北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12239号
上诉人（原审原告、被告）吴寰，女，1973年1月30日出生。
委托代理人吴炜玮（吴寰之夫），1971年11月2日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京思妍丽美容有限公司，住所地北京市朝阳区建国路58号8号楼G单元。
法定代表人姚彤，总经理。
委托代理人吴海霞，北京灜和律师事务所律师。
上诉人吴寰因与上诉人北京思妍丽美容有限公司（以下简称思妍丽公司）劳动争议纠纷一案，吴寰、思妍丽公司均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第19402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官宋晖、法官王海宁参加的合议庭，并于2015年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人吴寰及其委托代理人吴炜玮、上诉人思妍丽公司之委托代理人吴海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴寰在原审法院诉称：2011年5月1日，吴寰入职思妍丽公司，双方未签订劳动合同。吴寰的月收入为固定薪资7500元＋奖金。2014年8月27日，思妍丽公司以吴寰工作失误为由罚款3500元。2014年10月8日，思妍丽公司违法将吴寰解聘。现诉至法院，要求思妍丽公司1.支付违法解除劳动关系的赔偿金65275元；2.支付2013年10月9日至2014年10月8日未签劳动合同双倍工资差额111900元；3.支付2014年10月1日至8日的工资4288元；4.2014年3月29日、3月30日、4月12日、4月13日的休息日加班工资2586元；5.支付在职期间未休年休假工资32448元；6.补缴2014年10月的社会保险和公积金、2011年5月及6月的公积金；7.返还罚款3500元；8.支付失业保险金24936元。
思妍丽公司在原审法院辩称：吴寰系人事主管。2014年10月，吴寰严重失职、错发员工工资，思妍丽公司因此解除与其的劳动关系合法。思妍丽公司与吴寰签过劳动合同，但劳动合同被吴寰拿走，思妍丽公司不应支付吴寰未签劳动合同双倍工资。吴寰工作至2014年9月30日，2014年10月8日，吴寰仅到公司进行了工作交接，思妍丽公司不应支付其10月工资。吴寰主张加班费没有证据。吴寰年休假已休。社会保险及公积金的补缴不是法院的受案范围。吴寰工作失误给公司造成损失，理应赔偿，思妍丽公司不应返还赔偿款。吴寰要求的失业保险金没有依据。现不同意吴寰的全部诉讼请求。
思妍丽公司在原审法院诉称：2014年10月，吴寰未上班，思妍丽公司不应支付其工资。吴寰工作严重失职，思妍丽公司解除与其的劳动合同合法。吴寰的年休假已休。思妍丽公司为吴寰缴纳了失业保险，思妍丽公司不应支付其失业保险金。故诉至法院，要求思妍丽公司不支付吴寰1.2014年10月1日至8日的工资1379.31元；2.违法解除劳动关系赔偿金64668.31元；3.未休年休假工资22936.54元；4.失业保险金3117元。
吴寰在原审法院辩称：思妍丽公司没有支付吴寰解除劳动关系的补偿金。2014年10月8日吴寰正常工作。思妍丽公司将吴寰解聘没有依据。错发工资是工作失误，吴寰已将错发的工资追回。吴寰的年休假未休完。思妍丽公司未履行将失业名单报社会保险机构备案的义务，故应支付吴寰失业保险金。现不同意思妍丽公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月1日，吴寰入职思妍丽公司。吴寰称思妍丽公司未与其签订劳动合同，思妍丽公司称其与吴寰签订的劳动合同被吴寰拿走，思妍丽公司就其所述未举证。
吴寰的职务为人事主管，吴寰的固定工资为7500元。2013年10月至2014年9月，吴寰的月平均工资为9238.33元。
2014年7月，因吴寰工作失误，思妍丽公司错发顾×工资三千余元。
2014年8月27日，思妍丽公司对吴寰处以1.赔偿实际损失3500元；2.记大过一次；3.工作内容做部分调整，收回考勤批核权限的处分。
2014年9月1日，吴寰向思妍丽公司缴纳顾×7月工资3500元。
