湖南省韶山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶刑初字第84号
公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
被告人刘某，男，1987年5月13日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中肄业文化，农民，住湖南省湘乡市金石镇。2012年1月11日因犯寻衅滋事罪被湘乡市人民法院判处拘役三个月，2012年5月7日被刑满释放。2015年11月9日因涉嫌犯强奸罪被韶山市公安局刑事拘留，同年11月23日经湖南省韶山市人民检察院批准，同日由韶山市公安局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人张小虎，湖南典明律师事务所律师。
湖南省韶山市人民检察院以韶检公诉刑诉（2015）81号起诉书指控被告人刘某犯强奸罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员宋红担任审判长，代理审判员刘卫平、人民陪审员文年方参加的合议庭，于2016年1月14日不公开开庭进行了审理。代理书记员罗玉娟担任记录。湖南省韶山市人民检察院指派代理检察员龙晴出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人张小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省韶山市人民检察院指控：
2015年5月2日凌晨，被告人刘某驾驶牌照号为湘F527**的面包车搭载刘某某、肖某和被害人谭某某（未满14周岁）等人吃完夜宵欲返回韶山市区找宾馆开房，行至福源假日大酒店停车坪时遇到其朋友张某等人。因开房未果，肖某、刘某某与张某一道乘车离开。被告人刘某见面包车内只留下他与谭某某两人，遂起歹意，不顾谭某某反抗，强行抚摸谭某某身体，并欲脱掉谭某某裤子与之发生性关系，由于谭某某反抗而未得逞。
2015年11月9日，被告人刘某到韶山市公安局自动投案。同年11月16日，被告人刘某家属赔偿被害人谭某某24800元，获得被害人的谅解。
该院认为，被告人刘某意图奸淫不满十四周岁的幼女，应当以强奸罪追究其刑事责任。但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定。并建议判处被告人刘某三年以上五年以下有期徒刑。
被告人刘某辩解，其不知道被害人谭某某未满14岁，其没有强制抚摸被害人谭某某的身体。
被告人刘某的辩护人张小虎的辩护意见：（1）被告人刘某主观上不知道被害人谭某某未满14周岁。根据《关于依法惩治性侵害�成年人犯罪的意见》第十九条的规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。“极其特殊的例外情况”是指：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止等特征确实接近成年人；二是必须确有证据或合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。虽案发时被害人谭某某未满14周岁，但本案证据证实被害人发育较成熟，被害人的老师、同学及案发当天的证人均认为被害人已满16周岁，且案发当天被害人身穿紧身衣服，身材性感，在吃宵夜过程中抽烟喝�，从被害人言谈举止、穿着情况都使被告人无法判断被害人是未满14周岁的幼女。2、被告人无前科，主动投案并如实供述，且其家属积极赔偿被害人，被告人所在村委会表示愿意对其进行监管，请求从轻处罚，建议法庭判处缓刑。
经审理查明：2015年5月2日凌晨，被告人刘某与刘某某、肖某、张某、被害人谭某某等人一起在韶山市杨林乡团田街上吃夜宵。吃完夜宵后，被告人刘某驾驶牌照号为湘F527**的面包车搭载刘某、肖某和被害人谭某某（未满十四周岁）欲返回韶山市区找宾馆开房，行驶至杨林瓦子坪加油站附近时，被告人刘某用右手摸谭某某的大腿，谭某某将其手推开，其又用右手去勾谭某某后颈，被害人谭某某当场哭了。在回韶山市区的路上，被害人谭某某告知被告人其还是个学生。后被告人刘某驾车行驶至福源假日大酒店停车坪时，张某等人也驾驶一辆黑色小轿车至此。因开房未果，肖某、刘某某与张某一起乘坐黑色小轿车离开。被告人刘某见面包车内只留下其与谭某某两人，遂起歹意，不顾谭某某反抗，强行抚摸谭某某身体，并欲脱掉谭某某裤子与之发生性关系，由于谭某某反抗而未得逞。
