新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终451号
上诉人（原审被告）：新疆中博置业有限公司。住所地：库尔勒市。
法定代表人：赖梦萍，该公司总经理。
委托代理人：姜继炯，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张祥侠，男，汉族，1973年9月25日出生，实际施工人，住库尔勒市。
被上诉人（原审原告）：范德甫，男，汉族，1966年7月1日出生，实际施工工，住库尔勒市。
两被上诉人共同委托代理人：杜春伟，新疆西昭律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：王铁山，新疆福星律师事务所律师。
原审被告：新疆中博置业有限公司和静分公司。住所地：和静县。
负责人：赖梦萍，该公司单位负责人。
委托代理人：姜继炯，新疆中博置业有限公司职员。
上诉人新疆中博置业有限公司（以下简称中博置业公司）因与被上诉人张祥侠、范德甫及原审被告新疆中博置业有限公司和静分公司（以下简称中博置业和静分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出的（2014）巴民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后组成合议庭于2016年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人中博置业公司的委托代理人姜继炯，被上诉人张祥侠、范德甫的委托代理人王铁山、杜春伟，原审被告中博置业和静分公司的委托代�人姜继炯到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年中博置业公司开发建设和静县香格里拉小区，为了加快小区配套设施尽快完成，将小区内的外管网施工工程项目交由张祥侠、范得甫施工、管理，该工程于2010年12月底施工完毕。2011年9月张祥侠、范得甫单方委托对外管网工程（和静香格里拉小区室外附属及外围排水、给水、供暖、电气工程等）进行工程决算，由编制人陈建出具工程（决）算书，工程总造价为2263650.96元。中博置业公司认为造价不合情理，便单独委托新疆华龙建设项目管理咨询有限公司（以下简称华龙公司）对该工程进行结算，华龙公司于2012年12月27日出具工程计算汇总表，结算工程总造价为1143785.14元。中博置业公司举证2010年1月28日向张祥侠、范得甫付款5000元，2010年10月12日付款305986元，2010年12月9日付款20000�，2011年7月27日付款300000元，2011年10月18日向付款400000元，共就该外管网工程向张祥侠、范得甫付款1030986元，因上述两笔2010年1月28日付款5000元和2010年12月9日付款20000元款项系张其军收取，张祥侠、范得甫亦不认可收取了该两笔款项。另本案结合全案证据材料，张祥侠、范得甫不但对外管网工程进行施工，还对香格里拉小区其他多项建筑工程进行了建筑施工，中博置业公司无法证实2011年7月27日付款300000元系外管网工程的给付款项，由此原审法院确认该外管网工程，中博置业公司共向张祥侠、范得甫给付工程款共计705986元。双方对涉案工程造价争议较大，本案在审理过程中，张祥侠、范得甫向原审法院提出申请对涉案工程总造价进行鉴定，原审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司出具方夏工程鉴定字（2015）0114号《和静�香格里拉小区室外工程和零星工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、确定部分工程结算价款为1695105.41元；2、不确定部分工程结算价款251309元。
张祥侠、范得甫缴纳鉴定费用60000元。张祥侠、范得甫对于香格里拉小区零星活以及暖气维修等所产生的施工费和修理费共计257294.5元。
另查明，张祥侠、范德甫均无相关建筑工程施工资质。本案在审理过程中，张祥侠、范得甫申请撤回对中博建设公司的起诉，并对其诉讼请求中的9号、10号楼的质保金787630元诉请事项予以撤回。中博置业公司亦同时申请撤回对张祥侠、范得甫的反诉请求。两申请人的申请不违反法律规定，依法应予以准许。
