江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7138号
上诉人（原审被告）四川兴泰来装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区大业路39号大业大厦10层B、D座。
法定代表人王霞美，该公司董事长。
委托代理人杨建旭，四川锦官城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）倪受红，男，1968年1月3日生。
上诉人四川兴泰来装饰工程有限责任公司（以下简称兴泰来公司）因与被上诉人倪受红装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪受红原审诉称：2013年11月倪受红、兴泰来公司双方签订了一份装潢工程合同，约定兴泰来公司将其承包的南京香格里拉大酒店L25～26层酒店客房装修工程交由倪受红承包施工，合同约定的工程总价为1098000元。倪受红积极履行合同，现工程已经全部完工，无质量问题，但兴泰来公司以各种理由拖欠倪受红工程款。首先，合同约定的施工范围中，由于兴泰来公司原因导致软包、墙纸、不锈钢、大理石四项工程由其他人施工，倪受红同意扣除该部分工程款241000元，剩余857000元兴泰来公司应当支付。其次，合同外增项部分，有兴泰来公司方签字并盖章确认的为235972元，有兴泰来公司方签字但未盖章的为32040元，没有签字也没有盖章的为69744元（具体包括：①卫生间出风口7980元（70元／个，38间，一间三套）；②木饰面开孔8300元（830个，每个10元）；③封幕墙（风窗口上）7752元；④封房间拐角隔墙30952元；⑤管道井门套基层7200元；⑥移动门套基层7560元），另外还有搬运费75000元。根据以上事实，扣除兴泰来公司已支付的98万元工程款，兴泰来公司还应支付倪受红剩余工程款289756元（＝1098000元－241000元－98万元＋235972元＋32040元＋69744元＋75000元）。上述工程的实际开业日期为2014年10月28日。经倪受红多次催要无果，为维护自身的合法权益，现诉至法院，请求判令兴泰来公司立即支付倪受红剩余工程款285756元，并按4%的利率标准支付该款自2015年1月1日起至判决确定的实际给付之日止的利息，本案诉讼费用由兴泰来公司承担。
兴泰来公司原审辩称：倪受红、兴泰来公司双方确实签订过合同，倪受红所称的工程项目确由兴泰来公司方承接并发包给倪受红施工，2014年12月31日总体工程竣工验收交付使用，但兴泰来公司对倪受红主张的工程款数额有异议。1、经过核算，合同内价款为755182元。2、合同外增项部分，兴泰来公司对签字、盖章的235972元予以认可，但应扣除4000元；有签字而无盖章的部分已包括在235972元内，不应重复计算；大理石5500元，兴泰来公司认可；没有签字也无盖章的69744元，兴泰来公司不予认可，合同中约定门窗基层及配合其他单位开孔，属于工程内的部分，不应单独计算；搬运费已包括在合同内的运输费中，也不应单独计算，对倪受红主张的75000元兴泰来公司不予认可。3、关于应付工程款数额，兴泰来公司认可的三项包括合同内价款755182元，合同外价款235972元和5500元，共计992654元，兴泰来公司已支付98万元，同意支付剩余工程款。8、对倪受红主张的利息标准，兴泰来公司无异议。综上，请求法院依法裁判。
原审法院经审理查明：南京市鼓楼区中央路331号香格里拉大酒店（46层）相关装饰装修工程（11层）由兴泰来公司承包施工，后兴泰来公司将该工程中的一部分分包给倪受红等人实际施工。