河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第125－1号
上诉人（原审被告）：洛阳格盛德房地产开发有限公司。
法定代表人：秦小萍，该公司董事长。
委托代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。
委托代理人：王金良，河南路德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳通荣建筑安装工程有限公司。
法定代表人：王文现，该公司董事长。
委托代理人：赵财旺。
委托代理人：卫霞，河南洛浦律师事务所律师。
上诉人�阳格盛德房地产开发有限公司（以下简称格盛德公司）与被上诉人洛阳通荣建筑安装工程有限公司（以下简称通荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，通荣公司于2013年4月7日向洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、格盛德公司支付拖欠通荣公司的工程款10943424元；2、格盛德公司支付拖欠通荣公司工程款的利息从2011年1月5日起按月息3%到付清之日止，暂算至2013年3月30日（3379900元）；3、格盛德公司退回通荣公司保证金及利息，利息从2011年5月28日起，按月息3%到付清之日止，暂计算至2013年3月30日本金合计为1130000元；4、判令格盛德公司支付通荣公司电梯租金及电梯拆卸费171000元；5、格盛德公司承担本案全部诉讼费。原审法院于2013年12月28日作出（2013）洛民一初字第15号民事判决，格盛德公司、通荣公司均不服，向本院提起上诉。本院受理�依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭审理了本案。格盛德公司的委托代理人刘盛春、王金良，通荣公司的委托代理人卫霞、赵财旺到庭参加了诉讼。庭后当日，通荣公司向本院提出撤回上诉的申请，本院另行作出（2014）豫法民一终字第125号民事裁定，准许通荣公司撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月，通荣公司与格盛德公司签订了《工程施工补充协议》（该协议双方无具体签订时间），约定：通荣公司承包格盛德公司开发的位于洛宁县城南的盛德国际1#楼工程，协议对建筑面积、承包方式、工期、工程承包价及变更签证计价方法、付款方式、双方责任及违约责任的承担等进行了约定。协议还约定：“承包方在合同签订10日内向发包方交纳100万元质量保证金。当基础工程完成到±0.OO时，发包方向承包人返还质量保证金50万元。当主体工程全�封顶，发包人向承包人返还质量保证金30万元。全部工程验收合格交工后，发包人向承包人返还质量保证金20万元。”2009年9月9日、10月12日，通荣公司分两次向格盛德公司缴纳100万元保证金，并按约进入工地施工。
2009年11月30日，通荣公司与格盛德公司签订两份《会议纪要》。双方对原签订的《工程施工补充协议》内容进行了部分补充和变更。
2010年6月，通荣公司与格盛德公司办理了招投标手续。
通荣公司施工过程中，格盛德公司未按时支付工程款及退还保证金，导致工程停工，2010年11月9日，双方签订《会议纪要》，约定将工程进度付款变更为：“每五层结算一次，在第二次结算之前甲方必须付清第一次工程款。七层以上钢筋、混凝土由甲方（格盛德公司）提供，费用从乙方（通荣公司）工程款中扣除。甲方必须保证按时供给，若迟延造成工程进度迟缓由甲方�责。违者罚款10万元。”该纪要签订后，通荣公司按约定施工。但格盛德公司又未按约定付款，双方于2011年4月25日又签订了《会议纪要》，约定：“一、依照原合同和2010年11月9日的会议纪要的工程进度约定的支付办法，考虑到建设单位资金不到位的情况下，由施工单位想办法贷款解决。建设单位愿意承担月息3%的利率以减少施工单位的压力。二、施工单位原交的履约保证金100万元，原约定的±0.OO完工后退还50万元，主体封顶后付清。经双方协商原存在的款项因素不加以追究。主体封顶后10天内建设单位全部及时退还乙方，否则月息按3%计算利息。”《会议纪要》签订后，通荣公司继续施工。
2011年5月18日，主体工程封顶，但格盛德公司未按2011年4月25日《会议纪要》的约定“主体封顶后十日内全部退还保证金”。2011年6月14日，双方又签订了《会议纪要》，约定：“6�16日主体7-26层主体结算出审核结果；7月15日±0.OO以下至26层主体结算审核完毕。”纪要签订后，通荣公司多次向格盛德公司递交结算书，但格盛德公司对通荣公司已完工程量仍不予审核，也未按照约定支付工程款，通荣公司再次停工。
