安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）埇刑初字第00442号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人周某，女，汉族，无业，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法行医罪于2014年9月2日被宿州市公安局埇桥分局监视居住，2014年12月10日被宿州市埇桥区人民检察院决定监视居住。2015年5月15日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被本院决定逮捕，同日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王成，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2015）827号起诉书指控被告人周某犯非法进行节育手术罪，于2015年5月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于当日立案。在审理过程中，本院认为该案不宜适用简易程序，于同年5月15日将该案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员胡宁生、代理检察员郑玉宏出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控：1、2005年10月份的一天，育龄妇女吴某通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，隧到宿州市埇桥区南关办事处附近被告人周某开的诊所内进行流产，被告人周某在收取吴某400元钱后，给其做了终止妊娠手术。
2、2009年9月份的一天，育龄妇女李某通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，遂到宿州市埇桥区南关办事处附近被告人周某开的诊所内进行流产，被告人周某在收取李某600元后，给其做了终止妊娠手术。
3、2009年3-4月份的一天，育龄妇女赵某甲通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，遂到宿州市埇桥区南关办事处附近被告人周某开设的诊所内进行流产，被告人周某在收取赵某丙800元后，给其做了终止妊娠手术。
4、2014年4月26日，育龄妇女赵某乙通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，于同年4月30日到宿州市埇桥区“同济医院”，在该院院长陈某（另处）的安排下，由被告人周某给赵某乙做了终止妊娠手术。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言、案发及抓获经过、卫生局出具的证明等相关证据予以证实，认为被告人周某未取得医生执业资格擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，应当以非法进行节育手术罪追究其刑事责任，建议对被告人周某在有期徒刑二年以下量刑。
被告人周某当庭辩称第二起指控不属实。其辩护人提出：起诉书指控第一起不应认定为犯罪，本起发生在2005年10月，2008年新的法律规定构成犯罪为多次，而被告人当时仅有一起，不应认定为犯罪，第二起指控不属实，第三起仅有证人赵某甲的证言属事实不清，证据不足，第四起中被告人周某系自首且系从犯，建议对被告人周某在有期徒刑一年以下量刑，并可适用缓刑或者单处罚金。
经审理查明：2005年至2014年期间，被告人周某在未取得医师执业资格证书的情况下，多次为他人进行选择性别的终止妊娠手术，获利1200元。具体事实如下：
一、2005年10月份的一天，育龄妇女吴某通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，遂到宿州市埇桥区南关办事处附近被告人周某开的诊所内进行流产，被告人周某明知吴某怀孕胎儿系女孩，仍给吴某实施终止妊娠手术，获利400元。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、宿州市埇桥区卫生局出具的证明，证明被告人周某未取得医师执业资格。
2、宿州市埇桥区人口和计划生育委员会行罚字（2006）088号计划生育行政处罚决定书及告知书、罚款收据，证明2006年7月29日宿州市埇桥区人口和计划生育委员会因被告人周某于2005年11月为关心梅进行选择性别终止妊娠的行为对被告人周某作出罚款二万元的行政处罚，被告人周某已缴款二万元。
3、宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所出具的证明，证明“关心梅”与“吴某”系同一人，“周文”与“周某”系同一人。
（二）证人证言
1、证人吴某的证言，证明2005年11月初的一天，她在宿州市西关大街三监狱附近一家医院检查做B超检查得知怀的是女儿，医生说发育不太好，当晚她肚子疼痛难忍，她丈夫惠某给她姐姐打电话，她和她丈夫就到了周医生（指周某）的诊所，周某说可以做，但这是违法的事，出去后不能告诉别人，他们同意了。当晚22时许，周某引掉一名死婴，然后给她清宫，之后又给她吊了两瓶水。周某是她姐联系的，她印象中周某没有给她吃药或者打引产针。
