宁夏回族自治区西吉县人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）宁0422刑初112号
公诉机关西吉县人民检察院。
被告人冯文才（小名素福），男，1989年5月15日出生于宁夏隆德县，公民身份号码×××，回族，小学文化，个体户，捕前住宁夏隆德县杨河乡红旗村三组。2016年10月18日因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪被西吉县公安局刑事拘留，同年11月1日经西吉县人民检察院批准逮捕，同日由西吉县公安局执行逮捕。现羁押于西吉县看守所。
辩护人王诚，宁夏诚托律师事务所律师。
西吉县人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕8号起诉书指控被告人冯文才犯非法种植毒品原植物罪，于2017年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案,并于2017年4月7日作出（2017）宁0422刑初9号刑事判决书，判决被告人冯文才犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。宣判后，被告人冯文才以本案事实不清为由，上诉于固原市中级人民法院，固原市中级人民法院于2017年7月26日作出(2017)宁04刑终56号刑事裁定书，以本案部分事实不清、证据不足为由，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。西吉县人民检察院指派检察员王亚斌出庭支持公诉，被告人冯文才及其辩护人王诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月，被告人冯文才租用西吉县什字乡黄沟村五组冯某甲、高某甲、高永海家承包地，在承租的耕地内非法种植毒品原植物大麻。同年10月17日，西吉县公安局民警在××县踏查铲除毒品原植物时发现被告人冯文才种植的大麻后，经现场勘验，种植面积约16亩，约117232株。
公诉机关就起诉的上述事实向法庭提供了书证受案登记表、立案决定书、扣押清单、销毁记录及照片、鉴定机构、鉴定人资格证书、户籍证明、抓获经过、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、抽样笔录、扣押笔录等证据。公诉机关认为，被告人冯文才明知是大麻而非法种植且数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法种植毒品原植物罪追究其刑事责任。建议判处被告人冯文才五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人冯文才辩称，起诉书指控种植的过程属实，但是种的时候我不知道是大麻。经国家鉴定确实是大麻，我认罪，希望能够从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，一、定罪部分，1.根据《中华人民共和国共和国刑法》第三百五十一条之规定：非法种植毒品原植物罪是指明知是罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。首先，从本罪能成立的条件来看，”明知”是本罪成立的必要条件，而这种明知显然说明了大麻的不易认识性，即很容易与平常的麻子相互混淆，所以法律对本罪成立才确定了必须明知。同时，如何定性常人是否明知，所以，本条又在条文后紧随了”或者经公安处理又种植、或者抗拒铲除”等行为，以此并列说明了明知的条件。其次，本案侦查卷可以看出，被告人并不存在经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为，那么，如何认定本案被告人明知自己种植的就是大麻成为本案的关键，结合全案现有证据来看，公诉人无法证实被告人具有明知行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条之规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。
