广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终49号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨恩（别名杨思），男，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠东县，因涉嫌贩卖毒品于2016年6月4日被惠东县公安局刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕，现羁押于惠东县看守所。
辩护人刘启良，广东通用律师事务所律师。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人杨恩犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月6日作出（2016）粤1323刑初837号刑事判决。宣判后，原审被告人杨恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年6月份以来，被告人杨恩多次在其位于惠东县平某琳公寓对面出租屋二楼203房内贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员曾某1。2016年6月3日3时许，公安机关在上述房间抓获杨恩及吸毒人员曾某1、冯某，当场在杨恩身上缴获毒品氯胺酮1小包（净重4.21克）、在该房间床头靠背柜内缴获用透明密封袋包装的氯胺酮10小包（净重225.6克）、毒品甲基苯丙胺1小包（净重15.44克）以及电子秤一把、空透明密封胶带若干。
原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录等。
原判决认为，被告人杨恩明知是毒品氯胺酮仍多次向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨恩明知是毒品甲基苯丙胺仍予以持有，其行为构成非法持有毒品罪。被告人杨恩身犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨恩对公诉机关指控的非法持有毒品罪当庭认罪，可就该罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告人杨恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。总和刑期十年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币一万二千元。
上诉人杨恩及其辩护人提出：杨恩没有贩卖毒品的行为，当晚是无偿提供毒品给另外两人吸食，一审认定杨恩贩毒不存在贩毒现场、贩毒行为和购买者对毒品的指认，没有事实依据；原审认定杨恩贩卖毒品的数量不应按照当晚缴获的毒品数量来认定，现场搜出来的毒品应认定为非法持有毒品罪的数量；杨恩在公安机关供述房间搜到的10小包氯胺酮不是其所有，是其朋友许建浩的，但一审不采信，且公安机关未对毒品的包装进行指纹检验，对其不公平，剥夺了被告人为自己依法辩护和提出意见的权利；杨恩如实供述犯罪事实，认罪态度好，是初犯，可依法从轻处罚。请合议庭查明事实后依法改判。
经审理查明，2014年6月份以来，上诉人杨恩多次在其位于惠东县平某琳公寓对面出租屋二楼203房内贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员曾某1。2016年6月3日3时许，公安机关在上述房间抓获杨恩及吸毒人员曾某1、冯某，当场在杨恩身上缴获氯胺酮4.21克，在该房间床头靠背柜内缴获用透明密封袋包装的氯胺酮225.6克、毒品甲基苯丙胺15.44克以及电子秤1台、空透明密封胶带若干个。
以上事实，有经原审质证与认证的下列证据予以证明：
1、现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片，证实案发现场位于广东省惠东县平山街道稔圳路凯琳公寓对面出租屋二楼203房内、现场环境及现场痕迹、物证提取情况。
2、扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押物品情况。公安扣押的物品中，包含从杨恩处扣押的白色晶体状疑似毒品1包、从现场扣押的白色晶体状疑似毒品10包、白色晶块状疑似毒品1包。
3、称量笔录，证实公安机关对涉案毒品称重情况。上诉人杨恩在该称重笔录上签名确认。
4、惠市公（司）鉴（化）字[2016]886号《刑事化验检验报告》，证实从上诉人杨恩身上缴获的白色晶体状可疑毒品1包，净重4.21克，检出氯胺酮成分；在杨恩居住的203房间西南侧床柜的黄色盒子内缴获的白色晶体状可疑毒品1包，净重15.44克，检出甲基苯丙胺成分；在杨恩居住的203房间西南侧床柜的黄色盒子内缴获的白色晶体状可疑毒品10包，共净重225.6克，检出氯胺酮成分。
