内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第965号
上诉人（一审原告）国喜民，男，1969年8月24日出生，汉族，农民。
委托代理人葛晓军，内蒙古双合尔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）郭再进，男，1973年11月20日出生，蒙古族。
被上诉人（一审被告）科左后旗东盛粮油贸易有限公司。
法定代表人李东升，该公司执行董事。
委托代理人李东魁，男，1977年4月26日出生，汉族，科左后旗东盛粮油贸易有限公司职工。
上诉人国喜民与被上诉人郭再进、科左后旗东盛粮油贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院（2015）后民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，国喜民于2015年1月27日，诉至一审法院，请求：判令二被告给付建粮库尾欠工程款37000元，诉讼费由二被告承担。2010年6月，科左后旗东盛粮油贸易有限公司想在某地建库，委托郭再进负责建库事宜。郭再进以科左后旗东盛粮油贸易有限公司某地分公司的名义与国喜民签订了《东盛粮油贸易有限公司某地分公司建库工程协议书》，该协议约定，由国喜民负责科左后旗东盛粮油贸易有限公司某地库房工程的施工，价款为：1、建办公室工程款每平方米120元，锅炉房每平方米80元；2、院墙工程（1.8米高）50元／米；3、建地秤工程费6000元；4、建烘干塔基础5000元；5、地面工程款混凝土地面12元／平方米，铺设砖地面4元／平方米。（施工时间要求于2011年7月1日至2011年10月1日），付款方式为每项工程完工付清70％，全部工程完工后，由科左后旗东盛粮油贸易有限公司付清全部工时费，如果国喜民按约定时间没有全部完工，扣除剩余的30％工时费。协议签订后，原告国喜民开始施工建设上述工程。至今，被告科左后旗东盛粮油贸易有限公司已给付原告施工款16万元（其中科左后旗东盛粮油贸易有限公司直接给付5万元，通过郭再进给付11万元）。
证明以上事实的证据有：一审法院对原告国喜民提举《东盛粮油贸易有限公司某地分公司建库工程协议书》一份和一审法院对科左后旗东盛粮油贸易有限公司某地分公司实地勘查后形成的《勘查笔录》及现场勘查图各一份予以确认；对原告国喜民提举的《工程款计算明细单》，结合实地勘查形成的《勘查笔录》及现场勘查图，对原告施工建设办公室268平方米（长9.06米×宽29.6米）、铺设办公室地热施工、护坡施工、车库施工面积137平方米（长9.06米×宽15.1米）、建设院墙总长403米（1.8米高）、施工混凝土地面2792平方米、铺设砖地面137.9平方米、锅炉房面积120平方米（长15米、宽8米）、配电房面积12.15平方米（长4.5米、宽2.7米）、烘干塔基础施工、地秤基础施工、建设直径12米和8米的粮囤各1个、建设猪圈、厕所各1个、下水井3个、大门门洞门垛施工、办公室外墙保温施工、施工过程购买炕板7个及盐砂精1袋的事实予以确认。
一审法院认为，被告科左后旗东盛粮油贸易有限公司委托被告郭再进，以科左后旗东盛粮油贸易有限公司某地分公司的名义与原告国喜民签订《东盛粮油贸易有限公司某地分公司建库工程协议书》，由国喜民承揽建设被告科左后旗东盛粮油贸易有限公司某地分公司的建库工程，故该协议的权利义务主体为被告郭再进的委托人即被告科左后旗东盛粮油贸易有限公司与原告国喜民，且该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告国喜民对自己提出的诉讼请求所依据的事实，即国喜民为被告施工且被告尾欠工程款37000元的事实，应当进行举证。而原告国喜民对是否由其进行钩机施工、吊棚以及建设靠西侧直径8米的粮囤一半的事实，未能提交有效证据加以证实，该部分涉及原告在《工程款计算明细单》中的所列款项为钩机施工费10450元、吊棚施工款7175元、粮囤施工款4000元，合计21625元。对于未体现在协议约定中的护坡、挖大墙地基、网墙座、大门墙基础等是否包含于建设办公室、院墙的价款中，以及其价款计算依据，也未提交有效证据证实，该部分涉及原告在《工程款计算明细单》中的所列款项为护坡1378.44元、挖大墙地基2000元、网墙座1000元、大门墙基础1000元，合计5378.44元。