湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00211号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒某，原大冶市司法局东风农场司法所干警。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月14日经黄石市人民检察院批准逮捕，次日由大冶市公安局执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人王娆，湖北东楚律师事务所律师。
原审被告人方某，原大冶市司法局陈贵司法所副所长。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月18日被刑事拘留，同年4月30日经黄石市人民检察院批准逮捕，同日由大冶市公安局执行逮捕。2014年10月29日被取保候审。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人舒某犯贪污罪、受贿罪，原审被告人方某犯贪污罪一案，于2014年10月29日作出（2014）鄂大冶刑初字第00400号刑事判决。原审被告人舒某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人舒某及其辩护人王娆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
2013年1月至2014年1月间，被告人舒某在担任大冶市司法局陈贵司法所副所长（主持工作）、东风农场干警期间，先后伙同被告人方某或单独利用职务之便，采取虚列支出、收入不入账等手段，共同侵吞公款人民币55300元，单独侵吞公款人民币4000元；其中，被告人舒某个人实得赃款人民币32900元，被告人方某个人实得赃款人民币25800元。具体事实如下：
1、2013年1月份，被告人舒某、方某采取虚列费用支出的手段，套取公款10300元，用�购买美的空调一台、海尔冰箱一台、联想笔记本电脑二台。其中，被告人方某分得价值人民币3300元笔记本电脑一台，其它财物由被告人舒某据为己有。
2、2013年1月28日，被告人舒某、方某将本所从湖北航宇鑫宝管业有限公司收取的5000元法律服务费，采取收入不入账的方式进行私分，二人各分得人民币2500元。
3、2013年2月2日，被告人舒某、方某将本所从大冶市陈贵镇铜山口库区移民搬迁指挥部收取的2万元法律服务费，采取收入不入账的方式进行私分，二人各分得人民币1万元。
4、2013年2月4日，被告人舒某、方某将本所从湖北陈贵矿业集团有限责任公司收取的2万元服务费，采取收入不入账的方式进行私分，二人各分得人民币1万元。
5、2014年1月28日，被告人舒某在大冶市司法局东风农场司法所工作期间，以本所经费困难为由，通过湖北维佳律师事务所开具发票，向大冶市陈贵计生办求援人民币4000元，采取收入不入账的方式据为己有。
案发后，被告人舒某、方某接到大冶市纪委电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实；被告人舒某亲属代为退赃款人民币58900元、被告人方某退赃款人民币95000元。
审理中，湖北省大冶市人民法院依法委托大冶市司法局对被告人方某的社会表现情况进行调查评估。经该局调查，建议对被告人方某适用非监禁刑。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明及身份证明，证实被告人舒某、方某的年龄及身份情况。
2、支付凭条、付款凭证、财务记账凭证、银行账户交易清单、现金日记、退赃凭证等书证。
3、归案情况说明，证实被告人舒某及方某案发后接到大冶市纪委电话通知后主动到案。
4、证人张某甲的证言，证实2012年12月30日，陈贵司法所方某从陈贵海尔专卖店购买一台美的空调（每台15**元）、一台海尔冰箱（每台22**元）、两台联想笔记本电脑（每台33**元），共计人民币10300元。
5、证人闵某的证言，证实2012年12月左右的一天，被告人舒某以陈贵司法所经费紧张为由，到湖北航宇鑫宝管业有限公司求援。经公司研究决定于2013年1月28日拨给司法所5000元。
6、证人刘某的证言，证实2012年底，王祖发等被拆迁户向大冶市人民法院起诉陈贵镇政府行政不作为，陈贵铜山口库区移民搬迁指挥部委托湖北华全律师事务所、陈贵司法所代理该案，双方约定诉讼代理费为4万元，陈贵司法所2万元代理费由方某领走。2013年底，舒某以东风农场司法所困难为由，让其和陈贵镇计生办主任吴某帮忙支援司法所2000元，其和吴某答应舒某的请求。
