黑龙江省牡丹江市东安区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1002民初1175号原告：相艳红，女，1971年2月出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁华府律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振宇，黑龙江牡大律师事务所律师。被告：付琴，女，1969年4月出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：李彩云，黑龙江建纲律师事务所律师。被告：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东三条路长安街南。法定代表人：李成斌，该公司总经理。原告相艳红与被告付琴、牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年12月28日、2017年1月13日、2017年5月16日、2017年5月31日公开开庭进行了审理。原告相艳红及其委托诉讼代理人孙治峰、王振宇、被告付琴及其委托诉讼代理人李彩云、被告银邦公司的法定代表人李成斌到庭参加诉讼。2017年1月13日至2017年5月13日，原、被告申请庭外和解。本案现已审理终结。原告相艳红向本院提出诉讼请求：1.许可对牡丹江市爱民区怡美嘉园小区××号楼×××号、产籍图号为×××房屋的执行；2.被告付琴、银邦公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年12月2日，被告银邦公司向原告相艳红借款300万元，约定利息，并于当日向相艳红开具了本案房屋的网签备案合同作为借款抵押交付给相艳红。2013年因银邦公司未予还款，相艳红将银邦公司诉至法院，双方达成调解协议，在协议约定的履行期届满后，银邦公司未按照协议约定履行还款义务，相艳红向法院申请执行并于2014年轮候查封银邦公司名下已向相艳红开出网签合同的牡丹江市爱民区怡美嘉园小区××号楼×××号、产籍图号为×××房屋。执行过程中，被告付琴对查封该房屋提出异议，法院作出（2016）黑1002执异15号执行裁定书裁定中止对该房屋的执行。相艳红认为付琴在明知道银邦公司抵顶给其的房屋对外有债务关系，已经抵押给他人的情况下，仍然与银邦公司达成协议，付琴与银邦公司的行为侵害了其合法权益，故相艳红起诉至法院。被告付琴辩称，一、被告付琴具备本案诉讼主体资格。牡丹江宏盛防水有限公司（以下简称宏盛防水公司）与被告银邦公司对于该建筑施工合同工程款结算以房屋抵顶交付行为是行使工程款的优先权，是按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定履行的。被告银邦公司作为发包人未按照约定支付价款，宏盛防水公司作为工程承包人催告银邦公司在合理期限内支付价款，但是银邦公司逾期不支付，因此银邦公司作为发包人可以与宏盛防水公司协议将该房屋折价，就该工程的价款优先受偿。宏盛防水公司通过行使优先权取得对诉争房屋的处分权利，故被告付琴对本案诉争房屋属有权占有，其具备本案诉讼主体资格。二、付琴对诉争房屋享有优先权。根据《全国民事审判工作会议纪要》法办[2011]第442号文件第16条规定：数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋以及买卖合同成立等顺序确定权利保护顺位。本案中，付琴的权利优先于原告相艳红。三、付琴已在2013年对本案诉争房屋实际占有使用至今。四、付琴与银邦公司及黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒德建筑公司）的债权转让协议合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一条明确了我国在债权让与对债务人生效的问题上采用的是通知原则，债权人转让权利的，只需通知债务人，即对债务人发生效力。故本案中付琴与银邦公司及恒德建筑公司的债权转让协议是合法有效的，三方的债权转让符合规定的生效要件。五、相艳红持有的备案合同不具有物权效力。相艳红与银邦公司是债权债务关系，而不是真正的房屋买卖关系，其备案在相艳红名下的房屋也只是一种债权，而不是物权。商品房买卖合同备案登记系行政管理范畴，其设立的目的旨在通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益，其并不产生登记请求权的物权效力。