河北省衡水市桃城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衡桃民三初字第53号
原告：衡水佳兴工程橡胶有限公司。
法定代表人：曹某某，董事长。
委托代理人：王磊，河北合明律师事务所律师。
被告：陕西省三和工程公司。住所地：西安市碑林区
法定代表人：王某某，总经理。
委托代理人：刘忠杰，陕西方正时代律师事务所律师。
被告：丹凤县水务局。住所地：陕西省商洛市丹凤县
法定代表人：樊涛，局长。
委托代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。
原告衡水佳兴工程橡胶有限公司与被告陕西省三和工程公司、丹凤县水务局因定作合同纠纷，向本院提起诉讼，本院于2013年10月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王磊、被告陕西省三和工程公司（以下简称三和公司）委托代理人刘忠杰、被告丹凤县水务局（以下简称水务局）委托代理人林斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月31日，原告与被告三和公司下属的丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部签订了加工定做合同，约定原告为被告三和公司加工两跨橡胶坝，合同总价款为487500元，价款中包括锚固件等配件，安装完毕试水后付到合同总额的90%，留10%作为质保金，第十三个月内无质量问题付清全款。合同由被告三和公司项目部副经理吕某签名，未加盖项目部公章。原告按被告三和公司提供的图纸要求加工坝袋及锚固件，并将加工好的一座橡胶坝及锚固件运至被告项目部指定的地点，经被告三和公司验收合格后安装使用，质保期至2013年7月31日，2013年8月1日价款即应全部支付完毕。在此期间，原告多次要求被告三和公司项目部在定作合同上加盖印章，被告不予理睬，既未完善合同也未按照合同约定向原告支付价款。原告不得不中止履行合同。原告交付的橡胶坝价款243750元；锚固件136套，单价是271.2元，合计是36883.2元。定作物价款总计280633.2元。被告三和公司已支付50000元，尚欠230663.2元未付。被告三和公司的行为已经构成违约，应承担违约责任。为此起诉，请求判令解除原告与被告三和公司项目部签订的定做合同，判令被告三和公司立即给付定作物价款230663.2元；判令被告三和公司向原告支付自2012年7月1日至2013年7月31日按价款202569.88元，依照同期银行贷款率利计算的利息损失202569.88元，2013年8月1日以后按全部欠款230663.2元继续计算至判决书确定给付之日。
为支持其诉讼主张，原告提供证据如下：
证据一、原告与被告三和公司项目部副经理吕某签订的橡胶坝加工定做合同一份。用以证明合同内容：橡胶坝坝高2.5米，坝长125米，坝袋单价为每延米3900元，价格包括锚固件、底垫片等锚固件全套配件，合同总价款487500元；由原告指导安装，坝袋质保期为一年，质保期从工程验收合格日期算起；锚固件货到付50000元，坝袋到货包括锚固件付到60%，安装完毕试水后付到合同总额的90%，留10%作为质保金，第十三个月内无质量问题付清全款。
证据二，证人张某到庭证言。主要内容：原告与被告三和公司项目部签定定做合同时，定作物价款是与被告项目部副经理吕某商谈的，合同是由吕某亲笔签订的，当时好几个人都在场，都可以证明定做合同是吕某本人签的名字，合同上其他人签字分别是代表监理方及业主对合同的确认。定做合同对预付款及货到后付款比例都作了明确约定，加盖了原告合同专用章，经原告多次要求，被告三和公司项目部始终未加盖印章。原告将橡胶坝一座交付被告三和公司项目部后，被告三和公司没有按照合同约定履行付款义务，所以原告没有再向被告项目部交付剩余的另一座橡胶坝。橡胶坝交付被告项目部后，安装人员马上到位，在原告工作人员的指导下半个月左右就安装完毕，并进行了试水验收。
证据三、送货单两份。用以证明2012年4月9日，原告向被告三和公司项目部交付下压板250块、螺栓1360根及螺母4080个；2012年5月26日，原告向被告三和公司项目部交付坝袋一座、底垫片一座、海绵136米、垫平136米、补强136米、胶水2瓶、腻子胶124千克、铸钢上压板136块及铸钢下压板22块。
