广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湛中法审监行再字第1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁忠，男，汉族。
委托代理人：袁冲，女，汉族。
委托代理人：纪召兵，北京在明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市城市管理行政执法局。
法定代表人：李雄光，局长。
委托代理人：林肖兵，该局干部。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市赤坎区人民政府。
法定代表人：龙小艾，区长。
委托代理人：孙晓粤，赤坎区法制局局长。
再审申请人袁忠因与被申请人湛江市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）、湛江市赤坎区人民政府（以下简称赤坎区政府）行政命令、强制执行和行政赔偿纠纷一案，不服本院（2012）湛中法行终字第64号行政判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法行申字第190号行政裁定书，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。再审申请人袁忠及其委托代理人袁冲、纪召兵，被申请人市执法局的委托代理人林肖兵，被申请人赤坎区政府的委托代理人孙晓粤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
因不服市执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》及市执法局、赤坎区政府于2010年1月21日作出的强制拆除行为，再审申请人袁忠向人民法院提起行政诉讼，湛江市麻章区人民法院于2010年12月15日作出（2010）麻法行初字第12号行政判决，袁忠不服，上诉至本院，本院于2011年7月28日作出（2011）湛中法行终字第51号行政裁定，撤销湛江市麻章区人民法院（2010）麻法行初字第12号行政判决，将本案发回该院重审。
湛江市麻章区人民法院重审查明，再审申请人袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅于1979年建造，于1983年前后改建，改建后再审申请人袁忠一家人在其居住至今。由于该住宅的座落直接影响到湛江市人民政府2007年湛府通字（2007）27号《关于海田片景观整治二期工程征（收）地及拆迁有关问题的通告》有关湛江市城市总体规划中海田片（北出口）景观整治二期工程的实施，故此，被申请人市执法局以再审申请人袁忠该住宅未取得规划报建手续属违法建筑为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条之规定，于2010年1月19日作出湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》，限再审申请人两日内自行拆除该住宅。由于再审申请人袁忠在该《通知》期限（两日）内未自行拆除。故被申请人市执法局在被申请人赤坎区政府的配合下，组织有关部门于2010年1月21日对再审申请人袁忠该住宅采取了强制拆除措施。之后，再审申请人袁忠于2010年4月6日向湛江市中级人民法院提起行政诉讼。湛江市中级人民法院于2010年4月15日作出（2010）湛中法行辖字第33号行政裁定书，裁定该案由湛江市麻章区人民法院管辖。
湛江市麻章区人民法院重审认为，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起开始施行。湛江市城市总体规划海田片（北出口）景观整治二期工程于2007年实施，而再审申请人袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅于1979年已建造，于1983年进行改建，再审申请人袁忠住宅建造至改建时，《中华人民共和国城乡规划法》尚未出台施行，显然，再审申请人袁忠位于赤坎区振华路11号住宅当时（1979年、1983年）的建造至改建不可能违反2008年才出台的《中华人民共和国城乡规划法》。被申请人市执法局以再审申请人袁忠擅自在赤坎区振华路11号建造的各类建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条规定构成违法建筑为由，依照同法第六十八条之规定与被申请人赤坎区政府共同强制拆除了再审申请人袁忠的住宅，显然适用法律错误。但是，2007年湛江市城市总体规划海田片（北出口）景观整治二期工程的实施是国家建设的需要，再审申请人袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅1983年建造虽没有违反2008年出台的《中华人民共和国城乡规划法》，但违反了广东省人民政府于1982年公布施行的《广东省城市建设管理暂行条例》的有关规定，故再审申请人袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅仍属违法建筑。据此，两被申请人对再审申请人袁忠所作出的具体行政行为并没有违法。再审申请人袁忠请求确认两被申请人的具体行政行为违法理由不能成立，不予支持，依法应予驳回。至于再审申请人袁忠请求恢复其住宅原状并主张赔偿经济损失75195元，因再审申请人袁忠未能提供该住宅原状的参照物，无法确认如何恢复原状。其所主张的经济损失75195元，也未能对其主张提供被诉具体行政行为造成其损失75195元的合法证据，再审申请人袁忠应承担举证不能的法律责任。故再审申请人袁忠请求恢复其住宅原状并主张赔偿经济损失75195元的理由，不予支持，依法也应驳回。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，并根据有关法律规定，判决：驳回袁忠全部诉讼请求。案件受理费50元，由再审申请人袁忠负担。
