上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）初字第2439号
原告周宏石。
委托代理人何兴元上海瑞泽律师事务所律师。
被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司。
法定代表人秦曼。
委托代理人蔡蕴华上海市汇业律师事务所律师。
原告周宏石与被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司（以下简称纳玛特健身公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员袁伟独任审判，公开开庭进行了审理。被告纳玛特健身公司不服上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，亦在法律规定的期间内提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案原、被告确认双方当事人的诉讼地位。原告周宏石的委托代理人何兴元、被告纳玛特健身公司的委托代理人蔡蕴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周宏石诉称：原告周宏石与被告纳玛特健身公司签订了两期劳动合同。劳动合同期内，被告于2013年10月17日、11月19日先后两次向全体员工发送电子邮件声明原告已经不再担任劳动合同中的职务将离职，并取消了原告登录公司邮箱的权利，还禁止原告进入公司办公区域。为了掩盖其非法解除劳动合同的事实，被告于2014年1月1日以“原告辞职已获批准”为由，终止与原告的劳动合同，但被告无任何证据证明原告向被告提出过辞职，属于违法解约。又，被告CEO余某某（HarryYu）在2008年10月8日向原告签发了一份股票期权合约，约定原告有权以0.00001港元的价格分十年合计购入135，000股“NamasteInternationalLimited”（香港Namaste国际有限公司，“NamasteInternationalLimited”系被告唯一股东）股票，但被告始终不履行该期权合约。被告的行为致使原告无法取得相应收入，损害了原告请求劳动报酬的权利。此外，受被告邀请，原告于2012年2月3日向“NamasteInternationalLimited”汇入港币200，130以购入200，000股香港Namaste国际有限公司股份，亦始终未获得股东身份，被告应当退还原告200，130港币。故起诉要求：1、请求判令被告属违法解除劳动合同。2、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币154，836元。3、支付股票期权合约对价港币135，000；4、退还购买股票款港币200，130。
被告纳玛特健身公司辩称：原、被告签订了2008年10月1日至2010年9月30日、2010年6月10日至2015年6月30日两份劳动合同，含竞业禁止和保密协议。原告自2009年至离职前任被告公司的法定代表人，2010年6月起担任公司销售总监和营运总监一职。在合同履行期间，原告向被告申领了计算机一台（型号为3GIPAD32G）和18万元借款，根据竞业禁止和保密协议规定，该财物均应在员工离职时全部返还，系劳动关系解除的后续义务。2013年6月，原告向被告提出在年底前辞职，并许诺离职后不会开展与公司有竞争性的业务。2013年11月19日，公司领导突然接到多名员工的反映，原告不仅将在此之后从事与公司有竞争性的业务，而且在前后一段时间内，以法定代表人、营运总监和销售总监的身份，多次、坚持将公司的一部分销售金牌人员以不符合公司要求为由提前解除双方的劳动合同，导致被告承担经济补偿金15万元，在被告对原告做出停职检查处理后，原告却纠集一部分销售人员消极怠工，致使12月份的销售业绩损失100万元。原告的行为违反了竞业禁止和保密协议，应支付违约金72，000元，并继续履约。现被告不是违法解除，原告所述与事实不符，故不同意原告诉请。并请求：1、要求原告立即办理离职交接手续，返还公司财物，包括计算机一台（型号为3GIPAD32G）和人民币180，000元借款；2、确认原告违反劳动合同的约定，赔偿经济损失439，856元；3、确认原告违反竞业禁止和保密协议的约定，支付违约金72，000元，并继续履行该协议。
原告周宏石除同意返还计算机一台外，不同意被告的反请求。
