河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫08刑终180号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，男，1966年8月28日出生，身份证号码1101081966********，汉族，大学肄业，个体户，户籍地北京市海淀区，住海南省海口市海秀中路**号奥林匹克花园*号楼15C。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年3月17日被临时羁押于贵州省遵义市第二看守所，于2015年3月24日被焦作市公安局解放分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2015年4月30日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局解放分局执行逮捕。
辩护�韩争先，河南××律师事务所律师。
辩护人武宗章，河南××律师事务所律师。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人胡某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月3日作出（2016）豫0802刑初9号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年7月，被告人胡某与许某（已判刑）约定各出资10万元，共20万元，在网络上注册投资“美国迅驰集团基金”并获得融资资格，二人约定共同出资，收益均分。该“美国迅驰集团基金”未经国家有关部门批准，且以高额回报及发展下线给予相应提成为诱饵吸引不特定人员参与投资。后许某发展鲁某（已判刑）作为其下线注册投资“美国迅驰集团�金”，鲁某获得融资资格后作为融资代理人，在焦作市为“美国迅驰集团基金”吸收投资，并发展冯某、宰金龙（以上二人均已判刑）投资该“基金”成为其下级融资代理人。在焦作融资期间，鲁某等人租赁办公地点，采取推介会、发放宣传资料和口头宣传等方式，面向社会不特定群众公开宣传，承诺投资“美国迅驰集团基金”基金、股票收益为月息13%-33%，且投资后再介绍他人投资可获得相应的提成。经统计，“美国迅驰集团基金”项目在焦作市吸收资金涉及群众共244人，资金数额达798.508万元。在鲁某等人在焦作市非法吸收公众存款期间，被告人胡某二次到焦作市，向某等人宣讲、介绍“美国迅驰集团基金”。案发后，经司法机关追缴，已退还投资人502.32万元。案发后，被告人胡某退还赃款10万元。
以上犯罪事实，有以下证据予以证实。
1、被告人胡某的供述：2011年或2012年的时候，许某向我借款10万元，说是购买美国迅驰基金、股票最大额20万元的投资单，可以在全国代理、发展下线，我将款汇给她。过几天许某说我的10万元算是那20万元单子的一半股份，当时我知道是3个月翻倍，就同意了，这样我也投资了迅驰，并和许某的10万元凑在一起成为该项目最高金额20万元的合同，可以在全国发展下线。过一段时间，焦作做迅驰的一个叫鲁某的给我打电话，说是许某让她跟我联系，让我到焦作跟投资户讲讲美国迅驰的事，让投资户放心投钱，许某也给我打电话说让我配合鲁某给焦作的投资户讲讲，我就过了一段时间到了焦作市，住在鲁霞在焦作市戴斯酒店开好的房间。之前许某让我看了一个美国人在青岛演讲的视频，翻译过来内容就是美国迅驰股票要上市，收益很高，鼓励大家投资。另外许某给我讲�驰项目最高金额可以投20万，获得最高代理权，可以在全国范围发展下线，收益分成两块，一块是固态的，就是3个月翻倍，6个月翻几倍不记了，12个月3.6倍；另一块儿是动态收益，就是发展下线，提成比例不清楚。收益为啥这么高我也不清楚，当时有关媒体报道提过这方面东西，加上我之前投资的英国ISIQ项目确实收益了，我就认为这个项目是真的。到焦作第二天中午，在我住的房间里，鲁某带着十几个人过来了，我就给他们说有关媒体报道宣传私募基金是个趋势，迅驰项目就是这样的项目，投资3个月翻倍，6个月收益更多，一年3.6倍，关于发展下线那块我没讲，住了两天我就离开焦作了。又过一段时间，鲁某得知我到郑州办事，就让我到焦作玩，顺便再给客户讲讲迅驰的事，让大家放心投资，我就来到焦作入住酒店。吃饭期间，鲁某带了4、5个人，我又给他们讲了�驰项目，但讲的不多，内容不记了。后来许某给我20万元，除去本金10万元，盈利10万元。在迅驰项目上，许某是鲁某的上线，许某的20万元合同有我10万元，算是我投资一半。
