四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第694号
上诉人（原审原告）：峨眉山市温泉度假区投资有限公司，住所地：峨眉山市。
法定代表人：游铁鹰，董事长。
委托代理人：张戈，四川守诚律师事务所律师。
委托代理人：石磊，该公司员工。
上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地：四川省泸州市。
法定代表人：唐晓波，董事长。
委托代理人：肖斌，四川创实律师事务所律师。
委托代理人：毛文付，四川创实律师事务所律师。
上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司、上诉人四川亚泰建设有限公司因装饰装修合同纠纷一案不服峨眉山市人民法院（2011）峨眉民初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司委托代理人张戈，上诉人四川亚泰建设有限公司委托代理人肖斌、毛文付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于2009年12月26日签订了《建筑装饰工程施工合同》。工程范围为峨眉天颐温泉公寓项目1号楼室内装饰（含室内区域），工程承包采用工程总包方式。合同约定工期为2010年4月15日。竣工日期为被告全面完成本合同约定工程内容，原告按《施工验收规范》标准进行验收全部合格之日。被告提交书面验收报告后，原告应在收到后3日内组织验收，经原告在验收报告上签字、盖章确认合格之日为实际竣工日期。在工期特别约定中约定：由于被告原因造成工期延误即视为违约并承担罚款，每延误一天10000元的罚款，延误每超过5天被告将承担加倍的罚款。在工程签证的条款中约定所有现场签证须由原、被告双方约定的代表签字后，报原告工程部负责人审签，单位盖章确认，否则无效。在违约责任中约定：任何一方违约，应支付对方违约金，双方约定违约金为已结算总价款的10%；违约方除承担违约金外，还须承担合同约定的罚款并赔偿给对方造成的经济损失。该装饰工程于2010年1月5日开工。2010年3月15日被告向原告申请延期15天，原告工作人员在该报告上签署“新增项目属实”并加盖原告工程部公章。被告于2010年5月17日再次向原告提出顺延工期至2010年6月10日的报告。原告工作人员在报告书上答复“情况基本属实，望尽快组织施工，按期完工”，但未加盖公章。2010年7月19日，原告发出通知，因工作需要，对工程项目做局部调整：房间及公区部分花灯由原告采购；1号楼（即被告施工范围）除底层外，2楼以上墙面石材拆出收回原告方，地面石材不贴收回原告方。2010年8月12日，原告施工代表与被告进行初步验收，并签署四份《分项工程核验单》，在验收结论中注明“经初步审验，基本按图施工，基本满足设计效果”其中有两份在完成情况栏注明“地毯未完工，其余均按图完工”。2010年11月29日，原、被告双方签订《工程验收交接单》。
另，原、被告双方在诉讼中，原告申请对工程造价进行鉴定，后双方自行结算，在不含原告收回的石材款外，双方确认的工程总价款为10269559元。
原审法院认为：本案中原告峨眉山市温泉度假区投资有限公司要求被告四川亚泰建设有限公司办理决算的诉讼请求，因双方已自行结算，应驳回原告这一诉讼请求。本案的争议焦点是被告四川亚泰建设有限公司是否违约。在原、被告双方签订的合同中对竣工日期和实际竣工日期有明确约定，原、被告于2010年11月29日签署的《工程验收交接单》上的日期为竣工日期，即竣工日期应为2010年11月29日。被告四川亚泰建设有限公司辩称2010年8月12日为实际竣工日期，由于2010年8月12日原告施工代表与被告签署的《分项工程核验单》只是初步验收，并且地毯项目未完工，也不符合双方合同约定的实际竣工日期的条件下，不能视为实际竣工日期，被告四川亚泰建设有限公司这一辩称理由不能成立，本院依法不予以支持。其次合同约定的竣工日期是否发生变更的问题。2010年3月15日，由于原告在被告的延期报告上签字并盖章，应视为原告同意顺延，故约定的竣工日期已变更为2010年4月30日。被告于2010年5月17日再次向原告提出顺延工期至2010年6月10日的报告。原告工作人员在报告书上答复“情况基本属实，望尽快组织施工，按期完工”，该报告虽然不符合双方合同约定的工程签证的要求，但由于原告采购材料需在2010年5月10日、12日到货，根据双方合同约定工期应相应顺延，故约定的竣工日期已变更为2010年6月10日。