浙江省岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟岱刑初字第106号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人苏炳志，个体。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
辩护人黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2015）101号起诉书指控被告人苏炳志犯诈骗罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员王海出庭支持公诉，被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控：
2015年3月10日至同年4月11日期间，被告人苏炳志通过购买电脑、手机、用户名为“李莉莉”等人的银行卡为作案工具，并模仿上海博越投资发展有限公司网站（网址：www.boyuetz.com），制作域名仅差两个数字的投资理财山寨网站（www.boyuetz99.com）的方式，虚构并发布高额返利、推荐会员可得奖金、投资无风险等虚假理财信息，从而赢得他人的信任，先后骗得全国多名被害人人民币（以下币种均为人民币）共计1197792.86元。其中，骗得舟山地区范围内虞某等六人共计320760元；骗得北京市朝阳区西大望路北三楼1604室刘某67005.17元。所得钱款基本用于被告人苏炳志个人挥霍。
2015年5月14日，被告人苏炳志在福建省安溪县龙凤都城四期9幢303室内被岱山县公安局民警抓获。案发后，被告人苏炳志妻子代为退赃249500元。
据以上事实，公诉机关认为被告人苏炳志以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、电子证据、银行卡交易明细等相关书证等证据。
被告人苏炳志对起诉指控的罪名无异议，但辩解指控诈骗数额过高。
被告人苏炳志的辩护人辩称：1、公诉机关指控的诈骗事实中，除虞某、刘某等人被骗387765.7元系事实清楚、证据充分以外，证明其余被害人被骗事实的证据仅有被告人供述，没有被害人陈述等言词证据及其他客观性证据予以印证，证据不充分，该部分指控不成立；2、公诉机关指控的诈骗数额过高，应扣除第三方支付平台被黑客攻击后未提现至被告人苏炳志持有的“李莉莉”建行卡中的30万余元、已返还的分红款、转账产生的手续费以及被告人苏炳志通过支付宝转入“李莉莉”建行卡中用于做广告等的2万元左右本人财产；3、第三方支付平台被黑客攻击后未提现至“李莉莉”卡上的30万余元以及赃款取款人未交给被告人苏炳志的30万余元，应认定为犯罪未遂；4、公诉机关当庭出示的对被害人姜某所做的询问笔录、部分银行账目交易明细、电子证据检查工作记录及远程勘验工作记录等证据形式存在瑕疵，不应采信；5、被告人苏炳志系初犯，认罪态度好，其妻子代为退赃249500元并仍有继续退赃的意愿，部分被害人对被告人苏炳志表示谅解。综上，辩护人建议对被告人苏炳志在有期徒刑四年至五年的幅度内量刑。
经审理查明：
2015年3月10日至同年4月11日期间，被告人苏炳志购买电脑、手机以及用户名为“李莉莉”“普从英”等人的银行卡等为作案工具，并找人制作域名与上海博越投资发展有限公司网站www.boyuetz.com类似的投资理财山寨网站www.boyuetz99.com，虚构高额返利、推荐会员可得奖金、投资无风险等虚假理财信息并找人在“华人首富”等多个微信群里发布，致使多名被害人信以为真，并通过网站上链接的第三方支付平台汇款或者直接汇款至被告人苏炳志持有的用户名为“李莉莉”“普从英”的银行卡。通过上述方式，被告人苏炳志先后骗取全国多名被害人共计1197792.86元，其中，骗取舟山地区虞某等6人共计320760元，骗取北京市朝阳区刘某67005.17元。期间，被告人苏炳志向部分被害人返还分红款共计54500元。
2015年5月14日，被告人苏炳志在福建省安溪县龙凤都城四期9幢303室内被岱山县公安局民警抓获归案。案发后，被告人苏炳志妻子代为退赃249500元，该款现扣押在岱山县公安局。另外，公安机关从被告人苏炳志家中及住处扣押白色苹果ipad1台、白色苹果手机1部、白色三星手机1部、白色苹果6手机1部、黑色联想B40-30笔记本电脑1部、黄色U盘1只、黑色华为无线网卡1个、黑色电脑包1只、中国建设银行U盾3只、中国银行U盾1只、中国农业银行U盾2只、王某农村信用社存折1本、苏炳志、陈育佳身份证各1张、尾号6951中国银行卡1张、尾号分别为5525、9007、7522、4664的福建省农村信用社联合社银行卡4张、尾号9611中国农业银行卡1张、中国移动SIM卡1张、移动服务密码卡2张、移动畅卡1张、移动4G卡1张、中国农业银行动态口令卡1张。上述物品现扣押在岱山县公安局。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人虞某的陈述证实，2015年3月31日下午，其看到一个叫“华人首富”的公众微信号里有博越投资每投资1万元就有每天200元收益的投资信息，信以为真后就在网站上注册了账号，分别于2015年3月31日、4月3日、4月4日通过工行网银转账的方式汇款到“李莉莉”账户1万元、5万元、2万元，4月8日又通过高亭镇人民路工商银行ATM直接汇款的方式转给“李莉莉”6万元。其总计共被骗去14万元，收到18100元分红款。
