福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第4491号
上诉人（原审被告）潘某甲，现在福建省女子监狱服刑。
被上诉人（原审原告）郭某，教师。
上诉人潘某甲因与被上诉人郭某变更抚养关系纠纷一案，不服泉州市泉港区人民法院（2014）港民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人潘某甲与被上诉人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，××××年××月××日，原告郭某与被告潘某甲登记结婚。××××年××月××日，被告生育婚生子郭某某。2010年9月19日，原、被告经泉州市丰泽区人民法院主持调解，双方达成如下离婚协议：“一、原告郭某与被告潘某甲离婚；二、婚生子郭某某由被告抚养，原告不承担抚养费；三、原告对婚生子探视权的行使时间、方式如下：每周六下午两点由原告至被告住处接回小孩，当日晚八点由原告将小孩再送回被告处，被告应予配合；四、婚后共同债权、债务由双方自行协商处理。”之后，婚生子随被告在泉州生活，被告工作期间，则由被告母亲代为照顾孩子。2012年7月30日，被告因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。2012年11月13日，被告因犯合同诈骗罪，被泉州市丰泽区人民法院依法判处有期徒刑三年，刑期自2012年7月30日起至2015年7月29日止，现被告仍在福建省女子监狱服刑。被告被采取强制措施后，婚生子郭某某随外婆刘某在永春生活，就读于永春实验小学，但自2014年7月初至今跟随原告在泉港生活。被告潘某甲的父亲潘某乙目前在泉州市区从事保安工作，其母刘某目前在永春县五里街餐馆工作。2014年7月11日，原告诉至法院，请求判决婚生子郭某某由原告抚养，所需子女抚养费由原告自行承担。
上述事实，有原、被告的陈述和原告提供的（2010）丰民初字第2598号民事调解书、（2012）丰刑初字第535号刑事判决书及被告提供的证据证明等证据证实，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，原审予以认定。
原、被告争议的焦点是：关于原告郭某请求变更婚生子郭某某抚养权有无事实和法律依据的问题。
原告郭某主张婚生子郭某某应当变更为由其抚养，并提供证据（2012）丰刑初字第535号刑事判决书1份，以此证明被告因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，刑期自2012年7月30日起至2015年7月29日止，未能履行监护职责。
被告潘某甲认为原告的主张缺乏依据。并提供永春县实验小学出具的证明1份、奖状1份，以此证明婚生子的教育情况；永春县五里街镇华岩社区居民委员会出具的证明1份，以此证明婚生子自幼随外祖父母生活，身心发育良好；（2010）丰民初字第2598号民事调解书1份，以此证明原、被告离婚时达成合意，确定由被告抚养婚生子的事实。
被告对原告提供的证据质证认为：对（2012）丰刑初字第535号刑事判决书真实性无异议，但被告是因为爱子心切，急于给婚生子宽裕的生活而犯错。原告对被告提供的证据质证认为：对永春县实验小学出具的证明1份、奖状1份均无异议；对永春县五里街镇华岩社区居民委员会出具的证明真实性无异议，该证据可证实被告父母的工作情况，二老没有时间照顾孩子；对（2010）丰民初字第2598号民事调解书无异议。
原审判决认为，原告郭某提供的（2012）丰刑初字第535号刑事判决书的来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以证明被告因被追究刑事责任，客观上导致其自2012年7月30日起至今均无法亲自抚育婚生子郭某某的事实，予以认定；对被告提供的永春县实验小学出具的证明1份、奖状1份，因原告无异议，予以认定；对被告提供的永春县五里街镇华岩社区居民委员会出具的证明，因原告对真实性无异议，对该证据的真实性予以认定，结合该证据及被告的陈述，可以证实原、被告离婚后婚生子随被告及外祖母在泉州生活、在被告被采取强制措施后婚生子郭某某跟随外祖母在永春生活及被告潘某甲的父亲潘某乙、母亲刘某的工作情况；对被告提供的（2010）丰民初字第2598号民事调解书的来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以认定。据此，原审判决认为，父母是子女最好的老师，如果孩子缺少父母的陪伴与疼爱，将十分不利于其××成长。原、被告离婚后，被告在抚养婚生子过程中走上犯罪道路，客观上导致其自2012年7月30日起至今被依法限制人身自由，确实无法尽抚养婚生子义务。原告作为一名人民教师，其具备抚养子女的经济及教育等条件。被告主张原告存在诸多不宜抚养子女的问题，未能提供证据加以证明，且原告提出异议，不予采信。