浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭淳民初字第190号
原告：郑国建。
委托代理人：何利锋，浙江浙杭律师事务所律师。
委托代理人：方博，浙江浙杭律师事务所律师。
被告：陈小平。
委托代理人：汪建银，浙江千岛湖律师事务所律师。
原告郑国建诉被告陈小平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月15日立案受理。依法由审判员姜勇军适用简易程序于同年5月7日公开进行了审理。审理中，经被告申请本院依法委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤残程度进行司法鉴定。原告郑国建及其委托代理人何利锋、方博，被告陈小平及其委托代理人汪建银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2011年12月2日，原告受被告雇佣去宋村乡装杉木，在装载过程中原告因与杉木一道从车上坠落致伤。经过医院治疗和休息，共花医疗费38021.96元。出院后，经杭州明皓司法鉴定书鉴定原告之伤构成九级伤残、护理期限3个月、营养期限2个月。原告受伤后，被告也在场，被告直接给付原告1000元，并由其他工友送至淳安县新富骨伤医院治疗。出院后，原告多次与被告协商未果，故起诉，要求被告支付原告医疗费38021.96元、误工费10208元（按2012年浙江省农村居民收入标准14552元／365天×257天）、护理费9000元（100元／天×90天）、交通费500元、住院伙食补助费705元（15元／天×47天）、营养费5000元，合计63639.96元；要求被告立即支付原告精神损害抚慰金10000元以及残疾赔偿金58028元、鉴定费1760元并承担本案诉讼费用。审理中原告调整诉讼请求，其中医疗费调整为24879.32元、误工费调整为25088元（98元／天×256天），其余不变，即要求被告赔偿各项损失135345.32元并承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、受伤经过说明1份（原件）、身份证3份（复印件），证明原告系在受雇于被告期间受伤的事实；
2、门诊病历2份（原件）、住院病案1份（复印件，加盖单位印章）、诊断证明书3份（原件）、检验报告单1份（原件）、医疗费票据1组（原件）、用药清单1组（打印件），证明原告的伤情、治疗经过及支出的医疗费用；
3、杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份（原件），证明原告的伤残等级情况、护理及营养期限；
4、鉴定费票据1份（原件），证明原告支出的鉴定费用；
5、交通费票据1份（原件），证明原告支出的交通费用；
6、证人姜晶全、何有龙、何有成出庭作证的证言，证明原告受被告雇佣去宋村乡装载杉木及受伤原因。
被告陈小平答辩称：被告并没有雇佣原告从事装载杉木的劳动，被告受伤原告不是很清楚。对于受伤的原因，根据原告自己提供的材料及原告在医院的陈述，是其自己从车上跳下造成伤害，被告认为原告受伤和被告没有关系，对其诉请被告不应承担赔偿责任。另，原告在宋村乡装杉木属实，但不是受被告直接雇佣，被告是将装杉木的劳务承揽给何有龙，由何有龙召集人员进行装载活动，何有龙自己有装载杉木的班组，专门从事木头装载。事发当时，何有龙向被告陈述有人从车上跳下受伤，需去医院就诊，能否要被告先付点钱，被告出于人道主义，拿了1000元给何有龙，事后也没有任何人要求被告承担医疗费。原、被告之间是一种承揽合同关系，在承揽合同中，承揽人在承揽过程中应承担风险，原告认为何有龙是受被告的委托召集其他人装木与事实不符。对于原告的诉讼请求，关于误工费，根据原告向法庭提供的诊断证明书，原告主张的误工期限过长，最多5个月加47天；护理费，期限过长；交通费，请法庭根据实际情况酌情认定；对住院伙食补助费的金额没有异议；营养费的计算没有依据，鉴定意见中的营养期限过长；精神损害抚慰金过高，对于原告提出的诉讼请求，希望法庭对鉴定意见书予以审核或重新鉴定。对于本案的事实，因三位证人均未亲眼看到原告受伤经过，应以原告入院记录中的自述为准，其是从车上跳下受伤，且原告有4-5年的装车经验，在2米高的地方跳下来，说明原告对事故的发生有重大过错。
经被告申请，本院委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤残程度进行重新鉴定，该所于2013年9月17日出具司法鉴定意见书，评定原告构成拾级伤残。被告未提供其他证据。
证据的分析与认定。一、针对原告提交的证据。经质证，被告对证据1的三性均有异议，认为不符合证据形式要件，证明中没有说明人的签名和时间，且被告系将装卸杉木的劳务承揽给何有龙，故何有龙与原告有利害关系；证据2，其中2012年1月4日的诊断证明书建休四个月，期限过长，要求审核，根据被告核算，原告实际支付的医疗费用为24879.32元，对其他证据无异议；对证据3有异议，要求重新鉴定或审核，根据原告的伤情，认为尚不构成九级伤残；对于证据4无异议；对证据5有异议，时间不符，且收款收据不符合证据的形式要件。对于证人证言，原告均无异议；被告对姜晶全、何有成的证言无异议，对何有龙的部分证言有异议。二、针对浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原、被告均无异议。
