甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第663号
上诉人（一审被告、反诉原告）张掖市中通速递服务有限责任公司。
地址：张掖市甘州区南二环路水泥厂南侧。
组织机构代码56113837-6
法定代表人白凌巍，该公司总经理。
委托代理人田珈福，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）马兴国，男，1977年3月5日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体户，住张掖市甘州区党寨镇杨家墩村八社。身份证号6222011977********。
委托代理人许金秀，女，1975年12月15日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体户，住张掖市甘州区党寨镇杨家墩村八社。身份证号6222011975********。
委托代理人李新拾，甘肃金厦律师事务所律师。
上诉人张掖市中通速递服务有限责任公司为与被上诉人马兴国特许经营合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市中通速递服务有限责任公司法定代表人白凌巍及委托代理人田珈福，被上诉人马兴国委托代理人许金秀、李新拾，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月24日，被告中通速递公司作为甲方，原告马兴国作为乙方，双方签订合作协议一份，约定：一、乙方承认甲方为中通速递张掖公司的权益所有人（注册商标、标志、中通网络的授权使用人），负责张掖中通速递业务的经营活动。乙方必须依法办理，取得快递业务许可证，营业执照等合法法人资质。经营期满后合同自行终止，甲方不承担乙方任何损失。二、甲方同意乙方承担甘州区西南片区域的中通速递的市场运作，保护乙方的经营主体资格及经营范围的完整。乙方为甘州四部，自主经营，自负盈亏，并独立承担法律责任。三、乙方于本协议签署之日起向甲方一次性支付片区风险保证金30000元，加盟费10000元。因乙方责任事故或违约责任而发生赔偿使甲方承担连带责任时，甲方可动用风险保证金。本协议期满或终止后，甲乙双方无任何经济纠纷且乙方办妥退出合作手续后满60日，甲方必须将风险保证金退还乙方。四、甲方作为中通速递张掖公司的注册商标、中通网络的授权使用人同意乙方使用中通注册商标、标志、中通网络从事快递业务，有权使用带有中通速递注册商标的各类包装物及用于经营活动的各种商标载体。乙方必须严格遵守商标法的规定。五、乙方在本协议履行期间均不得经营其他快递业务，不得有意滞留快件的运营，如有违反，甲方可有权单方解除本协议……十、甲乙双方任何一方不履行本协议义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，应当支付违约金，违约金数额相当于因违约所造成损失的2倍数额……十二、合同有效期为1年，自2013年11月24日开始至2014年11月23日。如乙方提出解除协议，应当提前三个月通知甲方。十三、乙方在合作期间不得私自将中通商标使用权处理给第三方经营。乙方办理更换合作方的程序时必须事前向甲方提出申请，甲方接到申请后，应该对第三方进行考查。若甲方同意，乙方须向甲方交纳10000元的转让手续费用。第三方交10000元的承包费。十四、甲方给乙方派送费每件1.1元，造成延误或遗失由乙方承担全部责任。十五、乙方必须要有经营的门店和面包车一辆、电动三轮车三辆、在岗内勤一名、派送员三名作为基本条件……十七、经营期间，甲方发现乙方关门、接待不礼貌、接到投诉等各罚款100元。十八、乙方在合同签订后，必须达到合同十五条约定的要求全部在岗。否则，甲方有权解除合同，押金不退回……二十、乙方必须经营1年，否则甲方不再退回风险保证金。二十一、甲方向乙方收取网络班车费每天30元。二十二、甲方向乙方发放派送费每件1.1元，按照总公司规定，乙方要完成每天到货量的10%，完不成任务的每件扣0.2元。二十三、合同有效期为一年，加盟费有效期为一年。续签合同需续交加盟费。
在上述合作协议签订的第二天，即2013年11月25日，原告与案外人王凌鹏签订转让协议一份，约定王凌鹏将位于甘州区丰泽园小区10号的店铺及张掖中通甘州四部网络建设费、扫描把枪的授权转让给马兴国。转让总价款为人民币58000元，其中包括房租8000元、中通押金30000元、码枪、电动三轮车、转让费。上述转让协议的签订，被告中通速递公司知情，并对三方之间的账务进行了转账交接。2013年11月25日，被告中通速递公司向原告马兴国出具收据一份，金额为30000元，备注为保证金。
协议签订并履行至2014年1月3日，原告与王琼、贺丽、王树发等人以经营状况一直处于亏损，派送费1.1元太低，中通速递公司收取每天30元的网络班车费属于乱收费等为理由，向被告中通速递公司提交变更合作协议的申请，被告收到该申请后，未作出回应。
