四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第575号
上诉人（原审原告）威远县鸿鑫物资贸易有限公司，住所地：四川省威远县连界镇建设路安置楼2-b-3。
法定代表人陈丹，董事长。
委托代理人王浩，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区解放北路二段95号。
法定代表人蒋兴铭，董事长。
委托代理人张建林，四川同鼎益律师事务所律师。
委托代理人任军，四川同鼎益律师事务所律师。
上诉人威远县鸿鑫物资贸易有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人四川华西鲁艺建筑工程有限责任公司（以下简称鲁艺公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2013）乐民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人鸿鑫公司的委托代理人蒋国安、王丽，被上诉人鲁艺公司的委托代理人张建林、任军到庭参加诉讼。本案庭审后，上诉人鸿鑫公司将其委托代理人蒋国安、王丽变更为王浩。本案审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解，庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：鲁艺公司中标玖龙浆纸（乐山）有限公司（以下简称玖龙公司）位于犍为县清溪镇的热电站土建工程（以下简称热电站工程）后，于2010年1月19日与黄万旗（鲁艺公司原审庭审中称黄万旗系其单位员工）签订了《公司项目责任承包书》，该承包书约定黄万旗为热电站工程实施项目经理，工资每月5000元，项目经理组建管理班子，负责项目管理工作，对热电站工程进行管理，对热电站工程的质量、安全、进度进行监理，对热电站工程人工费、材料费等费用支付情况进行审核签字等；项目部印章只能用于技术资料用印，不得用于签订任何形式的与经济、合同有关的文字资料；黄万旗建立健全财务独立核算制度，自负盈亏，向鲁艺公司缴纳除营业税以外的各种税费；不得以此合同为依据与第三人签订合同，不得以此合同作为贷款的依据。后鲁艺公司成立了鲁艺公司玖龙浆纸（乐山）工程项目经理部（以下简称玖龙项目部），黄万旗任该项目部经理。
2010年4月，黄万旗向鸿鑫公司出具了鲁艺公司与玖龙公司签订的《热电站土建工程施工合同》（复印件）、黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》（复印件）以及加盖了鲁艺公司公章原件的黄万旗身份证复印件等材料，与鸿鑫公司洽谈购买钢材事宜，后双方于2010年4月23日签订了《工矿产品购销合同》，合同约定鲁艺公司（需方）向鸿鑫公司（供方）购买线材和各种型号的螺纹钢，以上钢材的价格以威钢挂牌价为基数，每吨另加价180元，再加运费（棒材每吨加价100元，线材每吨加价120元），直条、冷螺Ф6、Ф7、Ф8、Ф9、Ф10价格在螺盘价格基础上加校直费每吨200元，每次钢材价格调整后12小时内提供调整表。钢材数量及价格以黄万旗签字验收为准。供方为需方垫资钢材款，垫资时间从第一批供货起垫资期限3个月，垫资金额100万元，垫资金额达100万元后，供方所供钢材需方在货到当日或次日以现金或转账方式支付给供方。垫资钢材款需方必须在垫资时间内付清，若需方在垫资时间内未付清，供方有权停止供货、终止合同，并要求对方支付违约金100万元。供方在货到现场时为需方开具增值税发票等。双方还对运输方式、包装标准、违约金、资金占用费等条款进行了约定。该合同需方一栏加盖了名称为玖龙项目部的印章，黄万旗在委托代理人一栏签字。合同签订后，鸿鑫公司按约向鲁艺公司承建的热电站工程工地供货，截止2010年5月17日鸿鑫公司已垫资钢材款100万元，鲁艺公司并未按《工矿产品购销合同》的约定付款。