吴寰称错发的工资已追回，并提交1.吴寰向顾×发送的短信，短信的内容为思妍丽公司的账号（××××××）；2.招商银行短信提示，该提示显示顾×于2014年9月25日向0902存入3439.9元。
2014年10月8日，思妍丽公司以吴寰不能胜任工作、工作失误给公司造成损失为由将吴寰辞退。
吴寰称其2014年3月29日、3月30日、4月12日、4月13日在外地出差加班；吴寰就其所述提交1.加班申请单；2.2014年3月、4月的工资条，工资条显示吴寰有出差补贴每月80元。
另查，至2014年8月，吴寰的养老保险实际缴费21年10个月。2007年2月至2011年4月，吴寰在嘉里大通物流有限公司工作。
吴寰称其2012年、2013年、2014年每年各休年休假5天。
吴寰称因思妍丽公司未为其在社会保险机构做失业登记备案，造成其无法领取失业保险金；吴寰未提交其申领失业保险金的证据。
2014年10月15日，吴寰向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求思妍丽公司支付工资等。2015年4月，仲裁委员会以京朝劳仲字（2014）第13525号裁决书裁决：1.思妍丽公司支付吴寰2014年10月1日至8日工资1379.31元；2.思妍丽公司支付吴寰违法解除劳动关系赔偿金64668.31元；3.思妍丽公司支付吴寰未休年休假工资22936.54元；4.思妍丽公司支付吴寰失业保险金损失3117元；5.驳回吴寰的其他仲裁请求。吴寰、思妍丽公司对裁决结果均持有异议，故诉至原审法院。
原审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。思妍丽公司称其与吴寰签订了劳动合同，但就其所述未举证，故其主张，原审法院不予采信。思妍丽公司与吴寰未签订劳动合同，自2012年5月1日起视为双方订立了无固定期限的劳动合同，故吴寰要求思妍丽公司支付2013年10月9日至2014年10月8日未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。吴寰与思妍丽公司的劳动关系于2014年10月8日解除，思妍丽公司应支付吴寰2014年10月1日至8日的工资1379.31元（7500元÷21.75×4天）。吴寰提交的工资条显示其2014年3月、4日有出差补助，而思妍丽公司对此不能做合理解释，故原审法院采信吴寰所述加班的主张，思妍丽公司应支付吴寰加班工资，吴寰要求的2586元，不高于法律规定的标准，原审法院予以支持。吴寰于2013年工龄满20年，其每年应休年休假为15天，故吴寰称其有27天年休假未休的主张，原审法院予以采信，思妍丽公司应支付其未休年休假工资22936.54元（9238.33元÷21.75×27天×200%）。吴寰要求补缴社会保险及公积金的请求，不属于人民法院的受案范围，原审法院不予处理。吴寰虽因工作失误错发了工资，但依据吴寰提交的证据，其错发的工资已追回，思妍丽公司要求吴寰赔偿没有依据，故思妍丽公司应将3500元返还给吴寰。失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年、非因本人意愿中断就业、已经进行失业登记并有求职要求的失业人员，可以从失业保险基金中领取失业保险金。现吴寰未提交其进行失业登记的证据，故其要求思妍丽公司支付失业保险金的诉讼请求，原审法院不予支持。吴寰虽在工作中有失误，但思妍丽公司已对吴寰做出了记过等处分，且吴寰已上交了错发的工资损失，故思妍丽公司再以该事实解除与吴寰的劳动关系缺乏法律依据，应支付吴寰违法解除劳动关系赔偿金64668.31元（9238.33元×3.5个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，原审法院判决如下：一、北京思妍丽美容有限公司于判决生效后七日内给付吴寰二○一四年十月一日至二○一四年十月八日工资一千三百七十九元三角一分。二、北京思妍丽美容有限公司于判决生效后七日内给付吴寰违法解除劳动关系赔偿金六万四千六百六十八元三角一分。三、北京思妍丽美容有限公司于判决生效后七日内给付吴寰休息日加班费二千五百八十六元。四、北京思妍丽美容有限公司于判决生效后七日内给付吴寰未休年休假工资二万二千九百三十六元五角四分。五、北京思妍丽美容有限公司于判决生效后七日内返还吴寰三千五百元。