福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岚刑初字第220号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人陈某甲，男，汉族，1953年11月7日出生于福建省长乐市，初中文化，经商，户籍地长乐市，住所地长乐市。2012年6月11日因犯盗窃罪被福建省莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年1月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人周萍，福建宽达律师事务所律师。
平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉（2014）1120号起诉书指控被告人陈某甲犯倒卖文物罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人周萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2013年11月，被告人陈某甲将1个“凤凰盘”交给杨某某（另案处理）代为出售，后杨某某以人民币10000元的价格将该“凤凰盘”出售给陈某乙。
2、2013年12月，陈某甲将1个“青花碗”、4个“红色面小盘”交给杨某某代为出售，后杨某某以人民币25000元的价格将上述“青花碗”、“红色面小盘”出售给陈某乙，杨某某从中分得人民币1500元。
3、2013年12月，陈某甲向陈某丙以人民币22800元的价格购买了12套“青花套杯”，后其将上述“青花套杯”向他人换购回1个“将军罐”。
4、2013年12月，陈某丙以人民币40000元的价格将1个“龙泉大盘”交给陈某甲代售，陈某甲又将该“龙泉大盘”交给杨某某代售，后因该“龙泉大盘”系赝品而被杨某某退还给陈某甲，陈某甲又退还给陈某丙。
5、2013年12月，陈某甲向陈某丁以人民币67000元的价格购买了32套“清康熙青花花卉纹六角杯碟”，后用其中25套向他人换购1个“蓝釉尊”。
6、2013年12月，陈某甲向王某某以人民币25800元的价格购买了1个“青花碗”、2个“酱釉碗”、3个“胭脂盒”用于出售。
2014年1月3日，侦查人员在陈某甲住所将其抓获，并查获瓷器83件，在林某某住所处查获陈某甲寄存的瓷器6件。经鉴定，上述被查获的瓷器中，三级文物16件，一般文物73件。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了扣押清单、现场及赃物照片、鉴定意见、抓获经过、户籍证明、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陈某甲伙同他人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款之规定，应以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人陈某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新犯的罪并罚。
被告人陈某甲辩解他没有通过杨某某出售瓷器，他向陈某丙、陈某丁、王某某买瓷器用于收藏而非出售。辩护人周萍提出，福建省文物鉴定中心对从陈某甲处扣押的多件瓷器鉴定为三级文物的依据不足；虽然陈某甲与杨某某在侦查阶段均供述出售1个凤凰盘、1个青花碗和4个红色面小盘，但陈某甲当庭否认通过杨某某贩卖古董瓷器，且买家陈某乙未到案，涉案瓷器未扣押，无从认定倒卖事实，无从鉴定涉案瓷器是否是文物及等级；陈某甲从陈某丙处购买的青花瓷套杯未扣押到案，未经鉴定不能确定是否是文物；陈某甲并未实施倒卖“龙泉大盘”的行为，且该瓷器系赝品，不符合倒卖文物罪构成；陈某甲系福建省收藏家协会会员，涉案瓷器无论是陈某甲购买还是置换所得，均用于收藏，无证据证明是用于倒卖，陈某甲的行为不构成倒卖文物罪。
经审理查明，2013年11月，被告人陈某甲将1个“凤凰盘”通过杨某某（另案处理）出售给陈某乙。同年12月，陈某甲将1个“青花碗”、4个“红色面小盘”通过杨某某出售给陈某乙。同期，陈某甲向陈某丙（另案处理）购买了12套“青花套杯”，后将其与他人换购1个“将军罐”。同期，陈某丙以40000元的价格将1个“龙泉大盘”交给陈某甲代售，后因该“龙泉大盘”系赝品而被陈某甲退还给陈某丙。