相艳红并不是预购人，故其也不存在物权请求权。综上，应停止对本案诉争房屋的执行。被告银邦公司未提出答辩意见。对于原告相艳红所举有争议的证据，本院认定如下：证据一，申请人为付琴的2016年10月28日案外人执行异议申请书一份。意在证明：被告付琴提出执行异议，在该申请书中，付琴自认无论是签订建设工程施工合同还是订立债权转让协议，认购书都是由被告付琴完成的，如果付琴自认属实，那么其不具有本案诉讼主体资格。被告付琴对此份证据的形式要件没有异议，认为该证据不能证明付琴不具备诉讼主体资格。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据仅能够证明付琴提出案外人执行异议的事实，不能证实原告所要证明的问题，故本院对原告提供此份证据所要证明的问题不予采信。证据二，（2016）黑1002执异15号执行裁定书一份。意在证明：该裁定书中，被告付琴、银邦公司均自认是被告付琴订立的上述合同，根据法律规定，其不具有本案诉讼主体资格。被告付琴对此份证据的形式要件没有异议，认为该证据不能证明原告所证明的问题，付琴是宏盛防水公司的法定代表人。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据不能证实原告所要证明的问题，故本院对原告提供此份证据所要证明的问题不予采信。证据三，2011年12月2日被告银邦公司与原告相艳红签订的商品房买卖合同四份，其中×××号房屋是本案诉争房屋。意在证明：2011年12月2日，被告银邦公司向原告相艳红借款300万元，并通过订立商品房买卖合同的方式设立了抵押权，该合同经过网签备案，进行预告登记，已经取得涉案房屋的准物权。被告付琴对此份证据的形式要件没有异议，该证据恰能证明原告相艳红与被告银邦公司之间是债权债务关系，其备案合同只是行政管理范畴，其设立的目的是通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性审查，并不产生登记请求权的物权效力。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据仅能够证明相艳红与银邦公司之间在借款的同时签订了商品房备案合同，但不能证明原告相艳红已取得了准物权，故本院对原告提供此份证据所要证明的问题不予采信。证据四，（2013）东商初字第342号民事调解书一份。意在证明：原告相艳红与被告银邦公司就借款诉至法院，经法院主持调解，达成协议书的事实，确认被告银邦公司拖欠原告相艳红借款，并约定归还日期及逾期偿还的责任等事实。被告付琴对形式要件没有异议，认为该证据与付琴无关。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据系生效法律文书，故对此份证据予以确认。证据五，申请人为相艳红的2014年1月5日申请执行书一份。意在证明：被告银邦公司未履行民事调解书，原告相艳红申请法院强制执行的事实。被告付琴对形式要件没有异议，认为该证据与付琴无关。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据为合法有效的书证，能够证明原告所要证明的问题，故本院对此份证据予以确认。证据六，（2014）东执字第46号、46-2号、46-3号、46-4号执行裁定书各一份。意在证明：法院依法查封了包括涉案房屋在内被告银邦公司的房产。被告付琴对该证据形式要件没有异议，但据付琴了解，被告银邦公司曾偿还过原告相艳红贷款，至今尚欠60万元，故原告相艳红查封涉及超标的查封。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此组证据系生效法律文书，故对此组证据予以确认。证据七，涉案房屋备案登记信息表一份。意在证明：涉案房屋早在2011年12月2日就备案登记在原告相艳红名下。被告付琴对该证据形式要件没有异议，认为原告相艳红名下的备案合同只具有行政效力，不具备物权效力，且付琴在与银邦公司签订认购书时曾去房产部门查询过该房屋，没有任何备案，故该份备案时间付琴对此有异议。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据是合法有效的书证，故对此份证据予以确认。证据八，2015年9月25日牡丹江市爱民区法院释明笔录一份。