安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终127号
上诉人（原审原告）：宋前进，男，1970年1月1日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。
委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义城建设集团有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区公园路小区1号楼门面房11号。
负责人：姚佳佳，该分公司负责人。
被上诉人（原审被告）：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路149号寰宇上都大厦701、702室。
法定代表人：汪有济。
委托诉讼代理人：姚佳佳，义城建设集团有限公司淮南分公司负责人。
上诉人宋前进因与被上诉人义城建设集团有限公司淮南分公司（以下简称义城集团淮南分公司）、义城建设集团有限公司（以下简称义城集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院(2015)八民一初字第01286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宋前进及其委托诉讼代理人潘龙敏，被上诉人义城集团淮南分公司的负责人、义城集团的委托诉讼代理人姚佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋前进上诉请求：撤销安徽省淮南市八公山区人民法院(2015)八民一初字第01286号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、一审按图纸确认施工面积与实际施工面积不符，相差247.29平方米；2、一审法院未按照鉴定报告确认基础加深工程劳务费用不当；3、一审认定“粉楼梯”、“内粉”工程在双方约定的承包范围内不当，不应在工程款中冲抵。
义城集团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成，请求二审驳回上诉，维持原判。1、双方约定的施工范围全部为图纸所含内容，在未有图纸变更和相关工程变更文件的情况下，宋前进凭空多算了247.29平方米、2、基础加深部分单砖数量按照鉴定报告已被认可，单砖劳务价格0.18元/块，基础加深部分劳务费用符合承包协议约定。3、合同已明确约定施工范围，上诉人认为“内粉”、“粉楼梯”不在承包范围内没有事实和法律依据。
宋前进向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程劳务费322842.16元（基础加深钱以评估为准）。2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2010年12月12日，彭峰、李怀进与义城公司淮南分公司原负责人姚宝春订立一份承包协议，双方约定淮南矿业集团棚户区改造八公山新村二标段工程K-6#、K-9#两栋楼的清包瓦工、木工、水电安装（包括钢筋加工安装）交乙方彭峰、李怀进施工，承包价单价175元/㎡，订立时间2010年12月12日。2011年10月23日，姚宝春与宋前进双方在该协议上又达成补充协议，（K-6#楼、K-11#楼）基础部分两米以下按砖块单价计算（具体价格参照J-17#）劳务费，主体工程付款方式为外墙线条齐后付到85%，屋面齐付到87%，地平及散水坡齐付到95%，另外基础结算订于散水坡齐后半年内付清，余下5%于散水坡做齐后一年内付清，其中5%不包含木料30元/平方。因为2010年12月12日达成的承包协议是彭峰、李怀进签名，因此在补充协议上，仍然是彭峰签名，但本案所涉工程均是宋前进组织施工，义城集团淮南分公司也予以认可。
2010年12月15日，彭峰、李怀进将八公山二标段K-6#楼、K-9#楼两栋建筑工程清包瓦工、木工、水电安装（包括钢筋加工安装）转让给宋前进施工，所有一切条款均按彭峰、李怀进与姚宝春签订的承包协议为准，在施工过程中出现任何责任事故及工程款项领取均由宋前进负责。
宋前进具体施工的工程为K-6#楼基础到主体顶，K-9?楼主体到顶、K-11#楼基础以及K-6#楼、K-9#楼外墙线条、屋面挂瓦，地平及散水坡四项工程,上述工程现在均已经完工并交付使用。
依据本案所涉K-6#楼、K-9#楼建筑施工图设计总说明，K-6#楼建筑面积为2819.38㎡，K-9#楼建筑面积为1895㎡，K-6#、K-11#基础加深工程用砖数量405128块。基础加深部分两米以下按砖块单价计算（具体价格参照J-17#）劳务费，J-17#基础加深劳务费每块砖为0.18元。
