内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第44号
上诉人（原审被告、再审被告）赤峰双兴房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇。
法定代表人韩喜，董事长。
委托代理人霞绍恩，男，1982年8月10日出生，汉族，赤峰双兴房地产开发有限责任公司职工，现住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇。
委托代理人哈斯巴根，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、再审原告）阿鲁科尔沁旗天山办事处前进社区居委会东南集体经济联合社管理委员会，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇南市场院内。
法定代表人赵景海，系管委会主任。
委托代理人姜振，内蒙古百力律师事务所律师。
上诉人赤峰双兴房地产开发有限责任公司因与被上诉人阿鲁科尔沁旗天山办事处前进社区居委会东南集体经济联合社管理委员会合资合作开发房地产合同纠纷一案，前由内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院于2014年5月20日作出（2013）阿鲁商初字第5号民事判决，该判决已发生法律效力。后内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院于2014年6月7日作出（2014）阿鲁民监字第5号民事裁定，决定另行组成合议庭对本案进行再审。内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院于2014年12月18日作出（2014）阿鲁民再字第47号民事判决，上诉人不服向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰双兴房地产开发有限责任公司的委托代理人霞绍恩、哈斯巴根，被上诉人阿鲁科尔沁旗天山办事处前进社区居委会东南集体经济联合社管理委员会的法定代表人赵景海及委托代理人姜振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月23日，原、被告签订了招标合同。合同约定：由原告出让土地使用权，被告投入资金，共同开发建设天山镇南市场。原告利润分配占总建筑面积的60％（二层楼房），被告占总建筑面积40％（二层楼房）。同时，案外人刘少志、周永忠与原、被告签订了回迁协议书，协议约定：刘少志、周永忠以现有房产分别兑换被告建成后的位于南市场西门往南数第六间一、二层商厅、南门往西数第二间一、二层商厅，刘少志兑换的第二层商厅以每平方米4000元的价格给付被告。因刘少志、周永忠回迁，由原告给予被告顺延补偿土地使用面积，补足被告建筑总面积的40%。2010年春，被告方开始建设南市场，2010年年底建设完成。建成后的一号楼、二号楼为大面积的三层，局部四层，三号楼为大面积二层，局部三层。被告将南市场一号楼西门往南数第六间商厅的一、二层，南门往西数第二间商厅的一、二层，二号楼除南门往东数第四间商厅的一、二、三层商厅、南门往东数第五间的一、二层商厅外的所有商厅和整个三号楼交付原告使用。被告交付原告的商厅总建筑面积为10929.74平方米，一、二、三号楼一、二层总建筑面积为15756.07平方米。
根据原告的申请，原审法院委托阿鲁科尔沁旗方圆房地产测绘有限公司对南市场一、二、三号楼每一层楼房建筑面积逐一测量。该测绘公司作出丘地号为0037、0041、0042的房屋建筑面积测绘成果报告书。经测绘，一号楼一层建筑面积3254.88平方米、二层建筑面积3318.59平方米、西门往南数第六间即刘少志回迁的商厅一层建筑面积103.42平方米、二层建筑面积103.08平方米、南门往西数第二间即周永忠回迁的商厅一层建筑面积127.83平方米、二层建筑面积137.13平方米；二号楼一层建筑面积2486.78平方米、二层建筑面积2415.73平方米、三层建筑面积1327.82平方米、四层建筑面积293.85平方米、南门往东数第四间商厅的一层建筑面积126.46平方米、二层建筑面积130.86平方米、三层建筑面积93.97平方米、南门往东数第五间商厅的一层建筑面积90.55平方米、二层建筑面积86.49平方米；三号楼一层建筑面积2207.10平方米、二层建筑面积2072.99平方米、三层建筑面积182.34平方米。双方对这份报告书发表质证意见，原审原告对这份报告书没有异议，原审被告对这份报告书没有异议。
