湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终815号
上诉人（原审原告）:十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。
法定代表人:杜少华，该公司董事长。
委托诉讼代理人:何箭，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:钟燕平,北京盈科(长沙)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙银河置业有限公司，住所地湖南省宁乡县金洲镇关山社区16组青年湖集居点19栋。
法定代表人：罗泽群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓平辉，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张向阳，湖南方照律师事务所律师。
上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）与被上诉人长沙银河置业有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，十一冶公司、银河公司不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
十一冶公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判银河公司赔偿因拖欠工程款造成的损失7943845.37元（暂计算至2015年11月13日）；2.一、二审诉讼费用由银河公司承担。事实和理由：原审判决适用法律错误。银河公司违反约定拖欠工程款，使十一冶公司不能如期安排资金与供货商及时结算，导致十一冶公司对外承担违约责任。根据合同法的规定，该损失应由银河公司承担。该违约损失包括两个方面，一是逾期付款利息；二是因银河公司迟延支付，十一冶公司向他人承担违约责任的损失7943845.37元，原判决只认定了银河公司逾期付款而造成损失的事实，但没有支持该损失，属于适用法律错误。
银河公司辩称，一审认定事实不清。1.开工时间应当认定为2011年5月7日，而不是2012年2月15日。2.利息计算的起始时间为2013年4月27日不当。十一冶公司于2013年10月25日递交结算资料，另增加3个月审计时间，应至少于2014年2月之后才能确定工程款，一审判决以2013年4月27日为利息起算点不合理。
银河公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或者改判由十一冶公司向银河公司支付拖延工期违约金（罚金）、资金占用利息和应留存质保金，并从应支付给十一冶公司的剩余工程款26323878.91元中抵扣，同时驳回十一冶公司要求上诉人支付利息及厕所工程款156986.01元。2.酌情调整本案的一审案件受理费、财产保全费，二审案件受理费由十一冶公司承担。事实和理由：1.一审时，银河公司提供的证据已经充分否定了十一冶公司提供的《开工申请》、《开工令》，即使不能否认《开工申请》、《开工令》，依照约定十一冶公司应向银河公司支付违约金（罚金）。2.一审判决混淆主体工程验收与施工标段承建范围内工程竣工验收的区别，认为银河公司构成逾期付款，属于认定事实不清。3.一审判决在认定银河公司还有30%剩余工程款时，遗漏了十一冶公司必须向银河公司提供正式发票，否则银河公司可以拒绝付款的约定。十一冶公司提供的正式发票不够，银河公司拒绝支付剩余工程款26323878.91元没有违约，不应当承担违约责任。4.一审认定事实不清，认为双方当事人并未明确各批次返还的质保金金额属约定不明。5.一审认定事实不清，认为厕所工程为银河公司与十一冶公司合同约定承建的工程部分。厕所工程属于A区附属工程，而十一冶公司承建的是金洲国际社区项目一期一区和二区部分工程，也未在合同约定范围，因此不应支付其工程款。6.一审确定2013年4月27日为计算利息起始时间，属于认定事实不清。7.本案结算审计存在诸多问题，应通过工程造价司法鉴定重新确定工程结算总价。8.中止审理的问题。银河公司还提出了本案应中止审理。理由是涉案工程虽已经作为合格工程验收，但是仍存在偷工减料、不按图施工的问题。主要表现如下两方面：一是原设计图和竣工图显示基础部分应有“毛石砼抗浮层”，挖开基础后，发现没有毛石；二是按照设计图纸，地下室的钢筋设计图中是Φ14，间距为150毫米，而实际用的为Φ12，间距为330毫米。该问题是银河公司在上诉期间发现的，当即委托了宁乡县公证处办理了现场公证，且通知了十一冶公司，十一冶公司置之不理，于是银河公司在宁乡县法院提起了诉讼，目前该案在长沙中院二审。银河公司认为涉案工程属于不合格工程，工程的质量问题会影响本案审理，一方面工程质量问题将影响工程价款，另一方面工程质量问题影响工程交付和结算。
