江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03037号
上诉人（原审原告）项小骥。
委托代理人蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏华实市政建设集团有限公司，住所地滨海县海滨大道碧水绿都商办楼901-912室。
法定代表人张高峰，系该公司董事长。
委托代理人王海军，江苏万衡律师事务所律师。
上诉人项小骥因与被上诉人江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称华实公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨民初字第0215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告华实公司向青海省西宁市工商行政管理局城中分局申请登记成立分公司-
江苏华实市政工程有限公司青海分公司，该分公司于2009年4月14日登记成立，并领取营业执照。后原告项小骥与青海分公司于2009年9月19日签订借款合同，借款合同载明：“甲方：项小骥、乙方江苏华实市政工程公司青海分公司。乙方江苏华实市政工程公司青海分公司因工程需要欲向甲方借款，经双方协商达成以下协议：一、借款数额为120万元，借款时间从2009年9月15日到2010年9月15日止。二、如借款到期乙方不能按时还款，自愿承担3%月息，时间从借款之日起到借款还清之日止。三、借款到期后乙方不能按期还的应承担逾期每日3‰的逾期罚金，此罚金不包括3%的月息。四、杨允桥、江某作为此借据的担保人，承担借款的连带责任。五、当甲乙双方为此借款产生矛盾……因此产生的律师费、诉讼费、差旅费等各种费用均应由乙方承担”。在落款处，甲方项小骥签名，乙方江某签名，乙方签名上有一划痕，同时有青海分公司签名并盖章，在合同担保人处，江某亦签名。青海分公司另向原告项小骥出具借条，该借条载明：“借到项小骥人民币壹佰贰拾万元正。江苏华实市政工程公司青海分公司”。青海分公司经理杨允桥（该分公司负责人）和江某均作为担保人分别在借款合同和借条上签名。江某另在该借款合同和借条上“江苏华实市政工程公司青海分公司”落款处加盖青海分公司章印-“江苏华实市政工程有限公司青海分公司”。后原告项小骥于2009年9月19日和10月2日先后两次通过中国建设银行股份有限公司转账给江某账户人民币650000元和148000元，合计798000元。
原告项小骥在原审中当庭陈述，涉诉借款本金为1000000元，其中798000元是通过银行转账给江某（原告扣除2000元），另外200000元是现金交付给江某。原告项小骥在重审中当庭陈述，上述798000元是按照杨允桥的授意打给江某个人的。证人江某在原审中证明，涉诉借款本金为800000元，其余400000元是借款利息，该借款是其个人向原告借款，青海分公司章印是其私自加盖，华实市政建设公司对借款不知情。杨允桥在原审中陈述对案涉款项本金如何支付其并不清楚。
一审另查明，涉诉借款发生时，青海分公司的负责人是杨允桥，青海分公司章印由华实市政建设公司派驻在该分公司职工李春华负责保管。原告项小骥与被告华实公司的法定代表人张高峰早就相识。
