贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终618号
上诉人(一审原告、反诉被告）上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区时代广场20幢1104室。
法定代表人何华其，该公司执行董事。
上诉人（一审被告、反诉原告）贵州玉榧房地产开发有限公司，住所地：贵州省锦屏县三江镇赤溪坪社区。
法定代表人周芳金，该公司董事长。
委托代理人张世高（特别授权），男，江西三清律师事务所律师。
上诉人上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司（以下简称汉唐公司）因与上诉人贵州玉榧房地产开发有限公司（以下简称玉榧公司）委托代理销售合同纠纷一案，不服锦屏县人民法院作出的（2014）锦民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人（玉榧公司）承担违约金100万元并赔偿实际损失。事实与理由：一、上诉人与被上诉人（玉榧公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，上诉人认为一审判决核实的上诉人经济损失过低，不符合客观事实和合同法规定。双方在2014年2月14日签订《营销代理意向合同协议》，就被上诉人（玉榧公司）开发“衫恋水岸”商品房楼盘的销售约定由上诉人作独占、排它的销售代理，后因被上诉人（玉榧公司）反悔致使双方未能在约定时限内签订正式代理合同并开展销售代理活动。一审法院判决被上诉人违约，对上诉人承担违约金5万元不当。一审核实上诉人履约成本为3821.5元明显荒唐，上诉人在签约前后花费一年多的时间帮助被上诉人设计、策划楼盘的销售，投入大量心血，上诉人提供的劳动主要表现在脑力劳动，岂能以差旅费认定为上诉人的全部履约成本。合作协议附则约定，被上诉人（玉榧公司）从2014年2月14日起每月支付上诉人工资报酬10万元，至解除代理关系的函告之日，已7月有余，庭审中被上诉人（玉榧公司）对该合同约定条款并无实质抗辩，且从后续其提起的撤销权诉讼的理由和对上诉人发送的邮件变更工资数额也能体现对该条款是明知、认可的，一审法院避而不谈，显属错误。上诉人在自身的公司经营中，支出了员工报酬，该员工就是为履行与被上诉人合约而配设的专门人员，相应的薪酬应当确定为上诉人实际损失。二、一审确定的违约金背离基本案情，适用法律错误，被上诉人在庭审中举证，2014年6月其曾经给上诉人发送邮件邀约，要求调整工资为每月2万元，违约金50万元，上诉人拒绝。从该证据不难看出，被上诉人是接受的。一审法院无视事实，确定如此低的违约金不当。上诉人向一审法院提交了销售盈利分析表，针对合作协议约定的代理范围的佣金净利润作了合理测算，为1000余万元，被上诉人毁约势必使上诉人的合同目的落空，进而产生预期损失，上诉人没有提出主张，但法院在确定违约金时应当予以考虑。本案中上诉人因被上诉人违约所造成的直接损失和预期利益损失高达千万，约定的100万元违约金显然不足填平上诉人损失，上诉人仅主张100万元的违约金是对民事权利的自由处分，但并不表示同意法院无视案件事实和法律规定，也可以对上诉人的权利自由处分，法院的司法权特别是自由裁量权应当是严肃的、公正合法的。
贵州玉榧房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案的部分事实认定错误。就本案当事人的责任问题，一审法院认定了“对于在两个月内签订正式合同的约定，因双方没有约定两个月内谁先提出正式合同文本及在何地签订的内容，属于双方对此约定不明，事后未能补充一致，故两个月内不能签订正式代理合同不能归责于双方”又认定了“被告玉榧公司在2014年9月4日单方提出《销售代理合同》文本内容对《营销代理意向合作协议》支付工资和违约金的主要条款进行了变更”，由此一审法院认为，“玉榧公司拒不按《营销代理意向合作协议》的约定签订正式合同违反诚实信用原则”，一审的这一认定，完全无视“玉榧公司积极为该项目努力的同时，也在积极同被反诉人沟通，不仅想对正式营销代理合同的可操作条款、细则进行沟通，更希望能得到其帮助，但被反诉人拒绝或者不予理睬”的事实，故是上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司违约在先，而非上诉人违约。二、一审判决“酌情调整被告（反诉人）玉榧公司应承担的违约金5万元”畸高。一审认定汉唐公司的票据损失是3821.5元，不合情理。一审判决酌定上诉人承担5万元违约金，存在严重问题，这与“违约金的补偿性功能”相悖，一审判决完全是一种惩罚性的补偿。三、上诉人对被上诉人的诉讼请求应得到支持。汉唐公司违约在先，以至于拖延了上诉人整个项目的进度，造成上诉人巨大的间接损失，一审对此置之不理。综上，请二审法院支持上诉人的请求，驳回被上诉人一审诉讼请求。
