浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1616号
上诉人（原审原告）：张雪根。
委托代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。
委托代理人：郝碧佳，浙江星穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浦江县国土资源局。
法定代表人：张再创。
委托代理人：陈国松，浙江仙华律师事务所律师。
上诉人张雪根为与被上诉人浦江县国土资源局合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2014）金浦商初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年5月18日，张雪根以每平米3100元的价格拍卖取得位于浦江县浦南街道平白路以西、下胜公路以北的（6）号地块1085.80平方米国有土地使用权，同日，张雪根与浦江县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2004年5月27日，张雪根按合同约定付清出让金3365980元，并缴清3%的契税100979.40元。2005年1月21日，浦江县国土资源局为张雪根办理了该拍卖地块的《国有土地使用证》。嗣后，张雪根书面向浦江县浦南街道办事处和建设、土管部门申请要求变更规划设计，2007年9月25日和同年10月20日，浦江县建设局为该拍卖土地办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《浦江县建设用地规划设计条件书》、《浦江县建设工程规划设计要求》（附红线图）。2008年9月8日，张雪根委托浦江县测绘大队对拍卖地块进行定位放样。因拍卖的土地上还有部分属浦南街道平一村集体土地且未征用（约300平方米左右），张雪根无法动工建设，经与有关部门协调及信访无果后，向法院提出相应诉请。
张雪根于2014年3月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、浦江县国土资源局继续履行双方签署的《国有土地使用权出让合同》，立即交付出让土地；2、浦江县国土资源局支付违约金共计人民币19640493.3元（计算到2009年9月28日，以后按约定计算到实际履行日止）；3、本案诉讼费用由浦江县国土资源局承担。
浦江县国土资源局在一审中答辩称：一、浦江县国土资源局已经实际交付土地。理由：1、出让公告、拍卖须知和竞买申请书和拍卖成交确认书均证明张雪根对涉案土地当时的现状情况是充分了解并认可拍卖标的物的现状；2、出让合同未约定土地交付期限，但该地块的拆迁工作在拍卖之前已完成，土地及规划三证均已办齐，张雪根亦向建设部门申请放样并于2008年9月8日完成放样工作，足以证明土地已交付并使用的事实；3、如果本案中的征地工作未完成，土地证未被撤销前，未拆除的建筑物也不能成为土地没有交付的理由。二、浦江县国土资源局没有违约行为，无需支付违约金。即使存在违约，则合同约定的违约金远远大于实际损失，应予减低为以银行存款利率计算。请求驳回张雪根诉请。
原审法院审理认为：双方签订的《国有土地使用权出让合同》中有部分土地属集体土地且至今未被征用的事实，由张雪根、浦江县国土资源局的庭审陈述及张雪根提供的村委会证明、现场照片、红线图等证据证实，予以确认。对未经征用的集体土地依照法律规定属于村农民集体所有，浦江县国土资源局无权进行拍卖出让，该拍卖行为属于无权处分的无效行为；事后，浦江县国土资源局又未采取补救措施依法征用该争议的集体土地以全面履行合同，致张雪根的合同目的无法实现，对此浦江县国土资源局应承担相应的民事责任。因拍卖标的物存在重大瑕疵，合同无法继续履行，张雪根依法可诉请确认合同部分无效或全部解除合同并要求浦江县国土资源局赔偿相应的损失。但经原审法院释明后，张雪根坚持不改变诉请，继续要求浦江县国土资源局全面履行《国有土地使用权出让合同》，立即交付出让土地和支付违约金，该诉请与本案的事实和法律规定不符，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张雪根的诉讼请求。案件受理费139643元，由张雪根承担。
张雪根不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.张雪根与浦江县国土资源局于2004年5月18日签订的《国有土地使用权出让合同》合法有效，应受到法律保护。（1）本案讼争的土地所在地块系浦江县2002年的重点工程地块，讼争土地依法经招拍挂，登报公告，公开进行拍卖。（2）2004年5月8日张雪根经公开竞拍，中标取得该国有土地使用权1085.80平方米。当天并取得由浦江县国土资源局和浦江县公证处签具的浦拍字（2004）第9号拍卖成交确认书。双方并签署了（2004）第193号《国有土地使用权出让合同》。（3）上述公开拍卖土地全程由浦江县公证处予以公证。（4）2004年5月27日，张雪根依约付清了全部出让金3365980元，并依法缴清了契税100979.40元，全面履行了张雪根的合同义务。（5）2005年1月21日，浦江县国土资源局为上述1085.80平方米土地办理了浦国用（2005）字第252号国有土地使用证。之后并依法办理了建设工程规划三证。上述行为合法有效，应受法律保护。2.浦江县国土资源局之所以至今不交付上述出让土地，是由于其在办理上述土地征用手续和办理土地证时工作严重失职，遗漏征用其中约300平方米集体土地，浦江县国土资源局在公开拍卖前和做土地证时均没有认真核实，直到浦江县测绘大队放样时才发觉上述错误。发现错误，本应及时纠错，浦江县国土资源局系浦江县全县土地征用、出让等管理的职能部门，补征以上这漏征的约300平方米集体土地完全有能力，浦江县国土资源局虽然也承认其过错行为，但仍一拖再拖。张雪根依约付清全部土地出让金至今已经11年多，本案中，不能交付土地的过错完全在浦江县国土资源局。3.原审判决所认定的证据和事实与其判决书主文截然相反、自相矛盾。