江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第178号
原公诉机关江苏省沛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨效果，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2015年2月7日被刑事拘留，3月17日被逮捕。现羁押于沛县看守所。
辩护人赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。
辩护人贺维永，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
原审被告人刘春杰，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2015年2月7日被刑事拘留，3月17日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人杨效果、刘春杰犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，2015年9月14日作出（2015）沛刑初字第424号刑事判决。宣判后，杨效果不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨效果和原审被告人刘春杰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年底至2015年2月，被告人杨效果在未取得西安南ＸＸ物工程有限公司、咸阳仙香医药保健品厂、海南正康药业有限公司、陕西润欣ＸＸ物科技有限责任公司许可的情况下，购进标注上述公司名称的一粒肾宝、三阳肾宝、肾腺活力素、海狗神奇丸等保健食品外包装盒，并从被告人刘春杰等人处购进明知含有壮阳作用的西药成分的裸板胶囊，雇佣孟某等人在其租赁的位于河南省郑州市老鸦陈村的房屋内将裸板胶囊装入包装盒，通过其雇佣的销售人员销往全国各地。仅2014年1月、12月、2015年1月三个月的销售收入合计人民币160余万元。2015年2月6日，公安机关在杨效果加工作坊内扣押保健品胶囊版58173版，包装好的一粒肾宝4500盒、三阳肾宝2000盒、肾腺活力素5500盒（每盒均1板）共计70173盒，价值人民币56138.4元，均系刘春杰以0.7元每板的价格从他人处购进，并以0.8元每板的价格销售给杨效果，刘春杰亦明知上述查扣的胶囊中含有壮阳作用的西药成分。同时扣押的还有海狗神奇丸1500盒。经鉴定，上述裸板胶囊检出西地那非成分，上述海狗神奇丸检出西地那非、他达那非成分。
案发后，侦查机关扣押被告人杨效果违法所得人民币40000元，扣押被告人刘春杰违法所得人民币48000元。
原判决认定上述事实的证据有：
1、案发经过、到案经过，证实沛县公安局2014年7月份接到沛县食品药品监督管理局移交案件：在日常检查中发现王某甲一家人在沛县闫集、魏庙等乡下药店销售的一粒肾宝保健品内检出禁止添加的成分他达拉非，该成分属于有毒有害物质，遂对王某甲、杨效果等人销售有毒、有害食品案立案侦查。2015年2月6日将被告人杨效果、刘春杰抓获归案。
2、户籍证明及照片，证实被告人杨效果、刘春杰的自然情况。
3、搜查笔录、扣押清单，证实在被告人杨效果处扣押销售记录登记表、一粒肾宝4500盒、肾腺活力素5500盒、三阳肾宝2000盒、海狗神奇丸1500盒及裸板胶囊58173板、胶囊包装袋及西安南ＸＸ物工程有限公司、咸阳仙香医药保健品厂、海南正康药业有限公司、陕西润欣ＸＸ物科技有限责任公司的公章、授权委托书、说明书、封口机等物品的事实。
4、西安南ＸＸ物工程有限公司、咸阳仙香医药保健品厂、陕西润欣ＸＸ物科技有限责任公司出具的情况说明，证实被告人杨效果销售的一粒肾宝、肾腺活力素、三阳肾宝系假冒产品。
5、江苏省食品药品监督管理局保健食品采样记录及苏州市食品药品检验所保健食品检验报告，证实侦查机关对一粒肾宝、肾腺活力素、三阳肾宝、海狗神奇丸进行采样，经苏州市食品药品检验所鉴定一粒肾宝、肾腺活力素、三阳肾宝检出西地那非成分，海狗神奇丸检出西地那非、他达拉非成分。西地那非、他达拉非等成分不得在保健食品中检出。
