内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民再133号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：范昱言，男，1971年2月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：包头市环境保护局青山分局，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路45号。
法定代表人：杜兵，该局局长。
委托诉讼代理人：李鹤，该局办公室主任。
委托诉讼代理人：秦建文，内蒙古普照律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：包头高新人力资源派遣有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区富强南路88号中建御澜世家东门底店。
法定代表人：牟悦欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李冠男，该公司职工。
委托诉讼代理人：秦建文，内蒙古普照律师事务所律师。
申诉人范昱言因与被申诉人包头市环境保护局青山分局（简称环保局青山分局）、包头高新人力资源派遣有限责任公司（简称高新派遣公司）劳动合同纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2014）包民四终字第124号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2016]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗105号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员张美兰、书记员叶青出庭。申诉人范昱言及其委托诉讼代理人王志，被申诉人环保局青山分局的委托诉讼代理人秦建文、李鹤，被申诉人高新派遣公司的委托诉讼代理人秦建文、李冠男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院认为，包头市中级人民法院（2014）包民四终字第124号民事判决适用法律错误。理由如下：（一）环保局青山分局以末尾淘汰为由退回派遣员工范昱言以及高新派遣公司直接解除与范昱言的劳动合同违反法律规定。根据《劳动合同法》第六十五条第二项”被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条：”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定，用工单位退回派遣员工只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违法违纪，或者因病不能从事原工作，或者经过培训后仍不能胜任工作。本案中环保局青山分局以末尾淘汰为由退回派遣员工范昱言违反上述法律规定。高新派遣公司在接到环保局青山分局退回派遣员工、停止委托保险通知函后，既未重新派遣范昱言至其他单位工作，也未进行培训，而直接办理退工的行为亦违反《劳动合同法》规定。法院判决认定高新派遣公司依据用工单位出具的退工函及相关文件精神与范昱言作出解除劳动合同的决定未违反法律规定适用法律错误。(二）法院判决高新派遣公司仅支付范昱言经济补偿金而未支付赔偿金属遗漏诉讼请求。根据《劳动合同法实施条例》第三十二条”劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条规定执行”、《劳动合同法》第四十八条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、《劳动合同法》第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，高新派遣公司应支付范昱言违法解除合同赔偿金。法院对此未予判决属遗漏当事人诉讼请求。
范昱言同意检察机关的抗诉意见。请求确认范昱言与包头市青山环保局之间的劳动关系。请求二被申诉人支付范昱言劳动报酬64650元，赔偿范昱言8个月工资10800元，支付范昱言加班费，支付范昱言未缴纳的社会保险30000元。高新派遣公司没有劳务派遣经营资格，是非法的劳务派遣行为。
高新派遣公司、环保局青山分局辩称，请求依法判决。
范昱言向包头市青山区人民法院起诉请求：支付范昱言劳动报酬64650元，赔偿范昱言8个月工资10800元，支付范昱言加班费，支付范昱言未缴纳的社会保险30000元。包头市青山区人民法院一审认定事实：2010年3月1日，环保局青山分局作为甲方与乙方范昱言签订聘用人员劳务合同一份，合同约定聘用期限从2010年1月1日起至2010年12月31日止，聘用合同根据工作需要一年一签，试用期为3个月。试用期工资每月800元，在试用期间，如乙方发生违法违纪行为或不能胜任本职工作，甲方在7日内通知乙方辞职。试用期满后经甲方综合测评认为能胜任本职工作的，每月工资1000元。每年根据乙方的工作表现决定续签，续签根据相关规定增加工资。合同第七条对合同的变更、解除终止的条件进行了约定，其中第四款第二项约定，有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提前七日以书面形式通知乙方：1、乙方患病或非因公（工）负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不服从另行安排适当工作的；2、乙方不能胜任工作经过调整工作岗位，仍不能胜任的。合同签订后范昱言在环保局青山分局从事环境执法协助工作。2012年12月1日，范昱言与高新派遣公司签订劳动合同并被派遣至环保局青山分局工作，岗位为监察员，从事环境执法协助工作，劳动场所及劳动岗位均没有变更。2013年12月22日，环保局青山分局给高新派遣公司出具退回派遣员工、停止委托保险通知函。该函主要内容”经研究，由你处（派遣、代缴保险）至我公司工作的派遣员工范昱言等壹人，因末尾考核淘汰制原因（退回你处，停止缴纳保险费用）。其本人工资从2014年1月起停止发放，各项社会保险从2014年1月起停止缴纳，请为其办理相关手续。”据此，高新派遣公司于2014年1月9日对范昱言作出解除劳动合同通知书，该解除劳动合同通知书通过邮政特快专递送达被退回后，高新派遣公司于2014年1月23日在包头日报公告送达了解除劳动合同通知。范昱言与高新派遣公司终止劳动关系前12个月的平均工资为1350元，另查明，2014年2月8日范昱言向包头市青山区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议申请。2014年2月10日，包头市青山区劳动争议仲裁委员会以范昱言与环保局青山分局签订有劳务合同，双方之间为劳务关系非劳动关系，此案不属于劳动争议仲裁受案范围为由作出青劳仲不字[2014]第6号不予受理通知书。包头市青山区人民法院于2014年7月4日作出（2014）包青民初字第313号民事判决：一、包头高新人力资源派遣有限责任公司于本判决生效之日起15日内给付范昱言经济补偿金5400元；二、包头高新人力资源派遣有限责任公司于本判决生效之日起15日内给付范昱言加班费620.9元；三、驳回范昱言其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由范昱言负担5元，高新派遣公司负担5元。
