山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终671号
上诉人(原审被告、反诉原告):山西磐龙建材有限公司。住所地:山西省柳林县XXX路*号。
法定代表人：程玉军，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：白建军，山西晋吕律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):新兴河北工程技术有限公司。住所地:河北省邯郸市经济开发区XXX街*号。
法定代表人：李九狮，该公司总经理。
委托代理人：孙力，山西均鑫律师事务所律师。
委托代理人：谷盼盼，北京隆安（太原）律师事务所律师。
上诉人山西磐龙建材有限公司（以下简称山西磐龙）因与被上诉人新兴河北工程技术有限公司（以下简称河北新兴）建设工程合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（以下简称原审法院）（2015）吕民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年10月24日，原告河北新兴与被告山西磐龙签订《山西磐龙建材有限公司2×800t/d活性石灰工程总承包合同》，约定将位于山西省柳林县山西磐龙建材有限公司厂区内的2×800t/d活性石灰工程项目交由河北新兴承包施工，工程范围：自上料皮带始至成品仓和煤粉制备系统，以及生产线配套的公辅设施。全系统工程总承包范围上料、预热、焙烧、冷却、成品输送、成品料仓、变配电室、中控室及相应公辅设施、煤粉制备及输送等设施，生产线机电设备、预制件、钢结构件及材料进行订货及建筑安装工程的实施，空负荷联运试车及带负荷联运试车并达到正常生产。开工日期：桩基或基础坑处理完成验收合格且预付款到账之日起。点火日期：第一条线自开工之日起相对工期8个月，第二条线自开工之日起10个月。合同价款为9280万元，钢材、电缆等施工主材价格以合同签订日钢材市场价为基准，以点火烘炉日为结算日，如单价上浮超过超过5%由发包方补齐差价，下降超过5%由承包方减收差价，工程价款按照工程进度分期支付：合同签订之日起三日内付工程合同价款的30%、三大主机土建完成后付10%、主材及主要设备采购完成后付进度款15%、主体设备发货前付20%，设备安装完毕，具备调试条件一周内付10%，调试达标达产一周内付10%，从热负荷试车成功之日起一年内付清工程合同价款的5%。工程由发包方监理，质量保修期从点火之日起计算，双方约定为12个月，验收方式按国家有关规定执行。同时双方还签订了该工程技术协议。
另2010年4月29日，河北新兴与山西磐龙签订《补充协议》，约定山西磐龙向河北新兴增补钢材费用200万元。
合同签订后，河北新兴入场进行了施工，2011年8月8日、2012年6月1日，北线、南线石灰窑先后点火。2012年12月24日，河北新兴向山西磐龙提交了工程验收申请及相关竣工资料。山西磐龙于2009年12月25日将工程款的30%预付款付清，截止诉前，山西磐龙共支付河北新兴工程款8025.508749万元。
原审法院认为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，依据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，”本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，本案双方签订的《山西磐龙建材有限公司2×800t/d活性石灰工程总承包合同》既有土建，又有设备安装，属于建设工程合同。该合同系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。在双方签订的建设工程承包合同中，约定合同价款采用按照工程进度分期支付，总价9280万元，并签订《补充协议》，约定山西磐龙向河北新兴增补钢材费用200万元。山西磐龙已支付河北新兴工程价款8025.508749万元，工程亦已竣工交付，根据双方合同约定，山西磐龙还应向河北新兴支付剩余的工程款及钢材增补费共计1454.491251万元。
关于河北新兴承包的工程于2011年8月8日、2012年6月1日点火，比合同约定的点火时间推迟是否构成迟延交付的问题。由于在该工程施工过程中，山西磐龙未能按约及时付款，导致工期延误，因此，河北新兴无需承担工程点火时间迟延的责任。
关于山西磐龙主张的工程质量差的问题，其提交的工作联系单、通知、会议纪要等均形成于河北新兴提交工程验收申请前，无法证明该工程竣工时为不合格工程。而且山西磐龙对本案所涉工程未予验收，但已实际使用该工程用于生产，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对其主张不予采信。
关于河北新兴主张的工程欠款利息、停工、窝工费用问题，对于停工、窝工费用，合同对此并无约定，而且河北新兴仅提供了邯郸市金领建筑安装公司单方制作的停工损失报告，无其他支付凭证等证据予以佐证，应承担举证不能的责任，若产生实际损失应当由原、被告会同邯郸市金领建筑安装公司等各方核定后另行解决。对于工程欠款利息问题，该院认为，本案工程欠款应当自2013年12月25日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。根据本案合同”从热负荷试车成功之日起一年内付清”之约定，本案付清工程款的时间应为工程验收成功之日起一年内，因本案工程未验收，故应从河北新兴正式交付工程提交验收申请之日起计算，即于2012年12月24日提请工程验收之日起一年内。那么从2013年12月25日起，若山西磐龙仍未付清工程款，则应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付延期付款的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，山西磐龙建材有限公司支付新兴河北工程技术有限公司工程款14544912.51元及利息（自2013年12月25日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）;二、驳回新兴河北工程技术有限公司的其他诉讼请求;三、驳回山西磐龙建材有限公司的反诉请求。如山西磐龙建材有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费141869元，由新兴河北工程技术有限公司负担20000元，由山西磐龙建材有限公司负担121869元；反诉案件受理费29966元，由山西磐龙建材有限公司负担。
