山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金商终字第315号
上诉人（原审第三人）青岛国阳商贸有限公司。
法定代表人张俊林，董事长。
委托代理人杨有仑，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛农村商业银行股份有限公司市南支行（原青岛华丰农村合作银行）。
法定代表人毛红卫，行长。
委托代理人王安田，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
委托代理人杜伟龙，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
原审被告青岛合伟建安装饰有限公司。
法定代表人王合伟，职务总经理。（未到庭）
原审被告青岛天安投资担保有限公司。
法定代表人宋云凤，总经理。
原审被告宋云凤。
原审第三人中国工商银行股份有限公司青岛市北第二支行。
负责人陶庆堂，行长。
委托代理人于昊，山东万桥律师事务所律师。
委托代理人韩吉展，系中国工商银行股份有限公司青岛市分行职员。
上诉人青岛国阳商贸有限公司（以下简称国阳公司）因与被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司市南支行（以下简称青岛农商行市南支行）、原审被告青岛合伟建安装饰有限公司（以下简称合伟建安公司）、原审被告青岛天安投资担保有限公司（以下简称天安公司）、原审被告宋云凤、原审第三人中国工商银行股份有限公司青岛市北第二支行（以下简称工行市北二支行）金融借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30059号民事判决，于2014年1月3日向本院提起上诉，本院于2014年8月29日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长，代理审判员张仁珑担任本案主审，与代理审判员管金伦共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青岛农村商业银行股份有限公司市南支行在一审中诉称：2009年11月20日，青岛农商行市南支行与天安公司签订《融资担保业务合作协议书》一份，协议书约定：在天安公司符合担保条件的前提下，青岛农商行市南支行认可并支持其为符合条件的借款人向青岛农商行市南支行申请贷款、承兑汇票、票据贴现及其他融资方式提供连带保证责任。天安公司须在青岛农商行市南支行营业机构设立保证金专用账户，借款人的单笔业务申请在分别得到天安公司及青岛农商行市南支行的独立评审批准后，按要求在保证金专用账户中存入保证金。保证金为青岛农商行市南支行批准的借款人每笔融资额的20%，但是保证金余额不得低于天安公司向单户借款人所担保的最大一户债权金额。如果天安公司所担保债权自到期日起一个月仍未偿还的，青岛农商行市南支行有权从天安公司的保证金专用账户中扣收已到期所担保债权。其他担保内容及担保责任以双方签订的保证合同为准。2009年12月28日，天安公司在青岛农商行市南支行所属营业部申请开立了9020×××50的账户，账户性质为保证金户。
2010年5月11日，青岛农商行市南支行所属的香港中路支行香港花园分理处与合伟建安公司签订（0119）农信合行借字（2010）第021号《借款合同》一份，合同约定：合伟建安公司向香港花园分理处借款人民币800万元，借款期限自2010年5月11日至2012年5月4日，利率为基准利率上浮70%，遇国家利率调整借款利率亦相应调整。合同同时对罚息、复利均做了详细的约定。合同第六条第7项约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼等方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
2010年5月11日，香港花园分理处与天安公司、宋云凤签订（0119）农信合行保字（2010）第011号《保证合同》一份，约定：天安公司、宋云凤为合伟建安公司的（0119）农信合行借字（2010）第021号《借款合同》提供连带责任保证，保证范围为本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及律师费、诉讼费等一切实现债权的费用。
