江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝民初字第02838号
原告郑健元，男，1983年10月20日生，汉族。
委托代理人王文斌，江西弘杰律师事务所律师。
原告罗苏莲，女，1970年10月26日生，汉族。
委托代理人王文斌，江西弘杰律师事务所律师。
委托代理人曹一鹏，原告罗苏莲之夫。
被告朱贺，男，1987年9月10日生，汉族。
委托代理人李忠平，江西袁河律师事务所律师。
原告郑健元、罗苏莲（下称郑健元、罗苏莲）与被告朱贺（下称朱贺）合伙协议纠纷一案，本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理，郑健元的委托代理人王文斌、罗苏莲的委托代理人王文斌及曹一鹏，朱贺及朱贺的委托代理人李忠平到庭参加诉讼。庭审期间，郑健元、罗苏莲及朱贺要求对双方合伙期间的盈亏情况进行清算。本院委托新余华泰会计司法鉴定所对本案合伙财产进行清算鉴定，2014年8月7日，鉴定机构新余华泰会计司法鉴定所出具“无法鉴定需退回的说明”，该说明称“我们接受委托，对郑健元、罗苏莲与朱贺合伙经营迪欧咖啡新余抱石店经营期间的盈亏情况进行清算，我们对现有的会计资料逐笔进行了详查，由于收入、支出凭证不全，我们无法对此案涉及经营期间的盈亏情况作出鉴定。现将案件资料予以退回”。本院接到新余华泰会计司法鉴定所的说明后，将该说明送达给了本案当事人书面质证，当事人已将书面质证意见提交给了本院。本案现已审理终结。
郑健元、罗苏莲诉称，2013年1月20日，郑健元、罗苏莲与朱贺签订了一份《合伙协议》，约定郑健元、罗苏莲与朱贺合伙经营新余抱石公园迪欧咖啡厅，合伙期限为10年，自2013年1月20日起至2023年1月19日止，郑健元以现金方式出资，计人民币55万元，占总股份的55%；罗苏莲以现金方式出资，计人民币15万元，占总股份的15%；朱贺以现金方式出资，计人民币30万元整，占总股份的30%。合同同时约定，合伙人于2013年1月21日以前各自将现金存入郑健元银行账户，合伙盈利按股份比例分配，合伙债务先以合伙财产偿还，不足清偿按投资比例�担。此外，协议还对咖啡厅人事安排、入伙、退伙、出资的转让等予以约定。自2013年2月1日起，由朱贺担任新余抱石公园迪欧咖啡厅门店经理，负责门店的经营与管理工作，至2013年9月份止，郑健元、罗苏莲发现朱贺在经营与管理门店期间存有大量的为个人私利损害合伙利益的不正当行为，给合伙体造成损失，为此，郑健元、罗苏莲解除了朱贺门店经理职务，朱贺为了泄私忿以及害怕郑健元、罗苏莲查账，将合伙的财务凭证拿走，故意放风说合伙亏损，扇动员工辞职，经郑健元、罗苏莲多次索要财务凭证及账册，朱贺拒之不理。为了维护郑健元、罗苏莲合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除郑健元、罗苏莲与朱贺的合伙关系，并依法进行清算。2、朱贺承担合伙亏损人民币10万元整。3、本案诉讼费用由朱贺承担。
朱贺辩称，1、郑健元、罗苏莲所述�事实不符，双方在签订合伙协议后，郑健元未按照约定投资，罗苏莲出资15万元，朱贺出资30万元，但当时账面反映总共出资额是50万元，实际上郑健元只出资5万元。在经营管理方面，从2013年2月1日起，由朱贺负责门面管理，仅持续至2013年3月底，郑健元、罗苏莲与朱贺双方由于经营理念不同，朱贺从2013年4月开始没有再去管理迪欧咖啡经营活动，一直到2013年9月。后因合伙门店一直亏损，应罗苏莲强烈要求，朱贺再次着手经营管理持续到2013年10月中旬，10月中旬后双方矛盾彻底爆发，导致双方无法继续经营下去，朱贺再未去经营迪欧咖啡。2、朱贺没有过错，不符合除名退伙的条件，故郑健元、罗苏莲第一项诉请其理由不能成立。朱贺同意合伙清算，合伙只有在经过清算后才能计算亏损或盈利，请求法院依法按郑健元、罗苏莲、朱贺的合伙比例进行裁判。
经审理，郑健元、罗苏莲为支持其主张，向本院提交的证据材料有：
郑健元、罗苏莲、朱贺身份证复印件各一份。证明郑健元、罗苏莲、朱贺的基本身份情况。
朱贺质证无异议。
