贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第830号
上诉人（原审原告）魏老幺，男，1982年7月7日生，汉族，高中文化，贵州省平坝县人，住贵阳市。
委托代理人阮志群，贵州中创联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张钦觉，男，1954年1月14日生，汉族，大专文化，四川省内江市人，住四川省内江市。
被上诉人（原审被告）中铁五局集团路桥工程有限责任公司，住所地广东省广州市。
法定代表人焦峰，该公司董事长。
上诉人魏老幺与被上诉人张钦觉、中铁五局集团路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，龙里县人民法院于2015年7月1日作出（2015）龙民初字第266号民事判决后，魏老幺不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告张钦觉在谷脚镇谷远村向被告路桥公司承建的工程于2014年1月22日完工结算。2014年2月中旬，被告张钦觉为其工人盖临时工棚。原告向被告张钦觉提出承包临时工棚的盖顶棚部分工程施工，双方口头约定，材料由被告张钦觉提供，原告负责出工，按12元／平方米计价，未约定工期。协议订立后，原告投入施工，因其未按被告张钦觉提出的安全操作规程操作，导致存在安全隐患。2014年2月20日下午原告施工时，遭遇大风，原告不听他人阻止，继续施工，被大风从房顶上吹下摔伤，经他人施救，于当日送到武警贵州总队医院外一科住院治疗92天，2014年5月23日治愈出院，住院期间医疗费116683.2元，医院于2015年2月4日向原告出具的疾病证明书医师意见部分第3条载明，术后一年复查X片，根据骨折愈合情况拆除内固定。原告在骨科做手术出院时，因伤口感染，又于出院当日在武警贵州总队医院手外科住院治疗174天，2014年11月3日治愈出院，出院时医嘱休息3个月，住院期间医疗费11007.8元。两次住院时间共计266天，住院期间医疗费均由被告张钦觉支付。原告住院治疗期间，被告张钦觉向原告支付生活费13100元、护理费6400元、其他费用3500元。原告治愈出院后，于2014年8月19日到贵阳医学院法医司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，自付伤残鉴定费700元，该机构于2014年10月8日作出原告因外伤所致多发性损伤属八级伤残的鉴定意见。后双方对赔偿事宜未达成共识，原告诉至本院。
原告现有家庭人口五人，原告夫妇，原告儿子（2009年5月31日出生），原告生父（1945年10月30日出生），原告生母（1946年4月25日出生），原告父母现有子女7人。
本案审理中，原告向一审法院申请对其后续治疗费进行司法鉴定，一审认为，鉴定意见与实际产生的费用有存在误差的可能，建议原告按实际产生的费用计算赔偿数额，经释明后，原告放弃对其后续治疗费进行司法鉴定的申请。
审理中，经询问，原告陈述，其在住院治疗期间，均由其配偶一人担任护理工作。
庭审后，一审法院经征求被告张钦觉的意见，其同意赔偿原告损失98000元，其中18000为原告后续治疗费，同时表示，如原告及时到武警贵州总队医院作后续治疗，其随时到医院支付后续治疗费。
原审原告魏老幺一审诉称，2014年2月20日下午2点半左右，原告根据被告的安排在龙里中铁生态城上阁关砖厂旁边坡上施工，突然遭遇大风，造成原告多处受伤，住院治疗共计266天，经最终鉴定，因外伤所致多发性损伤属于八级伤残。原告遭受的损失应由二被告承担赔偿责任，但二被告至今不自觉履行赔偿义务，故诉至人民法院，请求判决被告赔偿后续医疗费3万元、残疾赔偿金144669.49元、住院伙食补助26600元（266天×100元）、营养费7980元（266天×30元）、交通费1500元、伤残鉴定费700元、精神损害赔偿金36502元、三个被扶养人生活费分别为62348.0585元、47960.045元、71940.0675元、误工费6万元、护理费21000.60元，合计505348.46元。
原审被告张钦觉一审辩称，司法鉴定书上已经明确载明原告住院时间和出院时间，所以原告住院并不是266天。被告张钦觉在中铁生态城干活是租民房来住，因为生态城已经拆迁完毕，所以被告张钦觉就准备搭建临时工棚来居住，就找了一块空地，向别人买顶棚来搭建工棚。原告知道了，就说要来做这个工程。因为被告张钦觉和原告之间是干父子的关系，被告张钦觉想，包给别人是做，包给干儿子也是做，于是就将工程包给了原告。工人是由原告自己找的，其余的事被告张钦觉都不清楚了。原告是在做工程的时候违章违规作业才导致摔倒受伤，而且被告张钦觉不是不对其进行赔偿，而是原告提出的赔偿要求太高，被告张钦觉自认为在此次事故中应该负主要责任，但由于原告不听从被告的安排，不听从现场工人的劝阻，对事故发生也有不可推卸的责任，希望人民法院依法公正判决。
