广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂民终182号
上诉人（一审被告）：柳城县太平聚龙食品厂，住所地广西壮族自治区柳城县太平镇太平街498号，统一社会信用代码：91450222768938004B。
执行事务合伙人：莫智华。
上诉人（一审被告）：莫昊雨，男，1989年11月23日出生，壮族，住广西柳州市鱼峰区。
委托诉讼代理人：莫智华，男，1964年11月6日出生，住广西柳城县,系莫昊雨之父。
被上诉人（一审原告）：柳城县许氏食品厂，住所地广西壮族自治区柳城县太平镇太平街，统一社会信用代码：91450222561585862D。
投资人：许东州，厂长。
委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。
一审被告：柳州市柳东新区奕利食品经营部，住所地广西壮族自治区柳州市文昌路26号东郡1栋1单元6-2，注册号：450206600149838。
经营者：刘奕利。
上诉人柳城县太平聚龙食品厂（以下简称聚龙食品厂）、莫昊雨与被上诉人柳城县许氏食品厂（以下简称许氏食品厂）、一审被告柳州市柳东新区奕利食品经营部（以下简称奕利食品经营部）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院作出的（2017）桂02民初50号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，审判员李成渝、宿薇参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员黄海航担任法庭记录。上诉人聚龙食品厂的执行事务合伙人、上诉人莫昊雨的委托诉讼代理人莫智华，被上诉人许氏食品厂的委托诉讼代理人覃远湘均到庭参加诉讼。一审被告奕利食品经营部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人聚龙食品厂、莫昊雨共同上诉请求称：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，并由许氏食品厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决上诉人侵犯被上诉人第3801882号注册商标“”专用权是错误的，与事实不符。上诉人早已停止生产、销售商标“”和“”包装袋的牛腊巴产品，一审法院仅以网店在网络上的宣传图片而没有其他证据的前提下，认定上诉人侵犯第3801882号注册商标，与事实不符；此外上诉人2017年以来只
生产销售商标为卡通头像“”和“酒醒不见牛腊巴”包装袋的牛腊巴产品，奕利食品经营部2017年起也只销售上诉人注册商标卡通头像“”和“酒醒不见牛腊巴”产品。2.一审法院以上诉人违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定来判决上诉人侵犯被上诉人的第3801882号注册商标专用权，适用法律错误。
被上诉人许氏食品厂辩称：上诉人聚龙食品厂、莫昊雨无证据证明奕利食品经营部所售产品包装与公证书的产品包装不一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
许氏食品厂向一审法院起诉请求：1.判令聚龙食品厂、莫昊雨、奕利食品经营部立即停止侵害许氏食品厂第3801882号和第10820521号“许师傅”注册商标专用权行为；2.判令聚龙食品厂、莫昊雨、奕利食品经营部共同赔偿许氏食品厂损失5万元；3.聚龙食品厂、莫昊雨、奕利食品经营部承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：许氏食品厂成立于2010年9月20日，为个人独资企业，投资人为许东州，登记住所地为广西柳城县太平镇太平街，经营范围：肉制品（酱卤肉制品、熏烧烤肉制品）生产销售。许氏食品厂系第3801882号的“”注册商标的注册人，该商标系于2003年11月17日向商标局申请注册，于2005年9月28日获公告注册，有效期至2025年9月27日，核定使用商品为第29类：猪肉食品、鱼制食品；鱼肚、板鸭、虾（非活）、腌制鱼、海蜇皮、腌制蔬菜、制汤剂、腌腊肉类。另外，许氏食品厂于2013年12月14日取得注册号为第10820521号的“”商标，有效期至2023年12月13日，核定使用商品为第29类：牛肉清汤、肉、盐腌肉、板鸭、肉片、肉干、肉罐头、果冻、干食用菌。2013年12月、2015年1月，许氏食品厂许师傅牛腊巴分别荣获第三届广西名特优农产品交易银奖产品和柳州首届最受市民欢迎的十佳土特产称号。
