四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川16刑终8号
原公诉机关四川省邻水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕春海，绰号“海尔”，男，1985年10月6日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，农民，住邻水县。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年6月10日被邻水县公安局刑事拘留，同月15日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人冯文中，四川欣锐律师事务所律师。
辩护人许江，四川爱众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余波，男，1982年11月26日出生于四川省邻水县，汉族，中专文化，无业，住邻水县。因涉嫌贩卖毒品、容留他人吸毒罪，2015年6月8日被邻水县公安局刑事拘留，同月15日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
辩护人李军，四川欣锐律师事务所律师。
四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人吕春海、余波犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月9日作出（2015）邻水刑初字第284号刑事判决。原审被告人吕春海、余波不服，提出上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派代理检察员蒋赞出庭履行职务。原审被告人吕春海及其辩护人冯文中、许江，原审被告人余波及其辩护人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年6月4日，被告人余波给被告人吕春海的农行卡内存入2，600元向其购买50克冰毒。当日下午被告人吕春海携带毒品冰毒与被告人余波在工业园区见面，后到邻水县城南佳景余波的房间对毒品进行称量，重量为49克，称量后被告人余波将该袋冰毒放于房间内床头柜中，次日凌晨，公安机关对被告人余波等人实施抓捕时，被告人余波等人趁乱将房间内的冰毒扔至窗外人行道上。经鉴定，散落在地上的冰毒疑似物剩余重量为20.42克，均含有甲基苯丙胺成分。
2015年5月中旬的一天下午，被告人余波在邻水县天成名都环城路附近将一个重0.8克的冰毒包子以150元的价格贩卖给了吸毒人员张某某。
2015年4月的一天，被告人余波在邻水县城内将一个重约0.5克的冰毒包子以100元的价格贩卖给吸毒人员邓某某。2015年5月20几日的下午，被告人余波在邻水县城环城路将一个重0.5克的冰毒包子以100元的价格贩卖给邓某某。2015年6月1日，被告人余波在邻水县环城路鸭子洞将一个重0.5克的冰毒包子以100元的价格贩卖给邓某某。2015年6月4日晚上，被告人余波在邻水县城南佳景牛王阁附近将一个重0.5克的冰毒包子以100元的价格贩卖给邓某某。
2015年6月4日晚上，被告人余波在位于邻水县鼎屏镇城南佳景的租房内容留胡某某、张某某、谢某甲等人吸食毒品冰毒。
另查明：被告人余波贩卖毒品的违法所得为350元。被告人余波因吸毒被行政拘留期间，如实交代了自己贩卖毒品的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实：邻水县公安局禁毒缉毒大队于2015年6月8日在工作中发现：2015年6月5日凌晨，邻水县公安局民警在邻水县城南佳景一居民房内查获吸毒人员余波等人，经余波交代其曾多次在邻水县城贩卖毒品冰毒给吸毒人员吸食。邻水县公安局于2015年6月8日决定对余波贩卖毒品案立案侦查。
2、现场勘查勘验笔录、提取痕迹、物证登记表。现场勘验制图3张、照片86张、录像28分钟。
