河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邯市刑终字第17号
原公诉机关河北省武安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1972年1月11日生出生于河北省武安市，汉族，小学文化。2012年4月23日因涉嫌挪用资金罪被武安市公安局取保候审，同年11月19日被逮捕。
辩护人张领坡，河北精深律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1981年5月1日出生于河北省武安市，汉族，高中文化。2012年4月23日因涉嫌挪用资金罪被武安市公安局取保候审，同年11月19日被逮捕，
辩护人靳号亮，河北玉塔律师事务所律师。
上列二被告人现押于武安市看守所。
武安市人民法院审理武安市人民检察院指控原审被告人杨某某、王某甲犯挪用资金罪一案，于2012年11月19日作出（2012）武刑初字第277号刑事判决。原审二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员秦建民出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人张领坡、王某甲及其辩护人靳号亮等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，原审被告人杨某某、王某甲作为武安市铁诚工贸有限公司业务员，利用职务上便利，于2011年8月2日挪用武安市铁诚工贸有限公司在山西王某乙选厂的预付款中的74784元，购买铁精粉78.72吨，私自卖给武安市康二城镇的刘某甲，随后得利润款2300元，案发后赃款已退出。
认定上述事实的证据有：被害人郝某甲的陈述，证人王某乙、郝某乙、刘某甲、刘某乙的证言，武安市公安局经侦大队提取证明，74784元精粉款的转账凭证，武安市铁诚工贸有限公司企业法人营业执照，税务登记证、银行开户许可证、法人代表身份证明，武安市铁诚工贸有限公司对公司业务员王某甲的谅解书，被告人杨某某、王某甲的供述等证据在卷相互印证。
武安市法院认为，被告人杨某某、王某甲无视国法，利用职务上的便利，挪用本位的资金进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某某、王某甲犯罪后能够积极退出所得赃款，认罪态度较好，确有悔罪表现。可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二条之规定，以挪用资金罪，判处被告人杨某某一年零六个月；判处被告人王某甲有期徒刑一年。
上诉人（原审被告人）杨某某上诉称，原判决量刑重。辩护人辨称的意见与上诉理由相一致。
上诉人（原审被告人）王某甲上诉称，1、其主动向单位领导交代挪用公司资金购买铁精粉的犯罪事实，并主动向公安机关投案，属于投案自首。2、其自愿认罪，得到被害人的谅解，可以适用缓刑。辩护人辨护意见与上诉理由相一致。
经审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）杨某某、王某甲作为武安市铁诚工贸有限公司业务员，利用职务上便利，于2011年8月2日挪用武安市铁诚工贸有限公司在山西王某乙选厂的预付款中的74784元，购买铁精粉78.72吨，私自卖给武安市康二城镇的刘某甲，随后得利润款2300元，杨某某分得1000元，王某甲分得1300元。后王某甲向郝某甲如实交代了其伙同杨某某挪用公司资金购买铁精粉的事实。案发后赃款已退还被害单位的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、证人郝某甲证明，其是武安市铁诚工贸有限公司经理。2011年4月份杨某某到其公司上班，2011年7月份王某甲到其公司上班，负责从外地购买铁精粉业务。7月份其公司委派二人到山西联系铁精粉购买业务，杨某某到山西后，联系到一家山西省天镇县福泰选矿厂，并将该厂的相关情况报告给其公司，公司根据杨某某提供的情况，先后分6次转给福泰选厂230万元。从2011年8月份杨某某到山西福泰选厂往其公司购买铁精粉业务以来，原计划每天往回发的精粉吨数和实际吨数不符，其就给杨某某打电话，杨某某一直给其说选厂没有货，于是其就开始怀疑，于2011年8月份其公司又将郝某乙派到山西王某乙选厂查看情况，郝某乙到选厂通过了解，证实了杨某某将铁精粉卖给别人的情况，杨某某利用其公司的预付款所销售的2车铁精粉价值74784元。后经公司电话联系杨某某，让其回公司对账，杨某某对挪用资金一事拒不承认。王某甲于2011年8月份在其家里给其说了和杨某某一块私自销售2车铁精粉，将分得的钱退还给其公司。
郝某甲二审当庭出庭证实，王某甲主动到其家中，向其交代了他与杨某某在外挪用公司资金74784元购买铁精粉，获利2360元的经过。并主动要求到公安机关投案。其对王某甲的行为予以谅解，要求严惩杨某某，对王某甲判处缓刑。
2、证人王某乙证明，其是山西省天镇县福泰铁粉有限责任公司的法人代表，武安市铁诚工贸有限公司公司业务员杨某某和其联系的送精粉。先给其选厂付的预付款，然后再从其选厂拉货。杨某某在和其公司核对财务时对其说，他在和其选厂交易期间，占用了武安市铁诚工贸有限公司两车货，把这两车货发给他的朋友了，杨某某说他负责把这两车货7万多元给补上。
