甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 甘04民终102号 上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃泰隆森矿业有限公司。 法定代表人魏永强，系该公司董事长。 委托代理人郭昱辰，甘肃岱峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）宽城力宇设备安装有限公司。 法定代表人计大力，系该公司总经理。 委托代理人莫文龙，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人甘肃泰隆森矿业有限公司因与被上诉人宽城力宇设备安装有限公司承揽合同纠纷一案，不服平川区人民法院（2015）平民三初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃泰隆森矿业有限公司委托代理人郭昱辰，被上诉人宽城力宇设备安装有限公司法定代表人计大力及其委托代理人莫文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2013年12月6日，泰隆森公司和力宇公司签订《设备安装合同》，泰隆森公司将其位于白银市平川区共和镇西合村黄家洼村D2标段采沙场的矿山建设设备安装工程承包给力宇公司施工。合同约定的主要内容：一、工程范围包括：1、泰隆森公司提供的图纸所含全部内容的施工（以安装工程标准图集及设计院提供的图纸为依据）。2、主选矿厂、小选厂车间内所有设备、辅助设施的安装及与车间生产相关的平台、料斗、溜槽、皮带、护栏、管线工艺流程的布置与焊接，精粉皮带机的制作与安装，所有管道预埋、电气预埋预留等安装工程的施工。精粉皮带外跨平台另行制作，如由力宇公司制作另行取费。3、电气部分是指变压器下接口至配电室、配电室的安装、设备的电气连接、车间内所有配电盘（柜）、电缆、软启动设备、照明、所有电气接地的安装。4、主选矿厂、小选厂车间内的所有设备、辅助设施及与车间生产相关设备、设施所延伸至厂房外的，管道类为厂房外1.5米，皮带等其他不可分割材料为整条或整体。二、合同约定的工程期限为2013年12月30日至2014年4月10日，其中土建基础部分2013年12月30日至3月1日全部完工；钢构部分2013年12月30日至4月10日全部完工；所有全部安装工程2014年1月15日至4月10日全部完工。三、该工程总造价为固定价款110万元（含工程安装发票），此价格包括但不限于包工、包辅材、包安全、保质量、保工期、包文明施工并包括所有有关费用，因其他原因造成的少量返工或者工程配合需要而增加的工程量不予增加工程施工费（单体项目工程造价±5%以内）；四、付款方式为力宇公司将所有安装人员、全部施工器械进驻现场后待原告确定后7个工作日内向被告支付合同总价款的30%，力宇公司将合同范围内的所有设备、管线安装进度达到70%后，支付合同总价款的30%，工程全部完工后，且整体工程竣工验收合格后进入结算程序，结算完毕后两个月支付至合同总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，在工程全部移交后无质量事故十二个月之内结清。五、在施工过程中，如力宇公司施工进度过慢、质量过差，不能达到原告要求的，原告有权终止合同，工程费按已完成工程费用的50%进行结算，同时力宇公司须立即撤离施工场地。六、合同第十条第六款约定，力宇公司的工作时间可由原告合理调配。 合同签订后，力宇公司组织人员进场施工，在合同约定的期限内该工程未完工。泰隆森公司分别于2014年1月29日、4月16日、6月13日、11月14日共向力宇公司支付工程款80万元。2015年2月3日，泰隆森公司向力宇公司发出通知，要求力宇公司人员和财产全部撤离现场，该通知载明“鉴于你公司施工任务已全面完成，且我公司定于2月6日放假，为维护矿山秩序，确保矿山安全，要求你公司按2月6日前，人员和财产全部撤离工程现场。