根据庭审原、被告的陈述和双方的质证意见，本院确认法律事实如下，原、被告签订了2008年10月1日至2010年9月30日、2010年6月10日至2015年6月30日两期劳动合同，含竞业禁止和保密协议。原告自2009年至2013年11月28日前担任被告公司的法定代表人，2010年6月起担任销售总监和营运总监一职。《劳动合同》第18条规定：“乙方（周宏石）违反劳动合同相关规定、严重失职、营私舞弊，给甲方（纳玛特健身公司）造成重大经济损失的，乙方应向甲方支付相应经济赔偿。”第21条规定：“乙方因存在本合同规定的第十四条第（二）项、第（三）项规定的情形，被甲方解除本合同，且给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条约定：“乙方违反本合同约定条件解除劳动合同或者违反保守商业秘密事项，给甲方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。”《竞业禁止和保密协议》中第3条约定，若违反竞业限制义务，周宏石应返还所有已收取的竞业限制经济补偿，并按约定的竞业限制补偿总额支付违约金。若该违约金金额不足以弥补因乙方违约行为给甲方造成的实际损失，则赔偿金为该协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额的三倍。2013年10月17日，被告人力资源部在单位网络发出人事通告：“…销售兼营运总监周宏石（StoneChou）已向公司提出于年底离职，现在起至年底的销售业绩仍由Stone负责，Dickson加入后，将协助优化销售团队的管理。Stone离职后，Dickson将暂代销售总监一职，…”。2013年11月19日，被告人力资源在单位网络再发出人事通告：“从即日起，公司内部有人事变动，原销售兼营运总监周宏石先生（StoneChou）的职务由陈挺人（DicksonChan）先生担任，负责销售团队的管理。…”。11月25日，原告委托代理人向被告发出函告，要求就终止劳动关系的后续事宜协商。12月4日，被告复函，被告未有解除原告劳动合同的意向，目前原告处于停职接受调查阶段，因原告可能在外开设瑜珈馆，从事与单位有竞争业务的生意，以及原告应遵守保密协议与公司约定等。
另查，2008年10月8日，案外人余某某（香港Namaste国际有限公司的董事兼首席执行官）向原告签发了一份股票期权合约，该协议约定原告有权以0.00001港元的价格分十年合计购入135，000股“NamasteInternationalLimited”股票。原告还于2012年2月3日和2013年3月19日分别向香港纳玛特健身公司汇入15万元港币和50，130港币，汇款内容为“旅游”。
又查，2012年12月20日原告收到被告通过招商银行以转帐的方式支付的人民币180，000元，付款账号为：XXXXXXXXXXXXXXXX摘要载明“借款”二字。
再查，原告及其配偶琚红燕在2013年4月注册成立了上海迈修健身管理有限公司（以下简称迈修健身公司），琚红燕出资51万元，占公司股份51％，原告出资49万元，占公司股份49％并兼迈修健身公司监事。公司经营范围为健身俱乐部管理、健身器材、体育用品、日用百货批发等。2013年9月10日，原告将其28.57％的公司股份转让与雷维列，其20.43％的公司股份转让与琚红燕，并不再任迈修健身公司监事。
此外，被告向原告支付2013年11月税后工资24，321.55元。
2013年12月10日，周宏石向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求纳玛特健身公司1、支付股票期权合约对价港币135，000；2、退还购买股票款港币200，000；3、确认违法解除劳动合同；4、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币154，836元。纳玛特健身公司于2014年1月8日提出反请求：1、办理离职交接，返还IPAD32G3G型号平板电脑一台及借款180，000元；2、赔偿违反劳动合同约定造成的经济损失439，856元；3、确认违反《竞业禁止和保密协议》，支付违约金72，000元，并继续履行《竞业禁止和保密协议》。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，纳玛特健身公司11月19日发放的人事公告未有解约之意，周宏石仅凭11月19日的人事公告主张纳玛特健身公司于11月19日解除劳动合同缺乏依据。