山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊少民终字第18号
上诉人（原审被告）临清市金郝庄镇代庄村民委员会。住所地：临清市金郝庄镇代庄村。
法定代表人：李立江，村委会主任。
委托代理人：杜煜，山东法杰律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）董文祥，男，农民。系受害人董某某之父。
被上诉人（原审原告）陈荣梅，女，农民，系受害人董某某之母。
被上诉人董文祥、陈荣梅的委托代理人：郭明明，临清市法律援助中心律师。
代理权限：一般代理。
被上诉人董文祥、陈荣梅的委托代理人：张忠信，临清市法律援助中心律师。
代理权限：一般代理。
原审被告陈武堂，男，农民。
原审被告马梅，女，农民。
原审被告陈某某，男。
法定代理人陈武堂、马梅，基本情况同上。系陈某某之父母。
上诉人临清市金郝庄镇代庄村民委员会（以下简称代庄村委会）与被上诉人董文祥、陈荣梅，原审被告陈武堂、马梅、陈某某因生命权纠纷一案，不服临清市人民法院（2014）临民一初字第1800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人代庄村委会法定代表人李立江及委托代理人杜煜，被上诉人董文祥、陈荣梅及委托代理人郭明明、张忠信，原审被告马梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告陈某某系被告陈武堂、马梅之子，其与二原告为同村。2014年7月18日，被告陈某某找到二原告之子董某某，约董某某一起出去玩。后二人到地处被告代庄村委会的一水塘内下水游玩，被告陈某某会游泳，董某某不会游泳，在从坑内往岸边走的过程中，董某某不慎溺水死亡。董某某，系二原告之子，男，1999年3月9日出生，二原告再无其他子女。
同时查明，出事故的地点是在修建高速公路时取土地方，由于下大雨与河道相通，形成一水塘。审理中，依据原告申请，法院依法冻结了被告代庄村委会名下的存款13万元。
上述事实，有证人证言、证明等证据及当事人陈述在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。
原审法院认为：原、被告对于二原告之子溺水死亡事实、溺水的地点为修建高速公路的取土场形成的水塘及该地点位于被告代庄村委会辖区范围内均没有异议，因此，该争议的焦点主要有两问题，一是被告代庄村委会对于出事故的水塘有无管理义务，二是被告陈某某对事故的发生应否承担一定责任。就第一问题，对于被告代庄村委会提交的88份收据，该收据并不能证明与本案所涉地方有关联性，并且该收据显示的是被告代庄村村委会与他人之间的关系，并不能推翻被告代庄村委会签订的取土场移交协议，因此，对于该取土场协议予以确认。该水塘位于被告代庄村委会辖区范围内，代庄村委会应有管理的义务。被告代庄村委会提交照片证明有警示牌，但在公安机关对相关人员进行的询问中，均都明确表示没有任何警示标志及防护措施，原告提交的照片，在起诉前的水塘全貌，也没有任何警示标志及防护措施。因此，被告代庄村委会对该水塘并未尽到安全管理义务，对于造成二原告之子溺水死亡应承担次要责任，对其损失按30%赔偿为宜。对于被告陈某某，相邀不会游泳的董某某去水塘玩，对于董某某的溺水死亡存有过错，应承担一定责任，按照10%赔偿为宜，二原告之子作为限制民事行为能力人，明知不会游泳，下水可能存在危险仍下水游泳，对造成自身溺水死亡应承担主要责任，按60%计算。
对于原告要求赔偿的数额范围，对于交通费，酌情按1000元计算，对于精神损害抚慰金酌情按10000元计算。对于其他损失，被告无异议，予以确认。原告合理的损失范围为：1.医疗费720元；2.死亡赔偿金212400元；3.丧葬费23193元；4.处理事故人员误工费1664.4元；5.交通费1000元，6.精神损害抚慰金10000元，共计248977.4元，由被告代庄村委会赔偿74693.22元（248977.4元×30%），由被告陈武堂、马梅、陈某某赔偿24897.74元（248977.4元×10%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十七条之规定，判决：一、被告临清市金郝庄镇代庄村民委员会于本判决生效后十日内一次性赔偿原告董文祥、陈荣梅医疗费、误工费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计74693.22元。二、被告陈武堂、马梅、陈某某于本判决生效后十日内一次性赔偿原告董文祥、陈荣梅医疗费、误工费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计24897.74元。案件受理费6400元，由被告临清市金郝庄镇代庄村民委员会承担1867元，被告陈武堂、马梅、陈某某承担422元，由原告承担4533元；保全费1170元，由被告临清市金郝庄镇代庄村民委员会承担。
