甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终326号
上诉人（一审被告）：张某1，男，汉族，甘肃省临泽县人，农民。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃某律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张某2，男，汉族，甘肃省临泽县人，农民。
委托诉讼代理人：杜某，甘肃某律师事务所律师。
一审被告:临泽县沙河镇某村村民委员会。
组织机构代码：XXXXXX。
法定代表人：兰某1，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：兰某2，该村党支部书记。
上诉人张某1因与被上诉人张某2、一审被告临泽县沙河镇某村村民委员会（以下简称”某村委会”）土地承包经营权合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2016）甘0723民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人杨培栋、被上诉人张某2及其委托诉讼代理人杜某、一审被告某村委会法定代表人兰某1、委托诉讼代理人兰某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审。事实与理由：一、认定事实不清。1、张某1耕种的张某2分得土地是2.5亩二等地，不是3.23亩，没有0.58亩的四等地；2、张某2的户口不是张某1与某村委会转为非农业户口，是张某2自己转的；二、适用法律错误。1、本案的合同不仅是土地承包经营权合同，上诉人也是集体经济组织成员，也要适用《物权法》和《农村土地承包法》等法律；2、土地承包经营权受法律保护，上诉人与村委会签订的合同不应无效，一审法院无视本案合同已履行多年的客观事实，被上诉人张某2的诉讼请求是要求返还承包地3.23亩，没有要求确认合同无效，一审判决合同无效错误；3、上诉人与村委会签订的合同合法、有效，已履行多年，一审判决将耕地退还给张某2，侵害了上诉人的合法承包权；4、一审判决认定证据不足，判决无法律依据。一审判决引用的《农村土地承包法》第22、26、27、35条，都是在承包期收回承包地规定，而本案是在一轮承包期届期，二轮承包期内的争议。二轮承包时张某2已满17周岁，且其为非农业户口，不具有村集体成员主体资格，也不具有承包土地的资格，村委会收回土地另外发包给上诉人是符合当时的承包条件的。张某2起诉时已经超过诉讼时效。庭审过程中，张某1补充称，张某2对涉案土地没有取得承包经营权，本案应先由行政机关处理。
张某2辩称，1、一审法院认定事实清楚。2、一审法院认定村委会与上诉人签订的土地承包合同的无效并无不当。被上诉人将3.23亩土地带到上诉人家，事实清楚，一轮承包是二轮承包的基础。被上诉人应在二轮承包时有承包权。村委会与上诉人签订的土地承包合同是违法、无效的。3、村委会收回土地给被上诉人不合法。4、根据民法通则，本案诉讼时效根本不存在超过诉讼时效。本案是经营权纠纷，是基于承包权，上诉人是继承父亲的承包权合法经营土地，不存在行政干预的问题。5、本案适用的法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
某村委会述称，本案纠纷长达两年之久，村委会也调解过，事实是清楚的，我们认为一审判决公平公正。
张某2向一审法院起诉请求：判令被告立即返还原告承包土地3.8亩，杨树12棵，支付从2004年至2015年的粮食直补款3000元。
一审法院认定事实：被告张某1与原告张某2系叔侄关系。1981年12月26日，原告父亲张永珍与原临泽县沙河人民公社兰家堡大队签订了农村土地承包合同，承包兰家堡大队耕地7.10亩。1991年秋天张永珍去世，原告的哥哥张明荣结婚。1993年9月，原告张某2与哥哥张明荣分家，未成年的原告张某2到被告张某1家生活，将分家分得的3.23亩耕地带到被告张某1家,由被告张某1耕种；1995年，临泽县农民商城建设，占用某村耕地，将该村部分农户的户口转为非农业户口，二被告将当时未成年的原告张某2转为非农业户口，并占用分配的招工名额，到临泽酒精厂工作。1998年签订第二轮农村土地承包合同时，被告张某1任社长。1998年6月30日二被告签订了农村土地承包合同，承包耕地8.08亩，包括原告张某2分家分得的3.23亩（二等地2.65亩，另外0.58亩四等地）由被告一直耕种至今。2000年临泽酒精厂倒闭，原告去外地打工，2015年10月将户口迁回某村。向被告张某1索要1993年带入被告家庭的承包土地遭拒绝，原告于2015年9月起诉要求处理。一审法院认为，1981年12月26日，原告的父亲张永珍代表原告全体家庭成员与发包方原临泽县沙河人民公社兰家堡大队签订第一轮农村土地承包合同，获得土地承包经营权。在原告父亲张永珍病逝后，原告作为家庭成员，对因分家而获得的耕地享有合法承包经营权。1993年被告张某1接受原告张某2与其共同生活，因被告张某1生育有子女，不符合《收养法》规定的收养人条件，原、被告之间不成立收养关系，且被告张某1诉称与原告不存在收养关系。