山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑一终字第6号
原公诉机关山东省聊城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李令超，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月26日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
原审被告人赵伟，个体业主。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
原审被告人李某，个体业主。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
山东省聊城市中级人民法院审理聊城市人民检察院指控原审被告人赵伟、李令超、李某犯故意伤害罪一案，于二○一四年十二月二十二日作出（2014）聊刑一初字第35号刑事判决。原审被告人李令超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某自2010年起在山东省聊城市某区卫育北路经营“现代网吧”。2014年5月12日15时许，李某与在该网吧上网的被害人王某因琐事发生争执，王某打了李某脸上一巴掌。之后，被告人李令超得知李某被打后随即殴打王某，并将王某摁在沙发上。李某又给被告人赵伟打电话，告知其被打之事。赵伟随后赶至“现代网吧”对王某拳打脚踢，并抓住王某的头发往地面、墙及膝盖上撞击，致王某的头面部及躯体受伤。王某被送往医院后，经抢救无效于5月15日9时40分死亡。经鉴定，被害人王某系颅脑损伤死亡。
另查明，2014年8月11日，被告人赵伟、李令超、李某与被害人王某的近亲属王某明、李某春、张某莉、王某颖达成赔偿协议，三被告人共赔偿经济损失72万元，并于当日过付，被害人近亲属对被告人赵伟、李令超、李某表示谅解，请求法院对三被告人从轻处罚。
上述事实，有下列业经原审庭审出示、质证并确认的证据予以证实：
1、证人证言
（1）杨某川证实，2014年5月12日下午三四点钟，我听到网吧女老板对一个中年男子说“这个帐号不是你的”，中年男子生气地说“这个帐号是你开的吗，不是你开的你在这里干啥？”。中年男子用手指着女老板，女老板说“你把手放下，你指我干啥？”，中年男子就打了女老板一巴掌，中年男子还想动手，被上网的人拦住了。女老板哭着下楼对男网管说“摁住他，别让他跑了，快报警”，男网管上来踹了中年男子的肚子一脚，男网管把中年男子压在沙发上，两人打了起来。这时，女老板又给她老公打电话说被打了。一会儿，女老板的老公来到包间对中年男子拳打脚踢，男网管和女老板的老公后来把中年男子的腰带解下来，又打中年男子。女老板一直拉着她老公，意思是别打的太厉害了。
（2）王甲、肖某分别证实，2014年5月12日下午三四点钟，在“现代网吧”二楼上网的一个戴眼镜的男子，因微机号不对与女老板发生争吵。戴眼镜的男子打了女老板一巴掌，女老板下去叫人，男网管上来后用拳头打戴眼镜的男子，女老板打电话报警，戴眼镜的男子要走，男网管摁着不让他走。这时，来了一个男子，是女老板的家里人。这个男子和男网管又打戴眼镜的男子几分钟，把戴眼镜的男子拉出来，摁在地上打。打了一会儿，戴眼镜的男子起不来了。过了十多分钟，派出所的人来了。之后，“120”急救车把戴眼镜的男子拉到医院去了。
（3）王乙证实，2014年5月12日下午，我在“现代网吧”上网时，一个中年男子因帐号的事与女老板吵了起来。中年男子打了女老板的脸上一巴掌，女老板捂着脸说你别走。女老板下楼后，男网管上楼打了中年男子一拳，两人打了起来，女老板给她老公和她舅舅打电话。一会儿，女老板的老公来了，当时，男网管和中年男子正在包间里撕扯。这个男的对中年男子拳打脚踢，又把中年男子拉出来，对中年男子的脸上、头上拳打脚踢，还抓住中年男子的头发用膝盖顶他的脸，也抓着中年男子的头发往墙上、地上撞，这个中年男子躺在了地上。
