广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终36号上诉人（原审原告）:柳州欧维姆工程有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市阳惠路1号。法定代表人：邓学奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁继叶，广西广正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西部中大建设集团股份有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区张掖路87号。法定代表人：胡秉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人柳州欧维姆工程有限公司（以下简称欧维姆公司）因与被上诉人西部中大建设集团股份有限公司（以下简称西部中大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1323民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧维姆公司的委托诉讼代理人梁继叶、被上诉人西部中大公司的委托诉讼代理人王兴栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧维姆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还履约保证金1110000元；支付工程欠款、质量保证金共计2822471元及逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本项目工程验收合格，并投入使用，上诉人通过公证机关向被上诉人邮寄了《竣工结算资料》及公函，一审判决对《公证书》予以认定，但又对《公证书》中的《竣工结算资料》不予认定，一审采纳的证据与认定的事实不相符；上诉人向法庭提交的蔡光美转款原始凭据足以证明蔡光美代上诉人向被上诉人支付履约保证金240000元，一审认定该款不是上诉人交纳的履约保证金与事实不符；上诉人的缺陷责任期为2年，现已到期应当退还上诉人，一审判决未予明确。二、一审判决适用法律错误。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”被上诉人收到上诉人邮寄的《竣工结算资料》早已超过28日，该结算资料应当作为定案证据使用。一审未予认定与上述规定不相符。三、一审程序违法。本案《分包合同》签订的主要当事人宋雪秋未追加为当事人参加诉讼不符合相关法律规定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法发回重审或改判。西部中大公司辩称，本项目工程竣工验收完成后，答辩人多次通知上诉人的委托人骆福宗及项目代表宋雪秋就已完工程量进行最终结算和最后一期中期结算，并提供完整的工程资料和计量报表，但直至本案一审判决前上诉人也未能提供，故一审判决对上诉人送达的《竣工结算资料》不予认定符合法律规定和工程管理实际。上诉人不能证明蔡光美向答辩人转入的240000元保证金是上诉人向答辩人支付的履约保证金，即便该款应当返还，请求返还的主体亦应是蔡光美而不是上诉人，一审驳回上诉人该部分请求正确。《桂来高速公路工程总承包合同》、《项目专用条款数据表》第26条可以证实本项目的保修期为实际交工之日起5年，上诉人与答辩人的《劳务分包合同》第8.1条约定，质保金在本项目业主退还答辩人14天内与上诉人进行确认，并在扣除有关款项后将剩余质量保证金退还给上诉人。该项目实际交工日期为2014年11月28日，按5年计算尚未到期，业主也未向答辩人退还，故一审以质保金返还的期限及条件为成就为由驳回上诉人的该项请求符合双方合同约定。本案双方在《劳务分包合同》中没有明确约定答辩人在收到上诉人的竣工结算文件后，在一定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定驳回上诉人诉讼请求，符合法律规定。本案一审没有通知宋雪秋参加诉讼，程序上存在疏漏。请求二审法院依法公正处理。欧维姆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款、质量保证金共计2822471元、逾期付款利息（暂计至诉讼时止）235948元（计算方式：按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，时间从2015年1月1日起至付清欠款时止），并退还履约保证金1110000元，合计共4168419元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月31日，被告西部中大公司（原名为西部中大建设集团有限公司，后更名为西部中大建设集团有限责任公司）与广西桂和高速公路有限公司签订《广西壮族自治区桂平至来宾高速公路工程总承包合同》，承包广西桂平至来宾高速路段的建设工程，双方在合同的《项目专用合同条款数据表》第3项约定“缺陷责任期：自实际交工日期起计算2年”，第19项约定：“质量保证金百分比：月计量额的5%”，第26项约定：“保修期：自实际交工日期起计算5年”。