河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第333号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中科建设开发总公司，住所地：北京市海淀区中关村路21号。
法定代表人：董生友，总经理。
委托代理人：高晓峰，北京市天如律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：阜城县恒生高新科技发展有限公司，住所地：阜城县阜城镇高楼村西。
法定代表人：王喜财，董事长。
委托代理人：张站瑞，衡水仁和法律服务所法律工作者。
上诉人中科建设开发总公司（以下简称：中科公司）因与被上诉人阜城县恒生高新科技发展有限公司（以下简称：恒生公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2013）阜民二初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人中科公司的委托代理人高晓峰、被上诉人恒生公司的委托代理人张占瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒生公司起诉称：我公司与中科公司天津分公司于2013年6月1日签订了建筑施工合同，合同项目为我公司总办公楼土建及装修。中科公司已进驻了施工现场，搭建了工棚开始施工。然而基础施工刚刚开始不久中科公司无故未向我公司作出任何解释的情况下撤离施工现场至今，我公司曾两次催问，但被告未予答复，并于2013年7月19日非法扣留我公司工作用车，致使公司无法正常工作，无奈只能租用车辆，租用费用每日3000元人民币整，共租用45天，合计135000元人民币，该合同签订地，履行地均为河北省阜城县，故向阜城县人民法院提起诉讼，请求判决：1、恢复施工、并按合同约定赔偿因中科公司无故违约造成的违约金579000元人民币。按合同约定中科公司每延期完工一天赔偿原告1000元人民币；2、因中科公司非法扣留我公司工作用车一个半月造成的经济损失，租车费135000元人民币；3、诉讼法费用由中科公司承担。当庭要求补充“总计210000元人民币”。
被告中科公司答辩称：同意恒生公司所加的“总计210000元人民币”。针对恒生公司的起诉，答辩如下：第一，恒生公司起诉我公司属于主体错误，根据双方签订的《建筑施工合同》合同主体是中科公司天津分公司，而中科公司天津分公司在天津市工商行政管理部门办理了工商登记，根据民诉法司法解释第四十条第五项的规定，中科公司天津分公司是合格的诉讼参与人，因此恒生公司直接起诉与其没有合同关系上的我公司作为被告，在诉讼主体上存在错误；第二、恒生公司的第一项诉讼请求，要求恢复施工，并要求我公司按天承担违约金没有事实依据。中科公司天津分公司通知恒生公司解除施工合同后，恒生公司已另行委托其他公司进行施工，目前施工工地已经建设到了四层，所以恒生公司主张恢复施工以及按天承担违约金没有事实上的可能；第三、恒生公司和中科公司天津分公司所签订的施工合同，因恒生公司无法提供合法的施工手续，属于无效合同，恒生公司无权主张违约金；第四、扣车行为是个人行为，与我公司及中科公司天津分公司没有任何的关联，不应由我公司承担相应的责任。
反诉原告中科公司起诉称：一、恒生公司起诉我公司存在诉讼主体错误。恒生公司于2013年6月1日与我公司下属天津分公司签订了建筑工程施工合同，这是双方共同确认的事实。中科公司天津分公司已在工商管理部门办理了注册登记，根据民诉法司法解释第40条第5项的规定，中科公司天津分公司是合格的诉讼参与人，因此恒生公司与其没有合同关系的我公司作为被告，在诉讼主体上存在错误；二、双方签订的施工合同为无效合同，恒生公司无权主张违约金。如恒生公司所述，中科公司天津分公司在双方签订施工合同后，于同年7月2日完成了临建并开挖了基础方，但在施工中中科公司天津分公司发现，恒生公司并未获得建筑法所规定的土地所有权证书及开工许可证，不能在建设行政管理部门办理施工合同的备案手续。由于双方在合同中约定垫资施工，这将给中科公司天津分公司带来较大的财务风险，该情况由中科公司天津分公司项目经理刘佳义于2013年8月7日以特快专递形式通知恒生公司法人代表，但未得到回复，于是中科公司天津分公司为避免扩大损失，退出了施工场地。