黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终335号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁安市红城建筑公司，住所地宁安市宁安镇。法定代表人：魏永生，经理。委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宁安市源丰经贸有限公司，住所地宁安市宁安镇。法定代表人：张广彬，董事长。委托诉讼代理人：丛淼，黑龙江建纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨，男，该公司办公室主任。上诉人宁安市红城建筑公司（以下简称红城公司）与上诉人宁安市源丰经贸有限公司（以下简称源丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭进行了审理，上诉人红城公司的法定代表人魏永生及其委托诉讼代理人林山，上诉人源丰公司的委托诉讼代理人丛淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红城公司上诉请求：改判支持没有保护的74.5395万元。事实和理由：一、利息计算有误。双方存在对进度款支付的约定，红城公司提交了利息计算表，显示源丰公司每期付款时间均存在延迟。源丰公司在约定的最终付款日2011年3月31日开始没偿还的所有款项均应当保护利息，应从每期迟延付款的时间起算对应利息至实际还款日，但原审判决只保护了最后欠款额的拖欠利息损失，少保护利息达36万余元。二、对土石方外运应单独核算工程量，结算工程款。双方在施工承包协议书中约定地面工程单价仅为140元，合同中的任何字样均不包含土石方外运，经鉴定，此部分工程单价为156元（不含土石方外运）。建筑工程业利润标准约在3%-10%，红城公司可以让出所有的利润，但低于成本价承揽工程不符合市场规律。显然在双方的工程范围约定中和约定单价中不应包含外运土方，否则也不会出现源丰公司的项目经理单独为红城公司的土石方外运做出决算表。行业通常做法均将土石方外运作为单独核算的工程量。在商务局调解过程中，源丰公司的项目经理已经承认对外运土石方工程做出了33.8万元的决算，更说明双方之间的合同中约定的工程量及价款不包括外运工程款。三、原审法院对税金代扣事项多计算了4.7395万元。源丰公司的财务人员对账表中已经确定围墙直接支付材料和人工，红城公司不承担税款。综上，原审法院未对红城公司的合法权益全面保护。源丰公司辩称，一、红城公司施工的工程质量不合格，并拒绝维修，源丰公司不应支付作为工程质保金的工程余款和利息。根据红城公司制作的投标文件，《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012和《黑龙江省建设工程施工质量验收标准》DB23国家强制性施工规范，建筑工程设计公司和施工监理均证明导致屋面工程漏水原因的排气孔是红城公司进行施工的。本案诉争的屋面工程一直漏水，红城公司施工的工程质量不合格，并拒绝维修，源丰公司不应支付作为工程质保金的工程余款和利息。质保金应为933443.45元，因红城公司私自将源丰公司打入宁安市信访局账户的质保金400000元取走，而并没有对一直漏水的诉争屋面工程进行维修，所以，源丰公司留置395821.68元工程余款作为质量保证金，远低于《合同》约定的质保金数额。经过司法鉴定该工程质量不合格，导致屋面漏水原因的排气孔是红城公司负责施工，屋面防水工程持续漏水，红城公司拒绝维修，源丰公司不应支付作为质保金的工程余款及利息。二、源丰公司从未与红城公司有过不扣税金直接取费的约定。源丰公司只与红城公司约定代扣代缴税款，根本不存在双方财务人员对账确定不扣税款直接取费。三、红城公司在其上诉状中诉请源丰公司支付外运土方款及利息，没有事实根据和法律依据。首先，本案诉争建设工程对俄果蔬国际物流园区工程，在施工建设前黑龙江省第一地质勘察院对其地质、地形、地貌进行了勘察，并出具了《建设项目地质灾害危险性评估说明书》，证明该工程场地位于河谷冲积平原的二级阶地上，地势平坦，地形坡度1—2度左右，无需外运土方，红城公司主张的外运土方款597369.80元及利息没有事实依据和法律依据。其次，红城公司引用《中华人民共和国合同法》第61、62条是错误的，该条文均是对合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的作出规定，本案诉争的建设工程均有明确的经过招投标的《建设工程施工合同》和工程结算报告，明确约定了价款，不存在约定不明的情况，本案红城公司提出上诉适用法律错误。