（4）刘某证实，2014年5月12日下午，我正在网吧上网，老板娘在打“110”，网管和一个人在二楼北头一个包间里。过了十多分钟，男老板来了，女老板说包间里那人打她。男老板对那个中年男子拳打脚踢，老板娘说别打了，交给派出所处理就行了。在包间外，男老板把那人摁在地上，踢了那人几脚，网管也踢了对方两脚。男老板和网管把那人的腰带解下来，怕他跑了。过了一会儿，派出所的人来了，那个被打的中年男子吐了，“120”的人来到后把那人拉到医院去了。
（5）王丙证实，王某有过精神疾病，发病时好骂人，自言自语，最近两三年没吃药，有时也自言自语。案发后，王某当时是头部左半部受伤，一直处于深度昏迷，不能说话。
2、勘验、检查、辨认笔录
（1）山东省聊城市公安局出具的聊公（东昌）勘（2014）K3715020000002014050023号现场勘验笔录证实，现场位于聊城市某区卫育北路“现代网吧”，“现代网吧”一层为单间结构，二层为两间结构，室内靠北墙、南墙各有三个双人单间，中间有四排电脑桌，在北排双人单间与北数第一排电脑桌之间东部地面上150cm×100cm范围内有暗红色点状斑迹（提取），浅红色擦拭状斑迹（提取）和灰黑色呕吐物状斑迹。
（2）肖某的辨认笔录证实，2014年5月22日，在公安人员的组织下，肖某对10张不同男性照片进行混合辨认，确认7号照片的男子（赵伟）就是“现代网吧”女老板的老公；肖某对10张不同女性照片进行混合辨认，确认8号照片的人（李某）就是“现代网吧”的女老板；肖某对10张不同男性照片进行混合辨认，确认9号照片的男子（李令超）就是“现代网吧”的男网管。
（3）杨某川的辨认笔录证实，2014年5月20日，在公安人员的组织下，杨某川对10张不同男性照片进行辨认，确认5号照片的男子（赵伟）就是“现代网吧”女老板的老公；杨某川对10张不同女性照片进行混合辨认，确认3号照片的人（李某）就是“现代网吧”的女老板；杨某川对10张不同男性照片进行混合辨认，确认6号照片的男子（李令超）就是“现代网吧”的男网管。
3、鉴定意见
（1）山东省聊城市公安局东昌府分局出具的（聊）公（东）鉴（尸）字（2014）5号尸体检验鉴定书证实，王某的头面部、颈部及躯体损伤特征符合钝性外力作用形成，颅内硬膜下血肿、蛛网膜下腔广泛出血、多发脑挫裂伤等。鉴定意见，被害人王某系颅脑损伤死亡。
（2）山东省聊城市公安局刑事科学技术研究所出具的（聊）公（刑）鉴（遗传）字（2014）035号法医物证鉴定书证实，在送检的“现代网吧”北排双人单间与北数第一排电脑桌之间地面上提取的暗红色点状斑迹上检出人血，支持为王某所留，不支持为其他随机个体所留。
4、书证
（1）山东省聊城市公安局出具的受案登记表证实，2014年5月12日17时31分，李某报案称“与一男子发生争执，该男子被送往医院”。
（2）山东省聊城市公安局“110”接警单证实，186××××8989手机号码（周某彪）于2014年5月12日16时04分30秒报警称有人在“现代网吧”抢劫。
（3）山东省聊城市公安局出具的发破案经过证实，2014年5月12日17时许，赵伟在聊城市公安局东昌府分局新区派出所报案时，公安人员发现伤者伤情严重，遂将赵伟抓获，5月13日将赵伟刑事拘留；5月15日11时，在聊城市东昌府区卫育北路“现代网吧”门口将李某抓获；6月25日，在聊城汽车站附近“摆度人”网吧将李令超抓获。
（4）山东省聊城市“120”医疗急救指挥调度中心电话受理登记单证实，135××××0329手机号码于2014年5月12日16时49分拨打“120”急救电话，地点为“现代网吧”。
（5）山东省聊城市公安局出具的通话清单证实，2014年5月12日，李某手机号码136××××8956与赵伟手机号码135××××0329的通话情况。
（6）山东省聊城市公安局出具的户籍证明证实，赵伟出生于1979年2月8日，李令超出生于1991年8月27日，李某出生于1981年11月17日，王某出生于1975年7月1日。
（7）赔偿协议及收款条证实，赵伟、李令超、李某赔偿李某春、王某明、张某莉、王某颖72万元，李某春、王某明、张某莉、王某颖对赵伟、李令超、李某表示谅解，同意法院在量刑时可以从轻处罚。
5、被告人供述和辩解
