浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙嘉民终字第459号上诉人（原审原告、反诉被告）：东方建设集团有限公司××司。住所地：嘉兴市××事处内。组织机构代码：××9129-4。法定代表人：吴××。委托代理人：郑××、钟××。上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴××机具有限公司。住所地：嘉兴市××区余新镇××大街××号（嘉兴市鼎力皮业制衣厂内*幢*楼）。组织机构代码：××。法定代表人：黄××。委托代理人：张甲、张乙。上诉人东方建设集团有限公司××司（以下简称东方××）与上诉人嘉兴××机具有限公司（以下简称北欧××）建设工程施某某同纠纷一案，双方均不服嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南凤民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月15日受理后，依法组成合议庭于2013年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人东方××的法定代表人吴××及委托代理人郑××、钟××、上诉人北欧××的委托代理人张甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，东方××与北欧××于2008年5月10日签订建设工程施某某同一份，约定由东方××承建北欧××位于嘉兴市余新镇茜柳路北新盛南路东侧新建厂房工程，施工内容包括土建、水电，室外消防、围墙传达室，合同约定工期从2008年5月25日至2008年12月5日，共计190天，合同价款采用固定价格，约定价款为5200000元，并约定了合同价款的调整方法。进度款的支付方式为：工程开工前预付15%，基础验收合格后3天内付15%，二层验收合格后3天内付15%，屋面验收合格后3天内付10%，中间结构验收合格后3天内付15%，功能验收合格后3天内付15%，竣工验收验收合格后3天内付15%，资料备案完成后3天内付5%，质量保证金5%三年内分三次等比例付清，另约定“由于施工单位的原因造成的工期延误，每拖延一天罚款5000元，在工程款中扣除”。工程于2008年6月14日开工，2009年6月26日北欧××开始使用该工程，2009年10月15日工程某工验收合格，2010年5月27日双方对工程进行了造价审核，最终确定工程造价为5172513元。现东方××认为北欧××仅支付部分工程款，尚余工程款688513元未付，且未按约定期限支付工程进度款，应当赔偿东方××利息损失113936.49元（暂计算至2012年11月8日，请求计算至判决生效之日），故诉至法院，诉讼过程中，北欧××认为因东方××原因致使工期延误301天，东方××应当按约支付北欧××赔偿款1505000元，向本院提起反诉，后又以东方××应当就不能按期完成某段某某程按约定另行赔偿北欧××损失，增加诉讼请求20000元。另查明，北欧××已向东方××支付工程款4520000元。原审法院审理认为，东方××与北欧××签订的《建设工程施某某同》合法有效，双方都应当按照合同约定履行各自义务。关于本诉部分，工程完工后双方一直到2010年5月27日进行结算，确定工程造价为5172513元，现北欧××已支付工程款4520000元，故尚欠东方××工程价款为652513元，另外合同中虽然约定工程进度款的支付期限，但东方××没有提供中间结构验收时间的证据，同时双方在2010年5月27日确定的工程造价未包含东方××工期延误的罚款，而根据合同工期延误的罚款“在工程款中扣除”，故在东方××尚未确定北欧××应当支付剩余工程款金额的情况下，东方××要求北欧××支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。关于反诉部分，双方的争议焦点为：一，工程开工及竣工时间和工程延误时间；二，工程延误的责任和违约金的计算标准。对于焦点一，工程的开工时间为开工报告上确定的2008年6月14日，东方××主张工程开工时间为2008年7月3日的辩解意见，没有提供证据，不予采信。因北欧××未经竣工验收，擅自使用工程，故工程的竣工日期应为2009年6月26日，工程实际工期为377天，而双方约定工期190天，工期延误实际为187天。