辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终11821号
上诉人(原审被告)：关凯，男，1978年6月25日出生，满族，住沈阳市大东区白塔路**号3-4-1。
委托诉讼代理人：曲德刚，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李一帆，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：辽宁田鑫雨投资有限公司，住所地：沈阳市大东区大北关街75号。
法定代表人：邱吉星。
被上诉人（原审原告）：徐洪贵，男，1950年8月27日出生，汉族，住沈阳市大东区善邻路仁义巷**号10。
委托诉讼代理人：洪尚斌，辽宁元直律师事务所律师
原审第三人：胡奇峰，男，1963年1月8日出生，汉族，住沈阳市和平区北七马路**号1-4-1。
上诉人关凯、辽宁田鑫雨投资有限公司（以下简称田鑫雨公司）因与被上诉人徐洪贵、原审第三人胡奇峰抵押合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人关凯委托诉讼代理人曲德刚、被上诉人徐洪贵委托诉讼代理人洪尚斌、原审第三人胡奇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
关凯上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为上诉人与被上诉人成立借款关系，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为涉案房屋抵押在上诉人名下是因为田鑫雨公司与上诉人存在贷款关系，而田鑫雨公司又与被上诉人徐洪贵存在借款关系，据此认为关凯与徐洪贵并无借款关系，认定是错误的。上诉人与被上诉人徐洪贵于2015年6月11日在房地产大厦签订了借款合同、房地产抵押合同及房屋抵押权登记申请书，双方约定上诉人关凯向被上诉人徐洪贵出借借款75万元，借款期限为2015年6月11日至2017年6月10日，上诉人与被上诉人徐洪贵分别在《借款合同》、《抵押合同》、《房屋抵押权登记申请书》这三份文件上签字并按手印。以上，可以证明上诉人与�上诉人对于借款关系已经形成了合意，双方的借款合同是真实有效的。上诉人在被上诉人徐洪贵的授意下，于2015年6月12日向邱吉星的账户上转账75万元。综上，双方借款事实已经真实存在，形成了合法有效的借贷关系。二、在徐洪贵房产证上先后分别记载着四笔抵押借款登记：其中抵押给权利人宋炎的设定日期为2013年6月6日，约定期限2016年6月5日，约定价值为75万元；其中抵押给权利人关凯，设定日期为2015年6月11日，约定期限2017年6月10日，约定价值为价值75万元。然而，一审法院对涉及此处的关键性事实选择性忽略，仅仅根据“第三人胡奇峰及其亲属陆续向田鑫雨公司法人邱吉星通过银行进行还款，截止到2016年6月2日，第三人胡奇峰将本息全部还清”，就认定被上诉人徐洪贵还清了上诉人的借款，就让上诉人配合办理注销登记。这样两笔借款，一笔能如何还清？原审法院如此的张冠李戴，且对于完整的证据链条视而不见，不仅严重的损害了上诉人的利益，更有损司法公正。综上，被上诉人徐洪贵向上诉人借款并受到款项的过程已经非常清晰，被上诉人尚欠上诉人的借款也还未偿还，因此，上诉人无需配合办理抵押注销登记。二、一审判决适用法律错误，原审法院认定为从合同成立不能推断主合同成立，属于适用法律错误，本案中上诉人与被上诉人徐洪贵双方之间签订了借款合同、抵押合同，且均已签字，按手印，更重要的是被上诉人收到了75万元的借款，由此可见，双方之间成立借款关系的意思表示真实，应适用《合同法》的规定：依法成立的合同自成立时生效，受法律保护。综上，上诉人与被上诉人徐洪贵双方成立合法有效的债务关系，且至今被上诉人并未偿还75万元的借款和本金，因此，上诉人根本无需配合被上诉人徐洪贵办理房屋抵押登记注销手续，更无需返还房产证和契证。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
田鑫雨公司上诉请求：1.撤销大东区人民法院（2016）辽0104民初字第6561号民事判决书；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人并非与辽宁田鑫雨投资有限公司存在借贷法律关系，而是与被上诉人关凯存在借款事实，我公司只是代为实际借款人（关凯）寻找合适的贷款人（徐洪贵、胡奇峰），作为投资公司只对借、贷双方起到居间服务作用，故我公司不应作为本案的主体承担责任；二、被上诉人迟延履行还款义务，尚欠利息及违约金，经多次催促仍迟迟不与债权人对账，导致未解除抵押担保，故该责任是由被上诉人到导致的；三、本公司并未接到过去法院书面传票通知，原审法院依据原审原告的陈述作出缺席判决，严重剥夺了上诉人的合法权益。
