江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4244号
上诉人（原审原告）卢红光，男，汉族，1972年2月13日生。
委托代理人刘毅，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨春雷，男，汉族，1962年11月29日生。
委托代理人张祖传，男，南京美影傣妹火锅店员工。
委托代理人姚希崇，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京美影傣妹火锅店，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路**号。
经营者丁美影，女，汉族，1982年8月3日生。
委托代理人张祖传，男，该店员工。
委托代理人姚希崇，江苏海越律师事务所律师。
上诉人卢红光因与被上诉人杨春雷、南京美影傣妹火锅店（以下简称美影火锅店）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年6月1日作出的（2014）江宁民初字第3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人卢红光的委托代理人刘毅，被上诉人杨春雷、美影火锅店的共同委托代理人姚希崇、张祖传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月1日，卢红光与美影火锅店签订了一份劳动合同，期限自2012年9月1日起至2014年8月31日止，工作岗位为督察部经理，工作地点为“傣妹南京总部”，月工资为基本工资1320元。该劳动合同首部甲方（用人单位）名称及尾部甲方（用人单位）落款处均有手写内容“傣妹火锅南京分公司（南京美影傣妹火锅）”并加盖有美影火锅店的印章，合同签署地点为“傣妹南京总部”。美影火锅店自2013年4月起为卢红光缴纳社会保险至2014年5月。2013年12月27日，卢红光离开了其工作岗位。卢红光2013年1月至10月份的基本工资实为2800元／月，11月至12月份的基本工资实为3400元／月。2014年9月22日，卢红光以杨春雷、美影火锅店为被申请人，向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、杨春雷支付卢红光自2013年度绩效工资133331.67元；2、杨春雷支付卢红光2013年度年终奖5000元；3、杨春雷支付卢红光违法解除劳动关系的赔偿金115421元；4、杨春雷为卢红光补缴自2010年6月10日至2013年3月的社会保险；5、美影火锅店对杨春雷的上述给付义务承担连带责任。当日，仲裁委作出宁宁劳人仲不受字（2014）第452号不予受理通知书。卢红光在法定期限内依法向原审法院提起诉讼，诉讼请求与仲裁申请相同。
上述事实，有署期为2012年9月1日的《劳动合同书》、社会保险缴费证明、不予受理通知书、仲裁申请书、银行交易明细及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，本案的争议焦点有以下四个方面：
一、与卢红光形成劳动关系的用人单位主体问题。卢红光主张其系与杨春雷出资的傣妹餐饮南京分公司形成事实劳动关系，因傣妹餐饮南京分公司未经过工商登记注册，故应当由出资人杨春雷承担用人单位的法律责任，卢红光就其主张提交以下证据予以证明：
证据1、卢红光的名片及工作证原件各1份，证明其工作地点是在南京市江宁区谷里工业集中区润谷路8号，而非美影火锅店的经营地址南京市鼓楼区和燕路23号，工作岗位是厨政部经理。
证据2、傣妹餐饮南京分公司出具的文号为（2011）第1012号、（2012）人字第16号、（2013）第0513人字第001号文件、（2013）第1127管字第035号文件复印件各1份，证明：第一，傣妹餐饮南京分公司作为社会组织客观存在，具有严密的组织架构，并存在经营行为。第二，杨春雷为傣妹餐饮南京分公司的董事长及出资人。第三，傣妹餐饮南京分公司未办理工商登记注册，所以其应当是与杨春雷存在事实劳动关系，而不是与美影火锅店存在劳动关系。第四，其担任傣妹餐饮南京分公司督查部经理、厨政部经理的时间以及证人骆某的职位。第五，自2013年11月1日起，其的基本工资上调至每月3400元。
证据3、卢红光的委托代理人对证人骆某所作调查笔录原件1份及录音资料复制件，证明：第一，其与美影火锅店建立事实劳动关系的起始时间为2010年6月。第二，其工作地点为江宁区润谷路8号而非鼓楼区和燕路23号。第三，其工资构成中包括绩效考核工资；第四，2013年度的年终奖已经发放。
