广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗越法民三初字第2127号原告：广州市名隆装饰设计有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：杨小梅，职务执行董事。委托代理人：李丹，广东信德盛律师事务所律师。被告：汕尾市红海大酒店有限公司，住所地汕尾市区。法定代表人：陈泽均。委托代理人：卢若飞、杨锦长，广东文宗律师事务所律师。被告：广东省华侨建筑装饰有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：邓文忠，职务总经理。委托代理人：张建平，广东谨然律师事务所律师。委托代理人：周玉珊，广东谨然律师事务所实习律师。第三人：梁招林，身份证地址广东省大埔县。委托代理人：吴骏，广东广信君达律师事务所律师。原告广州市名隆装饰设计有限公司诉被告汕尾市红海大酒店有限公司（以下简称红海大酒店）、广东省华侨建筑装饰有限公司（以下简称华侨公司）、第三人梁招林工程款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李丹，被告红海大酒店的委托代理人卢若飞、杨锦长，被告华侨公司的委托代理人张建平、关兆辉及第三人的委托代理人吴骏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年1月13日，两被告签订《汕尾市红海大酒店商住发展项目（名门·御庭）电梯大堂精装修工程（A栋楼首、二层及标准层）合同文件》，约定由被告华侨公司承包商住发展项目（名门·御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修工程（以下简称电梯大堂工程），合同总价为362609.71元（在结算过程中，被告红海大酒店确认电梯大堂工程增加项目的工程量金额为57677.07元）。上述协议签订后，被告华侨公司即将上述工程转包给原告，原告立即组织施工。在施工过程中，尽管被告红海大酒店在约定的基础上先后增加了多项施工项目，原告仍于2011年4月9日完成了施工并交付红海大酒店使用。被告红海大酒店于2011年5月30日出具《工程质量竣工验收记录》，确认电梯大堂工程竣工验收合格。2011年8月9日，被告华侨公司以下属单位广东省华侨建筑装饰有限公司南粤分公司（以下简称南粤分公司）名义与原告补签了《工程承包协议书》，确认将上述电梯大堂工程转包给原告。工程竣工后，原告多次催促两被告按合同约定及确认的新增工程量金额支付工程款。但截至起诉之日，原告仅收到被告华侨公司支付的工程款284487.43元，其余工程款两被告均未向原告支付。此外，被告华侨公司利用工程转包方的优势地位，在没有合同约定的情况下，强行向原告收取两笔押金共计8600元，至今未退还。原告已依约履行了全部装修施工义务，是电梯大堂工程的实际施工人，两被告在工程竣工合格后拒不向原告支付剩余工程款及返还押金已构成违约。据此，原告起诉请求法院判决：1.两被告连带向原告支付拖欠的工程款93938.05元及利息（自2011年5月30日起至实际清偿之日止，按照同期同类一年期贷款基准利率，即年利率百分之六计算）；2.被告华侨公司向原告支付工程款5962.94元及利息（自2011年5月30日起至实际清偿之日止，按照同期同类一年期贷款基准利率，即年利率百分之六计算）；3.被告华侨公司向原告返还押金8600元。上述第1项诉讼请求是被告红海大酒店的欠款，因此由两被告承担连带责任；第2项诉讼请求是被告红海大酒店给了华侨公司，但华侨公司在扣除管理费后没有支付给原告的款项，因此由被告华侨公司单独承担付款责任；被告华侨公司应收的管理费和税费按工程款的11%扣除。被告红海大酒店辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告起诉红海大酒店主体不适格，原告与被告红海大酒店之间没有任何法律关系。1.被告红海大酒店与原告不存在建设施工合同关系，原告与南粤分公司签订的《工程承包协议书》无效，对被告红海大酒店没有法律约束力。被告红海大酒店因开发汕尾市商住项目工程的需要，分别于2010年11月26日及2011年1月13日与被告华侨公司签订《汕尾市红海大酒店商住发展项目（名门御庭）销售中心精装修工程合同文件》和《汕尾市红海大酒店商住发展项目（名门御庭）电梯大堂精装修工程（A栋楼首、二及标准层）合同文件》，约定由被告华侨公司承包另案销售中心工程及本案电梯大堂工程。