浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第79号
上诉人（原审第三人）徐云香。
委托代理人（特别授权代理）郑桂林。
被上诉人（原审原告）衢州市衢江区湖南镇湖南村村民委员会。
法定代表人祝燕青。
委托代理人姚向东。
原审被告衢州市人民政府。
法定代表人沈仁康。
委托代理人叶瑞林。
衢州市衢江区湖南镇湖南村村民委员会（以下简称“湖南村村委会”）诉衢州市人民政府（以下简称“衢州市政府”）林业裁决行政复议一案，衢州市中级人民法院于2014年3月7日作出（2013）浙衢行初字第4号行政判决。徐云香不服，向本院提出上诉。本院于同年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于5月8日公开开庭审理了本案。上诉人徐云香的委托代理人郑桂林，被上诉人湖南村村委会的法定代表人祝燕青及其委托代理人姚向东，原审被告衢州市政府的委托代理人叶瑞林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1982年5月30日，湖南村第十二队与第三人徐云香签订山林承包合同，约定徐云香承包两块山场，面积28亩，承包期限为1982年5月至2007年5月。1989年12月，原衢县林业局乌溪江区林业站与湖南村村委会签订联合营造杉木速丰林基地合同，约定的造林地块土名为窑岗，第三人徐云香承包的28亩山场位于该窑岗内。1990年1月14日，第三人的丈夫郑发明向湖南村村委会交纳窑岗山批伐育林费、承包费305.45元。2004年11月20日，湖南村第十二队与徐云香签订长期稳定林业生产责任制责任山承包合同，承包期限为2004年11月30日到2054年12月31日。2004年11月30日，衢州市衢江区人民政府（以下简称“衢江区政府”）为徐云香颁发衢湖林证字（2004）第1897号林权证，载明徐云香为涉案林地使用权人及林木的所有权人。2009年，经公开招投标，甲方湖南村村委会、乙方衢江区营林工作站与丙方何长福、柴春芳签订林木转让与采伐合同，约定标的为甲乙双方联营的、在湖南村窑岗的杉木林的所有权，合同价（中标价）为260210元。2011年，徐云香因与湖南村村委会承包合同纠纷一案，向衢州市衢江区人民法院起诉，以湖南村村委会将其承包山上的杉木全部砍伐并出售等为由，请求湖南村村委会赔偿297024元。一审认为“原告徐云香诉被告衢州市衢江区湖南镇湖南村村民委员会林业承包合同纠纷一案，实质上系林木所有权争议”，而根据《中华人民共和国森林法》的规定，林权争议应由当地县级或乡级人民政府处理，故作出（2011）衢民初字第206号民事裁定书，驳回徐云香起诉。徐云香不服，提起上诉，本院二审作出（2011）浙衢民终字第574号民事裁定，以“诉争林木权属确实存在争议”等为由，裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年7月19日，徐云香向衢江区政府申请确认其对承包的28亩林地的使用权及相应林木的所有权。2013年6月13日，衢江区政府作出衢江区山林决字（2013）1号山林权属处理决定书，以“造成林木所有权登记错误是其工作失误所致”为由，决定注销衢湖林证字（2004）第1897号林权证，并将该林权证No3、No4中的森林或林木的所有权、使用权的期限，更正为2009年11月30日至2054年12月31日；将该林权证No3、No4中的森林或林木的所有权、使用权在1990年1月15日至2009年11月29日期间的权利人更正为湖南村村委会。徐云香不服，向衢州市政府申请行政复议。2013年9月11日，衢州市政府作出衢府复（2013）第7号行政复议决定，决定撤销衢江区政府作出的衢江区山林决字（2013）1号山林权属处理决定书。湖南村村委会不服，于2013年12月11日提起诉讼，请求撤销上述行政复议决定，责令衢州市政府重新作出具体行政行为。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。原告湖南村村委会在复议机关衢州市政府撤销原具体行政行为后，以衢州市政府为被告提起行政诉讼，主体适格。被告衢州市政府在衢府复（2013）第7号行政复议决定书本机关认为部分关于第三人“自1982年签订承包合同至今，其承包经营权并未发生变更或流转，不存在山林权属争议，不需要重新确权”的表述，与本院生效民事裁定的内容相悖，复议决定书中的该表述错误，予以指正。关于被告撤销原具体行政行为是否合法的争议。本案中，第三人徐云香向衢江区政府申请确认其对涉案林地的使用权及相应林木的所有权，衢江区政府以其工作人员失误导致林木所有权登记错误为由，注销衢湖林证字（2004）第1897号林权证，并对其进行修改。一方面该注销理由与《浙江省森林管理条例》第四十四条的规定不符，另一方面其注销该林权证后又对该已被注销的林权证进行修改，有悖基本逻辑。被告衢州市政府撤销衢江区政府作出的（2013）1号山林权属处理决定，结果并无不当。