湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终827号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡世喜，男，1969年9月17日出生，汉族，住松滋市。上诉人（原审被告）：万喜俊，女，1983年9月7日出生，汉族，住松滋市。两上诉人共同的委托诉讼代理人：王宏兵，男，汉族，系胡世喜弟弟，住上海市闽行区莘中路15弄62号601室。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨家锦，男，1974年9月14日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：邹磊，湖北盛华律师事务所律师。上诉人胡世喜、万喜俊因与被上诉人杨家锦民间借贷纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡世喜、万喜俊共同的诉讼代理人王宏兵、被上诉人杨家锦的诉讼代理人邹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡世喜、万喜俊上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1、被上诉人并未向上诉人交付借款，而是将资金交付给案外人杨某，上诉人与杨某并不相识，也没有委托杨某收款。一审认定被上诉人将借款交付给杨某即完成了借款的交付义务属认定事实错误；2、杨家锦提交的“借款借据”在借款利率一栏存在涂改痕迹，将年利率由48%涂改为24%，因年利率48%的约定违反法律规定，故该借款合同为非法合同，一审判决胡世喜按年利率24%支付利息错误。被上诉人杨家锦辩称，一审认定事实清楚，被上诉人一审提交的借款合同、房屋抵押借款合同、借款借据、转款凭证、房屋他项权证以及饶华、杨某、蔡金平、张某的证言形成了完整的证据链，能够证明上诉人胡世喜实际上获得了288000元借款的事实。上诉人提出反诉主张撤销抵押权，没有法律和事实依据。杨家锦向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即偿还借款30万元并承担从2014年11月20日起至2015年6月26日止的利息43200元；2、判令被告承担从2015年6月27日起至清偿之日止按照月利率20‰计算的利息和按照每日300元标准计算的违约金；3、判令原告有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，不足部分由被告继续清偿。胡世喜向一审法院提起反诉请求：判令取消新江口镇江南新村的房屋产权号为新江口镇字第××号的房屋抵押。一审法院认定事实：2014年6月27日，原告杨家锦与被告胡世喜签订借款合同，约定原告杨家锦借给被告胡世喜30万元，借款期限自2014年6月27日起至2015年6月26日，借款月利率为20‰；借款汇入被告胡世喜的建行62×××02账户；如被告未能按期还款，除支付正常利息外，每日还应当按已到期未归还金额的1‰向原告支付违约金；担保人为刘成静；并立下借款借据一张。同日，原告杨家锦与被告胡世喜、被告万喜俊签订房屋抵押借款合同，被告胡世喜、被告万喜俊自愿将其所有的松滋市房权证新江口镇字第××号房屋作为借款30万元的抵押；并于2014年7月3日办理了松滋市房他证新江口镇字第××号抵押登记。后被告胡世喜将借款汇入账户变更为工行62×××74、户名为杨某，原告杨家锦的雇员蔡金平将账户变更事宜批注在借款借据的左下角，并记下“此单7月1日汇款，利息已扣，比例：0．4”。2014年7月1日，原告杨家锦指示饶华向户名为杨某工行62×××74账户分两次汇款28﹒8万元。被告支付利息至2014年11月19日，借款本金及后期利息至今未付。一审同时查明，被告胡世喜与被告万喜俊于2010年5月19日登记结婚。一审法院认为，被告胡世喜与原告杨家锦签订了借款合同，立下了借据，原告杨家锦按被告胡世喜的指示交付了借款，双方形成合法的民间借贷法律关系；被告胡世喜、被告万喜俊与原告杨家锦签订了房屋抵押借款合同，并办理了抵押登记，双方形成合法的抵押法律关系，且抵押合同已生效，现原告要求被告返还借款本金及利息，并要求实现抵押权的诉请合法有效，应予以支持。关于原告要求被告返还借款30万元的诉请，因原告只提交了向被告胡世喜提供借款28﹒8万元的证据，故在本案中认定借款本金为28﹒8万元；关于原告要求被告按月利率20‰计算的利息和按照每日300元标准计算的违约金的诉请，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，确定被告按年利率24%标准计算利息为宜。此笔借款发生于二被告婚姻存续期间，应当按夫妻共同债务处理，故应由二被告共同偿还。