浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉桐民初字第3648号
原告：浙江涌孚生物化学科技有限公司。
法定代表人：孙中伟。
委托代理人：徐国强、沈夏青，浙江中锐律师事务所律师。
被告：浙江吉天建设有限公司。
法定代表人：马驰峰。
委托代理人：陈忠华、林昌，浙江圣文律师事务所律师。
原告浙江涌孚生物化学科技有限公司与被告浙江吉天建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月5日受理后，依法由审判员李永华适用简易程序于2015年2月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，后转为普通程序并依法组成合议庭于2015年3月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐国强及被告委托代理人林昌均到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，现已审理终结。
原告诉称：2010年8月31日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》各1份，约定由被告承建原告厂房、综合楼的土建、水电、消防等配套工程，上述合同约定了施工范围、工程期限、工程价款、付款方式、违约责任等内容。2011年11月30日，原、被告双方又签订了《建设工程施工合同之补充协议》（以下简称“补充协议”）一份，约定了工程款支付时间，被告完工并通过竣工验收的时间，并对违约责任作了具体约定。补充协议签订后，原告按约定支付了全部工程款，但被告并未按约于2012年4月30日前完工并通过竣工验收，该工程实际竣工日期为2013年10月8日。
原告认为，合法的合同债权受法律保护。原告已如期完全履行补充协议之合同义务，被告却未能按约竣工验收，构成违约。遂请求：1、判令被告支付违约金150万元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告辩称：1、对建设工程施工合同及其补充协议没有异议。根据合同，涉案工程约定工期300天，以施工许可证为准。实际开工时间为2011年6月21日，计划竣工时间2012年4月21日，结合补充协议已停工三个多月的事实，涉案工程可顺延至2012年7月底，被告于2012年7月10日全部完成，因此不存在工期违约的事实。2、原告诉请工期延误与被告无关，要求被告承担违约金缺乏事实依据。具体意见：被告按约施工，但原告未按期支付工程款，逾期42天，被告享有先履行抗辩权。涉案工程直到2013年9月13日才办理竣工验收手续，系原告及政府部分竣工验收条件及规定变化造成，责任不在被告。涉案工程中，原告将被告承包范围的消防、外墙真石漆、室内装修工程等自行拉出分包，被告承包范围内施工完成后，消防等工程仍在继续施工。规划验收、消防验收直到2013年7月5日、9月1日才办理完成，故竣工验收延误责任在于原告。综上，请求驳回原告诉请。
原告举证、被告质证及本院认证如下：
一、建设工程施工合同、补充协议复印件各1份，证明原、被告双方于2010年8月31日签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》各1份，约定由被告承建原告的厂房、综合楼的土建、水电、消防等配套工程，上述合同均约定了施工范围、工程期限、工程价款、付款方式、违约责任等事实。被告质证意见：对该组证据真实性、关联性、合法性没有异议。对双方约定事实没有异议，但需要说明的是：1、双方在合同协议书第三条约定开工时间以施工许可证为准；2、在合同履行过程中消防工程、外墙真石漆工程由原告另行发包给其他第三人施工，相应责任不应由被告承担；3、双方在签订合同时预见的竣工验收是指土建、水电单位工程完成的竣工验收，独立于消防、环保、规划等专项验收。本院予以确认。
二、《建设工程施工合同之补充协议》1份，证明2011年11月30日原、被告双方又签订《建设工程施工合同之补充协议》1份，双方约定了工程款支付的时间，被告完成竣工验收的时间为2012年4月30日，被告工期延误的违约责任为向原告支付每日5000元的违约金等事实。被告质证意见：对该组证据真实性、关联性、合法性没有异议。对双方约定事实没有异议，但需要说明的是：1、在原告按期支付工程款前提下，被告承诺在2012年4月30日前完工并通过竣工验收。2、同时在协议书第三条中明确因恶劣天气等不可抗力影响施工进度、原告原因而不能竣工验收的，则与被告也是没有关联的。3、协议书第二条约定原告在11月底前支付被告工程款80万元，被告在收到款项后次日复工。4、原告应在2011年12月31日前向被告支付工程款100万元；在2012年1月18日前支付工程款60万元。5、签订协议时原告告知其已自行支付本工程钢材款140万元，让被告确认钢筋视为甲供材料，在竣工结算时予以扣除。6、原告补偿被告因该工程停工损失30万元。本院予以确认。
