甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘11刑终172号
原公诉机关岷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1992年1月7日出生，汉族，初中文化，甘肃省岷县人。因本案于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
辩护人许丽敏，甘肃合睿律师事务所律师。
辩护人田宝东，甘肃合睿律师事务所律师。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月26日作出（2016）甘1126刑初00207号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人黄某某与他人商议欲购买毒品出售牟利，便于2016年2月25日前往甘肃临夏联系购买毒品未果，又于2016年2月29日与他人去临夏回族自治州东乡县购买毒品。购得毒品后，被告人黄某某于2016年3月3日乘坐车号为甘J-553**的出租车在返回岷县的途中，途经岷县木寨岭收费站时被已掌握线索的岷县公安局民警抓获，当场从其上衣的内口袋内查获外用黑色塑料袋内用白色自封袋包装的透明晶状毒品可疑物一包，经称量，该毒品可疑物净重95.22克。经定西市公安司法鉴定中心鉴定，检出甲基苯丙胺成份。
原审认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、接处警工作登记表、岷县公安局茶埠派出所抓捕经过、办案说明，证实2016年3月3日晚21时许，岷县公安局民警根据掌握的线索在岷县木寨岭收费站将被告人黄某某抓获，当场从其身上查获用黑色塑料袋包装的毒品可疑物一袋，经过称量净重95.22克。
2、证人8号特情的证言，2016年1月份，他因打架被行政拘留，在岷县拘留所里他认识了一个茶埠叫黄某某的人和一个东乡姓马的人，他听见他们两个聊毒品的事情。从拘留所出来他就将这一情况汇报给派出所民警，民警说如果那两个人联系他的话就和民警保持联系，以便破获毒品案。
2016年2月26日，黄某某给他打电话说联系到100克“肉”，要帮忙出一下，他就说好。并第一时间向茶埠派出所民警说明情况后与民警赶到岷县县城。13时许，黄某某给他打电话说货已经走起，让下家把钱准备好。15时许，黄某某打电话说已经到岷县让他把酒店名称和房号发过来。他发过去十分钟后黄某某就来到酒店和下家聊天。黄某某说怎么才一万元，他说钱有呢在银行卡上，黄某某要带走那一万元，下家说见货才能付钱，黄某某就说要和姓马的去商量一下。过了半小时，黄某某让他到德克士来，他去后看见黄某某和姓马的都在，姓马的问东西还要不要，不要的话拿东西走呢。他说下家要见货付钱，黄某某和老马说把钱打到黄某某卡上，几分钟后就把货送到酒店。他说下家要见货看真假后才付钱，就这样没有谈成。
2016年2月29日，黄某某联系他说联系到100克冰，让他去作伴。在移动公司见面后，黄某某带他到黄某某曾经干过活的地方取钱，说把这些钱添上就够取东西了。过了一会他有事先走了，大约16时许，黄某某打电话让他在茶埠等着，黄某某坐的发往陇西的客车下来了。他在茶埠坐上了客车。到梅川的时候，黄某某下车从一个女的那里取了一张银行卡。上车后说这张卡还有几千元，路上零花。在陇西他们住了一晚上。第二天早上，姓马的给黄某某打了一个电话问走起了没有，黄某某说走起了。下午4点他们到临洮后，走到康家崖时黄某某给姓马的打了一个电话，姓马的让他们往前走，走了一会黄某某说就是这辆车。上车后，黄某某问东西拿着吗？姓马的说钱拿着没有，黄某某说在银行卡上。姓马的让先把钱取上，交易就没有成功，他们就在一个宾馆住了一晚。第三天下午4点多，姓马的那个人的一个朋友开车把他们三个拉到姓马的家里，姓马的拿出了东西，用等子秤称好后，把东西给黄某某了，黄某某给姓马的给了壹万柒仟多元钱，说还欠几百元。姓马的就把他们送了出来，给他们找了一辆车把他们拉到临洮高速出口处，他们在临洮县城住了一天。第四天他们在临洮挡了一辆走渭源的车，在会川租了一辆出租车走岷县，到岷县木寨岭的时候就被警察抓了。
第二次毒品交易中钱都是黄某某的，路上吃住的钱全部是黄某某的，他没有出一分钱。
姓马的是他在岷县拘留所认识的，是东乡人，电话是1535226****，黄某某是岷县茶埠人，二十多岁，电话1819320****。
3、证人文某某的证言，2016年3月3日18点40分，他在会川走渭源县城三岔路口等着拉人，过来两个年轻人问他岷县去不，他说350元车费，那两个年轻人说300元，他说成，走了大概200多米，那两个年轻人让他把车停在路边上，去到农村信用社取点钱，他把车停在路边，前座坐的一个年轻人就到信用社里面去了，那个年轻人从信用社出来后他又开车到前面路口拉了两个给他作伴的朋友，然后往岷县方向走。走到岷县木寨岭收费站的时候他正在缴费，过来几个警察把那两个年轻人抓了。
