山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第865号
上诉人（原审原告、反诉被告）卢树军。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘新河，山东尚品电子照明科技有限公司职工。
委托代理人ＸＸ。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陶立平。
被上诉人（原审被告）济钢集团济南金属制品有限公司。
上诉人卢树军因与被上诉人刘新河、陶立平、济钢集团济南金属制品有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢树军、被上诉人刘新河及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人陶立平、济钢集团济南金属制品有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月22日，刘新河、陶立平与济钢集团济南金属制品有限公司签订钢结构厂房施工合同，约定由刘新河、陶立平承建济钢集团济南金属制品有限公司的钢结构兔舍四栋，总造价1184000元。单栋造价296000元，其中土建：109141元，钢结构安装：186959元。工期自2012年7月22日至2012年9月22日。合同还对工程的质量要求、付款进度、违约责任等进行了约定。上述合同签订后，刘新河、陶立平又与卢树军签订了钢结构厂房土建施工合同，约定由卢树军承建上述钢结构兔舍的土建工程，并约定双方应严格履行钢结构厂房施工合同所签订之条款，钢结构厂房施工合同及施工图纸为该合同的附件。上述合同签订之后，卢树军即组织人员对土建工程进行了施工。
2012年12月4日，刘新河、陶立平给卢树军出具证明一份，内容为：“济钢集团在林家村前畔家庄建兔舍肆栋，有刘新河、陶立平总包，另分包给卢树军土建项目，今证明如按合同验收合格后，按合同付清款项。”刘新河、陶立平现已经向卢树军支付工程款260000元，卢树军诉至法院要求支付剩余工程款176564元。诉讼中�刘新河、陶立平提出反诉，要求卢树军支付逾期未完工违约金22500元。
2013年1月18日，刘新河、陶立平向诸城市地方税务局皇华中心税务所代开五份建筑业统一发票，收款人为陶立平以及案外人王增治、王伟、张庆娟、李顺红，付款人为济钢集团济南金属制品有限公司。其中收款人为陶立平的发票工程款为76546元，其他四份发票工程款均为90000元，共计工程款为436564元。刘新河、陶立平为开具上述发票共缴纳税金17602.66元。
诉讼中，刘新河、陶立平主张卢树军施工的工程存在质量问题，且没有全部完成工程。经法院勘验，涉案工程已经部分使用，部分施工工程存在破损等外在质量问题。刘新河申请对工程的施工质量及已经完工的工程是否与合同约定一致进行鉴定。经鉴定，涉案工程存在质量问题，部分工程需要修复，且存在未按合同约定完成全部工程的问题。对于�要修复及未完成工程，刘新河、陶立平要求自行施工，相关费用从应付卢树军工程款中扣除。对于修复及未施工工程的造价，刘新河申请鉴定，经鉴定为80020元。以上鉴定，刘新河支付鉴定费用20000元，其中质量鉴定支付15000元，工程造价鉴定支付5000元。
另查明，刘新河、陶立平主张卢树军在施工过程中，用电3890度，计款5446元，要求从应付工程款中扣除，并提供济钢集团济南金属制品有限公司就卢树军用电数额出具的证明。卢树军对上述证明中的电费价格（1.4元／度）没有异议，但对于用电量有异议，主张其施工结束后电量计数为2600度，且其中有600度系他人同时施工时所用。
当事人各方在审理中对于卢树军施工工程的实际交付时间有争议，刘新河、陶立平提供了案外人管永明、管延东、管恩磊出具的书面证明，主张2012年11月底卢树军尚在施工。卢树军对此不予�可。
上述事实，有钢结构厂房施工合同、钢结构厂房土建施工合同、证明、勘验笔录、鉴定报告、发票、完税证、证人证言、当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，卢树军与刘新河、陶立平均没有建筑业施工的相关资质，不具备对涉案工程进行施工资质条件，因此，刘新河、陶立平与济钢集团济南金属制品有限公司签订的钢结构厂房施工合同以及刘新河、陶立平与卢树军签订的钢结构厂房土建施工合同均违反了建筑行业关于建筑工程施工资质要求的规定，属于无效合同。卢树军已经进行了实际施工并完成了大部分工程，且已经完成的工程已实际交付使用，故卢树军有权就其实际施工的工程向刘新河、陶立平主张施工费用。合同中对于工程款的计算系当事人的真实意思表示，且刘新河、陶立平已经就卢树军施工的土建工程向工程的发包人济钢集团济南金属制品�限公司开出发票，按合同的约定进行了实际结算。因此，对于卢树军实际施工的费用可以比照双方的约定进行结算，卢树军要求按合同约定造价主张工程施工费用合理，依法应予支持。刘新河、陶立平已支付的工程施工费用260000元，应当从卢树军应得工程总价款中扣除。
