四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）都江民初字第522号
原告都江堰市建筑工程公司。住所地：四川省都江堰市蒲阳路兴隆街**号。
法定代表人付奉杰，系该公司总经理。
委托代理人李凯，四川重德律师事务所律师。
委托代理人曾梓柯，四川重德律师事务所律师。
被告都江堰市市场开发有限公司。住所地：四川省都江堰市建设路***号。
法定代表人邹晓宇，系该公司董事长。
委托代理人付劲松，四川都江律师事务所律师。
原告都江堰市建筑工程公司（以下简称市建筑公司）诉被告都江堰市市场开发有限公司（以下简称市场公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年3月4日受理后，由审判员陈莉独任审理。2013年4月12日，市建筑公司向本院提出鉴定申请，本院依法予以准许后，分别于2013年4月26日、6月18日两次移送。原、被告双方共同选定四川海林建设项目管理有限公司（以下简称海林公司）作为本次鉴定的鉴定机构。2013年8月23日，海林公司作出《都江堰聚源镇农贸市场工程造价鉴定报告》（川海造价鉴（2013）005号）。市场公司于2013年9月2日就前述鉴定报告提出异议。海林公司于2013年9月19日对市场公司的异议作出回复意见。2013年10月10日，市场公司向本院申请海林公司的工作人员出庭接受质询。本院依法予以准许。因案情复杂，本案于2013年9月26日转为普通程序，并由审判员陈莉担任审判长，与审判员谭伟、人民陪审员祁合见组成合议庭公开开庭审理了本案。原告市建筑公司的委托代理人李凯、曾梓柯，被告市场公司的委托代理人付劲松、海林公司的工作人员张辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告市建筑公司诉称，市场公司作为发包人，市建筑公司作为承包人，双方于2003年4月2日签订《建设工程施工合同》一份，建设工程名称为都江堰市聚源镇农贸市场，地点为都江堰市聚源镇（原农贸市场内）的改建工程、土建、装饰、水电等工程，资金来源方式为自筹资金，承包范围为施工图内，土建、装饰、水电等，开工日期为2003年4月8日，竣工日期为2003年9月8日，合同价款为560元／平方米，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同签订后，原告于2003年6月7日进场施工，工程于2004年3月5日竣工。本案工程土方开挖后因地下水位过高（因当时没有地勘资料）暂时停止施工，经有关单位及人员组织了图纸会审，确定修改施工图纸，事后由设计部门出了新的施工图纸，故该工程并未按照当时合同提供施工图施工，而是按照修改后的新图纸施工，新图纸中要求基础深度增加到3米左右，1、3、5栋由以前的砖混结构变更为框架结构，且按照被告方提出的要求，由原告对其附属工程进行施工（室外化粪池、室外雨排水沟、室外给排水管道、大棚内菜台、市场大门、室外路面及室内外回填等），间接增加了原告的工程成本，故工程量及造价远远超出当时原被告双方在合同中暂定的单方造价。本案工程竣工验收后，原告多次找到被告要求对其本案工程增加工程量及附属工程进行结算，但被告均予以拒绝，且拒不支付增量工程款及附属工程款。为此，诉请判令：1、被告向原告将2003年4月3日聚源农贸市场改建工程进行结算；2、被告向原告支付剩余工程款1220000元（具体金额以鉴定为准）及资金利息损失（从2004年3月5日起至本金结清之日止，按照中国人民银行同期同档次的贷款基准利率计算）；3、被告向原告给付附属工程款994809.78元（具体金额以鉴定结论为准）及资金利息损失（从2004年3月5日起至本金结清之日止，按照中国人民银行同期同档次的贷款基准利率计算）；4、鉴定费及诉讼费由被告承担。庭审中，原告都江建筑公司根据鉴定结论将其主张的工程款金额明确为1587049元。
被告市场公司辩称，一、原、被告之间建立建设工程合同关系是事实。但原告要求被告支付工程款的主张依法不成立。工程款全额为1691743.2元（560元／平方米＊3020.97平方米），被告已经按约向原告支付197万元，还多支付了501364.8元。二、本案所涉及的鉴定报告依法不能作为定案的依据。理由是：1、原告据以鉴定的证据即附属工程的图纸无任何单位的盖章和签字，也未标示任何单位和工程的名称及必须标注的内容，从附属工程的图纸就根本看不出是本案争议涉及的工程，原告也未提供该图纸的来源；2、原告未提供有设计单位、被告及监理单位交给原告附属工程的图纸或认可原告承揽附属工程的依据。除这“白”的图纸，原告无其他依据证明自己承揽本案中的附属工程；3、按规定，工程的变更应该是工程刚开始（至少基础完工之前），不是之后，合同约定是应当提前14天以书面的形式告知。而本案原告主张工程的变更是在工程竣工后（2004年3月竣工）的四年，依据是设计单位2008年的证明。