6、销售登记表、邮政储蓄银行卡号62×××54、建设银行卡号62×××55、农行卡号62×××70的交易记录，证实2014年1月、12月、2015年1月，被告人杨效果的业务员向全国各地销售一粒肾宝、肾腺活力素、三阳肾宝、海狗神奇丸的销售收入。
7、证人孟某的证言，证实其在郑州市老鸦陈村受杨效果的雇佣包装肾腺活力素、三阳肾宝、一粒肾宝、海狗神奇丸等保健品。一共有两个加工点，一个加工点负责把裸板胶囊装进一个塑料袋封好，然后再把装好成袋的药拉到另外一个加工点，其负责把装好成袋的药装进小盒子里，后装箱。装好一箱工资从刚一开始的15元到20元、40元，一共涨了三次，包装的工人都是杨效果找的，流动性很大。其这些人干活的时候都把大门关上，杨效果交代，有人要去的话，他会给打电话，没有打电话陌生人来了，都不要开门。有买货的，杨效果把信息通过手机发给孟，孟通过物流把这些保健品药发出去，通过物流发货超过100件，一件再另外给其五元钱。发货时发货方填杨果等假名字，发货名称都是写日化。杨效果用过孟和孟的妻子王楠楠的银行卡汇款。
8、证人王某甲的证言，证实2013年底开始做保健品生意，其儿子在互联网上找到一粒肾宝这牌子的保健品，和销售人员小马（手机号为157××××5169）联系要货，货是通过快递发过来的。一个月前小马告诉说蓝盒六粒装一粒肾宝不生产了，换成黑盒12粒的。王某甲和家属陈美侠两个人销售。这个药吃过，效果不错，肯定有壮阳的药。其给小马通过邮政储蓄银行汇款，对方叫刘进亮。
9、证人杨某、陈某的证言，证实被告人杨效果租赁仓库的事实。
10、证人牛某的证言，证实2015年2月6日在河南省郑州市老鸦陈村南一街的一个房子里干活时，有警察来了，干是装药的活，就是把成片的药装到一个金色的塑料袋里，装一个2分钱，装好以后姓杨的老板和姓刘的妇女用一个封口的机器装好的药袋封口，封口以后就把药搬走。
11、证人贾某的证言，证实其通过兼职公司联系到郑州市惠济区南一街靠西头的出租房从事药品包装工作，老板姓杨。这个作坊有刘春杰负责封口，还有一个叫什么杰的青年拉货、送货，搬运东西，还一个中年夫妇。其装一个胶囊板挣2分钱。胶囊板是用大纸箱装的，每箱有三千五百板左右，包装袋是装在鱼皮口袋里的，用箱子捆好的，每捆200个，其几个就坐在地上把胶囊板装进包装袋里，装好放在一个半截的纸箱子里，装满后老板就搬到封口机那封口，封好后装到大纸箱里，用胶带封上箱口，然后拉到外间去，然后那个叫什么杰的青年把箱子拉走。
12、证人王某乙的证言，证实在郑州市惠济区南一街西头往南走一个出租楼2楼靠里的一间屋里装药，胶囊板是放在大纸箱里面的，每箱是三千六百个。胶囊板是封好的，里面是枣红色的胶囊。包装袋是装在鱼皮口袋里的。用绳子捆好的，每捆200个，其和其老婆牛某就坐那把胶囊放进包装袋里，装好后放在一个半截的纸箱子里，装满就搬到封口机那，封好口袋到大纸箱里，用胶带封好箱口，然后拉到外间去。老板说外边其他人敲门不要开门。
13、证人赵某甲的证言，证实侦查人员向其出示的保健品文号为G20050302的保健品，除了一粒肾宝几个字以外，保健品文号、公司名称、药品名称、主要原料、功能成分及含量的内容都是套用的其公司的包装。其公司产品都是自己生产、销售，没有任何除厂家之外的代理商，侦查人员向其出示的公章和授权委托书等资料都是假的。而且其公司已经有两年多没有生产这种胶囊了。
14、证人赵某乙的证言，证实侦查人员向其出示的润欣康牌三阳肾宝保健品，不是其公司的产品，产品上的G20090120是保健食品的编号，该编号所对应的产品就是润欣康牌迎和胶囊，包装上印刷的主要材料、功效成分及含量等全部产品信息都是润欣康牌迎和胶囊的，不是其公司的产品。其公司没有授权杨效果代理其公司产品，侦查人员向其出示的公章是假的。其公司的保健品没有壮阳的功效，这些假的保健食品里一定有一些类似西地那非之类的西药成分，这种成分人吃了以后对人体有很大损害，在保健品里是绝对禁止添加的。
