江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0117号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人王悦臣，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱雪平。
委托代理人张杰，江苏环溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周国华。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财险泰州公司）与被上诉人朱雪平、周国华机动车交通事故责任纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2013年11月26日作出（2013）泰高新民初字第1148号民事判决，上诉人平安财险泰州公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年8月14日15时35分，周国华驾驶苏M0F9**小型普通客车行驶至高港区环溪路与扬子江路十字交叉路口时，与朱雪平驾驶的电动自行车发生交通事故，致使朱雪平受伤、两车不同程度损坏。2012年8月24日，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定周国华负事故全部责任，朱雪平无责任。事故发生后，朱雪平被送至泰州市高港人民医院住院治疗，诊断为多处软组织伤、颈髓损伤，2012年8月19日转至泰州市人民医院住院治疗，诊断为多处软组织伤、颈椎外伤伴脊髓损伤，2012年9月4日出院，出院后陆续在本地多家医疗机构门诊治疗。2013年5月，原审法院委托泰州人民医院司法鉴定所对朱雪平伤残程度、误工、护理、营养期限进行鉴定，该所作出（2013）临鉴字第179号对朱雪平的法医临床鉴定意见书，鉴定意见：朱雪平因道路交通事故致颈椎外伤伴脊髓损伤等，现日常活动能力轻度受限，构成十级伤残；误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以90日为宜。2013年9月，朱雪平诉至原审法院要求周国华、平安财险泰州公司赔偿损失。诉讼中，朱雪平对营养费、护理费、误工费请求金额进行了调整。
另查明，苏M0F9**小型普通客车系周国华所有，该车在平安财险泰州公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（保险金额300000元，不计免赔），事故发生在保险有效期限内。事故处理过程中，周国华为朱雪平垫付医疗费8198.7元，并垫付给朱雪平7661.5元，合计人民币15860.2元。
原审法院认为，一、关于事故责任认定。2012年8月14日朱雪平、周国华发生交通事故，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队认定周国华负事故的全部责任，朱雪平无责任，并无不当，予以采信。二、关于赔偿主体及方式。事故车辆苏M0F9**小型普通客车在平安财险泰州公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险有效期限内，应由平安财险泰州公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安财险泰州公司根据商业三者险合同予以赔偿；仍有不足的，由周国华承担赔偿责任。三、朱雪平因交通事故所产生的各项损失，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准、范围和金额。1.医疗费，朱雪平主张27442.04元，周国华主张8198.7元，经原审核定，朱雪平所主张医疗费票据中有一张金额为1560元的票据系司法鉴定费，其余票据均有相关医疗费票据和病案手续为证，原审认定医疗费为34078.04元。2.住院伙食补助费，朱雪平主张420元（20元／天×21天），平安财险泰州公司无异议，原审予以认定。3.营养费，朱雪平主张1800元（20元／天×90天），平安财险泰州公司无异议，原审予以认定。4.护理费，朱雪平主张8400元（70元／天×120天），平安财险泰州公司无异议，原审予以认定。5.误工费，朱雪平主张20820元（3470元／月×6个月），并提交停发工资证明、事发前4个月工资表。平安财险泰州公司认为鉴定意见误工期限6个月时间偏长以4个月为宜，且对朱雪平提交的工资单真实性有异议，对此原审认为误工期限应当采纳鉴定意见为180天，根据朱雪平提交的工资单其事发前月平均收入经计算为3470元，故原审对朱雪平主张的误工费予以支持。6.残疾赔偿金，朱雪平主张59354元（29677元×20×0.1）并提交泰州市公安局高港分局创业园派出所出具的证明，证明朱雪平于2000年10月因小城镇户改其户口性质由农业家庭户口变为非农业家庭户口，因此原审认为残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算，故对朱雪平的该项费用请求予以支持。7.交通费，朱雪平主张1000元，平安财险泰州公司认为主张过高以500元为宜，原审结合朱雪平就医治疗的实际情况，采纳平安财险泰州公司的意见认定交通费为500元。