河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终176号上诉人（原审原告）：贾玉杰，男，1971年6月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨俊伟，河南浩盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：祖刘杰，河南元慧律师�务所律师。被上诉人（原审被告）：李沛亮，男，1969年8月18日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：王凤兰，女，1968年9月20日出生，汉族，住址同上。二被上诉人的委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。上诉人贾玉杰与被上诉人李沛亮、王凤兰民间借贷纠纷一案，贾玉杰于2015年7月2日向济源市人民法院提起诉讼，济源市人民法院作出（2015）济民一初字第3199号民事判决，李沛亮、王凤兰不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月24日作出（2016）豫96民终153号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。发回后，济源市人民法院于2016年12月3日作出（2016）豫9001民初3124号民事判决，贾玉杰不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人贾玉杰的委托诉讼代理人祖刘杰、杨俊伟，被上诉人李沛亮及李沛亮、王凤兰的委托诉讼代理人齐波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾玉杰的上诉请求：撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初3124号民事判决，发回重审或依法改判。一、二审案件受理费由李沛亮、王凤兰承担。事实和理由：1、本案经济源市人民法院二次判决，但判决结果却截然相反。在原一审第一次开庭时李沛亮、王凤兰称公司没有会计，所欠的100万元系为公司代支付的工程款，而在第二次开庭时又说该款项系李沛亮帮助贾玉杰融资2280万元产生的佣金和报酬，说法前后不一，赖账目的明显；2、发回重审后,（2016）豫9001民初3124号民事判决书中并未体现贾玉杰提供的与齐波的通话录音。庭审中，李沛亮、王凤兰提供的承诺书没有原件，贾玉杰对真实性不予认可，但在判决书中承诺书却作为主要证据进行�定，显然与证据规则相违背。虽然贾玉杰无法就借贷合意进行充分举证，但贾玉杰提供的银行流水明细可以证明借贷事实的发生，李沛亮、王凤兰对转账的事实未提出异议，仅抗辩双方之间不存在借款合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案的举证责任应当转移至李沛亮、王凤兰，但该二人并未提供承诺书原件，贾玉杰也对承诺书复印件有异议，应视为李沛亮、王凤兰未提供证据，应当承担举证不能的法律责任；3、本案为自然人之间的借贷合同法律关系，李沛亮、王凤兰即使为公司融资，也应当由公司支付报酬，而不应由贾玉杰支付报酬，且李沛亮、王凤兰也未提供证据证明为贾玉杰融资2280万元，公司财务会计邱成知的证言可以证实，当时公司有完善的财务制度及报销流程，公司账目中也没有显示；4、一审中贾玉杰申请对承诺书进行鉴定，但一审法院未启动鉴定程序便进行判决不当。另外，贾玉杰提供的录音内容已完整、充分的证明了与李沛亮、王凤兰之间存在个人借贷关系，如果李沛亮、王凤兰认为录音不完整，应当做录音鉴定。