合伙协议复印件一份。证明：1、2013年1月20日，郑健元、罗苏莲与朱贺签订了一份《合作协议》，约定郑健元、罗苏莲与朱贺合伙经营新余抱石公园迪欧咖啡厅，合伙期限为10年，自2013年1月20日至2023年1月19日止。郑健元以现金方式出资55万元，占总股份的55%；罗苏莲以现金方式出资15万元，占总股份的15%；朱贺以现金方式出资30万元，占总股份的30%。各合伙人于2013年1月21日前各自将投资款存入郑健元的银行账户，合伙盈利按股份比例分配，合伙债务先以合伙财产偿还，不足部分按比例分担。朱贺担任门店经理，负责门店的经营和管理工作，此外，合伙协议还对入伙、退伙、出资转让等予以约定。
朱�质证认为，对郑健元、罗苏莲该组证据的真实性无异议，罗苏莲及朱贺均履行了出资义务，但郑健元未履行出资义务。
深圳市建设银行自助终端对账单明细复印件一份。证明郑健元于2013年1月29日向迪欧公司支付新余抱石大道迪欧咖啡厅转让费，履行合伙协议中的出资义务。
朱贺质证认为，对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，按照合伙协议，三个合伙人的出资均要汇入郑健元的建行账户，2013年1月23日的20万元是朱贺出资款20万元，50万元中包括朱贺汇入的20万和现金10万元、罗苏莲的15万元，实际上郑健元只出资5万元。
借支单复印件八份。证明2013年3月4日至2013年9月21日，朱贺挪用合伙资金计人民币87000元。
朱贺质证认为，借支单有部分是朱贺书写，但都是帮郑健元借的，都是打给郑健元的工行卡上。
五、除名退伙通知、快递回执复印件各一份。�明2013年11月13日，郑健元、罗苏莲向朱贺通过特快专递送达除名退伙通知。
朱贺质证认为，通知书已收到，但签名不是朱贺本人所签，没有相应的法律效力。
转让协议、特许经营条款信息复印件各一份。证明：1、2013年1月19日，郑健元与迪欧咖啡餐饮有限公司签订《转让协议》，约定迪欧餐饮管理有限公司将拥有位于江西省新余市渝水区抱石公园对面的迪欧咖啡新余抱石店内可处分的资产转让给郑健元，“资产”包括门店装修、设施、可移动设备、器具以及截至交接日前的库存，但不包含与房屋本身有关的资产，如已支付未使用的租金、房屋所有权。2、郑健元在受让资产后有权经营迪欧咖啡十年。3、资产转让款全额为人民币46万元，特许经营权使用费人民币16万元，财产、资产转让费用人民币14万元，特许经营权履约保证金人民币4万元。4、本协议签订时一次性�清资产转让价款人民币46万元及保证金人民币4万元。5、郑健元在迪欧餐饮管理有限公司营业执照等证件注销完成后30个工作日内支付已付未用的租金（即自转让交接日的次日起至2013年9月30日期间的租金）。
朱贺质证称，对该组证据的真实性无异议，该组证据应结合双方合伙协议予以认定，郑健元履行的行为应属于合伙期间的行为，合伙协议第四条有明确约定。
银行卡客户交易查询复印件、房屋交接单及资产交接说明复印件各一份。证明：1、2013年1月29日，郑健元向迪欧餐饮管理有限公司转账支付资产转让价款及保证金共计人民币50万元。2、2013年1月28日，郑健元与迪欧餐饮有限公司对转让资产予以交接。
朱贺质证认为，对该组证据的真实性无异议，资金来源系各合伙人投入的资金，其中郑健元5万元、罗苏莲15万元、朱贺30万元。
八、《房屋租赁变更合同》复印�一份。证明：1、2013年1月28日，租赁方（甲方）新余市仙女湖房地产开发有限公司、承租方（乙方）迪欧餐饮管理有限公司、郑健元（丙方）三方签订《房屋租赁变更合同》。合同内容：1、甲、乙双方于2010年11月3日签订了一份《房屋租赁合同》，甲方新余市仙女湖房地产开发有限公司将位于江西省新余市抱石大道斜对面的租赁房产租予乙方，租赁期限自2012年10月1日至2022年9月29日。2、截至本协议签订之日起，丙方郑健元成为《房屋租赁合同》的实际履行义务人。3、甲方同意乙方将其已付但未使用的租金等租赁费用转让给丙方，视为丙方向甲方支付的租金。
朱贺质证无异议。
九、2013年10月18日至11月13日利润表一份、记账凭证、收款收据、报销清单复印件78份。证明2013年10月18日至11月13日，合伙经营的抱石店营业收入136241.66元，营业费用91571.91元，营业利润17442.85元。
朱贺质证无异议。
十、2013年1一9月营业收入统计、单月收入总报表共9份。证明：1、2013年1月一9月营业收入及利润。2、2013年1一9月利润为480137.97元（纯利润不含租金）.
