贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔南行终字第78号
上诉人（原审被告）都匀市社会保险事业局。
委托代理人卢有军；
委托代理人李莹。
被上诉人（原审原告）李义海；
委托代理人班忠明，系贵州正苍律师事务所律师。
上诉人都匀市社会保险事业局因工伤保险待遇给付行政争议一案，不服都匀市人民法院（2014）都行初字第6号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案，上诉人都匀市社会保险事业局的委托代理人卢有军、李莹和被上诉人李义海及其委托代理人班忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据原告、被告举证，并经庭审质证认定：原告李义海系贵州都匀市时代矿业有限公司职工，2008年2月至2008年12月在贵州都匀市时代矿业有限公司工作。2008年12月20日，工人李义海、李兰贵、广耀洪三人在局扇开关损坏的情况下点火吸烟，当时工作面瓦斯浓度超限，导致瓦斯燃烧事故，将三人烧伤。原告李义海经黔南州中医院诊断为：特重度烧伤（I°—深II°烧伤，面积约53％）。2009年5月14日，都匀市劳动和社会保障局作出匀劳社工决字（2009）079号《工伤认定决定书》，认定李义海所受到的伤害为工伤。2013年4月10日，黔南州劳动能力鉴定委员会认定李义海的伤残等级为“五级”。李义海不服该鉴定结论，要求再次鉴定。2013年6月3日，贵州省劳动能力鉴定委员会对李义海的伤残等级最终鉴定结论为“伤残四级”。2013年11月18日，被告都匀市社会保险事业局按照省人社厅对《贵州省工伤保险条例》的有关解释，以用人单位和原告本人均无法提供实际月平均工资情况为由，适用《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》的规定，对李义海的工伤保险待遇核定为：一次性伤残补助金1610.75×18个月＝28993.50元；伤残津贴为1610.75×75﹪＝1208元，伤残津贴从2013年7月每月按月领取。原告李义海对都匀市社会保险事业局核定的工伤保险待遇不服，向本院提起行政诉讼，主张其工作时间不足12个月，应依照2004年《贵州省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条第二款，按本人实际工作月数的月平均工资计算工伤保险待遇。此外，伤残津贴应根据《贵州省工伤保险条例》规定，从初次鉴定结论作出的次月领取。原告伤残津贴应从2013年5月开始领取。原告据此要求撤销被告2013年11月18日对原告作出的工伤保险待遇核定。
原审法院认为：本案争议的焦点在于原告李义海的工伤保险待遇按何种标准来核定？是适用原告主张的《贵州省工伤保险条例》还是适用被告主张的《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》？因原告李义海的情况属于《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定的情形，故应按照原告李义海的实际工作月数的月平均工资作为计算标准。原告的月平均工资标准，被告作为行政管理部门，有义务和责任向用人单位调查核实。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决：一、撤销被告都匀市社会保险事业局2013年11月18日对李义海作出的工伤保险待遇核定；二、被告都匀市社会保险事业局于本判决生效之日起六十日内对李义海的工伤保险待遇重新核定；案件受理费50元，由被告都匀市社会保险事业局负担。
上诉人上诉称：1、本案关键的问题是工伤保险待遇所述的工资如何核定，根据《工伤保险条例》第六十一条第三款规定，是指工伤职工因工作受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。一审法院以个人实际到手的工资理解为缴费工资，把实际工资作为工伤保险待遇的核定标准是错误的；2、煤矿企业人员流动性大，生产受季节影响很大，工资也不确定，参加工伤保险的规定也不同于一般企业。2008年2月1日起施行的《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第四条规定，煤矿企业的工伤保险缴费按煤矿企业上月实际产量确定，而不是以工人实际工资作为缴费基准，发生工伤后当然不能以实际工资作为工伤保险待遇的核定标准，更不用对其本人实际工资进行调查。