河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）承刑终字第00007号
原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏某某，男。2013年6月3日因涉嫌犯贪污、受贿罪被兴隆县人民检察院取保候审。2013年8月29日被兴隆县人民法院取保候审。2013年10月18日被兴隆县人民法院决定依法逮捕，现羁押于兴隆县看守所。
辩护人蔡文杰，河北君兴律师事务所律师。
河北省兴隆县人民法院审理兴隆县人民检察院指控原审被告人晏某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年10月17日作出（2013）兴刑初字第96号刑事判决，原审被告人晏某某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定：
1、2012年3月，被告人晏某某在协助兴隆县人民政府征占小东区土地建兴隆县新兴产业示范园区的过程中，利用其负责带领工作组人员指认地块并实际进行测量的便利条件，将已与胡某某互换的位于小单沟的土地又指认为自己的土地并进行测量，此地块面积0.614亩。晏某某于2012年8月份将补偿款67724.4元（胡某某已得到该地块的补偿款）领取后据为己有。
认定上述事实的证据有：1、被告人晏某某的供述证实：2009年至今晏某某任小东区村民代表。晏某某协助政府进行土地征占工作，主要是联系被征占户，并带领工作组工作人员对被征占的土地进行现场指认、实地测量。在这次征地时晏某某让工作组人员将已与胡某某互换的单沟子地块给其量上了，亩数为0.614亩，并领取了补偿款，量地时晏某某没告诉工作人员换地的事。这块地同时也给了胡某某补偿。2、兴隆县人民政府关于新兴产业示范园区土地收储和房屋征占的兴政（2012）第9号公告证实，兴隆县县人民政府对本案涉及的小东区村位于小单沟的土地进行征占。3、户籍证明信证实晏某某的身份信息情况。4、兴隆县兴隆镇人民政府及小东区村委会证明证实，晏某某于2012年3月7日当选为小东区村第九届第八组村民代表，2012年参加兴隆县人民政府在小东区村建兴隆县新兴产业示范园区的土地征收工作。5、证人赵某某的证言证实，2012年兴隆县人民政府征占小东区等村土地建设新兴产业园示范园区，张某某、杨某某负责征地、征树，县政府安排其作为拆迁工作组成员之一到兴隆镇负责拆迁征占工作，镇政府告诉具体负责拆迁，其在各村先和村两委班子、村民代表说明相关征地流程和具体拆迁事宜，村里要予以协助，涉及到村的组长要配合，协助拆迁征占的第八村民小组代表有晏某某，2012年4、5月份兴隆镇给小东区村拨过五万元经费。6、证人李某某证言证实，兴隆县人民政府征占小东区等村土地建设新兴产业园示范园区时，赵某某等人作为镇里工作人员在村里开会，要求班子成员和小组代表协助县政府进行拆迁工作，晏某某协助了拆迁工作，镇政府给过五万元作为拆迁费用和发工资。晏某某领了工资。后来有村民反映晏某某家的地多量了，其让刘某某等人把晏某某家的征地又量了一遍，发现确实量多了，反映给了镇里的人大主席张某某。7、证人沈某某的证言证实，拆迁工作开始之前，镇里工作组成员之一赵某某开会要求村班子成员和小组代表协助拆迁，工资由镇里统一发放，晏某某参加了协助拆迁，领了工资，镇政府给了五万元钱用于给协助拆迁者发工资。8、证人李某甲的证言证实，兴隆县人民政府征占小东区村土地建设新兴产业园示范园区时，拆迁工作组要求村班子成员和小组代表协助拆迁，工资由镇里发放，晏某某参加了拆迁量地，领了工资。小单沟的土地此前是晏某某带着测量的，给胡某某家量这块地时是自己带着量的，1986年左右，晏某某与胡某某将这块地进行了互换。八组的村民反映晏某某家的地量多了，进行了再次测量，再次测量不包括小东沟的土地。量完后怎么处理的不清楚。9、证人刘某某的证言证实，兴隆镇政府拆迁工作组工作人员赵某某开会要求要求村班子成员和小组代表协助拆迁，工资由镇里统一发放，晏某某参加了协助拆迁，领了工资，晏某某负责第八居民小组土地的指认。