浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第375号
上诉人（原审原告）：义乌市××砖厂，住所地：浙江
省××村。
法定代表人：吴某某。
指定代理人：成某某。
委托代理人：杨某某。
被上诉人（原审被告）：浙江××建设有限公司，住所
地：浙江省××都区××商务大厦××室。
法定代表人：魏某某。
委托代理人：张某某。
委托代理人：邵某。
被上诉人（原审被告）：倪某某。
原审被告：义乌市××开发有限公司，住所地：浙江省
××城街道××室。
法定代表人：马某某。
委托代理人：陈某某。
上诉人义乌市××砖厂为与被上诉人浙江××建设有限
公司、倪某某、原审被告义乌市××开发有限公司买卖合同纠
纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金某某初字第20
62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议
庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：“金城高某某”社区系被告义乌市××
开发有限公司开发。f2标段工程由被告浙江××建设有限公司
承包施工。2008年8月6日，原告与被告倪某某以浙江××建设
有限公司义乌某某高某某f2标项目部的名义签订购买建筑用砖
块供货合同，双方对质量要求、砖块价格、货款结算都进行了
约定。其中货款约定为上月货款下月10日前付清，如逾期付款
按月息3%计算。2010年10月22日，被告倪某某出具承诺书一份
，向原告承诺：所欠原告654015元货款及暂挪用11万元的利息
补贴5000元，在2010年10月底前支付15万元，在2010年11月底
前支付20万元，在2010年12月底前支付20万元，余款109015元
在2011年元月底前付清。本人承诺，如未按时按期支付，本人
愿按2008年8月6日签订的供货合同执行。原告的法定代表人吴
某某在该承诺书上签上“本人同意”。
义乌市××砖厂于2011年8月2日向原审法院提起诉讼，
请求判令：一、三被告立即支付原告货款人民币659015元及利
息540594.21元（利息按照月利率3%从2008年9月1日起已经计
算到起诉日，并要求按本金654015元、月利率3%计算至实际履
行之日止）。二、被告倪某某支某某息补贴5000元。
浙江××建设有限公司在原审中答辩称：一、被告公甲
与本案无关，与原告不存在任何合同及欠款关系。我公甲提供
的证据表明项目经理是叶某某，并非被告倪某某。二、被告倪
某某的行为系其个人行为，与我公甲无关。供货合同上的章有
异议，并已经提出鉴定申请。即使有存在欠款，违约金也计算
太高了，原告的诉请第二项和第一项有重合之处。倪某某在原审中未作答辩。
义乌市××开发有限公司在原审中答辩称：请求驳回对
被告公甲的全部诉请。一、本案为买卖合同纠纷，而我方当事
人并非买卖合同的相对方，所以我方不是适格的被告。原告无
权在买卖合同纠纷中把我方列为被告进行起诉；二、根据原告
所提供的证据材料，可以反映原告在明知我方不是买卖合同相
对方的情况下，根据2011年7月20日我方向相关部门出具的阻
扰施工情况说明来起诉我方，但是即使按照该情况说明，我方
作出的让步也仅仅是针对2010年10月以后的材料款，而原告起
诉的是2010年10月份以前的材料款。所以即使根据原告提供的
情况说明，原告也无权起诉我方。
原审法院认为：债务应当清偿。本案争议焦点系该笔货
款应当由谁支付。被告倪某某与原告签订合同的行为，经审理
查明系被告倪某某的个人行为，原告没有提供相关证据证明被
告倪某某与其签订合同的行为系被告浙江××建设有限公司授
权，也无法证明被告倪某某的行为构成表见代理。在承诺书中
也是以个人名义出具的，原告的法定代表人也表示同意，因此
原告应某担举证不能的法律后果。根据合同相对性，被告倪某
某是原告的合同相对方，故该笔债务应当由被告倪某某负担，
故原告要求被告倪某某支付工程款的诉讼请求依法予以支持。
至于利息，双方约定过高，根据司法实践及有关规定，按中国
人民银行同期贷款基准利率的四倍计算较妥。计算时间亦应从
双方结算之日起开始计付利息。被告义乌市××开发有限公司
作为开发商，已将工程发包给被告浙江××建设有限公司，并未与原告产生法律关系。故原告要求被告义乌市××开发有限
公司支付货款的诉讼请求，不予支持。被告倪某某经传票传唤
无正当理由拒不到庭，应视为对答辩权与质证权的放弃，可依
法缺席判决。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十
条、《中华某某共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九
条、第一百十四条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干
规定》第二条的规定，判决：一、被告倪某某于本判决生效后
十日内支付原告义乌市××砖厂砖款654015元及逾期利息（利
息从2010年10月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四
倍计付至本判决指定的履行之日止）。二、被告倪某某于本判
决生效后十日内支付原告义乌市××砖厂因暂用资金的利息补
贴5000元。三、驳回原告义乌市××砖厂的其他诉讼请求。如
果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。案件受理费7821元，由被告倪某某
负担。
上诉人义乌市××砖厂不服原审法院上述民事判决，向
