云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第458号
上诉人（原审被告）ＸＸＸ，男，汉族，1972年5月5日生。
委托代理人蒲郁，昆明市法律援助中心律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）谭玲爱，女，汉族，1971年11月18日生。
委托代理人李健嵘，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人周忠辉，男，汉族，1968年12月17日生。
原审第三人谭永建，男，汉族，1973年2月28日生。
原审第三人唐曼丽，女，汉族，1950年10月12日生。
原审第三人云南长奇装饰工程有限公司，住所：昆明市新闻路337号报业尚都商务楼1幢3层302室。
法定代表人胡云飞。
上诉人ＸＸＸ与被上诉人谭玲爱，原审第三人周忠辉、谭永建、唐曼丽、云南长奇装饰工程有限公司（以下简称长奇公司）合伙协议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2012）五法北民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：昆明昆仑电脑网吧系于2003年9月19日登记成立的个人独资企业，负责人原为刘林。2006年6月7日，刘林与ＸＸＸ签订《（个人独资）出资转让协议》将其昆明昆仑电脑网吧的投资人民币30万元（以下均为人民币）一次性按30万元转让给ＸＸＸ。2006年6月26日，ＸＸＸ申请将投资人刘林变更为ＸＸＸ。2010年12月20日，昆明昆仑电脑网吧的住所由昆明市茭菱路271号变更为昆明市新闻路331号二楼201室。2005年8月24日，昆明昆仑电脑网吧与云南国运矿业投资开发有限公司签订《房屋租赁合同》，约定云南国运矿业投资开发有限公司将国运教育大厦位于茭菱路271号的二楼租赁给昆明昆仑电脑网吧，租金前三年每年30万元，第四年租金根据物价水平协商等事项。2005年9月4日，谭玲爱与ＸＸＸ签订《合作协议》，约定：ＸＸＸ拥有“昆仑网吧”的经营权，由于资金紧张，由谭玲爱、ＸＸＸ双方合伙经营“昆仑网吧”，ＸＸＸ所拥有的“昆仑网吧”的经营权，经双方协商确定价值为30万元用于作为ＸＸＸ合作成本，经营权属双方所有，网吧的注册资金为30万元，营业地点在昆明市茭菱路271号，谭玲爱占40%的股权，ＸＸＸ占60%的股权，双方按上述比例出资后，对该网吧拥有同等的权利，负有同等的义务；收益的分配，双方按上述比例对网吧的效益进行分配，分配时间双方另行确定等事项。签约后，谭玲爱、ＸＸＸ各自进行投资，其中谭玲爱实际投资1685249元，ＸＸＸ投资1016813元。2008年4月9日，云南国运矿业投资开发有限公司发出公告决定于2008年5月31日开始对国运教育大厦进行整体改造，大厦内的所有承租户必须于2008年5月31日前搬离。2009年1月13日起，昆明昆仑电脑网吧向昆明市五华区地方税务局提出停业报告书，2010年7月22日向昆明市五华区工商行政管理局丰宁分局提出延期年检申请。2010年3月24日，云南国运矿业投资开发有限公司与昆明昆仑电脑网吧、云南泛珠投资有限公司、杨德正签订《合同终止协议》，约定因云南国运矿业投资开发有限公司房屋装修造成昆明昆仑电脑网吧从2008年5月停业至今。