广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第1994号上诉人（原审原告）：东莞市美盈森环保科技有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：王海鹏，总经理。委托代理人：朱火兵。委托代理人：杨卫锋。被上诉人（原审被告）：深圳远鹏装饰集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田保税区。法定代表人：叶大岳，董事长。委托代理人：邱红。委托代理人：邱林。上诉人东莞市美盈森环保科技有限公司（以下简称美盈森公司）因与被上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年4月9日，美盈森公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、远鹏公司返还美盈森公司多付的工程款798189.86元及利息（按银行同期贷款利率计算，从2012年8月26日起计至付清之日止，暂计至2013年3月26日为28402.25元）；2、本案诉讼费由远鹏公司承担。原审法院经审理查明：2011年5月10日美盈森公司发出东莞市美盈森环保科技有限公司办公楼装饰工程项目竞价公告，对东莞市美盈森环保科技有限公司办公楼装饰工程进行招标。远鹏公司经招投标程序中标，美盈森公司与远鹏公司于2011年6月27日签订《装修工程施工合同》，约定美盈森公司将东莞市美盈森环保科技有限公司办公楼装修工程发包给远鹏公司，承包方式为总价包干，包工、包料、包质量、包安全、包验收；合同价款为7483000元；开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年9月20日，工期为80天。第11.2条、第11.3条约定：美盈森公司代表对远鹏公司未经美盈森公司同意超出图纸要求增加的工程量和远鹏公司自身原因造成返工的工程量不予计量，经美盈森公司确认合同外的增加项目，以签证形式办理，按实际工程量结算。第十五条设计变更约定：施工中如美盈森公司提出设计变更，应立即书面通知远鹏公司，经双方确认后按美盈森公司的通知进行变更，如远鹏公司提出设计变更，须经美盈森公司同意。设计变更确认原则为：在工程造价中已有的工程子目，按工程造价中已有的单价，在工程造价中没有但类似的工程子目，参考工程造价中已有的单价，在工程造价中没有也无类似的工程子目，由美盈森公司与远鹏公司共同依据市场价格确定，所有增加的变更和签证，均只计税金，不再计其他费用。合同还对其他内容进行了约定。签订合同后，涉案工程于2011年7月16日开工，于2011年11月10日完工，涉案工程存在设计变更和增加工程，并已投入使用。美盈森公司已向远鹏公司支付工程款6238100元。美盈森公司主张涉案工程总造价为5439910.14元，而远鹏公司则主张涉案工程存在增加工程598606.90元，总造价为8081606.90元（合同价7483000元＋598606.90元）。由于美盈森公司、远鹏公司对涉案工程造价存在争议，美盈森公司向原审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，原审法院依法委托广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称华联公司）对涉案工程造价进行鉴定，华联公司2014年12月1日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价为7719643.52元。远鹏公司对司法鉴定意见书没有异议，美盈森公司对司法鉴定意见书提出如下异议：1、美盈森公司于2011年5月10日发布的施工设计图纸仅供参考。2、鉴定人认为远鹏公司在招标文件中对美盈森公司的招标图纸提出了疑问及建议，与事实不符。远鹏公司在招标文件中根本没有对图纸提出疑问。3、本案鉴定应当以合同、工程量清单为依据，招标图纸仅供参考。因为招标图纸与工程量清单对应有差别，图纸存在错漏，装修面层材料未指定或标示不明确等问题，所以美盈森公司以标明装饰材料结构及工艺说明的工程量清单作为竞价文件发布，而图纸仅以电子版形式发布。4、鉴定人认为“合同未对总价包干范围作出约定，按通常做法，应约定以招标图纸及工程量清单作为包干范围”，是错误的。图纸存在错漏，装修面层材料未指定或标示不明确等问题，不能作为总价包干的范围，只能作为施工结构基层参考，即图纸基础层与工程量清单描述的基础层是一致的。