就该证明看，一是复印件；二是该证明是写给被告的，原告未提供被告要求设计单位出具证明的依据。因此，无论从该证明的来源，还是他的真实性，以及内容看，均不能作为证据使用，更不能证明原告的主张。由于原告提供的材料不叫证据，因此，本案鉴定单位出具的鉴定报告存在严重的瑕疵，鉴定报告也就根本不能作为证据使用，更不能用于支持原告的主张。三、原告的主张已经超过诉讼时效。按双方合同约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。工程竣工到原告起诉前的十年之久，原告没有向被告主张过权利，也提不出任何主张权利的证据，因为原告已多收了工程款。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，市场公司作为“都江堰市聚源镇农贸市场”发包人，市建筑公司作为承包人，于2003年4月2日签订《建设工程施工合同》一份。合同第一部分的协议书约定如下：一、“工程名称”约定：都江堰市聚源镇农贸市场；“工程地点”约定：都江堰市聚源镇（原市场内）；“工程内容”约定：改建工程、土建、装饰、水电等工程。二、“承包范围”约定：施工图内、土建、装饰、水电等。三、“开工日期”约定：2003年4月8日；“竣工日期”约定：2003年9月8日。总日历天数为150天。四、“合同价款”约定：560元／平方米。合同第二部分通用条款约定：“竣工结算”约定：1、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。六、“图纸”约定：2003年4月3日提供施工图纸4套。合同第三部分的专用条款约定：“合同价款与支付”：本合同价款采用“协商、调整”方式确定。1、采用可调整价格合同，合同价款调整方法“采用协商”。2、双方约定合同价款的其他调整因素：施工图以外工程、增加工程、基础超深部分。3、“工程量确认”约定：承包人应按约定的时间向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到承包人报告后7天内未进行计算，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。4、双方约定的工程款支付时间为双方协商。该合同签订后，原告于2003年6月7日进场施工，工程于2004年3月5日竣工。2005年2月3日，本案讼争工程由都江堰市建设局备案，并取得《四川省建设工程竣工验收备案书》，载明：工程规模3521平方米；结构类型为框架。另外，本案讼争工程的设计单位都江堰市精心建筑设计有限公司于2003年5月22日出具《都江堰市精心建筑设计公司设计变更通知书》一份，“变更原因及内容”栏载明“为使结构形式更加合理一、二、三、四幢，变更如下”：1、一、三幢改为双开间全框架结构，具体变更详修改后的三幢施工图，一幢施工参照三幢施工图施工。2、二、四幢改为单开间全砖混结构。2003年6月18日，都江堰市精心建筑设计有限公司出具《都江堰市精心建筑设计有限公司设计变更通知书》一份，“变更原因及内容”栏载明：一、该工程地下水经降水后，水位在稍密卵石层下，且稍密卵石层埋深较浅，决定直接采用稍密卵石层作持力层，fak=240kpa，不再采用CFG桩人工地基。二、一、三、五幢结施通用图，基础中纵向受力钢筋保护层厚度为40mm。2008年1月10日，本案讼争工程的设计单位都江堰市精心建筑设计有限公司出具《证明》，载明“市场开发服务有限公司2003年开发的聚源镇农贸市场1、3、5幢原设计是砖混结构开大口子，开工后图纸会审后改为全框架结构，基础由条基改为柱下独基，埋深也增加了。”另外，市建筑公司承建了聚源农贸市场的附属工程即：室外化粪池、室外排水沟、室外给排水管道、市场大门及围墙工程、室外场平及路面工程、大棚基础工程、堡坎及桥土工程。
同时查明，2012年11月2日，都江堰市聚源镇人民政府出具《都江堰市聚源镇创五十白千示范乡镇综合整治工程﹤聚源农贸市场摊位、商铺、设施改造工程项目预算报告﹥》。该报告载明“为落实成都市城乡环境综合整治，经各级政府相关部门检查，提出整改，对聚源镇农贸市场不规范设施进行改造：包括鲜肉区、家禽宰杀商铺、蔬菜区、市场通道排水沟改造（明沟采用铁质版及高分子盖板，沟宽350cm，高400cm）、水产区商铺（鱼池撤除，新规范制作）、市场内外广告牌店招规范制作安装、市场内消防通道地面及部分排洪沟盖板进行维修。”并在报告中附上《都江堰聚源农贸市场改造分项工程预算清单》。其中鲜肉区摊位台面改造工程总价为18015元。蔬菜区摊位台面改造工程总价为53420元。水产区商铺改造工程总价为4100元。排污沟改造工程总价为5900元。家禽宰杀区商铺改造工程总价为8745元。市场店招广告牌规范安装工程总价为3000元。排洪沟部分盖板更换维修工程总价为880元，合计为94060元。