15、证人郭某的证言，证实侦查人员向其出示的辅美牌巴杞胶囊，是肾宝活力素型的保健品的编号胶囊名称、地址，主要原料，功能成分及含量等内容都是用的其公司的，不是其公司的产品。侦查人员向其出示的盖有咸阳仙香医药保健品厂公章的授权委托书，企业法人营业执照、卫生许可证都是假的。其公司产品都是自己销售，后来公司因故停产了，所有的产品都不生产了。
16、证人瞿某的证言，证实杨效果从2013年夏天到其物流公司发货，基本上一个星期来一次，每次都发六七箱（件）货，发货人姓名他不用本名，有时候写个杨果，有时候只写一个姓，写的是李、孟、高等，发货时大部分是给杨效果干活的一个姓孟的男青年过来发货的，骑着一个破电动车来发货。货用是长60公分，高50公分，宽40公分的箱子装的。
17、证人燕某的证言，证实其从2014年3、4月份从王某甲处购进一粒肾宝，王某甲给其一套委托书、营业执照。药卖完了其直接向王某甲要让王某甲再送。
18、证人马某的证言，证实其在沛县闫集大众药店买过一粒肾宝。
19、证人张某的证言，证实其2014年5月份，陈美侠拿着一粒肾宝厂家提供的营业执照、委托书等文件向其销售一粒肾宝性保健品。
20、被告人杨效果的供述，证实在河南省郑州市一个叫老鸦陈村的地方，租了两个房子，一个是装袋的房子，一个是装盒的房子。就是这两个房子里加工生产四种药，一种叫一粒肾宝、一种叫肾腺活力素、一种叫三阳肾宝，药丸叫海狗神奇丸。其生产药的过程就是先从别人那里购进裸板胶囊药。就是不印刷任何商标的已经压制到铝箔片上的胶囊，铝箔片上只印刷有使用方法、用法：口服，用量：按说明书使用的字样，每板十二粒胶囊。其在郑州市里的金运大厦11楼L座租过一个办公室，雇了几个业务员，其中固定的一个是小马，其他的业务员都是兼职的，由他们在金运大厦联系客户，联系好客户以后，按照客户的要求，直接从老鸦陈村的加工地点通过物流给客户发货，客户通过银行把货款汇过来。裸板胶囊刚开始是和一个姓王的女的买的，到2014年7、8月份的时候，其和这个女的联系不上，就从刘春杰处购买裸板胶囊药了。其买刘春杰的裸板胶囊药是8毛钱一版，最后一次打款40000元是结上一次的帐，这次查获其的时候，在现场扣押了8万左右的裸板，是购买刘春杰的，其从2014年7、8月份销售的12粒装的都是刘春杰处购买的。其所生产、销售保健品都是壮阳类的，里面添加了一些刺激性的、壮阳之类的西药，添加了这种东西见效快，男人吃了以后反应快，才有人买，不然没人买。其购买的时候王经理和刘春杰都说他们的胶囊里含有刺激性的、壮阳之类的西药。其在生产、销售过程中用的电话都是不记名的黑卡，其让干活的时候除了其打电话或者认识的人敲门，其他陌生的人敲门都不要开门。因为知道做的事情是不对的，违反法律的，怕被国家机关发现。从其处搜查的业务员小曹2014年12月份的销售业绩，一共卖了290046元的各类产品，根据提成给她发了9626元的工资。表格上的代理商姓名就是业务员发展的代理商，新老的意思就是新老客户的区别汇款金额就是货款，产品名称就是其生产的四种保健品。小李在2014年12月份卖了143525元的产品，发了6031.5元的工资，小马在2014年12月份销售了150150元的产品，于2015年元月份销售了264770元的产品，元月份给他发了9060.5元的工资。现场还扣押了7万多的产品，装好箱的有8箱左右，装好袋还没有装箱的有2万多，剩下的裸板5万多板，各类包装大概是小盒5万多，大盒5千多，塑料袋5万多，各类说明书5万多，这都是配套的。药是刘春杰卖给我的，包装是一个叫李轩的人给其印刷的。
21、被告人刘春杰的供述，证实其将不合格的胶囊板销售给杨效果了，其他人没卖过。都是补肾壮阳的胶囊板，胶囊是枣红色的，每板12粒，胶囊板铝箔封好的，铝箔后面是使用方法。其是按保健品卖的，但这个胶囊里含有西药伟哥那种壮阳的成分，保健品不可以添加西药成分，但是不加这些东西没有效果，不好卖。其是7毛钱一板买的，8毛钱一板卖给杨效果，一板挣一毛钱。其知道杨效果有2个加工窝点，杨效果买生产的一粒肾宝、活力素，还有三阳肾宝，都是用从其这买的一种胶囊版装不同的包装袋和包装盒里。前段时间杨效果给其转账40000元，是买其裸板的货款，抓获其时，其从西安买了8万板胶囊卖给杨效果，杨效果钱还没有给其。
