广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终434号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李振权，男，1974年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省大埔县。因本案于2015年10月13日被羁押并被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李振权犯诈骗罪一案，于2016年8月18日作出（2016）粤0402刑初737号刑事判决。原审被告人李振权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经�阅卷，审查上诉材料并提审上诉人李振权，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，自2014年12月至2015年6月，被告人李振权虚构做生意需要资金周转的事实，隐瞒自己无力偿还借款的真相，承诺以月息3-8%的高息回报，取得被害人的信任，先后骗取被害人张某人民币5万元、林某人民币10万元、唐某人民币4万、李某人民币10万、廖某2人民币8万元。被告人李振权将骗取的上述钱款用于赌博。为逃避被害人的追偿，被告人李振权于2015年6月25日全家逃匿至广州市。后被告人李振权的亲友代其向被害人李某偿还人民币5万元。被告人李振权诈骗数额共计人民币32万元。
2015年10月13日，被告人李振权被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人李振权在侦查阶段的供述；2.被害人张某的陈述及辨认笔录；3.被害人林某的陈述及辨认笔录；4.被害人唐某的陈述；5.被害人李某的陈述；6.被害人廖某2的陈述及辨认笔录；7.证人廖某1的证言及辨认笔录；8.证人黄某（被告人李振权的妻子）的证言；9.证人王某的证言；10.车辆信息查询系统表；11.抓获经过；12.被告人李振权的户籍资料；13.被害人张某提供的借据和身份证复印件；14.被害人林某提供的借款合同和借据；15.被害人李某提供的借据；16.被害人廖某2提供的借款合同、车辆注册登记信息表；17.关于李振权诈骗一案相关证据向被害人李某核实情况的复函；18.珠海市公安局高新分局出具的情况说明。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李振权以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李振权犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人李振权向被害人张某退赔人民币5万元、向被害人林某退赔人民币10万元、向被害人李某退赔人民币5万元、向被害人廖某2退赔人民币8万元、向被害人唐某退赔人民币4万元。
针对以上判决，上诉人李振权及其辩护人提出，1.上诉人李振权没有实施非法占有借款的事实，主观上也不具有非法占有的目的；2.涉案借款没有转账记录，符合赌场借款的特征；3.上诉人李振权借款时没有掩饰真实身份，借款后也未隐匿行踪；4.侦查机关未对借款、付款方式进行调查，导致无法查清涉案款项来源；5.即使上诉人李振权所欠款项是合法债务，李振权也能以一两年的务工收入还清。综上，上诉人李振权的行为不构成诈骗罪，请求二审法院改判上诉人李振权无罪。上诉人李振权补充意见如下：1.原判决认定涉案款项是借款不属实。被害人张某、林某、唐某的陈述、证人廖某1的证言不实。（1）其所欠被害人张某、林某的是赌债；（2）其欠唐某的公司人民币14万元，后唐某帮忙介绍其以低息向李某借款10万元偿还公司，其并不知道李某的借款是否已支付给对方；（3）其不认识廖某2，她弟弟廖某1是在赌场放高利贷的；2.原判决认定其隐瞒无力偿还借款的真相并全家逃匿的证据不足。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人李振权所提原判决认定其向被害人张某、林某、李某、廖某2借款不属实，所涉被害人张某、林某、唐某的陈述、证人廖某1的证言不实的上诉理由。经查，被害人张某、林某、唐某的陈述�证人廖某1的证言均由侦查机关依法定程序收集，具备证据的合法性。上述证据证实上诉人李振权以生意需要资金周转为由先后取得被害人张某、林某、李某、廖某2借款的具体经过，该内容亦有相应借款合同或借据等书证予以印证，上诉人李振权在侦查阶段也曾供认其以前述理由向林某等人借款，所借款项用于赌博。综上，张某等三被害人陈述及证人廖某1的证言具备证据的真实性、关联性，应予采信。原判决据此认定上诉人李振权向被害人张某、林某、李某、廖某2借得涉案款项，并无不当。现上诉人李振权提出不知李某的借款是否已支付给唐某、其余三被害人的款项是赌债，与在案证据矛盾，且无相应证据印证该意见，本院不予支持。对上诉人李振权提出的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人李振权及其辩护人所提侦查机关未对借款、付款方式进行调查，导致无法查清涉案款项来源，且涉案借款没有转账记录，符合赌场借款特征的上诉理由和辩护意见。经查，部分被害人陈述交付给上诉人李振权的是现金，即侦查机关调查了付款方式。并且，现金交付并非赌场借款独有的特征，藉此认为涉案款项属赌场款项的理由并不充分。对上诉人李振权及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人李振权及其辩护人所提李振权主观上不具有非法占有目的，借款时没有掩饰真实身份，借款后也未隐匿行踪，并未非法占有借款，即其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李振权及其辩护人在一审审理期间亦提出相同的辩解、辩护意见。原审法院通过分析借款理由和借款时的行为认为，上诉人李振权虚构生意需要资金周转的借款理由和财产条件，足以使被害人产生错误认识而取得“借款”，即“借款”并非正常的民事借贷行为。原审法院还结合上诉人李振权借款时的偿还能力、资金去向、偿还态度及上诉人李振权借款后离开珠海的时间认为，上诉人李振权借款后躲避债务甚至逃匿，主观上非法占有的目的非常明显。综上，原审法院认定，上诉人李振权的行为是“名借实骗”的借贷式诈骗行为，构成诈骗罪。本院认为，原判决的认定理据充分，结论准确，本院不再赘述。虽然上诉人李振权借款时并未掩饰真实身份，但因虚假身份并非诈骗罪成立的要件，故不能因此否定上诉人李振权的行为构成诈骗罪。上诉人李振权及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁�如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢志刚
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 李 莉
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用�本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。