陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕09民终680号上诉人（原审被告）：陕西新兴建设工程有限公司，住所：西安市碑林区建国路88号。法定代表人：童强，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴彦虎，该公司法务主管。被上诉人（原审原告）：张玉长，男，1965年9月6日出生，汉族，住安康市汉滨区。委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。上诉人陕西新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与被上诉人张玉长买卖合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902字第112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人戴彦虎，被上诉人张玉长及其委托诉讼代理人杨化旬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：1.依法改判新兴公司按中国人民银行同期贷款利率支付2015年8月18日至2015年12月29日期间利息41000元；2.由张玉长承担二审诉讼费。事实与理由：一、本案所涉两份《水泥买卖合同》应为无效合同。与张玉长签订《水泥买卖合同》的乙方均为新兴公司新兴天著一期一标段项目部和二标段项目部，该主体是非法人单位，其对外从事民事行为应为无效行为。新兴公司从未授权该公司一标段项目部、二标段项目部对外签署合同，故该项目部的行为是无权代理，且不构成表见代理。二、一审判决新兴公司自2015年1月8日起按每日1‰计算违约金至支付全部货款是错误的。双方当事人于2015年7月11日就水泥款结算达成一致，2015年8月18日还支付了30000元。因此，张玉长主张欠款的金额应从2015年8月18日起确定，违约责任也应从该天起算。张玉长诉讼请求主张的违约金为200000元，一审法院调减，按每天1‰计算违约金，从2015年1月8日至2016年7月1日的违约金为260000余元，越调越多，超过张玉长的诉讼请求，明显错误。本案逾期付款违约金应以张玉长的实际损失为限，张玉长的实际损失应为资金成本，根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金已经足以填补其损失。张玉长辩称，一、本案所涉两份《水泥买卖合同》以及结算单都是双方当事人在协商一致的基础上自愿签订的，虽然合同及结算单上是新兴公司下属项目部盖的公章，但项目部是由新兴公司设立的，属于施工组织的主体单位，虽不具有独立的法人地位，但张玉长有理由相信项目部对外代表的是新兴公司，由此产生的民事责任，应由新兴公司负担。二、两份《水泥买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，因此合同中约定的违约金条款对合同双方具有法律约束力。违约金与逾期付款利息是两个不同的概念，违约金具有惩罚和补偿的性质。张玉长在起诉时主张违约金200000元，但在一审庭审中，变更诉讼请求，请求按照合同约定的标准计算违约金，同时请求将违约期限计算至实际履行之日。故一审判决违约金并无不当。关于违约金的起算期限，新兴公司自2015年1月8日之后就拖欠货款480000余元，因此，从2015年1月8日开始计算违约金是客观公正的。一审法院将违约金调整至每日1‰，仍然不足以弥补张玉长的实际损失。张玉长向一审法院起诉请求：1.依法判令新兴公司给付张玉长水泥款人民币483075元并承担违约金200000元；2.本案诉讼费由新兴公司承担。一审法院认定事实：2013年7月11日，张玉长向新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目部供应水泥，并签订了两份《水泥买卖合同》(赊销)，约定张玉长向新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目部供应水泥，违约责任约定为：1.需方应提供用货计划，经供货方确认后按计划供货。供方未按供货计划供货的，每逾期一日向需方支付总价款千分之五的违约金；需方逾期付款，供方可停止供货；2.需方在未付清货款时，不得以任何方式再进行进购水泥，否则赔偿供方违约金100000元。需方每逾期一日向供方支付总价款千分之五的违约金等其他事宜。新兴天著一期一标段项目部（2013年6月1日-2015年1月20日）用水泥汇总单，载明张玉长向新兴公司下设一期一标段供应水泥1570吨，付水泥款250000元，欠款362420元。2015年1月8日，新兴天著一期二标段水泥进料明细表，载明张玉长向新兴公司下设二标段项目部供应水泥1462.5吨，付水泥款330000元，下欠240375元。后新兴公司又支付张玉长部分水泥款，共下欠张玉长水泥款483075元。另查明，新兴天著项目总包单位为陕西新兴建设工程有限公司，该公司为此设立了陕西新兴建设工程有限公司新兴天著一期一标段、二标段项目部，项目部为非法人单位。项目部负责新兴天著一期一标段、二标段项目的施工建设。一审法院认为，张玉长向新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目供应水泥，双方签订书面《水泥买卖合同》，张玉长已按照合同约定实际履行了自己的相应义务；该两项目部均接收张玉长所供应的水泥，亦应向张玉长支付了部分水泥款。