2015年5月7日，韶山市公安局登记被告人刘某为在逃人员。同年11月9日，被告人刘某向韶山市公安局自动投案，并于同年11月16日赔偿被害人谭某某24800元，取得被害人的谅解。
上述事实，有以下公诉机关出示并经庭审质证的证据证实：
1、被告人供述
被告人刘某的供述，供述2015年5月2日凌晨，肖某说要去烈士陵园接两个女的，其目测其中一个个子比较高挑，身材比较好，当时身穿一条紧身裤，很性感（后来才知道叫谭某某），16岁左右，另一个女子身材没那么好。其开车载着肖某�张某以及两个女子一起去吃宵夜，谭某某喝了三、四杯（一次性塑料杯子）啤酒，吃完宵夜后，其开车载着肖某、谭某某等人回韶山市区，在杨林瓦子坪加油站前面一点，谭某某坐到了副驾驶位置，其用右手去摸谭某某的大腿，谭某某将其手推开，其又用右手去勾谭某某后颈，谭某某紧紧挨着副驾驶车门，一副很害怕的样子，且谭某某当时就哭了。开车至福源假日酒店停车场时，张某也开车过来了，然后他们在停车场交流了下，刘某某和肖某就跟张某走了，其就拉着谭某某上了面包车后排，发现车子后面只有谭某某一人，聊天的过程中其用右手搂住谭某某腰，用右手隔着衣服摸谭某某的胸部，想跟谭某某发生性关系，但谭某某很抗拒，将其手推开，其继续和谭某某聊天，因为当时谭某某坐在其阴茎上面，天气比较热，双方都穿的比较薄的裤子，其生理反应越来越强烈，其使劲想把谭某某的裤子脱掉，但谭某某双手扯住裤子，不让脱裤子，谭某某反抗的过程中不停的挪动屁股摩擦其阴茎，其就射精了。后其用衬衫将裤裆和身体擦干净，并将谭某某送回家。
2、被害人陈述
被害人谭某某的陈述，2015年5月2日凌晨，肖某和另外三、四名男子一起驾驶一辆银白色的面包车到烈士陵园处接了谭某某和刘某某，肖某和刘某某比较好，其和肖某是第一次见面，后刘某提出去吃宵夜，于是其和刘某某、肖某、刘某，还有另一个不认识的男子五人一起到瓦子坪街上吃宵夜，吃宵夜的过程中其喝了三杯以上的啤酒，且刘某还问了其多大了，在哪里读书等问题，其回答刘某其今年十四岁，在华润读初二。吃完宵夜后，刘某开车送他们回韶山市区，走了一段距离后，车停了，刘某叫其坐到副驾驶位置，坐上去后，刘某用手搂住其�，并说了一些非常露骨的话，其感到非常害怕。车子继续往火车站方向走，刘某又说要其跟刘某去宾馆开房，刘某一边开车，一边搂住其腰，摸其大腿。后开车至福源假日酒店停车坪时，刘某某和肖某都下车了，车上就留下其和刘某，刘某坐到车后排，动手扯其裤子，其就用力抓住裤子不准刘某脱其裤子，因为力气没刘某大，刘某将其裤子脱至膝盖位置，刘某开始脱自己的衣服和裤子，想要强行与其发生性关系，其感觉到有“硬物”与其阴部接触，同时刘某还亲吻其嘴和脸，其不停的推、打刘某，想要将刘某从其身上推开，挣扎了几分钟，其感觉到有一些水洒在其裤子上，然后刘某就从其身上起来了，等其穿好衣服后，刘某还添加了其为ＱＱ好友，在送其回家的路上，刘某说要其不要报警，如果报警就会闹到学校和家里去之类的话。
３、证人证言
（１）证人谭某的证言，证实谭某某向其陈述刘某强行亲吻和摸她胸部，刘某的生殖器接触到了谭某某的尿道口的事实。
（２）证人刘某某的证言，证实其和谭某某、肖某、刘某等人一起在团田吃宵夜，吃宵夜过程中刘某问了谭某某的年龄和学校，谭某某回答说她十四岁了，问学校时谭某某没有回答，且吃宵夜时都喝了啤酒。吃完宵夜回韶山市区的路上，刘某要谭某某坐副驾驶位置，刘某用手搂谭某某的肩膀，谭某某不愿意，刘某将车停在路边，其和肖某下车聊天，后其听到谭某某叫她，还说“他吃我豆腐”，后刘某要求与谭某某去开房，到了福源大酒店后门进口那，黑色小车过来了，其和肖某就上了黑色小车，谭某某和刘某单独留在汽车站坪的事实。
