海南省第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海南一中环行终字第3号
上诉人（原审原告）五指山佳润旅业开发有限公司。
法定代表人符积平，该公司总经理。
委托代理人叶锋，该公司职员。
委托代理人朱模圣，海南昌博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）五指山市国土环境资源局。
法定代表人吴云，该局局长。
委托代理人谢云，该局工作人员。
委托代理人杜聪，海南法立信律师事务所律师。
上诉人五指山佳润旅业开发有限公司（以下简称佳润公司）因因与被上诉人五指山市国土环境资源局（以下简称五指山市国土局）无偿收回国有建设用地使用权行政争议一案，不服海南省五指山市人民法院（2014）五行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭，由审判员王东史担任审判长，审判员吕志飞、代理审判员卢艳萍参加的合议庭，于2014年11月20日在本院公开开庭审理了本案。上诉人五指山佳润公司旅业开发有限公司的委托代理人叶峰、朱模圣，被上诉人五指山市国土环境资源局的委托代理人谢云、杜聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告于1993年受让了位于通什市度假村西北侧66000平方米（合6.6公顷）的土地使用权。1994年9月10日，被告五指山市国土局以通土字（1994）97号《关于调整土地使用权的请示》向市政府请示为原告调整土地。1995年3月21日，通什市人民政府以通府函（1995）39号《关于同意调整土地使用权的批复》同意将位于原四四工地宿舍东面山地99141平方米中划出66000平方米（合99亩）土地使用权给原告作为旅游开发用地。地价款为未1.1万元／亩。1995年4月19日，被告为原告颁发了通国用（1995）字第144号《国有土地使用证》。1995年9月29日，原告向被告缴纳了380683.90元的青苗补偿费。由于原告取得土地使用权后一直未对土地进行开发，2012年3月15日，被告作出《关于收回国有土地使用权事先告知书》，告知原告拟将收回土地使用权，并于同日通过邮寄的方式向原告寄出事先告知书，但由于原告地址不详，邮局于2012年3月19日将邮件退回。2012年3月16日，被告将事先告知书在《海南日报》上公告送达。2012年3月15日，被告以五土环资字（2012）94号《关于收回通什市通圣开发联营公司等12家单位国有土地使用权的请示》向市政府请示无偿收回包括原告在内的12家单位的国有土地使用权。2012年4月1日，五指山市人民政府以五府函（2012）97号《关于收回通什市通圣开发联营公司等12家单位国有土地使用权的批复》同意无偿收回原告的土地使用权。2012年4月6日，被告作出《收回国有土地使用权公告》决定无偿收回原告的土地使用权。2012年4月8日，被告将《收回国有土地使用权公告》在《海南日报》上公告送达。2012年4月10日，被告将《收回国有土地使用权公告》通过邮寄的方式向原告寄送。但由于原告地址不详，邮局于2012年4月16日将邮件退回。2014年5月29日，原告到被告处领取收地公告。现该地并未进行开发。
另查明，1996年7月23日至2010年5月26日，原告的工商登记住所地为通什市。2010年5月26日至2012年5月24日，原告的工商登记住所地变更为五指山市机械厂，2012年5月24日至今，原告的工商登记住所地为五指山市畅好农场农三队（红沟村）。
原审法院认为，：本案争议的焦点为：一、原告所拥有的土地使用权是否存在闲置；二、被告的收地程序是否合法；三、原告的起诉是否已超过诉讼时效。针对焦点一，原告自1995年4月19日取得土地使用权以来一直未对土地进行开发，已构成对土地的闲置，被告认定原告对其所有的土地使用权存在闲置的事实清楚。原告认为土地闲置的原因是由于该地块不在规划范围，且政府未完成三通一平工作，而导致未能开发。但原告自取得土地后，并未向政府提出过开发计划。因此土地闲置未开发的原因应归结于原告自身，对原告的诉称不予采纳。二、被告的收地程序是否合法。被告在作出收地决定前已事先告知了原告拟将土地收回，告知了原告享有陈述申辩的权利，且在经市政府批准后作出了行政处罚决定书，并向原告邮寄送达了事先告知书、收地决定，但由于原告工商登记住所地不详，导致被告无法通过邮寄送达，故被告只能通过公告的方式向原告送达。被告的收地程序并没有违反法律的规定，原告认为其在五指山市有固定地址并有工作人员，但并没有提供相应的的证据予以证明被告已知晓，故对原告的诉称不予采纳。三、原告的起诉是否已经超过诉讼时效。被告认为原告的起诉已超过诉讼时效，虽然被告已在2012年4月8日以公告的方式向原告送达了收地决定，但并没有提供相应的证据予以证明原告在当时就已经知道收地决定。故被告的辩称不予采纳。综上，被告的收地决定认定事实清楚，程序合法，原告诉请撤销被告的收地决定证据不足，理由不充分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：驳回原告五指山佳润旅业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告五指山佳润旅业开发有限公司负担。