原审被告路桥公司一审辩称，原告发生安全事故的地方不属被告路桥公司的区域，也不是被告路桥公司的工程，原告是在给工人修建住所的时候受伤的，安全局和派出所都进行了调查。原告发生事故的时候被告路桥公司已经与张钦觉解除了劳动合同，不存在任何关系，不应承担赔偿责任。
一审法院认为：原告向被告张钦觉承建临时工棚施工，施工过程中未按安全操作规程操作，不听他人劝阻，导致事故发生，其对事故责任应承担主要责任，被告张钦觉自愿承担55％的主要责任，从其自愿；原告住院期间的住院伙食补助费，参照各地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算，266天为26600元；营养费酌情按每天30计算，266天为7980元；交通费酌情按1000元计算；依据鉴定机构对原告作出的八级伤残的鉴定意见，以及2014年侵权事故造成的普通人身损损害项目计算标准，其残疾赔偿金为20667.67元×20×30％=124006.02元；根据原告的伤残等级，其精神抚慰金酌情定为12000元；被扶养人生活费，原告儿子为13702.87元×12×30％÷2=24665.17元，原告生父为13702.87元×10×30％÷7=5872.66元，原告生母为13702.87元×11×30％÷7=6459.92元；原告从事建筑业，其误工费为建筑业年平均工资36560（元）÷365（天）×（92＋174＋90）（天）=35658.52元；原告两次住院期间均由其配偶杨兴兴护理，原告配偶为农业户口，其护理费为农业年平均工资30850（元）÷365（天）×266（天）=22482.47元，原告主张21000.6元，从其自愿；上列费用265242.89元及医疗费127691元、伤残鉴定费700共计393633.89元，张钦觉自愿承担的份额为393633.89元×55％=216498.64元，扣除被告张钦觉已支付的医疗费127691元及其他费用23000元，被告张钦觉应补原告65808.64元，被告张钦觉自愿赔付8万元，从其自愿；原告主张的后续治疗费尚未产生，故本院在本案中不作处理，原告可在后续治疗后另案处理；原告兄弟姊妹的家庭赡养协议不能代替法律规定，故对原告要求按其一人承担父母赡养义务计算被扶养人生活费的请求，依法应不予支持；原告提交的证据不能证明原告向被告张钦觉承包的工程与被告路桥公司存在关联，故对原告要求被告路桥公司共同承担责任的主张，依法应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、被告张钦觉在本判决生效之日起十日内支付原告魏老幺住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、误工费、护理费、伤残鉴定费共计捌万元（80000元）；二、驳回原告的其余诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8950元，由被告张钦觉负担4500元，原告负担4450元。
一审宣判后，魏老幺不服，向本院提起上诉，称：（1）上诉人与被上诉人之间是典型的用工关系。（2）上诉人与路桥公司有劳务用工法律关系。根据《退场清算协议书》，两被上诉人签订了《贵龙生态城（2012）—18号路基附属工程劳务承包合同》、《贵龙生态城（2012）—11号路面硬化工程劳务合同》，上诉人于2012年5月起一直在路桥公司处工作；2014年2月8日，上诉人休假，张钦觉打电话给上诉人，让上诉人抓紧时间把工地上的工棚盖好，以便招新的工人来住，方便到生态城路面打混凝土，这表明上诉人没有承包修盖工棚的工程，工资也是由张钦觉支付，盖工棚也是为路桥公司的工作，在施工期间，路桥公司龙里项目部党工委书记王洪曾前来视察该工棚。被上诉人将贵龙生态城路面工程和修工棚分割，其目的逃避其应承担的法定责任，《退场清算协议》有作假之嫌，因2014年1月25日上诉人仍在打混凝土路面，出事之后，被上诉人仍要求上诉人叫其他工人如本案证人陈子国、杨朝富等完成剩余路面，一直持续到2014年5月底完成。