鸿鑫公司与黄万旗遂于2010年9月14日再次签订了《补充合同》，合同约定：因需方（鲁艺公司）无法按时支付货款，双方在主合同（2010年4月23日所签合同）的基础上签订本合同，供方（鸿鑫公司）为需方出具发票不得超过所供货总货款的30%，其所开发票按总金额的2.5%收取费用；因需方资金困难，无法按时支付钢材款，双方签订《补充合同》，合同约定因需方不能按主合同约定的时间及时付款，需方在主合同约定时间内应付而未付的所有钢材款按每月4%、每日0.134%（货到当日计算）的资金占用费支付给供方，支付供方截止2010年8月12日的资金占用费为10万元，2010年8月12日后按该条款执行；需方必须在热电站工程主体完工即2010年12月30日前付清货款，若需方不能按时付清钢材货款，应按所欠钢材货款每日0.5%的标准支付供货等内容。该合同需方一栏加盖了名称为玖龙项目部非合同用章的印章，并由黄万旗签名。合同签订后，鸿鑫公司继续向鲁艺公司承建的热电站工程工地供货，黄万旗每次收货后均在《送货单》、《欠款确认书》上签字确认所供钢材的型号、数量、价格等，并加盖了名称为玖龙项目部非合同用章的印章。从2010年4月27日起至2010年10月8日止，以上单据载明的钢材共计1047.801吨，总价款5049862.7元，其中截止2010年8月12日的货款总额为3591146.88元。鲁艺公司根据黄万旗的请款要求，通过鲁艺公司账户向鸿鑫公司账户支付货款，从2010年5月17日起至2012年1月17日止共转账付款6401718元，其中2010年5月17日转款1290408元，2010年6月10日转款80万元，2010年7月14日转款74万元，2010年8月17日转款40万元，2010年9月3日转款80万元，2010年11月15日转款571310元，2010年11月19日转款77万元，2011年11月17日转款53万元，2012年1月18日通过银行承兑汇票向鸿鑫公司支付50万元。
鸿鑫公司在2010年5月17日至2010年11月26日期间向黄万旗、罗永平的账户支付款2608178元。2010年11月26日，鸿鑫公司（供方）与黄万旗、罗永平（需方）签订了《欠款确认书》，该确认书载明：玖龙项目部承包人黄万旗、罗永平截止2010年11月26日共欠鸿鑫公司货款2446776.19元，需方应在2010年12月30日前全部付清，若不能付款，需方承诺按所欠钢材款的每日0.5%支付违约金。该确认书确认所欠货款资金占用费按《补充合同》约定按月结算，供方追偿欠款及资金占用费所产生的一切费用由需方承担。黄万旗在需方一栏签字，并加盖了名称为玖龙项目部非合同用章的印章。原审庭审中，鸿鑫公司为证明该《欠款确认书》的由来提供了：1.鸿鑫公司与黄万旗结算的清单，该清单载明了“已开发票12627593.9元，应开发票5049922.7元，多开发票7577671元，按2.5%计算，应补税款189441元”的内容，该清单上加盖了玖龙项目部非合同用章的印章。2.货款、资金对账单，该对账单载明了截止2010年11月26日，黄万旗共欠货款、垫付的资金和资金占用费为2257375.32元，鸿鑫公司为其垫付的税款为189441元，共计2446816.32元。其中，鸿鑫公司在2010年5月17日已垫资钢材款100万元，在2010年5月18日至2010年8月12日期间，对已交付的货物3591146.88元，按每日0.134%的利率标准计算的资金占用费为184920元，双方约定按10万元计算。该对账单对资金利息的计算方式均以鲁艺公司支付款项时间作为截止点，以所欠货款、垫资金额、应支付的资金利息的总额（包括前期结算的资金利息）作为本金，按每日0.134%的利率标准分段进行计算。
原审庭审中，鸿鑫公司提出《工矿产品购销合同》及《补充合同》签订后，在履行合同过程中，因鲁艺公司不会借款给黄万旗，基于对合同中垫资钢材款条款的变通，黄万旗就要求鸿鑫公司将鲁艺公司已支付的钢材款以存款转账形式转入黄万旗和罗永平的账户。黄万旗多开了部分税票并已交付给鲁艺公司，涉及多付税款金额为189441元。鲁艺公司认为黄万旗是鲁艺公司员工和玖龙项目部经理，根据鲁艺公司和黄万旗签订的《公司项目责任承包书》，黄万旗不具有对外借款的权利，鸿鑫公司向黄万旗、罗永平转款的行为属个人借款行为，与鲁艺公司无关。因鲁艺公司财务管理的疏忽，其已超额支付货款，不存在违约行为，不应支付违约金，若存在违约，鸿鑫公司主张的违约金也过高，应进行调减。鲁艺公司对鸿鑫公司是否垫付税款、是否收到税票的事实不清楚，所有的税票等均由黄万旗交付给鲁艺公司。
