广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申2975号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：清远市清凤房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市。法定代表人：潘锦全，董事长。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：清远市伟全置业有限公司。住所地：广东省清远市。法定代表人：潘锦全，董事长。上述两再审申请人的共同委托代理人：丁香，北京市京师律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：清远市清城区人民政府凤城街道办事处。住所地：广东省清远市。法定代表人：曾生，主任。再审申请人清远市清凤房地产开发有限公司（下称清凤公司）、清远市伟全置业有限公司（下称伟全公司）因与被申请人清远市清城区人民政府凤城街道办事处（下称凤城街道办）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案,不服广东省清远市中级人民法院（2016）粤18民终1399号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。清凤公司、伟全公司向本院申请再审称：（一）本案是在清远市清城区人民政府（下称清城区政府）与申请人就区域性城市开发项目于2005年11月7日签署《杉岗塘地段开发建设协议书》的大前提下，清城区人民政府为改善旧城城中村面貌、提升城市品位，决定将杉岗塘及附近地段的建设改造项目交由申请人投资开发，申请人作为项目开发建设投资主体，有权独立自主经营项目和享受项目全部收益。而被申请人仅是在“汇祥路拆迁改造工程”中负责配合协助申请人进行拆迁动迁及回迁安置等工作，收取及监管本案拆迁安置保证金并非法律赋予被申请人的行政职责。因此，申请人与被申请人签订的《协议书》（2006年12月28日）、《补充协议书》（2007年6月4日）和《协议书》（2011年12月15日）都是民事协议，而非行政协议；且上述协议均是在2015年5月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前签署的，按照“法不溯及既往”原则，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释对于本案没有溯及力，本案应当适用涉案协议签订时的法律为准。清远市清城区人民法院（下称一审法院）适用签署协议时的法律规定以民事诉讼受理并无不妥；清远市中级人民法院（下称二审法院）对案件事实和案件性质的认定有误，“驳回起诉”的裁判没有事实依据，依法应予纠正。1.申请人第一项诉讼请求“返还拆迁安置保证金审计结余”所依据的两份协议应属民事合同范畴，而非行政协议，应当属于民事诉讼受案范围。《协议书》（2006年12月28日）、《补充协议书》(2007年6月4日)都是双方当事人以平等主体身份围绕着拆迁安置保证金的存入、共同监管、保证金按照安置总面积的土建工程进度比例返还等事宜所做的约定，该协议实质更接近于建设工程施工合同等民事合同性质，理由为：①行政协议必要条件之一是行政机关在法定职责和权限范围内订立。本案中，被申请人只是辅助及协调申请人拆迁动迁，并收取一定的动迁酬劳，涉案《协议书》（2006年12月28日）、《补充协议书》(2007年6月4日)约定拆迁安置保证金存入其账户并在双方共同监督下运作，可见被申请人在上述协议中的权利义务并非法律赋予其享有的法定职责范围，签订上述协议并非在其法定职责内订立，履行的也不是行政管理职责。因此，双方在涉案协议中居于平等地位，并非属于履行法定职责的行政主体与行政管理相对人的法律地位，故上述协议属于平等主体间的民事合同。②行政协议必要条件之二是要体现行政管理人的行政优益权和以纯公共利益为目的，但本案所涉相关协议均无被申请人享有任何行政优益权（如被申请人单方解除协议或有对申请人进行处罚权等约定）的体现；而且被申请人在协助申请人拆迁动迁期间向申请人收取20万元的动迁协作费及76万元的拆迁动迁办公经费，并借不给申请人办理预售许可证胁迫申请人签订显失公平的《协议书》（2011年12月15日），借机侵占申请人高达五、六百万元的商铺及回迁补偿款等财产权益，具有明显的私益性，甚至具有非法占有目的。2.