浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸民初字第2917号
原告：蔡某甲，
委托代理人（特别授权）：许利建。
委托代理人（特别授权）：陈韦羲。
被告：蔡某乙，
委托代理人（特别授权）：蒋剑锋。
委托代理人（特别授权）：徐宇峰。
第三人：张某甲，女，1980年12月24日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市暨阳街道暨南村***号。公民身份号码：330681198012248542
第三人：蔡某丙，
法定代理人：张某甲。
原告蔡某甲与被告蔡某乙分家析产纠纷一案，本院依法受理后，依法由审判员魏岩岩适用简易程序独任审判。审理中，经张某甲、蔡某丙申请，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本案于2010年12月16日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转普通程序进行审理，由审判员许诸德担任审判长，与审判员赵恒丰、何全夫组成合议庭，于2011年4月21日第二次公开开庭进行了审理。原告蔡某甲及其委托代理人许利建，被告蔡某乙及其委托代理人蒋剑锋，第三人张某甲二次均到庭参加诉讼。审理中，原告蔡某甲申请对本案讼争房屋进行造价鉴定，本案中止诉讼。本院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司作出评估后，恢复审理。因工作调动，本案合议庭成员变更为审判员张晓华、许诸德、人民陪审员周苗来，并于2014年1月17日第三次公开开庭进行审理，原告蔡某甲及其委托代理人陈韦羲，被告蔡某乙及其委托代理人徐宇峰，第三人张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡某甲起诉称，原、被告系兄妹关系，原居住于本市陈宅镇石壁湖村理家自然村，后因石壁水库二期工程而移民搬迁至本市暨阳街道暨南村311号。在移民拆迁中，原告蔡某甲享受宅基地20平方米，另母亲黄金珍享有宅基地20平方米，黄金珍去世后，其享有的宅基地为蔡某乙及兄弟蔡某丁各半享有，后蔡某丁将其享有的宅基地计10平方米赠送给原告蔡某甲，另蔡某乙及其妻女按政策享有宅基地80平方米。2005年，原、被告双方就移民安置房共同建造后分配事宜达成协议，约定原告得第二层120平方米面积的所有权，再加底层25平方米面积的永久使用权；被告得一层、三层以上所有权。该分配协议经原、被告双方签字及相关证明人和理家村民委员会见证。现原、被告双方共同建造坐落于暨阳街道暨南村311号的房屋，落地面积120平方米，共建造四楼。房屋建造完毕后，原告要求被告按先期签订的分配协议分配房屋，被告拒绝，经多次协商未果。原告认为双方签订的房屋分配协议，意思表示真实，未违反国家法律法规强制性规定，合法有效。现起诉要求依法分割坐落于诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋。审理中，原告变更诉讼请求为要求依法判令：一、坐落于诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋第二层归原告所有，原告对整幢房屋共有部分的楼梯、大门等享有共同共有的权利；二、被告、第三人将诸暨市暨阳街道暨南村311号第二层房屋腾退给原告；三、被告承担本案诉讼费。原告放弃要求分割底层25平方米车库的诉讼请求。
被告蔡某乙答辩称，一、原、被告之间关于拆迁安置房如何分配而签订的合同是无效合同，其侵犯了第三人的利益；二、退一步讲，原告享有土地使用权的话，也只能享受自己20平方米的宅基地；三、该土地的权源是被拆迁的房屋，而按照以前的分家协议，该老屋是属于被告所有的，所以该拆迁安置的房屋也是归属被告全家；四、本案原告以及母亲是由被告抚养的，因此由此产生的权利应当归属被告享有；五、该房屋由被告一家单独建造完成，因此应当归属被告一家享有。