原审法院审理认为：鲁艺公司认可黄万旗系其公司员工，从《公司项目责任承包书》载明的黄万旗系玖龙项目部经理，工资每月5000元，热电站工程由黄万旗自负盈亏，其向鲁艺公司缴纳工程结算总价1.5%的管理费及每月3000元的财务管理费，工程进度款需打入鲁艺公司账户的内容来看，黄万旗因玖龙项目部的热电站工程已与鲁艺公司建立了内部承包关系，两者对内按承包书的约定进行结算，对外应依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，由鲁艺公司承担因承建热电站工程所产生的债权、债务。
本案的争议焦点为：一、《工矿产品购销合同》及《补充合同》是否真实，所产生的法律后果应否由鲁艺公司承担；二、鸿鑫公司向黄万旗、罗永平转款2608178元的行为是否为履行合同的行为，其法律后果应否由鲁艺公司承担。
一、《工矿产品购销合同》及《补充合同》是否真实，所产生的法律后果应否由鲁艺公司承担。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。本案中，鸿鑫公司与黄万旗签订《工矿产品购销合同》及《补充合同》，黄万旗在以上两份合同上签字并加盖印章的事实清楚，有两份合同、双方履行合同的《送货单》、鲁艺公司已付款的事实以及双方就货款进行过结算的《欠款确认书》等证据予以证明，《工矿产品购销合同》及《补充合同》真实。鲁艺公司虽提出鸿鑫公司与黄万旗存在恶意串通行为的反驳意见，但并未提供证据予以证明，原审法院对鲁艺公司的意见不予支持。（一）黄万旗签订《工矿产品购销合同》时，向鸿鑫公司出具了《公司项目责任承包书》等材料，该承包书已载明黄万旗并无对外签订合同的职责，不能以该合同与第三人签订合同，玖龙项目部印章也不能用于签订合同等内容，即黄万旗虽是玖龙项目部经理，但其并不能对外签订合同。鸿鑫公司在黄万旗向其出示该承包书后，未尽谨慎、勤勉义务进行审查而与其签订合同，以“良家父”的标准进行判断，鸿鑫公司对此有过错，不属于善意无过失的第三人，不构成表见代理。黄万旗虽属无权代理，但其以鲁艺公司的名义与鸿鑫公司订立《工矿产品购销合同》，鸿鑫公司依约供货后，鲁艺公司通过履行合同义务的行为对该合同进行了追认，合同所产生的法律后果应由鲁艺公司承担。（二）《补充合同》属在履行《工矿产品购销合同》过程中，因鲁艺公司未按期支付钢材款后所签，系对钢材的价格、货款支付时间、违约金、资金占用费等进行的约定。正因为鲁艺公司对《工矿产品购销合同》的履行、追认，使黄万旗签订《工矿产品购销合同》的行为变成了有权代理，加之《补充合同》的性质、黄万旗为玖龙项目部经理的特殊身份、鲁艺公司购买的钢材已用于热电站工程建设、鲁艺公司已支付货款以及《工矿产品购销合同》对资金占用费、违约金也进行了约定等情形，让鸿鑫公司有理由相信黄万旗有权代表鲁艺公司签订《补充合同》，鸿鑫公司对此善意无过失，已构成表见代理，《补充合同》所产生的法律后果也应由鲁艺公司承担。（三）鲁艺公司应支付鸿鑫公司货款5049862.7元的事实清楚，有两份合同、《送货单》等证据予以证明，鲁艺公司对所供钢材的数量也无异议，原审法院对此予以确认。鲁艺公司认为钢材的数量虽确定，但不能按合同约定的价格予以计算，既无事实依据，也与鲁艺公司应全面履行合同，并按约定的价格支付货款的义务相悖，原审法院对此不予支持。（四）根据本案合同约定，鸿鑫公司应为鲁艺公司开具增值税发票，所开发票按总金额2.5%收取费用，鲁艺公司也认可所有的税票等均由黄万旗交付给鲁艺公司的事实，黄万旗在与鸿鑫公司的结算清单、《欠款确认书》上均表明了鸿鑫公司已多开发票的事实，应予以确认，该义务是鸿鑫公司在履行合同过程中代鲁艺公司履行的义务，鲁艺公司应按照合同约定予以支付。根据鸿鑫公司与黄万旗的结算清单载明“鸿鑫公司已开发票12627593.9元，应开发票5049862.7元，多开发票757771.2元”，鸿鑫公司提出多开发票7577671元，按2.5%计算，应补税款189441元的主张系处分自己的权利，该主张符合法律规定，原审法院予以确认。即鸿鑫公司因履行合同已向鲁艺公司供货总额为5049862.7元，鲁艺公司应向鸿鑫公司支付其已支付的税款189441元。
