安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00155号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵发，男，汉族，1980年6月6日出生于安徽省安庆市，初中文化，无业。因本案于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨冬华，男，汉族，1978年11月12日出生于安徽省怀宁县，中技文化，无业。因本案于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人李某某，女，汉族，1988年11月14日出生于重庆市城口县，初中文化，无业。因本案于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人赵发、杨冬华、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月30日作出（2014）宜秀刑初字第00022号刑事判决。原审被告人赵发、杨冬华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：
一、被告人赵发贩卖毒品的事实
1、2013年6、7月份的一天，赵发在安庆市疾病预防控制中心附近，以400元的价格贩卖给被告人李某某1克冰毒。
2、2013年6、7月份的一天，赵发在安庆市疾病预防控制中心附近，以每克400元的价格贩卖给李某某3克冰毒。
3、2013年7月16日晚上，赵发在安庆市帝王宾馆附近，以每克400元的价格贩卖给杨冬华15克冰毒。
4、2013年7月17日，公安机关抓获赵发后，侦查人员从其住处的卧室内当场查获2袋冰毒。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，净重共计60.33克。
二、被告人杨冬华贩卖毒品的事实
1、2013年6、7月份的一天晚上，杨冬华在安庆市新汽车站附近，以600元的价格贩卖给丁某某（另案处理）1克冰毒。
2、2013年7月17日，杨冬华在安庆市帝王宾馆附近，以200元的价格贩卖给肖某某（另案处理）0.3克冰毒后，被侦查人员当场抓获，侦查人员从杨冬华随身携带的绿箭口香糖塑料瓶内查获4小袋冰毒，经鉴定净重共计2.18克。之后，侦查人员又从其位于安庆市迎江区华中西路293号化轻公司宿舍1栋1单元501室的住处查获3大袋共13小袋冰毒，经鉴定净重共计9.44克。
三、被告人李某某贩卖毒品的事实
1、2013年7月份的一天，李某某在安庆市豪都宾馆附近，以100元的价格贩卖给张某某（另案处理）0.1克冰毒。
2、2013年7月份的一天，李某某在安庆市豪都宾馆附近，以200元的价格贩卖给张某某0.2克冰毒。
3、2013年7月份的一天，李某某在安庆市五星168宾馆附近，以150元的价格贩卖给张某某0.2克冰毒。
4、2013年7月17日晚上，李某某与张某某约定在安庆市国际大酒店大厅内见面，准备以100元的价格贩卖给张某某0.1克冰毒，被侦查人员当场抓获。侦查人员从李某某随身携带的包内查获3小袋冰毒（经鉴定净重共计1.8克）。随后侦查人员又从其住宿的该酒店1010房间内查获1小袋冰毒（经鉴定净重0.17克）和1小袋共3粒红色药丸（经鉴定净重共计0.09克）。
上述从三被告人处所查获的毒品，经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，均检出含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实本案三被告人的到案经过。
2、户籍证明，证实三被告人身份情况。
3、搜查、检查笔录、照片及扣押物品清单证实：公安机关对被告人赵发租住处安庆市宜城公寓2号楼401室、被告人杨冬华住处安庆市华中西路293号化轻公司1栋1单元501室进行搜查；对被告人李某某常住的安庆国际大酒店1010房间进行检查，发现相关涉案物品，并予以扣押。
4、现场指认笔录及照片，证实三被告人贩卖毒品的地点。
5、人体尿样毒品检测报告证实：2013年7月17日，安庆市公安局菱北分局对被告人赵发、杨冬华、李某某的尿样进行毒品检测，赵发的尿样呈阴性反应，表明其未注射、吸食毒品；杨冬华、李某某的尿样均呈阳性反应，表明二人均注射或吸食过毒品。
