重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再150号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司。住所地：重庆市武隆县巷口镇方坪村。组织机构代码：73396453-6。
法定代表人：吕建湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张丽娜，上海段和段（重庆）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈如举，男，汉族，1955年5月5日出生，住重庆市武隆县。
再审申请人重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司（简称科瑞公司）因与被申请人陈如举劳动争议一案，不服重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民终字第01455号民事判决。科瑞公司不服，向本院申请再审，本院于2016年3月16日作出（2016）渝民申351号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。科瑞公司的委托诉讼代理人张丽娜到庭参加诉讼。陈如举经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科瑞公司申请再审称：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。据此，陈如举达到法定退休年龄，科瑞公司终止与陈如举的劳动合同，并不违法。本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，科瑞公司不应向陈如举支付经济补偿金。二审法院主张陈如举获得经济补偿金于法无据，属法律适用错误。
陈如举未提交答辩意见。
陈如举向重庆市武隆县人民法院起诉请求：判令科瑞公司立即向陈如举支付双休日加班工资101629.28元、节假日加班工资16386.48元、带薪年休假工资7448.4元、经济补偿金10800元，共计136264.16元。
重庆市武隆县人民法院一审认定的事实，科瑞公司系由原重庆市武隆县仙女天然色素有限责任公司更名而来。2009年6月19日，陈如举（乙方）与科瑞公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：“第一条、本合同期限经双方协商一致，采取固定期限形式，合同期限为2年，自2009年6月19日起至2011年6月18日止，其中试用期自2009年6月19日至2009年7月19日。第二条、……2、陈如举同意根据科瑞公司工作的需要从事科瑞公司所安排仓管的职位工作。……第三条、劳动报酬……2、因科瑞公司生产经营需要陈如举在休息日、法定节假日工作或平时延长工作时间的，按《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，结合本单位工时制度，即各级主管和特殊岗位职工（销售员、原料供应人员、成品和原料库管人员等）执行不定时工作制；生产工人和一般职员执行定时（每月21.75天）工作制（加班以领导统一安排为准）的规定，给予定时工作人员相应的加班补助。……”。2011年6月19日，双方又签订了为期一年的《劳动合同书》。该合同到期后，2012年6月19日，双方第三次签订《劳动合同书》，约定：“……第一条、劳动合同期限。本合同期限经双方协商一致，采取下列二项形式：……二、无固定期限：自2012年6月19日起至甲乙双方约定的劳动合同终止条件出现止。……第三条、工作内容。一、陈如举同意根据科瑞公司工作需要，在生产部门（车间），担任材料岗位（工种）工作。……第四条、工作时间和休息休假。一、科瑞公司安排陈如举执行综合计算工时工作制度。二、科瑞公司安排陈如举加班的，安排陈如举同等时间补休或按照科瑞公司规章制度规定的加班费计算基数支付加班工资。三、陈如举休息休假按照科瑞公司的相关规定执行。……第九条、劳动合同的变更、解除、终止、续订。……二、劳动合同的解除、终止、续订。（一）甲乙双方续订、解除、终止劳动合同依照科瑞公司合法制定的规章制度执行，未尽事宜按照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规和重庆市有关规定执行。……”。2015年4月4日，科瑞公司综合办公室向陈如举发出《重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司员工退休（退职）通知书》，该通知书载明：“……您于2015年5月5日达到国家法定退休年龄，根据国家法律相关规定，您与公司的劳动关系于2015年5月5日自动终止。请您在接到通知后，在2015年5月5日之前到公司综合办公室办理离职工作交接、劳资结算等相关事项。”当日，陈如举签收了该通知书。2015年5月15日，陈如举就与科瑞公司的有关劳动纠纷向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，但该委以陈如举已超过法定退休年龄为由作出武劳仲不字[2015]12号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。
一审法院另查明，2013年1月陈如举的应发工资为1555元，2013年2月陈如举的应发工资为1530.94元，2013年3月陈如举的应发工资为1700.06元，从2013年4月起至2014年2月期间，陈如举的应发工资为1800元/月，从2014年3月起至2015年4月期间陈如举的应发工资为1850元/月。
一审法院还查明，武隆县人力资源和社会保障局于2012年12月4日和2014年1月15日分别向科瑞公司发出《武隆县人力资源和社会保障局关于武隆县仙女天然色素有限公司实行不定时工作制度的批复》，分别批复同意了科瑞公司在2012年9月至2013年8月期间和2013年9月1日至2014年8月31日期间对科瑞公司的部分工作岗位实行不定时工作制的综合计算工时工作制。其中2012年9月至2013年8月期间实行不定时工作制和综合计算工时工作制的具体岗位为：“门卫、驾驶员、炊事员、机修员、司炉工、压榨工、精致浓缩工、干燥工、包装工、巡班长、污水处理工、生产统计员”，2013年9月1日至2014年8月31日期间实行不定时工作制的具体岗位包括“车间操作工、门卫、销售人员、驾驶员、研发人员、后勤办公人员、财务人员、原供部。”
