江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1079号
上诉人（原审被告）聂秀芝。
委托代理人张洪彬，江苏山水律师事务所律师。
委托代理人周建新。
上诉人（原审被告）南通明兴科技开发有限公司，住所地南通市秦灶镇江通路6号。
法定代表人俞明，董事长。
委托代理人黄益，陕西炎城律师事务所律师。
委托代理人施亿丽，陕西炎城律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司如东支公司，住所地如东县掘港镇人民南路142号。
负责人王旭光，经理。
委托代理人江鑫，江苏南黄海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈世美。
委托代理人李晓霞，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鞠金鹏。
上诉人聂秀芝、南通明兴科技开发有限公司（以下简称明兴公司）、中国人民财产保险股份有限公司如东支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人沈世美、鞠金鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋搬民初字第0215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，聂秀芝系个体工商户，为南通市港闸区秦灶汽车租赁服务部经营者。苏F×××××号小型轿车登记车主为金兰芳，该车经常由刘雨时驾驶至聂秀芝处对外租赁。2013年10月3日11时15分左右，鞠金鹏未依法取得机动车驾驶证驾驶从聂秀芝处租赁的苏F×××××号小型轿车沿老334省道由东向西行至101KM路段，超车过程中驶入道路左侧，碰撞对向行驶的由杨国华驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车（后载沈世美），杨国华当场死亡，沈世美受伤，两车损坏。事发后，鞠金鹏驾车向西逃逸，行至老334省道与王石线交叉路口，又碰撞同向行驶由骈其友驾驶的苏A×××××号小型普通客车尾部，致两车损坏，鞠金鹏弃车逃逸，于当天到如皋市公安局搬经派出所投案。杨国华符合头面部遭较大外力作用导致严重颅脑损伤死亡。2013年10月9日，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故作出道路交通事故认定书，认定鞠金鹏负该事故的全部责任，杨国华、沈世美、骈其友无该事故责任。因鞠金鹏犯交通肇事罪，原审法院于2014年2月27日判处其有期徒刑三年六个月。鞠金鹏驾驶的苏F×××××号小型轿车已在保险公司投保交强险及赔偿限额为300000元的商业三者险，保险期间均自2012年11月5日起至2013年11月4日止。
事发后，沈世美于当天被送至如皋市仁爱医院抢救，花去医疗费1584.53元。当日，沈世美转至如皋市人民医院住院治疗，并行相应检查，入院诊断：1、左尺桡骨骨折2、左侧髌骨脱位3、左侧内外侧副韧带及前后交叉韧带损伤4、双膝外侧半月板撕裂5、右膝外侧副韧带损伤6、创伤性、失血性休克7、急性颅脑外伤脑挫裂伤8、左侧额颞部硬膜下血肿9、外伤性蛛网膜下腔出血10、颅底骨折11、右侧腓骨骨折12、左股骨外侧髁撕脱性骨折。于2013年10月17日行切开复位内固定术，住院29天，花去医疗费64006.17元。沈世美于2013年11月1日从如皋市人民医院出院，并于当天至东南大学附属中大医院住院治疗，于2013年11月5日行左膝关节表面创面清创＋VSD负压吸引术，于2013年11月12日行左膝关节切开复位＋股骨外上髁切开复位＋前后交叉韧带重建，内侧副韧带重建＋髌骨外侧支持带松懈、内侧支持带重建＋外侧半月板切除、内侧半月板缝合术，于2013年12月5日行左膝关节旁清创术＋VSD吸引术，于2013年12月16日行左侧创面清创术＋任意皮瓣转移术＋游离皮片移植术（左大腿1%），住院56天后，于2013年12月27日出院，此间花去医疗费124467.43元。2014年3月10日，沈世美至东南大学附属中大医院购药，花去医疗费660.6元。以上医疗费合计190718.73元，其中有382.76元系治疗高血压用药。沈世美于2013年11月18日在南京西盖力医疗器械有限公司购买茵诺威术后膝关节护具，花去1400元。