3、广安市计量测试所检测报告四份，附关于广安市计量测试所检测报告的情况说明，证实：样品1（散落在人行道上的毒品疑似物）重20.42克；样品2（主卧室茶几西南角的暴色餐巾纸上的毒品疑似物）重0.628克；样品3（二楼住户阳台男尸挎包内的毒品疑似物）重1.138克；样品4（客卧室内的毒品疑似物）重4.174克。
4、广安市公安局物证鉴定所物证检验报告，证实：对送检检材1-15中均检出甲基苯丙胺成分。
5、余波、吕春海的银行借记卡交易记录，证实：2015年6月4日，吕春海的农业银行借记卡内有1笔2，600元的交易记录。
6、吕春海与余波的通话记录，熊某某的通话记录。
7、死亡证明，证实：谢某甲死亡。
8、证人证言
（1）证人张某某的证言：我和谢某甲的姐姐谢某乙在耍朋友，2015年6月4日，我和谢某乙吵架后心情不好，想吸食毒品，就给余波打电话问他在哪里，他叫我到城南佳景楼下等他。到城南佳景楼下等了一会，余波开起摩托车拉海尔过来了，我们3人上楼到余波租的房间里，我看见海尔给了一包毒品给余波，当时余波还用自己屋内放起的电子秤称量了一哈的，我看到是50多克，具体五十几克我记不清了。之后余波就把冰毒收起来了。我没有看见余波拿钱给吕春海。
过了一会，胡某某也来了房间，胡某某叫余波帮自己去拿笔记本电脑，余波就出门了，一会谢某甲也来房间，然后海尔有事情走了。我在余波的房间做冰壶，我、谢某甲和胡某某还把余波房间床头柜上的冰毒拿出来吸食。期间余波打电话叫我做一个冰壶、拿点锡箔纸，还找隔壁房间的洪哥拿银行卡，我准备好后就从楼上把东西丢到楼下给了余波。我耍了三四十分钟（20点多钟）就出去继续跑出租车，跑到晚上21点多我把谢某乙接起就给谢某甲打电话叫他出来吃饭，吃到22点钟我们吃完了谢某甲打了点包给胡某某，我把谢某甲送到了城南佳景余波的出租房楼下后就离开了。
我记得20多天前的一天下午16时许（2015年5月17日左右），我想吸食毒品，就打电话问余波有没有毒品他说有，我就叫他拿一个包子给我。他骑摩托车到天成名都后门的环城路上给了我一个包子的冰毒，我给了他150元，冰毒有0.8克。另外，我没有再找余波买过冰毒了。
因为我在余波那里买过毒品吸食，也去过余波租住的地方吸毒，所以我知道余波是贩卖毒品的，也知道余波的住处。加上2015年6月4日那天晚上20点左右在余波出租房内，我亲自看到海尔拿了一包50多克的毒品冰毒给余波，那么多的毒品肯定是用来贩卖的。
辨认笔录：张某某辨认出了余波、吕春海。
（2）证人邓某某的证言：余波是我在龙安读小学同学，我从小就认识他。我从今年（2015年）四月开始在他手中购买毒品的。我一共在余波手上购买了四次毒品。我记得第一次在余波那里买冰毒是2015年4月几号的时候，余波吸毒被拘留出来了，在恒源碰到余波，我就记了他的号码。第二天（具体时间我记不起了）晚上六点多，我给余波打电话问他手里有没得东西（指毒品冰毒），他让我等一会，等到晚上七点多的时候我又打电话给他，他就叫我到尚水他家附近等他，当时我在尚水广场对面的电杆下面等到余波后，他给了我一个包子（0.5克左右），用塑料密封袋装好的，然后外面裹的卫生纸，我拿了一百块钱给他。我拿到毒品就独自回自己家里吸完了。
5月20几号的一天下午（具体时间我记不起了），我在上甲华庭下完砖后想吸毒，我就给余波打电话叫他拿一包东西（指冰毒）到上甲华庭来，后来余波一个人骑了一辆摩托车过来，他上了我的车后就递给我一小包冰毒，我当时没有钱，就给余波说欠到，等工资发了再把钱给他，他同意后就下车走了。余波这次卖给我的冰毒就是一个包子，0.5克左右，一百元钱，但我是欠起的，还没有把钱给余波。
6月1日左右的一天中午，我在环城路鸭子洞附近，当时我在车上毒瘾来了想吸毒，我就给余波打电话叫他拿一个包子给我送过来，后来余波一个人骑了一辆摩托车到环城路来了，他把车子停在我驾驶室旁边，递给我一包卫生纸（里面装的一个包子的冰毒，0.5克左右），我接到冰毒后就给余波说老板还没发工资，等我发了工资再给他，然后他就走了。这次余波卖给我的冰毒是一百元钱的，我还没有把钱给余波。
前天（2015年6月4日）晚上九点左右，我拉货在上甲一号公馆，我毒瘾来了。我就打电话问余波手里有没得东西（指的毒品“冰毒”），余波说有，然后我们约到城南佳景牛王阁火锅下面见面。我到了城南佳景牛王阁就打电话给余波，余波从牛王阁对面一个小超市旁边的巷子里骑了一辆摩托车出来，他出来后就拿了一个一百块钱的“包子”给我，我就递了一张一百元的钱给他，他拿到钱后就说他还有事，就骑车往环城路方向走了。余波走了之后我回到货车上把放在车上的冰壶拿出来，用锡箔纸把冰毒打成板子，打了三个多板子，打好板子后就独自一人在货车上吸冰毒。
