陕西省神木县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）神民初字第03551号
原告李小强，男，1986年2月19日出生，汉族，陕西省神木县人，无业。
委托代理人贺春旺，陕西神东律师事务所律师
委托代表人李红霞，陕西神东律师事务所律师。
被告神木县兴富能源运销有限公司。
法定代表人李治国，系该公司董事长。
委托代理人王涛，陕西秦北律师事务所律师。
被告高治忠，男，1971年8月28日出生，汉族，陕西省神木县人，个体户。
委托代理人宋利强，陕西秦北律师事务所律师。
被告李小明，男，1988年11月19日出生，汉族，陕西省神木县人，无业。
被告马龙，男，1982年10月30日出生，汉族，陕西省子洲县人，个体户。
原告李小强诉被告神木县兴富能源运销有限公司、高治忠、李小明、马龙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由本院审判员杨明军担任审判长、与代理审判员刘卫国、崔宏组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李小强及委托代理人贺春旺、李红霞到庭，被告神木县兴富能源运销有限公司法定代表人李治国及其委托代理人王涛到庭，被告高治忠及其委托代理人宋利强到庭，被告李小明到庭，被告马龙经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告李小强诉称：2009年10月10日，被告神木县兴富能源运销有限公司与被告高治忠签订了《承包工程协议》，将该公司的车间大棚工程承包给被告高治忠。2010年9月1日原告李小强到被告神木县兴富能源运销有限公司车间大棚工程工地干活，同年9月5日原告李小强在施工过程中被掉下来的钢管砸伤。当即被被告神木县兴富能源运销有限公司的司机送到内蒙古鄂尔多斯市中心医院进行急救。经诊断为左胫腓骨下段、左第1-5足骨开放性骨折并血管神经损伤。住院10天后由于病情严重只能将左脚截肢。原告在该医院花费113317.16元，其中被告神木县兴富能源运销有限公司支付了98000元。2010年12月17日，原告李小强向神木县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，神木县劳动争议仲裁委员会于2011年3月20日作出神劳仲案（2011）004号裁决：李小强与神木县兴富能源运销有限公司之间从2010年9月1日起建立劳动关系。被告神木县兴富能源运销有限公司对该裁决不服，于2011年4月21日向神木县人民法院提起诉讼，神木县人民法院作出（2011）神民初字第01197号民事判决书，判决神木县兴富能源运销有限公司与李小强不存在劳动关系。后原告李小强不服一审判决，向陕西省榆林市中级人民法院上诉，榆林市中级人民法院于2011年10月18日作出（2011）榆中法民二终字第181号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。综上，被告神木县兴富能源运销有限公司将工程承包给被告高治忠，被告高治忠雇佣了原告李小强在其工地施工过程中受伤，后双方协商无法达成一致协议。故诉至法院要求判令被告神木县兴富能源运销有限公司、高治忠赔偿原告李小强医疗费119825.2元（已付98000元）、误工费97647元、伙食补助3480元、营养费1566元、护理费10527元、伤残赔偿金207340元、后续治疗费8000元、辅助器具费共计70400元、更换假肢九次费用合计180000元、交通费2460元、精神抚慰金200000元、假肢评估费500元、诉讼费及鉴定费3900元，共计905645.2元。
原告李小强向法庭提供了如下证据：
1、医疗费票据及诊断证明、住院病历、一日清单，证明原告在医院产生的医疗费是119825.2元。
2、交通费用票据7支共计2460元，证明原告在治疗期间所产生的交通费。
3、假肢评估费票据及鉴定费票据，证明原告鉴定的花费情况。
4、陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定书一份，证明原告的伤残程度及后续费用情况。
5、被告神木县兴富能源运销有限公司提供的答辩状一份及一审、二审的判决书各一份，证明被告神木县兴富能源运销有限公司在答辩状中所说及一审、二审核实李小强确属被告高治忠雇佣在被告神木县兴富能源运销有限公司处干活的事实，被告神木县兴富能源运销有限公司将工程承包给没有资质的被告高治忠应该承担连带责任。
