广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江蓬法审监民再字第1号
原告：广东华夏融资担保有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西路638号富力科讯大厦16楼1603室。
法定代表人：周成浩，董事长。
委托代理人：邢枫、何璐雯，均系该公司职员。
被告：开平新士新纺织制衣有限公司，住所地开平市三埠区围仁路2号第2幢。
法定代表人：曹杰。
被告：开平君顺制衣（绣花）有限公司，住所地开平市三埠区三围村委会工业开发区。
法定代表人：曹君（AminahCaoAli）。
被告：开平市君辉达服装洗水有限公司，住所地开平市月山镇水井南坑路1—9号。
法定代表人：曹杰。
被告：曹杰，男，汉族，1964年11月2日出生，住开平市。
被告：曹君（AminahCaoAli），女，美国国籍，1966年2月18日出生，住美国。
被告：邓萍，女，汉族，1965年9月28日出生，住开平市。
原审原告广东华夏融资担保有限公司（简称华夏公司）诉原审被告开平新士新纺织制衣有限公司（简称新士新公司）、开平君顺制衣（绣花）有限公司（简称君顺公司）、开平市君辉达服装洗水有限公司（简称君辉达公司）、曹杰、曹君（AminahCaoAli）、邓萍追偿权纠纷一案，本院于2011年11月1日作出（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年9月18日作出（2014）江蓬法立民监字第3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告的委托代理人何璐雯到庭参加诉讼，六个原审被告经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月15日，原审原告华夏公司诉称：华夏公司是一家经国家有关部门批准，以从事项目投资以及为企业和自然人提供担保业务为主的企业法人，依法从事企业贷款担保业务。
新士新公司于2010年5月初向中国工商银行股份有限公司开平支行（简称工行开平支行）提出贷款申请，并申请华夏公司为其贷款提供担保。为此，华夏公司分别与各被告签订如下合同：
1、2010年5月17日，华夏公司与新士新公司签订了一份编号为：2010年华夏（江企）担字第034号《企业借款担保服务合同》，该合同约定，鉴于新士新公司与工行开平支行签订工商银行开平支行2010年开字第031号、第033号《小企业借款合同》，华夏公司愿意作为新士新公司的借款保证人，为新士新公司在该借款合同项下的借款提供保证担保，担保的主债权金额为人民币850万元正（人民币，下同）（其中第031号借款合同的借款本金为450万元、第033号借款合同的借款本金为400万元）。该保证服务合同对担保服务期限、担保费用以及交纳方式、违约责任等均作了明确的规定。其中合同第六条第三项明确规定，在新士新公司逾期还贷时，除应偿付主债权所欠的本息给华夏公司外，新士新公司还应承担支付华夏公司为追索借款本息而支付的律师费用。此外，新士新公司还应向华夏公司支付担保主债权金额的20%的违约金。另外，该担保服务合同还约定，由君顺公司、君辉达公司、曹杰、邓萍向华夏公司提供连带责任反担保，还由新士新公司、君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）分别提供抵押反担保。
2、华夏公司于2010年5月17日与曹杰、邓萍签订了编号为2010年华夏（江企）反担保字第034-1号的《个人保证反担保合同》，该合同约定，曹杰、邓萍对华夏公司为新士新公司的借款担保提供连带责任反担保。
3、华夏公司于2010年5月17日与君顺公司、君辉达公司签订了编号为2010年华夏（江企）反担保字第034-2号的《企业保证反担保合同》，该合同约定，君顺公司、君辉达公司对华夏公司为新士新公司的借款担保提供连带责任反担保。
4、华夏公司与曹杰于2010年5月17日签订了编号为2010年华夏（江企）反担抵字第034-3号《抵押反担保合同》，该合同约定，由曹杰提供其自有的车辆（车牌号码为：粤Ｊ×××××），作为华夏公司根据2010年华夏（江企）担字第034号《企业借款担保服务合同》，为新士新公司向工行开平支行贷款850万元的保证提供抵押反担保。该合同签订后，已于2010年9月10日在江门市公安局交通警察支队车辆管理所办理了车辆抵押登记。
