广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第587号
上诉人（原审原告）芦永彬，男。
委托代理人王某甲，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘春林，男。
委托代理人王某乙，广东××律师事务所律师。
上诉人芦永彬为与被上诉人刘春林合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月21日，原告芦永彬与被告刘春林及案外人李某共同签订一份《合股经营协议书》，约定三方一致同意按照《公司法》的规定出资设立一个有限责任公司，名称为“深圳市××餐饮有限公司”（有不同字号备选，以核准登记的为准）。公司主要经营配送豆浆、包子、绿豆沙等食品。有关股东的权利义务规定：甲方（刘春林）出资63000元，占注册资金的35％，以现金出资；乙方（芦永彬）出资63000元，占注册资金的35％，以现金出资；丙方（李某）出资54000元，占注册资金的30％，以现金出资；三方按比例分担公司经营风险及损失，即甲方35％，乙方35％，丙方30％；公司全盘工作及财务由刘春林负责，监事由芦永彬负责并兼业务，公司法人代表由李某负责并兼业务；因各种原因导致公司不能体现股东原本意愿时，经全体股东一致同意，可停止公司的筹备或者经营，所发生的费用和产生的损失由各股东按比例（甲方35％，乙方35％，丙方30％）分别承担。协议签订后，被告以“深圳市宝安区西乡众××豆浆饮品部”的字号向工商行政部门申请名称预先核准登记，有效期为2011年4月28日至2011年10月27日。2011年4月29日，被告以深圳市众××餐饮管理公司的名义收取了原告股金34000元。
原告芦永彬主张，上述《合股经营协议书》签订后，三方并未实际开展合作经营，被告也一直未按照约定设立公司，故被告应当将投资款34000元如数返还原告。原告向法庭提交了深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单，显示未发现“深圳市众××餐饮管理公司”和“深圳市××餐饮有限公司”的登记信息。被告对注册登记信息查询单的真实性没有异议，但认为该证据不能证明三方没有实际开展经营活动。被告提交的证据有：1、出资设备清单，拟证明被告以其所有的机器设备折价10万元作为出资入股拟设立公司的事实；2、深圳市市场监督管理局宝安分局实施行政强制措施通知书，拟证明三方共同经营的企业于2011年4月27日因证照不全受到处罚的事实；3、股权转让协议书，拟证明三方当事人曾打算以“深圳市曲线美内衣有限公司”为载体开展合作经营的事实；4、员工健康证及卫生知识培训合格证，拟证明三方已聘请员工开展共同经营的事实；5、众××食品销售表、公司车辆出入登记表、股东会议记录等，拟证明原告实际参与了共同经营，食品销售表及股东会议记录上均有原告本人的签名确认；6、清算变卖设备通知及录音材料，拟证明当事人因对合作经营产生分歧，决定将车间设备清算变卖，被告已经依法将该通知告知了原告及李某；7、2011年8月10日刘春林与李某签名确认的《散伙清算协议》及快递回单，拟证明经清算后，三方合作经营于2011年4月6日至2011年8月期间所产生的费用为45499.49元，设备变卖价款3.5万元，按照三方实际出资比例（刘春林以设备折价10万元、芦永彬以现金出资34000元、李某现金出资36000元）折算，芦永彬应得款项为11900元，该清算协议已通过快递方式送达原告；8、支出明细表及相关票据、清单，拟证明三方共同经营期间所产生的费用为45499.49元。原告对被告提交的证据质证如下：1、《合股经营协议书》明确规定三方均须以现金方式出资，被告擅自以设备折价出资不符合三方的约定，也未得到原告的签名认可，故对证据1的真实性及关联性均不予确认；2、对证据2的真实性无异议，但该处罚决定发生于原告交纳投资款之前，与三方的合作经营没有关联，故不认可该证据的关联性；3、《股权转让协议书》与本案没有关联，该协议也没有得到实际履行；4、对员工健康证的真实性没有异议，但该证据不能证明三方实际开展了共同经营的活动；5、对证据5的真实性没有异议，但认为该证据也不能证明三方已经实际开展了共同经营；6、对清算变卖设备通知的真实性、关联性及合法性均不予认可；7、《散伙清算协议》没有经过原告的签名确认，故不认可其真实性及合法性；8、对被告提交的支出明细表及相关票据的真实性亦不予认可，理由是大部分票据均没有经过原告的签名确认，无法核实真实性，故仅对原告签字确认的部分予以认可。
另查，原审法院于庭后对《合股经营协议书》中的另一当事人李某进行调查，李某述称：1、刘春林、芦永彬及其本人三方协商一致同意合股经营餐饮公司，其中芦永彬投入34000元、其本人投入36000元、刘春林表示用机器设备作价100000元出资，但芦永彬对此没有明确表态；2、三方共同合作经营的期限很短，但产生了相关的房屋租金、外出考察的经营费用，应当属于合伙经营期间的开支；3、2011年8月10日其与刘春林进行了合伙清算并签订《散伙清算协议》，相关的费用支出明细其本人是签名认可的。
原审法院认为：原、被告及第三方当事人李某以设立有限责任公司为目的签订的《合股经营协议书》符合当事人的真实意思及相关法律规定，对各方当事人均具有法律约束力。本案中，当事人拟设立的公司因故最终未能成立，各出资人在履行上述协议过程中产生的权利义务关系可以参照合伙关系予以处理。
