浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙台刑一终字第381号
原公诉机关浙江省天台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许高峰。2000年11月19日因寻衅滋事被劳动教养一年三个月。2004年10月11日因赌博被天台县公安局行政拘留15日，罚款人民币3000元。2007年11月5日因犯赌博罪被天台县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。2012年7月3日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
上诉人（原审被告人）许檄，曾用名许叶，男，1974年5月9日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，农民，住天台县福溪街道民主村9-20号，2004年1月16日因犯故意伤害罪被天台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
上诉人（原审被告人）叶鸣。2012年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。2013年2月5日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人应建芬。
上诉人（原审被告人）许群。1989年7月因犯盗窃罪、诈骗罪被天台县人民法院判处有期徒刑二年六个月。1993年9月1日因犯盗窃罪、流氓罪被天台县人民法院判处有期徒刑十一年。2005年8月16日因犯盗窃罪被天台县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，2009年2月22日刑满释放。2012年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
原审被告人许桂强。2005年8月15日因赌博被天台县公安局罚款人民币3000元。2006年9月4日因赌博被天台县公安局罚款人民币3000元。2011年6月7日因犯开设赌场罪被天台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币500000元。2012年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
原审被告人陈某甲。2006年6月6日因赌博被天台县公安局罚款人民币3000元。2012年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同月14日被取保候审。
原审被告人许某甲。2012年7月23日因本案被取保候审。
被告人杨某。因赌博于2005年5月19日、2010年11月2日被天台县公安局分别罚款人民币2000元、300元。2012年9月21日因本案被取保候审。
原审被告人齐某。2012年7月30日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。
浙江省天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人许高峰、许檄犯开设赌场罪、赌博罪，被告人叶鸣、许群、杨某犯开设赌场罪，被告人许桂强、陈某甲、许某甲、齐某犯赌博罪一案，于2013年10月21日作出（2013）浙台刑初字第259号刑事判决。被告人许高峰、许檄、叶鸣、许群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对被告人许高峰、许檄、叶鸣、许群涉案部分公开开庭进行了审理，对杨某、许桂强、陈某甲、许某甲、齐某涉案部分进行了书面审理。台州市人民检察院指派检察员叶文婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）许高峰、许檄、许群、叶鸣及其辩护人应建芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场事实
1、2011年4月至2012年7月期间，被告人许檄伙同被告人许高峰、叶鸣（股份4：3：3）合股，并由被告人叶鸣向老挝蓝盾厅赌场联系到百家乐网址、账号。由被告人许群、许某乙（另案处理）协助负责出码、记账、收款。期间在天台等地组织纠集了徐某甲（已被判刑）、陈碧绒、陈某乙（外号：糯）、徐某乙、姜某、林某等人参与百家乐赌博。被告人许高峰、许檄、叶鸣共计出码人民币1000多万元。
2、2012年6月在江苏省苏州蠡口赌欧洲杯足球期间，被告人许檄，并叫许某乙帮忙，按照被告人叶鸣原先提供的百家乐网址、账号，纠集了张某、李某等人赌百家乐，共计出码人民币100000多元。
3、2012年6月份欧洲杯期间，被告人许檄在天台按照被告人叶鸣原先提供的百家乐网址、账号，并纠集了陈某乙、陈某甲等人，让他们通过本地因特网及电话联系等方式加入到老挝蓝盾厅所开线的百家乐赌场赌博，共非法获利人民币80000多元。
4、2012年2-5月份期间，被告人杨某在天台通过被告人许高峰、许檄取得老挝蓝盾厅赌场的代理账号开设百家乐网络线路，接受他人投注。同时，在天台组织徐某甲、陈碧绒、谢某、姜某等人，让上述的参赌人员通过本地因特网及电话联系等方式加入到老挝蓝盾厅所开线的百家乐赌场赌博，共计出码人民币200000余元，从中非法获利人民币20000元。
二、赌博事实
1、2012年6月欧洲杯期间，被告人许高峰、许檄伙同被告人许桂强、陈某甲、许某甲经事先商量，以股份3：4：2：0.5：0.5分成，先由被告人许高峰、许檄凑了人民币100万赌球本金放在陈某甲处。尔后，被告人陈某甲因不会操作电脑，叫来被告人齐某帮助操作电脑，被告人陈某甲负责记账。期间在天台纠集赵某、陈某丙、褚某、范红伟、周某、许银龙等人参赌欧洲杯足球。当到八强赛时，被告人陈某甲、许某甲向被告人许高峰、许檄、许桂强提出退股，结账时亏损人民币279100元，被告人陈某甲、许某甲向许檄等人冲出人民币27910元。此后由被告人许高峰、许檄、许桂强继续组织赌球。
2、2012年6月欧洲杯期间，被告人许檄伙同朱某、袁某（均另案处理）经事先商量，以股份2：4.5：3.5分成，在江苏省苏州蠡口叫人参赌欧洲杯足球，并叫许某乙帮忙负责接受投注、记账。袁某纠集金某、李某、张某、潘善湖、卢永益、王定标等人参与投注赌球，并负责收取赌资。被告人许檄及朱某、袁某共接受赌资额人民币480多万元。
另查明，被告人许某甲、杨某有自首情节，被告人许檄有检举他人犯罪事实，被告人陈某甲有协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人的立功表现。