第三人张某甲、蔡某丙述称，该协议是原、被告之间的圈套，是他们自行协商的，侵害第三人的利益。在拆迁的宅基地上建造的房屋应当由被告、第三人一家三口所有，不同意分割。
原告蔡某甲为证实其主张的事实向本院提供下列证据，被告蔡某乙、第三人张某甲、蔡某丙质证如下：
1、原告身份证及诸暨市暨阳街道暨南村村民委员会、诸暨市石壁水库二期工程移民办公室于2009年12月14日出具的证明，证明户内人口为5人，原告的户籍所在地是诸暨市暨阳街道暨南村311号，按照移民政策享有20平方米的宅基地的事实。被告及第三人经质证，对证据的真实性没有异议，对蔡某甲享有20平方米宅基地的证明内容有异议，被告所持有的诸暨市石壁水库二期工程安置协议第四条第4项载明，81.40平方米属于被告所有，实际安置120平方米，差价是由被告方补偿的，因此蔡某甲不能享有；
2、申请证人蔡某丁出庭作证，证明母亲黄金珍享有的20平方米宅基地是蔡某丁与被告各半享有。证人蔡某丁陈述，其与原、被告系亲兄妹，被告是证人的哥哥，原告是证人的妹妹，共有8个兄弟姐妹，因母亲是证人与被告共同赡养的，拆迁移民安置中母亲享有宅基地20平方米，证人认为由被告与证人各半享有，后证人将享有的10平方米给了原告，没有书面证据；对于20平方米分给被告和证人，母亲是同意的，其他兄弟姐妹在办丧事（母亲2006年去世）时都同意该20平方米分给被告与证人；建房过程中，原告一开始来的，被告过去办厂的时候向原告借款45000元，后因建房，原告不要求被告归还45000元，该款项作为造房款多还少补，造房款按照原告享有的房屋面积分摊。证人现在与被告不太聊天，45000元的事情是听原告说的。原、被告争议的房屋由证人建造，工作是被告安排的。对上述证人证言，原告经质证无异议。被告及第三人经质证，认为证人与被告关系不好，不利于本案的被告，45000元相关事宜应当有证据证实；
3、蔡某丁、蔡招娣、蔡招亚等兄弟姐妹出具的承诺书一份，内容为“兹因陈宅镇石壁湖村理家自然村移民拆迁，村民黄金珍按照相关拆迁政策享有宅基地20平方米。黄金珍系承诺人母亲，黄金珍本人于2006年5月3日死亡，承诺人依法享有黄金珍所获分配宅基地继承权。现承诺人在此郑重承诺，将本人所享有的黄金珍宅基地继承份额自愿赠与给同胞姐妹蔡某甲”。被告及第三人经质证，对证据的真实性无异议；
4、关于哥妹移民拆迁安置房分配协议一份，证明原告待房建造完后可以享有第二层120平方米的所有权以及第一层25平方米的使用权。现原告保留对被告追究50万元的违约金，原告完全有理由相信被告作为户主所作出的意思表示。被告经质证，对证据的真实性无异议，按照当时的设想可以建造6层，房屋有底层，但后来按照规划，实际只能建造三层半，因此该协议无效。第三人经质证，认为不清楚原、被告签订的协议，对被告的陈述没有异议；
5、（2011）绍诸民初字第1740号民事判决书及（2012）浙绍民终字第811号民事裁定书，证明本案讼争的拆迁安置房分配协议因另案纠纷，已由生效法律文书对该分配协议作出判定，认定该拆迁安置分配协议是合法有效的。被告经质证，对证据的真实性没有异议，但认为该两份法律文书并不能达到原告关于原、被告于2004年9月签订的协议为有效协议、以此协议作为双方分家析产的依据的举证目的，因原、被告处分的财产还涉及到其他共有人的共有权。第三人经质证，与被告的意见一致；
6、诸暨市国土资源局地籍档案查询单，证明涉案房屋的土地已经登记，权属性质为国有。被告经质证，对证据的真实性无异议，认为该查询单仅仅能够证明诉争房屋坐落的土地经过合法登记，并不能证明该房屋是经过合法登记的。第三人经质证，与被告的意见一致；
7、鉴定费发票一份，证明诉争房屋造价评估支出鉴定费2700元的事实。被告及第三人经质证无异议。
被告蔡某乙为证实其辩述意见向本院提供下列证据，原告、第三人质证如下：
8、诸暨市石壁水库二期工程移民动迁补偿安置协议，该协议第四条第4项载明，81.40平方米属于被告所有，但实际上安置120平方米，差价是被告补偿的，因此蔡某甲不能享有。另外，按照情事变更的原则，分配协议是2005年签订，补偿安置协议是2008年签订的，对将来的补偿协议过于乐观，被告是无法预见的。原告经质证，对证据的真实性无异议，对被告的证明目的有异议，从安置方式看，是按照人口进行安置的，不是按照房屋面积安置，原告享有一人安置面积，恰恰证明原告对诉争房屋宅基地有权属；对于被告所抗辩的本协议的第四条第4项因面积所交的补差，是新、旧住宅之间面积差别的补差，不能作为原告不能享有20平方米的依据。第三人经质证无异议；
