北京市大兴区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）大行初字第49号
原告北京阳光雅纯商贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东200米。
法定代表人王金来，总经理。
委托代理人杜冠华，北京京青律师事务所律师。
被告北京市工商行政管理局大兴分局，住所地北京市大兴区黄村镇京开路兴丰段3号。
法定代表人高建明，局长。
委托代理人李福逊，男，北京市工商行政管理局大兴分局干部。
委托代理人唐惠子，女，北京市工商行政管理局大兴分局干部。
原告北京阳光雅纯商贸有限公司（以下简称：阳光商贸公司）不服被告北京市工商行政管理局大兴分局（以下简称：大兴工商分局）于2014年1月17日作出的京工商兴�字（2014）第113号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月21日受理此案。本院受理后，于2014年5月22日向被告大兴工商分局送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。原告阳光商贸公司的法定代表人王金来及委托代理人杜冠华，被告大兴工商分局的委托代理人李福逊、唐惠子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月17日，被告大兴工商分局对原告阳光商贸公司作出京工商兴处字（2014）第113号行政处罚决定书（以下简称：被诉处罚决定），认定阳光商贸公司于2013年3月至4月购进一批“欧诗漫”牌化妆品，在北京市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东200米的场所内进行销售。至2013年11月18日未售出：珍珠瞬时美白霜3瓶，珍珠丝滑柔顺霜6瓶，水氧活能洁颜乳3瓶，水氧活能瞬透生肌水3瓶，滢润弹力赋能乳2瓶，�润弹力净颜乳2瓶，眼周睛彩活力露1瓶，水氧活能欢庆礼盒1盒，滢润弹力舒悦礼盒2盒，营养美肤晶彩靓颜礼盒1盒，水氧活能恒润锁水菁华4瓶，水氧活能3D精纯霜（高倍保湿）3瓶，水氧活能清润凝露2瓶，水氧活能润泽保湿乳4瓶。上述“欧诗漫”化妆品共计45瓶（盒），经浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员现场鉴定为假冒“欧诗漫”牌商品，后被大兴工商分局查扣。因阳光商贸公司无法提供账册、销售票据，无有效进货票据且供货人不予认可，因此阳光商贸公司非法经营数额无法计算。阳光商贸公司的上述行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、没收侵权“欧诗漫”牌注册商标专用权的化妆品45瓶（盒）；2、罚款5000元。
举证期限内，被告大兴工商分局向本院提交了《中华人民共和国商标法》，《中华人民共和国商标法实施条例》，《北京市工商行政管理局关于查出侵犯注册商标专用权案件中非法经营额无法计算问题的批复》，《北京市行政管理局关于商标侵权投诉立案标准及执法程序若干问题的意见》，《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》，《北京市工商行政管理局行政处罚程序实施办法》作为其作出被诉处罚决定的依据，并提交如下证据材料：
1、立案审批表；2、行政处罚决定书；3、送达回证；4、行政处罚告知书及送达回证；5、实施行政强制措施决定书、延长（查封、扣押）决定书与财物清单；6、首次询问告知书；7、询问调查笔录；8、鉴定证明及其他投诉材料；9、现场检查笔录及现场�片；10、案件调查中收集的其他证据材料；11、调查终结报告和相关审批材料；12、行政复议决定书。
以上证据证明被诉行政处罚程序方面符合相关法律规定，在实体方面认定事实清楚，符合法律规定。
原告阳光商贸公司诉称，我公司系2009年11月11日依法成立的有限责任公司，从事化妆品、日用品等产品的销售。被告大兴工商分局于2013年11月18日对我公司的经营场所进行检查，被告根据浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员现场鉴定作出的《鉴定证明》，认定我公司销售的“欧诗漫”系列化妆品为侵犯“欧诗漫”注册商标专用权的商品，于2014年1月17日作出京工商兴处字（2014）第113号《行政处罚决定书》，决定对我公司处罚如下：1、没收侵犯“欧诗漫”牌注册商标专用权的化妆品45瓶（盒）；2、罚款5000元。我公司所销售的“欧诗漫”系列化妆品系从北京市东城区永定门外大街甲101号楼北京百荣世贸商城市场F1层3街060号店所购，进货渠道正当。我公司不服，于2014年3月12日向北京市大兴区人民政府申请行政复议，大兴区人民政府于2014年5月8日作出京兴政复字（2014）10号《行政复议决定书》，决定维持被告于2014年1月17日作出的京工商兴处字（2014）第113号《行政处罚决定书》。
