山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终545号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海瀚艺冷冻机械有限公司，住所地：上海市嘉定区安亭镇星塔路1125号。法定代表人：舒韶俊，总裁。委托诉讼代理人：徐伟雄，该公司经理。委托诉讼代理人：殷伟，山西战和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卫军成，男，1967年9月23日出生，汉族，住新绛县。委托诉讼代理人：吴学勤，新绛县法律援助中心律师。上诉人上海瀚艺冷冻机械有限公司（以下简称瀚艺公司）与上诉人卫军成买卖合同纠纷一案，不服新绛县人民法院(2017)晋0825民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。翰艺公司上诉请求：一、请求维持(2017)晋0825民初420号民事判决第一、七项，撤销第二、三、四、五、六项，改判支持上诉人的一审诉求。二、本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实不清，证据不足。1、被上诉人卫军成未及时返还更换后的设备。2、上诉人无偿为被上诉人更换10台设备，可以说是对合同供货设备的一个变更，即使存在差价，被上诉人亦在更换后未提出异议。3、被上诉人未提出相关证据证实设备存在差价。4、更换设备的相关费用和损失不应由上诉人承担，因为被上诉人于2012年12月19日的《致函》中已作出承诺。5、由于被上诉人的原因导致一直不能及时返还设备，所以该损失应该全部由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误。卫军成答辩称：一、造成更换下来的10台设备没有及时运走，其责任完全由上诉人负担，答辩人没有任何过错，更不应该承担该批设备贬损责任。二、一审认定上诉人返还答辩人10台设备差价81110元正确无误。三、更换设备相关费用和损失，由上诉人承担，合理合法。卫军成上诉请求：一、撤销原判第二项，改判为驳回被上诉人要求上诉人赔偿该批设备价值的损失；二、撤销原判第四项，改判为被上诉人翰艺公司赔偿上诉人更换设备的相关费用67750元；3、判决被上诉人继续履行合同，安装液喷装置；4、判令被上诉人向上诉人出具更换新设备的正式税务发票；五、判令被上诉人承担货物保管费用12000元。事实与理由：一、上诉人同意向被上诉人返还10台设备，但需要说明三个主要问题：1、被上诉人存在明显的销售欺诈。2、被上诉人怠于行使自己的权利，一直未运走该10台设备。3、被上诉人于2014年起诉上诉人要求上诉人赔偿42万元损失，经人民法院审理驳回其诉讼请求，足以说明原告对其所有的财产并不积极解决。二、一审法院判决上诉人承担货物贬损损失的一半是错误的，上诉人并没有任何过错。三、一审法院只判决被上诉人承担更换设备的一半费用是错误的。四、一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人出具正式税务发票是错误的。五、关于被上诉人按照变更合同的内容应该在更换的设备中加装液喷装置。六、一审对设备的保管费不予判决是错误的。翰艺公司答辩称：1、案涉设备均系合格产品，上诉人混淆了质量不合格的概念，该产品出厂都有质检，上诉人只是因为功率不够达不到他们的要求。2、翰艺公司愿以同等价格给上诉人进行设备调换。张宝桐说“更换后的设备性能良好，使用人非常满意”，能够说明更换后的设备已达到了使用者的要求。更换设备后，应该将换下来的设备返还给翰艺公司，实际情况是卫军成并没有将换下来的设备返还给翰艺公司。翰艺公司原审诉称：1、判令卫军成返还瀚艺公司型号为DKFXRS-66Ⅱ设备10台（价值42万元）；2、判令卫军成赔偿该批设备从2012年12月24日至今因闲置导致的价值损失20万元；3、诉讼费由卫军成负担。卫军成原审反诉称：1、判令瀚艺公司向卫军成出具10台设备的正规发票；2、判令瀚艺公司返还10台设备差价款共计81110元；3、判令瀚艺公司继续履行变更后的协议按约定安装液喷装置；4、判令瀚艺公司承担更换设备的相关费用和损失共计67750元；5、判令瀚艺公司承担设备保管费12000元（已经发生）；6、判令瀚艺公司返还多收取的合同价款2000元；7、反诉费用由瀚艺公司承担。