贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1524号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：六盘水鼎立新建筑工程有限公司，住所地：六盘水市钟山区齐心东路1号2栋。
法定代表人：龚德茂，系该公司负责人。
上诉人（本诉被告、反诉原告）：六枝特区九层山土特产开发有限公司，住所地：六枝特区郎岱镇东山梨园，统一社会信用代码：91520203670742601A。
法定代表人：龚华，系该公司负责人。
上诉人六盘水鼎立新建筑工程有限公司（以下简称“鼎立公司”）、六枝特区九层山土特产开发有限公司（以下简称“九层山公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎立公司的法定代表人龚德茂、上诉人九层山公司的法定代表人龚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎立公司上诉请求：一、撤销原判；二、判令被上诉人按工程决算单支付剩余工程款167477.8元；三、判令被上诉人支付工程款违约金90438.01元；四、判令被上诉人承担原审诉讼费，反诉案件受理费及本案上诉费用。事实和理由：一、我方出示相关合同原件及决算单得到被上诉人确认，后被上诉人出具银行转账记录，原判在确定被上诉人违约情况下，未按照合同约定判令被上诉人支付剩余工程款及全部违约金，属于适用法律不当；二、本工程已于2015年1月完工验收，相关金额有验收单为证并得到被上诉人确认。因此，被上诉人应向上诉人支付167477.8元工程尾款；三、按照合同第九条第八款约定：工程经验收合格或未经验收后提前使用仍不支付工程款的，违约金按照总造价每日万分之十支付违约金。被上诉人在工程验收后至今已经18个月有余（有验收单为证），且被上诉人在法庭上陈述已于2015年1月正式入住，事实证明该工程已经得到被上诉人认定，视为合格，按照合同约定被上诉人应向上诉人支付90438.01元违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，我方要求合理合法。
九层山公司辩称，一、鼎立公司要求支付工程尾款167477.8元，是由于鼎立公司的违约行为导致工程尾款无法结清。合同明确约定先由鼎立公司出具建安发票再进行结算。在鼎立公司未出具建安发票的情况下，九层山公司支付鼎立公司工程款800000元，鼎立公司均未按合同约定出具建安发票，直接导致合同不能履行。二、鼎立公司已经合计支付工程款800000元，不存在不支付工程款的说法。九层山公司不存在违约，不应承担鼎立公司主张的90438.01元的违约金。
九层山公司上诉请求：一、撤销原判；二、判令被上诉人因不按合同开具发票造成的损失51906元；三、判令被上诉人因厂房加工车间屋面严重漏水给上诉人造成的损失20000元；四、判令被上诉人提供其建筑资质相关认定文本，以证明其具有签订原《工程合同》的资质；五、判令被上诉人承担原审受理费、反诉案件受理费及本案上诉费用。事实和理由：一、原判认定被上诉人应开具建安发票和上诉人进行结算，但被上诉人至今未开具发票，故此纠纷被上诉人自身应承担一定责任。原判未认定被上诉人违约，认定事实不清，未判决被上诉人承担违约责任，适用法律不正确。上诉人和被上诉人签订的《工程合同》约定由被上诉人出具建安税发票结算。上诉人积极履行合同，在被上诉人未出具建安税票的情况下支付被上诉人工程款800000元。之后催促被上诉人出具建安税票，被上诉人均未按合同约定出具，被上诉人拒不出具建安税票的违约行为直接导致合同不能履行。二、原判认定上诉人拖欠工程款未付属于事实不清。三、被上诉人所承建的厂房漏水，虽然被上诉人多次进行修补，还是漏水，严重影响了上诉人对厂房的使用，并造成一定损失。但原判对被上诉人这一违约行为未作出相应判决。四、双方签订《工程合同》之初，上诉人一再口头要求被上诉人提供具有建筑资质的相关证件，但直到如今被上诉人均未能提供。
鼎立公司辩称，一、九层山公司一直未支付剩余款项，鼎立公司无法开具发票结算，且合同未约定多久开发票，没有违约之说。二、关于漏水，经我方维修已经处理完毕。且按合同约定已经超过保修期，鼎立公司无责任。三、鼎立公司与九层山公司签订合同前就向九层山公司出具营业执照，九层山公司无异议。综上，九层山公司一直未认真履行合同并多次违约，请求公正合法判决。
鼎立公司向一审法院起诉请求：依法判令被告九层山公司支付原告工程款167477.8元，支付违约金90438.01元。
九层山公司向一审法院反诉请求：判令本诉原告赔偿被告因拒开发票造成的损失51906元；判令本诉原告赔偿被告未按图纸施工给被告带来的损失260000元；判令本诉原告赔偿被告因加工车间厂房屋面严重漏水给被告造成的损失20000元。
