北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3828号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）孙杰，男，1961年5月9日出生。
委托代理人骆林，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东伊丽莎白美容健身有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华六路3号1区一座1606房。
法定代表人姚雯霏，总经理。
委托代理人杜志强，广东通建律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、孙杰因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7730号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月12日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张玲，上诉人孙杰的委托代理人骆林，被上诉人广东伊丽莎白美容健身有限公司（简称伊丽莎白公司）的委托代理人杜志强到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第8777318号商标（详见附件），申请日为2010年10月26日，核定使用服务为第44类的医疗按摩、牙科、整形外科、头发移植、蒸气浴、美容院、理发店、按摩、修指甲。目前商标权人为孙杰。
引证商标一系第6081906号商标（详见附件），申请日为2007年5月31日，核定使用服务为第44类的保健、整形外科、心理专家、疗养院、美容院、理发店。该商标专用期限至2020年3月27日，目前商标权人为成都伊丽莎化妆品有限责任公司。
引证商标二系第4336236号商标（详见附件），申请日为2004年10月29日，核定使用服务为第44类的保健、整形外科、卫生设施出租、私人疗养院、园艺。该商标专用期限至2018年4月13日，目前商标权人为戴仁德。
引证商标三系第6887516号商标（详见附件），申请日为2008年8月11日，核定使用服务为第44类的保健、整形外科、美容院、美容师服务。该商标专用期限至2020年7月6日，目前商标权人为上海伊丽白美容投资管理有限公司。
引证商标四系第4094897号商标（详见附件），申请日为2004年6月1日，核定使用服务为第44类的按摩(医疗)、美容院、整形外科、保健、疗养院、医院、心理专家、修指甲、饮食营养指导、理发店。该商标专用期限至2017年7月13日，目前商标权人为伊丽莎白公司。
引证商标五系第8225116号商标（详见附件），申请日为2010年4月20日，核定使用服务为第44类的美容师服务、按摩、美容院、整形外科、保健、疗养院、心理专家、修指甲、饮食营养指导、理发店。该商标专用期限至2021年6月20日，目前商标权人为伊丽莎白公司。
此外，孙杰于2002年8月13日申请注册第3272136号ELIZABETH及图商标（简称第3272136号商标，详见附件），并于2004年1月28日被核准注册在美容院等服务上。
伊丽莎白公司于法定异议期内针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2013）商标异字第10520号裁定，裁定：被异议商标不予核准注册。孙杰不服该裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审阶段，孙杰向商标评审委员会提交了以下主要证据：孙杰网站主页、荣誉证书、广告协议、广告合同、举办专场费翔歌友会、ELIZABETH的中文译法。
商标评审委员会于2014年4月15日作出商评字［2014］第53919号《关于第8777318号伊丽莎白Elizabeth及图商标异议复审书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标的申请注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审服务上予以核准注册。
伊丽莎白公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，伊丽莎白公司认可关于被异议商标违反2001年商标法第三十一条规定的主张并未在异议复审程序中提出，明确表示放弃该项主张。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与引证商标四、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；被异议商标与引证商标一、二、三未构成近似商标，第3272136号商标并非被异议商标应当被予以核准注册的当然理由，应当认定被异议商标与引证商标四、五已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；伊丽莎白公司于本案诉讼中还主张被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十条第二款的规定，但伊丽莎白公司并未在异议复审程序中提出该项主张，不属于本案的审理范围，故对于该项主张，本院不再予以评述。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令商标评审委员会重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会、孙杰均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由为：被异议商标与引证商标四、五整体可区分，鉴于孙杰在先核准注册的第3272136号商标以及各引证商标共存的事实可以认定被异议商标与引证商标四、五未构成使用在类似服务上的近似商标。孙杰的主要上诉理由为：伊丽莎白公司在商标异议复审及原审诉讼阶段均未明确提出被异议商标与引证商标四、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的理由，原审法院以此理由支持伊丽莎白公司的主张，程序违法；孙杰已长期、持续性使用和宣传伊丽莎白，该品牌已具有一定的知名度，被异议商标与引证商标四、五对应的美容整形等服务的地域性以及已经形成的稳定市场格局，孙杰申请被异议商标具有合理性和正当理由，被异议商标与引证商标四、五标志存在差异，被异议商标与引证商标四、五未构成近似商标；原审法院未考虑被异议商标是在先第3272136号商标的合法延续；引证商标四、五共存印证了被异议商标与引证商标四、五未构成近似商标。
