湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第358号
上诉人（原审原告）刘满元。
委托代理人阳小平。
上诉人（原审被告）蒋昌国。
上诉人（原审被告）蒋小军。
上诉人刘满元、蒋昌国、蒋小军因建设工程承包合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第266号民事判决，分别于2014年8月18日、8月22日通过原审法院向本院提起上诉。本院于2014年10月21日收到上诉案卷，同日受理后，依法组成由审判员郑冬平担任审判长，与代理审判员罗晖、唐英虎参加的合议庭，于2014年11月11日上午在第三审判庭公开开庭对本案进行了审理。代理书记员唐莉担任记录。上诉人刘满元及委托代理人阳小平，上诉人蒋昌国、蒋小军到庭参加诉讼。因本案相关事实的认定需要以蒋昌国、蒋小军诉刘满元建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，而该案正在审理过程中，尚未审结。本院于2014年12月31日作出了（2014）永中法民三终字第358-1号民事裁定，裁定本案中止审理。本院于2015年2月10日审结了蒋昌国、蒋小军与刘满元建设工程施工合同纠纷一案，作出了（2015）永中法民再终字第1号民事判决。本案于2015年3月1日恢复审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月30日，发包方（甲方）蒋昌国、蒋小军与承包方（乙方）刘满元签订了一份《承包建房合同》。合同主要内容为：一、工程概况：工程地点桐木井小区，甲方的安置房。工程内容：整栋楼的基础工程制作（做承台）主体工程及内外墙粉刷贴前后及侧面外墙瓷砖，按甲方提供的施工图及变更要求组织施工。二、质量要求。三、工程期限为8个月。四、工程价格按工程实际面积每平方米120元计算。五、双方责任。六、付款方式都做了明确规定，合同分别由甲方蒋昌国、蒋小军，乙方刘满元签名。合同签订后，原告按合同约定以包工不包料的形式，雇请民工做工，由原告刘满元从甲方领款后，支付雇请民工工资。当房屋修建完第二层主体工程时，原、被告因房屋质量问题发生纠纷。在庭审中，双方基本认可原告修建了第一层主体工程230平方米，第二层主体工程260平方米，一、二层有外粉沙浆底、室内粉刷、贴磁砖部分未作。原告认为基础工程204平方米是原告所做，有合同、付款单为证。被告认为原告只做了装模、扎了钢筋，对此，原、被告双方被告各执一词。
原审另查明，被告蒋昌国、蒋小军建房用地属征收安置用地。承建方刘满元无建筑资质。被告蒋昌国、蒋小军于2012年7月20日已付工程款25，000元，其中基础5，000元，一、二楼工程款20，000元。当房屋修建完第二层主体工程时，原、被告因房屋质量问题发生纠纷，蒋昌国、蒋小军诉刘满元建设工程承包合同纠纷一案，本院于2013年5月16日作出（2012）永冷民初字第1137号民事判决书，判决原、被告双方签订的《承包建房合同》无效，刘满元赔偿蒋昌国、蒋小军损失31260元。判决后，原、被告双方均提起上诉，永州市中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）永中法民一终字第206号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因刘满元申请立案再审，永州市中级人民法院于2014年5月15日作出（2014）永中法立民申字第40号民事裁定书，决定立案再审。
原审认为，本案被告在国有土地安置地上修建住房，而非是在农村集体土地农村宅基地上修建房屋，故本案案由应为建设工程承包合同纠纷而非农村建房施工合同纠纷。原告刘满元无建筑资质，原、被告双方所签订的《承包建房合同》违反法律强制性规定，属无效合同。在庭审中，双方基本认可原告修建了第一层主体工程230平方米，第二层主体工程260平方米，一、二层有外粉沙浆底、室内粉刷、贴磁砖部分未作，对此，本院依法予以采信。对基础工程204平方米是谁所作，原、被告双方各执一词，因合同规定工程内容包括了整栋楼的基础工程制作，被告认可原告做了部分基础工程，被告没有提交证据证实，且被告支付了基础工程款，法院依法认定基础工程是原告所做，综上所述，法院依法认定原告施工总面积为694平方米。原、被告双方对建设工程造价没有结算，双方均未申请要求造价鉴定，虽然双方签订的合同无效，但合同中规定该工程按实际面积每平方米120元计算的约定是双方的真实意思表示，且与客观事实相符，法院依法予以采信。因原告对一、二层有外粉沙浆底、室内粉刷、贴磁砖未作，根据合同约占工程量的30%，应予以扣除。经调解，双方不能达成一致协议。原告要求被告支付工程款的诉讼请求部分成立，法院依法予以部分支持。原告要求被告承担违约赔偿损失的诉讼请求，因证据不足，不能成立，法院依法不予支持。原告提出所雇请民工工资应由被告支付，因本合同是承包建房合同，合同中约定了单价，根据合同相对性原则，支付雇请民工工资是原告刘满元的责任，与本案被告无关。为保障原告的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告蒋昌国、蒋小军在本判决生效之日起十日内支付原告刘满元所完成基础工程、一、二楼主体部分工程款人民币58，296元（694平方米＊120元／平方米＊70%，包括被告已付工程款25，000元在内）；二、驳回原告刘满元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费3，692元，由原告刘满元负担2，400元，由被告蒋昌国、蒋小军负担1，292元。
宣判后，原审原告刘满元、原审被告蒋昌国、蒋小军均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘满元上诉的主要理由为：一、《承包建房合同》约定的是九层，一、二层是框架结构，工程量较大，复杂难做，木料损失较大，而且一、二层的高度是4.2米和4.5米，而3-9层为砖混结构，每层只有3.1米，简易好做。如按合同的九层均包价120元／平方米判决，与客观事实不符。二、合同是双方自愿签订的，蒋昌国、蒋小军应履行合同义务，不能背信弃义，蒋昌国、蒋小军违反了合同，应赔偿损失；三、《承包建房合同》不是买卖枪支弹药，也不是买卖国家违禁毒品，又没有损害国家和集体的利益，虽有无建筑资质合同无效的强制性规定，但不是其本人的错，该合同应是有效的。请求法院1、改判支持上诉人一审起诉时的工程款；2、判令蒋昌国、蒋小军支付赔偿金；3、依法确认双方签订的《承包建房合同》有效。
