广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民再字第82号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：李汉钊。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司。
负责人：文介。
被申请人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司。
法定代表人：陈汉夫。
委托代理人：文介。
申请再审人李汉钊因与被申请人广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司（以下简称华南江南分公司）、被申请人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）合同纠纷一案，不服本院（2011）南市民二终字第357号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）桂民申字第1091号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年7月24日公开开庭进行了审理。申请再审人李汉钊，被申请人华南江南分公司的负责人文介，文介并作为被申请人华南公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月2日，一审原告李汉钊起诉至南宁市江南区人民法院称，2008年2月、3月期间，原告与华南江南分公司之间就双方合作进行投标经营事宜达成协议并且已经实施，后以华南公司的名义在“南宁市政府采购项目编号1）1NNZC2007-2191A，审批编号（2007）NCCJ450／100135以及2）NNZC2007-2191A，审批编号（2007）NCCJ450／100136”这两个项目（以下称“合作项目”）得以中标。原告与华南江南分公司之间于2009年12月11日签订《协议书》对上述合作事宜进行了确认：一、原告对合作项目总垫支款项为人民币24万元，已收到退款人民币14万元，华南江南分公司应退未退的垫支款为人民币10万元；二、双方约定合作项目的利润按照各50%的比例进行利润分成，利润分成按照合作项目的纯利计算，原告在本项目中利润分成应为人民币8万元。税费、经营费由华南江南分公司负担。项目经多次结算并且已经从建设单位取得了工程款。但华南江南分公司却一直没有按照协议书的约定退回原告的垫支款和支付利润分成给原告。华南公司作为华南江南分公司的总公司且是中标施工单位，应对华南江南分公司的违约行为承担连带责任。请求判令华南江南分公司退回垫支款人民币10万元、支付利润分成人民币8万元，判令华南公司承担连带还款责任，判令本案的诉讼费用由华南江南分公司、华南公司承担。
一审被告华南江南分公司辩称：1、华南江南分公司没有与原告合作本案涉及的编号为100135、100136的项目的事实。2、本案涉及的两个工程是由华南江南分公司、华南公司承包，但是工程到现在还没有做完。3、华南江南分公司从没有得到华南公司的授权与原告进行任何合作项目，华南江南分公司也不存在与原告合作的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审被告华南公司辩称：我方同意华南江南分公司的答辩意见。
南宁市江南区人民法院一审查明，华南公司原名称为广西华南建筑工程有限公司，2008年2月变更名称为广西华南建设集团有限公司；华南江南分公司原名称为广西华南建筑工程有限公司南宁市江南分公司，2008年3月变更名称为广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司。2008年2月、3月期间，李汉钊与华南江南分公司就双方合作经营投标事宜达成协议。此后双方实施该协议，以华南公司的名义在南宁市政府采购项目“南宁市江南区X工程”（项目编号NNZC2007-2191A，审批编号（2007）NCCJ540／100135）和“南宁市江南区X工程”（项目编号NNZC2007-2191A，审批编号（2007）NCCJ539／100136）中中标。2008年10月14日，李汉钊与华南江南分公司签订《协议书》，写明了中标的事实，确认合作项目有关的投标保证金、投标费、履约保证金等费用已经全部由李汉钊出资垫付完毕，且部分垫支款已经得到了清退；李汉钊对合作项目总垫支款项为24万元，已收到退款14万元，华南江南分公司应退未退的垫支款为10万元。关于利润分成问题，双方在《协议书》中约定合作项目的利润按照各50%的比例进行分成，利润分成按照合作项目的毛利计算，在李汉钊的垫付款得到全部清退之后，根据回款情况逐笔进行。2009年12月11日，李汉钊与华南江南分公司再次签订《协议书》，对利润分成的约定作了变更。新协议书约定利润分成按照合作项目的纯利计算，李汉钊在该项目中分得利润8万元，加上华南江南分公司应退未退的垫支款10万元，李汉钊总共分得18万元，此款在项目结算后一次性付清给李汉钊。新协议书签订后，华南江南分公司未付款给李汉钊。2010年9月25日，南宁市公路管理处发出《关于华南公司6个项目结算情况的回函》给华南江南分公司，其中写明同新至周村工程应计量支付金额为1673697.98元，已经支付1338958.38元，还应结算251054.70元，由于施工方未把结算资料电子版本发到公路管理处，因此还未送审计局评审中心进行审计；X工程应计量支付金额为643679.87元，已经支付514943.89元，还应结算96551.99元，由于施工方未把结算资料电子版本发到公路管理处，因此还未送审计局评审中心进行审计。
