湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终40号
原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：汪某某。
原审被告人：阮某某。
原审被告人：李某。
原审被告人：李某某。
原审被告人：谭某某（曾用名谭江洋，绰号“小七”），男，1996年1月14日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，无业，住通山县。因本案于2016年7月1日被通山县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。2016年10月12日由通山县人民检察院决定取保候审。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人阮某某、李某、汪某某、李某某、谭某某犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月4日作出〔2016〕鄂12**刑初267号刑事判决，宣判后，汪某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人汪某某和原审被告人阮某某、李某、李某某、谭某某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月31日20时许，徐某某（已判决）的朋友汪某甲（现役军人）因此前在县城区老一中“夜潮酒吧”与被告人阮某某发生打斗而相约在通山县汽运公司西站旁的皇冠宾馆协商解决。徐某某邀约被告人汪某某、李某某、谭某某等人携带砍刀和鱼叉等械具驾车赶至皇冠宾馆时，被告人阮某某邀约李某与余某、袁某等人已携带砍刀、鱼叉等械具在皇冠宾馆门口等候。徐某某与被告人汪某某等人到达现场时，驾车冲撞致被告人阮某某、李某摔倒，其同伙其他人员则持械具追打被告人阮某某等人。被告人阮某某、李某与袁某等人见状便四散逃离。被害人袁某逃离时摔倒在地，被追赶而来的对方同伙用砍刀、鱼叉刺伤。尔后，徐某某与被告人汪某某、李某某、谭某某驾车离开现场。当晚，余良聪等人在城区月亮湾“天元网吧”见被告人李某某、谭某某后，便将被告人李某某、谭某某带至县文某处。并电话告知被告人阮某某等人。被告人阮某某、李某得知消息后赶到文某处质问被告人李某某、谭某某是否参与打架，并对李某某、谭某某进行殴打，并电话徐某某怎样解决，被告人阮某某在徐某某电话称与被告人李某某、谭某某没有关系时，便给了600元被告人李某某、谭某某到医院治疗。经法医鉴定，被害人袁某的损伤程度构成轻伤一级；李某某、谭某某的损伤程度为轻微伤。
另查明，2016年9月29日，被告人汪某某的亲属代为赔偿被害人袁某经济损失人民币20000元，取得了袁某的谅解。
2016年11月17日、11月21日，被告人李某某、谭某某与附带民事诉讼原告人袁某达成赔偿协议，由被告人李某某、谭某某各赔偿袁某经济损失5000元，共计10000元。取得了袁某的谅解（原审法院已另行制作准许撤诉裁定书）。
上述事实，有经一审庭审举证质证，二审予以核实的下列证据予以证明：
1.公安机关出具的户籍证明，证实了被告人阮某某、李某、汪某某、李某某、谭某某的年龄、身份情况。
2.归案情况说明，证实被告人阮某某、李某、汪某某、李某某、谭某某均系被传唤到案。
3.证人余某证言证实：2015年10月底的一天晚上，我和阮某某、宋某、阮某甲、阮某乙、袁某、阮某丙及阮某某的女朋友等人在老一中“夜潮酒吧”喝酒时，宋某叫来朱某某跟我们一起喝酒，在我们对面座的阿某（之后才知道叫阿某）也喊朱某某过去喝酒，不一会朱某某到我们这边坐了。喝完酒后，我和阮某某、宋某、阮某甲四人从酒吧走到楼下，阿某突然从酒吧追下来提住阮某某并骂了几句。阮某某准备打阿某，但阿某先动手一拳打到阮某某的眼部，将阮某某打倒在地。这时，袁某也下来了，我和阮某某、袁某、宋某、阮某甲就追打阿某，阮某某拿了一把匕首，但没追上，在横店电影院下面时，阿某叫来了徐某某、阿甲等20余名男青年将我们围住了，徐某某问我们干嘛，阮某某说有人打了他，此时阿某出现了跟徐某某说是我们要打他，我和阮某甲见阿某后拿一拖把棍就去打阿某，但没追上，袁某大声对徐某某吼说你们的人把阮某某打了，这件事怎么搞法，徐某某当时就跟阿某打了电话，但没接听，徐某某说明天再说，我们两边就都散了。之后，阮某某打了几个电话问徐某某这事怎么处理，后面徐某某说这事他管不了，叫我们自己去找阿某。阮某某被打的第三天下午两点多，我和宋亮、阮杨浩三人在皇冠宾馆6666房接到阮某某电话说阿某晚上要跟我们谈判处理这事，并说阿某电话里的话很嚣张。阮某某还说我们先谈判，有可能要打起来，要我们防备一点。