中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第97号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：邹城市和源房地产开发有限责任公司，住所地山东省邹城市矿建东路1211号。
法定代表人：殷召付，该公司董事长。
委托代理人：刘民安，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审案外人、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司济宁分行，住所地山东省济宁市市中区红星中路28号。
负责人：孙培国，该分行行长。
委托代理人：王明军，北京市大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：刘海青，男，1979年11月22日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司济宁分行职工
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司，住所地山东省邹城市峄山路。
法定代表人：张广月，该公司经理。
申请再审人邹城市和源房地产开发有限责任公司（以下简称和源公司）因与被申请人中国农业银行股份有限公司济宁分行（以下简称农行济宁分行）、山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司（以下简称丰泽圆公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民再终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年2月5日作出（2012）民再申字第296号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2013年6月20日对案件进行开庭审理，和源公司的委托代理人刘民安、王玉亮，农行济宁分行委托代理人王明军、刘海青到庭参加了诉讼，丰泽圆公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2009年6月29日，和源公司向山东省济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）起诉称，2006年底，和源公司与丰泽圆公司签订协议，联合竞购邹城市国土资源局（以下简称邹城市国土局）拍卖的一宗土地。2006年12月29日，双方又签订变更协议一份，约定由丰泽圆公司独自开发，和源公司退出，丰泽圆公司于2007年1月10日前将和源公司交付的3320万元竞购保证金退还给和源公司。协议签订后，丰泽圆公司仅在2007年4月1日通过债权转让的方式支付882万元，剩余款项经催要未还。据此，请求法院依法判令丰泽圆公司偿还2438万元及欠款期间的利息。
丰泽圆公司答辩称，双方变更协议的行为未征得邹城市国土局的同意和认可，变更协议无法履行，和源公司要求支付剩余欠款的请求不应支持。
济宁中院一审经审理查明：2006年12月25日，和源公司与丰泽圆公司签订联合协议，约定：双方联合竞购邹城市国土局拍卖的土地一宗，由和源公司负责办理上述国有土地使用权竞买过程中的一切手续，在上述宗地使用权出让过程中由丰泽圆公司完全代表和源公司参加竞买过程中的一切事务。该协议签订当日，和源公司向丰泽圆公司缴纳了4320万元竞买保证金，丰泽圆公司出具收据一份。2006年12月27日，在邹城市国土局举办的国有土地使用权拍卖（挂牌）会上，丰泽圆公司以10500万元竞得2006C9号宗地。邹城市国土局与丰泽圆公司签订了国有土地使用权拍卖（挂牌）成交确认书，约定成交后10日内签订《国有土地使用权出让合同》并交清全部土地出让金，丰泽圆公司在付清土地出让金后，邹城市国土局给予办理土地使用权登记手续，邹城市公证处对成交确认书进行了公证。同日，丰泽圆公司退还和源公司1000万元。2006年12月29日，和源公司与丰泽圆公司签订变更协议一份，约定上述土地的受让人由原来的和源公司变更为丰泽圆公司，和源公司将因其联合竞投行为而取得的权利和承担的义务全部转让给丰泽圆公司，并完全退出该宗土地的开发利用，丰泽圆公司应在2007年1月10日以前将和源公司已经交付的竞购保证金3320万元完全退还给和源公司。2007年4月1日，丰泽圆公司通过债权转让的方式支付和源公司882万元，剩余款项未支付。
