”湖北省京山县人民法院民事判决书（2014）鄂京山民二初字第00062号原告（反诉被告）郭天明。委托代理人谭华锋，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）京山县兴业房地产开发有限责任公司，住所地：京山县新市镇温泉路。法定代表人谢家雄，该公司董事长。委托代理人王德祥。委托代理人何大林，湖北京源律师事务所律师。被告湖北兴业建筑股份有限公司，住所地：京山县新市镇绿林路75号。法定代表人谢家雄，该公司董事长。委托代理人何大林，湖北京源律师事务所律师。原告郭天明与被告京山县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业房地产公司）、湖北兴业建筑股份有限公司（以下简称兴业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月21日受理后，被告兴业房地产公司提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郭天明及其委托代理人谭华锋，被告兴业房地产公司的委托代理人王德祥，被告兴业房地产公司与兴业建筑公司的共同委托代理人何大林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）郭天明诉称，2009年9月17日，被告兴业建筑公司与被告兴业房地产公司签订了建筑工程施工合同，承揽了京山县京汇华苑D栋楼建筑工程的施工。2010年3月18日，被告兴业建筑公司将该工程转包给原告。后原告组织进行了施工。完工后，被告兴业房地产公司对D栋楼房屋进行了出售。经结算，原告施工工程造价为4430185.82元，但被告兴业建筑公司只给付工程款322万元，尚欠1210185.82元至今未付。为此，原告具状起诉，请求判令被告兴业建筑公司给付工程款1210185.82元及利息（利息按银行同期贷款利率从2012年3月3日起计算到还清之日止）；判令被告兴业房地产公司承担连带清偿责任。被告兴业建筑公司辩称，第一、京汇华苑D栋属于被告兴业建筑公司承建，兴业建筑公司没有将工程转包给原告；第二，京汇华苑D栋完工后，至今没有办理结算，原告诉称的D栋工程的工程造价4430185.82元，这是原告单方认为的造价，没有经过兴业建筑和兴业房地产公司办理结算，第三、已付的工程款不只是322万元，还应当计算兴业建筑公司为原告垫付的原告欠武环的商混3万元，另外还应该扣除原告施工的水电费2万余元，以及工程款的税款（税务发票没有开具，要么开具发票，要么退税款）。鉴于上述情况，D栋工程没有办理结算，工程款无法确定，根据民事诉讼法的有关规定，应该由原告方申请工程款的造价鉴定，如果原告方不申请，请法院驳回原告的诉讼请求。被告兴业房地产公司辩称并反诉：第一、兴业房地产公司在2009年9月17日同兴业建筑公司签订了施工的补充合同，兴业建筑的代理人是左炎仿、郭天明，京汇华苑的D栋是由兴业房地产发包给兴业建筑，实际施工人是原告，我们没有见过2010年3月18日兴业建筑将工程转给原告的任何证明，原告组织施工以后，我们合同的工期是150天，原告延误工期360天，依照合同约定延误工期每天赔偿违约金2000元，造成交房延误的损失由违约方赔偿。第二，整个工程完工以后，我们委托荆门金山工程造价事务有限公司对工程进行了评估，工程造价是3364762.18元，整个工程到目前为止，我们已经支付完毕，对方没有按照合同约定提供竣工验收报告和资料，而原告提出来的工程造价不符合事实。为此，我公司提起反诉，请求：一、请求人民法院依法判令反诉被告郭天明支付延长工期的违约金及损失60万元；第二，反诉的诉讼费用由原告承担。原告（反诉被告）郭天明针对兴业房地产公司的反诉答辩称：第一、反诉原告与反诉被告没有签订施工合同，反诉被告是与兴业建筑公司签订的合同；第二、原告也没有延误工期，因为在施工的过程中，增加了工程量；第三，反诉原告认为签订合同时间是2009年的9月17号，实际上郭天明与兴业建筑签订的合同时间是2010年3月18日，在施工合同中也没有约定竣工的期限。综上，反诉被告不存在违约，应该驳回反诉原告的反诉请求。原告郭天明为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：证据一、《建筑工程施工补充合同》、施工安全管理责任合同两份。证明被告兴业房地产将京汇华苑D栋楼工程承包给兴业建筑公司，兴业建筑公司转包给原告施工。被告兴业房地产公司、兴业建筑公司质证均认为，对《补充合同》的真实性无异议，原告提交的该组证据不能证明兴业建筑公司将工程转包原告的事实。