9、蔡某丁出具的收据一份，证明诉争房屋全部系被告建造。原告经质证，认为房屋承包给他人建造，承包款60000元，材料款23842元，原告同意按应得部分面积摊算成本。第三人经质证无异议；
10、1988年6月15日签订的分家协议一份，证明母亲所得的拆迁安置的房屋由被告全部享有，故拆迁享受的利益应由被告享有。原告经质证，认为分家协议无效，即使有效，对拆迁安置没有关联性，即使老屋归属被告所有，建筑物的补偿由被告领取，原告没有参与分配，并不能证明原告不能享有拆迁安置房屋。第三人经质证无异议；
11、蔡招香、蔡志云、蔡华云出具的承诺书一份，证明另三人兄弟姐妹将其享有的权属自愿赠与给本案被告。原告及第三人经质证无异议。
第三人张某甲、蔡某丙为证实其主张的事实，提供离婚协议书及离婚证（证据12），证明被告与第三人张某甲于2010年12月10日登记离婚，离婚协议中对座落于暨南村311号的房屋进行了分割。原告经质证，对被告与第三人离婚的事实没有异议，但认为双方对夫妻共同财产的分割侵犯了原告的利益。被告经质证无异议，并确认诉争房屋现由被告、两第三人实际居住。
本院出示下列证据：
13、诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，鉴定结果：暨阳街道暨南村311号房屋的整体造价及第二层的造价整体造价为267068元、建筑面积437.50平方米、单方造价为610.44元／平方米，第二层造价为86011元、建筑面积140.90平方米。原告经质证无异议。被告、第三人经质证，对鉴定结论没有异议，但被告与第三人在建造房屋时付出了大量精力，在该报告书中无法体现；
14、（2011）绍诸民初字第1740号案件庭审笔录，双方当事人经质证对己方陈述内容没有异议。
上述证据经庭审出示、质证，本院认证如下：对本院出示的证据13、14，双方当事人经质证均无异议，本院对证据的证明力予以确认。原告提供的证据1，系具体实施移民动迁的政府机构及原、被告住所地村民委员会出具，与被告提供的诸暨市石壁水库二期工程移民动迁补偿安置协议相印证，具有较高的证明效力，能够证实蔡某甲是作为移民人口列入蔡某乙户安置，按政策可享有20平方米宅基地的使用权，本院对该证据的证明力予以确认。证据2，系原、被告兄弟蔡某丁的证言，因无其它证据印证，不能认定证人陈述的原、被告母亲黄金珍享有的宅基地权属由蔡某乙、蔡某丁各半享有的事实及蔡某甲以出借给蔡某乙的45000元转为建房款的事实，对该证据的证明力不予确认。证据3，被告及第三人经质证无异议，本院予以确认。证据4，被告对证据的真实性无异议，证据5，系生效法律文书，本院对证据4、5的证明力予以确认。证据6，能够证实涉案房屋的土地使用权已经依法登记的事实，本院对证据的证明力予以确认。证据7，被告及第三人经质证无异议，本院予以确认。被告提供证据8、10，为证实原告不享有宅基地安置利益的事实。本院认为，从该安置协议载明内容及移民办出具的证明来看，诸暨市石壁水库二期工程移民动迁并非单独对房屋进行征收补偿安置，还涉及移民，蔡某甲作为蔡某乙的户内成员，按照政策可落实20平方米宅基地使用权；即使蔡某甲对被征收的房屋不享有所有权，但不影响其作为移民安置的对象享受政策规定的利益，故被告提出的主张不成立，本院对该证据的证明力不予确认。证据9、11，原告及第三人经质证无异议，本院予以确认。第三人提供的证据12，本院对被告蔡某乙与第三人张某甲于2010年12月10日登记离婚的事实予以确认。离婚协议中关于涉案房屋的分割，是被告与第三人之间的单方约定，在本案纠纷发生后形成，涉及到原、被告争议的房屋权属问题，对此在下文中综合阐述。
根据上述认定的证据，结合原、被告及第三人庭审陈述，本院认定事实如下：