但是面层材料以工程量清单描述为准，应以合同装订成册并盖骑缝章的投标文件及工程量清单作为总价包干的范围。华联公司根据美盈森公司对司法鉴定意见书提出的异议，于2014年12月14日作出了《关于（2013）东三法民二初字第841号工程造价鉴定质证意见的回复函》，对鉴定意见进行了调整，调整后的鉴定意见为涉案工程造价为7575060.35元。华联公司并对美盈森公司提出的异议进行了回复：1、招标图纸。工程事实上按照招标图纸实施，至于图纸是否有设计院出图，鉴定不对工程建设的程序作出判定，美盈森公司提出的图纸问题对鉴定的工程造价没有实质性的影响。2、关于工程量清单与图纸。招标图纸与开工后施工图纸基本一致是鉴定人对两份图纸进行仔细对比之后得出的结论。鉴定工作开始后，美盈森公司一直口头提出两份图纸存在重大差别，导致实际工程量减少，但经鉴定人仔细对比后，发现两份图纸高度一致，相同率95%以上，仅部分文字因电子版文字格式显示问题与纸质版出现差别。鉴定人认为合同采用总价包干的形式，只是对设计变更调整做出了约定，并没有约定实际做法与工程量清单不一致时如何调整，因此当发生设计变更，并且清单与原招标图纸不一致时，应当采用设计变更与原招标图纸进行对比，而不是采用设计变更与工程量清单进行对比，这样更加符合合同的约定。如果采用实际做法与工程量清单进行对比，当工程量减少时按实际工程量计算，则违背了合同关于总价包干的约定。3、关于费用计取。合同第17.2条约定所有增加的变更和签证，均只计税金，不再计其他任何费用。工程鉴定汇总表中工程综合管理费项目，合同价与鉴定总造价金额一致，证明变更和签证没有计取其他任何费用。4、关于材料变更的价格差异。材料品牌变更有联系函确认，如果一方认为材料变更导致己方利益受损，应当在规定时限内提出。经过对材料变更的分析，地板砖合同单价为120元/平方米，130元/平方米，按照市场普通地砖计算，价格在合理范围，至于大理石，主要在一层大堂，结合美盈森公司质证意见，鉴定人重新考虑以后，对大理石材料价差进行了计算。5、关于增加工程。美盈森公司认可项目，但对工程量及单价不认可。鉴定人认为增加工程预算书中备注为：如有异议以现场实际数量为准，单价以本报价为准。美盈森公司审查意见为情况属实。美盈森公司没有对工程量和单价提出异议，也没有提出新的证据否定上述情况，鉴定没有足够理由和依据对双方施工过程中形成的上述意见进行更改。如果美盈森公司坚持要调整，建议提出有效证据。远鹏公司没有对《关于（2013）东三法民二初字第841号工程造价鉴定质证意见的回复函》及最后的鉴定意见“涉案工程造价为7575060.35元”提出异议。而美盈森公司对《关于（2013）东三法民二初字第841号工程造价鉴定质证意见的回复函》及最后的鉴定意见“涉案工程造价为7575060.35元”提出了如下异议：1、合同第17.2条约定所有增加的变更和签证，均只计税金，不再计其他任何费用。但是鉴定人没有按合同约定进行鉴定，任何费用包括直接费、间接费、利润和税金。2、鉴定人应当明确“工程鉴定汇总表中工程综合管理费项目，合同价与鉴定总造价金额一致，证明变更和签证没有计取其他任何费用”的依据。3、根据合同约定合同范围内任何的设计变更或工程量的增减与核算，均需得到美盈森公司同意后，远鹏公司方可实施，美盈森公司确认方式为以发出加盖公司公章的书面通知为准。原审法院认定以上事实的证据有：美盈森公司提供的办公楼装饰工程竞价公告、《装修工程施工合同》、《装修工程施工合同的补充协议》、实际施工图纸光盘、工程图纸变更报告、材料变更报告、工程材料变更确认函、工程联系单、工程决算清单邮件、工作联系单及快递单、查询记录单、付款凭证、工程联络单、图纸及现场施工照片，远鹏公司提供的工程移交函、工程材料变更确认函、工程通知函、收款凭证、增加工程汇总表、变更工程项目申请表，华联公司出具的司法鉴定意见书、《关于（2013）东三法民二初字第841号工程造价鉴定质证意见的回复函》，以及庭审笔录等。原审法院认为：美盈森公司与远鹏公司签订的《装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性禁止性规定，是合法有效的，美盈森公司与远鹏公司均应按合同约定享有权利履行义务。本案争议的焦点是涉案工程的造价是多少，美盈森公司是否多支付远鹏公司工程款798189.86元。美盈森公司主张涉案工程总造价为5439910.14元，并提供了实际工程量及费用清单为证，但是该证据是美盈森公司单方制作，远鹏公司亦不确认，原审法院不予采信。