新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民一终字第83号
上诉人（原审被告）刘军海，男，汉族，住精河县。
委托代理人刘兵，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）王自伟，男，汉族，住精河县。
被上诉人（原审被告）新疆巫峡矿业开发有限责任公司，住所地博乐市友谊路128号兴乐广场F座28号。
组织机构代码56436795-9
法定代表人魏建平，该公司董事长。
委托代理人肖菊，该公司职工。代理权限：特别授权代理。委托代理人徐小林，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人刘军海因与被上诉人王自伟、新疆巫峡矿业开发有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博乐市人民法院（2013）博民一初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由审判员丁国强担任审判长、审判员陈建荣、骆玲参加的合议庭，于2014年3月21日公开开庭进行了审理，书记员黄欢担任法庭记录。上诉人刘军海的委托代理人刘兵，被上诉人新疆巫峡矿业开发有限责任公司的委托代理人肖菊、徐小林到庭参加诉讼，被上诉人王自伟经本院依法传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月10日，被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司作为甲方与乙方立窑钢构非标制作安装施工班组签订了劳务合同，约定被告被其承包范围内的立窑钢构非标制作及设备安装分项工程以劳务形式分包给乙方，工程地点在博乐市巫峡矿业矿山厂区院内，承包形式为包工不包料。该承包合同由被告刘军海以个人名义签订。2011年4月17日，被告刘军海招录原告王自伟为该工地电焊工，期间被告刘军海向其发放工资。同年11月29日，原告王自伟在安装电机滚筒时不慎被叉车叉伤，在农五师医院住院治疗50天（2011年11月29日住院至2012年1月18日出院），经诊断为左胫腓骨粉碎性开放性骨折，医嘱住院期间一人陪护。2013年3月14日，经新疆众力司法鉴定所鉴定为10级伤残，误工期为180日、护理期为90日，需后续治疗费用为4000元。2011年11月，原告王自伟向被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司出具说明书一份，称2011年4月17日原告王自伟到被告刘军海承包的项目上干活，2011年11月期间，因被告刘军海受伤休息，工地现场施工交由原告临时管理。11月29日下午立窑安装电机滚筒时因滚筒太重，原告申请一辆叉车协助现场施工，在叉车前进行业务操作不慎被叉伤，被送往农五师医院住院治疗，期间被告刘军海为原告支付生活费1000元，并由被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司代被告刘军海支付原告5000元手术费用。
原审法院另查明，2012年11月16日，原告王自伟向博乐市仲裁委申请劳动仲裁，要求确认原告王自伟与被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司间存在事实劳动关系，博乐市劳动仲裁委于2012年12月5日作出博市劳仲裁字（2012）第37号仲裁裁决书，裁决原告王自伟与被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司存在劳动关系。被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司不服，在法定期间内向博乐市人民法院提起诉讼，要求依法确认原告王自伟与被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司之间不存在劳动关系。2013年1月31日，博乐市人民法院作出（2013）博民二初字第17号民事判决书，判决原告王自伟与被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司之间不存在劳动关系，该判决现已发生法律效力。2013年3月14日，农五师医院诊断原告为左股骨骨折术后，患者再次手术取内固定需住院费4000元，二次手术后医嘱全体一个月。
原审法院认为，原告王自伟在被告刘军海承包的立窑非标制作安装工程项目工地施工时，不慎被叉伤后受伤住院，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，作为雇主的被告刘军海应当承担相应的民事责任，故对原告要求被告刘军海赔偿合理误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费等的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对原告诉称被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司，将其立窑非标制作安装工程项目承包给无施工资质的被告刘军海施工，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“建筑施工企业与个人承包经营者雇请的劳动者在从事劳动中造成的损害承担连带责任”的主张，因被告刘军海承包的被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司立窑非标制作安装工程项目，系包工不包料，属简单的提供劳务，发包方及承包方无明文规定需资质要求，故对原告要求被告新疆巫峡矿业开发有限责任公司与被告刘军海承担连带责任的诉讼主张，不予支持。对二被告辩称原告的户籍在精河县八家户农场，其残疾赔偿金计算标准应当按照农村标准的辩称理由成立，二被告辩称原告受伤在2011年11月29日，其误工费计算标准按照2010年新疆在岗职工平均工资88.66元／天计算，不同意按法医鉴定意见书上的误工期和护理期，而应按医疗机构出具的意见计算误工时间和护理时间的理由的辩称理由成立。对原告主张的今后治疗费4000元、鉴定费2100元，系原告后续治疗必须的合理费用和支出，故亦予以支持。对原告主张的交通费本院酌定为500元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告刘军海赔偿原告王自伟住院伙食补助费1250元（住院治疗50天×25元／天）；二、被告刘军海赔偿原告王自伟误工费7181.46元（住院50天，医嘱全体一个月共计81天，81天×88.66元／天）；三、被告刘军海赔偿原告王自伟护理费4433元（住院50天×88.66元／天）；四、被告刘军海赔偿原告王自伟残疾赔偿金12788元（6394元／天×20年×10%）；五、被告刘军海赔偿原告王自伟交通费500元；六、被告刘军海支付原告王自伟后期治疗费4000元；七、被告刘军海支付原告王自伟鉴定费2100元；八、驳回原告王自伟的其他诉讼请求。以上一至七项合计32252.46元，扣除被告刘军海已支付原告的住院费6000元，剩余26252.46元由被告刘军海于本判决生效后十五日内赔偿原告王自伟。案件受理费810元，由被告刘军海负担。
宣判后，上诉人刘军海不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：依法撤销原判决，驳回被上诉人王自伟要求上诉人承担责任的原审诉求。一、原判决认定事实和适用法律错误。上诉人不应当是本案的诉讼主体。本案中被上诉人王自伟受伤这一事实并非上诉人的责任，而是因为被上诉人巫峡矿业公司的工作人员贺长伟驾驶该公司叉车在履行职务行为过程中不慎将被上诉人王自伟碰撞致伤。贺长伟系被上诉人巫峡矿业公司的工作人员，其履行职务过程中致他人人身损害，理由应被上诉人巫峡矿业公司来承担损害赔偿责任。原判决认定由上诉人承担赔偿责任显然属认定事实不清。二、原判决适用法律有误。被上诉人王自伟受伤，理应由致使其受害的侵权责任人来承担赔偿责任，而不应当由上诉人作为用工责任人承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定；“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”上诉人并非本案中致使被上诉人王自伟受害的侵权主体，原判决根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定作为本案的定案依据显然属于适用法律错误。综上，原判决认定事实和适用法律有误，恳请二审法院查明事实真相，撤销原判，依法驳回被上诉人王自伟要求上诉人承担责任的原审诉求。
被上诉人新疆巫峡矿业开发有限责任公司辩称：贺长伟是上诉人找来帮忙的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，作为被帮工人的上诉人，应当承担赔偿责任。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王自伟未答辩亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于被上诉人王自伟要求上诉人刘军海承担赔偿责任的诉讼请求能否成立的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，被上诉人王自伟作为上诉人刘军海的雇员在上诉人刘军海承包的立窑非标制作安装工程项目工地施工时受伤，其选择要求上诉人刘军海承担赔偿责任符合法律规定，并无不当。故上诉人刘军海的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费606.31元，由上诉人刘军海负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁国强
审判员 陈建荣
审判员 骆 玲
二〇一四年四月十一日
书记员 黄 欢