海南省高级人民法院
民事判决书
（2013）琼民三终字第59号
上诉人(原审原告)任达华，男，1955年3月19日出生。
委托代理人徐邦炜，北京市竞天公诚律师事务所律师。
委托代理人杨慧，北京市竞天公诚律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）海南正大汇龙房地产开发有限公司。
法定代表人陈德年，总经理。
委托代理人陆加航，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人易凯，海南新概念律师事务所律师。
上诉人任达华与上诉人海南正大汇龙房地产开发有限公司（简称正大公司）因肖像权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（简称一审法院）（2012）海中法民三初字第178号民事判决（简称原判），向本院提起上诉。本院于2013年3月12日受理本案，依法组成合议庭后于2013年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人任达华的委托代理人徐邦炜、杨慧，上诉人正大公司的委托代理人陆加航到庭参加了诉讼，经依法调解未果，本案现已审理终结。
任达华诉称：作为知名香港艺人，其于2011年9月24日作为嘉宾受邀参加正大公司主办的“梦想在飞正大豪庭理想人居主题晚会”，正大公司承诺不会发放任达华名字或相片用于任何对外媒体作商业品牌广告宣传之用。但任达华此后发现正大公司在未经其同意的情况下，将其巨幅照片悬挂于“正大豪庭”楼盘建筑外墙上作为商业宣传广告，并持续悬挂至2012年3月。肖像权是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。除权利人外，任何他人都负有不得侵害的义务。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于执行<民法通则>的若干意见》第一百三十九条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。据此，正大公司已构成对任达华肖像权的侵犯。为维护其自身合法权益，任达华依据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向一审法院提起诉讼，请求：1、判令正大公司在一份全国发行的报纸上向任达华公开赔礼道歉并消除影响；2、判令正大公司向任达华承担经济赔偿人民币100万元，精神损害赔偿人民币10万元；3、判令正大公司赔偿任达华公证费等经济损失共计人民币1230元；4、判令正大公司承担本案全部诉讼费用。
正大公司答辩称：一、正大公司按照合同约定两次使用任达华肖像，并不侵犯任达华的肖像权。任达华应正大公司邀请参加“梦想在飞正大豪庭理想人居客户答谢晚会”，按照《演出协议书》第十条第7款约定，正大公司有权在售楼部现场使用任达华照片作为宣传。因此，正大公司按照合同约定在2011年9月19日至2011年9月24日、2012年1月21日至2012年2月9日期间使用任达华肖像，并不侵犯其肖像权。二、任达华未按照合同约定参演，属违约行为。按照《演出协议书》第五条约定，任达华应演唱歌曲2首并和业主共舞一支。但其在2011年9月24日晚会现场，并未履行上述义务，属违约行为。三、正大公司第二次使用任达华肖像，也是依法采取的措施，并不侵犯其肖像权。按照《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。因此，正大公司2012年1月21日至2012年2月9日期间使用任达华肖像，也属于依法采取的措施，并不侵犯其肖像权。四、正大公司已支付了适当的价款。正大公司为任达华支付了参演费26万元、交通费1万余元、许可费约3万元及相关税费，共计30余万元。相对两次共25日使用任达华肖像，显然已支付了适当的价款。综上所述，任达华的诉求没有事实与法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
