江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1415号
上诉人（原审被告）南京新华泰建设工程项目管理有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区星甸镇翠云大道。
法定代表人张文伟，该公司董事长。
委托代理人钱晓梅，女，1979年11月24日生。
委托代理人吴晓，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高宝才，男，1954年10月1日生，汉族，某公司职员。
委托代理人莫树俊。
上诉人南京新华泰建设工程项目管理有限公司（以下简称新华泰公司）因与被上诉人高宝才民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人新华泰公司的委托代理人钱晓梅、吴晓，被上诉人高宝才的委托代理人莫树俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高宝才一审诉称：2013年6月8日，新华泰公司大华项目部现场负责人朱学明以公司项目部联系业务及内部费用支出为名向高宝才借款4.5万元，并承诺还款期限为2013年8月15日。到期后，高宝才多次索要未果，现诉请新华泰公司返还借款4.5万元，并支付2013年6月8日至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的利息。
新华泰公司一审辩称：一、朱学明以项目部名义借款，高宝才未能证明该款用于项目工程监理。高宝才主张朱学明的借款是职务行为，但无法证明借贷行为是在职务时间职务地点发生的职务行为，该主张不能成立。二、高宝才没有尽到合理的注意义务，主观上不属于善意无过失，不构成表见代理。高宝才借款时没有要求朱学明出具授权委托书，借款协议上没有加盖公司的公章，高宝才没有将借款汇入公司账户，高宝才主观上存在较大过失。三、朱学明以项目部名义与高宝才签订借款协议未得到公司授予的代理权限，因而该借款协议并不必然对公司产生约束力。综上，请求驳回高宝才诉请。
原审法院经审理查明：大华锦绣华城J块工程项目监理部（以下简称锦绣华城监理部）系新华泰公司为大华锦绣华城工程提供监理服务而成立的分支机构，朱学明系该监理部的负责人。2013年6月8日，朱学明以锦绣华城监理部的名义向高宝才借款4.5万元，双方签订借款协议一份。协议约定：借款目的为解决项目部先期拓展业务所需经费紧缺问题，借款金额4.5万元，还款期限为2013年8月15日，之前还款不计利息。该协议落款处加盖有“南京新华泰建设工程项目管理有限公司大华锦绣华城J块工程项目监理部”公章。同时，朱学明以锦绣华城监理部名义向高宝才出具4.5万元借条一份，内容为：今借到高宝才人民币肆万伍仟元整，作为项目部内部支出及联络业务使用，待公司对相关费用报销后还款，最迟还款日期为2013年8月15日。
原审法院就借款事宜向朱学明调查。朱学明陈述：我是2013年3月到新华泰公司锦绣华城J、H块项目监理部担任总监，也就是项目部的总负责人，2013年9月辞职离开新华泰公司。2013年4、5月份，新华泰公司杨伟等领导召集我们到公司开会，要求我们发挥自己的力量拓展业务，各项目部将进行核算，拓展业务需要的费用在项目核算中冲抵。我作为大华项目部的负责人，一方面项目部拓展业务需要费用，项目部本身也需要一些费用，我就向高宝才借款4.5万元，这个钱主要用于大华项目部及拓展业务的需要。2013年6月，高宝才将4.5万元现金送到我居住的龙江小区，因为事先双方已谈好了，拿到钱后我就把事先盖好章的借款协议和借条在双方签字后交给了高宝才。
关于该笔借款性质，高宝才认为，朱学明的借款系代表新华泰公司的职务行为。新华泰公司认为，新华泰公司对该笔借款并不知情，该笔借款并没有用于项目部经营，朱学明借款没有得到新华泰公司的授权。高宝才借款时没有要求朱学明出具授权委托书，借款协议上没有加盖公司的公章，高宝才亦没有将借款汇入公司账户，高宝才主观上存在较大过失，不构成表见代理。因此，该笔借款系朱学明与高宝才的私人借款行为，与新华泰公司无关。
原审另查明：新华泰公司制定的《合同管理制度》第八条规定，经营合同应由总经理签订，非经营类合同应由总裁签订，其他人只有在取得总裁（总经理）书面授权后，方可在授权范围内代表公司签订合同。第二十四条规定，不具备法人资格的分支机构对外签订合同，由企业法人委托代理。