4、证人张某某的证言，2016年3月3日19时许，他朋友“老文”给打电话说要去岷县，要他和媳妇陪他去，说晚上回来一个人也不太安全。他当时就答应了，过了两分钟左右出租车就开到了他的店门口，他就和媳妇还有儿子三个坐到车上，车上还坐着两个陌生人，一个在副驾驶，一个在后面坐着，互相没有说话。然后“老文”就直接开到了岷县，在车上聊天的时候后座上的那个人说他们是从临夏广河转过来的。走到木寨岭收费站的时候就过来几个警察把那两个年轻人抓了。
5、证人李某某的证言，2月份的一天，黄某某给她打电话借点钱。她身上只有一点现金，卡里还有点钱，就让黄某某过来取卡。打完电话大概半个小时黄某某就过来了，进门后他直接把银行卡给黄某某了，黄某某就走了。其他的也没有顾上问。
这张卡现在已经重新补办了，是她母亲去信用社补办的，现在补办的新卡在她妈那里。那张卡是用她妈唐某某的名字办的。
6、被告人黄某某的供述与辩解，2015年12月18日他因无证驾驶被行政拘留十五天，在岷县拘留所他认识了王某某和“老马”，闲聊的时候“老马”给他和王某某说自己是做毒品生意的，以后想要的话就联系。
2016年2月25日，王某某给他打电话说有人要冰毒，“老马”打电话打不通，叫他打着试一下，他就给“老马”打了两三个电话都没接，后来“老马”给他把电话回过来了，他就问“老马”有没有冰毒，老马说有呢价格是1克180元，要的话就把钱准备好，自己取来也成呢，把钱打到卡上送也成呢，送的话最少要100克呢，他就说成呢他先找钱去。他把情况给王某某说了之后他们就商量好要上100克，王某某说这样下来他们每个人最少能赚5000元钱，钱他们两个每人找上些，当天下午他找了3000元钱在岷县钟楼口就把钱给王某某了，后他就说他先到临夏看去，王某某到岷县等着，钱拿上去不安全，商量好后他就在岷县公用型汽车站附近坐了一辆黑车去临夏，到太石服务区后“老马”就开车接他来了，车上“老马”问他钱有吗，他说他身上没带，“老马”就说没钱不行就开车把他送到岷县了，到岷县后“老马”说先把钱拿上，完了就把货送过来。他给王某某打电话王某某说钱让朋友拿走了，暂时联系不上，“老马”就直接走了。26日早上，王某某给他打电话问货在什么地方，昨天钱实在联系不上，他说“老马”已经走了，要的话再联系一下。于是他就给“老马”打电话，“老马”说不想浪费时间，如果实心要的话就先把钱打到的卡上并把卡号发了过来，他和王某某商量后害怕上当没有打钱。
2016年2月29日早上11时40分左右，他和王某某在人民桥见的面，之后他们两个就去了妇幼保健站旁边的昌通公司整修房屋。大概一个半小时之后，他和王某某到教场长途汽车站旁边的一个饭馆吃面片，在吃饭的时候，王某某给马某某打了一个电话，当时因为饭馆太吵，王某某接通电话一会就去了饭馆外面，电话中说的什么他没有听到。吃完饭王某某就先去了茶埠，他就去人民桥幸福装饰把整修工具放下了，就去了公用型车站，当时他买的是下午5点10分发往陇西的汽车票。到陇西他们住了一晚。2016年3月2日早上他和王某某坐班车往临洮走，在临洮县城的一个信用社他把卡上的钱取了3000元，到康家崖的街道上和“老马”、还有一个开车的司机见面了。在“老马”的车上，“老马”问他们要多少钱的货，他说100克，王某某说要18000元的货，“老马”说只准备了10000元的货，让他们先住下明天早上把货送过来。3月3日11点多的时候“老马”和司机开的车来接他们，下午2点多的时候他们到了康家崖附近一个修路的地方，“老马”去取货让他们把钱准备好，“老马”坐了一辆灰色的小轿车走了，他和王某某还有那个司机在车上等。一直到4点多的时候“老马”把货拿来，车上王某某就把11300元给他，他就把他的钱也和上数了一遍，然后王某某也数了一遍总共是17000元，王某某就把钱给“老马”了，老马就把衣服口袋内装的用黑色塑料袋包装的毒品给他，当时他把黑塑料袋打开和王某某看了一下，“老马”说差了1000元不成，让他和司机取钱去呢，说完“老马”就下车让王某某把货拿上到另一辆车上等着他取钱去，王某某没有拿货就跟“老马”到另一辆车上，他就把货装在上衣口袋里，过了一会王某某说先成了，少了的1000元先欠下，到岷县了再给“老马”打到卡上，那个司机就拉着他们跟着“老马”的那辆轿车走到了康家崖前面的三岔路口停下，“老马”下车挡了一辆公交车让他和王某某到临洮县城坐车，王某某嫌慢，“老马”就给他们包了一辆五菱宏光面包车把他们送到高速路口，他们坐班车到会川，和一个出租车司机以300元的价格商量好包车走岷县，商量后大约走了500米他就下车到一个信用社取钱去了，司机叫了两个作伴的人。车走到木寨岭收费站时就被警察抓了。