关于被告衢州市政府撤销原具体行政行为后，未责令重作是否合法的争议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项规定，决定撤销具体行政行为的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。被告衢州市政府在法律规定“可以”责令重作的情况下，撤销原具体行政行为后未要求重作，并不违反法律规定。被告衢州市政府未责令重作不影响原告或第三人依法向有权机关申请确权。故对原告关于撤销后不责令重作系违法的主张，不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告湖南村村委会要求撤销被告衢州市政府于2013年9月11日作出的衢府复（2013）第7号行政复议决定并责令重新作出复议决定的诉讼请求。
徐云香上诉称：1、一审判决认定事实错误。（2011）浙衢民终字第574号裁定认定诉争林木权属确实存在争议的理由是上诉人持有的林权证与湖南村村委会持有的林木采伐许可证存在冲突。但一审法院对林木采伐许可证的合法性未进行审核。根据《森林法实施条例》第三十条的规定，林木所有权证书是获批采伐许可证的前置条件，湖南村村委会并不拥有涉案山林的林权证，不具有申请林木采伐许可证的主体资格；根据《森林法》第三十二条第四款的规定，即便湖南村村委会申请林木采伐许可证，也应由衢州市衢江区林业局核发，但湖南村村委会提交的两份采伐许可证上发证机关一栏并未加盖该局公章。衢江区林业局明知湖南村村委会没有林权证，其申请砍伐的林地及林木权属登记在上诉人等其他十余户承包人名下，仍违法批准砍伐，核发林木采伐许可证，该两份许可证无效。上诉人于1982年取得山林承包经营权，2004年经衢江区政府登记造册，并由其向上诉人颁发林权证，表明衢江区政府已确认涉案山林林木所有权和林地使用权属上诉人，一审法院以两份既不合法又无效且不具有山林权属证明效力的采伐许可证对抗林权证，强行将一个普通的民事侵权案件定性为存在权属争议，并由此将上诉人错误地指引到行政确权。综上，上述裁定事实认定和定性均错误。上诉人出于无奈申请行政确权，而当复议机关作出行政决定时，一审法院又以被诉复议决定认为“不存在山林权属争议，不需要重新确权”的表述，与一审生效民事裁定的内容相悖为由，认定被诉复议决定的该表述错误，并予指正。上述裁定仅对当事人有效，对衢州市政府没有约束力，何况是错误的裁定。根据《林木林地权属争议处理办法》第六条规定，林权证是处理林权争议的依据，这也证明被诉复议决定的上述表述不存在错误。2、一审判决存在逻辑矛盾。上述生效民事裁定强调确实存在权属争议，又明确应先由当地政府就双方的权属争议作出处理意见，但当衢州市政府在复议决定书中作出“不需要重新确权”的行政处理意见时，又认为其表述相互矛盾，存在逻辑矛盾。根据《行政复议法》第二十八条第（三）项规定，决定撤销具体行政行为的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。由一审判决的指正内容，可以推出一审法院认为“涉案林木的权属确实存在争议，需要重新确权”，即需要责令行政机关在一定期限内重新作出与原具体行政行为基本不相同的具体行政行为，但一审法院在判决书中却认为“被告衢州市人民政府在法律规定‘可以’责令重作的情况下，撤销原具体行政行为后未要求重作，并不违反法律规定”，显然前后矛盾。3、一审法院违反法定程序，严重侵害了上诉人的救济权利。一审法院在认定衢州市政府在撤销原具体行政行为后未要求重作不违反法律规定的同时，又认为“被告衢州市人民政府未责令重作不影响原告或第三人依法向有权机关申请确权”，即一审法院认为本案的山林权属争议仍然存在，需由上诉人或被上诉人重新申请行政确权。但上诉人早已提出确权申请，一审判决的上述意见导致上诉人已申请启动的行政确权程序终结，诉求无果，另一方面程序颠倒，回到原点，违背司法判案精神。4、一审判决存在司法违法干预行政的问题。一审法院因认定需要重新确权而对衢州市政府的复议决定予以指正的行为是一种越权行为，违反了《林木林地权属争议处理办法》第四条第一款和《行政诉讼法》第五十四条的规定。5、一审判决认定事实不清，主要证据不足，对部分证据的认证不当。上诉人对证据9的真实性、合法性及证明对象有异议。证据9的林木收益分成凭证无内容表明上诉人等林地承包人将林木转让他人，承包人也未曾明确放弃林权并进行变更登记，其权属仍属各承包人。后为规范造林，承包人按份出资委托集体统一造林，但由各承包人自行管理山林。上诉人二审提交的《情况说明》及两份调查笔录再次印证上诉人对证据9的质疑。证据9与涉案权属不具有任何关联性。但一审判决对该证据的关联性未提及。证据3不能证明系出具人的真实意思表示，取证方法也违法，不具有证据效力。调查单位衢江区林业局与本案处理结果有利害关系，祝连生有文化，有书写、阅读能力，但调查人员事先将内容写好，不让本人看，采用宣读方式，而未采用将取证过程记录下来的取证方式，因此，证据3的取得不合法。