北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4245号
上诉人（原审原告）刘阳胜，男，汉族，1974年5月1日出生，住广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人郭伟娟，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱海娇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人刘阳胜因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2715号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月19日，上诉人刘阳胜，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人郭伟娟、朱海娇到本院接受了询问。本案现已审理终结。
本案涉及名称为“童龄球”的201110258413.6号发明专利申请（简称本申请），申请人为刘阳胜，申请日为2011年9月2日，公开日为2012年1月18日。国家知识产权局原审查部门经实质审查，于2013年9月4日发出驳回决定，驳回了本申请。刘阳胜对上述驳回决定不服，于2013年12月2日向专利复审委员会提出了复审请求。专利复审委员会于2015年12月3日作出第101976号驳回复审决定（简称被诉决定），维持国家知识产权局作出的驳回决定。刘阳胜不服被诉决定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：被诉决定没有遗漏区别技术特征；本申请与现有技术相比，不具备创造性。专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回刘阳胜的诉讼请求。
刘阳胜不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令专利复审委员会重新作出决定。其上诉理由是：本申请与对比文件相比，通过使用橡胶胶乳和滚塑工艺结合的技术手段让球体更薄而减轻球体自身的重量，对比文件没有给出技术启示；采用滚塑成型工艺通常用来生产具有一定厚度的产品，生产可充气的轻薄产品采用的工艺是用倒浸法；与对比文件相比，本申请省略了内胆、内胆中充氢气等要素，具有突出的实质性特点和进步，属于要素省略发明；本申请已取得政府的1500万元投资，建设年产300万只产品的生产线，取得了商业上的成功，也可以证明具备创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：
本申请系名称为“童龄球”的发明专利申请，申请人为刘阳胜，申请号为201110258413.6，申请日为2011年9月2日，公开日为2012年1月18日。
国家知识产权局原审查部门经实质审查，于2013年9月4日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1相对于对比文件（CN201304217Y，公开日为2009年9月9日）与本领域常规技术手段的结合不具备创造性，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.适合儿童运动和娱乐的童龄球，其特征是：使用充气后能在空气中漂浮并缓慢降落的轻质圆形气球，能对轻质圆形气球提供摩擦面的专用球拍，和适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过对这三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；轻质圆形气球是以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺来获得的带可充放气阀门的圆形气球；轻质圆形气球充气后的质量稍微大于空气浮力，能在空气中漂浮并缓慢降落；轻质圆形气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间，可为不同年龄段儿童提供不同大小和重量的轻质圆形气球。”
刘阳胜对上述驳回决定不服，于2013年12月2日向专利复审委员会提出了复审请求，认为：（1）将橡胶胶乳通过滚塑成型工艺制成充气球体是本申请区别于本领域常规技术手段的创造性技术方案；（2）本申请的童龄球不用充氢气、具有专用的球拍和球网并具有特定的尺寸和重量，其与对比文件的太极球不同；因此本申请具备创造性。
专利复审委员会于2015年12月3日作出被诉决定。该决定认为：
对于要求保护的发明与最接近的现有技术的区别技术特征，如果现有技术中给出了应用该区别技术特征以解决本申请要解决的技术问题的启示，则该发明不具备创造性。
1、权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
权利要求1请求保护一种适合儿童运动和娱乐的童龄球。对比文件公开了一种太极球，并具体公开了如下技术内容：太极球，由球形的表皮1和位于表皮1内的球形内胆2组成，表皮1与内胆2之间为夹层空腔3，内胆2与表皮1结合处设有内胆充气孔4，表皮1上还设有夹层充气孔5。内胆2采用质轻高强度的橡胶材料，表皮1使用轻质的橡胶材料，内胆充气孔4、夹层充气孔5的结构与普通篮球球嘴相同（相当于具有“带可充放气阀门”），方便充气放气。使用太极球时，通过内胆充气孔4向内胆2充入氢气，通过夹层充气孔5向夹层空腔3内充入空气，充气的太极球因为内胆2充有氢气，拿在手上很轻，使用球拍击打起来球不容易落地，球体的运动速度也比较慢（相当于“轻质圆形气球充气后的质量稍微大于空气浮力，能在空气中漂浮并缓慢降落”），老年人玩起来不费力气，可以避免运动用力过猛造成的危险，老年人还可以同时选用轻质的羽毛球拍或者网球拍击打太极球（相当于具有“专用球拍”，且本领域技术人员可以确定该球拍“能对轻质圆形气球提供摩擦面”）或者网球拍击打太极球，效果更佳。本实用新型适合不同年龄段的人，尤其是老人和儿童（即“适合儿童运动和娱乐的童龄球”），可以像羽毛球那样两人单打或四人双打（游戏规则自定）。
