江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第139号
上诉人（原审原告）江西云星房地产开发有限公司。
法定代表人潘超文，系该公司董事长。
委托代理人黄永海，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某某。
委托代理人孙晓亮，江西公仁律师事务所律师。
上诉人江西云星房地产开发有限公司（下称“云星公司”）因与被上诉人杨某某房屋买卖合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2481号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月9日，被告认购了原告开发的赣州云星中央星城8幢606室。同年5月8日，被告为购买原告开发的赣州云星中央星城8幢606室商品房，与原告签订了《赣州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》。合同约定，该住宅建筑面积为134.90㎡，单价为7033.57元／平方米，总价为948829元。买受人（即被告）须在签订《合同》及补充协议的同时向出卖人（即原告）支付合同总价款的30.44%作为首期付款，计人民币288829元整，其余69.56%的合同价款计人民币660000元，由买受人向银行办理按揭贷款。出卖人应当在2013年12月31日前，将符合双方约定条件的房屋交付给买受人。同时，补充协议约定：如因买受人原因造成按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款，并在接到出卖人或银行通知后10日内到出卖人客户服务部办理相关手续。如在上述期限内无法就新的付款方式达成书面协议的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，并可要求买受人支付合同总价款20%的违约金……。上述合同及补充协议签订后，被告依约支付了首付款288829元，剩余款项准备申请银行办理按揭贷款。后因被告的银行信用存在不良记录，被银行告知不能办理按揭贷款。原告通知被告更换付款方式，被告也同意，并积极筹措资金，支付剩余购房款。被告分别于2013年12月30日向原告支付购房款125000元、2014年1月1日向原告支付购房款75000元、2014年1月3日向原告支付购房款100000元，前后共计支付购房款588829元，后被告终因资金不足而无力支付剩余款项。原告提出要求解除合同，被告也表示同意，但双方对于违约责任的承担问题无法达成一致，原告遂诉至法院，要求处理。另查明，本案争议的房屋尚未实际交付使用。
原告云星公司的诉讼请求为：1、解除原、被告之间的《商品房买卖合同》，由被告向原告支付违约金189766元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：原、被告所签订的《赣州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》是合法有效的，双方均应遵照履行。被告已按双方合同的约定履行了支付购房首付款的义务，剩余房款则通过办理银行按揭贷款支付。在被告按揭贷款申请不能通过银行审批的情况下，被告应按照合同约定一次性支付剩余购房款。因被告未按照合同约定付清购房款，已构成违约，应当承担引起本案纠纷的违约责任。同时，被告在得知其按揭贷款无法通过银行审批的情况下，虽未按照合同约定完成一次性付清购房款的义务，但其已尽力筹措资金，并已实际向原告支付购房款588829元，剩余购房款36万元明确表示无力支付，因此，原告要求解除合同、被告支付违约金的诉请于法有据，但其主张的违约金标准过高，且无提供证据证明其实际损失的存在。因此，根据公平原则，违约金应予适当减少，按当地房地产行业计算违约金的标准即按总房价款的5%计算违约金，由被告向原告支付违约金47441.45元。被告的抗辩理由基本合理，应予以采信；对于超出诉讼标的部分的诉讼费用，由原告自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2013年5月8日签订的《赣州市商品房买卖合同》。二、由原告江西云星房地产开发有限公司在本判决生效后五日内将被告杨某某已支付的购房款588829元返还给被告杨某某。三、限被告杨某某于本判决生效后五日内向原告江西云星房地产开发有限公司支付违约金47441.45元（即948829×5%=47441.45元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15047元，由原告江西云星房地产开发有限公司承担10000元，被告杨某某承担5047元。
上诉人云星公司上诉称：一、一审法院计算违约金的标准没有法律依据。一审法院认为：“上诉人主张的违约金过高，根据公平原则应按当地房地产行业计算违约金的标准即按总房价款的5%计算违约金。”一审法院认定的按总房价款的5%计算违约金的标准，同时所谓的“当地房地产行业计算违约金的标准”没有任何事实和法律依据。上诉人和被上诉人商品房买卖合同中约定违约金的比例为20%，这是在法定允许的范围之内，亦不存在过高的情形。根据最高院法释（2009）5号第29条之精神，超过30%才能认定为过高，进而按合同法之规定予以调整。二、一审法院判决超出了上诉人一审的诉讼请求的范围。一审中上诉人的诉讼请求只有两项，一是解除上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》，由被上诉人承担189766元的违约金；二是由被上诉人承担本案诉讼费。但是一审法院判决书中却判决上诉人在判决生效后五日内返还588829元的购房款给被上诉人，根据民事案件不告不理的原则，一审法院不应该对上诉人一审中没有主张的权益进行判决，这种超出诉讼请求的判决明显违背了我国民事诉讼法律的规定。三、一审法院判决上诉人承担10000元的诉讼费，没有事实和法律依据，也明显不合理。本案之所以起诉至法院完全是因为被上诉人单方面的原因，因其自身不能在合同规定的期限内申请银行按揭也无法与被上诉人达成新的付款协议，所以被上诉人才会为了维护自身的合法权益起诉至法院，按照双方过错程度而论，上诉人在本案过程中根本没有违约之处也没有任何过错，一审法院判决被上诉人承担10000元的诉讼费明显是没有事实依据和法律依据，也非常不合理。