刘新河、陶立平抗辩称由于卢树军没有完成工程，按合同约定的付款进度，只能支付其工程费的80%。付款进度的约定因合同无效而无效，且涉案工程没有竣工验收即已使用，双方就使用时间有争议，亦均未提供证据予以证明，因此，对于双方争议的工程费用，应以卢树军实际施工的工程量确定工程费用，刘新河、陶立平的该抗辩理由不成立，依法不予支持。
涉案工程部分没有达到双方约定的要求，且尚有未施工的工程，对于不符合双方约定要求的应当予以修复，未完成的工程应当施工完成。刘新�、陶立平主张由其自行对上述工程进行修复完工，并将相应的费用从应付工程款中予以扣除合法有据，予以支持。相关鉴定程序合法，结论适当，对于鉴定结论确定的修复及未完工部分工程造价，予以确认。
卢树军施工过程中的用电费用应当由其自行承担，卢树军未实际支付，刘新河、陶立平要求将该部分费用从应付工程款中予以扣除符合法律规定，予以支持。对于用电量双方有争议，由于双方没有进行实际的交接确认，应按卢树军认可的用电量计算，即电费为2800元。
刘新河、陶立平主张卢树军施工的工程未开具发票，为了与发包方进行结算，刘新河、陶立平代开了相应的发票，并缴纳了相应的税款17602.66元，该部分税款应当由卢树军承担。依法纳税是每个纳税主体应尽的法律义务，卢树军作为工程实际施工人，对于施工取得的收入负有纳税的义务，根据刘新�、陶立平提供的发票及完税证，发票的数额与涉案工程造价一致，虽然发票中收款人与工程的施工人不一致，但可以认定以上发票涉及的工程即为涉案工程，所缴纳的税款由涉案工程的结算产生，刘新河、陶立平要求卢树军承担以上税款符合法律规定，予以支持。
刘新河、陶立平抗辩主张根据合同约定，卢树军承建的工程在工程交付后的保质期为二年，现质保期未满，合同约定的质保金不应支付，质保金的比例为工程总价款的5%。虽然涉案工程的施工合同为无效合同，但对于建设工程的施工应设立质量保证期限是行业常识，也是法律规定，故卢树军对于其实际施工的工程，应在一定的期限内对质量承担保证义务，其承担保证义务的形式之一即为设立质量保证金。刘新河、陶立平的该项主张符合法律规定，依法应予以支持，根据该项主张，涉案工程质保金为21828.2元。涉案工程的交付时间虽然双方均不能举证证明，但根据卢树军提供的刘新河、陶立平出具的证明内容，至2012年12月4日，涉案工程尚未验收。据此，涉案工程的质保期限未满，对于工程的质保金尚不到支付期限，应从工程款中予以扣除。卢树军可待质保期限届满后另行主张。综上，刘新河、陶立平应付原告的工程施工费用为54313.14元。卢树军主张济钢集团济南金属制品有限公司承担义务，根据审理中对相关事实的确认，济钢集团济南金属制品有限公司已经与刘新河、陶立平进行了结算，卢树军也未能举证证明济钢集团济南金属制品有限公司对涉案工程的工程款未全部支付，故卢树军的此项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。对于卢树军实际施工应得的施工费用依法应由刘新河、陶立平共同支付。
因刘新河、陶立平与卢树军签订的合同无效，合同约定的违约条款亦无效，故刘新河、陶立平关于要求卢树军支付逾期未完工违约金的的反诉主张，不符合法律规定，依法不予支持。
关于本案涉案工程的质量问题鉴定，刘新河支付了鉴定费15000元，该涉案工程存在质量问题系卢树军施工行为所致，故该项费用依法应由卢树军承担。本案需修复工程及未完工工程造价的鉴定，刘新河支付了鉴定费5000元，该项鉴定系因卢树军未依承诺进行施工所致，故该项费用依法应由卢树军承担。济钢集团济南金属制品有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘新河、陶立平共同向卢树军支付工程欠款54313.14元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、刘新河支付的鉴定费用20000元�卢树军应于判决生效后十日内给付刘新河；三、驳回卢树军的其他诉讼请求；四、驳回刘新河、陶立平的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3831元，由卢树军负担2673元，由刘新河、陶立平负担1158元；保全费1403元，由刘新河负担；反诉费181元，由刘新河、陶立平负担。