而远鹏公司则主张涉案工程总造价为8081606.90元，但是远鹏公司亦没有提供结算工程款的证据。因此，原审法院根据美盈森公司的申请委托华联公司对涉案工程的造价进行了鉴定，经鉴定华联公司作出的最终鉴定意见是涉案工程造价为7575060.35元。华联公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，美盈森公司虽然对鉴定意见提出了多项异议，但是华联公司对美盈森公司的异议包括图纸问题、工程量的问题、增加、变更工程的工程量及计价问题、材料变更的价格差异问题等逐一进行了回应。原审法院认为华联公司的鉴定意见程序合法、依据充分，予以采信，并认定涉案工程的造价为7575060.35元，美盈森公司已经支付了工程款6238100元，美盈森公司尚未足额支付工程款，因此美盈森公司主张多支付远鹏公司工程款798189.86元没有事实依据，原审法院对美盈森公司的诉讼请求不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回美盈森公司的诉讼请求。本案受理费12066元、保全费4470元，均由美盈森公司负担。鉴定费112825元，由美盈森公司负担。上诉人美盈森公司不服原审判决，向本院提起上诉称：华联公司的鉴定意见书不具有客观、真实性，不应作为定案的依据。（一）华联公司认为招标图纸和施工图纸基本一致错误。案涉工程为工程量清单招标，图纸仅为参考，即使图纸一致，也应在依据清单的前提下，就图纸不同部分做出鉴定。华联公司回复函称图纸是相同率95%以上，该认定未经专业统计得出，即使属实也有5%不同。（二）材料品牌更改对案涉工程总体造价具有较大影响，理应结合合同、工程量清单、鉴定原则等进行调整，远鹏公司未按合同约定进行材料的变更，双方在鉴定中也明确表示按照变更后的实际价格计算，华联公司不予调整错误。（三）华联公司回复函未对美盈森公司提出的具体问题做出答复。据此，请求本院：1、在查清事实的基础上依法改判。2、本案诉讼费由远鹏公司承担。被上诉人远鹏公司答辩称：华联公司具有鉴定资质，认可其做出的鉴定意见。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。美盈森公司二审提交深圳市中兴工程造价咨询有限公司出具的审核报告以及申请深圳市中兴工程造价咨询有限公司宋德智出庭，拟证明华联公司的鉴定意见书错误。远鹏公司对上述证据和证人证言不予确认。二审期间，远鹏公司提交工商登记资料，显示深圳远鹏装饰设计工程有限公司变更企业名称为深圳远鹏装饰集团有限公司。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对美盈森公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：华联公司作出的鉴定意见书是否应予采纳作为认定案涉工程造价的依据。首先，华联公司是经原审法院依法选定的司法鉴定机构，具有相应的鉴定资质，鉴定所依据的资料经过双方质证，原审法院也组织双方和华联公司一起到现场进行了勘查，鉴定程序依法有据，华联公司出具的鉴定意见书在没有充分证据推翻的情况下，可作为认定案涉工程造价的依据。其次，美盈森公司对华联公司的鉴定意见书提出多项异议，华联公司均对此进行了书面回复，本院认为华联公司的回复合理有据，对美盈森公司提出的异议不予采纳。最后，美盈森公司二审提供的审核意见书为其自行委托制作，美盈森公司未提供该公司的资质证明，审核意见书是按照美盈森公司主张的以工程量清单为依据进行工程造价计算，不足以推翻华联公司出具的鉴定意见书，本院对该审核意见书不予采纳。综上，原审法院采信华联公司的鉴定意见书并以鉴定意见书为依据认定美盈森公司未多支付工程款给远鹏公司正确，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。美盈森公司的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费12066元，由上诉人东莞市美盈森环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邝子球审 判 员  黎淑娴代理审判员  杨 浩二〇一五年十二月二十三日书 记 员  梁玮珊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第11页共11页