湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00361号
上诉人（一审被告）：荆州职业技术学院，住所地荆州市荆州区学苑路**号。
法定代表人：周文，该学院院长。
委托代理人：雷端其。
被上诉人（一审原告）：黄娇娜，荆州职业技术学院学生。
委托代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：荆州市荆翔后勤服务有限公司，住所地荆州市荆州区学苑路21号。
法定代表人：张贞强，系该公司董事长。
委托代理人：马跃。
上诉人荆州职业技术学院因与被上诉人黄娇娜、荆州市荆翔后勤服务有限公司健康权纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院�2014）鄂荆州区民初字第00885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆州职业技术学院的委托代理人雷端其，被上诉人黄娇娜的委托代理人彭敏，被上诉人荆州市荆翔后勤服务有限公司的委托代理人马跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告黄娇娜诉称，2013年12月15日下午3时许，黄娇娜与同学一起前往荆州职业技术学院食堂二楼溜冰场购票入场溜冰，下午6时许，因场地不规范，黄娇娜在场地转弯处撞上金属栏杆，致其头部着地摔伤的事故。黄娇娜受伤后被送往荆州市第一人民医院住院治疗。经荆州楚凤司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定：黄娇娜的伤残程度为九级。荆州职业技术学院作为溜冰场的所有人和管理人，在未取得娱乐场所营业许可的情况下进行营利活动，未尽安全保障义务导致事故的发生，应�担侵权赔偿责任。为此，诉至法院请求判令：1、被告荆州职业技术学院赔偿医疗费等各项损失共计201256.24元；2、被告承担本案的诉讼费。
一审被告荆州职业技术学院辩称，1、答辩人未从事营利性溜冰服务经营活动，与黄娇娜之间不构成消费服务关系；2、黄娇娜溜冰受伤的时间是星期天，属于学生自由活动时间，黄娇娜作为完全民事行为能力的人，可在自由活动时间内支配其行为，答辩人在管理教育上不存在问题，故对黄娇娜溜冰受伤的事实无法律责任；3、事故发生后，答辩人及时为黄娇娜办理住院治疗手续，并协助进行手术救治，同时及时与其家长取得联系并告知相关情况。此后又协助黄娇娜办理社会医保和商业保险理赔事宜。综上，黄娇娜起诉答辩人无事实和法律依据，请求法院判决驳回其诉请。
一审第三人荆州市荆翔后勤服务有限公司辩称，1、事故发生时答辩人并不知道，答辩人是在2014年9月份开学后才知晓此事；2、事故发生时的承包人与现在经营的承包人非同一人，事故发生时溜冰场的承包人为马强，答辩人与其签订了合同。即使答辩人有责任，该责任理应由荆州职业技术学院承担。
一审认定，2013年12月15日15时许，黄娇娜与同学陈某、张某等四人前往位于荆州职业技术学院食堂二楼的博雅溜冰场溜冰，入场时每人支付门票8元。18时许，黄娇娜在溜冰过程不慎滑出碰撞到溜冰场周围的金属栏杆，造成其头部撞地受伤的事故。事故发生后，黄娇娜被送往荆州市荆州市第一人民医院住院治疗29天，经诊断：重型闭合性颅脑损伤，右额颞脑挫裂伤，硬膜下血肿，后枕部头皮挫伤、右颞骨骨折。出院医嘱为：三月后复诊行颅骨修补术等。后因需行颅脑修补术，黄娇娜于2014年4月21日再次住院治疗18天。出院医嘱为：注意休息，加强营养等。住院期间医疗费合计为74472.58元，其中自付金额为44666.58元。2014年5月20日，经荆州楚凤司法鉴定中心评定，黄娇娜的伤残程度为九级。黄娇娜为此支付鉴定费用850元（含50元文印费）。
另查明，黄娇娜系荆州职业技术学院医药学院2013级1307班护理专业学生。黄娇娜住院期间，荆州职业技术学院垫付医疗费10000元。
