河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第67号
上诉人（一审原告）：张杰，男，汉族，1976年2月9日出生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：张风玲，河南信行律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路100号。
法定代表人：陈保国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭爱国，河南豫商律师事务所律师。
一审被告：北京合润泰房地产开发有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路甲7号18幢A座3层309。
法定代表人：宋哲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐占立，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
上诉人张杰与上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）及一审被告北京合润泰房地产开发有限公司（以下简称合润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，张杰、五建公司均不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2013）郑民三初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张杰及其委托代理人张风玲，五建公司的委托代理人郭爱国，合润泰公司的委托代理人徐占立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张杰上诉请求：1、维持一审判决第一项内容；2、判令五建公司退还张杰招投标、办手续、临建等费用73万元及图纸押金1万元。事实和理由：一审法院既然认定秦明箭是五建公司在新郑润泰花园项目部的负责人，秦明箭经手签订的《工程内部承包合同》也是真实存在并实际履行了，秦明箭经手的工程款予以认可，那么秦明箭经手收到张杰交纳的关于涉案项目的招投标、办手续、临建等费用73万元及图纸押金1万元，也是真实存在的，秦明箭出具手续属职务行为，其后果应由五建公司承担。
五建公司辩称：秦明箭去世了，张杰提供的收条上是否是秦明箭本人签名，不能确定，五建公司也未收到张杰上述费用，不负责退还。
五建公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判驳回张杰的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决程序违法。五建公司将涉案工程劳务部分分包给五建公司的五建劳务有限公司，该公司有自己的营业执照，系独立法人，如果本案存在违法分包，应当追加五建劳务有限公司参加诉讼。2、一审法院认定本案法律关系错误，导致判决结果错误。一审认定张杰是案涉工程实际施工人，因此，合润泰公司就应当将工程款全部支付给张杰，该认为明显不当。五建公司与合润泰公司签订本案建设施工合同后，将劳务部分分包给了五建劳务有限公司，由五建劳务有限公司组织劳务人员进行施工，张杰在劳务分包合同中被指定为现场负责人。一审判决依据没有五建公司授权、没有加盖任何印章、没有时间、没有计价内容的分包协议，将张杰认定为实际施工人，明显不当；五建公司与合润泰公司签订的建设施工合同，一审判决也认为有效，那么，五建公司就有权主张全部工程款，但一审判决结果是张杰可以主张全部工程款，明显不当；如果本案确存在违法分包，张杰也是实际施工人，张杰也只能主张其应得的劳务部分，不能将五建公司履行合同承包及应得的利润全部拿走。3、一审判决认定本案主要事实错误。一审判决依据《工程内部承包合同》认定张杰是实际施工人明显错误。退一步讲，如果该协议是真实的，该协议第三条第一款明确写明，“乙方直属甲方的施工队，服从甲方的领导与统一管理”。可印证张杰是五建劳务公司招聘的人员；一审判决认定五建公司支付的材料款是收到合润泰公司的工程款后转付的，张杰拿不出支付工程款的手续，就认定为“手续拿到五建集团做账”。如果五建公司仅收取3%的管理费，是不需要做账的；一审法院对五建公司支付的钢管、模板等租赁费、税费，没有提及；一审判决绕开合法有效的建设工程施工合同，直接认定没有五建公司认可的、根本不知道是否真实存在的合润泰公司的付款行为，不但认定事实错误，还超越了其审判权；一审判决未审理五建公司与合润泰公司的合同，但是却直接将合润泰公司的违约行为认定为五建公司的违约行为，即2008年2月25日的《补充协议》，是因合润泰公司未依据合同约定付款，造成五建公司不能及时支付材料款，材料供应商主张材料款，合润泰公司无奈才签订的协议，并保证，如不及时支付，造成的损失由合润泰公司承担。而一审判决竟认定为，由于五建公司未及时将合润泰公司支付的工程款支付给张杰，造成工人围堵大门，打砸工地。另外，该协议明确写明，合润泰公司应将材料款支付给五建公司，而不是张杰。因此，一审判决认定明显与协议内容不符。四、一审判决适用法律错误。一审判决一方面认定五建公司与合润泰公司的合同有效，另一方面又认定本不存在的实际施工人，因此，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四、第十七、第十八、第二十六之规定条处理本案，属明显适用法律不当。