逾期未撤离，我公司将组织人员进行清场，并对遗留现场的财产有权进行处置并不承担任何责任。另2月6日后为保证矿山安全，任何外协单位人员、车辆不得进入矿山。”，双方对该工程未实际验收和结算，力宇公司撤离工地。施工图纸一直由力宇公司保管，审理中力宇公司同意返还。 原审认为，泰隆森公司与力宇公司签订《设备安装合同》，泰隆森公司将其矿山建设土建基础、钢构部分及设备安装工程承包给力宇公司，力宇公司按照原告提供的图纸及设备进行工程建设，泰隆森公司向力宇公司支付工程款，力宇公司向泰隆森公司交付工作成果，双方之间形成承揽加工合同关系。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定全面履行合同义务。一、关于双方提交的证据的效力认定。泰隆森公司提交的投标文件、《设备安装合同》、付费凭证、会议纪要、整改通知、施工进度计划表、联络函，力宇公司提交的《设备安装合同》、白银市平川区劳动保障监察案件答复书、甘泰发（2015）4号撤场通知双方对其真实性均认可，该证据是在合同履行过程中实际形成，来源合法且与本案相关联，故对其证明效力本院予以确认；泰隆森公司向力宇公司出具的联络函能够证明大选厂剩余电器安装施工工作已经取消，本案为固定价款合同，力宇公司未进行交工验收及结算，双方对分项造价也未提供约定的价格，取消部分的工程应按实际未完成工程量和泰隆森公司出具的预算190270.45元认可，故对泰隆森公司主张工程未完工并主张未完成工程费用的证据照片、合同履行情况说明、工程预算书、返工损失计算表、甘肃省住房和城乡建设厅文件的证明效力本院予以确认；泰隆森公司提供的设备采购合同，只能证明泰隆森公司签订了设备采购合同，没有其他证据证明该合同的实际履行情况，不能证明设备是否实际到货和实际进场时间，故对该证据的证明效力，本院不予确认；力宇公司提交的工程签证单及技改情况说明，建设单位代表签字主要有黄连生、于海泽、于林田、于文和、胡荣贵、刘志尚，在会议纪要中，于海泽、于林田为泰隆森公司工作人员，证人于林田也能证明签证形成的原因，双方在合同中虽然约定了泰隆森公司驻工地代表为黄连生，但在工程签证单中，黄连生仅有一次签字，其余工程签证单均为其他人签字，工程签证单是双方在履行合同中实际发生的工程进度及工程完成情况的书面证明材料，在实际施工中泰隆森公司相关人员签字确认，泰隆森公司对该签证行为明知但在合同履行过程中未提出异议，故对该签证单、技改情况说明及证人于林田证言的证明效力应予确认，但对建设单位未签字的一份不予确认；力宇公司提交的工程结算单，是根据签证单编制的结算单据，但签证单中记载的工程内容不完全是增加工程量，增加的工程量的价款，应以签证单明确的增加工程量进行核算，故工程结算单中与本院认定的签证单相一致的内容，本院予以确认；力宇公司提交的电话录音，不能证明本案争议的实际工程量和工程款的数额，也不能证明工程实施中的实际情况，故对其证明效力，本院不予确认。二、关于合同是否解除的问题，双方在履行合同中，泰隆森公司通知要求力宇公司撤离，力宇公司已实际撤离工地，终止合同未履行部分的施工，应视为双方已经协商解除合同。三、违约问题。根据工程签证单记载的内容，在合同履行过程中，由于泰隆森公司对施工内容部分进行了变更和增加，且设备没有及时到场，故力宇公司未在约定的期限内完成工程施工，不构成根本违约。四、合同解除后的结算问题。合同解除后，已经完成的工程成果，泰隆森公司已经实际使用且未就质量问题提出异议，应当支付相应的工程价款，本案为固定价款合同，扣除未履行部分的价款后，其余部分应当支付，未履行部分的价款，以泰隆森公司提供的工程预算书确定的数额认定；增加的工程量系合同外增加的施工内容，泰隆森公司应支付相应的价款，工程量及价款应以工程签证单明确载明增加部分的数额确认，52份工程签证单中，分级机技改、增加工程量、等待材料及设备停工损失及工程设计变更造成的费用经核算为279630元。