广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2016）粤7101行初2506号原告：劳玉姬，女，1953年9月16日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。被告：广州市荔湾区综合行政执法局，住所地广州市荔湾区浣花路39号。组织机构代码45535991-7。法定代表人：卢波，副局长。委托代理人：李日飞、陈雅亚，均为该局工作人员。原告劳玉姬不服被告广州市荔湾区综合行政执法局作出的强制拆除违法建设决定一案，本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。原告劳玉姬，被告广州市荔湾区综合行政执法局的委托代理人李日飞、陈雅亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告劳玉姬诉称：本人是荔湾区光复南路杨仁XX号业主，广州市荔湾区综合行政执法局强制拆除违法建设决定书的认定是错误的。该屋建筑年龄已有70多年并且楼高有10多米至11米高，该屋的原状就是这样。物权法第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产依法占有、使用、收益和处分的权利。该屋的高度有10多米至11米高，原状使用是合理合法的，并且已经正常使用了几十年，亦从没有收到任何执法部门提出异议，所以不存在违法建设，并且该屋建成使用已经有70多年历史，该屋经房屋安全鉴定为危房。为了安全，该屋进行了原状维修，完全没有改变超越原状，该屋的原状就是这样。而且，在上世纪90年代只要楼层的高度在2.2米至2.5米就能够办理入契证面积，但由于疏忽的原因，未有到房管部门办理入契手续，造成今天的情况。目前的商品房4.5米高度就可以建复式，并大张旗鼓地广告和销售，本人的房屋高度5米多建复式却要强拆。被告作出荔综城强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》不具有合法性和合理性：一、原告于2007年通过购买取得广州市荔湾区光复南路杨仁XX号房屋的所有权，房产登记号：2007交登字60XXXX6号。使用土地面积75.69平方米，建基面积73.29平方米。购房后，原告发现该建筑物年久失修，由广州市荔湾区房屋安全鉴定所于2009年1月21日出具危险房屋鉴定报告，对该房作出属局部危房的鉴定结论。同年，原告向广州市规划局申请建设工程许可证，许可证号：穗规建证（2009）2052号，进行私房维修。原告对房屋的修缮仅是在原房屋主体结构上进行加固，对内部格局进行调整，并没有改变该建筑物的占地面积，亦没有改变该建筑的外立面，整个建筑物的长、宽、高均没有变化。此次修缮，并非被告所称的没有取得合法的规划手续，也不属于在原有房屋的基础上有加建的情况。所以，被告出具的荔综城强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》及2014年2月27日出具的《违法建设行政处理决定书》中所认定的违法事实是错误的。基于错误的事实，对原告作出相关具体行政行为是不具有合法性的。二、根据《广州市关于贯彻实施的意见》第三条第（五）款第2项第（3）目的规定，对尚可采取改正措施的违法建设，城乡规划主管部门作出罚款后，对属于未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为应当一并予以办理规划许可和规划验收手续；对属于不按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为应当一并予以办理规划验收手续，强制对不按照建设工程规划许可证规定擅自改变建筑物使用性质的行为应当责令当事人限期恢复原使用性质，确需改变原使用性质的，应当向原审批部门申请。显然，本案若对内部结构的调整，是超出了规划许可的范围，那也属于尚可采取改正措施的违法建设，应由城乡规划主管部门进行处理。三、被告送达手续不合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定，被告未按规定合法送达荔综城强拆字[2016]27003号强制拆除违法建设决定书。原告不存在决定书中记载“当事人拒签”的情况，是根本没有联系过原告本人。四、该房屋的修缮工作早在2009年底已完成，已达到房屋安全使用标准，不存在任何问题，一直没有被任何单位查处过。直至2013年11月27日，被告才向原告发出《违法建设行政处理告知书》。根据《行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，故被告具以该行政处理告知书，作出荔综强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》不具有合法性。综上，请求法院撤销被告作出的荔综城强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》。被告广州市荔湾区综合行政执法局辩称：一、有法定职权依据。根据《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》（粤府函[2013]103号）第二条第（十五）项的规定，我局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行查处的行政职能。二、我局作出荔综城强拆字[2016]27003号强制拆除违法建设决定符合法律规定。原告在2008年在对光复南路杨仁XX号进行维修过程中，未经规划报建加建第三层及第四层，构成违法建设。我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《广州市关于贯彻实施的意见》第三条第（五）款第2项第（4）目的规定对原告作出了限期拆除的违法建设行政处理决定（荔综违建处字[2013]第43号）。原告不服我局作出的行政处理决定，于2014年4月向荔湾区政府提起行政复议申请要求撤销上述决定书。2014年6月荔湾区政府作出行政复议决定，维持我局作出的处理决定（详见荔湾府行复[2014]12号）。鉴于原告并没有对复议决定提起行政诉讼，也没有在法定期限内履行上述义务，因此我局于2014年11月28日向原告发出催告，督促原告履行行政处理决定。