原审查明：瀚艺公司与卫军成于2011年6月21日签定《工业品买卖合同》，约定卫军成向瀚艺公司购买空气源热泵热水机组型号为DKFXRS-66Ⅱ的设备10台和型号为DKFXRS-12Ⅱ的设备1台，DKFXRS-66Ⅱ设备每台单价为42000元，DKFXRS-12Ⅱ设备每台单价为8000元，设备价款共计428000元（含税），订单设备零下15度。本院（2014）新商初字第130号民事判决书与运城中院（2016）晋08民再19号民事判决书认定的事实：瀚艺公司与卫军成于2011年7月13日签定《工业品买卖合同》，约定卫军成向瀚艺公司购买空气源热泵热水机组型号为DKFXRS-66Ⅱ的设备10台和型号为DKFXRS-12Ⅱ的设备1台，DKFXRS-66Ⅱ设备每台单价为42000元，DKFXRS-12Ⅱ设备每台单价为8000元，设备价款共计428000元。2011年7月11日卫军成通过其在中国建设银行股份有限公司新绛支行的账户向瀚艺公司在中国建设银行股份有限公司上海黄渡支行的账号内转入定金5万元，2012年9月19日第三人张宝桐通过其在中国建设银行股份有限公司新绛支行的账户向瀚艺公司在中国建设银行股份有限公司上海黄渡支行的账号内转入货款42万元、定金1万元，同日瀚艺公司向卫军成出具了43万元收据一份，后瀚艺公司退还卫军定金5万元。同日瀚艺公司向卫军成发送型号为DKFXRS-66Ⅱ设备10台和型号DKFXRS-12Ⅱ设备1台。因该批设备不能满足第三人张宝桐的使用要求，后经卫军成与瀚艺公司协商，瀚艺公司同意给卫军成调换设备，卫军成承诺由其负责将调换下来的设备返还给瀚艺公司。2012年12月24日瀚艺公司又重新给卫军成发送了10台型号为HYAM-18HG/B的设备，但卫军成始终未返还之前价值42万元的10台型号为DKFXRS-66Ⅱ设备，10台型号为DKFXRS-66Ⅱ设备现在第三人处。另查明，2011年7月13日签定《工业品买卖合同》还约定：DKFXRS-66Ⅱ设备机组操作器（内置密码程序）：DKFXRS-66Ⅱ，5台用R407C，5台用R22。型号为HYAM-18HG/B的设备市场经销价为33889元/台，10台更换后的设备与更换前的设备差价为81110元；卫军成为更换设备支付材料费及人工费67750元。另查明，2012年8月15日第三人张宝桐与卫军成签订《买卖合同》，约定第三人张宝桐以70万元购买卫军成低温空气源热泵机组10台。2013年12月16日，卫军成作为原告以张宝桐为被告提起买卖合同纠纷之诉，诉称：2012年8月15日，原、被告签订买卖合同。由原告给被告提供上海瀚艺牌低温空气源机组l0台，并由原告用其土地使用证给被告质押。2012年l0月份，原告给被告安装了l0台低温空气源机组设备，试运行了20余天，因不能达到预期要求，原告无偿为被告更换了l0台高功率的低温空气源机组。2012年12月中旬全部安装调试完毕，一切运行正常。2013年1月29日，原、被告通过中间人清算各项费用、货款及安装费、调试费用共计72万元，被告共付给原告62万元，由双方签字认可。当天，被告将原告的土地使用证退还给原告，原告已按合同全部履行了合同义务。但被告将原告剩余货款l0万元及更换下来的10台设备至今不给原告退还。为此，要求被告给付原告货款l0万元，返还原告的l0台低温空气源机组设备，赔偿折旧损失，并要求被告支付原告违约金7万元。2014年11月27日，本院作出（2013）新民一初字第176号判决：“一、被告张宝桐返还原告卫军成上海瀚艺冷冻机械有限公司生产的空气源热泵机组DKPXRS—6611型10台，限自本判决生效之日起l0日内履行；二、被告张宝桐给付原告卫军成空气源热泵机组保证金10万元，限自本判决生效之日起10日内履行；三、被告张宝桐给付原告卫军成迟延付款违约金10000元，限自本判决生效之日起10日内履行；四、驳回原告卫军成要求被告张宝桐赔偿折旧损失的诉讼请求”。张宝桐不服提起上诉，2015年6月23日，山西省运城市中级人民法院作出（2015）运中民终字第776号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。张宝桐仍不服申请再审，2016年2月26日，山西省运城市中级人民法院作出（2015）晋民申字第1374号民事裁定，裁定“驳回张宝桐的再审申请”。本院（2013）新民一初字第176号判决判令被告张宝桐返还原告卫军成上海瀚艺冷冻机械有限公司生产的空气源热泵机组DKPXRS—6611型10台的判决内容已于2017年3月29执行完毕，该批设备现由卫军成保管。