湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终212号
原公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：蒋某甲，男，1971年6月28日出生,汉族，湖南省永州市冷水滩区人，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年8月7日被该局监视居住,2016年4月27日被永州市冷水滩区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。
永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月9日作出（2016）湘1103刑初155号刑事判决。原审被告人蒋某甲不服，于5月16日向本院提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于6月8日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案，本院于6月13日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于6月27日借阅案卷，7月27日归还案卷。本院受理后，依法组成合�庭，于2016年8月26日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务，原审被告人蒋某甲及辩护人陈顺民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2015年5月中旬，被告人蒋某甲在冷水滩区金水湾城市广场公寓一楼电梯口以100元的价格贩卖给吸毒人员刘某甲一粒重0.095克的麻古、一小包重0.195克的冰毒；
2、2015年7月20日，被告人蒋某甲在冷水滩区七小旁边以170元的价格贩卖给吸毒人员刘某甲二粒重0.19克的麻古和一小包重0.195克的冰毒；
3、2015年7月29日17时许，被告人蒋某甲在冷水滩区长隆电器城附近一巷子口以100元的价格贩卖给吸毒人员刘某甲一粒重0.095克的麻古、一小包重0.195克的冰毒；
4、2015年7月29日22时许，刘某甲联系被告人蒋某甲购买毒品，后蒋某甲在冷水滩区湘桂酒店旁的巷子口与刘某甲交易时被公安机关当场查获，从蒋某甲身上扣押冰毒2.31克、麻古5.46克。经鉴定，被收缴的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人刘某甲证实，他认识那个卖毒品的男子叫“老蒋”，他跟其买过几次毒品。2015年5月中旬的一天下午18时许（具体时间不记得了），他打电话给“老蒋”喊其卖100元的冰毒和麻古给他吸食，“老蒋”叫他到冷水滩区新金水湾一楼最里面的电梯口等他，在电梯口他将100元给了“老蒋”，“老蒋”就从身上拿出两个小塑料袋给他，其中一个塑料袋里面有一粒麻古，另一个塑料袋里面有一点冰毒。还有一次大约是2015年7月18日14时许，他打电话给“老蒋”喊其卖200元的冰毒和麻古给他，“老蒋”在电话里面喊他在冷水滩区河东第七小学门口等他，他在那里将200元钱给了�老蒋”，“老蒋”就从身上拿出两个小塑料袋给他，其中一个塑料袋里面有两粒麻古，另一个塑料袋里面有一部分冰毒。还有在2015年7月29日17时许，他打电话给“老蒋”喊其卖100元的冰毒和麻古给他，“老蒋”在电话里面喊他到他住的地方冷水滩区长隆电器城附近一巷子口等他，他在那里将100元钱给了“老蒋”，“老蒋”就从身上拿出两个小塑料袋给他，其中一个塑料袋里面有一粒麻古，另一个塑料袋里面有一点冰毒。当天晚上22时30分，他在公安机关的监视下打电话给“老蒋”喊其卖200元的货（毒品）给他，“老蒋”要他在冷水滩区老火车站附近等，他到了之后，“老蒋”告诉他要到一个偏僻的地方交易毒品，于是他和“老蒋”一直走到湘桂酒店附近三个猛子酒店那个巷子里面的时候，“老蒋”就从身上拿出两个小塑料袋给他，他将身上的200元钱给“老蒋”时，�公安机关的民警抓获了。民警还从“老蒋”身上搜出一些塑料袋，里面装有麻古颗粒和冰毒。
2、辨认笔录，证明蒋某甲辨认出刘某甲就是向其购卖毒品的人；刘某甲辨认出蒋某甲就是贩卖毒品给他的“老蒋”。
3、称重笔录、记录，证实被扣押毒品的重量。
4、扣押物品、文件清单，证实公安机关在案发时从被告人蒋某甲处扣押了冰毒2.31克、麻古5.46克。
5、物证检验报告，证实从被告人蒋某甲身上扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
6、刑事照片，证实被扣押毒品的概貌以及称重情况。
7、抓获经过，证实被告人蒋某甲系被抓获归案。