另查明，合肥义城建设工程有限责任公司淮南分公司，负责人姚宝春，2015年2月10日变更为义城建设集团有限公司淮南分公司，负责人姚佳佳。
本案的争议焦点为：1、彭峰、李怀进与义城集团淮南分公司原负责人姚宝春订立的《承包协议》以及彭峰、李怀进与宋前进订立的《转让协议》是否合法有效；2、《承包协议》所涉工程关于所涉工程如何取价及结算。
关于本案所涉《承包协议》、《转让协议》效力问题。
2010年12月12日，彭峰、李怀进与义城集团淮南分公司原负责人姚宝春订立一份协议，双方约定淮南矿业集团棚户区改造八公山新村二标段工程K-6#、K-9#两栋楼交乙方彭峰、李怀进建设。2010年12月15日，彭峰、李怀进将八公山二标段K-6#、K-9#两栋楼建筑工程转让宋前进施工，2011年10月23日义城集团淮南分公司原负责人姚宝春又与宋前进达成补充协议，并有姚宝春、彭峰签名。该协议虽未加盖义城集团淮南分公司印章，但本案所涉工程承包方确系义城集团淮南分公司，且义城集团淮南分公司认可姚宝春订立的该协议。
依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该法第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，依据上述规定，由于彭峰、李怀进以及宋前进均无从事建筑活动的建筑施工资质，本案所涉的《承包协议》、《转让协议》应认定无效。
虽然《承包协议》、《转让协议》认定无效，但义城集团淮南分公司认可本案所涉工程系宋前进负责施工完成，且已经与宋前进进行了工程款的部分结算，故宋前进作为《承包协议》转让的受让方，有权向义城集团淮南分公司主张权利。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，由于义城集团淮南分公司不具有法人资格，其订立合同产生的合同义务依法由义城集团承担。
关于《承包协议》、《转让协议》所涉工程如何取价及结算的问题。
本案所涉K-6#楼基础到主体顶，K-9?楼主体到顶、K-11#楼基础以及K-6#楼、K-9#楼外墙线条、屋面挂瓦，地平及散水坡四项工程系宋前进组织施工完成,义城集团虽未提交验收竣工报告，但已经实际交付且投入使用，可视为该本案所涉工程验收合格。虽然本案所涉《承包协议》、《转让协议》认定无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案所涉工程可依据《承包协议》约定取价结算。依据《承包协议》约定K-6#楼、K-9#楼承包价单价175元/㎡，依据K-6#楼、K-9#楼建筑施工图设计总说明，K-6#楼建筑面积为2819.38㎡，K-9#楼建筑面积为1895㎡，合计为4714.39㎡，K-6#楼、K-9#楼工程施工费取价为4714.39㎡×175元/㎡＝825018.25元。宋前进主张K-6#楼建筑面积为3026.92㎡，K-9#楼建筑面积为2055.09㎡没有提供证据予以支持，故不予支持。
K-6#楼、K-11#楼基础加深工程劳务费问题，虽然宋前进申请对该基础加深部分予以鉴定核算，但原、被告双方均不能提供具体的开工时间，致使鉴定部门得出两个核算结果，由于两个核算结果分别依据原、被告提出的开工时间核算，致使两个核算结果不具有客观性，不予采信。核算报告经核算K-6#楼、K-11#楼基础加深工程用砖数量405128块，依据原、被告订立的补充协议约定“（K-6#基础、K-11#楼）基础部分两米以下按砖块单价计算（具体价格参照J-17#）劳务费”，因此参照J-17#基础加深劳务费每块砖为0.18元，K-6#楼、K-11#楼基础加深工程施工费取价应为405128块×0.18元＝72923.04元。宋前进主张K-6#楼、K-11#楼基础加深总用砖数558724块没有提供证据予以证明，故不予支持。
在工程施工期间，义城集团淮南分公司提交付款证据合计883903.2元，其中，除去2011年12月24日无宋前进签名的刘宝辉领取K6#楼外线条粉饰钱32900元外，义城集团淮南分公司已支付工程款851003.2元。对宋前进、李怀进签名确认领取的内粉等工程款，宋前进认为内粉工程不在本案所涉《承包协议》约定的承包范围内，不应在工程款中冲抵，一审法院认为本案所涉《承包协议》约定，宋前进承包项目包括瓦工，建筑施工中的内粉施工系瓦工施工的一部分，宋前进辩称内粉不是承包协议约定的施工项目无事实依据，不予支持。
综上分析计算，本案所涉淮南矿业集团棚户区改造八公山新村二标段工程K-6#楼、K-9#楼清包瓦工、木工、水电安装（包括钢筋加工安装）工程，K-6#楼、K-11#楼基础加深工程合计劳务费为897941.29元，除去义城集团淮南分公司已支付工程款851003.2元，义城集团淮南分公司尚欠宋前进工程款46938.09元（897941.29元－851003.2元)。