（３）证人张某的证言，证实其和刘某、肖某一起去烈士陵园接了两个“细妹子”，约十六、七岁，后一起去吃宵夜，吃完宵夜后，刘某载着肖某和两“细妹子”先走了，后肖某打电话说在福源汽车站坪里，要其送槟榔和烟过去，来到福源酒店后坪时其看见刘某、肖某和两“细妹子”在聊天，后肖某带着胖点的“细妹子”坐王某的车先走了，留下刘某和瘦点的“细妹子”在汽车站坪里。
（４）证人肖某的证言，证实其和刘某、张某一起去烈士陵园接了刘某某和一个姓谭的女的，看上去和其年龄差不多，十六岁左右，身高约160厘米。之后一起去吃宵夜，吃完宵夜刘某就将车开到福源假日酒店，后来张某也开车过来了，其和刘某就上了张某的车，留下刘某和姓谭的女子在汽车站坪里。
（5）证人成某的证言，证实谭某某是其学生，与同龄人相比，谭某某稍微显得成熟一点，发育比较早，应该是十三岁左右。
（6）证人黄某花的�言，证实其与谭某某是同班同学，谭某某发育比较成熟，看上去有十六岁的样子，谭某某应该未满十四岁。
4、辨认笔录
被害人谭某某辨认出刘某系2015年5月2日凌晨在福源酒店停车场的面包车里对其实施性侵的人。
5、现场勘验、检查笔录
证实案发地点福源大酒店停车坪的现场概貌；面包车后座座垫上发现一根长19厘米的头发，车内地板上发现三团揉皱的卫生纸。
6、视听资料
（1）卡口监控截图，证实2015年5月2日凌晨被告人刘某乘坐张某驾驶的银白色面包车经过杨林乡姜堰小学卡口出城方向；凌晨3时许，谭某某乘坐刘某驾驶的该面包车经过姜堰小学卡口进城方向；凌晨4时许，谭某某乘坐刘某驾驶的该面包车经过姜堰小学卡口出城方向，刘某上身赤裸；凌晨5时许，刘某驾驶该面包车搭载肖某经过杨林乡姜堰小学卡口进城方向。
（2）福源假日酒店停车场监控视频截图，证实2015年5月2日3时许，刘某驾驶面包车驶入福源假日酒店停车场。
7、书证
（1）户籍资料，证实谭某某出生于2002年4月15日，案发时未满十四周岁。被告人刘某犯罪时已满十八周岁。
（2）到案经过，证实被告人刘某于2015年11月9日主动向韶山市公安局清溪派出所投案。
（3）谅解书、收条，证实被告人刘某赔偿被害人谭某某24800元，并取得被害人谭某某母亲的谅解。
（4）病历资料，证实被害人谭某某身体未受到损伤。
（5）关于提取卫生纸情况说明，证实经检测，结果均为阴性。
（6）谭某某生活照片，证实被害人谭某某的样貌。
本院认为，被告人刘某违背不满十四周岁幼女的意愿，欲强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，应从重处罚。被告人刘某由于被害人的抗拒而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。被告人刘某家属积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，对被告人刘某量刑时酌情从轻处罚。被告人刘某有犯罪前科，量刑时予以考虑。被告人辩解及辩护人辩护意见均提出被告人不明知被害人未满十四周岁，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。虽被害人发育较其他同龄人成熟些，但被害人实际未满十四周岁，且被告人刘某在回韶山市区的路上得知被害人是个学生，被告人刘某未�到谨慎义务，对被害人是否为幼女持放任态度，本院对上述辩解及辩护意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二十三条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条的规定，判决如下：
被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2017年5月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 宋 红
代理审判员 刘卫平
人民陪审员 文年方
二〇一六年一月二十六日
代理书记员 罗玉娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二款奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。