福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1191号
上诉人（原审被告）：福建省龙岩汇成建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲新北路7号莲花佳苑住楼201室。
法定代表人：邓绍平，总经理。
委托诉讼代理人：杨开欢，福建天岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张天虚，男，1964年11月8日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
原审被告：邓绍平，男，1965年4月30日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
原审被告：许琴，女，1969年3月13日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：邓绍平，许琴之夫。
上诉人福建省龙岩汇成建筑工程有限公司(以下简称汇成公司)因与被上诉人张天虚，原审被告邓绍平、许琴民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭于2016年12月2日公开开庭审理本案。上诉人汇成公司法定代表人邓绍平，以及委托诉讼代理人杨开欢，被上诉人张天虚、原审被告邓绍平、原审被告许琴的委托诉讼代理人邓绍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇成公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回张天虚的诉讼请求；2、一、二审受理费由张天虚负担。事实和理由：一、讼争债权中的5100万元，系张天虚与邓绍平串通形成的虚假借款。2013年12月16日邓绍平出具给张天虚的《借条及担保》以及2015年4月28日的《补充借条及保证》不能作为本案的定案依据。邓绍平并未实际使用5100万元借款，邓绍平在收到张天虚转入的5100万元后，立即按照张天虚的要求转入其父张一池的账户269万元，转入敖践根账户4381万元。张一池与张天虚均为江西富达盐化有限公司的股东，张天虚为该公司法定代表人，敖践根为公司的董事、财务总监，这些账户均为张天虚控制。实际上，这些款项均是为了帮助张天虚走账用的，并非实际借款。张天虚与邓绍平为了达到掩盖虚假借贷的事实，串通形成了邓绍平与张一池、敖践根虚假借款的事实，表面上形成邓绍平在收到5100万元后，转入到张一池帐户的269万元是归还邓绍平在2012年6月15日向张一池出具借条中的借款本金、利息和违约金，但邓绍平在2013年12月18日与张一池所签的借款结清的备忘录中备忘双方的的签名实际只有邓绍平一人，张一池并没有在备忘录中签名，实际就是张天虚借其父亲张一池的名义与邓绍平形成虚假债务。另邓绍平将4831万元转入到敖践根账户，表面上是归还其在2012年12月7日向敖践根所借本金3900万元的利息及违约金，但邓绍平在2013年l2月18日与敖践根所签的借款结清的备忘录中备忘双方中“敖践根”的签名是虚假的，并非是敖践根本人所签，是张天虚所签。邓绍平在原审中明确不认识敖践根，与张一池、敖践根不存在借贷关系。本案涉案的借款共计5115万元，其中5100元在2013年12月16日就形成，借款期限为一个月，按张天虚的说法是借款到期后无法归还双方协商同意延期至2015年12月15日，于是在2015年4月28日立下《补充借条及保证》，但在同一天邓绍平又另外向张天虚借了15万元，如果双方在2013年12月16日的5100万元是双方真实的借款，那么完全可以在2015年4月28日当天将另外一笔真实借款l5万元合并写在同一张书面凭据上，而无需将两笔借款在同一天出具两张书面凭据，邓绍平与张天虚的行为不符合民间借贷的常理，是虚假的。即便2015年4月28日邓绍平向张天虚所借的l5万元为真实借贷，但因5100万元系虚假借贷，张天虚的原审诉请5115万仍应认定为虚假借贷。
