重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终994号上诉人（原审原告）重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿。法定代表人唐素华，矿长。委托代理人龚显君，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵祖军。委托代理人王成双，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）重庆市合瑞煤业有限公司。法定代表人彭洪志，执行董事。上诉人重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿（以下简称“黎家山煤矿”）因与被上诉人赵祖军、重庆市合瑞煤业有限公司（以下简称“合瑞煤业公司”）劳动争议纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第06715号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年5月25日，黎家山煤矿经工商行政管理部门登记成立，赵祖军于同日到黎家山煤矿工作，上班期间，黎家山煤矿未为赵祖军购买失业保险。黎家山煤矿从2014年11月12日起全厂停工至今，后被关闭。2014年12月29日，赵祖军以黎家山煤矿停工停产，未支付其各项补偿，未依法为其缴纳失业保险为由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与黎家山煤矿之间的劳动关系，并由黎家山煤矿支付工资、经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失、带薪年休假工资，后该委裁决双方从2015年3月20日（仲裁申请书副本送达黎家山煤矿时间）起，解除赵祖军与黎家山煤矿的劳动关系；由黎家山煤矿支付原告经济补偿25512元（4252元/月×6个月）、失业保险待遇损失7875元（875元/月×15个月×50%×120%），驳回赵祖军其他仲裁请求。后黎家山煤矿对仲裁裁决不服诉至法院，赵祖军未起诉。一审庭审中，黎家山煤矿为证明赵祖军的工资情况向本院举示了2013年6月至2013年10月、2014年6月-7月的工资表，赵祖军认为2013年6月至2013年10月期间的工资表与本案无关，黎家山煤矿应当举示双方解除劳动关系前12个月的工资表，仅2014年6月、7月的工资表不能反映前12个月的平均工资，赵祖军的平均工资实际为5000元/月。黎家山煤矿一审起诉称：赵祖军系黎家山煤矿职工，但赵祖军工作期间擅自离职未归，且拒绝继续在黎家山煤矿上班，因赵祖军自行放弃工作机会，严重侵害黎家山煤矿合法权益，不应享受相应赔偿。现黎家山煤矿不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，故起诉要求判决保留黎家山煤矿与赵祖军之间的劳动关系，不予支付赵祖军经济补偿、失业保险待遇损失。合瑞煤业公司一审未到庭亦未提出诉称意见。赵祖军一审答辩称：赵祖军未上班系因黎家山煤矿于2014年11月停产，后又被政府关闭，黎家山煤矿未给其安排工作，未依法为其缴纳各项社会保险，未向其支付停工期间生活费，故要求解除赵祖军与黎家山煤矿之间的劳动关系，并由黎家山煤矿按照仲裁裁决的内容支付赵祖军经济补偿、失业保险待遇损失。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三、七十四条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。因黎家山煤矿系分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由总公司合瑞煤业公司承担，故该院依职权通知了合瑞煤业公司参加诉讼，其未参加诉讼，不影响其民事责任的承担。关于赵祖军与黎家山煤矿解除劳动关系的时间，因赵祖军以黎家山煤矿停工停产，未支付其各项补偿，未依法为其缴纳失业保险为由申请仲裁要求解除劳动关系，该仲裁申请副本于2015年3月20日送达黎家山煤矿，故该院认定双方劳动关系于2015年3月20日解除。关于赵祖军解除劳动关系前12个月的平均工资，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因黎家山煤矿举示的工资表仅有一个月属于上述期间的工资，无法计算其平均工资，而赵祖军自述其工资为5000元/月，亦未举示相关证据佐证，故该院酌情予以主张。因赵祖军并未对仲裁裁决书提起诉讼，并要求黎家山煤矿按照仲裁裁决支付相关费用，而仲裁认定赵祖军的平均工资4252元低于2014年度全市社会平均工资，故该院按照4252元/月主张赵祖军解除劳动关系前12个月平均工资。关于赵祖军要求的经济补偿，因黎家山煤矿停工关闭，上班期间亦未为赵祖军购买齐全各项社会保险，现赵祖军以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。赵祖军在黎家山煤矿工作约5年6个月，故黎家山煤矿合瑞煤业公司应当向赵祖军支付经济补偿25512元（4252元/月×6个月）。关于赵祖军的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案黎家山煤矿未为赵祖军办理失业保险手续，同时黎家山煤矿亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，黎家山煤矿的行为造成赵祖军失业后无法领取失业保险待遇，故赵祖军的失业保险待遇损失应由黎家山煤矿负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。赵祖军系农民合同工，在黎家山煤矿处工作五年以上不满六年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受15个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为7875元（15个月×875元/月×50%×120%）。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三、七十四条之规定，判决：一、重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿与赵祖军的劳动关系于2015年3月20日解除；二、由重庆市合瑞煤业有限公司于本判决生效后5日内支付赵祖军经济补偿25512元；三、由重庆市合瑞煤业有限公司于本判决生效后5日内支付赵祖军失业保险待遇损失7875元；四、重庆市合瑞煤业有限公司不予支付赵祖军其他费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市合瑞煤业有限公司负担。黎家山煤矿不服该判决，上诉称，赵祖军工作长期接触粉尘，××，一审法院判决解除双方劳动关系，不利于双方权益的保障。赵祖军提起解除劳动关系，属于自动放弃工作机会，故经济补偿及失业保险待遇不应支持。即使支付，一审法院按4252元/月作为解除劳动关系前12个月平均工资计算经济补偿金过高，应按行业工资计算。缴纳失业保险系上诉人与赵祖军双方的法定义务，未缴纳双方均应承担责任，且赵祖军未举示其失业的证据，故不应主张其失业保险待遇损失。请求撤销一审判决，依法改判。赵祖军答辩称：一审判决正确，应予维持。本院二审查明的事实一审查明事实相同。本院认为：用人单位为与其建立劳动关系的劳动者参加各项社会保险，并足额缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。本案中，因在劳动存续期间，黎家山煤矿未依法为赵祖军缴纳失业保险费，故赵祖军以此为由要求解除双方劳动关系并获得经济补偿金，符合法律规定，可以支持。同时，黎家山煤矿未为赵祖军办理失业保险手续，黎家山煤矿亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，黎家山煤矿的行为造成赵祖军失业后无法领取失业保险待遇，且赵祖军本次中断就业系因黎家山煤矿未依法为赵祖军缴纳失业保险费所致，故赵祖军的失业保险待遇损失应由黎家山煤矿负责赔偿。因黎家山煤矿不具有独立法人资格，一审法院确认其民事责任应由总公司合瑞煤业公司承担正确。关于赵祖军解除劳动关系前12个月的平均工资。在双方当事人均无证据证明劳动者工资标准时，可依据解除合同前的社会平均工资酌情确认。一审法院酌定以4252元/月为赵祖军解除劳动关系前12个月平均工资并以此计算经济补偿金，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，处理恰当。黎家山煤矿的上诉理由，不能成立。对黎家山煤矿的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿负担本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年三月十六日书 记 员 高广宇