江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿城洋民初字第0671号
原告黄国亮。
委托代理人陆启明，法律工作者。
被告宿迁洋河纺织有限公司。
法定代表人薛长安，总经理。
委托代理人金云艳，律师。
原告黄国亮诉被告宿迁洋河纺织有限公司（下称纺织公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭进行了审理。原告黄国亮及其委托代理人陆启明，被告纺织公司委托代理人金云艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄国亮诉称，原告在被告纺织公司从事挡车工工作，未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2012年2月28日，原告在工作中右手受伤，被送往宿迁市仁济骨科医院治疗。宿迁市人力资源和社会保障局于2012年6月2日认定原告受伤为工伤。宿迁市劳动能力鉴定委员会分别于2012年11月3日、2013年3月30日鉴定原告构成伤残五级，建议安装假肢。原告住院治疗90天，被告支付了医疗费，并由被告单位员工夏学飞与原告妻子共同护理原告。被告作为用人单位，应当为原告缴纳各项社会保险，原告发生工伤并被鉴定为伤残五级，被告应当保留与原告的劳动关系。
原告申请劳动仲裁，宿迁市劳动人事争议仲裁委员会认定被告单位职工平均月缴费工资为1582元与事实不符。理由是被告单位有数千职工，月缴费职工人数不足职工总数的10%，仲裁委据此认定被告单位职工平均月缴费工资，是不负责任的。按照法律规定，本案应由被告单位据实举证，不能据实举证，应按宿迁市职工平均缴费工资3308元计算，为此原告申请人民法院依法调取被告单位的职工平均工资。现原告提起诉讼，请求依法判令：一、被告支付原告一次性伤残补助金59544元（3308×18）、停工留薪期工资49620元（3308×15）；二、被告自2012年11月至2013年6月，按月支付原告伤残津贴2315.6元（3308×0.7），并自2013年7月起按月支付原告伤残津贴2573.09元（2315.6×111.2%）；三、被告按规定给原告更换假肢；四、被告承担本案的诉讼费。庭审中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告自2012年11月至2013年6月，按月支付原告伤残津贴1257.2元（1796×0.7），并自2013年7月起按月支付原告伤残津贴2573.09元（1257.2×111.2%），本院已予以准许。
被告纺织公司辩称，一、宿迁市劳动人事争议仲裁委员会宿劳人仲案字（2013）第51号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求按仲裁裁决书的裁决结果履行。
经审理查明，2012年2月2日，原告黄国亮到被告纺织公司从事挡车工工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳相关社会保险。2012年2月28日，原告在工作中导致右手受伤，被送往宿迁市仁济骨科医院治疗。2012年11月3日，宿迁市劳动能力鉴定委员会出具了宿人鉴通字（2012）第408号劳动能力鉴定结论通知书，原告的伤残鉴定结论为伤残五级；2013年3月30日，宿迁市劳动能力鉴定委员会出具了宿人鉴通字（2013）第052号劳动能力鉴定结论通知书，原告的伤残鉴定结论为建议安装假肢。2013年5月16日，原告黄国亮向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、保留原被告之间的劳动关系；二、被告自原告劳动能力鉴定起按月支付原告原岗位工资的70%作为伤残津贴至享受基本养老金为止，伤残津贴按照规定进行调整，并依法缴纳社会保险；三、被告给付原告一次性伤残补助金41400元（2300×18）；四、被告给付原告停工留薪期工资34500元（2300×15）；五、护理费6480元（90×72）；六、家属护理费18900元（2100×9）；七、住院期间伙食补助费2700元（90×30）；八、假肢康复训练生活补助1080元（9×120）；九、鉴定费280元。
2013年7月16日，宿迁市劳动人事争议仲裁委员会作出宿劳人仲案字（2012）第51号仲裁裁决书，裁决结果：一、原被告继续保留劳动关系；二、被告自2012年11月至2013年6月按月支付原告伤残津贴1108.1元（1583×0.7），并自2013年7月起按月支付原告伤残津贴1232.2元（1108.1×111.2%）；三、对原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服上述仲裁裁决结果，在法定期间内诉至本院，提出上述请求。
另查明，原告受伤实际住院3个月，被告支付了医疗费，并安排单位职工夏学飞与原告妻子杨雪芹共同护理原告。原告受伤住院期间及出院后休养期间，被告先后支付原告及其妻子杨雪芹各项费用67720元，并支付了原告安装假肢费用15000元。
