北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2422号
上诉人（原审原告）眼镜88有限公司，住所地香港特别行政区九龙新蒲岗太子道东698号宝光商业中心27楼。
法定代表人郑学玉，董事。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人许传淑，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人黄丽芳。
委托代理人李日彪，男，1986年6月21日出生，深圳市精英商标事务所公司职员。
委托代理人柯凌峰，男，1984年11月6日出生，深圳市精英商标事务所公司职员。
上诉人眼镜88有限公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1270号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月22日，上诉人眼镜88有限公司委托代理人王寒梅、许传淑，原审第三人黄丽芳的委托代理人李日彪到庭接受了询问。本案现已审理终结。
2012年11月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2012）第44831号《关于第3526999号“眼镜88及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第3526999号“眼镜88及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。眼镜88有限公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：由于被异议商标指定使用的医疗诊所等服务与第779589号“OPTICAL88”商标（简称引证商标一）、第779590号“眼镜88”商标（简称引证商标二）指定使用的眼镜行等服务在消费对象、功能用途等方面差别较大，不属于类似服务。因此，即使被异议商标与引证商标一、二构成近似商标，因被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务未构成相同或类似服务，故被异议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标之情形。此外，商标评审委员会在确定被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务未构成相同或类似服务情况下，无需再对被异议商标与引证商标一、二是否构成近似商标进行判定，故不存在商标评审委员会对被异议商标与引证商标一、二是否构成近似商标的问题存在漏审的情形。同时，由于眼镜88有限公司在商标异议复审行政程序中并未明确提出以在第35类服务上注册的商标作为引证商标，故亦不存在商标评审委员会漏审了在第35类服务上注册的商标作为引证商标的情形。
同时，眼镜88有限公司提交的在案证据大部分为在大陆地区以外的使用证据，不能达到为相关公众广为知晓的驰名商标的程度。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
另，眼镜88有限公司提交的证据主要是其商号在眼镜行等服务的使用情况，且上述证据大部分为在大陆地区以外的使用证据，而被异议商标指定使用的医疗诊所等服务与之在消费对象、功能用途等方面差别较大，被异议商标的申请注册并未侵害眼镜88有限公司的在先商号权益；而且眼镜88有限公司未能提交证据证明在被异议商标申请注册之前，引证商标一、二在医疗诊所等服务在中国相关公众中具有一定影响，被异议商标的申请注册并未构成对眼镜88有限公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。被异议商标的申请注册并未违反了《商标法》第三十一条的规定。
被异议商标为中文“眼镜88及图”，该商标标识并未存在有夸大宣传并带有欺骗性的情形。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。同时被异议商标的构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
因被异议商标为未注册商标，原则上不应适用《商标法》第四十一条的规定；即使适用《商标法》第四十一条的规定，被异议商标的申请注册亦未违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条的规定，且未构成“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第四十一条第（一）款的规定。
此外，商标评审委员会已对眼镜88有限公司在异议复审中提出的理由逐一进行了审理，并不存在漏审问题。眼镜88有限公司援引《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》有关诚信原则，已体现在《商标法》具体规定之中，不再重复评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被诉裁定。
眼镜88有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：第一，被异议商标与引证商标一、二构成类似服务上的近似商标，其注册及使用易引起消费者的混淆、误认，依据《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册；第二，经眼镜88有限公司长期使用，引证商标一、二在眼镜、眼镜行以及视力检查、眼科测验等相关产品和服务领域已经广为公众知晓，具有较强显著性和影响力，黄丽芳与眼镜88有限公司处于相同、相邻地域，从事相同行业，其在眼镜行和医疗保健等服务项目上申请与引证商标一、二高度近似的被异议商标，并非巧合，具有攀附眼镜88有限公司知名度的主观故意；第三，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项、第十三条第二款、第三十一条和第四十一条等规定，不应予以核准注册。
商标评审委员会、黄丽芳均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第3526999号“眼镜88及图”商标（详见本判决书附图），其申请人为黄丽芳，申请日期为2003年4月15日，指定使用服务为第44类：医疗诊所、医务室、按摩（医疗）、保健、医疗辅助、理疗、整形外科、美容院、按摩。待删商品为：眼镜行。
