北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4625号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）邻动网络科技（北京）有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼7515房间。
法定代表人王学仁，总经理。
委托代理人胡翠琴，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人陈诺，北京市中银律师事务所律师。
原审第三人北京安奇智联科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇发展路8号院5号楼1层111。
法定代表人姜天鹏，董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人邻动网络科技（北京）有限公司（简称邻动科技公司）、原审第三人北京安奇智联科技有限公司（简称安奇科技公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初291号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
争议商标为第11890326号快牙及图商标（详见附图），由安奇科技公司于2012年12月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机硬件设计和开发咨询、计算机软件维护、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机软件安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件咨询服务上。争议商标专用期限自2014年5月28日起至2024年5月27日止。
引证商标为第10766869号快牙及图商标（详见附图），由邻动科技公司于2012年4月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类计算机、便携式计算机、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件商品上。专用期限自2013年7月21日起至2023年7月20日止。
2014年12月25日，邻动科技公司针对争议商标向商标评审委员会提出申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）（简称商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第三十二条、第五十四条和《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。
商标评审程序中，邻动科技公司向商标评审委员会提交如下主要证据：商标无效宣告申请理由书、代理委托书、邻动科技公司营业执照副本、引证商标注册证明。
2015年11月12日，商标评审委员会作出商评字[2015]第93514号《关于第11890326号快牙及图商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：本案焦点问题在于争议商标的申请注册是否违反了商标法第三十二条的规定，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。邻动科技公司未提交证据证明在争议商标申请注册日前，邻动科技公司的快牙及图商标在争议商标指定使用的服务或类似服务上使用并有一定的影响。因此，邻动科技公司关于争议商标系以不正手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
另外，争议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其它不良影响的标志，未构成商标法第十条第一款第（八）项规定的情形，邻动科技公司申请理由不成立。
基于上述理由，商标评审委员会依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：对争议商标予以维持。
邻动科技公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼过程中，商标评审委员会将邻动科技公司在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向一审法院提交。
邻动科技公司提交了如下主要证据：（2016）京方圆内经证字第07035号、07036号、07037号、07038号公证书，国家图书馆资料查询报告，主要用于证明快牙及图商标已在先使用在第42类软件服务领域且有一定的影响力；快牙及图商标广告宣传合同和发票；快牙官方视频制作合同；邻动科技公司2012年的审计报告；邻动科技公司的经济指标等，主要用于证明邻动科技公司享有快牙及图标志的著作权，且邻动科技公司已将快牙及图商标用于第42类软件服务领域并具有一定影响力。商标评审委员会及安奇科技公司对邻动科技公司所提交证据的真实性予以认可，但认为不能支持其证明目的。
北京知识产权法院认为：
本案的争议焦点主要为争议商标的注册是否违反了商标法第三十二条的规定。邻动科技公司在诉讼中主张争议商标的注册同时违反了商标法第三十条的规定，应予撤销。但邻动科技公司在商标评审程序中并未主张商标法第三十条的问题，此该条款并非被诉裁定作出的依据，邻动科技公司在诉讼中据此要求对被诉裁定进行合法性审查，明显超出了行政诉讼的审理范围，对此不予支持。
