湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3954号
上诉人（原审被告）：武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司，住所地：武汉市江岸区沿江大道159号时代广场1号楼1201室。
法定代表人：张祺，执行董事。
委托诉讼代理人：胡海，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方武兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苑鹏。
委托诉讼代理人：曹刚，由武汉市江汉区万松街公园社区推荐。
上诉人武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司（以下简称瑞商联公司）因与被上诉人苑鹏劳动争议一案，不服武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞商联公司的委托诉讼代理人胡海、方武兵，被上诉人苑鹏及其委托诉讼代理人曹刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞商联公司上诉请求：撤销（2016）鄂0102民初1195号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人于2015年8月6日通过公司OA系统已知悉《人力资源管理制度》的全部内容且未提出过任何异议，该制度对包括被上诉人在内的全体员工适用。上诉人提交的2015年9月8日《员工培训记录表》是《人力资源管理制度》公布实施后的组织员工培训学习，不是《人力资源管理制度》公布实施前的讨论程序。2、《公司机构设置及管理制度汇编》系上诉人经民主程序讨论后依法制定并于2015年9月28日组织培训并予以公布实施的规章制度，《公司机构设置及管理制度汇编》依法向被上诉人予以公示，被上诉人参加了规章制度的培训，该制度也应对包括被上诉人在内的公司全体员工适用。一审对于被上诉人偷盗及私自携带财物离开的行为、违法私存公司机密文件《薪资核算单》的行为未予认定，对于上诉人依规调整被上诉人工作岗位的行为未予认定，应予以纠正。3、被上诉人职责范围包括审核批准公司薪资核算表，但无权未经公司领导批准将公司机密文件《薪资核算单》私存于家中，一审认定被上诉人有权将《薪资核算单》私存于家中错误。4、一审判决对于被上诉人长期非法占有上诉人公司财物鄂A×××××本田奥德赛轿车的违法违规行为未予认定。5、上诉人2013至2015年度春节放假天数超过了法定假期天数，超过的天数补充了被上诉人应享受的带薪年假，一审对此未予认定。二、一审判决适用法律错误。1、一审在错误认定本案事实基础上错误适用法律予以判决，应予以纠正。2、上诉人依法依规解除了与被上诉人的劳动合同，并非一审认定的违法解除，即使是违法解除劳动合同，一审判决以每月16507元作为经济赔偿金的计算基数标准超出了2014年度武汉市职工月平均工资的三倍即11352元（2014年度武汉市职工月平均工资为3784元），违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，应予以纠正。
苑鹏辩称，瑞商联公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
苑鹏向一审法院起诉请求：一、确认瑞商联公司解除劳动合同违法；二、判令瑞商联公司向苑鹏支付违法解除劳动合同赔偿金191，530元；三、判令瑞商联公司向苑鹏支付双方劳动关系存续期间未休年休假工资报酬44，030元；四、判令瑞商联公司向苑鹏补足拖欠的2015年7月至2015年10月劳动报酬48，457元；五、判令瑞商联公司向苑鹏支付未支付劳动报酬加付赔偿金32，199元。
一审法院认定事实：2011年3月11日，苑鹏与武汉普提金商业拓展有限公司（后更名为武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司）签订劳动合同，双方在合同中约定，合同期间为2011年3月11日至2014年3月10日，苑鹏职务是副总经理，月薪8500元，如通过瑞商联公司项目业绩综合评估，基本工资每年上浮10％，配备的职务待遇结构见附表，附表显示苑鹏每月基本工资8，500元，职务补贴1，000元，车贴2，000元，每月共计11，500元。瑞商联公司通过兴业银行、建设银行、中国银行向苑鹏转账支付工资，当月支付上月工资。离职前，瑞商联公司向苑鹏支付了2015年7月份工资12，619元，8月份工资3，322元，之后未再支付工资。2014年7月至2015年6月期间苑鹏银行流水中工资收入扣除报销项目后，收入总数额为198，080元。
