安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01297号
上诉人（原审被告）：张永辉。
委托代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽高刘新桥建设发展有限公司，住所地合肥市蜀山区史河路南侧，组织机构代码61030155-6。
法定代表人：王祥模，总经理。
委托代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。
委托代理人：王亮，安徽百协律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地合肥市梅山路2号银保大厦，组织机构代码75485791-6
负责人：李静，总经理。
委托代理入：陈艳梅，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤晓红。
被上诉人（原审原告）：冷凌云。
两被上诉人共同委托代理人：梁国庆，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周银松。
上诉人张永辉、上诉人安徽高刘新桥建设发展有限公司（简称新桥公司）、上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（简称人保合肥分公司）因与被上诉人汤晓红、冷凌云、周银松机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第03295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月31日10时30分左右，周银松驾驶皖A×××××重型自卸车（超载）沿包公大道由西向东行驶至红旗小学处违反信号灯指示，致所驾车辆撞到冷凌云驾驶的电瓶三轮车，造成二车受损、冷凌云及电瓶三轮车车上乘车人汤晓红受伤的道路交通事故。事故经安徽省肥东县公安局交通警察大队认定：周银松承担本起事故的全部责任，冷凌云、汤晓红无责任。
汤晓红受伤后，即被送到中国人民解放军第一零五医院住院治疗7天，诊断为：头部外伤，多处软组织伤。出院医嘱：出院带药；建议休息2周，避免劳累，适当功能锻炼；两周后门诊复查；如有头痛、头昏、恶性、呕吐以及其他任何不适情况请及时就诊。冷凌云受伤后，即被送到中国人民解放军第一零五医院住院治疗35天，诊断为：右膝完全离断伤；颈3骨折；左小腿皮肤软组织挫裂伤；右侧多发肋骨骨折；右侧血胸；右肺挫伤；头面部多发皮肤挫伤。出院医嘱：建议全休2月，需专人护理，加强营养；继续头颈胸支具制动，隔日换药，5天后拆除右大腿残肢缝合线；积极创伤行四肢肌肉锻炼；待颈椎骨折痊愈后考虑安装假肢；一月后骨一科门诊复查，如有不适，立即就诊。汤晓红、冷凌云受伤治疗分别用去了医疗费用7654.40元、67562.50元。其中周银松垫付冷凌云100**元，张永辉给付冷凌云1000**元，人保合肥分公司支付了冷凌云100**元。
原审另查明：汤晓红、冷凌云受伤前均系合肥好宜家私批发部员工，冷凌云月均工资3500元，汤晓红月均工资2700元；双方在城镇居住，且冷凌云系城镇居民，冷凌云的父亲冷从伙（1948年3月13日出生），育有冷凌云和冷江武两子。皖359**号车实际车主为张永辉，该车挂靠登记在新桥公司名下，该车在人保合肥分公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业第三者责任险。本起事故发生在保险期间内。
原审审理中，应冷凌云的申请，原审法院委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、营养期及护理依赖程度进行鉴定。鉴定意见为：一、冷凌云因交通事故致右下肢缺失（膝关节以上），属五级伤残；致颈部活动度丧失25%以上，属九级伤残；致胸部4肋以上肋骨骨折，属十级伤残；二、后续医疗费用：冷凌云的右下肢假肢费用48600元，使用年限为4年，每年维修费为假肢价格的8%；三、误工期以受伤之日起至评残前一日止为宜，营养期以伤后120日为宜；四、护理依赖程度：自鉴定之日起至安装假肢后一年内为部分护理依赖，安装假肢一年后无需护理依赖。冷凌云支付了鉴定费3750元。
原审法院经审理后认为：公民的生命健康权受法律保护。周银松驾驶张永辉所有挂靠登记在新桥公司名下的车辆造成汤晓红、冷凌云受伤，交警部门认定周银松承担事故的全部责任，汤晓红、冷凌云无责任；该责任认定合法，予以确认。故汤晓红、冷凌云的损失应由周银松赔偿；张永辉作为皖A×××××号肇事车的实际车主、新桥公司作为挂靠单位和登记车主，应对周银松赔偿承担连带责任。因皖A×××××号车在人保合肥分公司投保了交强险和商业第三者责任险，故该公司应在保险责任限额内进行赔偿。冷凌云系城镇居民，故其因伤造成的损失可按城镇居民的标准进行计算。结合冷凌云的伤情程度、住院治疗时间以及鉴定意见，冷凌云的误工期限计算至定残前一日，为248天；冷凌云使用右下肢假肢的期限，可参照人均寿命76周岁计算为38年，假肢更换次数为10次；护理费期限为94天（住院34天＋医嘱护理2月）；部分护理依赖期限为冷凌云主张的178天（272天-94天）；冷凌云的被扶养人生活在江西省，属城镇居民，可按江西省城镇居民消费性支出计算被扶养人生活费。