湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终791号上诉人（原审被告）：重庆吉祥建筑工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区西彭镇大六村。统一社会信用代码：9150010720310933XA。法定代表人程吉祥，系该公司董事长。委托代理人刘显仲，重庆山语律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）利川志砼建材有限公司。住所地：利川市谋道镇南浦村**组。组织机构代码：31651003-1。法定代表人董志英，系该公司总经理。原审第三人利川钜基业房地产开发有限公司。住所地：利川市谋道镇南浦村*组。组织机构代码：06354724-9。法定代表人李光忠，系该公司总经理。上诉人重庆吉祥建筑工程有限公司（简称吉祥建筑公司）因与被上诉人利川志砼建材有限公司（简称志砼建材公司）买卖合同纠纷一案，不服利川市人民法院（2016）鄂2802民初1074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉祥建筑公司上诉请求：一、判决撤销利川市人民法院（2016）鄂2802民初1074号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担责任。二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院在程序上违法，事实认定错误，判决损害了上诉人合法权益。首先程序上，一审法院存在使用程序权利不当的问题。被上诉人于2015年11月立案起诉上诉人，五次开庭，前面两次均有书面通知依法传唤上诉人到庭，后三次均不符合法律规定的送达程序通知到上诉人，开庭质证的证据不应当被采信。另被上诉人每次开庭都提出新证据，每次法院都采信，这不符合法律规定，也难以保证公平公正，让人产生合理怀疑。从一审判决书看，说2016年3月21日立案不正确，一审在2015年12月22日就已立案。从简易程序转为普通程序，没有通知上诉人，没有发裁定文书。其次事实上，上诉人就项目章已经进行说明，非上诉人公司刻制和使用，第三人是项目的实际使用人和受益人。协议上的赵正国本身就是第三人公司的员工，与上诉人没有关系，上诉人为其代缴保险属私人关系帮忙，不能认定双方有劳动关系，也不能认定赵正国能代表上诉人公司，假设赵正国与上诉人有关系，但没有授权委托，也不能代表上诉人。赵正国行为没有上诉人追认，他签署的文书与上诉人无关，债权转移行为不符合法律规定。综上，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，上诉人没有买砼，砼的实际收货和使用人均是本案第三人，上诉人也没有与被上诉人进行结算，望二审法院依法审查。被上诉人利川志砼建材有限公司及原审第三人利川钜基业房地产开发有限公司二审未答辩。利川志砼建材有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的货款390682元，并从2014年8月30日起至付清货款时止，按照合同约定的日息1‰向原告支付赔偿金；二、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，三圣建材公司与被告吉祥建筑公司签订《建设工程预拌砼供应合同》，约定三圣建材公司向被告供应预拌砼，合同还对预拌砼计量及结算付款办法、质量及验收标准、双方的责任、违约与索赔等内容进行了约定，合同加盖“吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部”印章，赵正国代表该项目部在合同上签字。合同签订前后，2014年2月至2014年6月，被告共使用预拌砼2320.33m3，计价922649.5元，被告于2014年4月、6月两次共向三圣建材公司支付货款531968.5元。2014年7月31日，三圣建材公司与吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部签订《“泊景湾”对账明细表》，认定尚欠货款金额为390682元。2014年10月19日，三圣建材公司、吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部与原告志砼建材公司签订《“泊景湾”对账明细表》，三方均同意自对账之日起三圣建材公司对泊景湾项目部的债权转移给原告，赵正国代表项目部在对账明细表上签字，另外二公司加盖公司印章。被告一直未支付尚欠货款，原告诉至法院。《建设工程预拌砼供应合同》第五条2.3约定：“甲方未按合同约定时间向乙方支付砼货款时，甲方应承担迟延付款的违约金，违约金按欠款总额日息1‰计算，直至付清为止”。