江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡滨商初字第0906号
原告海门市大千热电有限公司。
法定代表人余平，该公司执行董事。
委托代理人张坚刚，上海市树声律师事务所律师。
被告无锡市帝盛伟业能源有限公司。
法定代表人周顺龙，该公司董事长。
委托代理人吴向东，江苏欣林律师事务所律师。
原告海门市大千热电有限公司（以下简称大千公司）诉被告无锡市帝盛伟业能源有限公司（以下简称帝盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭进行了审理（与（2013）锡滨商初字第0233号案合并审理）。原告大千公司委托代理人张坚刚、被告帝盛公司委托代理人吴向东到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告大千公司诉称：帝盛公司与大千公司签订《煤炭买卖合同》，是合法有效的；由帝盛公司供应大千公司煤炭，大千公司结欠帝盛公司货款本金9136757.15元、保证金20万元是事实；但是按照双方签订的《煤炭买卖合同》，帝盛公司应当承担违约责任，具体违约金计算是2万元／每天的标准，故成诉，要求帝盛公司支付自2012年7月17日起算至判决给付之日止，按2万元／每天计算的违约金，该款在帝盛公司向大千公司主张的价款案件中进行抵扣。
被告帝盛公司辩称：第一、帝盛公司在合同签订后交付了2万余吨的煤炭，没有违约，大千公司商业信誉很差，在南通中院及海门法院有很多被执行案件；根据当地税务部门的证明，该公司的年销售金额只有1个亿，而双方签订的合同金额有7个亿，因此，帝盛公司根据合同法第六十八条规定行使了先履行抗辩权；而大千公司自知理亏，放弃“提供担保我方需要继续履行合同”权利，作出了付款承诺。因此帝盛公司没有继续履行合同不属于违约，无需承担违约责任；第二、合同对开票和付款的时间都进行了明确约定，但大千公司在收到发票后未能按约付款，因此即使法院认为帝盛公司行使先履行抗辩权依据不足，那么从2012年8月16日开始，大千公司未履行付款义务也构成了违约。如果帝盛公司要承担违约责任的话，最多也只要承担2012年8月16日前的违约责任。第三、帝盛公司向大千公司交付20万元保证金，且因帝盛公司没有给大千公司造成损失，如果法院认为帝盛公司构成违约的话，合同约定的违约金明显过高，应依法予以调整。综上，请求驳回大千公司的诉讼请求。
经审理查明：2012年7月6日，帝盛公司与大千公司签订《煤炭买卖合同》，由帝盛公司供应大千公司煤炭；合同约定：2012年7月至12月，每月供应20万吨；首批煤炭4万吨，到货时间为7月16日前；首批煤炭价格为中转港到岸价580元／吨（每大卡0.116元，一票结算，增值税票）；后续煤炭随行就市；供、需双方交验货完毕，需方在收到供方全额增值税票到后15个工作日内付清货款…。；合同一经签订，供方付供货保证金20万元给需方，需方不能履约，双倍返还；供方不能履约，保证金归需方而不得异议；合同约定：如因不可抗力原因，不能如期到货，供方须发函至需方，并取得需方书面确认；如非不可抗力原因，未如期到货并未取得需方书面确认，则供方应承担2万元／天的违约金；……；后帝盛公司于2012年7月15日向大千公司供应煤炭27475.8吨，价值16136757.15元；2012年7月18日，大千公司向帝盛公司出具《“汇鑫3”轮海运煤结算单》，载明：帝盛公司于2012年7月15日向大千公司交供煤炭27475.8吨，根据合同约定结算煤款为16136757.15元。综上，大千公司应付煤款总额为16136757.15元，应开增值税发票为16136757.15元；同年7月25日，大千公司向帝盛公司出具《委托开票》函，要求帝盛公司执行合同时，请直接开票给海门市大鹏煤业有限公司（以下简称大鹏煤业）；次日，大千公司收到帝盛公司开出的18张增值税发票，金额为16136757.15元。2012年9月2日，大千公司出具《承诺书》，承诺就已收到的煤炭金额为16136757.15元于2012年10月10日全部付清；2012年10月15日大千公司通过大鹏煤业支付煤款300万元。2013年1月15日时任大千公司法定代表人张贤明出具《承诺书》，确认结欠帝盛公司货款13136757.15元及保证金20万元，承诺于2013年2月5日前支付300万元，余款在当年4月15日至4月26日之间付清，如不付清，则自2012年8月1日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息；张贤明自愿承担连带担保责任，原合同约定的欠款利息改为按银行同期贷款利率的四倍计算，利息从2012年8月1日起算……；后大千公司通过大鹏煤业先后于2013年2月6日、4月26日共支付煤款400万元。余款9136757.15元、保证金20万元至今未支付。帝盛公司遂于2013年5月9日向本院提起诉讼，要求大千公司支付上述欠款及利息（（2013）锡滨商初字第0233号案件）。大千公司确认结欠帝盛公司货款本金9136757.15元、保证金20万元；大千公司以帝盛公司违约为由，向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，诉请如前；本案因帝盛公司提出管辖异议，由江苏省南通市中级人民法院移送本院审理。
审理中，帝盛公司称大千公司在南通中院及海门法院有涉及金额达数千万元的被执行案件，要求法院进行核查。拟证明大千公司丧失商业信誉。帝盛公司同时提供如下证据，拟证明其行使先履行抗辩权，不构成违约：
证据1、从新华网上打印下来的2013年6月5日的新闻报道，载明大千公司在与浙江富阳三仪煤炭贸易有限公司（以下简称三仪公司）的买卖合同中拖欠8200万元未付，拟证明大千公司丧失了商业信誉的事实。