2015年8月20日，瑞商联公司向时任副总经理的苑鹏发出《通知》，内容为：“因公司业务发展需要，苑鹏正在使用的本田奥德赛鄂A×××××车请于8月21日下午16时交还公司进行业务安排，逾期不还给公司造成的经济损失，公司将给予相应的处罚。”2015年8月21日11时30分左右，瑞商联公司行政人事经理陈艳敏报警称该公司员工苑鹏盗走了自己的人事档案，武汉市公安局江岸区分局上海街派出所当日立案受理，并于当天17时前往苑鹏住处进行搜查，但未发现有关案件物品，但发现了公司的薪资核算单复印件28张。搜查人员在搜查证上注明“未发现有关案件物品”，在场的报案人陈艳敏及苑鹏均在搜查证上签字见证。2015年8月24日，瑞商联公司对苑鹏作出《调岗调薪通知书》，称因2015年8月21日公司文件被盗一案公安机关带走苑鹏协助调查，在公安机关查明案情前，苑鹏、瑞商联公司都需要积极配合调查随传随到，故苑鹏不合适担任公司总经理职务，经瑞商联公司研究决定，苑鹏须在2015年8月25日办理完原总经理岗位设备、车辆、办公室文件的交接；自2015年8月25日起，将其工作岗位调整为行政文员，并要求其按时到新岗位报到，遵守公司员工手册及各项管理制度规定，在工作时间内如需到派出所协助调查，需向部门负责人陈艳敏申请同意后离开，不得擅自离开工作岗位；自2015年8月25日起将苑鹏工资调整为2，600元／月。2015年9月8日，瑞商联公司组织员工对《人力资源部管理制度》培训学习、提出合理化建议。员工代表合议称．“1、员工对调岗不认同、不签收条款应统一表述，并符合公司管理总原则；2、公司各项人力资源管理制度应符合国家相关法律制度。”2015年9月28日，瑞商联公司组织员工对《公司机构设置及管理制度汇编》进行培训并予以讨论，该《公司机构设置及管理制度汇编》第四十七条第6条规定，“非公司正常工作时间或未得到公司上级同意的时间到达公司，私自拷贝文件、携带物品、财务离开的行为，公司一律视同盗窃公司财务行为，一经发现公司即可辞退、解除劳务关系，直至追究经济、民事、刑事责任的相关处理”。经讨论合议，员工代表对该制度汇编提出的建议为：“1、本次宣读的文件无编制、审核、批准人员签字，无公司法人签字、无公司公章、为讨论稿，非公司正式管理制度；2、该讨论稿部分条款与今日参会的7位人员现供职公司已执行的管理制度不相符，有较大冲突；3、该讨论稿部分条款与国家劳动合同法相关法律法规有抵触；4、该讨论稿不可执行，需依法修订后再由全员讨论。”
2015年10月8日，瑞商联公司对苑鹏作出《关于苑鹏涉嫌盗窃及严重违反公司情况的处理通知书》，内容为：依据武汉市公安局、时代广场物业公司提供的接案说明和录影资料，您作为时任公司总经理并以总经理身份在提前要求员工崔渊明提交公司办公室大门钥后，于2015年8月20日早上6点51分至7点15分的非上班时间，空手进入公司，离开公司时涉嫌盗窃公司文件的事实，已经构成对公司品牌、合作单位、员工管理严重侵害，违反了公司《人力资源部管理制度》第四十三条“利用工作之便盗窃”、“妨碍声誉或利益者”、“窃取、泄露、盗卖公司商业机密者”、“触犯公司其他制度记过处罚规定或国家法律行为”的全部内容，故对您的处理决定如下：1、从2015年10月9日起，公司决定予以除名；2、2015年10月11日17：00前办理完相关清算手续，确保您未取走、保留包括公司管理、经营、人事等全部资料；3、在2015年10月16日17：00前在出具车辆维修鉴定机构可正常使用证明后，向办公室交还公司车辆；4、在办理完上述内容后，公司或您应结清相关费用。被告于2015年10月9日向原告送达上述通知书时，苑鹏领取了该通知书，但拒绝签字，离开公司后未再继续上班。截至2015年10月9日双方劳动关系解除之时，苑鹏在瑞商联公司处工作已超过4年半，不满5年。
2015年10月12日，瑞商联公司向公安部门递交了《申请扣押函》，内容为：“8月21日我公司员工陈艳敏配合公安机关到苑鹏的住处进行搜查时发现有涉及公司机密性的文件《薪资核算单》共28张，我公司人员当场跟苑鹏协商后，双方一致同意交由公安机关暂时保管。现因该28张《薪资核算单》属于公司机密性文件，请求公安机关予以扣押，不得交给苑鹏。”公安机关遂出具《扣押物品清单》，扣押了上述28张《薪资核算单》复印件。
2015年12月7日，经瑞商联公司申请，湖北省武汉市洪兴公证处对瑞商联公司OA系统中《行政运作管理体系》公告、附件及页面访问统计进行网页保全公证，之后出具了（2015）鄂洪兴内证字第11299号公证书，公证书内容为：2015年8月6日，瑞商联公司处于《行政运作管理体系》予以公示，其中包括《人力资源部管理制度》，该制度第四十三条、四十五条规定，利用职务之便谋取私利、贪污、盗窃等其他违反公司财务制度者，将给予记过处罚，记过处罚的方式包括开除、除名、记大过、记小过、警告、通报批评、一次性罚款等，且苑鹏已访问过该页面。