5、华夏公司与君顺公司于2010年5月17日签订了编号为2010年华夏（江企）反担抵字第034-4号《抵押反担保合同》，该合同约定，由君顺公司提供其自有的车辆两辆（车牌号码分别为：粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××），作为华夏公司根据2010年华夏（江企）担字第034号《企业借款担保服务合同》，为新士新公司向工行开平支行贷款850万元的保证提供抵押反担保。该合同签订后，已于2010年9月10日在江门市公安局交通警察支队车辆管理所办理了车辆抵押登记。
6、华夏公司于2010年5月17日与新士新公司签订了编号为2010华夏（江企）反担抵字第034-5号《抵押反担保合同》，根据该协议，新士新公司提供其自有的车辆一辆（车牌号码为：粤Ｊ×××××），作为华夏公司根据2010年华夏（江企）担字第034号《企业借款担保服务合同》，为新士新公司向工行开平支行贷款850万元的保证提供抵押反担保。该合同签订后，已于2010年9月10日在江门市公安局交通警察支队车辆管理所办理了车辆抵押登记。
7、华夏公司与曹君（AminahCaoAli）于2010年5月17日签订了编号为2010年华夏（江企）反担抵字第034-6号《抵押反担保合同》，该合同约定，由曹君（AminahCaoAli）提供其自有的位于开平市月山镇水井南坑路1-9号的土地使用权18614.17平方米为抵押物［土地使用证号：开府国用（2009）第01626号］，作为华夏公司根据2010年华夏（江企）担字第034号《企业借款担保服务合同》，为新士新公司向工行开平支行贷款850万元的保证提供抵押反担保。该合同签订之后，已于在开平市国土资源局办理了抵押登记。
此外，华夏公司与曹君（AminahCaoAli）所签订的《抵押反担保合同》的第八条第2项约定，曹君（AminahCaoAli）除提供抵押物作为反担保外，还承诺在华夏公司向债权人履行了保证责任后，有权向曹君（AminahCaoAli）追偿，曹君（AminahCaoAli）应该在收到通知后及时向华夏公司支付全部代偿金额及应付费用。根据此项约定以及有关司法解释的规定，曹君（AminahCaoAli）的此项承诺，视为对华夏公司为新士新公司的贷款担保的保证反担保，因此曹君（AminahCaoAli）应该对华夏公司为新士新公司的代偿款承担连带清偿责任。
8、华夏公司于2010年5月17日与新士新公司签订了编号为2010华夏（江企）反担处字第034-7号《资产处置协议》，根据该协议，新士新公司将其自有的设备一批（明细清单见证据目录第项）的所有权转让给华夏公司，在新士新公司未依约偿还其向工行开平支行的贷款本息时，由华夏公司处置上述设备，所得款项用于偿还华夏公司的代偿款。
9、华夏公司于2010年5月17日与君顺公司签订了编号为2010华夏（江企）反担处字第034-8号《资产处置协议》，根据该协议，君顺公司将其自有的设备一批（明细清单见证据目录第项）的所有权转让给华夏公司，在新士新公司未依约偿还其向工行开平支行的贷款本息时，由华夏公司处置上述设备，所得款项用于偿还华夏公司的代偿款。
10、华夏公司于2010年5月17日与君辉达公司签订了编号为2010华夏（江企）反担处字第034-9号《资产处置协议》，根据该协议，曹杰将其自有的设备一批（明细清单见证据目录第项）的所有权转让给华夏公司，在新士新公司未依约偿还其向工行开平支行的贷款本息时，由华夏公司处置上述设备，所得款项用于偿还华夏公司的代偿款。
上述10份合同签订时，由广东华南律师事务所的律师办理了律师见证，该律师事务所于2010年9月28日出具了华南律见字（2010）第049号律师见证书。
在华夏公司与各被告签订上述的合同后，新士新公司与工行开平支行于2010年6月1日签订了编号为工商银行开平支行2010年开字第031号《小企业借款合同》，约定工行开平支行向新士新公司发放贷款人民币450万元，借款期限为1年，同时该合同对借款利率、偿还方式、违约责任等均做出约定。
同日，华夏公司根据其与新士新公司所签订的2010华夏（江企）担字第034号《借款担保服务合同》的约定，与工行开平支行签订了编号为：工商银行开平支行2010年保字第008号《保证合同》，约定华夏公司为新士新公司在工商银行开平支行2010年开字第031号《小企业借款合同》项下的借款本息承担连带保证责任。
上述合同签订后，工行开平支行于2010年6月1日向新士新公司发放了贷款人民币450万元正，新士新公司收到贷款后，向工行开平支行出具了借款借据。新士新公司收到贷款后，仅偿还了利息，并没有依约向工行开平支行偿还全部借款。为此，工行开平支行于2011年5月16日向华夏公司发出《担保机构履行保证义务通知书》和《关于申请对开平新士新纺织制衣有限公司的贷款履行代偿责任的说明》，要求华夏公司履行保证责任，代偿新士新公司未偿还的所有贷款本息。华夏公司收到工行开平支行的通知后，多次催促新士新公司和其他被告依约偿还借款本息，但各被告均没有依约向贷款行偿还借款。故此，华夏公司不得不于2011年5月25日为新士新公司向工行开平支行代偿了借款人民币450万元。