再次，根据双方签订的《宁安源丰对俄果菜园国际物流园区施工承包协议书》第2条：工程承包内容及承包范围为物流区场区地面。第5条约定为红城公司包工包料，按照合同的性质、目的和交易习惯履行，假使存在外运土方款应有施工签证等，红城公司没有任何证据证明有外运土方工程的发生。同时，红城公司与源丰公司关于地面工程约定的是“一口价”，应由红城公司承担与地面工程有关的全部施工义务，如果红城公司没有认可该义务，必定会在履行《施工承包协议书》前就提出异议，拒绝施工或者直接书面约定外运土方的承担义务，而红城公司在履行该《施工承包协议书》过程中始终没有提出要求源丰公司承担该钱款，红城公司的该项诉请没有事实和法律依据。综上所述，红城公司的上诉请求，没有事实根据和法律依据，于法无据，请二审法院查清事实，依法予以驳回。源丰公司上诉请求：1、撤销宁安市人民法院(2017)黑1084民初1166号民事判决书，依法改判。2、本案的一审、二审及发回重审一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定“导致屋面工程漏水原因的排气孔是发包方源丰公司施工”有误。源丰公司将全部工程整体发包给红城公司，绝不可能将屋面工程中的排气孔单独再发包给其他建筑公司，在没有对屋面工程施工，不清楚具体排气通道分布情况下，也无法完成外部加设排气孔。1.红城公司制作并加盖公司公章的投标文件，明确其负责的工程中包含排气孔具体施工要求。在本案诉争工程的竣工图纸，以及司法鉴定意见中均有记载，结合鉴定机构的现场勘验，红城公司负责施工的屋面防水工程由挤塑聚苯乙烯板、水泥和珍珠岩组成，必须要设排气孔。设置排气通道及排气孔详细为：排气孔直径100mm插入至找坡层顶（珍珠岩）外露长度高出屋面面层350mm按规范要求排气孔间距不得超过6m横向间距不超过4m，纵向两排设置聚苯板保温层上如果有防水层，必需考虑防水层施工前，保温层中是否有水，如果有水或大量潮湿情况，需要设置排气孔与排气通道。《屋面工程质量验收规范》是施工工程强制性规定，明确屋面工程必须有排气孔，并规定了排气孔的具体施工要求。在2010年6月14日红城公司制作的投标文件中明确写明：“在防水层上沿排气管道壁铺贴卷材附加层，伞口用金属箍卡牢，在附加层上口与排气孔管道壁间用SBS改性沥青弹性密封膏封口”，并标有图示。2.办理本案的二位法官与一位建筑专家，召集双方当事人共同到本案诉争工程设计单位——牡丹江市建筑设计研究院有限责任公司进行调查，当场拨打本案诉争的屋面工程现场监理李志国的电话，李志国当着全体人员面详细回答主审法官，排气孔是属于屋面工程的一部分，由红城公司负责施工。并在2017年6月6日出具了书面证人证言：“根据《屋面工程质量验收规范》规定，屋面工程找破层应设置排气孔，屋面面积每36平方米设置一个排气孔，排气孔应做防水处理”。屋面工程全部由红城公司负责施工。3.源丰公司在庭审中所举李志国谈话录像证明：本案诉争的恒温库屋面在刚完工时就一直漏水；恒温库屋面上的排气孔是施工方进行的施工；恒温库屋面上的排气孔是建筑工程施工规范的强制性规定，必须由施工方负责施工，不可能完工之后再安排气孔。4.根据本案主审法官对牡丹江建筑设计院谢工程师的调查笔录和源丰公司提供的通话录音证明：牡丹江建筑设计院谢工程师是本案诉争的恒温库屋面设计图纸的工程师，本案诉争的排气孔，在国家规定的强制性建筑工程施工规范中明确规定，是屋面工程必须包括的内容，由建设工程施工方按照施工规范完成，无需设计院单独设计。5.一审法院以“内业资料中排气孔子项没有书写合格就认定是由源丰公司施工”有误。内业资料中显示的所有项目均是在工程中必须施工的部分，内业资料中没有在每一处子项都书写合格，而是在该类的所有子项的总项栏里书写合格。例如在内业资料同页中排气孔的上一栏，泛水、落水口等子项也没有书写合格，但屋面工程必须施工泛水和落水口。内业资料是把屋面工程施工的所有总项进行记载，在一类总项栏中统一书写合格，证明该类项目施工内容全部由施工方负责施工。本案中，屋面工程全部由红城公司负责施工，无论是因防水工程质量还是因排气孔等原因，导致严重漏水，致使源丰公司至今无法正常使用，红城公司应承担全部法律责任。二、本案一审法院认定“屋面工程质量合格”有误。1.鉴定机构以有争议的竣工验收报告为依据，答复函工程质量，明显不负责并自相矛盾，不应被采纳。鉴定机构在答复函中称：“一、屋面漏水原因为：在使用过程中加设的排气孔、牌匾、避雷针设施构造和施工措施不当，是屋面漏水的原因。