中华人民共和国
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民初125号
原告：磊若软件公司，住所地在美利坚合众国威斯康辛州海维尔Bekertown西路2693号。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：刘金风，南京知识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵苗，南京知识律师事务所律师。
被告：南京新康达磁业股份有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区麒麟街道工业集中区天和路8号。
法定代表人：陈小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴建华，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕凌霜，江苏海越律师事务所律师。
被告：南京亿洲信息科技有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区尧化街道甘家边东108号2幢701室。
法定代表人：王名芳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：肖泽鹏，男，1985年6月27日生，该公司职员，住广东省汕头市潮阳区。（通讯地址：南京市）
委托诉讼代理人：杨正宏，江苏玖润律师事务所律师。
原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）与被告南京新康达磁业股份有限公司（以下简称新康达公司）、南京亿洲信息科技有限公司（以下简称亿洲公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院根据新康达公司申请追加亿洲公司为本案被告。原告磊若公司的委托代理人赵苗，被告新康达公司的委托代理人吴建华、吕凌霜，被告亿洲公司的委托代理人肖泽鹏、杨正宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告磊若公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止使用并卸载Serv-U6.4FTP盗版软件；2.请求判令被告赔偿原告经济损失15万；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：Serv-
UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可。磊若公司是这款软件的开发者和版权人。
原告通过监测调查发现，被告新康达公司未经原告授权即在自己的网站服务器上安装、使用涉案软件。被告未经许可即非法安装、使用涉案软件行为，侵犯了原告依法享有的软件复制权、获得报酬权。
被告新康达公司辩称：原告应当证明自己是涉案的Serv-U6.4软件的著作权人。被告并未实施侵权行为，涉案网站虽系被告所有，但该网站的服务器由亿洲公司提供，该网站的建设和维护由该公司进行，被告向亿洲公司支付了相应的网站建设、维护、服务器租赁费用。原告主张的经济损失过高，涉案软件在美国售价仅为300多美金。请求驳回原告的诉讼请求。
被告亿州公司辩称：1.磊若公司不是Serv-U6.4软件的著作权人。本案涉诉的是V6.4，该款软件未经美国版权局登记，原告也未提供证据证明其有V6.4的版权登记。2.被告亿洲公司不存在侵权行为。原告提供的证据不足以证明被告公司侵犯其作品复制权。我方提供的（2017）宁钟证经内字第1189号公证书已证明通过telnet命令远程访问网站服务器所得到的回复不具有确定性、唯一性。3.原告要求赔偿的金额过高，Serv-U6和Serv-U7现在已属落后、淘汰产品，2010年市场销售价在人民币1000元左右，原告要求赔偿人民币15万元明显过高。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：
一、原告磊若公司享有的权利
1977年8月11日，原告磊若公司在美国威斯康辛州设立。2004年12月7日，该公司首次在美国发表了由其开发、完成的涉案计算机软件Serv-
U第六版。2012年6月27日，原告磊若公司申请美国计算机软件登记并获准注册（注册号TX0007558280），注册申请人为磊若公司。
庭审中，原告磊若公司提交了由案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）提供的Serv-U6.4版计算机软件安装光盘，可当庭安装、运行，以证明Serv-U6.4版权人为磊若公司。被告新康达公司、亿洲公司均当庭表示庭后安装演示。