十一冶公司辩称，银河公司的上诉缺乏事实依据和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。1.一审法院依据十一冶公司、银河公司以及监理公司共同签署的《开工申请》、《开工令》认定开工时间，不存在事实认定不清的情形。双方于2011年10月11日签订的《建设工程施工合同》及《补充合同协议书》第四章第一条约定了实际开工日期以发包人和监理工程师发出的《开工令》为准，而发包人、监理公司发布的《开工令》载明的开工日期为2012年2月15日，以此日期作为本工程正式开工的日期并无不当。本工程双方已办完工程竣工结算，双方对工程施工过程中的签证和索赔事项均在竣工结算中处理完毕。2.本案争议的焦点是主体工程竣工验收后工程款的支付问题，与施工标段工程验收没有关联性。本工程已竣工验收，关于节点工期、工程进度款的支付问题双方已在工程竣工结算时处理完毕，节点工期工程款是否存在提前支付的问题不是本案的审理范围。3.未付款的发票问题不能成为银河公司逾期付款的抗辩理由。双方并未约定剩余工程款应当由十一冶公司先开具相应金额发票后付款，反而约定银河公司可代扣代缴税金。工程实际实施的过程中，所有工程款的税款均由银河公司代扣代缴且十一冶公司也未拒绝提供发票。4.一审法院认定质保金的返还时间适用法律正确。双方在施工合同中仅约定质保金按国家规定的保修期满后分批次返还，并未明确约定批次和时间并且《建设工程质量保证金管理暂行办法》有相关规定且根据相关规定，缺陷责任期不超过24个月。5.厕所工程属于本项目范围内的零星工程，双方另行达成了协议并办理了结算，银河公司应当支付相应工程款项。6.一审仅判决银河公司向十一冶公司支付工程款的利息远不足以弥补十一冶公司的损失。银河公司在施工过程中拖欠进度款、工程款、工程竣工后仍不支付工程款，导致十一冶公司无力支付工程成本，无力清偿对外的各项债务。2012年所有工程全部竣工验收，应当在此时进行工程结算，银河公司应支付工程款的时间本应早于一审法院判决起算的时间。本合同签订未分工区，实际施工及结算分工区进行，但工程款的支付未分工区，双方在计算逾期付款利息时无法适用合同的约定，故应属于合同约定不明。根据相关法律规定，利息从应付工程款之日计付，工程款应付时间可以是竣工验收时间，本案中，工程的竣工验收时间为2012年10月26日，一审法院从土建工程竣工验收后6个月才开始计算逾期利息无法弥补十一冶公司的经济损失。7.银河公司二审提出重新结算的鉴定申请没有事实依据也无法律依据。本工程已完成结算，并且在一审中举证期限内银河公司未提出鉴定申请也未提供鉴定的证据，应不准许。8.本案不适用中止审理的规定，涉案工程已经竣工验收且交付给银河公司使用超过四年时间。双方已经完成了结算，银河公司无权要求调减工程款。工程质量问题属于工程保修的范畴，若真是质量问题，银河公司也只能就实际损失要求十一冶公司赔偿，而无权要求调减价款。本案工程款欠款本金高达2700余万元，银河公司在湖南省宁乡县人民法院起诉的损失标的额不足100万元，即使其所称的质量问题存在，属于另外一个诉。银河公司申请本案中止审理是为达到拖延支付工程款的目的。
十一冶公司向一审法院起诉请求：银河公司支付十一冶公司拖欠的一期一区、二区土建、装饰工程款26323878.91元、厕所施工工程款56986.01元及利息6849025.24元（利息暂计算至2015年11月13日，此后的利息以实际支付之日为准），两项合计33229890.16元（一审认定为33329890.16元，属计算错误，二审予以纠正）；2、银河公司赔偿因拖欠工程款给十一冶公司造成的损失共计7943845.37元（暂计算至2015年11月13日）；3、本案诉讼费、保全费由银河公司承担。在一审过程中，十一冶公司当庭提出要求银河公司返还代扣的报建费182931元、代扣代缴税费914247.04元或提供相应金额的完税票据。