“上环”是一种避孕方式，取环后并不影响女性的生育能力，故其不同于节育手术，不属最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定优先考虑抚养权的情形，故对于被告认为其已上环应优先考虑由其抚养婚生子的主张不予采纳。被告被依法限制人身自由后，婚生子虽然主要跟随外祖母生活，但父母在子女成长过程中所起的作用是其他家庭成员所不能比拟的。结合原告的抚养条件、婚生子目前跟随原告在泉港生活、被告取得抚养权后的子女抚育情况以及被告目前确实无法亲自抚育子女的事实，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（4）款之规定，原审对原、被告所生之子的抚养权由原属被告抚养变更为由原告抚养。故原告请求变更婚生子抚养权的主张符合法律规定，原审予以采纳。
综上，原审判决认为，子女抚养权应从有利于子女身心××，保障子女的合法权益，并综合考虑父母双方的抚养能力和抚养条件综合确定。原告郭某与被告潘某甲于2010年9月19日离婚后，婚生子郭某某由被告抚养，但因其在抚养过程中走上犯罪道路，导致其自2012年7月30日起至今仍被依法限制人身自由，客观上确实无法尽亲自抚养婚生子之义务。鉴于原告具有抚养该子女的经济及教育等条件，而婚生子自2014年7月份至今均跟随原告生活，故原告郭某要求变更子女抚养权，符合法律规定，原审予以支持。被告辩解原告不适合抚养婚生子，未能提供相应证据，且原告予以否认，原审不予采信。被告辩称其已进行“上环”手术且根据主要照顾者原则应由其抚养婚生子，依据不足，不予采纳。被告本应依法承担子女抚养费，因原告自愿承担，该意见不违反我国有关法律、法规的规定，予以照准。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（4）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告郭某与被告潘某甲所生之子郭某某由原告郭某抚养，所需子女抚养费由原告自行负担。本案案件受理费人民币245元，减半收取人民币122.5元，由原告郭某负担。
宣判后，被告潘某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人潘某甲上诉称，一、原审判决适用程序错误，主审法官未依法进行回避。被上诉人郭某与原审主审法官郭云程系同一村村民，两人之间可能存在一定的利害关系或其他关系，可能影响案件的公正审理，而原审法官在一审庭审时未就此作出任何说明，上诉人对此亦不知情，使得上诉人的合法权利得不到保障，一审审理程序上明显违反了《民事诉讼法》第44条第一款之规定。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。其一、被上诉人存在诸多不适宜抚养婚生子的情形，变更抚养权对婚生子的××成长较为不利，其主张变更抚养权没有事实及法律依据，应当依法予以驳回其诉讼请求。理由如下：1.被上诉人自婚生子出生至今没有尽到抚养教育义务，离婚时在抚养教育费上也分文不付，据此，在之后的抚养教育过程中也无法尽到作为监护人的抚养义务。2.被上诉人违反民事调解书关于抚养权、探望权等约定，在行使探望权期间使用暴力手段强行抢走婚生子，对婚生子的生活产生阴影，并且对婚生子的受教育权利不重视，至今仍未将婚生子送还给上诉人父母或婚生子就学的学校。3.被上诉人已再婚，婚生子突然进入一个新的陌生家庭中生活，不利于婚生子的××成长。4.被上诉人存在赌博恶习、有暴力倾向、在上诉人怀孕及生孩子期间与她人有不正当男女关系，其不良习惯、行为和品德对婚生子成长教育均不利。其二、婚生子的抚养权维持丰泽区民事调解书确定的由上诉人抚养较为有利，具有相应的事实及法律依据。理由如下：1.婚生子自出生便一直随上诉人及上诉人的父母长期生活，已形成了基本定型的生活习惯，现生活及学习状况很好，改变其生活及学习环境不利于婚生子的受教育及××成长。且上诉人的父母经济能力优越同时也有能力帮助上诉人照顾婚生子，另根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条之规定，上诉人主张无须变更抚养权均有事实和法律依据。2.上诉人为使得婚生子生活条件过得更加优越，一时糊涂才误入歧途被依法追究刑事责任，所涉犯罪属于一般性经济类犯罪非暴力性犯罪，对于子女抚养教育并无不利影响。且上诉人已进行计生上环手术，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条之规定，亦应当优先考虑由上诉人行使抚养权。3.上诉人长期以婚生子为重且未再婚，在服刑期间亦通过各种通讯手段与婚生子长期保持联系，并教导其为人处事及关心其受教育情况，婚生子对上诉人的行为予以原谅并鼓励上诉人接受改造。同时上诉人积极接受改造表现良好，且刑期仅余半年，正积极申请减刑中，以期早日母子团聚。