小东区村第八组是进行实地测量登记亩数，当时有八组的村民反映晏某某家的地量多了，进行了再次测量，再次测量不包括小东沟的土地。10、证人马某某的证言证实，1986年左右晏某某将小单沟的土地换给了胡某某，在政府这次征占以前，该地一直由胡某某耕种，晏某某作为小组代表主要负责带领工作组量地，领过4000元工资。11、证人陈某某的证言证实，小东区村的两委班子及小组村民代表协助政府进行征占工作，其作为镇政府工作人员负责测量土地亩数，由村委会工作人员和村民代表带领联系被征占户进行实地测量，测量小单沟土地时晏某某让将一块地给他量了，并制作了土地使用权登记表，当时他没说和别人换过这块地，后来知道这块地又给胡某某量了。12、证人王某某证言证实，小东区两委班子和被征占地小组村民代表都协助政府进行征占工作，其与陈某某一组负责土地测量，进驻小东区村8组量地时晏某某带着测量8组的土地，晏某某让把小单沟的一块地给他量上了，测量时没说这块地和别人换过又换回来了。量地时由带领量地的村民代表确定是谁家的地，然后将被征占户联系到场进行测量确认。13、证人赵某某证言证实，在小东区征占土地过程中，赵某某负责量地，给胡某某量小单沟土地是其跟着量的，量地分了三、四个组，是由村干部或村民代表指认，并由被征占户到现场进行实地测量。14、证人陈某甲的证言证实，征地补偿款发完后，有人反映村民代表晏某某多量地了，原来晏某某单沟子的地换给了胡某某，胡某某领了补偿款。李某乙和其都与晏某某换过地。15、工资清册、记账凭证、工资表证实，晏某某领取了拆迁工资4000.00元及相应的征地、征树补偿款。16、协议书、胡某某的土地及种子化肥损失确认补偿表、小东区村树木补偿明细表、胡某某土地使用权情况登记表证实，胡某某土地、果树等的补偿情况。17、协议书、晏某某的土地、青苗及种子化肥损失确认补偿表、小东区村树木补偿明细表、晏某某土地使用权情况登记表证实，晏某某的土地、树木等补偿情况。18、证人陈某甲的证言证实，晏学文协助镇里工作组工作人员进行土地测量，小单沟的土地是晏学文带着测量的，小单沟有晏学文和胡某某互换的土地。另有立案决定书、取保候审决定书等证据予以证实，足以认定。
2、2012年3月，兴隆县人民政府征占小东区村土地建兴隆县新兴产业示范园区，在对小东区村晏某甲家土地进行实地测量过程中，涉及晏某甲位于小东区村8组西山坡一块土地存在争议，被告人晏某某出面证明，将争议地块登记在晏某甲名下，此地块补偿款被晏某甲领取后，晏某某向晏某甲索要现金10000.00元。
认定上述事实的证据有，1、被告人晏某某的供述证实，征占晏某甲家西山坡的地出现争议时，其问晏某甲的妻子李某丙这块地合同本上是否有，李某丙说有，晏某某跟工作组的人说先量上，以后再核实，第二天有人说不是晏某甲家的，后来晏某甲领了该地块的补偿款。2、证人晏某甲的证言证实，西山坡的争议地是由其妻子找晏某某证明量上的，晏某某在量完地后打电话说让拿1****.00元给镇里活动活动，要不把争议地给拿出去，我就答应了，与妻子李某丙说了，她也同意。补偿款得到后，听妻子李某丙说其将10000.00元给了晏某某。3、证人李某丙证言证实，征占其家的土地时晏某某跟着量地着，晏某甲答应给晏某某10000.00元，自己也同意，领完补偿款后自己给了晏某某10000.00元。给完钱后告诉了自己的丈夫。4、证人高某某的证言证实，量晏某甲家西山坡的地时晏某某参加着，西山坡的争议地块测量时经晏某某证明给量上了，事后其婆婆李某丙给了晏某某10000.00元。5、证人张某某证言证实，晏某某没和其说过将西山坡晏某甲家的家应该属于小组的地抠出去，征地补偿款发放完毕后有人反映过晏某甲家多领了0.351亩地的补偿款。6、证人李某丁的证言证实，征地时其参加了土地测量，晏某某没向工作组说过晏某甲家的土地有纠纷。7、证人赵某某的证言证实，征地时其参加了土地测量，晏某某没向其说过晏某甲家的土地有纠纷。8、证人李某甲的证言证实，量晏某甲家西山坡的争议地时，其认为争议地是小组的，不同意给量上，李某丙把晏某某找来后，晏某某说先给量上，如果不是再给抠出去，然后工作组把地给量上了。后来听晏某某说告诉镇里把地给抠出去，但镇里是否给扣除不清楚。