浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第1015号
抗诉机关浙江省泰顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶甲。2008年11月5日因犯抢劫罪
被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元，2012年
8月24日被假释，假释考验期至2014年1月19日。因涉嫌犯强奸
罪于2012年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁
押于泰顺县看守所。
辩护人叶甲。
浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控原审
被告人陶甲犯强奸罪一案，于二○一三年八月九日作出（2013
）温泰刑初字第70号刑事判决。原公诉机关浙江省泰顺县人民
检察院和原审被告人陶甲不服，分别提出抗诉和上诉。本院依
法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指
派代理检察员陈某出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）陶甲
及其辩护人叶甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月份至11月份，被告人陶甲先后多
次言语威逼彭某某、庄某（另案处理）给其介绍女朋友，彭
某某因害怕遭到陶甲殴打而将夏某某介绍给陶甲认识，后因夏
某某不愿做陶甲的女朋友，陶甲便指使庄某殴打了夏某某。
2012年11月15日，陶甲言语威逼庄某介绍女朋友陪其过夜，
否则需庄某本人陪其过夜。后庄某言语威逼在校学生刘某乙甲做陶甲的女朋友并与陶甲发生性关系。2012年11月16日晚，
庄某在陶甲授意下将刘某乙甲带到泰顺县罗阳镇红太阳旅馆，
在等候陶甲过程中，刘某乙甲因不愿与陶甲发生性关系而逃离。
陶甲得知刘某乙甲逃离后，再次威胁庄某给其介绍女朋友，否
则仍然要庄某本人陪其过夜。庄某因内心害怕，于2012年
11月17日晚上，通过同学魏某联系到在校学生被害人刘某乙乙
，言语威胁刘某乙乙做陶甲的女朋友并要其陪陶甲过夜，刘某乙乙
因害怕遭到庄某的殴打而被迫答应。后陶甲将刘某乙乙带到泰
顺县大街金余旅馆内，在刘某乙乙不敢反抗情况下，分别于11月
18日凌晨和6时许，先后两次与刘某乙乙发生性关系。
另查某，被害人刘某乙乙户籍登记的出生年月为1998年9月
17日，实际出生年月为1999年1月，案发时系未满十四周岁的
幼女。
经审理查某，上述事实有被告人陶甲的供述与辩解，被
害人刘某乙乙的陈述，证人庄某、刘某乙甲、高某、魏某、
夏某某、温某某、张某某、黄某某、陶乙、洪某某、包某某、
梅某某、刘某乙某、叶乙、潘某某、徐某某的证言，到案经过等
有关情况说明，现场勘验检查笔录及照片，儿童预防接种证、
儿童预防接种证底册、计划免疫保偿合同书、大王前村人口与
计划生育信息卡，前科情况核查记录表、刑事判决书、刑事裁
定书，户籍证明等证据证实。
原审法院认定被告人陶甲犯强奸罪，判处有期徒刑四年
六个月，撤销原犯抢劫罪的假释裁定，将原犯抢劫罪未执行完
毕的刑罚（一年四个月二十六日）与本罪刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
原公诉机关浙江省泰顺县人民检察院抗诉称，原审认定
事实错误，导致量刑畸轻：（1）前两节事实应当构成强奸未
遂，原审只认定一节强奸事实不当；（2）陶甲在强奸过程某
某行脱去被害人内裤，压住被害人双手并将其双脚分开，原审
未认定其在奸淫幼女的过程中使用了暴力手段不当；（3）陶
甲否认定罪关键事实，一审认定其有坦白情节不当。特提出抗
诉，请求二审依法予以改判。
原审被告人陶甲上诉及辩护人辩称，被害人是自愿留下
陪其过夜，其有多次逃跑机会而未逃跑，且笔录里被害人多次
提及想发生性关系，表明其系自愿发生性关系；上诉人未实施
威胁行为，亦未授意庄某实施威胁，对庄某所说的“如果
找不到，就找她过来陪”是一句朋友间的玩笑话；一审法院以
儿童预防接种证和接生医生潘某某的证言否定户籍证明的效力
，从而认定被害人系幼女，系认定事实错误；请求二审依法改
判无罪。
温州市人民检察院的出庭意见撤回对抗诉书中关于第一
二两节事实构成强奸未遂的抗诉，但认为，原判认定被告人陶