原审判决认定、支持了张雪根提供的全部10组证据和上述拍卖事实，但是，原审判决却驳回张雪根的全部诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第107条明确规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，法院应当判决其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，同时该法还规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，在本案中，交付出让合同约定的全部国有土地，是浦江县国土资源局应该履行的合同义务，同时，因其系负责全县土地征用、出让等的县政府职能部门，完全有能力补征这约300平米的土地，原审判决也认为其有能力采取补救措施征用该集体土地以全面履行合同，但是至今未采取补救措施。故依法应判决浦江县国土资源局继续履行合同，支付违约金等，而不应判决驳回诉讼请求。另，本案也不存在合同部分无效问题，退一步说，即使部分无效，那业已征用好的800平米总该交付履行，违约金也应该支付的，原审判决驳回张雪根诉请有误。5.因为一方当事人迟延履行债务，甚至迟延履行主要债务，抑或完全不履行债务，那么该合同是继续要求履行还是要求解除的选择权法律是赋予守约一方的。故法院不能因对方迟延履行债务，甚至迟延履行主要债务，抑或完全不履行债务，而以“不能实现合同目的”为由，判决驳回张雪根的诉讼请求，而应判令违约者履行合同。法院要求张雪根诉请确认部分合同无效或者全部解除合同既与事实不符，亦与法律相悖。综上，请求二审法院判令：（1）撤销原判，依法改判支持张雪根的诉讼请求。（2）一、二审诉讼费用由浦江县国土资源局承担。
浦江县国土资源局在二审中答辩称：1.张雪根与浦江县国土资源局之间的合同签订属实，但由于浦南街道办事处的疏忽，签订合同时没有发现其中部分土地系集体土地未办理征用的事实。未经征用的土地所有权属于村集体，而非国有土地，因此出让合同的标的物错误。因此出让合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。2.浦江县国土资源局并非没有采取补救措施，而是一直与浦南街道办事处协商处理办法，也向浦江县人民政府请示，但基于各种原因无法办理征地手续，才造成至今未能妥善处理。3.一审判决不存在逻辑混乱、自相矛盾的情况。张雪根面对一个无履行可能的合同，本应根据法院释明改变诉请，但张雪根坚持继续履行合同的诉请，而该诉请显然无法获得支持。4.本案涉及的土地出让合同是无效合同，更是无法履行的合同，依法不能判令继续履行。5.张雪根的诉讼请求与法律规定不符，应予驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，张雪根的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，浦江县国土资源局未提供新的证据材料。张雪根提供了2份证据材料：1.2012年7月18日申请人张雪根向浦江县人民政府浦南街道、浦江县国土局出具的《关于浦江县平安叉口6号地块解决方案的报告》一份及申通快递详情单一份（编号468283248851）；2.2014年3月10日张雪根出具的《再次请求尽快解决、落实、处理平白路以西、下胜公路以北6号地块历史遗留问题的上访材料》一份，共同证明张雪根去找过时任的浦江县县长施振强，其陈述会给张雪根重新安排，并让张雪根写证据1显示的该份报告给土地所在地的浦南街道及国土局，但未果。到2014年3月10日张雪根又写了证据2显示的信访材料，但存在的问题至今未解决。
对张雪根提供的证据，浦江县国土资源局质证认为：报告本身其有否提交过有关的街道及国土资源局，代理人对此不清楚。但确如张雪根所称有过要协调的事情，也有要将另一块地拿来置换的方案，但之后由于各种原因没有实施。
对张雪根提供的证据，本院认证如下：对该2份证据的证据效力予以认定，证明力结合全案证据综合进行认定。
本院二审对一审查明的事实予以确认，另查明，迄今为止，案涉合同标的尚有约300平方米属于浦南街道平一村的集体土地未被征用。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于：案涉《国有土地使用权出让合同》的效力问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。本案中，发生土地使用权变动的基础关系系出让合同，故案涉《国有土地使用权出让合同》的成立及生效与否应该依据《中华人民共和国合同法》来判断。其次，浦江县国土资源局在与张雪根缔约时对该地块的使用权是否具有处分权的问题。根据相关法律规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。现案涉部分地块未经征用即被拍卖，故应认定浦江县国土资源局在与张雪根缔约时对该未经征用的地块没有处分权。再次，浦江县国土资源局在缔约时对部分地块没有处分权，是否导致案涉《国有土地使用权出让合同》部分无效的问题。经审查，案涉《国有土地使用权出让合同》系有偿合同，故根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，尽管浦江县国土资源局在缔约时对案涉部分土地使用权没有处分权，但其与张雪根签订的《国有土地使用权出让合同》有效。结合张雪根系通过土地使用权出让的法定方式之一的拍卖途径参与竞拍，继而与浦江县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，且已依法履行了支付土地使用权出让金义务，张雪根系善意相对人且已依约履行了其合同义务。综上，张雪根与浦江县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。另，因张雪根的合同目的无法全面实现，浦江县国土资源局也承认双方现已无法按照合同约定继续履行。但鉴于张雪根在原审法院释明后仍不变更诉讼请求，坚持要求继续全面履行合同，故原审法院依此驳回张雪根的诉请有相应依据，应予维持。
综上，原判认定事实正确，适用法律虽存在部分瑕疵，但裁判结果正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139643元，由上诉人张雪根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 施秀慧