浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第920号
上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司。
法定代表人：张东波。
委托代理人：杨洋。
委托代理人：马兰兰。
被上诉人（原审原告）：周某。
委托代理人：张玉海。
被上诉人（原审被告）：王永军。
上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）为与被上诉人周某、王永军买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年期间，被告鲲鹏公司承包了浙江省临海监狱主体工程vii标（7标），2011年5月6日将该工程以“包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴”的方式并以内部承包施工经济责任合同为名转包给被告王永军。2011年7月2日，被告王永军以鲲鹏建设集团有限公司临海监狱项目部的名义与原告周某签订了《工矿产品购销合同》，合同约定被告向原告购买水泥，并约定了价格、质量要求、送货方式等。原告依约履行合同，后被告王永军向原告出具对账单一份，对账单载明“鲲鹏集团有限公司临海监狱项目部从2012年1月1日至2012年12月31日止共向周某购买水泥款共计282100元，2011年未付材料款159600元，2012年共付周某人民币15万元整，以上合计共欠周某人民币（大写）贰拾玖万壹仟柒佰元整，291700元”。对于该款两被告经原告催讨后未付，故原告起诉。
原告周某于2013年12月27日，以被告王永军、鲲鹏公司尚欠原告水泥款291700元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告王永军、鲲鹏公司共同偿付水泥款291700元并按照日0.3%支付自2012年8月2日起到履行完毕之日止的违约金。在诉讼过程中，原告周某变更诉讼请求为判令：被告王永军偿付水泥款291700元，被告鲲鹏公司承担连带责任。
被告王永军在原审中未作答辩。
被告鲲鹏公司在原审中答辩称：被告鲲鹏公司与周某之间不存在任何合同关系，不是适格的被告。周某对鲲鹏公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回，具体理由如下：一、鲲鹏公司与周某之间不存在任何买卖合同关系。原告周某诉称被告鲲鹏公司指派被告王永军为该标段工程的项目负责人负责该标段工程的施工、管理等工作。2011年6月1日，原告与被告就水泥供应问题签订了一份《工矿产品购销协议》。但被告鲲鹏公司在临海监狱七标的项目经理是宋宏秋，从未指派王永军从事任何施工、管理等工作。鲲鹏公司与周某之间无任何买卖合同关系，鲲鹏公司在本案中不具有适格的被告主体身份。原告陈述要求两被告共同承担的请求权基础是被告王永军与鲲鹏建设集团有限公司挂靠关系。法律关系上来说发包人不用对实际买卖人承担买卖关系。二、周某关于违约金的请求过高，超过了法律的规定，应当给予减少。暂且不论鲲鹏公司与周某之间是否存在买卖合同关系，周某关于违约金的请求过高，应当依法减少。根据我国《合同法解释二》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，周某首先要对自己的实际损失进行举证；其次，周某的违约金也不得超过实际损失的30%。所以，周某违约金的诉讼请求过高，应当给予减少，违约金应当按银行同期存款利息。综上，周某以买卖合同纠纷为由向鲲鹏公司主张合同权利，无任何事实及法律依据。被告鲲鹏公司请求法院依法驳回周某对鲲鹏公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告周某与被告王永军的买卖合同系当事人真实意思表示，该合同未违反国家法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定该合同成立且生效。被告鲲鹏公司作为被告王永军的挂靠单位，其对于被告王永军在经营过程中所实施的买卖行为，应承担连带偿付责任。