另查明，2013年8月23日，鉴定人四川海林建设项目管理有限公司出具《都江堰聚源镇农贸市场工程造价鉴定报告》（川海造价鉴（2013）005号）。报告包括涉案工程概况、鉴定依据、鉴定情况、鉴定结果以及鉴定结果说明和限制条件。该报告得出的鉴定结果为：通过上述鉴定工作，对都江堰聚源镇农贸市场工程设计变更后由都江堰市建筑工程公司已经实施了的全部工程造价，以及由都江堰市建筑工程公司已经实施的都江堰聚源镇农贸市场工程中的附属的工程造价，鉴定总造价为3487049元。其中设计变更后的1号楼工程造价（含土建、装饰、安装）共计679172元。设计变更后的3号楼工程价（含土建、装饰、安装）共计441227元。设计变更后的5号楼工程造价（含土建、装饰、安装）共计352106元。2号楼基础超深部分的工程造价为41554元。4号楼基础超深部分的工程造价为41441元。附属工程中室外给排水工程造价为37702元。市场大门及围墙工程造价为50838元。市场菜台工程造价为18619元。室外场平及路面工程造价为504879元。大棚基础工程造价为23159元。公厕及化粪池工程造价为312722元。旋转楼梯工程造价为9527元。堡坎及桥土工程造价为28320元。2号楼及4号楼未变更部分按照合同约定进行计价（560元／平方米包干），2号楼工程造价为577651元，4号楼工程造价为368133元。鉴定报告中对以下内容进行了说明：1、根据7月10日，法院提供的室外回填连砂石的图纸，对其回填运输项目无有效书面情况说明依据，故列为争议项目，争议金额为7639元。2、定额人工价格按照四川省2000年《四川省建筑工程计价定额》中基本人工价格确定普工为16元／工日，一般装饰技工基本人工价格确定普工为25元／日。3、由于缺少拆除原旧楼梯间、拆除原市场大门柱及雨棚、改造原旧房屋面及粉刷粘瓷砖以上三项的工程相关资料，故对以上三项委托鉴定内容无法做出相关造价鉴定。
再查明，2004年4月16日，作为甲方的市建筑公司与案外人都江堰市四通广告装饰有限公司签订《都江堰市聚源镇市场卷闸门、塑钢窗制作安装合同》一份，载明：经甲、乙双方协商，甲方同意将聚源镇市场卷闸门、塑钢窗委托给乙方制作安装，经双方商定，现就制作安装事宜达成协议如下。二、塑钢窗工程量、单价283㎡／130元；三、卷闸门工程量、单价单价780㎡／140元；五、付款方式工程完工后付款。2004年9月30日，市场开发公司通过银行转账的方式向案外人都江堰市四通广告装饰有限公司支付工程款（在转账存根处载明的“用途”为“付工程款”）5万元。同日，案外人都江堰市四通广告装饰有限公司的原法定代表人“王志明”祥市场开发公司出具《收据》一份，载明：今收到市场开发有限公司卷闸门工程款5万元。2004年11月29日，案外人都江堰市四通广告装饰有限公司的“王志明”向市场开发公司出具《收条》一份，载明：今收到都江堰市市场开发服务中心付工程款145990元。2007年1月11日，案外人彭先良向市场开发公司出具《收条》一份，载明：今收到市场公司代吕勇支付巨源市场预制板47100元，除去吕勇原支付2万元，现实际收到市场公司27100元。同时，市场开发公司提供其公司的财务账簿与前述三笔付款相印证。另外，王志明和彭先良作为证人出庭对前述事实作证。
上述事实，有原、被告的陈述、《建设工程施工合同》两份份、《四川省建设工程竣工验收备案书》两份、《都江堰市精心建筑设计公司设计变更通知书》二份、2008年1月10日出具的《证明》一份、《地基验槽记录》5份、《都江堰市聚源镇创五十白千示范乡镇综合整治工程﹤聚源农贸市场摊位、商铺、设施改造工程项目预算报告﹥》一份、《都江堰聚源镇农贸市场工程造价鉴定报告》一份、《都江堰市聚源镇市场卷闸门、塑钢窗制作安装合同》一份、《银行进账单》一份、《收据》一份、《收条》二份、市场开发公司财务账簿等证据，以及庭审笔录在卷证实。
本院认为，都江堰市建筑工程公司与市场开发公司于2003年4月2日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，市建筑公司与市场开发公司均应全面履行各自的合同义务。根据《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，作为发包人的被告市场开发公司应当向原告市建筑公司支付工程款。