2、证人许某的证言：2011年7月我经北京的张某甲介绍注册投资美国迅驰基金10万元。我了解到该基金最低投资是1万元，上不封顶，分8代，层级代理。基金分两部分，分静态资金和动态资金，静态资金是指投资户的投资本金和利息，动态资金是投资户拿到的提成、奖金。迅驰将投资的钱以电子币的形式按照48%左右的比例下拨给投资户，我们叫代理人的佣金，佣金跟投资金额挂钩，投资1万元的，推荐一个人的提成是4-6%，提成到第8代，我记得是三人以上提6%；投资10万元的，推荐一个人提成6-8%，也是提成到第8代；投资20万元的推荐一个人提成是6-8%，多了一个8代以后的提成，这个是2%，100万元以上的8代以后提成5%。奖金分车奖和房奖，所有投资户达到条件都可以拿到车奖，投资户的三个下一代的投资金额或者这三个推荐的金额都达到150万元就可以奖励一辆价值9万元的比亚迪F6，依次类推可以奖励价格更高的车。开始迅驰将物质奖励以现金的形式通过环迅支付打到投资户在迅驰网页上的个人网上银行里面，这样可以直接取现，后来不给现金，只给电子币。过几天，我和北京的胡某决定一起注册投资20万元，我俩各10万元，商量好平分收益，这样我俩以我的名字注册投资20万元。2011年7月底，我将迅驰项目介绍给焦作市的鲁某，让她去北京向张某甲了解这个项目，鲁某就去了。过几天，鲁某打电话说她想投资在焦作募集资金，我和胡某商量后，由胡某到焦作市帮鲁某注册投资和答疑，教他们怎么注册。胡某一共到焦作两次，鲁�第一次注册投资6万元，是我和胡某每人拿出3万元借给她的；第二次她注册投资10万元，这两次都是在我和胡某投资的账户里注册的。7月底8月初，鲁某就开始在焦作市募集资金，投资的人很多，但大部分是小额的，10万元以上的比较少。我和胡某从鲁某这一块儿共拿走50多万元佣金，我俩平分了。鲁某通过我一共给迅驰汇了60多万元，其他都是她直接通过环迅支付汇走了，但佣金我还是能拿到。
3、证人鲁某的证言：我是2011年7月通过许某介绍了解到“美国迅驰基金”项目，并与许某等人一起在北京听了张某甲对该项目的介绍。我在北京借了许某6万元投资该项目，成为许某的下线，并认识了许某的合作伙伴胡某。半个月后，我联系许某到焦作和投资群众见面讲解“美国迅驰基金”，指导投资，许某就让胡某到焦作市，我用身份证登记为胡开了房间。在戴斯酒店胡某住的地方，胡给我、冯某、宰金龙及宰金龙找的十几个人讲课，讲的内容和张某甲讲的差不多。这次胡某说我上次认购的6万元放的位置不好，并给许某打电话说了，许某说不好的话再注册一个，我就又认购了10万元，胡某帮我在网上完成注册认购，并称这10万元放在许某丈夫小麦名下了，这样的话许某和她丈夫都能提成。胡某到焦作是讲迅驰项目很好、很安全，鼓励大家干，相当于一个推介会。我就在焦作宣传、发展“美国迅驰基金”项目，并发展了冯某、宰金龙作为下线。胡某对我说他和许某是合作伙伴，但他俩佣金怎么分成不清楚。同时，其证实的“美国迅驰基金”项目吸收资金和收益模式与许某供述一致。
4、证人冯某的证言：2011年7月底，鲁某叫我带着笔记本电脑到焦作戴斯酒店，当时屋里有很多人，鲁某向我介绍了胡某，说胡总和商务部关系特别好，让他给大家讲讲这个项目。胡某就开始讲迅驰项目怎么好、怎样安全，并在网上让我看怎样操作，但我没有学。我在鲁某名下投资4个1万元，鲁某还叫我帮忙在网上给投资户注册。后来宰金龙也在鲁某名下投资，并发展投资客户。“美国迅驰基金”是鲁某和胡某、许某带到焦作的，许某和胡某是一样的地位和作用，鲁某是该项目的省一级代理。我见许某来焦作一次，见胡某来焦作二次，他俩来都是讲迅驰基金很好、很安全，教如何在网上注册、认购。
5、证人张某乙的证言：2011年7月我和十几个人在焦作市维戴斯酒店听胡某讲“美国迅驰基金私募基金”项目，胡某讲美国迅驰是美国大集团，经中国政府同意在中国募集资金，交给中国政府很多保证金，有很多媒体报道，利息非常高，安全性非常高，还用随身携带的电脑里的资料给大家讲解，并介绍了项目有动态收益和静态收益，我就投资了10万元。鲁某上线是许某和胡某，焦作参与项目融资的有鲁某、宰金龙、冯某和宰金龙的媳妇。
