重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05410号
上诉人（原审被告）：张洋，男，汉族，1981年9月13日出生，住重庆市渝北区金福路*号**幢1-1。
委托代理人：高晶晶，重庆新隆基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖磊，男，汉族，生于1973年5月24日，住重庆市大渡口区翠园村*号附**号。
委托代理人：郝瑶，重庆巨力律师事务所律师。
委托代理人：梅佳，重庆巨力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周云杏，男，汉族，生于1974年8月19日出生，住浙江省象山县丹西街道桃园路**号。
上诉人张洋与被上诉人肖磊、周云杏民间借贷纠纷一案，重庆市大渡口区人民法院于2014年8月22日作出（2013）渡法民初字第02843号民事判决，上诉人张洋对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年3月26日，周云杏向肖磊借款200万元，并出具《借条》一张，主要载明：今借到肖磊（身份证号510203197305240016）人民币现金200万元，借款期限三个月。张洋作为担保人在借条上签字并捺手印。当日，肖磊将200万元存入周云杏的账户。
肖磊与周云杏一致确认：借款时，双方口头约定借款利息按月息三分计算。
周云杏在与张洋的录音中称“已支付54万元，其中24万元为4个月的利息、30万元为借款本金”。
一审中，肖磊另称，周云杏支付的54万元中含有四个月（2013年4月至7月）的利息共计24万元，现肖磊自愿以24万元中超出中国人民银行同期贷款利率四倍计算的90666.67元抵充2013年8月至10月的利息，也即肖磊自认周云杏支付的24万元利息期间为2013年3月26日至2013年10月31日。同时，肖磊明确诉讼请求为：1、周云杏归还肖磊借款本金170万元；2、周云杏支付肖磊借款利息，自2013年11月1日起至付清时止，以170万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；3、本案诉讼费、保全费由周云杏负担；4、张洋对上述债务承担连带清偿责任。
肖磊一审诉称：2013年3月26日，周云杏向肖磊借款200万元，张洋提供担保，并向肖磊出具《借条》一份，载明：“今借到肖磊（身份证号510203197305240016）人民币现金200万元，借款期限三个月，借款人周云杏（身份证号330225197408190079），担保人张洋（身份证号500226198109137318），借款日期2013年3月26日”。借款到期后，双方针对还款事项无法达成一致。肖磊请求判令：1、周云杏、张洋归还肖磊借款200万元；2、本案诉讼费、保全费由周云杏、张洋承担。审理中，肖磊变更第一项诉讼请求为：周云杏、张洋归还肖磊借款200万元，并支付利息（按月息三分计算）。
周云杏一审辩称，周云杏、张洋在2012年9月共同成立一家公司，但张洋无那么多现金，故周云杏、张洋商量向肖磊借款200万元，以周云杏的名义，张洋做担保；实际上用钱的是张洋，肖磊与周云杏、张洋达成协议后，肖磊出借200万元，钱存入周云杏的帐户，后因张洋要退股，周云杏于2013年将200万元打给了张洋。
张洋一审辩称，周云杏向肖磊借款是事实，张洋担保是事实，但周云杏已归还54万元，且三方没有约定任何利息。
肖磊为支持其主张，一审举示并提交以下证据：
1、《借条》、《招商银行重庆南岸支行的打款凭证》各1份，拟证明肖磊向周云杏出借200万元，以及张洋作为担保人在借条上签字的事实；
2、《视听资料》1份（第一段录音是肖磊与张洋的对话、第二段录音是张洋与周云杏的对话），拟证明双方已约定利息按月息三分计算。
周云杏质证称，对证据1的真实性无异议，周云杏收到200万元；对证据2的证明目的无异议，是约定了月息三分，周云杏分两次另行贷款100万元，其中54万元还给了肖磊。
张洋质证称，对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，但《借条》恰好证明没有约定利息；对证据2的证明目的不认可，没有约定月息为三分，肖磊所述口头约定利息，张洋不认可。
