内蒙古自治区额济纳旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）额刑初字第04号
公诉机关内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。
被告人廖某某，男，1972年12月20日出生，汉族，安徽省阜南县人，小学文化，个体户，户籍所在地安徽省阜南县，住址甘肃省酒泉市金塔县。2013年7月15日因本案被内蒙古自治区额济纳旗公安局纳林高勒边防派出所行政拘留15日并处罚款1000元，同年7月30日因涉嫌非法储存枪支罪被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区额济纳�看守所。
辩护人赵双海，男，系内蒙古君缘律师事务所律师。
被告人张某，男，1982年7月21日出生，汉族，重庆市大足区人，初中文化，个体户，户籍所在地重庆市大足区，住址重庆市大足区。2013年9月19日因涉嫌非法买卖枪支罪被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。
辩护人尹磊，男，系内蒙古居延律师事务所律师。
内蒙古自治区额济纳旗人民检察院以额检刑诉（2014）02号起诉书指控被告人廖某某犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，张某犯非法买卖枪支罪向本院提起公诉。本院于2014年1月2日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指派代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人廖某某及其辩护人赵双海、被告人张某及其辩护人尹磊到庭参加了诉讼。2014年2月17日，内蒙古自治区额济纳旗人民检察院以补充侦查为由建议延期审理一个月，2014年2月18日，本院决定延期审理，审限重新计算即2014年3月19日至2014年6月18日。现已审理终结。
内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控，2013年5月13日，被告人廖某某从被告人张某处以每支740元的价格通过物流托运方式购买了14支仿真枪。2013年7月14日，额济纳旗公安局纳林高勒边防派出所对廖某某所经营金塔县航天镇王艳劳保特产店进行检查，当场查获17支不同型号的仿真枪。经依法鉴定，涉案17支仿真枪中9支为枪支。该9支枪支包括廖某某与张某非法买卖的6支枪支和廖某某非法持有的3支枪支。
经补充侦查，2014年2月27日，额济纳旗公安局刑警大队对涉案16支仿真枪依法委托鉴定机构重新进行了鉴定。经鉴定涉案16支仿真枪中6支为枪支。该6支枪支包括廖某某与张某非法买卖的2支枪支和�某某非法持有的4支枪支。
公诉机关认为廖某某、张某非法买卖枪支2支，廖某某非法持有枪支4支，廖某某的行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，应当数罪并罚；张某的行为构成非法买卖枪支罪。廖某某具有立功表现，可以从轻或减轻处罚，建议判处有期徒刑三年至五年；张某如实供述，认罪态度好，且积极退赃，可以从轻处罚，建议判处有期徒刑四年至五年。
被告人廖某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。对于本案犯罪事实及罪名方面，1、被告人廖某某并不知道所买卖的仿真枪是刑法所规定的“枪支”，而且廖某某也没有能力辨别出所买卖的仿真枪是否具有枪支性能，故其主观上没有非法买卖枪支的故意；2、就本案而言，廖某某非法买卖枪�的行为，因证据有限的原因，被认定为非法买卖和非法持有枪支行为。根据重罪吸收轻罪原则，廖某某的非法持有行为应当被其非法买卖行为吸收，故不应数罪并罚；3、涉案仿真枪经过两次鉴定，鉴定意见不一致，但重新鉴定意见程序合法、客观真实，应当作为定案根据。对于本案量刑事实方面，1、廖某某具有自首情节。廖某某因涉嫌非法储存枪支罪被司法机关采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的其与张某非法买卖枪支的犯罪事实。其行为符合自首构成要件，应当认定为自首；2、除公诉机关提出的立功表现外，廖某某还检举揭发姚某某非法买卖枪支的犯罪事实，其具有二次立功表现；3、廖某某主观恶性小、悔罪表现好，具有酌定从轻情节。综上，廖某某没有非法买卖枪支的故意，故其行为不构成非法买卖枪支罪。即使公诉机关指控的犯罪事实和罪�成立，也应当考虑上述量刑情节而免予刑事处罚或宣告缓刑。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。对于本案犯罪事实及罪名方面，1、被告人张某并不知道所买卖的仿真枪是刑法所规定的“枪支”，而且张某也没有能力辨别出所买卖的仿真枪是否具有枪支性能，故其主观上没有非法买卖枪支的故意；2、涉案仿真枪系被告人廖某某从多处购买，其中部分仿真枪外观、型号等基本一致，容易混淆。