广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终289号
上诉人（原审被告）：叶亚强，男。
上诉人（原审被告）：李家尉，男。
叶亚强、李家尉的委托诉讼代理人:李龙周，广东粤茂律师事务所律师。
叶亚强、李家尉的委托诉讼代理人:刘利火，广东粤茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张水木，男。
委托诉讼代理人：张桂洪，广东海日律师事务所律师。
原审被告：张振坤，男。
原审第三人：张一基，男。
原审第三人：张顶基，男。
张一基、张顶基的委托诉讼代理人：邵水记，广东海法律师事务所律师。
上诉人叶亚强、李家尉因与被上诉人张水木及原审被告张振坤、原审第三人张一基、张顶基租赁合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶亚强、李家尉上诉请求：一、撤销茂南区人民法院作出的(2017)粤0902民初418号民事判决书第一项判决，改判驳回张水木的诉讼请求。二、本案一、二审的诉讼费用由张水木承担。
事实和理由：一、一审判决认定“三被告未能按期向原告缴交股金红利，属于违约行为”的事实错误。1.叶亚强、李家尉与张水木于2012年2月28日签订的是联营合同，本案应是联营合同纠纷，应当结算盈亏。张水木单方要求支付固定的红利是违反法律相关规定。2.签订联营合同后，依据《联营合同》中“乙方在联营期根据国家土地可流转的有关规定可与第三方联营”的约定，叶亚强、李家尉与张一基、张顶基于2012年12月24日签订了《补充协议》，叶亚强、李家尉将自己联营合同的股份全部转让给张一基、张顶基经营，由张一基、张顶基去履行联营合同的全部权利和义务，并按期缴交股金和红利。之后，张一基、张顶基和张振坤按照《联营合同》的约定，按时向张水木支付了股金红利，张水木在一审庭审时也承认。因此，叶亚强、李家尉不存在逾期支付张水木股金红利的违约行为，一审判决解除合同依法无据。二、叶亚强、李家尉与张一基、张顶基签订《补充协议》后，就将涉案的土地交给张一基、张顶基使用。现涉案的土地由张一基、张顶基实际占有和使用，一审判决叶亚强、李家尉返还土地也没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持叶亚强、李家尉的上诉请求。
上诉补充意见：一、一审判决以联营合同的主体不符合法律规定为由，从而认定本案案由为土地的使用权租赁合同纠纷是错误的。即使双方签订的《联营合同》，合同的主体不符合法律规定，其导致的后果只能认定该合同是违反法律规定，合同的本身是不合法的，不存在张水木要求解除合同。二、《联营合同》的主体不适格，不会自愿的变更，变更成租赁合同是违反当初双方的意思，《联营合同》与一般的合同是有不同的区别，《联营合同》不能直接使用土地，而是在土地上建设经营临时使用，是改变土地原有的农用性质，《联营合同》是张水木将土地使用权和经营权作为入股使用的，一审的定性是错误的。三、退一步说，即使认定涉案的《联营合同》是土地租赁合同，由于张水木本身不是涉案土地的出租方，张水木也是转租得来，张水木转租给叶亚强、李家尉也没有经过原有人的同意，其没有权转租，根据合同法的规定，未经原所有人的同意转租，合同本身无效，无效合同不存在解除。四、一审认定叶亚强、李家尉转租给张一基、张顶基的《补充协议》没有经过张水木同意所以无效。但是却对张水木转租给叶亚强、李家尉的合同也没有经过原所有人的同意不认定，也应该认定为无效合同的。五、涉案合同涉及到张水木原来的租赁合同出租方，一审没有将原来的出租方作为当事人参加诉讼，程序不符合规定。六、张水木转租给叶亚强、李家尉的合同无效，叶亚强、李家尉转租给张一基、张顶基合同也无效，张水木请求解除合同的诉讼请求没有法律和事实依据，应当依法驳回。无效的合同法律后果应该由实际行为人承担，也就是现在的张一基、张顶基，其实际占有经营涉案的土地，应该由张一基、张顶基共同承担法律责任。叶亚强、李家尉仅仅是与张水木签订了转租合同，没有实际接收和经营涉案土地，由直接将合同的股份转让给张一基、张顶基，张一基、张顶基直接通过银行汇款以自己的名义向张水木支付租金，应由张一基、张顶基和张水木承担合同的权利义务或者合同无效的责任。
