广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1475号
上诉人（原审原告）：程桂政，男。
托代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：脉冲电子（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇振安工业区。组织结构代码为56661211-0。
法定代表人：宇野尚司。
委托代理人：钱志秋，广东可园律师事务所律师。
委托代理人：刘筱佩，广东可园律师事务所律师。
上诉人程桂政因与被上诉人脉冲电子（东莞）有限公司（以下简称脉冲电子公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、程桂政2010年7月1日进入脉冲电子公司工作，担任部品二部员工一职。
二、程桂政的工资由底薪（2011年6月至2012年3月为1100元，2012年4月至2013年4月为1300元，之后为1380元）、年资加算（2011年12月130元，2012年1月至6月为170元，2012年7月至12月为210元，2013年1月至6月为250元，2013年7月之后290元）、绩效奖（不固定）、加班费（不固定）组成，剔除不正常上班月份及加班费，双方确认程桂政2013年的平均基本工资为1536元。程桂政主张应该剔除2012年1、2、3、4、9月的不正常出勤月份，应为1475元；而脉冲电子公司则主张应该剔除2012年1、2、3月的不正常出勤月份，应为1378.8元，其中2012年4月出勤12天，2012年9月出勤14天。双方确认，离职前十二个月的月平均工资为2910.75元；受伤前十二个月的平均工资，程桂政主张应该剔除2010年12月的不正常出勤工资1235.6元，应为2346元；而脉冲电子公司则主张不应该剔除2010年12月的工资，应为2253.62元。程桂政在职期间未享受2012年、2013年的带薪年休假，脉冲电子公司已经支付了程桂政2012年的带薪年休假工资298.9元。
三、双方已经签订了劳动合同，合同期限为2011年5月1日至2014年4月30日，并约定程桂政的初始工资为1100元。
四、发生工伤及处理情况：1.脉冲电子公司已经为程桂政参加社会工伤保险；2.程桂政在2011年12月13日在工作中受伤，2012年3月12日被东莞市社会保障局认定为工伤，2013年7月24日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，2013年9月17日，程桂政领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金11324.97元和一次性工伤医疗补助金2766.66元，脉冲电子公司未支付程桂政一次性伤残补助金差额以及一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金；3.程桂政主张2011年12月13日至4月以及2013年5月至8月由于工伤治疗和休养没有出勤，为此，程桂政提交了出院小结予以证明，其中，2011年12月21日至2012年1月9日，2013年5月3日至19日均于东莞东华医院住院治疗，2012年1月9日的出院小结显示定期复查（术后6周、12周、半年、1年）；2013年5月19日的出院小结显示建议休息2个月。脉冲电子公司未支付给程桂政2011年12月13日至2012年3月以及2013年5月至8月期间的工资。2011年12月13日至2012年3月期间程桂政均有请病假休息，脉冲电子公司亦予以同意。双方确认程桂政于2012年4月已回公司上班，但具体上班时间均记不清楚了；4.程桂政工伤产生的医疗费尚有2049.67元属于社会工伤保险基金无法报销的自费部分，脉冲电子公司同意支付程桂政该部分的医疗费。程桂政主张另有450.33元主要用于支付陪护人员的陪护床、休息室及生活医疗用品等费用没有报销，并提供发票及社保个人支付清单予以证明，但脉冲电子公司对此不予确认，并认为该部分费用不属于医疗费用，不应支付。另外，根据东莞市东华医院骨二科出具的《证明》显示，程桂政在2011年12月21日至2012年1月9日和2013年5月3日至5月19日两次在该院住院治疗，期间需要留陪护一人，总共12天，脉冲电子公司未支付程桂政工伤期间的护理费。