二、《补充借条及保证》中保证单位处盖章亦是虚假的，邓绍平的个人行为不能代表汇成公司。2013年12月16日邓绍平出具的《借条及担保》中担保人的盖章虽是真实的，但约定的保证期间为1年，邓绍平在2015年4月28日出具《补充借条及保证》时，汇成公司的保证期限已经届满，且在2015年4月之前，汇成公司的公章己经被案外人张初永实际控制，《补充借条及保证》中加盖的印鉴系虚假的，原审法院不准许汇成公司提出申请公章印鉴的鉴定，是错误的。邓绍平、许琴虽然是汇成公司的股东及邓绍平曾担任汇成公司的法定代表人，但因《补充借条及保证》中加盖汇成公司的印鉴为虚假的，就不能认定邓绍平的行为系履行职务行为。
三、原审法院程序违法。邓绍平在原审中已经明确其与案外人张一池、敖践根不存在经济往来，其所转账至他们账户的款项系按张天虚的指示所为，原审法院应当追加案外人张一池及敖践根为第三人，有利于查明案件的事实，但原审法院未准许邓绍平追加张一池、敖践根为本案第三人的申请，属于程序违法。
张天虚辩称，一、邓绍平与案外人张一池、敖践根之间早已结清的借款，与本案无关。邓绍平于2012年1月15日向张一池的200万元借款，邓绍平于2012年12月7日向敖践根的3900万元借款，二笔借款均有银行转账凭证为据，并在原审中已提交，现张天虚再提交补充证据敖践根银行查询证明，证明邓绍平向敖践根借款3900万元。邓绍平在原审中承认，向张一池的200万元借款的《借条》和《备忘录》、向敖践根的3900万元借款的《借条及担保》和《备忘录》系邓绍平本人亲笔签字。邓绍平于2013年12月16日向张天虚的5100万元借款，有《借条及担保》和银行转账凭证，又有2015年4月28日的《补充借条及担保》相互印证；邓绍平于2015年4月28日另向张天虚的l5万元借款，也有《借条及担保》和银行转账凭证。因同日出具的《借条及担保》和《补充借条及担保》表述的内容不同(如还款日期等)，故汇成公司出具了二份书面凭证。邓绍平向张天虚借到5100万元款项后，分别转款269万元和4831万元至案外人张一池和敖践根账户，这是邓绍平用于归还案外人的借款本息，并非归还其向张天虚的借款。张一池、敖践根是从其账户一次性将借款汇入邓绍平账户的，其相应的《借条》、《借条及担保》和结清《备忘录》也是邓绍平亲笔签字的，这足以证明邓绍平向二案外人先借款后还款的事实。汇成公司所谓的走账之说，没有事实依据。2015年10月，邓绍平和许琴隐瞒汇成公司的担保责任，将持有的公司51％股份对外转让，但此举不能改变汇成公司之前已为本案讼争借款承担连带担保责任的事实，邓绍平仍为汇成公司的法定代表人，邓绍平与张天虚之间的两笔共5115万元的借贷关系均发生在2015年5月之前，邓绍平作为汇成公司的法定代表人，其在《借条及担保》的担保人处签名按捺指模，并加盖汇成公司印章，属于履行法定代表人职责的行为，代表汇成公司已对邓绍平个人的5115万元债务承担连带担保责任。综上，请求驳回汇成公司的上诉，维持原判。
张天虚向一审法院起诉请求：1、邓绍平、许琴归还张天虚借款5115万元及支付相应利息（从2013年12月16日起至款清之日止，以本金5100万元，按照月利率2%计算；从2015年4月28日起至款清之日止，以本金15万元，按照月利率1.7%计算）。2、汇成公司对上述债务和利息承担连带责任。3、汇成公司在御佳园项目的经营权益全部归张天虚所有。
一审法院认定事实：2013年12月16日，邓绍平向张天虚出具《借条及担保》，载明：“借款人邓绍平(身份证：)因投资和周转需要向张天虚(身份证：)先生借到人民币伍仟壹佰万元整(￥51000000.00元)。该款张天虚已由其农行樟树市支行(账号：62×××18)转入邓绍平农行龙岩市分行(账号：62×××19)账户。上述借款按月息百分之二计息，借期壹个月，到期由借款人一次性归还本息；如逾期，则借款人按每日千分之一支付违约金。福建省龙岩汇成建筑工程有限公司自愿为该笔借款的本息及违约金承担全额的担保责任，担保期间为壹年。2013年12月16日立据于龙岩市新罗区”。邓绍平在《借条及担保》上的借款人处和担保单位法人代表处签名并捺指模，并在担保单位处盖汇成公司印章。同日，张天虚按约将5100万元汇入邓绍平账户。