原审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据新华泰公司制定的《合同管理制度》的规定，朱学明作为新华泰公司所属项目部的负责人，其无权代表新华泰公司对外签订借款合同，但《合同管理制度》仅是新华泰公司的内部规定，高宝才并不知晓。根据朱学明的陈述，其以锦绣华城监理部拓展业务的名义向高宝才借款，并在借款协议上加盖了锦绣华城监理部的公章。在多次合作中，高宝才亦知道朱学明的身份，因此，高宝才有理由相信朱学明能够代表锦绣华城监理部向其借款。达成协议后，高宝才未将4.5万元汇入新华泰公司账户，而是以现金的形式交付朱学明本人的行为，系高宝才基于信赖而履行提供借款义务的行为，并无不当，朱学明的代理行为应当有效。锦绣华城监理部系新华泰公司为大华锦绣华城工程提供监理服务而成立的分支机构，故新华泰公司应向高宝才返还借款4.5万元。双方约定借款于2013年8月15日前还款，之前还款不计利息，新华泰公司逾期未能还款，应支付自2013年8月16日至实际还款之日按银行同期贷款利率计算的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条的规定，原审判决：新华泰公司于判决生效之日起十日内返还高宝才借款45000元，并支付自2013年8月16日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。一审案件受理费925元，减半收取463元，由新华泰公司承担（诉讼费用高宝才已预缴，新华泰公司连同欠款一并给付高宝才）。
宣判后，新华泰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定朱学明构成表见代理、认定被上诉人构成善意相对人的事实存在错误。（一）上诉人有新证据表明，事先上诉人未明确授权朱学明对外借款，实际上上诉人也根本不知情。朱学明借款行为既不符合表见代理的外观要件，也不符合表见代理的主观因素要件。1、上诉人有新证据表明，为了防范项目总监越权而明确规定作为项目总监只能从事内部监理工作的职权，即以项目部场所中的《总监理工程师岗位职责》铭示牌、《监理部工作范围》铭示牌等形式，明确该职权范围内的职权。自项目部成立至今，该铭示牌一直明示于上诉人浦口项目部，且项目部铭示牌中没有朱学明本人为代理人的表征，作为被上诉人何以有理由相信其有代理权？2、被上诉人的“有理由相信行为人有代理权”，即相对人善意无过失，依法不能成立。如果被上诉人始终没有到过项目部，去了解项目部是否需要向个人借款以解决经费问题，而仅凭朱学明一纸协议，就出借4.5万元的大额款项，只能说明其未尽到合理注意义务，不构成善意相对人。如果被上诉人到过项目部见过铭示牌，或者到过项目部却未看到铭示牌，而仍然借款给朱学明，只能证明被上诉人明知朱学明没有代理权，主观存在过错，也不构成善意相对人。3、朱学明与被上诉人借款合同关系的形成过程、交易环境等也与上诉人无关。（二）被上诉人作为借款合同关系的相对人，依法不能被认定主观善意且无过失地相信朱学明有代理权。1、借款关系形成的地点在朱学明的个人住所，基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人的合理怀疑，充分说明被上诉人在主观上明知是朱学明个人行为。2、朱学明与被上诉人签订的借款协议中约定2013年8月15日前不计息，超过还款期限，按银行同期贷款双倍利息支付违约损失，明显损害上诉人的利益。二、原审适用法律错误。本案的争议焦点是朱学明的行为是否构成表见代理，以及被上诉人是否构成善意相对人。如上所述，朱学明的行为是个人行为，不构成表见代理，被上诉人也不构成善意相对人。朱学明2013年3月入职上诉人公司，2013年6月8日与被上诉人在住所签订借款协议，借款4.5万元，还款期限是2013年8月15日，当日出具借条，2013年8月31日朱学明主动申请离职，2013年9月24日朱学明正式离职。从上述朱学明的入职、借款、离职的事实经过，可以看出是朱学明担心无权借款的事实败露而离职，更证明了其借款行为是其个人行为而非职务行为。三、原审在“本院认为”中没有对锦绣华城项目部与锦绣华城项目监理部作应有的区分，错误认定上诉人的锦绣华城监理部为分支机构，因而错判上诉人承担责任。并错误认定朱学明代理行为有效，即被上诉人是善意相对人。