对于被告的反诉请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：1、被告胡世喜、被告万喜俊于本判决生效后七日内返还原告杨家锦借款28﹒8万元，并从2014年11月20日起至本判决确定履行期间止按年利率24%的标准支付利息；2、原告杨家锦对被告胡世喜、被告万喜俊所有的松滋市房权证新江口镇字第××号房屋享有抵押权，若被告胡世喜、被告万喜俊不履行本判决第一项还款义务，原告杨家锦有权以该抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；3、驳回反诉原告胡世喜的诉讼请求。本院二审期间，上诉人胡世喜申请本院对张某进行询问，本院于2016年9月8日向尚在服刑中的张某进行了调查。上诉人质证认为该笔录是真实的，一审对张某的调查不真实。被上诉人质证认为应以一审对张某的调查笔录记载为准。上诉人胡世喜同时申请对借款合同中“胡世喜”签名、指印以及借款合同正反两页的打印时间进行鉴定。经本院委托湖北军安司法鉴定中心鉴定，借款合同中“胡世喜”签名为本人所写，指印不具备鉴定条件。上诉人质证认为该鉴定没有对借款合同的打印时间进行鉴定，与鉴定申请不符。被上诉人对鉴定结论无异议。在二审的第二次开庭时，上诉人申请证人张某出庭作证，张某对一、二审法院向其调查询问所形成的笔录的真实性均不认可，且当庭表示不认识被上诉人杨家锦。上诉人在第二次开庭期间还提交了证人杨某的书面证言，该证言的主要内容为杨某未将借款交给胡世喜，上诉人同时提交了杨某护照的复印件以及王宏兵与杨某的视频通话记录，拟证明杨某人在国外，属于有正当理由不能到庭。被上诉人质证认为杨某的书面证明是复印件，不是原件，不真实。被上诉人在二审中提交对杨某的调查笔录一份，拟证明杨某将银行卡交给了张某，上诉人质证认为不是新证据。对于双方二审中有争议的证据，本院认证如下：张某当庭陈述的证言与先前一、二审法院对其的调查笔录内容明显矛盾，且张某系上诉人胡世喜妹夫，故对张某当庭陈述不予采信。杨某的证明，其主要内容是收到借款没有交给胡世喜而是给了刘浪，其不清楚杨家锦与胡世喜之间的借款关系，并未涉及到是否将银行卡交给张某使用，故采信该证明不能达到推翻杨某一审陈述的证明目的。对于被上诉人提交的对杨某的调查笔录，与杨某在一审时的陈述一致，予以采信。湖北军安司法鉴定中心的鉴定结论，能够证明借款合同是胡世喜本人签字，上诉人认为没有鉴定借款合同打印墨迹的形成时间，有可能存在借款合同两页纸打印时间不一致、借款合同被变造的可能。因该借款合同为A4纸正反打印，仅一页，客观上不存在将借款合同前半页替换的可能性，而胡世喜作为具有完全民事行为能力的自然人，亦不可能在仅打印了一半的合同上签字，故该合同实际上不存在变造的空间，即使鉴定事项有所遗漏，也不影响对借款合同真实性的认定。综上，二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人杨家锦是否履行了交付借款的义务。根据查明的案件事实，上诉人胡世喜与被上诉人杨家锦签订借款合同后，被上诉人杨家锦委托案外人饶华将28.8万元借款通过银行转账的方式支付到案外人杨某的卡上。现上诉人胡世喜认为杨某收到的该笔28.8万元的资金与其无关，不是胡世喜的借款。然而张某在一审法院向其调查时，明确表示是其给饶华打的电话，要求将借款打到杨某的银行卡上，且该情况胡世喜知情，杨某亦在一审庭审中称将银行卡借给张某使用。两人的证言能够相互吻合，具有较高的证明力。由此可见，胡世喜与杨家锦签订借款合同并办理了借款借据后，通过张某通知资金出借方的饶华，要求将借款支付到杨某的卡上，饶华将28.8万元转账支付至杨某的银行卡即完成了借款的交付义务，至于上诉人胡世喜是否实际占有、使用该资金，并不影响该交付行为的法律效力。故其仅仅以没有占有、使用该资金为由主张借款没有交付的上诉理由不能成立。况且涉案借款由上诉人胡世喜、万喜俊以共有的房屋设定抵押，借款合同签订后，若按胡世喜的陈述，因股票、黄金市场行情发生变化，不再需要借款，就应当及时解除借款合同并注销他项权证，然而胡世喜直至被杨家锦起诉至人民法院前，都没有向杨家锦就解除借款合同及注销他项权证进行沟通，亦不合常理。故综合上述分析，应认定涉案借款已实际交付。关于一审判决按年利率24%支付利息是否有误的问题，双方签订的借款合同载明借款利率为月利率20‰，一审判决按照年利率24%计算利息符合借款合同的约定。上诉人主张借款借据上载明的利率有涂改痕迹，将利率由40‰涂改为20‰,应属无效合同，不应再计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，即便杨家锦将借款借据上的利息由40‰涂改为20‰，也不会产生借款合同全部无效的法律后果，上诉人仍然应当按年利率24%承担借款利息。综上，胡世喜、万喜俊的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由上诉人胡世喜、万喜俊共同负担。本判决为终审判决。审判长  范昌文审判员  王同军审判员  曾凡玉二〇一七年六月二十日书记员  黄 芳