自2010年3月24日云南国运矿业投资开发有限公司与昆明昆仑电脑网吧终止签订的二楼房屋租赁合同，昆明昆仑电脑网吧须于2010年3月31日前将其承租的国运教育大厦二楼还给云南泛珠投资有限公司，云南泛珠投资有限公司在本协议签订之日起三日内补偿昆明昆仑电脑网吧损失60万元；杨德正与昆明昆仑电脑网吧的合同纠纷事宜，由其双方解决；但在云南泛珠投资有限公司支付昆明昆仑电脑网吧补偿60万元时扣除15万元直接支付给杨德正等事项。2010年3月24日，谭玲爱、ＸＸＸ共同指定云南泛珠投资有限公司将45万元装修补偿款打入长奇公司的银行账户（XXXX）。2010年3月31日云南泛珠投资有限公司将45万元款项打入到长奇公司的银行账户。2010年4月9日，ＸＸＸ的出纳唐曼丽确认昆明昆仑电脑网吧尚余款项211887元，并注明谭玲爱从总账中领走了5万元以及价值4800元的显示器。2010年6月9日谭玲爱、周忠辉、谭永建将ＸＸＸ、昆明昆仑电脑网吧、胡云飞、唐曼丽诉至法院，提出确认谭玲爱、周忠辉、谭永建与ＸＸＸ、昆明昆仑电脑网吧、胡云飞、唐曼丽之间的合伙关系合法有效，双方共同享有昆明市新闻路337号昆仑网城的合伙经营权以及对合伙财产进行分割等主张。昆明市五华区人民法院审理认为，谭玲爱与ＸＸＸ签订的《合作协议》合法有效，双方尚在履行该份协议并未解除，不应对合伙财产进行分割，故于2010年12月24日做出（2010）五法西民初字第309号民事判决书，确认谭玲爱与ＸＸＸ签订的《合作协议》合法有效，驳回了谭玲爱的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2012年1月17日，谭玲爱起诉ＸＸＸ，请求判令：一、解除谭玲爱、ＸＸＸ签订的《合作协议》；二、ＸＸＸ将昆仑电脑网吧在茭菱路营业期间60%的合伙资产支付给谭玲爱（包括对长奇公司享有的470000元的债权、昆仑电脑网吧在茭菱路结束营业后的剩余款项以及网吧经营权的市场价值）；
根据以上确认的事实，一审法院认为：依法成立的合同具有法律效力，对双方均具有法律效力，未协商一致，不得擅自变更和解。本案纠纷中，谭玲爱、ＸＸＸ签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。谭玲爱在2010年6月29日主张确认签订的《合作协议》，其诉讼请求所依据的事实基础不相同，并非一事两诉，故对ＸＸＸ的该项抗辩主张一审法院不予采信。在昆明昆仑电脑网吧因国运教育大厦进行整体改造而暂停经营时，谭玲爱和ＸＸＸ双方进行了初步的结算，此后在昆明昆仑电脑网吧搬迁至昆明市新闻路331号后，双方并未继续合伙经营，而是ＸＸＸ一个人进行经营，谭玲爱主张解除《合作协议》，ＸＸＸ表示双方已经对合伙财产进行了结算不愿继续与谭玲爱继续合伙经营，由此可见谭玲爱和ＸＸＸ对解除合同的意愿达成了一致，故对谭玲爱要求解除《合作协议》的请求予以支持。从庭审确认的事实来看，昆明昆仑电脑网吧在昆明市茭菱路271号经营期间的剩余的财产应为谭玲爱和ＸＸＸ双方结算的账面余款21187元，按谭玲爱和ＸＸＸ指定由云南泛珠投资有限公司打入到长奇公司银行账户中的装修补偿款45万元，ＸＸＸ出资的价值30万元的昆明昆仑电脑网吧经营权。ＸＸＸ认为昆明昆仑电脑网吧在昆明市茭菱路271号经营期间的财产已经清理完毕，不愿对资产权益进行审计，谭玲爱也放弃了对昆明昆仑电脑网吧在昆明市茭菱路271号经营期间资产权益进行审计的请求，双方并未主张昆明昆仑电脑网吧在昆明市茭菱路271号经营期间尚存债权债务，因此在谭玲爱、ＸＸＸ间的结算应依目前的剩余财产限额为准。从谭玲爱和ＸＸＸ签订的《合作协议》的约定来看，双方系根据投资比例来确定收益分配的，故双方亦应依据投资比例来确定财产的分配。