浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3019号
上诉人（原审原告）：杭州赛荣机械有限公司。
法定代表人：汪光升。
委托代理人：李培伟、赵丹宁。
上诉人（原审被告）：胡修刚。
委托代理人：石爱清。
上诉人杭州赛荣机械有限公司（以下简称赛荣公司）与上诉人胡修刚劳动争议纠纷一案，均不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，胡修刚于2012年7月27日到赛荣公司工作，双方未签订劳动合同，也未参加社会保险。8月14日，胡修刚在工作中右手拇指受伤，后继续工作，8月29日，到萧山经济技术开发区医院就医，被诊断为右拇指软组织挫伤，遂休息10天后继续工作。9月29日起，胡修刚未再到赛荣公司提供劳动。胡修刚10月1日前的劳动报酬已结清。10月2日以后的医疗费由胡修刚垫付。经申请工伤认定，12月4日，拱墅区人力资源和社会保障局对胡修刚作出同意认定工伤的决定。12月26日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定胡修刚没有伤残等级。胡修刚再次申请鉴定，2013年2月6日，浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定胡修刚为伤残拾级。3月18日，胡修刚向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求赛荣公司支付其停工留薪期间工资待遇20640元（120元／天×172天）、一次性伤残补助金25200元（3600元／月×7个月）、一次性就业补助金5955.16元（2977.58元／月×2个月）、一次性医疗补助金5955.16元（2977.58元／月×2个月）、为其补缴2012年7月27日起至今的社会保险费。在拱墅区劳动争议仲裁委员会2013年4月27日、5月13日的仲裁庭审中增加了要求解除劳动关系及支付医疗费1762.16元、交通费400元、鉴定费620元的仲裁请求。5月30日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出拱劳仲案字（2013）第190号仲裁裁决书。赛荣公司与胡修刚对该仲裁裁决书均不服，遂诉至原审法院。赛荣公司请求判令：1.撤销杭州市拱墅区劳动仲裁委员会作出的拱劳仲案字（2013）第190号仲裁裁决书，驳回胡修刚的仲裁请求。2.由胡修刚承担案件受理费用。胡修刚请求判令：1.因未缴纳社会保险，解除劳动关系，赛荣公司向胡修刚支付经济补偿金3570元。2.赛荣公司为胡修刚补缴社会保险（自2012年7月27日起至今），个人部分由胡修刚承担。3.赛荣公司向胡修刚支付工伤待遇款56366.22元，其中一次性伤残补助金24990元，停工留薪期工资15136.8元，一次性工伤医疗和伤残补助金13362.32元，医疗费1855.10元，鉴定费620元，交通费402元。4.由赛荣公司承担案件受理费。
原审法院认为，胡修刚作为赛荣公司的劳动者，应当依法享有劳动者的相应权益，用人单位应当为劳动者参加社会保险，一旦发生工伤事故能及时享受工伤保险待遇。本案中因赛荣公司未及时为胡修刚参加社会保险，胡修刚发生工伤事故不能依法享受工伤待遇的责任应由赛荣公司承担。按照法律规定胡修刚有权提出解除劳动关系并享受一次性工伤待遇的权利，本案中，胡修刚在拱墅区劳动争议仲裁委员会2013年4月27日仲裁庭审中要求解除劳动关系，故原审法院确定胡修刚与赛荣公司的劳动关系于2013年4月27日予以解除；胡修刚要求由赛荣公司支付其各项工伤待遇请求的合理合法部分，原审法院予以支持。（一）关于停工留薪期间工资待遇。胡修刚在仲裁申请中主张赛荣公司应支付120元／天×172天=20640元，在本案诉讼中要求支付3570×4.24=15136.8元。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间工资待遇应计算至工伤职工评定伤残等级之日，本案中，浙江省劳动能力鉴定委员会于2013年2月6日鉴定胡修刚为伤残拾级，故停工留薪期间工资待遇应为120元／天×93天（2012年10月份23天＋2012年11月份22天＋2012年12月份21天＋2013年1月份23天＋2013年2月份4天）=11160元。（二）关于一次性伤残补助金。胡修刚在仲裁申请中主张3600元／月×7个月=25200元，在本案诉讼中要求3570元／月×7个月=24990元。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残评定为十级伤残的，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，即120元／天×21.75天／月×7个月=18270元。