甲有坦白情节且未使用暴力手段系认定事实错误，导致一审量
刑畸轻，请求二审予以改判。
关于上、抗诉理由，本院综合评判如下：
一、关于被害人是否属于幼女。首先，儿童预防接种证
、儿童预防接种证底册、计划免疫保偿合同书、大王前村人口
与计划生育信息卡等证据均证实被害人出生于1999年1月份，而这些物证的形成时间早于案发时间，排除了系被害人父母案
发后故意伪造的可能性。其次，刘某乙乙老家包村干部叶丙的证
言能证实98年的计某罚款额度比99年低，故被害人父母当时为
降低计某罚款而故意虚报出生年龄的理由充足，较为可信；最
后，接生婆潘某某的证言证实，刘某乙乙大约是农历1998年12月
（阳历1999年1月份）时候出生，因为快接近农历新年，而且
产妇还是在养猪棚里分娩的，故她印象比较深刻。以上证据能
相互印证，足以证实被害人系1999年1月份出生，案发时未满
十四周岁。综上，上诉人和辩护人认为一审认定被害人系幼女
证据不足的意见与查某的事实不符，不予采信。
二、关于被害人是否自愿发生性关系。根据被害人刘某乙
乙的陈述及庄某的证言可以证实，刘因为怕被庄某殴打，
所以才答应做陶甲的女朋友；案发当晚在被害人要求回家时，
陶甲当场打电话给庄某，并要求被害人接电话，在庄某的
言语威胁下，被害人才最终答应陪陶甲过夜。整个强奸过程中
，陶甲明知庄某因为经常打人而享有恶名，以“如果找不到
就你来陪我睡”相威胁，胁迫庄某帮其在学校里物色可以发
生性关系的女朋友，再利用庄某作为威胁手段迫使被害人刘
某乙就范，刘某乙乙作为一名身心发育尚未成熟的幼女，因为害
怕被庄某殴打而不敢在吃夜宵以及陶甲洗澡的过程中逃跑，
情有可原，并不能因此而得出被害人系自愿的结论。至于被害
人刘某乙乙在陶甲的抚摸下有过想发生性关系的想法，属于自然
生理反应，和是否违背其意志无关，故上诉人及辩护人辩称被
害人系自愿发生性关系的意见理由不足，不予采纳。由于在封闭空间下的绝对弱势心态和之前庄某的言语威胁，被害人在
强奸过程中并未表现出明显的反抗，而陶甲在实施强奸过程某
某行脱去被害人内裤，压住被害人双手并将其双脚分开等行为
的暴某某征也并不明显，故不宜认定陶甲在奸淫幼女过程中使
用了暴力手段，检察机关该抗诉意见理由不足，不予采纳。
三、关于陶甲是否具有坦白情节。被告人归案后虽然承
认和被害人发生了性关系，但其一直坚称被害人系自愿，且被
害人还曾告知其自己已满十四周岁，其对是否威胁庄某也有
多次否认，其在侦查阶段的第三次讯问笔录中还编造了被害人
是妓女等事实，以上皆是对定罪关键事实的否认，而非对行为
性质的辩解，故检察机关关于一审认定陶甲构成某某系认定事
实错误的抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陶甲以威胁手段强行奸淫不满十四周
岁的幼女，其行为已构成强奸罪。陶甲的奸淫对象为幼女，且
之前曾多次通过威胁手段指使庄某、彭某某等人帮其在学校
内物色女朋友，不但对被害幼女的身心健康造成严重损害，而
且还导致当地在校女生人心惶惶，社会影响极其恶劣，应当予
以从重处罚。陶甲在假释考验期内又犯新罪，依法应当撤销假
释，把前罪没有执行完毕的刑罚与本罪判处的刑罚，进行数罪
并罚。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑畸轻。据此，依
照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（
三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款
、第八十六条第一款、第七十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省泰顺县人民法院（2013）温泰刑初字第70号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陶甲犯强奸罪，判处有期徒
刑七年，撤销原犯抢劫罪的假释裁定，将原犯抢劫罪尚未执行
完毕的刑罚（一年四个月二十六日）与本罪刑罚并罚，决定执
行有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月22日起至2020年
11月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
代理审判员 夏宁安
二〇一三年十月二十八日
代书 记员 梁 洛
强