2013年11月1日，倪受红、兴泰来公司双方订立了一份《装潢工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定兴泰来公司将南京香格里拉酒店客房L25～L26层有关装潢工程发包给倪受红施工，工程内容包括所有精装修工程及抹灰和隔墙，包括但不限于防线；天花、地面、墙面、固定家具、门窗等工程的基层及面层的制作及安装；卫浴五金的安装；配合其他单位开孔及收口；成品保护及所有材料运输和垃圾清理，（所需人工、机具、机具损耗及钉子，墙纸乳胶漆的辅料在倪受红包干范围内，其余主材及辅材由兴泰来公司供应），除有香格里拉酒店签证外，总包价格不作调整；开工日期2013年11月1日，竣工日期2014年2月15日，总历工期120天；质量等级为合格；合同价款：包干价1098000元，以上单位价格一次性包干；工程竣工及业主方验收合格后一月内付至合同价的85%，办理结算且双方确认后一月内付至结算总价的95%，余留结算价款的5%作为工程质保金，代两年保修期满，无任何质量问题后，由兴泰来公司一次付清等等。在该《承包合同》之后的附件中，包括了房型、房间数量、单价、总价等信息，在“分包人工报价汇总表”下面，有“以上单价包括材料垃圾清理和劳务发票”等内容，在各房型的报价表中，包括了具体工程项目名称、部位、单位、数量、单价、单项总价等信息。
2013年10月27日，倪受红组织人员进场进行具体施工，倪受红并无相应的建设工程施工资质。在双方合同约定的工程范围内，由于兴泰来公司安排其他人进行施工，导致倪受红部分工程未施工。在约定工程范围之外，倪受红根据兴泰来公司的要求亦进行了有关施工。由于兴泰来公司提供的主要材料迟延进场等原因，倪受红未能按照约定工期进行施工。2014年10月28日，涉案工程竣工交付后开始营业，但倪受红、兴泰来公司双方未进行工程数量核实及验收。
兴泰来公司已实际支付倪受红工程款共计98万元，但尚有部分款项未付清。
2015年2月13日兴泰来公司将一份《分包商结算单》送至倪受红处，确定结算价985453.90元（＝合同内结算价755181.90元＋增加项目230272元），已付款98万元（＝前期付款83万元＋2015年春节付款15万元）。倪受红在《分包商结算单》中签署了“以上结算价格最终以法院裁定为准”等内容。
倪受红对涉案工程施工情况及工程款统计后认为，兴泰来公司有部分工程款未付清。兴泰来公司对拖欠工程款数额及项目持有异议。倪受红、兴泰来公司双方为此产生争议。因倪受红、兴泰来公司协商未果，倪受红遂诉至原审法院，要求判如所请。
原审审理中，倪受红、兴泰来公司双方对于工程款总额意见不一，但均不申请进行鉴定，双方主张的工程款核算及证据情况如下：
1、合同内价款部分。倪受红、兴泰来公司对合同总价款为1098000元不持异议，但对于倪受红实际未作工程即应扣除的工程价款有异议。倪受红认为由于兴泰来公司原因，导致倪受红对于其中的软包、墙纸、不锈钢、大理石四项工程未实际施工，而由其他人施工，倪受红同意扣除该部分工程款241000元，剩余857000元兴泰来公司应当支付；兴泰来公司则认为，扣除倪受红未施工部分，兴泰来公司仅应当支付倪受红合同内价款755182元。倪受红、兴泰来公司双方对于倪受红未施工的大项目认可一致，但兴泰来公司认为合同约定的各房型中的实际面积与倪受红实际施工面积有差距，故应做相应扣除；兴泰来公司认可在工程交接时，双方未对此进行核对并确认工程量。
2、合同外增项部分：
（1）2014年8月6日兴泰来公司对倪受红施工增加的20项工程进行了统计，兴泰来公司方签字并盖章确认，该增加项工程款总额为235972元。倪受红、兴泰来公司双方对此不持异议。兴泰来公司主张应扣除其中4000元，但对此未提供证据证明，倪受红不予认可。
（2）兴泰来公司方签字但未盖章的为32176元，倪受红对此提供了2014年9月2日的墙纸增项5500元，2014年5月12日乳胶漆、木饰面、踢脚线增项21736元（＝4600元＋8568元＋8568元），2014年5月26日兴泰来公司签字增项4940元。兴泰来公司质证后认可2014年9月2日的墙纸增项5500元；对2014年5月12日和5月26日两项兴泰来公司签字增项真实性认可，但表示已经包括在2014年8月6日的合同外增项统计表中，不应重复计算。
（3）倪受红主张兴泰来公司没有签字也没有盖章但实际已施工的合同外增项部分为69744元，具体包括：①卫生间出风口7980元（＝70元／个×38间×3个／间）；②木饰面开孔8300元（＝830个×10元／个）；③封幕墙（风窗口上）7752元；④封房间拐角隔墙30952元；⑤管道井门套基层7200元；⑥移动门套基层7560元。兴泰来公司对此不予认可。倪受红对此未提供证据证明。
