贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终1115号
上诉人（原审原告）：郑红，男，1992年7月8日出生，汉族，住遵义市播州区。
委托诉讼代理人：刘永军，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何小阳，男，1985年10月2日出生，汉族，住遵义市播州区。
委托诉讼代理人：秦彩云，贵州名城（播州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州双瑞钢结构有限责任公司。住所地遵义市红花岗区舟水桥钢材市场内。
法定代表人：周月星，董事长。
委托诉讼代理人：骆泳佚，贵州山一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘媛，贵州山一律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地浙江省杭州市天目山路***号。
法定代表人：崔峻，董事长。
被上诉人（原审被告）：张亿，男，1987年9月2日出生，汉族，住遵义市凤冈县。
上诉人郑红、上诉人何小阳因与被上诉人贵州双瑞钢结构有限责任公司（以下简称钢结构公司）、浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、张亿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初7274民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，组成合议庭依法审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人郑红上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实及理由：1.原判未认定钢结构公司为责任赔偿主体不当。郑红在一审中陈述其知道为钢结构公司做工的事实，一建公司承认其将案涉工程转包给钢结构公司的事实，何小阳、张亿亦承认工程从钢结构公司处转包的事实，上述三方当事人的陈述足以证明钢结构公司是案涉工程承包人。2.郑红受伤缘于脚手架倒塌,且脚手架并非郑红搭建,现有证据也不能证明郑红忽视安全注意义务,故原判认定郑红存在过错缺乏事实依据,明显不当。3.原判认定郑红的医疗费为28728.70元不当，未采信司法鉴定对护理期、营养期的意见武断认定为86天有误，护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金标准过低。
上诉人何小阳上诉请求：1.郑红的各项损失由一建公司和钢结构公司承担连带赔偿责任，何小阳不承担或者承担有限的补充赔偿责任；2.郑红自行承担的责任不少于40%。事实及理由：1.案涉工程项目系由一建公司分包给钢结构公司，再由钢结构公司把劳务部分交给何小阳、张亿负责，何小阳、张亿介绍工人做工，并非是工人的雇主，不应承担责任，同时钢结构公司应承担责任；2.郑红作为从事工程施工的专业人员，应具备其工作的专业知识和技能，特别是针对本案离地面高约8米的作业环境，郑红本应高度谨慎，注意自身安全，应对即将用于施工的设施和设备的适用情况进行检查，但郑红忽视自身安全，对事故的发生具有较为重大的过失，郑红应承担不少于40%的责任；3.原审法院遗漏票据金额为48892.3元的医疗费认定，何小阳实际垫付的医疗费应为154471.53元。
被上诉人钢结构公司在二审中答辩意见如下：1.郑红、何小阳、张亿均无证据证明钢结构公司与郑红、何小阳、张亿有法律关系；2.郑红受伤后，为了获得保险理赔，一建公司出具书面证明证实了郑红是其电焊工，由此可以证明郑红与钢结构公司没有法律关系；3.钢结构公司提交的张亿向钢结构公司借支工程质量保证金的“借条”亦证明钢结构公司与何小阳、张亿存在施工合同关系的工地并非案涉工地。
一建公司、张亿在二审中未提交书面答辩意见。
郑红向一审法院起诉请求：何小阳、张亿、一建公司、钢结构公司赔偿医疗费47878.20元、误工费22500元、护理费18000元、营养费9000元、住院伙食补助费8600元、后续医疗费8500元、残疾赔偿金58832.97元、交通费3000元、精神赔偿金50000元、复印费85元、鉴定费1900元等共计228296.17元。
一审法院认定事实：2015年6月，遵义思达置业投资有限公司将遵义电子商务城建设项目（一期）的土建、装饰等工程发包给一建公司，何小阳、张亿分包了其中部分工程项目，郑红受何小阳、张亿雇佣在该工程工地做工。2016年6月1日，郑红在施工过程中因脚手架突然倒塌，致郑红从高处摔落受伤。事故发生后，郑红被送往红花岗区人民医院救治，并于次日转入遵义医学院附属医院进行治疗。入院诊断：1、右跟骨粉碎性骨折；2、左胫骨平台骼间嵴骨折；3、左膝关节前交叉韧带损伤；4、双侧上颌骨粉碎性骨折；5、下颌骨骨折；6、外伤后多门牙齿缺失；7、全身多处软组织挫伤。郑红于2016年8月23日出院，住院82天。出院诊断：1、右跟骨粉碎性骨折；2、左胫骨平台骼间嵴骨折；3、左膝关节前交叉韧带损伤；4、双侧上颌骨粉碎性骨折；5、下颌骨骨折；6、外伤后多门牙齿缺失；7、全身多处软组织挫伤；8、痫性发作；9、继发性癫痫：外伤性？