吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉中刑终字第171号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵桂兰，吉林市人，户籍地吉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年2月24日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年3月14日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人杨建，吉林鸣正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王鑫淼，吉林市人，户籍地吉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年2月22日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年3月14日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人赵桂兰、王鑫淼犯诈骗罪一案，于2013年8月5日作出（2013）昌刑初字第170号刑事判决。宣判后，赵桂兰、王鑫淼不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务，上诉人赵桂兰及其辩护人杨建，上诉人王鑫淼及其辩护人杜刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王鑫淼于2005年间产生与他人签订虚假的合伙种植苗木合同，以骗取吉林经济技术开发区政府征地补偿金的想法。尔后，王鑫淼与其母亲被告人赵桂兰经预谋，由王鑫淼起草虚假的个人合伙协议书，赵桂兰找到张某甲，王鑫淼与张某甲（不起诉）签订协议并经过公证。2010年间，赵桂兰以吉林经济技术开发区政府征用王鑫淼秀菊苗木场，造成王鑫淼支付违约金30万元为由，凭借虚假的个人合伙协议书及指使张某甲为其出具的虚假苗木违约金收据，于2010年7月11日与吉林经济技术开发区政府社会发展局签订征地补偿协议，骗取吉林经济技术开发区政府苗木补偿款人民币30万元。所骗赃款被两名被告人分掉挥霍。破案后，赃款已被全部追缴，并返还被骗单位。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
破案经过及情况说明，经开区管委会办公室关于给付赵桂兰家30万元补偿款的说明，经开区土地房屋征收管理局关于赵桂兰苗圃补偿情况补充说明，经开区土地房屋征收管理局工作说明，
经开区信访局工作所见，征地补偿协议书，协议书，征地补偿协议书（补充协议），个人合伙协议书及公证书，收据2张，大型征地新村苗圃补偿费发放表，吉林省行政事业单位资金往来结算票据，证人张某乙、范某某、崔某某、马某某、王某甲、刘某某、王某乙、张某甲，被告人赵桂兰、王鑫淼供述。
原审法院认为，被告人赵桂兰、王鑫淼以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取国家财物，数额巨大，其行为侵犯了国家的财产所有权，均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对赵桂兰的辩解，因与客观事实不符，故不予采纳。对其辩护人提出的关于赵桂兰的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，经开区政府在征用土地的过程中，经双方协商，于2007年8月14日与赵桂兰签订征地补偿协议，并已经支付全部补偿款。尔后赵桂兰凭借虚假的协议书及苗木违约金收据骗取钱款，并与王鑫淼分掉挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对其辩护意见不予采纳。对王鑫淼关于没有分到钱的辩解，经查，王鑫淼在侦查机关供述所得钱款还买车欠赵桂兰16、17万元的帐，炒股赔了8万多，该供述与赵桂兰的供述相吻合，故对其辩解不予采纳。对其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人赵桂兰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；二、被告人王鑫淼犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。
上诉人赵桂兰及其辩护人均提出：赵桂兰并不是依据个人合伙协议骗取违约金，而是因为“女贞”树苗补偿款过低而得到的苗木补偿金，故其不构成诈骗罪。
上诉人王鑫淼提出：原审没有相关证据能够证实其凭借虚假的协议书及苗木违约金收据骗取30万元钱并分掉挥霍这一事实，故认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足。
