重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终195号
上诉人（原审原告）：郭云华，男，1978年2月5日生，苗族，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审被告）：周胜华，男，1965年11月11日生，汉族，住重庆市酉阳县。
原审第三人：凌峰，男，1980年8月12日生，土家族，住重庆市酉阳县。
原审第三人：重庆葛粮农产品开发有限公司，住所地：重庆市江北区。
法定代表人：周金华，该公司董事长。
上诉人郭云华与被上诉人周胜华，原审第三人凌峰、重庆葛粮农产品开发有限公司（以下简称葛粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年5月15日作出（2015）酉法民初字第00103号民事判决。上诉人郭云华对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并对上诉人郭云华、被上诉人周胜华、原审第三人凌峰进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：葛粮公司系“银岭度假屋”工程的业主，也是工程发包人；凌峰系该工程的承包人，也是工程分包人；周胜华是工程分包后的二级承包人，也是工程二级分包人；郭云华是工程的实际施工人之一，其承建工程是从周胜华手中分得。凌峰2014年从葛粮公司处承包了7幢“度假屋”工程。2014年5月11日，凌峰与周胜华签订《房屋建筑承包协议》，将其中5幢（合同中为四幢）分包给周胜华,合同约定周胜华包工包料，施工费用按建筑的板面面积计算，每平米支付600元。2014年5月10日，周胜华（甲方）又与郭云华（乙方）签订了《房屋建筑承包协议》，将其中四幢交于郭云华承建，合同第一条第2项约定四幢房屋的建筑面积约1500平米，最后以建筑实际面积为准；合同第二条第1项约定乙方向甲方支付保证金50000元，在基础完工后，甲方必须将保证金退还给乙方，不得拖延；合同第三条第1项约定乙方包工包料；合同第三条第2项约定施工费用按建筑的板面面积计算，每平米支付570元；合同第三条第4项约定乙方只负责主体工程完工，除：内外粉刷及门窗；合同第四条第1项约定动工时间为2014年5月，完工时间2014年9月，工期为4个月，乙方不得推后；合同第六条第1项约定基础工程完工后，甲方应按工程进度支付给乙方，第一幢主体完工后甲方必须给乙方结90%，然后乙方再施工第二幢主体…；合同第六条第2项约定甲乙双方必须遵守以上条约，从完工之日起，甲方在一个月之内全部结清房款给乙方，若有一方违约，违约方应承担全部责任及损失；合同亦约定了其他相应事宜。合同签订后，郭云华向周胜华支付了50000元保证金，郭云华于2014年5月20日请了案外人李建做管理人员先行进入工地，随后工人入场进行开工，在一栋房屋主体完成大半时，因为与周胜华产生“付款”纠纷（具体原因双方争议较大，不详），郭云华遂停工未做。后是凌峰出了劳务费20000元用郭云华的材料和工人将第一幢主体完工，凌峰和葛粮公司董事长周金华在电话中均称工程施工时间太长，至今未进行验收；另，葛粮公司未向凌峰完全支付工程款，双方未办理结算，凌峰也未向周胜华支付工程款，双方未办理结算。现在凌峰正在做第一幢房屋的地平。郭云华以第一幢房屋主体工程已完工为由，诉至本院，请求如上所述。另查明，郭云华已建的第一幢房屋为从地基起三层钢筋混凝土结构，郭云华还建了第二幢房屋的基础，诉讼请求中的金额也包含了该基础的工程款。庭审中郭云华认为已建的第一幢房屋建筑面积为310平米，周胜华不予认可。诉讼中，郭云华向本院提出鉴定申请，后未再主张。庭审中，周胜华陈述应支付给郭云华的工程款需扣除一些款项：“凌峰给郭云华打款25000元，周胜华给郭云华打款20000元，凌峰给材料商支付10000元沙子款，凌峰完工扫尾工程支付给工人20000元劳务费”；郭云华同意扣除周胜华支付和凌峰支付的款项，但具体款项与周胜华陈述有别，具体是：“凌峰给郭云华打款5000元，周胜华给郭云华退还保证金20000元，凌峰给材料商支付10000元沙子款，凌峰完工扫尾工程支付给工人20000元劳务费”；即周胜华陈述扣除的款项比郭云华陈述扣除的款项多20000元。郭云华与周胜华截至到起诉之日从未办理过结算，亦未达成工程款的共识，诉讼中，亦未达成结算意见。同时，郭云华请求周胜华支付钢材款所指向的钢材并未使用，而是堆积在工地上。
