河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2168号
上诉人（原审被告）：赵五景，又名赵卫平，男，汉族，1971年9月25日生。
委托代理人：党俊湘，河南魏征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗志建，男，汉族，1971年2月10日生。
委托代理人：孙国宾、李钰培，河南智明律师事务所律师。
上诉人赵五景因与被上诉人罗志建侵犯健康权纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2012）新五民初字第138号民事判决，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵五景委托代理人党俊湘，被上诉人罗志建委托代理人孙国宾、李钰培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：原告罗志建的妻子和被告赵五景系表亲关系，赵五景让罗志建和他一起外出干活，罗志建给赵五景开打桩机，打桩机属于赵五景所有，赵五景和罗志建根据干活的多少来确定收入，打桩一米4元，所挣得钱分成三份，赵五景和罗志建各占一份，机器占一份。实际上双方是合伙关系。2011年12月28日上午9时，罗志建在开打桩机时被钢丝绳打伤，经诊断为左尺桡骨粉碎性骨折伴血管神经损伤，原告罗志建在中国人民解放军第二六四医院住院19天，花费医疗费28581.58元。在审理过程中，罗志建申请伤残鉴定，本院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2013年5月21日，该鉴定机构作出了洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第228号司法鉴定意见书，认定罗志建的伤残等级为九级。
另查明，在事故发生后，罗志建和山西建筑工程集团总公司劳务工程队负责人梁学超签订了一份赔偿协议，该协议显示：罗志建在梁学超承包李永华的桩基劳务队干活时发生事故，经医院诊断为左尺桡骨粉碎性骨折伴血管神经损伤，经双方协商，梁学超向罗志建赔偿住院费28581.58元，生活费1500元，其他费用3500元，合计33581.58元。经山西省太原市264医院骨科治疗现已经拆线。罗志建要求出院，出院后经双方协商，梁学超一次性包赔二次手术费、误工费、营养费等一切费用共计20000元。梁学超在2012年1月16日出院后一次性付清费用。2012年1月16日出院后出现任何问题，梁学超不再承担任何经济和法律责任。罗志建及其妻子李海霞和梁学超在该协议上签名确认，调解见证人为郑志刚，赵五景。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告罗志建主张和被告赵五景系雇佣关系，仅提供了证人证言，但证人也未到庭作证，故对原告主张的雇佣关系，不予认定。被告赵五景承认双方是合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十七条、四十八条之规定，合伙人对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的按照其余合伙人平均投资比例承担。本案的二人未约定债务承担比例，依法可以按照盈余分配比例承担。原告罗志建作为一个完全民事行为人，在干活时未尽到注意义务而受伤，依法应当有其本人和赵五景按照约定承担风险。本院认为对罗志建的各项损失，扣除梁学超已经赔偿的数额，剩余部分按照盈余比例和过错责任承担，由罗志建自己承担40﹪，赵五景承担60﹪为宜。1、关于误工费，从2011年12月28日计算至2013年5月20日，共计509天，按照河南省农业在岗职工平均工资20492元／年计算，误工费为28973.4元；2、关于住院伙食补助费，原告罗志建在医院住院19天，按照每天30元计算，共计570元。3、关于营养费，新安县人民医院的病历和长期医嘱上均没有显示需加强营养，故对营养费不予支持。4、关于护理费，医院的病历上住院后行手术治疗，术后2周内患者绝对卧床，需专人陪护。住院19天陪护费按照河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资25388元／年计算，护理费为1339.9元。6、关于残疾赔偿金，原告罗志建的伤残等级为九级，原告系农村户口，故根据2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年计算，伤残赔偿金为30099.76元。7、关于交通费，因原告未提交相关证据，本院不予支持。8、关于精神抚慰金，原告主张数额为1440元，根据本院所在地的经济状况，侵权行为的后果以及侵权人的过错程度，对该数额予以认定。以上总数额为62423.06元；扣除梁学超支付的医疗费28581.58元，还剩余25000元，总赔偿数额62423.06元扣减25000元，还剩余37423.06元，被告赵五景承担60﹪即22453.84元，原告罗志建自己承担14969.22元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十七条、四十八条之规定，规定，判决：一、限被告赵五景在本判决生效后十日内赔偿原告罗志建误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计22453.84元。二、驳回原告罗志建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费440元，由原告罗志建承担240元，被告赵五景承担200元。
赵五景上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足，
双方之间不存在雇佣关系，也非合伙关系，我和罗志建都是给老板梁学超干活的。2、原审判决违背了民事诉讼法一事不再理原则，梁学超已经给他赔偿了，我不应该再给他赔偿，虽然干活的机器是我的，但是梁学超都应经承包了，我和罗志建都是拿工资的。请求二审依法改判或发回重审。
罗志建答辩称：我的妻子和赵五景系表亲戚，2011年底，赵五景告诉我的妻子说他在山西省太原市龙港镇长风街承包了一处地基工程的活，让我妻子和我跟着他干活，我在工地上开打桩机时，打桩机上的钢丝绳突然断裂，造成我的左臂骨折，经诊断为左尺桡骨粉碎性骨折伴血管神经损伤。在我受伤后，发包人梁学超承担了全部的医疗费用并支付了2万元的赔偿款，但是赵五景作为包工头一直回避赔偿问题。由于发包人已经承担了全部的医疗费用，但是我的误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金应当由赵五景承担。
经审理查明：原审所认定的基本事实无误。
本院认为：根据庭审查明的事实，罗志建与赵五景之间符合合伙关系的特征，原审按合伙关系处理并无不妥。所谓个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动。合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的按照其余合伙人平均投资比例承担。本案的二人未约定债务承担比例，依法可以按照盈余分配比例承担。对外来说，梁学超作为发包人虽然承担了罗志建的全部医疗费用并支付了2万元的赔偿款，但并不影响罗志建与赵五景内部之间按合伙关系应当进行的清算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决公正，依法应予维持，赵五景的上诉理由没有证据支持，不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费230元，由赵五景承担。
本判决为终审判决。
审判长 李太山
审判员 裴文娟
审判员 赵国欣
二〇一三年十二月十七日
书记员 陈秋红