二、被告施工的屋面防水工程质量依据相关竣工验收等资料证实，该屋面防水工程质量合格。”第一，源丰公司作为建设单位，已经向法庭举证建筑工程设计图纸，图纸中清晰记载屋面防水工程有避雷针的设计，应为施工单位负责施工，并非在使用过程中加设。避雷针是安装在屋面工程四周的女儿墙上面，牌匾是安装在库房前面的生活区上面，避雷针和牌匾均远离库房漏水点，并且均不漏水。鉴定机构的答复函明显与事实不符。第二，鉴定机构作出鉴定所依据的相关竣工验收等资料中第148页至151页施工质量验收记录，明确记载排气孔是由施工单位施工，并经过了竣工验收。若红城公司施工屋面工程没有加设排气孔，违反国家强制性施工规范，将直接导致工程质量不合格。第三，根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于2014年12月1日出具的《宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量鉴定意见书》（【2014】建鉴字第280号）中现场勘验记载“排气孔在防水工程之后施工，未做护管卷材防水”，红城公司未按照建设工程施工规范，把排气孔放在防水工程之后施工，未做护管卷材防水，造成屋面漏水，其工程质量应该是不合格的。第四，鉴定机构答复函中先称后加设的排气孔、避雷针、牌匾设施构造和施工措施不当，是屋面漏水的原因，后称屋面防水工程质量合格。排气孔本应在做防水之前施工，施工单位遗忘施工排气孔，有做防水施工队的负责人已经出庭作证，施工单位是在做完防水之后才后加的排气孔，并未做护管卷材防水，造成漏水的原因。鉴定机构又作出屋面防水工程质量合格的结论，明显自相矛盾。2.诉讼双方本对竣工验收工程质量存在争议，申请法院委托鉴定工程质量，鉴定机构依据有争议需鉴定的竣工验收内业资料为结论，作出鉴定意见明显错误。第一，竣工验收资料仅是向建设行政主管部门申请备案的一个文字材料，鉴定机构应对建筑工程实物进行鉴定。况且该竣工验收材料是建设单位按照市里招商引资计划时间要求，根本没有实际进行竣工验收的情况下，向建设行政主管部门提前备案。第二，合法的建设单位依法进行建设施工，均应该有建设工程的施工日志和建设工程竣工验收等内业资料。若工程经过真实竣工验收，建设单位必有施工日志和竣工验收内业资料。本案中建设单位始终提供不出施工日志和建设工程竣工验收等内业资料，充分证明该建筑工程并没有真正进行竣工验收，鉴定机构更不能以有争议的，同时又缺乏设计图纸变更通知单、施工日志等的内业资料作为鉴定建设工程质量是合格的依据。若以竣工验收报告为工程质量合格的标准，那么，所有工程质量有争议的案件都无需进行司法鉴定。3、根据鉴定机构作出屋面工程质量鉴定的依据《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012和《黑龙江省建设工程施工质量验收标准》DB23，结合鉴定机构的现场勘验，施工单位明显违反强制性规定，工程质量应为不合格，屋面漏水的原因是施工单位未按照施工规程和设计图纸施工造成的。第一，根据中华人民共和国国家标准《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第3.0.6条强制性条款：“屋面工程所用的防水、保温材料应有产品合格证书和性能检测报告，材料的品种、规格、性能等必须符合国家现行产品标准和设计要求。产品质量应有经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测。”第3.0.7条规定：“防水、保温材料需要进场验收。”本案施工单位没有任何建筑材料的产品合格证书和性能检测报告，也没有进场验收。第二，根据《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第3.0.2规定：“施工单位应取得建筑防水和保温工程相应等级的资质证书；作业人员应持证上岗”该条文解释明确规定：“本条对承包屋面防水和保温工程的施工企业提出相应的资质要求。目前，防水专业队伍是由省级以上建设行政主管部门对防水施工企业的规模、技术条件、业绩等综合考核后颁发资质证书。防水工程施工，实际上是对防水材料的一次再加工，必须由防水专业队伍进行施工，才能确保防水工程的质量。作业人员应经过防水专业培训，达到符合要求的操作技术水平，由有关主管部门发给上岗证，对非防水专业队伍或非防水工施工的情况，当地质量监督部门应责令其停止施工”本案中施工单位红城公司没有聘请有资质的专业防水施工人员，造成屋面防水工程漏水，存在严重过错。