江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终560号
上诉人（原审被告）陈方军。
委托代理人路小军，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨锦花。
委托代理人路小军，江苏恒闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丹阳市云阳镇希旺农民资金互助合作社，住所地丹阳市江南人家57幢门市。
法定代表人苏卫华，该社主任。
委托代理人李鸣，江苏金正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜耀伟。
被上诉人（原审被告）黄忠平。
被上诉人（原审被告）诸葛佳。
上诉人陈方军、杨锦花因与被上诉人丹阳市云阳镇希旺农民资金互助合作社（以下简称希旺合作社）、姜耀伟、黄忠平、诸葛佳民间借贷纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2015）丹民初字第02793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人陈方军、杨锦花共同委托的代理人路小军，被上诉人希旺合作社的委托代理人李鸣，被上诉人姜耀伟、黄忠平到庭参加诉讼。被上诉人诸葛佳经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陈方军与杨锦花系夫妻关系。2014年5月29日，陈方军与希旺合作社签订借款合同约定，陈方军向希旺合作社借款90万元，借期六个月，于2014年11月29日到期，资金月使用费率为15‰，逾期加费50%，如未能按期还款，则应支付逾期罚费，并自愿承担为实现债权所垫付的一切费用。姜耀伟、黄忠平、诸葛佳出具保证人承诺书，为陈方军借款承担连带还款责任，保证期限为二年。当日，希旺合作社向陈方军付款90万元。陈方军未能按约还本付息，希旺合作社起诉要求陈方军与其妻杨锦花共同还款。
原审法院认为，陈方军与希旺合作社之间的借款事实清楚，证据充分。陈方军未能按期还款应承担相应的民事责任。借款发生在陈方军与杨锦花婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，由夫妻共同偿还。希旺合作社的请求应予支持。借期内的利息应当按照月息1.5%计算，希旺合作社认可姜耀伟付息64800元，且在起诉时已作扣减，故应确认所欠利息为16200元。但希旺合作社按照月息2.25%主张逾期利息，已超过法律规定上限，应调整为银行同期同类贷款利率的四倍计算。担保人姜耀伟、黄忠平、诸葛佳应当按照约定对该笔借款承担连带偿还责任。对陈方军辩称没有交付90万元借款，因借款事实有合同书、借款凭证、借据、收条等证据证实，应当认定借款90万元事实存在。因杨锦花、姜耀伟、黄忠平、诸葛佳经合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。原审法院判决：陈方军、杨锦花向希旺合作社归还借款本金90万元，支付利息16200元，自2014年11月30日起至实际给付之日起按银行同期贷款利率四倍计算；姜耀伟、黄忠平、诸葛佳对债务承担连带偿还责任；驳回希旺合作社的其他诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人陈方军不服，向本院提起上诉称：1、其与希旺合作社之间不存在真实的借贷关系，虽然有借款合同，但并没有实际履行，希旺合作社并没有实际交付资金。2、其按希旺合作社苏为民要求将新办银行卡交由苏为民保管，苏为民用该卡打入资金，又即时用办公室pos机消费支出，实际上未交付款项。根据银行卡交易规定，商家在进行pos消费时，应当由持卡人在消费凭据上签名，并应保管相应交易单据，而希旺合作社并没有提供由上诉人签字的消费单据，不应认定是上诉人使用该卡消费资金。3、因本案借款合同未实际履行，无债务发生，不能构成夫妻共同债务。即使有资金进出上诉人银行卡也不够成夫妻共同债务，卡上资金并未用于夫妻家庭共同生活。综上，本案实质上是希旺合作社及苏为民与姜耀伟、黄忠平、诸葛佳恶意串通损害上诉人合法权益的行为，将姜耀伟以李月娟名义借款到期不能偿还的债务转嫁给上诉人。