江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港唐民撤初字第00001号
原告中国工商银行股份有限公司南通港闸支行，住所地在南通市港闸区城港路18号。
负责人施俭，行长。
委托代理人周军红，中国工商银行股份有限公司南通分行职员。
委托代理人高强，中国工商银行股份有限公司南通港闸支行职员。
被告南通中港地产有限公司，住所地在南通市永兴路18号，实际经营地在南通市港闸区百安谊家大厦B座23-25层。
法定代表人洪清平，董事长。
委托代理人陈柳华、王丹丹，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被告张月生。
被告龚晓芳。
委托代理人卢伟、袁立峰，江苏高仁律师事务所律师。
原告中国工商银行股份有限公司南通港闸支行（以下简称“工行”）与被告南通中港地产有限公司（以下简称“中港公司”）、被告张月生、龚晓芳案外人撤销生效调解书之诉一案，本院于2014年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日、6月4日两次公开开庭进行了审理，原告工行的委托代理人周军红、高强，被告中港公司的委托代理人陈柳华、王丹丹，被告张月生、龚晓芳的委托代理人卢伟、袁立峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工行诉称，2012年3月26日，港闸法院根据原告申请，查封了被告张月生、龚晓芳向被告中港公司购买、并已在房屋产权登记中心办理了商品房预售合同登记备案的中港城15幢702室房屋，但被告中港公司与被告张月生、龚晓芳恶意串通，在法院达成调解协议，解除房屋买卖合同，取得债权的优先受偿权。原告认为法院的查封及于备案合同项下的财产权益，而三被告的调解协议擅自处分了这些财产权益，违反了相关法律规定，严重侵害了原告的民事权益，故向本院起诉，要求撤销（2013）港唐民初字第0300号民事调解书。
被告中港公司辩称，其确因对张月生、龚晓芳真实的债权债务诉到法院，并在法院主持下调解，不存在恶意串通；法院的查封是针对物权的预查封，并非对物权的实际查封，故不能排除中港公司因房屋买卖合同而产生的对张月生、龚晓芳的抗辩权；被预查封的房屋产权人一直都是中港公司，其与张月生、龚晓芳的调解协议也未变更房屋产权人，故调解协议有效，要求驳回原告的诉讼请求。
被告张月生、龚晓芳辩称，其与被告中港公司达成调解协议所依据的债权债务是真实的，法院查封的其向中港公司购买的房屋虽然已登记备案，但不能根据查封行为认定房屋所有权，该房的产权人仍然是中港公司。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年4月29日，张月生与中港公司签订商品房买卖合同，约定张月生向中港公司购买中港城15幢702室房产，该房总价款710549元，中港公司于2011年9月30日前交房，并于合同生效之日起30天内向南通市房管局申请登记备案。双方在合同附件四补充协议第9条第（3）项约定，在出卖人为买受人向贷款银行提供担保的情况下，在担保期间内，如果买受人对银行违约，则视同对出卖人违约，如因买受人原因导致出卖人被贷款银行要求履行担保责任，则买受人应赔偿出卖人为买受人向贷款银行履行担保责任而受到的全部损失，并且出卖人有权随时解除合同，将买受人所购房屋另行出售。出卖人解除合同的情况下，买受人还应按合同总金额的20%向出卖人支付违约金。出卖人有权从买受人已支付的房款中优先扣除上述损失、违约金及其他各项费用。
合同签订当日，张月生向中港公司支付购房款210549元。
2010年5月10日，为支付剩余房款，张月生、龚晓芳向中国银行股份有限公司南通港闸支行（以下简称“中行港闸支行”）申请贷款，中港公司为担保人，三方共同签订了《个人一手住房贷款合同》，约定贷款490000元，全部贷款直接划至借款人指定的中港公司帐户；贷款的偿还方式为按月等额本息还款，还款日为每月的11日；担保方式为借款人以所购期房向贷款人提供抵押担保，在该房竣工交付使用取得《房屋所有权证》15日内办理正式抵押登记，保证人中港公司在抵押担保登记前提供阶段性连带责任保证，张月生、龚晓芳提供全程抵押担保，并约定如借款人出现未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布贷款本息全部或部分提前到期、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失、要求保证人承担保证责任等。
