辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2565号
上诉人（原审原告）：鞍山建发房地产综合开发有限公司。
法定代表人：韩利利。
委托诉讼代理人：徐丽。
委托诉讼代理人：陈权，辽宁亨轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司。
法定代表人：白刚。
委托诉讼代理人：李景涛。
委托诉讼代理人：肖凡，辽宁律源通律师事务所律师。
上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司因与被上诉人鞍钢建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司的委托诉讼代理人陈权、徐丽，被上诉人鞍钢建设集团有限公司的委托诉讼代理人肖凡、李景涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鞍山建发房地产综合开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令《鞍山兴东·领世郡售楼处建筑、安装工程施工合同》和《领世郡售楼处内、外装修工程施工合同》合法有效，则合同中约定出现质量问题应当承担工程造价30%违约金、赔偿金、第三方修复损失也应当合法有效；一审法院违反合同法第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预的规定，以工程质量问题能够修复且启用为由驳回上诉人的诉求错误。
鞍钢建设集团有限公司答辩称：服从一审判决。
鞍山建发房地产综合开发有限公司向一审法院诉讼请求：1、解除双方签订签署的《鞍山兴东·领世郡售楼处建筑、安装工程施工合同》和《领世郡售楼处内、外装修工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告违约金1，326，000元,即（298万元+144万元）×30%及造成的实际损失，实际损失以鉴定结果为准；3、请求依据大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定意见书的修复方案进行修复费用造价鉴定，判令被告承担工程修复责任及修复费用；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。第三项原来要求的质量鉴定已经完毕。依据大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。（编号大工鉴字【2014】第GC014号）的修复方案进行修复费用造价鉴定。事实部分在诉讼过程中我们委托大连理工司法鉴定中心给我们做的鉴定。确定了基础的事实，两份合同中共同的内容出现了多处质量问题，并且鉴定中心给出了相应的修复方案，通过这份鉴定意见能够确定存在质量问题，并且能够计算出需要修复的费用。2014年7月3日由于被告所做的防水部分没有进行修复，在雨季来的时候导致房屋漏水，造成了屋内严重的漏水，对屋内的装修材料造成了严重的损坏，我们找第三方对损坏部分进行了维修，发生了149,800元的修复费用。
一审法院认定事实：原、被告分别于2013年7月1日签订《鞍山兴东·领世郡售楼处建筑、安装工程施工合同》一份、于2013年9月25日签订《领世郡售楼处内、外装修工程施工合同》一份。其中第一份合同约定，被告作为承包人承包位于在鞍山市铁西区三道街领世郡售楼处建筑、安装工程，工程总价款为298万元，同时约定如果被告出现严重的质量、工期等问题，并且原告认为被告已无能力继续履行合同，原告有权单方无条件解除合同，并要求被告支付合同总价款30%的违约金；第二份合同约定，被告作为承包人承包位于鞍山市铁西区三道街领世郡售楼处内、外装修工程，工程总价款为144万元，同时约定如果工程质量不符合国家标准规定和本合同约定标准的，被告应支付给原告工程结算价30%作为违约金和赔偿给原告造成的所有损失。以上两份合同签订后，被告进行施工。2013年12月4日，原、被告双方就工程最终竣工日期及工程质量问题整改等事宜召开会议并约定“售楼处所有质量问题，在竣工日前必须修复完成，如无法修复的，明年开春修复，相应工程款暂时不予结算”。2013年12月19日，双方对工程进行验收，对“建筑、安装工程”验收结论为“本次验收除：1轻质隔墙板、2屋面及女儿墙工程、3设计图纸中窗台9**mm高栏杆未做，明年验收，其余项目满足要求”，对“内、外装修工程”验收结论为“因天气原因暂不具备整改条件的，待条件具备时整改，见《兴东领世郡售楼处质检报告》，除报告所列事项须整改处理，其余工程项目经检查验收合格”。2013年12月20日，原告启用售楼处。2013年12月23日，双方就“内、外装修工程”签订《履约承诺书》一份，约定不应以原告启用售楼处视为原告认可被告施工的工程全部完工或合格，对未完及不合格工程，被告应按原告要求时间、质量标准完成。2014年1月22日，原告书面通知被告：三日内对工程质量问题进行修复，逾期视为被告自动放弃维修权利，原告将委托第三方复修，所发生的所有费用由被告承担。2014年1月23日，被告书面答复原告：之前双方已就部分项目质量缺陷达成共识，质量问题竣工日前修复完成，气温影响无法施工的待明年修复。2014年1月27日，原告提起本次诉讼并申请对工程质量进行司法鉴定，鞍山市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心对上述工程进行了鉴定。2014年5月28日，鉴定机构出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为涉诉工程中的防火鉴定、防水鉴定、门窗工程等12个方面存在质量问题，并提出了相应的修复方案。2014年6月27日，原告再次书面通知被告：三日内依据鉴定意见书对质量问题进行修复，逾期视为被告自动放弃修复的权利和义务，原告将委托第三方进场施工。同日，被告书面答复原告：本案尚在诉讼阶段，被告将依据法院的裁判开展后续工作，被告始终依法持有和承担该工程施工、保修的权利和义务。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人请求解除合同必须符合法定情形或约定条件。本案涉诉工程确实存在一定质量问题，对此被告亦予以认可，但被告并未拒绝履行相应的修复义务，且双方曾书面约定被告于2014年开春修复全部工程质量问题，该时间应视为双方自愿约定的被告完成修复工作的合理时间。