湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终120号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖翔，男，1996年10月22日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月3日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月13日被取保候审，经桃江县人民法院决定，于2016年5月19日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人杨乐华，湖南理定明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭宇成，男，1993年12月10日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月18日被取保候审，经桃江县人民法院决定，于2016年5月25日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
原审被告人何义，男，1996年5月13日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月7日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月13日被取保候审。经桃江县人民法院决定，于2016年5月19日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
原审被告人何权，男，1991年11月8日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月7日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月13日被取保候审，经桃江县人民法院决定，于2016年5月25日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人廖翔、何义、谭宇成、何权犯聚众斗殴罪一案，于二O一六年五月二十五日作出（2016）湘0922刑初140号刑事判决。廖翔、谭宇成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：2015年2月23日15时，被告人谭宇成与被告人廖翔一起在桃江县牛田镇杉树仑网吧准备上网，谭宇成因争电脑和被害人卢某发生纠纷，廖翔将两人劝开后，与卢某发生口角纠纷，两人引发矛盾。廖翔遂打电话邀集被告人何义要其携带刀具过来帮忙，何义携带一把杀猪刀和一把篾刀与被告人何权骑摩托车赶过来，何义、何权在杉树仑网吧与廖翔、谭宇成汇合后，廖翔走到网吧门口看到公路边的卢某，遂伙同何义、谭宇成、何权冲过去共同对卢某实施殴打、刀砍，何义持刀将卢某的左手中指第二节砍伤。经鉴定，卢某的左手损伤已构成轻伤二级。案发后，廖翔于2015年8月3日被抓获归案，何义、何权于2015年7月7日被抓获归案，谭宇成于2015年8月18日自动投案。廖翔、何义、何权、谭宇成与卢某达成了调解协议，赔偿了卢某79600元，取得了卢某的谅解。
原审认为，被告人廖翔、何义、谭宇成、何权持械聚众斗殴，其行为破坏了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，廖翔、何义均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。谭宇成、何权在共同犯罪中均起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，廖翔、何义、何权如实供述，认罪态度好，依法可以从轻处罚。谭宇成自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。四被告人赔偿被害人的经济损失，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条之规定判决，被告人廖翔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人何义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人谭宇成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人何权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
上诉人（原审被告人）廖翔及其辩护人提出，本案应定性为故意伤害；廖翔不成立主犯，且被害人有一定过错，请求二审依法改判。
上诉人（原审被告人）谭宇成提出，他赔偿了被害人卢某的损失，并取得了谅解，请求二审进一步从轻处罚。
经审理查明，2015年2月23日15时，上诉人（原审被告人）谭宇成、廖翔一同在桃江县牛田镇杉树仑网吧准备上网，谭宇成因争电脑与被害人卢某发生纠纷，廖翔将两人劝开后，又与卢某发生口角，两人引发矛盾。廖翔遂打电话邀集原审被告人何义要其携带刀具过来帮忙，何义携带一把杀猪刀和一把篾刀与原审被告人何权骑摩托车赶过来，何义、何权在杉树仑网吧与廖翔、谭宇成汇合后，廖翔走到网吧门口看到公路边的卢某，遂伙同何义、谭宇成、何权冲过去共同对卢某实施殴打，何义持刀将卢某的左手中指第二节砍伤。经鉴定，卢某的左手损伤已构成轻伤二级。