意在证明：从笔录中载明的情况表明，被告付琴此时已经明知涉案房屋被被告银邦公司以订立商品房买卖合同的方式抵押给了本案原告相艳红，从而放弃了主张房屋买卖合同，要求抵顶房屋的诉请，转而主张建筑工程合同纠纷的工程款支付，所以在被告付琴明知涉案房屋已经有主，通过诉讼的方式主张债权，显然被告付琴此时并没有物权，也仅仅是债权而已。被告付琴在法院多次释明的情况下，坚持自己有诉权，只字未提债权转让的事实，如果真如被告付琴提出的2012年6月26日就已经完成房屋抵顶工程款的协议，那么应当在此之前完成宏盛防水公司与被告付琴之间的债权转让协议，然后依据转让协议，取得债权转让的权利，才能签署三方债权转让协议，所以该债权转让由于主体不适格而不具有合法性。被告付琴对形式要件没有异议，对证明问题有异议，本案所涉及的房屋的防水工程是宏盛防水公司所做，宏盛防水公司是付琴的，无论是公司还是个人付琴可以作为实际施工人或该公司的法定代表人都有权主张权利，且在法院释明时付琴已经对诉争房屋工程款进行抵顶完毕，所以法院告知付琴只能主张一份工程款，所以付琴在起诉工程款时被驳回，且宏盛防水公司曾出具过一份报告，将本案诉争房屋开具到付琴名下，故付琴具有诉讼主体资格。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，结合原告提供的证据九即（2015）爱民初字第555号民事裁定书，能够证明针对付琴所主张的要求银邦公司给付工程款的诉讼请求，牡丹江市爱民区人民法院因付琴主体不适格而驳回其起诉，因此该案并没有进行实体审理，故此份证据不能证明付琴已丧失了另案主张权利的资格，原告提供的此份证据不能证明其所要证明的问题，故本院对原告提供此份证据所要证明的问题不予确认。证据九，2015年10月8日（2015）爱民初字第555号民事裁定书一份。意在证明：法院已经依法确认被告付琴主体不适格，裁定驳回被告付琴的诉讼请求，该裁定所认定的事实适用本案。被告付琴对形式要件没有异议，对证明问题有异议，本案所涉及的房屋的防水工程，宏盛防水公司是付琴的，无论是公司还是个人付琴可以作为实际施工人或该公司的法定代表人都有权主张权利，且在法院释明时付琴已经对诉争房屋工程款进行抵顶完毕，所以法院告知付琴只能主张一份工程款，所以付琴在起诉工程款时被驳回，且宏盛防水公司曾出具过一份报告，将本案诉争房屋开具到付琴名下，故付琴具有诉讼主体资格。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据是生效的裁判文书，但不能证明原告所要证明的问题，故本院对原告提供此份证据所要证明的问题不予采信。证据十，照片两张。意在证明：第一张照片上标有电话号码186××××××××，被告付琴在涉案房屋打广告，出租该涉案房屋，从而进一步证明不能依据执行案件以及复议程序的相关规定以用于居住为目的主张权利，所以被告付琴在提出执行异议时其权利受到制约。第二张照片是从物业调取的收费登记表的相关信息，该信息载明上面登记的付琴的联系方式与广告上的电话是一致的，可以证明是付琴本人所打的广告。关于物业费的收费仅仅是在2015年度到2016年度，并非像被告付琴主张的之前就已经交纳物业费、水电费装修入住，与实际调查不符。被告付琴对形式要件有异议，照片是原告相艳红单方取证，在何地点拍摄不清楚，是否是本案诉争房屋也不清楚。该证据恰能证明该诉争房屋一直由付琴占有居住至今使用，付琴通过抵顶工程款的方式取得房屋后，有权对诉争房屋进行出租或出售，付琴在2013年入住时该小区无水无电也没有物业公司，原告所主张的物业公司也是在2015年才进入到该小区，不能证明付琴是2015年入住的。付琴当时与银邦公司签订合同时承诺按工程进度拨付工程款，但一直都没有给付工程款，所以用诉争房屋来抵顶工程款，诉争房屋的水电都是付琴2013年雇人接的，都是从对面门市房接过来的，用于工人居住，现在出租也是个人的权利。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据中的第一张照片能够证明付琴出租诉争房屋的事实，故本院对此份证据予以采信。此份证据中的第二张照片不能推翻被告付琴提供的证据五即证人陈原财的证言，故本院对原告提供第二张照片所要证明的问题不予采信。证据十一，私营企业基本注册信息查询单一份。意在证明：该公司的相关股东有韩庆军等人，没有被告付琴，根据相关法律规定，该公司并不能归付琴所有，所以被告付琴的抗辩理由不成立。被告付琴认为2008年就把公司所有的股份都买过来了，原公司名叫兴隆防水股份有限公司，付琴购买后工商企业信息为何没有变更其不清楚。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据是合法有效的书证，故本院对此份证据予以采信。