陕西省横山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）横刑初字第00134号
公诉机关横山县人民检察院。
被告人周某某。2015年10月22日因涉嫌贪污、受贿罪被横山县人民法院取保候审。
辩护人王某某，某某律师事务所律师。
横山县人民检察院以横检诉刑诉（2015）109号起诉书指控被告人周某某犯贪污、受贿罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。横山县人民检察院指派检察员王利华、杨蓉蓉依法出庭支持公诉。被告人周某某及辩护人王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
横山县人民检察院指控，2012年4、5月间，被告人周某某在任魏家楼镇肖崖村村主任期间，该村实施肖沟坝补耕工程，由县土地局拨款166000元，周某某安排该村第七小队队长陈某某承包此工程，工程实际开支50000元，周某某指使村委会会计马某某通过加大开支的手段将合同总价提高至88000元，从中套取38000元。周某某将其中32400元用于给该村办事、人情门户等开支，下余的5600元据为己有，用于个人购买笔记本电脑。
2012年6、7月间，肖崖村实施排洪渠工程，横山县土地局拨款100000元，周某某安排李某某以个人名义承包此工程。工程完工后，周某某组织相关人员补写合同，并当场讲明有人情门户等村务开支无法入账，需从工程款中带出20000元，随后周某某指使会计马某某将合同总价写成96000元，转入村委账4000元，从中带出20000元用于人情门户等村务开支。后周某某私自找到李某某，以村上争取项目为由从李某某处要走这16000元，后用于个人旅游及日常生活开支。套取到帐外的20000元中，周某某用于该村办事、人情门户开支13400元，剩余的6600元被其据为己有，用于个人生活开支。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述。认为被告人周某某利用职务上的便利，侵吞公款12200元；向李某某索贿16000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第三项、第六十九条之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。建议对周某某以贪污罪判处一年至二年有期徒刑，以受贿罪判处一年又六个月至二年又六个月有期徒刑。提请依法判处。
被告人周某某辩解，电脑是他给村里买的，因为他是村主任，当时他用着了。对于指控的受贿数额16000元，当时是因为村里跑项目花费了。报销后他将这些钱用于村里的花销了。所以他不构成受贿罪。
辩护人认为，指控套取出的5600元周某某用于购买电脑，该电脑并非用于个人使用，而是以村委会的名义购买，实际所有权人为肖崖村委。周某某在卸任之后交回了村委会。因此购买电脑所花费的5600元不能算作贪污数额和贪污行为。周某某从李某某处要回该16000元的行为并不符合受贿罪的构成要件，周某某的行为不构成受贿罪。并向法庭提供了董某某的收据一支，民事调解协议书一份，王某某、王某甲领取打扫卫生费的票据；李某甲领取补偿款的收据一支；李某乙领取协调费收据一支；退还涉案款条据一支；购买电脑收据一支；村委会的请愿书一份。同时申请了证人董某某、李某丁、王某某、王某甲、李某甲、李某乙、马某某、王某乙当庭作证。
经审理查明，
2012年4、5月间，被告人周某某在担任魏家楼镇肖崖村村主任期间，该村实施肖沟坝补耕工程，由县土地局拨款166000元，周某某安排该村第七小队队长陈某某承包此工程，工程实际开支50000元，周某某指使村委会会计马某某通过加大开支的手段将合同总价款提高至88000元，实际兑付给陈某某50000元，从中套取38000元，剩余的78000元转入村委会。套取的38000元中，周某某将其中32400元用于给该村办事、人情门户等开支。下余的5600元被周某某据为己有，用于个人购买笔记本电脑。
