浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2863号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波日地太阳能电力有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道陈山西路*号。
法定代表人：肖剑峰，该公司董事长。
委托代理人：赵永清，浙江盛宁律师事务所律师。
委托代理人：王均伟，浙江盛宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天元建设（集团）股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹城镇新华路**号。
法定代表人：戴万成，该公司董事长。
委托代理人：姜成林，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人宁波日地太阳能电力有限公司（以下简称日地公司）因与被上诉人浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2016年7月18日作出的（2015）甬仑民初字第2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年11月24日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告投资建设的位于北仑区小港陈山西路以东的高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期一标段的桩基、土建、水电工程。工程内容包括A4、A5、A6车间及配电房、高氮车间、地下污水池、冷却水池，总建筑面积119387平方米。合同约定，工程造价采用固定总价确定，设计变更及联系单按实调整（总价下浮7%）的方式，其中固定总价132886389元。该合同“价款与支付”项下约定为50%的带资项目。合同“竣工验收与结算”中约定：1.被告在竣工验收后一个月内支付承包方合同约定价款的95%；2.设计变更单、会审纪要、技术联系单、洽商单、签证单、施工图纸更改、图纸答疑和预算编制说明、材料（设备）暂定价及施工方案，原告在工程竣工验收后一个月内提交工程完整结算书，被告在竣工验收后二个月内完成工程结算审核，并支付增加项目造价的95%工程款，余款5%作为质量保修金。合同同时约定，竣工日满一年返还全部保修金的60%，满二年15天内返清余款。竣工日期按竣工申请报告验收合格之日确认。另外，原、被告双方又另行签订了《工程质量保修书》，约定，保修担保的金额为合同价格的5%，竣工验收合格一年后7天内退3%，满两年后7天内退2%（保修金不计息）。
2011年11月28日，原告按约开工。2013年11月12日，原告与被告签订《补充协议》，约定A6车间一层及以上结构、冷却水池结构不继续施工，变更后的建筑面积为80400平方米，工程总造价按变更以后实际结算为准。
2013年11月20日，原告完成了A4、A5车间及配电房、高氮车间、地下污水池及A6车间的基础工程，并提交了相关的竣工验收申请报告。2014年年初，原告向被告提交了工程结算书及结算资料后（结算价为126145873元），被告委托工程造价咨询机构建行宁波分行对工程造价进行审核。此后，建行宁波分行召集原、被告双方对账。2014年4月2日，建行宁波分行将工程总造价的征求意见稿送达给被告，经审核的工程总造价为122193890元，并在该征求意见稿回执上明确载明，如未按时（2014年4月12日前）提出异议，将以征求意见稿确定的审核价为准。
2014年5月28日，宁波市北仑区建筑工程质量监督站组织了对涉案工程的单体验收，并提出需整改的内容。2014年7月21日，在宁波市北仑区住房和城乡建设局的主持协调并见证下，原、被告达成《备忘录》，约定：一、原告已于2013年11月20日按被告要求完成施工任务，2014年5月28日宁波市北仑区建筑工程质量监督站已组织了对涉案工程进行了单体验收，原告已完成了宁波市北仑区建筑工程质量监督站要求的整改内容，并已提交了相关的整改报告，被告确认原告已整改完毕并符合要求；二、根据原告向被告提交的工程结算书及结算资料，原、被告同意建行宁波分行的审定价为122193890元，并以此作为付款依据，正式结算报告在宁波市北仑区建筑工程质量监督站出具竣工验收合格报告后15日内出具；三、原、被告确认被告已付工程款93558437.90元，被告承诺在2014年8月30日之前再支付工程款23635452.10元，余款5000000元作为质量保修金按合同约定的期限支付，其中质量保修期2014年3月1日起算。
2014年7月底，涉案工程通过正式验收合格。此后，被告按《备忘录》约定支付了工程款23635452.10元。2015年5月8日，因被告提出A4、A5车间（厂房）在使用过程中对伸缩缝出现问题需要维修，原、被告经协商，确定了维修方案。此后，原告按维修方案完成了修复工程，被告也予以确认。2015年7月8日，被告又以A4、A5车间墙面严重漏水、窗角漏水、屋面、天沟SBS改性沥青卷材起壳、屋面伸缩缝漏水为由，要求原告查看现场、提出整改方案并要求在7月底之前完成。
另查明：原告在施工过程中，被告代原告支付水电费合计为446511.60元。
原审原告天元公司于2015年11月25日诉至原审法院，请求判令原审被告日地公司立即返还原审原告天元公司工程质量保修金3000000元，并自2015年3月1日起支付2倍银行同期贷款利息的违约金至履行完毕日止（按年利率6%计算）。
原审被告日地公司提出反诉，请求判令：一、原审原告天元公司返还原审被告日地公司超额支付的工程款26859569元，并支付以前述金额为基数自2014年8月31日起的利息损失（按人民银行短期贷款年利率5.6%计算，暂算至2015年12月30日为2005514元，实际算至还清所有应返还款之日止）；二、原审原告天元公司向原审被告日地公司支付代付的水电费446511.6元（水费104922元、电费341589.6元），并支付以前述金额为基数自2014年7月21日起的利息损失（按人民银行短期贷款年利率5.6%计算，暂算至2015年12月30日为36117元，实际算至付清所有款项之日止）。在原审审理过程中，原审被告日地公司申请撤回了第一项诉讼请求。
