江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01889号
上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。
法定代表人：王佐凡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范亚红、卞迁，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市坤和房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区云华路8号通泰名人居1号楼3单元801室。
法定代表人：石素玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱启明、朱睿文，江苏连大律师事务所律师。
上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）、上诉人连云港市坤和房地产开发有限公司(以下简称坤和公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌民初字第1446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
振东公司向本院上诉请求：撤销原审判决，重新裁判。事实与理由：第一，关于31.372吨钢材的问题。根据鉴定报告，涉案工程共使用330.66吨钢材，原审法院认定坤和公司实际供钢299.288吨，那么对于其中的差额31.372吨钢材既不支持是振东公司购买，也不支持是坤和公司购买，明显不当。第二，关于顶层抹灰的工程量问题。即使法院咨询的专业人员的意见是正确的，原审法院直接酌定按45%取费也是没有依据的。第三，关于坤和公司已付工程款数额的问题，坤和公司在本诉答辩及反诉状中均称支付的是3933881.6元而非3997285元，振东公司对此误解是因为坤和公司提供的付款凭据中有重复的，希望二审法院能够重新核实，对振东公司只认可收到3794532元。第四，涉案工程中的配合费及保管费问题。双方合同第47条约定，发包人需支付给总承包人3%的配合费，并向承包人给付甲供材料的1%保管费，但原审法院对此并没有处理。第五，关于误工损失问题，双方合同约定工期为7个月，但坤和公司未按合同约定付款、甲供材料未及时到位使工程工期延长，对此期间造成的相关损失应予赔偿。二审审理过程中，振东公司放弃第四点上诉理由，对第四点理由涉及的内容不上诉。二审庭审中，振东公司撤回了第四点上诉理由。
坤和公司答辩称：第一，原审漏判的事实存在，认定数字是错误的，建恒公司审计的钢材使用量是334.92吨，并非原审判决认定的330.66吨，出入了4.32吨，误差的钢材实际上是35.633吨，根据建设工程施工合同第七条约定钢材是由发包方供应，2012年7月7日，振东公司项目部负责人孙振东在结算方案中也明确承认钢材全部为甲方供给，漏认定的35.633吨钢材实为坤和公司供应。第二，顶层抹灰工程量的计算合乎建设工程施工合同的惯例，振东公司施工的顶层抹灰只是在拆除模板以后的顶层抹了一层掺上107胶的水泥，和预算中需要使用沙石灰、水泥等材料制作的顶层抹灰工程要省去很多工时和材料费用，45％的计算比例是建筑行业中一致认可的，所以原审法院在顶层抹灰工程量的认定应当是合理正确的。第三，对已付工程款数额的认定，原审判决的依据是来源于双方在一审庭审中的一致确认以及坤和公司实际给付款项的确认。振东公司二审改变原审的认可，相差近20万元的理由显然没有事实依据。第五，关于误工损失的问题，涉案工程是由于振东公司项目部施工不力造成的，并且是以停工为手段要挟坤和公司提前给付工程款，所以才出现了涉案工程款在竣工时已经超付的现象。该事实证明停工延期是振东公司故意所为，所以其要求赔偿是没有依据的。
