福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）思刑初字第766号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人萧宗华，男，1963年8月15日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地台湾省金门县，在厦住湖里区。2012年8月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年9月14日因涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人杨润黎，福建理则达律师事务所律师。
辩护人李忠安，北京中银（厦门）律师事务所律师。
被告人陈某甲，女，1980年4月3日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省潮安县，在厦住湖里区。2012年8月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘雷、毛汉青，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2013）464号起诉书指控被告人萧宗华犯假冒注册商标罪、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人萧宗华、陈某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2010年至2012年间，被告人萧宗华指使他人在广东省汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面一民房内生产、销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖。至2012年6月，销售金额共计人民币1174840元。
被告人陈某甲于2011年3月至4月间，以人民币72850元的价格先后向被告人萧宗华购买假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖共计155件（每件100包，每包10支，下同）用于销售。其中，2011年12月至2012年5月间，被告人陈某甲分3次销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖给郑某共133件，销售金额共计人民币50200元。2012年3月至5月间，被告人陈某甲通过淘宝网销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖，销售金额共计人民币16461元。
2012年6月20日，汕头市金平区工商局执法人员和公安人员在对汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面楼下食品包装工场进行检查时，当场缴获“素手浣花”黑糖棒棒糖共100件，按实际销售平均价格计算，价值共计人民币49700元。
2012年8月9日上午，公安人员在被告人陈某甲负责经营的厦门古迪贸易有限公司内查获尚未销售的“素手浣花”黑糖棒棒糖共计80包，按实际销售平均价格计算，价值人民币320元。
经鉴定，缴获的上述“素手浣花”黑糖棒棒糖均系假冒注册商标的商品。
2012年8月9日，公安人员在厦门市湖里区高崎北三路将被告人陈某甲抓获。次日，公安人员在厦门市东渡路银龙大厦停车场将被告人萧宗华抓获并缴获作案工具笔记本电脑1台。
庭审中，被告人萧宗华辩称，每件实际销售的价格只有300多元没有400多元，且其中还有退货的情况，故公诉机关指控的实际销售数额偏高。对指控的其他事实和罪名无异议。
其辩护人提出：一、被告人萧宗华非法经营数额应为人民币430305元而非指控的1174840元。理由是：1、公诉机关认定被告人萧宗华已销售金额人民币1174840元所依据的销售总账无原始凭证核对，无法确认账目的真实性，且该账目与被告人的供述及证人纪某甲、庄某甲、陈某乙等人的证言存在矛盾，不能作为定案的依据，该指控证据不足；根据被告人及上述证人的证言，被告人萧宗华已销售金额应为人民币388810元。2、被告人萧宗华被查扣的100件“素手浣花”黑糖棒棒糖的价值应为人民币41495元。二、被告人萧宗华到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，并能认识到自己的过错，具有悔罪表现，对其所居住社区没有不良影响。综上，恳请对被告人萧宗华从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某甲对指控的事实和罪名均无异议。
