四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第579号
上诉人（原审原告）杜尚琴，女，生于1973年6月23日，汉族，住宣汉县芭蕉镇街道。
委托代理人桂真杰，男，系杜尚琴之夫。
被上诉人（原审被告）李秀莉，女，生于1974年5月25日，汉族，住宣汉县芭蕉镇街道。
委托代理人罗怀兵，宣汉县恒河法律事务所律师。
上诉人杜尚琴因与被上诉人李秀莉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人杜尚琴及其委托代理人桂真杰，被上诉人李秀莉的委托代理人罗怀兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告杜尚琴与被告李秀莉系邻居。2013年7月25日，李秀莉与杜尚琴因屋后排水沟的排水产生矛盾。李秀莉找到芭蕉镇人民政府相关人员进行调解处理。之后，李秀莉与杜尚琴及其丈夫桂真杰发生争吵，争吵中，李秀莉与杜尚琴的丈夫桂真杰发生抓扯，被周围邻居制止，将双方分开，桂真杰随后离开。杜尚琴与李秀莉继续争吵，后李秀莉跑到邻居冉瑞寿家拿起木凳准备打杜尚琴，被邻居冉瑞寿拦下，而李秀莉并没有就此平息，再次跑到冉瑞寿家厨房拿起炒菜的不锈钢勺在抓扯中将杜尚琴击打致伤，随后双方被邻居劝阻平息。杜尚琴受伤后，被送往宣汉县芭蕉镇卫生院进行治疗，共花费医疗费256.57元。2013年7月26日转入宣汉县第三人民医院住院治疗，诊断为：1、右眼钝挫伤；2、双眼玻璃体混浊。杜尚琴于2013年10月5日康复出院，住院71天，支出医疗费13269.23元。后李秀莉被宣汉县公安局处以治安拘留5日。2013年11月5日，宣汉县公安局物证鉴定室对杜尚琴的损伤程度鉴定为轻伤。李秀莉不服该鉴定报告，申请四川华西法医学鉴定中心重新鉴定。2013年11月27日，四川华西法医学鉴定中心对杜尚琴的损伤程度鉴定为轻微伤。2014年1月20日，杜尚琴起诉至法院，要求判准其诉请。
原审审理中，李秀莉向法院提出申请，要求对杜尚琴的医疗费合理性进行审查。原审法院组织原、被告双方选择达州金证司法鉴定中心进行鉴定。2014年3月6日，达州市金证司法鉴定中心出具达金司鉴中心（2014）临鉴字第2040号司法鉴定意见书，审查意见为：1、属“四川省基本医疗保险不予支付费用”的自费项目：住院诊查费408.50元，陪伴费45元，自费药品费8.04元，骨肽注射液33元，小计：494.54元。2、不符合“四川省基本医疗保险药品”限制性规定的：乙类药品费6779.22元，自负20%部分为：1355.84元。3、根据病历记载，本次纠纷所致受伤部位系右眼的钝挫伤，入院时经头颅眼眶CT检查均未发现异常改变，而在住院期间的2013年8月16日又进行了一次CT检查，提供的病历中未见相应的检查报告，不论是眼眶的复查或者是其他部位的CT检查，均应当自费，计价：250元。以上各项合计：2100.38元。鉴定意见为：杜尚琴伤后住院治疗期间，不合理用药等所产生的费用为：2100.38元。该鉴定意见书向原、被告双方送达后，杜尚琴对该鉴定意见书提出了异议，认为该鉴定意见参照适用的法律错误；没有明确说明哪些是乙类药品；基本医疗保险项目不予支付的费用不能等同于不合理用药。同时杜尚琴要求鉴定人员出庭接受质询。李秀莉对该鉴定意见书没有意见。法院依法通知鉴定人员出庭接受了质询。对该鉴定意见书，经法院审查核实认为其审查范围并无不当，符合相关法律规定，予以采信。鉴定人员差旅费500元由杜尚琴垫支。
原审同时查明，原告杜尚琴虽为农村户籍，其一直居住在城镇，收入来源于城镇。
原审法院认为，被告李秀莉因相邻屋后排水与原告杜尚琴及其丈夫桂真杰产生矛盾，继而发生争吵、抓扯，后被告李秀莉用炒菜的不锈钢勺将原告杜尚琴击打致伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”之规定，被告李秀莉应当承担主要（80%）的赔偿责任；原告杜尚琴在纠纷发生中没有采取积极、合理的措施使事态平息，而与被告李秀莉争吵、抓扯，对自己损害的发生也存在一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应减轻被告李秀莉相应（20%）的民事赔偿责任。原告杜尚琴受伤后的各项损失为：原告杜尚琴受伤后治疗票据共计13525.8元，扣除不合理用药2100.38元后，实际治伤医疗费为11425.42元；交通费，原告杜尚琴提供的票据为320元，被告李秀莉无异议，予以认定；误工费，确定为误工期间为住院期间71天，根据原告杜尚琴的受伤程度以及收入水平以50元／天计算，为3550元；护理费，由原告杜尚琴丈夫进行护理，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为50元／天计算，共计3550元；住院伙食补助费以20／天，为1420元；营养费，原告杜尚琴请求金额为1420元，但根据杜尚琴受伤程度以及无医嘱说明的情况，该请求不予支持。综上，原告杜尚琴的各项损失共计20265.42元，应由被告李秀莉赔偿20265.42元×80%=16212.34元。鉴定人员出庭接受质询所开支的差旅费500元按过错予以承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告李秀莉在判决发生法律效力后三十日内赔偿原告杜尚琴医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定人员出庭的差旅费共计16612.34元；二、驳回原告杜尚琴的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告杜尚琴负担40元，被告李秀莉负担160元。