法律规定的分支机构是指领取营业执照的其他组织，而锦绣华城监理部是依据建设部工程建设监理规定以及国务院的建设工程质量管理条例等行政法规，以及与委托方签订的建设工程监理合同而成立的临时技术部门，承担监督工程质量的职能。锦绣华城项目部则是总承包商依据公司法，在项目所在地的工商部门注册成立的临时项目法人机构，因此，上诉人的锦绣华城监理部不是分支机构。四、上诉人善意无过失，依法不应当承担还款责任。锦绣华城监理部总监工程师是黄某，二审中将作为证人出庭。上诉人对总监工程师授权范围明确，而朱学明并没有在上诉人单位注册，根本不是该项目的负责人。其借款行为属于无权代理。五、根据最高院指导意见第13条规定，相对人主张构成表见代理的，应当证明代理人有代理权，应当证明自己善意无过失，并且尽到了注意义务，但被上诉人在原审中没有证明自己有合理性的基础，在原审中承认借款过程只有本人与朱学明知道，钱款也没有汇入上诉人的账户，对此被上诉人理应产生合理怀疑，却仍然与朱学明交易，存在主观过错，依法不构成善意相对人。依法应当由被上诉人与朱学明承担借款产生的民事责任。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担还款责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人新华泰公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据一、《南京市建设工程中标通知书》，以证明锦绣华城监理部总监是黄某，不是朱学明，朱学明不具有代理权，其借款行为为无权代理；证据二、锦绣华城监理部总监理工程师岗位职责、权利范围（附光盘一张），以证明锦绣华城监理部仅限于项目部内部监理工作，上诉人善意无过失，已采取必要的防范措施，对该职务授权明确。
被上诉人高宝才答辩称：一、原审认定事实清楚，朱学明作为上诉人下属锦绣华城监理部的负责人，以上诉人所属的项目部名义向被上诉人借款，该代理合法有效。合同法第49条明确规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。朱学明作为上诉人下属锦绣华城监理部负责人，以项目部前期拓展业务缺少资金为由向被上诉人借款，被上诉人将款项交给项目部的负责人朱学明，而且项目部也在借款协议和借条上加盖了公章，借贷关系成立并生效。法律没有规定善意相对人必须做到法律上的审查义务，作为被上诉人只要知道朱学明的身份是上诉人的负责人就行了。二、上诉人在原审中提供的《合同管理制度》仅仅是其内部规定，被上诉人并不知晓。上诉人二审中提供的新证据项目部铭示牌，也仅仅是其内部规定，仅对其内部工作人员的工作分配，没有向被上诉人进行说明、告知，被上诉人根本不知情。上诉人的内部管理不到位，上诉人存在一定过错，应当承担还款责任。内部管理制度订立和执行不是靠表面形式体现，任何单位都会有相关制度，如果仅仅以形式上的制度就能够说明单位管理已到位，显然不符合客观事实。原审对于朱学明的谈话已经能够查清事实。上诉人要求项目部工作人员发挥自己的力量去谈业务，这本身就与单位的管理制度不一致，上诉人在管理方面存在过错。至于上诉人所陈述的朱学明不是项目部的负责人以及朱学明没有在上诉人单位注册问题，被上诉人认为，如果出现这种情况，就更加可以证明上诉人在人员运用、工人安排方面存在严重过错。三、原审适用法律正确。原审中，法院认定朱学明的行为构成表见代理，表见代理的形式是无权代理或者有代理权以及代理权终止后的行为，并非上诉人所说的必须有明确的代理权，才能构成代理行为的有效。合同法第49条非常明确，即使朱学明没有代理权，但是由于上诉人管理上的缺陷和过错，导致相对人有理由相信其有代理权的，上诉人仍然要承担法律责任。上诉人在上诉状中所说的新证据铭示牌，如果在原审之前就确实存在的话，上诉人应该在原审中提交，现在作为新证据不合法，而且有铭示牌位置的项目部实际已经拆除，故对该照片的真实性不予认可。综上，原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人高宝才对上诉人新华泰公司二审中提供的证据一的真实性无异议，但认为黄某是形式上的总监，并不是现场的实际负责人；对证据二的真实性不予认可，认为这是上诉人的内部规定，被上诉人不清楚，且上诉人在原审中没有提供，不属于新证据。
本院对上诉人二审中提供的证据一、证据二的真实性予以确认。
