云南省昆明市官渡区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）官民一初字第874号
原告徐思涵，女。
法定代理人：徐俊，男，系原告之父。
委托代理人刘天荣，云南联名律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司。
负责人陆俊柏，总经理。
委托代理人孙初阳，该公司员工，特别授权代理。
被告汪涛，女。
委托代理人李培、余林玉，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。
原告徐思涵诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“保险公司”）、被告汪涛机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月11日公开开庭进行了审理。原告徐思涵的法定代理人徐俊及委托代理人刘天荣，被告保险公司的委托代理人孙初阳、被告汪涛的委托代理人李培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年6月28日，被告汪涛驾驶云A905**号车行驶至塘双路194号附近时，遇行人熊晓艳带领徐思涵步行至该处行车道内，被告避让不及，所驾车右前轮与徐思涵左小腿、左足相碾压，致徐思涵受伤在昆明市儿童医院住院治疗。住院期间，徐思涵均由父母全程护理，孩子的爷爷、奶奶几次赴昆帮助护理。经评估，需后期医疗费4000元。经历事故后徐思涵几乎精神失常，一看见车子就害怕啼哭，其身体终身带残，对其和家人的打击不言而喻。现起诉，请求：先由被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由商业第三者险予以赔偿，仍有不足，则由被告汪涛赔偿医疗费4855.68元（含购矫形器3000元和门诊费1855.68元，不含被告汪涛垫付的费用）、护理费6812.60元（45006元⁄年÷12个月÷20.92天×19天×2人）、交通费1226.20元、住宿费2498元、住院伙食补助费950元（19天×50元⁄天）、营养补助费570元（19天×30元⁄天）、后续治疗及康复费4000元、鉴定费600元、精神抚慰金30000元，合计51512.48元。
被告保险公司辩称：原告并未构成伤残，诉请过高，事故车辆在我司投保交强险及商业险，具体意见待质证阶段一并答辩。
被告汪涛辩称：根据法律规定，徐俊并不能单独作为监护人处置权利。本案遗漏当事人参加诉讼，熊晓艳也承担责任。本案为同等责任，超出保险限额由对方承担一半的责任。
原告就其主张向本院提交了下列证据：1、事故认定书1份，欲证明事发经过及责任划分；2、车辆痕迹司法鉴定意见书1份，欲证明事故车辆右前轮外侧与原告相擦压；3、交通事故检验、鉴定书1份，欲证明原告的伤情为轻伤；4、车辆技术检验鉴定1份，欲证明事故车辆并非机械故障；5、昆明市儿童医院出院记录1份，6、昆明市儿童医院诊断证明书1份，7、昆明市儿童医院出院证1份，欲证明原告的伤情，医嘱注意休息及营养，定期复查，不适随诊；8、发票1张，门诊收费收据7张，欲证明原告支出的医疗费4855.68元；9、交通费发票35张，欲证明原告及其家属支出的交通费1226.20元；10、住宿费收据5张，欲证明原告家属支出的住宿费2498元；11、评估费发票1张，欲证明支出评估费600元；12、昆明市儿童医院检验报告单，欲证明原告进行血检的事实；13、弥渡县人民医院DR检查报告单1份，欲证明原告进行复查的事实；14、鉴定意见书1份，欲证明原告伤情和后期治疗费为4000元；15、徐俊身份证1份，欲证明原告的法定代理人的身份情况；16、个体工商户营业执照1份，欲证明原告监护人及护理人所从事的行业为租赁和商务服务业；17、税务登记证1份，欲证明弥渡县安吉车行系合法经营个体工商户；18、徐俊、原告户口册1份，欲证明徐俊及原告的户籍情况。
经质证，被告保险公司对原告所举证据1-7、证据12-15、证据18三性认可。证据8不属于医疗费范围，原告未构成伤残，也不属于残疾辅助器具费，也无医嘱需购买，其他单据无异议，但认为最后二张发票看不清。证据9三性不认可，由法庭酌情认定，原告住院19天，只应计算返回原住地的费用。证据10三性不认可，均是收据，不具备法律效力。证据11真实性认可，合法、关联性不认可，并非我司赔付范围。证据16-17真实性认可，合法、关联性不认可，徐俊有收入来源，针对护理费应参照实际减少收入计算，原告未能举证证实实际减少收入，护理费应驳回。
经质证，被告汪涛对原告所举证据无异议。证据1-7、证据11-15、证据18无异议。证据8矫形器费用无法反映是必要产生，合法性不认可，其他证据三性认可。证据9真实性认可，合法关联性不认可，原告住院是被告送往，期间在住院，交通费无产生必要。证据10中8月20日产生的费用与本案无关。证据16、17真实性认可，关联性不认可。
被告保险公司就其辩解向本院提交了如下证据：1、保险条款、投保单各1份，保险单2份，欲证明保险合同的构成要件，商业险的除外责任加粗加黑，已作勾画，商业险的申明中有被告汪涛本人的签字，对商业险的除外责任我司已明示，尽到完全告知义务，原告对免责范围是完全清楚的。另外原告垫付医疗费用同样应当按照医保临床指南进行扣除，我司不应全额赔付。
经质证，原告对被告保险公司所举证据无异议。
