贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终589号
原公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何成成，个体经营户，现租房暂住于贵州省贵阳市南明区梭石巷。2015年8月28日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，2015年9月30日经贵阳市白云区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于贵阳市白云区看守所。
辩护人卢宁，贵州泽行律师事务所律师。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人何成成犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2016年4月13日作出（2016）黔0181刑初42号刑事判决。被告人何成成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员石光敏出庭履行职务。上诉人何成成及其辩护人卢宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年开始，被告人何成成在贵阳市万东花鸟市场乙区六排三号店铺经营鸟类宠物，2014年5月，被告人何成成与他人合伙在该店铺经营鸟类、爬类宠物，合伙经营三个月后由被告人何成成独自经营。2014年8月，被告人何成成通过网络购买缅甸蟒进行饲养，通过饲养该缅甸蟒及客户寄养在该店面的蟒类积累经验，并开始通过网络获取交易信息，并于2015年3月将店名改为“异宠阁”。经营期间，被告人何成成以网络销售、网络支付、快递运输等方式收购、出售多种蟒蛇及其他蛇类、爬行类动物，从中获取利益。其中：
2015年4月，被告人何成成通过网络交易的方式以350元的价格出售蟒蛇一条给贵州省安龙县新安镇的买家蒙贞杨，被告人何成成通过国通快递邮寄该蟒蛇给蒙贞杨，蒙贞杨通过中国工商银行位于安龙县的00930号交易网点存取款机汇款给被告人何成成。该蟒蛇于2015年8月10日被公安机关依法扣押。经云南云林司法鉴定中心鉴定，该蟒蛇为爬行纲Reptilia有鳞目Squamata蟒科Boidae的球蟒Pythonregius，球蟒Pythonregius是CITES附录Ⅱ中的物种。
2015年7月4日，被告人何成成在贵阳市万东花鸟市场乙区6排3号经营的“异宠阁”店铺内，被贵阳市林业绿化局、贵阳市野生动植物管理站执法人员当场查获其通过网络交易向“小白”、“丰收”等人先后购买的27条疑似珍贵、濒危野生动物。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案27条活体蟒蛇类动物中，3条为缅蟒Pythonmolurus、2条为红尾蚺Boaconstrictor、21条为球蟒Pythonregius、1条为短尾蟒Pythoncurtus，缅蟒为国家一级重点保护动物，红尾蚺Boaconstrictor属于《CITES公约》附录Ⅰ或Ⅱ中的物种，球蟒Pythonregius和短尾蟒Pythoncurtus均属于《CITES公约》附录Ⅱ中的物种。8月28日，公安机关依法搜查并扣押了被告人何成成用于网络销售、网络支付的手机一部、笔记本电脑一台、台式电脑主机一台，贵州警官职业学院司法鉴定中心对该手机、笔记本电脑、台式电脑主机进行鉴定并提取网页浏览记录等数据。
另查明，2015年7月4日，贵阳市林业绿化局、贵阳市野生动植物管理站查获27条球蟒后送至贵州省珍贵动物救助中心贵阳森林野生动物园救助站救治，后因细菌、寄生虫感染等因素已全部死亡。2015年8月10日，公安机关扣押从蒙贞扬处查获的1条球蟒后，送检返回途中该球蟒死亡，后球蟒死体冰冻存放于公安机关。被告人何成成在贵阳市万东花鸟市场乙区6排3号经营“异宠阁”店铺期间，未办理营业执照，未办理珍贵濒危动物经营许可证。该店铺系被告人何成成的表舅朱怀安向万东花鸟市场物业管理有限公司租用，后由被告人何成成之母杜光秀使用，再交给被告人何成成经营管理。
原判根据审理查明的事实和证据，认为被告人何成成的行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。综合考虑被告人何成成的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第十条之规定，作出如下判决：一、被告人何成成犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币20000元；二、作案工具iphone牌A1568型手机一部（串号359282066658312）、台式黑色电脑主机一台、Lenovo牌M95型黑色笔记本电脑一台依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人何成成以“1、其只进行了两条直接交易，量刑过重；2、长坡岭森林公安存在钓鱼执法行为。”为由，提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并建议二审法院考虑上诉人何成成主观恶性小，并在归案后认罪态度好对其减轻处罚。
原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明，原判决认定被告人何成成犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人何成成未提出新的证据。本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人何成成及其辩护人所提“其只进行了两条直接交易，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人何成成通过网络交易向“小白”、“丰收”等人先后购买的27条疑似珍贵、濒危野生动物。该非法收购行为有现场查获的活体蟒蛇以及上诉人的供述、现场扣押笔录、支付宝交易记录、QQ聊天记录、支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部提供的电子数据等证据予以证实。另其非法出售行为一审判决只认定了其与蒙贞扬交易的球蟒一条，其余出售行为未予认定。故上诉人何成成及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人罗钰及其辩护人所提“长坡岭森林公安存在钓鱼执法行为”的上诉理由和辩护意见，经查：贵阳市野生动植物管理站执法大队大队长杜少俊接到举报人电话后，派人去查实举报情况，两名执法人员在贵阳市万东花鸟市场异宠阁门面内当场查获蟒蛇27条，无钓鱼执法之情形存在，以上事实有杜少俊的讯问笔录、与举报人的通话记录予以证实，故上诉人何成成及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为，上诉人何成成以营利为目的，非法收购、非法出售球蟒二十八条，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法处罚。原判认定上诉人何成成的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；但本案所涉球蟒Pythonregius和短尾蟒Pythoncurtus均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES公约》）附录Ⅱ中的物种，红尾蚺Boaconstrictor属于《CITES公约》附录Ⅰ或Ⅱ中的物种，不应参照我国国家一级保护野生动物认定标准进行认定，原判参照我国国家一级保护野生动物标准认定上诉人何成成的行为属于情节特别严重，系适用法律错误，本院依法予以改判。鉴于上诉人何成成系初犯，认罪态度好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州清镇市（2016）黔0181刑初字42号刑事判决第二项，即“作案工具iphone牌A1568型手机一部（串号359282066658312）、台式黑色电脑主机一台、Lenovo牌M95型黑色笔记本电脑一台依法没收，上缴国库（以上物品现暂存于贵阳市公安局白云分局）”；
二、撤销贵州清镇市（2016）黔0181刑初字42号刑事判决第一项，即“被告人何成成犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币20000元”；
三、被告人何成成犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（刑期从执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵期一日，即从2015年8月28日起至2020年8月27日止，罚金限判决生效之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 桢
审 判 员 唐玉平
代理审判员 马 劼
二〇一六年十月八日
书 记 员 龙真扬