证据4、傣妹餐饮南京分公司所开办的官方网站（域名为www.daimeiwang.com）的网页公证书，证明：第一，“傣妹餐饮集团南京分公司”虽然没有经过工商注册登记，但实际以傣妹餐饮集团南京分公司的名义从事经营活动，经营地址为江宁区谷里工业集中区润谷路8号。第二，杨春雷为傣妹餐饮集团南京分公司的董事长，其应为该公司的出资人或其应知晓该公司出资人的自然信息。第三，陈琳确系该公司的总经理。第四，该公司旗下有近40家门店，且各门店与公司存在隶属管理关系。
证据5、卢红光的工资卡流水交易明细清单（8页）、详情单（24页），其中2013年8月14日金额2593元的工资进账备注“总部7月工资”，2013年9月16日金额为2593元的工资进账备注“总部8月份工资及季度”，2013年10月25日金额为918元的入账备注“盱眙店开业差旅费”，可以证明卢红光是隶属于傣妹总部，也就是坐落于江宁区谷里工业集中区润谷路8号的傣妹餐饮集团南京分公司，而非美影火锅店，因此，卢红光系与杨春雷建立劳动关系。2013年10月17日金额为14700元的入账，该笔款额为傣妹餐饮集团南京分公司向卢红光支付的2013年度第一笔绩效工资。
证据6、傣妹餐饮集团南京分公司出具的文号为（2013）0620（管字）015号管理公函原件1份，证明：第一，傣妹餐饮集团南京分公司的公章是客观存在的，卢红光提交的印有傣妹餐饮集团南京分公司公章的管理文件是属实的。第二，傣妹餐饮集团南京分公司始终以该公司名义实施经营行为和管理行为，因该公司未领取营业执照，故其投资人杨春雷应当承担用工责任。第三，卢红光的职务是厨政部经理，属于高级管理人员。第四，陈琳是傣妹餐饮集团南京分公司的总经理，故卢红光提供的与陈琳的通话录音是真实的。
美影火锅店与杨春雷对上述证据质证后认为：对于证据1名片及工作证的真实性不予认可，是卢红光单方的证据，没有经过其认可，也不是其印制或发放，不能证明劳动关系的主体。对于证据2均是复印件，不能作为证据使用，且上述证据显示的“傣妹餐饮南京分公司”的名称前后不一，自相矛盾；杨春雷没有签署过相关内容的文件。对于证据3调查笔录及录音均无法确认真实性，因该证据属于证人证言，证人应当到庭接受法庭及双方当事人的质询，不能确认录音里说话人的身份。对于证据4公证书的真实性认可，但只能证明该网站的存在，不能证明网站内容的真实性，也不能证明杨春雷开办了所谓的傣妹餐饮集团南京分公司，公证书最后一页联系方式为“南京傣妹餐饮有限公司”，与卢红光所称的公司名称又不一致；公证书第9页上的图片头像是杨春雷，但网站中的内容不是杨春雷发布的，杨春雷也不是董事长，杨春雷作为部分门店的管理人，因此在会议上发言；公证书第18页上载门店的信息是真实存在的，傣妹火锅是全国连锁品牌，有很多个股东出资在各地开办连锁店，杨春雷是其中一个股东，无法分清哪个门店是杨春雷出资，其中的南京夫子庙店、江宁店、美影店等分配给杨春雷管理，润谷路8号是傣妹各家门店进行年终会议、品牌培训等的地点，傣妹商标品牌归大股东房亮享有，傣妹品牌没有官方宣传网站，域名为www.daimeiwang.com的网站与杨春雷无关。对于证据5真实性认可，但不能证明交易明细上记载的“总部”就是傣妹餐饮南京分公司；2013年10月7日的14700元摘要也没有显示款项性质，“卢红光2013年第一笔绩效工资”的内容是卢红光自行手写备注的。对于证据6的真实性无法确认，所谓“管理公函”上面的印章并非是在工商行政管理部门登记的合法主体的印章。
对于该争议焦点，杨春雷及美影火锅店均主张杨春雷与卢红光之间不存在劳动关系，美影火锅店自2012年9月起与卢红光之间形成劳动关系，美影火锅店为卢红光缴纳了社会保险至2014年5月份，就此美影火锅店提交以下证据证明：
证据7、劳动合同书原件1份、南京市社会保险个人参保缴费证明1份。美影火锅店陈述劳动合同书中的“傣妹火锅南京分公司”仅是对江宁区谷里工业集中区润谷路8号的一个称谓，实际上“傣妹火锅南京分公司”是并不存在的。
卢红光对证据7的质证意见为：第一，对劳动合同书的真实性没有异议，但对于关联性有异议，劳动关系建立是以用工行为的发生为标准，劳动合同的签订在法律上并不是劳动关系建立的法定标准。第二，该劳动合同书首部用人单位填写的是“傣妹火锅南京分公司（南京美影傣妹火锅）”，“（南京美影傣妹火锅）”的笔迹与“傣妹火锅南京分公司”的笔迹不一致，“（南京美影傣妹火锅）”应为事后添加；该份劳动合同书载明的用人单位的地址是江宁区润谷路8号3楼，卢红光的工作岗位是督查部经理，工作地点是傣妹南京总部，甲方落款处存在傣妹火锅南京分公司的字样，签署地点为傣妹南京总部。因此，该劳动合同书不能证明卢红光与美影火锅店之间存在劳动关系。第三，对南京市社会保险个人参保缴费证明的真实性没有异议，但是同样不能实现美影火锅店的证明目的。
杨春雷对美影火锅店提交的证据的证明目的和真实性均无异议。
