北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第02905号
上诉人（原审被告）北京大成柿子树餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区大成路21号21号楼202室。
法定代表人张永建，总经理。
委托代理人刘鹏宇，男，1979年8月14日出生。
被上诉人（原审原告）北京明辉装饰设计有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路石门村5号3幢平房112室。
法定代表人潘明磊，总经理。
委托代理人赵志娟，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人周垂坤，男，1979年1月13日出生。
原审被告柿子树（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区甜水园东街10号4楼2层201号。
法定代表人张永建，总经理。
原审被告黄震，男，1975年12月13日出生。
上诉人北京大成柿子树餐饮管理有限公司（以下简称大成公司）因与北京明辉装饰设计有限公司（以下简称明辉公司）及柿子树（北京）餐饮管理有限公司（以下简称柿子树公司）、黄震装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第12045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
2012年5月，明辉公司诉至原审法院称：黄震系柿子树公司的股东。2009年12月29日，经人介绍，由我公司为柿子树公司和黄震在丰台区大成路的烤羊腿分店进行装饰装修，黄震与我公司签订了《装饰装修工程施工合同》。合同签订后，我公司按照合同约定及他们的要求开始为烤羊腿店进行装修。2010年5月份，工程完工。大成公司认可黄震是其公司经理，且认可我公司是给其公司装修，应当承担付款义务。黄震在整个装修和付款中都是实际承办人，且黄震曾表示是为柿子树公�装修，故黄震和柿子树公司应对于大成公司的付款义务承担连带责任。现请求判令大成公司、柿子树公司及黄震连带支付我公司装修款人民币238189.52元、违约金30万元。
柿子树公司辩称：不同意明辉公司的诉讼请求。第一，明辉公司起诉主体不适格。明辉公司装修的是大成公司，我方不应承担另一个公司的责任。第二，装修款根据鉴定报告是23万元多，我们对鉴定报告有异议，鉴定的不客观，评估过高。第三，明辉公司增加的违约金，我们不认可。从2010至今，双方处于争议状态，对数额没有达成一致，故不能计算违约金。依据相关法律规定，对方主张的违约金过高，高于其实际损失。第四，明辉公司没有相应装修工程企业资质。如果没有资质，我们认为双方签订的工程合同无效，工程款只能参照合同约定支付。第五，明辉公司施工灯箱质量有严重问题。2012年4月11�二层灯箱部分突然脱落，砸坏他人停在楼下的汽车（京NF84**），赔偿车主3500元。由于灯箱不安全，重新制作了灯箱。经鉴定，灯箱部分的造价二层为5.2万元，一层为1.1万元，加上赔偿他人的3500元，应从明辉公司主张中扣除。防水质量也存在问题，厨房出现防水渗漏现象，发生维修费用1.6万元，此笔费用也应扣除。
黄震辩称：我不是柿子树公司的股东，只是经理，因此对公司的行为不应承担责任。
大成公司辩称：黄震是我公司刚开业时的经理，现只认可黄震签的29万元的合同。对明辉公司装修的事实没有异议，我们已支付40万元装修款。
原审法院经审理确认：明辉公司与黄震签订的《北京家庭居室装修装饰工程施工合同》虽系双方真实意思的表示，但因明辉公司并不具备施工资质，依法该合同当属无效。诉争合同虽属无效，但该房屋已由大成公司于2010年5月投入使用，故依法应视同竣工验收，明辉公司主张按照约定获取工程款于法有据，应予支持。关于黄震的签字是否是职务行为。虽然明辉公司与黄震签订《北京家庭居室装修装饰工程施工合同》时，大成公司尚未成立，但根据已查明的事实，大成公司认可黄震代表其公司与明辉公司签订合同，装饰装修工程也是为此后成立的大成公司的经营活动而进行的准备工作，且大成公司的住所地及实际经营地均是明辉公司所装修的房屋。因此，黄震的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由大成公司承担。关于明辉公司主张黄震系代表柿子树公司签订合同，并要求该公司承担责任的意见。柿子树公司与黄震对此均不予认可。仅依据2011年12月3日的收条上有柿子树公司的财务章不足以证明柿子树公司系诉争合同主体。故明辉公司要求黄震、柿子树公司承担连带责任的请求，于法无据，法院不予支持。关于柿子树公司、黄震、大成公司针对鉴定报告提出的异议，由于未提交相应的证据证明，故法院不予采信。关于大成公司提出工程质量的抗辩意见。现涉案工程已实际使用，工程存在的质量问题应属于工程质量保修的范围，大成公司以此为由要求拒付或减付工程款，没有法律依据，故对其抗辩，法院不予支持。