广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）梅中法刑终字第18号
原公诉机关广东省大埔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）连浩声，男，1990年10月5日出生于广东省大埔县，汉族，高中文化，广东省大埔县连丰砂业有限公司职工，住广东省大埔县湖寮镇畹香路富安和小区802号房。2013年2月7日因涉嫌犯故意伤害罪被广东省大埔县公安局取保候审，现住家中。
辩护人赖佳禄，广东嘉应律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨立业，男，1982年1月24日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，司机，住广东省大埔县湖寮镇大埔大道京盛华庭*栋***号房。2013年2月7日因涉嫌犯故意伤害罪被广东省大埔县公安局取保候审，现住家中。
辩护人陈爱芳，广东嘉应律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）连群峰，男，1964年7月18日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，广东省大埔县连丰砂业有限公司负责人，住广东省大埔县湖寮镇畹香路富安和小区802号房。2013年2月7日因涉嫌犯故意伤害罪被广东省大埔县公安局取保候审，现住家中。
辩护人刘开柏，广东嘉应律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘义昌，男，1981年7月2日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，广东省大埔县连丰砂业有限公司职工，住广东省大埔县湖寮镇西环路烟草宿舍201号房。2013年2月7日因涉嫌犯故意伤害罪被广东省大埔县公安局取保候审，现住家中。
辩护人张小华，广东嘉应律师事务所律师。
广东省大埔县人民法院审理广东省大埔县人民检察院指控原审被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌犯故意伤害罪一案，于2013年12月17日作出（2013）梅埔法刑初字第79号刑事判决。宣判后，原审被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌并听取其辩护人意见后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2013年2月6日17时许，被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌接到群众举报称，彭日佳在大埔县茶阳镇安乐村汀江河段偷采其公司中标的采沙区域内的河沙，于是四名被告人先后赶到盗采现场，进行报警处理，并拍照取证及阻止在盗采现场装运河沙的汽车欲卸河沙毁灭证据的行为。彭日佳见被告人连群峰用相机拍照，上前从连群峰背后用手推他一掌，并抢夺该相机，致使被告人连群峰摔倒，然后引起双方斗殴。在斗殴过程中，被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌用拳头将彭日佳打至昏迷。经大埔县公安司法鉴定中心鉴定，彭日佳所受损伤评定为轻伤。2013年2月6日22时许，被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌被大埔县公安局茶阳派出所口头传唤到大埔县公安局办案中心接受调查。案发后，四被告人为彭日佳预付医疗费1万元，其余赔偿未能达成协议，但四被告人在法庭上当庭承诺，待彭日佳另行提起民事诉讼，法院确定赔偿责任后，其保证按最终裁判履行赔偿责任。
