广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗花法民二初字第535号
原告（反诉被告）：董秀云，女，1983年9月29日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人：曹培杰，广东明思律师事务所律师。
被告（反诉原告）：金有军，男，1977年5月5日出生，汉族，住湖南省双峰县。
委托代理人：邱宏润，广东广之洲律师事务所律师。
委托代理人：邓丹花，广东广之洲律师事务所律师。
第三人：朱长华，女，1962年3月25日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托代理人：曹培杰，广东明思律师事务所律师。
原告董秀云诉被告金有军、第三人朱长华及被告金有军反诉董秀云、第三人朱长华股权转让纠纷一案。原告向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理。第三人朱长华没有参加第一次庭审，原告董秀云、第三人朱长华及原告与第三人的共同委托代理人曹培杰、被告金有军的委托代理人邱宏润均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年9月11日，董秀云与金有军签订《餐厅合作经营合同》，约定原告出资200万元受让被告控制的广州市尚尚锅餐饮有限公司40%的股份（口头约定被告实际出资49万元，原告出资51万元）。2012年9月12日，原告通过广发银行华南支行向被告转账支付10万元；同年10月11日支付31万元，同年10月19日支付10万元，合计51万元。
后经原告仔细查看被告提供的该公司资料复印件发现，被告并不是广州市尚尚锅餐饮有限公司的法定代表人，也无资料证明被告的股东身份和持股情况。原告多次催促被告返还股金或办理股东变更手续未果。2013年3月11日原告查询工商档案得知：2011年3月23日被告成为该公司股东，持股16%；2013年11月16日该公司变更股东为被告等2人（由于工商局未及时归档，近期的变更登记情况不详）。原告多次催促被告返还股金未果。
为此，向法院起诉，请求判令：1、被告向原告返还51万元及损失16222.19元（自2013年1月1日起至实际返还之日止，按照中国人民银行确定的同期贷款利率计算，暂计至2013年4月30日，合计52622.19元）。2、被告承担本案诉讼费用。
被告答辩及反诉称：请求法院驳回原告的全部诉讼请求并要求原告严格履行双方签订的餐厅合作经营合同要求的出资义务，原告经多次考查后决定投资广州市尚尚锅餐饮有限公司，2012年9月12日，双方签订餐厅合作经营合同，原告出资200万元承受广州市尚尚锅餐饮有限公司40%的股份，2012年11月30日前缴清200万元，由于原告为广发银行华南支行员工的身份，不便以自己的身份登记，而以其母亲朱长华的名义登记，合同没有对股东身份和工商变更登记等事项作出约定，合同签订后，原告出资部分，但余下的出资至今未付而违反了双方签订的合同第五条、第六条关于出资及出资期间的约定，构成了违约。当时被告不是广州市尚尚锅餐饮有限公司的法定代表人，但被告对该公司已是全部股份的股东，有权利决定管理公司，拥有一切的管理权，原告对此也清楚。2012年11月公司变更股东为被告和朱长华，是原被告双方签订合同时所要求的，朱长华是原告的母亲，没有职业，也是原告所信任的人，原告不便以自身名义经商，在此情况下指定被告将原告享有的股份登记在朱长华名下，因此有充分理由相信被告没有违约。原告陈述的2013年4月22日发函我方要求解除合同，我方并没有收到邮件，解除合同没有依据和事实。合同依法成立生效，在一方没有构成根本违约或解除合同的条件成就时，原告不能单方面解除合同，否则单方解除没有效力。有没有将原告变更为该公司股东与致使原告不能实现股东权利是没有因果关系的，因为股权转让变更手续和法定代表人变更手续并不能影响合同的效力，综上，双方签订的合同是双方的真实意思表示，且内容合法，是合法有效，双方当事人须依约严格履行。