一审认为，公民的生命健康权受到法律的保护，侵犯公民身体造成损害的，应当赔偿由此所造成的损失。荆州职业技术学院提供给学生使用的溜冰场存在安全隐患，未尽管理之责是致使黄娇娜受伤的主要原因。荆州职业技术学院以该场所的实际经营人为第三人为由进行抗辩，但未提供其与第三人之间存在关联性的证据予以佐证，故对该抗辩理由不予以采信。荆州职业技术学院在事故发生时，积�履行救助义务可适当减轻其民事赔偿责任，故其应承担60%的赔偿责任；黄娇娜在进行具有一定风险的溜冰运动的过程中，未控制滑行速度，降低运动风险，是致使事故发生的次要原因，对于荆州职业技术学院收取的服务费用，从收费的标准和溜冰地点看，可视为荆州职业技术学院向学生提供生活设施进行管理的一种方式，故对黄娇娜以荆州职业技术学院收取服务费未尽安全保障义务的意见不予以采信，黄娇娜应承担此事故的40%赔偿责任。关于医疗费，对黄娇娜自行支付医疗费44666.58元，予以支持；关于护理费，黄娇娜受伤后住院47天，故护理天数为47天，其未能提供护理人员的工资收入数额，应该按照上一年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资予以计算，护理费为3349元（26008元／年÷365天×47天）；黄娇娜关于××赔偿金91624元（22906元／年×20年×20%）�住院伙食补助费2350元（47天×50元／天）、营养费2350元（47天×50元／天）、鉴定费850元的诉请符合法律的规定，予以支持；关于交通费，黄娇娜受伤后，其亲属陪护确有交通费用支出，酌情支持1400元；关于精神损害抚慰金，此次事故不仅造成黄娇娜身体××，而且造成其心灵创伤，根据其伤残等级及过错程度，其主张10000元偏高，依法支持8000元为宜。以上各项损失共计154589.58元。荆州职业技术学院应赔偿黄娇娜92753.75元（154589.58元×60%），扣除已垫付的10000元，尚需赔付82753.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条规定，判决：一、由被告荆州职业技术学院赔偿原告黄娇娜人民币92753.75元，扣除被告已垫付的医疗费10000元，尚需向原告黄娇娜赔偿82753.75元；二、驳回原告黄娇娜的其他诉讼请求。上述第一项判决，于本判决生效后五日内履行。逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。本案受理费4319元，原告黄娇娜负担1728元，被告荆州职业技术学院负担2591元。
宣判后，荆州职业技术学院不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担民事赔偿责任，并由被上诉人黄娇娜承担本案一、二审诉讼费。理由如下：1、博雅溜冰场位于上诉人第一学生食堂二楼，该食堂与第二学生食堂均由荆州市荆翔后勤服务有限公司承包经营，上诉人是所有权人，荆州市荆翔后勤服务有限公司是经营权人和管理人。一审第三人在一审中亦承认该事实，一审认定上诉人为本案责任承担的主体属认定事实错误；2、一审未查明被上诉人受伤的原因属认定事实不清；3、被上诉人黄娇娜在博雅溜冰场溜冰时受伤，其与博雅溜冰场经营者之间构成消费和服务关系。本案应优先适用《消费者权益保护法》，一审适用《侵权责任法》第三十七条不当。且按该规定，本案责任承担者是管理人和组织者，并非所有权人。
被上诉人黄娇娜辩称，1、上诉人是博雅溜冰场的所有权人、实际管理者和经营者，上诉人陈述荆州市荆翔后勤服务有限公司是溜冰场的经营管理者没有证据，一审认定承担责任的主体正确。2、被上诉人受伤的原因一审已查明，主要是由于上诉人的设施所造成，一审认定主次责任清楚。3、黄娇娜选择的是侵权之诉，一审适用法律正确。4、原判认定双方承担主次责任，由被上诉人承担40%责任，对被上诉人承担的责任比例过高。应以三七开为宜。另外，一审将保险公司已赔偿的部分排除在外是错误的。
被上诉人荆州市荆翔后勤服务有限公司辩称，请求维持原判。溜冰场的所有权属荆州职业技术学院，事发时实际经营者是马强。溜冰场的场地是荆州职业技术学院的，溜冰场的设施是马强的。应由荆州职业技术学院承担赔偿责任。
二审审理中，上诉人荆州职业技术学院向本院提交其向荆州市荆翔后勤服务有限公司收取老食堂租金收据二张，拟证明荆州市荆翔后勤服务有限公司与上诉人是承包关系。
