**湖南省长沙市中级人民法院**
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00982号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长沙开福区支公司。
负责人常均仕，经理。
委托代理人李小青，女，1981年7月29日出生，汉族，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）杨建国，男，1953年9月11日出生，汉族。
委托代理人李湘芬，湖南正旺律师事务所律师。
原审被告易军，男，1985年10月21日出生，汉族。
原审被告天安保险股份有限公司长沙中心支公司。
负责人吴建和，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙开福区支公司（以下简称人保长沙开福支公司）因与被上诉人杨建国、原审被告易军、天安保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02290号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月8日上午9时10分，在芙蓉北路周南中学路口北口西侧，易军驾驶牌号为湘A×××××小客车由西向南行驶道路，杨建国驾驶电动车沿芙蓉北路由南向北行驶道路，发生小客车右转变撞上电动车的交通事故，造成杨建国倒地受伤。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队经对本次事故现场勘验后，出具长公交（开）认字（2012A0204）《道路交通事故认定书》，认定易军承担本次事故全部责任，杨建国不承担此次事故责任。事故发生后，杨建国于2012年7月8日被送往湖南省脑科医院（湖南省第二人民医院）住院治疗，于2012年9月21日出院，共计住院75天，出院医嘱：1、全休1个月；2、注意休息，避免再次受伤，加强营养，防治骨质疏松；3、加强患肢的功能康复锻炼，患肢暂不负重；4、继续口服药物保证骨愈合、止痛等对症支持治疗；5、1月后复查，视复查结果确定下一步治疗方案；6、病情变化，随时诊疗。花费住院费用48205.5元，由易军支付。杨建国在该医院住院期间花费的护理费7600元、生活费3000元，由易军支付。2012年10月17日，长沙市公安局交通警察支队开福大队委托湖南省人民医院司法鉴定中心对杨建国伤残程度、后期医疗费用、伤休时间、陪护人数及陪护时间进行评估，该鉴定中心于2012年11月2日出具湖南省人民医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1061号《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：杨建国因交通事故致右侧锁骨近端粉碎性骨折、右肩关节盂下缘骨折、右侧第2肋骨后段骨折，遗留有右上肢功能障碍，评定为道路交通事故十级伤残。根据相关专家意见，结合目前情况，杨建国需要择期行内固定取出术、适当康复性治疗及定期复查等，其治疗费用预计需要人民币1万元左右，建议其伤后休息150日，伤后住院期间需要陪护1人，出院后需要1人陪护30日（含二期手术时间）。此次鉴定费用1120.4元由易军支付。易军、天安保险公司对该鉴定结论没有异议，人保长沙开福支公司对该鉴定结论的真实性、合法性无异议，关联性有异议，但未向原审法院提出重新鉴定申请。
庭审中，杨建国向原审法院出具其与案外人长沙市霞凝建筑公司湖南湘城项目部签订的《劳动合同书》一份及《工作证明》，拟证明其在该公司工作，月工资为4800元，杨建国从事故受伤后在家休息，工资停止发放。湖南省第二人民医院第三十三病室在杨建国的《证明》上盖章，证明内容为“杨建国同志，性别男，生于1953年9月11日，身份证号430122195309113617，年龄59岁，由于车祸受伤于2012年7月8日住院，住院时间为2012年7月8日-2012年9月21日，诊断为：1、脑震荡；2、右锁骨近端骨折；3、右第二肋骨骨折；4、右侧肩关节盂骨折；5、左侧腕关节骨折；6、胸椎6、7、12压缩骨折。伤势严重，住院第1月要求绝对卧床休息，一个人难以昼夜护理，需求2个人护理，住院期间为护理员：张月平、杨虎，并有证人证明”。长沙市开福区新港镇鹅羊山村村民委员会在杨建国出具的《证明》上注明情况属实，并加盖公章，该证明内容为“兹有我村小塘冲组村民杨建国同志，男，身份证号430122195309113617，于2008年6月份居住在我村安置小区，实属失地农民”。长沙市公安局开福分局新港派出所在该份证明上加盖公章，并注明“经查，杨建国同志确系我辖区鹅羊村小塘冲组村民，现居住村安置小区。情况属实”。另查明，易军驾驶的牌号为湘A×××××小客车在人保长沙开福支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2011年7月14日零时起至2012年7月13日24时止；在天安保险公司处投保了机动车辆20万元的商业第三者责任险，保险期间自2012年5月12日零时起至2013年5月11日二十四时止。易军在该公司购买了不计免赔。事故发生后，易军于2012年7月8日向天安保险公司报案。
