陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终133号
上诉人（原审第三人）西安市恒昕物资有限责任公司（以下简称恒昕公司），住所地：西安市雁塔区西八里村33号，组织机构代码57841123-6。
法定代表人张超，该公司总经理。
委托代理人刘海泉，陕西帝意律师事务所律师。
委托代理人丁李，系公司员工。
被上诉人（原审原告）陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大建设公司），住所地：陕西省西安市碑林区咸宁西路28号，统一社会信用代码：91610000294202029K。
法定代表人呼永平，该公司董事长。
委托代理人冯天云，系公司员工。
委托代理人乌治信，系公司员工。
被上诉人（原审被告）西安秦岭化工厂（以下简称秦岭化工厂），住所地：陕西省西安市未央区北二环中段8号，组织机构代码22078760-X。
法定代表人王璐，该厂厂长。
上诉人恒昕公司因与被上诉人安大建设公司、被上诉人秦岭化工厂建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2015)杨民初字第00696号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昕公司委托代理人刘海泉及丁李、被上诉人安大建设公司委托代理人冯天云、和乌治信到庭参加了诉讼。被上诉人秦岭化工厂经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人请求：1、撤销咸阳市杨陵区人民法院(2015)杨民初字第00696号民事判决书第三项判决，判决被上诉人安大建设公司对上诉人未支付款项不具有优先受偿权；2、上诉费由被上诉人承担。
事实和理由如下：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院认定上诉人未支付给被上诉人西安秦岭化工厂的6763120.45元款项属于土地使用权及地上附着物属于认定事实错误上诉人与被上诉人西安秦岭化工厂之间签订的《购买协议》约定的转让对象包括土地使用权、地面附着物及生产设备，故该款项并非仅有土地使用权、地上附着物，还包括生产设备，但一审法院认定未支付的款项全部为土地使用权、地面附着物属于认定事实错误。2、一审法院认定被上诉人陕西安大建设公司对上诉人未支付的6763120.45元具有优先受偿权属于适用法律错误《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定，建筑工程价款包括承包建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故上诉人认为，建设工程价款优先受偿权的客体必须是承包人承包施工的建设工程，建设工程价款优先受偿权仅可支配增值之建筑物价值，不应支配建设用地使用权，上诉人未支付给被上诉人西安秦岭化工厂的款项包括土地使用权及生产设备。一审法院判决将土地使用权、生产设备一概归为建筑工程优先受偿权的客体，判决明显错误。3、一审法院判令对被上诉人西安秦岭化工厂应支付给被上诉人陕西安大建设公司的违约损失赔偿费具有优先受偿权不符合法律规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，一审法院判决被上诉人西安秦岭化工厂应支付被上诉人陕西安大建设公司的违约损失赔偿款具有优先受偿权，明显与法律规定相悖，判决明显错误。4、上诉人认为两被上诉人之间串通，损害上诉人及其他债权人的利益上诉人认为被上诉人西安秦岭化工厂支付给被上诉人陕西安大建设工程有限公司的款项中并不包括全部200万元工程保证金，根据被上诉人陕西安大建设工程有限公司提供的证据（2014年10月15日关于9月28日《工程联系单》的复函）中明确记载，2014年10月15日被上诉人西安秦岭化工厂未支付被上诉人陕西安大建设工程有限公司的工程保证金为150.8416元，其余付款全部为工程款，但在上诉人与被上诉人西安秦岭化工厂已经签订《购买合同》，三方发生争议，上诉人起诉法院后的2015年7月6日，被上诉人西安秦岭化工厂与被上诉人陕西安大建设工程有限公司签订了对账单，在2014年10月15日之后未支付任何款项的情况下，支付的工程款中的部分款项变成支付的保证金，无形中将工程款增大，造成被上诉人陕西安大建设工程有限公司在受偿时优先受偿部分加大，损害上诉人及其他债权人的合法权利。综上，一审法院适用法律错误，因此上诉人请求二审法院依法进行改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人安大建设公司答辩认为原审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审查明以下案件事实：2013年3月28日，原告安大建设公司与被告秦岭化工厂签订了《建筑工程承包协议》，约定由原告承建被告位于杨凌区杨临路厂区建设工程，工程范围为被告的十二层综合办公楼、五层宿舍楼、两座钢结构厂房、部分辅助用房，不包括土方开挖工程、电梯安装工程、高压配电工程（细部规划签订正式合同时再细化）。工程总造价暂定为8000万元，最终以双方决算价为准。并约定了工期、工程款计算依据、履约保证金支付、图纸设计变更、工程付款方式、竣工结算、违约等条款。原告于同年4月1日向被告支付履约保证金200万元，被告于同年6月5日书面通知原告进场施工，原告即开始施工。