广东省佛山市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）佛中法执复字第178号
申请复议人（申请执行人）关湧江，男，1977年9月23日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人招海华。
被执行人刘永录，男，1971年8月2日出生，住湖南省绥宁县。
被执行人付彩云，女，1973年12月23日出生，住广东省佛山市南海区。
第三人丁永浩，男，1975年6月22日出生，住广东省佛山市南海区。
申请复议人关湧江不服佛山市南海区人民法院（2014）佛南法执异字第102号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院（佛山市南海区人民法院）查明，执行法院受理的原告关湧江与被告刘永录、付彩云民间借贷纠纷一案，该院经审理后作出（2012）佛南法沥民初字第132号民事调解书，确认双方当事人达成如下协议：一、原、被告双方确认至2012年10月11日止被告刘永录、付彩云欠原告关湧江借款本金及利息共150000元，双方同意如两被告于2012年10月31日前支付借款本金及利息82000元，则原告自愿放弃收取借款本金及利息余款68000元；如两被告逾期或不足额支付上述款项的，则原告有权从两被告逾期之日起向法院申请强制执行以150000元为最高额的借款本金及利息余额。二、因本案调解结案，案件受理费减半收取2724.8元（原告已预交），由两被告自愿负担并应于2012年10月31日前迳付给原告。上述民事调解书发生法律效力后，申请执行人于2013年7月19日向执行法院申请强制执行，申请执行标的为152724.8元，该院于同日立案，案号为（2013）佛南法沥执字第940号。在执行过程中，被执行人刘永录认为其已经在申请执行人向法院申请强制执行前履行完毕民事调解书确定的付款义务，遂提起本案执行异议。
另查明，第三人丁永浩为申请执行人关湧江在（2012）佛南法沥民初字第132号一案中的委托代理人，委托权限中不包括代收款项。被执行人刘永录于2012年10月31日分两笔，将金额分别为40000元、45000元的款项汇入丁永浩的账户。丁永浩于2012年11月1日将84724.8元汇入关湧江在工商银行设立的账号。该账号在2012年11月1日入账84724.8元后，金额遂即变更为71141.06元，因该账户上有银行透支13583.74元自动予以扣减。关湧江于2012年11月9日对该卡进行了挂失止付，挂失止付时的金额为71141.06元。
因关湧江申请对2012年10月31日的收据中收款人处“关湧江”的签名进行笔迹鉴定，执行法院经审查依法委托鉴定机构鉴定，鉴定结论为该收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写。关湧江为此垫付了鉴定费3600元。
再查明，关湧江于2013年8月23日到桂城派出所夏教警务区报案称被盗窃多张信用卡并消费、透支，执行法院曾致函该警务区了解受理情况。该警务区于2014年4月30日复函该院，称经过初审，认为关湧江在报案笔录中反映的内容与银行提供的证明材料、当事人刘永录的陈述等证据不相符，不存在盗窃的事实，故没有立案。关湧江也自认其于2014年7月左右向公安机关撤销报案。
又查明，现关湧江确认刘永录已向其还款71141.06元（2012年11月1日入账的84724.80元，扣减由刘永录透支的13583.74元），但认为由于刘永录迟延了一天还款，故按照生效的调解书，关湧江有权按照150000元的最高金额申请执行。故现在变更申请强制执行的金额为本金利息150000、受理费2724.8元，减去71141.06元，即81583.74元。
执行法院认为，本案的争议焦点是两被执行人是否已按照生效民事调解书确定的内容于2012年10月31日前履行了向关湧江支付借款本金及利息82000元、受理费2724.80元共计84724.8元的义务。针对该争议焦点，本案经审查确认的事实是：刘永录于2012年10月31日汇款85000元给丁永浩，丁永浩于次日即2012年11月1日将其中的84724.8元转汇给关湧江卡号为的账户。关湧江对该事实予以确认，但辩称：1、关湧江事先并未委托过第三人丁永浩代为收取款项，虽然事后对该还款予以追认，但实际上是于2012年11月1日才收到该笔还款，也即比调解书确认的2012年10月31日前的时间延迟了一天，故关湧江有权申请执行以150000元为最高额的借款本金及利息余额；2、只确认收到刘永录的还款71141.06元，因为2012年11月1日入账当日，其银行卡存在透支13583.74元是刘永录所透支的，故应予以扣减。