陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕02刑终12号
原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鑫，男，1985年6月22日出生于陕西省铜川市王益区，汉族，初中文化，无业。2015年3月13日因吸食毒品被铜川市公安局王益分局行政拘留15日，责令社区戒毒三年。2016年6月12日安徽省合肥市公安局胜利路派出所将涉嫌贩卖毒品的在逃人员杨鑫抓获，羁押于合肥市看守所。2016年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于铜川市耀州区看守所。
辩护人齐鹏，陕西大图律师事务所律师。
铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人杨鑫犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月2日作出（2017）陕0204刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人杨鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院代检察员马涛依法出庭履行职务，上诉人杨鑫及其辩护人齐鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月份，被告人杨鑫用其手机（147XXXX****）与四川德阳手机持有人（136XXXX****、187XXXX****）频繁联系，商量通过快递邮寄包裹的形式进行毒品交易。2016年3月9日，从四川省德阳市给杨鑫寄来一个包裹。2016年3月11日，该包裹到达铜川市耀州区投送点。公安机关通过技侦手段，发现该包裹可疑，遂全程跟踪该包裹的投递过程。当日14时许，快递员按照被告人杨鑫的要求将快递寄存在铜川市王益区大同桥杨某某经营的旺鑫商行。后被告人杨鑫安排“跑腿小张”张某为其去取包裹。张某在旺鑫商行取包裹时，被等候在此的公安民警控制。公安民警让张某电话联系被告人杨鑫，无果。后公安民警对该包裹依法提取，发现一袋晶体状疑似毒品。经铜川市公安司法鉴定中心鉴定，从疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，称净重为45.25克。2016年3月31日，铜川市公安局耀州分局对被告人杨鑫上网追逃。2016年6月12日凌晨2时许，合肥市公安局胜利路派出所民警在合肥市瑶海区新蚌埠路拉爵精品酒店8XXXX房间将被告人杨鑫抓获。
原审法院认为，被告人杨鑫违反国家毒品管理制度，向他人出卖毒品少许，并从他人处购买甲基苯丙胺（冰毒）45.25克，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人杨鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年又九个月，并处罚金15000元。二、本案查获的吸毒冰壶一个、玻璃器皿二个、吸管四根以及45.25克毒品予以没收（由扣押机关直接依法予以处理）。
铜川市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人杨鑫的上诉意见是：一审判决认定事实不清。涉案快递内的东西不是自己在四川德阳购买的，也不知是谁寄的。即便快递是自己的，也没有证据证明其向别人贩卖过毒品。
上诉人杨鑫的辩护人的辩护意见是：1、本案事实不清、证据不足，杨鑫涉嫌犯贩卖毒品罪不能成立。2、根据查明的事实和证据，杨鑫的行为构成非法持有毒品罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨鑫犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书证明，2016年3月11日，铜川市公安局耀州分局禁毒大队接特情反映，有人通过快捷快递从四川德阳往铜川老区邮寄毒品。耀州分局禁毒大队即安排民警核查，并将取包裹的张某抓获，在包裹内发现冰毒一袋。张某交代是手机号码为147XXXX****的杨鑫让其代取包裹的。耀州分局于2016年3月15日对杨鑫贩卖毒品案立案侦查。
2、快捷快递单据、快捷快递查询单在卷，记载编号为5360XXXX1110的快递寄件人姓名杨甲、地址为四川省德阳市，收件人姓名杨鑫、地址为陕西省铜川市、电话号码147XXXX****。
3、通话记录记载手机号码186XXXX****与147XXXX****在2015年11月份通话频繁，且有短信联系。
4、铜川市公安局王益分局王家河派出所证明、常住人口信息表、铜川市公安局耀州分局刑事警察大队书证在卷，证明号码186XXXX****的机主姓名为刘某某。
