四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再426号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:徐玉彬，女，1964年5月2日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：吴开全（徐玉彬之夫），男，1963年7月24日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：王庭君，四川蜀天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）:泸州市恒达建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区杜家街***号*幢*层*单元*号。
法定代表人:廖龙福，该公司经理。
委托诉讼代理人：冷勇，男，1977年5月22日出生，汉族，该公司员工，住四川省泸县。
再审申请人徐玉彬因与被申请人泸州市恒达建筑工程有限公司（简称恒达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2015）泸民终字第138号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月29日作出（2016）川民申字第904号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐玉彬及其委托诉讼代理人吴开全、王庭君，被申请人恒达公司的委托诉讼代理人冷勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐玉彬申请再审称，二审未判决恒达公司支付生活护理费335342.28元属适用法律错误。理由如下：1.其为二级伤残、大部分护理依赖、工伤，恒达公司没有为其参保工伤保险，《工伤保险条例》第三十四条仅规定了工伤保险基金按月支付生活护理费的情况，没有考虑�劳动者根据伤残等级选择一次性享受工伤保险长期待遇的意愿，根据原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（［劳社部发（2004）18号］，简称原劳社部18号通知）第四条、原四川省劳动和社会保障厅《转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》（［川劳社办（2004）76号］，简称原省劳社厅76号通知）、原四川省劳动和社会保障厅《关于一至四级伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》（［川劳社函（2007）425号］，简称原省劳社厅425号复函），系对《工伤保险条例》的进一步具体细化，相互一致，并不矛盾，故其主张解除劳动合同关系时选择一次性享受工伤保险长期待遇的生活护理费应为，（2611.7元/月×40%)×(74.75岁-48岁)×12个月=335342.28元。2.原四川省劳动和社会保障厅《关于农民工选择一次性享受长期待遇生活护理费等计算问题的批复》（［川劳社函[2009]12号］，简称原省劳社厅12号批复）的规定，表明一至四级伤残农民工自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其相关长期待遇仍应按照原省劳社厅76号通知和原省劳社厅425号复函的规定计算，即自己主张解除劳动合同关系时仍然享有选择一次性享受工伤保险待遇中包括335342.28元生活护理费和34931.49元增发生活护理费的权利。请求：判令恒达公司支付生活护理费335342.28元。
恒达公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。
徐玉彬向一审法院起诉请求：解除双方的劳动关系，判决该公司按工伤二级伤残标准赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、营养费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴�生活护理费（大部分护理依赖）、一次性医疗补助金、后续治疗费、停工留薪期待遇、鉴定费、轮椅购置费、护理床购置费、交通费等各项工伤待遇981419.75元（已扣除恒达公司支付的30000元），并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）徐玉彬于2012年3月到恒达公司承建的泸县牛滩原平安停车站商品房工地上班，从事木工班小工工作，工资实行计件制。2012年9月4日，徐玉彬在该工地上班时，在楼梯间被倒塌的砖块砸伤，后被送往泸州医学院附属医院住院治疗246天，出院诊断为：1.双侧多发肋骨骨折；2.左侧外伤性膈疝；3.右侧大量血胸伴失血性休克；4.左侧少量血胸；5.腰椎T12、L1爆裂性骨折、截瘫；6.L4、L5椎体骨折；7.创伤性湿肺；8.头皮裂伤；9.结肠穿孔，全腹膜炎；10.左下肢深静脉血栓形成。出院医嘱：1.门诊随访，加强护理；2.院外继续治疗。徐玉彬从泸州�学院附属医院出院后，由于伤情严重，先后在泸县牛滩中心卫生院继续三次住院治疗25天。2013年8月20日，徐玉彬之伤经泸州市人力资源和社会保障局泸市人社工认[2013]5-157号工伤认定决定书认定为工伤。恒达公司不服，在法定期限内向泸州市人民政府申请行政复议。泸州市人民政府于2014年1月20日作出决定，维持上述工伤认定决定。2014年1月24日，徐玉彬之伤经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为，符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》标准二级、大部分护理依赖。恒达公司在法定期限内未提出再次鉴定申请。2014年6月25日，泸州市劳动能力鉴定委员会同意徐玉彬配置辅助器具轮椅。徐玉彬在恒达公司工作期间，恒达公司未为其参加工伤保险。恒达公司在一审当庭陈述徐玉彬的丈夫吴开全在徐玉彬受伤后收到了该公司支付的3万元现金，并出具收条，吴开全对�表示认可。（二）另查明：徐玉彬在泸州医学院附属医院住院期间因病情需要经医院许可在院外购买人血白蛋白7次，共计8260元。由于徐玉彬受伤较重，按照泸州医学院附属医院的出院医嘱，徐玉彬又在泸县牛滩中心卫生院住院三次共计治疗25天，徐玉彬垫付了泸县牛滩中心卫生院门诊费、检查费、治疗费和泸州医学院附属医院材料费用共计10052.26元，在庭审中，恒达公司同意支付该医疗费用10000元，徐玉彬亦同意该公司支付该费用10000元。（三）经徐玉彬之夫吴开全个人申请鉴定，四川菲斯特司法鉴定所于2014年3月6日作出鉴定意见，徐玉彬瘫痪每月治疗费约需600元-700元（每年7200元-8400元）或按实支付。产生鉴定费（含专家出诊费）1000元。同时，徐玉彬垫付了劳动能力鉴定费810元、治疗器械购置费4930元（含轮椅购置费800元、餐桌板205元、护理床购置费2980元、床垫900�）、治疗用品费2012.8元。