2009年12月9日，济宁中院作出（2009）济民一初字第16号民事调解书（以下简称第16号调解书），确认和源公司与丰泽圆公司双方达成协议的内容为：一、丰泽圆公司欠和源公司本金2438万元及利息4733463.55元，共计29113463.55元。丰泽圆公司以其开发的瑞和国际花园Yl营业房抵付欠款21774720元；二、剩余款项7338743.55元由丰泽圆公司于2010年5月31日前付清。调解书于当日送达双方。
农行济宁分行于2011年以案外人的身份向山东高院申请再审称，第16号调解书损害了农行济宁分行成立在先的抵押权，且调解程序有问题，请求予以撤销。事实和理由：1.农行济宁分行向丰泽圆公司贷款，丰泽圆公司以案涉项目土地使用权及在建工程提供抵押担保，在建工程抵押权设定日期为2009年6月11日。第16号调解书中以房抵债的房屋在农行抵押权范围内，调解书生效日期晚于农行济宁分行抵押权设定的日期。2.丰泽圆公司明知已为贷款设定抵押并依法办理了抵押登记手续，擅自将抵押物调解抵债，违反了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条禁止性规定。3.第16号调解书作出的时间早于其所依据的《调解协议》的时间，程序违法，应予撤销。4.农行济宁分行已将丰泽圆公司及其法定代表人张广月诉至济宁中院，该院作出的（2010）济商初字第47号民事判决确认农行济宁分行的债权及抵押权，案件已经进入执行阶段。
和源公司答辩称，调解书合法有效，并未侵害农行济宁分行的权益，农行济宁分行无权启动本案再审，其再审请求应当依法予以驳回。
被申请人丰泽圆公司未进行答辩。
济宁中院再审时查明的事实除原一审查明的事实外，另查明：2009年12月29日，和源公司与丰泽圆公司就其开发的瑞和国际花园的AB商业Yl户和203户分别签订了《济宁市商品房买卖合同》，合同号分别为20091229066和20091229097，和源公司同日向济宁市房产管理局济宁市商品房预（销）售合同网上备案系统成功预订房屋，预订号分别为20091229066及20091229097，同日丰泽圆公司确认该预订，并且济宁市房产管理局在两份备案确认书上加盖“济宁市房产管理局商品房预（销）售合同网上备案确认章”，注明房屋买卖合同网上备案有效。
还查明，农行济宁分行与丰泽圆公司2008年4月14日签订借款合同，丰泽圆公司为瑞和国际花园项目开发贷款3000万元，同日双方又签订抵押合同，丰泽圆公司以济宁瑞和国际花园项目的国有土地使用权为贷款提供抵押担保，并在济宁市国土局办理了抵押登记手续，农行济宁分行取得济中他项（2008）第0802080062号土地他项权利证书。2008年4月16日，贷款发放。2009年1月19日，农行济宁分行与丰泽圆公司又签订抵押合同，丰泽圆公司以济宁瑞和国际花园A、B栋高层住宅及沿街商业楼未预售在建工程为上述贷款提供抵押担保。2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，抵押范围为建筑面积15940.27平方米，并且受理单位当日出具了收件凭据，载明收件类型为他项权利类
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在建工程抵押，领证时间为5个工作日之后。济宁市房产交易监理处审核后同意上报的时间为2009年9月28日，济宁市房产管理局审批时间为2010年1月11日。2010年1月11日济宁市房产管理局向农行济宁分行出具济宁市房他字第1000214号他项权利证书，2010年1月21日该行工作人员乔红领证。因丰泽圆公司贷款到期后，仅归还银行22万元，2010年8月9日农行济宁分行向起诉丰泽圆公司及其法定代表人张广月，要求偿还借款及利息并且判令国有土地使用权和在建工程抵押合法有效。济宁中院于2010年12月8日作出（2010）济商初字第47号民事判决，其中第二项判决农行济宁分行对丰泽圆公司提供的济中他项（2008）第0802080062号土地他项权利证书及济宁市房他字第1000214号房屋他项权利证书项下的抵押物在实现债权的范围内享有优先受偿权，有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款在实现债权的范围内优先受偿。该判决现已生效。
