吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终647号
上诉人（原审被告）：马炳士，个体工商户，住吉林省珲春市。
被上诉人（原审原告）：张春贵，住吉林省珲春市。
委托诉讼代理人：逄增富，吉林常春律师事务所律师。
上诉人马炳士因与被上诉张春贵返还原物纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院(2016)吉2404民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，因无新的事实与证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马炳士上诉请求：撤销一审判决，驳回张春贵返还土地的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实有误、适用法律不当。1.一审法院认定两份合同中的土地面积发生变更有误。2014年4月15日的土地租赁合同的四至与2014年4月20日的土地租赁合同的四至完全一致，也就是说，书写的土地面积不一致，实际交付的土地是一致的。2.已生效的一审法院（2016）吉2404民初224号民事判决，确认2014年4月15日签订的土地转让合同实际是土地承包经营权出租合同，张春贵在（2016）吉2404民初224号案件的庭审笔录中记载：“2014年4月15日将土地交付给上诉人，交付的土地与2014年4月20日的土地一致，为了报立林业局审批，根据上诉人的要求写的1.85公顷”，上述庭审笔录记载的内容可以证明，张春贵租赁给马炳士的土地面积为2.3公顷不是1.85公顷。一审判决第5页中认为，马炳士没�证据证明张春贵交付的土地是2.3公顷错误。3.马炳士提交了（2016）吉2404民初224号案件的庭审笔录、书证、物证等证据均可作为认定案件事实的证据，一审判决认为（2016）吉2404民初224号案件庭审笔录不能作为本案的证据，违背法律规定。以上查明的事实足以证明马炳士是根据合同的约定使用土地，不存在无权占有的情形。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决马炳士返还土地，适用法律错误。本案所争议的是马炳士是否是合法占有土地纠纷，而不是合同是否履行的争议。张春贵交给马炳士2.3公顷土地，马炳士按照合同约定给付租金，双方均按照合同履行义务和享有权利，不存在任何一方不履行合同的情形。2.（2016）吉2404民初224号庭审笔录记载的事实可以证明，双方约定和交付土地面积没有变更，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，判上诉人返还土地适用法律错误。3.一审法院适用《中华人民共和国物权法》第三十四条规定判决马炳士返还土地的法律依据属适用法律错误。马炳士是根据合同的约定和张春贵实际交付的土地及交付土地的四至合法使用土地，不存在非法侵占张春贵土地的情形。
张春贵辩称：一审判决认定事实楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：一、一审法院认定马炳士与张春贵于2014年4月20日签订的《土地转让协议书》是对2014年4月15签订的《土地转让协议书》的实质变更，是有事实与法律依据的。1.两次合同中对面积及付款总额、付款方式均进行变更。关于四至问题，从双方当事人的真实意思表示来看，更注重的是面积的调整。马炳士租用土地的目的是建养鸡场，因改变承包土地用途，需向林业部门审批，而珲春林业局的批准权限在两公顷以下，若占用2.3公顷则无法实现合同目的。双方约定的四至只是一个笼统概念。四至中东至、南至、北至均无拓展和变更的余地。只有西至苹果地存在云彬和苹果树插花种植，该地由张春贵承包使用，具有伸缩的余地。所谓的苹果地是个模糊概念，不是整齐的固定标志，最终还是要以合同约定面积加以界定。2.（2016）吉2404民初224号民事案件的庭审笔录中马炳士自认2014年4月20日签订的《土地补偿协议》将转让手续变更了，面积为1.85公顷。二、马炳士主张2014年4月15日签订合同当天，张春贵同意将2.3公顷土地交付给马炳士的理由不成立。本案合同的权利义务是一方交付土地，另一方支付价款，如果张春贵交付2.3公顷土地，马炳士必须支付40万元价款。马炳士涉嫌以合法形式掩盖非法目的，其涉嫌以欺诈手段订立合同损害国家利�。
张春贵向一审法院起诉请求：1.要求马炳士停止侵权行为；2.要求马炳士返还侵占的养鸡场西侧，承包地紧邻张春贵东侧0.45公顷土地。
一审法院认定事实：1999年4月18日，甲方珲春市林业荒山果树场与乙方张春贵签订果树租给协议书，双方约定：甲方将旱田地租给乙方，岭西4.2公顷，交款方式为一次性付清27800元；土地归乙方作用50年；双方成交后，乙方有出租、转让、保护权利……。2014年4月15日，张春贵与马炳士签订《土地转让协议书》，双方约定：转让方张春贵，受让方马炳士。标的：坐落于珲春市林业荒山果树场果树地2.3公顷，四至为东落叶松树林，南水泥路，西苹果地，北沟塘；双方自愿将享有经营权的果树地2.3公顷一次性转让给受让方使用；转让时间为2014年4月15日至2049年4月15日；一次性转让价款肆拾�元……。转让方所受让的土地用于养殖业，所需办理各项审批手续由受让方自行办理。转让方必须协助受让方办理土地登记变更手续；受让方必须按照双方约定的期间足额及时给付转让费，如逾期属违约，按转让的实际价款承担20%违约金，合同终止……。2014年4月20日，张春贵与马炳士签订《土地转让协议书》，双方约定：转让方张春贵，受让方马炳士。