湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00055号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余立新。2008年11月19日因犯非法经营罪被大悟县人民法院判决单处罚金45000元。2012年4月15日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年5月17日被批准逮捕，同年6月1日被取保候审。2014年6月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于安陆市看守所。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人余立新犯组织、领导传销活动罪、诈骗罪一案，于2015年1月12日作出（2014）鄂孝南刑初字第00307号刑事判决。宣判后，原审被告人余立新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
一、诈骗的事实
1、2013年4月23日，被告人余立新以承接模板工程急需资金周转，采取以伪造房产证作为抵押担保、提供虚假身份信息的手段骗取被害人郭某现金14万元。
2、2013年7月22日及11月1日，被告人余立新称自己做生意急需资金周转，采取以伪造房产证为抵押担保的手段先后两次骗取被害人毛某现金共计6万元。
案发后，被告人余立新的家属于2014年7月22日、8月8日向被害人郭某退赃款8万元，向被害人毛某退赃款3万元。其行为得到两被害人的谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人的陈述
（1）郭某的陈述，证实2013年9月23日通过熟人介绍认识余立新、张芳，他俩称是湖北维柯电梯有限公司销售经理，其妻是长征二路21号信用社职工，因其接到模板工程，在银行办理贷款需要一个过程，资金周转困难急需借款，两人出示了身份证复印件，拿出房产证原件，承诺等贷款下来了就还，在其再三请求下，郭某借给余立新现金14万元，利息5万元，条据写的19万元。后多次找余立新还款，但联系不上；2014年2月25日郭某到长征二路21号信用社找张芳，才知道与余立新一起借款的女的不是他老婆张芳，同时得知余立新拿的房产证是假的，余立新所持有房产证主人是张芳，且二人已于2013年12月离婚，无奈之下，郭某于2014年5月15日向公安机关报案。
（2）毛某的陈述，证实2013年7月，余立新通过朋友介绍认识毛某，余立新称做医疗设备需要资金，并称用余立新位于长征二路21号信用社1栋1单元602室房屋作抵押，该房产证是他的名字，借给余立新3万元；2013年11月1日再次借给余立新3万元；由于余立新未按时间还款，毛某多次找余立新还款未果且联系不上，将余立新作抵押的房产证到孝感市行政服务中心房产窗口查询，结果工作人员说房产证是假的，知道受骗并报警的事实。
2、证人证言
（1）张芳的证言证实，①张芳与余立新已于2013年10月离婚；②张芳从未与余立新一起或委托其向任何人借款，同时余立新从未提起过借款的事；③位于长征二路21号区信用社的宿舍是其单位分给张芳的福利房，不是余立新的；④郭某拿的张芳的身份证复印件，经张芳辨认，身份证上的照片不是张芳本人照片。
（2）沈典林的证言证实，①沈典林是维柯特电梯公司的法定代表人；②公司没有叫余立新的；③2014年4月份，有个50多岁的婆到公司说找余立新，并拿出余立新的名片（复印件），说骗了她的钱；④余立新不是公司的员工，经查2013年公司的杨德新曾给余立新印了名片的。
3、相关书证
（1）房屋抵押协议、房屋所有权证、名片及借款条，证实被告人余立新使用伪造的房产证作抵押向郭某借款14万元。
（2）房屋登记薄（编号00017832）证实，该房屋系房改房，座落于长征路21号，该房所有权人为张芳。
（3）房产证及借条证实，被告人余立新使用伪造的房产证骗取被害人毛某现金6万元的事实。
（4）大悟县人民法院（2008）悟刑初字第56号刑事判决书，证实被告人余立新因犯非法经营罪于2008年11月19日被判单处罚金人民币45000元。
（5）收款条、谅解书证实，案发后，被告人余立新的家属已分别向郭某退赃8万元、向毛某退赃3万元，并得到郭某、毛某的谅解。
（6）被告人余立新的户籍证明，证实其出生于1966年7月14日，已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
（7）被告人余立新的供述与辩解。
二、组织、领导传销活动的事实
2009年11月至2012年4月间，被告人余立新伙同陈维斌、黄冬冬、盛艾红、程梦兰、黄勇刚、彭道群、严瑛、徐慧娟等人（均已判刑）及张丽华（另案处理）为快速获取经济利益，在江西精彩生活投资发展有限公司的组织下，以太平洋直购官方网站为依托，通过开班讲课、组织培训、参加招商会等方式不断发展渠道商，然后以推广下级会员缴纳保证金（7000元以上不等）和消费等赚取PV值（1PV＝7元人民币），从而获取层层返利。经查，被告人余立新为大区诚信渠道商级别（九级），是徐慧娟的下级渠道商（下线），其共计发展联盟会员10000余人，其中渠道商320余人，获取返利23万余元。