2.公诉机关现有的证据只能证明被告人种植的为大麻，无法证实被告人种植时是否明知，也无法证实被告人种植的大麻一定能用于提炼毒品。根据本罪的犯罪构成要件（客体要件）本罪的行为对象是用于提炼能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的罂粟、大麻等毒品原植物，如果种植的植物不能用于提炼毒品，则不构成本罪。
3.被告人的行为不符合本罪主观要件，本罪在主观上表现为故意，并且只能是直接故意。直接故意的内容，是指行为人明知是毒品原植物而非法种植，或者经公安机关处理后又故意种植，以及抗拒铲除。不论其种植毒品原植物的目的是为了营利，还是供自己使用，均不影响本罪的成立。如果行为人不知道是毒品原植物而进行种植的，不构成犯罪。
4.根据最高人民法院关于本罪的司法解释，被告人的行为并不符合本罪的构成条件。最高人民法院《关于适用(全国人大常委会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》第八条非法种植毒品原植物罪根据《决定》第六条的规定，非法种植毒品原植物罪，是指明知是罂粟、大麻、古柯树等毒品原植物而非法种植且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。
二、事实部分，1.本案从植物种子无法证实被告人获得时系明知大麻植物种子的事实。在公诉机关所谓被告人明知的证据中，无法证实被告人获得种子时是否属于明知，相反，在被告人的供述中，已经供述了自己在西吉县兴隆镇的集市上购买了麻子种子，由此可以推理，如果被告人所购买的种子就是大麻，那么，何人能在光天化日之下，在人员流量较大的集市上出售大麻，这显然违背客观事实。退一步讲，即便是购买时该种子就是大麻，也无法证实出售者明知自己出售的就是大麻，那么，从何证实被告人就是明知行为。在现实生活中，麻子与大麻在颗粒对比上来看，本身就难以辨认，如果没有见过大麻的人，如何认识大麻？其次从大麻的植株来看也是很难辨别与麻子的植株。从公安机关发现被告人种植的原植物经过来看，到底是什么原因使得公安机关发现被告人种植的大麻？卷宗仅描述西吉县公安局民警在踏查铲除毒品原植物时发现，那么，在该地方是否经常有种植大麻的情况存在。相反，如果有人发现或者之前就已经知道被告人种植的就是大麻。那么，最起码还能证明一般人都认识大麻，由此推定被告人应当知道自己种植的就是大麻。或者，被告人种植的地方经常有人种植大麻，所以导致公安民警经常踏查铲除。为此，以上从案发的过程来看完全不符合正常的逻辑推理认定被告人种植时就是明知，乃至种植后看到植株时明知就是大麻的事实。
2.本案从被告人庭前向法院提交的证据来看，可以证实被告人并不明知种植的就是大麻。被告人2015年8月27日，就已经在隆德县经营了一家名为托克逊餐厅，经营者为赵雪，正是本案被告人的妻子（结婚证佐证），所以，被告人在笔录供述中已经说明自己种植的是麻子，目的为了榨油供餐厅使用，所以，被告人的供述与辩护人出示的证据恰恰能够证明被告人的供述真实性，从而证实被告人行为并不是公诉机关所说的明知行为。
3.本案辩护人出示的关于大麻和麻子的打印图片来看，很显然无法证实被告人属于明知。在公安机关侦查卷的材料照片中（证据二1-6）均描述了瘦果之词，这就意味着大麻可以从大小来区分。那么，在辩护人出示的网页图片（证据二7-10）可以看出，大麻也有颗粒并非均属于瘦果，其完全存在与麻子颗粒同等大小的可能。所以，公诉机关由此推定的被告人明知证据不但不能成立，反而证实了被告人种植的大麻在不经过专门机构鉴定的情况下是无法辨别的事实，更加证实了被告人不是明知的事实。