2012年6、7月间，肖崖村实施排洪渠工程，横山县土地局拨款100000元，被告人周某某安排该村第五小队队长李某某以个人名义承包此工程。工程完工后，周某某组织相关人员补写合同，并当场讲明有人情门户等村务开支无法入账，需从工程款中带出20000元，随后周某某指使会计马某某将合同总价写成96000元，转入村委账4000元，从中带出20000元用于人情门户等村务开支。李某某分两次从马某某处领取工程款76000元，第一次60000元，第二次16000元。在第二次领出16000元后不久，周某某找到李某某，以村上争取项目为由从李某某处要走这16000元。后周某某支付本村村民董某某复垦补偿费10000元；支付王某某（王某丁）、王某甲打扫卫生费各1000元；支付李某乙（李某甲）青苗补偿费1000元；支付李某乙协调费、工资3000元。套取到帐外的20000元中，周某某用于该村办事、人情门户开支13400元，剩余的6600元被其据为己有，用于个人生活开支。
另查明，案发后被告人周某某将涉案款缴回横山县人民检察院。
经庭审举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、检查，证明周某某从工程款中套出38000元，给屈某乙资质费10000元，设计和验收单位7500元，税7100元，电脑5600元，送礼、羊肉、烟7800元。他从李某某工程款中套出36000元，其中12000元招待人，买衣服12000元，自己开支6600元。
2、人口信息，证明周某某的基本情况。
3、魏家楼镇政府的证明，证明周某某于2012年3月任肖崖村村主任，2015年5月卸任。
4、盘库笔录，证明马某某的存折上存放131410.95元现金。王某乙不管理村上的任何现金及有价证券。周某某不管理村上的任何现金及有价证券。
5、查账笔录，证明2014年横山县魏家楼镇肖崖村的账务情况。
6、帐务复印件，证明土地局拨来补耕项目工程款166000元。
7、领条，证明陈某某领取补耕肖沟坝承包费88000整。
8、补耕工程合同，证明陈某某承包补耕肖沟坝承包费88000元，并签订了协议。
9、收条，证明收到土地局拨来修排洪渠款100000元。
10、领条，证明李某某领到修复排洪渠工程承包费96000元整。
11、补耕工程合同，证明李某某修复排洪渠工程承包费96000元整。
12、横山县国土资源局税票，证明土地复补耕工程款100000元，税费4330元。
13、加固周家洼排洪渠协议、税票，证明10万元处理周家洼排洪工程，工程验收后付款。土地复耕项目工程款66000元，税费2230元。
14、王某乙所写的证明，证明肖沟坝的维修工程当时没有说价，总共工程花费了5万元左右，给陈某某写了88000元工程款，从中套出了3万多元。修养路豪排洪渠套出2000元。
15、证人马某某的证言，证明他任魏家楼乡肖崖村会计。他们村上的排洪渠工程款10万元，支出了96000元，结余4000元入村委账了；补耕工程166000元，支出了88000元，上届大概还结余4万多元，他们工程上结余8万多元都在存折上存着。他们村没有购买过笔记本电脑，2012年周某某刚上任不长时间在他办公桌上放过一台笔记本电脑，但肯定不是村委买的，应该是周某某个人的。
16、证人王某乙的证言，证明他是村支部书记，2012年秋季，李某某96000元承包了修退水壕工程，周某某说为了争取项目，花费了2万元请客送礼，把那2万元从里面带出去了。陈某某实施工程总共花费了5万元左右，周某某在给村里办事时花费了一些钱，从工程上带出38000元。他们村没有购买过电脑，村主任周某某有一台笔记本电脑，是在2012年买的，这台电脑是他的个人用品，不是村委买的。
17、证人陈某某的证言，证明2012年古历的三、四月份，他们村的主任周某某让他修整肖沟坝，说工程验收后，钱下来就给他钱。他在修整肖沟坝的工程上总共花费了5万零几百元，周某某说村上的开支不好出帐，让在工程上给他们带38000元，马某某就写了一份协议，承包价格是88000元，他总共在马某某手中领取50000元。下余的38000元没有领过。这件事周某某、马某某、王某乙都知道。