2010年5月13日，中行港闸支行依约发放了贷款490000元。
2012年3月25日，工行因与被告南通秋深源贸易有限公司、张月生、龚晓芳金融借款合同纠纷一案向本院起诉，并申请对被告的财产进行诉讼保全，本院于2012年3月26日要求南通市房屋产权监理登记中心协助查封张月生、龚晓芳所购中港城15幢702室房产，南通市房屋产权监理登记中心出具的“协助人民法院查封登记受理决定书”中载明：房屋所有权人为南通中港地产有限公司，被查封人为张月生，中港城15幢702室已办理合同预售备案，买受人为张月生。工行对张月生、龚晓芳的债权，本院一审于2013年5月10日判决，南通市中级人民法院二审于2013年12月10日判决，确认张月生、龚晓芳对南通秋深源贸易有限公司所欠工行借款3947719.24元及利息承担连带担保责任。该案执行中，本院于2014年3月21日再次要求南通市房屋产权监理登记中心协助查封中港城15幢702室房产，该中心的受理决定书显示的房屋信息不变，即房屋所有权人为南通中港地产有限公司，被查封人为张月生，中港城15幢702室已办理合同预售备案，买受人为张月生。该受理决定书中还注明本次查封为轮候查封，之前的查封即是本院2012年3月26日的查封。
因张月生、龚晓芳自2012年7月开始，未按照与中行港闸支行签订的《个人一手住房贷款合同》条款履行每月还款义务，中行港闸支行于2012年12月28日诉来本院，要求张月生、龚晓芳偿还全部借款本息并支付律师费42000元，并要求中港公司承担保证责任。本院于2013年3月11日作出（2013）港商初字第0011号民事判决，判决张月生、龚晓芳自判决生效之日起十日内偿还中行港闸支行借款本金406877.29元，并支付相应的利息（含罚息，至2013年2月18日止为17488.92元，从2013年2月19日起至判决给付之日止以剩余本金按合同约定利率计算利息和罚息）及律师费12450元，中港公司对张月生、龚晓芳的上述债务承担连带付款责任。案件受理费4200元，由被告张月生、龚晓芳、南通中港地产有限公司共同负担。该判决生效后，中行港闸支行申请执行，中港公司于2013年4月8日履行441016.21元、4月27日履行6010.12元，合计447026.33元，另承担执行案件受理费6500元。
2013年7月11日，中港公司向本院起诉，要求解除与张月生签订的商品房买卖合同，并要求张月生、龚晓芳赔偿其代还款441016.21元，支付其违约金142109.8元，支付律师费16012元。经本院主持调解，双方于2013年7月12日达成如下协议：1.中港公司与张月生、龚晓芳签订的中港城15幢702室商品房买卖合同解除。2.张月生、龚晓芳于收到调解书之日起五日内配合中港公司办理撤销中港城15幢702室房屋备案登记手续。3.张月生、龚晓芳赔偿中港公司为其偿还的银行贷款、利息及其他损失共计520549元，该款从张月生、龚晓芳已付购房款710549元中扣除，中港公司应返还张月生、龚晓芳购房款190000元，该款于房屋备案登记撤销后次日给付（双方自行交接）。4.本纠纷一次性解决，双方再无纠葛。案件受理费5450元，由中港公司负担。该协议经本院（2013）港唐民初字第0300号民事调解书确认，已经发生法律效力。之后，中港公司凭此调解书，向本院提出保全异议，要求解除对中港城15幢702室的查封。而工行认为该协议内容违法，严重侵害其民事权益，遂诉来本院，要求撤销上述生效调解书。
另查，中港公司当庭陈述买卖的中港城15幢702室房屋未交付，张月生的代理人称房屋可以交付时，张月生因债务缠身没有精力办理交房手续，所有债务中即包括本案原告主张的债权。工行称对三被告间房屋是否交付不清楚，但提出本院（2013）港商初字0011号即中行港闸支行诉张月生、龚晓芳、中港公司金融借款合同纠纷一案民事判决书中事实部份载明：“另查明，张月生所购房产已竣工交付使用，但未办理产权登记手续。”据此认为该房已交付。经查阅（2013）港商初字0011号卷宗，该卷内无任何中港公司与张月生交付房屋的证据材料或陈述。经向该案承办人了解，这句话的意思是施工单位建设房屋已竣工并交付给中港公司，该房已具备交付给张月生的条件，但张月生一直未来办理交付手续，更未能办理产权登记。
中港公司开发的中港城楼盘，符合交房条件后通知业主交房时间为2011年12月18日；而土地使用权分割登记审批则迟延至2012年8月2日，该事实经本院2013年1月25日下判的（2012）港唐民初字第0149号、0150号两份判决书确认。此两案判决后，共有373名业主起诉中港公司，要求其承担逾期交房的违约责任。
