广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第128号
上诉人（原审原告）：ＸＸ英。
委托代理人：刘玉玲，广东道怡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东华迅实业有限公司。
法定代表人：覃镇威，该公司董事长。
委托代理人：索茂军，广东东方大卫律师事务所律师。
委托代理人：郑少媛，是该公司员工。
上诉人ＸＸ英因与被上诉人广东华迅实业有限公司（以下简称“华迅公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ英一审的诉讼请求是：1、华迅公司向ＸＸ英支付未签订劳动合同赔偿金75600元；2、华迅公司支付ＸＸ英解除劳动合同经济补偿金7200元；3、华迅公司支付拖欠ＸＸ英的工资l6498元；4、华迅公司支付ＸＸ英加班费59744元；5、本案的诉讼费由华迅公司承担。
原审法院查明：2012年8月1日，ＸＸ英被华迅公司招聘为员工，任人力资源部主管，双方约定试用期为两个月，每月工资为6500元，试用期满后每月工资为7200元。2013年6月27日，因华迅公司其他员工发生事宜，ＸＸ英作为人力资源部主管，没有及时对事件作出有效地处理，降职为人事文员。2013年7月1日，ＸＸ英以“身体不舒服，需休养”为由向华迅公司递交请假条，请假起止时间为7月2日至7月12日，并承诺7月15日上班；2013年7月13日，ＸＸ英以快递形式向华迅公司法定代表人寄去《解除劳动关系通知函》，要求与华迅公司解除劳动关系，结清工资，及要求华迅公司支付解除劳动关系补偿金和有关赔偿金。2013年7月31日，ＸＸ英向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年9月12日，该仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2013）第556号仲裁裁决书，裁决：一、华迅公司于裁决书生效后三日内支付给ＸＸ英2012年8月份至2013年7月1日的工资及差额部分共16490.03元；二、华迅公司于裁决书生效后三日内支付给ＸＸ英解除劳动合同的经济补偿7072.73元；三、双方的劳动关系于2013年7月14日终止；四、驳回ＸＸ英的其他仲裁请求。2013年10月16日，ＸＸ英不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、华迅公司向ＸＸ英支付未签订劳动合同赔偿金75600元；2、华迅公司支付ＸＸ英解除劳动合同经济补偿金7200元；3、华迅公司支付拖欠ＸＸ英的工资l6498元；4、华迅公司支付ＸＸ英加班费59744元；5、本案的诉讼费由华迅公司承担。2013年10月22日，华迅公司又不服该仲裁裁决，又向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、确认华迅公司已向ＸＸ英足额支付2012年8月至2013年5月的全部工资；2、ＸＸ英返还华迅公司的人事档案资料，做好交接工作；3、确认ＸＸ英与华迅公司2013年6月、7月的工资余额为5102.40元；4、本案诉讼费用由ＸＸ英承担。
原审法院审理认为：本案为劳动合同纠纷。ＸＸ英为华迅公司招聘的员工，形成合法的劳动关系，双方的权益应受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的保护。