2012年3月23日，双方达成《盛德国际1#楼协商条款》及“盛德国际1#楼工程工程量界定”，对通荣公司已经完工的工程量进行了具体界定，并约定：“1、11层以上（含11层）填充墙由通荣公司完成，10层以下填充墙由格盛德公司完成。2、内粉由格盛德公司施工，及后续活。3、施工电梯，从通荣公司修复时间为2012年3月25日前交付使用，月租13000元，每月25号付租金13000元给通荣公司，安拆费由格盛德公司承担15000元，其他由通荣公司负担。4、从2012年3月23日格盛德公司接到通荣公司结算书，一个月内格盛德公司结算完毕，一个月后按通荣公司�算书为依据。”协议签订后，通荣公司退出工地，格盛德公司未对通荣公司提供的结算书予以审核。
原审审理过程中，2013年5月9日，通荣公司与格盛德公司达成《盛德国际1#楼结算遗留问题会议纪要》，约定：工程量签证部分不再计算，建施双方不再争议其他问题。诉讼中，通荣公司与格盛德公司双方协商一致，委托河南捷信工程造价咨询有限公司对盛德国际1#楼工程造价进行审核，河南捷信工程造价咨询有限公司于2013年6月25日作出《建设项目工程结算审核报告》，最后审定结果：盛德国际1#楼工程结算造价13461629.78元、税金516746.6元，共计应付工程款13978376.38元，双方在该审核报告上签字，对此均予认可。
经过双方当事人对账，截止2013年2月5日，格盛德公司已付工程款494万元，通荣公司与格盛德公司对此亦认可。但格盛德公司认为其垫付材料款共12笔，其中一笔2010年11月19日垫付混凝土款60万元（七层以下的费用）应从工程款中扣除，但通荣公司认为该垫付款不应扣除。经双方当事人申请，原审法院就该60万元混凝土款是否计入工程款中，向河南捷信工程造价咨询有限公司进行质询，河南捷信工程造价咨询有限公司的造价员李芳说明：审定的13461629.78元工程款中不包括该60万元混凝土款。通荣公司对此无异议，格盛德公司质证认为该说法不全面，是错误的。
另查明：1、通荣公司承建的工程于2012年3月23日，双方达成《盛德国际1#楼协商条款》后，交付给格盛德公司，格盛德公司对该工程178套房产，大部分已经预售并交付住户使用。2、2013年2月5日，格盛德公司向通荣公司退50万元保证金，尚余50万元保证金至今未退。3、审理中，格盛德公司认为电梯是2012年12月25日拆掉的，而不是通荣公司主张的2013年3月25日，通荣公司对此认可。4、因格盛德公司拖欠工程款，通荣公司分别由河南省众生源投资担保公司、河南鑫瀚投资担保有限公司、洛阳华融投资担保有限公司提供担保，借款施工。5、按照双方所签订的协议及工程验收情况，诉讼所涉工程各付款节点的时间及应付款项为：（1）2011年1月5日对8-12层隐蔽工程验收，12层封顶，格盛德公司应付8-12层节点工程款1333767.30元，应付7层以下节点工程款为：2624171.97元（应付工程款13978376.38元-已付工程款494万元-8至26层、南车库水池及辅楼、安装工程配管的节点工程款6414204.41元=2624171.97元）；（2）2011年3月22日对13-17层隐蔽工程验收，17层封顶，格盛德公司应付节点工程款1333767.30元；（3）2011年4月20日对18-22层隐蔽工程验收，22层封顶，格盛德公司应付节点工程款1333767.30元；（4）2011年5月18日，对22-26层隐蔽工程验收，即工程主体封顶，格盛德公司应付节点�程款1168805.37元，对安装工程配管（含强电、弱电）验收，格盛德公司应付节点工程款578843.2元；（5）2011年10月26日，对南车库水池及辅楼进行验收，格盛德公司应付节点工程款665253.94元。
原审法院认为：通荣公司与格盛德公司签订了《工程施工补充协议》，由通荣公司承包格盛德公司开发的位于洛宁县城南的盛德国际1#楼工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。本案中，1#楼工程系商品房建设，属于国家发改委发布的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业”的范围，必须进行招标。故，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。在双方事先签订工程施工合同后，双方又补办了招投标手续，1#楼工程没有进行社会公开招投标，故通荣公司与格盛德公司签订的《工程施工补充协议》因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现通荣公司已将合同项下约定的工程施工完毕，格盛德公司应当依照合同约定支付相应的工程款。经过双方对账，格盛德公司应当支付工程款13978376.38元，已付工程款494万元，尚余9038376.38元工程�未付，通荣公司已经交纳的100万元保证金，格盛德公司已经退还50万元保证金，尚余50万元保证金未退还。关于格盛德公司是否应当支付施工电梯拆卸及使用费171000元的问题。2012年3月23日，双方达成《盛德国际1#楼协商条款》，约定“施工电梯，从通荣公司修复时间为2012年3月25日前交付使用，月租13000元，每月25号付租金13000元给通荣公司，安拆费由甲方承担15000元，其他由通荣公司负担。”从该约定可以看出，格盛德公司应当向通荣公司支付九个月（从2012年3月25日到双方认可的拆除时间2012年12月25日）施工电梯使用费，即13000元×9个月=117000元，安拆费15000元，共计132000元。