二、鸿鑫公司向黄万旗、罗永平转款2608178元的行为是否为履行合同的行为，其法律后果应否由鲁艺公司承担。
《工矿产品购销合同》仅约定鸿鑫公司有垫资钢材款的义务。鸿鑫公司提出在履行合同过程中，因鲁艺公司不会借款给黄万旗，基于对合同中垫资钢材款条款的变通，黄万旗就要求鸿鑫公司将鲁艺公司已支付钢材款转入黄万旗和罗永平账户，共计转款2608178元。原审法院认为，《工矿产品购销合同》及《补充合同》并未约定鸿鑫公司向鲁艺公司借款的义务，黄万旗提出鸿鑫公司向其转款的要求并非基于合同产生的义务，系黄万旗与鸿鑫公司另行达成的口头借款的意思表示，属黄万旗等人的个人借款行为。根据以上分析可知，鲁艺公司未授权黄万旗对外借款，黄万旗的以上行为属无权代理行为。鸿鑫公司应黄万旗的要求向黄万旗和罗永平个人转款的行为既不符合鲁艺公司均通过自己的账户向鸿鑫公司支付货款的交易习惯，也不符合《公司项目责任承包书》约定的玖龙项目部印章不能用于借款的约定，因黄万旗已向鸿鑫公司出示过《公司项目责任承包书》，该承包书载明的以上内容属鸿鑫公司应当知道的事实，其对此亦有过错。而鸿鑫公司也未提交其他证据证明其有理由相信黄万旗有对外借款的代理权，即鸿鑫公司向个人转款的行为不符合表见代理的特征，所产生的法律后果应根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，由黄万旗等人自行承担责任。鸿鑫公司在向黄万旗等个人转款后，在应当知道玖龙项目部非合同用章不能用于签订合同的情形下仍与黄万旗签订《欠款确认书》，确认以上借款及违约责任，不属于善意无过失的第三人，不构成表见代理。即使该《欠款确认书》加盖了玖龙项目部非合同用章，有关个人借款部分的约定对鲁艺公司也不产生法律效力，相应的法律后果应由鸿鑫公司等行为人承担。
《工矿产品购销合同》、《补充合同》对鲁艺公司因鸿鑫公司垫资100万元后未按约付款的违约行为，在截止2010年8月12日应支付的资金占用费10万元内容进行了约定。鲁艺公司在鸿鑫公司起诉时应支付的货款为5049862.7元，已支付5901718元，该资金占用费鲁艺公司已实际支付，属处分自己的实体权利，原审法院予以确认。综上，鲁艺公司应支付鸿鑫公司货款5049862.7元、垫付税款189441元，支付违约金10万元，以上共计5339303.7元，而鲁艺公司截止2010年11月26日已支付鸿鑫公司货款5901718元，并未违约，鸿鑫公司关于鲁艺公司应向其支付货款及违约金、资金占用费的主张于法无据，原审法院不予支持。
综上，鸿鑫公司的诉讼请求于法无据，原审法院依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回鸿鑫公司的诉讼请求。本案第一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，由鸿鑫公司负担。
宣判后，鸿鑫公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、原审审判程序不当。鸿鑫公司在原审中提交了充分证据证明黄万旗与鲁艺公司协商好热电站工程承包事宜后，挂靠鲁艺公司，以鲁艺公司的名义施工，后黄万旗与罗永平以合伙方式共同承包热电站工程，并代表玖龙项目部收到鸿鑫公司所转款项2608178元，为查明案件事实，原审法院应当依职权追加黄万旗和罗永平为本案第三人参加诉讼。二、原审判决认定事实不清。（一）黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》无效。1.黄万旗不是鲁艺公司员工，鲁艺公司未向黄万旗支付工资。虽然在《公司项目责任承包书》中约定，鲁艺公司向黄万旗支付每月5000元的工资，但实际上，鲁艺公司未向黄万旗支付工资，更没有为黄万旗购买社会保险。2.黄万旗没有承包本案所涉热电站工程的资质。根据我国法律规定，对于建设工程实行双证管理，承包工程的单位应当具备相应的资质，建设工程项目负责人也应当具备相应的资质，而黄万旗作为实际负责人，根本没有资质。