原被告于同年7-8月份签订了《建设工程施工合同》，对工程范围进一步明确。合同约定建筑面积约16000㎡。工期900天。开工日期从进场通知书时间为准，竣工日期竣工验收通过的时间为准。合同价款为4800万元。合同第三部分专用条款第30条工程进度款结算与支付约定，办公楼垫资至6层，被告按已完成工程量的80%付款，以后每月25日原告上报施工进度，被告在次月5日前按进度的80%支付进度款。主体封顶后被告付已完成工程量的85%，以此类推直到完工。工程验收合格后15日内支付工程总造价的90%，工程交付后剩余款项在决算成立后一月内支付工程结算造价的95%，其余5%作为质保金。如被告逾期不能按时支付工程款，原告有权停工，被告自愿承担给原告造成的损失，并支付原告按完成工程量造价的每日0.1%的违约金（上述《建筑工程承包协议》约定为0.3%）及支付全部垫资款。合同并约定了双方的权利义务、施工组织设计、质量与检验、安全、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔与争议、质量保修责任等条款。同年9月13日，被告向原告复函：“关于你方多次提出招标及办理施工许可证事宜，本工程部已请示汇报有关领导回复秦岭化工厂项目属招商项目，有先承建后补办手续之优惠条件，特此告知，如出现不良后果，秦岭化工厂承担”。原告在施工过程中，被告及监理单位对原告所采购并用于工程的材料、原告所施工的工程量、人工费和工程质量等分多次进行了签单确认。原被告对被告未付工程进度款和违约金、停工损失等多次进行了书面确认。2014年1月5日，原告所施工的涉案12层综合办公楼主体封顶，因被告未依约向原告支付工程进度款，原告停止施工。被告2014年7月18日给原告的“秦岭化工厂工程停工费用确认单”反映，被告确认原告的停工时间为2014年元月1日，拖欠工程款违约金为月息2%。该确认单原告方签字认可。2015年7月6日，原被告对被告已付工程款进行了书面确认，截止2014年7月15日，被告共支付原告工程款4941584元，其中200万元为返还原告的工程履约保证金，原告购买被告门面房折价款391584元已从拖欠工程款中扣除，其余2941584元为工程进度款。后原被告因工程付款和决算发生争议。2014年12月12日，被告秦岭化工厂委托王汉智由西安中菲投资发展集团有限公司代其与第三人恒昕公司签订了《购买合同》，合同约定第三人以1300万元购买了被告涉案项目土地及其土地上所有建筑物等，含基础设施。并约定了土地证的办理、付款方式、借款抵押、还款等事项。合同签订后，第三人向被告支付了500万元转让款。2015年5月20日，第三人和被告办理了土地过户手续，第三人并支出了土地过户手续、税费等规费108万余元。后第三人与被告因此发生纠纷，第三人作为原告向本院提起诉讼。请求判令本案被告依据双方合同约定向其交付出让的涉案土地及地上附着物、生产设备，并办理出让相关手续；第三人协助交付出让的土地及地上附着物；判令本案被告承担逾期履行合同给其造成的损失。本院经过审理于2015年11月19日作出(2015)杨民初字第00698号民事判决书，判决本案被告向本案第三人交付涉案土地及其地上附着物、生产设备，并办理出让相关手续；本案第三人在本案被告履行上述事项后支付本案被告出让款6763120.45元。判决后本案第三人不服，提起上诉。咸阳市中级人民法院经过审理于2016年3月22日作出（2016陕04民终55号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2016年3月28日向本院提出财产保全申请，请求对上述案件所判决的被告在第三人处所有的6763120.45元债权予以保全。本院于第二日作出(2015)杨民初字第00696-1号民事裁定书，裁定对杨陵区人民法院(2015)杨民初字第00698号民事判决书所确定的第三人应支付给被告的出让款6763120.45元予以冻结。原告为此支出申请保全费5000元。在本案诉讼中，根据原告的申请，本院依法委托成阳新元工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工的涉案工程量价款及停工期间的违约损失赔偿部分的具体数额作出鉴定、确定意见。该公司于2016年6月1日作出咸新咨鉴审字（2016）002号《工程造价报告》。经质证，原被告提出异议，该公司于同年7月6日作出《司法鉴定补充报告》。经再次质证后，双方再次提出异议，该公司于9月27日作出《司法鉴定补充报告2》。结果为：原告已完工程造价7595099.65元；原告停工期间（从2014年1月至2016年5月）的违约损失赔偿费用为3041211.62元。原告为鉴定支出鉴定费90000元。