五、双方解除劳动关系的时间以及原因：程桂政主张在2013年10月18日早上，因其工伤赔偿问题与脉冲电子公司协商，脉冲电子公司质疑其受伤不属于工伤，脉冲电子公司的人事部彭部长以程桂政多次要求赔偿，不服从公司管理为由将其解雇，双方劳动关系于2013年10月18日解除，对此，程桂政未能提供任何证据证明；脉冲电子公司主张没有解雇程桂政，双方的劳动关系一直没有解除。程桂政在2013年10月18日起没有回脉冲电子公司上班，既未请假也没有说明原因，脉冲电子公司于10月22日在公告栏发出通告，要求其回来上班，但程桂政一直未回来上班，脉冲电子公司一直为程桂政参加社会保险。为此，脉冲电子公司提交通告、社会保险清单、出勤记录证明，通告内容为：程桂政、赵巧芹自2013年10月18日起未返回公司及出勤，经公司管理部人事确认，程桂政、赵巧芹未提交《请假申请书》，望你们二人看到通知后及时与公司管理部联系并说明原因；社保保险清单显示脉冲电子公司为程桂政购买社保至2014年3月；考勤记录显示程桂政上班至2013年10月17日。程桂政不确认通告的真实性，确认社保保险清单及考勤记录的真实性，但认为社保保险清单无法证明双方解除劳动关系的情况，而考勤记录中显示2013年10月18日之后均属于旷工，与事实不符。原审法院审理过程中，脉冲电子公司称同意程桂政继续回公司上班，但程桂政不同意。
六、程桂政于2013年11月19日申请仲裁。仲裁裁决结果：1.确认双方劳动合同及工伤保险关系已经解除；2.由脉冲电子公司支付程桂政一次性伤残补助金差额10637.73元、一次性工伤医疗补助金差额2113.94元、一次性伤残就业补助金19522.4元、未报销的医疗费2049.67元、住院期间的护理费650元、2011年12月13日至2012年3月的工资4572元、2013年5月至8月的工资6520元、2012年、2013年未休带薪年休假的工资报酬分别为200.1元、420元；3.驳回程桂政提出的其它请求。
原审法院查明上述事实的证据有仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资明细表、银行交易查询明细、社保缴费明细、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工伤补偿待遇支付决定书、医疗费明细清单、医疗费票据、护理证明、考勤记录、通告、公司规章制度及庭审笔录等。
原审法院认为：仲裁裁决确认双方劳动合同及工伤保险关系已经解除，双方对此均没有提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从，原审法院亦予以确认。关于解除劳动关系赔偿金问题，程桂政主张是脉冲电子公司将其解雇的，但未能提供任何证据证明，原审法院不予采信；脉冲电子公司提交《通告》、《社保缴费明细表》、考勤记录等作为没有解雇程桂政的依据，从双方确认的考勤记录看，程桂政2013年10月18日并没有出勤，故其主张脉冲电子公司人事部彭部长于2013年10月18日早上将其解雇，自相矛盾，不合常理，原审法院对其主张不予采信。结合双方确认的社保缴费明细表，原审法院对脉冲电子公司的主张予以采信，原审法院认定程桂政与脉冲电子公司之间的劳动关系自2013年10月18日起由于程桂政擅自离职而解除，对于程桂政要求脉冲电子公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于工伤待遇问题，双方确认，程桂政离职前十二个月的月平均工资为2910.75元。至于受伤前十二个月的平均工资，原审法院采信程桂政的主张，应该剔除2010年12月的不正常出勤工资1235.6元，即认定为2346元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条和三十五条的规定，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。程桂政工伤被评定为九级伤残，在双方劳动关系解除之后，程桂政可以享受一次性伤残补助金2346元／月×9个月=21114元、一次性工伤医疗补助金2910.75元／月×2个月=5821.5元、一次性伤残就业补助金2910.75元／月×8个月=23286元，程桂政已经领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金11324.97元和一次性工伤医疗补助金2766.66元，脉冲电子公司还应当支付程桂政一次性伤残补助金差额9789.03元、一次性工伤医疗补助金差额3054.84元、一次性伤残就业补助金23286元。仲裁裁决脉冲电子公司支付程桂政一次性伤残补助金差额10637.73元，脉冲电子公司没有提起诉讼，视为其对仲裁裁决服从，故脉冲电子公司应支付程桂政一次性伤残补助金差额10637.73元。
