福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第5000号
原告谢一平，男，1951年11月5日出生，汉族，住泉州市。
委托代理人罗金圳、刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。
被告泉州化建股份有限公司，住所地泉州市。
法定代表人林恩雅，该公司董事长。
委托代理人苏伟建、庄跃平，福建闽荣律师事务所律师。
原告谢一平与被告泉州化建股份有限公司（以下简称化建公司）公司决议撤销纠纷一案，本院于2014年11月13日受理后，依法由代理审判员梁超毅独任审判，公开开庭进行了审理。原告谢一平的委托代理人罗金圳、刘清洁，被告化建公司的委托代理人苏伟建、庄跃平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢一平诉称，原告谢一平系被告化建公司的股东、董事。2014年9月13日，原告谢一平在北京收到被告化建公司董事会发出的将于2014年9月16日召开2014年第一次临时董事会会议的通知，会议议题为审议原告谢一平损害公司利益一事。被告化建公司事先未与原告谢一平沟通，也未按公司章程的规定于会议召开前十日通知原告谢一平及其他董事。并且该次会议议题与原告谢一平有切身利害关系，本应保证原告谢一平有充分准备时间与会和发表意见。被告化建公司董事会却只于会议召开前三天通知原告谢一平，且置原告谢一平提出的异议于不顾，执意违反公司章程召开董事会，进而作出不符合事实的临时董事会决议。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定及公司章程，董事会没有审议董事损害公司利益的职权，被告化建公司董事会审议原告谢一平损害公司利益一事，违反了公司章程。请求判令：撤销被告化建公司董事会于2014年9月16日作出的2014年第一次临时董事会决议，并由被告化建公司承担本案诉讼费用。
被告化建公司辩称，一、本次董事会临时会议召集程序及表决程序均合法有效，并不存在《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定的可撤销的情形。（一）根据《中华人民共和国公司法》第一百一十条第二款、第三款及《泉州化建股份有限公司章程》第三十一条第二款、第三款之规定，“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。”2014年9月7日，被告化建公司及公司董事长收到公司最大股东三盛橡塑鞋材有限公司（以下简称三盛公司）要求召开董事会临时会议，审议原告谢一平损害公司利益一事的提议后，于2014年9月10日陆续以电话及书面方式通知各董事及与会相关人员本次董事会临时会议的召开时间、召开地点、审议事项及注意事项。其中，原告谢一平在接到公司相关人员电话通知后，要求公司另行邮寄一份书面通知到北京。被告化建公司董事会按其要求，将书面通知邮寄给原告谢一平，原告谢一平亦已在2014年9月13日收到该通知。本次会议召集程序合法。（二）根据《中华人民共和国公司法》第一百一十一条及《泉州化建股份有限公司章程》第三十二条之规定，“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”2014年9月16日上午9时，被告化建公司董事会如期召开董事会临时会议，会议由董事长林恩雅主持。本次会议应到董事5人，实到董事4人，超过规定的半数董事出席；对审议事项的表决亦超过半数以上的董事表决通过，并在会议记录及决议上签名。本次会议表决程序合法。二、原告谢一平的诉讼请求及理由缺乏事实依据与法律依据，应予驳回。原告谢一平诉请撤销董事会临时决议的理由主要有：一是公司没有事先与其沟通；二是没有按公司章程规定提前十天通知；三是本次审议的议题与其有切身的利害关系，在其未到会的情况下作出决议有损其合法权益。对此，被告化建公司认为：（一）关于公司有无事先与原告谢一平沟通的问题。就原告谢一平损害公司利益一事，自被告化建公司重组董事会，特别是其离任后，被告化建公司就开展自查自纠活动，此时，就有部分股东向董事会反映原告谢一平在任期间损害公司利益一事。对此，董事会已多次与原告谢一平进行沟通交流，但其拒绝承认错误，对董事会的沟通拒之不理，被告化建公司始终无法通过内部手段解决此项纠纷。此时，作为被告化建公司最大股东的三盛公司提议被告化建公司董事会在收到提议之日内十日内，依法召开董事会临时会议。在这种情况下，被告化建公司董事会董事长依法召集并主持了本次临时会议。即便如此，董事会亦已在会议召开前数日提前通知原告谢一平本人，不存在没有事先与之沟通的问题。（二）关于本次董事会临时会议的召开应否提前十天通知全体董事的问题。