2015年4月5日，其帮钱某在博越理财网站上注册账号并充值投资了19920元。2015年4月8日，其帮方某乙用同样的方式投资了2万元。2015年4月11日，其将冯某和夏某共同投资的119840元在建设银行柜台通过银行汇款的方式直接汇到“李莉莉”的卡上。其共帮别人投资了159760元。除此之外，姜某也被骗了2万元。
2、被害人方某乙的陈述证实，2015年4月7日，其通过朋友虞某得知有个叫上海博越投资发展有限公司的网站，并当日用手机网上银行在网站上充值了1000元。4月8日，其通过虞某的网上银行给“李莉莉”账户上转账2万元。截止案发，其共收到1000元分红款。
3、被害人钱某的陈述证实，2015年4月5日，其通过虞某在上海博越投资发展有限公司网站投资2万元。截止案发，其一共收到2000元分红款。
4、被害人姜某的陈述证实，其朋友虞某向其宣传博越投资的高额回报率，其就跟方某乙讲了，4月7日方某乙向那个网站投了1000元，第二天就拿到20元。4月8日，方某乙又投资了2万元，其看着心动，就在4月11日问方某乙借了2万元，并通过方某乙建行手机银行转账到博越投资网站“李莉莉”账户里。4月12日，其发现网站点不进去，就报案了。
5、被害人冯某、夏某的陈述证实，2015年4月初一天，其二人通过虞某得知上海博越投资发展有限公司理财网站，4月11日，其二人在定海通过虞某注册并各自投资了59920元，共119840元。大概过了二三天，虞某打电话说网站关闭了，其二人才知道被骗了。
6、被害人刘某的陈述证实，2015年4月初，其在家中上网时看到上海博越发展有限公司的投资理财项目的广告，因返利比较高，其就电话咨询、上网求证，信以为真后就在该网站上注册了一个账号，并分别于2015年4月7日、4月10日、4月11日向“普从英”的建行卡中汇款10020元、50020元、7000元。截止案发，其总共被骗去67040元，对方向其返还分红款700元。
7、证人方某甲的证言证实，被告人苏炳志使用的第三方支付链接是其提供的，期间汇入第三方支付平台的资金共有100多万，其中大概有40多万元是“李莉莉”的，清明节前其总共转给“李莉莉”账号139089.16元。清明节期间，其电脑被黑客攻击，环讯支付账号被盗，其把账号找回来后，在2015年4月27日通过支付宝转账给“李莉莉”188137.53元，还有101820元无法追回。
8、证人马某的证言证实，其在上海博越投资发展有限公司负责行政，公司成立于2007年2月28日，没有经营过理财网站，也没有叫“李莉莉”的人。
9、证人王某的证言证实，其是苏炳志老婆，2009年至今在一起生活。其老公是做茶叶生意的，2014年农历11月份左右不做茶叶生意了。其信用社卡里本来有20万多元钱，其中10万元是其老公联系的40多岁的人给的，还有10万元是其老公给的，这20万的来源其不清楚。公安机关来家里搜查，其才知道其老公的信用社卡里有13万多元钱。
10、户名“李莉莉”、卡号62×××02的中国建设银行卡交易明细证实，2015年3月30日至4月3日期间，由第三方支付平台6次转账汇入资金共计139089.16元；2015年4月8日至4月11日期间，胡芳、陈其山、虞某、晏文虎等多名被害人直接转入资金共计701741元；2015年3月30日至4月11日期间，共支出分红款共计54500元；2015年4月27日，第三方支付平台分4次转入资金共计188137.53元。
11、户名“普从英”、卡号62×××55的中国建设银行卡及刘某卡号43×××28的中国建设银行卡交易明细证实，刘某分别于2015年4月7日、4月10日、4月11日分3次汇入“普从英”建行卡内10020元、50020元、6965.17元，共计67005.17元；被告人苏炳志从“普从英”卡中向取款人提供的不同账户共转账41笔，每笔均为20240元，共计829840元被全部支取。
12、岱山县公安局出具的2份相关情况说明证实，因“李莉莉”“普从英”的建行卡系外地卡，对该二张卡的开户资料、开户至今的账户明细信息及资金去向，中国建设银行岱山县支行予以查询，不予盖章。
13、被告人苏炳志及其妻王某的福建省安溪县农村信用合作联社卡客户账户信息证实，被告人苏炳志于2015年4月14日在其农村信用合作联社卡中存入13万元，王某分别于2015年4月10日和2015年4月14日向其农村信用合作联社卡中各存入10万元。