被告红海大酒店没有与南粤分公司签订合同，不清楚南粤分公司是否存在，也没有与南粤分公司产生任何经营往来。南粤分公司不是涉案工程的承包人，无承包权亦无转包权，故其与原告签订的《工程承包协议书》是无效的，不排除是合同的欺诈。且在被告红海大酒店与华侨公司签订的上述两份合同中均约定，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同全部或部分转让给第三方。即使南粤分公司经被告华侨公司授权将涉案工程转包给原告，根据建筑法第28条之规定，亦属非法转包，《工程承包协议书》亦属无效。2.涉案工程的施工人是被告华侨公司，不是原告，华侨公司没有将上述工程转包或分包给原告。被告华侨公司在与原告签订相关工程合同后，统一刻制了“广东省华侨建筑装饰有限公司名门御庭项目专用章”并发函至红海大酒店确认。在原告起诉前，被告红海大酒店并不认识原告，施工过程中也没有就涉案工程施工事宜有过往来，不知道原告的存在。施工过程中有关文件的往来及工程项目的增、减、维修等事宜都是由被告红海大酒店及与华侨公司属下项目部直接联系，不存在实际施工人。因此被告红海大酒店没有拖欠原告任何工程款且与原告无任何法律关系。二、被告红海大酒店没有拖欠华侨公司的工程款，华侨公司是否拖欠原告工程款与红海大酒店无关。涉案电梯大堂工程合同总价款为362609.71元。因被告华侨公司未能在合同规定期限内完工，其工期延误违约金为18130.49元，应在工程总价款中予以抵扣。电梯大堂工程施工基本完成并经初步验收后，被告华侨公司无故从工地撤走，被告红海大酒店多次催促华侨公司要求其对电梯大堂工程的部分缺陷进行整改保修，但华侨公司一直没有予以回复，也不肯进行项目保修，所以更谈不上与红海大酒店进行结算，因此红海大酒店欠付华侨公司电梯大堂工程的款项尚不能确定。被告华侨公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.被告华侨公司与原告是没有合同关系的，在事发前不认识原告，不存在原告诉称的工程转包问题。涉案工程是第三人介绍给华侨公司的，而第三人是华侨公司内设机构南粤分公司负责人。2010年2月公司改制时，因业绩不佳，南粤分公司已被撤销。期间，第三人找到被告华侨公司，以认识一香港外资企业，有把握拿到该公司开发项目为由要求给其机会试一试。之后不久，第三人拿着份施工合同找到被告华侨公司，基于原先承诺，华侨公司同意了第三人的请求，代为在施工合同上盖章并让他组建项目部，具体负责工程施工。被告华侨公司收到涉案工程工程款后，根据公司规定，除扣下税费外，全部转到第三人指定的账户。施工期间，被告华侨公司只认第三人是涉案工程的施工人，根本没有与原告有任何接触，更不可能将工程转包给原告，与原告不存在任何合同关系。华侨公司认为本案工程的实际施工人是第三人而并非原告。2.第三人背着被告华侨公司与原告合作，其与原告签订的工程承包协议书无效，且与华侨公司无关。被告华侨公司于2010年初改制，原“广东省华侨建筑装饰公司”旧章于2010年1月26日销毁，同年2月6日启用带有“有限”二字的新公章，同时下属分公司全部启用新章。南粤分公司由于业绩不佳已撤销，因此，第三人用作废旧章与原告签订的《工程承包协议书》与华侨公司无关，原告在本案中收到的工程款也是第三人转给他的，纯属个人行为，华侨公司对此不承担任何责任。3.原告伪造被告华侨公司项目部印鉴，已触犯刑法。4.被告华侨公司在本案中无过错，也不欠原告任何款项，原告要求华侨公司与红海大酒店共同承担付款义务毫无根据。2011年10月，原告拖欠红海大酒店兄弟公司石家庄项目工人工资及收款后拒不履行合同，被开发商告上仲裁庭，此时华侨公司才发现他们之间的关系，为维护公司信誉及保护农民工利益，华侨公司被迫为其垫付全部工人工资及退还开发商款140多万元[（2013）穗越法民一初字第3052号案另案处理]。因此，华侨公司非但没有拖欠原告工程款，反而是原告等欠华侨公司巨款。5.原告诉称被告华侨公司“利用转包人优势地位”“强行向原告收取两笔押金”不属实。华侨公司没有转包工程给原告，也不认识原告，因此不可能也没有机会利用转包人优势。华侨公司作为工程装饰一级企业，有一套完整公司制度。