江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣01刑终34号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡耀华，男，1981年12月24日出生，汉族，江西省进贤县人，中专文化，无业，住江西省进贤县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人彭思毓，江西明实律师事务所律师。
原审被告人张军，男，1989年2月23日出生，汉族，江西省南昌市人，初中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人胡耀华、张军犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月21日作出（2016）赣0103刑初933号刑事判决。原审被告人胡耀华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）胡耀华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月底至6月初，被告人胡耀华伙同被告人张军在南昌市西湖区象山南路豆豉巷一出租屋内，五次以150元每瓶的价格卖给吸毒人员王某复方磷酸可待因糖浆共计5瓶。
2016年8月份、9月14日、9月21日，被告人胡耀华伙同被告人张军在南昌市西湖区象山南路豆豉巷一出租屋�，三次以220元每瓶的价格卖给吸毒人员万某复方磷酸可待因糖浆共计3瓶。
2016年9月21日22时许，被告人胡耀华伙同被告人张军在南昌市西湖区象山南路豆豉巷一出租屋内，以220元的价格将1瓶复方磷酸可待因糖浆卖给吸毒人员卢某。
2016年9月21日22时许，公安人员在南昌市西湖区象山南路豆豉巷的出租屋内将被告人胡耀华、张军抓获。并当场从屋内扣押60ml装复方磷酸可待因糖浆6瓶（总净重388.74克、含磷酸可待因0.72克）、120ml装新泰洛其复方可待因口服溶液5瓶（总净重708.8克、含磷酸可待因0.6克）、120ml装立健亭复方磷酸可待因溶液2瓶（总净重276.78克、含磷酸可待因0.216克）、120ml装联邦克立安愈酚待因口服溶液3瓶（总净重419.28克、含磷酸可待因0.36克）、120ml装联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液1瓶（净重130.66克、瓶�未标注可待因成分含量），共计净重1924.26克，含磷酸可待因共计1.896克。经鉴定，上述五类口服液中均检出麻黄碱、可待因成分。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人胡耀华伙同被告人张军违反国家对精神类药品的管理规定，多次向多人贩卖含有可待因成分的口服液体制剂药品共计1924.26克（其中可待因总含量为1.896克），情节严重，二被告人行为均已构成贩卖毒品罪。被告人胡耀华、张军归案后，均能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决:一、被告人胡耀华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
上诉人胡耀华提出，一审认定多次贩卖毒品的犯罪事实错误；一审量刑过重，请求改判。
其辩护人提出，胡耀华并不是毒品的所有者，只是帮其姑姑胡丽贩卖毒品，胡丽虽未在本案一并判决，但应该认定胡丽为主犯，胡耀华为从犯。胡丽作为主犯在另案判处有期徒刑三年，而胡耀华作为从犯，被判处四年有期徒刑，量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、扣押清单及照片，证实当场从胡耀华、张军出租屋内扣押60ml装复方磷酸可待因糖浆6瓶（总净重388.74克、含磷酸可待因0.72克）、120ml装新泰洛其复方可待因口服溶液5瓶（总净重708.8克、含磷酸可待因0.6克）、120ml装立健亭复方磷酸可待因溶液2�（总净重276.78克、含磷酸可待因0.216克）、120ml装联邦克立安愈酚待因口服溶液3瓶（总净重419.28克、含磷酸可待因0.36克）、120ml装联邦止咳露复方磷酸可待因口服溶液1瓶（净重130.66克、瓶身未标注可待因成分含量），共计净重1924.26克，含磷酸可待因共计1.896克。
2、常住人口信息，证实胡耀华、张军的基本身份情况。
3、抓获经过，证实2016年9月21日22时许，胡耀华、张军被公安机关抓获归案。
4、理化检验鉴定报告，证实送检的毒品均检出麻黄碱、可待因成份。