本次会议是超过表决权十分之一的股东提议召集的临时会议，按照《中华人民共和国公司法》第一百一十条第二款、第三款及《泉州化建股份有限公司章程》第三十一条第二款、第三款之规定，董事长在收到股东召开临时会议的提议后，必须在十日内负责召集和主持董事会临时会议。且董事会有权另定召集本次董事会临时会议的通知方式和通知时限。因此，法律法规及公司章程不仅没有强制规定董事会临时会议的召开必须提前十天以书面形式通知全体董事，相反规定“董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限”，而不受“提前十天以书面形式通知”的限制。这完全符合公司自治的司法原理。（三）关于本次董事会临时会议是否损害原告谢一平合法权益的问题。一方面，董事会已于2014年9月10日电话通知原告谢一平，原告谢一平于此时就已知悉本次董事会临时会议召开的具体情况，包括审议内容，即便是其2014年9月13日收到书面通知，离临时会议的召开尚有三天，亦完全有时间出席本次会议。如果确实因故不能出席，根据《中华人民共和国公司法》第一百一十二条及《会议通知》的“注意事项”，原告谢一平完全可以委托他人出席本次会议并发表意见。原告谢一平不出席本次会议，完全是其自身原因所造成的，与被告化建公司董事会无任何关系。另一方面，本次董事会临时决议的内容也没有实际损害到原告谢一平任何的权益，其是否损害被告化建公司利益最终亦需交由司法机关作出判断，其提起本次诉讼无任何实际意义，无任何诉讼法上的利害关系。针对原告谢一平补充的董事会没有审议董事损害公司利益的职权，被告化建公司认为《中华人民共和国公司法》及《泉州化建股份有限公司章程》没有强制性的规定，这属于公司自治的范围，且公司章程有兜底式的条款，被告化建公司认为本次决议的内容不违反法律及公司章程的规定。
经审理查明，原告谢一平系被告化建公司的股东、董事，并于2013年7月31日前担任被告化建公司的董事长。2014年9月7日，三盛公司向被告化建公司提议召开董事会临时会议，审议原告谢一平损害公司利益一事。被告化建公司随后向董事会成员发送《泉州化建股份有限公司关于召开2014年第一次临时董事会会议的通知》，通知落款日期为2014年9月10日。2014年9月13日，原告谢一平收到书面通知后，于次日书面回应被告化建公司，对临时董事会会议提出异议。2014年9月16日，被告化建公司召开临时董事会会议，原告谢一平缺席。会议作出决议，认为原告谢一平在任期间存在损害公司利益的事实，并决定通过民事诉讼进行追究。以上事实，有原告谢一平提供的内资企业登记基本情况表、《泉州化建股份有限公司关于召开2014年第一次临时董事会会议的通知》、《对通知召开公司临时董事会的回应》、《泉州化建股份有限公司章程》、《泉州化建股份有限公司2014年第一次临时董事会决议》，被告化建公司提供的内资企业登记基本情况表、《泉州化建股份有限公司章程》、《关于请求召开董事会临时会议的提议》、《泉州化建股份有限公司关于召开2014年第一次临时董事会会议的通知》、《泉州化建股份有限公司2014年第一次临时董事会会议纪要》、《泉州化建股份有限公司2014年第一次临时董事会决议》及庭审中双方陈述为证，原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点为：被告化建公司董事会于2014年9月16日召开的2014年第一次临时董事会的召集程序、表决方式是否存在违反法律规定或公司章程的情形及会议内容是否违反公司章程。
关于争议焦点，原告谢一平认为，《泉州化建股份有限公司2014年第一次临时董事会决议》应予撤销。理由如下：1、会议召集程序、表决方式不符合法律法规和公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第一百一十条及《泉州化建股份有限公司章程》第三十一条规定董事会召开的通知方式和通知时限。被告化建公司对此并没有作出另行规定，因此被告化建公司董事会召开应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。但本案被告化建公司却只在会议召开前三日通知原告谢一平，且置原告谢一平提出的异议于不顾，显然召集程序、表决方式已经违反上述规定。另外，被告化建公司董事长已变更一年多，按规定应召开两次董事会会议，但被告化建公司从未召开，却选择原告谢一平在北京时突然召开临时董事会会议，且通知时间在会议召开前三日，显然是故意不让原告谢一平参加会议发表意见，因此作出的会议决议也不符合情理。2、会议决议违反公司章程。被告化建公司董事会并没有审议董事损害公司利益的职权，该职权应由监事会行使。