伊丽莎白公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，商标评审委员会及孙杰对被异议商标指定使用的商品与引证商标四、五核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。
孙杰向本院补充提交了以下证据：（均为复印件）
1、汕头市伊丽莎白美容有限公司、阳光分店、潮南新兴分店、汕头市金平区伊丽莎白医疗美容诊所有限公司、金平区伊丽莎白美容中心、汕头市伊丽莎白美容美体培训学校、汕头市龙湖区伊丽莎白美容美体中心等机构的营业执照、税务登记证、验资报告等，用以证明孙杰自2002年起就长期、持续地使用与被异议商标相对应的伊丽莎白中文字号；
2、汕头市美容美发行业协会证明书、汕头市存心慈善会乐捐专用收据、伊丽莎白美容美体培训学校活动照片等，用以证明孙杰自2002年起就长期、持续地使用与被异议商标相对应的伊丽莎白中文字号及被异议商标的知名度；
3、广告播出证明、广告认刊书、广告合同书、协议书、广告赞助方案、广告费发票，用以证明被异议商标及其对应的伊丽莎白中文标识的使用、宣传及知名度；
4、汕头市图书馆报刊复印件证明、汕头都市报、汕头特区晚报等，用以证明被异议商标及其对应的伊丽莎白中文标识的使用、宣传及知名度；
5、牛津中阶英汉双解词典、学生实用英语高考必备等，用以证明被异议商标中英文Elizabeth与中文伊丽莎白之间紧密、固定的对应关系；
6、各种证书、奖状等，用以证明被异议商标及其对应的伊丽莎白中文标识的使用、宣传情况及知名度。
其中伊丽莎白美容美体培训学校活动照片、汕头市图书馆报刊复印件证明、汕头都市报、汕头特区晚报与原件进行了核对。
商标评审委员会认可以上证据的真实性、合法性，并认为可以证明相关证明目的。伊丽莎白公司对证据1、3、6的真实性、合法性及关联性不予认可，对证据2、4、5的合法性、关联性不予认可。
以上事实有孙杰在二审诉讼阶段提交的公司营业执照、税务登记证、发票、证明、报纸、证书等原件、复印件及当事人陈述在案作证
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。依据该项规定，一审法院也可以对被诉行政行为进行全面审查。
本案中，首先，被诉裁定认定被异议商标与引证商标一至五未构成近似商标以及被异议商标的申请注册未违反2001年商标法的规定，可见，商标评审委员对被异议商标与引证商标一至五是否构成2001年商标法第二十八条规定所指的情形进行了审理。其次，伊丽莎白公司在原审起诉状中提及被异议商标与引证商标4、5同属44类的产品，两者所核定使用的商品在实际商业及消费者市场中，无论功能用途、商品生产销售渠道还是消费对象等都是高度近似的，很容易引起消费者的误会......而且被异议商标是在引证商标4和引证商标5的基础上删除了\'英伦\'二字而成......所以，被异议商标会被误认为与引证商标都是出自同一生产者或属同一品牌产品，结果导致误认误购，致使原告的利益和消费者的利益都受到损害，可见伊丽莎白公司在起诉状中提及被异议商标与引证商标四、五构成使用在类似商品上的近似商标。故原审法院对被异议商标与引证商标四、五是否构成使用在类似商品上的近似商标进行审理并无不当。孙杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
孙杰在二审诉讼阶段提交的证据中，证据1与本案无关，证据2、3、4、6不能证明被异议商标在引证商标四、五申请日前已具有知名度，证据5不足以证明被异议商标中英文Elizabeth与中文伊丽莎白建立了紧密、固定的对应关系。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
原审判决认定被异议商标指定使用的服务与引证商标四、五核定使用的服务构成同一种或类似服务，商标评审委员会及孙杰对此不持异议，本院经审查予以确认。被异议商标标志由中文伊丽莎白、英文Elizabeth及图形构成。引证商标四标志由汉字英伦依丽莎白及图构成，引证商标五标志由中文英伦依丽莎白构成。判断商标近似性时，应将被异议商标与引证商标四、五整体进行隔离比对，而不是将被异议商标中的汉字伊丽莎白与引证商标四、五中的汉字英伦依丽莎白进行对比，此外，对中国相关公众而言，伊丽莎白或依丽莎白是较为常见的外文人名。被异议商标标志的图形所占比例较大，与引证商标四的图形区别较大，而引证商标五标志仅为汉字，被异议商标与引证商标四、五在整体构成上存在区别，尚可区分，若同时使用在同一种或类似服务上，不会使相关公众对服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系，被异议商标与引证商标四、五分别未构成近似商标。商标评审委员会及孙杰的相关上诉理由成立，本院予以支持。
证明被异议商标经宣传使用具有知名度的证据一般是引证商标申请日之前的证据。孙杰在商标评审阶段提交的证据为引证商标四、五申请日之后的证据，在二审诉讼阶段提交的用以证明被异议商标具有知名度的证据或未显示商标，或未显示被异议商标，或显示带有伊丽莎白的企业字号，故孙杰提交的证据不能证明在引证商标四、五申请日前，被异议商标经宣传使用，已具有知名度，进而不能证明可与引证商标四、五相区分。孙杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
同一注册人先后注册的若干商标分别具有独立的商标权益，在后提出注册申请的商标并不必然能基于在先核准注册的商标而获得核准，如在后申请注册的商标与其他商标权利人在同一种或类似服务上在先注册商标的标识构成近似，且无证据证明在后申请商标通过使用具有可与其他在先商标相区分的显著性，则在后申请商标不应予以核准注册。商标评审委员会及孙杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，而且未经过司法审查，引证商标四、五共存并不能得出被异议商标与引证商标四、五未构成近似商标的结论。孙杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，商标评审委员会及孙杰的部分上诉理由成立，且足以支持其主张，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7730号行政判决书；
二、驳回广东伊丽莎白美容健身有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由广东伊丽莎白美容健身有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东伊丽莎白美容健身有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十月二十六日
书记员 张 倪