6、李某、刘某等投资群众的报案材料、证言及公安机关在投资群众处调取的合同，证实了本案投资人数和投资金额情况。
7、公安机关调取的“美国迅驰基金”电子数据资料及公安机关出具的证明，证实在办理本案过程中，公安机关办案人员到山东省淄博市周村区人民法院调取了“美国迅驰基金”后台电子数据，并将全国投资人员的基本情况、投资数据表和焦作市人员投资合同的电子合同调取，以光盘形式带回。
8、焦作市德广会计师事务所出具的审核报告，证实该所经对投资群众报案材料、电子版投资数据表等案件材料进行审核，结论为本案涉及投资群众共244人，资金数额达798.508万元。已归还投资�众172人502.32万元，未归还投资群众72人。
9、证人鲁某、冯某、张某乙对被告人胡某的辨认笔录，证实经三人辨认，均指认被告人胡某即鲁某的上线并到焦作市宣传过“美国迅驰基金”项目。
10、汇款票据、交款票据及公安机关扣押决定书，证实案发后，被告人胡某的亲属将赃款10万元上缴公安机关。
11、迅付支付平台汇款截图、迅驰基金注册认购截图、许某的网银记录，以上证据下载于许某的QQ信箱，证实往迅付支付平台汇款及在迅驰基金网站上认购基金的程序，以及许某网银记录中有与鲁某、胡某之间资金往来的情况。
12、迅驰项目宣传资料，证实鲁某等人宣传迅驰项目所用的资料及其宣传内容。主要内容一是迅驰集团实力雄厚，与美国各大财团均有联系，来中国融资经商务部批准，向中国政府缴纳了80亿美元的保证金，目的是为中国中小企业融资400亿元人民币，该项目的投资还得到两家世界顶级的保险公司承保，二是投资收益高，投资半年期的月息为13%，投资一年期的月息为29%，三是投资后推荐他人投资有奖励，分为互动分红、代理奖、贡献奖等，奖励的比例与投资额、推荐的人数、推荐的人投资的总额挂钩。
13、个人网银查询证书，证实投资款是以个人网银通过环讯支付平台支付到网站上的迅驰账户。
15、银行交易记录、网银订单，证实公安机关在查询本案提成以外的投资款去向时，是通过在银行查询鲁某或冯某往支付平台汇款的订单号，然后根据订单号再从支付平台上查找款的去向。
16、银行查询、冻结手续、情况说明，证实经查询本案涉及的投资款经迅付支付平台汇至注册在北京的五个企业，然后从这五个企业再分散至不同省市的200余人名下的400余个银行帐户中，公安机关已将部分帐户中的资金予以冻结。
17、焦作市工商行政管理局解放分局出具的证明、焦作市公安局解放分局出具的情况说明，证实“美国迅驰基金”项目未在焦作市范围内的有关主管部门登记、备案。
18、公安机关调取的旅馆住宿人员信息，证实被告人胡某曾于2011年9月1日至9月3日在焦作市宾馆入住的情况。
19、焦作市中级人民法院刑事裁定书，证实鲁某、许某等人因非法吸收公众存款罪被判处刑罚的情况；山东省淄博市周村区人民法院刑事判决书，证实“美国迅驰基金”高层人员王某被判处刑罚的情况。
20、并有被告人胡某的户籍证明、在逃人员登记表，公安机关出具的抓获证明及发破案经过等证据在卷佐证。
以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。
原审法院认为，被告人胡某作为虚构的、且未经国家有关部门批准的“美国迅驰集团基金”的融资代理人，面向社会不特定群众公开宣传，违法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉及群众共244人，资金数额798.508万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人胡某与许某作为鲁某的共同上线，应对鲁某的非法融资行为承担责任，且胡某在鲁某非法融资期间，到焦作市对“美国迅驰集团基金”项目进行宣传，对该项目在焦作市的扩大、发展起到了积极作用，是主犯。被告人胡某归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其所获赃款10万元已全部退回，可以酌情从轻处罚；涉案资金已退还投资群众502.32万元，故对被告人胡某可以酌情从轻处罚。判决如下：一、被告人胡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。二、被告人胡某退赃人民币100000元予以收缴退还投资群众；其余未退还的286.188万元，从本案已追缴赃款中予以退还本案投资群众，剩余款项予以没收上缴国库。
