浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第732号
上诉人（原审原告）：北京方胜理信劳务服务有限公司。
法定代表人：倪瀛。
委托代理人：胡元灼。
委托代理人：张婷婷。
被上诉人（原审被告）：徐洪灵。
原审第三人：三星（中国）投资有限公司。
法定代表人：朴载淳。
委托代理人：陈江。
委托代理人：郑斌。
上诉人北京方胜理信劳务服务有限公司（以下简称方胜劳务公司）因与被上诉人徐洪灵、原审第三人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2013年7月18日作出的（2013）甬海民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。2013年9月3日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年12月28日，方胜劳务公司、徐洪灵签订劳动合同书一份，约定：方胜劳务公司将徐洪灵派遣至天津三星通信技术有限公司工作；合同期限为2007年12月28日至2008年12月27日；工作地点为宁波；工作岗位为销售代表；劳动报酬为基本工资、绩效工资及补贴等，具体按照徐洪灵与用工单位协商确定的标准及计算方式执行等。后方胜劳务公司、徐洪灵双方两次签订劳动合同续订书，最后一次续订合同至2012年12月27日止。期间，方胜劳务公司、徐洪灵于2010年1月4日签订变更书一份，约定自2010年1月1日起，用工单位变更为三星公司。徐洪灵在宁波迪信通天一店从事三星手机的促销员工作，其月工资组成为基本工资850元＋提成，三星公司每月对徐洪灵的工资核算后，将徐洪灵的工资支付给方胜劳务公司，再由方胜劳务公司于每月21日以银行打卡方式支付徐洪灵上月度的工资。徐洪灵2011年12月至2012年11月期间的平均工资为3728元。2011年12月1日起，三星公司根据《促销员薪资结构》对徐洪灵等劳动者进行绩效考核，该考核制度规定促销员的工资结构为基本工资＋业绩奖金＋其他福利；奖金基数为保底工资×门店系数×3，达成奖金为90%×达成率（70%﹤达成率≤200%）；单台提成仅针对于战略机型或特殊机型特别申请；其他福利包含通讯费100元／月及忠诚奖（工作年限为1-2年的，500元／年，2-3年的，1000元／年，3年以上2000元／年；当年1月份支付70%，7月份支付30%）等。2012年11月份，三星公司出台《导购员薪酬改革方案》，并根据该方案对促销员进行考核，该考核制度规定，达成率在80%以下的，不发放达成奖励，达成率80%-90%的，奖金基数为1倍底薪，达成率90%-100%的，奖金基数为2倍底薪，达成率100%以上（封顶150%）的，奖金基数为3倍底薪；取消门店系数、忠诚奖奖励；增加单台提成的数量，达成目标率超过80%的，支付单台提成，根据单台目标完成率支付提成（100%封顶）等。2012年11月29日，方胜劳务公司向徐洪灵出具劳动合同续签征询函一份，告知徐洪灵公司维持其工资、待遇不变，拟与其续签劳动合同，续签期限为二年。徐洪灵于2012年12月4日书面回复方胜劳务公司不同意续签劳动合同，原因为：1.对于公司在续签征询函中提到的“公司维持工资、待遇不变”不是很理解，由于2012年11月份之前公司对徐洪灵的考核方式和11月份之后不同，新的考核政策明显降低原来的工资待遇，徐洪灵有异议，请公司对于维持工资、待遇不变作出详细的答复，若公司能确保徐洪灵平均工资和待遇不低于2012年的标准，徐洪灵愿意续签劳动合同；2.徐洪灵对续签劳动合同附属新的《导购员处罚规定》有异议。2012年12月20日，方胜劳务公司再次向徐洪灵出具劳动合同续签函一份，告知徐洪灵公司维持其工资待遇不变，拟与其续签劳动合同，原合同约定的工资为850元，续签合同约定的工资仍为850元，续签期限为二年。徐洪灵于2012年12月24日书面回复方胜劳务公司不接受续签，原因为：1.工资低；2.根据征询函中所述的维持工资待遇不变已不符合实际情况，按新的工资计算方式，同样销售完成80%，工资已比原来少了2000-3000元；3.本人不愿意签署《劳动合同》中附属的《导购员处罚规定》。2012年12月28日，方胜劳务公司向徐洪灵邮寄送达终止劳动合同通知书一份，通知徐洪灵双方的劳动合同到期终止，徐洪灵确认收到该份通知。