山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终190号
上诉人（原审被告）：烟台百汇食品有限公司，住所地：烟台经济技术开发区大季家街道办事处姜家居委会。
法定代表人：顾兆隋，该公司经理。
委托代理人：刘兆明，山东宸来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台中恒信融资担保有限公司。住所地：烟台市芝罘区上夼西路**号。
法定代表人：丁志红，该公司董事长。
委托代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。
原审被告：烟台鲁通混凝土制品有限公司，住所地：烟台经济技术开发区大季家街道办事处姜家居委会。
法定代表人：张保义，该公司经理。
原审被告：张保义。
原审被告：顾兆隋。
上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司（以下简称鲁通混凝土）因与被上诉人烟台中恒信融资担保有限公司（以下简称中恒信公司）、原审被告烟台百汇食品有限公司（以下简称百汇食品）、张保义、顾兆隋追偿权纠纷一案，上诉人不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人中恒信公司一审中诉称，2015年6月8日，上诉人鲁通混凝土与烟台银行股份有限公司青年路支行（下称烟台银行）在签订的流动资金借款合同中约定，由上诉人鲁通混凝土向烟台银行借款人民币355万元。当日，我公司与上诉人鲁通混凝土在签订的委托担保合同中约定，由我公司为上诉人鲁通混凝土的上述借款向烟台银行提供连带责任保证担保。如发生我公司代偿，上诉人鲁通混凝土承担自我公司代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费。原审被告百汇食品出具不可撤销信用反担保函，原审被告张保义、顾兆隋出具个人无限责任反担保函，为上诉人鲁通混凝土的借款向我公司提供连带责任反担保保证。同时，上诉人鲁通混凝土以其所有的混凝土搅拌站两套设备向我公司提供反担保抵押，并到有关部门办理了抵押登记手续。2015年6月10日，烟台银行向上诉人鲁通混凝土发放了借款人民币355万元。但上诉人鲁通混凝土自2015年8月起经营出现重大变故。我公司根据烟台银行的要求，代上诉人鲁通混凝土向烟台银行偿还借款本息共计人民币1716651.78元，扣除上诉人鲁通混凝土交纳的保证金532500元后，上诉人鲁通混凝土仍欠付我公司代偿款1184151.78元。故请求判令上诉人鲁通混凝土偿还我公司为其代偿的银行借款本息人民币1184151.78元，支付资金占用费596.94元（资金占用费按同期人民银行贷款利率上浮80%暂计至2015年9月15日），同时从2015年9月16日起至实际清偿之日仍按银行同期贷款利率上浮80%计算资金占用费给我公司；赔偿律师费55000元；由原审被告百汇食品、张保义、顾兆隋对上诉人鲁通混凝土的上述债务承担连带清偿责任；确认我公司对上诉人鲁通混凝土所有的、开工商抵（2015）第0027号动产抵押登记书项下、位于上诉人鲁通混凝土的混凝土搅拌站2套设备经法院拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；本案诉讼费、保全费由上诉人承担。
原审被告百汇食品、顾兆隋一审中共同辩称，上诉人鲁通混凝土与烟台银行签订的借款合同约定的借款期限尚未到期，烟台银行强行收回贷款是违约行为，应当依法驳回被上诉人诉请；抵押物价值200万元，完全能够满足被上诉人债权，被上诉人应实现抵押权之后才能起诉百汇食品和顾兆隋。反担保协议内容第六条违反担保法司法解释第三十八条第三款的强制性规定，应确认为无效条款。
上诉人鲁通混凝土、原审被告张保义一审中均缺席，且在法定期间内既均未提交书面答辩状，也未到庭行使陈述事实、提供证据和对被上诉人提供的证据进行质辩的诉讼权利。
原审法院认定的事实，2015年6月8日，被上诉人中恒信公司与上诉人鲁通混凝土签订抵押合同约定，上诉人鲁通混凝土以其所有的位于烟台市开发区大季家街道办事处姜家居委会的混凝土搅拌站2套设备向被上诉人提供反担保抵押。当日，被上诉人与上诉人鲁通混凝土到烟台经济技术开发区市场监督管理局办理了上述设备的动产抵押登记手续。
当日，被上诉人与上诉人鲁通混凝土在签订的委托担保合同中约定，被上诉人同意为上诉人鲁通混凝土在烟台银行的借款355万元提供担保。由上诉人鲁通混凝土向被上诉人交纳保证金532500元。发生被上诉人代偿的，上诉人鲁通混凝土承担自被上诉人代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，费率按人民银行同期贷款利率四倍计算。如因上诉人鲁通混凝土违约致使被上诉人采取诉讼方式实现债权的，上诉人鲁通混凝土除按本合同承担违约责任、赔偿责任外，还应承担被上诉人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