该费用为力宇公司提供的合同外工程结算单第4、7、8、10、12、13、16、17、18、44、45、46、47、48、49、52、53项价款数额，其余工程签证单中的施工内容与合同约定的施工范围无法明确区分或无法明确认定为增加工程量内容，应确定为合同约定施工内容，该部分的施工费用应包括在合同总价款中，不予另行核算费用。 综上所述，对原告泰隆森公司要求解除合同、返还图纸的诉讼请求，本院予以支持，对原告泰隆森公司要求被告力宇公司返还工程款、承担违约责任及违约造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。对反诉原告要求反诉被告泰隆森公司支付工程款及合同外增加的设备安装费用的反诉请求，本院予以部分支持。撤场通知日期2015年2月3日应视为该工程实际接收日期，从该日起计算，合同约定的工程质保期一年尚未结束，应扣除合同约定的施工内容实际完成工程量909729.55元的工程质量保证金5%即45486.50元，该工程质量保证金待质保期结束后向力宇公司支付。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十六条第一款、第二百五十八条、第二百五十九条、第二百六十三条、第二百六十六条之规定，判决如下：一、解除原告甘肃泰隆森矿业有限公司与被告宽城力宇设备安装有限公司签订的设备安装合同，被告宽城力宇设备安装有限公司将施工图纸蓝图一份于本判决生效后十日内返还原告甘肃泰隆森矿业有限公司。二、驳回原告甘肃泰隆森矿业有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告甘肃泰隆森矿业有限公司向反诉原告宽城力宇设备安装有限公司支付合同内工程款109729.55元，支付分级机技改、增加工程量、工程设计变更、等待材料及设备造成的停工损失等工程款279630元，合计389359.55元。其中343873.10元，于本判决生效后十日内一次性付清；工程质量保证金45486.45元，若无工程质量问题，则于质保期2016年2月3日期满后三日内一次性付清。四、驳回反诉原告宽城力宇设备安装有限公司的其他反诉请求。 案件受理费9960元，原告甘肃泰隆森矿业有限公司负担7908元，被告宽城力宇设备安装有限公司负担2052元；反诉费12200元，减半收取6100元，反诉原告宽城力宇设备安装有限公司负担2450元，反诉被告甘肃泰隆森矿业有限公司负担3650元。 上诉人甘肃泰隆森矿业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决完全违背事实，自相矛盾应予撤销。1、一审判决认定了《设备安装合同》真实合法有效，认为双方应当遵守该合同内容履行，但是却在被上诉人没有任何证据的情况下，不顾上诉人在庭审中否定工程签证单的真实性的情况下，就认定了完全没有合同指定的双方驻工地代表签字的工程签证单。2、对于证人证言，上诉人问到证人于林田与上诉人有无劳动合同，有无工程签字的授权委托书，证人均回答没有。一审判决认定了被上诉人未全部完成工程，那么合同内的工程都未做完，怎么可能会有增项，那就更不可能完成了。而被上诉人所谓的工程签证单上签字人，被上诉人申请了出庭，但是经过两次开庭这些人均未到庭，对于都不是上诉人员工所签的工程签证单，一审判决都能认定并且在没有任何第三方出具意见的情况下，就自己把帐算了，不知其计算依据从何而来，倾向性一览无遗；二、一审判决完全违背法律规定，无视上诉人的合法权益，请求二审予以纠正。1、上诉人严格按照合同约定支付了工程的进度款，该工程至今未完工验收，在工程期间上诉人向被上诉人发出的多份整改进度通知，一审法院对被上诉人的违约事实予以认定，可是却不顾事实法律驳回了上诉人的违约请求。合同第8条第8款约定“在施工过程中乙方施工进度过慢、质量过差不能达到甲方或甲方的要求，甲方有权终止合同，工程费按一万工程费用的50%进行结算”，即返还20%的工程款，即25万元的诉请，完全于法无据。