宣判后，佳润公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销五指山市人民法院（2014）五行初字第10号行政判决；2、依法撤销五指山市国土局关于收回佳润公司通国用（1995）字第144号土地使用权的行为。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、佳润公司取得土地使用权后未能开发原因不在佳润公司，佳润公司依法取得该土地的使用权后，曾积极地进行开发的筹备工作，但由于规划的原因，以及五指山市国土局未协助佳润公司完成三通一平等工作的原因，导致到目前为止，该土地未能完整开发，但佳润公司一直有员工在该土地上进行有效管理，行使使用权。期间，佳润公司多次到五指山市住建局申请规划指标，均得到无规划指标的答复。2012年3月21日，佳润公司做出《关于延期开发申请书》提交到市五指山市国土局，至今未得到书面答复。2014年2月。佳润公司再一次到五指山市住建局申请建设用地规划指标，五指山市住建局复函《关于提供建设用地规划指标的复函》（五建函（2014）41号）告知佳润公司该地块不在《五指山市主城区控制性详细规划》（08版）建设用地规划范围内。2、五指山市国土局认定佳润公司土地闲置违反法定程序。依据《闲置土地处置办法》（1999年）第三条“市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟定该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权的，还应通知抵押权人参与处置方案的拟定工作。处置方案经原批准用地的人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管组织实施。”五指山市国土局应就认定佳润公司土地闲置通知佳润公司，但五指山市国土局并未通知佳润公司。认定土地闲置是就土地收回土地使用权的前置程序，五指山市国土局未按规定程序通知佳润公司就认定佳润公司闲置土地闲置，在认定时属就严重违反规定的行为。前一步程序就违规，必定导致后续程序就无效。3、五指山市国土局收地决定送达违反法定程序。根据《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等相关法律规定、法规、规章规定，行政机关在送达行政执法文书时应按照以下顺序采取不同送达方式：首先采用直接送达，当直接送达不能达到目的时才可以留置送达；留置送达不成，才可以采用邮寄送达；邮寄送达不成，才可以采用公告送达。4、五指山市国土局收回佳润公司土地未获得上级主管部门批准。2012年4月1日，五指山市国土局《关于收回通什市通圣开发联营公司等12家单位国有土地使用权的请示》获得五指山市人民政府批复（五府函（2012）97号文）同意无偿收回佳润公司位于五指山职中山顶坡地。但五指山市国土局在收回国有土地使用权公告中收回的竟是佳润公司位于原四四工地宿舍东南山地。二、原审法院适用法律法规错误。按《土地管理法》第三十七条规定，“经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”，五指山市国土局无权收回佳润公司的土地使用权。综终上所述，佳润公司为未维护自身的合法权益不受侵犯，现依据我国《行政诉讼法》的有关规定，特向二审法院提起上诉，望判如所请。