涉案工程项目在汕尾，根据税务部门规定，承接外出工程，必须办理外出税务转移，等工程竣工结算完毕，经营人“在经营地地税机关结清税款、缴销发票”后，在地税局办理的外出税务转移登记才可以解封。为了约束经营人及时在经营地地税机关结清税款、缴销发票，根据公司规定，需要预扣上述保证金，待经营人办妥上述手续后，方可无息退还该押金。原告用来起诉的押金条其实是华侨公司在2010年12月开给第三人的，由于汕尾项目至今未履行完税义务，因此，该押金不符合退款条件。同时，2011年1月27日的竣工报告押金也是基于上述目的。根据的是《城市建设档案管理规定（建设部令90号）》及国家建筑工程施工规范要求，工程竣工后，施工单位必须将该工程资料、图纸归档。根据公司制度，华侨公司在承接工程时直接向施工人收取工程档案押金，工程竣工后，实际施工人负责将该工程完整竣工报告及工程资料交回公司档案室后，该押金如数退回。因华侨公司至今未收到涉案工程竣工资料，故退押金条件尚不具备。第三人述称：1.关于被告红海大酒店与华侨公司签订合同的情况，与被告华侨公司所称的一致。是第三人找到被告华侨公司以该公司的名义与红海大酒店签订合同，并经华侨公司同意后签订的。2.关于原告与第三人签订的工程承包协议书是第三人自行联系原告在双方同意的情况下签订的。该合同的甲方发包人我方认为是第三人以其个人名义作为签约的主体。3.关于押金的问题，当时是由第三人向华侨公司支付的，并非原告支付的。为便于工程的进行，第三人将押金条的原件交付给了原告。第三人也同意现在退回押金的条件尚未成就。经审理查明：2011年1月17日，被告红海大酒店（甲方、发包方）与被告华侨公司（乙方、承包方）签订《汕尾市红海大酒店商住发展项目（名门御庭）电梯大堂精装修工程（A栋楼首、二及标准层）合同文件》（合同编号：CWC/SW-A/CON4/0010-2010）。合同约定：工程名称为汕尾商住发展项目（名门御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修工程。工程点位于广东省汕尾市汕尾大道中段。设计顾问为上海飞顺装饰设计工程有限公司。承包范围为根据本合同书、技术规模及要求、合同图纸，材料样本及工程量清单所需进行之工程承包范围，包括但不限于以下：1.接收现场、测量、放线、做好刻录；2.深化设计顾问的图纸及根据设计顾问提出的要求，设计，编制施工图；3.现场设置办公用品、工程用水、电（临时办公用房、供水、电由甲方免费提供）；4.编制及提交材料样板、产品说明、材料质量证明书等，供甲方及设计顾问批准；5.工地现场搭建工程所需的脚手架，并在完成时拆除及搬离工地；6.施工过程中清理垃圾，并在完工时将属于乙方本身的弃置物全部清除及搬离工地；7.购买工程项目综合保险，并在开后前提供给甲方审查；8.提供材料到现场证明文件，供甲方审查；9.竣工前进行测试运行并达到甲方满足及有关政府部门认可；10.正式竣工验收及提供竣工文件；11.保修期内进行修补及更换非人为损坏部分。本工程合同总价为362609.71元，其组成部分详见工程量报价清单。本工程合同为施工大包干，即包施工图深化、包施工（包工、包料）、包工期、包质量达至甲方及设计顾问之要求。本合同之工程量清单，除注明的暂定数量外，甲方将不予重新量度，而乙方自行量度的数量或没有测量的项目，其单价将不可改变；暂定金额则由甲方决定行使多少，若部分不行使则由合同中扣除。甲方可在工程进行期间随时向乙方发出工程指示，变更设计或增减工作量。其变更工程之计算原则是以甲方或甲方聘请的造价咨询单位计算并经甲方批核之数量为依据，再乘承包合同内相同或类似项目之单价所得之变更金额，如承包合同内没有相同或类似之单价，则根据甲乙双方协商的单价进行计算。除本合同有特别注明外，本工程总价已包括直接成本、间接成本、利润、风险金、规费、税金、保险费、运输费等以及一切为执行本合同而授生的费用，例如包括二十四小时施工、临时工程、雨季的防护工作等额外支出。付款方法：1.在合同签订后7天内，甲方向乙方支付合同总价暂定金额之30%作为工程预付款；2.在隐蔽工程（水电基础项目）验收及天花吊顶封闭完成后7天内，甲方向乙方支付合同总价暂定金额之20%作为工程进度款；3.在完工及验收后7天内支付合同总价暂定金额之40%为进度款；4.结算后7天内支付结算金额之5%为进度款；5.