原审法院审理中，应卢红光的申请，依法调查了卢红光交通银行卡的交易流水及明细清单，2012年3月17日、5月14日、6月15日、8月15日有自“周金红”账户转入款项的交易记录，2013年3月17日、4月24日、5月15日、6月8日、7月15日、8月14日（该日有两笔转入交易）、8月16日、8月26日、9月16日、10月25日、11月14日、11月15日、11月23日、11月30日、12月13日、12月20日有自“杨春雷”账户转入款项的交易记录，另外卢红光的上述银行账户有多笔“存现”交易。卢红光对原审法院调取证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并主张周金红系傣妹餐饮集团南京分公司的财务部经理，周金红于2012年3月向其支付工资的事实可以证明其与杨春雷建立事实劳动关系的时间并非美影火锅店与杨春雷所称2012年9月，而是2010年6月；2012年9月30日金额为18700元、2013年1月31日金额分别为10000元、19700元、9800元的存现入账是卢红光2012年度的绩效工资；杨春雷向其账户发放工资的事实可以证明卢红光与杨春雷之间存在事实劳动关系，与美影火锅店之间不存在劳动关系。美影火锅店与杨春雷对原审法院调取证据的真实性无异议，关联性有异议，美影火锅店与杨春雷并不认识周金红，其余交易为现金存款，均不能证明与美影火锅店与杨春雷之间存在关联性，故劳动关系建立的时间是2012年9月；卢红光主张的2012年度的绩效工资美影火锅店与杨春雷不予认可，且从交易记录上也不能反映是美影火锅店与杨春雷支付以及款项性质；卢红光的工资确系从杨春雷的银行卡中转入的，因为杨春雷对傣妹火锅夫子庙店、江宁店、美影店等进行管理，而卢红光是从美影店抽调到谷里的员工，为了便于管理，故卢红光的工资直接由杨春雷发放，但是卢红光实际仍是与美影火锅店存在劳动关系。
二、卢红光的工作年限起算时间。卢红光主张其自2010年6月10日进入杨春雷出资的傣妹餐饮南京分公司工作，就此卢红光提交以下证据予以证明：
前述证据2中傣妹餐饮集团南京分公司下发的文号为（2011）第1012号文件，落款时间为2011年6月6日，文件中话费补助的对象包含卢红光，证明卢红光并非于2012年9月才入职。前述证据3中卢红光的委托代理人对骆某所作调查笔录，证明卢红光入职傣妹餐饮集团南京分公司的时间是2010年6月份。
证据8、2011年春节傣妹西安春节联欢晚会现场照片复印件6张，证据来源于“沈杨立”的QQ空间，上传于2011年2月7日，而春节联欢晚会举行的时间为2011年2月1日，证明卢红光在2011年之前已经入职傣妹餐饮集团南京分公司。
证据9、傣妹餐饮集团南京分公司下发的文号为总字（2011）第10号文件、总字（2011）第9008号文件复印件各1份，证明卢红光在2011年3份文件下发时已经在傣妹餐饮集团南京分公司工作。
证据10、2010年12月24日圣诞平安夜，卢红光作为门店店长在西安骡马市门店拍摄的视频复制件，其中第14-16秒有卢红光的影像，证明卢红光在2010年12月份之前已经入职傣妹餐饮集团南京分公司并被公司派往西安骡马市店担任店长职务。
美影火锅店与杨春雷对上述证据的质证意见为：前述证据2、3的质证意见同前。对于证据8，照片是复印件，无法确认真实性；即使是原件，也只能证明卢红光参加晚会的事实，不能证明卢红光与某人或某企业之间存在劳动关系。对于证据9，无法确认真实性。对于证据10，因系复制件，故不能作为证据使用。
三、解除或终止劳动合同的时间及原因。
卢红光主张杨春雷于2013年12月27日口头单方解除了与其的劳动关系，原因为卢红光泄露杨春雷的私人信息、存在不诚信的诽谤言论。就解除劳动合同的原因，卢红光未提交证据予以证明。就解除时间，卢红光认为其银行卡交易明细可以证明其最后一笔工资的发放时间为2014年1月15日。
美影火锅店主张卢红光与美影火锅店之间的劳动关系因卢红光于2013年12月27日私自离职而解除，在卢红光离职之后美影火锅店曾通知卢红光上班，但卢红光仍未能到岗，美影火锅店仍为卢红光缴纳社会保险至2014年5月份，直至收到卢红光申请劳动争议仲裁的通知才停止缴纳。就卢红光私自离职的事实，美影火锅店未提供证据予以证明。
杨春雷主张其个人从未通知卢红光解除劳动合同，杨春雷与卢红光之间不存在劳动关系。
四、卢红光主张的绩效工资及年终奖。
卢红光主张其2013年度工资由基本工资＋绩效工资＋年终奖组成。美影火锅店与杨春雷对于卢红光主张的绩效工资和年终奖均不予认可。卢红光就其主张的2013年度年终奖5000元，提交以下证据予以证明：
证据11、傣妹餐饮集团南京分公司下发的文号为总字（2012）第0109号文件复印件，文件主题为“关于11年年终奖金分配方案及春节放假方案”，证明傣妹餐饮集团南京分公司存在发放年终奖的管理制度，且卢红光符合发放年终奖的条件。
