广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑一终字第30号
抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区宜州市人民检察院。
原审被告人魏某，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
辩护人吴磊，广西正营律师事务所律师。
原审被告人潘某，无业。因犯盗窃罪于1999年7月12日被宜州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2002年1月17日刑满释放；因犯抢劫罪于2003年6月10日被宜州市人民法院判处有期徒刑七年，2008年3月27日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
原审被告人何某，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理宜州市人民检察院指控原审被告人魏某、潘某、何某犯敲诈勒索罪一案，于2014年10月30日作出（2014）宜刑初字第293号刑事判决。宣判后，宜州市人民检察院以一审判决定性不准，量刑失当为由提出抗诉，河池市人民检察院支持抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员陆一鹏出庭支持抗诉，原审被告人魏某及其辩护人吴磊、原审被告人潘某、何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月中旬，被告人魏某在宜州市庆远镇六坡村与郑某等人赌博输钱后，与郑某借款11000元继续赌博。事后，魏某怀疑被郑某等人在赌博中“出千”（即诈赌）骗钱，便请一外号叫“二哥”的男子帮其逼迫郑某退回其输掉的钱。2014年6月24日，魏某接到“二哥”的电话短信通知后去到位于宜州市庆远镇城中西路20号的“宜人和宾馆”405号房，与“二哥”、被告人何某、潘某及一外号叫“柳叔”的男子一起商量绑架郑某，逼郑某退回魏某输掉的钱。25日晚，魏某接“二哥”的通知后来到“宜人和宾馆”305号房，此时，“二哥”、“柳叔”、何某、潘某等人已在房中等候。魏某提出向郑某索要其之前输掉的3万元，“二哥”听后提出索要5万元，其中的2万元作为帮忙人员的费用，随后教魏某如何将郑某骗到该宾馆房间。当晚11时许，魏某以还钱为名打电话将郑某骗到“宜人和宾馆”305号房后，“柳叔”、“二哥”以郑某在赌场“出千”骗魏某的钱为由，要其退还5万元。期间，“二哥”踢了郑某头部一脚。郑某因为身上没有足够的现金，被迫将自己的身份证交给“柳叔”、“二哥”，让人到郑某暂住的“梦溪宾馆”将郑某的存折拿来以便第二天取钱。当晚，郑某被扣留在“宜人和宾馆”305号房，后郑某请求只付45000元，“柳叔”同意。26日上午9时许，潘某驾驶案外人韦国隐车牌号为桂M×××××号的轻骑铃木牌二轮摩托车搭乘郑某及何某，将郑某带到位于宜州市庆远镇城中中路的宜州深通村镇银行取出45000元并将钱带回宾馆交给“柳叔”后，郑某得到许可后从宾馆自行离开。“二哥”和“柳叔”将45000元进行分赃，潘某、何某各分得3000元，后何某将其分得的其中1500元交由潘某保管。
2014年6月26日，被害人郑某向公安机关报案。同月28日，公安人员经郑某的指认在宜州市庆远镇地下街一服装店将魏某抓获。魏某被抓获后，按照公安机关安排通过电话联系并约潘某、何某到宜州市中医院后门码头见面，后带领公安人员到约定地点，经魏某的指认公安人员将潘某、何某当场抓获。破案后，公安机关在潘某处追缴得赃款4500元、在何某处追缴得赃款580元并发还被害人郑某，同时扣押了魏某用于联系作案的小米2S手机一部。
原判认定上述事实的证据，有到案经过，情况说明，被害人郑某的陈述及其宜州深通村镇银行存折、客户回单、银行取款视频资料、疾病证明书，搜查笔录，车辆信息查询单，扣押、发还清单，短信内容截图，指认、辨认笔录及照片，户籍证明，刑事判决书、释放证明，物证小米2S手机一部，被告人魏某、潘某、何某在侦查阶段及庭审中的供述等。
原判认为，被告人魏某、潘某、何某为索取赌博所输款项，以拘禁方式非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人魏某、潘某、何某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误，应予纠正。魏某、潘某、何某在非法拘禁被害人时殴打被害人，应当从重处罚。在共同犯罪中，魏某邀请“二哥”等人帮助其向被害人索要钱财，并打电话将被害人骗到宾馆，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；潘某、何某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人提出魏某在共同犯罪中是从犯的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。魏某能协助公安机关抓捕同案人潘某、何某，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。