重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07539号
上诉人（原审被告）：重庆融达管道有限公司，住所地重庆市铜梁区金龙工业园区，组织机构代码67333727-4。
法定代表人：卢贤权，该公司董事长。
委托代理人：肖敏，重庆明合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴定春。
委托代理人：李华，重庆弈平律师事务所律师。
上诉人重庆融达管道有限公司（以下简称融达公司）与被上诉人吴定春工伤保险待遇纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2014年9月22日作出（2014）铜法民初字第02927号民事判决，融达公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚组成合议庭于2014年11月27日对本案进行了审理，融达公司的委托代理人肖敏、吴定春的委托代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：吴定春与融达公司签订劳动合同书，约定吴定春到融达公司从事波纹管岗位工作，劳动合同期限自2012年4月18日起至2013年12月31日止，劳动报酬为每月考勤于月底进行核算，于次月8日发放工资，如遇节假日顺延。2013年5月4日凌晨5时许，吴定春在工作中用切割机切割管子时，不慎将左手拇指切伤。受伤后即到解放军第三军医大学第三附属医院（大坪医院）住院治疗至2013年5月11日出院（住院7天），经诊断为“左手拇指切割伤：1、左手拇指伸肌腱断裂，2、左拇指近节指骨不全性开放性骨折，3、左手拇指桡侧血管神经断裂”。2013年8月2日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局以铜人社伤险认决字（2013）497号工伤认定决定书认定吴定春的受伤性质属于工伤。2013年11月21日，吴定春向重庆市铜梁区劳动鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，该委于2013年12月24日以铜劳鉴（初）字（2013）510号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书作出系“玖级伤残，无护理程度依赖”的鉴定结论。融达公司对该鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2014年4月30日作出吴定春的伤系“伤残玖级，无护理依赖”的最终结论。吴定春要求融达公司支付工伤保险待遇协商未果，于2014年6月3日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与融达公司的劳动合同；融达公司支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、评残期间生活津贴、住院期间护理费及伙食补助费、鉴定费等共计108672元。该委于2014年6月11日向吴定春出具逾期未作出决定案件证明书。为此，吴定春起诉至一审法院。一审法院于2014年7月14日向融达公司送达起诉状副本。
另查明，吴定春在融达公司工作期间，实行标准工时工作制度。2012年5月、6月工资均为1700元，2012年7月至2013年1月期间工资均为1900元，2013年2月工资为1800元，2013年3、4月工资均为2100元。吴定春2012年6月因生病请假，实际工作7天，该月实领工资397元。吴定春2013年5月4日受伤后未再到融达公司工作，融达公司以发放工资的形式在2013年5月支付了吴定春2300元（2013年5月5日至31日期间为2003元，2300元÷31天／月×27天）、2013年6至8月每月均支付了1350元、2013年9月至2014年1月每月均支付了工资1513元，即吴定春受伤后融达公司向其支付了13618元（2013年5月5日至2014年1月期间）。吴定春进行劳动能力鉴定支付了鉴定费及检查费483.50元。
还查明，2012年4月18日，吴定春向融达公司申请，由于不愿意缴纳社保（养老保险、工伤、生育、失业、医疗）中员工个人缴纳部分的款项，接受公司保险补贴100元／月，自愿要求公司不为其在就职期间购买社会保险；承诺因公司按照本承诺书要求未为其购买社会保险，因此而导致其未享受到社保待遇的后果和责任完全由其承担，给其和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关，一切后果自负。吴定春在融达公司工作期间，融达公司没有为其参加并缴纳工伤保险及其他社会保险。
吴定春在庭审中明确，要求解除劳动关系的理由是融达公司未依法为其缴纳社会保险费；其评残期间生活津贴计算的时间为4个月；同意其受伤前十二个月平均工资即本人工资按2012年5月至2013年4月期间的平均工资计算；认可融达公司支付了其在重庆住院期间的生活费等380元。
吴定春一审诉称：吴定春系融达公司职工，月平均工资3000元。2013年5月4日，吴定春在切割管道时不慎将左拇指切伤，造成左手拇指伸肌腱断裂、血管神经断裂、近节指骨折。吴定春受伤后经铜梁县人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为九级伤残。融达公司未给吴定春缴纳工伤保险。吴定春因工伤受伤构成伤残，应当获得工伤保险待遇，经多次协商未果。为此，起诉要求判决解除吴定春与融达公司的劳动关系；融达公司支付吴定春停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金27000元、一次性就业补助金37504元、一次性医疗补助金16668元、评残期间生活津贴8400元、住院期间护理费560元、伙食补助费56元、鉴定费484元，合计108672元。