邻动科技公司主张其所拥有的注册在第9类上的引证商标先于争议商标使用于第42类上，且具备一定影响力。根据在案证据，邻动科技公司拥有的引证商标，在争议商标申请日即2012年12月13日前，已经在重要的网络媒体上可查询到相关的报道、介绍。前述媒体报道，可视为广告宣传的一种形式。故此，对邻动科技公司主张的引证商标在先使用的事实予以确认。邻动科技公司所提交的证据，主要是相关网络媒体对其快牙产品的介绍，其中部分证据显示有引证商标。前述证据的发布媒体，包括新浪、搜狐、网易、腾讯等主流的网络媒体，考虑到相关媒体中介绍的快牙产品主要系一种计算机软件产品，故已足以认定引证商标的使用达到一定影响之程度。
争议商标与引证商标在外观上极为近似，几乎达到相同。考虑到邻动科技公司与安奇科技公司同处于信息产业领域，有理由相信，安奇科技公司对引证商标及其知名程度是知晓的。在此情况下，安奇科技公司仍然将争议商标在第42类商品上申请注册，其主观上的恶意比较明显。
综上所述，邻动科技公司的诉讼主张部分成立，对其诉讼请求予以支持。被诉裁定虽然作出程序合法，但存在事实认定错误，应予撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：邻动科技公司在评审阶段虽主张在先权利并具有一定知名度，但其并未向商标评审委员会提交任何证据支持其观点。邻动科技公司虽然在一审庭审中主张其在评审阶段提交了证据，商标评审委员会提交评审系统截图证明并未收到过其证据，其未就此进一步举证。原审判决认定邻动科技公司商标知名度的证据为其在诉讼阶段提交的证据，该证据并非商标评审委员会作出无效宣告裁定的依据，商标评审委员会是在尊重基本事实、严格尊重法律的基础上作出无效宣告裁定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，维持被诉裁定，撤销原审判决。
邻动科技公司、安奇科技公司服从原审判决。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，二审诉讼中，邻动科技公司提交了其在评审期间的代理机构出具的书面证明文件及相应的无效宣告补充理由书与补充证据，证明该代理机构在商标评审程序中代表其向商标评审委员会提交了用以证明引证商标在争议商标申请日前宣传报道的相关证据。但该证据中没有向商标评审委员会邮寄或商标评审委员会签收的相关单据。
本院认为：本案二审的争议焦点在于争议商标的申请注册是否违反商标法第三十二条的规定。
商标法第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中，关于申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定是对在先使用的未注册商标的保护。认定争议商标违反上述规定，应具备如下要件：争议商标与他人在先的未注册商标相同或者近似；在先的未注册商标在争议商标申请日之前已经在与争议商标核定使用的同一种或类似的商品或服务上使用并具有一定影响为前提；争议商标的注册人系以不正当手段抢先注册，主观上具有恶意。
邻动科技公司本案主张权利的快牙及图商标在第9类商品上为注册商标，但在第42类服务上不是注册商标，故可以援引商标法第三十二条的规定评价争议商标的可注册性。
根据查明的属实，首先，邻动科技公司的快牙及图商标与争议商标在视觉上基本无差异，属于相同的商标标志；其次，邻动科技公司提供的证据可以证明在争议商标申请日即2012年12月13日之前，其主张权利的快牙及图商标已经在先使用，并经由新浪、搜狐、网易、腾讯等主流网络媒体进行了宣传、报道，且涉及内容主要与计算机软件相关，与争议商标指定使用的服务相同或相类似，表明该商标在争议商标申请日前已经在相同或类似商品、服务上形成了一定影响。第三，安奇科技公司与邻动科技公司经营领域相同，其应当知道邻动科技公司已经在先使用并有一定影响的商标，在此情况下，安奇科技公司仍然将与他人在先商标完全相同的商标标志申请注册，主观上具有恶意。因此，原审法院认定安奇科技公司申请注册争议商标违反商标法第三十二条规定，具有事实和法律依据，本院予以确认。
对于商标评审委员会提出邻动科技公司在评审阶段未提交证明其在先商标知名度的证据，相关证据系在一审诉讼阶段提交的上诉理由，鉴于邻动科技公司所提供的证据不足以证明其在商标评审阶段确系向商标评审委员会提供了前述证据，故本院对商标评审委员会的该项上诉理由予以采信。虽然商标评审委员会在原有证据基础上作出的被诉裁定并无明显不当，但由于邻动科技公司在一审诉讼阶段提交新证据，导致本案事实认定发生变化，出于对当事人实体权益的保护，原审法院对邻动科技公司在一审诉讼阶段补充提交的证据予以采信并据此作出裁判，并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。对商标评审委员会的上诉请求，本院不予支持。鉴于本案系因邻动科技公司在诉讼中补充证据导致被诉行政行为被撤销，故其应当承担本案的一、二审诉讼费用，原审法院对于诉讼费用负担的处理有所不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由邻动网络科技（北京）有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由邻动网络科技（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十一月二十九日
书记员 耿巍巍
书记员 田 昊