一审法院查明：任达华于2011年9月24日作为嘉宾受邀参加正大公司主办的“梦想在飞正大豪庭理想人居客户答谢主题晚会”。此后，任达华发现正大公司在未经其同意的情况下，将其巨幅照片悬挂于“正大豪庭”楼盘建筑外墙上作为商业宣传广告。任达华为此于2012年3月26日致函正大公司，认为正大公司未经授权使用其相片用于广告宣传，侵犯了任达华的肖像权。并请正大公司在收到该函之日起七日内，就侵权损害赔偿事宜与任达华予以协商，如正大公司未在上述期限内达到任达华的要求，任达华将采取法律行动。该函送至正大公司后，正大公司未有答复。任达华因此向一审法院起诉。
一审法院认为：一、关于本案实体审理中准据法的适用问题。因任达华系香港居民，根据最高人民法院的相关司法解释规定，应当比照涉外案件的相关法律规定进行审理。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律”。在本案中，侵权行为及结果发生地均在海南省海口市，故一审法院依法对本案具有管辖权。二、关于正大公司是否侵犯了任达华肖像权的问题。公民的肖像权是指公民对于自己的照片、画像、录像、塑像等具有物质载体的视感影像依法享有的不受侵犯的权利。这就是说，肖像权对身体的部位并无具体指定，只要能够让人从视觉形象上感知此为具体的某个人即为肖像权含义。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本案中，任达华是个知名艺人，正大公司未经任达华的同意在其房地产广告中使用肖像，广告本身就具有商业利益价值，因此，正大公司的行为已构成肖像侵权。至于正大公司辩称的，其使用任达华照片属事出有因，并已经支付了合理对价，不属于侵犯肖像权的行为的理由，因无证据证明，不予认可。正大公司称其使用任达华照片是基于《演出协议书》的约定，该《演出协议书》是正大公司与海口铭睿文化传播有限公司（简称铭睿公司）签订的，但正大公司并未提供任达华因此授权给铭睿公司的相关文件，因此，正大公司提供上述《演出协议书》，不能证明其对任达华不构成侵权的事实。据此，正大公司的辩解因无事实和法律依据，不予认可。三、关于赔偿数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”正大公司未经任达华的同意，将任达华的巨幅照片悬挂于“正大豪庭”楼盘建筑外墙上作为商业宣传广告，正大公司因此侵犯了任达华的肖像权。任达华虽提供了代言协议等证据，但不是原件，不能作为证据使用。任达华主张正大公司自2011年9月至2012年3月一直悬挂其肖像，但正大公司否认。正大公司认可悬挂肖像的时间是2011年9月19日至2011年9月24日、2012年1月21日至2012年2月9日，且任达华对其上述主张未提供相应证据，对其主张一审法院不予采信。因悬挂任达华肖像时间不长，侵害事实已经终止，对任达华的伤害程度并不严重，社会影响不大，故任达华要求判令正大公司在一份全国发行的报纸上向其公开赔礼道歉并消除影响的方式不当。一审法院院考虑到任达华侵犯肖像权的使用区域等情况，正大公司可在海口市辖区内有影响的报纸上对任达华就侵犯其肖像权赔礼道歉。至于精神损害部分，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”基于本案的具体情况，正大公司对任达华的侵权行为，尚不属于“情节严重”的标准。故对于任达华的精神损害费之主张，一审法院亦不予支持。据此，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响，酌定正大公司侵犯任达华肖像权的赔偿额为二十万元（含公证费）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条的规定，判决如下：“一、被告海南正大汇龙房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内通过《海口晚报》刊登致歉声明（致歉声明的内容须经本院审核后方能刊登），向原告任达华公开致歉，逾期不履行，本院将在上述媒体上刊登本判决书的相关内容，费用由被告海南正大汇龙房地产开发有限公司负担；二、被告海南正大汇龙房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告任达华赔偿人民币二十万元；三、驳回原告任达华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费费6006.15元，由原告负担2516.15元，被告负担3490元。”