另查明，瀚艺公司产品篇参数表上载明：DKFXRS-66Ⅱ的制热量为66KW，压缩机类型为谷轮/白富马涡轮；注：1、额定工况：环境干球温度20℃，进水温度15℃，出水温度55℃；2、机组可以在-10℃至47℃环境温度下正常运行，如用户需在-10℃以下环境运行，请订货时特别说明我公司对北方地区开发的热水机组可以在-20℃的恶劣条件下安全运行；3、执行GB/T21362-2008《商业或工业用及类似用途的热泵热水机》国家标准。但实际安装的10台Ｄ×××××-66Ⅱ机组的压缩机为三洋压缩机，该压缩机存在无法达到标准性能参数、制热量不够的问题。审理中，上海瀚艺公司申请对10台循环式空气源热泵热水机组的价值损失进行评估，经运城中院委托，运城市博信价格评估有限公司现场勘查了10台循环式空气源热泵热水机组“1、型号DKFXRS-66Ⅱ6台，额定制热量：37.5KW，冷媒R407C，出厂日期：2012年9月；2、型号DKFXRS-66Ⅱ1台，额定制热量：39.4KW，冷媒R22，出厂日期：2012年9月”，并于2017年6月9日作出运市博评字【2017】第22号价格评估书，价格评估结论：评估标的时点（注：2017年5月15日）价格为123667元。瀚艺公司支付鉴定费10000元。审理中，上海瀚艺公司申请撤回对张宝桐的起诉。原审认为：瀚艺公司与卫军成于2016年6月21日、2011年7月13日签订的工业品买卖合同，均系双方真实意思表示,该合同内容合法有效，应予确认。瀚艺公司向卫军成交付的10台Ｄ×××××-66Ⅱ空气源热泵机组与两份合同约定均不相符，实际制热量与产品参数表上载明的制热量不符，压缩机亦与产品参数表上载明的压缩机品牌不符。后因合同约定的设备不能满足第三人的使用要求，致使瀚艺公司与卫军成协商调换设备，卫军成与第三人张宝桐产生纠纷、更换费用增加、置换后的设备长期滞留等问题。根据本院（2014）新商初字第130号民事判决书和山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民再19号民事判决书认定的事实，本案与山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第776号民事案件中审理的合同系连环购销合同，卫军成与瀚艺公司签订《工业品买卖合同》后，卫军成与张宝桐签订了《买卖合同》，在实际购货中，瀚艺公司是按照张宝桐的要求设计的供货设备，之后的安装也是在上海瀚艺公司的指导下完成的，所以，对于本案中双方在合同中约定的买卖标的物的最终使用者，瀚艺公司是明知的，对于换货后张宝桐一直没有将退换的货物返还卫军成的事实也是明知的，卫军成索要不回货物，向人民法院提起诉讼，瀚艺公司也是明知的，在山西省运城市中级人民法院作出（2015）运中民终字第776号民事判决已经判决张宝桐应返还卫军成退换下来的货物的情况下，卫军成应依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”之规定返还10台型号为DKFXRS-66Ⅱ的设备。10台型号为DKFXRS-66Ⅱ的设备从2012年12月24日至今因闲置导致的价值损失123667元，应根据瀚艺公司、卫军成各自的过错，按照比例承担责任，根据本案查明的事实看，瀚艺公司未按照合同约定履行合同义务是造成该损失的一方面原因，卫军成未尽到验收货物、未与第三人处理好相关纠纷致使置换后的设备长期滞留是造成该损失的另一方面原因。按照瀚艺公司与卫军成各自在合同履行中存在的不当行为和过错，综合认定瀚艺公司、卫军应各自成承担上述损失的50%，即瀚艺公司承担损失61833.5元，卫军成承担损失61833.5元。关于卫军成要求瀚艺公司出具十台设备的正规发票的问题。本院认为，发票是购销合同、提供或者接受服务以及从事其它经营活动中，开具、收取的收付款凭证。未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为。因此，开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，故对卫军成在本案中提出开具发票的诉讼请求，应予驳回。关于卫军成要求瀚艺公司返还十台设备差价款共计81110元的问题。本院认为，卫军成与瀚艺公司因合同约定的设备不能满足第三人的使用要求，协商调换设备，应认定对工业品买卖合同的变更，该变更行为对卫军成与瀚艺公司均有约束力，调换后的设备与调换前的设备存在差价，即10台型号为DKFXRS-66Ⅱ的设备单价为42000元/台，10台型号为HYAM-18HG/B的设备市场经销价为33889/台，每台差价为8111元，10台差价为81110元。