华夏公司认为，新士新公司向工行开平支行借款后，未依约定向该行偿还借款，导致华夏公司代偿借款。因此，华夏公司代偿借款后，有权根据《企业借款担保服务合同》及各相关的反担保合同，向上述各被告主张权利，追偿借款及因此所受的损失。华夏公司据此起诉，诉讼请求为：一、判决新士新公司向华夏公司支付华夏公司为其向工行开平支行代偿的借款450万元；二、判决新士新公司向华夏公司支付违约金90万元；三、判决君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）、邓萍对新士新公司的上述第一、二项诉讼请求的付款承担连带清偿责任；四、如新士新公司无法支付上述第一、二项诉讼请求的付款时，依法拍卖或变卖本案中各被告的下列抵押财产，所得的价款由华夏公司优先受偿：1.曹君（AminahCaoAli）在本案中用于抵押反担保的国有土地使用权18614.17㎡［位于开平市月山镇水井南坑路1-9号，土地使用证号：开府国用（2009）第01626号］；2.曹杰在本案中用于抵押反担保的车辆一辆（车牌号为：粤Ｊ×××××）；3.君顺公司在本案中用于抵押反担保的车辆两辆（车牌号分别为：粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××）；4.新士新公司在本案中用于抵押反担保的车辆一辆（车牌号为：粤Ｊ×××××）；五、如新士新公司无法支付上述第一、二项诉讼请求的付款时，依法拍卖或变卖本案中各被告将所有权转让给华夏公司的下列财产，所得的价款由华夏公司优先受偿：1.原属于新士新公司所有的设备一批（明细清单见证据目录第16项）；2.原属于君顺公司所有的设备一批（明细清单见证据目录第17项）；3.原属于君辉达公司所有的设备一批（明细清单见证据目录第18项）；六、本案诉讼费用由六名被告共同承担。
在原审诉讼过程中，双方当事人于2011年11月1日在本院主持下达成调解协议，本院并制发了民事调解书，协议内容为：一、华夏公司与新士新公司、君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）、邓萍确认：华夏公司为新士新公司向工行开平支行代偿了借款450万元，新士新公司同意在本调解协议生效后一个月内将代偿款450万元一次性偿还给华夏公司。
二、新士新公司应确保在上述期限内偿还代偿款450万元给华夏公司，如无法依约支付，则新士新公司应向华夏公司支付违约金（包括华夏公司的损失赔偿）共90万元正。如因新士新公司逾期支付给华夏公司造成的损失（按450万元本金以同期银行贷款最高浮动利率的两倍计算）超过违约金90万元，则以实际损失计算支付给华夏公司。
三、君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）、邓萍对新士新公司的上述第一、二项的付款承担连带清偿责任。
四、如新士新公司无法支付上述第一、二项的付款时，依法拍卖或变卖本案中属于各被告的下列抵押财产，所得的价款由华夏公司优先受偿：
1.属于曹君（AminahCaoAli）所有的国有土地使用权18614.17㎡［位于开平市月山镇水井南坑路1-9号，土地使用证号：开府国用（2009）第01626号］及地上建筑物（包括厂房、宿舍等）；
2.属于曹杰所有的车辆一辆（车牌号为：粤Ｊ×××××）；
3.属于君顺公司所有的车辆两辆（车牌号分别为：粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××）；
4.属于新士新公司所有的车辆一辆（车牌号为：粤Ｊ×××××）；
5.属于君辉达公司所有的设备一批（明细清单见附表）；
五、本案受理费65650元，减半收取32825元，财产保全费5000元，合计37825元，由新士新公司、君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）、邓萍负担。
本院再审过程中，原审原告称，按照原审的诉讼请求，事实和理由也与原审起诉状一致，无变更或补充，也确认调解书的条款。
