河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第1163号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司。
负责人陈丹，总经理。
委托代理人贺德利，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴照远，男。
委托代理人张焕焕，女，系吴照远之妻。
委托代理人李宴龙，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张开军，男。
被上诉人（原审被告）寇美勤，女。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司（以下简称人寿财险新乡支公司）因与被上诉人吴照远、张开军、寇美勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年2月11日20时，张开军驾驶豫GTD1**号轿车在新乡市和平大道与向阳路交叉口东北角转弯时未让直行，与吴照远驾驶的电动自行车相撞，造成吴照远受伤、车辆损坏的道路交通事故。同年2月16日，新乡市公安局交通管理支队事故处理大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定张开军承担事故全部责任。事故发生后，吴照远被送往解放军第三七一中心医院住院治疗，2013年3月13日出院，共计30天，花去医疗费共计25121.69元、交通费360元、病历复印费14元、残疾辅助器具费135元，并有车辆维修费700元。2013年7月10日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2013）临鉴字第671号司法鉴定意见书，认定吴照远右下肢损伤的伤残程度为Ⅹ（十）级，并有鉴定费700元、检查费140元。2014年4月1日，吴照远再次入住解放军第三七一中心医院进行右胫腓骨内固定取出手术，同年4月10日出院，共计9天，花去医疗费共计6291元、交通费95元、病历复印费6元。
原审另查明：豫GTD1**车登记所有人为寇美勤，张开军为其雇佣司机。该车在人寿财险新乡支公司投保交强险和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险，保险金额为300000元）及不计免赔率特别约定，保险期间均自2012年9月21日零时起至2013年9月20日二十四时止。事故发生后，寇美勤已先行赔偿吴照远21000元。吴照远事故发生前月平均工资为1823.33元。护理人员张焕焕月平均工资为3320元。吴照远有母亲时秀芳、儿子吴家茗需扶养。
原审认为：公民享有生命健康权。侵犯公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。张开军驾驶寇美勤所有的机动车，违反道路交通安全法规，造成吴照远受伤，后公安交警部门认定张开军承担事故全部责任，该认定客观真实，划分责任适当，一审法院予以采信，张开军应承担相应民事责任，而其受雇于寇美勤，故上述责任实际应由寇美勤承担。又因为豫GTD1**车在人寿财险新乡支公司投保有交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的有关规定，人寿财险新乡支公司应在交强险的保险限额内直接向吴照远支付保险金。吴照远因伤两次住院39天，花去医疗费31412.69元、交通费455元、病历复印费20元、残疾辅助器具费135元，并有车辆维修费700元、鉴定费700元、检查费140元，其他费用中住院伙食补助费按每天15元计算39天为15元×39天＝585元，营养费每天15元计算39天为15元×39天＝585元。误工费按吴照远事故发生前月平均工资1823.33元计算自事故发生至其定残日前一天为1823.33元÷30天×148天（2013年2月11日至2013年7月9日，共计148天）＝8995.09元，第二次住院后的误工费为1823.33元÷30天×39天（住院9天并参考医嘱酌定出院后休息30天）＝2370.33元。护理费按照张焕焕月平均工资3320元及2013年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元、住院期间2人护理、出院后1人护理计算为3320元×4个月（第一次住院30天、出院后护理3个月）＋29041元÷12个月×1个月＋3320元÷30天×39天（第二次住院9天、出院后护理30天）＝20016.08元。残疾赔偿金按2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元计算二十年并根据吴照远一处十级伤残计算为20442.62元×20年×10%＝40885.24元。吴照远母亲时秀芳的扶养费按照2012年河南省城镇居民人均生活消费支出13732.96元计算十八年（事故发生时时秀芳年满62周岁）为13732.96元×10%×1／2×18年＝12359.66元，吴照远只请求其中的11673.02元，属于对自身权益的合法处置，一审法院予以支持。吴照远儿子吴家茗的抚养费按照2012年河南省城镇居民人均生活消费支出13732.96元计算十七年（事故发生时吴家茗年满1周岁）为13732.96元×10%×1／2×17年＝11673.02元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为64231.28元。吴照远还要求精神损害抚慰金19700元，根据本案具体情况及当地平均生活水平，应以5000元为宜。上述费用共计134505.47元（不含鉴定费、检查费），一审法院予以支持。