北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第2275号
原告王志英。
委托代理人梁东晖，广东哲力知识产权事务所有限公司职员。
委托代理人徐凯仪，广东天伦律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人谢辉。
原告王志英因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年1月4日作出的商评字（2012）第52075号关于第4546324号“枕边游戏及图形”商标异议复审裁定（简称第52075号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年7月30日受理本案后，依法组成合议庭，并通知第52075号裁定的利害关系人谢辉作为本案第三人参加诉讼。2013年9月13日，本院依法公开开庭审理了本案。原告王志英的委托代理人徐凯仪，被告商标评审委员会的委托代理人孙萍到庭参加了诉讼。第三人谢辉经本院传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第52075号裁定系商标评审委员会针对王志英不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第4546324号“枕边游戏及图形”商标（简称被异议商标）作出的异议裁定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：本案焦点问题在于，一、被异议商标与第3396348号“枕边游戏及图”商标（简称引证商标）是否构成类似商品／服务上的近似商标。二、被异议商标是否构成对王志英在先使用并有一定影响商标的抢注。关于焦点问题一，被异议商标指定使用的广告、商业组织咨询等服务与引证商标指定使用的医疗器械和仪器等商品在功能用途、消费对象等方面有明显区别，不属于类似商品或服务。因此，被异议商标与引证商标未构成类似商品／服务上的近似商标。关于焦点问题二，王志英未提交在被异议商标申请日前其在与广告、商业组织咨询等相类似的服务上使用“枕边游戏”商标的证据，在案证据不足以证明在被异议商标申请日前“枕边游戏”商标在与广告、商业组织咨询等相同或者类似的服务上经过使用已具有一定知名度，成为“已经使用并有一定影响的商标”。因此，被异议商标未构成对王志英已经使用并有一定影响的商标的抢注。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告王志英诉称：一、被异议商标与引证商标文字相同，呼叫一致，整体外观近似，构成近似商标；被异议商标指定使用服务与引证商标核定使用商品在消费群体、功能目的、营销渠道等方面存在紧密联系，易使相关公众产生误认，构成类似商品和服务。被异议商标与引证商标构成类似商品／服务上的近似商标。二、原告授权案外人将引证商标大量使用在成人用品的销售、进出口代理、特许经营管理制度输出等服务方面，使引证商标广为相关公众所认识与熟知，具有较高知名度；原告与第三人的商品经营范围一致，第三人的注册行为构成恶意抢注；第三人将被异议商标使用在成人用品经营上的行为已造成相关公众的混淆误认，扰乱了正常的市场经营秩序，损害了原告的合法权利。被异议商标构成对原告已经使用并有一定影响的商标的抢注。综上，原告请求人民法院判决撤销第52075号裁定，并责令被告重新作出裁定。在本案开庭审理过程中，原告明确表示其主张的法律依据是《商标法》第二十八条和第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第52075号裁定中的意见，认为第52075号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决维持第52075号裁定。
第三人谢辉未陈述意见。
本院经审理查明：
被异议商标系谢辉于2005年3月18日向商标局申请注册的第4546324号“枕边游戏及图形”商标，指定使用服务为第35类的广告、商业组织咨询、进出口代理等，初审公告时间为2008年12月21日。王志英于法定异议期内提出异议。
引证商标系第3396348号“枕边游戏及图”商标，申请日为2002年12月9日，经核准，专用期限至2014年11月20日，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器、避孕套等。现商标注册人是蔡承澔。
2011年6月1日，商标局作出（2011）商标异字第15749号“枕边游戏及图”商标异议裁定，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
王志英不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标构成类似商品／服务上的近似商标。被异议商标系对王志英在先使用并有一定影响商标的抢注。请求对被异议商标不予核准注册。
在行政程序中，王志英向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、被异议商标及引证商标信息；
2、“枕边游戏”商标在香港、台湾地区的注册情况；
3、授权书及商标许可合同；
4、王志英参加业内展会情况；
5、专业刊物对“枕边游戏”专卖店及加盟情况的介绍；
6、刊登在杂志上的对“枕边游戏”的报道及采访；
7、谢辉公司网页公证书。
2013年1月4日，商标评审委员会作出第52075号裁定。
在本案审理过程中，王志英向本院提交了以下证据：1、王志英为法定代表人的公司与案外人签订的《合作经营合同》，用以证明在被异议商标申请日之前已将引证商标使用在成人用品的销售、特许经营管理制度输出等服务上。2、招商银行对账单，用以证明前述合同已真实履行。
在开庭审理过程中，王志英明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条和第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。王志英和商标评审委员会均表示认可被异议商标与引证商标构成近似商标。
以上事实有经庭审质证的（2011）商标异字第15749号“枕边游戏及图形”商标异议裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标档案、证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是被异议商标是否违反《商标法》第二十八条及第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
一、被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于被异议商标与引证商标均包含文字“枕边游戏”，标识近似，且原告和被告均表示认可，故本案关键在于判断被异议商标指定使用服务与引证商标核定使用商品是否构成类似商品和服务。
判断商品与服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或者近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。被异议商标指定使用的广告、商业组织咨询、进出口代理等服务与引证商标核定使用的医疗器械和仪器、避孕套等在用户、通常效用、销售渠道等方面均不具一致性，不会造成相关公众的混淆、误认，不属于类似商品和服务。因此，被告关于被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，本院予以支持。
二、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
原告主张被异议商标的申请注册属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。已经使用并有一定影响商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，原告提交的证据均是销售“枕边游戏”品牌成人用品，或与他人合作经营“枕边游戏”品牌商品，而前述商品及销售商品的服务与被异议商标指定使用的广告、商业组织咨询、进出口代理等服务，不属于类似商品和服务，且在案证据尚不足以证明原告于被异议商标注册申请日之前在被异议商标指定使用的广告、商业组织咨询、进出口代理等相同或类似服务上使用“枕边游戏”商标已具有一定影响。因此，被告关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形的认定正确，本院予以支持。
据此，被告关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的认定正确，本院予以支持。
综上，被告作出第52075号裁定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年一月四日作出的商评字（2012）第52075号关于第4546324号“枕边游戏及图形”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告王志英负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 李淑云
二〇一三年十月十七日
书 记 员 王 可