经催告，原告逾期仍不履行行政决定，根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，2015年3月我局依法向荔湾区政府申请强制拆除涉案违法建设。2015年4月荔湾区政府作出《广州市荔湾区人民政府关于强制拆除光复南路杨仁XX号违法建设的批复》，同意我局依法强制拆除涉案违法建设。因此我局根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十七条的规定，作出了荔综城强拆字[2016]27003号强制拆除违法建设的决定。三、虽然原告办理了建设工程许可证，但是许可证所标明的内容与房产证一致，涉案的房屋为二层房屋，而不是现状的四层房屋。根据《广州市违法建设查处条例》第十九条及《广州市关于贯彻实施的意见》第三条第五款第(二)项第4目的规定，只有重大、复杂的案件，才需取得规划部门的意见，涉案的房屋不属于重大、复杂的范围，我局有权依据相关规定作出定性，原告的房屋是无法采取改正措施，消除对规划的影响，应当拆除。综上所述，我局作出的荔综城强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》是在有法定职权依据、并且根据已经生效的行政处理决定，按照法定程序作出的，符合法律规定。请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2011年1月17日，被告广州市荔湾区综合行政执法局（原广州市城市管理综合执法局荔湾分局）接群众投诉后，派员到广州市荔湾区光复南路杨仁XX号房屋现场检查，发现房屋由下至上有四排窗户，并留有空调、防盗网和部分排栅，初步拟定为四层高，现场未提供相关审批手续。被告遂发出穗综荔询字[2011]0712号《询问通知书》，要求上述在后墙开设窗户者于2011年1月18日14时30分派员携带身份证、房产证、审批手续、施工图等资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。原告并没有按照规定时间到执法机关接受询问。经过查册、询问、现场勘查，被告于2013年11月27日发出荔综违建告字[2013]第43号《违法建设行政处理告知书》，告知原告认定的违法事实、拟作出的处理、陈述权、申辩权等。2014年2月27日，被告向原告作出荔综违建处字[2013]第43号《违法建设行政处理决定书》，认定原告于2008年底在维修过程中，加建第三层，面积73.29平方米；加建第四层（部分），面积36.6平方米。上述加建房屋，建设时未办理有关规划报建手续。上述建设行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。依据《广州市关于贯彻实施的意见》第三条第（五）款第2项第（4）目的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市关于贯彻实施的意见》第三条第（五）款第2项第（4）目的规定，对原告作出自接到该《违法建设行政处理决定书》之日起10日内，自行无条件拆除上述违法建设，整饰现场的决定，逾期不履行的，被告将依法强制执行。同日，被告作出荔综城强拆公字[2014]0712003号《限期拆除违法建设公告》并进行了张贴。2014年11月28日，被告向原告作出荔综城强催字[2014]0712006号《催告书》并进行了张贴，要求原告在2014年12月8日前自行无条件拆除违法建设。该催告书告知原告在催告履行期限内依法享有陈述权、申辩权。原告向广州市荔湾区人民政府提出了行政复议申请。广州市荔湾区人民政府于2014年6月20日作出荔湾府行复[2014]12号《行政复议决定书》，决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定维持被告作出的荔综违建处字[2013]第43号违法建设行政处理决定。2015年3月13日，被告向广州市荔湾区人民政府递交荔综执法[2015]113号《关于强制拆除光复南路杨仁XX号违法建设的请示》，申请对涉案违法建设实施强制拆除。2015年4月27日，广州市荔湾区人民政府作出荔府复[2015]29号《关于强制拆除光复南路杨仁XX号违法建设的批复》，答复被告：经区政府研究，原则同意由被告依法依规予以强制拆除。2016年9月1日，被告作出荔综城强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2016年9月9日对涉案的违法建设采取强制拆除措施，并将该《强制拆除违法建设决定书》进行现场留置送达。原告对荔综城强拆字[2016]27003号《强制拆除违法建设决定书》不服，诉至本院。以上事实，检查笔录、现场照片、询问通知书、告知书、违法建设行政处理决定书、限期拆除违法建设公告书、催告书、强制拆除违法建设决定书等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广东省城乡规划条例》第四十条规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第二十条规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。……”第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。……”被告作为辖区内城市管理综合执法部门，依据上述规定对于违法建设具有查处的职权。本案原告虽依法取得建设工程规划许可证，但该许可证所显示的涉案房屋楼层为二层，但实际上原告为涉案房屋加建第三、四层，加建的楼层构成违法建设且无法采取改正措施消除影响。被告查明原告上述违法事实并作出了《违法建设行政处理决定书》限期原告自行拆除违法建设后依据上述有关规定及程序作出涉案《强制拆除违法建设决定书》并无不当，原告请求撤销该决定书的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告劳玉姬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告劳玉姬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内向广州铁路运输中级法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  钟燕秋人民陪审员  陈海亭人民陪审员  孙燕妮二〇一六年十二月八日书 记 员  曾小丽