根据肖磊的举证、周云杏、张洋的质证，一审法院认证如下：肖磊举示的证据1来源合法、内容客观真实，且能够证明肖磊向周云杏出借200万元，张洋为此提供担保的事实，故依法予以采信；肖磊举示的证据2能够证明其与周云杏就本案所涉借款约定利息按月息三分计算，且能够证明张洋知晓此事的事实，故依法确认肖磊与周云杏口头约定借款利息按月息三分计算。
周云杏为反驳肖磊的主张，向法庭举示并提交以下证据：
1、《中国银行贷记往账业务凭证》、《中国银行结算业务申请书》各1份，拟证明周云杏将这笔借款在同一天转给了张洋；
2、《重庆银行个人汇款凭证》、《中国银行客户回单》各1份，拟证明向肖磊还款的时间和金额，还款性质是利息。
肖磊对周云杏举示的证据质证称，对证据1的真实性无异议，但认为与肖磊无关；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明归还的是借款本金，从客户回单看记载的是利息。
张洋对周云杏举示的证据质证称，证据1与本案无关；证据2中的汇款凭证未载明用途，不能证明是利息，应当是本金；客户回单是取款凭证，与本案无关，且客户回单上载明的利息是周云杏本人书写，张洋不认可，同时上面记载张洋12000元、周云杏48000元是相互矛盾的。
根据周云杏的举证、肖磊和张洋的质证，一审法院认证如下：周云杏举示的证据1与本案不具有关联性，依法不予采信；周云杏举示的证据2能够证明其通过银行转账方式向肖磊支付48万元的事实。
张洋为反驳肖磊的主张，当庭举示并提交以下证据：
视听资料2份（第一段录音是肖磊与张洋的对话、第二段录音是张洋与周云杏的对话），拟证明周云杏在张洋的担保范围内已归还54万元。
肖磊对张洋举示的证据质证称，这54万元是支付的利息，从借款期限3月份开始到12月，共9个月，月息三分，共计54万元，张洋也说了每月6万元是证明约定的利息。
周云杏对张洋举示的证据质证称，有利息存在，至于利息是否是三分能从录音中推算出来，就是三分利息。
根据张洋的举证、肖磊和周云杏的质证，一审法院认证如下：张洋举示的证据能够证明周云杏已向肖磊支付本息合计54万元，且张洋知晓此事。
一审法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，《借条》上明确载明借款人为周云杏，且肖磊亦将出借款项存入周云杏的账户，周云杏收到借款转给张洋的行为并不影响其与肖磊之间的借贷关系，故依法认定，肖磊与周云杏之间形成合法的民间借贷关系。
关于周云杏已支付的54万元是冲抵借款本金还是利息，以及如何抵充的问题。借款人应当按照约定的期限返还借款；借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；自然人之间的借款合同约定利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。本案中，肖磊与周云杏约定借款利息按月息三分计算，周云杏在录音资料中称已支付的54万元中有24万元为4个月的利息、剩余30万元为本金，而现肖磊认可54万元中包括24万元的利息和30万元的本金，且自愿以该24万元中超出中国人民银行同期贷款利率四倍计算的90666.67元抵充2013年8月至10月31日的利息，也即周云杏支付的24万元利息期间为2013年3月26日至2013年10月31日。据此，一审法院认为，肖磊的上述行为系其本人真实意思表示，且符合相关法律规定，故一审法院依法认定，截止2013年10月31日，周云杏已支付肖磊借款利息24万元（2013年3月26日至2013年10月31日）、借款本金30万元，也即肖磊要求周云杏归还借款本金170万元，以及支付利息（自2013年11月1日起至付清时止，以170万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。因肖磊与周云杏一致确认“借款利息按月息三分计算”，且从张洋举示的录音资料中可以认定张洋知晓此事，故张洋辩称肖磊与周云杏恶意串通损害其利益的理由不成立；同时张洋请求将周云杏支付的54万元全部抵充借款本金的抗辩意见与法律及事实不符，依法不予采纳。
