山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第428号
上诉人（原审原告）：日照世纪长虹国际贸易有限公司，住所地日照市东港区烟台路西济南路南（日照国际金融中心）005幢01单元1512室。
法定代表人：时杨，该公司经理。
上诉人（原审原告）：日照市东港区日照街道许家楼村民委员会，住所地日照市东港区日照街道许家楼村。
法定代表人：杨全一，该村委会主任。
以上两上诉人的委托代理人：曹晓光，山东陆海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路14号。
法定代表人：王太华，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：汪照云。
委托代理人：张秀红。
上诉人日照世纪长虹国际贸易有限公司（以下简称世纪长虹公司）、日照市东港区日照街道许家楼村民委员会（以下简称许家楼村委会）因与被上诉人山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2007年7月5日，许家楼村委会与日建公司通过招标中标后签订《建设工程施工合同》，约定由日建公司承建许家楼村委会位于日照市海曲路中段商住楼，建筑面积为17855平方米，框架21层结构，承包范围包括土建、安装、装饰工程的总承包，约定了施工工程的工程价款、工程质量、工程期限、违约责任及发生争议时由双方协商解决，协商未成的提交日照仲裁委员会仲裁等内容并经建设部门备案。合同签订后在履行过程中，许家楼村委会未能按照合同约定及时履行拨付工程款义务，在向日建公司支付部分工程款后，剩余款项经日建公司催要未支付。日建公司于2012年2月15日向日照市仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经过审理于2013年7月18日作出经过（2012）日仲裁字第51号裁决书，裁决由许家楼村委会支付日建公司工程款2485356.14元，并承担该工程欠款自日建公司申请仲裁之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息付清之日止。本裁决为终局裁决。
同时查明：世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司于2007年7月30日签订《建筑工程施工合同书》，建设方为许家楼村委会（甲方），建筑施工方为日建公司（乙方），投资方为世纪长虹公司（丙方）。约定工程项目名称为许家楼海曲路高层商住楼，工程范围包括土建、一般装饰、安装等（工程要求依设计图纸为准），工期430天，开工日期以施工许可证日期为准，工期每拖后一天，由丙方扣罚乙方工程造价的万分之六，最高不超过工程总造价的3%，拨款方式±0完成后，丙方拨付完成基础工程量的70%，基础完成后，每三层拨付一次，拨付完成三层主体工程量的70%，总计拨付七次，直至主体完成。装饰阶段，每月按形象进度拨款，直至竣工验收为止。如因丙方拨款不及时，造成工期延误或其他情况，由丙方承担相应损失，并承担拖延工期款的同期银行利息。工程主体封顶后，丙方仍不能如期付款，乙方可依据市场价格自行销售，顶建筑费，利息及损失一并计取。许家楼村委会曾主张按世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司于2007年7月30日签订《建筑施工合同书》作为（2012）日仲裁字第51号案件的审理依据，仲裁委认为该份建筑施工合同书系在双方当事人签订了备案的《建设工程施工合同》后签订的合同，且该合同的主体发生变更，并对工程价款、工程质量及工程期限等主要内容进行了重大的实质性修改，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，不予支持。
再查明：该建设工程未经竣工验收实际由世纪长虹公司、许家楼村委会于2011年12月18日擅自使用。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、许家楼村委会与日建公司于2007年7月5日签订的建设工程施工合同、世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司于2007年7月30日签订的建筑工程施工合同书、许家楼村委会与日建公司于2009年2月12日签订的世纪长虹大厦施工进度及拨款协议、世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司于2010年3月13日会议纪要、许家楼村委会与日建公司于2010年3月26日签订的顶房申请、许家楼村委会与日建公司于2010年8月30日签订的协议书、世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司于2012年3月15日签订的许家楼世纪长虹大厦工程移交协议、许家楼村委会出具的建筑工程甩项验收申请、日照仲裁委员会（2012）日仲裁字第51号裁决书等。
原审法院认为：许家楼村委会与日建公司在通过招标中标后于2007年7月5日签订的《建设工程施工合同》之后，又与世纪长虹公司三方于同年7月30日签订《建筑工程施工合同书》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同，各方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，本案许家楼村委会与日建公司之间的合同系备案中标合同，应作为双方结算工程价款的根据。世纪长虹公司、许家楼村委会按三方于2007年7月30日签订的《建筑施工合同书》的约定向原审法院起诉要求日建公司履行合同、向其交付建筑工程，因该建设工程未经竣工验收已由世纪长虹公司、许家楼村委会于2011年12月18日擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，视为日建公司已实际交付建设工程，故世纪长虹公司、许家楼村委会的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于世纪长虹公司、许家楼村委会诉称的“早已超额拨付工程款，日建公司拒不交付施工工程”问题，根据已生效的（2012）日仲裁字第51号裁决书，认定许家楼村委会未能按照合同约定及时履行拨付工程款义务，其逾期支付工程款给日建公司造成了损失，且日建公司以相应的利息请求要求许家楼村委会承担违约责任，裁决由许家楼村委会支付日建公司工程款2485356.14元，并承担该工程欠款自日建公司申请仲裁之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。