湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘法刑初字第231号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人肖某某，男，1965年8月16日出生，汉族，湖南省湘乡市人，高中文化，经商，住湘乡市。2014年5月20日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被湘乡市公安局指定居所监视居住，同年8月2日被依法执行逮捕，同年8月21日被湘乡市公安局决定取保候审，2015年7月23日由本院决定取保候审。
辩护人许勇斌，湖南畅元律师事务所律师。
湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉（2015）229号起诉书指控被告人肖某某犯对非国家工作人员行贿罪、高利转贷罪、骗取贷款罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日、2016年6月8日两次公开开庭进行了审理。湘乡市人民检察院指派检察员李毅出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人许勇斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：
一、对非国家工作人员行贿罪
2009年，湘乡市望春门办事处桑枣社区取得了7亩土地的使用权后，当时该社区主任谢某某找到被告人肖某某一起开发建设东昇农贸市场。该项目经湘乡市政府《关于桑枣农贸市场建设有关问题的会议纪要》、湘乡市新城建设指挥部（2007）13号《关于建设桑枣农贸市场的会议纪要》、湘乡市规划委员会2008年12月12日《会议纪要》、湘乡市城乡规划局2008年11月27日《局务会会议纪要》决定，均明确禁止该项目改变土地用途，只能建农贸市场。在明知上述规定的情况下，为获取不正当利益，肖某某在2008年至2011年期间分三次送给时任湘乡市望春门办事处桑枣社区主任谢某某（已判刑）130万元，在2011年下半年送给辜某某（已判刑）等桑枣社区工作人员26万元。后谢某某以湘乡市望春门办事处桑枣村名义申请变更了规划内容，被告人肖某某继而根据变更了的规划内容，以谢某某为法人代表的湖南鸿枣苑房地产开发有限公司的名义向湘乡市国土资源局申请将该项目4380.2平方米的商业服务业土地用途中的1303.99平方米变更为住宅用地。被告人肖某某以湖南鸿枣苑房地产开发有限公司的名义开发东昇农贸市场，同时开发建成68套商品房，并将东昇农贸市场与68套商品房一并进行销售。经湘潭市锦宏价格评估事务所评估，湘乡市东昇农贸市场项目中68套商品房收入合计13453456.8元，68套商品房不含土地成本的成本费用合计8762182.1元，68套商品房利润4691274.7元。
二、高利转贷罪
被告人肖某某于2010年7月30日从湘乡市望春门信用社获得贷款400万元后，于2010年10月、12月分两次将获得贷款中的63万元、35万元以5%的月利息借给陈某某，陈某某因无力偿还至今只付利息16万元。2011年4月，被告人肖某某从获得的400万元贷款中以4%的月利息借款100万元给周某某，2012年5月周某某付给肖某某本息合计132万元，被告人肖某某非法获取32万元。
三、骗取贷款罪
被告人肖某某于2010年7月、2012年9月分两次以变造虚假证明、提供虚假购销合同等方式先后从湘乡市望春门信用社获得贷款400万元和600万元。该两笔贷款中的400万元已还清，600万元贷款在案发时尚未到到期也未还清（到期日为2015年9月）。
案发后，被告人肖某某在侦查机关以其涉嫌对非国家工作人员行贿犯罪进行侦查期间，主动供述了侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实。被告人肖某某主动退缴非法所得150万元。
