广东省茂名市电白区人民法院刑 事 判 决 书（2014）茂电法刑初字第318号公诉机关茂名市电白区人民检察院。被告人林某甲，男，1986年5月5日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住广东省茂名市电白区。2013年11月29日因本案被刑事拘留，2014年1月4日被逮捕。现押于茂名市电白区第一看守所。辩护人郑群耀，茂名市电白区公职律师事务所律师。被告人林某乙，男，1989年11月11日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住广东省茂名市电白区。2013年11月29日因本案被刑事拘留，2014年1月4日被逮捕。现押于茂名市电白区第一看守所。茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2014）428号起诉书指控被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪，于2014年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员蔡景诗、肖彦出庭支持公诉。被告人林某甲及其辩护人郑群耀、被告人林某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市电白区人民检察院指控：2013年11月20日，被告人林某甲与被告人林某乙在电白区林头镇林头圩捡到一张名为蔡某文的居民身份证，林某甲便与林某乙商量用蔡某文的身份证办理银行卡用于实施电话诈骗提取赃款，后林某甲与林某乙即一起持蔡某文的身份证到电白区林头镇中国邮政储蓄银行用蔡某文的身份证办理了一张中国邮政储蓄银行卡（卡号为：6210985923001×××109）用于实施电话诈骗。2013年11月27日，林某甲以“猜猜我是谁”的方式骗得云南省曲靖市一名男子人民币3000元；2013年11月27日，林某乙以“猜猜我是谁”的方式骗得云南省曲靖市一名男子人民币2000元。后来林某甲与林某乙于2013年11月28日持卡号为6210985923001×××109的银行卡到电白区林头镇林头圩中国邮政储蓄银行办理解锁业务以提取上述诈骗赃款时被茂名市公安局电白分局民警当场抓获。公诉机关认为：被告人林某甲、林某乙使用虚假的身份证明骗领信用卡用于实施电话诈骗，其二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪追究其二人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。被告人林某甲对公诉机关指控其犯妨害信用卡管理罪的犯罪事实部分予以否认，辩解其没有参与林某乙冒用蔡某文的身份证办理银行卡，其只是通过“猜猜我是谁”的方式诈骗了人民币3000元，其行为应构成诈骗罪。被告人林某甲的辩护人郑群耀辩护认为：本案事实不清，指控被告人林某甲犯妨害信用卡管理罪证据不足。事实和理由如下：一、指控被告人林某甲犯妨害信用卡管理罪证据不足。1、开户信用卡6210985923001×××109号的现场录像不能证明被告人林某甲参与开卡活动。在庭上，公诉机关播放了2013年11月20日中午13时42分左右的视频录像，录像中有一名男子，形象高瘦，站在工作窗口前面，但视频录像模糊不清，根本认不清行为人是谁，样貌是什么样子，在此过程中，有另一名男子曾靠近，但只有二、三秒钟的时间，但也看不清楚是谁。这样的证据当然不能作为定案的依据，特别是被告人林某甲否认相关指控的情况下，更加不能作为认定林某甲参与开户活动的依据。2、被告人林某乙供称开卡时间是在捡到身份证后几天，与案材料有矛盾。根据被告人林某乙在今天庭上回答问题时称：他于2013年11月20日在林头市场捡到蔡某文身份证之后过了几天时间才去开户的，与案卷中林某乙供述的当日捡到身份证，并于当日去开卡是相矛盾的。3、如果不是本人开卡，必须填写代理人身份情况并核对代理人身份证件才能办理开户，但本案没有代理人。众所周知，到邮政储蓄银行开卡，如果不是本人开卡，必须填写代理人身份情况，要核对代理人身份证件，并且要复印本人及代理人身份证，要签署代理人姓名的。本案很明显违反了上述开卡规定。根据现有证据，只能证明是蔡某文自己开的卡，并不是二个被告人开的卡。4、没有笔迹鉴定。本案开卡资料反映，开卡人是蔡某文，签名也是“蔡某文”。假设邮政银行违规帮被告人林某乙办理了开户业务，那么公诉机关要控告二位被告人有罪，则应当作笔迹鉴定。鉴定是否二位被告人其中一人的笔迹签名，那么才有依据指控他或他们犯了妨害信用卡管理罪。但本案没有笔迹鉴定。5、被告人捡到身份证与蔡某文遗失身份证的时间不相符。