后徐洪灵向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求方胜劳务公司支付终止劳动合同的经济补偿金、2012年度忠诚奖、2012年11月工资不足部分及经济补偿金。2013年3月28日，该委作出甬劳仲案字（2013）第45号仲裁裁决书，部分支持了徐洪灵的仲裁申请。方胜劳务公司对该裁决不服，诉至法院，请求依法判令：一、方胜劳务公司终止与徐洪灵的劳动合同关系合法，无需支付经济补偿金；二、方胜劳务公司无需向徐洪灵支付忠诚奖2000元；三、徐洪灵承担本案的诉讼费用。审理中，因方胜劳务公司不同意调解，致调解不成。
原审另查明，三星公司于2012年5月通过方胜劳务公司向徐洪灵支付了忠诚奖600元。
徐洪灵在一审中书面答辩称：1.方胜劳务公司应支付徐洪灵终止劳动合同的经济补偿金。徐洪灵于2007年12月28日进入方胜劳务公司工作，与方胜劳务公司最后一期劳动合同期限为2010年12月28日至2012年12月27日。2012年11月方胜劳务公司根据《导购员薪酬改革方案》支付的实际工资待遇明显低于徐洪灵的原工资福利待遇。徐洪灵认为方胜劳务公司2012年11月开始变更销售员考核方式的行为属于单方面变更劳动合同，根据劳动法第十七条的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”徐洪灵于2012年12月25日曾提出书面答复。2012年12月28日，方胜劳务公司发给徐洪灵终止劳动合同通知书，通知因徐洪灵明确表示不愿接受劳动合同的续签，因此方胜劳务公司将不再与徐洪灵续签劳动合同。2013年1月15日，方胜劳务公司发出终止（解除）劳动合同证明书。根据劳动合同法第四十六条第（五）款的规定，方胜劳务公司应向徐洪灵支付经济补偿金。2.方胜劳务公司应支付徐洪灵忠诚奖2000元。根据徐洪灵与三星公司约定的工资考核方式，其工资组成中包括绩效奖金（按月度达成率计算）以及提成（按销售的单台特定型号手机数量计算），按照工作年限另有每年2000元的忠诚奖，但是之后《导购员薪酬改革方案》取消了《促销员薪资结构》中规定的忠诚奖、门店系数以及样机补贴。徐洪灵认为方胜劳务公司应依据《促销员薪资结构》支付忠诚奖。徐洪灵认为宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出的甬劳仲案字（2013）第45号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院驳回方胜劳务公司的诉请，充分维护徐洪灵的合法权益。
三星公司在一审中答辩称：根据相关法律规定，方胜劳务公司与徐洪灵不续签劳动合同无需支付经济补偿金，故三星公司不需要承担连带责任。方胜劳务公司、徐洪灵之间签订的劳动合同中约定的劳动报酬为基本工资及绩效奖金，方胜劳务公司作为用人单位在续签劳动合同时告知徐洪灵不改变任何规定，徐洪灵不同意续签，故方胜劳务公司无需支付经济补偿金。三星公司制定的《导购员薪酬改革方案》目的是鼓励促销员能够达成销售指标，督促徐洪灵认真履行合同。根据新的考核制度徐洪灵在没有完成销售指标的情况下收入是减少的，在完成销售指标的情况下，收入是有所增加的，该考核制度符合法律规定，故三星公司不应承担任何责任。劳动合同中没有约定忠诚奖，故在新的考核制度中取消忠诚奖同样符合法律规定。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为方胜劳务公司是否维持或者提高劳动合同约定条件与徐洪灵续订劳动合同？
方胜劳务公司、徐洪灵在劳动合同中约定劳动报酬为基本工资、绩效工资及补贴等，具体按照徐洪灵与用工单位协商确定的标准及计算方式执行。方胜劳务公司和三星公司均未向原审法院提交徐洪灵与三星公司关于劳动报酬方面的具体书面约定，且三星公司在庭审中对2011年12月至2012年10月份，根据《促销员薪资结构》对包括徐洪灵在内的促销员进行绩效考核的事实并无异议，故原审法院认为2011年12月至2012年10月期间，《促销员薪资结构》为三星公司对包括徐洪灵在内的促销员进行考核的薪资制度，徐洪灵对该制度并无异议，故可以视为该制度系徐洪灵与用工单位即三星公司协商确定的薪资制度。后三星公司出台《导购员薪酬改革方案》，自2012年11月起根据该制度对包括徐洪灵在内的促销员进行绩效考核。