广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第8号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨伟文，男，1963年11月2日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月25日被化州市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
辩护人杨文良，广东文业律师事务所律师。
辩护人黎伏倩，广东文业律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨剑平，男，1987年10月2日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月25日被化州市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
辩护人杨金星，广东文业律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1988年10月20日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2008年3月26日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年3月8日刑满释放。因本案涉嫌犯诈骗罪于2014年1月25日被化州市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人杨伟文、杨剑平、杨某某犯诈骗罪一案，于2014年9月23日作出（2014）茂化法刑初字第206号刑事判决。宣判后，原审被告人杨伟文、杨剑平不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审了上诉人杨伟文、杨剑平，听取了各辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2013年11月15日，被告人杨伟文、杨剑平伙同“亚勇”（另案处理）密谋到化州市实施诈骗。当天上午杨伟文、杨剑平、“亚勇”每人驾驶一辆无牌摩托车从茂名市茂南区来到化州市新安镇各银行物色作案对象，后在新安圩邮政储蓄银行，杨剑平等人便把正从邮政银行走出来的庞某珍定为诈骗对象。继而三人分工合作，先由杨伟文以捡到钱并同意和庞某珍平分为由，将庞某珍带离银行至化州市新安镇凉水栋，后再由杨剑平假扮失主出现，要求核实杨伟文、庞某珍是否已经将捡到的钱款存入银行。为证清白，杨伟文、庞某珍先后将自己的银行卡及存折交给杨剑平，并告诉杨剑平自己的帐户密码。随即杨剑平打电话给假装银行工作人员的“亚勇”，将帐号和密码告诉“亚勇”，叫亚勇查询该账户是否有款项存进去，在打电话过程中，杨剑平趁机将事先准备好的两本存折（一本邮政银行存折和一本农村信用社存折）和庞某珍的两本邮政银行存折调换，迅速将庞某珍的两本邮政银行存折藏在自己身上。杨剑平打完电话后，便说没有查到有款存进帐户，便将已经调换的两本假存折交给庞某珍。后杨剑平驾驶摩托车去找“亚勇”，将换来的一本邮政银行存折交给亚勇，“亚勇”到化州市石湾邮政银行取出人民币45，000元。杨剑平驾驶摩托车返回找杨伟文，见到杨伟文正驾驶摩托车搭庞某珍离开，杨剑平便驾驶摩托车尾随杨伟文一段路程，后杨剑平驾驶摩托车到化州市石湾邮政银行用庞某珍的另一本存折取出人民币12，000元。杨伟文驾驶摩托车搭载庞某珍一段路程后，便以上厕所为由逃离。杨伟文、杨剑平、“亚勇”共诈骗庞某珍人民币57，000元，每人分得19，000元。
原审认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实庞某珍被诈骗案件的受案、立案经过。
2、账户交易明细、取款凭单及挂失申请书等书证：证实被害人庞某珍被诈骗的两本存折已被人取走存款共57，000元及被害人向银行挂失存折的事实。
3、物证：被害人庞某珍提供在案发当日被诈骗分子调换过来的两本存折。
4、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片：证实案发现场位于化州市新安镇新安圩建设路新安旧镇政府路口路段。
5、现场指认笔录及照片：证实经被告人杨剑平指认于2013年11月15日诈骗的现场位于中国邮政储蓄银行化州市石湾营业所及化州市新安镇新安圩生发家私店前。
6、证人彭某娟的证言，证实在案发当日下午，听其母亲说被人骗去两本存折并被取走存折内的存款共57，000元，其中一本存折是其母亲的户名，另一本存折是其户名的。后其和母亲一起到邮政银行挂失存折。
