河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀09民终2685号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司献县支公司，住所地河北省献县乐寿镇西关。
负责人：齐洪山，该支公司经理。
委托诉讼代理人：王天军，河北傲宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜文娇，河北傲宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊文刚，男，1972年1月11日出生，汉族，住山东省临邑县。
委托诉讼代理人：甄铁柱，山东德洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张辉，男，1980年4月3日出生，汉族，住河北省献县。
被上诉人（原审被告）：张雷，男，1983年3月8日出生，汉族，住河北省献县。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：刘进东，河北中旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢台市和平汽车运输有限公司，住所地河北省邢台市桥东区义乌市场北行200米路东。
法定代表人：江磊，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司献县支公司（以下简称人保财险献县支公司）因与被上诉人熊文刚、张辉、张雷、邢台市和平汽车运输有限公司（以下简称邢台和平运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2017）冀0927民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险献县支公司的委托诉讼代理人姜文娇、被上诉人熊文刚及其委托诉讼代理人甄铁柱、被上诉人张辉、张雷的委托诉讼代理人刘进东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险献县支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人少承担68860元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审认定事实不清。一审车损鉴定报告系沧州市平安旧机动车鉴定评估有限公司作出，该鉴定机构经营范围为旧机动车鉴定评估，无资质对于事故车辆的停运损失作出鉴定，且该鉴定报告中鉴定的车辆损失、工时费过高，残值部分过低。故上诉人认为该鉴定报告不能作为认定本案车辆损失的依据，且停运损失不属于保险赔偿范围，一审认定的车损和停运损失并无事实和法律依据。上诉人仍保留对车辆进行重新鉴定的权利，若因被上诉人原因致使标的车辆损失无法查清，其不利后果应当由被上诉人承担。第二、一审认定垫付费用有误，熊文刚提供的收条仅标注赔付的是营业损失，属于间接损失。另，熊文刚主张的该项损失数额并无事实和法律依据，系其自愿支付，不属于保险赔偿范围，不应由上诉人再予以支付。第三、住院伙食补助费应参照沧州市财政局相关通知，市内住院伙食补助费应按50元每天计算；根据熊文刚的住院情况以及病情，并无护理必要，对于护理费用上诉人不予认可；施救单位并无施救资质，其出具的施救费票据以及施救费用并不合理，数额过高；拖车费用并非必然产生的费用，系熊文刚自愿支付，上诉人不应承担。第四、诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围。上诉人不予承担。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
熊文刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张辉、张雷答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对于主张的不承担停运损失、鉴定费、诉讼费的相应条款，在我方投保时未向我方提示说明，该条款不产生法律效力。
熊文刚向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、拖车费、车损、营运损失、垫付款等费用共计162367.12元。2、与诉讼有关的费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年9月18日5时30分，在302省道与285省道乌马营交叉十字路口处，张辉驾驶冀Ｅ×××××、冀Ｅ×××××号重型半挂牵引车由东向北右转弯时，与由南向北行驶的原告驾驶的鲁Ｎ×××××号重型仓栅式货车相撞，致原告车辆失控后，又与朱某、马某、朱凤利、张法强、刘树鑫家的房屋货物及装置设备相撞，致原告受伤，致朱某、马某、朱凤利、张法强、刘树鑫家的房屋货物及装置设备损坏，致双方车辆损坏，造成交通事故。该事故经南皮县交警大队现场勘查及调查认定被告张辉负事故的全部责任，原告、朱某、马某、朱凤利、张法强、刘树鑫均无违法行为。
事故发生后，原告在南皮县人民医院接受紧急救治后，又在临邑县中医院住院治疗6天，共计花费医疗费用4237.48元。原告住院期间由其妻子刘风兰护理。此次事故造成原告车辆受损，经原告申请，一审法院依法委托鉴定机构对原告的车辆损失及日停运损失进行了鉴定，鉴定意见为车辆损失68475元、日停运损失为480元。原告支付鉴定费6500元。原告另支付施救费4000元、拖车费4260元，赔偿朱某3000元、马某10000元、朱凤利5000元、刘树鑫2600元。
被告张雷是冀Ｅ×××××、冀Ｅ×××××号重型半挂牵引车的实际车主，该车辆挂靠在被告邢台和平运输公司名下，被告张辉系被告张雷雇佣的司机。该车辆主车在被告人保财险献县支公司投保交强险一份、保险限额为100万元的三者险一份，并投保了不计免赔，事故发生在保险期间，挂车未投保保险。被告张雷为原告垫付费用2000元。
