浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第186号
上诉人（原审原告）：胡水娟。
上诉人（原审原告）：徐正雄。
法定代理人：胡水娟，女，系上诉人徐正雄之母。
上诉人（原审原告）：徐志隆。
上诉人（原审原告）：王余珠。
上述四上诉人共同委托代理人：陈路进。
上述四上诉人共同委托代理人：李凤斌。
被上诉人（原审被告）：季时火。
被上诉人（原审被告）：罗建宗。
上述两被上诉人共同委托代理人：潘恩巧。
被上诉人（原审被告）：刘桃荣。
委托代理人：王善才。
委托代理人：楼斌。
上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠因与被上诉人季时火、罗建宗、刘桃荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云和县人民法院于2014年5月7日作出的（2014）丽云民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人胡水娟、王余珠及上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠的共同委托代理人陈路进、李凤斌，被上诉人季时火、罗建宗及其共同委托代理人潘恩巧，被上诉人刘桃荣及其委托代理人王善才、楼斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐永林系胡水娟丈夫、徐正雄之父、徐志隆和王余珠之子。2013年5月28日，季时火、罗建宗经个体工商注册在云和县城西路合伙开设了“杨柳河钢材店”，经营零售加工铁制品业务。2013年7月初，刘桃荣打算在其个体经营的“云和三云塑料配件制品厂”搭建铁棚，经朋友张某帮忙联系了“杨柳河钢材店”的季时火、罗建宗，对搭棚地点进行了测量，商定搭棚报酬每平方米13元，材料另算。季时火、罗建宗之后联系徐永林，将上述搭棚工作介绍给徐永林。徐永林自带工具于2013年7月16日带领胡永兄到现场开始组织进行搭棚，7月19日向季某租赁了脚手架，经数天焊接，角铁结构的铁棚框架基本完成，做至7月20日上午10时许，作业过程中，胡永兄在低处递一根较长的钢管给棚架上的徐永林，胡永兄手持钢管的一端，徐永林手持钢管另一端时钢管触碰到横穿于该厂房棚架上方距离徐永林约2米的三条高压线，胡永兄无事，但徐永林当场被电流击倒，横卧于铁架上不省人事，当即送医院抢救，经医院抢救治疗花费医疗费203088.02元（其中刘桃荣已付92000元），其意识仍处植物生存状态，原告方不堪重负被迫于2013年10月16日出院，出院后虽经家人细心护理，但徐永林仍于2013年12月31日不幸去世。期间，发生交通费用392元（凭票）。上述涉及搭棚报酬、材料现均未结算。徐永林常住户口地址在云和县崇头镇大湾村叶马岱23号，曾经于2006年8月11日办理为期一年的居住地址为云和镇城南西路13号的暂住证，2004年7月17日起具有金属焊接切割作业的特种作业操作证，本案事发前有做搭棚工作，和胡永兄之前做了一个多月，不足以认定适用城镇赔偿标准。原审法院认定，原告合理损失可确定为：医疗费203088.02元，误工费109.8元／天＊161天=17677.8元，护理费109.8元／天＊161天＊1人=17677.8元，住院伙食补助费30元／天＊86天=2580元、死亡赔偿金14552元／年＊20年=291040元、丧葬费20043.5元、被扶养人生活费为61248元（徐志隆、王余珠二人＊5年＊10208元／年÷5人＋徐正雄一人＊8年＊10208元／年÷2人），另原审法院认为徐永林在事发后曾被送至丽水市中心医院治疗一个多月，对治疗期间其家属陪护的误工费、住宿费及交通费酌情认可2000元，精神抚慰金酌情确定为30000元。共计645355.12元。庭审中，经原审法院释明，要求原告在雇佣和侵权之中选择一种法律关系主张权利，但原告坚持诉讼请求不变。
