江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01957号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
被上诉人（原审原告）徐金华。
原审被告康建华。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通公司）因与被上诉人徐金华及原审被告康建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通潮民初字第01074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明�2013年10月6日11时40分左右，康建华驾驶苏F×××××小型普通客车由北向南行驶至新联居联欣大桥东桥头地段时，该车前部左侧与由东向西徐金华驾驶的通州市1××××3电动车发生碰撞，造成徐金华受伤及两车损坏的道路交通事故。2013年10月15日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队对该起事故作出道路交通事故认定书，认定康建华承担本起事故的主要责任，徐金华承担事故的次要责任。
徐金华受伤当日，即被送往南通市第一人民医院住院治疗，于2013年10月16日出院，出院诊断为：多发伤，肝破裂，血腹，右肋骨骨折，血胸，脑出血，颈椎骨折。2013年11月25日，徐金华至南通医学院附属医院分院住院治疗，于2013年12月21日出院，出院诊断为：左额颞硬膜下血肿，两侧额叶挫伤，左基底节出血，颈椎骨折，右多发肋骨骨折，右胸腔积液。
另查明，康建华驾驶的苏F×××××小型普通客车行驶证所有人登记为康建华。该车通过电话销售渠道在平安保险南通公司投保了交强险和第三者责任商业保险。第三者责任商业保险赔偿限额为20万元，未投保不计免赔。保险期间均为2012年11月13日至2013年11月12日。案涉交通事故发生在保险期间内。事故发生后，平安保险南通公司已支付徐金华医疗费10000元。康建华为徐金华垫付医疗费35000元及电瓶车修理费1490元、救护车费300元，合计36790元。为索要赔偿，徐金华诉至法院，请求判令康建华、平安保险南通公司赔偿因案涉事故造成的各项损失计348998.85元。
原审中，根据徐金华申请，法院委托南通三院司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所于2014年12月3日作出司法鉴定意见：1、徐金华因交通事故致多发伤，遗有右上肢肌力Ⅳ级，评定为交通事故七级伤残，右踝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残，肋骨骨折评定为交通事故十级伤残，肝破裂修补评定为交通事故十级伤残，膈肌破裂修补评定为交通事故十级伤残。2、徐金华伤后护理期限为180日（其中2人护理90日，1人护理90日）。徐金华认为上述司法鉴定意见中对其伤残等级的评定及对护理期限的认定与伤情严重不符，要求重新鉴定。经咨询法院法医，法院认为南通三院司法鉴定所对徐金华伤残等级的评定可以采信，护理期限符合实际所需，也可以采信，对徐金华重新鉴定的申请不予准许。
对徐金华因案涉事故造成的损失，原审认定如下：1、医疗费230331.45元。平安保险南通公司未能举证证明非医保用药的范围及医保范围内的替代用药，故对其辩称医药费中应扣除10%的非医保用药的质证意见，法院不予采信。2、住院伙食补助费648元。3、营养费770元。4、护理费18900元。5、残疾赔偿金72396.72元。康建华、平安保险南�公司对徐金华右上肢肌力Ⅳ级评定为交通事故七级伤残持有异议，认为徐金华自称右手完全无法运动，但诉状上徐金华的签名应是本人所签，不排除徐金华在鉴定过程中存在故意加重病情的情形，故申请对徐金华的伤残等级进行重新鉴定。法院认为，康建华、平安保险南通公司虽对徐金华的伤残等级持有异议，但未提供相关依据，亦未在法律规定的期限内提出重新鉴定的书面申请，故法院采信司法鉴定意见对徐金华伤残等级的认定。6、精神损害抚慰金17600元。徐金华因交通事故受伤构成一个七级伤残、四个十级伤残，给其身心造成较大的打击，对徐金华要求赔偿精神损害抚慰金的主张应予支持。结合徐金华在事故中承担次要责任等事实综合考虑，法院酌情予以认定。7、交通费800元。8、鉴定费1560元。9、损费1300元。