沈世美事故前一直跟在杨国华后面从事石材装潢，已有四年以上，每日的工资为150元，工作一日计算一日的工资。
鞠金鹏系明兴公司的销售员，搬经地区晨光服装厂、锦冠服装厂的服装生产流水线均是由其负责洽谈销售的。在事发前一天，其与锦冠服装厂总经理袁建平通话表示第二天要带别的厂家至锦冠服装厂参观流水线。事故一发生，其即打电话给袁建平，由袁建平接其至搬经派出所投案。事发前一天，鞠金鹏还与如皋市恒兆服装有限公司负责人邵兆平联系，称其要至该厂签合同，事故当日，其随身携带着明兴公司已经加盖公章的合同，该合同的乙方如皋市恒兆服装有限公司负责人邵兆祥、邵兆平均表示，鞠金鹏代表明兴公司与恒兆服装厂洽谈安装流水线事宜，已经达成合意，后因鞠金鹏出了交通事故，未能继续履行。
沈世美于2014年3月6日向原审法院起诉，要求鞠金鹏、聂秀芝、保险公司及金兰芳赔偿其因交通事故受到的损失189873元。后沈世美于2014年7月14日申请追加明兴公司及刘雨时为本案的被告。沈世美于2014年8月1日申请对其伤残进行鉴定，2014年10月14日，原审法院委托对沈世美的伤残等级进行诉讼鉴定，南通三院司法鉴定所于2014年10月20日作出鉴定意见：1、沈世美交通事故致脑挫裂伤，左侧额颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左尺桡骨骨折、左侧髌骨脱位、左膝内外侧副韧带及前后交叉韧带损伤、双膝外侧半月板撕裂、右膝外侧副韧带损伤、右腓骨骨折、左股骨外侧髁撕脱性骨折；其左膝关节活动障碍评定为交通事故十级伤残。2、沈世美伤后休息期限为180日；两次住院期间均需2人护理，非住院期间共需1人护理60日；营养90日。3、沈世美二次手术费用为8000元。沈世美为此花去鉴定费2380元。后沈世美撤回对金兰芳、刘雨时的诉讼，并增加诉讼请求，要求赔偿其损失：医疗费192118.13元（含××器具费1400元）、住院伙食补助费1530元［18元／天＊（29＋56）天）］、营养费900元（10元／天＊90天）、护理费18400元［80元／天＊2人＊（29＋56）天＋80元／天＊1人＊60天］、误工费27000元（150元／天＊180天）、××赔偿金65076元（32538元／年＊20年＊10%）、精神损害抚慰金6000元（沈世美要求该6000元在交强险中优先赔偿）、二次手术费8000元、鉴定费2380元、交通费1000元，合计322404.13元。审理中，沈世美明确表示对医疗费中治疗高血压的382.76元不要求赔偿。
原审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。双方都有过错的，根据各自过错的比例承担责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任，即先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等合理费用，以及因误工减少的收入。
本案中，鞠金鹏无证驾驶机动车辆与杨国华发生交通事故，致杨国华当场死亡、沈世美受伤，如皋市公安局在查明事实分析事故成因的基础上，依法作出鞠金鹏负该事故全部责任，杨国华、沈世美无该事故责任的认定，并无不当，予以确认。