他和王某某商量的时候说好每人9000元，2016年2月25日他给王某某在钟楼口给了3000元，当时身上还装着3000元，2016年3月2日在临洮县城一个信用社他还取了3000元。“老马”是在岷县拘留所拘留时认识的，名字叫马某某，是临夏东乡人，大概36岁左右，手机号码是(查手机):1534364****、1535226****，老马的车是一辆灰色的轿车，车牌啥的他没注意。他的是手机号码是1819320****，“老马”两个手机号都用着呢。“老马”的司机大概30多岁，说的话他也听不懂，以前没见过。
7、提取、称量笔录、扣押物品清单，证实2016年3月3日21时许，岷县公安局民警根据工作中掌握的线索在岷县梅川镇木寨岭收费站处查获一辆车号为甘J-553**的出租车，并在车上抓获涉嫌贩卖毒品的被告人黄某某，当场从其衣服口袋内查获外用黑色塑料袋内用白色自封袋包装的透明晶状毒品可疑物一包。经称量，毒品可疑物毛重111.53克，净重95.22（玖拾伍点贰贰）克并依法扣押。
8、定西市公安司法鉴定中心（定）公（物）鉴（理化）字【2016】64号理化检验报告、岷县公安局送检报告，证实从被告人处扣押提取的毒品可疑物经检验，从所送检材中检出甲基苯丙胺成份。
9、视听资料，证实扣押的毒品可疑物实物状况及称量经过。
10、办案说明、手机号码、通话清单，证实被告人黄某某的电话号码为1819320****与机主为马某某的电话号码为1535226****及8号特情的电话号码为1579392****于2016年2月20日、2月25日、2月26日、3月2日、3月3日通话时间记录。
11、甘肃省没收实物收据，证实2016年3月29日，岷县公安局对查获的95.22克冰毒依法罚没。
12、岷县公安局现场检测报告书，证实岷县公安局2016年3月3日对黄某某的尿样进行检测，结果呈阴性。
13、卡号为6230650002000264172的农村信用社银行卡交易明细，证实卡号为6230650002000264172的农村信用社银行卡户名为唐锁风，于2016年3月2日在广河滨河北路分社通过ATM机两次分别取款2000元和1000元。
14、岷县拘留所被拘留人登记表、岷县拘留所证明，证实王某某因殴打他人被处行政拘留，并于2016年1月29日至2月5日在岷县拘留所关押。马某某因吸毒被处行政拘留，并于2016年1月30日至2月14日在岷县拘留所关押。黄某某因无证驾驶被处行政拘留，并于2016年1月28日至2月12日在岷县拘留所关押。三人关押在同一号室。
15、常住人口信息，涉案嫌疑人马某某，男，生于1984年4月4日，东乡族，身份证号码622926198404043012，户籍所在地：甘肃省东乡族自治县那勒寺镇那勒寺村达浪上社10号。
16、户籍证明，证实被告人的年龄、住址等身份事实。
原审法院认为，被告人黄某某无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人黄某某贩卖甲基苯丙胺50克以上。本案因特情介入，贩卖的毒品未流入社会，可依法从轻处罚。辩护人田宝东、许丽敏提出的公安机关非法使用特情、本案公诉方列举的证据不具有唯一性、无法排除合理怀疑、被告人在非法引诱下不构成犯罪，不应当受刑事处罚的辩护意见，因本案虽存在特情引诱，但被告人积极筹资并主动去临夏东乡县联系购买毒品后欲出售牟利，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故辩护人的辩护意见不予支持。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币20000元。二、扣押的白色直板TCL手机一部予以没收。
黄某某上诉称，原判认定的犯罪事实不清，证据不足，适用法律不当。请求查明事实后，依法改判。
辩护人认为，黄某某贩毒属特情引诱，特情的证言虚假。被告人的行为不构成犯罪。
经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据有被告人的供述，证人证言，鉴定意见，提取笔录等证据所证实。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。关于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，经审理认为，本案虽存在特情引诱，但上诉人积极筹资并主动联系购买毒品的事实清楚，贩卖毒品的主观故意明显，且购买毒品的目的就是为了牟利，其行为构成贩卖毒品罪。在购买毒品的出资上上诉人与“特情”说法不一，并不影响对上诉人的定罪量刑。《刑法》第三百四十七条规定贩卖海洛因或甲基苯丙胺50克以上判处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，被告人贩卖毒品的数量远超过《刑法》规定判处十五年有期徒刑的最低量刑起点，原审根据被告人的犯罪事实，毒品未流入社会，对社会的危害程度较小以及特情引诱等情节，判处刑罚时已在法定幅度范围之内从轻处罚，量刑适当。故上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 田思阳