黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终806号上诉人（原审被告)：黑龙江大兴建筑安装有限责任公司，住所地哈尔滨市阿城区。法定代表人：徐从发。委托诉讼代理人：闫爽梅。被上诉人（原审原告）：崔保库，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：张树军，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：崔宝玉，住哈尔滨市道里区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王东辉。上诉人黑龙江大兴建筑安装有限责任公司（以下简称大兴公司）因与被上诉人崔保库、张树军、崔宝玉合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大兴公司法定代表人徐从发及其委托诉讼代理人闫爽梅，被上诉人崔保库、张树军、崔宝玉及其共同委托诉讼代理人王东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.大兴公司并不是涧桥西畔住宅小区13#、14#楼工程的实际承包人，实际承包人是崔国志。崔国志是挂靠大兴公司，采用向大兴公司缴纳管理费的形式，以大兴公司的名义与黑龙江圣基伟业房地产开发有限公司（以下简称圣基伟业公司）签订《建设工程施工合同》，大兴公司与崔国志签订《建设工程承包施工合同》中第二条约定，“乙方（崔国志）代表甲方（大兴公司）全面履行与建设单位所签订的施工合同的各项内容及条款，对本工程施工总包合同以及相关协议的全面履约负全部责任。”因此本案合同受益人并不是大兴公司，而是崔国志。2.该工程结算时也是崔国志与圣基伟业公司进行的结算,见《承诺书》第四行“我（指崔国志）已代表公司与圣基伟业公司结算完毕”，崔国志刻印了涧桥西畔工程项目部公章与崔保库、张树军、崔宝玉签订了《工程施工协议书》，至于内容、价款及履约欠款大兴公司并不知情。因此本案应由崔国志给付崔保库、张树军、崔宝玉工程款。二、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。在一审审理过程中，大兴公司根据《最高人民法院关于适用的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”规定，提出请求追加崔国志为案件当事人，但一审法院未予追加。本案崔国志是重要当事人，他到庭可以查清事实。1.本案存在虚假诉讼可能性，只有崔国志参加诉讼才能排除这个可能性。崔保库、崔宝玉与崔国志是亲属关系，且崔保库、张树军与崔国志是该工程建设时的共同合伙人。涉案房屋在2012年已经由崔国志抵账给案外人马洋洋，崔保库和张树军作为合伙人应该知道此房已经抵账他人。崔国志及合伙人即崔保库、张树军给大兴公司签署的《承诺书》后，大兴公司才给付崔国志全部工程款，崔保库、张树军作为合伙人在签字时也是清楚的。因此大兴公司有理由相信崔保库、张树军、崔宝玉伙同崔国志进行虚假诉讼，骗取法院判决，达到骗取钱财的目的。2.本涉案诉工程款崔国志已经取得，最终给付崔保库、张树军、崔宝玉工程款的义务承担者应是崔国志，理应由崔国志给付。如果本案所涉及的工程款由大兴公司给付，必将导致大兴公司对崔国志提起二次诉讼，增加当事人诉累，同时也浪费了国家的审判资源。崔保库、张树军、崔宝玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.双方诉争的工程通过分包的方式分包给崔保库、张树军、崔宝玉，在工程结束后由崔保库、张树军、崔宝玉及大兴公司共同与案外人工程甲方即圣基伟业公司单独结算。大兴公司上诉状中提及的崔国志与大兴公司之间是何种关系崔保库、张树军、崔宝玉不知情，但据崔保库、张树军、崔宝玉了解，在施工过程中崔国志是负责土建工程，与崔保库、张树军、崔宝玉负责的电气工程施工没有关系，通过崔保库、张树军、崔宝玉一审提交的证据一、证据二完全体现出崔保库、张树军、崔宝玉与大兴公司是工程分包。2.哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南王初字第00145号生效民事判决书，认定了本案涉案工程是大兴公司在案外人圣基伟业公司承包并施工的事实，大兴公司说该工程不是其承包施工这一点与该判决所认定的事实不符，在崔保库、张树军、崔宝玉与大兴公司签订的分包协议中所盖的大兴公司工程的项目印章也是大兴公司持有的，在该判决书中也有体现。