浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑初634号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人傅某，务工。因本案于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审，经本院决定，于2016年7月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人陈建友，浙江泽商律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2016]585号起诉书指控被告人傅某犯诈骗罪（未遂），于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，于2016年8月11日的法庭审理过程中发现本案不宜适用简易程序，当庭转为普通程序，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员王丽君出庭支持公诉，被告人傅某及辩护人陈建友到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2015年9月8日，被告人傅某携带伪基站设备驾车从福建省来到浙江省温州市，预谋以发送虚假短信的方式实施诈骗。次日11时至18时许，被告人傅某驾车在温州市瓯海区一带使用上述伪基站设备冒充中国农业银行客户热线向不特定移动用户发送诈骗短信超过12960条，并造成12960个移动用户通信中断。
公诉机关提供的证据有被告人傅某的供述与辩解，扣押物品清单及照片，电子数据，温州移动公司的认定资料，抓获经过，户籍信息等，指控认为，被告人傅某的行为已构成诈骗罪（未遂），应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定予以惩处。
被告人傅某在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律均无异议。其辩护人在庭上提出如下辩护意见，相关司法鉴定部门对伪基站设备未鉴定，指控12960个手机用户已收到诈骗短信的证据不足，且被告人傅某对上家提供的诈骗信息中的诈骗电话部分进行修改，部分手机用户即便收到上述信息亦不会受骗，经修改的信息应归为“垃圾信息”而非诈骗信息，法庭即便认定相关诈骗短信条数时亦应扣减“垃圾短信”数量。被告人傅某在本案中主观恶性小，归案后有悔罪表现，系初犯偶犯，且家庭经济困难，建议法庭对其从轻处罚。另考虑到本案发送的诈骗短信数量难以查证，被告人傅某利用伪基站设备干扰合法通信基站的运行，符合破坏公用电信设施罪的构罪情形等。
经审理查明，2015年9月8日，被告人傅某携带伪基站设备驾车从福建省来到浙江省温州市，预谋以发送虚假短信的方式实施诈骗。被告人傅某于次日驾车在温州市鹿城区、温州市瓯海区、浙江省永嘉县等地行驶，途中使用上述伪基站设备向不特定的移动用户发送冒充中国农业银行客户服务热线95599的诈骗短信，诱骗移动用户回拨诈骗短信中的诈骗电话，后于当晚被公安机关查获。经查，被告人傅某共计发送诈骗短信12900余条，造成12900余个移动用户通信中断。
证明以上事实的证据有：1、被告人傅某的供述，证实其受上家（QQ号码为32×××05）指使驾车携带伪基站设备从福建省来到温州市，于2015年9月9日在温州市区一带发送冒充中国农业银行客户服务热线的诈骗短信共计42000余条等事实。2、扣押决定书，扣押物品清单及照片，证实作案工具发射器一台、功率器一台、手机三部已被公安机关依法扣押，另公安人员在被告人傅某持有的手机中发现95599诈骗短信内容（温馨提醒，我行将于20:00之前扣除你信用卡年费1280元，如有疑问详情请致电农行客服中心4000986621（中国农业银行））等情况。3、中国移动公司温州分公司出具的情况说明、电子数据光盘，证实涉案伪基站设备运行期间造成12900余个移动手机用户受到影响及通信信号被中断等事实。4、抓获经过，证实被告人傅某的归案情况。5、人口信息，证实被告人傅某的身份情况。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对辩护人在法庭上提出被告人傅某发送的部分信息非诈骗短信，指控12900余个移动手机用户收到诈骗短信的证据不足等辩护意见，经查认为，首先，目前无证据证明被告人傅某有修改诈骗电话号码的行为，即便按照辩护人所称的被告人傅某在诈骗电话号码后面有添加数字“1”，亦不影响诈骗电话号码的拨通及接听，被告人傅某明知是诈骗信息仍予以发送，应对成功发送的全部诈骗信息条数承担法律责任。其次，相关移动手机用户只有受到伪基站设备影响并成功接收伪基站发送的信息，才可以向合法通信基站上报伪基站的异常位置区代码信息，结合被告人傅某手机的活动轨迹，合法通信基站记录的异常位置区代码信息数量可以代表受伪基站设备影响的移动手机用户数及移动手机用户已成功接收的诈骗短信数，综上，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人傅某违反国家规定，擅自占用无线电频率，利用伪基站设备向不特定移动通信用户手机终端发送诈骗短信，有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，属于犯罪未遂。被告人傅某利用伪基站设备实施诈骗，造成局部阻断网络的后果，危害公共安全，同时构成破坏公用电信设施罪，现依照处罚较重的罪名定罪处刑，故认定被告人傅某的行为构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立。对辩护人提出本案被告人傅某的行为应认定为破坏公用电信设施罪的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人傅某系未遂犯，且在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，结合具体案情，对其减轻处罚。辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人傅某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月26日起至2019年2月22日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、查获的作案工具手机、功率器、发射器等物(扣押于公安机关)均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 彭国清
人民陪审员 曾小兰
二〇一六年八月二十四日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。