广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）梧刑一终字第58号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱春海，男，1971年2月26日出生，汉族，初中文化，个体从业人员。
辩护人梁德，广西益远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶与坚，男，1981年6月12日出生，汉族，初中文化，个体从业人员。
上述二原审被告人均因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2013年3月8日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院起诉指控原审被告人邱春海、叶与坚犯容留他人吸毒罪一案，于二○一三年五月二十二日作出（2013）藤刑初字第157号刑事判决。邱春海、叶与坚不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月21日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员杨俊、代理检察员段绪毅出庭履行职务，原审被告人邱春海及其辩护人梁德、原审被告人叶与坚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月3日，被告人邱春海和叶与坚在藤县藤州镇津南路“大快活食府”三楼合资开设一间私人会所，为前来娱乐、吸毒的人员提供服务以及吸毒工具。2013年3月8日1时许，藤县公安局前往该会所查处时，将正在吸毒的钟某等19名吸毒人员抓获，并在现场缴获白色粉末4.4克，经鉴定，缴获的白色粉末中检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有书证户籍证明、扣押物品清单、行政处罚决定书，证人吴某斌、吴某朋、黄某焜、杨某霞的证言及钟某、刘某�19名吸毒人员的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录，梧公刑技化字（2013）第66号刑事技术鉴定书及被告人邱春海、叶与坚的供述和辩解等证据予以证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人邱春海、叶与坚提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成了容留他人吸毒罪。邱春海、叶与坚主观上有容留他人吸食毒品的共同故意，客观上共同实施了容留他人吸食毒品的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均是起主要作用的主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。邱春海、叶与坚在归案后至庭审中均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以被告人邱春海、叶与坚犯容留他人吸毒罪，分别�处有期徒刑一年二个月，并各处罚金人民币一千元；扣押的毒品氯胺酮4.4克，由藤县公安局予以没收。
原审被告人邱春海、叶与坚以其是初犯，有悔罪表现，原判量刑过重等为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑；邱春海的辩护人持相同意见。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定邱春海、叶与坚犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年3月3日，被告人邱春海和叶与坚在藤县藤州镇津南路“大快活食府”三楼合资开设一间私人会所，为前来娱乐、吸毒的人员提供服务。同月8日1时许，公安人员在该会所将正在吸毒的钟某等19名吸毒人员抓获，并在现场缴获含有氯胺酮成分的白色粉末4.4克。
另查明，邱春海、叶与坚在尚未受到公安机关讯问、未被采取强制措施时，主动如实供述自己容留他人吸毒的事实。
认定上述事实，有下列业经一审、二审示证、质证，查证属实的证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人邱春海、叶与坚的身份情况如前所述。
2、扣押物品、文件清单，证实公安机关当场扣押了吸管、塑料刮片、疑似毒品白色粉末等物品的情况。
3、行政处罚决定书，证实公安机关对钟某等19名吸毒人员在案发当日在藤县藤州镇津南路“大快活食府”三楼的吸毒行为进行行政处罚的情况。
4、辨认笔录，证实被告人邱春海、叶与坚相互辨认、对案发当晚参与吸毒的人员的辨认，以及证人对二被告人辨认的情况。
5、证人吴某斌、吴某朋、黄某焜、杨某霞证实“大快活食府”三楼会所营业时为前来娱乐、吸毒的人员提供服务以及吸毒工具，2013年3月8日凌晨公安人员在该会所查获多名吸毒人员。
6、证人钟某、刘某、苏某梅、苏某、陆某梅、黄某容、李某、梁某华、钟某光、莫某强、莫某超、莫某炎、范某祥、蒙某阳、胡某凤、谭某遥、陈某桦、刘甲、黄某英均证实案发当日凌晨其在藤县藤州镇津南路“大快活食府”三楼吸毒的事实。
7、被告人邱春海、叶与坚在未受到公安机关讯问、未被采取强制措施时主动到公安机关接受询问，对其明知他人吸毒而容留他人在其经营的饭店会所吸毒并提供吸毒工具的事实予以如实供认，其供述与其他证据能够相互吻合。
8、梧公刑技化字（2013）第66号刑事技术鉴定书，证实公安人员在现场查获的净重4.4克白色粉末中检出氯胺酮成分。
9、现场勘查笔录和照片，证实案发现场位于藤县藤�镇津南路208号“大快活食府”三楼，现场发现有圆形瓷碟、塑料吸管、瓷碟上有少量白色粉末、硬塑料刮片等物，公安人员对涉案物品予以扣押的情况。
本院认为，原审被告人邱春海、叶与坚提供场所容留他人吸食毒品，其行为已触犯刑律，构成容留他人吸毒罪。邱春海、叶与坚主观上有容留他人吸食毒品的共同故意，客观上共同实施了容留他人吸食毒品的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，二原审被告人均是起主要作用的主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。邱春海、叶与坚在未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法认定为自首，对两原审被告人予以从轻处罚。对两原审被告人及邱春海的辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑等辩解和辩护意见，有事实和法律，本院予以采纳并在量刑时予以体现。
综上，原判定性准确，审判程序合法，应依法予以维持；唯未认定事实有误，适用法律及量刑不当，应依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2013）藤刑初字第157号刑事判决对被告人邱春海、叶与坚犯容留他人吸毒罪的定罪部分以及对扣押的违禁物品的处理部分。即：被告人邱春海、叶与坚犯容留他人吸毒罪；扣押的毒品氯胺酮4.4克，由藤县公安局予以没收。
二、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2013）藤刑初字第157号刑事判决对被告人邱春海、叶与坚各判处有期徒刑一年二个月、分别并处罚金一千元的量刑部分。
三、原审被告人邱春海犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人叶与坚犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟康安
代理审判员 谭巧华
代理审判员 卢元元
二〇一三年七月五日
书 记 员 李 勉
判决书援引的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条：容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。�于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况�同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
�一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为�动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。