广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终584号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）窦国华，男，1994年10月13日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，居民，住北流市，户籍住址北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
辩护人梁广进，广西桂京律师事务所律师。
原审被告人巫海，男，1997年4月27日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
原审被告人李福成，男，1996年1月28日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人巫海、窦国华、李福成犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十月二十七日作出（2016）桂0981刑初377号刑事判决。原审被告人窦国华不服，提出上诉。本院于2016年11月21日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
1、2016年4月中旬的一天晚上，被告人巫海伙同他人去到北流市汽车总站出口旁边处，以人民币200元的价格出卖2小包毒品氯胺酮给被告人窦国华。
2、2016年5月初的一天晚上，被告人巫海伙同他人去到北流市人民医院停车场处，以人民币100元的价格出卖1小包毒品氯胺酮给吸毒人员林某。
3、2016年5月初的一天晚上，被告人巫海应吸毒人员林某购买毒品氯胺酮的要求，去到北流市鸭埌路口北流市车辆综合性能检测站处，以人民币90元的价格出卖1小包毒品氯胺酮给吸毒人员林某。
4、2016年4月17日晚上至4月18日凌晨，被告人窦国华应吸毒人员龙某购买毒品氯胺酮的要求，先后四次去到北流市喜仕登酒店门口处，共将5小包毒品氯胺酮出卖给吸毒人员龙某。
5、2016年4月下旬的一天晚上，被告人窦国华应吸毒人员龙某购买毒品氯胺酮的要求，去到北流市喜仕登酒店门口处，以人民币200元的价格出卖2小包毒品氯胺酮给吸毒人员龙某。
6、2016年5月8日晚上，被告人窦国华应吸毒人员龙某购买毒品氯胺酮的要求，指使被告人李福成搭载其去到北流市新松路邮政储蓄银行旁边，向被告人巫海及另一男子购买2小包毒品氯胺酮。窦国华将购买到的2小包毒品分装成3小包后，与李福成一起携带该3小包毒品氯胺酮去到北流市喜仕登酒店门口处，在等待与吸毒人员龙某进行毒品交易时，被公安民警抓获。公安民警当场从窦国华身上缴获3小包毒品氯胺酮，经称量，缴获的毒品氯胺酮净重0.94克。
7、2016年5月9日晚上，被告人巫海受他人指使，携带2小包毒品氯胺酮去到北流市喜仕登酒店门口处，在等待他人进行毒品交易时被公安民警抓获，公安民警当场从巫海身上缴获2小包毒品氯胺酮，经称量，缴获的毒品氯胺酮净重1.9克。
综上所述，被告人巫海贩卖毒品五次，收取毒资合计人民币390元；被告人窦国华贩卖毒品六次，收取毒资人民币200元；被告人李福成贩卖毒品一次。
另查明，被告人窦国华归案后，协助公安机关抓获同案犯巫海。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的受案登记表，证人林某、龙某的证言，北流市公安局检查笔录、扣押毒品等物品的清单及照片，被告人巫海、窦国华、李福成和证人林某、龙某分别辨认现场的笔录及照片，被告人巫海、窦国华、李福成和证人林某、龙某相互间辨认的笔录及照片，采集被告人和证人尿液笔录及尿液现场检测报告书，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告，北流市公安局行政处罚决定书，北流市公安局禁毒大队出具的抓获经过，被告人窦国华、巫海、李福成的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人巫海、窦国华、李福成违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。巫海在参与的共同犯罪中，因同案人目前尚未归案，在案证据无法确认被告人巫海在共同犯罪中所起作用大小，暂不予评价共同犯罪中所起作用的问题，但可根据其具体实施行为的社会危害性等情节酌情考虑其量刑。窦国华、李福成在参与的2016年5月8日晚上贩卖毒品犯罪中，主观上有共同犯罪的故意，客观上共同实施贩卖毒品的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，窦国华积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚；李福成受窦国华指使参与犯罪，起辅助、次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。巫海、窦国华多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行量刑。巫海、窦国华、李福成归案后均如实供述其本案的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。窦国华到案后，协助司法机关抓获其他犯罪分子，属立功，依法可以从轻处罚。被告人的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人巫海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人窦国华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人李福成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。四、追缴被告人巫海的违法所得人民币三百九十元、被告人窦国华的违法所得人民币二百元，均上缴国库。
窦国华上诉提出其有立功、坦白情节，是初犯，原判量刑过重，请求二审法院对其从宽处理。
辩护人提出窦国华在2016年5月8日晚贩卖毒品属于犯罪未遂，窦国华有坦白情节，悔罪态度较好，建议二审法院对窦国华判处三年以下有期徒刑的刑罚。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据已经一审开庭审理时当庭出示并经质证，来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，本院经依法全面审理，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。
本院认为，上诉人窦国华以及原审被告人巫海、李福成违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。巫海、窦国华多次贩卖毒品，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。窦国华、李福成共同实施2016年5月8日晚的贩卖毒品行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，窦国华联系买家并亲自参与毒品交易，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚；李福成受窦国华指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。巫海、窦国华、李福成归案后均如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。窦国华到案后，协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功，依法可以从轻处罚。巫海、窦国华的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。对窦国华及辩护人提出的窦国华有立功、坦白情节，是初犯以及窦国华在2016年5月8日晚的贩卖毒品属于犯罪未遂的意见，经查，窦国华有立功、坦白情节原判已经予以认定，初犯并非法定的从轻或减轻情节，窦国华在2016年5月8日晚的贩卖毒品行为中事前已经为了贩卖而购买了毒品，在交易过程中携带毒品进入交易场所，其行为已经构成了贩卖毒品的既遂。窦国华多次贩卖毒品，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合根据窦国华贩卖毒品的次数、悔罪态度，在犯罪中的地位、作用等具体案情对窦国华判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元，罚当其罪，并不过重，综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不成立，本院不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈一军
审 判 员 罗 斌
代理审判员 钟广夏
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 杨广裕