当晚7点多，阮某某跟我们打电话叫我们到宾馆一楼来后，看到唐某、袁某、阮某乙、阮某丁、阿乙都在一楼站着。这时阿某打电话阮某某问我们在哪里，阮某某说我们在西站皇冠宾馆。之后，阮某某叫阮某丁回家拖家伙（鱼叉、钢管、防刺背心）来后，我们将钢管、杀鱼叉搬到宾馆旁巷子靠在墙上。接着阮某某叫我和阮某甲再去喊点人来，壮大场面。我就电话徐甲、阿丙、阮某甲就电话“阿逼”，“阿逼”还带了两男青年。阮某某叫了两人，一个通山人，一个讲着普通话的。大约过了五分钟后，阮某某跟我们说对方的人冲过来了，叫我们拿工具冲上去。阮某某、我、宋某、阮某丁、袁某、徐甲、阿丙、阿逼及两男青年共12人每人拿一杀鱼叉冲上去准备跟阿某他们打架。阮某某和他叫来的两男青年三人冲在最前面，刚冲到马路，这时有一辆小车突然变成远光照着我们，这辆小车直接撞向阮某某及两男青年，将他们撞飞了两米多远，徐某某和阿某从对面冲过来，边跑边骂人，很多人拿着砍刀和杀鱼叉冲过来，我们就往后跑，边跑边扔杀鱼叉。我和阿丙、宋某三人跑到一正在建的私房躲了半个小时后，阮某甲电话宋某，叫我们到医院去，说袁某被砍得很严重，然后我们到了医院见袁某被送到咸宁医院就诊了。然后，我们在城建局对面一宾馆开了房，当时有我、阮某某、唐某、阿乙、阿丁、阮某乙、阮某甲、宋某、阮某丁在房内。阮某乙和阮某某说这次我们吃了亏，要出去再找一下徐某某再打一次。我和阮某乙、阮某甲、宋某、唐某五人就出去找徐某某这边的人，在月亮湾天元网吧楼下，我们发现了两名男青年神色慌张坐一摩托车就走，我们就怀疑是徐某某一伙的，我们就开车跟到兴业街就他们道停，把他们两人抓到后，阮某甲就打电话阮某某问“怎么办”，阮某某说将他两人带到文某去。我们到时，阮某某已在文某了。我和阮某某、阮某乙、宋某、阮某甲都动手踹了这两名男青年。打完之后，阮某某问打架是谁带队的，他们说是徐某某、阿某、阿甲带队的，还说对方有三十多人左右，阮某某就叫他们打电话徐某某，徐某某不肯过来。阮某某又约有十几名男青年带上这两男青年到迎宾大道等徐某某，徐某某还是没来，然后在好旺角酒店旁将这两男青年放下车了。
4.证人徐某某证言证实：2015年10月31日晚9时左右，我和“阿甲”“阿怪”等人在鑫达建材城棋牌室打牌，汪某甲等人在看，一会儿，汪某甲将手机给我看，内容大概是汪某甲发信息给阮某某，问阮某某是不是找他，阮回是的，并问汪在哪，汪反问，阮说在西站皇冠宾馆，随后阮某某电话过来叫汪到宾馆，如不去就过来找汪，我说过一会，阮又电话过来，汪在电话与阮骂了几句，阮某某一再挑衅，我想过去把这过节了结了，为防万一发生斗殴，我们准备了砍刀、杀鱼叉，基本人手一把，我叫上“阿甲”“阿怪”“阿景”“黑皮”一起去，汪某甲也叫上了几个人开两辆车去的，我开一黑色小车，坐有汪某甲、“阿甲”“阿景”“黑皮”。我们将两车停在西站出口，然后拿上砍刀、杀鱼叉下了车，快到宾馆时，见阮某某带十多人站在宾馆门口，不知哪个喊“冲”，我们这边的人就拿着砍刀和杀鱼叉向阮某某等人冲了过去。阮某某等人见状就四散逃跑，过了一会，汪某甲和一青年从巷道出来，我问都没问，然后大家上车走了，汪某甲说他砍伤了对方一个人，之后我们就散了。
5.证人汪某甲证言证实：2015年10月下旬的一天晚上，我在“夜潮酒吧”下楼时，有四个青年并排走在前面，我超他们时，把其中一人撞了一下，我说了句“不小心的”，然后继续向前走，被撞的人骂我，我回骂了几句，他们动手打我，我便还手，他们没打赢，其中一个眼睛被打出血了（之后知道叫阮某某），我见有人拿匕首便跑了，在县城大桥我打电话徐某某把经过说了，并说他们在追我，徐某某说马上过来。二十分钟后，徐某某叫我到老一中横店影院楼下，我到后见徐某某带了几个人在跟那伙人讲话，我去后，阮某某说要杀我，徐某某带去的人就拦着，但对方不听劝，徐某某就叫我跑，我便跑了。过了一会，徐某某打电话问我在哪，我说在“尚一特”宾馆开了房。徐某某就带人过来了，阮某某打电话徐某某，徐某某接完电话跟我说，阮某某说如果给两万元，再送他打一顿就算了，徐某某没答应。还说阮某某扬言找到我会杀了我。过了三天后的那天晚上，徐某某打电话叫我去鑫达建材城他开的游戏机室，我去后见有十几个青年坐在里面。徐某某见我说，阮某某要搞我，叫我打电话问阮某某在哪，并告诉我阮某某的号码，又用自己的手机打问阮某某在哪，我仅问阮某某在哪，他说在皇冠宾馆，并叫我过去，徐某某说知道了，叫我等下，一会儿，阮某某发短信我问我怎么还没去，问我是不是怕了，我没回信，把短信给徐某某看，约半个小时，徐某某出去了一趟进来说“走”，我出门见一三轮麻木上放着砍刀和鱼叉，共有十几把，还停有三辆黑色小车，然后十几人上了三辆小车，装刀的三轮先出发的，车到西站咸宁方向的路口停下，一起到三轮车上拿砍刀和杀鱼叉，我们有二十人左右，徐某某在前面带路，走到广场路边上时，听到对面一伙人喊“来了”我们才发现阮某某一伙人拿着砍刀和杀鱼叉向我们走来，我们就拿着砍刀和杀鱼叉朝他们冲去，可能是我们人多，他们就四散跑了，我们的人就追。没一会有人把三辆车开过来了，我们就上车把刀叉收起来搬到犀港一没人的小路停下藏起来了，之后大家散了。
