浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙金刑二终字第76号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）滑禕君。因本案于2010年3月18日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押在义乌市看守所。
辩护人刘键、张兆国。
上诉人（原审被告人）王冠华。因本案于2010年3月24日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押在义乌市看守所。
辩护人伍之祥。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人滑禕君、王冠华犯合同诈骗罪一案，于2011年2月16日作出（2010）金义刑初字第1942号刑事判决，被告人滑禕君、王冠华不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员陈艳出庭履行职务，被告人滑禕君及其辩护人刘键、张兆国、被告人王冠华及其辩护人伍之祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年期间，被告人滑禕君获知国家商务部控制的“出口配额”有利可图后，欲通过“鲍楠”的关系拿到中粮集团大米出口配额。同年底，被告人滑禕君为牟取高额利益，在明知买卖大米出口配额系违法，并在其未拿到大米出口配额的情况下，在网上发布了“提供大米出口配额”的广告。2009年2月，义乌章枫进出口商行章某在网上联系被告人滑禕君，商谈大米出口配额事宜。同年3月1日，被告人滑禕君称可以拿到出口配额，要求章某联系大米出口代理单位，后被告人滑禕君联系江苏丹阳新金昌贸易有限公司（法定代表人刘某）作为大米出口代理单位。
同年3月12日，章某、刘某、被告人滑禕君三方经多次协商，在江苏丹阳签订了一份3000吨大米出口代理协议书。协议约定：义乌章枫进出口商行章某委托丹阳新金昌贸易有限公司代理大米出口，大米代理费用为333元／吨，总计人民币100万元，外贸代理费为2％（货物总值）。支付方式为章某于合同签订次日预先支付人民币15万元至代理公司帐户。代理方在15-30个工作日内办好出口许可手续，委托方在办好可执行出口手续后（代理方出具书面确认为准）再陆续付清其代理费余款即人民币85万元。如30-40日后由于代理方原因无法执行代理出口手续，必须无条件返还人民币15万元预付款并支付违约金人民币5万元。
同年3月l3日，章某按协议约定将人民币15万元打入刘某的中行帐户（60×××85）。
为保证大米配额的落实，被告人滑禕君应刘某的要求作为丹阳新金昌贸易有限公司的担保人在上述协议书上签字确认，负责丹阳新金昌贸易有限公司与中粮集团的大米出口代理协议。
同年3月16日，被告人滑禕君与丹阳新金昌贸易有限公司刘某签订了一份补充协议，协议约定，被告人滑禕君负责丹阳新金昌贸易有限公司与中粮集团签订大米出口代理协议，刘某按约把到帐客户（指章某）代理费的预订金15万元打到被告人滑禕君中行帐号（60×××28）用于办理与中粮集团签订协议。
同年4月中旬左右，被告人滑禕君未能取得中粮集团大米出口配额，按协议约定需退还15万元预付款并支付违约金。于是被告人滑禕君对章某谎称已与中粮集团签订二万吨“大米出口代理协议”，并从中赚了160万元人民币。为取得章某的信任，被告人滑禕君在两份“大米出口代理协议”扫描件上，未经法人代表刘某的同意，私自盖上江苏丹阳新金昌贸易有限公司的公章，并署上自己的姓名，冒充丹阳新金昌贸易有限公司与中粮集团的“大米出口代理协议”正本（各一万吨），在上海出示给章某与陈某看。章某对此深信不疑，开始联系客户出货。
同年5月底，客户张薇委托章某出口400吨大米到伊朗，并支付了人民币25万元定金。章某要求被告人滑禕君利用中粮集团的大米出口配额进行出货。5月31日，被告人滑禕君与章某签订了大米定购合同并收取章某人民币25万元的大米订金款。因被告人滑禕君未能拿到大米出口配额无法出货，被告人滑禕君于同年6月17日退给章某人民币5万元，其余20万元人民币经协商抵作代理费余款。
被告人滑禕君为了骗取事先与章某约定的代理费余款及故意推迟出货日期，经与被告人王冠华预谋，让王冠华冒充宁波客户向章某定购3000吨大米出口配额，催促章某支付大米代理费余款。被告人王冠华为帮助被告人滑禕君拖延时间，并能从中获得部分利益，遂于同年5月底至6月初，在被告人滑禕君的指使下，化名“王韦”，用宁波地区的手机套白卡（无身份登记信息）“158××××2185”联系章某，谎称系宁波一外贸公司业务员，想通过章某要3500吨大米出口配额出口。被告人王冠华并根据被告人滑禕君安排通过转帐支付人民币5000元订金给章某。章某信以为真，被告人滑禕君则谎称已取得大米配额，要求章某支付其余代理费余款。
2009年6月23日，被告人王冠华假冒“王韦”以委托方身份与章某作为代理方、被告人滑禕君作为代理方担保人签订了一份“义乌章枫进出口商行代理协议书”（为大米配额得到落实，章某要求被告人滑禕君作为代理方担保人签字确认）。协议约定：由“王韦”委托章某出口3000吨大米事宜及办妥相关出口手续，并由“王韦”在合同签订之日起十日内将人民币1710万元大米款支付至章某帐户，如未支付，合同自动取消，委托方承担5%的违约金。次日，根据约定，章某分三次将大米出口代理费50万元打入被告人滑禕君的建行帐号（62×××23）。后被告人王冠华找借口推托甚至关闭手机断绝与章某联系。被告人王冠华从中得到被告人滑禕君人民币5万元的好处。