被告鲲鹏公司认为其与王永军之间系经济承包关系，不属于挂靠关系。但在原审法院审理的（2013）台临民初字第849号案件中，被告鲲鹏公司自认与被告王永军系挂靠关系，故本案中被告鲲鹏公司作出的其他辩解，应不予确认。被告鲲鹏公司认为原告周某未实际将水泥等材料交付给被告鲲鹏公司承建的临海监狱第7标段，而是交付到了被告王永军承包施工的其他标段，故该款项不应承担。原审法院认为，庭审中原告提供了原、被告之间的对账单、原告的购货凭证、送货凭证、证人证言等证据，能够证明原告周某与被告王永军存在买卖合同的事实，故对于被告鲲鹏公司的主张，应不予支持。根据原告周某与被告王永军的对账单，被告王永军尚欠原告周某货款291700元属实，被告王永军应当依法偿付，被告鲲鹏公司应承担连带偿付责任。庭审中，原告撤回要求两被告承担违约金的诉讼请求，该行为系当事人对自身权利的有效处分，且不损害第三人的利益，应予以准许。原告的诉讼合理部分，应予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年10月20日作出判决：一、被告王永军在判决生效后十日内偿付原告周某货款291700元。二、被告鲲鹏建设集团有限公司对上述款项承担连带偿付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费8228元，由被告王永军、鲲鹏公司负担。
上诉人鲲鹏公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、本案存在周某与王永军恶性串通，企图损害上诉人鲲鹏公司合法利益的情况，周某及王永军之间的对账单、送货单、证人证言等证据均不能作为认定双方具体债权债务的依据，且周某的诉讼请求也与事实不符。（一）本案无证据证明周某与王永军之间真实的买卖合同履行情况，一审法院的认定无事实及法律依据。1、被上诉人周某与王永军存在恶意串通，企图损害上诉人鲲鹏公司合法权益的情况，故该二人形成的对账单不能作为买卖合同履行情况的证据使用。一审查明，周某与王永军在就鲲鹏公司所承建的临海监狱七标段签订的《工矿产品购销合同》之前，就针对浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）和浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）的临海监狱一标和五标分别签订过买卖合同，且在该二份合同中均有上述二家公司的盖章。所以，周某在与王永军签订合同之前，就应该清楚王永军不可能是上诉人的员工，但周某依然在没有上诉人盖章的情况下，同意王永军以上诉人临海监狱项目部的名义与其签订《工矿产品购销合同》。且在整个诉讼过程中，王永军竟向法院提交了一份证明，以印证周某的诉讼请求。根据上述情况，周某与王永军在签订合同之初就恶意串通，企图将该二人之间的买卖合同关系转嫁到上诉人名下。因此，周某与王永军之间的对账单不能作为定案证据使用。2、周某在一审时向法庭提供的出门单、发货单等证据，均不能证明曾向鲲鹏公司承建的七标段提供过货物。在上述出门单、发货单及此后的付款凭证等证据上，没有一份与鲲鹏公司或7标段有关，也没有一份有鲲鹏公司盖章或由鲲鹏公司员工签收。且在其后的收款收据及周某自行整理的《收款明细账》中，也没有与鲲鹏公司有关的记载。因此，根据上述证据不能证明周某向鲲鹏公司提供过货物。而周某提供的证人证言，或与周某有劳动、劳务关系，或与周某有多年的生意往来。上述证人均与周某有利害关系，其证言亦不能作为证据使用。更何况，这些证言所反映的部分内容，也与出门单、发货单上所记载的内容不相符。3、周某除所谓的对账单外，并没有证据可以证明与王永军签订的买卖合同的实际履行情况。根据一审庭审查明的事实，周某在与王永军签订合同之前，分别与王永军就大经公司和东源公司承建的临海监狱一标和五标签订了买卖合同。而根据周某的庭审陈述，周某与王永军就三个标段的结算并没有明细的划分。且在整个诉讼过程中，周某始终没有证据向法庭证明，其总计向鲲鹏公司承建的临海监狱七标段提供了多少水泥及王永军的已付款项，因此，一审并没有将案件的基础事实查清。