甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终324号
上诉人（一审原告）：王某1，汉族，甘肃省山丹县人，农民。
委托诉讼代理人：车某，甘肃某律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：甘肃某建筑工程有限责任公司。
法定代表人：于某，该公司董事长。
组织机构代码：XXXXXX。
委托诉讼代理人：张某1，甘肃某律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：周某1，男，汉族，甘肃省山丹县人，农民。
被上诉人（一审被告）：尹某1，男，汉族，张掖市甘州区人。
上诉人王某1因与被上诉人甘肃某建筑工程有限责任公司、周某1、尹某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1的委托诉讼代理人车某、被上诉人甘肃某建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人张某1到庭参加了诉讼。被上诉人周某1、尹某1经本院送达开庭传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
王某1上诉请求：撤销一审判决，依法将本案改判或发回重审。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、本案中，上诉人等人虽然是由尹某1联系的，但尹某1并非雇主。被上诉人甘肃某建筑工程有限责任公司经理贾巍可证明尹某1承包的工程具体为围墙修建、砌管沟、清理打扫垃圾、搬运，而不是修建主体。依据法律规定，承包商不得将主体工程分包给他人。2、上诉人等人在工地上从事的是主体工程的修建工作，该工作属于某建筑公司的工作范围，而非尹某1的承包范围。且上诉人等人不能按天领取工资，也是贾巍出面承诺由其支付，故上诉人与某建筑公司形成雇佣关系。二、原审适用法律错误。原审在认定上诉人与尹某1形成雇佣关系的前提下，认为上诉人等在回家途中发生事故受伤，不能认定为是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形是严重违背相关法律规定的。本案中，尹某1没有为上诉人等人提供在工地住宿的条件，而是雇佣他人的车辆每天上下班接送，该接送行为系尹某1为上诉人提供的劳动条件，上诉人等从上车开始到下车结束期间均为工作时间，在这个时间发生的事故均应是雇佣活动期间发生的事故。本次事故的发生系尹某1为省钱而雇佣不符合安全条件的车辆和未取得驾驶资格的驾驶员驾车导致的，这亦应系雇主提供的生产条件不符合安全规定而导致的安全事故，若分包方尹某1系有相应资质的承包人，就有条件提供符合拉运人员的交通工具，对此作为发包人的某公司的经理贾巍是清楚的，但其没有制止，还主动与车主周某1就运费价格和支付情况进行协商，故某建筑公司应承担连带责任。三、原审对甘肃众信司法鉴定中心做出的鉴定意见中关于伤残等级晋级原则不予认可违法相关法律规定。
甘肃某建筑工程有限责任公司辩称，甘肃某建筑工程有限责任公司与尹某1之间系工程承包关系，王某1与尹某1之间存在雇佣关系，是不同的法律关系。王某1到尹某1工地工作，尹某1作为雇主，应当承担赔偿责任。本次事故是尹某1雇佣没有驾驶证并违规操作的司机周某1造成的，周某1亦应承担相应责任。一审法院判决符合法律规定，应予维持。
王某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费17418.78元、住院伙食补助费380元、残疾赔偿金27744元、护理费9625.5元、营养费1500元、后续治疗费10000元、交通费500元、误工费25668元、鉴定费2500元，扣除已支付的7800元，共计87536元。
一审法院认定事实：2014年5月，被告某建筑公司承建兰新高铁山丹军马场维修工区补强综合楼建设工程。被告某建筑公司与被告尹某1达成口头协议，约定该公司将工程的部分劳务承包给被告尹某1。2014年9月6日，原告等人受被告尹某1的雇佣到该工程工地从事劳务。当日下午干完活后，原告等人乘坐由被告尹某1联系安排的由被告周某1驾驶的车辆回家，在回家途中，车辆发生侧翻，致原告等人受伤。原告受伤后，被送往山丹县人民医院治疗。经诊断为：1.右侧多发性肋骨骨折（3-6）；2.右侧锁骨骨折。原告在该院住院治疗19天，花医药费17418.78元。2016年6月1日，原告的伤势经甘肃众信司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定意见认为：根据现有医院临床病历记载的伤情、CT片、DR片及诊断治疗记录和法医临床学检查所见征象，该损伤是相互印证，予以认定的。被鉴定人王某1右侧胸腰部及锁骨的损伤特征应系外力作用所致；被鉴定人王某1右侧胸腰部及锁骨受外力作用致右侧多发性肋骨骨折（3-6肋），右侧锁骨骨折，医院给予锁骨切开复位内固定术及抗炎、止痛等对症治疗是必要的。参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b.c项之规定，属轻伤二级。右侧多发性肋骨骨折（3-6肋），依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）第十级12款之规定，各评定为十级伤残。右侧锁骨骨折，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）第十级12款之规定，评定为十级伤残。根据晋级原则如果两项及以上等级相同，最多晋升一级之规定，晋升为九级伤残；被鉴定人王某1误工时限评定为5个月；被鉴定人王某1伤后生活能力前2个月，需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料；被鉴定人王某1治疗终结时限期内前5个月，需加强营养；现由于锁骨内固定器未取，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，手术取除内固定器后前3个月对劳动能力完全受到限制，生活能力前1个月，需他人护理照料，为1人完全护理依赖，手术取除内固定器治疗费用约8000-10000元（供参考）；经审核医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。原告为此支出鉴定费2500元。
一审法院另查明，被告尹某1在原告治疗期间垫支医药费7800元。
