山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1029刑初15号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人乔XX，男，汉族，初中文化。2014年11月13日因涉嫌犯非法采矿罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年11月27日被乡宁县公安局取保候审。2016年2月25日被本院决定取保候审。
辩护人李选生，山西近道律师事务所律师。
辩护人张婷，山西鄂城律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2016）8号起诉书指控被告人乔XX犯非法采矿罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2016年3月16日公开开庭进行了审理。乡宁县人民检察院指派检察员杨淑瑞、杨红雷出庭支持公诉，被告人乔XX及辩护人李选生、张婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2O12年11月，被告人乔XX伙同毛XX、乔一X以123000元的价格购买了张XX在乡宁县双鹤乡红凹村西边500米处的铁矿石窝。2013年2月，被告人乔XX组织工人非法生产十余天，生产铁矿石约两吨，非法获利800余元，后被双鹤乡政府整顿办巡查人员发现并制止。2013年9月，乔XX等人以249800元的价格将该矿石窝卖给郭XX(在逃）。2014年3月5日左右，郭XX在组织工人非法生产时被双鹤乡政府整顿办巡查人员检查发现。经山西省国土资源厅鉴定:非法采出铁矿资源总量339、64T,非法采出铁矿资源价102910.90元人民币。
针对指控，公诉机关提供的证据有1、书证:双鹤乡红凹村民委员会证明、崖下国土资源所证明、抓获经过等;2、证人乔X、刘XX等证言;3、被告人乔XX供述和辩解;4、鉴定意见:山西省国土资源厅鉴定意见。
公诉机关认为，被告人乔XX违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，应当以非法采矿罪追究被告人乔XX的刑事责任。
被告人乔XX认为该矿在其购买之前，张XX等人在该铁矿石窝曾经开采过，该私开矿造成铁矿资源破坏总量不应由其全部承担；其只是在整理巷道时开采2吨，卖了约800余元，情节轻微，认为其行为不构成非法采矿罪。
辩护人李选生、张婷认为，被告人乔XX的行为构成了非法采矿罪，但认为1、本案的“鉴定结论书、请示、核算报告、县物价部门的价格鉴定”均程序违法，存在瑕疵，不能作为本案证据使用；2、乔XX非法开采的铁矿石窝是从他人手中购买，在购买该铁矿石窝之前，张XX等人已经进行过非法开采，公诉机关指控被告人乔XX非法开采总量为339、64T,资源破坏价值为102910、90元人民币的指控事实不清，证据不足，应以其实际非法开采2吨，对被告人乔XX定罪量刑。被告人乔XX个人整理巷道中开采2吨铁矿石，非法获利非常少，且在相关部门发现制止后将铁矿石窝转让，未再进行非法开采，犯罪情节较轻，主观恶性不大，建议对被告人乔XX免予刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明，2O12年11月，被告人乔XX伙同毛XX、乔一X以123000元的价格从张XX手中购买的乡宁县双鹤乡红凹村西边500米处的铁矿石点，为十多年前张XX哥哥张一X（已去世）非法开采的老矿口。2013年2月，被告人乔XX非法生产十余天，生产铁矿石约2吨，非法获利800余元，同毛XX、乔一X平分，后被双鹤乡政府整顿办巡查人员发现并制止。2013年9月，被告人乔XX等人以249800元的价格将该矿石窝卖给郭XX(在逃）。2014年3月5日左右，郭XX在组织工人非法生产时被双鹤乡政府整顿办巡查人员检查发现,有存矿约2吨，一台绞车，坑下有一台矿架机。案发后，经山西省第二地质工程勘察院勘测核算、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定：非法采出铁矿资源总量339、64T,非法采出铁矿资源价值102910.92元人民币。
