江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03153号
上诉人（原审被告）罗正伟。
上诉人（原审被告）李天明。
上诉人罗正伟、李天明共同委托代理人闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）吴罡然。
委托代理人朱和声，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙玉红。
委托代理人孙礼，射阳县海河法律服务所法律工作者。
上诉人罗正伟、李天明、吴罡然因与被上诉人孙玉红民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：罗正伟与李天明系夫妻关系，共同经营射阳县合德镇天平水果门市，门市的经营执照登记经营者为李天平。罗正伟、李天明雇佣孙玉红在门市做工，主要是装卸水果，100元／天。2014年9月17日，罗正伟、李天明让吴罡然去辽宁省替其运葡萄，吴罡然驾驶自己车辆前往，李天明、孙玉红随车通行，运费为2000元，过路费及油费等由李天明负担。途中，吴罡然驾驶的苏J×××××号货车与蔡亮驾驶的鲁U×××××号车辆相撞，发生交通事故，致孙玉红受伤。经青岛市公安局交警部门认定，吴罡然负事故全部责任。事故发生后，孙玉红先后在莱西市人民医院、射阳县中医院住院治疗。
经孙玉红申请，原审法院委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对其申请鉴定事项进行鉴定，该所作出盐一医司鉴所（2015）临鉴字第207号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、孙玉红因交通事故致“右腓骨下段粉碎性开放性骨折；右内踝骨折”等遗有右踝关节功能障碍已构成十级残疾（人损）；2、建议误工时限宜为6个月，护理时限为2个月（护理1人），营养时限宜为2个月；3、医疗费基本合理。
原审法院认为：1、关于涉案法律关系的认定。罗正伟、李天明雇佣孙玉红做工，双方形成雇佣关系。罗正伟、李天明委托吴罡然运输葡萄，吴罡然驾驶自有车辆运输，获取运费，双方形成运输合同关系。吴罡然认为其与罗正伟、李天明是雇佣关系，无事实及法律依据，不予认定。2、公民的人身权、财产权受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，吴罡然侵权致孙玉红受伤。孙玉红既可向雇主罗正伟、李天明主张赔偿，又可向侵权人吴罡然主张赔偿。现孙玉红选择向雇主主张赔偿，是其自由处分法律权利的行为，予以支持。罗正伟、李天明赔偿后，可向吴罡然进行追偿。孙玉红要求吴罡然对罗正伟、李天明承担的责任承担连带责任，无法律依据，不予支持。3、对孙玉红主张的损失认定如下：（1）医疗费：24219.47元；（2）营养费：540元；（3）住院伙食补助费：324元；（4）误工费：事故发生前，孙玉红替罗正伟、李天明做工，每天100元，误工费应是因误工减少的实际收入，故误工费应为：100元／天＊180天=18000元；（5）护理费：孙玉红主张5724.33元，不违反法律规定，予以支持；（6）残疾赔偿金：68692元；（7）精神损害抚慰金：酌定3000元；（8）交通费：酌定500元；（9）父母赡养费：孙玉红伤残等级较低，此项损失无法律依据，不予支持；（10）拐杖：100元；（11）裤子损失：140元；上述费用合计121239.8元，扣除吴罡然已支付的18652.91元以及罗正伟借给孙玉红支付医疗费的3800元，罗正伟、李天明还应支付孙玉红98786.89元。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条之规定，原审法院判决：罗正伟、李天明于判决生效之日起10日内共同赔偿孙玉红损失共计98786.89元；吴罡然在本案中不承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向法院申请执行。案件受理费1174元，缓缴774元（缓缴至执行阶段），鉴定费1900元，合计3074元，由孙玉红负担1114元，由罗正伟、李天明共同负担1960元。
上诉人罗正伟、李天明不服一审判决，向本院提起上诉称：1、孙玉红系李天明所雇，应当由李天明承担雇主责任，一审因罗正伟与李天明是夫妻关系而判决二人共同承担雇主责任缺乏事实和法律依据。2、一审法院认为罗正伟、李天明赔偿后可向吴罡然追偿没有法律依据且不利于解决矛盾。3、孙玉红内固定未取出的情况下所作出的司法鉴定报告不应作为定案依据，伤残赔偿金、精神抚慰金以及鉴定费不应获得支持。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。
