山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终957号
上诉人（原审被告）：山东君子实业有限公司，住所地淄博开发区石桥镇镇政府路北。
法定代表人：旦新君，总经理。
委托诉讼代理人：时惠平，山东小又小律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晓楠，山东小又小律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿浩，男，1967年6月15日出生，汉族，山东长城建设有限公司员工，住淄博市。
委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。
原审被告：山东旅游职业学院，住所地济南市。
法定代表人：宋德利，院长。
上诉人山东君子实业有限公司（以下简称君子公司）因与被上诉人耿浩及原审被告山东旅游职业学院（以下简称旅游学院）建设工程合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
君子公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。耿浩主张的170万元并非包含于补充协议364万元之内，耿浩于2009至2015年所得工程款共计1337007元，加上君子公司为其垫付的税款297297.3元，及垫付的审计费、水电费、接高压电缆接线关服务费453300元，合计共计2087604.3元，如再加上该170万元，即超过《补充协议》约定的365万元。且《补充协议》约定的365万元已经以实际行动进行了变更，不能成为定案依据。耿浩承诺收到旅游学院三百二十万元后三日内按协议拨付给君子实业壹佰万元整，可见双方对剩余工程款的分配由《补充协议》的约定变更为2：1的约定。2.一审判决忽视耿浩违约的事实，和耿浩向君子公司借款100万元的事实。耿浩与君子公司订立《补充协议》，该协议第三条约定旅游学院拨款时，需双方代表共同到场领款。第四条约�如有违约，违约方必须承担造成的两倍金额违约金。现耿浩违反上述约定，擅自从旅游学院领款787007元，应当承担违约责任。另，2005年9月至2006年间，耿浩向君子公司借款100万元至今未还，该欠款应由耿浩承担。
耿浩辩称，1.耿浩未取得2009年的40万元工程款，实得工程款加上君子公司予以垫付的审计费，及涉案170万元，未超《补充协议》约定的365万元。2.耿浩承诺收到旅游学院三百二十万元后三日内按协议拨付给君子实业壹佰万元整，系对《补充协议》第三条约定的从旅游学院实际分批领取款项后双方“平均分配”的支付比例进行变更，由双方平分改为耿浩少分，并非保证耿浩获得365元工程款总额的变更。3.君子公司在《补充协议》后擅自领取246万元款项，存在严重违约，因耿浩未在一审中主张违约金，遂二审亦不应予以审理。4.耿浩向君子公司的100万元借款已在《补充协议》第二条中明确约定全部作废，且该借款与本案并非同一法律关系，不应在本案的审理范围之内。
旅游学院未作陈述。
耿浩向一审法院起诉请求：1.判令君子公司支付耿浩工程款170万元，旅游学院以欠付工程款承担付款责任；2.案件受理费、诉前保全费由君子公司、旅游学院负担。
一审法院认定事实：2004年3月1日，君子公司（甲方）与耿浩（乙方）签订《协议书》，约定“……为了提高经济效益，谋求共同发展的道路，现就山东省旅游学校新校区的道路施工工程达成如下协议，望双方共同遵守：一、甲方的权力与义务1、甲方负责与业主山东省旅游学校签订总承包合同并督促乙方的施工与进度质量。2、根据甲方与省旅游学校形象进度拨款计划，分次拨付乙方工程进度款，保证工程得以顺利进行。二、乙方的权力与义�1、乙方负责施工队伍的组织协调及现场施工，配备一切施工工具及设备，并严格按照现行的国家标准及有关规定，保质、保量的精心施工。2、乙方必须接受甲方现场指挥和领导，服从工作调度，按照参加各类会议。3、乙方在确定的工期内施工，不得以任何理由、借口延误工期，否则造成的后果由乙方负责。4、乙方负责现场施工的安全。所有安全教育及措施、责任均由乙方承担。三、共同的权力与义务1、甲方按该工程最后结算值的10％提取管理费用。并从形象进度款中逐次扣除。2、工程进度、质量、安全等完全遵从与建设单位签订的合同。四、补充条款：1、凡发生工伤事故及工人劳动保障等由乙方负责。2、如甲方不及时拨付业主拨付的工程款而影响了工程进度，责任由甲方负责。3、未尽条款以与旅游学校签订的大合同内容为准。五、以上条款望甲、乙双方自觉遵守，本着精诚合作的精神，各自发扬风格，谋求长期发展……”。2008年12月26日，君子公司（甲方）与耿浩（乙方）签订《补充协议》，约定“……一、上述工程剩余工程款在扣减税金、审计费、审减费、材料款、人工费、催款费用及向山东省旅游学校的借款等款项后，双方同意保证乙方获得人民币叁佰陆拾伍万元（365.00万元）工程款，其余工程款归甲方所有。二、上述工程在施工过程中所欠的材料款、设备租赁费、人工费及审计费全部债务由乙方承担，甲方不负任何清偿责任。乙方在施工中所欠甲方的全部借款及利息在本协议签订后全部作废，并由乙方收回所有单据。三、为保证上述条款得到切实履行，甲方必须在本协议签订后十五日内，完成对原有的印鉴进行声明作废和新印鉴注册工作。同时自本协议签订后收取山东省旅游学校拨款时，由甲方出具收据必须�乙方签字，方可到校方入账。拨款时，甲乙双方代表共同到场领取工程款，校方按甲乙双方商定比例分别开具两张支票，双方各领壹张。领取的款项双方平均分配直至乙方获得工程款达到约定的人民币叁佰陆拾伍万元（365.00万元）时，乙方退出收取工程款事宜。如甲、乙双方未按约定私自领取工程拨款且不按本协议执行时，甲方必须支付对方两倍的应得款项。四、以上约定双方共同遵守，如有违约，违约方必须承担由违约造成的两倍的金额作为赔偿。……”。2011年12月12日，《山东旅游职业学院校区市政道路管网工程结算审核报告》审核结果审定值为16828440.76元。