坤和公司向本院上诉请求:撤销原审判决，依法重新判决。事实和理由：第一，振东公司实际接收坤和公司供应的钢材数量应认定为410.548吨。振东公司自报的钢材预算量是358.8158吨，自行决算报用钢材357.3768吨，坤和公司供应的钢材数量必须大于前述数字才能满足工程需要。且坤和公司最后一批供应的钢材数量111.26吨有供应商张传鹏、监理彭维标、经办人王许、梁莲莲等证人证言，加上委托检验协议书记载交付检验的各种型号批量为107吨，原材料情况与厂家的质保单一致，型号与经销商的收据联一致，委托人、见证人有振东公司的技术员及监理工程师签字，形成了完整的证据锁链，原审判决将坤和公司提供的最后一批111.26吨钢材在总量中扣除不予认定明显不当。第二，原审判决开具的材料款发票包括112.262吨钢材在内，与判决返还工程款的结果相互矛盾，这就说明原审判决没有查清112.262吨钢材在本案中客观存在的事实。第三，上诉人主张开具的发票名称是工程款，原审法院认定为材料款不当，应予以纠正。第四，工期延误的事实客观存在，坤和公司反诉要求振东公司给付违约金有事实和法律依据，原审判决驳回该反诉请求显失公平。2007年12月19日，双方签订补充协议，对此前双方存在的问题互不追究，确定工期顺延至2008年9月30日，是界定工程是否按期交付的界限。由于振东公司施工进度不力，工期一拖再拖，直至2008年11月13日迟延了44天仍没有完工。为此，双方又签订扫尾协议书，确认了工程扫尾没有完工的事实，振东公司承诺确保2009年1月5日竣工验收，振东公司的这个“确保”表示，是对此前的过错造成工期延误进行补救的承诺，证明2008年11月13日之前没有完工是振东公司单方行为所致。坤和公司虽然在该协议中同意其再次延期的请求，同意再付70万元工程款保证完成扫尾工程进行验收，但并没有明确放弃追究振东公司逾期交付工程违约行为的表示。2009年3月13日，在坤和公司比约定的70万元还多支付10万元基础上，振东公司依然没有完工，工程没有达到竣工要求，无论从常理上还是双方协议上，振东公司逾期违约的过错都非常清楚，故坤和公司要求振东公司支付违约金应予支持。第五，原审法院认定坤和公司提供的钢材数量错误，坤和公司超付工程款的事实存在，5%的工程质保金应当作出明确认定，为工程的维修提供保障。
振东公司针对坤和公司的上诉答辩称：第一，关于111.26吨钢材的问题，坤和公司没有直接的证据证明涉案钢材被振东公司使用，这批钢材是没有签收单，且王许和王世立的证人证言是前后矛盾的。至于坤和公司的推理，比如自报预算钢材量以及检测机构委托检验协议书均不能合理的推理出坤和公司购买了111.26吨的钢材，并给振东公司使用于涉案工程。第二，关于工期延误的原因，按合同约定发包人的节点付款期为一层主体完成付款至造价的60％，每月的25日根据承包人上报的工程量发包人付至实体的60％，对于此节点发包人并没有按合同约定给付工程款。第三，涉案工程款并没有多付，涉案工程的工程造价3957547.06元加上其提前扣除的111.26吨钢材，钢材合计价是500679元。根据两笔数字的合计，坤和公司并没有超付工程款。第四，双方认可工程于2009年4月9日竣工，一审判决于2015年5月25日作出，已经超出了双方约定的工程保修期，不应扣除质保金。第五，关于工程款，坤和公司并没有支付3997285元，此前坤和公司均认可其支付了3933881.6元，振东公司对其支付的27笔金额中有4笔持有异议，扣除这4笔金额，振东公司仅仅认可3794532元。
振东公司一审诉称：2007年7月3日，振东公司、坤和公司签订建设工程施工合同，约定由振东公司承建坤和公司开发的灌云县伊山镇东越豪庭3#、4#楼施工建设，开工日期为2007年7月10日，竣工日期为2008年2月10日，工程款人民币820万元。并约定工程款的支付方式及发包人自行采购材料设备的项目。自2008年7月开始，坤和公司即未按合同约定付款并提供材料，使得工程因资金和材料不到位一直往后延期。直至2008年11月，因坤和公司的原因已给振东公司造成人工、设备租金等四个月的损失共计人民币90万元。2008年11月13日，双方签订扫尾协议书，约定振东公司应在2009年1月5日完成竣工验收，但截至2009年1月4日，因坤和公司分包施工的外墙涂料和塑料钢窗工程没有完工，以及坤和公司交付的材料试验检测费用一直未交齐，有关的检测报告一直拿不到导致工程无法竣工验收。