陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榆中刑二终字第00114号
原公诉机关榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，汉族，专科文化，无业。2014年9月26日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年10月30日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人马飞荣、王锋，陕西富能律师事务所律师。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人黄某某犯诈骗罪一案，于2015年7月10日作出（2015）榆刑初字第00373号刑事判决。宣判后，黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月份，被告人黄某某通过生意合伙人王一认识了王一的亲戚杨一，被告人黄某某谎称其邻居是内蒙古乌达庆华山沟北矿的领导，可以给该矿销售柴油，利润可观，获取了被害人杨一的信任，杨一同意与黄某某、王一三人合伙向内蒙古乌达庆华山沟北矿销售柴油，二人口头委托被告人黄某某全权负责该生意。2012年3月份至5月份期间，被害人杨一陆续给被告人黄某某银行卡转入190万元（其中30万元系被告人黄某某向杨一的贷款，160万元为生意入股款，且已退还30万元）。实际上该笔入股款被告人黄某某并未用于向内蒙古乌达庆华山沟北矿运输柴油的生意，除曾向被害人杨一退还30万元外，剩余款全部由其个人支配使用。2013年6月份，被告人黄某某在王一与被害人杨一的催款要求下，出具了到内蒙古乌达庆华山沟北矿催收柴油款的委托书。经查证，内蒙古乌海庆华集团旗下并无名叫内蒙古乌达庆华山沟北矿的煤矿，该集团所属的乌斯太煤矿在当地被人称为庆华山沟北矿，该煤矿也未曾与被告人黄某某有过经济往来。
以上事实，有经原审庭审举证、质证、认定的下列证据证明：
1、被告人黄某某的供述，证明其与王一一直合伙做柴油生意，因资金紧张，其谎称内蒙古乌达庆华山沟北矿的队长是其邻居，可以能过其邻居给该矿销售柴油，让王一的亲戚杨一一起入股做该生意，2012年3月至4月杨一就陆续通过网银转账的方式将160万元打到了其中国工商银行卡内，因为根本不存在内蒙古乌达庆华山沟北矿，其就将该160万元购买了四车柴油，剩余的钱一部分用于还账，一部分购买了车及挥霍掉。因王一、杨一一直催要该款其就给该二人出具了一份催收柴油款的委托书的事实。
2、被害人杨一的陈述，证明2012年3月份，经其妹夫王一介绍认识了被告人黄某某，黄某某给其说他邻居是内蒙古乌达庆华山沟北矿的队长，通过他邻居可以给该煤矿销售柴油，利润很大，想与其一起做该生意，因王一一直和被告人黄某某一起做柴油生意，其就相信了被告人黄某某的话，并协议三人一起做该生意，其就于2012年3、4月份通过其母亲高玉华的工行账户（622202261000714＊＊＊＊）陆续给被告人黄某某工行账户（62220826100039＊＊＊＊）内转款一百多万，到了2013年5月份，其与王一向被告人询问该生意情况，并要求被告人黄某某公布账务时，被告人黄某某给其还了30万元的入股款，下剩130万元，并给出具了一份去内蒙古乌达庆华山沟北矿核对、结算油款的委托书，经查找根本没有内蒙古乌达庆华山沟北矿，后被告人黄某某就联系不上的事实。
3、证人王一的证言，证明其与被告人黄某某一直合伙做柴油生意，2012年3月份被告人黄某某告诉其内蒙古乌达庆华山沟北矿的队长和他系邻居，通过他邻居可以给该煤矿销售柴油，利润很大，让其再找个合伙人，其就给杨一说了该生意，杨一同意入伙，并给被告人黄某某打了入股款，（王一和黄某某共同给杨一出具了130万元的入股条，黄某某单独给杨一出具了30万元的入股条）致2012年7、8月份，其与杨一询问生意，被告人黄某某称该矿现欠油款261万，但一直推托不去催款，其就与杨一让被告人黄某某出具向内蒙古乌达庆华山沟北矿催要油款的委托书。经查询，发现被骗的事实。
4、证人高一的证言，证明2012年3月黄某某租用其位于寨山村1255号院子，埋了两油罐，但从来没有使用过该油罐，一直空着的事实。
5、证人李一的证言，证明其是内蒙古庆华集团乌斯太矿业公司负责人，该矿于2011年停产，从来也不认识黄某某的人，该矿从来没有与黄某某有过购销柴油的生意往来。且该公司没有内蒙古乌达庆华山沟北矿，乌海也没有叫内蒙古乌达庆华山沟北矿的。
6、证人王二的证言，证明2010年6、7月份，黄某某向其购买柴油，并运往大柳塔，2011年3月就停止了生意上的往来，其从来没有给内蒙古乌达庆华山沟北矿销售过或运送过柴油。
7、证人杨二的证言，证明其是杨一的父亲，因杨一刚出校园没有什么经济基础，与被告人黄某某及王一做的生意，经济都是杨一父母支持的，被告人黄某某谎称可以通过其邻居向内蒙古乌达庆华山沟北矿销售柴油，骗取了杨一160多万元的事实。
8、证人李二的证言，证明其是被告人黄某某的同学，也是黄某某的司机。黄某某一直与王一做柴油生意，2012年杨一给黄某某打款一百多万元也入股做柴油生意，但其没有听说过黄某某向内蒙乌海销售过柴油。
7、提取笔录、短信往来记录，证明被告人黄某某曾给王一小手机发过一条短信，写明了合伙送柴油的矿名为“内蒙古乌达庆华山沟北矿”。
8、授权委托书，证明被告人黄某某于2013年6月29日给王一、杨一出具了向内蒙古乌达庆华山沟北矿催要欠款的委托书。