因施工单位将工程的劳务分包给包工头，而包工头打民工负责具体的劳务工作，故包工头与施工单位存在工程承揽合同关系，而农民工与施工单位不存在直接联系，不存在管理与被管理关系，农民工只与包工头之间存在劳务雇佣关系，不存在劳动关系，根据劳社部发（2005）12文件第四条规定，建筑企业将工程发包给不具备用工主体的组织或自然人，那么具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，张钦觉不具备用工主体资格，故路桥公司应承担用工责任。（3）上诉人两次共计住院266天，被上诉人否认第二次住院的174天与事实不符。（4）被上诉人应承担100%的责任比例。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，在雇佣关系中，雇主对雇员受到的人身伤害承担严格无过错责任；同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条、27条，本次事故中，上诉人无故意或重大过失，也未违规操作，上诉人的证人李秀珍、罗朝华并未在场，一审对此未深入调查，导致片面认定上诉人承担主要责任，被上诉人至少应承担70-80%的责任。（5）由于上诉人为多处受伤，故其赔偿系数应为35%，而非30%。（6）上诉人所提36502元精神损害赔偿金是客观、合法的，一审仅认定1.2万不当。（7）因家庭赡养协议真实合法，且未违反法律强制性规定，故上诉人的父母扶养费不需要七人平均负担。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销一审判决，支持上诉人的全部诉请（残疾赔偿金我130907元、住院伙食补助7980元、营养费7980元、交通费1500元、伤残鉴定费700元、精神损害赔偿金87572元、被扶养人生活费：儿子28632元、父亲44049元、母亲66074元、误工费6万、护理费2.1万，共计456396元。
被上诉人张钦觉、路桥公司未作二审答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人张钦觉在临时工棚建造上是否为雇佣关系的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，上诉人为此提供了魏小平的协议以及三个证人证言来证明，而魏小平的协议有魏小平因用工关系发生意外死亡的表述外，三个证言也不能充分证明上诉人与被上诉人在临时工棚的建造上为雇佣关系；同时，被上诉人张钦觉也提供了两个证人证言证明临时工棚是上诉人从被上诉人张钦觉承包建设的，据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，根据双方当事人所举证据，并结合工棚价值等其他事实，上诉人所举证据不能证明双方存在雇佣关系的待证事实达到高度盖然性的证明标准，故其应承担举证不能的不利后果，上诉人关于双方在临时工棚建造为雇佣关系的事实主张，不予支持。在此临时工棚建造中，被上诉人张钦觉在选任施工人时有过失，依法应当承担相应的赔偿责任，一审法院结合其意愿，判决其承担55%的赔偿责任有事实与法律依据，本院予以维持；上诉人认为被上诉人张钦承担70%至80%的赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。
对于上诉人主张二被上诉人有劳务用工关系的主张，因上诉人所举证据不能证明2014年1月25日二被上诉人所签《退场清算协议》为虚假证据，也不能证明事故发生时被上诉人张钦觉仍承揽被上诉人路桥公司的工程以及此临时工棚与路桥公司有关。故此主张无事实依据，不予支持。
对于上诉人所提赔偿系数、精神抚慰金、家庭赡养协议的问题，一审法院根据贵阳医学院司法鉴定中心的鉴定意见书“魏老幺因外伤所致多发性损伤属八级伤残”的鉴定意见，依法认定赔偿系数30%，合法；上诉人主张为35%，无法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院综合考虑侵权人的过错、侵权方式、侵权人获利、当地的经济水平等因素，依法、依理确定1.2万的精神抚慰金，正确；上诉人主张36502元精神损害赔偿金无事实与法律依据，不予支持。上诉人所举家庭赡养协议虽有父母的赡养责任由其承担的约定，但此约定对张钦觉无法律约束力，故上诉人关于父母的扶养生活费不需要七个子女平均负担请求无法律依据，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8146元由上诉人魏老幺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 军
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈福江