安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄中法刑终字第00005号
抗诉机关安徽省歙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某甲，男，1973年8月20日出生于安徽省歙县，汉族，无业，住浙江省绍兴市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2013年5月10日被歙县公安局刑事拘留，同年6月15日被歙县公安局决定取保候审，2014年11月27日经歙县人民法院决定逮捕，同日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人王亦文，安徽久安律师事务所律师。
安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人汪某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年11月26日作出（2014）歙刑初字第00105号刑事判决。宣判后，歙县人民检察院提出抗诉，原审被告人汪某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员孙子燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）汪某甲及其辩护人王亦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2010年12月至2011年底，被告人汪某甲以创办黄山海神公司和绿江南茶油有限公司需要资金为名，先后直接或通过他人从高某甲、张某某、汪某乙、朱某甲、吴某某、程某甲、程某乙、程某丙、朱某乙、高某乙、方某某、刘某等社会不特定对象处吸收资金86.8万元，其中张某某（含程某甲、程某乙、程某丙）39万，汪某乙（含方某某、刘某）20万元，高某甲（含朱某乙、高某乙）20万元，朱某甲2.8万元，吴某某5万元，并承诺按3%或5%不等的月利率计息或给付回报。案发后，被告人汪某甲主动与被害人协商，取得了部分被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：1.被告人汪某甲的户籍证明、到案经过说明、借条等书证；2.被害人张某某、高某甲、汪某乙、朱某甲、吴某某、程某甲、何某某、朱某乙、高某乙等的陈述；3.被告人汪某甲的供述和辩解。
原审法院认为：被告人汪某甲违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应受刑罚处罚。公诉机关指控罪名成立，但对被告人非法吸收公众存款数额的指控有误，应为86.8万元。归案后，被告人汪某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；诉讼中，被告人汪某甲悔罪态度较好，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人汪某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十四条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人汪某甲犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，并处罚金五万元；二、责令被告人汪某甲退赔各被害人损失八十六万八千元。
宣判后，歙县人民检察院抗诉认为：1.原审判决认定事实错误，检察机关起诉指控被告人汪某甲从社会不特定对象处非法吸收资金110余万元，已归还本金及利息20余万元；原审法院仅以汪某甲未实际归还的86.8万元来认定数额，不符合规定，属于认定事实错误；2.原审法院判决适用法律错误，被告人汪某甲非法吸收公众存款110余万元，至一审判决时，仍有86.8万元未归还，依照相关司法解释之规定，个人非法吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的，属于数额巨大，应依法在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决对被告人汪某甲判处拘役六个月，并处罚金五万元，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。二审出庭履行职务的检察人员认为歙县人民检察院抗诉正确，请求二审法院依法予以支持。
原审被告人汪某甲以原审判决认定其向同学和朋友借款的行为构成非法吸收公众存款罪定性错误，其行为属于民间借贷，请求二审法院依法宣判其无罪。其辩护人提出的辩护观点是：1.本案的事实证明了汪某甲系向同学、同乡等人借款予以办厂，是一般的民间借贷关系。现有证据不能证明汪某甲的借款行为是向公众宣传的，也不是向不特定的对象借款的，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不应当认定为犯罪。2.即使汪某甲的借款行为确定有罪，汪某甲在侦查机关未发现其涉嫌犯罪而接受讯问时，汪某甲便立即供述了自己借款的基本事实，其行为应依法构成自首。因此原审法院基于汪某甲的行为构成犯罪，鉴于其有悔罪态度，受害人谅解和自首情节，对其的处罚是恰当的，检察机关的相关抗诉理由不能成立。故请求二审法院作出公正判决。
经审理查明：2010年12月至2011年底，上诉人（原审被告人）汪某甲以创办黄山海神公司和绿江南茶油有限公司需要资金为名，先后直接向高某甲、张某某、汪某乙、朱某甲、吴某某或通过高某甲、张某某、汪某乙以口传等方式向程某甲、程某乙、程某丙、朱某乙、高某乙、方某某、刘某等人处共吸收资金（含本息）110余万元，并承诺按3%或5%不等的月利率计算或给付回报。至案发前，其已支付了利息和部分本金共计20余万元，仍有本金86.8万元尚未归还，其中张某某（含程某甲、程某乙、程某丙）39万元，汪某乙（含方某某、刘某）20万元，高某甲（含朱某乙、高某乙）20万元，朱某甲2.8万元，吴某某5万元。所借款项用于创办黄山海神公司及该公司所欠银行贷款利息、偿还个人债务和日常开支等。案发后，被告人汪某甲主动与被害人协商，取得了部分被害人的谅解。
另查明，歙县公安局经侦大队侦办张某某涉嫌合同诈骗案件时，发现汪某甲有重大嫌疑，即以涉嫌犯合同诈骗罪于2013年5月9日22时许将汪某甲口头传唤并依法进行讯问，犯罪嫌疑人汪某甲便将其涉嫌非法吸收公众存款的犯罪事实进行了供述，公安机关于次日对其依法采取刑事拘留的措施，并于2013年5月16日又以其涉嫌集资诈骗罪予以立案侦查。
认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出，及本院审理过程中依法调取并经控辩双方质证无异议的歙县公安局经侦大队的“办案说明”，本院经审查予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）汪某甲违反国家金融管理法律规定，以口传等方式向他人或者通过他人向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为显已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应依法予以惩处。原审判决认定基本事实清楚，定性准确，审判程序合法。上诉人汪某甲及其辩护人提出的其行为系民间借贷行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护观点与本案查明的事实和相关法律规定不符，故均不能成立，不予采纳。上诉人（原审被告人）汪某甲非法吸收公众存款造成直接经济损失在50万元以上，应当认定为数额巨大，原审依据数额较大进行处罚，显属适用法律错误，抗诉机关的该项抗诉理由成立。上诉人（原审被告人）汪某甲在因涉嫌合同诈骗犯罪而被司法机关传唤讯问时，如实地供述了司法机关尚未掌握的其非法吸收公众存款犯罪的事实，可以自首论，依法可以从轻或减轻处罚；且在原审诉讼过程中，原审被告人汪某甲悔罪态度较好，取得了部分被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据上诉人（原审被告人）汪某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院﹤关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省歙县人民法院（2014）歙刑初字第00105号刑事判决的第二项，即责令被告人汪某甲退赔各被害人损失人民币捌拾陆万捌仟元；
二、撤销安徽省歙县人民法院（2014）歙刑初字第00105号刑事判决的第一项，即被告人汪某甲犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五万元；
三、上诉人（原审被告人）汪某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2015年4月19日止。罚金于本判决生效后一个月内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 方 华
审判员 宣庆龄
审判员 戴英杰
二〇一五年三月十三日
书记员 吴淑珍
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。