证据十二，宏盛防水公司工商登记档案四页。意在证明：付琴仅仅是由该公司股东选取成为法定代表人的，付琴在该公司并不是股东也未实际投资，所以被告付琴辩称该公司是其个人的与事实不符，故付琴不具有案外人提起异议之诉的资格。被告付琴对形式要件没有异议，付琴身份及在公司所占股份是公司内部行为，公司通过优先受偿权取得房屋所有权，后有权对房屋进行处分，至于公司决定将优先受偿取得的房屋开具到谁的名下，是公司的内部行为，付琴属于对诉争房屋有权占有，同时也具有本案诉讼主体资格。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据是合法有效的书证，故本院对此份证据予以采信。对于被告付琴所举有争议的证据，本院认定如下：证据一，建筑工程施工合同一份、工程结算书一份、宏盛防水公司营业执照一份。意在证明：2011年10月20日被告银邦公司与宏盛防水公司签订的建筑工程施工合同，双方存在施工合同关系，合同约定由宏盛防水公司为银邦公司开发的怡美嘉园小区施工地下、屋面、平台、卫生间防水工程，并约定按工程进度拨付工程款。工程结束后，双方于2013年1月20日进行结算，工程总价款为1784293.38元。该组证据同时证明宏盛防水公司的法定代表人为本案的被告付琴，该公司由付琴所有。原告相艳红对合同书形式要件有异议，这是二被告之间形成的，原告相艳红无法辨别其真实性。该份合同在宏盛防水公司的法定代表人签字一栏，并不是由被告付琴所签订的，是冯忠斌，不是被告付琴本人，且二被告之间有利害关系，不排除该份合同有造假的可能性，所以原告相艳红不予认可。工程结算书是被告银邦公司单方形成，结算明细也是由被告付琴单方形成的，并不能证明涉案防水工程合同是否实际施工，是否通过竣工验收，且出具的时间为2013年1月20日，而被告付琴举出的抵顶房屋认购协议书时间是2012年6月26日，二者在时间上结算明显在认购书之后，原告相艳红有理由认为二被告之间存在恶意串通的事实。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此组证据是合法有效的书证，能够证实宏盛防水公司为被告银邦公司开发的怡美嘉园做防水工程，双方进行了结算，被告付琴为宏盛防水公司的法定代表人的事实，本院对此组证据予以采信。证据二，认购书一份、收据两张、情况说明一份、说明一份、报告一份。意在证明：在施工合同履行过程中，被告银邦公司没有按照合同约定支付款项，在被告付琴多次催要后，2012年被告付琴与银邦公司对工程款作了重新约定，银邦公司以怡美嘉园小区××号楼×××号、建筑面积103.03平方米房屋，作价2781810元抵顶工程款给被告付琴，同时约定待工程总结算后多退少补，宏盛防水公司决定将房屋开具到被告付琴名下。银邦公司于2012年6月20日给被告付琴出具了认购书一份及购房发票。2013年1月20日双方结算的工程总造价为1784293.38元。根据双方约定的多退少补，被告付琴尚欠银邦公司100万元房屋价款。在2013年1月28日被告付琴与银邦公司及恒德建筑公司签订了债权转让协议书，协议约定恒德建筑公司将其对银邦公司的100万元债权转让给被告付琴，被告付琴以此债权抵顶所欠银邦公司100万元房款，双方至此履行完毕。2013年1月28日银邦公司将涉案房屋的钥匙交付给付琴，付琴占有房屋并使用至今，付琴具备本案的诉讼主体资格。原告相艳红认为房屋认购书真实性无法确认，因为二被告之间有利害关系，该认购书不具备法律上的效力，仅是商品房买卖合同预约的效力，该认购书只是确认被告享有债权的权利而不是物权的权利，原告相艳红提出的四份包括涉案房屋在内的商品房买卖合同在已经依法登记备案的情况下，其法律效力明显优于该认购书。对于情况说明，原告相艳红无法确认利害关系各方所出具的该份情况说明的真实性，假设确实存在该情况说明，那么在该情况说明的落款并没有指明什么时间完成的情况说明，在时间不明确的情况下不能由被告单方所述时间为准。该情况说明恰恰证明丙方为付琴而非宏盛防水公司，付琴明显的不具有签订该份情况说明的主体资格，所以该份情况说明对于原告相艳红而言不具有任何的说服力。银邦公司的说明对于其真实性有异议，原告相艳红予以否认，因为是银邦公司出具，且该说明没有在落款标明时间，恰恰证明二被告之间想掩盖情况说明与说明的真实时间，而本案的时间节点非常重要，因为原告相艳红取得涉案房屋的登记时间在2011年12月2日，早于被告出具的认购书及说明之前，显然该说明对原告相艳红不具备任何抗辩力。