关于ＸＸ英要求华迅公司支付未签订劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日向劳动者每月支付二倍的工资。”本条规定了自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的或违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，向劳动者每月支付二倍的工资。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十一条第二款“自用工之日起一个月内，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付二倍工资。……”。根据ＸＸ英、华迅公司双方提供的证据表明，ＸＸ英于2012年8月1日受雇于华迅公司，华迅公司安排ＸＸ英的工作是人力资源部主管，负责监督和管理劳动合同的签订、人员招聘以及工资核算等工作，并代表华迅公司（用人单位）与员工签订劳动合同，有华迅公司提供的证据证实。显然，ＸＸ英对于执行《劳动合同法》中有关用人单位与劳动者签订劳动合同的法律效果是清楚的。因此，ＸＸ英在履行本职工作中没有主动向华迅公司提出签订《劳动合同》，造成双方没有签订《劳动合同》，过错完全在于ＸＸ英，应由ＸＸ英承担没有签订《劳动合同》的责任。故华迅公司不用支付二倍工资给ＸＸ英。
关于ＸＸ英要求华迅公司支付解除劳动合同经济补偿金7200元的问题。根据ＸＸ英、华迅公司双方提供的证据表明，ＸＸ英要求解除劳动合同是由于ＸＸ英被华迅公司降职为文员所致，而华迅公司的《公司人事管理制度》第五十条规定“有下列情形之一者，予以降职：一、未经许可，兼营与本同类业务或在其它兼职者，或在外兼营事务，影响本公司公务者；二、一年中记过二次者；三、散播不利于公司谣言或挑拨公司与员工的感情，实际影响较轻者。”因此，ＸＸ英在履行职责过程中，未达到上述的规定，故ＸＸ英要求华迅公司支付解除劳动合同经济补偿金，理据充分，依法予以支持，但解除劳动合同经济补偿金应按照《劳动合同法》第四十七条的规定执行，即劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，共7072.73元。
关于ＸＸ英要求华迅公司支付加班费的问题。ＸＸ英在庭审中确认，其家住在番禺，而上班是从番禺榄核镇上高速公路，根据华迅公司提供ＸＸ英每月的高速路桥费、加油费报销单据可以看出，ＸＸ英是从榄核高速路口进入高速公路，从大雁山高速出口到公司上班，而ＸＸ英回家又是从大雁山高速入口，从榄核高速出口回家，而ＸＸ英每月的高速路桥费报销单据基本上都是每月的星期一早上和星期五下午或节假日；根据华迅公司提供ＸＸ英上班打卡记录可以看到，ＸＸ英并没有加班记录，反而有迟到、早退现状，且ＸＸ英认为自己有加班，并没有提供相关依据予以证实，因此，对ＸＸ英的主张，理据不充分，原审法院依法不予支持。
关于ＸＸ英要求华迅公司支付拖欠工资的问题。根据ＸＸ英、华迅公司双方提供的证据表明，ＸＸ英2012年8月1日入职华迅公司，2013年7月1日离开华迅公司。华迅公司根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，从2012年8月开始至2013年6月止，为ＸＸ英在广州市办理社会保险，ＸＸ英个人负担的费用为每月238.10元，合共2619.10元，该费用应在ＸＸ英应发工资内扣除；ＸＸ英在华迅公司上班期间应发工资为78131［其中2013年7月份工资为331（7200元／月÷21.75天×1天）］元；华迅公司通过银行转帐发给ＸＸ英工资40844元，现金发给ＸＸ英工资24797元，其中4000元是ＸＸ英自己签收2012年8月份的工资，虽然ＸＸ英在庭审质证阶段对该工资表不予认定，但对其签名没有提出申请鉴定，因此，原审法院对该工资表上“ＸＸ英”的签名予以确认，事实上，华迅公司已发给ＸＸ英工资共65641（40844元＋24797元）元，尚欠ＸＸ英工资9870.90（78131元－65641元－2619.10元）元，综上，华迅公司实际共欠ＸＸ英工资9870.90元。