根据查明的事实和相关法律规定，原审确定汤晓红因伤造成的损失为：医药费7654.40元、误工费1890元［90元／天×（住院7天＋医嘱建休14天）］、护理费682.50元（97.5元／天×7天）、住院伙食补助费140元（20元／天×7天）、营养费140元（20元／天×7天）、精神损害抚慰金1000元、交通费400元，合计11906.90元。确定冷凌云因伤造成的各项损失为：医疗费67562.50元、后续医疗费用633744元（48600元／次×10次＋48600元／年×8%×38年）、误工费29016元（3500元／月÷30天／月×248天）、护理费14371.50元［（97.50元／天×94天）＋（97.50元／天×178天×30%）］、住院伙食补助费680元（20元／天×34天）、营养费2400元（20元／天×120天）、残疾赔偿金264902.140元（21024元／年×（60%＋2%＋1%）×20年］、鉴定费3750元、残疾辅助器具费（轮椅、拐杖、矫形器）3320元、交通费酌定为2000元；冷凌云的车辆损失属实，车损酌定为1500元；其主张的被扶养人生活费51104元未超过法律规定，予以确认；其构成多处伤残，依法确定其精神损害抚慰金42000元；合计1116350.40元。扣除周银松垫付的10000元、张永辉垫付的100000元和人保财险合肥分公司垫付的10000元，尚需赔偿冷凌云的损失为996350.40元。周银松、张永辉和人保合肥分公司请求其垫付款在本案中一并处理合理，予以支持。人保合肥公司辩称汤晓红、冷凌云的部分诉请过高，原审已予核减；其辩称周银松驾车超载，应在商业第三者保险责任限额内扣除10%的免赔率，原审庭审中人保合肥分公司仅提供了商业第三者责任保险的格式条款，并未提供该条款已向被保险人明确告知的证据，该条款应为无效条款；同时也未提供本起事故的发生与车辆超载之间存在直接因果关系证据，故对此辩称理由不予采信；各原审被告的其他辩称理由，缺少事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的皖A×××××号车的交通事故强制保险限额内赔偿汤晓红3972.50元；二、周银松、张永辉和安徽高刘新桥建设发展有限公司连带赔偿汤晓红其他损失7934.40元，该款由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的皖A×××××号车的商业第三者责任保险限额内予以赔偿；三、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的皖M×××××号车的交通事故强制保险限额内赔偿冷凌云车损费1500元、其他损失106027.50元，合计107527.50元；四、周银松、张永辉和安徽高刘新桥建设发展有限公司连带赔偿冷凌云8888**.90元，该款由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在其承保的皖A×××××号车的商业第三者责任保险限额内赔偿492065.60元；五、驳回汤晓红、冷凌云的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项，限于判决生效后五日内履行完毕。一审案件受理费15690元，减半收取为7845元，由周银松、张永辉和安徽高刘新桥建设发展有限公司共同承担7295元，由汤晓红、冷凌云承担550元。
新桥公司上诉称：一、原审判决一次性且超标准赔偿冷凌云38年的后续治疗费633744元错误。首先，假肢价格标准应适用国产同类产品的中间价格。《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十二条规定，普通适用型残疾器具的标准，按照市场上国产的同类产品的中间价格确定。但冷凌云鉴定报告中明确记载建议安装的假肢是“稳定性及安全性较高的国产普通适用型”，显然该假肢价格是国产价格偏上，而非中间价格。原审法院按此价格确认赔偿，显然过高。其次，本案后续治疗费未实际发生，冷凌云可待实际发生后另行主张。即使预赔付后续治疗费，最高预赔偿年限也应不超过20年。二、一审开庭前原审法院没有向上诉人送达诉讼材料及鉴定意见书，程序严重违法。安徽同德司法鉴定所的鉴定范围是法医临床鉴定、法医病理鉴定，并不具备假肢、矫形器鉴定资质，故安徽同德司法鉴定所超范围进行了鉴定。故上诉人申请就冷凌云的残疾辅助器具费重新鉴定。三、原审中冷凌云并没有提交其父亲冷从伙没有工作和收入来源及需要子女扶养的相关证据，武宁县公安局出具的说明不能证明冷从伙仅有两个子女，一审判决赔偿冷凌云的被扶养人生活费51104元，显然错误。四、冷凌云最高伤残级别系五级，精神抚慰金应为30000元比较合适，原审支持42000元精神抚慰金显然过高。五、本案肇事车辆实际车主是张永辉，该车辆现还在按揭抵押之中，该车辆的保险费由销售单位安徽万达汽车销售有限公司负责收取、保险由该万达公司购买，万达公司为防止车主转移产权，要求本案车辆挂靠上诉人，车辆管理费由万达公司收取，因此上诉人不应承担本案连带赔偿责任。综上，请求依法判决减少赔偿被上诉人冷凌云4402**元，并且改判上诉人在保险限额以外对本案赔偿不承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
