安徽省池州市贵池区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）贵刑初字第00266号
被告人程大江，男，1975年9月9日出生，汉族，池州市公路局职工，住安徽省安庆市枞阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月8日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人刘鹰，安徽始信律师事务所律师。
被告人方某，男，1970年12月12日出生，汉族，无业，住安徽省宣城市宣城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月9日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人胡善生，安徽始信律师事务所律师。
被告人许国胜，男，1984年10月2日出生，汉族，无业，住安徽省安庆市枞阳县。因犯盗窃罪，2007年7月26日被江苏省南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑二年六个月。又因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月10日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人汪生太，安徽九华律师事务所律师。
被告人朱某，男，1983年4月20日出生，汉族，无业，住安徽省阜阳市阜南县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月30日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人何四八，安徽九华律师事务所律师。
池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉（2013）251号起诉书指控被告人程大江、方某、许国胜、朱某犯非法经营罪，于2013年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。池州市贵池区人民检察院代理检察员俞艺出庭支持公诉，被告人程大江及其辩护人刘鹰、被告人方某及其辩护人胡善生、被告人许国胜及其辩护人汪生太、被告人朱某及其辩护人何四八均到庭参加诉讼。现已审理终结。
池州市贵池区人民检察院指控：2012年6月份始，被告人程大江在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以现金交易的方式向池州市贵池区秀山路“喜糖铺子”、池州市建设西路“洋洋超市”多次销售黄山（金皖烟）硬盒、中华硬盒、中华软盒等品牌香烟。其中向“喜糖铺子”出售的20条中华硬盒香烟交易金额为人民币8400元，向“洋洋超市”出售中华硬盒香烟30条、中华软盒香烟20条、黄山（金皖烟）硬盒香烟800条共计交易金额为人民币211000元。上述非法买卖卷烟的交易金额共计人民币219400元。
2013年6月18日，被告人程大江在本市秀山南路“喜糖铺子”非法买卖卷烟时被现场查获，其驾驶的皖H-×××××号车上装载的16条南京红硬盒香烟、2条利群新版硬盒香烟、2条白沙硬盒香烟以及从方某处购得的54条黄山（金皖）硬盒香烟、34条黄山新制皖烟被现场扣押，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，上述16条南京红硬盒香烟、2条利群新版硬盒香烟、2条白沙硬盒香烟价值人民币2120元。
2013年6月6日、6月7日下午4时许，在池州市境内318国道界碑向东约200米处，被告人程大江在未取得烟草专卖零售许可证等证件的情况下，分两次通过现金交易的方式向被告人方某出售825条利群新版硬盒香烟，并从方某处购进54条黄山（金皖）硬盒香烟、34条黄山新制皖烟，后被告人方某在无烟草专卖零售许可证的情况下将所购卷烟在宣城市出售，上述双方非法买卖卷烟的交易金额为人民币114937.5元。
2013年5、6月份，被告人方某从南京一“吴局长”处购得100条中华硬盒香烟，6月8日，公安机关从方某家中现场扣押94条中华硬盒香烟以及5条中华软盒香烟、3条南京九五硬盒香烟、2条苏烟软盒香烟。经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，上述卷烟价值人民币46700元。
2013年5月上旬的一天，被告人程大江在未取得烟草专卖零售许可证等证件的情况下，在安徽省安庆市枞阳县钱桥镇开发区“桂花新苑”小区门口，向被告人许国胜出售南京红硬盒香烟120余条，交易金额人民币12000元，许国胜通过向程大江邮政储蓄银行账户转账的方式支付了上述购烟款，后被告人许国胜将上述卷烟非法销往南京。
2013年6月4日，被告人程大江在无烟草专卖零售许可证等证件的情况下，在其位于安徽省安庆市枞阳县城关镇渡江路二里巷12号小产权房私人车库内部，向被告人许国胜出售了499条南京红硬盒香烟、61条南京红杉树硬盒香烟，交易金额为人民币60000元，上述款项由许国胜现金支付给程大江，后被告人许国胜将上述卷烟非法销往南京。
