北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终826号
上诉人（原审原告）同博集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区前进路西侧冠利达大厦一栋1506。
法定代表人叶旭建，董事长。
委托代理人董安全，北京贵宾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人盛丽君，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人同博集团有限公司（简称同博公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3765号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1、申请人：同博公司。
2、申请号：16237141
3、申请日期：2015年1月26日。
4、标志：
5、指定使用的商品（第5类0501-0503；0506-0507群组）：消毒剂;人用药;医用药物;护肤药剂;药酒;枸杞;药物饮料;医用洗浴制剂;人参;医用营养品；婴儿食品；医用营养食物；净化剂；卫生巾；医用保健袋；牙用光洁剂。
二、引证商标一
1、申请人：鄂尔多斯市昌盛宏业房地产开发有限公司。
2、申请号：7421623
3、申请日期：2009年5月25日。
4、专用期限：2010年10月14日至2020年10月13日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第5类0501-0507群组）：补药(药);人用药;维生素制剂;医用食物营养制剂;婴儿奶粉;空气清新剂;兽医用药;杀虫剂;医用保健袋;牙填料。
三、引证商标二
1、申请人：鄂尔多斯市昌盛宏业房地产开发有限公司。
2、申请号：7426171
3、申请日期：2009年5月26日。
4、专用期限：2011年2月7日至2021年2月6日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第16类1601-1605；1607；1611-1612；1614-1615群组）：纸;描图纸;卫生纸;卡纸板;小册子;图画;文具;墨汁;钢笔;文具及家用胶带。
四、引证商标三
1、申请人：鄂尔多斯市昌盛宏业房地产开发有限公司。
2、申请号：7429315
3、申请日期：2009年5月27日。
4、专用期限：2010年10月28日至2020年10月27日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第29类2901-2907；2910-2912群组）：肉;鱼(非活的);水产罐头;腌水果;腌制蔬菜;蛋;牛奶;果冻;精制坚果仁;干食用菌。
五、引证商标四
1、申请人：鄂尔多斯市昌盛宏业房地产开发有限公司。
2、申请号：7433004
3、申请日期：2009年5月31日。
4、专用期限：2010年9月7日2020年9月6日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第30类3001-3006；3008-3009；3012-3013；3016群组）：咖啡;茶;糖;非医用营养液;面包;米;面条;食用淀粉;冰淇淋;调味品。
六、被诉决定：商评字[2016]第52378号《关于第16237141号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年6月15日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
同博公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
七、其他事实
经审查，国家工商行政管理总局商标局初步审定了诉争商标在“消毒剂”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余指定商品上的注册申请。
同博公司明确认可诉争商标被驳回部分商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成类似商品。
北京知识产权法院认为：本案争议焦点为诉争商标是否违反了商标法第三十条的规定。
鉴于同博公司认可诉争商标被驳回部分商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成类似商品，对此不再评述。诉争商标由变形的英文字母“VIP”构成，艺术化之后，商标外形类似钻石的形状；四引证商标完全相同，由圆弧包含的钻石图形及汉语拼音“CHANGSHENGHONGYE”组成。诉争商标与四引证商标的图形部分均为钻石图形，整体外观也十分相似，且诉争商标并无其他显著部分可与四引证商标相区别，因此诉争商标与四引证商标应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二、三、四如在同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二、三、四构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，同博公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回同博公司的诉讼请求。
同博公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其上诉理由为：诉争商标由一部分组成，各引证商标均由三部分组成，诉争商标与个引证商标在外形上仅存在三分之一部分的近似，且近似部分亦非完全相同，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
认定诉争商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以诉争商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。
判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，双方当事人对于对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品相类似均不持异议。经审查，诉争商标指定使用的人用药、净化剂等商品与引证商标一核定使用的人用药、杀虫剂等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，可以认定为同一种或类似的商品，但诉争商标指定使用的人用药、净化剂等商品与引证商标二核定使用的纸、小册子等商品，与引证商标三核定使用的肉、牛奶等商品，以及与引证商标四核定使用的咖啡、面条等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面差别明显，不属于同一种或类似商品，被诉决定和原审判决对此认定错误，本院予以纠正。
在诉争商标指定使用的商品与引证商标二、三、四核定使用的商品不相类似的情况下，引证商标二、三、四不构成诉争商标的注册障碍，本案仅需进一步使用引证商标一评述诉争商标的可注册性。
对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案诉争商标整体上呈现为类似钻石的图形，各引证商标则由钻石图形与圆弧图形及拼音“CHANGSHENGHONGYE”组合而成。将诉争商标与引证商标一相比对，诉争商标与引证商标一的钻石图形在视觉上明显相近似。按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下容易理解为诉争商标与引证商标一系被包含关系，难以从整体上对两者进行区分，故诉争商标与引证商标一构成近似的商标标志。诉争商标与引证商标一若同时在类似商品上并存，容易使相关公众对诉争商标与引证商标一所标识的商品来源产生混淆或者认为其来源存在特定联系。因此，诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，容易导致混淆误认，属于商标法第三十条规定的应当不予核准注册的情形。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，但裁判结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。同博公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由同博集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一七年四月二十八日
书记员 金萌萌