宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁04民终14号上诉人（原审被告）：赵风臻，男，1973年9月3日出生，汉族，宁夏彭阳县人，初中文化，个体户，住宁夏银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：杨立林，男，1962年4月21日出生，汉族，宁夏彭阳县人，初中文化，个体户，住宁夏彭阳县。委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：赵文春，男，1976年12月28日出生，汉族，宁夏银川市人，初中文化，农民，住宁夏银川市西夏区。原审被告：马彩琴（赵文春之妻），女，1976年3月8日出生，汉族，宁夏彭阳县人，初中文化，农民，住宁夏彭阳县。原审被告：王春明，男，1971年3月24日出生，汉族，宁夏彭阳县人，大学文化，干部，住宁夏彭阳县。原审被告：陈志君，男，1969年2月19日出生，汉族，宁夏彭阳县人，大学文化，彭阳县市政公司职工，住宁夏彭阳县。原审被告：崔继来，男，1975年9月3日出生，汉族，宁夏彭阳县人，大学文化，彭阳县机构编制委员会职工，住宁夏彭阳县。上诉人赵风臻因与被上诉人杨立林、原审被告赵文春、马彩琴、王春明、陈志君、崔继来民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2017）宁0425民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵风臻及其委托诉讼代理人刘伟、被上诉人杨立林的委托诉讼代理人毛亚金、原审被告赵文春、陈志君、崔继来到庭参加诉讼，原审被告马彩琴、王春明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。赵风臻上诉请求:撤销原判，改判赵风臻、赵文春、马彩琴偿还杨立林借款本金142000元，利息依据法律规定计取。事实与理由：一、一审认定事实不清。民间借贷合同是实践性合同，但杨立林不能提供银行提现或转账凭证的证据。实际借款是40万元，第一次是2014年4月结款20万元，由安秀萍（杨立林之妻）账户转入赵风臻账户（网银操作，有银行流水账单为证）；第二次是2014年10月借款20万元，此次借款的同时将第一次借款手续合并到一起，即现有的借款手续，此次借款还是由安秀萍账户通过超级网银转入赵风臻建行银川市长城花园支行账户。二、实际借款为40万元，约定利率为2.5%（年利率为30%），即合同约定的月息1万元整。在签订借款合同时杨立林口头告知，若能按期还款，只还40万元，否则多加的8万元为杨立林催账费用。合同中约定的利率2.084%是用1万元除以48万元倒算出来的，利率百分数后精确到三位数，这与民间通常采用整数计息的方式不相符。三、合同中载明“保证人的担保范围为本金、利息逾期还款利息及违约金”，即约定的还款顺序为先归还本金。同时载明保证人以“工资收入偿还借款”，这说明保证人张成和崔继来的本意也是归还本金。加之还款手续由杨立林制作，单方面写明“清息”字样，这违背张成和崔继来的本意。故张成和崔继来的还款均为本金。四、2015年10月30日双方结算的利息清偿剩余29716元是按照2.5%计算的，应按照2%计息，为29716X2%÷2.5%=23772元。五、崔继来还款共5.8万元，其中还给梁福1.8万元，还给杨立林4万元。杨立林委托梁福催要账款，于2016年9月份由赵风臻、陈志君、崔继来、杨立林、梁福在彭阳汽车站入口左侧营业房内（梁福办公场所）就还款事项协商，杨立林说梁福系其要账人员，并出示了委托书。其后梁福派人多日连续到崔继来单位要账，严重影响崔继来的正常工作和生活。迫于压力，给梁福出具了12.5万元的欠条，并到彭阳县城关派出所报案，做了笔录。综上，请二审法院支持赵风臻的上诉请求。杨立林辩称，赵风臻的上诉理由不能成立。一、关于借款本金，赵风臻已经认可收到40万元，对于其中8万元杨立林以现金的形式支付给赵风臻，不属于大额现金，且杨立林有清息的凭证相互印证。杨立林在一审已经完成了举证责任。一审法院认定本金为48万元的判决是正确的。二、关于利息为月利率为2.084%，该约定没有明确法律禁止利息后不可以精确到三位数，因此该利息约定应受法律保护。三、关于借款本金和利息的清偿顺序。依据《担保法》的司法解释二十一条之规定，在没有约定清偿顺序的情况下，应当视为优先清偿的是利息，并且在杨立林向赵风臻出具的利息收据中，明确载明“清息”字样。