广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初2498号
原告张波，男，汉族，住，公民身份号码：×××。
委托代理人文佩荣，广东君政律师事务所律师。
被告东莞市塘厦医院，住所地：。
法定代表人，该院院长。
委托代理人罗，男，××年××月××日出生，汉族，住委托代理人高，男，××年××月××日出生，汉族，住。
原告张波诉被告东莞市塘厦医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法由代理审判员陈芹适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张波及其委托代理人文佩荣，被告东莞市塘厦医院的委托代理人罗朝旭、高斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张波诉称，2013年9月24日原告因摔伤致左下肢疼痛入被告处住院治疗。2013年9月29日，在腰硬联合麻醉下性左股骨颈骨折切开复位DHS髋动力锁定钛板内固定手术。2013年10月14日术后复查X线数字化摄影（DR）显示钢钉穿透股骨头，但在《X线检查报告单》上却未提及。2013年115月26日再次复查时数字化摄影（DR）及《X线检查报告单》均可见“上排内侧螺钉突出骨皮质”。此后多次复查，均有“上排内侧螺钉突出骨皮质”，但被告却未就此向原告说明病情、伤腿比正常腿长19mm的严重损害。被告在治疗过程中未即使告知原告相关病情并采取正确的医疗措施的行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，根据《中华人民共和个过侵权责任法》第五十八条第一款“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：一、违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的规定，应推定被告具有过错。原告于2013年9月24日入住东莞市塘厦医院住院，2014年1月14日，共住院113天，出院诊断建议全休半年。2014年9月24日第二次入东莞市塘厦医院住院，住院期间为2014年9月12日至2014年10月20日，共住院38天。住院诊断建议全休半年。误工期间571天。2015年11月19日，云浮市医学会出具《医疗损害鉴定意见书》，确定原告为八级伤残。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院判令：1、医疗费4128.33元，第一次住院个人缴费2564.07元、门诊费用204.30元，第二次个人缴费1359.96元。2、后续治疗费80000元。3、误工费3200元/月÷21075天/月×571=84009.20元。4、护理费：50元/天×151天=7550元。5、残疾赔偿金：32598.70元/年×20年×0.3（伤残系数）=195592.2元。6、被扶养人生活费：子，尚需抚养4年，由2人抚养。父亲，，尚需抚养15年，由3人抚养。母亲，，尚需抚养18年。24105.60元/年×4年÷2人×0.3（伤残系数）+24105.60元/年×15年÷3人×0.3（伤残系数）+24105.60元/年×18年÷3人×0.3（伤残系数）=94011.84元。7、住院伙食补助费：100元/天×151天=15100元。8、交通费：5000元。9、营养费：12000元。10、精神损害抚慰金：15000元。以上共计512391.57元。被告应承担50%的赔偿责任为256195.79元。2、被告承担本案的伤残评定费及全部诉讼费。
被告辩称，1、原告的诉讼请求应该剔除工伤的赔偿费用；2、对于误工费，原告住院期间才产生误工费，出院之后就正常上班了，没有误工的事实和收入损失。××以及其他与医疗损害无关的期间。护理费的计算天数应该是38天。被抚养人生活费原告请求有误。交通费，原告没有去外地治疗，请求过高。精神抚慰金过高，以3000元为宜。后续治疗费，应该提出社保之类的再计算。营养费，原告并不需要额外加强营养而产生营养费。
经审理查明，2013年9月24日，原告在工作中不慎滑倒，被送往东莞市塘厦医院住院治疗，初步诊断为：1、左股骨颈闭合性骨折；2、左膝部软组织挫伤。2013年9月29日在腰硬联合麻醉下行左股骨颈骨折切开复位DHS髋动力锁定钛板内固定术，10月12日予伤口拆线，10月14日原告诉左膝部疼痛，多次复查X线，2013年12月26日复查X线示：与2013-11-26片对比示：断骨对位对线同前，左股骨颈稍短，骨折线显示不清，内固定位置同前，其上排两枚螺钉尖端突出骨皮质，必要时结合CT检查其末端具体位置。原告至2014年1月14日出院，共住院113天，产生医疗费43764.77元（204.3元+43560.47元），其中原告自行承担2768.37元（204.3元+2564.07元）。