湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终92号
原公�机关湖北省房县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李吉锋，男，1964年4月12日出生于湖北省房县,住湖北省房县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2015年3月13日经湖北省房县人民检察院决定由湖北省房县公安局执行刑事拘留，同年3月25日经湖北省十堰市人民检察院批准由湖北省房县公安局执行逮捕。2016年5月12日经湖北省房县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人周培林，男，1960年1月26日出生于湖北省房县,住湖北省房县。因涉嫌犯贪污罪，2015年3月11日经湖北省房县人民检察院决定由湖北省房县公安局执行刑事拘留,同年3月23日经湖北省十堰市人民检察院批准由湖北省房县公安局执行逮捕,2015年7月24日经湖北省房县人民检察院决定由湖北省房县公安局执行取保候审。
原审被告人郭道典,男,1958年2月1日出生于湖北省房县,住湖北省房县。因涉嫌�贪污罪，2015年3月13日经湖北省房县人民检察院决定由湖北省房县公安局执行取保候审。
湖北省房县人民法院审理湖北省房县人民检察院指控原审被告人李吉锋犯贪污罪、受贿罪，原审被告人周培林、郭道典犯贪污罪一案，于2016年9月13日作出（2016）鄂0325刑初13号刑事判决，原审被告人李吉锋不服，向本院提出上诉，本院于2017年3月24日作出（2016）鄂03刑终322号刑事裁定，撤销湖北省房县人民法院（2016）鄂0325刑初13号刑事判决，发回湖北省房县人民法院重新审判。湖北省房县人民法院重审后，于2017年11月10日（2017）鄂0325刑初108号刑事判决，原审被告人李吉锋不服，再次向本院提出上诉。本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人（原审被告人）李吉锋，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
2011年年底一天,被告人李吉锋、周培林和郭道典在办公室闲聊时提出来工作辛苦,没有节假日,想发些工作补助。三人商定每人领取20000元,由被告人周培林、郭道典负责找虚开的发票将帐冲平。被告人李吉锋、周培林和郭道典在发放花名册上签字分别领取20000元后,被告人周培林、郭道典找了虚开的客餐、烟酒、茶叶等发票,由被告人李吉锋签字后在被告人周培林经手的谷竹高速公路窑淮段建设协调指挥部经费帐上核销。被告人李吉锋、周培林和郭道典每人分别非法占有公款20000元。
另查明，被告人李吉锋于2015年3月12日到检察机关投案自首。被告人郭道典于2015年3月13日到检察机关投案自首。案发后，被告人李吉锋、周培林、郭道典分别退款50000元、88700元、60000元。
二、受贿罪
2011年底至2012年秋,被�人李吉锋利用分管高速公路建设协调工作和分管驻村等职务之便,为他人提供帮助,非法收受他人人民币60000元。其中:
1、2011年底一天,房县窑淮镇界山村彭易成为了感谢被告人李吉锋在小区拆迁安置工程上提供的帮助,在被告人李吉锋寝室里给其人民币现金20000元，被告人李吉锋非法收受此款。而后将此款用于窑淮镇淮水村村委会购买空调等物的公益事业。
2、2012年5、6月份被告人李吉锋因装修房县城关镇水蓝郡小区房屋欠房县窑淮镇化鱼河村石某工程款20000元。2012年9月一天,房县窑淮镇陈家铺村柯某为了感谢被告人李吉锋在建设工程上提供的帮助,帮被告人李吉锋偿还石某房屋装修工程款20000元。
3、2012年秋一天,房县窑淮镇观音堂村书记杨某、主任车某为了感谢被告人李吉锋在观音堂村委会建设项目上提供的帮助,在被告人李吉锋家里给其人民币现金10OO0元，被告人李吉锋非法收受此款。
4、2012年秋一天,房县窑淮镇陈家铺村干部席某、甘某和林某为了感谢被告人李吉锋在陈家铺村委会建设、农田、水利等工程项目上提供的帮助,在被告人李吉锋家里给其人民币现金10000元,被告人李吉锋非法予以收受。此款于同年交给窑淮派出所所长李某用于因交通事故死亡的杜某安葬等费用。
原审法院认为，被告人李吉锋、周培林、郭道典身为国家工作人员，利用职务便利，采用多开发票、虚列支出等手段骗取公款，被告人李吉锋个人非法占有20000元，被告人周培林个人非法占有20000元，被告人郭道典个人非法占有20000元，三被告人共同贪污60000元，其行为均已构成贪污罪。被告人李吉锋、周培林、郭道典提出各分得20000元是经过镇领导开会、集体研究决定领取的加班补助，没有采取欺骗手段，不构成贪污罪的辩解意见，因窑淮镇主要负责人均已出具了相关证明，明确说明对资金发放必须遵守财经纪律和执行镇长一支笔的审签制度，被告人所分得的现金，是没有通过镇领导集体研究讨论所决定的，该辩解意见不能成立。被告人李吉锋利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人李吉锋提出收受界山村彭易成20000元后用于淮水村公益事业，收受陈家铺村10000元用于窑淮派出所对杜世云交通事故死亡安葬公共事业的辩解意见，虽事后用于公益事业，具有酌定从轻情节，但不影响受贿性质的定性。被告人李吉锋辩称向柯某借款的辩解意见，有柯某的证言证明该款已于2015年腊月偿还给债权人，但属于李吉锋迫于已被检察机关以贪污受贿罪立案侦查阶段的情况下偿还，故不影响受贿罪性质的定性，只具有酌定从轻情节。被告人李�锋辩称收受房县窑淮镇观音台村委会受贿款项也用于公益事业，但无证据印证。被告人李吉锋、郭道典具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人李吉锋、周培林、郭道典能够积极退赃，可以从轻处罚。
原审法院依照刑法及相关司法解释的规定，判决：一、被告人李吉锋犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人周培林犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人郭道典犯贪污罪，免予刑事处罚。四、对上列被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人李吉锋上诉称，三被告人各领取的20000元是请示领导后发的加班费，没有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪。原判认定受贿的部分事实不清，证据不足。柯某的20000元属�借款，已经偿还，彭易成的20000元已用于公益事业，陈家铺村干部送的10000元已用于处理交通事故，以上款项均不宜认定为受贿。李吉锋有自首、悔罪、积极退赃等减轻、从轻处罚情节。请求二审改判对李吉锋免予刑事处罚。
二审经理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，上诉人李吉锋、原审被告人周培林、原审被告人郭道典身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚列支出等手段骗取公款，共同贪污60000元，各自分得20000元，非法占为己有，其行为均构成贪污罪。上诉人李吉锋身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币60000元，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。关于上诉人李吉锋提出其不构成贪污罪的上诉理由，经审查，没有充足的证据证实李吉锋、周培林、郭道典三人各分得20000元属于正当�法的。关于上诉人李吉锋提出原判认定其受贿金额有误的上诉理由，经审查，受贿罪侵害的是国家公职人员的廉洁性，李吉锋利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物的行为已经发生，国家公职人员的廉洁性已经受到侵害，李吉锋虽将其收受的部分贿赂款项用于公益事业，但并不影响受贿性质的认定。因此，李吉锋的上述上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一八年三月二十六日
书记员 王 亮
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并�罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终�监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错�，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。