济宁中院一审认为，2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，受理单位出具了收件凭据，房屋他项权利证书上的“设定日期”栏也记载为2009年6月11日。丰泽圆公司未经抵押权人同意将抵押物抵债给和源公司，违反了《物权法》第一百九十一条的禁止性规定。同时，根据物权优先于债权的原则，农行济宁分行的抵押权这一担保物权亦优先于和源公司对丰泽圆公司享有的债权，济宁中院（2010）济商初字第47号生效民事判决对此已经确认。综上，原审在未查明本案在建工程有无设定抵押的情形下，即对丰泽圆公司违反法律以物抵债的行为予以确认，侵害了案外人农行济宁分行的合法权利，第16号调解书不当，应予撤销。和源公司与丰泽圆公司之间的合资、合作开发房地产协议有效，丰泽圆公司已经退给和源公司1000万元竞购保证金，并且以转让债权的方式支付882万元，剩余的2438万元应继续支付，并且利息应从2007年1月10日双方约定的给付日期起算。判决（一）撤销第16号调解书；（二）丰泽圆公司给付和源公司2438万元及利息。案件受理费163700元及保全费5000元，由丰泽圆公司负担。
和源公司不服，向山东高院上诉称，第16号调解书签订时，案涉标的物并未被设定抵押，调解没有侵害农行济宁分行权益。请求撤销一审判决，维持第16号调解书。主要事实和理由：1.以房抵债协议签订时，案涉标的物并未被设定抵押。退一步讲，如果认定涉案在建工程抵押权设立，也是自2010年1月11日才设立，原判决认定“自2009年6月11日设立”属认定事实错误。2.调解书作出后，为履行调解书确认的以房抵债协议，和源公司与丰泽圆公司签订《商品房买卖合同》并经济宁市房管局商品房预售合同网上备案确认，足以证明以房抵债房产在当时并未设定抵押。3.农行济宁分行持有的房屋他项权证书，存在记载权利设定日期错误、抵押权范围不明确等瑕疵，不能作为认定事实的依据。4.原判决认定调解书确认的以房抵债的房产在抵押范围之内，缺乏证据证明。
农行济宁分行答辩称，一审判决结论正确，应予维持，请求驳回和源公司的上诉请求。主要事实和理由：第一，农行济宁分行自2009年6月11日起对讼争房屋享有抵押权，早于第16号调解书作出的日期2009年12月9日，也早于2009年12月29日的房屋买卖合同备案日期。第二，和源公司自始至今仅取得了债权，不能对抗农行济宁分行的物权。第三，第16号调解书程序违法。第四，调解书并不导致物权变动的效力，不能成为和源公司取得讼争房屋物权的依据。第五，和源公司没有提供任何证据能够证明调解书原审法官去房管局查询过涉案工程抵押情况，有关房屋买卖合同的备案行为也是弄虚作假，不应当予以认可。
山东高院二审认为，双方争议焦点为和源公司与丰泽圆公司达成调解书是否侵害了农行济宁分行的抵押权。农行济宁分行的房屋他项权利证书中“设定日期”栏记载为2009年6月11日，该日期应当认定为实际设定抵押的开始时间日，早于第16号调解书生效时间。同时，根据物权优先于债权的原则，农行济宁分行的抵押权这一担保物权亦优先于和源公司对丰泽圆公司享有的债权，且济宁中院另案已经确认了农行济宁分行的抵押权优先。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并于2012年9月12日作出（2012）鲁民再终字第9号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150674元，由和源公司负担。
和源公司不服该二审判决，向本院申请再审称，原判认定事实和适用法律均有错误，第16号调解书确认以房抵债协议合法有效，并未侵害农行济宁分行的合法权益。再审请求：1、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民再终字第9号民事判决；2、驳回农行济宁分行对本案的再审请求。其主要事实和理由：（一）原判决认定农行济宁分行对调解书确认的以房抵债的房产享有抵押权，证据不足。原判决忽视涉案在建工程抵押原始登记档案资料的效力，在房屋他项权证与原始登记档案资料记载内容明显不一致的情况下，仅以房屋他项权证中记载的设定日期和权利范围作为抵押权登记时间和抵押范围，违反法律规定。第一，本案中，生效调解书在先，涉案房屋买卖合同在先，农行济宁分行抵押权登记在后。调解书生效时涉案在建工程抵押权尚未设立，谈不上侵害抵押权人的权利。二审判决认定抵押权具有溯及力，明显是对法律的曲解。第二，和源公司接受以房抵债协议是善意的。第三，农行济宁分行享有抵押权的在建工程仅为部分，而非全部。其设定抵押权的范围不明确，没有证据证明调解书确认的以房抵债的房产是在其已设定抵押的范围之内。而且，该房屋他项权证中记载的权利范围41944平方米，与房屋原始登记档案资料记载的抵押面积15940.27平方米不一致。（二）原判决存在适用法律错误。首先，关于物权优先债权问题。和源公司基于第16号调解书已经取得物权，早于农行济宁分行取得抵押权的时间。关于“调解书违反《物权法》第一百九十一条第二款的禁止性规定”的认定，属适用法律错误，而且该条款并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定，即使违反也不影响以房抵债调解协议的效力，也不能否认依据该协议作出的调解书的合法有效性。
