青海省西宁市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中民一初字第250号
原告：周林
委托代理人：鲁卧领、张成才，青海恩泽律师事务所律师。
被告：青海新中安消防工程有限公司
法定代表人：张铁成，该公司总经理。
委托代理人：何宗乾、汪启龙，方圆第一法律事务所法律工作者。
原告周林诉被告青海新中安消防工程有限公司（以下简称新中安公司）合伙协议纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告周林及其委托代理人鲁卧领，张成才，被告新中安公司的法定代表人张铁成及其委托代理人何宗乾，汪启龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周林诉称：2011年9月，经原、被告协商，双方就承接和施工青海聚能电力消防安装工程合作事宜达成《消防工程合作协议》。约定由原告负责以被告名义承接青海聚能电力消防安装工程并签订消防工程合同，进行资料完善，协调与甲方、监理的日常关系，监督农民工工资的发放，组织工程验收和协助工程施工方收取工程款；由被告进行施工，负责安全事故，收取的工程款不得挪作他用，以确保工程顺利进行。同时为确保双方的合作顺利进行，约定由原告向被告支付合作保证金5万元作为被告施工的预付款，被告签订50万元合作保证金欠条作为违约保证责任，即若被告发生中途弃工，没按合同保质保量保工期完成或违反双方协议，应当承担50万元的违约金，另针对原告的合作分成50万元及签证部分工程款的分成约定：由被告分三次支付，2011年11月10日支付20万，12月10日支付20万，验收合格后一周内支付10万和签证部分工程款的30%。针对原告向被告支付的合作保证金5万元的约定：由被告在合同履行过程中返还给原告。协议签订后，原告积极履行协议义务，但被告屡次违约，首先在2011年11月17日出具的合作保证金证明中将协议确定的违约责任的合作保证金50万元变更为30万元，之后又出现施工质量问题和农民工因工资拖欠问题而闹事，延误工期，严重违反了双方合作协议的约定。原告迫于无奈只好组织人员协助被告进行施工。完毕后由原告组织消防部门进行验收，最终该消防工程于2013年4月11日验收合格。验收后，被告未支付协议约定被告应支付给原告的合作分成，经原告多次催要，被告反复推拖。为维护原告的合法权益，故诉至法院。请求：1、判令被告给付原告合作分成811125.34元。2、本案诉讼费、诉前财产保全费由被告承担。
被告新中安公司辩称：原告主张被告给付其合作分成811125.34元无法律依据，其理由不能成立，双方签订的合作协议事实上不具备合作合同应具有的双方共同投资、共同经营、共负盈亏的法律特征，故该《合作协议》显失公平，且原告在履行该协议期间存在违约行为。综上所述，原告的诉讼请求，无事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告周林为支持自己的诉讼主张向本院提供的证据有：
一、2011年9月28日消防工程合作协议1份，证明原、被告之间签订消防工程合作协议，确定双方权利义务及违约责任的事实。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性及证明方向没有异议。
二、证明一份。证明被告向原告出具了30万元的保证金证明，以确保工程顺利完工。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性没有异议。
三、编号为XD-11109-GS-F-12的协议书一份。证明原告以被告名义承接青海聚能电力消防安装工程、签订消防工程协议的事实。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性没有异议。
四、2012年12月5日聚能消防施工情况说明1份、2013年5月11日青海聚能电力有限公司出具的消防施工情况说明1份。证明：1、被告施工出现质量问题、农民工闹事、工期延误、中途弃工等违约事实；2、原告在被告违约后协助被告施工至竣工验收的事实；3、工程验收工作由原告负责组织实施并验收合格的事实。被告新中安公司质证认为，对两份情况说明均不予认可。
五、城东聚能电力太阳能消防工程款支付汇总表1份。证明截止2012年11月27日工程发包方已向被告支付工程款1292000元的事实。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性及证明方向不持异议。
