广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第420号
上诉人（原审被告）：韶关华强电子世界管理有限公司。
法定代表人：赵骏，董事长。
委托代理人：杨丹凤，公司员工。
上诉人（原审原告）：韶关市武江区房建安装有限责任公司。
法定代表人：池云忠，董事长。
委托代理人：郁有明、吕志勇，广东韶泰律师事务所律师。
原审被告：邓红艳，女，1974年1月26日出生，汉族。系浈江区解放路东街故事咖啡馆业主。
上诉人韶关华强电子世界管理有限公司（以下简称韶关华强公司）与被上诉人韶关市武江区房建安装有限责任公司（以下简称房建安装公司），原审被告邓红艳因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年8月1日，房建安装公司（乙方）与韶关华强公司（甲方）签订《餐饮油烟管道改造工程合同》，该合同第三条工程造价及付款方式约定，1、工程总造价（含税）：陆万柒仟伍佰贰拾贰圆整（￥67521.00元）。以上合同金额，乙方包工包料。其中，甲方仅须向乙方支付17640元，其余款项（即49881元）由乙方自行向浈江区东街故事咖啡馆与韶关市富立安房地产开发有限公司协商收取，甲方对其余款项（即49881元）不承担任何连带责任。2、付款方式：根据甲方付款习惯以银行转账或支票等方式支付。3、付款期限：工程竣工验收合格后，甲方向乙方一次性支付人民币￥17640元。第四条工期约定，1、双方约定工程从2013年8月8日开始施工至2013年8月22日竣工，合计20日，工程自验收合格之日为实际交付日，乙方应当于2013年8月22日前将经验收合格的本工程项目交付甲方使用。2、甲方需要增加或者减少工程项目的，应当至少提前2日通知乙方，增减工程项目的价款由双方协商确定；甲方需要减少工程项目的，工程造价和施工期限应相应减少，乙方如拒绝甲方减少工程项目的，甲方有权拒绝支付要求减少项目的工程款。合同签订后，房建安装公司依约进场施工。2013年9月24日，房建安装公司按合同约定向韶关华强公司出具金额为17640元的发票，10月15日，深圳华强电子世界管理有限公司代韶关华强公司向房建安装公司汇款17640元。
另查明：2013年7月31日，韶关华强公司提供一份《烟管安装工程量清单》，此清单内列有项目一烟管（商场二楼室内走管）金额合计67522元，项目二烟管（商场南立面室外走管）金额合计38319元，工程总造价105841元。韶关华强公司代表在此清单上批注“同意按本单价施工，富立安承担总费用二分之一，施工期间不能影响东街故事正常营业”；韶关市富立安房地产开发有限公司代表在清单上批注“外管工程富立安提供单价，同意二楼商场及外管工程按本单价施工”；邓红艳经营的东街故事西餐厅在清单上批注“（东街故事）本餐厅支付总费用1／3，同意按本单价施工，施工期间不能影响本餐厅正常营业”。同年8月2日，韶关市富立安房地产开发有限公司在另外一份《烟管安装工程量清单》（与上一份清单仅相差税金36元，总造价金额为105805元）上盖章批注“同意按本工程单价施工，（外管工程单价由富立安提供）”；韶关华强公司也批注“同意按本工程预算单价施工”。2013年9月13日，韶关华强公司向邓红艳经营的咖啡馆送达一份《工程款支付通知书》，该通知书内容为：“由于浈江区东街故事咖啡馆（位于解放路2号雍华豪庭2楼2Y001铺位，以下简称东街故事）烟管管道妨碍了四楼装修及以后的经营，经东街故事、富立安房地产开发有限公司和韶关华强电子世界管理有限公司共同协商拆除原有烟管并改道重新安装烟管，安装总费用105841元（含税）附三家确定烟管安装工程清单。东街故事应承担安装总费用三分之一，即35280.33元（含税）。现安装改造工程于2013年9月11完全结束，所有工程已竣工验收完毕。请贵司确认工程完毕并按前期协议马上支付工程款合计35280.3元（含税）（大写：人民币叁万伍仟贰佰捌拾零元叁角）或33304元（不含税）（叁万叁仟叁佰零肆元）确认方：浈江区东街故事咖啡馆”，邓红艳经营的浈江区解放路东街故事咖啡馆在该通知书上盖章确认。
还查明：房建安装公司曾起诉邓红艳，要求邓红艳支付工程款，但于2013年11月6日申请撤回起诉。原审法院于2013年11月12月作出（2013）韶浈法民一初字第982号民事裁定，准许房建安装公司撤回起诉。