一审宣判后，杜尚琴不服，向本院提起上诉称，1、上诉人的医疗费中属不合理用药费用虽经鉴定有2100.38元，但鉴定意见只适用医疗保险报账依据，并未说明不是上诉人受到侵害受伤用药，一审以医疗保险条款认定被上诉人不予赔偿不当；2、上诉人及护理人均为个体户，误工费、护理费应按120元／天计算，一审按50元／天计算不当；3、上诉人被被上诉人致伤是事实，被上诉人应当支付营养费，一审不予认定不当；4、上诉人在此次纠纷中属无过错方，不应承担20%的责任，被上诉人应承担全部的赔偿责任。请求判决被上诉人李秀莉赔偿上诉人医疗费15175.80元、交通费1000元、误工费8453元、护理费8453元、营养费1420元、伙食补助费1420元，共计35921.80元。另上诉人在二审中补充上诉请求，认为鉴定人出庭费用500元应由被上诉人承担。
二审经审理对原审查明的案件事实予以确认。
本院另查明，1、二审中，上诉人杜尚琴提供了个体工商户营业执照，载明：发证时间为2012年4月5日，经营者为桂真杰，家庭经营，经营地点宣汉县芭蕉镇垭口街，经营范围家具零售。2、二审中，上诉人杜尚琴及其丈夫桂真杰陈述，杜尚琴住院期间大部分时间是桂真杰护理，少数时间是其母亲护理。3、被上诉人李秀莉在二审中提供了达州金证司法鉴定中心鉴定费发票，金额700元。4、2012年四川省批发和零售业平均工资31，074元，每天85.13（31，074÷365）。
本院认为，上诉人杜尚琴及其丈夫桂真杰与被上诉人李秀莉因相邻屋后排水产生矛盾发生争吵、抓扯，李秀莉两次从他处寻器具攻击杜尚琴，致杜尚琴受伤，应承担主要的民事赔偿责任，一审确定其承担80%的责任过低，本院确定其承担90%的赔偿责任。杜尚琴与李秀莉争吵引发矛盾有一定过错，本院确定其自负10%的责任。杜尚琴上诉李秀莉应负全部责任、自己不应承担责任的理由本院不予支持。
杜尚琴受伤后，住院治疗71天，用去医疗费13525.8元。达州金证司法鉴定中心鉴定杜尚琴治疗不合理用药费用为2100.38元，但该费用中除2013年8月16日的CT检查费250元无证据证实是治疗杜尚琴受伤所用外，其余费用1850.38元虽属医保不支付以及乙类药品自费部分，但均属治疗杜尚琴受伤所用，应计入医疗费总额中，由过错方承担，一审从医疗费中扣除不当，应予纠正。故杜尚琴的医疗费为13275.8元（13525.8－250）。杜尚琴上诉医疗费2100.38元不应扣除的理由本院予以部分支持。
杜尚琴因李秀莉致伤住院治疗，李秀莉应赔偿其误工费。杜尚琴夫妇于2012年4月办理了个体工商户营业执照，家庭经营家具零售，其误工费应参照2012年四川省批发和零售业平均工资31，074元计算，每天为85.13元（31074÷365），一审按每天50元计算不当，本院予以纠正。杜尚琴上诉要求按每天120元计算误工费无证据证实，本院不予支持。故杜尚琴的误工费为6044.53元（85.13元×71天）。
杜尚琴住院由其丈夫或母亲护理，一审按每天50元计算护理费恰当。杜尚琴上诉要求按每天120元计算无证据证实，本院不予支持。杜尚琴上诉要求支付营养费1420元，一审根据杜尚琴受伤程度以及无医嘱说明的情况，不予支持正确。一审计算的交通费、住院伙食补助费均恰当，本院予以确认。达州金证司法鉴定中心鉴定费700元以及鉴定人员出庭费500元应由申请人李秀莉、杜尚琴自行负担。
综上，杜尚琴的各项损失为医疗费13275.8元、交通费320元、误工费6044.53元、护理费3550元、住院伙食补助费1420元，共计24610.33元。由被上诉人李秀莉赔偿22149.30元（24610.33元×90%）。一审认定主要事实清楚，因二审中上诉人及被上诉人提供了新证据，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民初字第435号民事判决第二条即“驳回原告杜尚琴的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民初字第435号民事判决第一条即“被告李秀莉在判决发生法律效力后三十日内赔偿原告杜尚琴医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定人员出庭的差旅费共计16612.34元”；
三、被上诉人李秀莉在本判决发生法律效力后三十日内赔偿上诉人杜尚琴医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计22149.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由上诉人杜尚琴负担40元，被上诉人李秀莉负担160元；二审案件受理费200元，由上诉人杜尚琴负担100元，被上诉人李秀莉负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 胡光俊
审判员 谭 兴
二〇一四年十月十六日
书记员 高 兰