申请人的其他各项诉讼请求均是基于“请求确认被告2011年12月15日胁迫原告签订的《协议书》因违反法律规定应属无效”及其确认无效后要求被申请人将非法侵占的财产返还的诉求。因此，上述诉求所依据的《协议书》(2011年12月15日)也属于民事合同范畴，应属于民事诉讼受案范围。《协议书》(2011年12月15日)上注明“在2006年12月28日签订的《协议书》、2007年6月4日签订的《补充协议书》基础上”所作的协议，显然也属于民事合同性质；且该《协议书》并非被申请人在其法定职责及权限范围内订立，合同内容也无行政优益权的体现，显然不属于行政协议范畴。相反，该《协议书》第1、4、6条和第2条权利义务存在巨大反差，被申请人的义务仅仅是依据《协议书》第2条协助申请人办理1-7#楼的有关验收、销售（协助办理预售许可证）等手续（以不签订该《协议书》就不配合办理验收和预售证手续相胁迫），就可凭借《协议书》第1、4、6条的约定不做任何投资、不支付任何对价的情况下获取价值五、六百万的巨额不正当利益（包括两个面积共计96.39平米的商铺、回迁户补交的回迁商铺补偿款2230000元、异地回迁置换面积市场价差额1102688元），显然该《协议书》不是行政主体在法定职权范围内为实现行政管理职能所签订的行政协议，而是被申请人为达到其非法占有的目的，滥用手中职权，违反法律强制性规定、以合法形式掩盖非法目的胁迫申请人签订的一份违法无效的民事合同。（二）二审裁定适用法律确有错误。二审法院以涉案协议属于行政协议为由直接裁定驳回起诉，忽视了其法律适用的溯及力，没有法律依据；且二审裁定适用的其他法律规定亦有错误。理由为：1.二审法院在对涉案协议的内容及性质未做充分了解，且在对于涉案协议的签订时间及法律溯及力适用有误的情况下，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日修订）第十二条第一款第（十一）项和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，认定涉案协议均属于行政协议而裁定驳回起诉，属于法律适用有误。2.二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第(二)项作出的二审裁定属于明显的法律适用错误。申请人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的四项起诉条件，且起诉事项均属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，故二审法院驳回起诉于法无据。一审法院经对本案进行法庭调查、举证质证等事实审查后认定“《补充协议书》（2007年6月4日）第三条约定：建设保证金的返还按安置总面积的土建工程进度比例返还，每月返还一次，余下的15%一次性待拆迁回迁安置完毕才能返还。本院认为，涉案1-7#号楼的主体工程已于2010年验收，在2011年12月29日出具审计报告后，被告没有证据证明其为回迁安置工作支付款项，且在2014年10月30日1-7#号楼全面验收合格，并将竣工文件交清远清城区住房和城乡建设局备案，故此被告应当将结算余额2725877.10元返还原告。”在对上述事实认定清楚、法律适用正确的情况下，一审判决的第一项裁项是正确的，二审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定应予维持。即使二审法院坚持其“本案协议属于行政协议而非民事协议”的错误认定，也仅仅属于形式瑕疵而不影响双方当事人依据涉案协议应当履行的权利义务和案件实际的判决结果。因此，二审法院也应当参照适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，才能定纷止争，节约有限的司法资源，也便于当事人有效率地解决协议争端。（三）申请人于一审立案时提交的就是一份要求退还拆迁安置保证金审计结余及确认《协议书》无效的起诉书，并未设定本案是民事诉讼还是行政诉讼属性，完全符合人民法院（无论是民事还是行政诉讼）案件的受案范围，但一、二审法院均违反法律规定，将上、下级人民法院内部对案件性质的认定矛盾转嫁由申请人承担驳回起诉的法律后果显然于法无据，且两级法院自始至终未向申请人履行释明权义务，从未告知申请人涉案协议属于行政协议或民事合同及二者之间的冲突，也未就其裁定驳回的理由给予申请人任何辩论权利，违反法定程序规定，严重剥夺了申请人在诉讼中享有的选择权及辩论权利。