江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5198号
上诉人（原审原告）邹长国，男，汉族，1964年9月10日生。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
代理人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人卢苏南，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛章祥，男，汉族，1964年11月1日生。
被上诉人（原审被告）张圣净，男，汉族，1980年11月5日生。
上诉人邹长国、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人薛章祥、张圣净机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第634号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人邹长国，上诉人人保南京分公司的委托代理人卢苏南到庭参加诉讼。被上诉人薛章祥、张圣净经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月25日13时05分许，薛章祥驾驶的苏A×××××号小客车在南京市六合区新华路园东路路口开车门时将骑电动自行车的邹长国碰倒，造成邹长国受伤及车辆损坏。该事故经南京市公安局交通管理局第十大队认定，薛章祥负事故全部责任，邹长国不负事故责任。事故发生后，邹长国在南京江北人民医院住院治疗10天，伤情经诊断为：左第5掌骨骨折、左手皮肤挫裂伤。医嘱建议：骨折未愈前禁止负重。何时负重将由主诊医生视术后复查情况决定，按医嘱执行。自2013年2月28日至2014年8月29日期间邹长国有多次复诊记录。2013年11月21日诊断证明书建议休息捌个月（因患者为粉碎性骨折）。2015年1月17日至1月23日间，邹长国在南京江北人民医院住院行左手第5掌骨骨折术后取内固定术。出院医嘱建议休息二个月、加强营养。邹长国治疗期间共产生医疗费21820.3元。2015年4月15日，邹长国向法院起诉，要求薛章祥、张圣净、人保南京分公司赔偿其各项损失共计81825.8元。
另查明，苏A×××××号小客车为张圣净所有，薛章祥系其雇佣的驾驶员，薛章祥在从事雇佣活动中发生本起交通事故。事故发生后，张圣净垫付了23000元。苏A×××××号小客车在人保南京分公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。薛章祥驾驶车辆不当致交通事故发生造成邹长国身体受伤，由此给邹长国造成的损失应由相关的赔偿义务人赔偿。本起交通事故中邹长国的损失有：（1）医疗费21820.3元；（2）住院伙食补助费320元；（3）营养费，支持60日，计900元；（4）护理费，住院16天每天按70元计算，出院后支持44天每天按60元计算，为3760元；（5）误工费，根据邹长国的伤情、就诊记录及医嘱建议，支持10个月，因邹长国提供的证据不足以证明其实际误工损失数额，故法院按南京市最低工资标准计算其误工费为16300元；（6）交通费，根据邹长国的就诊地点和就诊次数，酌情支持300元，以上六项合计43400.3元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司在交强险各分项限额内先行赔付。第（1）至（3）项合计23040.3元属于医疗费用赔偿项下，超出对应的保险限额，由人保南京分公司在交强险限额内赔偿10000元；第（4）至（6）项合计20360元属于死亡伤残赔偿项下，不超过对应的保险限额，由人保南京分公司在交强险限额内赔偿，综上，人保南京分公司在交强险限额内赔偿邹长国30360元，超出交强险限额的13040.3元，由雇主张圣净按照责任比例全额承担，并由人保南京分公司在商业三者险限额内向邹长国赔偿13040.3元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条至第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿邹长国43400.3元（张圣净的垫付款23000元在扣除其应负担的诉讼费用后，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在上述赔偿款中扣除22641元直接给付张圣净）；二、驳回邹长国的其他诉讼请求。
宣判后，邹长国与人保南京分公司均不服，向本院提起上诉。
人保南京分公司上诉请求及主要理由为，邹长国在原审中提交的医学诊断书是2013年11月份出具的，该出具的时间已经距离邹长国受伤后出院9个月之久，而且医生给原审原告一次性出具休息期限8个月，时间过长，根据公安部2014年11月26日发布实施的误工期、护理期、营养期评定规范第10.2.7条，指、掌骨骨折手术治疗的误工期限为30日到90日，所以我司认为原审认定误工期限10个月时间过长，并且在二审中邹长国提起误工期限的鉴定，但因其未缴纳费用，视为撤回鉴定申请，我方认为应当参照公安部发布的该评定规范对邹长国的休息期限进行认定。
邹长国针对人保南京分公司的上诉意见辩称，我看病是有医院有效的记录，如果对方提出任何异议，其可以去调查，如果有我本人造成的原因，我可以承担一切的费用，我认为我的误工期限应该是2年零2个月。
