广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终107号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：叶某（自报名），男，于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，住永嘉县。因本案于2015年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：区仕婷，广东法岸律师事务所律师。
原审被告人：项某（自报名），男，于浙江省永嘉县，汉族，大学本科，住永嘉县。因本案于2015年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，同年11月17日被广东省佛山市南海区人民检察院取保候审，同年11月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。
原审被告人：邵某，男，于浙江省永嘉县，汉族，大专文化，住永嘉县。因本案于2015年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，同年11月17日被广东省佛山市南海区人民检察院取保候审，同年11月26日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人叶某、项某、邵某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年12月8日作出（2015）佛南法知刑初字第118号刑事判决。原审被告人叶某不服，提出上诉。审理期间，广东省佛山市人民检察院于2016年4月12日以补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于同日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院于2016年5月11日以已经补充侦查完毕为由，建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员黄雨亭出庭履行职务。上诉人叶某及其辩护人区仕婷，原审被告人项某、邵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月份始，被告人叶某从上游制假厂家处取得冒用路易威登有限公司（法国）、芬迪爱得乐有限公司（意大利）注册商标（含“louisvuitton”文字组合、字母交叉“lv”图样、字母交叉“lv”与图案组合、“fendi”文字组合）的手袋、钱包后，转卖销售牟利。项某、邵某二人先后受雇于叶某，参与销售假冒注册商标的商品。叶某等人以佛山市南海区大沥镇黄岐中海金沙湾某座某房作为售假据点，在淘宝网站上开设名为“奢购名门”的网店，销售假冒的手袋、钱包。项某负责网站的客服工作，邵某负责核对假冒商品的品牌、颜色，发货等工作。
2015年7月28日18时许，民警抓获被告人叶某、项某、邵某，在叶某身上起获假冒手袋、钱包的样品、送货单、销售单共83份；在叶某位于南海区大沥镇黄岐中海金沙湾某座某甲房的存放假冒商品的仓库起获使用假冒路易威登有限公司注册商标的手袋、钱包共555个、起获使用假冒芬迪爱得乐有限公司注册商标的手袋1009个。
根据上述送货单、销售单记载的单价计算，在大沥镇黄岐中海金沙湾某座某甲房起获的假冒手袋、钱包共价值人民币694074元。
另查明，商标注册证号为第241012号的“
”、第241019号的“
”、第241081号的“
”商标的所有人均为路易威登马利蒂，核定使用商品类别均包括第18类的手提包、钱包、旅行箱等。
商标注册证号为第261718号的“fendi”字母图形商标的所有人为芬迪爱得乐有限公司，核定使用商标类别为第18类的皮包、皮夹等。
上述注册商标均在有效期限内。
经比对，被告人叶某、项某、邵某销售的手提包、钱包上使用的标识与上述注册商标在视觉上基本无差别。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、现场勘查笔录、搜查笔录及照片、扣押清单，被侵权商标的商标注册证、委托授权书、鉴定报告书、鉴定证明，涉案财物价格鉴定结论书，奢购名门网站的截图、送货单、出货单、收据，被告人叶某、项某、邵某的供述及辨认笔录等。
原审判决认为：被告人叶某、项某、邵某销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额超过人民币二十五万元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，依法减轻处罚。被告人叶某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人项某、邵某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定减轻处罚。三被告人能如实供认自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人项某、邵某认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。据此，原审法院酌定对被告人叶某科以罚金人民币十万元，但考虑到被告人项某、邵某在本案中属于从属地位，除领取工资外并未参与分配犯罪所得，根据罪刑相适应原则，原审法院酌定对被告人项某科以罚金人民币三千元、对被告人邵某科以罚金人民币二千元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人叶某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人项某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。三、被告人邵某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。四、缴获的假冒fendi手袋、钱包1009个，假冒louisvuitton手袋、钱包555个予以没收并销毁。
