黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终1020号
上诉人（原审被告）：牡丹江苏宁云商销售有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人：余磊，总经理。
委托诉讼代理人：杨帆，男，1987年8月15日出生，汉族，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：常英姿，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：牟兴昌，男，1955年2月20日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
上诉人牡丹江苏宁云商销售有限公司因与上诉人牟兴昌服务合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人牡丹江苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回牟兴昌的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人赠送的“贵宾券”不存在欺诈情形，判决书认定事实错误。1.牟兴昌已经退货，其不具备消费者身份。牟兴昌于3月28日在上诉人处花15300元购买型号为LCD-60LX850A夏普彩电一台，并领取了贵宾券。2014年4月21日，牟兴昌因质疑电视有质量问题要求退货，上诉人已为其办理了退货，并告知其应当退还还在活动期间赠予的贵宾券，但牟兴昌声称当天没有携带，上诉人已明确告知原告因退货所以贵宾券已经作废，牟兴昌本人也表示不用此贵宾券，也未将该贵宾券归还上诉人。所以，无论从事实状态，还是法律状态，牟兴昌与上诉人于2014年3月28日订立的买卖合同因退货已经终止，双方不再互有任何权利义务关系，牟兴昌也当然不再具备《消费者权益保护法》第二条中消费者的身份。其后，牟兴昌又于2014年4月19日在另一分店重新购买另一品牌电视。这是退货后相当长时间又重新购买的行为，而非3月28日购买行为的换购，并且，上诉人赠贵宾券活动2014年3月31日已经结束。为此，原告于2014年4月19日重新购买行为已经无资格再享受贵宾券。2.尽管牟兴昌退货了，但未予返还的贵宾券真实享受了港澳游，在多次庭审中牟兴昌也认可本人确实持券到了香港会展中心、海洋公园、浅水弯等地旅游，而且确实没有花自己的钱，上诉人已经履行贵宾券的相关约定，并无任何欺诈的行为。而牟兴昌未参加完整个行程的真实原因是：牟兴昌及家人违反规定脱离旅行团，办私事，并道听途说旅行团是购物团，因担心强迫购物而擅自脱离旅行团。整个过程，并非贵宾券有欺诈或是旅行团有欺诈。二、判决书认定三倍赔偿即1990元×3人×3倍=17910元完全错误，上诉人确实与深圳国际旅行社有限公司的工作人员齐明联系，并且通过齐明与该公司订立合同，合同签订流程存在一定的瑕疵，但是，不能以此认定上诉人提供的“贵宾券”存在欺诈。退一步讲，即使深圳国际旅行社有限公司未与上诉人合作，深圳国际旅行社有限公司未发放旅行优惠券，那上诉人对此也不知情，上诉人也是受害人。整个合作谈判过程，系上诉人工作人员与深圳国际旅行社有限公司工作人员齐明联系的，若是齐明对上诉人实施欺诈，上诉人也不可能知情，上诉人就齐明的欺诈行为将向公安机关报案。特别强调的是，苏宁集团为上市公司及500强企业，注重诚信，完全没有必要利用旅行社优惠券实施欺诈。综上，一审判决认定上诉人提供的旅游优惠券存在欺诈错误，依据《消费者权益保护法》55条判决三倍赔偿属法律适用错误，应当纠正。
被上诉人牟兴昌辩称：1.上诉人说其已告知被上诉人退货就不享受港澳游了，优惠券作废要求退券，但是没有证据。上诉人提出被上诉人违反规定，脱离旅行团办私事，又道听途说旅行团是购物团而擅自脱离，整个过程并非贵宾券有欺诈。不是购物团拿出证据来。2.苏宁公司与冒用“深圳深旅国际旅行社有限公司”私刻公章的不法商人合作，在2014年3.15期间开展促销购满3000元即赠价值3980元“港澳四天三夜双人游”。冠以“政府补贴、企业赞助、促进消费、拉动内需”的虚假信息欺诈消费者，性质极其恶劣。馈赠超过商品价值，政府有没有补贴，企业给没给赞助，苏宁公司不能不知情。现苏宁公司称“苏宁没有欺诈，苏宁也是受害者”，却拿不出一份合法的证据。即使如其所说，苏宁公司也是未尽应尽的审查义务，或是内、外勾结。3.重审后，一审法院依消法判决赔偿17910元，却以“换购电视机是真实意思的表示，并无欺诈行为”为由，从买卖合同关系中剥离出来，对该项诉讼请求不予支持。交通费、误工费也以没有法律依据，不予支持。换购是第一次购买电视机的延续，也是仅有的一个买卖合同关系，并享有获赠港澳游优惠券资格的主体（海报促销广告金地店和长安街店二店共享，并且在活动结束抽奖是在金地店门前，二店销售奖券混合参加抽奖）。如果换购的电视机变成了“并无欺诈”，又何来17910元的三倍赔偿。依判决电视机没有质量问题，就是真实意思的表示，就无欺诈，一个买卖合同关系就可以分为一部分不违法，一部分违法吗？1.