5、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录证明，2016年3月11日，办案民警将张某在铜川市王益区大同桥附近的旺鑫商行所取的快递包裹当场提取并扣押。在包裹内发现疑似冰毒白色晶体一包，连同白色包装称重为48.48克。
6、提取笔录及照片证明，2016年4月22日，办案民警在铜川市王益区国税局家属楼2单元5楼南户杨鑫家阳台提取冰壶一个、吸管四根、玻璃器皿二个。
7、辨认笔录证明，张某在12张不同男性照片中辨认出4号照片中的男子（杨鑫）是打电话让他去百联宾馆楼下商店取快递的人；丁某某在12张不同男性照片中辨认出4号照片中的男子是帮他购买毒品的杨鑫；杨某某在12张不同男性照片中辨认出4号照片中的男子是让自己代收包裹的杨鑫。
8、毒品检验鉴定报告证明，从所送检材（白色塑料袋包装的疑似毒品一包）中检出甲基苯丙胺成分，称净重为45.25克。
9、毒品称量录像在案，可见民警在办案区对张某进行询问的同时，将张某帮“老杨”（杨鑫）所取快递纸箱打开，从一包茶叶袋中发现一包疑似冰毒，现场称重连同塑料包装袋48.48克。
10、陕西省罚没物资收据在卷，甲基苯丙胺45.25克被铜川市禁毒委员会办公室收缴。
11、证人证言
（1）证人丁某某证言证明，他大概一两个月吸食一次冰毒。他吸食的冰毒是让杨鑫买的，让杨鑫买过五次，每次给杨鑫300元钱。杨鑫的电话是147XXXX****。
（2）证人张某证言证明，2015年6月份，他开始给人跑腿挣钱，印的名片叫“小张跑腿”。2016年3月11日下午2时20分，老杨打电话让他跑腿在大同桥百联宾馆楼下商店取快递，并说去了就说是取台球厅老板的快递。他问取了送哪，老杨开始说让送老庙沟停车场里，后又说送到老庙沟沟口。他到了老杨说的商店门口，说台球厅老板让来取快递，商店老板将快递给他。他拿着快递刚出来就被公安民警抓获了。老杨的电话号码是147XXXX****，微信名是独来独往。他从快递上得知老杨应该叫杨鑫。他曾经还将老杨发的红包返现给老杨，一般都是老杨的微信，也有别人的微信发给他。他不知老杨让取的快递里边装什么。民警当着他的面对包裹内的疑似冰毒进行了称量，结果为毛重48.48克。
（3）证人段某证言证明，他是铜川市耀州区快捷快递投递员。2016年3月11日8时20分许，禁毒大队的民警到永安北路槐新巷快捷快递门口，说要检查一个四川来的可疑包裹。他们一起找到那个包裹，是一个纸箱子，没有写物品名称，也未标记重量。寄件人姓名写的是杨甲、地址写的是四川省德阳市旌阳区孝感镇，邮寄电话写的是186XXXX****。收件人写的是杨鑫，收件人地址写错了，写的是陕西省铜川市印台区大同桥（应是王益区），电话是147XXXX****。警察要求跟踪投递过程，让他们正常投递。他和警察带着包裹一起到大同桥。他给147XXXX****打电话，对方回电话让将包裹放到旺鑫商行。旺鑫商行的女的说不认识杨鑫。他给147XXXX****打电话，并让商行女老板接电话，电话那头说是糖果厂开台球厅的。女老板让把包裹放下，他就走了。
（4）证人杨某某证言证明，她在王益区大同桥附近经营旺鑫商店。2016年3月11日13时许，一个送快递的送来一个包裹，说是杨鑫让放到她的商店。她说不认识杨鑫，送快递的给杨鑫打电话。她从电话中得知让放快递的是以前开台球厅的人，就答应了。过了几十分钟，一个戴头盔的男子说是台球老板让取个快递，她就将快递给了对方。取快递的人刚一出门就被警察按住了。
（5）证人杨乙证言证明，杨鑫是她男友。她和杨鑫认识不久后，杨鑫将自己房门钥匙给了她一把，她偶尔去杨鑫居住处（王益区国税局家属楼中间单元五楼右户）休息。2016年的一天，她正在杨鑫住处休息。有人敲门后她打开门。来的几个人称是耀县公安局的警察。她告诉对方说是杨鑫的家。来人进房子看了看，在阳台还是卧室找到一个玻璃制品的东西，并口头问了她和杨鑫的关系，后将玻璃制品的东西拿走了。杨鑫的电话是147XXXX****。
（6）证人刘某某证言证明，186XXXX****不是他的手机号码。他不认识杨鑫。2013年他在王益区火车站附近的农行给人汇款，回家后发现身份证丢了。
12、手机用户信息及通话详单在卷，记载2016年2月19日，手机号码147XXXX****（机主杨鑫）在四川省德阳市主叫185XXXX****。2016年3月7日至3月10日，手机号码147XXXX****（机主杨鑫）与手机号码136XXXX****（归属地四川德阳）、187XXXX****（归属地四川德阳）联系频繁。
13、铜川市公安局技术侦察支队情况说明在卷，记载铜川市公安局技术侦察支队在侦办一起涉毒案件时，发现一侦控对象杨鑫（147XXXX****持机人）于2016年2月18日和136XXXX****持机人多次短信往来的经过，后又发现二人在电话中商量支付方式、物流发货时间等内容。2016年3月8日，187XXXX****持机人给杨鑫先后发了两条短信，其中一条显示了工行何某及银行卡号622202XXXX002269414的字样。