一审法院经审理认为，双方当事人应对自己的主张提供证据，并应承担举证不能的后果。在民间借贷案件中，借贷合意和款项交付等要件事实的证明是原告基于借贷关系主张返还借款的基础。本案中，原告通过借款合同、借条证明原告与青海分公司存在借贷合意，对此有原告提交的书面证据予以证实，一审法院予以采信，一审法院认为原告与青海分公司之间订立的借款合同是成立的。同时借款合同是实践性合同，合同自债权人向债务人提供相应款项时生效。本案中，原告将款项直接汇给借款合同中载明的担保人即江某个人账户，并未将款项支付给其出借对象即青海分公司。对此，原告称其是在借款合同的另一担保人杨允桥的授意下完成的，对此，杨允桥并未认可。经查，原告与被告华实公司的法定代表人张高峰较为熟识，原告与被告华实公司的其他分公司也有资金往来，且往来时是将相应款项汇入相应分公司账户。而本案原告在向被告的分公司出借大额款项时，既没有与张高峰沟通，也未遵循惯例将款项汇入分公司账户，由收到单位出具收据，一审法院认为，原告的上述行为有违常理。此外，经债务人或者他人指示交付的，债权人应当提供书面证据，口头约定不应认定。原告对自己汇款给江某个人系经他人授意，未能举出证据证实。因此，一审法院认为，原告存在过失的履行支付款项不适合的行为导致原告与青海分公司的借款合同成立但未生效。关于原告提出的原告与青海分公司之间形成合法有效的借贷关系的主张，一审法院不予支持。关于原告提出其是在杨允桥的授意下向江某个人汇款的陈述，因证据不充分，且有违常理，一审法院不予采信。关于被告提出的原、被告不存在合法借贷关系的辩解，一审法院予以采信。关于被告提出的原告未向被告及青海分公司履行交付借款的义务，被告因此不应承担相应法律责任的辩解，一审法院予以采信。关于被告提出的本案已超过诉讼时效的辩解，因原、被告之间没有形成有效的借贷关系，借贷纠纷则不存在有无超过诉讼时效的问题。
据此，遂判决：驳回原告项小骥要求被告江苏华实市政建设集团有限公司归还120万元借款并承担从借款之日起至还款完毕之日期间约定利息、违约金，代理费用的诉讼请求。案件受理费25520元，由原告项小骥承担。
上诉人项小骥不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在审理过程中，应向上诉人释明为查明本案事实是否需要追加本案的实际用款人为被告，但一审法院并未向上诉人释明，而且也违背了该案中级人民法院发回重审，需要在审理中查明事实的要求，故一审法院程序违法。
二、一审法院认定事实不清。1.一审判决本院认为中“经查原告与被告华实公司的法定代表人张高峰较为熟识，原告与被告华实公司的其他分公司也有资金往来，且往来时是将相应款项汇入相应分公司的账户，而本案原告在向被告分公司出借大额借款时，既没有与张高峰沟通，也未遵循惯例将款项汇入分公司账户，由收到单位出具收据，本院认为，原告的上述行为有违常理。”一审法院上述认定是信口开河。第一，上诉人在借款时并不认识张高峰；第二，上诉人除与本案青海分公司发生借贷关系外，与其他分公司从未发生过借贷关系；第三，青海分公司也未向上诉人提供青海分公司的银行账户；第四，上诉人与青海分公司签订了《借款合同》，并出具了借条，无需再向上诉人出具收条，且收条也不符合借款关系的要件，也不符合借贷的特征；第五，一审法院的上述认定也无任何证据证实，完全为凭空捏造。2.江某、杨允桥的证言不能作为本案认定借款事实的依据，此证言完全是传来证据，不应采信。第一，《借款合同》出借方为甲方即上诉人，借款人为乙方即被上诉人青海公司，担保人为江某、杨允桥，合同约定借款金额，借款期限、违约责任、发生争议的处理方式、从借条看，借到项小骥人民币120万元，落款是江苏华实市政工程公司青海分公司并加盖印章，时间2009年9月19日，担保人为杨允桥、江某。书写的顺序是先有借款人签字盖章，后有担保人签字。第二、江某的证言：“该借款是其个人向原告借款，青海分公司印章是私自加盖”。此证言不真实，不符合常理。因为借款人确定后，签字盖章，才由担保人签字，如果没有借款人和印章，担保人也不可能在借款合同的左下方签字。第三，青海分公司的印章上由被上诉人派出人员李春华负责保管，如被上诉人或青海分公司负责人杨允桥不同意，则该印章不可能在借款合同上出现，杨允桥也不会在借款合同和借条上签字担保。