证据二、2011年11月11日，原告与兴业房地产的代表王德祥签订的协议一份。证明原告承揽京汇华苑D栋工程是被告兴业房地产认可，同时要求原告于2011年12月30日前办理决算，被告兴业房地产公司定于2012年1月20日前付工程款95%，余款一年后付清。被告兴业房地产公司、兴业建筑公司质证均认为，对该证据无异议。证据三、编制说明书一份及收条一张。证明原告承揽京汇华苑D栋工程造价（合同内）为4176682.27元，并将造价报告已交付给被告兴业建筑公司。被告兴业房地产公司、兴业建筑公司质证均认为，对该组证据有异议，编制说明是原告单方委托，不具有法律效力，收条真伪不明。证据四、编制说明签证单7张。证明原告在D栋施工过程中，又增加了工程量，且工程价款为246279.55元，以及配套费7224元。被告兴业房地产公司、兴业建筑公司质证均认为，现场签证单不规范，有部分是补签的，增加工程量很小。被告兴业房地产公司、兴业建筑公司共同向法庭提交如下证据：证据一、《建筑工程施工补充合同》，证明：1、由兴业建筑公司承包建筑京汇华苑D栋工程，建筑工期是150天。2、如果是原告延误工期的罚款每天2000元，提前一天奖励2000元。工程合同价款暂定是230万元，具体的价款以甲乙双方确定的价款为准。3、适用的定额、土建标准是按湖北省的03定额，材料的价差是工程形象进度京山前一个月的材料差价。原告郭天明认为，对真实性无异议，对工期约定有异议。证据二、2010年1月4日的会议纪要。证明不是2010年3月18日转包给郭天明，郭天明实际是兴业建筑京汇华苑D栋项目的实际施工人。原告郭天明认为，对真实性无异议。证据三、D栋工程的初次验收及处理的事宜、承诺书、监理工程师通知单两份，证明D栋工程在2011年8月17号，还有11项没有完工和存在一些问题，要求郭天明进行整改。原告没有按照规定操作，存在违约。原告郭天明认为，真实性没有异议，但是增加了工程，不能证明没有完工，相反说明了工期顺延。证据四、结算报告，证明京汇华苑D栋工程的造价为3364762.18元。原告郭天明认为，这是单方面提供的造价，对增加的工程没有计算，不能作为D栋工程造价的依据。证据五、原告领款单18份，证明原告领取工程款3220950元。原告郭天明认为，对证据无异议。证据六、（2012）鄂京山00615号民事判决书一份及（2013）鄂京山执字0056-18执行裁定书一份、京山县人民法院收据一份、被告兴业建筑公司的银行汇款凭证一份，以上证据证明：1.郭天明欠五环混凝土货款3万元，法院判决郭天明是职务行为，法院判决由兴业公司承担还款责任；2.执行兴业公司41.9万元支付五环公司的货款；3.兴业公司分两次将41.9万元汇入京山县人民法院执行庭，这41.9万元包括郭天明的3万元。原告郭天明认为，对证据无异议。证据七、京汇华苑的D栋工程的水电费15643元，其中用电8712度，每度1.41元，用水1149吨，每吨2.923元。原告郭天明认为，水电的度数是对的，但对单价我不能确定，应该按照当时的价格确认。证据八、25份补偿协议书和领款单，证据京汇华苑的D栋工程因为延期交房赔偿住户损失128100元，其中包括两部分，一部分：现在已经赔偿到位的D栋25户，因为延期交房赔偿违约金94350元，二部分：也是因为延期交房应该赔偿9户33750元，目前这笔还没有赔付到位。已经赔偿的标准是三室一厅每户补偿现金1500元，天燃气开户费2250元，共3750元。原告郭天明认为，对此证据有异议：1.究竟是否赔偿不能证实，2.即使是已经赔偿，这里面也不是全部都是因为延期交房造成的，3.交房延期是因为多方面的原因，不能证实是原告施工造成的延期交房。证据九、公司与天燃气签订的施工合同和汇款凭证，证明天燃气已经全部由我公司支付给京山金烨天燃气公司了。原告郭天明认为，安装天燃气与我们建筑方无关，与本案没有关联性。证据十、领条一份，证明公司代郭天明支付了保温材料费10600元。原告郭天明认为，领条是我出具的，不属于欠条，我不存在欠保温材料款，也不存在公司为我代付保温材料款。诉讼中，本院根据原告郭天明申请，委托湖北金恒造价事务有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司出具鄂金（2014）第197建设工程造价鉴定报告书，对鉴定报告，原告郭天明认为，基本没有意见，但有一点，相关的资料对配套费没有进行鉴定，主要是因为无法提供资料，对配套费就没有进行鉴定，鉴定报告也作出了说明。对配合费应该作为工程价款计算。被告兴业房地产公司认为，关于待确认的造价，不应该计算。