在合同保修期完毕及完成最终结算后，甲方在收到乙方付款申请书后，在7天内进行审核并向乙方支付合同保修金。保修金为本工程合同总价的5%。本工程工期共25日历天（开工日期由1月13日起计算）。保修期为一年，在合同所有工程完成并验收合格后起计算。在以上条款规定工作内容以外增加工作量所城的工时由甲乙双方商议。合同工期内已包括节日、法定假期、恶劣天气（如酷暑、大雨、暴雪天气，以监理签字为准，双方协商后，工期顺延）等，春节期间扣除15个日历天民工返乡假期（详见工程施工进度计划表）。非因甲方责任，乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。乙方按合同工期每延误一日历天罚款2000元，工期延误罚款额不超过总合同价的5%。工程验收分两步进行，即预验和正验，乙方在工程全部竣工前通知甲方和设计顾问先进行预验收，经预验图纸内和承包范围的项目已全部完工并提出有关证明完工部分已符合合同的要求、符合中国国家颁发的施工验收规范、质量检验标准和施工图，经甲方及设计顾问预验满意后，乙方可以正式提出竣工验收。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用等。2011年1月13日，施工人以名门御庭工程项目部名义作出《单位工程开工申请报告》，载明工程名称为汕尾市名门御庭1#电梯大堂、首层电梯厅、二层电梯厅、标准层装修工程，申请开工日期为2011年1月15日，计划竣工日期为2011年2月26日。该开工申请报告施工单位意见处盖有上述方形项目部专用章及打印项目负责人姓名为“徐某甲”，建设单位意见处盖有被告红海大酒店项目专用章及有该司工程师张某签名。之后，施工人在施工过程中以项目部名义向被告红海大酒店发出工作联络单。完工后，施工人又以项目部名义向被告红海大酒店发出《竣工验收通知书》，申请红海大酒店对涉案电梯大堂工程进行验收。该《竣工验收通知书》盖有方形项目部专用章并有“徐某乙”签名；完成时间处注明“2011-4-9完成初步验收，4/13附件整改清单，最后验收5/20”；总监理工程师意见为基本合格、最终完善缺陷修补；被告红海大酒店工程师张某作为主管工程师于2011年5月23日签名；“物业部”位置注明样板间使用，证验合格，日期2011年5月30日。原告称涉案电梯大堂工程于2011年4月9日交付使用，同年4月11日竣工验收；被告红海大酒店称该工程于2011年5月23日交付使用，同年5月30日竣工验收；被告华侨公司及第三人称以红海大酒店陈述时间为准。2011年8月9日，第三人以南粤分公司名义与原告签订《工程承包协议书》。该协议列明：发包人、甲方为“广东省华侨建筑装饰有限公司南粤分公司”；承包人、乙方为原告。一、工程承包性质。乙方以工程为承包对象，按甲方与建设单位/总承包单位签订的“汕尾商住发展项目（名门御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修”工程施工合同（合同编号：CWC/SW-A/CON4/0010-2010）的承包范围进行承包，履行在施工合同中的责任，乙方独立核算、自负盈亏，并负责组建项目经理部。二、项目经理部的组建及承包方式。1.项目经理部设项目经理一人（原则上由甲方指派），项目副经理1-2人，下设工程部、质安部、材料部、财务部等业务部门……2.项目经理部实行大包干承包方式，即包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包验收、包缴交工程的相关应缴费用；3.项目经理部受聘于乙方并代表乙方对所承包的工程项目实施管理，乙方负责承担项目经营部的经营、管理所产生的后果。三、双方职责。1.甲方职责包括：对项目经理部的有关业务进行指导、服务及监督，负责提供有关业务资料，协助办理有关业务手续，所需费用由乙方承担；甲方在收到建设单位的工程款后，扣除一切有关税费及相关费用后按工程实际进度分期拨给项目经理部；甲方每次付款给乙方项目经理部均以收到建设单位本项目工作内容专项拨款为前提，乙方已清楚知晓建设单位未能按施工合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，其责任不在甲方，乙方承诺不要求甲方支付，亦不能直接或间接向法院和仲裁机构追究甲方经济责任和法律责任。2.