贾玉杰与齐波的录音可以印证双方协商还款的事实；5、蟒河森林公司济蟒旅【2013】01号文件可以证明李沛亮被公司聘请为公司执行总裁，说明李沛亮在公司是有劳务工资的，承诺书是李沛亮自己加盖的印章，贾玉杰从未出具过承诺书，承诺书上没有贾玉杰指纹，落款时间和加盖公章位置错位，且承诺书中所称的为公司融资时间与李沛亮在公司工作时间不�符，一审法院以承诺书作为定案依据明显不当。李沛亮、王凤兰辩称：1、李沛亮、王凤兰并未前后陈述不一，原一审第一次开庭时，就本案所涉款项的用途，能够确定并非借款，但由于时间较长记不清，称可能是与李沛亮履行职务相关的款项。经过回忆，在原一审第二次开庭及以后每次开庭中，就款项的用途讲的很清楚，始终如一，且有证据证明，并具备合理性；2、李沛亮、王凤兰提供了任职文件、承诺书、短信记录等证据足以证明该100万元并非借款，而是李沛亮帮助贾玉杰融资2000余万元的报酬及相关费用；3、关于贾玉杰所称的李沛亮帮助融资支付报酬的主体应为公司以及是否存在真实融资2000多万元的问题。本案发生时，正是处于贾玉杰收购蟒河森林公司股份期间，贾玉杰作为控股股东存在个人财产与公司财产混同的问题，具体是由谁支付该笔款项�无实质区别。关于融资2000多万元的事实，在本案所涉款项转款之前，李沛亮在殷桂增处融资1500万元，贾玉杰将债务转移给河南东风油品公司，之后，殷桂增将东风油品公司起诉至法院，该案至今未得到执行。贾玉杰为了让李沛亮继续帮忙融资，承诺将之前帮忙融资1500万元的报酬及费用先行支付100万元，在100万元转账之后，李沛亮又帮贾玉杰在付尚义处融资500，且均已到账；4、李沛亮在蟒河森林公司20万元都有书面材料，但100万元没有出具手续，显然该款项系贾玉杰支付李沛亮的报酬，且该时期是贾玉杰收购股份的时期，需要大量的资金，不可能将款项出借给其；5、两次一审中，贾玉杰均未书面申请对承诺书进行鉴定，鉴于贾玉杰认可承诺书上的公章及私章的真实性，没有必要对承诺书上是否有贾玉杰指纹进行鉴定；6、贾玉杰提供的与李沛亮的电话录音并非完整的录音，与齐波的录音，仅是贾玉杰让齐波帮忙协调解决纠纷，并未对借款事实进行确认；7、贾玉杰在经营蟒河森林公司期间，公司印章由贾玉杰亲戚李玉伟保管，证人邱某以证明，李沛亮不可能接触两枚印章，故贾玉杰称承诺书系李沛亮伪造的理由不能成立。贾玉杰向一审法院的起诉请求：依法判令李沛亮、王凤兰归还其本金100万元及利息50万元（利息自2013年7月15日暂计算至2015年3月）。一审法院经审理查明：贾玉杰原系漭河森林公司的董事长，李沛亮原系该公司的副总裁。2013年7月15日，贾玉杰向李沛亮妻子王凤兰的银行账户转款100万元。对于该笔100万元，贾玉杰称系李沛亮、王凤兰向其借的款项，李沛亮称系其帮助贾玉杰融资2280万余元所产生的费用及报酬，并持有贾玉杰给其出具的一份承诺书，承诺书内容为：“2012年至今，李沛亮曾先后帮我完成拆借资金壹千伍佰万元，并成功帮我收购了济源漭河森林生态旅游开发有限公司。现本人仍急需资金周转，需请求其再次帮我拆借资金伍佰万元，我自愿在十日内支付李沛亮壹佰万元作为一直以来帮我拆借资金、收购景区的经费及报酬。特此承诺，永不反悔！济源漭河森林生态旅游开发有限公司贾玉杰，2013年7月6日”，该承诺书上加盖有漭河森林公司的财务专用章及贾玉杰的个人印章。一审法院认为：贾玉杰诉称李沛亮向其借款100万元，但李沛亮、王凤兰不认可，称该款系李沛亮帮助贾玉杰融资产生的费用及报酬。因双方之间仅有银行转款记录，没有借款凭证，贾玉杰虽提供了与李沛亮的通话录音，但李沛亮、王凤兰称该录音没有前半部分，通话当时系本案第二次开庭审理后，为了和解，李沛亮做出让步，同意如果贾玉杰撤诉，李沛亮在张国胜�的100万元债权可以转给贾玉杰，并不能证明李沛亮曾向贾玉杰借款；因该录音确实没有双方前面通话的内容，不能全面反映双方的交谈内容，存在瑕疵，且录音中李沛亮提到“只要说到时候老张还啦，该给你多少我给你多少，但我不能给你出这手续，不知道得住不能得住哩”，因此，该录音证据在一定程度上印证了李沛亮、王凤兰所称的和解内容，不能证明双方之间存在借贷关系。