张水木辩称：一、叶亚强、李家尉认为合同约定的固定股金红利违反法律规定，本案应该为联营合同纠纷。本案名义上是联营合同实际上是租赁合同。固定红利通俗上就是租金。二、叶亚强、李家尉认为已经按期缴纳了股金红利不存在违约，虽然《联营合同》规定叶亚强、李家尉可以与第三方联营，但是叶亚强、李家尉未按照《联营合同》的规定按期支付租金给张水木。《联营合同》明确规定叶亚强、李家尉必须负责按合同规定付清股金红利，叶亚强、李家尉与张一基、张顶基联营之后没有按期交股金红利给张水木构成了违约。叶亚强、李家尉上诉称张水木承认了其按时支付了股金红利是不符合事实的。叶亚强、李家尉以张一基、张顶基没有履行他们之间的联营合同为理由，不承担违约责任是不成立的。三、叶亚强、李家尉与张一基、张顶基签订的《补充协议》是叶亚强、李家尉与张一基、张顶基的关系，没有经张水木的同意，张一基、张顶基也没有按期缴纳租金给张水木。至于张一基、张顶基主张其两人并没有实际使用和占有土地，土地已经丢荒了几年，属于另外一个法律关系。四、叶亚强、李家尉称联营主体不适格应认定租赁合同无效。本案实际上是租赁合同，不能按照联营合同的相关规定进行认定，要按照实际上的法律关系进行审理，也就是租赁关系进行审理。五、虽然张水木不是土地原来的出租方，是转租给叶亚强、李家尉，但是张水木与原出租方的租赁合同明显约定可以转租或者分租，涉案合同是张水木与4个生产队租赁来的，本身也要支付租金给原出租方，由于叶亚强、李家尉违约造成了土地闲置，张水木遭受巨大的租金损失。六、虽然张水木转租给叶亚强、李家尉没有经过原出租方的同意，这是张水木与原出租方的法律关系，不需要追加原出租方参加诉讼。七、叶亚强、李家尉认为转租无效，转租无效与违约解除的法律结果是一样的。转租是经过了原出租方的同意。
张一基、张顶基述称：叶亚强、李家尉上诉称“原审第三人张一基、张顶基一直按照《联营合同》的约定向张水木支付股金红利，并实际占有和使用涉案的土地”没有任何事实依据。事实上，叶亚强、李家尉与张一基、张顶基签订的《补充协议》，既未经张水木的同意或者认可，也未得到张振坤的同意或者认可，张一基、张顶基于2013年1月14日向叶亚强、李家尉支付租金334400元之后，准备经营使用就遭到张振坤的反对和阻止，导致张一基、张顶基至今从未经营使用过涉案的土地，也没有与张水木或者张振坤发生过任何法律行为，更不存在叶亚强、李家尉在上诉状中所称的事实。相反，叶亚强、李家尉对张一基、张顶基的违约行为，张一基、张顶基将保留追诉索赔的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回叶亚强、李家尉的上诉，维持原审。
补充陈述意见：叶亚强、李家尉认为其只是与张水木签订了《联营合同》并没有实际和占用使用不是事实。叶亚强、李家尉从2012年的2月份与张水木签订《联营合同》后，至2012年12月与张一基、张顶基签订《补充协议》，在10个月期间，叶亚强、李家尉已经完全接管并经营涉案土地使用，基于叶亚强、李家尉经营使用土地，所以张一基、张顶基才与叶亚强、李家尉签订《补充协议》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张振坤不作陈述。
张水木向一审法院起诉请求：1.判令解除张水木、叶亚强、李家尉、张振坤于2012年2月28日签订的《联营合同》，并判令叶亚强、李家尉、张振坤交还位于茂南区XX镇龙X村和文X村的土地（以测量平面图为准）给张水木使用（剩余合同期内租金价值损失共2700276元）；2.判令叶亚强、李家尉、张振坤支付拖欠的租金135600元；3.判令叶亚强、李家尉、张振坤承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月28日，张水木作为甲方与作为乙方的叶亚强、李家尉、张振坤就甲方将XX镇龙X村和文X村土地入股和乙方联合经营签订《联营合同》。