其辩护人提出：1、被告人陈某甲涉案金额刚刚达到数额较大的标准，犯罪情节较轻。2、被告人陈某甲所售出的涉案产品大部分被被害单位买走，未流入社会，危害性较小。3、被告人陈某甲到案后认罪态度较好，在看守所中积极改造，多次获得看守所的奖励证书，具有悔罪表现。综上，建议对被告人陈某甲判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2010年至2012年间，被告人萧宗华在未经“素手浣花”注册商标所有人许可的情况下，指使萧某、李某、蔡某乙等人在广东省汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面一民房内组织多名工人生产“素手浣花”黑糖棒棒糖，并由被告人萧宗华伙同庄某甲、王某、吴某、李某等人销售给被告人陈某甲及纪某甲、吕某、唐某等多名客户。其中，2010年11月至12月间，共生产“素手浣花”黑糖棒棒糖1121件（每件100包，每包10支，下同），售出873件，销售金额人民币516140元。2011年3月28日至4月15日，共销售438件，销售金额人民币201490元。2012年2月19日至6月5日共销售1248件，销售金额人民币457210元。以上销售金额共计人民币1174840元。
被告人陈某甲于2011年3月至4月间，以人民币72850元的价格先后向被告人萧宗华购买假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖共计155件。2011年12月至2012年5月间，被告人陈某甲在其经营的厦门古迪贸易有限公司内，分3次销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖给郑某共133件，销售金额共计人民币50200元。2012年3月至5月间，被告人陈某甲通过淘宝网销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖，销售金额共计人民币16461元。
2012年6月20日，汕头市金平区工商局执法人员和公安人员在对汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面楼下食品包装工场进行检查时，当场缴获“素手浣花”黑糖棒棒糖共100件及作案工具自动枕式包装机1台、固体墨轮标识机1台、多功能薄膜封口机2台、打包机1台。按2012年的实际销售平均价格366元／件计算，100件“素手浣花”黑糖棒棒糖价值共计人民币36600元。
2012年8月9日上午，公安人员在被告人陈某甲负责经营的厦门古迪贸易有限公司内查获尚未销售的“素手浣花”黑糖棒棒糖共计80包，按实际销售平均价格377元／件计算，价值人民币302元。
经鉴定，上述被缴获的“素手浣花”黑糖棒棒糖均系假冒注册商标的商品。
2012年8月9日，公安人员在厦门市湖里区高崎北三路将被告人陈某甲抓获。次日，公安人员在厦门市东渡路银龙大厦停车场将被告人萧宗华抓获并缴获作案工具伪造的“素手浣花有限公司”印章1枚、“联想”笔记本电脑1台、U盘1个、SD卡2张。案发后，被告人陈某甲的建设银行账户（账号：62×××91）被冻结存款人民币62509.26元。
以上事实有由公诉机关提交并经庭审质证的以下证据证实，本院予以确认：
1、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的第6945142号《商标注册证》，体现核定使用商品第30类的“素手浣花”商标注册人为黄某乙。
2、授权委托书、声明书，反映“素手浣花”注册商标所有人黄某乙或其授权代理人未授权被告人萧宗华、陈某甲或他人在中国大陆生产、销售“素手浣花”黑糖棒棒糖，并证明涉案产品系假冒其注册商标的商品。
3、公安机关出具的扣押物品清单、现场照片，反映2010年6月20日，汕头市金平区工商局执法人员和公安人员在对汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面楼下食品包装工场进行检查时，当场缴获“素手浣花”黑糖棒棒糖共100件及作案工具自动枕式包装机1台、固体墨轮标识机1台、多功能薄膜封口机2台、打包机1台。2012年8月9日，公安人员在厦门古迪贸易有限公司内查获“素手浣花”黑糖棒棒糖80包，在厦门市湖里区高崎北三路抓获被告人陈某甲。次日，公安人员在厦门市东渡路银龙大厦停车场将被告人萧宗华抓获并缴获作案工具伪造的“素手浣花有限公司”印章1枚、“联想”笔记本电脑1台、U盘1个、SD卡2张。