上诉人叶某上诉称：一、叶某协助公安机关将两名同案犯抓获，有立功表现。2015年7月28日18时许，公安机关在南海黄岐中海金沙湾停车场发现叶某所携带的货物有嫌疑，遂上前检查，叶某随即交待了犯罪事实，并带领警察找到负责网店销售的另外两名同案犯项某和邵某，叶某协助公安机关抓获同案犯的行为应认定为立功，根据我国《刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚，但一审时没有得以认定。二、叶某属于犯罪未遂。叶某刚从厂家购进假冒注册商标的手袋和背包，还没销售出去就被公安机关抓获，因货物尚未流入市场，并未对注册商标所有者造成实际损害，属于犯罪未遂，根据我国《刑法》第二十三条之规定，可以从轻或减轻处罚。三、叶某是初犯、偶犯，主观恶性不大，在量刑上应当有所体现。叶某一向表现良好，无违法犯罪前科，此次因一时糊涂走上犯罪道路。四、叶某归案后认罪态度好，积极配合公安机关的侦查，使公安机关能很快查清此案，在庭审时又自愿认罪，也可以酌情从轻处罚。五、叶某在看守所能积极配合改造，有悔罪表现。综上，请求二审依法改判叶某缓刑。
上诉人叶某的辩护人辩护称：上诉人叶某，原审被告人项某、邵某的供述及检察院提供的情况说明可以相互印证，证实侦查机关在叶某提供线索后，在叶某的协助下成功抓获了项某、邵某，叶某构成立功，依法应从轻或减轻处罚。且叶某认罪态度好，确由悔罪表现，对其适用缓刑不至再危害社会，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人叶某，原审被告项某、邵某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2015年7月28日18时许，民警在佛山市南海区黄岐镇中海金沙湾停车场抓获上诉人叶某，后在叶某的带领下到中海金沙湾某座某房内抓获原审被告人项某、邵某。
该另查明事实有经一、二审庭审质证的以下证据予以证实：
1.佛山市公安局南海分局盐步派出所出具的情况说明。证实2015年7月28日18时许，盐步派出所民警在南海区黄岐中海金沙湾停车场发现叶某携带2袋“louisvuitton”、“fendi”品牌皮包，怀疑是假冒注册商标商品，后对叶某租用的中海金沙湾某座某房进行检查，当场查获涉嫌假冒“louisvuitton”品牌的手袋1015个。后经审讯，叶某交代其还在金沙湾某座某房聘请了两名工人利用互联网销售假冒名牌手袋，并带领侦查人员到上述房屋抓获原审被告人项某、邵某，起获电脑等设备。
2.原审被告人项某的供述。供称2015年7月28日被抓获当天，他和邵某一起在黄岐金沙湾某座某房内，公安人员进来将他们抓获，叶某当时也一起进来。
3.原审被告人邵某的供述。供称2015年7月28日18时许，他和项某在黄岐金沙湾b17座1903房工作时，公安人员带着叶某进来，随后他和项某被公安人员控制。
本院认为，上诉人叶某，原审被告项某、邵某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人叶某，原审被告项某、邵某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上诉人叶某在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告项某、邵某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人叶某，原审被告项某、邵某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人叶某主动交代并带领公安人员抓获被告项某、邵某，构成立功，依法予以从轻处罚。上诉人叶某及其辩护人的关于叶某构成立功的上诉及辩护意见有理，本院予以采纳。原审判决在量刑时已经考虑了上诉人叶某犯罪未遂、归案后认罪态度好等情节，叶某以上述理由再次要求从轻处罚于法无据，本院不予采纳。原审判决认定上诉人叶某，原审被告项某、邵某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法，但因有新证据证明叶某有立功情节，原判对叶某的量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条第一、第三款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法知刑初字第118号刑事判决第二项至第四项及第一项的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法知刑初字第118号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人叶某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2016年7月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年七月七日
书 记 员 陈敏仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。