辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3252号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部，住所地沈阳市沈河区。
负责人：杨东，该单位总经理。
委托诉讼代理人：章强，该单位员工，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：邓丰，该单位员工，住沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：卜繁星，住辽宁省调兵山市。
被上诉人（原审被告）：沈阳圣文房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：吕梦南，该公司董事长。
委托诉讼代理人:付军，该公司员工，住辽宁省开原市。
上诉人中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部与被上诉人卜繁星、沈阳圣文房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第02082号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部上诉请求：在原审判决基础上，判令我行要求处分抵押物并优先受偿，抵押物拍卖变卖后所得价款超出我行贷款本息及相关费用部分归借款人所有，不足部分由借款人清偿。被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由为：根据《物权法》规定，预告登记也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立生效。一审法院适用法律错误。
被上诉人沈阳圣文房地产开发有限公司辩称，我方不应当承担给付责任，应当先就抵押房产进行拍卖清偿。
被上诉人卜繁星未提交答辩意见。
中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部向一审法院起诉请求：请求判令1、解除被告与我行签订的《个人购房担保借款合同》，合同号为21020120120021836；2、判令被告立即偿还原告个人住房贷款285383.37元，其中本金272438.55元，欠息12944.82元（截至2015年9月5日）；3、判令被告承担自2015年9月6日起至给付日止所产生的全部逾期利息及罚息；4、判令被告在不能按期偿还第二、第三项诉讼请求时，原告对位于沈阳市于洪区青城山路127-1号3-5-1室，建筑面积为90.02平方米的房产享有优先受偿权；5、请求被告沈阳圣文房地产开发有限公司承担连带保证责任；6、判令被告承担本案所产生一切费用。
一审法院认定事实：2012年7月9日，原告中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部作为贷款人和抵押权人，被告卜繁星作为借款人和抵押人，被告沈阳圣文房地产开发有限公司作为保证人共同签订《个人购房担保借款合同》一份，合同约定：被告卜繁星向原告申请贷款，借款金额为人民币280000元，借款用途为购买房产，借款期限为360个月，借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础确定，还款方式为等额本息还款法，还款方式为一个月。同时约定，借款人应按照合同约定归还借款本息，未按双方约定期限足额归还借款本金的，属于违约，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。对应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。如借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前行使担保权并提前收回已发放借款。合同亦约定，被告卜繁星作为抵押人，将位于沈阳市于洪区青城山路127-1号室，建筑面积为90.02平方米的房产抵押给原告，并办理抵押权预告登记，被告沈阳圣文房地产开发有限公司作为保证人提供阶段性保证担保，保证期间自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续时止。如借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告卜繁星经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。该院根据原告提供的证据及被告沈阳圣文房地产开发有限公司的答辩对案件事实予以认定。原告中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部与被告卜繁星、沈阳圣文房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定履行。合同签订后，原告已按合同约定履行了向被告卜繁星发放贷款的义务，但被告卜繁星未依照合同约定还款，其行为已构成违约，故原告主张解除与其签订的《个人购房担保借款合同》并要求被告卜繁星返还欠款本金及利息的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附解除条件的合同，自条件成就时失效。根据合同约定，如果借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续时，保证人的保证责任方可免除，现解除条件尚未成就且被告沈阳圣文房地产开发有限公司在《个人购房担保借款合同》上盖章确认，表明其愿意作为保证人对被告卜繁星的上述贷款提供担保，故被告沈阳圣文房地产开发有限公司应对上述欠款承担连带保证责任。关于原告主张对被告抵押的房屋享有优先受偿权的问题。因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，故对于原告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部与被告卜繁星、沈阳圣文房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》（合同编号：21020120120021836）；二、被告卜繁星于本判决生效之日起十五日内给付原告中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部贷款本金人民币272438.55元；三、被告卜繁星于本判决生效之日起十五日内给付原告中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部贷款利息人民币12944.82元（利息截至2015年9月5日，自2015年9月6日起至被告实际清偿之日止的利息按合同约定计算）；四、被告沈阳圣文房地产开发有限公司对本判决第二项、第三项承担连带保证责任；五、驳回原告中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5580元，保全费人民币1947元，公告费人民币400元，由被告卜繁星、沈阳圣文房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院确认一审查明的案件事实。
本院认为：依据《中华人民共和国物权法》的规定，房屋抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，但并非现实的抵押权。因此，原审法院判决符合法律规定，上诉人的上诉请求并不成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5580元，由中国农业银行股份有限公司辽宁省分行营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张素燕
审 判 员 王时钰
代理审判员 宋 喆
二〇一七年四月十日
书 记 员 袁枫钠
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。