综上，请求二审法院判令：撤销赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2481号民事判决书第二项、第三项，增加被上诉人向上诉人支付违约金142324元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨某某辩称：一、一审法院以违约金过高为由，依法根据上诉人的实际损失情况予以调整，符合法律的规定，也体现了合同法的公平正义，依法应予维持。根据《最高人民法院关于适用合同法的司法解释二》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，就属于过分高于的情形，本案上诉人主张的违约金为18.9万元，依照这一比例换算，只有当上诉人的实际损失超过60万元的，才可以主张至多18万元的违约金。可见本案上诉人是曲解和片面理解了法律规定。遭受实际损失才是承担违约金的前提和基础。而本案中，答辩人购买的房屋并没有实际交付给答辩人，该房屋至今都还在上诉人公司的控制下，并且合同解除后，上诉人仍然可以再销售给第三方，也可以留作自用。由此可见，本案中上诉人并没有任何实质性的损失。相反，答辩人2013年5月8日购买上诉人的房屋时，该房屋尚属于期房，不具备交付条件，在房屋还没有完全做好的情况下，答辩人已经支付了588829元，至今已经两年多，也就是说上诉人已经无偿占有使用答辩人近60万元资金近两年之久，即使依照银行利率计算，答辩人的损失也是巨大的。答辩人主观上并没有过错，开始是按揭买房，上诉人提供了格式合同，且没有任何协商的空间，也没有明确告知不能按揭，就直接改成一次性支付，这属于对答辩人有重大影响的条款，上诉人却以格式条款的方式直接确定，严重违背了合同法的平等自愿，充分协商一致的法律精神。二、一审法院未超出诉讼请求范围判决。一审中上诉人请求解除双方之间的《商品房买卖合同》，依照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除的效力就是合同解除所产生的法律后果。当事人直接诉请解除合同，目的在于解决当事人之间的争议。合同解除后的恢复原状、相互返还等等，都应该是解除合同判决中所应包含的内容，法院不应另案处理。正确的处理方法是，法院判决合同解除的同时，判决当事人相互返还财产，且无需以双方当事人均提出请求为条件，即合并审理直接诉请解除合同的变更之诉与合同解除后的返还财产之诉，这是彻底解决纠纷的有效方法，以避免反复诉讼。所以，一审法院并未违反不告不理原则，未超出诉讼请求范围判决。三、一审法院判决上诉人承担诉讼费，并非无事实和法律依据。答辩人与上诉人签订的《合同补充协议》是格式条款，上诉人利用自己的优势地位，让答辩人接受其单方面设定的不公平条款，加重答辩人的责任。导致纠纷的发生，上诉人也有责任。《诉讼费用交纳办法》国务院令第481号，第二十九条规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。所以，判决上诉人承担10000元诉讼费是有事实和法律依据的。四、上诉人请求撤销一审人民法院判决书中第二项、第三项的请求和增加支付违约金142324元的请求不应被支持。答辩人并未故意违反合同义务，未能成功贷款后，答辩人倾尽全力，继续向上诉人支付了300000元。《合同补充协议》存在加重答辩人责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。所以答辩人不存在违约行为，合同被解除，上诉人应当返还购房款588829元予答辩人，也就不存在增加违约金的情形。
综上所述，一审判决并未存在无事实和法律依据的过错，恳请法庭维持原审判决。本案二审诉讼费应由上诉人承担。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，在房屋买卖法律关系中，买受人按照合同约定支付购房款是其应当履行的主合同义务。本案中，被上诉人杨某某因其银行存在不良信用记录，无法获得银行按揭贷款，导致不能按约履行案涉房屋买卖购房款支付义务。上诉人云星公司有权要求解除案涉房屋买卖合同，并要求被上诉人杨某某承担违约责任。关于被上诉人杨某某承担违约金的计算标准问题。虽然根据案涉《赣州市商品房买卖合同》的约定，上诉人有权要求被上诉人按房屋总价款的20%支付违约金。但是，综合本案实际情况考量，首先，被上诉人杨某某在不能获得银行贷款的情况下，积极筹措款项并陆续支付给了上诉人，其主观上不存在恶意；其次，本案属于商品房预售买卖，被上诉人在案涉房屋买卖合同签订后即支付了部分购房款，而上诉人却并未实际将房屋交付给被上诉人使用。被上诉人已支付的该部分购房款，合同解除后虽能获得退还，但是，在未退还之前，上诉人对该款项构成了事实上的占用，且获得了该款项占用期间的利息，客观上存在一定的获益。再次，案涉房屋买卖合同为上诉人提供的格式合同。而且我国法律设定违约金，其主要功能在于填补守约方的损失，本案上诉人云星公司并未提供证据证明其实际损失的存在。综上，一审判决综合本案实际情况，依据公平公正原则，酌情被上诉人按房屋总价款的5%计算向上诉人支付违约金，该处理得当，应予维持。
关于一审判决是否存在超诉讼请求判决的问题。本院认为，一审期间，上诉人诉讼请求为解除案涉房屋买卖合同，而合同解除的当然结果系尚未履行完毕的终止履行，能够返还、恢复原状的相互返还、恢复原状。本案中，案涉房屋买卖合同确认解除后，上诉人再占用被上诉人的已付购房款没有法律依据。因此，一审法院在判决案涉房屋买卖合同依法解除的情况下，为避免双方当事人诉累，浪费司法资源，同时判决上诉人退还被上诉人已付购房款，该处理并未损害上诉人实体权益，并无不当，应予维持。至于一审判决关于诉讼费用的分担，符合我国《诉讼费用交纳办法》的相关规定。
综上所述，上诉人云星公司的上诉事实与理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3146元，由上诉人江西云星房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 赖国东
代理审判员 张志平
二〇一五年七月七日
书 记 员 王 佳
书 记 员 刘恒芬