2013年4月始，被告人程大江在未取得烟草专卖零售许可证等证件的情况下，与被告人朱某约定，由程大江从朱某处收购中华香烟。2013年4月中旬至2013年5月底，朱某分十四次通过“百世汇通”物流将中华香烟发往池州。其中：十二次是程大江通过陶志进、唐某甲的邮政储蓄账户，总金额为167980元；一次是被告人朱某发给被告人程大江28条中华硬盒香烟，并委托程大江代为向杭州的“周小娃”出售18条中华软盒香烟且货款由朱某结取，双方货款相抵，交易额为23460元；一次由朱某发货至池州市贵池区华邦阳光城12号楼101号门面“亲亲宝贝”宠物店，该批21条中华硬盒香烟、7条中华软盒香烟被现场扣押，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，被扣押香烟价值为人民币12770元。
综上，被告人程大江非法经营的数额为人民币659367.5元，被告人方某非法经营的数额为人民币161637.5元，被告人许国胜非法经营的数额为人民币72000元，被告人朱某非法经营的数额为人民币204210元。
公诉机关指控被告人程大江违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人方某、许国胜、朱某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已触犯刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据证实。
被告人程大江辩称：其父亲有烟草专卖许可证，其是代父亲经营的；对指控的其他相关事实及数额等均有异议。
被告人程大江的辩护人辩称：1、喜糖铺子和洋洋超市的交易仅有孤证不能定案；2、指控的6月7日、8日交易两次，且交易的825条利群有意见，方某的前后二次供述不一致，而且只有方某的供述；扣押过程不合法；3、和许国胜交易的12000元，没有交易地点的过程，仅有银行转账12000元的记录，不能排除该笔款系定金的合理性，指控证据不足；4、邮政银行的记录167980元只是交易记录，不能证明被告人犯罪的过程，发货品种、数量等均不能证明，6次交易有时间，但是不能锁定就是香烟，指控证据不足。
被告人方某辩称：1、其和程大江的交货地点是芜湖市境内；2、其有烟草许可证；3、被扣押的94条硬中华香烟是帮朋友代购的。
被告人方某的辩护人辩称：1、指控被告人交易825条香烟证据不足，被告人前后供述有矛盾；2、对书证便条来源有意见；3、从南京购进的香烟只有被告人的供述，没有其他证据证实；4、在家查获的香烟没有排除替朋友代购的民事行为，指控证据不足。
被告人许国胜无异议。
被告人许国胜的辩护人辩称：交易金额12000元系定金，指控证据不足。
被告人朱某辩称：给周小娃的烟是程大江给他代卖，不是其的烟让他代卖的。
被告人朱某的辩护人辩称：1、被告人和程大江的交易只有6次；2、与周小娃的交易，没有周小娃的证言，被告人有没有收取货款都是存疑。
经审理查明：
2012年6月份始，被告人程大江在未取得烟草专卖零售许可证等相关证件的情况下，多次从朱某、方某等处收购品牌香烟并销售给许国胜、方某、“洋洋超市”、“喜糖铺子”等。
2013年4月始，程大江从朱某（居住于北京）处收购中华香烟。2013年4月中旬至2013年5月底，朱某多次通过“百世汇通”物流将中华香烟发往池州，其中程大江通过陶志进、唐某甲的邮政储蓄账户向朱某结算了167980元；其中发给程大江的28条中华硬盒香烟的货款，与程大江代朱某收购并销给杭州的“周小娃”出售的18条中华软盒香烟货款相抵，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，28条中华硬盒价值11760元，18条中华软盒价值11700元；其中发货至池州市贵池区华邦阳光城12号楼101号门面“亲亲宝贝”宠物店的21条中华硬盒香烟、7条中华软盒香烟被现场扣押，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，被扣押香烟价值为12770元。
2013年5月上旬的一天，程大江在安徽省安庆市枞阳县钱桥镇开发区“桂花新苑”小区门口，向许国胜出售南京红硬盒香烟120余条，交易金额12000余元，后许国胜通过向程大江邮政储蓄银行账户转账的方式支付了12000元购烟款，后被告人许国胜将上述卷烟非法销往外地。
2013年6月4日，程大江在其位于安徽省安庆市枞阳县城关镇渡江路二里巷12号小产权房私人车库内部，向许国胜出售了499条南京红硬盒香烟、61条南京红杉树硬盒香烟，交易金额约为60000元，上述款项由许国胜当场支付现金，后许国胜将上述卷烟非法销往外地。
2013年6月7日，在池州市境内318国道界碑向东约200米处，程大江通过现金交易的方式向方某出售380条利群新版硬盒香烟，并从方某处购进54条黄山（金皖烟）硬盒、34条黄山新制皖烟硬盒香烟，后方某将所购卷烟对外出售，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，上述双方非法买卖的卷烟价值为67860元。