上述事实有公诉机关当庭出示、经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人乔XX的自然情况。
2、抓获经过，证实2014年11月13日，乡宁县公安局刑警大队在双鹤乡将被告人乔XX抓获。
3、双鹤乡红凹村民委员会证明，证实2014年3月20日，该村委接乡政府通知，红凹村西边500米处有一铁矿石点有生产迹象，经实地查看，该矿点有三处立井，二条巷道，立井和右二巷系乔XX历年探矿所为，具体开办时间不详。2013年2月份（春节）之后，乔XX私自开采。2013年下半年，乔XX将该矿点转让给郭XX，郭XX购买后开办了左一巷。2014年3月5日该村委巡查发现该矿点有采挖迹象，经了解系郭XX非法开采，村委立即制止生产。经村委向张XX、周XX、毛一X了解，张一X（张XX哥哥已死亡)曾在此废弃矿采挖过矿石，具体时间不详，后来张一X去世后，张XX也在此采挖过矿石，后来张XX将该矿石点转让给乔XX、乔一X、毛XX，接手后干了几天，被乡整顿办查获，毛XX被行政拘留，之后，乔XX等人又将该矿转让给郭XX。
4、乡宁县国土资源局崖下国土资源管理所证明，证实2014年3月20日，该所接到双鹤乡政府通知红凹村委西边500米处有一铁矿石口有生产迹象，实地查看现场有三处立井，三条巷道，通过向村委了解，该矿于2013年下半年转让给郭XX。立井由乔XX私自开办，左一巷道是一处废弃窝点，中间一条由乔XX开办，开办时间不详，右一巷道由郭XX于2013年下半年开办。本次非法开采系郭XX所为。
5、乡宁县双鹤乡矿业秩序整顿办公室证明，证实2014年3月20日，该整顿办接到双鹤乡政府通知红凹村委西边500米处有一铁矿石口有生产迹象，实地查看现场有三处立井，三条巷道，立井由乔XX私自开办，左一巷道是一处废弃窝点，中间一条由乔XX开办，开办时间不详，右一巷道由郭XX于2013年下半年开办。本次非法开采系郭XX所为。
6、乡宁县双鹤乡派出所证明、双鹤乡红凹村民委员会证明，证实该村委红凹村张一X生于1960年2月28日，于2002年因患心脏病死亡。
7、山西乡宁农村商业银行股份有限公司崖下支行客户交易明细单，证实2012年12月20日，张XX卡内存入现金120000元。
8、乡宁县国土资源局关于对乔XX非法采矿案重新鉴定的回复，证实2014年11月14日，乡宁县国土资源局收到乡宁县公安局关于对“乔XX在双鹤乡红凹村委红凹村非法采矿案重新测量鉴定”的委托函，由于该私开矿点已砌墙封闭，现无法进行重新测量鉴定。
9、崖下国土资源所巡查日志，证实2014年3月20日下午5时许，接县资源局和政府通知到红凹村委红凹村西500米处配合局监察股、政府、村委对乔XX矿石点进行突查，发现有生产迹象，配合局测绘队对乔XX私开矿石点进行测量，该私开矿点有绞车和矿架机各一台。
10、乡宁县国土资源局委托书，证实2014年1月23日该局委托山西省第二地质工程勘察院依法对乔XX矿点编制矿产资源破坏量估算平面图和编写矿产资源破坏量估算报告，并报送省国土资源厅予以鉴定。
11、山西省第二地质工程勘察院地质勘查资质证书，证实山西省第二地质工程勘察院资质类别中有固体矿产勘查、地质实验测试、地球物理勘查、地质钻（坑）探，有限期自2014年1月28日至2019年1月27日。
12、山西省人民政府晋政函（2000）69号文件，证实确定矿产资源的破坏价值应由具有地质勘查资格的单位进行实地测量和计算，提出评估报告。
（二）证人证言
1、证人崔XX（乡宁县XX乡整顿办工作人员）证言，证实乔XX非法采矿的矿口是个老矿口，2013年春节期间，乔XX刚开始开采铁矿，就被乡政府巡查人员发现，并将乔XX的合伙人毛XX行政拘留，后来乔XX等人将该铁矿口卖给了郭XX，郭XX在非法生产时被乡政府巡查人员发现。
