四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终218号
上诉人（原审被告）向学银，男，1973年12月出生，汉族，农村居民，住四川省屏山县。
委托代理人李安民，四川静江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向学荣，男，1958年6月出生，汉族，城镇居民，住四川省屏山县。
被上诉人（原审被告）江小龙，男，1981年3月出生，汉族，农村居民，住四川省屏山县。
被上诉人（原审被告）罗伟清，男，1968年8月出生，汉族，农村居民，住四川省宜宾县。
上诉人向学银因与被上诉人向学荣、江小龙、罗伟清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2015）屏山民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，罗伟清原有平房一层，准备再加盖一层。经与江小龙协商，将该房屋加盖工程承包给江小龙。双方口头约定以包工不包料，即由罗伟清组织材料，江小龙组织人工施工的方式进行发包和承包，工程价款按照160元／㎡结算。双方达成协议后，江小龙遂组织人员进场施工。因构筑现浇板需要模板和木工架模，江小龙又与向学银协商，约定以40元／㎡的价格将该工程的架模工程劳务转包给向学银。向学银接手后，以每人200元／天的工资标准雇请其胞兄向学荣及简培海、黄显兴、胡大友到场做工。2015年2月12日，向学荣等人进场架模。2015年2月13日上午11时左右，向学荣在房顶架模时不慎跌落受伤，当即被罗伟清和工友�大友送往宜宾县高场镇中心卫生院治疗，经行放射和超声波检查，因伤情较重，当日又转入屏山县人民医院住院治疗，于2015年3月23日出院。共住院38天。诊断为：1、胸12椎体粉碎性骨折；2、右肩胛骨粉碎性骨折；3、右腓骨头线性骨折；4、右侧第5、7肋骨骨折；5、胸4、5棘突骨折；6、胸12、腰1右侧横突骨折；7、双肺下叶后基底段感染。医嘱：1、院外继续治疗，卧硬板床三月，如有不适，门诊随访。2、术后1、2、3、6、12每月来院复查。3、出院后两周来院复查，据情况决定下一步治疗。向学荣在该院共支付医疗费62988.88元。向学荣出院后，于2015年4月10日到四川中正法医学司法鉴定所进行伤残等级和后续医疗费鉴定。该所于当日以川中证鉴（2015）临鉴字第152号《法医学鉴定意见书》出具鉴定意见为：1、被鉴定人向学荣因高坠伤致腰1椎体粉碎性骨折，评定为IX（九）�伤残；2、后续医疗费约需18000元。该次鉴定向学荣另支付检查费170元、鉴定费1300元。
一审法院另查明：向学荣在医疗过程中，江小龙垫付了医疗费10000元，向学银垫付了17000元，罗伟清垫付了3500元。
向学荣原审诉讼请求：判决向学银、江小龙、罗伟清赔偿医疗费（含续医费、检查费）81158.88元、误工费3360元、护理费1900元、住院生活补助费570元、交通费280元、残疾赔偿金113524元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元，共计208092.88元，扣减已支付的30500元，还应赔偿177592.88元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案罗伟清将其农村二层以下的房屋修建工程以包工不包料的方式发包给江小龙，不违反法律规定。江小龙承包该工程后，又将该工程的架模部分转包给向学银。向学银接受工程后，雇佣向学荣等人进场做工。对谁系向学荣的雇主问题，向学荣及向学银、罗伟清均认为是江小龙，江小龙不予认可。根据向学银的陈述，其与江小龙仅系租赁关系，模板租金按照工程完工后的实际面积以40元／㎡计算，不包括工人工资，其邀请向学荣做工系受江小龙委托。对此，一审法院认为，向学银所陈述的租金结算方式，与实际租赁合同中租金结算的惯例不符，其在接受向学荣代理人调查时，已明确认可江小龙因要用其模板，并要其找人做工，结算价款是以40元／㎡计算。其接受该工程后，自行找向学荣等人做工，个人承诺每人每天200元报酬。且向学荣等实际做工的人员均认可系受向学银邀请，不是江小龙，向学银也未提供证据证明其系受江小龙的委托雇佣向学荣。故此，应当认定向学银与江小龙之间系工程劳务分包关系，而非租赁关系，向学银与向学荣之间系雇佣与被雇佣的关系。一审法院对向学荣及向学银、罗伟清认为江小龙系向学荣之雇主的主张，依法不予采信，认定向学银为向学荣之雇主。
向学荣受向学银雇佣工作期间，未尽到合理的谨慎、安全注意义务，以致自己跌落受伤，自身具有疏忽，可依法减轻侵权人的民事责任。实际施工人向学银作为雇主，应当为雇员即向学荣提供相应的安全防护措施，其没有提供，且管理不当，导致向学荣受伤，也有过错，依法应承担侵权责任。业主罗伟清作为工程发包方，江小龙作为承包方和分包方，没有尽到合理的安全告知义务，对向学荣所受之伤害也有过错，依法应承担侵权责任。根据本案实际情况，对各方责任比例，酌情认定为向学荣自行承担30%，向学银承担50%，江小龙承担15%，罗伟清承担5%。
关于向�荣损失的认定问题。江小龙对向学荣鉴定为九级伤残和18000元续医费的鉴定意见不予认可，但未提供其他证据以推翻该鉴定意见，一审法院对其反驳意见，依法不予采信，即采信该鉴定意见。对向学荣之损失，一审法院评定如下：
