辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终574号
上诉人（原审被告）：吉林奥箭木业集团有限责任公司。住所地：吉林省敦化市胜利街。
法定代表人：文世华。
委托诉讼代理人：王鲁民。
被上诉人（原审原告）：丹东市宝达房地产开发有限公司。住所地：辽宁省凤城市凤凰城经济管理区。
法定代表人：孙宝贵。
委托诉讼代理人：王永丽。
上诉人吉林奥箭木业集团有限责任公司因与被上诉人丹东市宝达房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2015）凤民初字第02289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人吉林奥箭木业集团有限责任公司的委托诉讼代理人王鲁民，被上诉人丹东市宝达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王永丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吉林奥箭木业集团有限责任公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费等诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。沈阳产品质量司法鉴定中心作出的《关于对文体剧场舞台1028平方米地板的质量鉴定》认定涉案地板不合格错误。被检验对象不具备法定的被检验条件，该鉴定意见书严重违反法定检验规则，鉴定程序严重违法，鉴定人未出庭，鉴定意见书不能被采信。一审判决依据丹东恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》认定维修数额错误。一审判决认定2014年4月26日的签证只是对文化剧场舞台地板制作安装完工工程量的确认不准确，应当包括对工程质量的验收。一审判决认为地板出现鼓包问题，属于发生在双方合同履行过程中和提出质量异议合理期限内错误。二、一审诉讼程序违法。鉴定样本未经开庭质证，一审在没有进行任何程序下直接通知上诉人不准许重新鉴定违法。三、被上诉人作为地板制作安装合同的违约方，依法无权要求解除合同，一审判决却支持被上诉人解除合同严重违法。四、一审判决上诉人返还多付货款21704元错误。五、一审判决适用法律错误。
被上诉人丹东市宝达房地产开发有限公司辩称，沈阳产品质量鉴定中的鉴定意见书以及丹东恒信工程造价咨询有限公司工程造价鉴定书合法，鉴定机构具有司法资质，鉴定人具有鉴定资格，两份鉴定都是由丹东市中级人民法院依据法定程序由双方当事人共同选定。沈阳产品质量鉴定书中的地板鉴定是双方当事人共同取样后送到鉴定中心，并且由鉴定中心人员向双方当事人明确了鉴定风险后双方签字确认后申请，该两份鉴定书足以作为本案的定案依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人丹东市宝达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：2014年2月21日，原告购买被告实木地板，被告负责安装，双方签订书面实木运动地板制作、安装合同，其中文化剧场舞台地板工期为35天，4月15日完工，其他地板工程施工工期为6月15日完工。合同签订后被告履行其中文化剧场舞台地板制作和安装，文体剧场舞台实际施工面积为1028平方米，每平方米为332元，共计341296元，原告分两次向被告汇款共计330000元，加上2014年2月26日汇给被告定金款33000元，合计给付被告货款363000元。施工完毕后不到一个月，原告发现被告地板出现鼓包质量问题，后经双方协商，被告派人重新解决鼓包问题。但同年8月，原告又发现被告地板出现严重爆漆问题，而且爆漆问题越来越严重。原告多次向被告打电话沟通解决此问题，但被告至今没能解决。被告违约在先，只履行合同中的一部分，故诉至法院请求判令：一、解除原告与被告签订实木地板制作、安装及买卖合同。二、被告返还原告多给付货款21704元，同时赔偿原告维修损失100702元、鉴定费25000元、违约金68259元（341296元×20％），合计215665元。
上诉人吉林奥箭木业集团有限责任公司在一审辩称：原告在诉状中陈述的事实部分属实，部分不属实。2014年2月21日，原、被告签订实木地板制作安装合同，原、被告间存在买卖、施工合同关系。原告要求解除合同的理由不成立，原告违约在先。原告在2014年4月未征得被告同意的情况下，将工程另行承包给他人，案外人已经将合同履行完毕，解除权应在被告，而不是原告，原告无解除权。原告向被告发出解除通知的时间是在工程交付使用验收合格一年后。原告没有向被告多支付货款，原告是在履行合同过程中用自己的行为改变了合同的内容，原告将工程发包给案外人施工，感觉自己理亏给被告安慰，并且在合同履行期满一年后才提出这个问题。原告要求赔偿损失不应支持，被告没有违约的过错责任，产品是合格的。双方约定的质保期是一年，被告提供证据证明双方验收时间是2014年4月26日。