黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑民终字第65号
上诉人（原审原告）齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司，住所地齐齐哈尔市铁峰区军校街5号。
法定代表人孙铜宽，该公司董事长。
委托代理人肖兴诚，黑龙江朗信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北安市巨源房地产开发有限公司，住所地北安市铁路中心招待所。
法定代表人徐爱亭，该公司总经理。
委托代理人纪贵仁，黑龙江天平律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔市交通建筑安装有限责任公司（以下简称交通建筑公司）与被上诉人北安市巨源房地产开发有限公司（以下简称巨源公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2014年3月31日作出（2013）黑中民初字第19号民事判决。交通建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理进行了本案。上诉人交通建筑公司的委托代理人肖兴诚，被上诉人巨源公司的委托代理人纪贵仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年6月12日，交通建筑公司与巨源公司签订北安市锦天华苑小区一期工程三标段《建设工程施工合同》，合同经招投标程序签订，并经北安市建设局备案。工程内容为交通建筑公司为巨源公司施工A-4号、A-6号住宅楼及AS3号、AS4号、A-S7号商服楼等5栋楼建筑工程，建筑面积合计20613㎡；承包范围为土建、水暖、电气、室内外装饰；开竣工日期为2008年6月16日至2008年11月5日；质量标准为合格；合同价款为19，427，973.39元；工程预付款为合同价款的25%，即4，856，993.35元，支付办法为开工前3天，即2008年6月13日前支付。合同价款的确定方式为可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额相应的费用及有关计价规定。
合同履行过程中，巨源公司未按约定于开工前3日向交通建筑公司支付工程预付款。在实际施工后至2008年因部分预付款及其他进度款未按规定拨付，导致工程延误停工。2008年完成了A-4号和A-6号住宅楼的主体施工。
2010年5月25日交通建筑公司与巨源公司签订《补充协议书》，对工程停工延误及房价上涨，建筑材料价格、机械等人工费大幅度上涨等情况进行约定，经双方协商，对未完工程进度和付款方式达成如下协议：……二、交通建筑公司承诺于2010年5月26日进入现场开始施工，在2010年6月30日前将住宅主体工程及装修全部完工，商服主体工程及装修在2010年7月20日前全部完工。三、巨源公司承诺在交通建筑公司进场并开始施工时，向其预付工程款伍拾万元，剩余工程款在施工中按工程进度每10天付一次，在全部完工验收前巨源公司付款达到应付款的97%；2010年6月30日前完成工程审计并出示审计报告，工程款全部结清后交通建筑公司向巨源公司交钥匙；四、对交通建筑公司提出的2008年、2009年由于巨源公司原因给交通建筑公司造成的停工损失及冬施和越冬费用由交通建筑公司提出具体意见，经巨源公司核实后在6月30日给予解决；决算执行《2000年黑龙江省建设工程预算定额》，2008年以后施工工程的人工费按2009年黑龙江省决算办法调整人工费，材料价格执行黑河地区与工程同期的造价信息，企业规费费率按投标文件中的费率进行计取；五、巨源公司承诺绝不拖欠交通建筑公司工程款，如违约需要向交通建筑公司支付日0.2‰的违约金。此外还约定工程涉及的其他相关事宜。
2010年11月8日巨源公司组织设计院、监理公司及四个标段的施工企业，在北安市工程质量监督站参加下，对锦天华苑一期的四个标段整体工程进行了验收，验收合格并交付使用。
交通建筑公司与巨源公司于2011年5月25日签订《竣工决算协议书》，对“锦天华区苑”小区三标段5栋商住楼及箱变基础达成以下协议，一、决算金额为27，000，000.00元。二、本协议签订之日起交通建筑公司将全部住宅、车库、商服及相关钥匙移交给巨源公司，并与巨源公司完善交房手续。……七、本协议签订之日起，巨源公司与交通建筑公司双方核实已付款项后1个月内将剩余款支付给交通建筑公司……。经过结算，交通建筑公司与巨源公司对工程款进行核对，总工程款为27，000，000.00元，二箱变基础款和三路面硬化款分别为50，000.00元和527，514.00元，前述结算款合计为27，577，514.00元。（其中包括2011年5月25日刘艳房屋认价表中三套住宅，1号楼5单元402室、商服11号楼115号、车库10号楼113号），商服11号楼115号抵顶工程款认定房屋价格为1，539，840.00元，巨源公司以货币及房屋冲抵工程款等方式合计从形式上支付给交通建筑公司工程款25，319，352.10元，质保金为1，365，828.40元，尚欠部分工程款为892，336.50元。
