河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第00115号
上诉人（原审被告）邓州市国土资源局。
法定代表人尹桂峰，任局长。
委托代理人许靖，邓州市国土资源局工作人员。
委托代理人许学习，河南三贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓州市三贤置业有限公司。
法定代表人李振豪，任公司董事长。
委托代理人刘清阳，河南三贤律师事务所律师。
邓州市人民法院于2012年3月29日作出（2012）邓行初字第10号行政判决书，判决撤销被告邓州市国土资源局作出的邓土出征（2011）第201112号土地出让金征收决定。原、被告在上诉期内均未提出上诉，（2012）邓行初字第10号行政判决书生效后，南阳市人民检察院以该判决损害国家利益为由，于2013年9月6日作出宛检行抗（2013）4号行政抗诉书，向南阳市中级人民法院提出抗诉。南阳市中级人民法院于2013年9月16日作出（2013）南行抗字第04号行政裁定书，提审本案，于2013年11月13日作出（2013）南行再终字第06号行政裁定，以一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当为由，裁定撤销邓州市人民法院（2012）邓行初字第10号行政判决，将本案发回邓州市人民法院重审。邓州市人民法院2014年6月26日作出（2014）邓法行初字第9号行政判决，上诉人邓州市国土资源局不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邓州市国土资源局的委托代理人许靖、许学习，被上诉人邓州市三贤置业有限公司的委托代理人刘清阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓州市人民法院原审查明：1997年12月22日原邓州市土地局与太原市兴利物资贸易公司签订了邓土出字（1997）第13号国有土地使用权出让合同书，该合同书载明：该块地的用地面积为9000平方米，总建筑面积不超10000平方米，建筑容积率为10。2008年，原告邓州市三贤置业有限公司通过转让方式取得东方颐景项目用地使用权。2011年3月2日，邓州市规划局出具的“南阳市房地产项目中变更规划、调整容积率检查登记表”载明原告所开发的东方颐景项目在建设用地规划许可环节原容积率为“无”，在建设工程规划许可环节原容积率为3.27，在建设工程竣工规划核实环节实际竣工容积率为4.55。被告邓州市国土资源局分别于2011年3月3日和5月6日向原告邓州市三贤置业有限公司发出责令改正违法行为通知，原告未予纠正。2011年6月7日，被告向原告下发了行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，拟对原告作出缴纳不同容积率条件下的土地出让金差价并处出让金价款22%罚款的处罚，并告知可听证。2011年6月16日，被告对原告作出缴纳不同容积率条件下的土地出让金差价并处出让金价款19%罚款的处罚，并于2011年6月16日直接送达。原告未履行。被告于2011年11月10日向原告下发了邓土出征（2011）第201112号土地出让金征收决定书，该决定书载明：原告应缴纳土地出让金139.28万元。原告不服，于2012年1月13日向本院提起行政诉讼。
另查明：2011年7月4日邓州市国土资源局、邓州市财政局、邓州市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室向原告邓州市三贤置业有限公司下发了关于追缴土地使用权出让金的缴款通知书。该通知书载明：原告在该项目容积率调整后应补缴土地出让金为139.28万元。2011年8月10日邓州市城乡规划局向邓州市国土资源局出具“关于2005-2010年邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函”载明：原告所开发的东方颐景项目规划设计条件容积率为“未设定”，方案批准容积率为3.61，初核容积率为4.55。2011年11月28日邓州市人民政府邓政（2011）53号文件载明1.原容积率的确定办法：原土地出让合同中有约定的，以原约定值为准；原出让合同中无约定的，以规划部门初始确定的容积率为准；若原出让合同及原规划许可证均未明确的，以平均容积率2.0计算。现建筑面积和容积率以实际测量或市规划部门出具的《建设工程竣工验收备案证书》所载明的数据为准。2.经市政府同意调整容积率的，补缴出让金=楼面地价X（改变后容积率X土地面积—出让时容积率X土地面积）。
被告邓州市国土资源局于2011年11月10日所作出的邓土出征字（2011）第201112号土地出让金征收决定书上未载明申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限及受理机关的名称。
邓州市人民法院原审认为：国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》国发（2001）15号文第二条规定：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。本案中，原告邓州市三贤置业有限公司所开发的东方颐景项目在建设用地规划许可环节原容积率究竟是多少，邓州市规划局并未明确，而原合同载明的容积率10，不符合逻辑。被告作出的行政征收决定所依据的基本事实——原告所开发的东方颐景项目规划容积率发生了变化，该事实不清。另外，被告在向原告下发邓土出征字（2011）第201112号土地出让金征收决定的时候，该土地出让金征收决定书上未载明申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限及受理机关的名称，依据《河南省行政机关执法条例》第二十四条“行政机关作出同意公民、法人和其他组织申请的决定，要求公民、法人和其他组织履行义务的决定以及对公民、法人和其他组织采取行政强制措施和行政处罚的决定，都必须制作书面决定书，决定书应载明下列事项，并加盖行政机关的印章：（一）公民、法人或者其他组织的姓名（名称）、地址；（二）作出决定的行政机关的名称、地址；（三）具体行政行为的内容及其理由和依据；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限及受理机关的名称；（五）作出决定的时间；（六）其他需要载明的事项”之规定被告作出的行政征收决定违反该法规规定。国务院《关于依法行政实施纲要》国发（2004）10号文第二十条规定：行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。依据上述规定，为了使行政机关在征收过程中充分保障相对人的权益不受侵犯，在行政程序上行政机关应当注重正当程序，保障相对人的陈述权、申辩权等权利，这种权利的行使在本案行政行为程序上也未有体现。综上，被告作出的行政征收决定事实不清，违反相关法规规定，亦未遵守正当程序原则，依法应予撤销。原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：撤销被告邓州市国土资源局于2011年11月10日作出的邓土出征字（2011）第201112号土地出让金征收决定。案件受理费50元，由被告邓州市国土资源局负担。