一审法院认定事实：2011年6月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同》约定由十一冶公司负责金洲国际社区（一期）工程施工，工程内容为建筑设计图纸及设计变更要求的内容（土建工程），承包范围为建筑设计图纸土建部分的内容，开工日期为2011年5月7日，合同工期为有效日历天数240天，合同价款约3864万元。同日，双方又签订了《金洲国际社区一期A区建设工程施工补充协议》，由十一冶公司承建金洲国际社区一期A区土建水电安装工程，其中包括1#栋会所、2#－67#栋别墅，总建筑面积27600平方米，工程承包方式为包工包料、包质量和进度、包安全事故、包现场文明施工、包资料的承包方式，合同价款采用可调综合单价，工程计价采用以下标准执行：《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价[2009]406号文）、《湖南省2006建筑装饰消耗量标准》、《湖南省2006建筑安装工程消耗量标准》及相关动态调整与统一解释文件、《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》（湘建价[2009]396号文）等等。
2011年10月9日，长沙新中招标代理有限公司、银河公司向十一冶公司下发《中标通知书》：工程概况为108栋别墅，1栋商业用房，建筑面积42056.46平方米，框架结构，包括土建、装饰、水电安装等，详见施工图纸及工程量清单，中标总价58896169.45元。2011年10月11日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》，同时又签订了《补充合同协议书》，约定由十一冶公司负责金洲国际社区一期项目一标段会所1栋、别墅A区64栋、B区44栋工程的施工，建筑面积约42056.46平方米。并于2011年11月21日经宁乡县建设工程造价管理站备案。该合同第一章约定，工程概况为金洲国际社区一期土建、水电安装工程，包括1#栋会所、A区64栋别墅，B区44栋别墅，建筑面积42056.46平方米；工程承发包范围为按中国汉嘉设计集团西南设计院提供的有效单体施工图土建、安装、装饰等所列范围内（发包人分包项目除外）的所有工程内容以及图纸会审纪要、工程变更通知单所列内容。工程承包方式为包工包料、包质量和进度、包安全事故、包现场文明施工、包资料的承包方式，合同价款采用可调综合单价，工程计价采用以下标准执行：1、《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价[2009]406号文）；2、《湖南省2006建筑装饰消耗量标准》、《湖南省2006建筑安装工程消耗量标准》及相关动态调整与统一解释文件；3、《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》（湘建价[2009]396号文），人工工资单价按市场工资单价执行（即装饰工程人工工资为75元/工日，其他工程人工工资为68元/工日）；4、工程施工期间政府有关部门颁布的有关工程造价的调价文件，若同年内有多次调价文件，仅执行正式开工后第一次调整文件，并以此标准对价格进行调整；5、签证记时工和零星借工的人工费单价：各工种技工75元/工日，各工种普工62元/工日以上计时工作为独立单价进入结算，并按规定计取相关人工费用。工程履约保证金为自合同签订后7日内承包人向发包人支付100万元。第四章第一条约定总工期为240天（日历天），实际开工日期以发包人和监理工程师发出的开工令为准。第六章第三条关于工程款的支付约定：1、本工程无预付款和备料款；2、工程价款划入承包人开户银行，承包人不得将工程款转入无关的第三方账户或挪作他用；3、工程款（进度款）支付：在工程进度满足下述条件时，由承包人提出付款申请书交发包人审批，付款条件如下：（1）第一次支付，承包人施工标段承建范围内主体（含维护结构）工程完成后，甲方按总价的40%支付乙方工程进度款（发包人可代扣代缴其税金）；（2）第二次支付，承包人施工标段承建范围内工程竣工经验收合格后，甲方按总价的30%支付乙方工程进度款（发包人可代扣代缴其税金）；（3）剩余工程款支付，承包人向发包人提交施工范围内全套完整竣工验收备案资料后，承包人在三个月内完成结算审计，并在正式结算报告出来后次月支付至结算总价的85%，竣工验收后一年内分四个季度付至结算总价的95%，留存的5%质保金按国家规定的保修期满后分批次退还。合同还约定缺陷责任期自实际竣工日期起计算，由于承包人原因造成某项缺陷或损失使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验或修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过2年。合同约定的保修期限为1年。
