湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第66号
上诉人（原审原告）钟志勇，男，1975年7月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南中启制药有限公司。
法定代表人赵琛，该公司总经理。
委托代理人皮再新，湖南金鄂律师事务所律师。
上诉人钟志勇因与被上诉人湖南中启制药有限公司（以下简称中启制药公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民五初字第0142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月24日对本案进行了公开开庭审理。上诉人钟志勇，被上诉人中启制药公司的委托代理人皮再新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
钟志勇向一审法院起诉称：原告钟志勇系ZL20111006××××.6号专利“肿痛外擦酊”的专利权人，该专利合法有效。该专利涉及一种中药组合物肿痛外擦酊及其制备方法，该专利成果居国内外领先水平，原告从未以任何方式授权被告中启制药公司生产、销售、许诺销售该专利产品，且被告对于原告的专利技术不享有在先使用权，被告中启制药公司使用原告的专利方法制造并销售、许诺销售依照此方法直接获得的产品，侵害了原告的专利权，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令被告：1、立即停止侵权、停止生产该专利产品；2、承担本案的诉讼费用。
中启制药公司一审答辩称：原告的涉案专利产品肿痛外擦酊的处方与工艺早在2002年就由湖南赫药厂提出，并获得国家药品监督管理局的批准，且在钟志勇专利的申请日前，该专利产品连续三次参加了全国药品交易会，该专利产品的生产处方和工艺已通过全国药品交易会的方式被公开了，属于现有技术。我公司通过并购湖南赫药厂，合法取得了生产肿痛外擦酊的生产、销售资格，在专利申请日前，已经做好了生产、制造的必要准备，在全国范围内进行销售，并且仅在原有范围内继续制造、使用，符合专利法关于先用权的规定，不构成对原告专利权的侵犯。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，钟志勇于2011年3月18日向国家知识产权局申请了名为“一种中药组合物肿痛外擦酊及其制备方法”的发明专利，该专利于2011年12月14日获得授权，专利号为ZL20111006××××.6，发明人为钟某、钟志勇，该专利至今处于有效状态。该专利3项权利要求表述为：权利要求1：一种中药组合物-
肿痛外擦酊，其特征在于，由以下中药原料药制成：墨旱莲130g、大黄70g、冰片7g、樟脑0.7g。权利要求2：一种如权利要求1所述中药组合物-
肿痛外擦酊的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：（1）将大黄、墨旱莲粉碎成粗粉；（2）加入相当于大黄和墨旱莲粉总重量4-15倍的体积浓度为65%-75%的乙醇溶液作溶剂，将大黄、墨旱莲粉浸渍46-50小时，用渗漉法缓缓渗漉，收集渗漉液；（3）将冰片、樟脑用体积浓度为65%-75%的乙醇溶液溶解，乙醇用量为冰片和樟脑总重量的4-15倍，然后将冰片樟脑的乙醇溶液与所述步骤（2）所得的渗漉液混合均匀，即成。权利要求3：根据权利要求2所述中药组合物-
肿痛外擦酊的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：（1）将大黄、墨旱莲粉碎成粗粉；（2）以体积浓度为75%的乙醇溶液作溶剂，将大黄、墨旱莲粉浸渍48小时，缓缓渗漉，收集渗漉液950ml；（3）将冰片、樟脑用体积浓度为75%的乙醇溶液50ml溶解加入步骤（2）所得渗漉液中混匀，即成。