对于焦点二，结合东方××出具的中间结构验收汇报材料和设备技术图纸等证据可以确定工程在完成中间结构验收至东方××收到北欧××设备技术图纸期间基本没有实际施工，应当扣除从2009年3月11日至2009年5月29日的工期80天，故实际因东方××原因造成的工期延误时间为107天。关于东方××主张双方约定的违约金为5000元每日过高的问题，原审法院认为，在双方已在合同中对此违约责任有约定的情况下，当出现违约情形时，北欧××可以按合同主张违约金，若东方××认为该违约金过分高于实际损失，相应的举证责任应转移给违约方东方××，该举证义务并非倒置，东方××应当就其主张承担相应的举证责任，现东方××不能举证证明该违约金过分高于实际损失，其提出的赔偿标准应以合同总价作为基数按照银行同期贷款利率计算，也没有事实和法律依据，应承担举证不利的法律后果，故东方××应当赔偿北欧××工期延误的损失为107天×5000元／日=535000元。另因双方约定“如总工期按合同时间完成，罚款在竣工结算时不予扣除，否则罚款在结算时扣除”，现东方××未按时间完成某某，依约20000元罚款应当在结算时扣除，故北欧××因东方××不能按期完成某段某某程要某某方某某赔偿20000元的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、嘉兴××机具有限公司支某某方乙设集团有限公司甲分公司乙款652513元；二、东方建设集团有限公司××司支付某某北欧机具有限公司某期延误赔偿金535000元。上述两项相抵，嘉兴××机具有限公司实际应支某某方乙设集团有限公司甲分公司117513元，于判决生效之日起七日内履行。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5912元（已减半），保全费4770元，合计10682元，由东方××负担2682元，北欧××负担8000元；反诉受理费9173元（已减半），由北欧××负担6000元，东方××负担3173元，于判决生效之日起七日内交纳。判决宣告后，东方××与北欧××均不服，向本院提起上诉。东方××上诉称，一、原审未支持利息损失有误。双方合同明确约定了工程款的支付节点，东方××主张依法有据。二、在2009年5月29日之前，北欧××未提交施工的设备基础图，不存在工程某工验收。之后至2009年6月26日，系合理的设备基础施工期间。故工期超期，非东方××的责任。三、合同约定的工程每逾期一天按5000元计算偏高，请求予以调整。原审认定的延期107天是指2009年3月11日之前的时间段，而在北欧××提交设备基础图前不存在工程某工验收、不存在北欧××实际使用的情况，即并未对北欧××造成实际经济损失。按总工程造价及同期银行贷款利率计算，每日的利息只有1000元左右。综上，请求二审撤销原判第二项，改判支持东方××主张的逾期支付工程款利息损失，并对北欧××请求的工程逾期竣工违约金不予支持。北欧××针对东方××的上诉答辩称，一、工程甲300多天造成的违约金损失已经超过150万元，北欧××不存在逾期支付工程款的事实，东方××反而倒欠北欧××近100万元。而且原审审查了工程节点，没有证据证实，无法查明。二、东方××认为工期延误的原因是北欧××未提供设备基础图，不是事实。事实是东方××管理混乱，东方××负责人亲笔书写了工程项目经理卷款逃跑，这一事件造成工期延误。三、每天5000元的违约金，不到工程总价的千分之一，符合建筑行业规则和法律精神。同时根据举证责任的分配，如果违约方提出违约金过高要求调整，应由违约方提供证据证明。北欧××上诉称，由于东方××在施工过程中组织管理不力，出现项目经理潜逃、施工拖拉等诸多混乱现象，工程自2008年6月14日开工到2009年10月15日竣工，逾期共计301天，原审认定为107天错误。原审采纳的《移交手续》没有监理负责人何某某的签字，业主单位盖章一项也为空白，仅有东方××盖章和监理单位一般工作人员俞某某的签字，该《移交手续》不符合实际。北欧××没有在2009年6月26日使用工程，原审不应认定该日为竣工日期。原审扣除2009年3月11日至2009年5月29日的工期80天，没有法律依据。该时间段内，东方××因自身原因，施工进度拖拉，不足以构成延长工期的理由。综上，请求二审撤销原审判决第二项，改判东方××支付工程甲赔偿款1505000元。东方××针对北欧××的上诉答辩称，开工时间事实上是2008年7月3日，但无法提供相应的证据。本案合同约定的190天的工期实际是无效的，面积11000多平方米的工程定额工期应该在一年以上。