湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1974号
上诉人（原审被告）：江永县伟恒置业发展有限公司。
法定代表人：许翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐瑞波，男，系该公司总经理助理。
委托诉讼代理人：张青松，湖南金钰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国营双牌县打鼓坪林场。
法定代表人：韩永华，场长。
委托诉讼代理人：龚新宏，系该林场党政办主任。
委托诉讼代理人：何进平，系该林场法律顾问。
上诉人江永县伟恒置业发展有限公司因与被上诉人国营双牌县打鼓坪林场建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2016）湘1123民初321号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人唐瑞波、张青松，被上诉人的委托诉讼代理人龚新宏、何进平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江永县伟恒置业发展有限公司的上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原判决对双方争议的法律关系定性错误，本案系合作开发合同而非土地使用权转让合同；2、原判认定事实不清，账目结算不清。对被上诉人违约的事实未予认定。账目结算不清表现在：上诉人代被上诉人修建的滨江广场的工程款为562万元，而非500万元。79.2万元土地交易契税应由被上诉人缴纳，上诉人提供的滨江广场管理用房和厕所用房的房款约90万元未抵扣被上诉人的收益款；上诉人替被上诉人代缴税款1,796,878.74元不应计算滞纳金。被上诉人违约的事实表现在：被上诉人提供的勘探报告不实，请求双牌县人民政府将道路拉通的义务未履行，向政府争取的规费包干未落实到位。
被上诉人国营双牌县打鼓坪林场辩称：第一、原判定性正确。表面上看，双方签订的合同是”合作开发合同”，而实质上是建设用地使用权转让合同，这一事实已经被双牌县人民法院的生效判决所确认；第二、原判认定的事实清楚。（一）被上诉人没有违约行为。1、”勘探报告”实与不实，与被上诉人无关，这一主张已经被双牌县人民法院的生效判决所确认。2、上诉人没有证据证实被上诉人没有请示双牌县人民政府在2009年12月以前将经过本项目的沿江路拉通，也没有证据证实双牌县人民政府没有在2009年12月以前拉通此路。3、规费包干与被上诉人无关，上诉人应依法缴纳规费。4、勘探不实导致损失与被上诉人无关，上诉人要求被上诉人承担损失的诉讼请求，已经被双牌县人民法院依法驳回，上诉人没有提出上诉。（二）一审认定的账目是清楚的。1、上诉人在一审的答辩和庭审当中对被上诉人提出的589万元的收益款没有提出异议，是完全认可的，上诉人只是提出被上诉人有违约行为，应当减少收益款的给付金额。2、合同约定上诉人应给付被上诉人收益款1980万元，已经给付了多少，这一事实应当由上诉人负举证责任，如果上诉人举证不能，就应当以被上诉人主张的数字为准。上诉人提出的抵扣数字与上诉人应当支付给被上诉人的收益款无关，被上诉人不予认可，上诉人可以另行提起诉讼；第三、原判判决正确，被上诉人已经全面履行了转让方的义务，上诉人没有证据证实被上诉人有违约行为，且上诉人在一审时没有提起反诉，也没有明确提出要被上诉人承担违约金的具体数字，所以原判判决上诉人给付被上诉人收益款和违约金是完全正确的。
被上诉人国营双牌县打鼓坪林场向一审法院起诉的诉讼请求：1、要求江永县伟恒置业发展有限公司立即给付收益款5,890,000元；2、要求江永县伟恒置业发展有限公司给付2010年12月31日至2016年4月30日的逾期付款违约金5,654,400元，2016年4月30日以后的违约金依法依约给付；3、要求江永县伟恒置业发展有限公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告国营双牌县打鼓坪林场依法取得的位于双电路北面、泷泊镇原政府东面滨江广场地块的国有出让土地开发权。2008年12月27日，原告国营双牌县打鼓坪林场（甲方）与被告江永县伟恒置业发展有限公司（乙方）对该部分国有出让土地开发签订了《土地使用权合作开发合同》，该合同第二条规定：2.1、本项目用地的合作模式为：甲方出本项目的开发土地，乙方出开发资金和工程款；甲方收取固定的项目收益，不参与项目的工程建设和财务管理；在本项目的开发过程中由乙方单独销售和财务核算，项目开发的亏损或盈利由乙方单独承担。2.2、本项目用地甲方收益总额共计19,800,000元（含甲方所有成本、利息和利润、土地增值税）。第三条规定：3.1、在本合同签订后3日内付款1,000,000元，2009年1月10日前付款2,000,000元。同年6月30日前付款2,000,000元，同年12月30前付款5,000,000元。2010年12月31日前付款9,800,000元；如被告逾期付款，每日按欠款金额的0.05%支付违约金（滞纳金），第四条规定：4.7、该用地的土地性质为出让地；甲方负责办理土地证、规划用地许可证等手续，期间产生的费用由甲方承担。