关于格盛德公司提出应当从应付工程款中扣除的款项问题。1、垫付混凝土款60万元的扣减问题。双方当事人对此说法不一，经当事人申请，工程造价评估部门作出说明：该60万元垫付混凝土款并未�括在工程造价中，评估部门的说明客观真实，与其他证据相一致，应当作为定案依据，故该60万元不应予以扣除。2、关于应由格盛德公司施工的剩余24万元工程款扣减问题。双方在2012年3月23日《协商条款》中约定：“1、11层以上（含11层）填充墙由通荣公司完成，10层以下填充墙由格盛德公司完成。2、内粉由甲方（格盛德公司）施工，及后续活。”同时，双方当事人作出“盛德国际1#楼工程工程量界定”，双方对通荣公司已经完工的工程量进行了具体界定，可以看出，双方约定了剩余工程由格盛德公司完成，评估机构也是依据双方确认的通荣公司完成的工程量进行的评估，该部分剩余工程量24万元并不包含在通荣公司的工程量中，该剩余工程量24万元不应扣除。3、关于罚款144600元的扣减问题。双方在2010年11月9日的《会议纪要》中约定：“甲方必须保证按时供给，若�延造成工程进度迟缓由甲方负责。”从现有证据分析，本案格盛德公司多次迟延付款，一再违约，通荣公司并无违约行为，故格盛德公司主张罚款144600元由通荣公司承担的证据不足。
关于拖欠工程款应当如何计算利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，格盛德公司与通荣公司2011年4月25日《会议纪要》约定，依照原合同和2010年11月9日的会议纪要的工程进度约定的支付办法，由通荣公司想办法贷款解决，格盛德公司承担月息3%的利率；对于100万元履约保证金，主体封顶后10天内格盛德公司全部退还通荣公司，否则月息按3%计算利息。该《会议纪要》对欠付工程款及保�金的违约，进行了明确约定，该约定系双方当事人对由于格盛德公司逾期付款，对造成通荣公司贷款施工等诸多损失的评估、弥补和体现，符合当时的客观实际，但月息按3%计算利息明显过高，超过法律规定，应当予以降低，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算利息为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。…”本案中，双方当事人2010年11月9日的《会议纪要》约定的工程进度支付办法是：“剩余工程进度款在十二层封顶时付清，每五层结算一次，在第二次结算之前，付清第一次工程款。”根据双方约定的付款节点，拖欠工程款利息计算如下：（1）2011年1月5日12层封顶，格盛德公司应付8-12层节点工程款1333767.30元，应付7层以下节点工程款2624171.97元，即12层以下付款节点共计应付工程款3957939.27元，该3957939.27元工程款利息从2011年1月6日按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至付清之日；（2）2011年3月22日对13-17层隐蔽工程验收，格盛德公司应付节点工程款1333767.30元，该1333767.30元工程款利息从2011年3月23日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至付清之日；（3）2011年4月20日对18-22层隐蔽工程验收，格盛德公司应付节点工程款1333767.30元，该1333767.30元工程款利息从2011年4月21日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至付清之日；（4）2011年5月18日，工程主体封顶，格盛德公司应付节点工程款1168805.37元，对安装工程配管验收，格盛德公司应付节点工程款578843.2元，该付款节点共计应付1747648.57元工程款，该1747648.57元工程款利息从2011年5月19日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至付清之日；（5）2011年10月26日，对南车库水池及辅楼进行验收，格盛德公司应付节点工程款665253.94元，该665253.94元工程款利息从2011年10月27日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至付清之日。