周宏石向纳玛特健身公司提出于年底离职，双方劳动合同于2013年12月31日解除，纳玛特健身公司不存在违法解除劳动合同的情形，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，根据《公司法》相关规定，周宏石在职期间与其配偶琚红燕开设与纳玛特健身公司经营范围存在重合的公司并在该公司任监事属于在外从事与公司相关或者与公司利益冲突的兼职工作，违反了忠实义务。再者，周宏石所谓不签保密协议就无法签订劳动合同的情形不属于胁迫范畴，且法律未规定劳资双方依约签订的竞业限制补偿应高于月基本工资的25%，故双方在签订劳动合同及保密协议时不存在胁迫的情形，保密协议正式有效，双方当事人应该履行约定义务。周宏石离职后，纳玛特健身公司按照保密协议分别于2014年1月10日、2月10日通过银行转账、邮政汇款方式支付周宏石共计6，000元的款项，并载明竞业限制补偿，其时间、金额均符合保密协议的约定，该款项为纳玛特健身公司支付周宏石的竞业限制补偿款，故支持纳玛特健身公司要求周宏石继续履行保密协议的请求。纳玛特健身公司称周宏石存在违反保密协议约定的行为，但周宏石离职时已卸任迈修公司监事，仅现有证据难以证明周宏石离职后存在违反保密协议的行为，故其要求周宏石支付竞业限制违约金本会难以支持。另，纳玛特健身公司要求周宏石返还IPAD32G3G平板电脑一台，因周宏石同意返还予以确认。纳玛特健身公司提交的损失及销售月报表仅能证明实际销售额低于预期销售额；公证发票、一系列出租车发票及其他员工解除劳动关系协议书也无法证明系周宏石失职所造成的损失，故纳玛特健身公司要求周宏石赔偿经济损失的请求难以支持。周宏石要求纳玛特健身公司支付股票期权合约对价、退还购买股票款实为股权争议，纳玛特健身公司要求周宏石返还借款18万元系借贷纠纷，上述纠纷不属于受理范围不予处理，遂裁决如下：一、周宏石于裁决书生效之日起15日内返还纳玛特康而健健身（上海）有限公司IPAD32G3G平板电脑一台；二、周宏石应当继续履行与纳玛特康而健健身（上海）有限公司签订的《竞业禁止和保密协议》；三、不支持周宏石其他仲裁请求；四、不支持纳玛特康而健健身（上海）有限公司其他仲裁请求。裁决后，原、被告均不服仲裁裁决，诉至本院要求处理。
庭审中，双方意见不一致调解未成。
以上事实，除原、被告庭审陈述外，有原告提供的劳动合同、10月17日、19日的邮件、养老保险个人账户的记账情况、参保个人城镇基本养老缴费情况、个人所得税完税证明、招商银行户口交易明显表、期权计划、境外汇款申请书、工商登记资料、律师函、EMS签收记录；被告提供的公证书、回函、办公用品出库登记表、付款应付凭单、付款回单、销售月报、发票若干、上海迈修健身管理有限公司的工商登记资料、邮政储蓄银行汇款收据等证据予以佐证，本院予以确认。
根据庭审查明的事实，本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方的主张提供相应的证据加以证明，没有证据，或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张双方的劳动关系因被告的违法解除而终止，从原告提供的证据看，被告在2013年11月19日将原告的职务予以了免除，但该月被告对原告的工资按整月工资标准支付，未有解除的行为，故原告主张2013年11月19日的通告属被告违法解除的事实不存在，其要求被告承担违法解除劳动合同赔偿金人民币154，836元本院不予支持。
涉及竞业限制，本院认为，因劳动关系具有人身性与财产性、平等性与隶属性并存之特征，故劳动者对用人单位负有忠诚义务，该义务不仅存在于劳动关系存续期间，在劳动关系结束或解除之后，亦负有不得利用其掌握的商业秘密与原用人单位进行恶意竞争之义务，因此用人单位可以要求劳动者履行法定或约定的竞业限制义务。但是竞业限制义务毕竟限制了劳动者的择业权，而劳动权系生存权的前提，因此竞业限制应具有必要性和合理性。双方的《保密和不竞争协议》约定：“甲方将依法、按月向乙方支付当月的竞业限制经济补偿金，累计24个月，标准为乙方在甲方处任职期间的月基本工资的百分之二十五（月竞业限制补偿金），乙方应当承担其依据本协议所获任何竞业限制补偿金应缴的任何税款，甲方应在依法为乙方代扣代缴上述应缴税款后支付竞业限制经济补偿金”。“乙方承诺，若乙方违反本协议项下竞业限制义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何未履行义务，乙方应向甲方全额返还已收取的竞业限制经济补偿金，并同时向甲方支付违约金，违约金的金额应相当于本协议第一条约定的竞业限制经济补偿金的总额，若该违约金金额不足以弥补因乙方违约行为给甲方造成的实际损失，则赔偿金为本协议第一条约定的竞业限制补偿金总额的三倍”。