河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一初字第00023号
原告：南阳市兴泰钢结构有限公司。住所地：南阳市伏牛南路。
法定代表人：樊学凤，该公司董事长。
委托代理人：唐秀强，河南梅溪律师事务所律师。
委托代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。
被告：南阳万方电力设备有限公司破产管理人。住所地：南阳市滨河路三川盛唐商务苑。
负责人：戴曼琳，该破产管理人负责人。
委托代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所律师。
委托代理人：张振勇，河南问鼎律师事务所律师。
原告南阳市兴泰钢结构有限公司（以下简称南阳兴泰公司）与被告南阳万方电力设备有限公司破产管理人（以下简称南阳万方管理人）因建设工程施工合同纠纷一案，于2012年9月29日向本院提起诉讼。本院于2013年1月9日做出（2012）南民商初字第73号民事判决，双方均不服，提出上诉，河南省高级人民法院于2013年5月19日作出裁定，撤销原判，发还重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳兴泰公司的法定代表人樊学凤及其委托代理人唐秀强、金瑞强，南阳万方管理人负责人的委托代理人张振勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳兴泰公司诉称：2007年7月25日，南阳兴泰公司与南阳万方电力设备有限公司（以下简称原南阳万方公司）签订了《建筑钢结构工程承包合同》，承揽了原南阳万方公司的生产车间钢结构工程，面积8892㎡，总造价455万元。合同还约定了工期、付款期限等。由于原南阳万方公司未按合同约定付款，致使工期不断顺延，至2010年12月27日工程尚未完工，双方进行了决算，变更后的工程造价为4770596.30元，原材料涨价516000元（后又让利1.6万元），原南阳万方公司应付给南阳兴泰公司材料款及报酬共计5270596.30元。截止2010年12月27日原南阳万方公司共支付3862600元，下欠1407996.30元。由于原南阳万方公司未及时付清欠款，双方至今未进行验收交付。2010年12月16日原南阳万方公司强制清算，2011年11月21日宣告破产清算。根据合同法规定，南阳兴泰公司对所建工程享有优先受偿权，但被认定为一般债权。故请求：1、确认原南阳万方公司欠南阳兴泰公司的债权数额为1407996.30元及利息；2、确认南阳兴泰公司对建设的生产车间钢结构工程享有优先受偿权；3、诉讼费用由对方承担。
南阳万方管理人辩称：1、原南阳万方公司拖欠工程款应为907996.30元。2010年12月16日南阳市中级人民法院（以下简称南阳中院）裁定原南阳万方公司进入强制清算程序，2011年1月10日南阳兴泰公司申报债权907996.30元，强制清算程序中发现原南阳万方公司资不抵债，2011年11月21日南阳中院裁定宣告原南阳万方公司破产清算。2012年8月9日，经债权人会议审核、表决，认定南阳兴泰公司债权为907996.30元，债权类型为普通债权。现南阳兴泰公司单方面增加钢材涨价款50万元，诉求支持140余万元工程款不能支持。2、南阳兴泰公司请求自2010年12月28日起支付工程欠款利息不能支持。原南阳万方公司由强制清算直接被宣告为破产清算，所以2010年12月16日应为破产清算的受理日。3、南阳兴泰公司的工程款不享有优先受偿的权利。合同法第286条的规定不适用破产案件。本案涉及到的钢结构厂房基础部分由河南天工集团施工，地基之上的钢构棚部分由南阳兴泰公司施工，地基部分与钢构棚不能单独存在，不易折价、拍卖。南阳兴泰公司主张的工程优先受偿权已经超过六个月的行使期间。故南阳兴泰公司的诉请没有法律、事实依据，不能支持。
南阳兴泰公司为支持其诉请向法庭提交了如下证据：一、2007年7月25日施工合同；2010年12月27日双方工程决算。证明原合同造价455万元变更为4770596.30元。二、冉中峰证言；原南阳万方公司工商登记资料。证明冉中峰为原南阳万方公司法定代表人，认可材料价格上涨部分为50万元。南阳万方管理人对南阳兴泰公司的证据质证意见为：1、对施工合同真实性无异议，但对该证据证明方向有异议。工程决算单中明确对原材料涨价部分516000元由双方协商后再确定。现南阳兴泰公司要求支付50余万元材料涨价款没有合同依据。2、对冉中峰的情况说明中部分与事实不符，该工程在2008年6、7月间就已交付使用。3、工商登记信息无异议。