辨认笔录：邓某某辨认出了余波。
（3）证人胡某某的证言：昨天（2015年6月4日），我在家里耍起无聊就给余波打电话，余波说他在城南佳景的，叫我过去耍，然后我给谢某甲说了去城南佳景余波那里坐会儿，并让他要过去的话给我打电话。我坐的一辆摩托车到城南佳境，到了后我就给余波打电话，他到楼下给我开的楼下的大门，他把门开了后说要回去吃饭，楼上的门是开起的，我走到六楼后，看到右边房子的门是开起的就直接进去，看到吕春海（外号海尔）在进防盗门对面房间的床上坐起的，张某某坐在房间内大柜子旁边床头柜旁边的凳子上，于是我也进到该房间去了，张某某当时正在吃东西“冰毒”，见我进来又把冰壶递给我，我吸了一口冰毒之后就问吕春海给我买游戏点卡的事情，吕春海就用手机登录淘宝的时候说手机没有电了，然后说有事情要先过去了（但是没有说过哪里去），说了后吕春海就到房间的柜子上拿了一小包用塑料口袋装起的冰毒走了，在走的时候他说他的手机没有电了，等下余波回来的时候叫我给余波说一下，我答应了后吕春海就走了。
过了一会我老公谢某甲就给我打电话，说他在城南佳境的，谢某甲上来之后就和张某某一起吸食冰毒，过了一会我到隔壁房间去问无线网密码，我还听见张某某接到余波的电话叫张某某拿卡出去取钱，张某某就到刘某某房间来找刘某某拿了张银行卡然后就出去了。不一会儿余波提了一台笔记本电脑回来，我就用电脑在床上坐起玩游戏，余波和谢某甲边聊天边吸冰毒，余波还把壶壶递给我吸了两口。我们在那里耍了约一个小时，余波说他要出去一会，然后就走了，房间里就剩下我和谢某甲。又过了一会后，约在晚上九点多的时候，谢某甲的姐夫张某某就给谢某甲打电话叫他出去吃饭，我不想吃，然后谢某甲就出去了，就剩下我一个人在房间里耍电脑。过了一个多小时后，余波先回来，后谢某甲才回来，我和谢某甲还有余波在房间里耍了一会后，余波又有事出去了。这时童某某给我打电话说要过来城南佳景耍，是我老公谢某甲下去接他上来的。童某某来了后我们在那里摆了十来分钟后，余波就回来了，余波回来一会后我们就准备回家了，然后就听到警察在门外喊开门，由于我吸了毒就害怕，我就站到窗子边上站起。谢某甲就从窗子上翻到外面的雨篷架上站起，这时外面又在敲门，童某某也翻到窗子外面去和我老公一样站到窗子外面的雨篷上。当时我很害怕人是晃的，警察是怎么开门进来的我都记不起了，警察进来的时候我就站起来了，我站起来就没有看到我老公和童某某在窗子外面了。警察把我带到外面去了，这时吕春海提起纸来了，警察喊吕春海和我们一起蹲到那里的，过了一会后就把我们带到公安机关来了。
这个房间除了昨天去过之外，我和谢某甲还去过两三次，有时是我先一个人去的，我老公谢某甲后来，有时我们是一起去的，我在去这两三次中只有一次没有再余波的房间吸毒，我老公去了后都在余波房间吸了毒的，我们都是吸的冰毒。毒品和吸毒工具都是在余波房间的。昨天在房间里面吸了冰毒的有我、谢某甲、张某某还有余波，童某某来了后我没有看到他在房间吸毒，但是他来的时候我们吸毒的工具是放在放电脑的柜子上的，他也晓得这是吸毒用的工具，因为我们以前在一起耍的时候，他看到我们吸过的。
谢某甲到余波那里来的时候，我看到他肩上斜跨着一个棕色的小包包，里面是装的手机充电器、刮胡刀、工地上用的对讲机这些东西，因为我一直知道他包里的东西，这个包包他昨天是一直挎在肩上的。
（4）证人苏某某的证言：6月4日下午，刘某某叫我到他租在城南佳景的房间里面耍，我看到以前空起的1间卧室好像住了人，估计是刘某某租给余波的。
（5）证人刘某某的证言：6月4日下午，苏某某在我家来耍，我就找余波要了点冰毒，余波二话没说就给了我一小包，之后，我和苏某某、钟某某、还有一个中途进来问WIFI密码的女孩子（胡某某）一起吸食了冰毒，之后警察就来了。
城南佳景的房间是我在房东吴某某手里面租的，租成12，000元。我在两个月前以每月500元的价格租了其中一间卧室给余波。但是没有写协议。
9、被告人的供述与辩解
