宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）宁04民初13号原告（反诉被告）：固原天和置业有限公司。住所地：固原市原州区。法定代表人：吴继传，该公司董事长。委托代理人：黄涛，男，汉族，1989年11月2日出生，安徽省池州市人，系该公司副总经理。住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。委托代理人：张岳，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：陕西庆豪实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：马祥吉，该公司董事长。委托代理人：王靖诚、牛维同，宁夏天盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告何锋龙，男，汉族，1976年8月21日出生，宁夏海原县人，个体户，住宁夏海原县。委托代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告固原天和置业有限公司与被告陕西庆豪实业发展有限公司、被告何锋龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，被告陕西庆豪实业发展有限公司于2016年6月8日提起反诉请求。原告诉称：2013年5月，固原天和置业有限公司（以下简称天和置业公司）拟开发建设西兰银（国际）汽贸汽配城。2013年8月19日，经固原市建设工程招标管理办公室招标，陕西庆豪实业发展有限公司中标一期工程。陕西庆豪实业发展有限公司中标后，各项合同的签订和权利义务的履行由其分公司陕西庆豪实业发展有限公司宁夏分公司（以下简称庆豪宁夏分公司）实施。2013年9月21日，被告何锋龙与庆豪宁夏分公司签订合伙协议，合作建设整个工程，共同享有合同权利，并履行合同义务。为保证工程进度顺利进行，2013年8月19日，天和置业公司与庆豪宁夏分公司签订了《建设工程施工合同》[固原西兰银（国际）汽车城一期工程]。合同约定：工程结构为框架、层数为地上2层、建筑面积为104697.98㎡、合同工期为300天（2013年5月20日-2014年3月30日）、合同总价为154173423.00元，同时对工程名称、工程地点、质量标准等内容作了初步约定。另外，《建设工程施工合同》第72页约定，工程交付使用后30天内，承包人（庆豪宁夏分公司）必须交付结算书给发包人进行工程审计结算，不得延误，每延误一天罚款1000元（对应诉讼请求3）。《建设工程施工合同》第66页还对庆豪宁夏分公司工程延期违约责任作了约定，即由于承包人原因致使工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金，违约金的计算0.2%（对应诉讼请求4）．2013年8月22日，天和置业公司与庆豪宁夏分公司签订《补充协议》，对工程项目约定为，固原国际汽车城一期工程27幢，具体为配件城1#-6#、11#-23#、24#-26#、27#-29#、30#-32#、汽修3区、汽修4区，建筑面积为96426㎡，规划用地面积191.66亩。同时，对工程承包范围、工程结算、部分工程分包、四项措施支付方式、工程款支付、施工工期、违约责任等作了补充约定。另外，《补充协议》第4页约定如庆豪宁夏分公司由于农民工工资发放不到位，造成上访等，原告将处罚（此处“处罚”应理解为违约金）庆豪宁夏分公司人民币50万元（对应诉讼请求2）。2014年8月，庆豪宁夏分公司（甲方）、何锋龙（乙方）与天和置业公司（丙方）签订了《工程合作协议书（补充协议）》，对资金管理、利润分配、工程款支付等内容作了补充约定。2014年9月27日，天和置业公司与庆豪宁夏分公司签订《补充协议》，对工程的施工期限、三幢顶账楼的价款决算、农民工工资支付、庆豪宁夏分公司在施工场地办公室的拆除及费用承担、工程款支付等内容作了约定。同时，还约定庆豪宁夏分公司不能按时完工处罚（此处“处罚”应理解为违约金）原合同中工程款的2%（对应诉讼请求4）。2015年3月31日，庆豪宁夏分公司（甲方）、何锋龙（乙方）、天和置业公司（丙方）签订《工程款支付协议书》（补充协议），对甲乙双方利润分配方式和支付方式等内容作了约定（对应诉讼请求5）。在合同履行过程中，庆豪宁夏分公司完成了部分工程，尚有28#楼未建设。2016年1月8日，原告致函陕西庆豪实业公司，要求其解决拖欠的农民工工资、材料款；交付工程款发票；工程决算和延期交付等问题，但陕西庆豪实业公司未予理睬。因庆豪宁夏分公司迟迟不配合原告对工程价款进行决算，原告遂委托银川金源恒业工程咨询有限公司对西兰银（国际）汽贸汽配城配件楼工程进行了竣工决算。2016年1月15日，《西兰银（国际）汽贸汽配城配件楼工程竣工结算编制报告》显示：西兰银（国际）汽贸汽配城配件楼工程由26个单位组成，结构形式为框架结构，地上二层，基础形式为柱下独立基础，屋面为平屋面。项目建筑面积92330.96㎡，其中1#-6#楼、11#-23#楼、26#-27#楼共21个单位建筑面积均为2755.2㎡;24#楼建筑面积6420.47㎡;29#楼及30#楼建筑面积均为6566.68㎡;汽修3区建筑面积5892.64㎡;汽修4区建筑面积为9025.29㎡。项目工程竣工结算总价为111810219.39元。在工程施工过程中，2013年6月-2015年12月原告共多次给庆豪宁夏分公司支付了工程款99809613.3元。2015年12月27日-2016年2月4日，为钟学军、罗占军、穆桂财、柳喜存、李秉刚、何锋龙、邹善明、张治宏、何良福、党秀东、马文军11人垫付了农民工工资和材料款共计5006396元。原告将建设工程中19#、21#楼房作为工程款抵付给庆豪宁夏分公司，工程价款为18323504元。另，根据2013年8月22日，原告与庆豪宁夏分公司签订的《补充协议》约定，原告给庆豪宁夏分公司垫付了2013年度水电费156294.79元、2014年度水电费232743.84元（包括迟缴罚款8000元）、2013年度税金793886元、2014年度税金356400元，2015年12月4日，原告代陕西庆豪宁夏分公司向马飞垫付农民工工资90000元、2015年11月30日，原告向何锋龙支付工程款500000元，上述各项共计122771763.83元。