广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第46号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司广东分公司揭阳营销服务部。住所地：揭阳市区。
负责人：陈泽龙，该公司经理。
委托代理人：陈晓鹏，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：朱公汶，男，汉族，住江西省赣州市安远县。
委托代理人：郑郁郸�谢奕蔓，均系广东谨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何泽伟，男，汉族，住揭阳市榕城区。
被上诉人（原审被告）：何海鹏，男，汉族，住揭阳市榕城区。
上诉人安邦财产保险股份有限公司广东分公司揭阳营销服务部（下称安邦保险公司）因与被上诉人朱公汶、何泽伟、何海鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法交初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月30日，何泽伟驾驶粤Y×××××号轿车沿马牙路行驶至蓝和市场前路段时，与朱公汶驾驶的赣B×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成朱公汶受伤的交通事故。2014年7月9日，揭阳市交通警察支队市区二大队作出揭（公）交［市区二］认字（2014）第4452012014B00130号《道路交通事故认定书》，认定何泽伟应承担本事故的全部责任，朱公汶无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，原审法院予以采信。事故发生后，朱公汶被送往揭阳市榕城区中心医院治疗至2014年8月13日出院，共住院44天。其伤情诊断为：1.左股骨大粗隆撕脱性骨折；2.脑震荡；3.左颞部头皮挫裂伤；4.左外踝皮肤挫裂伤；5.全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：转门诊治疗。
另查明，1.朱公汶户口为农业家庭户口；2.粤Y×××××号轿车在安邦保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和商业第三者责任险。交强险的赔偿限额为122000元（其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元），商业第三者责任险的赔偿限额为500000元，保险期限为2014年2月25日零时起至2015年2月24日二十四时�，事故发生在保险期限内；3.经朱公汶自行委托，2014年8月28日，广东榕江法医临床司法鉴定所作出粤榕江司鉴所（2014）临鉴字第0335号《鉴定意见书》，鉴定意见：朱公汶构成十级伤残；误工期270天；营养期180天，建议在必要伙食补助下增加营养费约人民币3600元；护理期120天，建议住院期间44天配护理人员2名，出院后76天配护理人数1名；4.诉讼过程中，安邦保险公司向原审法院申请对朱公汶的伤残等级进行鉴定。原审法院依法委托广东韩江法医临床司法鉴定所作出韩江司鉴所（2014）临鉴字第111103号《鉴定意见书》，鉴定意见为：朱公汶的伤残程度不构成伤残；5.何海鹏系Y36787号轿车的车主；6、何泽伟已为朱公汶支付30838.6元。
2014年9月5日，朱公汶向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.安邦保险公司在交强险及第三者责任保险的责任限额内赔偿朱公汶各项人身损失共计91316.98元；2.对于上述各项损失超过交强险限额部分，由何泽伟、何海鹏承担连带赔偿责任；3.本案一切诉讼费用由安邦保险公司、何泽伟、何海鹏共同承担。
原审法院认为：公民的民事权益受法律保护，侵害公民的民事权益的，依法应当承担相应的民事赔偿责任。2014年7月9日，揭阳市交通警察支队市区二大队作出揭（公）交［市区二］认字（2014）第4452012014B00130号《道路交通事故认定书》，认定何泽伟应承担本事故的全部责任，朱公汶无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，原审法院予以采信。安邦保险公司为粤Y×××××号轿车的交强险及第三者责任险的承保单位，根据相关法律法规的规定，朱公汶在本案交通事故所产生的损失费用应由安邦保险公司在交强险的赔偿责任限额范围内先予以赔偿；超过交强险限额的部分，由安邦保险公司在第三者责任险的限额内负责赔偿。广东韩江司鉴所（2014）临鉴字第111103号《鉴定意见书》系原审法院依法委托广东韩江法医临床司法鉴定所作出，原审法院予以采信。广东榕江法医临床司法鉴定所作出的粤榕江司鉴所（2014）临鉴字第0335号《鉴定意见书》中关于误工期270日；营养期180日，建议在必要伙食补助下增加营养费约3600元；护理期120日，建议住院期间44天配护理人员2名，出院后76天配护理人员1名的意见，原审法院予以采信。
