江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终535号
上诉人（原审原告）:余琳红，女，1976年2月16日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:叶斌，男，1979年12月4日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:杨日波，男，1968年9月2日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:李春红，女，1973年11月15日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:邓绍国，男，1966年10月1日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:苏平云，女，1969年10月13日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:谢苏兰，女，1969年11月30日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:文健，男，1971年10月4日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:邓元国，男，1965年2月18日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:孙亚萍，女，1976年3月7日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:周丽，女，1980年3月18日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:汤丽萍，女，1975年1月18日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:赖振刚，男，1971年11月20日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:张萍，男，1973年9月22日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:陈强，男，1976年8月26日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:向星祥，男，1969年6月26日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:罗斌，男，1966年6月23日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人（原审原告）:文明，男，1969年4月4日，汉族，住萍乡市。
上述十八位上诉人的诉讼代表人：孙亚萍、邓元国。
上述十八位上诉人的共同委托诉讼代理人：柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：萍乡市中烨燃气有限责任公司，住所地萍乡市湘东区峡山口街道办事处（萍钢厂内），统一社会信用代码9136030078145272X9。
法定代表人：谈忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜志强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：钟武，萍乡市湘东区法律援助中心律师。
原审原告：胡兵，男，1976年10月3日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人孙亚萍、邓元国等18人因与被上诉人萍乡市中烨燃气有限责任公司（以下简称“中烨公司”）、原审原告胡兵劳动争议纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙亚萍等18人的诉讼代表人孙亚萍、邓元国及其委托诉讼代理人柳九一，被上诉人中烨公司的委托诉讼代理人杜志强、钟武到庭参加诉讼，原审原告胡兵经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙亚萍等18人上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用劳动合同法第三十四条的规定与本案事实不符。市燃气公司仅收购中烨公司的部分资产和湘东区范围内的焦炉煤气业务，构成资产收购，但中烨公司与萍乡市燃气有限公司（以下简称“市燃气公司”）并非合并和分立关系，中烨公司与市燃气公司是两个独立的法人主体，故一审判决依据劳动合同法第三十四条规定错误。2、一审法院适用劳动合同法第十条、劳动争议案件司法解释第五条第一款不妥。在市燃气公司并没有向劳动者提出解除、终止劳动合同的情形下，不能按该条处理，且该两条的设立是为了保护劳动者的利益。3、一审法院引用最高人民法院证据规则第二条错误，孙亚萍等人提交了市燃气公司湘东人员聘用公告、录用复印件等证据，孙亚萍等人与被上诉人解除劳动关系并非孙亚萍等人主动提出，解除劳动关系协商过程中中烨公司拒绝支付经济补偿金。本案应该根据劳动合同法第四十六条第二款关于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，由中烨公司向上诉人支付经济补偿金。