第三，建设单位源丰公司没有要求改变设计方案，施工单位红城公司在没有原设计单位的设计图纸变更通知单的情况下，现场使用的建筑材料未达到设计要求，未按照设计图纸进行施工，并且出现屋面漏水的建筑工程，其工程质量明显严重不合格。第四，根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于2014年12月1日出具的《宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量鉴定意见书》（【2014】建鉴字第280号）的现场勘验情况为：现场对两栋建筑的屋面随机抽样勘验1000*1000毫米范围内的屋面构造层，其由上往下顺序依次为：细石混凝土保护层、塑料膜、保护层、防水卷材、找平层、炉渣找坡层、苯板保温层、隔汽层、混凝土顶板。其中刚性防水层平均厚度为31毫米，且细石混凝土屋面局部有起砂现象。分析说明为：1-20#恒温库的屋面构造层现状及使用材料与设计不符。设计要求由上往下顺序依次为：40毫米厚C20细石混凝土、塑料膜、防水层、找平层、1:6水泥珍珠岩找坡层、隔汽层、找平层、200毫米厚挤塑聚苯板保温层、混凝土屋面。现场防水施工与设计要求有较大差别，在材料使用上也存在差别，刚性保护层厚度未达到设计要求厚度，现场使用的聚苯板并非设计要求的挤塑聚苯板且厚度也未达到设计要求。恒温库屋面防水工程施工质量不合格，这份鉴定意见是对建筑工程的现场事实作出的客观鉴定。第五，2016年4月25日，鉴定机构作出《宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水未按图纸和设计规范施工是否为不合格原因鉴定意见书》（【2016】建鉴字第F111号），先鉴定为未按照图纸和规程施工，是工程质量不合格的原因。后依据远超过举证期限一年半之久，有争议的竣工验收内业资料为唯一依据，作出未按照图纸和规程施工，不是工程质量不合格的原因。明显是不负责任的，也是严重错误的，建议法院不予采纳。三、本案一审法院“认定尚欠工程款和利息”有误，应为“工程质量保证金”。1.一审法院认定的“尚欠工程款395821.68”，应为工程质量保证金。根据《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：“……(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案诉争工程在2010年末完工一直屋面漏水，2011年8月起诉，在法律法规规定的五年保修期内，根据双方当事人签订的建设工程施工合同第65.2条约定，质量保证金额为合同总价款的5%。即合同总价款18668669.99元，工程质量保证金应为933433.50元。按照牡丹江信访局、劳动局组织建设单位、施工单位达成的协议，工程款将应缴税款、质保金按合同约定扣除后，2014年春节前付清。质保金预留400000元，打入宁安市信访局账户。一审法院已经查清，红城工程当庭认可质保金已经被其提前取走。源丰公司现扣留工程尾款395821.68作为质保金的数额，远远低于合同约定的比例，有法律根据和事实依据。2.本案诉争的屋面工程一直持续漏水，红城公司只在原有刚性防水层上施工了一遍防水卷材后就拒绝继续维修，使该工程至今无法正常使用，给源丰公司造成了巨大的经济损失。按照一审双方当事人签订的《建设工程施工合同》第35.5条约定“承包人对工程质量向发包人负责，其职责包括但不限于下列内容：……（5）承担质量保修期的工程保修责任；”第65.3条约定“剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任”。根据《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”一审法院判决只判决源丰公司支付工程款和利息，而红城公司却无需履行维修义务，判决明显有失公平与正义。综上所述，本案诉争屋面工程中的排气孔是红城公司施工，该工程自交付使用后一直漏水，红城公司按照法律规定和合同约定，均有维修义务。红城公司私自将预留质保金400000元取走，至今拒不履行维修义务，源丰公司扣留工程尾款395821.68元，作为质保金于法于理均应得到支持。红城公司称答辩意见同红城公司的上诉意见。红城公司向一审法院起诉请求：1.要求源丰公司给付已结算尚拖欠的工程款443406元及结算后未及时给付工程款造成的利息损失744348.90元（自2011年4月1日至2016年11月30日，按同期中国人民银行贷款利率分段计算。）