黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2345号
上诉人（原审被告）邢志宝，户籍所在地辽宁省朝阳市，现住哈尔滨市香坊区。
委托代理人李承江，户籍所在地黑龙江省巴彦县，现住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审原告）李宝和，户籍所在地黑龙江省望奎县，现住哈尔滨市香坊区。
委托代理人董彬，黑龙江金马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，住哈尔滨市道里区。
上诉人邢志宝与被上诉人李宝和、张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香幸民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人邢志宝的委托代理人李承江，被上诉人李宝和及其委托代理人董彬，被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李宝和在原审诉称：2014年8月13日晚，邢志宝雇佣李宝和驾驶货车拉运水泥预制板，在张某某卸车内预制板时，因其中一块预制板固定点的钢钩断裂导致一侧下坠，砸伤李宝和头部，李宝和受伤后被送至黑龙江省医院住院治疗32天，被诊断为开放性、粉碎性、凹陷性颅骨骨折。住院期间支付医疗费6万余元，其中邢志宝垫付1万元。故李宝和要求邢志宝、张某某赔偿医疗费及二次治疗费80,828.89元、残疾赔偿金90,436.00元、住院伙食补助费3,200.00元、护理费6,165.00元、误工费25,000.00元，精神抚慰金6,000.00元，鉴定费3,330.00元，以上合计214,959.89元。
张某某在原审辩称：不同意李宝和的诉讼请求。张某某在此次事故中无责任,其使用的绳子和钩子都没有坏，操作也没有问题，本次事故是预制板钩子的固定点脱落造成的。张某某与李宝和都是邢志宝雇佣的。张某某作业的吊车启动后吊臂下严禁站人，吊车与李宝和的货车车尾相对。在卸预制板时，卸到最后还剩两块时，张某某正在工作中，预制板脱落时，只能听到李宝和呼喊，但看不到李宝和，看到李宝和时其头部都是血。
邢志宝在原审辩称：不同意李宝和的诉讼请求。理由如下：第一、根据《侵权责任法》第35条规定，自然人之间的劳务关系造成劳动者损害的，其归责原则是过错原则，邢志宝在此次李宝和的损害过程中无过错，李宝和是邢志宝雇佣车辆的司机，装车、卸车不需要李宝和在场，李宝和所遭受的损害其本人具有相应的过错，应对其自身的损害承担过错责任。第二、损害事故发生后即2014年9月25日上午11时，邢志宝向李宝和提供了救治费用10,520.00元。第三、邢志宝不同意李宝和残疾赔偿金的数额，其应适用统计数据每年19,597.00元的标准，护理费应按照统计数据每年49,320.00元的标准计算，误工费按照2014年人身损害赔偿标准交通运输业每年38,346.00元计算。对精神抚慰金、鉴定费及伙食补助费无异议。鉴定所确定的颅骨修补费按实际发生费用计算。
原审判决查明：2014年8月13日晚，邢志宝雇佣李宝和拉运水泥预制板，次日凌晨2时至3时左右，李宝和将水泥预制板送至香坊区幸福镇靠河村一厂区内，张某某操作吊车卸李宝和车内的水泥预制板，因其中一块预制板坠落，将位于水泥预制板下面的李宝和砸伤，导致李宝和头部受伤，被送至黑龙江省医院住院治疗32天，支付医疗费60,828.89元，其中邢志宝垫付医疗费10,525.00元。诉讼中，李宝和提出司法鉴定申请，依法定程序，原审法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心进行鉴定。2015年5月8日，哈尔滨利民司法鉴定中心出具[2015]临（中）鉴字第020号司法鉴定意见书。鉴定意见为：李宝和颅脑损伤属九级残；伤后五个月行医疗终结（包括二次手术）；累计一人护理一个半月；颅骨修补费用三万元(或按实际合理支出计算)；不支持营养费。李宝和受伤时位于吊车的回旋半径内。李宝和与张某某同时受雇于邢志宝。
