广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第446号
上诉人（原审被告）吴南营，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省××号，身份证号码：×××3773，系深圳市××区××浩×汽车用品店负责人，经营地址深圳市××区××第一工业区×栋××号。
委托代理人包某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省深圳市××平湖街道××木古社区××号，身份证号码：×××7457。
被上诉人（原审原告）中山市亚美斯电子科技有限公司，住所地中山市××镇××（××号×楼），组织机构代码：×××277-3。
法定代表人黄某，总经理。
委托代理人陈某，广东××律师事务所律师。
上诉人吴南营因与被上诉人中山市亚美斯电子科技有限公司（以下简称亚美斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月28日，经国家商标局核准，亚美斯公司取得“0ZI0奥舒尔”注册商标，注册证号为6930915，核定使用商品为第9类，包括插头、插座及其他接触器（电接头）、电池充电器、汽车用雪茄烟点火器等，有效期限至2020年8月27日止。
2012年2月21日，广东省广州市广州公证处应亚美斯公司的申请，派公证人员与亚美斯公司委托代理人朱某共同来到位于深圳市××区××汽配城×期××商铺的“浩×汽车用品”店，在公证人员的现场监督下，朱某以普通消费者的身份购买了“奥舒尔车载充电器”一个，并现场取得名片及《收据》各一张，《收据》上记载“充电器1个，30元”等内容，并盖有“浩×汽车用品财务专用章”，名片上记载“浩×汽车用品精品行／吴南营／地址：深圳市××区××汽配城×期××号”等内容。公证人员对该商铺的位置进行拍照。购买行为结束后，公证人员对所购物品进行封存。公证处据此出具（2012）粤广广州第028414号《公证书》。
2012年3月5日，亚美斯公司就上述公证购买的“奥舒尔车载充电器”出具《产品情况说明》：该产品外观与我司生产的产品外观相同，经我司技术人员鉴别，所购产品的质量、材料与我司产品明显不同，所购产品非我司生产。
经当庭查验，上述《公证书》所附实物封存完好。当庭开拆封存物，内有“车载充电器”一套，包装面板上标注有“0ZI0奥舒尔®”及“B11”等字样，生产厂家记载“亚美斯电子科技（中山）有限公司”，地址是“广东省中山市××镇××工业区××号”。亚美斯公司代理人当庭指出该被控侵权产品与该公司正品之间的区别。
另查，亚美斯公司提交了金额为1000元的公证费发票。
原审法院认为，亚美斯公司依法享有“0ZI0奥舒尔”注册商标的专用权。依据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。亚美斯公司提交的公证书证实，吴南营在其经营的店铺内所销售的“车载充电器”使用“0ZI0奥舒尔”标识，与亚美斯公司的涉案注册商标相同，属于侵犯亚美斯公司注册商标专用权的行为，吴南营应对此承担相应的法律责任。
按照我国《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于吴南营未提供证据证明其所售商品的合法来源，亦未证明其在购入涉案被控侵权商品时已尽必要的审查义务，因此吴南营除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿亚美斯公司经济损失的法律责任。
关于赔偿数额的确定。由于亚美斯公司没有提供证据证明其因吴南营侵权行为所受损失的具体数额，吴南营因侵权行为而非法获利的数额亦无法查清，综合考虑权利人商标的知名度，侵权人侵权行为的情节、性质、程度及权利人为本案诉讼所支付的合理开支等因素，酌定本案具体的赔偿数额为人民币五千元。亚美斯公司所主张的人民币625000元赔偿数额过高，不予全额支持。
此外，关于公证员公证时未事先表明身份的问题。首先，我国《公证法》并未规定公证员进行公证时必须表明身份。其次，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。因此，吴南营以此为由主张公证员违法公证，理由不能成立，不予采纳。
综上，亚美斯公司要求吴南营停止侵权并赔偿相应损失的诉请，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项之规定，判决如下：