原审人民法院认为，被告人杨效果、刘春杰违反国家规定，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第七条、第九条第三款、第十七条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人杨效果有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三百二十万元；判处被告人刘春杰有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；对依法扣押的被告人杨效果违法所得人民币四万元、被告人刘春杰违法所得人民币四万八千元，依法予以没收上缴国库。
上诉人杨效果的主要上诉理由是：主观上不明知销售的保健食品中含有违禁药品；并无证据证实2014年1月份其销售的保健食品属于有毒有害食品；原判决认定罪名不当，量刑偏重。
其辩护人同时还提出，杨效果具有坦白、偶犯、主观恶性小等从轻处罚情节。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人杨效果及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人杨效果的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于杨效果对其加工销售的保健品中含有违禁药品是否明知问题。经查认为，杨效果在侦查阶段多次供述，其在购买裸板胶囊时，王经理和刘春杰都曾告诉他，胶囊里含有刺激性、壮阳作用的西药成分，刘春杰亦是如此供述，两人的供述能够相互印证。客观上，杨效果在加工、销售涉案保健品过程中，为逃避侦查故意使用他人身份证办理银行卡接收销售款，要求雇员未经其同意不得随意开门，对外发货时不得使用真实姓名等，上述客观行为印证了其主观认知，能够证实杨效果对保健胶囊中含有违禁药品是明知的。
2、关于2014年1月份销售的保健品能否确定是有毒有害食品问题。经查认为，上诉人杨效果曾供述2014年7、8月份之前的胶囊是通过王经理购买的，王经理曾对其说过胶囊里含有刺激性、壮阳作用的西药成分，7、8月份之后是通过刘春杰购买的。2014年7月16日沛县食品药品监督管理局将从沛县魏庙镇惠民药店采集的6粒装“一粒肾宝”委托苏州市食品药品检验所检验，经检测其中含有违禁化学物质“他达那非”，证人王某甲、张某、孟某等人的证言以及杨效果本人的供述能够证实，该6粒装胶囊是通过杨效果的业务员小马购得，王某甲还证实从2013年底就开始从小马处购买该类6粒装胶囊用于销售，时间涵盖了2014年1月。综合上述证据，能够证实杨效果2014年1月销售的保健胶囊亦属于有毒有害食品。
3、关于本案定罪与量刑问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案中，上诉人杨效果明知其购买的保健胶囊中含有壮阳成分的违禁药品，仍然予以加工、销售，依照上述法律规定应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。上述《解释》第七条同时规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上的，属于《刑法》第144规定的特别严重情节，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原判决综合本案的犯罪性质、数额、情节以及社会危害程度，根据上述法律规定，所判量刑是适当的，并非过重。
本院认为，上诉人杨效果、原审被告人刘春杰违反国家规定，生产、销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨效果的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 张 勇
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张 晶