广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂06民终665号上诉人（原审原告）：零海廷，男，1991年8月1日出生，壮族，住广西上思县。委托诉讼代理人：刘兴桂，广西济顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西心田律师事务所，住所地广西上思县民政路。法定代表人：韦超，该所主任。委托诉讼代理人：黎善基，广西心田律师事务所律师。上诉人零海廷因与被上诉人广西心田律师事务所（以下简称心田律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2016)桂0621民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人零海廷的委托诉讼代理人刘兴桂，被上诉人心田律所的法定代表人韦超及其委托诉讼代理人黎善基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。零海廷上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审判决适用的是《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释，但本案的当事人是律师事务所，是特殊民事主体，应适用《中华人民共和国律师法》和《律师事务所管理办法》。二、一审判决零海廷没有提供充分证据证明与心田律所存在诉讼代理合同关系，应当承担举证不能的法律后果错误。《中华人民共和国律师法》规定律师事务所的业务是由律师事务所接受委托，律师个人不能接受委托。而零海廷提供的东莞中院判决书证明是心田律所委派执业律师廖汝文担任零海鼓的辩护人。一审判决认定没有证据证明错误。三、一审判决结果错误。《中华人民共和国律师法》第五十四条、第二十五条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。根据以上规定，律师个人不能自己接揽业务，虽然上诉人没有代理合同，但是律师事务所向人民法院发出的委派律师函证明心田律所已经知情，并同意接受委托，委托代理关系存在。心田律所应退还廖汝文收取的保证金。心田律所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。一、心田律所不是本案适格主体。l、心田律所从未与零海廷签订委托代理合同和“补充协议”，也从未指派廖汝文与零海廷签订委托代理合同及“补充协议”。根据合同相对性原则，心田律所不是本案适格主体。2、即使廖汝文收取了100000元，与零海廷签订了“补充协议”，心田律所也无须承担赔偿、退还责任。①零海廷引用《中华人民共和国律师法》第五十四条规定，认为心田律所应代替廖汝文偿还lOOOOO元理由不能成立。廖汝文的行为不属于第五十四条规定的违法执业或执业过错的情形，其私自与零海廷签订“补充协议”违反了《广西壮族自治区律师服务收费管理办法》第十二条禁止性规定，是个人违法行为。廖汝文的个人违法行为与零海廷形成债权债务关系。零海廷应当依法向廖汝文及其财产继承人、财产管理人和使用人追偿，与心田律所无关。②零海廷一审提供的“收据”证明廖汝文收取1OOOOO元是其个人行为，不能证明零海廷与心田律所存在诉讼代理合同的关系。③零海廷在《民事起诉状》和《民事上诉状》均认为：“虽然是廖汝文律师出具收据，但其是代表律师事务所行为。因此心田律所应将1OOOOO元合同保证金退还零海廷。”该理由不能成立。廖汝文私自签订补充协议并收取1OOOOO元不构成表见代理。因为：廖汝文仅是本所一名普通的律师，在本所从未担任过任何职务，因此，无法律依据可认定廖汝文与零海廷私下交易行为代表本所；且廖汝文收取lOOOOO元的事实心田律所并不知情，零海廷在一审中也自认其是在广东省××××将1ＯＯＯＯO元交给廖汝文，证明收取1OOOOO元是廖汝文个人违法行为，不能代表本所。二、一审判决适用法律正确。本案是民事案件，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定恰当、正确。零海廷认为“一审没有适用《中华人民共和国律师法》和《律师事务所管理办法》是适用法律错误”的观点不能成立。律师必须具有第五十四条规定的违法执业和执业过错才应由律师事务所承担民事赔偿责任。而本案属于廖汝文个人违法行为，应由其本人承担相应的法律责任。三、零海廷根据《中华人民共和国律师法》的规定，即律师事务所的业务是由律师事务所接受委托，律师个人不能接受委托业务”就推定是心田律所委派廖汝文担任零海鼓的辩护人进而推定廖汝文收取的100000元是代表律师事务所收取，曲解了律师法的相关规定。《中华人民共和国律师法》规范的是律师在执业活动中所应遵循的原则，无法规范廖汝文收取的100000元这一违法违规行为。零海廷向一审法院起诉请求：一、心田律所退还零海廷10万元合同保证金；二、本案诉讼费用由心田律所承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，廖汝文向零海廷出具收据，载明：“今收到零海廷交来壹拾万元（￥100000元）人民币。此款作为零海廷交来的合同保证金，如果本人履行2015年4月15日补充协议的义务，符合合同要求，则本收据自行作废。如果本人履行合同不达到2015年4月15日补充协议的约定，则本人按合同退款给零海廷。”零海廷认为廖汝文在诉讼代理中违反了律师法的规定，其收取的10万元保证金应由所在的心田律所予以退还。另查明，廖振雄曾用名廖汝文，生前系心田律所的律师。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”零海廷主张与心田律所签订诉讼代理合同，心田律所指派的律师廖汝文未能完成委托事项，应退还其10万元合同保证金，但未能提供充分证据证明其与心田律所存在诉讼代理合同关系，应承担举证不能的不利后果。零海廷要求心田律所退还10万元合同保证金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回零海廷的诉讼请求。案件受理费1150元，由零海廷负担。本院二审期间，根据零海廷的申请，向广东东莞市中级人民法院调取了（2015）东中法刑一初字第59号零海鼓贩卖毒品罪一案的授权委托书、出庭证和律师执业证复印件各一份，并组织当事人进行了质证。零海廷对上述证据予以认可。心田律所对上述证据的真实性均无异议。本院对授权委托书、出庭证和律师执业证复印件均予以采纳。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，（2015）东中法刑一初字第59号零海鼓贩卖毒品罪一案中，零最昌（零海鼓的父亲）委托心田律所并由心田律所指派廖汝文律师作为零海鼓贩卖毒品罪一案的辩护人。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。零最昌虽与心田律所之间存在委托代理合同关系，零海廷也为此支付了廖汝文10万元合同保证金，但因零海廷未能提供与廖汝文签订的补充协议，无法认定廖汝文与零海廷曾约定如零海鼓刑期在十二年以上，廖汝文需退还10万元合同保证金。因此，零海廷主张根据《中华人民共和国律师法》的相关规定，要求心田律所退还合同保证金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，零海廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（上诉人零海廷已预交），由上诉人零海廷负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘帅武代理审判员  王 勋代理审判员  林智明二〇一七年四月十四日书 记 员  谢馨仪