从被告提供录像看是2014年5、6月份交付使用，到2015年5月也超过一年质保期，在使用过程中造成漏水，室内严重受湿发霉，地板发霉更严重。被告的地板不存在质量问题，沈阳产品质量鉴定中心所作的鉴定意见，没有法律依据和事实依据，不能作为定案依据。被检验对象不具备法定的检验条件，鉴定报告的样品是开封又使用过的。原告在诉状中称地板存在质量问题，后经双方协商，被告派人重新铺装，后来8月份又出现严重爆漆，原告向被告多次打电话要求解决问题，至今被告未解决，以及原告说多付货款21704元均不属实。因原告违约导致合同不能履行，履行合同的顺序是原告先付款，然后被告进行制作，原告提供安装条件后，被告进行安装。原告没有如期付款，没有为被告提供安装条件，而且将工程另行发包给他人，原告作为违约方请求解除合同的理由不成立。原告请求给付多付货款、鉴定费、违约金、赔偿损失的诉讼请求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案中不提出反诉，另案诉讼。
一审法院认定事实：2014年2月21日，原告（甲方）和被告（乙方）签订实木运动地板制作、安装合同，约定内容：一、工程名称为凤城市文体景观长廊工程，工程项目实木运动地板制作、安装。二、工程造价为工程竣工后按实际安装面积结算，产品单价见价格单。三、地板规格（面积、规格、单价）见附件，质量标准：1、面板：无腐朽、无虫蛀、无夹皮，面层不能有死节，活节允许，含水率12％以下。2、龙骨：无腐朽、无虫蛀、节不限、含水率25％以下。3、按GB/T20239-2006标准要求安装验收。四、施工条件：1、具备施工条件，甲方提前7天通知乙方进场地。2、室内水、电、通风等安装工程结束，水电管道经打压试验后，确认可以正常使用。3、木地板安装前土建工程完工，施工现场整洁干净。4、避免交叉施工，如确实需要交叉施工必须经过业主、总承包方、工程监理、安装队等共同协商，明确责任，达成共识，并形成书面记录。5、乙方承担在施工过程中因乙方原因造成安全事故。五、工程款的支付与结算方式：1、签订合同后付定金10％，货到场地验收合格付50％的工程款，面层地板完成50％时，付至总工程款的88％，待安装完成验收合格后2个工作日内付款至总工程款的98％，剩余工程款为质保金（质保期一年）在工程验收合格后质保期满一次性付清。以上款在付款期2个工作日内完成，如因工程款没按要求操作，造成的损失由甲方负全责。如有单独施工现场要按以上付款方式单独付款。2、结算方式：通过银行结算。3、甲方免费提供水、电，并为乙方安装提供方便条件。六、工期要求及竣工验收标准：1、乙方按合同规定及时把货运到施工现场。2、文体剧场舞台地板工程施工工期为35天，4月15日完工。3、其他地板工程施工工期为6月15日完工、甲方提前60天通知乙方，乙方收到定金日起算。工程竣工后，按《中华人民共和国体育行业标准》甲、乙双方验收。七、违约责任：甲、乙方双方任何一方违约须向对方支付总价款20％的违约金。造成损失的，另按实际损失赔偿。……九、附件与原合同具有同等法律效力。
附件内容：凤城市文体长廊地板价格单：一、体育馆比赛场地运动地板价格：361元/㎡(约2500平米)计902500元，……二、篮球训练馆运动地板价格：332/㎡（约900平米）计298800元，……三、综合馆、跆拳道馆、乒乓球馆运动地板价格：332/㎡(约2000平米)计664000元，……四、文化剧场舞台地板价格：332/㎡(约1000平米)计332000元，
名称
规格
面层柞木（B,C级）
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300-900 60 20㎜
多层毛地板
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12
实木单龙骨
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30 60
附属材料
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曲柳木踢脚板、收边条安装、其它未尽的地板小料等
颜色
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黑红棕色
2014年2月26日，原告向被告汇款33000元。
2014年4月7日，被告在具备施工条件后对合同中的文化剧场舞台进行地板制作和安装。
2014年4月10日和4月16日，原告通过沈阳天北建筑安装工程公司丹东工程处（系原告方建筑施工单位）向被告分别汇款150000元和180000元。
2014年4月26日，文化剧场舞台地板制作安装完工，原、被告双方对文化剧场舞台的工程量进行确认，实际制作安装面积为1028平方米。
2015年6月15日，原告向被告邮寄解除合同通知函，内容：“2014年2月21日我公司与贵公司签订实木地板制作、安装买卖合同，4月贵公司安装完毕，但不到一个月我公司就发现质量问题鼓包了，经过我们电话沟通、你们到现场看了，后你单位派施工队来重新铺装后把鼓包问题解决了。8月我们又发现该地板出现了严重的爆漆问题，我们多次给该公司打电话沟通如何解决，但该公司迟迟不派人过来解决。现我公司依据与贵公司签订合同及相关法律规定，向贵公司提出解除安装、买卖合同，同时要求贵公司向我公司承担赔偿责任”。被告收到该通知函。
