辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2968号
上诉人（原审被告）：沈阳供销九州生态农业有限责任公司，住所地辽中县刘二堡镇皮家堡村。
法定代表人：王国庆，系该公司总经理。
负责人：钟锋，该单位经理。
被上诉人（原审原告）：刘思佳，男，1966年10月15日出生，汉族，个体，现住辽宁省灯塔市。
被上诉人（原审被告）：钟惠伦，男，1955年6月13日出生，汉族，个体，现住沈阳市沈河区。
上诉人沈阳供销九州生态农业有限责任公司（以下简称九州农业公司）因与被上诉人刘思佳建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中县人民法院（2014）辽民一初字第5号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2014年11月26日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长，代理审判员单立（主审）与代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2014年12月5日、2015年1月9日公开开庭审理了本案，上诉人九州农业公司的委托代理人钟锋，被上诉人刘思佳到庭参加诉讼。钟慧伦经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘思佳诉称：要求九州农业公司与钟慧伦支付工程款363，296.00元。2012年5月3日和2012年5月20日，刘思佳与钟慧伦签订了两份猪舍工程承包合同，内容为8个猪舍，每个35万元，共计280万，其中26万是李长林的人工费由钟惠伦家支付，另有价值12.9万元的工程是钟家自己施工完成。上述两项费用应予以扣除（决算第一项）。九州农业公司就该工程于2012年期间已经陆续投入养殖使用至今。二被告陆续给付刘思佳猪舍工程款233.7万元，剩余7.4万元未付（决算第二项）。在两项合同之后，钟惠伦又要求增加工程，为此我垫付了如下款项：11万山皮石材料钱（决算第三项）；加大塑钢窗560.4平方米，另增加四个窗户共计19.44平方米，每平方米150.00元，共计86，922.00元（决算第四项）；为厕所和锅炉房加盖房盖花费人工费2000.00元（决算第五项）；门卫室内外的塑钢窗两个，每个1.2平，每平150元，共计360元（决算第六项）；车间平开窗174.4平，每平190元，共计33，136元（决算第七项）；白钢门用于别墅、门卫室的门，33.24平，每平500元，共计16，620元（决算第八项）；施工现场及涵洞桥山皮石垫道，16车，每车1，540元，共计24，640元（决算第九项）；勾机作业10小时，每小时150元，共计1，500元（决算第十项）；打井800元（决算第十一项）；购买施工电缆花费7，500元（决算第十二项）；别墅基础加垫层材料费3.6立方米，每立方米330元，共计1188元（决算第十三项）；地窖墙体红砖5500块，每块0.32元，共计1760元（决算第十四项）；汉砂回填加二次倒运人工费1200元（决算第十五项）；模板、木方、铁钉、铁线材料费加运费共计1670元（决算第十六项）。
九州农业公司辩称：280万在合同中对应的是5月20日的合同。第二份合同中所涉及的六栋猪舍全是由李长林和其他人得人施工完成的，即刘思佳只负责钢构的采买和安装，也就是说第二份合同的标的不是由刘思佳一人独立完成的。而六栋的这个工程合同实际没有履行，我们已经口头解除了。刘思佳给李长林的6万元，只是刘思佳建设前两栋猪舍的人工费，后来刘思佳无能力再向李长林支付工程费了，就由我方直接向李长林支付后六栋的工程费。后来约定刘思佳只负责六栋猪舍的钢构、彩板、门窗的采购和安装，剩下其余的基础、地基等一切收尾工作都有我们来做。总之，刘思佳没有按照合同履行。刘思佳提供的决算中的第一项我不同意，因为扣除的款项不对，没有计算依据；第二项我不同意，因为我已经向刘思佳支付237.14万元；第三项山皮石11万元事实存在，但已经支付了，含在237.14万元中；第四项加大门窗是口头上的，但是刘思佳没有给我加大门窗面积，活是他干的，但没有加大，单价是150元每平米，所有窗户都有质量问题，不符合标准，窗户规格也与要求的不一样；第五项无异议；第六项无异议，但已经付；第七项钱由我直接给的做窗的人了，没有通过刘思佳；第八项的钱由我直接给做门的人了，没有通过刘思佳；第九项有异议，不认可，因这个工程不是刘思佳干的；第十项不认可，是我自己找的勾机，我总共付过十万多，刘思佳所说的十个小时的钱，我认为没有这回事；第十一项，我没给钱，这个井是刘思佳打的，多少钱也不知道，但是800元和市场价差不多；第十二项，当时我们用450米电缆，就委托他购买一个，他买回来的质量一般，价格7500元，次日我同事购买了一个一样的，花费了4500元，我们因为贵就没有使用刘思佳购买的；第十三项，不是刘思佳干的，是李长林和李方伟干的，这个工程的款项是我直接与施工方结算的，与刘思佳无关；第十四项，关于红砖，是刘思佳购买，但是5000块，每块0.315元，已经给付1575元；第十三至第十六项全是我提供的料，活都是李长林干的，我直接给李长林人工费，不是刘思佳干的。