出院医嘱：1、患者住院期间24小时陪护一人；2、出院后继续按时口服药物，继续行功能训练；3、出院后1个月，门诊复诊，如有不适，门诊随诊。2016年8月29日，郑红再次到遵义医学院附属医院住院治疗，被诊断为继发性癫痫，于同年9月2日出院，住院4天。郑红在遵义医学院附属医院住院期间，自行垫付医疗费28728.70元（68728.70元-40000元=28728.70元），何小阳、张亿支付医疗费105579.23元（65579.23元+40000元=105579.23元，其中，2016年9月22日票据金额48892.30元，郑红已出具，再此不在重复计算）；何小阳、张亿为郑红支付生活费、护理费20233元（3633元+16600元=20233元），扣除郑红方支付张亿的费用17633元（7900元+9733元=17633元），实际何小阳、张亿为支付生活费、护理费2600元（20233元-17633元=2600元）。2017年6月14日，遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见：1、郑红于2016年6月1日所受损伤致多颗牙齿缺失评定为十级伤残，郑红于2016年6月1日所受损伤致右跟骨骨折评定为十级伤残。2、郑红于2016年6月1日所受损伤误工期为150日，护理期为90日，营业期为90日。3、郑红于2016年6月1日所受损伤右跟骨骨折内固定术后需后续治疗费用8500元。郑红花去鉴定费1900元。另，郑红因复印相关资料花去复印费85元。一建公司出具《事故认定书》仅是为了郑红工伤认定及保险理赔。
一审法院认为：本案争议焦点为郑红受伤所致的损失应由谁来承担责任以及责任如何分担。本案中，一建公司系遵义电子商务城建设项目（一期）工程的承包人，郑红在该工程的工地上做工，在施工过程中因脚手架突然倒塌，致郑红从高处摔落受伤。通过各方当事人陈述和答辩,以及郑红受伤后，何小阳、张亿持续为郑红垫付医疗费、生活费、护理费等事实，可以明确何小阳、张亿系该工地的实际施工人，并作为雇主雇佣了郑红从事电焊工作，何小阳、张亿主张郑红系一建公司职工，与本案查明事实不符，不予采信。庭审中，郑红、一建公司、何小阳、张亿均主张一建公司又将上述工程分包给钢结构公司，但均未能提供证据予以证明，对此主张不予认可。为此，郑红提供劳务为何小阳、张亿做工，双方之间已形成了劳务关系，何小阳、张亿应当对工作环境周边安全负责，但其未能尽职做好施工安全工作，对该起事故的发生应承担较大的责任，郑红作为完全民事行为能力人，在工作过程中理应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其未尽到相应的安全注意义务，故对事故的发生亦有一定的过错，亦应承担相应的责任，确定由何小阳、张亿承担80%的责任，郑红自行承担20%的责任。一建公司将上述工程分包给不具备相应资质和安全生产条件的何小阳、张亿，其应对郑红在本案中所受损失承担连带责任。对郑红要求赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、继续治疗费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、复印费、鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；上述赔偿项目的计算标准应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十八条至第二十五条、第二十八条，并参照贵州省2016年5月1日以后处理人身损害赔偿案件赔偿适用数据计算，结合郑红的主张，其经济损失为：1、医疗费：28728.70元；2、护理费：住院86天，参照居民服务及其他服务业标准计算，应为86天×（35528元/年÷365天）=8370.98元；3、误工费：参照建筑业标准计算，应为150天×（47832元／年÷365天）=19656.99元；4、营养费：住院86天，无医嘱载明出院后需继续加强营养，应为86天×50元=4300元；5、住院伙食补助费：住院86天，应为80元/天×86天=6880元；6、后续医疗费：经鉴定需后续治疗费8500元，予以确认；7、残疾赔偿金：结合伤情鉴定，参照城镇常住居民人均可支配收入计算，应为26742.62元/年×20年×11%=58833.76元；8、交通费：综合全案，确定为1500元；9、鉴定费：实际垫付，应为1900元；10、复印费：必要的开支，应为85元；11、精神损害抚慰金：结合全案案情，确定为6000元；以上费用共计144755.43元。结合上述责任划分，即由郑红自行承担144755.43元×20%=28951.09元，何小阳、张亿承担144755.43元×80%=115804.34元；因受伤住院产生的其他医疗费105579.23元系何小阳、张亿交纳，何小阳、张亿还预付生活费2600元，且要求一并处理，故应在何小阳、张亿应承担赔偿费用中，结合责任划分予以抵扣，即何小阳、张亿应支付郑红赔偿款为：115804.34元-（105579.23元×20%=21115.85元）-2600元=92088.49元；一建公司对上述何小阳、张亿承担的款项承担连带赔偿责任。判决：一、由何小阳、张亿于本判决生效后十日内支付郑红人民币92088.49元，浙江省一建建设集团有限公司对前述款项承担连带责任；二、驳回郑红的其他诉讼请求。