又因为豫GTD1**车在人寿财险新乡支公司投保有交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》及交强险赔偿限额及赔偿费用项目（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）的有关规定，人寿财险新乡支公司应在交强险的保险限额内直接向吴照远支付保险金111902.78元（含医疗费用10000元、交通费455元、残疾辅助器具费135元、车辆维修费700元、误工费11365.42元、护理费20016.08元、残疾赔偿金64231.28元、精神损害抚慰金5000元）。其余22602.69元（134505.47元－111902.78元）根据前述责任划分，本应由寇美勤承担，又因为豫GTD1**车在人寿财险新乡支公司还投保有商业三者险（保险金额为300000元）及不计免赔率特别约定，依照《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，保险人都有直接向受害的第三者赔偿保险金的义务，故上述22602.69元实际也应由人寿财险新乡支公司承担。鉴定费700元、检查费140元，因不在保险范围，根据前述责任划分，应由寇美勤承担。而寇美勤在事故发生后已赔偿吴照远21000元，故人寿财险新乡支公司应向寇美勤返还20160元（21000元－700元－140元），并在向吴照远支付保险金时相应予以扣除（111902.78元＋22602.69元－20160元＝114345.47元），寇美勤对此可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，原审判决：1、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿吴照远114345.47元（不含吴照远已获赔的21000元）；2、驳回吴照远的其他诉讼请求。如果中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2970元，由寇美勤承担。为简便手续，吴照远预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结清。
人寿财险新乡支公司上诉称：1、原审对误工费的认定错误根据吴照远提供的单位误工证明，其月工资为1820元，每月仍发放940元，实际误工损失应为每月880元。二次住院期间的误工费不应支持。本案根据第一次住院结果经过伤残评定，一审法院已经支持了吴照远的伤残赔偿金，该费用包含以后的误工损失，不应重复计算；2、护理费计算依据错误，应当按照1102元每月计算护理费，二次住院护理总天数应为9天，以一人计算为准；3、精神抚慰金过高，应以3000元为宜；4、原审法院关于被扶养人生活费认定错误。被扶养人生活费计算日期应当从定残之日开始计算，因为定残之日前的误工费和护理费的赔偿已经包含了抚养部分，因此时秀芳和吴家茗的抚养年限均计算错误。时秀芳是市食品公司的退休工人，其有生活来源，不属于被扶养人，不应支持其抚养费。吴家茗与吴照远的户号不一致，不能证明吴家茗与吴照远是父子关系，其抚养费没有依据不应支持；5、原审法院关于吴照远的财产损失认定错误，仅提供一张清单无法认定其实际损失。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
吴照远辩称：1、关于误工问题。吴照远的损失远不止误工造成的实际损失。虽然2013年2、3、4三个月每月工资实际损失880元，但自2013年5月开始，单位应为吴照远每月应缴纳的各项保险费共计399.94元均由吴照远自己来承担。二次手术住院误工损失是客观存在的，虽然本次交通事故造成吴照远伤残，但并未完全丧失劳动能力，因此原审支持二次手术期间的误工费并无不当；2、关于护理费问题。吴照远的护理人数和护理费问题具有相关证据佐证，原审判决正确。吴照远住院需专人护理，这是客观事实，并且也是按照医院医嘱执行，住院证医嘱：在院期间陪护二人，出院三个月内一人，也充分予以证明。护理人员因此造成的损失问题，吴照远也已举证证明，应当予以支持；3、关于精神抚慰金问题。按照新乡市中级人民法院给基层法院下发的文件精神，十级伤残精神抚慰金5000元，吴照远因本次交通事故构成十级伤残，造成身体和精神痛苦，5000元精神抚慰金并不过高；4、关于被抚养人生活费问题。保险公司称“被扶养人生活费计算日期应从定残之日起计算”没有任何依据。本案事故和定残时间是同一年，时间仅相隔几个月，原审计算被抚养人生活费没有任何差错；保险公司称吴照远的母亲时秀芳系退休职工和有生活来源没有任何事实依据；保险公司称吴家茗与吴照远不是父子关系没有依据，原审庭审时吴照远举证了户口本原件，保险公司并无异议；5、关于财产损失问题。本案事故给吴照远造成的车辆损失时客观存在的，保险公司仅凭自己所谓的照片评判损失情况是没有依据的。综上，原审认定事实清楚，判决正确，保险公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张开军辨称：同意保险公司的上诉理由，请求二审予以改判。
寇美勤经本院合法传唤未到庭发表意见。
二审庭审过程中，吴照远提供吴家茗的出生证明一份，证明吴家茗是吴照远的新生儿子。人寿财险新乡支公司对该份证据的真实性无异议，但认为已过举证期限，不属于新证据。张开军对该份证据没有意见，无异议。寇美勤未到庭发表意见。本院经审查认为，吴家茗的出生证明与户口本相互印证，能够证明吴家茗与吴照远的父子关系，本院予以采信。
