责任纠纷一案，黄伟于2014年3月21日向唐河县人民法院提起诉讼，请求：依法判令丁怀新、杜小欧赔偿黄伟医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失172652.91元，并负担诉讼费。唐河县人民法院在审理过程中，丁怀新于2014年3月28日向唐河县人民法院提起反诉，请求：依法判令或调解黄伟返还丁怀新垫支的医疗费8000元及利息，并负担诉讼费。唐河县人民法院审理后，于2014年8月28日做出了（2014）唐民一初字第729号民事判决。丁怀新不服原判，于2014年10月7日提起上诉。本院于2015年10月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5公开开庭审理了本案。上诉人丁怀新及其委托代理人王金建，被上诉人黄伟及其委托代理人王霞、桂全旺，原审被告杜小欧及其委托代理人杨贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月28日下午，丁怀新经人介绍和杜小欧约定由丁怀新为杜小欧搭建彩色钢瓦棚，包工包料，并谈妥了价钱。7月29日早上，丁怀新邀约黄伟一起去给杜小欧搭棚。到达杜家后，黄伟见杜家的旧石棉瓦棚（房屋产权人为杜小欧的父亲杜永芳）未拆，即上去拆旧棚，不慎从棚上摔下来受伤。丁怀新即把黄伟告送至黑龙镇邓春亭骨科治疗，当日下午转至唐河县中医院治疗。经诊断，黄伟告伤情为：1、T12粉碎性骨折伴脊髓损伤；2、左髋臼粉碎性骨折；3、左尺桡骨远�粉碎性骨折。黄伟在唐河县中医院住院治疗34天至2013年9月1日出院，支出医疗费50860.87元（含有部分唐河县人民医院验血费用，不含黑龙镇邓春亭骨科医疗费用）。丁怀新称在黑龙镇邓春亭骨科为黄伟垫付1000多元医疗费，黄伟转院唐河县中医院当日下午为黄伟交住院费2000元，次日又交5000元。黄伟代理人（即黄伟妻王霞）对丁怀新在唐河县中医院交纳7000元住院费表示认可，对在黑龙镇邓春亭骨科产生的费用表示不知情。诉讼前，黄伟告通过唐河县城郊法律服务所委托南阳科威法医临床司法鉴定所对黄伟的伤残程度进行鉴定，该所参照中华人民共和国国家标准GB／T16180—2006《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》于2013年12月4日综合评定原告为八级伤残，伤后需9个月护理期。丁怀新、杜小欧均未申请重新鉴定。
原审法院认为，丁怀新邀约黄伟一起从事�承揽的工作，并承诺给付黄伟报酬，双方已形成事实上的劳务关系。黄伟在提供劳务时未尽到安全注意义务，导致自身遭受人身损害，其自身具有过失；丁怀新未为黄伟提供安全的工作环境或工作条件，未对黄伟进行适当的安全操作技术培训，也具有过失，双方应按照各自的过错承担责任。丁怀新与杜小欧之间是承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人如没有选任或指示过失，不承担赔偿责任。因此，本案黄伟遭受损失应由黄伟和丁怀新按照各自的过错承担责任，其中丁怀新应承担40%的责任，杜小欧不承担赔偿责任。关于赔偿项目及标准。黄伟遭受的损失，可作如下认定：（1）医疗费51860.87元（48530.17元＋2330.7元＋1000元）；（2）误工费10400元（80元／天×34天＋80元／天×96天）；（3）护理费24320元（80元／天＊人×34天×2人＋80�／天×236天）；（4）营养费680元（20元／天×34天）；（5）住院伙食补助费1020元（30元／天×34天）；（6）残疾赔偿金50852.04元（8475.34元／年×20年×30%）；（7）后续治疗费20000元；（8）交通费，酌定300元；（9）精神抚慰金，酌定10000元。以上各项除精神抚慰金外合计159432.91元，应予以确认。
原审法院判决：一、丁怀新于本判决生效后5日内赔偿黄伟经济损失159432.91元的40%计63773.16元，扣除已垫付的8000元医疗费，再给付黄伟55773.16元；二、丁怀新于本判决生效后5日内给付黄伟精神抚慰金10000元；三、驳回黄伟对杜小欧提出的诉讼请求；四、驳回丁怀新的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3753元，反诉费25元，鉴定费1300元，合计5078元，由黄伟负担3089元，丁怀新负担1989元。
