江西省定南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0728刑初13号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人张懿斌，男，1969年3月5日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省定南县，现住江西省进贤县。因本案，于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人张宇敏，男，汉族，1972年6月1日出生于江西省定南县，户籍所在地广东省河源市源城区，系被告人二弟。
辩护人张懿智，男，汉族，1974年6月15日出生于江西省定南县，户籍所在地定南县，系被告人三弟。
江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉（2017）12号起诉书指控被告人张懿斌犯非法经营罪，于2017年2月10日向本院提起公诉。本院同日立案受理了本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定南县人民检察院指派检察员张芬出庭支持公诉，被告人张懿斌及其辩护人张宇敏、张懿智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张懿斌未经相关主管部门的许可或批准，非法占用国有土地私自建造房屋并进行销售，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
公诉机关向法庭提供的证据有：书证，鉴定意见，证人黄某1等人的证言，被告人张懿斌的供述等。
被告人张懿斌辩称：1、其认罪，认非法经营罪，他2010年做的房子不算犯法；2、有53.5平方米宅基地是政府批下来的；3、没有企图逃跑。
其辩护人辩称：1、起诉书指控张懿斌涉嫌非法经营罪不成立，不应以犯罪追究张懿斌的刑事责任；2、张懿斌无非法经营的故意，不是以营利为目的，不构成非法经营罪；3、张懿斌建房没有侵占定南县职业中等专业学校的国有土地；4、张懿斌建房没有侵占林地。
被告人张懿斌及其辩护人向法庭提交书面证据有：1、《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号）；2、举报信、定南县公安局受案回执、不予立案通知书；3、定南县中山医院疾病证明书、出院记录；4、（赖先谷）询问笔录、规划公示图复印件；5、（赖某2）询问笔录、照片；6、（廖某1）询问笔录；7、（古某2）询问笔录；8、（邱某）询问笔录、照片、规划公示图复印件；9、（郭某1）询问笔录、照片、规划公示图复印件；10、（徐某）询问笔录、照片、规划公示图复印件；11、定南县历市镇井坑村民委员会证明；12、徐某、赖某3、张某1、张桥生、张某2等人证言及指认照片；13、（张桥生、赖某4等人）证明及身份情况；14、（赖某5成、赖某6等人）证明及身份情况；15、（何某2、何添平等人）证明；16、（赖修建）证明；17、（张某3）兴建房屋占用土地申请书复印件；18、（张懿斌）土地登记申请书复印件；19、（张某3）林权证复印件；20、（郭某2）果业经营土地使用证复印件；21、定南县城乡规划建设局文件复印件；22、照片打印件。
经审理查明：
被告人张懿斌自2008年至2012年期间，未经国土等相关政府主管部门审批，在未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑施工许可证》、《乡村建设规划许可证》、《建设项目选址意见书》等相关证书的情况下，非法占用定南县职业中等专业学校位于定南县历市镇井坑村荷树坳（现定南县城东公立幼儿园后）面积为172.03平方米的土地私自建造一栋五层共五套住房的楼房。
经定南县国土资源局证明，被告人张懿斌建房占用的土地为定南县职业中等专业学校国有土地；经鉴定，张懿斌建房所占用土地全部为有林地。
2010年6月至2012年8月间，被告人张懿斌在未办理任何销售营业执照、不具备房地产开发资质、未办理商品房销售许可等相关证件的情况下，非法占用定南县职业中等专业学校位于定南县历市镇井坑村荷树坳（现定南县城东公立幼儿园后）面积为172.03平方米的土地私自建造一栋五层共五套住房的楼房，并先后将该五套住房以总价款703080元出售给胡某2、龙某、廖某2、叶某1、黄某3，收取购房款共计616980元。具体事实如下：
1、2010年6月6日，被告人张懿斌与胡某2签订《房屋买卖协议》，将在建的第五层住房以123800元的价格卖给胡某2，并陆续收取房款110500元。
2、2010年7月10日，被告人张懿斌与龙某签订《房屋买卖协议》，将已建好的第二层住房以138100元的价格卖给龙某，并陆续收取房款117100元。
