辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终447号上诉人（原审被告）：杨绍占。委托诉讼代理人：杨红霞。被上诉人（原审原告）：刘昭平。委托诉讼代理人：葛秋兰（刘昭平妻子）。被上诉人（原审被告）：杨贺权。委托诉讼代理人：齐智伟。上诉人杨绍占与被上诉人刘昭平、杨贺权因机动车交通事故责任纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨绍占的委托诉讼代理人杨红霞、被上诉人刘昭平的委托诉讼代理人葛秋兰、被上诉人杨贺权及其委托诉讼代理人齐智伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨绍占上诉请求：撤销原审判决，依法改判合理确定赔偿标准和责任比例，且杨贺权承担赔偿责任，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原判决确定的刘昭平损失金额过高，各方承担责任比例分担失衡，且此次事故并非在从事雇佣活动中发生，上诉人不应承担交强险范围之处的赔偿责任。具体体现在：一、原判决支持刘昭平营养费没有证据支持，刘昭平的住院病志的长期医嘱并没有加强营养字样；刘昭平的护理人员刘世阳的月工资标准为4000元的证据不足，其未提供缴税证明，且不应按每月22天计算日工资。葛秋兰系刘昭平妻子，应作为主要护理人员护理天数应按161天计算，刘世阳的护理天数应按13天计算。葛秋兰的身份是公务员，没有提出相应的误工证据，所以在法律上是护理费应该不支持的。刘昭平无业，不应按交通运输业的标准来计算其误工费。应按城镇常住居民人均可支配收入标准计算误工费。刘昭平的精神抚慰金过高，不应高于10000元。二、原判决的责任比例不当，按照主次责任的判决惯例，应按照7：3划分责任比例，而不是一审判决的8：2的责任比例。三、杨贺权对刘昭平的损失应承担责任，事故发生地不属于杨贺权受雇的工地，也不属于从事雇佣劳动，且原判决也并未对杨贺权是否应承担责任作出判决。刘昭平辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。理由是：刘昭平严重伤残，住院期间多人护理，一审时已提交了护理人员名单。刘昭平的出院通知书有明确增加营养的医嘱。故判决给付营养费有依据。杨贺权是杨绍占的雇员，所驾驶的铲车的车主是杨绍占，责任应由雇主杨绍占承担正确。杨贺权辨称：一审判决正确，二审应予维持。理由是：杨贺权受雇于杨绍占，其驾车行为属于从事雇佣活动，且杨贺权不存在故意，也不存在重大过失，故杨贺权不应承担连带责任。刘昭平向一审法院起诉请求：赔偿刘昭平医疗费等各项经济损失548839.81元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杨贺权系杨绍占雇佣的司机。2015年8月4日5时05分许，杨贺权驾驶“锦兴”牌无牌号铲车，由海洋绿洲工地左转进入海晏南路时，车辆左前侧与海晏南路上由西向东刘昭平驾驶的辽PXX**号普通二轮摩托车相撞，造成刘昭平严重受伤，车辆损坏的交通事故。此次事故经交警事故处理大队认定杨贺权负此次事故的主要责任，刘昭平负此次事故次要责任。刘昭平伤后于2015年8月4日到锦州解放军第二〇五医院住院治疗，入院诊断为：胫骨骨折、胫腓骨骨折、小腿筋膜室综合症、桡骨开放性骨折、桡骨骨折、下尺桡骨关节远端脱位、高血压Ⅱ级，住院治疗161天，一级护理14天，二级护理147天，低盐、低脂饮食。2016年1月12日出院，出院诊断为：胫骨骨折、胫腓骨骨折、小腿筋膜室综合症、桡骨开放性骨折、桡骨骨折、下尺桡骨关节远端脱位均治愈、高血压Ⅱ级好转。出院医嘱有：择期行内固定物取出术，卧床休息，增加营养摄入等。2016年3月8日，刘昭平伤情经葫芦岛滨城法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：刘昭平左腕关节功能障碍，身体致残程度为十级，右腕关节功能障碍，身体致残程度为十级，右膝关节功能障碍，身体致残程度为九级，二次手术费25000.00元（取五处内固定物）。杨绍占对鉴定结论有异议，申请对刘昭平伤残等级、医疗费、住院时间等进行鉴定。2016年9月1日，沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：刘昭平左上肢的伤残程度为十级，右上肢的伤残程度为十级，右下肢的伤残程度为九级。刘昭平住院期间医疗费用合理。