浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5179号
上诉人（原审原告）：瑞安市五洲国际商贸城有限公司，住所地瑞安市江南新区火车站一楼，统一社会信用代码91330381065623727D。
法定代表人：舒策城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林正敏，浙江品和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林翔，浙江品和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱美连，女，1963年1月14日出生，汉族，住瑞安市。
委托诉讼代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洛克，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人瑞安市五洲国际商贸城有限公司（以下简称五洲商贸城）因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）0381民初5988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五洲商贸城上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持五洲商贸城在原审的诉讼请求。事实和理由：一、依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案商品房买卖合同法律关系已经成立。1、双方对收受款项这一特定事实并无争议，虽然钱美连主张款项系基于《（五洲瑞安项目）客户签约确认单》（以下简称《签约确认单》）而支付，但款项属于各种算法优惠后最终购房款的组成部分，故款项支付的根本目的是用于支付购房款，而不是“意向金”。2、《签约确认单》具备商品房买卖合同的主要内容，如面积、座落、价格、付款方式等，并载明五洲商贸城己经向买受人明示《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）示范文本、《委托经营管理协议》等协议，买受人己阅读并仔细核对确认上述内容，确定所述各项可作为本人《商品房买卖合同》同等条件之确认内容，不再更改。结合钱美连认可现场公示的商品房买卖合同范本展示这一特定事实，依法应认定为商品房买卖合同成立。二、即使《签约确认单》属预约合同，但通过践行，双方事实上已成立《签约确认单》指向的商品房买卖法律关系。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。1、本案中，钱美连己经向五洲商贸城实际交付了首期的购房款。从五洲商贸城提供的《销售不动产销售发票》可以看出该份发票是购房款发票，发票上记载了座落、总价、预售商品房购房款性质，而且得到钱美连的签字确认，探究双方的真实主观意思，该款项的支付是基于钱美连要购买指定的房屋，而五洲商贸城也是基于出售该套房屋而收受相关的款项，是对《签约确认单》的一种实质性履行。2、款项中包含自营优惠，而该约定的自营最终钱美连也己经兑现。支付的购房首付款项是总价确定的情况下分批支付，而购房的总价中包含了自营97折的优惠，事实上关于该优惠也最终通过商铺由钱美连自营得以贯彻，钱美连以自己的行为再次对商品房买卖的法律关系进行践行。钱美连当庭承认2014年11月以后，涉诉商铺由其使用至今。3、五洲商贸城已经向钱美连交付了房屋。本案除《签约确认单》外，还有《商铺委托经营管理协议》、《商铺管理合同》、《商铺租赁合同》，可证明钱美连基于《客户签约确认单》取得涉案房屋的处置权，并通过《商铺委托经营管理协议》委托瑞安市五洲国际商业管理有限公司占有与经营处置，再由其作为钱美连的受托人通过《商铺管理合同》将房屋出租给钱美连，通过租赁实现转移占有。一审法院以《委托经营管理协议》约定了开发商不能交付商铺的情形，且产权未登记在钱美连名下，从而认为上述情况不是一种履行，明显失当。三、钱美连应当赔偿逾期付款的利息、损失。钱美连未支付相应的款项，也未依约定办理按揭手续，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。上诉人诉请的逾期付款违约金实际为赔偿利息损失，按每日万分之一的标准计算。