钟慧伦辩称：公司出资人是钟锋和锋惠伦，这在工商档案中都有。公司的注册资本是300万。实际先投入150万元，是钟锋和钟惠伦投资的。建设猪舍之前公司是没有固定资产的。后来建的猪舍和厂房都是钟锋和钟惠伦出的钱。因为施工单位没有提供发票，所以无法作为公司财产入账。不动产目前没有产权登记，猪舍这一类属于设施农业，即使有发票也不能进行不动产登记，但是可以作为企业固定资产。现在公司的不动产含猪舍别墅厂房等，以后是要登记在公司名下的。
原审法院审理查明：2012年5月16日，沈阳供销九州生态农业有限责任公司成立。2012年5月3日和2012年5月20日，刘思佳与钟慧伦签订了两份猪舍工程承包合同，内容为8个猪舍，每个35万元，共计280万。其中李长林的26万元人工费并非由刘思佳支付，而是由钟锋自行向其支付，故应予以扣除。另外，3个基础钢筋、8个防水坡、6个墙体、6个地面、3个基础梁不是由刘思佳施工完成的。依据辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定：基础钢筋单体价值2，754.71元、防水坡单体价值7，332.10元、墙体单体价值13，357.74元、地面单体价值9，916.27元、基础梁单体价值8，041.72元，以上工程价值共计230，690.15元，应予以扣除。九州农业公司陆续给付刘思佳猪舍工程款237.4万元。在两项合同之外刘思佳又为九州农业公司垫付了289，296元，分别为如下款项：山皮石材料款11万元、加大塑钢窗86，922元、为厕所和锅炉房加盖房盖花费人工费2000元、门卫室内外的塑钢窗360元、车间平开窗33，136元、白钢门用于别墅及门卫室的门16，620元、施工现场及涵洞桥山皮石垫道24，640元、勾机作业10小时1，500元、打井800元、购买施工电缆花费7500元、别墅基础加垫层材料费1188元、地窖墙体红砖5500块1760元、汉砂回填加二次倒运人工费1200元及模板、木方、铁钉、铁线材料费加运费1670元。综上所述，沈阳供销九州生态农业有限责任公司尚欠刘思佳工程款224，605.85元。上述事实，有双方当事人陈述，证人证言，工程造价鉴定意见报告书，刘思佳提供工程协议，被告提供的付款记录在卷佐证，经当庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案双方是在平等自愿的基础上签订的建设工程合同，合法有效，双方均应严格履行。刘思佳主张的工程款是在九州农业公司成立筹备期间发生的，且合同签定时刘思佳也知道该工程是九州农业公司的固定资产，故钟惠伦不应当承担责任。刘思佳按照双方的合同约定向九州农业公司交付了标的物，且九州农业公司在申请对部分工程造价进行鉴定时表示对刘思佳提供的决算中的第二项至第十六项无异议且不申请鉴定，故对刘思佳的诉讼请求，原审法院予以支持。应由刘思佳施工完成而刘思佳未完成的工程项目经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，其价值为230，690.15元，应予以扣除。关于被告公司提出的塑窗（决算第四、七项）的规格、质量均有问题的辩解，因九州农业公司主张另案起诉且在本案中不申请鉴定，故本案不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条第一款，判决如下：一、沈阳供销九州生态农业有限责任公司于判决生效之日起5日内给付刘思佳刘思佳工程款人民币224，605.85元；二、钟惠伦在本案中不承担责任；三、驳回刘思佳其他诉讼请求。如逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费6，749元，由沈阳供销九州生态农业有限责任公司承担4，173元，由刘思佳承担2，576元。鉴定费4000元，沈阳供销九州生态农业有限责任公司承担2，472元，由刘思佳承担1，528元。
宣判后，九州农业公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实不清：第一、一审法院认定的被上诉人工程量错误，工程质量不合格；第二、被上诉人一审提供的协议书为双方意向书，没有正式签订合同，要求鉴定合同真伪；第三、工程款的计算方式，应按被上诉人实际施工量计算。
刘思佳辩称：我一共干了8栋钢结构猪舍，我们争议的由部分的基础是甲方（上诉人）建的，其他的都是我建的。2012年5月份我们开始履行合同，开始时是建的土建基础，从北面开始陆续的上的钢结构部分，从2012年5月一直干到2012年12月份，8栋猪舍全部都完成了，而且在施工过程中上诉人陆续投入使用了。在我施工期间这8栋猪舍当中有3栋猪舍的地梁是上诉人提供的材料，但干活的人还是我的人，整个8栋猪舍中有3栋猪舍的地梁工资是由上诉人直接付给施工工人的。我和工人签合同时付了进现场预付款，我原来和工人定的每栋是2.5万元工程费，进现场后上诉人提出工程量增加，人工费就增加到每栋4万元之后，第一栋的人工费是我支付给工人的，我付了4万元，之后我与甲方协议工人的人工费让甲方直接去支付，也就是让上诉人直接将人工费付给工人，也就是说整个工程当中只有第一栋房子的4万元人工费是我付的，其余的人工费都是上诉人付的。整个工程中除了3栋地梁的材料是上诉人提供的，其余的材料都是我提供的。李常林是给我干活的工人，材料一共大概花了270万、280万左右，截止2012年12月我将8栋猪舍全部施工完了。我们双方约定工程总价款是280万，这个是包工包料的价，实际上上诉人向我支付了234万。工程完成后我们双方在2013年年初曾经进行过决算，但是没有形成最终结果。