证据3只有被调查人签名，笔录内容是否经被调查人看过或读给其听过均无记载，取证不规范。祝连生在看到以自己名义出具的情况说明后，当即表示异议，并书写了“以上字不是我写的，是林业局的人写好，读我听过，盖章”，这句话的本意实际上表明了对该证据的异议，故证据3有造假嫌疑。但一审法院对该证据未作综合判断，仅凭主观臆断就对其真实性予以认定。证据1证明上诉人2004年签订二轮延包合同和取得由衢江区政府颁发的林权证的过程符合操作规范，实体和程序均合法。林权证是在法定公示期内无任何人提出异议的情况下取得的，证明权属不存在争议。证据1也是证据3所证明的事实是否存在的评判标准，与本案具有关联性，一审法院却不予评判。一审法院在事实认定部分存在错误表述，请求二审法院予以纠正或改判。
湖南村村委会在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，要求二审法院予以维持。
衢州市政府辩称：1、答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。被诉复议决定没有要求衢江区政府在一定期限内重新作出具体行政行为，符合法律规定。上诉人拥有涉案山林合法的承包经营权，衢江区政府作出注销上诉人林权证的山林权属处理决定违法，应予撤销。2、原审判决合法正确。原审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方当事人围绕衢州市人民政府于2013年9月11日作出的衢府复（2013）第7号行政复议决定是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《浙江省森林管理条例》第四十四条规定：“有下列情形之一，经查证属实的，原发证机关应注销所发的山林权属证书：（一）发证所依据的证据是伪造的或者一方当事人隐藏、毁灭有关证据的；（二）发证机关工作人员在发证时有徇私枉法行为的；（三）违反法定程序发放的；（四）法律法规规定的其他情形。”衢江区政府以办理林权登记的经办人未考虑到窑岗林木所有权发生变化的事实，造成林木所有权登记错误是其工作失误所致为由作出涉案山林权属处理决定，注销徐云香衢湖林证字（2004）第1897号林权证，不符合上述法规的规定。且该处理决定在注销上述林权证的同时，对林权证原登记的森林或林木所有权和使用权的期限以及权利人作出更正处理，前后矛盾，故衢州市政府经审查作出被诉复议决定撤销该处理决定，并无不当。上诉人因认为湖南村村委会砍伐并出售了其承包并取得林权证的涉案林木，损害了其合法权益，向法院提起民事诉讼，请求判令湖南村村委会赔偿其由此造成的损失，衢州市衢江区人民法院审理后认为双方均认为涉案林木属己方所有，且所持林权证、林木采伐许可证登记的林木所有权主体不同，双方之间的争议实质上是林木权属争议，应由当地人民政府先行处理，遂作出（2011）衢民初字第206号民事裁定驳回了上诉人的起诉。上诉人不服该裁定提出上诉，衢州市中级人民法院经审理作出（2011）浙衢民终字第574号终审裁定维持了上述一审裁定。为此，上诉人提出涉案林权行政确权申请。因此，被诉复议决定认为双方之间不存在山林权属争议，不需要重新确权，显与事实不符，原审法院对此予以指正并无不当。上诉人认为“一审法院在事实认定部分存在错误表述，要求二审法院予以纠正或改判”的理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项规定，行政复议机关决定撤销或者确认原具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。而复议机关是否应责令重作，应视案件具体情形而定。本案衢州市政府撤销衢江区政府作出的山林权属处理决定后，上诉人与被上诉人湖南村村委会之间的林木权属争议仍存在，故衢州市政府在撤销原具体行政行为的同时未要求重作存在不当，原审法院对此认为不违反法律规定，均系对上述法条的错误理解，本院在此一并予以指正。鉴于上诉人对原审判决驳回湖南村村委会“要求撤销被诉复议决定并责令重新作出复议决定的诉讼请求”的结论没有异议，且作为行政复议被申请人的衢江区政府在其山林权属处理决定被撤销后，在上诉人未撤回其确权申请的情况下仍应对上诉人的确权申请作出处理，因此，衢州市政府未责令重作虽有不当，但并不因此影响上诉人对山林权属行政处理请求权的实现。原审判决驳回湖南村村委会的诉讼请求并无不当，依法应予维持。至于上诉人对一审法院证据认证提出的异议，相关证据涉及涉案林木权利归属问题，并不属本案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐云香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 鲍灵富
代理审判员 车勇进
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 韦若莎