本案的争议焦点为：1、鞠金鹏发生交通事故时是否是在执行明兴公司的工作任务？2、聂秀芝将车辆租赁给无驾驶资格的鞠金鹏，其是否应当承担责任？3、事故车辆所有人金兰芳将车子置于秦灶汽车租赁服务部对外出租，是否属于增加了车辆的营运风险，保险公司是否承担赔偿责任？4、鞠金鹏无证驾驶、弃车逃逸，保险公司是否需要在商业三者险内承担赔偿责任？
对于争议焦点1，原审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，原审法院认定发生事故时，鞠金鹏正在执行明兴公司的工作任务，理由：第一、鞠金鹏持有其作为明兴公司销售经理的名片，与如皋市恒兆服装厂洽谈服装生产流水线销售业务，业已达成合意，鞠金鹏在事发前一天已与恒兆服装厂老板联系，要将盖有明兴公司印章的合同交由如皋市恒兆服装厂老板签字，且事发当天其随身携带着该合同。第二、鞠金鹏已为明兴公司销售了服装生产流水线给锦冠服装厂，在事故前一天鞠金鹏与锦冠服装厂总经理袁建平联系称第二天（即事发当天）要带别的客户到锦冠服装厂参观流水线，事故一发生，其即与袁建平联系，证明其当天至搬经地区是为了销售业务。第三、虽然事故发生时为法定节假日，但作为销售人员，其收入一般与销售业绩挂钩，且服装厂法定假日加班亦属正常，故鞠金鹏为增加销售业绩在法定假日工作在情理之中。明兴公司辩称，鞠金鹏事发当天非履行职务行为，无事实依据，不予采纳。故鞠金鹏作为明兴公司的工作人员，其应承担的赔偿责任应由明兴公司承担。
对于争议焦点2，原审法院认为，机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：…（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的…。本案中，聂秀芝虽非车辆的实际所有人，但其作为租赁公司的经营者，将在其实际管理和控制下的苏F×××××号轿车租赁给鞠金鹏时，应当依法审查租车人是否具有相应的驾驶资格，但其未依法审查，将车辆出租给不具有驾驶资格的鞠金鹏，故应承担与其过错程度相适应的责任。聂秀芝辩称，鞠金鹏租车时是有驾驶证的，但是未能提供确实充分的证据予以证明。其还辩称，此次租车是鞠金鹏自行拿了车钥匙，擅自将车开走，但其作为租赁公司经营者，即使是鞠金鹏擅自开走车子，但其没有及时采取措施将车追回，而是认为是熟人，没有关系，对于鞠金鹏行为的放任也存在过错。故对于聂秀芝所辩，不予采信。
对于争议焦点3，原审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条之规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”但在本案中，金兰芳并非常年将事故车辆置于聂秀芝处对外租赁，而是在其不使用时偶尔对外出租，不属于改变车辆的使用性质，并不必然增加车辆的危险程度，本案的交通事故并非因车辆的危险程度显著增加而发生，故保险公司所辩理由不能成立，不予采纳，其作为保险人仍应承担责任。
对于争议焦点4，原审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，首先，保险公司未能提交证据证明其与投保人之间约定过“无证驾驶，保险公司不需要承担赔偿责任”；其次，即使双方存在这种约定，那么该约定也属于免除自己责任的免责条款，保险公司应当对该条款作出提示和解释说明，但保险公司并未提交证据证明其对被保险人进行过免责条款的提示，所以即使存在该免责条款，其也不产生效力，故保险公司仍应在商业三者险范围内承担赔偿责任。
因鞠金鹏无证驾驶机动车与杨国华（后载沈世美）发生交通事故，且鞠金鹏所驾驶的机动车辆已在保险公司投保了交强险及商业三者险，故对沈世美的合理损失依法应当先由保险公司在交强险及商业三者险限额内进行赔偿。超出保险范围的部分，由明兴公司承担其中的60%，聂秀芝承担其中的40%。对于沈世美主张的各项损失，原审法院依法审核如下：