原判认定的上述事实，有受案登记表、被害人彭日佳的陈述、证人卢艾林、徐斯林、钟境达的证言、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、企业法人营业执照、河道采砂许可证、侦查机关出具的归案经过、广东省大埔县公安司法鉴定中心埔公（司）鉴（法伤）字（2013）016号法医学人体损伤程度鉴定书、被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人连浩声起主要作用，是主犯；被告人杨立业、连群峰、刘义昌均起次要作用，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。考虑到被害人对案件发生有一定过错，四被告人又均当庭作出承诺表示愿意赔偿被害人经济损失。据此对被告人杨立业、连群峰、刘义昌可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人连浩声犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人杨立业犯故意伤害罪，免予刑事处罚。被告人连群峰犯故意伤害罪，免予刑事处罚。被告人刘义昌犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
原审被告人连浩声不服上诉及辩护人提出，被害人彭日佳先到上诉人合法开采的沙场偷采河沙，上诉人为了保全证据对被害人彭日佳进行拍照记录，被害人为阻止上诉人对其进行拍照，用拳击上诉人，上诉人是在受到被害人正在实施的不法侵害采取的打击其左脸和左肩的必要防范措施，属正当防卫。被害人的伤是被害人自行跑开时摔倒，并致鼻子至额头之间受伤。上诉人在原审法院开庭前即已经书面申请要求鉴定人员出庭作证，但鉴定人员无正当理由没有出庭，作出的鉴定意见，不能作为证据认定。请求二审法院撤销原判，依法判决上诉人连浩声无罪。
原审被告人杨立业不服上诉及辩护人提出，上诉人杨立业从未打过被害人右侧，鉴定部门认定被害人伤势为右侧，是被害人在跑开时自己摔倒，况且被害人提供的广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残评定书亦认为被害人是因交通事故致伤。因此，被害人受伤与上诉人杨立业无关联性。上诉人杨立业在原审法院开庭前即已经书面申请要求鉴定人员出庭作证，但鉴定人员无正当理由没有出庭，作出的鉴定意见，不能作为证据认定。上诉人杨立业作为司机随从老板收集被害人偷采河沙证据的证据，在受到被害人及同伙威胁的情况下，与被害人抢夺铁锤，是正当防卫行为。请求二审法院撤销原判，依法判决上诉人杨立业无罪。
原审被告人连群峰不服上诉及辩护人提出，上诉人连群峰为维护自身企业的合法权益，对偷采河沙的被害人保全证据，但遭到被害人非法阻止，被害人先动手打击上诉人后才与其他人员发生肢体冲突，上诉人连群峰与其他人员的行为，属于正当防卫。上诉人连群峰没有共同犯罪的故意和实施共同犯罪的行为。鉴定部门认定被害人的伤是轻伤，但没有证实是何种物体所致，被害人同一日提交的交通事故伤残评定书，证实被害人是因交通事故致伤，与上诉人没有关联性。请求二审法院撤销原判，依法判决上诉人连群峰无罪。
原审被告人刘义昌不服上诉及辩护人提出，上诉人刘义昌作为合法沙场的工人，与老板共同维护企业的合法权益，对偷采河沙的被害人保全证据，但遭到被害人非法阻止，被害人先动手打人，上诉人刘义昌与其他人员对被害人实施的行为，属于正当防卫。上诉人刘义昌从未打过被害人右侧，鉴定部门认定被害人伤势为右侧，是被害人在跑开时自己摔倒，况且被害人提供的广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残评定书亦认为被害人是因交通事故致伤。因此，被害人受伤与上诉人刘义昌无关联性。上诉人在原审法院开庭前即已经书面申请要求鉴定人员出庭作证，但鉴定人员无正当理由没有出庭，作出的鉴定意见，不能作为证据认定。请求二审法院撤销原判，依法判决上诉人刘义昌无罪。
经审理查明，2013年2月6日17时许，上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌接到举报称，大埔县茶阳镇安乐村村民彭日佳等人在茶阳镇安乐村汀江河段偷采其公司中标的采沙区域内的河沙，于是四名上诉人先后赶到盗采河沙现场，进行报警、拍照等固定证据及阻止装运河沙的汽车欲卸沙毁灭证据等行为。期间，彭日佳见上诉人连群峰用相机拍照，上前从连群峰背后用手推他一掌，并抢夺该相机，致使上诉人连群峰摔倒，然后上诉人连浩声等人与被害人彭日佳扭打在一起。在斗殴过程中，彭日佳被上诉人连浩声等人打伤。经大埔县公安司法鉴定中心鉴定，被害人彭日佳所受损伤系软性钝器（如拳头类）接触所形成，可排除其它致伤物作用所致，损伤程度评定为轻伤。2013年2月6日22时许，上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌被大埔县公安局茶阳派出所口头传唤到大埔县公安局办案中心接受调查。案发后四上诉人为彭日佳预付医疗费1万元，其余赔偿未能达成协议。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2013年2月6日17时55分许，大埔县公安局茶阳派出所接“110”指挥中心称，大埔县茶阳镇安乐村汀江河段河沙经营者连浩声等人与彭日佳相互斗殴。接报后，侦查机关进行立案侦查的事实。
