浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭江民初字第898号
原告吴传球。
委托代理人胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
被告杭州宝宏机电设备有限公司。
法定代表人陶宏。
委托代理人熊辉伦、朱晓萍，浙江辉伦律师事务所律师。
原告吴传球为与被告杭州宝宏机电设备有限公司（以下简称宝宏公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2014年5月26日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员钱姣独任审判，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告吴传球及其委托代理人胡青，被告宝宏公司的法定代表人陶宏及其委托代理人熊辉伦、沈莹到庭参加诉讼。因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未生效，本院于2014年11月4日中止诉讼，于2015年3月26日恢复诉讼。后本院于2015年4月15日公开开庭进行了审理，原告吴传球及其委托代理人胡青，被告宝宏公司的法定代表人陶宏及其委托代理人熊辉伦到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭进行了审理，原告吴传球的委托代理人胡青，被告宝宏公司的法定代表人陶宏及其委托代理人熊辉伦、朱晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴传球诉称，2013年6月26日，被告与吴传铁就下沙街道湾南社区经济联合社商业综合用房电梯项目签订《电（扶）梯安装分包协议》。2013年7月13日下午，吴传铁安排原告、吴传刚、江牛生到该工程一标段三号楼进行电梯井道测量、放样作业，成龙建设有限公司（该商业综合用房土地工程的承包单位）也安排人员在该栋楼贴地板砖（花岗岩）。后原告被井道上空突然掉下的一块花岗岩砸到。原告受伤后被医院诊断为右肩重物砸伤、失血性休克、右肩胛骨、肱骨近断粉碎性开放性骨折、右肩丛神经损伤、双侧气胸、创伤性湿肺、头皮裂伤、右锁骨下动脉栓塞、动脉挫伤，先后在浙江省中医院和上海复旦大学附属华山医院治疗，治疗费用均由吴传铁和成龙建设有限公司支付。原告认为，被告与吴传铁签订的分包协议属违法，原告在安装电梯过程中受伤，被告应承担用工主体责任。至于原告获得的保险赔款，不应予以扣除。2014年2月7日，原告经分包人吴传铁同意在湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，经鉴定原告是四级伤残，就此次事故的赔偿，因与被告协商未果，故起诉至法院，请求：被告支付原告停工留薪期工资63000元（4500元/月*14个月）、住院期间护理费21600元（120元/天*30天*6个月），住院伙食补助费5950元（119天*50元/天/人）、住宿费8000元、交通费10000元、生活费8000元、鉴定费1800元、检查费731元、司法鉴定照相费30元、复印费280元、一次性工伤保险长期待遇424930元（42493元/年*10倍）。
被告宝宏公司辩称，一、原、被告之间的关系经劳动仲裁委确认不存在事实劳动关系。被告虽与原告的雇主吴传铁曾有安装分包关系，但原告人身损害是在受雇主吴传铁指派劳务工作时受伤所致，而非受被告指派劳动工作所致。因此，原告的人身损害不属于被告单位工伤。二、原告涉诉的人身损害系第三方的行为所致，与被告无关。根据原告起诉状及相关证据显示，原告涉诉的人身损害是由第三方成龙建设集团有限公司施工行为所致，非被告行为所致，与被告无关，原告涉诉人身损害应由第三方行为人承担赔偿。据了解，原告与成龙建设集团有限公司就涉诉人身损害赔偿已由杭州经开区人民法院审理判决。三、被告为防范风险，为原告购买了保险，保险公司因此赔付给原告104505元及40万元，这两笔款项是保险公司代被告支付的，上述款项应从被告应支付的款项中予以扣除。四、即使法院认定被告参照工伤保险待遇承担赔偿的，原告在第三人处获赔的医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、停工留薪期护理费等费用应予以扣除，且原告主张一次性支付工伤保险长期待遇缺少法律依据，应按月进行支付。综上，原告与被告无劳动关系，不属于工伤，且原告人身损害系第三方所致。因此，被告不应支付原告无法律依据的费用，故请法院依法驳回原告相关诉讼请求。
原告吴传球提交了以下证据：
1、电（扶）梯安装分包协议、安全协议各1份，拟证明被告违法分包，被告应支付原告工伤保险待遇；
2、吴传钢证明、江牛生证明各1份，拟证明被告应支付原告工伤保险待遇；
3、仲裁庭审笔录1份，拟证明原告因工受伤；
4、吴传钢、吴传铁电梯操作证各1份，拟证明被告违法分包；
5、投保明细1组，拟证明原、被告存在劳动关系；
6、病历材料1组，拟证明被告受伤及治疗的情况；
7、录音资料、法医鉴定书、鉴定费发票、检查费票据、收据各1份，拟证明被告应承担鉴定费1800元、检查费731元、牌照费30元；