2、从整个一审中没有任何证据证实设备投入使用，法庭也没有去过现场核实是否使用，便主观臆断的认为不验收、不合格就应当支付款项，就应当支付质保金，不知依据的是什么法律。三、一审判决对诉讼请求全部进行审理裁判，程序明显违法。1、必须明确的一点是，被上诉人至今都没有按照合同约定将安装资料交给上诉人，不止工程蓝图一份，否则那么多资料在庭审是怎么会在被上诉人手中，也恰恰说明工程至今未结算。但一审判决只判令返还蓝图，那其他工程资料不返还如何结算，如何竣工验收，将来设备有问题怎么办，因此一审的判决也是断章取义。2、在庭审中上诉人提出针对被告的投标文件进行了查询，对于其提供的建筑业企业资质证书可能系虚假文件，对此我方要求其提供原件，若系虚假文件构成刑事犯罪请求法院移交公安机关。法庭也要求被上诉人提供建筑业企业资质证书原件，可是直到下发判决被上诉人也未提交，更不要说质证了。但就在被上诉人未提供法庭要求的证据，事实未查清的情况下，一审法院便下发了判决，程序明显违法。综上，请求二审法院判决撤销一审判决判令驳回被上诉人的反诉，维护上诉人合法权益。 被上诉人宽城力宇设备安装有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人上诉理由于法无据。首先，答辩人就与被答辩人签订的《设备安装合同》的真实性予以认可，双方形成了承揽关系，合同中虽然明确了黄连生为驻工地代表，但在签证过程中，其仅有一份为其签字确认，其余均为于海泽、于林田等上诉人工作人员在其工程签证单中的签字，而且对于该签证行为上诉人是明知的，对于签证单内容上诉人也没有提出任何异议，更何况双方已经就签证单内容实际履行，上述内容有签证单、会议纪要、技改说明、证人证言予以佐证，因此，上诉人对此不予认可于法无据。其次，就本工程而言，答辩人一审过程中提交了增加工程量的相关证据，而且，增加工程量经过一审法院核实确不在合同约定的施工范围内，同时，一审法院也将无法区分、无法明确部分予以扣减，因此，答辩人认为一审法院认定的增加工程量的事实清楚，答辩人提交的证据确实充分。上诉人所谓的没有完工就不应存在增加量是谬论，增加量应认定为合同外新增量，不能归结于合同施工范围，是两个范畴。第三，上诉人向答辩人发出离场通知，并明确答辩人施工任务已经完成，未完成部分不再施工，答辩人也同意并按时离场。因此，应视为双方合意解除合同，不存在适用合同第8条第8款之约定，更不能再行适用违约条款。另外，上诉人在答辩人施工完成后将设备投入使用，且未向答辩人提出任何质量异议，依据法律规定，未经验收工程发包人投入使用的应当视为工程已验收合格，应按合同约定支付工程款。第四，答辩人同意返还所持有的工程图纸，对于答辩人不掌握的技术材料答辩人无法返还。二、一审法院适用法律正确，无程序违法。一审过程中已明确答辩人仅有部分工程蓝图，故一审法院据此判决答辩人返还工程蓝图并无不当。同时，对于资质问题，答辩人认为，加工承揽工程其目的为达到加工人目的，而资质仅代表具有从事此项工程的资格。本案中，答辩人依据上诉人要求完成了合同任务及增加任务，且上诉人并未提出任何质量异议，答辩人作为合同相对人也作为实际施工人有钱依据已经完成的合格工程量请求工程款于法有据。综上，答辩人认为，上诉人上诉理由既无事实根据也无法律依据，应依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是，一、关于双方是否严格按照合同约定全面履行义务。双方订立《设备安装合同》后，被上诉人按照上诉人提供的图纸及设备进行工程安装建设，上诉人按照工程进度支付了部分工程款。从双方提交的证据及证人黄连生证言证明，合同履行过程中，由于上诉人对施工内容部分进行了变更和增加，且设备未及时到场，导致被上诉人无法按照合同约定期限完成安装任务，故拖延工时的责任在上诉人。