原审法院认为，原告与被告签订的《建筑工程承包协议》和《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告依据合同约定履行了施工义务，被告未按照合同约定向原告支付工程进度款的行为，属违约，且原告所施工的工程经分段验收合格，被告应当承担继续支付原告工程价款的民事责任，故原告请求被告支付下欠工程款4653516元，且事实清楚，证据确实充分，应予支持。因为被告未按照其与原告施工合同约定的期限支付工程进度款，原告请求被告支付拖欠工程款的违约金损失2568120元，在依双方约定被告应支付原告违约金损失3041211.62元（截止2016年5月）范围之内，故应予支持。因被告已将原告未竣工的沙案工程转让给第三人，且被告未按照其与原告合同约定支付工程进度款，致使原告的合同目的无法继续实现，故原告请求解除双方的合同，应予支持。原告请求对第三人未支付被告出让涉案土地使用权及地上附着物转让费6763120.45元优先受偿，符合法律规定，应予支持。第三人认为原告请求优先受偿权无法律依据，理由不能成立。被告辩解原告所计算的违约损失过高，应根据合同约定的第37条第八项进行计算，理由不能成立。因为根据双方合同约定，上述条款的前提是涉案工程竣工后的结算方式及违约约定，而原告所请求的是被告未按照合同约定支付工程进度款的违约损失，且原被告双方对此已有约定并在合同约定范围内。原告购买被告门面房款391548元双方在对账时已经计算在已付工程款内。被告辩解原告停工时间应为2014年6月20日，与其向原告出具的“停工费用确认单”认可的停工时间不符，理由不能成立。因涉案工程项目原告已全部转让给第三人，且第三人已实际占有并使用，故被告辩解原告所施工的工程项目未竣工，3%的保修金不应支付，理由不能成立。被告辩解其未违约，无事实依据，理由不能成立。被告辩解其支付原告工程款利息应从鉴定报告作出之日起按照中国人民银行的贷款利率加30%计算，与双方变更的约定标准不符，本院不予采信。原告与被告之间的施工合同正在履行之时，第三人即受让了原告施工的涉案项目，致使原告的合同目的无法继续实现，所以，第三人与本案的处理结果既有事实上的关联性，又有法律上的利害关系。故第三人认为其与本案无关系；原被告恶意串通，损害其利益，应驳回原告的起诉，无证据证明，理由不能成立，本院不予采信。遂判决如下：一、解除原告陕西安大建设工程有限公司与被告西安秦岭化工厂于2013年3月28日签订的《建筑工程承包协议》和2013年7-8月份签订的《建设工程施工合同》；二、被告西安秦岭化工厂在本判决生效后十日内支付原告陕西安大建设工程有限公司工程款4653516元，违约损失赔偿费2568120元，共计7221636元。三、原告陕西安大建设工程有限公司对第三人西安市恒昕物资有限责任公司受让被告西安秦岭化工厂涉案土地使用权及地上附着物后未支付的转让费6763120.45元，具有优先受偿权。
二审中，各方均未提交新证据。二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人安大建设公司与被上诉人秦岭化工厂之间存在建设工程施工合同承包关系，安大建设公司作为施工方按照合同约定进行了施工，由于被上诉人秦岭化工厂的原因造成施工停滞，给被上诉人安大建设公司造成损失。被上诉人西安秦岭化工厂应承担违约责任并支付欠付的工程款。依据查明的事实，被上诉人安大建设公司和被上诉人秦岭化工厂2015年7月6日最终确认保证金已经全部付清，欠付的工程款应为4653516元。应以此认定双方之间的债权及债务状况，上诉人提出安大建设公司和秦岭化工厂存在恶意串通的行为，未提供充分证据，对此上诉理由不予支持。关于违约损失的数字，鉴定结论为3041211.62元，被上诉人安大建设公司诉请数额为2568120元，已经小于鉴定结论数字，对被上诉人的违约金诉请应予支持。
关于被上诉人安大建设公司在本案诉请款项是否针对上诉人恒昕公司对被上诉人秦岭化工厂的转让费具有优先受偿权的问题。本院认为，工程施工人针对工程发包人的工程款的优先受偿权属于法定权利，在工程发包人转让施工人所承建工程时，应当优先支付工程施工人的工程款。对于买受人应支付的工程的转让款项，工程施工人有权提出优先受偿。本案中被上诉人秦岭化工厂与上诉人恒昕公司签订的转让合同并未区分土地、房屋、设备等对应的工程价款，但房屋价值应当大于房屋的工程款，也应大于目前的欠付工程款。故对于欠付的工程款，被上诉人安大建设公司有权针对上诉人恒昕公司应向被上诉人秦岭化工厂支付的转让费提出优先受偿权。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对于优先权的范围已经有明确的界定，不包含违约金。而一审鉴定结论违约损失赔偿3041211.62元中，违约金之外的数额为342172.54元（停工期间管理人员费用、2014年2月20日至3月17日的塔吊费用、安全防护栏费用），属于违约金2699039.08元应当不计入具有优先受偿权的范围，其它性质的342172.54元应当具有优先受偿权。此外欠付工程款4653516元，以上合计具有优先受偿权的款项数额为4995688.54元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决部分应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2015)杨民初字第00696号民事判决书第一、二项。
二、变更陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2015)杨民初字第00696号民事判决书第三项为“原告陕西安大建设工程有限公司对第三人西安市恒昕物资有限责任公司受让被告西安秦岭化工厂涉案土地使用权及地上附着物后未支付的转让费中的4995688.54元，具有优先受偿权”。
一审案件受理费62422元，保全费用5000元，鉴定费90000元，二审案件受理费100元，合计157522元由被上诉人西安秦岭化工厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 闫亚君
审判员 丁 辉
二〇一七年三月二十八日
书记员 赵茜儒