乙方职责包括：负责组建项目经理部以履行甲方与建设单位所签订的合同；负责组织工程所需的劳动力、施工机构设备、材料及流动资金，负责办理施工及当地的有关手续和有关事宜；乙方无权以个人签名方式或以项目管理部名义从建设单位取款或收取现金；乙方必须自己组织力量进行施工，不得将工程转包或分包，如有发现将工程转包或未经甲方同意将工程分包，甲方有权将工程收回另行安排施工，乙方应无条件服从，所有损失由乙方承担，若部分专业工程需要专业分包时，必须征得甲方同意方能分包给有资质的专业分包单位，并由甲方统一负责办理专业分包合同手续；工程竣工结算由项目经理部负责，经乙方签名确认并经甲方审核盖章（甲方审核盖章并不构成对结算的认可）后才能报送建设单位或咨询单位，乙方应按施工合同规定期限或建设单位的要求进行结算，否则，甲方有权另行安排，所增加的费用及造成的损失均由乙方承担等。四、经济核算办法。1.本项目实行税金和管理费包干上缴的结算方式。乙方完成所承包的工程，并履行完毕其相应的职责后，按建设单位/总承包单位及有关部门最终审定本工程（项目）结算总造价的11%（含各项税金和按规定应缴有关部门的所有费用）需减乙方在当地开发票自交税款3.45%即实际上缴7.55%甲方，并由甲方在收取建设单位/总承包单位的工程款中分批扣缴。如工程发生亏损由乙方自行承担。2.本项目的全部工程款须如数汇入甲方在中国民生银行广州羊城支行的账户内，扣除应缴款项后划到乙方指定的项目负责人陈西君中国工商银行广州市科技园支行账号内。3.在甲方尚未或无法收取建设单位/总承包单位工程款的情况下，乙方不得向甲方追收工程款，乙方应把可能无法收取的工程款考虑在自负盈亏之内等。该合同尾部甲方位置盖有“广东省华侨建筑装饰公司南粤分公司”印章，分公司代表签字处为第三人“梁招林”个人印章；乙方处有原告印章及“王某”签名。另查明：两被告曾于2010年11月26日签订《汕尾市红海大酒店商住发展项目（名门御庭）销售中心精装修工程合同文件》（合同编号：CWC/SW-A/CON1/0026-2010），约定由被告华侨公司向红海大酒店承包销售中心精装修工程。同年12月8日，第三人以南粤分公司名义与原告签订《工程承包协议书》，约定乙方即原告按甲方与建设单位/总承包单位签订的“汕尾商住发展项目（名门御庭）销售中心室内精装修（含室外大门入口）”工程施工合同（合同编号：CWC/SW-A/CON1/0026-2010）的承包范围进行承包，该合同的其他内容与本案中该两方在2011年8月9日签订的《工程承包协议书》基本一致。被告华侨公司在销售中心精装修工程施工合同的过程中，曾于2010年12月14日向红海大酒店发出《关于启用项目部专用章的通知》，称为了配合汕尾商住发展项目（名门·御庭）销售中心室内精装修（含室外大门入口）工程施工，我司成立项目部并启用“广东省华侨建筑装修有限公司名门御庭工程项目部专用章”（以下简称项目部专用章），此章只作为工程施工过程中与甲方、监理单位之间文件及资料往来之需，不用于签署合同、购买材料、工人工资等涉及经济方面的使用等；所附样板为方形印章。同日，第三人向被告华侨公司出具《保证书》，保证其分公司刻制的上述方形项目部专用章只作为该工程施工过程中与甲方、监理单位之间文件及资料往来之需，不用于签署合同、购买材料、工人工资等涉及经济方面的使用，如使用不当所造成的一切后果由第三人负责等。之后，施工人在施工过程中均以项目部名义向被告红海大酒店发出工作联络单。原告就该销售中心工程所涉工程款已另案向本院提起诉讼，案号为（2013）穗越法民三初字第2128号。本案审理过程中，各方对主要争议问题陈述及举证如下：一、关于华侨公司、南粤分公司及第三人之间的关系。原告称：被告华侨公司与原告是转包关系，第三人是代表华侨公司的。被告华侨公司和第三人称：华侨公司与第三人原为聘用关系，未签订劳动合同，聘用至2007年底2008年初；南粤分公司原为华侨公司内设机构，负责人为第三人，华侨公司在2010年2月3日改制时撤销了南粤分公司；本案中华侨公司与第三人为挂靠关系；涉案工程实际施工人是徐某乙而非原告。第三人称，其与原告是转包关系，是第三人以个人名义将两被告名义签订的精装修工程合同内容全部转包给原告；南粤分公司印章由第三人持有。二、涉案工程结算及造价。两被告及第三人均称本案所涉电梯大堂工程各方未结算，原告因此申请对该工程造价进行鉴定。为此，本院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称同诚公司）进行鉴定。