江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民再终字第30号
上诉人（原审被告、申诉人）：孟庆梅。
委托代理人：姚树彦，江苏巨楷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：谭红霞。
原审被告：秦朝虎。
委托代理人：刘文钊，江苏法德永衡律师事务所律师。
原审被告孟庆梅与原审原告谭红霞、原审被告秦朝虎合伙协议纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2011年6月10日作出（2011）秦红初字第46号民事判决，已经发生法律效力。南京市秦淮区人民检察院于2011年6月30日作出宁秦检民行再审建（2011）1号民事行政再审检察建议，建议南京市秦淮区人民法院再审本案。南京市秦淮区人民法院于2011年7月13日作出（2011）秦民一监字第1号民事裁定，决定再审本案，并经审理，于2012年3月2日作出（2011）秦民再初字第7号民事判决。孟庆梅不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后于2012年8月15日作出（2012）宁民再终字第16号民事裁定，撤销（2011）秦民再初字第7号民事判决并将本案发回重审。南京市秦淮区人民法院经重审于2013年4月16日作出（2012）秦民再初字第3号民事判决。孟庆梅不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孟庆梅及其委托代理人姚树彦，被上诉人谭红霞，原审被告秦朝虎的委托代理人刘文钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月6日，原审原告谭红霞起诉至南京市秦淮区人民法院称：谭红霞与孟庆梅、秦朝虎于2010年9月16日口头约定合伙经营位于本市白下区光华路2号的南京石林家居广场一楼的1090号铺位，当时约定谭红霞出资人民币8万元，并于当日由谭红霞本人到石林广场交纳。同时还约定三方合伙人一起参与铺位的经营和管理，盈利与亏损由各合伙人按投资比例分摊。经营过程中原被告出现矛盾，由于两被告的原因，造成三方合伙人无法正常经营。2010年11月4日，谭红霞、孟庆梅曾协议由孟庆梅将投资额8万元于2011年2月1日前退给谭红霞，并结算盈亏，因孟庆梅无钱，该协议谭红霞未签署。后谭红霞多次催要出资款，孟庆梅均不退还。为维护自身的合法权益，谭红霞故诉至法院，请求判令：1、谭红霞退出合伙；2、被告返还谭红霞合伙出资8万元；3、被告支付谭红霞合伙经营期间应得利润2万元；4、被告承担本案诉讼费用。
原审被告孟庆梅辩称：其认可与谭红霞的合伙关系，也认可谭红霞投资8万元。双方之间的合伙关系系口头约定，谭红霞没有投资比例、利润核算等方面的证据，对谭红霞要分2万元的利润不予认可。目前合伙经营处于亏损状态，谭红霞要退伙，应结清所有债权债务，合伙在没有核算的情况下谭红霞要求直接取回本金是不符合法律规定的。
原审被告秦朝虎辩称：其并非合伙人，也不清楚谭红霞、孟庆梅之间的事情。其既不是经营者，也不是实际管理者，谭红霞起诉其没有道理。
南京市秦淮区人民法院原审经审理查明，2010年9月，谭红霞与孟庆梅口头约定，合伙经营位于本市白下区光华路2号的南京石林家居广场第一层1090号铺位，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等具体规定，双方没有签署书面协议，也未取得一致的口头约定。同年9月13日，孟庆梅与南京石林家居装饰广场有限公司订立一份租赁合同，约定：甲方（南京石林家居装饰广场有限公司）将位于南京石林家居装饰广场有限公司第一层木门区1090号铺位，租赁面积为116.7平方米的营业场地及相关设施租赁给乙方（孟庆梅）使用；租赁期限自2010年9月8日起至2011年9月22日止；乙方应向甲方支付租金113432.4元，管理费为75621.6元，合计189054元。2010年9月16日，谭红霞到南京石林家居广场交纳租金7万元，1万元以其他形式给付孟庆梅作为合伙出资额。