3.即使黄万旗具有建造师资质，其执业的单位也不是鲁艺公司，黄万旗与鲁艺公司之间的《公司项目责任承包书》无效。（二）本案所涉热电站工程的施工主体应当认定为鲁艺公司。由于黄万旗与鲁艺公司签订的承包协议无效，因此，对于鸿鑫公司而言，热电站工程的承包人应当认定为鲁艺公司，只能认定黄万旗是鲁艺公司指派在热电站工程现场的负责人，具体管理鲁艺公司承包工程，黄万旗的行为是职务行为，黄万旗以玖龙项目部名义与鸿鑫公司签订的《工矿产品购销合同》以及《补充合同》合法有效。（三）原审判决认定鸿鑫公司转给黄万旗和罗永平的2608178元款项是黄万旗和罗永平的个人借款错误。1.鲁艺公司作为热电站工程承包人，在施工期间未向玖龙项目部提前拨付材料款、人工费等。鲁艺公司在热电站工程施工期间，从未向玖龙项目部提前拨付过任何费用。2.本案所涉建设工程中，有部分材料款和支出是无法获得正式发票的，因此，玖龙项目部要求鸿鑫公司为其提供发票，用于向鲁艺公司报账，鲁艺公司将资金汇入鸿鑫公司账户，鸿鑫公司再转给玖龙项目部负责人黄万旗和罗永平。本案所涉2608178元根本就不是鲁艺公司支付的钢材款，只不过是通过鸿鑫公司的账户过账，实际上用于本案所涉的热电站工程上的其他开支。3.从玖龙项目部的实际开支情况看，黄万旗和罗永平也是将鸿鑫公司所转的2608178元款项用于了热电站工程。2011年5月7日，黄万旗和罗永平进行了结算，签订协议确认黄万旗和罗永平各自在热电站工程项目上的投资款分别为137万元和1427490元，即黄万旗和罗永平在热电站工程项目投资款中，尚有约280万元未收回，黄万旗和罗永平并未将鸿鑫公司的转款用于个人目的。4.即使按照黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》约定，黄万旗在热电站工程项目中尚有约800万元工程款未领取，鲁艺公司收到工程款后未支付给黄万旗和罗永平。经结算，本案所涉热电站工程款约为3200万元，而鲁艺公司支付给黄万旗和罗永平的工程款只有2400万元，而热电站工程已基本付清工程款，鲁艺公司收到工程款后，未及时支付给黄万旗和罗永平。5.鲁艺公司在玖龙项目部没有开设单独的银行账户，热电站工程项目上只有黄万旗和罗永平的账户。因此，玖龙项目部的所有收支均只能通过玖龙项目部负责人黄万旗和罗永平的账户进行。因此，鸿鑫公司向玖龙项目部负责人黄万旗和罗永平所转款项2608178元就是玖龙项目部因部分开支无发票，要求鸿鑫公司为其提供发票后，由鲁艺公司转款到鸿鑫公司银行账户，再由鸿鑫公司转给玖龙项目部，根本不是黄万旗和罗永平个人向鸿鑫公司所借款项。三、原审判决适用法律错误。由于玖龙项目部支出中有部分无发票，其要求鸿鑫公司提供发票后，玖龙项目部用于向鲁艺公司报账，报账后的款项通过鸿鑫公司账户转到玖龙项目部负责人黄万旗和罗永平账户内，因此，原审判决适用法律错误。上诉请求：撤销原判，将本案发回重审；或者查明本案事实后依法改判由鲁艺公司支付拖欠的钢材款1946776.19元及资金占用费和违约金（资金占用费按每日0.134%计算，违约金按每日0.5%计算，资金占用费和违约金均从2010年12月26日起以2446776.19元为本金计算至2012年1月17日止，从2012年1月18日起以1946776.19元为本金计算至全部付清之日止）；本案诉讼费用由鲁艺公司承担。
鲁艺公司书面答辩称：一、鸿鑫公司为赚取高额利息，在明知违背鲁艺公司意志，且会明显损害鲁艺公司利益的情况下，仍恶意借款给黄万旗、罗永平，并试图将借款本金、高额利息和违约金的责任转嫁到鲁艺公司。这种恶意行为不应得到法律支持。首先，鸿鑫公司明知黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》确定玖龙项目部印章只能用于技术资料使用，不得用于与经济、合同有关的文字资料使用，但其仍然与黄万旗签订合同，并加盖玖龙项目部印章，而且加盖的印章本身的真实性也存在问题。其次，鸿鑫公司明知黄万旗不得以《公司项目责任承包书》作为贷款的依据，却仍然借款给黄万旗、罗永平，其在借款之时就明知该借款是无法计入鲁艺公司和玖龙项目部债务的。