新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）农七民二初字第7号
原告上海金茂建筑装饰有限公司，住所地：上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦704B。
法定代表人张志超，该公司董事长。
委托代理人王新，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人王富强，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告孙开华，男，汉族，1968年4月8日出生。
委托代理人田盛新，新疆弘桥律师事务所律师。
被告骆国生，男，汉族，1971年2月2日出生。
委托代理人马永胜，新疆燎原律师事务所律师。
原告上海金茂建筑装饰有限公司（以下简称金茂公司）与被告孙开华、骆国生加工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2012年6月14日立案审理。2012年8月15日，被告孙开华、骆国生在提交答辩状期间对管辖权提出异议，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2012年8月30日作出（2012）伊州民二初字第40号民事裁定，驳回被告孙开华、骆国生对本案管辖权提出的异议。被告孙开华、骆国生不服该民事裁定，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年2月7日作出（2013）新立终字第5号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2012）伊州民二初字第40号民事裁定，裁定由本院管辖。本院于2013年5月3日受理后，依法组成由审判员刘明担任审判长，审判员敬红，代理审判员殷栗平参加的合议庭进行审理。2013年7月2日公开开庭审理了本案。原告金茂公司的委托代理人王新、王富强，被告孙开华的委托代理人田盛新，被告骆国生及其委托代理人马永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金茂公司诉称，2011年5月20日，原告与被告签订了《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同及其三个附件。该合同约定由被告向原告提供菊花黄荔枝面毛条板石材，并负责运至北京市大红门火车站交货，合同中对石材产品的品质、型号规格、数量、价格、包装要求、质量要求、技术要求进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定给被告支付了定金300000元和预付运费200000元。2011年6月至2011年9月，被告先后给原告发货五次，合计16001.95平方米，原告支付了五笔货款（每笔674460元）和六笔运费（每笔200000元），共计4572300元。但被告在履行合同过程中，不仅迟延交货，而且货物的不合格率达到61%。原告为此多次与被告协商，希望被告能尽快拿出行之有效的解决方案，但被告一直没有采取任何实质性的改进措施。不仅如此，被告从2011年9月24日无故单方停止供货，原告致函被告，要求其继续履行，但被告拒不履行。综上，根据合同约定，原告现已超付货款，而被告在履行合同过程中，不仅供货质量不合格、迟延交货，而且无故单方停止供货，已构成违约。由于被告孙开华是奎屯屯业石材厂的负责人，被告骆国生是奎屯屯业石材厂的实际经营人，并代表奎屯屯业石材厂与原告签订了合同，故请求法院判令：1、解除原告与被告孙开华、骆国生签订的《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同；2、要求二被告支付违约金1177840元；3、要求二被告返还原告超付的货款386609元；4、本案诉讼费用由二被告承担。
被告孙开华辩称，原告诉称的事实及理由不能成立。（一）原告没有履行通知义务，直接向法院起诉解除合同，缺乏法律依据。（二）被告按照原告的要求履行了合同的约定，原告认为被告提供的产品不合格，不符合客观事实。（三）原告违约在先，也就是说原告未按照合同约定支付货款，被告才停止发货。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告骆国生辩称，被告骆国生不是本案的诉讼主体，因为《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同及附件的当事人是原告和奎屯屯业石材厂，而奎屯屯业石材厂的登记业主是孙开华，被告骆国生是受雇于孙开华从事这笔业务，所有的签字都是经被告孙开华认可的，因此该案的责任应由被告孙开华承担。
经审理查明，2011年4月7日，原告（乙方）与中化方兴置业（北京）有限公司（甲方）、新疆花岗石材公司（丙方）、奎屯屯业石材厂（丁方）四方就“北京广渠路15号地金茂府项目”（以下简称项目）外墙石材菊花黄石材的供应达成《北京广渠路15号地项目石材供应保障协议》，协议约定：丙方及丁方承诺将根据供应计划（见附件）所要求数量提供合格的项目外墙荔枝面毛板石材，在2011年-2012年间将首先保障项目的菊花黄石材的原料供应（即：荔枝面毛板10万㎡），并对荔枝面毛板合格品的定义、毛板的价格、加工费以及验收方法进行了约定。四方就供应计划达成了《各企业供货时间及供货量计划表》，对石材厂家供货量及时间节点、毛板加工厂需供货量及时间节点、矿山需供货量及时间节点进行了约定。
