浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终81号
上诉人（原审被告）：厦门勤奋建设工程监理有限公司。住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路**号*********室。
法定代表人：叶春苗。
委托代理人：洪宗明、康志杰，福建厦金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈斌。
委托代理人：吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人厦门勤奋建设工程监理有限公司（以下简称勤奋监理公司）为与被上诉人陈斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈斌为嘉兴市城镇居民（非农户口），系在校学生，经勤奋监理公司同意试用，2013年9月6日开始上班，双方未签订劳动合同。2013年11月16日下午，陈斌在勤奋监理公司负责监理的嘉兴市万达广场工程项目B1区工作，检查工地钢梁时不慎摔入土方开挖后的地基内受伤，随后被送往嘉兴市武警医院住院治疗。2013年11月22日在全麻下行双胫骨平台切开复位内固定+植骨术+左膝内侧副韧带修复术，2013年12月18日出院。2014年10月10日，陈斌再次入院，2014年10月16日在全麻下行双胫骨平台骨折内固定取出+双膝关节镜下前后交叉韧带重建术+左膝关节镜下内侧半月板形成手术，2014年11月1日出院。期间陈斌在嘉兴市武警医院治疗共产生医疗费193951.42元，已由勤奋监理公司承担。后因术后康复需要，陈斌于2015年1月29日前往上海华山医院就医，花去医疗费261.5元，又于2015年4月9日、6月11日、7月2日、8月8日多次前往上海福亨门诊就医，花去医疗费21450元。2015年7月21日，嘉兴新联司法鉴定所出具鉴定意见书，评定陈斌因外伤致双侧膝关节脱位、双侧胫骨平台骨折、双膝关节前后交叉韧带断裂、双侧膝关节半月板损伤及左腓总神经损伤，构成人体损伤八级伤残，误工期限建议八个月（包括住院时间），护理期限建议三个月（包括住院时间）、一人/每天，营养期限建议三个月。陈斌支出鉴定费2040元。后双方当事人就赔偿问题未能协商解决，遂纠纷成诉。
2015年8月12日，陈斌起诉至一审法院，请求判令：一、勤奋监理公司赔偿陈斌医药费21711.50元、住院伙食补助费1590元、营养费3600元、鉴定费2040元、伤残赔偿金242358元、误工费25440元、护理费9540元、交通费4000元、精神抚慰金15000元，合计325279.50元；二、本案诉讼费由勤奋监理公司承担。
勤奋监理公司一审中答辩称，一、本案系双方当事人之间基于劳动关系而发生的劳动争议，不属于劳务关系，所以应先经劳动仲裁，劳动争议仲裁程序，是法院受理劳动争议案件必经的前置程序，对裁决不服才能向法院起诉或仲裁机构不受理，申请人才可以向法院起诉；二、陈斌入职后，需按勤奋监理公司规定进行考核，勤奋监理公司按月向陈斌支付工资，因此可以认定双方存在劳动关系；三、本案已超过一年诉讼时效的规定。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、陈斌的诉讼请求是否超过诉讼时效;二、双方当事人之间的用工性质、各自的过错程度及责任比例问题。
关于焦点一，陈斌受伤后两次住院，第一次于2013年11月22日出院，但医疗尚未终结，直至2014年10月10日再次入院治疗并行取出内固定手术，2014年11月1日出院。2015年7月21日陈斌被评定为人体损伤八级伤残。根据我国《民法通则》第一百三十六条之规定，人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。司法实践中，被侵权人所受人身损害较为明显，需要住院治疗，如没有构成伤残，以治疗终结之日开始起算；构成伤残的，以作出伤残鉴定之日开始起算。况且，从事故发生至2015年2月期间勤奋监理公司也自愿履行了部分赔偿责任（以报销医疗费及支付误工补贴的形式），陈斌主张人身损害赔偿的诉讼时效因勤奋监理公司履行义务而中断。故本案陈斌于2015年8月12日向一审法院提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效期间。
关于焦点二，根据庭审查明的事实，陈斌系在校学生，经勤奋监理公司招聘从事监理工作，双方未签订正式的劳动合同，庭审中勤奋监理公司未能提供证据证明为陈斌缴纳各项社会保险费、对陈斌的工作进行日常考核、管理等凭证，也无勤奋监理公司其他劳动者关于双方当事人之间形成劳动关系的有效证据。故一审法院认为，双方当事人之间系劳务关系，本案属提供劳务者受害责任纠纷。陈斌在从事劳务活动中受伤，勤奋监理公司作为接受劳务一方，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。考虑本案情形，勤奋监理公司在明知陈斌尚未取得监理资质、缺乏实际工作经验情况下，未尽到上岗前职业技能、安全意识、从业守则等培训义务，对试用人员的工作指派和管理存在较大过错；而陈斌作为完全民事行为能力人，在高处作业时未尽到充分的注意义务，对于损害结果的发生也存在疏忽大意的过失。综上，一审法院酌定由陈斌自行承担损失的10%，勤奋监理公司承担90%。陈斌的各项物质损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和一审法院认定的证据，核定如下：