7、被害人庞某珍的陈述及辨认笔录，2013年11月15日上午，其拿两个存折到新安圩邮政银行查是否有其女儿汇入的钱（其中一本存折是其本人户名，一本存折是其女儿彭某娟的户名），其查到有钱汇入后离开银行行到新安旧人民政府路口处，被一个约20岁的陌生男子和一个约40岁的男人以拾钱及调包存折并骗取其讲出存折的密码等手段，后取走其两个存折内的存款共57，000元，其中一本存折被取走45，000元，另一本存折被取走12，000元。经被害人辨认出本案被告人杨伟文、杨剑平是在新安旧镇政府对其实施诈骗的人。
8、被告人杨伟文在侦查阶段的供述，2013年11月份，其和儿子杨剑平，还有其儿子杨剑平叫来一个叫“亚勇”的，一起在化州市新安镇对一名老年妇女通过假装掉钱与对方平分的方式，调换对方的存折，并从存折中取走对方的存款的方式实施诈骗行为。具体内容与起诉书指控基本一致。
9、被告人杨剑平在侦查阶段的供述，2013年11月，因其奶奶病重，家中没法支付医疗费，其和父亲杨伟文便商议一起外出诈骗他人的钱财来筹集医药费。因人手不够，其父亲叫其再叫多一个人参与诈骗，后来其便找到茂港区一个叫“亚勇”的朋友一起参与诈骗。2013年11月份某天，他们三人各驾驶一辆摩托车来到化州新安镇，他们在镇上各银行踩点，物色诈骗对象，在邮政储蓄银行附近见到一名老妇女从银行出来，看见她存折内存款金额较多，于是他们便对该名老妇女实施诈骗，采取掉钱、查存折并调换存折等手段骗取了该老妇女两本存折内的存款共57，000元。具体诈骗经过与起诉书指控的内容基本一致。
（二）2014年1月24日，被告人杨伟文、杨剑平二人密谋到化州市实施诈骗，后杨剑平叫杨某某一起参加，杨某某表示同意。当天上午杨伟文、杨剑平、杨某某三人各驾驶一辆无牌摩托车从茂名市茂南区出发来到化州市中垌镇后，三人便物色作案对象。杨剑平把正从中垌镇农村信用社出来的吴某达作为诈骗对象。继而三人分工合作，先由杨伟文以捡到钱并同意和吴某达平分为由，将吴某达带离银行至化州市中垌中学附近一条小路，后再由杨剑平假扮失主出现，要求核实杨伟文、吴某达是否已经将捡到的钱存入银行。为证清白，杨伟文、吴某达先后将自己的银行卡及存折交给杨剑平，并告诉杨剑平自己的账户密码。随即杨剑平打电话给假装银行工作人员的杨某某，并将帐号和密码告诉杨某某，叫杨某某查询该账户是否有款存进去，在打电话过程中，杨剑平趁机将事先准备好的一本存折和吴某达的存折调换，并迅速将吴某达的存折藏在自己身上。杨剑平打完电话后，说没有查到有款存进账户，便将已经被调换的假存折交还给吴某达。后杨剑平驾驶摩托车去找杨某某，将换来的一本邮政银行存折交给他，后杨某某到化州市中垌农村信用社从吴某达的存折里取出人民币24，000元。后杨剑平再驾驶摩托车返回现场，要求杨伟文和杨剑平驾驶摩托一起离开。杨伟文、杨剑平、杨某某在化州市站前路超力宾馆401号房分赃，杨剑平分得4，500元，杨某某分得4，300元，杨伟文分得14，200元。
案发后，公安机关从被告人杨伟文、杨剑平、杨某某身上分别扣押到赃款人民币13，200元、4，500元和4，300元，该赃款共22，000元已退还给被害人吴某达。另外公安机关还扣押到三被告人的作案工具三辆摩托车（均无牌证）及鸭舌帽一顶、口罩四个、银行卡四张、假存折一本。
原审认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实吴某达被诈骗案件的受案、立案经过。
2、账户交易明细、取款凭单等书证：证实被害人吴某达被诈骗的一本存折已被人取走存款人民币24，000元的事实。
3、物证：被害人吴某达提供在案发当日被诈骗分子调换过来的一本存折。
4、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片：证实案发现场位于化州市中垌圩中垌中学路口附近。
5、现场指认笔录及照片：证实经被告人杨剑平指认于2014年1月24日诈骗的现场位于化州市中垌镇中垌中学附近的小路。
6、扣押物品清单、返还物品清单及照片：证实公安机关从被告人杨伟文、杨剑平、杨某某身上扣押到赃款人民币分别是13，200元、4，500元和4，300元，共22，000元已退还给被害人吴某达。另还扣押到三被告人的作案工具摩托车三辆、鸭舌帽、口罩、银行卡、假存折等物。
7、公安机关证明材料，证实未能核实犯罪嫌疑人“亚勇”的身份，未能将其抓获归案。
8、被告人杨伟文、杨剑平、杨某某的供述：供述的内容均与起诉书指控的基本一致。
综上，被告人杨伟文、杨剑平均作案2次，犯罪数额为人民币81，000元；被告人杨某某作案1次，犯罪数额为人民币24，000元。
原判另认定，被告人杨某某因犯盗窃罪于2008年3月26日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年3月8日刑满释放。
原判另认定了下列综合证据：
1、被告人自残的照片及公安机关的证明：证实在侦查阶段审讯时被告人杨伟文曾自残，后审讯人员将被告人送医院包扎救治。
2、化州市看守所健康检查笔录：入所记录被告人杨伟文双手掌肿胀，无疼痛不适，血压正常。
3、公安机关的情况说明：证实公安机关在记录2014年1月24日讯问被告人杨伟文笔录中的笔误，被告人拒绝更正该笔误。