2010年5月11日，天安公司依据与青岛农商行市南支行签订的《融资担保业务合作协议书》的约定，在账号为9020×××50的保证金账户内存入了人民币300万元，使账户余额为人民币8003720元（注：本案中的借款金额为人民币800万元即为单笔最大借款金额，按约定，保证金账户内的资金不得低于单笔最大借款金额）。2010年5月11日，香港花园分理处依约向合伟建安公司发放了借款人民币800万元。2011年7月份开始，合伟建安公司开始违约，未能按期支付利息。青岛农商行市南支行依据与天安公司之间的《融资担保业务合作协议书》的约定，从其保证金账户内划扣了部分应付利息。青岛农商行市南支行认为，合伟建安公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。天安公司保证金账户内的资金系质押财产，双方明确约定，青岛农商行市南支行对此享有优先受偿权。天安公司与宋云凤对该笔借款应承担连带清偿责任。青岛农商行市南支行诉至法院，请求依法判令：1、合伟建安公司偿还青岛农商行市南支行借款人民币800万元及利息（截至2012年9月13日的利息为人民币602808.53元）；2、合伟建安公司支付青岛农商行市南支行律师费人民币323400元；3、青岛农商行市南支行有权就天安公司在青岛农商行市南支行开立的保证金账户9020×××50内的资金享有优先受偿权；4、天安公司、宋云凤对合伟建安公司的债务承担连带清偿责任；5、诉讼费用由被告承担。
青岛合伟建安装饰有限公司在一审中未作答辩。
青岛天安投资担保有限公司、宋云凤在一审中共同辩称：1、青岛农商行市南支行与天安公司之间是否确立了质押关系，根据现有证据无法证明，本案只是保证合同；2、合伟建安公司已经破产，根据担保法司法解释第45条的规定，天安公司、宋云凤应免除保证责任；3、保证人已至少三次找过青岛农商行市南支行，要求青岛农商行市南支行将债权转让给保证人，或把保证金账户中的人民币800万元划走，保证人行使追偿权或青岛农商行市南支行立即起诉，但青岛农商行市南支行均拒绝，由于青岛农商行市南支行怠于行使权利，致使保证人丧失追偿权。
第三人青岛国阳商贸有限公司在一审中述称：青岛农商行市南支行主张对涉案账号内的资金享有优先受偿权无事实和法律依据，第一，该账号内的资金不是质押，无法定的书面的质押合同，该账号的资金并未特定化，青岛农商行市南支行不享有质权；第二，该账号并非保证金账户，而是普通账户。
第三人中国工商银行股份有限公司青岛市北第二支行在一审中述称：青岛农商行市南支行不享有天安公司银行存款的优先受偿权：第一，天安公司的银行存款没有质押给青岛农商行市南支行，青岛农商行市南支行不享有优先受偿权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该解释是对动产质押的解释，规定了金钱作为特定动产可以作为质押财产。金钱作为质押财产也应符合物权法规定的质权生效和成立的要件，即应当订立质权合同，约定被担保债权的种类和数额，质押财产的名称、数额、状况等，且质权自质押财产交付时成立。天安公司的银行存款没有质押给青岛农商行市南支行，1、双方没有签订质权合同；2、天安公司保证金账户内的银行存款没有特定化；3、天安公司的银行存款没有移交给青岛农商行市南支行占有；4、天安公司保证金账户的银行存款没有作为特定债权的质押担保。第二，现行法律没有对该种保证金优先受偿的规定。
原审法院查明和认定的基本事实是：一、2009年11月20日，青岛农商行市南支行作为甲方与天安公司作为乙方签订《融资担保业务合作协议书》一份，协议书第一条确定双方的合作关系，甲方认可乙方的担保资格；第二条约定，双方的业务合同范围：在乙方符合担保条件的前提下，甲方认可并支持乙方为符合条件的借款人向甲方申请贷款、承兑汇票、票据贴现及其他融资方式提供连带保证责任担保；第三条约定，乙方须在甲方营业机构设立保证金专用账户，并按要求在保证金专用账户中存入保证金。按照甲方批准的借款人每笔融资额的20%在保证金专用账户中存入保证金，但保证金余额不得低于乙方向单户借款人所担保的最大一户债权金额。乙方所担保债权一经发放，乙方存入的保证金未经甲方书面许可不得自行支取；第四条约定，如果所担保的债权自到期日起1个月仍未偿还的，甲方有权从乙方保证金专用账户中扣收已到期的所担保债权。
二、2009年12月28日，天安公司在青岛农商行市南支行所属营业部申请开立了账户9020×××50，《开立单位银行结算账户申请书》中账户性质一栏中写明账户性质为“保证金户”。《客户预留印鉴卡片》中账户类别中写明“保证金户”。青岛农商行市南支行提交的活期存款账户资料查询中的账户性质一栏写明“1600人民币保证金账户”。