本案审理过程中，本院召集三方当事人对中港城15幢702室进行现场勘验，并到物业公司现场调看了中港城15幢业主资料一览表、公共维修基金签收单。勘验结果显示中港城15幢702室无使用痕迹，业主资料一览表显示该房未交付，公共维修基金签收单中大部分住户都签字，但无张月生、龚晓芳的签字。
以上事实，有商品房买卖合同、民事判决书、协助执行通知书、协助人民法院查封登记受理决定书、告知书、执行通知书、银行回单、发票、保管款领据、民事调解书、保全异议书、现场勘验笔录、业主资料一览表、公共维修基金签收单等证据为证，三方当事人也一致认可，本院予以确认。
本院认为，三方当事人对本案的事实只在三被告买卖的房屋是否交付方面稍有争议，对其他事实没有争议。但对三被告间通过调解解除买卖合同并就购房款先行抵扣债务行为合法性各执己见，具体争议焦点为：1.三被告是否恶意串通？2.三被告是否有权处理本院在房屋管理部门采取保全措施的房屋
对于第一个争议焦点，即三被告间是否恶意串通。原告主张被告之间恶意串通的依据是保全异议申请书和民事调解书，理由是保全异议落款时间为2013年7月5日，而调解书形成于同年的7月12日，在保全异议时间之后，由此推测被告预见到可以达成调解书，故双方串通。对此，被告中港公司代理人陈述保全异议申请书落款时间系其笔误，当时其将调解书和保全异议申请书一并提交给法院。
经审查，本院认为三被告间的恶意串通事实并不存在，因为双方协议解除商品房买卖合同的法律事由客观存在。一是三被告间商品房买卖合同中设定了合同解除并承担相应违约责任的条款，而且这些条款的设定时间远在法院保全之前，并不是针对法院保全而特设的条款；二是张月生、龚晓芳对贷款银行违约经本院判决确认，并非当事人间任意确定；三是双方解除合同的条件成就，根据三被告在商品房买卖合同中的约定，对贷款银行的违约也就是对中港公司的违约，中港公司要求解除合同的条件成就，其完全有权解除合同并要求张月生、龚晓芳承担违约责任；四是三被告商定的损失不仅未超出合同的约定范围，反而有所让步。以上四点可见，中港公司完全有权解除与张月生签订的商品房买卖合同，并要求其承担违约责任，中港公司为维护自己的合法权益诉来本院，并无与张月生、龚晓芳串通的故意和必要，张月生、龚晓芳与中港公司达成协议，也完全依照合同，并无双方恶意串通、扩大损失的情况，因此，原告主张被告恶意串通不能成立。至于原告主张中港公司向法院提交的保全异议书的落款时间早于调解书形成时间，并以此推定三被告存在恶意串通，这种推定没有充足事实依据，一无其他证据佐证，二是保全异议书中已明确载明附调解书，故可推定保全异议时间晚于调解书形成时间，中港公司代理人承认落款时间为其笔误的解释合理。
对于第二个争议焦点，即三被告是否有权处理本院在房屋管理部门采取保全措施的房屋。本院认为，三被告是否有权处理被法院采取保全措施的房屋，决定于保全措施是否实际及于该房屋。这就要分析对该标的物采取保全措施的性质。
要分析保全措施的性质，首先要了解人民法院对哪些财产可以采取保全措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”即对不是被执行人占有的动产，或不登记在被执行人名下的不动产，人民法院一般情况下不得查封。该条第三款规定“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案被查封的房产尚未登记到被执行人张月生、龚晓芳名下，也未得到登记所有权人中港公司的书面确认，本院显然不是根据该条规定采取的保全措施。此外，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”而本院保全该房屋时，并无证据证明张月生、龚晓芳已占有该房屋。事实上，案涉房屋所在小区因开发商中港公司的问题，迟延满足交付条件并因此而引发群体诉讼，影响了交付，张月生、龚晓芳本身债务缠身没有心思办理交房手续也符合实际情况，结合现场勘验涉诉房屋没有装修使用痕迹及物业公司的业主资料一览表、公共维修基金签收单的记载，足以认定张月生、龚晓芳至今仍未实际占有该房屋。因此，本院显然也不是根据该条规定采取的保全措施。
