甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民三终字第90号
上诉人（原审原告）石勇，男，1973年2月1日生。
委托代理人田建华，甘肃德鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）定西市广厦建筑安装工程有限责任公司（简称定西市广厦公司）。
法人代表人张明君，该公司董事长。
委托代理人张旭，该公司副经理。
委托代理人王建红，甘肃陇兴律师事务所律师。
上诉人石勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2014）安民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2009年12月27日，发包方甘肃省岷县交通局为实施建设甘肃省岷县闾井镇至种畜场公路工程施工，与承包人定西市广厦公司对该项目施工达成施工合同约定：该工程为2009年地震后农村公路恢复重建通达项目，路线总长28公里；施工图范围内的路基、路面及其他附属设施等全线采用四级公路技术标准；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价2606291.75元；承包人项目经理为包文义，承包项目总工为张旭。2009年12月29日，被告定西市广厦公司将该工程的施工项目聘任原告石勇为项目负责人并行使项目经理职责，全面负责该工程施工。2010年1月6日，发包方甘肃省岷县交通局批复，将甘肃省岷县闾井镇至种畜场公路工程项目经理由包文义变更为石勇，履行该项目经理职责。2010年3月18日，被告广厦公司与原告广厦公司项目承包人石勇达成工程承包经营合同，承包经营被告承包的本项目工程，合同约定工程内容为岷县闾井镇施工农村公路28公里、矩形板桥2座40.4米，工程期为2010年3月20日至2010年9月30日，本项目中标总价为2606291.75元，原告按主合同价款的6.3%给被告上缴承包税费164196元，但不包括岷县种畜场廉租房区域内主马路土方回填和灰土垫层税费；被告已完成的岷县种畜场廉租房区域内主马路的土方回填和灰土垫层价款，待被告和建设单位结算后，原告按结算价款的9.6%向被告上缴税费；本项目工程总造价以最后审计部门审定价或双方最终签字认可的决算价为准，作为项目承包结算的最准基数；双方没有劳动合同关系，其身份只是合作经营人的承包经营关系，不具备任何劳动关系。对上述承包经营合同于2010年4月27日在定西市公证处进行了公正。依据合同约定并查实，原、被告在签订承包合同前，由被告的包文义项目部对岷县闾井镇至种畜场廉租房区域内主马路的土方回填和灰土垫层进行了施工，且被告与岷县岷山种畜场在工程签证单中注明，种畜场廉租房区域内主马路只计算白灰8车×17立方米，填方只按素土计算。在原、被告签订承包合同后，原告负责对岷县闾井镇至种畜场廉租房区域内主马路进行了铺砂、砌边沟施工。2012年1月16日，原、被告在该工程核算时，暂留小区内施工费137188元。致原告于2013年12月23日提起诉讼，要求被告立即支付工程款137188元，并承担诉讼费。认定上述事实的证据有承包经营合同、广厦公司（2009）62号文件、岷县交通局（2010）02号文件、工程款付款单、岷山小区廉租房室外填土工程示意图、施工现场勘验笔录、调查笔录等。
原审认为，本案被告作为甘肃省岷县闾井镇至种畜场公路工程承包诉争工程的承包方，以原告石勇为项目负责人并行使项目经理职责的名义与工程的发包方甘肃省岷县交通局签订建设工程施工承包合同，而工程承包方本案被告定西市广厦公司在与原告石勇签订施工合同时，却以合作经营人承包经营关系签订合同，实属诉争工程的合同主体存在瑕疵。且原、被告之间的合同明确约定：被告已完成的岷县种畜场廉租房区域内主马路的土方回填和灰土垫层价款，待被告和建设单位结算后，原告按结算价款的9.6%向被告上缴税费；原告按主合同价款的6.3%给被告上缴承包税费164196元，但不包括岷县种畜场廉租房区域内主马路土方回填和灰土垫层税费；本项目工程总造价以最后审计部门审定价或双方最终签字认可的决算价为准，作为项目承包结算的最准基数。