山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终881号
上诉人（原审被告）中煤财产保险股份有限公司古交支公司，住所地古交市腾飞路F（12-1）B5号。
负责人刘文广，经理。
委托代理人辛春英，山西三晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫天才，古交市居民。
委托代理人张月亮，山西神角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武俊强，古交市居民。
上诉人中煤财产保险股份有限公司古交支公司与被上诉人闫天才、武俊强机动车交通事故责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2015）古民初字第00977号民事判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中煤财产保险股份有限公司古交支公司的委托代理人辛春英、被上诉人闫天才的委托代理人张月亮、被上诉人武俊强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2015年6月27日16时30分许，武俊强驾驶车牌号为晋A×××××号的小型客车，沿太古公路行驶至东岭上村时，与闫天才刮撞，致闫天才受伤的交通事故。2015年6月27日，古交市公安局交通警察大队作出第1401810201500439号道路交通事故认定书，认定被告武俊强负事故全部责任，原告闫天才无责任。事发后原告被送到古交矿区总医院住院治疗，经诊断原告C7椎骨折并四肢不全瘫痪、右侧肋骨骨折、肺挫伤、腹部闭合性损伤、头部外伤性反应、左侧头面部大面积皮肤挫裂伤、左侧耳廓撕裂伤、左膝部韧带损伤、全身多处软组织外伤、高血压病，2015年10月29日出院，住院治疗124天，花费医疗费45772.19元。再查明，被告武俊强对其所有的晋A×××××号在被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司投有机动车交通事故责任强制保险，投有商业第三者责任险、不计免赔险等，其中交强险保险期间是2014年12月9日至2015年12月8日，责任限额为122000元；商业第三者险保险期间是2014年12月9日至2015年12月8日，责任限额为200000元。事故发生后，被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司预付医疗费10000元。又查明，2015年12月31日，太原市道路交通事故司法鉴定中心对原告闫天才的损伤进行了鉴定，结论为：被鉴定人闫天才颈椎的损伤构成九级伤残。原告的被扶养人有原告的父亲闫庆务，男，1931年10月30日出生，原告父亲育有三个子女。被告武俊强垫付医疗费35772.19元。庭审中原告提供的古交市公安局交通警察大队的交通事故认定书，保单复印件，古交矿区总医院住院病历，诊断建议书，出院证，医疗费票据，司法鉴定意见书，鉴定费收据，原告的身份证复印件，古交市桃园街道办事处当中街社区居委会、古交市公安局桃园派出所证明，被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司提供的机动车交通事故强制险预赔明细双方无异议，予以确认。
原判认定，被告武俊强驾驶其晋A×××××号车与原告闫天才发生交通事故致原告受伤，后被古交市公安局交通警察大队认定为被告武俊强应负事故全部责任，原告闫天才无责任，事实清楚。原告闫天才作为赔偿权利人有权获得因交通事故导致的损害赔偿。本案争议的焦点之一是赔偿责任主体及赔偿顺序问题。焦点之二是原告闫天才主张赔偿数额计算的合理性问题。（一）就赔偿责任主体及顺序问题。经审理认为，晋A×××××号车在中煤财产保险股份有限公司古交支公司投保有交强险及20万元的第三者责任险，且事故发生在保险期限内，故应先由被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在交强险限额内赔偿原告，不足部分由被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在商业三者险限额内按保险合同予以赔偿，仍有不足部分，由晋A×××××号车所有人武俊强予以赔偿。（二）原告闫天才主张赔偿数额计算的合理性问题。经审理认为，原告没有固定职业，主张参照城镇在岗职工平均工资计算误工工资，依据不足。被告中国中煤财产保险股份有限公司古交支公司抗辩商业第三者险的医疗费扣除10%，未提供充分证据，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告闫天才因人身损害的各项费用计算如下：1、医疗费45772.19元（根据原告治疗医疗机构的病历及医药费收据凭证计算）；2、误工费15525.65元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的年平均工资30467元，计算至定残前一日，共计186天）；3、护理费10350.43元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的年平均工资27476元及以原告住院时间以一人护理计算）；4、住院伙食补助费12400元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每日100元标准及原告的实际住院天数计算）；5、营养费3720元（根据医疗机构建议及住院天数酌情以每天30元计算);6、××赔偿金98606元（原告虽为农村户口，但在庭审时提供了古交市桃园街道当中街社区居民委员会证明、古交市公安局桃园派出所证明，能相互印证，足以证明经常居住地为城镇。因此，原告损害赔偿按城镇居民的相关标准计算较为恰当。根据原告伤残九级及上一年度城镇居民人均可支配收入24069元，按20年的20%计算,包括被扶养人生活费2330元
