浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭拱刑初字第815号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人计振中。1983年12月因犯流氓罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十二年；2003年7月因吸毒被杭州市公安局强制戒毒六个月；2004年1月因吸毒被杭州市公安局上城区分局行政拘留十日；2007年9月因盗窃被杭州市公安局上城区分局行政拘留十五日；2010年2月因吸毒被杭州市公安局西湖区分局强制戒毒二年；2012年12月3日因犯盗窃罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑十个月（未执行）。2013年7月22日因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局决定行政拘留十四日，于同日被该局决定强制隔离戒毒二年（均未执行）。因本案于2013年7月21日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，于同年8月26日被逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人沈鹏飞。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2013）748号起诉书，指控被告人计振中犯盗窃罪，于2013年10月14日向本院提起公诉。本案适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员陈为滢等二人出庭支持公诉，被告人计振中及其辩护人沈鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2013年7月16日，被告人计振中至本市拱墅区湖墅南路271号话机世界湖墅店，以顺手牵羊的方式窃得该店内展示用的价值人民币3886.6元的苹果5代手机1部，后其将该手机销赃。
同月20日，被告人计振中至拱墅区湖墅南路103号话机世界文晖店，以顺手牵羊的方式窃得被害人吴某乙置于柜台上价值人民币1760元的苹果4代手机1部，后其在逃离现场时被被害人吴某乙发现并追回手机。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了被害单位代表黄某某、被害人吴某乙的陈述及辨认笔录、证人邓某、吴某甲、况某某、赵某的证言及辨认笔录、调取证据清单、照片、发还清单、情况说明、证明、价格鉴定意见、监控视频、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、不予收押决定书、户籍证明、抓获经过、被告人计振中的供述、辩解等证据，认为被告人计振中的行为已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人计振中对公诉机关的指控有异议，提出未在湖墅南路271号话机世界湖墅店盗窃苹果手机，被抓获当天在湖墅南路103号话机世界文晖店，其以为柜台上的手机是其他人落下的，走到门口，女服务员向其讨要，其马上还给女服务员了，不构成盗窃。就算是构成盗窃，也是未遂。
辩护人对起诉书指控的第一笔盗窃事实没有异议并提出如下辩护意见：被告人计振中涉嫌的第二笔盗窃事实系未遂，其拿了手机后当即被发现，构成未遂。其上一次判决的刑期应该视为已经执行，被告人被释放的原因是保外就医，未被收押期间应视为监外执行。被告人计振中疾病缠身，犯罪也是因为不得已的原因，请求法庭对被告人计振中从轻处罚。
经审理查明：2013年7月16日，被告人计振中至本市拱墅区湖墅南路271号话机世界湖墅店，以顺手牵羊的方式窃得该店内展示用的价值人民币3886.6元的苹果5代手机1部，后其将该手机销赃。
同月20日，被告人计振中至拱墅区湖墅南路103号话机世界文晖店，以顺手牵羊的方式窃得被害人吴某乙置于柜台上价值人民币1760元的苹果4代手机1部，后其在逃离现场后被被害人吴某乙发现并追回手机。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、被害单位代表黄某某的发生情况报告及陈述、证明，证实其陈述：2013年7月16日，于湖墅南路271号话机世界中环店内有一台展示的黑色iPhone5手机被偷走，手机电子串号是013354004770158，手机没有SIM卡托。该陈述与监控视频相互印证。
2、被害人吴某乙的发生情况报告表、陈述及辨认笔录，证实其陈述：2013年7月20日晚上其在湖墅南路103号话机世界上班，到了晚上7点40分左右，店里有一男子戴着黑色的鸭舌帽进来，不时地问其手机的问题，而且问题还都是不搭边的，其一下就对该男子很注意。后来其看到该男子准备离开店里，其就走过去问他要不要到大店看看。其这时下意识地看了苹果柜台上其原本在充电的手机不见了，马上想到是刚才出去的男子拿走了，于是马上追了出去在边上三彩服装店门口拉住该男子问他是不是拿了柜台上的手机，这时邓某也走回来了。该男子从裤子口袋拿出手机交给其。经辨认，盗窃其手机的男子系本案被告人计振中。