六、北京思妍丽美容有限公司无需给付吴寰失业保险金三千一百一十七元。七、驳回吴寰的其他诉讼请求。八、驳回北京思妍丽美容有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吴寰不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。思妍丽公司自用工之日起从未与吴寰签订过书面劳动合同，应当向吴寰支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。吴寰于2011年5月1日受聘于思妍丽公司，担任北京地区人事主管一职。思妍丽公司自用工之日起从未与吴寰签订过书面劳动合同，双方形成了事实的劳动关系，月薪由固定薪资7500元和奖金组成。劳动关系存续期间，吴寰曾多次通过口头和书面的方式要求与思妍丽公司签订书面劳动合同，思妍丽公司均不予理睬。2014年9月30日，思妍丽公司向吴寰提出协商解除事实劳动关系，双方未达成一致。2014年10月8日吴寰正常出勤上班时，发现自己的电脑硬盘被卸除、指纹考勤系统不能显示本人考勤记录，而且思妍丽公司以吴寰不能胜任本职工作和由于工作失误给公司造成损失为由向吴寰出具了书面解聘通知书，非法解除了双方之间的事实劳动关系。当日，吴寰按照思妍丽公司要求做完工作交接后，思妍丽公司未向吴寰支付任何经济补偿。吴寰认为，根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同。而思妍丽公司怠于履行法定义务，一直未与吴寰签订书面劳动合同，已经严重违反了法律的规定，侵犯了吴寰的合法权益。二、原审判决适用法律错误。因思妍丽公司未及时为吴寰办理档案转移手续，致使无法享受失业保险待遇，思妍丽公司应当赔偿因此给吴寰造成的损失。根据《北京市失业保险规定》第十五条，用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动（聘用）或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。2014年10月8日，吴寰被解聘时，思妍丽公司并未书面告知吴寰按照规定享受失业保险待遇的权利，也未在上述规定的期限内将吴寰的档案转移到其户口所在地（县）社会保险经办机构，致使吴寰不能办理失业登记，领取失业保险金。根据《北京市失业保险规定》第三十一条，由于思妍丽公司怠于履行书面告知义务，也未及时为失业人员转移档案关系，所以应当赔偿由此给吴寰造成的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第（二）（三）项的规定，请求依法改判，支持吴寰的上诉请求。综上，吴寰请求：一、请求撤销原审判决第六项，依法改判为思妍丽公司向吴寰支付失业保险金24936元。二、请求撤销原审判决第七项，依法改判思妍丽公司向吴寰支付2013年10月9日至2014年10月8日未订立书面劳动合同的二倍工资差额111900元。三、原审、二审诉讼费均由思妍丽公司承担。
思妍丽公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审认定事实不清，适用法律错误。吴寰作为人事主管，在职期间多次外出不打卡，不遵守公司的考勤管理制度，给公司管理造成了混乱。之后又错发工资，严重失职，出现重大过失，给公司造成损失，经过思妍丽公司的综合考评，最后与吴寰协商一致解除了劳动合同，吴寰也向公司提交了辞职报告，认可协商结果。后公司按照其工作年限给予经济补偿金及一个月待通知金与其解除了劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同；因此思妍丽公司解除劳动合同是合法的，并没有违反法律规定，因此不同意支付经济赔偿金。吴寰的工资条中包括佣金，佣金是根据公司效益决定的一种不确定的支付，不是工资的构成部分，除此之外，经济补偿金是一种补偿性的按照工作年限支付的额外支付，其实吴寰未向公司提供劳动，因此思妍丽公司认为佣金不应当计算在内，故不同意原审法院的工资计算办法。综上，原审事实认定不清，适用法律错误，请求依法支持思妍丽公司的上诉请求。综上，思妍丽公司请求：一、依法撤销原审判决第二项，并依法改判为经济补偿金26250元（7500×3.5）。二、诉讼费由吴寰承担。