再审申请人袁忠不服重审判决，向本院提起上诉。
本院二审确认原一审重审判决查明的事实。
本院二审认为，再审申请人袁忠位于赤坎区振华路11号的住宅于1979年已建造，并于1983年进行改建。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起才开始施行。由此可见，再审申请人袁忠的住宅在建造及改建时，《中华人民共和国城乡规划法》尚未出台施行。根据法不溯及既往的原则，被申请人执法局以再审申请人袁忠擅自在赤坎区振华路11号建造的各类建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条和第六十八条的规定为由，与被申请人赤坎区政府共同强制拆除了再审申请人袁忠的住宅，显然适用法律错误。依法应予纠正。其次，被申请人执法局在对再审申请人袁忠实施行政处罚的具体行政行为时，未能按照《中华人民共和国行政处罚法》的法定程序履行职责，属程序违法。
原一审法院确认被申请人的具体行政行为适用法律错误，却又认定再审申请人袁忠建造的住宅违反了广东省人民政府于1982年公布施行的《广东省城市建设管理暂行条例》的有关规定，但是《广东省城市建设管理暂行条例》已于2002年11月4日由广东省人民代表大会常务委员会决定公布废止。因此，原审法院适用该条例作出判决，属适用法律不当，应予纠正。再审申请人袁忠的上诉理由成立，依法予以采纳。
综上所述，被申请人市执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》的具体行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目和第六十一条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销湛江市城市管理行政执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》具体行政行为；二、撤销湛江市麻章区人民法院（2011）湛麻法行重字第2号行政判决；三、限被申请人湛江市城市管理行政执法局在法定工作期限内重新作出具体行政行为。二审案件受理费50元，由被申请人市执法局负担。
再审申请人袁忠申请再审称：（一）二审判决已确认市执法局作出的具体行政行为违法，但该具体行政行为已执行完毕，判决撤销该行为已无法律意义，应依法确认该行为违法；（二）二审判决遗漏了再审申请人袁忠的诉讼请求。两被申请人在实施强制行为时，没有依法定程序进行，没有通知再审申请人袁忠到场，没有对房屋及房内物品进行清点，移交或证据保全，导致强拆时大量物品被掩埋损坏。故请求法院依法撤销（2012）湛中法行终字第64号行政判决，确认市执法局作出的《限期拆除违法建（构）筑通知书》违法，确认两被申请人实施的强拆行为违法，判令两被申请人立即给予恢复原状，并赔偿经济损失。
被申请人市执法局、赤坎区政府辩称：再审申请人袁忠于上世纪七十年代末在某部队的土地上，在未取得建设用地规划许可，又未取得建设工程规划许可，未办理任何建设用地审批和报建手续的情况下，擅自占用土地建造住宅建筑，该违法行为一直处于持续状态。我们根据《城乡规划法》的有关规定，认定该建筑属于违法建筑，并根据《行政处罚法》的有关规定，责令其自行拆除违法建筑，因其未按期拆除，故我们依法对该建筑予以强拆，我们作出的行政处罚事实清楚、证据充分，适用法律正确、处罚程序合法，请求予以维持。
本案原一、二审判决认定的事实基本清楚，各方当事人均无异议，本院再审予以确认。
本院再审认为，虽然被申请人市执法局于2010年1月19日作出的湛城执（拆）通字（2010）第003号《限期拆除违法建（构）筑通知书》，根据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，认定再审申请人袁忠于1979年建造的住宅为违法建筑，适用法律不当。但再审申请人袁忠所建的住宅，确未按规定取得规划报建手续，依法应属违法建筑，被申请人市执法局责令再审申请人袁忠在一定期限内自行拆除，而再审申请人袁忠逾期没有拆除。据此，被申请人市执法局、赤坎区政府组织有关单位对该建筑予以强制拆除，虽然强制拆除过程中存在瑕疵，但不足以否定该具体行政行为的合法性。此外，再审申请人袁忠请求被申请人市执法局、赤坎区政府赔偿其因此而造成的经济损失，但未能提供充分的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，再审申请人袁忠的再审请求，理据不足，不予采纳，本院原二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，再审对此予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项、第五十六条第（四）项、第六十七条、第七十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）湛中法行终字第64号行政判决；
二、维持湛江市麻章区人民法院（2011）湛麻法行重字第2号行政判决。
二审案件受理费50元，由再审申请人袁忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯小瑶
审 判 员 梁子轩
代理审判员 陈小媚
二〇一四年七月十五日
书 记 员 王嘉钰
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条原告对下列事项承担举证责任：
（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；
（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；
（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；
（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。