我公司认为，被告作出的行政处罚决定事实不清，证据不足，据以认定我公司侵犯“欧诗漫”注册商标的《鉴定证明》不能采用，同时被告在检查及查扣的过程中存在程序违法。按照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。现向贵院提起行政诉讼请求：1、判令撤销大兴工商分局于2014年1月17日作出的京工商兴处字（2014）第113号《行政处罚决定书》；2、本案的诉讼费由被告承担。
举证期限内，原告阳光商贸公司向本院提交如下证据材料：
1、北京尚·美公司销售单（机打），证明“欧诗漫”化妆品系从单正波所经营店铺“尚·美”处所购，时间为2013年3月8日；金额为4191元。
2、北京尚·美公司销售单（机打），证明“欧诗漫”化妆品系从单正波所经营店铺“尚·美”处所购，时间为2013年4月3日；金额为785元。
3、尚·美销货凭单（手填），证明“欧诗漫”化妆品系从单正波所经营店铺“尚·美”处所购。时间为2013年10月30日；金额为1150.60元；三张销货凭单号为：0006094、0006095、0006096。
4、尚·美店面照片，证明原告所销售的“欧诗漫”系列化妆品系从此店铺购得。
以上四份证据证明原告的进货渠道，并且有销售资料，证明进货渠道合法正当。
5、录音、录像光盘，证明“尚·美”实际经营人单正波承认原告所销售的“欧诗漫”化妆品系从其处所购，证据1、2中的销售单系其所开；大兴工商分局行政处罚程序违法，执法人员未出示执法证、未按规定穿着制服；欧诗漫公司工作人员未经任何鉴定当场填写《鉴定证明》。
6、通话清单，证明通话录音为阳光商贸公司法定代表人王金来（139XXXX****）与“尚·美”实际经营人单正波（138XXXX****）的通话；
7、行政处罚决定书，证明被告作出的行政处罚决定错误，事实不清，证据不足。
8、行政复议决定书，证明北京市大兴区人民政府维持了错误的处罚决定；
被告大兴工商分局辩称，一、案件调查情况：2013年11月18日，我局城关工商所接到浙江欧诗漫集团销售有限公司投诉，反映原告销售假冒“欧诗漫”系列化妆品等行为，侵犯了注册商标使用权。2013年11月18日我局城关工商所执法人员会同浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员，在出示执法证件后对原告的经营场所进行检查，制作了现场检查笔录并有原告签字确认。在检查中发现原告销售的“珍珠丝滑柔嫩霜”等45瓶（盒）“欧诗漫”品牌系列化妆品，经浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员现场鉴定为侵犯浙江欧诗漫集团有限公司“欧诗漫”注册商标专用权的商品。依据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第四项规定，经请示主管局长后予以暂扣，2013年11月19日经主管局长批准后正式立案调查，并补办了强制措施审批手续。2013年12月11日，案件承办人员对原告的法定代表人王金来进行第一次询问，王金来不能提供帐册及销货票据，但提供了上述商品的进货单位、联系人、联系人手机号码、进货票据。2013年12月18日根据王金来提供的“欧诗漫”品牌系列化妆品的进货单位，案件承办人员来到位于北京市东城区永定门外大街甲101号楼北京百荣世贸商城市场F1层3街060号的商店，现场询问了具体负责人单正波，单正波否认2013年3月8日和2013年4月3�王金来到店购买过“欧诗漫”品牌系列化妆品，否认向原告提供过销售单据，认定原告向工商部门提供的日期为2013年3月8日和2013年4月3日的3张销售单据是假的，同时提供了该商店唯一的销货凭单样式。2013年12月24日，案件承办人员对王金来进行第二次询问，原告的法定代表人王金来承认2013年11月18日我局执法人员会同浙江欧诗漫集团销售有限公司人员到原告经营场所进行检查，并在现场发现了原告销售侵犯“欧诗漫”牌注册商标专用权的化妆品的事实。原告的法定代表人王金来表示愿意接受工商部门的行政处罚，且未提供新的证据材料。2014年1月13日案件承办人员向原告送达了《行政处罚告知书》，原告在规定的期限内未进行陈述、申辩。2014年1月17日经局长批准，案件承办人员向原告送达了京工商兴处字（2014）第113号《行政处罚决定书》。《行政处罚告知书》和《�政处罚决定书》当事人在场均拒绝签收，执法人员邀请了见证人、制作了现场笔录并留存影音资料留置送达。原告于2014年1月23日履行了行政处罚决定书相关内容，至此，本案终结。
