湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终341号
上诉人（原审被告）：大冶市ＸＸ眼镜批发城，经营场所湖北省大冶市东岳路****号。经营者：侯ＸＸ，男，1990年6月18日出生，汉族，住湖北省大冶市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：侯甫维，男，1963年4月15日出生，汉族，住湖北省大冶市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。
法定代表人：黄法调，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟昭斌，福建智君律师事务所律师。
上诉人大冶市ＸＸ眼镜批发城（以下简称ＸＸ眼镜批发城）、上诉人侯甫维因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称厦门雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。侯甫维到庭参加诉讼，厦门雅瑞公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
ＸＸ眼镜批发城、侯甫维上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第四项，依法驳回厦门雅瑞公司的诉讼请求；2.由厦门雅瑞公司承担本案的一审反诉诉讼费用和二审诉讼费用，赔偿侯甫维的误工经济损失及因本案诉讼造成的精神损失费共计3万元（人民币，下同）；3.判决确认厦门雅瑞公司在全国范围内对销售“爆龙仔Baolongzai”太阳镜商户进行起诉的行为，属于讹诈、敛财的恶意诉讼行为。事实和理由：1.上诉人不知道“爆龙仔Baolongzai”太阳镜系侵权商品，进货时该商标处于合法有效状态，被控侵权商品系通过合法渠道取得。“爆龙仔Baolongzai”的商标权人和生产商是蒋文勇，根据蒋文勇出具的证据，可以认定本案的责任主体是蒋文勇而非上诉人；2.被控侵权商品使用的标识与涉案注册商标不构成近似，上诉人没有混淆两者、搭便车和傍名牌的故意；3.一审判决适用法律错误，引用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十七条、第五十七条、第六十三条的规定与本案无关；4.一审法院程序违法。2016年11月23日一审庭审结束后，书记员告知三个工作日可递交材料及新证据，上诉人于2016年11月28日递交“爆龙仔Baolongzai”商标注册人蒋文勇出具的证明，但2016年12月2日却收到一审法院2016年11月28日作出的民事判决书；5.一审法院对上诉人提出“暴龙商品存在质量欺诈”的反诉请求，审理流于形式、未予认定，一审法院应当告知上诉人另案处理并退还反诉诉讼费用。
厦门雅瑞公司未提交答辩意见。
厦门雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ眼镜批发城和侯甫维立即停止侵犯厦门雅瑞公司“暴龙”、“BoLon”注册商标专用权的行为；2.判令ＸＸ眼镜批发城和侯甫维在当地市级报刊除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；3.判令ＸＸ眼镜批发城和侯甫维共同赔偿厦门雅瑞公司经济损失及合理费用共计3万元；4.判令ＸＸ眼镜批发城和侯甫维承担本案全部诉讼费用。
侯甫维向一审法院反诉请求：1.请求确认厦门雅瑞公司在所销售的太阳镜中注明使用“原装蔡司镜片”是质量欺诈，所销售的产品质量低劣；2.赔偿侯甫维经济损失33万元；3.请求确认国家工商行政管理总局商标局2011年5月14日核定的“爆龙仔Baolongzai”商标注册证真实有效，侯甫维销售爆龙仔眼镜的行为合法。