二审审理期间，本院依法补充查明如下事实：思妍丽公司提交了（2015）沪长证字第6026号公证书复印件及员工手册复印件，欲证明公司对考勤有严格要求，而吴寰明知该规定却多次旷工，故公司与之解除劳动合同有合理理由，并非违法。
吴寰对上述证据关联性及证明目的均不予认可，认为考勤数据可由公司修改且不具有时效性。
吴寰提交了《存档证明》复印件及《档案由单位转社保所须知》复印件，欲证明因思妍丽公司未将吴寰的档案未转至户口所在地，导致其无法办理保险事宜。
思妍丽公司对存档证明的真实性认可，证明目的及关联性不认可；对《档案由单位转社保所须知》的真实性及证明目的均不予认可。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有京朝劳仲字（2014）第13525号裁决书，解聘通知书，工资表，电子邮件，交接清单，考勤表，加班审批单，北京市社会保险个人权益记录，处罚通知，收据，短信记录等证据材料及当事人在原审、二审期间的陈述在案证明。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、思妍丽公司是否应当支付违法解除劳动关系赔偿金64668.31元；二、思妍丽公司是否应当支付2013年10月9日至2014年10月8日未签劳动合同双倍工资差额；三、思妍丽公司是否应当支付失业保险金。
关于焦点问题一，思妍丽公司主张，吴寰作为人事主管却不遵守公司的考勤管理制度，并出现错发工资的重大过失，给公司造成损失，公司因此与其解除劳动关系不应认定为违法解除，且应以7500元为基数计算经济补偿。对此本院认为，首先，思妍丽公司致吴寰之《解聘通知书》中，终止劳动关系的理由系其不能胜任本职工作并因工作失误给公司造成损失，并未提及吴寰的考勤问题，原审中亦未以此为由主张合法解除与吴寰的劳动关系。其次，思妍丽公司并未举证证明吴寰不能胜任本职工作，且依据法律规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同，而思妍丽公司未能履行上述程序。关于吴寰的工作失误，鉴于思妍丽公司已对其做出了记过等处分，损失已经追回，故仍以该事实解除与吴寰的劳动关系缺乏法律依据。再次，思妍丽公司补充提交的证据尚不足以证明吴寰在职期间考勤存在重大问题。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，吴寰固定工资为7500元，但其2013年10月至2014年9月的月平均工资为9238.33元，故以9238.33元为基数计算经济补偿符合法律规定。据此，原审法院认定思妍丽公司应支付吴寰违法解除劳动关系赔偿金64668.31元，并无不当。
关于焦点问题二，吴寰主张，思妍丽公司怠于履行法定义务，一直未与吴寰签订书面劳动合同，其应当支付2013年10月9日至2014年10月8日未签劳动合同双倍工资差额。对此本院认为，吴寰2011年5月1日入职思妍丽公司，鉴于在案证据不能证明思妍丽公司与其签订了劳动合同，故自2012年5月1日起视为双方订立了无固定期限的劳动合同。据此，吴寰要求思妍丽公司支付2013年10月9日至2014年10月8日未签劳动合同双倍工资的请求缺乏法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当。
关于焦点问题三，吴寰主张，因思妍丽公司未及时为吴寰办理档案转移手续，致使无法享受失业保险待遇，思妍丽公司应当赔偿因此给吴寰造成的损失。对此本院认为，根据《北京市失业保险规定》第十三条，具备相应条件的失业人员，可以领取失业保险金，但该笔款项应向相应社会保障机构而非原用人单位主张。故原审法院对于吴寰要求思妍丽公司支付失业保险金的请求不予支持，并无不当。
综上所述，思妍丽公司、吴寰的上诉理由均不能成立，对双方上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由吴寰负担5元（已交纳），由北京思妍丽美容有限公司负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京思妍丽美容有限公司负担5元（已交纳），由吴寰负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 武原野