原告蔡某甲与被告蔡某乙系兄妹关系，另尚有亲兄妹六人，即蔡某丁、蔡招娣、蔡招亚、蔡招香、蔡志云、蔡华云。蔡某乙与第三人张某甲原系夫妻关系，后于2010年12月10日协议办理离婚登记手续，第三人蔡某丙系蔡某乙、张某甲的婚生女儿。原、被告原居住于诸暨市陈宅镇石壁湖村理家自然村（上山头村），其母亲黄金珍及被告蔡某乙、第三人张某甲、蔡某丙、原告蔡某甲均属于同一户内成员。黄金珍于2006年5月去世。因石壁水库二期水利工程建设需要，石壁水库二期工程移民办公室根据诸政发（2003）111号、诸政办发（2002）160号、诸政办发（2003）291号文件精神，实施移民动迁。蔡某乙户被列入移民动迁范围。2004年9月，蔡某甲与蔡某乙签订“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”一份，该协议的内容为：在安置的宅基地上建造房屋后，由蔡某甲得到第二层120平方米的所有权和底层25平方米的使用权，蔡某乙得到第一层、第三层及第三层以上部分；安置房落实后，兄妹的户口独立分开；妹蔡某甲所得房产如要出售，必须按照2005年造价出卖给哥蔡某乙，不得转售给蔡某乙以外的任何人；若有一方违约，违约方须赔偿违约金人民币五十万元给另一方。2008年12月2日，蔡某乙与石壁水库移民办公室及陈宅镇人民政府签订诸暨市石壁水库二期工程移民动迁补偿安置协议一份，协议约定按外迁联建房安置方式，确定蔡某乙户安置人口5人，其中移民人口5人，安置宅基地面积计120平方米，房屋及各项补助费、奖励费用之和，扣除拆迁移民房占地面积与安置房占地面积所交规费补差后，款项总计80600元由蔡某乙领取，目前尚未分割。上述协议中安置、移民人口5人指黄金珍、蔡某乙、张某甲、蔡某丙、蔡某甲。按照政策，蔡某甲作为一个安置人口享有宅基地20平方米的份额及相应的安置补助费、过渡费、搬迁费等补偿利益。宅基地安置后，涉案房屋于2009年底建造完成，实际建造中未建造底层。房屋建造费用由蔡某乙、张某甲垫付。该房屋于2012年1月10日进行土地使用权登记，土地座落地址为诸暨市暨阳街道暨南村311号，地号901－100－835，使用权面积120平方米，四至为东至通道、西至蔡某丁、南至路、北至路。2009年12月21日，蔡某丁、蔡招娣、蔡招亚出具承诺书一份，承诺将其享有的黄金珍宅基地权属继承份额赠与蔡某甲。蔡招香、蔡志云、蔡华云出具证明一份，关于母亲黄金珍享有的移民宅基地权属由上述三人继承部分赠与蔡某乙。蔡某甲于2010年1月诉至本院，要求依法分割座落于本市暨阳街道暨南村311号房屋。2010年12月10日，蔡某乙与张某甲协议登记离婚，签订离婚协议书一份，约定诸暨市暨阳街道暨南村311号住房一幢三间三楼半（落地面积120平方米），其中自西向东落地面积90平方米一至三楼半归张某甲及女儿蔡某丙所有，自东向西落地面积30平方米一至三楼半归男方所有。2011年8月1日，张某甲、蔡某丙提起诉讼，要求确认蔡某乙与蔡某甲签订的“关于哥妹移民拆迁安置房分配协议”无效。本院于2012年5月3日作出（2011）绍诸民初字第1740号民事判决，判决驳回张某甲、蔡某丙的诉讼请求。张某甲、蔡某丙不服判决提起上诉，审理中撤回上诉，绍兴市中级人民法院于2012年9月10日作出（2012）浙绍民终字第811号民事裁定，准许张某甲、蔡某丙撤回上诉。审理中，原告蔡某甲提出申请，要求对涉案房屋的建造成本进行鉴定。本院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定结果为：暨阳街道暨南村311号房屋的整体造价为267068元、建筑面积437.50平方米、单方造价为610.44元／平方米，第二层造价为86011元、建筑面积140.90平方米。为此鉴定，原告支出鉴定费2700元。原告同意按分割所得房屋的面积分摊建造费用，并要求分割移民动迁补偿安置费中的4179.24元作房屋建造款抵扣。
本院认为，本案存在以下争议焦点：一、原告蔡某甲是否系诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋的共有人；二、蔡某甲要求按原、被告签订的协议实物分割诉争房屋的主张能否成立；三、如果房屋进行分割，原告对相关费用如何承担。