根据建筑法第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；该法第8条规定了申请领取施工许可证应当具备的条件之一是已经办理该建筑工程用地批准手续，因此根据合同法的规定，双方签订的施工合同为无效合同，恒生公司无权主张违约金；同时，恒生公司委托由王喜财同时担任法定代表人的天津津美进出口贸易公司，于2013年5月收取中科公司天津分公司的1000000元人民币施工保证金，应予退还；三、扣车行为系个人行为与我公司无关。恒生公司在诉讼中主张的扣车问题，不是我公司行为，也不是中科公司天津分公司行为，不能由我公司承担责任。故请求：1、确认恒生公司与中科公司天津分公司于2013年6月1日签订的建筑施工合无效；2、恒生公司退还其收到中科公司天津分公司的1000000元人民币保证金；3、驳回恒生公司的全部诉讼请求；4、由恒生公司承担全部诉讼费用。
反诉被告恒生公司答辩称：双方于2013年6月1日签订的《建筑施工合同》系双方真实意思表示，并没有违反法律规定，并不具有合同法所规定的无效内容，因此该合同合法有效。合同签订后我公司告知了中科公司并向其提供的开工手续证明，2013年7月2日河北省阜城县经济开发区管理委员会出具了证明，允许合同所涉及的办公楼开工建设，相关手续后期补办，我公司也告知了中科公司天津分公司，中科公司天津分公司在明知允许施工的情况下无故撤离现场已构成违约。合同签订后中科公司的李武平汇入了我公司法定代表人王喜财的帐户，王喜财通过其开办的天津市津美进出口贸易有限公司仅是一个代理行为，其结果由委托人恒生公司承担责任。津美公司不应返还保证金，我公司更不应该返还保证金。李武平汇入王喜财帐户的1000000元人民币，是为了与我公司签订《恒生高科总办公大楼的建筑施工合同》，根据合同第十一条所交的保证金，因此李武平是职务行为，不是个人行为。建设施工合同第十二条第二款约定乙方自行去建设部门办理一切相关建设的手续。李武平带人到天津扣留了我公司的工作用车，他是为了要回合同约定的1000000元人民币保证金，其为职务行为。
原审法院查明：恒生公司是一家经营化工产品销售业务的有限责任公司，中科公司是一家从事各类型工业和民用建设项目的建筑施工等业务的全民所有制企业，中科公司天津分公司是中科公司在天津市设立的非法人型的全民所有制分支机构。2013年6月1日，恒生公司与中科公司经协商签订《建筑施工合同》，合同约定：建设项目为恒生公司总办公大楼；建设工期为2013年5月30日至2013年12月31日；工程质量标准为国家质量合格标准；工程总造价为19300000元人民币；违约责任为质量达不到国家质量合格标准，发包方罚承包方工程总造价的1%，工程以发包方验收通过为竣工，承包方如未在工期内完工，每推迟一天罚款1000元人民币，双方履行合同条款，如一方违约，违约方须承担对方总造价的3%的损失。双方还约定：1、协议签订后，承包方向发包方交付保证金1000000元人民币，待办公大楼的基础完工后，1000000元人民币保证金退回；2、承包方自行到建设有关部门办理开工及施工所需的一切相关手续及保证金，费用由承包方负担；3、项目由承包方垫资施工，如发包方不能按约定支付进度款，发包方须承担每日千分之五的滞纳金给承包方，工期顺延。合同签订后，中科公司即按合同约定组织人员进场搭建临建并开挖基础方，后发现恒生公司方没有办妥土地使用证、开工许可证等而退场。2013年7月2日，恒生公司方向中科公司提供了河北省阜城县经济开发区管委会出具的证明一份，证明工程施工的合法性，而中科公司未继续施工。2013年8月8日，中科公司向恒生公司致函，通知恒生公司：1、将临建和前期所发生的实际费用给予认可结算支付；2、因恒生公司没有土地使用证，不具备发包权，合同不能备案，所签合同为无效合同。2013年12月20日，恒生公司以中科公司违约为由诉至人民法院，要求中科公司恢复施工、支付违约金579000元人民币、给付恒生公司工期延误罚款210000元人民币、赔偿恒生公司因中科公司非法扣留工作用车而造成的经济损失135000元人民币。2014年2月11日中科公司提出反诉，要求确认恒生公司与中科公司天津分公司于2013年6月1日签订的建筑施工合同无效、恒生公司退还中科公司的施工保证金1000000元人民币、驳回恒生公司的诉讼请求。另查明：恒生公司已收取中科公司天津分公司交付的工程保证金1000000元人民币。双方签订的《建筑施工合同》所涉工程，恒生公司方已发包给第三方，目前正在施工中。