2013年11月14日，房建安装公司向原审法院提起诉讼，诉称：房建安装公司于2013年8月1日和韶关华强公司签订《餐饮油烟管道改造工程合同》，合同工期为2013年8月8日至2013年8月22日。该合同第三条约定：工程造价为67521.00元由房建安装公司包工包料施工，韶关华强公司只向房建安装公司支付17640元，其余款项（49881元）由房建安装公司自行向浈江区解放路东街故事咖啡馆与韶关市富立安房地产开发有限公司协商收取。该工程完工竣工验收合格后，韶关华强公司于2013年9月11日向浈江区解放路东街故事咖啡馆发出《工程款支付通知书》，确认邓红艳应支付的工程款为35280.33元，浈江区解放路东街故事咖啡馆于当天在通知书盖章确认。之后，由于浈江区解放路东街故事咖啡馆一直未向房建安装公司支付工程款，房建安装公司于2013年10月16日将浈江区解放路东街故事咖啡馆起诉至人民法院要求其支付工程款，该案庭审中，浈江区解放路东街故事咖啡馆主张其并非《餐饮油烟管道改造工程合同》的当事人，因此，其只向韶关华强公司支付部分烟管改造费用。据此，房建安装公司诉至人民法院，请求：1、判令韶关华强公司向房建安装公司支付拖欠的工程款35280.33元及逾期利息。2、本案诉讼费用由韶关华强公司负担。原审诉讼期间，经韶关华强公司申请，原审法院追加了邓红艳作为本案被告参加诉讼。韶关华强公司同时还提起了管辖权异议。
原审庭审中，韶关华强公司撤回了管辖权异议申请。房建安装公司认可《烟管安装工程量清单》由其制作，并称《餐饮油烟管道改造工程合同》中约定的工程是《烟管安装工程量清单》中的内烟管改造工程，工程总价款为67521元，本案起诉的也是《餐饮油烟管道改造工程合同》和内烟管的改造工程款，现已向韶关华强公司收取17640元，向韶关市富立安房地产开发有限公司收取了14601元，仍有35280.33元工程款未收。房建安装公司不清楚外烟管改造工程由何人施工。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。房建安装公司与韶关华强公司经协商签订《餐饮油烟管道改造工程合同》，该合同约定工程总造价为67521.00元，其中，韶关华强公司仅须向房建安装公司支付17640元，其余款项由房建安装公司自行向浈江区解放路东街故事咖啡馆与韶关市富立安房地产开发有限公司协商收取，韶关华强公司对其余款项不承担任何连带责任。该合同条款约定的合同当事人承担一部分付款责任，并自行约定合同外的第三人承担合同义务，属于《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”规定的情形，现邓红艳不履行债务，韶关华强公司作为涉案合同的债务人应当向债权人即房建安装公司承担付款义务。韶关华强公司认可房建安装公司现仍应收取工程款35280.33元，因安装总费用为105841元，该35280.33元是否属于合同造价67521元中的“其余款项49881元”并不明确，且根据合同相对性原则，韶关华强公司作为合同的债务人承担违约责任，也不属于合同中涉及的“连带责任”的范畴，故房建安装公司要求韶关华强公司支付此款，符合法律规定，予以支持。韶关华强公司承担责任后，对邓红艳在其工程款支付通知书上盖章确认向其承担付款义务的行为，可另行依法解决。韶关华强公司要求房建安装公司直接向邓红艳主张权利，而邓红艳主张其对韶关华强公司享有的到期债权超过房建安装公司主张的数额，足以抵销韶关华强公司的债权，此已涉及另一法律关系，三方未能达成协议，该院对此不作认定处理，韶关华强公司和邓红艳应另行依法解决。由于房建安装公司同意与韶关华强公司约定由合同外第三人履行债务，对造成支付工程款的主体互相推诿，亦有一定的责任，其要求计算逾期利息，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十五条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条的规定，于2014年1月13日作出（2013）韶浈法民一初字第1101号民事判决：一、韶关华强电子世界管理有限公司应于判决生效之日起10日内向韶关市武江区房建安装有限责任公司支付工程款35280.33元。二、驳回韶关市武江区房建安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为350元，由韶关华强电子世界管理有限公司负担。