前述证据3中卢红光的委托代理人对骆某所作调查笔录，证明2013年度的年终奖已经发放。
美影火锅店与杨春雷对上述证据的质证意见为：证据11系复制件，不能作为证据使用。骆某的调查笔录系证人证言，证人应当出庭作证。
卢红光主张2013年1月至9月的绩效工资为103331.67元，2013年10月至12月的绩效工资为45000元（该期间的绩效工资数额系卢红光估算得出，无证据证明），合计148331.67元，扣除其已经领取的2013年度第一笔绩效工资15000元，美影火锅店与杨春雷仍应向其发放绩效工资133331.67元。卢红光就该主张，提交以下证据予以证明：
证据12、傣妹餐饮南京分公司下发的文号为总字（2013）第0301号文件复印件，文件主题为“关于季度贡献奖的规定通知”，落款时间为2013年3月1日，该文件载明可享受季度贡献奖的对象为“不参与公司年度绩效奖金的所有的正式员工”，可以证明傣妹餐饮集团南京分公司存在年度绩效奖金的发放制度。
证据13、净利润考核方案复印件1份，该方案由杨春雷签字同意，证明卢红光的工资构成中包括绩效考核工资以及绩效考核工资的计算方法。
证据14、2014年3月9日陈琳（卢红光称陈琳系傣妹餐饮集团南京分公司总经理）的通话录音复制件及文字资料，前述证据6中卢红光的委托代理人对骆某所作调查笔录，均证明卢红光的工资构成包括绩效考核工资。
证据15、杨某（卢红光称杨某为傣妹餐饮集团南京分公司原副总经理）的通话录音及文字资料、杨某向卢红光提供的2013年1-9月绩效考核工资明细表以及该明细表的QQ发送记录及通话记录，该组证据为复制件，证明卢红光的工资构成中包括绩效考核工资以及2013年1月至9月绩效考核工资的数额。
证据16、2014年5月20日卢红光与陈琳的通话录音原件及文字资料，证明傣妹餐饮集团南京分公司存在绩效工资制度，该录音内容与杨某的录音内容可以相互对应。因关于卢红光的绩效工资的证据保存在傣妹餐饮集团南京分公司处，故美影火锅店与杨春雷应当承担法律上的举证责任。
美影火锅店与杨春雷对上述证据的质证意见为：证据12、13为复印件，无法确认真实性。证据14、15为证人证言，需证人到庭核实录音内容，且录音为复制件。前述证据6骆某的调查笔录的质证意见同前述。证据16的真实性有异议，不能确定对话人是谁，要求录音的对话人到庭接受法庭质询，从录音内容来看，也不能证明卢红光享有绩效工资的事实；陈琳与美影火锅店、杨春雷之间也没有劳动关系，因此陈琳的证言与本案没有关系。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。对于第一个争议焦点即与卢红光形成劳动关系的用人单位主体问题。本案中，第一，卢红光与美影火锅店签订了劳动合同，虽然劳动合同记载的用人单位名称为“傣妹火锅南京分公司（南京美影傣妹火锅）”，但是该合同加盖的用人单位印章为美影火锅店的印章，美影火锅店也为卢红光缴纳了社会保险，履行了用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务，故应当认定卢红光的劳动合同系与美影火锅店签订。第二，虽然书面劳动合同上记载卢红光的工作地点是“傣妹南京总部”，并非美影火锅店的经营地址，但是劳动者应当接受用人单位的合理安排为用人单位提供劳动，卢红光根据其实际工作地点并非是美影火锅店的经营地来否认与美影火锅店的劳动关系，无法律依据，原审法院不予采纳。第三，傣妹餐饮南京分公司、傣妹餐饮集团南京分公司、傣妹餐饮（南京）集团管理公司、南京傣妹餐饮管理有限公司、南京傣妹餐饮有限公司均未办理工商登记注册，并非适格的用人单位。第四，卢红光提交的除管理公函以外的所有文件均系复印件，美影火锅店与杨春雷也不予认可，故除管理公函以外的所有文件原审法院均不予采信。第五，管理公函虽然是原件，但是该管理公函上所加盖的印章印文为“傣妹餐饮集团南京分公司厨政管理部”和“傣妹餐饮集团南京分公司总经理办公室”以及“同意陈琳”，该3枚印章均不是经过有关机关登记备案的印章，卢红光也未提供证据证明该3枚印章系美影火锅店与杨春雷使用，仅通过该管理公函不能证明傣妹餐饮南京分公司或者傣妹餐饮集团南京分公司这一组织实际存在并从事经营活动。第六，虽然杨春雷使用其个人账户给卢红光发放了工资，但是工资发放主体并不必然是用人单位主体。综上，卢红光与美影火锅店签订了书面劳动合同，美影火锅店具备用人单位资格，美影火锅店也为卢红光缴纳了社会保险，卢红光主张其实际系与傣妹餐饮（集团）南京分公司存在劳动关系，并未提供充分证据予以证明，且亦未提供杨春雷系傣妹餐饮（集团）南京分公司出资人的证据，故原审法院认定卢红光系与美影火锅店存在劳动关系，美影火锅店是卢红光的用人单位。