原审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合朱公汶的请求，对朱公汶的合理损失核定如下：1．医疗费31105.34元，有揭阳市榕城区中心医院出具的金额总共为31105.34元的收费收据5单及费用清单为证。2．住院伙食补助费4400元，按44天每天100元计，即：100元×44＝4400元。3．营养费3600元，原�法院酌定为3600元。4．护理费21126.35元，根据鉴定机构的鉴定意见，按住院44天2人护理，出院76天1人护理计，因朱公汶未能举证证明护理人员的收入情况，护理费按其他服务业计，故护理费为：47019元／年÷365天×（××）=21126.35元。5．残疾赔偿金，朱公汶没有因本次交通事故造成残疾，对残疾赔偿金的请求不予支持。6．误工费18820.93元，根据鉴定机构的鉴定意见，朱公汶的误工时间按270天计，按农、林、牧、渔业平均工资计，朱公汶的误工费为：24632元／年÷365天×270天=18820.93元。7．鉴定费2000元，原审法院酌定为2000元。8．精神损害抚慰金，朱公汶没有因本次交通事故造成残疾，对精神损害抚慰金的请求不予支持。9．交通费600元，朱公汶主张其交通费的依据不足，结合朱公汶的治疗情况，考虑到朱公汶及其必要的陪护人员因就医需要交通费，可酌定为600元。
本案道路交通事故损害赔偿项目：医疗费31105.34元，住院伙食补助费4400元，营养费3600元，护理费21126.35元，误工费18820.93元，鉴定费2000元，交通费600元，上述各项合计81652.62元。由安邦保险公司在交强险限额内承担52547.28元，余款29105.34元由安邦保险公司在商业第三者责任险的限额内负责赔偿。本案中，何泽伟、何海鹏已支付的30838.6元应予以抵除，抵除后，安邦保险公司应在交强险的责任限额内赔偿朱公汶50814.02元。因赔偿款数额在保险限额内，朱公汶请求何泽伟、何海鹏承担连带赔偿责任，不予支持。朱公汶请求赔偿数额超出部分，原审法院予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，于二○一五年一月二十八日作出（2014）揭榕法交初字第131号民事判决：一、安邦财产保险股份有限公司广东分公司揭阳营销服务部应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿朱公汶50814.02元。二、驳回朱公汶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1041元，由朱公汶负担462元，安邦财产保险股份有限公司广东分公司揭阳营销服务部负担579元。
安邦保险公司不服原审判决，�本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判朱公汶、何泽伟、何海鹏承担本案上诉的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决超出交强险的损失29105.34元由安邦保险公司在商业险赔偿限额范围内负责赔偿是错误的。根据商业险保险合同条款的约定，安邦保险公司不应承担该部分损失，请二审法庭依法纠正。本案一审过程中，作为原告的朱公汶仅诉请安邦保险公司在保险赔偿限额范围赔偿医疗费266.74元，未诉请处理由何海鹏一方垫付的医疗费30838.6元。安邦保险公司在一审过程中也向一审法庭补充提交事故车辆粤Y×××××的《商业险保单副本》、投保单、《保险销售事项确认书》、《机动车第三者责任保险条款》等证据和向法庭补充答辩说明安邦保险公司不同意在本案中处理何海鹏垫付朱公汶的医疗费用，对于朱公汶超出交强险的损失，安邦保险公司根据商业第三者保险合同条款的约定，也依法不应承担保险赔偿责任。理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；”2.依据安邦保险公司与何海鹏（本案事故车辆粤Y×××××号轿车车主）签订的商业《机动车第三者责任保险条款》第六条：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：…（六）事故发生后，被保险人或其允许的�驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据；”本案交警认定书上明确记载何泽伟“驾驶机动车在交通事故发生后未立即停车，未保护好现场，致使事故的基本事实无法查清。”根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”的规定，何泽伟明显在交通事故发生后未依法采取措施就驾驶被保险机动车，因此安邦保险公司依约对朱公汶超出交强险范围的损失，不应承担保险赔偿责任。3.安邦保险公司在一审中向法庭提交的《商业险保单副本》、《投保单》、《保险销售事项确认书》、《机动车第三者责任保险条款》等证据足以证明安邦保险公司已就保险合同条款，特别是免责条款已向被保险人何海鹏作出了明确清楚的说明，双方签订的保险合同及条款合法有效。综上，原审法院超出朱公汶的诉讼请求及未依法根据保险合同的约定处理涉及商业第三者责任险的损失，直接判决安邦保险公司在商业险范围内负责赔偿该部分损失明显是错误的，请二审依法纠正。二、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费应根据医疗机构的意见作出，而不应参考鉴定机构的意见作出。朱公汶的医疗机构出具的住院病历及出院记录上均没有建议朱公汶加强营养，朱公汶仅提供广东榕江法医临床司法鉴定所出具鉴定意见来请求该笔费用，该意见是根据朱公汶构成伤残的情况下作出的，应不予采信。