浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙09刑终113号
抗诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘国宁，男，1969年11月19日出生，汉族，浙江省舟山市人，大学文化，原系舟山市定海区人民政府副区长，住定海区。因本案于2015年4月10日被指定居所监视居住，同月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于普陀区看守所。
辩护人林杰，北京德恒律师事务所律师。
辩护人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人潘国宁犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2016年7月21日作出（2016）浙0903刑初34号刑事判决，以玩忽职守罪，判处被告人潘国宁有期徒刑三年。在法定期限内，普陀区人民检察院提出抗诉，原审被告人潘国宁提出上诉。本院于同年8月5日受理后，依法组成合议庭，于12月1日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员金丹、代理检察员张嫔出庭支持抗诉，上诉人潘国宁及其辩护人林杰、邵汉军，证人蒋某到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人潘国宁于2012年1月起担任舟山市定海区人民政府副区长，负责城乡规划、建设与管理、城市管理行政执法等方面工作，分管区住建局、区城管局等单位。2011年8、9月开始，位于舟山市定海区人民南路93号的舟山市广源宾馆有限公司（以下简称“广源宾馆”）法定代表人虞某1在仅有外立面维修工程许可的情况下，未经城市规划行政主管部门批准，将广源宾馆主体建筑3层面积2804.23平方米的原大楼推倒重建成主体建筑6层局部7层总建筑面积5658平方米的新大楼。2012年8月1日，定海区城市管理行政执法局（以下简称“定海城管局”）对广源宾馆违法建筑一事立案调查。在此期间，虞某1找到分管定海城管局的潘国宁，请求其在对广源宾馆的行政处罚中予以关照。同年9月29日，定海城管局对广源宾馆作出没收超建部分违法建筑物，罚款人民币32.7万元的行政处罚决定。罚没建筑人民南路93号4-6层及顶层共计约2850平方米房屋由国有企业定海区城乡建设集团有限公司（以下简称“定海城建集团”）接收。同年10月，该罚没建筑20年租赁权向社会公开竞拍招租。定海城管局副局长何某联系了舟山市公信拍卖有限责任公司（以下简称“公信拍卖公司”）负责拍卖，时任定海区物价局局长兼公信拍卖公司负责人的潘某（已判刑）提出拍卖底价需要有资质的评估公司进行评估。在此期间，虞某1再次找到潘国宁，表示其将参与竞拍，请求为其竞拍成功提供便利，同时提出罚没部分要使用1-3层的公共设备设施，政府应给予租金补贴以及如其竞拍成功在租金支付方式上给予关照等。10月，定海城管局委托舟山安达资产评估有限公司（以下简称“安达评估公司”）对该罚没建筑招租底价进行评估，作为竞拍底价依据。定海城管局在委托书中注明：按毛坯框架房屋评估，不考虑装修情况；四层以下通道及水、电、电梯的使用，承租方须自行与1-3层产权方协商。基于上述条件，安达评估公司出具了年租金95万元的租赁价格咨询报告。在何某、潘某等人向潘国宁汇报拍卖相关工作时，潘国宁提出如罚没建筑租赁权被虞某1之外的第三人拍得，可能会与1-3层产权方在水、电、电梯设备设施及通行方面产生矛盾，应由政府出资把设施设备及场地通行20年使用权租下来。根据潘国宁的意见，潘某在其公司和本人均不具备评估资质的情况下，测算出大楼设备设施及附属场地租赁价格为每年42万元，同时还测算出罚没部分装修费为320万元。