2009年8月28日，振东公司将工程预算书、钢筋配料单及变更材料交给坤和公司，直至今日，坤和公司一直以各种理由对工程不予决算。现要求坤和公司给付余欠工程款人民币90万元，包括：顶层抹灰95700元、未付钢材款141174元（坤和公司实际供钢材299.288吨，决算应付钢材款330.66吨，多余31.372吨钢材系振东公司自行购买）、多扣除钢材款500679元（111.262吨钢材款）、未付的工程款20万元，赔偿振东公司停工损失人民币90万元（按照2008年7月份至11月份共停工4个月计算，包括机械租赁费用及人工费用）。
坤和公司一审辩称：坤和公司不欠振东公司工程款，双方将工程造价提交连云港市建恒造价事务所进行审计，经审定涉案工程价款为人民币3954078.83元，坤和公司累计已付振东公司工程款人民币3933881.60元，扣除保修金5%，坤和公司已经多付振东公司工程款人民币177560.72元。导致涉案工程款迟迟不能决算是由于振东公司不对审定报告进行确认，也不提任何异议，致使审计部门无法及时出具审定报告，最终导致双方不能进行决算。振东公司提出因坤和公司原因导致工程延期的事实不成立，振东公司也无充分证据证实。请求驳回振东公司的诉讼请求。
坤和公司一审反诉称:2007年7月3日，振东公司与坤和公司签订建设工程施工合同，约定坤和公司将开发的灌云县伊山镇东越豪庭3#、4#楼土建（不含桩）和水电安装（坤和公司供钢材、水泥以及外墙漆、门窗、弱电、水电主材，消防除外）工程发包给振东公司（合同注明总监理工程师为张勇）。合同约定工期为180天，从2007年7月10日至2008年2月10日，逾期振东公司支付逾期竣工违约金2000元/日。2007年12月9日双方协商将工期推迟至2008年9月30日。但振东公司直至2009年4月9日才完成涉案工程。截至2012年4月，坤和公司共计支付振东公司工程款人民币3997285元。经工程结算审定，坤和公司应支付工程款为人民币3954078.83元，扣除振东公司未做顶层抹灰50201.05元，坤和公司应支付工程款为人民币3954078.83元，再扣除保修金195193.889元（5%）后，坤和公司多向振东公司支付工程款人民币288601.11元，同时振东公司仅向坤和公司开具了金额为200万元的发票，其余工程款发票、材料款的发票，振东公司未向坤和公司开票。现要求振东公司退还多支付工程款人民币288601.11元；支付逾期竣工违约金人民币318000元；振东公司向坤和公司开具金额为人民币4074271.90元的工程款发票（其中含工程款1756374.88元，材料款2317897.02元）。
振东公司一审针对坤和公司的反诉答辩称：本案所涉工程的顶层抹灰是振东公司所做，并且已经计算在审计报告中，坤和公司已经支付了45﹪的抹灰费用，在原审中双方对该笔费用进行了确认，因此剩余的55﹪应该支付给振东公司。坤和公司所述支付工程款的数额与实际不符。造成工程延期竣工的责任在坤和公司。坤和公司在没有任何事实的基础上擅自扣除111.262吨钢材款，该笔款坤和公司应该支付给振东公司。因此请求驳回坤和公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、2007年7月3日，振东公司、坤和公司签订建设工程施工合同，约定由振东公司承建坤和公司开发的灌云县伊山镇东越豪庭3#、4#楼施工建设，开工日期为2007年7月10日，竣工日期为2008年2月10日，工程款人民币820万元。合同13条约定，承包人如不能按自己提供经总监理工程师和甲方代表审核确认的进度计划施工，每拖延一天罚款2000元；连续拖延时间累计15天，发包人有权单方终止合同，承包人完成的工作量只按50%计取，7日内无条件退场，因发包人原因造成工期延误，则工期顺延。第26条约定，工程款支付为，一层主体完成后付一层工程实体造价的60%，以后每月25日上报已完成的工程量，经监理工程师确认，发包人审核后付工程量实体造价的60%，工程竣工验收决算审核后付至总价的70%，余款半年内付至80%，一年内付至95%，余5%作为保修金，保修期满付清。