三、工程竣工验收记录、房屋建筑工程竣工验收报告各1份（复印自桐乡市城建档案馆），证明工程实际竣工日期为2013年10月8日。被告质证意见：对该组证据形式真实性没有异议。但对原告证明目的有异议。2013年10月8日是建筑主管部门要求办理形式上的竣工验收时间。从原告提供的室内排水系统、卫生器具安装、建筑电气分部工程验收记录反映，被告施工范围的工程内容在2012年7月10日已经完工。此后是因原告分包施工消防、外墙真石漆、室外附属等工程施工，2012年后建设主管对竣工验收办法做出了变更，由原先土建、安装单位工程单独办理竣工验收，后进行消防、环保、规划等专项验收，变更为消防、环保、规划等专项验收通过后才能办理工程项目的竣工验收，涉案工程直到2013年9月份才组织竣工验收，主要是因为消防、环保、规划验收延误造成的，故相应责任不应由被告负担。本院对该证据予以确认，但不能证明被告完工日期在2013年10月8日，具体时间结合其他证据综合认定。
四、工程款支付情况备案表1份（复印自桐乡市城建档案馆），证明原告已经按合同约定支付全部工程款。被告质证意见：对该组证据形式真实性没有异议，但对原告证明目的有异议。1、该证据是因原告办理竣工验收备案，被告配合出具的，并非是双方合同履行的真实情况。2、该证据形式上也仅能体现被告出具证明时原告工程款按照合同约定比例支付，而不是原告已付清全部工程款，该证据也不能证明在合同履行过程中原告已经按照合同及补充协议约定按约支付工程款。实际上本工程双方尚未完成结算，原告也仅支付被告工程款405万元（包含2011年11月30日补充协议签订以前85万元，此后付320万元），目前尚拖欠被告工程款二三百万元。本院对原告已支付被告工程款405万元予以确认。
被告举证、原告质证及本院认证如下：
一、2011年6月21日建设工程施工许可证1份，证明根据施工合同协议书第三条开工日期以施工许可证为准，本工程取得施工许可证时间为2011年6月21日，应作为工期起算点，故涉案工程计划竣工时间为2012年4月21日。加上双方2011年11月30日建设工程施工合同之补充协议第一条明确签订补充协议前已停工三个月，故本工程工期应顺延至2012年7月底。原告质证意见：对证据的三性均没有异议，对所要证明的待证事实有异议。按照合同约定，开工日期以施工许可证为准，这原告没有异议，但是后来发生的争议以2011年11月30日建设施工合同之补充协议的方式对合同履行的重大事项，包括工期、付款进行了约定，故该施工许可证的时间不能作为起算时间，所以对是否逾期竣工没有联系。本院对施工许可证真实性予以认定，但原告何时完工结合其他证据综合认定。
二、主体结构中间验收记录、混凝土结构分部工程验收记录、砌体结构分部工程验收记录各1份，证明本工程2012年1月16日通过主体结构中间验收，被告在2012年1月18日前完成主体工程的事实，体现被告按照2011年11月30日补充协议约定工期要求完成施工的事实。原告质证意见：对证据的三性没有异议，对原告的证明目的有异议，该证据只能证明被告方在2012年1月16日对中间验收的记录，不能证明原告主张的以及被告答辩、抗辩中所提到的竣工验收的时间，主体结构按计划完工与全部工程通过竣工验收全部完工是不能等同的概念。本院对被告于2012年1月16日完成主体结构中间验收的事实予以确认。
三、建筑装饰装修分部工程验收记录、地面分部工程验收记录、抹灰分部工程验收记录、门窗分部工程验收记录、饰面砖分部工程验收记录、涂饰分部工程验收记录、细部分部工程验收记录、建筑屋面分部工程验收记录、卷材防水屋面分部工程验收记录、刚性防水屋面分部工程验收记录、建筑电气分部工程验收记录各1份，证明被告承包范围内的所有工程内容在2012年7月10日已完工并通过原告及设计单位验收合格的事实，涉案工程直到2013年9月办理竣工验收的责任不在于被告。原告质证意见：对证据的合法性、真实性没有异议，对关联性以及被告的证明目的有异议，该证据与刚才提起的中间验收一样，是部分工程的验收记录，不能证明全部工程已经通过验收。而且这些资料也是不完整的验收记录。被告承包的范围包括土建等全部工程，这些子工程只是部分的验收，根本不能证明工程完工验收的事实。上述证据能证明部分工程于2012年7月10日前验收合格，至于是否能够证明被告已完工的事实，结合其他证据予以综合认定。