2、证人惠某的证言，证明他和吴某1996年3月结婚，1997年元月生育一女孩，2005年7月吴某怀孕两个多月，在西关大街路北的一个女医生给做B超，医生说是女孩。后来，他姐姐惠某带着吴某在南关办事处北面一个姓周的女医生（指周某）开的私人诊所做的引产，他随后跟着去的。当时21时许，引下一死婴，引掉后他姐姐说是女孩，周某给吴某吊了两瓶水，他付给周某400元钱。周某知道吴某怀的是女孩，吴某告诉周某做过B超是女孩。
（三）被告人周某的供述，称2005年夏季后二三个月的一天，宿州市埇桥区南关淮河路淮海印刷厂老板惠某找到她，说其弟媳吴某快不行了，让她帮帮忙。她让惠某带着吴某来到她的诊所，吴某到诊所后，她朝吴某的肚子上打了一针，吴某肚中的婴儿就掉了，她收了吴某400元钱。当庭供述称她知道吴某怀孕的是女孩。
二、2009年三四月份的一天，育龄妇女赵某甲通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，遂到宿州市埇桥区南关办事处附近被告人周某开设的诊所内进行流产，被告人周某明知赵某甲怀孕胎儿系女孩，仍给赵某甲实施终止妊娠手术，获利800元。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、宿州市埇桥区人口和计划生育委员会埇计生行罚字（2010）005号计划生育行政处罚决定书及罚款收据，证明2010年6月8日宿州市埇桥区计划生育委员因被告人周某于2009年7月为赵某丙进行选择性别终止妊娠的行为对被告人周某作出罚款一万元的行政处罚，被告人周某已缴款一万元。
2、宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所出具的证明，证明“赵某丙”与“赵某甲”系同一人。
（二）辨认笔录，证明证人赵某甲于2014年10月30日从十二张不同女性免冠正面照片中辨认出4号周某是为其做终止妊娠手术的人。
（三）证人赵某甲的证言，证明2009年在未办证的情况下，怀孕了二胎。2009年6月份的一天，她到河南商丘通过B超检查为女孩，因为已经有个女孩，所以想把这个女孩做掉，她就到南关办事处后面周某医生开的诊所，找周某要求做掉，周某问她是什么孩？她说通过B超检查是女孩，不想要了，周某就给开的药，阴道又塞的药。当天下午周某让她在诊所住，第二天早晨小孩就掉了，周某收了她800元。
（四）被告人周某的供述，称2009年上半年的一天，怀孕的赵某甲找到她要她帮忙把孩子引掉，她给赵某甲吃了药并在赵某甲的下身塞了药，第二天赵某甲肚中的婴儿掉了，后来赵某甲给了她800元钱。当庭供述称她知道赵某甲怀孕的是女孩。
三、2014年4月26日，育龄妇女赵某乙通过B超检查得知怀孕胎儿为女孩，于2015年4月30日到宿州市埇桥区同济医院做终止妊娠手术。被告人周某在未取得医生执业资格情况下经该院院长陈某（另处）的安排，明知赵某乙怀孕胎儿系女孩，仍给赵某乙非法实施终止妊娠手术。
本案系群众于2014年6月20日匿名举报而案发，2014年9月2日被告人周某到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案，并能够如实供述主要的犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）辨认笔录，证明2014年5月24日，证人赵某乙从十六张不同女性正面免冠照片中辨认出15号周某是为其做引产手术的人。2014年5月25日，证人赵某乙从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出6号陈某是在同济医院接待她和冯某的人。证人冯某于2014年5月25日从十六张不同男性正面免冠照片中辨认出16号陈某是在同济医院接待他和赵某乙的人。
（二）证人证言
1、证人赵某乙的证言，证明她和丈夫冯某有二个女儿，想要一个男孩，2014年4月24日上午，她怀孕三个月的时候在徐州市大黄山附近做的胎儿性别鉴定是女孩，她和冯某决定不要这个孩子。2014年4月30日他和冯某到宿州市同济医院做引产手术，是她公公冯全保通过冯全东联系的。他们到院长办公室后，院长问她怀孕多长时间，她说差不多3个半月，院长问他们为什么引产，冯某说他们已经有两个女孩，这次怀孕已经做过B超检查是个女孩。院长问他们计生办是否知道这件事情，有无找过他们怀孕是计划内还是计划外她说计生办没有找过他们，然后院长又说为他们做引产是违法的，要承担风险的，做引产要6000元。他们只带5000元，最后院长要5000元。院长让一个长发扎小辫的女子把他们带到2楼妇产科，她把5000元交给这个该女子，该女子把钱交给妇产科姓周的医师（指周某），周某把钱放到抽屉里，问她怀孕多长时间了，有没有做检查是男孩女孩，她说没有。周某又问为什么要引产，她说第一个孩子是剖腹产，身体不好，想引掉。周某摸了她的肚子说先带她到B超室检查检查后，又带她到妇产科手术室给了她3粒白色药丸吃，并给她安排了病床，她在5月1日、5月2日吃了同样的3粒小药丸，2日上午11时左右，小孩就引掉了。周某给她做的清宫手术，开药吊水。出院前周某让他们说做引产手术是违法的，不要在外面乱讲。