2014年11月27日，同诚公司出具了造价鉴定报告初稿。该造价鉴定报告初稿经各方当事人质证后，本院将当事人就初稿提出的异议转交同诚公司，同诚公司复核后于2015年1月22日作出穗同诚造字2015-01-0047-YXFY号《汕尾商住发展项目（名门·御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修工程（含约定的工程以及增加项目工程）工程造价鉴定报告》。该鉴定报告载明：造价鉴定结果为：该工程造价鉴定结果分为两种情况，第一种无争议部分总造价为387428.77元；第二种为争议部分总造价为1953.28元。并作为鉴定情况说明如下：本次鉴定同诚公司是依据原被告双方均确认的施工图纸、现场确认已完成增加项目工程量现场勘查记录表及法院提供的鉴定资料，对该工程进行计算、分析做出的造价鉴定……工程造价分成两个部分进行造价鉴定：1.施工合同内的工程造价为项目签订的合同总价362609.71元。2.施工合同外增加项目工程造价：（1）工程量的计算依据：增加项目工程部分的工程量根据相关签订资料中《联络单（文件编号：HQ2010-30）》、《增加项目清单（有建设单位的签名确认及意见）》等资料，再结合现场勘查测量记录内容（现场人员均签名确认），计算确定现场增加项目工程的无争议部分工程量及争议部分工程量。（2）计价依据：签订的施工合同约定增减工程量的单价确定分两种情况：第一种为施工合同报价清单内相同或相似的项目单价按施工合同报价清单的单价；第二种的施工合同报价清单没有相同或相似的项目，则根据甲乙双方协商的单价进行计算。但法院提供的资料没有甲乙双方协商的单价依据，因此我司参照该项目施工期间汕尾市建筑工程造价执行的《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》及《广东省建设工程计价通则（2010）》计价程序及标准，《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》进行计取；材料取价依据是根据合同约定的施工期间汕尾市公布的综合信息价及市场价计取……（3）无争议部分的增加项目工程。增加项目工程（无争议部分）的工程量是根据法院提供的资料（联系单、会议纪要、增加项目清单），结合勘查现场能看见的部位，根据施工图对照该部分工作内容不在施工图范围内，我司进行现场实测实量，并且实测实量结果到场有关人员均签字确认（详见附件3-现场勘查记录表）其尺寸。我司根据测量计算的增加项目工程的工程量及按照上述计价依据计算该部分的造价为24819.06元。（4）有争议部分增加项目工程。根据法院提供的资料及结合现场勘查，存在增加工程争议部分为：①增加砌体项目，按现有提供的施工图纸对照现场，增加的砌体施工图上有标注，未看到有图纸以外的增加砌体项目，但是原告称是在原砌的墙体上加厚了砌体项目，由于双方未提供装修前墙体厚度，现场也看不出墙体厚度是原施工图约定还是增加，原告提供的联络单也显示有增加砌墙项目，所以我司在不确定的情况下把此砌体列为争议部分，工程量按原告主张的位置进行了现场核量。②增加监控系统线、大门口角钢架项目、增加墙面抹灰厚度（30mm-110mm）这些项目，根据法院提供原告的资料有联络单，由于这些都是隐蔽工程，我司人员在现场看不到实体项目，具体部位及施工工艺无法判定，所以我司按照原告的主张先把这些项目按照上述鉴定依据进行计取列为争议项目。该部分造价为1953.28元等。为此，原告支付鉴定费6000元。三、涉案工程款的实际支付情况。原告称：就本案所涉电梯大堂及另案销售中心工程，被告华侨公司累计共向原告支付工程款1259668.45元，因付款时未具体区分是哪个工程的工程款，原告就按各合同价占两份合同总价的比例计算出另案华侨公司向原告支付工程款为975181.02元，本案已付工程款为284487.43元。为此，原告提交2012年1月10日签署的《对账结果》作为证据[内容载明：广东省华侨建筑装饰有限公司与广州市名隆装饰有限公司关于汕尾和石家庄工程的合作事宜，经双方财务对账，结果如下：（1）华侨公司收到建设方付来的工程款共计4105494.1元，其中汕尾工程款1445024.1元，石家庄工程款2660470元。