8、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、生活费票据、收据各1组，拟证明被告应支付原告医疗费480元、交通费1万元、住宿费8000元、生活费8000元、复印费280元；
9、病历、挂号单、入院须知各1份，拟证明原告后续治疗需取钢板费用为3万元；
10、证人吴传铁、吴传钢证言，拟证明原告因工受伤、被告应承担用工主体责任；
11、不予受理通知书1份，拟证明本案已经仲裁前置程序；
12、交通费票据、收款收据1组，拟证明原告因本案重新鉴定所花费的交通费、住宿费、生活费。
上述证据经庭审质证，对原告提交的证据1、3-5，被告对真实性无异议、对证明对象有异议；本院认为，上述证据的真实性可予确认。对原告提交的证据2、10，被告认为只能证明吴传铁系用工主体；本院认为，证据2因江牛生无正当理由未到庭作证，本院对其书面证明不予确认，吴传铁及吴传钢的证言能证明吴传铁叫原告到工地施工，原告受伤后由吴传铁支付其部分医疗费的事实，本院对上述两位证人的部分证言予以确认。对原告提交的证据6，被告表示原告受伤治疗均由吴传铁联络、交涉，被告不清楚原告的实际情况；本院认为，该证据能证明原告欲证明的事实，予以确认。对原告提交的证据7，被告均有异议；本院认为，录音与本案争议缺乏关联不予确认，其余证据的真实性可予确认。对原告提交的证据8、12，被告认为系重复诉讼，且对关联性有异议；本院认为，本院对交通费、住宿费酌情予以确定，生活费、复印费不属于法定赔偿项目，不予确认。对原告提交的证据9，被告不予认可；本院认为，该部分费用尚未实际发生，不予确认。对原告提交的证据11，被告无异议，能证明原告欲证明的事实，本院予以确认。
被告宝宏公司提交了以下证据：
1、电（扶）梯安装分包协议1份；
2、安全协议1份；
3、情况说明1份；
证据1-3拟证明被告与吴传铁之间的关系；
4、仲裁裁决书1份；
5、法院传票1份；
6、撤诉裁定书1份；
证据4-6拟证明原、被告之间不存在劳动关系；
7、收据1份，拟证明原告受伤后被告支付原告104505元的事实；
8、民事调解书1份；
9、保险材料1组；
证据8、9拟证明被告为原告投保后，原告因此获得的保险赔款应当从被告应支付的款项中予以扣除；
10、银行转账凭证1份、收据1份（同被告提交的证据7），拟证明被告将保险理赔款104505元支付给吴传铁，由吴传铁支付原告医疗费。
上述证据经庭审质证，对被告提交的证据1-3，原告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议；本院认为，证据1-3能证明被告将下沙街道湾南社区经济联合社商业综合用房电梯安装工程分包给吴传铁的事实，予以确认。对被告提交的证据4-6，原告认为与本案无关；本院认为，上述证据能证明被告欲证明的事实，予以确认。对被告提交的证据7-10，原告对证据8、9的真实性无异议、关联性有异议，对证据7、10的真实性、关联性有异议；本院认为，结合证人吴传铁的证言，证据7-10能证明中国平安财产保险股份有限公司累计赔付吴传球504505元，其中104505元由中国平安财产保险股份有限公司通过银行转账给被告再由被告支付给吴传铁，本院对证据7-10予以确认。
经被告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心按照工伤标准对原告进行伤残等级鉴定，浙江汉博司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书及鉴定费发票，原、被告对上述证据均无异议，本院予以确认。
为查明本案事实，本院责令原告提交了其在杭州经济技术开发区人民法院就本次受伤事故起诉成龙建设集团有限公司等人高度危险责任纠纷一案的民事起诉状、变更诉讼请求申请书、一审判决书、二审判决书及裁判文书生效通知书各1份，原、被告均无异议，本院予以确认。
综上，本案事实认定如下：
2013年6月26日，宝宏公司与案外人吴传铁签订《电（扶）梯安装分包协议》1份，约定宝宏公司将下沙街道湾南社区经济联合社商业综合用房电梯项目的安装工程分包给吴传铁，项目工程款为413640元。吴传铁签订上述分包合同后，安排吴传球至湾南社区经济联合社的工地安装电梯，并支付吴传球相应工资。2013年7月13日下午，吴传球在工地进行电梯井道测量、放样作业时，被从高空坠落的花岗岩地砖砸伤。后吴传球先后至浙江省东方医院、复旦大学附属华山医院、上海市闵行区中医医院住院治疗，医疗费由成龙建设集团有限公司、吴传铁垫付。2014年2月7日，经吴传球委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，评定为四级伤残；建议继续康复治疗6个月，其治疗费可按日平均50元计算，待骨折愈后行内固定取出术，费用约需15000元，必要实行右肩人工关节置换术，费用约需60000元至70000元；伤后误工时间计算至此次定残前1日为止；1人护理6个月左右；营养期为3个月，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的50%计算。原告为此次鉴定支付鉴定费等合计2561元。