2、证人冯某的证言，证明他有二个女儿，想要个男孩。2014年4月24日他妻子赵某乙怀孕三个多月的时候，他们到徐州市大黄山做了胎儿性别鉴定是女孩，回到家后，经过家人商量，决定把孩子引掉。2014年4月29日他通过冯全东认识单某，他把想引产的事告诉了单某。2014年4月30日，单某开车在宿州市汽车站接到他和赵某乙，然后把他们带到同济医院。到了同济医院后，单某把他们带到院长办公室后就走了。院长室里坐着的男子（指陈某）问他们怀孕多少时间，为什么引产，他说赵某乙怀孕三个多月，因为有两个女儿，这次检查是个女孩，赵某乙身体不好，所以要引掉。院长问他们计生办是否知道这件事情，有无找过他们？怀孕是计划内还是计划外？他说计生办没有找过他们，然后院长又说为他们做引产是违法的，要承担风险的，做引产至少5000元。他们最后决定做，院长让一名30多岁女子把他们带上楼交钱，后来又来一名女医师（指周某）把赵某乙安排在医院二楼病房，给赵某乙吃了几粒药，还说药要吃三天，5月1日、2日周某又分别给赵某乙吃了两次药，直到5月2日上午，小孩才引掉，周某把赵某乙带到二楼手术室给赵某乙做清宫手术，又给赵某乙吊了几瓶水，后来他们就出院了。
3、证人单某的证言，证明2014年4月29日，冯全东的侄子冯某打电话给他说赵某乙想做引产，可能介绍去，他说能。4月30日上午8时许，他开着面包车去接冯某和赵某乙，把他们带到同济医院，他问冯某和赵某乙问什么要引产，冯某说家里已经有两个女孩，想要个男孩，这次怀孕做过胎儿性别鉴定是个女孩，所以想引产。他把冯某和赵某乙带到同济医院院长室见到陈某，然后他就出去了，他不知道冯某、赵某乙和陈某怎么谈的。他每带一个人去做引产手术，医院给他30%的提成。
（四）被告人周某的供述，称1989年至2010年在宿州开设个人私人诊所，2014年4月至2014年5月在宿州市同济医院上班。2014年4月30日上午，她在同济医院为赵某乙非法做了引产手术，当时陶艳丽主任带着冯某和赵某乙到妇产科办公室找她，陶艳丽说这是院长朋友的朋友，需要做引产手术，叫她给做，说好之后把钱交给她，她数了一下是5000块钱。她问赵某乙为什么要做引产手术，赵某乙说家里有两个女孩了，这次怀孕3个多月左右在徐州做B超检查是个女孩。她拿一盒叫“米非司酮”的终止妊娠药先让赵某乙吃了三天，并让她住院，到了第3天上午11时左右，小孩就流掉了，她又给赵某乙做了清宫手术，开了4瓶消炎止血的水，赵某乙出院时，她给赵某乙开了药，还要了200多元钱。陶艳丽是他们医院的妇产科主任，是陶艳丽安排她为赵某乙做引产手术的，她收到5000元交给陈某了，医院没有给她提成，每月给她4000元工资。她没有行医资格证书，当庭供述称陶艳丽当时告诉她赵某乙怀孕的是女孩。
本案其他证据材料：
一、户籍证明，证明被告人周某的身份事项。
二、案发及抓获经过，证明本案系群众于2014年6月20日匿名举报而案发，2014年9月2日被告人周某到宿州市公安局埇桥分局栏杆派出所投案。
本院认为：被告人周某在未取得医生职业资格的情况下，擅自为他人实施选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以刑罚处罚。对公诉机关指控第二起被告人周某非法为李某进行节育手术的事实，经查，公诉机关提交的证人李某的证言非侦查机关取证，其证言不能采用，故公诉机关该起指控不能成立，本院不予支持。对被告人周某提出该起指控不属实及其辩护人提出该起不能认定的辩解及辩护意见，本院均予以采纳。对辩护人提出第一起被告人周某为吴某进行选择性别的终止妊娠手术，事发在2005年10月，新的法律规定构成犯罪为多次，而被告人当时仅有一起，不应认定为犯罪及第三起被告人周某非法为赵某丙进行节育手术的证据单一，不能认定的辩护意见，经查，证人吴某、惠某、赵某丙的证言及被告人周某的供述，足以认定被告人周某明知吴某、赵某甲怀孕胎儿系女孩仍为二人进行选择性别的终止妊娠手术的事实。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，故公诉机关指控被告人周某分别于2005年、2009年非法为吴某、赵某甲进行选择性别终止妊娠的行为均构成非法进行节育手术罪。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出公诉机关指控第四起犯罪事实中被告人周某系从犯的意见，经查，证人赵某乙、冯某的证言，被告人周某的供述均证明，被告人周某虽是受同案犯陈某等人的安排，但其是非法为赵某乙进行终止妊娠手术的直接实施者，参与手术的全过程，故其在共同犯罪中不属于从犯的作用，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人周某归案后能够如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。对辩护人及公诉机关提出被告人周某系自首的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2016年1月14日止。罚金原在行政机关已缴纳罚款三万元，余款限于判决生效之次日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人周某违法所得人民币一千二百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 静
代理审判员 赵 静
人民陪审员 马兆飞
二〇一五年八月四日
书 记 员 马东梅
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。