合同第27条约定，发包人自行采购的材料，包括设备，外墙涂料，水电主材、钢材、水泥、塑钢窗。发包人供应的材料及设备结算时承包人计算税收，同时应承担指定的试验费用。发包人收到承包人完成的竣工验收资料及结算资料后，30天内进行核算，双方确认竣工结算报告后签认付款单，发包人支付工程竣工结算价款。合同还约定了保修期，其中屋面防水工程为5年，电气管线、上下水道及消防安装工程为1年。该工程实际于2007年8月开工。
二、2007年12月19日，振东公司、坤和公司双方签订《补充协议》约定：“由于施工期间各方造成工期延误，工程停工。现经双方协调对原合同有关合同条款进行修改和调整后立即复工，具体内容如下：1、原合同的施工工期顺延至2008年9月30日。2、原合同下浮点10%调整为7%。3、甲供材的供应时间：乙方提前10天上报甲供材的供应计划和进场时间。4、工资标准：一类工40元/工日，二类工37元/工日，三类工34元/工日。5、没有修改的内容执行原合同，本补充协议与原合同同等生效。”。
三、2008年11月13日，由于工程没有完工，双方签订《东越豪庭3#、4#楼工程扫尾协议书》，约定坤和公司于协议签订之日起三日内支付扫尾进度款20万元，2009年1月20日前支付50万元工程款，作为工程竣工扫尾工资的资金保证，振东公司立即组织人员进行扫尾施工，完成承包的全部合同内容，资料完整，确保于2009年1月5日竣工验收。后工程仍未按期完工。2009年3月13日，振东公司、坤和公司双方签订《备忘录》，约定：振东公司对未完成工程施工，开工前坤和公司支付10万元工程款，振东公司在接到工程款2日内准时开工，并在15日内完成竣工验收，竣工验收完成后15日内坤和公司再支付10万元工程款给振东公司，20日内振东公司提供全部的预算资料给坤和公司，坤和公司在接到预算资料3个月内完成竣工决算，决算经双方认可后6个月内按月等比例支付工程款至95%，余款待保修期满后付清。2009年4月9日，双方约定的工程竣工。2009年8月28日，振东公司将工程预算书、工程量计算书、钢筋配料单及变更复印件提交坤和公司。后坤和公司将涉案工程委托江苏建恒工程咨询有限公司审计评估，但双方对坤和公司提供的钢材数量、顶棚抹灰的工程款折算标准发生争议，至起诉之时审计部门也未出具审计报告。
三、在一审诉讼过程中的2013年3月12日，振东公司、坤和公司在江苏建恒工程咨询有限公司出具的《工程结算审定单》签字盖章，该审定单确定的土建安装工程总价为3957547.06元。但双方都有书面说明，振东公司为：“1、钢筋多扣492334.35元；2、顶棚抹灰少给我们87000.00元；3停工期间损失费用980000.00元，合计1559334.35元。否则我们以上的决算不认可。”；坤和公司为：“除顶层抹灰外同意审定报告意见，顶层抹灰施工单位未做，但计算在工程造价中，应扣除顶层抹灰74000元；钢材已实际提供给施工单位410.55吨，不存在停工损失一说。”江苏建恒工程咨询有限公司对《工程结算审定单》专门作出《编制说明》，其中：“2、甲供材料，按甲乙双方确认的量扣除，其中钢材因另有111.262吨存在争议，现根据甲方要求，将111.262吨钢筋正常扣除，争议问题由建设单位与施工单位之间协商解决；4、顶棚抹灰暂参照东经A4#、A5#结算办法，按顶抹灰45%计取；”
四、在一审诉讼过程中，原审法院组织双方当事人对顶层抹灰情况进行实地勘察，经勘察，振东公司称，现场的顶层抹灰是工艺改进，采用水泥加107胶对顶层抹平。坤和公司称，按照振东公司提供的决算表复印件顶层抹灰应当是水泥砂浆面，现场的顶层没有水泥砂浆。为了核实相关情况，特别咨询了相关专业人员，该专业人员个人意见为：振东公司所称的水泥加107胶抹灰不是决算表所称的水泥砂浆面，但能称之为抹灰，水泥砂浆面的工程量要大于水泥加107胶抹灰。对于工程量差距多少，该专业人员没有给出具体意见，称应通过专业鉴定才能确定。