2011年5月20日，原告（甲方）与奎屯屯业石材厂（乙方）签订了一份《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同。合同内容为：“乙方按照该合同规定的名称、品牌、型号规格、数量、包装要求、质量要求向甲方提供菊花黄荔枝面毛条板石材。甲方委派王新宇、田瑞为合同产品的接货人，送货地址为北京大红门火车站。交货时间详见附件《北京广渠路15号地项目石材供应保障协议》之各企业供货时间及供货量计划表。乙方根据保障协议，结合矿山开矿、运输情况可调整第一批货的供时时间，但仅可延迟1个月，最后一批货的供货时间是2011年10月30日。
合同产品在乙方加工厂验收合格，乙方负责运输至北京大红门火车站，在该交货地将合同产品按照本合同的规定交付给甲方。合同签订后十天内，甲方向乙方支付诚意定金30万元，该定金在支付最后一笔的材料款时给予扣除。甲方按每批次收货量达3000㎡向乙方支付货款，最后批次供货如果不足3000㎡时，则按实际供货量根据上述方式结算。乙方在供货数量足3000㎡时，需向甲方提供3000㎡的发票。运输费由乙方委托甲方支付给运输部门，乙方提供运输发票给甲方。如果因非甲方原因造成乙方逾期交付合同产品的全部或部分，每日按其逾期交付的合同产品之价款所涉金额的3%的标准向甲方支付逾期交货违约金（不可抗力除外）。如果甲方未按本合同的约定支付货款的，每日须按逾期支付的货款所涉金额的3%的标准向乙方支付逾期付款违约金。”
后原告（甲方）与奎屯屯业石材厂（乙方）对《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同签订了一份补充说明。《补充说明》的内容为：“供货数量暂定100000㎡，单价224.82元／㎡，合同标的额为22482000元，运输费6800000元，合同金额（暂定）29282000元。交货地点为乙方加工厂。合同产品运到指定地址，乙方交付给甲方接受人王新宇、田瑞，并与甲方接受人办理收到满足数量要求的确认手续。甲方派黎光伟驻厂代表，代表甲方全程监控合同产品的过程及质量、数量、包装运输等事项。合同产品采用分批次交甲方代表验收，当发货量足3000㎡时，乙方可向甲方提供付款申请并提供发票。”其他条款保持不变。
2011年5月1日、5月18日，奎屯屯业石材厂分别向原告发送样板石材86.89㎡及92.234㎡，合计价款60006.54元。2011年5月23日、5月26日，原告分别向奎屯屯业石材厂支付预付运费200000元及定金300000元。2011年6月15日至9月8日，奎屯屯业石材厂分别向原告发送石材16001.95㎡，合计价款4685691元。2011年6月28日至9月9日，原告分别向奎屯屯业石材厂支付运费及货款共计4572300元。
另查明，2011年6月9日至7月13日期间，奎屯屯业石材厂按照合同约定加工成品荔枝面共计20260.075㎡，原告驻厂代表黎光伟在“奎屯屯业石材厂生产周报表”上均有签名。
再查明，奎屯屯业石材厂系孙开华个人经营，性质为个体工商户。
结合当事人陈述，认定上述事实的依据及对本案证据材料分析如下：
1.原告提交的《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同、《补充说明》以及《企业供货时间及供货量计划表》各一份，拟证明如下事实：（1）原告与被告约定的合同标的额为29282000元，包括货款和运费；（2）约定货物的规格为：500㎜高毛板、625㎜高毛板长度均为750㎜、1125㎜、1500㎜、1875㎜、2250㎜；（3）被告应当在2011年6月10日至2011年10月30日分六次向原告供货108750㎡，但被告实际供货量仅为16001.95㎡。二被告质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但由于原告迟迟不履行支付货款的义务，才导致货物没有按期交付。本院认证意见：由于原告和被告对上述证据均无异议，本院对上述证据的证明力予以确认。
2.原告提交的《上海金茂建筑装饰有限公司超付货款统计表》一份，拟证明2011年5月23日、5月26日，原告分别向被告支付预付运费200000元及定金300000元。2011年6月15日至9月8日，被告分别向原告发送石材16001.95㎡，合计价款4685691元。2011年6月28日至9月9日，原告分别向被告支付运费及货款共计4572300元，已超付货款386609元的事实。二被告质证意见为：由于原告迟迟不履行支付货款的义务，无权要求返还300000元定金。本院认证意见：原告诉称的超付货款386609元中包含定金300000元，应适用定金罚则处理。
3.原告提交的2011年10月18日致奎屯屯业石材厂的《函》及退回批条各一份，拟证明原告要求被告继续履行《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同，并将继续履行合同的工作计划以书面形式告知原告，但该函件未送达至被告的事实。被告质证意见为：没有收到这份《函》。本院认证意见：由于被告未收到该函件，故对该证据不予采信。
4.原告提交的《新疆屯业石材厂石材验收清单》一组，共计263页，拟证明被告共向原告发货16001.95㎡，货物的不合格率达到61%。原告在接收到这些货物后，按照合格产品的价格支付了货款的事实。被告质证意见为：原告所谓的不合格，是由于被告方提供的有些毛板尺寸大于原告要求的尺寸，原告完全可以切割出适合的规格使用。本院认证意见：从263页《新疆屯业石材厂石材验收清单》所证明的事实看，被告给原告的石材中，确实存在“不符规格”的产品，本院对该证据予以采信。
