辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终5004号上诉人（原审原告、并案被告）：牛海明，男，1979年4月24日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：于梦婷，辽宁胜诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告，并案原告）：富邦财产保险有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：庄子明,该公司董事长。委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事物所律师。上诉人牛海明因与被上诉人富邦财产保险有限公司（以下简称”富邦财险”）劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区区人民法院（2016）辽0291民初6686、7100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。牛海明的上诉请求：改判支持上诉人要求的加班费479,387元。主要事实和理由：一审判决以上诉人工作性质存在机动性为由认定其不存在加班事实有误且举证责任分配有误。1、上诉人在一审庭审时提交其晚上值班、白加黑工作模式及出勤照片相关照片，举证证实上诉人存在加班的客观事实，被上诉人对此应承担上诉人不存在加班事实以及安排其补休的相关证据，但被上诉人一直未能举证证实，应当承担举证不能的法律后果。2、上诉人虽然不是时时刻刻处于出勤状态，但必做保持值班状态与上班无异，既不能离岗也不能应酬，随时待命出勤与白天工作内容无异。从上诉人提交的证据可以证实被上诉人从未安排上诉人补休包含节假日在内，上诉人处于全年无休状态。双方提交的劳动合同第三条第一项也证实双方实行标准工时工作制度即八小时工作制，鉴于被上诉人要求上诉人晚上加班及出勤记录已非劳动合同约定的工时范畴，应当为其安排补休，否则应支付加班费。富邦财险辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在被上诉人处工作期间，无加班事实，被上诉人已足额支付了上诉人工资，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。上诉人在一审自认”工作机动性比较强，不完全在单位，我不是24小时都在公司，除了现场查看定损，就是在家，我每天查看定损的时间不完全是每天超过8小时”，一审对该节事实已经查明，一审认定被上诉人规章制度系经民主程序制定且已经向劳动者公示，上诉人也签署过承诺书确认知悉该规章制度的内容，该规章制度合法有效，规章制度第四条规定因工程需要加班者，需事先提出加班申请，并经各处主管批准。通过以上事实，依据相关法律，牛海明的上诉请求不应支持。牛海明向一审法院起诉请求：1、要求被告依法承担违法解除劳动合同赔偿金31,200元；2、判决被告支付加班工资479,387元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月20日，原告与被告签订《劳动合同》，合同约定原告从事查勘理赔工作，合同期限自2013年11月20日至2016年11月19日，双方实行标准工时工作制度、计时工资制，月工资3300元。2016年4月21日，被告以原告”利用职务之便，图谋不法利益，致发生重大弊端严重损害公司利益”为由给予原告记大过处分及调岗处理。5月1日，双方订立《劳动合同变更协议书》，原告工作岗位变更为开发区支公司业务经理，月工资3200元。2016年7月16日晚9时许，原告与被告公司工作人员江波发生冲突，原告将江波打伤。次日，被告以原告殴打他人的行为违反公司《员工管理要点》第四十八条五（二十）为由，在经工会同意后决定与原告解除劳动合同。原告任查勘理赔员期间，工作机动性较强，在公司客户出险时进行查勘理赔工作，被告按照原告实际工作时数及查勘理赔的绩效为其计发工资，原告每月实得工资均在5000元以上。被告公司的《员工管理要点》第十二章奖惩与考核第四十八条惩戒内容第五项(二十)规定：”打架斗殴者”经查证确实或有具体事证者，立即解雇，劳动合同自行解除。该规章制度经被告公司工会委员会审议通过，系经民主程序制定，且已向劳动者公示，原告亦签署过《承诺书》确定已知悉该规章制度的内容。2016年9月22日，原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金19,800元,加班工资479,387元。该仲裁委员会做出大金劳人仲裁字[2016]第1627号仲裁裁决书，裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19,800元。原、被告双方均对该裁决不服，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，依法订立的劳动合同当事人双方均应恪守履行，用人单位应依法并按双方约定足额支付劳动者报酬。