但原告张某2作为未成年的限制民事行为能力人，由被告张某1收留抚养照顾其生活，耕种原告张某2分得的土地，其行为符合监护的特征，有权对原告张某2财产进行代管，包括代为耕种原告享有承包权的耕地。原告张某2招工户籍转为非设区市的非农业户口。1998年签订第二轮农村土地承包合同，被告临泽县沙河镇某村委会与被告张某1签订了土地承包合同，作为发包方的被告某村村民委员会发包集体经济组织所属的土地，必须符合相关法律、行政法规的规定，不得侵害该集体经济组织中每个成员的合法权益。应当依法履行维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同的义务。原告张某2带到被告张某1家的3.23亩耕地，在一轮承包中已经取得了承包经营权，二轮承包时发包方在未征得原告意见的情况下，擅自将原告的承包耕地纳入被告张某1承包面积中，其行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条之规定，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：”承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效”。据此，二被告签订的土地承包合同中关于被告代管原告的承包地3.23亩土地的约定无效。原告要求返还争议土地的经营权的诉讼请求予以支持。对原告主张的杨树，证人张永武、张明荣证明原告到被告家生活，有杨树、粮食带入被告家，但被告予以否认。且证人不能证明杨树的具体数量，对原告的该项主张因证据不足不予支持。根据国家相关政策，粮食直补款是为保护种粮农民利益和调动农民种粮积极性鼓励农民耕种而推行的政策补贴，本案争议的耕地此前由被告耕种，被告张某1理应得到补偿，原告不耕种土地而要求获取粮食直补款的请求不予支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、《中华人民共和国民法通则》第六十条之规定，判决：一、二被告签订的土地承包合同中关于被告张某1代管原告张某2的承包地3.23亩土地约定无效；二、被告张某1返还原告张某2的3.23亩承包地（西至张永全的承包地；东至被告张某1承包地；南至沟；北至田间道；面积2.65亩。另一块0.58亩，东、西至水渠；南至张建伟耕地；北至张永千耕地），限于判决书生效后三十日内履行；三、驳回原告张某2的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告张某1承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以认定。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。张某1在一审过程中几次认可其耕种的土地中包括张某2诉请返还的3.23亩土地，张某1对此虽然反悔，但没有提出足以推翻该认可的证据。张某2的户籍迁出时间在张某1与某村委会签订第二轮土地承包合同之后，户籍由谁迁出对本案结果无实际影响，故上诉人称”一审法院认定事实不清”的上诉理由不能成立。
关于张某1称”一审适用法律错误”的理由，《中华人民共和国物权法》第八条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。土地承包经营权属于法定的用益物权，也适用该规定。我国土地承包以家庭为基础，涉案的3.23亩土地属于张某2父亲张永珍作为户主承包土地的一部分，作为家庭成员的张某2，在第一轮承包中已经取得了该土地承包经营权，第二轮承包时村委会在未征得张某2同意的情况下，擅自将张某2的承包耕地纳入张某1承包面积中，其行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条之规定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：”承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效”。因此，张某1与某村村委会签订的土地承包合同中关于张某1承包张某2享有经营权的3.23亩土地的约定是侵害张某2权益的违法行为，应当无效。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案中，张某2并非没有取得土地承包经营权，而是其在第一轮土地承包取得承包经营权后，承包经营权受人侵害引起的诉讼，故张某1称”本案应由行政机关先行处理”的上诉理由不能成立。
关于上诉人提出的”张某2起诉时已经超过诉讼时效”的上诉理由，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：”当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”，土地承包经营权属于物权，诉讼时效不适用于物权，该理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 任斌文
审判员 袁建银
审判员 岳小芸
二〇一七年五月二十四日
书记员 张晓燕