另外，李沛亮还持有贾玉杰给其出具的承诺书，该承诺书加盖有漭河森林公司的财务专用章及贾玉杰的个人印章，贾玉杰虽不认可，但并无证据反驳。因此，综合以上理由，贾玉杰称李沛亮、王凤兰向其借款100万元并要求归还，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回贾玉杰的诉讼请求。案件受理费18300元，由贾玉杰负担。二审中，贾玉杰提供的证据有：2016年1月18日，贾玉杰与齐波的通话录音一份，证明李沛亮、王凤兰的代理人齐波与贾玉杰协商如何归还本案100万元借款以及将借款转给张国胜的事实；针对贾玉杰提供的证据，李沛亮、王凤兰质证称：对录音的真实性无异议，但不能证明贾玉杰与李沛亮、王凤兰之间存在借款关系，该录音系双方经过庭审后贾玉杰给齐波打电话自称李沛亮为了解决纠纷同意将在张国胜处的100万元债权转让给贾玉杰，在此基础上双方进行协商，但双方是否存在真实的借贷关系，齐波并不清楚。在此之前，因贾玉杰多次采取电话、短信等方式对李沛亮、王凤兰进行威胁，该二人考虑到与贾玉杰多年的朋友关系，也为了家人安全，才同意将张国胜处的债权转让给贾玉杰，前提是贾玉杰撤回起诉。根据法律规定，案件审理期间的协商过程不能作为定案依据。李沛亮、王凤兰提供的证据有：1、（2014）许民初字第265号民事判决书打印件一份，证明殷桂增向贾玉杰账户转款500万元，该500万元系贾玉杰通过李沛亮所融资；2、2013年7月14日、2013年9月13日贾玉杰给付尚义出具的收据二张以及银行交易明细一张，证明在贾玉杰给王凤兰转款100万元当天，付尚义给贾玉杰转款300万元，2013年9月13日又给贾玉杰转款200万元，证明本案100万元并非李沛亮、王凤兰向贾玉杰的借款，而是贾玉杰支付给李沛亮的融资报酬。针对李沛亮、王凤兰提供的证据，贾玉杰质证称：证据1，真实性无法确定，且与本案无关；证据2，2013年7月14日、2013年9月13日的收据的真实性无法核实，且与本案无关，银行交易明细没有加盖银行公章，无法核实真实性，亦与本案无关。本院认证如下：贾玉杰提供的与齐波的通话录音，李沛亮、王凤兰不予认可，称齐波并非本案当事人，其所陈述的内容对李沛亮、王凤兰无约束力，另该证据系诉讼中双方协商过程中的录音，故对该证据不予认定；李沛亮、王凤兰提供的证据1系打印件，并未加盖公章，无法核实真实性，贾玉杰亦不予认可，本院不予认定；证据2，李沛亮、王凤兰不予认可，贾玉杰也未提供其他证据与该证据相互印证，对该证据不予认定。本案经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。本院认为：本案贾玉杰主张向王凤兰账户转款的100万元系借款，李沛亮、王凤兰应予归还，并提供了转款凭证和录音。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款即借款人收到借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问�的规定》第九条规定，转款凭证仅是自然人之间借款合同生效的要件，因此，作为自然人的贾玉杰尚需举证证明其与李沛亮、王凤兰在其转款之前已成立借款合同的事实，但是，贾玉杰提供的与李沛亮的通话录音仅有后半部分，没有前半部分，不能全面反映双方谈话内容，且从通话录音的内容看，李沛亮并未认可款项性质为借款，该录音形成于诉讼中，且反映的是诉讼中双方和解的一些情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。综上，贾玉杰以民间借贷为由要求李沛亮、王凤兰偿还100万元，证据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由贾玉杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王瑞泽代理审判员  贾娃娃代理审判员  琚磊磊二〇一七年五月十五日书 记 员  李明昊