中烨公司辩称，1、中烨公司已经与市燃气公司签订了资产转让协议，劳动力也一起转让，孙亚萍等18人的劳动关系通过双方协议得以保留延续，符合劳动合同法相关规定和最高法院司法解释的精神，故我方不应再支付经济补偿金。2、包括孙亚萍等18人在内的80名员工的安置费都是由市燃气公司负担。3、如果要求中烨公司给予经济补偿对其他下岗职工是不公平的。请求驳回孙亚萍等18人的上诉请求，维持原判。
原审原告胡兵未予述陈。
孙亚萍等19人向一审法院起诉请求：判决中烨公司向孙亚萍等19人支付解除劳动合同的经济补偿金，具体为：支付胡兵53200元（月工资3800元×14个月），支付文明133000元（月工资9500元×14个月），支付罗斌56000元（月工资4000元×14个月），支付向星祥51800元（月工资3700元×14个月），支付陈强44800元（月工资3200元×14个月），支付张萍44800元（月工资3200元×14个月），支付赖振刚36400元（月工资2600元×14个月），支付汤丽萍37800元（月工资2700元×14个月），支付周丽44800元（月工资3200元×14个月），支付孙亚萍44800元（月工资3200元×14个月），支付邓元国55720元（月工资3980元×14个月），支付文健58800元（月工资4200元×14个月），支付谢苏兰35000元（月工资2500元×14个月），支付苏云平43400元（月工资3100元×14个月），支付邓绍国60200元（月工资4300元×14个月），支付李春红44800元（月工资3200元×14个月），支付杨日波56000元（月工资4000元×14个月），支付叶斌56000元（月工资4000元×14个月），支付余琳红44800元（月工资3200元×14个月）。
院认定事实：孙亚萍等19人原系萍钢公司员工，2002年因萍钢公司改制被安排在萍乡市安达生活水电气有限公司（以下简称“安达公司”）工作，2015年10月安达公司将孙亚萍等19人安排在中烨公司工作，与中烨公司建立劳动合同关系。2015年湘东区人民政府协调萍钢煤气企业置换会议后，2015年12月8日中烨公司和案外人安达公司与市燃气公司签订《合作框架协议》，约定市燃气公司收购中烨公司部分资产后成立湘东分公司，并在中烨公司和安达公司原来从萍钢公司接收的在职在岗人员中公开竞聘40名员工（其中4名员工因解决双职工困难，经安达公司推荐直接录用，实际竞聘选拔36人），并于2016年7月8日发布萍乡燃气湘东公司人员聘用公告，公告中载明：“1.本次聘用对象为安达公司、中烨公司原来从萍钢公司接收的在岗员工。5.人员一经聘用，只限于在萍乡燃气湘东公司工作，需与原公司先解除劳动合同，出具解除劳动合同通知书后，再与萍乡燃气湘东公司签订劳动合同。”，除陈强经中烨公司推荐直接录用为市燃气公司员工外，孙亚萍等18人通过主动报名、笔试、面试考核后，市燃气公司按与中烨公司和安达公司约定于2016年7月15日公告录用，并告知在2016年7月18日到市燃气公司湘东分公司报到。2016年7月18日中烨公司以劳动合同协议书的形式通知孙亚萍等19人解除合同，因协议书中约定不支付任何经济补偿，孙亚萍等19人未签字。同日，孙亚萍等19人与市燃气公司签订无固定期限劳动合同，工作的区域范围仍然在湘东区域内。2016年12月22日中烨公司与安达公司、市燃气公司签订正式《资产转让协议》，协议中约定“4.人员安置约定：4.1甲乙丙三方经友好协商确定，丙方或其所属公司经考察筛选后，根据岗位需要聘用原就职于乙方的员工合计40名（人员统计表见附件三）。若本协议所列员工不愿意接受丙方岗位安排的，则视为自动放弃，今后丙方招聘员工可根据岗位任职条件优先考虑从甲乙方在职员工中选拔、录用。4.2丙方应根据当地法律规定为该40名员工办理社会保险，该员工按丙方相关制度享有薪酬福利保障。4.3因丙方经营原因辞退40名员工时，丙方负责安排被辞退员工到丙方控股股东中油燃气投资集团有限公司下属成员企业就职。4.4甲乙丙方经友好协商确定，由甲乙自行安置其余员工，安置过程中产生的各项费用由甲、乙方承担。日后因该其余员工引起的任何劳资纠纷，均与丙方无关。”等。中烨公司除招录进入市燃气公司的职员外，均与公司其他员工解除了劳动合同，按规定支付了经济补偿金。孙亚萍等19人因中烨公司未支付解除劳动合同经济补偿金于2016年12月23日向湘东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湘东区劳动仲裁委于当日作出了（湘）劳人仲不字【2016】第36号不予受理通知书，孙亚萍等19人不服向法院起诉，要求法院依法处理。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，该案系劳动争议纠纷。孙亚萍等19人原属萍钢公司员工，萍钢公司改制中被安排到安达公司工作，2015年10月中烨公司成立后，安达公司将孙亚萍等19人先后安排在中烨公司工作，与中烨公司建立劳动合同关系，中烨公司应承担劳动用工主体的法律责任。