世纪长虹公司、许家楼村委会未有相反证据足以推翻该仲裁机构生效裁决所确认的事实。同时，根据许家楼村委会与日建公司之间的工程款支付申请书、施工进度及拨款协议、会议纪要及协议书等证据，均证实了世纪长虹公司、许家楼村委会没有按约及时付款的事实，故世纪长虹公司、许家楼村委会以三方当事人签订的《建筑施工合同书》向原审法院起诉日建公司违约的事实不清，证据不足，其主张由日建公司支付违约金、赔偿经济损失285万元的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（五）项、第七十六条的规定，原审判决：一、驳回世纪长虹公司、许家楼村委会要求日建公司履行合同、交付建筑工程的诉讼请求；二、驳回世纪长虹公司、许家楼村委会要求日建公司支付违约金、赔偿经济损失285万元的诉讼请求。案件受理费29600元，由世纪长虹公司、许家楼村委会负担。
上诉人世纪长虹公司、许家楼村委会不服原审判决，上诉称：一、原审法院对于案件争议焦点事实没有查清。原审时世纪长虹公司、许家楼村委会针对日建公司逾期交付房屋、违反合同约定提起诉讼，案件争议焦点是日建公司是否存在逾期违约交付工程的情况。而原审判决中仅仅确认世纪长虹公司、许家楼村委会于2011年12月18日实际使用建设工程的事实，而没有确认日建公司逾期交付工程的事实。原审认为世纪长虹公司、许家楼村委会拖欠日建公司工程款，驳回了世纪长虹公司、许家楼村委会的诉讼请求，同样没有弄清案件争议事实。首先，原审始终没有调查日建公司何时正式交付工程，以及合同约定的交付时间；其次，世纪长虹公司、许家楼村委会的违约行为与日建公司的违约行为不存在必然的关联性，不能因为世纪长虹公司、许家楼村委会没有支付全部的工程价款就得出日建公司没有违约。根据（2012）日仲裁字第51号裁决书查明的事实，世纪长虹公司、许家楼村委会已经支付了工程绝大多数工程款，足以满足日建公司完成建设工程基本的开销，留一部分尾款未付，也符合建筑市场的一般行规。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决驳回世纪长虹公司、许家楼村委会的诉讼请求，属于适用法律错误。首先，世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司签订的合同并不是一份黑合同。许家楼村委会虽然与日建公司在建委备案过一份合同，但该合同对双方权利义务均没有明确约定，是一份无法履行的合同，其作用仅用于备案。而世纪长虹公司、许家楼村委会与日建公司签订的三方协议，权利义务明确，三方也是按照此协议实际履行的，三方协议是对备案合同的补充细化。对于世纪长虹公司来说，原备案合同对其不具有约束力，三方协议才是当事人的真实意思表示。其次，即使三方协议为黑合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，可以看出黑白合同条款并非一律无效，也并非完全按照备案合同履行，而是备案合同与实际合同实质条款不一致时，结算时按照备案合同的标准结算。而在本案中，涉案工程如何结算不是本案的审理范围，双方约定的交工日期已经在三方实际履行的合同中明确予以约定，该约定具体明确，是三方真实意思表示，不违反法律规定，应当予以确认。请求撤销原审判决，改判日建公司支付世纪长虹公司、许家楼村委会违约金、赔偿经济损失70万元，并承担一二审诉讼费用。
被上诉人日建公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回世纪长虹公司、许家楼村委会的上诉请求，维持原审判决，维护日建公司的合法权益。
本院经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为：2007年7月5日许家楼村委会通过招投标与日建公司签订了建设工程施工合同，合同文本系由中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的格式合同，合同对于双方权利义务的约定明确，且经建设主管部门备案，属于有效合同，原审以该合同作为认定案件的依据，适用法律并无不当。该合同对于工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：“按形象进度拨付，每月按完成工程量的75%支付工程款，工程竣工结算完毕付至总价款的95%，剩余款项为工程质量保修金，保修期满10日内付清。”根据（2012）日仲裁字第51号仲裁案件仲裁机关委托鉴定意见及查明事实，涉案工程造价扣除甲方供材后为6228047元，尚欠工程款数额为2485356.14元。按照双方合同约定，至日建公司完工，许家楼村委会应拨付的工程款为4671035.25元（工程造价6228047元×75%），而许家楼村委会实际拨付工程款数额为3742690.86元（工程造价6228047元－尚欠工程款2485356.14元），未按合同约定履行付款义务；即使按照三方协议的约定拨付完成工程量的70%，即4359632.9元（工程造价6228047元×70%），世纪长虹公司、许家楼村委会亦未履行付款义务。根据
《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”基于上述事实及法律规定，世纪长虹公司、许家楼村委未履行合同约定的付款义务，原审对其要求日建公司承担工程逾期的违约责任的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，世纪长虹公司、许家楼村委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人日照世纪长虹国际贸易有限公司、日照市东港区日照街道许家楼村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一四年七月四日
书 记 员 叶 迪