湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第459号
上诉人（原审被告）湖南渔米之湘食品有限公司，住所地岳阳市八字门王家畈路。
法定代表人李满雄，该公司总经理。
委托代理人李振湘，湖南岳州律师事务所律师。
上诉人（原审原告）万鸿志。
上诉人湖南渔米之湘食品有限公司（以下简称渔米之湘公司）与上诉人万鸿志因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第303号民事判决，分别于2015年5月5日、2015年5月7日向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，万鸿志自2011年8月28日到渔米之湘公司处上班。2013年4月12日，双方签订为期三年的劳动合同。万鸿志于2014年5月27日出具承诺，自愿不参加社保，并自行承担社会保险的任何责任。2014年7月30日，万鸿志因排风设备故障，车间温度升高无法正常工作为由向渔米之湘公司副总经理熊巍反映情况。双方在沟通中产生争执。事发后，渔米之湘公司向岳阳市公安局白石岭分局八字门派出所报警。万鸿志与熊巍在派出所自行协商解决。2014年8月1日，渔米之湘公司根据《奖惩管理制度》以万鸿志有人身攻击行为，严重违反公司规章制度为由，解除了与万鸿志之间的劳动关系。万鸿志不服于2014年8月15日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月14日出具岳市劳人仲裁字（2014）第62号仲裁裁决书，裁决：渔米之湘公司支付万鸿志经济补偿金7515元；渔米之湘公司每月支付万鸿志失业金916元，支付时间从2014年8月起至万鸿志重新就业止，且最长不超过6个月。双方均不服该裁决，向人民法院提起诉讼。
另查明，万鸿志在解除劳动关系前12个月的月平均工资为2505元。2014年岳阳市最低工资标准为1145元／月。万鸿志要求渔米之湘公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付违法解除劳动合同的劳动补偿金15030元（2505元／月×3月×2），实为要求渔米之湘公司支付经济赔偿金15030元。
原审认为，万鸿志与渔米之湘公司对双方之间构成劳动关系以及解除劳动关系的事实均无异议应予以确认。本案关键在于：渔米之湘公司是否存在违法解除与万鸿志之间劳动关系的情形。从双方于2013年4月12日签订的劳动合同第三十五条以及合同末尾黑体字注明的特别提示上看，渔米之湘公司虽在劳动合同中用黑体字特别注明了告知事项，应视为渔米之湘公司已经尽到了告知万鸿志公司规章制度的义务，但并无证据显示渔米之湘公司解除与万鸿志之间的劳动关系所依据的《奖惩管理制度》系经过了职工代表大会或者全体职工讨论，该规章制度并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条的规定，不得作为解除劳动关系的依据，故对万鸿志提出的渔米之湘公司违法解除劳动关系的主张应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，渔米之湘公司应当向万鸿志支付经济赔偿金15030元（2505元／月×3月×2）。
万鸿志在诉讼中提出渔米之湘公司应当支付失业保险损失7328元（916元／月×8）的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，用人单位有义务为劳动者缴纳失业保险费。渔米之湘公司虽主张万鸿志自愿放弃社保权利，公司不应承担社保责任，但渔米之湘公司为万鸿志缴纳失业保险金系法定强制性义务，属于公法调整的范畴，并不能因万鸿志自愿放弃而得以免除，由于用人单位没有依法为万鸿志缴纳失业保险金，导致万鸿志失业后丧失领取一次性生活补助的资格，依法应当由用人单位在其缴费责任范围内承担赔偿责任。万鸿志自愿放弃社保权利，也应当在其缴费责任的范围内承担过错责任。由于用人单位与劳动者的社保缴费比例为2：1，根据《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施失业保险条例办法》第九条、第十条之规定，渔米之湘公司应向万鸿志支付未缴纳失业保险损失的赔偿金4885元（1145元／月×80%×8月×2／3），故对万鸿志提出的要求渔米之湘公司支付失业保险损失的赔偿金7328元中的4885元予以支持，对其超过部分不予支持。
万鸿志在诉讼中提出要求渔米之湘公司支付2013年9月至2014年7月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资27555元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，万鸿志在明知再次与渔米之湘公司签订的是固定期限劳动合同的情况下，同意续订，并无证据显示其提出了异议，应视为万鸿志对其权利的自由行使，故对万鸿志提出的未订立无固定期限合同的双倍工资27555元的主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施失业保险条例办法》第九条、第十条之规定，判决：一、渔米之湘公司支付万鸿志经济赔偿金15030元；二、渔米之湘公司支付万鸿志失业保险损失的赔偿金4885元；以上一、二项，限渔米之湘公司在判决书生效后七日内支付；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回万鸿志其他诉讼请求。本案免收案件受理费。