被告神木县兴富能源运销有限公司辩称：2009年10月10日本被告将工程承包给被告高治忠，其又将部分工程承包给被告马龙、李小明，被告马龙、李小明又雇佣了原告李小强，原告李小强在施工过程中受伤，该责任应该由其雇主来承担，被告神木县兴富能源运销有限公司不应该承担责任；即使责任者承担赔偿责任，原告的部分诉讼请求也不应该完全支持，其误工费的计算应该以医院的固定住院期和医院确定的休息期来计算，伙食补助费应该按30元／每天来计算，伤残赔偿金应该按农村户籍来计算，因虽居住在城镇，但原告系大学生没有固定的工作，残疾辅助器具费应该以实际发生为主，而不是预先予以赔偿，精神抚慰金因残疾赔偿金中已经包含，即便精神抚慰金单独请求，法律规定也应该是5000-50000元，原告请求的200000元过高，鉴定书中的鉴定标准不能用职工工伤鉴定标准进行；另外承担赔偿义务应该由法律规定来确定，本被告将工程承包给被告高治忠，所签订的《承包工程协议》属于有效协议，承包此工程是否需要资质没有任何法律依据，本被告将工程承包给他人，发生的损失应该由承包人承担。
被告神木县兴富能源运销有限公司向法庭提供如下证据：提供一审二审判决书及承包工程协议各一份，证明该工程已经承包给被告高治忠，原告受伤产生的费用不应该由本被告承担。
被告高治忠辩称：本被告与被告神木县兴富能源运销有限公司承包工程后又轻包给被告马龙及李小明，原告李小强受雇于被告马龙、李小明，原告与被告马龙、李小明之间存在雇佣关系，故本被告不应该承担赔偿责任，原告的赔偿请求数额本被告同意被告神木县兴富能源运销有限公司的答辩意见。另从法院调取的庭审笔录上看已经明确了被告马龙将工程款分配的情况且证人的证言中可证明工资结算由被告马龙进行的，故有理由相信原告系被告李小明所雇佣，本被告并没有雇佣原告，不应该承担赔偿责任。
被告高治忠未向法庭提供证据。
被告李小明辩称：当时工地上用人不是本被告找来的，被告高治忠轻包工程不是给本被告和马龙的，还有其他人，所以本被告不承认轻包过被告高治忠的工程。当时被告高治忠让本被告找人来干活，本被告找到人后是被告高治忠去接的，受伤时被告马龙也不在现场，原告不是本被告雇的，本被告亦没有见过被告高治忠所给的2万元钱。
被告李小明未向法庭提供证据。
被告马龙未到庭亦未提供相关证据。
经被告高治忠申请本院调取的证据：榆林市中级人民法院法庭庭审笔录一份。
经质证：原告向法庭提供的证据1，被告神木县兴富能源运销有限公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，被告神木县兴富能源运销有限公司认为费用不应当由其承担。被告高治忠对其真实性无异议，但对证明目的有异议，被告高治忠认为费用不应当由其承担。被告李小明对其无异议；原告向法庭提供的证据2，被告神木县兴富能源运销有限公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，被告神木县兴富能源运销有限公司认为费用不应当由其承担，且产生的交通费用不合理。被告高治忠对其真实性无异议，但对证明目的有异议，被告高治忠认为费用不应当由其承担，且产生的交通费用不合理。被告李小明对其无异议；原告向法庭提供的证据3，被告神木县兴富能源运销有限公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，装配服务站不具备鉴定的资质，其收取的鉴定费不管多少都不合法，本被告不能赔偿该费用。被告高治忠对真实性无异议，但对证明目的有异议，装配服务站不具备鉴定的资质，其收取的鉴定费不管多少都不合法，本被告不能赔偿该费用。被告李小明对其无异议；原告向法庭提供的证据4，被告神木县兴富能源运销有限公司对真实性和证明目的均有异议，被告神木县兴富能源运销有限公司认为该鉴定是原告的单方鉴定应该由受委托单位鉴定，鉴定的标准应该是人身损害标准，伤残鉴定程度引用的依据是错误的，安装假肢费用没有任何法律依据和事实依据，即使该鉴定为结论也是说明了大约数额而没有具体明确。被告高治忠对真实性和证明目的均有异议，被告高治忠认为该鉴定是原告的单方鉴定应该由受委托单位鉴定，鉴定的标准应该是人身损害标准，伤残鉴定程度引用的依据是错误的，安装假肢费用没有任何法律依据和事实依据，即使该鉴定为结论也是说明了大约数额而没有具体明确。被告李小明对其无异议；原告向法庭提供的证据5，被告神木县兴富能源运销有限公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据对于具体原告是被告高治忠雇佣还是被告马龙、李小明雇佣已由二审的证据证明原告是由被告马龙、李小明承包工程后由被告李小明直接雇佣的，要求被告神木县兴富能源运销有限公司承担责任没有法律依据。被告高治忠对真实性无异议，但对证明目的有异议，原告提供的证据没有明确给出原告与被告高治忠的雇佣关系，故赔偿应该由雇主李小明来承担。被告李小明对真实性无异议，但对证明目的有异议，被告李小明认为原告不是由被告李小明雇佣的。
被告神木县兴富能源运销有限公司向法庭提供的证据，原告对真实性无异议，原告认为三份材料中能反映出被告神木县兴富能源运销有限公司将工程承包给被告高治忠，被告高治忠没有资质，其两者之间的承包合同无效。被告高治忠、李小明对其无异议。
