福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民再2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）曾碧蕊，女，1962年4月28日出生，汉族，住福建省南靖县。现住福建省漳州市龙文区。
委托代理人郑锦山，福建勉志律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）吴海林，男，1969年11月11日出生，汉族，住福建省长泰县。系漳州市芗城区鑫发养生堂（足浴中心）经营者。
委托代理人周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。
委托代理人李淑芬，福建九鼎律师事务所实习律师。
再审申请人曾碧蕊因与被申请人吴海林劳动争议一案，不服本院（2014）漳民终字第1256号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2015年11月16日作出（2015）闽民申字第1578号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人曾碧蕊及其委托代理人郑锦山，被申请人吴海林的委托代理人周仰宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月22日，原审原告吴海林起诉至芗城法院称，其于2013年8月9日经营鑫发养生堂（未办营业执照）期间，招原审被告曾碧蕊之子张某某为店内工人，上班工作时间为晚班，即晚8点至次日凌晨4点。2013年9月3日，张某某于当晚8点上班，次日凌晨2：53时，张某某未经店主许可擅自离岗外出，当日6：42时被发现摔在芗城区丽园君悦4楼阳台上，后经抢救无效死亡。事情发生后，曾碧蕊以劳动争议为由，向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2014年6月27日作出芗劳仲案（2014）76号仲裁裁决，以其与张某某存在非法用工关系为由，根据《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条规定，裁决吴海林应支付曾碧蕊一次性丧葬费补助金245650元，一次性赔偿金491300元，合计736950元。该裁决于2014年7月11日送达吴海林。吴海林认为，其雇佣张某某虽属非法用工，但张某某并非因工伤死亡，而是在未经雇佣方许可的情况下，擅自离岗外出，其外出所为与雇佣方没有任何关系，造成张某某死亡的原因是其于当日凌晨6：42分被发现摔在芗城区丽园君悦4楼阳台上。很明显，他的死亡，与工作内容无关，更与雇佣方无关。《工伤保险条例》第六十六条的立法宗旨是就工伤事故造成非法用工的职工受伤害情况而言，并非任何非法用工的职工伤亡，不论伤亡原因如何，一概由雇佣方承担工伤赔偿责任。故本案劳动争议仲裁认定事实及适用法律错误。同时，仲裁机构存在以下二个程序错误：1.未经工伤认定，直接作出工伤赔偿裁定；2.鑫发足浴中心是在张某某死亡事件发生后才注册成立的个体工商户，与本案没有任何关系，仲裁机构将其列为仲裁当事人，明显不当。综上，请求法院依法判决其对张某某死亡不予承担赔偿责任。
原审被告曾碧蕊辩称：一、原审原告吴海林既许可张某某外出替他办事，又不承认。吴海林在公安机关的笔录中说许可张某某出去吃点心，该份笔录也是由吴海林提交劳动仲裁庭的，现吴海林在起诉书改口述称：张某某未经店主许可擅自离岗外出。由此可见，吴海林为了逃避其应承担法律责任，一会儿说张某某出去吃点心，一会儿说张某某未经店主许可擅自离岗外出。吴海林前后矛盾的陈述无非就是为了逃避其应承担赔偿责任。二、吴海林许可张某某外出，又让张某某带上店里400元，足以证明吴海林是委派张某某办什么不可告人之事。张某某被招为工种是服务生，其工作范围无非是：接送小姐、接客人到店里消费、吴海林交代张某某在店内或外出办理的其他事。按吴海林在公安笔录中说张某某外出吃点心，这显然是不属实，因为如果真的是吃点心，一会儿就回来，而且既然张某某要离店，也无需采用骗的办法，因为张某某还想第二天继续上班。从该份笔录中可以看出：吴海林是允许张某某外出，而且允许张某某带上店里400元钱，这二点足以证明吴海林是委派张某某办什么不可告人的事，只不过张某某死了，已无对证，按法律规定，是否属于办理吴海林交办事宜，应由吴海林举证。且吴海林在这份笔录中骂张某某迟到、懒惰，因此不排除吴海林为捉弄张某某去办其才知道的不可告人的事。三、退一步讲，为非因工而死，但按照法律规定，吴海林仍要承担赔偿责任。《禁止使用童工规定》第十条规定，“童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。”该条款第2款规定，“童工伤残或者死亡，----；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算”，这里规定未明确限定因工致死才予以赔偿，该规定并没有说非因工致死，就不能赔，该法甚至还明确患病也要赔偿。因此，吴海林就必须承担赔偿责任。四、本案无需经工伤认定，可径行申请劳动仲裁直接解决。