5.原告提交的2011年7月5日奎屯屯业石材厂的《联系函》一份，拟证明被告提供给原告的产品有不合格的情况，存在违约的事实。被告质证意见为：对该证据的真实性不予认可，因为被告提供的毛板尺寸大于原告要求的尺寸，原告完全可以切割使用，况且《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同尚未履行完毕，无法证实产品的不合格率。本院认证意见为：该证据证明的“被告发送的货物未满足原告规定收料尺寸总量的85%”与“263页《新疆屯业石材厂石材验收清单》”证明的事实相印证，故本院予以采信。
6.被告孙开华提交的2011年5月1日和2011年5月18日《新疆屯业石材厂石材验收清单》两组，拟证明奎屯屯业石材厂给原告提供了面积179.124㎡、价款60006.54元的样板石材，样板石材的价款应该计算在货款中。原告质证意见为：对两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为被告提供给原告的样板石材是一种赠与行为，样板石材的价款不应计算在货款中。本院认证意见：赠予必须要有明确的意思表示，原告并无提供相关证据予以证实，故对被告的证明事实予以采信。
7.被告骆国生提交的2013年6月3日托里县康山石材厂出具的证明一份，拟证明2011年8月初，原告在没有和被告解除合同的期间内，又与托里县康山石材厂签订了《北京广渠路15号地住宅建设项目A4-1／A4-8地块外墙石材供应协议》的事实，表明原告存在违约行为。原告质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为该证明没有法定代表人的签名或盖章，原告并没有和托里县康山石材厂签订《北京广渠路15号地住宅建设项目A4-1／A4-8地块外墙石材供应协议》。被告孙开华的质证意见为：对该证据无异议。本院认证意见：由于该证据系被告骆国生单方面出具，康山石材厂也没有出庭作证，故对该证据不予采信。
8.被告骆国生提交的《屯业石材生产周报表》五份，拟证明2011年6月9日至7月13日期间，被告验收交货的石材是20260.075㎡，由于原告未及时支付货款，故只发出了16001.95㎡。原告质证意见为：对五份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。但表中验收的石材包括合格产品和不合格产品，同时被告已发送的16001.95㎡石材中也有合格产品和不合格产品，其中不合格的产品原告可以拒收或者不支付货款，而原告都按照合格产品的价格支付了货款。根据《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同》第四条第二款的约定，原告是在被告方的货物到达北京大红门火车站后，才予以付款。被告孙开华质证意见为：对这些证据没有异议。根据《北京广渠路15号地项目石材供应保障协议》第七条，原告承诺一个批量加工毛板3000㎡，验收合格后，三日内向被告付清款项发货。可见是先付款后发货。虽然《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同约定交货地点为北京大红门火车站，但双方签订的《补充说明》中，对交货地点进行了变更，改为被告方加工厂。本院认证意见：原告和被告孙开华对这些证据均没有异议，故本院对上述证据予以采信。
9.被告骆国生提交的证明六份（1﹟号楼-11﹟号楼菊花黄毛板尺寸，没有4﹟楼），拟证明原告不可能再与别的石材厂签订合同的事实，因为被告已经承包了原告所有十栋房屋的石材。原告质证意见为：不清楚六份证明上的签字是否为黎光伟本人，如果是黎光伟本人签字，原告认可六份证据，但对被告骆国生要证明的目的不予认可。被告孙开华质证意见为：对这些证据无异议。本院认证意见：由于原告对其质证意见没有相应证据予以证实，故本院对这组证据予以采信。
10.被告骆国生提交2011年5月15日《委托书》一份，拟证明原告委派黎光伟到奎屯屯业石材厂办理石材相关事项，并负责菊花黄毛板石材的出厂验收签字确认。原告质证意见为：对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可。被告孙开华质证意见为：对该证据无异议。本院认证意见：由于原告和被告孙开华对该证据均没有异议，故本院对该证据予以采信。
11.证人刘某某当庭作证的庭审记录，拟证明2011年6月-9月，新疆大陆桥有限公司奎屯分公司将奎屯屯业石材厂的石材发送至北京，但由于客户骆国生没有交运费，导致4-6个集装箱没有发走的事实。原告质证意见为：无论是从《上海金茂建筑装饰有限公司超付货款统计表》还是从原、被告的交易习惯看，都是被告先发货，然后原告才付款。被告孙开华的质证意见为：对该证据没有异议。本院认证意见：结合当事人当庭陈述及提交的《补充说明》中对交货地点的变更，可以证实被告将加工的石材在奎屯屯业石材厂经原告驻厂代表黎光伟验收后，就已经履行了交货义务，有权要求原告支付货款。故本院对证人刘某某的证言予以采信。
12.被告骆国生提交的《个体工商户营业执照》一份，拟证明骆国生与本案没有关系的事实。原告质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。被告孙开华的质证意见为：对该证据无异议。本院认证意见：由于原告对该证据的真实性、合法性均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。
本院认为，原、被告之间签订的《北京广渠路15号地项目石材供应保障协议》、《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同、《补充说明》以及《企业供货时间及供货量计划表》均是双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应当按照合同约定的内容全面履行自己的义务。