2010年9月底1090号铺位装修结束，10月1日开始营业，谭红霞出资购置了一些办公用品（1张桌子、1把椅子、1台电脑、1台气泵等）放在1090号铺位，开始在此办公。不久，谭红霞与孟庆梅产生矛盾，2010年11月初，双方结束了共同经营并草拟合作终止协议一份，写明：甲方（孟庆梅）承认乙方（谭红霞）在金大门木业的投资金额为8万元，并承诺在2011年2月1日之前将乙方投资额全额退还，并按照投资金大门业的比例给予分红，如有亏损在本金中扣除。后因双方仍有分歧，均未在该协议上签字认可，更未按该协议执行。庭审中，谭红霞、孟庆梅都认可该协议的真实性。对于盈亏情况，谭红霞、孟庆梅均不能具体说明，且没有证据证实。秦朝虎否认自己是合伙人，谭红霞也未提供证据证实。
另查明，原南京市白下区韩某木业经营部，现变更为南京市白下区孟庆梅建材销售中心，为个人经营，经营者为孟庆梅。
南京市秦淮区人民法院原审经审理认为，谭红霞与孟庆梅双方均认可有口头合伙协议，但未订立书面合同，对投资比例、分红、盈亏结算、入伙期限、退伙等具体事宜都无明确约定，且至今双方说法都不一致，事实上造成只要孟庆梅不同意，谭红霞将无法从共同经营中获取收益。双方虽都有出资、谭红霞也参与了一定经营活动，但并不具备合伙关系中共同经营、共享利益、共担风险的实质，不能认定谭红霞、孟庆梅之间存在实质上的合伙关系。谭红霞为能经营石林广场1090号摊位投入了8万元，孟庆梅作为摊位的承租方和实际经营者、管理者，也是受益者，理应将此款归还。谭红霞要求孟庆梅支付利润2万元并要求秦朝虎承担相关的民事责任，无证据证实，不予支持。对于孟庆梅要求结清债权债务再退伙的辩解，该法院认为，双方并非实质意义上的合伙关系，且孟庆梅对经营的盈亏情况不能说明，故对此辩解不予采纳。南京市秦淮区人民法院于2011年6月10日作出（2011）秦红民初字第46号民事判决：一、被告孟庆梅自判决生效之日起三日内返还原告谭红霞人民币8万元；二、驳回原告谭红霞的其他诉讼请求。
上述判决已经发生法律效力。南京市秦淮区人民检察院于2011年6月30日作出宁秦检民行再审建（2011）1号民事行政再审检察建议，以原审判决适用法律错误为由，建议再审本案。南京市秦淮区人民法院于2011年7月13日作出（2011）秦民一监字第1号民事裁定，决定再审本案。
谭红霞在再审过程中，将诉讼请求变更为：1、撤回对秦朝虎的起诉；2、要求判令孟庆梅返还谭红霞8万元并返还利息1万元。
南京市秦淮区人民法院再审一审查明，孟庆梅、秦朝虎原借用韩某的南京市白下区石林家居装饰广场一层C区009号铺位经营，后双方意向合伙租用C013铺位经营，并交纳了相关租金费用。2010年9月谭红霞与孟庆梅相识，双方口头约定：合伙经营位于本市白下区光华路2号的南京石林家居广场第一层1090号铺位，双方未签定书面协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等具体事项，双方口头约定不明。同年9月13日，孟庆梅与南京石林家居装饰广场有限公司订立一份租赁合同，约定：甲方（南京石林家居装饰广场有限公司）将位于南京石林家居装饰广场有限公司第一层木门区1090号铺位，租赁面积为116.7平方米的营业场地及相关设施租赁给乙方（孟庆梅）使用；租赁期限自2010年9月8日起至2011年9月22日止；乙方应向甲方支付租金113432.4元，管理费75621.6元，合计189054元。2010年9月16日，谭红霞到南京石林家居广场交纳租金7万元，1万元以其他形式给付孟庆梅作为合伙出资额。孟庆梅、秦朝虎先前缴纳的租金费用转至1090铺位。2010年9月17日谭红霞作为甲方与乙方潘某某签订装修协议，约定对光华门石林商场的金大门业进行装修，装修结束后开业不久，谭红霞与孟庆梅产生矛盾，2010年11月初，由南京石林家居装饰广场有限公司的经理高某为双方起草了合作终止协议一份，写明：甲方（孟庆梅）承认乙方（谭红霞）在金大门木业的投资金额为8万元，并承诺在2011年2月1日之前将乙方投资额全额退还，并按照投资金大门业的比例给予分红，如有亏损在本金中扣除。后因双方仍有分歧，均未在该协议上签字，也未按该协议执行。谭红霞于2010年11月18日向该院起诉，要求：1、判令谭红霞退出合伙；2、判令返还谭红霞合伙出资8万元；3、判令孟庆梅支付谭红霞合伙经营期间应得利润2万元。
