江苏省扬州市广陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扬广刑初字第0493号
公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
被告人曹某。2014年7月23日因涉嫌诈骗罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人殷善鹏，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告人沈某甲。2005年5月26日因犯以危险方法危害公共安全罪被本院判处有期徒刑四年。2014年7月10日因涉嫌诈骗罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人杨峻鹏，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告人沈某乙。2014年7月25日因涉嫌诈骗罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月15日被该分局取保候审，同年9月30日被扬州市广陵区人民检察院决定取保候审。
被告人鲍某。2014年7月10日因涉嫌诈骗罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月15日被该分局取保候审，同年9月30日被扬州市广陵区人民检察院决定取保候审。
扬州市广陵区人民检察院以扬广检诉刑诉（2014）479号起诉书指控被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某犯诈骗罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市广陵区人民检察院指派检察员刘娟出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人殷善鹏、被告人沈某甲及其辩护人杨峻鹏、被告人沈某乙、被告人鲍某到庭参加诉讼。现已审理终结。
扬州市广陵区人民检察院指控，2014年6月至7月期间，被告人曹某、沈某甲等人以105元／个的价钱购进豆浆机、电高压锅，以30元／只的价钱购买毛主席纪念怀表，以80元／只的价钱购进赠品桶锅、炒锅，以30元／把的价钱购买赠品刀具。后和被告人沈某乙、鲍某，或分或合，分别在扬州市水利机械厂、治淮新村、双桥卫生院等地，采用诱导被害人帮助其推销产品，即可将购买产品的钱全额退还并获取赠品的方式，骗取被害人丁某等人花费人民币共计82560元购买其产品，实际获利人民币53000元。案发后，四被告人赔偿了被害人损失。为证明上述指控的事实，公诉人宣读了四被告人供述笔录，被害人陈述笔录，证人证言笔录，扬州市产品质量监督检验所检验报告，辨认笔录及照片，扣押物品清单，发还物品清单等证据证实。公诉机关认为，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某诈骗他人钱财，数额较大，行为均已构成诈骗罪，同时认为被告人曹某、沈某甲是主犯，依法处罚；被告人沈某乙、鲍某是从犯，应从轻或减轻处罚；被告人曹某、沈某乙具有自首情节，可从轻处罚；被告人沈某甲、鲍某归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某对起诉指控的事实及罪名均无异议。
被告人曹某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人曹某等人的行为属商业欺诈行为，不构成刑法意义上的诈骗罪；2、如法院认定被告人曹某的行为构成诈骗罪，则其具有以下依法从轻和酌情从轻处罚情节并可适用缓刑：（1）被告人曹某具有自首情节；（2）被告人曹某积极退赃。
被告人沈某甲的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人沈某甲等人的行为属商业欺诈行为，指控其构成诈骗罪值得商榷；2、如法院认定被告人沈某甲的行为构成诈骗罪，则其具有以下依法从轻和酌情从轻处罚情节：（1）被告人沈某甲在江苏省水利机械制造有限公司院内参与的共同犯罪中处于从犯地位；（2）被告人沈某甲在扬州市工艺坊门口的犯罪事实系其被采取强制措施后主动交代，属特别自首；（3）被告人沈某甲积极退赃。
经审理查明，被告人曹某与被告人沈某乙系夫妻关系，被告人沈某乙与被告人沈某甲系姐弟关系。2014年6、7月间，被告人曹某、沈某甲等人以人民币105元／个的价格购进豆浆机、电压力锅，以人民币30元／只的价格购进毛主席纪念怀表，以人民币80元／只的价格购进赠品桶锅、炒锅，以人民币30元／把的价格购进赠品刀具。后被告人曹某、沈某甲和被告人沈某乙、鲍某等人，时分时合，由被告人曹某、沈某甲负责诱导被害人帮助宣传推销产品即可将被害人购买产品的钱全额返还并可获取赠品，由被告人沈某乙负责发货、收款，被告人鲍某等人负责发货，先后在扬州市广陵区工艺坊门口、扬州市水利机械制造有限公司院内、扬州市邗江区双桥卫生服务站附近，诱使被害人谢某等80余名中老年人（其中60岁以上老人50余人）以人民币520元／个的价格购买豆浆机、电压力锅，以人民币160元／只的价格购买毛主席纪念怀某四被告人共计骗得被害人人民币82560元，实际获利人民币53000元。其中，被告人曹某、沈某乙参与作案2起，涉案金额人民币73800元，参与实际获利人民币47375元；被告人沈某甲参与作案2起，涉案金额人民币69720元，参与实际获利人民币44765元，被告人鲍某参与作案3起，涉案金额人民币82560元，参与实际获利人民币53000元。具体事实分述如下：
1、2014年6月17日至6月22日，被告人沈某甲、鲍某等人在扬州市广陵区工艺坊门口推销产品。推销活动前几日，被告人沈某甲诱导被害人帮助其宣传推销产品即可将被害人购买产品的钱全额返还并可获取赠品，被告人鲍某等人负责发货。2014年6月22日，被害人谢某等8人因相信购买产品即可退钱并领取赠品的模式，花费人民币共计8760元购买被告人沈某甲、鲍某等人推销的豆浆机、电压力锅和毛主席纪念怀表等产品并获得相应赠品。后被害人谢某等人准备领取返还购货款时，被告人沈某甲、鲍某等人驾车离去。被告人沈某甲、鲍某等人实际获利人民币5625元。