2016年12月22日中烨公司和安达公司与市燃气公司根据2015年12月7日萍钢煤气置换工作协调会议纪要内容，在2015年10月8日签订的《湘东区天然气利用项目合作框架协议》的基础上，签订《资产转让协议》，约定中烨公司和安达公司转让在萍乡市湘东区行政区域范围内依法经营的焦炉煤气业务，所辖工业用户、商业用户、公福用户、居民用户及拥有的工业用管线15.545公里、庭院管网、中低压管网等资产即“目标资产”，市燃气公司在接受转让“目标资产”同时接收中烨公司和安达公司部分员工共计40名。其约定构成法律意义上的部分资产营业性收购，收购企业应按约定承受转让企业的员工劳动关系。可认定市燃气公司认可中烨公司保留孙亚萍等19人的劳动关系，同意中烨公司将孙亚萍等19人的劳动关系变更到接收转让“目标资产”的新用人单位。2016年7月8日市燃气公司根据萍乡市湘东区人民政府湘府办纪字【2015】86号萍钢煤气置换工作协调会议纪要及2015年12月8日与市燃气公司和中烨公司签订的合作框架协议，公告招聘中烨公司和安达公司现有上岗员工，载明“萍乡市燃气公司成立湘东公司后拟从安达公司和中烨公司原来从萍钢公司接收的在职在岗人员中公开竞聘40名员工（其中4名员工因解决双职工困难，经安达公司推荐直接录用，实际竞聘选拔36人）等”。除陈强是经推荐直接录用外，孙亚萍等18人通过自愿报名，经市燃气公司考试、考核选拔后录用为正式员工，2016年7月18日孙亚萍等19人拒绝在中烨公司制作的《个人自愿解除劳动合同协议书》上签字的情况下，于同日与市燃气公司签订无固定期限劳动合同，应聘到市燃气公司湘东分公司工作，且工作区域范围仍在中烨公司经营范围内，可认定孙亚萍等19人同意中烨公司保留其劳动关系，变更到接收“目标资产”的新用人单位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定的情形，中烨公司不应承担孙亚萍等19人劳动用工主体的法律责任。综上所述，孙亚萍等19人要求中烨公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，证据不充分，理由不成立，不符合法律规定，故不予支持。中烨公司提出孙亚萍等19人到接收转让“目标资产”的新用人单位工作，其劳动关系和工作岗位得以延续保留，不承担孙亚萍等19人劳动关系经济补偿金的答辩意见，事实成立，符合法律规定，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回余琳红、叶斌、杨日波、李春红、邓绍国、苏平云、谢苏兰、文健、邓元国、孙亚萍、周丽、汤丽萍、赖振刚、张萍、陈强、向星祥、罗斌、文明、胡兵的诉讼请求。案件受理费10元，由余琳红等19人共同负担。二审
二审中，中烨公司向本院提交会议纪要一份，拟证明职工的安置问题应由市燃气公司负责。经质证，孙亚萍等18人对该证据的真实性不清楚，上诉人没有参加该会议，会议纪要内容损害了上诉人的合法权益，经济补偿是法律规定的，不能因为新旧单位的约定而免除法律责任，该证据不能实现其证明目的。原审原告胡兵未予质证。本院经审查认为，该份证据的内容与中烨公司一审提供的2016年12月22日签订的《资产转让协议》的内容相一致，对其真实性予以确认。
二审经查阅一审卷宗及开庭审理，另查明孙亚萍等19人原系萍钢公司职工，因萍钢公司于2002年改制，除向星祥以外的孙亚萍等18人于2002年进入安达公司工作。中烨公司于2005年成立，除向星祥系2010年9月进入中烨公司以外，孙亚萍等18人自2005年起先后被安达公司安排在中烨公司工作。2016年7月，孙亚萍等19人与中烨公司的劳动合同解除。2016年7月18日孙亚萍等19人与市燃气公司签订无固定期限劳动合同。根据一审中中烨公司提供的工资明细表，孙亚萍等人在其与中烨公司的劳动合同解除前12个月应发月平均工资分别为：胡兵3509.67元、文明9105.69元、罗斌3462.79元、向星祥4229.63元、陈强3693.63元、张萍2499.79元、赖振刚2364.08元、汤丽萍2499.79元、周丽2299.79元、孙亚萍2299.79元、邓元国3534.67元、文健3067.83元、谢苏兰2299.79元、苏云平2283.13元、邓绍国2823.94元、李春红2299.79元、杨日波3493元、叶斌3534.67元、余琳红2283.13元（详见原审被告证据材料卷356至376页）。查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，对依法建立的劳动关系，应当保障劳动者的合法权益。本案的争议焦点为：中烨公司是否应向孙亚萍等人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，因中烨公司与市燃气公司达成《湘东区天然气利用项目合作框架协议》及《资产转让协议》，约定由市燃气公司收购中烨公司部分资产并安排部分在岗职工。在中烨公司与市燃气公司联合发布的聘用公告中明确载明了被聘用的员工须与中烨公司先解除劳动合同，出具解除劳动合同通知书后，再与市燃气公司签订劳动合同。后孙亚萍等18人（陈强经中烨公司推荐直接录用）通过报名、笔试、面试考核过，被市燃气公司录用，并与市燃气公司重新签订了劳动合同。可见，并非孙亚萍等人主动提出与中烨公司解除劳动合同，而是因市燃气公司须收购中烨公司部分资产，中烨公司向孙亚萍等19人提出解除劳动合同，该19人亦同意与中烨公司解除劳动合同。故中烨公司依法应当向孙亚萍等19人支付经济补偿金。另外，虽然中烨公司与市燃气公司签订《资产转让协议》，约定由市燃气公司收购中烨公司相关资产并接收部分员工；市燃气公司或其所属公司经考察筛选后，根据岗位需要聘用原就职于中烨公司的员工19名。