广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗花法刑初字第1146号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人刘石山，男，1983年2月28日出生于湖南省祁东县，汉族，文化程度初中，住湖南省祁东县。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2015年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人张钦华，广东粤邦律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2015]1134号起诉书指控被告人刘石山犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年7月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员杨洁出庭支持公诉，被告人刘石山及其辩护人张钦华到庭参加诉讼。
广州市花都区人民检察院指控：2014年9月份开始，被告人刘石山在花都区三东大道凤凰安置区商业步行街摆摊，以有偿将其电脑中的色情影片复制到顾客提供的移动存储设备上的方式贩卖色情影片牟利。2015年3月29日22时许，被告人刘石山在上址，以人民币1元1部的价格，分别向卢某某、唐某某、徐某某贩卖淫秽视频50部、12部、27部，后被公安人员当场查获。现场起获作案工具电脑1台、移动硬盘1个、白色读卡器1个、淫秽视频目录2本，并从卢某某、唐某某、徐某某起获其购买淫秽视频时使用的手机存储卡、U盘。经鉴定，上述徐某某用于购买淫秽视频的手机储存卡（8G，红色）内共有27部视频文件均属于淫秽物品；唐某某用于购买淫秽视频的手机储存卡（2G，黑色）内共有12部视频文件属于淫秽物品；卢某某用于购买淫秽视频的U盘及手机储存卡（32G）内共有50部视频文件属于淫秽物品；被告人刘石山用于贩卖、传播淫秽物品的移动外置硬盘P内共有9353部视频文件属于淫秽物品。
公诉机关提交了相应的证据，认为被告人刘石山无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。结合被告人有犯罪未遂、如实供述的量刑情节，建议对其判处三年以上七年以下有期徒刑，提请本院依法判处。
被告人刘石山对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的9353部淫秽视频是其电脑硬盘里面的文件，不是其实际贩卖的数量，本案其贩卖的实际数量应是起诉书指控的89部；2.本案应当认定为一般严重，而不是情节严重，更不是情节特别严重。
经审理查明：广州市花都区人民检察院指控被告人刘石山犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪事实清楚，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的广州市公安局花都区分局赤坭派出所出具的抓获经过、扣押笔录、扣押清单、接受证据材料清单；穗公花治鉴字[2015]02、03、04、05号淫秽物品审查鉴定书；证人卢某、唐某、徐某的证言，对被告人刘石山的辨认笔录以及对其用于购买淫秽视频的内存卡、U盘的指认；被告人刘石山的供述及对其贩卖的其中一部淫秽电影画面、用于贩卖淫秽电影工具及涉案现场的指认；被告人刘石山的户籍材料等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出本案被告人贩卖的实际数量应是89部的辩护意见，经查，被告人将淫秽视频存储于电脑及移动硬盘中，供买方选择，根据穗公花治鉴字[2015]02号审查鉴定书、随案移送清单及被告人的供述等证据证实被告人电脑中淫秽视频文件为9353个，被告人的行为属于已经着手实施犯罪，应当以全部淫秽视频文件作为犯罪数量，辩护人提出的上述辩护意见与本案事实不符，本院不予采信。关于辩护人提出本案不应当适用情节特别严重的辩护意见，本院认为，本案中被告人刘石山复制、贩卖淫秽视频9353个，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，其数量达到情节严重规定的数量五倍以上，应当认定为情节特别严重，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人刘石山无视国法�以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依法应当对被告人适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.被告人归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。本院综合上述法定刑幅度、法定量刑情节，并结合该案的犯罪性质、造成的社会影响及被告人的主观恶性等具体因素，决定对被告人刘石山减轻处罚。公诉机关提出与上述相同的量刑事实和量刑情节，予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人刘石山犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月29日起至2018年11月28日止），并处罚金五千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、缴获的作案工具电脑1台、移动硬盘1个、读卡器1个、淫秽影片目录本2本均予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田凯晋
人民陪审员 谢惠沙
人民陪审员 汤光忠
二〇一五年九月一日
书 记 员 阳秋林
张文舒
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定�罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强�缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版贩卖、传播淫秽物品牟利罪”情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张�盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫物品牟利罪”情节特别严重”。