1、医疗费：沈世美伤后在如皋市仁爱医院花去医疗费1584.53元，在如皋市人民医院花去医疗费64006.17元，在东南大学附属中大医院花去医疗费125128.03元，与病历、医疗费票据相印证，对该费用予以认定，以上医疗费合计190718.73元，但因其中有382.76元系治疗高血压用药，与本起事故无关，沈世美自愿表示放弃，故认定沈世美的医疗费为190335.97元。2、住院伙食补助费：沈世美主张以18元／天计算住院85天（29天＋56天）为1530元，符合法律规定，予以确认。3、营养费：根据司法鉴定意见，沈世美主张以每天10元计算90天的营养费为900元，符合法律规定，予以确认。4、护理费：根据司法鉴定意见，两次住院期间均需2人护理，非住院期间共需1人护理60日，沈世美主张按照一般护工标准80元每天计算其住院期间护理费为13600元（80元／天＊85天＊2人），非住院期间护理费为4800元［80元／天＊60天＊1人］，合计为18400元，符合法律规定，予以确认。5、误工费：沈世美常年从事石材装潢工作，其主张误工收入为150元／天，但考虑到沈世美工资计算方式为工作一日算一日的工资，并非固定每月每天均取得150元的收入，故认定沈世美的误工费按照2012年度江苏省建筑装饰和其他建筑业职工平均工资120.3元／天（43916元／年／365天）计算180天的误工费为21654元。6、××辅助器具费：沈世美因伤购买膝关节护具花去1400元，系实际支出，有票据为证，予以确认。7、××赔偿金：沈世美主张按城镇居民收入标准32538元／年计算，因其常年从事石材装潢工作，不以农业收入作为主要收入来源，故该主张符合法律规定，因其伤情构成十级伤残，至定残之时年满47周岁，应计算20年。故该项费用应按照2013年度江苏省城镇居民人均纯收入32538元／年计算为65076元（32538元／年＊10%＊20年）。8、精神损害抚慰金：沈世美在交通事故中受伤并致残，根据侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，衡情确定其精神损害抚慰金为5000元。基于沈世美选择，该项目在交强险范围内优先赔偿。9、交通费：根据本案的具体情况，酌情认定1000元。10、鉴定费：沈世美因鉴定支出2380元，有鉴定机构出具的发票予以佐证，且系实际支出，予以认定，在诉讼费中考虑负担。
因沈世美尚未行二次手术，故对于其主张的二次手术费8000元，不予认可，其可待实际发生后另行主张。
综上，原审法院认定沈世美的损失为：医疗费190335.97元、住院伙食补助费1530元、营养费900元、护理费18400元、误工费21654元、××赔偿金65076元、××辅助器具费1400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计305295.97元。以上损失，属于保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的损失为医疗费190335.97元、住院伙食补助费1530元、营养费900元，合计192765.97元，该损失已超过医疗费用赔偿限额10000元，故该损失应由保险公司在交强险范围内赔偿10000元；超出交强险医疗费费用赔偿范围的182765.97元，连同护理费18400元、误工费21654元、××赔偿金65076元、××辅助器具费1400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，以上合计295295.97元，该损失应与本起事故的死者杨国华的损失按照比例在保险公司的交强险伤残费用限额110000元及商业三者险赔偿限额300000元内受偿。