农行济宁分行答辩称，和源公司申请再审的理由均不能成立，应当依法驳回。其主要事实和理由：（一）农行济宁分行取得抵押权的时间应为2009年6月11日，抵押物范围包括涉案房产。第一，农行济宁分行与丰泽圆公司为涉案房产办理抵押登记时，济宁市尚未启用不动产登记簿，《物权法》第十四条的规定显然不适用于本案诉讼。本案应以抵押登记机关受理并审查同意办理抵押登记2009年6月11日，作为农行济宁分行抵押权的生效时间。登记机关迟延发证，对农行济宁分行的抵押权不产生不利影响。第二，抵押权的范围包括涉案房产。他项权利证书载明的抵押权范围以及生效的（2010）济商初字第47号民事判决都认定农行济宁分行对整个项目的总建筑面积41944平方米房产拥有抵押权。即使认定农行济宁分行仅享有15940.27平方米的抵押权，因是截止2009年6月11日未售出部分，此时涉案房产尚未以房抵债，也包括在农行济宁分行的抵押权范围。（二）原审法院根据农行济宁分行的申请启动再审，程序合法。因和源公司不认可农行济宁分行对涉案房产享有抵押权，以第16号调解书为依据提出执行异议，造成另案执行程序无法进行。农行济宁分行除对本案申请再审外，无其他任何救济途径。法院启动再审程序，彻底解决农行济宁分行对涉案房产是否享有抵押权的问题，是完全正确的。
丰泽圆公司未予答辩。
本院认为，本案的焦点问题是和源公司与丰泽圆公司达成的以房抵债协议是否侵害了农行济宁分行的在建工程抵押权。分析认定如下：
第一，关于第16号调解书生效时间以及农行济宁分行在建工程抵押权设定成立时间。1.农行济宁分行与丰泽圆公司于2009年6月11日共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，但是其实际取得房屋他项权利证书的时间是2010年1月11日，前后相差数月。农行济宁分行也承认在此期间内，当地尚未实施不动产登记簿制度；而且，在2009年6月11日至济宁市房产管理局实际颁发证书的2010年1月11日期间内，该申请设定抵押登记行为并不能起到对外公示效力。因此，对在此期间内无从知晓该权利设定内容的不特定第三人而言，农行济宁分行与丰泽圆公司的申请行为并不能产生设定抵押权登记的他物权效力。一审、二审法院以权利证书中记载的抵押权“设定日期”是“2009年6月11日”为由，将该日期作为抵押权设定成立时间，既对无从知晓该权利存在的人而言是不公平，也缺乏事实基础和法律依据。和源公司认为农行济宁分行关于在建工程抵押权的确认时间，最早也只能从其实际领取权利证书的2010年1月11日起算的观点，有事实基础，本院予以采信。2.根据已经查明的事实，和源公司与丰泽圆公司之间的纠纷于2009年6月涉诉至一审法院同年12月9日出具第16号调解书，在农行济宁分行取得案涉房屋他项权利证书之前，该调解书已经生效。由此可见，第16号调解书生效时间在先，一审、二审法院认定农行济宁分行关于在建工程抵押权设定时间先于第16号调解书，并据此得出调解书侵害了农行济宁分行合法抵押权的结论，属于认定事实错误，应予纠正。
第二，丰泽圆公司对造成本案纠纷，存在明显的恶意和过错。然而，农行济宁分行未能证明和源公司对此亦有过错或存在与丰泽圆公司恶意串通损害其合法权益的事实。无证据表明和源公司明知案涉标的物在达成调解协议前已被丰泽圆公司用于申请设定抵押权，因此，和源公司关于订立调解协议时为善意的主张，应予认可。农行济宁分行不能举证证明调解书存在违反法律规定的情形，其要求撤销调解书的请求本院不予支持。
第三，农行济宁分行认为和源公司仅取得了债权的观点，理由成立。第16号调解书的内容，是对和源公司与丰泽圆公司之间以房抵债协议的债权关系的确认，并不能直接产生《物权法》第二十八条规定的物权设立、产生等效力。和源公司关于其基于第16号调解书已经直接取得物权的观点，系对法律的错误解读，本院不予采信。
综上，本院再审认为，和源公司申请再审的部分理由成立，应予支持。山东省高级人民法院根据农行济宁分行的申请对本案启动再审后，一审、二审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民再终字第9号民事判决、山东省济宁市中级人民法院（2011）济民再初字第6号民事判决；
二、驳回中国农业银行股份有限公司济宁分行的再审请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 王友祥
审 判 员 刘银春
代理审判员 仲伟珩
二〇一三年十一月二十三日
书 记 员 王 鹏