同时，办公室东侧是三间车库的事实，当事人均认可，但在协议中对车库如何计算施工款未予约定，二被告对原告按120元／平方米不认可；对原告建设办公室地热、厕所、猪圈、3个下水井的事实，二被告也认可，但上述建设价款在协议中均未约定，二被告对原告提出的施工款数额不认可；原告未提交有效证据证实上述项目的价款依据，也未申请进行鉴定，该部分涉及原告在《工程款计算明细单》中的所列款项为地热12500元、厕所4500元、猪圈2500元、下水井2400元，合计21900元。原告提交的《工程款计算明细单》主张工程总价款为193726元，但原告对以上的48903.44元的所列款项未能举证证明，而原告国喜民与二被告对被告科左后旗东盛粮油贸易有限公司已给付原告国喜民工程款160000元的事实均认可。综上，原告国喜民未能提交有效证据证实被告科左后旗东盛粮油贸易有限公司尾欠工程款37000元的事实，应当承担举证不能的法律责任。同时，被告郭再进作为科左后旗东盛粮油贸易有限公司的受托人不承担履行给付尾欠工程款的义务。原告的诉讼请求无事实与法律依据，应当予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告国喜民的诉讼请求。案件受理费725元，因适用简易程序减半收取362.50元，由原告国喜民负担。
宣判后，上诉人国喜民不服此判决提起上诉，理由为：一审庭审中郭再进认可工程款为18万余元，调解中郭再进同意给付2万元及利息1500元，并出具欠据，因国喜民考虑到执行，坚持要求东盛粮油贸易有限公司给付此款，最终调解协议未达成。国喜民提供的工程计算明细单逐项列举了工程项目及费用，客观真实。请求二审法院依法改判，支持上诉人国喜民的诉讼请求。
被上诉人郭再进辩称，合同约定的工程未完工，也没在规定时间内完工。共给付国喜民16万元。合同约定外的工程，确实建了，但国喜民要的费用过高。还有一些工程不是国喜民建的，他也要钱。
被上诉人科左后旗东盛粮油贸易有限公司辩称，工程全权委托郭再进、工程款也全权委托郭再进管理，已经给郭再进打了100多万元，郭再进与国喜民之间怎么协商我方不清楚。
二审查明事实与采信证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合本案证据，郭再进仅系科左后旗东盛粮油贸易有限公司的代理人，故应由科左后旗东盛粮油贸易有限公司承担工程款的给付责任。国喜民称郭再进认可工程款为18万元，并同意由其给付2万元及利息1500元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的，作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在之后的诉讼中作为对其不利的证据，故郭再进在调解中的陈述，不能视为对其不利的自认。上诉人国喜民对自己提出的诉讼请求负有举证责任，但其对雇钩机施工、吊棚以及建设靠西侧直径8米的粮囤一半的主张，未能举证证明。协议中，双方对护坡、挖大墙地基、网墙座、大门墙基础等是否包含于建设院墙的价款中；对办公室东侧的三间车库是否计入办公室面积，如果不计入应如何计算施工款；对国喜民建设的办公室地热、厕所、猪圈、下水井的价款未予约定，且双方对合同未约定的工程价款不能达成一致意见。国喜民未提交有效证据证实上述项目的价款依据，也未申请进行鉴定，故国喜民应承担举证不能的责任。以上工程在国喜民提交的《工程款计算明细单》中的建设价款为48903.44元。科左后旗东盛粮油贸易有限公司已给付的工程款16万元，高于国喜民提交的《工程款计算明细单》主张工程总价款193726元，扣除48903.44后的金额。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人国喜民的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费725元，由上诉人国喜民负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 李雁北
审判员 石 莹
二〇一五年七月一日
书记员 王宏静