北欧××提供设备基础图是在2009年5月29日，没有设备基础图是无法施工，故这之前不存在工期竣工验收的事实，之后属于甲的施工期，不构成违约。二审庭审后，东方××提供《全国统一建筑安装工程乙定额》一份，证明本案工程的定额工期为410天。经质证，北欧××对证据的真实性未提出异议，但认为东方××在投标时提供的定额工期为210天、施工工期为190天。北欧××提供了商务标、技术标及验资报告各一份，证明东方××在投标时注明的定额工期210天，投标工期190天，并按190天制定了施工进度计划表；北欧××注册资本为450万美元，至2008年5月20日实缴注册资本315万余某某，折合人民币超过2000万元，按贷款年利率9%-12%计算利息为每年180万元至240万元，与约定的违约金5000元每日对比，不存在违约金过分高于实际损失的情况；北欧××的投资因为东方××的过错不能投入经营产生效益，损失巨大。经质证，东方××对证据的真实性均未提出异议，但认为当时报210天的定额工期是由于乙面积开始为8000多平方米，之后面积增加，但工期未改；双方约定的工期低于定额工期所以无效；验资报告与本案没有关联性。本院认证意见：双方当事人对证据的真实性均没有提出异议，本院予以确认。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有两点，一是逾期竣工违约金如何认定；二是东方××主张的逾期付款利息损失应否支持关于争议焦点一。该争议焦点又涉及合同工期、实际工期、因东方××责任造成工期延误天数的认定以及违约金计算标准应否调整的问题。关于合同工期。东方××主张合同约定的190天工期无效，理由是《全国统一建筑安装工程乙定额》规定了同类工程的定额工期为410天，合同工期远少于定额工期违反了法律规定。对此，建设部发布《全国统一建筑安装工程乙定额》系作为建设单位与施工单位签订建设工程施某某同、确定合理工期及安排施工进度的参考，并不属于强制性法律规定。《建设工程质量管理条例》第十条虽有建设单位不得任意压缩合理工期的规定，但依据该条例第五十六条的规定违反的法律后果也只是对建设单位给予罚款，故《建设工程质量管理条例》的规定属于管理性规定而非效力性强制性规定，不能作为认定合同条款是否有效的依据。建设工程施某某同明确约定工程乙为190天，系当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力。东方××主张该约定无效缺乏法律依据，本院不予支持。关于实际工期。本案工程于2009年10月15日通过竣工验收，东方××提出北欧××在竣工验收之前已经擅自使用工程，故应以工程移交之日即2009年6月26日作为竣工日期。对此，东方××提供的移交手续上并无北欧××的签字或者盖章，不足以证明双方在该日移交了工程，且移交手续本身亦无法证明北欧××擅自使用的事实。嘉兴市南湖区规划与建设局给北欧××的函中关于北欧××的厂房投入生产使用的内容属于引述东方××的报告，并非是认定北欧××已经使用了厂房。故东方××认为北欧××擅自使用本案工程缺乏事实依据，其主张2009年6月26日作为竣工日期不能成立，原审关于竣工日期认定有误，本院予以纠正。本案工程于2008年6月14日开工，至2009年10月15日竣工验收合格，实际工期489天，延误工期299天。关于因东方××责任造成工期延误的天数。北欧××作为发包人在开工前应当提供完整的施工图纸，但其直至2009年5月29日才提供配电工程接地平面布置图及机器设备技术图等施工图纸，从而影响到东方××正常施工，故影响的时间应从延误工期中扣除。从东方××于2009年3月11日出具中间结构验收汇报材料可知，北欧××未提供的施工图纸并未实际影响东方××之前的其他施工，故本案中扣除的工期可从该日起算至2009年5月29日，为80天。故因东方××造成工期延误的天数为219天。关于违约金的计算标准。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。现东方××请求减少违约金，理由是北欧××的损失按工程总价款的金额计算银行贷款利息少于每日1000元，远低于合同约定的违约金每日5000元，属于东方××对其主张进行了初步的举证。北欧××作为遭受损失一方，通常持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于东方××，但其并不能举证证明其主张的厂房租金或者公司不能投入经营产生效益的损失情况，其主张按实缴注册资本的贷款利息计算损失在本案中也不具有参考价值，故本案应由北欧××承担不能举证的不利后果。