3、证人赵某的证言及辨认笔录，证实其陈述：2013年7月16日下午，一个中年男子（经辨认，系本案被告人计振中）到其上塘路手机店内，以3200元的价格卖给其一个苹果5代手机，但是不愿登记身份证，也不愿意留下联系电话。该手机是一台成色很新的黑色苹果IPHONE5手机，只有一个单机，没有充电器等配件的，手机没有SIM卡托，手机的电子串号是013354004770158。该男子大概50来岁，头发有点少，高约1米70左右，中等身材，进来的时候穿着条纹上衣。
4、证人邓某的证言及辨认笔录，证实其陈述：2013年7月16日8点左右其回到单位，进去的时候看到店里有一男子穿着条纹上衣戴着黑色的鸭舌帽，脸上有很多痘痘的，其一下就想起之前也是这个男子在店里偷了手机逃跑的，其当时看过监控录像一下子就认出是这个男子，于是其马上走出店门口到外面打了110报警，打完电话其就在店外面等着怕这个男子发现其。后来其看到这个男子从店里出来，就在远处看着他。后来看到他走到旁边的服装店的时候其同事吴某乙追了出来一把抓住那个男子的手，她就问该男子：你是不是拿手机了？那个男子说了一句：哦，这是你的啊，给你给你。该男子就从裤子口袋里把手机拿出来还给了吴某乙。其当时抓住那男子的衣服想不让他走但他一下子就挣脱掉了，马上跑过马路朝对面走去，然后沿湖墅南路往北走，其当时就跟在他后面一边喊抓贼，有三个骑自行车的人过来，问其怎么回事，其说前面跑的那个男的刚才偷了其手机，然后那三个男子就跑过去。其当时以为抓不到小偷就往店里走，没想到他们是派出所的巡防员，他们将小偷抓住了。经辨认，盗窃吴某乙手机的男子系本案被告人计振中。
5、证人吴某甲的证言，证实其陈述：2013年7月20日晚8时多，其正和米市巷派出所的特保队员况某某、李某某等三个人在湖墅南路花中城附近便衣巡逻，这时有两个男的在湖墅南路花中城北侧的农业银行门口处南向北跑，看似一个在追另一个，其就问那追人的小伙子什么事，他说他追的那人偷手机，其就和队员一起追那个人（该男子戴一顶深色的长舌运动帽，穿白底带深色横条纹短袖T恤），那个人穿过马路往新华造纸厂工地就上去将该男子抓住。后来那个追人的小伙子打110报警了，民警将其抓住的男子带回所里。
6、证人况盛斌的证言所陈述内容与证人吴某甲所述基本一致，均证实了其与吴某甲等人追至湖墅南路新华造纸厂工地内抓获盗窃手机后逃跑的计振中。
7、调取证据清单、发还清单、照片，证实公安机关调取本案的监控录像，及向被害人吴柯某取证据并发还的情况。
8、接警单，证实：2013年7月20日，110接警台接到手机号码为131××××6340的男子打来电话称看到偷其手机的人，请派出警力处置。
9、监控视频（经当庭播放），证实了被告人计振中实施起诉书指控的两节盗窃事实。
10、价格鉴定意见，证实涉案物品的价值。
11、户籍证明、抓获经过，证实被告人的身份及归案情况。
12、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放通知书、不予收押通知书，证实了被告人计振中的前科劣迹情况。
13、被告人的供述及辩解，证实了2013年7月16日14时许，其去过潮王路与湖墅南路交叉口的话机世界，但没有盗窃手机。2013年7月20日晚上，其在湖墅南路103号的话机世界，拿了柜台上面的一只白色的苹果手机，其以为是谁遗落的，拿起手机就离开了店，后被店内一女服务员追上得知是该服务员的手机，其还给该女服务员，后被巡逻队员抓获。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
对于被告人计振中提出未实施起诉书指控的第一节盗窃事实的辩解，经查，被害单位代表黄壵芳的陈述、监控录像、证人赵某的证言及辨认笔录均证实，被告人计振中窃得湖墅南路271号话机世界湖墅店内没有SIM卡卡托的苹果5代手机1部，串号为013354004770158，后其将该手机销赃的事实。被告人计振中的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于被告人计振中提出被查获当天在湖墅南路103号的话机世界，拿了柜台上面的一只白色的苹果手机不构成盗窃，即使构成盗窃，系盗窃未遂的辩解，经查，被害人吴某乙的陈述及证人邓某的证言、监控录像，均证实被害人吴某乙发现手机被盗，马上到店门外追上被告人计振中，被告人计振中将手机还给被害人。被告人计振中的行为已构成盗窃既遂。被告人计振中的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人计振中以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出的西湖法院判决后取保与本案没有关联，由原判决法院另行处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告人计振中犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月21日起至2014年3月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、非法所得三千八百八十六元六角责令被告人计振中予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石丽斐
代理审判员 王少丽
人民陪审员 陈 平
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 孙 清