6.被害人袁某的陈述证实：2015年10月31日晚约9时许，徐某某因其朋友阿某在老一中“夜潮酒吧”与阮某某发生矛盾后，双方在电话言语不和，相约在“皇冠宾馆”谈判，我们在楼下等时，对方开了三辆车过来，第一辆（黑色）冲我们撞过来，我们三、四人被撞倒，我们就跑，他们的人就持刀、叉追，我不慎摔倒时被徐某某与另一男子用刀、叉砍，头部、腿部，左手臂部，左小腿都受伤。他们有二十多人追，我只知道徐某某。
7.咸宁宗奕司临〔2015〕临鉴字第527号司法鉴定意见书意见，袁某的损伤程度为轻伤一级。
8.通九宫〔2015〕临鉴字第0757号、第0756号司法鉴定意见书：被鉴定人李涛、谭某某的损伤程度均为轻微伤。
9.〔2016〕鄂12**刑初160号刑事判决书证实，徐某某因本案被认定寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年的事实。
10.辨认笔录20份，证实被告人阮某某对其同伙以及本案共同被告人相互辨认和证人对被告人的辨认。
11.调解协议书、收条、谅解书，证实被害人袁某已与被告人汪某某、李某某、谭某某达成赔偿协议，并已按协议赔付，取得了谅解，原审法院据此已作出准许撤诉裁定书。
12.被告人阮某某、李某、汪某某、李某某、谭某某的供述与辩解。
原审法院认为：被告人阮某某、李某、汪某某、李某某、谭某某逞强斗狠,持械随意殴打他人。其中被告人阮某某邀约被告人李某随意殴打他人，致二人轻微伤。被告人汪某某、李某某、谭某某伙同他人随意殴打他人致一人轻伤。五被告人情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人阮某某起主要作用，是主犯。被告人李某某、谭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五被告人归案后能坦白认罪，依法可从轻处罚。被告人汪某某、李某某、谭某某能赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人阮某某伙同他人在殴打被告人李某某、谭某某后能及时要求二人到医疗部门治疗并给予部分医疗费用的行为属悔罪行为，可酌情从轻处罚。被害人袁某明知是邀其参与斗殴而积极参与，具有过错。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人阮某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人汪某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人李某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。五、被告人谭某某犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
上诉人汪某某上诉提出：其不是主犯，且积极赔偿，取得被害人谅解，原判对其量刑过重，请求二审予以改判。
经二审审理查明，上诉人汪某某及原审被告人阮某某、李某、李某某、谭某某等人持械随意殴打他人，致二人轻微伤、一人轻伤的事实与一审认定的事实一致。定案证据均经一审庭审质证、二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某某及原审被告人阮某某、李某、李某某、谭某某逞强斗狠,持械随意殴打他人，其中被告人阮某某邀约被告人李某随意殴打他人，致二人轻微伤，被告人汪某某、李某某、谭某某伙同他人随意殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，汪某某及四原审被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。关于汪某某上诉提出其不是主犯，且积极赔偿，取得被害人谅解，原判对其量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证明，汪某某到达案发现场后，即驾车冲撞阮某某、李某等人，率先引发冲突，其行为积极主动，且原审判决未认定汪某某为主犯，并已充分考虑其具有积极赔偿、取得被害人谅解及如实供述等从轻情节，所判处刑罚适当，汪某某的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪波
审判员 董伟
审判员 沈娟
二〇一七年三月七日
书记员 龚慧
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；