本辩护人在刚才庭审时曾问被告人林某乙关于捡到的身份证的情形，他称是在地上捡到的，不是在一些洞中或者缝中捡到的，不脏、表面清洁。而蔡某文在陈述时称是2013年5月以前就丢失了，并且在2013年5月10日补办了新的身份证。而被告人林某乙捡到身份证是2013年11月20日，时间相隔7个多月，并且林某乙捡到的这张身份证不是在一些洞中或者缝中捡到的，而是在地面上捡到的，并且比较清洁。这里面肯定有人在讲假话，不是蔡某文在讲假话，就应当是林某乙在讲假话。因此，他们的供述或者陈述均不应采信。6、关于银行短信通知的问题。蔡某文在陈述时称：3109的账户在2013年11月23日9时04分成功开通电话银行。一是如果是被告人林某乙开的户，那么林是怎么知道蔡某文的手机号码并且填上去的。二是什么理由林某乙要填写蔡某文的手机号码作开通手机银行的通知号码，如果冒开他人信用卡，本应对实际卡主要保密的，这有违常理和逻辑。三是开卡时一般就填写开通手机银行，为什么要在开户后三日才开通手机银行，这也不合符常理。7、被告人林某甲否认捡到身份证和参与开卡。在今天庭审中，和在案卷中，被告人林某甲均否认捡到蔡某文的身份证和参与开户的事实。以上七方面的问题，不能证明这张尾号为3109的邮政信用卡是谁开户的。但正好证明公诉机关指控被告人林某甲涉嫌妨害信用卡管理罪的证据不足这一事实。二、本案被告人林某甲诈骗事实不清。1、被告人林某甲供称诈骗云南曲靖男子是没有依据的。本案没有受害人报案材料，没有受害人，所谓诈骗云南曲靖男子是没有任何事实依据的。2、汇钱入蔡某文卡的是邵某宽，不是云南曲靖的受害人。3、汇钱数额是4487.00元，不是5000元。根据案卷材料，被告人林某甲供称诈了云南曲靖男子3000元，被告人林某乙也诈了云南一男子2000元。本应是5000元汇入蔡某文的信用卡，但汇款人是邵某宽（是电白区麻岗人），金额是4487.00元。4、如果是电话诈骗，本应有拨打电话的清单可查，但本案没有电话清单。刚才庭审知道，在抓获二被告人时，没有缴获诈骗用的手机，但公安机关可以通过搜查手段可以缴获诈骗用手机，但公安机关没有去搜查，公诉机关又没有要求补充，造成本案这方面的证据不足。所以，被告人林某甲的所谓诈骗事实也是不清和没有证据加以证明的。三、对起诉书将本案定性为妨害信用卡管理罪有异议。假设本案二被告人捡到蔡某文身份证后去银行办理开户属实，那么，从他们开卡是为诈骗他人钱财这一犯意，并把开的卡作为作案工具使用这一事实来看，依法应定性为诈骗罪才合理合法。由于二被告人是分开作案，不是团伙犯罪，被告人林某甲只诈到3000元，未达到4000元的立案起点，因此，此案不成案。四、关于对公诉机关量刑意见书的意见。1、关于赃款未退回给受害人的问题。由于赃款4487.00元已被冻结，不存在被告人不退赃款的问题。4487.00元已在你们司法机关的掌控之中，几时退回给受害人是你们司法机关的事。本案没有受害人，要想把这4487.00元退回去，真的有点难。这也是本案不成案的原因。2、关于建议对被告人林某甲量刑1—2年的问题。本辩护人认为，本案不成案，二个罪名均不成立（妨害信用卡管理罪、诈骗罪）。因此，应对被告人林某甲宣告无罪。被告人林某乙对公诉机关指控其犯妨害信用卡管理罪的犯罪事实供认不讳，但辩解认为其行为应构成诈骗罪。经审理查明：2013年11月20日，被告人林某甲与被告人林某乙在电白区林头镇林头圩捡到一张名为蔡某文的居民身份证，林某甲便与林某乙商量用蔡某文的身份证办理银行卡用于实施电话诈骗提取赃款，后林某甲与林某乙即一起持蔡某文的身份证到电白区林头镇中国邮政储蓄银行用蔡某文的身份证办理了一张中国邮政储蓄银行卡（卡号为：6210985923001×××109）用于实施电话诈骗。2013年11月27日，林某甲以“猜猜我是谁”的方式骗得云南省曲靖市一名男子人民币3000元；2013年11月27日，林某乙以“猜猜我是谁”的方式骗得云南省曲靖市一名男子人民币2000元。后来林某甲与林某乙于2013年11月28日持卡号为6210985923001×××109的银行卡到电白区林头镇林头圩中国邮政储蓄银行办理解锁业务以提取上述诈骗赃款时被茂名市公安局电白分局民警当场抓获。