该院为证明上述事实，向本院提交了证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述与辩解等证据，同时认为，被告人肖某某为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员财物，数额巨大；以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大；以欺骗手段取得银行贷款，情节严重；其行为构成对非国家工作人员行贿罪、高利转贷罪、骗取贷款罪。被告人肖某某犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提请本院依法判处。
被告人肖某某和其辩护人许勇斌提出如下辩护意见：第一，被告人肖某某的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。其主观上无行贿的故意；客观上是履行合作协议，无行贿行为，未获得不正当利益。第二，被告人肖某某的行为不构成高利转贷罪。其主观上不具有转贷牟利的目的；其借给陈某某、周某某的资金是自有资金，并非是来自其贷款资金；且客观上并未牟利。第三，被告人肖某某的行为不构成骗取贷款罪。湘乡市望春门信用社没有陷入认识错误而向肖某某发放贷款，肖某某的行为也未给湘乡市望春门信用社造成重大损失。综上，被告人肖某某无罪。
经审理查明：
2009年湘乡市望春门办事处桑枣社区取得了7亩土地的使用权后，当时该社区主任谢某某找到被告人肖某某一起开发建设东昇农贸市场。2009年5月8日肖某某与湘乡市望春门办事处桑枣村民委员会（以下简称“桑枣村委会”）及湘乡市望春门办事处桑枣村民委员会下属的以谢某某为法人代表的湖南鸿枣苑房地产开发有限公司（以下简称“鸿枣苑公司”）签订了《湖南湘乡市东昇农贸市场合作建设协议书》，该协议书约定由桑枣村委会提供约6.57亩出让土地作为合作股东，被告人肖某某提供市场建设所需的全部资金，且需以鸿枣苑公司的名义建设开发东昇农贸市场，建设所得市场底层门面由桑枣村委会和肖某某各占50%，底层以上建筑物产权归肖某某所有、市场内肖某某投资建设的摊位归肖某某所有。肖某某需向鸿枣苑公司支付十二万元管理费。协议签订时，肖某某需向鸿枣苑公司账户打入200万元的建设保证金，待工程项目部成立后，该200万元入项目部账户，作为市场建设工程费用。被告人肖某某为筹集开发建设东昇农贸市场的资金，其与涂某某、严某某三人合资开发，三人合伙投入资金共230万元，约定利润均分。
该项目经湘乡市人民政府《关于桑枣农贸市场建设有关问题的会议纪要》、湘乡市新城建设指挥部（2007）13号《关于建设桑枣农贸市场的会议纪要》、湘乡市规划委员会2008年12月12日《会议纪要》、湘乡市城乡规划局2008年11月27日《局务会会议纪要》决定，均明确禁止该项目改变土地用途，只能建农贸市场。在明知上述规定的情况下，为获取不正当利益，肖某某在2009年至2011年期间分四次送给时任湘乡市望春门办事处桑枣社区主任谢某某（已判刑）、社区支部书记辜某某（已判刑）等桑枣社区工作人员共计156万元。谢某某以湘乡市望春门办事处桑枣村名义申请变更了规划内容，被告人肖某某继而根据变更了的规划内容，以谢某某为法人代表的鸿枣苑公司的名义向湘乡市国土资源局申请将该项目4380.2平方米的商业服务业土地用途中的1303.99平方米变更为住宅用地。被告人肖某某以鸿枣苑公司的名义开发东昇农贸市场，同时开发建成68套商品房，并将东昇农贸市场与68套商品房一并进行销售。经湘潭市锦宏价格评估事务所评估，湘乡市东昇农贸市场项目中68套商品房收入合计13453456.8元，68套商品房不含土地成本的成本费用合计8762182.1元，68套商品房利润4691274.7元。2010年上半年，涂某某、严某某与肖某某因销售房子意见分歧，每人分得200万元利润退出东昇农贸市场项目的建设。
被告人肖某某具体行贿事实如下：
1、2009年，谢某某以东昇农贸市场建设需要前期协调费为由向肖某某索要30万元，被告人肖某某为获得该项目的开发，遂给谢某某30万元，该30万元由桑枣村村支两委工作人员谢某某、辜某某、王某等人瓜分。