谭玲爱和ＸＸＸ在2010年4月9日的财产结算确认昆明昆仑电脑网吧尚余款项为211887元，谭玲爱投资比例享有60%，故扣除谭玲爱领走的5万元以及价值4800元的显示器，ＸＸＸ应支付谭玲爱72332.2元；对于在第三人长奇公司支配下的装修补偿款45万元，系经谭玲爱和ＸＸＸ的授意，暂存于第三人长奇公司账户，应属昆明昆仑电脑网吧的财产，现谭玲爱和ＸＸＸ解除了《合作协议》，按照投资比例谭玲爱享有60%，应由第三人长奇公司向谭玲爱支付270000元；关于谭玲爱主张分割的经营权，属于昆明昆仑电脑网吧的无形资产，现昆明昆仑电脑网吧由ＸＸＸ继续经营，依照谭玲爱和ＸＸＸ双方的约定价值为30万元，应由ＸＸＸ按双方投资比例由其支付谭玲爱款项18万元。综上所述，ＸＸＸ应支付谭玲爱的款项为252332.2元，第三人长奇公司应支付谭玲爱款项为27万元。第三人长奇公司未到庭行使抗辩权应承担相应的法律后果。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、解除谭玲爱与ＸＸＸ于2005年9月4日签订的《合作协议》；二、ＸＸＸ于本判决生效后十五日内支付谭玲爱款项252332.2元；三、第三人长奇公司判决生效后十五日内支付谭玲爱款项27万元。一审案件受理费7300元，由ＸＸＸ承担。
一审判决宣判后，ＸＸＸ不服，向本院提起上诉，请求撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法北民初字第92号民事判决第二项、第三项，并依法改判驳回谭玲爱一审第二项诉讼请求；主要理由是：一、一审审判程序违法：（1）审限问题。本案一审立案受理时间为2012年1月17日，2012年11月2日适用普通程序进行审理，仅此期间已超过普通程序6个月的一般审限规定。而该案一审判决最终于2014年9月2日最终送达，距离本案一审立案之日已经长达约32个月。本案审理期间远远超过了法律和司法解释规定的期限，属于典型的程序违法；（2）相关司法鉴定问题。本案一审中，谭玲爱一直坚持要求对涉案网吧经营权的市场价值即网吧的经营许可证件的市场价值进行作价评估的司法鉴定。ＸＸＸ与谭玲爱在法庭主持下就此达成一致，同意由法庭委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定，并表示愿意配合。一审法庭宣布休庭，ＸＸＸ就一直在等待一审法院确认鉴定机构后配合鉴定，然而直到一审判决送达时，ＸＸＸ才从判决书上看到谭玲爱撤销了司法鉴定的申请。ＸＸＸ认为，双方当事人己就鉴定评估事宜在法庭主持下达成合意，不能任一一方随便放弃，并且就算放弃也应当召集双方进行协商确认，而一审法庭却在ＸＸＸ毫不知情的情况下，直接认可并停止进行司法鉴定。二、关于涉案网吧合伙终结结算的问题。本案一审中ＸＸＸ已经举证证明涉案网吧合伙已经结束，且合伙财产已经在2010年就清算分配完毕，不存在其他尚未分配的财产。关于谭玲爱提出的网吧经营证照市场价值的评估问题，ＸＸＸ认为该证照不允许进行有价转让：（1）谭玲爱单方撤回鉴定有违程序公证；（2）双方对网吧证照经营价值存在严重分歧的情况下，未经司法鉴定，一审法院认定其价值30万元缺乏法律依据；（3）应当以清算当时作为基准日对被清算物进行作价评估，不可以以多年前双方约定价值直接进行清算定额，应当考虑被清算物经过数年以后是否存在贬值或升值；（4）该证照的价值已经计算入合伙财产，在2010年4月合伙资产清算时就已经对当初合伙资产的整体价值进行清算，现在一审法院将该证照单独进行清算分配，等于对此所谓的资产进行了两次清算；（5）一审法院判令ＸＸＸ保留证照，而赔偿谭玲爱相应价款缺乏依据，既然是双方共有的合伙财产，就应当进行作价变现处理，然后按照比例分配。三、本案系合伙协议纠纷，而一审判决却判令第三人长奇公司对谭玲爱进行款项支付存在错误：（1）谭玲爱没有将长奇公司列为有独立请求权的第三人，没有要求长奇公司直接承担款项支付义务；（2）即便谭玲爱对长奇公司提出了独立的诉讼请求，也是一个明显的不当得利之诉，与本案的合伙协议纠纷之诉是两个相互独立的诉讼，应当另案起诉处理；（3）一审法院应当同时判决长奇公司支付上诉人相应的款项。