另有立案决定书、取保候审决定书、协议书、小东区第八居民组晏某甲的土地、青苗、及种子化肥损失确认补偿明细表、树木补偿明细晏某甲的居民身份证复印件、土地使用权情况登记表等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人晏某某作为村民代表，系村民选举产生，应属村基层组织人员，其在协助政府进行土地征占过程中，隐瞒与他人互换土地的事实，骗取土地征占补偿款据为己有，其行为已构成贪污罪。被告人晏某某在协助政府进行土地征占过程中，利用职务便利，索要他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依法应追究其犯受贿罪的刑事责任。被告人晏某某索要他人财物，属于索贿，依法从重处罚。据此判决被告人晏某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月。
晏某某上诉的主要理由是原判认定事实不清，证据不足，其是村民代表，不构成贪污罪，希望法院判处缓刑。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，1、上诉人晏某某于2012年3月7日当选为小东区村第九届第八组村民代表。2012年3月，上诉人晏某某在兴隆县人民政府征占小东区土地建兴隆县新兴产业示范园区的过程中，以非法占有为目的，利用其负责带领工作组人员指认地块并实际进行测量的便利条件，隐瞒其与胡某某互换土地的事实，将位于小单沟的土地又指认为自己的土地并进行测量，此地块面积0.614亩。晏某某于2012年8月份将补偿款67724.4元（胡某某已得到该地块的补偿款）领取后据为己有。
2、2012年3月，兴隆县人民政府征占小东区村土地建兴隆县新兴产业示范园区，在对小东区村晏某甲家土地进行实地测量过程中，涉及晏某甲位于小东区村8组西山坡一块土地存在争议，上诉人晏某某出面证明，将争议地块登记在晏某甲名下，此地块补偿款被晏某甲领取后，晏某某向晏某甲索要现金10000.00元。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查予以确认。
本院认为，依照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第六条的规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，因此，上诉人晏某某做为第八组村民代表，不属于村民委员会等基层组织人员，原判认定其为村基层组织人员无法律依据，晏某某不符合贪污罪的主体要件。晏某某以非法占有为目的，隐瞒与他人互换土地的真相，骗取土地征占补偿款据为己有，且数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人晏某某利用担任村民代表的职务便利，在测量登记土地过程中，索取村民财物，数额较大，依照刑法第一百六十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，其行为构成非国家工作人员受贿罪。在本院审理过程中，晏某某认罪悔罪，主动将涉案全部款项上交，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，经委托调查评估，社区矫正机关认为，晏某某适用非监禁刑社区帮教条件已经具备，没有再犯罪危险，同意适用非监禁刑。综上，本院决定对晏某某依法适用缓刑，晏某某的上诉理由和辩护人意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销兴隆县人民法院（2013）兴刑初字第96号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）晏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金20000元。（罚金于判决生效后十日内缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 李森林
审判员 王 芳
二〇一四年一月二十日
书记员 董丽娜