浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终100号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司余姚市支公司。住所地：浙江省余姚市丰山路***号*楼。
主要负责人：钱新伟，该支公司经理。
委托诉讼代理人：肖称发，浙江亿站律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁某某。
委托诉讼代理人：黄狄卿，宁波市舜水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏某某。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司余姚市支公司（以下简称人寿保险余姚市支公司）因与被上诉人梁某某、魏某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初9171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿保险余姚市支公司上诉请求：撤销一审判决有关非医保费用部分判决，改判人寿保险余姚市支公司不承担非医保费用。事实和理由：商业三者险系商业保险合同，是人寿保险余姚市支公司和魏某某的真实意思表示，内容不违反保险法第十九条的规定。合同条款约定，超出国家基本医疗保险标准的治疗费用，保险人不负赔偿责任，该约定通俗易懂，明确清晰，具有约束力。根据保险法第十七条的规定，人寿保险余姚市支公司提交的证据可以证明保险公司已经尽到了明确说明义务，合同条款合法有效。合同免责条款不违背保险法第十九条的规定而当然无效，也不因未按照保险法第十七条的规定履行明确说明义务而无效，也不存在不利解释原则的情形，该免责条款应当有效。请求二审法院予以改判。
梁某某辩称，人寿保险余姚市支公司上诉理由不能成立，保险合同约定与梁某某无关，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
魏某某辩称，同意一审判决。
梁某某向一审法院起诉请求：一、人寿保险余姚市支公司在商业险限额范围内按照70%的比例先予赔偿，由保险公司赔付后仍不足部分，由魏某某按照70%比例承担赔偿责任。具体如下：医疗费62866.54元、营养费3600元、住院伙食补助费1200元、误工费14534.50元、护理费10722.40元、交通费3000元、鉴定费3350元，以上合计99273.44元的70%即69491.41元，扣除魏某某已赔偿的30000元，实际尚需赔偿39491.41元；二、本案诉讼费由人寿保险余姚市支公司、魏某某承担。
一审法院认定事实：2016年4月24日12时10分许，魏某某驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车由西往东沿余姚市三七市镇市新西路行驶至市新南路四岔路口时，与由南往北梁某某驾驶的超期未检验的浙Ｂ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成梁某某受伤及车辆损坏的交通事故。该事故经余姚市公安局交通警察大队认定，魏某某负本起事故的主要责任，梁某某负本起事故的次要责任。梁某某受伤后在余姚市人民医院住院25日治疗，住院期间行“左腓骨下段骨折切复内固定术”，后为拆除内固定，于2017年5月2日在余姚市人民医院住院治疗15日，另门诊治疗。2017年8月1日，梁某某经宁波三益司法鉴定所鉴定，因本起交通事故受伤的伤残构成十级，确定梁某某伤势与本起交通事故之间存在因果关系，梁某某误工期为450日，护理期为120日，营养期为120日，事发后，魏某某已支付医疗费30000元。2015年7月20日，魏某某将其所有的浙Ｂ×××××号小型轿车在人寿保险余姚市支公司处投保了机动车商业保险，其中，第三者责任保险责任限额500000元，不计免赔险，保险期限自2015年7月21日至2016年7月20日止。同日，魏某某在机动车保险投保单、机动车辆保险责任免除明确说明书上签字；并声明：保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除、投保人/被保险人义务部分、赔偿处理等内容）向本人作了明确说明，并已充分理解；保险人对上述责任免除条款已进行明确说明和告知，本人对上述免责条款的内容、概念和法律后果均已明了，并已知悉《投保单》上的特别提醒内容，同意接受上述条款，愿意履行法律和条款规定的各项义务，所填写内容的真实性由本人负责。机动车辆保险责任免除明确说明书第三条第二款第八项约定，超出国家基本医疗保险标准的治疗费用，保险人不负赔偿。又查明，2017年11月22日，梁某某、魏某某与中国平安财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司达成赔偿协议，中国平安财产保险股份有限公司宁波市镇海支公在交强险范围内赔偿梁某某医疗费10000元、残疾赔偿金61872元、精神损害抚慰金3500元、误工费44628元、财产损失费500元，合计120500元。
关于梁某某在本次交通事故中除已达成赔偿协议在交强险赔偿范围外的各项损失，一审法院作如下认定：1.医疗费
62866.54元。经审核，梁某某医疗费合计72866.54元，其中，非医保用药24884.78元，庭审中，双方均予以确认。扣除交强险10000元，予以认定；2.营养费3600元。经鉴定，梁某某的营养期为120日，按照每日30元的标准计算，予以认定；3.住院伙食补助费1200元。梁某某住院治疗40日，根据相关标准计算，予以认定；4.护理费10722.40元。经鉴定，梁某某的护理期为120日，其中住院40日，出院后80日，现梁某某主张住院期间护理费按168.06元/日、出院后按50元/日计算符合相关标准，予以认定；5.交通费500元。双方庭审时均予以确认，予以认定；6.误工费14534.50元。经鉴定，梁某某的误工期为450日，现梁某某事故发生前一年工资总额为47330元，经计算为59162.50元，扣除交强险44628元，予以认定；7.鉴定费
3350元。根据梁某某提供的鉴定费票据予以认定。以上各项合计96773.44元。
一审法院认为，魏某某驾驶机动车行经路口盲目行驶，未按规定通行，是造成本次事故的主要原因，应承担本次事故的主要责任，魏某某应承担本起事故的70%的责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按事故责任比例予以赔偿。对于人寿保险余姚市支公司答辩称，应扣除非医保用药24884.78元，现人寿保险余姚市支公司向一审法院提供非医保用药清单一份，提供了证据证明已经向魏某某就“医保外用药免除责任”履行过提示说明义务，故该条款已产生法律效力，但人寿保险余姚市支公司未提供非医保用药可以用医保用药替代，可以替代的医保用药与非医保用药的差价，其举证责任并未完成，不予采纳；对于人寿保险余姚市支公司答辩称，鉴定费、营养费、诉讼费不予赔偿，理由不足，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、人寿保险余姚市支公司在商业险限额范围内赔偿梁某某医疗费62866.54元、营养费3600元、住院伙食补助费1200元、护理费10722.40元、交通费500元、误工费14534.50元、鉴定费3350元，合计
96773.44元的70%，即计款67741.41元；二、驳回梁某某的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。以上第一项，因梁某某同意魏某某已支付的30000元一并处理，梁某某实际得款37741.41元，魏某某实际得款30000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费787元，减半收取393.50元，由梁某某负担17.50元，人寿保险余姚市支公司负担376元。人寿保险余姚市支公司负担的款项限于本判决发生法律效力后七日内交纳。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据人寿保险余姚市支公司的上诉请求，本案二审争议焦点在于人寿保险余姚市支公司是否应支付非医保用药部分医疗费用。本院认为，非医保用药部分医疗费用是否予以赔偿，应结合保险合同的约定及具体用药情况而定，在保险人有证据证明非医保用药费用支出超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下，对超出部分可不予赔偿，本案人寿保险余姚市支公司并未就此完成举证义务，一审法院对人寿保险余姚市支公司要求扣除非医保用药费用的主张不予支持，并无不当。综上，人寿保险余姚市支公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费235元，由中国人寿财产保险股份有限公司余姚市支公司负担。
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审 判 长 吴节祥
审 判 员 阎亚春
审 判 员 倪春艳
二〇一八年一月三十一日
代书记员 翁齐琪
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