关于华迅公司要求ＸＸ英返还人事档案资料，做好交接工作的问题。华迅公司要求ＸＸ英返还人事档案资料，做好交接工作，不属于本案劳动合同纠纷所调整的范围，故在本案中，原审法院不予调整。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广东华迅实业有限公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付解除劳动合同经济补偿金7072.73元给ＸＸ英。二、广东华迅实业有限公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付工资9870.90元给ＸＸ英。三、驳回ＸＸ英的其他诉讼请求。四、驳回广东华迅实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由广东华迅实业有限公司负担，ＸＸ英预交的受理费5元，在支付款项时一并给付ＸＸ英，原审法院不再收退。
上诉人ＸＸ英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原判决第一、四项，撤销第二、三项判决；2、改判华迅公司向ＸＸ英支付未签订劳动合同赔偿金人民币75600元；3、改判华迅公司向ＸＸ英支付拖欠的工资16498元；4、改判华迅公司向ＸＸ英支付加班费59744元；5、华迅公司承担本案的诉讼费。理由是：
一、原审判决认定华迅公司与ＸＸ英未签订劳动合同的责任在ＸＸ英而不用支付未签订劳动合同双倍工资是错误的。1、在仲裁及一审诉讼中，华迅公司主张是ＸＸ英拿了该合同，原审判决应针对主张进行审理，而原审判决却审查了没有签订合同的责任分担。2、原审判决认定ＸＸ英的工作包括代表华迅公司与劳动者签订合同没有事实依据，又不符合常理。从《岗位说明书》中反映，ＸＸ英的主要职责并不包括与员工签订合同，ＸＸ英与卢远生等3人签订的合同属华迅公司的领导没有时间签订合同，才委托ＸＸ英代表与卢远生等3人签订，属特殊情况，并且其三人的劳动合同上加盖的只是人力资源部的印章而非公司公章，除此之外，ＸＸ英没有与其他员工签订过劳动合同。可见，原审判决认定ＸＸ英的工作职责包括代表华迅公司与员工签订劳动合同，又认定ＸＸ英没有主动向华迅公司提出签订《签订合同》的事实自相矛盾。
二、原审判决认定华迅公司支付拖欠的工资9870.9元错误。由于双方没有签订劳动合同，对工资标准出现不同的主张时，应采信ＸＸ英的主张，认定双方确认的工资均为实际应得工资。
三、原审判决未支持ＸＸ英的加班费59744元，采信证据违反法律规定。一审诉讼中，ＸＸ英对高速公路路桥费和加油费票据均不予确认，打卡记录的真实性亦不予确认。因为，高速公路路桥费和加油费票据不是ＸＸ英提供的，打卡记录也没有ＸＸ英签订确认。不能因ＸＸ英住在番禺就认定上述票据是ＸＸ英提交的，华迅公司的副总经理也住在番禺。因华迅公司不提交ＸＸ英加班的原始资料，其应承担相关的责任。
被上诉人华迅公司答辩称：ＸＸ英的请求不是事实，不符合法律规定，应予驳回上诉。理由是：
一、关于双方的劳动合同问题，首先，ＸＸ英与华迅公司已经签订劳动合同，ＸＸ英辞职后没有移交全部人事档案资料，包括劳动合同。其次，ＸＸ英是华迅公司单位的人力资源主管，具体负责华迅公司单位劳动合同的签订。最后，ＸＸ英作为华迅公司的人力资源主管，对劳动合同的签订负有直接责任，未签劳动合同完全属于其自己过错，依法应驳回其该项请求。
二、拖欠工资的问题，首先，华迅公司截止2013年5月以前的工资已全部支付给了ＸＸ英，ＸＸ英所称的是2013年6月的工资，是ＸＸ英没有到单位结算工资，其责任全在ＸＸ英。其次，根据ＸＸ英提交的华迅公司通过银行发放的工资可以证明华迅公司通过银行转付的工资是40862元（ＸＸ英在一审提交的账户历史记录里面每笔工资都应该加上2元），ＸＸ英在单位现金签领的工资24797元，以上两项工资领取的总数额是65659元，这是华迅公司发放给ＸＸ英的工资。同时华迅公司在工资里扣付的社保费是238.1元，单位总共为其支付的社保费是2619.1元，所以应发工资70761.4元-已付工资65659元-社保2619.1元，即华迅公司尚欠ＸＸ英的工资是5102.4元；
三、关于加班费。ＸＸ英主张其周六、日都上班，在2013年4月份前，其是没有打卡记录的，4月份后才有打卡记录，还有2012年10月-2013年6月份ＸＸ英每月回家报销的路桥费，该证据可以清楚的记录ＸＸ英什么时候上班，什么时候回家，证明ＸＸ英不仅周六、日没有上班，周一到周五也有迟到早退或者缺席的情况，所以ＸＸ英周六、日加班不是事实。
