青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）果刑再终字第1号
抗诉机关果洛藏族自治州人民检察院。
原审被告人依某，男，1990年1月5日出生，藏族，文盲，系青海省班玛县人。2014年2月20日因涉嫌盗窃罪被班玛县公安局刑事拘留，2014年3月2日经班玛县人民检察院批准被班玛县公安局逮捕。2014年5月27日以盗窃罪被班玛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。2014年5月27日被班玛县人民法院取保候审，2014年6月10被班玛县人民法院解除取保候审。无前科。
班玛县人民检察院指控被告人依某犯盗窃罪一案，班玛县人民法院于2014年5月27日作出（2014）班刑初字第4号刑事判决，被告人依某犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。该判决已经发生法律效力。2015年6月4日，果洛州人民检察院果检审刑抗（2015）01号刑事抗诉书，以在同一犯罪事实，同一量刑情节下，同案犯加某被判处有期徒刑三年，而原审法院对依某判处有期徒刑三年，缓刑四年，导致同案不同判，系适用刑罚明显不当为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。果洛州人民检察院检察员张莉丽出庭履行职务，原审被告人依某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月29日凌晨1时许，被告人依某伙同加某手持活动扳手、撬胎棒、绳子等作案工具到赛来塘镇莫巴联通基站处对联通基站太阳能板实施盗窃，共盗窃太阳能板七块，后将该七块太阳能板藏匿在班玛县赛来塘镇德昂牧委会加江沟里。2014年2月20日班玛县公安局将被告人依某抓获，被告人依某对其犯罪事实供认不讳，后经果洛州价格认证中心鉴定，其所盗窃的七块太阳能板价值32737.81元。
认定上述事实，有下列经法庭当庭出示和质证的证据予以证实。
1、班玛县公安局受案登记表证实，2013年3月29日13时50分接到班玛县联通公司经理马某某电话报案称，班玛县赛来塘镇莫巴小学对面山头的城北通信基站太阳光板设备于昨晚凌晨被盗，要求派员查处；
2、现场勘验检查笔录及刑事照片证实，现场位于班玛县莫坝乡寄校西侧300M处的山坡上，中心现场位于基站西侧的太阳能电池板架子处，架子占地面积为12.6M×3.8M，架子有11处空缺，架子上由西向东有七排太阳能板，每排有四块太阳能板；
3、被盗太阳能板照片，能够证明被盗物品特征；
4、证人才某证实，我是今天早上发现联通公司的太阳板被盗的，发现以后，因为学校要开会，所以没来得及到联通公司去，我们开完会后我就走路到联通公司找他们负责人把事情说了一下；
5、证人马某某、傲某证实，3月29日中午1点左右莫坝小学守门员过来向我们反映莫坝基站太阳能电板被盗，我们才知道基站被盗，共被盗取太阳能板八块。被盗后信号中断，配电设备被损坏，现在每天需要人工续电后才能正常使用，对我公司造成了严重损失；
6、证人加某（同案犯）供述笔录证实，大概在一个月前，我去依某家玩，依某跟我说：“在莫坝小学对面山上有太阳能板，可以取下来。”我也同意了，下午我和依某还去山上看了一下，然后在凌晨1点钟左右，我就从依某家里拿了一个撬胎棒，一个活动扳手，我们俩往莫巴小学我们事先看好的太阳能板那里去偷，我们用事先准备的绳子将卸下的太阳能板用绳子绑好，吊到地上，我们总共卸了七块，太阳能板就放在公路旁边，然后就把放到灌木丛中的太阳能板抬到车上后，就直接拉到加江沟去了，到加江沟里三四公里左右有一网围栏是依某家的，就借班脑沟一个老乡的拖拉机将太阳能板又运到网围栏里面一个山坡上，我们将七块太阳板放在一起，用花色塑料纸盖着，然后我就回家了；
7、被告人依某证实，2013年3月份的一天下午加某给我打电话说“莫巴小学对面山上的太阳能板容易盗窃，你去不去？”我回答“我去，我先去一趟我妹夫尕某某某家，回来我俩再说，”晚上10时左右，加某给我打来电话说我们走。我们是在金矿家属院大门口见面的。到了太阳能板架子下后我将加某托上架子，他负责卸下太阳能板，我负责在下面接，他卸下太阳能板用绳子绑好往下放，我在下面接住放好，我们一共偷了七块，偷完后将太阳能板藏于路边；
8、果洛州价格认证中心价格鉴定意见，证实被盗的七块太阳能板价值32737.81元；
9、户籍证明证实，被告人依某出生于1990年1月5日，在案件发生时具有完全刑事责任年龄的事实；
10、证人巴某证实，被告人依某为人处事公道，在平时表现良好。其父已去世，哥哥被雷劈死，家有年迈多病老母及小孩无人照料。
原判认为，被告人依某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，事实清楚，证据确实充分，应予认定。但鉴于被告人能如实供述自己的罪行，积极退还所盗窃的赃物，且认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。被告人辩称“是加某叫他去帮忙拿个东西，到跟前才知道是要偷东西；我到县上是因俄某对我做思想工作，准备到县公安局投案自首的，但当时俄某不在，我还没来得及投案自首就被公安机关抓去，请求以投案自首论处。”经查：1、被告人供述笔录“加某给我打来电话说莫巴小学对面山上的太阳能板容易盗窃，你去不去？我回答我去。”其辩解与供述笔录不一致，不予认可；2、被告人依某是被公安机关抓获归案的，并没有投案自首的情节，在被抓过程中被告人也只字未提是来投案自首的，此辩解与本案事实不符不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：被告人依某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