本案二审期间，何小阳提交《商贸城雨棚承包合同》等复印件一份，本院组织了证据交换和质证。郑红对上述证据并无异议，钢结构公司质证认为该组证据来源不清，又是复印件无法判定真实性，同时《商贸城雨棚承包合同》即便属实，也是在郑红事故发生后签订，与本案无关。对各方当事人争议的证据和事实，本院认定如下：1.何小阳、张亿是否是郑红的雇主。何小阳虽然上诉否认其与张亿系郑红雇主，但从郑红出示的证据、一审出庭的证人证言以及何小阳上诉所提从钢结构公司承包案涉工程项目劳务部分的主张来看，何小阳、张亿确属郑红雇主。2.钢结构公司是否是案涉工程的层级承包人。在一审中，郑红、何小阳、张亿以及一建公司的确均作出了钢结构公司从一建公司承包案涉工程项目后将劳务部分发包给何小阳、张亿等类似的陈述，但各方当事人属存在利害关系的当事人，显然不能仅凭其他方当事人的陈述即认定钢结构公司是否属于案涉工程的层级承包人；同时，何小阳二审出示的承包合同书属复印件，无法与原件核对，且该合同书落款日期在郑红受伤事故发生后，不能以此认定何小阳、张亿与钢结构公司在事故发生前是否存在承包合同关系。结合一建公司和何小阳、张亿两方所提在事故发生时均未与钢结构公司签订任何书面协议的事实主张、一建公司并未上诉以及何小阳、张亿亦不能提交“事后补签协议”的实际，依据现有证据，本院难以认定钢结构公司是案涉工程项目的层级承包人。
本院认为，结合各方上诉意见及上述事实认定，本案的争议焦点是：一、郑红是否应当自行承担20%责任;二、原判对本案医疗费的认定和处理是否适当；三、原判对本案护理费、营养费、住院伙食补助费的认定是否适当；四、精神损害抚慰金的认定是否适当。
关于第一个争议焦点。根据侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，提供劳务者受害责任的划分标准是各自过错。本案中郑红受伤缘于脚手架倒塌，而脚手架亦非郑红搭建，郑红对脚手架的倒塌无法预测，原判笼统而模糊的以其“未尽相应的安全注意义务”而判定其自行承担20%的责任不当，本院予以更正。同时，何小阳上诉所提郑红“应对即将用于施工的设施和设备的适用情况进行检查”的理由，实属苛求郑红对自身承担无限安全注意义务，显然不当，本院不予采纳。本案中，郑红无须自负责任，何小阳、张亿未提供安全生产条件，应承担雇主赔偿责任。一建公司对原判认定其与何小阳、张亿承担连带责任并未提起上诉，本院对其责任承担予以确认。
关于第二个争议焦点。郑红对原判认定其有票据的医疗费28728.70元并无异议，其上诉主张该数额应计入张亿介入处理的7900元及9733元，其中张亿介入处理的7900元本属医疗费用各方并无异议，本院予以列入；张亿介入处理的9733元本属护理费用，本院在护理费用项目中列入，不在医疗费用项目中合并计算。原判对此计算并无不当，但考虑到各项费用的清晰罗列，本院作此调整。何小阳上诉主张原判漏列其支付的金额为48892.30元的医疗费用属实，但郑红并未就此起诉，且郑红无须自行承担责任，故该项费用是否漏列并不影响本案结果，本院对此予以说明。
关于第三个争议焦点。其一，鉴定意见明确载明郑红所需护理期90日，营养期90日，在无其他正当事由的情况下应以此认定护理期；其二，张亿支付护工的护理费用标准为200元/天，原判未以此标准计算护理费而参照大类行业标准计算不当，本院对此一并予以更正；其三，原判参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费并结合本地实际按照80元/天计算较为合适，并无不当。综上，本院认定郑红护理费18000元、营养费4500元、住院伙食补助费6880元。
关于第四个争议焦点。郑红上诉主张其因本案事故引发外伤性癫痫，经初步审查，郑红所患外伤性癫痫确有可能因本案事故引发，但现有证据尚不足以证明二者之间存在因果关系，本院不能以此增加郑红精神损害抚慰金，原判所作认定较为适当，本院亦予认同。若郑红今后有相关证据证明其所患外伤性癫痫与本案事故存在因果关系，可另行主张相关权利。
综上，郑红各项损失合计为162484.45元（医疗费36628.70元+护理费18000元+营养费4500元+住院伙食补助费6880元+误工费19656.99元+后续医疗费8500元+残疾赔偿金58833.76元+交通费1500元+鉴定费1900元+复印费85元+精神损害抚慰金6000元），扣减何小阳、张亿先行垫付的16600元和3633元后为142251.45元。原判部分判决不当，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初7274号民事判决；
二、由何小阳、张亿于本判决生效后十日内支付原告郑红人民币142251.45元，浙江省一建建设集团有限公司对前述款项承担连带责任；
三、驳回郑红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费665元，何小阳、张亿、浙江省一建建设集团有限公司承担465元，郑红承担200元；二审案件受理费2660元，由郑红承担1000元，何小阳承担1660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 任建毅
审 判 员 罗小龙
二〇一八年四月二十日
法官助理 潘 晓
书 记 员 张群斌