湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第365号
上诉人（原审原告）怀化市中泰传媒有限公司，住所地怀化市鹤城区。
法定代表人彭正东，该公司总经理。
委托代理人尹鹏，广东南日律师事务所律师。
委托代理人余中铸，湖南日月明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）怀化日报社，住所地怀化市鹤城区。
法定代表人张有平，该报社社长。
委托代理人李代江，湖南泰阳律师事务所律师。
上诉人怀化市中泰传媒有限公司（以下简称“中泰传媒”）与上诉人怀化日报社因广告合同纠纷一案，均不服怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员陈利建担任审判长,审判员郭家法、何志良参加的合议庭，于2015年1月6日对本案进行了公开开庭审理，上诉人中泰传媒的委托代理人尹鹏和余中铸、上诉人怀化日报社的委托代理人李代江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告中泰传媒（乙方）与被告怀化日报（甲方）于2012年8月10日签订《广告经营独家合作协议》一份。协议约定甲方将所拥有的《怀化日报》、《边城晚报》的广告经营权全权委托给乙方独家经营；协议第三条约定双方合作期限为5年，自2012年9月1日起至2017年8月31日止；协议第四条约定甲方与乙方的合作模式为独家合作模式，合作的第一年度经营总基数为2200万元人民币，按照50%的费率标准扣除后，乙方保证向甲方实缴1100万元，第2、第3年度按8%的增幅递增，第4、第5年度按6%的增幅递增，超任务基数部分扣除费率后按甲方30%、乙方70%的比例分配；协议第五条约定为示诚意，乙方在本合同签署后10个工作日内向甲方缴纳合作风险保证金80万元人民币，该保证金在合作期满或本合同解除时结清账目后5个工作日内退还给乙方；协议第十五条约定如甲、乙中一方违背本合同约定，均须按合作当年总额的20%向对方支付违约金，如违约金低于造成的损失，除承担违约金外，还应赔偿相就损失；双方并就财务管理、各自合同权利义务及其他事项进行了约定。
协议签订后，原告于2012年8月27日向被告缴纳风险保证金100万元，比双方约定缴纳保证金的期限迟延了3天。2012年8月30日，被告向原告发出了《关于终止执行＜广告经营独家合作协议＞的函》，以报社社委会研究决定调整报社广告经营策略为由，终止与原告签订的《广告经营独家合作协议》。原告收悉该函件后，分别于2012年9月30日、2012年11月26日两次向被告复函，要求被告按《广告经营独家合作协议》第十五条的约定，按合作当年总额2200万元的20%向原告支付违约金440万元。原告于2012年9月4日向原告退还保证金100万元，但对原告要求支付的违约金无明确回应，致原告向人民法院提起诉讼。
本案在审理过程中，原告以其前期投入损失与本案审理无关为由未向该院提供相关损失的依据。
另查明，原告2012年8月10日与被告签订《广告经营独家合作协议》时，公司尚处于筹备设立过程中，2012年8月16日原告公司注册成立。
原审法院认为：本案争议的焦点为“《广告经营独家合作协议》合同效力问题”、“何方违约问题”及“违约金的金额问题”。
一、关于合同效力问题。2012年8月10签订《广告经营独家合作协议》时，虽然中泰传媒公司尚处于设立过程中，但该公司已于2012年8月16日正式成立，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持”的规定，原、被告2012年8月10日签订的《广告经营独家合作协议》于2012年8月16日正式生效。中泰传媒于2012年8月27日按约定向被告交纳合同保证金的行为也是对双方签订的合作协议的一种追认。故《广告经营独家合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且协议内容未违背法律规定，该协议真实、合法、有效，原、被告均应协议约定严格履行各自义务。
二、关于何方当事人违约问题。《广告经营独家合作协议》生效后，被告于2012年8月30日以调整报社广告经营策略为由，致函原告终止《广告经营独家合作协议》。被告的行为表明其不再履行合同义务，致使原、被告签订的合同目的不能实现，被告的行为属单方解除合同的毁约行为，该毁约行为违背了诚实信用原则，构成根本性违约。虽然原告在缴纳保证金时间上比双方约定的期限迟延了三天，此属履行合同上存在瑕疵，该瑕疵并不影响合同的履行及合同目的的实现，该行为并非根本性违约，且被告在终止履行合作协议的函中对此也称系因“调整报社广告经营策略”而终止协议，并未对原告迟交保证金的行为表示异议，故被告辩称其终止协议是依法行使合同解除权的理由不能成立，被告应依法向原告承担违约责任。