其辩护人认为：王鑫淼在与张某甲订立合伙协议时主观上并无犯罪故意，且赵桂兰上访诉求是要求给付树苗补偿款而非违约金，故王鑫淼不构成诈骗罪；涉案赃款30万元已全部返还经开区政府，故原审量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
本院经二审审理查明，被告人王鑫淼于2005年间产生与他人签订虚假的合伙种植苗木合同，以骗取吉林经济技术开发区政府征地补偿金的想法。尔后，王鑫淼与其母亲被告人赵桂兰经预谋，由王鑫淼起草虚假的个人合伙协议书，赵桂兰找到张某甲，王鑫淼与张某甲（不起诉）签订协议并经过公证。2010年间，赵桂兰以吉林经济技术开发区政府征用王鑫淼秀菊苗木场，造成王鑫淼支付违约金30万元为由，凭借虚假的个人合伙协议书及指使张某甲为其出具的虚假苗木违约金收据，于2010年7月11日与吉林经济技术开发区政府社会发展局签订征地补偿协议，骗取吉林经济技术开发区政府苗木补偿款人民币30万元。所骗赃款被两名被告人分掉挥霍。案发后，赵桂兰家属已代替其将30万元赃款全部返还被骗单位。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、破案经过及情况说明，载明案件提起及赵桂兰、王鑫淼被抓获经过。
2、经开区管委会办公室关于给付赵桂兰家30万元补偿款的说明，载明2006年经开区大规模征地，后与赵桂兰达成补偿其926565.00元的协议，该款于2008年10月20日支付完毕。2010年7月，赵桂兰又提出因经开区征地，造成其个人合同违约，要求再增加违约造成的损失30万元。经开区根据赵桂兰提供的经吉林市公证处公证的个人合伙协议书及违约金收据，经管委会领导研究决定一次性支付给赵桂兰家苗木违约金30万元。
3、经开区土地房屋征收管理局关于赵桂兰苗圃补偿情况补充说明，载明2006年征地时已对赵桂兰进行了地上物补偿，2011年向赵桂兰支付的30万元是根据王鑫淼与张某甲协议书苗木违约金，不含苗木款。
4、经开区土地房屋征收管理局工作说明，载明该局在梳理开发区征占赵桂兰家房屋及土地过程中发现，赵桂兰提供的张某甲签收的30万元收据及经过公证的个人合伙协议有欺诈行为，遂报案。
5、经开区信访局工作所见，载明赵桂兰多次到经开区管委会上访，诉求其苗木补偿问题，自其房屋征地补偿开始不断缠访。
6、征地补偿协议书，载明经开区社会发展局与赵桂兰于2007年8月14日签订征地补偿协议，共计补偿赵桂兰626565.00元。
7、协议书，载明经开区社会发展局与王鑫淼于2007年8月14日签订征地补偿协议，因征收王鑫淼承包地，造成王鑫淼于2005年与张某甲签订树苗栽种合同无法履行，经开区社会发展局负责王鑫淼因毁约而承担的经济赔偿30万元。
8、征地补偿协议书（补充协议），载明经开区社会发展局与王鑫淼于2010年7月11日签订征地补偿协议，因征用王鑫淼秀菊苗木场，根据王鑫淼与张某甲的公证书第4、5条约定，给付王鑫淼苗木违约金补偿30万元。
9、个人合伙协议书及公证书，经与王鑫淼核对，系其与张某甲签订并公证的协议书。
10、收据2张，经与赵桂兰、王鑫淼核对，系张某甲出具的金额均为15万元的收据。
11、大型征地新村苗圃补偿费发放表，载明王鑫淼于2010年7月20日领取补偿款30万元。
12、吉林省行政事业单位资金往来结算票据，载明赵桂兰家属于2013年3月1日返还经开区财政局苗木违约金30万元。
13、证人张某乙（时任经开区信访局局长）证言，证实2011年春节前，赵桂兰持吉林市公证处公证书称，因开发区征占她家地，按合同约定她已经赔偿对方30万元苗木违约金，故要求开发区政府赔偿她该30万元损失。后经开区管委会信访联席会研究决定补偿该笔款项。
14、证人范某某证言，证实其于2009年8月在经开区征地拆迁安置办公室工作。2010年3、4月份，赵桂兰称因2006年开发区征占她家苗木场，造成她家合同违约，她赔付对方30万元违约金，故要求开发区补偿她30万元。后由其与马某某主任经手与赵桂兰的儿子王鑫淼签署了《征地补偿协议书》，内容即由经开区社会发展局补偿王鑫淼30万元苗木违约金。
证人崔某某证言内容与其证实内容基本一致。
15、证人马某某（经开区土地房屋征收管理局土地征收科科长）证言，证实2010年春天，赵桂兰称因她家土地被征故导致与他人的合伙协议未履行，造成她赔偿对方违约金30万元，故要求开发区政府补偿该项损失。2010年7月，其接到通知给付赵桂兰30万元补偿款。
16、证人王某甲证言，证实2006年，其任经开区林业工作办公室主任。2006年年末，经开区征地时赵桂兰对踏查结果没有提出异议，但认为补偿标准偏低。2007年8月14日，赵桂兰与经开区签署两份协议，一份《征地补偿协议书》补偿626565元，一份《协议书》补偿30万元。
17、证人刘某某证言，证实2012年6、7月份，赵桂兰到经开区信访局索要女贞树苗补偿款。后经开区管委会研究赵桂兰征占土地一事时，发现该协议补偿有欺诈行为。
18、证人王某乙：“我和张某甲是夫妻关系。2005年赵桂兰给张某甲打电话提出签订假个人合伙协议书，张某甲到吉林市办的这件事，具体什么情况我不知道。2010年，张某甲说赵桂兰来桦甸让给她出具30万元收据，说开发区要看。2013年春节前的一天，赵桂兰给我爱人打电话，说用假合同和假收据从开发区得到30万元补偿款，还说开发区要调查时就说假合同和假收据是真实的。所谓的个人合伙协议书和30万元收据根本不存在的，是按照赵桂兰的意思签订、出具的。我家没得钱。”