在项目施工过程中，银河公司将一期一区装饰工程和一期二区共计20栋的装饰工程交由十一冶公司施工，后又将一期二区剩余24栋别墅的装饰工程交十一冶公司施工。2012年12月23日，双方当事人签订《装饰施工合同》约定由十一冶公司承建银河公司金洲国际社区一期1、2区装饰工程，工程内容为一期1、2区内外装饰工程及附属工程。工程总价款＝[审定认可的预算综合单价×图算工程量]±设计变更增减的工程内容，工程竣工结算时，甲方认质认价的材料和人工费不下浮，其余部分下浮3%。一期一区合同暂定价为18538800元，一期二区合同暂定价为10959900元。关于工程款支付的约定为：1、工程价款划入承包人的开户银行，承包人不得将工程款转入第三方账户或挪作他用；2、一期一区工程款（进度款）支付：（1）第一次支付，承包人在一期一区所承包范围内的工程竣工验收合格后，承包人报送付款申请，发包人在收到承包人付款申请后5日内审核完毕，发包人按一期一区暂定价的70%支付承包人工程进度款（发包人代扣代缴税金）；（2）剩余工程款支付，当承包人向发包人提交全套完整竣工验收备案资料后，发包人在三个月内完成结算审计，并在结算报告次月支付至结算总价的85%，竣工验收期满后一年内按季度支付至结算总价的95%，5%质保金按国家规定的保修期满后一次退还；3、一期二区工程款（进度款）支付：（1）第一次支付，一期二区所承包的66#、67#、68#、69#、89#-98#、122#-126#、128#栋（合计20栋）工程，经甲方竣工验收合格后，承包人报送付款申请，发包人在收到承包人付款申请后5日内审核完毕，发包人按该20栋的暂定工程款（700元/平方米×6255平方米）的40%支付承包人工程进度款（发包人代扣代缴税金）；（2）第二次支付，承包人一期二区承包范围内的44栋别墅工程竣工验收合格后，承包人报送付款申请，发包人在收到承包人付款申请后5日内审核完毕，发包人按一期二区暂定价的70%（含第一次支付的40%）支付工程进度款（发包人代扣代缴税金）；（3）剩余工程款支付，承包人向发包人提交全套完整竣工验收备案资料后，发包人在三个月内完成结算审计，并在结算报告次月支付至结算总价的85%，竣工验收期满后一年内按季度支付至结算总价的95%，5%质保金按国家规定的保修期满后一次退还。
2012年2月15日，十一冶公司项目部提出开工申请，银河公司同意开工，并由监理公司下发开工令。2012年7月下旬，宁乡县住房和城乡建设局质监站收到涉案项目一期一区、一期二区主体全面竣工备案登记申请资料。2012年10月26日，该项目主体工程经竣工验收。2013年5月15日，宁乡县建筑工程安全监督站就金洲国际社区一期1区、2区颁发安全合格工程证书。2012年8月21日，十一冶公司项目部向银河公司发出《关于申请支付工程款的报告》，要求银河公司支付500万元。2012年11月27日，银河公司签收了十一冶公司项目部移交的项目一期一区“建施”13本、“结施”18本、“水施”12本、“电施”13本、附属工程竣工图35张、1栋会所、64栋别墅的结算书、一期1、2区土方、桩基及附属工程结算书1本。2013年1月4日，银河公司委托湖南公众造价咨询有限公司对项目一期一区工程进行审计。2013年4月2日，银河公司通知十一冶公司项目部要求其补充完善一期一区及其附属工程审计资料。2013年8月7日，湖南公众工程造价咨询有限公司出具《金洲国际社区一期一区工程结算审计报告书》，审定金额为74536231.17元，十一冶公司及银河公司均加盖公章予以确认同意。2012年11月21日，银河公司向十一冶公司项目部发出《通知》（函告编号（2012）第077号），要求其尽快完善安置区公共厕所承建所有工程施工，所有工程按实结算，审计完毕后单独支付工程款。2012年11月27日，银河公司签收了十一冶公司项目部移交的业主方通知复印件、结算书一本、竣工图一套。2013年5月28日，湖南公众工程造价咨询有限公司出具《金洲国际社区安置A区公共厕所工程审计报告书》，审定金额为156986.01元。2013年6月18日，银河公司支付十一冶公司厕所工程款10万元。2013年12月20日，银河公司签收了十一冶公司项目部移交的一期二区土建工程“建施”6本、“结施”6本、光盘1张、采光井资料1本，安装工程“水施、电施”7本、结算书45本。2014年8月21日，成都云峰工程项目咨询有限责任公司出具《金洲国际社区一期二区工程项目结算审核报告书》，审定金额为43024347元。十一冶公司和银河公司均确认同意上述审定金额。2014年12月31日，双方当事人经对账确认结算价116762406.17元，已付款90438527.26元，应付款26323878.91元，已开发票金额57101262.39元，开发商已代扣应开发票金额17480823元，施工方合计欠票金额42180320.78元。