四、2012年度施工日记（由被告公司项目部施工员记录的），证明被告承包范围内工程在2012年7月已完工的事实，该施工日记真实反映了施工情况，进一步证明原告已在2012年7月完成施工任务，涉案工程直到2013年9月办理竣工验收的责任不在于被告。原告质证意见：对证据的真实性有异议，该组证据是被告方内部自行书写的内容，其真实性完全可以由被告方依据自行的需要事后补充或者事后的伪造。而且从证据的内容来看，只是简要记载了日期和相关施工活动的记载，对工程具体的施工结果、施工的质量、是否完成、是否经过验收均不能证明。只是从时间上最后几页是2012年7月6日。该组证据的内容都不能证明被告举证时说明的相关工程已经在2012年7月完成施工任务的待证事实。本院认为，该证据系被告公司员工自行记载，可结合其他证据综合认定。
五、桐乡市公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证、2013年9月1日证明各1份，证明原告分包的消防工程完成后，直到2013年3月14日才向消防大队申请涉案工程竣工验收消防备案，2013年9月1日原告出具证明涉案工程消防已被确定为抽查对象，验收结果为合格。消防验收延迟是导致办理工程竣工验收延误的重要原因之一，该责任应原告承担。原告质证意见：对证据的合法性、真实性没有异议，对关联性以及证明目的有异议，消防验收仅仅是在消防工程以及主要的主体工程完工后就可以先申请备案，这个备案的申请与本案争议的被告是否已经全部完成合同约定承包范围内的工程是没有直接的联系，比如说在承包范围中有水电、配套工程、主体结构外墙的装饰等等。即使原告方向公安消防大队提交备案申请与被告主张的全部完工的待证事实没有任何的关联。消防水池是明确属于被告方的承建范围，但是在中间进行抽查，抽查了以后当初是没有完工，后来在申请以后继续施工才得以完成。本院认为，该证据能够证明消防验收备案时间。
六、浙江省建设工程规划核实确认书1份，证明涉案工程原告直到2013年7月5日才办理好工程规划验收手续，规划验收完成是办理竣工验收前提条件，规划验收延误也是造成涉案工程直到2013年9月办理竣工验收的重要原因，故竣工验收延误的责任不在于被告，责任应由原告承担。原告质证意见：对证据的合法性、真实性没有异议，对关联性有异议，被告说明的直到2013年7月5日才办理该份规划核实确认书属实，但是本案所涉的工程被告直至2013年9月才提交竣工验收，2013年10月才正式完工，原告方在被告工程完工之前办妥该份规划确认书，并不会影响到工程的竣工验收，所谓的工程的规划验收延误是造成2013年9月才办理竣工验收的责任在于原告方的说法与事实不符。本院对工程规划验收时间予以确认。
七、工程档案预验收确认意见书1份，证明涉案工程在原告消防验收、规划验收通过后，2013年9月13日桐乡市城建档案馆办理了工程档案预验收，据此涉案工程才能办理竣工验收，因此涉案工程直到2013年9月16日原告才组织竣工验收，工程竣工验收延误责任不在于被告，工期延误责任在于原告。原告质证意见：对证据的合法性、真实性没有异议，因为被告方的逾期竣工直至2013年9月16日才组织竣工验收，这个责任在于被告方的竣工、完工时间，该证据不能体现是谁的原因。本院对工程档案预验收的时间予以确认。
八、付款凭证10笔，证明1、在2011年11月30日双方签订补充协议后原告通过朱伟国、孙建奎分10次向被告支付工程款320万元的事实；2、原告在2011年12月5日支付80万元，较协议约定迟延5天，工程延期复工5天；根据协议约定原告应在2011年12月31日前支付100万元，但直到2012年1月9日才付清，逾期付款9天；根据协议原告应在2012年1月18日前支付60万元，但直到2012年2月29日才付清，逾期付款42天；3、根据协议第三条规定原告按期付款是被告承诺2012年4月30日前完工的前提，但原告未能按约定支付，属于根本违约，被告享有先履行抗辩权，因原告未按约付款造成工期延误与被告无关。因此2012年7月10日前工期延误责任应由原告承担责任。原告质证意见：对证明付款事实和付款时间没有异议，但是有两个问题需要说明：被告方提交的证据中都是收账通知，这与原告的付款时间有一、二天的时间差，因为都是通过银行转账；依据双方在2011年11月30日补充协议的对履行期的约定里面，除了附期限外都是附条件的约定，很多笔付款的时候实际上合同约定的附条件没有成就，比如在合同第三条，在2011年12月31日付款约定的履行期，后面有一个附条件。因此被告举证在对证明目的的说明当中仅仅提到了机械的理解了双方在补充协议中所提到的付款的履行期，这个履行期的届满有附条件的成就才是付款的前提，有部分是逾期了一、二天是事实，但是很多时候都是附条件没有成就。本院认为，原告质证认为付款时间有出入及相关条件未成就但没有提供相应证据，故本院对付款的时间及逾期的事实予以确认。