另查明，吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部向三圣建材公司支付货款的银行账号是82×××57，该账号是被告吉祥建筑公司在湖北利川农村商业银行股份有限公司谋道支行设立的专用账号。被告吉祥建筑公司长期在重庆市九龙坡区社会保险局为赵正国交纳养老保险金。一审法院认为，尽管被告吉祥建筑公司极力撇清与吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部的关系，但通过审理查明的情况可以推定项目部系被告公司设立。本案争议的《建设工程预拌砼供应合同》甲乙双方名义上是吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部和三圣建材公司，但因为项目部不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，因此被告吉祥建筑公司才是合同的甲方，三圣建材公司与吉祥建筑公司形成买卖合同关系。吉祥建筑公司为赵正国交纳养老保险，可以认定赵正国是被告公司的职工，因此赵正国签订合同、签字认可债权转移行为的后果由被告公司承担。被告公司欠三圣建材公司预拌砼货款390682元属实，因为该债权已经转移给本案原告，故被告应向原告支付该欠款，现原告要求被告立即支付货款390682元，利川市人民法院予以支持。原告要求被告按照日息1‰支付赔偿金，虽然合同对违约金进行了约定，但被告提出违约金约定过高，请求予以调整，利川市人民法院认为，按照合同约定计算违约金的确过高，应予调整，按照最高人民法院关于审理民间借贷案件所支持的最高年利率24%计算为宜。被告辩称，合同当事人是三圣建材公司与被告，与原告无关。2014年10月19日，三圣建材公司、吉祥建筑公司利川谋道泊景湾项目部与原告三方签订《“泊景湾”对账明细表》，三方均同意将该债权转让给原告享有，原告即取得该债权，原告主张债权，符合法律规定。第三人利川钜基业房地产开发有限公司与本案没有直接利害关系，在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，第八十条，第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吉祥建筑公司于本判决生效之日起十日内支付原告志砼建材公司预拌砼欠款390682元并支付违约金，违约金以390682元为基数从2014年8月30日起按照年利率24%计算至实际付清之日止；二、第三人利川钜基业房地产开发有限公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9580元，由被告吉祥建筑公司承担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，合同具备相对性，依法成立的合同应该得到履行，2014年4月1日，涉案的《建设工程预拌砼供应合同》签订方分别为重庆吉祥建筑工程有限公司及利川三圣特种建材有限责任公司，作为甲方的上诉人在合同的盖章为“重庆吉祥建筑工程有限公司利川谋道泊景湾项目部”，虽然一、二审上诉人均抗辩称“项目章非上诉人公司刻制和使用，第三人是项目的实际使用人和受益人”，进而主张不由其承担合同责任，但一审依据被上诉人志砼建材公司的证据调查申请，所调取的湖北省利川农村商业银行股份有限公司谋道支行出具的“证明”及“湖北省农村信用社开立单位银行结算帐户申请书”，可以证实重庆吉祥建筑工程有限公司利川谋道泊景湾项目部开立的帐户82×××57，系上诉人董事长程吉祥于2014年2月21日持本人身份证申请开设，该帐户分二次先后支付合同货款531967.5元。结合上诉人为泊景湾项目部赵正国交纳养老保险金，赵正国为该项目部负责人，泊景湾项目部已于2014年10月30日与利川三圣特种建材有限责任公司进行了对帐，并同意将后者享有的债权转移给被上诉人等有效证据，可以证明上诉人作为合同的真正权利义务承担者，负有向被上诉人给付合同项下剩余货款并依法承担法律规定违约金的义务。因此，上诉人关于未签订合同，不应承担法律责任的上诉理由不能成立。关于上诉人上诉称一审法院在立案和审理过程中程序不当的问题，本院经审查认为，一审存在立案未及时录入审判数字系统及通知当事人未采用书面方式等程序瑕疵，鉴于一审法院已就此作出说明，二审也已向上诉人释明，且未构成《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的情形，故不能成为支持上诉人上诉请求的基础。综上所述，重庆吉祥建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9580元，由上诉人重庆吉祥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐东海审判员  蔡 斌审判员  曾俊铭二〇一七年六月三十日书记员  李 居