三、2010年5月11日，青岛华丰农村合作银行香港中路支行香港花园分理处与合伟建安公司签订编号为（0119）农信合行借字（2010）第021号《借款合同》一份，合同第一条约定，借款金额为800万元整。借款用途为购材料。借款期限自2010年5月11日至2012年5月4日，借款发放日期、到期日期与借款凭证记载不相一致时，以借款借据记载为准。利率为基准利率上浮70%，遇国家利率调整借款利率亦相应调整。按月结息，结息日为每月20日。第六条约定，借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%记收罚息。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定记收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼等方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
四、2010年5月11日，青岛华丰农村合作银行香港中路支行香港花园分理处与天安公司、宋云凤签订（0119）农信合行保字（2010）第011号《保证合同》一份，约定：天安公司、宋云凤为借款人为合伟建安公司的（0119）农信合行借字（2010）第021号《借款合同》提供担保。合同第一条约定，被担保的主债权种类为中期借款，本金人民币800万元整。合同第二条约定，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及律师费、诉讼费等一切实现债权的费用。合同第三条约定，保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。
五、2010年5月11日，天安公司在账号为9020×××50的保证金账户内存入人民币300万元，账户余额为人民币8003720元。
六、2010年5月11日，青岛华丰农村合作银行香港中路支行香港花园分理处向合伟建安公司发放借款人民币800万元。
七、2011年8月23日起，原告从9020×××50账户中划扣了部分款项用于偿还合伟建安公司的欠息，分别为2011年8月23日人民币222272.79元，2011年11月23日人民币233499.36元，2012年2月23日人民币238677.70元，2012年3月30日人民币67830元。
上述合同履行过程中，合伟建安公司仅偿还部分欠款，截至2013年6月14日，合伟建安公司尚欠青岛农商行市南支行借款本金人民币800万元，利息人民币1585631.05元。
八、国阳公司提交的9020×××50账户资金明细显示，该账户于2010年3月25日取款200万元。
九、2012年5月15日，一审法院作出（2012）南商初字第30168号民事调解书，因天安公司未履行法律文书所确定的还款义务，2012年5月23日，国阳公司向一审法院申请强制执行。2012年6月28日，一审法院作出（2012）南执字第10755号执行裁定书，裁定划拨被执行人天安公司在青岛华丰农村合作银行的银行存款人民币185万元，于2012年7月2日从9020×××50账户划扣185万元。青岛农商行市南支行对上述执行裁定不服，向一审法院提出异议，一审法院于2012年10月12日作出（2012）南执异字第18号执行裁定书，裁定撤销（2012）南执字第10755号裁定书。国阳公司对该裁定书不服，向本院申请复议，因青岛农商行市南支行已向一审法院提起诉讼，本院裁定中止对（2012）南执字第10755号裁定书的审查。2013年11月6日，一审法院作出（2013）南执异字第13号执行裁定书，该裁定书认定，根据被执行人天安公司在异议人青岛农商行市南支行开立的账户9020××××01050，从申请书、客户预留印鉴卡片、活期存款账户资料查询以及活期存款账户明细等证据均注明该账户性质为保证金账户，且该账户资金进入银行专门的“保证金账户”进行核算，被执行人天安公司不得随意支取该账户的资金，账户资金处于“止付”状态。2010年5月11日，青岛华丰农村合作银行香港中路支行香港花园分理处与借款人合伟建安公司签订《借款合同》，与被执行人天安公司签订《保证合同》，合同约定的贷款本金是人民币800万元，同日，被执行人天安公司的账户9020××××01050存入资金人民币800万元，存入理由是保证金。综上所述，被执行人天安公司在异议人青岛农商行市南支行开立的账户9020××××01050应为保证金账户。该裁定书裁定：中止对被执行人天安公司在异议人青岛农商行市南支行申请开立的账户9020××××01050中扣划的人民币185万元的执行。
十、青岛农商行市南支行为本案一审诉讼支付律师费人民币323400元。
十一、青岛华丰农村合作银行经中国银行业监督管理委员会青岛监管局批准名称变更为青岛农村商业股份有限公司市南支行。
上述事实，有青岛农商行市南支行提交的青银监复（2012）180号文件、融资担保业务合作协议书、开立单位银行结算账户申请书、客户预留印鉴卡片、账户明细、借款合同、保证合同、贷转存凭证、执行裁定书、账户明细及扣款通知书以及记账凭证、利息清单、律师委托代理合同、律师费发票、律师费进账单，国阳公司提交的账户明细及当事人陈述在卷佐证，经庭审质证及一审法院审查，可以采信。