4、从被告人萧宗华被扣的U盘上提取的《棒糖成品生产表》、《棒糖成品出货表》，反映2010年11月至12月间，共生产“素手浣花”黑糖棒棒糖1121件，售出873件，单价分别为580元／件或600元／件，销售金额共计人民币516140元。2011年3月28日至4月15日，共销售438件，单价分别为400元／件-500元／件不等，销售金额共计人民币201490元。同时反映，自2011年3月29日至4月14日，销售给陈某甲155件，单价为470元／件，销售金额共计人民币72850元。具体销售情况如下：2011年3月28日，30件，总价14100元；3月30日，20件，总价9400元；3月31日，20件，总价9400元；4月2日，15件，总价7050元；4月8日，10件，总价4700元；4月10日，30件，总价14100元；4月14日，30件，总价14100元。
5、银行帐户交易明细，反映陈某甲的建设银行账户多次汇款至李某的账户，其中于2011年3月30日汇款14100元；3月31日汇款9300元；4月7日汇款18800元；4月10日汇款18830元；4月18日汇款24940元。陈某甲的建设银行账户还于2011年12月26日收到郑某存款10000元；2012年5月18日收到郑某存款37000元。同时反映萧宗华的建设银行账户与吴某、吕某有资金往来的记录。
6、淘宝交易清单，反映被告人陈某甲于2012年3月至5月间，通过淘宝网销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖共计人民币16461元。
7、销售情况总账及厦门永大所专字（2013）第AZ017号专项审计报告，反映2012年2月19日至6月5日共销售1248件，单价为300元／件-380元／件，销售金额共计人民币457210元。经办人有“小王”、“秀”、“庄某乙”、“吴某”等。
8、厦门市产品质量监督检验院出具的检测报告，说明扣押在案的“素手浣花”黑糖棒棒糖符合糖果卫生标准。
9、协助冻结财产通知书，反映被告人陈某甲的建设银行账户（账号：62×××91）被冻结存款人民币62509.26元。
10、被害人黄某乙的《投诉书》、证人黄某甲、周某、郑某的证言，反映被告人萧宗华在广东汕头生产假冒的“素手浣花”黑糖棒棒糖，部分销售给厦门的陈某甲；被告人陈某甲在厦门市湖里区高崎北路台湾水果集散中心销售假冒的“素手浣花”黑糖棒棒糖，并于2011年12月至2012年5月间，分3次销售假冒“素手浣花”黑糖棒棒糖给郑某共133件，销售金额共计人民币50200元。
11、证人纪某甲的证言，证明其于2012年5月，向小王购买312件“素手浣花”黑糖棒棒糖，总金额118560元。
12、证人庄某甲的证言，证明其于2010年11月至2011年3月，与被告人萧宗华合作生产、销售“素手浣花”黑糖棒棒糖，萧宗华负责生产，其主要进行销售。同时反映，销售给唐某560件，退回240件，单价420元／件；销售给陈某乙200件左右，退回50件左右，单价420元／件。
13、证人陈某乙的证言，证明其于2010年7月开始销售假冒的“素手浣花”黑糖棒棒糖。
14、证人简某的证言，证明被告人萧宗华在生产、销售“素手浣花”黑糖棒棒糖。
15、证人陈某丙、陈某丁的证言，证明陈某乙有进“素手浣花”黑糖棒棒糖进行销售。
16、证人蔡某甲、蔡某乙的证言及辨认笔录，证明汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面一楼和三楼租给被告人萧宗华使用，萧宗华在上述地点生产“素手浣花”黑糖棒棒糖。2012年6月20日，楼下食品包装工场被缴获“素手浣花”黑糖棒棒糖共100件及作案工具等。
17、证人萧某的证言，证明萧宗华在汕头市金平区鮀江街道茭萣路对面一楼和三楼生产、销售“素手浣花”黑糖棒棒糖，其于2012年2月开始帮忙销售并做账，至2012年6月20日，已销售1254件，单价300多元／件，销售金额共计457210元，销售情况都有记录在销货总账上。2012年6月20日，包装工场被缴获“素手浣花”黑糖棒棒糖共100件及作案工具等。
18、被告人萧宗华的供述，反映其于2010年11月开始与庄某甲合作生产、销售假冒的“素手浣花”黑糖棒棒糖，被扣的U盘中有记录生产、销售的情况。其中，2010年底至2011年3月，由庄某甲负责销售，这部分信息是其根据庄某甲提供的信息记录的；2011年3、4月的销售情况是其自己销售的。销售人员有“小王”即王某、吴某、林某等人；唐某是庄某甲的客户，庄某甲共销售给唐某559件，2011年春节后退了200-300件，退货的记录可能对完账已删除；陈某乙购买了175件；陈某甲从2010年底开始购买“素手浣花”黑糖棒棒糖，其知道是冒牌的。2012年2月开始由萧某做账。2010年底的价格为580元-600元／件，2011年为400元-470元／件，2012年为300元-400元／件。货款转至其或李某的银行账户上。
19、被告人陈某甲的供述，反映其于2011年向萧宗华购买假冒的“素手浣花”黑糖棒棒糖共155件，每件单价470元，货款汇至李某的建设银行账户。其通过网店“蓝天白云42**”进行销售，销售金额共计人民币16461元；通过店面销售给郑某133件，销售金额50200元。
20、公安机关出具的到案经过，证明2012年8月9日，公安人员在厦门市湖里区高崎北三路将被告人陈某甲抓获。次日，公安人员在厦门市东渡路银龙大厦停车场将被告人萧宗华抓获。
