广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终491号
上诉人（原审被告）：广州珂倚盛商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区永平街丛云路816号七楼A716室。
法定代表人：彭宗强，董事长。
委托代理人：蔡宗华，湖北恒祥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：温州迦特贸易有限公司，住所地浙江省温州市学院西路东泉住宅楼5幢106室第1层南首。
法定代表人：陈羲，总经理。
委托代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人广州珂倚盛商贸有限公司（以下简称珂倚盛公司）因与被上诉人温州迦特贸易有限公司（以下简称迦特公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：迦特公司是第11919780号注册商标的专用权人，核定使用商品为第18类：钱包（钱夹）、仿皮革、背包、手提包、书包、帆布背包、皮制带子、家居用皮装饰、伞、旅行箱（截止），注册有效期限自2014年6月7日至2024年6月6日止。
2015年5月26日，迦特公司的法定代表人陈羲到浙江省温州市华东公证处申请保全证据公证。同日，公证处计算机操作人员在公证处公证人员的监督下在公证处用专用计算机进行了下列保全证据行为：打开360安全浏览器，在地址栏中输入“www.ntsc.cas.cn”，按回车进入该网站，复制当前页面，打开360安全浏览器的空白页面，在地址栏中输入“whois.www.net.cn”，按回车进入该网站首页，在域名信息查询栏内输入“www.houseofhello.cn”，复制当前页面，点击该页面中的“查询”的链接，进入相关页面，复制当前页面。2015年5月28日，浙江省温州市华东公证处出具（2015）浙温华证内字第12548号公证书，证明与该公证书相粘连的WORD打印结果系在现场操作过程中实时打印所得，与现场计算机显示结果相符。该公证书显示域名houseofhello.cn的所有者为珂倚盛公司，注册日期为2014年7月8日。
2015年5月26日，迦特公司的法定代表人陈羲到浙江省温州市华东公证处申请保全证据公证。同日，公证处计算机操作人员在公证处公证人员的监督下在公证处用专用计算机进行了下列保全证据行为：打开360安全浏览器，在地址栏中输入“www.ntsc.cas.cn”，按回车进入该网站，复制当前页面，打开360安全浏览器的空白页面，在地址栏中输入“www.houseofhello.cn”，按回车进入该网页首页，复制当前页面，点击该页面上方的“铂金包”链接，进入相关页面并复制相关页面。2015年5月28日，浙江省温州市华东公证处出具（2015）浙温华证内字第12549号公证书，证明与该公证书相粘连的WORD打印结果系在现场操作过程中实时打印所得，与现场计算机显示结果相符。该《公证书》所附网页打印件显示：域名为“houseofhello.cn”网站首页上方显著部位显示有“HOUSEOFHELLO”显著标识。网站主要产品为女包，产品名称显示“HOUSEOFHELLO恶搞包女包”多款产品，每款产品上面均显示有“HOUSEOFHELLO”字样；产品价格自2000-4000元不等。该域名的所有者为珂倚盛公司。
2015年9月2日，广州市工商行政管理局作出穗工商处字（2015）75号行政处罚决定书，经该局查明：珂倚盛公司未经注册商标专用权人授权许可，擅自在其公司生产的手提包上标注“HOUSEOFHELLO”标识。执法人员现场检查时，发现带有“HOUSEOFHELLO”标识的手提包共250个。该局认为，珂倚盛公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，构成商标侵权行为。根据广州市物价局物价认证中心认证，珂倚盛公司上述商标侵权行为涉及的非法经营额为70000元。决定对珂倚盛公司作出如下处罚：一、没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的手提包250个；三、罚款140000元。经本院从广州市工商行政管理局调取的“证据复制（提取品）单”显示，该局查扣的手提包标签上显示有“HOUSEOFHELLO”标识。迦特公司认为上述证据证明了珂倚盛公司的侵权事实且情节严重，珂倚盛公司认为其是合法使用该产品标识，不认为其侵权并已就该行政处罚决定向广东省工商行政管理局申请复议。
