安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖06刑终62号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐亚南，男,汉族，1990年12月29日出生于安徽省淮北市，初中文化，农民，住淮北市杜集区。2009年7月16日因携带管制刀具被行政拘留五日，因犯故意伤害罪于2016年1月19日被判处有期徒刑七个月（刑满日期2015年9月8日）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月15日到淮北市公安局相山分局投案，同日被该局决定监视居住，�年9月23日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同年11月3日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人李海云，安徽龙兴律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人徐亚南犯寻衅滋事罪一案,于2017年2月21日作出（2016）皖0603刑初23号刑事判决。原审被告人徐亚南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王莉红、任雪红出庭履行职务，上诉人徐亚南及其辩护人李海云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2016年5月11日晚，被告人徐亚南与任一阳（已判决）、高波（另案处理）、博伟、江某及被害人郝某等人酒后一起在位于淮北市相山中路西侧的金钻KTV同一包间内唱歌，任一阳将向宋某借�的皖Ｆ×××××号白色路虎越野车停放在金钻KTV门口。当日23时许，博伟的朋友李某驾驶机动车到金钻KTV门前停车时追尾撞到皖Ｆ×××××号白色路虎越野车，因赔偿问题李某与任一阳等人发生争执，徐亚南和高波等人亦赶到争执现场，任一阳等人与李某发生肢体冲突，对李某拳打脚踢，后被人劝开。后皖Ｆ×××××号白色路虎越野车车主宋某到现场与李某一起在梅苑路南侧的兆基家居门前商谈赔偿事宜，李某得知对方认识博伟的朋友江某，遂打电话给博伟让博伟和江某到现场帮忙调和。博伟遂驾车与当时同在车上的江某及被害人郝某等人赶至兆基家居门口，徐亚南及任一阳、高波等人亦从金钻KTV门口跟随到兆基家居门前。期间，任一阳因对参与调和的郝某的言语不满，遂拳击郝某面部，徐亚南和高波等人也上前参与殴打郝某，并使用皮带对郝某进行抽打，郝某头面部、颈部、胸背部及四肢等多处被殴打致伤，后被送往淮北矿工总医院治疗。经鉴定，郝某因外伤致+12牙缺失，损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有下列证据证实：
1.现场勘查笔录及照片：案发现场位于淮北市相山区兆基家居南门外北侧，该处为兆基家居停车场，停车场东侧为相山路。现场经认真搜索后未发现犯罪遗留痕迹物证。
2.现场监控视频：
（1）金钻KTV门口的监控视频显示：2016年5月11日22时43分左右（视频显示时间，下同），有十余名年轻男子聚集在金钻KTV门前，年轻男子之间有互相推搡、搂抱的动作，有人在中间劝阻。22时50分41秒从金钻消防通道楼梯走下来三名男子，走在前面的男子身材较胖，穿着黑色短袖，白色马裤；走在最后的男子穿着黑色衣服，个头较高。
（2）淮北市相山区相山路与梅苑路架空�控视频显示：2016年5月11日23时25分左右，一辆停在兆基家居门前的白色越野车前后聚集多名男青年，有警察到现场，后警察驾驶警车离开。有多名男子在白色越野车前有推搡、拉扯动作。23时27分左右，一穿白色短马裤黑色上衣体型较胖的男子手里提着皮带，被他人劝阻，后将皮带穿回裤子上。之后与一身材较高体胖的男子共同殴打一穿白色短袖衫的男子。后穿白色马裤黑色上衣的男子走向路边接电话，皮带扣仍没有扣上。
3.淮北市公安局（淮）公刑鉴（损伤）字【2016】168号法医学人体损伤程度鉴定书：郝某因外伤致+12牙缺失，损伤程度为轻伤二级。
4.抓获经过：2016年11月3日22时许，淮北市公安局相山分局南黎派出所民警在相山区云顶国际俱乐部999包间内将徐亚南抓获。
5.辨认笔录：经郝某辨认，徐亚南是用皮带抽打其的人。
6.户籍信息、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明、前科情况核实证明及在逃人员登记信息表：徐亚南出生于1990年12月29日，2009年7月16日因携带管制刀具被淮北市公安局相山分局行政拘留五日，因犯故意伤害罪于2016年1月19日被淮北市杜集区人民法院判处有期徒刑七个月（刑满日期2015年9月8日），2016年1月8日被取保候审释放。涉案犯罪嫌疑人高波被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留并上网追逃。
7.被害人郝某及证人李某的伤情照片载明：被害人郝某和李某被殴打的伤情情况。