另查明，1090铺位经营者为原审被告孟庆梅，并领取了个体工商户营业执照。
南京市秦淮区人民法院再审一审认为，谭红霞与孟庆梅之间系个人合伙关系。谭红霞与孟庆梅虽未订立书面合伙协议，且对于出资比例及盈亏分担约定有争议，但根据双方的陈述，提交的证据以及双方发生合伙纠纷时石林广场的经理高某草拟的合伙终止协议、录音谈话材料、装修工人潘某某的证言等证据可以证实谭红霞出资8万元并实际参与了经营，虽然双方实际合伙经营的时间不长，但并不能改变双方合伙经营的实质。孟庆梅主张与谭红霞、秦朝虎系三方合伙关系，但其未提供证据证明，且秦朝虎陈述其与谭红霞无书面、口头合伙协议，故对孟庆梅的主张，不予支持。南京市秦淮区人民法院于2012年3月2日作出（2011）秦民再初字第7号民事判决：一、撤销原审（2011）秦红民初字第46号民事判决；二、被告孟庆梅自判决生效之日起十日内返还原告谭红霞人民币8万元；三、驳回原告谭红霞的其他诉讼请求。
孟庆梅不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2012年8月15日作出（2012）宁民再终字第16号民事裁定，以谭红霞在再审期间超出原审诉讼范围变更诉讼请求，不应当列入再审的审理范围，再审一审在当事人变更诉请时未及时予以释明，审理并进行了判决，违反法定程序，可能影响案件的正确判决为由，撤销南京市秦淮区人民法院（2011）秦民再初字第7号民事判决并将本案发回重审。
南京市秦淮区人民法院重审一审查明，孟庆梅、秦朝虎原借用韩刚的南京市区石林家居装饰广场有限公司（以下简称石林广场）一层C区009号铺位经营，后双方意向合伙租用C013号铺位经营，并交纳了相关租金费用。2010年9月谭红霞与孟庆梅相识，双方口头约定：合伙经营位于石林广场第一层1090号铺位，双方未签定书面协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等具体事项，双方口头约定不明。同年9月13日，孟庆梅与石林广场订立一份租赁合同，约定：甲方（石林广场）将位于石林广场第一层木门区1090号铺位（以下简称1090号铺位），租赁面积为116.7平方米的营业场地及相关设施租赁给乙方（孟庆梅）使用；租赁期限自2010年9月8日起至2011年9月22日止；乙方应向甲方支付租金113432.4元，管理费75621.6元，合计189054元。2010年9月16日，谭红霞到石林广场交纳1090号铺位租金7万元，1万元以其他形式给付孟庆梅作为合伙出资额。孟庆梅、秦朝虎先前缴纳的租金费用转至1090号铺位。2010年9月17日谭红霞作为甲方与乙方潘某某签订装修协议，约定对光华门石林商场的金大门业进行装修，装修结束后开业不久，谭红霞与孟庆梅产生矛盾。2010年11月初，由石林广场的经理高某为双方起草了合作终止协议一份，写明：甲方（孟庆梅）承认乙方（谭红霞）在金大门木业的投资金额为8万元，并承诺在2011年2月1日之前将乙方投资额全额退还，并按照投资金大门业的比例给予分红，如有亏损在本金中扣除。后因双方仍有分歧，均未在该协议上签字，也未按该协议执行。谭红霞于2010年11月18日向法院起诉，要求判如所请。
另查明，1090号铺位经营者为原审被告孟庆梅，并领取了个体工商户营业执照。
南京市秦淮区人民法院重审一审认为，谭红霞与孟庆梅虽未订立书面合伙协议，且对于出资比列及盈亏分担约定有争议，但根据双方的陈述，提交的证据及庭审笔录等，有双方发生合伙纠纷时石林广场的经理高某草拟的合伙终止协议及录音谈话材料及装修工人潘某某的证言等证据可以证实谭红霞出资8万元并实际参与了经营，虽然双方实际合伙经营的时间仅有一个多月，但并不能改变双方合伙经营的实质。孟庆梅主张与谭红霞、秦朝虎系三方合伙关系，但其未提供证据证明三方有书面或口头合伙协议，考虑到合伙有人合的属性，谭红霞与孟庆梅在开始合伙时，孟庆梅虽也提到是三方合伙，但谭红霞与秦朝虎并无合伙的意思联络，且秦朝虎也不认可与谭红霞存在合伙关系，故不应认定谭红霞与秦朝虎存在合伙法律关系。本案中，2010年11月4日谭红霞与孟庆梅在石林广场高某经理主持下草拟了一份合作终止协议，虽然协议双方均未签字，但该协议能够证明谭红霞此时已退出合伙经营，谭红霞在诉讼中主张判令其退出合伙，因其已实际于2010年11月4日退出经营不再合伙，故一审法院确认谭红霞已于此时退出合伙。