又查明，原告在被告单位工作期间，被告单位职工平均月缴费工资为1583元；宿迁地区工伤医疗待遇中住院伙食补助费为30元／天.人。
以上事实，有宿劳人仲案字（2013）第51号仲裁裁决书、宿人鉴通字（2012）第408号劳动能力鉴定结论通知书、宿人鉴通字（2013）第052号劳动能力鉴定结论通知书及当事人的陈述等在案佐证，本院予以认定。
本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定“（一）、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整；（二）、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的调整幅度为当地上年度职工平均工资增长幅度的70%和居民消费价格水平上涨幅度的30%之和，即调整后的计发金额=调整前的计发金额×（1＋职工平均工资增长幅度×70＋居民消费价格水平上涨幅度×30%）。职工平均工资增长幅度或者居民消费价格水平上涨幅度为负数时，用0替代计算”。按该条规定进行测算，自2013年7月1日起，宿迁市因公伤残人员定期待遇调整幅度为11.2%。上述办法第三十六条规定“本办法所称本人工资，除本办法第三十二条从难以安排工作时起算外，应当从工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病时起算，为起算前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均工资计算；不足一个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本人工资高于同期统筹地区职工平均工资300%的，按照同期统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于同期统筹地区职工平均工资60%的，按照同期统筹地区职工平均工资的60%计算”。
本案中，原被告一致同意继续保留劳动关系，本院对此予以确认。被告作为用人单位未为原告缴纳工伤保险，原告在工作期间发生工伤事故经鉴定构成五级伤残，被告应承担相应的法律责任。
对于一次性伤残补助金，应计算为原告18个月的本人工资，标准参照被告单位职工平均月缴费工资即1583元，该项费用计算为28494元（1583元／月×18个月）。对于伤残津贴，从出具劳动能力鉴定结论当月即2012年11月至2013年6月，被告按月支付原告1108.1元（1583元／月×0.7），从2013年7月开始，被告按月支付原告1232.2元（1108.1×（1＋11.2%）】。对于停工留薪期工资，原告实际住院3个月，且出院医嘱中并未要求继续休养，现被告同意按仲裁裁决书内容计算9个月停工留薪期，不违反法律规定，且明显有利于原告，故本院确定停工留薪期为9个月，该项费用计算为14247元（1583元／月×9月）。对于原告主张的住院护理费6480元（90×72）、住院期间伙食补助费2700元（90×30）、鉴定费280元，仲裁裁决书予以支持，且被告要求按仲裁裁决书履行，表明被告对此予以认可，本院予以确认。
对于家属护理费18900元（2100×9）、假肢康复训练生活补助1080元（9×120），并无法律依据，本院不予支持。
以上除伤残津贴外，被告应当支付原告一次性伤残补助金28494元、停工留薪期工资14247元、住院护理费6480元、住院期间伙食补助费2700元、鉴定费280元，合计52201元，而被告已先行给付原告67720元，超出原告的诉讼请求的金额，为减少诉累，本院对此直接予以冲抵，对原告的第一项诉讼请求，本院不予支持。
对于原告的第三项诉讼请求，本院认为原告如需更换假肢，可待实际发生后，另行主张。
综上，调解不成，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告黄国亮与被告洋河纺织有限公司继续保留劳动关系；
二、被告洋河纺织有限公司自2012年11月至2013年6月按月支付原告黄国亮伤残津贴1108.1元（1583元／月×0.7）；从2013年7月起按月支付伤残津贴1232.2元（1108.1×（1＋11.2%）】。以上对被告洋河纺织有限公司已给付原告黄国亮的超出部分15519元（67720元-52201元）未予扣除；
三、驳回原告黄国亮其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告洋河纺织有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：460101040004680，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 唐小元
代理审判员 施显军
人民陪审员 朱从富
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 高明杨
第1页／共8页