因此，一审法院判决利息与本金的清偿顺序是正确的。四、关于赵风臻称杨立林委托他人要账，与本案没有关系，赵风臻也没有提供相应的证据证实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵文春述称，借款属实，借款合同上签了48万元，分了两次借的。还款都有凭证，8万元是其他费用，利息是以40万按月息2.5%计算的。一审判决判偿还数额偏高。陈志君述称，借款合同与借款借据不一致。借据上有多处涂改。借款合同的第一页页码与其他页码不一致，借款合同上的数额与当时签订的数额不一致，有修改可能。借款人和出借人之间存在恶意串通的行为，请求取消我的担保责任。借款到期后，杨立林没有积极催要借款，一直没有找我要求承担责任，我的担保期限已经超过。一审判决不正确，我不承担担保责任。崔继来述称，借款数额是多少我不知道，我当时只承诺担保5万元借款。之后，赵风臻又找我说续借款，要我去签字，我就签字了。直到杨立林找我催要还款时，我才知道借款是40万元。我认为一审判决判项第二项是错误的，应该由借款人还款。我给梁福和杨立林还5.8万元（梁福收1.8万元，杨立林收4万元）是被逼迫的，梁福还逼迫我给其打了12.5万元的欠条。杨立林委托梁福找我把钱收回去，但是自己又不承认。杨立林向一审法院起诉请求：1、依法判令赵文春、马彩琴、赵凤臻偿还杨立林借款39万元及利息（利息按月利率2%计算，计算日期自2017年1月20日至借款实际清偿之日）至今欠息23400元，本息合计413400元。2、依法判令王春明、陈志君、崔继来对上述借款及利息承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由赵文春、马彩琴、赵凤臻、王春明、陈志君、崔继来承担。一审法院认定事实：2014年12月21日，赵文春、马彩琴、赵风臻以工程周转缺乏资金为由向杨立林借款48万元，约定借款期限为8个月，即借款期限从2014年12月21日起至2015年8月20日，借款月利率为2.084%，即每月利息1万元，并约定如不按期归还，逾期部分按日加收违约金，为未支付部分本金的5%。王春明、陈志君、崔继来及张成为该笔借款的担保人，并约定各保证人之间互相承担连带清偿责任。保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期之日起两年，保证范围为借款本金、利息、逾期还款利息和违约金。借款后赵文春于2015年10月30日偿还借款本金9万元，并经双方结算将借款之日至2015年10月30日前的利息清偿剩余29716元。张成清偿了2016年8月20日前的利息11万元。崔继来于2017年2月15日支付给杨立林借款利息4万元，借款利息清偿至2017年1月20日。上述事实，有杨立林提供的借款合同、借款借据、收款收据5份（以上均为原件）、赵风臻提供的收条原件、收条复印件1份证实，予以确认并在卷佐证。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。出借人对借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，杨立林以借款合同、借款借据等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，提交的证据可以证实其向赵文春、马彩琴、赵风臻实际支付借款的数额和借款时间为合同和借款借据中载明的48万元。赵文春、马彩琴、赵风臻、王春明、陈志君、崔继来对合同载明的借款数额提出异议，但是并未提供相应的证据佐证。故对赵文春、马彩琴、赵风臻、王春明、陈志君、崔继来关于借款本金及借款时间的抗辩理由本院不予采纳。赵文春、马彩琴、赵风臻作为共同借款人应对该笔借款本息承担偿还责任。现该笔借款已经逾期，双方在合同中约定的逾期利率过高，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，逾期利率以不超过年利率24%为限。崔继来辩解称其还向杨立林的员工支付了1.8万元，杨立林对其不予认可，崔继来亦未提供相应的证据证实杨立林收取了该笔款，故对该辩解理由不予采纳。关于张成支付给杨立林的11万元及崔继来支付的4万元应充抵本金还是利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》解释的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照利息、主债务的顺序抵充。