河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
豫03民终2011号
上诉人（原审被告）：洛阳德生纺织科技有限公司。
法定代表人：施德生，该公司董事长。
委托代理人：李琳，河南开物律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：原琳，河南开物律师事务所实习律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘琴芝，女，汉族，1953年11月23日生。
委托代理人：白森报，特别授权。
委托代理人：刘治锋，特别授权。
上诉人洛阳德生纺织科技有限公司因与被上诉人刘琴芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳德生纺织科技有限公司的委托代理人李琳、原琳，被上诉人刘琴芝的委托代理人白森报、刘治锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洛阳德生纺织科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，举证责任分配错误。被上诉人刘琴芝是在2014年6月19日下午4点下班后摔倒，经150医院诊断为“全身多发软组织伤”，在医院治疗后2014年6月25日回家休息。在被上诉人摔倒一个多月后，2014年7月28日其到洛阳市老城区中州人民医院检查治疗，诊断为胸椎T8关节骨折。被上诉人应当对其胸椎骨折的损害结果与摔倒行为存在必然联系承担举证责任，但被上诉人仅提供了6月19日摔倒的证据，与7月28日诊断为胸椎骨折的结果是否存在必然联系的证据并没有提供，被上诉人应当承担不能举证的法律后果。一审法院适用举证责任倒置原则，将不存在必然联系的举证责任分配给上诉人是错误的，违背了《民事诉讼证据规定》的相关条文。上诉人为配合一审法院查明其因果关系，申请对因果关系进行鉴定，但由法院技术部门出面联系洛阳、郑州、上海等多家司法鉴定机构均因无法鉴定不予受理，上诉人的举证责任已经穷尽，一审判决反而将举证不力的法律后果由上诉人承担也是明显错误的。一审法院承办人将其咨询的专家意见作为证据使用属于程序性错误，根据民诉法六十四条第二款及民诉法司法解释第九十六条的规定，人民法院调查收集证据应当依照当事人的申请进行。而本案原告并未申请，且该事项也不属于人民法院依职权调查收集范围。专家意见属于个人意见，即使作为证据使用专家也应当接受出庭质证。而一审判决将其咨询的专家意见作为定案依据属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应承担雇主责任。上诉人所应承担的是过错责任，而不应是雇主责任。在本案中，被上诉人摔倒的原因和上诉人的安全保障义务不存在任何联系。在其摔倒当天，因下雨造成正常路面湿滑，被上诉人作为成年人在行走时不注意路面雨水而摔倒，自身应承担责任。三、一审判决在被上诉人损失方面计算错误。一审判决查明被上诉人住院天数为六天，构成九级伤残，但在计算营养费及住院伙食补助费等费用上按七天计算，残疾赔偿金按八级计算。一审判决认定精神损害抚慰金是综合考虑侵权人的过错程度计算，却适用雇主责任归责。
刘琴芝辩称，骨折和摔倒有关系，有150医院的片子为证据。被上诉人在上诉人车间门口摔倒是因为车间门口有粉尘，上诉人存在过错。住院天数实际为7天，残疾赔偿金是按照九级伤残计算的，原审判决写八级伤残属于笔误。
刘琴芝向一审法院起诉请求：依法判令洛阳德生纺织科技有限公司赔偿刘琴芝医疗费等各项损失共计138435.57元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告刘琴芝于2012年6月份开始受被告洛阳德生科技纺织有限公司雇用，从事保洁工作。2014年6月19日下午4：10左右，原告刘琴芝下班刚走出车间，因车间门口下坡路面潮湿，导致原告摔倒受伤。原告受伤当天，被告拨打120电话将其送到中国人民解放军150医院治疗，诊断为全身多发软组织伤。住院六天后，出院回家休养。因回家后疼痛症状未能好转一直持续，于2014年7月28日到洛阳市老城区中州人民医院检查治疗，经诊断为胸椎T8骨折，在该院进行治疗。后原告又于2014年12月1日到河南省洛阳正骨医院进行治疗。其间被告向原告支付医疗费2900元。2015年4月21日洛阳景华法医临床司法鉴定所作出司法鉴定，刘琴芝构成九级伤残，出院后需一人护理50天。关于被告申请对刘琴芝胸椎骨折与2014年6月19日摔倒是否存在因果关系进行鉴定，该院先后委托河南金剑司法鉴定中心、河南中允司法鉴定中心，均以超出鉴定范围为由被退回不予受理。2016年3月3日该院工作人员带原告刘琴芝摔伤当日的X光片和在中州医院X光片到河南省正骨医院咨询有关专家，该院专家看过上述片子之后发现刘琴芝摔伤当日的X光片未拍到胸椎第T7、T8节，也导致了无法判断摔倒是否造成了刘琴芝第T8胸椎骨折。经该院按有关规定计算，原告因本次事故造成的损失为：1、医疗费：12318.08元（已扣除被告支付的2900元）。