辩护人关于魏某有立功表现的意见成立。魏某、潘某、何某归案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。综上所述，决定对被告人魏某、潘某、何某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院﹤关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释﹥》、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，判决：一、被告人魏某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；二、被告人潘某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；三、被告人何某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；四、作案工具小米2S手机一部依法予以没收；五、被告人魏某、潘某、何某与同案人共同退赔给郑某人民币39920元。
宜州市人民检察院抗诉及河池市人民检察院支持抗诉提出，原判适用法律错误，定性不准，量刑不当。理由是：一、原判认定原审被告人魏某等人索取赌输的赌资仅有被告人的供述，没有其他证据证实，且索取的钱款超出其个人主张的赌资数额，主观上具有非法占有的目的，其行为符合敲诈勒索罪特征，构成敲诈勒索罪。原审被告人的拘禁行为亦已构成非法拘禁罪，依照牵连犯“择一重罪处罚”的原则，应以敲诈勒索罪定罪处罚。原判认定为非法拘禁罪不当；二、根据本案的事实、法律，主犯魏某应判处三年以上有期徒刑，原判对魏某、潘某、何某的量刑不当。
原审被告人魏某、潘某、何某对一审判决无异议。
魏某的辩护人认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，定罪量刑亦无不当。建议法庭维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见，本院根据本案事实和证据综合评判如下：认定被告人所犯何罪，应根据案件事实和犯罪构成综合认定，《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。该条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。敲诈勒索公私财物在客观方面的表现是对被害人实施威胁或者要挟的方法，迫使其当场或者限期交出数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人等限制被害人的人生自由达十小时以上，被告人的行为显然不符合敲诈勒索罪在客观方面的表现，是否构成其他犯罪还要根据本案的事实确定。本案一个关键的事实是被告人是否属为索取债务非法扣押、拘禁被害人，这一事实公诉机关在起诉时未认定，但从原审和二审开庭查明的证据分析，本案确系由原审被告人魏某请求同案人帮助追还赌资引发。魏某参与郑某等人赌博并输钱的事实，有魏某的供述，郑某、证人吕某的证言称，有一个妹仔跟他们赌博几天，赌注大；原审被告人潘某、何某亦供称，“二哥”、“柳叔”等人商量时讲帮魏某追回赌博所输赌资。郑某被骗到宾馆被要求退还魏某的赌资时亦未否认魏某参与其赌博并输钱的事实，只是对要求返还5万元称“没得这么多”。虽郑某否认在赌博中“出千”诈赌，但综合全案证据，魏某主观目的是为索还所输赌资，不具有非法占有他人财物的故意，故其追还赌资的行为并非毫无原因和先行条件的凭空捏造，其主客观特征符合最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第第二百三十八条的规定定罪处罚。”的规定。因检察机关未确认本案系为索取赌博所输赌资的事实，故以敲诈勒索罪指控并抗诉属事实不清、证据不足。同时，本案尚有部分主要嫌疑人未归案，提出索取超出魏某主张的赌资数额的犯意及赃款的获取和去向等主要事实尚待查明。现有证据只能证实魏某在本案中参与实施了非法拘禁环节的行为，案后亦未获取钱款，同案原审被告人何某、潘某也是应邀到宾馆帮魏某追讨所输赌资而看守郑某，三被告人的行为只符合非法拘禁罪的构成要件，不构成牵连犯的情形。综上，检察机关起诉并抗诉称本案被告人构成敲诈勒索罪的事实不清、证据不足，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人魏某为索取赌博所输款项，伙同原审被告人潘某、何某以拘禁方式非法剥夺他人人身自由，原判认定其行为均已构成非法拘禁罪事实清楚，证据确实充分。因检察机关未确认本案系为索取赌博所输赌资的事实，同时，本案尚有部分主要嫌疑人未归案，本案是否还涉及其他犯罪根据现有证据还不能认定，故以敲诈勒索罪指控并抗诉的意见不当。本院不予采纳。原判适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王子恩
代理审判员 温添霖
代理审判员 黄志凡
二〇一五年五月十六日
书 记 员 李卓树