因此对于张成给付的11万元、崔继来给付的4万元，杨立林向二人出具的收据中明确载明了该两笔款项为清偿的利息，且该笔借款该期限内的利息并未清偿，故应视为支付的利息。故杨立林要求赵文春、马彩琴、赵风臻返还借款本金39万元并按月利率2%支付逾期利息的诉讼请求成立，应予支持。杨立林与王春明、陈志君、崔继来以及张成签订的保证担保合同合法有效，双方对保证方式、保证期间、保证范围做了明确约定，且约定了担保方式为连带责任保证，各担保人之间约定为连带责任保证且在合同约定的担保期限内，故王春明、陈志君、崔继来以及张成应承担连带担保责任。陈志君辩解称担保期限为6个月其不应在承担责任，但根据双方合同约定，担保期限为借款期限届满后二年，杨立林在二年内提出诉讼请求要求担保人承担责任，故崔继来的辩解理由不成立，不予采纳。杨立林以张成已经支付了11万元为由，不要求张成承担担保责任。因双方在合同约定各担保人之间承担连带共同保证，并未约定保证份额，各保证人应对债权人主张的该笔债务承担连带共同保证，任何一保证人对该笔债务负有完全的清偿义务。故张成应对该笔债务与王春明、陈志君、崔继来承担连带共同保证责任。现杨立林以张成已经支付了11万元为由放弃要求其承担责任，依据《中华人民共和国担保法》解释的规定，承担共同保证责任的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分在没有约定的情况下由各担保人平均分担。杨立林的行为使其他担保人的责任加重，故王春明、陈志君、崔继来应对该笔债务承担四分之三的连带责任。王春明、陈志君、崔继来承担保证责任后有权向赵文春、马彩琴、赵风臻追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款和《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条第一款、第二十九条第一款之规定，判决：一、赵文春、马彩琴、赵风臻于本判决发生法律效力后三十日内返还杨立林借款本金39万元及逾期利息，从2017年1月21日起算至本判决确定的给付之日止按月利率2%计算）；二、王春明、陈志君、崔继来对上述款项的四分之三承担连带清偿责任；王春明、陈志君、崔继来承担保证责任后，有权向赵文春、马彩琴、赵风臻追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7501元，由赵文春、马彩琴、赵风臻、王春明、陈志君、崔继来负担。二审中赵风臻提交以下证据：一、网银交易清单一份。待证：实际借款从2014年4月21日开始，是从安秀萍（杨立林之妻）账户转款到赵风臻账户，转款金额为17万元。二、委托合同照片打印件一份、接警处警记录一份。待证：2016年7月8日，被上诉人杨立林委托梁福就涉案借款向崔继来索要借款，梁福的行为应视为杨立林的行为。2016年9月10日，因梁福向崔继来索要借款，崔继来向白阳派出所报警，经派出所接处警登记并报案确认，梁福向崔继来索要借款1.8万元的事实。三、赵风臻与杨立林2016年6月13日录音光盘一张、录音光盘文字整理材料一份。待证：实际借款为37万，赵风臻认可借款本金为40万元。杨立林质证认为，一、网银交易清单显示转账时间是2014年4月，双方签订借款合同是2014年12月，在此期间产生利息，双方重新出具债权凭证，依据民间借贷相关司法解释，法院应予支持，赵风臻对第一次20万元借款也是认可。二、委托合同是复印件，真实性无法核对，接警处警记录系报案人崔继来的单方陈述，内容的真实性也无法确认。与本案没有关联系。三、录音光盘及文字材料录音内容不能体现借款本金为40万元的事实，形式属于视听资料，没有其他证据相互印证的情况下，不能单独作为证明案件事实的依据，相反，杨立林一审中已经提供了书证借款合同，证明借款本金为48万元的事实，民事证据中视听资料的证明效力远远小于书证的证明效力。赵风臻也没有提供该录音资料的原始载体，其来源的真实性和合法性无法确认。综上，以上三组证据在一审开庭前赵风臻就能够提交，但赵风臻没有提交，也没有说明因不可抗力或客观原因不能提交的事实与理由。以上三组证据不能作为二审的新证据。原审被告赵文春、陈志君、崔继来质证认为，以上证据属实，无异议。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，赵风臻提交的三组证据均在一审诉讼中存在，不属于新证据。