检察机关抗诉认为，班玛县人民法院认定原审被告人依某与同案犯加某盗窃数额一致，量刑情节均为能如实供述自己罪行，积极退还盗窃的赃物，认罪态度好，且未区分主从犯。同案犯加某于2013年9月17日被班玛县人民法院判处三年有期徒刑，并处罚金3000元，而原审被告人依某却被班玛县人民法院判决有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。在同一犯罪事实，同一量刑情节下，同案犯加某被判处有期徒刑三年，而原审被告人依某判处缓刑，导致同案不同判，系适用刑罚明显不当。再审中，检察意见认为依某平时表现好、有悔罪表现、家庭情况等不能作为判处缓刑时考虑的因素，难以体现公正审判。
原审被告人依某在再审中提出，1、我被抓那天到县上本来是找俄某（人民调解员）陪我一起去公安机关投案自首的，但到县上就被抓了，应认定我为自首。2、我认罪伏法，我家有70多岁老母，身体有疾病，两个未成年孩子，妻子无工作，家庭困难，加某和我是亲戚，他的母亲、孩子也靠我照顾，请求人民法院酌情处罚。
经再审查明，2013年3月29日，经被告人加某和原审被告人依某商量，于当晚凌晨1时许，手持活动扳手、撬胎棒、绳子等作案工具来到班玛县赛来塘镇莫巴联通基站处，采用爬上架子卸下太阳能板螺丝，用绳子吊至地面的方法，共盗得太阳能板七块，将所盗太阳能板用车拉至赛来塘镇德昂牧委会加江沟里藏匿。2013年4月25日，被告人加某被班玛县公安局抓获，对伙同原审被告人依某实施盗窃的犯罪事实供认不讳。2013年4月27日，才某某（加某之母）将七块太阳能板交给班玛县公安局，经果洛州价格认证中心鉴定，所盗窃的七块太阳能板价值32737.81元。2013年9月17日，班玛县人民法院作出（2013）班刑初字第7号刑事判决，以被告人加某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，罚金3000元，2014年2月20日原审被告人依某被班玛县公安局抓获，依某对伙同加某共同盗窃的事实供认不讳。2014年5月27日，班玛县人民法院作出（2014）班刑初字第4号刑事判决，以依某符合缓刑条件，且家庭贫困，其父去世，哥哥被雷劈死，家里现有年迈多病老母及小孩需其照料为由，认为对依某适用缓刑，提高罚金刑较为合适，遂对原审被告人依某以犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
上诉事实有经原审庭审举证质证的证据证明外，还有经再审举证质证的下列证据证明：
1、班玛县人民法院作出的（2013）班刑初字第7号刑事判决书证实，被告人加某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，罚金3000元；
2、班玛县人民法院作出的（2014）班刑初字第4号刑事判决证实，被告人依某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
3、证人才某某的证言证实，我是来退赃的，我儿子加某共盗窃了七块太阳能板，一直藏匿于班玛县赛来塘镇德昂牧委会加江沟里。
4、赛来塘镇德昂村支部书记拉某、主任忠某、队长求某的证言及该村牧民联名材料证实，依某平时的表现村子里的人都认可，没有违法违规行为，帮助孤寡老人，积极参与修建村里公路等公益活动，依某父亲及哥哥都已去世，家庭贫困。依某和加某系亲属关系，加某的母亲和两个孩子及他自己的母亲和孩子现都由其一人照料，全家靠依某养家糊口，希望法院酌情处罚。
5、班玛县司法局出具的《关于社区矫正人员在社区矫正期间的表现》证实，依某社区执行刑罚期间，能够定期报告其遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习社区服务的情况，对其所犯罪行具有悔改表现，自觉学法，提高法律意识，社区矫正期限及今后回归社会不至于再危害社会。
6、证人目某某某（班玛县调解委员会委员）的证言证实，大概2013年冬季，依某表弟普某给我来电话说：依某偷了东西，想投案自首，你是调解员，希望跟公安局协调一下，我答应了。后来他到县上找我准备去投案自首时，听说被抓了，我将此情况向县法院反映了。依某平时为人不错，家庭条件差，无违法违规行为，老母亲病重。
7、证人拉某某某（班玛县副县长、公安局局长）的证言证实，俄某他当时只是对我说：依某想投案自首，有这个意愿。具体什么时间来，到什么地方，到谁跟前都没说过。我认为他不构成投案自首。因为当时据我们掌握的线索依某的姨姨或是他亲属生病在县上，依某在县上照料她，就被我们公安机关抓获的。
上述证据证据来源合法，内容客观真实，检察员亦无异议，予以确认。