原审原告华夏公司再审中向本院提供的证据有：营业执照以及名称变更资料2份，广东省中小企业信用担保机构备案证1份，工商登记资料3份，身份资料3份，企业借款担保服务合同2010年华夏（江企）担字第034号1份，个人保证反担保合同2010华夏（江企）反担保字第034-1号1份，企业保证反担保合同2010华夏（江企）反担保字第034-2号1份，抵押反担保合同2010华夏（江企）反担保字第034-3号1份，机动车登记证（粤Ｊ×××××）1份，抵押反担保合同2010年华夏（江企）反担抵字第034-4号1份，机动车登记证（粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××）2份，抵押反担保合同2010年华夏（江企）反担抵字第034-5号1份，机动车登记证（粤Ｊ×××××）1份，抵押反担保合同2010年华夏（江企）反担保字第034-6号1份，土地使用权证及他项权证1份，资产处置协议2010华夏（江企）反担处字第034-7号1份，资产处置协议2010华夏（江企）反担处字第034-8号1份，资产处置协议2010华夏（江企）反担处字第034-9号1份，律师见证书华南律见字（2010）第049号1份，小企业借款合同（2010）年保字第031号1份，保证合同2010年保字第008号1份，借款借据1份，关于申请对开平新士新纺织制衣有限公司的贷款履行代偿责任的说明1份，担保机构履行担保义务通知书（001号）1份，资金汇划补充凭证1份。
各原审被告无到庭，也没有向本院提交证据。
本院依职权调取（2014）江蓬法民二初字第62号、63号民事裁定书各1份。
经开庭审理，本院再审查明：针对本院作出的（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书，案外人刘锦强以华夏公司、新士新公司、君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）、邓萍为被告提起第三人撤销之诉［案号（2014）江蓬法民二初字第62号］，在该案中，刘锦强认为其与新士新公司、君顺公司、君辉达公司、曹杰、曹君（AminahCaoAli）之间存在借贷纠纷，经鹤山市人民法院调解作出（2011）江鹤法民一初字第518、519，521-530号《民事调解书》确定了债权共计37849253.97元，因新士新公司等没有还款，现已申请执行，案号为（2013）江鹤法执字第55-66号。2013年11月21日，开平市人民法院通知刘锦强于2013年12月9日参加被执行人君辉达公司、曹君（AminahCaoAli）的财产分配方案进行听证，刘锦强才得知（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书第四项第一款确认华夏公司对曹君（AminahCaoAli）所有的国有土地使用权18614.17m²及地上建筑物享有优先受偿权（下称“开府国用（2009）第01626号土地使用权”），侵害了刘锦强的合法受偿权。
刘锦强在该案中起诉认为，2009年5月25日，新士新公司向工行开平支行借款450万元，华夏公司提供担保，曹君（AminahCaoAli）以开府国用（2009）第01626号土地使用权为新士新公司向华夏公司提供反担保，并办理抵押登记。2010年5月19日前，该笔贷款已经依约清偿，华夏公司对开府国用（2009）第01626号土地使用权的抵押权也随主债权清偿而消灭。
2010年新士新公司再次向工行开平支行借款850万元，并签订了工商银行开平支行2010年开字第031、第033号《小企业借款合同》（其中031号借款450万元，033号借款400万元），华夏公司为新士新公司的上述850万元借款提供保证担保，曹君（AminahCaoAli）向华夏公司提供反担保，并签订2010年华夏（江企）反担抵字第034-6号《抵押反担保合同》，但签订《抵押反担保合同》后并未依法办理抵押登记，也没有依法进行公示。因此，华夏公司不是合法的抵押权人，其对开府国用（2009）第01626号的土地使用权的拍卖或变卖款项不享有优先受偿权。另外，在2010年的850万元借款中，其中工行开平支行2010年开字第031号《小企业借款合同》的450万元借款，新士新公司已经在2011年5月31日前清偿，与之相对应的华夏公司所谓的450万元抵押权也随之一并消失。
刘锦强以上述理由起诉，请求判决撤销（2011）江蓬法民四初字第22号《民事调解书》第四项第一款。本院于2014年6月10日作出（2014）江蓬法民二初字第62号民事裁定书，本院以刘锦强的起诉不符合第三人撤销之诉的起诉条件为由，裁定驳回了其起诉。
