河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第101号
原告张燕。
委托代理人郭振海，河北国器律师事务所律师。
被告赵永清（精武挖掘机租赁中心业主）。
委托代理人刘冬梅，张家口市下花园区兴园法律服务所法律工作者。
原告张燕与被告赵永清质押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张燕及委托代理人郭振海，被告赵永清及委托代理人刘冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张燕诉称，2008年原告购买挖掘机一台（小松山推工程机械有限公司制造，发动机编号26518841）。2012年2月，原告承揽下花园区土石方挖掘工程时，与被告达成口头租赁协议，被告租用原告本台挖掘机，月租金4万元。日前，因原告另有工程使用挖掘机，要求被告返还挖掘机，被告以双方存在其他经济纠纷为由，不仅不支付租赁费，且不返还租赁物。为维护本人合法权益，诉请判令：1.被告返还原告挖掘机一台（价值60万元）；2.被告给付原告租金60万元（庭审中明确为：给付截至2013年6月4日的租金68万元，2013年6月4日之后的租金付至实际给付之日）；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告赵永清辩称，原、被告之间不存在租赁合同关系。原告隐瞒了拖欠被告施工款在先，当不能还款时以挖掘机作还款保证的重要事实。被告拥有挖掘机、炮锤等大量工程机械设备，对外出租机械从事土方工程的施工。原告在下花园区承包工程期间，被告从其手中分包下花园西外环土方工程。施工期间，因承包原告爆破工程的陈明考租用被告机械设备，欠费533747元，经三方商定，张燕、张某（张燕施工现场负责人）书面确认，同意从张燕应付陈明考的总工程款中代扣并直接给付被告赵永清。其中2011年4月6日张燕书面同意支付280000元；20l1年9月16日经张某请示张燕同意支付253747元；另在2O11年4月3日，张某经张燕同意，向原告借款1000元用作施工中的生活费，三笔共计534747元。上述欠款是本案挖掘机争议产生的前提和基础，原告还不了款才将挖掘机交给被告，赵永清根本没有“租赁”其挖掘机的必要和可能。原告不能证明双方之间存在租赁合同关系。工程完工后被告多次找原告索要该项欠款，均因种种原因未能获偿。随着下花园区西外环工程的竣工，张燕准备撤离下花园，被告再次找其商谈还款，张燕在不能偿还的情况下，将一台小松挖掘机押至原告处，是为了保证偿还欠款。其欠被告50余万元在前，押机械在后。欠钱是机械设备纠纷的前提和原因。原告的证据不能证明租赁合同关系成立或履行。本案并非“租赁合同”之争，而是质押物在质押期间可否使用以及使用的实际后果问题。原告拖欠被告工程款已近两年，严重影响了被告的经营运转，在此情况下，被告使用张燕所押挖掘机弥补损失也是情理中的事。且原告声称被告使用挖掘机期间自己修理过该机械，说明原告对被告使用挖掘机一事是知情和同意的。所以本案属于侵权之争而非合同之争。原告起诉理由不能成立，应当予以驳回或撤回起诉另案起诉。
原告为证实自己的主张，向法庭提交了四组证据：证据一、产品合格证一张、增值税发票二张，拟证明原告是DBBJ0426号挖掘机的所有人。被告对产品合格证、增值税发票的真实合法性无异议。证据二、从小松山推网站下载的DBBJ0426号挖掘机作业信息一份，石家庄天远建设机械有限公司给原告发送的DBBJ0426号挖掘机2012年作业短信统计表一份，拟证明从2012年2月至12月被告一直在连续使用该台挖掘机，原告知道每天都在使用而不加制止，说明双方之间是租赁关系而非抵押关系。被告认为该证据形式不合法，表格是原告单方制作的，来源不合法且无印章，不能证明双方之间存在租赁关系。证据三、维修信息一份，拟证明从2012年3月至7月在被告控制挖掘机期间，原告对挖掘机进行了七次维修，进一步佐证双方之间是租赁关系。被告认为该台挖掘机确实维修过，但是由被告组织人维修的。表格证实了维修，并不能证明是原告维修的也不能证明双方之间是租赁关系。经法庭允许，原告在庭后提交了挖掘机维修票据四张、维修记录二张以证实其主张。被告认为，四张票据是零件销售确认单，记载的是不同种类、型号的零件，配件使用在哪不清楚，与本案无关，与维修记录记载不符，不能证明原告的主张。证据四、租赁协议二份，拟证明2012年挖掘机租赁市场行情为每月4万元。被告认为协议与本案无关，不能代表市场行情，市场行情应由权威机关出具证明。