关于合伙的清算，由于谭红霞也参与合伙经营，按约定也应分摊其在合伙期间（2010年9月8日至2010年11月4日）的租金和管理费用，但考虑到双方合伙期限较短，且合伙期间孟庆梅实际掌握经营账目，其不能提供完整账目证明1090号铺位经营存在亏损，在这种情况下，由谭红霞再承担租金和管理费用后退出合伙，显属无据，对谭红霞也不公平，故谭红霞要求其退还出资8万元，应予以支持。对于谭红霞要求孟庆梅支付其合伙经营期间应得利润2万元，因谭红霞未提供证据证明孟庆梅在合伙期间存在盈利，故对其原审时主张利润2万元，不予支持。对于谭红霞要求秦朝虎承担民事责任的主张，因双方并无合伙关系，故谭红霞要求秦朝虎承担民事责任并无依据，不予支持。综上，南京市秦淮区人民法院于2013年4月16日作出（2012）秦民再初字第3号民事判决：一、撤销该院（2011）秦红民初字第46号民事判决；二、原告谭红霞于2010年11月4日退出与被告孟庆梅的合伙；三、被告孟庆梅于判决生效之日起十日内返还原告谭红霞人民币8万元。四、驳回原告谭红霞的其他诉请求。原审案件受理费2380元、保全费820元，合计3200元，由谭红霞负担600元，孟庆梅负担2600元。
孟庆梅不服重审一审判决，向本院提起上诉称：谭红霞、秦朝虎及孟庆梅存在合伙关系，原审仅认定谭红霞、孟庆梅二人存在合伙关系，认定事实错误。一审判决以谭红霞退出1090号铺位认定其退出合伙经营，无事实与法律依据。一审判令谭红霞于2010年11月4日退出与孟庆梅的合伙，于法无据。谭红霞擅自要求退出合伙，给孟庆梅、秦朝虎造成损失，应当承担赔偿责任。一审未判决谭红霞承担赔偿责任系适用法律错误。一审判令孟庆梅返还谭红霞出资款8万元无法律依据。故请求：1、撤销秦淮法院（2012）秦民再初字第3号民事判决；2、依法将本案发回重审或查明事实后对本案依法进行改判；3、本案一、二审诉讼费由谭红霞承担。
被上诉人谭红霞答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，孟庆梅以一审法院认定事实错误为由上诉，其上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告秦朝虎辩称：孟庆梅所称谭红霞、秦朝虎与其三人合伙不成立。秦朝虎与谭红霞并不认识，无合伙经营的合意。
本院经审理查明，重审一审所查明的事实属实，且各方当事人均不持异议，本院予以确认。
另查明，当事人在审理过程中对于合伙关系的陈述虽存在前后不一致情况，但一致认可谭红霞于2010年11月4日退出在1090号铺位的经营活动。谭红霞作为业务经手人在2010年10月合伙经营期间所发生的送货单、订货单中签名。秦朝虎在本案重审过程中否认三方系合伙关系。
再查明，孟庆梅因与秦朝虎就2011年9月23日至2012年9月22日期间1090号铺位所产生的租金分担问题发生纠纷，于2011年12月26日诉至南京市白下区人民法院，要求秦朝虎支付其所支付1090号铺位2011年9月23日至2012年9月22日期间的房租的一半98363元（包括租金、管理费和杂费的一半费用）。南京市白下区人民法院于2012年3月15日作出（2012）白民初字第134号民事判决，判令秦朝虎于该判决生效之日起十日内支付孟庆梅租金和管理费980285元，驳回孟庆梅的其他诉讼请求。该判决确认以下事实：孟庆梅、秦朝虎与谭红霞协商共同使用1090号摊位用于经营，但从未签订任何书面协议，秦朝虎和谭红霞承担上述铺位的部分租金，秦朝虎还投资对铺位进行装潢。2010年11月，谭红霞与孟庆梅发生矛盾，决定退出，1090号摊位由孟庆梅、秦朝虎共同经营；2011年9月8日，孟庆梅与秦朝虎签订的《协议书》约定，孟庆梅、秦朝虎不再合伙经营1090号铺位，双方将该铺位分成两半，每家一间，各做各的生意，以前的房租（2011年9月23日到2012年9月22日）每人一半，2011年在一起做的，门款由孟庆梅付并按（安）装，楼梯由秦朝虎付并按（安）装，以前合伙帐目两不相欠等。秦朝虎对该判决不服，向本院提起上诉。