当日，烟台银行与上诉人鲁通混凝土在签订的流动资金借款合同中约定，由上诉人鲁通混凝土向烟台银行借款人民币355万元用于购建筑材料；借款期限12个月，自实际提款日起算；借款利率按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮60%，执行月利率6.8‰。当日，被上诉人与烟台银行在签订的保证合同中约定，被上诉人自愿为上诉人鲁通混凝土在烟台银行的借款提供连带责任保证担保；保证担保的范围包括主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因上诉人鲁通混凝土违约而造成的损失和其他所有的应付费用。当日，原审被告百汇食品向被上诉人出具不可撤销信用反担保函，原审被告张保义、顾兆隋分别向被上诉人出具个人无限责任反担保函，均承诺自愿以其个人、家庭全部财产及未来利益为上诉人鲁通混凝土的义务和责任以连带责任保证方式向被上诉人提供反担保保证，并保证如被上诉人同时享有由债务人或其他任何第三人提供的物的担保或连带责任保证担保，不论被上诉人是否向上述物的担保人或其他连带责任保证担保人提出承担担保责任的请求，其自愿优先承担对被上诉人的连带保证担保责任，并承诺不以被上诉人首先行使借款合同项下的担保物权作为其履行担保保证责任的前提。
2015年6月10日，烟台银行依约出借给了上诉人鲁通混凝土借款本金人民币355万元。上诉人鲁通混凝土收到借款后，自2015年8月起因经营出现重大变故，其公司资产已被蓬莱市人民法院以（2015）蓬执字第592-1号民事裁定书予以查封。经催收，上诉人鲁通混凝土共偿还了借款本金185万元，其余无力偿还。后，被上诉人代其向烟台银行偿还借款本息共计人民币1716651.78元，在扣除了上诉人鲁通混凝土交纳给被上诉人的保证金532500元后，上诉人鲁通混凝土仍欠付被上诉人代偿款1184151.78元。为实现本案债权，被上诉人委托山东扬衡律师事务所指派律师参加诉讼，为此支付了律师代理费55000元。
诉讼中，原审法院根据被上诉人财产保全的申请，冻结了上诉人鲁通混凝土、原审被告百汇食品、顾兆隋在银行账户内的部分存款，查封了原审被告张保义名下位于烟台市莱山区红旗东路11号2号楼2单元1102号房产1套以及原审被告顾兆隋名下的车辆3台。
庭审中，被上诉人撤回了对崔满花的起诉，原审法院已依法口头裁定予以允准。
原审法院所确认的上述事实，有流动资金借款合同、保证合同、委托担保合同、抵押合同、借款凭证、进账单、反担保函、催收通知、证明、委托代理合同、律师费发票、进账单、通知单、代偿证明、代偿通知、被上诉人和上诉人鲁通混凝土、原审被告百汇食品的营业执照副本复印件、原审被告的身份证复印件等为证；还有被上诉人与原审被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和原审法院审核认证，可以采信。
原审法院认为，本案上诉人鲁通混凝土与烟台银行签订的流动资金借款合同、被上诉人与上诉人鲁通混凝土签订的委托担保合同、被上诉人与烟台银行签订的保证合同、被上诉人与上诉人鲁通混凝土签订的抵押合同、原审被告出具的担保函均系当事人的真实意思表示，均应认定为合法有效，双方均应恪守履行。上诉人鲁通混凝土取得借款后，生产经营发生重大变故，烟台银行依据借款合同约定，提前收回贷款符合合同约定。现被上诉人依据借款合同、保证合同、委托担保合同的约定为上诉人鲁通混凝土代偿后，有权向上诉人追偿。在扣除了保证金后，上诉人鲁通混凝土至今欠付被上诉人代偿的借款本息人民币1184151.78元的事实清楚，现被上诉人要求上诉人偿付代款的借款本息1184151.78元，支付资金占用费596.94元（按银行同期贷款利率的4倍计算至2015年9月15日）及至实际清偿之日的资金占用费，赔偿律师费55000元，由原审被告百汇食品、张保义及顾兆隋承担连带清偿责任，确认被上诉人对上诉人鲁通混凝土抵押的混凝土搅拌站2套经原审法院拍卖或变卖的价款范围内享有优先受偿权的诉讼请求于约有据，于法相合，原审法院均予以支持。原审被告百汇食品、顾兆隋的抗辩理由于约相悖，且无法律依据，原审法院不予采纳。