对于第二个争议焦点即工作年限起算时间。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，虽然美影火锅店提交的劳动合同书约定的劳动合同期限自2012年9月1日开始，但是该时间仅是该份劳动合同约定的起始时间，并不能证明卢红光在该单位开始提供劳动的时间，美影火锅店也未提交卢红光的入职登记表、职工名册等证据，故对于卢红光的入职时间，应当由美影火锅店承担举证不能的法律后果，原审法院采信卢红光陈述的入职时间即2010年6月10日。
对于第三个争议焦点即解除或终止劳动合同的时间及原因。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，卢红光主张2013年12月27日其被杨春雷口头辞退，美影火锅店主张系卢红光于当日私自离职，双方均未提供证据予以证明，应当由美影火锅店承担举证不能的法律后果，且美影火锅店与杨春雷自认杨春雷对美影火锅店进行管理，故原审法院认定卢红光与美影火锅店之间的劳动合同因美影火锅店口头辞退而解除。因美影火锅店解除与卢红光的劳动合同并无法律依据也未经过法定程序，故该解除违法，美影火锅店应当依法支付卢红光赔偿金。
对于第四个争议焦点即绩效工资及年终奖问题。关于卢红光认为其工资构成中有绩效工资以及傣妹餐饮集团南京分公司有发放年终奖的制度的主张，首先，劳动合同书中约定的卢红光工资构成中仅有基本工资，并无其他工资项目。其次，对于年终奖，卢红光虽然提供了总字（2012）第0109号文件以及骆某的调查笔录，但是一方面，总字（2012）第0109号文件系复印件，而且内容为2011年年终奖金分配方案，并非2013年度的年终奖金分配方案。另一方面，证人骆某未出庭作证，其书面证言不具有证明力。因此，对于卢红光主张的2013年度年终奖原审法院不予采纳。再次，对于绩效工资，卢红光虽然提供了总字（2013）第0301号文件、净利润考核方案、2014年3月9日陈琳的通话录音、杨某的通话录音、通话记录及杨某向卢红光提供的2013年1-9月绩效考核工资明细表以及该明细表的QQ发送记录、2014年5月20日卢红光与陈琳的通话录音，但是第一，该组证据中除2014年5月20日卢红光与陈琳的通话录音以外的证据均系复制件，真实性无法确认，对该部分证据原审法院不予采信；第二，卢红光虽然提交了2014年5月20日卢红光与陈琳的通话录音原件，但是通话人身份无法确认，陈琳也未出庭作证，对于陈琳的身份卢红光也没有提供充分证据予以证明；第三，卢红光主张的发放至其银行卡中部分款项系绩效工资，卢红光主张的所谓2012年度绩效工资、2013年度第一笔绩效工资均系现金存入，存入人身份不明，且款项性质亦不明。因此，对于卢红光主张其工资构成中存在绩效工资的意见，依据不足，原审法院不予采纳。综上，对于卢红光要求美影火锅店与杨春雷支付2013年度年终奖、绩效工资的诉讼请求，因证据不足，原审法院不予支持。根据双方一致认可的卢红光基本工资情况，原审法院认定卢红光解除劳动关系前12个月的月平均工资为2900元。经计算，违法解除赔偿金为23200元。
对于卢红光要求美影火锅店与杨春雷为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，故原审法院不予理涉。对于卢红光要求杨春雷承担共同付款责任的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、美影火锅店支付卢红光违法解除劳动合同赔偿金23200元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回卢红光要求杨春雷支付绩效工资、年终奖以及要求美影火锅店与杨春雷共同承担付款责任的诉讼请求。原审案件受理费10元免收。
原审宣判后，卢红光不服，向本院提起上诉称：一、原审判决在劳动关系相对方的认定上适用法律错误，本案中卢红光应当与杨春雷建立事实劳动关系。理由如下：（一）最高人民法院审理劳动争议案件司法解释（三）第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，傣妹餐饮南京分公司、傣妹餐饮集团南京分公司均未办理工商登记领取营业执照，但《劳动合同法》第二条规定的用人单位概念并非是以办理工商登记领取营业执照为成立要件，未办理工商登记领取营业执照的社会团体或组织在劳动法层面依然可以作为用人单位存在。只是由于该用人单位在法律上是虚构的，没有独立的民事主体资格，其法律权利和义务应由其出资人享受或者承担而已。因此，原审判决认为上述主体并非适格的用人单位，显然错误的理解了上述法律规定。工商登记注册与否并非用人单位的成立要件，故应当判令其与傣妹餐饮南京分公司或傣妹餐饮集团南京分公司的出资人杨春雷建立劳动关系。（二）卢红光的工作地点是在润谷路8号，而不是在美影火锅店的经营地点和燕路23号，工作内容并非由美影火锅店安排，卢红光的工作内容并非属于美影火锅店的经营范围，卢红光的考勤和考核并非由美影火锅店实施，卢红光并非接受美影火锅店的约束和管理，美影火锅店并未支付卢红光任何形式的劳动报酬。