原审法院认为，张祥侠、范德甫无建筑施工企业资质，但其建筑施工的涉案外管网工程于2010年12月底施工完毕，交付使用至今，无证据证实该工�质量不合格，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，由中博置业公司向张祥侠、范得甫据实结算。中博置业和静分公司系中博置业公司设立，根据《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，本案涉案工程款的给付责任应由中博置业公司承担。本案涉案工程经鉴定为1946414.41元，中博置业公司已向张祥侠、范得甫给付705986元，剩余工程款1240428.41元应由中博置业公司向张祥侠、范得甫给付。本案涉案工程资料全部由中博置业公司保管、归档，而张祥侠、范得甫对于香格里拉小区零星活工程以及暖气维修等费用已完成了举证责任，对此中博置业公司不能仅以不认可而全部否认，中博置业公司根�客观事实也应承担一定的举证责任，其应对该争议事项进行合理说明，或者举证该争议工程及维修费用系其他第三人完成等，以印证其反驳观点，因此，原审法院认为中博置业公司向张祥侠、范得甫给付该部分款项符合客观事实。关于张祥侠、范得甫主张的支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付……（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案利息从工程交付之日计付，根据查明事实，涉案工程于2010年12月底施工完毕，根据陈清华出具的欠款书可以确认应付工程价款为2012年年底，张祥侠、范得甫主张的利息起算日与本�事实以及法律规定相违背，本案利息应自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，原审法院依法予以支持。据此，原审遂判决：一、被告新疆中博置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告张祥侠、范得甫工程款1240428.41元二、被告新疆中博置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告张祥侠、范得甫利息128591元（年利率6.22%，自2013年1月1日起2014年8月31日止）；三、驳回原告张祥侠、范得甫的其他诉讼请求。案件受理费18076.86元，张祥侠、范德甫承担5423元，新疆中博置业有限公司，鉴定费用60000元由被告被告新疆中博置业有限公司负担。
上诉人中博置业公司不服一审判决，上诉称：一、原审程序违法。原审法院委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构出具工程造价鉴定意见书后，我方对其中的部分计价�据等提出异议，要求鉴定人员出庭接受质询，但原审法院并没有通知鉴定人员到庭接受质询，程序错误。我方在原审期间提出对外管网进行质量鉴定，但原审法院未予准许，剥夺了我方的鉴定权利。被上诉人张祥侠、范德甫并不具备建设工程施工资质，双方之间系违法分包关系，故本案案由不应定为建设工程施工合同纠纷，应为劳务合同纠纷为宜；二、被上诉人并无证据证实香格里拉小区零星工程及暖气维修等工程由其施工并完工，该部分工程款其无权主张。由于双方对外管网的费用给付时间并没有书面约定，而且由于被上诉人的不配合，导致给付金额不能确定，责任并不在我方，原审判决从2013年1月1日起计算延期给付利息，无事实和法律依据。双方在2014年经协商后决定委托鉴定机构为工程造价进行鉴定，已缴纳鉴定费10000元，因被上诉人不配合，导致双方未能在诉讼前得到鉴定结论，故对在原审法院的再次委托鉴定所产生的费用应由被上诉人承担，我方不应承担42000元鉴定费用。综上，我方认为原审程序错误，认定事实错误，请求撤销原判，发回重审或改判我方不给付被上诉人工程款1240428.41元及利息128591元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张祥侠、范德甫针对中博置业公司的上诉，答辩称：一、关于上诉人提出的原审程序错误的问题。因双方对本案外管网工程造价异议较大，无法达成一致意见，我方申请对涉案工程造价进行鉴定，上诉人亦同意由法院指定鉴定机构。鉴定机构出具鉴定意见书后，双方均对意见书提出了自己的意见，鉴定机构给予了书面回复。原审法院为了避免当事人滥用申请鉴定人出庭的权利，浪费诉讼资源，未要求鉴定人员出庭接受质询是符合民事诉讼法的相关规定的，�序正当，没有错误。上诉人在原审审理过程中，从未提出过我方施工的外管网工程存在质量问题，涉案工程在2010年年底施工完毕，上诉人亦使用至今，其关于对质量进行鉴定的要求不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定，我方是涉案工程的实际施工人，按照建设工程施工合同纠纷起诉，原审法院根据案件事实认定的此案由符合法律规定。二、关于零星工程及暖气维修等工程，我方在原审中提交的由我方付款的收条、证人证言、中博置业和静分公司负责人吴永康签字确认的收据及清单等证据与我方施工的工程量相互映证，鉴定意见对该部分工程亦有明确的造价鉴定。经原审法院调查室组织现场勘查，该部分工程客观存在，上诉人否认该部分工程由我方施工，但未能提交反驳证据证明其主张，原审判决认定零星工�由我方施工正确。根据工程现场勘查记录及原审法院组织现场勘查可以确认涉案外管网工程自2010年10月至12月完工，零星工程中的地坪自2011年4月至5月完工，后我方于2011年9月作出工程决算书，上诉人拖着不予结算，原审法院认定的利息起算日自2013年1月1日起计算并无错误。关于鉴定费用的承担，原审判决认定由上诉人承担42000元并无不当。综上，我方认为上诉人的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