原审法院审理认为：徐永林与季时火、罗建宗没有订立书面合同，根据现有证据，双方不存在控制、支配、从属关系，徐永林在完成工作中具有独立性，不足以认定徐永林与季时火、罗建宗之间形成雇佣关系，原告诉请要求季时火、罗建宗承担雇主责任没有事实依据，原审法院不予支持。徐永林与刘桃荣也没有订立书面合同，但事实上承揽了刘桃荣厂棚搭建工作，应认定双方之间是一种加工承揽合同关系，徐永林工作中触电伤亡，其作为承揽人本应对完成工作成果过程中造成的自身损害承担责任，但考虑到刘桃荣作为定作人，在选择高压线下搭建厂棚时，即使对承揽人存在口头上的警示，但并未采取相应的安全措施，应认为存在过失，故应承担相应的民事赔偿责任，原审法院确定其承担20﹪赔偿责任。原告对本案两个法律关系的起诉不作选择，原审法院按照依法认定的法律关系和责任进行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条之规定，判决：一、被告刘桃荣于本判决生效后十日内一次性赔偿给原告胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计129071元，扣除已付92000元，尚应支付37071元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费14368元，减半收取7184元，由原告负担6934元，被告刘桃荣负担250元。
宣判后，胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠不服，向本院提起上诉。
上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、法律关系认定错误，根据本次事故的事实、证据及各方当事人的陈述，徐永林与季时火、罗建宗系雇佣关系。季时火、罗建宗与刘桃荣系承包合同关系。徐永林与刘桃荣没有直接的法律关系，只是业主与工人的关系。原审法院认定法律关系错误。事实上，本次搭建铁棚的业务是季时火、罗建宗联系承接的，后续对搭棚地点的实地测量、商定搭棚报酬、事后结账等事项也都是季时火、罗建宗直接负责的，徐永林除了接受指派前往焊接之外并未参与其中的任何环节，对搭棚的具体事项、报酬、结账方式和时间等均不知情。关于上述事实在庭审过程中已经查明，刘桃荣在庭审答辩中已经明确陈述：“我作为定作人、发包人，对徐永林事前没联系，事中不认识，只是开始做的时候交代了注意安全，事后不结账，我只和季时火、罗建宗结账。”从刘桃荣的陈述可以确定一个基本的事实，就是刘桃荣自认的合同相对方是季时火、罗建宗，与徐永林根本不认识，也就更不可能存在徐永林与刘桃荣之间形成加工承揽关系。同时，原审法院也认定季时火、罗建宗对搭棚地点进行测量，商定搭棚报酬每平方米13元，材料另算，所以显然刘桃荣搭建铁棚的业务是发包给季时火、罗建宗二人，徐永林只是受雇于二人负责具体的搭建工作而已。其次，原审法院认定徐永林与刘桃荣之间形成加工承揽关系证据不足。从本次事故的相关证据均可显示，刘桃荣就搭建铁棚事宜均是直接与季时火、罗建宗商定，双方之间是典型的承包关系，不存在介绍徐永林接头的客观事实。从刘桃荣的陈述以及庭审查明的事实，是刘桃荣与季时火、罗建宗商谈确定后才雇佣徐永林具体开展搭建工作。原审判决与其认定的事实自相矛盾。2、上诉人等以提供劳务者受害责任纠纷的案由起诉完全正确。原审法院在庭审中坚持要求上诉人等在雇佣和侵权之中选择一种法律关系主张权利，实为对本案事实和法律规定的错误理解。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”徐永林家属依据雇佣关系要求季时火、罗建宗承担雇主的赔偿责任，同时要求刘桃荣承担发包人的连带赔偿责任完全有法律依据。3、从原审被告提供的《个体工商户情况》可以清楚显示，原审被告所称的“杨柳河钢材店”核准时间与注销时间均发生在2014年2月7日，根据法律规定，成立时间与核准时间不一致的，以核准时间为准。因此，2014年2月7日之前季时火、罗建宗都系违法经营。4、季时火、罗建宗开办的“杨柳河钢材店”实际经营的是对外制作各式铁棚等加工业务，并没有从事零售业务。店内的钢材是张某放在那里的，并非季时火、罗建宗所有。5、徐永林的损失额应按上诉人一审起诉的金额计算认定。原审认定刘桃荣承担徐永林损失的20%赔偿责任属于枉法裁判。