本案中，原、被告争议的焦点之一是被告以机器设备作价10万元出资的行为是否合法有效？对此，原审法院认为，三方签订的《合股经营协议书》中明确约定当事人的出资方式为现金出资，各当事人均应当严格遵守该项约定，非经全体出资人协商一致，不得以其他方式出资。被告提交的设备出资清单没有原告的签名确认，也没有证据显示原告曾同意被告以该种方式出资；相反，原告于诉讼过程中明确表示不认可被告以机器设备折价出资行为。因此，原审法院认为被告在未经全体出资人同意的情况下擅自变更出资方式的行为违反了当事人之间的合同约定，不具有合法有效性。而且，根据《公司法》的相关规定，以非货币财产出资的，应当进行评估作价，核实财产价值。被告单方面提供的设备出资清单并没有履行相应的法律程序，不能客观公正的反映财产价值，可能损害到其他当事人的合法权益，故也不具有相应的法律效力。因此，被告基于其机器设备作价10万元出资而进行的合伙清算也不具有正当合理性，由此得出的《散伙清算协议》未经原告签名确认，不对原告产生法律效力。
本案当事人争议的另一焦点问题是三方是否已经实际开展了合作经营。原审法院认为，公司依法成立前，出资人就筹备设立公司而从事的活动（如外出考察、租赁房屋等）均应当视为合伙事务，此期间的经营行为也应当视为合伙经营。被告提交的食品销售表、股东会议记录及有关票据显示，原告作为出资人确实知晓并且参与了公司设立前的相关经营活动，原告对此也不能作出其他合理的解释。因此，原审法院认为三方当事人在公司成立前已经实际开展合伙事务及进行共同经营，相关的收益及风险应由全体出资人共同分担。
三方共同签订的《合股经营协议书》中明确规定：因各种原因导致公司不能体现股东原本意愿时，经全体股东一致同意，可停止公司的筹备或者经营，所发生的费用和产生的损失由各股东按比例（甲方35％，乙方35％，丙方30％）分别承担。现三方当事人均以不同方式明确表示不再愿意继续设立公司，故上述《合股经营协议书》可视为当事人协商一致予以解除。但合同解除后，《合股经营协议书》中的结算和清理条款仍具有法律效力。由于公司成立前的筹备活动及共同经营必然发生一定的费用支出，出资人应当按照前述清理条款分担费用后结算各自应当返还的投资款。考虑到合伙事务的特殊性及共同经营活动的复杂性，不可能每一笔费用开支均有全体出资人的共同签字确认，因此原告仅以有关费用未经其签名确认为由不予认可其真实性的主张不具有合理性。被告主张公司筹备及合作经营期间的各项费用支出共计45499.49元，得到了另一合同当事人李某的签字确认，并且提交了相关的票据、清单等予以佐证，原告也未能举证证明上述费用明显超出了合理范围，故原审法院倾向于采信被告的上述主张。根据审理查明的事实，原告已向被告实际缴纳投资款34000元，扣除其按协议比例应当分担的费用45499.49元×35％＝15924.82元，被告还应当返还原告的投资款为34000元-15924.82元＝18075.18元。由于本案被告已于2011年8月10日进行合伙清算，其理应在清算结束后及时向原告返还投资款余额，故原告要求被告支付上述投资款自起诉之日起至实际还款之日止同期银行贷款利息的请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第47条、第55条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于判决生效之日起五日内向原告返还投资款人民币18075.18元，并支付该款项自2011年12月26日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币325元，原告已预交，由原告负担152元，被告负担173元。
一审宣判后，上诉人芦永彬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、变更原审判决第一项为返还上诉人投资款34000元及计付相应利息。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由为：原审判决认定公司筹备及合作经营期间各项费用支出45499.49元，没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人及案外人李某于2011年4月2l日签订《合股经营协议书》后，上诉人及李某分别向被上诉人支付了前期投资款34000元、36000元。被上诉人并未按约定用于公司筹备。至上诉人起诉时，拟设立的公司一直没有成立而且被上诉人一直拒绝退款。被上诉人主张的费用支出45499.49元部分是虚假的，另一部分是其本人经营早餐店的费用开支，用于公司筹备及三方共同合作经营的费用非常少，且均没有得到上诉人认可，不应由上诉人分担。据此上诉人提起上诉，请求二审法院依法裁判。
被上诉人刘春林答辩称，因筹备设立公司产生的45499.49元费用已经一审查明，事实清楚，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是被上诉人刘春林主张的45499.49元费用支出是否用于筹备设立公司及合作经营，是否应当由上诉人芦永彬按照约定比例分担。本院认为，上诉人芦永彬与被上诉人刘春林、案外人李某于2011年4月21日签订《合股经营协议书》，拟合作设立有限责任公司。虽然最终公司并未设立，但根据被上诉人提交的食品销售表、股东会议记录及有关票据显示，协议方确实开展了设立公司及相关的经营活动，且上诉人亦知晓并参与了经营活动。被上诉人从事经营活动产生的费用应当根据《合股经营协议书》的约定由协议各方按比例分担。被上诉人提交了支出明细及相关票据，用以证明公司筹备及前期经营期间的各项费用支出共计45499.49元。虽然该支出明细未经上诉人芦永彬签名确认，但其他两名合伙人均签名确认，且列明的各项开支均有相应单据予以佐证，其项目、数额亦无缺乏合理性的情况。因此，上诉人质疑被上诉人支出费用的合理性，没有提交充分反证，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人芦永彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张辉辉
代理审判员 侯巍林
代理审判员 李卫峰
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 胡旬子