（1）赵伟供述，2014年5月12日下午3点多钟，我接到妻子李某的电话说有人在网吧打了她一巴掌，我就去了聊城市卫育路“现代网吧”二楼。我看见李某的脸上还有手印，就打了那男子两巴掌。我俩抱在一起撕扯，我把他摁在地上，用膝盖撞他的脸，他的头撞在地面、墙上、桌子、椅子上，他的鼻子出血了。“110”的人来到后，那人吐了，我就打“120”，把那人送到了医院。
（2）李令超供述，2014年5月的一天下午三四点钟，有个戴眼镜的中年男子来到网吧二楼。我听到李某说“你怎么打人啊”，我就上楼问，李某说戴眼镜的中年男子打她，我就打了那人脸上一拳，把那人摁在沙发上，又打了他胸上两拳。他要走时，我摁住没让他走。过了五六分钟，赵伟来了，李某对赵伟说那人打她，赵伟就对那人拳打脚踢。那人要走，赵伟说把他的腰带拽了，我就把那人的腰带解了下来。赵伟又踢了那人的肚子上几脚，我就下楼了。一会儿，警察来了，让赵伟打“120”，把那人送到医院去了。
（3）李某供述，2014年5月12日下午3点多钟，李令超对我说“姐，咱网吧来了个人，我问他有身份证吗，他也不理我”。之后，我到了二楼，见一名四十多岁的男子坐在电脑旁。我问他你在这里干什么，他说上网，我问他有身份证吗，没身份证不能上网。这个男的朝我脖子抓过来，我用手挡了一下，他就打了我左脸一巴掌。这时，一个人拉住那个男子，我就对李令超说“那个人打我一巴掌，你上去摁住别让他走了”。随后，李令超就把那男子摁在包间里，我打“110”一直没打通，我给赵伟打电话说有人在网吧打了我一巴掌。过了二十多分钟，赵伟就过来了。赵伟上了二楼，过了十多分钟，我上二楼看见那名男子的鼻子破了，还吐了。“110”的人来到后，我就跟着警车走了。另外，我当时用手机号码是136××××8956打的“110”。
（六）视听资料
公安机关出具的光盘记载“110”的处警情况。
原审法院认为，被告人赵伟、李令超、李某主观上有非法伤害他人身体健康的故意，客观上实施了打电话叫人或殴打被害人致人死亡的行为，其行为均构成故意伤害罪。被告人赵伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李令超、李某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯。鉴于被害人对本案案发负有一定责任，且民事赔偿部分已达成调解协议，取得被害人近亲属的谅解，依法可对被告人赵伟从轻处罚，对被告人李令超、李某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条之规定，以故意伤害罪分别判处被告人赵伟有期徒刑十四年，判处被告人李令超有期徒刑八年，判处被告人李某有期徒刑三年。宣判后，被告人李令超不服，以“量刑重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人李令超所提“量刑重”的上诉理由，经查，上诉人李令超得知原审被告人李某被被害人王某殴打后，即对王某实施殴打，按住王某并阻止王某离开“现代网吧”，为原审被告人赵伟对王某实施殴打起到协助作用。原审法院鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，民事赔偿达成协议，并得到被害人亲属的谅解，依法对其作出减轻处罚，量刑并无不当。故上诉人李令超提出的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李令超及原审被告人赵伟、李某因琐事故意故意伤害他人，致人死亡，其行为均构成故意伤害罪，应分别依法惩处。鉴于被害人对本案的发生负有一定责任，上诉人李令超及原审被告人赵伟、李某已取得被害人亲属的谅解，原审被告人赵伟在共同犯罪钟起主要作用，系主犯，上诉人李令超、原审被告人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对原审被告人赵伟从轻处罚，对上诉人李令超、原审被告人李某可减轻处罚。上诉人李令超提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨福迅
审判员 荣 华
审判员 郑清华
二〇一五年三月九日
书记员 杨 璐