张杰辩称：1、一审判决程序合法，不应追加五建劳务公司为本案被告。涉案工程从招投标到开工建设到工程款的结算，均是在本案三方当事人之间进行的，与五建劳务公司没有任何关系，张杰也没有与五建劳务公司签订任何合同，更不是五建劳务公司聘请的人员。另外，五建公司提交的支付给张杰的工程款单据可知，是五建公司跟张杰结算工程款而不是五建劳务公司跟张杰结算。所以，不应追加五建劳务公司为本案的当事人。2、一审判决认定张杰是实际施工人事实清楚，证据充分，法律关系明确。首先，张杰组织农民工进行施工，农民工的工头一审时到庭作证，证明是张杰组织他们，并给他们支付农民工工资，与五建公司没有关系，与五建劳务公司也没有关系；其次，张杰组织购买了建筑材料，经五建公司和合润泰公司认可的材料供应商一审时到庭作证，证明是张杰向他们购买主材，并向他们支付材料款；再次，五建公司提交的购买建筑材料的凭证，有张杰或张杰材料员的签名，证明这些建筑材料是张杰负责购买的；最后，五建公司提交的其支付给张杰的款项中，有备料款和材料款，说明五建公司也认可张杰负责购买建筑材料。所以，一审判决关于张杰是实际施工人的认定有法律和事实依据，张杰有权获得全部工程款。请求二审驳回五建公司的上诉请求。
合润泰公司述称：五建公司与合润泰公司签订合同后，又将工程转包给了张杰、高某。合润泰公司已经支付了全部工程款，一审判决合润泰公司不承担责任正确，对此应予维持。
张杰向于2013年8月14日一审法院起诉请求：1、五建公司、合润泰公司向张杰支付拖欠的工程款311.7539万元及逾期付款的利息（利息从2008年7月8日起算，按银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日）；2、五建公司退还收取张杰的招投标、办手续、临建费73万元；退还图纸押金1万元；3、诉讼费用由五建公司、合润泰公司承担。后张杰增加诉讼请求，请求判令五建公司支付其拖欠的工程款68.5万元及应退还74万元办证费的利息（利息按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率从2008年7月8日起计算至判决给付之日止）。
一审法院认定事实：合润泰公司作为发包人与五建公司作为承包人于2007年7月3日签订了位于新郑市××城路的新郑润泰花园项目的《建设工程施工合同》。合同约定的主要内容为：一、工程内容4#、5#住宅楼、建筑面积为18700㎡。二、承包范围施工图以内的土建、水电安装工程（不包括保温、户内门窗、瓷片、洁具等）。三、合同工期开工日期为2007.7，竣工日期为2008年，合同工期总日历天数300天。五、合同价款金额为壹仟贰佰壹拾伍万伍仟元。随后秦明箭代表润泰花园项目部与高某、张杰签订了一份《工程内部承包合同》约定由高某、张杰负责润泰花园项目4#、5#、8#、9#楼的实际施工，润泰花园项目部按每次拨款比例收取工程管理费3%。合同签订后，张杰组织施工队对润泰花园项目4#、5#楼进行施工，两栋楼建出地坪后，张杰将4#楼的施工建设交予高某进行。施工过程中张杰购买了钢材、水泥、红砖、楼板等建筑材料用于润泰花园项目4#、5#楼的施工。张杰称其购买建筑材料后，大部分直接由其对供料人付款，然后拿到五建公司做账；一小部分是在五建公司收到合润泰公司支付的工程款后再转付给建筑材料供货人。上述支付的材料款都计算在张杰的工程款中。张杰自认施工期间五建公司支付给其工程款150万元。
工程开工后，合润泰公司按照合同约定陆续向五建公司支付润泰花园项目4#、5#楼工程款（包括材料款）437万元。但合润泰公司称由于五建公司将涉案工程转包给了张杰、高某，且未将合润泰公司支付的工程款足额及时地支付给项目的实际承建人张杰、高某，造成工人打砸工地、围堵大门，工程施工无法继续进行。因此，2008年2月25日由合润泰公司、五建公司、4#5#楼材料提供商三方签订了一份补充协议。协议载明：“今由北京合润泰房地产开发有限公司付给河南省第五建筑安装工程总公司材料款40万元，在3月15日前再付30万元由河南省第五建筑安装工程总公司付款给材料提供商。供货商必须保证在4#5#楼主体结顶前继续提供材料保证工程的正常实施。结顶前钢筋由北京合润泰房地产开发有限公司负责解决。由北京合润泰房地产开发有限公司担保付款，在工程竣工后20日内算清付给供应商，如果不按协议清账，供应商有权采取其他措施，造成的一切损失供应商不承担所损失的一切费用，由北京合润泰房地产开发有限公司负担。”合润泰公司在协议上签章，五建公司加盖了河南五建新郑润泰花园项目部技术专用章。朱建中作为该项目经理、张杰、高某代表五建公司在协议上签名。随后袁建民、沈新颜、王中亭等材料供应商代表于2008年5月18日向合润泰公司递交了一份申请书。申请书中称“关于对合润泰开发公司由河南省第五建筑安装工程公司施工的4#、5#楼的材料供应付款一事，因河南第五建筑安装工程公司的付款方式一而再、再而三的违约，从而造成了他们在我们心中是一个没有诚信、不守信用的建筑公司。现在我们强烈要求合润泰开发公司直接向我们拨付材料款，恳求有关领导给我们供应商一个满意的结果。”合润泰公司根据上述协议及申请并在张杰、高某确认同意的情况下分别支付给张杰、高某工程款2432539元。合润泰公司共计支付工程款9235078元。