根据《中华人民共和国消费者权益保护法》明确规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。1.”苏宁公司应赔偿原告17910元和9199×3倍27597元，共计45507元。2.关于被告赔偿诉讼期间的交通费、误工费，《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在纠纷过程中，原告给了被告几次机会，却都遭到拒绝，浪费了宝贵的审判资源。在审判期间，上诉人爱人癌症手术，本应在身边照顾护理，却因往返二年的不正常的审理，造成原告往返奔波，对此费用请法庭予以支持。3.根据《消法》返一赔三的原则，原告要求退回电视机，被告返还购机款和小费款600元（3人×200元）。
牟兴昌上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决对换购事实予以确认，并“认为所购电视，被告赠送原告二张港澳游优惠券，该优惠券系被告在经营过程中促销性的活动，故在原、被告之间形成买卖合同关系。”而原审判决在涉及原告诉求三倍赔偿所购电视27957元时，却“认为被告无欺诈行为，对原告的诉讼请求不予支持。”上诉人只在苏宁公司购买了一台电视机，享受了苏宁促销赠送的港澳游优惠券，形成了共生共存的一个买卖合同。不买电视苏宁绝不会赠送优惠券，反之不赠送优惠券上诉人也绝不会去购买这台价格不菲的电视。而最关键的是如果苏宁公司诚信经商待客，这一买卖合同就不存在任何问题。被上诉人制作的宣传单“购物满3000元赠送港澳游”，双人游卷面标注价值近4000元。赠券价值超过了商品价值，可以说这就是蓄意商业欺诈。所以说该商品买卖合同根本就不是像判决所认定的“是双方真实意思表示。”而是被上诉人与假冒深圳国旅的合伙人共同冒用国家机构名义和虚假的企业赞助，共同构设的一个销售陷井。因此，原判决应予撤销。2.原审判决“关于原告要求被告赔偿交通费1400元，误工费600元的诉讼请求没有法律依据，不予支持。”纠纷发生后，造成上诉人在几番庭审期间往返于吉林与牡丹江之间，造成上诉人本不该发生的费用和经济损失，被上诉人浪费司法资源，一再给上诉人造成的伤害和经济损失。
上诉人苏宁公司辩称：1.同意撤销一审判决；2.苏宁公司不认可一审第一个判项3人3倍的赔偿；3.原审认定事实过程没有问题，但具体产生费用的金额有异议，金额票据没有证据予以佐证；4.双方在调解过程是诉前双方私下和解协商的过程，不能以此认定案件事实的过程；5.2014年3月牟兴昌买电视时是3000元赠一张购物券，但基于他的要求，苏宁才满足其2张3人的购物券。原审中苏宁提供了一份录音证据，对该自认脱团的事实。关于欺诈，上诉人等人已到了香港旅行，已享受优惠券的待遇，因个人原因，苏宁并非欺诈。
上诉人牟兴昌向一审法院起诉请求：1.按原告购买电视9199元的三倍赔偿27957元；2.附赠“贵宾券”5970元的三倍赔偿17910元；3.诉讼期间交通费1400元、误工费600元；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月28日，原告牟兴昌在被告苏宁公司处以15300元的价格购买60寸夏普牌电视机一台，并获得苏宁公司赠送的四天三夜港澳双人游贵宾券两张，可供四人出游。该贵宾券注明四天三夜港澳游的主办机构为港澳旅游发展局，协办机构为深圳市深旅国际旅行社有限公司，并且在自费项目中标注：“需自备证件，国内段住宿、往返交通费自理，导游及司机小费每人200元，出境前付清”。原告偕同其哥哥牟荣昌、弟弟牟丰昌共同出行，并因此次出行于2014年4月11日共同办理了港澳通行证，三人产生办证费420元，并于当天购买了2014年5月17日长春至深圳的机票三张，共支付机票款3510元。2014年5月16日牟丰昌乘坐火车自牡丹江至长春产生费用108元。三人于2014年5月17日乘坐飞机从长春至深圳，支付机场大巴车费用60元，到深圳市后支付住宿费200元。按照贵宾券的要求，每人支付导游小费200元，三人共计600元。2014年5月18日，原告三人经被告的合作人齐明安排从深圳海关过关到香港，并到香港会展中心，黄大仙庙宇、浅水湾、海洋公园进行游玩，当晚住宿时，导游告知原告该团为购物团，需要购物消费，第二天原告通过向香港警察求助，从香港海关返还深圳。原告返回深圳后，通过深圳市政府的公开电话进行投诉，2014年8月12日，深圳市文体旅游局给原告出具投诉回复函一份，主要内容为：“你于2014年8月5日再次通过深圳市人民政府12345公开电话反映，在黑龙江省牡丹江的苏宁电器获得我市深圳国际旅行社有限公司推出的港澳四天三夜的旅游优惠券的情况已收悉。我局对此高度重视，经核实：深旅国际旅行社未与黑龙江省牡丹江的苏宁电器合作，也没有发放过旅行优惠券，你所获得的港澳四天三夜游的旅游优惠券非深旅国际旅行社的产品，旅游优惠券上的免费咨询电话4000032580也不是深旅国际旅行社的电话。鉴于有人涉嫌假冒正规旅行社伪造旅游优惠券骗取游客财务的行为，违反了《中国人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，建议你向公安部门报案。特此回复”。苏宁公司未提供证据证明同深圳国际旅行社有限公司之间具有合作关系。原告牟兴昌于2014年4月19日将60寸夏普牌电视机退回被告，并于同一天在被告另一分店换购索尼55寸液晶电视机一台并支付9199元。