3、2010年9月26日，被告人张懿斌与廖某2签订《房屋买卖协议》，将在建的第三层住房以142380元的价格卖给廖某2，并陆续收取房款118380元。
4、2011年5月26日，被告人张懿斌与叶某1签订《房屋买卖协议》，将在建的第四层住房以170800元的价格卖给叶某1，并陆续收取房款151000元。
5、2012年8月20日，被告人张懿斌与黄某3签订《购房协议》，将已建好的第一层住房以128000元的价格卖给黄某3，并陆续收取房款120000元。
2016年10月21日，被告人张懿斌在南昌市进贤县赣洪驾校教练场后山被抓获归案。归案后，供述了主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过，证实案件来源情况，被告人张懿斌系被动归案。
2、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息、定南县公安局历市派出所证明，证实被告人张懿斌的基本情况，具有刑事责任能力，无犯罪前科。
3、证人黄某1的证言，证实①“2012年8月20日，他儿子黄某3和张懿斌签订了购房协议，协议中约定把位于定南县历市镇井坑村荷树坳自建房一楼卖给黄某3，购房款是壹拾贰万捌仟元整，面积是壹佰捌拾肆平方米。”②“这栋房是张懿斌的自建房，是小产权房，办理不到用电、用水等服务，水只能抽井水用，电表无法安装。”
4、证人龙某的证言，证实①2010年7月10日与张懿斌签订了购房协议，购买张懿斌位于定南县历市镇井坑口荷树坳城东幼儿园边上的一栋五层楼的自建房二楼，购房款是138100元整。②向张懿斌购房时，他没有出示政府许可售房的相关证件，这栋房是张懿斌的自建房；也没有办理过相关建房手续，建房时，政府工作人员来阻止过，现在也不准给我们安装水电。
5、证人胡某1的证言，证实①其现在住的定南县历市镇井坑村荷树坳城东公办幼儿园后面的房子是从其姐姐胡某2手里转过来的，协议上写明房价是25万元。②其听其姐姐说房东是一个叫张懿斌的人，买房时，没有看到房产证，到现在也还没有房产证。
6、证人叶某1的证言，证实①“我与张懿斌在2011年1月23日签订了一份购房协议，协议商定我以158000元的总价购买张懿斌的一楼房屋，当时古某1和叶某2以及张懿斌的儿子张某4在见证人方签名了。后来我觉得一楼不好，经两人商量，张懿斌同意以总价17.08万元的价格将四楼卖给我。”②“当时我购买张懿斌房屋时，他说可以办理到房产证，并在购房协议上写明了，但是后来一直都没有办理到房产证。”③“应该没有经过政府相关部门批准建造，后来都有政府相关部门来调查过张懿斌该栋房屋，说是属于小产权房，是违规建造的，我们购买张懿斌房屋的人心里都很担心，怕政府部门会处理张懿斌的房屋，我们就白花了钱没有买到房。”④“张懿斌应该没有经营开发和销售房地产的资质，要不然政府部门也不会来调查。”
7、证人胡某2的证言，证实①“胡某1住在历市镇井坑村荷树坳，在定南县城东公办幼儿园后面，胡某1现在住的房子是我从张懿斌手里买过来的，后来我才转给我弟弟（胡某1）的。”②“后来张懿斌就说把五楼卖给我，我就找到他，我和他就重新签订了一份协议，我怕张懿斌会把五楼卖掉，就叫我弟弟先住到来，之后就把房子卖给了我弟弟胡某1。”③“当时张懿斌答应我五年之内办好房产证，但是到现在也没有办下来，现在我听说是私人做的房子，办不到房产证。”
8、证人古某1的证言，证实①“叶某1是在公历的2011年元月份购买张懿斌的房屋的，当时我是在第一份购买协议上的见证人还是丙方上签了名。”②“张懿斌卖给叶某1的房在历市镇井坑村荷树坳，现为职业中专后面的公立幼儿园后面，为五层砖混结构，面积一层大约有160平方米左右。”③“这个据我所知是没有的，这房屋是属于自建房，是没有国土许可证，建设规划许可证和销售许可等手续的，属于小产权房性质的。”
9、证人赖某1的证言，证实①“在1997年的时候，历市镇中学与井坑村的张懿斌签订了部分山场的出租合同，将学校周边的部分山场租给张懿斌用于果园开发，租期为40年，2015年11月13日，定南县人民法院依法解除了我们职中和张懿斌的租赁合同。”②“2007年的时候，除了打着荷树坳家具厂的那栋房子的地方有建筑外，其他两栋房子的地方是职中山场山脚下的荒地，荷树坳家具厂那个位置有一排平房，当时也是家具厂，没有建楼房。”
10、证人黄某2的证言，证实①“我女婿廖某2在2010年9月26日与张懿斌签订房屋买卖协议，购买位于定南县历市镇井坑村荷树坳（县城东公立幼儿园）后面，由张懿斌建造的一栋五层共五套居住楼房，我女婿购买的是第三楼。”②“当时张懿斌卖房给我女婿廖某2时，他说在2016年之前可以办理到房产证，并在购房协议上写明了，但是后来至今都没有办理到房产证。”
11、证人何某1的证言，证实①“房地产开发、销售首先要取得房地产开发资质，这一般主要在省住建厅取得，然后在市一级的房地产管理局取得暂定资质，确定级别，然后通过合法手段取得土地进行开发建设，房屋销售这一块，最主要是取得《商品房预（销）售许可证》后才能对外销售房屋。”②“私人建房销售首先要看私人建房的土地性质，如果建在集体土地上，房屋不准销售。”