3.大兴公司在双方合同履行完毕后，依据合同约定，与案外人圣基伟业公司结算完毕后，2015年12月24日，崔保库、张树军、崔宝玉所施工的工程款由圣基伟业公司支付给了大兴公司，经大兴公司与崔保库、张树军、崔宝玉协商，大兴公司以房抵债方式，也就是本案诉争房产，抵价1,135,019元，由于大兴公司违约后期未将该房交付，才产生本案诉讼。崔保库、张树军、崔宝玉向一审法院起诉请求：大兴公司给付电器安装工程款1,135,019元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月24日至实际给付时止）。一审法院认定事实：大兴公司承包案外人圣基伟业公司开发的涧桥西畔住宅小区施工工程。2010年9月18日，崔保库、张树军、崔宝玉与大兴公司涧桥西畔工程项目部签订《工程施工协议书》，协议书约定：一、工程名称：涧桥西畔住宅小区一标工程水电安装（不含13#水暖安装）；二、工程地址：哈尔滨市哈双路、绥化路；四、承包范围：建筑物2米以内施工图设计的水电安装工程全部施工内容；五、承包方式：包工包料；六、工程总造价：以实际工程施工结算为准；八、结算及拨款方式：工程结算原则按大兴公司涧桥西畔工程项目部与建设单位签订的施工合同执行。崔保库、张树军、崔宝玉按工程总造价的3%向大兴公司交纳工程管理费，税金、规费及企业所得税等大兴公司代扣代缴。协议签订后，崔保库、张树军、崔宝玉依约为大兴公司进行了施工，施工期间，大兴公司向崔保库、张树军、崔宝玉支付部分工程款140余万元。2015年12月24日，崔保库、张树军、崔宝玉与大兴公司及该工程的开发单位圣基伟业公司对崔保库、张树军、崔宝玉施工的工程进行结算，经结算工程总造价为3,037,370元。扣除大兴公司已给付工程款及《工程施工协议书》约定税费后，大兴公司尚欠崔保库、张树军、崔宝玉工程款1,135,019元。后崔保库、张树军、崔宝玉与大兴公司协商以涧桥西畔小区20#－1－2701号住房作价1,135,019元，抵顶大兴公司所欠工程款，大兴公司于2015年12月28日出具《证明》，确认了上述抵顶事宜。崔保库、张树军、崔宝玉在办理更名过户手续时，得知涧桥西畔小区20#－1－2701号住房在2015年9月份前已由案外人办理了产权手续，崔保库、张树军、崔宝玉已无法更名过户。至诉前，大兴公司尚欠崔保库、张树军、崔宝玉工程款1,135,019元。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。从上述条款看，分包人必须具备相应资质。本案中，崔保库、张树军、崔宝玉系个人承包，显然不具备资质。故崔保库、张树军、崔宝玉与大兴公司于2010年9月18日签订的《工程施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同无效的法定情形，应属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，崔保库、张树军、崔宝玉依约履行了施工义务，工程已完成竣工验收，大兴公司理应支付全部工程款，崔保库、张树军、崔宝玉主张大兴公司支付剩余工程款的诉请本院予以支持；大兴公司在结算书上的盖章行为，应视为其对工程价款的确认，经结算工程总造价为3,037,370元，扣除大兴公司已支付工程款及税费后，尚余1,135,019元，大兴公司同意以房抵顶工程款，庭审中，大兴公司抗辩崔保库、张树军、崔宝玉向大兴公司出具了《承诺书》，承诺该项目的工程款已全部结算完毕，但因该房屋已登记在第三人名下，无法实现抵顶工程价款的目的，崔保库、张树军、崔宝玉已实际履行不能，大兴公司应继续履行给付工程款的义务，故对于崔保库、张树军、崔宝玉要求大兴公司支付工程款1,135,019元的诉请，本院予以支持；本案中，崔保库、张树军、崔宝玉主张利息系违约责任，属于违反有效合同的义务所产生的责任后果，因双方施工协议无效，不存在违约责任的问题。因此，崔保库、张树军、崔宝玉主张工程款利息于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、大兴公司于判决生效之日起十日内给付崔保库、张树军、崔宝玉工程款1,135,019元；二、驳回崔保库、张树军、崔宝玉其他诉讼请求。案件受理费15,016元，由大兴公司负担。