关于第一个争议焦点，根据诸暨市石壁水库二期工程移民办公室出具的证明及诸暨市石壁水库二期工程移民动迁补偿安置协议，蔡某乙户按照移民动迁政策以户内人口五人的状况安置宅基地120平方米，蔡某甲与蔡某乙因兄妹关系为同户人员，同时也作为移民安置的对象，享有20平方米的宅基地使用权份额。现蔡某乙户在安置的宅基地上建成房屋，房屋所有权来源于宅基地使用权，是物权形态的转化，蔡某甲应系诸暨市暨阳街道暨南村311号房屋的共有人。被告蔡某乙、第三人张某甲、蔡某丙关于原告蔡某甲对诉讼房屋不享有共有权的辩述意见，与事实不符，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，根据《物权法》的规定，共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。结合本案，原、被告根据移民动迁安置政策，考虑到拆迁安置建房的整体规划和蔡某乙、蔡某甲兄妹均已各自成家的实际情况，两兄妹协商后按照方便实际生活的原则，由蔡某甲获得建造完成后的房屋的第二层，蔡某乙一家获得建造完成后的房屋的第一层、第三层及第三层以上部分，这种分配实际是共有人对宅基地使用权取得以后对地上构筑物的再分配，符合地上构筑物的实际使用价值，应属有效。按照当地农村习俗，子女成年后，父母将财产进行分配并明确赡养事宜，该权利义务一般由儿子承受。从1988年6月15日蔡某乙、蔡某丁兄弟及母亲签署的立分家协议载明内容看，母亲的住房由蔡某乙安排到年迈为止。母亲黄金珍的户籍列入蔡某乙户登记，也一直居住于分配给蔡某乙的房屋中。故对被告蔡某乙签订安置房屋分配协议的行为，原告蔡某甲亦有理由相信蔡某乙是代表两第三人及母亲黄金珍的共同意思表示。被告关于双方签订协议时未经其他共有权人同意，该份分配协议不得作为原、被告之间分家析产依据的辩述意见，本院不予采信。并且，诉争房屋单层能够独立居住，上下楼层之间互不干扰，不会因分割减损共有财产的价值，该共有财产具备进行实物分割的条件。综合上述分析，原告要求分割诉争房屋第二层归其所有，对整幢房屋共有部分的楼梯、大门等享有共同共有的权利，理由正当，本院予以支持。现诉争房屋实际由被告及两第三人占用，原告诉请腾退，理由正当，本院予以支持。因底层房屋未建造，原告放弃要求分割底层25平方米车库的请求，本院予以准许。
关于第三个争议焦点，诉争房屋建造费用由蔡某乙、张某甲垫付，现蔡某甲要求分割共有房屋，应当按分割所得份额比例承担房屋造价。根据诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，诉争房屋第二层造价为86011元，蔡某甲应支付给蔡某乙、张某甲，扣除4179.24元，尚应支付81831.76元。另，原告主张出借给蔡某乙45000元转为建房款，但未能提供充分的证据证实，故本案中不作处理。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百条之规定，判决如下：
一、座落于诸暨市暨阳街道暨南村311号、地号901－100－835、建筑面积为437.50平方米的房屋，其中第二层建筑面积140.90平方米房屋归原告蔡某甲所有，原告蔡某甲对该幢房屋的楼梯、大门等享有共有权；
二、被告蔡某乙、第三人张某甲、蔡某丙自本判决生效之日起十日内将座落于诸暨市暨阳街道暨南村311号、地号901－100－835，其中第二层建筑面积140.90平方米的房屋腾退给原告蔡某甲；
三、原告蔡某甲应支付被告蔡某乙、第三人张某甲房屋建造费用81831.76元，限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收受理费1550元，工程造价评估费2700元，合计4250元，由原告蔡某甲负担1370元，被告蔡某乙负担2880元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 张晓华
审 判 员 许诸德
人民陪审员 周苗来
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 杨 琼