2015年10月30日，苑鹏申请劳动争议仲裁，请求裁决瑞商联公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金191，530元、未休年休假工资44，030元以及2015年7月至2015年10月9日期间的工资48，457元。2016年1月19日，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字（2015）第1045号仲裁裁决书，裁决瑞商联公司向苑鹏支付2014年度和2015年1月至10月9日期间年休假工资6，966.39元和2015年8月1日至2015年10月9日期间工资差额11，038.48元，驳回了苑鹏的其他仲裁请求。苑鹏不服裁决，遂诉至一审法院。
另查明，苑鹏曾于2015年8月10日向同事崔渊明借用公司大门钥匙，后于2015年8月21日早上九点半左右归还。从瑞商联公司办公地点所在大楼的物业管理公司调取的监控视频显示，苑鹏曾于2015年8月21日早上6点58分进入公司一楼大堂，随后进入位于12楼的瑞商联公司办公区，7点16分苑鹏携一包物品乘电梯下楼离开；当日上午9点18分，苑鹏再次来到公司上班。
2013年、2014年瑞商联公司均向各部门下达文件，通知春节放假8天。2015年2月12日，瑞商联公司通知公司提前一天放假即2015年2月17日农历二十九开始放假，假期延长两日，即2015年2月25日农历初七、26日农历初八两日员工按值班轮休，2015年2月27日农历初九恢复正常上班。
瑞商联公司申请出庭作证的证人确认苑鹏作为副总经理，其职责范围包括了审核批准公司薪资核算表。
一审法院认为：关于苑鹏离职前12个月的月均工资数额问题。苑鹏并无证据证明银行流水中的报销项实为工资收入，故对上述报销的数额应予以扣除。因双方对2015年7月之后的工资数额有异议，且瑞商联公司自此也未像往常一样每月10日左右按时向苑鹏发放工资，故一审法院以2014年7月至2015年6月期间作为一个计算周期核算苑鹏离职前月均工资数额。该期间苑鹏银行流水中工资收入扣除报销的项目后，收入总数额为198，080元，月均工资为16，507元。瑞商联公司仅以苑鹏涉嫌公司文件被盗为由就将苑鹏从公司副总经理降为文员，公安机关证实未在苑鹏住所发现被告所称失窃的文件，故对苑鹏要求瑞商联按照降薪前的工资标准补足2015年7月之后工资的主张，一审法院予以支持。
一审法院依照苑鹏的银行流水中工资收入核定苑鹏离职前12个月月均工资数额为16，507元。瑞商联公司按该标准补足苑鹏2015年7月至双方劳动关系解除之日即2015年10月9日期间的工资，因瑞商联公司已向苑鹏支付了2015年7月份工资12，619元、8月份工资3，322元，瑞商联公司还应向苑鹏支付此期间工资38，372元（16，507元×3个月-12，619元-3，322元＋16，507元×9／31个月）。
瑞商联公司以苑鹏非上班时间到过公司涉嫌盗窃公司文件为由作出除名处理，但公安机关搜查苑鹏住所后并未发现瑞商联公司报案所称失窃的文件，即瑞商联公司所称苑鹏盗窃公司文件的事实并未得到证实；瑞商联公司在盗窃事件发生后作出的《公司机构设置及管理制度汇编》规定“非公司正常工作时间或未得到公司上级同意的时间到达公司，私自拷贝文件、携带物品、财务离开的行为，公司一律视同盗窃公司财务行为，一经发现公司即可辞退”，但该制度汇编经2015年9月28日员工代表讨论后并未通过，瑞商联公司据此以苑鹏非上班时间到过公司离开时曾携带物品为由对苑鹏予以除名，于法无据。虽然苑鹏持有公司28张《薪资核算单》的复印件，但苑鹏作为瑞商联公司副总经理，职责范围包括审核批准薪资情况，其持有公司《薪资核算单》复印件并不足以作为瑞商联公司对其作出除名处理的合理理由。综上，瑞商联公司在苑鹏涉嫌盗窃公司文件的事实未得到查证的情况下，仅以其存在非工作时间到过公司离开时曾携带物品、持有公司《薪资核算单》复印件为由，于2015年10月9日对苑鹏予以除名，于法无据，系违法解除劳动关系，苑鹏有权要求瑞商联公司支付因此而导致的解除劳动关系经济赔偿金，数额为165，070元（16，507元×5个月×2倍）。瑞商联公司辩称苑鹏要求确认瑞商联公司解除劳动关系违法的诉讼请求，未经仲裁前置程序审理不应得到支持，但该诉讼请求与其主张的违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求之间具有不可分性，因此，一审法院予以一并审理，对瑞商联公司的上述抗辩意见不予采纳。