之后公信拍卖公司公开发布了经潘国宁决定修改后的《大楼拍卖特别说明》，其中在拍卖标的瑕疵项说明：室内装潢费另行支付320万元，拍卖成交后连同第一期租金一次性缴付，水、电设备设施与电梯可共享，但应分表列户，安装费、水电费自行承担，电梯使用费与1-3层的产权人协商解决；楼梯及消防通道可无偿共享；一楼大堂允许出入通行，但无使用权。出现了罚没建筑评估条件与拍卖条件不一致的情形。11月7日，公信拍卖公司以95万元的起拍价对罚没建筑20年租赁权进行了拍租，虞某1以广源宾馆名义和其他两名个人竞拍者一起参与竞拍，并以每年102万元的价格拍得了罚没建筑租赁权。之后，潘国宁与何某、定海城管局局长舒某商量确定了罚没建筑租金与设备设施租金抵扣的方案。12月初，虞某1持《房屋租赁协议》和《大楼设备设施及附属场地租赁协议》找定海城建集团总经理虞某2签字，虞某2拒绝签字。后何某再次持上述协议找虞某2签字，虞某2表示需要政府出具书面依据才能签字。潘国宁根据之前与舒某、何某商量的方案，让秘书拟写了专题会议纪要，载明由定海城建集团按照每年42万元支付给广源宾馆20年的租赁费共计840万元，并决定该笔租金中首期18年租金共计756万元与广源宾馆应向定海城建集团支付的首期10年租赁费共计1020万元相抵，即虞某1首期只需支付租金264万元，并在出席人员名单中添加了实际并未参加会议的定海区政府办公室、财政局、住建局、定海城建集团相关人员的名字。12月18日，潘国宁授意将专题会议纪要分发至各相关部门执行。2013年1月6日，虞某1正式与定海城建集团签订了《房屋租赁协议》和《大楼设备设施及附属场地租赁协议》并支付了抵扣后的首期租金264万元，同时，按照会议纪要内的表述将《房屋租赁协议》签订日期倒签至2012年11月16日，将《大楼设备设施及附属场地租赁协议》的签订日期倒签至10月30日。
原判还认定，关于公诉机关指控的被告人潘国宁在处理广源宾馆一事期间收受20万元一节，张某所陈述的行贿事实不清，不能排除合理怀疑。虞某1的证言属传来证据，证言本身在夫妻是否商量行贿、行贿时间上含糊不清，其证言并不客观，不具有直接证明力。潘国宁有罪供述中关于行贿人、行贿时间的供述也存在前后不一的情况。尤其是关于贿款去向，公诉机关提交的证据不能证明贿款的去向。综合潘国宁的供述，其审查起诉之前的有罪供述比较稳定，部分细节和证人张某早期的证言吻合。但其在审查起诉之后翻供，同时证人张某的证言也在辩护人提供相关证据证实其贿款来源不实后随即发生了改变，不能和潘国宁的有罪供述相印证。虽然潘国宁翻供理由不充足，但潘国宁的有罪供述没有其他证据证实，不能作为定案依据。认定潘国宁犯受贿罪的证据无法形成完整的证据链，公诉机关指控潘国宁受贿罪的事实不清、证据不足，所指控的受贿犯罪不能成立。
据此，一审法院认为，被告人潘国宁身为国家工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使公共财产、人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，属于情节特别严重，公诉机关指控的玩忽职守罪成立。关于公诉机关指控的潘国宁犯受贿罪，因事实不清、证据不足，受贿罪不能成立。判决被告人潘国宁犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