杨国华死亡产生的损失原审法院已另案确定为：丧葬费25639.5元、死亡赔偿金650760元、精神损害抚慰金50000元、交通费600元、处理丧葬人员误工费1000元，被扶养人生活费54322元，合计782321.5元。故两者之间的比例为（沈世美的总损失305295.97元-保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的10000元）295295.97元／（295295.97元＋杨国华因事故造成的总损失782321.5元）=27.4%，故在交强险伤残费用限额内沈世美应得30140元（110000元＊27.4%），在商业三者险范围内沈世美应得82200元（300000元＊27.4%）。综上，保险公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿沈世美122340元（10000元＋30140元＋82200元）。保险范围外的损失为182955.97元（305295.97元-10000元-30140元-82200元）。该损失由明兴公司承担其中的60%，聂秀芝承担其中的40%。故明兴公司应赔偿109773.6元、聂秀芝应赔偿73182.37元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、沈世美因本起交通事故所造成的损失：医疗费190335.97元、住院伙食补助费1530元、营养费900元、护理费18400元、误工费21654元、××赔偿金65076元、××辅助器具费1400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计305295.97元，由中国人民财产保险股份有限公司如东支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿122340元，保险范围外的损失由南通明兴科技开发有限公司赔偿109773.6元，由聂秀芝赔偿73182.37元，以上均于本判决生效后十日内履行。二、驳回沈世美的其他诉讼请求。案件受理费2010元，鉴定费2380元，合计4390元，由南通明兴科技开发有限公司负担2634元、聂秀芝负担1756元。
宣判后，聂秀芝、明兴公司及保险公司不服，均向本院提出上诉。聂秀芝上诉称，1、鞠金鹏在我处承租轿车时提供了其本人的驾驶证，我对其驾驶资格已作过审查，对他实质上没有驾驶证的事实并不明知。我对损害的发生并无法律上要求担责的过错，依法不应承担赔偿责任。2、交警部门认定鞠金鹏承担事故的全部责任包括无证驾驶和肇事逃逸两个因素，我只可能在办理租赁手续时对其是否具有驾驶证进行审查，可能承担对该项行为因疏忽行使承担过错责任，但对其肇事逃逸并不具有法律上的义务，即对其因逃逸而应承担的责任无任何理由要求我承担。3、本案是鞠金鹏因刑事犯罪造成的民事赔偿案件，受害人在刑事案件中未附带民事诉讼，另行提起民事诉讼，并不能改变其刑事犯罪直接造成的民事诉讼的性质，除法律明确规定应予赔偿的以外，对××赔偿金、精神损害抚慰金两项费用不予赔偿。原审疏忽了本案的性质，将其按照纯民事案件进行审理进而作出判决亦属错误。原审判定我承担赔偿责任及赔偿比例和被上述人主张的赔偿项目无事实和法律依据，请求二审查明事实，依法改判驳回对我的诉讼请求。
沈世美针对聂秀芝的上诉答辩称，1、聂秀芝称对驾驶员的驾驶资格已做审查，其说法明显与事实不符，且没有证据证明。2、聂秀芝认为肇事者在交通事故中负全部责任的原因是无证和逃逸，其认为不应对逃逸行为承担责任，而公安部门的事故认定书认定事故的原因是鞠金鹏驾驶速度快，遇情况未能及时采取有效措施。事故责任的本身与无证和逃逸并无直接的关系。如果不是聂秀芝未能审查鞠金鹏的驾驶资格，鞠金鹏不可能驾驶上路、逃逸，更不会发生交通事故。3、我是按照民事赔偿的相关规定予以主张，本案民事赔偿的主体并非鞠金鹏一个当事人，本案是何性质并不影响我主张民事赔偿的权利。聂秀芝的上诉理由不能成立，应予驳回。