原审法院认为，一、杨建国因此次交通事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2012年度统计数据及杨建国的主张，原审法院对杨建国因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费，杨建国因本次交通事故住院治疗共花费医疗费用48205.5元；2、住院伙食补助费，杨建国向原审法院诉请住院伙食补助费2300元。杨建国因本次交通事故共计住院治疗75天，参照湖南省2012年度道路交通事故损害赔偿计算标准对杨建国住院伙食费计算为2250元（75天×30元／天）；3、误工费，杨建国向原审法院诉请误工费31227元。杨建国向原审法院提交公司证明一份，拟证明杨建国事发前从事建筑行业，月工资收入为4800元。原审法院经审查后认为，杨建国提供的该收入证明无法证明其最近三年的平均收入状况，故对杨建国误工费应当参照行业标准进行计算。杨建国事发前系从事建筑行业，因此次事故住院治疗75天，故原审法院参照湖南省统计局公布的2012年湖南省建筑行业收入标准，以及（2013）临鉴字第1061号《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》中的鉴定意见伤后休息150天，对杨建国误工费计算为17688.08元（28694元／年÷365天×225天）；4、护理费，杨建国向原审法院诉请护理费10800元。杨建国因本次交通事故共计住院治疗75天，住院期间确需他人进行护理，且湖南省第二人民医院也确认原告住院期间的护理人员为2人，因杨建国未向原审法院提供护理人员的收入状况，故原审法院参照2012年湖南省统计局公布的居民服务业和其他服务业标准及（2013）临鉴字第1061号《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》中的意见（出院后需要1人陪护30天，含二期手术时间），对杨建国护理费计算为10219.07元（（20722元／年÷365天×75天×2人）＋（20722／年÷365天×30天×1人））；5、交通费，杨建国向原审法院主张其住院治疗期间共花费交通费用600元，但未提交相应交通费用票据，考虑到杨建国治疗的实际情况，且易军、人保长沙开福支公司、天安保险公司均未对该费用未提出异议，故原审法院对杨建国交通费认定600元；6、后期治疗费用，杨建国向原审法院诉请后续治疗费1万元。根据（2013）临鉴字第1061号《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》分析，杨建国需要择期行内固定取出术、适当康复性治疗及定期复查等其治疗费用预计需要1万元左右。因此，原审法院对该笔费用1万元予以认可；7、营养费，杨建国向原审法院诉请营养费2300元，考虑到杨建国在事故发生后确需加强营养，且出院记录的医嘱也需加强营养，故原审法院对杨建国营养费酌情认定为1200元；8、伤残赔偿金，杨建国向原审法院诉请伤残赔偿金54622元。（2013）临鉴字第1061号《湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》内容真实，程序合法，其认定杨建国在此次交通事故中所受伤害构成十级伤残，原审法院依法予以确认。杨建国提供的证据“长沙市开福区新港镇鹅羊山村村民委员会出具的证明”，以及长沙市公安局开福分局新港派出所在该份证明上确认杨建国系该辖区鹅羊山村小塘冲组村民，现居住在安置小区，由此可以认定杨建国为城镇居民，故原审法院对杨建国伤残赔偿金按2012年湖南省城镇居民人均可支配收入计算为42638元（21319元×10%×20年）；9、精神损害抚慰金，杨建国向原审法院诉请精神损害抚慰金54622元，考虑到此次交通事故造成杨建国身体十级伤残，给杨建国的身体和心理都带来了一定伤害，故原审法院对杨建国要求的精神损害抚慰金酌情认定为5000元；10、鉴定费1120.4元，杨建国因发生交通事故后对其伤残等级及后期治疗费用、伤休时间、护理人数进行鉴定而花费的费用，为杨建国的损失，应予以认定；11、电动车的损失3200元，因杨建国未能提供该车辆损坏程度，对此，原审法院不予认定。上述杨建国各项损失共计为138921.05元。二、关于交强险范围内赔付问题。1、关于交强险的赔偿，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，本案肇事车辆湘A×××××已在人保长沙开福支公司处投保了交强险，杨建国要求人保长沙开福支公司在交强险范围内赔偿损失符合法律规定，原审法院予以支持；故人保长沙开福支公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿杨建国残疾赔偿金42638元、交通费600元、护理费10219.07元、误工费17688.08元、精神损害抚慰金5000元，合计76145.15元；属于医疗费用赔偿限额项下的是：医疗费48205.5元，住院伙食补助费2250元、营养费1200元、后续治疗费10000元，合计61655.5元。超过交强险约定的10000元医疗费用赔偿限额，交强险医疗费用为10000元。故人保长沙开福支公司应当在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内赔付杨建国86145.15元；2、人保长沙开福支公司在交强险限额内赔偿后，杨建国尚余损失52775.9元（138921.05元－86145.15元）。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队作出的长公交（开）认字（2012A0204）《道路交通事故认定书》程序合法、内容真实、责任划分明确，认定易军承担本次事故全部责任的责任划分应作为易军承担赔偿责任的依据。因湘A×××××号小客车已在天安保险公司投保了责任限额为20万元的商业三者险，且已购买了不计免赔，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，肇事车辆既投保交强险又投保商业三者险的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内进行赔偿，不足部分，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，本案超出交强险部分由易军承担的赔偿责任应由承保商业第三者责任险的天安保险公司依据保险合同向杨建国进行赔偿。