经被告高治忠申请本院调取的证据，原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，原告认为庭审笔录中可知被告马龙与原告不认识且原来二审只是笔录中存在并未对该事实予以认定。被告神木县兴富能源运销有限公司、高治忠、李小明对其无异议。
经本院审查认为：原告向法庭提供的证据1，系正规医院出具的收据，除神木县医院3支票据字迹模糊不清外，其余票据的来源真实、内容合法，与本案具有关联性，本院予以采信；原告向法庭提供的证据2，其中有部分票据无法确认具体时间，本院酌情予以认定2000元；原告向法庭提供的证据3，因其鉴定费中应当包括假肢评估费的费用，且两支票据无法识别具体数额，本院酌情予以认定500元；原告向法庭提供的证据4，其来源真实、内容合法，与本案具有关联性，被告神木县兴富能源运销有限公司、高治忠虽有异议，但未向法庭提出重新鉴定且无证据推翻其结论，故本院依法予以采信；原告向法庭提供的证据5，可以证明原告李小强确系在被告神木县兴富能源运销有限公司的工地上受伤，且被告神木县兴富能源运销有限公司也确系将该工程承包给了被告高治忠，被告高治忠亦没有相关资质。
被告神木县兴富能源运销有限公司向法庭提供的证据，可以证明被告神木县兴富能源运销有限公司将该工程承包给了被告高治忠。
经被告高治忠申请本院调取的证据，本院依法予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证确认以下案件事实：2009年10月10日，被告神木县兴富能源运销有限公司与被告高治忠签订了《承包工程协议》，将该公司的10万吨／年产优质高炉喷吹料生产车间钢架结构彩钢板大棚工程承包给被告高治忠，其工程大棚宽25米，长140米，立柱高10米，坐底围墙高2米，工程承包价每平方米230元。被告神木县兴富能源运销有限公司的经营范围是煤炭洗选、兰炭、高炉喷吹料生产销售、兰炭建材销售，并无建筑资质也未从事建筑修建工程的业务。2010年9月1日原告李小强到被告神木县兴富能源运销有限公司车间大棚工程工地干活，同年9月5日原告李小强在施工过程中被掉下来的钢管砸伤。当即被送到内蒙古鄂尔多斯市中心医院进行治疗，经诊断为左胫腓骨下段、左第1-5足骨开放性骨折并血管神经损伤，住院10天后由于病情严重只能将左脚截肢，后又到神木县医院进行了治疗。原告为此花费医疗费119907.36元。其中被告高治忠支付了98000元，原告两次住院共计87天。2010年12月17日，原告李小强向神木县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，神木县劳动争议仲裁委员会于2011年3月20日作出神劳仲案（2011）004号裁决，裁决李小强与神木县兴富能源运销有限公司之间从2010年9月1日起建立劳动关系。被告神木县兴富能源运销有限公司对该裁决不服，于2011年4月21日向神木县人民法院起诉，神木县人民法院作出（2011）神民初字第01197号民事判决书，判决神木县兴富能源运销有限公司与李小强不存在劳动关系。后原告李小强不服一审判决，向榆林市中级人民法院提起上诉，榆林市中级人民法院于2011年10月8日作出（2011）榆中法民二终字第181号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告李小强不服榆林市中级人民法院的判决又向陕西省高级人民法院提起申诉，后又申请撤诉。再后来经原、被告双方协商赔偿事宜亦无法达成一致协议。故诉至法院要求判令被告神木县兴富能源运销有限公司、高治忠赔偿原告李小强各项费用共计905645.2元。此外，陕西榆林科正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人李小强的伤残程度属六级；取内固定费用约捌仟元；拟行安装假肢的费用约为贰万元，每五年更换一次，每年的假肢维护费为该假肢费的8%”。
另被告高治忠于2012年10月26日向本院以榆林市中级人民法院法庭审理笔录中有可以证明被告高治忠将工程又承包给马龙、李小明，而马龙、李小明又雇佣了原告李小强的证据为由申请延期举证、延期开庭，且于2012年11月14日向本院申请调取榆林市中级人民法院法庭审理笔录（关于李小强与神木兴富能源运销有限公司、高治忠确认劳动关系纠纷案），由于该案原告李小强曾向陕西省高级人民法院提起申诉，致使案卷材料不能及时调取。此外，被告高治忠向本院申请追加被告马龙、李小明为本案的被告，经本院审查认为，其申请符合法律规定，故本院作出参加诉讼通知书，通知马龙、李小明作为本案的被告参加了诉讼。