关于停工留薪期工资问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，程桂政2011年12月13日在工作中受伤，2013年7月24日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，期间程桂政由于工伤治疗休假两次，住院期间分别为2011年12月21日至2012年1月9日，2013年5月3日至19日，2012年1月9日的出院小结没有显示需要休息，但程桂政有向脉冲电子公司请病假，且脉冲电子公司对此予以批准，结合程桂政的伤情以及双方确认程桂政于2012年4月已回公司上班的事实，原审法院认定第一次工伤治疗期为2011年12月13日至2012年3月。至于第二次工伤治疗期，2013年5月19日的出院小结显示建议休息2个月。故原审法院认定第二次工伤治疗期为2013年5月3日至7月19日。脉冲电子公司未支付给程桂政上述期间的工资，依法应予以支付。又程桂政2011年12月基本工资为1230元（底薪1100元＋年资加算130元）；2012年1月至2012年3月的基本工资为1270元（底薪1100元＋年资加算170元），2013年5月至6月的基本工资1630元（底薪1380元＋年资加算250元），2013年7月至8月的基本工资为1670元（底薪1380元＋年资加算290元），故，脉冲电子公司应当支付给程桂政2011年12月13日至2012年3月的工资为：1270元／月×3个月＋1230元／月÷31天×19天=4564元，支付给程桂政2013年5月3日至7月19日的工资为：1630元／月÷31天×29天＋1630元／月＋1670元／月÷31天×19天=4178.3元。仲裁裁决脉冲电子公司支付给程桂政2011年12月13日至2012年3月的工资4572元、2013年5月至8月的工资6520元，脉冲电子公司没有提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从，故脉冲电子公司支付给程桂政2011年12月13日至2012年3月的工资4572元、2013年5月至8月的工资6520元。
护理费问题。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，程桂政工伤两次（2011年12月21日至2012年1月9日和2013年5月3日至5月19日）住院治疗，由于病情需要陪护一人，陪护时间合计12天，脉冲电子公司未支付护理费，由于程桂政未提交陪护人的收入证明，故，原审法院按照50元／天的标准计算得出程桂政住院期间的护理费为600元。仲裁裁决脉冲电子公司支付程桂政护理费650元，脉冲电子公司没有提起诉讼，视为其对仲裁裁决服从，故脉冲电子公司应支付程桂政护理费650元。
医疗费问题。脉冲电子公司同意支付程桂政工伤期间未能报销的医疗费2049.67元，原审法院予以支持。至于未能报销的450.33元，主要是用人支付陪护人员的陪护床、休息室及生活医疗用品，并非医疗费用，且前述已经论述脉冲电子公司需要支付相应的护理费，程桂政主张由脉冲电子公司支付450.33元，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，程桂政于2010年7月1日进入脉冲电子公司工作，2013年10月18日离职，脉冲电子公司未安排程桂政享受2012年1月1日至2013年10月18日的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，程桂政可享受的2012年、2013年带薪年休假分别为5天、3天。双方确认2013年基本工资为1536元，至于2012年的基本工资，原审法院采信程桂政的主张，应该剔除2012年4、9月的不正常出勤工资，即认定为1475元。扣除程桂政已经领取的一倍工资以及领取了2012年的年休假工资298.9元，脉冲电子公司还应当支付程桂政2012年未休年休假工资差额为：1475元÷21.75天×5天×200%-298.9元=379.26元，支付2013年未休年休假工资为：1536元÷21.75天×3天×200%=423.7元。程桂政要求2011年7月至12月的带薪年休假工资请求，由于超过申诉时效，原审法院不予以支持。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认程桂政与脉冲电子公司的劳动合同及工伤保险关系已经解除；二、限脉冲电子公司在判决生效之日起五日内向程桂政支付一次性伤残补助金差额10637.73元、一次性工伤医疗补助金差额3054.84元、一次性伤残就业补助金23286元；三、限脉冲电子公司在判决生效之日起五日内向程桂政支付程桂政未报销的医疗费2049.67元；四、限脉冲电子公司在判决生效之日起五日内向程桂政支付住院期间的护理费650元；五、限脉冲电子公司在判决生效之日起五日内向程桂政支付2011年12月13日至2012年3月的工资4572元，支付给程桂政2013年5月至8月的工资6520元；六、限脉冲电子公司在判决生效之日起五日内向程桂政支付2012年、2013年未休带薪年休假的工资报酬分别为379.26元、423.7元；七、驳回程桂政提出的其它诉讼请求。本案一审受理费5元，由程桂政负担。