南阳万方管理人向法庭提交了如下证据：1、南阳中院（2011）南民破字第2-2号民事决定书和负责人身份证明书。证明河南君广信会计师事务所为原南阳万方公司的破产管理人，戴曼琳为负责人。2、债权申报表，证明南阳兴泰公司确认债权为907996.30元，债权发生在2007年2008年间，说明工程最迟于2008年底已竣工，现主张优先受偿权，已明显超过六个月权利行使期限。3、南阳中院（2010）南中法民清（算）字第1-4号民事裁定书和（2011）南民破字第2-1号民事裁定书，证明原南阳万方公司2010年12月16日进行强制清算，2011年11月21日转入破产清算，2010年12月16日应视为破产受理日。4、工程施工合同，证明合同约定竣工时间为2007年11月5日，现南阳兴泰公司主张优先受偿权已超过六个月法定除斥期间，优先受偿权已消灭。5、南阳市宛城区法院（2010）宛法执字第365、366号执行裁定书，证明2010年9月1日法院已将钢结构车间予以查封，说明最迟于2010年9月1日钢结构车间已交付原南阳万方公司使用，归公司所有。6、2007年7月8日原南阳万方公司与河南天工集团签订的建设工程施工合同，证明该工程的地基部分由河南天工集团承建，南阳兴泰公司的钢结构与地基部分不能分割独立存在，不易单独折价、拍卖。7、河南新万方电气装备有限公司（以下简称河南新万方公司）情况说明，证明南阳兴泰公司所建厂房原南阳万方公司最迟于2010年12月3日交付河南新万方公司，实际交付时间为2008年5月份。8、南阳万方管理人的说明，证明原南阳万方公司资产转让情况、资产移交情况、河南新万方公司的付款情况。9、河南新万方公司付款票据九张，证明河南新万方公司已将转让价款付清。
南阳兴泰公司对南阳万方管理人的证据质证意见为：证据1无异议。证据2、4真实性无异议，对证明内容有异议，50万元工程款是材料涨价差价部分，原南阳万方公司认可的，该争议工程并未竣工，并未超过行使优先权的法定期间。证据3真实性无异议，但利息应计算至破产宣告之日而非清算之日。证据5真实性无异议，但法院查封与工程是否竣工无关。证据6真实性无异议，但合建工程不影响单独折价、拍卖。证据7与工程决算单相矛盾，当时工程未完工，不存在交付，且该工程拖欠工程款，不能转让。证据8由南阳万方管理人单方制作，不具有证明力，对南阳兴泰公司隐瞒了资产转让情况，转让不合法，侵害了南阳兴泰公司的利益。证据9的意见同证据8外，该组票据是原南阳万方公司与河南新万方公司恶意串通损害南阳兴泰公司利益，实际发生数额有异议。
本院依职权向本院审理原南阳万方公司破产案件的合议庭调取了如下证据：1、（2011）宛万电破管字第10号债权人会议报告；2、（2011）宛万电破管字第15号报告；3、南阳兴泰公司申报优先受偿权表决表。南阳兴泰公司对证据1、2无异议，对证据3认为不属表决范围。南阳万方管理人对三份证据无异议。
经过举证、质证，合议庭认为双方所提交的证据和本院调取的证据均客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。
重审时，原告又向法院提交了1、2010年5月3日向南阳市万方电力设备有限公司清算组提交的意见一份，认为自己已要求了优先受偿权；2、2011年11月20日再次向南阳万方电力设备有限公司破产清算组提交了债权申报书，认为自己继续主张了优先权。被告对此质证意见为当时原告主张的因为享有留置权而主张的优先权，并非现在争议的建设工程优先受偿权。
被告提交证据有1、南阳市万方电力设备有限公司与南阳新万方电气装备有限公司于2010年12月15日签订的企业资产转让协议书。2、2009年9月2日南阳市工程质量检验站出具的下发给南阳天工集团《不良行为记录告知书》一份。原告的质证意见为：对真实性不持异议。
针对工程利润问题，原告方认为工程赔钱，并无利润，向法院提交南阳万方电气有限公司生产车间钢结构工程预算一份，并认为该工程无利润。本院经实际走访调查本地三家钢结构公司，认为该行业一般情况下利润为10%左右。
根据双方当事人起诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点如下：一、原南阳万方公司欠付南阳兴泰公司的工程款的具体数额；二、南阳兴泰公司是否享有工程款优先受偿权及范围。