新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目部所拖欠水泥款向张玉长出具了相应水泥汇总单及欠款额，加盖有新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目部公章及该项目部人员的签名，系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效的结算证明，新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目部应按照结算证明向张玉长支付货款，该两项目部均未按照结算履行，属违约行为，新兴公司新兴天著一期一标段、二标段项目部为非法人单位，应由新兴公司对外承担责任。故对张玉长要求新兴公司支付拖欠货款的诉请，予以支持。对张玉长要求新兴公司按照合同约定支付违约金200000元，按照每日按所欠货款的5‰计算，约定违约金标准过高，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为“过分高于造成的损失”，故过高部分不予支持，违约金酌定为每日按所欠货款的1‰计算，从2015年1月8日起计算至履行全部货款义务时止。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决如下：一、新兴公司在判决生效后十日内给付张玉长货款483075元，并承担该款从2015年1月8日起算的违约金，违约金按照拖欠货款483075元每日的1‰计算至给付全部货款时止。二、驳回张玉长的其他诉讼请求。二审审理期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，2015年2月10日经张玉长与新兴公司新兴天著一期一标段项目部结算，拖欠货款362420元；2015年8月18日经张玉长与新兴公司新兴天著一期二标段项目部最终结算，拖欠货款为120655元。另查明，张玉长在一审庭审中变更诉讼请求为：要求新兴公司支付货款602975元。一审法院告知其在三日内补交诉讼费，逾期视为放弃变更诉讼请求。张玉长未在三日内补交诉讼费。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、新兴公司一期一标段项目部、二标段项目部与张玉长签订的《水泥买卖合同》是否有效；二、本案违约金应如何确定。关于焦点一，新兴公司为其公司新兴天著工程施工需要设立一标段项目部、二标段项目部，该两项目部虽在法律上无独立法人地位，但在施工中与张玉长签订《水泥买卖合同》是真实意思表示，新兴公司在庭审中对张玉长供应水泥事实予以认可，故新兴公司项目部签订的民事合同，对外应由设立该项目部的新兴公司承担责任。本案两份《水泥买卖合同》应为有效合同。关于焦点二，经二审查明，张玉长一审起诉时的诉讼请求为：依法判令新兴公司给付张玉长水泥款人民币483075元并承担违约金200000元。在一审庭庭审中，张玉长请求变更诉讼请求，但未按照一审法院的要求补交诉讼费，故应当视为其放弃变更诉讼请求。张玉长请求判令新兴公司支付拖欠货款483075元，因新兴公司予以认可，故一审判决支持该项诉讼请求正确。关于违约金如何确定的问题，双方当事人合同中约定的违约责任是：需方在未付清货款时，不得以任何方式再进购水泥，否则赔偿供方违约金100000元。需方每逾期一日向供方支付总价款千分之五的违约金。从合同约定看，双方当事人对违约金的约定有两方面，一是未付清货款，再行购买水泥，应支付100000元违约金；二是另外对于欠付的货款每逾期一日支付总价款千分之五的违约金。张玉长在起诉时仅主张100000元违约金，两份合同共计200000元违约金。新兴公司未能及时、足额支付货款，应当承担逾期付款违约责任。新兴公司主张违约金过高，应予减少。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，对违约金予以调整，因张玉长未能举证证明其实际损失，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条规定，逾期贷款罚息利率改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。参照逾期罚息利率的计算标准，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算违约金。关于违约金计算起止时间问题，应以双方最终结算货款的时间起算，计算至实际给付之日。因张玉长针对每份合同主张的违约金为100000元，故两笔欠款的违约金均以100000元为限。新兴公司要求按照中国人民银行同期贷款利率自2015年8月18日计算违约金，没有依据，本院不予支持。综上所述，新兴公司的上诉请求没有法律依据，本院依法不予支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902字第112号民事判决；二、由陕西新兴建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付张玉长货款483075元及违约金。其中362420元货款的违约金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自2015年2月11日起算至实际给付之日止（以10万元为限）；120655元货款的违约金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自2015年8月19日起算至实际给付之日止（以10万元为限）；三、驳回张玉长的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10630元，由上诉人新兴公司负担8000元，由张玉长负担2630元；二审案件受理费4300元，由上诉人新兴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 丹审 判 员  张 燕代理审判员  刘慧琴二〇一六年十一月七日书 记 员  李 涛