湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终433号
上诉人（原审被告）：资兴天鹅福贸易有限公司，住所地湖南省资兴市鲤鱼江大兴路原资兴商厦。
法定代表人：谢爱军。
委托诉讼代理人：邱建鹏，资兴天鹅福贸易有限公司经理，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：段朝晖，资兴市大成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何莲香，女，1968年6月16日出生，汉族，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：袁汉平，男，资兴市法律援助中心工作人员，住资兴市。
上诉人资兴天鹅福贸易有限公司（以下简称天贸公司）因与被上诉人何莲香劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天贸公司的委托诉讼代理人邱建鹏、段朝晖，被上诉人何莲香及其委托诉讼代理人袁汉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何莲香的诉讼请求；一、二审诉讼费用由何莲香负担。事实与理由：天贸公司从原天鹅福超市演变而来，对面包和服装销售等专柜一直实行租赁经营，由承租方自主经营、自负盈亏。2007年6月，何莲香经天贸公司根据租赁合同招聘，向天贸公司交纳服装保证金后，成为面包专柜销售员，工资由面包专柜承租方支付。2010年2月，面包专柜经销商退出超市后，何莲香转入服装专柜做销售，工资亦由服装专柜经销商支付。何莲香虽经天贸公司依约招聘，但实际用工的是专柜经销商，与专柜经销商形成雇佣关系，与天贸公司不存在劳动关系。
何莲香辩称，天贸公司以一审认定事实错误为由提起的上诉，与其上诉陈述的事实又与一审认定的事实一致自相矛盾，主张与何莲香之间不存在劳动关系与法律规定不相符。何莲香是天贸公司招聘经其培训并交纳服装保证金后，被安排到专柜从事用人单位有报酬的劳动，所从事的销售工作属天贸公司的业务组成部分。不论天贸公司是零售还是租赁经营，只是其内部的一种经营方式。天贸公司与销售商之间的合作合同也不是单纯的租赁合同，天贸公司依该合同不仅对销售商也对何莲香进行监督、管理。何莲香不是销售商自派的促销员，即便工资是专柜经销商发也只是天贸公司变换了报酬发放方式，规避法规约束。天贸公司与何莲香虽未签订书面劳动合同，但依何莲香提交的员工手册、工作牌、工作服及收取保证金的收据等，按劳社部发（2005）12号《关于确认关系有关事项的通知》规定，亦可认定何莲香与天贸公司形成事实上的劳动关系。依《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条规定，本案的面包、服装专柜经销商经营期没有营业执照，不具备独立用工主体资格，天贸公司才符合。一审判决正确，请二审依法维持。
何莲香向一审法院起诉请求：1、确认何莲香与天贸公司之间存在劳动关系；2、天贸公司向何莲香支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额17,149元（1559元／月×11个月）；3、天贸公司向何莲香支付违法解除劳动合同关系的赔偿金28,062元（1559元／月×9个月×2）；4、天贸公司赔偿何莲香失业保险损失13,618元（809元／月×12个月＋782元／月×5个月）；5、天贸公司返还何莲香交纳的服装保证金540元；6、诉讼费由天贸公司负担。
一审法院认定事实：天贸公司由原天鹅福超市演变而来,成立于2015年7月15日,经营超市零售和柜台租赁。天贸公司在经营过程中对面包、服装销售等专柜实行租赁经营，向承租方提供经销场地收取场地使用费，由承租方自主经营、自负盈亏。双方签订合作合同约定：乙方（承租方）自派促销服务员须经甲方（出租方）人事部门面试、培训，考试合格方可上岗。乙方促销服务员须按照甲方要求统一着装，统一佩戴胸卡，遵守甲方各项规章制度，服从甲方管理。乙方的营业时间必须保证跟随甲方统一规定的营业时间，乙方不得自行安排营业时间。2007年6月18日，何莲香经天贸公司根据租赁经营合作合同的约定招聘，并向天贸公司交纳了540元服装保证金后，进入天贸公司的面包专柜从事面包销售服务工作，工资由面包专柜承租方支付。后因面包专柜经销商退出经营，何莲香转入天贸公司的服装专柜从事服装销售工作，工资由服装专柜承租方支付。何莲香的工资包括底薪和提成两部分，约1500元／月。2016年7月12日，因服装专柜经销商退出经营，与何莲香结清工资后辞退了何莲香。何莲香于2016年8月25日向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认何莲香、天贸公司之间存在劳动关系，天贸公司支付何莲香未签订劳动合同的双倍工资17,149元、违法解除劳动关系赔偿金28,062元、服装保证金540元。2016年10月18日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字[2016]第110号仲裁决定，驳回何莲香对天贸公司的仲裁请求。何莲香不服该仲裁决定，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案系劳动争议，争议焦点是：何莲香、天贸公司之间是否存在劳动关系；如果存在，天贸公司是否应当支付何莲香未签订书面劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动合同的经济赔偿金。一、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，何莲香经天贸公司根据租赁经营合作合同的约定招聘、培训后进入天贸公司从事销售工作，天贸公司具有用人主体资格；其次，何莲香接受天贸公司监督、管理，按照天贸公司的要求统一着装、佩戴胸卡，遵守天贸公司的各项规章制度；再次，何莲香所从事的面包、服装等销售工作是天贸公司的业务组成部分；故，何莲香、天贸公司之间已形成事实上的劳动关系，劳动关系存续时间为2007年6月18日至2016年7月12日之间。