首先，对于徐永林的损失中，死亡赔偿金应当按照城镇标准计算，精神损害抚慰金应按50000元计算，而徐永林当时处于植物人生存状态，客观上需要两人护理，应当支持两人的护理费。其次，徐永林在提供劳务过程中死亡，仅医疗费一项就支出了203088.02元，但判决仅要求责任人赔偿129071元，有失公正。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用法律错误的根源在于对本案法律关系的错误认定，所以导致在适用法律时不能基于本案事实引用正确的法律规定。事实上本案应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定作出判决。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人季时火、罗建宗答辩称：一、原审认定徐永林与季时火、罗建宗之间未形成雇佣关系，与刘桃荣之间事实上存在加工承揽关系，这一认定正确。1、关于本案事实。2013年7月间，被上诉人刘桃荣打算在其经营的“云和三云塑料配件制品厂”搭建铁棚，经朋友张某帮忙联系向“杨柳河钢材店”的季时火、罗建宗购买搭建铁棚材料，对搭建地点进行了测量。同时，张某提出搭建铁报酬按每平方米13元有没有人做，为此，季时火、罗建宗将徐永林介绍给刘桃荣，至于徐永林做不做，以及怎么做等具体事宜由他们自己商谈，与季时火、罗建宗无关。徐永林与刘桃荣谈妥后，徐永林即于2013年7月16日自带工具并带领胡永兄到现场开始组织搭建，7月19日向季某租赁了脚手架，经数天焊接，角铁结构的铁棚框架基本完成，做至7月20日上午10时许，作业过程中，胡永兄在低处递一根较长的钢管给棚架上的徐永林，胡永兄手持钢管的一端，徐永林手持钢管另一端时钢管触碰到横穿于厂房棚架上方距离徐永林约2米的三条高压线，胡永兄无事，但徐永林当场被电流击倒，横卧于铁架上不省人事，当时送往医院抢救，经抢救后出院后不幸去世。2、关于徐永林与季时火、罗建宗之间不存在雇佣关系，以及徐永林与刘桃荣之间存在雇佣或承揽关系的证据和理由如下：第一，上诉人认为徐永林生前系季时火、罗建宗雇佣的电焊工，那么，上诉人应当提供双方之间有口头雇佣协议或书面雇佣合同，以证明是为季时火、罗建宗所雇佣，雇佣的报酬是多少，是按天计算还是按平方计算，还是完成某项工作来计算，是否受季时火、罗建宗控制、指挥和监督，是否为雇主所选任，对于这些事实，上诉人至今没有提供任何证据予以证明。同时，答辩人在原审庭审期间向被答辩人胡水娟等人发问时，被答辩人根本说不出徐永林是何时受季时火、罗建宗雇佣的，雇佣的工资是多少，工资是怎么样发放的等事实，更不用说提供相关的证据以证明徐永林与季时火、罗建宗之间存在雇佣关系。第二，证人季某、魏某、卢自云的证言证实了季时火、罗建宗没有雇佣徐永林，双方之间不存在雇佣关系。同时，证人季某还证实徐永林因承揽刘桃荣的搭建铁棚向其租用脚手架的事实。第三，由云和镇派出所对徐永林的小舅子胡永兄的询问笔录证实胡永兄自己和徐永林是帮ＸＸ伟家搭棚（实际上ＸＸ伟与刘桃荣，以及张建盈为合伙人），证实徐永林以前一直都有做搭棚子的工作，并证实了自己和徐永林做了一个多月了的事实。由此可见，徐永林之前一直与胡永兄从事承揽搭铁棚业务，这足以证实徐永林不是季时火、罗建宗雇佣的人员，与季时火、罗建宗不存在雇佣关系，而是徐永林与刘桃荣之间直接发生雇佣关系或承揽关系的事实。另外，如果说徐永林是季时火、罗建宗雇佣的话，那么胡永兄又是谁雇佣的呢？那么胡永兄的报酬又是多少呢？是谁给付的呢？事实证明，季时火、罗建宗压根就不认识胡永兄，胡永兄既不是季时火、罗建宗叫来的，双方更没有订立雇佣协议或雇佣合同，可见，徐永林、胡永兄是共同与刘桃荣发生承揽的关系，与季时火、罗建宗无关。第四，季时火、罗建宗提供的销售清单证实季时火、罗建宗与刘桃荣之间只是铁制品的销售关系，销售的总额为7329.50元，其中还有证人张某的4#角铁17只459元，槽钢18.5只1591元，共计2050.50元。第五，云和镇派出所对ＸＸ伟、张某、张建盈的证言证实搭建工资为每平方米13元，材料另算，这足以证实搭建铁棚是刘桃荣承包给徐永林做的，因为如果说搭建铁棚是承包给季时火、罗建宗做的话，那么根本没有必要分搭建工钱每平方米13元，材料另算，而只要搭建铁棚每平方米多少钱就可以了。