5、证人卢某证言及辨认笔录，证实2016年9月21日22时许，其以220元的价格向胡耀华买过一瓶60ml复方磷酸可待因糖浆。经辨认，卢某指认出胡耀华。
6、证人万某证言及辨认笔录，证实其向胡耀华买过三次复方磷酸可待因糖浆，每次都以220元的价格购买一瓶复方磷酸可待因糖浆，第一次是2016年8月份，第二次是2016年9月14日10时许，第三次是2016年9月21日17时许。经辨认，万某指认出胡耀华。
7、证人王某证言及辨认笔录，证实2016年5月底6月初，其向胡耀华买过五次复方磷酸可待因糖浆，每次都以150元的价格购买一瓶复方磷酸可待因糖浆。经辨认，王某指认出胡耀华。
8、原审被告人张军供述，供认其和表哥胡耀华都是帮其母亲胡丽卖“水”，其开始帮其母亲卖水的时间是两年前，胡耀华是二、三个月前来帮其母亲卖“水”的，其卖“水”的出租屋都是胡丽租的，每天卖“水”的收入都会被其母亲胡丽拿走，其主要卖五种“水”，一种是称为“可非”的瓶装药剂，外贴标签上印有“复方磷酸可待因糖浆”字样，规格是60ml/瓶（每100ml含可待因0.2g）；一种是称为“新泰洛其”的瓶装药剂，这种药剂的外贴标签上印有“复方可待因口服溶液”字样，规格是120ml/瓶（每100ml含可待因0.1g）；一种是称为“立健亭”的瓶装药剂，这种药剂的外贴标签上印有“复方磷酸可待因溶液”字样，规格是120ml/瓶（每1ml含可待因0.9mg）;一种是称为“小儿”的瓶装药剂，外贴标签印有“愈酚待因口服溶液”字样，规格是120ml/瓶（每1ml含可待因1mg）；一种是称为“南京”的瓶装药剂，外贴标签印有“复方磷酸可待因口服溶液”。
9、上诉人胡耀华供述，供认其和张军都是帮其姑姑胡丽卖“水”，其是2016年5月份左右过来帮助胡丽卖“水”的，胡丽每个月给其2000元左右，每天卖“水”的营业额都会被胡丽拿走。其主要卖五种“水”，一种是称为“可非”的瓶装药剂，外贴标签上印有“复方磷酸可待因糖浆”字样，规格是60ml/瓶（每100ml含可待因0.2g）；一种是称为“新泰洛其”的瓶装药剂，这种药剂的外贴标签上印有“复方可待因口服溶液”字样，规格是120ml/瓶（每100ml含可待因0.1g）；一种是称为“立健亭”的瓶装药剂，这种药剂的外贴标签上印有“复方磷酸可待因溶液”字样，规格是120ml/瓶（每1ml含可待因0.9mg）;一种是称为“小儿”的瓶装药剂，外贴标签印有“愈酚待因口服溶液”字样，规格是120ml/瓶（每1ml含可待因1mg）；一种是称为“南京”的瓶装药剂，外贴标签印有“复方磷酸可待因口服溶液”，规格是120ml/瓶。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人胡耀华、原审被告人张军违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖可待因1.896克，其行为均已构成�卖毒品罪，且情节严重。胡耀华、张军归案后能如实供述其罪行，系坦白，且在庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。关于上诉人胡耀华提出一审认定多次贩卖毒品的犯罪事实错误的上诉理由，经查，证人王某、万某、卢某证言、原审被告人张军供述、上诉人胡耀华供述，足以证明胡耀华多次贩卖毒品的事实，该上诉理由，本院不予采纳。关于辩护人提出胡耀华在共同犯罪中应认定为从犯的辩护意见，本院认为，胡耀华虽是帮胡丽贩卖毒品，但直接实施了贩卖毒品行为，其地位、作用不小，不属从犯，该辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但鉴于胡耀华、张军在二审期间主动缴纳罚金，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一�，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103刑初933号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）胡耀华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五千元(已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2019年9月21日止）。
三、原审被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2019�9月21日止）。
四、在案扣押的毒品予以没收，应当依照国家有关规定处理。
本判决为终审判决。
审判长 王 萍
审判员 叶 京
审判员 李 成
二〇一七年六月二日
书记员 左回妧