一审法院认定事实：香港全可实业发展（国际）有限公司是商标“暴龙”的注册人（注册商标第3186667号），该商标核定使用类别为第9类。2011年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标被转让给厦门雅瑞公司；厦门全可实业发展有限公司是商标“BoLon”的注册人（注册商标第3192360号），该商标核定使用类别为第9类商品。2011年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标被转让给厦门雅瑞公司。厦门雅瑞公司生产的“暴龙”、“BoLon”商标眼镜拥有广泛的用户基础和消费群体，在国内同行业中市场销量较好，属于驰名商标。2015年7月，厦门雅瑞公司经调查发现ＸＸ眼镜批发城销售侵犯其公司商标专用权的太阳镜，遂由该公司委托代理人缪水龙于同月27日在福建省厦门市思明区公证处公证员周某、江某的见证下，以160元的价格从ＸＸ眼镜批发城购买了一副太阳镜。根据厦门雅瑞公司出具的说明，该公司生产的“暴龙”、“BoLon”、陌森、molsion、保圣品牌太阳镜腿内侧商标印字后面均镭射上镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数后均空一格，然后黏贴上对应防伪贴贴纸牌（防伪标签）遮住镭射码，会在一边露出1-3个小数字，防伪标签一撕就破，不可重复贴。该公司出厂均要扫镭射码和贴绝代牌（防伪标签）上的二维码储存数据，每个镭射码和二维码均对应唯一一个型号和色号的太阳镜，不重复。经一审当庭核对，ＸＸ眼镜批发城销售给厦门雅瑞公司的太阳镜不具备上述条件。2016年8月17日，厦门雅瑞公司因本案与福建智君律师事务所签订委托代理合同，委托该所参与诉前调查取证、参与诉讼、申请执行等，双方约定委托代理费1万元。
另查明：2012年7月23日，厦门雅瑞公司对案外人蒋文勇注册的第8278765号“爆龙仔Baolongzai”商标提出争议申请，请求撤销争议商标。2014年3月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字〔2014〕第024211号争议裁定书，对争议的商标予以撤销。
还查明：侯ＸＸ于2013年7月19日经湖北省大冶市工商行政管理局核准注册设立个体工商户，登记的字号为“大冶市ＸＸ眼镜批发城”，工商注册号为420281600211350，经营场所在湖北省大冶市东岳路17-6号。2015年，侯甫维从侯ＸＸ处受让ＸＸ眼镜批发城后，继续在湖北省大冶市东岳路17-6号以ＸＸ眼镜批发城名义经营眼镜批零经营等。厦门雅瑞公司于2015年7月27日从ＸＸ眼镜批发城购买的爆龙仔牌太阳镜系侯甫维销售。同年9月28日，侯甫维经湖北省大冶市工商局核准注册设立没有字号的个体工商户，其工商注册号为420281600530305，经营场所在湖北省大冶市东岳路17-6号，经营范围为眼镜批零。
一审法院认为，注册商标权人对注册商标享有专用权，其他人未经许可使用注册商标或在同类产品中使用的商标与注册商标相近似，依法应对其承担侵权责任。“暴龙”、“BoLon”商标被转让给厦门雅瑞公司后，该公司依法对涉案注册商标享有专用权，侵犯该公司对涉案商标专用权的，理应对该公司承担侵权赔偿责任。侯甫维在ＸＸ眼镜批发城内销售的“爆龙仔Baolongzai”牌太阳镜虽曾经国家工商总局注册，但国家工商行政管理总局商标评审委员会2014年3月11日作出商评字〔2014〕第024211号争议裁定书，对该商标予以撤销后，“爆龙仔Baolongzai”商标即自始不存在。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。虽然厦门雅瑞公司的注册商标为“暴龙”、“BoLon”，并非“爆龙仔Baolongzai”，但注册商标“暴龙”、“BoLon”系国内驰名商标，“爆龙仔Baolongzai”与注册商标“暴龙”、“BoLon”均是使用于同类产品太阳镜。侯甫维在ＸＸ眼镜批发城内销售的“爆龙仔Baolongzai”牌太阳镜在文字构成、呼叫及整体外观等方面与厦门雅瑞公司的注册商标较为相近，构成近似标识，在同类商品并存造成消费者的混淆误认，显然侵犯了厦门雅瑞公司的注册商标专用权。侯甫维从侯ＸＸ处受让ＸＸ眼镜批发城后，在该批发城内以ＸＸ眼镜批发城的名义销售被控侵权商品。因此，厦门雅瑞公司主张ＸＸ眼镜批发城和侯甫维共同承担侵权责任的诉讼请求成立，故对该公司关于ＸＸ眼镜批发城和侯甫维停止销售侵权商品及赔偿经济损失的请求，一审法院予以支持。