一、吴南营立即停止侵权行为，即立即停止销售侵犯亚美斯公司“0ZI0奥舒尔”注册商标专用权的涉案商品；
二、吴南营于本判决生效之日起三日内赔偿亚美斯公司经济损失及维权合理开支共计人民币五千元；
三、驳回亚美斯公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1363元，由吴南营负担。
吴南营不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。吴南营主张：一、上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，理由如下：1、因上诉人的法律身份是个体工商户，并非企业法人，而我国《商标法》所规范和调整的是企业法人（权利人）与企业法人（侵权人）之间的行为和关系，并不是企业法人与个体工商户或终端零售商之间的行为和关系，故上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，被上诉人所诉讼的主体不适格，应诉讼企业法人的生产商；2、从被上诉人提交的证据《收款收据和名片》认定：上诉人并非被控侵权商品的销售者，上诉人并非侵权主休，被上诉人所诉讼的主体不适格，因为上诉人注册的字号名称是“深圳市宝安区沙井浩×汽车用品店”，注册场所是“深圳市××区××第一工业区×栋××号”，而该《收款收据》公章显示的名称是“浩×汽车用品”，《名片》显示的名称是“浩×汽车用品精品行”，地址为“深圳市××汽配城×期××号（即新桥高速路口）”，两者对比，完全是两个不同的经营主休，两个不同的经营场所，由此可见，上诉人并非被控侵权商品的销售者，上诉人并非侵权主体，被上诉人所诉讼的主体不适格，一审法院认定主体错误。有《个体工商户营业执照》和《名片》证实。二、被上诉人诉讼所依据的《公证书》是代理律师（委托代理人）与公证员合谋造假的结果，其目的涉嫌诈骗，是以合法形式掩盖非法目的，《公证书》的内容严重与事实不符。三、被上诉人的权利证据：《商标注册证公证书》等法定证据，被上诉人在一审庭审的举证质证程序中，被上诉人未提供《商标注册证》原件给上诉人质证，而提供的公证书，上诉人也未予质证，同时，《商标注册证》是唯一的、法定的商标权的证明，被上诉人主张的是商标侵权，应该提供权利证明的原件，也能提供原件，但未提供，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条，第49条，第2条之规定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果；有一审庭审笔录证实；另外，《产品情况说明》是鉴定的实物，还是照片鉴定方法、使用工具是什么鉴定机构是谁均不明确，同时，鉴定结论是假冒侵权，那么，法定的鉴定机构应是被控侵权商品所在地的市场监督管理局，而该《产品情况说明》均不具备以上基本要件，这本身足以说明该《产品情况说明》不真实，而一审法院却予以了采信，可见一审法院认定事实错误。四、被上诉人的诉讼涉嫌恶意诉讼，被上诉人的委托代理人涉嫌合谋诈骗，是以合法形式掩盖非法目的，依法不应保护。五、上诉人销售的被控侵权商品有合法来源，而且是在不知情的情况下的善意销售，也没有销售多少数量，没有获得收益，依法应认定为侵权，但不应赔偿，一审法院判赔，是适用法律的错误。有《进货单》证实。六、一审合议庭成员与原告知的合议庭成员不同，侵犯了诉讼当事人申请回避的权利，程序违法。
被上诉人亚美斯公司答辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求法院依法维持一审判决。理由：1、上诉人在上诉状中主张其是个体工商户并非企业，这点没有法律依据，不符合《商标法实施细则》的规定，至于是否侵犯了被上诉人的商标专用权，一审已依法予以认定，主要证据是公证书，公证书的相关购买事实，以及公证书中公证物品中的印刷有被上诉人持有的商标、标识，完全构成了对被上诉人商标的侵权。2、公证的程序以及公证的合法性，我方认为一审中，广州市公证处提供的公证书不管是程序和事实，都符合我国《公证法》的相关规定，案件所有的拍摄的公证物以及公证处出具的书面公证书都明确记载了上诉人存在对被上诉人商标侵权的事实，所以请求二审法院对公证书的合法性、真实性、关联性予以确认。