但实际上原告并未按照双方约定的时间等待被告完成修复工作，而是于2014年1月22日提前通知被告三日内修复，因被告未在其要求期限内完成修复工作，原告起诉要求解除合同并要求被告给付违约金并赔偿实际损失，后原告又于2014年6月27日再次通知被告三日内依据鉴定意见书对质量问题进行修复，该院认为，原告第一次通知被告的期限并不符合双方之前约定的合理期限且给予的三天时间较短，而第二次通知被告的期限是在本案的诉讼中，此时法院尚未作出生效裁判，且原告通知的内容为修复，与其在本次诉讼中请求的解除合同、赔偿损失不相符，因此原告的两次通知均不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的可解除合同的情形，同时被告并未拒绝履行修复义务，因此不能据此认定被告未在合理期限内完成修复义务。被告所施工的工程虽然存在质量问题，但原告提供的证据并不足以证明工程存在的质量问题已达到合同的解除条件，该工程原告确已实际使用，通过司法鉴定可知，存在的质量问题亦可通过修复予以解决。故原告提出的解除合同的诉讼请求不符合解除合同的法定情形及约定条件，该院依法不予以支持。
关于原告诉求被告支付违约金一节。原告提供的证据不足以证明鉴定报告中的工程质量问题属于双方合同中约定的严重质量问题，司法鉴定报告对工程存在的质量问题提出修复方案，可以说明存在的质量问题都可以通过修复予以解决，而且原告在整体工程全部竣工验收前就开始使用，也可以说明存在质量问题对工程的正常使用并没有严重影响，最为重要的一点是双方已经约定被告在2014年开春完成修复工作即可，并未约定被告需承担原告诉求的违约金，原告在约定的修复时间尚未届满之前未给予被告合理修复期限的情况下就提起诉讼并进行司法鉴定，该院认为，原告依据修复工作开展之前存在的质量问题向被告主张违约金，并不符合双方的约定,故对于原告此项诉求，因没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于原告要求被告赔偿实际损失一节。原告没有提供证据证明原告有实际损失的发生，故对原告此项诉求，该院不予支持。但因工程确实存在一定质量问题，故被告应当在合理期限内履行修复义务，并承担因此产生的修复费用。因原告未提出被告履行修复义务的诉求，仅是要求被告承担修复责任和修复费用，在被告愿意继续履行修复义务的情况下，依据民事诉讼不告不理原则，对于原告单独要求被告承担修复责任和修复费用的诉讼请求，该院不予支持。
关于鉴定费用的承担问题，因该院未支持原告的诉讼请求，该费用本应由原告负担，本案中，被告所完成工程确实存在一定的质量问题，该院依据公平原则，该费用被告理应部分承担，故鉴定费用400,000元由原告负担200,000元，由被告负担200,000元。
关于原告庭审中提出的2014年6月26日其售楼处出现大面积漏水而进行防水工程修复发生费用149,980元的问题。因原告要求修复并未向被告提出，其擅自发生费用的真实性、合法性无法确认，故该院对此节不予采信。
关于原告请求造价鉴定一节，因本案的质量问题可以修复，且被告在合理期限内可以履行修复义务，原告不宜扩大费用，故该院对原告的此项请求应依法不予支持。
综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，判决：驳回原告鞍山建发房地产综合开发有限公司的诉讼请求。案件受理费16,734元（原告已预交），由原告鞍山建发房地产综合开发有限公司负担；鉴定费400,000元（原告已预交），由原告鞍山建发房地产综合开发有限公司负担200,000元，由被告鞍钢建设集团有限公司负担200,000元，此款于该判决生效后15日内由被告鞍钢建设集团有限公司直接给付原告鞍山建发房地产综合开发有限公司。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人签订的《鞍山兴东·领世郡售楼处建筑、安装工程施工合同》和《领世郡售楼处内、外装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。涉案工程完工后，经验收该工程存在一定质量问题，双方就此书面约定被上诉人于2014年开春修复全部工程质量问题，但上诉人并未按照双方约定的时间等待被上诉人完成修复工作，而于2014年1月22日，提前通知被上诉人三日内修复，后又于2014年6月27日再次通知被上诉人三日内依据鉴定意见书对质量问题进行修复，因上诉人第一次通知被上诉人的期限并不符合双方之前约定的合理期限且给予的三天时间较短，而第二次通知被上诉人的期限是在本案的诉讼中，此时法院尚未作出生效裁判，且其通知的内容为修复，与其在本次诉讼中请求的解除合同、赔偿损失的诉讼请求不相符，因此，上诉人的两次通知均不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的可解除合同的情形，同时被上诉人并未拒绝履行修复义务，因此，不能认定被上诉人未在合理期限内完成修复义务。虽然被上诉人所施工的工程虽然存在质量问题，但上诉人没有提供充分的证据证明该工程存在双方合同约定的严重质量问题，不足以证明工程存在的质量问题已达到合同的解除条件，其应当承担不利后果。且该工程上诉人已实际使用，存在的质量问题亦可通过修复予以解决。因本案不符合解除合同的法定情形及双方约定的解除条件，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于上诉人提出的一审法院判令《鞍山兴东·领世郡售楼处建筑、安装工程施工合同》和《领世郡售楼处内、外装修工程施工合同》合法有效，则合同中约定出现质量问题应当承担工程造价30%违约金、赔偿金、第三方修复损失也应当合法有效；一审法院违反合同法第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预的规定，以工程质量问题能够修复且启用为由驳回上诉人的诉求错误一节，本院认为，虽然双方当事人在合同中对出现质量问题进行了约定，但并未达到双方当事人在合同约定的严重质量问题。而上诉人并未提供充分证据证明涉案工程只要存在质量问题，被上诉人就应承担工程造价30%违约金、赔偿金、第三方修复损失的约定存在。故对上诉人的此节主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共16,734元，由被上诉人鞍山建发房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王珍付
审判员 徐云龙
审判员 周 洁
二〇一八年一月三日
书记员 陈 昆