广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第89号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人肖立亮（自报），男，1971年7月27日出生，汉族，湖北省随县人，小学文化，无业，住随县。曾因犯抢夺罪于2009年5月5日被湖北省襄樊市襄城区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年8月19日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人莫军豪、巫桂英，广东国锋律师事务所律师、实习律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）2119号起诉书指控被告人肖立亮犯信用卡诈骗罪，于2014年12月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员陆明军出庭支持公诉，被告人肖立亮及辩护人莫军豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，一、2013年12月29日，被告人肖立亮伙同“王二”（另案处理）经商量以掉钱、分钱的方式骗钱后，窜至东莞市虎门镇北栅社区凤兴一路农批市场路段伺机作案。同日13时许，“王二”骑自行车从被害人李某某身边经过，假装掉钱后离开。肖立亮上前捡钱并建议与李某某分钱，后将李带至该镇北栅社区中墩新区附近高速桥底。“王二”骑自行车从后赶上，假装质问肖立亮、李某某是否捡到钱，并要求检查肖、李的钱包以及银行账户情况。期间，“王二”以打电话查询银行卡账户为由，得知李某某的中国农业银行卡的密码，后以调包的方式换走该银行卡。作案后，肖立亮、“王二”去到中国银行柜员机处将李某某银行卡内的存款18300元盗走，共分所得赃款。破案后，上述赃款无法起回。
二、2014年1月10日19时许，被告人肖立亮伙同“王二”（另案处理）窜至虎门镇居岐社区建国大酒店停车场旁路段伺机作案。期间，肖立亮、“王二”采取同一手法，骗得被害人戴某某中国邮政储蓄银行卡的密码，并以调包的方式取得该银行卡。随后，肖立亮、“王二”去到该镇村头社区农村商业银行，盗走戴某某银行卡内的存款25100元后分赃。破案后，上述赃款无法起回。
三、2014年4月11日17时许，被告人肖立亮伙同“王二”窜至虎门镇北栅社区光华医院附近路段，采取同一手法得知被害人龙某某中国农业银行卡的密码，并以调包的方式盗走该银行卡。得手后，肖立亮等人去到该镇北栅社区中国农业银行柜员机处，盗走龙某某银行卡内的存款8700元后分赃。破案后，上述赃款无法起回。
四、2014年7月29日20时许，被告人肖立亮伙同“王二”（另案处理）窜至虎门镇北栅社区比家美酒店对出路段伺机作案，肖立亮、“王二”采取同一手法掉包取得被害人方某某的钱包（内有现金约460元）、OPPO牌手机1部（约价值2200元）后逃离现场。作案后，肖立亮等人销赃，共分所得赃款物。破案后，上述赃款无法起回。
2014年8月10日18时许，被害人方某某在虎门镇北栅团结路和仁中岗路交界路口附近，发现被告人肖立亮伙同1名男子以同一手法作案，于是跟踪肖立亮，并打电话给周某某求助，后两人在附近一家化妆店将被告人肖立亮抓获。
公诉机关向法庭提供了被害人李某某等人的陈述，现场勘查材料等证据，认为被告人肖立亮冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成了信用卡诈骗罪。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人肖立亮辩解在第一宗作案中只盗得8000多元，没有参与第二宗作案，对其他指控没有异议，表示认罪。辩护人提出第一宗的涉案金额只有8000多元，被告人肖立亮没有参与第二宗作案；肖立亮是从犯，认罪态度好，家庭困难，不是累犯的辩护意见。
经审理查明，一、2013年12月29日，被告人肖立亮伙同“王二”（另案处理）经商量以掉钱、分钱的方式骗钱后，窜至东莞市虎门镇北栅社区凤兴一路农批市场路段伺机作案。同日13时许，“王二”骑自行车从被害人李某某身边经过，假装掉钱后离开。肖立亮上前捡钱并建议与李某某分钱，后将李带至该镇北栅社区中墩新区附近高速桥底。“王二”骑自行车从后赶上，假装质问肖立亮、李某某是否捡到钱，并要求检查肖、李的钱包以及银行账户情况。期间，“王二”以打电话查询银行卡账户为由，得知李某某的中国农业银行卡的密码，后以调包的方式换走该银行卡。作案后，肖立亮、“王二”去到中国银行柜员机处将李某某银行卡内的存款18300元盗走，共分所得赃款。破案后，上述赃款无法起回。
上述事实，被告人肖立亮在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的被害人李某某的陈述，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，银行卡交易明细，被告人肖立亮的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
经查，被告人肖立亮和“王二”盗得被害人李某某的银行卡后即到柜员机取款，被害人的银行卡被连续取款四次共18300元，其中取款现场截图显示被告人肖立亮就在“王二”的身后。因此，足以认定本宗的涉案数额是18300元；即使肖立亮不知道“王二”实际上取了多少款，因其与“王二”是共同犯罪，也应对同案人的行为负责。被告人肖立亮及辩护人提出本宗的涉案金额只有8000多元，与事实不符，不予采纳。