原审法院认为：青岛农商行市南支行与合伟建安公司之间签订的《借款合同》是双方的真实意思表示，合法有效，且青岛农商行市南支行已经履行了支付借款的义务，合伟建安公司应当严格依照双方借款合同的约定履行偿还利息及本金的义务，否则就构成违约，应当承担相应的违约责任。按双方借款合同的约定，被合伟建安公司应支付青岛农商行市南支行罚息、复利，并承担青岛农商行市南支行为本次诉讼而支出的律师费，且青岛农商行市南支行主张的律师费金额未超过《山东省律师服务收费标准》的规定。青岛农商行市南支行诉请要求合伟建安公司偿还借款本金、利息以及律师费，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。
关于天安公司、宋云凤对被告合伟建安公司的债务是否应当承担连带责任的问题，依据青岛农商行市南支行与天安公司、宋云凤之间的（0119）农信合行保字（2010）第011号《保证合同》的约定，由天安公司、宋云凤对合伟建安公司的该笔借款承担连带责任。该《保证合同》合法有效。青岛农商行市南支行诉请要求天安公司、宋云凤对合伟建安公司的借款承担连带责任，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。
本案争议的焦点在于青岛农商行市南支行对账户9020×××50内的资金是否享有优先受偿权。一审法院认为，虽然《融资担保业务合作协议书》没有明确“质押”二字，但是就其约定的内容来看，天安公司需在青岛农商行市南支行的营业机构设立保证金专用账户，并按要求在保证金专用账户中存入保证金，天安公司所担保债权一经发放，其存入的保证金未经青岛农商行市南支行书面许可不得自行支取，如果所担保债权自到期日起1个月仍未偿还的，青岛农商行市南支行有权从天安公司保证金专用账户中扣收已到期的所担保债权，根据上述约定，双方具有质押的意思表示，该《融资担保业务合作协议书》中对保证金的约定应为以金钱作为质押物的质押条款。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依据该规定，金钱要形成有效质押，应当具备两个要件：一是特定化；二是移交债权人占有。一、对于特定化的问题，依据该解释的规定，特定化的形式包括特户、封金、保证金等形式。关于天安公司开立的9020×××50账户的性质，一审法院（2013）南执异字第13号执行裁定书已作出认定，该账户应为保证金账户，其具备特定化的形式要件。在实践中，保证金账户作为一种担保方式应有其对应的被担保的主债权，2010年5月11日，青岛华丰农村合作银行香港中路支行香港花园分理处与合伟建安公司签订（0119）农信合行借字（2010）第021号《借款合同》，与天安公司、宋云凤签订（0119）农信合行保字（2010）第011号《保证合同》，同日，天安公司在账户9020×××50内存入保证金人民币300万元，使得账户资金达到借款合同约定的人民币800万元，在未有其他被担保的主债权的情况下，该保证金应系为合伟建安公司（0119）农信合行借字（2010）第021号《借款合同》项下的借款提供担保。二、对于移交债权人占有的问题。金钱一旦转移了占有，所有权就发生了转移，而质押是在不转移质押财产的所有权的前提下设定的，因此对于金钱质押中的移交债权人占有的问题，应当理解为该保证金账户实际为质押权人掌控，质押人对该账户内的资金没有自由支配的权利。本案中，青岛农商行市南支行与天安公司之间的《融资担保业务合作协议书》第三条约定，天安公司存入的保证金未经青岛农商行市南支行书面许可不得自行支取，该约定限制了天安公司对上述保证金账户内资金自由支配的权利。国阳公司提交的账户资金明细显示，该账户于2010年3月25日取款人民币200万元，天安公司虽然陈述该款项系由其支取，但该取款发生于本案所涉借款合同之前，无法证明与本案所涉合同有关，且对于款项的支取过程亦无相关证据证明，国阳公司以该证据证明天安公司可以自由支取该账户的款项并不充分。2010年5月11日，天安公司在上述账户中存入保证金人民币300万元后，就账户内资金并未有自由支配的行为，该账户资金实际上处于“止付”状态。综上，天安公司开立的账户9020×××50内的资金在本案借款合同的履行过程中，完成了特定化并移交债权人占有，青岛农商行市南支行就该账户内的资金享有优先受偿的权利。