北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6442号
原告武义顶胜印业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区兰花路9号（武义雪航火腿厂内右边第一幢）。
法定代表人朱旭俊，董事长。
委托代理人潘丽辉，浙江裕阳律师事务所律师。
委托代理人王浩，浙江裕阳律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海姚记扑克股份有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇曹安路4218号。
法定代表人姚文琛，董事长。
委托代理人邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。
委托代理人程天吉，上海舒滨律师事务所律师。
原告武义顶胜印业有限公司（简称武义公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月28日做出的商评字[2015]第0000081819号关于第10985068号“妖记”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告武义公司的委托代理人潘丽辉、被告商标评审委员会的委托代理人胡钊铭以及第三人上海姚记扑克股份有限公司（简称姚记扑克公司）的委托代理人邹建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对姚记扑克公司对第10985068号“妖记”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出。该裁定认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法），相关的程序问题仍适用修改后的商标法。结合姚记扑克公司具体的事实理由，姚记扑克公司主张使用修改后的商标法第七条、第十条第一款第（七）项及第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条对应的修改前的商标法条款为第十条第一款第（七）项及第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条及诚实信用原则，而诚实信用原则已体现在修改前的商标法的具体条款中，故适用修改前的商标法的相应条款予以审理。诉争商标“妖记”与第853489号“姚记”商标（简称引证商标一）、第3727455号“姚记”商标（简称引证商标三）及第3155938号“姚记及图”商标（简称引证商标二）显著识别部分“姚记”相比较，末字相同，首字字形及呼叫相近，双方商标在整体视觉印象上极为相近，已构成近似标识。诉争商标指定使用的扑克牌、飞盘等商品与引证商标一、二、三核定使用的扑克牌、扑克等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，属于同一种或类似商品。依据商标评审委员会查明的事实可以认定，早于诉争商标申请日，姚记扑克公司“姚记”使用在扑克商品上已经具有一定知名度。诉争商标若与引证商标一、二、三共存于市场，易造成相关公众对商品来源的混淆误认，从而损害姚记扑克公司的利益，已构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依照修改前的商标法第二十八条及修改后的商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，对诉争商标予以无效宣告。
原告武义公司不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：被诉裁定认定事实不清，适用法律有误，理由如下：一、诉争商标与引证商标在字形、含义、读音、显著部分等方面均存在显著差异，两者不构成相同或类似商品上的近似商标。从字形上看，诉争商标文字为“妖记”，引证商标文字为“姚记”，汉字“妖”首尾分解为女、夭，汉字“姚”首尾分解为女、兆，两个汉字后半部分“夭”、“兆”在读音、字形等方面均存在显著差异，与女子旁组成新字“妖”、“姚”在字形上也存在显著差异。从含义上看，“妖”的灵感来自于棋牌类游戏自古对人类的莫名吸引力，部分人热衷于此，仿佛被施了妖法，原告武义公司希望消费者对其产品也有这种执着力与忠诚度，因此将诉争商标命名为“妖记”。而第三人的法定代表人为姚文琛，取其姓氏“姚”，辅以“记”字，代表“姚家的产品”，因此诉争商标与引证商标在含义上差距显著。从读音上看，诉争商标首字读音为［yāo］，引证商标首字母读音为［yáo］，两者首字母发音完全不同。从显著部分看，“记”字显著性较弱，诉争商标显著部分在“妖”字，引证商标显著部分在“姚”字，而二者在读音、含义、字形等方面均存在显著差异。综上，诉争商标与引证商标不构成近似商标。此外，第三人姚记扑克公司在商标评审阶段提交的证据材料不足以证明其引证商标在先已经具有一定知名度。二、诉争商标是原告独创，属于臆造词。原告申请注册诉争商标完全出于自身经营需要，不存在任何主观恶意，第三人的质疑和指责属于无端猜测，是对原告正常生产经营的无端干扰。经过原告使用，诉争商标已经具有一定知名度和影响力，一旦撤销，将给原告及相关消费者带来极大的影响，对现有的市场秩序本身是一种破坏，为了维持现有市场秩序，诉争商标应予以维持。综上，武义公司认为被诉裁定对事实认定不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，武义公司的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回武义公司的诉讼请求。
