签发人核稿人拟稿人拟稿日期拟稿份数夏晓晖2013.11.185
安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）凤民一初字第01824号
原告：赵一新，男，1964年11月19日出生，汉族，工人。
委托代理人：ＸＸ。
被告：杨士明，男，1965年8月15日出生，汉族，农民。
原告赵一新诉被告杨士明合伙协议纠纷一案，本院于2013年10月22日立案受理后，依法由代理审判员夏晓晖适用简易程序独任审判，于2013年11月7日公开开庭审理了本案，原告赵一新的委托代理人ＸＸ、被告杨士明均到庭参加了诉讼。庭审中被告杨士明提起反诉要求原告赵一新给付工程亏损款450000元及利息，因被告杨士明未在本庭释明的期间缴纳反诉诉讼费用，被告杨士明的反诉请求本庭未予处理。本案现已审理终结。
赵一新诉称：2011年3月25日，其与杨士明合伙承建蚌埠市仁德房地产有限公司（以下简称仁德公司）开发的洋墅林生态村小区会所及45#楼各一栋，期间赵一新垫资50000元。2011年10月26日，赵一新与杨士明经清算终止合伙，并签订了《合作终止协议书》，约定上述工程由杨士明承建，杨士明应在该工程结束第一次结账后支付赵一新垫资款50000元及应分得利润130000元。现该工程已结束，杨士明仅支付赵一新垫资款50000元，却以工程亏损为由未支付应付利润130000元。为此，赵一新诉讼来院，要求判令杨士明履行合伙终止协议，立即支付人民币130000元。
杨士明辩称：2011年3月25日，其与赵一新以合伙形式承建仁德公司开发的洋树林生态村小区会所及45#楼各一栋。当时约定一人出一半资金，因赵一新资金不足，其替赵一新垫付资金，赵一新给付垫付部分的资金利息，工程若获利则利润一人分一半，工程若亏损则亏损一人承担一半。当时是赵一新出面跟仁德公司签订的附加合同，仁德公司和谁签订的主合同其并不知道。附加合同内容主要是付款方式，一是工程全垫资，二是工程结束后付工程款的80%，工程验收备案审计后付工程款的95%，至今仁德公司并未付齐工程款的80%。剩余工程款的5%是质量保证金，两年后给付。合伙期间，赵一新垫付了工程保证金50000元。2011年10月26日，赵一新找到杨士明，要把工程转让给他，并且告知该工程每平方米价款1350元至1400元，杨士明同意赵一新退伙，并同意给赵一新1300**元利润。另有一份协议，约定工程款由其结算和领取，若出现纠纷，由赵一新去处理，这份协议现在仁德公司。工程结束后仁德公司与其按照每平米700元进行工程结算，造成其亏损900000元，请求驳回赵一新的诉讼请求。
赵一新为证明其主张的事实和理由，提交了如下证据，并经庭审质证：
1、赵一新的身份证复印件一份。用于证明赵一新的身份情况。
杨士明对此无异议。
2、合作终止协议书一份。用于证明赵一新与杨士明在合伙终止时，约定杨士明应给付赵一新利润130000元的事实。
杨士明对该协议的真实性没有异议，但认为协议书是在赵一新欺骗其工程每平方米价款1350元至1400元的情况下签订的。
杨士明未提交证据。
本院对上述证据认证如下：赵一新提交的证据1与本案具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。赵一新提交的证据2，杨士明对其真实性予以认可，该证据具有真实性，对其证明效力本院予以确认。
根据上述确认的证据及当事人在庭审中的陈述，审理查明的事实为：2011年3月25日，赵一新与杨士明合伙承建仁德公司开发的位于蚌埠市淮上区曹老集镇洋墅（树）林生态村小区会所及45#楼各一栋。合伙期间赵一新垫付了工程保证金50000元。双方在合伙期间因工程管理产生矛盾导致无法继续合伙，经协商赵一新退出合伙，2011年10月26日双方签订了《合作终止协议》，该协议写明：1、赵一新放弃双方合作承建的洋墅（树）林生态村工程项目的所有权益，该项目所有事宜均由杨士明全权处理及承担一切责任，如确有需要赵一新协调的工作，可由双方协商后处理。2、杨士明在项目结束第一次结账后，给付赵一新垫付的保证金50000元及合作利润分成130000元。协议签订后，赵一新退出洋墅（树）林生态村项目，该项目由杨士明单方负责承建。2011年底，因赵一新购房需要资金，杨士明向赵一新支付了50000元。现洋墅（树）林生态村工程已结束，杨士明已从仁德公司借支工程款200万元。因仁德公司与杨士明结算的工程造价低于其预期，杨士明以工程亏损为由未向赵一新支付《合作终止协议书》中约定的应付利润130000元。为此，赵一新诉讼来院，要求判令杨士明履行合伙终止协议，立即支付人民币130000元。
本院认为：本案争议焦点如下，第一、赵一新与杨士明的合伙关系是否成立？第二、《合作终止协议书》的性质？
第一、赵一新与杨士明的合伙关系是否成立？
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”其第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”依照法律规定，个人合伙“应当”订立书面协议。本案中双方虽未提交书面合伙协议，但庭审中均承认以合伙的方式承建工程的事实，故应认定赵一新与杨士明的合伙关系成立。
第二、《合作终止协议书》的性质？
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”赵一新与杨士明于2011年10月26日签订的《合作终止协议书》，从协议书的内容分析其实质是双方针对合伙终止事项订立的书面退伙协议。首先，该协议明确了合伙终止后双方的权利和义务，协议内容并未违反法律禁止性规定。杨士明承认协议是其自愿所签，但认为在工程造价上受到赵一新的欺骗才签订的协议，杨士明未能提供证据证实，故其辩称签订协议受到欺诈的意见本院不予采纳。其次，合伙终止后，杨士明单方承建了洋墅（树）林生态村项目，赵一新退出该项目的管理经营，且杨士明在2011年底给付赵一新500**元。可见双方已经实际履行协议约定的义务。现工程完工，杨士明已经从仁德公司借支工程款200万元，协议约定的第二条履行的条件已具备。杨士明却以工程亏损为由拒绝给付剩余的130000元，显然违背了诚实信用原则。综上，杨士明应当按照《合作终止协议书》第二条的约定履行自己给付金钱的义务。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、第一百零六条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告杨士明于本判决生效后十日内给付原告赵一新人民币130000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告杨士明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
代理审判员 夏晓晖
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 陆先尧
附：本案相关法律条文
附相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。