湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第163号
申请再审人（二审被上诉人、一审原告）：浏阳市中洲烟花有限公司，住所地浏阳市金刚镇。
法定代表人：黄建红，总经理。
委托代理人：陆刚、刘长江，湖南智术律师事务所律师。
被申请人（二审上诉人、一审被告）：浏阳市牛石出口礼花厂，住所地浏阳市荷花办事处聂桥村。
法定代表人：蒋文法，厂长。
委托代理人：冯玉，该公司法律顾问。
申请再审人浏阳市中洲烟花有限公司（以下简称中洲公司）与被申请人浏阳市牛石出口礼花厂（以下简称牛石厂）侵害商标专用权纠纷一案，中洲公司于2011年12月20日提起诉讼，请求牛石厂停止侵犯其注册的“十景”商标，并赔偿50万元。湖南省长沙市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）长中民五初字第0125号民事判决，判决牛石厂停止使用、销售“十景”商标，并赔偿中洲公司5万元。牛石厂不服，提起上诉。本院于2013年5月2日作出（2013）湘高法民三终字第16号民事裁定，驳回中洲公司的起诉。中洲公司不服，申请再审，最高人民法院于2014年7月17日作出（2013）民申字第1927-1号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，并于2014年9月2日公开开庭进行了审理，中洲公司委托代理人陆刚、刘长江，牛石厂委托代理人冯玉到庭参加诉讼。在审理过程中，由于牛石厂对中洲公司的“十景”商标提出争议申请，国家工商总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出撤销商标裁定后，中洲公司不服，向北京市中级人民法院提起行政诉讼，北京市两级法院作出了一、二审行政判决：1、撤销商标评审委员会作出的商评字（2013）第11931号关于第7277142号“十景”商标争议裁定；2、商标评审委员会于判决生效后，针对中洲公司就第11931号关于第7277142号“十景”商标所提起争议申请重新作出裁定。因商标评审委员会尚未重新作出裁定，使本案的基本事实处于不确定的状态。本院于2014年9月21日作出（2014）湘高法民再终字第163-1号民事裁定，本案中止诉讼。2015年3月20日本院中洲公司申请恢复审理，并提供了国家商标评审委员会作出的《关于7277142号“十景”商标无效的请求裁定书》，该裁定书对争议商标予以维持注册。双方当事人就该裁定均未提起诉讼，本案的商标已处于确定状态。本院恢复审理，现已审理终结。
长沙市中级人民法院一审和本院二审均认定，中洲公司系2004年7月26日成立的有限责任公司，注册资本为人民币2000万元整。2008年12月，湖南省工商行政管理局认定中洲公司使用在鞭炮、烟花商品上的瑶金洲商标为湖南省著名商标（有效期三年）。2009年5月，中洲公司在09全球烟花行业最具影响力六十金榜评选中荣获09全球烟花行业最具影响力“十大生产企业”称号；同年5月，中洲公司“瑶金洲”在09全球烟花行业最具影响力六十金榜评选中荣获“十大品牌”称号。
中洲公司于2009年3月24日申请注册十景商标，并经核准注册为第7277142号“十景”商标；该商标核定使用商品为第13类：引火物、火药、发令纸、焰火、信号烟花、烟花产品、爆炸性烟雾信号、鞭炮、爆竹、烟花（截止）；商标注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日，并分别于2009年8月5日和10月23日销售了十景之兰花盛开180发烟花产品。2012年4月13日，商标评审委员会针对牛石厂就上述第7277142号商标提出的商标争议出具商标评审申请受理通知书，该商标争议案件尚未审结。2011年3月23日、5月13日、5月30日和9月2日，中洲公司分别在《浏阳日报》上刊登声明书称其系“十景”等商标的权利人。中洲公司在烟花产品上有标注“什锦奇观”的使用方式。
牛石厂系2003年7月15日成立的普通合伙企业，注册资本为人民币500万元。核定使用在第13类鞭炮、烟花商品上的第3527972号牛石牌图文组合商标的注册人系牛石厂，该商标的注册有效期限自2004年10月7日至2014年10月6日。牛石厂曾获质量信得过单位、湖南省诚信单位、2005年度内销花炮企业二十强、中国花炮百强企业、社会责任之星等称号。2008年6月29日，湖南省烟花爆竹产品安全质量监督检测中心就牛石厂生产和委托检验的牛石牌19发十景组合烟花产品出具检验报告；同年9月15日，就牛石厂生产和委托检验的牛石牌100发十景组合烟花产品出具检验报告；2010年8月10日，上述检测中心就浏阳牛石厂生产和委托检验的牛石牌100发皆大欢喜（十景套餐）组合烟花产品出具检验报告。