上诉人丁怀新上诉称：原审法院判决所认定的事实不清，上诉人基于战友情谊，垫支了医疗费7000元，而非原判认定的8000元，另1000元系原审被告杜小欧支付的；被上诉人拆棚受伤系帮工行为，上诉人不应承担赔偿责任。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或撤销原判，发回重审。
被上诉人黄伟答辩称：原审判决所认定的事实清楚，判决结果正确；上诉人称自己垫支7000元，另1000元系原审被告垫支，与本案无关，是他俩之间的事；被上诉人是受上诉人的指使去拆棚的，并不是给原审被告帮工的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告杜小欧答辩称：原审判决所认定的事实清楚，我垫支的1000元是预支给上诉人的，且以在应付材料款中扣除；拆、建棚子均在双方约定的工作范围内，被上诉人黄�在拆棚时受伤，系提供劳务过程中发生的，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任，不存在所谓的好意施惠关系；原审法院判决结果正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据上诉人丁怀新的上诉理由和被上诉人黄伟、原审被告杜小欧的答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、当事人双方系何种关系；2、上诉人在本案中应否承担责任，比例如何确定。
经审理，上诉人丁怀新向本院提交证人王跃华的证词和上诉人丁怀新于原审被告杜小欧手机电话的通话录音光盘，并申请证人王跃华当庭作证，用于证实拆旧棚系承揽搭棚工程之外的事，且拆旧棚原审被告安排他人做的，上诉人在本案中不应承担赔偿责任；并提交书面申请，要求对被上诉人黄伟的伤残等级重新评定。经质证，被上诉人黄伟认为证人王跃华的证言不真实，因为在自己摔伤时，王跃华还没到现场；电话录音系偷录，程序不合法，不能作为证据适用。原审被告杜小欧认为，本案证人王跃华曾多次书面作证，证词前后矛盾，应当以二审当庭证实的“拆旧棚子与丁怀新无关，是我自己理解的”为准，且证人王跃华当庭证实“自己到场时，丁怀新、黄伟都在拆旧棚”，不能证实拆旧棚不是上诉人所应承担的工作范围；电话录音是在自己醉酒未醒时随口敷衍，不能作为对事实的认定，且录音上自己也没有对任何事实的确切认可，上诉人所提交的两份证据，均不能证实拆旧棚不是上诉人工作范围内的工作。本院认为，上诉人丁怀新二审中提交的二份证据，均不能明确证实支持其上诉主张，改变不了原审法院判决所认定的事实；关于重新鉴定的申请，上诉人在原审审理过程中，明确表示不申请重新鉴定，放弃了自己的权利，现再提起无法律依据，故本院不予准许。
本�查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，根据本案的事实和证据，应当认定原审法院判决所认定的事实清楚，适用法律及判决结果正确，审判程序合法。上诉人丁怀新的上诉理由经查，上诉人丁怀新承揽了原审被告杜小欧搭棚工程后，邀约了被上诉人黄伟同去从事承揽的工作，并承诺完工后给付黄伟报酬，双方形成事实上的劳务关系，被上诉人黄伟在提供劳务时未尽到自身安全的注意义务，导致自身遭到损害，应付相应的责任；上诉人丁怀新未为黄伟提供安全工作条件，未对黄伟进行安全操作技术培训，也存在过失，也应承担相应责任；原审被告杜小欧与上诉人丁怀新之间形成承揽关系户，没有选任或指示过失，不应承担赔偿责任。原审法院根据本案案情，按照各自的过错责任比例，所作出的判决结果并无不当。上诉人丁怀新上诉称“拆旧棚不属承揽�工作范围”的理由经查，根据我国建筑工程施工习惯，施工人在施工前对自己所要进行的施工场地进行清理，以便于顺利施工，系其施工范围内的必要工作，且上诉人丁怀新也未提出有力证据来支持上诉主张，故其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1444元，由上诉人丁怀新负担。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 窦丁平
二〇一五年二月十三日
书记员 杜 戈