一审法院立案受理本案后，自行依其职权分工（而非依申请人起诉时对于案件性质的设定）将本案交由民事审判庭进行审理，被申请人于一审阶段也未对案件性质提出任何异议，还提交了答辩状和反诉状，因此，二审法院应当依法协调及纠正其内部对案件性质的认定矛盾，而非直接对申请人的起诉裁定驳回起诉，此做法不仅徒增申请人诉讼时间和诉讼费用等诉讼成本，更严重浪费了司法资源，也是司法不公的表现。（四）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当在上诉人的上诉请求范围内作出裁判，但二审法院不仅未对申请人和被申请人的上诉请求进行实质性审查，审查范围以及作出的二审裁定反而超出了双方的上诉请求范围，显然违反了上述关于二审审查范围的法律规定，依法应予纠正。一审判决作出后，双方当事人均提起上诉。在二审阶段，被申请人也未对本案性质提出任何异议，并就案件实体问题陈述了上诉理由及答辩意见。同时，二审法院在开庭过程中也仅在上诉请求范围内就本案实体问题组织双方当事人进行法庭调查、质证、辩论，从未就二审裁定提及的“涉案合同均属行政协议而非民事合同不属于民事诉讼受案范围”问题做任何事实审查，也未向当事人履行任何告知义务并给予辩论权利，就径行以本案属于行政诉讼受案范围、而非民事诉讼受案范围为由，作出“撤销原判，驳回起诉”的二审裁定，该裁判结果己超出双方当事人的诉讼请求，也并非依据双方当事人的答辩意见所作出的；且二审法院适用的驳回理由在二审阶段自始至终既未向当事人告知、也未给予当事人任何辩论权利，属于严重的法律程序错误，依法应予纠正。（五）申请人就第3-7项请求事项的再审申请理由做如下补充：一、二审法院一致认定《协议书》（2011年12月15日）是合法有效的，并通过驳回诉讼请求或驳回起诉的方式不支持申请人的第3-7项诉求，没有事实和法律依据，无视地方利益群体对人民群众合法财产权益的肆意侵占。面对被申请人滥用职权起草《协议书》侵占申请人五、六百万巨额资产的行为居然认定合法有效，缺乏司法机关应有的独立性和公正性，且无论从该《协议书》胁迫签订的背景、还是《协议书》本身内容看，都是滥用职权、非法牟利的违法行为，应当依法确认无效并判决被申请人返还基于该《协议书》非法侵占申请人的合法财产权益。1.被申请人胁迫申请人签订该《协议书》是在一审法院超范围、超期限查封及办理商品房预售许可证的背景下签订的。①在一审法院自2009年12月开始超范围、超期限违规查封、扣押、冻结申请人公司及股东的各类公章、账册以及私人汽车、存折等公私财产至2011年11月己超期达两年之久的情况下，导致申请人无法继续经营而多次申请一审法院依法解封，此时被申请人借机拟定该权利义务严重不对等的《协议书》，胁迫称申请人不签署该《协议书》就不同意法院解封，在此情形下，申请人为维持公司和股东的基本存续条件，不得已才签署该显失公平的《协议书》。紧接着，一审法院于2011年12月22日办理了解封手续。②2010年3月，申请人负责的汇祥路综合改造工程主体验收完工，需要由被申请人配合在回迁预售商铺、住宅楼盘表上盖章，以便向住建局申请办理《商品房预售许可证》，被申请人借职务之便，胁迫称申请人不签署该《协议书》就不同意配合办理《商品房预售许可证》。申请人被迫签订该《协议书》后，上述工程于2011年12月20日才在当地住建局办理了商品房预售手续。2.《协议书》内容本身严重违法。被申请人单位涉嫌利用职务之便索取巨额不正当利益的违法行为，且被申请人是利用职权便利侵占申请人巨额财产在先，胁迫签署《协议书》在后，可见被申请人补签该《协议书》目的就是要达到其非法侵占巨额财产（包括两个面积共计96.39平米的商铺、回迁户补交的回迁商铺补偿款2230000元、异地回迁置换面积市场价差额1102688元）无需返还的目的。综上，被申请人滥用职权、借职务之便胁迫申请人签署《协议书》（2011年12月15日），在未做任何投资、未支付任何对价的情况下，非法侵占申请人开发的商铺、项目经营收益等价值五、六百万元的巨额财产利益，至今非法侵占不予返还，在申请人诉诸一、二审法院后，均无视被申请人侵占他人巨额财产权益的事实，居然认定该《协议书》及被申请人侵占他人巨额财产的行为合法有效，显然没有事实和法律依据，违背了司法机关秉公执法，维护公正、独立判案的基本原则，严重侵害了申请人的合法财产权益。故请求：1.撤销二审裁定；2.依法改判被申请人向申请人退还拆迁安置保证金审计结余2725877.1元，并支付自2011年12月起至上述款项付清时止延迟退还的银行同期贷款利息；3.依法改判确认被申请人于2011年12月15日胁迫申请人签订的《协议书》因违反法律规定应属无效合同；4.