童工不属于劳动法意义上的劳动者，因其主体资格的不具备，无需通过工伤认定，直接按劳动争议申请仲裁即可。五、仲裁裁决取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力。现已注册的“鑫发足浴中心”在未取得营业执照之前，就由吴海林经营，在未取得营业执照之前，聘请张某某为员工，属于非法用工。雇佣童工和未取得营业执照，都是非法用工内容。取名后的“鑫发足浴中心”对其取名前招童工要承担法律责任。现仲裁庭裁决取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担赔偿责任，但“鑫发足浴中心”在十五天内未起诉法院，裁决取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力。因此，本案的处理，只是针对吴海林是否要对其取得营业执照的“鑫发足浴中心”要对其取名前招童工承担共同赔偿责任。以上足以说明，仲裁裁决正确，请法院维持仲裁裁决，驳回吴海林的诉讼请求。
芗城法院一审查明，2013年8月9日，曾碧蕊之子张某某受雇于漳州市芗城区鑫发缘养生馆（经营者为吴海林）。受雇时，张某某未满十六周岁，该养生馆也未依法办理营业执照，经营范围为足浴推拿，地址位于漳州市芗城区胜利东路东塔大厦二楼。2013年9月3日晚，张某某于8时上班，正常情况下是次日凌晨4时下班，但2时40分许，其外出，后未归。同日6时43分，张某某被发现躺在漳州市芗城区丽园君悦小区4栋阳台，后经抢救无效死亡。芗城公安分局刑侦大队出具的证明，证实张某某系因高坠致右额部凹陷性骨折、颅前凹骨折、蛛网膜下腔广泛性出血、脑功能障碍死亡，综合民警调查走访、现场勘验、尸体表面检验及尸体解剖情况，张某某的死亡排除他杀。2013年11月15日漳州市芗城区人力资源和社会保障局认定鑫发缘养生馆存在非法使用童工的行为，对经营者吴海林予以行政处罚罚款5000元。原告吴海林继而申请个体工商户注册登记，名称为“漳州市芗城区鑫发足浴中心”，并于2013年11月21日取得营业执照。后曾碧蕊向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求吴海林支付一次性丧葬补助金245650元、一次性赔偿金491300元，2014年6月27日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2014）第76号仲裁裁决书，裁决吴海林应支付给曾碧蕊一次性丧葬补助金245650元、一次性赔偿金491300元，合计人民币736950元。该裁决书于2014年7月9日送达曾碧蕊，于2014年7月11日送达吴海林。2014年7月22日，吴海林起诉至本院，请求依法判决其对张某某的死亡不予承担赔偿责任。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及提供的以下证据证实：1、芗劳仲案字（2014）第76号仲裁裁决书、送达证明；2、芗城公安分局刑侦大队证明；3、个体工商户登记基本信息、个体工商户营业执照；4、信访事项答复意见书；5、漳州市公安局巷口派出所询问笔录等。以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
芗城法院一审认为，依照《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，用人单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而非非法使用童工就要对童工的任何伤亡情形承担赔偿责任。本案尚无证据证明张某某的死亡是在用工过程中所导致，故吴海林不应对张某某的死亡承担赔偿责任。曾碧蕊认为张某某系因工死亡的意见缺乏证据佐证，无事实依据，不予采纳。其要求吴海林对张某某的死亡承担赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。吴海林主张对张某某之死不予承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于本案诉讼主体的问题，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条的规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，本案案发时鑫发缘养生馆未依法办理营业执照，吴海林作为鑫发缘养生馆的出资人，其具备原告的主体资格，加之仲裁裁决书并未裁决漳州市芗城区鑫发足浴中心承担赔偿责任，因此曾碧蕊提出的“仲裁裁决鑫发足浴中心要对其取名前招用童工的行为承担赔偿责任，鑫发足浴中心在十五天内未起诉，因此裁决取得营业执照的鑫发足浴中心要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力”的意见，与事实和法律规定不符，不予支持。依照《工伤保险条例》第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告吴海林对被告曾碧蕊之子张某某的死亡不承担赔偿责任。本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告曾碧蕊负担。