二审审理过程中，吴照远提供新乡国际饭店有限公司出具的误工证明和2014年4月、5月份工资表，证明吴照远二次手术期间的实际误工损失。4月份实际扣发1072.45元，5月份实际扣发1097.45元，请病假基础工资相应减少，正常上班基础工资是1350元，病假的基础工资是675元，一共损失2169.9元。人寿财险新乡支公司、张开军、寇美勤经合法传唤均未到庭发表质证意见。本院经审查认为，吴照远提供的误工证明和工资表能够证明其二次手术期间的实际误工损失，该组证据客观真实，本院予以采信，但其实际的误工损失为：4月份基础工资部分675元，浮动工资100元，全勤奖100元，计875元，5月份基础工资部分700元，浮动工资100元，全勤奖100元，计900元，4、5月份实际误工损失共计1775元。
二审经审理查明：吴家茗2011年9月14日出生，与吴照远系父子关系。吴照远在第一次住院期间及出院后的误工费每月实际误工损失为880元，吴照远在第二次住院期间及出院后的误工损失为1775元。2014年11月12日吴照远向本院提出由于其母亲时秀芳有退休工资，自愿放弃时秀芳的生活费，申请撤回对时秀芳生活费的诉请。本院经审理查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于吴照远误工费问题。吴照远提供的误工证明上显示其每月的实际误工损失为880元，一审按照1820元计算错误，本院对此予以纠正。本次交通事故造成吴照远十级伤残，但并未完全丧失劳动能力，其在二次手术期间误工造成损失客观存在，一审支持二次手术期间的误工费并无不当。故吴照远的误工费为880元÷30天×148天＝4341.33元，第二次住院的误工费为1775元，共计6116.33元。
关于吴照远护理费问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。吴照远因本次交通事故受伤后住院治疗，第一次住院的出院证明上显示：在院期间陪护二人，第二次住院的住院证明上显示：出院后一月内需专人陪护。本案中对护理人数和护理期限医疗机构有明确意见，一审按照医疗机构意见确定护理人数和期限符合法律规定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。一审按照护理人员张焕焕的误工情况和河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算符合法律规定，本院予以确认。
关于吴照远精神抚慰金问题。吴照远因本次交通事故构成十级伤残，并且在本次交通事故中不承担责任，十级伤残造成吴照远身体和精神痛苦，一审酌定5000元精神抚慰金适当，本院予以确认。
关于时秀芳和吴家茗生活费问题。吴照远在二审期间提出其母亲时秀芳有退休工资，自愿放弃时秀芳的生活费，申请撤回对时秀芳生活费的诉请。申请撤回诉请是当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。本案事故发生在2013年2月11日，定残在2013年7月10日，吴家茗2011年9月14日出生，不管从哪一个时间开始计算吴家茗的生活费，均是计算17年，一审计算吴家茗生活费年限正确，本院予以确认，吴家茗的生活费为11673.02元。
关于吴照远财产损失问题。吴照远因本次交通事故造成电动自行车受损，电动自行车进行维修实际花费700元，有维修清单和正规发票予以证明，因交通事故造成的实际损失应当予以赔偿，人寿财险新乡支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，吴照远的损失有：医疗费31412.69元、交通费455元、病历复印费20元、残疾辅助器具费135元、车辆维修费700元、鉴定费700元、检查费140元、住院伙食补助费585元、营养费585元、误工费6116.33元、护理费20016.08元、残疾赔偿金40885.24元、吴家茗的抚养费11673.02元、精神损害抚慰金5000元，共计118423.36元。先由人寿财险新乡支公司在交强险限额内赔偿吴照远医疗费10000元、交通费455元、残疾辅助器具费135元、车辆维修费700元、误工费6116.33元、护理费20016.08元、残疾赔偿金40885.24元、吴家茗的抚养费11673.02元、精神损害抚慰金5000元，共计94980.67元。剩余的由人寿财险新乡支公司在商业三者险限额内赔偿吴照远医疗费21412.69元、病历复印费20元、住院伙食补助费585元、营养费585元，共计22602.69元。剩余鉴定费700元、检查费140元，共计840元由寇美勤承担，而寇美勤在事故发生后已赔偿吴照远21000元，故人寿财险新乡支公司应向寇美勤返还20160元（21000元－700元－140元）。人寿财险新乡支公司在向吴照远支付保险金时相应予以扣除，其应向吴照远支付保险金共计97423.36元（94980.67元＋22602.69元－20160元＝97423.36元）。原审认定事实基本清楚，判决不妥之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第1091号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。
二、变更新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第1091号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿吴照远97423.36元（不含吴照远已获赔的21000元）。
如果中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司负担695元，吴照远负担355元。
本判决为终审判决。
审判长 沈志勇
审判员 刘艳利
审判员 王彦卿
二〇一四年十二月三日
书记员 姜雪云