内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第8号
上诉人（原审原告）谢来旺，男，1963年9月18日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马明，男，1963年3月9日出生，汉族，现住苏尼特右旗。
上诉人谢来旺因与被上诉马明建设工程施工合同纠纷一案，不服苏尼特右旗人民法院于2013年12月18日作出的（2013）苏右民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏、王建强参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢来旺及其委托代理人李纪平，被上诉人马明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年谢来旺经中间人引见，承建了马明开发的宏源小区工程。双方于2008年7月1日签订了《建筑安装工程承包合同书》，谢来旺承建了宏源小区的南楼1-4层的西面二个单元和临街面的三层商业门脸房。2009年6月7日，双方又签订了《建筑安装工程承包合同书》，谢来旺承建了宏源小区南楼1-4层的东面三个单元的施工任务。谢来旺已经完成以上两份合同约定的施工任务。之后，双方口头约定，由谢来旺承建化粪池、建下水井、建渗水井、建下水沟、过道管沟、暖沟和宏源小区内路面的硬化等附属工程，谢来旺均已按约定完成了各项附属工程的施工任务。同时双方口头协商，谢来旺承揽了宏源小区的北楼的建设工程，完成了基础工程及一层主体和二层墙体，二层未封顶时停工。现谢来旺称马明仅按书面合同约定的项目、建筑平米、价格进行决算，未按照其实际完成的项目、实际建筑平米和双方口头约定的项目据实结算，导致谢来旺实际少获得了大量工程款，故提起诉讼，要求被告支付200000元工程款和要求被告支付鉴定费18000元。
原审法院认为，谢来旺与马明之间形成建设工程承包合同纠纷，双方签订的两份《建筑安装工程承包合同书》系当事人真实意思表示，符合有关法律规定，本院对其效力予以确认。谢来旺依据该两份《建筑安装工程承包合同书》完成施工任务。双方口头约定，由谢来旺建化粪池、下水井、渗水井、下水沟、过道管沟、暖沟和宏源小区内路面的硬化等附属工程，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，谢来旺均已按约定完成了各项附属工程的施工任务。同时双方口头协商，谢来旺承揽了宏源小区的北楼的建设工程，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，谢来旺完成了基础工程及一层主体和二层墙体，二层未封顶时停工。上述谢来旺完成的各项工程，马明应当依法支付相应的工程款。诉讼中谢来旺提出司法鉴定申请，要求对其在宏源小区所建设的南楼和商业楼的平米及北楼和各项附属工程的工程量和工程造价进行司法鉴定。由于我盟法院评估鉴定归口由锡林郭勒盟中级人民法院管理，故该院依法委托锡林郭勒盟中级人民法院进行上述鉴定，锡林郭勒盟中级人民法院又委托了内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司进行了上述鉴定。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司于2013年9月4日做出内百鉴字（2013）第002号鉴定报告。但其后发现该报告中对工程造价计算有误，故内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司在接到锡林郭勒盟中级人民法院对其出具的锡盟苏尼特右旗宏远小区大轻包工程-
内百鉴字（2013）第002号报告的勘误内容进行了修改，于2013年12月13日又重新做出了内百鉴字（2013）第002号鉴定报告。马明虽称两份报告内容不一，对第二份报告不予认可，但第二份报告系对第一份报告的勘误，勘误程序合法，故该院对第二份鉴定报告的效力予以确认。谢来旺提出要求马明支付20万元工程款的诉讼请求，马明抗辩称工程款都已结清，并不欠工程款，谢来旺又不能说明自己向马明支取工程款的准确金额及相关证据，使该院无法确定马明现在是否欠谢来旺工程款及欠款的金额。故谢来旺要求马明支付200000元工程款的诉讼请求事实不清，证据不足，该院不予支持，谢来旺可在上述金额确定后另行起诉。谢来旺庭审中还提出要求马明支付鉴定费18000元的诉讼请求，但并未提供相关证据予以证明，故该院不予支持。马明辩称因谢来旺中途停工，给其造成200000元的经济损失，要求谢来旺给予赔偿，但因其并未提起反诉，该院对其该请求不予审理，马明可另行起诉。综上所述，本案经合议庭评议后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告谢来旺的诉讼请求。
上诉人谢来旺不服一审判决上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法支持谢来旺一审诉讼请求。理由如下：1、马明支付工程款，由谢来旺出具收条，收条均由马明保管，谢来旺无法确定已收工程款数额，属于正常情况。关于马明是否结清工程款，不能单凭其口头陈述，而应由其出示支付工程款的相关证据予以证明。一审判决要求谢来旺确定马明支付工程款的金额及相关证据是完全错误的，因为举证责任应由马明承担，一审判决颠倒举证顺序，判决由谢来旺承担举证责任，完全不符合法律规定；2、一审中，谢来旺说明收到工程款大约1400000元左右，若马明不认可，那么就应出示相关证据，但一审法庭并未要求马明出示相关证据，却要求谢来旺承担举证责任更是错误；3、一审庭审中，谢来旺按照鉴定部门的鉴定意见，即涉案工程造价为1613903元，减去谢来旺当庭承认收到工程款1400000元，马明尚欠付213903元工程款。但谢来旺只主张200000元，谢来旺的这一请求不但具体，而且符合事实，也符合法律规定，一审判决未支持谢来旺的诉讼请求是违法的、错误的，应当依法予以撤销。
