江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0539号
上诉人（原审被告）江苏三兴建工集团有限公司。
法定代表人万延苏。
委托代理人宋忠连。
委托代理人王继宏。
被上诉人（原审原告）吴彦军。
委托代理人王雪（系吴彦军妻子）。
上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人吴彦军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第1155号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月30日，三兴公司承建富士康集团所属的富誉电子科技（淮安）有限公司（以下简称富誉公司）厂区二期道路工程，工程总造价14950000元。2008年7月10日，三兴公司下属的富士康项目部将富士康厂区二期混凝土道路工程转包给案外人赵辉，双方签订了《厂区二期混凝土道路、雨水污水管道（井）工程劳务合同》，合同约定工程量按实计量，按中标价的80%计价。施工范围富士康二期厂区道路及雨污管道（井）等工程的指定施工区域内的所有工作内容。付款条件为：工程完工后，经建设单位验收通过后一个月内（5%的质量保证金除外）一次付清所承包的工程款。案外人赵辉在合同上签字，三兴公司的工作人员王举君在合同上签字确认并加盖富士康项目部公章。2008年12月26日，富士康项目部出具了“富士康厂区二期道路吴彦军施工队路面工程量”结算清单，清单载明：2#路6413.2平方米，6#路4740平方米，5#路6663.50平方米。合计17816.7平方米＊300元／平方米=5345010元-20%管理费实计款4276008元。4#路混凝土路面浇筑合计4112.2平方米＊87元／平方米=357761.40元（不扣任何费用）。富士康项目部工地工长殷正锁在上述清单上签字并加盖了富士康项目部公章。同日，富士康项目部又出具了一份“富士康厂区二期道路吴彦军施工队路面工程量”结算清单，清单载明：“苏州街路面增加工程：638496.87元，5-6#路小桥等增加工程239415.10元。1-5#南侧及东侧绿化带整平工程71953.50元，6#路增加管道85000元，1#路、5#路巡逻路面工程3418097.40元，6#路海关开门工程23357.30元，5#路顶管工程325000元，合计4801320.17元-20%=3841056.14元。总合计：4276008元＋357761.40元＋3841056.14元=8474825.54元。应实付金额：捌佰肆拾柒万肆仟捌百贰拾伍元整”。殷正锁在上述清单上签字并加盖了富士康项目部公章。2008年9月20日，殷正锁向吴彦军出具了工程量结算单一张，三兴公司的工作人员王举君签字确认了，该结算单载明：“大挖掘机（吴彦军队）工程量216小时，每小时220元，总价47520元”。后富誉公司与三兴公司签订债务转移书，双方协商一致同意淮安厂区二期道路工程的工程款由淮安经济技术开发区管委会支付。2009年1月16日，三兴公司向开发区管委会出具付款通知单载明：应付工程款9518000元，扣除2700000元，实付款6818000元。2009年1月19日，开发区管委会向三兴公司支付了工程款6818000元。2011年3月3日，吴彦军与赵辉签订债权转让协议，赵辉将其在三兴公司的债权全部转让给吴彦军。2011年7月7日，赵辉将上述债权转让通知通过EMS邮寄给三兴公司，三兴公司称未收到过该通知。经原审法院核实，三兴公司已经于2011年7月8日签收了该邮件。原审庭审中，三兴公司辩称工程款已经全部付清给成顺付，并提供与成顺付的承包合同，但该合同涉及的工程名称为：宏恒胜电子科技有限公司A6、A7号厂房，与三兴公司和富誉公司签订的道路工程合同并不相符，三兴公司对此亦不能做出合理解释。
另查明，成顺付是三兴公司富士康项目部经理，殷正锁系项目部工地的工长，王举君是三兴公司的职工。
上述事实，有吴彦军、三兴公司及其委托代理人的当庭陈述、合同、转账支票、结算清单、快递单、（2012）赣民初字第42号民事判决书等证据在案予以证明，经开庭质证和原审法院审查，可以采信。
原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。三兴公司富士康项目部不具备企业法人资格，该项目部与案外人赵辉签订合同并收取费用的行为所产生的法律后果应当由三兴公司承担。三兴公司将工程发包给没有施工资质的案外人赵辉进行施工，双方所签订的合同应属无效合同。但由于赵辉已实际进行了施工，且与三兴公司在2008年12月26日进行了结算，该结算日应视为该工程竣工验收合格日。故原审法院对双方结算单的真实性予以确认。工程完工后，三兴公司下属的富士康项目部向案外人赵辉出具了总额为8474825元的结算清单。原审庭审中，吴彦军自认三兴公司已经支付了工程款600万元，原审法院依法予以确认。三兴公司共应付赵辉工程款8474825元，扣除已经支付的600万元，三兴公司还应支付剩余工程款2474825元。2011年3月3日，吴彦军与案外人赵辉签订了债权转让协议，赵辉将其对三兴公司享有的债权转让给吴彦军，并将债权转让协议告知了三兴公司，因此，吴彦军取得向三兴公司主张上述剩余工程款的权利。