合同约定：1.甲方将“XX镇XX西南侧”龙X村和文X村的土地入股给乙方使用，土地见附件（测量平面图），总面积21.794亩入股给乙方经营，每亩土地为一股；2.联营期限从2012年2月28日至2031年6月2日止；3.按照先交入股红利后经营的方式（所交的股金红利为税后股金红利），2012年2月28日至2021年6月2日，乙方向甲方每年每股缴交股金红利5200元，每年股金红利113329元，2021年6月2日至2026年6月2日，乙方向甲方每年每股缴交股金红利5420元，每年股金红利118123元，2026年6月2日至2031年6月2日，乙方向甲方每年每股缴交股金红利10000元，每年股金红利217940元；4.股金红利每半年缴交一次，第一次在签订之日交，第二次股金红利在2012年8月28日交，以后每年2月28日和8月28日为缴交股金红利的日期，股金红利到期后一个月内不缴交甲方有权终止合同，乙方在该地面上所投入的临时仓库（厂房）等不动产归属甲方所有；5.乙方以现金缴交或将股金红利存入甲方账户两种方式都可以，乙方之李家尉代表乙方向甲方缴交股金红利；6.合同签订后，在乙方不违约的情况下，甲方保证该地块唯一与乙方联营，不能同时出租给第三方或与第三方联营，否则甲方将负责乙方的一切经济损失；7.乙方在联营期根据国家土地可流转的有关规定可与第三方联营，但乙方必须负责与甲方签订的合同期内付清股金红利给甲方；8.甲乙双方违约，不按本合同规定条款执行无效，单方违约对方可终止合同，违约方要赔偿一切经济损失给守约方。上述合同附有用地四至图一张（即测量平面图）。签订上述合同后，张水木按照合同的约定将案涉土地交付给叶亚强、李家尉、张振坤经营使用，但叶亚强、李家尉、张振坤未能按照合同的约定如期向张水木缴交股金红利，经张水木多次催告仍拒不缴交，张水木遂诉至一审法院，请求判如所诉。
另查明：2012年12月24日，张一基、张顶基作为甲方与作为乙方的李家尉、叶亚强签订《补充协议》，内容为“经甲乙双方友好协商，乙方将于2012年2月28日签订的联营合同股份转让给甲方，从双方签字之日起，甲方履行该合同（联营合同）的全部权利和义务，并按其缴交股金和红利。本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，从双方签字之日起发生法律效力。”2013年1月14日，李家尉、叶亚强向张一基、张顶基出具收据，内容为“现收张一基、张顶基交来联营（租用）土地使用权转让费叁拾叁万肆仟肆佰元正（334400元）。”庭审中，张水木、叶亚强与张一基、张顶基共同确认张一基、张顶基与李家尉、叶亚强于2012年12月24日签订《补充协议》时未通知张水木及取得张水木的同意。叶亚强、李家尉主张自签订《补充协议》后由张一基、张顶基向张水木缴交股金红利，但张水木对此予以否认。诉讼中，张水木于2017年9月10日向一审法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，以由于叶亚强、李家尉、张振坤拖欠的租金在进一步增加，对于叶亚强、李家尉、张振坤拖欠的总租金数额到时张水木再一并处理为由，撤回第二项关于判令叶亚强、李家尉、张振坤支付拖欠的租金135600元的诉讼请求。
一审法院认为，关于本案的案由问题。虽然张水木与叶亚强、李家尉、张振坤签订的合同为《联营合同》，但根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条的规定，联营的主体应为企业之间或者企业、事业单位之间，作为自然人的张水木与叶亚强、李家尉、张振坤之间不能构成联营。根据《联营合同》的约定，张水木将案涉土地交给叶亚强、李家尉、张振坤经营使用，叶亚强、李家尉、张振坤按期向张水木缴交股金红利，符合租赁行为的性质，因此张水木与叶亚强、李家尉、张振坤签订的合同名为《联营合同》，实质为租赁合同，由此引发的纠纷应定性为租赁合同纠纷。本案的立案案由为联营合同，存在不当，予以纠正。