珂倚盛公司为证实其并未侵权，提供了如下证据：1、2012年12月2日及2013年7月18日出具的收据，显示：“交款单位：湖北米莱商贸有限公司，收款事由：网站建设费用www.houseofhello.cn”，金额分别为50000元、30000元，收据上加盖重庆励承科技有限公司财务专用章；2、2011年8月15日及2011年11月5日广州国容服装辅料商行的订单2份，显示：“客户：佰晟皮具有限公司彭小姐，产品：HouseofHello内唛”；3、租赁合同书复印件，显示：“乙方彭黎霞向甲方何永红承租位于广州市中港皮具厂2056档，租金为人民币18000元／月，合同期2011年8月1日至2012年7月31日”；4、2015年1月26日国家商标局出具的商标注册申请受理通知书，显示：“湖北米莱商贸有限公司于2014年12月16日向国家商标局申请的注册商标HOUSEOFHELLO已受理”；5、2015年6月16日国家商标局出具的商标无效宣告申请书，显示：“2015年5月8日湖北米莱商贸有限公司向国家商标局申请第11919780号注册商标无效宣告已受理”。6、广东省工商行政管理局出具的粤工商复中字（2015）第156号中止行政复议通知书，显示：“珂倚盛公司不服广州市工商行政管理局2015年9月2日作出的《行政处罚决定书》（穗工商处字（2015）75号），于2015年11月5日向本局提出行政复议申请。因本行政复议案需要以该民事诉讼案的审理结果为依据，而该案尚未审结，现决定自2015年11月25起中止本行政复议案件的审理。”迦特公司对上述证据1、2、3的真实性、合法性和关某均不认可，认为珂倚盛公司并未提交重庆励承科技有限公司和广州国容服装辅料商行的主体资料和发票，“彭小姐”也无法证实和本案有关，证据4说明珂倚盛公司在迦特公司商标核准注册后申请了与其相近似的商标，并未核准，证据7仅说明提交了无效宣告申请，我方商标仍处于合法有效的状态，证据8并不影响本案的审理，且工商行政部门已经对珂倚盛公司的侵权行为作出了行政处罚。
2015年5月2日，珂倚盛公司出具授权委托书，委托湖北米莱商贸有限公司办理商标“HOUSEOFHELLO”注册及申请迦特公司的已注册商标“HOUSEOFHELLO”无效事宜。珂倚盛公司称河北米莱商贸有限公司与其是独立的公司，但有共同的股东案外人彭黎霞，两家公司的实际控制人现均为案外人彭黎霞。
庭审中，珂倚盛公司申请证人洪某出庭作证，洪某陈述其是小工厂的老板，彭黎霞自2011年上半年开始要其加工皮包，持续到2014年，加工的提包使用的标识为英文数字，但具体名称无法描述出来。包的里袋后幅，包外面的扣带的五金片上均有标识，但双方并无交易单据，洪某确认其加工的皮包并未贴吊牌。迦特公司认为证人陈述的交易并没有凭证，交易多年却无法拼写出涉案商标，且与珂倚盛公司存在利害关系，故上述交易不真实，不确认证人证言的真实性、合法性和关某关联性。
迦特公司主张经济损失50万元和合理费用55000元，其中合理费用包括公证费5000元、律师费50000元并提交了公证费、律师费发票（无原件）。
另查：迦特公司为有限责任公司，注册资本480万元，成立日期为2012年11月1日，经营项目为：销售、服装、服装辅料、鞋帽、鞋料、装饰品、五金制品、生活日用品、货物进出口等。
珂倚盛公司为有限责任公司，注册资本100万元，成立日期为2015年1月9日，经营项目类别为批发业，股东包括曾凡坚、彭黎霞。
案外人湖北米莱商贸有限公司为有限责任公司，成立日期为2013年10月15日，注册资本为100万元，法定代表人夏罗阳，经营范围为批发和零售业：日用百货、纺织品、服装鞋帽、体育文化用品（不含图书、报刊、音像制品）、工艺礼品、皮革制品、箱包批发及零售，网络经营服装鞋帽、皮革制品、箱包销售。