原审认为违约金过高的举证责任仅在东方××一方有失偏颇。东方××请求调低违约金的请求本院予以支持。鉴于违约金本身可以带有一定的惩罚性质，即数额可以高于实际损失，本院以工程总价款的金额计算银行同期贷款利息的三倍作为参考，酌情将逾期竣工违约金调整为每日2200元。因此，东方××应承担的违约金为481800元（219天×2200元／天）。关于争议焦点二。东方××在本案中主张的利息损失113936.49元，系由三部分组成：一是2009年1月16日中间结构验收日北欧××应支付78万元，但其存在逾期支付的情形；二是2009年6月29日工程某工后三天北欧××应支付到工程总价款的90%即468万元，但尚欠19.6万元未付；三是质量保证金为工程总价款的5%，应在工程某工后三年内分三次等比例付清，北欧××未予支付。关于第一部分。东方××主张中间结构验收日期为2009年1月16日，提供的系预验收纪要并属于复印件，况且其于2009年3月11日才向北欧××提交中间结构验收汇报材料，故2009年1月16日不能认定为中间结构验收日期。本案中亦无其他证据可予确定中间结构验收日期，故东方××主张北欧××逾期支付该部分进度款依据不足。关于第二部分。双方的合同约定了工期延误的违约金在工程款中扣除，故工程某工验收后三天内应付的工程款项应当扣除逾期竣工违约金，由于本院核定的逾期竣工违约金多于东方××主张的当日欠款19.6万元，故北欧××当日无须付款，不存在赔偿逾期付款利息损失的问题。关于第三部分。质量保证金按照工程总价款的5%计为258625.65元，合同约定在工程某工验收合格后三年内分三次等比例付清，即北欧××应分别在2010年、2011年、2012年的10月15日前各支付86208.55元。由于北欧××本案需要支付的工程款在扣除逾期竣工违约金后为170713元，故其实际应在2011年10月15日前支付84504.45元、在2012年10月15日前支付86208.55元。北欧××未按期付款构成违约，应予赔偿逾期付款利息损失。东方××请求分别计算至本判决生效之日于法有据，本院予以支持。因合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，原审认定工程某工日期以及对逾期竣工违约金的计算标准未予调整不当、对于东方××请求的逾期付款利息损失中的合理部分未予支持有误，本院予以纠正。双方的上诉理由成立部分，本院予以支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华某某共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南凤民初字第432号民事判决第一项，即“嘉兴××机具有限公司支某某方乙设集团有限公司甲分公司乙款652513元”；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南凤民初字第432号民事判决第二项；三、东方建设集团有限公司××司支付某某北欧机具有限公司某期延误赔偿金481800元；四、嘉兴××机具有限公司支某某方乙设集团有限公司甲分公司乙款逾期支付质量保证金170713元的利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以84504.45元为基数自2011年10月15日起算、以86208.55元为基数自2012年10月15日起算，均计算至本判决生效之日）；上述款项，于本判决生效之日起七日内履行。五、驳回东方建设集团有限公司××司其他诉讼请求；六、驳回嘉兴××机具有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5912元（已减半），保全费4770元，合计10682元，由东方××负担2000元，北欧××负担8682元；反诉受理费9173元（已减半），由东方××负担2898元，北欧××负担6275元，于判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费，东方××上诉部分10694元，由东方××负担9570元，北欧××负担1124元；北欧××上诉部分13500元，由北欧××负担。本判决为终审判决。审 判 长 褚 翔代理审判员 毛 彦代理审判员 王世好二〇一三年十一月七日书 记 员 苏 轶