河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漯民三终字第143号
上诉人（原审被告）：河南科兴建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人：董海丝，该公司经理。
委托代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张殿臣，男，汉族，1960年12月24日出生。
委托代理人：李国付，男，汉族，1963年3月12日出生
委托代理人：王新文，男，汉族，1958年7月24日出生
被上诉人（原审被告）：赵兰亭，男，汉族，1961年10月10日出生
被上诉人（原审被告）：漯河市腾飞建筑劳务有限公司，住所地：河南省漯河市召陵区。
法定代表人：白新安，该公司总经理。
委托代理人：赵兰亭，男，汉族，1961年10月10日出生
原审第三人：漯河市城市建设投资有限公司，住所地：河南省漯河市。
法定代表人：王长江，该公司董事长。
委托代理人：姬广丽，河南恩达律师事务所律师。
委托代理人：常浩，该公司员工。
上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）因与被上诉人张殿臣、赵兰亭、漯河市腾飞建筑劳务有限公司（以下简称腾飞劳务公司）、原审第三人漯河市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）劳务合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2013）源民四初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人科兴公司的委托代理人左林源，被上诉人张殿臣的委托代理人李国付、王新文，被上诉人赵兰亭，被上诉人腾飞劳务公司的委托代理人赵兰亭，原审第三人城投公司的委托代理人姬广丽、常浩，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年10月19日，城投公司作为发包人与承包人科兴公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由科兴公司承建漯河市沙澧河开发建设安置小区工程。工程地点：汉江路安置小区，汉江路以南107国道东侧。工程内容：第十标段，十栋楼（13#—22#），约50040平方米，施工图范围内的全部内容。合同签订后，科兴公司又以劳务分包的名义将其中19#-22#楼工程整体转包给腾飞劳务公司。赵兰亭当时系腾飞劳务公司的法定代表人和实际控制人，其以腾飞劳务公司的名义对外承揽工程，是19#-22#楼工程的实际施工人。赵兰亭承揽19#-22#楼工程后，即召集建筑工人、安排施工机械、组织建筑材料进行施工。2008年7月份，赵兰亭与张殿臣达成口头协议，由张殿臣负责汉江路安置房十标段22#楼地面、散水台阶等零星工程。工程完工后，双方进行了结算，赵兰亭给付了部分工资。2009年12月23日，赵兰亭给张殿臣出具欠条一份，载明：“欠条欠张殿臣人工工资肆万叁仟元整河南科兴建设有限公司漯河安置房汉江路十标段19＃—22＃楼项目部赵兰亭郑齐09年12月23”。该欠条加盖有“河南科兴建设有限公司漯河市沙澧河开发建设安置小区工程第十标段技术专用章”。2013年2月7日，经法院协调，用涉案工程质保金清偿本案张殿臣劳务费用3000元。
原审另查明：被告腾飞劳务公司于2006年8月15日设立，营业期限自2006年8月15日至2016年8月14日；股东赵兰亭、赵兵辉，法定代表人赵兰亭；经营范围为建筑劳务分包（凭证经营）、装饰装修、房屋工程建筑（以上凭有效资质证核定等级经营）。2009年12月3日，该公司申请变更登记，股东由赵兰亭、赵兵辉变更为白新安、赵兵辉，法定代表人由赵兰亭变更为白新安。腾飞劳务公司不具有房屋建筑工程施工总承包资质。
原审法院认为：赵兰亭承揽工程后，由张殿臣等人为其提供劳务，现赵兰亭拖欠张殿臣劳务费用43000元，有其出具的欠条为证，应当按照约定承担还款责任。张殿臣于诉讼过程中得到清偿3000元，应予扣减。科兴公司承揽工程后，又将19＃—22＃楼施工工程整体转包给不具有建筑资质的腾飞劳务公司，以劳务分包之名行非法转包之实，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……”及第二十九条“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”等强制性规定。2004年原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上列规定，科兴公司应对赵兰亭拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。张殿臣于庭审后明确表示不要求腾飞劳务公司及城投公司承担责任，属对自身权利的处分，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：被告赵兰亭于判决生效后十日内支付原告张殿臣40000元，被告河南科兴建设有限公司负连带责任。案件受理费880元，由被告赵兰亭负担，被告河南科兴建设有限公司负连带责任。