上诉人胡某上诉称，其没有与许某预谋，系被动投资；在犯罪中起作用较小，系从犯，一审量刑过重。
其辩护人辩称，1、被告人胡某系从犯。许某是在北京人张某甲的帮助下完成“迅驰基金”注册的，后因张某甲退出，恰好许某之前借了胡某26万元，胡某向许某讨要欠款时，许某提出借款中的10万元算作胡投资“迅驰基金”的钱，赚钱了分给胡20万元，可以看出胡某是被动加入所谓的合伙，其仅仅来过焦作市两次，其中一次讲过课，且仅获得10万元分红。2、被告人胡某具有全部退赃情节。3、本案已有500余万元集资款退还投资人，社会危害性不大。4、被告人胡某认罪悔罪态度良好。5�被告人胡某系初犯、偶犯。6、被告人胡某父母均系中科院高级知识分子，为国家科研事业做出过突出贡献，其父享受国务院特殊津贴，现其父母均年事已高，且体弱多病，需要照料。建议对被告人胡某在有期徒刑一年以下量刑或适用缓刑。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证质证，查证属实，本院予以确认。
在本院二审期间，被告人胡某亲属主动全部缴纳罚金人民币15万元。
关于上诉人胡某上诉提出，胡某事先没有与许某预谋，系被动投资；在犯罪中起作用较小；系从犯，一审量刑过重的理由，经查，胡某先借款给许某，是在许某还不了借款的情况下，由许某主动提出将借款转成投资款的，被动参与非法公众存款犯罪，其到焦作为迅驰公司宣传是受许某指派，其对许某的犯罪起辅助作用，该上诉理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人辩称，被告人胡某系从犯；被告人胡某具有全部退赃情节；本案已有500余万元集资款退还投资人，社会危害性不大；被告人胡某认罪悔罪态度良好；被告人胡某系初犯、偶犯的理由，经查证属实，本院予以采纳。
关于辩护人辩称，被告人胡某父母均系中科院高级知识分子，为国家科研事业做出过突出贡献，其父享受国务院特殊津贴，现其父母均年事已高，且体弱多病，需要照料。建议对被告人胡某在有期徒刑一年以下量刑或适用缓刑的理由。经查，该情况与犯罪事实无关，也不是判处缓刑的必然条件，故辩解理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡某作为虚构的、且未经国家有关部门批准的“美国迅驰集团基金”的融资代理人之一，面向社会不特定群众公开宣传，违法变相吸收公众存款，扰乱�融秩序，涉及群众共244人，资金数额798.508万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。但认定胡某为主犯不当。被告人胡某与许某系共同犯罪，许某系主犯，胡某对许某的犯罪起辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。胡某上诉称其系从犯，原判量刑过重的理由成立，本院予以采纳。其辩护人辩称，被告人胡某系从犯；被告人胡某具有全部退赃情节；本案已有500余万元集资款退还投资人，社会危害性不大；被告人胡某认罪悔罪态度良好；被告人胡某系初犯、偶犯的理由成立，本院予以采纳。且被告人胡某在二审期间主动缴纳全部罚金，确有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第�十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2016）豫0802刑初9号刑事判决第二项。
二、撤销解放区人民法院（2016）豫0802刑初9号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）胡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2016年9月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 申 兵
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 毋绘慧