广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑一终字第23号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗海强，男。曾因犯故意伤害罪于2002年9月23日被大新县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2005年4月19日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月30日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）梁云锋，男。曾因犯贩卖毒品罪于2002年9月25日被大新县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯妨碍公务罪于2009年6月1日被大新县人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2009年11月23日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月30日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘龙华，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月30日被抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人许福天，广西钰锦律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院指控的原审被告人罗海强、梁云锋、刘龙华犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十二月二十四日作出（2013）青刑初字第828号刑事判决。原审被告人罗海强、梁云锋、刘龙华不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员韩姗姗出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗海强、梁云锋、刘龙华及其辩护人许福天到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月27日下午15时许，被告人刘龙华得知王某文要购买100克冰毒的消息后即告知被告人梁云锋。梁云锋又转告被告人罗海强。三被告人商量后于同年6月29日，由罗海强、刘龙华到大新县联系毒品，次日21时许，罗海强与刘龙华携带一袋毒品冰毒到被告人梁云锋位于南宁市的住处。在与购毒人员王某文联系后，梁云锋、刘龙华携带该冰毒到南宁市东葛路三月花大酒店523号房。三人在交易过程中被公安民警当场抓获。随后，民警根据梁云锋提供的信息在南宁市西乡塘区明秀东路百越酒店809号房将罗海强抓获。经鉴定，涉案的毒品检出甲基苯丙胺。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书证实，案件的来源。
2、户籍证明证实，被告人罗海强、梁云锋、刘龙华的身份情况，作案时已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过证实，2013年6月30日23时许，公安机关接到群众报案后，民警到南宁市东葛路三月花大酒店523号房将被告人梁云锋、刘龙华及王某文抓获，从梁云锋身上缴获毒品冰毒一袋，净重108.7克。随后，公安民警在南宁市明秀东路百越酒店809号房将被告人罗海强抓获。
4、扣押物品清单证实，公安机关从被告人梁云锋处扣押毒品冰毒净重108.7克。
5、现场检测报告书证实，被告人罗海强、梁云锋、刘龙华经苯丙胺类毒品现场检测，结果均为阳性。
6、刑事判决书证实，（1）被告人罗海强因犯故意伤害罪于2002年9月23日被大新县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2005年4月19日；（2）被告人梁云锋因犯贩卖毒品罪于2002年9月25日被大新县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯妨碍公务罪于2009年6月1日被大新县人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2009年11月23日。
（二）证人证言
证人王某文的证言证实，2013年6月27日下午15时许，其与刘龙华联系购买100克冰毒。后来刘龙华答应每克冰毒价格180元。6月30日下午，其叫刘龙华将冰毒送到南宁市东葛路三月花大酒店523号房。当晚23时许，刘龙华与他老乡梁云锋到酒店其住的房间，梁云锋从身上拿出一个红色塑料袋，里面装有冰毒。其与他们准备试用毒品冰毒时被公安民警抓获。民警收缴冰毒并过称净重108.7克。
（三）被告人供述
1、被告人罗海强供述，2013年6月27日下午，其在梁云锋出租房，梁云锋介绍其认识刘龙华。刘龙华接到一个电话后说有人想购买100克冰毒。梁云锋问其能否找到冰毒。其打电话给朋友帮忙。后来有个朋友联系到冰毒。其与他谈价格每克120元。之后，其与梁云锋、刘龙华商量把毒品卖出去赚得的钱大家平分。29日下午，其与刘龙华到大新县雷平镇要冰毒。30日上午，其拿到一袋冰毒后与刘龙华于当天乘车到南宁。晚上21时许到达梁云锋出租房。其把毒品交给梁云锋后就去找朋友。后来，梁云锋与其联系问其住的酒店，不久，其被公安民警抓获。
2、被告人梁云锋供述，2013年6月27日下午，其约刘龙华和罗海强到其家介绍他们认识。刘龙华接了一电话后说他的女友想买100克冰毒。其问罗海强能否找到。罗海强答应可以联系朋友帮找冰毒。当晚，罗海强给其电话称可以找到冰毒，二人经商量后决定，由罗海强和刘龙华去大新县联系购买冰毒事宜。29日，罗海强与刘龙华去了大新县。30日晚上21时许，罗海强和刘龙华带着冰毒到南宁其住处。其听刘龙华说那个女子要求把冰毒送到东葛路三月花大酒店。罗海强就安排其与刘龙华一起把冰毒送过去。其把冰毒放进口袋与刘龙华到三月花大酒店就被公安民警当场抓获。7月1日凌晨2时许，其与罗海强联系得知他在南宁市明秀路百越风尚宾馆，之后，公安民警将罗海强抓获。
3、被告人刘龙华供述，2013年6月27日下午15时许，其以前认识的一个女子给其电话称要购买冰毒100克。其当时与罗海强、梁云锋在一起即询问梁云锋能否找到冰毒。梁云锋又找罗海强，罗海强答应可以找到冰毒。29日下午，其与罗海强到大新县。30日下午14时许，罗海强拿到冰毒后与其回到南宁。当晚20时许，其与罗海强到梁云锋位于南宁市北湖路的住处称量毒品。那个女子来电说她在南宁市东葛路三月花大酒店523号房，叫其把冰毒送给她。罗海强把冰毒交给梁云锋让其与梁云锋一起送冰毒。其与梁云锋到达三月花大酒店523号房后就被公安民警抓获。民警从梁云锋身上搜出一个红色塑料袋包装的冰毒净重108.7克。
（四）鉴定意见
检验鉴定报告载明，公安机关将本案缴获的毒品送检，从检材中检出甲基苯丙胺。
