湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06041号
上诉人（原审原告）叶志军，男，1957年11月1日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区和光公寓*栋****房。
委托代理人欧阳婷，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）伍世彬，男，1972年6月15日出生，汉族，住湖南省桃江县水口山乡八家湾村纹山村村民组。
委托代理人曹淑君，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人鲍海雄，湖南如金律师事务所律师。
上诉人叶志军与上诉人伍世彬因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第3512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、事故发生经过及责任认定：2014年6月10日10时40分许，伍世彬驾驶电动车沿芙蓉区五一路由南向北行驶至火车站广场前时，与骑自行车同向行驶的叶志军相撞，造成叶志军受伤的事故。长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队认定：伍世彬负主要责任，叶志军负次要责任。二、叶志军的治疗和伤残认定情况：事故发生后，叶志军被送往长沙市中医医院住院治疗27天，用去住院医药费47889.04元、门诊医药费642元，共计48531.04元。出院医嘱：1、全休半年，陪人陪伴，加强营养，逐步功能锻炼；2、2个月内左下肢不能负重；3、定期复查；4、带药：当归活血液50ml口服BID，集成疗伤片6粒口服TID；5、骨折愈合后取出内固定；6、随诊。2014年9月26日，湖南省人民医院司法鉴定中心经叶志军的委托，对叶志军的伤残程度、后期治疗费、伤休时间、陪护人数及陪护时间作出司法鉴定结论：叶志军因交通事故致左肩及左髋等处受伤，构成八级伤残、十级伤残，建议后续治疗费15000元，或以实际发生的有效合理性医药票据为准，伤后休息180日，伤后一人陪护90日（含二期手术时间）。司法鉴定费用1620.4元。在本案审理过程中，伍世彬申请对叶志军的伤残等级、伤休时间、护理情况重新鉴定，原审法院于2015年2月4日委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年2月6日作出湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第139号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：叶志军左肱骨近端粉碎性骨折并肩关节置换术后遗留左肩关节活动明显受限，构成九级伤残，其左股骨粗隆间骨折内固定术后遗留左髋关节活动部分受限构成拾级伤残。伤后休息6个月，伤后3个月需1人护理。三、叶志军户籍、工作情况：叶志军系城镇户口，事故发生时在芙蓉区韭菜园街道汤家岭社区瑞丰苑小区物业管理公司工作。四、其他：叶志军与伍世彬于2014年8月13日就事故赔偿事宜达成调解协议，约定：1、由伍世彬承担叶志军医疗费35300元；2、伍世彬一次性赔偿叶志军后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等共计28000元。伍世彬已全部履行调解书确定的给付义务，向叶志军支付医疗费等赔偿款共计63300元。
原审法院认为：公民的生命健康权依法不受侵犯，叶志军在交通事故中遭受人身伤害依法应当受到赔偿。根据交警部门对事故的责任认定，伍世彬负此次事故的主要责任，叶志军负次要责任。结合本案的实际情况，确定伍世彬承担60%的赔偿责任，叶志军承担40%责任。事故发生后，叶志军与伍世彬虽就赔偿金额达成了一致调解协议，但此后叶志军的伤情经鉴定构成伤残，调解书系在未考虑残疾赔偿金、后续治疗费等相关损失的情形下做出，因而调解协议中所确定的损失远小于叶志军在事故中的实际受损，故原审法院认为调解协议系因重大误解订立，不予采信。根据有关证据和法律规定计算，叶志军因事故造成的损失为：医药费48531.04元；后续治疗费15000元；住院伙食补助费810元（住院27天，按每天30元计算）；营养费1000元；残疾赔偿金116908元（叶志军系城镇户口，其残疾赔偿金参照2014年度湖南省城镇居民可支配收入26570元，按20年计算，因二处损伤分别评定为九级、十级伤残，确定为总额的22%）；误工费17811.5元（叶志军受伤前在物业公司工作，因其未提交证据证实近三年的平均收入状况，其误工费按湖南省统计局公布的2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业的标准35623元计算6个月）；护理费6300元（根据鉴定结论，伤后3个月需1人护理，按70元／天计算）；交通费500元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费1620.4元，以上各项共计218480.94元。因此对经审核认定的叶志军所受经济损失218480.94元，伍世彬应按责任比例60%赔偿叶志军131088.56元，减去伍世彬已先行赔偿的63300元，还应向叶志军赔偿67788.56元。叶志军未提交相应证据及超出法律规定的过高诉讼请求部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（三）项、第十条的规定，判决：一、伍世彬赔偿叶志军131088.56元，伍世彬已先行赔偿63300元，还应向叶志军赔偿67788.56元，此款限在本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回叶志军对伍世彬的其他诉讼请求。本案一审受理费1104元，由叶志军负担450元，由伍世彬负担654元。