普陀区人民检察院抗诉称：1、潘国宁原有罪供述严格依法获得，得到了行贿人张某、证人虞某1证言的印证，证据的一些矛盾点不足以影响受贿事实的认定。一审法院认定其不构成受贿罪错误。2、潘国宁玩忽职守造成国有资产实际流失756万元，并造成恶劣的社会影响，无悔罪表现，一审法院对玩忽职守罪量刑偏轻。二审出庭的检察员支持抗诉意见，认为：1、潘国宁的有罪供述对受贿的时间、地点、数额、原因等关键要素都是在无提示的状态下主动交代的，张某的证言对于时间、地点、数额关键细节陈述稳定，与潘国宁有罪供述可相印证，赃款来龙去脉在证据上有反复不足以推翻基本事实的认定，潘国宁受贿的犯罪事实达到了事实清楚，证据确实充分的证明标准。2、广源宾馆4-6层20年租赁权拍卖过程中，评估条件和拍卖条件基于潘国宁的决定出现了不统一的情况，潘国宁擅自采信了潘某对于租赁公共设施费用每年42万元的测算，决定让国资承担该费用，直接导致国资损失756万元，其行为构成玩忽职守罪，但一审法院对该罪在法定刑幅度内的最低刑判处，量刑不恰当。建议二审对玩忽职守罪在三年六个月至四年六个月之间量刑，对受贿罪在三年至四年间量刑。
潘国宁上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定拍卖条件与评估条件有差异与事实不符，采信证人洪某1的证言和潘某的前期证言，而未采信何某的证言属于证据采信错误。每年42万元的大堂通道使用费应该由国资公司支付给广源宾馆。拍卖价比评估价更能反映市场认可，二审申请出庭作证的证人蒋某可以证明。潘国宁在处理广源宾馆相关问题时是正常履职，不构成玩忽职守罪。2、潘国宁的有罪供述是在侦查人员大量不规范侦查行为下做出的，供述也存在前后不一致、矛盾的情况。张某、虞某1的证言也有前后矛盾的重大瑕疵，尤其是赃款的来源去向存在重大致命缺陷。一审法院认定不构成受贿罪正确。3、潘国宁即使玩忽职守罪成立，也存在多方责任情况，债权事后也可以实现，对潘国宁应从轻处罚适用缓刑。
经审理查明，原判认定的上述事实，有潘国宁的户籍证明、干部任免审批表、舟山市定海区人民代表大会常务委员会文件、舟山市定海区人民政府关于班子成员工作分工文件，舟山市人民检察院出具的潘国宁案发情况说明，广源宾馆企业法人营业执照、虞某1企业法人代表人证，舟山市规划局发函给定海城管局的工作联系单、定海城管局立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、浙江省代收罚没款专用票据，评估委托书、房屋租赁价格咨询报告、房屋租金评估说明，公信拍卖公司整套拍卖资料，舟山市人民检察院出具的电子证据技术协助书及潘国宁与何某往来手机短信内容，定海区人民政府（2012）86号专题会议纪要，《大楼设备设施及附属场地租赁协议》、《房屋租赁协议》、浙商银行客户电子回单，证人虞某1、何某、舒某、洪某2、潘某、虞某2、乐某、黄某、陆某、伍某的证言。被告人潘国宁亦曾供述在案。事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉和上诉意见，本院评判如下：
（一）关于抗诉机关认为指控在处理广源宾馆违建一事期间，虞某1为感谢潘国宁的关照，与妻子张某商量后，由张某在潘国宁办公室送给潘国宁现金20万元，潘国宁予以收受的受贿事实清楚，证据确实充分的意见。经查，行送人张某证言、证人虞某1证言、被告人潘国宁在侦查阶段的供述，在送收款的时间段、地点、金额、送钱原因方面一致。潘国宁在审查起诉阶段开始翻供，其翻供理由不充足。但在实际行送人方面，潘国宁在侦查阶段的前期供述和后期供述不一致。在赃款去向方面，公诉机关提供的相关证据，在一审阶段均遭到新出现证据的阻抗。潘国宁有罪供述中的赃款去向均得不到证据印证。在行送款来源方面，行送人张某的说法，在一审阶段被新出现的证据所否定。之后张某对款项来源的说法不断变化，极不确定。根据疑罪从无的原则，一审法院认定指控潘国宁受贿事实不清、证据不足，所指控的受贿犯罪不能成立的意见正确。抗诉机关相关的抗诉意见不予采纳。