18、证人李某丙的证言，证明他是2012年1月份至今担任魏家楼镇肖崖村监督主任。2013年县土地局拨付了10万元羊路濠水渠修复款和16.6万元肖沟坝补耕费。实际上在实施这两个项目上，他们村都往出带钱了。在与陈某某签合同是在工程完工后补签的，当时他与陈某某、马某某、王某乙、周某某在周某某父亲家算账，陈某某当时向他们汇报了他的开支情况，周某某说村里还有些人情门户开支不好出账，让都加在肖沟坝补耕工程上，所以才写了88000元承包总价。具体带出多少钱他不记得了。关于羊路濠工程也是在完工后补签的合同。他记得他与李某某、马某某、王某乙、周某某在村委办公室算账，当时周某某说村上有些开支没法入账，让会计马某某在写合同的时候将承包价写成了96000元，从中带出一部分钱，并让马某某之后将钱给李某某结算。具体带出多少钱他记不清了。2012年以来村上买了一台电视，再就一些纸笔等办公用品，没有买过笔记本电脑，笔记本电脑是周某某个人的，他没有在村上报过帐。
19、证人李某丁的证言，证明他和周某某是一个村的。他在担任陕西省建设厅城建处处长期间给肖崖村拨过村镇建设款，每次拨的款都是10万元。2012年快过年的时候，周某某和村上的另外几个人开车来西安给他送了一只羊、还有些小米、绿豆等土特产。他考虑是他们村的村民专门拿点土特产看望他，所以就收下了。
20、证人梁某丁的证言，证明2013年春节左右，周某某找他说他从省建设厅争取的项目款到了县城建局后，城建局扣住不给肖崖村拨付，让他帮忙说一下。于是他带着周某某来到了冯某丁的办公室，将项目的有关情况跟冯某丁进行了沟通。过了一段时间，他听周某某说城建局将项目款给他们拨付下来了。
21、证人高某丁的证言，证明2012年左右，他负责处理过魏家楼镇境内铁路遗留问题。2012年的冬季，他和土地局的刘某丁、魏家楼的党委书记梁某丁以及铁路修建部门的有关人员在他家中商谈魏家楼镇境内有关铁路遗留问题处理办法，周某某来到他的家中，来的时候手里拿了两条软中华香烟，事后他们几个人在处理问题时把烟抽了。大约快过年的时候，周某某来到了他家，手里拎了一只整羊，大约二十几斤。他放下后就离开了。周某某给屈某丁支付过一笔资质费，当时他在场。
22、证人韩某丁的证言，证明他是横山县水务局农村饮水办公室副主任。2013年左右，他代马某丁从周某某手中领取过4、5千元的资料费、租车费。当时在场的有土地局的刘某丁、肖崖村的会计马某某和周某某。
23、证人刘某丁的证言，证明他从2007年开始负责处理协调魏家楼镇境内铁路修建的相关事宜。周某某给他拿过两条软中华烟和一只羊。2011年他们局务会给肖崖村了28万，先给启动资金10万元，剩下的等工程验收合格后再一起支付。周某某上任以前给肖崖村拨了10万元，周某某上任以后领取了16.6万的公款，还有1.4万的保质金暂未领取。招标工程由土地局统一进行。中标公司他记不清了，他记得当时代理人是屈某丁，实际是借用屈某丁的资质，具体实施工程由村委会实施。借用屈某丁的资质要交资质费，他记得周某某给他说过，他给屈某丁1万元资质费。
24、证人彭某丁的证言，证明他是横山县供电公司的工会主席，负责农村电网改造。肖崖村实施农网改造时，村主任给他送过两只羊，他让把羊肉放在单位的灶房，他们全体人员吃了。
25、证人屈某丁的证言，证明2012年土地局在县里十多个村实施补耕工程项目，当时他和周某某还不认识，因为他个人有建筑资质，所以通过梁某丁引荐认识。他公司在土地局中标后，具体施工由肖崖村实施，后来肖崖村书记和主任周某某找到他，商量借用资质的有关事情。肖崖村借用他的资质，周某某给他付费一万元。
26.证人李某某的证言，证明他翻修退水壕工程96000元，村委扣了20000元，周某某向他要了16000元钱，周某某说他给村上争取项目要花钱了，拿的时候没有说借。