一审法院认定事实：2014年8月14日，经协商一致，九层山公司（甲方）与鼎立公司（乙方）签订了工程合同，合同约定：甲方将九层山公司的茶叶加工车间发包给鼎立公司施工，工程总价为896416元；合同签订，发包方支付承包方工程款300000元，承包方进场施工两天后，发包方支付承包方工程款350000元，余款于工程完工且验收合同后当日起五个工作日内支付；工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按总造价每日万分之十支付；合同的单价为含税价，由乙方出具建安发票结算……；合同对双方的其他权利和义务作了约定。工程于2015年1月完工，九层山公司于2015年3月使用厂房，因厂房漏水，鼎立公司多次对厂房进行了修补。后双方经结算，工程总款为987477.8元（含增加工程量的工程款），九层山公司支付了工程款820000元，其代表肖敏于2016年9月28日在结算单上签字盖章。
一审法院认为，原、被告签订的工程合同系双方当事人真实意思反映，未违反相关法律规定，是有效合同，双方均应按照合同履行自己的义务。被告对原告主张的工程欠款167477.8元不持异议，从合同的约定来看，被告拖欠工程款未付，其行为已构成违约，对此纠纷，应承担责任。原告所承建的厂房因漏水，后多次进行了修补，这影响了被告对厂房的使用，加之按照合同的约定，原告应开具建安发票和被告进行结算，但原告至今未开具发票，故对此纠纷，原告自身亦应承担一定的责任；针对本案的情况，原告主张的违约金可从2016年9月29日起，以所欠工程款总额为基数，按日万分之十计算，故对原告主张的违约金一审法院予以部分支持。被告九层山公司提起反诉，但其未就其反诉请求提供相关依据，故对其反诉请求一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百二十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、由被告六枝特区九层山土特产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告六盘水鼎立新建筑工程有限公司工程款167477.8元，并支付违约金28471元。二、驳回原告六盘水鼎立新建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告六枝特区九层山土特产开发有限公司的反诉请求。案件受理费2584元，原告六盘水鼎立新建筑工程有限公司承担584元，被告六枝特区九层山土特产开发有限公司承担2000元；反诉案件受理费3139元，由被告六枝特区九层山土特产开发有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：上诉人鼎立公司、九层山公司是否违约；上诉人鼎立公司主张的违约金90438.01元应否支持；上诉人九层山公司主张的未开具发票损失51906元、车间屋面漏水损失20000元应否支持。
本院认为，本案中，上诉人鼎立公司和九层山公司于2016年9月28日进行结算，双方确认未付工程尾款为167477.8元，并在结算单中注明案涉工程已于2015年1月完工验收，故上诉人九层山公司未按合同约定支付尾款已经构成违约。根据双方所签《工程合同》第十二条第2项：“此单价为含税价，由乙方（鼎立公司）出具建安税发票结算”的约定，结算单据中确认九层山公司已付工程款820000元，但鼎立公司未按约开具建安发票，同样构成违约。因鼎立公司也存在违约行为，且结算单据中并未明确支付工程尾款167477.8元的期限，故对其主张的违约金90438.01元，本院不予支持。对上诉人九层山公司主张的未开具建安发票的损失51906元，其未提交证据予以证实，故对九层山公司主张的损失51906元不予支持。但《工程合同》中明确约定鼎立公司需向九层山公司开具建安税发票，该约定不违反法律规定，鼎立公司应当予以履行。上诉人九层山公司主张的车间屋面漏水损失20000元，其未提交充分证据证实，本院不予支持。至于九层山公司主张由鼎立公司提供其建筑资质材料，一审中九层山公司并未提出该诉请，本院不予审查。综上，鼎立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；九层山公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初40号民事判决；
二、由六盘水鼎立新建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内开具涉案工程款项的相应建安税发票给六枝特区九层山土特产开发有限公司；
三、由六枝特区九层山土特产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付工程尾款167477.8元给六盘水鼎立新建筑工程有限公司；
四、驳回六盘水鼎立新建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回六枝特区九层山土特产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5723元，二审案件受理费10487元，合计16210元，由上诉人六盘水鼎立新建筑工程有限公司负担6210元，上诉人六枝特区九层山土特产开发有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 罗孝方
审判员 刘 靖
二〇一七年九月五日
书记员 陈昱宏