依法改判被申请人将××路×号楼××卡（面积58.29平方米）、××号楼×××卡（面积38.1平方米）两个面积共计96.39平方米的商铺归还申请人，并协助申请人到房管部门将上述两商铺的产权证正式办理在申请人名下；5.依法改判被申请人将自2012年3月至今侵占申请人所有的××路×号楼××卡（面积58.29平方米）商铺所收取的租金款共计180960元返还申请人，并向申请人支付自2012年3月至今违法收取以上租金款拒不返还申请人的银行同期贷款利息23561元；6.依法改判被申请人将收到的回迁户回迁商铺补偿款2230000元退还给申请人；7.依法改判被申请人对在申请人汇祥路超出异地回迁置换面积安置的344.59平方米回迁房产按照市场价格折抵现金补偿申请人共计1102688元，并向申请人支付自2011年7月至今延迟支付的银行同期贷款利息264645.1元：8.依法改判由被申请人承担一、二审诉讼费。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院另查：清凤公司、伟全公司向本院申请再审时提交的与本案争议焦点有关的主要证据有：①清城区政府作为甲方与乙方清远清城区凤城街古城村民委员会、伟全公司于2004年3月17日签订的《关于开发建设杉岗塘的意向书》，以证明清凤公司、伟全公司对开发建设的汇祥路回迁安置楼商铺、租金收益及回迁户缴纳的回迁商铺置换补偿款享有独家自主经营收益权，凤城街道办无权干涉、索取和强占。其中，第一条“改造范围及项目概况”约定：“项目地址位于清远市××××北面，地名杉岗塘。道路改造包括和顺塘路段（24m）改造建设；桥北路至东湖路××××东改造范围外的道路上房屋的拆迁安置；……项目开发性质为区域性、综合性的大型‘肉菜市场和小商品流通中心’，道路及村民拆迁安置必需采取政府的形式妥善协商安置。”第二条“总体原则”约定：“……2.该项目由乙方独家开发建设、自主经营，但在开发过程应接受甲方的监督。3.该项目属于旧城区城中村改造项目，乙方可以享受旧城改造相关的优惠政策；4.改造范围内的拆迁、安置、建设由乙方承担投资费用。”第三条“双方权责”第（一）项“甲方权责”约定：“1.协调相关职能部门办理项目用地的征用及出让手续；协助乙方作好规划、设计审批及工程报建等有关手续。2.协调项目范围内的拆迁工作，保证项目顺利进行。…。4.为保护乙方的开发效益，甲方保证在本项目完工后，两个月内撤销本服务区域内所有临时肉菜市场。5.协调处理好项目周边的市民与项目开发的关系。……”②清城区政府作为甲方与乙方伟全公司于202005年11月7日签订的《杉岗塘地段开发建设协议书》，以证明清城区政府将涉案旧城改造项目的行政监管和协助权限在实际拆迁安置中授权其派出机构凤城街道办负责实施，故凤城街道办是行政监管者身份，而非项目投资民事主体，无权借行政监管职权牟利；清凤公司、伟全公司才是项目的投资主体，依法享有项目投资经营的全部收益。其中，第二条“项目开发性质”约定为“建区域性、综合性的大型‘肉菜市场和小商品流通中心’及项目拆迁安置回迁住房”。第四条“双方权责”第（一）项“甲方权责”约定：“1.应按国家有关的政策法规对乙方在项目开发建设过程的征地、拆迁、安置、补偿、项目施工、公共设施建设等进行检查监督，如发现乙方有违反政策法规和本协议规定的行为，有权依法依规进行查处或单方终止本协议；2.帮助乙方协调相关职能部门办理项目征地及土地出让手续，协助乙方办理规划、设计、工程报建报监等审批手续；3.协助乙方按国家有关规定，做好项目范围内的拆迁、安置、补偿、管线迁移等工作；……5.为维护乙方开发经营该项目的经济效益，在项目市场工程竣工后的两个月内，撤销本项目区域周边500M范围内的所有农副产品类的临时市场；6.配合乙方协调处理好项目开发建设过程与周边市民群众发生的某些不和谐问题；7.负责参照桥北路改造的拆迁安置政策，制订麦围大街改造拆迁补偿标准，协助乙方在2006年底前，搞好麦围大街汇博美居广场用地红线外至东湖交叉口路段现在建筑物的动迁、拆迁等方面工作；8.给予减免项目建设用地区收取的土地出让金和返还项目区收取的税金等优惠政策支持，并予以项目享受清发【2005】20号文件支持中心城区大型批发市场建设的各项优惠待遇。”③清城区政府于2006年4月30日向“凤城街道办、各有关单位”发出的城区府发【2006】27号《关于汇祥路综合改造工程征地、拆迁补偿有关规定的通知》，以证明清城区政府针对“汇祥路”综合改造工程的拆迁建设，通知并授权其派出机构凤城街道办作为具体负责监督、管理和协助清凤公司、伟全公司实施项目范围内拆迁、安置、补偿等工作的负责主体，就项目征地、拆迁补偿事宜作出具体规定，故凤城街道办是涉案工程的行政监管者身份，而非项目投资民事主体。