另根据保险合同约定，天安保险公司仅对医疗保险范围内医药费用予以承担。综上，根据肇事车辆负事故全部责任，且易军购买了不计免赔，现人保长沙开福支公司、天安保险公司已就医疗保险范围外医药费用免赔比例达成15%的一致意见，天安保险公司应在商业三者险范围内赔付杨建国各项费用共计44424.68元（48205.5元×85%＋（10000元-10000元）＋1200元＋2250元）。易军应当承担超出保险责任外的费用8351.23元（48205.5元×15%＋1120.4元），现易军已向杨建国支付59925.9元，赔偿义务已履行完毕，且超额支付51574.67元（59925.9元-8351.23元），对于该部分费用，因易军分别在人保长沙开福支公司购买了交强险，在天安保险公司购买了商业险，为减少诉累，易军垫付的费用应由人保长沙开福支公司在其购买的机动车交通事故责任强制保险范围内直接支付给易军医药费1万元、护理费7600元，共计17600元，天安保险公司在易军购买的商业第三者责任险范围内直接支付给易军生活费3000元、医药费30974.68元（48205.5元-（48205.5元×15%）-10000元），共计33974.68元。综上，人保长沙开福支公司应当在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿杨建国各项损失68545.15元（86145.15元-17600元），天安保险公司应当在商业第三者责任险范围内赔偿杨建国各项损失10450元（44424.68元-33974.68元）。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙开福区支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内给付杨建国赔偿金68545.15元；二、天安保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故商业第三者责任险范围内给付杨建国赔偿金10450元；三、驳回杨建国的其他诉讼请求。本案受理费875元，由易军承担。
上诉人人保长沙开福支公司不服一审判决，上诉称，1、杨建国诊治医院出院医嘱上建议全休1个月，而鉴定意见书认定杨建国误工时间为伤后150天，原审法院根据鉴定结果计算杨建国的误工时间与相关法律法规不符。误工时间应当以105天（出院医嘱30天＋75天住院日）计算或是直接计算至定残前一天为116天，原审法院依照225天（鉴定结果150天＋75天住院日）计算杨建国误工时间依据不足，应当核减误工费8569元；2、杨建国在一审的诉讼请求明细中并未请求精神损害抚慰金，庭审期间诉请也无变更，原审法院认定上诉人赔偿杨建国5000元精神损害抚慰金没有依据，应当依法核减。综上，请求依法改判原审判决第一项，核减误工费8569元，核减精神损害抚慰金5000元，二审上诉费由杨建国承担。
被上诉人杨建国答辩称，误工时间是根据受害人接受治疗的时间计算的，而且伤残鉴定是由长沙市交警大队委托湖南省人民医院司法中心所做，一审也得到了法院的认可；精神抚慰金是包含在一审诉求金额内的，一审法院只判了7万多元给被上诉人，并没有超出诉求11万多元，一审的判决符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为杨建国误工时间的认定和精神损害抚慰金是否应予赔偿。关于杨建国的误工时间，长沙市公安局交通警察支队开福大队委托湖南省人民医院司法鉴定中心对杨建国的损伤情况进行鉴定，鉴定意见书认定“建议其伤后休息壹佰伍拾日”，该鉴定结论依据杨建国病历材料和对杨建国的身体检验情况等作出，鉴定结论合法有据。上诉人人保长沙开福支公司认为鉴定意见确认的伤休时间与出院医嘱的全休时间矛盾，但并未向原审法院提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该鉴定意见书依法应予采信，原审法院依据鉴定意见确认的伤休时间计算杨建国的误工费是正确的，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金是否应予赔偿的问题，杨建国在一审起诉书和赔偿明细中并未要求精神损害抚慰金的赔偿，在一审庭审中也未变更诉求，一审法院判决上诉人人保长沙开福支公司赔偿杨建国精神损害抚慰金5000元超出当事人诉讼请求范围，没有法律依据，依法应予纠正。上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。
综上所述，上诉人人保长沙开福支公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02290号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02290号民事判决第一项；
三、中国人民财产保险股份有限公司长沙开福区支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内给付杨建国赔偿金63545.15元。
本案一审受理费875元，由易军负担。本案二审受理费875元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙开福区支公司、杨建国分别负担437.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年四月十一日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。