广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第936号
上诉人（原审原告）：许冰，男，1976年9月11日出生，汉族，户籍地址：湖南省衡阳市珠晖区东阳渡镇东阳村二村民组*号。
委托代理人：叶帆，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市宏信创意园投资有限公司。
法定代表人：周玉玺，职务：董事长。
委托代理人：李媛，广东颖诚律师事务所律师。
委托代理人：卓朝炎，广东颖诚律师事务所律师。
上诉人许冰因劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人在原审诉称：原告于2010年12月22日入职被告广州市宏信创意园投资有限公司（以下简称宏信公司）处工作，任职保安员。劳动合同期至2013年12月22日止，在职期间，每天工作12小时，每月工作26日，基本工资1600元。由于该公司长期拖欠加班费。原告于2012年4月提起劳动仲裁，要求支付加班费等。2012年7月，被告单方面解除劳动合同，故原告再次提起劳动仲裁，劳动仲裁委员会只支持原告部分请求，故原告向法院提出起诉请求：1、判令被告支付原告2012年度带薪年假工资662元。2、判令被告支付原告2010年12月至2012年7月法定节假日加班工资3530.88元并按25%支付违约金和高温补贴2232.75元。3、判令被告支付2012年4月至2012年7月期间超时加班工资共4780元，并按25%支付拖欠加班工资的经济补偿金1195元。4、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金12604元。5、判令被告支付原告2012年年终奖2500元。6、本案诉讼费由被告承担。
被上诉人在原审辩称：我方不同意原告的诉讼请求。1、原告主张基本工资1600元不是事实，有劳动合同，有原告签名的工资表为证，其离职前的工资为1300元／月。2、我方不存在违法解除劳动合同的问题，不需要向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金。我方是因为原告与主管同事打架斗殴，违反公司制度，达到到解除劳动合同的条件，我方对原告予以开除履行了必要的法律程序，我方认为在实体上及程序上开除原告是合法的，不需要向其支付赔偿金。3、原告的其他诉讼请求，存在数额过大，超过了诉讼时效，不受法律保护的内容。我方认为仲裁委除支持经济补偿金错误以外，其他适用的法律和作出的裁决是正确的。
原审法院经审理查明：原告许冰曾于2012年4月24日就请求依法解除劳动合同、支付2011年带薪年休假工资、支付2010年12月至2012年4月期间休息日加班及2012年3月1日至4月超时加班工资向荔湾区劳动仲裁委提起仲裁申请，该委以荔劳仲案字（2012）第491号裁决书作出裁决，原告许冰与被告宏信公司均未就该裁决书提出诉讼，该裁决书已生效。上述裁决书审理查明：原告许冰于2010年12月22日入职被告宏信公司，双方有签订书面劳动合同，合同约定期限自2010年12月22日起至2013年12月22日止，基本工资1100元／月，加班费及社保补贴300元／月。原告许冰在职期间每天工作8小时，每周休息1天，从2012年3月1日起每天工作12小时，每周休息1天。该裁决书裁决被告宏信公司需向原告许冰支付2010年12月至2012年4月期间每周休息日加班1天及2012年3月1日至4月正常工作时间每天延长工作4小时的加班工资共5856元。庭审时，被告宏信公司陈述已履行了上述裁决事项并提供原告许冰的银行转账明细清单，原告许冰对此无异议。
结合原告许冰签收的工资表及已生效仲裁裁决的加班工资来计算，原告许冰离职前12个月的平均工资为2657.7元。
关于解除劳动合同，被告宏信公司于2012年7月23日向原告许冰发放《关于与许冰解除劳动合同关系的通知书》，主要内容为：经公司调查，保安员许冰在物业部经理周一例行工作检查中不服从管理，寻衅滋事，率先动手打人，情节恶劣。许冰的行为已严重违反我司的相关规定，现决定从2012年7月23日起对许冰予以解除劳动合同关系处理，并要求其三日内回公司交接工作，办理解除劳动合同手续，工资计算截止至2012年7月26日。另外，被告宏信公司还提交《宏信保安队违规处罚扣款条例》，其中第20条规定，值班期间：有打架斗殴和盗拿公司、租户、施工单位财务，开除处理。但根据被告宏信公司提交的2012年7月份排班表显示，原告许冰在2012年7月23日当天上的是晚班，上班时间段为晚上20：00-早上8：00。而原告许冰提交的《报警回执》及《广州市公安局荔湾区公安分局冲口派出所调解书（第二次）》，显示原告许冰是在非上班时间与他人发生肢体冲突。庭审时，原告许冰称公司陈述打架的原因是被告宏信公司要其写辞职书，其不同意就被公司保安经理、保安队长打了，当天也报了警，对方还赔了2000多元的医药费。但争执是在下班后才发生的，不应适用单位的规章制度，被告宏信公司因此辞退其并不合法，其所签署的《员工离职手续表》亦是被公司强迫的。
