山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第53号
上诉人（原审被告）：江苏新兴建设工程有限公司。住所地：江苏省泰州市兴化市丰收南路五里转盘南。
法定代表人：葛文道，董事长。
委托代理人：孙伟，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵振利，个体工商户。
委托代理人：许海峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
委托代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
原审被告：江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部。住所地：山东省邹城市凫山街道田庄社区。
负责人：龚亚春，该公司项目部经理。
原审被告：邹城市凫山街道办事处田庄社区居委会。住所地：山东省邹城市凫山街道办事处田庄社区。
法定代表人：田振阁，主任。
委托代理人：田振学，该单位退休人员。
上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称“新兴公司”）因与被上诉人赵振利、原审被告江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部（以下简称“新田项目部”）、原审被告邹城市凫山街道办事处田庄社区居委会（以下简称“田庄居委”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托代理人孙伟，被上诉人赵振利及其委托代理人许海峰，原审被告新田项目部的负责人龚亚春，原审被告田庄居委的委托代理人田振学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年9月23日，被上诉人赵振利（乙方）与原审被告（甲方）新田项目部签订了《内部承包协议书》，该协议书约定：位于邹城市凫山街道办事处新田小区二期住宅项目中20、21、22号楼承包给赵振利施工，工期为330天，工期自2011年8月22日起算。承包价格以完成工程项目的总建筑面积为结算依据，承包单价每平方米建筑面积为960元／平方米，税费赵振利承担，新田项目部代缴代扣，主材和地材有新田项目部及管理站供应；付款方式为：工程施工完成至结构三层后支付给乙方每栋楼30万元，楼层封顶付已完结构工程量的70%，其后至装饰及安装工程完成过半时再次付款至总完成工程量的70%，工程全部完工验收合格付协议价款的85%，结算后余款15%扣除保修金外全部付清。合同签订后，赵振利进行了施工，后经赵振利申请，山东鲁煤工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，结论为9356108.25元。
新田项目部已支付给赵振利工程款、工人工资3169505万元。
应由赵振利负担的其他费用：（电费：46830度×0.91元＝42615.30元）；（机械挖回填土代付费20#楼：10504.6元、21#楼：6302.77元、22#楼：6302.77元，计款23110元）；（资料费37652.16元）。
原审法院依据双方当事人签订的合同、收款收据及当事人陈述等证据认定以上事实。
原审认为，本案的焦点问题：一、双方当事人签订的内部承包协议的效力及赵振利是否有权请求发包人参照合同约定支付工程价款；二、上诉人欠赵振利工程价款的数额应如何认定；三、关于误工窝工损失的认定。
关于焦点一，赵振利与新兴公司签订内部承包协议书名为内部承包，实为非法转包。其转包施工工程的行为应认定无效。基于合同的无效，赵振利是建设施工合同的实际施工人，作为实际施工人履行了发包人与承包人之间的合同义务，并形成了事实上的权利义务关系。在建设工程施工合同被确认无效后，承包人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。故赵振利请求新兴公司支付工程价款应予支持。关于焦点二，新兴公司在本案审理期间提出对涉案工程造价提出鉴定，原审法院技术室于2014年5月22号以当事人未能提交鉴定机构所需材料，致使鉴定机构将本案退回。