8.精神损害抚慰金，朱雪平主张5000元，平安财险泰州公司认为主张过高以3000元为宜，考虑朱雪平的实际伤情、伤残等级和事故责任原审认定精神损害抚慰金为4000元。9.财物损失，朱雪平与平安财险泰州公司达成一致意见以650元计算。前述损失合计130022.04元，由平安财险泰州公司在交强险范围内承担103724元（包括医疗费10000元、护理费8400元、误工费20820元、残疾赔偿金59354元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、财物损失650元）。超出交强险的损失26298.04元（包括医疗费24078.04元、住院伙食补助费420元、营养费1800元）未超出商业三者险赔偿限额，由平安财险泰州公司根据商业三者险合同予以赔偿。平安财险泰州公司主张对超出交强险的医疗费扣除非医保费用，但其未提交证据支持其主张，原审不予采纳。平安财险泰州公司就交强险和商业三者险合计赔偿130022.04元，为方便履行，周国华所垫付15860.2元由平安财险泰州公司直接返还，朱雪平的赔偿款相应扣减后实得114161.84元。周国华经原审法院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，是其自行放弃诉讼权利，依法应承担相应的法律后果。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出如下判决：一、平安财险泰州公司于判决生效后十日内赔偿朱雪平114161.84元；二、平安财险泰州公司于判决生效后十日内给付周国华15860.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，司法鉴定费1560元，合计2760元，由周国华负担（此款朱雪平已预交，由周国华于本判决生效后十日内一次性给付朱雪平）。
上诉人平安财险泰州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实、适用法律错误。1.根据上诉人与被上诉人周国华之间的保险合同，在保险理赔时应扣除一定的非医保用药，一审以双方的保险合同为格式合同，且扣除非医保用药属于免责条款，上诉人未向被上诉人作出特别说明，认定该条款无效明显错误。保险合同的订立是双方真实意思表示，应为有效，上诉人就各项条款已经作出了相应的解释和说明。2.根据江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》，保险人应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，一审驳回上诉人要求扣除非医保用药的请求于法不符。3.判决意见的第8点和第9点，将被告错写成平安财险扬州公司。4.按照国家标准评定伤残程度时，应排除原有伤、病。朱雪平颈椎退变，鉴定时并未考虑伤者的退行性病变对鉴定结果的影响，该鉴定结论缺乏公正性和合理性。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人朱雪平答辩称：1.关于非医保用药，与朱雪平无关。2.关于伤残鉴定，上诉人在一审中没有提出异议，也没有申请重新鉴定，更没有提出相应证据予以反驳，故上诉人是认可鉴定结论的，该鉴定结论也是公平的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周国华未答辩。
二审中各方均未有新证据提交。
二审审理查明，原审中认定医疗费为34078.04元计算有误，医疗费应为34080.74元。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：上诉人主张应扣除非医保用药的依据为周国华与其签订的商业三者险合同的约定。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，上诉人并未提供相关证据证明其已在保单上对扣除非医保用药的免责条款，作出足以引起投保人注意的提示或对投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力。同时，在商业三者险中，如果使用了医保范围外的药品，而医保范围中有同种类或同功能可供使用的药品，应按医保范围内同种类或同功能药品的标准予以赔偿。本案中，上诉人未能提供证据，证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药可由其他药品替代，其要求扣除非医保用药的主张不能成立。关于判决意见第8点和第9点中将被告写成平安财险扬州公司系笔误，原审法院已于2013年12月9日作出补正裁定，对其中的笔误进行了纠正，并向各方当事人送达了补正裁定。关于伤残鉴定意见，该鉴定意见是由原审法院依法委托鉴定机构作出，该鉴定机构有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。上诉人认为鉴定结论未考虑朱雪平的退行性病变，未提供证据支持，原审中上诉人亦未对鉴定结论中的伤残评定提出异议，对其该上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
审 判 员 高继林
代理审判员 缪翠玲
二〇一四年四月三日
书 记 员 杭 君