江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终401号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕文余，男，1962年10月16日出生于江苏省南京市，汉族，文盲，无业，住江苏省南京市六合区。2004年10月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币一万元，2011年10月10日被假释，2013年11月13日假释期满。2015年11月因犯重大责任事故罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2016年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月1日变更为监视居住。2016年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人吕文余犯诈骗罪一案，于2017年5月7日作出（2017）苏0116刑初74号刑事判决。原审被告人吕文余不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取南京市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年上半年，被告人吕文余与被害人谢某4在本区某棋牌室认识，之后二人交往。2015年7月初，被告人吕文余以其承包工程需要资金周转为由向被害人谢某4借款，在借款期间被告人吕文余向谢某4谎称六合某在建项目、镇江某在建项目均有其分包工程，取得被害人谢某4信任。被害人谢某4遂于2015年7月初，将现金1.5万元交给吕文余，后又于2015年7月18日通过银行转给吕文余2.7万元。经谢某4报案，公安机关于2016年2月16日将被告人吕文余抓获归案。
另查明，被告人吕文余因犯重大责任事故罪于2015年11月被江苏省镇江市京口区人民法院以（2015）京刑初字第222号刑事判决书，判处其有期徒刑十个月，缓刑一年。2016年8月1日，该院以（2016）苏1102刑更5号刑事裁定书裁定撤销（2015）京刑初字第222号刑事判决书中对罪犯吕文余宣告缓刑一年的执行部分，决定对其收监执行原判刑罚有期徒刑十个月，该裁定尚未送达。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1、被害人谢某4的陈述证明，谢某4和吕文余在2014年7月打麻将时认识。吕说自己是做工程的，有辆别克车，让谢给他做司机。谢从2015年6月开始做吕的驾驶员，一共开了两个月的车，吕没给过工资。2015年7月初，吕说自己在六合南门中标的工程缺10万元保证金向谢借钱，并说10个点的利息都要，还答应以后让谢管理工地。谢从孙某处借了15000元现金，并于7月初的一天在六合水厂宿舍门口一家棋牌室交给吕，吕说借一个月，没打借条。之后吕某谢某2车带着孙某一起去看他自己六合南门工地和镇江工地。吕还是以缺保证金为由向谢借钱。谢认为吕搞了这么多工程不会欠自己钱，便又于2015年7月18日通过银行转账给吕27000元。7月底，谢发现别克车登记的不是吕，且在南门工地打听到没有吕这个人后开始警觉，并催吕还钱。到10月份，谢无法联系上吕。
2、证人孙某的证言证明，谢某4跟自己是朋友，谢说吕文余是做工程大老板，并让谢做他的司机。2015年7月，谢告诉自己说吕文余在南门工程要交保证金缺钱，吕文余让谢想办法，谢就找自己借钱。2015年7月吕文余还让谢某2车带着自己一起看过南门和镇江工地。其自己也相信吕是搞工程的老板。在7月初，自己借给谢15000元，并让谢的女儿谢某3打了欠条。
3、证人王某的证言证明，六合欢乐广场工程的甲方是龙津房地产开发公司，乙方是南通建工集团。南通集团是2015年五、六月份在政府监管下中标并开始施工。工地没有叫吕文余的承包方，就算施工方外包也不会分包给个人。
4、证人吴某的证言证明，吕文余是2013年11月份到我们孔雀城工地的，自己承包了其中2栋架子楼给吕文余。2015年六七月期间，自己觉得吕文余这个人太不靠谱，就把所有费用包括他下面工人工资全部和他结清了，把剩下工程承包给别人了。自己在六合南门的工地没有分包给吕文余。
5、证人侯某2（吕文余外甥）证言证明，吕文余在外欠了好多钱。2014年初，吕文余让自己镇江工地做其带班，并答应说不会欠亲外甥的钱。工程一直到2015年6月完工。期间都是吕将工人生活费按月给自己代发。吕某2没给自己工资，在七八月份，自己无法联系上吕。6月份工程完工后，吕没有再给过侯钱用于发工资或者工人生活费。
6、证人程某的证言证明，镇江孔雀城工地做架子的大老板是吴某，吴将其中几幢楼分包给吕文余，吕带我们工人干活。吕在景阳山庄包了几幢架子楼工程，我们也偶尔去帮忙。景阳山庄的工程在2014年年底完全结束。孔雀城工地是干到2015年6月22日结束的。我们工人的工资分为一次性发放工钱和平时的生活费两部分。我从2014年5月在吕处干活，吕只给我1万元钱，剩下3万多的工钱是吴给我们的。生活费是带班侯某2发给我们的，基本上都发了，一直到2015年6月5日我拿到过500元后，吕就再没给过我钱了。我和其他工友都一样，我们6月23日已经在无锡了，侯某2在我们走后几天离开的。
7、证人张某的证言证明，吕文余是我在镇江孔雀城工地干活时的小工头，他从吴某手上承包了几幢架子工程，下面是带班侯某2。我是去年4月份回到吕处干活，到6月28、29号离开去了无锡。我们离开时，吕文余在镇江工程已经全部结束，不需要再发工人工资或者生活费。我们钱是工资和生活费两部分，生活费是侯某2发给我们的，吕文余发给我一万元钱工资，欠的工资都是吴老板发给我们的。吕给最后一次生活费是在去年6月，就发过一次500元钱。
8、书证借条系谢某4女儿于2015年7月6日向孙某出具1.5万元借条一张。
9、银行转账凭证证明，2015年7月18日谢某4通过银行转账2.7万元给吕文余。
10、被告人吕文余的供述和辩解证明，自己与谢某4是2015年上半年在棋牌室里通过打牌认识，吕告诉谢自己是在镇江做工程的。2015年6、7月份，自己让谢帮忙借钱用于发放镇江工地工人的生活费，谢在2015年7月左右在棋牌室给了自己15000元。后来自己又向谢借钱发工人生活费，谢通过银行卡转账给吕2万多元。自己将这两笔钱都给了侯某2发放工人工资。自己在外欠三十万元，没有偿还能力。
11、常住人口信息（表）证实被告人吕文余年龄等自然情况。刑事判决书、刑事裁定书、镇江市京口区人民法院出具的情况说明、电话查询记录证实被告人吕文余前科及刑罚执行情况。发破案经过，到案经过证明本案案发及被告人吕文余归案情况。
原审判决认为，被告人吕文余以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人吕文余曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人吕文余因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，对原判刑罚与本次所判刑罚，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人吕文余有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2015）京刑初字第222号刑事判决书中缓刑宣告部分，原判刑罚有期徒刑十个月与本次所判刑罚合并，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币四万元。责令被告人吕文余于本判决生效后十日内退赔谢某4现金人民币4.2万元。
上诉人吕文余提出，其借钱用于发工人工资，不构成诈骗罪。
南京市人民检察院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议不开庭审理，驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人吕文余在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕文余以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人吕文余提出“其借钱用于发工人工资，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，证人吴某、程某、张某、候某,4、王某等人的证言可以证实吕文余以给施工工人发工资为由向被害人谢某4借钱时，吕文余已无施工的工程，其后也未向工人发放过工资。上述证人证言与被害人谢某4的陈述能够相互印证，证实了吕文余诈骗的过程，故吕文余的上诉理由不能成立，本院不予采纳。南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一七年七月十七日
书记员 林庭芳