引证商标一为第779589号“OPTICAL88”商标（详见本判决书附图），其申请人为眼镜88有限公司，申请日期为1993年9月29日，核准日期为1995年3月22日，核定使用服务为第42类：视力检查和眼科测验服务、眼镜行。该商标专用期限经续展至2015年3月20日。
引证商标二为第779590号“眼镜88”商标（详见本判决书附图），其申请人为眼镜88有限公司，申请日期为1993年9月29日，核准日期为1995年3月22日，核定使用服务为第42类：视力检查和眼科测验服务、眼镜行。该商标专用期限经续展至2015年3月20日。
眼镜88有限公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局于2011年6月29日作出（2011）商标异字第19190号裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。
眼镜88有限公司不服商标局（2011）商标异字第19190号裁定于2011年8月15日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：一、眼镜88有限公司是香港最大的眼镜零售连锁店之一，眼镜88有限公司于1988年成立后一直使用“88”作为商标及企业名称，眼镜88有限公司拥有“88”商标的在先权利。被异议商标与眼镜88有限公司在先注册的引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。二、眼镜88有限公司的商标系眼镜行领域的驰名商标，被异议商标构成对其商标的抄袭和模仿。三、被异议商标的申请注册不但侵害眼镜88有限公司商号权益，还构成对知名商标的抢注，同时构成不正当竞争。四、被异议商标很难起到区分商品来源的显著性，黄丽芳恶意注册被异议商标，易误导和欺骗消费者，从而产生不良影响。综上，请求依据《商标法》第九条、第十条第一款第（七）项及第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条和《巴黎公约》、《中华人民共和国民法通则》等规定，请求不予核准被异议商标注册。
在行政异议复审程序中，眼睛88有限公司向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、眼镜88有限公司登记注册证等；
2、眼镜88有限公司商标注册信息；
3、眼镜88有限公司网站摘页等；
4、眼镜88有限公司及其母公司的宣传材料等；
5、眼镜88有限公司母公司的年报摘页；
6、媒体对镜88有限公司的相关报道等；
7、眼镜88有限公司获得荣誉证书等；
8、眼镜88有限公司参加社会捐助等资料；
9、北京市高级人民法院判决书；
10、与黄丽芳相关的信息打印件等。
2012年11月5日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：鉴于眼镜88有限公司援引的《中华人民共和国反不正当竞争法》、《保护工业产权巴黎公约》、《中华人民共和国民法通则》等相关规定已在《商标法》具体条款中有所体现，应结合眼镜88有限公司复审理由并依据《商标法》审理本案。
本案的焦点问题可归纳为：一、被异议商标与眼镜88有限公司的引证商标一、引证商标二是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。二、在被异议商标申请注册日之前，引证商标是否构成使用在眼镜行上的驰名商标，被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标之情形。三、黄丽芳申请注册被异议商标是否侵害了眼镜88有限公司的在先商号权益，被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。四、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
关于焦点问题一，被异议商标指定使用的医疗诊所等服务与引证商标一、二指定使用的眼镜行等服务在消费对象、功能用途等方面差别较大，不属于类似服务。因此，被异议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标之情形。
关于焦点问题二，眼镜88有限公司称其“眼镜88”商标系领域内的驰名商标，被异议商标构成对其“眼镜88”商标的抄袭和复制，并援引《商标法》第十三条之规定请求不予核准被异议商标注册。本案眼镜88有限公司提交的在案证据大部分为在大陆地区以外的使用证据，根据《商标法》第十四条认定驰名商标应当考虑的因素，在案证据未能反映眼镜88有限公司“眼镜88”商标在中国大陆内的实际使用及行业排名等情况。综上，眼镜88有限公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日期之前，其“眼镜88”商标已为中国相关公众所熟知并享有较高知名度，成为我国《商标法》第十三条第二款规定所指的驰名商标。因此，眼镜88有限公司称黄丽芳抄袭和复制其驰名商标的理由不能成立，被异议商标的注册申请未构成《商标法》第十三条第二款规定之情形。
关于焦点问题三，判定一个商标的申请注册是否损害了他人的在先商号权益应考虑该商号在被异议商标指定使用服务所属行业中是否具有一定知名度及消费者是否会将该商标与该商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆误认。本案中，眼镜88有限公司提交的证据材料不能证明在被异议商标申请注册前，在被异议商标指定使用的医疗诊所等行业领域其将“眼镜88”作为商号使用并使之具有一定知名度。消费者在接触到被异议商标时，一般不会将其与眼镜88有限公司联系在一起或认为两者存在某种关联，进而对服务来源产生混淆误认，损害眼镜88有限公司的商号权益。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。
关于焦点问题四，本案眼镜88有限公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日期之前，其“眼镜88”商标在与被异议商标指定使用的医疗诊所等相同或类似的服务上已经在先使用并使之具有一定影响。故对于眼镜88有限公司上述主张，不予支持。
