陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）安中刑一终字第00031号
原公诉机关陕西省白河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某。2012年12月6日，因涉嫌非法制造枪支罪被白河县公安局刑事拘留，同年12月7日被白河县公安局取保候审。2013年1月20日，被白河县人民检察院取保候审。2013年3月13日，被白河县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）余某某。2012年12月6日，因涉嫌非法制造枪支罪被白河县公安局刑事拘留，同年12月13日经白河县人民检察院批准被白河县公安局取保候审。2013年1月17日，被白河县人民检察院决定取保候审。2013年3月13日，被白河县人民法院决定取保候审。
陕西省白河县人民法院审理陕西省白河县人民检察院提起公诉的被告人刘某某、余某某非法制造、买卖枪支罪一案，于2013年5月24日作出了（2013）白刑初字第00043号刑事判决。宣判后，被告人刘某某、余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2007年，被告人刘某某在河南省梁洼镇务工期间购买了一根长为1.2米的无缝钢管，制作成枪管之后于当年年底带回白河县。2009年初，被告人刘某某请被告人余某某制作一个木质枪托，并向余某某索要土火枪的击发装置一套，自己在家中组装成枪支。2011年2月份，被告人刘某某以200元的价格将该枪卖给被告人余某某。2011年7-8月份，被告人余某某在家中将原枪托卸掉，更换为重新制作的枪托。2012年11月21日，白河县公安局接群众举报线索后，侦查人员对余某某住宅依法进行了检查，在其家中卧室床边查获木柄土火枪一支。2012年11月30日，白河县公安局将该枪送至十堰市公安局物证鉴定所进行鉴定，结论为送检枪支以火药为动力发射弹丸，具有杀伤威力，认定为枪支。2012年12月6日，在湖北省十堰市务工的刘某某从家人处得知其已被白河县公安局决定刑事拘留后遂回到白河县，向白河县公安局投案自首。
原判认为，被告人刘某某、余某某违反枪支管理规定，非法制造并买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，共同构成非法制造、买卖枪支罪，白河县人民检察院指控罪名成立，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处罚。被告人刘某某经家人规劝主动向白河县公安局投案，视为自动投案。被告人刘某某自动投案后如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻或减轻处罚。在共同制造枪支的过程中，余某某起次要作用属于从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人余某某到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘某某、余某某非法制造并买卖枪支的行为，具有较大的社会危害性，不符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款二项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款一项、二项，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人刘某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人余某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；三、涉案土火枪一支、枪管一根、木制枪托两个、钢珠两瓶、药码子3个、小铁珠一瓶，制造枪支的工具（锥子、凿子、锯子、药包、砂纸条、砂纸）予以没收。
上诉人（原审被告人）刘某某上诉提出：1、上诉人制作枪支后未对社会造成危害，案发前上诉人表现良好；2、上诉人系自首；3、上诉人自愿认罪，系初犯，主观恶性不大。据此请求对其改判缓刑。
上诉人（原审被告人）余某某上诉提出：1、上诉人制作枪支后未对社会造成危害，案发前上诉人表现良好；2、上诉人系从犯；3、上诉人自愿认罪，系初犯，主观恶性不大。据此请求对其改判缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人（原审被告人）刘某某、余某某犯非法制造、买卖枪支罪的事实清楚、正确。上述事实，有下列证据证实：
1、证人程某某（刘某某继父）证实，2011年农历二月份前后，余某某说其想买刘某某的枪打兔子，他在菜地里做活时，见余某某从刘某某家里出来时背了一杆枪。
2、证人杨某某（刘某某妻子）证实，2011年，刘某某弄了一支啄火土枪，枪管是刘某某在河南买的，枪托是余某某做的，不知道枪是谁组装的。后来，刘某某将该枪200元卖给了余某某。
3、证人陈某某（余某某邻居）证实，2011年5月份，他见余某某拿了一支长一米左右的枪，余说是刘某某卖给余的。他因很少在家呆，没有见过余某某打枪。