通过与对比文件对比可知，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件的区别在于：（1）还具有适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；（2）以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺制成气球；（3）气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间。
对于区别（1），本领域公知羽毛球运动和网球运动中都具有球拍和球网，对比文件给出了使用球拍击打球体并可采用羽毛球规则进行运动的技术启示，基于此，本领域技术人员易于想到采用适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过对球、球拍和球网三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；
对于区别（2），对比文件公开了太极球内胆采用质轻高强度的橡胶材料，表皮使用轻质的橡胶材料，而采用橡胶胶乳制作可充气产品也是日常生活中所常见的，在此基础上，本领域技术人员容易想到采用质量较轻的橡胶胶乳或相似材料为原料制备适于儿童运动的球体，而使用滚塑成型工艺来制作圆形充气球体也属于本领域的常规技术手段；
对于区别（3），为了使童龄球的适用范围更广，合理调整轻质圆形气球充气后的直径及重量属于本领域的常规技术手段。
因此，在对比文件的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案，对所属技术领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2013年9月4日作出的驳回决定。刘阳胜不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
以上事实有被诉决定、本专利授权公告文本、授权公告号为CN201304217Y的中国实用新型专利说明书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。发明具有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
对比文件公开了一种太极球，与本申请同样具有质轻、不易落地、适合老人和儿童的优点。本申请权利要求与对比文件的区别技术特征包括：（1）还具有适用于轻质圆形气球的专用球网作为基本器材，通过三种基本器材组合使用来提供适合儿童的童龄球运动和娱乐方式；（2）以橡胶胶乳或相似材料为主要原料，使用熟知的可以控制球的大小和质量的滚塑成型工艺制成气球；（3）气球充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0.8克至48克之间。
关于区别技术特征（1），对比文件中公开了可以采取类似于羽毛球的游戏方式，并使用羽毛球拍或者网球拍击打球体进行运动的技术内容，而排球、羽毛球运动需要带有球拍和球网属于公知常识。本领域技术人员为了解决对空气中漂浮并缓慢降落的轻质圆形气球进行击打，提供适合儿童的运动和娱乐方式的问题，根据对比文件中公开的技术内容，可以得到将羽毛球拍和球网换位能提供摩擦的专用球拍和适合于轻质圆形气球的专用球网的技术启示。
关于区别技术特征（2），对比文件公开了太极球内胆采用质轻高强度的橡胶材料，表皮使用轻质的橡胶材料的技术方案，给出使用较轻质材料减轻球体自身重量的技术启示。本院认为，本申请限定“轻质圆形气球是以橡胶胶乳或相似材料为主要原料”，原审判决将“橡胶胶乳”理解为“乳胶”是错误的，根据刘阳胜的解释，“橡胶胶乳”是指呈液态的“橡胶”材料，与对比文件采用的原材料并无不同，对此，专利复审委员会亦不持异议，因此，气球的原材料并不是本申请与对比文件的区别特征，专利复审委员会的认定是正确的。但是原审判决该认定错误不影响对本申请创造性的判断。由于采取滚塑成型工艺属于一种常见的生产中空制品的工艺，将橡胶胶乳利用注模法注入模具内，通过滚塑成型工艺在模具内旋转而形成中空的球体，对本领域技术人员而说是容易想到的。刘阳胜指出滚塑成型工艺一般用于厚度较大的产品，但是并无证据证明不能应用于轻薄原料的成型。对比文件中同时公开了采用通过内胆充气孔向内胆充入氢气，通过夹层充气孔向夹层空腔内冲入空气形成轻质的球体且不易落地的技术方案。在对比文件的技术启示下，如果充入空气，为了减轻重量，从而不采用内胆对于本领域技术人员是显而易见的。由于区别特征（2）中的原材料和成型工艺均是已知的，二者的结合并未给本申请带来意料不到的技术效果。
《专利审查指南》第二部分第四章4.6.3规定，要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。而本申请与对比文件相比省去了内胆、内胆中充氢气等要素，但是本申请在省去了内胆、内胆中充氢气等要素的同时，由于内胆、内胆中冲氢气实现的使球体变轻的功能也相应消失。刘阳胜关于本申请属于要素省略的发明具有创造性的主张不能成立。
对于区别技术特征（3），合理调整轻质圆形气球充气后的直径及重量，使其适用范围更广，属于本领域的常规技术手段。根据儿童的特点将球体的重量和尺寸控制在“充气后的直径范围在3寸至36寸之间，重量范围在0．8克至48克之间”是本领域的技术人员通过常规手段易于得到的，并且没有证据表明会产生预料不到的技术效果。
本案中刘阳胜主张本申请专利产品取得了商业上的成功，并提交了童龄球运动场景图片、线下渠道销售（体验店）图片、线上销售渠道图片（童龄球官网及淘宝网站）、厂址图片及销售协议、童龄球套装销售发票、投资协议等。一般而言，商业上的成功体现的是一项发明或者实用新型被社会认可的程度。导致商业上取得成功的，必须是发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征之外的其他因素。刘阳胜没有提供相关市场份额证据，仅提供生产和销售数量证据，无论从数量还是规模上尚难以证明涉案专利产品已经取得了商业上的成功，并且也没有证明商业业绩的取得是源于本申请的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征。因此，对于刘阳胜主张本申请产品取得了商业上的成功的上诉主张本院不予采信。
综上所述，刘阳胜的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘阳胜负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十月二十四日
书记员 季依欣