上诉人代庄村委会不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。主要理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误，认定蓄水坑使用权事实不清，溺水事故发生地点不清，被上诉人提交的取土场协议及附件是伪造，而且在一审时被上诉人也未提交取土坑协议的原件，一审法院未与原件核对即认定该协议的效力，违反证据规则。事发水塘不是上诉人的行为形成，上诉人没有管理职责，事发水塘是政府因修建高速公路征用取土后形成的洼地，后因下雨、河水等人力不可抗拒因素导致此处形成水塘，因此，水塘应是政府或高速公路施工单位的行为导致形成，取土后，相应的责任单位应当将土地整理、复耕后交给原承包村民耕种，但取土的责任单位并没有将土地整理并复耕，因此，政府或高速公路建设方或施工单位等人应当对其行为所形成的水塘承担管理责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《侵权责任法》第三十七条，判决上诉人承担30%的赔偿责任，适用法律明显不当。该条款是针对“公共场所的管理人”或者“群众性活动的组织者”，本案事发水塘明显不是公共场所，而是88户承包村民的承包地，承包地取土后因下雨、河水灌入等非上诉人及土地承包人原因形成的水塘，非上诉人及土地承包村民所能控制，上诉人及承包村民不但对该水塘没有享有经营利益，反而是该水塘的受害者（承包地无法耕种），上诉人及土地承包村民对擅自进入该区域的任何人不具有法定的安全保障义务；受害人等人进入水塘玩，也不是上诉人或承包村民组织的社会活动，而是受害人未经上诉人及承包村民同意擅自进入。因此，上诉人及土地承包村民对受害人也不具有安全保障义务，本案不应适用《侵权责任法》第三十七条的规定，而一审判决适用《侵权责任法》第三十二条和第三十七条是相互矛盾。三、受害人发生溺水事故是其自身过错造成，且被上诉人也未尽到教育、管理与监护义务，也应承担相应责任，一审判决认定的赔偿责任比例明显与自身过错程度不符，被上诉人应当承担更多的责任。
被上诉人董文祥、陈荣梅答辩称，一、上诉人对事发水塘具有管理义务事实清楚，根据已经查明的事实，上诉人代庄村委会不仅和临清市临高高速公路建设指挥部等部门签订了《取土场移交协议》，而且已形成事实上的接收，表明村委会认可接收的土地已经平整完毕的事实。上诉人以取土场土地使用权事实不清为由提出上诉理由，不仅一审未提出，且违反“禁反言”规则，应当不予支持。对于上诉人临时提出事发地点不清的问题，临清市金郝庄派出所出警证明明确载明出事地点为临清市金郝庄代庄村东边水坑。上诉人不仅在答辩状中，即使在一审庭审中也予认可。该事实还有金郝庄派出所对陈某某、李书成、陈锡飞、朱中琦等人的询问笔录相印证，现在上诉人再次提出该主张，明显与事实不符。二、一审适用法律正确，不存在适用法律错误问题。事发水塘在对外开放程度上很广阔，不特定的第三者能够轻易到达水塘边游泳、洗澡、钓鱼等活动，其在事实上已形成公共场所。上诉人代庄村委会对于事发水塘这样一个随时发生危险、对外开放的高危险社会活动区域，未尽到安全保障义务，承担侵权责任属于法律的应有之义，一审适用法律完全正确。本案中，没有第三者的加入，对死者董某某进行加害，当然谈不上系第三者造成董某某死亡的后果，不属于第三人对死者造成伤害导致死亡，也就失去了适用《侵权责任法》第三十七条第二款的条件。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由均不成立，二审法院应当驳回上诉，维持原判。
原审被告陈武堂、马梅、陈某某未作答辩。
二审审理期间，上诉人代庄村委会申请证人李某甲、李某乙出庭作证，证明受害人溺亡的具体地点及取土后土地承包使用权未发生改变，并向本院提交以下证据：1.照片5张，证明死者溺亡的具体地点。2.2010年1月临清市金郝庄乡代庄村民委员会与临清市金郝庄乡人民政府签订的一份爆炸危险物品排查清理整顿责任状，证实2010年1月份之前金郝庄乡人民政府还没有撤乡换镇，而被上诉人向法庭提交的取土坑协议中确加盖金郝庄镇政府印章，与事实不符。