证据四、收款收据一份。用以证明2012年4月12日，被告三和公司项目部向原告支付定作价款50000元。
被告三和公司辩称：2012年3月31日签订的橡胶坝加工定做合同，承揽方是原告，定做方实际上是被告水务局。丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程的实际承包人吕某为承包丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程，借用被告三和公司资质与被告水务局签订丹凤县龙驹寨重点段防洪工程施工合同。吕某承包的是橡胶坝工程的施工，在施工中需要定做橡胶坝，被告水务局派人到原告公司考察后，指定实际施工人吕某与被告水务局工程负责人颜杰共同在橡胶坝加工定做合同上签字。本案定作方实际上是被告水务局。并且被告水务局是橡胶坝的实际使用人及受益人，被告水务局至今未向被告三和公司支付过工程款，故被告水务局应当在欠款范围内，承担对原告的付款责任。原告起诉后，被告三和公司向吕某调查，吕某称橡胶坝加工定作合同上“吕某”的签名是假的，该合同的定作方是被告水务局，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为支持其诉讼主张，被告三和公司提供证据如下：吕某2014年1月6日出具的证明一份。用以证明2012年3月31日签订的橡胶坝加工定做合同上“吕某”的签名不是其本人所签，是他人模仿的签名，橡胶坝的验收是由被告水务局负责的，支付原告的预付款50000元也是水务局支付的，定做合同的当事人是原告和被告水务局。
被告水务局辩称：丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程是被告水务局根据丹凤县政府的安排对外公开招标进行建设，采取的是全额垫资工程总承包方式。通过招投标，被告三和公司中标了该工程的第一标段的施工。2011年6月3日被告水务局和被告三和公司签订了施工合同书，合同书约定合同总价款为9749772元，工期为300天，工程为垫资修建，无工程预付款，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕，竣工验收后，再按照约定支付工程价款。2011年12月7日被告三和公司下发了关于调整“陕西省三和工程公司丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部”的通知，该通知任命吕某为项目部常务副经理，该通知由被告三和公司抄送被告水务局存档。被告水务局派工作人员与该项目副经理吕某一起到衡水考察过橡胶坝，2012年3月31日吕某代表被告陕西省三和工程公司丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部与原告签订了定做合同，被告水务局工作人员是作为该工程的业主方在合同上签字，故被告三和公司是定作合同的实际定作人。现被告三和公司作为承包人严重违约，该工程至今未能全部施工完毕，未进行竣工验收，导致财政拨款不能到位。故被告三和公司认为应由被告水务局在欠款范围内对原告定做款承担付款责任的观点不成立。
为支持其诉讼主张，被告水务局提供证据如下：
证据一、建设工程项目中标通知书。用以证明被告水务局作为建设单位，委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行招标代理，被告三和公司中标承包丹江综合治理一期工程工程项目第一标段。
证据二、丹凤县丹江综合治理一期工程协议书及专用合同条款一份。用以证明被告水务局与被告三和公司签订了协议书，协议约定被告三和公司承包的丹凤县丹江综合治理一期工程第一标段，由被告三和公司垫资修建，按照项目资金下达情况进行工程进度付款。
证据三、被告三和公司抄送被告水务局的关于调整“陕西省三和工程公司丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部”的通知。用以证明与原告签订定做合同的吕某系被告三和公司丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部的常务副经理，吕某是代表被告三和公司签订的合同。
经质证，原告对被告三和公司证据的质证意见：对吕某的书面证明有异议，认为该证据内容不属实，不符合证据的形式要件，证人应出庭作证并接受质证。