1、医疗费（含续医费、检查费），向学荣主张的金额为81158.88元，提供了相应的证据材料证明，依法予以采纳。
2、护理费，向学荣共住院38天，其请求按照每天50元的标准计算，为1900元，符合法律规定，予以采纳。
3、误工费，根据向学荣之伤情，其误工时间可以计算到定残日前一天，期间为56天，每天按照60元计算，为3360元。
4、住院伙食补助费，向学荣共住院38天，每天按照15元计算，共570元。
5、残疾赔偿金，向学荣系城镇居民，其伤残程度为九级，残疾赔偿金共97524元（24381元×20年×20%）。
6、鉴定费，向学荣提供了有效票据为1300元，予以采信。
7、交通费，向学荣主张因医疗和鉴定共支付280元，但未提供票据证明，考虑其确有支出交通费的事实，依法认定其交通费为200元。
8、精神损害抚慰金，向学荣之伤残为九级，酌情认定为6000元。
以上向学荣的损失共计192012.88元。根据各方承担的责任比例，由向学荣自行承担30%，为57603.86元；向学银承担50%，为96006.44元，扣减已垫付的17000元，还应赔偿79006.44元；江小龙承担15%，为28801.93元，扣减已垫付的10000元，还应赔偿18801.93元；罗伟清承担5%，为9600.64元，扣减已垫付的3500元，还应赔偿6100.64元。对向学荣的其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、向学银在判决生效后五日内赔偿向学荣79006.44元。二、江小龙在判决生效后五日内赔偿向学荣18801.93元。三、罗伟清在判决生效后五日内赔偿向学荣6100.64元。四、驳回向学荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3852元，由向学荣负担1598元，向学银负担1714元，江小龙负担408元，罗伟清�担132元。
一审宣判后，原审被告向学银不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法重新判决并重新分配本案诉讼费的承担比例。其主要理由：上诉人是因出租模板给江小龙而受江小龙委托为其介绍木工，上诉人与江小龙之间并无木工的分包关系，上诉人并非向学荣的雇主，江小龙才是向学荣的雇主。事故发生后，上诉人念及同胞关系，在向学荣的雇主不积极对向学荣施救的情况下，垫支了17000元。一审法院判决上诉人作为雇主承担赔偿责任无事实和法律依据，请求二审依法改判。
被上诉人向学荣答辩认为，自己是受向学银介绍去做工，自己并不认识江小龙，工资报酬也是由向学银发放给自己，请求二审依法维持原判。
被上诉人江小龙答辩认为，自己与向学银属于劳务分包关系，自己将木工整体分包给了向学银，一审判决正确，请求�持。
被上诉人罗伟清二审未作答辩。
二审期间，被上诉人江小龙申请证人廖永兰、罗家其、罗克军、姜万珍出庭作证，拟证明江小龙与向学银协商将木工劳务整体分包给向学银。罗家其、廖永兰证言的主要内容：二人系夫妻，罗家其与向学银系师兄弟。江小龙承包罗伟清的房屋修建工程后需要找木工搭模板，就由廖永兰作为介绍人打电话给向学银协商业务，人工工资的支付主体二人不清楚。罗克军、姜万珍证言主要内容：二人都听到了江小龙和向学银在电话里协商以40元／㎡的价格将木工包给向学银。
上诉人向学银对证人证言的质证意见：廖永兰、罗家其的证言只能证明江小龙需要木工的事实；罗克军证明木工和模板一起承包的证言不真实；姜万珍的证言只能证明双方协商40元／㎡的模板价格，不能证明其中包含了木工工资。
综合一、二审各方当事人的陈述和提交的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，江小龙经廖永兰、罗家其介绍与向学银协商木工相关业务。向学荣与江小龙未直接发生经济往来，向学荣的劳动报酬200元／天，系向学银向其承诺并约定由向学银向其发放。
本院认为，本案二审争议焦点是向学荣受谁雇请进场做工。上诉人向学银认为，自己仅仅是将模板出租给江小龙并受江小龙的委托介绍向学荣进场做工，江小龙才是向学荣的雇主。根据查明的事实，向学银与江小龙就木工业务报酬的约定是按照40元／㎡计价，这一计价方式不符合租赁的一般收费方式，向学银一、二审也未提供二人就租赁模板签订的书面合同或者其他能够证明向学银受江小龙委托介绍工人的依据。同时，根据向学荣本人的陈述，江小龙与向学荣并无直接经济往来，向学荣的报酬200元／天是向学银向其承诺并约定由向学银向其支付。从提供劳务和接受劳务的双方协商、约定报酬金额以及明确支付报酬责任人的角度来看，一审法院认定向学银受向学荣雇请并无不当。向学银认为自己仅是作为介绍人介绍向学荣到江小龙的工地务工的主张证据不足，本院不予支持。综上，上诉人向学银的上诉请求和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3852元，由上诉人向学银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
代理审判员 聂华竟
代理审判员 王 春
二〇一六年三月二日
书 记 员 陈珏劲