云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终457号
上诉人（原审被告）宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿。
委托代理人董荣黎，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马选能，男，1963年1月15日生，汉族，初中文化。
上诉人宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿因与被上诉人马选能工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2015）宣民初字第1696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2009年4月1日，原告到被告煤矿从事开采工作，2010年11月25日，原告在工作中受伤，之后，原告先后到宣威市中医医院、解放军昆明总医院住院治疗。原告之伤经诊断为右颌面部皮肤挫裂伤、闭合性头部外伤、右眼视神经、视网膜挫伤。2010年12月24日，原告之伤经曲靖市人力资源和社会保障局曲人工认字（2010）第30617号工伤认定通知书认定为工伤。2013年11月18日，原告之伤经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定为达不到评残标准，2015年4月27日，宣威市劳动人事争议仲裁委员会对双方争议作出仲裁裁决。原告对裁决不服，于2015年5月20日向法院起诉。
原审法院审理认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在被告煤矿工作过程中受伤并被认定为工伤，被告应当给予原告相应的工伤保险待遇。原告相关待遇本院确定如下：1、医疗费1410.3元；2、住院期间护理费13208.55元（76.35元∕天×173天）；3、住院伙食补助费17300元（100元∕天×173天）；4、停工留薪期工资21600元（1800元∕月×12月）；5、交通费500元；6、住宿费1000元。上述费用合计55318.85元，应当由被告向原告支付。原告停工留薪期届满后未回被告煤矿上班，其已实际行动解除了双方劳动关系。被告认为其已支付原告生活费11000元的诉讼请求，因其提交的证据不能予以证实，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告马选能与被告宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿的劳动关系。二、由被告宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿给付原告马选能医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、交通费、住宿费合计55318.85元，（本判决生效后30日内履行）。
一审判决宣判后，原审被告宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判关于“住院伙食补助费”、“住院期间护理费”的判决，请求重新确定“住院伙食补助费”、“住院期间护理费”的标准和数额；2、上诉人已支付11000元生活费，应作相应扣减，请求支持；3、上诉费由被上诉人承担。其上诉人的主要事实及理由是：一、住院期间伙食补助费。1、《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。2、曲靖市人民政府办公室《关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》(曲政办发[2012]74号)第七条第(二)项规定：“伙食补助费标准为：就医地月最低工资标准／30天×70％(元／天)，四舍五入。”从上述规定可以得出：①宣威住院期间：740元(2010年宣威月最低工资标准)／30天×70％×134天(宣威住院天数)=2314元。②昆明住院期间：830元(2010年昆明月最低工资标准)／30天×70％×39天(昆明住院天数)=755元。共计：3069元。二、住院期间护理费。1、被上诉人住院期间，医院并没有出具证明证实需要护理，同时，被上诉人的劳动能力鉴定结论为：护理依赖程度达不到等级；2、原判决认为：住院期间的护理费为76.35元／天，并不合理。理由：①护理程度最高等级为：完全不能自理，护理费标准为：统筹地区上年度职工月平均工资的50％；②按照完全不能自理计算，每天的护理费为：2437元(2010年曲靖月平均工资)／30天×50％=40.6元；③被上诉人住院期间并没有医院证明证实其需要护理；护理依赖程度也达不到等级，即被上诉人住院期间的生活是能自理的，反而每天的护理费比完全不能自理的还高，这显然不合理。3、上诉人认可原仲裁裁决中住院期间护理费的计算标准和数额。即参照“部分不能自理”：2437元／30天×30％×l73天=4216元。三、上诉人已经向被上诉人给付过11000元的生活费。1、一审中，上诉人申请了浦仕凯、李凡陆出庭作证，证实上诉人在被上诉人住院期间给付过11000元的生活费，但被上诉人不承认收到过，上诉人也无奈。2、上诉人确实给付过ll000元的生活费，在2011年12月11日以书面账目方式，经浦、李二人与上诉人确认，存档于上诉人企业档案中，现作为新证据向二审法院提交。综上，上诉人从仲裁开始至今，都认可被上诉人为工伤。本案中，上诉人为被上诉人在事发前就已经购买了工伤保险，原本应由工伤保险基金来赔付，但由于被上诉人出院时住院治疗相关的清单、手续没有准备齐全，导致无法理赔，其自身也存在一定过错，退一步说，无法理赔，由上诉人位承担也无可厚非，但上诉人也只能按照已购买的工伤保险标准来赔付。对于上诉人已支付过的ll000生活费用，既然都认可工伤了，上诉人也没必要作假，望二审法院查清事实后，在双方之间做出一个相对公平、合理的评判。
被上诉人马选能服判未作答辩。
二审中，上诉人宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿提交记账凭证（结算单）一份，用于证明其已支付被上诉人马选能住院期间的生活费11000元，经质证，被上诉人马选能不予认可。承办人认为，由于该记账凭证（结算单）上并没有被上诉人马选能的签字，且被上诉人马选能不予认可，故对其证明效力二审不予确认。
经二审审理查明的事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于住院伙食补助费及护理费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。曲靖市人民政府办公室《关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》（曲政办发[2012]74号）第七条规定：工伤职工住院伙食补助费标准按就医地最低工资标准的70%计算。依此规定，因2010年宣威市最低工资标准为740元/月，昆明市最低工资标准为830元/月，故被上诉人马选能的住院伙食补助费应为740元/月÷30天×70%×134天＋830元/月÷30天×70%×39天=3069元，一审对被上诉人马选能的住院伙食补助标准按每天100元计算不符合上述行政法规的规定，上诉人宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿对此提出的上诉理由二审予以采纳。而住院期间的护理费《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，虽然被上诉人马选能一方没能提供医疗机构出具的需要护理证明，但一审结合被上诉人马选能的伤情，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，确定被上诉人马选能的护理费并无不当，上诉人宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿对此提出的上诉理由二审不予支持。因上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿及被上诉人马选能对一审确认的医疗费、停工留薪期工资、交通费、住宿费的数额均未提出异议，故二审予以确认。据此，被上诉人马选能依法应该享受的工伤保险待遇为：1、医疗费1410.3元；2、住院期间护理费13208.55元；3、住院伙食补助费3069元；4、停工留薪期工资21600元；5、交通费500元；6、住宿费1000元。以上合计40787.85元。至于上诉人提出的其已支付11000元生活费，应作相应扣减的主张，因其所举证据不足以证实，故其应承担因举证不能而导致的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、但适用法律存在不妥之处，二审予以纠正。上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿提出的上诉理由的合理部分二审予以采纳。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省宣威市人民法院(2015)宣民初字第1696号民事判决第一项，撤销第二项；
二、由上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿在本判决生效后15日内支付被上诉人马选能工伤保险待遇共计40787.85元；
三、驳回被上诉人马选能的其他诉讼请求。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一六年五月十六日
书记员 朱 丹
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