原告对被告水务局提交的三份证据均无异议。
被告三和公司对原告证据的质证意见：证据一，定做合同的内容没有异议，但认为合同末尾签名不是吕某本人所签。原告证据二，证人张某证言，证人与原告存在利害关系，作出的证言有利于原告，而不利于被告三和公司，不认可。但同时认为原告证人张某证实了被告水务局参与合同签订及履行的整个过程，并行使了合同当事人的权利义务，被告水务局是合同的定作方。对原告证据三、证据四不予认可，认为被告三和公司不是合同当事人，没有给原告付过款，且无法确定两份证据的真实性。
被告三和公司对被告水务局提交的三份证据的真实性均无异议。
被告水务局对原告证据的质证意见：对证据一没有异议。对证据二证人张某证言无异议，认为证人出庭接受了质询，可以证明被告水务局是作为业主参与的合同签订过程，定做合同具体内容是由被告三和公司的项目副经理吕某谈判的。对证据三、证据四没有意见。
被告水务局对被告三和公司证据的质证意见：对吕某的书面证明的真实性有异议，第1，吕某所述签名系他人模仿不属实，吕某是本案被告三和公司的项目副经理，该项目是他负责的；第2，被告水务局是以业主的身份参加材料采购；第3，证明内容不属实，与被告三和公司答辩状内容相矛盾，答辩状中明确说明吕某在定做合同上签字，从而证明被告三和公司提交的吕某的证明是虚假的。
本院认证意见：原告及被告水务局均不认可吕某出具的书面证明，且证人吕某未出庭接受质证，同时吕某作为被告三和公司设立的项目部的负责人，与被告三和公司存在利害关系，故吕某的书面证言不具有证明力。被告三和公司虽然在庭审中申请对原告证据一、证据三上“吕某”的签名作笔迹鉴定，但其未能在指定期限内提交吕某亲笔签名的模板，没有比对检材，无法鉴定，应视为被告三和公司放弃鉴定申请，三和公司应自行承担举证不能的法律后果。被告水务局作为丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程的业主单位，对原告证据一、二、三、四没有异议，对原告四份证据的证明力予以确认。被告水务局提交的三份证据，原告及被告三和公司均无异议，予以确认。
经审理查明：丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程是被告水务局对外公开招标进行建设，通过招投标，被告三和公司中标了该工程的第一标段的施工。2011年6月3日被告水务局和被告三和公司签订了施工合同书，合同书约定工期为300天，工程为垫资修建，无工程预付款，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕，竣工验收后，再按照约定支付工程价款。被告三和公司中标后，为施工设立了陕西省三和工程公司丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部，2011年12月7日任命吕某为该项目部常务副经理。2012年3月31日，原告与被告三和公司设立的丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部负责人吕某签订橡胶坝加工定做合同，约定原告为被告三和公司项目部加工两座橡胶坝，坝高2.5米，坝长125米，坝袋单价每延米3900元，价格包括锚固件、底垫片等锚固件全套配件，合同总价款为487500元；付款方式为锚固件货到付50000元，坝袋到货付到60%，安装完毕及试水后付到90%，10%作为质保金，安装完毕第十三个月内无质量问题付清全款。橡胶坝加工定做合同加盖了原告公司印章，被告三和公司吕某签字、业主单位颜杰和监理方邱桂明签字。原告依约按被告三和公司项目部提供的图纸组织生产，于2012年4月9日、5月26日将一座橡胶坝62延米及锚固件等配套部件运至被告三和公司项目部工地，橡胶坝价款为241800元。经被告三和公司项目部验收合格后，随即进行了橡胶坝的安装，2012年6月完成试水，被告水务局作为该工程业主单位确认原告加工的橡胶坝已安装及试水成功。至2013年7月底，被告三和公司项目部定做安装的橡胶坝已超过13个月质保期，但其仅向原告支付定作物价款50000元，尚欠原告定作价款191800元。经原告催告，被告三和公司始终未在加工定作合同上加盖印章，完善合同。以上事实有当事人陈述、庭审笔录及前述证据在卷为据。证据均已经当庭出示质证。