原审法院认为：迦特公司作为第11919780号“”注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，虽有案外人对该商标申请无效宣告，但是国家商标评审委员会并未实际对该商标进行无效宣告，故该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
首先，关于珂倚盛公司是否在先使用houseofhello.cn域名的问题。虽然珂倚盛公司提交了收据拟证实其早已进行域名为houseofhello.cn的网站建设，但并未提交相应第三方的主体资料和支付凭证，举证期限内，珂倚盛公司亦未提供其他证据证明其网站有在先使用及其与案外人湖北米莱商贸有限公司的关系，结合该网站注册时间是2014年7月8日，故关于珂倚盛公司在先使用houseofhello.cn域名的抗辩意见原审法院不予采信。根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认……，第八条规定：人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。经比对，该域名主要部分“houseofhello”与第11919780号注册商标字母组合一致，读音相同，仅有大小写区别，两者构成近似，且该网站所显示的产品类别与迦特公司第11919780号商标核定使用范围类别一致，足以造成相关公众的误认，故原审法院确认该域名侵犯了迦特公司第11919780号注册商标专用权。现迦特公司要求珂倚盛公司立即停止使用“houseofhello.cn”域名于法有据，原审法院予以支持。
其次，关于珂倚盛公司是否在先生产销售带有HOUSEOFHELLO标识的产品的问题。珂倚盛公司对广州市工商行政管理局作出的穗工商处字（2015）75号行政处罚决定书查明其销售涉案被控侵权产品的事实予以确认，但认为其是合法使用，故原审法院对珂倚盛公司销售涉案被控侵权产品的事实予以确认。珂倚盛公司主张其股东彭黎霞自2011年经营皮具生意时开始使用上述标识并提供了租赁合同及订单的复印件，并称该标识是其自行构思想出来的，但houseofhello并非常见英文词组，上述证据不足以证实珂倚盛公司有在先使用，举证期限内珂倚盛公司并未提交其他证据证实其有在先使用“HOUSEOFHELLO”标识，故对珂倚盛公司的在先使用抗辩意见原审法院不予采信。被控侵权产品与迦特公司的第11919780号注册商标的核定使用商品类别相同。经比对，被控侵权产品上的“HOUSEOFHELLO”标识与迦特公司的第11919780号商标标识，字母组合一致，读音相同，仅有大小写区别，两者构成近似。故原审法院确认珂倚盛公司销售带有“HOUSEOFHELLO”标识的产品侵犯了迦特公司第11919780号注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现迦特公司要求珂倚盛公司停止宣传、销售标有与其第11919780号注册商标相似标识的商品并赔偿损失和合理费用于法有据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的问题。虽然迦特公司提交了律师费、公证费等发票，但未能证明上述发票仅针对本案发生，鉴于迦特公司在本案中确有委托律师出庭应诉，并办理公证文书的客观事实，故对律师费、公证费的合理部分，原审法院予以酌情支持。举证期限内，因双方均未提供充分证据证明迦特公司的实际损失情况，或珂倚盛公司因全部侵权行为而实际获利数额，故原审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权形式为生产、销售被控侵权产品、侵权者的主观过错、期间及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定珂倚盛公司侵权赔偿数额为100000元（含合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年3月16日作出判决：一、珂倚盛公司在本判决生效之日立即停止使用域名houseofhello.cn；二、珂倚盛公司在本判决生效之日起立即停止宣传、销售侵害迦特公司享有的第11919780号注册商标专用权的商品；三、珂倚盛公司在本判决生效之日起十五日内赔偿迦特公司经济损失100000元（含合理费用）；四、驳回迦特公司的其他诉讼请求。本案受理费9350元，由迦特公司负担7665元，珂倚盛公司负担1685元（本案受理费已由迦特公司预交，迦特公司同意由珂倚盛公司负担部分于上述履行期限内向其迳付或在执行中予以强制执行）。