（2）华侨公司收取汕尾工程管理费、税金（11%）共计158952.65元；收取石家庄工程管理费、税金（11%）共计295312.17元。（其中汕尾和石家庄工程的地税，华侨公司已支付名隆公司代华侨公司在当地缴纳）（3）名隆公司交印花税共计1471元。（4）华侨公司扣取工程押金共计129590元。（5）名隆公司实际收款=（1）4105494.1-（2）454264.82-（3）1471-（4）129590=3520168.28元。此款项名隆公司已如数收到（其中收到石家庄工程款2260499.83元，收到汕尾工程款1259668.45元）。此对账结果时间截至2012年11月10日。对账经办人：广东省华侨建筑装饰有限公司蔡某、广州市名隆装饰设计有限公司陈某乙，证明人陈某丙。]原告称该证据为被告华侨公司和原告之间的对账，蔡某是华侨公司员工。被告红海大酒店对该证据真实性无异议，但认为与该司无关。被告华侨公司对该证据三性均不予确认，称蔡某不是华侨公司员工，是第三人的财务，华侨公司收到红海大酒店支付的工程款后，扣除税收及管理费，余额全部支付给了第三人。第三人对该证据无异议，称蔡某是第三人聘请的财务人员，代表第三人与原告对账；第三人收到被告华侨公司支付的工程款后就将款项转给了原告，支付时未区分是本案还是（2013）穗越法民三初字第2128号案所涉工程款。另，被告红海大酒店和华侨公司确认就涉案电梯大堂工程，红海大酒店累计向华侨公司支付工程款326348.73元。四、有关押金。原告称：交费的真实情况是第三人带着原告的工作人员到被告华侨公司交付的押金，并由华侨公司向原告开具了收据，包括“外出经营押金”5000元和工程竣工报告押金3600元，共计8600元；其中竣工报告押金收据原件在涉案工程竣工后被华侨公司收回了；华侨公司是扣除管理费和税费才向原告支付工程款，即原告已经履行了支付税费的义务，因此华侨公司应将外出经营押金退还原告。为此，原告提交被告华侨公司在2011年1月24日出具的收款收据原件[载明收到汕尾红海大酒店工程外出经营押金5000元（电梯大堂精装修）]及同年1月27日出具的收款收据复印件（载明收到红海大酒店工程竣工报告押金3600元）作为证据。各方质证意见为：被告红海大酒店对上述没有原件的收据真实性不予确认，同时认为该证据与红海大酒店无关。被告华侨公司对有原件的收据真实性确认，对复印件真实性不确认，华侨公司称外出经营押金是根据公司管理规定，华侨公司离开广州市经营需要办理税务转移到施工地，等工程完结后办理工程核销及结清税后，华侨公司才可凭经营地地税机关结清税款、缴销发票的凭证到广州市税务部门取消外出经营许可证，为保证第三人按照该规定履行，在取得经营地税相关结清税款、缴销发票的凭证后才符合退还押金的条件。第三人对有原件的收据真实性确认，对复印件真实性不确认，并称认同被告华侨公司的上述说法，具体情况是第三人向华侨公司交付了押金才可以挂靠华侨公司承接涉案工程，第三人拿到工程后将工程转包给原告，第三人没有参与实际施工，故将收据原件给了原告；第三人没有收到原告支付的该款，合同对该款也没有约定，认同华侨公司关于该款收取及退还条件的陈述。本院认为：一、关于各方法律关系及原告有无诉权的问题。被告华侨公司虽然与红海大酒店签订《汕尾市红海大酒店商住发展项目（名门御庭）销售中心精装修工程合同文件》，但根据被告华侨公司及第三人的陈述，该合同实为第三人以被告华侨公司名义签订的，华侨公司并未实际参与施工及管理，而是将涉案工程交由第三人安排施工，华侨公司收取固定费用，故第三人与华侨公司之间为挂靠关系。之后，第三人以南粤分公司名义与原告签订《工程承包协议书》，直接将该工程全部转包给原告，属非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上述《工程承包协议书》为无效合同。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案电梯大堂工程已实际交付被告红海大酒店使用，且红海大酒店工程师张某作为主管工程师签名的《竣工验收通知书》显示“基本验收合格，最终完善缺陷修补”，证明该工程总体竣工验收合格，因此原告作为转包合同的承包人有权对工程款提出权利主张。虽然本案《工程承包协议书》签订的时间晚于实际施工时间，但从各方此前承发包销售中心工程的合同签订及履行情况来看，各方是继续延续在销售中心工程中的承发包模式。