河北省唐山市曹妃甸区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）曹民重字第37号
原告唐山金源典当有限责任公司，组织机构代码68433004－2。
法定代表人刘卫红。
委托代理人杜久重，河北实同律师事务所律师。
委托代理人李馈，河北仲浩律师事务所律师。
被告边爱兰，女，汉族，1953年10月17日生。
委托代理人张立军，河北正一律师事务所律师。
被告常巍，男，汉族，1982年9月25日生。
被告卜繁龙，男，汉族，1962年10月28日生。
被告马ＸＸ，男，满族，1963年3月5日生。
被告周丽宏，女，汉族，1963年5月15日生。
上述二被告共同委托代理人张宝良，河北唯实律师事务所律师。
第三人沃山福（唐海）新能源科技有限公司。
法定代表人陆振金。
原告唐山金源典当有限责任公司（以下简称金源公司）与被告边爱兰、常巍、卜繁龙、马ＸＸ、周丽宏及第三人沃山福（唐海）新能源科技有限公司（以下简称沃山福公司）借款合同纠纷一案，本院作出（2011）唐民初字第564号民事判决，原告提出上诉。唐山市中级人民法院作出（2012）唐民三终字第580号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金源公司委托代理人杜久重、李馈，被告边爱兰委托代理人张立军，被告马ＸＸ、周丽宏共同委托代理人张宝良到庭参加诉讼。被告常巍、卜繁龙经本院公告传唤，第三人沃山福公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告金源公司诉称，2××××9年12月2日我公司与被告边爱兰签订《借款合同》，明确约定其借款4××××万元，借款期限自2××××9年12月2日至2××××9年12月31日。被告常巍、卜繁龙、马ＸＸ、周丽宏（作为被告马ＸＸ的代理人）为被告边爱兰的4××××万元借款承担连带保证责任，与我公司签订担保合同。但被告边爱兰到期未偿还借款，因此被告常巍、卜繁龙、马ＸＸ及其代理人周丽宏应按照担保合同承担连带保证责任，负责偿还借款4××××万元。另外，2××××9年12月2日我公司与被告马ＸＸ签订《抵押担保合同》，明确约定被告马ＸＸ用其位于原唐海县唐海镇桥西街消防队西商住楼房（房产证号海房权证××字第××××××686号）、唐海路西侧54号商业楼为主借款合同借款人被告边爱兰叁佰万元借款及利息、违约金等费用提供抵押担保，且被告马ＸＸ为保证履行《抵押担保合同》向我公司提供书面《承诺函》。被告马ＸＸ应当按照2××××9年12月2日《抵押担保合同》履行，对唐海县唐海镇桥西街消防队西商住楼房（房产证号海房权证××字第××××××686号）、唐海路西侧54号商业楼进行拍卖、变卖用于偿还抵押担保借款叁佰万元及利息、违约金。请法院依法判令五被告向原告偿还借款4××××万元及利息并承担本案诉讼费用，同时我公司保留向五被告另行主张违约金的权利。
被告边爱兰辩称，借款合同及欠款属实，但是在签订借款合同时，并没有同时签订担保合同，对于是否签订及具体的方式，边爱兰并不清楚。2××1××年1、2、3月份，边爱兰已经支付给原告72万元利息，每次支付利息时都换合同。所借钱款都用于沃山福公司的开发筹建上，而且边爱兰在股权转移的时候，已经将该债务都转给了沃山福公司，沃山福公司应当承担责任。
被告常巍、卜繁龙未具答辩意见。
被告马ＸＸ、周丽宏辩称，第一，因原告唐山金源典当有限责任公司未依法办理抵押物登记，原告唐山金源典当有限责任公司与被告马ＸＸ签订的《抵押担保合同》未生效，抵押权未设立，原告唐山金源典当有限责任公司要求被告马ＸＸ、周丽宏承担抵押责任的诉讼请求不成立。第二，被告周丽宏代被告马ＸＸ与原告唐山金源典当有限责任公司签订《担保合同》，为被告边爱兰4××××万元借款承担连带保证责任不是事实，被告马ＸＸ、周丽宏不应承担连带保证责任。请法院依法驳回对被告马ＸＸ、周丽宏的诉讼请求。
第三人沃山福公司原审辩称，被告边爱兰、常巍、卜繁龙原系我公司股东。由于我公司欠陆振金钱，常巍、卜繁龙等股东将其所有的股份转让给陆振金，陆振金才成为我公司法定代表人。债权转为股权的前提是保证公司对外没有债务纠纷，对此各股东之间签有合同。我公司认为本案系各被告的个人债务，原告唐山金源典当有限责任公司的诉讼请求与我公司无关。