8、通话详单，证实被告人蒋某甲与吸毒人员的电话联系情况。
9、户籍证明，证实被告人蒋某甲犯罪时已成年。
10、被告人蒋某甲在公安机关供述，第一次卖毒品给刘某甲是在2015年6月份左右，刘某甲打电话给他讲要买100元的毒品，他就叫其到冷水滩区新金水湾城市广场步步高一楼电梯口等他，他在电梯口卖了一粒麻古和一小包冰毒给刘某甲，收了100元。2015年7月20日左右，刘某甲打电话联系他要买毒品，他们在冷水滩区七小旁边交易，他卖了170元毒品（2粒麻古和一点点冰毒）给刘某甲。2015年7月29日17时左右，刘某甲打电话给他要买100元毒品，他们在冷水滩区长隆电器城旁交易，刘某甲给了他100元钱,他给了刘某甲一粒麻古和一点点冰毒。2015年7月29日晚上22时多，刘某甲打电话给他要买100元钱的毒品，他在冷水滩区湘桂酒店旁的巷子口与刘某甲交易时被公安机关民警抓获，公安民警并从他身上搜出了一些麻古和冰毒。
原判认为，被告人蒋某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计8.735�，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蒋某甲四次贩买毒品给吸毒人员刘某甲的事实，有证人刘某甲的证词、刑事照片、通话详单以及被告人蒋某甲在公安机关的供述等证据予以证实，上述证据能够相互印证、相互吻合，足以认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项之规定，判决：一、被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。二、对扣押的毒品依法予以没收，由公安机关上缴国库。
一审宣判后，原审被告人蒋某甲不服，以“虽然贩卖毒品4次给刘某甲，但不构成刑法意义上的多次贩卖，同时由于贩卖毒品给同一人的主观恶�和社会危害性要少；蒋某甲系吸毒人员，查获毒品的数量不应计入贩卖毒品的数量中；第4次贩卖毒品给刘某甲系犯罪未遂，请求改判缓刑”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同意见。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据扎实，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。在二审开庭时，原审被告人蒋某甲及其辩护人提出“公安机关对蒋某甲刑讯逼供，其口供应予排除”的意见。检察员提供在二审期间检察员讯问蒋某甲的笔录一份以证明公安机关并未对蒋某甲刑讯逼供，蒋某甲的供述应予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计8.735克，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人蒋某甲及其辩护人提出“公安机关对蒋某甲刑讯逼供，其口供应予排除”的意见。上诉人蒋某甲及其辩护人没有提供公安机关对蒋某甲有刑讯逼供的任何线索和证据，同时上诉人蒋某甲在一审开庭时对起诉书指控的犯罪事实予以认可、在一审期间、二审检察员讯问时均没有提出刑讯逼供的问题，且上诉人蒋某甲在看守所也对犯罪事实进行供认。因此，没有证据证明公安机关在获取上诉人蒋某甲口供时有违法行为，其口供应当作为定案的依据。故该意见不予采纳。上诉人蒋某甲提出“虽然贩卖毒品4次给刘某甲，但不构成刑法意义上的多次贩卖，同时由于贩卖毒品给同一人的主观恶性和社会危害性要少”的上诉理由。上诉人蒋某甲四次贩买毒品给吸毒人员刘某甲的事实，有证人刘某甲的证词、刑事照片、通话详单以及被告人蒋某甲在公安机关的供述等证据予以证实，足以认定。上诉人蒋某甲的行为属于刑法意义上的多次贩卖，同时上诉人蒋某甲多次将毒品贩卖给吸毒人员，其主观恶性较大和社会危害性较大。故该上诉理由不予采纳。上诉人蒋某甲提出“蒋某甲系吸毒人员，查获毒品的数量不应计入贩卖毒品的数量中”的上诉理由。根据规定，有吸毒情节的贩卖人员，在其身上、住处等处查获的毒品数量应当计入贩卖的数量。故该上诉理由不予采纳。上诉人蒋某甲提出“第4次贩卖毒品给刘某甲系犯罪未遂，请求改判缓刑”的上诉理由。2015年7月29日22时许，上诉人蒋某甲与吸毒人员刘某甲达成毒品交易合意后，并实际转移了毒品和毒资，上诉人蒋某甲的行为已属贩卖毒品犯罪既遂。故该上诉理由不予采纳。上诉人蒋某甲提出“监视居住二日应折抵刑期一日，原判没有折抵错误”的上诉理由。公安机关对上诉人蒋某甲的监视居住并不属于指定居所监视居住的情形，不应当折抵刑期。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。