案发后，廖翔于2015年8月3日被抓获归案，何义、何权于2015年7月7日被抓获归案，谭宇成于2015年8月18日自动投案。廖翔、何义、何权、谭宇成与卢某达成了调解协议，赔偿了卢某79600元，取得了卢某的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1、证人文某的证言，证明2015年2月23日下午3时，卢某邀他一起去杉树仑网吧上网，卢某在网吧与一名男子因争电脑争吵起来。后他和卢某一起走出网吧，离开约三十米左右，看见有三个人与卢某缠在了一起，他上前劝阻，被一名男子从背后抱住，并致他倒地，后那三名男子往杉树仑方向跑了。他看到卢某左手中指在流血，他自己的左手虎口也在流血。
2、证人文某1的证言，证明2015年2月23日下午3时许，卢某和文某到他的网吧上网，卢某与谭宇成因争电脑而发生争吵。他上前劝阻，廖翔也过来帮谭宇成，他又劝说廖翔。卢某和文某一边往外走，一边讲“搞几个人来，搞死这两个家伙”。过了几分钟，他看到一名男子骑着摩托车载着何义过来，何义手里提着一个红色袋子。这时，廖翔和谭宇成走到网吧门口，四人一同离开网吧。后他听到外面很吵，他走出网吧，看到谭宇成一伙与卢某打起来了，廖翔拿着一把刀，卢某侧身倒在地上，谭宇成一伙四人踢卢某，文某站在一旁。他上前扯开谭宇成等人，去扶卢某，看见卢某棉衣背部破了，左手中指处流了血，文某左手虎口处流了血。
3、被害人卢某的陈述，证明2015年2月23日下午3时许，他和文某一起到杉树仑网吧上网，因没有空位置，他们等了五、六分钟，空出来一个位置，谭宇成认为自己已经在网管处刷了卡，空出来的位置应该是谭宇成的，他因此事与谭宇成发生了争吵，网吧老板上来扯劝，于是他和文某走出了网吧，走出网吧约20米后，文某在打电话，他蹲在一旁等。这时，谭宇成走到他面前，朝他胸口推了一下，谭宇成旁边还有两名男子，将他的上衣往上扯蒙住他头部，对方一伙用拳头在他身上乱打，他还感觉背部被东西砸了几下。他把头从衣服里钻出来，廖翔右手持一把约二十公分的刀，朝他左后背处砍了一刀，另一名男子持一把刀朝他左手中指处砍了一刀。
4、鉴定意见，证明经鉴定，卢某左手损伤构成轻伤二级。
5、现场照片，证明案发现场的具体位置等基本情况。
6、辨认笔录二份，证明经何义、何权辨认，廖翔、谭宇成就是在2015年2月23日一起伤害卢某的人。
7、调解协议、被害人出具的收条、谅解书，证明2015年8月5日，廖翔、谭宇成、何权、何义赔偿了被害人卢某79600元，并取得了卢某的谅解。
8、上诉人（原审被告人）廖翔、谭宇成的户籍资料，证明廖翔、谭宇成的基本身份信息情况。
9、原审被告人何义、何权的户籍资料，证明何义、何权的基本身份信息情况。
10、到案情况说明，证明廖翔于2015年8月3日被抓获归案，何义、何权于2015年7月7日被抓获归案，谭宇成于2015年8月18日自动投案。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖翔、谭宇成，原审被告人何义、何权持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，廖翔提起犯意，邀集人员，积极参与并组织人员持械斗殴；何义积极参与，持械斗殴，二人均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。谭宇成、何权系受他人邀集，均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，廖翔、何义、何权均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。谭宇成自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。廖翔、何义、何权、谭宇成已赔偿被害人的经济损失，均可酌情从轻处罚。对廖翔及其辩护人提出的，本案应定性为故意伤害；廖翔不成立主犯，且被害人有一定过错，请求二审依法改判的理由，经查，文某1的证言与廖翔的供述相互印证，证实在谭宇成与卢某因争电脑一事发生纠纷后，卢某扬言要邀人教训廖翔、谭宇成，廖翔遂邀集他人，持械殴打卢某致轻伤，廖翔的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。同时，廖翔、谭宇成、何权、何义的供述相互印证，证实廖翔提起犯意，邀集他人，参与组织持械斗殴，在聚众斗殴的共同犯罪中起了主要作用，依法应认定为主犯。另，虽卢某先扬言要邀人教训廖翔、谭宇成，但该情节不构成聚众斗殴犯罪中的被害人过错。故廖翔及其辩护人的上述理由均不成立，本院不予采纳。对谭宇成提出已赔偿了被害人卢某的损失，并取得了谅解，请求二审进一步从轻处罚的理由，经查，原判量刑已充分考虑四被告人赔偿被害人卢某经济损失的从轻处罚情节，故对该上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 青
审 判 员 吴林波
代理审判员 李倩云
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 周 莹