现在张某仅通过涉案仿真枪照片来辨认所出售仿真枪，对此只有廖某某供述佐证，无其他证据印证；3、涉案仿真枪经过两次鉴定，鉴定意见不一致，但重新鉴定意见程序合法、客观真实，应当作为定案根据。关于量刑事实方面，1、张某系初犯、如实供述，且积极全部退赃，悔罪表现好；2、张某主观恶性较小，其行为没有造成严重危害后果；3、涉案枪支系非军用枪支中对人体的杀伤力及可能造成的损害后果最小的一类，量刑时应加以区别。综上，张某没有非法买卖枪支的故意，指控的犯罪事实不清楚，证据不充分，故其行为不构成非法买卖枪支罪。即使公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，也应当考虑上述量刑情节宣告缓刑。
经审理查明，2013年5月13日，被告人廖某某以物流托运方式从被告人张某处购买了两种类型仿真长枪14支，价值共计11040元。2013年7月14日，额济纳旗公安局纳林高勒边防派出所（以下简称纳林高勒边防派出所）通过特殊侦查手段获知廖某某所经营金塔县航天镇王艳劳保特产店库房内储存仿真枪，便对该库房进行检查当场查获16支仿真枪及管制刀具、仿真警用器械。被查获的16支仿真枪中包括廖某�、张某非法买卖的5支仿真枪，来源不明的11支仿真枪。2013年7月15日，纳林高勒边防派出所以廖某某非法销售仿真枪为由对其行政拘留15日并处罚款1000元，并予执行。2013年7月18日，纳林高勒边防派出所将涉案16支仿真枪中9支仿真枪依法委托鄂尔多斯市公安司法鉴定中心进行鉴定。鉴定机构将送检仿真枪编号为2013051901-2013051909，经鉴定，其中编号2013051904、2013051905、2013051906、2013051907、2013051908、2013051909的枪形物体均属于枪支，均能以压缩气体为动力有效发射弹丸。2013年7月26日，纳林高勒边防派出所将案件移交额济纳旗公安局刑警大队立案侦查。2013年8月28日，额济纳旗公安局刑警大队对其他未鉴定涉案7支仿真枪及1支另案仿真枪依法委托鄂尔多斯市公安司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定机构将送检仿真枪编号为2013063701-2013063708（另案仿真枪编号2013063706），经鉴定，编号2013063701、2013063702、2013063703枪形物体均属于枪支，均能以压缩气体为动力有效发射弹丸。经额济纳旗公安局组织辨认廖某某、张某指认，编号2013051903、2013051905、2013063703、2013063705、2013063706（另案仿真枪）、2013063707仿真枪系二人非法买卖仿真枪；编号2013051901、2013051902、2013051904、2013051906、2013051907、2013051908、2013051909、2013063701、2013063702、2013063704、2013063708仿真枪系廖某某非法持有仿真枪。
经补充侦查，2014年2月27日，额济纳旗公安局刑警大队将涉案16支仿真枪编号为116J1-116J16并依法委托内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心重新进行了鉴定。鉴定意见为编号116J1、116J10、116J13、116J14、116J15、116J16的枪形物体均属于枪支。经当庭组织辨认廖某某、张某指认，编号116J7、116J11、116J12、116J15、116J16的仿真枪系二人非法买卖仿真枪；编号116J1、116J2、116J3、116J4、116J5、116J6、116J8、116J9、116J10、116J13、116J14的仿真枪系廖某某非法持有仿真枪。
此外，廖某某归案后，如实供述与张某非法买卖枪支的犯罪事实，并于2013年9月18日带领额济纳旗公安局、兰州市城关公安分局侦查员到兰州市将张某抓获。
本案在审理过程中，张某的近亲属向本院代为退赃11040元。
上述事实，有以下已经开庭举证、质证的证据可以证实：
1、纳林高勒边防派出所受案登记表、移送案件材料、情况说明、破案经过，证明纳林高勒边防派出所通过特殊侦查手段获知廖某某所经营金塔县航天镇王艳劳保特产店库房内储存仿真枪后进行检查并查获涉案16支仿真枪的经过及将案件移送的情况。
2、纳林高勒边防派出所行政处罚材料，证明2013年7月15日，纳林高勒边防派出所以廖某某非法销售仿真枪为由对其行政拘留15日并处罚款1000元，并予执行。
3、额济纳旗公安局受案登记表，证明�林高勒边防派出所认为被告人廖某某的行为涉嫌犯罪，于2013年7月26日将案件移送至额济纳旗公安局刑警大队立案侦查。
4、被告人身份信息材料，证明被告人的基本情况。