由于厦门雅瑞公司未能提供证据证实其因侯甫维等侵权行为造成损失的具体数额，一审法院在考虑涉案注册商标系驰名商标和其市场占有率、国内同类商品知名度等实际情况同时，亦考虑到该公司为维权与律师约定的代理费过高的实际情况，酌情确定侯甫维和ＸＸ眼镜批发城共同赔偿厦门雅瑞公司经济损失2万元（含该公司为维权支付的费用）。同时，考虑到侯甫维所销售的“爆龙仔Baolongzai”牌太阳镜进货时，该注册商标尚未撤销，侯甫维只是在ＸＸ眼镜批发城内销售，并无证据证明其以公开组织活动等形式给厦门雅瑞公司的注册商标造成负面影响，因此对该公司主张侯甫维等以公开登报声明消除影响的诉讼请求不予支持。厦门雅瑞公司起诉侯甫维等侵犯其商标专用权并非恶意诉讼，该公司在民事起诉状中系主张侯甫维销售的爆龙仔牌太阳镜产品质量低劣，并非自认其公司销售的太阳镜产品质量低劣，侯甫维所提交的证据亦不能证明厦门雅瑞公司的商品存在质量问题；同时，“爆龙仔Baolongzai”商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销，侯甫维主张该商标注册真实有效，其销售爆龙仔眼镜的行为合法的请求当然不能成立，故对其反诉请求均不予支持。
依照商标法第四十七条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决：一、ＸＸ眼镜批发城、侯甫维自判决生效之日起，立即停止销售侵犯厦门雅瑞公司商标专用权的商品；二、ＸＸ眼镜批发城、侯甫维自判决生效之日起二十日内共同赔偿厦门雅瑞公司经济损失2万元（含厦门雅瑞光学有限公司维权合理费用）；三、驳回厦门雅瑞公司的其他诉讼请求；四、驳回侯甫维的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。一审本诉案件受理费550元由侯甫维、ＸＸ眼镜批发城共同负担500元，厦门雅瑞公司负担50元；反诉案件受理费3000元由侯甫维负担。
在二审举证期限内，双方当事人均没有提交新的证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.ＸＸ眼镜批发城和侯甫维的被控侵权行为是否侵犯了厦门雅瑞公司的注册商标专用权；2.如果构成商标侵权，民事责任应如何承担；3.侯甫维的反诉请求能否成立。针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于ＸＸ眼镜批发城和侯甫维的被控侵权行为是否侵犯了厦门雅瑞公司注册商标专用权的问题
厦门雅瑞公司依法享有第3186667号“暴龙”注册商标和第3192360号“BoLon”注册商标的专用权，且上述商标目前处于有效期内，依法受法律保护。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，第3186667号“暴龙”注册商标和第3192360号“BoLon”注册商标均核定使用在第9类商品太阳镜。商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，厦门雅瑞公司提交的（2015）厦思证内字第5998号公证书记载，侯甫维在ＸＸ眼镜批发城内销售了被控侵权商品。上述被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，并且使用了与厦门雅瑞公司注册商标近似标识，在没有证据证明ＸＸ眼镜批发城及侯甫维获得了商标权人授权的情况下，其行为属于侵犯厦门雅瑞公司商标专用权的行为。
关于上诉人主张被控侵权商品使用的标识与涉案注册商标不构成近似，上诉人没有混淆两者、搭便车和傍名牌故意的上诉理由。本院认为，被控侵权标识“爆龙仔”突出使用的“爆龙”两字与涉案注册商标“暴龙”在读音方面相同，字形略有不同，两者构成近似。被控侵权标识“Baolongzai”与涉案注册商标“BoLon”在读音和字形方面构成近似。由于两者的商品类别相同，涉案注册商标在国内同行业中知名度较高，市场销量较好，消费群体较为广泛，故相关公众容易对商品的来源产生误认，或者认为其来源与厦门雅瑞公司注册商标相关的商品有特定的联系，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人主张被控侵权商品系通过合法渠道取得，本案的民事责任应由被控侵权商品的商标权人和生产商蒋文勇承担的上诉理由。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人未向本院提交供货清单、货款收据、进货合同和进货发票等可以证明合法取得被控侵权商品的证据，其提交的蒋文勇的证明证明，并非证明其合法取得被控侵权商品的有效单据，且与本案被控侵权商品也不能形成对应关系，故一审法院未予采信正确，上诉人的该项上诉理由也不能成立。