经鉴定，涉案工程造价为638189.52元，减去明辉公司已领取的40万元工程款，大成公司尚欠明辉公司工程款238189.52元。关于明辉公司要求支付违约金的请求，因双方签订的《北京家庭居室装修装饰工程施工合同》为无效合同，故法院不予支持。综上所述，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，于2013年12月判决：一、北京大成柿子树餐饮管理有限公司于本判决生效之日�十日内给付北京明辉装饰设计有限公司工程款二十三万八千一百八十九元五角二分。二、驳回北京明辉装饰设计有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，大成公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判驳回明辉公司的原审诉讼请求。大成公司的主要上诉理由为：施工合同无效，故不能以合同约定的价格做为鉴定的依据；工程造价鉴定过高，不能以此确定工程款数额；明辉公司代办的灯箱脱落，给我公司造成损失，施工的防水质量存在问题，致使我公司支出大笔维修费，以上均应从应付工程款中扣除。明辉公司同意原判。柿子树公司、黄震均未上诉。
经审理查明：2009年12月29日，黄震与明辉公司签订《北京家庭居室装修装饰工程施工合同》，该合同约定：发包方（甲方）：柿子树烤羊腿（丰台店），承包方（乙方）：明辉公司；第一条工程概况，工程地点丰台区大成路，工程承包采取乙方包工、包全部材料（见附表三），工程期限80日（2010年1月4日至2010年3月30日），工程款为29万元；……第六条工程变更，在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。……第十一条工程款支付方式，合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次支付时间为开工三日前，支付工程款的55%，即159500元；第二次支付时间为工程进度过半时，支付工程款的40%，即116000元；第三次支付时间为竣工验收合格时，支付工程款的5%，即14500元……第十�条违约责任，甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。合同签订后，明辉公司按约定进场施工。涉案工程于2010年5月份投入使用，双方未做竣工结算。
原审法院审理期间，明辉公司提交结算单、增项单、减项单和代办项目单用于证明涉案工程的结算及增减项情况，以及后期代办灯箱、假树和沙发的事实。柿子树公司对此不予认可。黄震、大成公司仅认可明辉公司代办事实，但不认可物品价格。
明辉公司认为双方对装修费用存在争议，故申请法院委托鉴定机构对柿子树烤羊腿丰台大成店装修费用进行评估。经原审法院委托鉴定，2013年5月20日，北京中平建工程造价咨询有限公司作出《柿子树烤羊腿丰台大成店装修工程造价鉴定报告》，鉴定意见为柿子树烤羊腿丰台大成店的装修工程造价为638189.52元，其中，包括装修工程321436.52元、水电改造92544元、排烟道92564元、灯具27345元、代办项目104300元。
明辉公司认可该鉴定意见。柿子树公司、黄震及大成公司对鉴定意见提出如下异议：第一，鉴定报告的第六项没有体现任何定价方法。其中，水电工程、排烟道工程、灯具、假树均是合同没有的，应按北京市建设工程预算定额和市场价格计算，但鉴定报告是按照明辉公司出示的证据认定单价；第二，排风口现场勘验是28个，鉴定是按照37个计算的；第三，代办项目中沙发6000元，本来是由明辉公司代办的，但是沙发款却是黄震支付；第四，部分灯具是我们自己装的，已经与明辉公司安装的混在一起了，但不能按照该公司所说的计算；第五，假树未按照市场价格评估，是以明辉公司提供的单价计算。就上述异议，鉴定机构出具答复函载明：1、关于不属于合同范围�水电工程、排烟管道工程、灯具，应按照预算定额和市场价格计算的问题。答复：水电工程、排烟道工程、灯具三项工程属于合同范围，是以整项暂估费用方式计列，且部分项目有合同单价。我司在鉴定时，有合同单价的，按合同单价鉴定；没有合同单价的，参照预算定额及北京工程造价信息市场价鉴定。2、关于排风口数量问题。答复：现场勘查排风口数量是28个。此外，在施工图纸卫生间与窗户之间区域设计安排排风口9个。明辉公司施工单位现场说明，其已按施工图施工完成，故鉴定为37个。如果实际未施工安装卫生间与窗户之间区域9个排风口，应调减制作安装费2700元。3、关于代办项目假树，未按市场价格评估的问题。答复：因假树属于特异项目，我司结合现场勘验情况，进行市场询价，是按照市场价格评估的。4、部分灯具非明辉公司安装，未区分明辉公司�装和非明辉公司安装的问题。答复：鉴定中，被告未提供相应该明辉公司未施工安装灯具的鉴定材料，不能区分非明辉公司施工灯具数量，故我司按照施工图、现场安装完成灯具型式、明辉公司提供的结算书数量鉴定。针对鉴定机构的答复函，大成公司等均坚持主张排风口数量为28个，假树的评估价格比市场高一倍以及部分灯具非明辉公司所装，但未提供相应的证据。