聚龙食品厂于2008年7月7日成立，为普通合伙企业，合伙人为莫智华、莫昊雨，登记主要经营场所为广西柳城县太平镇太平街498号，经营范围为肉制品（熏烧烤肉制品）加工、销售，方便食品（其他方便食品）生产销售，预包装食品兼散装食品批发、零售。奕利食品经营部于2016年7月25日成立，为个体工商户，经营范围包括网上销售食品、日用品等。
第5740258号“太平许师傅”注册商标于2006年11月22日由案外人谢俊申请注册，于2009年6月21日被核准注册，注册有效期至2019年6月20日，核定使用商品为第29类：肉、肉汤浓缩汁、腌肉、肉片、肉干、鱼制食品、鱿鱼、腌腊肉、肉罐头、肉脯。2012年11月6日该商标经商标局核准转让给莫昊雨。商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字[2014]第062326裁定书，以与许氏食品厂第3801882号“”商标构成相同或相近似为由，对第5740258号“太平许师傅”商标予以撤销。莫昊雨对此不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经过审理作出（2014）一行中（知）初字第7306号判决，维持商评字[2014]第062326裁定书。莫昊雨不服该判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）高行（知）终字第3248号判决，驳回莫昊雨上诉，维持原判。
莫昊雨于2011年4月29日向国家知识产权局申请名称为包装袋（牛腊巴）的外观设计专利（第1663936号），并于2011年8月31日获授权公告。该外观设计专利的后视图左上角有“许师傅”字样。
莫昊雨于2013年10月7日登记注册第10729904号“太平许师傅及图”商标，核定使用商品为第29类：肉、肉脯、肉干、肉松、风肠、家禽（非活）、腌腊肉、肉糜、鱼肉干、肉罐头。有效期至2023年9月27日。许氏食品厂对莫昊雨第10729904号“太平许师傅及图”商标提出异议，商标局于2015年10月23日作出（2015）商标异字第0000048526号《第10729904号“太平许师傅及图”商标在部分商品上不予注册的决定》，决定第“10729904号”太平许师傅及图”商标在“肉片、肉脯、肉干、肉松、风肠、腌腊肉、肉糜、肉罐头、家禽（非活）”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。莫昊雨又于2016年6月8日申请注册第17500306号“”商标，但尚未获核准。
2017年3月17日，桂南公证处对奕利食品经营部开设的淘宝网店柳州市奕利经营部的相关网页进行证据保全，桂南公证处于2017年4月11日出具（2017）桂南证内字第2773号公证书。证据保全资料显示，奕利食品经营部在经营淘宝网店时，实施了以下行为：在销售展示“”50克牛腊巴产品时，使用“太平许师傅牛腊巴”宣传语，在宝贝详情处将品牌标注为“许师傅”，并可通过“许师傅”关键字进行产品搜索。聚龙食品厂认可生产了上述产品。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项之规定，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，《商标注册用商品和服务国际分类表》等可以作为判断类似商品的参考。本案被诉侵权产品为牛腊巴，与许氏食品厂涉案第3801882号注册商标核定使用的商品类别类似或相同。许氏食品厂亦将上述商标用于牛腊巴系列产品之上。故聚龙食品厂主张其生产、销售的被诉侵权产品与许氏食品厂涉案注册商标核定使用的商品类别不同或不相类似的抗辩理由不成立，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被诉侵权产品上的“”商标为文字图形标识，以普通消费者的一般注意力来看，被诉侵权产品上的“”商标标识中的“”为中文“许”的形象化文字，“”为中文“师傅”的繁体字样，从整体上看，完全包含了许氏食品厂第3801882号注册商标中的“许师傅”三个字，被诉侵权产品上“”三个字与许氏食品厂涉案注册商标在文字、读音上完全一致，在“许师傅”前加上“太平”二字，并不能达到与许氏食品厂注册商标相区别的效果，且许氏食品厂与聚龙食品厂均系位于广西柳城县太平镇太平街的厂家，生产的产品种类相同或相似，故聚龙食品厂生产的被诉侵权产品会使相关公众误认为是许氏食品厂生产的产品或者与许氏食品厂有关联，容易导致消费者产生混淆，与许氏食品厂涉案注册商标构成相近似。综上所述，一审法院认为，聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用“”标识，构成在相同产品上使用与许氏食品厂涉案注册商标相近似商标的行为。