综上所述，判决：一、义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宋前进支付所欠工程款46938.09元；二、驳回原告宋前进其他诉讼请求。案件受理费6143元，由原告宋前进5170元，义城建设集团有限公司负担973元；鉴定费10000元，由原告宋前进8500元，义城建设集团有限公司负担1500元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。
二审查明，彭峰、李怀进与姚宝春签订的承包协议对承包价款作出约定，砖混结构单体楼按标准层一层图纸建筑面积（阳台按一半，飘窗空调板不计算）为单位，基础部分与跃层合计为标准层的一层工作量，六跃七单体楼总工程量面积为标准层的一层建筑面积乘以七层进行计算。单价为175元/平方米，工程量以进场后实际施工为准。K-9#三层平面图载明每层面积283.81平方米，K-6#三层平面图载明每层面积422.07平方米。义城集团淮南分公司原负责人姚宝春与宋前进达成补充协议约定，“基础部分：两米一以下按砖块单价计算（具体价格参照J-17#）”。本院二审对一审查明其他事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、案争工程施工面积应当如何确定；二、基础加深工程劳务费应当如何确定；三、宋前进应获欠负工程款应当如何认定。
针对上诉争议焦点分析评判如下：
（一）案争工程施工面积应当如何确定问题。
本院认为，本案中，彭峰、李怀进与姚宝春签订的承包协议对承包价款作出约定，砖混结构单体楼按标准层一层图纸建筑面积（阳台按一半，飘窗空调板不计算）为单位，基础部分与跃层合计为标准层的一层工作量，六跃七单体楼总工程量面积为标准层的一层建筑面积乘以七层进行计算。单价为175元/平方米，工程量以进场后实际施工为准。案争工程转让给宋前进施工，所有一切条款均按彭峰、李怀进与姚宝春签订的承包协议为准。义城集团淮南分公司提交的K-9#三层平面图能够证明每层面积283.81平方米，施工面积为1986.67平方米（283.81平方米×7层）；K-6#三层平面图能够证明每层面积422.07平方米，施工面积为2954.49平方米（422.07平方米×7层），总施工面积为4941.16平方米。一审判决按照建筑施工图设计总说明载明的建筑面积计算施工面积不当，应予纠正。
（二）基础加深工程劳务费应当如何确定问题。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，双方订立的补充协议约定，“基础部分：两米一以下按砖块单价计算（具体价格参照J-17#）”。经鉴定，涉案工程K-6#、K-9#基础加深工程用砖数量为405128块。一审判决根据本案实际情况，依照双方当事人的约定，参照J-17#基础加深劳务费每块砖0.18元，进而确定基础加深工程劳务费为72923.04元（0.18元×405128块），并无不当。宋前进关于此节的上诉请求不能成立，本院不予支持。
（三）宋前进应获欠付工程款应当如何认定问题。
本院认为，当事人对自己提出的证据应当提供证据证明。本案中，宋前进上诉认为，粉楼梯工程款、内粉工程款不在其施工范围内，不应作为本案的工程款进行扣除。对此，本院认为，宋前进对其上诉理由未提交相关证据予以证明，一审法院认定宋前进承包项目包括瓦工，建筑施工中的内粉施工系瓦工施工的一部分并无不当。宋前进关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。宋前进应获欠付工程款为86622.84元（4941.16平方米×175元/平方米+72923.04元-851003.20元）。
综上所述，宋前进部分上诉请求不能成立，应予驳回，原判决对宋前进施工面积的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市八公山区人民法院(2015)八民一初字第01286号民事判决第二项；
二、变更安徽省淮南市八公山区人民法院(2015)八民一初字第01286号民事判决第一项“义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宋前进支付所欠工程款46938.09元”为“义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宋前进支付所欠工程款86622.84元”。
二审案件受理费5557元，由宋前进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 魏 宁
代理审判员 陈 燕
二〇一七年五月十二日
书 记 员 倪龙书
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。