韶关华强公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。依据《餐饮油烟管道改造工程合同》第三条约定，工程总造价为67521元，韶关华强公司需向房建安装公司支付17640元，剩余49881元由邓红艳和韶关市富立安房地产开发有限公司承担，韶关华强公司对此款不承担连带责任。邓红艳与韶关市富立安房地产开发有限公司已在《餐饮油烟管道改造工程合同》附件《烟管安装工程量清单》中确认了付款义务。原审法院确认《烟管安装工程量清单》是合同附件，却不确认韶关华强公司与邓红艳、韶关市富立安房地产开发有限公司存在实际的合同关系是断章取义。邓红艳在《烟管安装工程量清单》确认的35280.33元属其余款项49881元中的一部分是明确的，因韶关市富立安房地产开发有限公司确认的是外管费用和部分内管费用，韶关市富立安房地产开发有限公司于2013年9月16日支付工程款编号为175772号《收据》也可以证实，付款项目是含内管和外管的费用。因此，应确认35280.33元工程是邓红艳应支付的总工程款的三分之一款项。二、原审法院适用法院错误。本案不适用《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，第三人代为履行的情况下，第三人并没有成为合同关系的主体。本案中，韶关华强公司没有履行房建安装公司主张的35280.33元，此义务已明确约定由邓红艳承担。且邓红艳已在《烟管安装工程量清单》中确认并在2013年9月11日承诺支付此款。《工程款支付通知书》第三行明确表述为经浈江区解放路东街故事咖啡馆、韶关市富立安房地产开发有限公司和韶关华强公司共同协商拆除原有烟道，由此确认工程付款义务由三方按份承担。韶关华强公司没有承担邓红艳和韶关市富立安房地产开发有限公司份额的义务。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，属于免责的按份债务承担。三、原审法院认为合同中约定的韶关华强公司对另两方款项49881元不承担连带责任，不属于合同中涉及的连带责任范畴，是错误的。依据合同意思自治原则，只要合同约定不违反法律的强制性规定，可以约定就某项义务是否承担连带责任。《餐饮油烟管道改造工程合同》中约定韶关华强公司不承担连带责任合法有效。房建安装公司的合同相对方分别是韶关华强公司、邓红艳和韶关市富立安房地产开发有限公司。四、原审法院审理程序错误。房建安装公司应起诉邓红艳而非韶关华强公司，因原审法院判断错误，劝房建安装公司撤回起诉，致其起诉韶关华强公司是审理程序错误。韶关华强公司只可以作为第三人协助查清事实，而不应作为承担责任的主体。综上所述，邓红艳是《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同相对方，其应承担支付35280.33元的合同义务。韶关华强公司在原审诉讼时提出管辖权异议，原审法院告知将当庭驳回。韶关华强公司认为提起管辖权异议是当事人的诉讼权利，原审法院没有当庭驳回的权力。原审法院程序上的不公平带来的是实体处理的不公平，据此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判邓红艳承担35280.33元的支付义务并负担本案上诉费用。
房建安装公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
邓红艳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，韶关华强公司与房建安装公司是合同关系，韶关华强公司与邓红艳、富立安公司是另一个合同关系，根据合同的相对性，原审判决正确，请求二审法院予以维持，驳回韶关华强公司的上诉请求。
二审诉讼期间，韶关华强公司提供了以下证据：1、房建安装公司于2013年9月16日出具的NO.0732206号《收据》：今收到华强电子烟管改造款13784元。待证明该部分费用为韶关华强公司和韶关市富立安房地产开发有限公司人员确认是内管费用，含税金844元。2、编号为NO.1757772《收款收据》：今收到雍华豪庭商场2至5楼外墙烟管人工材料费（含税金）52092.50元。另有（含内管该出费用）字样。待证明韶关市富立安房地产开发有限公司承担了工程合同中外管及部分内管的费用共52092.50元，与《烟管安装工程量清单》上韶关市富立安房地产开发有限公司的外管工程由其承担相佐证。房建安装公司称《收款收据》不是房建安装公司出具的，也不是房建安装公司收了钱，内外烟管工程是两个工程队在施工。《收据》显示的13784元华强电子烟道改造款是收到韶关市富立安房地产开发有限公司的工程款。邓红艳认为韶关华强公司未能提供证据原件，且以上两收据涉及两个烟管改造合同，故对其真实性、合法性和关联性均有异议。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、邓红艳是否《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同主体及应否向房建安装公司支付35280.33元工程款的问题。二、韶关华强公司应否向房建安装公司支付35280.33元工程款的问题。三、原审法院审理程序是否违法的问题。