二、案件认定及处罚依据：本案当事人的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的销售侵犯注册商标专用权的商品行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标实施条例》第五十二条的规定，责令当事人立即停止侵权行为，对当事人的行为应当给予非法经营额3倍以下的罚款，非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。
1、基本案件事实的认定：浙江欧诗漫集团销售有限公司向我局提交的投诉材料，经我局审查符合国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，�商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。同时，作为认定商标侵权的鉴定材料也符合北京市工商局关于商标侵权投诉立案标准及执法程序若干问题的意见（京工商发﹤2007﹥138号）规定的要求。本案中，商标注册人授权具备鉴定能力的工作人员对当事人销售的商品进行鉴定后出具加盖企业公章的鉴定书，具有法律效力，应当被采纳。
2、裁量理由及其依据：根据原告提供的“欧诗漫”系列化妆品的进货单位，北京市东城区永定门外大街甲101号楼北京百荣世贸商城市场F1层3街060号的商店，案件承办人员经过调查，该店具体负责人单正波否认2013年3月8日和2013年4月3日原告的法定代表人王金�到店购买过“欧诗漫”系列化妆品，并表示未向王金来提供销售单据，且认定销售单据上的签字是假的，同时还提供了该商店唯一的销货凭单样式，对于双方有争议的销售单据，我局并未予轻易采信。
《北京市工商行政管理局关于查处侵犯注册商标专用权案件中非法经营额无法计算问题的批复》（京工商批（2003）3号）规定，“依据《商标法》及其《实施条例》查处商标侵权案件，在对案件定性之后，首先要根据违法当事人的帐册、合同及进销货票据等查清其非法经营额；如果出现仅有当事人口供但缺少其他直接证据的情况，可以适用《中华人民共和国商标法实施条例》第52条‘非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下’这一条款具体罚款数额，要根据已经掌握的部分证据和法定的从重从轻情节综合考虑，公正而定。”
此案原告未能提供帐册、合同及进销�票据等查清非法经营额的直接证据，同时双方对侵权商品的进货单据存在争议，因此我局判定非法经营额无法计算。依据《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条第2项的规定，“销售假冒注册商标商品的，罚款数额为非法经营额的1倍到3倍；非法经营额无法计算的，罚款数额不低于5000元”。答辩人在对原告进行处罚时，综合考虑了原告的承受能力，虽然依照非法经营额无法计算来确定罚款，但也比照了原告提供的相关争议单据的进货价款来综合考量，没有按照高限处罚，合法合理。
3、原告提出《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。我局认为：本案是对原告的违法行为的行政处罚属行政责任，并�是销售侵犯注册商标专用权的商品的民事责任承担问题。
针对本案，当事人于2014年3月14日向北京市大兴区人民政府提起行政复议，区政府法制办于2014年5月8日作出行政复议决定书，维持我局具体行政行为。
综上，我局对原告阳光商贸公司销售侵犯注册商标专用权的商品行为进行行政处罚，事实清楚、程序合法、裁量合理。恳请北京市大兴区人民法院驳回原告的诉讼请求。
依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，合议庭对经过庭审质证的证据材料进行评议后作如下确认：