朱贺质证认为，该证据显示，含租金利润有480137.97元，予以认可。
朱贺为支持其抗辩主张，向本院提交的证据材料有：
一、《合作协议》。证明郑健元、罗苏莲与朱贺之间的合伙关系，并对合伙事宜进行了约定，对出资额、股份进行了约定，上述股金在2013年1月21日前存入指定账户，户名为郑健元。
郑健元、罗苏莲质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，对其证明目的提出异议，认为朱贺目前未提供证据证明其履行了出资义务。
二、2013年1月23日中国农业银行个人结算申请书一份。证明朱贺向郑健元指定账户转账20万元出资款，朱贺共计出资30万元。
郑健元、罗苏莲质证认�，对1月23日20万元出资款予以认可，对10万元现金不予认可。
三、2013年10月11日中国农业银行个人结算申请书一份。证明朱贺从个人账上向新余市仙女湖房地产开发有限公司支付2013年10月至2014年3月迪欧咖啡厅店房屋租金21万元。
郑健元、罗苏莲质证认为，对该组证据的真实性、关联性、合法性无异议，对其证明目的有异议，支出时间为2013年10月，不能算个人出资，且是在朱贺担任门店经理期间，是职务行为，该21万元是合伙经营资金。
借支单三份。证明：借支并不是朱贺一人可以随意借，也有郑总、郑新祥借支，4月一9月店长罗翠，并不是朱贺聘请。借支单原件由郑健元委派的出纳保管，朱贺只作为复审，核审是郑新祥，并不是朱贺可以支付的。
郑健元、罗苏莲质证认为，这些借支单是朱贺拿走的账目中抽出来的，已经平账，证明财务凭证在朱贺处，案件一起�，法院立案庭就到迪欧咖啡店去固定证据，当时朱贺当着法院工人员的面说是他拿走了，后来又拿回来了。
本院认为，朱贺对郑健元、罗苏莲第一、八、九、十组证据无异议，对郑健元、罗苏莲第一、八、九、十组证据本院予以采信。朱贺对郑健元、罗苏莲第二、三、六、七组证据的真实性无异议，郑健元、罗苏莲上述证据与本案具有关联性，本院予以认定，作为本案的定案依据。对郑健元、罗苏莲第四组证据，本院认为，有朱贺签名的借支单本院予以认定。郑健元、罗苏莲第五组证据客观存在，与本案具有关联性，能证实郑健元、罗苏莲向朱贺送达了《除名退伙通知》，对此事实本院予以采信。郑健元、罗苏莲对朱贺第一、三、四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，故对朱贺第一、三、四组证据本院予以认定，作为本案的定案依据。郑健元、罗苏莲对朱�第二组证据的真实性无异议，并认可朱出资款20万元，故对朱贺第二组证据本院予以认定，并认定朱贺于2013年1月23日通过转账的方式向郑健元汇入投资款20万元的事实。
本案当事人均同意本院委托鉴定机构对双方合伙期间的亏盈情况进行清算，本院委托新余华泰会计司法鉴定所进行清算鉴定。2014年8月7日，鉴定机构新余华泰会计司法鉴定所出具“无法鉴定需退回的说明”，该说明称“我们接受委托，对郑健元、罗苏莲与朱贺合伙经营迪欧咖啡新余抱石店经营期间的盈亏情况进行清算，我们对现有的会计资料逐笔进行了详查，由于收入、支出凭证不全，我们无法对此案涉及经营期间的盈亏情况作出鉴定。现将案件资料予以退回”。
经质证，郑健元、罗苏莲认为，1、咖啡店的经营收入已由贵院在合伙财务电脑中保全取得。合伙经营的财务电脑中使用了财务软件，财�软件中有合伙经营期间的收入明细及总额，本案受理时贵院已采取保全措施取得了上述收入明细及总额，该合伙的收支明细及总额客观真实，完全可以作为合伙经营收入来计算。2、咖啡店的支出可以213年10月份的支出类推适用。2013年10月，由郑健元接管咖啡店，并由郑健元提供了该月的收入和支出凭证，鉴于因朱贺在咖啡店当店长期间，故意将收入、支出凭证拿走而拒不交出，应当作为不利于其的证据认定，以2013年10月由郑健元提供的月支出凭证类推适用。
综上，以贵院保全取得的电脑中的合伙收入和类推适用2013年10月的支出作为清算的依据，作为经营期间的盈亏鉴定完全可行。