上诉人吴罡然不服一审判决，向本院提起上诉称：其与罗正伟、李天明之间是雇佣关系；孙玉红受伤后内固定未取出不适宜进行伤残等级鉴定；原审判决认定吴罡然在本案中不承担责任，却对其垫付的18652.91元医疗费未作返还处理明显错误。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人孙玉红答辩称：1、罗正伟、李天明系夫妻关系，水果店系二人合开，吴罡然是雇员还是第三人请法院认定。2、内固定在位，不影响受伤部位评残的则可以进行评残，孙玉红在一审立案的3月份就治疗终结，评残时机符合法律规定。一审中其余当事人并未对伤残鉴定提出异议，亦未申请重新鉴定。3、一审未将吴罡然垫付的费用判决返还是为了避免增加诉累。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于罗正伟、李天明是否共同雇佣孙玉红，即二人是否共同经营案涉水果门市的问题。罗正伟、李天明认为水果门市系李天明一个人经营，罗正伟只是帮忙的。孙玉红陈述其在该水果门市已做工几个月，水果门市系罗正伟、李天明共同经营，罗正伟在外进货，李天明在家卖货。经查，案涉水果门市个体工商户营业执照载明的经营者李天平系李天明的姐姐，罗正伟、李天明系夫妻关系，二人认为水果门市系李天明一个人经营，罗正伟只是在水果门市帮忙，但本案并无证据证明李天明向罗正伟支付报酬，且二人实际上共享了案涉水果门市的经营利益，故可以认定该水果门市实际由罗正伟、李天明共同经营，二人应共同向孙玉红承担赔偿责任，罗正伟、李天明的主张没有事实依据且与常理不符，本院不予采信。
关于李天明与吴罡然之间是雇佣关系还是运输合同关系问题。雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。而货物运输合同则是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或收货人支付运输费用的合同。在运输合同中承运人提供的是运送行为而并非劳务，承运人获取的报酬是运费而不是工资，托运人对承运人行使的是货物安全运输的监督权而不存在对承运人的人身监管和安排。本案中，李天明选择吴罡然最基本的前提是吴罡然具有运输工具，可以实施运输行为，主要依靠的也是吴罡然的驾驶技术和运输工具，并不能完全干预吴罡然的驾驶行为，该货物运输行为不是一般劳务行为。故一审法院认定李天明与吴罡然之间系运输合同关系有事实和法律依据。
关于孙玉红评残时机是否恰当问题。经审阅影像片子，可见内固定器材没有通过孙玉红的右踝关节面，结合出庭的鉴定人关于该内固定在位对关节活动没有影响的陈述，本院可以认定孙玉红的损伤已达临床治疗效果稳定状态，可以进行评残。
关于罗正伟、李天明与吴罡然之间关系，及吴罡然垫付费用原审未判决返还的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中孙玉红在提供劳务过程中受到损害，因其本人不存在过错，故罗正伟、李天明应当承担损害赔偿责任，孙玉红有权要求罗正伟、李天明履行赔偿义务。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”本案中孙玉红的损害系因吴罡然未履行安全驾驶义务而造成，吴罡然应当承担侵权责任。故罗正伟、李天明与吴罡然之间实际上构成了不真正连带责任关系，孙玉红可以向任何一个债务人提出全部主张，如果该债务人并非最终责任人，其可以在承担全部债务后，向最终责任人追偿。本案中吴罡然系案涉纠纷的最终责任人，在罗正伟、李天明向孙玉红履行完赔偿义务之后，有权向吴罡然追偿。因本案中罗正伟、李天明并未放弃其向吴罡然的追偿权，双方之间的费用承担问题应另案处理，故原审法院未判决返还并无不当。
综上，上诉人罗正伟、李天明的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1749元，由罗正伟、李天明负担1174元，由吴罡然负担575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 高 翔
代理审判员 李 砚
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 乔 羽