2、营养费：10元／天×7天（住院总天数）=70元；3、住院伙食补助费30元／天×7天=210元；4、护理费按照2015年度河南省人身损害及交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业职工平均工资28472元的标准计算，护理费为28472元／年÷365天×（7＋50）天=4446元；5、误工费按照刘琴芝每月平均1425元的标准计算至定残前一日，14491元；6、残疾赔偿金，伤残等级经鉴定为八级，按照2015年度河南省人身损害及交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均纯收入24391.45元的标准计算残疾赔偿金为24391.45元／年×19年×20%=92688元。7、精神损害抚慰金综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等因素，酌定8000元。8、交通费酌定为500元。9、鉴定费1300元。10、假肢矫形器1200元。该院依法予以认定。原告主张被抚养人生活费，因未提交证据证明被抚养人丧失劳动能力由其抚养，不予支持。综上，原告刘琴芝的损失共计135223元。一审法院认为，本案原告刘琴芝与被告洛阳德生纺织科技有限公司存在雇用关系，雇员在工作中受伤应由雇主承担责任，原告刘琴芝在出车间门口摔伤，被告洛阳德生纺织科技有限公司应当对刘琴芝的受伤承担赔偿责任。被告洛阳德生纺织科技有限公司辩称原告刘琴芝的胸椎骨折与摔倒之间不存在因果关系，但是未能提供任何证据证明其辩解意见。对于被告申请是否存在因果关系的鉴定，两家鉴定机构均不予受理，案件承办人就此问题专门向有关专家咨询。经专家咨询发现摔伤当时的X光检查没有拍到受伤的部位，因此原告胸椎T8节是否摔伤致骨折无法确定，也就造成无法判断原告摔倒与骨折是否存在因果关系。依据原告的陈述和证据显示，摔伤后原告疼痛症状一直持续，原告也一直持续治疗，现有证据又无法证明原告的胸骨骨折不是摔伤当天造成的，因此该院对原告的诉求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳德生纺织科技有限公司于本判决书生效之后十日内赔偿原告刘琴芝医疗费等各项损失共计135223元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费1050元，由原告承担50元，被告洛阳德生纺织科技有限公司承担1000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：原审判决中在残疾赔偿金计算时将伤残等级九级书写为“八级”，存在笔误，本院予以纠正。
本院认为，关于刘琴芝的骨折和2014年6月19日的摔倒是否存在因果关系的问题。根据中国人民解放军第一五○中心医院2014年6月25日出具的诊断证明书，刘琴芝在2014年6月19日摔倒后即出现“胸腰椎局部按压痛”等多部位疼痛，经治疗出院时其疼痛并未消失，该医院意见为：注意休息、观察病情变化；若有不适及时就诊。此后，刘琴芝一直没有中断治疗，2014年7月28日被诊断出胸T8椎体压缩性骨折，后又经多家医院确诊为骨折。××的诊断具有复杂性，刘琴芝因摔倒受伤后于2014年6月25日在中国人民解放军第一五○中心医院出院并非病愈出院，其后一直在治疗，且摔伤当时的X光检查没有拍到受伤的部位，不能证明刘琴芝当时并无骨折。上诉人洛阳德生纺织科技有限公司仅以刘琴芝骨折确诊在摔倒后一个多月、摔伤当时的X光检查没有发现骨折就认为刘琴芝的骨折与摔倒不存在因果关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于原审法院咨询专家意见，刘琴芝提交的证据X光片所证明的内容是客观的，原审法院通过咨询专家意见来全面、客观地审核证据并无不当。本案为提供劳务者受害责任纠纷，双方应按各自的过错承担相应的责任，被上诉人刘琴芝作为完全民事行为能力人，在雨天通过下坡路段时未尽到安全注意义务，应由其自身承担30%的责任，上诉人洛阳德生纺织科技有限公司承担70%的责任为宜，即（135223＋2900－8000）×70%＋8000-2900＝96186.1元。刘琴芝的住院时间为2014年6月19至6月25日，按7天计算并无不当；精神损害抚慰金原审酌定8000元，并无不当，本院予以维持。原审判决在计算残疾赔偿金时表述伤残等级存在笔误，但残疾赔偿金实际计算时仍按九级计算并无错误。
综上所述，洛阳德生纺织科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第148号民事判决第二项；
变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第148号民事判决第一项为：上诉人洛阳德生纺织科技有限公司于本判决书生效之后十日内赔偿被上诉人刘琴芝医疗费等各项损失共计96186.1元；
驳回上诉人洛阳德生纺织科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由洛阳德生纺织科技有限公司负担735元，由刘琴芝负担315元。二审案件受理费1176元，由洛阳德生纺织科技有限公司负担823.2元，由刘琴芝负担352.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一六年八月三日
书 记 员 任利佳