2、2011年1月19日，被告人肖某某为感谢谢某某在东昇农贸市场建设上的帮助，由其妻子沈某通过邮政银行转账的方式送给谢某某60万元。
3、2011年5月，谢某某打电话告知被告人肖某某自己需要用钱，随后被告人肖某某通过银行转账的方式再次送给谢某某40万元。
4、2011年下半年，辜某某等人以东昇农贸市场建设的名义向被告人肖某某索得26万元，后谢某某、辜某某、王某各从中分得5万元。
湖南鸿枣苑房地产开发有限公司于2009年成立的股份制公司，桑枣村集体占总股本的40%，谢某某、辜某某、吴某某、沈某某、龚某某1、谭某某、龚某某2、王某共占股60%，2009年至2010年上半年，谢某某任该公司法人代表。2010年上半年，该公司以38万元转让给湘乡市山枣镇的王某某，鸿枣苑公司的法人代表变更为王某某。
中共湘乡市纪律检查委员会于2014年8月11日扣缴肖某某非法所得150万元，于2014年8月28日扣缴涂某某、严某某非法所得各120万元。涂某某、严某某非法所得已由湘乡市纪委随案移交湘乡市公安局没收上交国库。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人谢某某的证言，证实在被告人肖某某开发建设东昇农贸市场过程中，其本人及所在桑枣村委会协助被告人肖某某变更了该项目的规划内容和土地用途，其本人及所在桑枣村委会工作人员从肖某某处获得好处费总共156万元，其中其个人获得113万元的事实；
（2）证人辜某某、王某的证言，证实2009年在东昇农贸市场开工前的一天晚上，谢某某从肖某某处拿了30万元，谢某某与其三人每人分得8万元；2011年下半年其认为帮被告人肖某某协调了开发建设东昇农贸市场的矛盾，被告人肖某某挣了钱，其向肖某某索要工作经费，后被告人肖某某给其26万元，该26万元被桑枣村支两委工作人员瓜分的事实；
（3）证人吴某某、文某某的证言，证实2011年下半年辜某某说肖某某为感谢村委会的工作人员在建设农贸市场过程中辛苦了，分别给他们5万元、2万元的事实；
（4）证人沈某（肖某某的妻子）的证言，证实在2011年其两次通过邮政银行转账60万元和40万元给谢某某的事实；
（5）证人谭某某的证言，证实被告人肖某某在开发建设东昇农贸市场时雇请其为他工作，被告人肖某某通过谢某某以桑枣村的名义变更了东昇农贸市场的规划内容，继而根据变更了的规划方案通过以谢某某为法人代表的鸿枣苑公司的名义向湘乡市国土资源局申请将该项目4380.2平方米的商业服务业土地用途中的1303.99平方米变更为住宅用地，由此便进行商品房开发销售的事实；
（6）证人严某某、涂某某的证言，证实被告人肖某某经谢某某获得东昇农贸市场项目的开发建设，肖某某找其一起合伙投资开发建设，后因房子销售意见分歧，其两人各得200万元利润后退出项目的建设的事实；
（7）证人彭某某的证言，证实东昇农贸市场变更规划方案，违规超面积，被告人肖某某向其送红包，要求给予关照的事实；
（8）证人王某某、周某某的证言，证实被告人肖某某在开发建设东昇农贸市场项目过程中，通过谭某某、谢某某找湘乡市国土资源管理局变更了项目的土地用途，其接受谭丁山、谢某某送的香烟和现金的事实；
2、鉴定意见
湘潭市锦宏价格评估事务所价格评估报告，证明湘乡市东昇农贸市场项目中68套商品房收入合计13453456.8元，68套商品房不含土地成本的成本费用合计8762182.1元，68套商品房的利润是4691274.7元；
3、书证
（1）湘乡市新城建设指挥部（2007）13号《关于建设桑枣农贸市场的会议纪要》、湘乡市人民政府湘府阅[2008]78号《关于桑枣农贸市场建设有关问题的会议纪要》（二〇〇八年十月十四日）、湘乡市城乡规划局2008年11月27日《局务会会议纪要》、湘乡市规划委员会2008年12月12日《会议纪要》，证实东昇农贸市场项目建设的土地性质为商业服务业用地，只能建农贸市场，严禁改变土地用途，搞商住房开发；农贸市场的规划方案和设计方案须报湘乡市规划委员会审查批准；桑枣村委会为农贸市场的建设和管理的主体，自负盈亏；