因为鉴定报告上面写得很清楚，证明的资料都是有监理方面的签字，没有我方的签字，上面也确定了价款，这一行为是不符合监理签字的原则的。对鉴定报告的第7页第5条关于一层车库及储藏室计算其一半建筑面积，因为我们的图纸设计的是2.2米，但实际测验的是2.28，我们认为是施工的问题，我们要求按照图纸来做，我们没有要求增加高度，并且测量是局部的，我们对此是有异议的。不应该按照他们的计算方式来进行计算。其他的达成一致的部分我们认可。对原、被告提交的证据，本院认证认为，原告提交的证据二，两被告提交的证据五、六，对方无异议，本院予以采信。原告提交的证据一、四，两被告提交的证据一、二、三、七、十，对方对证据的真实性无异议，本院予以确认。原告提交的证据三中编制说明属其单方委托制作的造价报告，被告不认可，本院不予采信，其中的收条，加盖有兴业建筑公司京汇华苑项目部印章，两被告未提供反驳证据，本院予以采信。两被告提供的证据四，属其单方委托制作的造价报告，对方不认可，本院不予采信。两被告提交的证据八、九，证明力不充分，本院不予采信。湖北金恒造价事务有限公司鄂金（2014）第197号建设工程造价鉴定报告书，系本院委托司法鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，本院予以采信。审理查明，2009年9月17日，被告兴业建筑公司（乙方）与被告兴业房地产公司（甲方）签订了《建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）一份，合同约定：被告兴业房地产公司将其开发的京山县京汇华苑D栋楼以包工包料、包质量、包工期的方式发包给被告兴业建筑公司承建。合同约定工程工期为150天，开工日期以开工令为准；本补充合同工期已考虑到不利气候和施工过程等因素的影响，如果因上述原因和乙方自身原因没有按约定的工期完工交付使用，则每拖延一天甲方按2000元对乙方予以处罚，并要求乙方赔偿因延误工期给甲方造成的损失。工程质量必须按设计图纸和技术规范及质量验收规范进行施工，确保达到国家验收规范的合格标准。付款方式为乙方自愿垫资完成本合同承包范围内全部工程内容。其工程款的支付为全部工程完工并经质量检验部门验收合格后10天内，甲方见乙方盖有印章的发票，向乙方支付70%的工程款。双方办理竣工验收交接手续且办理了工程竣工结算后一个月内，甲方向乙方支付工程价款的95%，余下5%作为工程质量保修金。保修期满后按国家规定的项目要求时间，甲方逐项的一次性支付完毕该项保修金。甲方不能按本合同约定支付工程款时，甲方需支付乙方违约金100元／天及按同期贷款利率计算利息。乙方进场直至施工完毕到退场期间的所有水电费由乙方自理。关于合同价款及计算标准，合同约定合同价款暂估为230万元，具体以甲、乙双方共同确认的工程价款为准；定额套用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》及补充定额（2003）年版；取费标准为（2003）44号颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》，按四类工程标准取费。关于施工配合，合同约定：乙方必须全面配合本工程施工过程中乙方承包范围以内的其他项目施工，该配合费用按其项目合同价款1.5－3%计算。合同还对其他事项作出了约定。兴业建筑公司与兴业房地产公司分别在该《补充合同》上加盖了印章，原告郭天明作为兴业建筑公司委托代理人亦在合同上签名。2010年3月18日，被告兴业建筑公司京汇华苑项目部与原告郭天明签订施工安全管理责任合同书、现场安全管理责任合同，对京汇华苑D栋楼工程建筑安全管理责任进行了约定。此后，原告郭天明组织人员进行垫资施工。在施工过程中，被告兴业房产公司多次通知郭天明作为京汇华苑D栋施工单位人员参加会议。另查明，涉案工程于2010年6月初开工，2011年9月完工，但诉讼过程中双方均未提供证据证明工程开工、完工的具体时间。2012年1月12日，原告郭天明向被告兴业建筑公司送达了京汇华苑D栋工程结算报告。被告兴业建筑公司收到原告提交的工程结算报告后，未与被告兴业房地产公司办理竣工结算。2011年9月28日，被告兴业房产公司在尚未办理竣工验收的情况下将该建设工程投入使用。还查明，在本案审理过程中，因双方当事人对京汇华苑D栋楼工程造价存有争议，原告申请本院委托鉴定机构对京汇华苑D栋楼的工程造价进行鉴定。本院委托湖北金恒造价事务有限公司参照合同约定对京山县京汇华苑D栋楼的工程造价进行司法鉴定。