宣判后，卢树军不服，向本院提起上诉称：一、因工程未经验收，发包方已经擅自使用，根据合同约定及法律规定，原审法院不应支持被上诉人刘新河、陶立平主张的工程质量问题，相关鉴定费用也不应由上诉人承担。二、施工过程中，发包方多次变更合同内容，导致上诉人实际施工的工程量远高于合同约定，因此，原审法院直接从总工程款中扣减未施工部分工程款的计算方式错误。三、双方当事人签订合同中对税款均未作出约定，合同价款不包括税款，现被上诉人要求上诉人承担税款无事实和法律依据。四、因涉案工程未验收已投入使用，上诉人无法再保证质量问题，质保金应全额支付给上诉人。五、被上诉人济钢集团济南金属制品有限公司应在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人刘新河答辩称：按照合同约定，涉案工程工期为60天，应于2012年9月22日竣工验收，但卢树军至2012年12月尚未完工，且完成部分存在质量问题。涉案工程是用于兔子养殖，有很强的季节性要求，发包方不得已才将工程投入使用，修复质量问题及完成未完工部分所需费用应由上诉人承担。涉案工程需修复及完成未完工部分所需工程款80020元，被上诉人同意负担上述工程款所对应的税款，即3226.48元（80020元÷436564元×17602.66元）。原审判决的其他部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陶立平、济钢集团济南金属制品有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩材料。
二审经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为，卢树军、刘新河、陶立平均无建筑业施工应具备的相关资质，因此，各方当事人就涉案兔舍签订的施工合同均属无效合同。涉案工程虽未竣工验收合格，但发包方已实际使用，刘新河、陶立平已经就卢树军施工的土建工程向发包方开具发票，按合同约定进行了实际结算，卢树军请求依据合同约定支付其相应工程款符合法律规定，依法予以支持。卢树军逾期未完成工程，且经鉴定涉案土建工程的质量问题系因不符合施工合同要求造成，卢树军亦未提供证据证明质量问题系因发包方使用涉案工程造成，因此，卢树军关于其�应对工程质量负责的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程未满质保期，卢树军关于其无法再保证质量问题，质保金应全额支付的上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。卢树军可待质保期满后另行主张。合同明确约定承包方必须严格按照施工图纸、合同约定和国家相关规范进行施工，卢树军主张发包方多次变更合同，但未提供证据予以证明，卢树军亦未就实际施工量申请鉴定，因此，卢树军关于实际施工量远高于合同约定施工量的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审对工程款的计算方法并无不当，本院予以支持。卢树军对其施工取得的收入负有纳税的义务，因修复工程质量问题及完成未完工部分所需费用80020元已从卢树军工程款中扣除，该部分工程款对应税款3226.48元应由刘新河、陶立平负担。卢树军未提供证据证明济钢集团济南金属制品有限公�支付工程款情况，因此其要求济钢集团济南金属制品有限公司在欠付工程款范围内承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。陶立平及济钢集团济南金属制品有限公司，经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省诸城市人民法院（2013）诸民初字第189号民事判决的第二项、第三项、第四项，即“二、刘新河支付的鉴定费用20000元，卢树军应于判决生效后十日内给付刘新河；三、驳回卢树军的其他诉讼请求；四、驳回刘新河、陶立平的反诉请求�；
二、变更山东省诸城市人民法院（2013）诸民初字第189号民事判决的第一项，即“一、刘新河、陶立平共同向卢树军支付工程欠款54313.14元，于判决生效之日起十日内履行完毕”为：刘新河、陶立平共同向卢树军支付工程欠款57539.62元（54313.14元＋3226.48元），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3831元，由卢树军负担2673元，由刘新河、陶立平负担1158元；保全费1403元，由刘新河负担；反诉费181元，由刘新河、陶立平负担。
二审案件受理费4012元，由卢树军负担3962元，由刘新河、陶立平负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 王小维
二〇一四年八�十九日
书 记 员 张瑞丰