二审双方当事人均未提交书面答辩意见。
上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司一审诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《营销代理意向合作协议》；2、判令被告支付违约金100万元，赔偿直接经济损失50万元，两项合计150万元。
贵州玉榧房地产开发有限公司一审反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告签订的《营销代理意向合作协议》；2、判令反诉被告支付违约金100万元，赔偿直接经济损失60万元，两项合计160万元。
一审法院认定事实：2014年2月14日，原告(反诉被告)汉唐公司（乙方）与被告（反诉原告）玉榧公司（甲方）签订一份《营销代理意向合作协议》，该协议主要内容：“一、乙方为贵州省锦屏县××江镇清水江风雨桥至三桥沿江片区棚户区改造项目“杉恋水岸”的独家代理商，甲方不得委托其他代理公司或其他地区发售该物业。二、位于锦屏县××江镇赤溪坪社区“杉恋水岸”项目，占地约为69333㎡，总建筑面积175000㎡，分为一期、二期开发。三、佣金计提标准：1、正常佣金计提（见下表）
阶段
销售时间（正式开盘之日起算）
目标累计销率（按套数计）
达标代理费率
阶段1
6个月
40%
1.3%
阶段2
10个月
60%
1.6%
阶段3
12个月
70%
1.8%
阶段4
15个月
80%
2.0%
阶段5
21个月
95%
2.5%
备注：
1、销售率＝售出总面积÷可售面积。（可售面积为预售许可证批准的面积）。
2、此处计算销售率以签定认购书并交足定金为准。
3、销售期计算包含春节等法定节假日。
2、溢价佣金计提：如各套房屋实际销售价格高于各套房屋销售底价50元/㎡以内的，超出部分的5%作为甲方对乙方的奖励佣金。如各套房屋实际销售价格高于各套房屋销售底价大于50元/㎡小于100元/㎡的，超出底价部分的10%作为甲方对乙方的奖励佣金。如各套房屋实际销售价格高于各套房屋销售底价大于100元/㎡的，超出底价部分的15%作为甲方对乙方的奖励佣金。四、附则：1、本《营销代理意向合作协议》签订后，两个月内甲乙双方签订正式的营销代理合同，合同签订后，甲方每月支付乙方工资人民币壹拾万元整，佣金计提后从佣金中扣回。2、甲乙双方有任何一方违约，违约方需30日内支付违约金人民币壹佰万元给对方作为赔偿。3、本意向代理合同与正式代理合同具有同样的法律效律（力）。甲方代表徐凯中，乙方代表何华其，（各加盖原、被告公司印章）”。《营销代理意向合作协议》签订后，2014年6月29日玉榧公司通过QQ邮箱发送修改的《销售代理合同》文本给汉唐公司，变更了《营销代理意向合作协议》支付工资和违约金的条款。2014年9月4日汉唐公司通过邮件向玉榧公司发出按《营销代理意向合作协议》签订正式合同的《催签合同通知书》，2014年9月25日发出《终止合同通知书》，要求玉榧公司按《营销代理意向合作协议》第四条第2点规定承担违约金100万元，2014年10月19日，玉榧公司将《告知书》邮寄给汉唐公司。该《告知书》说明了未能协谈的原因及告知汉唐公司在收到书面通知后10日内到玉榧公司洽谈具体事宜及签订正式合同，最终双方没有签订正式的营销代理合同。汉唐公司遂于2014年11月18日向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求，审理过程中玉榧公司以《营销代理意向合作协议》显失公平，提起撤销《营销代理意向合作协议》的诉讼，法院一审审理后以（2015）锦民初字第10号民事判决书予以撤销，汉唐公司不服上诉于黔东南苗族侗族自治州中级人民法院，二审审理后撤销本院（2015）锦民初字第10号民事判决，驳回玉榧公司诉讼请求。本案诉讼恢复后玉榧公司提出反诉请求。在审理过程中，双方均同意解除《营销代理意向合作协议》，提出如需已方承担违约责任的前提下要求按损失来调整减少违约金。