九、钢材商稳长公司民事起诉状、（2013）松民二（商）初字第2411号民事判决书、（2014）沪一中民四（商）终字第372号民事判决书、被告民事起诉状、案件受理通知书各1份，证明1、双方于2011年11月30日签订补充协议第五条约定，原告告知其已支付涉案工程钢材款140万元，要求被告确认涉案工程刚才为甲供材料，但实际上原告并未支付钢材款，事后原告也未支付，最终涉案工程钢材供应商上海稳长实业有限公司通过法院诉讼，被告支付涉案工程甲供钢材款本金及利息150多万元，体现了原告逾期付款违约行为，也体现了原告欺诈恶意行为和有违诚信原则；2、因原告未支付钢材款，造成被告垫付钢材款的事实，被告在2014年3月2日就原告向贵院提起诉讼（案号2014嘉桐民初字第662号），目前该案尚在审理之中。原告质证认为：对证据的合法性、真实性没有异议，对关联性以及被告陈述的待证事实有异议，该组证据所涉及到的多份判决书是基于案外与原、被告之间基于买卖合同项下的民事诉讼，就民事诉讼的诉请与事实在这些案件中本案被告是主债务人，本案原告在这些案件中是保证人，所涉的诉讼都已经生效，原告已经履行相关的项下的承担连带责任的判决义务，该组证据与本案的基本事实没有联系，所谓原告方恶意欺诈，有违诚信从这些判决无法得出。本院对民事判决书及其内容予以确认，至于能够证明待证事实，结合其他证据综合认定。
十、2014年2月28日原告《关于协商确定工程款决算价格和办妥第三方评估手续的催告函》、2014年3月7日被告《浙江涌孚生物化学科技有限公司厂房、综合楼工程结算报告》及邮政快递详情单，证明1、涉案工程完工后提交结算，原告故意拖延结算，直到2014年2月仍未委托审计，2014年2月28日原告仍以发函告知协商确定价款或者委托第三方办理评估手续的方式故意拖延结算；2、被告在收函后，回函明确可以按照单价1000元每平方米进行结算商定，但原告却又不予答复处理，这也体现原告2014年2月函件是其故意拖延结算的一个手段，并非真心要结算的事实。原告质证意见：对该证据的合法性、真实性都没有异议，对关联性有异议，双方对工程款委托第三方进行决算，这个证据是原告方依据约定在被告方没有即使办理决算的前提下，我们向被告方发出一个要求按照合同的约定如何来确定工程款或者直接办理第三方评估的通知，后面是被告方的回复，但是双方这样通过函件来往之外，双方对决算报告没有达成一致意见，原告方多次通知被告方按照补充协议的约定指定评估结构来进行决算，但是最终没有确定第三方评估的手续。所以原告方认为该组证据只能证明双方在本案争议项下的工程款的纠纷，与本案争议的原告诉请基于被告逾期完工的请求是没有关联的。本院认为，该组证据与本案诉争违约事实没有关联性，故不予确认。
结合以上证据及原、被告的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
原、被告于2010年8月31日签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》各1份，约定被告承建原告厂房、综合楼的土建、水电、消防等配套工程，并约定了施工范围、工程期限、工程价款、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，被告于2010年12月15日正式开工，后因多种原因停工。
