河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫12刑终6号
原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建平，男，汉族，小学肄业，住河南省灵宝市。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，本科毕业，住河南省灵宝市。
辩护人成泽昆，河南广锦律师事务所律师。
原审被告人魏修斐，男，汉族，初中肄业，住河南省灵宝市。
原审被告人马学智，男，汉族，初中文化程度，住河南省灵宝市。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人张建平、魏修斐、马学智、张某某犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）豫1221刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人张建平、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员张波、王书平出庭履行职务，上诉人张建平、张某某及其辩护人成泽昆和原审被告人魏修裴、马学智均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年9月至2016年4月，被告人张建平先后向被告人张某某、马学智、魏修斐、夏某（另案处理）、刘某1（另案处理）等人，提供具有发送手机短信功能的伪基站设备，传授操作技术和发送手机诈骗短信的注意事项等。后分别结伙或单独作案，多次流窜渑池县及周边市县，冒充工商银行客服“95588”，向不特定的人员发送内容为“尊敬的工行网银用户，您的工银电子密码器将于次日失效，请及时登入****（网址链接）进行升级激活，感谢您对我行的支持，工商银行”手机诈骗短信累计数百万条，牟取非法利益。
1.2015年9月底，被告人张建平伙同被告人张某某、马学智，驾驶一辆黑色桑塔纳轿车，在三门峡市、山西省平陆县附近向不特定的人员发送诈骗短信共10余万条。
2.2015年10月份，被告人马学智等驾驶一辆黑色普桑轿车，在三门峡市、山西省平陆县、闻喜县、侯马市、临汾市、太原市等地向不特定的人员发送诈骗短信共18余万条。
3.2015年10月份，被告人张建平伙同被告人魏修斐、张某某驾驶一辆黑色吉利轿车(车牌号为豫Ｍ×××××)，在三门峡市陕州区、灵宝市、陕西省渭南市等地向不特定的人员发送诈骗短信共40余万条。其中张某某非法获利1000元。
4.2015年10月份，被告人魏修斐伙同“小飞”（另案处理）驾驶豫Ｍ×××××号黑色吉利轿车，在灵宝市、陕西省渭南市、富平县、咸阳市、乾县等地向不特定的人员发送诈骗短信共40余万条。
5.2016年2月26日至2016年4月1日，被告人魏修斐驾驶豫Ｍ×××××号轿车，窜至山西省运城市、临汾市、太原市、晋城市、河南省洛阳市、三门峡市渑池县、灵宝市等地向不特定的人员发送诈骗短信共52万余条。非法获利9000元。
6.2016年3月，经被告人魏修斐介绍，被告人张建平向夏某提供具有发送手机短信功能的伪基站设备，并将部分非法所得通过魏修斐转账给夏某。夏某伙同妻子刘某1驾驶豫Ｍ×××××轿车，窜至山西省运城市、晋中市，陕西省延安市、宝鸡市凤翔县，甘肃省庆阳、平凉、天水等地，发送诈骗短信共200余万条。非法获利九千元。期间，凤翔县居民刘某2因收到该诈骗信息，被骗11639元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：被告人张建平、魏修斐、马学智、张某某的供述；书证：户籍证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告书、扣押物品文件清单、视频截图、魏修斐作案记录、银行卡交易记录、住宿记录、魏修斐前科判决书及释放证明、凤翔县公安局拘留证两份、中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司报案材料；证人夏某、刘某1证言；被害人刘某2的报案陈述；河南省无线电监测站检测报告、陕西省无线电监测站检测报告；辨认笔录；讯问同步录音录像光盘等。
根据上述事实和证据，渑池县人民法院以诈骗罪判处被告人张建平有期徒刑八年，并处罚金20000元；以诈骗罪判处被告人魏修斐有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元；以诈骗罪判处被告人马学智有期徒刑四年，并处罚金10000元；以诈骗罪判处被告人张某某有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；依法扣押的作案工具，予以没收；被告人魏修斐非法所得9000元予以追缴，被告人张某某非法所得1000元予以追缴（已缴纳），均上缴国库。