5、检查笔录、扣押清单、现场照片，证明2013年7月14日，纳林高勒边防派出所对廖某某所经营金塔县航天镇王艳劳保特产店库房进行检查，当场查获16支仿真枪及管制刀具、仿真警用器械等。其中，仿真狙击步枪7支、仿真54式手枪3支、仿真64式手枪2支、仿真冲锋枪3支、气枪1支。
6、物流货运清单及银行卡交易查询单，证明2013年5月13日，被告人廖某某以物流托运方式从被告人张某处购买了14支仿真枪，价值共计11040元。
7、枪支收缴单，证明额济纳旗公安局收缴涉案仿真枪6支及群众上交仿真枪1支的情况。
8、金塔县公安局证明，证明金塔县公安局依据被告人廖某某检举揭发情况，对姚某某所经营金塔县航天镇的劳保专卖店进行检查并查获气长枪2支、气手枪1支、玩具型枪支23支、管制刀具23把等。
9、抓获经过，证明2013年9月18日，被告人廖某某带领额济纳旗公安局、兰州市城关公安分局侦查员到兰州市将被告人张某抓获。
10、收缴手续，证明2014年5月9日，张某的近亲属向本院代为退赃11040元。
11、证人杨某某的证言，证实2013年7月份，杨某某协助公安机关乔装为买家前往被告人廖某某位于金塔县航天镇劳保特产店购买仿真枪及摸清廖某某储存仿真枪地点的事实。
12、被告人廖某某的供述，证实廖某某在金塔县航天镇经营劳保特产店。2013年2月、3月，廖某某在兰州市城关区新东部市场进购劳保类货物时顺便打听是否有仿真枪出售，后获知被告人张某处有仿真枪出售，但因故未能买卖。同年4月、5月份，廖某某与张某再次取得联系并商定买卖仿真枪事宜，廖某某以物流托运方式从张某处购买了棕色枪托008型号和黑色枪身M24型号两种类型仿真长枪15或16支，廖某某汇款11040元；廖某某辩认原鉴定过程中编号为2013051903、2013051905、2013063703、2013063705、2013063706（另案仿真枪）、2013063707仿真枪和重新鉴定过程中编号为116J7、116J11、116J12、116J15、116J16的仿真枪系从张某处购买，其他均系他人手里购买；廖某某购买仿真枪的目的是为了销售牟利，大部分出售给了驻军官兵；廖某某检举揭发姚某某在所经营金塔县航天镇的劳保专卖店库房内储存仿真枪并销售。
13、被告人张某的供述，证实张某在兰州市城关区新东部市场内经营儿童玩具店。2012年5月份，张某的朋友向其借款后无能力偿还便用仿真枪抵账。2013年3月、4月份，一名男子（自称在十四号基地卖劳保）来到其儿童玩具店打听是否有仿真枪出售，张某就说有几支仿真枪要处理，那�子就要了张某的名片称回去打电话联系。过了一星期，那男子来电话称要买仿真枪，二人便谈好价钱，那男子汇款11040元，张某就将棕色枪托和墨绿色枪身两种类型14支仿真长枪分别装入两箱内通过兰州市平达托运部发往那男子处；张某辩认原鉴定过程中编号为2013051903、2013051905、2013063703、2013063705、2013063706（另案仿真枪）、2013063707仿真枪和重新鉴定过程中编号为116J7、116J11、116J12、116J15、116J16的仿真长枪系其向那男子出售的仿真枪。
14、鄂公司鉴（痕）字（2013）1004号、1006号鉴定文书，证明2013年7月18日，纳林高勒边防派出所将涉案16支仿真枪中9支仿真枪依法委托鄂尔多斯市公安司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定机构将送检仿真枪编号为2013051901-2013051909，经鉴定其中编号2013051904、2013051905、2013051906、2013051907、2013051908、2013051909的枪形物体均属于枪支，均能以压缩气体为动力有效发射弹丸。2013年8月28日，额济纳旗公安局刑警大队将其他未鉴定涉案7支仿真枪及1支另案仿真枪依法委托鄂尔多斯市公安司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定机构将送检仿真枪编号为2013063701-2013063708，经鉴定，鉴定意见为编号2013063701、2013063702、2013063703枪形物体均属于枪支，均能以压缩气体为动力有效发射弹丸。
15、内公物证鉴字（2014）116号鉴定文书，证明2014年2月27日，额济纳旗公安局刑警大队将涉案16支仿真枪依法委托内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心重新进行了鉴定。鉴定机构将送检仿真枪编号为116J1-116J16，经鉴定，鉴定意见为编号116J1、116J10、116J13、116J14、116J15、116J16枪形物体均属于枪支。