7、证人吴某的证言，证实2013年12月的一天，舒某在陈贵计生办碰到其和分管领导刘某，舒某以东风农场�法所困难为由，让其和刘某帮忙求援经费，其和刘某当时同意帮忙支援二三千元费用。2014年1月底，舒某拿一张面值为4000元的发票到陈贵计生办找其，他让出纳柯正旺给舒某4000元现金。
8、证人尹某的证言，证实2014年1月份，舒某到湖北维佳律师事务所找其帮忙开一张收取陈贵计生办4000元法律服务费的发票。其说开发票可以，但要交15%的税费，舒某交了600元税费后，其让出纳占燕萍开了一张面值为4000元的发票给舒某。
9、证人陈某的证言，证实2013年春节前，舒某和方某两人到湖北陈贵矿业集团有限责任公司找其，以陈贵司法所困难为由，让其帮忙求援2万元，其同意二人的请求。2013年2月4日，方某拿着盖有陈贵镇法律服务所公章的3张发票找他签字，其在发票上签字。
10、被告人舒某、方某的供述和辩解。
11、大冶市司法局调查评估意见书。
二、受贿事实
2011�9月至2012年11月间，被告人舒某在担任大冶市司法局陈贵司法所副所长期间，利用职务之便，收受他人贿赂共计人民币26000元。具体事实如下：
1、2011年9月，被告人舒某以女儿上大学学费紧张为由，用一张餐饮发票到大冶市陈贵镇洋塘村村委会报销人民币1000元。
2、2011年10月，被告人舒某受大冶市陈贵镇政府委托，在协调处理顺富工业园搬迁工作过程中，大冶市大银石碳酸钙有限公司厂房承建商华某为了在搬迁补偿方面得到关照，送给被告人舒某人民币2万元。
3、2012年11月，被告人舒某在协助大冶市陈贵镇政府处理部分村民拆迁事宜起诉政府行政不作为诉讼中，经其介绍湖北维佳律师事务所律师张某乙为该起诉讼案的代理人。为此，张某乙收取陈贵政府诉讼代理费2万元，后以感谢费的名义送给被告人舒某人民币5000元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证�：
1、会计记账凭证等书证。
2、证人张某乙的证言，证实2012年下半年，陈贵镇部分村民向大冶市人民法院起诉陈贵政府行政不作为，陈贵镇政府委托陈贵司法所、湖北华全律师事务所代理该案。双方约定诉讼代理费为4万元，陈贵司法所得2万元，其得2万元。在该案开庭前，其让舒某替其去陈贵铜山口库区移民搬迁指挥部领取1万元代理费，舒某后来只给其5000元钱，另外5000元钱算是给舒某的回扣。
3、证人陈向军的证言，证实2011年9月，舒某以其女儿上大学为由向陈贵洋塘村借支1000元现金。其考虑到村里多次依靠陈贵司法所帮助解决民事纠纷，舒某又是陈贵司法所的副所长，遂同意借款。后其多次催促舒某还钱，舒某让其从村委会财务里报销，其看到舒某没有还钱意思，就让舒某弄一张1000元发票来冲账。2011年农历年底，舒某拿一张1000元的餐饮发票找其冲账，其�字后平了这笔账。
4、证人华某的证言，证实2011年4月，其与大冶市大银石碳酸钙有限公司签订建筑工程施工合同，由其负责承建该公司的办公室和厂房。后来陈贵镇政府要大银石公司搬离工业园区，并对大银石公司进行赔偿，而其在承建该公司厂房时投资了不少钱，所以其向大银石公司申请赔偿。2012年12月底，陈贵镇政府答应赔偿大银石公司280万元，其中大银石公司赔偿其155万元。因为舒某在代表陈贵镇政府对其进行赔偿过程中让其很快拿到赔偿款，为了感谢舒某的帮忙，所以其送给舒某2万元钱。
5、证人黄某的证言，证实2012年底的一天，方某拿着三张发票到陈贵铜山口库区移民搬迁指挥部找其报账，他当时看这张发票上的签字手续齐全，就按规定报账。2013年1月14日，方某找其拿钱，其将方某带到铜山口信用社通过转账方式付给方某2万元。
6、证人胡某的证言，证实2010年舒某找其借过25000元钱，直到2011年底才还给他1万元。
7、被告人舒某的供述和辩解。
原判认为，被告人舒某在担任大冶市司法局陈贵司法所副所长（主持工作）期间，先后伙同被告人方某或单独采取虚列支出、收入不入账手段，贪污公款人民币59300元，其中被告人舒某个人实得赃款32900元；又利用职务之便，收受他人贿赂款人民币26000元，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪；被告人方某利用职务之便伙同被告人舒某共同贪污公款人民币55300元，个人实得赃款人民币25800元，其行为已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人舒某起主要作用，系主犯；被告人方某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人舒某、方某在接到大冶市纪委电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人�某、方某全额退赃，可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实和情节，结合大冶市司法局调查评估意见，依法可对被告人方某适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十九条之规定，以被告人舒某犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币三万元；被告人方某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处没收财产人民币三万元。