叶志军不服原审判决，上诉称：一、一审对叶志军的责任认定不符合事实及法律的规定，有违公平原则，伍世彬应承担此次事故80%的赔偿责任。二、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条及湖南省财政厅关于印发《湖南省省直机关差旅费管理办法》第十五条的规定，结合叶志军住院天数27天，伙食费应为2700元。三、叶志军的出院医嘱上明确注明需加强营养，且已构成一个九级和一个十级的严重伤残，5000元营养费理应得到支持。四、鉴定结论明确指出叶志军的陪护时间为90日，依据湖南省上一年度服务行业平均收入水平计算，应为8905.7元。综上，请求依法撤销原审判决中关于事故责任划分、伙食费、营养费、护理费部分的判决，改判伍世彬承担此次事故80%的责任，伙食费2700元、营养费5000元、护理费8905.7元，依法维持原审判决其他赔偿项目，伍世彬承担全部诉讼费用。
伍世彬答辩称：一、一审法院在未对《调解协议》做出“变更或撤销”的判决前，直接判决伍世彬赔偿违反法律规定。二、一审法院按照伍世彬负主责确定其责任比例为60%符合事实及法律规定。三、一审法院按30元／天计算住院伙食补助费，并不违反法律规定。四、一审法院认定营养费为1000元，合情合理。
伍世彬亦不服原审判决，上诉称：一、本案中，叶志军与伍世彬已在司法部门的主持下就叶志军的损失赔偿问题达成了《调解协议》，且调解内容已履行完毕。如叶志军对《调解协议》的内容有异议，应先向法院申请变更或撤销《调解协议》，再请求赔偿。一审法院在未对《调解协议》做出“变更或撤销”的判决前，直接判决伍世彬赔偿违反法律规定。二、一审法院认定叶志军误工费没有事实依据。叶志军仅仅提交书面的用工证明和误工证明，并未提供劳动合同、工资发放记录、用工单位的营业执照和组织机构代码证等相关证据，并且出具用工证明的主体是社区居委会，故叶志军没有充分的证据证明其因本次事故造成的误工损失，应承担举证不能的后果。三、一审法院认定残疾赔偿金的赔偿系数为22%，缺乏法律依据。综上，一审判决违反法律规定，部分事实认定不清。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
叶志军答辩称：一、叶志军与伍世彬在事故后签订的协议系因重大误解订立，一审法院予以撤销并无不妥之处。二、本案事实清楚，伍世彬应承担此次事故80%的责任。三、伙食费应当按照60元／天的标准予以补助。四、一审法院认定营养费1000元过低。五、一审法院认定70元／天的护理费没有依据。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于叶志军与伍世彬就事故赔偿事宜达成的调解协议问题。由于叶志军在与伍世彬签订调解协议前并未做伤残鉴定，双方调解时未充分考虑残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，协议中所确定的损失明显低于叶志军的实际损失，因此，原审法院认为调解协议系因重大误解订立，不予采信，并无不当。同时，因叶志军在本案中是以其身体遭受损害为由起诉伍世彬要求赔偿，并非以调解协议为依据主张赔偿，故原审法院未按调解协议约定的数额计算，并未违反法律规定，亦无不当。二、关于事故赔偿责任的认定问题。长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队通过勘查本案事故现场后出具的道路交通事故认定书，依据充分，程序合法，应予采信。根据上述事故认定书所认定的事实，伍世彬应负此次事故的主要责任，叶志军应负次要责任。结合本案的实际情况来看，原审法院判定伍世彬承担60%的赔偿责任，叶志军承担40%责任，亦无不当。三、关于误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及残疾赔偿金的赔偿系数认定问题。本案中，原审法院认定的误工费系结合叶志军的误工时间及收入状况确定，护理费系参照当地同行业同等级护理标准确定，营养费系参照医疗机构的意见酌情确定，住院伙食补助费系结合实际状况确定，因此，原审法院对上述费用的认定均无不当。对于残疾赔偿金的赔偿系数，结合法律规定及叶志军的伤残情况来看，原审法院认定亦无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1104元，由叶志军负担552元，伍世彬负担552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 刘忠二
代理审判员 孟宝慧
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。