吴传球曾以宝宏公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确定其与宝宏公司之间的事实劳动关系成立。2014年4月11日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2014]第57号仲裁裁决，裁决驳回申请人的仲裁请求。吴传球不服上述裁决起诉至本院，后于2014年5月26日撤回起诉。当日，吴传球至杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会就本案请求事项申请仲裁，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书1份，吴传球不服上述通知书，起诉至本院。
2014年2月27日，杭州经济技术开发区人民法院受理了吴传球诉成龙建设集团有限公司高度危险责任纠纷一案，后经成龙建设集团有限公司申请，杭州经济技术开发区人民法院追加叶向阳为共同被告。2014年10月10日，杭州经济技术开发区人民法院作出（2014）杭经开民初字第219号民事判决，认为：吴传球主张的残疾赔偿金454212元、护理费21600元、住院伙食补助费5950元、鉴定费（含检查费、司法鉴定照相费）2561元、精神损害抚慰金30000元符合法律规定，本院予以支持，对其余费用认定如下：（1）误工费。两被告同意误工时间计算至2014年5月14日，本院予以确认，原告主张每月工资为4500元证据不足，本院确定按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元计算，误工费金额应为37194.75元。（2）营养费。两被告认可按每天72元的标准计算，本院予以确认，营养期限应为鉴定结论确定的90天，营养费金额为6480元。（3）住宿费、伙食费。原告因伤在上海住院治疗，本人及其陪护人实际发生的住宿费和伙食费合理部分应予赔偿，本院酌情确定住宿费用为2000元、伙食费为1500元。（4）被扶养人生活费。原告需要承担扶养义务的被扶养人为吴慧妮、吴世杰，被扶养年限分别为16.5年、13.5年，标准应按2013年浙江省农村居民人均生活消费支出11760元计算，被抚养费生活费共计105840元。（5）交通费。本院根据原告的就诊次数及路途远近，酌情确定交通费为3000元。（6）后续治疗费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定结论，内固定取出术费用约需15000元，故该项费用本院支持，其余康复费、后续治疗费尚未实际产生，费用无法确定，本院不予支持，原告可待实际产生后另行主张。原告主张的复印费于法无据，本院不予支持。综上，两被告应赔偿原告因本次受伤产生的各项损失共计685337.75元。后被告成龙建设集团有限公司、叶向阳不服上述判决，上诉于杭州市中级人民法院，2015年2月9日，杭州市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
另查明，2013年6月，宝宏公司作为投保人向中国平安财产保险股份有限公司投保平安附加意外伤害住院团体收入保障保险、平安附加意外伤害团体医疗保险、平安团体意外伤害保险，吴传球系被保险人之一。中国平安财产保险股份有限公司关于上述三项保险条款中均规定除另有约定外，医疗保险金、意外伤害住院津贴保险金、残疾保险金的受益人为被保险人本人。2013年12月24日，中国平安财产保险股份有限公司将吴传球意外伤害医疗保险金10万元、意外伤害住院津贴4505元通过银行转账形式支付给宝宏公司，宝宏公司于2013年12月16日将上述款项交给了吴传铁。2014年7月11日，杭州市西湖区人民法院立案受理了吴传球诉中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司人身保险合同纠纷一案，经调解，中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于2014年11月22日前支付吴传球意外伤害保险金40万元，吴传球自愿放弃其他诉讼请求等。
在本案审理过程中，宝宏公司对吴传球主张的伤残等级有异议，并向本院申请按照工伤标准对吴传球进行伤残等级鉴定。经本院委托，浙江汉博司法鉴定中心于2014年9月16日作出浙汉博[2014]临鉴字第440号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴传球于2013年7月13日，因外伤致右肱骨头、外科颈及肩胛骨粉碎性骨折，右臂丛神经损伤等，目前遗留右上肢单肢瘫（肌力1级），评定为工伤残疾程度四级残疾。宝宏公司为此支付鉴定费1200元。
本院认为，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲案字[2014]第57号生效仲裁裁决确认了吴传球与宝宏公司不存在劳动关系，但因宝宏公司将下沙街道湾南社区经济联合社商业综合用房电梯项目的安装工程分包给无施工资质的个人吴传铁，违反法律规定，现吴传铁招用的吴传球在上述工地安装电梯时受伤，宝宏公司作为具备用工主体资格的单位应承担工伤保险责任。