但工程中电气部分的安装，由于被上诉人的电气安装人员未能如期进场施工，上诉人向被上诉人多次下发整改通知，被上诉人电气安装人员未能进场施工，上诉人遂取消由被上诉人负责的电气部分工程安装，被上诉人亦同意取消电气工程的安装。2015年2月3日，上诉人向被上诉人发出离场通知，要求被上诉人于2月6日前撤离工程现场，被上诉人遂撤离工地。对所安装完毕工程双方未竣工验收，亦未进行结算。根据上述查明事实，合同部分未能如期履行，双方均有责任，应各自承担相应责任。除电气安装工程外，被上诉人已完成合同约定的其余工程，未构成根本违约，故上诉人要求被上诉人承担违约责任，返还工程款25万元、支付违约金30万元及损失36360元的主张不能成立，本院不予支持。二、关于工程款问题。本案合同为固定价合同，工程总价110万元，上诉人按进度已支付80万元，剩余30万元未支付，因被上诉人电气部分工程安装未完成，上诉人向被上诉人下发了联络函，取消了被上诉人的该部分安装任务，被上诉人法定代表人计大力签字认可该事实。根据上诉人提交电气部分工程预算书，预算该工程造价为190270.45元，被上诉人虽有异议，但未能提交相应证据反驳，故认定电气部分工程安装款为190270.45元，该工程款应从合同总价110万元中扣除，扣除后工程款为909729.55元，上诉人已付款80万元，剩余109729.55元未支付。根据被上诉人提交的上诉人发给被上诉人的撤场通知，通知内容为施工任务已完成，要求被上诉人撤场，被上诉人按期撤场，应认定为双方协商解除合同。对已完成的工程，上诉人应当支付工程款，除去已付80万元和扣除电气部分安装款190270.45元，上诉人应当支付剩余的工程款109729.55元。三、关于合同外新增工程量问题。被上诉人一审反诉要求上诉人支付合同外工程款537372元，并提交工程签证单证实。经审查，双方签订的《设备安装合同》第二条约定，工程范围为：“1、甲方提供的图纸（以所建安装工程标准图集及设计院提供的图纸为依据）所含全部内容的施工。2、主选矿厂、小选厂车间内所有设备、辅助设施的安装及与车间生产相关的平台、料斗、溜槽、皮带、护栏、管线工艺流程的布置与焊接，精粉皮带机的制作与安装，所有管道预埋、电气预埋预留等安装工程的施工。精粉皮带外跨平台另行制作，如由力宇公司制作另行取费。3、电气部分是指变压器下接口至配电室、配电室的安装、设备的电气连接、车间内所有配电盘（柜）、电缆、软启动设备、照明、所有电气接地的安装。4、主选矿厂、小选厂车间内的所有设备、辅助设施及与车间生产相关设备、设施所延伸至厂房外的，管道类为厂房外1.5米，皮带等其他不可分割材料为整条或整体。”合同第四条3项约定：“因其他原因造成的少量返工或者工程配合需要而增加的工程量不予增加工程施工费（单体项目工程造价±5%以内）。”按照上述合同约定，被上诉人提交的52份工程签证单中，部分工程签证单中涉及分级机技改、增加工程量、等待材料和设备的停工损失以及工程设计变更造成的费用核算后为279630元，因此该笔费用不属于合同约定的少量返工或工程需要增加的工程量，应认定为合同外新增工程，工程费用应由上诉人支付。上诉人主张工程签证单无本方人员签字，即便有签字亦未得到公司授权，不应认定。但上诉人一审提交的会议纪要中参加人员签到表中于林田、于海泽显示为上诉人公司所设立部门总工办人员。庭审中证人黄连生出庭作证，陈述其为上诉人公司总工，负责全部工程安装。双方虽在合同中约定了黄连生为上诉人驻工地代表，但实际施工中，黄连生签字只有一张，其余为于林田、于海泽等人签字，黄连生证明签字人员均为上诉人公司分项负责人或工作人员。上诉人对于于林田等人签字明知，合同履行过程中亦未提出异议，视为对签证单的认可。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9960元，由上诉人甘肃泰隆森矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  栾春鹏 审 判 员  张军忠 代理审判员  殷恒恒 二〇一六年六月三日 书 记 员  张丽丽