2011年9月8日，龙海市工商行政管理局出具龙工商处字（2011）204号行政处罚决定书，就当事人漳州市荣勇贸易有限公司销售“十景”等烟花产品构成商标侵权事宜进行处理。据该行政处罚决定书记载，在扣的烟花系该当事人于2011年5月29日向牛石厂购买。
2011年9月9日，中洲公司委托代理人陆刚、刘长江到位于湖南省浏阳市荷花街道办事处马场村的牛石厂。陆刚、刘长江以“湖南神州祥网科技有限公司”员工的身份，以该公司举办周年庆典需要燃放烟花为由向牛石厂购买烟花。牛石厂相关负责人员根据陆刚、刘长江所述的燃放要求为其配置了烟花产品，并开具一张《燃放产品明细》。随后，陆刚在该厂财务室交纳了购买花炮的货款（票面价款为30803元，实际付款20000元）。该厂开具了一张发票代码为243011031008、发票号码为60048927的《长沙市服务业手写发票》。当日下午，在该厂厂区，陆刚和刘长江提取了《燃放产品明细》所列烟花产品，并租赁牌号为湘B335**的大货车将其转运至中洲公司位于浏阳市金刚镇石霜村双华组的仓库。湖南省浏阳市公证处公证人员对上述购买过程进行了公证并出具了（2011）浏证字第1855号公证书。上述所购烟花中包括十景套餐烟花2套，每套10个，分别为“皆大欢喜”、“万紫千红”、“金牛送福”、“夜景奇观”、“越来越富”、“花海情思”、“前程似景”、“五彩缤纷”、“流光溢彩”、“百花齐放”，包装上均突出标注“十景”字样，同时还标注有牛石牌图文组合商标及“湖南省浏阳市牛石出口礼花厂制造”的字样，除“花海情思”外，其他九款产品均标注有“牛石烟花”的字样。两套十景套餐烟花购买金额为4000元。
2012年2月20日，湖南金州律师事务所向付款方中洲公司开具金额为人民币30000元、发票号码为20481856的律师费发票。2011年11月24日，浏阳市公证处向浏阳中洲公司出具2800元的公证费《湖南省非税收收入一般缴款书》，该一般缴款书备注“公证号（1855）”字样。2011年9月9日，车号为湘B335**的刘辉出具收800元承运十景等烟花产品的运费收条。另中洲公司提交了667元餐饮、住宿费发票、400元汽油发票、428元打印复印费发票、450元维权查档服务费发票、1304元交通费发票作为包括本案在内的三起诉讼案件的维权费用依据。
2012年5月31日和6月1日，浏阳市金刚镇人民政府和国际烟花协会分别出具证明称中洲公司于2006年下半年率先在全国烟花行业推出了以“四景”、“八景”命名的系列夜景组合烟花产品，以“四喜”命名的系列日景组合烟花产品，夜“景”和日“喜”系列组合烟花产品推向市场后，赢得了广大消费者喜爱，在国内消费市场上取得了极高的知名度和美誉度。
中洲公司提交的案外人的产品宣传资料显示：该产品宣传资料显示的烟花产品并未以“十景”标识。2008年9月14日，湖南省烟花爆竹产品安全质量监督检测中心就案外人浏阳市荷花山枣出口花炮厂生产和委托检验的19发十景组合烟花产品出具检验报告；2008年10月8日，湖南省烟花爆竹产品安全质量监督检测中心就案外人浏阳市兴旺出口花炮厂生产和委托检验的90发168十景组合烟花产品出具检验报告。2012年4月17日，牛石厂委托代理人于华明在湖南省长沙市长沙公证处操作电脑，登录互联网，搜索到中洲公司及案外人在对外宣传中均存在有使用“十景”名称现象。湖南省长沙市长沙公证处对牛石厂委托代理人的上述搜索过程进行了公证并出具了（2012）湘长市证民字第1875号公证书。
上述事实，双方当事人均无异议，本院再审予以确认。
本案二审期间，商标评审委员会对牛石厂与中洲公司就涉及本案诉争第7277142号“十景”商标的商标争议进行裁定，作出商评字（2013）第11931号争议裁定书，裁定撤销争议商标。
在再审庭审中，中洲公司提供了两组新证据，一组是北京市中级人民法院（2013）一中知行初字第2550号行政判决书和北京市高级人民法院（2014）高行终字第73号行政判决书以证明商标评审委员会的11931号商标争议裁定已被撤销，“十景”商标仍处于有效状态；“十景”不是组合烟花产品的通用名称，也没有标明商品的特征、数量的特点，具有显著性。另一组是董江武、连平两人在2007年2月13日质检证明书中签字系伪造的证明，证明牛石厂在二审中所提交的证据系伪造。牛石厂对第一组证据的真实性合法性没异议。但对该证据证明“十景”不是组合烟花产品的通用名称，也没有标明商品的特征、数量等特点，具有显著性的内容有异议；对第二组证据的真实性合法性均有异议，没有证据证明该证据上董江武、连平的签字系本人所签。本院对第一组证据的真实性、合法性予以确认，第二组证据由于无法确认董江武、连平的签字系本人所签，其两人也未到庭说明缺乏证据的特征，不予确认。中洲公司在恢复审理申请书的同时提供了商标评审委员会2014年12月24日作出的《关于7277142号“十景”商标无效宣告请求裁定书》，对该证据牛石厂没有异议，本院予以确认。