南宁市江南区人民法院一审认为：华南江南分公司系华南公司的下属机构，其与李汉钊合作进行华南公司投标事宜，没有违反法律、行政法规的强制性规定。华南公司在政府采购项目中中标，李汉钊与华南江南分公司的合作达到了目的。根据华南江南分公司提供的《使用分公司（项目部）印章管理规定》，华南江南分公司的公章由华南江南分公司的负责人文介保管使用。对于2009年12月11日的《协议书》中盖有华南江南分公司公章，华南江南分公司称系李汉钊威逼利诱华南江南分公司工作人员文晓明所盖，但华南江南分公司未能提供证据，无法证明其此项抗辩主张。因此，签订2009年12月11日的《协议书》应认定为李汉钊与华南江南分公司的真实意思表示。华南江南分公司应按该协议书的约定付款给李汉钊。根据南宁市公路管理处给华南江南分公司的回函，本案所涉及的华南公司中标的两个项目已经进行过结算，且绝大部分工程款项已经付给了施工方，因此，华南江南分公司退还垫支款和支付利润分成给李汉钊的条件已经成就。华南江南分公司是华南公司的下属机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，对华南江南分公司清偿债务不足的部分，华南公司应承担连带清偿责任。南宁市江南区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，作出（2010）江民二初字第631号民事判决：一、广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司应退还垫支款10万元给李汉钊；二、广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司应付给李汉钊利润分成8万元；三、广西华南建设集团有限公司应对广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司清偿上述债务不足部分承担连带清偿责任。案件受理费3900元、财产保全费420元，合计4320元，由华南公司、华南江南分公司负担。
上诉人华南江南分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、华南江南分公司与业主南宁市公路管理处尚未最终结算。合作工程完工后，华南江南分公司向业主提交结算资料要求结算，但业主以资料不全为由，至今未能将竣工结算资料交审计局和财政部门审批。根据华南江南分公司与业主的约定，双方结算必须经财政部门审定且公路工程质量保修期经过之后，才能最终结算，最终结算工程款余额才能转入华南江南分公司账户。业主致华南江南分公司的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》载明情况表明，业主在合作工程施工中支付了部分进度款，但最终应付工程款需审计局审计、财政局批准，故涉讼工程尚未最终结算。2、按照建筑行业的习惯，通称的结算是核算且付款。双方于《协议书》中约定“此款在项目结算后一次性付清”，该“结算后”真实意思为华南江南分公司与业主结算并领到最后工程款之后，该约定符合商业习惯，并非普通文字意义的“结算后”。华南江南分公司作为商事主体，不会悖乎商业习惯约定未取得经营收入而先行支付合作利润。二、一审判决依据双方结算后一次性付款的约定，及《关于华南公司6个项目结算情况的回函》表明华南江南分公司已与业主结算，认定华南江南分公司退还垫支款和支付利润的条件已成就，是错误的。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回李汉钊的诉讼请求并由李汉钊负担诉讼费。
李汉钊答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
华南公司述称：同意华南江南分公司的上诉意见。
本院二审查明事实与一审判决认定的事实相同。
本院二审认为：华南江南分公司系华南公司的下属机构，其与李汉钊合作办理华南公司投标事宜，华南公司对此未提出异议并接受了成果，华南江南分公司与李汉钊的合作行为没有违反法律、行政法规的强制性规定。华南公司在政府采购项目中中标，华南江南分公司与李汉钊合作达成目的，之后双方就合作的分成及支付条件进行约定，即对合作进行清算，具体为：李汉钊在该合作项目中分得利润8万元，加上华南江南分公司应退未退的垫支款10万元，李汉钊总共分得18万元，此款在项目结算后一次性付清给李汉钊。
关于李汉钊的垫支款10万元。双方当事人对李汉钊的该10万元款项的性质为垫支款并无异议，2008年10月14日和2009年12月11日的两份《协议书》中，双方均确认华南江南分公司应退而尚未退还该10万元垫支款；且讼争合作项目已经达成目的，双方也进行了清算，即合作项目已完成，华南江南分公司理应及时退还李汉钊垫支款，李汉钊诉请华南江南分公司退回垫支款，一审判决予以支持正确。