本院采取保全措施的根据是最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称“通知”）第十五条第（三）项的规定。该条规定“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”此种情况下的查封为预查封。对于预查封的效力，《通知》第十六条规定“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”。要对预查封标的发生正式查封的效果，必须要满足查封标的转移登记到被查封人名下这一条件，如果这一条件不成就，则仅仅是一个预先查封措施，不发生正式查封的法律效果，这也是预查封效力区别于正式查封效力之处。本案中，被预查封的房屋自始自终都没有登记到被查封人的名下，即预查封转为正式查封的条件一直未能成就，故在预查封状态下，查封措施效力并不实际及于该房屋，即对买卖双方处置房屋没有任何的限制（如果是根据预告登记采取的预查封，则限制卖方一房二卖）。当然，如果买卖双方恶意串通阻止预查封转为正式查封的条件成就则不在此限。另外，法院预查封时，合同项下的财产权益除房屋外，还有购房款，购房款已到中港公司账上，也不属被查封人所有，法院也无法对之采取保全措施；其时三被告尚未解除商品房买卖合同，购房款不是张月生、龚晓芳对中港公司的到期债权，法院也不得根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第105条规定要求中港公司协助执行。故工行主张预查封效力及于商品房买卖合同项下的财产权益既无事实依据，也法律依据。
此外，保障自由正当交易的法律原则决定司法公权不得破坏被查封人与第三人正当的交易，无论是预查封还是正式查封，均以不损害第三人权益为前提。本案中，中港公司与张月生、龚晓芳协商解除合同确因后者对房屋买卖合同违约，此种行为属正当的交易变动，受法律保护。这一原则决定了即便法院当时要求中港公司预先协助执行，要求如果双方解除商品房买卖合同，不得对张月生、龚晓芳支付购房款，工行也不因此享有对购房款的优先权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，中港公司与张月生、龚晓芳解除合同前，其已经替张月生、龚晓芳承担了还款付息的保证责任，即已享有对后者的到期债权，在解除合同时完全符合抵销的条件，在保障正当交易秩序的原则下，应允许中港公司先行行使抵销权。因此，工行并不能因法院的保全措施享有优先权，其只能申请人民法院执行中港公司行使抵销权后的多余款项。
综上所述，人民法院对三被告买卖的房屋仅是预查封，被告中港公司根据买卖合同的约定与被告张月生、龚晓芳解除合同合法，不存在恶意患通妨害原告权益的情况，不受预查封制约，原告可就中港公司行使抵销权后的多余款项申请法院执行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，判决如下：
驳回原告中国工商银行股份有限公司南通港闸支行要求撤销本院（2013）港唐民初字第0013号调解书的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
审判长 刘得兵
审判员 金 锋
审判员 曹小萍
二〇一四年八月二十五日
书记员 韩 敏
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”
第105条债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
十七、预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。
十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定法释（2004）15号
第二条人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。
未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。
对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第十八条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
第十九条被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国合同法》
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。