上述事实，被告人余立新在一审开庭审理过程中均无异议，且有经一审庭审举证、质证的同案犯陈维斌、黄冬冬、盛艾红、彭道群、程梦兰、黄勇刚、徐慧娟、严瑛的供述，江西省、湖北省工商管理部门文件，江西省精彩生活投资发展有限公司招商手册，湖北省公安厅关于黄冬冬等人涉嫌组织、领导传销活动犯罪行为的认定函，江西中证电子数据司法鉴定中心从江西精彩生活投资发展有限公司提供的数据库数据中提取的被告人余立新相关犯罪数据，大悟县人民法院（2008）悟刑初字第56号刑事判决书及孝感市中级人民法院（2009）孝刑终字第2号刑事裁定书，被告人余立新的户籍信息及其供述等证据予以证实。
原判认为，被告人余立新以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人余立新依托太平洋直购网，以电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金等方式获得渠道商资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱社会市场经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。对被告人余立新提出只借郭某现金10万元，借毛某现金6万元的辩解及其辩护人提出被告人余立新犯诈骗罪存疑的辩护观点，经查，被告人余立新谎称以承接工程、做生意急需资金周转为由，采取以假房产证作抵押担保的手段向他人骗取借款，且未及时还款，其行为符合诈骗罪的构成要件；其提出只借郭某现金10万元的辩解，未提供相关证据证实，故对上述辩护观点和辩解意见，不予采纳；对被告人提出在组织、领导传销活动罪中，为发展业绩，自己投入了17万元，该款应予以扣减的辩解，因未提供相关证据证实，不予采纳；对其辩护人提出被告人在组织、领导传销活动中属从犯，当庭认罪的辩护观点，与庭审中查明的事实一致，予以采纳。被告人余立新及其家属在案发后积极退还被害人郭某、毛某现金，予以酌定从轻处罚。被告人余立新在本案起次要作用，属从犯，予以减轻处罚。被告人余立新犯有两罪，依法数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条之一、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人余立新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元；被告人余立新犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，合并有期徒刑六年四个月，罚金人民币220000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币220000元。
宣判后，原审被告人余立新不服，上诉提出：1、关于诈骗罪，向郭某借款数额实为10万元，而非一审认定的14万元；向毛某借款6万元，但一直在偿还利息，一审未考虑上诉人的还款情节。2、关于组织、领导传销活动罪，上诉人投入了17万元，应从获取返利中扣减，原审法院以未提供相关证据证实而不予采纳，导致组织、领导传销活动罪量刑过重。
经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人余立新以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人余立新依托太平洋直购网，以发展电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金等方式获得渠道商资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱市场经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人提出的第1点上诉理由，经查，上诉人余立新所出具的借条明确载明借款金额为14万元，双方所签订的房屋抵押协议也明确约定：房屋一次性作价为14万元，在乙方按此房屋作价金额贷款给甲方的同时，甲方将其房产证移交给乙方保管。以上二份书证可以对被害人郭某的陈述予以佐证，证实借款金额为14万元。另上诉人称向毛某借款6万元，但一直在偿还利息，并无相关证据予以证实。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的第2点上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织、领导传销案活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，获取返利的具体数额并不影响到组织、领导传销活动罪的定罪及量刑，故是否扣减该17万元对被告人余立新量刑亦不产生影响。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一五年三月二十三日
书记员 许 丹