2011年11月30日，原、被告再次签订了《建设工程施工合同之补充协议》1份，载明：鉴于1、涉案工程第三层已完工，尚未结顶，已停工三个多月；2、双方均认可已付工程款85万元；3、双方愿意搁置争议，尽早复工。补充条款约定：一、原告在7月25日确认欠付工程480万元及9月6日陈茂宗与何国森所签协议书确认已支付3053422元的两份确认书均无效；二、原告于11月底支付被告80万元，被告收到款项后次日复工；三、甲方按约支付的前提下，乙方承诺在2012年4月30日前完工并通过竣工验收。因恶劣天气等不可抗力影响施工进度的可顺延。1、在2011年12月31日前被告完成主体工程结顶的前提下，原告支付100万元；2、原告承诺在2012年1月18日在主体工程完工前提下，支付工程款60万元；3、余款在通过竣工验收且待评估报告出台后2个月内支付至95%；4、余下5%作为保证金，评估报告出台后1年内付清；四、被告确定何国森为本工程项目经理；五、原、被告约定工程竣工验收通过后7个工作日内提交双方指定评估机构，按合同确定之计价规则进行竣工决算（被告确认原告已自行支付钢筋款140万元，故钢筋视为甲供材料，评估时予以同额扣除）；六、违约责任：工程开工后，原告逾期付款，应按实际逾期天数向被告支付违约金每日5000元；被告工期延误亦按每日支付违约金5000元；七、特别约定：1、原告自愿支付被告停工损失30万元；2、原告代被告支付本工程材料款的，结算时同额扣除。
原告分别于2011年12月5日向被告支付工程款80万元，于2011年12月28日支付工程款20万元，于2012年1月9日支付工程款80万元，于2012年1月17日支付工程款20万元，于2012年1月18日支付工程款10万元，于2012年1月19日支付工程款5万元，于2012年2月29日支付工程款25万元，于2012年5月31日支付工程款50万元，于2012年8月31日支付工程款10万元，于2013年1月31日支付工程款20万元。
2012年1月16日，涉案工程主体结构中间验收合格。
2012年7月10日，建筑装饰装修分部、地面子分部、抹灰子分部、门窗子分部饰面板子分部、建筑屋面分部、卷材防水屋面子分部、刚性防水屋面子分部、建筑电气分部、室内排水系统子分部、卫生器具安装子分部、建筑电气等工程验收合格。
2013年3月14日，桐乡市公安消防大队向原告出具建设工程竣工验收备案凭证。
2013年7月5日，桐乡市住房和城乡规划建设局出具浙江省建设工程规划核实确认书1份，载明本建设工程已具备竣工规划确认条件。
2013年9月13日，桐乡市城建档案管理处出具工程档案预验收确认意见书1份，载明该建设工程档案基本符合有关标准、文件规定，验收合格。
2013年10月8日出具的房屋建筑工程竣工验收报告载明：竣工验收日期为2013年9月16日，竣工日期为2013年10月8日。
本院认为，结合案件实际，本案的争议焦点在于被告是否逾期竣工及逾期竣工违约金如何承担的问题。
关于争点一。从现有证据来看，原、被告于2011年11月30日签订的补充协议对竣工时间及违约责任作了重新约定，应以该补充协议为准。按照约定，原告应在11月底前支付被告工程款80万元，但实际支付时间为2011年12月5日，逾期5天。原告应在2011年12月31日前在被告完成主体工程结顶前提下支付工程款100万元，但原告直到1月9日才支付完成，且其未举证证明该工程在2011年12月31日前未完成，故应视为逾期，逾期9天。原告应在2012年1月18日之前在被告主体工程完工前提下支付60万元，但直到2012年2月29日才支付完成，而主体工程已于2012年1月16日验收合格，故逾期42天。故该工程实际可顺延至2012年6月25日（2012年4月30日往后顺延56天）。根据庭审，原告陈述消防、外墙真石漆等另行分包给其他单位施工，且未举证该部分工程已完工。另，被告承包的大部分工程已在2012年7月10日完成并通过验收。故，原告主张应按照实际竣工时间来计算违约金的请求，没有事实及法律依据，本院不予采信。结合以上论证，被告实际延误工期应确定为15天为宜。
关于争点二。按照合同约定，工期延误应按实际逾期天数向原告支付违约金每日5000元。被告违约金过高，结合本案实际，本院酌定每日3000元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江吉天建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江涌孚生物化学科技有限公司逾期竣工违约金45000元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18300元，由原告负担17751元；被告负担549元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 李永华
代理审判员 胡立恒
人民陪审员 谢晓音
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈嫒萍