莫昊雨所有的第5740258号“太平许师傅”注册商标申请注册时间为2006年11月22日，于2009年6月21日被核准注册。莫昊雨又于2016年6月8日申请注册第17500306号“”商标，但尚未获核准，而许氏食品厂涉案注册商标系于2003年11月17日申请注册，聚龙食品厂不能提交充分有效的证据证明其在许氏食品厂涉案注册商标申请注册之前已经使用被诉侵权标识，故聚龙食品厂主张的在先使用抗辩理由不成立。综上所述，聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识，属于在相同产品上使用与许氏食品厂涉案注册商标相近似的商标的行为，违反了上述法律规定，侵害了许氏食品厂涉案注册商标专用权。奕利食品经营部在淘宝网开设网店，销售上述侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
如前所述，聚龙食品厂、奕利食品经营部存在侵犯许氏食品厂涉案注册商标专用权的行为，根据许氏食品厂的诉请，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款的规定，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。本案中，许氏食品厂要求获得赔偿5万元经济损失，但未提交充分有效的证据证明其实际损失，也未能证明聚龙食品厂因实施侵权行为的违法所得，许氏食品厂请求一审法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，故一审法院依法适用法定赔偿原则。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，综合考虑聚龙食品厂的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、销售被诉侵权产品的时间长短及后果、涉案注册商标的显著性、公众认知度以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定聚龙食品厂应向许氏食品厂赔偿经济损失1万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支），许氏食品厂诉请的过高部分不予支持。奕利食品经营部在淘宝网开设网店，销售上述侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。一审法院酌情确定奕利食品经营部应向许氏食品厂赔偿经济损失3000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。许氏食品厂要求聚龙食品厂与奕利食品经营部在本案中承担连带赔偿责任缺乏依据，不予支持。
根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十九条之规定，本案中聚龙食品厂系由莫智华、莫昊雨合伙投资的普通合伙企业。根据许氏食品厂的诉请，莫昊雨应对聚龙食品厂在本案中的赔偿责任承担无限连带责任，即聚龙食品厂不能清偿本案到期债务时，莫昊雨应承担无限连带责任。
综上所述，许氏食品厂的诉讼请求部分合理，一审法院依法予以支持，其余部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、聚龙食品厂立即停止实施侵害许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的行为；二、奕利食品经营部停止实施侵害许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的行为；三、聚龙食品厂向许氏食品厂赔偿经济损失1万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、聚龙食品厂不能清偿本案到期债务时，莫昊雨承担无限连带责任；五、奕利食品经营部向许氏食品厂赔偿经济损失3000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；六、驳回许氏食品厂的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由许氏食品厂负担700元，聚龙食品厂负担300元，奕利食品经营部负担50元。
本院二审期间，聚龙食品厂、莫昊雨提交了一份新证据：聚龙食品厂2017年以来使用的包装袋照片，显示：包装袋左上角的为“”及“酒醒不见牛腊巴”两个标识，欲证明2017年以来该食品厂一直使用上述包装，不再使用其他包装袋。
许氏食品厂的质证意见为：无法确认该证据的真实性，该证据为聚龙食品厂、莫昊雨单方制作，无法证实其使用时间，也没有办法证实本案公证的包装何时停止使用。