2011年11月10日北安市地方税务局向巨源公司下达北地税保封（2011）001号、002号《税收保全措施决定书》两份，并附查封商品、货物清单。对锦天华苑一期5号楼101号、11号楼115号商服、3号楼5单元302室住宅以及6号楼104、105、106、204、205、206号商服予以查封。其中11号楼115号商服是巨源公司以房抵工程款需交付给交通建筑公司的房屋，此房因地税部门查封，巨源公司未按约定时间交付，交通建筑公司自认直至2012年5月30日，此房屋在解除查封后才交付给交通建筑公司。巨源公司认为此房屋在交付后出现查封的事实，在向地税部门协商后，已将前一份查封决定撤封，并于同日重新下达了北地税保封（2011）002号《税收保全措施决定书》。交通建筑公司对此事实不予认可，认为巨源公司明知该房屋已被查封，还用该被查封的房屋抵账，具有主观民事过错，依法应承担未交付期间的违约责任。巨源公司在法院审理期间未提交诉争房屋已解除查封的相关证据。
交通建筑公司向原审提起诉讼，请求判令：1、给付尚欠的工程款892，336.50元；并依据合同约定给付尚欠工程款的违约金129，388.79元（按日0.2‰计算，从2011年6月25日起暂计算至2013年6月30日），其后违约金请求判至全款付清时止；2、给付拖欠工程预付款违约金1，618，728.05元（按银行同期贷款利率计算，自2008年6月13日起暂计算至2013年6月30日），其后违约金请求判至全款付清时止；3、给付11号楼115号商服房屋未实际交付期间的违约金113，948.16元（按日0.2‰计算，从2011年5月25日起计算至2012年5月30日止）；4、诉讼费由巨源公司承担。上款共计2，754，401.50元。
巨源公司在原审辩称：1、交通建筑公司起诉“拖欠工程款892，336.50元，并索要违约金129，388.79元”，既无事实根据，也无法律依据。双方有明确的先后履行义务。交通建筑公司不履行移交房屋等义务，巨源公司有权拒绝履行支付余款义务的要求。2、交通建筑公司向巨源公司索要拖欠工程预付款4，856，993.39元的违约金1，618，728.05元毫无道理。双方2010年5月25日签订《补充协议书》中对预付款和拨款方式做出新的约定，原《建设工程施工合同》关于预付款和拨款方式的条款已被新的合同条款修正和取代。此后，巨源公司一直按照《补充协议书》的约定拨付工程款。双方于2011年5月25日签订《竣工决算书协议》，全面考虑了签证变更、材料差价及人工费调增、水暖签证变更、A-4号、A-6号楼2009年塔吊租金、2009、2010年管理人员和现场维护力工工资及越冬维护费等各项费用，并将预付款赔付金1，618，728.05元纳入了决算当中，从而把总工程款从原来的19，427，973.39元不适当地提高到27，000，000.00元，即提高了7，572，026.61元。承担了本不应当承担的义务。3、交通建筑公司要求支付迟延交付11号楼115室商服房屋的违约金113，948.16元亦属无理。不存在11号楼115室因被查封而迟延交付的事实，更不存在巨源公司需支付违约金的问题。
原审法院判决认为，交通建筑公司与巨源公司双方于2008年6月12日签订的《建设工程施工合同》系经招投标程序签订，且经北安市建设局备案，该合同中权利与义务约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。2010年5月25日双方签订的《补充协议书》，系因工程停工延误及房价、机械等大幅度上涨等情况，将原工程造价由19，427，973.39元变更为27，000，000.00元。故双方当事人应履行《补充协议书》约定的内容。
交通建筑公司与巨源公司于2011年5月25日签订《竣工决算协议书》，体现工程款数额为27，000，000.00元，二箱变基础款和三路面硬化款分别为50，000.00元和527，514.00元，前述结算款合计为27，577，514.00元。巨源公司以现金及房屋冲抵工程款等方式支付给交通建筑公司工程款25，319，352.10元，（其中包括2011年5月25日刘艳房屋认价表中三套住宅，1号楼5单元402室、商服11号楼115号、车库10号楼113号），工程质保金为1，365，828.40元，巨源公司尚欠工程款为892，336.50元。现巨源公司对尚欠工程款数额无异议，但认为应由交通建筑公司履行全部交付房屋的义务后，才履行给付剩余工程款的义务，因双方对余款数额无异议，故巨源公司应给付交通建筑公司尚欠工程款892，336.50元。因双方在《补充协议书》中第五条约定，巨源公司承诺绝不拖欠交通建筑公司工程款，如违约需要向交通建筑公司支付日0.2‰的违约金。故巨源公司应承担尚欠部分工程款892，336.50元逾期违约责任，即176，682.62元（自2011年6月25日起计算至2014年3月31日止，即990天）。
