广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第491号
上诉人（原审被告）：东莞市中医院。住所地：广东省东莞市松山湖大道**号。
法定代表人：郑志文，该医院院长。
委托代理人：徐建波，广东慕正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨波，男。
委托代理人：叶玉斌，广东广健律师事务所律师。
上诉人东莞市中医院因与被上诉人杨波医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民一初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月23日，杨波向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.东莞市中医院赔偿杨波192230元（其中医疗费74776.57元、残疾赔偿金60453.42元、误工费57000元）。2.诉讼费由东莞市中医院承担。
原审法院经审理查明：2011年10月16日，杨波因外伤导致右手中指流血、疼痛且活动受限，入住东莞市中医院，急诊诊断为右中指近节指骨骨折，进行了右手伤口清创、骨折复位内固定术。2011年11月28日，杨波出院，共住院43天，出院诊断为：1.右食指中节指骨、中指近节指骨骨折；2.右食指、中指、环指伸肌腱及中指屈肌腱断裂并多发指神经挫伤。出院医嘱：定期复查，不适随诊。医疗费共计30110.23元，其中个人支付601.17元，其余医保支付。2011年12月7日，杨波以右手被模具压伤术后，活动受限1月余为由前往东莞市虎门医院就诊，查：右手无肿胀，食指、中指、环指活动受限，疤痕感觉减退，右手握拳受限伴握力下降，住院行康复治疗，并于2012年1月6日出院，共住院31天，医疗费17703.50元，其中个人支付242元，其余医保支付。2012年2月20日，杨波前往东莞康华医院就诊，诊断为右中指近节指骨骨折术后不愈合，并行“切开复位植骨钢板内固定”手术，于2012年3月12日出院，共住院20天，医疗费15844.11元，其中医保支付15769.48元。出院医嘱建议休息2周。2012年4月19日，杨波再次前往东莞市虎门医院进行康复治疗，共住院30天，医疗费15550.38元，全部由医保支付。之后杨波于2013年6月17日再次到东莞康华医院进行治疗，臂丛麻醉下行切开、内固定钢板取出、近指间关节囊松解、肌腱粘连松解术，并于2013年6月28日，住院11天，医疗费9568.35元，其中医保支付9435.85元。出院医嘱休息4周。后杨波认为东莞市中医院在诊疗过程中存在过错，故诉至原审法院，诉如所请。庭审中，杨波明确表示其诉请残疾赔偿金按照2014年的赔偿标准。
经原审法院委托，广东南天司法鉴定所对杨波在东莞市中医院的诊疗行为进行了医疗损害鉴定，并于2014年1月14日出具了《鉴定意见书》。该意见书认为，东莞市中医院对杨波诊断为右食指中节指骨、中指近节指骨骨折和右食指、中指、环指伸肌腱及中指屈肌腱断裂并多发指神经挫伤正确，行骨折复位内固定术及肌腱吻合术及术前准备和术后治疗均符合诊疗规范，且手术中选用克氏针固定正确，但是在操作时均行单根克氏针固定欠妥，且中指近中指骨骨折复位不佳，向桡侧偏斜，而克氏针贯穿近、远侧两指间关节面，由于单根克氏针很难牢固固定骨折，存在微动、旋转的可能，加之中指近节指骨骨折本来复位不佳，向侧方成角，5周后拔出克氏针后成角移位加大，因此，东莞市中医院手术方式不当，在手术中未尽到谨慎的注意义务存在过错，其过错与杨波手术后四月余右手中指近节指骨中段骨折成角，骨不连之间存在因果关系。院方的过错与第二次切开复位钢板内固定之间存在一定因果关系，外伤与院方的过错为同等因素，过错参与度为41%-60%。杨波预缴了本次鉴定费用9000元并表示对该《鉴定意见书》无异议，但东莞市中医院则对该《鉴定意见书》提出异议，认为鉴定机构仅有两名鉴定人参与鉴定，且鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称；同时，东莞市中医院不认可鉴定意见认定其存在医疗过错的结论，认为杨波在东莞市虎门医院的病历不齐全，有可能是杨波在复健过程中导致损伤。对此，东莞市中医院要求对本案重新进行鉴定。《鉴定意见书》后所附本次医疗损害鉴定的鉴定人为两人，其中鉴定人熊某某职称为主任医师、主任法医师，王某某职称为副主任法医师。后鉴定机构补充提交了王某某具备骨科副主任医师的技术资格证明。