关于《北京家庭居室装修装饰工程施工合同》的签订主体的问题。明辉公司主张黄震曾说过该合同是其代表柿子树公司所签订，并提交收条予以证明。该收条记载：今收到北京明辉装饰设计有限公司柿子树羊腿店装修结算单、增项单。收件人：（无法辨认名字），并加盖柿子树公司发票专用章，2011年12月3日。柿子树公司及黄震均称，黄震并非代表柿子树公司与明辉公司签订合同，而是代表大成公司。�条上的章是柿子树公司发票专用章，不能代表柿子树公司对外承认事情。收件人是店里的普通工人，他的个人签收不能代表柿子树公司。大成公司称，房屋装修完工后一直由其公司使用，经营柿子树串吧，于2010年6月1日左右开始营业。黄震曾在公司任经理。店里的前期事情由黄震负责，黄震代表公司与明辉公司签订了装修合同。双方均认可已付工程款40万元。
另查，柿子树公司成立日期为2006年12月21日，经营范围为制售涮肉类食品（含冷荤）、销售酒、饮料。该公司于2013年1月16日名称变更为柿子树（北京）餐饮管理有限公司。大成公司成立日期为2011年7月13日，经营范围为餐饮服务（单纯烧烤、含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。两公司的法定代表人均为张永建。此外，明辉公司称其公司不具备涉案工程的施工资质。
再查，大成公司主张因涉案工程存在�量问题给其公司造成了损失，并提交赔偿协议书、防水质量维修单据和灯箱收据用于证明损失数额。明辉公司对此不予认可。经原审法院释明，大成公司表示上述意见作为抗辩，在本案中不提起反诉。
本院审理过程中，明辉公司提供证人张×出庭做证，证人表示曾受雇于明辉公司为大成公司营业地安装排风罩，总计施工安装37个，后大成公司曾要求其拆除一部分，被拒绝后该公司另行找人拆除卫生间区域的9个排风口。大成公司对该证人证言不予认可。
上述事实，有《北京家庭居室装修装饰工程施工合同》、施工图纸、鉴定报告、鉴定机构答复函及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：大成公司在未对明辉公司施工的装饰装修工程进行竣工验收的情况下擅自使用，应视为该工程已经竣工。故虽明辉公司与大成公司签订的装修装饰工程施工合同无效，但鉴定机关参照合同约定的价格对争议的工程款进行评估并无不当，且现大成公司亦未就其提出的评估价格过高的主张提供相应的证据支持，本院对其该项上诉意见不予支持。大成公司所述代办灯箱脱落及施工防水质量存在问题，给其公司造成损失一节，均非拒绝支付工程款的合法依据，大成公司可就此另行主张。关于大成公司所述灯具部分，其主张因在实际使用后现场有改动，故无法确定明辉公司的施工工程量。就此本院认为，大成公司为施工现场的使用人，其虽主张现场有变化，但没有提供证据证明原现场情况，亦未提供证据证明改动部位及改动内容，故该举证不能的责任应由大成公司承担，原审法院依据现场工程量情况作出灯具均由明辉公司安装的认定正确。关于大成公司所述，排风口数量问题，因现场勘验排风口数量为28个，现明辉公司就其所述已经按照图纸完�37个排风口施工的主张，没有提供充足的证据加以证实，故仍应依据现场工程量对排风口数量加以认定，原审法院对此认定有误，确认明辉公司施工的排风口数量为37个依据不足，故本院在此采用评估单位答复函所载调减制作安装费2700元。综上所述，原判采用评估鉴定报告为依据，来确认明辉公司的施工工程款之处理是正确的，但其中排风口一项认定有误，本院予以纠正。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第12045号民事判决。
二、北京大成柿子树餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内给付北京明辉装饰设计有限公司工程款二十三万五千四百八十九元五角二分。
三、驳回北京明辉装饰设计有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给�金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费12164元，由北京大成柿子树餐饮管理有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费案件受理费9182元，由北京明辉装饰设计有限公司负担5118元（已交纳），由北京大成柿子树餐饮管理有限公司负担4064元（于判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费4872元，由北京大成柿子树餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁久豹
代理审判员 刘丽杰
代理审判员 王 佳
二〇一四年五月十六日
书 记 员 程 飞