甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第44号
上诉人（一审被告）周虎德，男，1982年5月20日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
委托代理人孟凡奇，系甘州区北街街道法律服务所工作者。
被上诉人（一审原告）马昭国，男，1985年9月20日，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民。
委托代理人高雪莲，系甘肃峰和律师事务所律师。
上诉人周虎德因与被上诉人马昭国个人合伙纠纷一案，不服甘州区人民法院（2013）甘民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周虎德委托代理人孟凡奇、被上诉人委托代理人高雪莲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年3月，原、被告口头协商，由原告出资10万元，被告保底，两人合伙承包中石油的管道工程，盈余按三七分成，对其他事项未做明确约定。2012年4月13日，原告出资70000元，由被告给原告出具收条一张，收条内容为“今收到马昭国工程入股集资款70000元（柒万元）整收款人：周虎德2012年4月13日。”被告收到原告的出资后，并未开始合伙事宜，且原、被告准备合伙承包的中石油管道工程项目，庭审中被告陈述，该工程项目现已由中石油发包给他人建设。
一审法院认为，《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民依照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”可见合伙协议是个人合伙关系成立的前提，合伙协议既可以是书面协议，也可以是口头协议。从上述规定还可以明确，合伙关系成立除合伙协议外，有两个重要的条件：（1）共同出资。（2）合伙经营。现原、被告虽无书面合伙协议，但双方认可个人合伙的事实。《民法通则》第34条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。”《合伙企业法》第26条规定“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人的的决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表企业，执行合伙事务。”从上述规定显示合伙事务的执行人，应当是合伙协议中约定的或者经过全体合伙人决定的人，而不是被告抗辩的，原告将出资交给被告，就证明被告是合伙事务执行人。本院认为，原告将出资交给被告，就证明被告是合伙事务执行人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。庭审中被告抗辩，原、被告合伙事项为共同承包中石油的管道工程，现该工程虽已被发包人承包给了他人，但原、被告的合伙事项确已开始，并为此支付了一定的费用，现原告要求退还出资，应首先进行清算。法律规定合伙解散必须依法进行清算。只有经过清算，才能根据清算结果，以处理合伙财产所得价款来清偿债务后仍有剩余财产的，合伙人才有权请求返还出资。未经合伙清算，不能确定盈利或亏损的情况，合伙人是不能直接要求返还出资的。本院认为，首先被告抗辩合伙事项已经开始，原告不认可，原告陈述，双方并未就合伙事项推选被告为合伙事务执行人，但被告在收到其出资后，却从未找自己协商过合伙事务开始的事项。被告对此抗辩理由只有口头陈述，再无其他证据相互印证被告的陈述。其次，庭审中被告明确认可，现原、被告合伙的中石油管道工程已由发包方承包给他人，原、被告合伙的目的已不能实现。第三被告抗辩合伙事项未经清算，合伙人就不能主张权利与法无据。合伙清算可以由合伙人自发组织清算，亦可以由一方当事人起诉后，由法院积极采取措施，促使当地人双方进行合伙清算，或由法院依职权委托中介机构进行清算。在合伙清算中无论是进行评估，还是审计，双方当事人都应当提交一定的证据，且提交的证据亦应符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性。现被告只是一味的抗辩，只有经过清算，才能根据清算结果确定返还原告的出资额，但庭审中被告却无法提供符合清算的证据。综上，原告要求被告返还出资款70000元的请求，证据合法，理由正当，本院予以支持。对原告主张的出资款为77000元，因只有原告的陈述无其他证据证明，被告不认可，故对原告主张的出资款应为77000元的理由，本院不予采信。对原告主张的要求被告承担利息3000元的请求，因本案争议的70000元系原、被告合伙时原告的出资，原告要求被告承担利息3000元，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百零六条一款、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告周虎德返还原告马昭国出资款70000元，与本判决书生效后三十日内一次性付清；驳回原告马昭国的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由被告负担1500元，原告负担300元。
一审法院宣判后，周虎德不服向本院提起上诉，其上诉理由为：1、本案系合伙纠纷。《合同法》第十条规定：合同订立的形式有书面形式和口头形式。故上诉人与被上诉人口头约定的合伙协议，该协议不违反法律和行政法规的规定，是合伙的民事行为，应得到法律的保护。2、“利益共享、风险同担”是合伙行为的基本原则。本案合伙关系成立，依据法律规定，双方当事人对合伙期间的分红、债权、债务等一系列问题均没有清算，未经清算，就无法确定合伙期间的盈利和亏损情况。一审在没有查清合伙期间的盈亏情况，没有给予当事人清算的充足时间，也没有征求双方当事人通过合法的清算组织进行清算的意见，而是直接判处上诉人返还被上诉人的入股资金，判处不当。3、合伙行为没有解除，直接要求处理合伙资金，违反法律规定。被上诉人在合伙没有终止时，直接要求处理合伙资金，并起诉上诉人退还自己的入股资金，违反法律规定。4、一审适用法律不准确，曲解法意。一审判决中适用了《合伙企业法》第26条，驳斥了上诉人的观点是不正确的，被上诉人的诉讼标的无法确定，按照法律规定应当予以驳回起诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周虎德与被上诉人马昭国口头约定，由被上诉人马昭国出资10万元，上诉人周虎德保底，两人合伙承包中石油管道工程，且被上诉人马昭国实际出资7万元。双方的合伙协议成立。双方所要从事的合伙事务，即中石油管道工程，按上诉人周虎德陈述，已有中石油发包给了他人建设，双方成立的合伙协议客观上已无法履行。现被上诉人要求退还为合伙事务的出资，符合法律规定。上诉人主张应进行清算，由被上诉人承担前期费用，但未提供清算的帐目依据，应承担未能举证的不利后果。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人周虎德的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人周虎德负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐 焕
审判员 张永超
审判员 郭永旺
二〇一四年三月六日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。