（1）被告人吕春海的供述与辩解：2015年5月份的样子，谢某甲借了500元钱给我，我从广东回邻水后，谢某甲就向我要钱，我没有钱还，谢某甲就叫我介绍一个可以购买毒品冰毒的上家，我就联系到熊二娃了。谢某甲又把余波介绍给我，说500元钱是余波借的，余波就跟我联系要买毒品冰毒。
在2015年6月1日左右，熊二娃通过我的手机拔打余波的电话后，熊二娃与余波在电话中商量买冰毒的事，我当时在熊二娃的旁边，通过他们的谈话，我知道他们谈成80元一克买卖冰毒，期间熊二娃还用我的手机给余波发短信问余波要100个还是50个，而要100个与要50个的价钱肯定不同。另外，我把我的农行卡号（尾号是272）通过短信发给了余波，因为人不熟，我就跟余波、谢某甲说了要先付款，后拿货，不先付款我根本拿不到冰毒。而余波好像说的要50个，但是没有钱，所以才拖了几天后在2015年6月4日下午的样子在我的农行卡上存了2，600元。当时我手机也收到收入2，600元的短消息，同时余波也给我打电话说他存了2，600元钱到我农行的卡上，并叫我早点把冰毒拿来，我马上就给熊二娃说了。
2015年6月4日下午我收到钱后，当时我与熊二娃正在坛同街上的网吧里，熊二娃就通过我手机安装的农行网上银行转了2，500元转走了，这个帐户是熊二娃自己输入的，还有100元熊二娃买了游戏卡。之后，熊二娃就叫我在网吧耍会，他一会就回来。我知道他当时肯定是去拿冰毒去了，在网吧里我等了十多分钟后熊二娃就转来了。然后我骑着摩托车拉着熊二娃往邻水走，在骑到大佛寺时我的摩托车坏了，我把摩托车放在大佛寺一个修理店里修理。我和熊二娃就走路到的工业园区三岔路口，到了那里我给余波打电话让他过来，隔了几分钟余波就骑的黑色踏板摩托车过来了，熊二娃就从他的裤兜里摸出一个硬盒的烟盒（具体什么牌子、颜色这些我没注意）递给我，我知道里面肯定就是冰毒，所以立即揣到我包里了。当时我站在路边的，而熊二娃没和我站在一起，到一个小店里面买水去了。之后，我上了余波的摩托车走了，而熊二娃就各人走了。余波骑着摩托车拉着我往城里开时，我把装有冰毒的烟盒递给他，他可能是在骑摩托车就说等一会。后来我和余波来到老城南派出所对面的楼下，余波说他要等个人，让我先上六楼，我就边耍手机边一个人先上的六楼，等了一会，余波就和张某某也上来了，上来后余波拿钥匙开了门我们三人进入到余波的房间里。进房间后我立即把装有冰毒的烟盒拿给余波，余波接过去后就拿了个电子秤出来称冰毒，但是余波称冰毒时我在耍手机没有注意，因此究竟冰毒有多重我不知道，只是余波称了后说冰毒少了1克，我就跟他说少了下次自己跟熊二娃说补起就是了，事情经过就是这样子的。
我没有卖毒品，我是介绍余波到熊二娃处买毒品冰毒的中间人。我当中间人主要是谢某甲借了500元钱给我，他说这钱是余波借的，天天找我还，谢某甲还对我说要不然让我介绍卖毒品的上家给余波，我才同意的。我和熊二娃经常在网吧一起耍，他也吸毒，他说过要买冰毒就找他，所以我就知道他在卖冰毒。我介绍的熊二娃和余波认识，因为他们不认识，就通过我的电话联系谈价格、打钱、交货。还有我作为中间人就叫谢某甲让余波先打款，熊二娃再发货，就是冰毒。通过我给余波装有冰毒的硬烟盒里具体装了多少冰毒我不知道，猜想应该有二、三十克冰毒。
当天，我和熊二娃到了工业园区后，熊二娃先是把装有冰毒的香烟盒子给我了的，余波来了后，我再坐的余波的摩托车到的城南佳景房间，余波在房间称冰毒时张某某在场。
辨认笔录：吕春海辨认出了熊二娃。
（2）被告人余波的供述与辩解：我原来一直在吸毒，在2015年5月10日，我联系谢某丙以80元钱一克的价格购买了20克冰毒，我先拿了1，600元钱给谢某丙，并叫他将毒品打好小包。谢某丙跟我打电话叫我到金色大帝旁的公交车站后面的花坛里去拿毒品，毒品是用玉溪烟盒子装的，我将谢某丙打成0.5克和0.8克的毒品包子以100元、150元的价格贩卖了一部分出去，贩卖给了邓某某和其他一些人，我自己吸食了一部分。
在5月20几号左右的一天，我又联系谢某丙找他买毒品，我拿了2，400元给他，叫他去拿30克冰毒来，他过了一天左右才把毒品冰毒拿到刘某某的租房来，他来后用他带来的电子秤称重量，重量只有19克冰毒，他说还差11克后面将钱还给我，我说要得，他走的时候还把电子称放在我房间里面了。我拿到冰毒后自己吸食了一部分，然后用谢某丙放在我这里的电子称把冰毒分成0.5克和0.8克的小包子并用透明塑料封口袋装起贩卖给了邓某某3个小包子的冰毒，周某某3个小包子的冰毒，陈某某3个小包子的冰毒。