6、房屋租赁协议，证实赵发自2013年7月8日起租住在宜城公寓的一套住房内的事实。
7、物证照片及情况说明证实：本案物证即所查获毒品的照片，公安机关对所查获毒品保管、处理情况的说明。
8、指认照片，证实三被告人各自对被查获的冰毒进行指认的情况。
9、安庆市公安局菱北分局出具的情况说明证实：被告人赵发、杨冬华提供的他人涉嫌犯罪行为的线索，经过侦查未查实。
10、辩认笔录及照片，证实三被告人及证人张某某、肖某某、丁某某对相关涉案人员进行指认。
11、安庆市公安局刑事科学技术研究所出具的安公（刑技）鉴理化（2013）115号毒品检验报告证实：被告人赵发处被查获的毒品净重共计60.33克；被告人杨冬华处被查获的毒品净重共计11.62克；被告人李某某处被查获的毒品净重共计2.06克。上述被查获的毒品中均检出含有甲基苯丙胺成分。
12、田某某（系被告人赵发妻子）的证言证实：赵发没有固定工作，他以前在武汉的时候就吸食麻古。赵发将冰毒放在租住的宜城公寓2栋401室，但他不吸食冰毒。在租住处卧室里搜到的两袋无色透明晶状体物品是赵发的，赵发身上没有什么钱，最近他将身上的钱都压在那些冰毒上了。
13、张某某的证言证实：其向“菲菲”（后经张某某辨认，即为本案被告人李某某）多次购买冰毒的事实，其中2013年7月17日其带了150元钱到安庆市国际大酒店大厅内，准备找“菲菲”买个小的冰毒时被公安机关抓获。
14、肖某某的证言证实：其自2012年8月起从杨冬华处多次购买冰毒，每次都买三百元的供自己吸食。其中2013年7月17日晚在倒趴狮口，其带了200元准备向杨冬华买0.3克冰毒，在交易时被公安机关抓获。
15、丁某某的证言证实：其于2013年5、6月份的时候通过朋友认识了“光头”（后经丁某某辨认，即为本案被告人杨冬华），并于后来在安庆市新汽车站附近，以600元的价格从“光头”处买了1克冰毒。
16、被告人赵发的供述和辩解
被告人赵发的供述有三种：⑴2013年7月17日在安庆市公安局菱北分局刑警大队、7月18日在安庆市看守所的供述交代：半个月前的一天，其到武汉从“吴铁成”处以280元每克的价格购买了70克的冰毒，当时支付他14800元，还差几千元。这70克的冰毒，其于2013年7月份的一天傍晚，在安庆市宜城公寓楼下帝王宾馆附近以每克400元的价格贩卖给杨冬华15克；2013年6、7月份的一天凌晨2时左右，在安庆市疾病预防控制中心附近以400元每克的价格贩卖给“菲菲”3克；2013年6、7月份的一天中午2时左右，在安庆市疾病预防控制中心附近以400元每克的价格贩卖给“菲菲”1克。其自己也吸食了一点点，剩下的都在其家卧室电视机柜子的一个茶叶盒里。其平时不是经常吸食，只是偶尔吸食一些。⑵2013年8月5日、10月17日在安庆市看守所的供述：2013年6月底，“吴铁成”来到安庆。一天晚上，在安庆元素宾馆710房间，其要求他归还15000元欠款，“吴铁成”便以280元每克的价格将75克冰毒给了其抵偿债务，并说这75克冰毒如果处理掉了，他的欠款就不还了；如果处理不掉，到时候再给他，他还钱给其。其就将75克冰毒拿走了，还带了些分装冰毒的塑料袋。处理的意思就是让其将75克冰毒卖掉。之后，其将这75克冰毒卖掉了19克，即贩卖给杨冬华一次15克，贩卖给李某某二次共4克。剩下的冰毒放在我家卧室电视机柜子的一个茶叶盒里，现在被你们公安机关搜查到了。⑶庭审供述交代：家中查获的毒品是“吴铁成”抵债给其的，让其处理，即贩卖的意思，如果处理不掉就还给他。该毒品除其和朋友吸食以外，未作处理，全部被查获。贩卖给杨冬华、李某某的毒品是ＸＸ寄存在其家里的。
17、被告人杨冬华的供述和辩解
证实：2012年上半年开始其从“小胡”处买冰毒，每次5克左右，有时一个月买一次，有时二三个月买一次，后来朋友知道其有冰毒就从其这里拿，于是其也就开始从“小胡”那里买10克左右冰毒，除了自己吸食，多的也卖给朋友。这样其通过转卖冰毒赚点钱，再买冰毒自己吸食。2013年7月16日晚7、8时许，其在安庆市帝王宾馆门口以400元每克的价格从“小胡”处购买了15克冰毒。这15克冰毒其于7月17日下午在化轻公司宿舍楼下以300元的价格贩卖给一个二十五岁左右的女孩子0.5克；7月17日晚7时左右，在倒趴狮牌坊以200元的价格贩卖给肖某某0.3克。其于7月16日晚及7月17日在家吸食了0.2克，其他的毒品都放在其家电脑旁边一个黄色写字台的中间抽屉里。冰毒是用小袋子分开装的，放在一个茶叶盒里的，抽屉里除了冰毒还有电子秤，吸食用的冰壶以及用来分装冰毒的小塑料袋。另外还有一次是2013年6月份的一天，在开发区新汽车站旁以600元的价格卖给枞阳的小丁1克冰毒。