出院医嘱：住院期间留陪护一人；出院后每月复查一次x片，费用约200元；全休半年；一年后根据X片情况决定何时拆除内固定物，二次手术费用约8000元；门诊随诊。2014年9月12日，原告因“左髋部外伤术后1年，求拆内固定”至被告处第二次入院，诊断为：1、左股骨颈骨折术后愈合，内固定残留；2、左股骨头坏死，9月15日在腰麻下行切开左髋部内固定取出术，术后予预防感染、消肿等对症治疗，并指导原告行功能锻炼及CPM辅助锻炼，9月28日行CT检查示：与2013年9月24日双髋关节CT片对比示：1、左股骨颈骨折术后改变，现片局部仍可见清晰骨质透亮线；左髋关节骨质改变注意待排左髋关节缺血坏死可能，请结合临床，必要时进一步检查；2、考虑左髋关节囊积液。10月12日补充诊断：左股骨头坏死。后行X线、CT复查，被告医师告知原告需定期复查，如出现股骨头坏死塌陷等，可行髋关节置换术，早期也可手术治疗，但存在翻修可能，原告表示理解，暂不同意手术。2014年10月20日原告出院，共住院38天，产生医疗费18439.63元，其中原告自行承担1359.96元，出院医嘱：1、建议出院后每两个月左右门诊复查，了解左髋部情况，××情考虑下一步治疗，目前可继续予活血促进骨修复对症治疗；扶拐，左下肢免负重；2、如有左髋部疼痛等不适，及时门诊治疗；3、适当行左髋关节屈伸功能锻炼；4、住院留陪护一人；5、建议全休半年。
2014年12月1日，原告以被告的诊疗行为有过错为由提起本案诉讼。经被告申请，本院依法委托云浮市医学会就双方的医疗损害进行鉴定。2015年11月19日，云浮市医学会作出云浮医损鉴[2015]1号《医疗损害鉴定意见书》，认为：一、东莞市塘厦医院及其医务人员在对原告的诊疗过程中存在医疗过错行为：1、未履行知情告知义务。原告在股骨颈骨折术后多次行X线检查（2013年10月14日、11月26日、12月26日及2014年1月13日等），均显示上排螺钉突出骨皮质，被告均未将此情况向原告进行告知，未能与原告沟通是否需进一步处理；2、未及时采取有效措施，在发现原告术后上排螺钉突出骨皮质后，被告未能及时采取有效的补救措施进行处理（如进行补救性手术重新调整螺钉的位置等），以避免原告的病情加重；二、医疗过错行为在原告的人身损害后果中的原因力大小为同等因素；三、原告的伤残等级为八级；四、医疗护理医学建议：定期复查，必要时行保髋或人工关节置换术。鉴定费3500元，被告已支付。
原告提供劳动合同、银行卡明细对账单、工资条，主张误工费损失。原告受伤前十二个月工资分别为：3018元、1180元、2983元、3089元、3033元、3730元、1443元、3372元、3236元、3309元、3260元、3311元，平均工资为2914元。庭审中，原告确认两次出院之后均回厂上班，每月领取底薪2000多元，故变更误工费请求为：（3200元/月-2000元/月）÷21.75天/月×571天=31503元。工资条显示，2014年2月至8月、12月工伤津贴分别为1025元、925元、925元、925元、925元、0元、0元、0元，实发工资均为2673元。原告主张工伤津贴不是工资构成，在其离职时公司会予以扣减。关于后续治疗费，原告主张人工关节置换大约十至十五年需要更换、一次费用约80000元，被告主张国产人工关节置换术十至十五年需要更换、一次费用约40000元。原告于2015年7月29日已领取东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金19851元，被告主张原告已领取的社保赔偿应在本案中予以扣除，原告不确认。
事发时原告37周岁，自2007年在东至今，其父，其母亲，由包括原告在内的三个子女抚养，其儿子生，由包括原告在内的夫妻二人抚养。
另查，2014年广东省城镇居民人均可支配收入为30192.9元/年，广东省城镇居民人均消费性支出为22171.9元/年，2014年度东莞市职工月平均工资为3005元。
以上事实，有住院病历、执业证书、鉴定意见书、工资条、银行卡流水、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、证据交换笔录及本案庭审笔录、质证笔录附卷为据。
本院认为，原、被告就被告对原告左股骨颈骨折的诊疗行为是否存在过错以及被告是否应就原告的损害结果承担赔偿责任发生争议，经云浮市医学会鉴定，云浮医损鉴[2015]1号《医疗损害鉴定意见书》认为被告对原告的医疗行为中存在过错，该过错行为在原告的人身损害后果中的原因力大小为同等因素。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，综合被告案涉诊疗行为的过错，原告请求被告承担50%的赔偿责任，合理有据，本院予以支持。被告主张应将工伤赔偿的部分在本案中予以扣除，但未提供相应法律依据，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告诉赔损失合法有据，本院予以支持，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告诉赔的款项应按法定标准计算如下：