2、2014年6月26日至6月28日，被告人曹某、沈某乙先在扬州市广陵区运河北路10号江苏省水利机械制造有限公司院内推销产品，6月29日至6月30日，被告人曹某让被告人沈某甲与被告人沈某乙在上述地点推销产品。在上述时间内，被告人曹某、沈某甲均诱导被害人帮助其宣传推销产品即可将被害人购买产品的钱全额返还并可获取赠品，被告人沈某乙负责发货、收款。2014年7月1日，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人共同在上述地点推销产品，被害人周某等60人因相信购买产品即可退钱并领取赠品的模式，花费人民币共计60960元购买被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人推销的豆浆机、电压力锅和毛主席纪念怀表等产品并获得相应赠品。后被害人周某等人准备领取返还购货款时，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人驾车离去。被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某等人实际获利人民币39140元。
3、2014年6月30日至7月5日，被告人曹某、沈某乙、鲍某等人在扬州市邗江区双桥卫生服务站旁的车棚推销产品。推销活动前几日，被告人曹某诱导被害人帮助其宣传推销产品即可将被害人购买产品的钱全额返还并可获取赠品，被告人沈某乙负责发货、收款，被告人鲍某负责发货。2014年7月5日，被害人朱某等14人因相信购买产品即可退钱并领取赠品的模式，花费人民币共计12840元购买被告人曹某、沈某乙、鲍某等人推销的豆浆机、电压力锅和毛主席纪念怀表等产品并获得相应赠品。后被害人朱某等人准备领取返还购货款时，被告人曹某、沈某乙、鲍某等人驾车离去。被告人曹某、沈某乙、鲍某等人实际获利人民币8235元。
另查明，2014年7月9日，被告人沈某甲、鲍某被公安机关抓获，同年7月23日，被告人曹某主动到公安机关投案，同年7月24日，被告人沈某乙主动到公安机关投案。四被告人归案后均如实供述了上述事实。案发后，公安机关追缴了全部赃款已发还给相关被害人，并从被告人沈某甲处及被害人处扣押了部分赃物，其中扣押的豆浆机和电压力锅经扬州市产品质量监督检验所抽样检验，属不合格产品。
上述事实，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某在开庭审理过程中亦无异议，且有四被告人在侦查机关的供述笔录，被害人谢某、周某、朱某等80余人的陈述笔录，证人王某甲、王某乙、赵某的证言笔录，辨认笔录及照片，物证照片，扬州市产品质量监督检验所检验报告，扣押决定书，扣押物品清单，发还物品清单，刑事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，结伙骗取他人钱财，数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人曹某、沈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人沈某乙、鲍某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，被告人鲍某系作用相对较小的从犯，依法应从轻处罚。四被告人诈骗多名中老年人的钱财，应酌情从重处罚。被告人沈某甲因故意犯罪被判过刑，此次又故意实施诈骗犯罪，应酌情从重处罚。被告人曹某、沈某乙具有自首情节且自愿认罪，被告人沈某甲、鲍某归案后如实供述自己的罪行且自愿认罪，均依法可从轻处罚。本案被害人的损失均已挽回，对四被告人可酌情从轻处罚。结合被告人沈某乙、鲍某的犯罪事实、犯罪情节，可给予二被告人一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人曹某、沈某甲、沈某乙、鲍某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对四被告人从轻处罚并建议对被告人沈某乙、鲍某适用缓刑的意见，本院应予支持。被告人曹某、沈某甲的辩护人提出被告人曹某、沈某甲等人的行为属商业欺诈行为，不构成刑法意义上的诈骗罪，指控构成诈骗罪值得商榷，本院认为，被告人曹某、沈某甲等人在推销产品过程中，利用先购买后返还等方式制造购物不花钱的假象，诱导被害人产生错误认识，真正目的是为了在推销最后一日牟取更大的利益，被害人交付钱财购买其产品的行为实际上是受被告人曹某、沈某甲等人的欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿，被告人曹某、沈某甲等人的行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人曹某的辩护人提出被告人曹某具有自首情节、积极退赃，建议依法从轻和酌情从轻处罚的意见本院予以采纳，但建议适用缓刑的意见结合其犯罪事实、犯罪情节，本院不予采纳。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲在江苏省水利机械制造有限公司院内参与的共同犯罪中处于从犯地位，经查，被告人沈某甲虽在被告人曹某的安排下参与该起犯罪，但其在共同犯罪过程中积极实施诱导被害人等犯罪行为，应属主犯，辩护人的辩护意见本院不予采纳，但考虑其在该起中属作用相对较小的主犯，量刑时可酌情考虑予以从轻处罚。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲在扬州市工艺坊门口的犯罪事实系其被采取强制措施后主动交代，属特别自首，本院认为，公安机关抓获被告人沈某甲时已经掌握了其参与在江苏省水利机械制造有限公司院内诈骗的事实，其归案后如实交代公安机关尚未掌握的在扬州市工艺坊门口诈骗的犯罪事实，属交代同种罪行，不符合自首的构成要件，辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人沈某甲的辩护人提出被告人沈某甲积极退赃，建议从轻处罚的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2015年10月22日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人沈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2016年1月9日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人沈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后用其暂扣款缴纳。）
四、被告人鲍某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后用其暂扣款缴纳。）
五、扣押于扬州市公安局广陵分局的赃物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴玉琳
人民陪审员 陈青海
人民陪审员 周 扬
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 冯 杰