本院经审理查明：2007年7月25日原南阳万方公司（发包方）与南阳兴泰公司（承包方）签订生产车间轻钢结构工程施工合同，合同约定：工程建筑面积8892㎡，工程总造价455万元，发包方驻工地代表为姜锡坡，工程期限自合同生效后之次日起100天内完工，工程材料差价处理办法为闭口价。工程价款的支付：合同签订后七日内支付合同价款的40％作为预付款，计182万元，主钢结构材料进场后七日内支付合同价款40％作为工程进度款，计182万元，围护材料进场安装前支付合同价款的15％作为工程进度款，计68.25万元，安装竣工通知书发出并经验收确认后，原保期为一年，待质保期满后15日内付清全部质保金，质保金按总承包价3％。合同签订后，双方开始履行合同，至2010年12月27日履行过程中原南阳万方公司支付工程款3862600元。2010年12月27日双方对工程进行决算：变更后工程总价为4770596.30元（不含原材料涨价部分），施工方应完善工程结尾部分及竣工验收交工，施工方提出原材料涨价部分总用钢量516吨，每吨1000元，计516000元，由双方协商后再确定。建设单位代表姜锡坡、负责人冉中锋及施工单位樊学风签字确认。2010年12月16日本院受理了南阳市国有资产运营有限公司对原南阳万方公司提起强制清算的申请，并于同日裁定原南阳万方公司进行强制清算，2011年1月10日南阳兴泰公司申报债权907996.30元，2011年11月21日作出（2010）南中法民清（算）字第1-4号裁定书，终结原南阳万方公司的强制清算程序，同日作出（2011）南民破字第2-1号裁定书，宣告原南阳万方公司破产清算，2011年11月29日作出（2011）南民破字第2-2号民事决定书，指定河南君广信会计师事务所有限公司为原南阳万方公司的破产管理人。2012年8月9日南阳万方管理人召开第一次债权人大会，确认南阳兴泰公司债权额为907996.30元，债权性质为普通债权，通过债权人大会表决不享有工程优先权。2012年9月22日原南阳万方公司的驻工地代表姜锡坡出具说明，钢材涨价差价计51.6万元，最终确认50万元，原南阳万方公司的法定代表人冉中峰在该说明上签字确认情况属实。
另查明：2010年12月15日原南阳万方公司与河南新万方公司签订转让协议书，原南阳万方公司将资产（包括土地使用权、厂房、建筑物、设备（车辆中仅含叉车1台，账面其他车辆除外。不含中频发电机1台）、存货（不含产成品一批）、商标、商誉、资质及技术资料）（南阳兴泰公司承建的钢结构车间含在其中）转让给河南新万方公司，约定转让价为2220万元。2010年12月3日河南新万方公司支付给原南阳万方公司130万元，2011年1月12日河南新万方公司代替原南阳万方公司支付土地出让金、开垦费、管理费520万元，2011年1月30日支付给南阳万方公司清算组500万元，2012年5月22日、24日支付给南阳万方管理人1070万元，以上共计2220万元。
本院认为：一、双方的债权债务数额问题。南阳兴泰公司与原南阳万方公司所签订的施工合同，是双方在平等、自愿的基础上达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应为有效合同。在合同的主要内容履行完毕后，工程未正式竣工验收，结算一直没有进行，甚至至2010年12月15日原南阳万方公司与河南新万方公司签订企业资产转让协议，12月16日被人民法院裁定进行强制清算仍未决算。直到同年12月27日，合同的双方当事人才签订南阳万方变压器厂生产车间工程决算。在该决算中，工程总价为4770596.3元（不含原材料涨价部分）。双方对下欠金额907996.3元工程欠款无异议，破产管理人也对该金额予以认可，但对其要求优先权不予认可。这说明破产管理人对双方算账的金额是认可的，但对原材料涨价款50万元不予认可。本院认为，双方在施工合同中约定了对工程材料差价采用的处理办法为闭口价。但双方也在合同最后一条约定双方如需要提出修改时，经双方协商一致，可以签订补充合同。双方在强制清算过程中于2010年12月27日签订的决算中明确约定工程总造价4770596.3元是不含原材料涨价部分，而且又约定由双方协商后再确定。直至2012年9月22日双方的原代表及负责人确认原材料价为50万元。故双方关于原材料涨价部分的约定可以视为对原合同内容的变更。基于此，本院认为该50万元原材料涨价款可以认定为下欠工程款。则该工程总下欠款为1407996.30元。关于诉讼请求利息的问题，可以自双方决算之次日计算至原南阳万方公司破产宣告之日止。
