河南省镇平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1324刑初255号
公诉机关河南省镇平县人民检察院。
被告人魏某某，男，1962年9月15日出生，汉族，中共党员，2005年8月至案发。2015年5月4日因涉嫌犯贪污罪被镇平县人民检察院取保候审，2015年5月21日经本院决定逮捕，同日被镇平县公安局执行逮捕。2016年6月23日，经本院决定取保候审，现在家。
被告人魏某某贪污一案，由镇平县人民检察院以镇检刑诉（2015）159号起诉书于2015年5月21日向本院提起公诉。本院于2015年8月13日作出（2015）镇刑初字第195号刑事判决。魏某某不服，提起上诉。南阳市中级人民法院于2016年5月13日作出（2015）南刑三终字第00081号刑事裁定书：一、撤销河南省镇平县人民法（2015）镇刑初字第195号刑事判决；二、发回河南省镇平县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院指派检察员蔡兆卿出庭支持公诉。被告人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇平县人民检察院指控：
1、2011年1月份，被告人魏某某伙同梁卓、王中新（二人另案处理）利用职务便利，在镇平县玉都街道办事处辖区内实施2011年度荒山造林工作中，将上级拨付玉都街道办事处的长江防护林建设补助资金、退耕还林工程配套荒山荒地造林补助资金中的123500元非法据为已有。其中魏某某分得32500元。
2、2012年1月份，被告人魏某某利用职务便利伙同梁卓、王中新，在镇平县玉都街道办事处辖区内实施2011年度荒山造林工作中，将上级拨付玉都街道办事处的长江防护林建设补助资金、退耕还林工程配套荒山荒地造林补助资金中的106900元非法据为已有。其中魏某某分得33200元。
3、2013年3月份，被告人魏某某利用职务便利伙同梁卓，在镇平县玉都街道办事处辖区内实施2012年度荒山造林工作中，将上级拨付玉都街道办事处的长江防护林建设补助资金、林业生态县建设以奖代补资金中的164000元非法据为已有。其中魏某某分得82000元。
在2013年度玉都街道办事处的部分植树造林过程中，被告人魏某某垫支费用共计54500元。
2015年5月3日，被告人魏某某主动投案，如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关指控上述事实，向法庭提供有被告人及同案犯的供述和辩解，证人证言，身份证明，任职证明，记账凭证等书证。据此认为，被告人魏某某作为国家工作人员，利用担任镇平县玉都街道办事处副主任的职务便利，在实施2011、2012年度镇平县荒山造林过程中，伙同他人将上级拨付的长江防护林建设补助资金、退耕还林工程配套荒山荒地造林补助资金、生态省建设以奖代补资金共计394400元非法据为已有，扣除垫支费用后，魏某某实际分得93200元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。上述犯罪系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。请依法判处。
被告人魏某某对指控自己参与造林的事实及所分得的数额不持异议，认罪。但认为自己是执行上级的指示，应林业局的要求，为完成造林任务，不是为谋取利益，所得的利润是根据个人与林业局签订的协议而取得的劳动报酬，没有利用职务便利谋取不当利益。
经审理查明：
1、2011年1月份，被告人魏某某伙同梁卓、王中新（二人另案处理）利用职务便利，在镇平县玉都街道办事处辖区内实施2011年度荒山造林工作中，将上级拨付玉都街道办事处的长江防护林建设补助资金、退耕还林工程配套荒山荒地造林补助资金中的123500元非法据为已有。其中魏某某分得32500元。
2、2012年1月份，被告人魏某某利用职务便利伙同梁卓、王中新，在镇平县玉都街道办事处辖区内实施2011年度荒山造林工作中，将上级拨付玉都街道办事处的长江防护林建设补助资金、退耕还林工程配套荒山荒地造林补助资金中的106900元非法据为已有。其中魏某某分得33200元。
3、2013年3月份，被告人魏某某利用职务便利伙同梁卓，在镇平县玉都街道办事处辖区内实施2012年度荒山造林工作中，将上级拨付玉都街道办事处的长江防护林建设补助资金、林业生态县建设以奖代补资金中的164000元非法据为已有。其中魏某某分得82000元。
在2013年度玉都街道办事处的部分植树造林过程中，被告人魏某某垫支费用共计54500元。2013年8月19日，魏某某向镇平县纪委退款153700元。
2015年5月3日，被告人魏某某主动投案，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有被告人及同案犯的供述与辩解，造林所在村、被告所在单位、林业局党委、镇平县绿化公司、林业局验收人员的证言，垫资证据、身份证明、合同书、省、市、县造林文件、发破案报告、纪委退款凭证等证据在案佐证。证据经当庭举证质证，证据之间能够相互印证，被告人无异议，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。
本院认为：被告人魏某某作为国家工作人员，利用担任镇平县玉都街道办事处副主任的职务便利，在实施2011、2012年度镇平县荒山造林过程中，伙同他人将上级拨付的长江防护林建设补助资金、退耕还林工程配套荒山荒地造林补助资金、生态省建设以奖代补资金共计394400元非法据为已有，扣除垫支费用后，魏某某实际分得93200元。其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人魏某某对指控自己参与造林的事实及所分得的数额不持异议，但认为自己是执行上级的指示，应林业局的要求，为完成造林任务，不是为谋取利益，所得的利润是根据个人与林业局签订的协议而取得的报酬，没有利用职务便利谋取不当利益。经查，被告人魏某某作为主管玉都街道办事处林业工作的副主任，参加每年镇平县的林业大会，对造林政策应当是熟知的，且魏某某与镇平县林业局的造林合同系魏某某以镇平县玉都街道办事处的名义签订，而其与同案犯梁卓、王中新预谋后，违背造林主体的规定，利用其职务便利对造林所在的村干部谎称系上级下达造林任务，隐瞒造林有补助的事实，而谋取利益。故其辩解与同案犯供述、证人徐某、袁某等人证言、相关书证不符，不予采纳；魏某某主动到案，如实供述自己犯罪事实是自首，依法可从轻处罚；被告人真诚认罪、悔罪并积极退出全部赃款，可酌定从轻处罚。案件事实发生在刑法修正之前，适用从旧兼从轻原则。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人魏某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币20万元。（罚金已缴纳）
缓刑考验期限，从判决书确定之日起计算
追缴被告人魏某某违法所得人民币93200元，上缴国库（已缴纳）。
审判长 刘 伟
审判员 常 亮
审判员 张国权
二〇一六年六月三十日
书记员 李 教
量刑因素：
不能按新法并处罚金，符合从旧兼从轻原则
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首和坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的。可以免除处罚。
第九十一条【公共财产的范围】本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（2002年6月6日）
（四）共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定
刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻或者免除处罚。