2012年12月26日，耿浩出具内容为“山东君子实业收山东旅游职业学院工程款收据壹张计叁佰贰拾万元整，收到该款后，三日内按协议拨付给山东君子实业壹佰万元整。耿浩2012.12.26此款若没有旦新君批条不能�付给任何人，山东君子实业除法人代表旦新君除外任何人没有权利索要该款。耿浩2012.12.26”的收条。2014年7月30日，君子公司向章丘市地方税务局纳税297297.3元。2016年1月18日，耿浩向山东省淄博高新技术产业开发区人民法院申请诉前财产保全，缴申请费5000元。本案审理过程中，耿浩、君子公司、旅游学院认可旅游学院已付款14878383元、欠付款1950057.76元，7819431.76元工程款未开发票且税金未定的事实，亦认可2012年12月26日耿浩虽收到君子公司320万元收据但未收到旅游学院该笔工程款的事实；一审法院调取2008年12月26日后“实领旅游学院工程款明细”，证明2009年1月20日旦新君实领旅游学院工程款40万元，2009年3月23日旦新君实领旅游学院工程款40万元，2010年3月3日旦新瑜（旦新君之弟）实领旅游学院工程款56万元，2011年6月3日耿浩实领旅游学院工程款187007元，2012年1月16日耿�实领旅游学院工程款20万元，2013年3月5日耿浩实领旅游学院工程款40万元，2014年2月25日旦新君实领旅游学院工程款50万元，2015年3月16日君子公司账号32150204253095实领旅游学院工程款50万元，2015年3月16日旦新君实领旅游学院工程款10万元的事实；耿浩放弃要求君子公司、旅游学院负担向山东省淄博高新技术产业开发区人民法院申请诉前财产保全所缴申请费5000元。
一审法院认为，耿浩与君子公司签订的《协议书》、《补充协议》及收到君子公司320万元收据出具的收条所作约定，均未违反法律的强制性规定。2004年3月1日《协议书》约定君子公司按该工程最后结算值的10％提取管理费用，2008年12月26日《补充协议》约定保证耿浩再收工程款365万元，2012年12月26日收条约定耿浩收到工程款320万元三日内拨付君子公司100万元。2008年12月26日后耿浩实领旅游学院工程款787007元，自认收款108万元。2012年12月26日后君子公司及旦新君实领旅游学院工程款110万元，但没有证据证明又向耿浩付款。2014年7月30日君子公司向章丘市地方税务局纳税297297.3元，但旅游学院欠付工程价款1950057.76元。可见，耿浩所要170万元在365万元之内，2012年12月26日收条后君子公司实领110万元且没有证据证明又向耿浩付款。故耿浩要求君子公司支付工程价款170万元，旅游学院在欠付工程价款范围内承担责任，于法有据，一审法院应予支持。耿浩放弃要求君子公司、旅游学院负担向山东省淄博高新技术产业开发区人民法院申请诉前财产保全所缴申请费5000元，符合法律规定，一审法院应予准许。判决：一、被告山东君子实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿浩支付工程价款170万元。二、被告山东旅游职业学院在欠付被告山东君子实业有限公司工程价款1950057.76元范围内对上述第一条款项向原告耿浩承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由被告山东君子实业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：君子公司于二审中提交转账支票存根、银行承兑汇票、网银转账凭证等16份证据，欲证明在2009年1月20日至2015年2月14日期间，耿浩实际领取工程款239.7007万元的事实。经质证，耿浩对证据4、8、9、10、11、15、16无异议，认可其于2010年2月5日收款187007元、2012年1月16日收款200000元、2013年1月27日收款400000元、2014年2月收款50000元、2015年2月14日收款100000元。以上事实，由君子公司提交的相关支票、收据及二审调查笔录在案为凭。一审另查明，耿浩于2013年3月5日自旅游学院领取工程款400000元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为君子公司尚欠耿浩工程款的金额如何确定。君子公司与耿浩于2008年12月26日签订的《补充协议》，明确约定双方同意保证耿浩获得人民币365万元的工程款，其余工程款归君子公司所有。该约定直接体现了自协议签字之日起，君子公司尚欠耿浩工程款365万元。自2008年12月26日起，君子公司对耿浩的直接付款或耿浩从旅游学院领取的工程款均应当从365万元中减除。君子公司于二审中提交的证据，除耿浩自认的付款共计937007元外，其他证据均不能直接证明耿浩自旅游学院领取工程款的事实，耿浩亦不予认可，故君子公司主张其他付款的证据不足，本院不予采信。一审另查明，�浩于2013年3月5日自旅游学院领取工程款400000元，加上耿浩认可的工程款937007元，耿浩总计收取工程款1337007元。根据已查明的相关事实，耿浩还应当领取工程款2312993元（3650000元－1337007元）。耿浩于本案中仅主张170万元，未超过以上尚欠工程款金额，一审法院判决君子公司向耿浩支付工程款170万元，并无不当。君子公司对其主张不能提交充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。另，君子公司主张耿浩擅自从旅游学院领取工程款的违约责任属于其反诉的内容，君子公司上诉中关于耿浩借款的事实与本案不是同一法律关系，本案均不予审理。
综上所述，君子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人君子公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一七年三月一日
书 记 员 李在利