二、南阳兴泰公司是否享有工程款优先受偿权问题。（一）南阳兴泰公司按照合同约定给原南阳万方公司建设了钢结构厂房，原南阳万方公司理应支付工程价款，但原南阳万方公司未全部履行义务，尚欠1407996.30元工程款未予支付，依照合同法第二百八十六条之规定，南阳兴泰公司依法享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。（二）最高人民法院《关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方在合同第十五条附则二中约定，本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章后成立；工程竣工验收符合要求，保修期满前结算工程款支付完毕后终止。而由于各种原因，该工程至今未通过工程竣工验收，工程款更未支付完毕。双方在2010年12月27日决算中第五条仍约定：施工方应完善工程结尾部分施工及竣工验收交工。说明双方在此时仍共认工程未竣工。而至2011年1月10日南阳兴泰公司申报债权并请求工程款优先权，其申报优先权未超过六个月。（三）在本案破产管理人《关于提请债权人会议核查债权的报告》（（2011）宛万电破管字第10号）第四页关于南阳兴泰公司工程优先权的表述内容有：“南阳市兴泰钢结构有限公司书面申报债权907996.30元（全部系本金），口头申报材料涨价费516000.00元，在申报表中申报的是普通债权，后提交书面资料，申报工程优先权”。这说明，破产管理人自认已收到了原告140余万工程款优先权申请。本院认为，工程款优先权的立法目的在于保护施工人的合法权益，正是由于施工人以自有资金的加工建设行为才使发包人建设工程价值增加，其优先权应该优于其它的普通债权人。本案中，由于不能归咎于施工人即南阳兴泰公司的原因，而使建设单位即原南阳万方公司先行占有使用该工程而未进行决算，直至2010年12月27日才进行决算。而至2011年1月10日原告南阳兴泰公司即提出建设工程优先权申请，没有超过司法解释规定的六个月期限，如果因为建设单位因先行占用工程不进行决算不支付工程价款进而以占有工程日期作为竣工日期致使施工人工程优先权丧失，则背离了立法设置优先权的目的。最高人民法院《建设工程施工合同法解释》第14条第2、3项规定的认定建设工程实际竣工日期的二种情形，是针对发包人恶意拖欠竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而做的规定，审判实践中，对发包人主张以该司法解释规定的日期作为抗辩行使工程优先权起算点的，是不予支持的。同时，没有进行工程决算的建设施工合同，在客观上也不能使施工人正确行使优先权。综上，原告对工程优先权的起算点应以2010年12月27日决算作为起算点，至2011年1月10日原告提出优先权主张，并未超过六个月期限，其主张依法应予支持。
三、关于工程优先权的范围。最高人民法院《关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包方违约所造成的损失，依据该规定，发包人的违约损失即利息不属于工程优先权的范围；另外，工程的利润也不属于优先权的范围，应予以扣减”。而关于工程利润的认定，根据原告方提供的工程预算单，其内容部分并无利润部分，均为直接支出，这是不合常理的。考虑到本案的特点专门做司法技术鉴定不一定切合实际，本院结合审判实践，走访调查了本地同类企业的利润情况，此类建设工程的利润率在10%左右，虽不绝对准确，但符合市场规律和本案实际，本院予以认定。则本案中享有工程优先权的部分为1407996.30元×90%=1267196.67元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号，《中华人民共和国破产法》第二十一条、第四十六第、第五十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，判决如下：
一、南阳市兴泰钢结构有限公司在原南阳万方电力设备有限公司的债权数额为1407996.30元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年12月28日起计算至2011年11月21日止）。
二、南阳市兴泰钢结构有限公司对在原南阳万方电力设备有限公司的1267196.67元债权享有优先受偿权。
三、驳回南阳市兴泰钢结构有限公司的其它诉讼请求。
本案案件受理费100元，由南阳万方电力设备破产管理人负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交案件上诉费，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 赵清军
审判员 窦丁平
审判员 田晓凯
二〇一四年七月十五日
书记员 薛庆玺