上诉人鲁通混凝土、原审被告张保义经原审法院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，原审法院鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、限上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司于本判决生效之日起10日内经原审法院偿付给被上诉人烟台中恒信融资担保有限公司代偿的借款本息人民币1184151.78元、资金占用费596.94元（资金占用费暂计至2015年9月15日）。同时自2015年9月16日起至实际清偿之日仍按合同约定的银行同期贷款利率四倍计算资金占用费支付给被上诉人；二、限上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司于本判决生效之日起10日内经原审法院赔偿给被上诉人烟台中恒信融资担保有限公司律师费代理费55000元；三、由原审被告烟台百汇食品有限公司、张保义、顾兆隋对上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、确认被上诉人烟台中恒信融资担保有限公司对上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司所有的、开工商抵（2015）第0027号动产抵押登记书项下、位于烟台市开发区大季家街道办事处姜家居委会的混凝土搅拌站2套设备在经原审法院拍卖、变卖后的价款范围内享有优先受偿权。如果上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人烟台中恒信融资担保有限公司。由原审被告烟台百汇食品有限公司、张保义、顾兆隋对上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司承担连带责任。案件受理费15958元及财产保全费5000元，均由上诉人烟台鲁通混凝土制品有限公司负担。由原审被告烟台百汇食品有限公司、张保义、顾兆隋承担连带责任。
上诉人鲁通混凝土不服原审判决提起上诉称，1、烟台银行与被上诉人没有确凿理由提前收回贷款，属于违约行为。上诉人没有违约，就不存在上诉人启动保证责任。上诉人于2015年6月8日与烟台银行签订的借款合同，2015年9月16日烟台银行违约收回贷款，之前烟台鲁通一直按时按约偿付贷款利息，没有违约情况。烟台银行与被上诉人违约提前收贷行为，严重侵害了烟台鲁通权益，导致企业遭受突然打击无法正常经营，出现一连串违约，最终导致经营困难无力偿债。根据合同法第六十八条当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，上诉人没有任何违约情况，况且其提供了担保，烟台银行和被上诉人中止履行合同应该承担违约责任。2、被上诉人仅要求上诉人以及原审二被告承担清偿责任不公平不合法。本案的反担保应该是五个人，除了判决中所涉及的三被告，还有蓬莱市大柳行镇张贤磊和张保义的妻子崔满花。当初顾兆隋正是看到有众多反担保人以后觉得风险不大，才同意签署反担保协议。现在被上诉人没有将张贤磊和崔满花列为本案的被告，没有要求其承担连带担保责任，对百汇食品和顾兆隋是不公平的。担保法司法解释规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。被上诉人这样做法导致上诉人无法行使上述权利，直接侵害了上诉人的利益。3、本案既有物的担保又有保证人，上诉人认为应该适用担保法第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。基于此，一审判决上诉人承担连带清偿责任是错误的，首先被上诉人应该实现抵押权，实现抵押权以后不足部分，由上诉人以及其他反担保人承担连带清偿责任。本案被上诉人办理的抵押登记评估价值远超其起诉价值，无需上诉人以及其他担保人承担补充给付责任，因此应该判决驳回被上诉人的一审诉请。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销（2015）芝商初字第1381号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人和原审被告顾兆隋的起诉；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人中恒信公司辩称，一、借款合同约定贷款人有权提前收回贷款，借款人根据贷款人的要求实际偿还了部分借款。《借款合同》第十二条违约事件及处理的第一款第9项约定：借款人涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或其资产被查封、扣押或被强制执行，或被司法机关或税务、工商等行政机关依法立案查处或依法采取处罚措施，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行；第二款第4项约定：宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款／贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期，提前收回已发放的贷款本息和相关费用。