本院二审期间，大兴公司提交了三份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大兴公司提交的证据一2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》，拟证明：崔国志履行的施工合同包括水暖、电气工程。崔保库、张树军、崔宝玉质证认为，对证据的真实性有异议，无法判断真实性，如果协议真实存在，可证明大兴公司与案外人圣基伟业公司是直接的承包、发包关系；对其证明的问题有异议，认为该证据无法体现大兴公司证明的问题。大兴公司提交的证据二担保函，拟证明：崔国志、徐强、逯泽华承包了涧桥西畔项目工程，崔国志与大兴公司属于挂靠关系；逯泽华与大兴公司属于挂靠关系，其与崔保库、张树军、崔宝玉签订的《工程施工协议书》，不代表大兴公司，而是代表崔国志、徐强、逯泽华。崔保库、张树军、崔宝玉质证认为，对该证据的真实性有异议，无法核实真伪及担保人的身份信息，对证明的内容有异议，认为该份保函书面内容无法体现大兴公司证明的问题，该证据与本案无关联性。大兴公司提交的证据三《终止协议书》，拟证明：工程范围是水暖排水电气、普通装修等，工程总价款为67,153,596.08元。崔保库、张树军、崔宝玉质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该证据明确甲方为圣基伟业公司，乙方为大兴公司，后期落款崔国志是委托人，该证据证明圣基伟业公司与大兴公司之间对该工程款进行了结算并终止，大兴公司收到了全部工程款，包括其施工的电气工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对大兴公司提交的证据一，该证据系备案合同，合同中有包括大兴公司在内的合同双方签字盖章，虽崔保库、张树军、崔宝玉对该证据的真实性有异议，但未提交相反证据，结合其三人一审中提交的证据四，本院对该证据的真实性予以采信；对大兴公司提交的证据二，因该证据落款为案外人出具，且崔保库、张树军、崔宝玉对该证据的真实性有异议，而大兴公司没有其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予采信。对大兴公司提交的证据三，因崔保库、张树军、崔宝玉认可其真实性，故本院对该证据的真实性予以采信。二审中，大兴公司法定代表人徐从发自认大兴公司于2012年2月28日出具的其公司同意将涉案涧桥西畔小区20#－1－2701号房屋抵给案外人马洋洋的证明落款系其本人签字。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，大兴公司涧桥西畔工程项目部未在工商行政管理部门办理注册登记。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案崔保库、张树军、崔宝玉不具备建设资质，故其与大兴公司于2010年9月18日签订的《工程施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。关于大兴公司上诉主张涉案工程系崔国志违法分包应由崔国志给付欠付款项问题。2015年12月24日，圣基伟业公司与大兴公司、崔国志结算，确认圣基伟业公司已将包括涉案抵账房屋交付给大兴公司。后大兴公司与崔国志、崔保库、张树军、崔宝玉结算，约定将涉案抵账房屋抵给崔保库、张树军、崔宝玉，但因该房屋在工程款结算之前已由大兴公司抵给案外人马洋洋，故大兴公司并未向崔保库、张树军、崔宝玉实际交付该房屋。虽大兴公司主张案外人马洋洋系崔国志的项目经理，但其并未举示证据予以证明，故大兴公司应承担给付欠付涉案工程款的责任。大兴公司上诉主张崔国志、崔保库、张树军、崔宝玉系合伙关系及追加崔国志为本案当事人，均缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。一审认定崔保库、张树军、崔宝玉系涉案工程实际施工人并无不当。崔保库、张树军、崔宝玉依约履行了施工义务，工程已完成竣工验收，作为实际施工人请求大兴公司支付剩余工程款，一审法院支持其主张正确。综上所述，大兴公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,016元，由黑龙江大兴建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王笑宇审 判 员 王晓东审 判 员 宋彦辉二〇一七年四月二十四日法官助理 李妮娜书 记 员 周小倩