2012年10月17日，国家知识产权局出具的第19387号无效宣告请求审查决定书记载，根据专利法第46条第1款的规定，专利复审委员会对无效宣告请求人中启制药公司就“一种中药组合物肿痛外擦酊及其制备方法”所提出的无效宣告请求进行了审查，决定维持专利有效。
湖南省药监局于1997年9月11日出具的（1997）湘卫药标字第40号关于肿痛外擦酊质量标准转正的批复记载，同意湖南声远医药保健品厂按随文时发的质量标准进行生产和销售肿痛外擦液。该批复的附件记载的肿痛外擦液的制法为：以上四味，大黄、墨旱莲粉碎成粗粉，照流浸膏剂与浸膏剂项下的渗漉法（中国药典1995年版-
部附录Ⅰ0），用75%乙醇做溶剂，浸渍48小时后，缓缓渗漉，收集渗滤液950ml。另取冰片、樟脑，用75%乙醇使溶解，加入上述渗漉液中，混匀，约制成1000ml，即得。
湖南省药品品种转版申报表记载，2000年9月28日，湖南赫药厂就肿痛外擦液申请药品品种转版，肿痛外擦液转版前、后质量标准依据均为（1997）湘卫药标字第40号，处方为大黄70g、墨旱莲130g、冰片7g、樟脑0.7g、辅料75%、乙醇适量；工艺流程为大黄、墨旱莲粉碎为粗粉后经过浸渍、渗漉为漉液，与以75%乙醇为溶剂溶解的冰片、樟脑混合液混合分装即得。
国家药监局2002B0802号批件记载，同意湖南赫药厂生产肿痛外擦酊，并核发药品批准文号，注销原批准文号，药品批准文号为国药准字B20020432，标准编号为WS-5411（B-0411）-2002，批件及其所附质量标准、说明书及标签自2002年11月26日起生效。
钟志勇提供了肿痛外擦酊产品实物，该产品的包装（含纸质外包装、瓶体）显示：国药准字B20020432肿痛外擦酊湖南中启制药有限公司生产日期2011／06／07；该产品的说明书显示：通用名称：肿痛外擦酊【执行标准】WS-5411（B-0411）-2002【批准文号】国药准字B20020432【说明书修订日期】2007年12月15日【生产企业】湖南中启制药有限公司。
中启制药公司生产肿痛外擦酊产品质量标准为WS-5411（B-0411）-2002标准（试行），该质量标准记载：【制法】以上四味，大黄、墨旱莲粉碎成粗粉，照流浸膏剂与浸膏剂项下的渗漉法（中国药典2000年版-
部附录10），用75%乙醇做溶剂，浸渍48小时以上后，以3～5ml／分钟·公斤的速度渗漉，收集渗滤液950ml。另取冰片、樟脑，加75%乙醇少量使溶解，加入上述渗漉液中，混匀，加75%乙醇至1000ml，即得。
岳阳县科技局于2012年8月17日出具的岳县科函（2012）1号关于湖南声远医药保健品厂生产技术及相关无形资产的证明记载，湖南声远医药保健品厂成立于1996年9月25日，系由岳阳县科技局主管的集体所有制企业，法定代表人为钟某，其生产技术及相关无形资产由钟某投入，其中包括肿痛外擦液［湘卫药健字（1996）第0105号］。2000年7月14日，湖南声远医药保健品厂更名为湖南赫药厂。2002年8月26日，国家药监局出具2002B0802号批件，同意湖南赫药厂生产肿痛外擦酊［标准编号为WS-5411（B-0411）-2002），并核发了药品批准文号“国药准字B20020432”，注销原批准文号“湘卫药健字（1996）第0105号”。
2004年2月17日，岳阳市天隆生物工程研究所有限公司与湖南赫药厂签订《关于岳阳市天隆生物工程研究所有限公司并购湖南赫药厂的协议的补充协议》，该合同约定：岳阳市天隆生物工程研究所有限公司并购湖南赫药厂的实质只是收购湖南赫药厂的无形资产，湖南赫药厂的所有无形资产主要指下列产品：肿痛外擦酊（批准文号：国药准批B字20020403）；赫赫膏；赫赫油；阴阳洁；足身泰。该补充协议一式四份，岳阳市天隆生物工程研究所有限公司与湖南赫药厂各执二份，盖章签字生效。
2004年4月30日，中启制药公司（甲方）与湖南赫药厂（乙方）签订关于被告并购湖南赫药厂以后原湖南赫药厂肿痛外擦酊产品的归属权的合同，合同约定：湖南赫药厂的四个消准字产品系指下列产品（肿痛外擦酊：批准文号：国药准字：20020432）；经甲、乙双方充分协商后，乙方同意将该产品、合法手续、生产工艺、技术资料等全部转让与甲方，上述产品的归属权归甲方所有；本合同自签订之日起生效。
