北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3373号
上诉人（原审原告）黄万平，男，1965年9月12日出生，衡阳市石鼓区军山调味品厂经营者。
委托代理人汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明，该商标评审委员会审查员。
原审第三人湖南省长康实业有限责任公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县长康粮站南路1号。
法定代表人谭迪高，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人谢忱，男，北京集佳知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人黄万平因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第331号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年1月16日，黄万平向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5119538号“长廉及图”商标（简称争议商标）的注册申请，指定使用在第30类“豆豉、调味品、酱油、醋、辣椒油、茶、巧克力”等商品上，商品类似群组为3002、3004、3015、3016，并于2008年11月28日被核准注册，专用权期限至2018年11月27日。
第4674470号“长康”商标（简称引证商标一）申请注册日期为2005年5月23日，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在第30类“醋、酱油、糕点、调味品、辣椒酱、方便面、蚝油、鸡精（调味品）、味精、豆豉”等商品上，商品类似群组为3006、3009、3015、3016，专用权期限至2018年3月6日。
第1994564号“长康”商标（简称引证商标二）申请注册日期为2001年10月18日，核准注册日为2003年1月21日，核定使用在第30类“绿茶、花茶、米、面条、方便面、酱油、味精、各种调味酱、醋、辣椒油”等商品上，商品类似群组为3002、3008、3009、3015、3016。经续展，专用权期限至2023年1月20日。
2012年2月21日，长康公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，主要理由是：引证商标系长康公司独创，具有较强的显著性，经过长期使用和宣传，引证商标具有了较高的知名度；争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；长康公司在先注册的第1987177号“长康”商标被认定为驰名商标，争议商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定；争议商标侵犯了长康公司的企业商号权，损害了长康公司的在先合法权益；争议商标的申请注册和使用产生了不良影响。综上，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条的规定，请求撤销争议商标。
在商标评审阶段，长康公司提交了商标局于2011年5月27日颁发的关于认定“长康”商标在第30类醋、酱油、辣椒酱商品上为驰名商标的批复、国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书、湖南省人民政府颁发的农业产业化龙头企业证书、品牌广告监测报告、广告发布合同等证据材料。
2012年5月24日，北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第676号行政判决书（简称第676号判决），认定黄万平作为注册人的第3616340号“长廉changlian及图”商标与长康公司作为注册人的第1987177号“长康”商标构成类似商品上的近似商标。
2013年8月19日，商标评审委员会作出商评字（2013）第38280号《关于第5119538号“长廉及图”商标争议裁定书》（简称第38280号裁定）。该裁定认为：对于中国消费者来说，争议商标中的中文文字“长廉”是该商标呼叫和识别的主体，由于“廉”和“康”文字字形相似，因此普通消费者在施以一般注意力的情况下不易将“长廉”和“长康”相互区分。加之长康公司的“长康”商标具有较高知名度，因此争议商标与引证商标一、二若并存使用在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面相同或相近的醋等同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。综上，争议商标与引证商标一、二已构成《商标法》第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于长康公司在相同或类似商品上已在先申请注册了引证商标一、二，并且商标评审委员会已经充分考虑了引证商标的知名度。因此，本案无需适用《商标法》第十三条进行审理。长康公司称争议商标的注册损害了其在先商号权，但争议商标与长康公司的“长康”商号存在一定区别，其注册使用一般不易使消费者将其与长康公司的商号联系在一起，进而对商品的来源产生混淆误认，损害长康公司的在先商号权。综上，依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
在诉讼过程中，黄万平提交了一定数量的使用争议商标的证据材料，包括衡阳市消费者信得过品牌荣誉证书、产品检验报告、产品购销合同和送货单等。
北京市第一中级人民法院认为：长康公司在针对争议商标提出争议申请时，提出争议商标与引证商标一、二在3002、3015、3016类似群组上构成相同或类似商品上的近似商标这一争议理由，并且认为争议商标在全部核定使用商品上的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的规定。因此，长康公司提出争议申请的目的是撤销争议商标在全部商品上的注册。商标评审委员会在认定争议商标在全部核定使用的商品上的注册申请违反了《商标法》第二十八条规定的前提下，不再审理争议商标的注册申请是否违反《商标法》第十三条第二款规定的问题。黄万平对于商标评审委员会的审理程序问题亦未提出异议。因此，商标评审委员会的审理并未超出长康公司提出争议申请的范围。