关于吴传球主张的各项损失，依据杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定，吴传球系因叶向阳、成龙建设集团有限公司侵权造成人身损害，故宝宏公司承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除叶向阳、成龙建设集团有限公司赔偿的医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。基于上述规定，吴传球主张的各项损失，本院认为：
1、停工留薪期工资。吴传球主张每月工资为4500元证据不足，本院按杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定的工资标准确定其月工资，停工留薪期自受伤之日计算至吴传球首次按工伤标准定残前1日（2014年2月6日），经计算，停工留薪期工资为25366元（44513/365*208）。
2、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费。上述费用已由杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定由叶向阳、成龙建设集团有限公司，本院不予支持。
3、住宿费、生活费。吴传球因伤在上海住院治疗，本院依据杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定在外就医所需食宿费用为3500元。
4、湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定费（含检查费、司法鉴定照相费）。系吴传球因诉讼产生，已由杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第219号民事判决认定由叶向阳、成龙建设集团有限公司承担，本院不予支持。
5、复印费。无法律依据，本院不予支持。
6、一次性工伤保险长期待遇。依据《工伤保险条例》，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受一次性伤残补助金、按月享受伤残津贴、由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费等。本案中，吴传球与宝宏公司不存在劳动关系，吴传球无法与普通职工一致完全按照《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴及要求宝宏公司缴纳基本医疗保险费。现宝宏公司系参照《工伤保险条例》承担赔偿责任，故吴传球参照《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤[2004]140号）规定主张一次性工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金），本院予以准许。按照上述通知，四级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）的为待遇基数的10倍，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资，现吴传球按照2012年杭州市区全社会在岗职工平均工资42493元计算一次性工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）424930元，本院予以支持。
综合上述1-6项，宝宏公司应赔偿吴传球损失共计453796元。
关于吴传球获得的中国平安财产保险股份有限公司商业保险理赔款，是否应当从宝宏公司应支付的赔偿款中予以扣除的问题。本院认为，吴传球系作为中国平安财产保险股份有限公司平安附加意外伤害住院团体收入保障保险、平安附加意外伤害团体医疗保险、平安团体意外伤害保险的被保险人及受益人获得中国平安财产保险股份有限公司支付的保险理赔款，不能因此免除宝宏公司应承担的赔偿责任，故本院对宝宏公司提出的应从其支付的款项中扣除保险理赔款的抗辩意见不予采纳。
据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，判决如下：
一、被告杭州宝宏机电设备有限公司支付原告吴传球停工留薪期工资、住宿费、生活费、一次性工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）共计人民币453796元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告吴传球的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由被告杭州宝宏机电设备有限公司负担。被告杭州宝宏机电设备有限公司负担的案件受理费应于本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 钱 姣
代理审判员 单婧婧
人民陪审员 徐雅敏
二〇一五年八月二十日
书 记 员 刘佩文