但证据一与证据三结合，能够证明赵风臻向杨立林借款40万元的事实。证据二是复印件，对真实性无法核实，不能证明其所要证明的问题，对其证明效力不予确认。二审查明除赵文春、马彩琴、赵风臻向杨立林借款40万元外，其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。出借人对借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，杨立林以借款合同、借款借据等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，但未提交其向赵文春、马彩琴、赵风臻实际支付借款的证据，庭审中赵风臻认可收到借款40万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付是借款合同的生效要件。《最高人民法院的规定》第九条的规定：“自然人之间的借款合同，以现金支付的，自借款人收到借款时生效。”《最高人民法院的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杨立林未提供支付8万元借款的有效证据，因此，本案的借款本金应认定为40万元，赵文春、马彩琴、赵风臻作为共同借款人应对该笔借款本息承担偿还责任。该借款已经逾期，双方在合同中约定的逾期利率过高，依据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六规定，逾期利率以不超过年利率24%为限。崔继来辩解称其还向杨立林的员工支付了1.8万元，杨立林对其不予认可，崔继来亦未提供相应的证据证实杨立林收取了该笔款，故对该诉称理由不予采纳。关于本案中张成支付给杨立林的11万元及崔继来支付的4万元应充抵本金还是利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》解释的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照利息、主债务的顺序抵充。因此，担保人张成给付的11万元、崔继来给付的4万元，杨立林向二人出具的收据中明确载明了该两笔款项为清偿的利息，故应认定为支付的利息。故杨立林要求赵文春、马彩琴、赵风臻返还借款本金39万元的诉请，本院部分予以支持，对按月利率2%支付借款逾期利息的诉讼请求成立，应予支持。2015年10月30日赵文春向杨立林归还借款本金9万元，因此剩余借款本金应为31万元。杨立林与王春明、陈志君、崔继来以及张成签订的保证担保合同合法有效，担保合同对保证方式、保证期间、保证范围做了明确约定，且在合同约定的担保期限内，故王春明、陈志君、崔继来以及张成应承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案双方当事人约定保证方式为连带担保，保证期间为两年。根据上述法律规定，陈志君的保证期间应为主债务履行期届满后两年内，故其主张保证期间为六个月，已过保证期间的辩称理由无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述法律规定，杨立林在诉讼中放弃对担保人张成的诉请，不违反法律规定，并不加重其他担保人的责任。一审法院判决王春明、陈志军、崔继来承担四分之三的连带清偿责任，无法律依据。其他担保人承担担保责任后，有权依法行使追偿权。综上所述，赵风臻的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2017）宁0425民初879号民事判决；二、赵文春、马彩琴、赵风臻于本判决生效之日起三十日内返还杨立林借款本金31万元及逾期利息，利息从2017年1月21日起算至本判决确定的给付之日止按月利率2%计算）；三、王春明、陈志君、崔继来对上述款项承担连带清偿责任；王春明、陈志君、崔继来承担保证责任后，有权向被告赵文春、马彩琴、赵风臻追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7501元，由赵文春、马彩琴、赵风臻、王春明、陈志君、崔继来负担；二审案件受理费7501元，由赵风臻负担5701元，杨立林负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长  杨忠清审 判 员  陈亚利代理审判员  傅美源二〇一八年二月五日书 记 员  吴海峰