湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）益法刑一终字第94号
原公诉机关湖南省安化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某江，男，1978年10月9日出生于湖南省安化县，汉族，初中文化，农民。因开设赌场罪于2010年4月22日被安化县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万五千元（已缴纳，判决前羁押92天）。因本案，于2012年3月14日被安化县人民检察院批准逮捕。2013年1月22日由安化县公安局执行逮捕，同日被安化县公安局决定监视居住。同年6月20日，安化县人民检察院决定对其继续监视居住。同年7月15日经安化县人民法院决定由安化县公安局执行逮捕。现羁押于安化县看守所。
辩护人罗斌，湖南江之浩律师事务所律师。
原审被告人李某华，女，1973年8月9日出生于湖南省安化县，汉族，小学文化，农民。因本案，于2012年3月14日被安化县人民检察院批准逮捕。2013年1月22日由安化县公安局执行逮捕，同日被该局决定监视居住。2013年6月20日，安化县人民检察院决定对其继续监视居住。同年7月15日由安化县人民法院决定对其取保候审。现在居住地候审。
湖南省安化县人民法院审理湖南省安化县人民检察院以安检刑诉（2013）第166号起诉书指控被告人贺某江、李某华犯开设赌场罪一案，于2013年9月2日作出（2013）安法刑初字第172号刑事判决。被告人贺某江不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问二被告人，认为案件事实清楚，原判审理程序合法，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月，被告人李某华、贺某江与伍斗元、夏目珍（此二人已被判刑）合伙以6800元／年的价格租赁马路镇金三角程博伟的一间民房开设牌馆，经营麻将和跑胡。2012年2月21日至27日，李某华、贺某江和伍斗元、夏目珍在其经营的麻将馆内开设赌场，采取以押“三根”的形式聚众进行赌博，从中“抽水”盈利。赌场开设期间，李某华、贺某江和伍斗元、夏目珍共计从中非法获利l万元。被告人贺某江、李某华于2013年1月22日主动到安化县公安局投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。原审法院认为，被告人贺某江、李某华以营利为目的，伙同他人开设赌场，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成开设赌场罪。案发后，被告人贺某江、李某华主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人贺某江于2010年4月22日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑。据此，原审法院根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贺某江犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元，与原判处有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元，上缴国库；以李某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金八千元（已缴纳），上缴国库。
上诉人贺某江及其辨护人提出，贺某江没有开设赌场的主观故意和行为，原判认定其构成开设赌场罪证据不足，请求改判无罪。其辨护人还提出，原审法院故意避开对上诉人有利的证据，没有对上诉人一审提供的证据进行认定与采信。
经审理查明，2011年9月，上诉人贺某江、原审被告人李某华与伍斗元、夏目珍（此二人已被判刑）合伙以6800元／年的价格租赁马路镇金三角程博伟的一间民房开设牌馆，主要经营麻将和跑胡，每十天分一次钱。对牌馆的管理经营四人未作明确分工，平时谁有时间谁到牌馆照看。主要由伍斗元、夏目珍、李某华在牌馆负责经营，贺某江到牌馆的时间较少。因经营收益不太好，直到2012年2月18日左右，几人商量在牌馆里搞赌博，于是从2012年2月21日至27日，贺某江、李某华和伍斗元、夏目珍所经营的麻将馆内，每日均有以采取押“三根”形式进行的赌博，而牌馆则从中“抽水”盈利。赌场开设期间，贺某江、李某华和伍斗元、夏目珍共计从中非法获利l万元。
