山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第210号
上诉人（原审被告）：临沂麒麟家俱广场有限公司。住所地：临沂市兰山区临西五路北段中国商城会展中心。
法定代表人：孙涛，董事长。
委托代理人：刘元斌，山东华斌律师事务所律师。
委托代理人：付百凤。
被上诉人（原审原告）：山东省保安技术学校。住所地：临沂市兰山区沂蒙路北段南坊商业街东首。
法定代表人：张文经，校长。
委托代理人：尹文堂，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人：张志勇，男，1974年8月2日出生，汉族。
上诉人临沂麒麟家俱广场有限公司（以下简称麒麟公司）因与被上诉人山东省保安技术学校（以下简称保安技校）定金合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2005）临民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人麒麟公司的委托代理人刘元斌，被上诉人保安技校的委托代理人尹文堂、张志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
保安技校一审诉称：经保安技校、麒麟公司多次协商，麒麟公司将其位于沂蒙路北段的家俱广场房产转让给保安技校。双方商定每平方米4550元，总价款为2330万元。保安技校于2004年9月3日交付给麒麟公司定金200万元，麒麟公司于当日给保安技校出具200万元定金收据。麒麟公司在收取保安技校定金200万元后，又将房产高价卖给他人，致使保安技校购买该房产的目的落空。为维护合法权益，特诉请按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判令麒麟公司返还保安技校400万元，并由麒麟公司承担诉讼费用。
麒麟公司一审辩称：保安技校所诉与事实不符，保安技校提起诉讼的目的是想逃避承担违约责任。事实是保安技校与麒麟公司约定购买位于沂蒙路北段家俱广场房产，保安技校在交纳定金后反悔，拒不履行约定，不与麒麟公司签订合同，办理有关手续。麒麟公司多次催促保安技校履行约定，并于2004年9月28日在邮电局向保安技校发出电报一份，催促其见电速于10日内与麒麟公司签订房屋买卖合同，但保安技校拒不履行约定，保安技校违约，应承担违约责任。麒麟公司在万般无奈的情况下，于2005年2月21日将该房产依法拍卖，单价为4200元／平方米，总价款为2153.4912万元，与销售给保安技校的价款相比，低176.5088万元，给麒麟公司造成了巨大的损失，这也说明保安技校在诉状中所称的麒麟公司将房产高价转让不实。综上所述，保安技校违约，无权要求返还定金，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明：保安技校、麒麟公司及房产的按揭权人共同协商，麒麟公司将其产权人名为孙立勇的位于临沂市兰山区沂蒙路北段的家俱广场房产转让给保安技校。2004年9月3日，保安技校向麒麟公司交付定金200万元，并由麒麟公司为保安技校出具一份定金收据，该收据内容为：“定金收据今收到山东省保安技术学校张文经校长交来购买我公司沂蒙路北段家俱广场房产转让定金：人民币贰佰万元正（￥2000000.00）。拟定价为每平方米4550.00元，总价为贰仟叁佰万元（￥23000000.00）。待签订合同，办理过户手续。交款人：山东省保安技术学校张文经收款人：临沂麒麟家俱广场有限公司孙立勇二○○四年九月三日”。2004年9月28日，麒麟公司向保安技校发出电报一份，要求保安技校见电速于十日内与麒麟公司签订房屋买卖合同。保安技校收到电报后，未与麒麟公司签订房屋买卖合同，但称与麒麟公司进行了协商，对此，麒麟公司亦予以认可。但双方对协商的内容陈述不一致。（保安技校陈述内容为：进行了协商，要求麒麟公司测绘、签订白契，办理过户手续，但麒麟公司的房产已经抵押，无法办理手续。麒麟公司称：协商过，麒麟公司催促保安技校履行合同，保安技校明确表示因其内部有纷争不再履行合同迟迟不找麒麟公司办理有关手续）2005年2月21日，麒麟公司将房产进行拍卖，拍卖成交价格为4200元／平方米，价款为21534912元。2005年4月12日，保安技校以麒麟公司将房产高价转卖他人，致使其合同目的落空为由向法院提起诉讼，要求麒麟公司返还给保安技校定金400万元，并由麒麟公司承担诉讼费用。
原审法院认为：定金合同相对于房屋买卖合同来讲，属于订立房屋买卖合同前订立的预约合同。订立预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、完备的本约合同创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信的原则或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信的原则下，继续进行了协商，只是基于各自的利益考虑，无法就本约的其它条款达成一致的意思表示，致使本约不成立，则属于不可归则于双方的原因，不属于违反预约合同的情形，这种情况下，预约合同应予解除，已付定金应予返还。
本案中，在双方签订的定金合同当中，保安技校、麒麟公司并未就买卖合同的签订时间进行约定，因此，双方应按照诚实信用的原则，按照有利于实现合同目的的方式在合理期间内及时协商签订买卖合同，至2004年9月27日，保安技校、麒麟公司双方均未向对方提出签订合同的要求。2004年9月28日，麒麟公司向保安技校发出要求签订买卖合同的催告电报，保安技校收到该电报后，即与麒麟公司进行了协商，但双方协商未果，而且保安技校、麒麟公司双方除各自陈述外均未能提供其它相应证据证实各自的陈述属实，故应认定保安技校、麒麟公司双方未能就买卖房屋的意思表示达成一致，不能认为是任何一方当事人违反定金合同的约定拒绝订立房屋买卖合同，因此，双方未能签订房屋买卖合同均不存在违约，本案亦不适用定金罚则。现涉案房屋已经由麒麟公司予以处分，双方约定转让房产的目的均不能实现，定金合同应予以解除，麒麟公司应将收取的保安技校的定金予以返还。保安技校要求麒麟公司双倍返还定金的诉讼请求不能成立，不予支持。麒麟公司答辩称保安技校违约的理由亦与事实不符，也不予支持。