我贩卖的毒品是我在谢某丙处购买的，第一次贩卖给邓某某的情况我记不清楚了，第二次是在谢某丙处购买毒品后的5月20几日的下午，我在环城路（具体位置我记不清了）贩卖了一个小包子的冰毒给邓某某，他拿了100元钱给我，我一看，那个钱像假钱，我就没有要，他说那后面另外拿钱给我，我就走了。第三次是在2015年6月1日，我在环城路鸭子洞那里贩卖了一个小包子的冰毒给邓某某，他说还没发工资，钱先欠起后面拿，我说要得，他就走了。第四次是在6月4日晚上的时候（时间我记不清了），我在城南佳景千斤阁附近贩卖了一个小包子的冰毒给邓某某，他拿了100元钱给我，我就走了。还有就是在2015年4月份的时候，邓某某还找我买了一次冰毒，详细经过我记不太清了，他当时打电话要买冰毒，我当时没有毒品，就将我在外面买的毒品分了点点出来，装的一个小包子拿去卖给他，收了100元。我卖的都是100元一个小冰毒包子，一个小包子是0.5克。
另外，在2015年5月中旬的一天下午，我还在天成名都环城路附近贩卖了一个150元钱的小包子冰毒给张某某，那个小包子大概重0.8克左右，他当场给了我150元钱。100元一个小包子是0.5克，张某某那个要重些有0.8克左右所以卖的150元。
吕春海贩卖了冰毒给我的。2015年5月中旬，我和谢某甲商量在吕春海那购买冰毒，谢某甲对我说要先拿钱再拿冰毒，我不愿意，我怕给了钱拿不到冰毒。6月1日，我又给谢某甲打电话，他还是说要先拿钱再拿冰毒，我说先拿钱可以，只认谢某甲本人，谢某甲说要得，他叫我先给吕春海的账户里面打3，000元钱，到时候多退少补，我同意了。之后不是吕春海就是谢某甲就把吕春海的农行账户号码发给了我，过了一、两天我就收到吕春海的短信息，他问我要50个还是100个，我就回信息说要50个（50个和100个是指的冰毒50克和100克），由于我手头没有钱就还是没有打过去，6月4日下午5点，我到农行去给吕春海的农行账户内存了2，600元钱。因为我只有2，600元，就没有存3，000元。过了2个小时，吕春海就打电话叫我到工业园区内去接他，他一个人在那等我，我把他接到城南佳境房间，他当着我和张某某的面从一个烟盒里拿出一包用透明塑料袋装好的冰毒，他把烟盒放在床头柜上，然后我用谢某丙留给我的电子称和吕春海一起将毒品称重，张某某在旁边看，称完后只有49克，吕春海说以后称多点给我，我就把那包冰毒随手放到床头柜的抽屉里，张某某就用卧室里的矿泉水瓶子和塑料吸管在旁边做冰壶，胡某某打电话叫我到楼下去接她，吕春海和张某某就在房间里没有走。
后来我回到我那个房间，看见胡某某、谢某甲、童某某在房间里刚吸食了冰毒，桌子上还摆起冰壶和烫过的锡箔纸，我也吸食了几口，然后我问谢某甲吕春海好久回来？后来吕春海跟我发短信说他在外面吃饭，一会儿就过来，我跟他回短信叫他买几个纸巾回来，然后我就在屋里耍，没过多久警察就来敲门来了，当时我们都慌了，我把台灯关了的，好像电也停了，当时很混乱，我们抓起吸毒的工具和毒品冰毒往窗户外面丢，我也不晓得我丢了些什么东西出去，也不知道他们丢了些什么，谢某甲和童某某爬到窗户外面去躲，警察就将房门打开了，我就听见窗户外面梆梆的声音，我猜可能是谢某甲他们掉下楼去了，后来吕春海买纸巾回来也被警察抓到了。
我们在房间吸食的冰毒，我确实不晓得是从哪里来的，我出去后回来就看见他们在吸毒，我也不知道他们是在哪里拿的冰毒来吸食，我房间内还有在谢某丙那里拿的19克冰毒剩下的一些，吕春海还拿了一包冰毒在房间内放起的，还有后面谢某甲来了也可能身上有冰毒，我不晓得他们是拿的谁的冰毒在吸食。
张某某看见吕春海将毒品给我的，我们将毒品称重时张某某还在旁边看称。当天我和吕春海没有谈冰毒1克多少钱，我直接打2，600元钱是因为谢某甲叫我先打3，000元在吕春海的账户里面才能提货，我当时只有2，600元，所以才打这么多的。我们当时没有说多少钱，但是我在电话里跟他谈的是60元到70元1克的样子。后来我和吕春海在城南佳境房间称完重量后，我就出去了，等我回房间后吕春海又出去了，我们还没有谈具体价格就被警察抓了。
公安机关在我房间和窗户外面搜查到的小包冰毒是我在谢某丙那里拿的19克冰毒剩下的一些，当时因为没有灯，可能还有一些小包子没有丢出去，当时我房间内大概有10个冰毒包子。