二、关于ＸＸ眼镜批发城、侯甫维的民事责任如何承担问题
《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任主要有停止侵害、赔偿损失等方式，以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并使用。商标法第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。据此，ＸＸ眼镜批发城和侯甫维应当停止侵犯商标权的行为，并赔偿厦门雅瑞公司的经济损失。关于上诉人认为厦门雅瑞公司在全国范围内对销售“爆龙仔Baolongzai”太阳镜商户进行起诉的行为，属于讹诈、敛财恶意诉讼行为的上诉理由。本院认为，本案中，厦门雅瑞公司起诉有具体的诉讼请求、事实及理由，并提供了相关证据，厦门雅瑞公司的起诉符合民事诉讼法所规定的起诉条件。厦门雅瑞公司作为涉案注册商标权利人，针对侵犯涉案注册商标专用权的行为进行维权和起诉是法律赋予当事人的权利，并非恶意诉讼，上诉人的该项上诉理由不能成立。
商标法第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，厦门雅瑞公司因被侵权所受到的实际损失和ＸＸ眼镜批发城、侯甫维因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、厦门雅瑞公司为维权支付的合理开支等因素，酌定ＸＸ眼镜批发城和侯甫维赔偿厦门雅瑞公司经济损失及合理开支共计2万元符合法律规定，并无不当。
三、关于侯甫维的反诉请求能否成立的问题
侯甫维向一审法院提出反诉请求：1.请求确认厦门雅瑞公司在所销售的太阳镜中注明使用“原装蔡司镜片”是质量欺诈宣传，所销售的产品质量低劣；2.赔偿其经济损失33万元；3.请求确认国家工商行政管理总局商标局2011年5月14日核定的“爆龙仔Baolongzai”商标注册证真实有效，其销售爆龙仔眼镜的行为合法。二审过程中，侯甫维变更第二项反诉请求为：赔偿侯甫维的误工经济损失及因本案诉讼造成的精神损失费共计3万元。
关于侯甫维请求确认厦门雅瑞公司在所销售的太阳镜中注明使用“原装蔡司镜片”是质量欺诈宣传，所销售的产品质量低劣的反诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，侯甫维未提交证据证明厦门雅瑞公司销售的太阳镜品质低劣、存在虚假宣传的行为，其反诉请求不能成立。
关于侯甫维请求厦门雅瑞公司赔偿其误工经济损失及因本案诉讼造成的精神损失费共计3万元的反诉请求。本院认为，侯甫维作为ＸＸ眼镜批发城的经营者，对经营场所内销售的眼镜是否存在侵权负有高度注意义务，在其销售的被控侵权商品构成侵权的情况下，侯甫维的该项反诉请无事实和法律依据，本院不予支持。
关于侯甫维请求法院确认国家工商行政管理总局商标局2011年5月14日核定的“爆龙仔Baolongzai”商标注册证真实有效，其销售爆龙仔眼镜行为合法的反诉请求。本案中，2014年3月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字〔2014〕第024211号争议裁定书，对争议的商标予以撤销。2015年7月27日，厦门雅瑞公司公证购买时，被控侵权标识已不存在商标专用权，且侯甫维未提交证据证明其获得了商标权人的授权，也未提交证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源，故该项反诉请求不能成立。
综上所述，ＸＸ眼镜批发城和侯甫维的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由大冶市ＸＸ眼镜批发城和侯甫维负担。
本判决为终审判决。
审判长 文利红
审判员 毛向荣
审判员 叶 宇
二〇一七年七月二十八日
书记员 杨 羽