河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民六终字第00692号
上诉人（原审原告）邬继锋，男，1962年11月28日出生，汉族，现住石家庄市。
上诉人（原审原告）邬桂彪，男，1967年4月15日出生，汉族，现住石家庄市。
上诉人（原审原告）邬彦红，女，1968年7月17日出生，汉族，现住石家庄市。
三上诉人委托代理人刘强，河北俱时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄市金太阳老年公寓，住所地石家庄市。
法定代表人霍彦果，系该公寓院长。
委托代理人李刚刚，该公寓职工。
上诉人邬继锋、邬桂彪、邬彦红因与被上诉人石家庄市金太阳老年公寓（以下简称金太阳公寓）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2012）裕民一初字第01214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2009年5月29日，原告邬继锋、邬桂彪、邬彦红的父亲邬恒荣到被告金太阳公寓试住。2009年6月6日，被告作为甲方、原告邬彦红作为乙方、邬恒荣作为丙方，三方协商，邬恒荣的护理等级为半护理，并签订《石家庄市金太阳老年公寓抚养合同》。合同载明：“第十六条：遇有丙方病重或其他疾病突发情况，甲方根据自身的医疗条件采取必要措施，并及时通知乙方。由乙方决定是否亲自送往医院，还是委托甲方通过急救中心送往医院，其急救费用由乙方负担。如甲方送往医院的，乙方必须及时赶到医院办理手续，否则甲方不承担延误治疗的责任。……第二十七条：丙方在室内、院内独自活动，因老年骨质疏松或自身行动不便摔倒、骨折乃至死亡等意外伤害或私自离院外出，发生走失、受伤害等情况（包括神志不清走失的老人）甲方应及时通知乙方，但不承担任何责任。……”合同签订后，双方履行合同至2011年3月。2011年4月，邬恒荣的护理等级变更为全护理。原告按照全护理标准1380元／月缴纳了扶养费。2011年5月10日早饭前，邬恒荣在没有人员陪护的情况下摔倒，造成左侧股骨颈骨折。全护理内容包括：“老人不能自己走路或借助助行器走路，神志清楚，能在床上活动，自己翻身，能自己吃饭、自己刷牙、大小便时能呼叫护理员，有轻度大小便失禁现象，护理员除负责半护内容外，负责老人穿脱衣服、梳头、洗脸、洗头、洗脚、洗澡、接倒大小便、冲洗会阴，保证老人喝开水，定期参加各种活动。”
邬恒荣受伤自2011年5月10日至2011年6月4日（住院25天）在河北友爱医院住院治疗花去医疗费9423.12元。2011年6月8日至2011年7月16日又在河北友爱医院住院38天，花去医疗费11465.93元（其中治疗骨折的费用为3439.78元，剩余的8026.15元为治疗其他疾病的费用）。2011年7月25日至2011年11月9日，在石家庄北方医院住院109天，花去医药费13945.5元。其中2011年5月10日住院主要诊断为左侧股骨颈骨折，其他诊断为糖尿病（II型）、臀部压疮、脑梗塞后遗症。2011年6月8日住院主要诊断为脑梗塞，其他诊断为左股骨颈骨折、II型糖尿病、冠状动脉硬化性心脏病、高血压2级极高危。2011年7月23日住院主要诊断为呼吸衰竭，其他诊断为肺部感染、脑梗塞、II型糖尿病、冠心病、高血压病2级极高危。提交河北友爱医院病历记录、住院出院记录、收费票据、河北省医疗保险管理中心情况说明、石家庄北方医院病程记录、死亡记录、石家庄北方医院收费单据。
原告主张邬恒荣在河北友爱医院住院期间请护工63天，每天120元，共计7560元。提交心连心月嫂服务中心协议、服务中心收费票据及护理人员苏孟辰所打收条。邬恒荣住院期间住院伙食补助费173天，每天50元，共计8650元。死亡赔偿金97580.4元、丧葬费16153元。提交邬恒荣身份证复印件。原被告双方争议问题是，邬恒荣在被告处摔倒的原因。原告主张为邬恒荣在没有护理人员陪同的情况下，在被告洗澡室内不慎滑倒摔伤。提交加盖石家庄市金太阳老年公寓公章的证明一份。被告主张邬恒荣是在公寓的4单元门口观看下棋时自行摔倒。提交护理日志、被告公寓的洗澡规定。以上事实有庭审笔录及相关证据证实。
原审认为，原被告双方及邬恒荣签订的《石家庄市金太阳老年公寓抚养合同》、《附加合同》系双方真实意思表示，但该合同为被告提供的制式合同，且其中部分免责条款违反相关法律规定，因此，该合同部分有效。原被告双方应按照合同有效部分履行自己的义务。原告方依合同缴纳了抚养费用，被告应履行照顾好邬恒荣的责任。邬恒荣在入住时的体检表明其身体健康状况欠佳，2011年4月，双方对邬恒荣的护理级别进行变更，也是基于邬恒荣的身体状况。因此，被告在履行护理义务时，应按照护理等级与护理项目中约定的全护标准，对邬恒荣尽到足够的注意义务并进行护理。被告出具的证明显示，邬恒荣在被告处摔倒的原因是没有人员陪同洗澡。虽然原告证明的洗澡时间与被告规定的洗澡时间不符，但该《证明》是由被告自己出具的，被告提交的证据不足以反驳该证明，故依法予以采信。