原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人许高峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币200000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人许檄犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币300000元。三、被告人叶鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。四、撤销天台县人民法院（2011）台天刑初字第135号刑事判决中对被告人许桂强缓刑五年的执行部分。被告人许桂强犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元，与原先判处的有期徒刑三年实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。五、被告人许群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。六、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。七、被告人许某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币80000元。八、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币60000元。九、被告人齐某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。十、追缴被告人许檄的违法所得人民币80000元；追缴被告人杨某的违法所得人民币20000元。
被告人许高峰上诉提出，其通过网站与参赌人员一起赌博，没有从中抽头渔利，不是网站代理，实施的是与足球赌博一样的行为，不构成开设赌场罪，不应与实施的足球赌博犯罪实行并罚；认定出码人民币1000余万元的事实不清，不属于犯罪情节严重，请求以赌博罪从轻处罚。
被告人许檄上诉提出，其在归案后能如实供述，且有立功表现，原判量刑过重。庭审中辩称其行为不构成赌博罪，出码多少不清楚，请求从轻处罚。
被告人叶鸣上诉提出，其在开设赌场中所起的作用较小，应当认定为从犯；原判认定涉案赌资1000多万元证据不足，不应认定犯罪情节严重，请求减轻处罚。其辩护人亦提出同样的观点。
被告人许群上诉提出，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原判量刑过重。
出庭检察员认为，原判认定各被告人所涉犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人许高峰、许檄犯开设赌场罪、赌博罪，被告人叶鸣、许群、杨某犯开设赌场罪，被告人许桂强、陈某甲、许某甲、齐某犯赌博罪的事实，有各被告人的在案供述，证人徐某甲、徐某乙、姜某、林某、陈某乙、谢某、张某、金某、李某、赵某、陈某丙、褚某、周某、许某乙、袁某、朱某、潘某、许某丙的证言，扣押物品清单、扣押凭证、查询银行存款明细清单，辨认笔录及照片，刑事判决书、前科劣迹情况查询，立功材料，归案经过，户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：
1、被告人许高峰、许檄、叶鸣、许群的在案供述，证实许高峰与许檄商量合伙开设赌场，后许檄与叶鸣商量，由叶鸣向老挝蓝盾厅赌场联系到百家乐网址、账号，约定叶鸣和蓝盾厅赌场占该合伙赌场股份的3成，许檄占赌场的4成，许高峰占3成。许高峰联系参赌人员，由参赌人员将赌资交给许檄，许檄将赌资打入叶鸣的银行卡，叶鸣再将赌资转到蓝盾厅赌场换取筹码并获取账号密码，许檄通过叶鸣提供的代理账号、密码进到赌厅的页面将筹码分出来，再将筹码、账号、密码发给许高峰联系的参赌人员，使之参与百家乐赌博。期间，许檄让许群协助转取赌资、记账。故许高峰、许檄、叶鸣均系合伙利用百家乐赌博网站开设赌场，行为构成开设赌场罪，且在共同犯罪中均起主要作用，叶鸣及其辩护人辩称叶鸣不是主犯的理由不足。
2、被告人许檄、叶鸣、许群的供述，证实百家乐往来资金主要通过叶鸣的6228450310002338811的农行账号进行结算，叶鸣在卷供称该卡专门用来走百家乐资金的，总出码有人民币一、二千万元；银行存款明细清单证实叶鸣该农行账号资金进出人民币1000多万元，结合公通字（2010）40号《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”的规定，现各被告人未能提供该银行账户内的合法资金往来，原判认定涉案赌资1000多万元并无不当。该赌资远超过有关赌资数额100万元以上属情节严重的规定，原判据此认定犯罪情节严重得当。
3、被告人许檄、许高峰与许桂强、陈某甲、许某甲等人合伙，借用网上获取的世界杯足球赛赔付比率与他人进行赌博，属于以营利为目的与他人采取对赌方式进行赌博，行为已构成赌博罪，该行为与采取的与境外赌场合作采用百家乐网上赌博的开设赌场犯罪构成要件不同，应分别定罪处罚。故被告人许高峰仅称构成一罪，及许檄辩称不构成赌博犯罪的理由不足，不予采信。对被告人许高峰、许檄的行为应实行数罪并罚。
4、被告人许群在许高峰、许檄、叶鸣合伙开设赌场犯罪中协助出码、记账、收款，系起次要作用，原判已予认定。鉴于合伙开设赌场犯罪涉及赌资1000万元以上，属情节严重，原判结合其系从犯应从轻处罚，及具有累犯的法定从重处罚情节，对其判处有期徒刑三年，并无不当，许群诉称原判量刑过重的理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人许高峰、许檄、叶鸣合伙利用赌博网站开设赌场，上诉人许群为其提供帮助，行为均构成开设赌场罪，且均属情节严重；原审被告人杨某利用赌博网站开设赌场，行为构成开设赌场罪；上诉人许高峰、许檄、原审被告人许桂强、陈某甲、许某甲、齐某结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判定罪正确，许高峰、许檄一人犯数罪，依法应当实行并罚。许檄、陈某甲具有立功情节，依法可以从轻处罚。许群系累犯，依法应当从重处罚；许群在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。许桂强在缓刑考验期限内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，实行并罚。许某甲、杨某具有自首情节，依法可以从轻处罚；齐某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。陈某甲、许某甲、杨某、齐某的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，可予宣告缓刑。原判适用法律正确，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，量刑适当，审判程序合法。上诉人许高峰、许檄、许群、叶鸣及其辩护人的上诉理由及辩护意见与查证的事实不符，不予采纳。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 朱仁跃
代理审判员 王 官
二〇一四年二月十三日
代书 记员 许雪征