2012年9月30日，湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第2626号民事调解书确认十一冶公司应支付湖南和昌钢铁贸易有限公司货款1260621元，并承担239379元违约金、案件受理费11122元。而在本案执行过程中，十一冶公司与湖南和昌钢铁贸易有限公司于2013年2月1日达成执行和解协议：由十一冶公司支付湖南和昌钢铁贸易有限公司货款及违约金90万元、案件受理费11122元、律师费20100元和资金占用利息11万元。2013年12月10日，湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第758号民事调解书确认十一冶公司支付张杰钢材款及违约金承担了155万元（实欠钢材款1307500元、违约金60万元）。2014年4月30日，湖南省长沙市仲裁委员会（2013）长仲裁字第636号裁决书裁定十一冶公司支付宁乡长兴混凝土货款1247999元及违约金395343元。2014年9月28日，湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三终字第01473号民事判决判令十一冶公司支付黄超工程款29412.95元、超期拆架工程款83900元及利息、申请执行费1984.76元。
在本案审理过程中，双方当事人又于2016年4月7日进行了对账，双方确认已付工程款90438527.26元，包括报建费182931元、水电费422440元及代扣代缴税费914247.04元；已开发票57101262.39元，银河公司代扣代缴应开票金额17480823元，十一冶公司未开发票金额15856441.87元（含以房抵债金额10074319元）。
一审法院认为，虽然双方当事人于2011年6月15日签订了《建设工程施工合同》和《金洲国际社区一期A区建设工程施工补充协议》，但此后银河公司又通过招投标和十一冶公司于2011年10月11日签订了《建设工程施工合同》和《补充合同协议书》，并将该合同提交宁乡县建设工程造价管理站备案。而《最高人民法院〈关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，双方当事人的权利义务应当由2011年10月11日签订的《建设工程施工合同》和《补充合同协议书》调整。同时，双方当事人于2012年12月23日签订的《装饰施工合同》亦系其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。一审法院归纳本案争议的焦点为：1.银河公司是否应向十一冶公司支付工程款和还返质保金的问题；2.应付工程款的数额；3.银河公司是否应当承担逾期付款的违约责任。4.银河公司应否返还代扣代缴税费914247.04元或开具发票的问题。针对以上争议焦点，原审法院评判如下：
关于银河公司是否应向十一冶公司支付工程款和返还质保金的问题。根据2011年10月11日的《补充合同协议书》的约定，对一期1、2区土建工程款的支付分为三次，剩余工程款的支付条件为：承包人向发包人提交施工范围内全套完整竣工验收备案资料后，承包人在三个月内完成结算审计，并在正式结算报告出来后次月支付至结算总价的85%，竣工验收后一年内分四个季度付至结算总价的95%，留存的5%质保金按国家规定的保修期满后分批次退还。而《装饰施工合同》对剩余工程款支付的约定为：当承包人向发包人提交全套完整竣工验收备案资料后，发包人在三个月内完成结算审计，并在结算报告次月支付至结算总价的85%，竣工验收期满后一年内按季度支付至结算总价的95%，5%质保金按国家规定的保修期满后一次退还。2012年10月26日，涉案工程主体经竣工验收，根据合同约定，银河公司应于2013年10月26日将主体工程结算款付至95%。虽然十一冶公司未提交装饰工程已经竣工验收的相关证据，但2013年5月15日，宁乡县建筑工程安全监督站就涉案工程颁发安全合格工程证书，应视为装饰工程已经验收合格，银河公司亦应支付结算款至95%。至于5%的质量保证金，双方当事人在《湖南省建设工程施工合同》通用条款第17.5条约定：在约定的质量缺陷责任期满时，发包人应当在核实承包人是否完成缺陷责任后将剩余保证金返还承包人。第19条约定：缺陷责任期自实际竣工日期起计算，由合同专用条款约定，缺陷责任期最长不超过2年。而专用条款未约定缺陷责任期，仅约定保修期限为1年。故依该合同约定，质保金应在竣工日期起2年后返还。双方当事人在《补充合同协议书》中约定质保金按国家规定的保修期满后分批次退还，但国家规定的房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。而双方当事人并未明确各批次返还的质保金数量，属约定不明。故原审法院确认质保金在2年缺陷责任期满后返还。综上，银河公司应向十一冶公司支付工程款并返还质保金。