经审理查明，2××××9年12月2日，被告边爱兰与原告金源公司签订《借款合同》［金源借字（2××××9）年第（××14）号］，该合同约定：借款种类为抵押借款，借款用途为经营，借款金额为人民币肆佰万元整，借款期限自2××××9年12月2日起至2××××9年12月31日止，在借款人准时办理还款或续费手续的前提下月综合费率、月利率为4%。该合同第十一条对担保方式约定为抵押担保，抵押物情况如下：房地产坐落：唐海县桥西街消防队西，建筑面积33××.32平方米，房主马ＸＸ，房产证号为海房权证××字第××××××686号，土地证号为唐海国用（2××××1）字第16－××361号，土地使用面积112.8××平方米；唐海县西侧54号商业楼，使用面积3××6.6平方米；车主常巍，品牌型号为奔驰越野45××，发动机号2739233××143631，车辆识别代号4JGBF71EX7A27××654，号牌号码为冀B×××××；车主边爱兰，品牌型号为凯迪拉克CTS，车辆识别代号1G6DP57736××172726，号牌号码为冀B×××××；车主卜繁龙，品牌型号为霸道，车辆识别代号JTEBL29J495151569，号牌号码为冀B×××××。该合同第十二条对违约责任主要约定借款人超过借款期限仍未还款，且未办理借款延期手续，贷款人按实际逾期天数和借款金额，每月合计按5%向借款人收取利息，并每天按未偿还金额的千分之五向借款人收取违约金。同日，周丽宏代马ＸＸ和边爱兰、卜繁龙、常巍分别签署承诺函向原告金源公司承诺以上述抵押物为该债务做担保。
2××××9年12月2日，被告周丽宏代被告马ＸＸ、被告常巍、被告卜繁龙作为乙方，与原告金源公司签订《担保合同》，约定由乙方所有的财产为边爱兰与原告签订的4××××万元借款合同提供连带责任保证担保。被告马ＸＸ、周丽宏主张该合同内容及原告印章与其签字并非同一时间形成，经中国法医学会司法鉴定中心中法医司法鉴定中心［2××12］文鉴字第3号文书司法鉴定意见书鉴定，该《担保合同》的盖印时间不能给出明确结论。
2××××9年12月2日，为担保《借款合同》［金源借字（2××××9）年第（××14）号］的履行，被告周丽宏代被告马ＸＸ与原告金源公司签订《抵押担保合同》（合同号：抵××14－2号）。该合同约定：被担保的主债权种类：贷款本金肆佰万元项下叁佰万元整。月综合费率、月利率为4%。当户履行债务的期限2××××9年12月2日至2××××9年12月31日。抵押人所抵押物情况如下：房地产坐落：唐海县唐海镇桥西街消防队西；土地使用面积：112.8××平方米；土地证号：唐海国用（2××××1）字第16－××361号；建筑面积：33××.32平方米；房产证号海房权证××字第××××××686号。抵押担保范围为：1.借款本金人民币肆佰万元项下叁佰万元整；2.利息、违约金、实现抵押权的费用以及不按照清偿债务给抵押权人造成的损失。债务履行期满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权委托拍卖行以无底价形式公开拍卖抵押物，以拍卖所得的价款受偿，在扣除拍卖费用后超出部分应当退还当户，不足部分继续向借款人（抵押人）追偿。就该合同的生效时间，原告金源公司提交的原件中第二十四条载明“本合同经甲乙双方签字（或盖章）之日起立即生效”，该条有部分内容被人为掩盖。而被告马ＸＸ、周丽宏提交的复印件中第二十四条载明“本合同经甲乙双方签字（或盖章）并自抵押物经依法登记之日起立即生效”。经中国法医学会司法鉴定中心中法医司法鉴定中心［2××12］文鉴字第3号文书司法鉴定意见书鉴定，原告唐山金源典当有限责任公司提交的《抵押担保合同》（合同号：抵××14－2号）原件中被掩盖部分字迹倾向认定为“并自抵押物经依法登记”。
被告边爱兰原系第三人沃山福公司法定代表人，其向原告金源公司所借款人民币4××××万元系由第三人实际使用。2××1××年11月28日，第三人沃山福公司出具《遗留债务说明》，对该债务予以承认。
另查明，原告金源公司未占有《借款合同》约定的车辆，也未对《抵押担保合同》中约定的房产办理抵押登记手续。重审中查明，2××××9年12月2日，马ＸＸ作为委托人与被委托人周丽宏共同签署房屋共有人委托代理授权同意书，载明马ＸＸ与周丽宏系夫妻关系，马ＸＸ同意以土地证号：唐海国用（2××××1）字第16－××361号，房产证号：海房权证××字第××××××686号、唐海县西侧54号商业楼的房屋向金源公司抵押担保，并委托周丽宏全权代表马ＸＸ办理上述房产的抵押、担保、典当等相关手续，马ＸＸ对代理人办理的相关事项均承担全部责任。
以上事实，有（2××××9）年第（××14）号《借款合同》，承诺函，《抵押担保合同》（合同号：抵××14－2号），中国法医学会司法鉴定中心中法医司法鉴定中心［2××12］文鉴字第3号文书司法鉴定意见书，被告周丽宏代被告马ＸＸ、被告常巍、被告卜繁龙与原告金源公司签订《担保合同》，沃山福（唐海）新能源科技有限公司遗留债务说明，房屋共有人委托代理授权同意书以及当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，《典当管理办法》规定，经批准，典当行可以经营动产质押典当业务，财产权利质押典当业务，房地产抵押典当业务等，并规定典当行不得经营动产抵押业务、发放信用贷款等。原告金源公司工商登记的经营范围明确规定为动产质押典当业务，财产权利质押典当业务，房地产抵押典当业务等。以上关于典当行经营范围的规定，原告金源公司应当严格遵守，不得违反。
