上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民三（民）初字第274号
原告王寿荣。
委托代理人张扬明，上海东炬律师事务所律师。
被告上海祥瀛建设工程有限公司。
法定代表人施斌，董事长。
委托代理人崔元熙，上海崔元熙律师事务所律师。
第三人吴美。
原告王寿荣诉被告上海祥瀛建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月16日立案受理后依法由审判员王美芳适用简易程序进行审理。本案于2014年3月5日公开开庭进行了审理，原告王寿荣及其委托代理人张扬明、被告上海祥瀛建设工程有限公司的法定代表人施斌、委托代理人崔元熙到庭参加诉讼。因案情需要，本院于2014年4月15日依法追加吴美为第三人参加诉讼。本案于2014年5月7日公开开庭进行了审理，原告王寿荣及其委托代理人张扬明、被告上海祥瀛建设工程有限公司的法定代表人施斌、委托代理人崔元熙到庭参加诉讼。第三人吴美经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告王寿荣诉称：2009年11月，被告承接上海雨润肉食品有限公司附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程，工程地点位于上海市青浦区白鹤镇赵屯社区某号。2010年3月开始，被告将工程中的宿舍楼、待宰圈、急宰化渍间等的挖机和翻土等工程转包给原告作业。2011年1月26日，被告负责人朱某（于2012年3月15日死亡）与原告进行工程款核对，当时被告确认原告总工程为人民币308，500元，当时已支付12万元，尚结欠原告188，500元。上述对帐后，原告又于2011年3月、4月和5月继续为被告进行施工作业，共计工程款16，700元。之后，被告又支付了部分工程款，尚欠原告工程款85，200元。为此原告要求判令被告支付原告工程款85，200元以及逾�付款利息损失（以本金85，200元，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日2014年1月16日计算至本案判决生效之日止）。
被告上海祥瀛建设工程有限公司辩称：系争工程实际由朱某接受并施工，朱某系挂靠被告，使用了被告的资质，如原告能提供确实的证据，对外被告愿意承担相应的责任。从原告现有的证据来看无法证明其诉请。即使按照原告提供的证据，主要是结账单，结欠金额也仅为30，590元，朱某与原告或被告与原告并未对欠款金额进行最后的结算，故即使存在欠款也不应计算利息。
第三人吴美未作述称。
经开庭审理查明：位于上海市青浦区白鹤镇赵屯社区某号上海雨润肉食品有限公司附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程系被告承包。2010年1月10日，朱某向被告出具承诺书，表示被告确定此工程由朱某负责，朱某承诺履行公司与业主签订的建设工程�工合同所约定的全部目标，承担合同所约定应承担的全部责任和义务，承担和清偿工程施工所发生的所有亏损和债务。2010年4月12日，朱某与被告签订承包经营协议书，任命朱某为被告项目经理，被告承接的工程由朱某施工，实行内部承包经营。朱某有用人权。朱某上交管理费每月3，200元，上交工程量的营业税带征所得税及利润6.85%。承包期自2009的12月至2010年12月底。
朱某承接上述工程后，将挖机、挖土的项目内容分包给原告，但朱某及被告均未与原告签订书面合同。原告自带设备、组织人员进行挖土施工。2011年1月16日，原告制作了赵屯雨润二期朱老板工地挖机作业、挖回填土情况一览表，其中项目分为大挖机台班每小时200元、进场每次300元。小挖机台班每小时150元，进场每次300元。该一览表上60型小挖机每小时单价为100元。该表合计价款308，500元，已付款12万元�陈某在该表上签名。2011年1月26日，原告与朱某进行结帐，内容为上海雨润肉品加工流通中心二期工程朱某工地，原告挖机及他项作业款合计308，500元，经核实确认无误（并附单据凭证46页），该款已付12万元，尚欠188，500元。该结帐单上被告方雨润工地项目部人员陈某签署已付款数量以财务为准。朱某亦在该结帐单上签名。之后，原告在该结帐单188，500元后加上“＋今年（2011年止5月）16，700＝20.52万”内容；在该单上原告还记录了收款情况，具体为已付款12万元的明细及之后的收款情况：2011年1月28日收支票4万元，3月9日收现1万元，4月11日收支票2万元，8月9日收朱老板2万元，11月4日收朱老板3万元，12月6日收1万元，12月10日收1万元，7月26日收2万元；2012年1月20日收1万元。11月4日、12月6日、12月10日三笔付款情况原告用红笔圈出并注明“均在金山工地”。