27、被告人周某某的供述与辩解，证明肖沟坝复耕工程从中套取出了38000元，有四家单位验收，他给了他们7500元的验收费用；他交了7100元的税；他给负责魏家楼沿线铁路协调的高某丁、刘某丁、梁某丁三人每人送了一只羊、两条软中华花费了7800元；给屈某乙10000元的资质费，给村委买笔记本电脑花费了5600元。在实施羊路壕工程的承包合同时，他们村领导从中套取了20000元，他通过梁某丁的引荐，给城建局的局长冯某丁送过两次礼，第一次送了一只羊，两条软中华烟和国窑酒花费4000多元；第二次给冯局长送了两瓶茅台酒、两条鄂尔多斯烟，总共花了3000多元，两次下来就8000多元。给彭某丁送了两只羊，花费了2000多元。2012年年底给省建设厅的李某丁送杂粮花费3000多元。他私自使用了6600元。
28、陕西省行政事业单位资金往来结算票据，证明案发后周某某将涉案款缴回横山县人民检察院。
29、董某某的收据一支，民事调解协议书，王某某、王某甲领取打扫卫生费的票据；李某甲领取补偿款的收据一支；李某乙领取协调费收据一支，证人董某某、李某丁、王某某、王某甲、李某甲、李某乙、马某某、王某乙的证言，证明周某某给本村村民董某某支付复垦补偿费10000元；支付王某某（王某丁）、王某甲打扫卫生费各1000元；支付李某乙（李某甲）青苗补偿费1000元；支付李某乙协调费、工资3000元。
以上证据来源、形式合法，证据间相互关联、相互印证，足以认定。对于辩护人所举的购买电脑的收款收据，证明电脑当时是给村集体买的，经查，卷内有时任书记王某乙、会计马某某、监督主任李某丙的证言，证明村委没有购买过电脑。故对购买电脑的收款收据不予采信。关于辩护人所举的村委会的请愿书一份，因与本案案情不具有关联性，故不作认定。
本院认为，被告人周某某身为村主任，利用职务便利，采用提高工程款的方式套取公款，将12200元公款予以个人生活开支。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控贪污罪的罪名成立，予以支持。对被告人周某某违法所得的财物应当予以追缴。但对公诉机关以被告人周某某向李某某索贿16000元，应以受贿罪追究其刑事责任的指控。经查，卷内有证人马某某、王某乙、李某丙、李某某的证言；被告人周某某的供述；董某某的收据一支；民事调解协议书；王某某、王某甲领取打扫卫生费的票据；李某甲领取补偿款的收据一支；李某乙领取协调费收据一支，证人董某某、李某丁、王某某、王某甲、李某甲、李某乙、马某某、王某乙的证言，证明李某某在实施工程时实际花费53000元左右，为了套取出公款，工程完工算账补签书面合同时，将工程价款抬高到96000元。周某某从李某某处取走的16000元款的性质实质上属于套取出的公款，并不属于李某某的工程款，故不能认定属周某某索贿的行为。周某某将款取走后，又用于支付村务开支，并未个人占有，足见其主观方面没有占有这16000元的目的，客观方面也没有实际占有这16000元。综上，周某某从李某某处取走16000元不符合受贿罪的构成要件。故公诉机关指控周某某犯受贿罪的罪名不能成立，不予支持。辩护人及被告人认为周某某不构成受贿罪的观点予以采纳。对于辩护人及被告人认为电脑当时是给村集体买的，经查，卷内有时任书记王某乙、会计马某某、监督主任李某丙的证言，证明村委没有购买过电脑的事实，故对被告人及辩护人的该辩护观点不予采纳。鉴于被告人周某某主观恶性较小，案发后主动上缴赃款，依法可从轻处罚。对其适用非监禁刑没有再犯罪的危险。本院为维护职务行为的廉洁性和保护公共财产的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）；
二、被告人周某某犯罪所得的笔记本电脑一台，予以追缴，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 陈业民
审 判 员 李万海
人民陪审员 梁春花
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 王晓荣