被告为证实自己的主张，向法庭提交了二组证据：证据一、调查笔录八份，其中刘永山、杨卫东证明被告的经常居住地是下花园，不应视为外地人。原告认为被告的调查笔录在形式和内容上均不合法，不同意其证明目的。省高院关于级别管辖标准的规定没有说外地人经常居住地问题；赵容博、李博、刘义证明租赁挖掘机必须配备司机，原、被告之间没有形成合法的租赁关系。原告认为证据的形式不合法，实质上是证人证言，但证人未出庭接受询问，不应采信。挖掘机出租一般带司机出租但不能证明必须要带司机，被告该证据不能达到其证明目的；张志忠、张益河、李平证明张某与张燕之间的关系。原告认为证人未出庭接受询问，其证言与本案没有关联性。证据二、2011年4月3日张某出具的借条一张，2011年4月6日张燕署名的证明一份，2011年9月16日张某签名的租用机械费用证明一份，拟证明原、被告之间另有债务534747元是产生本案的背景和前提。原告认为债权债务与本诉没有关联性，原告没有欠被告53万元，只欠了不到42万元，在给不了欠款的情况下将挖掘机租给被告顶帐，口头约定租至顶完欠款为止。
经审理查明，2011年原告在承包下花园西外环工程期间，因承包原告爆破工程的案外人陈明考租用被告机械设备，欠其租赁费，原告同意从应付陈明考的总工程款中代扣并直接给付被告赵永清。双方经协商，由被告使用原告所有的，机号为DBBJ0426的小松240挖掘机至欠款抵顶完毕。原告于2012年2月将该台挖掘机交与被告。该挖掘机在出厂时即安装有GPS定位系统，从挖掘机销售公司每天将该机械使用记录向车主反馈的短信可知，自2012年2月起，该台挖掘机一直在使用，每日工作约8小时，每月工作日约20余天。原告为保证该挖掘机符合使用条件，于2012年7月对其进行了维护和修理。被告自述其在使用期间是自己组织人员进行的维修，但没有提交证据予以证实。2013年1月，被告在未经所有人许可的情况下，将该台挖掘机的GPS定位系统拆除，使原告失去了对所有物的监管权。2013年1月5日，原告找到被告要求返还车辆未果致成诉讼。该挖掘机被告至今仍在使用。在使用费问题上，原告主张双方口头约定的是月租金4万元，被告予以否认。
庭审中原告申请的证人苏进彪、张永清出庭接受了原、被告双方的询问。
在案件审理过程中，因原、被告双方对挖掘机使用费问题不能达成一致意见，经原告申请，被告同意对2012年3月至今的该台挖掘机使用费进行价格鉴定。本院依法委托张家口市物价局价格认证中心进行价格认证。该中心作出的张价认字（2014）第029号鉴定结论为：价格鉴定结论所指价格是：自2012年3月至2014年2月18日鉴定报告出具之日止，在张家口市下花园区范围内正常施工条件下，月工作时间为300小时，采用公开市场价值标准确定的该品牌、型号挖掘机月租金扣减挖掘机司机工资及日常机械保养费用后的客观、合理的中等水平挖掘机租赁市场价格。本次鉴定标的的鉴定总价值为670700元，鉴定单价为28419元／月。计算公式如下：挖掘机月租赁价格28419元＝挖掘机月租金37375元－挖掘机司机月工资5344元－挖掘机月日常保养费用3612元。经组织原、被告双方质证，原告认为，该报告委托及鉴定程序合法、鉴定结论客观、真实。对鉴定结论无异议。被告认为，该鉴定结论只能作为调解参照，不能作为判决依据。因为，首先，该鉴定是在法庭辩论结束、进入调解阶段后为达成调解而进行的，已超出举证期限；其次，原、被告之间不存在“租赁关系”，本案是原告拖欠被告工程款不能归还而以机械作为还债的保证，被告为促成调解而同意鉴定，仅能用于调解参照。该鉴定不考虑季节、气候、工作时间等因素对机械作业的制约，下花园地处季节分明的北方，冬季天寒地冻，根本不能施工，夏季雨天泥泞也不能使用。该鉴定关于“月工作时间300小时”的认定，违反劳动法律法规关于工作时间的规定。该鉴定出具的“鉴定总价值670700元”缺乏根据。首先，鉴定时间截取于2012年3月至2014年2月18日不当。2012年3月11日至同年12月18日使用挖掘机的时间为1358小时，双方已经当庭质证确认。其次，“挖掘机月日常保养费用3612元”没有相关依据和说明。综上，对该鉴定结论不予认可。
作出张价认字（2014）第029号鉴定结论的鉴定人员杨娜、林海森到庭接受了原、被告双方的询问。
另查明，原告赵永清请求被告张燕偿还欠款535747元及利息一案，已由下花园区人民法院立案受理并作出了（2013）下商初字第600号民事判决书。
上述事实，有原、被告提交的证据，张价认字（2014）第029号鉴定结论，当事人的当庭陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原、被告双方之间存在的是质押合同关系，而非租赁合同关系。因原告同意代陈明考支付租用被告机械设备的租赁费，为担保债务的履行，原、被告双方协议将原告所有的机号为DBBJ0426的小松240挖掘机交与被告保管。原告于2012年2月将该挖掘机交付与被告。依《中华人民共和国物权法》第二百一十二条之规定，被告享有的动产质权自原告转移质物的占有时已成立并生效，被告在原告不履行到期债务时，有权留置该挖掘机。但是，动产质权是担保物权而非用益物权，在质权存续期间，被告做为质权人仅享有收取质押财产孳息的权力，并不拥有对质押财产的使用、收益权。而被告自述从原告交付质押的挖掘机后，其至今一直在自己使用或出租给他人使用该挖掘机以获取收益弥补亏损。