关于张水木诉请判令解除双方于2012年2月28日签订的《联营合同》，并判令叶亚强、李家尉、张振坤交还位于茂南区XX镇龙X村和文X村的土地（以测量平面图为准）给张水木使用的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据上述规定，由于《联营合同》约定股金红利到期后一个月内不缴交张水木有权终止合同，单方违约对方可终止合同，而叶亚强、李家尉、张振坤未能按期向张水木缴交股金红利，属于违约行为，因此张水木诉请解除双方于2012年2月28日签订的《联营合同》，有法律和合同上的依据，一审法院予以支持。虽然李家尉、叶亚强主张因其二人已将《联营合同》的股份转让给张一基、张顶基，应由张一基、张顶基代为履行《联营合同》的相关义务，但根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，因其二人在转让时未通知张水木以及未经张水木同意，故该转让对张水木未发生效力，李家尉、叶亚强的上述主张，依据不足，一审法院不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据上述规定，因合同已解除，叶亚强、李家尉、张振坤应将案涉土地返还给张水木。关于张水木诉请叶亚强、李家尉、张振坤支付拖欠的租金135600元的问题。由于张水木于2017年9月10日向一审法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，以由于叶亚强、李家尉、张振坤拖欠的租金在进一步增加，对于叶亚强、李家尉、张振坤拖欠的总租金数额到时张水木再一并处理为由，撤回第二项关于判令叶亚强、李家尉、张振坤支付拖欠的租金135600元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，张水木的申请，一审法院予以准许，因此对张水木的上述诉请，一审法院不予处理。关于案件受理费的问题。本案的争议标的为解除合同和返还案涉土地，且张水木亦放弃了要求支付拖欠租金135600元的诉讼请求，故本案应适用《诉讼费用交纳办法》第十三条第（二）项第3点“其他非财产案件每件交纳50元至100元”的规定，交纳100元案件受理费，已收的29388元案件受理费，一审法院予以退还。
张振坤经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法适用缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告张水木与被告叶亚强、李家尉、张振坤于2012年2月28日签订的《联营合同》，限被告叶亚强、李家尉、张振坤于本判决生效之日起十日内向原告返还位于茂名市茂南区XX镇龙X村和文X村的土地（以测量平面图为准）；二、驳回原告张水木的其他诉讼请求。案件受理费29488元（原告张水木已预交），由被告叶亚强、李家尉、张振坤负担100元，已收的29388元，一审法院予以退还。被告叶亚强、李家尉、张振坤所负担的案件受理费由被告叶亚强、李家尉、张振坤于履行本判决义务之时一并迳付原告张水木，一审法院不作另行退收。
二审期间，张水木向本院提交以下证据：1.甲方茂名市茂南区XX镇文X村委会龙X村一、二组与乙方张水木签订的土地租用协议书和二次补充协议。拟证明张水木租给叶亚强、李家尉、张振坤的土地是从茂南区XX镇文X村一、二组租来的，需按期支付租金给出租方，否则属违约会被终止合同。2.土地租用协议书和补充协议。拟证明张水木租给叶亚强、李家尉、张振坤的土地是从茂南区XX镇文X村委会上文X村四、五组租来的，需按期支付租金给出租方，否则属违约会被终止合同。3.关于张水木起诉我（张振坤）案件的意见。拟证明张振坤同意解除《联营合同》。
叶亚强、李家尉对上述证据的质证意见：对三份证据的真实性没有异议，对其举证的目的有异议。合同的本身并没有允许张水木转租，合同也没有相关的约定，应该按照合同法的规定进行。对证据3，证据3是张振坤与张水木共同的陈述和说明，该意见仅代表张振坤和张水木的意见，但是可以证明叶亚强、李家尉同张振坤的股份涉及的各自土地是可以分清的，一审认为分不清，该书面意见就说明了可以分清。在可以分清的情况下，叶亚强、李家尉将自己的份额转让给张一基、张顶基是没有客观上的障碍的。