本院认为，被告人廖某某、张某违反枪支管理法律、法规的规定，私自买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；廖某某违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持�枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控廖某某、张某非法买卖枪支、廖某某非法持有枪支的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。廖某某、张某非法买卖枪支2支，数量已达到最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项之规定的标准，应当对二被告人在有期徒刑三年以上十年以下刑罚幅度内量刑处罚。廖某某非法持有枪支4支，数量已达到最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条（二）项之规定的标准，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制刑罚幅度内量刑处罚。廖某某判决宣告之前一人犯数罪，应当在总和刑以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。
关于廖某某、张某的辩�人提出二被告人买卖仿真枪的行为不构成非法买卖枪支罪的辩护意见。经查，根据相关法律规定，国家禁止买卖仿真枪，如果构成犯罪追究其刑事责任。二被告人明知国家禁止买卖仿真枪，仍然非法买卖，经依法鉴定二被告人所非法买卖仿真枪中2支系枪支，故其行为已构成非法买卖枪支罪。
关于廖某某、张某的辩护人提出应当采信重新鉴定意见的辩护意见。经查，1、公诉机关当庭以重新鉴定意见作为定案根据，变更了指控的犯罪事实；2、原鉴定意见，因鉴定过程中已将1支另案仿真枪被视为涉案枪支一并进行了鉴定和组织辨认，属于违反有关规定的情形。现在无法排除合理怀疑；3、重新鉴定意见，经当庭举证、质证控辩双方均无异议，程序合法、且有利于被告人，可以排除合理怀疑。综上，辩护人的辩护意见予以采纳。
关于廖某某的辩护人提出廖某某的行为�构成数罪的辩护意见。经查，廖某某虽然认可涉案来源不明枪支系其非法买卖枪支，但没有其他证据印证，而且来源不明枪支数量已达到4支，不宜吸收为非法买卖枪支罪来论处。故应当以非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪，数罪并罚。
关于廖某某的辩护人提出廖某某具有自首的辩护意见，经查，廖某某因涉嫌非法储存枪支罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的非法买卖枪支犯罪事实，虽然如实供述的犯罪事实与司法机关已掌握的犯罪属于选择性罪名，但已掌握的非法储存枪支犯罪自始至终未能成立，也不可能成立。所以，应当遵循有利于被告人的原则，不宜按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行的”具体认定中“......但如实供述的其他犯罪与司法机�已掌握的犯罪属选择性罪名或在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行”来处理。故，廖某某的行为符合自首构成要件，是自首。对此，公诉机关也当庭予以认可。
关于廖某某的辩护人提出包括公诉机关提出的立功表现，廖某某具有二次立功表现的辩护意见，经查，廖某某虽然检举揭发了姚某某非法买卖仿真枪的事实，但公安机关出具的证明材料不足以证明确有犯罪发生。因此，只能认定廖某某具有一次立功表现。
关于张某的辩护人提出张某具有如实供述、积极全部退赃、具有悔罪表现等酌情从轻情节的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。
综上和经考察廖某某、张某犯罪的性质、对社会的危害程度及其他情节，对廖某某可以减轻处罚；对张某可以从轻处罚，可宣告缓刑。因此，廖某某的辩护人提出的对廖某某可以减轻处罚的辩护意见和张某的辩护�提出的对张某可以从轻处罚，可宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第五条（二）项之规定，判决如下：
一、被告人廖某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月15日起至2015年1月14日止。）
二、被告人张某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2014年6月24日起至2017年6月23日止。）
三、被告人张某违法所得11040元，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿拉善盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 ： 宝 力 道
审 判 员 ：哈斯苏布德
人民陪审员 ： 万 雄 厚
二〇一四年六月十三日
书 记 员 ： 娜 日 娜