上诉人不服上诉称：1、原审认定事实不清。本案争议宗地出让合同，根据整体内容可以看出建筑容积率本应为1，后被篡改为10。2、原审认定上诉人行政行为程序违法是错误的。一是没有具体的法律法规规章对行政征收的程序规则作出明确的规定；二是上诉人在向被上诉人下发交款通知时告知了被上诉人相关的程序权利。
被上诉人口头答辩称：被诉行政征收行为事实不清，程序违法。按上诉人出示的原始合同，我们不超容积率。规划局出示的数字不一致。
本院二审查明：2011年6月16日，上诉人对被上诉人做出的邓土分监（2011）805号《土地行政处罚决定书》认定：“2008年6月23日你公司取得了邓州市东一环北段东侧一宗土地的使用权，进行东方颐景小区建设。2011年3月2日，邓州市规划局认定你公司在该项目建设中实际竣工容积率达到4.55，与建设工程规划许可环节规定的3.27不符”。该处罚决定处罚内容为：“1、责令你单位自收到本通知书之日起三十日内补交不同容积率条件下的土地出让金差价，完善有关手续；2、对你单位的违法行为处出让金价款265081.87元19%的罚款，共计罚50365元”。邓州市国土资源局申请邓州市人民法院强制执行邓土分监（2011）805号《土地行政处罚决定书》，邓州市人民法院于2011年10月10日登记立非诉执行案，并因本案行政诉讼的提起而于2012年2月21日裁定中止执行。
1997年12月22日原邓州市土地局与太原市兴利物资贸易公司签订了邓土出字（1997）第13号国有土地使用权出让合同书原件现存于邓州市档案馆。该合同书载明：该块地的用地面积为9000平方米，总建筑面积不超10000平方米，建筑容积率为10。
除上述事实外，二审查明其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为：在有偿使用国有土地的房地产等项目中变更规划、调整容积率的，依据相关规定，土地使用者应当依法缴纳土地出让金差价，土地行政管理部门向其征收该土地出让金差价是其法定职权。但是，土地出让金差价征收是行政征收范畴的行政行为，行政征收应当依据法定职权、按照法定程序、事实证据依法征收。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条之规定，人民法院审理行政诉讼案件，要保护公民、法人和其他组织的合法权益，要维护也要监督行政机关依法行使行政职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。经审理，本案被诉土地出让金行政征收行为（邓土出征字（2011）第201112号土地出让金征收决定书）事实不清主要证据不足、程序违法。一、事实不清主要证据不足。第一，该征收决定书向被征收人征收容积率调整后应缴纳139.28万元土地出让金，未列举任何事实依据。如调整前的容积率是多少、调整后的容积率是多少，如何得出应补交的出让金是139.28万元，事实不清；不仅征收决定书中未列举任何事实依据，而且在法院原审、二审庭审中邓州市国土资源局仍然无法说明139.28万元是如何计算出来的；第二，依据本案证据，土地使用权出让合同中显示的容积率为10；邓土分监（2011）805号土地行政处罚决定书中认定“建设工程规划许可环节规定的”容积率是3.27；2011年8月10日邓州市城乡规划局向邓州市国土资源局出具的“关于2005-2010年邓州市房地产开发项目调整容积率问题初核意见的函”载明：方案批准容积率3.61。上述10、3.27、3.61三个容积率数据，邓州市国土资源局究竟是以（或应以）哪一个数据为依据与实际竣工核实的容积率4.55相比计算得出应补交的出让金数额，事实不清主要证据不足。二、程序违法。因为，第一、针对本案同一事实同一当事人，上诉人作出处罚决定在先、作出本案行政征收决定在后，处罚决定中有“补交不同容积率条件下的土地出让金差价”的内容，但未明确具体数额，在处罚决定生效且已申请人民法院强制执行的情况下，又作出征收容积率调整后应缴纳的出让金的征收决定，实属重复行政行为；第二、国务院《全面推进依法行政实施纲要》第20条规定“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题”。《河南省行政机关执法条例》第二十四条“行政机关作出同意公民、法人和其他组织申请的决定，要求公民、法人和其他组织履行义务的决定以及对公民、法人和其他组织采取行政强制措施和行政处罚的决定，都必须制作书面决定书，决定书应载明下列事项，并加盖行政机关的印章：（一）公民、法人或者其他组织的姓名（名称）、地址；（二）作出决定的行政机关的名称、地址；（三）具体行政行为的内容及其理由和依据；（四）申请，行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限及受理机关的名称；（五）作出决定的时间；（六）其他需要载明的事项”。然而，上诉人在行政征收程序中未让被征收人行使陈述、申辩权；未告知听证权；亦未在行政决定中告知申请复议、提起行政诉讼的权利。实属程序违法。综上，被诉行政征收决定事实不清主要证据不足、程序违法，依法应于撤销，原审判决予以撤销是适当的；但是，为防止国家利益受损、监督行政机关依法履行法定职权，依法征收，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定判令被告重新作出具体行政行为。综上所述，原审判决撤销被诉征收决定适当，应于维持，但是未判令重作欠妥，应予纠正；上诉人上诉所称原审事实不清、认定其程序违法不当的理由不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（一）项、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持邓州市人民法院（2014）邓法行初字第9号行政判决。
二、判令邓州市国土资源局自本判决生效后三个月内重新作出具体行政行为。
二审诉讼费50元，由上诉人邓州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 云
审判员 尹应哲
审判员 宋汉亭
二〇一四年十一月二十日
书记员 郭 栋