人保合肥分公司上诉称：原审法院判决认定肇事车辆超载的免赔率没有扣除，属事实认定错误。商业第三者责任保险条款第九条：“保险人在依据本保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明责任限额内，按下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%”。交通事故认定书也记载了车辆超载的事实，故根据该条款的约定，保险公司享有10%的免赔率，即在商业险内保险公司赔偿的限额应为45万元。保险公司就相应的免责条款向被保险人尽到了告知和说明的义务，免责条款应当有效。综上，请求依法撤销（2013）肥东民一初字第03295号民事判决第二项，依法改判上诉人少承担赔偿款50000元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
张永辉上诉称：一、后续治疗费必须在实际发生后才能确定。假肢配置年限按76周岁计算错误。原审法院在其他案件审理过程中，有着类似的事故，受害者与本案被上诉人的伤情类似，也是在同德鉴定所鉴定，右下肢假肢费用为30000元。本次鉴定未以普及型标准进行计算。上诉人认为应最多以安装5次计算为48600元／次×5＋48600元／年×8%×20年=320760元。二、被上诉人没有在合肥市城镇居住的暂住证明，被上诉人在合肥居住的房屋信息不明确，提供房屋租赁协议的时间签订为2015年5月1日，系伪造。工作单位好宜家私批发部的地点在瑶海站北社居委何大郢村民组，并非在城镇。被上诉人没有提供社保部加盖的劳动合同备案表，故残疾赔偿金应按照农村居民标准计算为174673.8元。三、被上诉人的父亲在本案中不是诉讼主体，并没有主张被扶养人生活费，且被上诉人没有证据证明其父亲没有生活来源又没有劳动能力，因此判决支付被扶养人生活费没有事实和法律依据。即便被扶养人生活费成立，计算也应乘以系数。综上，请求二审依法改判上诉人少赔偿538761.8元。
针对三上诉人的上诉，汤晓红、冷凌云共同答辩称：一、冷凌云的户口性质为非农业户口，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。二、后续治疗费经过鉴定机构的鉴定，是必然发生的费用，一审法院在该案中一并判决并无不当。三、假肢配置费用，安徽同德司法鉴定所出具了鉴定意见，适用的标准是国产普通适用型，各被上诉人一审均未申请重新鉴定，鉴定意见可以作为计算的依据，假肢计算年限参照人均寿命76年计算并无不当。四、关于被扶养人生活费的问题，一审提交了公安机关出具的证明，证明被扶养人有两个子女。五、新桥公司认可其是案涉车辆的挂靠单位，应承担连带赔偿责任。六、保险公司无证据证明其履行了明确告知义务，免赔条款无效。七、精神损害抚慰金的判决符合法律规定。
针对新桥公司与张永辉的上诉，人保合肥分公司答辩称：同意张永辉的上诉意见，新桥公司作为挂靠单位，按照法律规定应承担连带赔偿责任。
针对新桥公司与人保合肥分公司的上诉，张永辉答辩称：同意新桥公司的其他上诉意见，但作为挂靠单位，新桥公司应承担连带赔偿责任。对保险公司的上诉，同意冷凌云方的答辩意见。根据本地区的司法实践，是以受害方的赔偿数额乘以免赔率，本案乘以免赔率后的赔偿总额也高于50万元，故一审按照商业险的赔偿限额计算保险公司的赔偿款并无不当。
针对张永辉与人保合肥分公司的上诉，新桥公司答辩称：关于人保合肥分公司的上诉，同意其他答辩人的意见。本案的鉴定意见未向我方送达，程序违法，我方申请重新鉴定。
针对三上诉人的上诉，周银松答辩称：我认为后续治疗费过高，我与张永辉之间是雇佣关系，我不应承担连带责任。
二审中，根据新桥公司的申请，本院委托安徽华安假肢矫形器司法鉴定所对冷凌云残疾辅助器具费配置及相关费用进行了鉴定。2014年7月4日，该鉴定机构出具鉴定意见书，载明：1、冷凌云安装国产普通适用型骨骼式气压膝关节储能脚大腿假肢一具，需22800元。2、假肢使用年限为三年，假肢每个使用周期的维修费用为假肢价格的16%。3、初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为10天、7天左右。4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关的法规确定。一般为从定残之月起，到我省人口平均预期寿命（75岁）止。
对以上鉴定意见，张永辉、新桥公司、人保合肥分公司未提出异议。冷凌云方对鉴定意见不予认可，并申请鉴定人员出庭作证。周银松明确表示不发表质证意见。
二审查明：2013年3月31日、2013年4月2日、2013年4月9日张永辉向冷凌云分别垫付住院费20000元、20000元、10000元，冷凌云方向其出具收条。2013年4月23日冷凌云方于肥东县公安局交通警察大队领取了张永辉缴纳的押金中的30000元，故该事故中张永辉垫付款的总额为80000元。一审就该节事实的认定有误，本院予以纠正。
围绕本案的争议焦点，本院作如下分析认定：
