吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00220号
抗诉机关长春市朝阳区人民检察院。
原审被告人赵某甲，别名赵某乙，男，1956年3月20日出生于吉林省榆树市，汉族，大专文化，曾任吉林省森林警察总队（以下简称“省森警总队”）基建办副主任、吉林省大东建筑工程公司（以下简称“省大东建筑公司”）法定代表人、长春绿安建筑工程公司（以下简称“绿安建筑公司”）法定代表人、长春绿安建筑工程有限责任公司法定代表人，现任长春市绿安房地产开发有限公司（以下简称“绿安房地产公司”）法定代表人，户籍地长春市朝阳区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2010年1月6日被取保候审，2011年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被监视居住；因涉犯嫌挪用公款罪、贪污罪，于2012年9月6日被取保候审；因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年9月7日被取保候审。
辩护人段文瑞，北京市铭达律师事务所律师。
辩护人马克庆，吉林马克庆律师事务所律师。
长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人赵某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年4月20日作出（2013）朝刑初字第431号刑事判决。宣判后，长春市朝阳区人民检察院以原审判决认定事实有误、适用法律不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员付雪、刘健出庭履行职务，原审被告人赵某甲及其辩护人段文瑞、马克庆到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定：绿安建筑公司系省森警总队下属的国有企业，其前身是由吉林省检察院检察干部学校将其下属的省大东建筑公司（国有公司）转让给省森警总队，并由被告人赵某甲个人出资购买。1994年至1998年期间，省森警总队任命赵某甲为该公司法人代表、总经理。1993年，原吉林省检察院检察干部学校下属的吉林省大东房地产开发公司（以下简称“省大东房地产公司”）办理了开发桂林路27号开发项目的相关手续，并于1994年3月8日，以人民币20万元的价格转让给赵某甲。赵某甲以省森警总队欲建综合楼的名义向长春市政府提交关于减免开发桂林路27号相关费用的报告，当时的主管市长朱廷士签署“军企用地、费用减半”的意见，由赵某甲先支付一半的费用。后来由于不符合军事用地条件，另一半土地出让金于2001年12月6日由被告人赵某甲本人支付。由于省森警总队没有对桂林路27号开发项目注入资金，相关的建设、开发费用系被告人赵某甲以绿安建筑公司的名义拆借、个人借款、施工方垫付、赊欠材料款的方式解决。该楼于1995年10月竣工，地下一层、地上五层，地下一层及地上一、二层为商业用房，三、四、五层为住宅。
1995年11月，被告人赵某甲以王哨军的名义申请成立私营性质的长春市桂林商厦，因国家政策不允许私营企业经营柜台出租，1996年3月长春市工商局撤销桂林商厦的工商登记。1997年3月16日，绿安建筑公司出具《关于成立桂林商厦的决定》，申请成立桂林商厦，主要理由是为活化企业内部资金，使企业向多元化、集团化发展，减轻下岗人员的社会压力，安排下岗人员再就业，绿安建筑公司决定在长春市朝阳区桂林路利用自建房屋成立桂林商厦，注册资金50万元由赵某甲个人投资，任命李某甲为法人代表，挂靠在绿安建筑公司名下。当时省森警总队的后勤部长李某乙签字同意。长春市工商档案资料体现：长春市桂林商厦的企业性质是集体企业，注册资金1000万元，资金来源：上级主管单位绿安建筑公司拨入，出资方式：建筑物自身固定资产16283700.00元。桂林商厦建筑物的产权：现有房屋档案资料体现为全民自管产（国有房产）。桂林商厦的经营方式系柜台出租。
1998年6月，按照中央文件要求，党政机关、军队、武警部队一律不再从事经商活动，上述单位所办企业一律交由当地政府接收。绿安建筑公司属于应移交企业。移交之前，省森警总队组织相关人员对绿安建筑公司进行审计，形成《关于绿安建筑公司财务收支的审计报告》，报告中关于绿安建设公司的国有资产明细中包括桂林商厦和基建办。按照中央文件及审计报告的内容，绿安建筑公司并未将长春市桂林商厦移交地方政府。