4.不能用公安机关的认知片面断定被告人的认知。作为公安机关的办案民警，在日常的办案过程中，本身就知道大麻颗粒的形状，也见过大麻的植株。所以，一般情况下是可以怀疑属于大麻的可能性。但作为被告人来讲，从社会经验和认知能力来讲本身就不能与专业办案人员相对比，加之在西吉县麻子本身也属于农民普遍种植的植物，对之前没有种过或者见过大麻的被告人而言，实属难以辨认。
综上，现有证据只能证明被告人承包地里的植株系大麻。除此之外，本案无法认定被告人明知自己种植的就是大麻，也没有鉴定报告证明被告人种植的大麻能用于提炼毒品。所以，不能认定被告人有罪，应作出被告人无罪的判决。
辩护人为证明其主张向法庭提供了下列证据：
1.营业执照、经营许可证、健康体检合格证、清真食品经营证、结婚证，证实了被告人自2015年8月27日固原市隆德县经营隆德县托克逊餐厅，营业有效期至2018年8月12日；经营者与被告人系夫妻关系；被告人并不知情自己种植的为大麻，而是将误种的大麻按照食用的麻子种植并用于餐厅使用。
2.麻子与大麻的对比图片，证实了公安机关侦查卷中标注的瘦果无任何依据，经与辩护人提供的大麻图片对比，侦查卷的颗粒粗糙、颗粒大、大小不均；辩护人提供的网页照片麻子与大麻颗粒难以辨认；大麻植株和麻子植株难以辨认；被告人通过肉眼无法辨认自己种植的为大麻。
经审理查明，2016年4月，被告人冯文才租用西吉县什字乡黄沟村五组冯某甲、高某甲、高永海家承包地，在承租的耕地内非法种植毒品原植物大麻。同年10月17日，西吉县公安局民警在××县踏查铲除毒品原植物时发现，经现场勘验，被告人冯文才种植大麻的面积约16亩，约117232株。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1.西吉县公安局受理案件登记表、立案决定书，证实了2016年10月17日10时0分，西吉县公安局民警在工作中发现有人在××县山上种植大量毒品原植物大麻疑似物，并于同日决定立案侦查。
2.扣押清单，证实了公安机关依法对高某甲、高永海、冯某甲家地里种植的毒品原植物疑似物进行扣押。
3.销毁记录及照片，证实了公安机关依法对扣押的毒品原植物大麻进行集中焚烧。
4.鉴定机构、鉴定人资格证书，证实了鉴定机构及鉴定人具有鉴定资格。
5.户籍证明，证实了被告人冯文才的基本情况及其犯罪时达到刑事责任年龄。
6.抓获经过，证实了公安机关抓获被告人冯文才的具体经过。
7、光盘制作说明，证明了光盘来源情况。
（二）证人证言
1.证人冯某甲的证言，证实了2016年农历4月份，冯文才（素福）通过高某甲介绍租用自己家的9亩地用以种麻子，租金900元。其租给冯文才的9亩地大概是正方形的一块地，在黄沟村五组的西面，地的南边是条沟，北边和西面都是一条小路，东面临着高某乙的地。
2.证人高某甲的证言，证实了2016年农历4月初，我姑舅冯文才让介绍租些地种麻子，我就给介绍租了冯某甲家9亩地、我家4亩地。租地没有签合同也没有证人在场。我家的地大概是长方形，在黄沟村五组的西面，北边、南边、东边都是高永海的地，西面张家沟村六四（官名不祥）的地。
3.证人高某乙（小名五常）的证言，证实了2016年农历4月初一的早上，我姑舅冯文才打电话问我有时间吗，他有些地想让我帮他犁一下，我就说行。当天下午他就骑摩托车过来找我，然后我就带他看了一下他租的我哥高某甲、我姑舅冯某甲和我们村高永海的三块地，看完他就回家了。过了十几天，他打电话叫我给他犁地。当天冯文才骑摩托车到我家后，我俩就开我的手扶拖拉机头去帮他犁地。犁的三块地大概有十几亩，冯文才给他100元油钱。地里具体种的什么他不知道。
4.证人马某某的证言，证实隆德县杨河乡通过多种形式向当地群众宣传禁毒工作。
5、证人王某某的证言，证实她跟冯文才同在隆德县城开餐厅，他们是邻居，冯文才在开餐厅时也不务正业，且隆德县以多种形式向当地群众宣传禁毒工作。
6、证人杨某甲的证言，证实他们村以多种形式向当地群众宣传禁毒工作，并证明冯文才跟他父亲一起生活，家里有20几亩地，冯文才租种的西吉黄沟村的地离他们村比较远。
7、证人冯某乙的证言，证实他们村以多种形式向当地群众宣传禁毒工作，并证明冯文才跟他父亲一起生活，家里有20几亩地，冯文才租种的西吉黄沟村的地离他们村比较远。