经质证，被告汪涛对被告保险公司所举保险条款的真实性无异议，对合法、关联性不认可，认为交通事故发生的一切赔偿费用应由保险公司赔偿，条款仅是保险公司自己制作，不能对抗国家法律规定；对保单、投保单无异议。
被告汪涛未提交证据。
本院认为，原告所举证据1-7、证据11-15、证据18和被告保险公司所举证据各方当事人对真实性无异议，本院予以确认。原告所举证据8、16、17真实、合法，本院予以确认。证据9无证据印证产生的合理性及必要性，本院不予确认。证据10中2013年6月28日、6月29日至7月3日的收据无出具单位印鉴，本院不予确认，其余单据本院予以确认。
综上所述，本院确认本案如下法律事实：2013年6月28日，被告汪涛驾驶其所有的云A905**轿车行驶至本市塘双路194号附近路段时，遇原告之母熊晓艳带领原告步行至该处行车道内，被告汪涛所驾车右前轮与原告左小腿、左足相碾压，致原告受伤。经交警一大队认定，熊晓艳和被告汪涛承担事故的同等责任，原告无责任。事故发生后，原告到昆明市儿童医院住院治疗19天，出院时医嘱注意休息及营养，原告支付门诊费1855.68元、矫形器费3000元；被告汪涛垫付了住院费及门诊费12451.58元，并于2013年7月2日付给原告之父徐俊现金2000元；经鉴定，原告的伤情为轻伤，需后期治疗费4000元，被告汪涛支付了伤情鉴定费400元，原告支付了后期医疗费评估费600元。原告的亲属在原告住院至鉴定期间支付了住宿费1888元。云A905**轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为100000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告主张的损失，有证据证明的为医疗费1855.68元、矫形器费3000元、后期治疗费4000元、鉴定费600元、住宿费1888元。原告主张的护理费，根据原告的年龄、受伤部位等实际，本院采纳原告关于其由父母护理的主张，但鉴于原告所举证据不能证实原告之母的从业状况，原告之父因护理原告而实际产生的损失，故本院参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情支持4560元（120元／天×19天×2人）。原告主张的交通费，本院根据原告的治疗、鉴定情况酌情考虑1000元。原告主张的营养费，根据医嘱及原告住院天数，支持570元（30元／天×19天）。原告主张的住院伙食补助费950元（50元／天×19天），符合法律规定，本院予以支持。原告主张的精神抚慰金，原告此次事故虽未造成伤残的严重后果，但结合原告为学龄前儿童的实际，酌情考虑1000元；以上各项费用共计18823.68元（不含鉴定费）。本案被告汪涛为原告垫付了费用，而被告汪涛在本院审理的（2014）官民一初字第399号案件中已就其垫付的费用要求原告之母熊晓艳承担，本院为减少当事人的诉累，便于双方当事人最终合理解决纠纷，故将被告汪涛垫付的费用纳入本案中一并处理，本案原告能支持的费用加被告王涛垫付的费的医疗费12451.58元，为原告此次事故的总损失31275.26元（不含原告及被告汪涛支付的鉴定费）。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案被告汪涛的车辆向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，故应由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿，其中医疗费限额项下费用已超出，由保险公司承担10000元；死亡伤残赔偿限额项下11448元（矫形器费3000元、护理费4560元、交通费1000元、住宿费1888元、精神抚慰金1000元）；合计21448元。不足部分9827.26元（31275.26元-21448元），因被告汪涛及原告之母熊晓艳对交通事故承担同等责任，原告明确表示不要求熊晓艳承当责任，也不起诉熊晓艳，故本院对原告自行放弃的部分在本案中不予处理；本院根据本案损害后果的原因力比例，确定由被告汪涛承当不足部分的60%，即5896.36元（9827.26元×60%），被告保险公司应承担27344.36元（21448元＋5896.36），但鉴于被告汪涛已垫付医疗费12451.58元、已支付现金2000元，故被告保险公司应赔偿原告12892.78元（27344.36元-14451.58元）。原告及被告汪涛支付的鉴定费为1000元，应由其承担的60%，即600元，但鉴于被告汪涛已支付了400元，故被告汪涛还应赔偿原告200元。综上，被告保险公司应实际赔偿原告的费用为13092.78元（12892.78元＋200元），并退还被告汪涛14251.58元（14451.58元-200元）。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告徐思涵经济损失13092.78元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，退还被告汪涛14251.58元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1088元，由被告汪涛承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
本案的申请执行期限为判决生效后二年内。
审 判 长 张红昆
人民陪审员 尚炳昌
人民陪审员 杨嘉升
二〇一四年六月十日
书 记 员 李雪娟