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但方胜劳务公司及三星公司均未向原审法院提供相应证据证明《导购员薪酬改革方案》是经与职工平等协商确定后实施。对比《促销员薪资结构》和《导购员薪酬改革方案》两份制度，可以看出，徐洪灵在同样完成80%达成率的情况下，前者可获三倍底薪，而后者仅获一倍底薪，同时不再享有忠诚奖、样机补贴及门店系数等福利。在三星公司提交的《唐丹玲等5人2012年1月-12月工资情况》中可以看出，以徐洪灵为例，11月份达成率为80.6%，应发工资为1901元，而与之最接近的3月份达成率为79.4%，应发工资为3685.50元，在达成率仅相差1.2%的情况下，导购员薪酬改革方案实施之后的11月工资比实施前的1月份的工资减少1784.50元；又如12月份，达成率为117.4%，工资为5017.72元，而5月份达成率为94.6%，工资为5304.76元，在达成率提高且增加单台提成的情况下，达成率较高的12月份工资反而比达成率较低的5月份工资低。因此，虽然每个月的具体情况有所差异，但可以看出即使《导购员薪酬改革方案》增加了单台提成，但其增加部分远低于其减少部分。综上，原审法院认为三星公司从2012年11月份开始实施的《导购员薪酬改革方案》，从实质上降低了徐洪灵的劳动报酬。方胜劳务公司向徐洪灵发出的劳动合同续签征询函上仅表示维持850元／月的基本工资，并未对徐洪灵提出的《导购员薪酬改革方案》降低劳动报酬的异议正面回复，而根据劳动合同约定及实际工资发放情况，徐洪灵的实际工资报酬主要取决于其与三星公司的约定即绩效工资的计算方式，故方胜劳务公司提出的续订要求实际上并未维持徐洪灵原有的工资报酬水平。徐洪灵书面表示因此原因不愿意续订劳动合同，故徐洪灵要求方胜劳务公司支付终止劳动合同的经济补偿金的请求依法有据，原审法院予以支持。因方胜劳务公司、徐洪灵对仲裁委员会核算的月平均工资3728元并无异议，故原审法院亦按此标准计算经济补偿金。根据《促销员薪资结构》规定，三星公司根据徐洪灵的工作年限发放忠诚奖，徐洪灵已工作三年以上，可享有每年2000元的忠诚奖，根据三星公司提交的《唐丹玲等五人忠诚奖发放情况》显示，2012年已发放忠诚奖600元，虽徐洪灵主张该笔600元系发放2011年度忠诚奖，但未向原审法院提供相应的证据予以证明，故对徐洪灵的主张原审法院不予采信，故尚需发放2012年未发忠诚奖1400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（三）款的规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇，忠诚奖应属于绩效奖金，故三星公司作为用工单位应向徐洪灵支付忠诚奖1400元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十四条第（一）款、第四十六条第（五）款、第六十二条第（三）款、第四十七条之规定，判决如下：一、北京方胜理信劳务服务有限公司在判决生效之日起五日内向徐洪灵支付终止劳动合同的经济补偿金18640元（3728元×5个月）；二、三星（中国）投资有限公司在判决生效之日起五日内向徐洪灵支付忠诚奖1400元；三、驳回北京方胜理信劳务服务有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由北京方胜理信劳务服务有限公司负担。
宣判后，方胜劳务公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决证据不足，认定事实错误。上诉人在劳动合同到期前一个月，曾两次向被上诉人发出征询函，向被上诉人作出承诺，公司将维持其工资待遇不变，续签二年的劳动合同。该情形符合法律规定。被上诉人主张三星公司新旧制度的变更将影响其收入，与事实完全不符。三星公司的新促销员销售奖金制度是一套递进式的激励制度，如果促销员能够按要求完成销售任务，奖金不仅不会降低，反而会得到提高。上诉人与被上诉人之间属于劳务派遣的劳动关系，在劳务派遣合同期限内，派遣单位有权利将劳动者派遣至一个或多个用工单位工作。续签劳动合同后，上诉人准备把被上诉人派遣至其他用工单位工作，并不会再将其继续派遣至三星公司工作。因此被上诉人以三星公司制度变更将影响其收入为由拒绝续签劳动合同，其指向是错误的，其理由是不成立的。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。上诉人与被上诉人之间签订的原合同中约定的工资为“基本工资（850元）＋绩效奖金”，而上诉人征询时提出续签条件也是“维持原待遇不变，基本工资（850元）＋绩效奖金”，属于法律规定的维持情形，因此上诉人根本无需向被上诉人支付经济补偿金。请求依法撤销原判，改判：1.上诉人无需支付被上诉人终止劳动合同经济补偿金18640元；2.原审第三人无需向被上诉人支付忠诚奖1400元。