2010年11月，被告西部中大公司（甲方）与原告欧维姆公司（乙方）签订《分包合同》，将广西桂平至来宾公路项目土建工程№3合同段工程第五施工（标）段（以下简称№3-5施工段）分包给欧维姆公司，欧维姆公司在乙方处盖章，宋雪秋在乙方及乙方代表处签字。该合同中关于履约保证金的约定为：“5.1乙方须在合同签定之前向甲方递交履约保证金1110000元（大写人民币壹佰壹拾壹万元），按合同金额的3%计算的金额;5.2履约保证金在合同内容及补充合同内容（如有）履约完成后，并由甲方组织验收合格之日起30天内，由甲方扣除有关款项（如果有）后退还给乙方。履约保证金在担保期内不计任何利息。”关于工程结算及工程款支付的约定为：“7.2.4甲方供应的材料以及安全防护用品、宣传用品等，在每月结算时按乙方领用数量在进度款中扣除;7.2.5甲方提供的机械设备、周转材料（如有）租金将在每月结算时按合同约定价格有月进度款中进行扣除;7.2.6期中结算金额扣除质量保证金、甲供材料费用、设备费用及其他扣款后在甲方收到业主计量款后7日内支付;7.3.1在工程完工后，甲乙双方以本合同所附清单（附件一、附件二）的单价及变更单价（如有）和甲方核定的乙方实际完成的工程数量进行完工结算。7.3.2甲方在‘本施工（标）段’所处的整个合同段/项目工程全部完工，并获得业主签发交工验收证60天内，按照本合同规定向乙方办理完工结算和支付。7.4.1、本项目竣工验收交接后要进行全面核算，甲、乙双方签订最终结算协议，并按协议约定支付剩余款项。7.4.2、在甲乙双方签订的本工程结算协议生效之日起60天内，甲方向乙方支付剩余的未付款项。质量保证金的清退按照本合同第八条款的相关规定办理。”关于质量保证金的约定为：“8.1、甲方在各期进行中间结算时按结算金额的5%扣留质量保证金。质量保证金在本项目业主退回甲方的保证金后14天内与乙方确认，并在扣除有关应扣款项后（如果有），将剩余质量保证金退还给乙方。8.2、质量保证金不计任何利息。”另双方在《工程量清单汇总表》第5项约定“优质优价奖暂定金，按实物工程量总价的2%控制，其中1%为甲方从承包人（乙方）合同价中提取作为奖励基金，根据奖励办法进行奖励”。2010年11月3日，原告欧维姆公司通过银行转账向被告西部中大公司支付履约保证金870000元。原、被告双方签订合同后，原告即进行施工。2014年1月9日，原、被告双方进行对账，确认至2014年1月9日，被告已向原告支付工程款16655750.69元。2014年2至3月份，原、被告双方对2014年1月17日前所施工工程进行中期结算并制作《中期支付审批表》，确认至本期末，累计工程进度款为27496840元，扣除相应的保留金、优质优价奖奖励基金后，被告应累计支付原告工程进度款25847030元。中期结算后，被告又陆续向原告支付部分工程款，但双方未按合同约定进行最终结算。2014年11月28日，广西桂和高速公路有限公司组织对桂平至来宾高速公路工程进行交工验收，认为该工程质量合格，同意交工验收。2015年7月13日，原告欧维姆公司向被告西部中大公司邮寄《竣工结算资料》，但双方仍未能就该工程达成结算协议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。关于本案的主体资格，双方签订的《劳务分包合同》将欧维姆公司、宋雪秋共同列为合同的乙方，且宋雪秋在“乙方”及“乙方代表”处签名，但宋雪秋作为个人，并不具备签订建设工程施工合同的资质，该合同的有效合同相对方为本案原告欧维姆公司及被告西部中大公司，欧维姆公司根据合同相对性原则向西部中大公司主张权利，符合法律规定。西部中大公司主张宋雪秋与原告系挂靠关系，宋雪秋才是本案工程的实际施工人，但未提供任何证据证明，不予采信。即使宋雪秋系该工程的实施施工人，也应由其主动要求发包人在欠付工程款的范围内支付工程款，而宋雪秋并未申请参加本案诉讼主张权利，被告要求法院主动追加宋雪秋作为本案当事人主张权利于法无据，不予采纳。关于工程款问题，在原、被告签订的合同中，未有“在规定期限内未对《竣工结算资料》提出异议即为认可”的约定，对提出异议的时间、方式等亦未有约定，且原告提供的结算资料中《工程中间计量单》中无计量工程师、现场负责人等签字确认，不能认定原告已提供完整的竣工结算资料，原告请求按其提交《竣工结算资料》确定工程价款不予支持。本案原、被告双方对实际完成的工程量、工程总价款、工程材料扣款数额、已支付的工程款数额均未能达成一致意见，原告主张被告尚欠其工程款，但未能提供足够证据证明欠款事实的存在及欠款数额，应承担举证不能的法律后果，对其请求被告支付工程欠款的诉讼请求不予支持。关于质量保证金的返还问题，本案工程在2014年11月28日通过交工验收，而被告与业主约定的缺陷责任期为2年、质量保修期为5年，即使按原告主张的业主广西桂和高速公路有限公司在缺陷责任期2年后返还质量保证金来计算质量保证金的返还时间，返还时间仍未届至，原告亦未提供证据证明业主广西桂和高速公路有限公司已向被告返还质量保证金的证据，故对原告的该项请求不予支持。