被上诉人谭玲爱答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，是否申请鉴定是谭玲爱的权利，不必须取得对方同意可以单方撤回。其次，一审法院将网吧经营权的价值按照合伙成立时的价值认定并无错误，双方在合伙成立时对该网吧经营权的价值并未评估只是双方约定作价，而在分割时却要求评估并不公平合理。最后，第三人长奇公司参与到本案有法律和事实依据，长奇公司账上的45万元款项属于合伙款项，款项的所有人仍是ＸＸＸ和谭玲爱，一审法院此项判决有法律和事实依据。
原审第三人没有答辩意见。
上诉人与被上诉人、原审第三人在二审中均未提交新证据。
一审法院确认的事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本院另补充确认：2010年12月20日昆明昆仑电脑网吧的住所由昆明市茭菱路271号变更为昆明市新闻路331号二楼201室后，该网吧由ＸＸＸ单独经营。
本案争议的焦点是：一、网吧经营权是否应当作为合伙资产进行分配？二、如果应当分配是否按照30万元的价值进行分配？
本院认为：经审查，一审法院审理程序合法，ＸＸＸ上诉认为一审程序违法的主张不成立。合伙时任出纳唐曼丽对昆明昆仑电脑网吧余款及谭玲爱领走款项和显示器的确认，仅是对昆明昆仑电脑网吧当时现存实物和货币资产的清点确认，并非ＸＸＸ、谭玲爱双方对合伙资产作出的清算分配，ＸＸＸ上诉认为一审法院对网吧经营权的作价分配属于对合伙资产的二次结算的主张依法不能成立。谭玲爱主张分配的网吧经营权在双方建立合伙时经协商作价30万元作为ＸＸＸ的出资，双方的该项协议约定并不违反法律、法规的禁止性规定，依法有效。该网吧经营权作价出资后，已成为双方合伙资产。现双方合伙关系解除，谭玲爱主张分配该项合伙资产于法有据。该网吧经营权现由ＸＸＸ一方在使用，一审法院判决按合伙份额由ＸＸＸ支付谭玲爱相应对价并无不当。该网吧经营权的价值属双方合意一致的结果，并非公开市场价格，一审法院按照双方合伙时的协议作价进行分配并无不当，ＸＸＸ上诉认为应当按照公开市场价格进行评估作价无法律和事实依据，其主张现在该网吧经营权的价值“可能”发生变化，已非30万元，并未能举证证明，本院对此不予支持。关于长奇公司保管的45万元，谭玲爱已提交证据证明系云南泛珠投资有限公司对昆明昆仑电脑网吧的装修补偿款，该款项系合伙资产，经谭玲爱和ＸＸＸ共同同意支付至长奇公司账户保管，现双方合伙关系解除，谭玲爱有权主张分割，一审法院判决长奇公司直接向谭玲爱归还其份额内的款项正确。关于ＸＸＸ在上诉认为一审法院应判决长奇公司一并向ＸＸＸ返还款项，本院认为，ＸＸＸ在本案一审中并无诉讼主张，根据民事诉讼“不告不理”的原则，ＸＸＸ的该项上诉主张依法不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元由ＸＸＸ承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 郝遵华
审判员 方云红
审判员 张雪芳
二〇一五年十一月二十五日
书记员 何永伦