阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1702民初3455号原告（执行案外人）：阳江市浩晖房地产开发有限公司。住所地：阳江市江城区党校路38号。法定代表人：赵林，该公司总经理。委托代理人：冯永锐，广东真智律师事务所律师。委托代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。被告（申请执行人）：广发银行股份有限公司阳江分行。住所地：阳江市东风三路38号景湖花园综合楼。负责人：谢创江，该行行长。委托代理人：罗军，该行员工。委托代理人：陈俏霖，该行员工。第三人（被执行人）：林良羡，男，1973年10月4日出生，汉族，住阳江市阳东区，原告阳江市浩晖房地产开发有限公司（下简称浩晖公司）与被告广发银行股份有限公司阳江分行（下简称广发银行阳江分行）、第三人林良羡案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浩晖公司的委托诉讼代理人冯永锐、钟国衡和被告广发银行阳江分行的委托代理人陈俏霖到庭参加诉讼；第三人林良羡经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案于2017年10月19日裁定中止审理，于2017年12月18日恢复审理，现已审理终结。原告浩晖公司向本院提出诉讼请求：一、确认位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房的房屋为原告所有；二、判决撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702执异55号《执行裁定》，终止对位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房的房屋的拍卖、执行；三、判决解除阳江市江城区人民法院对位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房的查封；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与第三人于2015年9月28日签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋以483759元的价格出卖给第三人，其中首期款153759元，按揭款330000元。第三人因资金周转原因，支付10759元首期款后，无法支付余下的首期款143000元，为此向原告协议分三期付款，其中2016年9月10日前还款48000元；2017年9月10日还款48000元；2018年9月10日还款47000元，但至今未付第一期款项，已逾期超过30天。《商品房买卖合同》第七条约定，第三人逾期付款超过30天的，原告可解除合同。另外，第三人在《商品房买卖合同》签订后一直未履行办理银行按揭贷款的手续。2016年7月5日，贵院因执行被告与第三人金融借款合同纠纷一案作出（2016）粤1702执2341号民事裁定，裁定查封涉案房屋，且被告已向贵院申请强制执行，原告据此提出异议。贵院于2017年9月11日作出（2017）粤1702执异55号《执行裁定》，裁定驳回原告的异议。原告认为，虽然涉案房屋已办理了预购预告登记，但其实质是不动产物权变动的请求权，只起到防止将来物权遭受损害的作用，而不具有物权登记的功能，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，第三人并未办理物权登记（即取得房屋产权证），因此对涉案房屋不享有所有权，涉案房屋的所有权仍为原告。另外，第三人超过三个月未申请物权登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，该预告登记也已失效，因此涉案房屋并非第三人的合法财产，贵院对该房屋执行，采取查封措施，没有事实与法律依据，驳回原告的异议是错误的，严重损害了原告的合法权益，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条的规定，应当解除对涉案房屋的查封，并终止对涉案房屋的执行。2017年6月15日，贵院受理了原告诉第三人林良羡商品房销售合同纠纷一案[案号：（2017）粤1702民初1994号]。2017年9月15日，贵院作出（2017）粤1702民初1994号民事裁定，认为：本案诉讼房屋已被法院查封并处于强制执行状态，该涉讼房屋即处于非正常状态，此时就该涉讼房屋发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济，根据《最高人民法院》第二十六条、《广东省高级人民法院第十四条的规定，案外人对已经被法院查封、扣押、冻结的财产主张确认，只能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起执行异议之诉，而不能另行提起确权之诉。据此，贵院驳回了申请人的起诉，并要求申请人在案外人执行异议之诉一案中一并处理权属所涉及的相应纠纷。另外，原告在2017年3月2日已经取得涉案房屋的不动产权证书，系涉案房屋的物权登记权利人，另外，原告与林良羡的商品房买卖合同纠纷已另案处理中，原一审案号（2017）粤1702民初1994号，原二审案号（2017）粤17民终1411号，二审裁定江城法院指令审理，至今尚未通知原告，原告在该案审理中已经提出解除合同。被告广发银行阳江分行辩称：一、预售登记具有准物权的性质，根据物权法定的原则，办理了预售登记的房屋所有权人应认定为第三人所有；二、原告提供的协议书和欠款凭条的真实性存疑。另外，希望将第三人变更为被告，同时诉讼费要么由原告承担，要么由林良羡承担。第三人林良羡没有答辩意见，亦没有在举证期限向本院提供证据经审理查明：涉案房产位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房，是原告浩晖公司开发的商品房。2015年9月27日，第三人林良羡（乙方）因认购阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601号房与原告浩晖公司（甲方）签订《协议书》，主要内容有：1、鉴于乙方购买了甲方开发的位于江城区党校路38号在水一方小区8栋2601房，该房购房总价为人民币483759元，其中33000元向银行申请商业贷款支付，乙方应付首期款153759，另需支付办证费用等计7408，按照认购书约定乙方应于2015年9月18日支付购房首期款153759元，并于甲方签订《商品房买卖合同》及办理按揭合同等相关事宜；乙方现已支付购房首期款及办证费用18167元，剩余购房款因乙方资金周转原因，特向甲方申请购房首期余款143000元，分3期支付即2016年9月10日前还款48000元，2017年9月10日还款48000元，2018年9月10日还款47000元；2、关于购买该商品房应当由买方所承担支付的物业专项维修基金、手续费金额将在乙方签订商品房买卖合同当日支付；3、乙方将保证在全额还清欠款后才申请办理该房产的产权证书，欠款未全额还清之前甲方有权不予配合办理房产的产权证书，乙方不得按照双方签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及附件追究甲方任何违约责任。