再次，鸿鑫公司在原审庭审中陈述，其明知鲁艺公司不允许以玖龙项目部的名义借款，因而对合同中垫资钢材款条款作了变通处理。这种所谓的变通就是违背合同的本意，试图以垫资钢材款为名，实施与合同无关的借款行为，而这些行为没有鸿鑫公司与黄万旗、罗永平的恶意串通是不可能完成的，因此，鲁艺公司主张的鸿鑫公司与黄万旗、罗永平的恶意串通成立。基于这种串通行为，黄万旗、罗永平向鸿鑫公司出具了与事实不符的《欠款确认书》，认可截止2010年11月26日黄万旗、罗永平共欠鸿鑫公司货款2446776.19元。事实上，所谓的欠货款根本就不成立，因此，《欠款确认书》是对虚假事实的合谋确认，目的是为了损害鲁艺公司的利益，应当认定为无效。二、鸿鑫公司的上诉理由均不能成立。（一）原审审判程序并无不当。鸿鑫公司在起诉时未将黄万旗、罗永平列为第三人，在原审庭审中也未要求追加黄万旗、罗永平为本案第三人，本案查明事实清楚，无需追加第三人参加诉讼。（二）原审判决认定事实清楚。1.鸿鑫公司提出的黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》的效力与黄万旗的资质问题，与本案并无关联。鸿鑫公司由此主张本案施工主体应是鲁艺公司，鲁艺公司也并未否认，但这并不意味着鲁艺公司应当对黄万旗的所有行为负责。2.鸿鑫公司在上诉状中关于对黄万旗、罗永平个人借款的解释，与其在原审中陈述的事实不符，不应得到支持。3.鸿鑫公司上诉称黄万旗、罗永平将鲁艺公司的转款用于了热电站工程项目中，而未用于黄万旗、罗永平个人，其主张不能成立。首先，鸿鑫公司无法证明黄万旗、罗永平将本案所涉款项用于了热电站工程项目中。其次，鲁艺公司并不反对黄万旗、罗永平将借来的款项投入到热电站工程项目中，而是明确反对黄万旗、罗永平以玖龙项目部的名义借款。黄万旗、罗永平将其个人借款投入于热电站工程项目中，也符合《公司项目责任承包书》的本意，但该借款只能认定为黄万旗、罗永平的个人借款。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，鸿鑫公司向本院提交了两组新证据：
第一组：黄万旗与罗永平2011年5月7日签订的协议。证明鲁艺公司未向热电站工程项目投资，所有的前期投资均由黄万旗、罗永平负责，鸿鑫公司向黄万旗、罗永平的转款均用于热电站工程项目上。二审庭审中，鸿鑫公司陈述，该组证据证明黄万旗在热电站工程项目上直到2011年5月7日共计收到工程款的金额以及支出的金额，还有未收到的款项金额，黄万旗与罗永平为合伙关系，合伙比例为各占50%。
第二组：罗永平持有的热电站工程项目支出票据。证明本案所涉项目有部分支出无发票，需要另行寻找发票用于向鲁艺公司报账。
鲁艺公司的质证意见为：罗永平与鸿鑫公司之间存在串通的可能性，对上述两组证据的真实性、关联性有异议，认为上述证据只能证明黄万旗与罗永平投入了资金用于热电站工程项目，但这是黄万旗与罗永平自己的事情，并不是热电站工程项目上借款，黄万旗与罗永平向鸿鑫公司的借款也不能证明其就将款项用于了热电站工程项目上。鸿鑫公司的陈述与原审中的陈述相悖，原审中鸿鑫公司承认鲁艺公司支付的款项就是钢材款。根据鲁艺公司财务制度规定，必须有合法依据才能支出相关费用，鸿鑫公司也是明确知道该规定。对于证据的合法性不发表意见。
本院的认证意见为：鸿鑫公司提交的第一组证据为黄万旗与罗永平2011年5月7日签订的协议，因本案系鸿鑫公司与鲁艺公司之间的钢材买卖合同关系，故该组证据不能证明与本案的关联性，本院不予采信。第二组证据为本案所涉工程项目支出票据，该票据也不能证明与本案钢材买卖合同的关联性，且不能证明鸿鑫公司的证明目的，本院不予采信。
二审中，鸿鑫公司向本院提交1份证据保全申请书，申请对以下证据予以保全：鲁艺公司持有的其承建的热电站工程的所有票据和账册，用以证明鲁艺公司未向玖龙项目部投资，本案所涉工程所有前期费用鲁艺公司未支付，鸿鑫公司提供给鲁艺公司的发票，被玖龙项目部用于向鲁艺公司报账使用。
本院审查认为，本案系钢材买卖合同纠纷，涉及的是买卖合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，鲁艺公司是否向玖龙公司项目部投资，与本案所涉买卖合同关系无直接的关联性，故本院对鸿鑫公司的证据保全申请不予准许。