六、工程签证单2份。证明原告负责承接的青海聚能电力公司消防工程签证价款为100417.81元的事实。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性及证明方向不持异议。
七、2012年12月10日的借条1份，2012年12月10日周林代付工资的凭证1份。证明：1、原告向被告支付的合作保证金已超过合同约定的5万元（事实上已支付44万元）的事实；2、经最终结算，被告实际向原告支付的合作分成仅为19000元的事实。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性不持异议。
八、公告信息1份。证明原告协助被告施工的青海聚能电力公司消防工程已竣工验收合格的事实。被告新中安公司质证认为，对该证据的真实性不持异议。
九、收条8份，证明杨胜文自2012年7月频繁到工地，由自己或是派其他人进行收款，最后一份收条的时间（2012年12月5日）与其出具情况说明的时间相一致，且收条的签字和情况说明的签字是一致的。被告新中安公司质证认为，对收条不发表质证意见，由杨胜文自己辨认。
被告新中安公司为支持自己的抗辩主张，向本院提交以下证据：
一、青海新中安聚能电池生产线（项目）一期消防工程成本核算表，共136页，证明涉案工程的成本核算下来是1203583.20元。原告周林质证认为，对被告提交的证据一的真实性、合法性、关联性、证明方向均有异议。该证据的形式不合法，大部分证据没有证据来源单位的盖章，大部分成本核算无法确定其材料到底用到了哪个工地上，很多页数显示材料用于海湖工地，同本案无关。
二、城东聚能电力太阳能消防工程款支付汇总表1份。证明截止2012年11月27日工程发包方已向被告支付工程款1292000元，尚欠228000元的事实。原告周林质证认为，对该证据的真实性及证明方向均无异议。
三，新中安公司借给周林款的明细单1份及周林出具的40000元的借条1份。证明原、被告之间存在相互借款，被告给周林借款635000元（包括40000元的人工工资），周林给被告借款440000元的事实。原告周林质证认为，对该证据的真实性没有异议。
四、申请证人杨胜文出庭作证，证明被告承建的聚能电力工程工期由于设计失误造成延误，反复安装，工期延误了近3个月的事实。原告周林质证认为，不认可该证人证言，证人是被告的员工，存在利害关系，且证人所说的工期延误的原因没有甲方的相关证明予以证实，与发包方出具的情况说明相违背。
申请证人刘爱芝出庭作证，证明被告支付的人工费是467000元的事实。原告周林质证认为，不认可该证人证言，对真实性、关联性有异议，支付的人工工资没有双方的签字确认，与本案无关联性。
申请证人张春梅出庭作证，证明涉案工程所需要的材料都是由新中安公司采购的这一事实。原告周林质证认为，对证明内容无异议，但与本案无关。
本院依据原、被告举证、质证，认证如下：对原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8，对被告提交的证据，2、3，以及证人张春梅的证言，由于双方对上述证据的真实性均不持异议，上述证据与本案事实相关联，内容真实，可以证明原、被告签订消防工程合作协议后完成施工项目，并进行验收的事实，故本院确认上述证据的证明力。对原告提交的证据4中证人杨胜文的说明，因证人杨胜文否认说明上的签名是其所签，本院对该证据不予采信。对证据4中聚能电力出具的情况说明，被告虽提出异议，但该情况反映说明的事由同本案其他证据证明的事实相关联，能够证明本案的客观事实，本院确认其证明力。对原告提交的证据9即八张收条，被告未发表质证意见，但证人杨胜文认可，上述八张收条可以证明被告工作人员杨胜文在双方合作施工的工地参与施工的事实，本院对此予以确认。对被告提交的证据1即成本核算表以及证人杨胜文、证人刘爱芝的证言，原告提出异议，上述证据无其他证据予以佐证，且与本案事实不符，本院不予采信。
经审理查明，2011年9月28日，原、被告经协商，就承接和施工青海聚能电力消防安装工程合作事宜达成《消防工程合作协议》。协议约定，工程由周林负责承接，新中安公司负责全面施工，合同总造价为150万元，经新中安公司测算成本为80万元（包括税金），利润为70万元，新中安公司愿意将利润中的50万元给付周林作为双方合作的分成，如有签证则给付周林签证工程款的30%。对于合作方式双方约定为：周林负责签订施工合同，进行资料完善，协调与甲方、监理的日常关系，监督农民工工资的发放，组织工程验收和协助工程施工方收取工程款。由新中安公司进行施工，负责安全事故，收取的工程款不得挪作他用，以确保工程顺利进行。同时为确保双方的合作顺利进行，约定由周林向新中安公司支付5万元作为新中安公司施工的预付款，新中安公司签订一份50万元的合作保证金欠条（后经双方协商变更为30万元），作为违约保证责任，即若新中安公司发生中途弃工，没按合同保质保量保工期完成或违反双方协议，该保证金欠条将受法律保护。