本院提起上诉称：一、原审认定倪某某的行为系个人行为错误
。上诉人提供的《供货合同》上有被上诉人浙江××建设有限
公司“义乌某某高某某f2标项目部”的印某，并有该公甲在该
项目部负责人倪某某以及案外人聂某某的签名。关于该项目部
的印某及倪某某、聂某某签名的真实性，印某与义乌市人民法
院（2011）金某某初字第216号案件中的被上诉人所签订的《
塔机（施工升降机）租赁合同》印某相一致，且被上诉人对印某的真实性无异议。在该案件庭审中，被上诉人当庭承认聂某
某为其在“义乌某某高某某项目部”的负责人。故倪某某的行
为代表被上诉人公甲的证据确凿。与上诉人发生合同关系的对
方是被上诉人公甲，所欠上诉人的货款应由被上诉人公甲支付
某某担违约责任。二、至于被倪某某移用的11万元货款，倪某
某承诺应支付5000元利息。这说明：倪某某不是合同的对方，
该11万元货款是倪某某代表被上诉人公甲支付给上诉人的，倪
某某的移用能说明合同的对方当事人是被上诉人公甲，倪某某
只是职务行为；同时也说明倪某某的移用需支某某息。三、原
审对逾期利息的起算日认为从2010年10月22日起错误。上诉人
认为，应从违约之日起算。综上，请求二审法院撤销原判，依
法改判两被上诉人共同承担支付货款及逾期付款的违约责任。
被上诉人浙江××建设有限公司答辩称：被上诉人认为
，原审判决事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉，维持
原判，理由如下：一、被上诉人浙江××建设有限公司与本案
无关，与上诉人之间不存在欠款纠纷。第一，被上诉人浙江×
×建设有限公司从未委托倪某某、聂某某与原告签订供货合同
，更未授权倪某某、聂某某等人对被上诉人承包的金城高某某
f2标段工程甲管理，倪某某、聂某某等人无权代理被上诉人实
施任何民事行为。被上诉人在一审中已提供证据清楚证明：被
上诉人浙江××建设有限公司承包的“义乌某某高某某f2标工
程”项目经理为叶某某，而非倪某某。相反，负有举证责任的
上诉人，则不能提供任何证据证明倪某某、聂某某等人为本涉
案工程的项目经理或者负责人，更未能证明倪某某、聂某某与上诉人签订供货合同进行交易的行为系被上诉人授权。故上诉
人应某担举证不能的法律后果。第二，倪某某、聂某某不但无
权代理被上诉人与上诉人签订合同、进行交易，而且其行为亦
不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民
商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，构成表
见代理必须满足两点：1、无权代理人的行为客观上形成具有
代理权的表象且相对人有理由相信该无权代理人有代理权；2
、相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。但是，本案
情形明显不构成表见代理，理由如下：首先，上诉人对于倪某
某为金城高某某f2标段工程乙施某某的事实是明确知晓的。上
诉人在一审起诉书事实与理由部分第一段中“被告倪某某是实
际施某某”的表述，已明确证明其十分清楚并认可倪某某系本
案工程乙施某某的事实。也就是说，上诉人作为有经验的供货
商，实际上明确知道倪某某、聂某某的行为仅代表其个人行为
，与浙江××建设有限公司无关；当事人在起诉状中承认对已
方不利的事实人民法院应当予以认定。其次，上诉人并没有提
供充分的证据证明其有足够的理由相信倪某某是有代理权的，
故其应该承担举证不能的法律后果。相反，上诉人在一审中提
交的相关证据（承诺书、料具单、结算单等）均仅有倪某某个
人的签字，并未体现被上诉人浙江××建设有限公司与上诉人
之间有任何某某。恰恰证明了在整个交易过程中，材料的签收
、货款的支付、货款的结算及欠款余额的承诺等均为倪某某个
人与上诉人之间的关系，并没有被上诉人浙江××建设有限公
司的参与。同时，上诉人也未能提供其他任何证据证明相关材料是送至义乌某某高某某f2标工程所用的，也并不能证明材料
款系由被上诉人浙江××建设有限公司向其支付。再次，上诉
人对倪某某是否具有代理权的主观认定上存在过失。上诉人强
调，《供货合同》盖有被上诉人浙江××建设有限公司项目部
印某。对于印某问题，被上诉人已一再强调，被上诉人浙江×
×建设有限公司未与原告签订过供货合同，该印某的真实性被
上诉人浙江××建设有限公司存在异议。退一步讲，即使该印
某是真实的，但是，项目部并不是一个独立法人，不具备合同
主体资格，项目部印某并不能对外签订合同所用。根据浙江省
高级人民法院《关于当前建设工程施工合同纠纷案件法律适用
问题的调研报告》的精神，内部公乙效力要及外，一定要结合
盖章人的身份、签章背景等事实作出判断。也就是说，上诉人
不能仅凭项目部章就认定倪某某的行为代表被上诉人浙江××
建设有限公司，在没有被上诉人公乙的情况下，上诉人在签订
合同时应审查合同签订代表人的身份。实践中，工程的项目经
理或负责人均有施工单位出具的项目经理任命书或者施工合同
内明确载明项目经理及负责人的名字。也就是说，上诉人若要
核实倪某某的身份，实际上并不难，而上诉人却并未核实。另
外，上诉人作为一个有经验的建材经营者，应该知道在与公甲
法人进行交易活动中，价款的结算、支付主体应为公甲法人而
非个人，除非个人经过明确的书面授权。而本案中，上诉人在
明知仅有项目章而没有被上诉人公甲公乙的情况下，并未审查
、核实倪某某、聂某某的身份，就与其签订《供货合同》，存
在过失。在合同履行中，对于最重要的进行结算、支付货款的环节，均直接于倪某某个人进行，未向被上诉人浙江××建设
有限公司核实，存在过失。最后，最高人民法院《关于当前形