赵振利依据双方当事人确认的工程量，委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行的评估结算，并不违反法律的有关规定。该评估报告是认定赵振利已施工工程量及所完工程造价的依据，原审法院应予采纳。新兴公司对该报告不认可，但并未提交书面异议，其辩解该鉴定结论不能采用的主张，不能成立，原审法院不予支持。田庄居委是该工程的实际受益人。故赵振利主张由田庄居委承担责任，并无不当。依据有关规定，因新兴公司不履行合同义务的行为导致合同目的无法实现，作为发包人的田庄居委应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。关于焦点三、赵振利起诉误工窝工损失2421300元，因赵振利未提交相关证据支持，原审法院不予审理。可另案处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、新兴公司、新田项目部支付给赵振利工程款6083225.8元及利息（计息时间从2012年12月3日至本判决生效之日按银行同期同类贷款利率计息）。以上款项于本判决生效后十五日内履行完毕。二、田庄居委在欠付工程价款的范围内对赵振利承担责任。三、驳回赵振利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84515元，由新兴公司、新田项目部负担75715元，由赵振利负担8800元。
上诉人新兴公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清。虽然2011年9月23日，上诉人与被上诉人签订了《内部承包协议》，但是，被上诉人并没有按照该协议全面履行施工义务，由于被上诉人无施工资质及施工能力，于2012年8月25日中途无故停工，经上诉人、被上诉人及田庄居委协商未果，双方诉至法院。因此，原审法院认定合同签订后赵振利进行了施工，属于认定事实不清。二、关于工程价款的认定问题。上诉人认为，原审法院径行适用被上诉人于诉讼前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司的评估报告，作为本案认定工程价款的依据无法律依据。为了明确被上诉人已完成工程量的工程价款，上诉人在庭审期间提交了由田庄居委委托山东置诚工程咨询有限公司对本案已完工程量的核对报告，用来抗辩被上诉人提交的工程造价及确认已完工程量的工程款。由于在本案中，双方对对方所提交的工程价款审定报告都提出了异议，经法院主持协商确定由上诉人申请对该案所涉争议申请评估鉴定，费用暂由上诉人交纳，后由败诉方承担。于是上诉人向本案合议庭提交了申请，申请后，原审法院共通知上诉人两次到技术室选定评估机构，第一次由于被上诉人的委托代理律师没有到庭及被上诉人要求技术室给出评估单价承诺的原因，没有选定；第二次通知虽然双方当事人到场，但是也是由于被上诉人要求技术室给出评估单价承诺的原因导致被上诉人中途离开退场。在技术室的要求及安排下，我们按照技术室规定的程序，以摇号的方式选定了评估机构并签字确认。事后，无论是上诉人还是上诉人的委托代理人都没有接到过技术室、合议庭或者鉴定机构的任何（任何形式）通知。因此，原审法院径行适用被上诉人于诉讼前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司的评估报告作为本案认定工程价款的依据无法律依据。三、关于拖欠工程款数额的认定问题。上诉人认为，原审法院判定上诉人拖欠被上诉人6083225.8元工程款及利息无法律和事实依据。首先，被上诉人所承包的合同标的额全部履行完毕也没有这个款项；其次，原审法院漏掉了材料款的扣除。再次，6083225.8元工程款及利息计算方式和数字不清。四、被上诉人在原审诉讼请求是要求田庄居委承担连带责任，而原审法院径行改变被上诉人的责任承担方式的诉请，无法律依据，上诉人认为原审法院在被上诉人没有变更诉讼请求的情况下判决田庄居委承担补充责任不妥。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。