重庆市武隆县人民法院一审认为：关于科瑞公司是否应当向陈如举支付经济补偿金的问题。陈如举认为其虽已达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇，故科瑞公司属于违法解除劳动合同，应当向陈如举支付经济补偿金。根据审理查明的事实，科瑞公司是因陈如举达到法定退休年龄为由通知陈如举终止双方的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，科瑞公司并未违法解除劳动合同，亦不符合应当向劳动者支付经济补偿金的情形。因此，陈如举主张由科瑞公司支付经济补偿金的理由不能成立，依法不予支持。
关于科瑞公司是否应当向陈如举支付法定休息日及法定节假日加班工资及加班工资应当如何计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”。陈如举主张其在2009年6月19日至2015年5月5日期间存在节假日加班和双休日加班的情形，根据科瑞公司举示的员工考勤记录表，2013年1月起至2015年5月5日期间，除2013年1月1日元旦节陈如举有出勤记录之外，陈如举并不存在法定休息日和法定节假日加班的事实。而对2009年6月19日至2012年12月期间陈如举的出勤情况，科瑞公司亦未举示证据，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，科瑞公司仅对两年内的资料承担举证责任，故对于2013年之前陈如举是否存在加班情形的事实应该由陈如举自己举证证明，但陈如举对其加班的事实除提供证人证言以外并无其他证据予以证明。因此，对于陈如举主张由科瑞公司支付2009年6月19日至2015年5月5日期间法定休息日和法定节假日的加班工资的诉讼请求，除对2013年1月1日元旦节的加班工资应予支持外，其余部分因缺乏相应的事实依据，依法不予支持。对于2013年1月1日陈如举在法定节假日加班的工资，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条：“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资。……”的规定应计算为：1555元/月÷21.75天×1天×300%＝214.50元。
关于科瑞公司是否应当向陈如举支付带薪年休假工资及带薪年休假工资应当如何计算的问题。国务院《职工带薪年休假条例》（简称《职工带薪年休假条例》）第二条的规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。因陈如举的请假记录均由科瑞公司所持有，陈如举是否已休带薪年休假的举证责任应由科瑞公司承担。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条之规定，科瑞公司仅对两年内的资料承担举证责任，对于终止劳动合同两年之前陈如举是否享受了带薪年休假的事实应该由陈如举自己举证证明，因此，陈如举主张2013年1月1日之前的带薪年休假工资，由于其未提供相应的证据，不予支持。因科瑞公司举示的证据并不能证明陈如举在2013年1月1日至2015年5月5日期间已经享受了带薪年休假，应该依法向陈如举支付2013年1月1日至2015年5月5日期间的带薪年休假工资。对于带薪年休假工资的计算问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”以及人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》（简称《企业职工带薪年休假实施办法》）第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”之规定，陈如举主张的带薪年休假工资应该按照以上规定予以计算。根据审理查明的陈如举的应发工资标准，陈如举在2013年1月1日至2013年12月31日应享受的带薪年休假天数为5天，故其2013年的带薪年休假工资应计算为：（1555元+1530.94元+1700.06元+1800元×9个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%=804.10元；陈如举在2014年1月1日至2014年12月31日应享受的带薪年休假天数为5天，故其2014年的带薪年休假工资计算为：（1800元/月×2个月+1850元/月×10个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%=846.70元；陈如举在2015年1月1日至2015年5月5日应享受的带薪年休假天数折算为（125÷365）×5天=1天，故其2015年的带薪年休假工资计算为：1850元/月÷21.75天×1天×200%=170.12元。综上，科瑞公司应向陈如举支付的带薪年休假工资总额为1820.92元。
重庆市武隆县人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出（2015）武法民初字第01131号民事判决，一、科瑞公司在本判决生效后五日内向陈如举支付法定节假日加班工资214.50元、带薪年休假工资1820.92元，合计2035.42元；二、驳回陈如举的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告科瑞公司负担。
陈如举不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判科瑞公司应当支付陈如举的经济补偿金。
科瑞公司在二审中向重庆市第三中级人民法院提交了下列证据：1、重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第06835号民事判决书；2、重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第05000号民事判决书。拟用上述两份判决均驳回劳动者主张的认定用人单位在其达到法定退休年龄时解除劳动合同系违法解除劳动关系的诉讼请求，来证明陈如举请求支付经济补偿金的请求也不应得到支持。陈如举认为上述两份证据系复印件，无法确定其真实性，且该判决与本案无关联性。陈如举在二审中向二审法院提交了银行账户交易明细单，拟证明其2010年1月至2015年5月的工资收入数额。科瑞公司对该证据无异议。
二审法院补充查明：1、科瑞公司系由重庆市武隆仙女天然色素有限责任公司于2015年1月更名而来。2、科瑞公司员工李昌勤在一审出庭作证时陈述：其于2009年进入科瑞公司工作，负责对陈如举进行管理，陈如举休假要经过其批准，但陈如举未申请过休年休假。3、陈如举2010年的工资收入情况为：1月1380元、2月1917元、3月1253元、4月1278元、5月1246.40元、6月1234.40元、7月1281元、8月1264.20元、9月1389元、10月1292.79元、11月1525.08元、12月2532.30元，月平均工资为1466.10元；2011年的工资收入情况为：1月1430.44元、2月1647.44元、3月1690.44元、4月1888.44元、5月1300.44元、6月1212.80元、7月1244元、8月1271.50元、9月1271.50元、10月1178.50元、11月1073.50元、12月2107.73元，月平均工资为1443.06元；2012年的工资收入情况为：1月1517.38元、2月1267.68元、3月1190.38元、4月1212.38元、5月1173.38元、6月1207.38元、7月1196.38元、8月1299.74元、9月1438.74元、10月1632.30元、11月1480.30元，月平均工资为1328.73元。