被上诉人马明答辩称，涉案工程的证据、借款条都提交到一审法院，总共是五个项目的工程，决算分五个方面，鉴定部门也出了鉴定报告。现在已经不欠付工程款，谢来旺倒欠我46000元，而且将工程扔下两年多，导致我损失200000元。
本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，双方已就北楼一层和基础进行结算，根据马明提供的双方于2010年2月9日签订的《2009年新建前楼结算表》，其中明确载明后楼（即北楼）应付工资100000元，已付70000元整。同时注明因前楼未完工，故扣除30000元。但结算后，谢来旺又针对北楼二层进行部分施工。另查明，根据马明一审提供的收据，其已付工程款1381461元，包括现金支款1221418元，钢筋工、木工工资160043元。二审中马明提交2012年6月10日至2012年10月8日收条五张，分别记载为维修宾馆卫生间费用41000元；运输渣土、回填土车费10845元；木材款12248元；商业楼、南楼的抹灰、防水工资32431.44元；收款人均不是谢来旺，其中木材款收款人系谢来旺的工人。谢来旺对上述收条均不认可，认为工程项目均不属于其施工范围，且收条发生时间均不在其施工期间，关于木材款的欠条也不予认可，称赊欠材料都由其自行出具收条。
本院认为，谢来旺以大轻包形式承包涉案工程，并与马明签订了两份《建筑安装工程承包合同书》，同时关于化粪池、下水井、渗水井、下水沟、过道管沟、暖沟和路面硬化等附属工程，口头约定均由谢来旺承建。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方之间的《建筑安装工程承包合同书》及口头约定属于无效合同。但鉴于目前该工程已完工，马明已实际接受使用，且未对工程质量提出异议，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，谢来旺请求依照约定支付工程价款，本院予以支持。本案双方争议焦点在于涉案工程的工程造价、马明已付工程款数额。
1、关于涉案工程的工程造价问题。2010年2月9日双方进行了结算，但结算内容只包括2009年新建的南楼工程和北楼的一层与基础部分。一审诉讼期间，谢来旺申请涉案的全部工程进行了造价鉴定，根据施工情况鉴定报告分为三个部分，一是南楼和西街面楼部分，工程合价1298723元；二是北楼部分，工程合价299870元，该部分包括一层97356元、二层107353元、基础95161元；三是附属工程部分，工程合价14499元。造价鉴定中南楼造价既包括双方已结算的南楼部分，同时还有2008年建设的南楼工程，马明对于南楼、西街面楼以及附属工程部分的鉴定造价，不持异议，故对于该部分工程鉴定价款，本院予以采信。关于北楼的工程价款，此部分工程属于未完工程，谢来旺施工部位截止至二层顶板以下。马明主张，双方已就北楼的一层和基础部分进行结算，其中明确记载一层和基础部分工程价款为100000元。谢来旺对结算单真实性予以认可，但认为不是结算而是工程预付款。经审查，本院认为此结算系双方合意，符合法律规定，故本院对于该部分工程价款，按照双方结算价格予以认定。另外北楼的二层工程，马明对于谢来旺施工事实认可，且双方对此部分工程未进行结算，故对于北楼二层工程价款，本院予以采信工程鉴定造价107353元。综合认证，涉案工程合价应为1520575元（即南楼和西街面楼部分1298723元＋附属工程部分14499元＋北楼一层和基础部分100000元＋北楼二层部分107353元）。
2、关于已付工程款问题，马明证明其已付现金1221418元，钢筋工、木工工资160043元，合计1381461元，对此，谢来旺不持异议，本院对此予以认定。另外，马明于二审中提交2012年6月10日至2012年10月8日收条五张，其一为维修宾馆卫生间费用41000元，但工程在质保期内出现需要维修时，应通知谢来旺进行维修，但马明并没有提供谢来旺不予维修的证据，因此维修是否真实发生，证据不足，其应承担举证不能的责任，马明该项主张本院不予支持；其二为运输渣土、回填土车费10845元，商业楼、南楼的抹灰、防水工资32431.44元，虽然上述施工项目均属于施工范围内，但是双方在2010年的结算单中注明：“因南楼未完工，故扣除30000元”，该内容证明谢来旺的未完工项目，马明已扣除30000元，现在又以此来进行冲减工程款，属于重复计算，故对马明该项主张不予认定；其三为木材款12248元，谢来旺既然认可收款人系其雇佣的工人，其工人在施工期间发生的材料款，应由谢来旺承担，故对马明的该项主张予以认定。由此认定，马明已付工程款为1423709元（给付现金及代付工人工资1381461元＋扣除未完工的30000元＋木材款12248元）。综合认证，涉案工程价款为1520575元，马明已付工程款为1423709元，故认定马明仍应支付谢来旺工程款96866元。
综上，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销苏尼特右旗人民法院（2013）苏右民初字第110号民事判决；
二、判令被上诉人马明于判决生效后十日内向上诉人谢来旺支付工程款96866元。
如果未按照判决指定期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，鉴定费20000元，合计28600元，由上诉人谢来旺负担14300元；由被上诉人马明负担14300元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 王建强
审判员 娜日苏
二〇一四年四月二十五日
书记员 程鹏皎
《中华人民共和国合同法》
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款之规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；