本院认为：公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过错，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。雇佣关系是否成立的核心是雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，雇员是以提供劳务为内容，其使用的设备由雇主提供，工作时间、地点为雇主所指定。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。本案中，原告作为雇员是以提供劳务为内容，虽然被告高治忠辩称已经将车间大棚工程轻包给被告马龙、李小明，但实际上原告使用的设备仍然由被告高治忠提供、原告的吃住亦由其管理且被告马龙在原来案件庭审中称根本不认识原告李小强，原告李小强的受伤之事当时也不知情，也没有见过原告李小强，单凭原来案件中被告马龙出庭作证称其工程由被告马龙与被告李小明轻包，在没有说明原告工资由谁支付、工作中由谁指挥等情况下来认定原告李小强是由被告马龙、李小明雇佣其证据显然是不足的，且亦没有其它证据加以佐证，综合认定原告李小强系被告高治忠所雇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。故原告李小强的损失应当由被告高治忠赔偿。被告李小明、马龙不承担赔偿责任。
其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告神木县兴富能源运销有限公司所修建的10万吨／年产优质高炉喷吹料生产车间钢架结构彩钢板大棚工程宽25米，长140米，高10米，坐底围墙高2米，工程造价约80万元。无论规模上还是造价已经不能和农民自建低层住宅相提并论了，应当需要有资质的且有安全生产条件的承建人来承建。被告神木县兴富能源运销有限公司明知被告高治忠不具备相应的修建施工资质及安全生产条件，仍将工程交给其承建，故对本案原告遭受的人身损害，应当与被告高治忠承担连带赔偿责任。
对原告李小强各项损失，本院审查核定如下：
1、医疗费。结合病历、发票和诊断证明等相关证据，除神木县医院3支票据字迹不清外，其它10支票据合计119907.36元，本院对原告请求的医疗费119825.2元依法予以支持。2、住院伙食补助费2610元（30×87=2610）本院依法予以支持。3、营养费2610元（30×87=2610）元，本院对原告请求赔偿此项损失1566元予以支持。4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，从原告李小强2010年12月1日在神木县医院的出院证可以看出，出院时病情已经基本稳定，到2011年7月7日神木县人民法院作出（2011）神民初字第01197号民事判决书时，原告仍未进行伤残评定，而直到2012年11月20日才申请进行伤残评定，其误工时间计算至评残日2012年11月22日显然有失公平，本院综合各方因素酌情认定至2011年7月7日，其误工共计302天。参照陕西省上一年度在岗职工年平均工资44330元计算，原告的误工费损失为44330元÷365天×302天=36678.5元。5、护理费。原告请求住院天数87天，按护理标准121元／天，根据原告住院的天数，原告请求的护理费10527元符合法律规定，本院依法予以支持。6、残疾赔偿金。原告虽居住在城镇但未向法庭提交证据证明其在事故发生前已经在城镇居住超过一年且有固定收入，故应按农村居民纯收入标准计算，其残疾赔偿金为5763元／年×50%×20年=57630元。7、后续治疗费。后续治疗费有陕西榆林科正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，意见中说明取内固定费用为8000元，本院对原告的请求依法予以支持。8、交通费。其中有部分票据无法确认具体时间，本院酌情予以认定2000元。9、鉴定费。因本次事故造成原告伤残进行鉴定产生的的费用，虽票据无法辨别，但实际已经支付，本院予以确认500元。10、辅助器具费。根据鉴定意见，原告安装假肢费用20000元，按国人人均70岁年龄计，每5年更换一次，每年假肢维护费8%，即辅助器具费共计250400元（20000×9＋20000×8%×44］。11、精神抚慰金。精神抚慰金本院酌情予以支持20000元。上述各项费用共计509736.7元。
综上所述，原告李小强因受伤产生的各项费用共计509736.7（含其已支付的98000元），被告高治忠应与被告神木兴富能源运销有限公司承担连带赔偿责任。依照《》第、第、第，《》第九十八条、第第二款、第，《》第、第、第、第第一款、第二款、第、第、第、第、第、第二十四条、第第一款、第之规定，判决如下：
一、由被告高治忠于本判决生效后七日内赔偿原告李小强各项损失共计411736.7元（509736.7-98000=411736.7）。被告神木县兴富能源运销有限公司承担连带责任。
二、被告李小明、马龙不承担赔偿责任。
三、驳回原告李小强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1400元，由被告高治忠负担，被告神木县兴富能源运销有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 杨明军
代理审判员 刘卫国
代理审判员 崔 宏
二〇一三年十二月一日
书 记 员 白 腾