2、被害人彭日佳的陈述，2013年2月6日17时许，其到大埔县茶阳镇建村沙场时看到两辆小轿车停在沙场出口处，连群峰、连浩声及穿黄灰色衣服和白色衣服的男子共四人站在装沙货车的车头旁边，连浩声见其到旁边，遂上前用右手抓断其脖子的项链，并用左拳打其右侧太阳穴位置，后有些迷迷糊糊，倒地时看见穿黄灰色衣服的男子和穿白色衣服的男子也过来打其。与其一同在场的徐斯林过来把其拉到货车右侧车尾不远处的水泥地板上，这时连群峰四人又一起上前，迷糊中其看见有人拿相机打其，穿白色衣服的男子用脚踩其头部，不久其被打晕。经辨认穿灰黄色和白色衣服的男子分别是被告人刘义昌、杨立业。
3、证人卢艾林的证言，证实其是大埔县茶阳镇安乐村人，2013年2月6日8时30分许，彭日佳雇请其帮忙装沙。当天15时许，其到安乐沙场，见有一辆货车停放在抽沙机旁边，其便开始抽沙，16时30分许，连群峰和连浩声、杨立业、刘义昌来到现场，连群峰一边拍照一边说：“不可以卸沙，要保持现场，我已叫了水利局的人来”。其叫装沙的司机赶忙卸载，但遭到对方人员的阻拦，其准备卸载过程中，与对方人员发生冲突，连群峰四个人对彭日佳拳打脚踢，把彭日佳打倒在地上。
4、证人徐斯林的证言，证实其是大埔县茶阳镇茶山路30号人，2013年2月6日16时许50分许，其到茶阳镇安乐建村沙场找彭日佳，17时20分许，突然沙场来了连群峰等四名男子，其看见连群峰等人围着卢艾林，后来彭日佳走到货车驾驶室左边，连群峰的儿子突然用手扯彭日佳颈部位置，其跑过去拉彭日佳，其和彭日佳被连群峰的儿子等三人打，持续时间约30秒。尔后，彭日佳蹲在货车右边的沙地上，连群峰还说：“再打”。那些人过去打彭日佳，其看到后想救也救不了，到旁边白色的小货车上拿出一块铁片，不久彭日佳倒在地上抽搐。
5、证人钟境达的证言，证实其是大埔县茶阳镇太宁村人，2013年2月6日16时许，因本村村民建房需要河沙，叫其去运沙。后其到茶阳附近各个沙场寻找，经过茶阳安乐村时，看见一旁有打沙，其叫师傅装一车沙。不知什么原因，看见有一名身材偏瘦的男子拿着相机照相，看到这种情况其到驾驶室拿铁锤砸车尾门栓，并想将河沙卸下来，这时照相的男子说：“师傅不要卸沙”。他说后其没有再卸，这时开启传送带的一名男子走过来拿过其手中的铁锤说：你不敢卸，其来卸。其见势不妙，躲开走到公路上去，并打电话给朋友来接其。
6、盗采河沙的现场照片，系上诉人连群峰取得后交给侦查机关，证实被害人彭日佳等人未取得河沙开采许可手续，系非法盗采河沙的事实。
7、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场位于广东省大埔县茶阳镇安乐村，现场有铲车和货车一辆。
8、企业法人营业执照、河道采砂许可证，证实上诉人连群峰是广东省大埔县连丰砂业有限公司的负责人，该公司已取得大埔县茶阳镇安乐村汀江河段内的开采河沙的许可手续。
9、侦查机关出具的归案经过，证实2013年2月6日22时许，大埔县茶阳镇安乐村安乐沙场发生一宗故意伤害案。大埔县公安局茶阳派出所接警后，赶到现场。经查，2013年2月6日17时许，上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌在茶阳镇安乐村建村沙场，因彭日佳偷采河沙一事打伤彭日佳。当天，上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌接受传唤后到大埔县公安局办案中心接受调查。
10、广东省大埔县公安司法鉴定中心埔公（司）鉴（法伤）字（2013）016号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人彭日佳右侧上鸽窦前壁及外侧壁骨折并窦腔积液、右侧颧弓拟见骨折等，损伤程度评定为轻伤。
11、广东省大埔县公安司法鉴定中心《关于彭日佳人体损伤程度鉴定补充说明》，证实被害人彭日佳所受损伤系软性钝器（如拳头类）接触所形成，可排除其它致伤物作用所致。