本案中，周某根本没有证据可以证明其与王永军之间合同具体履行情况，一审法院的认定事实不清、证据不足。（二）原审判决与庭审查明事实不符。周某一审的诉讼请求是“判令被告王永军偿付原告水泥款291700元，被告鲲鹏公司对上述款项承担连带偿付责任”。然在开庭时，周某又陈述该笔款实际上应包括水泥款和钢材款等。在整个庭审过程中，周某既没有证明曾为王永军提供过任何钢材，也没有向法院说明诉状中的金额有哪些是水泥款、哪些是钢材款。故原审法院直接判决王永军拖欠周某的水泥款为29万余元，与事实不符。二、原审判决认定上诉人与王永军之间存在挂靠关系，并由上诉人承担连带偿付责任，没有事实及法律依据。（一）上诉人与王永军之间不属于挂靠法律关系。1、根据我国建设法第二十六条规定“建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。挂靠是指有资质的单位同意无资质的单位和个人使用其资质，并以被挂靠单位的名义承揽工程。本案中，根据上诉人与王永军签订《项目内部承包施工经济责任合同》的约定，王永军对外签订购销等经济合同均应以王永军个人名义对外签订，王永军不得以鲲鹏公司或项目部的名义对外发生任何经济关系。所以，王永军与鲲鹏公司的关系不可能是挂靠关系。2、在一般的挂靠关系中，被挂靠单位是不参与工程的实际施工和项目的管理。但本案中，根据《项目内部承包施工经济责任合同》中约定：“甲方根据公司制定的《项目三级管理体系》对本项目的施工全过程实行统一管理，重点是“三控”（施工安全、质量、进度）、技术指导、资金监管三大方面。甲方派驻施工现场的工程技术人员和财务人员负责参与项目部的现场管理；甲方工程部工程区域经理负责对项目部的安全、质量、进度、资金等进行跟踪、监督、检查、落实并提供服务工作”、“本项目建筑师宋宏秋”、“甲方特指派工程部一名区域工程经理（姓名：何泉）”、“乙方必须遵守甲方制定的各项工程施工管理、则务管理制度”等等，均证明鲲鹏公司在安全、质量、进弃、资金监管等方面对工程进行管理。而根据临海市城建档案馆的材料显示，在实际施工过程中，鲲鹏公司除委派了项目经理宋宏秋、区域经理何泉在工地对工程进行管理外，还在工地派驻技术负责人彭教庭、施工员袁飒伟、质检员罗明智等人进场负责技术、施工、安全员等工作，并协助项目经理进行工程管理。因此，鲲鹏公司全面参与了临海监狱七标的施工，鲲鹏公司与王永军之间的法律关系不应被认定为挂靠关系。（二）退而言之，即使鲲鹏公司与王永军之间存在挂靠关系，但挂靠人自行与第三人发生的经济往来，所产生的债务应由挂靠人自行承担，与被挂靠单位无关。一审法院突破合同相对性，要求鲲鹏公司对王永军的债务承担连带责任，也无任何法律依据。本案中，根据周某自认，在和王永军签订合同这前，就与王永军在临海监狱一标段、五标段发生过经济往来，且周某与王永军之间的任何文件只有王永军的签字均没有鲲鹏公司的盖章。王永军也没有向周某出示介绍信、盖有鲲鹏公司合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者王永军有代理权的相应通知或者公告等证明文件。因此，周某不可能把王永军与鳃鹏公司这两个主体产生混同。何况根据原审法院（2013）台临初字第2749号生效民事判决，鲲鹏公司与王永军之间的法律关系合法、有效，即使鲲鹏公司与王永军之间系挂靠关系，也没有法律明确规定在买卖合同中被挂靠单位要承担连带责任。综上，原审判决认定事实错误，判决不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人周某答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1、原审判决正确。被上诉人提供的（2013）台临民初字第849号民事判决书能够证明上诉人承建临海监狱7标段工程，王永军与上诉人系挂靠关系，同时证明上诉人在庭审中承认王永军系监狱项目部的工作人员，负责采购材料，也证明王永军在该工程承建期间有权代表上诉人签订原材料买卖合同。就本案而言，周某与王永军于2011年签订买卖协议，该协议效力及于上诉人。2、周某有收款清单、收款收据、水泥出库单等证据证明已向上诉人承接的工地交付了水泥，履行了交付义务。