曾碧蕊不服一审判决，提出上诉称：1、吴海林花400元叫张某某离开工作地点去丽园君悦大楼，由此导致张某某坠楼死亡，属于因工死亡，吴海林应承担赔偿责任。张某某离开工作地点的时间还在其上班的时间内，其行为是受吴海林支配的。张某某离开工作地点也是吴海林安排许可的，这有公安机关的笔录可以证实，故吴海林要承担起监护责任。2、根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条，只要用人单位使用童工与造成童工伤残、死亡童工有牵连关系，无论“是否在用工过程中造成”，用人单位都应当承担赔偿责任，一审判决人为缩小法定的赔偿范围。3、本案吴海林应当举证证明张某某的死亡不是因工死亡，若没有提供证据，则应当承担举证不能的后果，即应推定张某某系“在用工中死亡”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，本案应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等确定举证责任的分配，结合本案张某某系在吴海林掌控、支配的上班期间外出造成死亡，吴海林知道并同意其外出，在张某某系限制民事行为能力且已经死亡的情形下，吴海林负有举证责任证明张某某在上班期间外出不是因工外出（不是被上诉人指派外出），否则应承担举证不能的责任。另外，由于张某某外出时系下半夜，吴海林作为童工使用者负有监管义务，应当预见到张某某外出的危险性，并对张某某外出予以制止，对此吴海林也负有举证责任，否则应认定对张某某外出死亡存在重大过错责任。4、即便张某某非因工死亡，吴海林仍然要承担赔偿责任。从保护童工和未成年人的权益角度出发，应当将《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的第三条中“事故伤害”扩大理解为包括非因工受伤比较适宜。如果在处理童工受伤致残的问题上区分是否“因工”，有违保护未成年人的立法精神。用人单位在招工时有义务审查招用人员的身份信息，吴海林违反该义务，应承担相应责任。吴海林非法使用童工，基于其非法用工行为应负担民法意义上的“先行为义务”，对于应由其监护的童工发生伤残或死亡，用人单位必须承担相应的法律责任。本案吴海林对张某某的死亡存在重大过错，其行为对造成张某某的死亡存在间接的因果关系，应当承担赔偿责任。综上，无论何种原因引起童工受害，均是用人单位不尽监护义务所致，均应依法由用人单位赔偿，即吴海林均要对张某某的死亡承担赔偿责任。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判吴海林赔偿一次性丧葬补助等其他赔偿金245650元、一次性赔偿金491300元，合计人民币736950元。
吴海林答辩称：1、曾碧蕊主张其花400元让张某某上丽园君悦大楼导致其坠楼死亡，没有事实和法律依据。张某某和吴海林之间形成雇佣关系，张某某以吃点心为由擅自离开岗位，离开养生馆之后，他的行为就不再是吴海林可以管控的，而是其自己的个人行为。张某某在吴海林经营的养生馆工作期间，工作职责就是在养生馆特定的范围从事接待客户，从事的工作范围都是在店内而不需要外出。这两点事实已经说明张某某当天外出导致死亡，都与雇佣劳动关系无关，这不是在用工过程中造成的死亡。2、从举证责任的角度讲，谁主张谁举证，根据民事举证责任的规定，适用举证责任倒置必须有特别的规定，而本案并不适用此情形。曾碧蕊主张应由吴海林承担举证责任所适用的法律依据是不成立的。吴海林作为雇佣方应当承担举证责任已经在两个方面做了充分的证明。本案张某某是在丽园君悦大楼坠楼死亡，其坠楼的行为与吴海林养生馆是毫无关联的。3、张某某不是因工死亡，吴海林无需承担赔偿责任。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审认为，被上诉人吴海林雇佣未满十六周岁的张某某，属于非法使用童工。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，吴海林应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任。本案尚无证据证明张某某的死亡是在用工过程中所导致，故吴海林不应对张某某的死亡承担赔偿责任。因此，曾碧蕊提出吴海林安排许可张某某外出导致其死亡，属于因工死亡，应当承担赔偿责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。曾碧蕊上诉提出只要用人单位使用童工与造成童工伤残、死亡童工有牵连关系，无论“是否在用工过程中造成”，用人单位都应当承担赔偿责任，而且即便张某某非因工死亡，吴海林仍然要承担赔偿责任。经审查，《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条明确用人单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而非非法使用童工就要对童工的任何伤亡情形承担赔偿责任，故曾碧蕊的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。曾碧蕊上诉认为根据公平原则和诚实信用原则，吴海林负有证明“张某某非因工死亡”的举证责任。经审查，本案不属于举证责任倒置的情形，故曾碧蕊的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持；上诉人曾碧蕊的上诉理由，缺乏依据，应予驳回。据此，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人曾碧蕊负担。