18、被告人李某某的供述和辩解
证实：其从赵发处买过三次冰毒，第一次是2013年6月底7月初的一天，在安庆市120急救中心门口，以400元的价格买了1克冰毒；第二次是2013年7月初的一天，在安庆市120急救中心门口，以1200元的价格从赵发处买了3克冰毒；第三次是2013年7月10日左右的一天晚上，在帝王宾馆门口，以1200元的价格从赵发处买了3克冰毒。从赵发处买的冰毒有的其自己吸食，有的拿去卖给别人了，还有剩下的被公安抓获时被扣押了。其卖给张某某四次：2013年7月份在安庆市豪都宾馆以100余元的价格卖给张某某0.1克；几天后，也是在安庆市豪都宾馆门口以200元的价格卖给张某某0.2克；2013年7月10日之后的一天下午，在安庆五星168宾馆门口，以150元的价格卖给张某某0.2克；2013年7月17日晚，在安庆国际大酒店其准备以100元的价格贩卖0.1克冰毒给张某某时被公安机关抓获。
原审法院认为：三被告人违反国家毒品管理法规，其中被告人赵发非法贩卖毒品甲基苯丙胺共计79.33克，被告人杨冬华非法贩卖毒品甲基苯丙胺共计12.92克，被告人李某某非法贩卖毒品甲基苯丙胺共计2.56克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李某某多次贩卖毒品，系情节严重。三名被告人被抓获后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予从轻处罚。考虑从三名被告人处查获的毒品未流向社会，且各人亦有吸食毒品的情节，对三名被告人可酌情从轻处罚。据此，案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以被告人赵发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人杨冬华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；查获的毒品甲基苯丙胺74.01克，予以没收。
原审被告人赵发的上诉理由为：1、其对被查获的毒品数量有异议，认为一审认定的60.33克比实际多了几克；2、其被查获的毒品不应该定性为贩卖。
其辩护人的辩护意见为：一审判决将赵发被查获的毒品定性为贩卖证据不充分。综上，请求二审依法改判或发回重审。
原审被告人杨冬华上诉提出在其住处被查获的9.44克毒品不能认定为贩卖，而应该定性为非法持有。
经审理查明：
一、上诉人赵发贩卖毒品的事实
1、2013年6、7月份的一天，赵发在安庆市疾病预防控制中心附近，以400元的价格贩卖给李某某1克冰毒。
2、2013年6、7月份的一天，赵发在安庆市疾病预防控制中心附近，以每克400元的价格贩卖给李某某3克冰毒。
3、2013年7月16日晚上，赵发在安庆市帝王宾馆附近，以每克400元的价格贩卖给杨冬华15克冰毒。
4、2013年7月17日，公安机关抓获赵发后，侦查人员从其住处的卧室内当场查获净重共计60.33克的冰毒2袋，经鉴定，检出含有甲基苯丙胺成分。
二、上诉人杨冬华贩卖毒品的事实
1、2013年6、7月份的一天晚上，杨冬华在安庆市新汽车站附近，以600元的价格贩卖给丁某某（另案处理）1克冰毒。
2、2013年7月17日，杨冬华在安庆市帝王宾馆附近，以200元的价格贩卖给肖某某（另案处理）0.3克冰毒后，被侦查人员当场抓获，侦查人员从其随身携带的绿箭口香糖塑料瓶内查获4小袋冰毒，经鉴定净重共计2.18克。同日，侦查人员又从其住处查获3大袋共13小袋冰毒，经鉴定净重共计9.44克。上述毒品均检出含甲基苯丙胺成分。
三、原审被告人李某某贩卖毒品的事实
1、2013年7月份的一天，李某某在安庆市豪都宾馆附近，以100元的价格贩卖给张某某（另案处理）0.1克冰毒。
2、2013年7月份的一天，李某某在安庆市豪都宾馆附近，以200元的价格贩卖给张某某0.2克冰毒。