（2）湘乡市国有建设用地使用权及矿业权出让协调决策委员会二〇〇九年第一次会议记录，证实桑枣村获得的市场用地为商业用地，容积率不大于1.5，建筑密度不大于45%，绿地率不少于15%，出让年限为40年的事实；
（3）湘乡市规划管理局于2008年12月25日公示的规划方案，证实湘乡市规划委员会于2008年12月12日审批的“桑枣农贸市场”规划方案的主要经济技术指标为：总用地面积4380.2㎡、总建筑面积8086㎡的事实；
（4）《湖南湘乡市东昇农贸市场合作建设协议书》，证实被告人肖某某与桑枣村委会合作开发建设东昇农贸市场的事实；
（5）湘乡市望春门办事处桑枣村民委员会和湖南鸿枣苑房地产开发有限公司的报告，证实2009年6月11日被告人肖某某通过谢某某以桑枣村委会和鸿枣苑公司的名义向湘乡市规划局申请变更了农贸市场的规划方案，市场建筑层数变为六层，一层商铺，五层住宅的事实；
（6）湘乡市城乡规划局2009年7月7日第七次局务会议记录，证实在该次局务会议上通报了桑枣农贸市场规划方案已变更的事实；
（7）关于因规划变更发生总建筑面积增大请求补办手续的报告，证实被告人肖某某在开发建设东昇农贸市场过程中，在市场规划方案变更后建筑面积增大，其中总用地面积变为5102.05㎡、总建筑面积变为12070㎡、建筑密度和容积率变大，以桑枣村委会的名义向湘乡市发展和改革局请求补办相关手续的事实；
（8）关于国有出让地部分土地用途变更申请和国有出让地部分土地用途变更协议，证实2010年8月18日被告人肖某某通过以谢某某为法人代表的鸿枣苑公司的名义向湘乡市国土资源局申请将该项目4380.2平方米的商业服务业土地用途中的1303.99平方米变更为住宅用地，同时谢某某作为鸿枣苑公司的法人代表与湘乡市国土资源管理局签订了国有出让地部分土地用途变更协议的事实；
（9）湘乡市城乡规划局2011年8月3日第17次局务会议记录，证实被告人肖某某在申请东昇农贸市场竣工验收发证时，因超面积建设等违法问题而被湘乡市城乡规划局决定罚款的事实；
（10）谢某某中国邮政银行账号为605532032200050958的账户流水记录，证实谢某某分别于2011年1月19日和2011年5月26日从被告人肖某某处获得60万元和40万元的事实；
（11）湖南省非税收入一般缴款书三张，证实中共湘乡市纪律检查委员会已扣缴被告人肖某某非法所得150万元，扣缴涂某某、严某某非法所得各120万元的事实；
（12）中共湘乡市纪律检查委员会和湘乡市公安局出具的《关于肖某某在调查期间的表现情况》，证实被告人肖某某在侦查期间主动交代公安机关尚未掌握的骗取贷款和高利转贷的事实及检举他人违纪行为和主动退还非法所得、协助追回他人非法所得共计390万元的事实；
（13）湘乡市机构编制实名制人员信息登记表、湘乡市房产管理局政工股出具的肖某某简历，证实被告人肖某某系湘乡市房产物业管理公司职工的事实；
（14）被告人肖某某的户籍资料，证实其犯罪时已成年的事实。
4、被告人供述与辩解
被告人肖某某的供述，证实其为了获得东昇农贸市场项目的开发建设和感谢谢某某和桑枣村委会在该项目建设中帮助变更该项目规划方案和土地用途等以及为使该项目顺利完工，送给谢某某、辜某某和桑枣村委会工作人员共计156万元的事实。
以上所有证据，经当庭举证、质证，被告人肖某某及其辩护人的质证意见为：送给谢某某等人的156万元不是向谢某某等人行贿，而是协调费和合作的利润。
对公诉机关提交的上述证据，被告人肖某某和其辩护人未对证据提出实质性异议，其质证意见实为辩护意见。公诉机关提交的上述证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
被告人肖某某当庭提交了如下证据材料：
1、被告人肖某某的辩护人许勇斌对证人官某某所作的调查笔录及官某某出庭所作的证言，证实其与谢某某洽谈过开发建设东昇农贸市场项目，协商了和鸿枣苑公司合作的条件，后因资金等原因没有合作开发成该项目的事实；
2、熊某某出具的证明，证实在官某某与谢某某洽谈开发建设东昇农贸市场项目之前，其与谢某某协商过开发该项目，因桑枣村委会提出的要求过分等方面的原因，其未再协商该项目的事实；