2015年4月28日，邓绍平向张天虚出具《补充借条及保证》和《借条及担保》。《补充借条及保证》载明：“借款人邓绍平(身份证：)因漳平项目投资需要，于2013年12月16日向出借人张天虚(身份证：)先生借到人民币伍仟壹佰万元整(￥51000000.00元)。该款张天虚由其农行江西樟树支行(账号：62×××18)转入邓绍平农行龙岩市分行(账号：62×××19)账户。上述借款已超过当初约定的还款期限。现借款人要求宽限并保证于2015年12月15日前归还本息，借款利息从借款之日起按银行同期借款利率的四倍计算。保证单位福建省龙岩汇成建筑工程有限公司对上述借款本息承担全额连带担保责任，担保期间为叁年。2015年4月28日立据于龙岩市新罗区”。邓绍平在《借条及担保》上的借款人处签名并捺指模，在担保单位处盖汇成公司章，在法人代表处签名并盖汇成公司印章。《借条及担保》上载明：“借款人邓绍平(身份证：)因个人资金周转需要另向出借人张天虚(身份证：)先生借到人民币壹拾伍万元整(￥150000.00元)。该款张天虚由其兴业银行新兴支行(账号：62×××18)账户转入邓绍平建行新罗支行(账号：62×××99)账户。上述借款期限为贰个月，借款利息从借款之日起按银行同期借款率的四倍计算。保证人福建省龙岩汇成建筑工程有限公司对上述借款本息承担连带担保责任，担保期间为贰年。2015年4月28日立据于龙岩市新罗区”。邓绍平在《借条及担保》上的借款人处签名并捺指模，并在保证人处盖汇成公司印章并签名。同日，张天虚按约将15万元汇入邓绍平账户。
邓绍平与许琴于1992年3月19日登记结婚，龙岩市人民政府向二人颁发(92)南结字第028号结婚证。汇成公司成立于1995年8月21日，2003年12月15日至2015年10月9日，许琴为汇成公司股东。2012年6月15日，邓绍平向案外人张一池出具借条，借条载明：“今向张一池借到人民币贰佰万元整(￥：2000000.00)，该款已于2012年元月15日由张一池中行6216686400000038462卡转入本人中行6216666400000367428卡中，借期陆个月，每月利息陆万元，由本人于当月底前汇入张一池上述中行卡中，此据借款人：邓绍平二〇一二年六月十五日”。同日，案外人张一池按借条约定转账200万元至邓绍平账户。2013年12月18日，邓绍平在《备忘录》上签名并捺指模，该备忘录载明：“截止2013年12月18日，邓绍平与张一池的借款本息及违约金均已结清，邓绍平与张一池已无任何债权债务关系。”2012年12月7日，邓绍平与案外人敖践根，担保单位(人)龙岩市智恒贸易有限公司、福建诺嘉邦装饰有限公司、汇成公司、陈芳、陈斌签订《借条及担保》，内容如下：“因投资需要，本人邓绍平(身份证：)向敖践根(身份证：)先生借到人民币叁仟玖佰万元整(￥39000000.00元)。该款敖践根由其农行樟树市支行(账号：62×××18)已转入本人农行龙岩市分行(账号：62×××19)账户。上述借款按月息1.0%计息，借期一个月，到期由本人一次性归还本息；如逾期，则本人按每日千分之二支付违约金。下列单位和自然人(共五个)各自自愿为该笔借款的本息及违约金承担全额的担保责任，担保期限为壹年。2012年12月7日签于新罗区”。邓绍平在《借条及担保》上签名并捺指模，并在担保单位处盖汇成公司印章和签名，陈芳在担保单位处盖龙岩市智恒贸易有限公司、福建诺嘉邦装饰有限公司印章，签名并捺指模，陈斌也在担保人处签名并捺指模。2013年12月18日，邓绍平和案外人敖践根在《备忘录》上签名并捺指模，该备忘录载明：“截止2013年12月18日，邓绍平与敖践根的借款本息及违约金均已结清，邓绍平与敖践根已无任何债权债务关系。”