钱美连辩称，五洲商贸城一审的诉讼请求包括两项，第一项请求是确认《签约确认单》成立，第二项请求是支付购房款。对于第一项诉讼请求，钱美连没有意见，双方签订的《签约确认单》确已成立，但《签约确认单》成立不等同于房屋买卖合同成立。第二项请求支付剩余购房款及承担违约金没有依据。一、五洲商贸城混淆了预约与本约的区别，《签约确认单》属于预约，而非本约。所谓预约，又称预备性契约，是指当事人双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议，预约合同仅产生缔约请求权。1、从名称上看，《签约确认单》是签约确认，即为了以后签约用的。2、《签约确认单》的备注上明示了《商品房买卖合同》（本月）。3、五洲商贸城在起诉状上自述签订《签约确认单》后双方需要签订《商品房买卖合同》（本约）。4、五洲商贸城与其他客户也是有签订《商品房买卖合同》作为商品房买卖的正式文本，即本约。5、五洲商贸城在一审庭审中，明确表示《签约确认单》是预约合同。二、五洲商贸城的上诉请求与理由缺乏事实与法律依据。1、预约合同已经成立，钱美连也认可，故无需诉讼。2、违反预约应当承担的违约责任是承担预约的违约责任，不是履行本约，而是订立本约。五洲商贸城的诉讼请求即非要求钱美连承担预约的违约责任，也非要求钱美连订立本约，而是要求钱美连直接履行本约，缺乏上述和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
五洲商贸城向一审法院起诉请求：1、确认五洲商贸城与钱美连关于编号WZRA1-198的商品房买卖合同关系成立，并判令钱美连继续履行相关约定；2、判令钱美连立即支付应付房款共计380000元及逾期违约金（按逾期付款每日万分之一的利率标准，从2014年8月6日起计算至实际履行完毕之日止）；
一审法院认定事实：五洲商贸城与案外人瑞安市五洲国际商业管理有限公司系同一集团公司的两个子公司。2014年5月5日，五洲商贸城与签订《签约确认单》，该确认单记载买受人为钱美连，认购房屋为1幢198室，建筑面积共66.73平方米，套内建筑面积65.04平方米，优惠后每平方米单价为11634.63元，房款总价为776379元，双方同意首付款为396379元（其中280000元作为定金，实收款116379元），余款380000元以按揭方式支付。确认单另附有以下文字“注：开发商已向买受方明示《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）示范文本、《委托经营管理协议》等协议；买受人已阅并仔细核对确认上述内容，确认所述各项可作为本人《商品房买卖合同》同等条件之确认内容，不再更改”。随后，钱美连支付了396379元。订立确认书的同时，五洲商贸城告知钱美连必须将其店铺委托案外人瑞安市五洲国际商业管理有限公司管理。同日，钱美连与瑞安市五洲国际商业管理有限公司订立《瑞安市五洲国际商贸城商铺委托经营管理协议》，该协议确认钱美连为商铺所有权人，约定钱美连将上述198号店铺委托瑞安市五洲国际商业管理有限公司经营，经营期限为2015年4月30日至2025年4月29日，钱美连应于房屋交接手续办理完毕后即将商铺交付给瑞安市五洲国际商业管理有限公司等。
同日，钱美连与瑞安市五洲国际商业管理有限公司订立《瑞安市五洲国际商贸城商铺租赁合同》、《瑞安市五洲国际商贸城商铺管理合同》。《瑞安市五洲国际商贸城商铺租赁合同》，明确瑞安市五洲国际商业管理有限公司依据上述198号商铺所有权人授权，作为出租代理人与钱美连订立商铺租赁合同，约定瑞安市五洲国际商业管理有限公司将198号商铺出租给钱美连，租期为2014年10月30日至2017年4月29日，并约定租金标准及其他事项。《瑞安市五洲国际商贸城商铺管理合同》约定瑞安市五洲国际商贸城的管理公共事务由瑞安市五洲国际商业管理有限公司管理和负责，期限为2014年10月30日至2017年10月29日。现钱美连已经使用上述198号房屋。
2015年4月24日，钱美连向法院起诉，称其向五洲商贸城购买了瑞安市五洲国际商贸城1幢198号、199号两间商铺，要求五洲商贸城返还预售款776431元、履约保证金4000元并赔偿损失，因其未缴纳受理费按自动撤诉处理。
在案件审理过程中，五洲商贸城确认《签约确认单》是预约合同，但事实上已成立买卖合同。
一审法院认为，五洲商贸城确认《（五洲瑞安项目）客户签约确认单》系预约合同，故不产生本约合同的权利义务。五洲商贸城诉称事实上已具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，双方的商品房买卖合同已成立。首先，本案中与事实上商品房买卖合同相关的行为有钱美连使用商铺、钱美连向五洲商贸城支付部分款项两行为。《瑞安市五洲国际商贸城商铺租赁合同》约定钱美连租赁的日期从2014年10月30日开始，钱美连根据此合同可以使用商铺。《委托经营管理协议》虽记载商铺系钱美连所有，但该协议同时约定了开发商不能交付商铺的情形，并且商铺所有权至今尚未登记在钱美连名下，《委托经营管理协议》关于商铺归钱美连所有的记载不真实，钱美连得到商铺使用权并非就是根据事实上的商品房买卖合同。其次，钱美连支付款项的行为，系履行《（五洲瑞安项目）客户签约确认单》中的部分义务。第三，钱美连使用商铺、交付部分款项，仅具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人名称、商品房基本情况、总价款条款，不具备该规定中的其他条件如付款时间、配套设施和公共设施、公共设施产权归属及其他主要内容，主要条款不完整，合同尚未成立。综上所述，五洲商贸城诉称商品房买卖合同事实已成立，没有事实依据，故对其诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，判决：驳回五洲商贸城的诉讼请求。案件受理费7382元，减半收取3691元，由五洲商贸城负担。