2013年6月8日，公安机关在方某家中现场扣押94条中华硬盒香烟、5条中华软盒香烟、3条南京九五硬盒香烟以及2条苏烟软盒香烟，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，被扣押香烟价值为46700元。
同日，程大江在本市秀山南路“喜糖铺子”非法买卖卷烟时被现场查获，其驾驶的皖H-×××××号车上装载的16条南京红硬盒香烟、2条利群新版硬盒香烟、2条白沙硬盒香烟以及从方某处购进54条黄山（金皖烟）硬盒、34条黄山新制皖烟硬盒香烟被现场扣押，经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴证，上述16条南京红硬盒香烟、2条利群新版硬盒香烟、2条白沙硬盒香烟价值2120元。
综上，被告人程大江非法经营数额为346190元，被告人方某非法经营的数额为114560元，被告人许国胜非法经营数额为72000元，被告人朱某非法经营数额为204210元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据可以证实：
被告人程大江的供述，证实其将北京、枞阳的中华烟倒到贵池，将贵池的利群、红南京、白沙烟带回枞阳，在枞阳这些烟有人过来拉，然后将宣城等地的五星皖倒到贵池卖；朱某最近发了2次货，一次5月下旬发的28条硬中华，这次的钱抵了其给浙江杭州的“周小娃”发的18条软中华，一次是6月上旬左右的一天发的7条软中华、21条硬中华，还在华邦阳光城“亲亲宝贝”宠物店店内；6月4日，其在其家楼下的车库里面向许国胜出售了499条红南京、61条红杉树；其从方某处购进54条五星皖、34条普皖，且其向方某出售了380条利群、100条白沙。
被告人许国胜的供述，证实2013年5月上旬的一天，其和程大江在枞阳县钱桥镇开发区“桂花新苑”小区门口，程大江从他开的皖H-×××××比亚迪轿车的后备箱拿出120条左右的“红南京”香烟，每条104元，当时总的货款是12000余元，其当时将货款的零头先付给程大江，剩下的12000元在算账的单子打了欠条，过了几天，程大江发了一个邮政储蓄的账号给其（户名是程大江），其就在钱桥镇的邮政储蓄所将该款打给他；2013年6月4日，其开车到程大江的储藏室，从他那里拉走了499条红南京、61条红杉树，其当时付了60000多元钱的货款。
被告人方某的供述，证实2013年6月7日下午4点钟左右，其开着丰田RCV4越野车带着54条金皖和34条普皖香烟，程大江开着黑色皖H打头的比亚迪轿车带着425条红利群香烟（安庆码），两人在南陵县烟墩镇进行了交易，其扣除了自己的货款，将剩余的34241.5元的差价当场付给了程大江，当时零头1.5元他没有要。
被告人朱某的供述，证实2013年4月21日，程大江给其打款10780元，是28条“硬中华”香烟货款，其供货的价格是385元／条；2013年4月30日，程大江给其打款10780元，是28条“硬中华”香烟货款，其供货的价格是385元／条；2013年5月13日，程大江给其打款10880元，是28条“硬中华”货款，供货的价格是389元／条；2013年5月21日，程大江给其打款10920元，是28条“硬中华”香烟货款，其供货的价格是390元／条；2013年5月28日，程大江给其打款10920元，是28条“硬中华”香烟货款，其供货的价格是390元／条；2013年5月31日，程大江给其打款13980元，是12条“硬中华”香烟、16条“软中华”香烟的货款，其供货的价格“硬中华”是390元／条、“软中华”是581元／条；2013年6月上旬的一天，其通过“百世汇通”物流发了28条“硬中华”给程大江，其又让程大江帮其在池州收购17条“软中华”寄到杭州，两人的货款相抵；2013年6月5日，其通过“百世汇通”物流发了21条“硬中华”和7条“软中华”给程大江，钱还没有拿到，就听讲他被抓了；还有6次交易记录，2013年5月5日交易金额是13700元，2013年4月22日交易金额是12240元，2013年4月14日交易金额是17860元，2013年5月25日交易金额是28060元，2013年5月16日交易金额是14270元，2013年5月13日交易金额是13590元；程大江每次都将钱打在其丈母娘李汝勤名字开户的邮政储蓄账户上；其所发给程大江的都是中华香烟。
证人陶某（系程大江之妻）的证言，证实程大江在工作之余倒卖香烟，并将香烟放在其家楼下的小车库里面；陶志飞的邮政储蓄账户是程大江办的，这个存折一直放在家里；在2013年4月14日-5月31日，其受程大江要求先后通过唐某甲和陶志进的邮政储蓄账户向北京名为李汝勤的邮政储蓄账户汇款。
证人唐某甲、程某的证言，证实唐某甲受程某所托，用自己的身份证在邮政储蓄办了一张银行卡，后该卡被程某交给程大江。
证人张某甲、吴某甲、莫某、汪某甲、胡某、石某、吴某乙、何某、唐某乙、王某甲的证言，证实程大江从2012年5、6月始驾驶安庆牌照的黑色比亚迪汽车到他们的店销售中华、五星皖、普皖香烟，这些香烟都是外地码，其中部分是BJYC、XCYC，并从这些店购买利群、红南京香烟。
证人吴某丙的证言，证实2013年6月5日其受程大江所托在其“亲亲宝贝”宠物店内代收一个包裹，包裹单上的名字是“程政鹏”，7日晚烟草公司的工作人员到其店里，其才知道该包裹装的全是中华烟。