3、证人郝某乙证明，其主要是负责在山西省联系铁精粉。原先是杨某某在天镇县联系的业务。其听公司经理说杨某某从山西天镇县发回的铁精粉吨数减少，感觉杨某某从中捣鬼，就叫其到山西查看情况。其到山西选厂进行了解，据选厂人员讲，杨某某有占用其公司预付款私自卖掉其公司铁精粉的情况。最后其通过多方证实，杨某某占用其公司预付款私自销售两车铁精粉从中获利。其随即将这情况报告给公司。
4、证人刘某甲证明，2011年8月5日买了两车铁精粉，共78.72吨，每吨按950元买的，给姓王的业务员转了74784元的货款，后又给了业务员2360元好处费，是刘某乙给他们的。
5、证人刘某乙证明，2011年8月份其准备往武安发铁精粉，因为其和杨某某、王某甲在一个旅馆住着，在闲聊的时候他们说可以卖给其两车精粉，每吨再给他们三十元的利润。总共两车精粉，好像是78.72吨，利润款每吨三十元其是付给他们的现金。他们两个得利润款2360元。
6、武安市经侦大队从刘某甲手中提取精粉过磅单两张，过磅单时间都是2011年8月6日，品名为精粉，净重分别为38.8吨和39.92吨。
7、账号×××是王某乙的个人账号，该账号在2011年8月13日通过转账的方式受到武安市铁诚工贸有限公司业务员王某甲转给该账号的挪用款74784元。
8、武安市铁诚工贸有限公司企业法人营业执照，税务登记证、银行开户许可证、法人代表身份证明。
9、武安市铁诚工贸有限公司证明，杨某某于2011年4月，王某甲于2011年7月到该公司当业务员。
10、2012年5月6日武安市铁诚工贸有限公司谅解书，对公司业务员王某甲予以谅解。
11、武安市公安局刑警七中队队长李军证明，2011年10月14日武安市铁诚工贸有限公司郝某甲向武安市公安局刑警七中队反映，该公司业务员杨某某和王某甲挪用公司资金的问题，其队对该案进行了初查，2011年11月13日，王某甲主动到公安机关供述了其与杨某某私自卖精粉得利款2360元，王某甲分得1180元的事实。
12、原审被告人杨某某供述，其在武安市铁诚工贸有限公司当业务员期间主要负责购买精粉业务。2011年7月份左右，公司安排其和王某甲两人到山西省天镇县往公司购买精粉。其和王某甲就开始在山西找选厂购买精粉往公司发，卖给武安市刘某乙的两车铁精粉是刘某乙先找的王某甲，然后王某甲给其讲刘某乙想要两车铁精粉，你说怎么办，因为其公司在王某乙选厂又有预付款，而且从王某乙选厂往外拉精粉又比较方便，其给王某乙说先占用公司两车预付款，把这两车货卖给其朋友。后卖给刘某乙两车精粉的。刘某乙总共给了他们2300元。其得了1000元，王某甲得了1300元。王某乙给过其4000元好处费，让其给他多卖些精粉。
13、原审被告人王某甲供述，其在该公司当业务员，负责购买精粉业务。该公司的精粉主要从山西大同市天镇县王某乙选厂购买。在2011年8月份左右，其卖给刘某乙两车铁精粉，大约吨数是78吨左右。其和杨某某利用公司给选厂的预付款卖出的这两车铁精粉，等将铁精粉卖出去后再把货款给王某乙转回来，这样就看不出问题，而且公司不会怀疑。刘某乙总共给了其们2300元的利润，刘某乙给了其1300元，给了杨某某1000元。卖给刘某乙的铁精粉所得的钱回到武安后其主动还给公司了，其回来后退钱的时候才给公司说的。是其主动说的。
上述证据均经庭审质证，予以确认。
上诉人（原审被告人）王某甲上诉称，1、其主动向单位领导交代挪用资金购买铁精粉的犯罪事实，并主动向公安机关投案，属于投案自首。2、其自愿认罪，得到被害人的谅解，可以适用缓刑。经查，杨某某、王某甲挪用资金的事实引起公司领导郝某甲的怀疑，将其二人从山西叫回武安后，其主动到郝某甲家，将其和杨某某挪用资金的事实如实向郝某甲作了交代，并将其分得的赃款退还给郝某甲。郝某甲叫杨某某到公司说明情况，杨某某始终不到公司说明情况。郝某甲于2011年10月14日向武安市公安局刑警七中队报案。后王某甲主动到刑警七中队如实供述了他和杨某某挪用资金购买铁精粉的事实。王某甲的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人向其所在单位负责人投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，应认定为投案自首。其诉称的理由及辩护人辨称的意见可以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、王某甲无视国法，利用职务上的便利，挪用本公司资金进行营利活动，数额较大，其行为均构成挪用资金罪。上诉人（原审被告人）杨某某上诉称，原判决量刑重的理由，经查，其伙同王某甲挪用公司资金74784元用于购买铁精粉，进行营利活动，数额较大，原判决根据其挪用资金的数额，在犯罪中所起的作用及被害人对其不予谅解的情节，判处其有期徒刑一年又六个月，量刑并无不当。其上诉理由及辩护人的意见不能成立。上诉人（原审被告人）王某甲案发后能够投案自首，如实供述犯罪事实，主动退回赃款，得到被害人的谅解，判处缓刑在其居住地没有重大不良影响，可以判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十七条，第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持武安市人民法院（2012）武刑初字第277号刑事判决中对上诉人（原审被告人）杨某某的定罪量刑和上诉人（原审被告人）王某甲的定罪部分；
二、撤销武安市人民法院（2012）武刑初字第277号刑事判决中对上诉人（原审被告人）王某甲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 董果芳
审判员 夏魁利
审判员 李晓萍
二〇一三年一月十七日
书记员 许红丽