原审法院认为，原、被告于2008年4月23日签订的招标合同，是双方的真实意思表示，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。该招标合同明确约定原、被告房屋分配比例为二层楼房总建筑面积的60%、40%，虽然被告最终将南市场建成一、二号楼为大面积三层、局部四层，三号楼为大面积二层、局部三层的商厅，但原、被告双方均未就分成比例进行补充约定，且原告在本次诉讼中仍按照三栋商厅一、二层总建筑面积的60%主张权利，庭审中双方对这种分配比例亦不持异议。故法院确认原、被告仍应按照三栋商厅一、二层总建筑面积的60%、40%进行分配。案外人刘少志回迁兑换的一号楼二层的商厅虽向被告交纳了相应的价款，但刘少志与原、被告签订的回迁协议约定该兑换的面积由原告给予被告顺延补偿土地使用面积，补足被告建筑总面积的40%，故案外人刘少志回迁的二层商厅面积应计算在原告分得的房屋总面积内。二号楼的大部分三层及四层、三号楼的三层被告确已交付原告实际使用，因此，亦应计算在原告分得的商厅总面积内。法院对原告未将以上面积计算在分得的总面积内，不予采信。现原告的分得的房屋面积已超过一、二、三号楼一、二层总建筑面积的60%。原告要求被告再分配给其商厅不足部分面积的诉讼请求，无事实根据，法院不予支持。一号楼的南大门洞上三、四层商厅及刘少志、周永忠商厅上面的三、四层，因被告交付给原告的商厅已超过双方约定的分配比例，故对原告的该部分诉讼请求，法院亦不予支持。综上，原审法院判决：驳回原告阿鲁科尔沁旗天山办事处前进社区居委会东南集体经济联合社管理委员会的诉讼请求。
原审法院再审查明，2008年4月23日，原审原、被告于2008年4月23日签订了招标合同。合同约定：由原审原告出让土地使用权，原审被告投入资金，共同开发建设天山镇南市场。原审原告利润分配占总建筑面积的60％（二层楼房），原审被告占总建筑面积的40％（二层楼房）。2008年9月10日，阿鲁科尔沁旗人民政府召开第十五届人民政府第八次常务会议并发会议纪要，会议决定，1、根据南市场建设详规和实际需要，将现南市场东侧规划为公共绿地的13377平方米（20亩）菜地，调整规划为市场用地，与现有南市场进行统一规划建设，调整后的南市场用地面积为23310平方米（35亩）。2、将南市场建设过程中，开发企业应得房屋占地5135.37平方米（7.7亩）国有土地，出让给东南集体联合社，由该联合社以此为条件，通过市场化运作方式，筹集资金建设南市场（由国土局负责办理土地出让相关手续）。2010年5月6日，案外人刘少志、周永忠与原审原、被告签订了回迁协议书，协议约定：刘少志、周永忠以现有房产分别兑换原审被告建成后的位于南市场西门往南数第六间一、二层商厅、南门往西数第二间一、二层商厅，刘少志兑换的第二层商厅以每平方米4000元的价格给付原审被告。因刘少志、周永忠回迁，由原审原告给予原审被告顺延补偿土地使用面积，补足原审被告建筑总面积的40%。2010年春，原审被告开始建设一号楼、二号楼为大面积的三层，局部四层，三号楼为大面积二层，局部三层的南市场楼房。建设完成后，原审被告将一号楼西门往南数第六间商厅的一、二层交付给刘少志，并收取第二层商厅每平方米4000元的价款，南门往西数第二间商厅的一、二层交付给周永忠，二号楼除南门往东数第四间商厅的一、二、三层商厅、东数第五间的一、二层商厅以外的所有商厅和整个三号楼交付原审原告使用。原审被告交付原告的商厅总建筑面积为9116.62平方米，一、二、三号楼一、二层总建筑面积为15756.07平方米，原审原告比应分得的一、二层商厅60%少了337.02平方米。上述事实有当事人的陈述、原审原、被告提交的证据予以证实，足以认定。
原审法院再审认为，原审原、被告于2008年4月23日签订的招标合同，是双方的真实意思表示，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。该招标合同明确约定原审原、被告房屋分配比例为二层楼房总建筑面积的60%、40%。虽然原审被告最终将南市场建成一、二号楼为大面积三层、局部四层，三号楼为大面积二层、局部三层的商厅，但原审原、被告双方均未就此三、四层的分成比例进行补充约定，且原审原告在本次诉讼中仍按照三栋商厅一、二层总建筑面积的60%主张权利，庭审中双方对这种分配比例亦不持异议。故法院确认原审原、被告仍应按照三栋楼商厅一、二层总建筑面积的60%、40%进行分配。