融达公司一审辩称：不同意解除劳动关系；吴定春请求项目过多，数额过高；其基本工资不是每月3000元，而是1000多元，吴定春2013年6月实际领取工资为397元，应将该月实领工资计入总和计算其受伤前十二个月平均工资；吴定春的停工留薪期应通过鉴定确定，而不是6个月；吴定春受伤后，融达公司于2013年7月17日通知其上班，对之后的请求于法无据；融达公司已支付住院伙食补助费和护理费，吴定春受伤后，其工资一直发放至2014年1月，已发的应扣除；吴定春提起仲裁时离受伤时已超过一年，已超过了仲裁时效；吴定春请求不为其参加社会保险而导致融达公司未能参加社会保险，吴定春应对受工伤产生的后果承担过错责任。
一审法院认为，吴定春因工受伤，致残等级玖级，有获得相应工伤保险待遇的权利。融达公司未为吴定春参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，融达公司应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向吴定春赔偿。吴定春以融达公司未为其依法缴纳社会保险为由提出解除与融达公司的劳动关系，符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项之规定，一审法院予以支持。因吴定春要求解除双方劳动关系的意思表示于2014年7月14日到达对方，因此，一审法院确认吴定春与融达公司的劳动关系于2014年7月14日解除。融达公司不同意解除劳动关系的意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。
关于吴定春工资标准的问题。吴定春在融达公司工作期间，实行标准工时工作制度，吴定春受伤前十二个月即2012年5月至2013年4月期间正常工作应领取工资总和为22700元，其月平均工资为1892元。吴定春主张月平均工资为3000元，一审法院不予支持。
吴定春2012年6月实领工资397元应否计入受伤前十二个月工资总和计算平均工资的问题。一审法院认为，吴定春在融达公司工作期间实行的是标准工时工作制度，2012年6月因生病实际工作7天，领取工资397元，系非正常工作期间所获的工资，该工资明显低于重庆市铜梁区职工最低工资标准1250元／月，不能作为计算平均工资的依据，对融达公司要求将该月工资作为计算受伤前十二个月平均工资的依据，一审法院不予采纳。
根据《工伤保险条例》的相关规定，吴定春应当享受以下工伤保险待遇：
停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，用人单位应当支付工伤职工停工留薪期工资，原工资待遇不变。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S62.5、S63.4、S64.3）》规定，并结合吴定春“左手拇指切割伤：1、左手拇指伸肌腱断裂，2、左拇指近节指骨不全性开放性骨折，3、左手拇指桡侧血管神经断裂”的受伤情况，吴定春的停工留薪期为6个月。因此，吴定春的停工留薪期工资为11352元（1892元／月×6月）。对吴定春超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。对吴定春的停工留薪期是否应通过鉴定确定的问题。一审法院认为，人民法院在审理工伤保险待遇纠纷案件中，可以确认停工留薪期。停工留薪期一般根据《重庆市停工留薪期管理办法分类目录》予以确认。本案中，吴定春的停工留薪期可以通过该目录及伤情情况予以确定，无需报请劳动能力鉴定委员会确认，对融达公司关于应通过鉴定才能确定的抗辩意见，一审法院不予采纳。
住院期间护理费及伙食补助费。吴定春住院治疗7天，根据吴定春住院期间重庆市护工工资80元／天计算，其护理费为560元（7天×80元／天）。根据重庆市目前工伤赔偿标准住院伙食补助费8元／天计算，其住院伙食补助费为56元（7天×8元／天）。对吴定春的该两项请求，一审法院予以支持。
评残期间生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十二条的规定，融达公司应当按不低于病假待遇的标准向吴定春支付评残期间的生活津贴。因吴定春于2013年11月21日申请劳动能力鉴定至2014年4月30日重庆市劳动能力鉴定委员会的最终鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的时间为5.3月（5个月9天），吴定春请求按4个月计算劳动能力鉴定的时间，一审法院予以尊重。根据渝府发（2000）47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，吴定春评残期间的生活津贴为5297.60元（1892元／月×70%×4月）。对吴定春超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。吴定春系玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其一次性伤残补助金为9个月本人工资。吴定春受伤前十二个月本人工资标准为1892元／月，低于受伤时上一年度即2012年度我市职工平均工资标准3783元／月的60%即为2270元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因此，吴定春的一次性伤残补助金应按照2270元／月计算为20430元（2270元／月×9月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。玖级伤残的一次性工伤医疗补助金为4个月，一次性伤残就业补助金为9个月。我市2013年度职工平均工资4252元／月，故吴定春的一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元／月×4月），一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9月）。但吴定春只请求一次性工伤医疗补助金16668元，一次性伤残就业补助金37504元，一审法院予以尊重。