可见，搭建工钱和材料分开的事实，足以证实搭建铁棚的报酬与季时火、罗建宗无关。综上，原审法院认定事实基本清楚，证据确凿。二、原审法院适用法律正确。原审法院经过两次开庭审理，要求被答辩人对于其提出的两个法律关系的起诉作出选择，但被答辩人不作选择。因此，原审法律根据查明的事实认定本案徐永林与刘桃荣之间为事实上的加工承揽关系，并依据《侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定作出判决，答辩人认为原审法院判决完全正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘桃荣答辩称：一、一审认定法律关系正确，即认定徐永林是事实上的承揽人是正确的。被上诉人季时火、罗建宗为了经营方便，在出售铁制品时，将搭建铁棚业务承接下来，转给徐永林，由徐永林实际进行施工，由徐永林并组织胡永兄，用自己设备、材料，向他人租脚手架进行施工，一审认定徐永林是事实上的承揽人是正确的。二、鉴于徐永林与答辩人是事实上承揽关系，上诉人上诉称本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定没有事实依据，该条是指在雇佣关系中才能适用，徐永林与季时火、罗建宗不存在雇佣关系，上诉人要求答辩人与季时火、罗建宗承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。三、本案只能适用承揽关系相关法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，定作人只在定作、指示、选任上有过错情况下才承担责任，答辩人在定作、指示、选任上并没有过错，并且已尽到安全警示告知义务，本不应承担责任，但考虑到从人道主义出发，徐永林死亡不存在第三人侵权问题，是因为其在操作时不注意安全，不听取刘桃荣提醒、劝告，触电死亡，与任何第三方没有关系，徐永林死亡是一起安全生产事故。四、关于上诉人认为应按城镇标准计算损失问题，上诉人应对自己的主张提供证据证实，现在上诉人并没有证据证实徐永林应按城镇标准计算，因此，一审认定是正确的。对于一审案由问题，案由虽然是提供劳务者受害责任纠纷，但最终确定各方法律关系，还要根据双方权利义务确定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交云和县公安局流动人口服务管理大队出具的居住证明一份，待证徐永林从2011年至死亡前一直居住在云和镇贵溪75号。被上诉人季时火、罗建宗质证认为：证据形式不合法，出具单位是云和县公安局流动人口管理大队，但没有出具单位经手人签字，且该证据不能证明其待证事实。另外，该证据不属于二审中的新的证据。被上诉人刘桃荣质证认为：该证据不是二审中的新的证据，对证明上所盖公章的真实性，需要法院去核实。即使徐永林居住在云和镇贵溪75号，也不必然应按城镇居民标准，还应提供收入证明及相关其他材料。经审查，本院认为：上述证据的形式不合法，且不能证明其拟待证的事实，本院不予采信。
二审经审理查明：徐永林具有特种作业操作证，作业类别为金属焊接切割作业，准操项目为电焊、气焊、气割，初领时间为2004年7月27日。上诉人徐志隆与王余珠夫妇共生育七个子女。原审在认定被扶养人生活费时以五个子女进行计算，存在错误。本院对该事实予以纠正，同时，对被扶养人生活费重新认定为55414.86元（徐志隆、王余珠二人＊5年＊10208元／年÷7人＋徐正雄一人＊8年＊10208元／年÷2人），上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠因徐永林死亡的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计609521.98元，精神损害抚慰金确定为30000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：关于各方当事人之间的法律关系认定问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据ＸＸ伟、罗建宗、张某在云和县公安局云和镇派出所的询问笔录，案涉搭建铁棚业务是由ＸＸ伟和被上诉人季时火、罗建宗共同的朋友张某介绍双方洽谈；被上诉人季时火、罗建宗到现场对所要搭建的铁棚进行了实地测量；搭建铁棚的报酬每平方米13元是被上诉人季时火、罗建宗与ＸＸ伟商定；ＸＸ伟代表被上诉人刘桃荣进行了上述行为。