2011年3月9日至5月，朱某方的人员吴英、陈某在15张挖机台班结账凭证上签名，该些凭证上列明作业地点及名称、日期、合计作业时间、大小挖机的情况。原告根据上述凭证制作挖机使用情况表，该表上大挖机合计时间25时，每小时单价220元，每次进场300元，共计进场2次；小挖机合计时间100小时，每小时单价100元，每次进场200元，共计进场3次。合计16，700元。该表未有被告或朱某方人员签名。因原告认为被告未付清工程款而诉于本院。
另查明，朱某作为中国十七冶二处总负责人的身份与原告于2011年11月签订协议书，约定将位于金山区华通路香港紫荆花集团（上海）工地的挖机作业及土方工程分包于原告。2012年5月11日，第三人吴美出具证明，表示十七冶紫荆花工地欠原告挖机工程款81，000元，此款项由中邦公司戴某负责支付。在该证明后附原告制作的金山工地挖机付款表，工程总�209，400元，已付款128，000元，转让打单81，000元。128，000元的付款明细中包括2011年11月4日3万元、12月6日1万元、12月10日1万元。
又查明，原告不具备建筑业施工资质。被告与第三人就朱某所做的工程量未达成一致结算意见。
还查明，2012年1月11日，原告发给朱某的短信中表示金山工地近20万元希望朱某安排80%的工程款，赵屯工地尚欠45，200元。审理过程中，第三人吴美向本院表示，其为朱某的前妻，朱某于2012年3月15日死亡，之后，有关工程善后由第三人帮忙结帐。原告提供的2011年1月26日结帐单上签名系朱某本人所签，签名时结帐单上未有手写内容。结帐单上所签的陈某是雨润工地的人。原告提供的挖机台班结帐凭证上签字人吴英是第三人之姐姐。原告提供的2012年9月22日证明上吴美签字系其本人所签。对于原告青浦工地的总结帐情况第三人不清楚，对于已付款情况�时原告给朱某手机信息中有表示。金山工地也是朱某的，朱某死亡后，该工地盘给戴老板，结算时根据该工地总造价扣除已付款后剩余部分由戴老板负责。当时金山工地已付款认定为81，000元，是根据原告提供的清单结算。原告的提到的5万元确计入金山工地。青浦工地和金山工地均由朱某负责，付工程款形式基本是现金。现朱某死亡后，原帐册已找不到。
以上事实，有原告与被告的陈述、原告提供的结账单、挖机使用情况表、2010年11月28日、2011年1月9日挖土回土清单、挖机台班结账凭证15份、合同协议书、2011年12月31日挖机付款一览表、2011年12月30日确认单、2012年9月22日证明及金山工地付款表、金山工地施工合同、被告提供的朱某承诺书、被告与朱某签订的承包经营协议书、朱某身份证等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，原告表示：1、�告与朱某商谈工程分包时朱某表示是系争工程的承包人，当时双方商谈地点在工地项目部，门口挂被告公司名称的广告牌，室内挂了工程名称等，写有被告名称，朱某也称其代表被告公司。在施工中原告看到过被告项目部章。双方结算方式为施工完成后原告当场将施工单据交给朱某委任的工地负责人陈某进行结算。原告提供的结账单由被告在工地的资料员小张负责打印，朱某是于2011年初春节后签字确认。2、被告已付款是结账单记录的29万元扣除红笔圈出的金山工地的5万元。因朱某付款时没有说明是针对哪个工地，原告以为5万元是针对本案工程的。2012年1月时原告发送短信时，将5万元计入青浦工地，后与朱某结算时才得知朱某将该5万元计入了金山工地，故在结帐单上将这5万元圈出。短信中的45，200元加上5万元，扣除1万元后，为原告的诉讼请求。3、根据陈某签字的30万元的单据上可以看出每班的单价，单价分为大挖机（200元）、小挖机（100元）两种，进场费大挖机每次300元，小挖机每次200元。大挖机在春节后每班上调了20元，为220元。