请求：一、撤销原审判决第一项；二、发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵振利答辩称，一、关于上诉主体问题。本案上诉人仅仅为新兴公司，而原审被告新田项目部并没有上诉，说明新田项目部已经认可了原审判决。该原审判决对新田项目部已经发生法律效力。二、关于本案鉴定程序问题。涉案工程已经根据龚亚春签字认可的工程预算书（实际为工程结算书）确定了工程结算数，原审法院作为定案依据具有事实依据和法律依据。因此，在原审过程中，被上诉人赵振利一直反对重新鉴定，并提供了不需要重新鉴定的事实与理由。虽然上诉人提出鉴定申请，按照鉴定程序提交原审法院技术室进行鉴定，但由于上诉人不在规定期限内提供鉴定材料，导致被技术室退回。该鉴定不能的后果应由上诉人自行承担。上诉人在上诉状中所描述由于被上诉人代理律师没有到庭及要求技术室给出评估单价承诺，以及被上诉人中途离场等原因，没有选定。上诉人认为这与事实严重不符，司法鉴定程序由法院技术室来进行，与被上诉人无关。即使本案工程通过司法鉴定程序得出结论，原审法院也有权根据事实与公平原则，进行确认或选择适用。三、关于原审是否漏掉材料价款的扣除问题。1、2012年11月，根据认可的建设工程结算表，委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具涉案工程的《工程结算书》，涉案工程的工程总价为14573112.31元，扣除材料款6268014.13元，材料保管费62680.14元，赵振利实际施工工程款为9356108.25元。该数额为已经扣除了材料价款后的数额。2、赵振利实际施工面积2.2万平米，如果按照960元／平方米结算，总工程款也在2000多万。因为涉案工程未实际完工，审价14573112.31元，比较符合实际。四、关于本案涉案工程不需要重新审价鉴定的理由。1、龚亚春已经于2012年11月19日对《建筑工程预算表》进行了签字确认，该预算表就是根据国家定额由相关财务软件直接套算出来的工程量和价格，虽然龚亚春在该预算表上签字认可工程量，对计价部分未确认的部分需要确认，但一直未予确认，实际上龚亚春已经认可双方结算推翻合同约定的960元／平方米的计算模式，因为按960元／平方米是无法得出这个工程量的，该工程量与960元／平方米没有任何关系。2、在凫山办事处商量结算时，由被上诉人、龚亚春和田庄居委三方商量委托造价公司审计时，就是按照实际完成的工程量按照国家定额据实结算，而且龚亚春签字确认的预算表是龚亚春的技术预算员和赵振利一起核对后，龚亚春才签字认可的。因此，该造价书实际是三方共同委托的。3、龚亚春对该预算表进行签字确认，只要确认了工程量，就只能确认按照该工程量确认方式套算出来的价格，否则工程量就无法确认。4、相关的录音和录像已经证实，龚亚春已经认可造价书，答应在七天内给予审核，但却没有审核，直到现在也没有给予审核，这不仅仅是龚亚春在故意拖延时间，而是这个价格龚亚春无法审核，因为量价是对应的，否认一项，另一项就没有存在的基础。5、双方合同第九条也约定15个工作日内给被上诉人审核完成结算书，超过该时限视作认可。2013年1月26日龚亚春的《声明》第一页也说明“扣除后两施工队承建的是工程即视为验收合格”，被上诉人将工程验收合格的计算书提交审核，龚亚春几个月都不予审核，只能说明两点：一是无法审核，量价一致，不可能认可量否认价，否认价，量也就不存在了。二是龚亚春实际上已经默认了该结算书，只是故意在拖延时间而已。6、田庄居委也自行对涉案工程进行了审价，其结果与被上诉人提交的结算书数额基本一致，也说明被上诉人所提交的结算书是合情合理、真实有效的。龚亚春只是故意不予认可罢了。五、关于本案不适用合同约定960元／平方米的事实与理由。1、双方合同约定被上诉人包工包料包人工费等全部完工价格960元／平方米，但涉案工程主材供应、人工费支付、有利润部分装修及门窗等，并不是由赵振利完成，因此合同约定的960元／平方米结算基础和前提已经不存在了。2、在第一次庭审过程中，上诉人代理人已经承认960元／平方米不存在了，应按照国家标准进行结算，而且被上诉人提交的结算书就是按照国家标准结算的，因此本案不应重新鉴定。3、将门窗未经被上诉人同意进行分包，人工费未经被上诉人审核直接支付，将被上诉人应得的利润部分分包或支付，直接侵犯被上诉人应得的合理利润，导致被上诉人承包的涉案工程巨额亏损。