2013年12月，陈某甲向陈某丁（已判刑）以67000元的价格购买了32套“清康熙青花花卉纹六角杯碟”，后将其中25套向他人换购1个“蓝釉尊”，剩余7套（14件）案发后被侦查人员扣押，经鉴定上述7套“清康熙青花花卉纹六角杯碟”均属一般文物。同月，陈某甲向王某某（另案处理）购买了1个“清康熙青花缠枝花卉纹碗”、2个“酱釉碗”、3个“胭脂盒”用于出售。案发后，侦查人员从陈某甲处扣押到1个“酱釉碗”和1个“清康熙青花缠枝花卉纹碗”，经鉴定“酱釉碗”系“清康熙外酱釉内青花花蝶纹碗”与“清康熙青花缠枝花卉纹碗”各1件，均属三级文物。
2014年1月3日，侦查人员抓获陈某甲并在其住所处查获瓷器164件，经福建省文物鉴定中心鉴定，上述瓷器中共有文物83件，其中，三级文物10件（含上述2件）、一般文物73件（含上述7套14件）。另在林某某（另案处理）处查获到陈某甲寄存的“清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐”、“清康熙青花开光花卉纹盖瓶”及“清康熙青花开光花卉纹花觚”各2件，经鉴定均属三级文物。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、到案经过，证实被告人陈某甲到案的情况。
2、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2014年1月3日，侦查人员在被告人陈某甲住处扣押到各类陶瓷制品164件、苹果牌Iphone5手机与Fadai牌手机各1部、中国建设银行与福建省农村信用社银行卡各1张；从林某某处扣押到陈某甲寄存瓷器6件。
3、福建省文物鉴定中心文物鉴定书，证实从被告人陈某甲处扣押到164件疑似文物中共有文物83件，其中三级文物10件、一般文物73件；陈某甲寄存林某某处的清康熙青花缠枝牡丹纹带盖将军罐、清康熙青花开光花卉纹盖瓶及花觚各2件均系三级文物。
4、中国建设银行交易明细，证实2013年12月15日陈某甲卡号6217001820000784193的银行账户向王某某账户转账人民币25800元。
5、提取笔录及手机短信照片，证实2014年1月4日，侦查人员从杨某某Coop1pad牌手机照片库及短信中提取到涉案瓷器照片14张，从郭某某苹果牌Iphone5手机中提取到其与陈某甲短信联系内容。
6、福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀刑初字第192号刑事判决书，证实2012年6月11日被告人陈某甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
7、户籍证明，证实被告人陈某甲的自然身份情况。
8、证人陈某丁证言及辨认笔录，证实2013年12月初，他把刚从印度尼西亚买回来的瓷器拍照上传到微信上，陈某甲就主动联系购买，同月18日，陈某甲到他家挑选带走22套六角套杯和18套圆口套杯，商定价格为76000元。次日，陈某甲到他家里退还8套圆口套杯，仅购买了32套套杯，分别于同月21日和25日两次向他农业银行账户汇款67000元。同月31日，陈某甲到他家里，买走花觚、中型将军罐、小型将军罐各1对共6件瓷器，陈某甲说先拿走给客人看看，如果买家看中再跟他商量价格。经辨认相片，确认陈某甲，并指认从陈某甲扣押到的7个酒杯是其卖给陈某甲的；从林某某处扣押到2个将军罐、2个小将军罐、2个花觚，是陈某甲从其处拿走的。
9、证人王某某证言及辨认笔录，证实陈某甲经常到他在福州花鸟市场的古玩店里买古玩。2013年12月27日左右，陈某甲到他家里以4000元价格买了1个光绪年制青花瓷碗，以15000元价格买了2个康熙年制“酱釉碗”，以6800元价格买了3个光绪年制“胭脂盒”，次日陈某甲向他建设银行账户汇款25800元货款。经辨认相片，确认陈某甲，并指认从陈某甲扣押到的1个酱釉碗、2个胭脂盒、1个圆形青花碗是其卖给陈某甲的。