经本院查实，在原、被告签订承包合同前，由被告项目部包文义负责对岷县闾井镇至种畜场廉租房区域内主马路的土方回填和灰土垫层进行了施工；且被告与岷县岷山种畜场在工程签证单中注明，种畜场廉租房区域内主马路只计算白灰8车×17立方米，填方只按素土计算；在原、被告签订承包合同后，由原告负责对岷县种畜场廉租房区域内主马路进行了铺砂、砌边沟施工；因原、被告对该工程量有争议，本院认为只能按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，当事人对建设的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。据此，因原、被告对岷县种畜场廉租房区域内主马路的工程，被告与原告前后施工的土方回填和灰土垫层、铺砂、砌边沟未依据合同进行结算，应待依合同结算后，另行解决。至于原告辩解所称的土方和灰土回填未包括在原、被告约定的2606291.75元的工程款之内的理由，与双方当事人的合同约定及本院查实的事实不符，应由其承担举证不能的法律后果。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：驳回原告石勇的诉讼请求。案件受理费3044元，因适用简易程序审理减半收取1522元，由原告石勇负担。
宣判后，石勇不服，上诉称：原判认定事实不清，判决驳回上诉人的诉讼请求错误。（一）被上诉人与工程发包方岷县交通局2012年12月27日签订合同后于同年12月29日聘用上诉人为该工程项目经理负责工程施工。被上诉人认可道路的施工是在合同签订之前。故道路和施工与上述合同无任何关系。（二）上诉人与被上诉人签订的甘肃省岷县闾井镇至种畜场工程项目承包个人承包经营合同中明确约定，被上诉人已完成的岷县种畜场廉租房区域内的主马路进行了土方回填和灰土垫层工程价款，待被上诉人和建设单位结算后，上诉人按结算价款的9.6%向被上诉人上缴税费。原判未按合同约定处理错误。（三）上诉人与被上诉人签订的甘肃省岷县闾井镇至种畜场工程项目承包个人承包经营合同中约定，工程总价款为2606271.75元，发包方已支付被上诉人工程款为2606271.75元，被上诉人也是按工程总价2606271.75元的6.3%计164196元扣除税费的。原判认定双方对工程未结算错误。（四）原判认为上诉人与被上诉人对岷县种畜场廉租房区域内的路面进行土方回填，上诉人进行铺砂石、砌边沟，双方对工程量有争议错误。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
定西市广厦建筑安装工程有限责任公司服判未答辩。
二审查明，上诉人委托代理人的权限为特别授权，其在二审的调查笔录中称，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人如数退还工程款137188元。认定上述事实的证据有上诉人的授权委托书、调查笔录等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，2009年12月27日岷县交通局作为发包人将岷县闾井镇至种畜场公路工程承包给被上诉人定西市广厦公司，并签订协议，约定合同总价款为2606291.75元。2010年3月18日上诉人石勇作为被上诉人的项目承包人与被上诉人就上述工程又签订了个人承包合同，合同总价款仍为2606291.75元，并对个人承包合同进行了公证。2010年10月该工程竣工。岷县交通局付清了全部工程款。上诉人也按合同约定主价款的6.3%给被上诉人缴清了承包税费164196元。据查证，岷县闾井镇至种畜场公路廉租房区域内的主马路工程由被上诉人设立的包文义项目部和上诉人石勇共同完成，签订承包合同前，被上诉人设立的包文义项目部完成岷县闾井镇至种畜场廉租房区域内主马路的土方回填和灰土垫层，签订承包合同后，由上诉人完成了对岷县闾井镇至种畜场廉租房区域内主马路铺砂、砌边沟工程，且上诉人在一审也认可其诉请的137188元暂留小区内施工费包含在2606291.75元总工程款内，故被上诉人应支付上诉人岷县闾井镇至种畜场廉租房区域内主马路铺砂、砌边沟的工程款，而上诉人二审中明确主张由被上诉人如数退还137188元的工程款而非其应得工程款，因该工程款中另包含被上诉人设立的包文义项目部已完工的工程价款，故上诉人要求被上诉人如数退还137188元工程款的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3044元，由上诉人石勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一四年八月一日
书记员 赵雯萱