2、证人刘XX（乡宁县XXX局XX乡资源站站长）证言，证实在双鹤乡红凹村委西边500米处有一铁矿石口，经向该村委乔二X了解得知，该矿口为乔XX所有。2014年3月20日，该所接到通知该私开矿口有生产迹象，现场有三处立井敞开，三条巷道，两条巷道开着，有存矿约2吨，一台绞车，坑下有一台矿架机，向村委乔二X了解，本次非法开采系郭XX所为。
3、证人乔二X（XX乡XX村委支部书记)证言，证实在双鹤乡红凹村委西边500米处有一铁矿石口，是约20多年前张XX哥哥张一X(已故）打下的老矿口，2012年张XX将该矿点转让给乔XX、毛XX、乔一X。2013年2月，乔XX非法开采时被乡政府巡查人员发现，双鹤乡派出所将毛XX行政拘留。2013年下半年，乔XX将该私开矿卖给了郭XX，巡查发现该矿点有生产迹象，但当场没有发现郭XX组织生产。2014年3月20日巡查发现该矿点有生产迹象，现场有三处立井敞开，三条巷道，两条巷道开着，有存矿约2吨，一台绞车，坑下有一台矿架机，现场无工人。
4、证人乔一X（XX乡XX大队XX村村民）证言，证实2012年11月份，伙同乔XX、毛XX以123000元价格购买了张XX位于乡宁县双鹤乡红凹村西边500米处的铁矿石口，当时该矿坑口有一立井约3、4米深，还有一平井有十几米深。2013年2月份，乔XX负责整理巷道十余天，开采铁矿石约2吨，卖了约800余元，每人分得200余元，被政府发现并将毛XX行政拘留，便停止开采。2013年下半年，将该矿口以24万余元价格卖给了郭XX，支付矿口占用他人土地费用和归还张XX3000元欠款外，每人分得76000元。听乔XX说郭XX没有用原来的巷道，从边上另打了一条巷道。
5、证人毛XX（XX乡XX大队XX村村民）证言，证实2012年10月份左右，伙同乔XX、乔一X以123000元价格购买了张XX位于乡宁县双鹤乡红凹村西边500米处的铁矿石口，当时该矿坑口有一立井约3、4米深，还有一平井有十几米深。2013年2月份，乔XX负责整理平巷道十余天，开采铁矿石约2吨，卖了约800余元，每人分得200余元，被政府发现并将其行政拘留，便停止开采。2013年下半年，将该矿口以249000元价格卖给了郭XX，支付矿口占用他人土地费用16000元，归还张XX3000元，剩余三人每人分得76000元。郭XX买下该矿口后，没有用原来的巷道，从边上另打了一条斜井进入平巷内进行非法开采。
6、证人周XX（XX乡XX村村民)证言，证实距2014年有好几年（具体时间记不清了）前，张XX在红凹村委西沟其家地里开采一铁矿石口，后乔XX、毛XX、乔一X三人合伙从张XX手中购买了该矿口，2013年2月（农历正月），开采没几天，毛XX就被行政拘留，后来毛XX付给其占用土地费用8000元。2013年9月份将该矿口转让给郭XX，郭XX在该矿口进行非法开采。
7、证人毛一X（XX乡XX村委XX村村民)证言，证实被告人乔XX购买了张XX在红凹村委西沟一铁矿石口，该铁矿石口在其田地里，购买时铁矿内有一个立井、一个斜井，不清楚张XX具体开采多少矿。乔XX购买下该矿后没干多长时间，毛XX被拘留，后来毛XX给其赔偿土地款8000元，乔XX将该矿转让给郭XX，之后郭XX在该矿进行过开采。
8、证人张XX（XX乡XX村村民）证言，证实双鹤乡红凹村西边500米处的铁矿点是废弃矿井，哥哥张一X（已去世）在该矿内采过矿，不清楚具体出了多少吨矿，后来坑口塌落。2012年3月份，其开始整理巷道约20余天，2012年下半年，将该铁矿石口以123000元的价格转让给乔XX、乔一X、毛XX。
（三)现场勘验及照片
双鹤乡红凹村委红凹村乔XX铁矿窝点实测图及照片，证实该矿巷道、岩巷、矿巷的位置、累计长度、平均巷高、平均巷宽、累计采出量。
（四）鉴定意见
1、山西省第二地质工程勘察院勘测核算报告，乡宁县国土资源局涉案财物价格鉴定委托书，乡宁县价格认证中心价格认定结论书，证实非法开采破坏铁矿资源总量为339.64吨，该矿产资源的破坏价值为102910.92元。
2、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定书，证实该矿非法采出铁矿资源总量为339.64吨，非法采出铁矿资源价102910.92元人民币。