（三）关于一次性就业补助金和一次性医疗补助金。胡修刚在仲裁申请中主张均为2977.58元／月×2个月=5955.16元，在本案诉讼中主张均为3340.58元／月×2个月=6681.16元。原审法院认为，2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为40087元，故一次性就业补助金和一次性医疗补助金均应为6681.16元。（四）关于医疗费、交通费、鉴定费，原审法院确定医疗费为1713元、交通费为395元、鉴定费为620元。（五）关于胡修刚要求赛荣公司为其补缴2012年7月27日起至今的社会保险费。原审法院认为，胡修刚与赛荣公司的劳动关系于2013年4月27日解除，故赛荣公司应为胡修刚补缴2012年7月27日至2013年4月27日社会保险费，个人缴纳部分由胡修刚自行承担。（六）关于胡修刚要求赛荣公司因未缴纳社会保险、解除劳动关系，而应向其支付经济补偿金3570元的诉讼请求，原审法院认为该主张胡修刚在仲裁过程中并未提出申请，故本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，于2013年8月21日判决：一、杭州赛荣机械有限公司与胡修刚劳动关系解除；二、杭州赛荣机械有限公司于判决生效之日起十日内支付胡修刚停工留薪期间工资11160元、一次性伤残补助金18270元、一次性就业补助金6681.16元、一次性医疗补助金6681.16元、医疗费1713元、交通费395元、鉴定费620元，以上共计45520.32元；三、杭州赛荣机械有限公司于判决生效之日起三十日内为胡修刚补缴2012年7月27日至2013年4月27日社会保险费，个人缴纳部分由胡修刚自行承担；四、驳回杭州赛荣机械有限公司的诉讼请求；五、驳回胡修刚的其他诉讼请求。当事人自动履行的，也可直接支付至原审法院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由杭州赛荣机械有限公司负担。
宣判后，赛荣公司不服，向本院提起上诉称：一、胡修刚工作期间的工伤行为，并未造成骨折。2012年8月14日下午15时，胡修刚在上班工作期间，用电钻打孔时，手没拿稳，手柄打在右手拇指上，事发后，胡修刚到萧山经济开发区医院、萧山中医院就诊，经医院病历记载，拍CT片磁共振检查，医院诊断书证明是右拇指软组织挫伤，并未造成骨折，胡修刚也在上诉人处一直连续上班，也就是说工伤并未致使胡修刚右手骨折。二、胡修刚工伤后，杭州市劳动鉴定委员会鉴定为工伤无级。胡修刚造成工伤后，经过治疗于2012年11月13日向杭州市劳动鉴定委员会申请职工工伤与职业病致残鉴定，经鉴定为无级，也就是说在2012年11月13日前，胡修刚提供的医疗病历、CT拍片检查报告、医疗诊断证明书均未反映是右手骨折，故杭州市劳动鉴定委员会作出工伤无级的认定。三、胡修刚向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，省劳动鉴定委员会依据萧山中医院2012年12月29日出具的诊断证明书，诊断为右腕大多角骨骨折，作出骨折愈合且无障碍认定为工伤十级，省劳动鉴定委员会的鉴定报告存在严重错误，理由如下：1、胡修刚2012年8月14日工伤后，在萧山经济开发区医院、萧山中医院就诊治疗的病历、CT拍片报告、磁共振检查、医院诊断证明书等材料，省劳动鉴定委员会鉴定没有进行审查作为依据。2、仅以萧山中医院2012年12月29日出具的诊断证明书作为骨折依据，没有对萧山中医院2012年12月28日的CT报告进行审查，CT报告中载明未见明显骨折线影，关节在位。四、上诉人调取了胡修刚2012年12月28日的CT拍片报告，经医学专家分析不构成骨折，萧山中医院2012年12月29日出具的诊断证明书存在错误，既然诊断证明书错误，依据诊断证明书，浙江省劳动鉴定委员会作出的鉴定报告工伤十级显然也存在错误，因而一审法院判决上诉人承担支付胡修刚工伤十级的赔偿费用显然无事实依据。二审新证据萧山中医院对其已经出具的诊断书进行了修正，明确了胡修刚不存在骨折的工伤。综上所述，上诉人认为：胡修刚的工伤行为并未造成十级伤残，请本院依法撤销原判，对胡修刚提出的工伤造成拾级伤残支付的赔偿费用给予驳回，一、二审诉讼费用由胡修刚承担。
胡修刚答辩称：一、胡修刚被再次鉴定为十级伤残有法律依据。根据《工伤保险条例》的规定单位和个人均有权在规定的时间内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，且该鉴定结论为最终结论。胡修刚的情况符合国家标准化管理委员会公布，于2007年5月1日实施的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定。胡修刚初诊的萧山开发区医院水平不高，读片不准。2012年12月29日萧山中医院读片明确“大多角骨骨折4月”，就是对胡修刚2012年8月29日X片的明确诊断。赛荣公司调取胡修刚的CT片不合法。二、赛荣公司上诉是为了拖延给胡修刚的合法补偿。请求本院驳回赛荣公司的上诉。