二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
重庆市第三中级人民法院二审认为，关于科瑞公司是否应当支付陈如举经济补偿金的问题。陈如举与科瑞公司虽然签订了无固定期限劳动合同，但陈如举于2015年5月5日年满60周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，科瑞公司在陈如举达到退休年龄后提出终止双方的无固定期限劳动合同，并不违反法律规定。但是，科瑞公司未给陈如举缴纳社会养老保险费，陈如举与科瑞公司终止劳动合同关系后，不能从社会保险部门获得基本生活保障，因此，科瑞公司提出终止劳动合同，应当支付陈如举相应的经济补偿。陈如举于2009年6月19日至2015年5月5日在科瑞公司工作，期间共计5年10个月16日，因此，科瑞公司应当支付陈如举经济补偿金11100元（1850元×6个月）。一审未判决科瑞公司支付陈如举经济补偿有误，应予纠正。陈如举的该项上诉理由成立，予以支持。
关于科瑞公司是否应当支付陈如举2010年至2012年未休年休假工资报酬的问题。科瑞公司员工在一审出庭作证时确认陈如举自2010年起至退休时止均未休过年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，科瑞公司应当支付陈如举2010年至2012年未休年休假工资报酬。因陈如举仅提供其实发工资标准，故二审法院按照其实发工资标准计算未休年休假工资报酬。具体为：2010年2天（195天÷365天×5天），未休年休假工资报酬为269.63元（1466.10元÷21.75天×2天×200%）；2011年663.48元（1443.06元÷21.75天×5天×200%）；2012年610.91元（1328.73元÷21.75天×5天×200%），共计1544.02元。双方当事人对于一审判决确认2013年1月1日至2015年5月5日的未休带薪年休假工资2035.42元，以及法定节假日加班工资214.5元没有异议，予以确认，不再审查。
综上，本案因二审出现新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，故应予改判。陈如举的上诉请求部分成立，依法部分予以支持。
重庆市第三中级人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第四十四条第二项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出(2015)渝三中法民终字第01455号民事判决，一、撤销重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第01131号民事判决；二、科瑞公司在本判决发生法律效力后五日内支付陈如举经济补偿金11100元、法定节假日加班工资214.5元，未休年休假工资报酬3579.44元，共计14893.94元；三、驳回陈如举的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由科瑞公司负担。
本院再审认定的事实与二审法院认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点，劳动者达到法定退休年龄而未依法享受基本养老保险待遇，用人单位终止劳动合同是否应当支付经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。据此，劳动者与用人单位劳动合同终止，表明双方就此不存在劳动关系。本案中，科瑞公司以陈如举达到法定退休年龄为由通知陈如举终止双方的劳动合同，双方对此事实并无争议。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”据此，劳动合同终止具有上述规定的情形，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，科瑞公司因陈如举达到法定退休年龄，科瑞公司提出终止劳动合同，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。
陈如举诉请用人单位科瑞公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，二审法院支持陈如举经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，属适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民终字第01455号民事判决第一项，即撤销重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第01131号民事判决；
二、撤销重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民终字第01455号民事判决第二、三项，即重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司在本判决发生法律效力后五日内支付陈如举经济补偿金11100元、法定节假日加班工资214.5元、未休年休假工资报酬3579.44元，共计14893.94元；驳回陈如举的其他诉讼请求；
三、重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司在本判决发生法律效力后五日内支付陈如举法定节假日加班工资214.5元、未休年休假工资报酬3579.44元，共计3793.94元；
四、驳回陈如举的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，由重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由陈如举负担5元，重庆科瑞仙女山生物科技有限责任公司负担5元。
如未依照本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴华
审 判 员 彭四川
代理审判员 马艳艳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘 雯