任达华上诉请求：“1、请求判决撤销一审法院（2012）海中法民三初字第178号《民事判决书》第二项（即：判决被上诉人向上诉人赔偿人民币二十万元）；2、请求判决支持上诉人一审诉讼请求第二项和第三项（即：请求判决被上诉人向上诉人支付经济赔偿人民币一百万元，精神损害赔偿人民币十万元，公证费等合理费用人民币一千二百三十元）；3、请求判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。”事实和理由：一、一审法院违反法定程序，未给予上诉人提供反驳证据的期限，并进而导致一审判决对于被上诉人侵权时间等事实的认定错误。1、一审开庭前，被上诉人未在答辩期内提出答辩意见，且上诉人在举证期满后收到被上诉人提交的证据，并与事实存在较大出入（特别是关于被上诉人使用上诉人肖像的时间等事实），上诉人认为有必要针对被上诉人的证据予以反驳，因此，上诉人曾在一审开庭前向一审法院递交《请求给予反驳证据期限申请书》，请求法院延长举证期限并给予上诉人提供反驳证据的时间。一审庭审时及庭审前后，上诉人又多次与一审法院口头沟通延长举证期限事宜。然而，尽管上诉人多次提出申请，一审法院均不予同意给予上诉人延长举证期限的请求，上诉人对此感到非常困惑。2、一审开庭后，上诉人又陆续收集到相关证人证言等，足以证明被上诉人在2011年9月至2012年3月期间一直使用上诉人的肖像，侵权时间长，且楼盘位于海口市核心位置，人流量大，社会影响力较强，给上诉人带来严重伤害。因此，上诉人于2012年9月7日再次向法院递交《关于请求给予提供反驳证据时间等事宜的申请》，明确提出上诉人可提供的反驳证据包括证人出庭证明被上诉人侵权时间等相关事实，再次请求贵院给予上诉人30日提供反驳证据的期限，以维护合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”因此，对于上诉人提出的给予反驳证据期限并拟递交反驳证据的申请，一审法院应予以接受，并保障上诉人的程序性权利。然而，一审法院仍未核准上诉人的上述请求，不接受上诉人提供新的反驳证据，系属违反法定程序，并进而导致一审判决关于侵权时间的认定事实错误。3、另外，上诉人于2012年9月7日向法院递交的《关于请求给予提供反驳证据时间等事宜的申请》中，也明确提出“鉴于第一次开庭时任达华提供的证据三代言协议的原件保存在任达华先生在香港的经济公司，取得该等证据原件的程序较为繁琐复杂，因此第一次开庭时任达华未能当庭出示原件，但考虑到该等证据对于任达华的诉讼请求至关重要，特请求贵院给予任达华收集证据原件的时间并再次组织开庭质证对该等证据原件进行核对。我们也将继续提供任达华先生的其他代言协议及相关案例供贵院裁判时予以参考”，但一审法院也未能准许上诉人的上述请求，上诉人在此后（2012年9月14日）也曾与一审法院联系并提供上诉人其他代言协议供法院参考，但遗憾的是一审法院未能予以采纳该等证据，也不同意上诉人在本案项下再提供任何证据。现一审法院一方面违反法定程序，不给予上诉人提供反驳证据的期限，不准许上诉人提供反驳证据予以证明本案的关键事实；另一方面又以上诉人未能提供证据为由，未认可上诉人在起诉状中所述的侵权时间，系属自相矛盾，未能保障上诉人合法的诉讼权利，并进而导致认定事实错误。二、一审判决认定“被告对任达华的侵权行为，尚不属于情节严重的标准”，并根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，对上诉人关于精神损害赔偿费之主张不予支持，属认定事实和适用法律错误。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案项下，首先，被上诉人未经上诉人同意，以营利为目的使用上诉人肖像，存在明显过错；其次，被上诉人悬挂上诉人肖像的时间较长，且悬挂在开发楼盘的楼体外侧，影响范围广；第三，被上诉人的该等侵权行为使人将上诉人的形象与被上诉人的企业相联系，使人误以为上诉人作为被上诉人的代言人，给上诉人带来形象及精神方面的损害；第四，被上诉人利用该等广告宣传来推广楼盘，获取了商业利益并增加了销售收入；第五，被上诉人作为一家房地产开发企业，有足够的经济能力赔偿上诉人的精神损失。综上，被上诉人未经上诉人同意，使用其肖像并悬挂该等广告牌的直接效应是被上诉人楼盘促销、影响扩大、收入增加，现一审法院已认定被上诉人构成肖像权侵权，且被上诉人实际已给上诉人造成了精神损害，应给予精神损害方面的赔偿。