尽管眼镜88有限公司还称被异议商标构成对其“眼镜88”商标的抄袭和摹仿，属于违反诚实信用原则的恶意抢注行为，同时构成不正当竞争。被异议商标缺乏显著性，其注册和使用极易误导和欺骗消费者，必然在市场上造成不良影响，并援引《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项、第四十一条第一款之规定请求不核准被异议商标注册。但是《商标法》第十条第一款第（七）项涉及的是对于“夸大宣传并带有欺骗性的”标志禁止作为商标注册并使用的情形，而第（八）项涉及的是基于对公共利益或公序良俗的保护条款，尚未有证据显示被异议商标标识有夸大宣传并带有欺骗性或对公共利益会产生消极、负面影响之情形。同时，眼镜88有限公司并未提交证据证明黄丽芳申请注册被异议商标属于《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。故对于眼镜88有限公司上述主张，不予支持。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在二审诉讼期间，眼镜88有限公司补充提交了商标评审委员会作出的关于其他商标的异议复审裁定书、黄丽芳实际经营的眼镜行门店照片等证据，用以证明其上诉主张。眼睛88有限公司明确表示仅主张引证商标二与被异议商标构成类似服务上的近似商标，并且主张引证商标一、二在眼镜行服务上构成驰名商标；黄丽芳对引证商标二与被异议商标的标志本身构成近似予以认可，但认为二者所指定使用的服务不构成类似服务。
以上事实，有被异议商标和引证商标一、二档案、被诉裁定、商标异议复审申请书、商标局（2011）商标异字第19190号裁定、眼镜88有限公司在异议复审和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
眼镜88有限公司及黄丽芳对被异议商标与引证商标二标志本身构成近似予以认可，本院经审查予以确认。
商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品或服务类似关系判断时的一项基本原则。因此，审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体，或服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同或者具有较大的关联性进行考量，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。虽然《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但是商品和服务的项目更新和市场交易情况是不断变化的，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的，应当根据个案情况，确定相关商品或服务是否类似，基于不同的案情得出相应的结论。
本案中，虽然被异议商标指定使用的医疗诊所、医务室、按摩（医疗）、保健、医疗辅助、理疗、按摩服务与引证商标二核定使用的视力检查和眼科测验服务、眼镜行服务在服务的目的等方面存在一定差异，但是二者在服务的内容、方式、对象等方面存在一定联系，均存在为眼部不适或视力需要矫正的消费者提供相应眼部服务，因此二者在服务上存在特定联系。同时，考虑到被异议商标与引证商标二的标志本身近似程度较高，且眼镜88有限公司较早即开始在眼镜行等服务上使用引证商标二，通过自身的使用、宣传，具有一定知名度，黄丽芳作为眼镜行业的经营者，并与眼镜88有限公司同处香港，对引证商标二的相关知名度情况应当予以知晓，故综合在案情况，若被异议商标核准注册在医疗诊所、医务室、按摩（医疗）、保健、医疗辅助、理疗、按摩等服务上，易使相关公众认为其服务来源于眼镜88有限公司，或者二者存在特定联系，从而造成对服务来源的混淆、误认，因此被异议商标在前述服务上与引证商标二构成了《商标法》第二十八条规定的使用在类似服务上的近似商标，不应予以核准注册。一审判决及被诉裁定对此认定错误，本院予以纠正。眼镜88有限公司此部分上诉主张具有事实及法律依据，本院予以支持。
然而，被异议商标指定使用的整形外科、美容院服务与引证商标二核定使用的视力检查和眼科测验服务、眼镜行服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不构成类似服务，因此被异议商标在前述两类服务上与引证商标二不构成近似商标，未构成《商标法》第二十八所规定情形。一审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以确认，眼睛88有限公司此部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。眼镜88有限公司提交的大部分证据为引证商标一、二在大陆以外地区的使用证据，尚不足以证明在被异议商标申请日前，引证商标一、二在眼镜行服务上已经为大陆相关公众广为知晓，构成驰名商标。因此，眼镜88有限公司此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
虽然眼镜88有限公司在上诉中还主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项、第三十一条、第四十一条等规定，但鉴于被异议商标标志有夸大宣传并带有欺骗性或对公共利益会产生消极、负面影响之情形，且尚无证据证明被异议商标的申请注册违反了第三十一条、第四十一条规定，因此一审判决及被诉裁定对此部分的认定并无不当，本院予以确认。眼镜88有限公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。眼镜88有限公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1270号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年11月5日作出的商评字（2012）第44831号《关于第3526999号“眼镜88及图”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就眼镜88有限公司针对第3526999号“眼镜88及图”商标提出的异议复审请求重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决书生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 宋 爽