徐洪贵辩称，一审法院认定事实正确，徐洪贵与关凯不存在借款合同关系。2013年6月6日，胡奇峰以徐洪贵的名义向田鑫雨公司借款75万元，约定每月利息为13500元，扣除两个月利息及1000元公证费共计28000元后，田鑫雨公司法人邱吉星通过银行于当日向徐洪贵转款722000元，同日徐洪贵将该笔款项转给胡奇峰。同时，用徐洪贵所有的沈阳市大东区银元街18号171室的房屋设定抵押权，权利价值为75万元，田鑫雨公司指定抵押权人为宋炎。此后，胡奇峰及亲属陆续向田鑫雨公司法人邱吉星通过银行进行还款，截止到2016年6月2日，胡奇峰将本息全部还清。2015年6月11日，依据田鑫雨公司的要求，变更抵押权人为关凯，徐洪贵与关凯素不相识，在房地产大厦办理抵押之前，徐洪贵从未见过关凯。在一审中�关凯已自认其将钱借给田鑫雨公司，由田鑫雨公司对外发放贷款后赚取利息，其已收到田鑫雨公司的部分利息。因此，关凯与徐洪贵及胡奇峰不存在借款合同关系。二、一审法院适用法律正确。本案中，徐洪贵系按田鑫雨公司的指定，与关凯签订的抵押合同，徐洪贵收到的是田鑫雨公司的75万元借款，之后，也是向田鑫雨公司进行偿还本金与利息。综上，徐洪贵与关凯不存在借款合同关系，请求法院依法驳回关凯的上诉请求。
原审第三人胡奇峰辩称，同徐洪贵答辩意见。
徐洪贵向一审法院起诉请求：1、请求判令田鑫雨公司、关凯立即到房产局撤销房产抵押手续，要求田鑫雨公司、关凯返还房产证和契证；2、诉讼费由田鑫雨公司、关凯承担。
一审法院认定事实：2013年6月6日，第三人胡奇峰以徐洪贵的名义向田鑫雨公司借款75万元，每月利息为13500元，扣除两个月利息及1000元公证费共计28000元后，田鑫雨公司法人邱吉星通过银行于当日向徐洪贵转款722000元，同日，徐洪贵将该笔款项转给第三人胡奇峰。同时，用所有的沈阳市大东区银元街18号171室（建筑面积105.98平方米）的房屋设定抵押权，权利价值为75万元，田鑫雨公司指定抵押权人为宋炎。此后，第三人胡奇峰及其亲属陆续向田鑫雨公司法人邱吉星通过银行进行还款，截止到2016年6月2日，第三人胡奇峰将本息全部还清。2015年6月11日，该房屋抵押权人变为关凯，契证、房屋所有权证、房屋他项权利证书均在被告关凯处。
另查，关凯将钱借给田鑫雨公司，由该公司对外发放贷款后赚取利息，关凯与徐洪贵及第三人胡奇峰并无借款关系。
一审法院认为,本案真实借款合同双方系第三人胡奇峰与田鑫雨公司，徐洪贵系用自己的房屋为该借款提供了抵押担保。现胡奇峰已将借款本金及利息全部还清，田鑫雨公司，应配合徐洪贵将本案争议房屋设定的抵押权登记注销。关于关凯辩称其与徐洪贵及胡奇峰之间存在借款关系享有担保物权。其提供了借款合同、抵押合同、承诺书、房屋买卖协议、不还款说明、借据、收据等等，但这些合同及文书只有徐洪贵的签名和手印其余内容均是空白，且关凯并未向徐洪贵支付75万元借款，故此关凯不能证明其与徐洪贵或胡奇峰之间存在借款关系。而本案房屋抵押登记在关凯名下，是因为田鑫雨与关凯存在贷款关系，田鑫雨公司又与胡奇峰存在借款关系，为履行担保手续，而由徐洪贵与关凯之间签订抵押担保，但担保合同相对借款合同属于从合同，不能因为从合同的存在而推定主合同成立，相反主合同无效，从合同亦无效，据此，关凯与徐洪贵或胡奇峰之间并无借�关系，其无权享有本案争议房屋的抵押权，故关凯应配合徐洪贵办理本案争议房屋抵押登记注销，并返还徐洪贵房屋所有权证和契证。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百七十七条之规定判决如下：一、被告辽宁田鑫雨投资有限公司和被告关凯于本判决发生法律效力之日起15日内协助原告徐洪贵办理沈阳市大东区银元街18号171室房屋抵押登记注销手续；二、被告关凯于本判决发生法律效力之日起15日内返还原告徐洪贵所有的沈阳市大东区银元街18号171室房的房屋所有权证及契证；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6651元，由减半收取3326元、由被告辽宁田鑫雨投资有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查�，田鑫雨公司与关凯签订《投资借款担保合同》（（2015）字第0084号）。约定关凯出资七十五万元，由田鑫雨公司为其投资，借给用房产做抵押的房屋产权人……田鑫雨公司为关凯担保时间为2015年6月11日到徐洪贵还款为止……关凯投资借款期间如发生纠纷，则田鑫雨公司负责承担借款本金及借款额1.5%作为月利息……
2015年6月11日，关凯、徐洪贵签订《借款合同》，约定徐洪贵向关凯借款75万元，以徐洪贵所有的位于大东区银元街18号171室房屋为上述债务提供担保。同日，双方签订《抵押合同》，约定将徐洪贵所有的位于大东区银元街18号171室房屋抵押给关凯，对75万元的债务进行担保。
关凯在原审庭审中确认：关于与徐洪贵75万元借款合同，没有与徐洪贵谈，就跟田鑫雨公司签的合同，然后把钱打到公司，田鑫雨公司就是这么规定的。关凯另�认田鑫雨公司给其1.5分的利息，田鑫雨公司挣取利息差价。