上诉人张建平上诉称：1.其应为从犯；2.原审对短信条数认定不实；3.上诉人仅应承担提供伪基站设备和传授操作技术的责任，不应当对4、5、6起所发送短信条数负责，一审量刑过重，应从轻判处。
上诉人张某某上诉称：其系犯罪未遂，有立功、坦白情节，一审量刑过重。
其辩护人辩称：被告人张某某具有自首情节一审未予认定，且系初犯、偶犯、无前科，一贯表现良好，认罪悔罪具有立功情节，建议适用缓刑。
出庭检察员意见：本案事实清楚，证据充分，上诉人张某某有自首情节一审没有认定，建议法院依法裁判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审另查明，上诉人张某某接民警电话通知到派出所接受询问有关事项，其到派出所后即如实供述了伙同马学智、张建平利用伪基站发送诈骗短信的犯罪事实。
上述事实有上诉人张某某第一次询问笔录及其供述、渑池县公安局刑警大队出具的关于犯罪嫌疑人张某某、马学智到案情况说明等予以证实，且经二审开庭举证、质证查证属实。
关于上诉人张建平上诉称：原审对短信条数认定不实的上诉理由。经查，上诉人张建平、张某某及原审被告人马学智、魏修斐在侦查阶段关于短信条数的供述较为稳定且相互印证。结合夏某、刘某1的陈述和侦查机关查获魏修斐发送诈骗短信的短信截图、作案记录、银行转账记录等其他客观证据，已就低认定各被告人发送的短信条数。故其上诉理由不予支持。
关于上诉人张建平上诉称：其仅应承担提供伪基站设备和传授操作技术的责任，不应当对4、5、6起所发送短信条数负责，其应为从犯，原审量刑过重的上诉理由。经查，原判认定的第4、5、6起犯罪事实，上诉人张建平虽未直接参与发送诈骗短信，但张建平先后向其余被告人提供“伪基站”设备，传授操作技术和发送诈骗短信注意事项。根据相关法律规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供“伪基站”设备或者相关服务的，以共同犯罪论处，故上诉人张建平应对本案所有犯罪场次发送的短信条数负责。在共同犯罪过程中，各被告人均积极参与，不宜区分主从犯，原审根据被告人在共同犯罪过程中所起作用大小、情节及社会危害程度对本案系犯罪未遂，魏修裴、马学智具有坦白等情节已予以充分考虑，对张建平、魏修裴、马学智的量刑并无不当。故以上上诉理由与事实和法律规定不符，不能成立。
关于辩护人称上诉人张某某有自首情节一审未予认定的辩护意见。经查，2016年4月1日公安人员将利用伪基站发送诈骗短信的被告人魏修斐抓获，根据魏修斐的供述，张某某和张建平等人也参与犯罪，后公安民警电话通知张某某到派出所接受调查，张某某到派出所后即如实供述了其伙同马学智、张建平利用伪基站发送诈骗短信的犯罪事实，其行为构成自首，可以从轻处罚。辩护人关于张某某有自首情节的辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张建平、张某某及原审被告人马学智、魏修斐以非法占有为目的，分别结伙或者单独作案，利用“伪基站”冒充银行发送诈骗短信，针对不特定多数人实施诈骗，严重侵害人民群众的财产安全和其他合法权益，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人张建平及原审被告人魏修裴、马学智的量刑适当。上诉人张某某具有自首情节一审未予认定，应予纠正。综合本案事实、情节及各被告人在共同犯罪中的作用，上诉人张某某系犯罪未遂，有自首、立功情节，且经社区矫正部门评估宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对张某某依法减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项、第三款，第六条之规定，判决如下：
一、维持渑池县人民法院（2017）豫1221刑初160号刑事判决中第二项、第三项及第一项中对上诉人（原审被告人）张建平及原审被告人魏修裴、马学智的定罪量刑部分和对上诉人（原审被告人）张某某的定罪部分；
二、撤销渑池县人民法院（2017）豫1221刑初160号刑事判决中第一项对上诉人（原审被告人）张某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李玉涛
审判员 孙志强
审判员 宋东飞
二〇一八年五月二十一日
书记员 吴 潇