关于履约保证金，双方合同中关于履约保证金的返还时间为“甲方组织验收合格之日起30天内，由甲方在扣除相关款项（如果有）后退还给乙方。履约保证金在担保期内不计任何利息”本案工程已于2014年11月28日通过交工验收，履约保证金应在2015年1月28日前返还。原告于2010年11月3日通过中国农业银行向被告转账支付870000元，《结算业务申请书》中虽记载该款项的用途为货款，但被告未能提供证据证明原、被告在本案合同签订之前有其他业务往来，原告主张该款项为履约保证金，予以采信，原告请求返还该部分履约保证金予以支持。原告主张2010年10月12日案外人蔡光美向被告转账240000元系履约保证金，因蔡光美本人未确认该款项系其代原告向被告支付的履约保证金，对原告的主张不予采信，其请求被告返还该款项不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西部中大建设集团有限责任公司于本案判决生效之日起15日内返还原告柳州欧维姆工程有限公司履约保证金870000元；二、驳回原告柳州欧维姆工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交新证据电话录音四段，证明被上诉人一个姓吕的财务人员与上诉人代理律师梁继叶就蔡光美支付的24万履约保证金的返还问题进行确认的过程。本院当庭组织双方当事人质证，被上诉人质证认为，该录音资料为私下录制，不能确定对方通话人员是谁，对其真实性、合法性均有异议。本院认证意见：该电话录音不能确定对方通话人员身份，其真实性不予确认。经审理，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于工程款结算。双方于2014年1月17日进行中期结算，制作《中期支付证书》及《清单支付报表》，双方代表予以签字确认，并据此作出《中期支付审批表》，确认至本期（13期）末，累计工程进度款为27496840元，扣除相应的质保金、优质优价奖奖励基金后，被上诉人累计支付上诉人工程进度款25847030元。中期结算后，上诉人又进行部分工程施工，并制作第14期（末期）《竣工结算资料》及公函，通过公证邮寄方式送达被上诉人。该期实质为上诉人本项目工程施工的最后一期，完成后上诉人即撤场。上诉人结算第14期工程款为449082元，被上诉人以提供施工资料不全为由不予回复，但被上诉人自行制作的14期审核结算金额为450748元，与上诉人的报量基本相符，并在扣除陈喜祥等施工队的施工款177056元后，余款273692元，应作为上诉人的工程款。二审中，上诉人、被上诉人对此均不持异议，本院予以确认。据此，可以确认上诉人在本项目工程施工的工程款共计27770532元（27496840＋273692）。关于工程扣款。被上诉人提出的应扣款项主要有：1.甲供材料6714908.46元；2.质量保证金1374842元；3.超甲供材料款403953.23元；4.优质优价奖励基金274968元；5.爆破费用分摊770279.82元；5.罚款34800元；6.2014年1月9日以后付款1894960元；7.其他零星材料及付款155042.80元。上述款项中，甲供材料款、质量保证金、爆破费用分摊、优质优价奖励基金已经过双方中期结算支付表及附属清单中确认，并作为实际支付款项予以扣除；对超甲供材料款，双方合同第十二条12.5约定为：“对超额使用的材料产生的费用超支将在核算后在乙方的进度款中予以全额扣除。”依据该约定，对超供材料应在每期核算后在工程进度款中扣除，但被上诉人提供的证据不能证明在前13期的结算及支付的进度款中是否予以扣除，而双方的中期结算（前13期）是对应付和已付（包括扣款）工程款的期中决算，客观反映了上诉人施工工程的总体情况，故应当以该结算依据为准；其后的14期结算属于最后一期，双方对该期工程价款已经确认。现被上诉人根据理论用量和实际用量计算出超供材料403953.23元，并要求在总价款中予以扣除，证据及理由均不充分，本院不予确认。罚款34800元属于2012年处罚款项，双方在中期结算表中没有列入，亦不予确认。2014年1月9日以后付款1894960元，指中期结算后支付的工程款，被上诉人认为其中2011年11月25日一笔76960元是支付给何国的石料款，何国不是上诉人的施工队，且在中期结算之前，不予认可；余款1818000元双方予以确认。其他零星材料及付款155042.80元，被上诉人没有提供充分的证据证实，本院不予确认。除二审确认的上述事实外，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：一、宋雪秋是否应当追加为本案当事人；二、上诉人请求支付工程欠款及逾期付款利息是否有依据；三、蔡光美支付的24万元是否可以确认为代上诉人支付的履约保证金。结合一、二审查明的事实，对以上争议焦点，本院评析如下：关于宋雪秋是否应当追加为本案当事人问题。根据相关法律规定，劳务分包企业必须具备相应的资质等级，宋雪秋作为个人，不具备签订建设工程施工合同的资质，而被上诉人作为本项目工程的总承包企业，对此应属明知，故宋雪秋以欧维姆公司代表人身份与被上诉人签订合同，并具体管理施工工程，其行为后果应由欧维姆公司承受，欧维姆公司根据合同相对性原则向西部中大公司主张权利，符合法律规定。一审据此没有追加宋雪秋参加诉讼，并无不当。