确定煤矿企业参保人员缴费工资时，是根据《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条“在核定煤矿企业参保人员的工伤待遇时，凡涉及到“本人工资”的，均以职工受到事故伤害时黔南州上一年度职工月平均工资为标准”；3、上诉人按照《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》的规定，按上一年度职工月平均工资对煤矿收取工伤保险费用，按照权利义务对等原则，在对工伤保险待遇的核定当然是黔南州上一年度职工月平均工资为标准；4、根据《工伤保险条例》第四十六条的规定，上诉人只有权对用人单位的工资总额进行核查，法律没有授权上诉人对个人实际工资进行核查，一审法院判决认定上诉人有义务和责任向用人单位对个人实际工资进行核查是不合法的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人在庭审时辩称：被告2013年11月18日核定一次性伤残补助金和伤残津贴时，以2007年黔南州职工社会平均工资1610.75元进行核定明显错误。被上诉人工作时间从2008年2月起至同年12月止，不足12个月。应依据2004年《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第24条第二款“工伤职工实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人实际工作月数的平均工资计算”。被上诉人2012年10月16日领取工资3741.50元，同年12月领取工资3555.25元。因此，被上诉人的平均工资是3600元。上诉人应调查用人单位关于被上诉人具体的工资水平，但上诉人没有履职去调取。上诉人依据《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条核定原告工伤保险待遇是错误的，黔南州政府没有得到法律授权制定该办法。上诉人核定2013年7月领取伤残津贴是错误的，应以初次鉴定的时间2013年4月10日的次月（即5月）领取。上诉人没有送达被上诉人核定结论，违反程序。请求二审维持一审判决。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、2008年2月1日起施行的《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》；2、贵州省劳动和社会保障厅黔劳社厅发（2008）17号《关于公布2007年贵州省职工平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、《工伤认定决定书》，证明原告因工受伤的事实；2、《黔南州劳动能力鉴定结论书》、《贵州省劳动能力鉴定结论书》，证明原告的伤残等级为四级；3、《现金支出凭单》复印件两张、工友李义标书证，证明原告2008年10月及12月工资收入分别为3741.50元及3555.25元；4、2004年6月30日起施行的《贵州省实施〈工伤保险条例〉试行办法》。
以上证据材料均经一审庭审当庭质证并随案移送本院。
经二审公开开庭审理，本院查明的事实与原审无异。
本院认为：本案争议焦点是：1、上诉人核定被上诉人工伤保险待遇的工资标准数是否符合《工伤保险条例》第六十一条第三款关于工伤职工因工作受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资之规定及《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际工作月平均工资”的规定；2、上诉人核定被上诉人工伤保险待遇的工资标准数是以被上诉人实际领取的月平均工资为计算标准，还是以工伤职工因工作受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资为计算标准；3、上诉人根据《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条规定的在核定煤矿企业参保人员工伤保险待遇时按黔南州上一年度职工月平均工资为计算标准核定被上诉人的工伤保险待遇是否与《工伤保险条例》第六十一条第三款及《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款相冲突；4、法律、法规是否规定上诉人有义务和责任向用人单位调查核定被上诉人实际工作月平均工资数。
对于同一法律行为和事实的认定，有不同位阶的法律规范性文件等可供选择适用的，优先适用上位法。因此，本案对于被上诉人的工伤保险待遇的认定标准应适用《工伤保险条例》第六十一条第三款“工伤职工因工作受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资”及《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际工作月平均工资计算赔偿数额”的规定。上诉人核定被上诉人工伤保险待遇赔偿数额未提供证据证明是按照被上诉人缴费工资或实际工作月平均工资的标准数计算赔偿数额。上诉人对被上诉人提供的两份《现金支出凭单》复印件证明被上诉人2008年10月及12月工资收入分别为3741.50元及3555.25元是否属于法律、法规规定的实际工作月平均工资未作审查和认定。上诉人对被上诉人作出的核定工伤保险待遇赔偿数额的具体行政行为事实不清，法律依据不充分。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 刚
审判员 韩建丰
审判员 王晓宏
二〇一四年七月十七日
书记员 黄 杰