五指山市国土局答辩称：一、佳润公司起诉已超过诉讼时效，一审未予以认定，请二审法院予以审查并依法处理。根据《行政诉讼法》第三十九条的规定，佳润公司应当自知道作出《收回国有土地使用权决定书》之日起三个月内提起诉讼。因佳润公司的地址仅为通什市，地址不详，为了确保佳润公司享有听证、。申辩的权利，五指山市国土局几乎同时采用了邮寄送达和公告送达的方式，所以五指山市国土局的送达方式是的合法的。二、1、一审判决认定五指山市国土局作出《收回国或有土地使用权决定书》是的正确的，应予维持。首先佳润公司自1995年取得土地权利后一直未投资开发，所以导致了土地的闲置，土地闲置的原因在于佳润公司。2、五指山市国土局通过合法的方式送达了《收回国有土地使用权事先告知书》，告知了佳润公司享有的听证、申辩的权利，之后经五指山市人民政府批准，才向佳润公司送达了该决定书，整个过程并未违反《行政处罚法》和其他相关的法律法规。3、五指山市国土局的收地行为并未越权。首先根据《收回国有土地使用权决定书》的认定陈述，五指山市国土局作出该决定书的法律依据是的《土地管理法》第三十七条37、第五十八58条、《城市房地产管理法》第二十六26条、《海南经济特区土地管理条例》第四十二条、第四十四条和《海南省闲置建设用地处置规定》第二条、第三条的规定，这些法条虽然有个别是适用错误的，但五指山市国土局作出的《收回国有土地使用权决定书》依据的是《城市房地产管理法》第二十六条的规定，该条没有规定收地主体，更没有明文限定收地主体是人民政府，所以五指山市国土局有权作出收地决定。综上所述，请求二审法院依法驳回佳润公司的诉讼请求。
本院经审理查明：二审经审理查明查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，：2012年3月15日，五指山市国土局以五土环资字（2012）94号文对关于收回包括佳润公司在内的12家单位享有的国有土地使用权向五指山市人民政府请示报告中载明，收回佳润公司土地位置是五指山市职中山顶坡地，2012年4月1日，五指山市政府以五府函（2012）97号文作出批复，收回佳润公司土地位置是五指山市职中山顶坡地。2012年4月6日，五指山市国土局收回国有土地使用权公告中注明佳润公司土地位置是原四四工地宿舍东南山地。2012年3月21日向五指山市国土局提交关于延期开发申请书，并提交了公司法人变更后的企业法人营业执照，营业执照上注明了公司住所地为五指山市机械厂，五指山市国土局亦认可在2012年3月26日收到五指山佳润旅业开发有限公司关于延期开发申请书，且变更后的法人营业执照亦存档在该局档案中。2014年8月27日，五指山市国土局亦出具证明：佳润公司企业法人的营业执照出自该局用地档案。
本院认为，：本案二审争议焦点为：一、该收地决定认定事实是否清楚和适用法律是否正确；二、五指山市国土局作出该决定是否符合法定程序；三、五指山市国土局是否具有作出该收地决定的行政主体资格；四、五指山佳润旅业开发有限公司的起诉是否超过法定起诉期限。
（一）关于该收地决定认定事实是否清楚和适用法律是否正确的问题。经审理查明，涉案土地现状是被灌木丛、野生植被和林木被所覆盖的整片山坡，均未通道路和水电，未被划进五指山市城市规划区范围内，且五指山市政府也尚未编制包括该土地在内有关土地利用总体规划。尽管该土地尚不具备开发建设条件，但其土地用途是旅游用地，属国有建设用地，仍应属土地管理法、城市房地产管理法和《海南经济特区土地管理条例》等法律法规的调整范围。虽然五指山市国土局以五土环资字（2012）94号文关于收回包括佳润公司在内的12家单位国有土地使用权向五指山市政府请示报告中载明，收回佳润公司土地位置是五指山市职中山顶坡地，2012年4月1日，五指山市政府以五府函（2012）97号文作出批复，收回佳润公司土地位置是五指山市职中山顶坡地，2012年4月6日，五指山市国土局收回国有土地使用权公告中注明佳润公司土地位置是原四四工地宿舍东南山地。但涉案土地经现场勘查确为闲置土地，因此五指山市国土局认定涉案土地为闲置地事实清楚，适用法律并无不当，佳润公司有关辩解理由不能成立。
（二）关于五指山市国土局作出该收地决定是否符合法定程序的问题。行政机关无偿收回国有土地使用权的具体行政行为属于行政处罚范畴，《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。因此，行政机关在进行行政处罚前应履行事先告知义务。《闲置土地处置办法》第五条、第九条和《海南省闲置土地认定和处置规定》的第十六条、第三十一条等行政规章也明确规定，行政机关作出有关收地决定前应向行政相对人依法送达《闲置土地调查通知书》、《闲置土地认定书》和《听证权利告知书》等书面文件。五指山市国土局作出该收地决定前，未依法履行上述法律法规规定的法定义务，剥夺了佳润公司依法应享有的陈述权和申辩权程序性权利，违反了法定程序。
（三）关于五指山市国土局是否具有作出该收地决定的行政主体资格的问题。五指山市国土局作出该收地决定的主要法律依据是《土地管理法》第三十七条，但该条明确规定有权作出无偿收地决定的只能是五指山市政府，而并非其下属部门五指山市国土局。尽管《闲置土地处置办法》和《海南省闲置土地认定和处置规定》有关条款对国土行政管理部门无偿收地作出了相关规定，根据《中华人民共和国立法法》第十七条第一款规定，法律的效力高于行政法规、地方法规、规章。故在行政法规、规章与法律规定不一致的情况下，应当适用法律的规定。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的规定，作出无偿收回用地单位土地使用权的行政主体是县级以上人民政府，应以土地管理法作为处理本案的法律依据。因此，五指山市国土局不具备作出该收地决定的行政主体资格。