本院认为，本案争议焦点问题为关凯与徐洪贵之间是否存在借款合同关系，关凯应否协助徐洪贵办理沈阳市大东区银元街18号171室房屋抵押登记注销手续并返还房产证及契证。
关于关凯与徐洪贵之间是否存在借款合同关系问题。本案中，2015年6月11日，关凯、徐洪贵签订《借款合同》，约定徐洪贵向关凯借款75万元，以徐洪贵所有的位于大东区银元街18号171室房屋为上述债务提供担保。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，关凯、徐洪贵于2015年6月11日签订的《借款合同》应于关凯实际提供借款时生效。关凯主张签订《借款合同》时，徐洪贵欠田鑫雨公司75万元，其是根据徐洪贵的指示将75万元支付与田鑫雨公司，其向田�雨公司支付75万元即是向徐洪贵提供案涉《借款合同》项下的借款。本院认为，徐洪贵于2013年欠田鑫雨公司75万元借款的事实不足以证明关凯向田鑫雨公司支付的75万元系替代徐洪贵偿还借款。且关凯在原审中确认“关于与徐洪贵75万元借款合同，没有与徐洪贵谈，就跟田鑫雨公司签的合同，然后把钱打到公司，田鑫雨公司就是这么规定的”。现徐洪贵否认其指示关凯将《借款合同》项下的借款支付与田鑫雨公司。对此，关凯应当提供证据证明其是按照徐洪贵的指示将75万元支付与田鑫雨公司的事实，现关凯没有提供证据证明其是根据徐洪贵的指示将75万元支付与田鑫雨公司。关凯亦没有提供证据证明《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条所规定的自然人之间借款合同生效要件的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规�》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，关凯应当承担举证不能的不利后果。在关凯没有提供其他证据的情况下，应认定关凯、徐洪贵双方虽签订《借款合同》，但关凯并没有实际向徐洪贵提供借款。《借款合同》没有生效，关凯与徐洪贵之间不存在借款合同关系。另，关凯在原审中的确认“田鑫雨公司给其1.5分的利息，田鑫雨公司挣取利息差价”亦可佐证关凯明知是田鑫雨公司向其借款并向其支付利息，后田鑫雨公司再向其他人贷款并赚取利息差价的事实。
关于关凯应否协助徐洪贵办理沈阳市大东区银元街18号171室房屋抵押登记注销手续并返还房产证及契证问题。2015年6月11日�关凯、徐洪贵双方签订《借款合同》，约定徐洪贵向关凯借款75万元，以徐洪贵所有的位于大东区银元街18号171室房屋为上述债务提供担保。为了设立抵押权，双方签订了《抵押合同》，并在房产管理部门办理了案涉房屋的抵押登记，抵押权人为关凯。《抵押合同》系《借款合同》的从合同，前文已述案涉《借款合同》未生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定，关凯、徐洪贵双方签订的《抵押合同》作为主债权债务合同《借款合同》的从合同自然未发生法律效力。因此，关凯不享有对徐洪贵所有的位于大东区银元街18号171室房屋的抵押权。对于大东区银元街18号171室房屋登记的抵押权人为关凯，关凯持有该房屋房产证及契证的事实，房屋所有权人徐洪贵有权要求关凯协助办理抵押登记注销手续并返还该房屋的房产证及契证。
关于田鑫�公司应否协助徐洪贵办理沈阳市大东区银元街18号171室房屋抵押登记注销手续问题。现没有证据证明田鑫雨公司为案涉房屋的抵押权人及田鑫雨公司有阻碍案涉房屋抵押登记注销手续的事实。原审判决田鑫雨公司协助办理抵押登记注销手续错误。本院予以纠正。
综上所述，关凯的上诉请求不能成立，本院不予支持。田鑫雨公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6561号民事判决第二项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6561号民事判决第三项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6561号民事判决第一项为：关凯于本判决发生法律效力之日起15日内协助徐洪贵办理沈阳市大东区银元街18号171室房屋抵押登记注销手续；
四、驳回关凯上诉请求；
五、驳回辽宁田鑫雨投资有限公司其他上诉请求；
六、驳回徐洪贵其他诉讼请求。
一审案件受理费6651元，减半收取3326元由关凯负担；二审案件受理费13302元，其中6651元由徐洪贵负担，6651元由关凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 刘春杰
审判员 李 涛
二〇一六年十一月二十五日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：具有下列情形之一的，可视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民
法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。