（五）被告人供述
被告人乔XX供述与辩解，证实双鹤乡红凹村委西边500米处私开矿点是张XX哥哥张一X（已去世）多年前打下的。2012年后半年同乔一X、毛XX合伙以123000元从张XX手中将该铁矿石口购买，由其一人负责生产2吨，卖了800余元，利润三人均分。2013年2月份，整理巷道10余天，整理出铁矿石约2吨，后来政府查的紧就停止了开采。2013年下半年以249800元转让给郭XX，其从中分得7万余元。2014年3月20日巡查发现坑口有生产迹象是郭XX非法开采的，矿上的一台绞车、一台矿架机是郭XX投资的，
审理中，控辩双方针对公诉机关提供的鉴定结论书等证据能否作为证据使用，公诉机关指控被告人乔XX的非法采矿行为是否构成犯罪以及如何量刑存有争议，现针对争议焦点评判如下：
1、公诉机关当庭出示“鉴定结论书、请示、核算报告、县物价部门的价格鉴定”证实被告人乔XX非法开采的铁矿点破坏铁矿资源总量为339、64吨，该矿产资源的破坏价值为102910、92元；辩护人提出公诉机关当庭出示的“鉴定结论书、请示、核算报告、县物价部门的价格鉴定”均程序违法，存在瑕疵，不能作为本案证据使用。经查，根据山西省人民政府晋政函（2000）69号文件，山西省第二地质工程勘察院地质勘查资质证书以及乡宁县价格鉴证机构资质质证能够证实乡宁县价格认证中心的《关于铁矿石的价格鉴定结论书》、山西省国土资源厅的《鉴定结论书》及山西省第二地质工程勘察院《勘测核算报告》均是相关部门或人员，依照相关法律、法规或者规章的规定，对本案涉及的矿产资源破坏情况进行的科学鉴定和判断，该三份鉴定材料的鉴定主体合格、鉴定内容客观真实、鉴定程序合法，具有科学性，可以作为证据使用。
2、公诉机关指控被告人乔XX违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪；被告人乔XX认为其仅非法生产2吨铁矿石，不应构成非法采矿罪。经查，根据证人乔二X、刘XX、张XX、周XX、毛一X、乔一X、毛XX证言以及红凹村委证明，结合现场照片与被告人乔XX供述，能够印证证实被告人乔XX在张XX手中购买的铁矿石点系张XX哥哥张一X非法开采的铁矿点，被告人乔XX明知该矿点未取得采矿许可证，仍伙同他人购买并实施非法开采行为，从中获利。被告人乔XX的行为应认定为非法采矿的情节严重，符合非法采矿罪的构成要件，其行为构成非法采矿罪。
3、公诉机关指控被告人乔XX非法开采造成资源破坏总量为339.64吨，破坏铁矿资源价值102910.92元；被告人及辩护人提出被告人仅非法开采2吨，获利少，不应以国土资源厅对该矿点的整体破坏量认定为被告人乔XX的犯罪事实。经查，根据公诉机关提供乔二X、张XX、乔一X、毛XX、周XX、毛一X等证人证言及被告人乔XX的供述无法排除被告人非法开采的铁矿点有他人实施开采的可能性，被告人乔XX非法开采时间较短，非法开采铁矿石较少。公诉机关提供的鉴定结论书，是对该处私开矿整体非法开采造成矿产资源破坏的价值鉴定，被告人及辩护人提出的辩解观点在量刑时予以考虑。
本案审理期间，被告人乔XX主动交回罚金1万元及违法所得800元。
本院认为，被告人乔XX违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，确已构成非法采矿罪。公诉机关指控成立。被告人乔XX违法所得800元应依法予以追缴，上缴国库。被告人乔XX辩解其仅非法开采2吨，获利少，不构成非法采矿罪的辩解，本院不予采纳。根据被告人乔XX的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人乔XX犯非法采矿罪，单处罚金一万元(已缴纳）。
二、依法追缴被告人乔XX违法所得800元，上缴国库（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵继红
审判员 武国民
审判员 张香玲
二〇一六年四月十四日
书记员 卢和平