证人张某乙的证言，证实2012年8月份始，程大江开着皖H×××××黑色轿车到其经营的超市收购红南京、白沙、红利群、红杉树等品种香烟。
证人徐某、王某乙、汪某乙、汪某丙的证言，证实方某向他们销售过中华、红利群等外地码香烟。
被告人程大江、方某、许国胜、朱某的辨认笔录及照片，证实程大江与方某进行交易的地点；许国胜在程大江家车库与程大江进行交易的地点；参与非法经营的人员。
证人王某乙、汪某乙、汪某丙的辨认笔录及照片，证实方某就是卖香烟给他们的人。
证人张某甲、何某、胡某、唐某乙、王某甲、吴某乙、汪某甲、莫某、石某的辨认照片及情况说明，证明程大江就是卖香烟给他们的人。
宣城市宣州区希达小区A2栋410室的搜查笔录及扣押清单，证实从方某住处搜查出94条硬盒中华香烟、5条软盒中华香烟、3条九五至尊南京香烟、2条软盒苏烟。
户名为程大江、卡号为62×××60的活期明细，证实2013年5月15日有12000元打入程大江的账号。
户名为李汝勤、账号为62×××81的交易记录明细，中国邮政储蓄银行转账凭单，证实通过交易局号为340823027，用唐某甲、陶志进的账号，分别在20130505转入13700元，20130430转入10780元，20130422转入12240元，20130421转入10780元，20130414转入17860元，20130531转入13980元，20130528转入10920元，20130525转入28060元，20130521转入10920元，20130516转入14270元，20130513转入10880元，20130513转入13590元，共计167980元。
池州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实从皖H×××××比亚迪汽车上查获54条黄山（金皖烟）硬盒、34条黄山新制皖烟硬盒、16条南京红硬盒、2条利群新版硬盒、2条白沙硬盒香烟；在“亲亲宝贝”宠物店内查获21条中华硬盒、7条中华软盒香烟。
涉案卷烟价格鉴定明细表，证实涉案香烟的价格。
江苏省南京市雨花台区人民法院刑事判决书，证实许国胜在2007年7月26日因盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元，刑期至2009年10月6日止。
人口信息表，证实各被告人的身份情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人程大江违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人方某、许国胜、朱某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人程大江辩称“其父亲有烟草专卖许可证，其是代父亲经营”，根据法律规定，烟草专卖许可证具有专属性，持有他人的烟草专卖许可证经营应属无证经营。被告人程大江的辩护人辩称“与方某的交易是825条利群不实，字条扣押不合法”，经查，涉案字条的扣押未依据法定程序应不予采纳，鉴于被告人程大江与方某对交易的380条利群香烟无异议，故认定为380条利群香烟；辩称“和许国胜交易的12000元是定金”，经查，被告人许国胜就此次交易向公安机关详细交代了时间、地点、香烟品牌、总价款等具体情况，且有银行账单相印证，此次交易的12000元应予以认定；辩称“邮政银行的记录167980元只是交易记录，不能证明被告人交易的就是香烟”，与查明的事实不符，不予采纳。被告人方某辩称“其有烟草专卖许可证”，与查明的事实不符，不予采纳；被告人方某及其辩护人辩称“在家查获的香烟是代朋友购买”，与查明的事实不符，不予采纳。被告人朱某及辩护人辩称“与周小娃交易的烟是程大江的，该交易金额不应进入其犯罪数额”，经查，程大江是受朱某所托将该烟销售给周小娃，并与朱某销售给程大江的货款相抵，朱某对此应承担法律责任，该辩解不予采纳。四被告人在本案中作用相当，不予区分主从犯。被告人许国胜是累犯，应从重处罚。被告人方某、许国胜、朱某庭审中认罪态度较好，予以从轻处罚。经本院审判委员讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人程大江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月8日起至2018年6月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓三年，并处罚金10万元.
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人许国胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月10日起至2014年12月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、各被告人非法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒志瑛
代理审判员 朱艳艳
人民陪审员 江银洲
二〇一三年十二月二日
书 记 员 范小娟