对于报告，该报告是宏盛防水公司所单方出具，该报告载明的内容原告相艳红无法确认真伪，正是由于付琴任该公司的法定代表人，所以其掌管公司印章的情况下随时可以出具，其形成的时间是2012年6月25日，原告相艳红无法认可其准确的时间，所以该报告对原告相艳红不产生法律效力。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此组证据是合法有效的书证，能够证明被告付琴所要证明的问题，故对此组证据予以确认。证据三，（2014）牡法执字第6号执行裁定书一份、（2014）牡民初字第35号民事裁定书一份。意在证明：本案诉争房屋在该裁定中已经确认付琴于2013年已经实际占有，本案被告付琴具有诉讼主体资格。原告相艳红对形式要件没有异议，认为该执行裁定书原告相艳红并非是当事人之一，所以对于原告相艳红不产生任何法律约束力；关于第35号裁定书并没有进行实体审理，只是通过程序上的审理，由于原告江达公司提起诉讼超过起诉期限，驳回其诉请，在没有进行实体审理的情况下并不能确定各方向法庭举证的证据真实性、关联性，通过被告付琴举证的证据，相关的证据并不能有法定的证据效力。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此组证据系生效法律文书，故对此组证据予以确认。证据四，2008年5月17日收据一张、协议一份。意在证明：宏盛防水公司原名牡丹江兴隆防水工程有限责任公司，法定代表人韩庆军，被告付琴于2008年5月17日在韩庆军手里购买了现在的宏盛防水公司，现该公司只有付琴一人，不存在其他股东。原告相艳红对形式要件有异议，原告相艳红无法知晓其真实性，从要件上看，只是付琴与案外人签订的一份协议，该协议不能对抗法定要求的登记为要件来确认公司各股东的权利和义务，以及公司的相关变更事项，依据公司记载的档案来看，被告付琴不具有股东的身份，只是通过股东会议推选的法定代表人，所以依法断定该公司并不能归被告付琴个人所有。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此份证据与本案争议焦点无关，故对此份证据在本案中不予采信。证据五，证人陈原财出庭证言一份，主要内容：证人与被告付琴是邻居，证人经营的报刊亭在康佳街南方商城北门对过，与被告付琴的门市房屋挨着，大约2013年的时候，就是工商银行换地方的那年，证人就搬到了南方商城北门对过，搬过去不长时间，那时候被告付琴找证人商量要用电，当时证人看见有好几个干活的，拎着工具天天在那个门市，用了证人好几年的电，去年和今年装修都用的证人的电。意在证明：2013年被告付琴实际占有房屋后对房屋进行了装修，借用报刊亭的电，每月支付用电费用。原告相艳红认为通过原告相艳红提问的相关问题，充分证明该证人多次用了推测性的评论，是不确定的，且在陈述中前后矛盾，比如他与被告付琴之间的关系，一会儿说是邻居，一会儿说不认识，到底是什么关系不清楚。根据证据规则的规定，该证人与被告付琴存在着一定的利益关联性，所以该证人的证言不具有法律效力。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，证人陈原财的证人证言具有客观真实性，故本院对此份证据予以确认。证据六，2012年7月20日恒德建筑公司出具的收据一份、2012年7月20日冯忠斌出具的收款单一份。意在证明：银邦公司、恒德建筑公司、付琴在2012年7月20日就已履行了三方抹账，只是在2013年1月28日做了一份情况说明，也是针对三方抹账行为的说明，综合证明抹账行为发生在2012年，即在原告房屋查封前就已经履行完毕。原告相艳红有异议，认为：1.该收据不具备真实性，本案中与银邦公司签订建筑工程施工合同并进行工程结算的主体均是宏盛防水公司，而不是被告付琴，被告付琴与被执行人银邦公司不存在债权债务关系，何来的三方抵账；2.按被告所述，恒德建筑公司将100万债权转让给了被告付琴，应该由付琴给恒德建筑公司出具收据，而不是恒德建筑公司给付琴出具收据；3.按照被告的工程结算书，被告付琴所谓的与被执行人银邦公司结算日期在2013年1月20日，工程还未结算，不可能进行三方抹账；4.被告付琴提供的情况说明没有具体日期，且三方抹账重大事件没有写明是协议书，而是以情况说明草草了事，不符合客观规律，是事后补救的，正常三方抹账标题应为抹账协议不可能以情况说明为题，因此被告的该证据不具备证据的真实性，也证明不了被告证明的问题，对该证据不应予以采信。该证据与本案没有关联性，看不出与被告付琴有什么联系。对冯忠斌出具收款单的真实性有异议，该收款单上日期的20日应为7月10日改动而来。