因此该借款合同、借条是双方借贷合意证明，是合法有效的。3.一审法院认定“原告与青海分公司之间订立的借款是成立的，但未生效”，此认定没有依据。原审认定上诉人通过银行转账计为798000元，也得到江某的认可，还有其他款项上诉人未能提供证据，上诉人对实际交付的款项798000元没有异议。本案涉及借款人青海分公司并非实际用款人的问题。第一，借款他人使用一般不影响借款合同主体的认定，本案借款合同和借条上的借款人均为被上诉人的青海分公司，借款人为债务人即青海分公司，债权人上诉人提供的借款合同和借条是由被上诉人青海分公司出借，江某、杨允桥签字担保的。之后，上诉人将所借款项交付给江某，在借款行为发生后，青海分公司未因没有收到借款为向上诉人提出异议。借款合同上乙方为江苏华实市政工程有限公司青海分公司，借款原因是乙方江苏华实市政有限公司青海分公司需要向甲方借款。担保人杨允桥作为分公司负责人对该借款的用途是明知的，如是江某的个人借款，乙方青海公司不可能作为借款人，也不会加盖青海分公司的印章。而且也未要求借款怎么交接，以及款项汇到哪里。据此，可以认定被上诉人当初不仅是明知且同意上诉人直接将所借款项交付给江某这一事实。如在出具借条的同时未收取款项，依常理借款人应当有催单行为，但被上诉人没有这方面的证据。第二、根据合同相对性原理，合同一般只在特定的缔约双方之间产生法律约束力，名实不符的借款关系中借款人将款项交由他人使用并不能影响借款合同的主体认定，所以不应以款项为合同以外的当事人使用即认定出借人与借款人之间不构成借贷关系，因此，如出借人仅知道款项将来由借款人以外的他人实际使用，并不影响出借人与借款人之间的借贷关系。
三、一审法院适用法律和判决错误。一审法院认定本案借款合同成立，但未生效，不符合法律规定。本案是否适用间接代理制度，除准确适用《合同法》第402条的规定，还应注意上诉人是否知道时间节点和知道借款人与实际用款人之间存在的代理关系。本案中上诉人仅知道款项出借是由担保人江某提供的银行账户上，被上诉人青海分公司并未提供汇款账户。故此，款项汇给江某青海分公司是明知的，至于汇款是由谁使用上诉人并不知情，而且在签订借款合同和出具借条时，上诉人明确表示只接受青海分公司作为借款人，江某、杨允桥作为担保人。所以本案不适用间接代理制度，被上诉人应承担还款责任。故此，一审法院适用法律和判决错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华实公司答辩称：一、一审不需要法律释明，法律释明是法官的权利还是义务，并没有实际法律规范。案涉纠纷上诉人已有律师代理案件，同时有相关证据佐证，上诉人相信被上诉人有经济实力，如胜诉后容易执行，其对被告主体的选择是有针对性的，故一审没有义务法律释明。二、在上诉人提供的银行流水中，显示被上诉人名下的淮安分公司于2009年8月6日转付上诉人65万元，于2009年9月8日转付给上诉人工程款30万元。2009年9月30日转付给上诉人工程款20万元，被上诉人不可能一方面转付工程款，一方面向上诉人借贷，明显不符合逻辑。三、关于本案借条及章印使用的问题，江某、杨允桥、李春华等知情人笔录一致证实章印是江某私下盗盖的，所以被上诉人不是借款人。四、上诉人罗列的事实不清的几点都是上诉人的推测，并无客观的证据证实，与事实不符。提请法庭关注2014年11月4日江某与项小骥的电话录音内容，该录音证实上诉人将被上诉人列为一审原告，按其原话讲，是想害下被上诉人的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，华实公司与杨允桥所签订的《内部承包责任状》载明：乙方统一使用甲方（华实公司）颁发的印章，印章仅限签订工程合同，银行往来，资料报表使用，其他方面不得使用。华实公司青海分公司设立后未开设分公司银行账户。关于华实公司主张项小骥与其淮安分公司有款项的问题，项小骥的陈述为“这个情况属实，我是做材料生意的，淮安分公司是我朋友承包的，我提供了石头、石灰，该款项是通过淮安分公司打给我的”。