原审被告中博置业和静分公司的意见与上诉人中博置业公司的上诉意见一致。
二审中各方当事人均未提交证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审程序是否存在违法情形；二、上诉人中博置业公司关于不向被上诉人张祥侠、范德甫支付工程款及利息的上诉主张能否成立。
关于第�个争议焦点问题。1、关于原审中鉴定人员未出庭是否属程序违法的问题。本案原审中，因双方当事人对涉案工程造价产生争议，经张祥侠、范德甫申请，原审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司出具造价鉴定意见书后，双方均向鉴定机构提出了书面意见，鉴定机构亦进行了书面逐条答复。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”根据该规定，在当事人对鉴定意见有异议的情况下，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证，即鉴定人出庭作证应基于人民法院的依法通知，如人民法院经审查认为，根据案件的具体情况如不需要鉴定人出庭作证，亦可不通知鉴定人出庭作证。本案中，双方�事人均已依法行使了对鉴定意见提出异议的权利，鉴定机构亦已对各方的异议进行了书面答复，故原审法院根据案件的实际情况未通知鉴定人出庭接受质询并未违反相关法律规定。上诉人中博置业公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人中博置业公司提出的外管网质量鉴定的问题。在原审中，中博置业公司并未就外管网质量问题提出专门的鉴定申请，其在原审庭审中明确表示认为被上诉人张祥侠、范德甫施工的外墙质量不合格，给其造成了损失，并就此问题提出了反诉，后又于2015年12月7日向原审法院申请撤回其反诉，故上诉人中博置业公司关于原审法院剥夺其对质量问题申请鉴定的权利没有依据，本院不予支持。3、关于本案案由确认是否错误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定及原审已查明的案件事实，张祥侠、范德甫虽不具备建设工程施工资质，但其作为实际施工人，与中博置业公司之间确系建设工程施工合同的法律关系，原审法院对本案案由的确认并无错误。上诉人中博置业公司关于本案案由应认定为劳务合同纠纷的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。1、关于零星工程及暖气维修工程是否由张祥侠、范德甫实际施工的问题。根据原审查明的案件事实及双方的举证情况，可以证实零星活工程及暖气维修等工程已由张祥侠、范德甫实际施工并完工。中博置业公司虽主张该部分工程不是由张祥侠、范德甫实际施工，但其未能举证证实上述工程系由其他第三人完成，且由于双方未签正式书面合同，涉案工程资料全部由中博置业公司保管、归档，中博置业公司应对其不予认可的上述事实承担�证责任。在中博置业公司对其主张未尽举证义务的情况下，原审判决认定张祥侠、范德甫实际施工的上述工程存在，中博置业公司应予支付相应款项并无不当。2、关于利息计算的问题。根据原审查明的案件事实，涉案工程于2011年9月底施工完毕，应付工程价款的时间为2012年年底，原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算本案欠付工程款利息并无不当。上诉人中博置业公司关于原审判决利息起算日期有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于鉴定费用的负担，属于人民法院根据引起鉴定费发生的原因及各方当事人应承担的责任大小，依法决定分担比例和数额的范围。原审法院根据本案客观实际，确定由中博置业公司负担42000元鉴定费用�无明显不当。上诉人中博置业公司虽主张发生诉讼中的委托鉴定责任在于张祥侠、范德甫，但其未能举证予以证实，故其该项上诉理由亦不能成立。
综上，中博置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17121.20元（新疆中博置业有限公司已预交），由新疆中博置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 亚 卉
代理审判员 库西塔尔
代理审判员 赵 亚 丽
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 周 丽 娜