综上，反诉请求判令：一、董秀云立即按合同约定支付股权转让款149万元及利息暂计5000元（自2013年1月1日起按中国人民银行公布的逾期贷款利率计至付清时止），合计149.5万元；二、被反诉人承担全部诉讼费用。
第三人答辩称：因为在尚尚锅工商备案资料上朱长华的签名和指模都不是本人，在去年底我就去花都区工商局投诉，工商局在2月份答复，由于对答复不满意，我方就申请行政复议，后来回复说工商局不具有实质性的审查义务，我方并未提供有效证据证明身份证被冒用，因此分局不予采纳，我方现在还在维权当中。
经审理查明：2012年9月11日，董秀云作为乙方与金有军作为甲方签订《餐厅合作经营合同》。内容如下：“……第二条、合作餐厅的经营地址为：广州市花都区新华街迎宾大道东喜立登饮食风情街E区E5、E6首层、二层。第三条、合作餐厅为有限公司，系独立法人，实行所有权与经营权相分离的形式，各方按本合同确定的股权比例分配利润（原则上在盈利情况下两个月分红一次）。第四条、合作餐厅由甲方负责日常经营管理，乙方协助。第五条、合作餐厅的现金投资总额为人民币：伍佰万元整。其中甲方现金投入叁佰万元整占餐厅总股份比例为60%，另外乙方出资贰佰万元整占餐厅总股份40%。第六条、乙方的出资应于2012年12月31日以前缴齐，合作经营期间各方的出资均为合作餐厅的财产，不得随意请求分割。如未来在营业中途需要追加投入由甲乙双方决定，并依各方购买后的实际出资比例追加投入。第七条、公司实行廉洁制度，在公司经营过程中，如发现股东有假公济私、贪污受贿等行为一经查实股东净身出门，投资资金概不退还。……”
合同签订后，董秀云分别于2012年9月12日、2012年10月11日、10月19日向被告账户支付10万元、31万元、10万元，合计51万元。原告在最后一笔汇款中附言“51万至齐，请老板查收”。2013年4月22日，董秀云委托律师向金有军发出律师函，通知金有军解除合作经营合同，理由是金有军没有将其变更为广州市尚尚锅餐饮有限公司的股东，致使董秀云不能实现合同目的。
关于《餐厅合作经营合同》的性质，董秀云在庭审中主张实为股权转让及增资协议，金有军主张是金有军将广州市尚尚锅餐饮有限公司40%的股权转让给董秀云的股权转让。金永军确认双方签订后，被告没有向广州市尚尚锅餐饮有限公司支付任何投资款。
另查明：广州市尚尚锅餐饮有限公司工商登记股权状况原为：龚水清出资25万元，持股50%，金有军出资8万元，持股16%，李洪阳出资6.5万元，持股13%，彭跃峰出资10万元，持股20%。2012年11月16日变更为：金有军出资30万元，持股60%，朱长华出资20万元，持股40%。对于朱长华持股40%的原因，广州市尚尚锅餐饮有限公司的工商档案中有2012年11月8日朱长华与龚水清、彭跃峰、李洪阳签订的《股东转让出资合同书》一份，合同约定朱长华以3.5万元从龚水清处受让广州市尚尚锅餐饮有限公司7%的股份，以6.5万元受让李洪阳13%的股份，以10万元受让彭路峰20%的股份。朱长华否认该合同书及2012年11月8日的股东会决议上的签名，认为是有人冒签，金有军确认签订上述《股东转让出资合同书》时朱长华没有在现场，因为新股东是受益人只要有身份证在现场而不需要一人在场；确认上述股东会决议签订时朱长华没有到现场。金有军主张朱长华名下股权就是其转让给董秀云而登记到朱长华名下的股份。
