北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终409号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆鑫，女，41岁（1975年11月27日出生），住北京市海淀区；因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人宋维强，北京腾波律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陆鑫犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年4月17日作出（2016）京0105刑初1179号刑事判决。宣判后，原审被告人陆鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆鑫，听取了辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
董某（在逃）系阿尔卑斯资产管理信托公司（以下简称API公司）在河北地区的区域代理，通过在本区万通中心等地开展理财讲座的方式，向投资人宣传API公司炒外汇的经营模式和收益结构，吸引投资人投资，并向投资人介绍发展下线可以获取层级佣金。2014年1月，被告人陆鑫经董某介绍投资加入API公司，作为董某的直接下线。被告人陆鑫发展下线13层，其下线报案人数36人，报案人员投资额人民币1209.91万元，美元109.95万元。2014年下半年，被告人陆鑫作为董某助手帮助董某处理投资人账户报单、会议通知、发布收款账号、编写注册流程、联系公司境外年会等活动。2015年5月20日陆鑫被抓获归案。
一审法院判决认定上述事实的证据有：证人张某、汪某、徐某、王某、郭某的证言，投资人陈某、程某等人的证言，投资人向某、宋某、吴某等人的报案材料，北京中奥马哥孛罗大酒店有限公司出具的材料，远程勘验检查工作记录及勘验附表，到案经过，董某工行账户交易明细、陆鑫工行账户交易明细，扣押清单、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见、“初夏”的微信记录、陆鑫的邮箱邮件，北京京诚会计师事务所有限责任公司出具的司法审计意见书及附表，被告人陆鑫的身份材料及被告人陆鑫在侦查期间的供述等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人陆鑫伙同他人以炒外汇为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成三级以上层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，获得财物，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且陆鑫下线中报案人员的投资额在250万元以上，系情节严重，应予处罚。北京市朝阳区人民检察院指控被告人陆鑫犯组织、领导传销活动罪的罪名成立。鉴于被告人陆鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故本院依法对其所犯罪行予以减轻处罚。故判决：被告人陆鑫犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十五万元。
陆鑫的上诉理由是：其是传销活动的受害者，不是董某的助理，也没从董某处领取过工资，所做工作与其他团队负责人相同，没有组织、领导传销活动，原判认定其犯组织、领导传销活动罪的事实不清，证据不足。
陆鑫的辩护人发表的辩护意见是：第一，陆鑫是API公司传销活动的参与者，非组织者、领导者，其在传销组织中所实施的帮助新会员注册、编写会员注册流程、统计境外活动人员名单等行为应评价为劳务性工作，而该种工作对整个传销组织的扩大及骗取财物明显不起关键和重要作用；第二，陆鑫对于API公司的经营模式、运作情况、资金走向均不知情，其本人也向API公司投资了大量钱款，至案发时仍处于亏损状态，显见陆鑫主观上没有通过传销活动骗取财物的主观故意；第三，一审法院对于辩护人提出的证人、鉴定人出庭的申请不予准许，以及将董某给陆鑫转账的证据在未经庭审质证的情况下，直接作为判决书中证据使用的做法系程序违法。综上，请求二审法院考虑到本案整个传销组织的犯罪情况未查清，关键人员未到案的事实，客观评价陆鑫在整个传销组织中所起作用，改判陆鑫无罪。
北京市人民检察院第三分院的审查意见是：第一，从API公司宣传的返利模式及投资人证实的返利模式来看，该公司从下线的手续费中获得返佣，符合组成层级并以发展人员的数量作为返利依据，符合《刑法》第224条之一规定的传销的行为方式，系传销活动；第二，在案证人证言证实，陆鑫在多个微信群内按照董某的要求从事业务介绍、会员注册、会议通知等活动，且每月领取固定报酬，对于传销活动的运行和传销组织的扩大具有重要作用，其所管理的对象是传销组织的交流平台，协调的内容是传销活动顺畅运行的重要环节，可以认定陆鑫在传销活动中起到了“管理、协调”职责，系API公司传销活动的组织者、领导者；第三，原审被告人陆鑫下线中报案人员的投资数已在250万元以上，系情节严重，鉴于陆鑫系接受董某的指示从事业务介绍、会员注册、会议通知等活动，在共同犯罪中起次要作用，原判将其认定为从犯并予以减轻处罚后的量刑适当。综上，原判认定陆鑫犯组织、领导传销活动罪的事实清楚、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回陆鑫的上诉，维持原判。
经本院审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人陆鑫及其辩护人均未提供新的证据。本院经审核后，对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于陆鑫所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1.上诉人陆鑫是否为传销活动的组织者、领导者，其行为是否构成组织、领导传销活动罪。
经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中“二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题”规定，“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员”，在案证据证明，陆鑫不仅帮助其下线报单，而且帮助其他团队报单、发布公司收款账号、参与编写会员注册流程、其邮箱接收境外会议活动参加人员护照证件、订机票、统计报名名单，担当重要协助职能，对传销活动的实施和传销组织的扩大起到上传下达的重要作用，可以认定陆鑫在传销活动中起到了“管理、协调”职责，故一审法院将陆鑫认定为传销活动的组织、领导者于法有据，并无不当；陆鑫对于API公司的投资收益模式（固定收益、手续费返佣收益、发展下线收益）应当有明确的认识，其明知若想从中获益仅能通过不断发展下线人员加入传销组织的方式实现，仍然使用夸大宣传等欺诈手段向后续投资人介绍公司背景、业务、交易平台、获利方式，可认定其具有骗取财物的主观故意，其本人是否已从中获利不影响主观故意的认定，故上诉人陆鑫所提该项上诉理由及其辩护人所提的相关辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
2.本案是否存在程序错误。
经查，辩护人申请出庭的证人均有公安机关依法取得的证言在案，证言间能够相互印证，证明API公司的经营返利模式以及陆鑫在传销活动中所起作用，故无需再出庭予以说明；对于辩护人要求鉴定人出庭对鉴定意见进行说明的申请，一审法院也依法函告了鉴定人，鉴定人虽未出庭接受质询，但以书面形式对于鉴定过程、鉴定依据等方面进行了说明，且一审法院对于辩护人对鉴定意见的异议经审查后认为，虽然API公司网站被攻击前有的投资人闭户，但作为直接上线和间接上线已从该类投资人闭户前享受了层级佣金，这类投资人应计入下线人数，另经审查后能够认定陆鑫发展的下线已达13级，报案人数在30人以上，符合犯罪追诉条件，本院认为一审法院未予准许辩护人提出的证人、鉴定人出庭作证的申请不违反法定程序，亦不影响案件事实的认定；对于辩护人所提董某给陆鑫转账的证据未经一审庭审质证就予以认证、援引的问题，经查，一审法院在2017年1月18日开庭时对证据“涉案人员工行账户交易明细（一）、涉案人员工行账户交易明细（二）”进行了出示，被告人和辩护人均对该证据发表了意见并签字按捺指印确认。综上，辩护人所提原判程序违法的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆鑫以炒外汇为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应予惩处。鉴于陆鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其所犯罪行予以减轻处罚。综上，一审法院认定陆鑫犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回陆鑫的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 昊
审判员 刘 泽
审判员 韩希慧
二〇一七年七月二十五日
书记员 孙淼淼
书记员 丁依娜