同年7月，被害人章某发现被骗，多次告知被告人滑禕君要向公安机关控告，后被告人滑禕君于8月份分四次退给被害人章某30万元。2010年2月21日，被告人滑禕君退还被害人章某2万元，至案发，造成被害人章某被骗人民币52.5万元。
经发函中粮集团证实，自2002年至今，中国政府将大米玉米等主要粮食品种的出口指定由中粮集团和吉粮集团经营，大米配额只下达给中粮集团和吉粮集团；中粮公司在出口过程中从未有过出口许可证的转让、买卖以及将许可证分配其他单位使用的行为；中粮集团与江苏丹阳新金昌贸易有限公司（法人刘某）无业务往来，也未与该公司及任何公司签订过“大米出口代理协议”。
2010年3月17日23时许，被告人滑禕君在上海市政悦路588弄17号1201室被上海市公安局杨浦分局新江湾派出所抓获。2010年3月24日9时许，被告人王冠华在上海市市光路390弄10号801室被上海市公安局普陀分局东新路派出所抓获。2010年3月30日，被告人王冠华的家属退出赃款5万元。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人滑禕君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人王冠华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人滑禕君违法所得人民币47.5万元，予以追缴并返还被害人。追缴不足部分，由被告人滑禕君退赔给被害人。
被告人滑禕君上诉提出一审判决认定事实不清，证据不足，其没有诈骗的主观故意，也没有实施诈骗的行为，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出上诉人滑禕君主观上没有非法占有的故意，一审判决认定的事实不清，证据不足，本案在侦查、审查起诉、一审过程中均存在程序违法之处，请求将本案发回重审或宣告上诉人滑禕君无罪。被告人王冠华及其辩护人均认为一审判决对王冠华量刑过重，辩护人还提出王冠华有自首情节，请求二审对王冠华从轻处罚。
出庭检察人员认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有一审采纳的被害人章某的陈述，证人刘某、陈某、王某甲、王某乙的证言，控告状、代理协议书、企业法人营业执照、进账单、存款回单、合同、收款证明、协议书、境内汇款申请书、代理协议书（合同编号XJCZYF0906），中国粮油控股有限公司大米部2010年1月25日出具的《关于大米出口配额的情况说明》，情况说明，手机短信下载图，MSN聊天记录，QQ聊天记录，手机短信，中国移动通信客户详单，机动车信息，房地产登记簿，对公活期存款账户明细账、中国银行储蓄账户金融类交易明细，收条，被告人滑禕君、王冠华的供述，抓获经过，身份证明等证据予以证实。上述证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，二审予以确认。
针对上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人滑禕君在自己手中没有大米出口配额、明知大米出口许可证不得买卖的情况下，在网上发布提供大米出口配额的广告，章某与其联系时，其称自己可以拿到大米出口配额，并与章某、刘某签订合同，并收取了章某的15万元。合同到期后，在没有拿到大米出口配额的情况下，其又制作了虚假的合同，借来了他人的存折，并对章某称自己已经拿到大米出口配额，章某于是汇给其25万元。为了继续骗取章某的财物，其又找来王冠华，让王冠华用“王韦”的假名与章某签订协议，章某又向其汇款50万元。综上，被告人滑禕君在主观上具有非法占有的故意，在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被告人王冠华应被告人滑禕君的要求，以虚假的身份与章某签订虚假的合同，为被告人滑禕君实施的合同诈骗行为提供帮助，两被告人的行为均构成合同诈骗罪。2、被害人章某于2009年9月25日向公安机关报案，称其被滑禕君与王冠华诈骗，公安人员于2010年3月在上海将被告人王冠华抓获归案，被告人王冠华的行为不符合自首的构成要件。
本院认为，被告人滑禕君、王冠华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人滑禕君起主要作用，系主犯；被告人王冠华起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。根据两被告人的犯罪事实、量刑情节、悔罪表现，一审对两被告人作出的量刑适当。被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。出庭检察人员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
代理审判员 李 晔
代理审判员 陈 欢
二〇一一年四月二十一日
代书 记员 叶红莉