4、涉案工程未完工，上诉人单方违约将被上诉人清出工地，960元／平方米是全部完工价格，涉案工程是半拉子工程，无法根据合同约定960元／平方米进行结算。5、上诉人材料供应不及时，造成工期严重拖期，施工成本及人员工资、设备费用等大量增加。6、被上诉人撤场时，现场遗留大量建筑材料，有的散失，有的被其他楼使用，把材料价款全部计算为被上诉人使用，既不公平，也不合情理。六、关于田庄居委承担责任问题。被上诉人作为原告起诉，有权利选择被告的承担责任方式，原审法院也有权根据法律规定进行调整，并不存在不妥之处。七、认清上诉人欺诈故意的险恶用心。根据原审法院审理查明的案件事实，上诉人所支付的工程款共计3192205余元，该款都是由上诉人直接支付的工人工资，该款项并没有支付给赵振利，赵振利在没有拿到钱的情况下，还外欠管理人员工资、模板、木方、设备租赁费及辅材费用等几百万巨额欠款的情况下，反而要返还超付的工程款87万余元。造成这个结果的根本原因，就是上诉人控制了材料价格以及将有利润的门窗、装修等工程另行分包。虚高材料价款后，赵振利应得部分减少，才出现了所谓超付工程款的现象。只能说明上诉人本案强调适用的所谓960元／平方米的协议，就是让赵振利上当受骗。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院经审理查明，新田项目部与赵振利2011年9月23日在合同中约定，工程全部完工验收合格付协议价款的80%，结算后余款20%在一年内陆续支付，并在该年内除房屋保修金外全部结清。原审法院在审理查明中引用的“工程全部完工验收合格付协议价款的85%，结算后余款15%扣除保修金外全部付清”的内容是新田项目部与李玉金合同中的内容。
本院还查明，1、上诉人新兴公司在原审法院2013年12月17日开庭对被上诉人赵振利提交的三份建筑工程结算表质证时，明确表示质证意见同李玉金案的质证意见。而在李玉金一案即（2013）济民初字第110号案件开庭时新兴公司明确承认，对于本案所涉及的工程量发包方（田庄居委）、承包方（新田项目部）、实际施工人（李玉金）对李玉金完成的工程量都没有异议，只是对李玉金应得多少工程款有异议。2、上诉人新兴公司在原审法院2013年12月17日开庭对被上诉人赵振利提交的三份建筑工程结算表质证时，明确表示质证意见同李玉金案的质证意见。上诉人新兴公司在原审法院2013年12月17日开庭对被上诉人李玉金提交的三份建筑工程预算表质证时还陈述：“原告（指李玉金）通过与龚亚春（新田项目部负责人）确定的工程量进行改变，把原来的960元／平方米改为定额是没有依据的，在建筑法相关法律规范中也没有进行规定，原告（李玉金）所说是没有依据的。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：第一，原审判决认定合同签订后被上诉人赵振利进行了施工是否属于认定事实不清。第二，原审法院将被上诉人赵振利诉讼前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司作出的评估报告作为认定本案工程价款的依据是否正确。第三，原审法院认定上诉人新兴公司拖欠被上诉人赵振利6083225.8元工程款及利息有无法律和事实依据。第四，原审法院判决田庄居委承担补充责任是否妥当。
关于第一个问题，即原审判决认定合同签订后被上诉人赵振利进行了施工是否属于认定事实不清的问题。本院认为，上诉人新兴公司在原审法院2013年12月17日开庭对被上诉人赵振利提交的三份建筑工程结算表质证时没有陈述具体质证意见，只是明确表示“对于其他的证据同李玉金案子的质证意见一致”。而在李玉金一案即（2013）济民初字第110号案件开庭时新兴公司明确承认，对于本案所涉及的工程量发包方（田庄居委）、承包方（新田项目部）、实际施工人（李玉金）对李玉金完成的工程量都没有异议，只是对李玉金应得多少工程款有异议。根据新兴公司在另案中该自认，已经明确了被上诉人赵振利对涉案工程施工的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条关于“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，本院依法认定涉案工程系由被上诉人赵振利施工。而且新田项目部负责人龚亚春也在赵振利提交的建筑工程结算表上签字认可。因此，上诉人新兴公司关于原审判决认定合同签订后被上诉人赵振利进行了施工属于认定事实不清的上诉理由不成立。