本院又查明，关于借款的过程，本案一审法院审理期间杨允桥的陈述为：江某向项小骥借款，我提供担保，本金八十万元，我听江某讲的条子上打的120万元，当时条子是江某打的，我作为担保人，我当时签字时条子上没有盖章。我当时是分公司的负责人，但我们分公司章由华实公司李春华保管。本金如何支付我不清楚，江某借钱的用途我也不清楚，江某和项小骥怎么谈的我也不清楚。
杨允桥经过公证处公证《公证说明》，内容为：一、青海分公司系我个人承包，在分公司经营期严格按照承包协议执行。二、我与江某是朋友关系，江某与华实公司以及青海分公司没有任何关系，我曾为其向项小骥借款提供担保，江讲，他向项小骥借款八十万元，具体的本金交付、计息计算、实际归还情况我不清楚……三、当时，江某拿着项小骥提供的格式借款合同来找我签担保，我也没有仔细看，因为我和江某都是朋友，大家互相帮忙下也没什么，当时合同上只有项小骥和江某（落款借款人处）的签名，我就在担保人处签了名（两个地方）。后来江某在我面前打电话给项，说杨允桥担保人已经签好了，你在哪儿？我把东西给你，项又叫江某让我在借条上签名。当时江的借条还没有打，所以我就从包里找来一张信笺纸，在左边偏下的位置签名，后来江就拿走了。关于借据上将“江某”名字划掉改成“江苏华实市政工程青海分公司”及借条上盖的分公司的印章，我真不知道：（1）印章不是我保管的，而是总公司派李春华保管的，我无权私自使用；（2）知道也不会让他盖的，我和公司承包协议明确了印章的使用范围，超范围的使用，分公司一定会追究我的责任的，而且李春华是不会让我盖的，这等于要我承担还款责任了；（3）我和项小骥在江某向其借款前根本不认识，他们二人关于借款的意向、本金的支付、利息计算等细节我没有过问，因为这是江某的个人借款。项、江都没有和我说过是以分公司名义向其借款，我也没有叫项小骥将款打到江某的账户。
江某的陈述为：这次借款是因为我要买2辆车辆工程车，资金不足，工程车后来卖给了别人……借款时，项曾提出要以公司的名义借款，我就向李春华要章加盖，李不同意，为此，我们还发生过争吵。借款合同是项打印好了后带过来的，当时就我和项在场签字。我们签好后，我去拿给楼下办公司的杨允桥签担保人。借条本身当时是空白的，杨先签了字，后来我拿上了写的借条。开始与项签订借款合同时，我落款写的是自己的名字，后来拿上来后，项说你抬头是青海分公司，落款也应该一致，就加注了“青海分公司”。我打电话给李春华，李说在外面，我就去李春华的办公室打开抽屉自己拿了章盖印了。项小骥也知道，公司是不会同意印章的。……承诺书是分公司注销前后，总公司听说了印章的事，要求我们承诺的…….2010年春节，项找我要钱的，我打了一个40或45万元的利息条子给他（本案利息）。2011年7、8月份，他到嘉峪关找到我，又叫我打了一张120万元的条子，意思就是09年（本案）有一个120万元的条子，防止过时效。
项小骥的陈述为：……分公司是江某几个人承包挂靠于华实总公司，生产经营均由承包人个人负责，只要分公司经理杨允桥知晓，该行为就是分公司行为。借款时，江某也不是讲购买翻斗车，而是说分公司要搬迁缺费用才向我借款……分公司印章是总公司的老李（李春华）管的，我当天没有看到老李……我2011年找过江某，江承诺过还款的，但未再出具借条给我。
项小骥在本院（2014）盐民终字第02492号案件中陈述：我原来做酒，江某开饭店，所以认识……我经常打电话找江某要钱，2012年我也上过甘肃找江某要过钱……我去向华实公司老总张高峰要过款的，张高峰当时说不知道这笔款项……