因此，上诉人认为，本案应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决被上诉人给付精神损害赔偿金人民币10万元。三、一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响，酌定被上诉人侵犯上诉人肖像权的赔偿额为人民币20万元明显过低，不足以弥补被上诉人对上诉人带来的伤害，也不足以对该等侵权行为形成足够惩戒。上诉人认为，一审法院针对被上诉人的恶意侵权行为，仅判决赔偿损失20万元，明显不公平。相比于知名艺人的代言费用，本案一审判决的数额太低，侵权人付出的成本和代价过小，不足以对该等恶意的侵犯肖像权行为给予惩戒。如大众知悉该等判决结果，得知侵权的代价要远远小于商业代言的成本，则会纷纷效仿，并不利于艺人肖像权的保护和商业代言的发展。如上诉人在一审庭审时所述，上诉人主张的赔偿额100万元，也仅仅是上诉人商业代言中的最低收费标准。考虑到本案项下被上诉人的过错程度、侵权情节、获利情况及支付能力，上诉人认为该等诉讼请求完全合情合理，希望二审法院予以考虑上述因素，支持上诉人的一审全部诉讼请求，以对该等侵权行为予以震慑及惩戒。
正大公司答辩称：一、一审法院未违反法定程序，被答辩人逾期提交的证据及证据原件，依据证据规则均不能作为定案依据。二、原审判决不予支持精神损害赔偿费认定事实清楚，适用法律正确。三、一审判决答辩人赔偿被答辩人20万元明显过高，被答辩人主张过低没有任何依据，请求法院改判赔偿金为7万元。
正大公司上诉请求：“1、请求变更一审判决第二项赔偿数额为人民币7万元；2、诉讼费用由被上诉人承担。”事实与理由：一、上诉人使用被上诉人肖像事出有因，并已支付了合理对价，过错程度较轻。按照《演出协议书》的约定，上诉人按时全额支付了演出费用，并依约负担了被上诉人的行程及住宿安排。然而演出当日，被上诉人并未依据协议约定演唱歌曲2首并和业主共舞一支。之后上诉人多次找被上诉人方协商未果，依据《合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。”上诉人于2012年1月21日至2012年2月9日期间再次使用被上诉人肖像属于依法采取的措施。上诉人并未故意侵犯被上诉人肖像权，主观过错程度较轻。二、上诉人使用被上诉人肖像时间不长，所造成的后果和社会影响较小。上诉人使用被上诉人肖像的时间是2011年9月19日至2011年9月24日以及2012年1月21日至2012年2月9日，两次使用的时间一共24天。上诉人使用被上诉人肖像的时间不长，且在收到被上诉人出具的律师函后立即终止使用，给被上诉人造成的伤害后果和社会影响力较小，情节较轻。综上，依据《民通意见》第150条规定，“人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”本案判决上诉人赔偿侵犯被上诉人肖像权二十万元过重，请求二审法院依照相关审判案例依法作出改判，支持上诉人上述请求。
任达华答辩称：侵权案件更应注重产生的恶劣的社会效果和对被上诉人的伤害，赔偿过低有损商业代言的机会，无法震慑侵权行为。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，即“本院经审理查明：原告任达华于2011年9月24日作为嘉宾受邀参加被告主办的“梦想在飞正大豪庭理想人居客户答谢主题晚会”。此后，任达华发现被告在未经其同意的情况下，将其巨幅照片悬挂于“正大豪庭”楼盘建筑外墙上作为商业宣传广告。任达华为此于2012年3月26日致函被告，指被告未经其授权使用任达华相片用于广告宣传，侵犯了任达华的肖像权。并请被告在收到该函之日起七日内，就侵权损害赔偿事宜与任达华予以协商，如被告未在上述期限内达到任达华的要求，任达华将采取法律行动。该函送至被告后，被告未有答复。遂成诉。任达华为此向法院起诉。”
