安徽省南陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一初字第01773号
原告：曹金钟。
委托代理人：汪丽隽，安徽籍山律师事务所律师。
被告：刘模清。
委托代理人：刘水，系被告刘模清亲属。
被告：朱和平。
原告曹金钟与被告刘模清、朱和平健康权纠纷（原定案由为提供劳务者受害责任纠纷）一案，本院于2013年8月1日立案受理后，依法由代理审判员张国萍适用简易程序于2013年9月4日公开开庭进行了审理。原告曹金钟及其委托代理人、被告刘模清及其委托代理人、被告朱和平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曹金钟诉称：2013年，被告刘模清承建被告朱和平家房屋。被告刘模清为完成房屋的施工，雇佣我从事该房屋屋顶浇筑混凝土的工作。2013年3月26日，我在浇筑混凝土过程中不慎摔伤，致腰部多处骨折。事故发生后，我被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗至2013年4月15日出院。2013年7月15日，经芜湖广济司法鉴定所鉴定，我因高坠受伤致L3椎体压缩性粉碎性骨折，伤残等级被评定为九级，二次手术取内固定物费用需人民币捌仟元。我受伤后，被告仅支付了部分费用。现要求两被告连带赔偿我各项损失合计115676.32元（医疗费53032.23元、误工费11000元、护理费1400元、住院伙食补助费400元、营养费1000元、交通费1000元、残疾赔偿金28644元、鉴定费1400元、精神抚慰金10000元、二次手术费8000元）。
原告针对其诉讼请求及诉称事实，向本院提交以下证据：
原告身份证复印件，旨在证明原告的身份情况。
王国胜、王祖红的询问笔录及身份证复印件，旨在证明原告曹金钟受雇于被告刘模清且在工作中受伤的事实。
皖南医学院弋矶山医院出院小结，旨在证明原告治疗过程、医嘱。
医疗费发票及费用清单，旨在证明医疗费支出。
安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票，旨在证明原告伤情构成九级伤残、二次手术费费用及鉴定费支出。
王国胜、王祖红的证言，旨在证明原告是在打混凝土时摔倒受伤。
被告刘模清辩称：原告讲的不是事实。受伤当天，原告擅作主张带领他的施工队到被告朱和平家准备浇混凝土，后在无人知晓的时间里在被告朱和平家的楼梯间摔伤，当时并未施工，所以原告称他在浇混凝土时受伤与事实不符。我与原告曹金钟属于加工承揽关系，在该起事故中我并没有任何过错，且原告受伤场所也并不是在施工现场，故我不应承担任何赔偿责任。
被告刘模清为证明其主张，向本院申请证人袁嗣才、丁志宏出庭作证，旨在证明被告刘模清与原告系加工承揽关系。
被告朱和平辩称：原告在无人知晓也未和任何人打招呼的情况下自行上到我家三楼，后在没有人看到的情况下摔倒。我们听到叫声上楼看到原告摔倒在地，当时并没有打混凝土，原告不是在工作期间受伤，我不应承担任何赔偿责任。原告受伤后，我拿了200元给原告。
被告朱和平未向本院提交任何证据。
结合当事人庭审举证、质证意见，本院依法采信下列证据及理由：
对原告提交的证据1、3、4、5，本院认为，其具有证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。对证据2、6，结合庭审查明情况，本院对其内容真实性予以确认，但其证明目的本院不予认定。对被告提交的证据，本院认为，其内容具有真实性，但不足以证明其证明目的，故对其证明对象不予确认。
综合双方当事人陈述及庭审诉辩意见及本院采信证据，经审理查明：被告朱和平因需在自家房屋上加盖一层，故将该房屋以包工不包料的方式整体包给被告刘模清建造，并约定220元／平方米。后被告刘模清又将房屋屋顶混凝土浇筑分包给原告曹金钟，原告曹金钟自行雇请工人并自带施工工具并约定以房屋屋顶的面积大小计算工钱。原告曹金钟有4、5个固定工友一起从事混凝土浇筑，并共同出资购置了浇筑混凝土所需工具，所得收益均分。2013年3月26日上午，原告曹金钟联系其固定浇筑混凝土的工友一起去被告朱和平家打混凝土，因原告到达时较早，且其需在打混凝土时上到屋顶查看安放吊机的位置，故原告在无人知晓的情况下自行进入被告朱和平家中并到达屋顶，后发现该房屋并不是要浇筑混凝土的房屋，下楼时在楼梯间不慎摔伤。受伤后被送往皖南医学院弋矶山医院治疗，2013年4月15日出院，共住院治疗20天，用去医疗费53032.23元。2013年7月15日，安徽广济司法鉴定所广法鉴字（2013）第0708号司法鉴定书鉴定：被鉴定人曹金钟因高坠受伤，致L3椎体压缩性粉碎性骨折，伤残等级评定为玖级。评估其二次手术取内固定物费用，约需人民币捌仟元。