2006年8月1日，原告磊若公司授权案外人软众公司为其在中国的唯一分销商。授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-
U软件），并授权软众公司在中国开展反盗版活动。任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。2011年8月18日，软众公司与案外人深圳市康帕斯科技发展有限公司（以下简称康帕斯公司）签订了《订货合同》，向康帕斯公司销售“Serv-
UFTP文件服务器软件白银企业版”1套，价格32万元。2011年8月26日，康帕斯公司通过上海浦东发展银行向软众公司支付货款32万元，软众公司出具了销售发票。
二、被告的被诉侵权行为
2016年12月19日，原告磊若公司的委托代理人戴俊俊向南京市钟山公证处申请证据保全。同日，在公证人员李某,4、倪某,4监督下，并根据磊若公司的委托代理人要求，由李某,4使用公证处的电脑进行操作，先新建文档，点击桌面“开始”菜单，输入“telnetwww.ncd.com.cn21”，继续点击“GoogleChrome”，打开浏览器，在浏览器地址中输入“www.ncd.com.cn”进入“南京新康达磁业股份有限公司”主页，结果显示：版权所有:南京新康达磁业股份有限公司，网站建设：亿洲科技。操作人员将以上运行结果界面截屏保存。操作结束后，在公证人员的监督下，操作人员将截屏内容打印11页，作为附件与公证书粘连，并于2016年12月28日出具了（2016）宁钟证经内字第4200号公证书。
三、两被告的基本情况及其相互关系
被告新康达公司于1999年9月21日设立，注册资本4555万元，经营范围：磁性材料及元件、器件、组件、电子设备制造、销售；磁性产品的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务；本企业产品出口等。新康达公司在中国电信股份有限公司南京分公司办理的企业专线固定IP为49.74.219.106。
被告亿洲公司于2013年8月12日设立，注册资本50万元。经营范围：计算机信息技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；网页设计、计算机网络工程施工等。
2015年11月7日，被告新康达公司与被告亿洲公司签订了《网站建设合同》，合同约定项目为网络设计制作，内容包括：网站页面设计、网站功能开发及网站售后服务等工作。合同总金额4000元。
2017年2月13日，被告新康达公司与被告亿洲公司签订了《网站续费服务合同》，合同约定，鉴于新康达公司网站由亿洲公司依据双方于2015年11月7日签订的《网站建设合同》建设和维护，该网站所需要的服务器空间和IP地址均由亿洲公司提供，相应软件和环境亦均由亿洲公司提供和搭建。现双方确认，亿洲公司提供技术服务的内容为技术维护和服务器空间，服务费用为800元，续费服务时间：2017年2月3日至2018年2月2日。
四、原告磊若公司为制止侵权行为支出的费用
原告磊若公司主张其为本次诉讼支付律师费30000元及公证费1000元。
以上事实，有原告磊若公司提供的（2013）沪长证经字第3912号公证书、（2012）沪东证经字第13872、14552号公证书、（2012）沪徐证经字第7169号公证书、serv-
u安装光盘、（2016）宁钟证经内字第4200号公证书、（2012）沪东证经字第15521、15520号公证书、（2012）沪静证经字第3128号公证书、（2012）沪东证经字第14416、14418号公证书、委托代理合同、公证费发票，被告新康达公司提交的网站建设合同、网站进度通知书及费用支付凭证、网站续费服务合同及支付凭证、中国电信出具的证明、本院开庭笔录及当事人陈述等证据在案为凭。
被告南京亿洲公司提供证据：1.江苏省南京市公证处（2017）宁钟证经内字第1189号公证书，以证明从Telnet域名21端口出来的信息是可以任意修改的；2.广东省高级人民法院（2015）粤高法民三提字第2号民事判决书；3.重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第01886号民事判决书；证明原告的诉讼请求不应得到法院的支持。原告对以上证据真实性不持异议，但认为与本案缺乏关联性。本院认为，对证据1，被告亿洲公司提交的证据证明在服务器被控制的情况下可任意更改从Telnet域名21端口出来的信息，而该证据无法证明原告更改了相关信息，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据2－3，该组证据所涉主体非本案被告，故与本案无关，本院对该组证据不予采纳。