2003年11月21日，被告人赵某甲与中国农业银行长春市春城支行（甲方）、长春市公交房地产开发公司（乙方），三方签订协议，甲方为盘活银行资金，同意将乙方的贷款抵押物即原公交宾馆六层楼房及九层综合楼转让给赵某甲，同时，赵某甲要承担乙方所欠甲方的2050万元银行贷款、利息277.9万元及压缩贷款本金50万元。赵某甲以桂林商厦房产作抵押，向农行春城支行贷款1500万元，于11月28日将其中的327.9万元用于支付市公交房地产所欠银行的贷款利息277.9万元、压缩贷款本金50万元，后因资金问题该项目没有启动。被告人赵某甲承接的原抵押物已被银行收回，其所占用的银行贷款由被告人赵某甲用桂林商厦的资金偿还。
1999年至2002年，被告人赵某甲分四次从自己投资兴建的长春市桂林商厦转出人民币130万元，用于购买吉发广场C1003＃和C1004＃两套商品房，产权分别是被告人赵某甲与其弟赵某丙，用于绿安建筑公司办公用房，由于集体房屋不能办按揭贷款，所以产权只能落到个人名下。2003年9月至2006年2月，赵某甲以绿安房地产公司的名义，分二十次从肖某某手中借款491.5余万元，用于支付其所承接的公交宾馆的维修及装修费用。因该项目中途搁浅，赵某甲无力偿还借款，肖某某于2007年初，向长春市中级人民法院起诉被告人赵某甲。经法院执行，将C1004＃商品房作价80万元，用于偿还赵某甲个人所欠肖某某借款。
2003年12月4日，被告人赵某甲经过转帐，将桂林商厦在农行春城支行的贷款转入长春市通立公司，用于个人购买奥迪车，购车款及车辆购置附加税共计601568元。经过法院诉讼，该车于2007执行给被告人赵某甲的债权人肖某某。
综上，被告人赵某甲用自己筹资建设的桂林商厦向银行抵押贷款，并将其中的327.9万元贷款用于个人企业进行营利活动。2000年至2002年期间，被告人赵某甲支取桂林商厦租金130万元用于购买吉发广场C1003＃和C1004＃的两套商品房，用于长春绿安建筑公司办公用房；2003年12月4日，被告人赵某甲将桂林商厦在农行的贷款601568元，用于个人购买奥迪车，用于办公。
原审判决认定上述事实的主要证据有被告人赵某甲的供述、证人肖某某、孙某某、李某乙、李某丙、魏某某、陈某某、徐某甲、李某丁、李某甲、李某戊、顾某某、邓某某、王某甲、张某甲、王某乙、赵某丁、徐某乙、李某己、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、赵某丙、冯某某、刘某某的证言、鉴定意见及相关书证。
原审法院认为，被告人赵某甲于1994年2月29日以省森警总队基建办的名义向长春市南关区幸福乡红嘴村借款550万元，此款一直由赵某甲个人偿还；1994年3月，吉林省检察干部学校将长春市桂林路27号开发项目转让给省森警总队基建办，由吉林省检察干部学校下属大东房地产公司总经理孙某某与赵某甲签订的转让协议，转让费用人民币20万元，实际出资人为赵某甲。1994年4月10日，吉林省检察干部学校下属的大东建筑公司转让给森警总队基建办，转让费用为人民币25万元，实际出资人为赵某甲，其任总经理、法定代表人，后更名为绿安建筑公司，法定代表人为赵某甲。被告人赵某甲以大东建筑公司开发桂林路27号项目，在建设过程中，森警总队未投入任何资金，所需资金全部由赵某甲个人借款及施工方垫付。1995年10月，长春市桂林路28号综合楼竣工。1995年11月6日，桂林商厦成立，法定代表人为王哨军，实际控制人为赵某甲，注册资金由赵某甲个人借款。省森警总队原队长朴某某、侯某某、原后勤部长李某丙、原副政委商某某出具的情况说明，证实1991至1993年6月，赵某甲任省森警总队基建办副主任期间，1994年3月赵某甲个人出资购买原吉林省检察干部学校的大东建筑公司（后改名绿安建筑公司）。森警总队同意该公司挂靠总队，由赵某甲任总经理、法定代表人。当时总队明确，该公司由赵某甲个人承包，自主经营，自负盈亏，所需资金由赵某甲个人负责，总队不投入任何资金，该公司在经营中产生的债权债务与总队无关。从现有证据看，长春市桂林商厦由被告人赵某甲借款、施工方垫付、赊欠材料款等方式兴建。按照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条之规定：“产权界定应遵循‘谁投资，谁受益，谁拥有产权’的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者二元体经营使用者的权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。国有资产的界定，应当由国有资产管理部门进行。”纵观本案，国有资产管理部门未对桂林商厦的产权性质进行界定。到目前为止，桂林商厦的房屋产权登记为集体所有，现桂林商厦产权性质不清。因此，公诉机关指控被告人赵某甲犯有贪污罪和挪用公款罪的事实不清，证据不足。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条三项之规定，判决被告人赵某甲无罪。