二审中，双方当事人除认为原审判决查明的“若需方不能按时付清钢材货款，应按所欠钢材货款每日0.5%的标准支付供货”应为“若需方不能按时付清钢材货款，应按所欠钢材货款每日0.5%的标准支付供方”外，双方当事人对原审判决查明的其余事实无异议，本院对原审判决查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
另查明：2010年9月14日，鸿鑫公司（供方）与黄万旗签订的《补充合同》约定：若需方（鲁艺公司）不能按时付清钢材货款，应按所欠钢材货款每日0.5%的标准支付供方。
2010年11月26日，鸿鑫公司（供方）与黄万旗、罗永平（需方）签订了《欠款确认书》，该确认书载明：玖龙项目部承包人黄万旗、罗永平截止2010年11月26日共欠鸿鑫公司货款2446776.19元。黄万旗、罗永平在需方一栏签字，并加盖了玖龙项目部非合同用章的印章。
鲁艺公司与黄万旗签订的《公司项目责任承包书》约定，黄万旗为玖龙项目部经理，工资每月5000元；热电站工程由黄万旗自负盈亏，黄万旗向鲁艺公司缴纳工程结算总价1.5%的管理费及每月3000元的财务管理费；工程进度款须划入鲁艺公司指定账号。
原审庭审笔录载明：“审：鸿鑫公司，鲁艺公司是否都是以钢材款名义打款的？鸿鑫公司：是的”。
原审判决载明的“根据鸿鑫公司与黄万旗的结算清单载明‘鸿鑫公司已开发票12627593.9元，应开发票5049862.7元，多开发票757771.2元’”有误，应为“根据鸿鑫公司与黄万旗的结算清单载明‘鸿鑫公司已开发票12627593.9元，应开发票5049922.7元，多开发票7577671元’”。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、鸿鑫公司向黄万旗、罗永平转款2608178元的行为是否为履行合同的行为，其法律后果应否由鲁艺公司承担；二、鲁艺公司是否应当向鸿鑫公司支付钢材款及资金占用费、违约金；三、原审审判程序是否合法。
一、鸿鑫公司向黄万旗、罗永平转款2608178元的行为是否为履行合同的行为，其法律后果应否由鲁艺公司承担。
鸿鑫公司上诉称，本案所涉2608178元不是鲁艺公司支付的钢材款，而是通过鸿鑫公司的账户过账，实际上用于鲁艺公司承建的热电站工程上的其他开支；由于玖龙项目部支出中有部分无发票，其要求鸿鑫公司提供发票后，玖龙项目部用于向鲁艺公司报账，报账后的款项通过鸿鑫公司账户转到玖龙项目部负责人黄万旗和罗永平账户内，因此，原判认定鸿鑫公司转给黄万旗和罗永平的2608178元款项是黄万旗和罗永平的个人借款错误。本院认为，鸿鑫公司的该上诉主张不能成立，其理由为：（一）鸿鑫公司在原审中称，在本案合同履行过程中，因鲁艺公司不会借款给黄万旗，基于对合同中垫资钢材款条款的变通，黄万旗即要求鸿鑫公司将鲁艺公司已支付钢材款转入黄万旗和罗永平账户，共计转款2608178。二审中，鸿鑫公司又提出该2608178元不是鲁艺公司支付的钢材款，而是通过鸿鑫公司的账户过账，实际上用于热电站工程上的其他开支。因此，就该2608178元款项的支付原因，鸿鑫公司在一、二审中的陈述前后相互矛盾。（二）本案《工矿产品购销合同》约定，由鸿鑫公司向鲁艺公司提供钢材，鲁艺公司按约向鸿鑫公司支付货款，因此，根据合同约定，本案中具有付款义务的一方主体为鲁艺公司，鸿鑫公司为合同约定的收款方，《工矿产品购销合同》虽约定鸿鑫公司有垫资钢材款的义务，但《工矿产品购销合同》及《补充合同》并未约定鸿鑫公司有向鲁艺公司及黄万旗、罗永平垫资工程款的义务，故鸿鑫公司关于本案所涉2608178元是通过鸿鑫公司的账户过账，实际上用于热电站工程上的其他开支的上诉主张因缺乏事实依据不能成立。（三）根据本案查明事实，本案所涉钢材款均由鲁艺公司通过其公司账户向鸿鑫公司支付货款，《公司项目责任承包书》也明确约定玖龙项目部印章只能用于技术资料用印，不得用于签订任何形式的与经济、合同有关的文字资料；不得以此合同为依据与第三人签订合同，不得以此合同作为贷款的依据等内容。黄万旗与鸿鑫公司签订合同时，黄万旗已向鸿鑫公司出示过该承包书，该承包书上载明的以上内容鸿鑫公司应当知晓。