周林向新中安公司支付的5万元预付款在合同履行过程中由新中安公司支付给周林。对于合作分成的给付方式，双方约定，由新中安公司分三次支付，2011年11月10日支付20万，12月10日支付20万，验收合格后一周内支付10万元和签证部分工程款的30%。协议签订后，原告周林依约履行了约定义务，负责新中安公司和青海聚能电力消防安装工程的发包方北京世源希达工程技术公司签订了《青海聚能电力有限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程-
管道系统工程》协议书，工程总价款为1520000元，后被告新中安公司与原告周林共同完成了青海聚能电力有限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程，并于2013年4月11日竣工验收合格。
另查明，原、被告在施工过程中存在相互借款以及代付工资的事实，截止原告周林向本院起诉，被告新中安公司向原告周林支付了59000元。
再查明，双方合作的《青海聚能电力有限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程-
管道系统工程》工程总价款为1520000元，签证部分是100417.81元，共计1620417.81元，截止原告周林向本院起诉，发包方北京世源希达工程技术公司向被告新中安公司支付工程款1292000元。
还查明，本案案由在立案时确定为建设工程合同纠纷，经过审查，本案案由应当变更为合伙协议纠纷。
本院认为，原、被告签订的《消防工程合作协议》是双方当事人自愿的真实意思的体现，并且没有违反相关法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方存在合伙关系，双方在《消防工程合作协议》中明确约定了各自的权利义务，对工程量、工期、成本、利润等进行了明确的约定，协议签订后，双方共同完成了合作的青海聚能电力有限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程的施工任务，工程也已竣工验收。后因被告新中安公司未履行协议约定的义务，引发纠纷。对原告要求被告给付原告合作分成811125.34元的诉讼主张，本院认为，双方在合作协议中明确约定利润分成中的500000元归原告所有，故被告应当向原告支付500000元。双方合作协议约定签证工程款的30%归原告所有，本案中的签证工程款为100417.81元，30%即30125.35元，应当由被告向原告支付。至于原告主张的违约金300000元，实际上就是双方为合作顺利进行而约定的由被告承诺的保证金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依据本案的实际情况，本案被告的违约行为只是逾期支付分成款，并不构成严重违约，原告因被告的违约行为所遭受的直接经济损失只是被告占用资金的同期银行利息损失，结合本案，应当以分成款530125.35元为基数，利息的计算期间从工程竣工验收之日起计算至起诉之日较为合适，利息损失的认定可以参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，因此被告承担的违约损失应当认定为115212元。由于双方在合作期间被告已经向原告支付了59000元，故被告新中安公司应给付原告周林合作分成及违约损失共计586338元。被告提出的原告在履行合作协议期间存在违约的抗辩主张，因未提交相应的证据予以佐证，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：
被告青海新中安消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周林给付利润分成及违约损失共计586338元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11911元、保全费4576元，合计16487元由原告周林承担2059元（原告预交），被告青海新中安消防工程有限公司承担14428元（此款连同上述应付款项一并给付原告周林）。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 才让加
代理审判员 施 军
人民陪审员 马 惠
二〇一四年七月十日
书 记 员 吴 宁
附录：《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。