同时查明：双方签订《营销代理意向合作协议》后汉唐公司没有派出员工到被告（反诉原告）玉榧公司在锦屏的房地产项目进行实际工作。2014年原告（反诉被告）汉唐公司法定代表人何华其及工作人员陈春凤到锦屏考察和催签合同时的费用，经核定其提供票据为3821.5元。
另查明：被告（反诉原告）玉榧公司于2014年1月6日成立，注册资本叁仟万元，经营范围为房地产开发经营。原告（反诉被告）汉唐公司于2013年3月31日成立，注册资本为壹拾万元，经营范围为一般经营项目：房地产营销策划咨询（上述经营范围不含国家法律规定禁止、限制和许可经营的项目）。2014年11月13日，锦屏县人民政府作出锦府通[2014]159号批复，同意锦屏县××江镇清水江风雨桥至三桥沿江片区棚户区改造项目规划技术指标。玉榧公司的房地产项目于2015年8份由玉榧公司自行推介销售。
一审法院认为：关于《营销代理意向合作协议》效力的认定，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”，本案中，原告（反诉被告）汉唐公司与被告（反诉原告）玉榧公司签订《营销代理意向合作协议》，并加盖公司印章，应视为双方的真实意思表示，虽然合同名称为意向性合同，但内容对双方的权利义务进行了约定，并在合同约定了该协议与正式代理合同具有同样的法律效力，即肯定了该协议具有独立的效力性，该合同合法有效,对双方当事人具有拘束力。
关于当事人的责任问题，《营销代理意向合作协议》虽然合同名称为意向性合同，但内容对双方的权利义务已有约定，双方应按约定履行，但对于在两个月内签订正式合同的约定，因双方没有约定两个月内由谁先提出正式合同文本及在何地签订的内容，属于双方对此约定不明，事后未能补充一致，故两个月内不能签订正式代理合同不能归责于双方。被告（反诉原告）玉榧公司在2014年9月4日单方提出的《销售代理合同》文本内容对《营销代理意向合作协议》支付工资和违约金的主要条款进行了变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定“当事人协商一致，可以变更合同”，从原告（反诉被告）汉唐公司不同意变更，坚持要求按《营销代理意向合作协议》的约定内容签订正式合同的事实来看，被告（反诉原告）玉榧公司拒不按《营销代理意向合作协议》的约定签订正式合同违反诚实信用原则，存在违约行为，应承担相应的违约责任。从本案事实来看原告（反诉被告）汉唐公司不存在违约行为，不承担违约责任。
关于解除《营销代理意向合作协议》问题,原告（反诉被告）汉唐公司与被告（反诉原告）玉榧公司庭审中均表示同意解除《营销代理意向合作协议》，是双方对自己民事权利的处分，亦符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，予以确认。
关于违约赔偿问题,双方签订的《营销代理意向合作协议》约定双方有任何一方违约，违约方需30日内支付违约金人民币100万元给对方作为赔偿。在庭审中双方均提出在已方如有违约责任的情况下要求根据对方实际损失来减少违约金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于损失”，结合本案来看，双方并没有实际履行合同，当时被告（反诉原告）玉榧公司准备与原告（反诉被告）汉唐公司合作的房地产项目还在立项审批，2014年11月13日才取得当地政府的批复，原告（反诉被告）汉唐公司还没有派出策划人员到锦屏当地工作和进行其它投入，仅到过当地考察和来催签合同。原告（反诉被告）汉唐公司现请求被告（反诉原告）玉榧公司承担违约金100万元，被告（反诉原告）玉榧公司认为过分高于损失，主张予以减少，法院认为在双方没有实际履行合同的情况下，应以原告（反诉被告）汉唐公司实际损失为基础对约定的违约金进行调整，故对被告（反诉原告）玉榧公司要求减少违约金的意见予以采纳，原告（反诉被告）汉唐公司的损失为到锦屏考察和催签合同的费用，按原告提供的票据为3821.5元，但因其还有食宿、误工、通讯费用等其他实际损失，考虑违约金的补偿性功能，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定酌情调整被告（反诉原告）玉榧公司应承担的违约金为5万元。