在一审诉讼过程中，经原审法院释明，振东公司、坤和公司双方在原审法院指定期限内均表示不申请对涉案工程价款（含顶层抹灰）进行评估。
五、在一审审理过程中，振东公司、坤和公司一致陈述涉案建设工程的工程款，由振东公司负责开票。振东公司已经向坤和公司开具金额为200万元的工程款票据。振东公司认可收到坤和公司工程款人民币3997285元。
振东公司一审举证2008年11月29日施工工程联系单，以期证明由于坤和公司没有按时给付工程款使其造成损失；2009年3月4日施工工程联系单，以期证明因坤和公司分包的外墙涂料、塑钢窗没有完工，使工程不能及时验收而造成损失。该两份施工工程联系单只有连云港恒邦工程咨询有限公司项目部监理员于海洋签字并加盖该公司监理部印章，建设单位坤和公司没有签收。对此，坤和公司予以否认，称没有收到该工程联系单，振东公司也没有证据证明监理单位将该两份施工工程联系单交予坤和公司，连云港恒邦工程咨询有限公司出具书面声明，称于海洋只是签收，没有发表任何意见，该签收不具有法律效力。原审法院认为，按照国务院《建设工程质量管理条例》第五章“工程监理单位的质量责任和义务”中的第三十六条：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”的规定，振东公司2008年11月29日催要工程款的施工工程联系单、2009年3月4日督促坤和公司分包工程完工施工工程联系单，其联系事由均不是监理单位的法定职责，故监理单位的签收对建设单位坤和公司不具有法律效力。特别是2009年3月13日，双方签订的《备忘录》是对涉案工程处理后期相关事项的最后约定，双方在该《备忘录》中亦没有提及上述两份施工工程联系单的相关事项。综上，对振东公司举证的两份施工工程联系单的证明目的，原审法院不予采信。
原审法院认为，振东公司、坤和公司双方订立《建设工程施工合同》、《补充协议》、《东越豪庭3#、4#楼工程扫尾协议书》、《备忘录》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。振东公司、坤和公司双方都应当依法完全、适当地履行合同义务，任何一方违约，必须依法承担相应的法律责任。
关于振东公司要求坤和公司给付余欠工程款人民币90万元的诉讼请求，原审法院认为：
一、关于顶层抹灰工程款的确定，坤和公司称应参照东经A4#、A5#结算办法，按顶层抹灰45%计取，对此振东公司予以否认，坤和公司没有提供相关证据予以证实，故对坤和公司“参照东经A4#、A5#结算办法”的主张，原审法院不予支持。由于振东公司实际施工的顶层抹灰与双方约定的水泥砂浆面不符，故坤和公司以与约定不符为由不同意给付顶层抹灰的工程款。经原审法院咨询专业人员，专业人员的意见是“水泥加107胶抹灰不是决算表所称的水泥砂浆面，但能称之为抹灰，水泥砂浆面的工程量要大于水泥加107胶抹灰。”，由于振东公司不申请对实际施工的顶层抹灰工程量进行鉴定，根据振东公司顶层抹灰实际施工的情况，原审法院酌定顶层抹灰工程款按已审定的45%计取（已实际计取在工程款中）。综上所述，对振东公司要求给付顶层抹灰款95700元（在工程结算审定单中称顶棚抹灰少给87000元）、坤和公司在工程结算审定单中称应扣除顶层抹灰74000元的主张，原审法院均不予支持。
二、关于振东公司称未付钢材款141174元（坤和公司实际供钢材299.288吨，决算使用钢材330.66吨，多余31.372吨钢材系自行购买）的主张，坤和公司予以否认，振东公司亦没有提供自行购买钢材的相关证据予以印证。在合同约定钢材由坤和公司供给的情况下，振东公司自行购买钢材与合同约定相悖，更不合常理，且振东公司对工程结算审定单《编制说明》中：“2、甲供材料，按甲乙双方确认的量扣除”没有提出异议。综上所述，对振东公司的上述主张，原审法院不予支持。