另查明，（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书调解协议第四款第1项确认华夏公司对曹君（AminahCaoAli）所有的国有土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权。经查，曹君（AminahCaoAli）名下的上述国有土地使用权座落于开平市月山镇水井南坑路1-9号，使用权面积18614.17㎡，办理他项权利登记时间为2009年6月15日，他项权利人为华夏公司。
再审庭审中，华夏公司认为上述抵押登记的土地使用权对应的是（2011）江蓬法民四初字第22号案涉案的850万元贷款，并认为贷款发生于2009年6月，并于2010年进行了展期，但华夏公司没有为其陈述提供任何证据。华夏公司并在庭审中述称其已从开平法院优先受偿了处理抵押物的所得价款，而刘锦强没有参与分配。
根据华夏公司与曹君（AminahCaoAli）签订的2010年华夏（江企）反担抵字第034-6号《抵押反担保合同》约定，抵押担保的主债务为（2011）江蓬法民四初字第22号号案涉案的850万元，合同没有提及主债务系展期而来，也没有提及抵押担保是对以前抵押担保的展期。
本院再审认为：本案系追偿权纠纷。本案系本院依职权启动的再审，原审作出的民事调解书第四款第1项是否错误，也即华夏公司对曹君名下的土地使用权及地上建筑物是否享有优先受偿权，是本案应否再审的焦点。
根据华夏公司的诉称可知，（2011）江蓬法民四初字第22号案民事调解书第四款第1项的涉案《抵押反担保合同》签订于2010年5月17日，而根据他项权证的记载，曹君（AminahCaoAli）名下的土地使用权却已经于2009年6月16日抵押给华夏公司。可见，抵押权设立在先，应是为另一债务所设立，涉案《抵押反担保合同》签订在后，并没有办理抵押权登记，两者显然缺乏关联性。
再审诉讼中，华夏公司述称涉案《抵押反担保合同》是对以前债务的展期，但若真如其所述，则其作为合同签订一方，应当持有旧的《抵押反担保合同》，并且提供证据证实新旧合同存在展期约定。此外，曹君（AminahCaoAli）名下的土地使用权抵押权人登记为华夏公司，登记日期为涉案《抵押反担保合同》签订的11个月之前，如果存在展期，华夏公司亦应向国土资源行政管理部门报备展期资料，这些资料，依照举证责任而言，亦应为华夏公司所持有并应举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，华夏公司仅有其单方陈述而不能提出相关证据，其对曹君（AminahCaoAli）名下土地使用权及地上建筑物不享有优先受偿权，本院作出的（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书第四款第1项内容“1.属于被告曹君（AminahCaoAli）所有的国有土地使用权18614.17㎡［位于开平市月山镇水井南坑路1-9号，土地使用证号：开府国用（2009）第01626号］及地上建筑物（包括厂房、宿舍等）”存在错误，应予撤销。
综上所述，本院作出的（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书第四款第1项内容确有错误，应予撤销，民事调解书的其他条款继续有效。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书第四项第1款的内容“1.属于被告曹君（AminahCaoAli）所有的国有土地使用权18614.17㎡［位于开平市月山镇水井南坑路1-9号，土地使用证号：开府国用（2009）第01626号］及地上建筑物（包括厂房、宿舍等）”。
二、本院（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书其他条款继续有效。
三、驳回原审原告华夏公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费65650元，财产保全费5000元，按本院（2011）江蓬法民四初字第22号民事调解书确定负担。
如不服本判决，华夏公司、新士新公司、君顺公司、君辉达公司、曹杰、邓萍可在判决书送达之日起十五日内，曹君（AminahCaoAli）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。
审 判 长 肖 剑
人民陪审员 李建华
人民陪审员 黄珍好
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李晓瑜
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