广东省揭阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）揭中法行终字第17号
上诉人（原审原告）：王伟凡，男，1960年7月3日出生，汉族，住揭阳市蓝城区。
委托代理人：李金平、陈伟，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府。住所地：揭阳市蓝城区龙尾镇龙大路新市场对面。
法定代表人：陈灿阳，镇长。
委托代理人：李庆和，广东粤剑律师事务所律师。
上诉人王伟凡因与被上诉人揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府不履行法定职责纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2015）揭东法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，因省道335线改建，王伟凡的厂房（房屋）于2012年8月3日被拆除。王伟凡认为系揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府组织工作人员强行拆除，于同年9月29日向原揭东县人民政府申请行政复议，要求确认揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府强制拆除其房屋的具体行政行为违法。12月4日，原揭东县人民政府行政复议办公室作出揭东府行复[2012]1号中止行政复议审查通知书，中止对该案的审查。王伟凡于2014年7月21日通过邮政特快专递向揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府邮寄国家赔偿申请书。揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府于同年7月24日收到该申请，但至今没有作出是否赔偿的决定。
原审法院认为，王伟凡认为揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府强行拆除其房屋违法，并在规定期限内申请国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条的规定，揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府应当在收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。现揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府没有依法对王伟凡提出的申请作出是否赔偿决定，该行为明显违法，揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府应当对王伟凡的申请作出明确的处理。因此，王伟凡请求确认揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府在法律规定期限内未作出是否赔偿决定的行为违法，原审法院予以支持。王伟凡同时主张揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府返还土地并将房屋恢复原状、赔偿损失30万元。因揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府没有作出是否赔偿决定并不能直接对王伟凡造成损害，揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府该行为与王伟凡该项请求并无因果关系；王伟凡主张揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府强拆行为侵犯其合法权益，应该在强拆行为被确认违法后另行主张权利。因而，王伟凡上述该项请求原审法院不能合并审查并作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项的规定，判决：一、确认揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府在法律规定的期限内未作出是否赔偿决定的行为违法；二、揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府应于本判决生效之日起30日内对王伟凡的申请作出是否赔偿的决定。
上诉人王伟凡不服原审判决，上诉称，上诉人与被上诉人因行政赔偿一案，经揭阳市揭东区人民法院作出的(2015)揭东法行初字第1号行政判决。上诉人同意一审判决中的第一项判决，但是上诉人认为一审判决中第二项判决错误，应当撤销。依据《国家赔偿法》第十四条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，或者赔偿申请人对赔偿的方式、项目、数额有异议，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定，赔偿请求人均可以向人民法院提起诉讼。提起诉讼并不仅限于是否有作出赔偿决定，并且强拆行为被确认违法后才能主张权利是2010年12月1日前实施的旧《国家赔偿法》中的规定。综上，请求二审法院：1.维持揭阳市揭东区人民法院作出的(2015)揭东法行初字第1号行政判决中的第一项判决；2.撤销揭阳市揭东区人民法院作出的(2015)揭东法行初字第1号行政判决中的第二项判决；3.支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府辩称，一、关于被上诉人未在法律规定的期限内作出是否行政赔偿决定的问题。