8、证人李某某的证言，证实自己在杨河街道经营油坊，2012年有人用麻子榨油，但不能榨，冯文才也没有在他的油坊用麻子榨过油。
9、证人杨某乙的证言，证实自己在杨河街道经营油坊20多年，1999年有人用麻子榨油，但不能榨，冯文才也没有在他的油坊用麻子榨过油。
（三）被告人的供述与辩解
1.被告人冯文才于2016年10月18日第一次所作的供述和辩解，证实了2016年3月15日，我给我姑舅高某甲打电话问他家那边有没有地，我想租些地种麻子。高某甲说他们那地多很。我就让他给我租上几亩。高某甲答应了。过了十几天，我到黄沟村高某甲家，高某甲说地租好了，让我到山上看地去。我就和高某甲的弟弟五常到山上去看地。看完我就回家了。过了几天，高某甲打电话说租金共1000元，我就答应了。大概又过了两三天，我就到高某甲家把钱给他。当天，我从家里带了十斤麻子籽给五常，让他帮我种上，到第二天，我就给五常打电话，让他帮我种麻子去，五常就去帮我种上了。这些麻子籽是我一个种的，我没有和任何人商量过，我种这些麻子是为了榨油，给我饭馆里用。
2.被告人冯文才于2016年10月18日第二次所作的供述和辩解，证实了2016年3月15日，我给我姑舅高某甲打电话问他家那边有没有地，我想租些地种麻子。高某甲说他们那地多很。我就让他给我租上几亩。高某甲答应给我租地，并说租金一亩地一百元。过了十几天，高某甲打电话说地租好了，让我去看地，我当天中午就骑摩托车到黄沟村，高某甲就让他弟弟五常把我带到山上把租种的三块地都看了，看完地后我就和高某甲商量了租金。给高某甲给完钱后，我骑摩托车到租种的地里把从家里带的十斤麻子籽放到租种的冯某甲家地里了，然后我就直接骑摩托车回家了。大概过了十几天，我早上给五常打电话让他帮我种地，五常说行。我就骑摩托车去黄沟村找五常，五常开的拖拉机头帮我把地犁了，我就一个人把麻子撒在地里种了。我一共到地里去过三回，和五常看过一次地，我一个人骑摩托车到地里放过一次麻子籽，最后一次就是和五常两个去地里种麻子。我种的麻子籽是2016年3月份的一天，我在××县上从一个不认识的小伙子跟前买来的，当时花了30块钱买了10斤。冯某甲家的地大概8亩多，我一共给了900元；高某甲家地大概4亩多，我一共给了100元；另一块地（高永海家）3亩多，说好的是400元还没有给。经公安机关测量和计算，我租冯某甲家的地是8.4亩，种出的这种麻子抽样数后算了52796株；高某甲家的地是4.3亩，54465株；高永海家是3.3亩，9971株。这些麻子是我一个人种的。在种这些麻子时，我没有和任何人商量过。我给冯某甲、高某甲和五常都说过，我种这些麻子是为了榨油，榨的油我开饭馆用。最近几天我给家里人说过我种了些麻子准备榨油食堂里用。我原来没有种过，就种了这一次。
3.被告人冯文才于2016年11月1日的供述和辩解，证实了我是2016年11月1日因涉嫌非法种植毒品原植物罪被执行逮捕的。麻子是我一个人种的，五常只给我把所有地耕了，大麻是我一个人种的，我对鉴定意见没有异议。
（四）现场勘验检查笔录及照片、抽样笔录、扣押笔录、指认笔录、辨认笔录
1.现场勘验检查笔录及照片，证实了2016年10月17日，西吉县公安局禁毒大队对案发现场进行勘验，现场位于宁夏××县西湾山上。西湾山位于××村的西侧。中心现场位于冯文才租种的宁夏××县民冯某甲、高某甲、高永海家地里。其中冯某甲家地块呈东西走向长方形地块，较规则，地的东侧、北侧（下面）为道路，南侧（上面）为高某乙家的荒地，西侧为沟壕；高某甲家地块呈南北走向长方形地块，较规则，地的东侧（下面）、西侧（上面）为高永海家荒地，北侧为张沟家村荒地，南侧为小路；高永海家地块呈东西走向长方形地块，较规则，地的东侧为沟壕，北侧（下面）、西侧为高永海家荒地，南侧（上面）为荒地。以及对冯某甲、高某甲、高永海家地的面积进行丈量的过程等事实。