被告华侨公司和第三人虽称涉案工程实际施工人为徐某乙，但未提交充足证据，且根据原告举证的《对账结果》及第三人对该证据的质证意见，证明第三人确向原告支付了工程款，故对被告华侨公司和第三人的该答辩意见本院不予采纳。二、关于被告华侨公司是否应承担付款责任的问题。根据被告华侨公司与第三人的陈述，南粤分公司原为华侨公司内设机构，负责人为第三人，第三人与华侨公司之间原为聘用关系，华侨公司虽称该司在2010年2月3日改制时撤销了南粤分公司，但并未公示；本案中，华侨公司同意第三人以华侨公司的名义承包涉案工程，并将涉案工程交由第三人组织施工，在此情况下，第三人持南粤分公司印章与原告签订《工程承包协议书》，且在与原告对账时亦以华侨公司名义进行，故原告有理由相信第三人有代理权，因此原告要求被告华侨公司承担支付工程款的义务于法有据，本院予以支持。三、关于应付工程款数额及利息计算问题。鉴定报告列明涉案电梯大堂工程无争议部分（含合同内工程量及增加工程量）工程造价为387428.77元，鉴定人同诚公司具备鉴定资质，且在鉴定报告中详细说明了该造价的鉴定依据，鉴定程序合法，故本院对该造价予以采信。至于鉴定报告中列明的争议部分工程造价，因原告未能提交该部分工程量及已实际完工的充足证据，故对该争议部分造价本院不予采纳。因此，按原告诉称的依照《工程承包协议书》以11%的比例扣减税费、管理费后，原告有权主张的工程款数额为344811.61元。第三人以被告华侨公司名义已向原告支付的工程款为284487.43元[第三人向原告付款时未明确具体支付的是本案工程款还是（2013）穗越法民三初字第2128号案所涉工程款，原告主张按比例分别确定两案付款金额合理，且不损害华侨公司和第三人的合法利益，本院予以采纳]，尚有余款60324.18元应当继续支付。此外，因两被告及第三人均称该工程交付使用时间为2011年5月30日，故原告主张自2011年5月30日起按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院予以支持。对于鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，由原告负担。四、关于被告红海大酒店是否应承担连带付款责任的问题。被告红海大酒店并非与原告签订合同的当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，该公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然经鉴定确认涉案工程造价为387428.77元，但被告红海大酒店在答辩中陈述认为还应当从中扣除工期延误违约金、保修金等费用。对此，两被告未协商一致，也未经合法程序予以认定。而两被告之间的上述纠纷并非本案审理范围，故被告红海大酒店欠付工程款的数额尚不确定，故对原告要求红海大酒店承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。五、关于退还押金的诉讼请求。对于竣工报告押金，被告华侨公司及第三人均不确认原告向华侨公司支付了押金，原告又未能提交竣工报告押金收据原件，该项请求缺乏事实依据。而对于外出经营押金，原告虽持有押金收据原件，但未证明退还押金的条件已成就，故本院对原告要求被告华侨公司退还两项押金的诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告广东省华侨建筑装饰有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告广州市名隆装饰设计有限公司支付工程款60324.18元及该款自2011年5月30日起至本判决限定的付款之日止的利息（按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率的标准计付）。二、驳回原告广州市名隆装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2728元,由原告广州市名隆装饰设计有限公司负担1013元、被告广东省华侨建筑装饰有限公司负担1715元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杜轶群人民陪审员  潘路米人民陪审员  何霭如二〇一五年十月三十日书 记 员  曾小丽