关于张洋是否应当对周云杏的债务承担保证责任，以及保证的方式和范围问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；保证期间，债权人与债务人对主合同数量、借款、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。本案中，因张洋在《借条》上担保人处签字并捺印，且未约定保证方式，故一审法院依法认定张洋为周云杏提供的保证方式为连带责任保证。张洋虽知晓肖磊与周云杏口头约定利息按月息三分计算，但此项约定属于加重周云杏的债务，且未经保证人，即张洋同意，故张洋对此加重部分不承担保证责任；然因周云杏未按照约定期限返还借款，应当按照国家有关规定支付逾期利息，故张洋应当对此法定孳息，即逾期利息承担连带责任保证。综上，一审法院依法认定，张洋为周云杏的债务承担连带责任保证的范围是：借款本金170万元和借款利息（自2013年11月1日起至付清时止，以170万元为基数按中国人民银行同期同档次贷款利率上浮30%计算）。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款之规定，判决：一、周云杏于该判决生效后十日内归还肖磊借款本金170万元；二、周云杏于该判决生效后十日内支付肖磊借款利息，自2013年11月1日起至付清时止，以未还款金额（截止2013年10月31日为170万元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；三、张洋对周云杏上述借款本金170万元，以及自2013年11月1日起至付清时止，以未还款金额（截止2013年10月31日为170万元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息承担连带清偿责任；四、驳回肖磊的其他诉讼请求。一审案件受理费11400元，诉讼保全申请费5000元，共计16400元，由周云杏、张洋负担（此款肖磊已预缴，周云杏、张洋于该判决生效后十日内支付给肖磊）。
张洋不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回肖磊对张洋的诉讼请求。其所提出的主要理由为：一、一审判决将“担保”和“保证”这两个完全不同的法律概念混为一谈，从而错误地适用法律，致使判决严重错误，应予以改判。本案《借条》仅仅表明张洋承担的是担保责任，但却没有对张洋的担保方式做出明确约定，不应当直接推定张洋就是保证人，应该承担保证责任。鉴于协议三方除了《借条》以外再也没有签订过其他任何书面协议（包括但不限于保证合同），也不符合《担保法》关于保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同的规定。可见张洋根本不是周云杏借款的保证人，不应该承担归还借款的责任。
二、张洋的保证范围不应该包括任何利息。首先，本案的借款并没有以书面方式约定利息，不应该支持肖磊要求支付利息的诉讼请求。其次，肖磊数次变更诉讼请求的行为可以看出，该借款也没有以口头方式约定利息。最后，肖磊提出的三分息明显超过法律规定的标准，且没有事实及法律依据。
三、一审审理查明，周云杏已经归还肖磊人民币54万元，且肖磊也确认收到该款项，在有可能判决张洋承担连带责任的情况下，将该54万元作为归还肖磊的借款本金，是既符合事实常理，又符合法律规定，还能够体现民事判决的公平与正义。1．既然借条本身没有约定利息，肖磊也不能举示证据证明其与周云杏口头约定有三分息，那么就不应该认定本案借款属于有息借款。最为关键的是，不管任何方式约定的利息都应该在得到了张洋认可的前提下，才能由张洋就利息承担担保责任。因此周云杏已经归还的54万元，应该全部认定为借款本金。2．肖磊欲以录音材料作为证明有利息约定的证据，是对录音证据的错误曲解。从录音的谈话内容来看，张洋与肖磊的对话中可以充分体现出，肖磊和周云杏未就利息进行约定，同时肖磊也认可了周云杏还款的54万元是归还的本金。从张洋与周云杏的谈话内容来看，虽然周云杏在录音中提起利息一说，但是也可以清楚的从两人谈话的内容听出，该利息是关于另一笔l00万借款而约定的，与本案无关。3．《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定在本案中不适用，是因为本案中有担保人，从维护担保人的角度考虑，防止债权人债务人串通侵害担保人的权益，应该将归还的54万元认定为本金。