④凤城街道办、清远清城区建设局作为甲方与乙方伟全公司于2006年3月8日签订的《房屋动迁工作协议》，以证明进一步明确凤城街道办是代表清城区政府就涉案工程行使的行政监管、协助职责，未实际参与任何投资，无权享受项目的任何收益权利。⑤凤城街道办作为甲方与乙方伟全公司于2007年6月4日签订的《补充协议书》，以证明清凤公司、伟全公司已按约定足额预交约定的保证金，但项目主体验收完毕、土建工程全面完成后，凤城街道办未按协议约定向清凤公司、伟全公司返还拆迁安置保证金。本院认为：针对二审法院撤销一审判决并驳回清凤公司、伟全公司的起诉和凤城街道办的反诉的理由，本案现阶段审查的焦点在于清凤公司、伟全公司起诉所依据的一系列协议属行政协议还是民事合同？根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织经协商一致后订立的具有行政法上权利义务内容的协议。根据本案查明的事实，包括清凤公司、伟全公司提起本案诉讼主要依据的《协议书》（2006年12月28日）、《补充协议书》（2007年6月4日）和《协议书》（2011年12月15日）在内的一系列协议，均是在清城区政府针对“杉岗塘及附近地段的建设改造项目”与伟全公司签订《关于开发建设杉岗塘的意向书》、《杉岗塘地段开发建设协议书》的大前提下签订的。无论是清城区政府还是其下设的派出机构凤城街道办，其作为行政主体与清凤公司、伟全公司签订一系列协议的目的均是为了贯彻执行清远市市委、市政府“三化一园”战略，实现“搞好旧城区‘五纵六横三环’的路网改造建设、改善旧城区城中村的面貌、提升城市品位”这一公共利益目标。且从《关于开发建设杉岗塘的意向书》、《杉岗塘地段开发建设协议书》约定的内容看，清城区政府（凤城街道办）应按国家有关的政策法规对清凤公司、伟全公司在项目开发建设过程的征地、拆迁、安置、补偿、项目施工、公共设施建设等进行检查监督，清凤公司、伟全公司在开发过程中要接受清城区政府（凤城街道办）的监督；清城区政府（凤城街道办）还要帮助清凤公司、伟全公司协调相关职能部门办理项目征地及土地出让手续，协助办理规划、设计、工程报建报监等审批手续，协助清凤公司、伟全公司按国家有关规定做好项目范围内的拆迁、安置、补偿、管线迁移等工作。由此可见，本案双方当事人在涉案项目的开发上虽为合作关系，但在合作过程中，清城区政府（凤城街道办）除了要履行一些行政上的监管职责外，还要行使一定的法定职责，如要根据法律政策规定和市场评估价以及综合改造的实际情况制订相关拆迁补偿标准；为维护社会稳定，要协调做好项目范围内的拆迁、安置、补偿工作，以及要协调处理好项目开发建设过程中与周边市民群众发生的某些不和谐问题。据此，二审法院以凤城街道办与清凤公司、伟全公司所签订的协议是出于实现行政管理职能，维护公共利益为由，而认定涉案协议属于行政协议并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，二审法院以本案所涉协议为行政协议，具有行政可诉性，属行政诉讼受案范围为由，撤销一审判决并驳回清凤公司、伟全公司的起诉和凤城街道办的反诉并无不当。至于本案可能涉及的民事争议，也可按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理”的规定处理”、第十九条第一款“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外”的规定处理。关于清凤公司、伟全公司申请再审时主张新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释对于本案没有溯及力的问题，因一审法院系于2015年7月10日受理本案，即在《中华人民共和国行政诉讼法（2014修正）》施行之后，根据程序从新原则，二审法院适用新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释来审查本案的受理问题并无不当。综上所述，清凤公司、伟全公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回清远市清凤房地产开发有限公司、清远市伟全置业有限公司的再审申请。审判长  詹伟雄审判员  邹 莹审判员  邵静红二〇一七年七月十三日书记员  耿丽丽