本院认为：被告三和公司中标后，与业主被告水务局签订的施工合同约定工程为全额垫资，承包人负责施工材料、设备的采购及验收、保管，并承担所需全部费用。被告三和公司未提供用以证明本案所涉橡胶坝由业主采购的特别约定。被告三和公司辩称定做合同非吕某所签，其不是定作方，抗辩无据，不予采信。被告三和公司虽未在加工定做合同上加盖印章，但有其项目部负责人吕某签字，吕某签订合同的行为是履行的职务行为，具有法律效力。被告水务局及监理单位人员在采购合同上的签字行为，是在履行施工合同专用条款中约定的“主要材料由发包方或委托监理监督采购”的义务，不应认定为发包方自行采购材料。被告三和公司所属项目部向原告定作的橡胶坝已安装在被告三和公司承建的工程上，合同已实际履行，定做方是被告三和公司，定做合同内容合法，意思表示真实，应确认为有效合同。被告三和公司是专业施工单位，明知法律法规禁止出借资质，却以其只是出借资质来辩解，规避其应承担的偿债义务，与法相悖，其辩解不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。被告三和公司与被告水务局之间的债权债务关系应另案处理，其关于“被告水务局应当在欠款范围内，承担对原告的付款责任”的主张，不予支持。陕西省三和工程公司丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部是被告三和公司为施工设立的分支机构，不具备独立法人资格，其不能清偿债务时，应当由其公司法人清偿。被告三和公司项目部接收、安装原告加工的橡胶坝后，应按合同约定及时向原告支付价款。原告诉请被告三和公司支付定作价款，合理合法，应予支持。定作价款按实际交付定作物数量即橡胶坝62延米计算为241800元，扣除预付款50000元，尚欠定作款191800元，有定做合同和送货单、收款收据为证，应予认定。被告水务局作为工程业主单位确认原告加工的橡胶坝在2012年5月交付后，已安装并试水成功，至2013年7月底已超过合同约定的一年质保期，被告三和公司应向原告支付全部价款余额191800元。原告主张除交付橡胶坝一座外，另交付被告三和公司另外一座橡胶坝的锚固件136套，合款36883.2元，证据不足，不予支持。被告三和公司既未按原告的要求履行完善合同的义务，亦未在安装原告加工的橡胶坝后按合同约定支付价款，有违诚实信用原则，应承担违约责任。橡胶坝于2012年6月安装试水成功。原告请求被告三和公司自2012年7月1日按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失，直至判决确定的给付之日止，不违反法律规定，可予支持。逾期付款利息损失的计算基数在2012年7月1日至2013年7月31日期间，按实际交付的定作物价款的90%减去先前已付的50000元即167620元确定；2013年8月1日至本判决生效之日期间，按欠款总额191800元确定。基于被告三和公司的违约行为，原告行使抗辩权，诉请解除双方之间的加工定做合同，合法有据，应予准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告与被告陕西省三和工程公司丹江丹凤县龙驹寨重点段防洪工程项目部签订的橡胶坝加工定做合同。
二、被告陕西省三和工程公司于本判决生效后五日内给付原告衡水佳兴工程橡胶有限公司定做价款191800元，并同时给付逾期付款利息损失（2012年7月1日至2013年7月31日期间以167620元为基数，2013年8月1日至本判决生效之日期间以191800元为基数计算；利率依照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费4760元，由被告陕西省三和工程公司负担；原告预交之诉讼费用不再退还，被告陕西省三和工程公司履行本判决时一并给付原告。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费用，上诉于衡水市中级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉费用的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 崔舒文
审 判 员 宋铁利
人民陪审员 谢秀清
二〇一四年四月一日
书 记 员 赵燕美