三、关于振东公司主张坤和公司多扣除111.262吨钢材款500679元的主张，坤和公司提供了购钢材收款收据二份、王许、王世立、彭维标、梁莲莲证明一份、钢材检测报以及坤和公司申请原审法院调取的灌云县侍庄乡派出所询问笔录四份，以期证明111.262吨钢材被振东公司领取，对此振东公司予以否认，坤和公司亦没有提供振东公司领取该钢材的直接证据予以印证。振东公司举证2008年4月9日、4月15日混凝土浇筑报审表，以期证明坤和公司购买该批钢材时，3#、4#楼已经进入封顶阶段，不可能再使用钢材。按照双方签订的《补充协议》约定：甲供材的供应时间为乙方提前10天上报甲供材的供应计划和进场时间。在既没有振东公司上报甲供材的供应计划和进场时间的申请材料，也没有振东公司签收钢材的相关证据，坤和公司认为振东公司领取111.262吨钢材，与双方的约定和客观事实不符。故对坤和公司认为振东公司领取111.262吨钢材的主张，原审法院不予支持，该111.262吨钢材款项，不能从振东公司的工程款中扣除。对于该批钢材的价款，应按照《单项工程费汇总表》确定的单价每吨4425元计算，共计人民币492334.35元（111.262吨×4425元）。
四、关于振东公司称未付的工程款20万元的主张，坤和公司予以否认。原审法院认为，应根据振东公司实际施工的工程量，在确定具体工程款总额后才能确定坤和公司是否未付工程款和未付多少工程款，故对振东公司单列坤和公司未付工程款20万元的主张，原审法院不予支持。
综上所述，坤和公司应给付振东公司工程款人民币452596.41元（审定工程价3957547.06元+被扣除工程款492334.35元-已付工程款3997285元）。对坤和公司要求振东公司退还多支付工程款人民币288601.11元的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于振东公司要求坤和公司赔偿停工损失人民币90万元（按照2008年7月份至11月份共停工4个月计算，包括机械租赁费用及人工费用）的诉讼请求。原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，也应当及时提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，振东公司并没有举证证明这四个月是否停工，因什么原因停工，停工造成什么损失，具体损失是多少。而坤和公司举证振东公司于2008年10月11日、10月13日、11月16日向坤和公司出具的《材料申请表》，要求坤和公司供应材料；坤和公司于2008年8月14日支付工程款50000元、9月9日支付工程款463656元、10月31日支付工程款30000元、11月12日支付工程款50000元、11月24日支付工程款50000元，共计643656元，证明了振东公司在这四个月期间向坤和公司申请供应材料及坤和公司支付工程款的事实。特别是2007年12月19日，原、坤和公司双方签订的《补充协议》确定：“由于施工期间各方造成工期延误，工程停工。”，证明了即使在这四个月期间有停工事实，也是双方造成的，并不是坤和公司单方的责任。综上所述，对振东公司要求坤和公司赔偿停工损失人民币90万元的上述诉讼请求，原审法院不予支持。
关于坤和公司要求振东公司支付逾期竣工违约金318000元的诉讼请求。原审法院认为，从本案坤和公司举证的工程扫尾协议书、备忘录、部分付款凭证表明，工程的工期顺延是经振东公司与坤和公司协商确定的，双方签署的工程扫尾协议书、备忘录也未表明该顺延是振东公司单方责任造成的，坤和公司对该主张所举证据不足，故对坤和公司要求振东公司支付逾期竣工违约金318000元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
关于坤和公司要求振东公司开具工程款、材料款发票的诉讼请求。原审法院认为，按照法律规定，作为建筑企业，对所承建的工程缴纳税收开具发票是法定义务，且双方约定：“发包人供应的材料及设备结算时承包人计算税收”，故对坤和公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。在一审庭审过程中振东公司陈述：“应该开发票，开发票的税收如果坤和公司（即本诉坤和公司坤和公司）开，税收从我的工程款里扣除”，这是振东公司对自己权利义务的处分，且不违反相关法律法规规定，原审法院予以照准，振东公司应当按照未开发票的工程款2449881.41元（工程总价4449881.41元-已开发票的2000000元）、材料款2317897.02元向坤和公司出具发票。