（一）关于合同的性质。因原告与被告签订的《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同中明确约定，奎屯屯业石材厂必须按照合同规定的名称、品牌、型号规格、数量、包装要求、质量要求向原告提供菊花黄荔枝面毛条板石材，且双方在《补充说明》中也约定“荔枝面加工的加工费单价为32元／㎡。故原告与被告之间所签订的《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同符合承揽合同的构成要件，本案应当适用承揽合同的相关规定处理。
（二）关于《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同解除的问题。虽然原告在起诉前未通知被告解除上述合同，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，原告作为定作人，可以在合同履行过程中，享有合同法定任意解除权，且原告的工程已实际完工，已无继续履行合同的必要。故原告要求解除与被告签订的《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同的诉讼请求，本院予以支持。
（三）被告骆国生是否为本案适格主体的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第一款之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”本案中，被告孙开华作为奎屯屯业石材厂的登记业主，而被告骆国生是代表奎屯屯业石材厂在本案所涉合同中履行业主委托事项的受托人，故被告骆国生不是本案的适格主体。
（四）关于被告孙开华是否应当承担违约责任的问题。
1.奎屯屯业石材厂向原告提供的货物是否存在质量不合格的问题。本案中，原告所称的货物“质量不合格”，是指奎屯屯业石材厂给原告提供的石材毛板规格尺寸要满足规定收料尺寸。从263页《新疆屯业石材厂石材验收清单》所证明的事实看，奎屯屯业石材厂给原告的石材毛板中，确实存在未满足收料尺寸总量85%的要求，但根据《委托书》的授权，黎光伟享有代表原告对“菊花黄毛条板石材的出厂验收签字确认”的权利，加之《补充说明》中约定“甲方派黎光伟驻厂代表，驻厂代表将代表甲方全程监控合同产品的过程及质量、数量、包装运输等事项。”从本案查明的事实可以证实，2011年6月9日至7月13日期间，奎屯屯业石材厂按照合同约定加工成品荔枝面共计20260.075㎡，均有原告驻厂代表黎光伟全程监控并签名确认，并且原告按照合格产品的价格支付了已收货物的货款，故应视为奎屯屯业石材厂提供的石材质量符合约定。
2.被告孙开华是否存在迟延交货、单方面停止履约的问题。经庭审查明，在原告与被告友好协商下，双方对《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同作了《补充说明》。《补充说明》中约定交货地点由原来的北京大红门火车站变更为乙方加工厂，并且约定当发货量足3000㎡时，乙方可向甲方提供付款申请并提供发票。被告孙开华将加工的石材4258.125㎡（20260.075㎡－16001.95㎡）在奎屯屯业石材厂经原告驻厂代表黎光伟验收后，就已经履行了交货义务，有权要求原告支付货款。由于原告迟迟不履行支付货款的义务，才导致4258.125㎡的货物没有按期交付，故原告所称孙开华迟延交货、单方面停止履约的事实不能成立。
（五）原告是否存在超付货款的问题。本案中，奎屯屯业石材厂经原告驻厂代表黎光伟全程监控并签名确认加工成品荔枝面共计20260.075㎡，由于原告未按约定支付货款，只发出了16001.95㎡，价值4685691元，加之给原告提供的样板石材179.124㎡，价值60006.54元，共计给原告发货价值4745697.54元。原告先后向奎屯屯业石材厂支付5072300元（定金300000元、预付运费200000元、运费及货款4572300元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由于原告未履行支付货款义务，无权要求返还300000元定金，不能将该定金作为预付款冲减。因此原告超付货款的数额应为26602.46元（200000元＋4572300元-4745697.54元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、第二百五十一条、二百六十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告上海金茂建筑装饰有限公司与被告孙开华之间签订的《广渠路15号地住宅建设项目A-1、A-4地块外墙石材供应》合同；
二、被告孙开华于本判决生效后十日内一次性返还原告上海金茂建筑装饰有限公司超付货款26602.46元；
三、驳回原告上海金茂建筑装饰有限公司要求被告骆国生承担责任的诉讼请求；
四、驳回原告上海金茂建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18880元，由原告上海金茂建筑装饰有限公司负担18215元，被告孙开华负担665元（26602.46元×2.5%）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审 判 长 刘 明
审 判 员 敬 红
代理审判员 殷栗平
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 赵 磊