河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第165号
上诉人（原审原告）：驻马店天丰道路开发有限公司。
法定代表人：张天保，该公司董事长。
委托代理人：景高举，河南济世雨律师事务所律师。
委托代理人：张景华
被上诉人（原审被告）：遂平县人民政府。
法定代表人：何冬，该县县长。
委托代理人：李宏伟，遂平县人民政府法制局工作人员。
被上诉人（原审被告）：遂平县宏基建设有限公司。
法定代表人：刘悦国，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：驻马店市博信会计师事务所有限公司。
法定代表人：樊秋生，该公司主任会计师。
委托代理人：王素英，该公司职员。
上诉人驻马店天丰道路开发有限公司（以下简称天丰公司）与被上诉人遂平县人民政府、被上诉人遂平县宏基建设有限公司（以下简称宏基公司）以及被上诉人驻马店市博信会计师事务所有限公司（以下简称博信公司）侵权纠纷一案，天丰公司于2007年9月18日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼。请求判令：遂平县人民政府、宏基公司、博信公司排除干扰、停止侵害，赔偿天丰公司损失3385767.3元及利息。原审法院于2013年1月4日作出（2007）驻民一初字第37号民事判决。天丰公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月23日公开开庭进行了审理。天丰公司的法定代表人张天保及委托代理人景高举、张景华，遂平县人民政府的委托代理人李宏伟，博信公司的委托代理人王素英到庭参加诉讼，宏基公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年5月1日，天丰公司（乙方）与宏基公司（甲方）签订市政建设投资开发合同一份，约定：宏基公司根据遂平县城镇总体规划提供城镇建设方案，工程造价按最新的河南省建设工程预算定额标准取费，参照驻马店市有关文件执行，由法定部门进行预决算，最后确定投资总额，即按照实际完成工程量计算工程造价和天丰公司的总投资。天丰公司投资遂平县市政建设，宏基公司以国有土地使用权作价抵偿工程价款。天丰公司所取得土地使用权出让年限以土地用途按国家规定的最高年限为准；如天丰公司所取得的土地二年转让价格低于成本价，土地交由宏基公司储备（储备年限不超过三年），宏基公司不得收取闲置费，储备期间天丰公司仍拥有该宗土地使用权和转让权。天丰公司工程建设实际投资额达到260万元时，可以申办建设用地的转让事项。天丰公司编制施工组织方案和工程实施计划，自主选择施工单位，资格报甲方审定、备案。合同签订后，天丰公司组织相关单位进行施工。2003年4月30日，遂平县审计局对天丰公司已完成的市政工程造价进行审核，结果为332.5万元（未含西关大道、金山北路、民安西路西段的土方工程）。2003年6月16日，遂平县国土资源局与天丰公司签订国有土地使用权出让合同，将位于遂周路西段南侧的58593.6平方米（88亩）的国有土地使用权出让给天丰公司，并办理了国有土地使用权证。2003年6月23日，宏基公司出具证明，天丰公司在遂平开发城区市政道路工程，投资额已超过260万元；按照合同约定，土地管理部门已将58593.6平方米（88亩）的土地使用权出让给天丰公司，该宗土地的使用权已属天丰公司。2003年8月1日，遂平县人民政府以天丰公司无力开发，造成土地长期闲置为理由，将上述土地使用权收回，土地使用证作废。2003年9月9日和2003年9月11日，宏基公司和遂平县人民政府分别向驻马店市中级人民法院出具证明，位于遂周路西段南侧的88亩土地的出让金已由天丰公司在遂投资的道路工程款332万元和土地补偿费90万元顶抵，天丰公司已拥有该宗土地的使用权，有权依法出租、转让。2003年10月21日，天丰公司与宏基公司对部分完工工程的进度、工期、质量达成协议。2004年6月24日，天丰公司与宏基公司达成协议，宏基公司同意天丰公司退回该宗土地使用权证及出让合同，天丰公司放弃土地使用权，宏基公司由县财政退给天丰公司交纳的90万元土地补偿款。2004年5月25日，博信公司根据宏基公司的委托对天丰公司完成工程造价进行审核，结果为2311040.88元，天丰公司在该审核报告上签章。天丰公司对博信公司的审核报告有异议，多次向驻马店市人大常委会、驻马店市人民政府等机关反映，并催要宏基公司拖欠的工程款。2005年5月13日原审法院（2005）驻民二初字第12号民事判决认定：工程完工后，天丰公司、宏基公司委托博信公司对工程价款进行了决算，工程造价为2311040.88元，双方对此结论没有异议，天丰公司欠左保来、张景华工程款616694.5元，判决宏基公司代天丰公司给付左保来、张景华工程款616694.5元。