另查明：被告朱和平加盖房屋时未经有关部门批准。被告刘模清从事建筑业，系瓦匠，施工时没有办理施工资质审批手续。原告曹金钟受伤时已年满六十周岁，系个体工匠，从事混凝土浇筑，施工时没有办理施工资质审批手续。被告朱和平诉前为原告垫付了医疗费200元。
本院认为：本案的争议焦点主要有两个：一是原告曹金钟是否是在工作期间受伤。虽原告并不是在浇筑混凝土时摔伤，但结合庭审查明事实，原告当天通知了其他工友并带上工具去被告朱和平家准备为其屋顶浇筑混凝土，但由于原告到达被告朱和平家时间较早，故未与其他工友照面，于是自行到被告朱和平家楼上查看安放吊机的位置，后发现其找错地方下楼时不慎摔倒。本院认为原告虽不是在浇筑混凝土时摔伤，但此时已经在为工作在做准备，应当属于工作时间。但原告不应该在没有问明工作地点的情况下擅自进入他人房屋，并因自己不慎导致摔伤，对此原告应负主要责任。
二是原告与两被告之间形成了何种法律关系，即是雇佣关系还是加工承揽关系？雇佣关系，是指受雇人在一定或不特定的时间内，在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付劳务报酬而形成的法律关系。对于“从事雇佣活动”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系的形成，是依赖于当事人双方签订的雇佣合同。雇佣合同的主要特征是，雇佣合同标的是受雇人提供的劳务本身，雇主按照受雇人的劳动质量、数量、时间支付报酬，只要受雇人付出劳动，雇主就须支付劳务报酬。雇佣合同的当事人之间存在管理和被管理的关系，雇主处于管理地位，雇员在从事劳务的过程中，须听从雇主的安排、控制和监督，按雇主的分配从事劳务活动，雇主支付劳务报酬，雇员不对劳务的结果负责。在具体劳动中，劳动工具、设备、原料、场地等均由雇主提供。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该合同具有以下特征：第一，合同主体是相互独立的，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监督控制，承揽人主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，双方之间不存在支配与服从关系，不具有人身依附性。第二、承揽合同以完成一定工作并提供工作成果为目的，定作人所关注的并非是承揽人的工作过程，而是最终实现的工作成果。承揽人只有提供符合定作人要求的工作成果，才能取得定作人给付的报酬。也就是说，定作人给付的报酬并非是对承揽人提供劳务的对价，而是对承揽人完成特定工作成果的对价。第三，承揽合同的标的是特定的工作成果。承揽合同的标的具有特定性。一方面，它既不是一般的财产，也不是单纯的劳务，而是特定的工作成果；另一方面，它又是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果，而这一工作成果能否实现在订立合同时还尚不确定。第四，承揽人独立完成工作并承担风险。承揽合同具有人身信任性质。一般地，承揽人应当以自己的条件亲自、独立地完成工作，并承担完成工作的风险，对工作成果负全部责任。定作人不得干预、妨碍承揽人的工作。因此，在法律有明确的规定情况下，承揽人是有资质限制的，定作人不能随便选择承揽人，否则对自己的选择应承担相应的法律责任。综观本案，原告曹金钟、被告刘模清、被告朱和平三者都是相互独立的，被告朱和平将自家房屋以包工不包料的方式整体发包给被告刘模清承建，并约定220元一个平方米，后被告刘模清又将该房屋屋顶浇筑混凝土这一工作交给原告曹金钟，原告曹金钟、被告刘模清作为承建方都是自带工具，如何工作也由自己决定，不受各自的发包方监督、控制，主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，不存在支配与服从关系，不具有人身依附性。