综上所述，保安技校与麒麟公司双方未能就房屋买卖合同达成一致的意思表示，双方均不构成违约，麒麟公司应将收取的保安技校的定金予以返还。麒麟公司答辩理由不能成立，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决：麒麟公司于判决生效后十日内将收取的保安技校的定金200万元及利息（自2004年9月4日至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）返还给保安技校。诉讼费50530元（其中案件受理费30010元，财产保全费20120元）由保安技校负担25265元，麒麟公司负担25265元。
上诉人麒麟公司不服原审判决，上诉称：1、原审认定事实错误。原审认定双方曾经协商订立合同事宜未果，是错误的。双方定金收据记载了签订合同的主要内容，具备了合同生效的实质要件，双方买卖合同已经成立。经上诉人催告，被上诉人不予理睬，导致未能签订书面合同，应当认定被上诉人构成违约。根据法律规定，被上诉人无权要求返还定金。2、原审程序违法。原审法院2007年10月15日作出判决，但2014年2月12日才送达上诉人，严重超审限。3、原审判决上诉人向被上诉人支付利息错误。上诉人合法收受定金，且定金不是欠款，原审以贷款利率计算利息无法律依据。一审因程序违法，送达期间产生的利息由上诉人负担也无法律依据。综上，原审认定事实错误，程序违法。请求撤销原判，改判驳回被上诉人保安技校诉讼请求或发回重审。
被上诉人保安技校未作书面答辩，在庭审中口头辩称：1、原审法院认定上诉人与被上诉人就订立合同的事宜协商未果是正确的，上诉人与被上诉人就房屋转让达成过初步意向，被上诉人支付了200万元的定金，但后来经过上诉人与被上诉人协商，双方就合同主要内容没有达成一致，导致这一后果的原因也并非在于被上诉人，按照订立合同相关规定，在没有签订正式的房屋买卖合同之前，双方订立的是预约合同而非正式合同，原审判决上诉人应返还定金是正确的。2、被上诉人交付定金之后，该资金一直由上诉人占有和使用，原审判决上诉人偿付被上诉人利息是合法的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2007年10月15日，原审法院做出本案一审判决，于2014年1月25日送达保安技校；2014年1月29日，原审法院向麒麟公司邮寄送达该判决，麒麟公司于2014年2月12日签收。关于本案定金的性质，二审庭审中上诉人麒麟公司主张系履约定金；被上诉人保安技校主张系预约定金。以上事实有原审送达回证与本案二审庭审笔录在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：一，本案是否应适用定金罚则，认定被上诉人无权要求返还定金；二，上诉人是否应支付被上诉人200万元定金的利息。
关于第一个焦点问题，即本案是否应适用定金罚则，认定被上诉人无权要求返还定金。首先，本案定金的性质不是违约定金。根据本案定金收据中载明的内容，“今收到山东省保安技术学校张文经校长交来购买我公司沂蒙路北段家俱广场房产转让定金：人民币贰佰万元正。拟定价为每平方米4550.00元，总价为贰仟叁佰万元。待签订合同，办理过户手续”，可以认定本案定金的性质应为立约定金而非违约定金。立约定金是当事人为今后正式订立合同而专门订立的定金。立约定金不是合同成立的要件，也不能证明合同已经成立，而只是为了保证当事人在今后订立合同。因此，上诉人麒麟公司关于被上诉人保安技校交付定金后即视为本案买卖合同已经成立的上诉理由不成立。其次，本案买卖合同未能订立的原因是双方意思表示未能达成一致。关于本案买卖合同即主合同未签订的原因，双方均认可在此后双方进行了协商，但对于协商的内容各执一词，且均未能提供其它相应证据证实各自的陈述属实。结合本案定金收据载明中的房产单价是“拟定价”，双方当事人在签订主合同之前仍有协商的可能，因协商不成导致主合同未签订的原因不能归责于其中一方。原审法院判决解除定金合同，由麒麟公司向保安技校返还定金200万元，并无不当。因此，上诉人麒麟公司关于因被上诉人保安技校构成违约，无权要求返还定金的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，即上诉人是否应支付被上诉人200万元定金的利息。鉴于本案原审保安技校起诉时并未主张利息损失，双方对此亦无约定，原审判决由麒麟公司向保安技校支付利息不当，本院予以纠正。上诉人麒麟公司关于其不应向被上诉人保安技校支付利息的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人麒麟公司的上诉理由部分成立。原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但送达时间过长，程序违法。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更山东省临沂市中级人民法院（2005）临民二初字第84号民事判决为“临沂麒麟家俱广场有限公司于判决生效后十日内将收取的保安技校的定金200万元返还给山东省保安技术学校”。
一审诉讼费50530元（其中案件受理费30010元，财产保全费20120元）由山东省保安技术学校负担25265元，临沂麒麟家俱广场有限公司负担25265元；二审案件受理费30010元，由上诉人临沂麒麟家俱广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 安景黎
代理审判员 康 靖
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 路然然