胡修刚亦不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，只查明120元／日，未查明胡修刚伤前月平均工资是3750元。未查明双方劳动关系何年何月解除。事实应为省劳动能力鉴定委员会做出鉴定之日终止劳动关系。但赛荣公司不服裁决而起诉，故劳动关系仍维持，直至判决之日（8月21日）解除。二、一审判决适用法律错误。停工留薪期工资与伤残补助金判令按日计算违反《工伤保险条例》第33、64条的规定；补缴社会保险适用《劳动法》第100条，现缴保险才适用第72条。请求本院依法撤销原审判决第二项，改判赛荣公司支付停工留薪期工资15136元和一次性伤残补助金24990元；撤销原审判决第三项，改判赛荣公司于判决生效之日起五日内为胡修刚补缴社会保险费（自2012年7月至2013年8月共14个月）。个人部分也由赛荣公司承担。一、二审案件受理费由赛荣公司承担。
赛荣公司答辩称：一、胡修刚的应发工资为120元／日，胡修刚在仲裁申请书中就对此自认，赛荣公司在仲裁审理时也予以认可，该事实是清楚的。二、对于解除劳动合同事宜，胡修刚于2013年4月27日申请仲裁时，要求解除劳动关系，故一审法院确认双方劳动关系于2013年4月27日解除，一审法院查明事实清楚。三、对于停工留薪期工资与伤残补助金，赛荣公司在本案上诉中已经进行了阐明。请求本院驳回胡修刚的上诉。
二审中，赛荣公司向本院提交两份证据：1、律师函，拟证明对胡修刚工伤后4个月骨折，要求重新诊断的置疑。2、萧山市中医院的答复，拟证明萧山中医院收到律师函后，重新会诊并作出修正。同时向本院提交了要求对胡修刚的工伤是否达到伤残等级以及2012年8月14日胡修刚造成的工伤伤害与伤残等级是否存在因果关系进行司法鉴定的申请报告。
上述证据经出示，胡修刚对证据1的真实性没有异议，但对合法性有异议，认为律师代表用人单位要求医院会诊，律师事务所没有这个职能，按照《工伤保险条例》规定，只有单位和个人才有权要求鉴定和重新鉴定。对于证据2的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，因为法律规定当事人包括用人单位和工人对第一次鉴定不服，可以按照第28条规定申请第二次鉴定，其他任何单位都无权作出更改。对申请报告，胡修刚认为这个申请不符合法律规定。由于胡修刚对证据的真实性没有异议，本院认为两份证据的真实性予以认可。但是该两份证据是为了证明2013年2月6日浙江省劳动能力鉴定委员作出的浙劳鉴结字（2013）163号工伤职工劳动能力再次鉴定结论书存在错误，进而为其要求法院进行司法鉴定提供依据。但是根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，浙江省劳动能力鉴定委员作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，故本院无权对胡修刚的工伤是否达到伤残等级再次进行司法鉴定。本院对赛荣公司提交的两份证据均不予采纳，对其提交的鉴定申请不予准许。
胡修刚未向本院提交新的证据材料。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，浙江省劳动能力鉴定委员作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，原审法院据此认定胡修刚构成工伤伤残拾级，判决赛荣公司承担相应的责任，并无不当。赛荣公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。胡修刚在仲裁过程中自认应发工资为120元／日，赛荣公司对此也予以认可，原审判决据此判决并无不当。由于赛荣公司未及时为胡修刚参加社会保险，胡修刚有权解除劳动合同。原审法院根据胡修刚在仲裁时提出要求解除劳动关系的时间，确定双方劳动关系于2013年4月27日解除，并判令赛荣公司为胡修刚补缴2012年7月27日至2013年4月27日的社会保险，亦无不当。原审判决适用的法律亦无不当之处。胡修刚的上诉理由均缺乏依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杭州赛荣机械有限公司、胡修刚各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月六日
书记员 黄琴