被上诉人黄娇娜质证认为，1、从证据内容看，该组证据不属二审新证据；2、该收据不能够明确老食堂的范围，不能明确是否包括博雅溜冰场，要证明两者之间的承包关系应提供合同。被上诉人荆州市荆翔后勤服务有限公司质证认为，公司与职业学院就老食堂存在承包关系，博雅溜冰场是老食堂二楼其中的一个商铺，公司自2010年起每年向荆州职业技术学院交付租金3万元，其但不能确认该收据是否就是收取租金的收据。
被上诉人黄娇娜、被上诉人荆州市荆翔后勤服务有限公司未向本院提交二审新证据。
本院认为，双方当事人对该收据的真实性均未提出异议，该证据具备合法性、关联性，应予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，二审予以确认。
二审另查明，荆州职业技术学院将其所有的第一食堂（老食堂）承包给荆州市荆翔后勤服务有限公司经营，博雅溜冰场位于第一食堂二楼，荆州市荆翔后勤服务有限公司承包的范围包括博雅溜冰场。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定本案责任承担的主体是否适当；2、被上诉人受伤的原因一审是否查清，一审判决的责任承担比例是否适当；3、一审适用《侵权责任法》第三十七条是否适当。
1�一审认定荆州职业技术学院为本案责任承担的主体是否适当。
经查，荆州职业技术学院是博雅溜冰场场地的所有权人，荆州市荆翔后勤服务有限公司系博雅溜冰场场地承包人。荆州市荆翔后勤服务有限公司否认其系博雅溜冰场的经营管理者，主张其将博雅溜冰场场地转租给他人经营，本案事故发生时博雅溜冰场的经营管理者是马强，但其未就该主张提供证据。现黄娇娜在博雅溜冰场溜冰时受伤，从保护受害人合法权益角度，荆州职业技术学院与荆州市荆翔后勤服务有限公司作为博雅溜冰场的发包人和承包人对经营场所所发生的损害应当承担连带责任。至于是否存在其他责任主体，在本案当事人均没有提供证据证明博雅溜冰场另有其他实际经营管理者的情况下，应由荆州职业技术学院、荆州市荆翔后勤服务有限公司承担连带赔偿责任。一审判决仅认定荆州�业技术学院为本案责任承担的主体不当，应予改判。
2、被上诉人受伤的原因一审是否查清，一审判决的责任承担比例是否适当。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，黄娇娜系在溜冰过程不慎滑出碰撞到溜冰场周围的金属栏杆，造成其头部撞地受伤。一审对黄娇娜受伤的事实认定清楚，上诉人方作为提供溜冰服务的一方当事人并未提供证据证明溜冰场的设施符合国家相关安全规范。故一审根据查明的事实认定上诉人方提供给学生使用的溜冰场设施存在安全隐患，未尽管理之责是致使黄娇娜受伤的主要原因，判决其承担60%的赔偿责任并无不当，应予维持。
3、一审适用《侵权责任法》第三十七条是否适当。
经查，黄娇娜系在上诉人处的博雅溜冰场溜冰时受伤，其与上诉人之间构成消费与服务合同关系。黄娇娜是以上诉人违反经营者应尽的安全保障义务提起的侵权之诉。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案属于合同之诉与侵权之诉的竞合，受害人黄娇娜有选择权。黄娇娜选择的是提起侵权之诉，一审适用《侵权责任法》的相关规定并无不当，应予维持。
综上，一审认定本案承担责任的主体不当，应予改判。依照《中�人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第00885号民事判决；
二、上诉人荆州职业技术学院、被上诉人荆州市荆翔后勤服务有限公司连带赔偿被上诉人黄娇娜92753.75元，扣除上诉人荆州市职业技术学院已垫付的医疗费10000元，还应赔偿82753.75元；
三、驳回被上诉人黄娇娜的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息.
本案二审案件受理费1301元，由上诉人荆州职业技术学院、被上诉人荆州市荆翔后勤服务有�公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 谢本宏
二〇一五年九月九日
书记员 覃小飞