刘昭平因此次交通事故发生的各项经济损失为：医疗费193815.67元（199192.10元-5376.33元）、二次手术费25000.00元住院、伙食补助费8050.00元（161天×50.00元/天）、营养费8050.00元（161天×50.00元/天）、护理费30519.17元（刘世阳4000.00元/月÷22天×161天＝29272.73元、葛秋兰1246.44元（95.88元/天×13天＝1246.44元）、误工费33218.44元（153.79元/天×216天＝33218.44元）、残疾赔偿金149404.80元（31126.00元/年×20年×24%）、精神损害抚慰金15000.00元、交通费3000.00元，鉴定费1300.00元、财产损失1822.00元（修车费790.00元+施救费375.00元+存车费680.00元＝1845.00元）、复印费179.00元，以上各项合计466359.08元（杨绍占垫付医疗费40000.00元）一审法院认为，葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队的责任认定，符合事实和法律，且双方当事人均无异议，故可以作为定案依据，在事故责任认定中认定，杨贺权负此次事故主要责任，刘昭平负此次事故次要责任。首先，杨贺权系杨绍占的雇员，杨绍占按照其雇主的指示、要求驾驶铲车，系从事雇佣活动，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故杨绍占应承担对刘昭平的赔偿责任，杨贺权不承担赔偿责任；第二，刘昭平在此次交通事故中发生的各项经济损失：医疗费，在医疗费中有大腿固定矫形器、前臂固定矫形器和拐杖费用共计5440.00元，此次交通事故致刘昭平胫骨骨折、胫腓骨骨折、小腿筋膜室综合症、桡骨开放性骨折、桡骨骨折、下尺桡骨关节远端脱位，刘昭平在住院治疗期间使用矫形器和拐杖，符合刘昭平伤情，该费用并无不当之处，故对该项请求依法予以支持，在刘昭平的医疗费中非正式票据部分费用共计5376.33元，对该部分医疗费的主张，刘昭平未有证据证明系合理的医疗费用，故对该部分费用依法不予支持；住院伙食补助费和营养费，住院伙食补助费按每天50.00元计算，刘昭平住院医嘱中有：卧床休息，增加营养摄入，故营养费按每天50.00元计算；护理费，刘昭平住院治疗161天，一级护理14天，二级护理147天，护理人为刘世阳和葛秋兰，护理人刘世阳的护理费为29272.73元（4000.00元/月÷22天×161天＝29272.73元），葛秋兰的护理费按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业在岗职工年平均工资计算，则其护理费为1246.44元（95.88元/天×13天＝1246.44元）；误工费，刘昭平的误工费标准按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中交通运输业在岗职工年平均工资计算，则刘昭平主张每天误工费153.79元符合法律规定，误工费计算至定残前一日即共计216天，则刘昭平的误工费为33218.64元（153.79元/天×216天＝33218.64元）；残疾赔偿金，刘昭平在此次交通事故受伤，其左上肢的伤残程度为十级，右上肢的伤残程度为十级，右下肢的伤残程度为九级，刘昭平的伤残计算系数为24%，则刘昭平的残疾赔偿金为149404.80元（31126.00元/年×20年×24%）；交通费，刘昭平伤后在锦州解放军第二〇五医院住院治疗161天，属异地住院治疗，故交通费酌定为3000.00元；关于精神损害抚慰金，刘昭平在此次交通事故中致三处伤残，给刘昭平带来巨大的肉体和精神痛苦，结合具体案情和刘昭平伤情，精神损害抚慰金酌定15000.00元；关于财产损失1822.00元（包括修车费790.00元、施救费375.00元、存车费680.00元，共计1845.00元），在该起交通事故中，刘昭平两轮摩托车受损，发生的修理费用，并无不当，施救费、存车费亦属于发生的合理费用，对刘昭平该项请求依法予以支持；复印费，刘昭平伤后需要复印住院病志等各项资料，该请求并无不当，对该项请求依法予以支持，鉴定费1300.00元，属刘昭平合理费用，对该费用依法予以支持，综上，刘昭平各项经济损失为466359.08元，被告杨贺权驾驶的铲车属机动车，应投保交强险，但未投保交强险，刘昭平主张其合理损失应当首先在交强险限额内赔偿，剩余合理损失按照交通事故责任比例承担赔偿责任，本案中刘昭平负次要责任，被告杨贺权负事故主要责任，根据本案事实和交通事故发生的原因，和刘昭平与被告杨贺权之间的过错程度，责任比例2:8为宜，即由杨贺权承担80%的责任，由刘昭平