12、暂扣物品清单，证实大埔县公安局茶阳派出所扣押上诉人连浩声医疗费预交款1万元。
13、户籍证明，证实四上诉人的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
14、上诉人连浩声的供述，2013年2月6日16时30分许，其和刘义昌分别在三河镇，突然刘义昌接到父亲连群峰的电话说，在茶阳镇安乐村安乐沙场有人正在盗采河沙，于是其与杨立业、刘义昌汇合后赶到现场，发现当地村民彭日佳等人正在指挥采沙船在河里采沙，岸上的输送带亦正在给货车装沙，另还有一辆货车在排队等候，随后赶到的父亲连群峰拿出相机对他们的采沙行为进行拍照等证据固定，父亲连群峰还对车主说：“我们已经向大埔县水务局报案，要等他们来了之后，你们才能走”，突然彭日佳从父亲连群峰手中夺走相机，其看到这情况，想从彭日佳手中抢回相机，便冲上去用双手抱住彭日佳的腰部，抱没一会他仰面倒地，其用左肘部摁住他的右肩膀，彭日佳右手拿相机往输送带的槽上猛砸七、八下。在这过程中，其顺势抢回相机。后来彭日佳的工人从车主手中抢得铁锤想砸货车的车尾栓欲卸沙。杨立业、刘义昌上前抢铁锤，彭日佳也上前去抓住铁锤并直击刘义昌腹部，两、三分钟后，杨立业把铁锤抢到手中。彭日佳扬起右手想从杨立业手中抢铁锤的时候，其上前用右手抓住彭日佳的手腕，阻止他抢铁锤。彭日佳用左手拳头直击其右肩膀，其双手环抱住他的双肩，把他扭倒在沙地上。彭日佳起身后，用双手来推其双肩，其用拳打彭日佳左脸和左肩，彭日佳用拳头打其左脸和左耳部。杨立业看到其被打后，上前用右脚尖踢彭日佳右小腿，彭日佳侧身倒地。刘义昌也走过来用右脚尖踢彭日佳后背腰部。
15、上诉人杨立业的供述，2013年2月6日16时许，其正在大埔县大麻镇与老板连群峰一起，突然，老板连群峰接电话说，有人正在茶阳镇安乐村安乐沙场盗采河沙。16时30分许，其与连群峰、连浩声、杨立业来到安乐村连群峰的沙场，其看见抽沙机旁边停着一辆装满河沙的货车，连群峰过去拍照取证，司机想卸沙被连群峰和其劝住。这时一名中年男子从司机手中抢过铁锤用力往货车尾门栓砸去，想将车内的河沙卸下，其看见后上前抢铁锤，抓住锤柄与那名男子争执，连群峰过来拍照。这时连群峰后面冲过来两名男青年（一名穿花上衣，另一名穿黑色风衣），其中那名穿花上衣的男子想用右手从后面卡住连群峰的后颈，由于冲劲大，连群峰撞到那名男子后倒在地上，那两名男青年想打连群峰，连浩声和那名工人看见后上前去拉开那两名男青年。他们四人推拉一会后，那名穿花上衣的男子走到抽沙机底拿出一把长铁锤，往工人的腹部闯去，当时工人捂着肚子蹲在地上，连浩声抓住长铁锤柄抢过铁锤丢在沙地上，那两名青年跑到货车前面去，连浩声和那名工人追过去。被告人杨立业还供述，对方人员彭日佳见其和连群峰走过来，便往沙场方向逃跑，跑到有沙石地方不知怎么地右脚往后一滑摔倒在地。
16、上诉人连群峰的供述，其是广东省大埔县连丰砂业有限公司的负责人，取得大埔县茶阳镇安乐村汀江河段内的开采河沙的许可手续。2013年2月6日17时许，其得知有茶阳镇安乐村本地人彭永概、彭日佳父子在其经营的沙场内偷采河沙信息后，便与杨立业、刘义昌及儿子连浩声到达现场，发现有两艘采沙船正在非法采沙，旁边还有两辆载沙的货车，其进行拍照取证。当时其站在装沙货车正驾驶室旁边，彭日佳从其身后冲过来推其，然后把相机抢走。连浩声和刘义昌看到后上前去抢回相机，与彭日佳相互扭打，刘义昌嘴唇被打出血，儿子连浩声脸部和脖子被抓伤，其打电话报警。
17、上诉人刘义昌的供述，2013年2月6日16时许，其经过到茶阳镇安乐村安乐沙场附近时发现当地村民彭日佳等人正在盗采河沙，遂将情况向河沙的合法经营者连群峰报告，17时许，连群峰等人赶到现场后发现有两辆货车正在装河沙，连群峰进行拍照等固定证据，突然彭日佳用力抢走连群峰手中的相机。连群峰的儿子连浩声过去想把相机抢回来，于是与彭日佳相互扭打。彭日佳的妻舅徐斯林跑过来用拳头打连浩声，其看到后将徐斯林抱住，两人互抱着倒在沙堆上，这时其看到彭日佳从传送带的下面拿了一把铁锤出来，其看到后松开徐斯林去抢彭日佳手中的铁锤，但是被彭日佳用铁锤柄捅了一下肚子，蹲在地上。彭日佳与连浩声扭打到货车的另一边，其没有看到他们是如何打架的，其过去后看到彭日佳躺在地上，而连浩声、杨立业、连群峰及徐斯林在旁边站着，然后其用脚动一下彭日佳的脚底。
