广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6962号
上诉人（原审被告）：广州市黄埔区人人佳超市（个体工商户），经营场所广东省广州市黄埔区黄埔东路****号*********房。
经营者：邹运英，职务董事长。
委托诉讼代理人：张健，该超市员工。
委托诉讼代理人：高海珍，该超市员工。
被上诉人（原审原告）：邹德香，男，1951年出生，汉族，住广东省东源县。
委托诉讼代理人：唐裕文，广东骤韵律师事务所律师。
上诉人广州市黄埔区人人佳超市因劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。
被上诉人于2011年6月1日入职上诉人处。2016年6月15日，双方签订《劳动合同》约定：合同期限从2016年6月15日起至2018年6月14日，正常工作时间工资标准2200元/月，上诉人依法安排被上诉人加班的应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资。被上诉人提供的《办理离职手续通知书》显示，双方于2017年9月16日解除劳动合同。被上诉人于2017年8月30日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如上仲裁请求。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月30日以申请人主体不适格，超过法定退休年龄为由，认为不符合受理条件，作出不予受理通知书。
上诉人提供了2015年7月-2017年7月《考勤汇总表》，其中记载被上诉人考勤情况:考勤状况均为全勤，2015年8月调休（天）栏（下同）累计欠休4,2015年9月累计欠休10、其他说明栏（下同）截至8月欠休4天，2015年12月累计欠休4；2016年1月累计欠休9、截至12月欠休5天，2016年3月累计欠休4，2016年5月累计欠休5，2016年10月累计欠休2、10月余假2天补发薪资，2016年12月累计欠休4、12月余假4天补发薪资；2017年2月累计欠休2、截至1月欠休4天，2017年4月累计欠休5、截至4月欠休5天，2017年5月累计欠休6，2017年6月累计欠休4，2017年7月累计欠休8、截至6月欠休4天。
考勤汇总表末尾标注：1、“考勤状况”注明全勤，如请无薪假注明实际出勤天数，在请假一栏注明无薪假天数。2、“其他说明”请注明其他需发放项目，如漏发工资、其他扣款等。3、考勤每月5日前需交至总部薪资，考勤计算为全月（一日至月底）。
上诉人提供的《员工请假卡》显示，被上诉人2017年8月请正常假8天。
上诉人提供了汇总被上诉人2015年7月-2017年8月《人人佳员工薪资明细表》显示：被上诉人基本工资2200元，应发款项中余假折算栏：2016年10月147元、2016年12月293元、2017年4月367元、2017年8月147元。
上诉人确认其加班工资计算方式为：平时加班工时＝基本工资／30／*加班工时，平时日加班＝基本工资／30／*加班天数，法定节假日＝基本工资／30／*加班工时*3。
结合（2017）粤0112民初5161号的事实，原审法院采信被上诉人每周工作六天的主张。上述上诉人提供的《考勤汇总表》经被上诉人本人签名确认,对于被上诉人主张超出考勤状况的加班工时部分则不予认定。至于被上诉人追索2015年7月以前的加班工资，因其未能举证证明，原审法院不予认定。法定年工作日为365天－104天（休息日）－11天（法定节假日）＝250天。综合以上证据，原审法院认定被上诉人从2015年7月至2017年8月30日的加班事实并依法核定各项加班薪资如下：
2015年7月至12月：法定节假日加班4天；休息日加班26天[104天－365天÷每周7天×每周休息1天(2015年7月-12月30日)]，2016年1月累计欠休9、截至12月欠休5天，共31天。2016年1月-12月:法定节假日加班11天；休息日加班51.86天(104天－365天÷每周7天×每周休息1天)，2016年12月累计欠休4，共55.86天。2017年1月-8月30日：法定节假日加班7天；休息日加班30天[104天－365天÷每周7天×每周休息1天(2017年月-7月31日)、8月已请假8天]，2017年7月累计欠休8，共38天。
以上共计法定节假日加班22天×（基本工资2200元÷月计薪天数21.75天）×300%＝6675.86元；休息日加班124.86天×（基本工资2200元÷月计薪天数21.75天）×200%＝25259.03元；上诉人应补发被上诉人2015年7月-2017年8月30日各项加班薪资共31934.89元－（2016年10月147元＋2016年12月293元＋2017年4月367元＋2017年8月147元）＝30980.89元。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。被上诉人请求确认与上诉人存在劳务关系原审法院予以认定。故本案不适用相关劳动法律法规调整。被上诉人请求高温津贴以及经济补偿金，既缺乏事实根据，也缺乏法律依据，原审法院不予支持。但是，上诉人、被上诉人双方约定，上诉人雇佣被上诉人正常工作时间工资标准2200元/月，加班应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资，故上诉人应依约按《劳动法》第四十四条规定标准根据上述加班事实向被上诉人计付加班薪酬。至于被上诉人请求2015年7月之前的加班薪资，因其不能举证证明加班事实的存在，应由被上诉人承担举证不能的不利后果，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条规定，判决如下：一、确认广州市黄埔区人人佳超市与邹德香在2011年6月6日至2017年9月16日期间存在劳务关系；二、广州市黄埔区人人佳超市（经营者邹运英）于本判决生效之日起十日内向邹德香支付加班薪酬差额共30980.89元；三、驳回邹德香其他诉讼请求。一审案件受理费1186.40元，由邹德香负担796.40元、广州市黄埔区人人佳超市（经营者邹运英）负担390元。
判后，上诉人广州市黄埔区人人佳超市不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人的2015年10月的打卡记录显示国庆节只加班2天、2016年2月的打卡记录显示2016年春节无加班、2017年1月打卡记录显示2017年春节无加班，原审法院在统计法定节假日加班时存在计算错误。二、被上诉人2017年8月考勤汇总表上其本人确认累计的余假只有2天，因被上诉人2015年7月1日开始一直在上诉人处工作，休息日一直是调休，累计余假是跨年度补休后的统计，原审法院在统计休息日加班时存在分时段重复计算错误。三、被上诉人在上诉人工作时已超过退休年龄，双方存在劳务关系，不是劳动关系，也不能完全适用劳动法规计算方式。综上，上诉人上诉请求：1.上诉人无需向被上诉人支付2015年7月1日至2017年8月30日补发的加班工资差额30980.89元；2.被上诉人承担本案所有上诉费用。
被上诉人邹德香答辩称原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审期间，上诉人向本院提交了三份打卡记录复印件及2017年8月考勤汇总表复印件。被上诉人质证称对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。打卡记录是在没有经过公证部门下提取，打卡记录可以随时更改，没有完整的体现案件的客观事实，也没有原始载体；考勤汇总表无法核实原件。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及双方关于加班工资适用标准的约定对本案事实进行了认定，并在此基础上判令上诉人向被上诉人支付加班薪酬差额，并无不当，本院予以确认。二审审理期间，上诉人虽主张原审判决计算被上诉人的法定节假日、休息日加班天数有误并向本院提交了打卡记录及考勤汇总表，但仅凭现有的证据无法充分证明上诉人所主张的事实，故本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费574.5元，由上诉人广州市黄埔区人人佳超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一八年五月二十二日
书记员 冯晓雯
姚菲