；给付外运土方工程款597369.80元及利息损失180066.30元（自2011年4月1日至2016年11月30日，按同期中国人民银行贷款利率分段计算。），合计1965191元；2.诉讼费用由被告承担。源丰公司向一审法院反诉请求：1.现要求判令红城公司支付工程款8038954.06元的发票，如不能支付发票，请求判令红城公司支付该工程款税款674468.25元及迟延履行利息31个月按6%计算为104542.58元、支付屋面防水维修费1416711.16元、给付拖欠电费38896.20元；2.本案诉讼费及其他费用由红城公司承担。一审法院认定事实：2010年4月10日，红城公司与源丰公司签订了工程名称为宁安源丰对俄果菜国际物流园区恒温库的建设工程施工合同，双方约定：源丰公司将宁安源丰对俄果菜国际物流园区恒温库土建、装饰、水暖、电气工程、附属及配套工程发包给红城公司建设施工，合同价款为7219527.17元，合同工期为75天，开工日期为2010年4月15日，竣工日期为2010年6月30日，工程内容为包工包料，工程质量标准为合格。进度款支付以形象进度为准，具体为：基础完成按工程总造价的15%拨付；零米以上一层内外墙饰面工程及安装工程全部竣工后，按总造价的75%拨付，剩余款项（扣除质保金5%）从竣工之日起三个月内全部结清。竣工结算的程序和时限按通用条款64.2款至64.7款的规定办理。质量保证金为合同价款的5%。工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。该项工程实际工期为2009年8月8日至2010年12月30日，建筑面积为6765.89平方米。该工程已交付使用。2011年11月23日，牡丹江市隆华工程建设监理有限公司出具监理质量评估报告，载明单位工程质量验收综合评价为合格。2016年7月21日，宁安市工程质量监督站出具情况说明，载明：宁安市源丰经贸有限公司于2012年11月27日，组织参建责任主体对宁安市源丰对俄国际物流园区恒温库工程竣工验收。恒温库工程符合《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定建（2000）142号第五条规定的工程竣工验收要求，参建责任主体各方未对该工程质量提出异议，验收结论合格。于2012年11月29日各参建责任主体签字盖章形成竣工验收报告。2010年6月13日，红城公司与源丰公司签订了工程名称为宁安源丰对俄果菜国际物流园区一期的施工承包协议书，约定：源丰公司将宁安源丰对俄果蔬国际物流园区一期物流区场区地面工程发包给红城公司建设施工。质量标准为国家合格标准，协议价格为每平方米140元（含税），结算方式为竣工验收合格后，按实际发生的砼地面面积结算，付款方式为阶段验收合格后，按形象进度75%付款，工期为2010年6月15日开工，2010年8月30日交工。工程完工后，由建设单位组织监理单位、施工单位进行内外业验收。该项工程于2010年8月30日竣工并交付使用，但未经验收。2013年12月19日，源丰公司出具工程款结算方法一份，载明：“经牡丹江信访局、劳动局组织建设单位、施工单位达成如下协议。工程款总价为18668669.99元；工程款拨付16129306.09元。2014年1月1日前，付尾款1000000元整。应缴税款、质保金按合同约定扣除后，2014年春节前付清。（质保金预留400000元，打入宁安市信访局账户），未尽事宜甲乙双方在一周之内共同协商补充条款。宁安市源丰经贸公司的刘兴安、张广彬签字”。2009年，源丰公司给付红城公司四笔工程款共计1600000元，2010年，源丰公司给付红城公司13笔工程款共计10750000元。至2011年1月1日，源丰公司给付红城公司工程款共计12380000元（1600000元+10750000元+30000元），其中30000元没有票据，源丰公司尚欠工程款6288669.99元（18668669.99元-12380000元）。2011年至今，源丰公司给付红城公司10笔工程款共计4870000元，其中：2011年6月15日付款1000000元、7月29日付款300000元、8月9日付款200000元、2012年1月21日付款200000元、7月14日付款500000元、2013年4月19日付款500000元、4月25日付款200000元、11月5日付款300000元、12月31日付款1000000元、2014年1月25日付款670000元。庭审中，红城公司认可源丰公司给付其16607元工程款。