卢红光管理的是傣妹部分区域内的所有门店而并非仅限于美影火锅店，卢红光职务的任免并非是由美影火锅店作出。原审法院仅以劳动合同和社会保险缴费两项证据来认定卢红光与美影火锅店存在劳动关系在适用法律上是有瑕疵的。在原审庭审中，美影火锅店为了帮助杨春雷规避用工法律责任自认与卢红光存在劳动关系，但其除了劳动合同和社保缴费明细外无法提供证明劳动关系存在的其他直接证据，例如考勤记录、工资支付记录、工资表等。若卢红光确实在美影火锅店工作，其必然可以提供证据佐证其与卢红光存在劳动关系的观点。但事实上，原审法院调查的卢红光的工资发放记录中，向卢红光发放工资的主体是杨春雷而非美影火锅店，工资支付主体相比较劳动合同和社保缴纳来说对于证明劳动关系更具有法律上的说服力。原审判决回避和忽视劳动关系建立的法定标准和工资发放记录，且在美影火锅店未提供任何其他证据的情况下认定卢红光与美影火锅店存在劳动关系显然适用法律错误，应予纠正。（三）根据卢红光提供的网页证据保全公证书所记载的内容，可以明确以下几项事实：1.在管理上确实存在傣妹餐饮（集团）南京分公司这一组织，该组织并非卢红光虚拟；2.傣妹餐饮（集团）南京分公司是存在经营行为和管理行为的，其将位于全国的傣妹门店称之为“旗下分店”，很明显双方是管理与被管理的关系，傣妹餐饮（集团）南京分公司实质上就是傣妹的总部，而这一概念在卢红光的劳动合同和工资发放记录中均有体现，这也是卢红光认为可以否认与美影火锅店存在劳动关系的证据之一；3.傣妹餐饮（集团）南京分公司的经营地址是在本市江宁区润谷路8号，这与卢红光劳动合同中的工作地点一致。如果将美影火锅店提供的劳动合同中的公章去除，整个劳动合同中包括用人单位名称、工作地点、工作岗位就可以共同证明卢红光应当是为傣妹餐饮（集团）南京分公司提供服务；4.卢红光已通过网页证据保全证明杨春雷为傣妹餐饮（集团）南京分公司的董事长，关于出资人的证明责任，应当是由杨春雷对自己并非傣妹餐饮（集团）南京分公司的出资人承担证明责任。卢红光作为劳动者是不具备获取该信息的途径的，该证明责任不应当由卢红光承担。综上，卢红光认为，傣妹餐饮（集团）南京分公司虽未办理工商登记，领取营业执照，但其经营行为和管理行为是客观存在的，其作为组织是可以被定义为劳动法律上的用人单位的。故卢红光认为劳动关系的相对方应当为傣妹餐饮（集团）南京分公司，杨春雷作为该公司的出资人应当在法律上代表该公司承担用工责任。二、卢红光主张绩效工资有事实和法律依据：（一）就绩效工资的证明责任，卢红光已向原审法院提交了绩效工资制度的复制件，该制度可以证明卢红光作为高级管理人员，工资构成中是包括绩效工资的。作为一个高级管理人员，卢红光每月的收入还不及傣妹门店的普通劳动者，这显然是与常理不符的。绩效工资作为工资的一种，是劳动者的劳动所得和生活来源，法律上应予保护。虽然卢红光提供的管理文件是复制件，但根据《民事诉讼法》第七十条的规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品。本案中卢红光提交的管理文件均是由傣妹餐饮（集团）南京分公司下发，原件必然留存在傣妹餐饮（集团）南京分公司处，卢红光客观上根本不具备提供原件的可能性。本案中的情形属于上述规定中所称的“提交原件确有困难的”情形。在法律上并未直接否定复印件效力的情况下，原审判决应当根据卢红光的举证能力以及其他证据对所提交的复印件效力进行评判并应当根据《江苏省工资支付条例》的规定作出有利于卢红光的结论。（二）为了查明案件事实，原审承办人在原审庭审中通知杨春雷的代理人要求杨春雷本人到庭应诉，但杨春雷故意逃避诉讼，对法庭的传唤置之不理，对其所签署文件也仅以复制件为由予以驳斥而对实质内容避而不谈显然是心虚的表现。（三）卢红光提供的主张绩效工资的证据并非孤证。除了复制件的净利润考核方案外，卢红光就绩效工资的请求还向原审法院提供了调查笔录、管理文件、录音资料等证据予以佐证。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，依法改判为支持卢红光在原审阶段的全部诉讼请求。