被告大兴工商分局提交的证据材料，经质证，原告阳光商贸公司认为与被告在行政处罚和行政复议过程中提供的证据不相符，有后添加证据和造假之嫌；对证据1真实性不予认可，认为是2013年11月18日投诉人现场填写的；对证据2不认可，认为处罚决定书程序违�，认定事实不清；对证据3有异议，当时并没有见到所谓的见证人；对证据4中的告知书，认为其中没有告知原告有听证的权利，对送达回证意见同证据3；对证据5真实性没有异议，但对其查封依据有异议；对证据6真实性没有异议，但是被告没有告知听证的权利；对证据7中2013年12月11日笔录真实性没有异议，原告向被告如实陈述了进货渠道。对2013年12月24日的调查笔录有异议，被告记录不属实，原告没有承认销售假冒产品；对证据8中的鉴定证明有异议，该鉴定是现场鉴定，没有任何依据，没有与相等和同类的产品进行比对，只是由不具备资质的人员进行目测，不真实，没有依据。而且现场鉴定人员也自称是怀疑是假的，我方一直没有看到被告出具鉴定依据。鉴定证明盖的是浙江欧诗漫集团销售有限公司的印章，其并没有资格出具。投诉书是现场填写的，并不是事先投诉。对授权书真实性不认可，没有浙江欧诗漫集团有限公司的法人签字，不具备证明要件。对承诺书真实性也无法确认。对授权委托书有异议，该委托书是浙江欧诗漫集团销售有限公司出具的，并不是商标注册人浙江欧诗漫集团有限公司，也没有出示相关的鉴定人员的资质证明。对身份证复印件，在行政复议中被告并没有提交，是后添加的。对证明没有异议，这个人是销售公司的经理，也不是欧诗漫集团公司的经理。对营业执照没有异议。对商标注册证没有异议，但要指出注册人是浙江欧诗漫集团有限公司；对证据9中的照片没有异议。对笔录有异议，被告工作人员并没有全部出示执法证，与笔录不相符；对证据10中原告法人身份证复印件和营业执照没有异议，证明原告合法经营。对三份销售单和营业执照没有异议，但是要说明的是原告出示了销售单和销售单位人员�签字和签名，而被告并没有继续查实。对笔录的真实性有异议，被告并没有认真查实。对销货凭单没有异议。2014年1月的现场笔录前面记载的时间和笔录中记录的时间是有冲突的。对第二份笔录有异议，并没有将现场笔录送达给原告及法人。不认识身份证复印件上的人。对两份收据和缴款书真实性没有异议，但对其依据有异议；对证据11中的调查终结报告不认可，认为该报告程序违法，事实不清，内容有很多漏洞，存在错误。对审批表没有异议，但被告的依据是错误的。对案件审核表认为本身并不完整，没有负责人的签字。对证据12真实性认可，但认为结论和依据是错误的。经审查，被告大兴工商分局提供的证据2中处罚决定书系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用，其他证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。
原告阳光商贸公司提交�证据材料，经质证，被告大兴工商分局认为证据1、2与供货人提供的单据不相符，而且与原告提供的证据自相矛盾；证据3没有盖章，没有明确的购买人，不能证明是原告购买的；认为证据4不能证明其要证明的内容；认为证据5、6听不太清楚，而且不能说明被告暂扣的45瓶商品是从单正波处购买。录像中现场执法人员出示了证件，并穿着制服。对证据7、8真实性没有异议。经审查，原告阳光商贸公司提交的证据7系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用。原告阳光商贸公司提交的其他证据不能证明其要证明的内容，本院不予采纳。
根据以上经过认证的证据以及庭审情况，本院查明：浙江欧诗漫集团有限公司系“欧诗漫”商标注册权利人。浙江欧诗漫集团有限公司授权的浙江欧诗漫集团销售有限公司于2013年11月18日向被告城关工商所投诉反映阳光商贸公司销售假冒“欧诗漫”系列化妆品等行为，侵犯了注册商标使用权。当日，被告城关工商所执法人员会同浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员对阳光商贸公司位于本市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东200米的经营场所内进行检查，发现下列“欧诗漫”品牌系列化妆品：珍珠瞬时美白霜3瓶，珍珠丝滑柔顺霜6瓶，水氧活能洁颜乳3瓶，水氧活能瞬透生肌水3瓶，滢润弹力赋能乳2瓶，滢润弹力净颜乳2瓶，眼周睛彩活力露1瓶，水氧活能欢庆礼盒1盒，滢润弹力舒悦礼盒2盒，营养美肤晶彩靓颜礼盒1盒，水氧活能恒润锁水菁华4瓶，水氧活能3D精纯霜（高倍保湿）3瓶，水氧活能清润凝露2瓶，水氧活能润泽保湿乳4瓶。上述45瓶（盒）商品经浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员鉴定为侵犯浙江欧诗漫集团有限公司“欧诗漫”注册商标专用权的商品。被告大兴工商分局当即出具京工商兴城关强制�（2013）020号实施行政强制措施决定书，对上述商品45瓶（盒）扣押至2013年12月18日。被告大兴工商分局于2013年11月19日正式立案调查。