（4）倪受红主张另外还有搬运费75000元。倪受红对此提供了一份《物料进施工现场申请表》予以证明，内容为2014年5月27日兴泰来公司曾有6车货物进入施工现场。倪受红陈述运输费不同于搬运费，施工中的5200平方米石膏板、2600平方米轻钢龙骨、2700平方米木饰面、38个房间的家具、108樘门等货物进入施工现场卸货之后，另需要安排人员将其搬至25～26层施工场地，该搬运费应另行计算，共需350个人工，人工费标准为240元／人，共计84000元，现主张其中75000元。
兴泰来公司对此费用持有异议，认为搬运费应包含在运输费中，该运输费已经包含在合同约定的包干单价之中，不应重复计算，而且人工费标准亦超过实际标准
因当事人双方意见分歧较大，致本案未能调解解决。
以上事实，有双方当事人陈述，倪受红提供的《承包合同》、分包人工报价汇总表、2014年8月6日合同外增项汇总表、2014年9月2日墙纸增项签名材料、2014年5月12日和5月26日兴泰来公司签字增项材料、《物料进施工现场申请表》等证据，兴泰来公司提供的《分包商结算单》、付款材料等证据，以及本案原审法院开庭笔录等予以证实。
原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。装饰装修施工合同是承包人进行装饰装修施工，发包人支付价款的合同。根据我国《建筑法》的规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动系建筑活动；从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。本案所涉南京香格里拉大酒店客房装饰装修施工属于建筑活动，应当遵守我国《建筑法》等法律法规的规定。
我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。我国《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴泰来公司在承接涉案装饰装修工程之后，将其违法分包给不具有施工资质的倪受红个人进行施工，违反了法律法规的强制性规定，符合我国《合同法》第五十二条第五项规定的合同无效情形，故倪受红、兴泰来公司双方订立的《承包合同》为无效合同。
根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工并交付业主使用，故倪受红可参照合同约定要求支付工程价款。倪受红要求支付工程款余款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。由于倪受红、兴泰来公司双方对工程款余款意见不一，均不申请鉴定，故应各自承担举证不能的不利后果，涉案工程的工程款应根据本案查明的事实并结合双方当事人的举证责任等据实确定。
关于合同约定范围内的工程款数额。《承包合同》约定的工程总价款为1098000元，倪受红、兴泰来公司均认可倪受红对软包、墙纸、不锈钢、大理石四项工程未实际施工，故应予扣除相应款项。倪受红自认该部分工程款为241000元，有相应的合同约定及附件等证据证明，本院予以确认。兴泰来公司虽对此数额持有异议，但其认可工程结束后未经结算和组织双方核对，即将工程交给业主使用，亦未提供充分的证据证明，本院对其抗辩理由不予采信。因此，合同内的工程价款应确定为857000元。
关于合同约定范围外实际施工的工程款数额。（1）兴泰来公司签字、盖章确认的增项部分。2014年8月6日兴泰来公司对倪受红施工增加的20项工程进行了统计，该增加项工程款总额为235972元。兴泰来公司对此签字并盖章确认，倪受红、兴泰来公司双方对此不持异议，原审法院予以确认。兴泰来公司另主张应扣除其中4000元，但对此未提供证据证明，原审法院对兴泰来公司该项主张不予采纳。（2）有兴泰来公司方签字但未盖章的增项部分。倪受红对此提供了三份证据予以证明。对于2014年9月2日的墙纸增项5500元，兴泰来公司不持异议，倪受红予以确认。