针对关湧江的第一点辩解意见，执行法院认为，虽然异议人刘永录和第三人丁永浩并无提供书面证据证明关湧江委托丁永浩代为向刘永录收取款项，但丁永浩作为原告关湧江在诉讼阶段的委托代理人，作为被告的刘永录将生效法律文书确认的款项汇款给丁永浩、再由丁永浩转汇给关湧江，符合一般常理。且丁永浩也确实在第二天将款项84724.8元转汇给关湧江，故该院对刘永录、丁永浩的陈述内容予以采信。刘永录是于2012月10月31日汇款85000元给丁永浩，该日在生效法律文书确认的期限内，故刘永录不存在延迟付款的情形，该院对关湧江的辩解不予采信。针对关湧江的第二点辩解意见，该院认为，丁永浩将84724.8元转汇给关湧江，该款项即是生效法律文书确认的款项，表明刘永录已履行完毕生效�律文书确定金额的支付义务。至于关湧江称其银行卡存在的透支13583.74元是刘永录所透支的、应予以扣减的意见，关湧江对此无提供证据证明，该院不予采信。退一步说，即使关湧江认为刘永录盗取其银行卡并进行了消费透支，亦属另一个法律关系，关湧江应另循法律途径主张。且另一方面，关湧江向公安机关报案称其银行卡被盗窃并消费、透支，公安机关经初步审查认为不存在关湧江所说的盗窃事实，故没有立案，且关湧江事后也主动向公安机关撤销了报案，故关湧江并无证据证明所透支的13583.74元应予以扣减。
关于异议人所提供的2012年10月31日的收据经鉴定机构鉴定，结论为该收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写的问题，虽然该收据经鉴定认为并非关湧江本人出具，但根据上述确认的事实，关湧江确实收到了刘永录支付的84724.8元还款，执行法院对�款的事实予以确认。对关湧江已垫付的3600元鉴定费用应如何承担的问题，该院认为，由于该收据是第三人丁永浩提供给异议人的，丁永浩应对该收据的真实性负责，现经鉴定收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写，故丁永浩应承担一定的鉴定费用。另一方面，虽然收据中收款人处“关湧江”字迹不是关湧江所写，但关湧江在2012年11月1日收到丁永浩转汇的84724.8元款项属实，关湧江在2013年7月19日向执行法院申请强制执行时隐瞒了已收取该款项的事实，且在该院组织的多次听证会和调查谈话中亦没有承认收取该款项并支配的事实，并坚持要求进行笔迹鉴定，直至最后该院出示工商银行向公安部门出具的证明及信用卡对账单后，关湧江才承认其已收取款项并实际支配。由于关湧江隐瞒了已收取款项并实际支配的主要事实，浪费了司法资源也给其他当事人造成了诉累，�该院酌定关湧江承担鉴定费用的50%即1800元，第三人丁永浩承担鉴定费用的50%即1800元。本案异议人并无能力也无义务辨别该收据收款人处签名的真伪，故异议人对该收据的真实与否不存在过错，其不应承担鉴定费用。
综上，异议人刘永录的主张，理据充分，执行法院对其予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，裁定如下：一、异议人刘永录的异议主张成立。二、本案鉴定费3600元（申请执行人关湧江已垫付），由关湧江承担1800元，第三人丁永浩承担1800元。丁永浩承担的费用，应予本裁定发生法律效力之日起十日内迳付予关湧江。
申请复议人关湧江称，一、本案中，关湧江从未授权丁永浩向刘永录收取款项，故丁永浩无权代关湧江向刘永录收取任何款项，丁永浩收取刘永录款项的行为与关湧江无关。二、关湧江从没有“追认”丁永浩有权代其收取刘永录任何款项，丁永浩向法庭提交的《收据》经鉴定确认没有关湧江本人的签名确认，是虚假证据。南海区人民法院（2014）佛南法执异字第102号执行裁定认定关湧江事后对该款予以“追认”不当。三、丁永浩在2012年10月31日收取刘永录款项的行为与关湧江无关，不能以此认定关湧江在2012年10月31日收到了刘永录的款项；实际上，丁永浩是刘永录的还款代理人，丁永浩在2012年11月1日才代刘永录向关湧江还款。即2012年10月31日前，刘永录没有向关湧江支付任何款项。四、南海区人民法院（2014）佛南法执异字第102号执行裁定认定丁永浩作为原告关湧江在诉讼阶段的委托代理人，作为被告的刘永录将生效法律文书确认的款项给丁永浩，再由丁永浩转汇给关湧江，符合一般常理。这样的认定没有事实与法律依据。故在2012年10月31日前，刘永录没有向关湧江支付任何的款项，刘永录应按本案生效的《民事调解书》的规定向关湧江支付150000元，南海区人民法院应依法执行。五、本案的鉴定费是因刘永录和丁永浩提供虚假的《收据》引发，故3600元的鉴定费应由刘永录和丁永浩承担。综上，申请复议人关湧江请求：一、撤销南海区人民法院（2014）佛南法执异字第102号执行裁定书；二、驳回异议人刘永录的异议主张；三、本案鉴定费3600元由刘永录和丁永浩承担。