明兴公司针对聂秀芝的上诉答辩称，1、原审已查明聂秀芝租赁汽车时未尽到审查义务，其将车辆租赁给没有驾驶证的鞠金鹏导致了事故的发生，租赁部应对事故承担全部责任。2、本案是刑事附带民事案件，民事赔偿责任主体的多少，与案件性质无关，应当排除××赔偿金、精神损害抚慰金等费用。
保险公司针对聂秀芝的上诉答辩称，同意聂秀芝第三点上诉意见，即刑事附带民事不赔偿××赔偿金和精神损害抚慰金，其他两点由法院依法认定。
明兴公司上诉称，1、事发当日，我公司按照法律规定全体休假，我公司并未要求鞠金鹏加班为公司推销产品，原审认定鞠金鹏的行为构成职务行为，证据不足。鞠金鹏无证驾驶、肇事逃逸的行为构成刑事犯罪，该节事实足以使鞠金鹏之行为失去认定为职务行为的正当性。在法定休假期间，鞠金鹏的行为要构成职务行为，应当受公司指派从事相关工作，或者鞠金鹏要从事与其职务有关的工作得到公司的批准认可。鞠金鹏明知无证驾驶的行为会将公司置于不可知的风险中，这种冒险行为实际并不是为了公司利益，其行为被认定为职务行为失去正当性，将致用人单位处于极为不利的地位。2、鞠金鹏多次凭伪造的驾驶证向案涉租赁人租赁车辆且发生多次事故，实际上构成以危险方法危害公共安全犯罪。本次事故的直接原因就是由于鞠金鹏无证驾驶而致，租赁人明知鞠金鹏伪造驾驶证而出租车辆，本次事故的损失应当由此二者承担全部责任。请求二审查明事实，依法改判驳回对我公司的诉讼请求。
沈世美针对明兴公司的上诉答辩称，1、原审在鞠金鹏提供了名片、合同以及交警部门调查材料的基础上，向袁建平、邵兆平等人核实情况，充分证实事故当天鞠金鹏的确是去洽谈业务，鞠金鹏的行为是职务行为。2、鞠金鹏的刑事犯罪行为与职务行为之间并不矛盾，职务行为也并非仅发生在上班期间，鞠金鹏的销售人员身份足以表明其在假期进行营销工作的合理性。3、原审并未认定鞠金鹏为公司利益而无证驾驶，交通事故是过失行为，鞠金鹏不可能预知自己要发生交通事故并给公司带来损失。4、鞠金鹏作为明兴公司的销售人员，明兴公司于情于理都应当主动出面，宽慰员工，为鞠金鹏协商民事赔偿事宜，在刑事案件的量刑上予以重新认定。本案应当驳回明兴公司的上诉请求。
聂秀芝针对明兴公司的上诉答辩称，1、职务行为应以当时从事的工作与职务间有无因果关系，而非是不是上班时间来评定。明兴公司套用员工工伤单位不承担工伤责任的观点，鞠金鹏因犯罪给自己造成了伤害不应认定为工伤，但鞠金鹏在履行职务过程中造成第三人伤害，单位不能免责。2、明兴公司认为鞠金鹏多次凭伪造驾驶证租赁车辆且多次发生事故，但未能提交证据予以证明。相反，鞠金鹏是明兴公司的员工，公司对他情况的明知程度比一般人多，可以说明鞠金鹏在事发之前确实是持有驾驶证，只不过持有的驾驶证真伪不清而已。
保险公司针对明兴公司的上诉答辩称，相关事实由法院依法认定。
保险公司上诉称，1、鞠金鹏未经被保险人允许且无证驾驶，不属于被保险人允许的合法驾驶人，本案不属于商业三者险保险责任范围，我公司不承担商业三者险的赔偿。2、假设本案属于保险责任范围，本案也因鞠金鹏是无证驾驶且肇事后逃逸，属于保险公司商业三者险免责范围，保险公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。本案所涉交通事故发生时，被保险车辆处于出租营业状态，被保险人车辆的性质已由投保时的家庭自用汽车变成了营业用汽车，其危险程度显著增加，故保险人不承担赔偿保险金的责任。3、原审认定沈世美从事石材装潢，没有客观证据佐证，故以建筑装饰和其他建筑业职工平均工资计算误工费、以城镇居民标准计算××赔偿金错误。4、原审处理商业三者险与被保险人方赔偿责任顺序颠倒。交强险之外的损失应当先确定被保险人应承担的赔偿责任后，再根据约定确定由保险公司承担的赔偿责任。原审先扣除商业三者险再确定驾驶员的赔偿份额，显然错误。请求二审撤销原判，发回重审或改判我公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。