判后，上诉人珂倚盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。珂倚盛公司于原审庭审前已申请中止案件审理，因珂倚盛公司已对迦特公司的第11919780号注册商标申请宣告无效且于2015年6月16日被受理，同时珂倚盛公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“HOUSEOFHELLO”商标也已被受理，现商标评审委员会就上述事项尚未作出裁定，本案应中止诉讼，原审法院未裁定中止诉讼属于程序违法。二、原审法院认定事实有误。（一）原审法院认定珂倚盛公司注册域名“houseofhello.cn”时间为2014年7月8日属于认定有误。珂倚盛公司的股东于2012年12月委托重庆励承科技有限公司将“HOUSEOFHELLO”制作成其大陆官方网站名及域名，并对“HOUSEOFHELLO”标识进行网络宣传，有《收据》可佐证，证明珂倚盛公司于2012年12月已使用该域名，而迦特公司涉案商标的注册时间为2014年6月7日。因网站建设需要时间，故域名注册时间滞后，虽珂倚盛公司未提交第三方的主体资料及支付凭证，但有《收据》上显示时间为2012年12月，足以证实珂倚盛公司使用“houseofhello.cn”域名在先。（二）原审法院依据穗工商处字（2015）75号《行政处罚决定书》认定珂倚盛公司销售被诉产品，属错误认定。珂倚盛公司已申请对穗工商处字（2015）75号《行政处罚决定书》进行复议，且广东省工商行政管理局作出粤工商复中字（2015）156号《中止行政复议通知书》，该处罚决定书已不具法律效力，不能作为定案依据。（三）原审法院对珂倚盛公司使用在先证据不予采纳不当。证人洪某是珂倚盛公司的代加工方，是最具有证明力的证人，可证明其在2011年已为珂倚盛公司的股东彭黎霞定作“HOUSEOFHELLO”皮具产品。仅因证人不能说出“HOUSEOFHELLO”名称就否定珂倚盛公司交易的真实性，与事实相悖。证人的文化程度及外文程度使其不能说出“HOUSEOFHELLO”符合常理，珂倚盛公司所提交的租赁合同、订单及证人证言已形成证据链，证明珂倚盛公司在先使用“HOUSEOFHELLO”标识，珂倚盛公司没有侵犯迦特公司的商标权。综上，请求二审法院判令：1.撤销（2015）穗云法知民初字第424号民事判决，驳回迦特公司全部诉讼请求；2.由迦特公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人迦特公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，珂倚盛公司的行为已经构成侵权。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。另查，迦特公司向原审法院诉请判令：1.珂倚盛公司立即停止使用“houseofhello.cn”域名，并撤销域名“houseofhello.cn”的注册；2.珂倚盛公司立即删除其公司网站（网址：www.houseofhello.cn）中使用与迦特公司第11919780号注册商标相同或近似标识的商品宣传页面，停止发布与迦特公司第11919780号注册商标相同或近似标识的商品宣传页面及商品；3.珂倚盛公司立即停止宣传、销售标有与迦特公司第11919780号注册商标相同或近似标识的商品；4.珂倚盛公司赔偿迦特公司经济损失50万元；5.珂倚盛公司赔偿迦特公司为制止侵权支出的律师费、公证费等合理开支人民币55000元；6.珂倚盛公司承担本案受理费等全部诉讼费用。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、珂倚盛公司在域名上提出在先使用抗辩的意见是否成立；二、珂倚盛公司主张其在产品上在先使用“HOUSEOFHELLO”标识抗辩是否成立。