2008年7月8日合润泰公司与五建公司协议终止合同，并对新郑润泰花园4#5#住宅楼主体工程款进行结算，共计完成工作量9235078元。
一审法院认为：合润泰公司将新郑润泰花园项目4#、5#住宅楼的工程承包给五建公司有双方签订的《建设工程施工合同》在案证明，本案三方当事人对此约无异议，且该合同不违反相关法律规定，应予以确认。本案争议的焦点在于五建公司承包新郑润泰花园项目4#5#住宅楼建设工程后是否将该工程转包给张杰、高某进行施工。对此，高某、张杰出示了一份秦明箭代表润泰花园项目部与其二人签订的《工程内部承包合同》，约定由高某、张杰负责润泰花园项目4#、5#、8#、9#楼的实际施工，润泰花园项目部按每次拨款比例收取工程管理费3%。虽然该合同上仅有秦明箭的签字而无五建公司的印章，但北京合润泰公司出示的由秦明箭在收款处签字的付款凭证及五建公司提交的本公司新郑润泰花园项目考勤表上单位主管处签名为秦明箭的两份证据均证明秦明箭是新郑润泰花园项目部的主要负责人。再结合《工程内部承包合同》、高某、张杰购买建筑材料的单据、建筑材料商的证人证言、高某、张杰代表五建公司在《补充协议》上的签字和五建公司提交的其向高某、张杰支付款项的预借款凭单等证据，均可互相印证，已形成指向明确的证据链条，证明《工程内部承包合同》真实存在，且已实际履行，高某、张杰是新郑润泰花园项目4#、5#楼的实际施工人。由于高某、张杰无建设施工资质，故《工程内部承包合同》无效，五建公司将新郑润泰花园项目4#、5#楼工程违法转包的行为亦无效，但高某、张杰作为实际施工人进行了新郑润泰花园项目4#、5#楼的建筑施工，有权要求支付相应的工程款。由于合润泰公司与五建公司对新郑润泰花园4#、5#住宅楼主体工程款进行结算，共计完成工作量9235078元，因4#、5#楼的结构相同，进度亦相同，则每栋楼的工程款应为4617539元。由于合润泰公司已全额支付润泰花园项目4#、5#楼工程款9235078元，故张杰要求合润泰公司支付其工程款311.7539万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。根据五建公司与高某、张杰签订的《工程内部承包合同》约定，五建公司按润泰花园项目部每次拨款比例的3%收取工程管理费，则每栋楼应扣除的管理费为138526.17元。张杰承建的润泰花园项目5#楼工程已收到五建公司支付的工程款150万元，收到合润泰公司支付的工程款2432539元。五建公司还应支付张杰工程款4617539-1500000-2432539-138526.17=546473.83元。关于该欠工程款的利息，由于双方对此没有具体约定，双方均未提交涉案项目的实际交付日期，且五建公司与张杰一直没有就工程款进行最终决算，则按照2013年2月25日即张杰起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较为合适。关于张杰要求五建公司退还收取的招投标、办手续、临建费73万元等诉讼请求由于其仅提供了秦明箭签字的收条，而五建公司对该收条的真实性不予认可，且上述费用在《工程内部承包合同》中并无约定，亦无其他证据相互印证，故张杰的该项诉讼请求证据不足，不予支持。关于五建公司辩称其与张杰之间的纠纷已超过诉讼时效，因五建公司与张杰一直没有就工程款进行最终决算，故对于五建公司辩称理由不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、五建公司于判决书生效之日起十日内支付张杰工程欠款546473.83元及利息（自2013年2月25日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行规定同期同类银行贷款利率支付）。二、驳回张杰的其他诉讼请求。如五建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24696.4元，由张杰负担20581.4元，由五建公司负担4115元。
本院二审期间，五建公司提交了“河南五建合润泰工程前期（2007年12月7日之前）费用支出明细”共计16张单据，欲证明五建公司在案涉项目中前期投资1690711.77元。本院组织当事人进行了质证。张杰认为五建公司提交的这16张单据，不能证明其前期有投资，这些证据有些是张杰交付给五建公司做账用的，有些与本案没有关联，还有一些是虚假的。本院认为，在五建公司仅提供了16张单据、没有相应支付凭证，且张杰也不认可的情况下，不能认定五建公司2007年12月7日前在案涉项目中有投资1690711.77元。