8.被害人郝某的陈述：2016年5月12日0时许，其和博伟、江某等人在金钻唱歌时，博伟接到李某的电话说他在金钻门口和别人撞车了，后博伟接电话说他朋友开车撞到别人的车了，对方的人认识海龙，让过去看看。博伟开车到兆基家居门口，对方被撞车的司机叫“小四”，对方有十余人，其和江某和“小四”说撞车的事情，“小四”说其向着博伟，其说“都认识，人家赔钱不就行了吗，你还这事那事的”，“小四”说其说话难听，先动手打其，他先踢其一脚，后持皮带抽其，其他人也都上来持皮带抽其。其后背、头部和身上被皮带头砸的流血，还被打掉两颗牙。当晚打其的人有“小四”、高波和徐亚南，徐亚南当天晚上穿着黑色短袖，用皮带抽的其。
9.证人李某的证言：2016年5月11日23时许，其驾驶马自达轿车带朋友经过金钻KTV路口的红绿灯，后其把车停在一辆路虎车后面时，因其没踩住刹车撞到路虎车的后面。其就和路虎车司机商量赔偿的问题，后从金钻KTV出来十余名男子，其中有一个男子应该是车主，其说车是其撞的，开始下车的那个男司机（听对方的人喊他“小四”）打了其一拳，接着其他人上来对其拳打脚踢，其中一个男子抽出腰带抽其。后来车主把其拉到旁边要求其赔偿6000元，其就给正在金钻唱歌的同学博伟打电话让他给对方说说能否少点。不久博伟和他哥海龙及两名其不认识的男子过来了，海龙带着其和路虎车的车主商量好赔偿4000元，其准备去取钱给他们。这时海龙带过来的两个人和对方司机打起来了，其看到有人拿腰带抽，后来对方有几个男子又过来打其，拿腰带朝其身上抽，用脚跺其，其未还手。后不知道谁报的警，警察来了，当时有人说是朋友之间喝多了闹着玩的，警察就让赶快离开。对方的人开车带其到华佳梅苑北门的工商银行ATM机，其取11700元给对方，对方说还要其再赔偿8300元。其卡上没有这么多钱，这些人就带其到家里去，在其家说了会赔偿的事情就走了。谈赔偿的时候，对方的人说认识海龙，其知道海龙是博伟的哥，其才给博伟和海龙打电话让他们�帮其谈赔偿的事。次日，博伟给其打电话其才知道博伟带来的男子受伤了，其自己背部也被打伤。
10.证人江某的证言:案发当晚，其和郝某、博伟等人从金钻KTV唱歌出来，在开车回家的路上，博伟说他朋友李某在金钻楼下碰到“小四”的车了，其认识“小四”，博伟让其过去给“小四”商议能否少赔点。其几人到金钻后，看到“毛毛”、“小四”、李某等人站在兆基家居门口，其站在车尾和“毛毛”说话，郝某站在车头和“小四”说话。其正在说话，就听到有打架的声音，其看到高波、“小四”等五六个人持皮带抽打郝某，其要过去拉架被“毛毛”和徐小波拉回车里。后其下车又看到有人用皮带抽打李某，不知谁报的警，警察来了，“毛毛”说是朋友之间喝多了闹着玩的，警察就让赶快离开。后其到矿工医院才发现郝某牙齿掉了，后背也被抽淌血了。
11.证人宋某的证言：2016年5月11日23时许，任一阳（小名“小四”）打电话说其的车停在金钻门口被撞了，任一阳在其的路虎车旁边和李某说话，并和三四个人一起打李某，他们停手后其把李某喊到兆基家居门口单独谈赔偿事宜，当时其说他喝酒了赔偿6000元就算了。之后江某、阵阵及一个其不认识的人开车到兆基家居门口，江某把其拉到车尾处让少赔点，正说着，任一阳和阵阵打起来了，两人用拳头互打对方脸，任一阳当时喝酒了，情绪比较激动，阵阵也喝酒了，两人都不听劝，江某从他车里拿出一把匕首后来不知被谁夺下来了，这时候高波等几个人一起过去殴打阵阵，有人拿皮带抽，有人拳打脚踢。警察到场后，任健说是朋友之间闹着玩的，警察就让赶快离开。
12.证人博伟的证言：2016年5月11日23时许，其和江某、郝某等人在金钻KTV唱歌，一起唱歌�还有“小四”、高波和徐亚南。其在开车送人回家的路上接到李某的电话说他开车碰到别人的车了。等其送完人回到金钻门口，看到李某和一群人在说话，李某说他愿意赔钱但对方还打他，其让“小四”别打李某，“小四”让其不要问。后其开车带着江某、郝某、徐小波一起回家，路上李某又给其打电话让其看看可能和解撞车的事情。江某就让过去给说说，到兆基家居门口时，看到只有李某和车主“毛毛”在那说话。见面后刚说了几句话，“小四”和其他十几个小伙子过来了，“毛毛”和江某、李某一起走到车尾处说话，其和郝某站在车头，郝某和“小四”说着说着就吵了起来，“小四”先上去用拳头打了郝某两拳，郝某也上去打“小四”两拳，旁边的人一起上去打郝某，开始是拳打脚踢，后来用腰带抽打。其和江某、徐小波跟着拉架，但对方人太多拉不住。后警察来了，“小四”他们说是熟人喝多闹着玩的，警察就让赶快离开。之后其就带着郝某去矿工医院治疗了。
13.证人张某的证言：2016年5月12日凌晨，其在矿工总医院神经外科5楼住院部值班，当日凌晨2时许，郝某（当时他朋友报的名字是郝行振）到其科就诊，当时他全身多处淤青，后背、头部、胳膊上都有明显外伤，嘴部有血，上牙齿有两颗脱落，还有几颗松动，看受伤情况牙齿是被外力击打所致，他说是被人用皮带打的。说头痛、头晕，其就安排他输液了。当时他有两颗牙已经掉了。
14.同案犯任一阳供述：2016年5月11日23时许，其和高波、江某、郝某等人一起在金钻KTV里唱歌，其将宋某的车停放在金钻楼下，后被一辆轿车追尾。其就让高波出来，高波和其他几个人一起到金钻门口和司机吵了几句并打了司机。宋某说到兆基家居门口说话，江某的车也开过去了，江某下车后和宋某在车尾处说话，郝某下车后和其说话，当时郝某说话很冲，其就和郝某打了起来，其俩都是用拳头互相打对方脸部，打了一分钟左右，高波和郝某吵了起来，一拳将郝某打倒在地，高波等人又持腰带抽打郝某，其站在旁边没动手。警察来后有人说是朋友喝多了闹着玩的，警察就让赶紧离开。用皮带打郝某的有三四个人。