原告申请对文化剧场舞台面积为1028平方米地板是否存在质量问题进行鉴定。2015年8月7日，沈阳产品质量司法鉴定中心作出【2015】沈质鉴字第018号司法鉴定意见书，检验过程;(一)鉴定依据GB/T4893.4-2013《家具表面漆膜理化性能试验第4部分：附着力交叉切割测定法》；（二）2015年7月26日，鉴定申请人（丹东市宝达房地产开发有限公司）代表律师王永丽，鉴定被申请人（吉林敦化奥箭木业集团有限责任公司）鞠桂波同时将双方共同抽取的样品送到鉴定中心（此前，本中心经与当事人双方沟通，都同意由双方当事人共同完成现场取样。然后送至本中心，并当场签字对样品确认，见照片1-4）。由于现场已经没有未使用过的地板，只能将现场已安装的地板取出，尽量抽取相对好的样品。由于是已经使用过（约15个月）的地板，只能按相关国家、行业标准进行相关项目检测，有些指标项目可能因为使用过不能给出相应的检验数据，本中心已向双方明确了上述鉴定的风险，双方认可并确认无异议，同意以这些样品的现状进行检验鉴定，签字确认。分析说明：GB/T4893.4-2013《家具表面漆膜理化性能试验第4部分：附着力交叉切割测定法》的标准，对地板的含水率、漆膜附着力等共2项进行检验，检验结果：
序号
检验项目
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标准要求
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检验结果
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单项结论
1
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含水率 ％
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7.0～12.0
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10.3
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符合
2
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漆膜附着力
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≤3级
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4级
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不符合
鉴定意见：现场抽取的已使用地板，按GB/T4893.4-2013《家具表面漆膜理化性能试验第4部分：附着力交叉切割测定法》的标准检验，漆膜附着力不符合标准要求。原告支付鉴定费15000元。
原告对维修文化剧场舞台面积为1028平方米地板损失数额进行评估鉴定。2015年11月24日，丹东恒信工程造价咨询有限公司作出丹恒信工造咨字（2015）第012号工程造价鉴定意见书，结果为损失造价数额为100702.7元。原告支付鉴定费10000元。
另查明，原、被告双方合同附件中体育馆和篮球训练馆及综合馆、跆拳道馆、乒乓球馆的地板制作、安装由案外人大连千森运动地板有限公司施工并完工。
被告吉林奥箭公司提出反诉，在诉讼中撤回反诉，一审法院已另行下发民事裁定予以准许。
一审法院认为，关于原告请求解除与被告签订的实木地板制作、安装及买卖合同问题。原告因地板质量出现问题于2015年6月15日向被告邮寄解除合同通知函，被告收到该通知函，双方合同附件中另三个场馆的地板制作和安装已由案外人施工完毕，双方合同已无实现目的和履行意义，故对原告该项请求，予以支持。
关于原告请求多支付工程款21704元应予返还的问题。被告对文化剧场舞台地板实际制作安装面积为1028平方米，按合同约定价格每平方米332元，总价款为341296元，原告已支付363000元，多支付21704元，被告应予返还。
关于被告提出双方验收时间是2014年4月26日，5、6月份交付使用，到2015年5月也超过一年质保期，地板在使用过程中造成漏水、受湿发霉问题。经审查，2014年4月26日双方是对地板制作安装工程量的确认，并非工程验收时间。双方合同中对地板施工条件作了明确约定，原告发现地板出现鼓包问题，属于发生在双方合同履行过程中和提出质量异议合理期间内，被告应对地板出现的问题承担相应的责任。
关于原告请求被告赔偿维修损失100702元和鉴定费25000元问题。被告提出沈阳产品质量鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据和被检验对象不具备法定的检验条件，鉴定报告的样品是开封又使用过的。经审查，本案鉴定所涉地板是双方当事人共同完成现场取样，对鉴定样品系使用过的地板被告方是知情的，本案地板质量问题的鉴定发生在使用产品过程中，不属于产品生产销售时的样品检验情形，亦不适用有关产品样品须未开封和使用的限制，故沈阳产品质量鉴定中心的鉴定意见可以采纳，涉案地板存在漆膜附着力不符合标准要求，被告应赔偿原告对地板的维修损失。
