安徽省阜南县人民法院民 事 判 决 书（2015）南民一初字第00171号原告：王锋，男，1981年2月26日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。原告：曹治斌，男，1978年12月23日出生，汉族，市民，住安徽省阜南县。原告共同委托代理人：程登豹，安徽洪淮律师事务所律师。被告：白雪虎，男，1974年6月26日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。委托代理人：徐付忠，阜南县法律援助中心律师。被告：利辛县东方建筑安装有限公司，住所地安徽省利辛县。法定代表人：王金付，该公司经理。委托代理人：韩志轩，该公司支部书记。委托代理人：王爱民，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。原告王锋、曹治斌（曾用名：ＸＸ斌）与被告白雪虎、利辛县东方建筑安装有限公司（以下简称：利辛东方公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日第一次公开开庭进行了审理。原告王锋及其委托代理人程登豹、被告白雪虎及其委托代理人徐付忠、被告利辛东方公司委托代理人韩志轩、王爱民到庭参加诉讼。2015年4月14日，原告曹治斌申请参加诉讼。2015年4月14日，原告王锋、曹治斌申请对承包建设的工程中基础工程的工作量进行鉴定。本院予以准予并依法委托进行鉴定。2015年11月26日，本院向原、被告送达鉴定书、再次指定举证期限，于2015年12月7日第二次公开开庭进行了审理，原告王锋、曹治斌及其共同委托代理人程登豹、被告白雪虎及其委托代理人徐付忠、被告利辛东方公司委托代理人韩志轩、王爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王锋、曹治斌诉称：二被告承包建设阜南县柳沟中心学校食堂工程后，将土建、电水安装、内脚手架、钢筋工及图纸内所有设计工程量分包给原告，于2012年10月1日与原告签订《清包工合同》，该合同约定总分包方式为包工不包料，但原告包木工用料及脚手架用料。工程造价为73647.30元，施工面积1110平方米。并约定按施工面积以每平方246元的价格分包，基础验收合格付总款的百分之十五。各种应付款项，双方不得借故拖欠，如逾期不付责任方每天按未付款总额万分之五十付给对方逾期付款违约金。合同签订后，原告立即按约开工并购料及机械设备，于2012年11月3日保质保量完成工程进度并经验收合格。二被告应按约付给原告工资40959元及47000元的购料及机械设备款，但被告仅支付给原告10000元，余款未付。被告构成违约，还应当支付违约金。起诉要求被告给付工程款30959元、购料及机械设备款47000元、违约金113000.35元，合计190959.35元，并承担本案诉讼费用。被告白雪虎辩称：原被告所签订的清包合同违反法律规定，为无效合同。合同中的条款及违约责任均为无效。原告在施工过程中，在工程基础尚未完工的情况下，即以承包费过低为由，不再组织施工履行无效合同，以后的工程均由被告另行承包给张炳伟、王某、莫某、刘某甲等人施工完成。根据原告的施工量，被告已把原告应获得的工程款支付给了原告，被告不再拖欠原告工程款，更不应承担违约责任。被告利辛东方公司辩称：公司未与原告签订清包工合同。原告诉说的清包工，即包工不包料，只有工资，不存在替公司购材料及机械设备。公司按工程施工进度把工程款交给工地负责人被告白雪虎进行发放，有工地负责人被告白雪虎每次按工程进度领取的工程款条据可证，不存在公司工程验收合格两年不付工程款、违约的事实。到目前为止，被告白雪虎没把工人领取工资的花名册交给公司备案，只要被告白雪虎把工人领取工资签名的花名册交给公司，在花名册上反应欠谁的工资，欠多少，公司绝对不会拖欠分文。请求法院依法驳回原告的诉求。根据当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：2012年9月16日，被告利辛东方公司通过招投标方式与阜南县教育局签订《建设工程施工合同》，承包阜南县2012年农村义务教育薄弱学校改造计划食堂项目柳沟中心学校食堂工程。2012年9月30日，被告利辛东方公司与被告白雪虎签订《内部承包施工合同》，约定把涉案工程阜南县柳沟中心学校食堂工程全部转包给被告白雪虎施工，承包方式为包工包料，自主经营，自负盈亏。2012年10月1日，被告白雪虎又将涉案工程阜南县柳沟中心学校食堂工程分包给二原告，并签订《清包工合同》一份，约定：总分包范围为土建（内毛墙、毛地、保温除外），电水安装，内脚手架（外脚手架毛竹），钢筋工及图纸内所有设计工程量（装修除外）；总分包方式为包工不包料（木工、脚手架除外）；施工工具自备（龙门架除外）；付款方式为按施工面积以每平方246元计算，基础验收合格付总款的15%；双方不得借故拖欠应付款项，如逾期不付责任方每天按未付款总额万分之五十付给对方逾期付款违约金。合同签订后，二原告开始组织人员施工。原告在完成基础工程后，双方发生纠纷，终止合同。