上诉人渔米之湘公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、并无证据显示渔米之湘公司制订的《奖惩管理制度》未经职工代表大会或者全体职工讨论，且在与劳动者签订合同时，已经特别注明告知了公司的规章制度，万鸿志对此长期未提出异议，可视为经过了全体职工讨论；2、渔米之湘公司依据《奖惩管理制度》中的内容解除与万鸿志的合同不属于必须经职工代表大会或者全体职工讨论的范围；3、没有法律规定渔米之湘公司必须建立工会，工会也不是劳动者参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的唯一途径；4、本案是万鸿志在上班时间动手打人，若不能以此解除劳动关系，就是支持万鸿志打架。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人万鸿志口头辩称，1、签订合同时没有看到相关规章制度，渔米之湘公司也没有告知；2、我没有打人。
上诉人万鸿志对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、己方并未在工作中打人；2、渔米之湘公司未依法给己方缴纳失业保险金，造成己方的损失；3、渔米之湘公司超过一年未与己方签订书面劳动合同，依照法律规定应当与己方订立无固定期限劳动合同，尽管渔米之湘公司于2013年4月与己方签订了三年期的劳动合同，但该合同应当无效，渔米之湘公司应当支付11个月的双倍工资；4、渔米之湘公司应当为己方补缴2011年9月至2014年7月的社保金。综上，请求二审法院依法判令渔米之湘公司向己方支付经济赔偿金15030元，失业金7328元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资赔偿27555元并为己方补缴2011年9月至2014年7月的社保。
上诉人渔米之湘公司口头辩称，1、一审已经查明万鸿志动手打人的事实；2、企业的规章制度不管是以什么形式，目的都是起到公示的作用；3、己方不应当承担经济补偿金，但是失业保险金的损失可以支付。
上诉人万鸿志在二审期间提供了刘三勇与王满平的两份证明，拟证实渔米之湘公司未告知规章制度，也没有公示过。
经质证，上诉人渔米之湘公司认为证明人刘三勇与王满平未出庭作证，身份无法核实，证明不了相关事实，且证据不属于新证据。
本院对上诉人万鸿志提供的两份书面证明认证如下：证明人刘三勇与王满平无正当理由未出庭作证，证明人身份与证明内容无法核实，且仅凭刘三勇与王满平的书面证言不能证明渔米之湘公司的《奖惩规章制度》是否经过合法程序制订并告知劳动者，故本院对该份证据不予采信。
上诉人渔米之湘公司在二审期间未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人渔米之湘公司依据该公司的《奖惩管理制度》单方解除与上诉人万鸿志的劳动关系是否应当支付经济补偿金与失业金？2、上诉人渔米之湘公司是否应向上诉人万鸿志支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资并为其补缴2011年9月至2014年7月的社保？
依据我国《劳动合同法》的规定，用人单位制订直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但本案中，渔米之湘公司在制订《奖惩管理制度》时未经职工代表大会或者全体职工讨论，未与工会或者职工代表平等协商确定，且该制度中包括可解除与劳动者的劳动关系的情形等内容，属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，故渔米之湘公司依据该制度单方解除与万鸿志的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，且渔米之湘公司未依照法律规定为万鸿志购买社会保险，则渔米之湘公司应当向万鸿志支付经济补偿金与失业金损失。对于渔米之湘公司提出民营企业不是必须建立工会，制订规章制度不是必须经工会讨论以及在与包括万鸿志在内的劳动者签订劳动合同时，已经特别注明告知了公司的规章制度，可以视为该制度已经经过了全体职工讨论的主张没有法律依据，故本院不予支持。至于渔米之湘公司认为如不能依据该制度解除与万鸿志的劳动关系，法律就是在支持万鸿志打架的观点没有事实和法律依据，本院不予采纳。
万鸿志主张渔米之湘公司超过一年未与其签订书面劳动合同，依照法律规定就应当与其订立无固定期限劳动合同，尽管渔米之湘公司于2013年4月与其签订了三年期的劳动合同，但该合同应当无效，渔米之湘公司应当支付11个月的双倍工资。本院认为，虽然渔米之湘公司在2011年就与万鸿志建立了劳动关系，超过一年未与万鸿志签订书面劳动合同，万鸿志已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，但在2013年4月12日，万鸿志与渔米之湘公司签订了书面劳动合同，万鸿志并无证据证明其是受到胁迫签订该份合同或者该合同存在其他无效情形，也无证据证明其对此提出异议，故万鸿志选择与渔米之湘公司签订固定期限劳动合同意味着其已经放弃了与渔米之湘公司签订无固定期限劳动合同的权利，这属于万鸿志对自己民事权利的自由行使，故本院对万鸿志要求渔米之湘公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资27555元的主张不予支持。对于万鸿志提出渔米之湘公司应当按916元每月的标准支付8个月的失业保险损失7328元的主张，因2014年岳阳市市区最低工资标准是1145元每月，而我国《失业保险条例》第六条规定了用人单位与劳动者的失业保险缴费比例为2：1，万鸿志对此也应承担部分责任，故一审法院根据《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”和第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”的规定，判令渔米之湘公司支付万鸿志失业保险金损失4885元并无不当，本院予以维持。万鸿志提出应由渔米之湘公司按照失业保险的全部缴费责任赔偿其损失的主张没有法律依据，本院不予支持。对于万鸿志提出渔米之湘公司应当为己方补缴2011年9月至2014年7月的社保金的问题，因该问题超出万鸿志在一审时提出的诉讼请求范围，故本院不予审理。
综上，上诉人渔米之湘公司与上诉人万鸿志的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年九月十八日
书 记 员 孔灿文