2005年9月19日本院（2005）豫民一终字第139号民事判决认为，左保来、张景华与天丰公司之间的债权债务关系明确，天丰公司对宏基公司享有债权，但债权数额双方并无意思一致的确认，债权数额并未确定，宏基公司并未出具欠款凭证，也未承诺何时偿还欠款，且宏基公司对天丰公司是否违约问题还有争议，判决撤销原审法院上述判决，驳回左保来、张景华的诉讼请求。本案在诉讼中，天丰公司申请要求对其为宏基公司施工的工程造价重新进行鉴定，原审法院经委托河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为2648512.32元。2011年11月30日本院作出（2011）豫法民再字第24号民事判决，撤销该院（2005）豫民一初字第139号判决，维持原审法院上述判决。宏基公司已付工程款166万元。宏基公司实欠天丰公司工程款34346.38元（2311040.88－1660000－616694.5）。另查明，宏基公司系依法成立的企业法人，代表遂平县人民政府行使与天丰公司签订开发道路工程、市政建设项目所有事宜。
原审法院认为：天丰公司与宏基公司签订的市政建设投资开发合同，意思表示真实，权利义务明确，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，天丰公司依约组织施工单位进行施工。2003年4月30日，遂平县审计局对天丰公司完成的部分市政工程（不含三条路的土方工程）进行审核，工程造价为332.5万元。2003年6月宏基公司出具证明认为天丰公司的市政道路投资额已超过260万元，按照投资开发合同约定，其将一块88亩的国有土地使用权出让给天丰公司，并办理了国有土地使用权证。2003年8月1日，遂平县人民政府以天丰公司无力开发，造成长期闲置为由，将土地使用权收回，违反了投资开发合同的约定。2004年6月24日，天丰公司与宏基公司达成协议，天丰公司放弃88亩土地的使用权，并将土地使用权证退回宏基公司，双方已实际变更了合同履行方式。天丰公司称不是自愿退回土地使用证，没有提供证据证明。博信公司根据宏基公司的委托对天丰公司完成的工程造价进行审核，价款为2311040.88元，天丰公司虽然在该审核报告上签名和盖章，但在诉讼中天丰公司认为遂平县审计局与博信公司审核结果相差太大，博信公司报告不客观、不真实，申请重新鉴定，该申请符合相关规定，原审法院予以准许。经河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为2648512.32元（不含其他直接费、现场经费和间接费的工程造价为2154078.15元）。根据鉴定机构的解释，天丰公司具备取费资质工程造价为2648512.32元，否则为2154078.15元。又因本院（2005）豫民一终字第139号民事判决撤销了原审法院（2005）驻民二初字第12号民事判决，本院（2011）豫法民再字第24号判决维持了原审法院（2005）驻民二初字第12号民事判决，在该判决中确认的工程造价2311040.88元应当作为定案依据，宏基公司已付工程款166万元，代天丰公司给付工程款616694.5元，故宏基公司尚欠天丰公司工程款34346.38元。天丰公司请求赔偿损失34346.38元及利息的理由成立，予以支持，但超出该数额部分应予驳回，利息应从双方债权确定之日起计算，即从2011年11月30日本院判决作出之日起按同期同类银行贷款利率计算。宏基公司虽然具备独立承担民事责任的主体，但遂平县人民政府授权宏基公司代表其行使与天丰公司签订合同及市政建设项目的所有事宜，故遂平县人民政府和宏基公司应共同承担天丰公司经济损失的赔偿责任。博信公司对天丰公司施工的工程造价进行鉴定，天丰公司认为博信公司故意作出虚假审计报告，给其造成损失，其以博信公司为被告提起民事侵权赔偿诉讼，符合法律规定。博信公司作为被告主体没有出具不实报告，天丰公司称博信公司应承担赔偿责任的理由不成立，予以驳回。天丰公司完成部分工程后，宏基公司已支付工程款166万元，天丰公司多次向宏基公司催要剩余工程款，并向有关部门反映宏基公司欠其工程款等情况，且双方对所欠工程款的数额一直没有结算和确认。所以，天丰公司的债权不超过诉讼时效。宏基公司答辩称天丰公司的债权已超过诉讼时效的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、遂平县人民政府、宏基公司于判决生效之日起十日内赔偿天丰公司工程款损失34346.38元及利息（利息从2011年11月30日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回天丰公司对博信公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33886元，天丰公司负担33000元，遂平县人民政府、宏基公司负担886元。