综上，原告向庆豪宁夏分公司总共支付了包括工程款、垫付农民工工资和材料款、房屋顶账、垫付水电费和税金等共计122771763.83元，但是根据银川金源恒业工程咨询有限公司对西兰银（国际）汽贸汽配城配件楼工程进行的竣工决算，工程竣工结算总价为111810219.39元，原告实际向庆豪宁夏分公司多支付了工程款等10961544.4元。被告陕西庆豪实业发展有限公司在履行合同过程中还有未及时支付农民工工资、不交付结算书、未及时完工等违约行为，应向原告支付违约金1553046.85元。根据我国《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，被告陕西庆豪实业发展有限公司应予返还多支付的工程款等共计10961544.4元，承担违约金1553046.85元。同时，根据《民法通则》的规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任”，被告何锋龙应对原告的第1、2、3、4项诉讼请求与被告陕西庆豪实业发展有限公司承担连带责任。原告为了维护自身合法权益，向本院提起诉讼，请求：1、由被告陕西庆豪实业发展有限公司返还原告多支付的工程款14957160.4元；2、由被告陕西庆豪实业发展有限公司支付原告因未及时支付农民工工资违约金500000元；3、由被告陕西庆豪实业发展有限公司支付原告不交付结算书违约金745000元[745天（2014年3月30日—2016年4月15日）*1000元]，剩余该项违约金被告陕西庆豪实业发展有限公司应付至实际履行完毕之日；4、由被告陕西庆豪实业发展有限公司支付原告未按时完工违约金308046.85元（154173423*2%），以上四项共计16510207.25元；5、由被告何锋龙对上述1、2、3、4项请求内容承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告负担。被告陕西庆豪实业有限公司在本院组织庭前证据交换时提出反诉，请求：1、依法驳回反诉被告全部本诉诉讼请求；2、依法判令反诉被告支付反诉原告工程款51314846元，违约金5783558元，合计57098404元；3、依法判令反诉被告退还履约保证金2000000元；4、本案全部诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2013年8月19日，反诉被告拟开发建设固原西兰银（国际）汽贸城，在公开招标施工单位时，反诉原告中标。双方于2013年8月19日在固原市建设工程招投标管理办公室签订了《建设工程施工合同》，合同约定：反诉原告承包建设“固原西兰银（国际）汽贸汽配城1#-6#、15#-18#、29#、30#楼、汽修三区、汽修四区”工程；工期400天；合同价款采用固定综合单价计价【合同专用条款17.2】；反诉被告在主体全部封顶后支付60%工程款，验收合格后支付35%[合同专用条款17.3.1]。2013年8月20日，双方又签订了《固原西兰银国际汽车城一期工程的补充协议》，补充协议在《建设工程施工合同》的基础上，将建设范围变更为“共计27幢，具体为配件城：1#-6#、11#-23#、24#-26#、27#-29#、30#-32#、汽修三区、汽修四区”；协议同时约定，甲方另行指派施工单位施工的外墙柱干挂石材、外墙玻璃幕墙、底层钢化玻璃门、室内水暖电、消防工程按3%计取乙方管理费和项目经理配合费，有甲方代扣给乙方，剩余的分包工程按5%计取乙方管理费和项目经理配合费；甲方在工程综合验收合格后付至总造价的90%，如甲方不能按期支付工程款，在延期15日后按同期银行贷款利息标准4倍支付（违约金）；施工工期自2013午5月18日至2014年8月18日。合同履行中，双方又于2014年7月27日签订了《补充协议》，在前述协议基础上，对工程竣工时间、农民工工资支付、办公室拆迁、具体付款进度做了约定，竣工时间延长至2015年。项目建设中，因反诉被告变更了规划设计，未建设25#、28#、31#、32#四幢楼；反诉被告实际向反诉原告抵顶了19#、21#楼，抵顶金额18183132.00元。其中反诉被告因资金缺口以抵顶房屋在银行抵押贷款500万，并实际使用了贷款，贷款期间，反诉原告代其偿还的贷款本金及利息775846.00元。反诉原告认为贷款本金500万元全部由反诉被告使用并收益，应该在抵顶金额中予以扣除。故19#、21#楼的抵顶金额应为12407286.00元。反诉原告按约履行了以上协议并向反诉被告完整交付了工程。工程竣工后，经反诉原告多次催促，反诉被告一直未能办理竣工结算手续。经反诉原告对工程造价进行核算，工程总造价为163938491.00元。截止起诉前，反诉被告仅向反诉原告支付了112623645.00元工程款（19#、21#楼抵顶工程款），尚欠51314846.00元工程款未付，未能达到合同约定的80%的付款进度，显属违约，应该承担违约责任。另，反诉被告尚欠200万元履约保证金没有退还。故依法提起反诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，原告固原天和置业起诉要求被告向其返还多支付的工程款、违约金等费用共计16510207.25元；被告陕西庆豪实业有限公司反诉要求原告固原天和置业有限公司向其支付工程款、履约金等费用共计59098404.00元，本诉与反诉的诉讼请求基于相同事实，依据上述法律规定，本案应当合并审理。但根据《宁夏回族自治区高级人民法院关于全区各级人民法院受理第一审民商事案件级别管辖的规定》之规定，本案应由宁夏回族自治区高级人民法院受理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第三十六条规定，裁定如下：本案移送宁夏回族自治区高级人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审判长  刘克雄审判员  马晓红审判员  马 萍二〇一六年八月九日书记员  杨 静