关于海林公司出具的《都江堰聚源镇农贸市场工程造价鉴定报告》能否作为定案依据的问题。鉴定机构由原、被告双方当事人共同选定。鉴定人通过将原设计图与施工过程中地基验槽记录上相互对比得出基础超深的部分的工程量及工程价款。虽然附属工程的图纸上没有任何单位的签字和盖章，但是在附属工程8项中除了市场菜台和旋转楼梯外在图纸中均有体现。而且，其余附属工程均是通过图纸与现场的对比来作为鉴定的依据。同时，案涉工程的主体及附属工程均是由市建筑公司承建，市场开发公司也未提供证据证明案涉工程还有其他施工单位进行过施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，市场开发公司认为附属工程没有任何单位签字盖章，海林公司就附属工程作出的鉴定结论不能采用的抗辩意见不成立，本院不予支持。案涉工程的设计单位海林公司分别于2003年5月22日、6月18日作出《都江堰市精心建筑设计公司设计变更通知书》与2008年1月10日作出的《证明》，以及《四川省建设工程竣工验收备案书》相互印证，形成证据链，均能证明案涉工程存在：聚源镇农贸市场1、3、5幢原设计改为全框架结构；2、4幢基础增加”，即案涉工程存在设计变更和工程量的增加。同时，海林公司根据案涉工程的设计单位出具的《施工图》和工程现存实体作出了关于主体部分的增量工程及价款，且该价款按照原、被告双方合同约定的单价560元／㎡的标准计算工程价款。因此市场开发公司提出的由四川海林建设项目管理有限公司出具的《都江堰聚源镇农贸市场工程造价鉴定报告》不能作为定案依据的抗辩理由不成立，本院不予支持。
关于市场开发公司是否全额支付了工程款的问题。依据《建设工程施工合同》对“合同价款与支付”约定：本合同价款采用“协商、调整”方式确定。1、采用可调整价格合同，合同价款调整方法“采用协商”。2、双方约定合同价款的其他调整因素：施工图以外工程、增加工程、基础超深部分。故本案讼争工程变更的工程和增加的附属工程则按照《建设工程施工合同专用条款》约定的采用协商方式予以确定。由涉案图纸和现场实体可见，本案讼争工程分为主体工程和附属工程。涉案的主体工程进行了设计变更，将1、3、5幢的原砖混结构变更为全框架结构，且基础由条基改为柱下独基，增加了埋深，市建筑公司按照变更的施工图纸进行施工。另外，市建筑公司承建了聚源农贸市场的附属工程即：室外化粪池、室外排水沟、室外给排水管道、市场大门及围墙工程、室外场平及路面工程、大棚基础工程、堡坎及桥土工程。因涉案附属工程的市场菜台和旋转楼梯在图纸中均未体现，因此本院对鉴定人出具的市场菜台和旋转楼梯的造价不予支持，其他工程的造价3458903元（3487049元-18619元-9527元）。另外，本案就工程量作出的鉴定结论除图纸外还根据聚源农贸市场现有的状况作出的鉴定，而根据2012年11月2日，都江堰市聚源镇人民政府出具《都江堰市聚源镇创五十白千示范乡镇综合整治工程﹤聚源农贸市场摊位、商铺、设施改造工程项目预算报告﹥》可见，聚源农贸市场在此时进行过综合整治。则经过整治产生的费用94060元应当予以扣减；庭审中，市建筑公司与市场开发公司均认可市场开发公司已支付给市建筑公司工程款196万元。并且根据本案证据可知市场开发公司代市建筑公司支付门窗费195990元和预制板27100元，上述款项应当在工程总价中予以扣除，故市场开发公司应向市建筑公司支付工程款1181753元（3458903元-94060元-1960000元-195990元-27100元）。
关于市场开发公司主张的资金利息能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案所涉工程价款未经原、被告双方结算，故市场开发公司应当向市建筑公司支付工程款的资金利息，应当从市建筑公司起诉之日起（即2013年2月18日）起至付清工程款之日止。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因本案工程尚未办理结算，因此，本案未超过诉讼时效。市场开发公司认为市建筑公司本次诉讼超过诉讼时效的抗辩理由不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、由被告都江堰市市场开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告都江堰市建筑工程公司支付工程款1181753元。
二、由被告都江堰市市场开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告都江堰市建筑工程公司支付工程款1181753元的资金占用利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，从2013年2月18日起至付清工程款之日止）。
三、驳回原告都江堰市建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费24518元，由都江堰市建筑工程公司承担4518元，被告都江堰市市场开发有限责任公司承担20000元，鉴定费76000元，合计96000元由被告都江堰市市场开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 陈莉
审 判 员 谭伟
人民陪审员 刘杰
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 张驰