一审法院认为：关于原、被告之间的法律关系，本院认为，原告牟兴昌在被告苏宁公司处购买电视机，被告苏宁公司赠送原告两张港澳游优惠券，该优惠券系被告在经营过程中促销性的活动，故在原、被告之间形成买卖合同关系。关于原告要求被告按购买电视售价9199元的三倍赔偿27957元的诉讼请求，本院认为，原告牟兴昌于2014年4月19日将60寸夏普牌电视机退回被告，并于同一天在被告另一分店换购索尼55寸液晶电视机一台并支付9199元，该商品买卖合同是原、被告双方真实意思表示，且该买卖行为实际履行，被告并无欺诈行为，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持；关于原告要求被告按附赠“贵宾券”5970元的三倍赔偿17910元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款的规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。……”本案中，被告附赠的优惠券系买卖合同的附加条件，属于买卖合同的一部分，经营者有义务保证其出卖的商品及附赠商品无瑕疵。基于对被告苏宁公司的信任，原告等三人办理了港澳通行证并购买了机票，为享受港澳游进行了准备。在到香港后，因对导游宣布的需购物的行为产生合理性怀疑。返回深圳，未能完成优惠券中规定的全部行程。且根据原告提供的深圳市文体旅游局的投诉回复函，能够证明深旅国际旅行社未与被告合作，也没有发放过旅行优惠券，苏宁公司亦未提供证据证明同深旅国际旅行社之间具有合作关系，苏宁公司提供的优惠券的行为有瑕疵，存在欺诈，被告应赔偿原告17910元（1990元×3人×3倍）,故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告赔偿诉讼期间交通费1400元、误工费600元的诉讼请求，本院认为，原告的该项诉讼请求没有法律依据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决如下：一、被告牡丹江苏宁云商销售有限公司赔偿原告牟兴昌人民币17910元，此款于判决生效后十日内给付完毕;二、驳回原告牟兴昌的其他诉讼请求。案件受理费人民币988元，由原告牟兴昌负担740元，由被告牡丹江苏宁云商销售有限公司负担248元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与一审一致。
本院认为，商家为促销附赠的商品和服务也是促成双方达成买卖合同的条件之一，属于买卖合同条款的一部分，上诉人苏宁公司有义务保证其附赠的商品和服务不存在瑕疵。本案诉讼中，上诉人苏宁公司主张与深圳市深旅国际旅行社合作推出港澳4天3夜游活动，但未能提供充分证据证实。结合深圳市文体旅游局复函和深圳市深旅国际旅行社说明，可以证实苏宁公司与旅行社之间并不存在上述合作关系。因此，原审认定苏宁公司促销宣传与深圳市深旅国际旅行社合作，发放4天3夜港澳游优惠券行为存在欺诈，依《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，判决苏宁公司赔偿牟兴昌附赠优惠券价值三倍的金额，有充分的事实和法律依据。关于苏宁公司提出牟兴昌已经退货，其不具备消费者身份，苏宁公司已告知牟兴昌贵宾券（优惠券）作废，并要求退回，但牟兴昌并未退回，双方并不存在权利义务关系等上诉理由，首先，牟兴昌在苏宁公司购买60寸夏普电视后，又将该机退回，并在苏宁公司另一分店换购了一台索尼55寸液晶是本案的基本事实，牟兴昌具备消费者的身份；其次，苏宁公司称贵宾券（优惠券）已向牟兴昌声明作废，并要求退回，但并未提供证据。因此，苏宁公司此项上诉主张亦不成立，不予支持。关于苏宁公司提出牟兴昌享受了港澳游的事实，并不影响对发放优惠券构成民事欺诈的认定。
关于上诉人牟兴昌上诉称赠优惠券的价值超过了商品价值，构成商业欺诈，所以买卖合同不是买卖双方真实意思表示的上诉意见，本院认为，附赠优惠券行为构成欺诈，并不能说明出售的商品也存在欺诈。从买卖过程看，牟兴昌购买60寸夏普电视机后又予退回，退回同一天变更合同换购了索尼55寸电视机，体现了双方的真实意思表示，原审认定苏宁公司出售60寸夏普电视机和索尼55寸电视机并无欺诈行为，认定事实和适用法律并无不当。关于牟兴昌请求应保护诉讼期间交通费1400元、误工费600元的主张，因现行法律对此并无明确规定，原审对牟兴昌此项诉讼请求不予支持并无不当。
综上所述，上诉人苏宁公司与上诉人牟兴昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计797元（牡丹江苏宁云商销售有限公司248元、牟兴昌549元），由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 毕 旭
审判员 李冬梅
二〇一六年十一月二十五日
书记员 李维嘉