四、一审判决违反了“不告不理”的基本原则，在肖磊诉讼请求根本没有提到“逾期利息”的情况下，擅自认定54万元应当部分抵扣逾期利息，严重违法。
五、通过肖磊诉请的变更情况可以明显看出，本案所涉借款是没有约定利息的，因为肖磊起诉时根本就没有要求支付利息，在诉状中也没有陈述约定了利息，之所以增加了关于利息的请求，就是因为一审法官在审理过程中仅凭一份录音证据就片面地认定本案约定了利息，才使得肖磊变本加厉地歪曲事实。
六、肖磊与周云杏的行为严重地侵害了张洋作为担保人的权益，应该免除张洋的担保责任。首先，肖磊和周云杏瞒着张洋签署了一份补充协议，约定本案由大渡口区人民法院管辖，且该协议明确的是他们两方发生争议的由大渡口法院管辖，这应该属于担保事项的变更，却没有通知张洋。其次，鉴于肖磊保全的财产绝大多数都是张洋的财产，本次诉讼肖磊后来提出有利息，而周云杏却对借款以及是否约定利息态度暖昧，摇摆不定，明显扩大了本案的债务范围，明显可见该两人已串通严重侵害张洋的权益。
肖磊答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、张洋请求不应该承担归还借款以及承担相应利息的责任于法无据，完全是歪曲本案事实，故意逃避责任的行为。本案中，张洋在“担保人”一栏明确签字，应当是充分知晓其在该借款关系中应当承担的责任的，张洋以仅仅写了“担保人”就以其在本案中并非保证人为由请求不承担归还借款的责任完全是逃避责任的行为。众所周知，担保包含保证、抵押、质押、留置和定金等方式，抵押和质押是以主债务人或者第三人的特定财产作为主债务的担保，而本案中很明显不符合抵押和质押的构成以及表现形式，而留置和定金更是无从谈起。虽然张洋在借条当中书写的是“担保人”，从合同形式以及常理来说双方的签字以及该借款中所应“担保”的事项，完全符合保证的法定形式以及双方真实意思的表示。双方的签字行为完全符合法律上对债权进行保证的规定，虽然张洋签订的是“担保”人，其实质就是保证人，书写成“担保人”并不影响其在本案中作为保证人所应承担的保证责任。
二、张洋是否应当承担逾期利息的问题。根据合同法第206条、207条的规定，借款人未按照约定期限返还借款，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，在本案中，三方当事人明确口头约定每月利息三分。并且借款期限也是相当明确。一审法院审理判决要求张洋承担按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的利息，虽然与双方签订保证合同时利息约定不符，但肖磊尊重一审法院判决的对张洋承担的利息部分予以认可，而张洋以双方没有约定利息为由请求不予承担逾期利息是不符合相关法律的规定以及三方当事人之间的约定的。
三、关于所归还的54万应当认定是利息还是本金的问题。本案中，周云杏与肖磊经口头协商一致，每月按照三分计算利息，这也是一审法院审理查明了的事实，结合本案而言，一审法院将周云杏归还的实质应全部为利息的54万元认定为利息24万元、本金30万元，虽然不符合当事人之间的约定，但肖磊予以认可，不再请求变更。而张洋要求将该54万元全部认定为本金是于法无据，更是违背借款之时当事人之间真实意思表示的行为。
四、关于张洋认为一审法院违法不告不理原则，认为肖磊未明确向法院提出要求张洋支付逾期利息的问题。本案中，肖磊在法律规定的时间内依法向一审法院请求变更第一项诉讼请求。请求中明确要求周云杏、张洋归还借款200万元，并支付利息（按月息三分计算）。而且，依照法律规定，未在约定的还款期限内还款的，亦应支付逾期还款利息。并非是像张洋所说肖磊未向法院主张逾期利息。张洋以此认为肖磊未向法院提出要求支付逾期利息，完全就是强词夺理。针对张洋认为肖磊未主张逾期利息，一审法院违反不告不理原则完全是不符合事实和法律规定的。