案外人刘少志、周永忠回迁兑换的商厅，虽然刘少志向原审被告交纳了相应的价款，但刘少志、周永忠与原审原、被告签订的回迁协议约定该兑换的面积由原审原告给予原审被告顺延补偿土地使用面积，补足原审被告建筑总面积的40%，故案外人刘少志、周永忠回迁的商厅面积应计算在原审原告分得的房屋总面积内。原审被告交付给原审原告的商厅面积包括刘少志、周永忠的回迁面积为9116.62平方米，比双方约定的分配比例少337.02平方米。故对原审原告要求补足60%的诉讼请求，法院予支持。原审法院再审判决：一、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁商初字第5号民事判决；二、限原审被告在本判决生效后在2012年1月5日房屋交接书交付基础上再给付原审原告南市场二楼商厅337.02平方米；三、驳回原审原告的其他诉讼请求。
上诉人赤峰双兴房地产开发有限责任公司不服原审法院再审判决，上诉称：一、被上诉人认为1号楼所占国有土地属于村集体所有于法无据。事实上1号楼所占地是被上诉人先交给政府，然后上诉人向政府交纳土地出让金后取得，使用权归上诉人。被上诉人没有履行出地义务，所以无权对1号楼进行60%、40%分成。被上诉人以招标合同第三条有约定为由，认为土地出让金应由上诉人承担理解有误。招标合同只是意向性合同，不能约束双方。二、一审对上诉人的反诉请求未予审理，违反法定程序。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人阿鲁科尔沁旗天山街道前进社区东南集体经济联合社管理委员会答辩称对原审法院再审判决服判。
二审查明的事实与原审法院再审查明的事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明：一审诉讼期间，被上诉人提供了内蒙古自治区人民政府内政土发（2008）221号建设用地审批件《关于赤峰市阿鲁科尔沁旗人民政府实施城镇规划2008年第一批次建设用地的批复》，证明将天山街道前进社区东南集体经济联合社集体建设用地0.5151公顷（7.7265亩）批准为国有。2008年4月23日双方签订的招标合同第三条约定，中标方如在此工程完工并按约定分成后，如出让自己的分成部分楼房时，土地出让费等一切费用均由中标方负责，出地方不负责任何费用。
本院认为，本案有两个争议焦点，第一、上诉人所建一号楼的一、二层的建筑面积是否按合同约定60%、40%分成。第二、原审未审理上诉人的反诉请求是否违反法定程序。关于第一个争议焦点，上诉人称一号楼所占土地是上诉人向政府部门交纳土地出让金后取得的国有土地，使用权归上诉人，而被上诉人并没有按双方签订的开发协议约定履行出地义务，所以一号楼一、二层的建筑面积不能按60%、40%分成。但双方签订的招标合同第三条约定，“东南集体经济联合社出建设用地，投标方出让自己的分成部分楼房时，土地出让费等一切费用均由中标方负责，出地方不负责任何费用”。因双方签订的招标合同中明确约定土地出让金由上诉人承担，所以按照招标合同约定上诉人应承担一号楼所占土地的出让金。故上诉人称招标合同只是意向性合同，不能约束双方的主张不能成立，一号楼一、二层的建筑面积也应按合同约定的60%、40%比例分配。上诉人对一、二、三号楼一、二层总建筑面积15756.07平方米以及对已经交付被上诉人商厅总面积9116.62平方米并无异议。按双方约定的60%、40%分成比例，被上诉人应分得15756.平方米的60%即15756.07×60%=9453.64平方米，上诉人少交付被上诉人337.02平方米（9453.64-9116.62=337.02平方米）。原审法院再审判决上诉人再向被上诉人交付商厅面积337.02平方米正确，应予维持。关于第二个争议焦点，上诉人称原审法院对其反诉主张未予审理违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。本案系原审法院通过审判监督程序提起的再审案件，因上诉人在原审诉讼期间并没有提出反诉请求，而是再审期间提出的，原审法院未审理其反诉请求并告知其另行起诉符合上述司法解释的规定，原审法院审理程序并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2014）阿鲁民再字第47号民事判决。
二审案件受理费50.00元，由上诉人赤峰双兴房地产开发有限责任公司负担。邮寄送达费40.00元，由上诉人赤峰双兴房地产开发有限责任公司、被上诉人阿鲁科尔沁旗天山街道前进社区东南集体经济联合社管理委员会各承担20.00元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 雷 蕾
二〇一五年四月十七日
书记员 张乐萌