原审法院认定双方的争议焦点为：一、《备忘录》的性质和效力；二、质量保修金的支付条件是否成就；三、被告日地公司垫付的水电费和利息；并分析认定如下：
一、关于《备忘录》的性质和效力，从以下三个方面进行分析：1.从《备忘录》文本记载的内容看，既有就涉案工程的造价结算、工程尾款支付等达成一致的约定，也有双方因工程进度款支付的违约等问题各自保留意见的约定，可以看出原、被告就涉案工程的诸多问题有一个求同存异的协商过程。如果被告对工程价款存在异议，完全可以在文本中体现出来，但是《备忘录》明确记载为审定价。同时，《备忘录》虽表明正式结算报告在质监站出具竣工验收合格报告后15日内出具，这仅是对出具正式结算报告程序性和时间性的限制，并非对是涉案工程造价的意见保留。如果说，原、被告对涉案工程的造价仍持有较大异议的话，也不可能约定由审定机构在15日内出具正式结算报告。2.从《备忘录》的签订过程看，该《备忘录》是因原、被告在建设工程施工合同履行过程中，在原告完成合同约定的施工义务后，原、被告就工程交付和工程结算又发生争议，由建设行政主管部门牵头协调下签订的，原告的项目经理和被告的法定代表人均全程参与了该《备忘录》的协商和签订，最后宁波市北仑区住房和城乡建设局相关负责人作为见证人也在合同文本上签名。故能够认定在签订该《备忘录》的过程完全是出于原、被告的双方当事人的自愿和真实意思表示，也说明《备忘录》本身内容的确定性。3.从原、被告确定涉案工程造价结算的基础和事后履行情况看，《备忘录》确定涉案工程的造价有其相应的结算基础。原告在2014年初提交相关结算材料后，被告即委托建行宁波分行开始审核。2014年4月，建行宁波分行已对涉案工程作初步审核，其审核意见稿的审核价为122193890元，而且在审核意见稿送达给被告的回执上也明确未在规定的时间内对审核价提出异议的后果，故被告作为涉案工程审价的委托方在《备忘录》签订前应已对工程造价有充分的了解，而《备忘录》确定的涉案工程的造价与此基本相同，表明当时被告是认可这一造价的。在该《备忘录》的订立以后，被告按《备忘录》的约定在2014年8月30日之前支付了相应的工程款23635452.10元，且在此后一年左右的时间内也从未向原告提出任何工程款结算异议，甚至被告在2015年5月向原告主张保修责任时，亦未提及本案中的工程款异议，这显然不符理性商业主体的正常行为模式，更加可以说明被告对《备忘录》约定的内容的认可。综上所述，该《备忘录》是涉案工程施工完成以后，原、被告双方就工程造价达成的结算文件和施工完成后善后问题处理的协议。被告认为《备忘录》仅为付款依据而非结算依据，理由不足。《备忘录》是原、被告双方真实的意思表示，而且内容合法，应属有效，对原、被告均有约束力。原、被告双方虽在2011年11月24日签订有《建设工程施工合同》，但本案主要涉及的是工程价款结算争议之诉，且在《备忘录》中原、被告双方就此已达成一致，故应以《备忘录》的约定为准。
二、关于质量保修金的支付条件是否成就。关于质量保修金问题，原、被告在2011年11月3日和2011年11月24日的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》中虽均有约定，但《工程质量保修书》属原、被告在建设工程施工合同中的特别约定，工程款的支付方式应以其为准，故被告应按《工程质量保修书》的约定在涉案工程竣工验收合格后满一年7天内支付总工程价款的3%（相当于质量保修金全额的60%）。结合《备忘录》确定的质量保修金金额，被告日地公司实际应付3000000元，未按时支付，应承担相应延期付款的利息损失。因原、被告在合同中未就该项延期支付利息的计算方式达成一致，故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；原告要求被告支付从2015年3月1日起支付2倍银行同期贷款利息的违约金，既不符合合同约定又无法律依据，故超出部分不予支持。被告抗辩认为，涉案工程存在严重的质量问题，在规定的时间内原告未尽保修义务，返还质量保修金的条件未成就。对此，原告在2015年5月已完成被告提出的部分保修义务，可以确定原告在此之前对被告提出的保修事项在积极履行；原、被告在《备忘录》中约定的保修期限从2014年3月1日起算，而被告现提出要求维修的时间已超过涉案工程竣工验收合格后的一年，故认定对该部分的质量保修金的支付条件已成就。被告抗辩理由不足，不予采纳。
三、关于被告垫付的水电费和利息。被告要求原告支付垫付的水电费，原告确认并同意支付，故被告的该项诉请予以支持；因原、被告在当时互负债权债务，而被告既未提供证据证明其已垫付的水电费的金额且支付时间在2014年7月21日之前，也未证明就已垫付的水电费向原告单独提出返还请求，故被告要求原告支付该款从2014年7月21日起的利息，理由不足，而应从其实际主张之日即其向法院提起诉讼之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，超出部分不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司应返还原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司工程质量保修金3000000元；二、原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司应支付被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司水电费446511.60元；以上二项折抵后，被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司应支付原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司工程质量保修金2553488.40元，限被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司于本判决生效之日起十日内付清；三、被