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审法院作出如下判决：一、坤和公司于判决生效后十日内支付振东公司工程款人民币452596.41元；二、驳回振东公司的其他诉讼请求；三、振东公司于判决生效后十日内，向坤和公司出具工程款2449881.41元（工程总价4449881.41元-已出具发票的2000000元）、材料款2317897.02元的发票；四、驳回坤和公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费14700元，由振东公司负担11000元，坤和公司负担3700元；反诉案件受理费4365元，由坤和公司负担3000元，振东公司负担1365元。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，振东公司与坤和公司在工程质量保修书中约定工程质量保修金的返还是发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。
本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：第一，顶层抹灰的价款应按照何种比例计取；第二，除振东公司和坤和公司已确认的甲供钢材299.288吨之外，涉案工程所使用的剩余钢材31.372吨（330.66-299.288=31.372）由何方提供？坤和公司所称的111.262吨（含31.372吨在内）钢材是否交付给了振东公司；第三，原审法院对振东公司主张的停工损失、坤和公司主张的逾期竣工违约金均未支持是否正确。
关于第一个争议焦点，振东公司主张应按照审定价的100%计取，坤和公司上诉状中认为不应当计取，对此，本院认为，振东公司实际施工的抹灰工程不是其所称的水泥砂浆面，而是采用水泥加107胶对顶层抹平，振东公司对于两种施工方式造成的工程造价差额应当承担举证责任。但二审中，经本院释明，振东公司仍然表示不申请鉴定，则对于该部分工程的造价应承担举证不能的责任，不应计取该部分费用。但二审庭审中，坤和公司表示愿意按已审定价的45%来给付工程款，本院从有利于振东公司角度出发，确定该部分费用按已审定的45%计取，对双方上诉状中表述的上诉理由均不予采纳。
关于第二个争议焦点，振东公司主张其自行购买了双方确认之外的31.372吨钢材并使用到工程中，坤和公司主张其实际购买了111.262吨钢材并全部交付给振东公司。对此，本院认为，振东公司未提供其购买钢材的证据，且无其他证据佐证其主张，另自行购买钢材使用到工程中的做法也与合同约定的钢材甲供的方式不符，本院对该主张不予采纳。对于坤和公司的主张，一审中坤和公司提供的购买钢材的收据、送货清单及钢材检验报告能够相互印证，可以证明其于2008年4月1日购买了111.262吨钢材。至于购买的钢材是否交付给振东公司，振东公司予以否认，但结合坤和公司一审提交的水泥检测报告及钢材检测报告的委托人均为陆成壮、见证人均为彭维标、检测类型均为见证委托以及钢材检测委托时间为2008年4月2日的情况，可以看出陆成壮系承包人振东公司员工，其对钢材进行了见证送检，这与王许、彭维标等人在一审中证明的2008年4月1日夜间有一百余吨钢材送到涉案工地、但振兴公司未签收及陆成壮二审期间在灌云县派出所陈述其为振东公司员工、在2008年4月有钢材在夜间到工地后未签收的情况能够相互印证，再结合民事证据“高度盖然性”的原则，本院确定坤和公司已将购买的111.262吨钢材交付给了振东公司，并由振东公司使用在了涉案工程上。
关于第三个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由承担举证责任的当事人承担不利后果。双方均认为涉案工程存在停工、延期的情况且是由对方原因导致，但均未能提供证据予以证实，本院对双方的上诉理由均不予采纳。