被上诉人董文祥、陈荣梅质证认为：证人本身是代庄村村民，与上诉人均有直接的利害关系证言不具有真实性、关联性，陈述不真实，不能证明其要证明的目的，但对于证人李某甲认可事发水域属于代庄村的辖区没有意见；照片系代理人自行拍摄，且系现在拍摄，距案发已一年有余，环境均已不同，不能证明受害人溺亡地点，无法确认其真实性；提供的清理整顿责任状的真实性不清楚，并且和本案不具有关联性，不能证明上诉人主张的撤乡建镇的时间。原审被告陈武堂、马梅、陈某某未发表意见。
被上诉人董文祥、陈荣梅向本院提交取土场移交协议及附件原件一份，证明取土场移交协议的真实性。原审被告陈武堂、马梅、陈某某未发表意见。上诉人质证认为，对证据来源有异议，该证据一共6页，其中第二页加盖的印章有临清市金郝庄镇人民政府，而2009年11月4日金郝庄还没有撤乡建镇，实际取土量也不应出现在2009年11月4日取土场计算表中，证明在形成这组证据时弄虚作假；从内容上存在不符合协议书的通用形式，无法确定真实性。庭后上诉人向我院提交了临清市公路局未提供协议原件的证明。
另查明，涉案取土坑用于修建临高高速公路建设取土。2011年2月20日，临清市项目办公室、市指挥部、临清市金郝庄镇政府、金郝庄镇代庄村委会、工程施工项目部共同签字确认取土场移交协议，将取土场移交代庄村委会。法院依职权对协议及附件进行了调查核实，在临清市公路局调取了协议及附件。其他事实同原审法院查明的事实。
本院认为，本案属一般侵权纠纷，应适用过错责任归责原则作为各方当事人承担赔偿责任的原则。本案的争议焦点为：董某某溺水死亡的责任承担问题。
关于受害人溺水死亡的地点。一审时，双方当事人对董某某溺水死亡地点均无异议，且上诉人在上诉状也认可受害人溺亡地点，相关证据也能够证实受害人溺水地点为修建高速公路的取土场形成的水塘及该地点位于上诉人代庄村委会辖区范围内的事实，上诉人所提交的照片及证人证言均不能证明受害人溺亡地点，本院不予确认。故上诉人的溺水事故地点不清的上诉理由不能成立。
关于上诉人对涉案取土坑有无管理责任的问题。首先，涉案水塘原系代庄村所有的良田，因当地修建高速公路被划定为临时征用取土，取土完成后，该土地的所有权并没有发生变更，根据《村民委员会组织法》第八条的规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，该土地仍然归属于代庄村委会，且占地补偿款也已经支付。上诉人申请出庭作证的证人证言不能证实涉案水塘土地承包使用权的变更，提供的清理整顿责任状和本案不具有关联性，故本院均不予确认。其次，2011年2月20日由工程施工单位及临清市该路段的项目办公室、临清市临高高速公路建设指挥部、临清市金郝庄镇人民政府、金郝庄镇代庄村民委员会等五方签署了取土场移交协议。该协议虽有瑕疵，但我院对协议及附件进行了调查核实，能够证实被上诉人提交协议及附件的真实性，故对协议及附件予以采信。该协议能够证明受害人董某某发生事故时涉案取土坑在2011年2月已经移交给代庄村委会。尽管代庄村委会称应当将土地整理、复耕后交给原承包村民耕种，但并无协议认可的事实和法律依据，并不因此免除其管理之责。再次，取土坑常年无人管理形成积水足以对周围不特定人群的人身安全构成威胁，而代庄村委会未在移交后的涉案水塘设置任何防护屏障和设施，未成年人在附近出现，容易涉险。现场也无警示标志，不能达到应有的警示目的。最后，上诉人存在过错，对受害人的死亡应承担责任。对于受害人损害后果的发生，一审判决认定代庄村委会对涉案水塘负有管理责任并在综合考虑各方过错及对事故发生的作用的基础上酌定代庄村委会承担30%的赔偿责任，并无不当。
关于一审判决适用法律问题。涉案水塘并非私人场所，不特定的第三人能够轻易到水塘边活动，自由往来，已形成事实上的公共场所，上诉人对水塘未尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任，且原审被告陈某某也未对受害人董某某实施加害行为，一审判决法律适用并无不当。故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人临清市金郝庄镇代庄村民委员会的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1667元，由上诉人临清市金郝庄镇代庄村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一五年六月二十九日
书记员 李丹丹