一审法院认为，2013年12月16日，张天虚、邓绍平、汇成公司签订《借条及担保》，张天虚按约将5100万元汇入邓绍平账户。但借款到期后，邓绍平并未归还借款，而是于2015年4月28日，邓绍平向张天虚出具《补充借条及保证》和《借条及担保》，对原先签订的《借条及担保》进行重新确认，并再次向张天虚借款15万元。对于前述两份《借条及担保》及《补充借条及保证》的真实性，邓绍平并无异议。虽然邓绍平在收到5100万元的借款当天就将该款转账至案外人张一池账户、敖践根账户，但这是邓绍平归还其向二案外人的借款。故邓绍平、汇成公司以及许琴认为5100万元的借款事实不存在、邓绍平只是提供账户给张天虚过账的辩解，没有事实依据，不予采纳。综上，二份《借条及担保》及《补充借条及保证》体现签约各方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法、有效合同，签约各方均受协议内容规制。在签订《借条及担保》及《补充借条及保证》时，邓绍平、许琴均系汇成公司股东，二人又系夫妻，借款发生于二人夫妻关系存续期间，故根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，许琴应对本案债务直接承担共同还款责任；邓绍平又系汇成公司的法定代表人，其在协议上担保人处签名捺手模，并加盖汇成公司印章，属履行法定代表人的职责，代表公司对其个人向张天虚的5115万元承担连带担保责任，故汇成公司依法应当对该5115万元的借款承担连带担保责任。综上所述，张天虚所诉事实清楚，于法有据，予以支持。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：1、邓绍平、许琴应于判决生效之日起十日内归还张天虚借款5115万元并支付相应利息(其中：以本金5100万元、从2013年12月17日起至本判决确定还款之日止，按月利率2%计算；以本金15万元，从2015年4月29日起至本判决确定还款之日止，按月利率1.7%计算)。2、汇成公司对上述第一项确定的债务承担连带责任。3、汇成公司承担担保责任后，有权向邓绍平追偿。4、驳回张天虚其余诉讼请求。一审案件受理费423422元，由邓绍平、许琴共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换与质证，本院对双方二审争议的事实认定如下，汇成公司在本案的《借条及担保》和《补充借条及担保》上的公章真实与否，不影响本案的处理结果，故汇成公司提交的（2015）龙民初字第8115号民事裁定及庭审笔录，与本案无关。汇成公司承认黄洁系其员工，与本案有利害关系，且未到庭接受询问，对其证言本院不予采信，故汇成公司主张系按照张天虚的指示将269万元转给张一池，4831万元转给敖践根，本院不予采信。张天虚提交的银行取款凭证，证明2012年12月7日，敖践根账户向邓绍平账户汇款3900万元。
本院认为，汇成公司主张其法定代表人邓绍平与张天虚恶意串通虚构本案借款，仅是其单方臆想，没有事实依据。而且借款发生之时，邓绍平与其配偶许琴持有汇成公司100%股权。邓绍平与张天虚串通虚构本案借款，损害汇成公司的利益，实际上就是损害邓绍平夫妇的利益，不合常理。即使张天虚与案外人张一池、敖践根存在关联，但是他们仍然是独立的民事主体，有各自独立的意识和利益。邓绍平作为完全民事行为能力人，2013年12月16日的《借条及担保》，2015年4月28日的《补充借条及担保》，两次对于讼争借款进行了确认，且张天虚提交了相应的借款支付凭证，上述证据足以证实本案借款已真实发生。至于邓绍平如何使用讼争借款，系邓绍平的单方行为，与本案借款无关。邓绍平与张一池、敖践根之间的法律关系，目前没有证据证明与本案纠纷有直接的关联，故本案无需追加张一池、敖践根作为第三人，因此，汇成公司要求调取张一池、敖践根的银行账户资料，以及对敖践根在《备忘录》上的签名进行鉴定，本院不予准许。《借条及担保》与《补充借条及担保》上邓绍平不仅在借款人处签字，而且还在担保单位的法人代表处签字，足以证明汇成公司为讼争借款提供担保的事实。因此，无论担保单位处汇成公司的公章真假与否，均不影响汇成公司承担讼争借款的保证责任，故也无需对公章的真实性进行鉴定。综上所述，汇成公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费423422元，由福建省龙岩汇成建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
审 判 员 黄 挺
代理审判员 冯 娟
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 郑溪土