交通建筑公司与巨源公司签订的《建设工程合同》中约定工程预付款于开工前三天支付，工程预付款数额应为4，856，993.35元。巨源公司在拨付工程款中并未将此款与工程款分别结算给付。且因双方于2011年5月25日的《竣工决算协议书》，已对预付款违约金等其他因材料费上涨等情况进行了重新约定，将本案工程价款原为19，427，973.39元调整至27，000，000.00元，此后双方已按《竣工决算协议书》约定的事项履行工程款给付方式，2011年5月25日在双方已付工程款和尚欠部分工程款结算时，对工程预付款部分未予体现，且因巨源公司现尚欠部分工程款为892，336.50元，工程预付款4，856，993.35元已于工程施工过程中予以给付，故交通建筑公司主张工程预付款违约金部分，不应予以支持。
关于交通建筑公司主张巨源公司以房抵工程款未实际交付期间违约金问题。2011年11月10日北安市地方税务局向巨源公司下达北地税保封（2011）001号、002号两份《税收保全措施决定书》，其中包含以房抵工程款的11号楼115号商服一户，巨源公司称北安地税局于同日下达两份查封决定书，系因001号查封决定下达后发现房屋出售及抵债，而后下达002号查封决定。故此前查封的001号决定书中，11号楼115号商服已被解封，交通建筑公司对此辩解理由不予认可。因巨源公司未提交税务部门解封决定或其他有效证据证实其主张，故在交通建筑公司自认此房屋于2012年5月30日返还交付的情况下。巨源公司应承担未交付期间的违约金。此房双方在抵顶工程款时认定房屋价格为1，539，840.00元，巨源公司应承担未交付房屋期间违约金113，948.16元（按日0.2‰，自2011年5月30日起至2012年5月30日止）。
综上，判决：一、巨源公司给付交通建筑公司工程款892，336.50元；二、巨源公司给付交通建筑公司工程款违约金176，682.62元（从2011年6月25日起计算至2014年3月31日止，共990天，以892，336.50元为本金、按日0.2‰计算），2014年3月31日以后的违约金以未给付的拖欠工程款为本金、按利率日0.2‰计算至全款付清时止；三、巨源公司给付交通建筑公司以房抵工程款违约金113，948.16元（按日0.2‰，从2011年5月30日起计算至2012年5月30日止）；以上一、二、三项，巨源公司给付交通建筑公司1，182，967.28元，于判决生效后10日内履行；四、驳回交通建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费28，763.00元，邮寄费100.00元，由交通建筑公司负担15，531.68元，巨源公司负担13，330.32元。
交通建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。请求判令：巨源公司承担未支付工程预付款的违约责任，支付工程预付款违约金1，618，728.05元（按银行同期贷款利率计算，自2008年6月13日起暂计算至2013年6月30日止的违约金），其后违约金请求判至全款付清时止；一、二审诉讼费由巨源公司承担。其主要理由为：1、原审法院对巨源公司举证自认的“按合同开工前三天支付预付工程款未支付4，856，993.35元。按合同补偿1，618，128.05元”的事实不予认定错误。2、2010年5月25日双方签订的《补充协议书》，仅是对锦天华苑项目未完成工程施工进度和付款方式达成的协议，对备案施工合同约定的工程预付款等其它内容没有进行调整。原审法院认定错误，不存在将原工程造价由19，427，973.39元变更为27，000，000.00元之说。3、双方于2011年5月25日的《竣工决算协议书》没有对预付款违约金等其他因材料费上涨等情况进行重新约定，根本没有调整工程价款的内容。27，000，000.00元工程价款是双方依据备案的施工合同和《补充协议书》约定的结算标准，经计算得出的工程造价决算结果，只是工程款，不包括未支付的工程预付款违约金；双方结算时不是对工程预付款部分未予体现，而是根本没有给付工程预付款；工程预付款是在开工前备料所需的款项，不可能包含在工程进度款中给付，原审将工程预付款和工程进度款混淆。
巨源公司辩称：1、《竣工决算协议书》的签订，使巨源公司已经实际承担了预付款违约金1，618，728.05元。锦天华苑三标段S3号、S4号、S7号、4号、6号楼工程结算和锦天华苑三标段工程赔偿及补偿清单比较准确的反映了巨源公司与交通建筑公司决算的基本数据。原定工程款1900余万元，即工程结算第1、2、3、8、12项；增项、变更等244.7万元，即工程结算第4、5、6、9、10、13
----19项；赔偿、补偿款470多万元，即工程结算第7、11、15项和清单1----5、7----