五、张洋认为一审法院程序违法的问题。本案中因当事人之间对利息部分的约定是口头约定，没有形成书面文字，肖磊起诉时因无法提供相应证据故未对利息部分提起诉讼。后因张洋向一审法院提交的录音证据中，正好能充分的证明双方当事人对利息部分进行了约定，肖磊在举证期届满前依法向法庭提出变更诉讼请求，要求支付利息。而一审法院也依法向周云杏依法送达相关文书，亦充分保障了周云杏的答辩期以及举证期。这完全是符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定的。
六、关于管辖权的问题。本案中，肖磊按照合同约定依法向重庆市大渡口区人民法院提起诉讼，张洋对管辖权提出异议，经一审法院审查认为该管辖权异议不成立，张洋对该裁定不服起上诉，被依法裁定驳回。针对管辖权的问题，张洋依法提起异议及上诉，其权利亦得到充分保障，两级法院审查认定本案一审法院有管辖权。张洋认为肖磊和周云杏恶意串通损害其利益是根本站不住脚的。
二审查明，根据一审卷宗记载，肖磊在2014年5月7日向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，要求周云杏、张洋按月息三分支付利息，在一审开庭时，也陈述了该请求。在庭审后，一审法院对肖磊进行了询问，肖磊自愿将诉讼请求的本金调整为170万元。
另，一审中，张洋对本案一审法院管辖权提出异议，经终审裁定，一审法院对本案具有管辖权。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、一审中，肖磊对诉讼请求进行了变更，增加了要求支付利息的请求，一审法院对此进行了审理，张洋亦进行了答辩，因此，张洋关于一审判决违反了“不告不理”原则的上诉理由不能成立。
二、依照担保法规定，担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。本案中，张洋未作出关于抵押、质押、留置和定金的担保。张洋在《借条》担保人处签字，结合本案实际，按通常理解，其担保的方式应理解为保证。因为《借条》没有对张洋的保证方式进行约定，一审依照连带责任保证进行判决符合法律规定，本院予以支持。
三、关于本案的利息及利息的保证问题。首先，债务人周云杏认可借款时，与肖磊口头约定借款利息按月息三分计算。其次，从张洋和肖磊举示相同的通话录音看，张洋知晓周云杏归还了54万元，并包含了24万元的利息。根据借款金额、时间，可以计算出肖磊与周云杏口头约定的利息为月息三分。因此，一审认定本案借款时肖磊与周云杏约定月息为三分并无不当，张洋关于本案没有约定利息的上诉理由不能成立。肖磊虽称周云杏归还的54万元按月息三分计算刚好为9个月的利息，但周云杏在录音资料中称已支付的54万元中有24万元为4个月的利息，剩余30万元为本金，现肖磊予以了认可，且自愿以该24万元中超出中国人民银行同期贷款利率四倍计算的90666.67元抵充2013年8月至10月31日的利息，该冲抵是肖磊的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。因此，张洋要求将54万元均抵扣本金的上诉理由不能成立。张洋虽知晓肖磊与周云杏口头约定利息按月息三分计算，但在《借条》中并未明确约定月息三分，因此，张洋不应对月息三分计算的利息承担保证责任。但周云杏未按照约定期限归还借款，应当按照国家有关规定支付逾期利息，而张洋系连带责任保证人，故张洋应当对逾期后产生的利息承担连带责任保证。一审判决张洋对2013年11月1日起至付清时止，以未还款金额（截止2013年10月31日为170万元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。
四、张洋认为肖磊与周云杏串通约定管辖、认可利息扩大本案的债务范围，损害了张洋利益。本院认为，约定管辖是法律赋予合同双方的权利，肖磊、周云杏行使相应的权利符合法律规定。本案已经终审裁定一审法院对本案享有管辖权，张洋也无证据证明因为本案的管辖给其造成了损失，且依照其前述分析，张洋亦知道肖磊、周云杏约定有利息的事实，因此，张洋的此项上诉理由本院不予采纳。
综合以上分析，张洋的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由张洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 谢 静