郭云华一审诉称，2014年5月10日，郭云华与周胜华签订了一份《房屋建筑承包协议》，合同中约定了工程概况、保证金、承包方式、工程工期、工程质量、施工费结算方式、争议解决办法内容。合同签订后，郭云华按照合同约定履行了全部义务，并垫付了全部沙、石料等，现因无法继续施工，剩余价值15000元的钢材在工地。第一幢建成至今，周胜华找借口找各种理由未支付房屋价款，房屋建筑期间，因周胜华及建房单位未支付土地补偿款给农户的原因，致使农户阻碍建房施工多次，造成郭云华多支付工人工资长达90天的损失，依据基础工资损失80元/天计算，共计损失72000元。经郭云华多次找周胜华主张支付建房款，周胜华均以葛粮公司未支付价款而拒不支付，致使郭云华财物损失严重，郭云华为建房垫付工程材料及支付多余工人工资累计达20多万余元。郭云华多方了解，实际上葛粮公司已经支付部分款项于周胜华。无奈，郭云华诉至法院，请求判令：1.周胜华立即支付郭云华建房工程款176700元；2.周胜华支付郭云华垫付工程钢材款15000元；3.周胜华赔偿延误工期损失72000元（80天×10人×90元）。一审诉讼中，法院依职权追加凌峰和葛粮公司，郭云华对凌峰和葛粮公司主张如上请求。
周胜华一审辩称，郭云华没有按照合同约定去建造工程，而且工程也未完成，是郭云华违约。郭云华违约造成了我与第三人解除解除，并给我造成了损失。
凌峰一审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
葛粮公司一审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认为，郭云华作为实际施工人，其承建的“银岭度假屋”是村镇建设工程，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条之规定，建制镇、集镇规划区内公共建筑或农民自建两层以上、投资额30万以上或建筑面积300平以上的其他建筑工程应严格按照国家法律、法规或者工程建设强制性规定标准监督管理，涉案工程符合《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定；那么涉案工程合同实质应按建设工程施工合同予以对待；故涉案工程应由有建设工程资质的施工单位承建；而郭云华作为自然人，并没有取得建设工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，涉案的建设工程施工合同无效。现郭云华请求依照合同约定由周胜华支付工程款并赔偿相应损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条之规定，涉案工程未经验收合格，郭云华不能依据无效合同的约定请求周胜华支付工程款。加之，双方诉前、诉后都未达成结算意见，周胜华与凌峰、凌峰与葛粮公司亦未结付，涉案工程7幢房屋是一个整体工程，在未完全完工之下，无效合同中约定“第一幢主体完工后甲方必须给乙方结90%”的权利义务只是内部约定，亦不能及于凌峰和葛粮公司；综上，不予支持郭云华请求周胜华及二位第三人支付工程款的主张。郭云华请求周胜华支付工程钢材款，庭审查明郭云华是包工包料，钢材款不属于周胜华支付义务，且双方签订合同的内容是4幢房屋的主体工程，现合同并未解除，故对于该请求，不予支持。郭云华请求周胜华赔偿延误工期损失，因郭云华举证不足，不予支持。综上，因合同无效致郭云华不享有分合同结算请求权，但可据实请求退返工程实际投入。然郭云华并无该部分证据，故均无法支持，但其可在齐备之后另案诉讼。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:驳回郭云华的诉讼请求。案件受理费5255元，由郭云华负担。
郭云华不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实与理由：1.郭云华一审起诉时没有向二位第三人主张权利，现仍旧不要求二位第三人承担责任；2.一审既然认定因郭云华无资质，其与周胜华签订的《房屋建筑承包协议》无效，既然合同无效，合同就不需要解除，结算工程款也不应受周胜华与凌峰以及凌峰与葛粮公司之间无效合同的约束；3.合同无效该由建设主管部门予以行政处罚，但郭云华作为一个农民，辛辛苦苦垫资修建房屋，应当享有工程款支付的请求权。另外，支付的5万元保证金也应予以退还。
周胜华答辩称：1.郭云华之前保证10日完成阁楼的建设并没有完成，导致周胜华与凌峰解除合同，造成了损失；2.郭云华修建的第一栋房屋只修了一楼一底并且没有修门过梁，是凌峰之后组织人员重新进行整改并修建的；郭云华修建的第二栋房屋基础钢筋不合格，是凌峰重新挖的基础；3.合同约定的包干包料，工程款中已包含了材料款，并且工程并没有使用郭云华遗留在现场的钢材；4.周胜华与郭云华约定了要从郭云华每平方米570元中提3个点。综上，一审判决正确，请求予以维持。