关于吴定春要求融达公司支付鉴定费484元的诉讼请求。吴定春举示了支付鉴定费400元及体检费83.5元（含挂号诊疗费）的有效票据，因此，一审法院予以支持鉴定费及检查费483.50元。
融达公司关于吴定春受伤后，融达公司于2013年7月17日通知其上班，对之后的请求于法无据的意见。一审法院认为，吴定春2013年5月4日受工伤，在6个月停工留薪期内依法享有不工作但工资待遇不变的权利，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。对融达公司的该意见，一审法院不予采纳。
关于吴定春受伤后融达公司支付的13618元应否在本案中抵扣的问题。因双方均对吴定春受伤后，融达公司向其支付的13618元的事实没有异议，该款应在本案中予以抵扣。
关于融达公司是否支付了吴定春伙食补助费和护理费1000元是否应在本案中抵扣的问题。一审法院认为，融达公司虽向法庭举示了支付吴定春1000元住院伙食费的账务资料，但该资料载明的经办人（领款人）系刘典兴，不能确认该款已实际支付吴定春，但吴定春在庭审中认可融达公司支付了380元，因此，一审法院确认融达公司支付了吴定春住院伙食补助费等380元，且应在本案中抵扣。
关于本案是否超过仲裁时效的问题。一审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴定春的最终劳动能力鉴定结论于2014年4月30日作出，吴定春于2014年6月3日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，未超过仲裁时效。对融达公司关于已超过仲裁时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于吴定春请求不参加社会保险，应否承担过错责任的问题。一审法院认为，用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，是法律、法规的强制性规定。若劳动者不愿参加社会保险并拒绝提供相关信息，导致用人单位不能为劳动者参加社会保险，用人单位可以依法解除劳动合同，并不因为劳动者不参加而免责，因此，融达公司关于系吴定春请求不参加社会保险，应承担过错责任的的抗辩意见，一审法院不予采纳。
综上，融达公司应当支付吴定春停工留薪期工资11352元、住院期间护理费560元、伙食补助费56元、评残期间生活津贴5297.60元、鉴定费及检查费483.50元、一次性伤残补助金20430元、一次性工伤医疗补助金16668元、一次性伤残就业补助金37504元，共计92351.10元。但吴定春受伤后融达公司向其支付的13618元和支付的在重庆住院期间的生活费等380元应当扣除，扣抵后，融达公司还应支付吴定春各项工伤保险待遇78353.10元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十条第四款，第三十三条第一款、第三款，第三十七条，第六十二条第（二）款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，第三十六条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，判决：“一、解除吴定春与重庆融达管道有限公司的劳动关系；二、重庆融达管道有限公司于本判决生效后十日内支付吴定春停工留薪期、住院期间护理费、伙食补助费、评残期间生活津贴、鉴定费及检查费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇共计78353.10元（已扣除吴定春受伤后融达公司支付的13618元及支付的在重庆住院期间的住院伙食补助费等380元）；三、驳回吴定春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆融达管道有限公司负担。”
融达公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1、停工留薪期应通过鉴定确定；2、吴定春申请不参加社保的100元补助不应计入工资收入；3、吴定春收到1000元应全部扣除，而非仅扣除380元。
吴定春二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：双方二审共同确认吴定春的工资通过银行卡发放，劳动者无需在工资表上签字。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，吴定春在工作期间受伤，并经劳动部门确认为工伤，融达公司未为其办理工伤保险，应按《工伤保险条例》的相关规定支付吴定春工伤保险待遇。
对于融达公司提出停工留薪期应通过鉴定确定的上诉理由，因《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。一审法院依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，并结合吴定春左手拇指桡侧血管神经断裂的伤情，按分类目录S64.3对应的6个月确定吴定春的停工留薪期并无不当，融达公司该上诉理由，本院不予支持。
对于融达公司提出吴定春申请不参加社保的100元补助不应计入工资收入的上诉理由，因融达公司通过银行卡向吴定春发放工资，且吴定春未在工资表上签字，融达公司不能证明其通过银行卡向吴定春发放的工资中包含100元补助。融达公司该上诉理由，事实依据不足，本院不予采信。
至于融达公司提出吴定春收到1000元应全部扣除，而非仅扣除380元的上诉理由，因融达公司缺乏直接向吴定春支付1000元的证据，一审法院按吴定春自认380元予以扣减并无不当。
一审判决其他评判，本院予以支持。上诉人融达公司上诉理由均不成立，对其上诉请求本院依法不予主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由被上诉人重庆融达管道有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 杨 柳