9、收条两支，证明由王一和黄某某共同给杨一出具了130万元的入股条，黄某某单独给杨一出具了30万元的入股条的事实。
10、内蒙古庆华集团有限公司证明一份，证明该公司没有乌达庆华山沟北矿的下属子公司。
11、银行明细单，证明杨一与被告人黄某某账务往来情况。
12、榆林市公安局榆阳分局情况说明，证明关于侦查人员对被告人黄某某的三次询问时间，系计算机系统时间出现故障所致。
据此，原审法院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄某某犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人黄某某诈骗他人钱财，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑。被告人黄某某辩解其根本没有谎称过其邻居是内蒙古乌达庆华山沟北矿的领导，可以给该矿销售柴油，利润可观；也没有和王一、杨一做过向内蒙古乌达庆华山沟北矿销售柴油的生意。关于其在侦查阶段的三份有罪供述，是侦查人员违法将其带离看守所进行了殴打，所收集的非法证据，应予以排除。杨一给其银行卡内所打的190万元，其中30万是其向杨一贷的款，贷款条据在杨一手中，160万是杨一与其在神木店塔和内蒙弓家塔合伙销售柴油的入股款（且已退还30万元的入股款），故其与王一、杨一是合伙关系，没有构成犯罪，应判决其无罪。辩护人霍雨田、马飞荣认为被告人黄某某于2014年9月26日、27日、10月13日在侦查阶段的三份有罪供述，系侦查人员将被告人带离看守所，采用非法手段收集的，且三份供述的时间与值班、巡视记录表、提讯证的时间不符，应予以排除。被告人黄某某与王一、杨一是合伙关系，故被告人黄某某没有构成犯罪，应判决其无罪之观点，因被告人及辩护人均未能提供有效证据能证明侦查人员在询问被告人时采用了殴打等方式收集了该证据，对于该三份供述的时间与值班、巡视记录表、提讯证的时间不符，有榆林市公安局榆阳分局情况说明，系计算机系统时间出现故障所致。且有证人王一的证言、被告人黄某某向王一、杨一出具的委托书、被告人黄某某向王一所发短信等证据相互印证，足以证明被告人黄某某谎称向内蒙古乌达庆华山沟北矿销售柴油，骗取被害人杨一160万元的事实。故对被告人黄某某及其辩护人的上述观点，不予采纳。本院为了保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；责令被告人黄某某退赔诈骗所得剩余赃款人民币130万元。
原审被告人黄某某及其辩护人上诉称，一审判决认定事实不清，采用证据不当。黄某某与王一、杨一系合伙关系，杨一所打款项其用100余万元用于购买柴油，后三人商量做清蜡剂生意。王一让其用“乌达庆华山沟北矿”的矿名糊弄杨一家人，并与杨一等人迫使其在要款委托书上签字。公安机关对其刑讯逼供、篡改讯问时间，故对其在侦查阶段的供述应予排除，且高一、李二等人均能证明三人合伙向弓家塔煤矿供柴油、做清蜡剂生意，其行为不构成诈骗罪，请求改判上诉人无罪。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人黄某某犯诈骗罪的事实正确清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人黄某某的供述，被害人杨一的陈述及证人王一、高一、李建、王二、杨二、李二的证言、提取笔录、短信来往记录、授权委托书、收条、内蒙古庆华集团有限公司证明、银行明细单、榆林市公安局榆阳分局情况说明等证据在案佐证，足以认定。本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
上诉人黄某某辩护人在二审期间向本院提交了律师调查笔录一份，证明上诉人黄某某与杨一二人系合伙关系，黄某某不构成诈骗罪。经查，被调查人王彪仅证实2013年2月后其与黄某某、杨一二人查看油罐、买油、核对账务等事实，不能证明2012年3月以来黄某某未对杨一实施虚构事实、骗取款项行为的事实。
本院认为，上诉人黄某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于其及辩护人上诉所持与王一、杨一三人系合伙关系、并未欺骗杨一，故不构成诈骗罪之上诉理由，经查，黄某某以给内蒙古乌达庆华山沟北矿及给该矿销售柴油为名，收取被害人款项后归其个人使用，经被害人索要拒不归还，主观非法占有故意明显；客观上，其在侦查阶段的供述、给王一发送短信内容及出具的委托书和内蒙古庆华集团有限公司出具的证明、李二等证人证言与被害人陈述能够相互印证，形成证据锁链，足以证明其虚构事实骗取被害人财物的事实。故对其所持该上诉理由，不予采纳。虽上诉人黄某某在侦查阶段供称王一让其用“乌达庆华山沟北矿”的矿名糊弄杨一家人，且王一与杨一等人迫使其在要款委托书上签字，但该事实仅有其在侦查阶段供述为证，卷中并无其他证据予以佐证，故对其所持该辩解理由，亦不予采纳。其及辩护人上诉称，公安机关对其刑讯逼供、篡改讯问时间，应将其在侦查阶段的供述应予排除，经查，榆林市公安局榆阳分局已对前两次讯问时间与提讯时间不符作出说明，且上诉人亦承认第三次讯问在看守所完成，其亦不能提供有效证据证明侦查人员对其刑讯逼供，故其及辩护人所持该上诉理由，亦不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 马 验
二〇一六年一月二十日
书 记 员 刘宝霞