张一基、张顶基对上述证据的质证意见：对三份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均没有异议。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，张水木作为乙方与茂名市茂南区XX镇文X村委会龙X村一、二组及茂南区XX镇文X村委会X村四、五组作为甲方签订的两份《土地租用协议书》均约定，乙方在租赁期内根据国家土地可流转的有关规定可分租和转租，但乙方必须与甲方签订的合同期内付清租金给甲方。
本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、《联营合同》的法律性质应如何确定。二、《联营合同》与《补充协议》的效力问题。三、一审是否遗漏了必须共同进行诉讼的当事人。
一、关于《联营合同》的法律性质应如何确定。
合同的性质应根据合同的权利义务内容来确定，本案双方签订《联营合同》虽然名为联营合同，但张水木仅提供土地给叶亚强、李家尉、张振坤用于经营，张水木未成为叶亚强、李家尉、张振坤联营体的合伙人，也未参加叶亚强、李家尉、张振坤三人的经营管理，亦不分担叶亚强、李家尉、张振坤的经营损失。因此，张水木实际上是以定期收取固定股金和红利的形式来收取土地租金，双方之间的权利义务关系符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条所规定的租赁合同的法律特征，一审法院对《联营合同》性质的认定符合法律规定，本院予以确认。
二、关于《联营合同》与《补充协议》的效力问题。
1.对于《联营合同》的合同效力。从《联营合同》中双方约定的权利义务分析可知，本案的《联营合同》虽然名为联营，但实为租赁合同，该租赁合同是否有效，就要看该合同内容是否符合法律的规定。本案合同内容并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的几种法定情形，并且张水木与土地原出租人也约定了涉案土地可以分租和转租，因此张水木将涉案土地出租给叶亚强、李家尉、张振坤，是有合同依据的，可认定张水木的转租行为是经原出租人同意的。故此，《联营合同》没有违反法律的规定，并符合张水木与原出租人的约定，《联营合同》合法有效，本院予以确认。
2.对于《补充协议》的合同效力。其一，一审法院并未对《补充协议》的合同效力作出认定。其二，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”本案中，叶亚强、李家尉将《联营合同》的权利义务一并转让给张一基、张顶基时，并未告知《联营合同》的相对人张水木，在事后也未取得张水木的追认或同意，根据合同相对性原则，该《补充协议》即使有效，也不对张水木产生法律的约束力，叶亚强、李家尉仍应按《联营合同》的约定全面履行自己的合同义务。
三、关于一审是否遗漏了必须共同进行诉讼的当事人。
叶亚强、李家尉主张一审法院没有追加涉案土地的原出租人参加本案诉讼，程序违法。本院认为，首先，法律没有规定转租合同的原出租人属于必须共同进行诉讼的当事人。其次，本案审理的是张水木与叶亚强、李家尉、张振坤的租赁合同关系，根据合同相对性原则，原出租人非本案合同的当事人，无需参与本案的诉讼。再次，张水木与原出租人约定了涉案土地可以分租或转租，张水木将涉案土地再转租符合双方合同的约定。且该行为并没有损害到原出租人的合法权益。因此，叶亚强、李家尉主张一审遗漏了必须共同进行诉讼的当事人，程序违法，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人叶亚强、李家尉共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘浩江
审判员 庞健军
审判员 江剑兵
二〇一八年四月三日
书记员 郑富华
书记员 区成秀