对于原告（反诉被告）汉唐公司诉请被告（反诉原告）玉榧公司赔偿直接经济损失50万元的诉讼请求，因其没有提供相应证据予以证明，且已在被告（反诉原告）玉榧公司违约金中得以补偿，故原告（反诉被告）汉唐公司的该项请求于法无据，不予支持。对于原告（反诉被告）汉唐公司提出其可得利益损失巨大的意见，其提供的证据不能予以证明，且超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失，故不予以采纳。被告（反诉原告）玉榧公司主张的违约金及赔偿损失请求，与事实不符，于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司与被告（反诉原告）贵州玉榧房地产开发有限公司签订的《营销代理意向合作协议》；二、被告（反诉原告）贵州玉榧房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司违约金五万元；三、驳回原告（反诉被告）上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州玉榧房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费一万八千三百元，由原告（反诉被告）负担一万七千六百九十一元，由被告（反诉原告）负担六百零九元；反诉案件受理费九千一百五十元，由被告（反诉原告）负担。
本院二审期间当事人未提交证据材料。
本院二审查明的事实与一审一致。
本案的焦点：1、履行《营销代理意向合作协议》过程中谁违约。2、违约方应承担多少违约责任。
本院认为，一、对履行《营销代理意向合作协议》过程中谁违约的问题。本院经审理查明①本案双方当事人于2014年2月14日签订《营销代理意向合作协议》，协议约定“一、乙方为贵州省锦屏县××江镇清水江风雨桥至三桥沿江片区棚户区改造项目“杉恋水岸”的独家代理商，甲方不得委托其他代理公司或其他地区发售该物业。……四、附则：1、本《营销代理意向合作协议》签订后，两个月内甲乙双方签订正式的营销代理合同，合同签订后，甲方每月支付乙方工资人民币壹拾万元整，佣金计提后从佣金中扣回。2、甲乙双方有任何一方违约，违约方需30日内支付违约金人民币壹佰万元给对方作为赔偿。3、本意向代理合同与正式代理合同具有同样的法律效律（力）”。②玉榧公司的房地产项目于2015年8份由玉榧公司自行推介销售。上述事实说明，本案上诉人玉榧公司违反《营销代理意向合作协议》第一条即汉唐公司作为“杉恋水岸”独家代理商的约定，其行为违反诚实信用原则，玉榧公司应对其行为承担相应的违约责任。
二、对玉榧公司的违约行为应承担多少违约责任的问题。经审理查明，双方当事人2014年2月14日签订《营销代理意向合作协议，协议约定两个月内双方签订正式的营销代理合同。2014年11月13日，锦屏县人民政府作出锦府通[2014]159号批复，同意锦屏县××江镇清水江风雨桥至三桥沿江片区棚户区改造项目规划技术指标。上述事实说明，双方签订《营销代理意向合作协议》时，该涉案合同项目尚处于立项审批中，合同签订后汉唐公司未派员驻场参与工作，仅到过当地考察和来催签合同，双方对该合同并未实际履行。一审庭审中双方均提出在已方如有违约责任的情况下要求根据对方实际损失来减少违约金。故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于损失”之规定，汉唐公司请求玉榧公司承担违约金100万元，玉榧公司认为过分高于损失，主张予以调整减少。本院认为，在双方没有实际履行合同的情况下，应以汉唐公司实际损失为基础对违约金进行调整，因汉唐公司到锦屏考察和催签合同的费用，汉唐公司在一审提供的票据为3821.5元，故一审法院根据违约金的补偿性功能，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，酌情调整玉榧公司应承担汉唐公司的违约金为5万元，并无不当，本院予以维持。对本案双方上诉人的其它上诉意见，因与本案查明事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司负担18300元，由贵州玉榧房地产开发有限公司负担18300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年五月二十二日
书记员 赵艳萍