青海分公司保管印章人员李春华陈述：……我不认识项小骥，杨允桥是分公司的负责人，江某是我去了青海过了一段时间才认识的，后来我才知道江是杨的朋友……我不知道他们借款的事，后来发生这个事，我才知道印章被他们使用的。印章正常是锁在办公司的抽屉里的，钥匙只有我才有，其他人没有。印章江某曾打电话给我，说他和项小骥借款时想用印章盖下子。我告诉他，这是不可能的。大概是夏天的8、9月份的样子……因为过去的老式抽屉，不如现在的结实，故没有发现印章被人使用过了……如果当时发现，我当时就报案了。江向我提出过不止一次要求使用印章借款，都被我拒绝了。
江某与项小骥通话录音的相关内容为：
江：……如果像这样弄，他（华实公司）就要告我们合伙诈骗……。
项：这怎么叫诈骗了，这么合伙的，你本身就是挂靠他的，就有使用印章的权利，顶多说你越权……
江：你看你这样子，你也是晓得的，这个钱是我个人用的，这么一害我又要害到杨大桥他们了，还有李经理他们……我肯定不会少您钱的，对不对？
项：哎，大兵子，你什么话也不要说了，你呢，我告诉你呀，你能忙点钱，这个绝对对你有利，你不要害怕。我告诉你“着子”，大兵子，百分之百叫你上算，叫你讨巧。我马上告诉你“着子”呢，我恨（虽）恨你，但我还要告诉你“着子”，既害不到杨大桥，就华实公司害他下子，这是和你说真话，华实公司他有能力，对不对？
江：那这个事情我们做的不是不地道了吗？
……
江：那您如不撤诉，把华实公司的官司打赢了，那我另外打的两张条子你要给我呢。
项：什么条子，条子的，你回头跟我来，有什么话跟我说，当面说。
还查明，在本案一审重审过程中，一审法院要求项小骥提供江某的信息以便法院追加其为当事人，但项小骥认为应当由华实公司提供江某的情况，不同意法院的意见，故一审未追加江某为第三人。
本院认为，（一）关于本案的实际借款主体。根据双方当事人提供的证据可以认定，本案的实际借款人是江某。从当事人各方陈述的借款过程、款项的支付情况、借款合同中江某在借款人处签名后又被划掉以及电话录音等证据可以认定项小骥对其实际借款对象是江某应是明知的，只是从还款能力的角度考虑，才会要求由华实公司青海分公司与其签订借款合同。
（二）关于案涉借款合同是否履行。案涉借款合同签订后，项小骥分两次向江某账户汇款合计798000元，江某认可该汇款就是对案涉120万元借款合同的履行，同时陈述其余40万元系借款利息。结合本院对实际借款主体的认定，应当认定案涉借款合同约定款项，项小骥已经部分进行了履行。
（三）关于华实公司是否应当承担还款责任的问题。本案的出借人项小骥对江某系实际借款人是明知的。项小骥作为出借人，其希望由有能力的华实公司出面借款以减少风险，该目的并无不当，其对分公司的民事责任应由公司来承担这一规定也应当是清楚的。但从本案的情况看，项小骥具备就案涉借款的签订及履行方式同华实公司负责人取得联系的条件，同时结合江某与项小骥的电话录音的相关内容，本案的事实应认定为江某借用华实公司名义与项小骥签订借款合同，且项小骥对此也知情。华实公司与项小骥之间并不存在真实的借款关系。华实公司青海分公司以自己名义与项小骥签订借款合同，在华实公司与项小骥之间既不能构成职务行为，也不能构成表见代理，故一审驳回项小骥对华实公司的请求并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25520元，由上诉人项小骥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 荀玉先
代理审判员 张 雷
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 周亚东