证明上述事实的证据有，1、证人肖汉平2012年2月28日的证言证实，马路镇照相馆对面的牌馆里有人采用扑克牌比大小的方式搞赌博。当晚自己去牌馆里接人洗头发，也跟着押了5、6手，当时参与赌博的人有邓党辉等人。牌馆是伍斗元、夏目珍、李某华、贺某江四人从2011年下半年开始开的，但到近期才搞赌博。2、证人伍剑的证言证实，自己参与了赌博，并能与肖汉平证言相印证。3、证人邓成刚、魏宏岩、陈吉兵、邓党辉、龚照红、刘丽群、邓小飞、仇朝辉、王修兵的证言能证实，在（贺某江、李某华、伍斗元、夏目珍开的）牌馆围观他人赌博接受公安机关的调查，并证实马路镇“金三角”的牌馆里有十多人围着一张桌子搞“三根”赌博。4、夏目珍的供述，证实2011年8、9月份，其与伍斗元、贺某江、李某华合伙经营牌馆，地点是租的程博伟在马路镇金三角的房屋一楼，租金6800元一年，他们四人各占1／4的股份，但贺某江呆在牌馆的时间较少。以前牌馆都是供人打麻将和跑胡，直到2012年2月18日的样子，牌馆里因为生意不好，他们几个商量在牌馆里搞赌博，当时那些打牌的人也讲要得，于是从2月19日至27日，牌馆里就天天有人搞“三根”赌博。他们四个人没有具体分工，牌馆靠抽水盈利，自从牌馆经营赌博以来，账目都由其记载，牌馆共计盈利21000元，其中包括麻将和跑胡的收入，经营赌博的收入只有1万余元。5、伍斗元的供述的内容与夏目珍的供述基本一致。6、被告人贺某江供述，能与夏目珍、伍斗元的供述相印证，并供述非法获利的1万元左右，他只分了2000元，因为他很少在牌馆内，夏目珍、李某华、伍斗元他们三个比他多分了几百元。7、被告人李某华供述，其供述的内容与贺某江的供述能够相互印证。并供述她和贺某江喊朋友玩赌博。
另查明，贺某江因犯开设赌场罪，于2010年4月22日被安化县人民法院院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万五千元（已缴纳）；本案所涉及的伍斗元、夏目珍因犯开设赌场罪，于2012年12月10日被安化县人民法院分别均判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元（均已缴纳），并认定被告人贺某江、李某华为同案犯；本案被告人贺某江、李某华于2013年1月22日主动到安化县公安局投案。
上述事实的证据有，1、安化县人民法院（2010）安法刑初字第106号刑事判决、（2012）安法刑初字第345号刑事判决予以佐证。2、安化县公安局的到案说明证实。
证明上述事实的证据还有，户籍信息、检查笔录、扣押物品清单、建议撤销缓刑的函、公安行政处罚决定书、扣押物品清单、非税收入一般缴款书、辨认笔录等证据证实，以上证据，均经原审庭审质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）贺某江与原审被告人李某华，于2011年9月与伍斗元、夏目珍（已判刑）租用民房开设牌馆，经营麻将和跑胡本属正当行为，但在经营期间，变相经营，以采取押“三根”的形式进行赌博，从中非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人贺某江及其辨护人提出，贺某江没有开设赌场的主观故意和行为，原判认定其构成开设赌场罪证据不足，请求改判无罪。经查，贺某江供述，2012年2月份的一天，麻将馆内开始有人搞“三根”赌博，大约只搞了八、九天时间，就被公安局抓获了；牌馆搞“三根”赌博，共计获利1万元左右，他只分了2000元，因为他很少在牌馆内，夏目珍、李某华、伍斗元三个经常在牌馆内打招呼、记账，所以比他多分了几百元，且有夏目珍、伍斗元、李某华的供述及多名证人的证言相印证。贺某江的辨护人还提出，原审法院故意避开对上诉人有利的证据，没有对上诉人一审提供的证据进行认定与采信。经查，上诉人在原审庭审中提供了，（1）安化县马路镇黄金村村委会证明证实，2012年2－4月贺某江在其村种紫薇苗木；（2）安化县马路镇马路社区居民委员会证明证实，2012年2月15日－27日，没有见到贺某江到牌馆以及证人肖汉民的证言证实，贺某江不在场。但这只能证明贺某江不在赌博现场，不能证明贺某江对牌馆没有管理以及放任牌馆进行赌博的间接故意，原审没有认定与采信适当。据此，上诉人贺某江及其辨护人提出的理由均不能成立，不予采纳。原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 青
审 判 员 徐先波
代理审判员 杨月斌
二〇一三年十一月四日
书 记 员 蔡芬芳