另查，原告许冰于2013年5月20日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起该案的劳动仲裁申请。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
被告宏信公司以原告许冰在其非上班期间的打架行为为由解除与原告许冰的劳动合同，尽管打架双方均有责任，但原审法院认为被告宏信公司该解除劳动关系的理由及依据并不充分，应向原告许冰支付解除劳动合同经济补偿金5315.4元（2657.7×2）。
原告许冰要求2012年1月至7月23日期间带薪年休假工资的请求，由于被告宏信公司亦确认本案劳动仲裁该裁决事项。故对原告许冰的该项请求，原审法院予以支持。折算后，原告许冰2012年未休年休假为2天，即被告宏信公司应支付原告许冰2012年1月至7月23日期间带薪年休假工资488.77元（2657.7÷21.75×2×200%）。
关于加班工资，根据被告宏信公司提供有原告许冰签名的工资发放表显示，原告许冰2011年5月至9月的基本工资为1500元，2011年10月至2011年12月的基本工资为1600元，2012年1月开始基本工资为1300元。虽然庭审时原告许冰称对2012年1月之后的基本工资为1300元存有异议，但该工资发放表有原告许冰签名确认，原告许冰对工资表上的实发金额亦予以确认，原告许冰在签收该工资发放表时亦没有向被告宏信公司提出异议，因此，原审法院对工资表上的基本工资的数额予以确认，被告宏信公司应以工资签收表的基本工资计发原告许冰的加班工资。原告许冰要求被告宏信公司支付2010年12月至2011年5月20日期间的法定节假日加班工资的请求已过2年民事诉讼保护时效，原审法院不予支持。原告许冰要求被告宏信公司支付2011年5月21日至2012年7月26日期间法定节假日加班工资的请求，依法有据，但已支付的数额应予以扣减。因被告宏信公司已支付原告许冰2011年法定节假日加班工资657.69元，即被告宏信公司需支付原告许冰2011年5月21日至2011年12月期间法定节假日加班工资差额418.16元（1500÷21.75×2×300%＋1600÷21.75×3×300%－657.69）。经核算，被告宏信公司已足额支付原告许冰2012年1月至7月法定节假日加班工资1674.3元，原告许冰要求被告宏信公司支付2012年1月至7月法定节假日加班费的请求，事实依据不足，原审法院不予支持。对于原告许冰要求被告宏信公司支付2012年4月至2012年7月期间延长工作时间及休息日加班工资的请求，其中要求被告宏信公司支付2012年4月份的加班工资的请求，已于荔劳仲案字（2012）第491号裁决书进行裁决且已履行完毕，故原审法院对原告许冰要求上述月份的加班工资的请求不再处理。2012年5月至7月23日期间，原告许冰延长工作时间为236小时（59×4），休息日加班144小时（12×12），即被告宏信公司应支付延长工作时间加班工资2644.82元（1300÷21.75÷8×236×150%），休息日加班工资2151.72元（1300÷21.75÷8×144×200%）；根据工资签收表显示，2012年5月至7月23日被告宏信公司合计支付原告许冰加班费用3377.78元，则被告宏信公司应支付原告许冰2012年5月至2012年7月23日延长工作时间加班工资、休息日加班工资差额1418.76元（2644.82＋2151.72－3377.78）。
原告许冰要求被告宏信公司支付2010年12月至2012年5月20日期间的高温补贴已过仲裁时效，原审法院不予支持，根据工资表显示被告宏信公司已向原告许冰支付2012年6月、7月份高温补贴，故原告许冰的该请求，原审法院不予支持。而原告许冰要求的年终奖的发放标准和范围，均属企业自主经营行为，应由其根据其经营状况和双方的约定进行发放，原告许冰未能举证证明双方存在关于年终奖发放标准的约定，亦不能提出其请求的奖金金额的计算方式及依据，应承担举证不能的责任，故原告许冰的该项请求，原审法院不予支持。至于原告许冰要求被告加班工资的违约金及违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，不予不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条的规定，原审法院裁决如下：
一、被告广州市宏信创意园投资有限公司自本判决书发生法律效力之日起五日内，支付原告许冰解除劳动合同经济补偿金5315.4元；二、被告广州市宏信创意园投资有限公司自本判决书发生法律效力之日起五日内，支付原告许冰2012年1月至7月23日期间带薪年休假工资488.77元；三、被告广州市宏信创意园投资有限公司自本判决书发生法律效力之日起五日内，支付原告许冰2011年5月21日至2011年12月期间法定节假日加班工资差额418.16元；四、被告广州市宏信创意园投资有限公司自本判决书发生法律效力之日起五日内，支付原告许冰2012年5月至2012年7月23日延长工作时间加班工资、休息日加班工资差额1418.76元；五、驳回原告许冰其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市宏信创意园投资有限公司负担。