关于应退还保证金的利息如何计算的问题。应退还保证金的利息计算如下：2011年5月18日工程主体封顶，依照双方约定，格盛德公司应当在工程主体封顶后10天内，即2011年5月28日退还保证金，而格盛德公司仅仅于2013年2月5日退还50万元保证金，尚余50万元保证金至今未退，双方约定的按照月息3%计算利息过高，应予降低，故也应当依照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算利息，即对100万元保证金从2011年5月28日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至2013年2月4日；对50万元保证金从2013年2月5日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至履行之日。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，判决：一、格盛德公司于判决生效之日起十日内支付通荣公司工程款9038376.38元，退回保证金50万元。二、格盛德公司于判决生效之日起十日内支付通荣公司施工电梯使用费、拆卸费132000元。三、格盛德公司于判决生效之日起十日内支付通荣公司工程款9038376.38元的利息。（其中，（1）12层以下工程付款节点应付工程款3957939.27元的利息从2011年1月6日按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至判决确认的付款之日；（2）13-17层工程付款节点工程款1333767.30元的利息从2011年3月23日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至判决确认的付款之日；（3）18-22层工程付款节点工程款1333767.30元的利息从2011年4月21日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至判决确认的付款之日；（4）工程主体封顶工程付款节点工程款1747648.57元的利息从2011年5月19日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至判决确认的付款之日；（5）南车库水池及辅楼工程付款节点工程款665253.94元的利息从2011年10月27日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至判决确认的付款之日。）四、格盛德公司于判决生效之日起十日内支付通荣公司工程款100万元保证金的利息（对100万元保证金从2011年5月28日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至2013年2月4日；对50万元保证金从2013年2月5日起，按照中国人民银行同期一年期贷款利率四倍计算至判决确认的付款之日）。五、驳回通荣公司的其他诉讼请求。一审受理费115545元，由通荣公司负担15545元，格盛德公司负担100000元。
格盛德公司上诉称：原审认定事实不清。1、双方签订的施工合同因违反招投标法的相关规定而无效。双方在后续履行过程中签订的会议纪要属于主合同的补充合同，主合同无效补充合同当然无效，故双方在补充合同中关于利率的约定无效，应按银行同期贷款利率计算利息。双方对工程量一直没有进行结算，无法计算支付工程款的时间，故利息起算时间应从造价鉴定确定工程款之日起开始计算利息。2、虽然格盛德公司已实际使用涉案工程，但通荣公司至今未交付施工资料，应视为未交工，故按照协议约定20万元质量保证金不应返还，原审判决返还没有事实和法律依据。3、60万元商砼款系格盛德公司代通荣公司支付的，应从工程款中扣除，原审判决未予扣除错误。请求二审撤销原判，改判支持格盛德公司的上诉请求。
通荣公司答辩称：1、建设工程施工合�因为没有进行招标而无效，但双方对后续工程款支付节点的约定有效。2013年5月9日的协议仅就如何结算达成了意见，未涉及利息计算，利息应按双方约定的月息3%计算。2、施工过程中，因格盛德公司资金不到位，未按时支付工程款导致工程多次停工，2012年3月23日双方签订工程量界定单，并就通荣公司已完成工程量协商了结算办法。协议签订后通荣公司退出工地，格盛德公司对工程实际使用，应返还履约保证金100万元。双方签订合同时虽约定100万元质量保证金，但实际应是履约保证金，且在2011年4月25日双方达成会议纪要时已明确此100万元是履约保证金，格盛德公司所称100万元履约保证金中有20万元系质量保证金与事实不符，不应支持。3、在双方认可的结算审核报告编制说明第二条第三项中明确载明，“甲供材商品砼款未计入”，既未计入到工程款中，就无需再扣除。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点：1、工程款和保证金应否计算利息？利率和利息的起算时间如何界定？2、格盛德公司应否退还20万元保证金？3、60万元垫付材料款应否从工程款中扣除？