第三人姚记扑克公司陈述意见称：一、第三人姚记扑克公司是我国扑克生产行业的知名企业，具有广泛知名度和影响力，第三人拥有在先注册的引证商标，且该商标在诉争商标申请之前就已经被认定为中国驰名商标，具有较高的知名度和影响力。二、诉争商标“妖记”与引证商标“姚记”构成类似商品上的近似商标。二者发音极为近似，仅仅在音调上略有区别。诉争商标与引证商标指定使用商品在功能用途、销售渠道、消费对象方面具有一定的共同性，属同一种或类似商品。由于第三人的引证商标在诉争商标申请日之前已享有较高的知名度，若诉争商标与引证商标共存于市场，易造成相关公众对商品来源的混淆与误认，从而损害第三人的利益，诉争商标的注册已违反了商标法第二十八条的规定。三、诉争商标侵犯了第三人在先企业名称权。第三人的企业全称为上海姚记扑克股份有限公司，企业名称与其中国驰名商标“姚记”完全相同，经过第三人多年的连续使用，“姚记”不论是作为商标还是企业字号，均已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应作为我国《反不正当竞争法》中企业名称予以保护。原告武义公司与第三人姚记扑克公司行业相同，且所处城市与上海紧邻，其完全有理由知道“姚记”具有一定知名度。在原告明知的前提下，申请注册与第三人企业名称近似的“妖记”商标。具有造成与第三人“姚记”字号相混淆的故意，已经构成明知他人享有在先企业名称权并有一定市场知名度而将其作为商标注册的不正当行为，侵犯了第三人的在先企业名称权利，违反了商标法第三十一条关于不得损害他人现有在先权利的规定。四、原告的注册行为为恶意抢注，属不正当竞争行为，应依法予以制止。综上，第三人认为被诉裁定程序符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因此请求法院依法驳回武义公司的诉讼请求。
经本院经审理查明：
诉争商标系第10985068号“妖记”商标，由武义公司于2012年5月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用的商品为国际分类第28类的“骰子；麻将牌；宾果游戏牌；纸牌；扑克牌；棋；飞盘；飞镖；登山套具；游泳池（娱乐用品）”商品上。注册商标专用权至2024年4月13日止。
引证商标一系第853489号“姚记”商标，由姚记扑克公司于1994年8月23日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为国际分类第16类的扑克。经续展注册商标专用权至2016年7月6日止。
引证商标二系第3155938号“姚记及图”商标，由姚记扑克公司于2002年4月23日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为国际分类第28类的扑克牌。经续展注册商标专用权至2024年1月13日止。
引证商标三系第3727455号“姚记”商标，由姚记扑克公司于2003年9月23日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为国际分类第28类的宾果游戏牌；纸牌；扑克牌；棋类游戏；麻将牌；娱乐品；玩具；圣诞树装饰用品；乒乓球拍；羽毛球拍。注册商标专用权至2016年6月27日止。
2015年1月12日，姚记扑克公司就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。
2015年10月28日，商标评审委员会作出被诉裁定，对诉争商标予以无效宣告。
本案诉讼中，原告武义公司向本院提交了2015年期间原告委托武义县各大印刷公司印刷各种型号的“妖记”牌扑克牌的订购单复印件，用以证明原告在诉争商标获准注册后一直在使用，且已经有较为稳固的市场，形成了一定的消费群体，其使用并没有造成相关公众的混淆或误认。第三人姚记扑克公司向本院提交了其在评审程序中提交的证据，证明姚记扑克公司及其引证商标“姚记”在行业内具有较高知名度。
本案审理过程中，原告武义公司表示仅对被诉裁定关于商标法第二十八条的内容有争议。
以上事实，有诉争商标及各引证商标的商标档案、商标评审委员会在诉讼中提交的证据、姚记扑克公司及武义公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，而本案当事人向商标评审委员会提出无效宣告申请及商标评审委员会作出被诉裁定的时间均为2014年商标法修改决定施行后。按照法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应适用修改前的商标法，而本案程序问题的审理应适用修改后的商标法。
二、本案的争议焦点
依照被诉裁定及诉讼中各方当事人的辩论意见，本院认为本案的争议焦点为诉争商标的注册申请是否构成修改前的商标法第二十八条规定的情形。
修改前的商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
首先从标识来看，诉争商标由汉字“妖记”构成，引证商标一、三由汉字“姚记”构成，引证商标二由汉字“姚记”和图形共同组成。诉争商标标识与引证商标一、三及引证商标二显著识别部分“姚记”相比较，末字相同，首字字形及呼叫相近，双方商标在呼叫上极为相近，已构成近似标识。
其次，诉争商标核定使用的骰子、麻将牌、宾果游戏牌、纸牌、扑克牌、棋商品与引证商标一、二、三核定使用的扑克牌、宾果游戏牌、纸牌、棋类游戏、麻将牌等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体等方面，存在一致或近似的情况，因此上述商品构成同一种或者类似商品。被诉裁定认定诉争商标在骰子、麻将牌、宾果游戏牌、纸牌、扑克牌、棋商品上注册申请构成修改前的商标法第二十八条规定的情形结论正确，本院予以支持。
最后，诉争商标核定使用的飞盘、飞镖、登山套具、游泳池（娱乐用品）商品与引证商标一、二、三核定使用的扑克牌、宾果游戏牌、纸牌等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体等方面存在较大差异，上述两类商品并不构成修改前的商标法第二十八条规定的“同一种商品或者类似商品”，且第三人姚记扑克公司在本案中提交的证据，尚不足以证明如果诉争商标使用在飞盘、飞镖、登山套具、游泳池（娱乐用品）商品上，由于引证商标在扑克牌等商品上的知名度，会使相关公众对上述商品的来源产生混淆或误认。因此，原告武义公司对诉争商标核定使用的飞盘、飞镖、登山套具、游泳池（娱乐用品）等商品上的诉讼理由，于法有据，本院予以支持。商标评审委员会的认定结论错误，本院予以纠正。
综上，被诉裁定对部分事实认定的主要证据不足，适用法律错误，本院应予撤销。武义公司的诉讼请求部分具备事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年10月28日做出的商评字[2015]第0000081819号关于第10985068号“妖记”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就上海姚记扑克股份有限公司针对第10985068号“妖记”商标无效宣告请求重新做出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 王 鹏
二〇一七年五月十日
法官 助理 何 昊
书 记 员 李晓帆