在上诉状中，秦朝虎陈述：2010年9月16日，上诉人与被上诉人、被上诉人的丈夫以及谭红霞私人口头约定，共同经营石林广场一楼的1090号铺位，共同承担经营成本，并共同分配经营所得利润。后谭红霞退出合伙，上诉人与被上诉人及其丈夫继续合伙经营等。本院经审理，于2012年9月27日作出（2012）宁民终字第2117号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决对南京市白下区人民法院（2012）白民初字第134号民事判决查明的事实部分予以确认，并认为双方签订《协议书》中所约定的“以前合伙帐目两不相欠”中的“以前合伙帐目”应理解为不含双方协议中所涉2011年9月23日到2012年9月22日期间的租金。
上述事实，有当事人陈述、装修合同复印件、谈话笔录、名片、石林广场收据、P0S单、租赁合同、无签名自制协议、工商营业执照、民事判决书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：本案的焦点问题为：1、合伙关系是两人还是三人；2、合伙的起止期限；3、合伙期间的经营状况。
关于焦点1，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。谭红霞与孟庆梅虽然未订立书面合伙协议，但根据双方的一致陈述，可以认定谭红霞、孟庆梅就合伙经营1090号铺位达成口头协议，谭红霞作为业务经手人在2010年10月合伙经营期间所发生的送货单、订货单中签字的事实也证实了谭红霞与孟庆梅存在共同经营的行为，故可以认定谭红霞与孟庆梅之间存在合伙关系。秦朝虎虽然在对南京市白下区人民法院（2012）白民初字第134号民事判决的上诉状中陈述三方合伙关系，但在本案重审过程中又对三方系合伙关系予以否认。因秦朝虎对合伙关系的陈述不一致并存在反复，故不能仅凭秦朝虎在上诉状中的陈述认定三方系合伙关系。谭红霞、孟庆梅与秦朝虎虽然同在1090号铺位经营，但经营地点的共同，并不能直接证明三方就存在合伙关系。2010年11月4日，在秦朝虎并未参与的情况下，谭红霞与孟庆梅协商并草拟终止合伙协议及谭红霞对重审一审判决无异议的事实表明，谭红霞对其与秦朝虎之间未形成合伙关系并不持异议。孟庆梅虽主张三方合伙，但既未能举证证明三方存在书面或口头的合伙协议，又未能举证证明三方具有明确的合伙意思联络，也未举证证明三方在同一铺位的经营具有合伙的性质，同时因合伙有人合的属性，秦朝虎、谭红霞现均不认可彼此之间存在合伙关系，故本院对孟庆梅三人合伙的观点不予采纳。
关于焦点2，谭红霞、孟庆梅均认可双方口头协议合伙的日期为2010年9月，1090号摊位起租日期及谭红霞出资的日期均为2010年9月，故可以认定双方合伙关系形成的日期为2010年9月。2010年11月4日谭红霞与孟庆梅在石林广场高某经理主持下草拟了一份合作终止协议，虽然双方均未在该协议上签字，但该协议及双方当事人的陈述能够证明谭红霞此后已实际退出合伙经营，该节事实，本院生效的（2012）宁民终字第2117号民事判决中也有所认定。故可以认定谭红霞退出合伙的日期为2010年11月4日。
关于焦点3，谭红霞要求孟庆梅支付其合伙经营期间的应得利润2万元，因未能举证证明孟庆梅在合伙期间存在盈利，故对其主张的利润2万元，不予支持。孟庆梅虽主张经营期间存在亏损，但考虑其实际掌握经营帐目，且不能提供完整帐目证明1090号铺位在合伙经营期间存在亏损，故本院对孟庆梅此抗辩主张也不予支持。孟庆梅对于谭红霞在退伙后给合伙造成损失的主张，未能举证证实，故本院对该主张也不予支持。
因谭红霞退伙，且双方对合伙经营期间的盈利与亏损举证不足，又考虑到双方合伙期限较短，且合伙期间孟庆梅实际掌握经营帐目，故谭红霞要求孟庆梅返还其8万元出资款并无不当。综上，重审一审判决所认定的事实主要证据充分，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持南京市秦淮区人民法院（2012）秦民再初字第3号民事判决。
二审案件受理费2380元，由孟庆梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 俊
审 判 员 王元成
代理审判员 李明伟
二〇一三年十月十六日
书 记 员 唐俊芳