冯忠斌这份收款单与本案没有相关性，看不出与当事人有什么关系，防水工程的施工单位是宏盛防水公司，跟个人无关。收款单中的收款事由抵顶的是哪个门市表述不清，看不出抵顶的是什么门市，书写错误字迹不清，工程还没有结算，抹账行为就发生了，这样的债权债务不真实，应对该份证据不予采信。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，此组证据是合法有效的书证，能够证明被告付琴所要证明的问题，故本院对此组证据予以确认。证据七，证人冯忠斌证言一份，主要内容：2012年7月份时，证人在宏盛防水公司做管理工作，管理防水施工，当时银邦公司欠恒德建筑公司的钱，恒德建筑公司又欠宏盛防水公司的钱，所以就从银邦公司李成斌处转账转了100万元给宏盛防水公司，证人当时给恒德建筑公司打了一张收条，代表的是被告付琴，因为付琴是宏盛防水公司的法定代表人，证人当时是宏盛防水公司的项目负责人，受付琴指派打的收条。证人和被告付琴以前是夫妻关系，于2013年5月6日办理了离婚登记手续。意在证明：付琴与恒德建筑公司、银邦公司三方抹账100万元，其中与恒德建筑公司之间的抹账是证人冯忠斌办理的，也是冯忠斌给恒德建筑公司出具的收条，该行为发生在房屋查封之前。被告银邦公司未到庭质证。本院认为，证人冯忠斌的证言具有客观真实性，故本院对此份证据予以确认。被告银邦公司未向法庭提供证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月2日，被告银邦公司向原告相艳红借款300万元，双方口头约定月利息5%，每月支付利息。同日，银邦公司与相艳红签订了四份备案的商品房买卖合同，其中一份商品房买卖合同涉及的标的为本案诉争房屋，该份商品房买卖合同主要内容为：出卖人：银邦公司，买受人相艳红。买受人购买怡美嘉园××幢×××号商服用房，建筑面积103.03平方米，每平方米3万元，总金额3090900元。2013年9月2日，本院受理了（2013）东商初字第342号原告相艳红与被告银邦公司民间借贷纠纷一案，该案查明，2011年12月2日，被告银邦公司向原告相艳红借款300万元，双方口头约定月利息5%，每月支付利息。借款后，银邦公司按约定支付了利息158万元，本金300万元及利息60万元未付。双方在本院主持下于2013年10月8日达成调解协议：一、银邦公司同意返还相艳红借款本金300万元并支付利息60万元，本息合计360万元，于2013年11月30日前返还借款本金150万元，剩余借款本金150万元及利息60万元于2013年12月31日前还清；二、如银邦公司未按上述期限履行还款义务，银邦公司同意返还所欠借款本金，并按照实际所欠借款本金及银行同类贷款利率四倍的标准支付相艳红2012年10月2日起至借款还清之日止的利息；三、案件受理费35600元，减半收取17800元，由相艳红承担。相艳红依据（2013）东商初字第342号民事调解书，于2014年向本院提出执行申请，要求被执行人银邦公司立即偿还借款本金300万元，利息90万元，如逾期未给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息，要求银邦公司承担执行费及实际支出费用。本院于2014年2月20日作出（2014）东执字第46号执行裁定书，轮候查封了银邦公司名下，其中包括本案诉争房屋即坐落于牡丹江市爱民区怡美嘉园小区××号楼×××号、产籍图号为×××、建筑面积103.03平方米商服用房。并于2016年2月18日作出（2014）东执字第46-2号执行裁定书，对诉争房屋进行了续封。2016年10月28日，被告付琴向本院提出案外人执行异议申请书，请求解除对坐落于牡丹江市爱民区怡美嘉园小区××号楼×××号房产的查封。本院于2016年11月17日作出（2016）黑1002执异15号执行裁定书，认为争议房屋登记在被告银邦公司名下，被告付琴与银邦公司在法院查封前已签订房屋买卖认购书，以诉争房屋抵顶银邦公司拖欠付琴的工程款，银邦公司已将诉争房屋交付付琴，诉争房屋虽是门市，但亦具有实际居住功能，付琴名下又无其他房屋，付琴的异议请求成立，故裁定中止对坐落于牡丹江市爱民区怡美嘉园小区××号楼×××号、产籍图号为×××房屋的执行。原告相艳红在法定期间内向本院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，被告付琴系宏盛防水公司的法定代表人。宏盛防水公司与被告银邦公司于2011年10月20日签订建筑工程施工合同，约定宏盛防水公司为银邦公司开发的怡美嘉园小区做防水工程，工程内容包括地下、屋面、平台、卫生间防水，付款方式为甲方按工程进度支付乙方工程款，地下室防水结算按A、B、C三段分别结算，乙方每段完工后，甲方支付已完工程款70%。