杨波于2013年7月23日对其中指伤情进行了劳动能力鉴定，鉴定结论显示为构成伤残十级。东莞市中医院对该鉴定结论不予确认。后杨波申请对其中指伤情进行伤残等级鉴定，经原审法院委托，2014年11月19日，广东康怡司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为杨波因右手损伤，遗留中指远近侧指间关节功能丧失，相当于十级伤残。杨波预缴了该次鉴定费用2212元。双方对于该《司法鉴定意见书》均无异议。
另外，杨波主张其为东莞市南城瑞升塑料厂的员工，月收入2500元，提交了一份收入证明，但未提交东莞市南城瑞升塑料厂的相关营业执照、劳动合同、工资单以及纳税证明等。
原审法院认定上述事实的证据有：卫生局证明、病历资料、医疗费用票据、工资证明、鉴定意见书、复函等以及原审证据交换笔录、庭审笔录、质证笔录。
原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是存在医疗过错，且该过错与患者的损失之间存在因果关系。故本案争议的焦点为东莞市中医院是否构成医疗损害造成杨波损伤。
本案由原审法院委托广东南天司法鉴定所对东莞市中医院的诊疗行为是否存在医疗过错以及相关过错参与度进行了鉴定，该鉴定机构系双方同意由法院摇珠确定，委托程序合法，相关鉴定人具备临床高级技术职称，并不存在鉴定程序严重违法的情形，且《鉴定意见书》亦具体分析了东莞市中医院在手术过程中采用单根克氏针固定与目前杨波右手中指近节指骨中段骨不连之间存在的因果关系，故原审法院对该《鉴定意见书》的鉴定意见予以采纳，认定东莞市中医院应对杨波承担50%的赔偿责任。对东莞市中医院提出的要求重新鉴定的申请，原审法院不予准许。另外，广东康怡司法鉴定中心对杨波作出十级伤残的鉴定意见系依原审法院的委托进行，程序合法，双方对该鉴定意见并无提出反驳意见或证据，原审法院对该鉴定意见，亦予以采纳。故按照2014年度的相关人身损害的计算标准，结合杨波提出的诉讼请求，杨波因本次医疗损害造成的损失计算如下：
1.医疗费：虽然杨波提交的医疗费票据显示医疗费用共计88776.57元，但其个人支付部分仅为1050.30元，故原审法院认定其医疗费损失为1050.30元。
2.残疾赔偿金：32598.7元×20年×10%（十级伤残）=65197.40元。
3.误工费：虽然杨波提交了一份收入证明，但其并未提交其上载明的东莞市南城瑞升塑料厂的相关营业执照、劳动合同、工资单以及纳税证明等，故原审法院对该收入证明不予采纳。杨波几次住院治疗加医嘱休息天数共计177天，故原审法院参照东莞市最低工资标准计算误工费为：1310元÷30天×177天=7729元。
以上合计：73976.70元，东莞市中医院应承担50%的赔偿责任，即36988.35元。对杨波超出上述数额的请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，于2014年12月11日判决：一、东莞市中医院应在判决发生法律效力之日起五日内向杨波支付赔偿款36988.35元。二、驳回杨波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2072元，由杨波自行负担1293元、由东莞市中医院负担362元；该款杨波在起诉时申请缓交原审法院已批准，双方应在判决发生法律效力之日起五日内将各自负担的部分缴至原审法院。鉴定费用（过错鉴定、伤残等级鉴定）共计11212元，由东莞市中医院负担6712元，此款已由杨波缴纳，东莞市中医院应在判决发生法律效力之日起五日内将其负担的6712元迳付杨波。
东莞市中医院不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院未对医疗损害鉴定书进行形式及实质审查，该鉴定不能作为认定本案事实的证据。（一）粤高法发（2011）56号文件，司法鉴定机构应指定或选择二名以上鉴定人共同进行鉴定……此处的二人以上应不包括2人，应最少为3名具有高级技术职称的鉴定人参加鉴定（3人以上单数才能实行合议制），而广东南天司法鉴定所仅提供了2名鉴定人执业证复印件。（二）鉴定书不符合粤高法发（2011）56号文件第18条所要求的形式要件，该鉴定书未附鉴定机构资质证书、鉴定人员职称证书或者执业证复印件，因此该鉴定不具备合法性。（三）鉴定机构在鉴定材料不完整的情况下进行鉴定严重不负责任，其行为违反粤高法发（2011）56号文件第7条，未对鉴定材料完整性进行审查，鉴定结论存在错误。杨波未提交其在东莞市虎门医院第一次住院（即2011年12月7日至2012年1月6日）的入院记录和东莞市康华医院第一次住院（即2012年2月20日至2012年3月12日）的入院记录，东莞市中医院在证据交换、鉴定会以及重新鉴定申请中多次提出但杨波一直置之不理至今未提交，杨波隐瞒重要鉴定材料，鉴定机构及原审法院均未做任何处理，入院记录能客观反映杨波入院的真实原因，入院记录上的相关检查也能表明损害结果是康复不当所致，或是外力所致，又或是东莞市中医院手术方式不当所致，该记录对于本案极其重要。