甲方须提供该用地的立项、规划批文，并提供该用地地块已完成的勘探报告。4.9、乙方向有关部门上缴税费时，应先付完甲方所预缴的滨江广场税费后，再向有关部门缴付。该合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告负责成立”双牌县打鼓坪林场房地产开发有限公司”并将合同约定的土地过户到该公司的名下，原告将该公司的一切经营手续交给被告，该公司由被告独立经营，自负盈亏；土地交易契税7,920,000元；被告在该地块内进行商品房开发，原告依约提供了相关资料。被告以原告提供的地质勘察报告内容不真实、数据不准确，导致施工费用增加为由于2011年11月7日诉至法院，要求法院判决：1、国营双牌县打鼓坪林场赔偿江永县伟恒置业发展有限公司经济损失2,890,000元；2、由国营双牌县打鼓坪林场承担本案全部诉讼费用。2011年12月20日，法院依法判决驳回江永县伟恒置业发展有限公司的全部诉讼请求。（2011）双民二初字第59号民事判决书已发生法律效力。截至2012年1月19日止，被告一共支付原告转让款10笔，共计金额10,700,000元，被告代原告支付的滨江休闲广场的工程款5,000,000元，被告应付给原告的代缴税款1,796,900元,被告尚欠原告土地收益款5,896,800元。
一审法院认为，原、被告双方签订的《土地使用权合作开发合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应信守。该合同虽名为土地使用权转让合作开发合同，但由于该合同约定被告不参与经营管理，不负担亏损，只享有固定利润，故该合同实际上为建设用地使用权转让合同。原告提供土地，收取固定的项目收益，被告给付土地收益款，单独承担亏损或盈利。原告按照约定全面履行了自己的义务，被告理应按照约定履行给付收益款的义务，但是，被告未按照约定全面履行自己的义务，原告要求被告给付土地收益款5,890,000元和要求被告给付从2010年12月31日起至偿清土地收益款5,890,000元时止每日按欠款金额的0.05%支付违约金（滞纳金）的诉讼请求，法院予以支持。被告辩称，土地交易契税792,000元应由原告国营双牌县打鼓坪林场缴纳，法院认为，根据原告国营双牌县打鼓坪林场与被告江永县伟恒置业发展有限公司签订的《土地使用权合作开发合同》第四条4.7的规定，该土地交易契税792,000元应由原告国营双牌县打鼓坪林场缴纳，对被告的抗辩请求，法院予以支持。该款若需缴纳，应由原告国营双牌县打鼓坪林场缴纳。被告辩称，政府官场工程款结算、滨江广场管理用房和公共厕所资产抵债、关于滨江广场商住开发有关规费收取问题的协调会议纪要没有完全兑现等种种原因，故原告要求的立即给付收款问题数据无从定论,被告该辩称均与本案无关，被告应与其他相关部门解决，对被告的抗辩请求，法院不予支持。被告辩称，原告约定在2009年12月前拉通本项目段沿江路没有及时兑现、土地勘探报告内容不实造成的答辩人投资成本被动增加，被告该辩称已由（2011）双民二初字第59号民事判决书回答，对被告的抗辩请求，法院不予支持。被告辩称，原告并没有转让国有土地的权力，该土地款收益不应该由原告收取，而应上缴政府国库，由被告直接和政府结算，法院认为，原告依法取得的国有出让土地开发权，依法可以转让，土地收益款应该由原告收取，对被告的抗辩请求，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告江永县伟恒置业发展有限公司于本判决生效之日起一个月内一次性偿付原告国营双牌县打鼓坪林场土地收益款5,890,000元及其滞纳金（从2010年12月31日起计算至偿清时止每日按欠款金额的0.05%支付）。
案件受理费91,066元，由被告江永县伟恒置业发展有限公司负担91,066元。
上诉人在二审期间，提交二份新证据：证据一、两份土地使用权证，十栋商住房的商品房预售许可证及建设工程施工许可证（复印件），拟证实：1、本案中双方争议的法律关系是合作开发合同，不存在国有土地使用权转让的事实；2、被上诉人所谓出让的国有土地使用权自始至终都是落户在被上诉人自己成立的双牌县打鼓坪林场房地产开发有限公司，从来没有将土地出让给上诉人；3、上诉人在被上诉人所谓的出让土地上开发的房屋都是由双牌县打鼓坪林场房地产开发有限公司进行销售的，上诉人没有出售过任何一套房屋；证据二、两份企业注册登记资料（复印件），拟证实：1、上诉人和双牌县打鼓坪林场房地产开发有限公司是两个独立的公司，两个公司之间不存在任何关联；2、上诉人与被上诉人之间是合作开发合同关系。
被上诉人发表质证意见认为：1、上诉人提供的两组证据不属于新证据，上诉人没有证据证实该两组证据不能在一审举证；2、证据一不能达到上诉人的证明目的，在涉案土地上开发商品房的主体是双牌县打鼓坪林场房地产开发有限公司，不能证实上诉人与被上诉人之间是合作开发的关系；证据二、对真实性、合法性、关联性没有异议，双牌县打鼓坪林场房地产开发有限公司的出资人和法定代表人都是上诉人，与被上诉人无关。
