山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3796号
上诉人（原审原告）：海阳喜乐源食品科技有限公司，住所地海阳市凤街道办事处龙凤东街。
法定代表人：李明东，该公司经理。
委托代理人：迟润涛，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：刘飞。
上诉人海阳喜乐源食品科技有限公司(以下简称喜乐源公司)因与被上诉人刘飞追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服海阳市人民法院(2016)鲁0687民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年12月份刘飞应聘至喜乐源公司从事区域销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期工资1500元底薪加百分之二的销售提成。
2015年12月15日刘飞至江浙一带开拓市场，2016年1月1日回公司。双方因劳动报酬、经济补偿金产生争议，刘飞作为申请人，以喜乐源公司为被申请人申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求喜乐源公司支付其2015年12月9日至2016年1月6日的工资1354元；恶意辞退员工的补偿金1500元。2016年3月3日，该委作出海劳仲案字［2016］第18号裁决书，裁定：喜乐源公司支付刘飞劳动报酬1354元及赔偿金1354元。
喜乐源公司不服裁决，诉至法院，要求依法判决喜乐源公司与刘飞之间不存在劳动关系、喜乐源公司不支付刘飞劳动报酬1354元及赔偿金1354元。诉讼中，喜乐源公司变更诉讼请求，只要求判决喜乐源公司不支付刘飞劳动报酬1354元及赔偿金1354元。
刘飞在规定的时间内未起诉。
关于双方建立劳动关系及终止劳动关系的时间，喜乐源公司称刘飞系于2015年12月9日到公司，但其到公司的时间很随意，有时去有时不去，公司没有对其进行考勤，刘飞于2015年12月15日出差才算正式上班。刘飞称其于2015年12月9日正式到喜乐源公司上班，按时上下班，有公司员工纪南辉手工考勤，因此双方应于2015年12月9日建立劳动关系。喜乐源公司主张2016年1月1日刘飞回来后因不符合公司录用条件，被辞退，再未到公司上班。刘飞称喜乐源公司于2016年1月6日为其报销了出差费用后，被无故辞退，再未上班。法院要求喜乐源公司提供职工名册、考勤表、工资表，喜乐源公司称没有，不能提供。
喜乐源公司未与刘飞办理终止劳动关系的手续。
关于喜乐源公司是否欠刘飞工资，喜乐源公司称刘飞出差回来的交通费仅为600元左右，公司为其报销时支付2300元，其中包括了刘飞的工资，所以喜乐源公司不再欠刘飞工资。刘飞称当时与公司谈的出差费用每天100元，出差23天，所以包括交通费公司报销其费用2300元。喜乐源公司提供刘飞出差的交通费单据，共计750.50元，称只是部分。
关于赔偿金，刘飞主张喜乐源公司无法证明有录用条件，也无法证明刘飞不符合录用条件，更没有与其协商便终止劳动关系，违反了《劳动合同法》第三十九条第一款第(一)项的规定，依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，喜乐源公司应支付其二倍的工资，即一个月的工资。喜乐源公司辩称，虽然公司没有书面的录用条件，但公司招聘的是有能力的业务员，刘飞出差23天没有任何业绩，不符合公司的录用要求，故公司依据《劳动合同法》第三十九条第一款第(一)项的规定以刘飞在试用期不符合录用条件为由口头将其辞退，因此，公司不应向其支付赔偿金。
原审法院依据喜乐源公司提供的法定代表人身份证明、营业执照副本、海劳仲案字[2016]第18号裁决书及其送达证明、交通费单据及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。刘飞主张其于2015年12月9日至喜乐源公司上班，2016年1月6日被喜乐源公司无故辞退，喜乐源公司不能提供职工名册、考勤表、工资表予以证明双方劳动关系的建立与终止，故以刘飞所述为准。双方认可刘飞试用期工资1500元底薪加百分之二的销售提成，予以认定。
本案的焦点问题是：(一)喜乐源公司是否欠发刘飞的工资及数额；(二)喜乐源公司应否向刘飞支付赔偿金及数额。焦点一、喜乐源公司是否欠刘飞工资及数额。刘飞称喜乐源公司欠发其2015年12月9日至2016年1月6日工资，虽然喜乐源公司称报销的出差费用中包括了刘飞的工资，但未提供相应的证据，也不能提供工资表，因此，对喜乐源公司的辩解意见不予采纳。刘飞试用期工资为1500元底薪加百分之二的销售提成，其自2015年12月9日至2016年1月6日在喜乐源公司工作，劳动仲裁委裁决为1354元，刘飞未起诉，予以认可，支持其工资为1354元。焦点二、喜乐源公司应否向刘飞支付赔偿金及数额。喜乐源公司主张系以刘飞在试用期不符合录用条件为由口头将其辞退，但并未提供相应的证据证实其录用条件及刘飞不符合录用条件，故对其主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故刘飞主张赔偿金，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘飞在喜乐源公司工作不足六个月，按半个月工资支付经济补偿，赔偿金为经济补偿标准的二倍即一个月的工资，劳动仲裁委裁决为1354元，刘飞予以认可，支持其赔偿金为1354元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、海阳喜乐源食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘飞工资1354元；二、海阳喜乐源食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘飞赔偿金1354元。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由海阳喜乐源食品科技有限公司承担。
宣判后，上诉人喜乐源公司不服,提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人刘飞出差23天错误，应为17天；被上诉人的交通费一共是690.50元，原审法院认定750.50元错误；上诉人支付被上诉人2290.50元错误，原审法院认定2300.00元错误。上诉人不再欠被上诉人工资。二、原审法院适用法律错误。被上诉人在试用期内没有销售业绩，上诉人是不会录用的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人可以解除劳动合同。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人刘飞答辩称，被上诉人正常出差是17天，被上诉人的交通费是多少上诉人应提交证据证明，车票报销和补助被上诉人都签字给上诉人，上诉人原审也没有提交证据。上诉人欠我工资，按照正常的逻辑出差费并不是交通费，在国内交通占最小的一部分，当时我们口头约定出差费花的最多的是住宿和吃饭，当时约定的是住宿和吃饭一天给100元补助，这个不需要发票，我当时出差17天，按上诉人给我报销的是16天，还有车票费，正常的情况出差费不应包括工资，车票费是实报实销的。我是12月9日上班的，上诉人原审的主张没有证据证实，所以原审支持了我的主张，没有支持上诉人。按照上诉人的说法给我2290元，交通费690元，除了报销的差旅费剩余的是我的工资，我认为这个是不对，按上诉人主张我上了17天的班，工资应该是800多元，但是上诉人发给了我了2000多元，这个不是符合常理。我认为上诉人的上诉没有道理。
本院查明的案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人喜乐源公司与被上诉人刘飞劳动关系存续期间，上诉人喜乐源公司未支付被上诉人刘飞劳动报酬，原审法院判决上诉人喜乐源公司支付被上诉人刘飞1354元，符合法律规定，依法应予维持。上诉人喜乐源公司未依法与被上诉人刘飞解除劳动合同，原审法院判决上诉人喜乐源公司支付被上诉人刘飞违法解除劳动合同经济赔偿金1354元，符合法律规定，依法应予维持。
原审法院并没有认定被上诉人刘飞出差23天、交通费750.50元的事实，也没有认定上诉人喜乐源公司支付2300.00元的事实，故上诉人喜乐源公司主张原审法院认定事实错误，没有事实依据，依法不予支持。上诉人喜乐源公司主张原审法院适用法律错误，与事实不符，依法不予支持。
综上，原审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海阳喜乐源食品科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一六年九月二十八日
书记员 陈蒙蒙