2004年5月20日，湖南省食品药品监督管理局出具2004B0059号药品补充申请批件，该批件记载：药品通用名称：肿痛外擦酊；原药品批准文号：国药准字：B20020432；原药品生产企业名称：湖南赫药厂；申请内容：变更上述品种的生产企业名称；审批结论：同意将生产上述品种的企业名称由“湖南赫药厂”变更为“湖南中启制药有限公司”，原药品批准文号不变。
2009年9月29日，湖南省食品药品监督管理局出具2009R000031号药品再注册批件，经审查，中启制药公司生产的肿痛外擦酊［药品标准：WS-5411（B-0411）-2002）符合《药品注册管理办法》的有关规定，同意再注册，药品批准文号为国药准字B20020432，药品批准文号有效期至2014年9月28日。
岳阳市食品药品监督管理局于2012年3月20日出具证明，湖南中启制药有限公司生产的品种肿痛外擦酊［药品批准文号：国药准字B20020432；药品注册批件号：2002B0802；药品质量标准编号WS-5411（B-0411）-2002）在2005年就已经上市，并一直在全国范围内销售。
原审法院另查明，中启制药公司系于2004年4月6日成立的有限责任公司，经营范围为按《药品生产许可证》从事外用中药酊剂（含中药提取）、原料药制造及销售（有效期至2015年12月31日）。湖南药监局于2011年1月1日向中启制药公司颁发了湘201000**号药品生产许可证，有效期至2015年12月31日。2010年8月10日，中启制药公司取得药品GMP证书，有效期至2015年8月9日，认证范围为酊剂（外用、含中药提取）。
2006年6月5日，中启制药公司与昆明官渡医药有限责任公司签订肿痛外擦酊订货合同；2006年6月19日，双方签订中启制药供销协议；2006年7月28日，中启制药公司与昆明福林堂药业有限公司签订肿痛外擦酊购货合同。
2008年1月1日，中启制药公司出具法人委托书，授权委托湖南时代阳光医药有限公司金敬明先生为全国总代理，负责被告中启制药公司的肿痛外擦酊在全国范围内的销售及收款工作；2009年4月1日，双方签订肿痛外擦酊全国总代理合同，合同约定区域为全国范围内销售，代理期限为2009年4月1日至2014年4月30日。湖南时代阳光医药有限公司出具关于销售肿痛外擦酊的证明称，中启制药公司于2009年4月1日与其签订了肿痛外擦酊全国总代理合同，并向其提供了含肿痛外擦酊产品质量标准在内的资料，其在营销活动以及投标过程中亦将肿痛外擦酊的质量标准对外提交，肿痛外擦酊产品现已在全国三十余个省份进行销售，且代理商进行分销、全国各大医院进行销售时必须提供产品的质量标准。
2012年3月16日，岳阳锦程印刷包装有限公司出具证明称，公司于2008年4月7日与中启制药公司签订了承印肿痛外擦酊说明、小纸盒、纸箱的合同，中启制药公司向其提供了肿痛外擦酊质量标准复印件等资料。
中启制药公司向一审法院提交了第41届全国新特药品交易会、第42届全国新特药品交易会、第56届全国药品交易会会刊，三份会刊均发布了肿痛外擦酊产品广告，广告内容为产品功效简介。
原审法院还查明，双方对于中启制药公司在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法均无异议。
2002年6月11日，湖南赫药厂的法定代表人吴某及股东胡某与肿痛外擦酊及其制备方法的发明人钟某签订了《协议》，根据该协议约定，吴某、胡某尚欠钟某药品批准文号（肿痛外擦液和四个消准字文号）的药品生产许可证等的相关费用，确认为160000元，吴某、胡某须在2002年6月15日付给钟某现金80000元，同时钟某必须将药品“肿痛外擦液”的配方及操作方法准确无误地传授给吴某、胡某，另外的80000元须在吴某、胡某所指定的场地进行实地操作三批合格产品（须经药检认可为合格产品）后的一周内付清给钟某，钟某同时将有关“肿痛外擦液”的相关文件、资料一并交给吴某、胡某。