二审中，任达华向法庭提供证据两份，证据一是《协议合约书》，拟证明其2011－2012年度代言卡士兰保健品的代言费是港币200万元；证据二是徐凤祥出具的情况说明并出庭作证，拟证明徐凤祥在2012年3月看到正大公司仍在其楼盘上悬挂印有任达华肖像的广告牌，借此证明一审判决认定的侵权时间即“被告认可悬挂肖像的时间是2011年9月19日至2011年9月24日、2012年1月21日至2012年2月9日。”系错误的，实际侵权时间自2012年9月至2013年3月共计约100天。因此，任达华认为应参照其提供的证据一，要求二审法院判令正大公司赔付其100万元的经济损失赔偿。正大公司对此发表质证意见认为，任达华的上述两个证据均已超过举证期限，也不属于新证据，法庭不应采纳。正大公司在二审中没有向法庭提交证据。
关于本案的管辖权与法律适用问题。本院认为：任达华系香港居民，本案为涉港侵权纠纷，根据《民事诉讼法》第二百五十九条和第二十八条的规定，侵权诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，而本案侵权行为地与被告所在地均在海南省海口市，因此我国内地法院对本案有管辖权。同时，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第(二)项规定的“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，一审法院对本案有管辖权，一审法院认定其有管辖权正确。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律”。在本案中，侵权行为及结果发生地均在海南省海口市，故本案应适用我国内地法律。一审判决对管辖权与法律适用的阐述混乱，本院予以纠正。
本案争议焦点为：正大公司侵犯任达华肖像权的损害赔偿数额如何确定？本院认为，正大公司未经任达华同意，将任达华的肖像用于商业经营，明显违反了《民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”的规定，依法应承担侵权责任。正大公司上诉请求：“1、请求变更一审判决第二项赔偿数额为人民币7万元；2、诉讼费用由被上诉人承担。”，理由是其使用任达华肖像事出有因，并已支付了合理对价，过错程度较轻。但是正大公司与案外人签订的《演出协议书》并未得到任达华的追认，而且正大公司也无新证据支持其上诉请求，本院不予支持。要确定正大公司侵犯任达华肖像权的损害赔偿数额，首先就要确定经济损失赔偿的数额。任达华认为正大公司的侵权时间决定了经济损失赔偿的数额。因此，任达华作为原审原告应该首先举证证明正大公司在其楼盘上悬挂印有其肖像的广告牌的时间长短。任达华上诉认为一审判决认定的侵权时间即“被告认可悬挂肖像的时间是2011年9月19日至2011年9月24日、2012年1月21日至2012年2月9日。”系错误的，实际侵权时间自2012年9月至2013年3月共计约100天。但是抛开举证期限的法律规定不谈，即使按照二审中徐凤祥的证言，侵权时间也是自2012年1月23日至3月10日即一个多月的时间。因此，任达华历经两审仍无法举证证明正大公司实际侵权时间自2012年9月至2013年3月共计约100天。而依据《侵权责任法》第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”的规定，本案因任达华无法证明其实际损失的多少，且无法查明侵权人正大公司使用任达华肖像所产生的经济利益，故赔偿数额应由人民法院根据实际情况予以认定。一审法院根据本案实际情况酌定正大公司赔偿任达华人民币20万元并无不当，应予维持。其次，是应否给予精神损害赔偿的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；……”的规定，任达华有权提请精神损害赔偿。根据该法第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，以及结合本案实际情况，一审法院未支持任达华精神损害赔偿诉求并无不妥，应予维持。
综上所述，本院认为任达华与正大公司的上诉请求并无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6006.15元，由任达华负担；二审案件受理费2900元，由正大公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李戈
代理审判员 高俊华
代理审判员 林 达
二〇一三年九月十五日
书 记 员 王 好
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。