被告化建公司认为，1、会议召集程序及表决程序均合法有效。2014年9月7日，被告化建公司收到大股东三盛公司召开董事会临时决议的提议后，于2014年9月10日陆续以电话及书面方式通知各董事、监事和与会人员。原告谢一平在2014年9月13日收到书面通知。会议召开后，到会董事和表决通过均超过半数，符合法律规定。2、决议内容不违反法律法规及公司章程规定，且有监事会人员列席，合法有效。监事会对董事、高级管理人员提起诉讼的前提是公司对于董事、高级管理人员的侵权行为置之不理，怠于行使权利。且法律及公司章程并未禁止董事会审议董事损害公司利益的相关议题。明知董事损害公司利益而置之不理是监事失职，并不必然推导出董事会在明知董事损害公司利益的情况下采取行动是越权和失当的。3、公司决议撤销纠纷的请求权基础是公司决议在召集程序及表决方式上程序违法，适用撤销之诉。公司决议效力确认纠纷的请求权基础是公司决议的内容违法，适用确认无效之诉。原告谢一平起诉时选择撤销之诉，放弃对决议内容审查的权利，应不予审查或直接驳回其诉讼请求。
关于争议焦点，本院作分析认定如下：
1、被告化建公司董事会于2014年9月16日召开的2014年第一次临时董事会的召集程序、表决方式是否存在违反法律规定或公司章程的情形。
本案原、被告均确认未于召开临时会议前十日通知原告谢一平与会。《中华人民共和国公司法》第一百一十条第三款规定：“董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。”《泉州化建股份有限公司章程》第三十一条第三款作出一致规定。上述法律及公司章程并未规定另定通知方式和通知时限必须采用书面形式进行事先确认，该规定本意为董事会召开临时会议可以不受第一款、第二款的通知方式和时限的限制。因此，被告化建公司未提前十日通知原告谢一平与会并未违反法律规定或公司章程。
原告谢一平主张审议事项与其相关，需确保其到会参加。根据《中华人民共和国公司法》第一百一十二条第一款：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”的规定，原告谢一平在因故未能出席的情况下，可委托其他董事代为出席。相关法律及公司章程均未规定相关董事出席才能召开董事会，原告谢一平的该项主张没有法律依据。
原告谢一平对临时会议的表决方式未提出具体异议，而是基于临时会议的召集程序及董事会的审议职权认为表决方式不合法且不符合公司章程。故本院对本案临时会议的表决方式不作具体论述。
2、被告化建公司董事会于2014年9月16日召开的2014年第一次临时董事会的会议内容是否违反公司章程。
《泉州化建股份有限公司章程》第二十九条对被告公司董事会的职权进行详细规定，并列举十项职权。其中并未规定董事会有审议董事损害公司利益并提起诉讼的职权，且该公司章程第二十九条并未设定兜底条款。因此，被告化建公司董事会临时会议的决议违反了公司章程。
综上所述，本院认为，被告化建公司董事会于2014年9月16日召开的2014年第一次临时董事会的召集程序、表决方式不存在违反法律规定或公司章程的情形，但审议董事损害公司利益系监事会的职权，其会议内容违反了公司章程。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”的规定，原告谢一平请求撤销上述临时董事会决议，具有事实与法律依据，本院予以支持。被告化建公司关于公司监事会列席本案临时会议，且于会议前作出相同决议，另法律和公司章程未禁止董事会审议董事损害公司利益的主张，并不能推定董事会有审议超出公司章程规定事项的权限，更不能据此混淆董事会和监事会的职权。被告化建公司另主张决议内容的审查属于确认无效之诉，本案系审查决议内容是否违反公司章程，而非审查是否违反法律规定，属于公司决议撤销之诉。被告化建公司的辩解，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第五十三条、第一百一十条、第一百一十二条第一款、第一百五十一条第一款之规定，判决如下：
撤销被告泉州化建股份有限公司董事会于2014年9月16日作出的《泉州化建股份有限公司2014年第一次临时董事会决议》。
本案受理费100元，减半收取50元，由被告泉州化建股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
代理审判员 梁超毅
二〇一五年一月二十日
书 记 员 李 枫
附注所引用的法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。
第一百一十条董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
第一百一十二条第一款董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
第一百五十一条第一款董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。