公诉机关对被告人肖某某提交的上述证据的质证意见为：证人官某某的证言与本案无关联性；证人熊某某证言来源的真实性有异议，且不能证明被告人肖某某与谢某某之间无行贿行为，无关联性。
本院采纳公诉机关对被告人肖某某提交的证据的质证意见，被告人肖某某提交的上述证据与本案无关联，依法不予认可。
公诉机关指控被告人肖某某犯高利转贷罪，并提供了证人陈某某、周某某、谢某某的证言、书证及被告人肖某某的供述等证据。被告人肖某某提交了卡号为6221690203020248556的银行流水记录。本院认为，公诉机关提交的上述证据不能证实被告人肖某某出借给陈某某、周某某的款项来自其贷款的400万元，故指控被告人肖某某犯高利转贷罪的证据不足。
此外，公诉机关还指控被告人肖某某犯骗取贷款罪，并提供了证人李某某、谢某、罗某、王某某、沈某某的证言、产品购销合同、个人借款合同、湖南省农村信用社借款借据等书证及被告人肖某某的供述等证据。被告人肖某某提交了贷款情况说明、湘乡农村商业银行股份有限公司望春门支行出具的证明、个人借款合同、湖南省农村信用社借款借据。
本院根据公诉机关和被告人肖某某提交的证据及庭审查明：被告人肖某某于2010年7月30日提供虚假的产品购销合同和变造虚假证明从望春门信用社获得贷款400万元，借期两年，到期后，被告人肖某某归还了400万元贷款。2012年9月3日被告人肖某某再次以变造虚假证明、提供虚假购销合同等方式从望春门信用社获得贷款600万元，借期三年。该600万元贷款在案发时尚未到到期也未还清（到期日为2015年9月）。2015年12月25日被告人肖某某与湖南湘乡农村商业银行股份有限公司望春门支行（原湘乡市农村信用合作联社望春门信用社）签订了该600万元贷款的续借合同，借期19个月，到期日2017年7月9日。
被告人肖某某骗取贷款未给银行造成损失，也无其他严重情节，本院认为公诉机关指控被告人肖某某犯骗取贷款罪不成立。
本院认为，被告人肖某某为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人肖某某犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人肖某某犯高利转贷罪的证据不足，本院不予支持；指控被告人肖某某犯骗取贷款罪，查明的事实不符合骗取贷款罪的构成要件，指控犯骗取贷款罪不成立，本院不予支持。被告人肖某某及其辩护人辩称不构成高利转贷罪、骗取贷款罪的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。根据被告人肖某某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。被告人肖某某退缴的违法所得，应予没收，上缴国库。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人肖某某退缴的违法所得人民币一百五十万元，予以没收，由收缴单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王爱华
审 判 员 童长鸣
人民陪审员 张先林
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 彭晓玲
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:
(一)向三人以上行贿的；
(二)将违法所得用于行贿的；
(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的；
(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
(五)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十一条
……
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。