争议商标与引证商标一、二核定使用的商品均包括醋、酱油等日常调味品，在功能、用途、销售渠道、生产厂商和消费对象等方面具有较大关联性，属于相同或类似商品。争议商标标识中的“长廉”是该商标呼叫和识别的主要部分，引证商标为文字商标“长康”，由于“廉”和“康”文字字形相似，因此相关公众在施以一般注意力的情况下难以将“长廉”与“长康”相互区分。长康公司提交的证据可以证明引证商标具有一定知名度，黄万平虽然提交了一定数量的使用争议商标的证据材料，但尚不足以证明争议商标已经形成了自己的稳定市场。因此，争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，争议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第38280号裁定。
黄万平不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第38280号裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、长康公司依据《商标法》第二十八条列举引证商标一、二时并没有要求撤销争议商标在“巧克力”商品上的注册，其请求撤销争议商标在“巧克力”商品上的注册依据的是《商标法》第十三条第二款，第38280号裁定撤销争议商标在“巧克力”商品上的注册违反法定程序，原审判决关于商标评审委员会未违反法定程序的认定错误。二、争议商标与引证商标一、二在呼叫、含义、主要识别部分、字体、构成元素、设计风格、排列方式等方面完全不同，二者整体区别明显，且引证商标显著性极弱，在争议商标申请日之前也不具有一定知名度，消费者在施以一般注意力的情况下，完全可以将二者相区分。经过公证的调查结论也佐证了二者不构成近似的事实，原审判决认定争议商标与引证商标构成近似明显属于认定错误。三、黄万平提交的证据足以证明争议商标经过长期大量使用已经形成了稳定的市场秩序，可以与引证商标相区分，不应轻率地对争议商标予以撤销。
商标评审委员会、长康公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标和两引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标评审委员会第38280号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标一、二的注册人均为长康公司。
二审期间，长康公司补充提交了北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第329号行政判决书和（2014）一中知行初字第7471号行政判决书以及最高人民法院（2014）知行字第60号行政裁定书的复印件，用以证明争议商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第38280号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》及2002年《商标法实施条例》的规定。
《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人的在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”
驰名商标的认定与保护，应当根据案件审理的需要，按需加以认定。长康公司在针对争议商标提出争议申请时，提出争议商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标这一争议理由，并且认为争议商标在全部核定使用商品上的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的规定。因此，长康公司提出争议申请的目的是撤销争议商标在全部商品上的注册。商标评审委员会在认定争议商标在全部核定使用的商品上的注册申请违反了《商标法》第二十八条规定的前提下，不再适用《商标法》第十三条第二款作出相关认定并无不当。黄万平关于商标评审委员会及原审法院违反法定程序的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
争议商标核定使用的“豆豉、调味品、酱油、醋、辣椒油、茶、巧克力”等商品，与引证商标一、二核定使用的“醋、酱油、糕点、调味品、辣椒酱、方便面、蚝油、鸡精（调味品）、味精、豆豉”等商品以及“绿茶、花茶、米、面条、方便面、酱油、味精、各种调味酱、醋、辣椒油”等商品，在功能、用途、销售渠道、生产厂商和消费对象等方面具有较大关联性，已构成同一种或者类似商品。争议商标由中文“长廉”、汉语拼音“changlian”及图形组合而成，其中“长廉”便于呼叫和识别，已构成该商标的主要识别部分。引证商标一由中文“长康”及图形组合而成，“长康”为其主要识别部分；引证商标二由中文“长康”组成。由于“廉”和“康”文字字形相似，因此相关公众在施以一般注意力的情况下难以将“长廉”与“长康”相互区分。在相关证据能够证明引证商标经过使用已具有一定知名度的情况下，争议商标在相关商品上的使用容易导致相关公众的混淆误认。黄万平虽然提交了争议商标使用的证据材料，但上述证据尚不足以证明争议商标能够与引证商标相区分。因此，原审判决及第38280号裁定关于争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以维持。黄万平的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。黄万平的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄万平负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王真宇