判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求与原审诉讼请求一致。
被上诉人服从原判。
除上诉人对原审判决查明其离职前12个月的平均工资为2657.7元有异议外，对于原审判决查明的其余事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人认为其离职前十二个月的平均工资应为3151元，计算方式为：离职前12个月（2011年8月-2012年7月份）被上诉人在工资表上实际发放的工资26364.74元＋荔劳仲案字（2012）第491号仲裁裁决确认的加班工资5856元＋2011年年终奖1600元＋本案上诉人请求加班费差额2526元＋2012年年终奖2500元，以上各项之和除以12得出3151元。被上诉人认为2012年年终奖不属于工资，是否发放被上诉人具有自主权，被上诉人无须支付，故不能作为离职前12个月平均工资的计算基数。对于上诉人计算方式中的“本案上诉人请求加班费差额2526元”，被上诉人则认为应按照原审判决支持的加班费差额1418.76元。对于上诉人计算方式中的其余项目及数额，被上诉人无异议。
本院认为，对于上诉人上诉请求的第2、3、5项，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的充分的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人第2、3、5项上诉请求中超出原审判决支持的部分，不予支持。
关于上诉人离职前12个月平均工资数额的问题。被上诉人对上诉人主张的作为计算离职前12个月平均工资基数的其中三项及数额【1、离职前12个月（2011年8月-2012年7月份）被上诉人在工资表上实际发放的工资26364.74元；2、荔劳仲案字（2012）第491号仲裁裁决确认的加班工资5856元；3、2011年年终奖1600元】没有异议，本院予以确认。对于上诉人主张的计算离职前12个月平均工资基数的其余两项（1、本案上诉人请求加班费差额2526元；2、2012年年终奖2500元），根据前文所述，上诉人的该两项请求均不成立，本院不予支持。因此，上诉人将该两项作为计算其离职前12个月平均工资基数没有依据，本院不予采纳。另被上诉人主张原审判决第四项判决的被上诉人须向上诉人支付的2012年5月至7月23日延长工作时间加班工资、休息日加班工资差额1418.76元作为计算上诉人离职前12个月平均工资基数，符合事实和法律规定，本院予以确认。综上，根据本案的事实和双方当事人关于上诉人离职前十二个月工资数额计算问题在二审中的意思表示，上诉人离职前12个月的平均工资应为：离职前12个月（2011年8月-2012年7月份）被上诉人在工资表上实际发放的工资26364.74元＋荔劳仲案字（2012）第491号仲裁裁决确认的加班工资5856元＋2011年年终奖1600元＋本案原审判决第四项支持的加班费差额1418.76元=2937元。据此，被上诉人应向上诉人支付的解除劳动合同补偿金应为5876元（2937元×2）、2012年1月至7月23日期间带薪年休假工资应为540元（2937÷21.75×2×200%）。
综上所述，根据本案事实和双方当事人在二审中的意思表示，本院将原审判决认定的上诉人离职前12个月平均工资2657.7元变更为2937元，相应的，将原审判决支持的被上诉人应向上诉人支付的解除劳动合同经济补偿金及2012年1月至7月23日年休假工资数额分别变更为5876元和540元。原审判决其余认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第1776号民事判决第三、四、五项及关于案件受理费负担的决定。
二、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第1776号民事判决第一项为广州市宏信创意园投资有限公司自本判决书发生法律效力之日起五日内，支付许冰解除劳动合同经济补偿金5876元；
三、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第1776号民事判决第二项为：广州市宏信创意园投资有限公司自本判决书发生法律效力之日起五日内，支付许冰2012年1月至7月23日期间带薪年休假工资540元；
二审案件受理费10元，由许冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年××月××日
书 记 员 高 亚
郑翠影