19、证人张某甲证言：“2005年9、10月份的一天，赵桂兰给我打电话说，她家弄个苗圃种点树苗，土地被征占时如果有树苗购销合同能多得补偿款，她已经准备好合同，让我帮忙签。在九站街公证处我按照赵桂兰的授意，在赵桂兰事先准备的一式2份个人合伙协议书上签字捺印。个人合伙协议书签订后，我们之间没有履行过任何一项具体内容。这份个人合伙协议书是赵桂兰为下一步在占地过程中多得补偿款而提前准备的假合同。后来赵桂兰到桦甸找我，让我给她出具2张假收据，假装她家已经赔偿了我的损失，她再用我出具的30万元收据向开发区政府索要所谓的支付给我的苗木违约金30万元，从而达到多得补偿款的目的。”
20、被告人赵桂兰供述：“2005年8月份，王鑫淼和我研究说开发区要占地，弄一份假的收购苗木合同可以多要补偿款。王鑫淼以我名义把我女儿王鑫磊的男朋友的父亲张某甲从桦甸约来我家，王鑫淼拿出一张写好的纸，和张某甲研究合同的事。之后，王鑫淼开车拉着我和张某甲去公证处公证。他俩签订的合同是假的，因为张某甲没有履行合同，也没有给我们树苗。之后，我拿着合同到开发区要30万元违约金，开发区的工作人员问这30万元是否有收据，我就让张某甲给我写的2张共计30万元的收据，我没有给张某甲30万元违约金。开发区给我的30万元中我得5万元，王鑫淼得25万元。”
21、被告人王鑫淼供述：“2005年8月我和我妈赵桂兰商量整个供销合同，占地时能要出钱，我妈说行。我让我妈给张某甲打电话说这事。8月份的一天，我开车拉着我妈和张某甲去九站乡政府公证处，我把草稿拿出来给张某甲看，张某甲把合伙协议书草稿改了一下，我和张某甲在工作人员打的2份正式个人合伙协议书上签字捺印。我和张某甲签订假的合伙协议书是为了占地时向开发区政府多要点钱。后来我告诉我母亲拿着个人合伙协议书去开发区要违约金，她具体怎么上访告状我不清楚。我妈去开发区要合同违约金，开发区说得有赔偿甲方张某甲的收据。我就开车拉着我妈去的桦甸张某甲家，张某甲给我出具了2张收据，每张15万元。30万元是我和我妈去取的。30万元钱花没了，还买车欠我妈16、17万元的帐，炒股赔了8万多，其余的平时花了。”
关于赵桂兰辩护人于二审庭审中提出的新证据，即地调资料一份、强迁时的现场录像（光盘）、赵桂兰住院病例及证人王某丙证言，因上述证据所证实内容与本案审理无关，故不予采信。
本院认为，上诉人赵桂兰、王鑫淼以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取国家财物，数额巨大，其行为侵犯了国家财产所有权，均已构成诈骗罪。关于赵桂兰及其辩护人提出涉案30万元钱款系苗木补偿金而非合同违约金的意见，经查，2010年7月11日，吉林经济技术开发区社会发展局与王鑫淼签订了征地补偿协议书（补充协议），该份协议书载明依据王鑫淼与张某甲订立并经公证过的个人合伙协议中第四、五项内容，吉林经济技术开发区社会发展局补偿王鑫淼苗木违约金30万元，该项事实不仅有赵桂兰、王鑫淼多次稳定供述且有多名证人亦某某证实，故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于王鑫淼提出原审认定其犯有诈骗罪的事实不清、证据不足的意见，对此项意见原审判决已作出充分论证，故不再赘述，本院对其上诉意见不予采纳；关于王鑫淼辩护人提出王鑫淼不具有诈骗的犯罪故意问题，经查，依据赵桂兰、王鑫淼多次稳定供述及证人张某甲证言，供证之间一致，均能够证实王鑫淼之所以与张某甲签订虚假的合伙种植苗木合同，其目的就是期待将来土地被吉林经济技术开发区政府征收时能够获得更多的征地补偿金，故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于王鑫淼辩护人提出原审量刑过重的问题，经查，本案案发后，赵桂兰家属已将赵桂兰、王鑫淼骗得的30万元苗木违约金全部返还被骗单位，对其全部返赃情节依法应予以酌情考虑，故本院对该项辩护意见予以采纳。综上，原审判决认定诈骗犯罪事实清楚，程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2013）昌刑初字第170号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）赵桂兰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月24日起至2017年8月23日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）王鑫淼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月22日起至2017年2月21日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关波
代理审判员 王林
代理审判员 陈迪
二〇一三年十一月六日
书 记 员 王淼