2013年5月16日，湖南省岳阳市湘北公证处出具（2013）湘岳北字第2969号公证书，根据该公证书的记载，中启制药公司的委托代理人张国全、中启制药公司聘请的拍摄人员陈辉章、中启制药公司的员工童幸于2013年5月16日9点30分一起来到湖南省岳阳市经济开发区王家畈路106号的中启制药公司，由陈辉章对中启制药公司内的相关实况进行拍摄；童幸对中启制药公司内的相关实况进行拍照；共取得照片14张、光盘一张。该公证书记载的相关设备情况为：粉碎机（型号：WF-120；生产能力：100-500kg／h；主轴转速：500rpm；粉碎细度：8-40目；电机功率：5KW；重量：300kg；出厂编号：408Z504；出厂日期：04年8月）；乙醇稀配罐（设备名称：乙醇稀配罐；设备编号：2K-DJ-030；生产厂家：南京金日制药装备有限公司；设备型号：XPG-500；起用日期：2005年元月；操作人：吴天太；维护人：吴天太）；药材浸渍罐（设备名称：药材浸渍罐；设备编号：2K-DJ-037；生产厂家：南京金日制药装备有限公司；设备型号：500L；起用日期：2005年元月；操作人：吴天太；维护人：吴天太）；渗漉罐（设备名称：渗漉罐；设备编号：2K-DJ-035；生产厂家：南京金日制药装备有限公司；设备型号：SLG-300；起用日期：2005年元月；操作人：吴天太；维护人：吴天太）；渗漉液受罐（设备名称：渗漉液受罐；设备编号：2Q-DJ-033；生产厂家：南京金日制药装备有限公司；设备型号：YSG-500；起用日期：2005年元月；操作人：吴天太；维护人：吴天太）；单层贮罐（型号：CG-1500L；主要材质：SUS304；容积：1500L；出厂日期：2004.08）；配罐（产品型号：PYG-1500；搅拌速度：56r／min；容量1500L；搅拌功率：1.5KW；主要材质：SUS304；出厂日期：2004.08）；液体灌装机（型号：113YG；生产能力：30瓶／分钟；功率：3KW；出厂编号：0801；电源：380V；出厂日期：08年9月1日；总重：300Kg）。
2013年10月18日，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出了（2012）楼民二初字第274号民事裁定书，根据该裁定书的记载，原告钟某与被告岳阳市顺达实业公司、胡某、吴某，第三人岳阳市天隆生物工程研究所有限公司、中启制药公司合伙协议纠纷一案中，钟某于2013年10月17日申请撤诉，法院依法裁定准许钟某撤回起诉。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点为以下两点：
钟志勇的涉案专利是否为现有技术。
钟志勇认为，在申请日以前，本案所涉及专利肿痛外擦酊的制备方法一直处于秘密使用的状态，从来没有被公开，中启制药公司提供的肿痛外擦酊产品参加全国性药品交易会的证据，即使客观真实，亦不能证明肿痛外擦酊所涉及的技术方案已经向参会的公众披露；经国家药监局批准的肿痛外擦酊的质量标准［WS-5411（B-0411）-2002）所记载的处方、质量标准属于对外不公开的文件，不能证明本专利在申请日前为公众所知；中启制药公司没有提交其他有效的现有技术进行比对；本案的涉案专利权的有效已经得到了国家知识产权局专利复审委员会的维持。因此，本案的涉案专利不属于现有技术，钟志勇的发明专利没有丧失新颖性和创造性。
中启制药公司认为，其生产的肿痛外擦酊产品工艺与涉案专利的权利要求完全相同，肿痛外擦酊的处方和工艺早在2002年就由湖南赫药厂提出，并获得国家药监局的批准；自2004年被告公司并购湖南赫药厂后已被国家食品药品监督管理部门批准生产并公开上市销售肿痛外擦酊，且从2006年开始肿痛外擦酊产品连续三次参加非保密性质的全国药品交易会，在宣传肿痛外擦酊产品时已经通过口头和宣传资料的形式向不特定的公众公开了肿痛外擦酊的处方和工艺；肿痛外擦酊的质量标准［WS-5411（B-0411）-2002）为需要在全国范围内统一的技术要求的国家强制标准，属于为国内外公知的技术。因此，涉案专利显然不具有新颖性，生产肿痛外擦酊使用的技术为现有技术，不构成侵权。