根据当事人的诉辩意见，并征求当事人意见，本院确定本案二审争议焦点为：一、应否追加五建劳务公司为本案被告；二、张杰是否为本案实际施工人，是否有权主张全部工程款；三、五建公司应否退还张杰招投标、办手续、临建费73万元、押金1万元及利息。
本院经审理查明的事实除与与一审相一致外，另查明：1、2008年3月20日，秦明箭向张杰出具收条一张，内容为：共收到4#、5#楼工程前期招投标、办手续、临建费等共计73万元，分期退还，工程完工、全部退完。五建公司在二审庭审时陈述，收到过五建劳务公司交来的押金50万元，但谁交的不清楚。张杰主张这50万元押金包含在上述73万元中。2、2007年6月9日，秦明箭向张杰出具收条一张，内容为：今收图纸押金壹万元。
本院认为：关于是否应追加五建劳务公司为本案被告的问题。五建公司一审期间提交的其与五建劳务公司签订的《建设工程劳务分包作业合同书》中没有张杰的签名，张杰对此合同书也不认可，五建公司没有提供其他证据能证明五建劳务公司参与过本案工程的施工和管理，或者五建劳务公司曾向张杰支付过工程款，且不追加五建劳务公司参加诉讼亦不影响本案实体处理，因此，本案不应追加五建劳务公司参加诉讼。
关于张杰是否为本案实际施工人，是否有权向五建公司主张本案工程款的问题。五建公司主张张杰非案涉工程实际施工人，主要依据是五建公司一审期间提交的其与五建劳务公司签订的《建设工程劳务分包作业合同书》，但如前所述，该合同书中并未有张杰的签名，张杰称不知有该合同书的存在，且涉案工程从招投标到开工建设到工程款的结算，均是在本案三方当事人之间进行的，没有证据显示与五建劳务公司有任何关系。五建公司对秦明箭为五建公司案涉工程负责人的身份没有异议，虽然五建公司对张杰一审期间提供的《内部承包合同》及两张收条上的“秦明箭”是否是秦明箭本人所签有异议，但明确表示不申请鉴定，故应视为五建公司认可是秦明箭本人所签，《内部承包合同》及两张收条的效力应及于五建公司。再结合张杰组织购买建筑材料、五建公司向张杰直接支付款项等证据，可以认定张杰为案涉工程的实际施工人。虽然《内部承包合同》中没有明确的施工内容，但是约定了按每次拨款比例的3%向五建公司支付管理费；虽然《内部承包合同》内容中多了8#、9#楼的施工，但合润泰公司也做出了合理解释，即因4#、5#楼履行不畅，合润泰公司不再与五建公司合作了。至于其他施工中的权利义务，可以参照五建公司和合润泰公司签订的施工合同。五建公司二审期间提交的16份单据，也不能证明五建公司在案涉项目中有投资1690711.77元，不能否定张杰实际施工人的身份。发包方合润泰公司已经全额支付了案涉工程的工程款，五建公司收到合润泰公司所支付的工程款，在扣除3%的管理费后，下余的款项应向张杰支付。
关于五建公司应否退还张杰招投标、办手续、临建费73万元、押金1万元及利息的问题。张杰在一审期间提供了秦明箭签名的两张收条，其中一张收条上注明：共收到4#、5#号楼工程前期招投标、办手续、临建费等共计73万元，分期退还，工程完工、全部退完。五建公司在二审庭审时陈述，收到过五建劳务公司交来的押金50万元，但谁交的不清楚；张杰则主张这50万元押金包含在上述73万元中。本院认为，如前所述，该收条的效力及于五建公司，五建公司应向张杰退款，但考虑五建公司只收取3%的管理费，张杰是本案工程的实际施工人、主要受益人，故本院酌定，除押金50万元五建公司应退给张杰外，下余的招投标、办手续、临建费23万元由张杰自行承担，五建公司不予退还。关于图纸押金1万元，五建公司亦应予以退还。上述51万元的利息，亦从2013年2月25日张杰起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上，一审法院部分事实认定不当，处理不妥，本院予以纠正。张杰的上诉理由部分成立，本院应予支持；五建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三初字第126号民事判决第一项，即“一、河南五建建设集团有限公司于判决书生效之日起十日内支付张杰工程欠款546473.83元及利息（自2013年2月25日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率支付）”；
二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三初字第126号民事判决第二项，即“二、驳回张杰的其他诉讼请求”；
三、河南五建建设集团有限公司于判决书生效之日起十日内退还张杰押金共计51万元及利息（自2013年2月25日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率支付）；
四、驳回张杰的其他诉讼请求。
如五建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各24696.4元，由张杰各负担15000元，河南五建建设集团有限公司各负担9696.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建 祖
代理审判员 孙 艳 梅
代理审判员 孔 庆 贺
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 柔伊（代）