（五）辨认笔录
现场辨认笔录及照片证实，被告人梁云锋、刘龙华分别指认案发现场位于南宁市东葛路三月花大酒店523号房和一袋毒品冰毒。
原审法院认为，被告人罗海强、梁云锋、刘龙华为获取非法利益，合伙贩卖毒品冰毒，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘龙华首先得知他人购买毒品的信息，再与罗海强、梁云锋共同商谋，由罗海强与刘龙华找来毒品，再由刘龙华与梁云锋携带毒品与购买人交易，三被告人共同实施贩卖行为，均起主要作用，均为主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。罗海强、梁云锋在共同实施犯罪过程中，相对于刘龙华的作用小，可对罗海强、梁云锋酌情从轻处罚。被告人罗海强曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，有前科行为，应对其酌情从重处罚。梁云锋曾因犯应当判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；且梁云锋曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又再犯贩卖毒品罪，依法对其从重处罚。梁云锋归案后与罗海强联系，公安机关据此得知罗海强的住址将其抓获。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定，不予认定梁云锋具有立功表现。但因梁云锋的协助行为而使公安机关尽快抓获罗海强，可对梁云锋酌情从轻处罚。根据被告人罗海强、梁云锋、刘龙华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条之规定，作出如下判决：一、被告人罗海强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。二、被告人梁云锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。三、被告人刘龙华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。
原审被告人罗海强上诉提出：原审判决认定事实错误，其未参与本次贩卖毒品的犯罪行为，请求本院依法改判。
原审被告人梁云峰上诉提出：原审法院定性错误，应以非法持有毒品罪定性；本案存在公安机关“特情”引诱犯罪。综上，请求本院对其从轻处罚。
原审被告人刘龙华上诉提出：原审法院认定事实不清，其在共同犯罪中处于从犯地位；本案存在公安机关“特情”引诱犯罪。综上，请求本院对其从轻处罚。
南宁市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。定性准确，适用法律正确，建议本院驳回上诉，维持原审法院判决。
上诉人（原审被告人）罗海强、梁云峰、刘龙华及其辩护人在二审期间没有提出新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，客观真实的反映了上诉人（原审被告人）罗海强、梁云峰、刘龙华共同贩卖毒品甲基苯丙胺108.7克的犯罪事实。在二审期间，上诉人（原审被告人）罗海强、梁云峰、刘龙华没有向二审法院提供新的证据，因此对一审判决所列举的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗海强、梁云峰、刘龙华侵犯国家对毒品的管理制度，非法转手倒卖毒品甲基苯丙胺108.7克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在得知有人需要购买毒品的信息后，上诉人（原审被告人）刘龙华、罗海强、梁云锋共同商谋，先由罗海强与刘龙华购买毒品，再由刘龙华与梁云锋携带毒品转手倒卖他人牟取利润。三上诉人（原审被告人）共同实施了贩卖毒品的行为，是共同犯罪。三上诉人（原审被告人）在贩卖毒品的过程中均起主要作用，均为主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。上诉人（原审被告人）梁云锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；梁云锋曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚；梁云锋归案后，协助公安机关抓捕同案被告人罗海强，是立功，可从轻或者减轻处罚。
对于上诉人（原审被告人）罗海强、梁云峰、刘龙华及其辩护人提出原审法院未查明案件事实，定性不准确的辩解及辩护意见，经查，贩卖毒品罪在犯罪形态上属于行为犯，是否构成犯罪既遂应以被告人是否实施了贩卖毒品的行为为标准。只要被告人实施了为贩卖而主动购买毒品的行为，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂，并不要求被告人是否进入实际出售的环节。三上诉人（原审被告人）的供述及证人证言等证据均证实三上诉人均有为出售毒品牟利而向他人购买毒品的故意，也实际实施了购买毒品用以贩卖的行为，其行为均构成了贩卖毒品罪。在具体实施毒品犯罪的过程中，三被告人分工明确、目的明显，是共同犯罪，均起主要作用，均是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。对三上诉人的上述辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）罗海强、梁云峰、刘龙华及其辩护人提出本案为“特情”介入引诱的毒品犯罪案件，请求本院从轻或者减轻处罚的辩解及辩护意见，经查，根据三上诉人（原审被告人）供述以及证人王某文的供述虽可证实，王某文通过电话向刘龙华求购毒品后三原审被告人即购买毒品并向王某文加价转卖，王某文的行为没有诱惑和促成三人形成贩卖毒品的犯意，不是“特情”引诱犯罪。“犯意引诱”与“数量引诱”只能在量刑上作为对被告人从轻处罚的情节，不是对被告人减轻处罚的理由。对原审被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）罗海强提出其没有参与贩卖毒品的辩解，经查，根据罗海强归案后的供述，以及同案被告人梁云峰、刘龙华的供述可证实，罗海强在得知刘龙华的朋友需要毒品后，即打电话联系在大新的朋友寻求毒源，并积极与刘龙华到大新购买毒品用以出售的犯罪事实。三上诉人在公安机关的供述稳定，且能够相互印证证实。其为出售毒品牟利而购买的行为已构成贩卖毒品罪的既遂。对其没有参与贩卖毒品的辩解，本院不予采纳。
被告人梁云峰归案以后，如实供述并协助公安机关抓获同案被告人罗海强，是立功。原审判决中对原审被告人梁云峰的立功情节未予认定，应当予以纠正。但鉴于其是累犯，又是毒品再犯，本案中亦是共同犯罪的主犯，原审判决对其量刑适当，故本院在量刑上不再予以从轻。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王肖虎
代理审判员 马树勇
代理审判员 黄向洁
二〇一四年五月十五日
书 记 员 何 易