邹长国上诉请求及主要事实理由为，原审法院认定事实不清，证据不足存在着诸多错误，主要体现在以下几个方面，1.医疗期限认定事实问题，因为手掌骨粉碎性骨折并打把子固定，需一年以后再取固定把子，一年到期后医生检查后不能手术，骨折部分没有长好，有医生及病历记录证明，什么时期手术不是我所能决定的，而是医生根据病情而决定的，二年后再手术取内固定，医疗期24个月是有证据证明的（见病历记录）；2.误工期计算错误，一审法院认定为10个月有误，证据不足，因为有医嘱证明我手不能负重，该证明我不能正常工作，因为我的左手是利手；3.原审法院认定误工费数额按照南京市最低工资标准每月1630元计算，并认定上诉人提供的证据不足，上诉人认为是不公平，不公正的，根据交通事故人身伤害赔偿的相关规定，误工期限原则上是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明包括治疗期限和误工期限，并考虑到案件的具体情况来确定，另外我是按要法官的要求去举证的，用工单位出具了误工证明，证明我的工资标准，因为是个体小饭店，没有签订用工合同，在庭审中被上诉人人保南京分公司认可了我的工资标准，而原审法院判决中机械的认定上诉人误工期限为10个月，工资按照南京市最低工资标准每月1630元计算。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判前10个月按照工资额（2800工资＋500元奖金）计算误工费，之后的16个月应当按照前10个月工资标准的一半来进行赔偿（1650元每月）。
人保南京分公司针对邹长国的上诉意见辩称，1.我司对误工期限也进行了上诉，意见同我方上诉意见；2.对于邹长国误工费标准的问题，我方认为原审原告在一审中提交的误工证明不符合法律规定，不能达到其所要证明误工以及工资收入的证明目的，请求驳回邹长国的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，邹长国提交书面申请进行人身伤害司法鉴定，经本院释明后，其坚持申请进行误工期限鉴定，本院于2015年10月29日启动委托鉴定移送程序。2015年12月2日，因申请人邹长国经鉴定机构多次联系未交纳鉴定费，该鉴定被南京康宁司法鉴定中心退回。
二审中，邹长国申请证人刘某出庭作证。刘某陈述的主要内容为，邹长国的哥哥跟我关系不错，其哥哥和我是一个单位的，我们以前都是南化公司的；邹长国是买断工龄的，他之前也是在南化公司；邹长国2012年9、10月份开始在我的饭店打工，工资是2800元，负责理菜及送盒饭，我两个礼拜给邹长国休息一天，如果忙不过来，他就可以不休息，我给他发加班工资每月500元；魏云恒是我表弟，戴行书是我岳母，饭店的营业执照是以我岳母的名字领的。
人保南京分公司质证认为，1.证人证言属于原审法院审理中原告可以提交但没有提交的，不应当作为新证据予以采纳；2.证人所陈述饭店的营业执照登记经营人不是证人，其是否实际经营该饭店没有足够的证据予以证实，所以其证人证言不应当予以采纳。
邹长国质证认为，证人已经明确了饭店的营业执照是其岳母的，证人和其爱人经营小吃店，我在饭店的具体工作就是以外卖为主，另外也打杂，饭里就只有我们三个人，现在饭店的经营人是魏云恒，是2014年变更的，魏云恒还在经营该饭店，饭店名称也有所变动，本人所提供的证据和证人都是以事实为基础，如对方有异议，可以去进行调查，我承担一切后果。如果调查和我所说的是一致的，费用由对方承担。
以上事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、出院记录、诊断证明书、医疗费发票及费用明细清单、误工证明、证人证言及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）邹长国的误工期限应如何认定；（二）邹长国的误工费计算标准应如何认定。
关于争议焦点一，本案中邹长国于2013年1月25日因交通事故致左手第5掌骨骨折、左手皮肤挫裂伤，2013年11月21日南京江北人民医院为其出具诊断证明书建议休息捌个月（因患者为粉碎性骨折）。2015年1月17日邹长国在南京江北人民医院接受左手第5掌骨取内固定术，2015年1月23日南京江北人民医院为其出具诊断证明书建议休息贰个月。关于误工期限的问题，邹长国曾在二审中申请鉴定，后因其未交纳鉴定费被退回。本院认为，医疗机构出具的证明真实，现有证据亦不足以否定医疗机构证明的效力，故原审法院根据医嘱建议等认定误工期限为10个月并无不当，人保南京分公司主张该期限过长，而邹长国主张该期限过短，应为26个月，均依据不足，本院对双方的上诉意见均不予支持。
关于争议焦点二，邹长国在二审中申请证人刘某出庭作证，结合邹长国一审中提供的误工证明，可以认定邹长国事故前在案涉饭店从事一定的工作，但邹长国提供的证据不足以证明其因误工实际减少的收入或最近三年的平均收入状况，故本院参照江苏省2014年度餐饮业在岗职工平均工资标准36423元／年作为其误工费计算标准。
综上，邹长国的误工损失经本院核算为30352.5元，其各项损失合计为57452.8元。原审法院认定事实基本清楚，但根据二审中出现的新证据，对邹长国误工费计算标准，本院予以调整。邹长国此项上诉主张有事实依据，本院予以支持。对于邹长国其他上诉主张及人保南京分公司的上诉主张本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第634号民事判决第二项；
变更南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第634号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿邹长国57452.8元（张圣净的垫付款23000元在扣除其应负担的诉讼费用后，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在上述赔偿款中扣除22641元直接给付张圣净）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取359元，由张圣净负担；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 苏 娟