4、乙方承诺按照本协议的约定时间和方式偿还上述欠款，逾期偿还任何一期欠款的，甲方有权要求乙方立即偿还全部欠款并支付违约金，违约金每日按照所欠付金额千分之一计算。5、乙方承诺以全部财产，作为还清欠款、履行本协议过程中产生的违约金、履行本协议过程因乙方原告给甲方造成的损失的担保；等等。2015年9月28日，原告浩晖公司（出卖人）与第三人林良羡（买受人）签订《商品房买卖合同》、《补充协议》，主要约定：买受人向出卖人购买位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601号商品房一套，该商品房为预售商品房，建筑面积共84.87平方米，房屋总价款为483759元，签署合同当日支付首期款153759元，余款330000元（其中150000元为公积金，180000元为商业贷款），向出卖人指定的按揭银行申请贷款。买受人如未按合同时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.02%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。合同签订后，第三人林良羡仅向原告支付了首期款10759元、办证费7408元。之后，双方对涉案房屋办理了商品房买卖（预购）登记（阳预购：010004208号）。2017年3月2日，原告浩晖公司办理了涉案房屋的产权登记，证号：粤（2017）阳江市不动产权第0004782号。2016年6月21日，因第三人林良羡没有按期向被告广发银行阳江分行偿还欠款，广发银行阳江分行向本院起诉第三人林良羡，诉讼中，本院于2016年7月5日作出（2016）粤1781民初2341号民事裁定，依法查封了预告登记在第三人林良羡名下的坐落于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房的房地产，后于2016年12月5日作出（2016）粤1702民初2341号民事判决，该判决主要内容为：限林良羡在本判决发生法律效力之日起偿还给广发银行阳江分行本金86478.08元及利息、罚息、复利等。该判决已经发生法律效力，本院依据广发银行阳江分行的申请立案执行，责令被执行人在限期内履行判决所确定义务，但被执行人一直未予履行。2017年8月31日，原告浩晖公司向本院提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封并中止对该房屋的执行。本院于2017年9月11日作出（2017）粤1702执异55号执行裁定驳回了浩晖公司的异议。之后，原告浩晖公司向本院提出案外人执行异议之诉，请求如诉称。另查明，阳东区人民法院在执行林显秋与林良羡、冯妹仔一案中，作出（2017）粤1704执500号执行裁定，轮候查封了涉案房屋。2017年6月15日，本院立案受理了浩晖公司诉林良羡商品房预售合同纠纷一案，浩晖公司向本院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告于2015年9月27日签订的《协议书》及2015年9月28日签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》。二、判决被告协助原告到阳江市不动产登记中心、阳江市住房和城乡规划建设局等相关部门办理注销位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房的商品房买卖（预购）登记、商品房预告登记手续；三、判决被告支付2016年9月11日起至2017年8月21日时止违约金人民币49192元给原告（2017年8月22日之后的违约金，被告应以人民币143000元为本金，按每日千分之一的标准计付给原告，直至本案《商品房买卖合同》确定的解除之日时止）；四、判决被告支付律师费4000元给原告；五、本案诉讼费由被告承担。本院于2017年9月15日作出（2017）粤1702民初1994号民事裁定，驳回浩晖公司的起诉，裁定送达双方当事人后，浩晖公司不服该裁定向阳江市中级人民法院提起上诉。阳江市中级人民法院作出（2017）粤17民终1411号民事裁定，指令本院审理，现该案仍在审理中。本院认为，本案是案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”之规定，作为被执行人的林良羡没有反对原告浩晖公司提出的异议，因此本案中可以列林良羡为第三人，被告广发银行阳江分行申请变更林良羡为被告，本院不予支持。案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的物主张自己享有实体上的权利，从而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的物进行强制执行。故原告提起案外人执行异议之诉，必须证明其对本院执行标的物享有实体上的权利。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，物权效力以登记为准，不动产权证载明阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房的权利人是原告浩晖公司，可以证明涉案房屋的所有权属于原告浩晖公司。被告辩称涉案房屋办理了预告登记，故涉案房屋的所有权人是第三人林良羡。预告登记是保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，该请求权的最终实施需预告登记人积极依照约定的期限或条件行使请求权。在本案中，第三人林良羡仅支付了10759元首期款，尚欠大部分购房款未付，因此，涉案房屋虽已进行预告登记，但并不符合物权登记的条件，不能认为是受让方林良羡的合法财产，而应认为房屋仍属于出让方浩晖公司的财产。被告广发银行阳江分行主张涉案房屋已办理预告登记，该登记具有物权效力，涉案房屋应作为第三人林良羡的财产予以处分的理据不足，本院不予支持，故原告主张对涉案房屋停止执行，理据充分，本院予以支持。由于原告请求解除对涉案房屋的查封不属于本案异议之诉的处理范围，本案不作处理。虽然涉案房屋登记在原告名下，但原告与第三人签订了商品房预售合同并办理了预告登记，现原告是否仍需协助第三人办理产权过户登记有争议，且原告另案提起了商品房预售合同纠纷诉讼，故原告要求对涉案房屋确权的请求，本案不予处理。另，在判决不得对执行标的执行后，执行异议裁定自动失效，故原告请求判决撤销（2017）粤1702执异55号执行裁定，本院不予采纳。第三人林良羡经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、不得执行位于阳江市江城区党校路38号在水一方8幢26层2601房；二、驳回原告阳江市浩晖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8556元（原告已预缴），由原告阳江市浩晖房地产开发有限公司负担8456元，由被告广发银行股份有限公司阳江分行负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  陈龙高人民陪审员  冯宏竞人民陪审员  林天成二〇一八年二月十一日书 记 员  黄 婷书 记 员  冯奕馨