在本院二审期间，五洲商贸城提供商品房买卖合同一份，证明同一时段的所有客户所签订的商品房买卖合同都是相同的。钱美连认为该份合同是空白合同，没有经当事人签字确认，且与五洲商贸城的上诉理由及一审诉讼请求无关联。本院认为，该证据与本案争议不具有关联性，本院不予确认。
本院经审查当事人提供的证据，认定：2015年4月24日，钱美连向一审法院起诉，称其向五洲商贸城购买瑞安市五洲国际商贸城1幢198号、199号两间商铺，并支付了预售购房款776431元、履约保证金4000元、商业推广服务费43780元，但双方未签订预售合同，而是在付款当日由瑞安市五洲国际商业管理有限公司根据五洲商贸城授权作为出租代理人与其签订商铺租赁合同。鉴于双方已形成租赁关系，故此要求五洲商贸城返还预售款776431元、履约保证金4000元并赔偿损失。后因钱美连未缴纳受理费，该案按其自动撤诉处理。本院认定的其他事实与一审判决一致。在二审审理中，钱美连陈述其已按年支付2014年至2016年三年的租金，五洲商贸城承认已收到相应的款项，但称不清楚款项性质。鉴于五洲商贸城不能对收取的款项性质作出解释，本院对钱美连陈述的事实予以确认。
本院认为，关于双方签订的《签约确认单》是否符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为商品房买卖合同的问题。本院作如下阐述：第一，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容为。可见，将涉案《签约确认单》认定为商品房买卖合同，应当同时符合两个条件，一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，二是出卖人已经按照约定收受购房款。而涉案《签约确认单》除载明当事人名称、商品房基本情况、总房价款等内容外，不具备付款时间、交付条件、装饰、设备标准承诺、配套设施和公共设施及交付、公共设施的权属等合同主要内容，故不符合上述司法解释规定的应当认定为商品房买卖合同的条件。第二，涉案《签约确认单》为五洲商贸城单方制作的表格式文本，其中当事人的姓名、商品房的基本情况、房屋总价款等内容虽系手写填入，但对双方主要权利义务产生重大影响的有关“开发商已向买受方明示《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）示范文本、《委托经营管理协议》等协议；买受人已阅并仔细核对确认上述内容，确认所述各项可作为本人《商品房买卖合同》同等条件之确认内容，不再更改”的加注内容，是以格式打印文字的方式出现在表格最下方，该内容既未以加黑或加大文字等足以引起买受人注意的形式进行提示，也未经买受人签字确认已知晓并同意该内容。第三，即使买受人已经知晓并同意上述加注内容，从加注内容的表述看，双方日后仍需签订商品房买卖合同。五洲商贸城在一审庭审中述称签订《签约确认单》后没有订立商品房买卖合同的只有钱美连一个客户，此亦进一步说明瑞安五洲国际商贸城商铺的销售规则就是先签订预约合同（即《签约确认单》），后再订立本约合同（即《商品房买卖合同》）。因此，即使预约合同的内容已接近于本约，仍应尊重当事人的意思表示，排除将预约合同解释为本约合同的可能性。
关于双方通过践行是否事实上已经成立商品房买卖法律关系的问题。本院认为，《瑞安市五洲国际商贸城商铺委托经营管理协议》、《瑞安市五洲国际商贸城商铺租赁合同》、《瑞安市五洲国际商贸城商铺管理合同》系与《签约确认单》同一日签订，合同一方当事人瑞安市五洲国际商业管理有限公司与五洲商贸城属同一集团公司下的两个子公司，且两公司法定代表人为同一人，两者之间存在密切关联，即订购五洲国际商贸城商铺的客户必须将其店铺委托瑞安市五洲国际商业管理有限公司管理，并与其签订委托管理协议、商铺租赁合同、商铺管理合同。但上述合同既有约定涉案商铺归钱美连所有的内容，也有“钱美连在租赁期内对该租赁区域进行或试图进行销售、转让、转租、分租、与他人合作、合伙使用、抵押或未经瑞安市五洲国际商业管理有限公司书面同意擅自退租、撤离、终止经营或者对该租赁区域采取任何侵犯业主所有权的行为的，瑞安市五洲国际商业管理有限公司有权单方解除合同”等排除钱美连为所有权人的内容，且钱美连在租赁涉案商铺期间已经缴纳租金。因此，在钱美连基于上述合同承租涉案商铺后，五洲商贸城以钱美连已经实际使用涉案商铺为由，主张双方之间在事实上已经成立商品房买卖法律关系，理由并不充分。
综上所述，五洲商贸城主张双方之间的商品房买卖合同已经成立，缺乏事实和法律依据，其基于商品房买卖合同成立而请求钱美连承担合同义务，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7382元，由上诉人瑞安市五洲国际商贸城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 刘宏杰
代理审判员 陈黛锦
二〇一七年一月十三日
代书 记员 李博武