被告理应将所获得的收益抵顶其债权，但在本案审理期间，被告赵永清将张燕作为被告起诉至下花园区人民法院，要求张燕偿还其欠款535747元及利息，下花园区人民法院作出的（2013）下商初字第600号民事判决书已确认了双方之间的债权债务关系。故被告自己使用或出租给他人使用该挖掘机所获取的收益是为不当得利，应返还给原告。原告主张双方之间是租赁合同关系，要求被告返还租赁物，支付租金，因双方之间的关系不符合租赁合同的特征，其主张不符合法律规定，本院不予采信。因原、被告双方对被告使用挖掘机期间的使用费问题不能达成一致意见，经原告申请，被告同意对2012年3月至今的该台挖掘机使用费进行价格鉴定。张家口市物价局价格认证中心作出的张价认字（2014）第029号鉴定结论为：自2012年3月至2014年2月18日本鉴定作出之日，本次鉴定标的的鉴定总价值为670700元，鉴定单价为28419元／月。被告认为，该鉴定结论是在法庭辩论结束、进入调解阶段后为达成调解而进行的，已超出举证期限，仅能用于调解参照。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》要求申请鉴定应在举证时限内提出，此为原则性要求。本案双方当事人在举证时限内均没有意识到争议问题需要通过鉴定予以解决，而是在开庭审理中经过质证、辩论、调查才发现对被告使用挖掘机期间的使用费问题需要进行鉴定，对此应当认定属于《证据规则》规定的特殊情形。在双方不能对使用费达成一致意见，在待证事实对案件的正确处理将会产生实质性影响的情况下，本院同意并委托进行鉴定，不应受鉴定申请限期的限制。故对被告该辩驳理由，本院不予支持。被告认为，该鉴定结论关于“月工作时间300小时”的认定，违反劳动法律法规关于工作时间的规定。鉴定人员在接受询问时强调，挖掘机“月工作时间300小时”是客观、公开的正常市场行情，是在人员休息，机械不歇的情况下，挖掘机租赁市场的基础价格。故鉴定机构以“月工作时间300小时”作出的鉴定结论，与劳动法律法规对劳动者的工作时间的规定没有关联性，并不违反法律相关规定，故对被告该辩驳理由，本院不予支持。被告认为，自2012年3月11日至同年12月18日使用挖掘机的时间为1358小时，双方已经当庭质证确认，鉴定时间截取于2012年3月至2014年2月18日不当。在原告提出对2012年3月至今的挖掘机使用费进行价格鉴定申请时，被告同意按同期下花园地区的市场价格作鉴定，且在庭审中对原告提交的从小松山推网站下载的DBBJ0426号挖掘机作业信息、石家庄天远建设机械有限公司给原告发送的DBBJ0426号挖掘机2012年作业短信统计表，拟证明从2012年2月至12月被告一直在连续使用该台挖掘机的证据，被告以表格是原告单方制作、来源不合法且无印章为由不予认可，故其所称已当庭质证确认2012年3月11日至同年12月18日使用挖掘机的时间和鉴定时间截取不当的理由没有事实依据，本院不予采信。对挖掘机月日常保养费用和该型号挖掘机司机工资标准，被告也不认可。因鉴定机构是依据当地实际情况，在调查了解的基础上综合作出的结论，较客观、公正的反映了当地市场行情，本院予以确认。因鉴定结论仅考虑了该型机械在租赁期间可正常、连续地工作，未考虑因气候、机械故障、施工条件等外在因素造成的机械停工。本院考虑到上述情况及被告故意拆除该挖掘机GPS定位系统的行为，酌定自2012年3月至2014年4月28日本判决书作出之日止，此期间应扣除三个月的机械停工期。故被告在使用该挖掘机期间的使用费应为：670700元＋28419元／月×2个月-28419元／月×3个月＝642281元。
综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百一十二条、第二百一十四条之规定，判决如下：
一、被告赵永清在本判决生效之日起十日内返还原告张燕所有的机号为DBBJ0426的小松240挖掘机，且返还的挖掘机应当符合正常使用的状态。如被告赵永清未在前述日期内返还该挖掘机，还应按月租金28419元支付该挖掘机的使用费至实际返还之日止；
二、被告赵永清在本判决生效之日起十日内给付原告张燕自2012年3月至2014年4月28日期间使用其挖掘机的费用642281元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15600元，由被告赵永清负担。鉴定费14400元，由原告张燕负担7200元，由被告赵永清负担7200元（案件受理费和鉴定费原告已预付，由被告直接给付原告）。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，帐号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年四月二十八日
书记员 王立军
附：案件涉及法律相关条文
《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百一十四条质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。