安徽同德司法鉴定所的鉴定许可证载明的鉴定业务范围是：法医临床鉴定、法医病理鉴定。案涉鉴定的司法鉴定人张某、王某的职业类别亦是法医临床鉴定、法医病理鉴定。鉴定意见将残疾辅助器具费列入第（二）项后续医疗费用项目下。但本院认为，后续医疗费是指“对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用”；残疾辅助器具费是指“因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配置的生活自助器具”。可见后续医疗费与残疾辅助器具费的赔偿内容、功能、用途均不同，将其放入后续医疗费项下鉴定不妥。且安徽同德司法鉴定所的鉴定仅依据第三方合肥美林康复器具有限公司的装配证明，故其出具的鉴定意见依据不足。新桥公司重新鉴定的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项之规定，本院依法委托安徽华安假肢矫形器司法鉴定所进行了重新鉴定。安徽华安假肢矫形器司法鉴定所的司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围为：假肢、矫形器司法鉴定，鉴定人员的职业类别亦是假肢、矫形器司法鉴定。其作为安徽省专门从事假肢、矫形器司法鉴定的机构，其所出具的鉴定意见具有较强的专业性。二审鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，并经本院通知出庭接受了质询，冷凌云方虽对鉴定意见提出异议，但并未提交足以反驳鉴定意见的证据，故鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，据此冷凌云的残疾辅助器具费为343824元（22800元／次×13次＋22800元／年×13×16%）。
根据一审中冷凌云提交的户口本，其户口性质为非农业家庭户口，故残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，符合法律规定。被扶养人生活费，关于冷凌云父亲冷从伙的子女人数，武宁县公安局泉口派出所出具了证明，证明冷从伙有两个子女，作为户籍管理机关，本院认为其所出具的证明具有可采性。上诉人认为该份证据不足以证明冷从伙的扶养人情况，应提供足以反驳的证据，就其无证据证明的主张，本院不予采纳。本案事故发生时，冷从伙已年满60周岁，被扶养费人生活费应予以支持。一审判决根据扶养人伤情而致丧失劳动能力的程度确定的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，冷凌云因事故致多处残疾，事故发生时年仅38岁，右下肢膝关节以上残缺，且是事故发生的无过错方，结合以上情形，判决精神损害抚慰金42000元，并无不当。因新桥公司对案涉车辆挂靠其经营无异议，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”一审认定新桥公司承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。综上，冷凌云的各项损失共计826430.4元，人保合肥分公司即便就免责条款履行了提示和明确告知的义务，但其承保的商业险内的赔偿数额应以超出交强险后的赔偿数额为基数，扣除免赔率，依此计算赔偿金额仍超出了商业保险责任限额，故应以保险责任限额计算保险公司赔偿数额，人保合肥分公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第03295号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起五日内在其承保的皖A359**号车的交通事故强制保险限额内死亡伤残项下赔偿汤晓红3972.50元；赔偿冷凌云1075**.5元，其中财产损失赔偿项下赔偿1500元，死亡伤残项下赔偿106027.5元。
三、周银松、张永辉和安徽高刘新桥建设发展有限公司于本判决生效之日起五日内连带赔偿汤晓红其他损失7934.40元，赔偿冷凌云6189**.9元，共计626837.30元；
四、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司对本判决第三项确定的赔偿款在其承保的皖A359**号车的商业第三者责任保险限额内赔偿500000元，于本判决生效之日起五日内履行完毕；
五、驳回汤晓红、冷凌云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15690元，减半收取为7845元，由周银松、张永辉、安徽高刘新桥建设发展有限公司负担6795元，由汤晓红、冷凌云负担1050元；二审案件受理费10240元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1050元，由张永辉、安徽高刘新桥建设发展有限公司负担8190元，由冷凌云、汤晓红负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
审 判 员 李进学
代理审判员 栾 蕾
二〇一四年八月十二日
书 记 员 高 炼
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。