14、取款的银行卡交易明细清单证实，户名为白建梅、张鹏杰、肖良通、蔡登福等的银行卡中均有不同笔数的20240元的取款交易。
15、虞某等3名被害人的银行卡交易明细清单证实，虞某卡号为62×××92的中国工商银行卡分别于2015年3月31日、4月3日、4月4日、4月9日汇出1万元、5万元、2万元、6万元；韩宜丰卡号为62×××13的中国农业银行卡在2015年4月5日至4月11日期间共收入7600元；钱某卡号62×××10的中国农业银行卡在2015年4月7日至4月11日期间共收入2000元。
16、第三方支付平台相关资料证实，方某甲的商户为033693的环讯支付账户中有217400元被直接转入黎经苗在中国工商银行海口人民路支行开户的账号为62×××34的中国工商银行卡中，另付手续费80元。4月8日，方某甲将“李莉莉”在迅付上的291707.78元冻结。第三方支付平台被黑客攻击前，“李莉莉”建行卡分别提款101820元和188137.53元。
17、电子证据检查工作记录、电子证据远程勘验工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、刻录电子证据清单、打印电子证据清单、光盘等证据证实，公安机关对被告人苏炳志持有的联想B40-30笔记本电脑和520金黄色U盘及被害人虞某、姜某各自持有的iphone手机进行电子证据检查，并对虞某、方某乙提供的银行卡账户明细及迅付信息科技有限公司相关订单支付明细进行远程勘验，对查出的诈骗模板资料、网站页面信息、虚假理财信息、相关QQ聊天记录、银行转账信息等文件进行提取并刻录成光盘，对被告人苏炳志持有的联想B40-30笔记本电脑及520金黄色U盘予以封存。
18、上海博越投资发展有限公司营业执照、网站系统开发协议书、财务人员授权书、投资理财合同等书证证实，上海博越投资发展有限公司的相关情况以及被告人苏炳志假冒该公司名义实施诈骗所做的文件材料。
19、搜查笔录及照片，扣押物品清单、发还物品清单以及随案移交物品清单证实，侦查人员在被告人苏炳志家中搜查出身份证、笔记本电脑、银行卡等物品并予以扣押，其中与案件无关的物品已发还。第三方支付资料、电子证据检查工作记录、电子证据远程勘验工作记录光盘均已随案移交本院。
20、到案经过说明证实，2015年5月14日，被告人苏炳志在福建省安溪县龙凤都城四期9幢303室被岱山县公安局民警抓获归案。
21、被告人苏炳志的户籍证明证实，被告人苏炳志的身份情况。
22、被告人苏炳志的供述证实，2015年3月10日至同年4月11日期间，其购买电脑、手机、用户名为“李莉莉”“普从英”等人银行卡等作为作案工具，并模仿上海博越投资发展有限公司网站www.boyuetz.com，制作域名仅差两个数字的山寨网站www.boyuetz99.com，并虚构高额返利、推荐会员可得奖金、投资无风险等虚假理财信息通过QQ、微信群发布，使多名被害人信以为真，并通过网站上链接的第三方支付平台汇款，清明节前，其通过第三方支付平台申请提现40多万元。但其仅拿到10万多元，因清明节期间第三方支付平台被黑客攻击，其提现的30万余元没有到账。清明节后，其就把第三方支付平台卸掉了，让各被害人直接汇款至“李莉莉”“普从英”的银行卡。通过上述方式，其骗取上述多名被害人共计100多万元，其中骗取舟山地区虞某等6人共计30多万元，骗取北京市朝阳区刘某6万多元。诈骗所得钱款先从“李莉莉”卡转到“普从英”卡内，再从“普从英”卡转到取款人提供的卡号内，取款人取完钱后通过银行转账方式将钱款转至其从网上买的另一张银行卡内，由其自己去取，其中有10万元其联系取款人直接交给其妻子王某。另外，有30多万元取款人没有汇给其。
关于辩护人提出公诉机关指控的诈骗事实中，除虞某、刘某等人被骗387765.7元系事实清楚、证据充分以外，证明其余被害人被骗事实的证据仅有被告人供述，没有被害人陈述等言词证据及其他客观性证据予以印证，证据不充分，该部分指控不成立的辩护意见，本院经审理认为，被告人苏炳志在侦查阶段稳定供述其从网上购买的户名为“李莉莉”、“普从英”的银行卡均仅用于实施诈骗，且诈骗对象为网络上的不特定多数人，在案证据中有记录被害人数、涉案资金数额等基本犯罪事实的电子数据、书证等客观性证据予以佐证。除了本地6名被害人以及报案的刘某以外，持有异地卡的其他众多被害人的身份信息无法通过本地银行查询系统予以确认，因此无法逐一收集相应的言词证据，根据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的相关规定，本院认为，本案系涉众型网络犯罪，且确因客观条件限制无法逐一收集言词证据，可以综合被告人供述以及在案的相关客观性证据对指控的相关犯罪事实做出认定。辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人苏炳志及辩护人提出的诈骗数额没有指控的那么多的辩解和辩护意见，本院经审查被告人供述、被害人陈述、证人证言以及银行交易明细单等相关书证，被告人苏炳志的诈骗所得仅通过以下三种途径获取：清明节前通过第三方支付平台申请提现、清明节后直接汇入“李莉莉”“普从英”建行卡中，通过该三种途径骗取的钱款分别为139089.16元、701741元、67005.17元，诈骗总额为1197792.86元，公诉机关指控数额并无不当，故该辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出诈骗数额应扣除已返还的分红款、转账产生的手续费以及被告人苏炳志通过支付宝转入“李莉莉”建行卡中用来做广告等的2万元左右本人财产的辩护意见，本院经审理认为，诈骗数额应以被害人遭受的实际损失认定，被告人已返还的分红款应予扣除，辩护人就此提出的相关辩护意见，本院予以采纳。而转账产生的手续费是被告人实施诈骗所必然要付出的成本代价，不应扣除，“李莉莉”建行卡中有2万元左右的本人财产缺乏相应的在案证据予以证实，辩护人也未提出相关的补充证据，无法查证属实，亦不应扣除，辩护人就此提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出第三方支付平台被黑客攻击后未提现至被告人苏炳志持有的“李莉莉”账户的近30万元以及赃款取款人未交给被告人苏炳志的30万余元，共计60万余元的诈骗数额应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院经审理认为，让各被害人通过第三方支付平台链接进行充值是被告人苏炳志为更顺利地骗取被害人的信任而选择的犯罪手段，第三方支付平台发生意外导致其无法通过提现获得诈骗钱款的后果应在其基于自愿选择而必须承担的风险之内，且被害人将钱款汇入第三方支付平台之后即失去对钱款的实际控制，因此，在各被害人基于虚假信息将钱款汇入第三方支付平台之时，诈骗犯罪即告既遂；赃款取款人未交给被告人苏炳志的30余万元系被告人苏炳志为逃避侦查，将本已在其控制之下的既得赃款交由第三方处分而遭受的事后风险，不影响犯罪既遂的认定。综上，辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关当庭出示的对被害人姜某所做的询问笔录、部分银行账目交易明细、电子证据检查工作记录及远程勘验工作记录等证据形式存在瑕疵，不应采信的辩护意见，经补充侦查，对被害人询问笔录中的形式瑕疵，侦查机关已作出补正；银行交易明细单上人为增加的内容是银行专业人员所做的注释，并非对证据内容的改变，无需盖章确认；包括建行在内的有关银行账目明细等证据，因查询的是异地开户的卡，岱山当地银行机构规定可以查询但不予盖章，侦查机关对此已作出情况说明，并不影响证据的真实性；调取的电子证据，符合证据的形式要求。辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人苏炳志以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币1143292.86元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏炳志利用虚假投资理财网站，发布虚假理财消息并对不特定多数人传播，社会危害性大，应酌情从重处罚。被告人苏炳志归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人苏炳志家属代为退赔部分赃款，对被告人苏炳志可酌情从轻处罚。辩护人就此提出的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人苏炳志在有期徒刑十二年至十五年的幅度内量刑，该量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苏炳志犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年五月十四日起至二○二八年五月十三日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的退赃款人民币二十四万九千五百元，由扣押单位岱山县公安局发还相关被害人；涉案的所有犯罪工具，由扣押单位岱山县公安局予以没收。
三、责令被告人苏炳志退赔剩余犯罪所得赃款人民币八十九万三千七百九十二元八角六分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石鹏超
代理审判员 张向向
人民陪审员 徐荷益
二〇一五年十二月七日
代书 记员 李 琴
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。