被告表示：1、被告未与原告签订书面合同。朱某挂靠在被告名下，朱某借用被告的资质，以被告名义对外承接工程，对外分包。工程款先由业主打入被告账户，再由被告支付给朱某，然后朱某再支付给具体的分包人。朱某领款有时是支票，有时是现金。实际施工人是朱某自行招聘的，被告对原告施工情况不知情。2、根据原告提供的付款情况，被告已付款为29万元。原告认为5万元是金山工地，被告不予确认，被告认为该5万元支付于金山工地合同签订前，且被告之后联系过吴美，吴美表示青浦工地剩余工程款为3万多。但被告对于已付款情况无法提供证据。3、朱某完成的工程量已交由业主审核�上报的是2，800余万元，但审核结果是2，300余万元，加上被告垫付的材料款，被告已全额支付了2，800余万元，朱某方还结欠被告300余万元。被告制作朱某工程量的结算书，但吴美未予以签字。对于原告提供的挖机台班结账凭证不予认可。
根据庭审确认的事实，本院认为：原告虽未与被告签订建设工程分包合同，但其与朱某建立工程分包关系，而被告自认朱某挂靠于被告，朱某借用被告的资质，以被告名义对外承接工程，对外分包。故朱某将工程分包于原告应认定原告与被告间存在建设工程分包关系。原告与被告间的建设工程口头分包合同因原告不具备相关的施工资质证书，故双方的合同违反了法律规定而无效。现对于原告已完成的工程，部分工程价款已由朱某在结帐单中予以确认，本院予以认可。对于2011年1月26日结算后原告再行施工部分，该部分工程造价虽未有朱某或被告结算一致的证据，但其工程量已由朱某确认的工作人员予以认可，本院予以认可。对于已付款，被告未提供支付凭证。原告自认其收到朱某支付的29万元，但其中5万元是金山工地的工程款，而非本案中所涉工程的款项。对该5万元，第三人吴美也认可该款计入金山工地，故该款不应再计入被告支付本案所涉工程的款项中。原告对于2011年1月26日结算后施工的项目自行制作了结算单，价款为16，700元，该单上大挖机每小时单价220元与工程款308，500元的结算单中每小时200元的单价稍有不同，但原结算单上小挖机每小时单价150元、进场费300元，而原告在结算16，700元时小挖机的单价与进场费均少于上述数额，印证了原告所述部分价款确认变动。且吴美陈述中也确认原告给朱某短信中的价款，该数额加上争议的5万元减去之后支付的1万元，与原告诉请数额一致。被告�朱某分包于原告的工程内容表示不知情，是因被告将资质借用于朱某，对于整个工程项目缺少必要的管理，对工程款支付失控所致，现被告既未能对工程量提出实质性的异议，也未能提供施工及付款凭证，该风险责任应由被告承担，被告应对朱某确认结欠原告的工程款承担责任。对于已支付的工程款，按朱某认可属何工地的意见予以认定。被告或朱某在工程完成后未支付原告工程款，应承担相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》162条之规定，判决如下：
一、被告上海祥瀛建设工程有�公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王寿荣工程款人民币85，200元；
二、被告上海祥瀛建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王寿荣利息损失（以工程款人民币85，200元为本金、自2014年1月16日起至本判决生效之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币1，930元，减半收取计人民币965元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王美芳
二〇一四年五月二十三日
书记员 张 莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成�建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
四�《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。