原审判决认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务关系一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李宝和系在为邢志宝提供有偿劳务活动中受到伤害，故作为接受劳务方的邢志宝应对李宝和的损害承担赔偿责任。李宝和系在其货车车头与车厢连接处被砸伤，张某某操作的吊车起重臂距离吊车车尾1.5米左右，吊车车尾与货车车尾距离2米左右，货车车厢长9.6米，而吊车作业时的安全半径为15米，李宝和在张某某进行吊车作业时位于吊车的回旋半径内，其对于吊车作业过程中存在的风险没有尽到应有的注意义务，故对于损害的发生，李宝和亦有一定的过错，应减轻邢志宝的赔偿责任，邢志宝应承担80%责任，李宝和承担20%责任。李宝和在诉讼中主张张某某应与邢志宝共同承担赔偿责任，但因张某某亦受雇于邢志宝，系在为邢志宝提供劳务的过程中产生的损害，应由邢志宝承担侵权责任，故对李宝和请求张某某承担侵权责任的主张，不予支持。李宝和与邢志宝、张某某对哈尔滨利民司法鉴定中心的鉴定结论均无异议，依据该司法鉴定意见书，李宝和应获得的赔偿范围：1、医疗费90,828.89元，包括李宝和住院治疗支付医疗费60,828.89元，李宝和需要进行二次手术即颅骨修补所需费用30,000.00元；2、住院伙食补助费3,200.00元，参照黑龙江省直机关工作人员出差每人每天100.00元计算应为3,200元（住院32天×100.00元/天）；3、误工费18,348.00元，因李宝和未提供其收入情况证明，参照黑龙江省2014年全省在岗职工年平均工资44,036.00元计算误工费为：44,036.00元/年÷12个月×5个月，因李宝和主张误工费25,000.00元过高，予以适当调整；4、护理费6165元，根据黑龙江省2013年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算：49,320.00元/年÷12个月×1.5个月；5、伤残赔偿金90,436.00元，参照2014年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入22,609.00元计算应为90,436.00元（22,609.00元/年×20年×20%）；5、精神损害抚慰金6,000.00元，因李宝和伤残九级，精神会受到一定损害，李宝和请求合理，予以支持。邢志宝应承担医疗费90,828.89元、住院伙食补助费3,200.00元、误工费18,348.00元、护理费6,165.00元、伤残赔偿金90,436.00元、精神损害抚慰金6,000.00元等项的80%，即171,982.31元。但因邢志宝已经垫付医疗费10,525.00元，故应从上述赔偿数额中扣除，故邢志宝还需给付李宝和161,457.31元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、邢志宝于本判决生效之日起十日内，赔偿李宝和161,457.31元；二、驳回李宝和其它诉讼请求。案件受理费4,524.00元，鉴定费3,330.00元，李宝和负担1,594.00元，邢志宝负担6,260.00元。
判后，邢志宝不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，在确定事故成因方面、李宝和的过错责任比例方面、张某某在事故成因过错方面均存在错误。一、在确定事故成因方面存在错误。此次事故中，致害人是张某某，受害人是李宝和，是张某某的预制板卸车行为导致李宝和受伤，张某某的卸车行为与李宝和受伤之间存在直接因果关系。张某某与李宝和均受雇于邢志宝，但系两个独立的雇佣关系。根据《侵权责任法》第35条适用过错责任原则，本案张某某在邢志宝、李宝和之间是造成李宝和损害的第三人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。由此，李宝和选择了张某某为责任主体，但原审法院在李宝和向张某某提出诉求的情况下，对事故行为人张某某没有做出成困分析并确定事故责任比例，继而，将事故责任强硬判令给依法承担过错责任的邢志宝是严重错误的。二、在确定李宝和的过错责任比例方面存在错误。被上诉人李宝和存在严重过错，下车在起重臂下来回走动是造成事故的主要原因。原审法院将李宝和责任确认为没有尽到应有的注意义务，对损害后果只承担20%的责任是错误的。李宝和作为司职货车司机，不需要下车来回走动，因此，对其遭受伤害应承担严重的过错责任，原审法院确定李宝和20%的责任、邢志宝80%责任比例错误。《侵权责任法》第35条规定自然人雇主与受雇人按照过错比例承担责任，邢志宝在事故中的责任是根据案件的事实来确定的，诉讼中没有邢志宝存在过错的证据。三、确定张某某在事故成因过错方面存在错误。因张某某的卸车行为与李宝和受伤之间存在直接因果关系，作为雇主邢志宝依法承担张某某过错造成的责任。原审法院不确定张某某在事故成因过错，导致致害和受害双方的责任无法厘清，也就无法厘清邢志宝对张某某承担雇主责任的比例。原审诉讼中，李宝和举示的“致害人张某某在证据中承认发现发生事故的预制板仅剩两个钢构，依然进行装吊卸车”，证实仅剩两个钢钩的预制板钢构发生断裂，其心态处于自信不会发生事故。因此，是李宝和的严重过错和张某某过于自信的过失导致李宝和遭受人身损害。综上，邢志宝请求撤销原判，依法改判。