二、2014年1月10日19时许，被告人肖立亮伙同“王二”（另案处理）窜至虎门镇居岐社区建国大酒店停车场旁路段伺机作案。期间，肖立亮、“王二”采取同一手法，骗得被害人戴某某中国邮政储蓄银行卡的密码，并以调包的方式取得该银行卡。随后，肖立亮、“王二”去到该镇村头社区农村商业银行，盗走戴某某银行卡内的存款25000元后分赃。破案后，上述赃款无法起回。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1．被害人戴某某的陈述及辨认笔录，证实2014年1月10日19时许，他途经虎门镇北栅居岐建国大酒店停车场附近路段时，有一名男子（经辨认是肖立亮）掉了一捆钱，后有一名男子（经辨认是“王二”）上前将那捆钱捡了起来，说要跟他分钱。这时肖立亮过来说掉了钱，怀疑他和“王二”捡了钱和银行卡，要求他们将身上的银行卡拿出来。肖立亮叫“王二”打电话查询，“王二”照做后，肖立亮又叫他打电话查询，他就说出了密码。之后他将银行卡放回口袋。“王二”拿出那些钱塞进一黑色袜子里，再塞进他的口袋，并一直在口袋里掏，后和肖立亮往居岐路口方向离开了。过了一会他才发现黑色袜子里的是一捆报纸，他自己的银行卡也不见了，卡里有25100元。并辨认出被告人肖立亮；指认出视频截图中的男子就是案发当日捡钱，后取走他银行卡的男子。
2．现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场虎门镇居岐社区建国大酒店停车场旁路段的基本情况。
3．银行交易明细清单，证实戴某某的银行卡于2014年1月10日19点47分至19点50分许分7次共取现金20000元，转账5000元。
4．被告人肖立亮的供述及辩解，供认伙同“王二”用调包方式取得被害人银行卡后再窃取银行卡上的存款，作案了五、六宗，但只详细交代了三宗，辩解没有参与本宗作案。
经查，根据银行交易明细清单显示，被害人戴某某银行卡共被盗25000元，公诉机关指控被盗25100元有误，本院予以纠正。
本案有被害人戴某某指证被告人肖立亮伙同另一名男子（经辨认是“王二”）对其实施盗窃作案，被告人肖立亮也供认伙同“王二”一起实施多宗盗窃作案，且本案被盗钱财的其他被害人李某某、龙某某、方某某均指证被告人肖立亮伙同“王二”一起实施作案。因此足以认定被告人肖立亮参与本宗作案。被告人肖立亮及辩护人提出肖立亮没有参与本宗作案，依据不足，不予采纳。
三、2014年4月11日17时许，被告人肖立亮伙同“王二”窜至虎门镇北栅社区光华医院附近路段，采取同一手法得知被害人龙某某中国农业银行卡的密码，并以调包的方式盗走该银行卡。得手后，肖立亮等人去到该镇北栅社区中国农业银行柜员机处，盗走龙某某银行卡内的存款8700元后分赃。破案后，上述赃款无法起回。
上述事实，被告人肖立亮在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的被害人龙某某的陈述，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场相片，银行卡交易明细，被告人肖立亮的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
四、2014年7月29日20时许，被告人肖立亮伙同“王二”（另案处理）窜至虎门镇北栅社区比家美酒店对出路段伺机作案，肖立亮、“王二”采取同一手法掉包取得被害人方某某的钱包（内有现金约460元）、OPPO牌手机1部（约价值2200元）后逃离现场。作案后，肖立亮等人销赃，共分所得赃款物。破案后，上述赃款无法起回。
2014年8月10日18时许，被害人方某某在虎门镇北栅团结路和仁中岗路交界路口附近，发现被告人肖立亮伙同1名男子以同一手法作案，于是跟踪肖立亮，并打电话给周某某求助，后两人在附近一家化妆店将被告人肖立亮抓获。
上述事实，被告人肖立亮在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的被害人方某某的陈述，证人周某某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场相片，到案经过，涉案财产参考价格核定表，被告人肖立亮的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
本案还有扣押清单，缴获的胶袋、假币纸张，刑事判决书，说明材料，监控录像光盘等证据。
综上，被告人肖立亮参与盗窃作案四宗，涉案财物价值54660元。
本院认为，被告人肖立亮以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人肖立亮犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。被告人肖立亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
被告人肖立亮等人以掉了银行卡，需查询账户为由骗取被害人的银行密码，但其后以调包方式取得被害人的银行卡，被害人在当时并不知道银行卡已被取走，即被告人是以秘密方式盗窃信用卡，然后持卡再到柜员机取款，被告人的行为属于盗窃信用卡并使用的情形，依法应以盗窃罪定罪处罚。
被告人肖立亮与“王二”密谋后积极参与作案，不能认定为从犯；归案后及在法庭上避重就轻，拒不交代全部犯罪事实，不能认定为认罪态度好。辩护人提出被告人肖立亮是从犯，认罪态度好，不是累犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳；提出肖立亮家庭困难，予以采纳。
关于本案被告人肖立亮的身份问题。根据被告人肖立亮归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人肖立亮以其自报身份予以判决。
视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人肖立亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月10日起至2017年6月9日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、暂扣在公安机关的自行车一辆，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈茂华
人民陪审员 梁筱婷
人民陪审员 李海娣
二〇一五年二月二日
书 记 员 雷姣姣
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