现源丰公司已向红城公司支付工程款17266607元（12380000元+4870000元＋16607元），已代扣税金532699.06元。源丰公司还应代扣税金473542.25元（计税金额或销售收入为18668669.99元，税款所属时期为2012年1月1日至2012年1月31日，税率为5.39%，总税金为1006241.31元，1006241.31元-532699.06元=473542.25元）。2014年12月1日、12月23日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司分别出具司法鉴定意见书四份：1.宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量鉴定意见书（2014建鉴字第280号），结论为：宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量不合格；2.宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量不合格原因鉴定意见书（2014建鉴字第281号），结论为：宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量不合格的原因是未按照图纸和规程施工。同时在使用过程中加设的排气孔、牌匾、避雷设施构造和施工措施不当，引起屋面局部漏水；3.宁安源丰对俄果蔬国际物流园区地面工程造价鉴定意见书（2014建鉴字第283号），结论为：宁安源丰对俄果蔬贸易国际物流园区地面工程每平方米造价为156.96元/平方米（不包括外运土方工程价款）；4.宁安源丰对俄果蔬国际物流园区屋面防水工程造价鉴定意见书（2014建鉴字第284号），结论为：对俄果菜国际物流园区恒温库防水工程进行维修使之达到符合国家标准工程量（价格）为1416711.16元。2016年4月25日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水未按图纸和设计规范施工是否为不合格原因鉴定意见书（哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司2016建鉴字第F111号），结论为：对俄果蔬国际物流园区恒温库房屋面防水未按图纸和设计规范施工不是不合格的原因。2016年11月8日，该鉴定机构回函如下：一、屋面漏水原因为：在使用过程中加设的排气孔、牌匾、避雷针设施构造和施工措施不当。二、源丰公司施工的屋面防水工程质量依据相关竣工验收等资料证实，该屋面防水工程质量合格。红城公司支出鉴定费70100元，源丰公司支出鉴定费96300元，其中：280号、281号、283号、284号鉴定意见鉴定费分别为68300元、68300元、1800元、28000元。一审法院认为，红城公司与源丰公司双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，应当承担违约责任。1.关于工程款问题。红城公司建设施工的宁安源丰对俄果菜国际物流园区恒温库工程已经竣工验收合格及物流区场区地面工程完工并交付使用。源丰公司应当向红城公司支付工程价款。2013年12月19日，源丰公司出具工程款结算方法中载明：工程款总价为18668669.99元，并有宁安市源丰经贸公司的董事长张广彬、项目经理刘兴安签字。红城公司对上述工程款总价认可，应视为双方就工程价款达成协议。红城公司要求源丰公司给付拖欠的工程款443406元，计算有误，根据工程款总价18668669.99元减去源丰公司已向红城公司支付工程款17266607元及源丰公司应代扣代缴税金1006241.31元（其中包括源丰公司已经代扣代缴税金532699.06元），源丰公司尚欠红城公司工程款395821.68元，红城公司要求源丰公司给付，符合法律规定，本院应予支持。源丰公司以红城公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，对其辩解，本院不予采纳。2.关于违约金问题。红城公司、源丰公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第62条约定，进度款支付期间剩余款项从竣工之日起三个月内全部结清。源丰公司未能在竣工之日起三个月内结清价款，依法应当按同期银行贷款利率计算利息。本案涉案工程竣工之日为2010年12月30日，结清价款之日为2011年3月31日。