证据2、海门市国税局出具的《发票使用情况证明》，载明：大千公司2011年开具增值税发票491张，金额102235736.02元，2012年开具增值税发票513张，金额107546787.24元；拟证明大千公司正常的年销售金额只有一亿元左右，而按本合同价款达七亿元，且大千公司要收到供方的全额增值税发票后15个工作日内全额付清货款；故大千公司存在丧失或可能丧失履行能力的情形；帝盛公司不供应煤炭符合先履行抗辩的情形，不构成违约。
对上述证据，大千公司质证称：2011、2012大千公司的经营数额不能证明帝盛公司没有违约；帝盛公司提供的上述证据都在其违约后才采集的，不能证明帝盛公司先履行抗辩的目的。
另查明，双方确认2012年7月6日所签《煤炭买卖合同》已实际终止。大千公司2012年度在当地及其他法院有十数起作为被告或被执行人的案件，也有数起作为原告起诉他人的案件。在本院（2013）锡滨商初字第0233号案件中，大千公司提供了2013年8月大千公司因涉嫌合同诈骗被公安机关立案侦查的海门市公安局立案决定书。
再查明：大千公司就其诉请称，违约金是双方在合同中的约定和法律的规定，帝盛公司不履约必定会造成其损失，但具体损失其无法提供。帝盛公司关于对大千公司作出付款承诺，即系自知理亏而放弃“提供担保我方需要继续履行合同”权利的抗辩，未提供相应证据。帝盛公司认为大千公司在收到发票后未能按约付款，从2012年8月16日开始，大千公司未履行付款义务也构成了违约；对此，帝盛公司仅提出该抗辩未作反诉。
上述事实，有《煤炭买卖合同》、《“汇鑫3”轮海运煤结算单》、银行转账单、委托开票函、2012年9月2日承诺书、2013年1月15日承诺书、发票使用情况证明、2013年6月5日的新闻报道及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护；合同当事人应按合同约定履行义务；合同约定帝盛公司应于2012年7月16日前交付煤炭4吨，帝盛公司仅交付了27475.8吨，对此事实双方均予认可，本院亦予以确认；双方确认上述合同已实际终止，对此本院予以确认。帝盛公司认为大千公司对帝盛公司已履行合同义务部分及对应价款的确认并作出付款承诺，系放弃其相关法定权利的抗辩，无事实与法律依据，本院不予采纳；帝盛公司抗辩称大千公司在收到发票后未能按约付款，构成了违约；对此，帝盛公司未作反诉，本院不予理涉。帝盛公司就其行使先履行抗辩权的主张，因其所举证据系诉讼期间所收集，虽大千公司于2013年8月因涉嫌合同诈骗被公安部门立案侦查，但帝盛公司并未提供其应履行合同期间大千公司已丧失商业信誉或其他可依法行使先履行抗辩权的情形，且未就其不履行合同的理由通知大千公司，故帝盛公司就其行使先履行抗辩权的抗辩证据不足，本院不予采纳。大千公司主张帝盛公司就合同约定的首批煤炭交付上构成违约，应承担相应违约责任的诉讼请求，具有事实与法律依据，本院予以支持。
关于违约金数额的认定，本院认为，首先，我国法律对违约金的性质明确界定为具有补偿和惩罚之双重性质。违约金从本质意义而言，在于补偿守约方的损失，但如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用等同于约定的损害赔偿金，不能有效制裁违约行为，充分保护守约方的利益，所以违约金在补偿损失的同时又以其所固有的惩罚性体现与损害赔偿之间的不同。正因违约金的功能以补偿为主、惩罚为辅，故而在当事人约定的违约金低于违约所造成的损失或过分高于违约所造成的损失时，当事人依法可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。至于违约金过低或过高的认定标准，则应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以衡量。从本案合同条文看，双方在签订合同时对违约金的约定也是针对合同整体履行的情况来约定的；就本合同第一批煤炭的履行而言，帝盛公司虽未足量交付煤炭，但并未造成大千公司的任何损失；故帝盛公司认为违约金约定过高，要求依法予以调整的抗辩理由充分，本院应予采纳。
其次，鉴于帝盛公司履行合同的瑕疵，虽未给大千公司造成损失，本院认为，根据公平原则及诚实信用原则，结合帝盛公司的过错程度、履行合同的情况和给大千公司造成损失的程度及大千公司实际存在应付款项亦未能支付的事实，进行综合考虑，本院酌情认定帝盛公司应承担违约金9360元较妥。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、无锡市帝盛伟业能源有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付海门市大千热电有限公司违约金9360元。
二、驳回海门市大千热电有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费45200元由海门市大千热电有限公司承担45150元，由无锡市帝盛伟业能源有限公司承担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 吴 英
人民陪审员 丁霞静
人民陪审员 肖锦芳
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 唐 玉
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第八条第二款依法成立的合同，受法律保护.
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。1