被上诉人李宝和辩称：一、原审判决认定事实清楚，在确定事故成因方面并无错误。2014年8月13日晚23时，事故发生当日，李宝和与张某某一同受雇于上诉人邢志宝，李宝和的受伤是由于张某某在操作吊车过程中造成的，依据《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律的解释》第九条规定，上诉人邢志宝作为张某某的雇主应当承担赔偿责任，原审法院认定正确。二、原审法院在确定李宝和过错比例方面并无过错。首先，根据张某某在事后的书面陈述，事发当天砸伤李宝和的那块废旧水泥预制板原来的四个挂钩有一个损坏了，是上诉人邢志宝让作为吊车司机的张某某挂两个对角起吊的，对此负有过错。因邢志宝命令违规操作是本案发生惨剧的主要因素，而不是邢志宝强调的李宝和是否下车走动及走动的位置问题。而且，李宝和并没有随意走动，根据证人樊某某的证言内容可以得到证实，毕竟，事发时间是后半夜，李宝和难免困乏，如果没有邢志宝的召唤，本可以在车内休息，不可能随意走动。其次，根据证人项某某和张某某的当庭陈述能够证实本案事发当日张某某驾驶吊车卸废旧水泥预制板时，作业现场并没有采取必要的安全防护措施，也没有专门人员负责现场的安全。虽然事发时间是半夜，但是，这并不是法定抗辩理由，且现场人员众多，视野不好，更应当做好防止安全事故发生的提醒和保护工作。因此，作为雇主的邢志宝存在重大过错。综上，李宝和主张原审法院判令邢志宝承担主要赔偿责任适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某某辩称：不同意邢志宝的上诉请求，原审法院判决正确。张某某与李宝和是给邢志宝打工的，张某某属于安全操作，没有过错，吊车的绳子没有断，钩子也没有断，吊的货物是邢志宝的，是邢志宝的货物出现的问题。至于邢志宝所说的货物剩下几个吊点损毁，张某某没有看到，因为张某某是在吊车上。张某某在安全范围内操作，并没有过错。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审查一审判决认定的事实正确，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：事发时，张某某吊车的吊绳和吊钩均不存在问题。
本案争议的焦点问题：邢志宝应否对李宝和遭受的人身损害承担主要赔偿责任；张某某应否对李宝和遭受的人身损害承担赔偿责任。
本院认为：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用人者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，邢志宝雇佣李宝和从事预制板运输业务，雇佣张某某从事预制板装卸任务，故邢志宝与李宝和之间、邢志宝与张某某之间形成了个人之间的劳务合同关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，李宝和作为提供劳务一方，在为邢志宝提供劳务过程中受到伤害，作为接受劳务一方的邢志宝应当承担赔偿责任。而受害人李宝和没有遵守安全施工规程在施工现场走动，并对吊车作业过程中存在的风险尽到必要的注意义务，故对于损害的发生，李宝和亦有一定的过错，应承担部分责任。考虑到邢志宝作为施工现场负责人，在施工范围内没有树立安全警示标志，且没有采取任何安全防护措施，故邢志宝对损害的发生应当负主要责任，一审判决认定邢志宝承担80%责任，李宝和承担20%责任正确。
关于张某某是否应当承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，张某某作为吊车驾驶员，其职责是听从指挥人员指挥，安全操作起重设备，完成装卸任务。本次事故的发生，非张某某操作起重设备不当或者起重设备存在问题造成的，张某某对损害的发生不具有故意和重大过失的情形，对于李宝和的损失其不应承担赔偿责任。原审判决张某某不承担侵权责任正确。上诉人邢志宝要求张某某共同承担赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,260.00元，由上诉人邢志宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建民
审 判 员 关 冰
代理审判员 孟长战
二〇一六年六月三十日
书 记 员 于 波
孙瑛喆