既然合同标的物变更，价款亦应变更，瀚艺公司应返还10台设备差价81110元。关于卫军成要求瀚艺公司继续履行变更后的协议按约定安装液喷装置的问题。本院认为，本案合同系连环购销合同，在实际购货中，瀚艺公司是按照张宝桐的要求设计的供货设备，之后变更合同、更换设备张宝桐亦是明知的，本案中双方在合同中约定的买卖标的物的最终使用者张宝桐于2013年10月13日向瀚艺公司出具情况说明称，“更换后的设备性能良好，使用人非常满意”，能够说明更换后的设备已达到了最终使用者的要求，同时卫军成未提供瀚艺公司未按约定安装液喷装置相关证据，故对该诉讼请求不予支持。关于卫军成要求瀚艺公司承担更换设备的相关费用和损失共计67750元的问题。本院认为，该费用和损失的负担应根据瀚艺公司、卫军成在合同履行过程中各自存在过错成度，按照比例承担责任，瀚艺公司、卫军应各自成承担造成损失的50%，即瀚艺公司承担33875元，卫军成承担33875元。关于卫军成要求瀚艺公司承担已经发生的设备保管费12000元的问题，本院认为，卫军成在（2013）新民一初字第176号判决于2017年3月29执行完毕后，完全可以将该设备直接返还给瀚艺公司，无必要将其继续滞留在其处，因继续滞留在其处产生的保管费等系不必要产生的费用，应由卫军成自行负担。关于卫军成要求瀚艺公司返还多收取的合同价款2000元的问题。按照约定，卫军成购买瀚艺公司的设备总价款应为428000元，而卫军成却实际支付瀚艺公司合同价款430000元，多付合同价款2000元，瀚艺公司依据合同无法取得该2000元，该款项系瀚艺公司的不当得利，根据《中华人民共和民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，瀚艺公司应向卫军成返还上述不当得利2000元。上海瀚艺向本院申请撤回对张宝桐的起诉，是对自己权利的处分，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告卫军成返还原告上海瀚艺冷冻机械有限公司型号为DKFXRS-66Ⅱ设备10台；二、被告卫军成赔偿该批设备从2012年12月24日至今因闲置导致的价值损失61833.5元；三、原告上海瀚艺冷冻机械有限公司返还被告10台设备差价款81110元；四、原告上海瀚艺冷冻机械有限公司赔偿被告更换设备的相关费用和损失33875元；五、原告上海瀚艺冷冻机械有限公司返还被告卫军成多收取的合同价款2000元；六、驳回原告上海瀚艺冷冻机械有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告卫军成的其他反诉请求。上述第一至第五项，限自本判决生效之日起10日内履行完毕。本诉案件受理费10000元，减半收取5000元，鉴定费10000元，反诉案件受理费3557元，合计18557元，由原告上海瀚艺冷冻机械有限公司、被告卫军成负担各半负担。经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人翰艺公司与上诉人卫军成对于原审判决由上诉人卫军成向上诉人翰艺公司返还型号为DKFXRS-66Ⅱ设备10台均无争议，双方当事人主要争议焦点为该批设备的价值损失、设备差价款以及更换设备的相关费用和损失等。关于案涉DKFXRS-66Ⅱ设备10台的价值损失，已经相关鉴定机构作出价格评估，原审法院根据瀚艺公司与卫军成各自在合同履行中存在的不当行为和过错，综合认定瀚艺公司、卫军成各自成承担上述损失的50%正确。关于设备差价款的问题，原审法院根据查明事实认定调换后的设备与调换前的设备存在差价，判决由上诉人翰艺公司向上诉人卫军成支付相应设备差价款并无不当。关于更换设备的相关费用和损失，原审法院根据瀚艺公司、卫军成在合同履行过程中各自存在的过错程度，认定瀚艺公司、卫军应各自承担该部分损失的50%，符合本案客观情况。综上所述，上诉人翰艺公司与上诉人卫军成的上诉请求均缺乏充分事实依据及法律根据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7585元，由上诉人卫军成负担2455元，上诉人上海瀚艺冷冻机械有限公司负担5130元。本判决为终审判决。审判长  梅智勇审判员  林学武审判员  王 溥二〇一八年五月十七日书记员  李 娜