沈世美针对保险公司的上诉答辩称，1、保险公司未能提供证据证明其与投保人约定不予赔偿的情形，对于免责条款也没有作出提示和解释说明，故保险公司应在交强险和商业险范围内承担保险责任。无证驾驶肇事逃逸仅可免除保险公司对财产损害的赔偿，并未赋予保险公司对人身损害赔偿的豁免权。保险公司理赔之后，可取得对肇事者的追偿权。2、目前不能确定肇事汽车是否经常出租，即使出租，出租行为与危险程度显著增加之间没有必然联系。即使不出租也有无证驾驶的可能，且是否有驾驶证与是否会发生交通事故之间没有必然联系。3、我在原审中已提交证人证言及原始记工本，足以真实有效地证明我的工作状况。4、鞠金鹏已被判处三年六个月有期徒刑，三者险是商业保险，保险公司在承担责任后享有追偿权。原审维护了弱势群体的权益。保险公司变更其与被保险人之间签订的合同，我对此并不知情。保险公司增加的上诉理由，本案中不应处理。
聂秀芝针对保险公司的上诉答辩称，1、沈世美的户籍、生活环境在农村，只能按照农村标准享受相应的赔偿权利，其不符合可以参照城镇人员来享受的法定情形。2、保险公司应当如何承担责任，法律对此已有明确规定。
明兴公司针对保险公司的上诉答辩称，我公司同意聂秀芝的答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，聂秀芝为证明鞠金鹏在其处租赁汽车已经提供了驾驶证，其已对鞠金鹏的驾驶资格进行了审查，向本院提交鞠金鹏在其处租赁汽车时，租赁公司复印留存的鞠金鹏驾驶证及身份证。聂秀芝并申请证人周某出庭作证，证人反映：其与鞠金鹏是同学，都在明兴公司上班，也算同事。其在2013年9月辞职。鞠金鹏有一次去周建新处玩，要租赁车辆，鞠金鹏拿出了驾驶证用于租车，驾驶证有没有复印记不清了。其和鞠金鹏去租过两次车，其看到过鞠金鹏的驾驶证，两次都拿出来的。
对上述证据，沈世美质证认为，对鞠金鹏驾驶证及身份证复印件的真实性、合法性及关联性不予认可，聂秀芝的陈述不符合客观事实，通过公安部门的调查，鞠金鹏根本不可能有驾驶证。租赁公司并没有尽到法律规定的审核义务，证人陈述的真实性、合法性及关联性均不能得到确认，其回答问题是根据租赁公司对视频时间的提示而回答，且从一审中租赁公司提供的视频内容，根本看不出当时鞠金鹏拿出的是驾驶证，证人的陈述完全是为了与视频内容刻意吻合。退一万步讲，即使视频当天予以了审核，而视频时间是2013年6月，事故发生时间是2013年10月，也不能证明租赁公司在该次租车过程中尽到审查义务。明兴公司质证认为，对鞠金鹏驾驶证及身份证复印件的真实性、合法性及关联性不予认可，聂秀芝提交的证据不能证明是鞠金鹏租赁当天提供的证据予以审核。事实上按照聂秀芝的陈述，该证据应当早就存在于租赁部，并非新证据。公安部门对于鞠金鹏是否有驾驶证已有认定，原审法院也曾向鞠金鹏调查了解，鞠金鹏陈述只是凭身份证租车即可，未要求提供驾驶证。证人的陈述与事实有误，根据相关谈话笔录，证明当时租车时聂秀芝没有尽到审核义务。保险公司质证认为，对鞠金鹏驾驶证及身份证复印件的真实性、合法性均有异议。
二审中，保险公司为证明已对免责条款进行了提示和说明，提供涉案车辆投保单。沈世美质证认为，1.该证据不属新证据，2.保险公司所谓的免责事由未能尽到提示和明确说明的义务，不能证明其想要达到的证明目的。明兴公司质证意见同沈世美质证意见。聂秀芝质证意见同沈世美第2点质证意见。
根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、聂秀芝作为汽车租赁方，对鞠金鹏的驾驶资格有没有审查，是否应当承担责任以及承担责任的份额问题。2、鞠金鹏是否是因为执行工作任务途中发生交通事故，因其肇事行为造成的损失明兴公司是否应承担责任。3、保险公司在本案中是否应在商业三者险中承担赔偿责任，以及赔偿责任的顺序、数额问题。4、沈世美的误工费、××赔偿金的计算标准问题。5、××赔偿金及精神损害抚慰金是否应纳入本案赔偿范围。