关于检察机关抗诉认为，原审在同一犯罪事实，同一量刑情节下，同案犯加某被判处有期徒刑三年，而原审被告人依某判处有期徒刑三年，缓刑四年，导致同案不同判，系适用刑罚明显不当及依某的平时表现好、有悔罪表现、家庭情况等，不能作为判处缓刑时考虑因素，难以体现公正审判的检察意见。经查，1、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，应予确认。本案盗窃数额为32737.81元，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，原判对原审被告人依某的处刑在法定量刑幅度内，不存在量刑畸轻畸重问题。2、原审法院在对加某和依某的审理中，公诉机关出示的证据基本一致，但在对依某量刑部分的法庭调查中，法庭出示了新的证据，证人巴某关于依某平时表现较好，无前科，其家庭困难，大哥被雷劈死，需其赡养老人、抚养小孩，请求法院在量刑时酌情予以考虑的证言，公诉人对此没有提出异议。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。本案原审被告人依某的犯罪性质为盗窃犯罪，非严重暴力性犯罪，主观上不是以故意破坏通信设备为目的，盗窃的对象非赈灾、救灾物资，犯罪时未采取破坏性手段，案发后赃物全部退还，没有造成其他间接经济损失，故其主观恶性不大，犯罪情节较轻；其没有犯罪前科，系初犯，偶犯；归案后能如实供述自己罪行，认罪态度较好，且有投案自首的意愿和认罪悔罪表现。在再审中，抗诉机关亦未向法庭提交本案不适用缓刑的依据或新的犯罪证据。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑”、第19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”的规定，原审法院在判决量刑时适用缓刑的刑罚与法有据，理由充分。3、本案原审被告人依某和罪犯加某归案时间不同，判决时间不同。原审对加某判处有期徒刑三年（法定最底刑）后，在有新的量刑情节证据的情况下，依法对依某判处有期徒刑三年（法定最底刑），宣告缓刑，在一定期间内附条件不执行原判刑罚，显然是综合考虑全案及原审被告人依某的犯罪情节、悔罪表现、家庭现状等因素后，为有利于其家庭中的弱势群体老人、小孩的基本生活依靠而作出的判决。在再审中，证人拉某、忠某、求某等人的证言均证实：依某父亲及哥哥都已去世，家庭贫困。依某和加某系亲属关系，加某的母亲和两个孩子及他的母亲和孩子现都由其一人照料，全靠依某养家糊口。故原审对其适用缓刑的目的是为了维护社会稳定，化解矛盾纠纷。这不仅符合我国宽严相济的刑事政策，也是我国设立缓刑制度的目的，是法律赋予审判机关的工作职责。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中第3条“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一”的量刑指导原则，原判对原审被告人依某判处三年有期徒刑，依法适用缓刑，法律依据充分，合理合法，既依法公正惩治了犯罪，又体现了宽严相济的刑事政策，维护了社会稳定，兼顾了裁判的法律效果和社会效果的统一。综上，检察机关的抗诉理由和意见与事实不符，于法无据，不能成立。
关于原审被告人依某提出，我被抓那天打算找俄某（人民调解员）陪我一起去公安机关投案自首，但到县上后就被抓了，应认定我为投案自首。经查，证人目某某某虽能证明依某找其是想投案自首，但证人拉某某某证实，以前听俄某说过，依某有投案自首的意愿，但实际是被公安机关掌握线索后抓获归案的。且有公安机关的抓捕经过予以印证。故此理由与事实不符，不予认定。
关于原审被告人依某提出，我认罪悔罪，我家有70多岁老母且身体有疾病，两个未成年孩子，妻子无工作，家庭困难，加某和我是亲戚，他的母亲、孩子也靠我照顾，请求人民法院酌情处罚的理由。经查，此事实除有原审经庭审举证质证的证人巴某的证言证实外，还有经再审庭审举证质证的证人拉某、忠某、求某的证言及其村牧民联名材料、班玛县司法局出具的《关于社区矫正人员在社区矫正期间的表现》证实，检察机关对此亦无异议，应予采纳。
本院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判定性准确，审判程序合法，应予确认。在量刑时，原审法院根据具体案情，对原审被告人依某判处三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金5000元，与法有据，理由充分，符合我国宽严相济的刑事政策和裁判的法律效果和社会效果的统一原则，属量刑适当，应予维持。检察机关认为本案在同一犯罪事实，同一量刑情节下，同案不同判，系适用刑罚明显不当的抗诉理由及原审被告人依某的平时表现好、有悔罪表现、家庭情况等不能作为判处缓刑时考虑因素，难以体现公正审判的意见与事实不符，于法无据，不予采纳。原审被告人依某提出，应认定其为投案自首的理由，与事实不符，不予采纳。原审被告人依某提出其认罪悔罪，平时表现较好，家境困难，需赡养老人，抚养孩子，请求对其判决时酌情处罚的理由，有原审及再审时的相关证据印证，检察机关亦无异议，应予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 昝永明
审判员 沙 德
审判员 何艳丽
二〇一五年九月二十八日
书记员 卓格吉