北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3957号
上诉人（原审原告）香港诺兰电子科技有限公司，住所地香港特别行政区旺角烟厂街9号兴发商业大厦21楼01室。
法定代表人唐小玲，董事。
委托代理人黄仁东，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人钟明均，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王昭，审查员。
上诉人香港诺兰电子科技有限公司（简称香港诺兰公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第1240号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本�现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系香港诺兰公司于2012年3月16日申请注册的第10634237号“Ynalone及图”商标，指定使用商品为第10类的医用热气颤振器，医疗器械和仪器，吸奶器，非化学避孕用具等。
引证商标系第8086833号“NALONGSCI&TECHCO.LJD.;及图”商标，商标权人为厦门纳龙科技有限公司，其申请日为2010年2月26日，核准后有效期至2021年3月13日，核定使用商品为第10类的医疗分析仪器，婴儿奶瓶，非化学避孕用具等。
2013年1月8日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》认为，申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似，故决定驳回该申请商标的注册申请。香港诺兰公司不服前述《商标驳回通知书》，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商�评审委员会）申请复审，请求撤销该通知书，并对申请商标予以初审公告。
商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第058258号《关于第10634237号“Ynalone及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：申请商标指定使用的“医用热气颤振器；按摩用手套”等商品与引证商标核定使用的“医疗分析仪器；婴儿奶瓶”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标在呼叫、字母组合上相近，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。香港诺兰公司提交的证据不足以证明申请商标足以与引证商标相区分。香港诺兰公司列举的其他商标获得注册之情形与本案没有必然联系，且具体情况不同，不必然成为申请商标予以初步审定的当然依据。商标评审�员会依据2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
香港诺兰公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。香港诺兰公司在诉讼中对商标评审委员会作出被诉决定的程序、引证商标为现行有效商标，以及申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品均无异议。此外，被诉决定及香港诺兰公司提交的《驳回商标注册申请复审申请书》等材料中涉及的“Ynalone及图”商标、“Ynalone”商标、“nalone及图”商标的用语均指申请商标。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标正确。判断商品类别是否近似，应将申请商标申请时指定使用的商品类别与引证商标核定使用的商�类别相比较。香港诺兰公司提起商标注册申请时指定使用在第10类相关商品上，故香港诺兰公司以其产品实际在《类似商品和服务区分表》中不存在为由提出以申请商标实际用于的商品与引证商标核定使用的商品进行是否类似的比较等主张，缺乏事实及法律依据。香港诺兰公司的其他诉讼理由亦缺乏事实及法律依据。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回香港诺兰公司的诉讼请求。
香港诺兰公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判决商标评审委员会重新作出裁定。香港诺兰公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标既不相同也不相似，申请商标经过使用已经具有较高知�度，能够与引证商标相区分，被诉决定对申请商标的描述错误，商标评审委员会延期举证应承担不利后果。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年《商标法》作出被诉决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，申请商标显著部分“nalone”与引证商标显著部分“NALONG”在呼叫、字母构成上近似，且申请商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成类似商品。香港诺兰公司提供的证据不足以证明申请商标经使用，不易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，香港诺兰公司有关申请商标与�证商标既不相同也不相似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，原审法院已经查明被诉决定及香港诺兰公司提交的《驳回商标注册申请复审申请书》等材料中涉及的“Ynalone及图”商标、“Ynalone”商标、“nalone及图”商标的用语均指申请商标，故香港诺兰公司有关被诉决定对申请商标的描述错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。同时，从本院查明事实来看，即便商标评审委员会在原审法院构成延期举证，也不影响被诉决定审查结论的正确性，故香港诺兰公司有关商标评审委员会延期举证应承担不利后果的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，香港诺兰公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由香港诺兰电子科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张 倪