天贸公司辩称何莲香是受在天贸公司超市内承租场地的面包销售商和服装销售商雇请，且工资也是由这两个销售商发放，何莲香、天鹅福贸公司之间不存在劳动关系。首先，天贸公司未提供证据证明面包专柜销售商及服装专柜销售商具备用工主体资格；其次，虽然天贸公司与销售商约定何莲香的工资由销售商支付，但这是天贸公司对销售商的内部管理约定，对何莲香不产生约束力。因此，天贸公司的该答辩意见，不予采信。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；故天贸公司应当支付何莲香未签订书面劳动合同的双倍工资差额16,500元（1500元／月×11月）。天贸公司因服装专柜经销商退出天贸公司的经营而辞退何莲香，明显违反劳动合同法有关解除劳动合同的规定。根据《中华人民共合国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，天贸公司应当支付何莲香违法解除劳动合同的赔偿金27,000元（1500元／月×9月×2）。另外，天贸公司收取何莲香的服装保证金540元，应当予以退还给。何莲香主张的失业保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，因何莲香在仲裁时未提出该请求，且该请求属独立的劳动争议，对该请求不予审理，何莲香可就该请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、被告资兴天鹅福贸易有限公司与原告何莲香之间自2007年6月18日至2016年7月12日之间存在劳动关系；二、被告资兴天鹅福贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何莲香未签订书面劳动合同的双倍工资差额16,500元；三、被告资兴天鹅福贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何莲香违法解除劳动合同的赔偿金27,000元；四、被告资兴天鹅福贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告何莲香服装保证金540元。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费10元，予以免收。”
本院二审查明，天贸公司与专柜经营者签订的《合作合同》第四十七条约定，乙方（即专柜经营者）所派促销服务员所投保险、员工的工资、奖金、培训等所有费用均由乙方负担。第四十八条约定，乙方自派促销服务员须经甲方（天贸公司）人事部门面试、培训，考试合格方可上岗。乙方促销服务员须按照甲方要求统一着装，统一佩戴胸卡，遵守甲方各项制度，服从甲方管理，对违反制度者，甲方有权对其进行处罚直至责令解除。第五十条约定，乙方管理人员，促销服务员必须遵守甲方的各项制度，服从甲方管理，凡有违者，甲方有权要求乙方换人或辞退。本案其他事实与一审法院查明的事实无异。
本院认为，本案二审争议的焦点是：何莲香与天贸公司是否存在劳动关系。
天贸公司将自己经营的商场的部分场地租给不同的商品经营者，实行专柜租赁经营模式，整体上看，专柜经营是天贸公司的业务范围，或即经营业务组成部分，但其以合作关系、以合同明确了天贸公司与专柜经营者之间的诸多法律关系，其中包括专柜的用工问题。天贸公司与专柜经营者在业务上的关系中，互取互补，即天贸公司提供部分专柜场地给合作经营者进行商品经营，专柜经营者借助于天贸公司的商业经营平台和模式（包括经营中的管理方式），如专柜商品在天贸公司同一场所营业，由天贸公司统一收银结算，专柜销售服务人员的上、下班与天贸公司的营业时间一致并由天贸公司对销售服务人员进行考勤，销售服务人员着装统一并佩戴号牌等。就专柜销售服务人员与天贸公司之间的关系而言，专柜销售服务人员与天贸公司并未形成劳动关系。专柜销售服务人员虽受天贸公司有关管理制度约束，但这种约束来源于专柜经营者与天贸公司的合作协议的约定；尤其，专柜销售服务人员的工资、提成等均由该专柜直接向其支付；专柜经营的销售服务人员的雇请、辞退由专柜经营者决定和实施，天贸公司只是对专柜经营的销售人员违反相关制度情况下，依合同约定责令专柜经营者对其予以解雇、辞退，天贸公司并没有直接解雇、辞退的权利。再则，由天贸公司对专柜销售服务员进行考试、培训，一方面是依合作合同的约定，另一方面是经营管理的需要，也是承租专柜经营者之所需。何莲香于2007年6月到面包专柜做销售，面包专柜经营者退出在天贸公司的专柜经营后，何莲香到服装专柜从事销售；服装专柜经营者于2016年7月12日退出专柜经营时，即与何莲香结清劳务报酬并辞退了何莲香，何莲香亦对一审法院认定“服装专柜经销商退出经营，与何莲香结清工资并辞退了何莲香”之事实无异议。本案中，专柜经营者虽不具备劳动法意义上的用工主体资格，但其可与劳务提供者形成雇佣劳务用工法律关系。何莲香认为自己与天贸公司存在劳动关系，依据不足，事实不成立。一审法院认定何莲香与天贸公司形成事实劳动关系，错误。何莲香关于天贸公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动合同关系赔偿金的诉讼请求，理由不成立。天贸公司提出何莲香与天贸公司不存在劳动关系，应驳回何莲香诉讼请求的上诉理由成立。
综上，天贸公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律错误，判决不当，应予改判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初1611号民事判决；
二、驳回被上诉人何莲香的诉讼请求。
二审案件受理费10元，本院决定免交。
本判决为终审判决。
审判长 李惠铭
审判员 徐作顺
审判员 刘殳扬
二〇一七年五月二日
书记员 何淑琪
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。