势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，合
同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当
举证证明代理行为存在有权代理的客观表象、形式要素，而且
应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。针对本案
而言，上诉人对于某某的主张并未尽到相应的举证责任，应某
担举证不能的法律后果。第三，上诉人明确知道金城高某某f2
标段工程乙施某某系倪某某，却仍然与其建立买卖合同关系，
因此导致的责任应由实际施某某即原审第二被告倪某某承担。
江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程乙施某某对外从事
商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》（2010年
）第十三条对于责任主体的认定中给出的意见是：相对人知道
或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施
某某以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施某某承担责任
。对于倪某某系金城高某某f2标段工程乙施某某的事实，上诉
人在一审起诉书中已经承认明确知晓，因此被上诉人浙江××
建设有限公司认为，上诉人明知倪某某为实际施某某而与其发
生交易，与此相关的债权债务应由倪某某个人承担。综上所述
，原审被告二倪某某作为实际施某某无权代理被上诉人浙江×
×建设有限公司，其行为也不构成表见代理，上诉人在知道倪
某某为工程乙施某某的前提下向其供应砖块，从供货合同的签
订、砖块的签收、付款、结算均是上诉人与倪某某双方进行，
根据合同相对性原则，应由第二被上诉人倪某某承担责任。故浙江××建设有限公司认为本案应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人倪某某未作答辩。
原审被告义乌市××开发有限公司述称：一审判决认定
倪某某是个人行为，我们认为是不符合事实的。事实上，金城
高某某f2标是承包给浙江××建设有限公司的，我们跟浙江×
×建设有限公司不但签订施工合同，还签订了合作协议，要由
浙江××建设有限公司在施工中垫资1500万元，这个官司由浙
江××建设有限公司向丽水仲裁委员会提起仲裁后，由于我公
甲原法律顾问的一些原因，导致我方许多证据没有提供，相关
资料贵院的执行局都有。所涉的砖块浙江××建设有限公司是
向上诉人购买的，施工过程中倪某某和聂某某是实际负责人，
是浙江××建设有限公司派在该工地的负责人。工程款我公甲
除了大部分支付给浙江××建设有限公司以外，也有部分因浙
江××建设有限公司授权支付给了倪某某和聂某某。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：一
、2008年8月6日《供货合同》由聂某某与倪某某共同签订；二
、聂某某为浙江××建设有限公司在义乌某某高某某f2标工程
丙的实际施某某。
本院认为：上诉人义乌市××砖厂提供2008年8月6日《
供货合同》、结算单、验收单等证明浙江××建设有限公司拖
欠其货款的事实。《供货合同》的买方及所盖印某均为“浙江
××建设有限公司义乌某某高某某f2标工程丙部”，结算单上
也标注是浙江××建设有限公司义乌某某高某某工地，而且验收单的抬头也是浙江××建设有限公司。同时，上述证据上均
有倪某某、聂某某的签名。而二审中，浙江××建设有限公司
对聂某某是其公甲在义乌某某高某某工程丙的实际施某某并无
异议，也认可聂某某在验收单上的签名。结合作为义乌某某高
某某工程丙的开发人义乌市××开发有限公司在二审中关于倪
某某、聂某某是浙江××建设有限公司派驻在义乌某某高某某
工程工地的负责人的陈述，可认定倪某某、聂某某是代表浙江
××建设有限公司与义乌市××砖厂签订合同。浙江××建设
有限公司对本案所涉货款应某担支付责任。虽然倪某某在承诺
书中表示愿意承担连带支付责任，但是义乌市××砖厂要求倪
某某与浙江××建设有限公司承担的是共同支付责任，故对该
诉请应予驳回。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（二）、（三）项、《中华某某共和国合同法
》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，
判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2011）金某某初字第2
062号民事判决第二项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2011）金某某初字第2
062号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
三、浙江××建设有限公司于本判决生效后十日内支付
义乌市××砖厂货款654015元，并支付逾期付款违约金（从20
11年8月2日起按中国人民银行颁布的同期同档次贷款利率计付
至本判决确定的履行之日止）；
四、驳回义乌市××砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7821元，二审案件受理费15642元，均由
被上诉人浙江××建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 唐 骥
审 判 员 张淑英
二〇一二年四月十六日
代书记员 范夏青