天丰公司不服原审判决上诉称：1、原审按照博信公司审核结果作出判决错误。博信公司是宏基公司单方委托，始终未得到天丰公司的认可，其审核过程违法，内容虚假，故意隐瞒事实，导致结论错误，因此审核报告不能作为有效的证据使用。2、工程应以遂平审计局的审计报告为准。遂平县审计局是合同约定的对工程价款审计的单位，在委托审计时各方当事人对工程量没有争议，其审计结果各方当事人都认可，当事人已按该审计结果履行。3、遂平审计局未审计的部分工程亦应依法认定。遂平审计局审计时工程正在进行，审计后天丰公司仍在施工，所以，审计后的工程宏基公司、遂平县人民政府亦应支付赔款。请求撤销原判，判令宏基公司、博信公司及遂平县人民政府赔偿天丰公司损失3385767.3元及利息；由宏基公司、博信公司及遂平县人民政府承担诉讼费用。
遂平县人民政府答辩称：1、天丰公司是以博信公司出具虚假报告侵权起诉的，一审已查明无侵权行为，博信公司是根据宏基公司和天丰公司的委托出具的审计结果，已经判决认定，天丰公司和遂平县人民政府对结论无异议，天丰公司诉侵权不成立。2、一审天丰公司申请委托重新鉴定，结果比博信公司审计的工程款更少。3、天丰公司的起诉已超过诉讼时效。请求维持原审判决。
博信公司答辩称：博信公司是接受天丰公司和宏基公司的委托鉴定的，博信公司还征求了天丰公司和宏基公司的意见，双方均签字认可。博信公司未侵权，请求维持原判，驳回天丰公司的上诉。
根据天丰公司的上诉及遂平县人民政府和博信公司答辩的意见，经征求各方当事人同意，本院归纳本案争议焦点为：原审依据博信公司出具的审计报告判决是否正确，本案应如何处理。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：1、天丰公司在一审起诉时，主张遂平县人民政府、宏基公司恶意串通，故意少审计工程价，博信公司有意出具虚假记载，误导性陈述和有重大遗漏的审计报告，侵害了天丰公司的合法权益，请求：排除干扰，停止侵害，赔偿损失。2、天丰公司上诉主张的主要内容是工程价款，请求二审法院按照遂平县审计局的审计报告，判令宏基公司、遂平县人民政府及博信公司赔偿其损失3385767.3元及利息。3、根据天丰公司在一、二审中不同的主张，本院已向天丰公司作出释明，要求天丰公司就诉因作出选择，天丰公司选择侵权之诉。
本院认为：2002年5月1日，天丰公司与宏基公司签订的市政建设投资开发合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，原审认定为有效合同正确。合同签订后，天丰公司依约组织施工单位进行施工，履行了合同约定的权利义务。博信公司根据宏基公司的委托，于2004年5月25日对天丰公司完成的工程造价进行审核，价款为2311040.88元，天丰公司和宏基公司在该审核报告上加盖公章的行为，应认定天丰公司和宏基公司对博信公司审核报告的认可。原审依据博信公司的审核报告作出判决并无不妥。原审法院已经查明，2005年2月2日在原审法院左保来、张景华起诉宏基公司买卖合同一案中，天丰公司作为第三人参加了诉讼，天丰公司辩称：宏基公司欠天丰公司2311040.88元，已付166万元，下欠65万元，双方债权债务明确，不存在争议。2005年5月13日原审法院作出的（2005）驻民二初字第12号民事判决认定：工程完工后，天丰公司、宏基公司委托博信公司对工程价款进行了决算，工程造价为2311040.88元，双方对此结论没有异议，天丰公司欠左保来、张景华工程款616694.5元，判决宏基公司代天丰公司给付左保来、张景华工程款616694.5元。2005年9月19日本院（2005）豫民一终字第139号民事判决撤销了原审法院上述判决，驳回了左保来、张景华的诉讼请求。宏基公司不服，向本院申请再审。本院（2011）豫法民再字第24号民事判决撤销了本院（2005）豫民一终字第139号民事判决，维持了原审法院（2005）驻民二初字第12号民事判决，在该判决中确认了工程造价为2311040.88元。本院（2011）豫法民再字第24号民事判决系生效的法律文书，原审法院以生效的法律文书所确认的事实作出判决并无不当。虽然天丰公司起诉的是博信公司侵权，其实质是追要工程款，对天丰公司在一、二审诉讼中相互矛盾的诉讼请求与理由，在本院向天丰公司作出释明后，天丰公司仍坚持自己主张的诉讼请求。经本院核查，博信公司依据宏基公司的申请对天丰公司已完工程所作出的审核报告并无不妥，天丰公司上诉称博信公司故意作出虚假审计报告属侵权，给其造成了损失，但没有提供相应的证据佐证，天丰公司由此称不应以博信公司的审核报告作为依据处理本案的理由不能成立，本院不予支持。原审判决宏基公司支付天丰公司工程款34346.38元正确，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。天丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33886元，由驻马店天丰道路开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田伍龙
审 判 员 孙玉华
代理审判员 吴延峰
二〇一三年十一月三日
书 记 员 陈明娇