14、银行交易明细单在卷，记载2016年3月8日户名何某、卡号为622202XXXX002269414的工行卡现存2500元，同日由杨鑫先后支付220元、200元，3月10日由杨鑫支付300元。
15、关于在耀州区永安路槐新巷快捷快递投送点查扣可疑物品的情况说明材料在卷，证明耀州分局办案民警跟踪查获涉案毒品的过程。
16、上诉人杨鑫供述证明，他的手机号码是147XXXX****，微信号是手机号、名字叫独来独往。他认识“跑腿小张”张某。张某给他取过一次包裹但未取回来。当天，他接到快递公司电话说有他的一个包裹。他让快递员将包裹放到大同桥百联宾馆下边一家商店。他告诉商店那女的说自己是以前开台球厅的，让快递员放一下包裹。他准备去取快递时接到司机电话，说石渣装好了让他快去。他给张某打电话让将包裹送到老庙沟口。他在老庙沟口等时给张某打了三个电话，手机没电了。他未等到张某就去拉石渣去了。丁某某小名叫毛豆。他给丁某某联系买过毒品。一次是2016年春节前后，丁某某打电话说要买一包冰毒。他在大同桥等到丁某某。丁某某给他300元。他带丁到青年路金华市场取了毒品，大约有0.3克，毒品是他从张某甲处取的。一次是他让丁某某直接找张少博买毒品。2015年初，他和丁某某还在家里一起吸过冰毒。153XXXX****的手机号码他大概是在2016年4月或5月开始用的，机主信息应该是他本人，是他2016年4月或5月在铜川电信局交宽带费时办的。他的支付宝号码是147XXXX****，捆绑着他的一张工商银行卡。
17、户籍证明信在卷，杨鑫，男，1985年6月22日出生，户籍地陕西省铜川市王益区。
18、抓获经过、办案说明在卷，证明2016年6月12日2时许，在逃人员杨鑫被安徽省合肥市民警在瑶海区新蚌埠路拉爵精品酒店8XXXX房间抓获后羁押于合肥市看守所。6月17日，耀州分局禁毒大队办理了交接手续，6月18日杨鑫被带回耀州分局。
19、行政处罚决定书、社区戒毒决定书在卷，证明杨鑫因吸食毒品于2015年3月13日被铜川市公安局王益分局行政拘留15日，被责令接受社区戒毒三年。
上列证据，来源合法，确实、充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨鑫以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺45.25克，其行为构成贩卖毒品罪。本案二审审理中，杨鑫能缴纳全部罚金，可酌情对其从轻处罚。对杨鑫上诉认为本案事实不清及其辩护人提出的本案事实不清、证据不足，杨鑫的行为应认定为非法持有毒品罪的意见，经查，内装涉案毒品的快递外包装上收件人为杨鑫、所留电话号码户名为杨鑫并由杨鑫使用；按照杨鑫的指示，涉案快递被放置在杨鑫熟人处，杨鑫又安排他人代取快递。以上事实，有快捷快递单据、快捷快递查询单、张某的证言、杨某某的证言、杨鑫的供述等证明，足以认定涉案快递归属于杨鑫。快递被他人代取后，民警在办案区当面将涉案快递打开，在数袋装有散茶叶的其中一袋中查获了毒品。此种经过“上线”精心伪装、采用高度隐蔽的方式交付物品明显违背合法物品惯常的交接方式，从其中查获毒品其快递主人杨鑫不能做出合理解释；快递被人代取后，杨鑫未按约定等候他人将快递交于自己，数月不知所踪，对快递不闻不问，不符合常理。以上事实，有毒品称量录像、毒品检验鉴定报告、张某证言等证明，足以认定毒品为杨鑫所购。杨鑫曾向他人零星贩卖毒品，此事实有杨鑫的供述、丁某某的证言证明；杨鑫在侦查阶段及一审庭审中，均供自己戒毒后不再吸食毒品，二审庭审又供自己案发前仍在吸食毒品，其翻供没有合理理由。可依法认定杨鑫此次购买数量较大毒品准备贩卖的目的，杨鑫的行为应构成贩卖毒品罪，故对上诉人及其辩护人的意见不予采纳。综上，一审判决认定杨鑫犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于二审期间杨鑫能缴纳全部罚金，综合考虑杨鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204刑初8号刑事判决第一项对被告人杨鑫的定罪部分即被告人杨鑫犯贩卖毒品罪及第二项对查获的违禁品的处理即本案查获的吸毒冰壶一个、玻璃器皿二个、吸管四根以及45.25克毒品予以没收（由扣押机关直接依法予以处理）；
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204刑初8号刑事判决第一项对被告人杨鑫的量刑部分；
三、上诉人杨鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年六月十二日起至二〇二七年十二月十一日止，罚金已全部缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩永乐
审 判 员 兰 敏
代理审判员 张 廷
二〇一七年七月十日
书 记 员 吕玺钰