至2015年12月4日源丰公司已经向红城公司支付工程款17266607元，扣除应代缴税款1006241.31元，源丰公司尚拖欠红城公司工程款395821.68元，源丰公司应当按同期银行贷款利率向红城公司支付利息。自2011年4月1日至2016年11月30日，共计2039天，酌定按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算，红城公司利息损失为137204.31元。自2011年4月1日至2016年5月6日，源丰公司因拖欠工程款至红城公司利息损失共计137204.31元，红城公司要求源丰公司给付利息损失共计742061.91元，超出部分，本院不予支持。3.关于外运土方款是否应当单独结算的问题。因原、源丰公司双方未能形成关于外运土方工程的工程量签证结算文件，亦未约定外运土方价款另行结算，故关于物流区场区地面工程价款应当依据双方签订的施工协议书中约定，物流区场区地面协议价格每平方米140元进行结算。对于红城公司要求源丰公司给付外运土方款597369.80元及利息损失180066.30元，因无证据支撑，红城公司该项请求不符合法律规定，本院不予支持。4.关于源丰公司反诉要求红城公司给付发票或承担税款问题。源丰公司出具的工程款结算方法中已经载明，未付工程款应缴税款、质保金按合同约定扣除后，2014年春节前付清。据上述约定，源丰公司应在给付红城公司的工程款中扣除应缴纳的税款。故源丰公司要求红城公司支付工程款发票或税款的请求，本院不予支持。5.源丰公司要求红城公司支付维修费1416711.16元问题。双方均不能提供施工日志和监理日志，不能完全恢复施工的实际情况，根据现有证据，源丰公司提出该主张的主要依据为宁安源丰对俄果蔬国际物流园区屋面防水工程造价鉴定意见书（2014建鉴字第284号）及宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量鉴定意见书（2014建鉴字第280号）。根据宁安源丰对俄果蔬国际物流园区恒温库屋面防水工程质量不合格原因鉴定意见书（2014建鉴字第281号）及补充鉴定意见，对俄果蔬国际物流园区恒温库房屋面防水未按图纸和设计规范施工不是不合格的原因。红城公司在施工过程中使用的材料及各项工程施工质量均得到源丰公司认可，且均符合要求。宁安市质量监督站说明，恒温库工程质量经验收合格。鉴定机构补充意见和答复函明确载明，一、屋面漏水原因为：在使用过程中加设的排气孔、牌匾、避雷针设施构造和施工措施不当。二、源丰公司施工的屋面防水工程质量依据相关竣工验收等资料证实，该屋面防水工程质量合格。源丰公司在使用过程中加设的排气孔、牌匾、避雷设施构造和施工措施不当，引起屋面局部漏水，源丰公司在庭审中认可该事实，并且在宁安市城市建设档案馆中保存的该工程档案内页资料中记载，验收伸出屋面通气孔没有记录。故屋面排气孔不是红城公司施工，造成横温库屋面漏水红城公司无过错。因此，源丰公司反诉要求红城公司承担维修费用，不符合法律规定，本院不予支持。6.关于源丰公司要求红城公司给付垫付的电费38896.20元。源丰公司未提供证据证实所支出的38896.20元电费是红城公司使用的，是源丰公司为其垫付的。故源丰公司的该项反诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，红城公司的诉讼请求部分符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、宁安市源丰经贸有限公司于本判决发生法律效力之日给付宁安市红城建筑公司工程款395821.68元、欠付工程款利息137204.31元，以上合计533025.99元,2016年12月1日以后的利息，按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算至付清之日止；二、驳回宁安市红城建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回宁安市源丰经贸有限公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人源丰公司为支持其上诉请求提交如下证据：宁安源丰对俄果蔬国际物流园区结算报告、录像光盘、照片及专家证人程文庆出庭证言。意在证明：案涉工程的排气孔项目是红城公司施工的，库房潮气排湿受阻以及屋面漏水是红城公司造成的，红城公司应承担维修义务、承担维修费用。红城公司质证认为，不能确定签证中指的就是屋面的排气口，照片不能确定和双方争议的恒温库是同一地点。