关于第一个问题，迦特公司在本案中主张珂倚盛公司使用的域名“houseofhello.cn”构成商标侵权，珂倚盛公司则主张其对该域名享有使用在先的权利。珂倚盛公司注册域名“houseofhello.cn”的日期为2014年7月8日的事实，有（2015）浙温华证内字第12548号公证书所记载的内容予以证实，原审法院对此予以认定并无不当。该域名注册时间晚于迦特公司取得第11919780号注册商标专用权的时间2014年6月7日。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，珂倚盛公司主张其股东彭黎霞于2012年12月委托重庆励承科技有限公司将“HOUSEOFHELLO”制作成其域名，并对该标识进行了网络宣传，但其既未提交证据证实重庆励承科技有限公司作为商业主体真实存在，也未能提供委托合同等证据证实其与重庆励承科技有限公司之间真实存在委托关系，更未能举证证实上述网站于《收据》记载的2012年12月及2013年7月时的建成使用情况，且对其所出示的《收据》亦未能提交税务发票及转帐凭证等证据佐证其真实性，故珂倚盛公司应对此承担举证不能的法律责任，原审法院对珂倚盛公司对其在域名上的在先使用抗辩不予采信并无不当。
关于第二个问题，珂倚盛公司为证实其在产品上在先使用“HOUSEOFHELLO”，提交的证据包括租赁合同复印件、订单及证人证言，但因上述租赁合同中并未记载关于产品标识的使用情况，故该租赁合同不足以证实珂倚盛公司是否在先使用涉案标识；而上述订单是由“广州国容服装辅料商行”出具，并记载有“客户：佰晟皮具有限公司彭小姐”的内容，现珂倚盛公司未提供工商登记信息等证据证实“广州国容服装辅料商行”及“佰晟皮具有限公司”真实存在，也未提交其他证据佐证该订单的真实性，且“佰晟皮具有限公司”与珂倚盛公司属于不同法律主体，珂倚盛公司未举证证实其有否实际使用涉案标识与该“佰晟皮具有限公司”订单之间的关联性关某，故原审法院认定该订单不足以证实珂倚盛公司在产品上的在先使用抗辩并无不当；关于洪某证人证言问题，首先，由于该证人对其所陈述的委托加工皮包的关系，未提供相应的委托合同、交易票据等证据证实，且在原审庭审中未能描述其所称的皮包标识的具体字母内容，此与其所称的多年交易关系不符。其次，该证人自述其与彭黎霞有多年交易关系，而从珂倚盛公司在原审诉讼中提交的订单内容来看，其上记载的是“佰晟皮具有限公司彭小姐”，故该证人的陈述亦不能证实其所称的标识使用行为属于珂倚盛公司的使用行为，综上，珂倚盛公司所提交的证据均不足以证实其所主张的在产品上在先使用“HOUSEOFHELLO”标识的抗辩，原审法院对此不予采纳并无不当，本院依法予以维持。
依照《中华人民共和国商标法》第三条的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，迦特公司自2014年6月7日取得第11919780号注册商标专用权，该商标至今未被撤销或宣告无效，属应受法律保护的注册商标，原审法院依法对迦特公司提起的商标侵权纠纷进行审理并无不当。而且，珂倚盛公司与湖北米莱商贸有限公司属于不同的法律主体，珂倚盛公司并非“HOUSEOFHELLO”的商标申请人，其也未举证证实其与湖北米莱商贸有限公司的商标获准注册与否的关联性关某，湖北米莱商贸有限公司申请注册“HOUSEOFHELLO”商标的时间亦在迦特公司取得第11919780号注册商标专用权之后，现其以湖北米莱商贸有限公司于2015年1月16日向国家商标局申请注册商标“HOUSEOFHELLO”及于2015年6月16日向国家商标局申请宣告第11919780号注册商标无效为由主张本案原审诉讼应中止审理的意见缺乏法律依据，原审法院未中止案件审理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人广州珂倚盛商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年八月三十日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