一、邓红艳是否《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同主体及应否向房建安装公司支付35280.33元工程款的问题。虽韶关华强公司称邓红艳为《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同主体之一，但邓红艳对此不予以认可，邓红艳也未在《餐饮油烟管道改造工程合同》签字或盖章。《餐饮油烟管道改造工程合同》所涉工程为内烟管改造工程，而《烟管安装工程量清单》形成于《餐饮油烟管道改造工程合同》签订之前，所列项目包括内烟管改造和外烟管改造两项工程，工程总造价为105841元。邓红艳在该清单上确认的是其承担总费用的1／3，该总费用指向的对象应为105841元款项，且邓红艳也未确认该总费用三分之一的款项应支付给房建安装公司。房建安装公司在原审庭审陈述未认可其为外烟管改造工程的施工人。结合邓红艳确认的《工程款支付通知书》内容，邓红艳同意承担内外烟管改造工程的总费用的三分之一即为35280.33元，但其也未明确应向房建安装公司支付该费用。综上，邓红艳在《烟管安装工程量清单》和《工程款支付通知书》确认其承担内外烟管改造工程款的三分之一，应是其与韶关华强公司、韶关市富立安房地产开发有限公司之间协商形成的另一合同关系，三方也未明确约定该款项的支付对象为房建安装公司。而房建安装公司一方的合同意思表示则是由房建安装公司完成内烟管改造工程，向韶关华强公司收取工程款17640元、向邓红艳和韶关市富立安房地产开发有限公司收取49881元。双方意思表示并不一致，没有形成订立合同的合意。因此，韶关华强公司主张邓红艳为《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同主体，理由不充分，本院不予支持。根据合同相对性原则，邓红艳并非《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同主体，《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同条款不对邓红艳产生法律约束力，故邓红艳拒绝向房建安装公司支付35280.33元工程款理由充分，应予以支持。韶关华强公司还称其与邓红艳、韶关市富立安房地产开发有限公司以订立《工程款支付通知书》的形式确认了韶关华强公司将其在《餐饮油烟管道改造工程合同》承担的部分支付工程款的义务转移给了邓红艳和韶关市富立安房地产开发有限公司，因此，邓红艳应向房建安装公司支付35280.33元工程款。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，韶关华强公司将其承担的合同义务转移给邓红艳，应当征得房建安装公司的同意。《工程款支付通知书》仅是韶关华强公司与邓红艳之间对烟管改造费用各自承担份额的约定，该通知书上未有房建安装公司同意韶关华强公司转移合同义务的内容，故韶关华强公司的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、韶关华强公司应否向房建安装公司支付35280.33元工程款的问题。房建安装公司和韶关华强公司在该合同中约定由邓红艳和韶关市富立安房地产开发有限公司承担部分工程款，现邓红艳以其并非《餐饮油烟管道改造工程合同》的合同主体拒绝履行支付工程款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，韶关华强公司应向房建安装公司承担违约责任，履行继续支付工程款的义务。因此，房建安装公司要求韶关华强公司支付35280.33元工程款，理由充分，本院予以支持。
三、原审法院审理程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，房建安装公司以邓红艳为被告提起诉讼后，其有权决定是否申请撤回起诉，韶关华强公司也未提供证据证实房建安装公司撤回起诉中有侵害房建安装公司民事权利和诉讼权利的事实，故韶关华强公司称原审法院审理程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。至于韶关华强公司所称管辖权异议问题，因其在原审庭审中已撤回该申请，故原审法院未作处理并未影响本案的实体处理，本院对此不予处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。韶关华强公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由韶关华强电子世界管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年六月十九日
书 记 员 戴新苗