本案上诉人认为被上诉人强行拆除其房屋违法，向被上诉人申请国家赔偿，被上诉人虽然未在规定期限内作出是否赔偿的决定，但上诉人在一审的诉讼请求中并没有请求被上诉人对其申请作出是否赔偿的决定，因而一审法院判决被上诉人应于判决生效之日起30日内对上诉人的申请作出是否赔偿的决定，超出上诉人的诉讼请求范围。而且，上诉人在其上诉请求中明确请求撤销一审判决第二项。可见，上诉人现在也不再要求上诉人作出是否赔偿的决定。因此，被上诉人已无须对上诉人的申请作出是否赔偿的决定。二、关于上诉人请求判令被上诉人返还其土地、恢复房屋原状及赔偿损失的问题。本案上诉人在一审中认为被上诉人强行拆除其房屋的具体行政行为违法，但上诉人仅是请求确认被上诉人未在规定期限内作出是否赔偿的决定违法，并没有请求确认被上诉人强行拆除其房屋的具体行政行为违法。因此，上诉人请求判令被上诉人返还其土地、恢复房屋原状及赔偿损失的诉讼请求属于单独提起行政赔偿的诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定，上诉人单独提起行政赔偿诉讼，应提交强行拆除房屋的具体行政行为已被确认为违法的证据，而本案上诉人并没有提交。而且，上诉人在2012年9月29日向原揭东县人民政府申请行政复议，要求确认被上诉人强行拆除其房屋的具体行政行为违法，但原揭东县人民政府并没有确认强行拆除其房屋的具体行政行为违法。可见，上诉人的该项请求的起诉不符合受理条件。因此，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项的规定，应裁定驳回上诉人的起诉。
综上所述，被上诉人已无须对上诉人的申请作出是否赔偿的决定。上诉人提出“请求判令被上诉人返还其土地、恢复房屋原状及赔偿损失”的起诉不符合受理条件，依法应当裁定驳回起诉。
一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人王伟凡认为被上诉人揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府组织工作人员强行拆除其房屋的行为侵犯其合法权益，向原揭东县人民政府申请行政复议，要求确认被上诉人强制拆除其房屋的具体行政行为违法。因原揭东县人民政府行政复议办公室受理后作出中止对该案的审查通知，上诉人遂于2014年7月21日向被上诉人申请国家赔偿。由于被上诉人参与了上诉人的房屋拆除，而且系行政复议被申请人，故被上诉人在收到上诉人的国家赔偿申请后，未在法定期限内对上诉人的申请事项作出处理，违反了《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第一款“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。”的规定。原审判决确认被上诉人在法律规定的期限内未作出是否赔偿决定的行为违法，并无不当。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第一款：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”的规定，本案被上诉人是否作出赔偿决定，并非上诉人提起诉讼的前提条件。况且，本案主要是因上诉人认为被上诉人强制拆除房屋行为侵犯其财产权而引发的行政赔偿诉讼。原审判决依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项的规定，判令被上诉人在一定期限内作出是否赔偿决定，属于适用法律错误，应予纠正。
关于上诉人请求行政赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》中行政赔偿范围的规定，行政机关及其工作人员在行使职权时实施违法行为并侵犯财产权，且该行为被确认违法的，受害人才有取得赔偿的权利。本案中，上诉人能否获得国家赔偿，其前提需对被上诉人强制拆除上诉人的房屋的具体行政行为是否违法作出评判。然而，被上诉人所实施的行为是否违法，上诉人已选择向原揭东县人民政府申请行政复议。因而在原揭东县人民政府作出复议决定之前，被上诉人所实施的行为是否违法、是否需承担赔偿责任均不属本案审查范围。故上诉人请求判令被上诉人返还土地、恢复房屋原状、赔偿损失30万元没有法律根据，应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人请求撤销原审判决第二项的理由成立，但上诉人提出的赔偿请求，于法无据，应予驳回。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、维持揭阳市揭东区人民法院(2015)揭东法行初字第1号行政判决第一项，即确认揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府在法律规定的期限内未作出是否赔偿决定的行为违法；
二、撤销揭阳市揭东区人民法院(2015)揭东法行初字第1号行政判决第二项，即揭阳市蓝城区龙尾镇人民政府应于本判决生效之日起30日内对王伟凡的申请作出是否赔偿的决定；
三、驳回上诉人王伟凡的赔偿请求。
一审案件受理费50元，由被上诉人负担；二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚奕声
审 判 员 陈 锋
代理 审 判员 吴庆谋
二〇一五年八月二十日
书记员（代） 吴满和
附：本判决适用的相关法律依据
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。