湖北金恒造价事务有限公司在鉴定过程中经现场勘验和召集原、被告对施工过程中形成的签证等书面文件进行确认后，于2014年12月31日出具鄂金（2014）第197号建设工程造价鉴定报告书，鉴定结论为京汇华苑D栋楼的建设工程造价鉴定划分为已确认项目的造价鉴定价值和双方待确认项目的造价鉴定价值两部分，其中双方已确认项目造价鉴定价值为3887616.78元；双方待确认项目的造价鉴定价值为43707.97元。其中：京汇华苑D栋楼一单元楼梯地面面层项目造价鉴定价值为2821.92元；二、三单元楼梯地面面层项目造价鉴定价值为5253.81元；天棚面腻子刮白（二遍）项目造价鉴定价值为35632.24元。以上两项造价鉴定总价为3931324.75元。在施工过程中及工程施工完毕后，被告兴业房地产公司自2010年8月8日起至2013年2月4日向原告郭天明支付工程款3220950元，其中26万元由兴业建筑公司代付。此外，兴业建筑公司先后为原告代付混凝土货款3万元、保温材料款10600元。原告郭天明在施工过程中，用电8712度、用水1149吨，水电费共计15643元。本院认为，被告兴业建筑公司与被告兴业房地产公司于2009年9月17日签订的《补充合同》实际是原告郭天明借用被告兴业建筑公司的名义与被告兴业房地产公司所签，双方的行为违反了建筑法第二十六条关于承包建筑工程的单位应当取得相应资质、禁止借用其他建筑施工企业的名义承揽工程的禁止性规定，依照《合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定为无效。从兴业房地产公司允许郭天明以兴业建筑公司的委托代理人身份签订合同、在施工过程中直接通知郭天明作为施工单位参加图纸会审等各种会议、直接向郭天明支付工程款的系列行为判断，兴业房地产公司对于郭天明借用兴业建筑公司的名义、资质是明知的，并予以认可，因此，双方对于合同无效均具有过错，且过错相当，双方应承担同等责任。关于涉案工程价款的确定。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因原告方提供建筑材料、劳动成果已物化为建筑物，不能返还，故应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定确定了建设工程施工合同无效情形下发包方如何对承包人予以补偿的原则，即在建设工程施工合同验收合格的情况下参照合同约定支付工程款。被告兴业房地产公司在未经竣工验收的情况下擅自将涉案工程投入使用，视为该工程竣工验收合格。根据湖北金恒造价事务有限公司在诉讼过程中出具的鄂金（2014）第197号建设工程造价鉴定报告书，涉案工程造价鉴定价值分为双方已确认项目和双方待确认项目造价鉴定价值两部分，在法庭质证过程中，原告对鉴定结论无异议，被告兴业房地产公司对鉴定报告中待确认部分认为不应该计算工程价款、一层车库及储藏室应按一半建筑面积计算，理由是天棚腻子刮白（二遍）的证明资料仅有监理单位相关人员的签字而没有被告方相关人员的签字，对其不予认可；一层车库及储藏室的图纸设计是2.2m层高，在被告没有要求增加的情况下，原告改变了图纸施工，而且测量实际层高为2.28m也仅是局部高度，故应按图纸设计的层高计算一半建筑面积。本院认为，关于天棚腻子刮白（二遍）项目，原告方提供有监理单位相关人员签字的鉴证单，足以证明原告实际施工，被告予以否认，但未提供反驳证据，故仅以鉴证单无被告单位相关人员不认可该部分工程的理由不成立。一层车库及储藏室的面积计算问题，经鉴定单位现场勘验，实际测量层高为2.28m，鉴定单位依照相关规则按全面积计算建筑面积并予以鉴定，具有事实依据，本院予以确认。故鉴定报告中待确认部分工程造价鉴定价值本院均予以确认，涉案工程造价总价值为3931324.75元。扣除被告兴业房地产公司、兴业建筑公司已支付的工程款、代付的混凝土货款、保温材料款以及原告依照合同约定应当负担的水电费，兴业房地产公司尚欠原告工程款654131.75元。原告郭天明请求被告兴业房地产公司工程款654131.75元的请求，本院予以支持，对原告超出此部分的工程款的请求，本院不予支持。关于施工配合费，原被告双方对于合同约定的施工配合费条款的理解、施工配合费的支付主体存在争议。原告认为，补充合同第七部分第25条第5款“乙方必须全面配合本工程施工过程中乙方承包范围以内的其他项目施工，该配合费用按其项目合同价款1.5－3%计算。”中的“该配合费用按其项目合同价款”中的“其项目合同”是指原被告签订的《补充合同》，且配合费的支付主体应为被告兴业房地产公司，而被告兴业房地产公司认为上述“其项目合同”应指具体的需要配合施工的单项工程施工合同，包括水电、门窗等，且配合费用应由这部分单项工程的施工方支付。