但市燃气公司并非毫无条件地接收该19名员工，而是通过公开招聘、员工自主竞聘的方式选拔录用，并与该19名员工重新签订了无固定期限的劳动合同，即孙亚萍等19人与市燃气公司在法律意义上形成了新的劳动合同关系，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定的“因用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效”以及《劳动合同法实施条例》第十条的“劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作”的情形，故对中烨公司提出的“孙亚萍等19人的劳动关系通过资产转让协议得以保留延续，不应支付经济补偿”的辩称意见不予采纳。上诉人孙亚萍等18人提出中烨公司应当支付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。
关于经济补偿金具体如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。向星祥系2010年9月进入中烨公司，其经济补偿金计算年限为6年，虽然向星祥提出其于2006年便已在中烨公司工作，并由中烨公司支付工资，但是其当时并未与萍钢公司解除劳动合同关系。向星祥提出按14个月计算经济补偿金与事实不符，应按6个月计算。除向星祥外，孙亚萍等其他18人自2002年进入安达公司，非因孙亚萍等18人的原因自2005年起先后被安达公司安排在中烨公司工作，至2016年7月与中烨公司解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，孙亚萍等18人的工作年限应当从2002年在安达公司工作时起计算至2016年7月，故孙亚萍等18人提出应按14个月计算经济补偿金的主张符合法律规定，应予支持。关于孙亚萍等19人在劳动合同解除前12个月月平均工资的问题。因孙亚萍等19人对诉讼请求中月工资的计算标准未提供充分证据予以证实，中烨公司亦不认可。而中烨公司在一审提供了孙亚萍等19人2015年7月至2016年6月的工资表，孙亚萍等19人对实发工资数额无异议，但认为应按照应发月平均工资计算经济补偿金，故经济补偿金应依据中烨公司提交的工资表载明的应发月平均工资计算。具体金额为：胡兵49135.38元（3509.67元×14个月）、文明127479.66元（9105.69元×14个月）、罗斌48479.06元（3462.79元×14个月）、张萍34997.06元（2499.79元×14个月）、赖振刚33097.12元（2364.08元×14个月）、汤丽萍34997.06元（2499.79元×14个月）、周丽32197.06元（2299.79元×14个月）、孙亚萍32197.06元（2299.79元×14个月）、邓元国49485.38元（3534.67元×14个月）、文健42949.62元（3067.83元×14个月）、谢苏兰32197.06元（2299.79元×14个月）、苏云平31963.82元（2283.13元×14个月）、邓绍国39535.16元（2823.94元×14个月）、李春红32197.06元（2299.79元×14个月）、杨日波48902元（3493元×14个月）、叶斌49485.38元（3534.67元×14个月）、余琳红31963.82元（2283.13元×14个月）。向星祥的月平均工资为4229.63元，但其主张月平均工资为3700元，该主张未超出法律规定，故其经济补偿金为22200元（3700元×6个月）；陈强的月平均工资为3693.63元，但其主张的月平均公司为3200元，该主张亦未超出法律规定，故其经济补偿金为44800元（3200元×14个月）。因原审原告胡兵撤回了上诉请求，经本院依法口头裁定准许其撤回上诉请求。胡兵撤回上诉请求的行为是其对自身权利的处分，视为胡兵对一审法院作出驳回其诉讼请求的判决予以认可，故本院对其诉请亦予以驳回。
综上所述，孙亚萍等18人的上诉请求部分成立，予以部分支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初53号民事判决；
二、萍乡市中烨燃气有限责任公司在本判决生效之日起五日内向以下人员支付解除劳动合同经济补偿金，具体金额为：文明127479.66元、罗斌48479.06元、向星祥22200元、陈强44800元、张萍34997.06元、赖振刚33097.12元、汤丽萍34997.06元、周丽32197.06元、孙亚萍32197.06元、邓元国49485.38元、文健42949.62元、谢苏兰32197.06元、苏云平31963.82元、邓绍国39535.16元、李春红32197.06元、杨日波48902元、叶斌49485.38元、余琳红31963.82元；
三、驳回孙亚萍、文明、罗斌、张萍、赖振刚、汤丽萍、周丽、邓元国、文健、谢苏兰、苏云平、邓绍国、李春红、杨日波、叶斌、余琳红的其他诉讼请求；
四、驳回胡兵的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，由萍乡市中烨燃气有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 王 娟
审判员 刘 敏
二〇一七年十月二十日
书记员 朱郭萍