本案被上诉人代上上诉人偿还银行借款，有还款事实为证。二、担保法第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。被上诉人直接起诉本案上诉人，并没有侵害上诉人的合法权益。三、物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上诉人向被上诉人出具的《不可撤销信用反担保函》、《个人无限责任反担保函》第一条第六项对此有明确的承诺：我方特别保证，如贵方同时享有由债务人或其他任何第三人提供的物的担保或连带责任保证担保，不论贵方是否向上述物的担保人或其他连带责任保证担保人提出承担担保责任的请求，我方自愿优先承担对贵方的连带保证担保责任，并承诺不以贵方首先行使借款合同项下的担保物权作为我方履行担保保证责任的前提。债务人提供了物的担保的，贵方放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，我方同意继续按照本担保函的约定承担连带责任保证。该约定合法有效，因此本案中被上诉人可以依约要求保证人承担连带保证责任。同时，本案中被上诉人并没有放弃对抵押物实现抵押权。综上，原审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告百汇食品、张保义、顾兆隋在本案二审期间无答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与烟台银行签订的流动资金借款合同、被上诉人与上诉人签订的委托担保合同、被上诉人与烟台银行签订的保证合同、被上诉人与上诉人签订的抵押合同、原审被告出具的担保函均系当事人的真实意思表示，合同均合法有效。本案被上诉人为上诉人的借款提供担保后，上诉人及原审被告张保义、顾兆隋向被上诉人出具的《不可撤销信用反担保函》、《个人无限责任反担保函》中第六条均明确承诺：如被上诉人同时享有由债务人或其他任何第三人提供的物的担保或连带责任保证担保，不论被上诉人是否向上述物的担保人或其他连带责任保证担保人提出承担担保责任的请求，上诉人自愿优先承担对贵方的连带保证担保责任，并承诺不以贵方首先行使借款合同项下的担保物权作为上诉人履行担保保证责任的前提；债务人提供了物的担保的，被上诉人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，上诉人同意继续按照本担保函的约定承担连带责任保证。依此约定，本案上诉人已放弃了在抵押物担保范围之外承担担保责任的抗辩权利，被上诉人依约可以要求保证人先承担连带保证责任，也可以同时主张对抵押物行使抵押权。因此，上诉人上诉称被上诉人应该先实现抵押权、保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的上诉理由不当，本院不予支持。对于上诉人认为本案的反担保还有张贤磊和张保义的妻子崔满花，被上诉人没有将张贤磊和崔满花列为本案的被告，没有要求其承担连带担保责任，对上诉人和顾兆隋是不公平的上诉理由。本院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定，在连带共同保证责任中，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。依此规定，本案的被上诉人对起诉的对象有选择权，上诉人在履行担保义务后可依法向其他共同保证责任人行使追偿权。因此，上诉人称被上诉人没有起诉其他连带保证责任人直接侵害了上诉人的利益的上诉理由不当，本院不予支持。另，上诉人与被上诉人是反担保合同关系，被上诉人在履行担保合同中如没有违反担保合同的约定，在代上诉人履行了义务后，有权依反担保合同向上诉人进行追偿。上诉人与烟台银行是借款合同关系，上诉人上诉称烟台银行没有确凿理由提前收回贷款，属于违约行为的上诉理由，不属于本案审理范围。因此，上诉人称没有违约，就不存在上诉人启动保证责任的上诉理由不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15958元元，由上诉人烟台百汇食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董玉新
审 判 员 李学泉
代理审判员 纪晓静
二〇一六年三月十日
书 记 员 孙小倩