故原审法院对吴彦军要求三兴公司支付工程款的诉讼请求中的合理部分依法予以支持。三兴公司使用吴彦军的挖掘机进行施工，后经三兴公司确认总价款为47520元。三兴公司应依照结算清单所确定的金额向吴彦军支付挖掘机工程款，故对吴彦军要求三兴公司支付使用挖掘机工程款47520元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。三兴公司称已经将所有工程款付清给成顺付，但未提供足够的证据证明，故原审法院对该辩解不予采信。若三兴公司有证据证明本案涉及的工程款已经全部支付给成顺付，可另案向其主张权利。吴彦军主张三兴公司应支付开具9518000元工程款发票的税款250323.40元，没有事实和法律依据，故原审法院对该主张不予支持。吴彦军、三兴公司对工程款给付时间及违约责任没有约定，故吴彦军主张的违约金应自其主张权利之日起按人民银行规定的同期同类贷款利率计算。三兴公司辩称其与赵辉没有签订合同、富士康项目部的公章是私刻的，但在合同上代表三兴公司签字的王举君是三兴公司职工，三兴公司在其他案件中也认可了成顺付是富士康项目部经理，因此，其所对外的民事行为应视为履行职务的行为，故原审法院对该辩解不予采信。原审法院遂判决：一、三兴公司应于判决生效之日起十日内给付吴彦军工程款2474825元及违约金（违约金自2011年8月3日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。二、三兴公司应于判决生效之日起十日内给付吴彦军使用挖掘机款47520元及违约金（违约金自2011年8月3日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。
上诉人三兴公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审法院认定“富士康项目部”是上诉人设立并承担责任错误。2、原审法院认定成顺付、殷正锁、王举君是职务行为不正确。3、上诉人已将全部款项支付给了成顺付。4、上诉人从来没有直接支付给被上诉人任何款项，双方之间没有结算。5、原审法院存在漏判的事实。包括总付款金额少算了40多万，上诉人还帮被上诉人赔付了混凝土的10万元，以及工程存在质量问题，被富士康公司扣除了60万的工程款。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人吴彦军答辩称：上诉人支付给我的工程款共计642.5万元，我认可。原审法院认定三兴公司支付给我的600万元错误。除此之外，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求其余部分予以维持。
本院经审理查明，除三兴公司支付给吴彦军工程款642.5万元外，原审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人三兴公司为支持其上诉理由向本院提交如下证据：
1、赣榆县公安局询问笔录，分别是对成顺付、胡顺元、方登华，证明公章是成顺付私刻的，还证明上诉人与成顺付之间是挂靠关系。
2、成顺付的会计账册，证明上诉人给成顺付的工程款已全部付清。
3、合同书一份，证明被上诉人擅自改变了混凝土的标号，最后造成道路破损现象严重。
4、富士康维修通知及照片，证明因为道路质量问题被富士康扣除了60万的工程款。
5、起诉状一份，淮安捷达混凝土公司起诉的，这份诉状中扣除了10万元赔偿款。
6、2008年12月3日记账凭证。
7、2008年9月22日王举君向成顺付借款1万元的借条。
8、2009年1月23日王举君的8500元收条。
9、殷正锁的工资收条。
6-9项证据证明王举君、殷正锁、胡顺元是成顺付所雇佣的人员，对他们分别发放了工资。成顺付支付给王举君91500元工资款。
10、支付款明细，成顺付给付吴彦军实际工程款645万，2008年6月12日付给赵辉10万元，2008年7月7日吴小军收到240万，2008年9月12日吴彦军收到100万，2008年8月29日吴小军收到5万元，2009年1月19日吴小军收到287.5万元和2.5万元，以上共计成顺付支付了645万元。证明原审认定的成顺付已付工程款的数额600万是错误的。
被上诉人吴彦军质证称：
1、三兴公司富士康项目部公章在淮安开发区法院已经有多起经济案件，都是用的这枚公章，三兴公司是认可的。富士康所有道路的材料都是用这个公章盖的。
2、对于证据2不认可，没有直接付给成顺付，是富士康公司直接付给三兴公司的。
3、混凝土公司关于富士康的项目有好多变更项目，不在我们合同范围之内，所以没有改变混凝土标号的情况。
4、这份证据不是我所建的道路，我建的是1、2、6号路。其中富士康道路有4个工程队在做，该照片上不是我建的道路。
5、这10万元是我工程队签订的合同，我认可这份合同。10万元是起诉我方的，已经另案起诉了，和本案无关。
6-9、王举君向三兴公司借款和我无关。
10、其中2.5万元不认可，其他642.5万元都认可。
被上诉人吴彦军为反驳上诉人的上诉理由提供下列证据：
1、一级建造师执业证书，证明王举君的聘用企业是三兴公司。