2010年7月19日，原告发出通知：因工作需要，对工程项目做局部调整：房间及公区部分花灯由原告采购；1号楼（即被告施工范围）除底层外，2楼以上墙面石材拆出收回原告方，地面石材不贴收回原告方。该通知必然影响工期，虽然未约定这一更改致使工期变化的日期，结合双方在《分项工程核验单》上的日期及内容，墙面项目已在2010年8月12日前已完工，推定双方最终约定的竣工日期为2010年8月12日。被告辩称地毯项目是原告自行完成，但未提供地毯项目变更的证据，不能证明原告同意其不完成地毯项目及变更地毯项目的时间，地毯项目仍是被告应完成的工作内容。综上，被告逾期完工的事实成立，依法应承担违约责任。原、被告双方约定的违约责任承担方式为“任何一方违约，应支付对方违约金，双方约定违约金为已结算总价款的10%；违约方除承担违约金外，还须承担合同约定的罚款并赔偿给对方造成的经济损失”，该条款不仅约定了违约金，同时还约定承担罚款和同时赔偿损失，其中罚款可以视为违约责任承担方式，但由于该罚款的计算为几何级数，结果将大大超过合同总价款，被告辩称罚款没有实际意义，应视为对违约金的申请调整请求。合同中约定同时承担违约金和赔偿损失不符合《合同法》的相关规定，故不能同时支持违约金和赔偿损失。结合本案实际，违约金应确定为已结算总价款的10%为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告四川亚泰建设有限公司在本判决生效后十五日内支付原告峨眉山市温泉度假区投资有限公司违约金1026955.9元。二、驳回原告峨眉山市温泉度假区投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，由原告峨眉山市温泉度假区投资有限公司负担5771元，被告四川亚泰建设有限公司负担17529元。
宣判后，上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司不服，向本院提起上诉称：双方当事人约定的竣工日期应是2010年4月15日，应按双方合同约定的逾期一天罚款1万元计算违约金，四川亚泰建设有限公司逾期完工给上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司造成了数百万元的损失，上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司起诉时要求四川亚泰建设有限公司支付150万元的违约金，已经充分考虑了其承受能力；一审判决违约金100万元，有欠公正，请求二审法院依法改判。
上诉人四川亚泰建设有限公司上诉称：1、因峨眉山市温泉度假区投资有限公司于2010年7月19日作出重大设计及施工变更，双方并未对工程的最终竣工日期达成一致意见，该工程竣工日期应以实际完工日期为最终约定的日期。2、一审认定四川亚泰建设有限公司地毯未完工构成逾期完工，属于认定事实不清；地毯项目峨眉山市温泉度假区投资有限公司变更了施工主体，不属于四川亚泰建设有限公司负责完成的工程项目。3、峨眉山市温泉度假区投资有限公司在2010年10月仍对该工程的装饰主材等装修物品进行价格的确认，该情形表明在这期间及后续对上述物品进行采购及安装均不存在违约。4、一审主动适用双方当事人在合同中约定的10%违约金比例要求四川亚泰建设有限公司承担违约责任，违背了当事人的处分原则，违约金明显高于实际损失，即使施工合同工期存在延误，峨眉山市温泉度假区投资有限公司对工期延误亦有重大过错，一审判决四川亚泰建设有限公司独自承担违约责任不当，一审判决违约金过高，应依法予以调减。5、双方在2012年3月7日达成的《会议纪要》中达成一致，双方按会议纪要的约定决算和结算后，峨眉山市温泉度假区投资有限公司撤回对四川亚泰建设有限公司的诉讼，及无论四川亚泰建设有限公司违约否，都不再承担违约责任。请求二审撤销原判，驳回峨眉山市温泉度假区投资有限公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，2012年3月7日，峨眉山市温泉度假区投资有限公司和四川亚泰建设有限公司签有一份《专题会议纪要》，该纪要第二条约定：“二、关于撤诉问题的约定。1、亚泰公司若有诚意按上述办法协商办理工程决算和结算的前提下，温泉公司同意向法院申请案件延期审理；2、如能顺利按上述办法协商办理完工程决算和结算，温泉公司同意向法院撤回起诉；3、如双方发生争议协商不能达成一致的则采取仲裁或由法院判决的方式解决。”