原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十二条规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在本案中，中启制药公司提供了肿痛外擦酊质量标准［WS-5411（B-0411）-2002）、湖南时代阳光医药有限公司及岳阳锦程印刷包装有限公司出具的证明、第41、42届全国新特药品交易会会刊广告、第56届全国药品交易会会刊广告证据证明涉案专利在申请日已丧失新颖性。专利申请日前已经存在的技术并非均为现有技术，现有技术的实质在于在专利申请日之前，公众能够得知技术方案的实质内容并能够予以实施，且公众应当非为特定人群。中启制药公司提供的肿痛外擦酊试行标准［WS-5411（B-0411）-2002）虽已明确了产品的制法，但未提供有效证据证明该质量标准查询的途径以及公布的范围，且在三次交易会上发布的广告均未披露肿痛外擦酊产品的技术方案，湖南时代阳光医药有限公司出具的证明亦未有相关佐证，中启制药公司提供的证据不能有效证明涉案专利在专利申请日前已为社会公众所获知，因此，对中启制药公司的辩称意见不予支持，认定涉案专利非为现有技术。
中启制药公司是否享有对钟志勇专利的在先使用权。
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持；专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。因此，认为被控侵权人享有在先使用权应当符合三个条件：（一）被控侵权人在涉案专利申请日前已经着手制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备；（二）被控侵权人获得生产技术的手段和途径是合法的；（三）在涉案专利申请日后，被控侵权人仅在专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模范围进行生产。在本案中，双方均对涉案产品所使用的技术方案全部落入涉案专利的专利权保护范围不持异议，且现有证据显示中启制药公司在2004年就开始生产肿痛外擦酊产品，并在全国范围内进行销售，双方当事人对于在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法均予以认可，因此，应认定中启制药公司已在涉案专利申请日前制造了与涉案专利相同的产品。
关于中启制药公司制造肿痛外擦酊使用的技术方案是否具有合法来源。双方争议的主要焦点是，中启制药公司取得肿痛外擦酊的生产技术是否合法。钟志勇认为，其作为专利权人从未许可任何人使用其专利，也未向湖南赫药厂转让其专利，湖南赫药厂通过非法手段取得生产肿痛外擦酊的技术方案，不仅无权使用，更无权转让他人，中启制药公司与湖南赫药厂签订的肿痛外擦酊产品的归属权合同无效，且取得肿痛外擦酊的药品批准文件并不能否认中启制药公司侵权的客观事实，肿痛外擦酊的药品批准证明文件只能证明肿痛外擦酊的生产经过了行政审批，但不能证明湖南赫药厂以及中启制药公司已经合法取得了该项技术的相关权利，因此，其从未获得肿痛外擦酊的技术所有人或者专利权人的许可使用，依法不符合在先使用权的条件，中启制药公司的抗辩理由不成立。中启制药公司认为，其是通过并购湖南赫药厂合法取得肿痛外擦酊的生产、销售资格，符合专利法关于在先使用权的相关规定，依法不构成侵权。