上述事实，有以下证据证实：1、被告人林某甲、林某乙的供述，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；2、证人杨某、蔡某文的证言，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；3、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的概况；4、辨认笔录，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；5、签认照片，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；6、电白县公安局茂公电（林）扣字（2013）30号扣押决定书，证实电白县公安局林头派出所在侦查期间决定扣押被告人林某乙持有的身份证一张（姓名：蔡某文，男）、中国邮政储蓄银行卡一张（账号：6210985923001×××109）的事实；7、扣押清单，证实电白县公安局林头派出所在侦查期间扣押被告人林某乙持有的身份证一张（姓名：蔡某文，男）、中国邮政储蓄银行卡一张（账号：6210985923001×××109）的事实；8、视频资料，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；9、视频截图，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；10、挂失申请书，证实蔡某文于2013年11月23日向中国邮政储蓄银行股份有限公司电白县林头支行申请挂失账户／卡号：6210985923001×××109银行卡的事实；11、卡号／账号：6210985923001×××109银行卡账户信息、交易明细，证实被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的事实；12、电白县公安局林头派出所茂公电（林）受案字（2013）00151号受案登记表，证实中国邮政储蓄银行股份有限公司电白县林头支行于2013年11月28日向电白县公安局林头派出所报案的事实；13、电白县公安局茂公电立字（2013）01674号立案决定书，证实电白县公安局于2013年11月29日决定对林某甲、林某乙电话诈骗案立案侦查的事实；14、抓获经过，证实2013年11月28日16时25分接事主报：在广东省电白县林头镇林头圩中国邮政储蓄银行，有两名男青年持别人的身份证及银行卡到银行柜台办理银行卡解锁业务，怀疑是电信诈骗人员。电白县公安局林头派出所民警到达现场将林某甲（男，1986年5月5日出生，户籍所在地：电白县林头镇）、林某乙（男，1989年11月11日出生，户籍所在地：电白县林头镇）两人抓获归案，抓获过程中没有人员受伤的事实；15、户籍资料，证实被告人林某甲于1986年5月5日出生，被告人林某乙于1989年11月11日出生，其二人均已达到完全刑事责任年龄的事实。上述定案证据，均由公诉机关向法庭提供，并经庭审公开举证、质证、认证，证据与查证认证的事实吻合，本院予以确认。本院认为：被告人林某甲、林某乙使用虚假身份证明骗领信用卡用于实施电话诈骗，其二人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人林某甲、林某乙辩解其行为不构成妨害信用卡管理罪，而应是诈骗罪；被告人林某甲的辩护人郑群耀辩护认为被告人林某甲的行为不构成犯罪。经查，被告人林某甲、林某乙犯妨害信用卡管理罪的犯罪事实，有被告人供述、证人证言、现场勘验检查工作记录、辨认笔录、签认照片、扣押决定书、扣押清单、视频资料、视频截图、卡号／账号：6210985923001×××109银行卡账户信息、交易明细、抓获经过等证据在案予以证实，故被告人林某甲、林某乙及被告人林某甲的辩护人郑群耀的辩护理由不成立，本院不予采纳。被告人林某乙归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关建议分别判处被告人林某甲、林某乙有期徒刑一至二年。公诉机关的量刑建议本院予以采纳。综合被告人林某甲、林某乙的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人林某甲犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限在判决发生法律效力后15日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月28日起至2015年5月27日止。）二、被告人林某乙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。罚金限在判决发生法律效力后15日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月28日起至2015年2月27日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁友斌人民陪审员  杨礼安人民陪审员  蒙 柱二〇一四年八月二十七日书 记 员  唐国峰附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳却有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。