经辨认，2016年5月11日22时50分金钻KTV门口的监控视频，从金钻消防通道楼梯走过来的三个男子，走在前面的是徐亚南，他身材较胖，穿着黑色短袖白色马裤，走在最后的那个男子是高波，他穿着黑色衣服，个头较高，中间的男子其不认识。经辨认，2016年5月11日23时28分，淮北市相山区相山路与梅苑路架空监控的视频，穿白色短裤打电话的男子是徐亚南，他走过去打了谁一拳，有个男子倒地了，估计是郝某，高波�过去打了郝某一拳。殴打郝某的人中，其他人其不认识，其只认识高波和徐亚南。在路虎车车尾，其看到高波和徐亚南用拳头打了郝某两下，其他打郝某的人其都不认识。
15.被告人徐亚南的供述：2016年5月11日23时许，其和任一阳、高波等人一起在金钻KTV唱歌，任一阳给其打电话说他在楼下有人闹事，其就喊高波一起下楼。当天三人都喝了不少酒，到楼下，其看到任一阳在和阵阵（郝某）吵架，互相对骂，说话都很冲，阵阵当时酒也喝多了，后来就去南边兆基家居门口，江某开车也到了，任一阳和阵阵还互相骂，用拳头打对方的脸部，之后其和高波等人都过去拉架，当时现场人多，比较混乱，其心里生气，上去推了阵阵胸口一下，阵阵对其辱骂，其抽下自己的皮带抽了阵阵腿部两下，高波也打了阵阵几下，高波等人把阵阵拉到车尾的地方，其打了阵阵的头部一下，之后他们就把阵阵推上车走了。当晚打阵阵的有其和高波、任一阳，还有其他人参与打架了，其都不认识。
原审法院认为：被告人徐亚南等人无视国家社会管理秩序，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。徐亚南持械殴打被害人，积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐亚南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。徐亚南归案后能如实供述参与殴打他人的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。综合全案情节，决定对其予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最�人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项之规定，以寻衅滋事罪判处被告人徐亚南有期徒刑二年六个月。
徐亚南上诉提出：其行为应认定为故意伤害罪；原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。
其辩护人提出：对一审认定罪名无异议，上诉人徐亚南如实供述，自愿认罪；二审期间对被害人进行赔偿，且取得谅解，请求对徐亚南从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，合法、有效，本院对上述事实与证据予以确认。二审期间，上诉人徐亚南赔偿了被害人郝某经济损失，取得被害人谅解，并有谅解书等证据予以证实。
本院认为：上诉人徐亚南无视国家社会管理秩序，在公共场所随意殴打他人，�一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。对徐亚南提出其行为应认定为故意伤害罪的上诉理由，经查，徐亚南等人因车辆被撞与李某发生争执，系日常生活中偶发的矛盾纠纷，双方已在商谈赔偿事宜，徐亚南等人因对参与调和的被害人郝某言语不满，即对郝某拳打脚踢并持皮带实施殴打，致被害人轻伤，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，故此上诉理由不能成立。徐亚南持械殴打他人，积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐亚南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。徐亚南归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。鉴于二审期间徐亚南赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，对徐亚南予以从轻处罚，对辩护人的相关辩护意�予以支持。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项之规定，判决如下：
一、撤销淮北市相山区人民法院（2016）皖0603刑初23号刑事判决；
二、上诉人徐亚南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。
（刑期从2016年11月3日起至2019年2月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘夫军
审判员 吴 静
审判员 朱 磊
二〇一七年五月三日
书记员 孙 雨
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(1随意殴打他人，情节恶劣的;
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供�自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（四）持凶器随意殴打他人的；