关于钟志勇的湖南赫药厂无权转让其专利、中启制药公司与湖南赫药厂签订的肿痛外擦酊产品归属权合同无效的意见，原审法院认为，肿痛外擦液与肿痛外擦酊系使用相同技术方案生产的产品。根据钟志勇提交的证据，岳阳县科技局于2012年8月17日出具的岳县科函（2012）1号关于湖南声远医药保健品厂生产技术及相关无形资产的证明记载，湖南声远医药保健品厂成立于1996年9月25日，系由岳阳县科技局主管的集体所有制企业，法定代表人为钟某，其生产技术及相关无形资产由钟某投入，其中包括肿痛外擦酊［湘卫药健字（1996）第0105号］。后湖南声远医药保健品厂更名为湖南赫药厂。湖南赫药厂与被告于2004年签订肿痛外擦酊产品归属权合同，合同约定肿痛外擦酊产品及其技术资料在并购后归于被告中启制药公司。根据上述事实可知，湖南声远医药保健品厂有肿痛外擦酊的生产权，其更名为湖南赫药厂后，湖南赫药厂同样拥有了该药品的生产权，之后被告经合同取得上述生产权。上述过程流畅连续，形式上合乎法律规定。钟志勇要证明上述企业取得肿痛外擦酊不合法，理应证明湖南声远医药保健品厂取得该生产技术时，与钟某等人约定了技术转让或流转的权利限制，或通过法律途径撤销、变更或宣告湖南赫药厂与被告签订的肿痛外擦酊产品归属权合同无效。本案中，钟志勇并未就上述方面提供证据，仅认为其取得了专利权即可制止他人使用。钟志勇作为肿痛外擦酊的专利权人，其专利权受法律保护，除专利法第六十九条规定的情况外，其他未经其许可实施其专利的行为均构成侵权。而根据本案现有证据，湖南赫药厂的转让行为发生在钟志勇申请肿痛外擦酊专利之前，并在该专利申请日之前进行了销售，故中启制药公司的肿痛外擦酊产品技术方案来源合法，构成对钟志勇专利技术的先用权抗辩。本案中，钟志勇没有证据证明中启制药公司在其申请专利后，实施了超出原有范围生产之事实，故其诉讼请求予以驳回。综上理由，原审法院认定中启制药公司没有侵犯原告专利权。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第二十二条、第六十二条、第六十九条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一十五条之规定，判决：驳回原告钟志勇的诉讼请求。本案案件受理费800元，由原告钟志勇负担。
上诉人钟志勇不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一是原审判决没有查清被上诉人享有上诉人所有专利技术的在先使用权的来源，主要是以下方面：1、胡某私刻公章，伪造钟某的签名，把湖南赫药厂变更至其名下，胡某、吴某用欺诈手段诱使钟某签下合作终止协议，骗取了生产肿痛外擦酊的配方、生产技术及生产药品的相关合法手续；2、钟某与胡某、吴某在所签订协议中对湖南赫药厂使用本案专利技术的权限约定为15年，即2014年6月止。故此，湖南赫药厂无权转让涉案肿痛外擦酊的配方、生产技术及生产药品的相关手续。二是原审法院程序违法。综上，请求：1、依法撤销湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民五初字第0142号民事判决。依法改判被上诉人立即停止发明专利肿痛外擦酊药品生产，且被上诉人不享有发明专利肿痛外擦酊先用权。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中启制药公司答辩称：一、上诉人钟志勇隐瞒钟某与胡某、吴某签订许可、购买肿痛外擦酊的配方及生产技术协议事实，以答辩人合法取得的肿痛外擦酊的配方及生产技术去申请专利，并起诉答辩人侵权，其不诚信行为依法不应受法律保护。1、上诉人钟志勇认为胡某、吴某在签订1999年、2000年、2001年、2005年等协议中存在违法行为，以此来否定钟某（钟志勇的父亲）出售肿痛外擦酊（或液）及生产技术给湖南赫药厂的合法性。但是，钟某在起诉胡某、吴某、中启制药公司返还证照一案［岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民二初字第274号］中，钟某对上述协议全部认可。且上诉人钟志勇作为其父的代理人对此也是知道的，也未对上述协议提出任何异议。2、2002年、2003年协议双方约定钟某把肿痛外擦酊（或液）的配方及操作方法（或生产技术）出售给湖南赫药厂，钟某不再享有肿痛外擦液的任何权利。湖南赫药厂把购得的肿痛外擦酊（或液）配方及操作方法出售给答辩人，没有侵犯上诉人钟志勇的专利权。二、上诉人钟志勇无权干涉钟某将肿痛外擦酊（或液）的配方及操作方法（或生产技术）出售给湖南赫药厂的行为，且钟某与湖南赫药厂之间的合同关系不是本案的审理范围。三、一审程序不存在任何违法之处。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人钟志勇在规定的举证期限内提交以下证据：