2013年12月11日，被告大兴工商分局对原告阳光商贸公司的法定代表人王金来进行询问，王金来未能提供帐册及销货票据，但提供了上述商品的进货单位、联系人、联系人手机号码、进货票据。经被告大兴工商分局询问，原告阳光商贸公司提供的“欧诗漫”品牌系列化妆品的进货单位否认原告阳光商贸公司于2013年3月8日和2013年4月3日购买过“欧诗漫”品牌系列化妆品，否认向阳光商贸公司提供过销售单据，认定原告阳光商贸公司向被告大兴工商分局提供的日期为2013年3月8日和2013年4月3日的3张销售单据虚假的。原告阳光商贸公司未提供新的证据材料。
被告大兴工商分局于2013年12月17日作出经工商兴字（2013）第032号延长（查封、扣押）决定书，将扣押期限延长至2014年1月17日。2014年1月13日被告大兴工商分局向原告阳光商贸公司留置送达了《行政处罚告知书》。原告阳光商贸公司在规定的期限内未进行陈述、申辩。2014年1月17日被告大兴工商分局作出被诉处罚决定并向原告阳光商贸公司留置送达。原告于2014年1月23日履行了被诉处罚决定的罚款。原告阳光商贸公司于2014年3月12日向北京市大兴区人民政府申请行政复议，北京市大兴区人民政府于2014年5月8日作出京兴政复字（2014）10号《行政复议决定书》，维持了被诉处罚决定。
本院认为，依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定，大兴工商分局具有对本辖区内涉嫌侵犯注册商标专用权的行为进行查处的法定职权。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用�的行为。该法第五十三条规定，对于侵犯注册商标专用权的侵权行为，工商行政管理部门应责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。现本案争议的焦点为：一、浙江欧诗漫集团销售有限公司出具的《鉴定证明》能否予以采信；二、大兴工商分局作出被诉处罚决定是否违反法定程序。关于焦点一，国家工商行政管理总局商标局于2005年11月14日作出的商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确指出“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商�及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。国家工商行政管理总局商标局作为依照《商标法》的相关规定主管全国商标注册和管理工作的国务院工商行政管理部门，根据行政执法实践，在不违反上位法规定的情况下，对查处商标违法行为中涉及的具体问题加以明确，有利于解决实践争议及工商管理机关统一执法尺度，具有一定的正当性和合理性。因此，在上述批复目前依然有效的情况下，鉴定证明可以作为本案认定“销售侵犯注册商标专用权商品”的违法行为是否成立的依据。本案中，阳光商贸公司所提交证据材料并不足以达到推翻涉案鉴定证明的证明力，故阳光商贸公司关于鉴定证明不能作为认定案件事实依据的主张不能成立。关于焦点二，大兴工商分局在处罚前履行了立案、调查程序，并向阳光商贸公司告知了对其所作处罚决定认定的事实、理由及依据，履行了告知义务，在充分考虑阳光商贸公司违法行为的情节、性质，所造成的损害后果和社会影响等因素后，在法定裁量幅度内对其作出没收相关侵权商品及罚款5000元的处罚决定，并将被诉处罚决定向阳光商贸公司依法送达，故大兴工商分局执法程序符合相关规定。故对于原告阳光商贸公司要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告北京阳光雅纯商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告北京阳光雅纯商贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 李 彬
人民陪审员 黄书顺
人民陪审员 林树影
二〇一四年七月十八日
书 记 员 王月纯