根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累积工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。”瑞商联公司举证证明该公司在2013年、2014年春节期间所有员工均放假8天，2015年春节期间放假10天，但瑞商联公司并未举证证明其多于法定节假日的放假时间系对员工安排的年休假，故对于瑞商联公司称公司统一安排的春年期间放假时间超过法定节假日放假时间的部分应视为苑鹏已休的年休假的诉讼意见，原审法院不予支持。苑鹏自2011年入职，2012年至2014年每年应享受的年休假应为5天，2015年1月1日至2015年10月9日期间应享受的年休假为3天。综上，扣除正常工作期间工资，瑞商联公司还应向苑鹏支付的未休年休假工资为27，322元（16，507元÷21.75×18天×200%）。
苑鹏要求瑞商联公司支付因拖欠劳动报酬的赔偿金的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序，故本案中不予一并审理。
一审法院判决：一、武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于2015年10月9日解除其与苑鹏之间劳动合同的行为违法；二、武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑鹏支付解除劳动关系的经济赔偿金165，070元；三、武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑鹏支付因未依法享受带薪休假的工资差额27，322元。四，武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑鹏支付拖欠的2015年7月至2015年10月9日期间的工资38，372元；五、驳回苑鹏的其他诉讼请求。如果武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，予以免交。
二审查明，2014年武汉市职工月平均工资为4929元。一审查明的事实有证据证实，本院予以确认。
本院认为，关于瑞商联公司认为苑鹏涉嫌盗窃公司文件，公安机关搜查苑鹏住所后并未发现瑞商联公司报案所称失窃文件，即苑鹏涉嫌盗窃公司文件的事实并未得到证实，苑鹏并不存在《人力资源部管理制度》第四十三条“利用工作之便盗窃”、“妨碍声誉或利益者”、“窃取、泄露、盗卖公司商业机密者”、“触犯公司其他制度记过处罚规定或国家法律行为”规定的行为，瑞商联公司系违法解除与苑鹏的劳动关系。瑞商联公司称2013至2015年度春节放假的天数超过了法定假期天数，其多余法定节假日的放假时间系对员工安排的年休假，瑞商联公司没有举出相关证据证实，本院不予采信。关于经济赔偿金的计算基数，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。一审法院以16，507元作为经济赔偿金的计算基数标准，超过了2014年武汉市职工月平均工资的三倍即14，787元，本院予以纠正，瑞商联公司应支付苑鹏经济赔偿金147，870元（14，787元×5个月×2倍）。瑞商联公司上诉中提及的其他理由，对本案的处理结果无实质性影响。
综上所述，瑞商联公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1195号民事判决的第一、三、四、五项，即武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于2015年10月9日解除其与苑鹏之间劳动合同的行为违法；武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑鹏支付因未依法享受带薪休假的工资差额27，322元；武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑鹏支付拖欠的2015年7月至2015年10月9日期间的工资38，372元；驳回苑鹏的其他诉讼请求。
二、变更武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1195号民事判决的第二项为：武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向苑鹏支付解除劳动关系的经济赔偿金147，870元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
维持一审关于案件受理费的负担。
二审案件受理费10元，由武汉瑞商联商业资产管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一六年八月十八日
书记员 廖正国