鉴定机构在鉴定材料缺乏的基础上，以“专家”的权威认定事实，原审法院采信“专家”对明显的错误视而不见，严重损害东莞市中医院的合法权益。根据杨波提供资料显示：2012年2月17日至东莞康华医院行右手正斜位X线片示：“右手中指近节指骨中远段骨质中断，骨折线清晰，断端向桡侧成角，周围软组织肿胀；第5掌骨头尺侧骨皮质欠光整。诊断意见：右手中指近节指骨中远端骨折、成角；右手第5掌骨头皮质欠光整，请结合临床。”杨波2011年11月28日从东莞市中医院出院至2012年2月17日复查右手X线这一时间段，均未至东莞市中医院复查及康复训练，故之后的康复情况也无法跟踪。杨波2011年12月7日至2012年1月6日在东莞市虎门医院住院康复治疗（具体病历资料杨波未提供），此后至2月17日这段时间内康复情况杨波也未提供。又根据杨波提供的2012年1月6日东莞市虎门医院的出院证明书跟诊断证明书，里面所述出院诊断与东莞市中医院2011年11月28日出院记录的疾病诊断一致，说明杨波在东莞市中医院出院时右手中指拔出克氏针后已经处于顺利功能恢复阶段，并无进一步损伤。而杨波2月17日所做右手X线检查提示：右手中指近节指骨中远端骨折中断及断端移位成角。上述事实表明杨波的损害结果系杨波未遵从医嘱复诊或进行不合适的功能锻炼或再次发生外伤骨折所致，这与东莞市中医院的治疗行为不存在因果关系。（四）鉴定书认定东莞市中医院手术方式不当明显依据不足。单根克氏针及交叉克氏针均可作为指骨骨折的复位固定方式，具体选用哪种需根据实际情况选择，如为闭合骨折，软组织条件良好的情况下，交叉克氏针是首选。但是，交叉克氏针均需从侧方进入，可能造成侧方已经损伤的血管神经进一步损伤，而且进针点及进针方向需用C臂透视下定位，复位固定需时肯定较单根克氏针长；而且骨折固定只是彻底清创之后处理的第二步，及后还有多根肌腱需吻合，为了尽量能在一个止血带时间内完成手术，选用简便有效的固定方式，尽量提高肢体存活率的前提下，进行有效骨折固定及肌腱一期吻合，故鉴定书分析说明中认为“东莞市中医院医师在操作时均行单根克氏针固定欠妥”实属缺乏临床经验，未综合考虑杨波实际情况作出错误认定。综上，原审以鉴代审，未对本案主要依据依法审查，不同意东莞市中医院重新鉴定申请，判决有误，请求法院支持东莞市中医院的上诉请求。据此，东莞市中医院请求本院：1.撤销原审判决，重新就东莞市中医院的诊疗行为进行鉴定并依法改判。2.判令杨波承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费用。
被上诉人杨波口头答辩称：原审判决所依据的主要证据司法鉴定意见书是原审法院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定，认定事实清楚，应当采纳。二审应当依法驳回东莞市中医院的上诉请求。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定人熊某某系主任医师、主任法医师，王某某系副主任法医师，两鉴定人均有广东省司法厅颁发的执业证书。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：东莞市中医院要求对其诊疗行为进行重新鉴定的理由是否充分。本案由原审法院委托广东南天司法鉴定所对东莞市中医院的诊疗行为是否存在医疗过错以及相关过错参与度进行了鉴定，鉴定机构及相关鉴定人具有相应的资质，并不存在鉴定程序严重违法的情形。广东南天司法鉴定所经过分析东莞市中医院、东莞市虎门医院、东莞康华医院的相关病历，认定东莞市中医院在杨波的诊疗行为中存在过错，过错参与度为41%-60%。东莞市中医院要求重新鉴定，但未能提供充分的证据反驳上述鉴定结论，本院不予准许。原审法院结合鉴定意见、因果关系以及本案案情，认定东莞市中医院应对杨波承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人东莞市中医院上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4144元，由东莞市中医院负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年六月二日
书 记 员 李淑仪
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。