原审法院认为：恒生公司、中科公司经协商签订的建筑施工合同，意思表示真实、内容合法，为有效协议，双方应诚信履行。中科公司在搭建好临建并开挖基础方后撤场，不再履行己方的合同义务，显属违约，应承担相应的违约责任，即按照合同约定向守约方支付违约金579000元人民币。恒生公司主张中科公司应按合同约定给付工程延期罚款210000元人民币，本院认为，中科公司虽已明确告知恒生公司不再履行合同义务，但至恒生公司起诉时即2013年12月20日尚未超出合同约定的工期的最后期限即2013年12月31日，故还不能确定中科公司延误工期，因此要求中科公司给付该款项无事实依据，不予支持。恒生公司主张中科公司给付因扣留工作用车而造成的经济损失135000元人民币，本院认为，恒生公司的该项诉求与本案不属同一法律关系，应另行解决，本案在此不涉。中科公司主张恒生公司未获得建筑法所规定的土地所有权证书和开工许可证，其与中科公司天津分公司签订的建筑施工合同为无效合同，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了五种导致合同无效的情形，本案双方签订的建筑施工合同不存在上述情形，应为有效合同，至于颁发土地使用权证书及发放开工许可证是相关行政机关的具体行政行为，未经过上述行政程序，并不必然导致双方签订的合同无效，当该工程被相关机关以未履行上述行政程序而停工致使合同不能履行时，受害方可根据对方的该过错要求其赔偿损失，况且本案中的合同约定由中科公司自行到建设有关部门办理开工及施工的一切相关手续及保证金，故本院不采信中科公司之该主张。中科公司主张恒生公司起诉中科公司存在诉讼主体错误，本案中，签订合同的一方是中科公司天津分公司，该分公司是中科公司在天津市设立的非法人型的全民所有制分支机构，不能对外独立承担民事责任，因此恒生公司以中科公司为被告提起诉讼，符合法律规定，并无不妥。中科公司主张恒生公司应退还工程保证金1000000元人民币，本案中，双方约定：协议签订后，承包方向发包方交付保证金1000000元人民币，待办公大楼的基础完工后，1000000元人民币保证金退回。双方的合同因中科公司的违约没有完全履行，中科公司已承担违约责任，现该工程已由第三方承建，双方之间的建筑施工合同已无履行之必要，应予解除为妥，保证金亦应全额退回。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告中科建设开发总公司自本判决生效之日起五日内一次性支付给原告阜城县恒生高新科技发展有限公司违约金579000元人民币；二、原告阜城县恒生高新科技发展有限公司自本判决生效之日起五日内一次性退还给被告中科建设开发总公司保证金1000000元人民币；三、驳回原告阜城县恒生高新科技发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告中科建设开发总公司的其他诉讼请求。
上诉人中科公司上诉称：原审判决认定施工合同有效错误，适用法律错误。根据恒生公司在庭审中的陈述，其办理施工的唯一依据是阜城县开发区管委会出具的证明，恒生公司根本没有办理项目施工所必须办理的土地、规划、建设主管部门全部审批手续，也不能举证证明项目的合法性。根据《建筑法》第七条规定，建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；该法第八条规定了申请领取施工许可证应当具备的条件之一是已经办理该建筑工程用地批准手续。恒生公司法宝的工程项目，未按规定取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。恒生公司的法宝行为，违反了《土地法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律中效力性强制性规范的规定，因此恒生公司所建项目没有任何合法性，根据合同法规定，恒生公司与中科公司天津分公司签订的施工协议无效，恒生公司无权向我公司主张违约金。据此，请求二审法院确认恒生公司与中科公司天津分公司签订的施工合同无效；撤销原审判决第一项，改判驳回恒生公司要求支付违约金的诉讼请求；维持原审判决第二项；全部诉讼费用由恒生公司承担。