其它部分的防水结算，甲方按工程进度支付已完工程款的70%给乙方，等防水工程全部完工后，甲方付至工程总价款的95%的工程款给乙方，留5%的工程款做保修金，5年保修期满后，甲方无息付清给乙方。2012年6月26日，付琴与银邦公司签订认购书，主要内容为：”甲方银邦公司，乙方付琴。乙方所选房屋为怡美嘉园15号000112号门市，建筑面积103.03平方米，单价27000元，总金额2781810元。乙方在怡美嘉园小区承建防水工程项目，甲方将此房屋做为工程款抵给乙方”。2012年6月27日，银邦公司为付琴出具了2781810元的收据。为此，宏盛防水公司出具了一份报告，内容为“宏盛防水公司与银邦公司2011年11月签订建筑工程防水合同，因开发公司资金有困难将怡美嘉园××号×××号门市抵给宏盛防水公司，公司决定将此门市开具到法人付琴名下”。2012年7月20日，恒德建筑公司三分公司向银邦公司出具100万元的收据一份，内容为：“壹佰万元，以房抵工程款（防水）冯忠斌。黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司三分公司财务专用章（盖章）。经手人史文阁”。2012年7月20日冯忠斌向恒德建筑公司出具了100万元的收款单一份，内容为“壹佰万元防水工程款顶银邦门市房款。冯忠斌（签字）”。冯忠斌是宏盛防水公司的员工，受宏盛防水公司的法定代表人付琴的指派出具的收条。2013年1月20日，宏盛公司与银邦公司进行工程款结算，结算工程款为1784293.38元。2013年1月28日银邦公司出具100万元的收据一份，主要内容为：“壹佰万元，今收怡美家园××号×××号门市面积103.03平方米余款壹佰万元整，付琴购房款。牡丹江银邦房地产开发有限公司财务专用章”。银邦公司、恒德建筑公司、付琴三方形成情况说明，内容为：“甲方银邦公司，乙方恒德建筑公司，丙方付琴。一、甲方系牡丹江怡美嘉园项目的开发单位，乙方是怡美嘉园项目的施工单位，丙方为甲乙双方做防水工程施工。二、丙方与甲方的防水工程款结算额为1784293.38元，甲方将怡美嘉园××号楼×××号商服用房，房产图号为×××，建筑面积为103.03平方米的商服用房，作价2781810.00元抵顶给丙方。三、三方约定：甲乙双方结算工程款时，在2012年7月，乙方将其中的壹佰万元债权转让给丙方，转让后，此款由甲方直接给付丙方，丙方对甲方的壹佰万元债权抵顶所应支付甲方的壹佰万元购房款。顶抵后，丙方对怡美家园××号楼×××号商服用房已经支付了全部购房款，同时，对此100万元，三方已经结清，各不相欠。甲方：牡丹江银邦房地产开发有限公司（盖章），李成斌（签字）。乙方：黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司（盖章），李德民（签字）。丙方：付琴”。2013年银邦公司将争议房屋钥匙交付给付琴，付琴占有使用至今。再查，2014年2月18日（即在本院2014年2月20日作出（2014）东执字第46号执行裁定书，轮候查封了银邦公司名下包括本案诉争房屋之前），付琴向牡丹江市中级人民法院提出执行异议，2014年3月17日中院作出（2014）牡法执字第6号执行裁定书，内容为：“……本院在执行牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司申请执行牡丹江银邦房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，案外人付琴于2014年2月18日对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法进行了审查，现已审查终结。……本院认为，案外人付琴与牡丹江银邦房地产开发有限公司于2012年6月26日签订房屋买卖认购书，将怡美家园××号楼一单元×××号房屋（门市），建筑面积约103.03，单价为人民币27000元/平方米，总金额人民币2781810元，牡丹江银邦房地产开发有限公司将此房屋做为工程款抵给付琴，并已实际占有。故案外人付琴异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：裁定如下：中止对位于爱民区新华路东、圣林街北、怡美家园××号楼一单元×××号房屋的执行”。