本院对原审查明的事实予以确认外，另查明：
1、二审中，格盛德公司认可100万元保证金系履约保证金，但认为其中应含20万元质量保证金，依据是双方所签《工程施工补充协议》第八条第5款约定：“5.1当基础工程完成到±0.00时，发包人向承包人返还质量保障金50万元。5.2主体工程全部封顶，发包人向承包人返还质量保证金30万元。5.3全部工程验收合格交工后，发包人向承包人返还质量保证金20万元”。
2、河南捷信工程造价咨询有限公司所作《盛德国际1#楼结算审核编制说明》第二条第3款载明：�甲供材（商品砼、钢材）未计入。”格盛德公司对河南捷信工程造价咨询有限公司作出的结算报告不持异议。
本院认为：通荣公司与格盛德公司签订的《工程施工补充协议》，因没有进行公开招投标程序，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，原审认定该协议无效正确。双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但格盛德公司已实际使用该工程，应视为工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对通荣公司请求参照合同约定支付工程价款的主张应予支持。经过双方对账，格盛德公司应当支付工程款13978376.38元，已付工程款494万元，原审判决格盛德公司返还下余9038376.38元工程款正确，本院予以维持。
关于工程款和保证金应否计算利息及利息起算时间问题。在施工过程中因格盛德公司�金不到位，未按时支付工程款，导致工程停工，格盛德公司与通荣公司于2010年11月9日、2011年4月25日、2011年5月18日分别签订三份《会议纪要》，就工程款付款节点等进行协商。其中2011年4月25日签订的《会议纪要》，双方就工程价款支付方式另行达成协议，格盛德公司同意通荣公司以贷款方式解决资金问题，并愿意承担月息3%的利率。上述《会议纪要》是双方就施工工程中付款节点及资金来源问题达成的协议，系双方当事人真实意思表示，除利率部分高于同期银行贷款利率的四倍外，其他内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。原审判决格盛德公司应按照上述《会议纪要》约定的付款节点按照同期人民银行四倍贷款利率给付工程款利息正确，故格盛德公司上诉请求从鉴定造价确定工程款之日按照同期银行贷款利率支付利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于格盛德公司应否退还20万元保证金的问题。双方所签《工程施工补充协议》第八条第5款中约定的质量保证金返还条件分别为“当基础工程完成到±0.00时…主体工程全部封顶…全部工程验收合格交工后”，该内容与工程进度有关，与工程质量并无关系。从双方履行协议的行为来分析，通荣公司在交纳100万元款项后进入工地施工，可以印证该100万元保证金的性质为履约保证金，且双方在《会议纪要》及2012年3月23日双方签订的工程量界定单中对100万元款项的表述也为履约保证金，故该100万元系履约保证金。格盛德公司认可通荣公司交纳的100万元保证金是履约保证金，但认为其中20万元应为质量保证金，其主张前后矛盾，且缺乏事实依据。因格盛德公司自认已实际使用该工程，应视为工程已交工，履约保证金返还的条件已经具备。是否交付施工资料并非判定工程已交�的标准，故格盛德公司以工程未交工验收为由主张不应返还20万元保证金的理由不能成立，本院不予支持。
关于60万元垫付材料款应否从工程款中扣除的问题。60万元商品砼材料款虽系格盛德公司垫付，但河南捷信工程造价咨询有限公司在为涉案工程造价时已明确“甲供材（商品砼、钢材）未计入”，即本案工程款中并不包括格盛德公司垫付的60万元商品砼材料款，且格盛德对该工程造价构成没有异议，故格盛德上诉请求该60万元垫付材料款应从工程款中扣除的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，格盛德公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由洛阳�盛德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺小丽
审判员 司胜利
审判员 林春霞
二〇一四年八月二十日
书记员 张天艳