之后，双方发生纠纷，再未履行合作协议约定的派件业务。2014年2月13日，被告在红柳广告上发布声明：甘州一部承包商：王××证号6222011993××××0625；甘州二部承包商：王××证号6226251982××××3317；甘州三部承包商：贺××证号6222011980××××242X；甘州四部承包商：马××证号6222011977××××5136，因违反合同第五条、第六条，与之解除合同，特此声明，张掖市中通速递有限责任公司。经庭审核实，上述声明中登载的四人，被告认可即指本案的原告等四人。
双方发生纠纷后，2014年1月14日，甘肃中通速递服务有限公司向被告发出处罚通报，主要内容为2014年1月3日，因张掖公司下属承包商集体罢工，严重影响了消费者的合法权益和品牌形象，决定对被告罚款20000元，并限期进行整改。
另查明，关于派送费，原告主张未付款的派送件数是7266件，每件为1.1元，合计金额是7992.6元。被告质证之后，提出原告派送件数合计是7265件，每件按照0.9元计算。经法庭对派送件数进行调解，原告当庭表示为了不影响案件的审理，也为了节省调查取证的程序，原告认可被告提出的派送件数为7265件，但不认可0.9元的单价。
证明上述事实的证据有：原告（反诉被告）马兴国向法庭提供的合作协议原件一份、红柳广告的声明一份、合同内容变更申请书一份、收据、录音资料一份、录音笔录一份；被告（反诉原告）中通速递公司提供的合作协议一份、变更合作协议一份、证明一份、处罚通告一份、情况说明一份、处罚通知书及清单。
上述原、被告提供的书面证据、录音资料及其双方当事人在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实。
一审法院认为：从双方签订合作协议的内容看，并无任何共同承担风险和共负盈亏的约定，庭审中，双方也均未将协议视为共同承担风险和共负盈亏的合作关系，因此以合作关系、合伙关系来定性双方之间的法律关系，并不能准确的反映双方的真实意思。
原告与被告签订的合同符合商业特许经营合同的特征，其性质为特许经营合同。该合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定履行义务。
双方在签订合作协议并履行了协议约定的内容2个月后，即因协议约定的内容、费用收取的合理性等发生矛盾、分歧，继而导致协议再没有继续履行，被告也在此情况下以在报纸上发表声明的方式表达与原告解除合同的意思。该行为，虽然被告一再否认不是解除合同的意思表示，但是从声明表达的内容，结合在声明之前被告向原告发出的停止原告品牌使用权通知的内容来看，被告均明确表达了解除合同的意思，其内容和行为具有法律意义上的效果，最重要的是原告对该解除合同的意思也无异议。同时根据庭审中查明的事实，合同的履行，有赖于双方积极的自愿的行为，现双方发生纠纷和矛盾，各自也均表达了解除合同的意向，同时被告的经营方式也发生了变化，再继续履行协议约定的内容，已经与实际情况不相符合，故双方之间的协议不具备继续履行的条件，双方在2014年2月13日已予以解除。
既然双方均有解除合同的意向，根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现争议的问题就是对原告主张的风险保证金、加盟费、承包费、派送费、经济损失如何承担的问题。根据双方签订的协议的约定和协议的性质，加盟费是对原告加盟使用“中通速递公司”品牌的使用费用，该费用，双方约定使用期限为1年10000元，应该按使用的实际时间折算由被告退还原告，即双方签订协议是2013年11月24日，至2014年2月13日被告声明解除协议，计算79天，退还7836元。被告虽然辩称未收到原告的10000元加盟费，但是原告提供的证人贾楠的录音资料证实了，被告虽然没有给原告出具10000元加盟费的条据，但是该款原告确实向被告进行了交纳，故被告未收到10000元加盟费的辩解理由不能成立。
对于原告主张的风险保证金，该金额双方约定是为了防止在发生责任事故或违约责任时动用的资金，现双方解除协议，也未出现协议约定的风险保证金保障的责任事故和违约责任，因此，该款30000元，应该由被告予以退还。
对于原告主张的网络开通费5000元，原告未提交证据加以证实，被告对此不予认可，故对原告的该项主张不予支持。
对于原告主张的派送费7992.6元，根据原、被告一致认可的派送件数7265件，按照协议约定的每件1.1元计算，合计为7991.5元，应该由被告予以偿付。同时被告辩称扣除的每天30元的网络班车费，属于双方在合同中明确约定的费用，虽然原告提出了该费用的不合理性，但是在双方之间的合同解除或者变更之前，该条款具有与其他条款同样的效力。故原告应该承担被告使用期间的网络班车费每天30元，使用79天，合计为2370元，应该从派件费当中予以扣除。
对于原告主张的经济损失27640元，原告主张的项目主要是为了履行双方签订的协议，所购置的必备的运营成本及投入，该损失不属于由于被告的违约行为所给原告造成的直接损失，应该由原告自行承担，本院对此诉讼主张不予支持。