本院认为，上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，并致一人轻伤，其行均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人连浩声起主要作用，是主犯；上诉人杨立业、连群峰、刘义昌均起次要作用，是本案从犯。被害人彭日佳私自到上诉人合法经营的河段内盗采河沙，并阻止上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌保全证据，导致本案的发生，有较大过错，应依法酌情对上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌从轻处罚。上诉人连浩声没有再犯罪的危险，依法对其从轻处罚并适用缓刑，上诉人杨立业、连群峰、刘义昌犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。
上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌上诉及辩护人均提出被害人彭日佳先到四上诉人合法开采的沙场偷开采河沙，四上诉人为了保全证据对被害人彭日佳进行拍照记录，被害人彭日佳为阻止上诉人对其进行拍照，还用拳击上诉人，上诉人是在受到被害人正在实施的不法侵害采取肢体接触的行为，属正当防卫。经查，正当防卫是指为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，正当防卫中对行为人实施制止行为的认定不仅要求行为人针对的行为是不法行为、是正在实施的行为等，还要求行为人实施制止的行为同时具有不得不实施的行为，事先防卫、假想防卫及相互斗殴行为均没有防卫性质，不符合正当防卫的条件。被害人彭日佳先到四上诉人合法开采的沙场偷开采河沙，四上诉人为了保全证据对被害人彭日佳进行拍照记录，并从被害人彭日佳手中争夺照相机没有不恰当之处，但上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌与被害人由原先争夺照相机的行为到与被害人相互斗殴，并致被害人轻伤，有伤害他人的故意和行为，其行为不符合正当防卫的条件，不能认定为正当防卫。
上诉人连浩声、杨立业、连群峰、刘义昌上诉及辩护人均提出被害人的伤是自行跑开时摔倒，并致鼻子至额头之间受伤。经查，虽然上诉人杨立业在侦查阶段曾供述，被害人彭日佳见其和连群峰走过来往沙场方向逃跑，跑到沙石地方右脚往后滑摔倒在地，即认为被害人的伤是自行跑开时摔倒，并致鼻子至额头之间受伤，但该事实仅有上诉人杨立业一人供述，没有其他证据予以佐证，且上诉人杨立业同时又供述，上诉人连浩声等人与被害人有相互扭打的行为。被害人彭日佳的伤是因软性钝器（如拳头类）接触形成，对此有上诉人连浩声本人供述其曾将被害人彭日佳扭倒在地的事实，上诉人连群峰本人供述彭日佳被打倒的事实相吻合，并且与大埔县公安司法鉴定中心人体损伤程序鉴定补充说明及鉴定书的内容，被害人的陈述等证据能相互印证，予以认定。上诉人连浩声、杨立业、刘义昌还提出，在原审法院开庭前即已经书面申请要求大埔县公安司法鉴定中心的鉴定人员出庭作证，但鉴定人员无正当理由没有出庭，作出的鉴定意见和补充说明，不能作为证据认定。经查，上诉人连浩声、杨立业、刘义昌在原审法院开庭前书面申请要求大埔县公安司法鉴定中心鉴定人员出庭作证属实，但依照法律规定，鉴定人员出庭作证，除当事人申请外，还需人民法院认为确有必要，原审法院认为鉴定人员已经对被害人的伤作出补充说明，即认为被害人彭日佳的伤是因软性钝器（如拳头类）接触形成，并且与上诉人连浩声、连群峰等人的供述内容能相互吻合，没有再出庭作证的必要，因而没有通知鉴定人员出庭的做法并不违反法律规定。上诉人杨立业、连群峰、刘义昌上诉还提出被害人提供的广东阳光法医临床司法鉴定所作出的伤残评定书认为被害人是因交通事故致伤，原审判决认定其四人致被害人轻伤与事实不符。经查，虽然广东阳光法医临床司法鉴定所作出伤残评定书提及被害人是因交通事故致伤，但没有报案记录、事故现场图、交警责任认定书等证据证实被害人与上诉人相互斗殴之前或者之后曾因交通事故被致伤，该鉴定意见中提及被害人因交通事故致伤的问题，与本案相关事实不能相互印证，不能认定被害人因交通事故被致伤。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 巫光清
审判员 范宜佳
审判员 黄清波
二〇一四年三月二日
书记员 丘素红