请求撤销泉州市泉港区人民法院（2014）港民初字第1254号民事判决，依法发回重审或进行改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郭某辩称，一、原审判决适用程序合法。一审庭审中，原审法官依法向上诉人询问是否申请审判人员、书记员回避，上诉人明确表示不申请回避，上诉人所谓的答辩人与主审法官可能存在一定的利害关系或其他关系，纯属其主观臆断，无任何证据可以证明，应不予认可。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人因触犯刑法自2012年7月30日至今在监狱服刑，客观上无法亲自抚养和照顾婚生子，而答辩人作为婚生子的父亲，且又是一名教育工作者，经济收入稳定，且婚生子现随答辩人生活，因此原审法院从有利于婚生子身心××成长和保障婚生子的合法权益出发，判决婚生子由答辩人抚养符合法律规定。2.上诉人认为答辩人在其抚养婚生子期间未对婚生子尽到应尽的抚养教育义务没有事实和法律依据。在上诉人抚养婚生子期间，答辩人经常在探视婚生子时给予其一定的生活费用，为其购买疾病分红保险等等。在寒暑假等假期时答辩人也经常接婚生子回家居住，已尽到做父亲应尽的抚养、教育义务。3.答辩人在上诉人抚养婚生子期间，经常在寒暑假时接婚生子回家居住，并无使用暴力手段抢走婚生子的行为。因上诉人入狱服刑，婚生子无人看管，作为父亲的答辩人有义务照顾婚生子的生活，并且婚生子愿意随答辩人一起生活，为了方便照顾婚生子故将其接回家并安排在泉港区上学。婚生子与答辩人生活期间得到答辩人全家的悉心照顾，这一切都有利于婚生子××成长。4.答辩人作为一名教育工作者，在师生及亲戚朋友中的口碑一直很好，并多次获得优秀教师等称号，上诉人关于答辩人有诸多不良习惯及恶习的上诉理由缺乏事实依据，是对答辩人的一种人格污蔑，答辩人保留对其追究法律责任的权利。5.婚生子在由上诉人抚养期间，答辩人经常在寒暑假等假期接其回家生活，婚生子现在与答辩人及家人相处得愉快，生活得很好，没有受到不良的影响。6.最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条规定的前提条件是父方与母方抚养子女的条件基本相同，而本案中，上诉人现在监狱中服刑，无法抚养婚生子，其不具有抚养婚生子的条件，而答辩人则具有相对优越的抚养条件，因此，在前提条件不成立的情况下，上诉人依据该法条所提出的上诉理由不成立。7.上诉人自己承认自己在入狱前一直在外打工，没有固定经济来源，没有固定居所，这样的生活环境明显不利于婚生子的××成长。且上诉人还欠着许多外债，其将来出狱后的经济能力有限，也不宜抚养婚生子。综上，答辩人认为，原审判决适用程序合法，认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审查明认定的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人争议的焦点是：一审是否存在程序违法？被上诉人郭某请求变更抚养权，一审予以支持是否正确？
1.关于一审是否存在程序违法的问题。本院认为，一审适用简易程序由代理审判员郭云程独任审理，庭审时经询问上诉人是否申请回避，上诉人明确表示不申请回避。且上诉人未能提供证据证明一审主审法官郭云程与被上诉人郭某有其他关系，可能影响对案件公正审理，故原审程序并无不当。
2.关于被上诉人郭某请求变更抚养权，一审予以支持是否正确的问题。本院认为，上诉人主张被上诉人存在诸多不适宜抚养婚生子的因素，变更抚养权对婚生子的××成长较为不利，但未能提供相应证据证实，且被上诉人予以否认，故不予采信。家庭是子女最基本的生活和教育单位，父母是子女最好的老师。子女健全的人格、优良的品质，都来自于父母的垂范。上诉人与被上诉人在离婚时，虽然协议婚生子由上诉人抚养，但因上诉人误入歧途被依法追究刑事责任，于2012年7月30日至今被限制人身自由，已无法尽到抚养教育婚生子的义务。而被上诉人具有固定的住所、正当的职业、稳定的收入、能为子女提供良好的教育环境等因素，故原审将婚生子郭某某变更由被上诉人抚养并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，判决结果亦正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，理由不能成立，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉人潘某甲的上诉，维持原判。
二审受理费245元，由上诉人潘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄蕴真
代理审判员 黄德福
代理审判员 康艳华
二〇一五年二月十日
书 记 员 薛 波
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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