关于应付工程款的数额问题。根据双方当事人确认的工程项目造价结算审核定案表，金洲国际社区一期一区工程项目为74536231.17元，二区项目为42226175.00元，共计116762406.17元。而双方对账已付90438527.26元，尚欠26323878.91元。金洲国际社区安置A区公共厕所工程造价为156986.01元，已付10万元，尚欠56986.01元。银河公司主张厕所工程款已超诉讼时效，但就本案而言，厕所工程仅为十一冶公司承建的工程一部分，虽然双方已就该部分工程款进行了结算，但在银河公司尚未就其他部分工程款进行审核结算并支付的情况下，其主张厕所工程款已超诉讼时效有违客观事实，并与情理相悖，原审法院不予支持。综上，银河公司应支付十一冶公司工程款26380864.92元。
关于银河公司是否应当承担逾期付款的违约责任。根据《补充合同协议书》的约定，承包人向发包人提交施工范围内全套完整竣工验收备案资料后，承包人在三个月内完成结算审计，并在正式结算报告出来后次月支付至结算总价的85%，竣工验收后一年内分四个季度付至结算总价的95%，留存的5%质保金按国家规定的保修期满后分批次退还。涉案工程总造价为116919392.18元，银河公司至今已付工程款90538527.26元，约至结算总价的77.44%，因此，银河公司已构成逾期付款，应当承担相应的违约责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基于双方当事人并未对逾期付款的违约责任进行约定，且十一冶公司主张因银河公司逾期付款而致其向他人承担违约责任及财务成本提高的损失均为间接损失，故十一冶公司要求银河公司赔偿逾期付款给其造成损失的诉讼请求，原审法院不予支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中一区、二区工程竣工验收备案资料的提交时间不同、审计报告的作出时间亦不同，且双方提交的证据亦不能确定已付工程款中一区土建工程款和装饰工程款、二区土建工程款和装饰工程款的数额，因此，无法根据合同约定精确计算出应付利息数额。但从衡平双方利益出发，原审法院酌情确定银河公司以欠款额26380864.92元为基数自2013年4月27日（工程竣工验收后6个月）起至工程欠款清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向十一冶公司支付利息。
关于银河公司应否返还代扣代缴税费914247.04元或开具发票的问题。虽然合同约定在发包人支付70%的工程进度款时可代扣代缴税金，银河公司据此已代扣十一冶公司税费914247.04元，但银河公司并未提交其已代为十一冶公司缴纳相关税费依据，十一冶公司作为涉案工程的承建单位，相关税费应由十一冶公司自行缴纳，银河公司应向十一冶公司返还代扣税费914247.04元，并由十一冶公司就支付的工程款开具发票。至于十一冶公司要求银河公司返还报建费182931元，双方当事人已进行对账，确认已付工程款包含报建费182931元，应视为双方已认可报建费182931元由十一冶公司承担。故对十一冶公司要求银河公司返还报建费的诉讼请求，原审法院不予支持。
一审法院判决：一、长沙银河置业有限公司在本判决生效后10日内支付十一冶建设集团有限责任公司工程欠款26380864.92元及利息（以26380864.92元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年4月27日起计算至工程欠款清偿之日止）；二、长沙银河置业有限公司在本判决生效后10日内返还十一冶建设集团有限责任公司代扣税费914247.04元；三、驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费248168.28元，财产保全费5000元，共计253168.28元，由长沙银河置业有限公司负担233168.28元，十一冶建设集团有限责任公司负担20000元。
本院二审期间，银河公司向本院申请中止审理本案，另外，银河公司撤回了关于驳回十一冶公司要求支付厕所工程款156986.01元的上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案是否应当中止审理；2.十一冶公司关于拖欠工程款造成的损失应由银河公司承担的主张是否成立；3.银河公司主张十一冶公司应向其支付拖延工期违约金（罚金）、资金占用利息和退还已返还的质保金，并主张这些款项应从欠付工程款中抵扣的上诉请求应否得到支持。