（四）佳润公司起诉是否超过法定起诉期限。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。本案中，作为本案土地使用权人佳润公司，注册地即在五指山市，五指山市国土局就有关收地事先告知书及收地公告未经直接送到佳润公司即采取邮寄及公告送达方式予以送达，程序不当。且五指山市国土局于2012年3月15日作出关于收回国有土地使用权事先告知书公告后，佳润公司于2012年3月21日向五指山市国土局提交关于延期开发申请书，并提交了公司法人变更后的企业法人营业执照，营业执照上注明了公司住所地为五指山市机械厂，五指山市国土局亦认可在2012年3月26日收到佳润公司关于延期开发申请书，且变更后的法人营业执照亦存档在该局档案中，五指山市国土局收到佳润公司关于延期开发申请书后没有履行告知义务，也没有采取直接送达而采取公告送达，违反法律规定。因此，原审法院认定佳润公司起诉未超过法定起诉期限正确。
综上，五指山市国土局作出收地决定公告超越职权，且有违反法定程序，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，亦应予撤销。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第3目和第4目、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销五指山市人民法院（2014）五行初字第10号行政判决；
二、撤销被上诉人五指山市国土环境资源局作出的关于收回五指山佳润旅业开发有限公司持有的通国用（1995）字第144号《国有土地使用证》项下土地使用权权的行政行为。
一、二审案件受理费各50元共计100元，由五指山市国土环境资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东史
审 判 员 吕志飞
代理审判员 卢艳萍
二〇一四年十二月四日
书 记 员 陈素园
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第二十六条以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
《中华人民共和国土地管理法》
第三十七条禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。
在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。
《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）
第二条本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。
已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。
市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。
国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。
经调查核实，符合本办法第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。
第（二）项未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。
市、县国土资源主管部门在依照本办法第十四条规定作出征缴土地闲置费、收回国有建设用地使用权决定前，应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的，市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条规定行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条规定当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第十九条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。