本案争议焦点：1.原告磊若公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据能否证明被诉网站“www.ncd.com.cn”服务器中使用了涉案的Serv-U6.4FTP软件；2.两被告是否侵害了原告磊若公司涉案的Serv-U6.4FTP软件著作权；3.若构成侵权，被告如何承担民事责任。
本院认为：
一、原告磊若公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据能够证明被诉网站“www.ncd.com.cn”服务器中使用了涉案的Serv-U6.4FTP软件
首先,涉案Serv-U6.4FTP软件为网络服务器FTP软件（全称FileTransferProtocol,即文件传输协议），用于网站服务器数据传输与交换。FTP程序运行在网络服务器20和21端口，20端口用于在客户端和服务器间传输数据流，而21端口用于传输控制流，是计算机命令通向FTP服务器的进口端口，通常也是FTP的默认登录端口。FTP客户端可以向服务器发出命令来下载、上传文件，创建或改变服务器上的目录。登录服务器客户端，服务器发回的FTP信息，是对FTP命令的响应代码（即220代码，“服务器准备就绪”），由带有解释文本的应答代码组成。由此表明，根据FTP协议的要求，网站服务器21端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接收的命令程序回馈响应的220标准代码（FTP身份信息）。
其次，网站服务器可以通过Telnet命令实施远程登录，获取服务器中FTP身份回馈信息。Telnet为TeletypeNetwork英文缩写，是计算机程序中的专有名词，表示远程登录协议和方式，即根据Telnet协议，实施远程登录程序。Telnet程序由Telnet客户端和Telnet服务器端程序组成，该命令程序可以让用户在本地Telnet客户端上远程登录到Telnet服务器，在本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器将运行结果回馈到本地，如同直接在服务器控制台上进行登录操作，即在本地操作和控制远程服务器。该命令的基本功能是允许用户登录进入远程主机系统，用户使用Telnet命令时，使自己的主机暂时成为远程主机的一个仿真终端（伪终端），把用户输入的每个字符传输给主机，再将主机输出的每个信息回显在计算机屏幕上。
本案中，原告磊若公司根据FTP程序的技术结构和Telnet命令程序的特殊功能，登录了被诉“www.ncd.com.cn”网站服务器21端口，得到的回馈信息为被诉“www.ncd.com.cn”网站21端口中FTP软件的身份信息，即Serv-U6.4FTP。虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用Telnet命令远程登录主机所获取的结果不具有唯一性。但本案中，被告亿洲公司未能举证证明原告公证证据保全时修改了相关设置，因此，本案中原告采用这种远程登录命令程序取得的结果具有确定性。原告磊若公司通过Telnet命令远程登录程序获取的证据，能够证明被诉网站“www.ncd.com.cn”服务器中的FTP软件为涉案的Serv-U6.4FTP软件。被告亿洲公司认为原告磊若公司提供的证据具有不确定性的抗辩意见不能成立，本院不予采信。
二、被告亿洲公司侵害了原告磊若公司涉案软件著作权，被告新康达公司不构成侵权
根据中华人民共和国著作权法及相关司法解释规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”。原告系美国企业，涉案计算机软件为境外软件作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，原告对涉案计算机软件依法享有的软件著作权应受我国法律保护。本案中，原告磊若公司提交了涉案软件获美国版权局注册的证明及其销售的Serv-U6.4FTP软件正版光盘，系涉案计算机软件的著作权人。
被告亿洲公司认为，在实际使用中，默认的FTP服务端口是可以修改的，反馈提示信息也可以修改。因此，Telnet命令监测结果，其端口未必就是FTP服务端口，该端口对应的服务未必就是FTP服务，反馈的提示信息也未必就是真实的FTP软件。在服务器安全策略和具体的配置上，其采取了一些诸如改变默认设置、模拟技术环境、设置技术陷阱等技术手段，通过修改21端口的反馈信息，以避免黑客的直接攻击。原告通过Telnet命令登录被诉“www.ncd.com.cn”网站服务器21端口，得到的回馈信息有可能是其人为修改的结果。本院认为，一方面，虽然Telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被诉网站服务器上的FTP软件的表面信息。