一审法院（2012）南执字第10755号执行裁定书裁定从该账户内划扣185万元，青岛农商行市南支行已经提出了执行异议，一审法院对该裁定书亦已中止执行，青岛农商行市南支行的优先受偿权应包含该185万元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条的规定，判决：一、青岛合伟建安装饰有限公司于判决生效后十日内支付青岛农村商业银行股份有限公司市南支行借款本金人民币800万元及截至2013年6月14日的利息人民币1585631.05元；二、青岛合伟建安装饰有限公司于判决生效后十日内支付青岛农村商业银行股份有限公司市南支行自2013年6月15日起至判决生效之日止的利息，该利息的计算标准以双方的借款合同约定为准；三、青岛合伟建安装饰有限公司于判决生效后十日内支付青岛农村商业银行股份有限公司市南支行律师费人民币323400元；四、青岛天安投资担保有限公司、宋云凤对青岛合伟建安装饰有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；五、青岛农村商业银行股份有限公司市南支行有权就青岛天安投资担保有限公司在青岛农村商业银行股份有限公司市南支行开立的9020×××50保证金账户内的资金享有优先受偿权。案件受理费人民币74283元，保全费人民币5000元，由青岛合伟建安装饰有限公司、天安投资担保有限公司、宋云凤承担。因青岛农村商业银行股份有限公司市南支行已预交，青岛合伟建安装饰有限公司、天安投资担保有限公司、宋云凤应于判决生效后10日内支付给青岛农村商业银行股份有限公司市南支行。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，青岛国阳商贸有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛国阳商贸有限公司上诉称：一审法院认定被上诉人对账户9020×××50内的资金享有优先受偿权是错误的。青岛农商行市南支行与天安公司之间并未签订书面的质押合同，在双方签订的保证合同中明确约定担保方式为保证担保，合同中并无以金钱质押的意思表示，也没有为保证本案债权实现而存入特定数额保证金的约定。涉案账户中的资金并无转移占有，也没有特定化。请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人对账户9020×××50内的资金不享有优先受偿权。
被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司市南支行答辩称：根据担保法司法解释第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。《融资担保业务合作协议书》明确约定天安公司需开立保证金账户，在开户申请书、银行预留印鉴卡等资料中都明确表明天安公司申请开立保证金户。《融资担保业务合作协议书》也明确约定贷款一经发放，天安公司存入的保证金未经青岛农商行市南支行书面同意不得自行支取，青岛农商行市南支行已经实际占有了该账户。《融资担保业务合作协议书》还明确约定“其他担保内容及担保责任以甲乙双方签订的保证合同为准”，《保证合同》约定的连带责任保证与《融资担保业务合作协议书》约定的保证金质押担保是并存的两种不同方式的担保。
原审第三人中国工商银行股份有限公司青岛市北第二支行述称：同意上诉人的意见。
原审被告青岛合伟建安装饰有限公司未作陈述。
原审被告青岛天安投资担保有限公司未作陈述。
原审被告宋云凤未作陈述。
二审诉讼中，被上诉人提交活期存款账户明细一份，证明账户内的资金在借款发生后天安公司没有从中支取过，该账户实际由被上诉人完全支配。上诉人质证称被上诉人提交的证据不完整，且与一审法院调取的证据不一致，应当以一审法院调取的证据为准，该证据也不能证明被上诉人的主张。原审第三人中国工商银行股份有限公司青岛市北第二支行质证称对盖章的证据真实性无异议，对未盖章部分的真实性无法确认。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：根据被上诉人与天安公司于2009年11月20日签订的《融资担保业务合作协议书》第三条“乙方（天安公司）须在甲方（被上诉人）营业机构设立保证金专用账户……，乙方所担保贷款一经发放，乙方存入的保证金未经甲方书面许可不得自行支取……”的约定，可以认定，天安公司于2009年12月28日在被上诉人的营业机构申请开立的明确账户性质为“保证金户”的9020×××50账户已经特定化并且由被上诉人控制。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条的规定，被上诉人对该账户内的资金享有优先受偿权。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21450元，由上诉人青岛国阳商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 管金伦
代理审判员 张仁珑
二〇一四年十二月八日
书 记 员 于 圆