被上诉人徐洪灵答辩称：劳动合同到期前上诉人称曾向被上诉人发出征询函，但被上诉人对工资待遇不变问题要求上诉人作出答复，第二份征询函也只提到工资为850元，对被上诉人的异议也没有正面回答。从2012年11月29日发出的征询函中就有提到工资问题，派遣单位从未有书面文件发出告知，12月20日发出的续签征询函也未提上述事项。上诉人的上诉理由不成立，要求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人三星公司答辩称：支持上诉人的上诉请求，要求依法判决。
二审期间，上诉人方胜劳务公司、被上诉人徐洪灵与原审第三人三星公司均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人方胜劳务公司、被上诉人徐洪灵与原审第三人三星公司对原判认定的事实均没有异议，故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人应否支付终止劳动合同的经济补偿金的上诉请求，关键在于认定上诉人发出的征询函是否属于以维持或者提高劳动合同约定条件与被上诉人续订劳动合同的情形。首先，经比照三星公司先后出台的《促销员薪资结构》和《导购员薪酬改革方案》，被上诉人在同样完成80%达成率的情况下，根据前者可获三倍底薪，而根据后者仅获一倍底薪，同时不再享有忠诚奖、样机补贴及门店系数等福利。同时根据三星公司提交的《唐丹玲等5人2012年1月-12月工资情况》，被上诉人在薪酬改革方案实施之后的11月工资比实施前的1月份的工资减少；在达成率提高且增加单台提成的情况下，达成率较高的12月份工资反而比达成率较低的5月份工资低。因此，即使《导购员薪酬改革方案》增加了单台提成，但其增加部分远低于其减少部分。据此，原审法院认为三星公司从2012年11月份开始实施的《导购员薪酬改革方案》从实质上降低了被上诉人的劳动报酬并无不当。其次，用人单位不得低于当地最低工资标准支付劳动者工资。本案中，上诉人向被上诉人发送的两份征询函中，均确定被上诉人的基本工资仍为850元，远低于宁波市的最低工资标准，显然不属于以维持或者提高劳动合同约定条件与被上诉人续订劳动合同的情形。虽然上诉人在二审中主张被上诉人每月实际取得的工资待遇不低于最低工资标准，但被上诉人每月实际取得的工资待遇中不仅包含基本工资，而且还包括奖金、补贴、提成等，而被上诉人的基本工资仅为850元，显然没有达到宁波市的最低工资标准，因此上诉人认为其支付的工资待遇不低于当地最低工资标准的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。最后，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。上诉人在二审中主张其可将被上诉人派遣至其他用工单位的上诉理由，因未与被上诉人协商一致，且不符合平等自愿的原则，显然缺乏依据，本院不予采信。综上，上诉人认为原判认定事实错误，适用法律错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张其无需支付被上诉人终止劳动合同的经济补偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
至于上诉人提出的请求判决原审第三人三星公司无需向被上诉人支付忠诚奖的上诉请求，因原审第三人三星公司没有提出该上诉请求，对该上诉请求，本院不予审理。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京方胜理信劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一三年十月十日
代书记员 许玲儿