（二）关于潘国宁上诉及其辩护人辩护称，潘国宁不构成玩忽职守罪的意见。经查，广源宾馆违建处置一事全程均是在潘国宁的领导下进行，行政处罚、拍租事宜均是相关人员多次向潘国宁汇报，由其最终决定后予以进行，会议纪要内容也是经过其认可确定后予以签发。潘国宁在对广源宾馆的行政处罚、罚没建筑的拍租、设备设施租金确定、拍租后租金抵扣等环节中均起着决定作用。潘国宁在履行上述职权时，存在不认真履行职责义务的行为，并导致国有资产损失。具体表现为：首先，潘国宁多次听取了何某、潘某等人对拍租准备工作的汇报，并在已经得知了拍租评估底价的情况下，提出了由政府出资租赁设备设施的意见，其行为直接导致评估条件与拍租条件不一致。书证《房屋租赁价格咨询报告》、《大楼租赁权拍卖特别说明》以及证人潘某、洪某2的证言，足以证实拍租条件与评估条件发生改变。证人何某认为两者一致的证言显与事实不符，不能采信。在评估条件与拍租条件不一致的情况下，应该重新进行评估确定租金底价，但潘国宁并没有作出重新评估的决定。其次，潘国宁擅自采信了潘某对于设备设施使用和大堂通行费用的测算为每年42万元和罚没建筑装修费320万元的结果，忽视了潘某没有评估资质，测算结果缺乏依据，就决定同意在拍卖方案中加入“室内装潢费另行支付320万元，拍卖成交后连同第一期租金一次性缴付”的条款，提高了除广源宾馆外其他人拍得租赁权的门槛。第三，广源宾馆违建部分建筑被没收后，因使用没收房产，由政府向被处罚人补偿公共通道等使用费用，明显缺乏依据。在广源宾馆已经拍得罚没资产的租赁权，潘国宁先前所提出的由政府支付租金是为解决通行纠纷的前提条件已经不存在，但潘国宁仍决定要签订履行设备设施及附属场地租赁协议，还明确将协议日期倒签至罚没建筑拍卖日之前，导致定海城建集团支付了大堂通行和设备设施使用每年42万元的费用，并被实际抵扣了18年共计756万元的拍卖租金收入，造成国有资产巨大损失。第四，有关部门拒绝在协议上签字后，潘国宁在除了定海城管局外其他部门均没有人员参加会议进行讨论的情况下，确定了第一期缴纳时由广源宾馆支付给定海城建集团10年租金，定海城建集团支付给广源宾馆18年租金，广源宾馆第一期租金只需支付264万元的方案。该方案不仅抵扣方式不对等，而且违反财政制度。之后授意制作了对相关各部门均有约束力的专题会议纪要分发执行。潘国宁本人亦曾供述其对评估底价95万元是否包括了通行、水、电、电梯等附属设施设备也不是太清楚，也不清楚18年和10年抵扣是怎么提出来的，根据其意见潘某调整了拍卖方案，经其同意确定了会议纪要里的方案，实际上参会的只有其、舒某、何某，其他参会人员名单都是虚列的。综上，潘国宁客观上不正确履行职责义务，导致国有资产损失，主观方面一审法院就低认定其系疏忽大意的过失，判决其行为构成玩忽职守罪并无不当。潘国宁上诉及其辩护人辩护称，潘国宁不构成玩忽职守罪的意见，不能成立，不予采纳。
（三）关于抗诉方和上诉方对一审玩忽职守罪的量刑提出的意见。经查，潘国宁的行为致使国有资产损失巨大，犯罪情节特别严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。一审法院在量刑时综合考虑了潘国宁玩忽职守的具体情节和社会危害性，对其判处有期徒刑三年，量刑适当，不存在畸轻畸重。抗诉机关认为量刑偏轻的意见不予采纳。潘国宁不认罪悔罪，不符合适用缓刑的条件，上诉方要求适用缓刑的意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘国宁身为国家机关工作人员，严重不负责任，不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重,其行为已构成玩忽职守罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 曹 伟
审 判 员 徐 琼
二〇一七年一月四日
代书记员 陈 昶