被上诉人杨春雷与美影火锅店辩称：（一）本案卢红光的劳动关系相对方为美影火锅店，美影火锅店也愿意承担相应的责任，卢红光坚持要杨春雷一个自然人承担相应的责任没有意义。1.傣妹是注册商标，杨春雷与其他几个股东为该注册商标的持有人，各个挂着傣妹字样的火锅店皆为该注册商标的使用人，而使用人皆为独立的经营店。杨春雷为了便于对南京地区使用傣妹商标的火锅店进行统一管理，就从各个独立的加盟店抽调一些人员，到江宁区借用润谷路8号这个地址作为冷库，并进行统一配送。2.至于傣妹餐饮集团南京分公司运营部等章，是因为不同的加盟店需在润谷路8号进行统一的策划和配送，往来人员比较多，为了方便内部管理才刻的章，故傣妹餐饮集团南京分公司并非一个独立的实体，仅是一个管理体，架构也比较混乱，也未在工商登记部门进行过登记。卢红光称其担任过傣妹餐饮集团南京分公司营运部经理、督察部经理、厨政部经理，并有相关的任免文件，但其提交的所谓的任免文件并不具备劳动法上的意义，其只是从美影火锅店借用过来的员工，为了管理方便才制作了这些文件。3.卢红光与美影火锅店的劳动合同是后来补签的，当时卢红光已经到润谷路8号工作，所以劳动合同上如实载明通讯地址为润谷路8号，但该劳动合同加盖的是美影火锅店的公章，也由美影火锅店为其缴纳社保，对此卢红光明知的。劳动合同上虽然写了傣妹火锅南京分公司的名称，但这是因为卢红光是属于南京片区的，为了方便管理才这么写，又因为卢红光是美影火锅店的员工，所以又用括号注明了美影火锅店，这并不代表卢红光的劳动关系相对方为其他公司。事实上，美影火锅店对原审判决其支付违法解除的经济赔偿金并无异议，对于该法律责任，美影火锅店愿意承担，卢红光坚持要求杨春雷承担连带责任没有意义。4.因杨春雷从各个加盟店抽调员工至润谷路8号这个管理体工作，其不可能让这些抽调的员工都回原加盟店领取工资，故由商标持有人杨春雷代发工资，这是正常的。（二）卢红光的工资构成为基本工资和一定的奖金，并不存在绩效工资。杨春雷主张其存在绩效工资，所提交的净利润考核方案仅为复印件，杨春雷本人不认可其出过该文件。根据卢红光的工资卡明细，也无法反映出绩效工资的存入情况。卢红光虽主张有几笔绩效工资是以现金形式发放，但无证据证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方均无新证据提交，且对原审法院查明的除卢红光月平均工资数额之外的事实不持异议，本院予以确认。
二审审理期间，卢红光向本院提交一份解除前十二个月平均工资计算明细，主张即使在不考虑绩效工资的情形下，依据原审判决认定的劳动关系解除前十二个月卢红光的实发工资数额及卢红光社会保险个人参保缴费证明中显示卢红光个人承担的社保部分，计算出其前十二个月卢红光的月平均工资数额应为3256.5元，而非原审判决认定的2900元。美影火锅店表示其认可卢红光离职前十二个月的月平均工资数额应为3256.5元，相应的赔偿金数额应为26052元。
根据双方当事人的陈述及本案查明的相关事实，本案争议焦点为：一、卢红光的劳动关系相对方是谁，及杨春雷是否应当承担相应的法律责任。二、卢红光主张绩效工资有无事实和法律依据。三、违法解除劳动合同的赔偿金数额。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，美影火锅店系依法经过工商登记的个体工商户，具备相应的用工资格，而卢红光作为适格的劳动者，其与美影火锅店签订书面劳动合同，美影火锅店亦为卢红光缴纳社会保险，综合上述事实，至少从形式的角度上看，美影火锅店与卢红光建立了劳动关系。现卢红光在认可该份劳动合同的真实性的情况下，欲否认其用人单位为美影火锅店，其应当举证证明该份劳动合同并非其真实意思表示。经归纳，卢红光阐述的理由及提交的证据可分为两部分：一、卢红光的工作地点、工作内容、工资发放、相关职务任免及管理皆与美影火锅店无直接联系，且劳动合同本身存在诸多疑点，故劳动合同不足以证明其用人单位为美影火锅店。二、卢红光主张的实际用人单位是未经工商登记注册的傣妹餐饮集团南京分公司，杨春雷为该实体的出资人，应承担相应的法律责任。为此卢红光提交多份管理文件、证人证言、电话录音、管理公函等证据予以证明。针对第一部分，本院认为：首先，从卢红光与美影火锅店签订的书面劳动合同本身来说。卢红光主张该劳动合同上记载的“南京美影傣妹火锅”及尾部加盖的美影火锅店公章为事后添加，但其对此无任何证据证明，无法得出该劳动合同违背其真实意思表示的结论。其次，卢红光虽以该劳动合同上记载的工作地点并非美影火锅店所在地、合同约定的工作岗位不隶属于美影火锅店、甲方落款处存在“傣妹火锅南京分公司”等字样等为由，主张其用人单位并非美影火锅店，而卢红光的确存在工作地点、工作内容、考勤考核、管理及职务任免、工资发放等方面与美影火锅店的一般员工不同的情形，但因二被上诉人对上述问题能够给出相对合理的解释，且实践中亦不排除基于各种因素，在不违背法律强制性规定的情形下，用人单位将其员工安排至他处从事其他工作的可能，故上述理由并不足以推翻劳动合同的有效性。卢红光该点上诉理由事实依据不足，本院不予采纳。针对第二部分，本院认为，首先，从卢红光提交的证据本身来看：多份管理文件皆为复印件，其提交的证人证言、调查笔录等证据因证人未出庭作证，无法核实其真实性，相关录音亦无法核实谈话者的具体身份，在二被上诉人不予认可的情形下，上述证据缺乏相应的证明效力；卢红光提交的管理公函虽为原件，具有一定的证明效力，但因该函无法与其他已核实真实性的有效证据（如劳动合同、卢红光的银行对账单）相互印证，仅凭该管理公函，无法达到否定劳动合同有效性的程度。