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根据被扶养人的年龄及扶养人数参照上年度农村居民人均消费性支出6992元计算）；7、交通费500元（根据原告就医确需交通支出的实际酌情予以考虑）；8、精神损害抚慰金10000元(因原告已致残，客观上给原告已造成精神损害，根据原告××情况酌情予以考虑）；9、鉴定费1500元（根据原告鉴定的实际开支票据计算），上述各项共计198374.27元。综上，原告闫天才因交通事故致其受伤后，其合理的赔偿请求应予支持。被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司首先应在其承保的交强险责任限额120000元内赔偿原告医疗费10000元（已支付）、误工费15525.65元、护理费10350.43元、住院伙食补助费12400元、营养费3720元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金（含被扶养人生活费）57503.92元。其余费用即医疗费35772.19元、××赔偿金（含被扶养人生活费）41102.08元，计76784.27元因被告武俊强在被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司还投有商业三者险，根据保险利益原则，被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司应在其承保的商业三者险责任限额200000元内赔偿原告该部分款项。因被告武俊强垫付的医疗费35772.19元，该部分款包含在被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司向原告赔付的上述款中，原告闫天才在获得赔偿后应向被告武俊强退还35772.19元。被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司抗辩不应承担诉讼费、鉴定费，因在合同条款中有约定，理由成立，予以支持，该费用应由被告武俊强承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告闫天才医疗费10000元（已支付）、误工费15525.65元、护理费10350.43元、住院伙食补助费12400元、营养费3720元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金（含被扶养人生活费）57503.92元，共计金额120000元，实际被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告闫天才110000元。二、被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车商业第三者责任保险限额内给付原告闫天才医疗费35772.19元、××赔偿金（含被扶养人生活费）41102.08元，计76784.27元(被告武俊强垫付的35772.19元，由原告闫天才从赔偿款中退还被告武俊强）。三、被告武俊强给付原告闫天才鉴定费1500元。四、驳回原告闫天才的其他诉讼请求。上述一、二、三款项于本判决生效之日起十日内履行。
上诉人中煤财产保险股份有限公司古交支公司上诉称，一审法院判决对于原审原告主张各项损失及计算的赔偿数额过高。1、关于医疗费。被上诉人闫天才一审提供的医疗费的票据45772.19元，因该费用里有××的治疗费及非医保类药品的费用，法院应在医药费用中扣除10%的费用后再计算赔偿的金额，即判决上诉人承担医疗费共计31194元。2、关于护理费。被上诉人在一审中提供的病例医嘱并没有写明要求陪护，被上诉人也没有提供需要护理的证明和实际支付护理费的票据，故护理费的主张不应该得到支持，一审法院对被上诉人闫天才主张的护理费10350.23元全部予以支持没有依据。3、关于误工费。被上诉人闫天才一审没有提供领取工资的凭证以及其他的工作证明，也不能证明误工实际造成的损失。事发时闫天才已经满60周岁，不存在误工费的损失，一审法院判决上诉人承担误工费15525.65元没有法律依据。4、关于××赔偿。被上诉人闫天才户籍属于农业户口，在古交市区没有办理任何居住证手续，对于其出具的古交市桃园街道当中街社区居民委员会、古交市公安局桃园派出所出具的居住证明，上诉人认为应当不予认可，一审法院判决被上诉人闫天才××赔偿金按城镇居民的标准计算赔偿违反法律规定。依据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，农村户口按城镇居民的相关标准计算赔偿，应当同时具备经常居住地和主要收入来源地均为城市的条件，二者缺一不可。被上诉人闫天才为农村户口，没有证据证明其主要收入来源地为城市，应按照农村标准计算××赔偿金，共计35236元。因××赔偿金项目中已包含被抚养人生活费，一审法院判令上诉人承担被抚养人生活费2330元没有法律依据。诉讼请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人承担医疗费31194元、××赔偿金35236元，上诉人不承担营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费。
被上诉人闫天才辩称，1、关于医疗费，《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的全部费用，以及误工减少的收入。《侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费用根据医疗机构出具的医疗费，住院治疗费收款凭证结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性、合理性有意义的，应当承担相应的举证责任。因此，法律并未规定扣除10%的费用，而是应全部支付。至于上诉人认为有那个医疗费治疗不必要时，应由其承担举证责任。在一审中上诉人并无主张扣除10%医疗费的依据证据，也无任何法律依据。2、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定，护理人员没有收入，或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为之一人，但医疗机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算到受害人恢复生活能力为止，受害人因××不能恢复生活能力的，可以根据其年龄、健康状况××。受害人残后的护理，应该根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的结论确定护理级别。答辩人因交通事故受伤，住进了医院治疗，生活不能自理，需要别人护理，这是众所周知的，虽然没有医疗机构明确的诊断建议，但答辩人主张护理费是依法而主张。根据《解释》，如果没有医院的诊断，原则人是一人护理，如果有明确意见的参照医院的意见。因答辩人提供的诊断建议书中未对护理问题作出明确的意见，因此，一审认定护理病人为一人，并无不当。关于护理人员的费用，答辩人未能提供护理人员工资证明，所以一审根据居民服务业计算护理费是正确的。3、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，误工费根据受害人的误工时间和误工收入确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残需要误工的，误工时间可以计算到定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其近三年的收入计算，受害人不能举证证明其近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工平均工资计算。