曾碧蕊申请再审称：1、原一、二审判决认定以“用工过程中造成死亡”作为其主张赔偿的法定要件，并以此为由判决吴海林对张某某的死亡不承担赔偿责任，缺乏依据。2、原一、二审判决认定其负有证明张某某“在用工中死亡”的举证责缺乏法律依据。3、吴海林承担赔偿责任的事实和法律依据充分，应承担赔偿责任。据此，请求：1、撤销芗城区人民法院（2014）××民初字第××号民事判决和漳州市中级人民法院（2014）××民终字第××号民事判决。2、依法改判或发回重审，支持其要求吴海林对张某某的死亡承担赔偿责任的诉讼请求。
被申请人吴海林答辩称：1、根据本案一、二审阶段双方当事人所提供的证据，足以证明张某某的死亡不是用工过程中所导致。2、本案一、二审以《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》作为处理依据双方当事人都是认可的。其非法雇佣童工的行为已由劳动执法部门依法予以行政处罚，而张某某的死亡是其私人行为造成的，不是因雇佣劳动关系造成的，故不应由其承担赔偿责任。请求驳回再审申请，维持原一、二审判决。
再审审理查明，除再审申请人曾碧蕊认为原审遗漏认定张某某上班时间外出是经吴海林许可的事实外，对原判查明认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
再审另查明：1、根据吴海林在公安机关所作的询问笔录及本案一、二审庭审陈述，证实事发当天上班期间2点30分左右，张某某是以吃点心为由离店外出。对此，再审申请人亦没有异议。2、漳州市芗城公安分局刑侦大队出具的证明还证实张某某不是丽园君悦小区的住户。
本案的争议焦点是：张某某是否因工死亡及该问题的举证责任由谁承担。具体分析如下：
再审申请人曾碧蕊认为，事发时张某某未满十六周岁，其系在被申请人吴海林掌控、支配的上班期间外出（可能是被指派外出）造成伤亡，吴海林知道并许可其外出，故张某某的死亡与吴海林对其的使用客观上存在因果关系，据此应认定张某某系用工中死亡，属非法用工单位伤亡人员。吴海林主张张某某不是因公外出死亡，对此应负举证责任，否则应依法承担赔偿责任。
被申请人吴海林认为，其经营的是足浴推拿，无外出工作的必要，本案有足够的证据证明张某某是外出吃点心，其并无安排张某某外出工作。张某某不是在工作地点、工作时间、受工作指派发生坠楼事件，故不是非法用工过程中所造成的人员伤亡。
本院认为，根据查明的事实和证据，证明事发当晚张某某是以外出吃点心为由离开工作地点，后在丽园君悦小区内高坠死亡，并排除他杀。丽园君悦小区是居民区，该小区与张某某的工作地点距离较远，且张某某不是该小区的住户。据此，虽然张某某是上班期间外出，但综合张某某的出事地点、工作地点到出事地点的路线以及公安机关出具的关于张某某佳华死亡情况的证明，都不足以认定张某某死亡与其工作的合理需要或者工作的延伸（吃点心）存在客观上的因果关系。据此，曾碧蕊主张张某某系用工中死亡缺乏依据。
综上，本院再审认为，《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：“---用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿---。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”根据以上规定，用人单位使用童工，应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任。本案吴海林雇佣未满十六周岁的张某某，属于非法使用童工，其非法用工的的行为已由漳州市芗城区人力资源和社会保障局予以行政处罚。但张某某的死亡不符合上述规定的非法用工伤亡人员的情形。因此，申请再审人曾碧蕊主张被申请人吴海林应承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。原审判决吴海林对张某某的死亡不承担赔偿责任正确。但原审在未查清张某某外出的原因及其死亡是否与其工作有关的情况下，以该案尚无证据证明张某某的死亡是在用工过程中所导致，从而作出吴海林对张某某的死亡不承担赔偿责任的认定不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）漳民终字第1256号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 邹燕文
审判员 刘红星
审判员 温继峰
二〇一六年五月十七日
书记员 黄溢琼
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按审判监督程序提审的按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。