安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终660号
上诉人（原审原告）：六安市大可建设有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：张丽，系该公司总经理。
委托代理人：谭劲松，安徽徽安律师事务所律师。
委托代理人：张梦，安徽徽安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：六安市皋鑫置业有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：刘海波，系该公司总经理。
委托代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。
原审被告：刘海波。
原审被告：黄烈胜，1962年8月15日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
以上两原审被告共同委托代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人六安市大可建设有限公司（以下简称大可公司）因与被上诉人六安市皋鑫置业有限公司（以下简称皋鑫公司）、原审被告刘海波、黄烈胜建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院于2015年11月26日作出的（2015）六裕民二初字第01048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。大可公司的委托代理人谭劲松、张梦，刘海波及皋鑫公司、刘海波、黄烈胜的共同委托代理人梁允河，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告大可公司诉称：2014年4月10日原、被告双方针对“独山镇商业中心广场”项目签订《建设工程施工合同》一份，被告六安市皋鑫置业有限公司为发包方，被告刘海波、黄烈胜系工程实际投资人，原告六安市大可建设有限公司为承包方。《建设工程施工合同》对工程内容、资金来源、工程承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等进行了详细约定。合同签订后，期间虽有多次设计变更及资金短缺情况，原告本着诚实、信用基本原则仍积极组织人员克服困难予以施工。截止2014年12月28日，独山镇商业中心广场项目已全面封项，但被告始终未能按合同约定支付工程款，致使2015年春节时农民工工资及材料款问题难以解决，双方争议较大，工程停工。2015年3月31日，在上述背景下，原、被告针对独山商业广场工程款支付及再次开工问题签订《协议》一份，约定：1、在协议签订后双方确定开工时间，确定开工后，被告立即给原告工程款50万元；2、在开工后二十天内被告再支付给原告工程款50万元；2、如任何一方未按照合同约定执行，承担违约金100万元。协议签订当天，原告即按约定开工，但截至目前，被告仅于2015年3月31日、2015年4月8日分别支付工程款10万元、23万元，被告尚欠67万元工程款未按约定予以支付，被告应予支付，且被告该种行为已成违约，应承担100万元违约金。原告诉请要求判令被告履行于2015年3月31日签订的《协议》约定支付工程款67万元；被告依据2015年3月31日签订的《协议》约定承担违约金100万元。
原审被告皋鑫公司、刘海波、黄烈胜被告共同辩称：刘海波、黄烈胜不符合法律合同的主体。原告起诉后双方对工程合同重新进行协商，并与2015年7月6日重新达成工程协议，工期，竣工验收的日期，价款的支付，违约金等做了约定，覆盖了之前的合同，原来的合同被代替，法院以新的纠纷为准，故被告不应承担责任。
原审法院查明：2014年4月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告大可公司承包被告皋鑫公司开发的独山镇商业中心广场。双方工程内容、资金来源、工程承包范围、合同工期、合同价款、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告组织人员施工。2015年3月31日，原、被告就独山商业广场工程应付款1000万元签订《协议》一份，约定：1、在协议签订后双方确定开工时间，确定开工后，被告立即给原告工程款50万元；2、在开工后二十天内被告支付给原告工程款50万元；3、在开工后被告陆续支付原告工程款，最迟在2015年农历端午节前被告支付原告工程款500万元；4、任何一方未按照合同约定执行，承担违约金100万元等。原告催款未果，遂于2015年5月15日起诉来院。2015年7月6日原、被告双方针对独山商业广场工程款徽商银行要求进驻一事达成《协议》一份，约定：1、该协议签订当日或第二日原告安排人员进场施工，在进场施工当日，被告支付原告工程款40万元；2、在2015年8月1日组织主体结构验收并达到合格，当日原告支付给被告工程款260万元……5、上述协议双方必须严格遵守，如一方违约，违约方应支付守约方违约金60万元。
原审法院认为：原、被告签订的合同合法、有效，原、被告双方应全面履行合同。原告未提供证据证明被告欠付工程款，故原告要求被告支付工程款67万元，于法无据，不予支持。原告也没有提交证据证明原告开工时间、进度及验收时间，且未提交证据证明被告付款进度，故原告要求被告承担违约责任，证据不足，不予支持。原告可在提供证据后另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告六安市大可建设有限公司诉讼请求。案件诉讼费19830元，由原告六安市大可建设有限公司负担。
大可公司上诉称：一审法院认定原、被告于2015年3月31日针对“独山商业广场工程应付款1000万元”签订的《协议》合法、有效。但却以“原告未提供证据证明被告欠付工程款”为由，判决驳回原告诉讼请求，无事实及法律依据。一审庭审中原告认可被告开工后支付工程款33万元，被告对此未提出异议，但辩称该协议被原、被告于2015年7月6日针对“独山商业广场工程款徽商银行要求进驻”一事签订的《协议》所替代，故被告欠付工程款的事实明确，应承担违约责任。一审未查明案件事实，请求二审法院撤销原判，依法改判。
皋鑫公司、刘海波、黄烈胜共同答辩称：原审认定工程款的协议已经被2015年7月6日协议所代替，是双方对合同的更改，60万违约金条件未成就，因此原审被告不应当承担违约责任。2015年3月31与2015年7月6日两份协议针对的标的物一致，工程也一致，因同一个项目违约只能存在一次，原审原告在提出1000万违约金后又提出了60万违约金是重复诉讼。且涉案工程没有验收5号楼，验收记录上没有建设单位、监理单位、施工单位的签字盖章，涉案工程尚存在质量问题，且皋鑫公司已给付260万元工程款。
二审各方当事人均未向本院提供新证据，对原审证据质证意见亦同原审。
二审查明案件事实同一审基本一致。
二审另查明：2015年7月6日，大可公司与皋鑫公司签订《协议》一份，该协议中双方就“独山商业广场”工程徽商银行要求进驻一事协商并约定了案涉工程的施工、付款、验收、违约金等事项。
本院认为：大可公司与皋鑫公司签订施工合同后，大可公司对涉案工程进行了施工。涉案工程目前尚未竣工验收、结算，双方在施工过程中就工程款的给付、违约金计算等事项存在多次协商、先后签订多份协议的情况。现大可公司就其中的一份协议向皋鑫公司主张工程款和违约金，皋鑫公司辩称该份协议已被后续签订的同类协议所替代，皋鑫公司的辩称具有合理性。鉴于案涉工程未结算，皋鑫公司未能提供充分证据证明其主张的权利，是双方对涉案工程事项合意并一致认可的结果，也未提供证据证明工程款的具体欠付情况，原审以证据不足驳回大可公司诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由六安市大可建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 许 琛
代理审判员 王 丽
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 宋贵杰
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。