关于原告主张被告违约只履行合同一部分并请求支付违约金68259元问题。被告抗辩原告先违约未提供施工条件和按时付款。经审查，双方合同中约定了违约责任和工程款支付方式，工程款在签订合同后付定金10％。原、被告双方合同签订后，原告支付了文体剧场舞台场馆的10％定金33000元，被告制作安装了该场馆的地板，其他三个场馆原告未支付定金，原告称被告违约未全部履行，证据不足，故对原告的该项请求不予支持。
被告吉林奥箭公司在诉讼中撤回反诉，一审法院予以准许。
一审法院判决：一、解除2014年2月21日原告丹东市宝达房地产开发有限公司和被告吉林奥箭木业集团有限责任公司签订实木运动地板制作、安装合同；二、被告吉林奥箭木业集团有限责任公司于本判决生效后10日内返还原告丹东市宝达房地产开发有限公司多支付工程款21704元；三、被告吉林奥箭木业集团有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿原告丹东市宝达房地产开发有限公司维修损失100702.7元和鉴定费25000元；四、驳回原告丹东市宝达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，鉴定人员出庭费用2000元，合计6540元，由原告丹东市宝达房地产开发有限公司承担2070元，被告吉林奥箭木业集团有限责任公司承担4470元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案实木运动地板制作、安装合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。关于上诉人主张涉案地板质量鉴定意见书存在错误，不能作为定案依据一节。上诉人主张涉案地板质量鉴定的被检验对象不具备法定的被检验条件，该鉴定意见书严重违反法定检验规则，鉴定程序严重违法，鉴定人未出庭，鉴定意见书不能被采信。但涉案鉴定地板系双方当事人共同完成现场取样，取样时上诉人对鉴定样品系使用过的地板是知情的。且因本案地板质量问题的鉴定发生在使用产品过程中，不适用有关产品样品须未开封和使用的限制，故涉案地板质量鉴定意见书可以作为定案依据。上诉人仅以鉴定人未进行介绍为由主张鉴定程序严重违法，不符合关于回避的法律规定。因涉案地板质量鉴定意见书合法有效，依据其作出的工程造价鉴定意见书也具有法律效力。两份鉴定均为丹东市中级人民法院依据法定程序选定有鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序亦符合法律规定，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张一审诉讼程序违法一节。上诉人主张鉴定样本未经开庭质证，一审在没有进行任何程序下直接通知上诉人不准许重新鉴定违法。因涉案鉴定地板系双方当事人共同完成现场取样，取样时上诉人对鉴定样品系使用过的地板是知情的，鉴定机构对双方当事人均认可的鉴定样本进行鉴定，符合鉴定程序。上诉人据此要求对涉案地板重新进行鉴定没有事实及法律依据，一审告知上诉人不准许重新鉴定未违反法律规定。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人主张被上诉人作为涉案实木运动地板制作、安装合同的违约方无权解除合同一节。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被上诉人向上诉人提出质量问题，上诉人未在合理期限内解决该质量问题，被上诉人迟延履行合同主要义务的行为，符合合同法中关于解除合同的规定，被上诉人据此解除合同有事实及法律依据。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人主张一审判决上诉人返还多付货款21704元错误一节。上诉人按照涉案地板安装合同的约定，被上诉人在文化剧场舞台制作安装地板的实际面积为1028平方米，因合同约定价格为每平方米332元，则总价款为341296元。但依据被上诉人提供的证据，被上诉人实际支付363000元，较应付款项多出21704元。对于多付的款项，上诉人应当予以返还。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人主张一审判决适用法律错误一节。一审判决中引用的《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十八条却与本案没有关联性，故本院依法予以纠正。但一审判决认定事实清楚，该两个法条引用错误并未影响判决结果及理由的正确性。
综上所述，上诉人吉林奥箭木业集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3250元，由上诉人吉林奥箭木业集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 槐福鹏
代理审判员 孙雪松
二〇一七年六月六日
书 记 员 于东霞