9项；预付款违约金1，618，728.05元，即清单第6项。二、违约金与赔偿金不能一并适用，只能选择适用，而《竣工决算协议书》的签订，使巨源公司已经全面承担了因其未支付约定的预付款导致延误工期给乙方造成的经济损失，再承担预付款违约金无法律依据。
本院查明的事实与原审判决认定基本一致。另查明，巨源公司一、二审辩称，工程结算总价27，000，000.00元中已经包括各项补偿赔偿款和预付款违约金。其举示的现场签证、冬季越冬维护费用、现场经济补偿等证据，均系巨源公司单方作出，未经交通建筑公司确认。
本院认为，交通建筑公司与巨源公司分别于2008年6月12日、2010年5月25日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原审判决认定合法有效正确。
本案争议焦点为预付款违约金是否应当给付及工程总决算中是否包含了预付款违约金1，618，728.05元。
关于巨源公司是否应承担逾期支付工程预付款的违约责任的问题。《建设工程施工合同》、《补充协议书》中的工程预付款是分别针对两个施工阶段工程的约定，《补充协议书》并不影响《建设工程施工合同》中对已完工程预付款的约定。交通建筑公司与巨源公司对《建设工程施工合同》和《补充协议书》均应履行。巨源公司未按《建设工程施工合同》的约定给付工程预付款，构成违约，应当承担逾期支付工程预付款的责任。
关于双方已结算的工程款27，000，000.00元中是否包括预付款违约金的问题。巨源公司辩称双方签订《竣工决算协议书》所附清单中包括逾期支付工程预付款违约金1，618，728.05元，但该部分清单均无交通建筑公司有关人员签字或加盖印章，交通建筑公司对此亦不认可，且经双方确认的《交通建筑公司与巨源公司对工程款》中体现工程质保金为1，365，828.40元，与双方结算工程总价款27，000，000.00元的5%质保金数额相符。因此，巨源公司辩称双方结算工程款27，000，000.00元中包括逾期支付工程预付款违约金1，618，728.05元，证据不足，本院不予认定。
关于逾期支付工程预付款违约金数额的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，巨源公司应按中国人民银行同期同类贷款利率给付交通建筑公司工程预付款利息。《建设施工合同》中约定开工前3天，即2008年6月13日支付，故工程预付款4，856，993.35元利息应自2008年6月13日起计算。《建设施工合同》中还约定，随着工程进度的推进，工程预付款应以抵扣的方式陆续扣回。工程预付款陆续转化为工程款，且双方于2011年5月25日对本案诉争工程进行结算时，巨源公司仅尚欠工程款892，336.50元。即已付工程款24，741，838.10元超过预付款数额4，856，993.35元。故逾期支付工程预付款违约金的基数4，856，993.35元应随着巨源公司陆续拨付工程款之时，在逐渐递减。交通建筑公司上诉主张此基数不变为前提计算违约金，本院不予支持。因交通建筑公司与巨源公司均未提供双方共同确认的拨付工程款数额、时间等相关证据，故本院无法确定不同时间点，工程预付款递减后的本金数额。双方于2011年5月25日对本案诉争工程已进行了结算，且原判决已确定巨源公司尚欠工程款892，336.50元，自2011年6月25日至付清之日止，给付交通建筑公司相应的利息。交通建筑公司上诉主张工程预付款违约金也计算至付清之日止，与欠付工程款利息属重复计算，也违背了双方结算时的真实意思表示，故逾期支付工程预付款违约金应截止到2011年5月25日。综合上述因素，本院根据公平原则，巨源公司应自2008年6月13日起至2011年5月25日止，向交通建筑公司支付工程预付款违约金，即工程预付款4，856，993.35元的法定孳息的一半，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑河市中级人民法院（2013）黑中民初字第19号民事判决主文第一、二、三项；
二、变更黑河市中级人民法院（2013）黑中民初字第19号民事判决主文第四项为：北安市巨源房地产开发有限公司于本判决送达之日起15日内给付齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司工程预付款利息（本金为4，856，993.35元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年6月13日起计算至2011年5月25日止，工程预付款利息按计算结果的50%给付）；
三、驳回齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费57，526.00元，邮寄费100.00元，由北安市巨源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王景波
代理审判员 李艳梅
二〇一四年九月三日
书 记 员 苑晓姗