朱贺质证称，1、对《说明》的真实性、合法性、关联性均无异议。2、该《说明》阐述无法鉴定的原因在于“收入、支出凭证不全”。产生该后果的责任不在于朱贺，而完全在于郑健元�罗苏莲一方。其理由为：1、迪欧咖啡厅在经营时聘请了专业的会计做账，并且有专门的出纳管理现金，而会计、出纳均不是朱贺聘请，而是郑健元、罗苏莲一方的批示，因此，对于合伙期间的收入、支出凭证，应当由会计、出纳保管。2、迪欧咖啡厅现在仍由郑健元、罗苏莲一方继续经营，对于收入、开支凭证应当由郑健元、罗苏莲一方在保管，该举证责任应当由郑健元、罗苏莲一方全部承担。现在凭证不全，导致鉴定无法做出，是郑健元、罗苏莲一方故意隐瞒证据，就由郑健元、罗苏莲一方全部承担。综上，导致本案合伙期间的盈亏无法鉴定出来的责任在郑健元、罗苏莲，而庭审中，郑健元、罗苏莲一方所提供的证据证实合伙期间存在利润，故请法院支持合伙期间存在利润的事实。
本院认为，郑健元、罗苏莲与朱贺签订的《合作协议》第八条第4点条约定，郑健�委派出纳，庭审查明，公司会计也不是朱贺委派，故造成合伙期间的盈亏无法鉴定出来的责任不在朱贺，朱贺对“无法鉴定需退回的说明”的质证意见符合本案法律事实，本院予以采信。
对当事人就证据争议的观点，本院将在之后综合评判。
根据上述已认定的证据及庭审笔录，可以认定如下事实：
郑健元、罗苏莲、朱贺签订了一份《合作协议》，约定三方合伙经营新余抱石公园迪欧咖啡厅，与迪欧餐饮公司完成全部资产交接后，在变更营业执照时各股东再依据本协议签订股东协议，三方合伙期限自2013年1月20日至2023年1月19日，共10年，计划总出资100万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，郑健元以现金方式出资55万元，占总股份的55%；朱贺以现金方式出资30万元，占总股份的30%；罗苏莲以现金方式出资15万元，占总股份的15%。协议还约定�各合伙人于2013年1月21日前各自将股金存入郑健元开设的建设银行深圳吉华分行某某账号中，转账凭证各合伙人自行保管，如一期投资资金不足时，需要追加投资时，各合伙人按相应的股份比例增加资金投入；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，盈余分配以每年的年度财务报表为依据，按股份比例分配，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以年度财务报表为依据，按比例承担；郑健元出任公司董事长兼总经理，朱贺出任公司副总经理兼职门店经理，负责门店的经营与管理工作，罗苏莲出任公司法人代表，公司出纳由郑健元委派，其他相关人事安排各股东开会商议解决；股东出现下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：A、未履行出资义务；B、因故意或重大过失给合伙企业造成损失；C、执行合伙企业事务时有不正当行为；D、合伙协议约定的其他事由；E、对合伙人的除名决定应当书面通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙；除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向当地人民法院起诉；F、合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时合伙企业的财产状况进行结算。协议还约定，在同等条件下，合伙人有优先受让其他合伙人转让的部分或全部财产份额，合伙人以外的第三人受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人等条款。
在签订上述《合作协议》之前，郑健元与迪欧餐饮管理有限公司（下称迪欧公司）于2013年1月19日签订了一份《转让协议》，约定迪欧公司同意将其拥有的位于江西省新余市渝水区抱石大道抱石公园斜对面的迪欧咖啡新余抱石店（以下简称门店）可处分的资产（以下�称资产，包括门店装修、设施、可移动设备、器具以及截至交接日前的库存，不包含与房屋本身有关的资产，如已付未使用的租金、房屋使用权）以及截至交接日前的门店账面体现的应收应付款转让给郑健元，郑健元在受让资产后有权经营迪欧咖啡四年，为此，迪欧公司与郑健元需在签订转让协议的同时签订《特许经营合同》等法律文件以获得迪欧公司的特许经营权，本次资产转让款全额为46万元人民币，其中包含郑健元加盟迪欧特许经营体系四年的加盟费16万元人民币，特许权使用费14万元人民币，所有财产、资产转让费用14万元。