依法设立的典当企业依据《典当管理办法》签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定抵押、质押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质，故原告金源公司与被告边爱兰签订的《借款合同》属借贷合同。原告金源公司与被告边爱兰签订的《借款合同》系双方真实的意思表示，应认定合同成立。
关于《担保合同》的相关问题，被告周丽宏代被告马ＸＸ、被告常巍、被告卜繁龙作为乙方，与原告金源公司签订《担保合同》，约定由乙方所有的财产为边爱兰与原告签订的4××××万元借款合同提供连带责任保证担保。该《担保合同》应认定无效，理由如下：1.主合同《借款合同》明确约定借款种类为抵押借款，担保方式为抵押担保，而该《担保合同》与主合同相违背；2.原告金源公司工商登记的经营范围明确规定为动产质押典当业务，财产权利质押典当业务，房地产抵押典当业务等，没有保证典当业务，该《担保合同》超出经营范围；3.《典当管理办法》明确规定典当行不允许发放信用贷款。
就《抵押担保合同》是否生效、抵押权是否设立的问题，原告金源公司提交的合同原件中该生效条件的部分内容被人为掩盖，但掩盖部分没有双方当事人的任何签章，不能说明该变更系双方当事人的合意。此外，经鉴定被掩盖部分字迹倾向认定为“并自抵押物经依法登记”，与被告马ＸＸ、周丽宏提交的合同复印件内容一致。因此应认定双方就该合同生效条件约定为“本合同经甲乙双方签字（或盖章）并自抵押物经依法登记之日起立即生效”。且根据物权法规定，建筑物抵押权自登记时设立，由于该合同约定的抵押物并未进行抵押登记，因此该《抵押担保合同》并未发生法律效力，抵押权未设立。
关于唐海路西侧54号商业楼作为抵押物为被告边爱兰的4××××万元作担保，该财产仅在只有边爱兰签名的《借款合同》中有列明，且没有所有权证书，属于所有权不明或者有争议的财产，按照法律规定，不得抵押。且根据物权法规定，建筑物抵押权自登记时设立，故原告对唐海路西侧54号商业楼的抵押权未设立。
关于被告边爱兰、常巍、卜繁龙就其在《借款合同》和承诺函中约定的机动车承担担保责任的问题，《典当管理办法》和原告金源公司的经营范围明确规定，典当行不得经营动产抵押业务，故金源公司对上述机动车的抵押合同无效。另外，法律规定，质权自出质人交付质押财产时设立，而上述机动车并未移交给金源公司占有，故质权未设立。
综上所述，典当法律关系的成立必须同时存在借款合同以及有效设立的抵押权或质权，合法有效的抵押权或质权系典当法律关系成立的前提。原告金源公司与被告边爱兰在《借款合同》中列明的财产均未依法设定抵押权或者质权，故不能成立典当法律关系，也就是说针对典当法律关系所特有的制度或是权利不能发生效力。但是，《借款合同》系原告金源公司与被告边爱兰双方的真实意思表示，且原告金源公司已按照合同的约定向被告边爱兰履行了发放借款的全部义务，借贷法律关系应为有效。《借款合同》中典当法律关系无效的部分并不影响借贷法律关系的效力，故被告边爱兰负有偿还4××××万元借款及利息的义务。但原告金源公司与被告边爱兰约定的利息数额过高，依照法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算利息。因该款项系由第三人沃山福公司实际使用，并且在2××1××年11月28日，沃山福公司出具《遗留债务说明》，对该债务予以承认，故第三人沃山福公司应与被告边爱兰承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告边爱兰、第三人沃山福（唐海）新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内连带向原告唐山金源典当有限责任公司偿还借款400万元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计付自2009年12月3日起至本判决指定的履行期间内实际履行之日止的利息。
二、驳回原告唐山金源典当有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费38800元、财产保全申请费5000元、鉴定费10000元，由被告边爱兰、第三人沃山福（唐海）新能源科技有限公司连带负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院，并同时在7日内交纳上诉费，逾期按放弃上诉处理。
审 判 长 李印贺
审 判 员 张广宁
代理审判员 孙绪忠
二〇一三年九月四日
书 记 员 袁 婧