4、证人王某某（余某某妻子）证实，2011年农历2月25日，余某某在家里拿了200元钱到刘某某家买枪，早上就将枪背回家了。余某某买枪后用枪打了一条小野猪。同年5月份左右，余某某在家重新做了一个枪托将旧枪托换掉。刘某某卖给余某某的枪的枪托，是刘某某请余某某做的。
5、证人黄某某（与余某某系连襟关系）证实，2001年，余某某将他的一支啄火土枪拿走了，一直没有归还。
6、勘验检查笔录、住宅方位图及平面图、扣押物品清单、现场照片。证实2012年11月22日16时，白河县公安局构扒派出所分别对刘某某、余某某住宅进行检查，在余某某卧室床边查获自制土火枪一支、枪管一根、木制枪托两个、钢珠两瓶、药码子3个、小铁珠一瓶，并将上述物品收缴。民警同时将余某某用以制造枪支的工具（锥子、凿子、锯子、药包、砂纸条、砂纸）予以扣押。现场制作刘某某、余某某住宅方位图与平面图，并进行拍照。
7、枪弹检验鉴定书证实，在余某某家查获的疑似火药枪经鉴定为依靠火药为动力发射弹丸，具有杀伤威力，认定为枪支。
8、接警记录证实，2012年11月21日，白河县公安局构扒派出所接特情提供线索“构扒镇玉门村村民刘某某、余某某家有土枪”。
9、刘某某到案情况说明证实，被告人刘某某在公安局立行政案件调查期间接受询问后即外出十堰打工。2012年12月4日，白河县公安局决定对刘某某、余某某刑事拘留，办案民警动员刘某某家属对刘做思想工作，要求其主动投案自首。2012年12月6日上午9时40分，刘某某向白河县公安局治安大队投案自首。
10、户籍证明证实了被告人刘某某、余某某的身份情况。
11、白河县构扒中心卫生院诊断证明证实，余某某妻子患有精神分裂症。
12、上诉人（原审被告人）刘某某供述，2007年6月份，他在河南省梁洼镇煤矿打工时，在街上买了一根1.2米的无缝钢管并在当地做成枪管。2007年腊月二十左右，他将枪管带回家。2008年腊月，他请余某某做枪托，并说没有啄火装置。2009年正月，余某某将枪托和啄火装置拿到他家，后来他在家里将枪组装成功，向余某某要了一些火药及药麻子在河边试枪。他将枪藏在猪圈麦草堆里即外出打工。同年6月份，他回到家中，余某某将枪借走，年底回家时余某某将枪送还。2010年春，他与别人一起上山打猎，由于没有见到猎物而没有开枪。同年2月份，他将枪借给余某某后外出务工，腊月底回家时余某某将枪送还。2011年2月份，余某某又向他借枪，他提出将枪以200元卖给余，余表示同意并给付了150元现金，另50元至今未付。余某某将枪拿回家并重新做了一个枪托。
13、上诉人（原审被告人）余某某供述，6年前他从其妹夫处借了一支枪玩，一直没有归还。2008年腊月，刘某某说其在河南梁洼打工时弄了根枪管想做一支枪，请他帮忙做一个枪托，并说其没有啄火装置。2009年正月底，他将做好的枪托及从旧枪上卸下的啄火装置一并拿到刘某某家。没多久，刘某某在家将枪组装好。后他于每年年初（刘某某外出打工前）将枪借走，年底前（刘某某务工回家后）将枪送回刘某某家。2011年2月份，他再次借枪时，刘某某提出将枪以200元卖给他，他支付150元现金后将枪拿回家中。2011年6、7月份，他在家重新做了一个枪托，将之前的枪托卸下，安装新做的枪托。做枪托及安装枪支使用的工具有锯子、凿子、锥子、弯刀、砂纸。
上述证据，均已经原审法院庭审举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、余某某违反枪支管理规定，共同非法制造以火药为动力发射枪弹的枪支后，刘某某将该枪支卖给余某某，其行为均已构成非法制造、买卖枪支罪。在共同非法制造枪支犯罪中，上诉人刘某某提起犯意，积极实施，系主犯，上诉人余某某起次要作用，系从犯。对上诉人刘某某、余某某的上诉理由，经查，上诉人刘某某、余某某共同制作一只枪支后，未造成严重的社会危害；上诉人刘某某在得知其被白河县公安局决定刑事拘留后即主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚，上诉人余某某在共同犯罪中系从犯，应依法对其减轻处罚，其归案后能如实供述其犯罪事实，可依法对其从轻处罚；二上诉人均能认罪、悔罪，且系初犯，主观恶性较小，可酌情对其从轻处罚；根据白河县社区矫正工作领导小组出具的调查评估意见，对二上诉人适用非监禁刑不会对社会造成危害，故对其请求改判缓刑的上诉理由本院依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省白河县人民法院（2013）白刑初字第00043号刑事判决第三项，即涉案土火枪一支、枪管一根、木制枪托两个、钢珠两瓶、药码子3个、小铁珠一瓶，制造枪支的工具（锥子、凿子、锯子、药包、砂纸条、砂纸）予以没收；
二、撤销陕西省白河县人民法院（2013）白刑初字第00043号刑事判决第一、二项，即被告人刘某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人余某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
四、上诉人（原审被告人）余某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣普
代理审判员 张教辉
代理审判员 肖友明
二〇一三年九月十二日
书 记 员 贾 典