因为警察冲进来后大家很慌乱，吕春海给我的49克冰毒不晓得丢没有丢出去，因为大家都在丢，也不清楚是谁丢的。小塑料自封袋是我放在床头柜上面的一个铁盒里的。我在谢某丙那里买的冰毒剩下的放在床头柜里的一个塑料盒里，放在外面的可能是他们从里面翻出来吸食的。
我把和吕春海的手机短信删了的。另外，2015年5月的一天，谢某甲跟我说他的朋友“海儿”吕春海要借钱，谢某甲叫我打500元钱给吕春海，我后来找谢某甲要500元，他叫我去找吕春海要钱，我想是谢某甲叫我打的钱，我就没有找吕春海要钱。我贩卖毒品获利的钱都是别人差起我的，算起来我赚了大概5、6百元钱。
辨认笔录：余波辨认出了吕春海、谢某甲、胡某某、张某某、邓某某、童某某。
10、户籍证明，证实：被告人吕春海、余波均系成年人，具有完全刑事责任能力。
11、在逃人员查询比对表、违法人员查询比对表，证实：被告人吕春海、余波不是在逃人员，无犯罪前科。
12、现场检测报告，证实：胡某某、余波、张某某、邓某某、苏某某、刘某某、吕春海尿检均为阳性。
13、行政处罚决定书，证实：余波、吕春海、刘某某因吸毒，于2015年6月5日被邻水县公安局行政拘留十五日。胡某某、苏某某因吸毒，于2015年6月5日被邻水县公安局行政拘留十日。邓某某因吸毒，于2015年6月6日被邻水县公安局行政拘留十五日。
14、抓获经过，证实：2015年6月4日19时许，接群众举报在邻水县鼎屏镇青年路刘某某的租房处有人贩毒，后民警在协和医院对面路边蹲点守候，在次日1时许，相继将犯罪嫌疑人刘某某、苏某某、余波、胡某某、吕春海等五人抓获。
15、情况说明，证实：经多方查找，暂未找到谢某丙和熊某某两人。本案中的刘某某因涉嫌容留他人吸毒罪已另案处理。
16、视听资料，光盘三张：胡某某、余波、吕春海三人的同步录音录像。
原判认为，被告人吕春海违反国家毒品管理规定，明知是毒品冰毒而予以贩卖49克，其行为构成了贩卖毒品罪。被告人吕春海被动到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，但在庭审时辩解自己没有贩毒，也不知情，被告人吕春海当庭翻供，不具有坦白情节。
被告人余波违反国家毒品管理规定，明知是毒品冰毒而予以贩卖51.8克，其行为构成了贩卖毒品罪。被告人余波因吸毒被行政拘留期间主动交代自己贩卖毒品的犯罪事实，在庭审时对贩卖毒品给张某某、邓某某的犯罪事实当庭翻供，但在庭审时交代的贩卖毒品数量大于未交代（翻供）的贩卖毒品数量，应认定如实供述自己的主要犯罪事实，以自首论，予以减轻处罚。被告人余波系以贩养吸，酌情从轻处罚。被告人余波多次贩毒，酌情从重处罚。
被告人余波为他人吸食毒品提供场所，其行为构成了容留他人吸毒罪。被告人余波被动到案后，如实供述了其容留他人吸毒的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人余波在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。
根据被告人吕春海、余波的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十四条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕春海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币8，000元。违法所得人民币2，600元予以追缴，上缴国库。二、被告人余波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币6，000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1，000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币7，000元。违法所得人民币350元予以追缴，上缴国库。
上诉人吕春海上诉称：对一审认定的事实无异议，但量刑过重。
