湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑二终字第101号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王清香，女，1993年5月25日出生，公民身份号码350XXXXXXX********，汉族，初中文化，福建省泉州市安溪县人，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月22日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，当日由永州市公安局零陵分局执行逮捕，现羁押于永州市零陵区看守所。
辩护人黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。
原审被告人王锦文，男，1990年1月10日出生，公民身份号码350XXXXXXX********，汉族，初中文化，福建省泉州市安溪县人，农民，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月15日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年11月28日被永州市公安局零陵分局取保候审，现在家。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人王清香、王锦文犯诈骗罪一案，于二○一五年七月六日作出（2015）零刑初字第228号刑事判决。原审被告人王清香不服，于2015年7月14日向本院提出上诉。永州市零陵区人民法院于同月27日向本院移送卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年8月20日调阅案卷，同年9月14日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员黄静出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王清香及其辩护人黄明杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永州市零陵区人民法院认定：2014年10月，被告人王清香、王锦文明知他人实施诈骗，而取走诈骗得来的钱。2014年10月13日，王清香取走诈骗款29，710元。2014年10月21日，王清香、王锦文共同取走诈骗款49，997元。
上述事实有被告人王清香、王锦文的供述；被害人钟九玲、汤某甜的陈述；户籍证明、抓获经过、通话详单、银行卡交易明细；辨认笔录，监控视频截图；视听资料、电子数据：银行监控视频光盘，审讯录像光盘等证据证明，足以认定。
湖南省永州市零陵区人民法院认为，被告人王清香、王锦文以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法骗取他人财物，其中王清香伙同他人骗取的钱财计人民币79，707元，数额巨大；被告人王锦文伙同他人骗取的钱财计人民币49，997元，数额较大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。在被告人王清香伙同他人骗取79，707元的共同犯罪中，不宜区分主从犯。鉴于王清香归案后自愿认罪依法可以对其从轻处罚，故对被告人王清香应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定。在被告人王锦文伙同他人骗取49，997元的共同犯罪中，王锦文起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚，鉴于被告人王锦文归案后自愿认罪，又系初犯，能积极缴纳罚金，根据其犯罪情节和悔罪表现，同时考虑到被告人王锦文与其妻即本案被告人王清香尚有一幼女需要抚养，从人文关怀角度考虑，可对其适用缓刑，故对被告人王锦文适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判处：一、被告人王清香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人王锦文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。
王清香不服，上诉提出“系帮助犯、初犯，认罪态度好，可以适用缓刑”的理由。
王清香的辩护人提出的意见与上诉人相同。
湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
二审审理查明：2014年10月，王清香、王锦文明知他人实施电信诈骗，为实施诈骗得手的“上线”王某福（在逃）等人取走诈骗款合计人民币79，707元。具体事实如下：
一、2014年10月13日，“上线”王某福等人以电信诈骗方式骗取他人29，710元后将银行卡交给王清香。王清香遂持卡提供转账、取现等方式将该29，710元取走，王清香得900元。
二、2014年10月21日，“上线”以电信诈骗方式骗取他人49，997元后将银行卡交给王清香。王清香与王锦文将卡中49，997元提供转账、取现方式将该49，997元取走。王清香、王锦文得1500元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、朱某辉（150XXXX****）通话详单，证明她接到0746XXXX****电话及拨打85X****电话的记录。
2、朱某辉身份证及银行卡，证明朱某辉身份信息及被骗时银行卡信息。
3、银行资料，证明被害人被骗后银行资金流向情况。
4、户籍资料，上诉人（原审被告人）王清香与原审被告人王锦文的身份信息。
5、辨认笔录，证明王清香、王锦文参与诈骗（电信诈骗）环节中的取款及转账行为。
6、被害人汤某甜的陈述：2014年10月21日8时50分许，她接到自称广州市财政厅的电话称她儿子有一笔学习基金需要退还，要求她到银行办理。她按照对方指示通过银行ATM机将其工商银行账户955XXXXXXXXXXXXXXX中的49，997元分两次转至360XXXXXXXXXXXXXXX。
7、被害人钟某灵的陈述，证明2014年10月13日上午11时许，她接到0746-8XXXXXXX的电话，电话自动播音称她收到一条法院的传票，如果不接受将被冻结所有财产。她回拨电话后，对方女子称有人盗用了她的个人信息办理了信用卡消费透支了6万元，并称事情非常严重要她拨打公安局“陈警官”电话（155XX****X），于是她拨打过去，陈警官称要将她的银行卡升级保护起来，她按照陈警官指示从自己622XXXXXXXXXXXXXXX往账户621XXXXXXXXXXXXXXX汇去29，710元。
8、王清香的供述与辩解，证明她于2014年10月13日中午，接到上家电话说翁某平621XXXXXXXXXXXXXXX账户来了3万元钱。要她将钱取出。她到福建省泉州市晋江工商银行清潇支行的ATM机上分四次取走2万元钱。然后到另一家建设银行的ATM机上将翁某平621XXXXXXXXXXXXXXX账户剩余的9300元转账至另一张卡，然后将钱取出。后她将29，300元钱转给上家。此次获得3%约900元的提成。2015年10月21日，她从上线处拿到蔡潮森621xxxxxxxxxxxxxxxxx银行卡，她让王锦文取款。王锦文取走其中的19，900元，转账3万元至另两张银行卡，后她从另两张银行卡将3万元钱取出，后将49，997元钱交给上家。这次她得1500余元提成。
9、王锦文的供述及辩解，证明他2013年10月左右得知妻子王清香帮他人提取诈骗得来的钱，并劝王清香说这是违法，不要做。王清香对他说刚生了小孩需要赚钱养家为由再做一段时间。王清香于2015年10月21日从上线处拿到银行卡，王清香让他取钱，他从卡里取钱后交给王清香。
本院认为，上诉人（原审被告人）王清香和原审被告人王锦文以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实的方法骗取他人钱财，其中王清香伙同他人骗取的钱财计人民币79，707元，数额巨大；被告人王锦文伙同他人骗取的钱财计人民币49，997元，数额较大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。上诉人王清香及其辩护人提出“属于从犯、帮助犯”的理由。经查，王清香明知是他人诈骗得来的钱财，而取走该钱财，故在共同犯罪中，不宜区分主从犯，故该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王清香及其辩护人提出“可以适用缓刑”的理由和意见，经本院委托王清香户籍所在地社区矫正部门调查评估，福建省泉州市安溪县司法局出具了王清香不具备社区矫正条件的书面意见，故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。永州市人民检察院提出”原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
审 判 员 欧贤志
二〇一五年九月二十九日
代理书记员 柏 菁
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。