但双方对已完成工作量未进行结算。被告白雪虎在2012年11月16日给付原告王锋工资10000元，由原告王锋出具收条1张。之后，被告白雪虎将余下工程分包给瓦工王某、木工刘某乙、钢筋工莫某、水电安装工刘某甲进行施工。王某、刘某乙、莫某、刘某甲等出庭证言证明其分包工程后进场地施工时，基础工程已完成，从地面开始施工。2015年4月14日，二原告申请对涉案工程中基础工程的工作量进行鉴定，本院依法准予并委托安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。2015年10月26日，该公司作出永诚造价鉴字[2015]11-8号《造价鉴定意见书》，意见为：经鉴定劳务费造价为39942.93元（含模板费用）。原告开支鉴定费3000元（票据1张）。原告与被告白雪虎均认可涉案基础工程中承台浇灌工程费800元是被告白雪虎支付的。另查明，二原告及被告白雪虎均无建筑资质。涉案工程阜南县柳沟中心学校食堂工程已于2014年4月12日通过发包人阜南县教育局的竣工验收，并已交付使用。工程结算造价为1217669.34元。2014年11月10日，被告白雪虎向本院起诉被告利辛东方公司给付涉案工程的总工程款，本院审理后查明，被告利辛东方公司已付被告白雪虎工程款976000万元，除去质保金60883.47元，还应付180835.87元，本院于2015年2月4日作出（2014）南民一初字第03224号民事判决书，判决被告利辛东方公司给付被告白雪虎工程款180835.87元。现该判决已生效。以上事实有原、被告双方陈述及原告所举证据清包工合同、鉴定意见书及被告所举证据收条、分包合同、证人证言、民事判决书等予以证明。本案争议焦点为：原告与被告白雪虎之间签订的清包工合同是否有效；原告的各项诉请是否合法及依据；被告是否存在违约，是否应给付原告工程款、购设备款及支付违约金。本院认为：被告利辛东方公司通过招投标的方式与阜南县教育局签订的阜南县柳沟中心学校食堂工程建设工程施工合同为有效合同。但被告利辛东方公司与被告白雪虎签订转包合同，而白雪虎并不具备相应建筑资质，故双方签订的转包合同为无效合同。被告白雪虎又将工程分包给无建筑资质的二原告施工，同样违反法律规定，故二原告与被告白雪虎签订的《清包工合同》为无效合同。但因涉案工程现已经发包人阜南县教育局验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告白雪虎要求被告利辛东方公司支付工程款是合理合法的，同样，被告白雪虎也应给付原告已完成工程的工程款。二原告在与被告白雪虎签订合同后，对涉案工程仅完成了基础工程的施工，双方即产生纠纷以致合同实际解除。被告白雪虎对原告完成基础工程量有异议，但未提交相反证据证明基础工程不是原告施工，或是其他人员施工的。其申请的证人王某、刘某乙、莫某、刘某甲等出庭证言也证明在分包工程后进场地施工时，基础工程已完成，是从地面开始施工的。被告白雪虎辩称基础工程中承台浇灌工程费800元是其支付的，原告也予以认可，本院予以认定，应从基础工程劳务费中扣除。对被告白雪虎辩称还有其他参与施工部分，因其未能提供证据证明，原告也不予认可，本院不予支持。原告与被告白雪虎签订的是清包工，即原告提供的仅是劳务。基础工程量的劳务费经鉴定为39942.93元，扣除被告白雪虎2012年11月16日已支付给原告王锋的10000元及垫付的800元承台浇灌工程费，被告白雪虎还应付给原告工程劳务费29142.93元（39942.93元-10000元-800元）。原告要求被告利辛东方公司给付工程款，本院不予支持。因经本院审理并判决，被告利辛东方公司已将涉案工程款全部支付给被告白雪虎。原告诉求被告给付购机械设备款47000元，无事实依据，因原告与被告白雪虎签订的是包工不包料，并约定施工工具自备，故对其诉求，本院不予支持，应驳回。原告要求被告支付违约金，本院不予支持。因双方对合同在尚未全部履行完毕时即已实际解除，双方对合同的不能履行原因未能提交证据证明，本院对双方是否存在违约行为及违约责任大小无法确定，双方应各自承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告白雪虎于本判决生效之日起十日内给付原告王锋、曹治斌工程劳务费29142.93元；二、驳回原告王锋、曹治斌对被告利辛县东方建筑安装有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王锋、曹治斌其他诉讼请求。案件受理费4120元（原告已预交），由原告王锋、曹治斌负担3591元，由被告白雪虎负担529元。鉴定费3000元（原告已预交），由被告白雪虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  李永静人民陪审员  答侠利人民陪审员  李西凤二〇一六年一月六日书 记 员  李琪琪（2015）南民一初字第00171号案适用法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。