长春市朝阳区人民检察院抗诉提出，桂林路27号项目系由省大东房地产公司以人民币20万元的价格转让给省森警总队，由省森警总队基建办副主任赵某甲筹资借款，并由大东建筑公司进行开发施工；该项目是由前期省森警总队借款和后期大东建筑公司赊欠材料款、施工方垫付完成；该项目开发期间享受了“军企用地、费用减半”的土地费用政策优惠；该项目建成桂林商厦综合楼后，产权登记亦为全民自管产，因此，桂林商厦综合楼系国有资产。赵某甲身为国家工作人员，在对国有资产进行管理的过程中，使用了桂林商厦资金为个人购买两套商品房和一辆汽车，并挪用了桂林商厦资金用于个人公司经营，符合贪污罪和挪用公款罪的犯罪构成要件，其行为应构成贪污罪和挪用公款罪。
吉林省长春市人民检察院意见：支持抗诉。
原审被告人赵某甲及其辩护人认为，桂林商厦综合楼项目转让款人民币20万元系赵某甲个人出资支付，桂林商厦的建设投资和长春市桂林商厦的经营资金均由赵某甲个人筹集、拆借和偿还，且未实际享受到军企用地的优惠，没有证据证实省森警总队或绿安建筑公司投资建设桂林商厦。因此，桂林商厦不是国有资产，赵某甲的行为不构成贪污罪和挪用公款罪。
本院经二审审理查明的事实除赵某甲于2002年7月至2003年11月期间用长春市桂林商厦资金购买吉发广场C1003和C1004房产的金额为人民币85.94074万元外，其余事实与一审判决认定的事实一致。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审、二审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对抗诉机关所提抗诉理由、原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于原审被告人赵某甲是否构成贪污罪和挪用公款罪的核心争议在于桂林商厦综合楼的所有权问题。抗诉机关认为，桂林路27号项目系由省大东房地产公司以人民币20万元的价格转让给省森警总队，由省森警总队基建办副主任赵某甲筹资借款，并由大东建筑公司进行开发施工；该项目是由前期省森警总队借款和后期大东建筑公司赊欠材料款、施工方垫付完成；该项目开发期间享受了“军企用地、费用减半”的土地费用政策优惠；该项目建成桂林商厦综合楼后，产权登记亦为全民自管产，因此，桂林商厦综合楼系国有资产。原审被告人赵某甲及其辩护人认为，桂林商厦综合楼项目转让款人民币20万元系赵某甲个人出资支付，桂林商厦的建设投资和长春市桂林商厦的经营资金均由赵某甲个人筹集、拆借和偿还，且未实际享受到军企用地的优惠，没有证据证实省森警总队或绿安建筑公司投资建设桂林商厦，故桂林商厦不是国有资产。经查，综合本案全部证据，尽管赵某甲是以省森警总队名义与省大东房地产公司签订的桂林路27号项目转让协议，但无法排除购买该项目的人民币20万元是赵某甲借款支付并由赵某甲最终偿还的，项目购买款并非省森警总队出资的可能。尽管赵某甲是以省森警总队基建办和大东建筑公司名义签订的相关工程协议、建设的桂林商厦综合楼，但无法排除省森警总队和大东建筑公司并没有投入建设资金的可能。尽管赵某甲以省森警总队基建办名义向幸福乡红嘴子村借款550万元，并用其中部分款项投入桂林商厦综合楼建设，但无法排除红嘴子村的欠款及利息均由赵某甲筹钱偿还，省森警总队及大东建筑公司没有偿还任何关于建设桂林商厦综合楼所产生的欠款的可能。尽管在建设桂林商厦综合楼过程中，赵某甲以省森警总队的名义享受到土地有偿费减半的优惠，但赵某甲于2001年已经补交了该减免的费用。因此，根据现有证据无法排除省森警总队或大东建筑公司未履行出资或偿还债务义务的可能，且省森警总队出具证明认定其与桂林商厦从未有过投资及行政关系，长春市人民政府国有资产监督管理委员会亦称其无法对桂林商厦资产属性进行确权，无法认定国有单位对建设桂林商厦有投资行为。按照谁投资谁拥有产权的原则，依据现有证据无法认定桂林商厦综合楼系国有资产，亦无法认定以桂林商厦综合楼投资成立的长春市桂林商厦集体企业系具有国有性质或含有国有资本成分的企业。因此，证实赵某甲挪用以桂林商厦综合楼作抵押的贷款资金、利用该贷款资金购买汽车及利用长春市桂林商厦资金购买房产的行为构成挪用公款罪和贪污罪的证据不足。故抗诉机关所提的桂林商厦为国有资产，赵某甲构成贪污和挪用公款罪的意见，不予支持。
本院认为，因本案现有证据无法证实桂林商厦综合楼系国有资产，公诉机关指控原审被告人赵某甲犯贪污罪和挪用公款罪的事实不清，证据不足。原审判决虽在认定赵某甲使用长春市桂林商厦资金购买房产的时间和金额等方面存在错误，但审判程序合法、适用法律正确，不影响对原审被告人赵某甲存疑无罪的认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 李冬冬
代理审判员 张 宇
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李昱霖