证人证言能够证明周某安排证人直接从水泥公司将水泥运到涉案工程，王永军出具的对账单能够证实欠周某水泥款。上述证据能够证明周某已经将合同约定的水泥运到了涉案工地，不存在虚假交易的事实。上诉人认为水泥出库单没有一份是上诉人的，王永军同时在临海监狱的1、5标段施工，水泥是不真实的，该主张不能成立。周某系个体工商户，他销售的水泥采取灵活销售的方法，在发生交易时，因王永军交待过不需要发票，故根据工地的需要从水泥公司拉出来送到指定工地。且王永军虽然是1、5、7标段项目部负责人，但被上诉人起诉时已分开计算，并没有将其他标段的水泥款累计到本案中。3、王永军是上诉人项目部的负责人，他与上诉人签订的内部合同系内部法律关系，且王永军是上诉人的人，他代表上诉人与被上诉人进行结算。4、至于挂靠法律关系，实践中许多没有建筑资质的个人为了承包到工程，会挂靠有资质的公司，并以公司的名义进行投标承揽工程。上诉人应当知道法律规定，但上诉人仍然允许没有资质的王永军挂靠，主观上有过错，故应承担相应责任。5、被上诉人在一审中主张了违约金，上诉人认为过高，在核对笔录时可能有差错，原审判决认定被上诉人对违约金部分撤回了起诉。一审判决后被上诉人对此没有提出上诉，既然上诉人提出上诉，上诉人对该违约金也应当承担。原审判决认定事实清楚，判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王永军未作答辩。
二审中，上诉人鲲鹏公司向本院提供了招商银行的付款回单一份，旨在证明上诉人鲲鹏公司向被上诉人付款100000元的事实。
被上诉人周某质证认为：该证据的真实性没有异议，但上诉人未在原审法院指定的举证期限内提供，不能认定为新证据，应不具有证明效力。
本院认证认为：虽然被上诉人周某对该付款回单的真实性没有异议，但被上诉人周某自认被上诉人已支付了150000元，故在上诉人未提供全部付款凭证的情况下，不能仅凭此证据认定上诉人另外再付款100000元的事实。
被上诉人周某、王永军未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为上诉人鲲鹏公司与被上诉人王永军之间属何种法律关系及两被上诉人是否存在虚假交易行为。对此，本院作如下分析判断：1、上诉人鲲鹏公司与被上诉人王永军之间属挂靠关系。上诉人鲲鹏公司与被上诉人王永军之间签订了《项目内部承包施工经济责任合同》，且在原审法院审理的（2013）台临民初字第849号案件中，上诉人鲲鹏公司已自认了与被上诉人王永军系挂靠关系，再结合建筑行业普遍存在的包工头挂靠建筑资质公司进行经营的现状，故原审判决认定上诉人鲲鹏公司与被上诉人王永军之间存在挂靠关系并无不妥。2、两被上诉人之间是否存在真实买卖关系。上诉人鲲鹏公司认为被上诉人周某未实际将水泥等材料交付给其承建的临海监狱第7标段，而是交付到了被上诉人王永军承包施工的其他标段。鉴于被上诉人周某向原审法院认提供了对账单、购货凭证、送货凭证、证人证言等证据，结合这些证据能够证明被上诉人周某与被上诉人王永军之间存在买卖合同的事实。上诉人鲲鹏公司应对其主张提供证据予以证实，否则其应承担相应的不利后果。而上诉人鲲鹏公司对此没有提供证据，故对其主张本院不予采信。因此，上诉人鲲鹏公司作为被上诉人王永军的挂靠单位，其应对被上诉人王永军在经营过程中产生的债务承担连带偿付责任。根据被上诉人王永军出具的对账单，其仍尚欠被上诉从货款291700元。虽然上诉人在二审提供的招商银行付款回单证明其向被上诉人周某付款100000元，但由于该款项少于被上诉人周某自认收到的150000元，故在上诉人未提供其他证据证明该100000元款项系150000元款项之外付款的情况下，上诉人主张欠款中扣除100000元的理由不能成立。原判认定事实清楚，判决得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8228元，由上诉人鲲鹏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 梅矫健
审判员 胡精华
二〇一五年三月十四日
书记员 项海英