本院经二审审理，对原审法院所查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动争议的事实、责任分担作出认定并判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕ＸＸ英的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、关于ＸＸ英的二倍工资问题。本案现有的证据表明，华迅公司与ＸＸ英没有签订书面的劳动合同，华迅公司认为双方已签订劳动合同，是ＸＸ英辞职后没有将包括劳动合同在内的有关资料移交，理据不足，因此，本院确认双方没有签订书面的劳动合同。本案中，须审查的是没有签订劳动合同的责任问题。首先，查明的案件证据表明，ＸＸ英作为华迅公司的人力资源部主管，负责监督和管理劳动合同的签订、人员招聘以及工资核算等工作，并代表华迅公司（用人单位）与员工签订劳动合同，有华迅公司提供的证据证实。显然，ＸＸ英对于执行《劳动合同法》中有关用人单位与劳动者签订劳动合同的法律效果是清楚的。ＸＸ英作为华迅公司的高管人员，现其离职后，又以用人单位未与其签订劳动合同为由请求相关权利，应对其主张从严审查。因此，ＸＸ英没有与华迅公司签订劳动合同的责任在ＸＸ英，华迅公司没有过错。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十一条第二款“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资……”之规定，华迅公司不须向黄英华支付另一倍工资。因此，黄英华上诉主张华迅公司支付未签订劳动合同的赔偿金理据不足，本院不予采纳。
二、关于华讯公司拖欠ＸＸ英的工资数额问题。
根据二审期间查明的事实，ＸＸ英已通过现金签收的方式收到2012年8月份工资4000元予以确认，因此，本案对拖欠工资差额的的问题，主要争议是原审判决扣减的2619.10元社会保险费的认定。ＸＸ英认为，双方约定的工资是ＸＸ英每月实收的数额，不应扣减。华讯公司认为其为ＸＸ英购买社会保险，ＸＸ英应支付其自已个人负担部分，故在应发工资中扣除。本院认为，本案中，双方已对工资的进行了约定，但没有证据证明是否应扣减ＸＸ英个人社会保险部分。根据现行社会保险的有关规定，交缴社会保险费分个人和单位履行，个人缴交部分由用人单位在劳动者收入中扣减亦符合目前企业中的做法，因此，上述款项应从ＸＸ英的工资收入扣减并无不妥。所以，结合本案的有关证据，原审判决确认华迅公司拖欠ＸＸ英工资9870.90元并无不当，本院予以支持。
三、关于ＸＸ英的加班费问题。
根据ＸＸ英确认的《广东华讯实业有限公司费用报销支付凭证》，均记载了ＸＸ英每月的加油费、路桥费的金额及张数。华迅公司亦提交了路桥费的发票联加以印证，虽然ＸＸ英在路桥费的发票联没有签名确认，但上述证据均能形成一条吻合的证据链，同时，根据ＸＸ英的周未上班、回家的行走路线，本院确认，上述路桥费的发票均为ＸＸ英本人使用。因此，结合上述路桥费发票联的使用日期以及华讯公司提交的ＸＸ英考勤记录，本院确认ＸＸ英并不存在加班的事实，进而确认华迅公司不用支付加班费给ＸＸ英。
再者，对于加班工资的认定，一般是根据实际加班情况进行支付的，而ＸＸ英作为华迅公司的高管人员，其工作时间相对灵活，其身份和工作性质有别于接受用人单位管理指挥的劳动者，其工作量难以用标准工时衡量工作时间，因此，ＸＸ英在本案中主张加班工资，在其没有充分的证据的情况下，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。ＸＸ英的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由ＸＸ英负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年四月三日
书记员 林银仲