标的：坐落于珲春市林业荒山果树场果树地1.85公顷，四至为东落叶松树林，南水泥路，西苹果地，北沟塘；双方自愿将享有经营权的果树地1.85公顷一次性转让给受让方使用；转让时间为2014年4月15日至2049年4月15日；转让费给付时间2014年4月20日给付2万元，其余款每2年付2万元；转让方必须协助受让方办理土地登记变更手续；受让方必须按照双方约定的期间足额及时给付转让费，如逾期属违约，按转让的实际价款承�20%违约金，合同终止……。2014年7月18日，张春贵向马炳士出具便条，内容为“今马弟现金贰万元￥20000元，借手张春贵。”2015年7月17日，珲春市荒山村村民委员会与张春贵签订果树租赁合同，双方就张春贵与珲春市林业荒山果树场所签订的承包合同予以变更一事达成如下协议：“现将原合同所有条款不变更给张春贵，使用年限与原件一致，自1999年4月18日起至2049年4月18日止，随原合同复印件一份。此合同是有同等法律效力，双方签字生效，不得反悔”。2015年9月17日,珲春市林业局向荒山村翔羽养鸡场经营者马炳士作出珲市林发[2015]90号珲春市林业局关于珲春市荒山村翔羽养鸡项目临时占用林地的批复,主要内容为“珲春市荒山村翔羽养鸡场拟临时占用的珲春市荒山村集体林62林班25、31、36、37小班,地类为林业其它,符合征占用林地条件,同意珲春市荒山村翔羽养鸡场占用上述林地,使用期限为2年。限2017年9月22日前恢复林业生产条件……”。同日,马炳士向珲春市林业局支付了“被恢复费”37000元。2016年2月3日,珲春市英安镇荒山村村民委员会（以下简称“荒山村委会”）、珲春市英安镇林业工作站（以下简称“英安林业站”）于2016年2月3日出具证明,内容为“荒山村翔羽养鸡场坐落在荒山村62林班31小班、6小班、36小班、37小班、25小班,占地面积为2.3公顷”。本案在审理过程中,马炳士认可其现在使用张春贵的土地面积为2.3公顷。但提出该土地是2014年4月15日双方签订土地转让协议后的当日，张春贵按照协议将2.3公顷土地交付给马炳士，对此马炳未提供相关证据予以证实。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方于2014年4月15日签订《土地�让协议》后，又于2014年4月20日签订《土地转让协议》，就该土地面积、价款及价款给付时间等流转事项进行了变更，故该转让协议已变更2014年4月15日土地转让协议。双方2014年4月20日签订的土地转让合同，该合同名为土地转让合同,但实际是张春贵将自己承包经营的土地出租给马炳士使用,故该合同为土地承包经营权出租合同。该合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，张春贵通过与珲春市林业荒山果树场及珲春市荒山村村民委员会签订租赁合同，取得诉争土地使用权。2014年4月20日张春贵与马炳士签订的土地经营权出租合同中已明确土地面积为1.85公顷,按照合同约定马炳士应当占有、使用张春贵的土地1.85公顷，而马炳士实际占有、使用张春贵土地2.3公顷，马炳士应当将其多占有张春贵的0.45公顷土地返还给张春贵。故张春贵要求马炳士返还多占有的0.45公顷土地的主张,于法有据,本院予以支持。马炳士主张2014年4月15日双方签订合同当天，张春贵同意并将2.3公顷土地交付给马炳士使用，马炳士是按照双方合同约定占有、使用张春贵的2.3公顷土地。对此，张春贵不予认可，马炳士对其该主张未提供相关证据予以证实，故其主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七，中华人民共和国物权法》第三十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决:马炳士于本
判决生效之日将位于珲春市林业荒山果树场荒山村集体林62林班中0.45公顷土地珲返还给张春贵。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，由马炳士负担。
二审中，当事人未向本院提交新的证据。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1999年4月18日张春贵与珲春市荒山村村民委员会签订《果树租给（赁）协议书》后，2015年7月17日双方重新签订协议对上述协议内容再次予以确认，据此，张春贵合法取得涉案土地的50年土地使用权。张春贵与马炳士虽于2014年4月15日、20日两次签订《土地转让协议》，两份协议的实质为张春贵在其享有的涉案土地使用权期限内合理行使土地租赁权。2014年4月20日张�贵与马炳士签订的《土地转让协议书》对土地面积、价款、及价款给付方式重新作出的约定，属于对2014年4月15日签订《土地转让协议书》约定内容的根本性变更，双方应按照变更后的协议约定交付土地面积、支付价款。现马炳士主张合同四至未予调整，土地面积仍应为2.3公顷。本院认为，两份合同中的四至中“西至苹果园”的“苹果园”部分属张春贵合法使用土地，该部分土地可根据双方变更后的面积予以调整，结合2014年4月20日双方签订的《土地转让协议书》中对土地租赁费用相应减少的约定，可确定双方最终确认交付马炳士使用的土地面积为1.85公顷。珲春市人民法院作出的（2016）吉2404民初224号民事判决，系张春贵要求马炳士按照2014年4月15日双方签订的《土地转让协议书》支付土地转让款40万元的合同纠纷案件，珲春市人民法院以张春贵与马炳士于2014年4月20日签订的《土地转让协议书》已对前一协议变更为由驳回了张春贵的诉讼请求，据此，张春贵在该案中主张马炳士应依据2014年4月15日签订的《土地转让协议书》约定支付40万价款的相关陈述内容不能作为认定本案事实的依据。
综上所述，马炳士的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马炳士负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一七年五月十一日
书记员 徐 妍