关于上诉人请求支付工程欠款及逾期付款利息是否有依据。上诉人施工工程按施工进度共有14期，其中前13期双方通过中期结算已经明确累计工程款为27496840元，第14期工程款二审中双方确认为273692元，故本案上诉人施工总工程款为27770532元。双方存在争议的是工程扣款问题，其中上诉人主张扣除的甲供材料款、质量保证金、爆破费用分摊和优质优价奖励基金，已在双方中期结算中作为实际支付款项予以扣除，双方代表已签字确认。2014年1月9日以后（中期结算后）被上诉人付款1894960元，其中有76960元是2011年11月支付给他人的石料款，且在中期结算之前，本院不予确认；余款1818000元双方予以确认，应从工程款中扣除。被上诉人主张扣除的超甲供材料款、罚款和其他零星材料及付款，经查依据不足，本院不予支持。上述扣款中，上诉人主张返还优质优价奖励基金，理由是按照被上诉人制定的《优质优价奖评比办法》规定，本项目工程要评奖6期，而被上诉人在整个施工过程中只评奖2期，还有4期直至工程交付使用也没有评比；该基金本质上还是合同价款结算部分，为上诉人所有，对奖罚后剩余的款项应当返还上诉人。本院认为，被上诉人扣取1%的工程款作为优质优价奖励基金，按照《优质优价奖评比办法》规定，本项目工程按阶段自2011年第三季度开始至2012年第四季度为止共评奖6期，其中第一期奖金为优质优价奖总额的15%，其余每期为14%，剩余的15%作为交工验收时工程质量达到规定要求的奖励基金。但在实际操作中，被上诉人只进行过2期评奖，其后直至工程验收交付使用再无评奖。对于没有进行评奖的基金，被上诉人没有依据占为己有，应予返还。除去第一、二期用于评奖基金，被上诉人应返还195227.28元（274968×71%）给上诉人。上诉人主张返还质量保证金问题，双方合同约定返还质量保证金的条件为“在本项目业主退回甲方的保证金后14天内与乙方确认，并在扣除有关应扣款项后（如果有），将剩余质量保证金退还给乙方。”而被上诉人与业主约定的质量保修期为五年，至今尚未到期，故返还条件尚未成就，上诉人的该项主张不能成立。上诉人还提出返还被扣除的101140元活动板房费用，因没有证据证实该费用在结算中被扣除，故本院不予支持。综上，上述应付（包括返还）、已付工程款相抵后，被上诉人尚应支付上诉人工程款300729.28元（＋195227.28）。关于逾期付款利息，因双方在最后一期结算中没有达成一致意见，故应从上诉人向一审法院起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。关于蔡光美支付的24万元保证金是否可以确认为代上诉人支付履约保证金问题。蔡光美于2010年10月12日通过中国农业银行账户向被上诉人转款240000元，在银行凭证“附加信息及用途”栏注明为“高速路保证金”，此240000元保证金与上诉人于2010年11月3日汇入被上诉人同一银行账户的870000元共计1110000元，恰为双方合同第五条5.1约定的上诉人应当交纳履约保证金数额。二审中，被上诉人认可蔡光美汇付240000元确为本合同项目履约保证金，并认可被上诉人与蔡光美之间没有任何业务关系，但不认可上诉人具有该款项的请求权主体资格。本院认为，上诉人是被上诉人本合同项目的相对方，交纳履约保证金是其合同约定的义务，蔡光美与被上诉人之间没有业务关系，其个人也没有支付被上诉人履约保证金的法定或约定义务，其汇付给被上诉人的240000元明确为“高速路保证金”，而且是上诉人已交付保证金的差额部分，蔡光美的银行转账凭证客户联也由上诉人持有，据此可以认定，蔡光美汇付的240000元保证金是代上诉人支付，其行为后果应由上诉人承担。上诉人请求被上诉人返还1110000元履约保证金有事实和法律依据，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持武宣县人民法院（2016）桂1323民初295号民事判决书第二项；二、变更武宣县人民法院（2016）桂1323民初295号民事判决书第一项为西部中大建设集团有限责任公司于本案判决生效之日起15日内返还柳州欧维姆工程有限公司履约保证金1110000元；三、西部中大建设集团有限责任公司支付给柳州欧维姆工程有限公司工程款300729.28元及逾期利息（利息计算：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年3月1日起计算付至本案判决确定还款之日止）。一审案件受理费40147元，由柳州欧维姆工程有限公司负担26497元，西部中大建设集团有限责任公司负担13650元；二审案件受理费38260元，由柳州欧维姆工程有限公司负担24485元，西部中大建设集团有限责任公司负担13775元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起20日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确认的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。审判长  潘志斌审判员  马翠柳审判员  田宁芳二〇一七年七月十日书记员  王若琪