三、关于本案违约金的金额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原、被告在《广告经营独家合作协议》第十五条约定任意一方违背本合同约定，均须按合作当年总额的20%向对方支付违约金。该“合作当年总额”是否为双方约定“年度经营总基数2200万元”，原、被告持不同意见。因双方均未能对各自所持意见提交相应证据，故本院依法认定为双方对违约金计算方法约定不明。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从上述规定可以看出，违约金具有以赔偿性为主兼具一定程度的惩罚性。因原告在本案中以其前期投入的损失与本案无关为由未提交相关损失的依据，考虑到原、被告从合同签订到合同解除期限不长和被告实际交纳保证金的时间较短等因素，且原告在合同履行过程中也存在一定瑕疵，以及结合法律有关违约金调整的规定，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将该违约金数额确认为44万元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决如下：被告怀化日报社于本判决生效之日起10日内支付原告怀化市中泰传媒有限公司违约金44万元。本案案件受理费42000元，由被告怀化日报社负担7900元、原告怀化市中泰传媒有限公司负担34100元。
上诉人中泰传媒不服该判决，上诉称：一审认定双方签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应严格履行义务，该合同是合法的，符合客观事实的，怀化日报社单方面违约行为，应当依法承担违约责任。一审判决的上述认定是符合客观事实的，是客观公正的。一审判决以双方对违约金持不同意见为由认定对违约金计算方法约定不明是错误的，事实上不存在约定不明的问题。本案中是怀化日报社违约不是中泰传媒违约，既然合同对解除合同的违约责任有明确约定，就应当依合同约定计算违约金即2200万×20％＝440万元。本案中约定按合作当年经营总额的20％计算违约金并不高，且符合法律规定。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
上诉人怀化日报社亦不服该判决，上诉称：１、一审判决认定的违约金不明，这是正确的，不是中泰传媒公司所说的440万；２、合同法第114条以及合同法解释二对于违约金的支付必须以实际损失为基础，怀化中泰传媒公司对损失没有证据提交视同没有损失。3、属于中泰传媒公司违约，对方延迟交付合同保证金，合同的签字盖章不存在对方所说的８月16日，应该是合同的签订时间８月10日，应该以合同为准；4、一审判决怀化日报社承担44万也没有依据，合同法解释二第29条规定，法院使用公平原则应以实际损失为基础，不能跳过实际损失直接适用公平原则，对方没有直接损失，不能说签个合同就有44万。综上所述，法院应驳回中泰传媒的诉讼请求。
二审期间，上诉人中泰传媒提交一组证据：2012年8月17日至22日怀化日报社（边城晚报）与怀化中泰传媒有限公司登载的招聘广告复印件，拟证明双方在为履行合同做相关人员招聘工作，这只是一部分的广告内容，怀化日报社的终止合同完全是其他的原因造成的。怀化日报社质证意见为：１、没有原件无法核对；２、复印件上有一份没有日期；３、该组证据与本案无关。本院认为该证据中泰传媒没有提交原件核对，故不予采信。
本院查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
本院认为：本案涉及的《广告经营独家合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且协议内容未违背法律规定，均应依协议约定履行。由于《广告经营独家合作协议》约定的解除合同的条件均于合同履行期间内，即2012年9月1日以后或可出现，怀化日报社在此前提出解除合同，且无正当理由，故其单方面解除合同的行为构成根本性违约，应当承担违约责任。
中泰传媒要求怀化日报社按合作当年总额2200万元的20%支付违约金440万元，对此怀化日报社提出了该违约金过高应当依法调整的主张。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金，但从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的，且守约方应当提交证明实际损失的证据，便于人民法院依法调整，故中泰传媒应当对怀化日报社的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于中泰传媒对怀化日报社的违约行为给其造成损失的事实拒绝举证证明，可视为中泰传媒放弃了对怀化日报社违约金过高应当依法调整之主张的抗辩，可以推定中泰传媒可能没有损失或者损失较小。原审法院结合双方从合同签订到合同解除期限不长和怀化日报社实际占用保证金的时间较短，且中泰传媒在合同履行过程中也存在一定瑕疵等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将怀化日报社向中泰传媒支付违约金数额确定为44万元的处理，属人民法院依法行使裁量权的结果，在适用法律上并无不当。
综上，双方当事人的上诉均无事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42000元，由怀化日报社负担7900元、怀化市中泰传媒有限公司负担34100元。
本判决为终审判决。
审判长 陈利建
审判员 郭家法
审判员 何志良
二〇一五年四月一日
书记员 肖丽红
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；