本院认为，施工配合费用的支付主体应为兴业房地公司，因为《补充合同》是用于对原被告双方的权利义务的约定，不可能为合同以外的当事人确定履行义务，被告兴业房地产公司关于施工配合费用不应由其支付的抗辩意见不成立。关于施工配合费用的确定标准，《补充合同》约定的“按其项目合同价款的1.5－3%确定”，其中的“其”应指向需要施工配合的单项工程，即被告所称的水电、门窗等安装工程。这从鄂金（2014）第197号建设工程造价鉴定报告书第十点“其他说明”第5小点“由于目前原、被告双方当事人均未向贵院提交本工程施工配合项目的合同价款，故无法依据此合同条款计算本工程的施工配合费，因此本次司法鉴定未将该工程的施工配合费用计入本次造价鉴定中”的表述来看，可以得知原告关于施工配合费用条款的理解是不准确的。否则，如果按原告方的理解，在司法鉴定报告已对涉案工程价款进行鉴定确定的情况下就不存在鉴定报告所称的当事人未提交本工程施工配合项目的合同价款导致无法确定施工配合费用的问题。此外，对于上述双方争议的“其”，还可以作另外一种解释，那就是此外的“其”，并非指示代词，而是合同双方对“其他”的误写或漏写，即“其项目合同”实际是指前面提及的其他项目合同。依此种解释，原告的理解也是错误的。鉴于原告郭天明在本案中未提交涉案工程施工配合项目的合同价款，故对其主张的施工配合费用，本院不予支持。原告在诉讼中提出被告兴业房地产公司应返还收取的办理施工许可证的费用76634元，因原告未提供证据证明该办证费用的负担方为被告兴业房地产公司，故该请求缺乏依据，本院不予支持。关于工程款利息请求。原告主张的工程款利息属于履行合同造成的损失。原告提出被告应从原告提交结算文件后两个月起支付工程款利息的请求，其基础是建设工程施工合同合法有效，而本案建设工程施工合同属无效合同，被告兴业房地产公司的返还义务应自涉案工程交付其占用、使用之日起即2011年9月28日产生，但原告主张的工程款利息起算时间2012年3月3日迟于该日期，属原告对其权利的自由处分，本院予以认可。关于被告兴业房地产公司提出的反诉请求。被告兴业房地产公司提出原告因延误工期360天，应依约赔偿其损失72万元，据此提出要求原告赔偿违约金及损失60万元的诉讼请求，并提交了损失存在的相关证据。本案所涉建设工程施工合同属无效合同，其中关于工期的条款亦属无效，双方关于工期的约定以及工期延误应当承担的责任的约定，对双方并不具有约束力。基于此，本院对于原告是否存在延误工期、被告兴业房地产公司是否存在因工期延误造成损失以及损失数额，不作审理，对兴业房地产公司提出的反诉请求，本院不予支持。关于被告兴业建筑公司的责任承担。与原告郭天明存在合同关系的相对人是被告兴业房地产公司，没有证据证明被告兴业建筑公司与原告之间存在工程转包合同关系，故原告郭天明以兴业建筑公司将涉案工程转包给原告施工为由要求被告兴业建筑公司承担支付工程款的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原被告双方签订的《补充合同》无效，原告郭天明要求被告兴业房地产公司支付工程款及利息的诉讼请求，在本院核实的范围内，本院予以支持，对原告超出本院核实的范围外的工程款，本院不予支持。被告兴业房地产公司提出的反诉请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，判决如下：一、被告京山县兴业房地产开发有限责任公司自判决生效之日起七日内（下同）给付原告郭天明工程款654131.75元。二、被告京山县兴业房地产开发有限责任公司按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付原告上述工程款的利息，利息起算时间为2012年3月3日，至付清之日止。三、驳回原告郭天明的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告京山县兴业房地产开发有限责任公司的反诉请求。债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15692元、反诉案件受理费4900元，由原告郭天明负担5351元，被告京山县兴业房地产开发有限责任公司负担15241元。鉴定费39300元，由郭天明、京山县兴业房地产开发有限责任公司各负担19650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长 邓 双 跃审 判 员 符  丽人民陪审员 赵 大 波二〇一五年三月二十日书 记 员 彭艮虎”