2、工程验收厂商评鉴单，上面有殷正锁代表厂商的证明，证明殷正锁是三兴公司的人员。
3、关于道路开裂下陷有工程维修扣款通知书，证明D9栋厂房道路开裂，开裂道路不是我所建的。
4、关于工程验收施工厂商评鉴单，在道路施工结束后，我有验收证明，证明道路是没有问题的。
5、关于挖掘机款项有工程量结算单，有殷正锁和王举君签字，证明工程量确实存在。
6、淮安经济开发区管委会建设淮安富士康场区二期道路付款通知单，是富士康直接付给三兴公司的，并不是直接付给成顺付的。
7、农业银行转账支票，证明由三兴公司淮安分公司直接支付给吴彦军240万元。
上诉人三兴公司质证称：
1、颁发时间因为是复印件看不清楚，但是王举君曾经是三兴公司职工，我方没否认过，但是这个案件中王举君是被成顺付聘用的人员，而不是我方派过去的，是成顺付给他发工资，王举君的行为不能代表三兴公司。
2、殷正锁是成顺付聘用的职工，成顺付派他去参与验收也是正常的，他代表的是成顺付，成顺付和我方是挂靠关系，并不能说明是三兴公司的雇员。
3、4、破损的道路的标号我方不清楚，确实因道路质量问题被扣了60万。
5、如果是真实的，应该是成顺付应付款项，因为是复印件，我方没看到原件。
6、这个合同不矛盾，富士康把钱打到我们账户上，我们再付给成顺付。
7、该支票系背书转给吴彦军，不能证明其目的。
本院经审查后认为，结合双方提供的证据综合认定，除被上诉人吴彦军认可收到已付工程款642.5万元外，上诉人的其余证据本院对其证明目的不予采信。对被上诉人提供证据的证明目的予以采信。
本院认为，关于第一项上诉理由，上诉人在原审期间提交的其与成顺付的承包合同名称为：“宏恒胜电子科技公司A6、A7号厂房”，二审期间上诉人也未能说明其与涉案工程的关系。同时上诉人也未能提供其与成顺付的挂靠协议。另外，上诉人在其他案件中也认可成顺付是富士康项目部经理，涉案合同也有其公司员工王举君的签名，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于第二项上诉理由，依据吴彦军二审审理期间所举关于王举君所持有的一级建造师执业证书，证明王举君的聘用企业是三兴公司。上诉人在其他案件中也认可成顺付系富士康项目部经理，殷正锁系其工长。上诉人辩称与成顺付系挂靠关系、殷正锁、王举君系成顺付的雇员，未能提供证据予以证明。原审法院认定该三人履行的是职务行为并无不当。
关于第三项上诉理由，二审期间上诉人仍未能提供其支付给成顺付工程款的明细及凭证，仅提供成顺付的会计账册，因为成顺付本人亦未到庭，无法证实该账册的真实性，且该账册系成顺付单方制作，吴彦军对此亦不予认可，原审法院认定并无不当。如果三兴公司有证据证实涉案款项已全部支付完毕，可以另行主张。
关于第四项上诉理由，被上诉人吴彦军提供的农业银行转账支票，系由三兴公司支付给吴彦军240万元，证明其有部分工程款系直接从上诉人处领取，并未经成顺付之手。
关于第五项上诉理由，关于上诉人实际支付给被上诉人645万元，原审法院遗漏40余万元的上诉理由，因被上诉人认可其中的642.5万元，并称另有2.5万元系吴彦军垫付资金。本院经审查后认为，原审法院认定上诉人支付给被上诉人600万元错误，应以被上诉人自认的642.5万元为准。关于上诉人主张替被上诉人赔付的10万元应一并扣除的问题，被上诉人吴彦军主张该10万元已在另一个案件中主张了，不应在本案中一并处理，故本院对上诉人的主张不予采信。关于涉案工程是否存在质量问题，因被上诉人主张富誉公司因为工程质量不合格扣除的工程款并不是由其所承建的道路产生的，而被上诉人所承建的道路有竣工验收单，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。
因此，上诉人的上诉理由部分能够成立，本院对成立部分依法予以支持，对于不成立部分，本院依法不予支持。本案中，上诉人三兴公司实际支付给被上诉人吴彦军工程款642.5万元。上诉人三兴公司应支付给上诉人工程款847.4825万元，扣除已支付的工程款642.5万元，尚欠工程款204.9825万元（847.4825万元-642.5万元）。
综上，原审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第1155号民事判决第一项为：江苏三兴建工集团有限公司应于本判决送达之日起十日内给付吴彦军工程款204.9825万元及违约金（违约金自2011年8月3日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。
二、维持江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第1155号民事判决第二项。
一审案件受理费29078元（吴彦军已预交），由江苏三兴建工集团有限公司负担26338元，由吴彦军负担2740元；二审案件受理费29078元（江苏三兴建工集团有限公司已预交），由江苏三兴建工集团有限公司负担26338元，由吴彦军负担2740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年六月二十日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；