3、2013年7月份的一天，李某某在安庆市五星168宾馆附近，以150元的价格贩卖给张某某0.2克冰毒。
4、2013年7月17日晚上，李某某与张某某约定在安庆市国际大酒店大厅内见面，准备以100元的价格贩卖给张某某0.1克冰毒，被侦查人员当场抓获。侦查人员从李某某随身携带的包内查获3小袋冰毒（经鉴定净重共计1.8克）。随后侦查人员又从其住宿的该酒店1010房间内查获1小袋冰毒（经鉴定净重0.17克）和1小袋共3粒红色药丸（经鉴定净重共计0.09克）。上述被查获的毒品均检出含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，原审法院在一审判决书中列举了相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审示证、质证属实。在本院审理中，上诉人及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定事实的证据予以确认。
关于上诉人赵发认为一审判决认定在其住处查获的毒品数量比实际数量多了几克的上诉理由，经查，侦查人员在对赵发住处进行搜查前，向赵发的家属出示了搜查证；搜查时有赵发的家属及其他见证人在场，侦查人员并将搜查的情况制作了搜查笔录、扣押物品清单；侦查人员、赵发的家属、其他见证人亦在搜查笔录及扣押物品清单上签名，侦查机关的整个搜查过程符合相关法律规定。赵发于2013年7月24日对被查获的毒品进行指认，后侦查机关委托安庆市公安局刑事科学技术研究所对被查获的毒品进行鉴定，赵发于2013年10月21日在鉴定意见通知书上签字确认，并未对鉴定意见提出异议和申请补充鉴定或重新鉴定。故赵发认为被查获的毒品数量与实际数量相差几克的理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人赵发及其辩护人提出的侦查机关从赵发住处查获的毒品不能认定为贩卖毒品的数量的上诉理由和辩护意见，经查，赵发被抓获前多次贩卖冰毒。赵发关于从其住处查获的60.33克冰毒的来源有两种不同的供述，一是从“吴铁成”处购买了70克冰毒，之后贩卖了部分，剩下的藏匿于家中，后被侦查机关查获；二是“吴铁成”欠其钱款，遂将该毒品抵给赵发，由赵发处理（即贩卖），如处理不掉再归还“吴铁成”。从赵发的供述来看，不论其以何种方式取得该毒品，其主观上对该毒品均具有贩卖的意图。侦查机关同时从其住处查获若干无色小包装袋，赵发亦供述交代该小包装袋用于分装冰毒，进一步印证了赵发对藏匿于家中的冰毒主观上具有非法贩卖的目的，根据法律规定，赵发以贩卖为目的，从他人处非法取得毒品的行为已经完成，即已构成贩卖毒品罪的犯罪既遂，故赵发及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨冬华提出的从其住处查获的9.44克冰毒应定性为非法持有的上诉理由，经查，杨冬华多次供述其购买冰毒后部分自己吸食，部分用于贩卖，从中赚取差价，所得钱款再次购买毒品供自己吸食，属于以贩养吸。侦查机关在其住处搜查发现并扣押的电子秤及白色塑料袋进一步印证了杨冬华对查获的冰毒具有贩卖的意图。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为贩卖的数量，但量刑时应考虑被告人杨冬华吸食毒品的情节，酌情处理。故杨冬华的此节上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵发、杨冬华、原审被告人李某某违反国家毒品管理法规，分别非法贩卖毒品含甲基苯丙胺成分的冰毒79.33克、12.92克、2.56克，三人的行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人李某某多次贩卖毒品，系情节严重。原判已综合考虑三人系坦白，被查获的毒品未流向社会，各人亦有吸食毒品等情节，并对三人依法予以从轻处罚，所作定罪量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 风
审 判 员 钱丹青
代理审判员 钱泽民
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。