（四）2014年，徐玉彬向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求恒达公司一次性支付其工伤待遇等共计1638398元。泸县劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出泸劳仲裁字[2014]第43号裁决书，认为徐玉彬在恒达公司受伤，被认定为工伤；裁决解除徐玉彬与恒达公司之间的劳动关系；由恒达公司支付各项费用共计375843元，扣除已付30000元，实际支付345843元。（五）庭审中，徐玉彬要求赔偿费用的各项标准均以泸州市职工月平均工资2611.7元/月来计算。一审法院判决：一、解除徐玉彬与泸州市恒达建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、泸州市恒达建筑工程有限公司支付徐玉彬工伤保险待遇等费用共计739796.16元，限期于本判决发生法律效力后10日内付清；三、驳回徐玉彬的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
恒达公司不服一审判决，上诉请求：依法改判该公司赔偿徐玉彬329583元。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。二审法院认为，（一）恒达公司所提在徐玉彬住院期间恒达公司已经聘请专人护理徐玉彬，并已经支付陪护费用的上诉理由，恒达公司仅在一审中举出徐玉彬在住院期间的费用清单上有“陪护”计43000元予以证明，但未能向法庭提供陪护人员及陪护天数等证据予以佐证，且徐玉彬被鉴定为二级伤残、大部分护理依赖，其亲属随院进行陪护具有合理性，恒达公司理应支付相应陪护费用，故对恒达公司的该上诉理由不予支持。（二）恒达公司所提一审法院判令支付徐玉彬生活护理费370286.83元，违反《工伤保险条例》和原四川省劳动和社会保障厅的相关规定的上诉理由，根据原省劳社厅76号通知第二条、原�劳社厅425号复函、原省劳社厅12号批复的规定，本案中，徐玉彬的生活护理费计算应为34931.49元[（74.75岁-48岁）×0.5月/年×2611.7元/月]。一审法院对徐玉彬护理费的计算有误，依法应予调整。（三）恒达公司所提徐玉彬享受的停工留薪期间待遇和一次性伤残补助金的月工资计算标准应是受伤前一年即2011年的月平均工资，而不是2013年的平均工资的上诉理由，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本案中，徐玉彬于2012年9月受伤，2012年泸州市职工月平均工资为2611.7元，则徐玉彬受伤前12个月工资应为（2611.7元/月×9个月）+（2254元/月×3个月）=30267.3元，其受伤前12个月月平均工资应为30267.3元÷12＝2522.3元，其主张的一次性伤残补助金应为63057.5元（2522.3元/月×25个月），一审法院按月工资2611.7元计算标准有误，应予调整。对于停工留薪期间待遇一�法院也按月工资2254元计算，因徐玉彬未提出上诉系其放弃权利，不予变更。综上，依法确认徐玉彬应得的工伤保险待遇为：医疗费18260元、住院期间护理费16260元、住院伙食补助费2710元、一次性伤残补助金63057.5元、停工留薪工资27048元、一次性伤残津贴235053元、一次性医疗补助金20958.89元、生活护理费34931.49元、劳动能力鉴定费810元、治疗器械购置费4930元（含轮椅购置费800元、餐桌板250元、护理床购置费2980元、床垫900元）、辅助器具轮椅更换费3200元、交通费5000元，共计432218.88元，扣除已付现金30000元，实际应支付402218.88元。二审法院判决：一、维持泸县人民法院（2014）泸泸民初字第2137号民事判决之第一项、第三项；二、变更泸县人民法院（2014）泸民初字第2137号民事判决之第二项为：泸州市恒达建筑工程有限公司支付徐玉彬工伤保险待遇等费用共计402218.88元，此款限期于本判决生效后10日内付清。二审案件受理费10元，免予收取。
本院再审查明的事实与二审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议焦点为，恒达公司是否应向徐玉彬支付生活护理费335342.28元的问题。经查，第一，原省劳社厅12号批复规定，根据《工伤保险条例》和原劳社部18号通知的规定，一至四级伤残农民工自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其相关长期待遇应按照原省劳社厅76号通知和原省劳社厅425号复函的规定计算，不再享受《工伤保险条例》规定的相关长期待遇（含生活护理费），故本案中徐玉彬自愿选择解除双方劳动关系，一次性享受工伤保险长期待遇后，应依照原省劳社厅76号通知和原省劳社厅425号复函计算其生活护理费，不能依照《工伤保险条例》第三十�条的规定计算生活护理费。第二，原省劳社厅76号通知规定，因工伤鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇等问题，按照以下办法处理：（一）劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……按照前款的计算方法……需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月。（三）我省境内各类用人单位的农民工，参加了工伤保险社会统筹的，由社会保险经办机构按本办法支付待遇；未参加工伤保险社会统筹的，由用人单位按照本办法支付待�。原省劳社厅425号复函规定，对自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的一至四级伤残农民工，其工伤保险待遇按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。《通知》明确了具体计算办法：三、生活护理费。经劳动能力鉴定需要生活护理的人员，依照计算的年龄差及护理等级，一年发给0.7、0.5、0.3个月生活护理费，生活护理费待遇的标准不得低于14、10、6个月……全省用人单位的一至四级伤残农民工，凡自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇，其工伤保险待遇均应执行原省劳社厅76号通知。故徐玉彬主张恒达公司向其支付生活护理费335342.28元，没有法律依据。
综上所述，徐玉彬的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省泸州市中级人民法院（2015）泸民终字第138号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 斌
代理审判员 蒋 艳
代理审判员 冯一平
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李 静