综合上述情况，可以认定被上诉人刘桃荣与被上诉人季时火、罗建宗形成承揽关系。根据ＸＸ伟、罗建宗、胡永兄的公安询问笔录，被上诉人季时火、罗建宗联系受害人徐永林到现场进行施工，徐永林叫来胡永兄一起帮忙搭铁棚，施工现场由徐永林与胡永兄共同进行。综合上述情况，可以认定被上诉人季时火、罗建宗与受害人徐永林之间形成承揽关系。上诉人主张被上诉人季时火、罗建宗与受害人徐永林形成雇佣关系，但未提供充分的证据予以证明，本院不予支持，原审对各方当事人之间的法律关系认定错误，本院依法予以纠正。
关于各方当事人应承担的责任问题，搭铁棚由受害人徐永林负责和施工，受害人徐永林作为有多年电焊从业资质的专业人员，应具有相关施工操作经验，且事故发生时受害人徐永林手持的钢管触碰到横穿于棚架上方据其身体上方约2米左右的三条高压线，高压线明显区别于普遍电线，较易识别，由于受害人徐永林在施工过程中没有尽到其应有的注意谨慎义务，疏于防范，导致案涉事故发生，所以徐永林应对自身损害后果承担一定的责任。被上诉人刘桃荣明知其施工地点上方有高压线，仍然要求在高压电线下方进行危险作业，未能履行提供安全施工场所的义务，应承担相应的赔偿责任，原审确定其承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。被上诉人季时火、罗建宗将案涉具有安全隐患的搭铁棚业务转包给徐永林，但未对徐永林进行必要的警示告知，也应承担一定的赔偿责任。本院结合被上诉人季时火、罗建宗的过错程度酌定其承担10%的赔偿责任。
关于本案死亡赔偿金、精神损害抚慰金、护理费的认定问题，原审根据本案的实际情况，结合受害人徐永林户口所在地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断，从而确定死亡赔偿金按农村居民标准计算，并无不当。上诉人主张应按城镇居民标准计算死亡赔偿金的依据不足，本院不予支持。原审确定精神损害抚慰金为30000元，并无不当，本院确定由被上诉人季时火、罗建宗承担10000元，由被上诉人刘桃荣承担20000元。上诉人认为应支持两个护理人员的费用，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实错误，处理结果不当，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云和县人民法院（2014）丽云民初字第64号民事判决；
二、被上诉人季时火、罗建宗于本判决生效后十日内一次性支付给上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计60952.2元，精神损害抚慰金10000元，以上费用共计70952.2元；
三、被上诉人刘桃荣于本判决生效后十日内一次性支付给上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等共计121904.4元，精神损害抚慰金20000元，以上费用共计141904.4元，扣除已付92000元，尚应支付49904.4元；
四、驳回上诉人胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14368元，减半收取7184元，由胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠负担5029元，由季时火、罗建宗负担718元，由刘桃荣负担1437元。二审案件受理费14370元，由胡水娟、徐正雄、徐志隆、王余珠负担10059元，由季时火、罗建宗负担1437元，由刘桃荣负担2874元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 毛向东
二〇一四年九月十八日
代书 记员 吴美珠