关于利润8万元。双方经清算约定，李汉钊在讼争项目中分得利润8万元，华南江南分公司在项目结算后一次性付清给李汉钊。该约定为双方真实意思，未悖法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方对华南江南分公司支付的条件是否成就存在争议。李汉钊主张不存在支付的条件，因双方明确约定华南江南分公司支付给李汉钊利润是在项目结算后一次性付清，华南江南分公司支付利润是附期限条件的，即支付期限为在项目结算后，故李汉钊该项主张理由不能成立。南宁市公路管理处发出的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》载明涉讼同新至周村工程应计量支付金额为1673697.98元，已经支付1338958.38元，还应结算251054.70元；涉讼X工程应计量支付金额为643679.87元，已经支付514943.89元，还应结算96551.99元。从南宁市公路管理处该函的叙述可见，南宁市公路建设行业习惯上，结算系指核算并支付。且现实与法律规定中，合作关系双方均应秉持共负盈亏的原则，如无特别约定，合作一方支付另一方利润应在取得合作项目收入之后进行。故本案双方约定的支付期限为，华南江南分公司经核算并取得涉讼合作项目收入之后。上述《回函》表明，涉讼两工程还应结算347606.69元，即华南江南分公司涉讼合作项目的最终收入尚未核定和取得，故华南江南分公司支付给李汉钊8万元利润的条件尚未成就。
综上所述，华南江南分公司的上诉请求，部分理由成立，对该部分予以支持。一审判决认定事实清楚，除因二审新证据应作相应变更之外，适用法律正确，应予维持。本案李汉钊与华南江南分公司之间的合作合同发生于自然人与非法人诉讼主体的组织之间，与合伙关系发生于自然人之间不同，属合作合同纠纷性质，一审判决以合伙协议纠纷案由进行审理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，第一百五十八条的规定，本院作出（2011）南市民二终字第357号民事判决：一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2010）江民二初字第631号民事判决第一、三项；二、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2010）江民二初字第631号民事判决第二项；三、驳回李汉钊的其他诉讼请求。一审案件受理费3900元、财产保全费420元，合计4320元，由李汉钊负担1920元，由华南江南分公司、华南公司负担2400元。二审案件受理费3900元，由上诉人华南江南分公司负担2167元，由被上诉人李汉钊负担1733元。
李汉钊申请再审称：二审法院依据南宁市公路管理处于2010年9月25日出具的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》认定华南江南分公司尚未收到业主支付的结算款，进而认定华南江南分公司向李汉钊支付8万元利润分成的条件尚未成就并作出撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2010）江民二初字第631号民事判决第二项、改判由李汉钊承担部分案件受理费、保全费共3653元的判决错误。理由如下：1、李汉钊在二审判决作出后向南宁市公路管理处了解到，涉讼的X工程、X工程早在2011年9月、二审判决作出前就已经向华南江南分公司支付完毕。但南宁市公路管理处以该项目的结算与李汉钊无关为由，拒绝向李汉钊提供相关的材料。2、《关于华南公司6个项目结算情况的回函》没有经过质证，不应当作为本案的证据使用，二审法院采纳该未经质证的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》做出错误判决。请求撤销南宁市中级人民法院（2011）南市民二终字第357号民事判决第二、第三项；判令华南江南分公司支付利润分成8万元给李汉钊，华南公司对华南江南分公司清偿上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费用由华南江南分公司、华南公司负担。
被申请人华南江南分公司、华南公司答辩称，由于南宁市公路管理处目前还欠我方工程款100多万元，尚未结清，无法支付给对方。
本案争议焦点是：华南江南分公司是否应支付李汉钊利润分成8万元，若需支付，华南公司是否应承担连带清偿责任。
广西壮族自治区高级人民法院审查再审申请时，向南宁市公路管理处发了一份《协查调查函》，南宁市公路管理处于2012年12月19日给广西壮族自治区高级人民法院一份协查反馈函，内容为：根据协助要求，我处提供以下两个工程项目的相关情况：广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司中标的南宁市政府采购项目南宁市江南区X公路工程结算金额166.383548万元和“南宁市江南区X公路工程，结算金额63.018067万元”，这两个工程项目已全部完成并结算，结算金额已全部支付给施工单位。