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金31,200元的诉讼请求，就此项诉讼请求双方的争议焦点是：被告据以解除原告的规章制度是否合法有效；原告是否有严重违反被告公司规章制度的行为。关于处罚依据，被告公司的《员工管理要点》系经被告公司工会委员会审议通过，应视为其是经民主程序制定，且该规章制度已向劳动者公示，原告本人亦签署过《承诺书》确认知晓该规章制度的内容并承诺遵守，故该规章制度是合法有效的用人单位规章制度。关于违纪事实，被告认为原告殴打同事江波是《员工管理要点》中规定的”打架斗殴者”的行为，按规定可以解除劳动合同。一审法院认为，用人单位的规章制度是对劳动合同双方履行劳动合同过程中权利义务的规范及依据，其对劳动者的约束应限定于与履行劳动合同本身有关的范围，而不应扩张至与工作无直接关系的事项。本案中，被告主张原告殴打同事江波系因工作原因但未能提供证据加以证明，不予采信。原告殴打同事江波并非发生在工作时间、工作场合、与工作无关，不属于被告公司《员工管理要点》中规定的”打架斗殴者”的行为，被告以此为由与原告解除劳动合同，应认定为违法解除，应依法支付原告经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算标准，虽原告在申请劳动仲裁时以劳动合同中约定的3300元/月为基数主张经济赔偿金，但原告的实际月工资均在5000元以上，且在仲裁裁决作出之后原告提起诉讼要求以5200元/月为基数计算经济赔偿金。根据法律规定，计算经济赔偿金应以劳动者本人离职前十二个月平均工资为基数，原告主张的标准与其离职前十二个月平均工资相符，应予以采纳。原告2013年11月20日入职被告处，至2016年7月18日解除劳动合同，原告在被告处连续工作2年8个月，故被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金31,200元（5200元/月×3个月×2倍）。关于原告要求被告支付加班费479，387元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告的工作内容为车险查勘理赔，其工作性质决定了其出勤具有机动性的特点，原告本人在劳动仲裁庭审时亦陈述除现场查勘定损其余时间均在家。现原告主张全年每天均24小时在岗，但未能提供有效证据加以证明，且不符合一般常理。此外，原、被告双方在劳动合同中约定月工资3300元，实行计时工资制，被告按原告实际的出勤时数及工作量计发工资，原告每月实得工资均在5000元以上，远高于约定的工资标准，可以认定被告已足额支付了原告劳动报酬。故对原告要求被告支付加班费的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、四十七条、八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（并案原告）富邦财产保险有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）牛海明违法解除劳动合同赔偿金31,200元；二、驳回原告（并案被告）牛海明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（并案被告）牛海明负担5元，由被告（并案原告）富邦财产保险有限公司负担5元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：在一审庭审时，富邦财险提交双方在劳动仲裁程序中的庭审笔录载明牛海明自称其工作机动性比较强，不完全在单位，......不是24小时都在公司，除了现场查勘定损就是在家。牛海明对该笔录真实性无异议。在一审庭审时，牛海明又自称其在2013年至2016年5月期全天24小时无休息的工作，其中早8：30至下午5：30在单位，5：30下班至次日8：30负责现场查勘工作，夜间在家待命，有现场随时出现场。本院认为，结合案件事实和双方当事人诉辩观点，本案争议焦点问题是富邦财险应否向牛海明支付加班费479,387元。针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者承担加班事实的举证责任，未能举证或所举证据不足以证明确实加班事实的，均应承担举证不能的法律后果。本案中，依据已查明的事实，牛海明在富邦财产从事查勘理赔工作，此种岗位工作特点是以出现车险事故为前提且没有固定上下班时间。牛海明本人也认可其除出现场查勘外均在家待命，而非全天24小时无时无刻均在现场查勘。况且，牛海明拟证明其全天候24小时在上班的证据，如加班明细表、值班表、出现场照片等均系无法与原件核对的复印件，依法无法单独作为证明案件事实的依据，无法证明在2013年11月20日至2016年3月31日（牛海明主张加班时间）共861天每天24小时全部是工作时间和工作状态，亦不足以推翻其此前自认除出现场外在家待命的陈述，更不符合日常生活和工作基本常识。因此，一审判决未认定牛海明有加班事实存在，未支持牛海明主张加班费的诉讼请求，于法有据，本院予以维持。综上所述，牛海明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（牛海明已预交），由牛海明负担。本判决为终审判决。审判长 房 明审判员 刘小南审判员 张 钱二〇一七年八月四日书记员 王丽秋