湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民再终字第00041号
上诉人（原审原告）湖北汇星置业有限公司。住所地，湖北省十堰市珠海街*号。
法定代表人钱明诚，该公司总经理。
委托代理人严春厚，系该公司业务经理。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
委托代理人庞美刚，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
被上诉人（原审被告）十堰乐业房地产开发有限公司。住所地，湖北省十堰市朝阳中路**号。
法定代表人郭蔚，该公司总经理。
上诉人湖北汇星置业有限公司（以下简称汇星公司）因与被上诉人十堰乐业房地产开发有限公司（以下简称乐业公司）合同纠纷一案，乐业公司不服湖北省十堰市张湾区人民法院人民法院（以下简称一审法院）于2014年10月22日作出（2014）鄂张湾民再初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王涛主审并担任审判长，与审判员田丰国、肖建军组成合议庭于2015年9月30日和10月12日进行了公开开庭审理。上诉人汇星公司的委托代理人严春厚、庞美刚到庭参加了诉讼，刘秀敏虽持被上诉人乐业公司出具的委托其为代理人参加诉讼的授权委托书到庭，但未提供其符合法律规定的委托代理人资格的文件，故认定乐业公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告汇星公司在原审时诉称，2011年5月28日，乐业公司为清偿到期债务，经与我公司协商，达成《项目转让协议》，约定：乐业公司将位于十堰市汉江路217号东风庭苑二期项目未开发的土地以30万元的价格转让给我公司。我公司按约定于2011年5月28日支付了土地转让费30万元。2013年1月10日，经十堰市张湾区汉江街道办事处人民调解委员会调解达成《人民调解书》。乐业公司未按约定履行土地过户的义务，故请求判令乐业公司履行合同、将东风庭苑二期项目依法转让给我公司并承担本案的诉讼费用。汇星公司为支持其诉讼请求，提交了如下证据：2009年6月21日双方签订的《项目转让协议》一份、2011年5月28日乐业公司向其出具的收据一份、十堰市张湾区汉江路街道办事处人民调解委员会于2013年1月10日出具的《调解协议书》一份。
原审被告乐业公司原审辩称，汇星公司所述属实，同意履行合同，但不同意承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，2011年5月28日，乐业公司与汇星公司签订《项目转让协议》，约定乐业公司将位于十堰市汉江路217号未开发的700㎡的土地作价30万元转让给汇星公司。2012年1月10日，双方在十堰市张湾区汉江路街道办事处人民调解委员会达成了《人民调解书》。汇星公司已经按照协议约定支付了30万元转让款，请求判令乐业房公司履行合同，将位于十堰市汉江路217号未开发的700㎡的土地作价30万元转让给原告汇星公司。
诉讼中，双方当事人自愿达成调解意见并签订调解协议，协议内容为“汇星公司与乐业公司签订的《土地转让协议》依法成立，乐业公司将位于十堰市汉江路217号未开发的700㎡的土地作价30万元转让给汇星公司，转让过户的其他费用由汇星公司承担”。2013年3月15日，一审法院作出（2013）鄂张湾民二初字第00164号调解书，调解书的主文为“十堰乐业房地产开发有限公司继续履行与湖北汇星置业有限公司签订的《土地转让协议》”。
本案调解书发生法律效力后，汇星公司申请执行，在执行过程中，一审法院发现调解书主文内容与调解协议内容存在不一致情形裁定再审本案。
汇星公司在再审中诉称，我公司除按约定支付土地转让费30万元外，2013年还向乐业公司支付了办理土地转让手续的相关费用40万元，乐业公司至今未履行土地过户义务。再审庭审中明确确认其诉讼请求为判决乐业公司履行双方于2011年5月28日签订的《土地转让协议》并转让东风庭苑二期项目。乐业公司在再审诉讼中辩称汇星公司所述属实，同意按约定履行义务。
一审法院再审查明，汇星公司和乐业公司均陈述双方于2009年6月21日签订了《项目转让协议》，协议约定：乐业公司（甲方）负责将东方庭苑二期项目（含后三层楼的占用地）、规划手续、设计图纸原件一并转交汇星公司（乙方），且在土地、规划部门不欠任何费用，如有欠费由甲方承担；该项目土地如有保全、抵押，其债务和法律责任由甲方承担；甲方负责承担一期项目留下的债务和未完成的附助工程，处理好与东风商贸公司和居民的纠纷，保证不影响乙方工程的顺利进行；项目转让费30万元，甲方将东风商贸公司后三层楼占用的土地证、房产证转交乙方时，乙方付款15万元，余款乙方进场时一次性付清，乙方经过甲方同意后代甲方偿还的债务将从转让费中扣除，乙方代甲方垫付规划土地费用的抵扣项目转让费；如有违约由违约方按投资总额的约50‰赔偿违约金；甲方负责通过法院收回东风商贸公司后三层楼房产证、占用的土地证，如不能实现，甲方有义务通过诉讼或其他措施收回一期工程门面房，并登记在乙方名下；甲乙双方签订合同的当天，乙方向甲方打款5万元作为协议履约金（此款以后从转让费中扣除）。