自负20%的责任为宜，在应投保交强险限额内赔偿刘昭平医疗费等各项经济损失121822.00元，剩余损失343237.08元，按照责任比例由杨绍占负担274589.66元（343237.08元×80%），扣除被告杨绍占先行垫付的医疗40000.00元，则杨绍占应赔偿刘昭平医疗费等各项经济损失为356411.66元（274589.66元+121822.00元-40000.00元），其余损失由刘昭平自行负担，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第八条、第九条、第十条，第十九条之规定，判决：一、杨绍占于本判决生效后三十日赔偿刘昭平医疗费等各项经济损失356411.66元。二、驳回刘昭平对杨贺权的诉讼请求。三、驳回刘昭平其他诉讼请求。案件受理费3740.00元，鉴定费1300.00元，合计5040.00元，由刘昭平负担1764.00元，由杨绍占负担3276.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理查明的事实与一审法院查明的案件事实相同。本院认为，关于刘昭平住院期间的护理人员护理费、营养费、误工费及精神损害抚慰金认定问题。刘昭平的护理人员刘世阳一审期间提供了刘世阳因护理误工的单位证明及单位出具的前三个月的工资表，能够证明刘世阳的月均工资情况，故刘世阳月均工资4000元有事实依据。虽然法律及最高人民法院司法解释对护理人员护理费及误工费日工资计算标准是按月工资除以30天或是除以22天没有明确规定，但葫芦岛地区的审判实践中均是按照月均工资除以30天计算的，故为统一地区裁判标准，本院对一审护理人员护理费日工资计算标准予以纠正。即：刘昭平住院期间刘世阳的护理费应为21466.13元（4000.00元/月÷30天×161天＝21466.13元）。关于营养费，刘昭平虽在出院医嘱中有增加营养摄入字样，但在其住院病志中长期医嘱及临时医嘱中并无加强营养及营养膳食的医嘱，一审判决据此给付住院期间的营养费于法无据，本院予以纠正。刘昭平一审提供了其持有的《中华人民共和国道路运输从业人员资格证书》及机动车驾驶证，故一审判决审核刘昭平误工费时按照标准按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中交通运输业在岗职工年平均工资计算并无不当。关于精神损害抚慰金，刘昭平在此次交通事故中致三处伤残，给刘昭平带来相对较大的肉体和精神痛苦，一审判决结合具体案情和刘昭平的伤情酌定给付刘昭平精神损害抚慰金15000.00元亦无明显不当。关于双方责任比例划分及责任承担问题，根据葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队的责任认定书认定杨贺权负此次事故主要责任，刘昭平负此次事故次要责任。由于杨贺权系杨绍占的雇员，且系在从事雇佣活动造成他人损伤，上诉人杨绍占对此虽不予认可，但并不能提供有效证据来证明杨贺权不是从事雇佣活动，雇员杨贺权虽然是事故主要责任人，但其在从事雇佣活动中致人损害的，应由其雇主杨绍占承担对刘昭平的赔偿责任，杨贺权不承担赔偿责任；另，一审判决依据事故责任认定确定8：2责任比例并不违反法律规定及明显不当，故对上诉人要求杨贺权承担本案责任及重新划分责任比例的上诉请求不予以支持。综上所述，对上诉人提出的营养费及护理费部分予以纠正，其它的上诉请求不能成立，应予驳回。经审查，本院最终核定刘昭平各项经济损失应为450502.48元。杨绍占应赔偿刘昭平医疗费等各项经济损失为344766.38元即：（450502.48元－121822.00元）×80%+121822.00元-40000.00元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初470号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分；二、变更葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初470号民事判决第一项为杨绍占于本判决生效后三十日赔偿刘昭平医疗费等各项经济损失344766.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2282元，由上诉人杨绍占承担1182元，由被上诉人刘昭平承担1100元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  唐金荣审判员  刘 伟二〇一七年五月十五日书记员  张 潇