2.抽样笔录，证实了公安机关依法对高永海、高某甲、冯某甲家地里种植的毒品原植物疑似物进行丈量，确定高永海家地里种植大麻疑似物约为9971株，约为3.3亩，并随机抽取三株作为检材；确定高某甲家地里种植大麻疑似物约为54465株，约为4.3亩，并随机抽取三株作为检材；确定冯某甲家地里种植大麻疑似物约为52796株，约为8.4亩，并随机抽取五株作为检材。
3.扣押笔录，证实了公安机关依法对高永海家地里种植的约9971株、高某甲家地里种植的约54465株、冯某甲家地里种植的约52796株毒品原植物疑似物进行扣押。
4、指认笔录、经被告人对杨河街道的两家油坊指认，被告人未指认到自己以前榨麻子的油坊。
5、辨认笔录，经杨河街道两家油坊的经营者辨认，在公安机关提供的照片中，未辨认到被告人的照片。
（五）云南云林司法鉴定中心云林司法鉴定中心〔2016〕植司鉴字第139号植物司法鉴定意见书，证实了宁夏西吉县公安局送检的Z0121号至Z0126号（冯文才案件1-1号、冯文才案件1-2号、冯文才案件2-1号、冯文才案件2-2号、冯文才案件3-1号、冯文才案件3-2号）检材，均为大麻科（Cannabinaceae）大麻属（×××）的大麻（CannabissativaLinnaeus)。
上述证据，经法庭举证、质证，辩护人对书证的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的提出异议，认为上述证据不能证明被告人种植行为系明知，无法证实该所有承包地中所种植的全部为大麻或者部分为大麻，无法证明种植的大麻是否能够用于提炼毒品；对证人证言提出异议，认为证人的证言不客观、不真实。经查，公诉机关出示的书证，来源合法，内容真实，证明了本案的案发时间、地点、侦查过程等事实，与本案具有关联性，且与其他证据能够相互印证、吻合，形成完整的证据链条，本院予以确认。对证人证言，被告冯文才及辩护人虽认为证人说的不客观、不真实，但证人证言取证合法、证人从不同的角度、层面说明被告人种植大麻是明知的。对公诉机关出示的其他证据，经法庭举证、质证，被告人及辩护人均无异议，经审查核实，各证据来源合法，内容真实且能相互印证、吻合，本院予以确认。对辩护人出示的证据，经举证、质证，本院认为与本案没有关联性，不予认定。
本院认为，非法种植毒品原植物罪是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。从公诉机关出示的证据来看，被告人冯文才就其在××县租地种植大麻的行为，其家人是否知悉，是其一人种植还是与他人合伙种植以及种植的过程等关键事实，被告人在侦查阶段及庭审中多次供述不一致、前后矛盾，无不反映出被告人害怕家人及其亲戚、朋友因此事而受到牵连，害怕他们被追究法律责任的矛盾心理。由此可见，被告人具有逃避打击的心理。加之，本案被告人冯文才身为隆德县杨河乡红旗村人，自家有承包地而到××县租地种植，且种植地点较为偏僻，被告人冯文才在种植时主观上应当是明知其种植的所谓麻子就是大麻，且经鉴定被告人所种植的为大麻科大麻属的大麻，种植面积达16亩，约117232株。故被告人冯文才的行为构成非法种植毒品原植物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人关于其种植时不知道是大麻的辩解及辩护人关于被告人种植时主观上并不明知是毒品原植物，不能认定被告人有罪的辩护意见，不予采纳。对公诉机关的量刑建议予以采纳。为打击犯罪，维护国家对毒品的管理制度和保护公民的身心健康。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
被告人冯文才犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人冯文才的刑期自2016年10月18日起至2021年10月17日止；罚金限判决生效后一个月内向本院一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长周具强
审判员马静
人民陪审员马骏
二0一七年十月二十五日
书记员苏文博