2011年5月28日，乐业公司向汇星公司出具收据一份，该收据载明：收到汇星公司土地转让费30万元。再审过程中，汇星公司又提交了2011年5月28日双方签订的《土地转让协议》原件一份，该协议主要内容为：根据双方签订的《项目转让协议》有关条款内容，经双方多次协商就东风庭苑二期项目土地转让达成协议条款：转让的土地面积约700㎡，土地转让费30万元；签订协议的当天，汇星公司支付转让费30万元，乐业公司负责在20个工作日内将土地过户至汇星公司名下；该土地应交的出让金，债务以及与东风商贸公司之间遗留下的经济纠纷由乐业公司承担、负责解决，汇星公司负担土地过户费用。汇星公司在庭审过程中陈述：《土地转让协议》实际是在（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书（该份调解书于2013年4月1日送达）进入执行程序后补签，乐业公司对此予以认可。
另查明，汇星公司于2012年8月3日在工商部门注册登记成立。2013年1月10日，汇星公司、乐业公司以双方签订《土地转让协议》后，汇星公司已履行了协议约定的付款义务，乐业公司收款后未履行办理土地过户义务而申请调解。经十堰市张湾区汉江路街道办事处人民调解委员会调解，双方达成调解协议并出具《人民调解协议书》一份，该调解协议载明经调解，双方自愿达成如下协议：1、汇星公司要求将转让的土地约700㎡（位于十堰市张湾区汉江路217号东风庭苑二期项目）的空地给其公司，最终以土地部门测量为准。2、汇星公司要求乐业公司在调解协议达成签字后5日内将土地过户登记到汇星公司名下，费用由汇星公司承担，如在5日内土地过户到汇星公司名下，汇星公司向乐业公司支付15万元。3、双方按本协议履行，如到时间乐业公司未履行，汇星公司申请法院强制执行。
一审法院再审认为，（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书确有错误，应予撤销。理由是：首先，（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书主文的内容与当事人当庭达成的调解协议的内容明显不一致；其次，汇星公司在一审诉讼过程中并未诉请要求乐业公司履行的2011年5月28日签订的《土地转让协议》。再审时，双方当事人均承认上述《土地转让协议》系在原审调解书进入执行程序后补签，即原审调解书所述乐业公司应履行的《土地转让协议》在原审诉讼时实际并不存在，汇星公司陈述虚构的事实，原审调解书中查明的事实不实，调解内容无事实依据。
对于汇星公司要求乐业公司继续履行2011年5月28日签订的《土地转让协议》并转让东风庭苑二期项目的诉讼请求，根据再审查明的事实，2011年5月28日的《土地转让协议》在汇星公司起诉时并不存在，汇星公司起诉陈述的事实和理由为虚构。汇星公司称已于2011年5月28日向乐业公司支付了30万元土地转让费，但仅提交了一份乐业公司向其出具的收据，未提供该30万元实际支付的凭证，对其称已实际履行支付土地转让费的主张无确凿证据证实。汇星公司成立于2012年8月3日，其于2009年6月21日与乐业公司签订《项目转让协议》有悖常理，且汇星公司当时不具有民事行为能力，该协议未成立。综上，汇星公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条之规定，遂于2014年10月22日作出（2014）鄂张湾民再初字第00004号民事判决：一、撤销（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书。二、驳回汇星公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由汇星公司负担。
宣判后，汇星公司不服向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误。（1）、2009年6月21日以前，汇星公司处于拟成立期间，严春厚以个人名义与乐业公司订立《项目转让协议》。因公司处于拟成立而未成立期间，该二期项目又不能以个人名义开发，所以在公司成立后补盖了公章，这是汇星公司对严春厚个人行为的一种追认。因履行《项目转让协议》，2013年1月10日，双方当事人申请十堰市张湾区汉江路街道办事处人民调解委员会调解，达成调解协议并出具《人民调解协议》一份。《人民调解协议》是对《项目转让协议》的重新确认，是双方的真实意思表示，内容是具体约定履行《土地转让协议》，《人民调解协议》应当受法律保护。原判未将《人民调解协议》做为证据使用属认定事实错误；（2）、汇星公司向乐业公司履行了支付30万元及转账45万元，实际上是履行合同义务，乐业公司出具的收具及转帐凭证可以证实，原判对此不予以认定属认定事实错误。二、原判适用法律不当，判决错误。（l）、乐业公司有权转让700㎡国有土地使用权。依据物权法的相关规定，只要乐业公司取得了土地证和已经开发了整体项目的投资的25％以上，就有权转让自己具有土地使用权的国有土地及二期项目。（2）、汇星公司成立后对严春厚的个人行为追认依法受法律保护，原判驳回汇星公司诉讼请求错误。请求二审法院：1、撤销（2014）鄂张湾民再初字第00004号民事判决；2、依法确认双方当事人签订的《项目转让协议》、《土地转让协议》有效，判决乐业公司继续履行该两份协议。