范昱言不服一审判决，上诉请求：依法支持范昱言一审时提出的全部诉讼请求。包头市中级人民法院二审认定的事实与一审认定事实一致。包头市中级人民法院二审认为，范昱言于2012年12月1日与高新派遣公司签订了劳动合同，该合同详细载明了双方在合同期限、工作内容、工作时间和休息休假、工作报酬、社会保险福利待遇以及劳动合同的解除等方面的约定，双方在合同上签字盖章，对此范昱言不持异议，该合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条的有关规定，系合法有效的劳动合同，范昱言此前与环保局青山分局之间的劳动关系即终止。范昱言上诉称，其与环保局青山分局的劳动关系并未解除，与高新派遣公司的劳动关系并未生效，但并未向法庭提供足够的证据，亦无充足的法律依据，现有证据显示，在范昱言与高新派遣公司存在劳动关系期间，其劳务费由用人单位高新派遣公司发放，故范昱言的上诉理由不能成立。一审判决以范昱言向环保局青山分局主张相关权利已过法定诉讼时效而驳回其请求并无不当。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及最高人民法院的相关司法解释，本案情形属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，依据该规定，原用人单位未支付经济补偿金的，劳动者应将原用人单位工作的年限与新用人单位的工作年限合并计算，并有权利向新用人单位主张经济补偿金。一审法院据此判决用人单位高新派遣公司承担给付范昱言经济补偿金正确。关于范昱言请求缴纳社会保险费用的诉求，不属于人民法院受案范围，一审对此亦表述清楚。综上，范昱言的上诉理由和请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，包头市中级人民法院于2014年11月12日作出（2014）包民四终字第124号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、环保局青山分局和高新派遣公司是否应支付范昱言劳动报酬64650元；二、环保局青山分局和高新派遣公司是否应赔偿范昱言8个月工资10800元；三、环保局青山分局和高新派遣公司是否应支付范昱言加班费；四、环保局青山分局和高新派遣公司是否应支付范昱言未缴纳的社会保险30000元。
关于环保局青山分局和高新派遣公司是否应支付范昱言劳动报酬64650元的问题。范昱言与环保局青山分局于2010年3月1日签订的聘用人员劳务合同实质是劳动合同。2012年12月1日，范昱言与高新派遣公司签订了劳动合同，该合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条的有关规定，系合法有效的劳动合同，故范昱言此前与环保局青山分局之间的劳动关系即终止。范昱言于2014年2月8日向包头市青山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已逾仲裁时效。因诉讼时效已过，原审判决驳回范昱言要求支付劳动报酬64650元的诉讼请求正确。
关于环保局青山分局和高新派遣公司是否应赔偿范昱言8个月工资10800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条规定”劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”;第三十五条规定”用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，...；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第六十五条第二款规定”被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，第八十七条规定”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中环保局青山分局以末尾淘汰为由退回派遣员工范昱言违反劳动合同法的相关规定；高新派遣公司在接到环保局青山分局退回派遣员工、停止委托保险通知函后，既未重新派遣范昱言至其他单位工作，也未进行培训，而直接办理退工的行为亦违反劳动合同法的相关规定。环保局青山分局违反劳动合同法的规定退回范昱言，高新派遣公司违反劳动合同法的规定解除与范昱言的劳动关系，应按法律规定的经济补偿标准的二倍向范昱言支付赔偿金，且环保局青山分局和高新派遣公司应对给范昱言造成的损失承担连带赔偿责任。原审判决给付经济补偿金5400元不当，应予纠正，依法应连带赔偿范昱言10800元。
关于环保局青山分局和高新派遣公司是否应支付范昱言加班费的问题。范昱言与高新派遣公司于2012年12月建立劳动关系到2014年1月解除劳动关系，原审依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，判决高新派遣公司支付范昱言一年的带薪年休假工资620.9元正确。2012年12月之前的带薪年休假工资，因诉讼时效已过，原审判决不予支持正确。
环保局青山分局和高新派遣公司是否应支付范昱言未缴纳的社会保险30000元的问题。社会保险的缴纳属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审判决不予支持正确。
范昱言主张高新派遣公司没有劳务派遣经营资格，是非法的劳务派遣行为，证据不足，不予支持。
综上，范昱言的申诉部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下:
一、撤销包头市中级人民法院（2014）包民四终字第
124号民事判决及包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第313号民事判决第一项；
二、维持包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第313号民事判决第二项、第三项；
三、包头市环境保护局青山分局和包头高新人力资源派遣有限责任公司于本判决生效之日起15日内连带赔偿范昱言经济赔偿金10800元。
一、二案件受理费20元，由包头高新人力资源派遣有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 魏 英
审判员 赵小林
审判员 张 军
二〇一七年八月十六日
书记员 王海瑞