本院认为，关于原告提交的证据，被告无异议的，其证明力均予确认；证据1的真实性予以确认，结合证人证言，可以证明原告受伤的经过、原告实际为被告提供劳务等事实；证据2，2012年1月4日的诊断证明书，其真实性予以确认，结合原告的伤情、治疗经过酌情认定原告伤后的合理误工期限为五个月；证据3的真实性予以确认，鉴于原、被告对浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见均无异议，故原告的伤残等级以上述鉴定机构出具的意见为准，有关护理及营养期限在无相反证据足以推翻的情形下，仍按证据3杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书为准；证据5的真实性予以确认，根据原告的伤情以及就医的时间、地点、人数、次数等，酌情确定交通费为300元；三位证人的证言，内容基本吻合，结合上述相关证据及当事人的庭审陈述，可以证明本案原、被告之间存在劳务关系。另，原、被告对浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书均无异议，该意见书具有证明力。
根据上述证据的分析认证，结合当事人的证明责任及庭审陈述，本院认定的案件事实如下：2011年12月2日，原告在本县宋村乡从事杉木装车作业，正值原告站在拖拉机上锯断木时，车上装载的杉木滚下，原告为避险从车上坠地受伤。杉木滚落前未被固定，且装载杉木的车辆上方有其他装木工作业。原告受伤后，被送往淳安县中医骨伤医院住院治疗，诊断为左跟骨、距骨骨折，右跟骨骨折，于2011年12月13日行“左跟骨骨折切复内固定术及左距骨骨折碎骨摘除术”，2013年1月14日行内固定术取出术，实际住院治疗47天。2013年3月1日，由原告自行委托鉴定的杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见书，评定原告构成九级伤残，且伤后需专人护理三个月左右、营养期限二个月左右。经被告申请，本院委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤残程度进行重新鉴定，该所于2013年9月17日出具司法鉴定意见书，评定原告本次事故受伤构成拾级伤残。另查，事发前，被告陈小平联系证人何有龙，要何有龙找人为其装载杉木，报酬按人数支付。之后，何有龙召集原告及证人姜晶全、何有成为被告从事杉木装车劳务。事后，被告按四人、每人140元的标准给付何有龙560元，该报酬由何有龙、姜晶全、何有成及原告当场平分。另，原告受伤后，被告已支付原告医疗费1000元。审理中，原、被告认可原告本次受伤实际所花医疗费用为24879.32元。因双方对赔偿事宜协商未果，故成讼。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告与被告之间存在劳务关系而非承揽关系，其中原告为提供劳务一方，被告为接受劳务方。主要理由为，首先，陈小平直接联系何有龙由其召集他人装载杉木；其次，劳务报酬由陈小平按实际劳务者的人数以140元／天的标准支付，并由何有龙经手平均分配，何有龙并未因此取得比其他劳务者更多的报酬；最后，杉木装载的时间、地点以及装载的拖拉机均由陈小平决定与支配。综上，原告与被告之间存在劳务关系，何有龙在本案中仅处于召集人的地位，原告、何有龙及其他证人均系为被告提供劳务者。被告主张其与原告等人之间形成承揽关系的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。另，原告具有长期的木材装车经验，在缺乏相应安全保障措施的情形下，其自身未尽充分注意义务，致损害事故发生，应承担相应的责任，即可减轻被告的民事赔偿责任。被告作为接受劳务一方，对木材装车存在的损害风险缺乏必要的安全保障措施，未尽充分的管理义务，由此造成原告损害的，应承担主要民事责任。根据上述当事人的过错程度、产生损害后果的原因力比例，本院确定，原告因本案造成的损失由被告承担70%，原告自负30%。
关于原告的损失。经核，原告主张的医疗费24879.32元，被告无异议，予以确认；如前所述，参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资，并结合当事人主张的误工费标准，酌情确定原告的误工损失为14700元（150天×98元／天）；护理费，根据鉴定机构的意见，参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资，本院认为，原告主张的护理费9000元尚属合理，予以确认；住院伙食补助费705元合理，予以确认；营养费，结合原告的伤情、鉴定机构的意见，酌情确定1200元（60天×20元／天）；交通费，如前所述确定300元；残疾赔偿金，根据原告的伤残等级、年龄，参照2012年度浙江省农村居民人均纯收入标准，确定29104元（14552元／年×20年×伤残系数0.1）；鉴定费1760元，系原告因处理本次事故的合理支出，予以确认；精神损害抚慰金，根据当事人的过错程度、损害后果、受诉法院当地的平均生活水平等因素，酌情支持3500元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、郑国建因本案事故造成的损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合计81648.32元，由陈小平赔偿57154元；
二、陈小平赔偿郑国建精神损害抚慰金3500元。与上述第一项合计共60654元，扣除陈小平已付1000元，余款59654元于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回郑国建的其他诉讼请求。
案件受理费3006元，减半收取1503元，由郑国建负担676元（已预交1486元），陈小平负担827元。
郑国建于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；陈小平于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3006元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68】。
审判员 姜勇军
二〇一三年九月三十日
书记员 余秀玲