对于2014年5月12日和5月26日的兴泰来公司签字增项材料，兴泰来公司持有异议，主张其中有部分工程款与2004年8月6日增项统计表的内容有重复。经原审法院核实，确有部分重复，应予扣除。对于其余部分，倪受红主张工程款为17136元，有兴泰来公司方的工作人员签名确认，亦符合双方合同约定，原审法院予以支持。（3）既无兴泰来公司方签字也没有兴泰来公司方盖章的增项部分。兴泰来公司对此不予认可，而倪受红对其主张又未提供充分的证据证明，故原审法院不予采信。（4）倪受红主张的75000元搬运费问题。倪受红、兴泰来公司双方对于倪受红组织人员将货物搬至25、26层施工现场且产生一定费用的事实均予认可，双方争议的是该搬运费是否与运输费相同，应否另行计算。倪受红、兴泰来公司双方在《承包合同》中约定，倪受红承包的范围包括所有材料运输和垃圾清理等等，但合同附件的工程项目单价明细中并未包括该运输费用，考虑到本案中主要是劳务分包，将材料运至施工地面的运输费，并不等同于将施工地面的材料运至25、26层施工现场的搬运费，而倪受红陈述的施工中有5200平方米石膏板、2600平方米轻钢龙骨、2700平方米木饰面、38个房间的家具、108樘门等货物数量巨大，且对此提供了一份《物料进施工现场申请表》加以辅证，故原审法院对此费用予以支持。根据本案案情，结合施工当地人工费标准，原审法院酌定该费用为50000元。
综上，兴泰来公司应支付倪受红工程款总额为1165608元（＝1098000-241000＋235972＋5500＋17136＋50000）。扣除兴泰来公司已支付的98万元工程款，兴泰来公司应再支付倪受红剩余工程款185608元。倪受红主张按照4%的利率标准计付利息，兴泰来公司并无异议，原审法院予以采纳。
为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：四川兴泰来装饰工程有限责任公司于判决生效之日起五日内一次性给付倪受红工程款185608元，并支付该款自2015年1月1日起至判决确定的给付之日止按照4%的利率所计算的利息。如兴泰来公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5586元，由倪受红负担1570元，四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担4016元。
上诉人兴泰来公司不服原审法院判决，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人工程余款为16654元，利息从2015年1月1日起按照4%计算。其理由为，原审认定基本事实不清，双方均认可被上诉人没有对软包、墙纸、不锈钢和大理石四项进行施工，而该四项工程合同价款为341828元，被上诉人自认只应扣除241000元无任何依据，原审法院采信被上诉人自认错误。双方合同附件中没有单独罗列开孔、收口及运输费，故该内容属于完成施工时的附赠义务，原审法院将合同内的附赠义务单独列出收费5万元，违反了合同约定也不符合装饰装修行业规范和特点，运输或搬运是装修企业附赠义务，为该行业约定俗成。合同范围外的工程量应以双方签字盖章确认为准。有上诉人签字但未盖章的增项部分有内容重复，原审法院判决有误。
被上诉人倪受红答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，双方合同中没有搬运费，只有运输费，该搬运费不是运输费。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审查明的事实正确，本院二审予以确认。
二审中，上诉人兴泰来公司主张墙纸费用的标准没有按照合同约定的价格计算，其放弃对木线条的主张，主张被上诉人未施工的软包、大理石、墙纸、不锈钢四项工程合同价款应该扣除277425.4元，墙纸的合同单价是34.44元／平方米，铺贴墙纸为案外人陈福云施工，其与陈福云约定的铺贴墙纸固定单价为12元／平方米，因陈福云承包范围多而价格便宜。