根据当事人提供的新证据，本院补充查明，中洲公司对商标评审委员会第11931号裁定不服，以商标评审委员会为被告，牛石厂为第三人，向北京市中级人民法院提起行政诉讼。该院认为，争议商标“十景”并不属于核定使用商品的通用名称，争议商标的注册并未违反《商标法》第十一条第一款（一）项的规定；争议商标“十景”的具体内容是哪“十景”，不同消费者对“十景”具有不同的理解，在“十景”并无确切含义及内容的情况下，其并未表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，争议商标的注册并未违反《商标法》第十一条第一款（二）项的规定；争议商标“十景”本身并不缺少显著性，争议商标的注册并未违反《商标法》第十一条第一款（三）项的规定。综上，商标评审委员会作出的第11931号裁定认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，中洲公司的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。判决：1、撤销商标评审委员会于2013年4月23日作出的商评字（2013）第11931号关于第7277142号“十景”商标争议裁定；2、商标评审委员会于本判决生效后，针对中洲公司就第11931号关于第7277142号“十景”商标所提争议申请重新作出裁定。商标评审委员会和牛石厂均不服，向北京市高级人民法院提起上诉，该院认为，在判断争议商标是否构成“组合商标”的通用名称时，地域范围以浏阳地区作为判断标准并无不当，一审判决对此认定错误，应予纠正，牛石厂此部分上诉理由具有事实及法律依据，第11931号裁定此部分认定并无不当，予以确认；综合在案证据，并不足以证明争议商标在申请注册前已经在浏阳地区为组合烟花上的约定俗成的通用名称。一审判决此部分认定并无不当，第11931号裁定认定错误，根据在案证据，并不足以证明争议商标具有表示其指定使用烟花等产品的质量，主要原料、功能、用途、重量及其他特点，争议商标并未违反《商标法》第十一条第一款（二）项之规定。同时，在案证据亦不足以证明商标在其指定使用烟花等商品上缺乏显著性。综上，虽然牛石厂上诉理由部分有依据，但并不足以支持其上诉请求；商标评审委员会上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求不予支持。并于2014年2月21日作出（2014）高行终字第73号行政判决，驳回上诉，维持原判。商标评审委员会根据北京市两级法院的判决，于2014年12月24日作出了《关于7277142号“十景”商标无效宣告请求裁定书》，认为，牛石厂提交的证据不足以证明争议商标注册违反了修改前《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）、第（三）项的规定。牛石厂所提撤销理由不成立。裁定，争议商标予以维持注册。
长沙市中级人民法院一审认为，《中华人民共和国商标法》第三十七条的规定注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。故商标经核准注册后，商标注册人即享有专用权。如他人认为该商标注册存在问题，应在法定期限内依法定程序向法定机构提请撤销该商标。商标法并未规定商标争议会导致注册商标不稳定，故牛石厂认为其已提出的商标撤销申请导致商标权不稳定的抗辩意见于法无据。本案中，牛石厂提出中止审理和不侵权抗辩的事实依据均是“十景”商标构成产品的通用名称。对于何为商标注册中的通用名称，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条有明确规定，牛石厂在民事案件中主张中洲公司系将通用名称注册为商标时，应对中洲公司的“十景”商标符合上述第七条规定举证。而牛石厂在本案中提交的证据不足以证明“十景”在中洲公司提出商标注册申请时即已达到上述司法解释所要求的“通用名称”条件；且牛石厂在中洲公司享有“十景”商标权的情况下，将“十景”突出使用已超出了出于善意而说明或者描述自己的商品等正当使用方式的范畴，故牛石厂的上述抗辩意见，均不予采信。