上诉人吕春海的辩护人辩称：1.上诉人吕春海受余波所托为其代购毒品，主观上没有牟利企图，客观上没有牟利行为，应认定其行为构成非法持有毒品罪；2.认定涉案冰毒为49克有误，应以鉴定数额为准；3。上诉人吕春海是在进行行政处罚时如实交代了自己的全部犯罪事实，后公安机关才刑事立案侦查，具有自首情节。
上诉人余波上诉及其辩护人辩称：一审认定上诉人余波贩卖毒品49克的事实不清，证据不足，原判量刑过重。
四川省广安市人民检察院出庭意见认为，1.上诉人吕春海明知余波和熊二娃贩卖毒品而实施帮助，是贩卖毒品的共犯；2.原判按有利于被告人的原则认定毒品数量49克的事实清楚，证据充分。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人所提辩护意见，本院根据本案的事实和证据评判如下：
1.关于上诉人吕春海的辩护人提出“上诉人吕春海受余波所托为其代购毒品，主观上没有牟利企图，客观上没有牟利行为，应认定其行为构成非法持有毒品罪”的意见。
经查，现有证据不能证实上诉人吕春海是受余波所托代购毒品，其与余波是毒品交易的买卖方。上诉人吕春海在交易毒品过程中实施了联系交易、银行转账、运送毒品、交付毒品等一系列行为，其主观上是明知毒品而贩卖，客观上与余波完成了毒品的交易，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
2.关于上诉人余波及其辩护人以及上诉人吕春海的辩护人提出“一审认定上诉人吕春海贩卖给余波毒品冰毒49克的事实不清，证据不足”的意见。
经查，上诉人吕春海与余波联系交易50克冰毒的事实有吕春海和余波的供述相印证，余波对毒品称量的事实有吕春海和余波的供述以及张某某的证言相印证，上诉人吕春海供述余波称量后说少了1克，上诉人余波供述称量结果是49克，张某某证实其看到是50多克，综合本案交易前后的证据，按照有利于被告人的原则认定该笔毒品交易是49克的事实清楚，证据充分。公安机关收集鉴定的毒品只是在楼下收集的散落的毒品，不能以此确定双方交易毒品的数量。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
3．关于上诉人吕春海的辩护人提出：“上诉人吕春海是在进行行政处罚时如实交代了自己的全部犯罪事实，后公安机关才刑事立案侦查，具有自首情节”的意见。
经查，上诉人吕春海在6月5日到6月9日被行政拘留期间一直未供认贩卖毒品给余波的事实，在余波交代了该事实后，公安机关对余波贩卖毒品案进行立案侦查后才做了有罪供述，不属于如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行，依法不应当认定其具有自首情节。该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕春海违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖49克，其行为构成了贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）余波违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖51.8克，其行为构成了贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人余波因吸毒被行政拘留期间主动交代公安机关尚未掌握的自己贩卖毒品的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。上诉人余波多次贩毒，酌情从重处罚。上诉人余波为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，应依法惩处。上诉人余波被动到案后，如实供述了其容留他人吸毒的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈爱华
审 判 员 万 军
代理审判员 王海波
二〇一六年四月七日
书 记 员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条?第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。