被上诉人倪受红认可墙纸的合同单价是34.44元／平方米，但其是按照8元／平方米的价格计算的扣款，因为其进行了墙面平整，案外人陈福云只进行了墙纸铺贴，扣除的8元／平方米只是铺贴墙纸费用。
被上诉人倪受红二审中表示，搬运费是指木工搬运由甲方提供的材料石膏板、轻钢龙骨、木工板、九厘板、十二厘板、家具、木饰面、门、木线条的材料下车费、二次搬运费和上楼费。
本院二审另查明，上诉人原审提交其与案外人陈福云签订的建设工程施工劳务合同，约定陈福云负责南京香格里拉大酒店客房L13-L15、L23-26L、L35-L37楼层共10层室内墙纸铺贴。包工及工具、包辅料、不包材料等，包括墙纸铺贴所需的所有施工，固定单价为12元／平方米，暂定工作量2500平方米，暂定总价30000元，工程量按实结算。付款方式为陈福云进场施工，兴泰来公司支付陈福云五千元购买辅料。被上诉人对该合同不予认可。
本案二审争议焦点为原审认定的上诉人应当支付被上诉人的剩余工程款是否正确。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于工程款中应扣除的未施工的价款，兴泰来公司主张应扣款277425.4元，倪受红主张仅应扣款241000元，双方价款差距原因中关于墙纸铺贴工程，兴泰来公司主张按照34.44元／平方米全部扣除，倪受红主张仅应按照8元／平方米扣除。从兴泰来公司与倪受红的合同来看，双方约定的墙纸工程单价为34.44元／平方米，倪受红承接的全部工程总价1098000元。兴泰来公司提供的其与案外人陈福云签订的合同约定的墙纸铺贴费用单价为12元／平方米，合同总价30000元，上诉人兴泰来公司认为陈福云进行了全部的墙纸施工，且因陈福云承包范围多而价格便宜，但其提交的证据不足以证明其主张。结合双方的举证情况，应认定墙纸铺贴工程中的墙面平整为倪受红施工，原审法院按照倪受红的主张扣除未施工价款，更符合实际情况。上诉人主张应扣除277425.4元，本院不予支持。
关于搬运费问题，双方订立的《承包合同》虽然无效，但涉案工程已经竣工并交付使用，被上诉人倪受红请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。参照双方合同约定，合同总价款为1098000元，合同工程内容包括“成品保护及所有材料运输和垃圾清理（所需人工、机具、机具损耗及钉子，墙纸乳胶漆的辅料在倪受红包干范围内，其余主材及辅材由兴泰来公司供应）”。被上诉人倪受红主张石膏板、轻钢龙骨、木工板、九厘板、十二厘板、家具、木饰面、门、木线条的材料下车费、二次搬运费和上楼费，认为该项为合同外增加工作量，而上述所涉物资均为涉案工程装修所需并由兴泰来公司提供的主材及辅材，参照合同约定，所有材料运输所需人工在倪受红包干范围内，被上诉人倪受红原审主张上诉人应另行支付搬运费75000元，并不符合双方对所有材料运输的约定，对倪受红的该项主张，本院不予支持。原审法院对该部分内容认定有误，本院予以纠正。扣除该笔费用，上诉人应支付被上诉人工程款总额为1115608元（1098000元-241000元＋235972元＋5500元＋17136元），再扣除上诉人已支付的980000元工程款，上诉人还需支付被上诉人剩余工程款135608元。
上诉人的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2013号民事判决为：四川兴泰来装饰工程有限责任公司于判决生效之日起五日内一次性给付倪受红工程款135608元，并支付该款自2015年1月1日起至判决确定的给付之日止按照4%的利率所计算的利息。
如上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5586元，由倪受红负担2935元，四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担2651元。二审案件受理费3679元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担2953元，倪受红负担726元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 汪海燕