但是被告亿洲公司作为被诉网站服务器的所有者，直接控制着被诉网站服务器的后台登陆程序（账户和密码），并控制着被诉网站服务器的20端口和21端口，还可以采取可能的防火墙方式封闭21端口，进而阻止外界探访或者攻击其服务器系统。因此，从技术层面上看，其他人要探视其服务器中的FTP软件更多信息不大可能。根据FTP协议和Telnet计算机命令程序，要获得被诉网站服务器是否运行涉案Serv-U6.4FTP软件的更多信息，需由直接控制被诉网站的被告亿洲公司来提供，如服务器FTP软件的安装、更新及卸载记录等。本案中，被告亿洲公司直接控制着被诉网站服务器，并负责服务器软件的安装、维护，其应当知道且能够证明被诉网站FTP软件的确切信息。但被告亿洲公司却未能提供其使用的FTP软件的相关信息，没有尽到举证责任。Telnet命令提供远程登录服务属于对服务器FTP软件的被动探视，不同于破解被诉网站服务器的后台登录设置，事先设置也只能由被诉网站服务器的控制者通过后台主动进行。但被告亿洲公司没有提供证据证明其利用涉案Serv-U6.4FTP软件修改被诉网站服务器21端口的反馈信息，从而“伪装”其实际使用的FTP软件的后台记录。因此，被告亿洲公司的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。
被告亿洲公司作为被诉网站服务器的控制者，在该服务器上安装涉案软件，向被告新康达公司网站提供管理和技术服务，但其没有提供复制使用涉案软件具有合法授权的相关证据。因此，被诉网站服务器上安装的Serv-U6.4FTP软件为侵权复制品，被告亿洲公司复制安装涉案软件的行为侵害了原告磊若公司Serv-U6.4FTP软件的著作权，应当承担相应的民事责任。
被告新康达公司认为，其没有安装Serv-U6.4FTP软件，被诉网站的建设、维护均由被告亿洲公司完成，网站服务器是由被告亿洲公司提供的。本院认为，虽然被告新康达公司作为被诉网站的所有者，直接使用被诉网站，并在该网站上展示其相关产品信息，为经营性使用。但是，被告新康达公司使用的网站服务器，由被告亿洲公司控制，并由亿洲公司对被诉网站提供管理和技术服务，对该事实被告亿洲公司在庭审中也予认可。同时，原告磊若公司亦无证据证明被告新康达公司在被诉网站服务器上实施了安装涉案计算机软件的行为。因此，被告新康达公司虽系上述服务器所提供软件的使用者，但其主观上没有将涉案软件复制安装于被诉网站服务器上进行使用的意图，客观上其不能直接控制被诉网站服务器，也不能在该服务器上复制安装涉案软件。因此，被告新康达公司未侵犯《中华人民共和国著作权法》第十条规定的有关著作人身权或财产权，依法不构成侵权。原告磊若公司请求被告新康达公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、被告亿洲公司应当承担的民事责任
被告亿洲公司未经许可在其控制的网站服务器中复制安装涉案软件，向被告新康达公司提供网站服务并收取费用的行为，构成商业性使用，侵害了原告磊若公司享有的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额,原告磊若公司主张15万元赔偿额，并在庭审中请求适用法定赔偿，参考“Serv-
UFTP文件服务器软件白银企业版”32万元/套的市场价格，同时将其为制止侵权而支付的合理费用一并计算。本院认为，原告以法定赔偿作为计算赔偿数额的方法可以采纳。但原告主张15万元赔偿数额过高。理由如下：1.软件产品更新快。原告从2004年开发完成Serv-U6FTP版本至今，市场上与其功能相同的软件相继问市，因此，涉案软件在使用上具有可替代性；2.涉案软件在美国的最低售价为300多美金，且在国内公开市场亦可购得。本院综合考虑涉案FTP软件的市场价值、知名度、使用范围、被控侵权软件版本，被告亿洲公司侵权性质和情节，磊若公司维权支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一项，《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告南京亿洲信息科技有限公司自本判决生效之日起立即停止使用并卸载在“www.ncd.com.cn”网站服务器上的Serv-U6.4FTP软件；
二、被告南京亿洲信息科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失及为维权支出的合理费用35000元；
三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费3300元，由被告南京亿洲信息科技有限公司负担。案件受理费已由原告预交，被告南京亿洲信息科技有限公司在支付前项赔偿款时将此款项一并给付原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。
审判长 卢 山
审判员 叶波平
审判员 刘方辉
二〇一七年五月二十八日
书记员 陈晓君