一审法院认为，被告某建筑公司承建兰新高铁山丹军马场维修工区补强综合楼建设工程后，被告尹某1在该公司处承包了工程的部分劳务，并雇佣原告等人为其提供劳务，被告尹某1与原告之间形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该案中，原告为被告尹某1提供劳务，被告尹某1作为雇主系劳务受益人。2014年9月6日下午，原告在干完活后乘坐由被告尹某1联系安排的车辆回家，在回家途中持续的时间应视为雇佣活动的继续，原告在回家途中发生事故受害的后果与其从事的雇佣活动有关联，应认定原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告尹某1作为雇主应承担赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但该案中，被告某建筑公司虽将工程承包给没有资质的个人（被告尹某1），但事发当日下午原告已下班，并离开工地现场，原告是在回家的途中发生事故受伤的，不应认定为原告是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，故该案中被告某建筑公司不应承担连带赔偿责任。因该案中原告主张的是提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，且在庭审中明确选择由雇主承担责任，故被告周某1在该案中不承担责任。
关于原告各项损失的认定：1、对原告受伤后住院期间的医药费17418.78元，被告无异议，应予认定。2、对原告主张的后续治疗费及后续治疗期间的误工费、护理费，因后续治疗尚未实际发生，故不予支持。该案中，原告的误工费、护理费、营养费的计算期限应按鉴定意见书确定的期限认定。误工费应认定为16042.5元（3208.5元/月×5个月）；护理费应认定为6417元（3208.5元/月×2个月）；营养费应认定为1500元（10元/天×150天）；住院伙食补助费应认定为285元（15元/天×19天）。3、原告主张依据鉴定书中的晋级原则伤残为九级伤残，伤残系数为20%。对此问题，因相关法律法规并未规定在多等级伤残情况下伤残等级相同时必须晋升一级，故原告主张的伤残赔偿系数以20%计算于法无据，不予支持。该案中原告的伤残赔偿系数应认定为12%，故原告的伤残赔偿金应认定为16646.4元（6936元/年×20年×12%）。对原告主张的鉴定费2500元，符合法律规定，应予认定。4.对原告主张的交通费500元，因未提交票据证明，故不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告王某1的医药费17418.78元、误工费16042.5元、护理费6417元、营养费1500元、住院伙食补助费285元、残疾赔偿金16646.4元、鉴定费2500元，共计60809.68元。扣除已垫付的7800元，被告尹某1再赔偿原告各项损失53009.68元。限于判决生效后十日内履行；二、被告甘肃某建筑工程有限责任公司、周某1在该案中不承担赔偿责任；三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费1988元，由原告王某1负担785元，被告尹某1负担1203元。
在二审期间，王某1未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，围绕王某1的上诉请求，本案二审中双方当事人争议的焦点问题有三个，一是王某1与尹某1形成雇佣关系还是与某公司形成雇佣关系；二是某公司应否承担连带赔偿责任；三、王某1的伤残应否晋级。
关于王某1与尹某1形成雇佣关系还是与某公司形成雇佣关系的问题。某公司将其承建的山丹马场维修工区补强综合楼建设工程的部分劳务分包给尹某1完成，双方之间形成劳务分包关系。尹某1在接受分包业务后，联系王某1等人为其提供劳务，由其支付报酬，尹某1与王某1之间形成雇佣关系。王某1上诉认为其实际上是与某公司形成雇佣关系的理由不能成立。
关于某公司应否承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人或发包人要承担连带责任需符合三个条件：一是雇员是在从事雇佣活动；二是因安全生产事故遭受人身损害；三是发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件。首先，”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，尹某1雇佣周某1驾驶其车辆上下班接送王某1等务工人员，系为雇员提供的劳动条件。王某1乘坐的尹某1指定的交通工具上下班与履行职务有着密切的关联性，因此，王某1下班回家途中应认定为雇佣活动的延续，在这期间发生交通事故受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害，尹某1作为雇主应当承担赔偿责任。其次，王某1虽然是在下班回家途中因交通事故受伤，但是王某1乘坐的是尹某1指定的上下班交通工具，所以上下班途中应属于生产经营活动的范畴，雇主应确保雇员往返用工地点过程中的安全，履行相应的安全保障义务。而且，尹某1雇佣的车辆不符合载客的安全条件，驾驶员没有驾驶资格，导致本次事故发生。因此，可以认定王某1系因安全生产事故遭受人身损害。再次，依据《中华人民共和国建筑法》有关规定，建筑施工企业取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。依照建设部《建筑企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。尹某1要进行建设工程劳务分包应具备相应的劳务资质。本案中，某公司知道尹某1没有相应资质而将工程承包给其个人，违反了法律的强制性规定。因此，某公司作为分包人，应当与雇主承担连带赔偿责任，王某1的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于王某1的伤残应否晋级的问题。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B中，列出了多等级伤残者的伤残计算方法，从限定的条件来看除最高伤残等级外，其他多处伤残赔偿附加指数相加不可超过10%，一审法院结合王某1的伤残等级计算其伤残系数为12%并无不当。
综上所述，王某1的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1660号民事判决第一、三项；
二、撤销甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1660号民事判决第二项；
三、变更甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1660号民事判决第二项为被上诉人甘肃某建筑工程有限责任公司在本案中承担连带赔偿责任，被上诉人周某1在本案中不承担赔偿责任。
一审案件受理费1988元，由王某1负担785元，尹某1负担1203元，甘肃某建筑工程有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费1988元，由王某1负担785元，尹某1负担1203元，由甘肃某建筑工程有限责任公司负担。
审 判 长 岳小芸
审 判 员 李 军
代理审判员 任炳文
二〇一七年六月二日
书 记 员 张晓燕