金有军主张其与原告签订合同时已取得广州市尚尚锅餐饮有限公司100%的股权，有权处分股份，提供《转让协议》1份、收条3份。《转让协议》签订时间是2012年8月12日，约定转让方甲方是广州市尚尚锅餐饮有限公司，乙方受让方是金有军；转让标的是广州市尚尚锅餐饮有限公司作整体转让；转让价（含乙方股份在内）450万元；合同签订时乙方向另三位股东支付115万元，办理正式书面移交前，乙方向另三位股东支付218万元，正式移交完成后，乙方向另三位股东支付45万元。3份收条时间均是2012年8月27日，第一张收条内容为“现收到金有军交来股权转让款现金人民币贰佰贰拾玖万伍仟元整（2295000元）。特立此据”，收款人处签名字迹潦草，无法辩认，金永军认为是龚有清。第二张、第三张收条格式与第一张完全相同，只是金额不同，分别是585000元、90000元，收款处分别签有“李洪阳”、“彭跃峰”。
本院认为：从《餐厅合作经营合同》的名称看，是“合作经营合同”。从合同的内容看，约定的是双方共同投资，各出资一定金额，并依出资金额比例确定所占股份（金有军现金投入300万元占60%股份，董秀云出资200万元占40%股份），并不是约定董秀云向金有军受让股份及向金有军支付转让款，合同也明确约定“合作经营期间各方的出资均为合作餐厅的财产”，说明双方约定所交的款项是向公司的出资。综合以上分析，《餐厅合作经营合同》不是股权转让合同，而是合作合同。金有军在与原告签订《餐厅合作经营合同》时只持有广州市尚尚锅餐饮有限公司16%的股权，其与原告约定原告占40%的股权，已超过了其持有的股权份额，超过部分为无权处分。在金有军取得相应股权或得到权利人追认前，该合同是效力待定合同。金有军于2012年11月16日取得广州市尚尚锅餐饮有限公司60%的股权，已经超过约定登记到原告名下的股权份额（40%），能够履行为原告登记股份的义务。原告主张合同无效，理由不成立，本院不予支持。
由于合同没有约定金有军为董秀云股权登记的时间，也没有约定在规定时间内被告未为原告办理股权登记时，原告有权解除合同及要求被告支付违约金，因此，董秀云主张2013年4月22日已发函通知被告，合同已解除，理由不成立，原告请求被告返还投资款及支付违约金，本院不予支持。
工商登记显示朱长华名下40%股权是从龚水清、彭跃峰、李洪阳处受让，虽然朱长华否认其受让股权的事实，金有军也主张该股权是其转让给董秀云而登记在朱长华名下，但是根据合同相对性，在股权转让相对人龚水清、彭跃峰、李洪阳没有参加本案诉讼的情况，不能认定该40%的股权是由金有军向朱长华或董秀云转让。金有军提供的证据2012年8月12日的《转让协议》及3张《收条》与工商登记相矛盾，在龚水清、彭跃峰、李洪阳没有到庭且金有军没有提供款项具体支付凭证的情况下，对该两份证据，本院不予采信。金有军对其上述主张，应承担举证不能的责任。至于朱长华与龚水清、彭跃峰、李洪阳签订的股权转让合同是否是朱长华的真实意思表示，与本案是不同的法律纠纷，在本案中不予处理。
由于《餐厅合作经营合同》不是股权转让合同，而是合作合同。因此，双方均有出资义务。原告在向被告金有军汇款时留言“51万元到齐，请老板查收。”结合工商登记资料显示的朱长华受让40%股权价款情况（20万元）及被告原已持有16%股权的事实，原告主张双方口头约定原告实际出资51万元，被告实际出资49万元（原告出资额高于被告），更符合常理，本院予以采信。原告已按约定完成投资义务且被告金有军没有履行约定的出资义务，被告反诉请求原告支付转让款及利息，理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告董秀云的全部诉讼请求；
二、驳回被告金有军的全部反诉请求；
本诉部分案件受理费9062元、由原告董秀云负担，反诉部分案件受理费9127.5元，由被告金有军负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按规定，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 罗学云
人民陪审员 黄文炜
人民陪审员 骆锦明
二〇一四年八月五日
书 记 员 刘文惠
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。