证据一，（岳）公（刑）鉴（文件）字（2011）17号《鉴定文书》，拟证明胡某、吴某私刻声远公司的公章和伪造钟某的签名，篡改湖南赫药厂的法人代表并签订了在药监局的1999.6.16合同；
证据二，《关于岳阳市天隆生物工程研究所有限公司并购湖南赫药厂协议》，拟证明胡某、吴某未经专利权人同意，非法转让肿痛外擦酊和其他无形财产；
证据三，岳阳县科学技术委员会文件县科字（1995）03号，拟证明肿痛外擦酊由钟某、钟志勇、李全香三人共同发明；
证据四，1999年6月16日、2000年4月18日、2001年1月18日，湖南声远医药保健品厂（甲方）与岳阳县顺达实业有限公司（乙方）分别签订《联营合作协议》、《关于联营合作协议的补充协议》、《第三份协议》三份协议；2002年6月11日、2003年3月31日、2005年1月12日吴某、胡某（甲方）与钟某（乙方）签订的《协议》，拟证明所签订的合作协议已经到期，涉案专利权应该重归于上诉人。
上诉人钟志勇还向本院提出书面申请，请求证人钟某出庭作证，拟证明涉案技术给湖南赫药厂使用的情形及胡某、吴某采取欺诈方式取得涉案技术。证人钟某在庭上陈述：我是湖南赫药厂的法定代表人，1999年6月16日与胡某签订合作协议。胡某不真诚，没有依照协议履行完成义务，他的法定代表人资格是骗来的，后续与之签订的协议是无效的。钟某对其在6份协议上的签名均认可。
经本院主持对上诉人钟志勇提交的证据进行质证，被上诉人中启制药公司的质证意见为：证据一，没有原件，1999年协议与本案不具有关联性，不属于本案处理范围；证据二，在一审已提交，证明目的与本案2002年、2003年的协议相冲突；证据三，没有科协的说明，与本案不具有关联性；证据四，钟某与胡某、吴某签订的三份协议中，已经将以前的联营关系改变为买卖关系。2005年钟某与胡某、吴某已达成协议，以2万元协调解决以前的所有纠纷。
被上诉人中启制药公司对证人证言的质证意见为：1、证人钟某对其与胡某、吴某所签订的几份协议上的签名均认可，这几份协议可说明钟某与湖南赫药厂的关系由联营关系转化为买卖关系，双方就肿痛外擦酊的配方和技术已经全部转让湖南赫药厂。因此湖南赫药厂对于涉案药品技术取得是合法有效的；2、从时间上看，湖南赫药厂在上诉人取得涉案专利之前已经享有了在先权。
本案二审期间，被上诉人中启制药公司未提交新的证据。
本院对上诉人钟志勇提交的证据经审查认为：证据一，由于当事人没有提交原件，本院不予采信；证据二、证据三及证据四中的2002年6月11日、2003年3月31日、2005年1月12日的协议在一审已经质证认证，本院不重新认证；对证据四中的1999年6月16日、2000年4月18日、2001年1月18日的协议以及对证人钟某的证人证言的真实性、合法性予以认定，对其能否达到证明目的本院将综合全案予以认定。
另查明，1999年6月至2005年1月期间，上诉人钟志勇之父钟某先后与湖南赫药厂股东胡某、吴某签订了六份协议即：1999年6月16日《联营合作协议》、2000年4月18日《关于联营合作协议的补充协议》、2001年1月18日《第三协议》、2002年6月11日《协议》、2003年3月31日《根据药厂现状钟某、胡某、吴某达成如下协议》、2005年1月12日《协议》。根据以上协议的主要内容，1999年6月，钟某以其拥有的肿痛外擦酊技术及相关证照与胡某的岳阳市顺达实业公司联营合作，成立湖南赫药厂，共同生产湖南赫药产品。之后钟某与湖南赫药厂股东胡某、吴某经多次协商并签订书面协议，约定原联营合同作废，钟某将肿痛外擦酊的生产技术及相关证照作价转让给湖南赫药厂。双方并在2005年1月12日《协议》中约定“原湖南赫药厂及胡某、吴某与钟某有关经济纠纷（包括所有合同、经济问题）于2005年1月12日已全部处理完毕”。