原审被告人舒某上诉提出：（一）贪污事实部分第一起购买笔记本电脑系工作需�，购买空调、冰箱的钱已从其工资中扣除，第五起系违纪行为，不应认定为贪污；（二）受贿事实部分第一起系违纪行为，第二起应认定其受贿12000元；第三起张某乙给其的5000元系付给其的报酬，不应认定为受贿；（三）其具有自首、全额退赃情节，原判量刑过重。其辩护人除上述意见外，另提出关于贪污事实部分移民指挥部的2万元系支付给舒某的代理费用，不应认定为贪污，关于受贿事实部分辩护人提出原判认定第一、三起不应认定为受贿的辩护意见。请二审法院重新核定贪污、受贿数额，从轻处罚判处缓刑。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人舒某犯贪污罪、受贿罪、原审被告人方某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2011年9月，被告人舒某以女儿上大学学费紧张为由向大冶市陈贵镇洋塘村借款1000元，村主任陈向军考虑到舒某系陈贵司法所副所长，该所每年帮助村里解决民事纠纷，遂同意从洋塘村账上支出1000元，并在该款长期未还的情况下，让舒某用一张餐饮发票到村委会报销人民币1000元。
关于上诉人舒某及其辩护人提出原判贪污部分第一、五起事实不构成贪污罪，不应认定为贪污数额的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据证人张某甲的证言，原审被告人舒某、方某的供述均证实舒某身为陈贵司法所副所长，安排方某用公款购买笔记本电脑、冰箱、空调后拿回家供个人使用，该贪污行为已完成。之后即使经审计部门查处其以每月扣除工资的方式归还部分欠款，亦无证据证实与本案有关。证人刘某、吴某、尹某的证言证实舒某以司法所经费困难为由，通过湖北维�律师事务所开具发票的方式，向大冶市陈贵计生办求援人民币4000元后，未将该款交给司法所，而是据为己有。上述二起事实中，舒某利用其职务便利，非法占有公共财物，符合贪污罪的构成要件，其贪污的数额应认定为犯罪数额。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人提出移民指挥部的2万元系支付给舒某个人的代理费用，不应认定为贪污的辩护意见，经查认为，陈贵司法所对外以陈贵法律服务所的名义提供法律服务。舒某作为陈贵司法所副所长代表陈贵法律服务所与大冶市陈贵镇人民政府签订委托代理合同，移民搬迁指挥部向陈贵法律服务所支付2万元法律服务费用，不是支付给舒某个人的代理费用。方某以陈贵法律服务所的名义领取该款后按舒某的安排，采取收入不入账的方式进行私分，已构成贪污罪。故此辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人舒某及辩护人提出的受贿事实中第一起系违纪行为、第三起系个人应得报酬，不属于受贿的上诉理由及辩护意见，经查认为，第一起事实中舒某身为陈贵司法所副所长，向洋塘村借款。洋塘村村委会主任陈向军考虑陈贵司法所每年要帮村里解决一些民事纠纷，舒某又系陈贵司法所副所长，故同意从村账户里支付舒某1000元，并在多次催要未果的情况下，要求舒某用发票冲账。关于第三起受贿事实，根据张某乙的证言及原审被告人舒某的供述，证实舒某介绍张某乙代理村民起诉政府行政不作为一案。张某乙为感谢舒某其介绍案源，保持与舒某之间的良好关系，默认舒某扣留的5000元系支付舒某的好处费。上述二起事实中舒某利用陈贵司法所副所长职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，已构成受贿罪。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人舒某提出的第二起受贿事实应认定其受贿12000元的上诉理由，经查认为，根据证人华某的证言及原审被告人舒某、方某的供述，证实舒某为华某承建的钢结构拆除赔偿提供帮助，事后华某为表示感谢送给舒某2万元，方某事先对该事实不知情。被告人舒某在事后分给被告人方某8000元的行为，系事后对其收受贿赂款的处置行为，不影响其贪污数额的认定。故此上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 付 晓