10、证人林某某证言及辨认笔录，证实2013年12月，经电话联系，陈某甲带着4套套杯到他家，他看后认为好像是清代年间瓷器，便以8800元价格买下。陈某甲说，其中2套是陈某丙的，另外2套是其朋友委托卖掉的。他便向陈某丙银行账户汇付货款，另外2套货款从陈某甲之前向他借款中扣除。同月上旬，陈某甲说其朋友想买他收藏的瓷质弥勒佛像，他就拿了4个佛像给陈某甲，过了两三天，陈某甲又还给他，说佛像品质不好，疑似近代物品。同时期，陈某甲打电话说其朋友想卖他收藏的青花碗，后他约陈某甲到家里，拿了4个青花瓷碗给陈某甲，陈某甲说先给他朋友看下，朋友看中了再谈价格。2014年1月2日，陈某甲还他1个青花瓷碗，直至被公安人员抓获，还有3个青花瓷在陈某甲那里，还没有卖掉。经辨认相片，确认陈某甲、陈某丙，并指认从其处扣押到2个将军罐、2个小将军罐、2个花觚，是陈某甲寄存的。
11、证人郭某某证言及辨认笔录，证实他在福州东方古玩城工作。2013年7月中旬，他以每个1800元价格卖给陈某甲9个光绪瓶子，共获利2700元；同年10月初以2600元价格卖给陈某甲1个晚清碗，获利1000元；此后不久，以9800元价格卖给陈某甲4套套杯，获利1600元；同年10月中旬，以8000元价格卖给陈某甲1个清中期茶碗，获利2000元。上述瓷器都是他从各地古玩店或古玩爱好者处购买后加价卖给陈某甲的。经辨认相片，确认陈某甲。
12、同案人杨某某证言及辨认笔录，证实2013年11月初，他从卖古董的陈某甲处拿了3个大盘子，后将其中1个蓝色大瓷盘以1万元的价格卖给陈某乙，货款由他交给陈某甲。同年12月上旬，陈某甲说最近新到了一批货，让他问问有无买家需要，他让陈某甲将瓷器带到陈某乙家，陈某乙把瓷器都留下拿去鉴定，两天后，陈某乙选了1个绿色瓷碗和4个红白相间瓷盘，通过讨价还价，最终确定绿色瓷碗3000元人民币，红白相间瓷盘每个5000元，他把23000元货款及陈某乙没看上的瓷器一同交还给陈某甲，陈某甲拿了介绍费1500元给他。此外，陈某甲还拿了2个绿色大瓷碗和1个绿色大瓷盘让他出售，因买家未来未果。还有一次，陈某甲拿了2个红色瓷盘和5个小瓷瓶让他出售，但因价格问题未卖出。经辨认相片，确认陈某甲、陈某乙，并指认从他手机中提取的瓷器照片，其中2张相片中的红色瓷器是陈某甲让其帮忙介绍买的，其以每个5000元的价格卖给了陈某乙；2张相片中的青花瓷盘、1张相片中的青花瓷碗均是陈某甲让其介绍出售的，但未成功。
13、同案人陈某丙证言及辨认笔录，证实他贩卖文物多次，2013年12月，他以每套1900元卖给陈某甲12套青花瓷套杯，陈某甲通过银行转账到他妻子郑玉华的农村信用社的账户22800元。同月3日，陈某甲帮林某某从他家拿走2套青花瓷套杯，林某某向他转账5000元。2013年他曾让陈某甲代卖1个“龙泉大盘”，价格是4万元，如果卖高了就是陈某甲自己赚的，两三天后陈某甲称“龙泉大盘”是假的并将大盘还给他。经辨认相片，确认陈某甲、林某某。
14、被告人陈某甲供述，他收藏文物多年，对文物有一点研究，侦查机关从他家中扣押到的瓷器是他认为是文物而收集的，否则不会收藏在家。2013年7月他以16200元向郭某某购买9个瓷瓶，同年10月以8000元购买4个陶瓷茶杯，后被他转卖到福州东方古玩城一家古玩店，共获利1300元。同年12月，他以22800元价格向陈某丙购买了12套陶瓷酒杯，通过银行转账付款。此外他还拿回1个羚口龙泉盘，当时陈某丙开价4万元，当时没有付钱先拿回家。上述12套酒杯，他后来加价700元在福州东方古玩城换了1个将军罐。同月他交给林某某4套青花瓷套杯，其中2套是他以4400元在福州东方古玩城购买的，货款从他向林某某借款中抵扣，另2套是陈某丙的，由林某某自己付款给陈某丙。同期，他从陈某丁处拿走40套瓷器酒杯，次日他还给陈某丁8套底部有裂纹的酒杯，同过银行转账付给陈某丁货款67000元。上述32套酒杯中的25套被他拿到福州东方古玩城换成1个青龙大盘和1个蓝釉尊。两三天后，他向陈某丁买了4个将军罐和2个小花觚，但还没有付钱，都交给林某某代为保管。同期，他向王某某购买了2个酱釉碗、1个圆形的青花碗和3个陶瓷胭脂盒，通过银行卡转账付给王某某货款25800元。他向王某某购买的瓷器中1个胭脂盒和1个酱釉碗被他打碎。他从陈某丁、陈某丙和王某某购买的瓷器，听说都是从国外走私到国内，后来他也发现这些瓷器釉面发白，估计是被海水泡过，应该是从国外走私进来的。2014年正月他向林某某拿了1个38寸人物盘子、1个22寸的青花盘子和9个佛像，当时没说价钱，先拿回家。杨某某曾说其认识很多要买古董的老板，并帮他介绍买家4次，第一次他交给杨某某1个凤凰盘和2个鸳鸯盘，杨某某以1万元价格卖掉凤凰盘。