本院认为：上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司上诉主张一审判决违约金100万元，有欠公正，请求二审法院依法改判全部支持自己的违约金主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“…….约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”原审法院根据本案实际情况，对峨眉山市温泉度假区投资有限公司诉请的违约金予以调减是合理合法的，对上诉人峨眉山市温泉度假区投资有限公司的上诉请求，本院不予支持。
上诉人四川亚泰建设有限公司上诉主张因峨眉山市温泉度假区投资有限公司于2010年7月19日作出重大设计及施工变更，双方并未对工程的最终竣工日期达成一致意见，该工程竣工日期应以实际完工日期为最终约定的日期。峨眉山市温泉度假区投资有限公司2010年7月19日所发出的通知内容为：因工作需要，对工程项目做局部调整：房间及公区部分花灯由峨眉山市温泉度假区投资有限公司采购；1号楼（即四川亚泰建设有限公司施工范围）除底层外，2楼以上墙面石材拆出收回原告方，地面石材不贴收回峨眉山市温泉度假区投资有限公司。该通知实际是减少了四川亚泰建设有限公司的工作量，不影响工期，四川亚泰建设有限公司此项上诉请求与客观事实不符，本院不予认可。
上诉人四川亚泰建设有限公司上诉主张一审认定四川亚泰建设有限公司地毯未完工构成逾期完工，属于认定事实不清；地毯项目峨眉山市温泉度假区投资有限公司变更了施工主体，不属于四川亚泰建设有限公司负责完成的工程项目。峨眉山市温泉度假区投资有限公司于2010年8月5日将地毯工程发包给了案外人（此证据系四川亚泰建设有限公司在二审诉讼中提供）。2010年8月5日已超过了双方当事人约定的完工日期，峨眉山市温泉度假区投资有限公司在四川亚泰建设有限公司未按约定期限完工的情形下将地毯工程发包给案外人是合情合理的，这并不影响四川亚泰建设有限公司逾期未完成地毯工程这一事实，四川亚泰建设有限公司这一上诉主张与事实不符，本院不予支持。
上诉人四川亚泰建设有限公司上诉主张峨眉山市温泉度假区投资有限公司在2010年10月仍对该工程的装饰主材等装修物品进行价格的确认，该情形表明在这期间及后续对上述物品进行采购及安装均不存在违约。在四川亚泰建设有限公司逾期未完工的情形下，继续履行合同是合理合法的，峨眉山市温泉度假区投资有限公司在2010年10月仍对该工程的装饰主材等装修物品进行价格的确认的行为系对合同的继续履行，而非对工期延长的许可和放弃追究四川亚泰建设有限公司逾期违约责任的表态；四川亚泰建设有限公司此项上诉主张于法无据，本院不予认可。
上诉人四川亚泰建设有限公司上诉主张一审主动适用双方当事人在合同中约定的10%违约金比例要求四川亚泰建设有限公司承担违约责任，违背了当事人的处分原则，违约金明显高于实际损失，即使施工合同工期存在延误，峨眉山市温泉度假区投资有限公司对工期延误亦有重大过错，一审判决四川亚泰建设有限公司独自承担违约责任不当，一审判决违约金过高，应依法予以调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“…….约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”原审法院已根据本案实际情况，对峨眉山市温泉度假区投资有限公司诉请的违约金予以了调减，对上诉人四川亚泰建设有限公司上诉请求，本院不予支持。
上诉人四川亚泰建设有限公司上诉主张双方在2012年3月7日达成的《会议纪要》中达成一致，双方按会议纪要的约定决算和结算后，峨眉山市温泉度假区投资有限公司撤回对四川亚泰建设有限公司的诉讼，及无论四川亚泰建设有限公司违约否，都不再承担违约责任。本院认为，该会议纪要是在设置前提的情况下，峨眉山市温泉度假区投资有限公司做出了撤诉的承诺，现双方对设置的前提是否已成立存在异议，且撤诉并不代表放弃诉权，并不意味着无论四川亚泰建设有限公司违约否，峨眉山市温泉度假区投资有限公司都不再承担违约责任，峨眉山市温泉度假区投资有限公司仍有追究四川亚泰建设有限公司违约责任的诉权；四川亚泰建设有限公司此项主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费18300元，由四川亚泰建设有限公司负担9150元，峨眉山市温泉度假区投资有限公司负担9150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李怡秋
审 判 员 易晓芸
代理审判员 董 璐
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 辜 敏
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。