对于反诉原告中通速递公司主张的违约金22065元，根据《合同法》的规定，违约金的承担以存在违约行为和违约责任为前提。根据原、被告的举证和庭审陈述，双方在履行协议的过程中，原告方对双方协议内容的合理性提出异议，要求予以变更，此意愿的表达，并不违反法律规定和合同自愿的原则。但是在协商无法达成一致意见的情况下，就出现了到底是原告故意不接受派送件还是被告不给原告派送件的问题，对此事实，原告和被告的举证，均不能证实对方存在不履行协议的违约行为，因此，反诉原告主张的违约金请求缺乏事实依据，对此诉讼主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司退还原告（反诉被告）马兴国风险保证金30000元、加盟费7836元，承担派件费7991.5元，合计45827.5元，扣除网络班车费2370元，剩余43457.5元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告（反诉被告）马兴国要求被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司返还网络开通费5000元、赔偿经济损失27640元等的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司要求原告（反诉被告）马兴国承担违约金22065元的反诉请求。本诉案件受理费1816元，由原告（反诉被告）马兴国负担784元，被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司负担1032元；反诉案件受理费352元，由被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司负担。
上诉人张掖市中通速递服务有限责任公司上诉称：上诉人与被上诉人签订的协议合法有效，约定的条款是双方真实意思表示。被上诉人于2014年1月3日单方面书面通知上诉人，不变更协议就终止协议。在上诉人未答应的情况下，被上诉人就终止履行合同约定的派送业务，其行为已构成违约，应承担违约责任。协议约定，若被上诉人违约，其交纳的风险保证金、加盟费不予退还，一审判处退还和认定派件费1.1元违反了合同约定。被上诉人的违约行为给上诉人造成了损失，应依约赔偿损失。一审采信被上诉人加盟费用转让方贾楠的录音证据，认定上诉人收取被上诉人加盟费，无法律依据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合作协议是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，是有效合同。双方在履行协议过程中，因协议约定费用收取的合理性发生矛盾，被上诉人向上诉人递交了变更合同内容的申请，上诉人未作回应，却在红柳广告上发布了声明，与被上诉人解除合同，现上诉人又没有证据证明被上诉人递交申请后就拒绝履行合同的违约行为。故上诉人认为被上诉人递交了申请就构成违约的理由不能成立，本院不采纳。
关于加盟费上诉人是否收取和应否退还的问题。上诉人上诉称未收到被上诉人的1万元元加盟费，但在一审庭审中被上诉人提供的证人贾楠的录音资料证实了上诉人虽然没有给被上诉人出具1万元加盟费的条据，但是该款被上诉人确实向上诉人进行了交纳的事实。根据双方签订的协议约定和协议的性质，加盟费是对被上诉人加盟使用上诉人“中通速递公司”品牌的使用费用，该费用双方约定使用期限为1年1万元，现合同已解除，应该按使用的实际时间折算由上诉人退还被上诉人，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人是否应退还风险保证金的问题。协议约定风险保证金是为了防止在发生责任事故或违约责任时动用的资金，现双方协议已解除，未出现协议约定的风险保证金保障的责任事故和违约责任，因此，应该由上诉人予以退还。
关于派件费按1.1元计算还是按0.9元计算的问题。协议约定，上诉人向被上诉人发放派送费每件1.1元，按照总公司规定，被上诉人要完成每天到货量的10%，完不成任务的每件扣0.2元。现上诉人没有证据证明被上诉人没有完成每天到货量的10%，上诉人上诉每件按0.9元计算费用没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人反诉主张要求被上诉人承担违约金22065元能否成立的问题。违约金的承担需以存在违约行为和违约责任为前提。庭审中，上诉人没有证据证明被上诉人故意不接受派送件，存在不履行协议的违约行为，因此，上诉人的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的诸项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2168元，由上诉人张掖市中通速递有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 鹰
审判员 袁建银
审判员 宋 睿
二〇一四年十一月二十一日
书记员 李晓凤
附本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。