科兴公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。没有证据证明赵兰亭个人承揽19-22＃楼工程，认定赵兰亭承揽19-22＃楼工程是错误的。科兴公司已经举证证明科兴公司将19-22＃楼工程分包给腾飞劳务公司，有腾飞劳务公司进行施工，施工期间赵兰亭是腾飞劳务公司的法定代表人和公司大股东。科兴公司已举证证明19-22＃楼工程款科兴公司都支付给了腾飞劳务公司。二、适用法律错误，判决科兴公司与赵兰亭承担连带责任没有法律依据。法院依据法律、行政法规判决案件，而不能依据部委的某个“通知”判案，一审判决把“具备施工资质的企业”与“具备用工主体资格的组织和自然人”混为一谈，是错误的。企业施工资质与用工主体资格不是一个概念，腾飞劳务公司是建筑劳务公司，独立企业法人，依法具有用工主体资格。即使按照一审判决逻辑，法院也不能直接确认劳动关系，而应当经过仲裁。三、本案诉讼具有虚假性。张殿臣的法庭陈述及起诉数额与其相阴阳赵法庭出具的情况说明矛盾。张殿臣的诉状与赵兰亭的二审法庭陈述矛盾。赵兰亭陈述称康书照、赵天福、王新文、孙明生、孙明炎、王全停、万元福、赵兵辉、张殿臣、许见才十个人是一个班组，按照赵兰亭的陈述只能有一个欠条，代表班组起诉。综上，科兴公司将19-22＃楼分包给腾飞劳务公司，腾飞劳务公司是施工主体，赵兰亭是该公司当时法定代表人，其职务行为后果应由腾飞劳务公司承担。腾飞劳务公司具备用工主体资格，张殿臣是该公司雇工，其工资应由腾飞劳务公司发放，与施工资质无关。资料专用章是赵兰亭为转嫁债务，在工程竣工后私自加盖的，不代表科兴公司。一审判决故意不列举证据，混淆事实，适用法律错误。请求二审法院驳回张殿臣对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张殿臣二审中答辩称：2007年我们是冲着科兴公司的牌照进入工地的，没有合同的工程都是二次工程。我们都是按事实说话的，活干了就是干了，干完活现在还没有拿到钱。请求二审法院维持原判。
被上诉人赵兰亭及腾飞劳务公司二审中答辩称：汉江路安置房建设方为城投公司，发包给科兴公司。科兴公司承包给腾飞劳务公司就应该给人家算账，到目前为止，科兴公司没有一个人出面来说这个事。希望给农民工一个合理交代。
原审第三人城投公司二审中陈述称：本案的上诉人在上诉状及上诉请求没有涉及第三人，原审未判决第三人承担责任正确，第三人不是适格的当事人。
二审经审理查明的事实与原审查明的部分事实一致外，另查明：2009年11月6日，经漯河财政投资审核中心、漯河市城市建设投资有限公司、河南科兴建设有限公司三方工程结算核定，19#-22#楼工程审定金额11018985.25元。漯河市城市建设投资有限公司与河南科兴建设有限公司签订的建设工程施工合同约定，工程验收合格并经确定结算价后，付款至工程结算价款的95%，即10468035.99元。2010年12月22日，源汇区人民法院阴阳赵法庭询问笔录显示，赵兰亭认可已经收到10450000元工程款。在召陵区人民法院（2010）召民二初字第233号赵兰亭诉郑齐、科兴公司、腾飞劳务公司建设工程合同纠纷案件起诉状中，赵兰亭认可科兴公司十标段项目部郑齐将沙澧河开发工程安置小区19#-22#楼承包给腾飞劳务公司。
还查明：漯河市清欠建设领域工程款及农民工工资领导小组办公室（以下简称市清欠办）的“情况说明”：漯河市沙澧河开发建设安置小区工程（汉江路安置小区）第十标段19-22＃楼工程竣工后，由于工人工资未及时发放，共有参与施工的十四个班组向市清欠办反映拖欠款1800000元，后经十四个班组签字确认实际拖欠款878350元。市清欠办清欠时，称经与各班组协商达成一致意见，先期按照64%发放，待19#-22#楼甲方（城投公司）支付质保金后，再发放剩余部分（附各班组代表及款项数额）。赵兰亭及各班组代表签字（李国付、田松林未签字）。清欠时，十四个班组组长（包括李国付、田松林）书写收款收条及保证书。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、谁是汉江路安置小区第十标段19#-22#楼实际施工人；2、科兴公司是否承担连带责任；3、涉案欠条是否属实。
本院认为，科兴公司承包汉江路安置小区十标段13#-22#楼建设工程的事实，各方当事人均无异议，本院予以认定。在召陵区人民法院（2010）召民二初字第233号赵兰亭诉郑齐、科兴公司及腾飞劳务公司工程款案件中，赵兰亭诉状称科兴公司将汉江路安置小区19#-22#楼承包给腾飞劳务公司。且在汉江路安置小区19#-22#楼施工时，赵兰亭是腾飞劳务公司的法定代表人，科兴公司与腾飞劳务公司进行工程款财务结算，电汇工程款至腾飞劳务公司账户。腾飞劳务公司与赵新广签订门窗产品工程合同，将汉江路安置小区19#-22#号楼门窗产品工程分包给赵新广。以上事实，证明汉江路安置小区19#-22#楼实际施工人为腾飞劳务公司，原审认定赵兰亭是实际施工人错误，予以纠正。腾飞劳务公司作为实际施工人具有用工主体资格，应承担用工责任。市清欠办清欠时的“情况说明”有赵兰亭及各班组长的签字认可，与各班组长收款收条及保证书相互印证，科兴公司及城投公司亦未提出异议，本院予以认定。本案中，张殿臣在清欠时申报债权未被确认，其主张对科兴公司无约束力。对于清欠后赵兰亭向张殿臣出具欠条加盖的“河南科兴建设有限公司漯河市沙澧河开发建设安置小区工程第十标段技术专用章”效力问题。技术专用章，一般应用在与技术工作相关的方面。本案中，技术专用章用在工程竣工验收等资料方面，未有证据证明科兴公司同意或者明确授权技术专用章可以用到其它方面，并且赵兰亭出具欠条、加盖技术专用章的时间在工程竣工验收后，因此，欠条上的技术专用章不产生法律效力。张殿臣主张科兴公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。赵兰亭作为腾飞劳务公司当时的法定代表人负责具体施工，并认可其出具欠条的真实性，应当承担责任。
综上，科兴公司上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；原审判决部分事实认定错误，适用法律与实体处理不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销源汇区人民法院（2013）源民四初字第21号民事判决；
二、漯河市腾飞劳务有限公司与赵兰亭于本判决生效后十日内支付张殿臣40000元。
三、驳回张殿臣的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各880元，由被上诉人漯河市腾飞劳务有限公司与赵兰亭负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 刘冬凯
审判员 苏建刚
二〇一三年十二月三日
书记员 梁晨晨