因而，本案中原告曹金钟与被告刘模清、被告朱和平和被告刘模清之间各自形成了加工承揽关系，即被告朱和平为定作人，被告刘模清为承揽人，而原告曹金钟为第三人。依据有关规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人仅对定作、指示或者选任有过失的，才应当承担相应的赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》有关规定，被告在施工前必须报经有关部门批准，但被告并没有履行该项法定义务；在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，被告刘模清作为承揽人将屋顶混凝土浇筑这一辅助工作交给原告曹金钟，虽原告曹金钟在农村长期从事浇筑混凝土，但其并不具备施工资质，同时参照国家标准GB3608—93《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”虽混凝土浇筑并不属于国家规定的高空作业，但原告曹金钟为被告朱和平加盖房屋屋顶浇筑混凝土时工作地点是在二层楼房之上，离地面在2m以上，具有一定的人身危险性，原告曹金钟此时已年满60周岁，并不适宜从事该类作业，故被告刘模清在定作、选任原告存在一定的过错，依法应承担相应的赔偿责任，综上，本院认为被告刘模清应承担10%的赔偿责任为宜。而作为屋主即定作人的被告朱和平仅与被告刘模清之间形成了加工承揽关系，与第三人的原告曹金钟并没有事实上的合同关系，对其定作、选任上并不存在过错，但原告曹金钟确实是在准备为被告朱和平家屋顶进行混凝土浇筑时受伤，虽其受伤的主要责任在原告自己身上，作为该工程的受益人，根据公平责任，同时也是出于人道主义精神，被告朱和平应对原告曹金钟的受伤进行一定的经济补偿，本院酌定为原告总损失的5%。
根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，本院依法核定原告的各项损失如下：1、医疗费53032.23元。2、关于误工费的问题。结合原告从事浇筑混凝土的实际，考虑我县农村劳务市场实际，本院认定误工标准每天60元；结合原告受伤部位、住院日期、定残日，其主张误工天数110天并无不妥，故该项费用为6600元（60元／天×110天）。3、护理费，结合住院天数、特殊受伤部位，本院认定该项费用为1400元（70元／天×20天）。4、住院伙食补助费400元（20元／天×20天）。5、营养费，400元（20元／天×20天）。6、交通费，原告为此支出应是事实，本院酌定200元。7、残疾赔偿金28644元（7161元／年×20年×20%）。8、鉴定费1400元。9、二次手术费8000元。10、精神损害抚慰金。依据有关规定，该类案件不宜赔偿精神损害抚慰金，故对原告该项请求本院不予支持。以上各项损失合计100076.23元。被告刘模清赔偿原告10076.23元（100076.23元×10%）。被告朱和平补偿原告曹金钟5003.81元（100076.23元×5%），因被告朱和平在诉前为原告垫付了医疗费200元，故扣去已垫付费用，被告朱和平应支付4803.81元（5003.81元-200元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告刘模清于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告曹金钟各项损失10076.23元。
二、被告朱和平于本判决生效之日起十日内一次性补偿原告曹金钟各项损失4803.81元。
三、驳回原告曹金钟的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
案件受理费1307元，由原告曹金钟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
代理审判员 张国萍
二〇一三年十月二十一日
代理书记员 马 燕