因为本案经安邦保险公司向法庭申请重新鉴定，重新鉴定结果已显示朱公汶的伤情不构成伤残，因此广东榕江法医临床司法鉴定所的意见应不予采信。原审判决支持该笔费用明显不合理。三、护理费。安邦保险公司在一审过程中，已向法庭提交了《车险人伤询问笔录》，该笔录显示朱公汶确认其住院期间是由他老婆一人护理，且该笔录有朱公汶亲笔签名确认。因此安邦保险公司认为朱公汶住院期间的护理费应按照1人计算。原审无视实际情况，判决支持朱公汶住院期间2人护理的护理费明显有误。另外，朱公汶的老婆是农业户口，未提供收入证明，安邦保险公司主张护理费按照农业收入标准计算合理，原审判决按照其他服务业计算明显缺乏事实�据。其次关于朱公汶出院后护理的问题，朱公汶仅提供广东榕江法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见来请求该笔费用，该意见是根据朱公汶构成伤残的情况下作出的，应不予采信。因为本案经安邦保险公司向法庭申请重新鉴定，重新鉴定结果已显示朱公汶的伤情不构成伤残，因此广东榕江法医临床司法鉴定所的意见应不予采信。原审判决支持朱公汶出院后的护理费明显不合理，请二审依法纠正。四、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工费最长计算到定残前一天。朱公汶住院到定残前一天一共58天，误工费按照58天计算是符合法律规定的，原审判决支持朱公汶270天明显有误�请二审依法纠正。综上所述，原审判决缺乏事实依据和法律依据，为了维护安邦保险公司的合法权益，请二审查明事实，依法改判。
朱公汶答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。安邦保险公司上诉的理由均缺乏事实和法律依据。对于其第一点理由，安邦保险公司所提供的保险条款为格式条款且何海鹏也没有表示收到保险条款且知悉其免责条款，免责条款并不发生法律效力。其次，何泽伟的行为并不符合保险条款约定的逃离现场或者故意破坏现场，因此安邦保险公司的理由不成立。最后，原审法院判令安邦保险公司在交强险范围内赔偿朱公汶人身损害赔偿金并不涉及商业险的部分，而且也未对商业险部分直接判令安邦保险公司付还何海鹏保险金，因此安邦保险公司的第一点上诉理由不成立。关于营养费、护理人数及护工期限的上诉理�也不成立。因为安邦保险公司在原审时对我方提供的鉴定书除了伤残等级，其他各项并没有申请重新鉴定，可视为其同意上述鉴定意见。另外，安邦保险公司在原审提供的询问笔录的真实性不能确定也不符合常理，因此原审法院按揭阳地区的判例实际计算护理费依法有据。
何海鹏答辩称：不同意安邦保险公司的上诉请求和理由，我没有和安邦保险公司签订过保险销售事项确认书，其约定我不清楚，那些签名也不是我本人签的，我们出事后有第一时间报警、报保险。
何泽伟答辩称：同意何海鹏的意见。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于原审判决朱公汶的营养费、护理费、误工费是否正确的问题。�邦保险公司对广东榕江法医临床司法鉴定所鉴定出的营养费、护理期、护理人数、误工期没有申请重新鉴定，原审根据实际情况，对此鉴定意见予以采信并无不当，本院予以支持。营养费，朱公汶因本次伤害住院治疗，确需加强营养，原审参考广东榕江法医临床司法鉴定所的意见，酌定朱公汶的营养费为3600元并无不当，本院予以维持。护理费，安邦保险公司主张朱公汶住院期间的护理费应按照1人计算，出院后的护理费明显不合理，但没有提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。原审因朱公汶未能举证证明护理人员的收入情况，护理费按其他服务业计并无不当，本院予以维持。误工费，朱公汶因本次伤害造成误工损失，原审根据广东榕江法医临床司法鉴定所的意见确定误工期并据此计算出误工费并无不当，本院予以维持。安邦保险公司上诉主张原审判决朱公汶营养费、护理费、误工费错误的理由不成立，本院不予采纳。
关于原审判决安邦保险公司在交强险限额内赔偿朱公汶50814.02元是否正确的问题。经对朱公汶的合理损失进行核算，朱公汶的损失包括医疗费266.74元（医疗费31105.34元－何泽伟已支付30838.6元），住院伙食补助费4400元，营养费3600元，护理费21126.35元，误工费18820.93元，鉴定费2000元，交通费600元，上述各项合计50814.02元，均在交强险的赔偿范围内。故原审判决安邦保险公司在交强险限额内赔偿朱公汶50814.02元并无不当，本院予以维持。安邦保险公司与被保险人之间关于超出交强险限额的损失的赔偿争议，当事人可另寻途径解决。原审判决在安邦保险公司无需在商业第三者责任险限额内直接赔偿朱公汶的损失的情况下，在理由部分确认超出交强险限额的损失29105.34元由安邦保险公司在商业第三者责任�的限额内负责赔偿的表述不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。安邦保险公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费888元，由安邦财产保险股份有限公司广东分公司揭阳营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原�决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。