对上诉人提供的证据，本院认证如下：被上诉人对上诉人提供的证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。上诉人提供的证据一与本案不具备关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人于2008年替上诉人代缴税款1,796,878.7元。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题有：1、双方签订的《土地使用权合作开发合同》是合作开发合同还是建设用地使用权转让合同；2本案各项费用计算是否正确；3、被上诉人在履行合同过程中是否存在违约事实。对此，本院评析如下：
一、关于双方签订的《土地使用权合作开发合同》是合作开发合同还是建设用地使用权转让合同的问题。从双方签订的合同内容来考查，被上诉人在本合同的主要权利是收取固定收益1980万元，并且约定被上诉人不参与项目的工程建设和财务管理，在本项目的开发过程中由上诉人单独销售和财务核算，项目开发的亏损或盈利由上诉人单独承担。可见，从合同之约定可以明确界定双方签订的合同性质为建设用地使用权的转让合同，而非共负盈亏，共同经营的合作开发合同。
二、本案中的各项费用计算是否正确的问题。首先，被上诉人拖欠上诉人的固定收益的数额。上诉人提出尚有20,000元办公经费未予抵扣被上诉人的收益款，该20,000元办公经费被上诉人不予认可，且上诉人未提供证据证实该20,000元为何可以抵扣被上诉人的收益。故对此上诉人理由，本院不予采纳。上诉人上诉提出被上诉人代上诉人缴纳的税款1,796,878.7元不应作为固定收益款，亦不应按双方合同之约定计算滞纳金。本院认为，因该款项是被上诉人代上诉人缴纳的相关税款，并非双方合同约定的固定收益款，故应从一审判决认定被上诉人拖欠的固定收益款5,896,800元中扣减。双方合同中并未约定代上诉人迟延给付被上诉人为其代缴税款的责任，故不应按合同约定的迟延给付固定收益款计算滞纳金，对上诉人的此上诉理由，本院予以采纳。其次，上诉人提出代被上诉人修建的滨江广场的工程款为562万元，而非500万元。上诉人提供的滨江广场管理用房和厕所用房的房款约90万元未抵扣上诉人的收益款的问题。本院认为，由于双方合同中对于滨江广场的建设问题均未涉及，但被上诉人自愿在500万元范围内承担滨江广场的建设费用，故对于被上诉人自愿承担的部分，可以抵扣被上诉人的固定收益款，被上诉人提出的滨江广场建设费用为562万元而非500万元的问题，被上诉人可就超出的62万元及滨江广场管理用房和厕所用房的房款问题与被上诉人另行协商处理；再次，上诉人提出的79.2万元土地交易契税应由被上诉人缴纳的问题，一审判决书说明理部分已明确该土地交契税由被上诉人负担，对此，本院不作审理。综上，本院认定上诉人尚拖欠被上诉人土地转让固定收益款4,099,921.3元（5,896,800元-1,796,878.7元）；
三、关于被上诉人在履行合同过程中是否存在违约的问题。上诉人上诉时提出被上诉人在履行合同过程中存在以下违约行为：被上诉人提供的勘探报告不实，请求双牌县人民政府将道路拉通的义务未履行，向政府争取的规费包干未落实到位。根据双方合同第四条4.3约定：甲方请求县人民政府将经过本项目段沿江路在2009年12月前拉通。4.7约定：该用地的土地性质为出让地；甲方负责办理土地证、规划用地许可证等手续，期间产生的费用由甲方承担。甲方必须提供该用地的立项、规划批文，并提供该用地地块已完成的勘探报告。关于被上诉人是否提供了不实的勘探报告，上诉人就这一问题已向双牌县人民法院提起了诉讼，要求被上诉人赔偿应提供不实的勘探报告导致上诉人500余万的损失，双牌县人民法院已驳回了上诉人的诉讼请求，该案已经产生法律效力，现上诉人再次提出要求被上诉人承担提供不实的勘探报告导致的损失，本院不予支持。上诉人在一审时虽然提供的双牌县人民政府专题会议纪要双府况【2008】28号会议纪要，证实被上诉人曾向政府部门争取落实规费包干及拉通道路的义务，但并未积极争取落实到位，故被上诉人亦应当承担相应的责任。上诉人未及时按合同约定向被上诉人支付固定收益款，理应按合同约定承担给付滞纳金的违约责任。但考虑到被上诉人的相应的责任，可以适当减轻上诉人的违约责任，本院对双方约定的滞纳金予以调整，按同期银行贷款利利率计算滞纳金。
综上所述，上诉人江永县伟恒置业发展有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省双牌县人民法院（2016）湘1123民初321号民事判决；
二、上诉人江永县伟恒置业发展有限公司于本判决书送达之日起30日内支付被上诉人国营双牌县打鼓坪林场所代缴的税款1,796,878.7元；
三、上诉人江永县伟恒置业发展有限公司由本判决书送达之日起30日内支付被上诉人国营双牌县打鼓坪林场土地收益款4,099,921.3元及滞纳金（从2010年12月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费91,066元、二审案件受理费91,066元，总计182,132元，由上诉人江永县伟恒置业发展有限公司负担140,000元，由被上诉人国营双牌县打鼓坪林场负担42,132元。
本判决为终审判决。
审判长 郑冬平
审判员 张海燕
审判员 陈 俊
二〇一六年十二月二十日
书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。