5、证人曾某1的证言：该出租屋二楼203房是杨恩租的，民警在该出租房里搜到毒品十多小包，其中有“K粉”两百多克，冰毒十多克，我从2014年1月份开始吸食毒品“K粉”，从2014年6月份开始，我陆续跟杨恩购买6次毒品“K粉”，每次拨打他的电话号码131××××1788，然后杨恩叫我到指定的地点使用现金进行交易。最近的一次大约在2016年5月29日，我打电话给杨恩有无“货”，杨恩让我去该出租屋二楼203房拿货，然后我过去买了200元人民币的“K粉”大约2克。我每次都同杨恩购买100元至300元人民币的“K粉”，价格是100元1克。
经辨认，证人曾某1辨认出杨恩就是贩卖毒品给他吸食的人；辨认出冯某就是和他一起在出租屋吸食毒品的人。
6、证人冯某的证言及辨认：2016年6月3日18时许，我和杨恩通过电话联系后，来到杨恩位于惠东县平山街道华侨城凯琳公寓对面出租屋203房，与杨恩、曾某1打麻将。期间，我看到麻将台旁边的凳子上有“冰毒”和吸毒工具，便拿上台上吸食，杨恩也过来一起吸食。曾某1则吸食毒品“K粉”。次日凌晨3时许，便衣警察来到现场将我、杨恩、曾某1抓获，并在出租屋内的床头缴获一些毒品和电子秤。杨恩请我吸食过5次冰毒，我没有给钱杨恩，我还叫杨恩帮我购买过两次冰毒，第一次是2016年2月份，第二次是2016年年后购买的，两次购买的价格都是200元人民币，我直接到杨恩家里（203房）拿现金给他，价格是200元1克。
经辨认，证人冯某辨认出杨恩就是和他一起在该出租屋吸食毒品的人；辨认出曾某1就是和他一起在该出租屋吸食毒品的人。
7、证人杨某证言：我是杨恩的父亲，是惠东县平山街道华侨城凯琳公寓对面一出租屋的屋主。杨恩近两年没有工作，但每月都交一千元人民币回家。2014年6月份，杨恩让我不要将上述出租屋203、204房间出租，而是留给他自己使用。
8、上诉人杨恩供述：惠东县平某琳公寓对面公寓出租楼是我父亲杨某的，二楼的203房和204房是我叫我爸不要出租留给我使用的，我将这两个房间用来接待朋友打麻将。我们是2016年6月4日凌晨3时度，在惠东县平某琳公寓对面公寓出租二楼203房内被公安民警抓获。当时我们在打麻将和吸食毒品。曾某1和冯某吸食的毒品是我提供的，我半年前开始帮曾某1购买“K粉”，帮冯某购买冰毒，帮曾某1购买过7、8次，最后一次是三天前，购买的金额是300元到1000元人民币，克数是2克到10克左右，帮冯某购买过2次，金额是500元到1000元，克数不清楚。我帮他们购买毒品后可以免费吸食毒品。“K粉”是同“熬成”、“蓝田”、“嘉俊”购买的，冰毒是同“浩哥”购买的。我是事先打电话给他们，然后他们直接过来203号房将毒品拿给我，我将钱拿给他们。曾某1、冯某是来203房间拿毒品的。“浩哥”4、5天前拿了一个黑色袋子过来203房并和我说袋子里装的是“K粉”，但纯度不高，出售不了，暂时放在203房内的床头柜内，我答应了。“K粉”用透明包装袋包装的，一包包的，冰毒也是用透明包装袋包装的。后来我因为拿毒品来吸食就改变了毒品的包装，“K粉”的毒品是用小米的手机盒包装，里面也是一包包的，用透明的包装袋包装的，冰毒是用南洋的烟盒罐装着。
经辨认，上诉人杨恩辨认出曾某1、冯某是和他一起在该出租屋吸食毒品的人。
9、通话清单，证实上诉人杨恩号码为131××××1788的手机与证人曾某1号码为134××××7747的手机存在通话记录。尤其是2016年5月29日20时55分，曾某1曾打电话给杨恩，与曾某1的证言所述一致。
10、抓获经过材料，证实2016年6月4日3时许，公安民警在惠东县平某琳公寓对面出租屋二楼203号房内将上诉人杨恩抓获归案，并在出租屋内缴获毒品和一把电子秤。
11、《现场检测报告书》，证实上诉人杨恩尿液样本经甲基安非他明、氯胺酮试剂检测，呈阳性；证人曾某1尿液样本经氯胺酮试剂检测，呈阳性。证人冯某尿液样本经甲基安非他明试剂检测，呈阳性。
12、户籍证明材料，证实上诉人杨恩的出生日期及身份户籍等情况，杨恩作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
13、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
针对上诉人杨恩及其辩护人的意见，评析如下：证人曾某1指证其向杨恩购买过6次氯胺酮，杨恩也在侦查阶段供述其帮曾某1购买过氯胺酮7、8次，二人所述能够相互印证，另外，还有通话清单、毒品扣押清单、称量笔录、抓获经过等证据足以证实杨恩多次贩卖氯胺酮的事实。关于杨恩提出在203房缴获的10包氯胺酮是其朋友许建浩的意见，杨恩在供述中承认该氯胺酮是“浩哥”拿过来放在床头柜下，杨恩对该毒品的存在是明知的，另外，杨恩及证人杨某均证实该房由杨恩使用，因此杨恩对该房缴获的毒品享有控制权，结合杨恩有贩卖氯胺酮的行为，在203房查获的氯胺酮应当认定为其贩毒的数量。综上，对杨恩及其辩护人提出的意见均不予采纳。
本院认为，上诉人杨恩违反国家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；杨恩还非法持有数量较大的毒品甲基苯丙胺，其行为又构成非法持有毒品罪。对杨恩应实行数罪并罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱志勇
审判员 黄 静
审判员 李汉加
二〇一七年五月十七日
书记员 周 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。