设计图纸没有设计屋面排气口，在红城公司施工完毕后源丰公司加设排气口，固定牌匾，安装避雷针等影响防水。本院认证认为，上述证据无法证实双方争议的排气孔的施工者，对源丰公司意在证明的问题不予确认。本院二审确认一审法院认定事实。本院认为，关于案涉的屋面工程漏水的原因及红城公司应否承担修复责任、修复费用的问题。案涉的工程施工完毕后，进行了竣工验收，验收结论合格，并已交付使用，可见，对于红城公司的具体施工情况源丰公司是予以认可的。工程验收合格并交付使用后，在质保期内出现的问题，如果是因红城公司的施工而产生的，应由红城公司承担维修责任。关于案涉工程现出现漏水的问题，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于2014年12月1日作出的（2014）建鉴字第280号鉴定意见书体现“使用过程中后加设的排气孔未做扩管卷村泛水，牌匾的支撑点及避雷设施施工不当引起漏雨”，源丰公司在对上述鉴定结论发表意见时未指出排气孔、牌匾、避雷设施并非是其在使用过程中加设的。之后，源丰公司主张排气孔是红城公司施工的，但源丰公司出示的证据无法证实该事实，结合双方当事人在本案中出示的证据及庭审中的陈述，一审法院认定屋面排气孔并非是红城公司施工的并无不当。且鉴定意见书另体现牌匾、避雷设施亦是由源丰公司在使用过程中加设的，也是导致屋面漏水的原因，在此情况下，源丰公司主张屋面漏水系由红城公司造成的，应由红城公司支付修复屋面漏水所需的费用的请求不成立，一审法院对源丰公司的该项请求未予以支持并无不当。关于外运土方的问题。红城公司主张的外运土方系在其施工物流园区场区地面工程中产生的，双方在物流园区场区地面工程签订的协议中未涉及土方外运的工程款问题，未体现由此产生的土方外运如何计算工程价款。红城公司为证实案涉工程的结算情况而出示的2013年12月19日形成的《工程款结算方法》体现已确认案涉工程的总价款数额，未体现土方外运应单独计算工程价款。红城公司出示的2014年5月12日的商谈记录等证据无法充分有效的证实土方外运的工程款数额，无法证实土方外运应单独计算价款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，红城公司应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对红城公司的该项请求未予以支持并无不当。关于红城公司认为一审判决对税金代扣事项多计算的问题。红城公司出示的证据无法证实双方对于围墙部分应直接计付材料和人工费，红城公司不应承担税费的事实，故红城公司的该项上诉主张不成立。关于红城公司主张的利息问题。红城公司提交的源丰公司于2013年12月19日出具的《工程款结算方法》体现双方对于工程总价款及已付工程款的数额予以明确，并约定欠付工程款的给付时间、数额，及质保金的留存方法及数额。红城公司在该证据上虽未签字，但该证据系红城公司出示并意在证实双方对工程款的结算情况。因此，应视为此时双方对于案涉工程进行了结算，并对欠付的工程款如何支付达成了一致意见。该证据对于源丰公司在此之前已经支付，但晚于双方签订的《建设工程施工合同》约定的进度款支付时间支付的工程款，源丰公司应否继续承担违约责任或利息损失没有约定。之后，源丰公司按照《工程款结算办法》的约定于2013年12月31日向红城公司支付工程款1000000元，于2014年1月25日付款670000元。综上，一审法院对于源丰公司在签订《工程款结算办法》之前已支付的工程款及按照《工程款结算办法》的约定另行支付的工程款未予以计算利息并无不当。经审查认定，现源丰公司欠付红城公司工程款的数额为395821.68元。关于源丰公司以红城公司已经将其存入信访局账户中的40万元质保金取走，而主张该395821.68元应作为质保金予以扣留的主张，因案涉工程已过质保期，源丰公司未能证实因红城公司的原因导致案涉工程在质量保证期内产生需维修的情况，故源丰公司认为该395821.68元应作为质保金予以扣留的抗辩主张不成立。一审法院认定欠付工程款的数额395821.68元，并对欠付的该部分工程款的利息予以保护并无不当。综上所述，红城公司和源丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11254元，由上诉人宁安市红城建筑公司负担；二审案件受理费26680元，由上诉人宁安市源丰经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李冬梅审判员  杜 敏审判员  周晓光二〇一八年五月十五日书记员  王娇娇