乐业公司未提供答辩意见。
本院二审审理查明，（2014）鄂张湾民再初字第00004号民事判决认为的事实属实。另查明，十堰市东风商贸有限责任公司与乐业公司于2004年12月2日签订《联合开发房地产合同》，约定东风商贸公司将位于汉江路49号地段（土地证217号）的壹宗土地（面积5010.20平方米）及该地上附着的全部房屋交付乐业公司，由其进行房地产开发建设东风庭苑，本案涉诉的东风庭苑二期项目包含在东风庭苑建设项目内。
本院认为，一审再审诉讼时，双方当事人均承认在汇星公司提起诉讼时，双方当事人签订的《土地转让协议》在原审诉讼时实际并不存在，《土地转让协议》是在（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书进入执行程序后所签，双方当事人在原一审诉讼程序中故意陈述虚构的事实，故调解书确认十堰乐业房地产开发有限公司继续履行与湖北汇星置业有限公司签订的《土地转让协议》内容无事实依据，应予撤销。
关于汇星公司在诉讼中请求确认《项目转让协议》、《土地转让协议》有效，判决乐业公司继续履行该两份协议的诉讼请求是否应予支持的问题。经查，（1）、从《项目转让协议》和《土地转让协议》本身载明的签订的时间看，《项目转让协议》和《土地转让协议》分别签订于2009年6月21日和2011年5月28日，且均以汇星公司的名义而非严春厚个人名义签订，做为合同一方当事人，两份协议均加盖有汇星公司合同专用章，而汇星公司实际于2012年8月3日注册成立，汇星公司也未提供证据证实严春厚系该公司发起成立人，现有证据无法认定严春厚是在汇星公司筹备成立前受公司委托代为签订协议，汇星公司上诉称其成立后为追认严春厚签订协议才加盖公司合同专用章无证据证实，故从两份协议本身载明的签订的时间审查，协议载明签订的时间和以当时尚未注册成立的汇星公司的名义签订协议有悖常理。（2）、汇星公司向人民法院递交的起诉状载明的时间是2013年2月28日，再审诉讼中，汇星公司陈述《土地转让协议》是在申请执行（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书过程中才签订的，而调解书是在2013年4月1日送达给双方当事人，双方当事人称申请人民调解委员会调解达成的《人民调解协议书》载明的时间是2013年1月10日，由此可以认定《土地转让协议》和《人民调解协议书》上载明的签订、达成调解意见时间不实，可以认定双方当事人在诉讼过程提供了不真实的协议和故意作出虚构的事实陈述；（3）、从汇星公司在诉讼中称其已履行了给付协议上载明的款项证据上审查，汇星公司在诉讼中称为履行《土地转让协议》于2011年5月28日为通过现金方式支付土地转让费30万元，并举出了乐业公司于出具的凭证号码为№2002349号收据一份，乐业公司对此陈述予以认可，但汇星公司又陈述《土地转让协议》是在（2013）鄂张湾民二初字第00164号民事调解书进入执行程序后签订的，从时间和逻辑上审查，现实生活中实际上是不可能出现在协议尚未签订成立前即履行该协议的情况发生，加之汇星公司未提供该笔30万元实际支付的凭证，故汇星公司陈述和乐业公司认可双方为履行《土地转让协议》在2011年5月28日发生支付和收到土地转让费30万元明显不实；也同时可以说明汇星公司实际也未按《项目转让协议》约定履行了付款的义务。（4）、汇星公司在向人民法院提起诉讼时称双方达成《项目转让协议》约定“乐业公司将位于十堰市汉江路217号东风庭苑二期项目未开发的土地（约700㎡）以30万元的价格转让给我公司”，该份民事诉状上载明的诉讼请求是履行合同，判决将东风庭苑二期项目转让给汇星公司（标的30万元）；在诉讼过程中其又称诉讼请求是要求乐业公司办理700㎡土地转让手续至汇星公司名下，而举出的《项目转让协议》本身载明的是乐业公司转让东风庭苑二期项目，汇星公司在诉讼中所称的理由、诉讼请求明显与其举出的《项目转让协议》本身载明的内容亦不符。综上，现有的证据无法认定严春厚是在汇星公司筹备成立前受公司委托代为签订协议，不能认定汇星公司与乐业公司签订了《项目转让协议》和《土地转让协议》，依据汇星公司所陈述付款30万元的用途也无法认定汇星公司已履行了该两份协议，《项目转让协议》和《土地转让协议》未成立，故汇星公司要求确认《项目转让协议》、《土地转让协议》有效无据，其请求判决乐业公司继续履行该两份协议的诉求，本院不予支持。原判依据汇星公司在判决前举出的证据不足以证明其诉讼主张的事实，依据证据规则的规定对案件事实作出相应的认定，并作出判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回上诉人湖北汇星置业有限公司的上诉，维持湖北省十堰市张湾区人民法院人民法院于2014年10月22日作出的（2014）鄂张湾民再初字第00004号民事判决。
二审案件受理费5800元，由上诉人湖北汇星置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 涛
审判员 田丰国
审判员 肖建军
二〇一五年十一月十八日
书记员 江 澜