3、关于上诉人主张的其合法来源，我方认为并不符合法律规定的合法来源的法律要件，而且所谓的进货单，无法以合法形式予以确定，故上诉人并没有本案中的合法来源，特别是作为上诉人是从事相关的汽车零配件的销售，奥舒尔的商标在市场上具有一定的知名度，而我们认为如果上诉人明知奥舒尔商标的存在，仍销售涉案商标的产品，其侵犯的主、客观恶性比较大。请求驳回上诉，维持原判判决。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，原审中，亚美斯公司向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，请求判令吴南营：1、停止侵犯亚美斯公司享有的“0ZI0奥舒尔”商标专用权的行为；2、赔偿经济损失人民币5万元；3、承担与本案相关的律师代理费1万元、公证费人民币2000元、调查及交通等费用500元（合计：12500元）；4、承担本案的全部诉讼费用。
本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，被上诉人亚美斯公司取得第6930915号“0ZI0奥舒尔”注册商标专用权，且在有效期内，依法应予保护。本案的二审审理以上诉人吴南营上诉请求的事项为准。
我国民事诉讼调整的是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼，上诉人认为“我国《商标法》所规范和调整的是企业法人（权利人）与企业法人（侵权人）之间的行为和关系”无法律依据，本院不予采纳。
被上诉人亚美斯公司指控上诉人销售了侵犯其商标专用权的商品，向法院提交了《公证书》及公证购买的被控侵权产品。根据公证书的记载内容，亚美斯公司委托代理人与公证人员在位于深圳市××区××汽配城×期××商铺的“浩×汽车用品”店，在公证人员的现场监督下，朱某以普通消费者的身份购买了“奥舒尔车载充电器”一个，并现场取得名片及《收据》各一张，《收据》上记载“充电器1个，30元”等内容，并盖有“浩×汽车用品财务专用章”，名片上记载“浩×汽车用品精品行／吴南营／地址：深圳市××区××汽配城×期××号”等内容。公证人员对该商铺的位置进行拍照。以上证据均指向上诉人吴南营经营的深圳市××区××浩×汽车用品店。上诉人认为公证书取证的地址与其注册地址不一致从而认为其不是侵权主体，本院认为，公证过程中对涉案商铺位置进行了整体与局部的拍摄，证实公证地址在深圳市××区××汽配城×期××商铺，且公证书所附的名片上显示的地址与公证地址一致，据此，上诉人的上述意见均不足以推翻公证书的真实性。原审法院认定上诉人销售了被控侵权产品并无不妥，本院予以确认。
上诉人对被上诉人出具的《鉴定报告》持有异议。本院认为，被上诉人亚美斯公司作为注册商标商品的生产经营者，对真品产品的特点、细节拥有辨识能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的依据。该《鉴定报告》指出被控侵权产品为假冒产品，上诉人对此虽有异议，但未能提交有效反证。
上诉人提出被上诉人属恶意诉讼的意见，本院认为，恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。在本案中，亚美斯公司已经举证享有涉案注册商标的合法权利，并举证证明吴南营实施了侵权行为，其向法院提出诉讼是维护其合法权利的主张。因此，上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。
上诉人主张被控侵权商品具有合法来源，经查，上诉人在一审中提交了一张《送货单》用以证明公证书所附的收款收据上的字不是其书写，但并未向法院举证被控侵权产品具有合法来源，且上诉人否认销售了被控侵权产品，因此，上诉人主张被控侵权商品具有合法来源抗辩不成立，本院不予采纳。
上诉人提出一审合议庭成员与事先通知的不一致违反程序，经查，一审开庭前审判长已向双方当事人宣布了合议庭人员的变更，双方当事人对此变更无异议，有庭审笔录证实，因此上诉人所述与事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人吴南营的上诉意见与事实不符，无任何法律依据，均不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由吴南营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年七月八日
书 记 员 许逸楠（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。