被上诉人于1956年12月10日出生，到2015年12月10日才59岁，在2015年6月27日发生交通事故时才58岁，并非上诉人所说的在事故发生时已经60周岁，一审判决参照居民服务业和其他服务业平均工资计算被上诉人的误工费，其适用了较低收入的行业标准，而不是较高行业的标准。4、关于××赔偿金，一审按照城镇人均支配收入计算是正确的，2015年11月12日桃园社区居委会和古交市公安局桃园派出所证明闫天才于2008年开始一直生活居住在古交市桃园街道办事处当中街社区居委会榆林坡种子公司宿舍三单元二层一号闫建鹏家，根据最高人民法院的解释，答辩人××赔偿金应按城镇居民可支配收入计算。5、关于××损害金、被扶养人生活费，最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释第二十五条、第二十八条，××赔偿金和被扶养人生活费是两个不同的概念，虽然侵权责任法将被扶养人生活辅助费计算并入××赔偿金，但侵权人所赔侵权数额并不是因此而减少，而是将被扶养人抚养费直接加入到××赔偿金中，一审将被扶养人生活费和××赔偿金分别计算，并未影响到上诉人赔偿数额的改变。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人武俊强辩称，医疗费全部是武俊强垫付的，应当全部退还。
原判查明的事实存在。双方当事人均没有提交新的证据。
本院认为，双方当事人对事故发生和闫天才住院治疗和伤残等级的认定等事实无异议，上诉人保险公司对原判认定的赔偿数额有异议，本案争议的焦点问题是对被上诉人闫天才有关赔偿数额的确定。1、关于医疗费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费用根据医疗机构出具的医疗费，住院治疗费收款凭证结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性、合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。上诉人没有举出扣除10%费用的法律规定或合同依据；2、关于护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定，护理人员没有收入，或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为之一人，但医疗机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算到受害人恢复生活能力为止，受害人因××不能恢复生活能力的，可以根据其年龄、健康状况××。受害人残后的护理，应该根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的结论确定护理级别。闫天才因交通事故受伤住院治疗，治疗期间生活不能自理，需要别人护理，符合实际情况，虽然医疗机构没有明确需要护理的诊断建议，因此，一审认定护理病人为一人并根据居民服务业计算护理费并无不当；3、关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，误工费根据受害人的误工时间和误工收入确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残需要误工的，误工时间可以计算到定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其近三年的收入计算，受害人不能举证证明其近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工平均工资计算。被上诉人于1956年12月10日出生，2015年6月27日发生交通事故时58岁，一审判决参照居民服务业和其他服务业平均工资计算被上诉人的误工费符合法律规定；4、关于××赔偿金，被上诉人闫天才户籍属于农业户口，虽然古交市桃园街道当中街社区居民委员会、古交市公安局桃园派出所出具其在城镇居住的证明，但依据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，农村户口按城镇居民的相关标准计算赔偿，应当同时具备经常居住地和主要收入来源地均为城市的条件。闫天才没有证据证明其主要收入来源地为城市，一审法院判决被上诉人闫天才××赔偿金按城镇居民的标准计算赔偿不符合法律规定，应予纠正。对被上诉人闫天才应按照2014年度农村居民可支配收入8809元标准计算××赔偿金，共计35236元。5、关于被扶养人生活费，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条规定，××赔偿金和被扶养人生活费是两个不同的概念，虽然侵权责任法将被扶养人生活辅助费计算并入××赔偿金，但侵权人所赔侵权数额并不是因此而减少，而是将被扶养人抚养费直接加入到××赔偿金中，一审将被扶养人生活费和××赔偿金分别计算，并未影响到上诉人赔偿数额的改变。综上，上诉人保险公司关于××赔偿金的上诉意见于法有据，应予支持；其他上诉请求无事实或不符合法律规定，本院不予支持。本案经本院调解未果，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：
一、变更古交市人民法院（2015）古民初字第00977号民事判决第一项为：被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告闫天才医疗费10000元（已支付）、误工费15525.65元、护理费10350.43元、住院伙食补助费12400元、营养费3720元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金（含被扶养人生活费）37566元（含被扶养人生活费2330元），共计金额100062.08元，由被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告闫天才90062.08元；
二、变更古交市人民法院（2015）古民初字第00977号民事判决第二项为：被告中煤财产保险股份有限公司古交支公司在其承保的机动车商业第三者责任保险限额内给付原告闫天才医疗费35772.19元，(该款项已经由被告武俊强垫付，由中煤财产保险股份有限公司古交支公司从赔偿款中直接退还被告武俊强）；
三、维持古交市人民法院（2015）古民初字第00977号民事判决第三、四项即：三、被告武俊强给付原告闫天才鉴定费1500元；四、驳回原告闫天才的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4933元，由闫天才负担588元，武俊强负担4345元；二审上诉费59元由被上诉人武俊强负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一六年五月二十六日
书记员 米 鑫