在本案中，中洲公司主张牛石厂在烟花产品上使用“十景”标识的行为构成上述商标侵权行为。经查实，牛石厂在其生产的烟花产品上突出使用了“十景”字样的标识，并销售了产品。牛石厂属于在相同的烟花产品上突出使用与中洲公司核定注册的“十景”商标相同标识的行为，牛石厂该使用“十景”标识的方式足以起到标识和区别其他商品的作用，在中洲公司对涉案“十景”商标享有商标专用权的情形下，足以引起相关公众的误认，构成对中洲公司第7277142号“十景”商标专用权侵犯；牛石厂销售上述侵权涉案“十景”商标的商品亦构成商标侵权；依法应当承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。关于判处数额的确定。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，中洲公司并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失证据，而是请求法院适当定额赔偿，符合适用条件，但索赔数额明显过高。考虑到牛石厂使用“十景”标识的同时亦明确将自己的产品商标等识别标志标注在产品包装上，同时考虑到牛石厂侵权行为的性质、期间、规模、后果、涉案商标的声誉以及上述中洲公司为本案维权委托律师必然产生律师费、取证必然产生取证相关的公证、查档、交通、复印、购买产品等合理开支等因素酌情确定赔偿数额，对中洲公司主张的赔偿数额予以部分支持。判决：1、牛石厂立即停止在烟花产品上使用“十景”标识以及销售标注“十景”标识的烟花产品的侵犯原告第7277142号“十景”商标专用权的行为；2、牛石厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中洲公司经济损失人民币50000元（包括中洲公司为本案维权的合理开支）；3、驳回中洲公司的其他诉讼请求。
本院二审认为，本案是一起侵犯商标专用权纠纷。中洲公司在本案中据以主张权利的是其第7277142号注册商标，该注册商标已被商标评审委员会以商评字（2013）第11931号争议裁定书裁定撤销。据此，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条关于“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在”的规定，本案诉争商标因被商标评审委员会依照商标法第四十一条的规定撤销，其商标专用权应视为自始不存在。中洲公司据以提起本案诉讼的权利基础丧失，对其起诉应依法予以驳回。裁定：1、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民五初字第0125号民事判决；2、驳回中洲公司的起诉。本案案件受理费按照国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第二款的规定不予收取。中洲公司预交的一审案件受理费9600元，牛石厂预交的二审案件受理费9600元予以退还。
中洲公司申请再审的主要理由，1、原裁定以中洲公司据以主张权利的第7277142号“十景”商标被商标评审委员会撤销，中洲公司提起诉讼的权利基础已经丧失为由，裁定驳回中洲公司的起诉，属于适用法律错误；2、中洲公司因不服商标评审委员会裁定起诉该委的行政案件已被生效的法院判决撤销，原审裁定的依据已经不存在，请求撤销二审裁定，维持一审判决。
牛石厂辩称，虽然商标评审委员会裁定的裁定撤销了，但中洲公司的商标仍处于待定状态，本案应中止。“十景”构成通用名称，牛石厂不构成侵权，即使构成侵权赔偿数额过高。
本院再审认为，本案系侵犯商标专用权纠纷。由于商标评审委员会11931号裁定，将涉案的商标予以撤销，中洲公司据以提起诉讼的权利基础丧失，本院二审驳回了中洲公司的起诉。二审驳回起诉后，北京市中级人民法院和北京市高级人民法院的行政判决书，撤销了商标评审委员会第11931号裁定，并责成商标评审委员会重新作出裁定。现商标评审委员会已于2014年12月24日作出了新的裁定，争议商标予以维持注册。该裁定已经发生法律效力。因本院作出裁定的依据已被撤销，故本院二审裁定应予撤销。根据双方控辩理由，此案争议的焦点是1、牛石厂在烟花产品上使用“十景”商标，是否构成侵权；2、赔偿数额的确定。