被上诉人恒生公司答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：双方当事人所签施工合同是否有效以及恒生公司主张的违约金579000元有无事实法律依据。
围绕本案争议焦点，被上诉人恒生公司提交的证据如下：
证据1、2013年6月1日，恒生公司与中科公司天津分公司签订的《建筑施工合同》一份，用以证明恒生公司与中科公司签订的施工合同合法有效；
证据2、2013年7月2日河北省阜城县经济开发区管委会出具的证明一份，用以证明工程施工的合法性；
证据3、2013年8月1日天津市津美进出口贸易有限公司向中科公司发出的《通知函》一份，用以证明中科公司天津分公司违约，无故撤离工地。
围绕本案争议焦点，上诉人中科公司提交证据如下：
证据4、天津市工商局核发的中科公司天津分公司营业执照，用以证明中科公司天津分公司经过注册，是合格的民事诉讼主体；
证据5、2013年8月8日中科公司天津分公司向恒生公司法定代表人王喜财发送的通知，用以证明中科公司天津分公司发现恒生公司所属工地没有土地所有权证书及开工许可证，书面说明双方的施工合同无效。
上诉人中科公司对被上诉人恒生公司提供证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但该合同属无效合同；对证据2的真实性无异议，但不认可该证据的证明力；对证据3的真实性和关联性有异议。
被上诉人恒生公司对上诉人中科公司提供证据的质证意见是：对证据4的真实性无异议；证据5我公司没有收到，不予认可。
本院对上述证据的认证意见是：上诉人中科公司对被上诉人恒生公司所提交证据1、证据2的真实性、合法性及其与本案的关联性未提出异议，故本院对该组证据予以确认；被上诉人恒生公司所提交证据3系由案外人天津市津美进出口贸易有限公司发出的函件，且上诉人方不予认可，故本院对该证据与本案的关联性不予认定；被上诉人恒生公司对上诉人中科公司所提交证据4的真实性、合法性及其与本案的关联性未提出异议，故本院对该证据予以确认；被上诉人恒生公司虽否认收到过证据5，但认可该证据中提到的中科公司天津分公司撤场、不再履行合同的事实，故本院对该证据与本案的关联性予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于被上诉人恒生公司与上诉人中科公司所属天津分公司所签施工合同是否有效问题，合同签订之时，恒生公司虽未按照相关规定办理施工许可证，但施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可应属于管理性强制性规范，非影响合同效力的效力性强制性规范，因此，施工许可证不是施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响施工合同的效力，本案所争议施工合同意思表示真实，内容、形式合法，合同依法成立并发生法律效力，合同双方当事人应依约履行。
关于被上诉人恒生公司主张的违约金579000元有无事实法律依据问题，恒生公司与中科公司所属天津分公司签订的施工合同明确约定有违约金的计算方法，既如一方违约，违约方须承担对方总造价（19300000元）的3%的损失。合同签订后，中科公司天津分公司在搭建好临建并开挖基础方后，无正当事由而撤场，明确表示不再履行己方的合同义务，显属违约，理应承担合同约定的违约责任，既按照合同约定向守约方恒生公司支付违约金579000元。鉴于中科公司天津分公司是中科公司在设立的非法人型分支机构，不能对外独立承担民事责任，其民事责任应由中科公司承担，故原审法院判令中科公司向恒生公司支付违约金579000元并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人中科公司的上诉请求与法不合，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9590元由上诉人中科建设开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊凯
审判员 高彦明
审判员 王江丰
二〇一四年九月九日
书记员 刘婷婷