本院二审查明：“银岭度假屋”工程位于酉阳县涂市乡银岭村二组（响堂坝），计划修建七栋度假别墅，所占地为农业用地，工程未办理乡村建设规划许可证、建设工程用地许可证以及建设工程施工许可证。郭云华于2014年5月20日进场施工，于2014年12月20号左右撤场，修建了“银岭度假屋”工程第一栋房屋的部分主体以及第二栋房屋的部分地基。郭云华撤场后，凌峰与周胜华解除了合同，并由凌峰另行组织人员继续施工，现“银岭度假屋”七栋别墅主体已完工，尚有装饰装修及部分附属工程未完工。另查明，周胜华退还了郭云华保证金3万元，并由凌峰代周胜华支付了郭云华2万元。再查明，郭云华对其一审中的诉讼请求明确为：1.建房工程款176700元为第一栋房屋的工程款，总建筑面积为310平方米，按每平方米570元计算；另外，第二栋房屋修建的基础，一审中遗漏主张了，工程款大概5000元。2.钢材款15000元，是撤场后留在施工现场的钢材被凌峰拿去用了的损失。3.误工损失72000元，是因农民阻工导致以下期间的停工损失：2014年6月5日至2014年6月25日、2014年7月10日至2014年7月29日、2014年11月1日至2014年12月5日。
二审中，经组织郭云华、周胜华、凌峰三方对郭云华组织施工完成的工程量进行清算，三方共同确认郭云华修建完成第一栋度假别墅的工程量为：一楼一底总建筑面积228平方米；其中因郭云华没有修门过梁，应扣除凌峰对门过梁进行整改的费用2000元。另外，郭云华与周胜华协商一致，确认郭云华修建完成的第一栋度假别墅工程价款为12.5万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审中，双方的争议焦点为：郭云华请求周胜华支付工程款、钢材损失以及停工损失的请求，应否支持。首先，关于应否支付工程款的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。“银岭度假屋”工程未取得乡村建设规划许可证，且郭云华作为自然人无相应的工程承包资质，其与周胜华签订的《房屋建筑承包协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。根据本案的实际情况，可将郭云华修建的第一栋一楼一底主体工程视为合格工程，郭云华有权请求周胜华支付工程款。理由如下:一方面，“银岭度假屋”工程主体已完工，按照正规程序，作为业主的葛粮公司本应办理主体工程的分项验收手续；但葛粮公司至今未对工程验收，且因该工程未办理合法的修建手续，无法办理合法的验收手续。因此，未验收的责任并不在郭云华。另一方面，郭云华实际组织了人员施工，其经济投入已经物化到工程当中，而凌峰也接收了郭云华修建的工程并继续进行施工。凌峰接收工程并继续施工的行为，可以视为其对工程质量予以了认可，加之本案也没有证据证明工程质量存在问题。至于工程款数额的问题，经组织郭云华与周胜华结算，双方一致确认郭云华修建的第一栋房屋工程款数额为12.5万元，本院对此予以确认。至于郭云华主张挖第二栋房屋基础的工程款，因凌峰与周胜华均主张郭云华挖地基所使用的钢筋不合格，是凌峰重新组织人员挖的地基，本院对郭云华所挖第二栋房屋的地基是否质量合格未查实，故对其该项主张不予支持。另外，经查，对郭云华向周胜华缴纳的保证金5万元，周胜华已经通过自己及凌峰共计向郭云华支付款项5万元，可以认为保证金周胜华已经全额退还。那么，周胜华还需另行支付郭云华工程款12.5万元。其次，关于钢材损失及停工损失的问题。郭云华未提供有效证据证实其存在停工以及周胜华使用了钢筋的事实，本院对该请求不予支持。
综上所述，因当事人在二审中作出新的事实陈述，致使本院纠正一审判决认定的事实，并据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）酉法民初字第00103号民事判决；
二、周胜华于本判决生效之日起十日内支付郭云华工程款12.5万元；
三、驳回郭云华的其他诉讼请求。
一审案件受理费5255元，由周胜华负担3000元，郭云华负担2255元；二审案件受理5255元，由周胜华负担3000元，郭云华负担2255元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
代理审判员 刘文玉
代理审判员 彭松涛
二〇一六年五月四日
书 记 员 谢 一