4、公安机关证明材料：证实被告人实施诈骗所用的假钱及被害人的存折已被丢弃，无法查找。
5、被告人杨伟文、杨剑平、杨某某的户籍资料：证实三被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
6、茂名市茂南区人民法院（2008）茂南刑初字第78号刑事判决书及释放证书：证实杨某某曾因犯盗窃罪被判刑一年六个月及于2009年3月8日刑满释放。
7、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表：证实被告人杨伟文于2013年1月17日因涉嫌诈骗被刑事拘留，2013年2月23日被取保候审，2013年6月25日因吸毒被行政拘留及社区戒毒；被告人杨剑平无违法记录。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人杨伟文、杨剑平、杨某某无视国家法律，以非法占有为目的，合伙以采取虚构事实的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨伟文、杨剑平的犯罪数额为81，000元属数额巨大，依法应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任；被告人杨某某的犯罪数额为24，000元，属数额较大，依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。公诉机关指控被告人杨伟文、杨剑平、杨某某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人杨某某曾因犯盗窃罪被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人杨伟文、杨剑平提起犯意并积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人杨某某起辅助、次要作用，是从犯。对于主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人杨某某能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对于扣押在案的作案工具摩托车三辆，依法均予以没收，根据被告人杨伟文、杨剑平、杨某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，作出判决如下：一、被告人杨伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人杨剑平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、对于扣押在案的作案工具三辆无牌摩托车，均予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人杨伟文、杨剑平均不服原判决，向本院提出上诉。
原审被告人杨伟文及其辩护人称，原审认定被告人杨伟文诈骗庞某珍57000元是事实不清，案中有杨伟文头部受伤照片、有杨伟文双手掌肿胀的入所健康检查笔录的事实，侦查机关出具的自残证明是掩盖刑讯逼供的事实。加之取款的同案人“亚勇”未归案，不能认定被告人杨伟文诈骗庞某珍57000元的事实。原判量刑过重，请求二审法院对杨伟文作出较轻的处罚。
原审被告人杨剑平及其辩护人以同一理由、观点提出上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨伟文、杨剑平、原审被告人杨某某犯诈骗罪之事实清楚，证据充分，本院予以确认。
对于上诉人杨伟文、杨剑平及辩护人上诉所提，经查，上诉人杨伟文双手掌肿胀、头部有伤案件卷宗确有反映，但上诉人杨伟文供指头部伤是其自残所致，杨伟文双手掌肿胀虽无相关说明，但现有证据无法判断侦查机关是否刑讯逼供的事实。称取款的同案人“亚勇”未归案，不能认定被告人杨伟文诈骗庞某珍57000元的事实，理由不成立。称原判量刑过重，请求作较轻处罚，据理不足。
本院认为，上诉人杨伟文、杨剑平、原审被告人杨某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以采取虚构事实的方法骗取他人财物，三人的行为均已构成诈骗罪。且上诉人杨伟文、杨剑平诈骗的数额巨大，原审被告人杨某某参与诈骗的数额较大。原公诉机关指控和原判认定被告人杨伟文、杨剑平、杨某某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。对于上诉人杨伟文、杨剑平及辩护人上诉所提，经查均据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧梅菊
审判员 林琮尧
审判员 李 楠
二〇一五年二月十二日
书记员 梁浩祥
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。