21、被告人的户籍证明、被采取强制措施的法律手续，反映二被告人的身份情况及因本案被采取强制措施的种类和时间。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对本案的焦点问题，本院评判如下：
1、关于销售单价的问题。被告人萧宗华的庭前供述，反映2010年底的价格为580元-600元／件，2011年为400元-470元／件，2012年为300元-400元／件，该价格与在案的《棒糖成品出货表》、《销货总账》记录的价格可以相互印证，也得到被告人陈某甲的供述、证人庄某甲的证言的印证；被告人陈某甲及李某的银行账户明细，反映陈某甲的汇款情况与《棒糖成品出货表》体现的货款金额基本相符，也进一步印证了被告人的庭前供述及报表的真实性。故被告人萧宗华关于每件实际销售价格只有300多元没有400多元的辩解，无事实依据，本院不予采信。
2、关于退货的问题。被告人萧宗华称退货的情况是听庄某甲说的，但庄某甲关于唐某、陈某乙有退货的情况并未得到在案证人陈某乙的证言的印证，亦无其他证据予以佐证；而《棒糖成品出货表》上关于陈某甲、纪某甲购买的数量、金额均得到被告人陈某甲、证人纪某甲的确认，且有相关银行账户的交易记录进一步证实，该《棒糖成品出货表》的真实性可以确认，故被告人萧宗华及其辩护人关于应扣除退货及辩护人关于《棒糖成品出货表》、《销货总账》不能作为定案依据的意见，无事实依据，本院不予采纳。
3、关于被查扣的涉案产品的价值认定问题。根据规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，涉案产品无标价，应按已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案销售时间较长，销售价格相差较大，以产品被扣押的当年度的平均销售价格认定更符合客观实际，故被告人萧宗华被查扣的100件“素手浣花”黑糖棒棒糖的价值以2012年的销售平均价格366元／件计算，价值应为人民币36600元。被告人陈某甲被查扣的80包“素手浣花”黑糖棒棒糖的价值以其实际销售的平均价格377元／件计算，价值应为人民币302元。公诉机关的相关指控，本院依法予以变更。
综上，被告人萧宗华的辩护人关于被告人萧宗华非法经营数额应为人民币430305元的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人萧宗华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达人民币1174840元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人陈某甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额共计人民币66661元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于犯罪数额的认定，根据规定，假冒注册商标的商品的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。本案中，已销售金额已达到构罪标准且处罚较重，应以已销售金额作为犯罪数额，未销售数额作为酌情从重处罚的情节。故公诉机关关于被告人萧宗华的犯罪数额为人民币1224540元的指控，本院依法予以变更。鉴于两被告人犯罪以后均能如实供述自己的罪行，本院依法予以酌情从轻处罚，辩护人的相应量刑意见，本院予以采纳。另扣押在案的违禁物品及作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人萧宗华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月10日起至2017年2月9日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月9日起至2013年2月8日止。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。冻结在案的被告人陈某甲的建设银行账户62×××91内的存款40000元予以充抵罚金。）
三、扣押在案的“素手浣花”黑糖棒棒糖共100.8件及作案工具自动枕式包装机1台、固体墨轮标识机1台、多功能薄膜封口机2台、打包机1台、伪造的“素手浣花有限公司”印章1枚、“联想”笔记本电脑1台、U盘1个、SD卡2张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
代理审判员 李缘缘
人民陪审员 陈 艳
二〇一三年九月二十日
书 记 员 潘伟生
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。