第二次，杨某某向买家介绍2个青花碗和之前未出售成功的2个鸳鸯盘，但买家未看中。第三次，杨某某以25000元价格帮他卖掉1个青花碗和4个红色面陶瓷小盘，他付给杨某某1500元酬劳。第四次，他想赚取差价，将陈某丙的羚口龙泉盘交给杨某某帮忙卖掉，后杨某某说是假的，于是退还给陈某丙了。经辨认相片，确认杨某某、陈某丙、陈某丁、王某某、林某某和郭某某，并指认从其家中扣押到的1个将军罐是用向陈某丙购买的12套酒杯另加700元在福州东方古玩城换来的；7个酒杯是从陈某丁处购买；1个青龙大盘和蓝釉尊是用向陈某丁购买25套酒杯换来的；1个酱釉碗、2个胭脂盒、1个圆形青花碗是向王某某购买；9个佛像、1个22寸青花盘子、1个38寸人物盘子是从林某某处拿回来；从林某某处扣押到的4套青花套杯，其中2套是他从福州古玩市场购买转卖林某某的，2套是陈某丙转让给林某某的。
关于陈某甲辩解及辩护人提出陈某甲未通过杨某某倒卖“凤凰盘”等意见，经查，同案人杨某某供述4次帮助陈某甲倒卖古董瓷器，其中成功2次；同案人陈某丙供述曾让陈某甲代售一个“龙泉大盘”，后陈某甲以其系赝品为由退还陈某丙，两名同案人分别供述的倒卖瓷器类型、价格、数量与被告人陈某甲在侦查阶段供述能够相互印证，且侦查人员从杨某某手机中提取到涉案瓷器照片多张，经杨某某辨认系为陈某甲介绍出售的，上述证据能够相互印证，足以认定。被告人陈某甲辩解及辩护人该节辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。
关于陈某甲辩解及辩护人提出鉴定意见不能作为定案依据，经查，福建省文物鉴定中心是政府批准设立的承担对有关涉案文物依法鉴定、定级等工作的事业单位，福建省文物鉴定中心经侦查机关聘请后指派有专业知识的人依照法定标准对涉案文物进行鉴定所出具的鉴定意见，符合法律规定，可以作为定案依据。被告人辩解及辩护人该节辩护意见无事实与法律依据，不予采纳。
关于陈某甲辩解及辩护人提出陈某甲无倒卖文物的故意和行为，不构成倒卖文物罪，经查，被告人陈某甲曾因盗捞海底文物以盗窃罪被判刑，且对古瓷器具有一定鉴别能力，归案后多次供述涉案瓷器其认为是文物才收集；虽然陈某甲置换出去或通过杨某某出售的瓷器未扣押到案，无从鉴定，但从出售的价格、次数等，可以认定陈某甲具有倒卖文物故意。陈某甲为倒卖而购买国家禁止经营的文物，依法认定倒卖文物。被告人辩解及辩护人该节辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人陈某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中三级文物、一般文物数量均较多，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。鉴于涉案文物尚未出售，酌情予以从轻处罚。被告人陈某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，与新犯罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀刑初字第192号刑事判决对罪犯陈某甲宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人陈某甲犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，与前罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳四万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月4日起至2017年1月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在平潭县公安局的文物83件予以没收；其他非文物瓷器81件、苹果牌iphone5手机与Fadai牌手机各1部、中国建设银行与福建省农村信用社银行卡各1张发还被告人陈某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 维
人民陪审员 刘孙兰
人民陪审员 李 雄
二〇一五年七月九日
书 记 员 林海泽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。