1、医疗费：原告2013年9月24日的医疗费204.3元，是原告因受伤在急诊科检查的费用，该项费用与被告的存在过错的诊疗行为无关，故该项费用不应由被告负担。被告的该主张，本院予以采纳。原告第二次住院产生的医疗费，与被告的第一次住院诊疗行为存在一定的联系，且该费用中无法区分出被告的过错诊疗行为的部分，故被告主张该项费用应扣减，本院不予采纳。本案原告的医疗费损失为2564.07元+1359.96元=3924元，原告超出的诉请部分，本院不予支持；
2、残疾赔偿金：原告自2007年在东莞亚峰电脑零配件有限公司工作至今，故其在东莞市有稳定的居住且有固定收入，残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算。原告构成八级伤残，残疾赔偿金依法应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入计算二十年的30%，30192.9元/年×20年×30%＝181157元。被抚养人生活费：原告父亲事发时为65周岁、母亲62周岁，被扶养年限分别为15年、18年，由3名成年子女共同扶养；原告儿子事发时为14岁6个月，被扶养年限依法应计算3年6个月，由父母两人共同扶养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。原告的被扶养人有数人，故在前3年6个月的年赔偿总额等于或大于上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费为：（22171.9元/年×3.5年+22171.9元/年×11.5年÷3人+22171.9元/年×14.5年÷3人）×30%=80927元。原告诉请超出部分，本院不予支持。两项合计262084元；
3、住院护理费：原告两次住院共151天，医嘱住院期间陪护一人，原告没有提供护理人员的工资收入证明，故按照东莞地区护理行业平均收入每天50元计算，护理费为：50元/天×151天=7550元；
4、住院伙食补助费：原告两次住院共151天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费为100元/天×151天=15100元；
5、误工费：原告两次住院共151天，两次出院均医嘱全休半年，合计误工516天。原告确认出院后均有返回公司上班，只是工资有所减少。根据原告提供的工资条、银行卡流水，原告第一次出院后受伤前十二个月平均工资为2914元，出院后工资均为2673元，故原告的误工费计算为：（2914元/月-2673元/月）÷30天/月×516天=4145元。原告请求超出的部分，本院不予确认。
6.交通费：结合原告的伤情，本院酌情支持1000元；
7、营养费：原告并未提供医嘱证明需要加强营养，对于原告该项诉请，本院不予支持；
8、后续治疗费：原告的伤情经鉴定机构鉴定，给出医疗护理医学建议：定期复查，必要时行保髋或人工关节置换术，故原告请求后续治疗费属于必然发生的费用，原告请求80000元，结合双方的主张，本院予以支持。
9、精神损害抚慰金：原告被鉴定为八级伤残，对其造成较大的精神伤害，结合被告的过错程度，本院酌情支持原告精神损害抚慰金7500元。
以上1至8项合计，被告承担50%即186901元，加上精神损害抚慰金7500元，被告应向原告承担案涉损失共计194401元。原告超出部分的诉讼请求，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(八)项的规定，判决如下：
一、被告东莞市塘厦医院于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张波支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、住院护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计194401元；
二、驳回原告张波的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2571.47元（原告已预交），由原告负担620.47元、被告负担1951元。原告已预交诉讼费用。医疗损害鉴定费3500元（被告已预交），由原告负担1750元、被告负担1750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 陈 芹
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘梦楠
附相关法律法规条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。