现保密和不竞争协议中约定了经济补偿金的标准和支付方式，符合法律规定，故竞业限制协议有效。原告未提供证据证明系在其违背真实意思情况下的签署行为，更没有证据证明是被告采取了欺诈、胁迫等手段签署的《保密和不竞争协议》，故本院确认该《保密和不竞争协议》对双方具有约束力，原、被告对于该协议应当履行约定义务。由于原告在劳动关系存续期间担任与公司相关或存在利益冲突企业的股东、监事，违反了忠诚及职业道德，但被告在对原告工作岗位调整或免职时未以违反竞业限制条例作违纪或免除处理，且原告在其职务免除之前已转让、卸任相关公司股东及监事，未有证据证明双方在履行保密和不竞争协议时原告还存在违反保密和不竞争协议的行为，被告要求原告承担保密和不竞争协议的违约金依据不足不予支持。但被告在2014年1月、2月通过银行转账的方式向原告支付竞业限制补偿款，载明付款用途，符合双方保密和不竞争协议的约定，被告要求原告继续履约应予以准许。
现对原告的行为后果及是否对公司的形象、声誉、经济利益蒙受重大影响和产生经济损失被告并未提供因原告的行为而造成经济损失的证据，仅凭自行制作的销售月报来主张缺乏依据。故被告要求原告承担对其造成的经济损失的赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
另外，原告主张的股票期权对价及退还购买股票款，而股票的发行单位非原告所指向的被告。原告亦未举证被告系对原告的股票期权或款项有承接义务的证明。况且，期权对价及股票款非劳动法或劳动合同法所调整。故原告要求被告承担劳动法上的权利义务关系缺乏依据和理由，其以追索劳动报酬为由提出的诉请，本院依法不予支持。同样，被告出借钱款与原告，其要求原告返还，属于民事权利中的债权债务纷争，被告可通过其他途径处理解决，本院不予处理。至于被告要求原告返还电脑一台，原告无异议，本院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、原告周宏石应于本判决生效之日起七日内返还被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司IPAD32G3G平板电脑一台；
二、原告周宏石继续履行与被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司于2010年6月10日签订的《竞业禁止和保密协议》协议；
三、原告周宏石要求确认被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司违法解除劳动合同，被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司支付原告周宏石违法解除劳动合同赔偿金人民币154，836元之诉讼请求，不予支持；
四、原告周宏石要求被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司支付股票期权合约对价港币135，000之诉讼请求，不予支持；
五、原告周宏石要求被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司退还股票款港币200，130之诉讼请求，不予支持；
六、被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司要求确认原告周宏石违反劳动合同，赔偿被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司经济损失人民币439，856元之诉讼请求，不予支持；
七、被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司要求确认原告周宏石违反竞业禁止和保密协议，支付被告纳玛特康而健健身（上海）有限公司违约金人民币72，000元之诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，故减半收取计人民币5元，由原被告各半负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 袁 伟
二〇一四年七月二十二日
书记员 程惠丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。