经庭审质证，申请再审人李汉钊认为上述协查反馈函证明华南公司与我方合作的两个项目已结算完毕。被申请人华南江南分公司、华南公司认为其无法确认该协查反馈函的真实性，由法院认定。但南宁市公路管理处对本案所涉的两个项目没有结算完，尚欠2%的费用，该2%的费用是由于其他项目不合格，所以南宁市公路管理处扣了这两个项目2%的工程款，待验收合格后才支付。
本院认为，南宁市公路管理处所出具的协查反馈函是客观真实的，本院予以确认。
申请再审人李汉钊对原生效判决所认定的事实“2010年9月25日，南宁市公路管理处发出《关于华南公司6个项目结算情况的回函》给华南江南分公司”有异议，认为该回函是被申请人在一审当庭提交，且印章模糊不清。
本院再审期间到南宁市公路管理处调查2010年9月25日南宁市公路管理处是否给华南江南分公司发出《关于华南公司6个项目结算情况的回函》，南宁市公路管理处于2013年8月5日向本院出具了南公路函（2013）3号函，称因该文签发日期为2010年9月25日，从文件发出至今已将近三年的时间，2012年我处该部分工程电子档案因电脑主机失窃而丢失，故无法对该文件的真实性进行核实。
经质证，申请再审人李汉钊对南宁市公路管理处向本院出具的南公路函（2013）3号函的真实性、合法性、关联性无异议。认为南宁市公路管理处没有出具《关于华南公司6个项目结算情况的回函》，结合2012年12月19日南宁市公路管理处出具给广西壮族自治区高级人民法院的协查反馈函表明本案争议的两个公路工程项目均已结算。被申请人应当支付合作分成给申请人。被申请人华南江南分公司、华南公司对南公路函（2013）3号函的真实性亦无异议。
本院认为，虽然针对2010年9月25日南宁市公路管理处发给华南江南分公司的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》，南宁市公路管理处出具了南公路函（2013）3号函，称因该文签发日期为2010年9月25日，从文件发出至今已将近三年的时间，2012年我处该部分工程电子档案因电脑主机失窃而丢失，故无法对该文件的真实性进行核实。但南宁市公路管理处对该《关于华南公司6个项目结算情况的回函》的公章亦未予以否认，故本院对《关于华南公司6个项目结算情况的回函》的真实性予以确认。
综上，本院再审对本院二审判决认定的事实予以确认。
本院再审另查明，南宁市公路管理处于2012年12月19日给广西壮族自治区高级人民法院一份协查反馈函，内容为：根据协助的要求，我处提供以下两个工程项目的相关情况：广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司中标的南宁市政府采购项目“南宁市江南区X”公路工程结算金额166.383548万元和“南宁市江南区X工程，结算金额63.018067万元”，这两个工程项目已全部完成并结算，结算金额已全部支付给施工单位。
本院再审认为，华南江南分公司是华南公司的下属机构，李汉钊出资24万元与华南江南分公司合作办理华南公司投标事宜，华南公司并未提出异议，华南公司已在政府采购项目中中标，在完成中标工程后，李汉钊与华南江南分公司于2008年10月14日、2009年12月11日签订了两份《协议书》，确认华南江南分公司尚应退李汉钊垫资款10万元，并确认李汉钊在项目中分得利润8万元，上述两份《协议书》并未违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。现所中标的项目工程已完成，再审中，南宁市公路管理处已发函确认本案所涉及的两个公路项目款项已全部结清，因此，华南江南分公司应按协议退回李汉钊10万元垫资款及支付李汉钊8万元的利润。华南江南分公司是华南公司的下属机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，对华南江南分公司清偿债务不足的部分，华南公司承担连带清偿责任。一审判决华南江南分公司退还李汉钊垫资款10万元并支付李汉钊利润分成8万元正确，本院再审予以维持。本院二审以华南江南分公司的合作项目的最终收入尚未核定和取得，支付李汉钊8万元的利润条件尚未成就不妥，本院再审予以纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）南市民二终字第357号民事判决；
二、维持南宁市江南区人民法院（2010）江民二初字第631号民事判决。
本案一审案件受理费3900元、财产保全费420元，二审案件受理费3900元，合计8220元，由广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司、广西华南建设集团有限公司负担。
上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建燕
审 判 员 张 黎
代理审判员 朱菲菲
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 梁 兵
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。