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司应支付给原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司上述工程款3000000元的利息（自2015年3月8日至实际清偿日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司于本判决生效之日起十日内付清；四、原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司应支付给被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司上述垫付水电费446511.6元的利息（自2016年1月12日至实际清偿日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费30800元，由被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司负担；本案反诉受理费7998元，由原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司负担，反诉财产保全费5000元，由原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司负担2753元，被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司负担2247元。
宣判后，原审被告日地公司不服，上诉至本院称：一、涉案工程交付后，质量问题逐步暴露出来。尽管上诉人多次口头和书面要求被上诉人进行修复，但被上诉人除了修复部分楼面伸缩缝之外，对其他的质量问题拒绝修复。一审判决认定被上诉人在2015年5月已经完成上诉人提出的部分保修义务，并据此推定被上诉人在积极履行保修事项系对事实的认定错误。上诉人于2015年7月8日书面发函给被上诉人要求限期整改，但至今没有得到被上诉人的回应。被上诉人的行为已经表明其不承担保修义务，故一审法院认定保修金支付条件成就没有依据。被上诉人在涉案工程施工中还存在严重的偷工减料现象，上诉人不但不应支付保证金，而且应该根据实际施工量扣减工程款。二、上诉人在一审中申请对涉案工程进行质量鉴定，以确认被上诉人是否履行了合同义务，并根据合同义务的履行情况确定是否应当支付保证金，但一审法院未予准许，一审法院程序违法。实际上，厂房还在漏水，地坪还在下沉，车间还是无法使用。三、第三方建行宁波分行于2015年12月23日出具了另外一份涉案工程造价报告书，记载的工程结算造价为95334321元。根据造价5%的比例计算，保证金不应该是500万元，应该是4766716.05元（95334321×5%=”4”766716.05）。据此，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或改判保证金数额。
被上诉人天元公司答辩称：一、第一期工程保证金是工程总价的3%也就是300万，自2014年3月1日开始起算一年到了返还，该部分保证金在2015年2月28日到期。上诉人要求被上诉人履行保修义务，被上诉人也按约履行。二、涉案工程经过质监站的竣工验收和相应备案，上诉人已经领取房产证并设定抵押申请贷款。上诉人没有提出工程主体存在质量问题的证据，其要求对质量进行鉴定没有正当理由。并且，在上诉期间，上诉人已就工程质量另案向一审法院提起了诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
在二审期间，双方当事人均未提交证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人于2011年11月24日签订的《建设工程施工合同》，约定工程款的5%作为保修金，竣工日满一年返还全部保修金的60%，满两年15天内返清余款。同日，双方签订的《工程质量保修书》，约定保修担保的金额为合同价格的5%，竣工验收合格一年后7天内退3%，满两年后7天退2%。并且，双方当事人在宁波市北仑区住房和城乡建设局的组织协调下，于2014年7月21日签订《备忘录》。《备忘录》第二条约定：“根据乙方向甲方提交的工程结算书及结算资料，现甲乙双方同意建设银行的审定价为122193890元，并以此作为付款依据……”；第三条约定：“甲乙双方确认截止本备忘录签订之日止，甲方已支付的工程款金额为93558437.9元，现甲方承诺在2014年8月30日前支付工程款23635452.1元，余款500万元作为质量保修金按合同约定的期限支付，其中质量保修期从2014年3月1日起算……”。据此，应当认定双方当事人通过签署《备忘录》形式，对工程质量保修金的数额、保修期的起算日作了重新约定，该约定对双方均具有法律约束力，但保修期限仍按之前签订的《工程质量保修书》执行。根据上述约定，至2015年11月25日被上诉人向原审法院起诉，上诉人应当退还的第一期保修金期间届满，故原审法院支持被上诉人要求上诉人返还质量保修金3000000元并支付迟延退还的相应利息，于法有据、并无不当。上诉人认为工程存在质量问题，其可以按照约定和相关法律、法规、规程等的规定，要求被上诉人履行相应的维修义务，但以此为由扣留期限届满的保修金缺乏法律依据。关于涉案工程造价，上诉人委托建行宁波分行进行了审核，并且由双方当事人在《备忘录》中予以确认，现上诉人重新委托建行宁波分行审核得出的工程造价95334321元，因没有得到被上诉人的认可，故本院不予采信。同理，上诉人认为工程质量保修金数额应为4766716.05元而非500万元，理由不足，本院也不予采信。本案中，上诉人并未就工程质量问题提出相应的索赔请求，故上诉人申请工程质量鉴定没有必要。原审法院对上诉人申请工程质量鉴定不予准许并无不当。上诉人认为原审法院审判程序违法依据不足。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人宁波日地太阳能电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十月二十六日
书记员 桂红艳