贵州省沿河土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沿刑初字第56号
公诉机关沿河土家族自治县人民检察院。
被告人张某，男，因涉嫌非法经营罪，于2014年5月12日主动到沿河县公安局投案，于2014年5月12日被沿河县公安局取保候审。
被告人贾某康，男，因涉嫌非法经营罪，于2014年4月23日被沿河县公安局刑事拘留，同年5月12日变更强制措施为取保候审。
辩护人杨明，贵州大智律师事务所律师。
沿河土家族自治县人民检察院以沿检公诉刑诉〔2015〕40号起诉书指控被告人张某、贾某康涉嫌非法经营罪，于2015年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成，公开开庭审理了本案。沿河土家族自治县人民检察院指派检察员文露露出庭支持公诉，被告人贾某康及其辩护人杨明、被告人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人张某联系被告人贾某康，二人在沿河县官舟镇、土地坳镇等地私自制造并销售门式起重机。2013年4月至2014年4月期间，被告人张某、贾某康先后制造了7台起重机，出售5台。分别如下：
1、2013年4月，杨某前联系被告人张某并以4.5万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康带着工人为其制造安装了一台门式起重机。
2、2013年11月，田某联系被告人张某并以4.6万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康带着工人为其制造安装了一台门式起重机。
3、2013年12月，胡某联系被告人张某并以4.6万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康带着工人为其制造安装了一台门式起重机。
4、2014年4月，张某洪联系被告人张某并以4.8万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康带着工人在本县官舟镇为张某洪制造安装了一台门式起重机。
5、2014年4月底，张某庆联系被告人张某并以4.8万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康带着工人为其制造安装了一台门式起重机。
公诉机关认为，被告人张某、贾某康违反国家规定，非法生产并销售起重机，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人张某、贾某康二至三年有期徒刑。
公诉机关提供了：被告人的供述与辩解、证人证言、现场勘验笔录、户籍证明等证据予以证明。
被告人张某、贾某康对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。并请求本院从轻处罚。二被告人均辩称张某洪只付了2.2万元，还欠二被告人2.6万元；二被告人只收到张某庆2.8万元现金，张某庆还欠2万元。
辩护人杨明对公诉机关指控的被告人贾某康犯非法经营罪的罪名和犯罪事实均没有意见。辩解认为被告人贾某康系从犯；涉案金额刚好到达5万元，构成犯罪；被告人贾某康认罪态度较好，建议判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明：
被告人张某有一台起重机，因为不断有人来打听起重机的情况，所以看到了商机，于是联系到被告人贾某康。二人开始在沿河县官舟镇、土地坳镇等地私自安装并销售门式起重机。2013年4月至2014年4月期间，被告人张某与被告人贾某康先后制造了7台起重机，出售5台。被告人张某、贾某康无经营门式起重机的经营许可证，也无安装门式起重机的资格证。二被告人的具体犯罪事实如下：
一、被告人张某的犯罪事实：
1、2013年4月，杨某前联系被告人张某并以4.5万元人民币的价格达成协议后，被告人张某叫被告人贾某康为其安装了一台门式起重机。
2、2013年11月，田某联系被告人张某并以4.6万元人民币的价格达成协议后，被告人张某叫被告人贾某康为其安装了一台门式起重机。
3、2013年12月，胡某联系被告人张某并以4.6万元人民币的价格达成协议后，被告人张某叫被告人贾某康为其安装了一台门式起重机。
二、被告人张某提出与被告人贾某康合伙经营，被告人贾某康同意后的共同犯罪的事实：
1、2014年4月，张某洪联系被告人张某并以4.8万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康为其安装了一台门式起重机。
2、2014年4月底，张某庆联系被告人张某并以4.8万元人民币的价格达成协议后，被告人贾某康为其安装了一台门式起重机。
另查明，被告人张某于2014年5月12日主动到沿河县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公安机关扣押了被告人张某主动上交的违法所得3万元以及被告人贾某康的妻子杨某玉替被告人贾某康主动上交的违法所得2万元人民币。张某洪付给了二被告人2.2万元。张某庆付给了二被告人2.8万元。
上述事实公诉机关提供了以下证据证实：
1、被告人张某的供述和辩解，2、被告人贾某康的供述和辩解，3、杨某的证言，4、余某波的证言，5、贾某厚的证言，6、康某兵的证言，7、张某权的证言，8、杨某前的证言，9、肖某海的证言，10、胡某的证言，11、张某洪的证言，12、张某庆的证言，13、田某的证言，14、张某松的证言，15、现场勘验、检查笔录，16、受案登记表、立案决定书，17、拘留证、拘留通知书，18、取保候审决定书及其他材料，19、收据，20、收条，21、行政案件移送书，22、户籍证明。
上述证据，经庭审质证，被告人张某、贾某康及辩护人杨明均无异议。被告人张某、贾某康对公诉机关出示的证据11的质证意见均为：张某洪只付给二被告人2.2万元，还欠2.6万元。辩护人对该证据的质证意见为：张某洪没有全额支付给被告人。二被告人及辩护人对该证据的其他部分及公诉机关出示的其他证据均无异议。
审查认为，公诉机关出示的第11号证据即张某洪的证言。张某洪陈述称，4.8万元已全部支付给了贾某康（支付2.8万元现金，打了2万元在贾某康的农行卡上），除二被告人认可的2万元外，另外的2.8万元无相关证据印证，且二被告人不予认可，该2.8万元证人张某洪是否支付给了二被告人，尚不能确定，故不予采信。公诉机关出示的该证据的其他部分及其他证据，均来源合法，能相互印证，证据确实、充分，本院予以采纳。
本院认为，被告人张某、贾某康违反国家规定，未依法办理经营许可证，私自生产销售起重机，牟取非法利益，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人张某起主要作用，是主犯。被告贾某康起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人张某主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人贾某康到案后如实供述自已的罪行，属坦白，可以从轻处罚。二被告人主动向公安机关上交部分违法所得，有悔罪表现。公诉机关建议判处被告人张某二至三年有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳。辩护人的“被告人贾某康系从犯；涉案金额刚好到达5万元，构成犯罪；被告人贾某康认罪态度较好，建议判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑”的辩护意见予以采纳。综合被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度和悔罪表现，本院决定对二被告人从轻处罚并适用缓刑。为此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、六十一第、第六十二条第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币18.7万元（限本判决生效后10内缴纳）。
二、被告人贾某康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5万元（限本判决生效后10内缴纳）。
（二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押的被告人张某的违法所得3万元、被告人贾某康的违法所得2万元，予以没收；其余违法所得13.7万元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 申 胜
审 判 员 文道刚
人民陪审员 肖明尧
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 田 宇