关于焦点一。本院二审期间，银河公司申请本案中止审理。本院认为，涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，银河公司在工程结算时并未提出质量异议，在一审期间也未对此进行主张。同时，银河公司对此问题已另案诉讼，该问题可在另案中解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案不符合应当中止审理的情形，银河公司提出本案应中止审理的主张不能成立，本院对此不予支持。
关于焦点二。十一冶公司认为银河公司拖欠其工程款，致使其向他人承担违约责任，损失7943845.37元应由银河公司承担。本院认为该违约责任系十一冶公司与第三人之间的法律关系，且十一冶公司没有充分证据证明该损失与银河公司拖欠工程款有直接因果关系。一审法院对此不予支持并无不当，本院对十一冶公司的此上诉请求不予支持。
关于焦点三。1.关于拖延工期违约金的问题。双方已约定了实际开工日期以发包人和监理工程师发出的开工令为准，而发包人、监理公司发布的《开工令》载明的开工日期为2012年2月15日，一审法院以此日期作为涉案工程正式开工日期并无不当。同时，双方约定的工期为240天（日历天）。2012年7月下旬，宁乡县住房和城乡建设局质监站收到涉案项目一期一区、一期二区主体全面竣工备案登记申请资料。2012年10月26日，该项目主体工程经竣工验收。从开工日期到竣工验收日期来看，十一冶公司并未拖延工期，银河公司也未提供十一冶公司拖延工期的证明，也未提出拖延工期的天数和应支付的违约金数额。因此，本院认为，银河公司主张应由十一冶公司支付拖延工期违约金没有事实依据。
2.关于资金占用利息的问题。银河公司主张其提前支付了工程款，十一冶公司占有预先支付的工程款所产生的利息应在欠付工程款中扣减。本院认为该主张不能成立。首先，本案所涉工程有多个（一区土建工程和装饰工程、二区土建工程和装饰工程），且各个工程竣工验收备案资料的提交时间不同、审计报告的作出时间亦不同，双方提交的证据均不能证明已付工程款所对应的工程、金额。因此，无法确定已付工程款是属于预先支付，银河公司主张十一冶公司预先占有其资金并无依据。其次，银河公司没有证据证明在涉案工程竣工验收和结算时，其对是否预先支付了工程款及是否产生利息提出了异议。再次，银河公司没有提供相关证据证明已付工程款中，预先支付部分的金额和占有的时间。因此，本案无法确定是否存在预先支付部分，也无法计算其利息数额，且银河公司现也未提出应扣减的资金占用利息的具体数额。本院认为，银河公司关于十一冶公司应从欠付工程款中扣减资金占用利息的主张不能成立。
3.关于应退还已返还的质保金数额。银河公司主张应从欠付工程款中扣减其已返还的应留存的质保金。一审法院认为双方关于应留存质保金数额的约定不明。一方面，双方在《补充合同协议书》中约定留存的5%质保金按国家规定的保修期满后分批次退还。此约定质保金的返还应按照国家规定，而国家相关规定中，最低保修期限因工程的不同而保修期不同，保修期不同，则返还质保金的时间不同，例如地基基础工程、主体结构工程和防水工程的最低保修期限均超过了2年，则质保金返还的期限也相应地超过2年。另一方面，双方又在《湖南省建设工程施工合同》通用条款中约定：5%的质量保证金，在约定的质量缺陷责任期满时，发包人应当在核实承包人是否完成缺陷责任后将剩余保证金返还承包人。在质量缺陷责任期满时，发包人应当在核实承包人是否完成缺陷责任期后将剩余保证金返还承包人。质量缺陷期自实际竣工日期起计算，由合同专用条款约定，缺陷责任期最长不超过2年，而专用条款未约定缺陷责任期，仅约定保修期限为1年，则质量缺陷期或是保修期2年或1年后，质保金应返还。本院认为，双方既约定的质保金返还时间可能超过2年，又约定了最多只有2年，应视为双方未明确约定各批次返还的质保金数额，一审对此认定并无不当。双方未明确约定质保金返还的时间，且发包人银河公司又已将质保金返还给承包人十一冶公司，现发包人银河公司再主张质保金的返还时间过早、应将其退回没有依据。另外，银河公司未提出应退还的质保金的具体数额，因此，对于银河公司关于十一冶公司应退还其已返还的质保金的上诉请求不予支持。
综上所述，十一冶公司、银河公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费315574元，由十一冶建设集团有限责任公司负担67406元，由长沙银河置业有限公司负担248168元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杨
代理审判员 陈盎然
代理审判员 陈梦群
二〇一七年一月二十日
书 记 员 申书琴