钟慧伦未到庭答辩。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
二审庭审中，上诉人及被上诉人双方另行确认合同外项目即沈阳供销九州生态工程项目决算表中部分内容。决算第四项加大塑钢窗内容双方确认同意扣除原审判决中认定的86，922元，并由于窗户面积减少，同意另外再扣除减少面积款56，160元，即该分项减少143，082元；决算第七项车间平开窗，双方确认该部分款项33，136元上诉人应向被上诉人刘思佳支付，即该分项不作调整；关于决算第十一项打井钱800元，上诉人同意向被上诉人刘思佳支付，即该项不作调整；关于决算第十二项电缆花费7500元，双方同意上诉人向被上诉人支付1600元，即该分项从7500元调整为1600元，减少5900元；关于决算第十三项、第十四项、第十五项双方同意上诉人向被上诉人三项费用合计支付1500元，即从5818元调整为1500元，减少4318元。上述经双方确认调整项目共计在原审判决认定的应给付决算书中工程款基础上扣减153，300元。
上述事实，有证人证言、工程造价鉴定意见报告书、工程协议、付款记录及庭审笔录等相关证据材料在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于上诉人合同外项目，即对于沈阳供销九州生态工程项目决算部分存在异议问题。双方经庭审一致认定对项目决算表中第四项加大塑钢窗、第七项车间平开窗、第十一项打井钱、第十二项电缆花费、决算第十三项、第十四项、第十五项的最终数额，共计在原审认定合同外垫付的289，296元中扣减153，300元。对上述内容本院予以确认。
上诉人认为原审认定的白钢门费用16，620元错误，主张该项工程款系自己支付，但未提供付款收据，被上诉人对此予以否认，因此该主张本院不予采信，该分项工程款金额不作调整。
上诉人认为原审认定施工现场及涵洞桥山皮石垫道工程款24，640元错误，主张其已经实际支付山皮石垫道费用，不应再向被上诉人支付。经庭审调查双方均认可山皮石材料系由案外人赵德春提供，赵德春前期受被上诉人刘思佳委托向案涉项目所在地提供山皮石，由刘思佳结算支付其十余万元货款，后期继续为该项目所在地供石材，由上诉人结算另支付十余万元石料款，上诉人除本案涉案猪舍外另有厂房及别墅等相关施工项目均需石材供应，而被上诉人刘思佳仅受上诉人委托完成本案诉争工程及合同外工程，工程需要石材且被上诉人刘思佳已实际支付石材款，因此上诉人主张其支付了全部山皮石垫道费用与事实不符，本院不予采信，该分项工程款金额不作调整；
上诉人对勾机作业10小时1500元不予认可，认为是案外人完成，但没有提供证据，本院不予采信，即该分项工程款数额不作调整。
上诉人对模板、木方、铁钉、铁线材料费加运费1670元有异议，认为该部分费用系自己支出，但上诉人除本案诉争工程外另有厂房及别墅等工程，各项工程均需要使用上述材料，无法证明其采买的材料同样用于诉争工程，而上述材料为被上诉人完成合同外工程的必备材料，因此综合分析，上诉人的主张本院不予采信，该分项亦不作调整。
综上，应在原审判决认定的给付工程款中减少153，300元，上诉人应向被上诉人支付工程款71，305.85元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省辽中县人民法院（2014）辽民一初字第5号民事判决第二项即：被告钟慧伦在本案中不承担责任；
二、撤销辽宁省辽中县人民法院（2014）辽民一初字第5号民事判决第三项即：驳回原告其他诉讼请求；
三、变更辽宁省辽中县人民法院（2014）辽民一初字第5号民事判决第一项，即“被告沈阳供销九州生态农业有限责任公司于本判决生效之日起5日内给付原告刘思佳工程款人民币224，605.85元”为：沈阳供销九州生态农业有限责任公司于本判决生效之日起5日内给付刘思佳工程款71，305.85元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳供销九州生态农业有限责任公司、刘思佳其他诉讼请求。
一审案件受理费6749元，沈阳供销九州生态农业有限责任公司承担1312元，刘思佳承担5437元；二审案件受理费6749元，沈阳供销九州生态农业有限责任公司承担1312元，刘思佳负担5437元。鉴定费4000元，沈阳供销九州生态农业有限责任公司承担2472元，由刘思佳承担1528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
代理审判员 单 立
代理审判员 李大鹏
二〇一五年二月十二日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；