河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑二终字第186号
抗诉机关新乡市红旗区人民检察院。
原审被告人邹某某，男，1977年6月5日出生，汉族，文盲，无业，户籍地河南省驻马店市泌阳县。
原审被告人闫某甲，别名闫某乙，男，1991年10月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地河南省新乡市红旗区。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人邹某某、闫某甲犯盗窃罪一案，于2015年8月26日作出（2015）红刑初字第193号刑事判决。宣判后，新乡市红旗区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：一、2014年6月的一天，被告人邹某某窜至新建街东头路北被害人刘某某经营的“老张面食馆”，破门进入该店，盗窃店内中华牌香烟（硬）2条，价值800元；黄鹤楼牌香烟（雪之景）2条，价值240元；南京牌（红）3条，价值300元；黄金叶牌（硬帝豪）2条，价值180元；黄金叶牌（硬红旗渠）3条，价值270元；黄鹤楼牌（大彩）1条，价值240元；芙蓉王牌（硬盒金黄）1条，价值220元；玉溪牌（软）1条，价值195元；黄金叶牌（大金圆）1条，价值190元；黄鹤楼牌（软蓝）2条，价值320元；泰山牌（望岳）1条，价值170元；黄金叶牌（黄金眼）1条，价值120元。盗窃香烟总价值3245元，及现金300余元
二、2014年9月10日凌晨，被告人闫某甲伙同被告人邹某某窜至新乡市黄河口老新延路西口路北被害人王某甲经营的中国移动手机快修店，破门进入该店，盗窃的店内手机2部，麦迪M73平板电脑1部，价值299元。
三、2014年8月13日22时许，被告人闫某甲窜至新乡市红旗区紫郡小区北门口西侧路边，将停放在路边的被害人马某某的牌号为豫G8BX**白色标志508轿车车窗玻璃砸烂，盗窃车内“电子狗”1个。
四、2014年10月6日12时许，被告人闫某甲窜至新乡市新延路华北石油局五普大队院内食堂停车棚内，使用被告人邹某某提供的撬锁工具，盗窃被害人陈某某飞鹰牌电动三轮车1辆，价值2510元，后被告人邹某某协助闫某甲将盗窃的电动三轮车变卖。
五、2014年11月的一天23时许，被告人邹某某窜至新乡市红旗区洪门镇公村大街十字南200米左右路东被害人杜某某经营的水果店，撬门进入该店，盗窃店内联想手机1部、老年唱戏机1部、帝豪香烟1条价值90元。
六、2014年12月14日1时许，被告人邹某某窜至新乡市金穗大道生殖医院西邻胡同被害人李某某经营的“正宗逍遥镇牛肉胡辣汤”店，破门进入该店，盗窃店内现金1100余元。
七、2015年1月的一天2时许，被告人邹某某窜至新乡市红旗区北街北头路西被害人张某某经营的肉店，破门进入该店，盗窃店内香肠25斤，价值450元及现金300余元。
八、2015年1月的一天凌晨，被告人邹某某窜至新乡市新飞大道文苑市场西口临街被害人纪某某经营的早餐店，撬门进入该店，盗窃店内元宝牌10升装食用油2桶，价值126元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被盗物品照片证实被盗的物品的具体情况。
2、被告人邹某某、闫某甲的照片、户籍证明、前科证明
证实二被告人的基本身份信息及前科情况。
3、现场图证实案发现场的具体位置。
4、指认现场笔录、指认照片证实被告人指认犯罪现场的具体情况。
5、扣押决定书证实扣押被盗物品的具体情况。
6、抓获证明证实被告人邹某某、闫某甲系抓获到案。
7、立功证明证实闫某甲被抓以后，主动交代盗窃的事实，并检举揭发犯罪嫌疑人邹某某，同时带领公安机关协助抓获犯罪嫌疑人邹某某。
8、新乡市红旗区价格认证中心红价证鉴字（2015）第028号鉴定意见证实被盗物品价值情况。
9、新乡市公安局刑事科学技术研究所（新）公（刑）鉴（DNA）字（2014）050223号、（新）公（刑）鉴（DNA）字（2014）050063号法医物证检验报告书证实汽车保养手册上的血迹和闫某甲血样的基因型一致。
10、证人曹某某证言证实其之前和邹某某回原阳老家，邹某某拿了两壶食用油（20斤装）和用编织袋装的小半袋生香肠。
11、被害人马某某陈述证实其家住紫郡小区，2014年8月13日下午18时许其把自己豫G8BX**标志508汽车停放在紫郡小区门口，第二天早上七点多发现车玻璃被砸，车里放置的电子狗被盗。
12、被害人王某甲、王某乙陈述证实其在老新延路西口路北第一家开了个中国移动手机快修店。2014年9月10日早上8点30分其去店里上班发现卷闸门被撬，店里20多部手机、30多张手机卡，2个路由器，1个平板电脑都被盗。
13、被害人李某某陈述证实其在2014年12月14日凌晨3时30分许其到店里发现店里玻璃门门把手断了，店里被盗了2000多元现金。
14、被害人刘某某陈述证实其在新建街东口路北开了一家老张饭馆。2014年6月份一天早上其到店里开门发现卷帘门右侧被扒开，店里的好烟都被偷走，价值大概在3000元。还有放在烟柜里的300元左右的零钱被盗。
15、被害人张某某陈述证实其在红旗区北街经营肉店，2015年1月份一天早上其到店里发现卷闸门地下右边被人撕开个口，店里被盗，被盗的物品有25斤的香肠和300余元的零钱。
16、被害人陈某某陈述证实2014年10月6日晚上，其发现自己放在华北石油局东院15号楼楼下的车棚内的天鹰牌红色电动三轮车被盗，通过调看监控，看到10月6日12时14分，有个年轻男子把其电动三轮车偷走了。
17、被害人纪某某陈述证实2015年1月份一天早上4时许，其到店里发现玻璃门上的锁被撬，经检查发现被盗了两桶元宝牌20L大豆油，价值300元，五斤装香油一壶，价值100元，零钱350元左右。
18、被害人杜某某陈述证实2014年11月一天早上7时许，其到位于洪门镇公村大街十字路南的水果店开门的时候发现店门外面拉手被撬，被盗物品有几条香烟和红色的唱戏机、白色直板手机一部。
19、被告人邹某某、闫某甲的供述与辩解证实二人曾共同或单独到上述地点盗窃物品和现金的情况。
根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人邹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人闫某甲犯盗窃罪，判处期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
新乡市红旗区人民检察院抗诉称，本案检察机关提起公诉、法院经开庭审理作出判决的均为被告人邹某某、闫某甲单独或结伙的共同犯罪，且该案所有涉案人员仅为被告人邹某某、闫某甲二人，不存在“三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织”，更不是犯罪集团。该判决适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第二、四款，明显适用法律错误，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款作出判决。
新乡市人民检察院检察员出庭意见是支持新乡市红旗区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据均经一审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，原审被告人邹某某、闫某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，且多次盗窃，其行为均已构成盗窃罪。关于抗诉机关的抗诉意见，经查，原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但在引用关于主犯的法律条款时出现错误，应予纠正，但不影响对二被告人的定罪量刑。抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持新乡市红旗区人民法院（2015）红刑初字第193号刑事判决的定罪及量刑。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔海成
审 判 员 蔡永广
代理审判员 付国强
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 崔 超