1、涉案的第7277142号“十景”商标由中洲公司于2009年3月24日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，2010年11月7日被核准注册，核定在13类烟花等商品上。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）、（五）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。在本案中，经查实，牛石厂在其生产的烟花产品上突出使用了“十景”字样的标识，并销售了产品。牛石厂属于在相同的烟花产品上突出使用与中洲公司核定注册的“十景”商标相同标识的行为，牛石厂该使用“十景”标识的方式足以起到标识和区别其他商品的作用，在中洲公司对涉案“十景”商标享有商标专用权的情形下，足以引起相关公众的误认，构成对中洲公司第7277142号“十景”商标专用权侵犯；牛石厂销售上述侵权涉案“十景”商标的商品亦构成商标侵权；依法应当承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。牛石厂对其在商品上使用了“十景”商标并无异议，认为不构成侵权的抗辩事实依据是“十景”商标构成产品的通用名称。对于何为商标注册中的通用名称，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称；依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称；相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称；被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考；约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准；对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称；申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视为申请其注册的商标为通用名称。本案中，牛石厂提交的证据不足以证明“十景”在中洲公司提出商标注册申请时即已达到上述司法解释所要求的“通用名称”条件，也不足以证明争议商标在申请注册前已在组合烟花上作为商品名称被浏阳地区的烟花生产主体广泛使用，形成了稳定的社会认知，构成通用名称。因此，综合全案证据，并不足以证明争议商标在申请注册前已经在浏阳地区为组合烟花上的约定俗成的通用名称。对此问题，北京市中级人民法院和北京市高级人民法院的行政判决书和商标评审委员会亦已确认。
2、赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，中洲公司未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失证据，而是请求法院适当定额赔偿，符合适用条件，但索赔数额明显过高。考虑到牛石厂使用“十景”标识的同时亦明确将自己的产品商标等识别标志标注在产品包装上，同时考虑到牛石厂侵权行为的性质、期间、规模、后果、涉案商标的声誉，以及上述中洲公司为本案维权委托律师必然产生律师费，取证必然产生取证相关的公证、查档、交通、复印、购买产品等合理开支等因素原一审酌定赔偿5万元较为妥当。
综上，本院原作出二审裁定的依据，即商标评审委员会11931号裁定，已被北京市两级法院撤销，商标评审委员会亦已作出了新的裁定，对争议商标予以维持注册，涉案商标已处于确定状态，故中洲公司申请撤销本院二审裁定的理由成立。实体处理方面，牛石厂对其在商品上使用了“十景”商标并无异议，认为不构成侵权的抗辩事实依据是“十景”商标构成产品的通用名称。综合全案证据，并不足以证明争议商标在申请注册前已经在浏阳地区为组合烟花上的约定俗成的通用名称。牛石厂对中洲公司的“十景”商标构成侵权。原一审综合全案因素，酌定判决牛石厂赔偿中洲公司5万元，并无不当。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）、（五）项、第五十六条之规定，判决如下：
1、撤销本院（2013）湘高法民三终字第16号民事裁定；
二、维持长沙市中级人民法院（2012）长中民初五字第0125号民事判决。
二审诉讼费9600元，由浏阳市牛石出口礼花厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱莲
审判员 谢丽华
审判员 彭春玲
二〇一五年四月二十日
书记员 陈 莹