1．医疗费215662.92元。根据医疗费票据、费用清单和双方当事人的陈述，其中193951.42元已由勤奋监理公司垫付，陈斌诉请主张金额为剩余21711.50元。
2．住院伙食补助费795元。根据病历材料显示，陈斌共住院53天，嘉兴地区内住院按照15元/天计算，即53天×15元/天=795元。
3．营养费1350元。营养期限按照鉴定意见书确定为三个月，营养费标准根据陈斌伤情酌定每日15元，即15元/天×90天=1350元；
4.误工费16000元。误工期限按照鉴定意见书确定为八个月（包括住院时间），关于误工费标准，考虑到陈斌虽系在校学生，但通过招聘试用已能够获取固定收入，故应按照陈斌实际减少的收入计算（庭审中勤奋监理公司陈述陈斌受伤前每月基本工资1500元、奖金500元，合计2000元；陈斌陈述受伤前共领过两次工资分别为1500元和1200元。结合本案情形，一审法院对勤奋监理公司意见予以采信，认定陈斌收入为2000元/月），即2000元/月×8个月=16000元。另查明，勤奋监理公司在2013年11月至2015年2月期间累计向陈斌发放误工补贴12800元。
5.护理费9540元。护理期按照鉴定意见书为三个月（包括住院时间），陈斌未举证证明护理人员的收入，故护理费标准参照2014年浙江省私营单位就业人员年平均工资，按106元/天计算，即106元/天×90天=9540元。
6．鉴定费2040元。
7．残疾赔偿金242358元。按照2014年度浙江省城镇居民人均可支配收入40393元/年的标准计算，40393元/年×20年×30%=242358元。
8．交通费500元，因陈斌未提供有效票据证明交通费损失，一审法院结合陈斌住院和门诊情况予以酌定。
陈斌以上各项损失共计488245.92元，勤奋监理公司应当承担其中90%计439421.33元。经查明，勤奋监理公司已支付陈斌医疗费193951.42元、误工补贴12800元，合计206751.42元，应予以扣除。另，本次事故已造成陈斌伤残，结合侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、侵权行为造成的后果和本地平均生活水平，一审法院酌情确定勤奋监理公司赔偿陈斌精神损害抚慰金13500元。综上，勤奋监理公司应赔偿陈斌损失合计为439421.33元-206751.42元+13500元=246169.91元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、勤奋监理公司于判决生效后十日内赔偿陈斌医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计246169.91元；二、驳回陈斌的其他诉讼请求。如果勤奋监理公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3090元，由陈斌负担309元，由勤奋监理公司负担2781元，于判决生效后七日内交纳。
一审判决宣告后，勤奋监理公司不服，向本院提起上诉称，一审认定双方当事人存在劳务关系错误，双方当事人应属于劳动关系，一审判决认定事实错误。陈斌于2013年9月6日入职到勤奋监理公司，勤奋监理公司按月向陈斌支付工资，陈斌应按勤奋监理公司的规定进行考勤，双方之间存在着人身关系，即管理与被管理者之间的隶属关系。陈斌应接受用人单位即勤奋监理公司的劳动管理，服从勤奋监理公司的安排，从事监理工作，并遵守勤奋监理公司的规章制度等。勤奋监理公司与陈斌之间符合劳动关系的法律特征，应当认定双方当事人之间存在劳动关系，一审认定双方当事人存在劳务关系，对事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。发生劳动争议，必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不符，才可以向法院起诉。没有先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的，不能向法院起诉，法院也不予受理。劳动争议仲裁程序，是法院受理劳动争议案件必经的前置程序。本案中，双方当事人之间存在劳动关系，陈斌应先向劳动部门申请工伤继而向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，才可以向法院起诉。因此，一审法院未驳回陈斌的诉讼请求，告知其应先通过工伤认定程序，继而申请劳动仲裁，而直接将本案适用民事诉讼程序，存在适用法律错误。请求：1、撤销一审判决；2、驳回陈斌的诉讼请求；3、陈斌承担本案一、二审诉讼费用。
陈斌二审中答辩称，一审判决程序合法，适用法律得当，请求二审驳回上诉。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，陈斌系在校大学生，自2013年9月6日至2013年11月16日在勤奋监理公司工作。在此期间，勤奋监理公司未与陈斌订立书面劳动合同，且未为陈斌参加社会保险。陈斌受伤后，勤奋监理公司亦未在法定期限内申请工伤认定。可见，勤奋监理公司在诉讼前并未认为双方系劳动关系，只是在陈斌受伤近两年并请求赔偿时，才主张双方间系劳动关系，此既与事实不符，也有违诚实信用原则，本院不予支持。其上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4993元，由上诉人厦门勤奋建设工程监理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年四月十一日
书 记 员 苏轶