由鉴定报告编制说明可知，涉案工程的造价3957547.06元，系依据坤和公司要求扣除了双方确认的299.288吨钢材和有异议的111.262吨钢材的价款及顶层抹灰按审定价的45%计取而得出的结果。如前所述，本案的顶层抹灰因振东公司不申请鉴定，本院从有利于振东公司角度出发，仍按审定价的45%计取；而涉案工程实际用钢量为330.66吨，坤和公司供应的钢材（也就是审计报告扣除的）410.55吨（299.288+111.262=410.55）在造价中被全部扣除，涉案工程造价3957547.06元中多扣除了79.89吨（410.55-330.66=79.89）钢材款，该79.89吨钢材的价格为353513.25元（79.89*4425=353513.25），则涉案工程的造价实为4311060.31元（3957547.06+353513.25=4311060.31）。坤和公司已经支付振东公司工程款3997285元，则坤和公司尚欠付振东公司工程款数额为313775.31元（4311060.31-3997285=313775.31）。而坤和公司要求振东公司返还超付的工程款，是将79.89吨钢材款（包含在111.262吨中）作为工程造价款来计算的，该79.89吨钢材虽系坤和公司供应给振东公司，但并未使用在涉案工程中，故该部分的钢材款不应计入工程造价。虽不能作为计入工程造价款，但振东公司已经实际接收了该批钢材，并不影响坤和公司作为甲供材料款主张振东公司予以返还，故振东公司应返还坤和公司钢材款353513.25元。坤和公司欠付振东公司款项与振东公司应返还给坤和公司的钢材款相互冲抵后，振东公司还应返还坤和公司39737.94元（353513.25-313775.31=39737.94）。
至于坤和公司主张的质保金应扣除的问题，因涉案工程已于2009年4月9日竣工，双方约定的分项工程的最长保修期为5年，故涉案工程已经超过了质保期，且返还时间已经届满，故本院对坤和公司称质保金应扣除的上诉理由不予采纳。坤和公司上诉状还称原审法院将发票款名称误作材料款，二审中本院征询坤和公司意见，坤和公司再次明确表示诉求要求开具的发票款的名称为工程款，而非材料款。结合本院前述论证，涉案工程的总造价为4311060.31元，振东公司已开具了金额为200万元的发票，还应开具金额为2311060.31元的剩余工程款发票。振东公司上诉称一审中自认的已付款数额3997285元系错认，二审中本院要求坤和公司提供了振东公司有异议的两笔付款凭证的原件并由振东公司进行了质证，振东公司最终确认已付款为3997285元，故本院对其称自认数额有误的上诉理由不予采纳。振东公司上诉状还称双方对配合费及保管费进行了约定，一审法院未予审查，但振东公司在二审庭审中撤回了该条上述理由，故本院对该上诉理由不予审查。
综上，坤和公司的上诉请求部分能够成立，振东公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2013）灌民初字第1446号民事判决；
二、连云港市振东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还连云港市坤和房地产开发有限公司39737.94元；
三、连云港市振东建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向连云港市坤和房地产开发有限公司开具金额为2311060.31元、名称为工程款的发票；
四、驳回连云港市振东建设工程有限公司与连云港市坤和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费14700元（振东公司已预交），由振东公司负担，反诉案件受理费4365元，由振东公司负担4000元，坤和公司负担365元；二审案件受理费14700元（振东公司预交8520元，坤和公司预交19065元），由振东公司负担14335元，坤和公司负担365元，坤和公司预交多余款项本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。