蒋昌国、蒋小军针对上诉人刘满元的上诉答辩称：1、我们双方是承揽合同关系，我方不存在支付工资，因为工程质量不合格；2、本案违约是刘满元，不是我方；3、刘满元修建的一、二层房屋质量有问题。
上诉人蒋昌国、蒋小军上诉的主要理由为：一、一审判决回避了刘满元承建的房屋质量不合格的事实，一审法院将基础工程和一、二层都按120元／平方米计算工程款是错误的，我方已支付工程款50，000元，一审判决认定只支付了25，000元与客观事实不符，由于房屋出现重大质量问题，我方支付的50，000元工程款，刘满元应要返还。请求二审法院依法改判，维护两上诉人的合法权益。
刘满元针对上诉人蒋昌国、蒋小军的上诉答辩称：一、我方修建的房屋不存在质量问题；二、合同约定5，000元是生活费不是基础工程的工程款款；三、蒋昌国、蒋小军认为已付工程款50，000元不符合合同约定的事实，蒋昌国、蒋小军实际只支付了25，000元工程款，这25，000元是民工工资是不可能返还的。请求二审法院依法驳回原审被告的上诉请求。
上诉人刘满元在二审期间向法庭提交四份新证据。证据1湖南济人律师事务所出具的收据拟证明本案律师代理费2，300元；证据2、3诉讼费发票拟证明因本案所交的诉讼费；证据4（2014）永冷民重初字第25号民事判决书拟证实该份判决书已推翻了了三个口头协议。
上诉人蒋昌国、蒋小军质证后认为：证据1、2、3与本案没有关联性。证据4证实了双方签订的合同无效。
经双方举证、质证，本院认证认为证据1、2是刘满元与蒋昌国、蒋小军发生纠纷后，其他案件的代理费和诉讼费，与本案没有关联性，本院不予采信。证据3系刘满元本案一审时所交的诉讼费，与本案有关联性，本院予以采信。证据4与本案有关联性，本院予以采信。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是，一、刘满元与蒋昌国、蒋小军签订的《承包建房合同》是否有效；二、蒋昌国、蒋小军应支付多少工程款给刘满元；蒋昌国、蒋小军实际支付了多少工程款给刘满元；四、蒋昌国、蒋小军是否应支付违约赔偿金。
一、上诉人刘满元与上诉人蒋昌国、蒋小军签订的《承包建房合同》因上诉人刘满元未取得建筑施工企业资质违反法律规定无效。（2015）永中法民再终字第1号民事判决也已确认该合同无效。因此，上诉人刘满元提出的“《承包建房合同》系双方当事人真实意思表示，合同有效”的上诉理由，本院不予采纳。
二、本案系建设工程承包合同纠纷，上诉人蒋昌国、蒋小军与上诉人刘满元签订的《承包建房合同》因上诉人刘满元无建筑施工企业资质违反法律规定而无效。虽然《建房承包合同》无效且上诉人刘满元承建的房屋质量有一定问题，但经过上诉人蒋昌国、蒋小军的补固加强房屋质量问题已经修复。双方当事人应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定按照双方约定的计价标准结算工程款。上诉人刘满元实际完成的工程量为基础204㎡，第一层230㎡、第二层260㎡，共计694㎡。《承包建房合同》约定九层的承包价为120元／㎡，由于双方当事人均没有申请造价鉴定，考虑到一二层是框架结构，工程量比上面的楼层大一些，按双方约定的120元／㎡计算工程款对上诉人刘满元略显不公，本院酌情增加15元／㎡即按135元／㎡计算工程款。上诉人刘满元外粉沙浆底、室内粉刷、贴瓷砖未作，该部分的工程量根据合同约定占工程量的30%，该部分工程款应予扣除。上诉人蒋昌国、蒋小军应支付给刘满元的工程款总额为65，583元（135元／㎡×694㎡×70%）上诉人刘满元提出“按120元／㎡计算工程款与客观事实不符，应按实际出勤率计算工程款的上诉理由”本院予以部分支持。（2015）永中法民再终字第1号生效民事判决认定上诉人蒋昌国、蒋小军实际支付了25，000元工程款给刘满元。蒋昌国、蒋小军除去已支付的25，000元工程款还应支付40，583元工程款给刘满元。上诉人蒋昌国、蒋小军提出的“已支付了50，000元工程款的上诉理由”与查明的事实不符，本院不予采纳。
三、刘满元与蒋昌国、蒋小军签订的《房屋承包合同》因刘满元无建筑施工企业资质违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，双方不存在违约的问题，亦不存在给付违约金的问题。因此，上诉人刘满元提出“蒋昌国、蒋小军应支付违约金的上诉人理由”与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，一审判决，认定事实清楚，工程款计算欠合理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第266号民事判决第二项；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第266号民事判决第一项为限上诉人蒋昌国、蒋小军在本判决送达后十日内支付上诉人刘满元工程款65，583元（包括上诉人蒋昌国、蒋小军已支付的25，000元工程款在内）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期期间的债务利息。
一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费3，692元，上诉人蒋昌国、蒋小军负担1，292元，上诉人刘满元负担2，400元（已办理手续，予以免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑冬平
代理审判员 罗 晖
代理审判员 唐英虎
二〇一五年三月五日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。