二审中，上诉人新华泰公司申请证人黄某出庭作证。黄某到庭陈述：2011年新华泰公司进入江北工地以后，我就是项目的总监理工程师；朱学明是2013年从社会招聘的，临时过来在监理部担任监理工作；大华投资项目共有三块，新华泰公司负责监理的是H块和J块；H块和J块是两个中标文件，J块的中标文件上单鸣良是总监，但工程开工以后变更为我了，是公司内部调整的，也在政府备了案；大华项目部H块和J块在施工过程中，监理部的现场签字有的是我本人签的，有的是我委托现场人员签的，但都是签的我的名字；锦绣华城监理部H块和J块项目部均有印章，印章是公司同意后项目部去刻的，印章主要是资料员管理的，现场如果需要的话，都可以去盖。
上诉人新华泰公司对证人黄某的陈述予以认可。被上诉人高宝才认为证人黄某系上诉人单位职工，与案件的当事人有利害关系，因此其证言不能作为证据使用。但对其证言中与朱学明在原审中陈述相吻合的内容予以认可；认为证人证言同时可以证明上诉人单位管理存在漏洞，工作人员都可以使用公章，管理混乱，导致被上诉人产生模糊认识；中标书中的监理工程师在工作中可以变动，反映出证人虽然是项目总监，但其不一定就是现场的总负责人。
因证人黄某系上诉人员工，与上诉人具有直接利害关系，本院对双方确认的证人证言予以采信，对其他证人证言不予采信。
上诉人新华泰公司对原审查明的“大华锦绣华城J块工程项目监理部系新华泰公司为大华锦绣华城工程提供监理服务而成立的分支机构，朱学明系该监理部的负责人”事实有异议，认为锦绣华城监理部不是分支机构，朱学明不是监理部的负责人，实际负责人是黄某；对朱学明在原审中陈述的“2013年4、5月份，新华泰公司杨伟等领导召集我们到公司开会，要求我们发挥自己的力量拓展业务，各项目部将进行核算，拓展业务需要的费用在项目核算中冲抵”内容有异议，认为朱学明陈述的内容与事实不符；对原审查明的其他事实上诉人无异议。被上诉人对原审查明的事实无异议。
本院对原审查明的双方无异议的事实予以确认。
本院经审理查明：锦绣华城监理部系新华泰公司为大华锦绣华城工程提供监理服务而成立的内设机构，未经工商登记。上诉人二审中提供的《南京市建设工程中标通知书》中载明，黄某为“大华锦绣华城”H块住宅项目09-23栋住宅楼及地下车库监理项目的总监。
以上事实，有证人证言、《南京市建设工程中标通知书》及双方某
经双方当事人确认，二审归纳的争议焦点为：朱学明是否系代表上诉人新华泰公司向被上诉人高宝才借款4.5万元。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人与第三人订立合同构成表见代理应当同时具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使第三人相信行为人具有代理权的事实或理由，且以被代理人名义；三是第三人主观善意无过失。本案中，首先，朱学明无权也未得到上诉人授权可以代表上诉人对外签订借款合同，其行为属于无权代理。其次，锦绣华城监理部系上诉人内设监理部门，内设监理部门对外向个人借款不属于该监理部的正常经营行为，不具有外观合理性。被上诉人高宝才在签订借款合同之时，未要求朱学明提供单位出具的授权委托书等文件以审查朱学明是否具有代表上诉人对外借款的权利，而是朱学明在“拿到钱后把事先盖好章的借款协议和借条在双方签字后交给了高宝才”，故不能认定高宝才完全相信朱学明具有代理权。同时，从借款合同履行方式和履行地点看，高宝才并未将4.5万元借款向上诉人履行或汇入上诉人账户，而是在朱学明个人住宅小区以现金方式交付给朱学明本人，不符合一般理性自然人与单位签订借款合同后的履行方式，说明高宝才在出借款项时，未尽到必要的注意义务，故不能认定其主观善意无过失。因此，朱学明行为不能构成对上诉人的表见代理，上诉人不应承担债务人的还款义务。综上，上诉人新华泰公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1167号民事判决；
二、驳回原审原告高宝才的诉讼请求。
一审案件受理费925元、减半收取463元，二审案件受理费925元，均由被上诉人高宝才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 王方方
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 陈 丹
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院对上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。