本院的认证意见为：该份证据为聚龙食品厂、莫昊雨单方制作，没有制作时间、印制时间及其他证据佐证，不能单独证明2017年以来聚龙食品厂一直使用该包装。本院对该份证据不予采信。
聚龙食品厂、莫昊雨对一审查明事实第9页第6行“聚龙食品厂认可生产了上述产品”有异议，不认可其生产了涉案侵权产品。经查，聚龙食品厂、莫昊雨在2017年9月28日未到庭参与一审质证程序及开庭审理，但聚龙食品厂于2017年7月4日向一审法院提交了《答辩状》及庭审之后提交了一份《补充证据事实及说明》。两份书面材料中，聚龙食品厂未否认奕利食品经营部为其经销商，并称其提供给经销商的是合格、合法的产品；其次，（2017）桂南证内字第2773号公证书记载，涉案“”产品包装有清晰的“柳城县太平聚龙食品厂出品”标识，公证网页详细标注了该产品的厂名、厂址、生产许可证编号、商品条形码、厂家联系方式。本院认为，在权利人已举证证明被控侵权产品的包装、销售网页上标明是聚龙食品厂生产，且聚龙食品厂自认其是涉案经销商的相同产品供货者时，聚龙食品厂如欲否认涉案经销售商销售的产品不是其生产的，聚龙食品厂应提出相反的证据予以推翻，但其未能提供相应的证据，因此聚龙食品厂应承担举证不利的后果。本院对聚龙食品厂、莫昊雨否认生产了涉案侵权产品的抗辩不予支持。
许氏食品厂对一审查明的其他事实无异议。一审判决书第6页第8行的证据认证中“第10729904号商标注册及商标许可使用合同，因许氏食品厂已提交生效裁判文书证明该商标已被撤销，故对该证据均不予采信”，因并无生效裁判文书予以认证，该认定有误，本院予以纠正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审法院判决聚龙食品厂、莫昊雨和奕利食品经营部侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权是否有事实与法律依据？各方当事人对本院归纳的上述争议焦点均无异议。
本院认为，许氏食品厂系第3801882号注册商标的权利人。（2017）桂南证内字第2773号公证书记载内容证实：奕利食品经营部在淘宝网站上销售牛腊巴产品，实施了在销售展示“”50克牛腊巴产品时，使用“太平许师傅牛腊巴”宣传语，在宝贝详情处将品牌标注为“许师傅”，并可通过“许师傅”关键字进行产品搜索的行为；而聚龙食品厂对于奕利食品经营部销售的涉案产品，已在一审时认可是自己生产并提供的。对于被诉侵权行为的指控，奕利食品经营部没有否认其销售行为，聚龙食品厂、莫昊雨的抗辩理由是其自2017年以来只生产“”和“酒醒不见牛腊巴”包装袋的产品，2015年、2016年与许氏食品厂有纠纷以后就没有生产“”和“”包装袋的产品。对于许氏食品厂举出经公证的网上取证证据，即于2017年3月17日发现聚龙食品厂生产并销售的侵权产品，聚龙食品厂、莫昊雨仅仅予以否认，未能举出充分证据来证明经公证发现的2017年3月17日的侵权产品不是其生产的，故其主张未生产有“”标识的牛腊巴产品，不侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的理由不成立，不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，本案被诉侵权产品为牛腊巴，与许氏食品厂涉案第3801882号注册商标核定使用的商品类别类似或相同，被诉侵权产品上的“”商标为文字图形标识，以普通消费者的施以一般注意力，“”从整体上看，与第3801882号注册商标的文字、读音完全一致，在“许师傅”前加上“太平”二字，未能达到与许氏食品厂注册商标相区别的效果。且许氏食品厂与聚龙食品厂均系位于广西柳城县太平镇太平街的厂家，生产的产品种类相同或相似，故聚龙食品厂生产的被诉侵权产品会使相关公众误认为是许氏食品厂生产的产品或者与许氏食品厂有关联，容易导致消费者产生混淆，与许氏食品厂涉案注册商标构成相近似。一审法院判决聚龙食品厂侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标有事实和法律依据。莫昊雨承担赔偿责任的原因是，聚龙食品厂系由莫智华、莫昊雨合伙投资的普通合伙企业，根据许氏食品厂的诉请，因此确定聚龙食品厂不能清偿本案到期债务时，莫昊雨应承担无限连带责任。
综上所述，聚龙食品厂、莫昊雨认为其未侵犯许氏食品厂第3801882号注册商标的上述理由均不成立。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人柳城县太平聚龙食品厂、莫昊雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆金盛
审判员 李成渝
审判员 宿 薇
二〇一八年五月十六日
书记员 黄海航