12、证人廖某1的证言，证实①“2009年左右，张懿斌开始在井坑口荷树坳建房，陆陆续续建了有几年，把房子建好了，建了5层，是违建建筑。”②“张懿斌在那里建房子，我听说一点手续都没有。”
13、被告人张懿斌的供述及辩解，证实①“2011年的时候，已经在荷树坳建了一栋有5层的混泥土房，建完房子后就分别将所有楼层出卖或者抵债。”②没有办理“两证一书”，工商执照，商品房预售许可证等，只有宅基地使用证，原来的一本房产证。③“当我还在建造第三层的同时，定南县国土局的土地执法大队来查看过我建房的土地，书面通知我责令我停止施工，但是后来没有停工，还是继续建造房屋，最后我就建造了五层房屋。”④“我没有办理建房的相关许可证和手续建房，是因为当时我看到我们县里周边很多村民建房也没有办理建房手续就直接建房，我也就没有办理建房手续自己建房了。”
14、张懿斌在历市镇井坑村荷树坳的自建楼房照片，证实张懿斌在历市镇井坑村荷树坳的自建房的外观。
15、定南县建程测绘有限公司测量技术报告、房屋面积测绘报告、房屋面积预测报告、不动产测量报告，测绘机构及人员资质证书，鉴定聘请书、鉴定意见通知书，赣州东升工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书，证实张懿斌所建造的房屋面积、房屋工程造价、鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质、鉴定意见已通知被告人。
16、定南县职业中等学校关于请求协查处理非法占地建设的函，联合调查情况汇报，（张懿斌、张宇敏、张懿智、张某5、缪某、张某6）土地违法案件询问笔录，土地违法案件现场勘测笔录，责令停止土地违法行为通知书，送达回证，证实张懿斌土地违法案件，国土部门已于2011年10月18日对其进行责令停止施工。
17、土地登记申请书，土地申请登记审批表，证实张懿斌于1993年3月15日申请登记宅基地53.4平方米。
18、协议书、补充协议书、领条、收条、购房协议、协议、房屋买卖协议书，证实张懿斌将其所建造房屋分别卖给龙某、黄某3、叶某1、胡某2、廖某2，并收取相应房款。
19、定南县国土资源局证明，定南县城市总体规划文本，定南县市场监督管理局证明，定南县房产管理局证明，证实①张懿斌建房所用土地未取得用地手续，定南县城乡规划建设局证明，证实张懿斌所建房屋未办理《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑施工许可证》、《乡村建设规划许可证》；②井坑村、恩荣村等属城市规划范围；③张懿斌未办理房地产类开发、销售等营业执照及相关的房地产类证照；④张懿斌未办理“商品房预售许可证”。⑤张懿斌所建房屋位置没有不包含其53.4平方米宅基地。
20、江西省定南县山林权执照（定林某第No001065号）、江西省定南县乡、村集体山林权执照（定林某第No001668号、No001668号），证实原新城中学（现职业中学）、下荣村民小组山林权属及界址。
上述证据均经庭审质证和认证，证据来源合法，内容客观真实，均可作为本案的定案依据。
本院认为，被告人张懿斌未经相关主管部门的许可或批准，非法占用国有土地私自建造房屋并进行销售，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任，予以刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人的辩护人提出被告人张懿斌建房没有侵占定南县职业中等专业学校的国有土地的意见，经法庭审理查明，有定南县国土资源局的证明及相关山林权执照证实，其所建房屋位置土地系定南县职业中等专科学校国有土地；辩护人提出被告人张懿斌无非法经营的故意，不是以营利为目的，不构成非法经营罪的意见，经法庭审理查明，张懿斌在房屋建造好后，将房屋分别卖给了廖某2等人，并实际收取616980元房款，而经具有资质的鉴定机构鉴定，张懿斌所建造房屋的工程造价仅为364171.26元，由此可知，张懿斌并非出于非营利性目的建房，而是为了从中谋取利益进行建房，故被告人张懿斌主观上具有营利目的。辩护人所提出的上述辩护意见，与法庭查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张懿斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金620000元。
二、继续追缴被告人张懿斌的非法所得616980元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 陈文清
人民陪审员 钟必成
二〇一七年五月二日
代理书记员 张观石