其次，即使不考虑卢红光提交证据的证明效力问题，卢红光的该点上诉理由如需成立，应满足一个前提，即卢红光所主张的实际用工主体应当具备与其建立劳动关系的可能。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应当具备合法经营资格。包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第2条第3款规定，“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位。根据上述规定可知，用人单位是依法成立经过注册或登记后取得营业执照或登记证书，从事产品生产、流通或服务性活动，并实行独立经济核算的经济单位。适格的用人单位应至少具备两个条件：一为形式要件，即其应当依法注册或登记。一为实质要件，即其应当具备生产经营活动的能力及实行独立的经济核算。本案中，参考卢红光提交的无法核实真实性的管理文件等证据，卢红光所主张的实际用人单位仅从名称上就存在“傣妹餐饮集团南京分公司”、“傣妹餐饮（南京）集团管理公司”、“傣妹餐饮公司”、“南京傣妹餐饮管理有限公司”、“南京傣妹餐饮有限公司”多种表述，不具有用人单位应有的基本的稳定性，而卢红光现有证据也无法证明该主体具有对外开展生产经营活动的能力并实行独立的经济核算，亦无法证明杨春雷对该主体进行了出资，更无法证明该主体的具体出资情况（如出资人信息、出资比例等）。基于以上几点，因卢红光无充足的证据否认美影火锅店与其签订的书面劳动合同，原审认定卢红光与美影火锅店之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。卢红光主张其与傣妹餐饮集团南京分公司存在劳动关系，并应当由杨春雷承担相应用工责任，事实和法律依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，卢红光主张其在基本工资之外，尚存在绩效工资及年终奖，因其与美影火锅店签订的书面劳动合同上仅约定有基本工资，故卢红光应当对绩效工资及年终奖的存在承担举证责任。对此，卢红光提交了总字（2012）第0109号文件、总字（2013）第0301号文件、净利润考核方案、证人证言（骆某的调查笔录）、电话录音（陈琳、杨某）、杨某提供的绩效考核工资明细表、卢红光银行卡发放记录等证据，但因：一、总字（2012）第0109号文件、总字（2013）第0301号文件、净利润考核方法皆为复印件，在无其他有效证据予以印证的情况下，因二被上诉人不予认可，其真实性无法核实；二、骆某的证人证言因其本人未出庭作证，而根据现有证据，尚无法核实电话录音中陈琳、杨某的身份，故上述证据无法采信；三、卢红光的银行卡中虽有几笔大额的现金存入记录，但因无法核实存入人的具体身份，无法确定这些款项的性质。综上，根据本案现有证据，卢红光无法证明其曾经获得过绩效工资及年终奖，也无法证明二被上诉人存在年终奖及绩效工资的分配制度且该制度已实际施行，原审法院以此为由，认定卢红光主张2013年度年终奖5000元及2013年度绩效工资133331.67元的依据不足，并驳回其相应的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，本院认为，因美影火锅店对于其违法解除与卢红光劳动关系的事实及卢红光主张的入职、离职时间不持异议，故其应当按照法律规定支付卢红光违法解除劳动合同的赔偿金。因二审期间美影火锅店认可卢红光离职前十二个月的月平均工资数额应为3256.5元，故美影火锅店应支付卢红光违法解除劳动合同的赔偿金的数额为26052元（3256.5元×4×2）。
综上，因美影火锅店认可其应支付卢红光违法解除劳动合同的赔偿金26052元，故对于卢红光关于违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，本院部分予以支持。卢红光其他的上诉请求，因无充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第3593号民事判决第二项。
变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第3593
号民事判决第一项为：美影火锅店支付卢红光违法解除劳动合同赔偿金26052元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回卢红光的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年十月十五日
书 记 员 尹 琪