一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决证据不足。请求依法改判驳回希旺合作社对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人希旺合作社答辩称：不存在与其他被上诉人之间恶意串通损害上诉人利益问题，借款合同签订后已实际履行，款打入上诉人银行卡后，款项的具体用途不是本合作社所控制。因为借款发生时两上诉人是夫妻关系，应当认定夫妻共同债务。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人姜耀伟的答辩意见是：同意上诉人陈方军的上诉意见。这笔借款确实没有发生，因此，作为担保人也不应承担担保责任。请求依法改判。
被上诉人黄忠平的答辩意见，同上诉人陈方军及姜耀伟的意见一致，请求依法改判。
本院对一审查明的事实予以确认。另补充以下事实：2014年5月29日，陈方军签订借款合同后，与姜耀伟共同到丹阳农村商业银行导墅支行开办陈方军的个人银行卡，后由姜耀伟将此卡连同密码交给苏为民。同日在该卡上，由苏为民转入924975元，接着用希旺合作社pos机刷卡将此款转入希旺合作社账户上，又由希旺合作社账户将此卡内900000元打入陈方军银行卡内，希旺合作社又用pos机将此款900000元刷出转给苏为民账户。在本院审理中，希旺合作社并没有提供pos机刷卡凭证。2015年8月5日，陈方军与苏为民手机通话记录中，苏为民对陈方军银行卡一事表示：“不清楚，要到财务去查看；你的银行卡的事要问姜耀伟；……”双方对银行卡打款、POS机刷卡事实均没有异议，对通话录音也无异议。
本案主要争议焦点：上诉人陈方军与希旺合作社之间是否成立90万元借贷关系。
本院认为，借贷关系成立除双方有借贷合意外，还要有款项实际交付。上诉人陈方军在借款合同及借款借据上签名捺手印事实清楚，对此陈方军认可，其与希旺合作社之间形成借款合意。但陈方军并没有获得90万元借款，因为，陈方军将新开的银行卡交给苏为民，由苏为民用该卡进行资金支付。根据银行提供的打款明细记录，该卡上的资金打入和转出是短时间内连续进行，且该卡在POS机上刷卡消费，为苏为民所控制。苏为民系希旺合作社的人，同时是姜耀伟以李月娟名义向希旺合作社借款90万元的经办人。苏为民用陈方军的银行卡转移资金，是为消除姜耀伟以李月娟名义借款90万元到期债务，并非是为向该卡内打入陈方军借款。银行打款明细记录清楚表明，用该卡连续转移资金后，该卡内无资金保留，希旺合作社并无资金给付。因此，陈方军与希旺合作社之间不成立90万元借贷关系。根据《担保法》相关规定，主合同不成立，从合同也不成立。因此，本案担保合同也不成立，担保人亦不承担保证责任。希旺合作社没有证据证明刷卡时陈方军在场，且苏为民在与陈方军手机通话中并不否认希旺合作社有陈方军新开的农村商业银行卡。对用该卡转移资金的事实，希旺合作社代理人当庭表示，是因为姜耀伟之前以李月娟名义借款要到期，由于无力偿还正好陈方军要借款，就利用陈方军新开的银行卡转移资金，将李月娟名义所借的90万元偿还，再以陈方军名义贷出，陈方军就成了新的债务人。而陈方军未用此款便成了债务人，不符合常理。很明显姜耀伟与希旺合作社、苏为民相互串通利用陈方军银行卡损害陈方军利益，其行为无效，不产生陈方军对该卡转移资金的偿还责任。同理，陈方军与希旺合作社之间不成立90万元借贷关系，也不存在其妻杨锦花共同还款责任。
综上，原审判决认定陈方军与希旺合作社之间存在90万元借贷关系，系认定事实错误，现予纠正。上诉人陈方军上诉理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丹阳市人民法院（2015）丹民初字第02793号民事判决。
二、驳回丹阳市云阳镇希旺农民资金互助合作社的诉讼请求。
一审案件受理费14322元，二审案件受理14322元，由上诉人丹阳市云阳镇希旺农民资金互助合作社负担。二审案件受理费已由陈方军预交，此款于判决生效后由丹阳市云阳镇希旺农民资金互助合作社直接向陈方军支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈开亮
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年六月七日
书 记 员 戴葩妍