被告对邬恒荣的护理不当，是造成邬恒荣摔伤的原因，被告应承担相应的民事责任。邬恒荣2011年5月10日位院主要治疗的是左侧股骨颈骨折，产生的医药费为9423.12元，有医药费票据证实，本院予以确认。邬恒荣在2011年6月8日住院花费医药费3439.78元用于治疗骨折，本院予以确认。邬恒荣在河北友爱医院住院25天，每天请护工120元，共计3000元，有心连心月嫂服务中心协议、服务中心收费票据及护理人员苏孟辰所打收条证实，本院予以确认。邬恒荣住院期间住院25天伙食补助费1250元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的死亡赔偿金97580.4元、丧葬费16153元、2011年6月8日、2011年7月25日两次住院期间的护理费、住院伙食补助费等相关费用，与摔伤之间的因果关系（即摔伤骨折与死亡之间的参与度）须经相关部门鉴定。但是经询问，原被告均表示不同意鉴定。因此，对上述损失，原告有新的证据后，可另行起诉。综上，原告损失共计1712.9元。本案经审委会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条的规定，判决一、被告石家庄市金太阳老年公寓于本判决生效后五日内，赔偿原告损失共计17112.9元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3796元，由被告石家庄市金太阳老年公寓负担。
邬继锋、邬桂彪、邬彦红不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赔付医疗费44834.55、护理费7560元、住院伙食补助费8650元、死亡赔偿金97580.4元、丧葬费16153元，总计174777.95元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一、一审法院未同上诉人沟通，将上诉人在一审立案及庭审时均主张的养老服务合同纠纷自行变更为生命权、健康权、身体权纠纷，即由合同纠纷变成侵权纠纷，改变了上诉人的诉求权益并增加了举证责任，导致判决不公。二、一审法院在事实认定上缺乏综合分析，对上诉人父亲的诊疗费及相关费用进行了不合理的分割，不仅违背了基本的医疗常识，也导致被上诉人的应支付的赔偿数额上明显过低。
石家庄市金太阳老年公寓答辩称原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人诉请中只要求医疗费等赔偿数额并无明确要求被上诉人承担违约责任，即便诉请为违约责任，应由法院根据实际情况和法律规定决定，一审以侵权之诉审理并无不妥；二、对于摔伤与死亡之间是否存在因果关系及大小程度，一审法院征求双方意见是否鉴定，上诉人不同意，且原审告知如有新证据可另行起诉。原审判决被上诉人对邬恒荣因摔倒的部分医疗费进行赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人不应承担老人既往病史及因肺部感染导致死亡的赔偿责任。
经审理查明事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，因上诉人与被上诉人在签订《石家庄市金太阳老年公寓抚养合同》时，未明确约定违约责任，且上诉人的诉讼请求仅是请求赔付医疗费、护理费、伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费等，也未明确要求被上诉人承担养老合同的违约责任，原审法院依据本案事实将案由确定为生命权、健康权、身体权纠纷并依据《中华人民共和国侵权责任法》进行审理，并无不妥。另外，关于上诉人摔伤骨折与其死亡之间的因果关系及参与度大小的问题无论在违约责任还是侵权责任中，都是须经技术鉴定的问题，因此，在审理过程中，原审法院征询双方是否就该问题申请鉴定，并未加大上诉人的举证责任，从程序上也并未影响上诉人的诉讼权利。综上，上诉人主张原审法院程序违法，理据不足，本院不予支持。
由于被上诉人在护理时未尽到足够注意义务造成上诉人之父摔伤并致骨折，被上诉人应承担相应的民事违约责任，在违约责任约定不明的情况下，可参照侵权责任进行审理。但在上诉人之父摔伤骨折与其死亡之间的因果关系及参与度大小的问题未经技术鉴定而无法确定的情况下，原审判决被上诉人承担上诉人之父单纯治疗骨折的医药费、护理费、伙食补助费并无不妥。上诉人主张的死亡赔偿金、丧葬费及后两次住院护理费及住院伙食补助费，待有新证据后可另行起诉。因此，原审法院驳回上诉人该部分诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3796元，由上诉人邬继锋、邬桂彪、邬彦红共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 岳桂恒
审判员 薛金来
二〇一三年十二月十六日
书记员 经 微