2014年11月20日，牡丹江市中级人民法院作出（2014）牡民初字第35号原告牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司与被告付琴、第三人牡丹江银邦房地产开发有限公司申请执行异议之诉一案的民事裁定书，认为原告江达小额贷款公司于2014年3月26日收到（2014）牡法执字第6号执行裁定书，其提起诉讼时间为2014年5月22日，而（2014）牡法执字第6号执行裁定书于2014年4月9日已发生法律效力。故裁定驳回原告江达小额贷款公司的起诉。2015年牡丹江市爱民区人民法院受理了原告付琴与被告银邦公司房屋买卖合同纠纷一案，在该案中，原告付琴诉称，2011年，付琴承包了银邦公司开发建设的怡美嘉园小区防水工程。2011年10月20日，原、被告签订了建筑工程施工合同，约定银邦公司按工程进度拨款。后银邦公司未按照合同约定拨付工程款，并以其开发的怡美嘉园××号楼×××号房屋做抵押，原、被告于2012年6月26日签订了认购书。2013年1月20日，原、被告进行了结算，银邦公司应给付付琴工程款1784293.88元，但因银邦公司出现严重的资金困难，经双方协商，银邦公司以怡美嘉园××号楼×××号房屋抵顶拖欠付琴的上述工程款。2013年1月28日，付琴向银邦公司交纳了1000000元补足了购房款，但银邦公司至今未协助付琴办理房屋产权变更登记手续。故付琴要求确认原、被告签订的认购书合法有效；确认付琴对怡美嘉园××号楼×××号房屋享有所有权，要求银邦公司交付房屋并协助办理产权变更登记手续；诉讼中，付琴以涉房屋已由银邦公司出售给第三人、其无法实现以房抵顶工程款的目的为由变更诉讼请求，要求银邦公司给付怡美嘉园小区防水工程款2782500元，并按照银行同期贷款利率给付逾期付款利息，要求银邦公司按照建筑工程施工合同的约定给付违约金34000元及赔偿金1700元。该案牡丹江市爱民区人民法院于2015年10月8日作出（2015）爱民初字第555号民事裁定书，认为怡美嘉园小区防水工程的承包方和实际施工人系宏盛防水公司，原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告付琴主体不适格，故裁定驳回原告付琴的起诉。本院认为：因原告相艳红对本院作出的（2016）黑1002执异15号关于中止本案涉诉房屋执行的执行裁定书提出异议，要求许可对诉争房屋的执行，故本案为申请执行人执行异议之诉纠纷。关于原告相艳红要求许可对诉争房屋执行的诉讼请求，本院认为，宏盛防水公司为被告银邦公司开发的怡美嘉园小区做防水工程，并实际进行了施工，被告银邦公司负有向宏盛防水公司支付工程款之义务。在2014年2月20日相艳红申请执行本院查封该房屋之前，宏盛防水公司与被告银邦公司协议以房抵顶工程款，并决定将房屋开具到被告付琴名下。因抵顶的房屋的价款多于欠付的工程款，银邦公司、恒德建筑公司、付琴三方协议抹账，付琴以受让的债权向被告银邦公司支付剩余房款，三方协议有效，并且该协议已实际履行，付琴已实际占有该房屋，符合我国法律关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件。银邦公司将已签订备案的买卖合同的房屋，又与付琴签订认购书以及三方抹账协议，将房屋抵顶给付琴，是导致付琴不能办理产权过户登记的原因之一，付琴对不能办理过户登记没有过错。故本院对于原告相艳红要求许可对该房屋的执行的诉讼请求不予支持。关于原告相艳红认为其享有诉争房屋准物权的主张，本院认为，虽然相艳红与银邦公司之间签订了备案的商品房买卖合同，但生效的法律文书已经确定相艳红与银邦公司之间是民间借贷关系，而非商品房买卖合同关系。相艳红称双方是以签订备案商品房买卖合同的方式以诉争房屋作抵押，但双方未签订抵押合同，未办理抵押登记，故本院对原告相艳红的此项主张不予支持。关于原告相艳红认为被告付琴不具备诉讼主体资格的主张，本院认为，宏盛防水公司与银邦公司之间以房抵债，宏盛防水公司已决定将诉争房屋开具到被告付琴名下，银邦公司、恒德建筑公司、付琴之间三方抹账，被告付琴主体适格。虽然付琴曾起诉银邦公司主张工程款，被法院裁定驳回起诉，但该案并没有进行实体判决，付琴依然可以另行主张权利，故本院对原告相艳红的此项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告相艳红的诉讼请求。案件受理费29054元，由原告相艳红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  许 永审 判 员  马 莹人民陪审员  王凤敏二〇一七年八月二十五日书 记 员  庞 婧