郑健元在本合同签订后，需向迪欧公司交纳履约保证金4万元（其中2万元保证金转充杰仕联盟一卡通系统信用额度的预付款），一次性付清资产转让款全额46万元，资产转让价款全额及保证金均付清，租赁关系变更完成，应立即进行资产的交接，交接日前（含交接日）的债权债务由迪欧公司承担，交接日后的债权债务由郑健元承担，迪欧公司负责办理交接日前门店所用的营业执照等证件的注销手续，郑健元负责办理交接后经营所需的营业执照等证件的申请登记手续，并承担无法获准登记的风险，迪欧公司给予必要的协助。《转让协议》同时约定，迪欧公司必须予以协助并保证郑健元能按照迪欧公司之前与房东所签租赁合同内容签订到租赁合同，以使门店获得合法占有使用房屋的权利，郑健元在迪欧公司营业执照等证件注销完成后30个工作日内向迪欧公司结算并支付迪欧公司已付未用的租金，即自转让交接日的次日起至2013年9月30日期间的租金，如郑健元未能够按约定向迪欧公司支付上述租金的，则每延迟一天，郑健元应每月按照前述应付租金总额度的千分之五向迪欧公司支付延迟违约金等条款。
上�《转让协议》、《合作协议》签订后，朱贺于2013年1月23日汇入20万元投资款至郑健元账户中，2013年1月21日罗苏莲现金出资10万元交给郑健元，郑健元出资20万元。2013年1月29日，郑健元向迪欧公司支付转让费（含保证金）50万元，自此郑健元、罗苏莲、朱贺自2013年1月29日开始合伙经营新余抱石公司迪欧咖啡厅，郑健元任董事长兼总经理，咖啡厅的会计、出纳由郑健元委派，朱贺担任副总经理兼咖啡厅经理，负责咖啡厅的经营管理，罗苏莲法任法定代表人。2013年1一9月，咖啡厅营业利润（不含迪欧公司与郑健元转让交接日的次日起至2013年9月30日期间由迪欧公司已付未使用的租金）为480137.97元，2013年10月18日一11月13日营业利润为17442.85元。2013年10月11日朱贺从其个人转账户中支付租金21万元，朱贺自2013年3月4日至2013年9月21日从合伙体中借支87000元。郑健元、罗苏莲、朱贺�伙期间欠迪欧公司已支付的店面租金31.5万元。
2013年11月13日，因郑健元、罗苏莲、朱贺在合伙经营过程中发生纠纷，郑健元、罗苏莲向朱贺发出“关于予以朱贺除退伙的通知”。庭审中，朱贺不同意除名的表述，但同意解除合伙关系，并于2013年11月20日，以郑健元、罗苏莲为被告另案起诉，要求解除与郑健元、罗苏莲的合伙关系。
另查明，本案当事人均同意本院委托鉴定机构对双方合伙期间的亏盈情况进行清算，本院委托新余华泰会计司法鉴定所进行清算鉴定。2014年8月7日，鉴定机构新余华泰会计司法鉴定所认为合伙体的收入、支出凭证不全，无法对此案涉及经营期间的盈亏情况作出鉴定，故将案件资料退回本院，未作出鉴定意见。
因本案当事人对合伙期间的财产处理未能达成一致意见，郑健元、罗苏莲向本院提起诉讼，并提出前列诉讼请求。
本院认为，本�属合伙协议纠纷。郑健元、罗苏莲、朱贺之间签订的《合作协议》对出资数额、盈余分配、退伙等事项订立了书面协议，符合个人合伙特征，应认定为合伙关系，故当事人签订的《合作协议》本院予以确认。郑健元、罗苏莲提交的第九、十组证据反映合伙体2013年1月至9月利润为480137.97元，2013年10月18日至11月13日合伙体利润为17442.85元，共计利润497580.82元。而庭审查实，合伙体债务仅有（租金）31.5万元，合伙体盈利。而本案当事人未提供其他开支凭证，故合伙体不存在亏损。郑健元、罗苏莲要求朱贺承担10万元亏损的诉讼请求于法无据，本院不予支持。因朱贺于2013年11月20日另案起诉郑健元、罗苏莲，要求解除与郑健元、罗苏莲的合伙关系，故对郑健元、罗苏莲要求解除与朱贺合伙关系的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一�，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
一、自2013年11月20日起郑健元、罗苏莲与朱贺的合伙关系已解除。
二、驳回郑健元、罗苏莲的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由郑健元、罗苏莲承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸＸ
代理审判员 胡淑燕
人民陪审员 严水丹
二〇一五年二月十一日
书 记 员 许 悦