对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案为机动车道路交通事故责任纠纷，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，本案中原告的损失应当首先由被告人保财险献县支公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分依据事故责任认定由被告人保财险献县支公司在三者险限额内承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告人保财险献县支公司在庭审中未能提供证据证明已就保险条款中的免责条款对投保人作出提示或明确说明，故一审法院对被告人保财险献县支公司在商业三者险内对停运损失不予赔偿的主张不予支持。鉴定费系为查明保险标的的损失情况而支付的必要的、合理的费用，应当由被告保险公司承担。
对原告的损失项目及数额认定如下：1、医疗费4237.48元，有门诊票据、门诊病历、医疗费票据、住院病历、诊断证明予以证实；2、误工费995元，原告为交通运输业从业人员，其工资收入应按受诉法院所在地河北省交通运输业标准60548元/年计算，误工期限为住院期间6天，故误工费为60548元/年÷365天×6天=995元，原告主张按照山东省交通运输业标准计算于法无据，一审法院不予支持；3、护理费588元，护理费标准按照受诉法院所在地河北省居民服务业收入35785元/年计算，护理期限为住院期间6天，故护理费为35785元/年÷365天×6天=588元。原告主张护理费按照交通运输业标准计算，但未提交护理人员从事交通运输业的相关证据，一审法院不予支持；4、住院伙食补助费600元，原告住院6天，按100元/天的标准计算；5、施救费4000元，有施救费票据予以证实；6、拖车费4260元，有拖车费票据予以证实；7、车辆损失68475元，有鉴定意见书予以证实；8、营运损失24000元，关于停运期限，综合考虑处理交通事故的时间及车辆维修时间，一审法院酌定为50天，日停运损失为480元，故停运损失为480元×50天=24000元；9、鉴定费6500元，有鉴定费票据予以证实；10、交通费800元，根据处理交通事故的往返路程确定；11、原告支付给朱某、马某、朱凤利、刘树鑫的赔偿款共计20600元，有交通事故认定书及收到条予以证实。关于营养费，原告未提交医疗机构出具的需要加强营养的证据，故对此一审法院不予支持。
综上所述，原告上述损失中的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费及车辆损失中的2000元共计9220.48元由被告人保财险献县支公司在交强险限额内承担，剩余损失125835元由被告人保财险献县支公司在三者险限额内全额承担，共计135055.48元。因原告的损失已经由被告人保财险献县支公司全额赔偿，被告张雷、张辉、邢台和平运输公司对原告的损失不再承担赔偿责任，被告张雷为原告垫付的2000元，由原告予以返还。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司献县支公司在交强险及三者险内赔偿原告熊文刚各项损失共计135055.48元；二、原告熊文刚返还被告张雷垫付款2000元。（以上一、二项于判决生效后五日内履行完毕）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，减半收取计1775元，由原告负担175元，被告张雷负担600元，被告中国人民财产保险股份有限公司献县支公司负担1000元。
本院二审期间，被上诉人熊文刚申请的证人马某、朱某出庭作证，马某作证证明其在南皮县乌马营经营的门市被熊文刚驾驶的车辆撞坏，经协商熊文刚赔偿其营业损失1万元；朱某作证证明其经营的超市的房屋被熊文刚驾驶的车辆撞坏，经协商熊文刚赔偿其营业损失3000元。上诉人质证意见：根据证人证言，熊文刚所支付的费用系其自愿赔付，不属于垫付款，该项损失上诉人不应承担。熊文刚、张辉、张雷对证人证言无异议。本院对一审法院查明的各方当事人无争议的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院委托的沧州平安旧机动车鉴定评估有限公司及鉴定人员具有相关的鉴定资格。该《鉴定评估报告书》的委托鉴定程序合法，上诉人虽有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，一审未予准许上诉人的重新鉴定申请，并无不当，一审依据该《鉴定评估报告书》的结论计算和认定的被上诉人熊文刚车辆损失和停运损失数额，认定事实清楚。结合南皮县公安交通警察大队第20170918号《道路交通事故认定书》记载的张辉驾驶车辆与熊文刚驾驶的车辆相撞，致熊文刚车辆失控后又与朱某、马某、朱凤利、张法强、刘树鑫家的房屋、货物及装置设备相撞，造成以上房屋、货物及装置设备损坏的事实，被上诉人熊文刚提交的“调解书”、“收到条”和证人证言等证据能够证明熊文刚已赔偿案外人朱某等营业损失合计20600元。一审认定的被上诉人熊文刚住院伙食补助费、护理费的损失数额合理适当。被上诉人熊文刚提交的施救费发票、拖车费发票能够证明其实际支付了上述费用。
本院认为，上诉人主张，根据相关免责条款其对于本案被保险机动车发生意外事故造成的停运损失、营业损失等间接损失不负责赔，但上诉人未能提供证据证明在保险合同订立时已就保险合同中免除保险人责任的条款向投保人作出了提示或明确说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，应认定上诉人据以主张免除其保险责任的条款不产生效力。张辉驾驶的机动车一方对第三者依法应承担的停运损失、营业损失的赔偿责任，属于上诉人应承担的保险责任。被上诉人支出的施救费和拖车费亦属于上诉人承保机动车第三者责任保险的冀Ｅ×××××号车一方所造成，上诉人依法应承担保险责任。上诉人认为施救费数额过高不合理，上诉人可就此向有关行政主管部门反映，但不能成为其不予承担的合法理由。
根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”之规定，上诉人未提供证据证明与投保人对诉讼费用和鉴定费用另有约定，一审判决上诉人承担本案鉴定费和相应诉讼费，并无不当。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司献县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1521元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司献县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 余志刚
审判员 穆庆伟
二〇一八年五月二十八日
书记员 徐菲菲