一审宣判后，程桂政不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。程桂政与脉冲电子公司解除劳动关系的原因是2013年10月18日双方无法就程桂政工伤的问题协商一致，脉冲电子公司以程桂政不服从公司管理为由将其解雇，违法解除劳动关系。程桂政为维护自身权益依法向脉冲电子公司请求赔偿合情合理。原审法院采信脉冲电子公司自行制作的通告缺乏法律依据。考勤记录和社保缴费明细不能显示双方解除劳动关系的真正原因。请求：一、撤销原审判决；二、判令脉冲电子公司支付程桂政违法解除劳动关系赔偿金22400元（2010年7月至2013年10月）。
被上诉人脉冲电子公司答辩称：脉冲电子公司没有提出与程桂政解除劳动关系，程桂政要求支付违法解除劳动关系的赔偿金22400元缺乏事实和法律依据。1.脉冲电子公司在程桂政入职时就为其购买了社会保险，其工伤认定后来也获得了一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。2.程桂政在获得工伤赔偿后，由于未与脉冲电子公司解除劳动合同关系就提出其他各项赔偿，且未向脉冲电子公司提交医院证明。因此，脉冲电子公司当时并未向程桂政支付其它赔偿费用。3.由于脉冲电子公司没有支付程桂政上述项目，程桂政无故迟到旷工，在脉冲电子公司多次通知后依然拒绝报到。程桂政又未向脉冲电子公司提出解除劳动合同，其行为已经违反了脉冲电子公司的规章制度，脉冲电子公司可以依法解除与程桂政的劳动关系，但脉冲电子公司并未解除，而是按月向程桂政发放工资，并购买社保。4.程桂政主张其于2013年10月被脉冲电子公司人事部彭部长解雇，但当天没有程桂政的出勤记录，脉冲电子公司没有人事部，彭部长也不是人事部的部长。综上，请求二审法院驳回程桂政提出的违法解除劳动关系赔偿金的请求。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人程桂政的上诉请求，本案二审主要争议焦点为：脉冲电子公司是否需要向程桂政支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分析如下：
脉冲电子公司主张没有解雇程桂政，程桂政系无故旷工。本院认为，脉冲电子公司与程桂政双方确认的考勤表仅能证明程桂政自2013年10月18日开始未打卡上班，并不足以证明程桂政存在擅自旷工的事实，脉冲电子公司提供的通告为其单方制作，程桂政对此亦不予确认，而脉冲电子公司提供的社保缴费明细表亦不足以证明双方解除劳动关系的真实原因。程桂政主张于2013年10月18日遭脉冲电子公司违法解雇，对此，程桂政亦未能提供证据予以证实。综合双方的陈述及劳动关系已经解除的事实，本院认定双方协商一致由脉冲电子公司提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款及第四十七条的规定，脉冲电子公司应向程桂政支付解除劳动关系的经济补偿金。程桂政于2010年7月1日入职脉冲电子公司，双方的劳动关系于2013年10月18日解除，双方在一审庭审中确认程桂政离职前十二个月的平均工资数额为2910.75元，因此，脉冲电子公司应向程桂政支付的经济补偿金数额为：2910.75元／月（3.5个月=10187.6元。原审法院认定脉冲电子公司与程桂政之间的劳动关系因程桂政擅自离职而解除，处理错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人程桂政的上诉主张部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第442号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项及诉讼费承担部分；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第442号民事判决书第七项；
三、限脉冲电子（东莞）有限公司在本判决生效之日起五日内向程桂政支付解除劳动关系的经济补偿金10187.6元；
四、驳回程桂政的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由程桂政负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年九月一日
书 记 员 钟景宇
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