针对上述争议焦点，本院分述意见如下：
关于争议焦点1，聂秀芝从事汽车租赁经营活动，是车辆的实际管理人，对租赁人的驾驶资格具有审查义务。聂秀芝主张鞠金鹏伪造驾驶证，对鞠金鹏的驾驶资格已进行形式审查，但原审中未能提交相应的租车材料予以证明，其提交的视频资料载明的时间发生在案涉租车合同之前，不能证明鞠金鹏在事故前租车时向其出示过驾驶证。二审中聂秀芝对于事故前鞠金鹏租车的经过与原审中的陈述前后矛盾，其虽提交鞠金鹏的身份证和驾驶证复印件，但不能证明是事故前租车时所留存，证人周某的证言亦无法证明事故前租车时聂秀芝曾尽到审核义务，结合鞠金鹏在相关笔录中的陈述，可以认定聂秀芝未能尽到审查义务，对损害的发生具有过错。原审根据其过错程度，判决其承担40%的保险范围外损失，并无不当。
关于争议焦点2，案发之日虽为国家法定节假日，但鞠金鹏为明兴公司的销售人员，其在节假日执行工作任务，与常理并不相悖。鞠金鹏在案发时持乙方为如皋市恒兆服装有限公司（以下简称恒兆公司）、合同内容齐备，并加盖明兴公司印章的销售合同，合同日期与事故发生时间接近，结合恒兆公司老板邵兆祥、邵兆平在调查笔录中与鞠金鹏谈好合同、约定事故发生之日送合同并盖章的相关陈述，可证实鞠金鹏在事发时准备将合同交由恒兆公司盖章。根据锦冠制衣厂总经理袁建平在谈话笔录以及交警部门询问笔录中的陈述，可证实鞠金鹏在事发当天要带客户到锦冠制衣厂参观流水线。结合以上两点，可以认定发生事故时，鞠金鹏正在执行明兴公司的工作任务。鞠金鹏因执行工作任务造成他人伤害，明兴公司作为用人单位应当承担相应的赔偿责任。明兴公司辩称应由聂秀芝承担全部赔偿责任，于法无据，不予支持。原审判决由明兴公司承担60%的保险范围外损失，亦无不当。
关于争议焦点3，认定保险公司与投保人就商业三者险形成的法律关系，应当以保险法和商业三者险合同为基本依据。虽然保险公司在二审中提交投保单及保险条款，以证明其与投保人在合同中约定了无证驾驶免责事由，但保险公司仍未能举证证明其对投保人进行过提示和明确说明，该约定不产生效力。金兰芳并非常年将车辆交由聂秀芝对外租赁，而是在其不使用时偶尔对外出租，没有改变车辆的使用性质，并未显著增加车辆发生事故的风险。保险公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。原审判决对于保险公司赔偿责任以及赔偿顺序、数额的确定，于法有据。
关于争议焦点4，原审依据如皋市如城街道方庄村村民委员会出具的证明以及相关证人出庭所作证言，认定沈世美常年从事石材装潢工作，从而以2012年度江苏省建筑装饰和其他建筑业职工平均工资计算沈世美误工费、以城镇居民标准计算××赔偿金并无不当。
关于争议焦点5，我国法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案交通事故的肇事者鞠金鹏虽已受刑事处罚，但本案民事赔偿义务主体为聂秀芝、明兴公司、保险公司，故原审判决将××赔偿金及精神损害抚慰金纳入赔偿范围并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，聂秀芝、明兴公司、保险公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。据此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由聂秀芝、南通明兴科技开发有限公司、中国人民财产保险股份有限公司如东支公司各负担670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 倪海力
代理审判员 丁净玉
二〇一五年七月十七日
书 记 员 马亦乐