原审认为，公民的健康权、财产权受法律保护。康建华驾驶小型普通客车与徐金华驾驶的电动车发生碰撞，造成徐金华受伤、车辆损坏，徐金华依法有权获得赔偿。事故发生后，交警部门认定康建华承担事故的主要责任，徐金华承担事故的次要责任，双方当事人不持异议，法院予以采信。康建华驾驶的小型普通客车在平安保险南通公司投保交强险，故平安保险南通公司应在交强险限额内先行赔偿。徐金华的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计231749.45元，已超过交强险医疗费用10000元的限额，故由平安保险南通公司在交强险医疗费用限额内承担10000元。徐金华的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计109696.72元，未超过交强险伤残赔偿11万元的限额，故由平安保险南通公司在交强险伤残赔偿限额内承担109696.72元。徐金华的车损费1300元，并未超过交强险财产损失赔偿2000元的限额，故由平安保险南通公司�额赔偿。平安保险南通公司共应在交强险限额内承担120996.72元（含精神损害抚慰金17600元）。
康建华驾驶的小型普通客车在平安保险南通公司投保限额为20万元的第三者责任商业保险（未投保不计免赔），事故发生在保险期间内，依据商业三责险保险合同第十三条的约定，负事故主要责任的免赔率为15%，故平安保险南通公司在商业三责险范围内的赔偿数额应扣除上述免赔部分，该应扣除部分由侵权人康建华承担。本案中超出交强险限额外的损失为221749.45元（231749.45元-10000元），考虑到康建华在事故中承担主要责任，由平安保险南通公司在其承保的第三者责任商业保险限额内赔偿徐金华150789.63元（221749.45元×80%×85%），扣除平安保险南通公司已支付的10000元，平安保险南通公司尚需赔偿261786.35元（120996.72元＋150789.63元-10000元）。
事故发生后，康建华为徐金华垫付医疗�35000元、电瓶车修理费1490元、救护车费300元，合计36790元，康建华应赔偿徐金华26609.93元（221749.45元×80%×15%），徐金华尚需返还康建华10180.07元。为减少当事人讼累，方便执行，由平安保险南通公司代徐金华返还康建华，此款从前述平安保险南通公司应赔偿徐金华的261786.35元中扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、徐金华因道路交通事故受伤造成的损失：医疗费230331.45元、住院伙食补助费648元、营养费770元、护理费18900元、残疾赔偿金72396.72元、精神损害抚慰金17600元、交通费800元、车损费1300元，合计342746.17元，由平安保险南通公司在交强险限额内赔偿120996.72元（含精神损害抚慰金17600元），在第三者责任商业保险限额内赔偿150789.63元，扣除已经支付的10000元，尚需赔偿261786.35元，其中，赔偿徐金华251606.28元，返还康建华10180.07元，上述赔偿款的履行期限为判决发生法律效力后十日内；二、驳回徐金华的其他诉讼请求。如果平安保险南通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2145元，鉴定费1560元，合计3705元，�徐金华负担926元，由平安保险南通公司负担2779元。
宣判后，平安保险南通公司不服，向本院提起上诉称，根据商业险保险条款约定，其公司赔偿的医疗费应在国家基本医疗保险范围内，故徐金华医疗费中不属于医保范围内的费用应予剔除；对于徐金华的伤残，经复勘，徐金华称其右手完全无法运动，明显故意加重病情，原审认定徐金华的伤残等级明显不合理；原审认定精神损害抚慰金17600元亦不合理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐金华及原审被告康建华均未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但平安保险南通公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，且�安保险南通公司未能举证证明徐金华医保外医疗项目支出及医保内同类医疗项目费用标准，故对平安保险南通公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于伤残等级问题，经原审法院委托南通三院司法鉴定所作出的司法鉴定意见所确认，该鉴定机构及相关鉴定人员具备相应鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定意见客观有据，可以作为定案依据，平安保险南通公司虽有异议，但未提供相关证据证明其主张，故对平安保险南通公司该点上诉理由，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金问题，徐金华因交通事故受伤构成一个七级伤残、四个十级伤残，对身心造成较大的打击，结合徐金华在事故中承担次要责任等实际情况综合考虑，原审酌情认定精神损害抚慰金17600元，并无不当。综上，平安保险南通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2145元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；