因此，鸿鑫公司应黄万旗的要求向黄万旗和罗永平个人转款的行为既不符合鲁艺公司均通过自己的账户向鸿鑫公司支付货款的交易习惯，也不符合《公司项目责任承包书》约定的玖龙项目部印章使用用途的约定。鸿鑫公司主张其提供发票后，玖龙项目部用于向鲁艺公司报账，报账后的款项通过鸿鑫公司账户转到玖龙项目部负责人黄万旗和罗永平账户内的上诉理由因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院依法不予支持。据此，原审判决根据本案事实认定鸿鑫公司在向黄万旗等个人转款后，在应当知道玖龙项目部印章不能用于签订合同的情形下仍与黄万旗签订《欠款确认书》，即使该《欠款确认书》加盖了玖龙项目部非合同用章，有关个人欠款部分的约定对鲁艺公司也不产生法律效力，相应的法律后果应由鸿鑫公司等行为人承担正确，应予维持。因黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》是否有效以及本案所涉热电站工程施工主体的认定与本案钢材买卖合同关系并无直接的关联性，故鸿鑫公司关于黄万旗与鲁艺公司签订的《公司项目责任承包书》无效，本案所涉热电站工程的施工主体应当认定为鲁艺公司的上诉主张因与本案缺乏关联性，本院依法不予支持。鸿鑫公司关于黄万旗在本案中的行为是职务行为，原审判决认定鸿鑫公司转给黄万旗和罗永平的2608178元是黄万旗和罗永平的个人借款错误的上诉理由也因依据不足不能成立，本院依法不予支持。
二、鲁艺公司是否应当向鸿鑫公司支付钢材款及资金占用费、违约金。
根据本案查明事实，本案《工矿产品购销合同》和《补充合同》对鲁艺公司因鸿鑫公司垫资100万元后未按约付款的违约行为，在截止2010年8月12日应支付的资金占用费10万元内容进行了约定。本案中，鲁艺公司应支付鸿鑫公司货款5049862.7元、垫付税款189441元，支付资金占用费10万元，以上共计5339303.7元，而鲁艺公司截止2010年11月26日已支付鸿鑫公司货款5901718元，故鲁艺公司已支付全部欠款，并未违约。鸿鑫公司关于鲁艺公司应向其支付钢材款及资金占用费、违约金的上诉主张因缺乏事实依据不能成立，本院依法不予支持。
三、原审审判程序是否合法。
鸿鑫公司上诉称，黄万旗与罗永平以合伙方式共同承包本案所涉热电站工程，并代表玖龙项目部收到鸿鑫公司所转的款项2608178元，为查明案件事实，原审法院应当依职权追加黄万旗和罗永平为本案第三人参加诉讼。本院认为，鸿鑫公司的上诉理由不能成立。（一）根据鲁艺公司与黄万旗签订的《公司项目责任承包书》约定，黄万旗为玖龙项目部经理，本案所涉工程由黄万旗自负盈亏，其向鲁艺公司缴纳工程结算总价1.5%的管理费及每月3000元的财务管理费，工程进度款需划入鲁艺公司指定的账户，因此，黄万旗因玖龙项目部的工程与鲁艺公司建立的是内部承包关系，黄万旗、罗永平是否参与本案诉讼并不影响本案的实体审理。（二）本案中，鲁艺公司与鸿鑫公司建立了事实上的钢材购销合同关系，因此，本案钢材买卖合同关系的主体为鲁艺公司与鸿鑫公司，鲁艺公司与鸿鑫公司之间的钢材买卖合同关系属鲁艺公司对外的法律关系，而鲁艺公司与黄万旗之间的承包关系属鲁艺公司对内的法律关系，两者之间法律关系主体不同，性质不同，相应的法律后果也不相同。鸿鑫公司所举现有证据不能证明其向黄万旗的付款行为属鲁艺公司的意思表示，故鸿鑫公司关于原审法院应当依职权追加黄万旗和罗永平为本案第三人参加诉讼的上诉主张因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院依法不予支持。
综上，鸿鑫公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费22320.99元，由威远县鸿鑫物资贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜桂芝
代理审判员 蒲 杨
代理审判员 王 玥
二〇一四年十二月八日
书 记 员 于 节
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。