上诉人山西磐龙建材有限公司上诉称：第一、原审法院未查明案件事实。关于两条生产线是否符合双方《技术协议》约定的标准及产能问题，就完成的工作成果质量问题，被上诉人应当承担举证责任；关于两条生产线是否竣工验收并实际使用的问题，两条生产线不属于建筑工程，两条生产线点火只是试产，并非交工使用；关于被上诉人制作完成的两条生产线不达标达产给上诉人造成的损失，原审法院未予查证。第二、原审法院适用法律错误。原审错误地将本案定性为建设工程纠纷，并错误地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。请求撤销原判第一、三项，驳回被上诉人要求支付剩余工程款的诉讼请求，判令支持上诉人一审的反诉请求，即赔偿上诉人损失687.6万元。
被上诉人新兴河北工程技术有限公司答辩称：一、就上诉人上诉的本案事实方面：上诉人在原审中已撤回了对涉案工程进行质量鉴定的申请，涉案工程质量是否应当鉴定的举证证明责任在上诉人；上诉人对涉案工程未经竣工验收即已擅自使用；上诉人对涉案工程的质量异议超出了工程质保期，答辩人对该质量异议不承担责任；原审中，上诉人提供的证据不能证明涉案工程存在质量问题给其造成687.6万元经济损失；二、就法律适用方面：涉案工程是建设工程，答辩人与上诉人签订的涉案工程总承包合同--《山西磐龙建材有限公司2×800t/d活性石灰工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）的性质是建设工程合同，不是定作合同，原审判决认定《总承包合同》”属于建设工程合同”并适用《建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建设工程法律法规及司法解释是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为本案的四个争议焦点是：一、关于双方签订的合同的性质是建设工程施工合同还是加工承揽合同？二、工程是否存在质量问题，存在质量问题的举证责任在哪一方？三、如果存在质量问题是否造成了损失？四、工程是否进行过验收？
关于第一个争议焦点，双方签订的合同的性质是建设工程施工合同还是加工承揽合同？首先，上诉人与被上诉人签订的《山西磐龙建材有限公司2×800t/d活性石灰工程总承包合同》第五条第2款约定：”工程质量应达到国家及行业质量检验评定标准，按照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定执行”，因此该合同是根据建设工程的相关法律法规订立和执行的，属于建设工程合同。其次，国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：”本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，被上诉人提交的有上诉人工作人员贾亚平签字确认的山西磐龙建材有限公司2×800t/d活性石灰工程安装部分竣工资料、土建部分竣工资料证明涉案工程包括设备安装工程和土建工程，均属于上述法规中规定的建设工程。再次，涉案工程是两条800t/d活性石灰生产线，工程包括土木工程和设备安装工程，工程完工后形成的是不动产；涉案工程的承包人即被上诉人是具有二级建筑工程施工总承包企业资质的法人；该承包合同第五条第1款约定：”本工程由发包方监理”，依法对涉案工程实行了监理制度。综上，双方签订的合同的性质是建设工程施工合同，原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是正确的。
关于第二个争议焦点，工程是否存在质量问题的举证责任在哪一方？上诉人以涉案工程质量不合格为由拒不支付剩余工程款并要求被上诉人赔偿其因工程质量不合格产生的改造费用，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，上诉人应对其上诉请求所依据”涉案工程质量不合格”的事实承担举证证明责任。上诉人在原审开庭时明确撤回了要求鉴定的申请，该放弃鉴定的不利后果应当由上诉人承担。
关于第三个争议焦点，被上诉人完成的两条生产线是否给上诉人造成了600余万元的损失？上诉人对此提供的证据只是其与第三方签订的设备或材料购销合同，这些证据不能证明涉案工程存在质量问题，不能证明这些设备或材料款是因涉案工程质量不合格产生的改造费用。
关于第四个争议焦点，工程是否进行过验收？2011年8月8日被上诉人承建的涉案工程北线（第一条线）交付上诉人点火试生产，2012年6月1日南线（第二条线）交付上诉人点火试生产，2012年12月24日被上诉人向上诉人提交了涉案工程《验收申请》及相关验收资料，申请上诉人对涉案工程进行竣工验收，但上诉人未组织竣工验收，即擅自使用、生产。2015年8月11日上诉人提起本案反诉时，北线石灰窑已生产了4年，南线石灰窑已生产了3年2个月。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。另，《总承包合同》第五条第4款约定：”工程质量保修期从点火之日起计算”，该条第5款约定：”工程质量保修期双方约定为12个月”，因涉案工程中北线（第一条线）的点火日期为2011年8月8日，根据上述约定，该条生产线的质保期截止2012年8月8日；南线（第二条线）的点火日期为2012年6月1日，根据上述约定，该条生产线的质保期截止2013年6月1日。2015年8月11日上诉人提起本案反诉时两条生产线均已超过质保期。
综上，上诉人未对涉案工程进行竣工验收即擅自使用至今，其依法不得再对工程质量主张权利，上诉人以工程质量不合格为由拒不支付剩余工程款并要求被上诉人赔偿因工程质量不合格产生的改造费用的上诉理由和上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费148904.56元，由上诉人山西磐龙建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 堃
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 刘学仲
二〇一七年一月十九日
书 记 员 冯春燕