本案二审期间，经询问，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案是一起侵害发明专利权纠纷案件，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是被上诉人中启制药公司是否合法取得涉案肿痛外擦酊（液）生产技术等问题。
上诉人钟志勇主张，虽然中启制药公司与湖南赫药厂经协议并购取得涉案药品生产技术，但湖南赫药厂股东吴某、胡某系通过欺骗、胁迫手段与其父钟某签订六份协议取得涉案技术，湖南赫药厂作为转让方无权转让涉案技术，故中启制药公司从湖南赫药厂处取得涉案技术的来源不合法。从本案查明的事实来看，钟志勇之父于1999年6月至2005年1月期间先后六次与吴某、胡某签订协议，由初始的联营合作逐渐转变为由钟某将涉案技术有偿转让给湖南赫药厂。钟志勇提交的证据及钟某的证人证言均不足以推翻上述事实。2004年2月17日岳阳市天隆生物工程研究所有限公司与湖南赫药厂签订并购协议，并将并购后的企业名称变更为中启制药公司。同年4月30日中启制药公司（甲方）与湖南赫药厂（乙方）又签订了《关于湖南中启制药有限公司并购湖南赫药厂以后原湖南赫药厂肿痛外擦酊产品的归属权的合同》，约定“甲方并购湖南赫药厂的生产设备、检测仪器及无形资产折价总值25万元”、“技术资料包括：原湖南赫药厂所有产品的处方、生产工艺、质量标准及毒理、药理、临床研究资料及与之有关的原始记录资料等”、“经甲、乙双方充分协商后，乙方同意将该产品、合法手续、技术资料等全部转让与甲方，上述产品的归属权归甲方所有。”故中启制药公司系以签订企业并购协议及签订技术转让协议从湖南赫药厂处依法取得涉案技术，并支付了相应对价，该合同是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，具有法律效力。钟志勇主张其父钟某系受胁迫、欺诈将涉案技术让与湖南赫药厂，但中启制药公司作为善意第三人，其无从得知钟志勇所主张的上述情形，故湖南赫药厂与钟某之间的合同是否因欺骗、胁迫而签订，不应影响中启制药公司对涉案技术的善意取得和使用。依据《中华人民共和国专利法》第六十九条“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”之规定，以及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持”之规定，中启制药公司合法取得涉案技术，其在先使用权抗辩成立，不构成对钟志勇涉案专利权的侵权，并有权在原有范围内继续使用肿痛外擦酊产品技术。本院对钟志勇的该项上诉理由依法不予支持。
上诉人钟志勇还主张湖南赫药厂使用涉案技术的期间仅为15年，即至2014年6月止，故湖南赫药厂无权转让涉案技术，其依据是1999年其父钟某与胡某签订的联营合作协议所约定的联营合作期限。根据本案查明的事实，钟某与胡某、吴某2002年之后就涉案技术已由联营合作变更为技术转让，双方2002年、2003年所签协议中已明确约定“甲、乙双方在原合作过程中所签订的合同、协议及相关文字依据等，自本协议签字后一律作废”、“此协议经签订生效后，以前三人所签的所有合同全部作废。前面所签协议均全部作废”。故钟志勇依据原始联营合作协议主张湖南赫药厂仅就涉案技术享有15年使用权，无权转让涉案技术的理由与客观事实不符，本院亦不予支持。
综上，上诉人钟志勇的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由上诉人钟志勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 伟
审 判 员 钱丽兰
代理审判员 唐小妹
二〇一四年六月十一日
书 记 员 罗 浪