本案各方当事人在申请复议期间均没有向本院提交证据。
本院查明，对执行法院查明的事实予以确认。
另查明，执行法院在执行本案过程中，被执行人刘永录曾就其已履行完毕调解书约定义务问题提出执行异议，执行法院作出（2013）佛南法执异字第145号执行裁定，申请执行人关湧江不服该裁定向本院申请复议，本院经审查作出（2014）佛中法执复字第13号执行裁定，以原裁定认定事实不清，处理不当为由撤销原执行裁定，发回该院重新审查。执行法院经重新审查后作出（2014）佛南法执异字第102号执行裁定。
本院认为，第一、关于申请复议人关湧江是否已收取被执行人刘永录按照生效调解书支付的84724.8元的问题。经查，被执行人刘永录于2012年10月31日汇款85000元给第三人丁永浩的账号，丁永浩于次日即2012年11月1日将其中的84724.8元转汇给关湧江卡的账户。虽然现有证据不能证实关湧江有特别授权委托丁永浩代为向刘永录收取款项，但刘永录是基于对丁永浩作为关湧江在诉讼阶段的代理人的信赖将生效调解书确认的款项汇入丁永浩的账户，具有一定的合理性。丁永浩确实在收款后的第二天就将84724.8元转汇给关湧江名下的银行账户，关湧江已实际收取了该笔款项。上述事实，有刘永录、丁永浩的�述，银行的证明、开户资料及对账单等证据予以证实。申请复议人关湧江在重新审查阶段也确认收到了刘永录的还款71141.06元（其认为信用卡透支的13583.74元是刘永录所为，应予以扣减）。现有证据足以证实卡号及其挂失后办理的新卡及金额71141.06元由关湧江实际支配与使用。关湧江提出的银行卡并非由其支配，卡中存在的透支是刘永录所为、应予扣减的意见没有任何证据证实，公安机关对其报案经审查后没有立案，关湧江事后也主动向公安机关撤销了报案。因此，可以认定关湧江已经收取被执行人刘永录依据生效调解书支付的84724.8元。虽然被执行人刘永录提供的2012年10月31日出具，收款人处签有“关湧江”字迹的收据经鉴定并非关湧江本人出具，但并不影响关湧江实际收取款项的事实成立。申请复议人关湧江提出丁永浩收取刘永录款项的行为与其无关，关湧江从�有“追认”丁永浩代收款项的意见没有事实依据，不予采纳。第二、关于被执行人刘永录是否已迟延履行，违反调解书约定的义务，应当按照调解书的规定向关湧江支付150000元的问题。经查，本案生效调解书确认，双方同意如两被告于2012年10月31日前支付借款本金及利息82000元，则原告自愿放弃收取借款本金及利息余款68000元；如两被告逾期或不足额支付上述款项的，则原告有权从两被告逾期之日起向法院申请强制执行以150000元为最高额的借款本金及利息余额。案件受理费减半收取2724.8元，由两被告自愿负担并应于2012年10月31日前迳付给原告。虽然刘永录支付的84724.8元实际到达关湧江账上的时间为2012年11月1日，但刘永录是于2012年10月31日将款项汇给第三人丁永浩，丁永浩于11月1日将款项汇给关湧江，可见刘永录主观上并没有迟延支付款项的故意，其行为也没有对关湧江的利益造成实际损失，刘永录在履行方式上的瑕疵并不构成对双方约定义务的根本性违反，可以认定刘永录已经履行完毕调解书所约定的义务。申请复议人关湧江提出刘永录已迟延履行，应当向关湧江支付150000元的意见没有事实与法律依据，不予采纳。第三、关于鉴定费的承担问题。经查，虽然2012年10月31日出具的收据经执行法院委托司法鉴定并非关湧江出具，但该收据是第三人丁永浩交给刘永录的，刘永录对该收据的真伪并不承担任何责任，不应由刘永录承担鉴定费用。由于申请复议人关湧江从申请执行时起直至执行法院对本案重新审查期间一直否认收取84724.8元，直至执行法院出示工商银行向公安部门出具的证明及对账单后才承认了其已经收取款项及实际支配的事实，直接导致要启动司法鉴定程序，鉴定的结果对关湧江实际收取款项的结果并没有实质性的影响�执行法院酌定关湧江承担鉴定费用的50%即1800元并无不当，应予维持。综上，申请复议人关湧江关于撤销（2014）佛南法执异字第102号执行裁定书，驳回刘永录的异议主张，由刘永录和丁永浩承担鉴定费的主张没有事实与法律依据，不予采纳。执行法院的执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人关湧江的复议请求，维持佛山市南海区人民法院（2014）佛南法执异字第102号执行裁定书。
本裁定送达后立即生效。
审判长 黎健毅
审判员 杨卫芳
审判员 陈秀武
二〇一四年十二月十九日
书记员 汤海珊