关于第二个问题，即原审法院将被上诉人赵振利诉讼前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司作出的评估报告作为认定本案工程价款的依据是否正确的问题。
上诉人新兴公司在原审法院2013年12月17日开庭对被上诉人赵振利提交的三份建筑工程预算表质证时，明确质证意见同李玉金案子的质证意见，而在李玉金一案即（2013）济民初字第110号案件开庭时新兴公司明确承认：“原告（指李玉金）通过与龚亚春（新田项目部负责人）确定的工程量进行改变，把原来的960元／平方米改为定额是没有依据的，在建筑法相关法律规范中也没有进行规定，原告（李玉金）所说是没有依据的。”该陈述可以确认，赵振利通过与龚亚春确定的工程量进行改变，把原来的960元／平方米改为定额。而龚亚春系新田项目部负责人，涉案合同加盖了新田项目部的公章，并有负责人龚亚春的签字。龚亚春通过与赵振利确定的工程量进行改变，把原来的960元／平方米改为定额的行为是职务行为。山东鲁煤工程造价咨询有限公司根据双方确认的工程预算表，按照国家定额规定对赵振利施工的工程价款作出的评估报告应作为认定本案工程价款的依据。在该事实存在的情况下，原审法院根据新兴公司的申请再对涉案工程价款鉴定既没有必要，也不符合法律规定。在鉴定部门不予鉴定的情况下，更应依据山东鲁煤工程造价咨询有限公司的评估报告对本案作出处理。
因此，上诉人新兴公司关于原审法院适用被上诉人于诉讼前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司的评估报告作为本案认定工程价款的依据无法律依据的上诉理由不成立。
第三个问题，即原审法院认定上诉人新兴公司拖欠被上诉人赵振利6083225.8元工程款及利息有无法律和事实依据。
原审法院2014年6月20日开庭调查支付给赵振利多少工程款时，原审被告新田项目部陈述支付现金3169505元，原审判决后，赵振利没有提出异议，视为同意了被上诉人新兴公司的主张的付款数额。本院经核实，上诉人新兴公司欠付被上诉人赵振利工程款数额应为山东鲁煤工程造价咨询有限公司所鉴定的造价9356108.25元，减去新田项目部已支付给赵振利的工程款3169505元，减去赵振利应当负担的电费42615.30元（46830度×0.91元），减去机械挖回填土代付费23110元（其中20#楼10504.6元，21#楼6302.77元，22#楼6302.77元），减去资料费37652.16元。得出欠付赵振利工程款数额为（9356108.25元-3169505元-42615.30元-23110元-37652.16元）6083225.8元。原审法院计息的起始时间2012年12月3日，系被上诉人赵振利起诉至邹城人民法院后，邹城人民法院立案的时间，此时山东鲁煤工程造价咨询有限公司已经做出鉴定，原审法院对此确认并无不当。上诉人新兴公司关于原审法院认定上诉人新兴公司拖欠被上诉人赵振利6083225.8元工程款及利息无法律和事实依据的上诉理由不成立。
第四个问题，即原审法判决田庄居委承担补充责任是否妥当的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然被上诉人赵振利在原审起诉请求田庄居委承担连带责任，但在法律明确规定的情况下，原审法院根据法律规定判决田庄居委在欠付工程价款范围内对实际施工人赵振利承担责任是正确的。
综上，原审法院认定基本事实是清楚的，但在查明事实部分将本案合同内容与李玉金一案合同内容混淆不当，本院依法予以纠正。上诉人新兴公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54383元，由上诉人江苏新兴建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 张爱华
代理审判员 张 磊
二〇一五年七月七日
书 记 员 李 倩