四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第337号
上诉人（原审原告）四川源德融资担保有限责任公司，住所地：四川省德昌县德州镇香城大道。
法定代表人高明华，总经理。
委托代理人张家兵，四川万鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑思兰，女，汉族。
委托代理人王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崔映国，男，汉族。
委托代理人王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁正康，男，汉族。
委托代理人王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）古声英，女，汉族。
委托代理人王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张霞，女，汉族。
委托代理人王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵仕君，男，汉族。
委托代理人王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
上诉人四川源德融资担保有限责任公司（以下简称源德担保公司）因与被上诉人郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君追偿权纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2014）川凉中民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人源德担保公司的委托代理人张家兵，被上诉人郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君的委托代理人王朝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月10日，郑思兰与德昌县老碾信用社签订《个人借款合同》（编号：2012年德昌老保个借字第（001）号）。合同约定，郑思兰作为甲方向乙方德昌县老碾信用社借款200万元用于装修房屋，借款期限自2012年7月10日至2013年7月9日。
同日，源德担保公司作为保证人（甲方）与债权人（乙方）德昌县老碾信用社签订《企业保证合同》（编号：2012年德昌信个保字第000001号）。合同约定，源德担保公司为郑思兰的贷款提供连带责任保证。当天，崔映国、袁正康、古声英作为反担保人与被担保人郑思兰（乙方）、担保人源德担保公司（甲方）签订《反担保合同》（源德担保（2012）第051号）。合同约定，郑思兰作为被担保人（乙方），崔映国（丙方）、陈刚（丁方）、张明海（戊方）、冯小芳（己方）、袁正康（庚方）、古声英（辛方）、游国权（壬方）、任全芳（癸方）8人作为反担保人为郑思兰的此笔借款提供反担保，保证人保证担保的范围：本合同项下的债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权（含正常的律师代理费）的费用；保证期限：自本合同生效之日起至主合同（2012年德昌老保个借字第（001）号个人借款合同）履行期限届满之日后两年止；担保费用：甲方按担保金额的3%向乙方收取担保费用，金额为6万元，乙方应于本合同生效当日付清担保费；反担保方式为抵押。乙、丙、丁、戊、己、庚、辛、壬、癸方（抵押人）同意用建设工程规划许可证德城建字第（2011）139号、房产证德权字第000005**号、房权证德权字第000144**号、德国用（2011）第1036号、房权证德权字第00096**号、德国用（2002）字第GT-63-19号、房权证德权字第000058**号作为抵押物，向甲方作反担保，承担连带清偿责任。合同还约定为保证主合同的如期履行，乙方在本合同签字之日应向甲方支付担保总额10%的保证金，总金额为20万元。若乙方不按期履行还款、付息义务。甲方不退回保证金，并有权随时向乙方追偿。合同第九条约定违约责任：任何一方不履行约定义务的，应当向对方支付担保总额的20%的违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。如乙方不按期还款，甲方按代偿金额的每天3‰收取滞纳金。袁正康、古声英于次日在该合同上签名、捺印。合同中约定的其他担保人均未在合同上签名、捺印。合同中所列明的抵押物（房产、土地使用权）均未办理抵押登记。
2012年7月10日，袁正康、古声英、赵仕君、张霞分别向源德担保公司出具《个人无限连带责任保证书》，袁正康、古声英、张霞、赵仕君以其本人名下的所有财产及权益以无限连带责任的方式为债务人郑思兰提供反担保。以上合同签订后，赵仕君即以郑思兰名义向源德担保公司支付了担保费和20万元的保证金，并支付了德昌县老碾信用社的前期借款利息。2013年7月22日、23日、24日，源德担保公司分三次共存入郑思兰借款账户200万元，偿还了郑思兰在德昌县老碾信用社的借款。
原审法院另查明：郑思兰与崔映国系夫妻，袁正康与古声英也系夫妻。张霞与赵仕君在郑思兰借款时系夫妻关系，二人于2013年3月12日在四川省德昌县人民法院调解离婚，该院制作的（2013）德昌民初字第270号民事调解书对双方夫妻财产、债权债务进行了分割。其中所涉及的德昌县西宁街西段18号4间门市作为夫妻共同财产是分割给张霞的，是赵仕君于2012年3月16日在四川庄稼源农资有限公司购买的，双方签订了《门面及住房购房合同》，但在履行该合同过程中，因无法办理房屋产权证，2013年7月29日，四川庄稼源农资有限公司的法定代表人高明华与赵仕君签订退房协议，因退房一事发生争议，张霞因房屋买卖合同纠纷起诉高明华至原审法院，后撤诉。
2014年3月7日，源德担保公司向原审法院起诉，请求判令：1.郑思兰归还源德担保公司代偿借款200万元；2.崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担连带归还借款200万元的保证责任；3.郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君支付违约金40万元；4.郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君自2013年7月22日起支付每天3‰滞纳金至归还之日止；5.郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君支付为追索借款而支付的费用1万元；6.由郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为：源德担保公司为郑思兰在德昌县老碾信用社的200万元的借款提供保证担保，并与德昌县老碾信用社签订《企业保证合同》，双方之间签订的《企业保证合同》合法有效。为保障债权的实现，源德担保公司与郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君又形成了反担保合同关系，签订了《反担保合同》和《个人无限连带责任保证书》，其中郑思兰、崔映国、袁正康、古声英与源德担保公司签订的是《反担保合同》，担保方式是抵押担保即物的担保，同时袁正康、古声英、张霞、赵仕君签署了《个人无限连带责任保证书》。按照《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物，或建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。因抵押人提供的抵押物（房产、土地使用权）未办理抵押登记，本案中所涉的反担保合同中约定的抵押权并未设立。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，本案虽既有物的担保又有人的担保，但物的担保即抵押权并未设立，故本案不能适用物权优于债权的原则。但这并不影响《反担保合同》的效力，只是债权人源德担保公司不能就抵押物优先受偿。
债务人郑思兰到期未履行还款义务，按照《企业保证合同》的约定，源德担保公司履行了保证责任，即替郑思兰代偿了200万元的借款。依照《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，源德担保公司在履行完保证责任后，在保证期内源德担保公司有权向债务人郑思兰和其保证人主张行使追偿权。按照合同相对性的原则，签订《个人借款合同》和《反担保合同》的借款人和被担保人均是郑思兰，能够确定本案债务人应是郑思兰。郑思兰、袁正康、张霞在答辩中所称实际借款人、用款人是赵仕君，应由赵仕君个人承担还款责任的抗辩理由不能成立，不予支持。
本案的债权人源德担保公司可依据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，要求本案债务人郑思兰的连带保证人袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担连带保证责任。崔映国虽仅提供物的担保，抵押权却未设立，但其作为郑思兰的丈夫，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，其对于夫妻共同债务是明知的并愿意承担抵押担保责任，应与债务人郑思兰共同承担偿还本案所涉的夫妻共同债务。
按照双方《反担保合同》、《个人无限连带责任保证书》的约定，保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。源德担保公司以其向银行代偿的费用200万元，要求郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担还款责任的诉讼请求成立，予以支持，对于源德担保公司主张的为追偿该笔债务的产生的费用1万元，因未提交证据证明，并在原审庭审中表示放弃对此部分的诉讼请求，按照民事诉讼谁主张谁举证及不告不理之原则，对此部分费用不予认定。
对于源德担保公司主张的违约金40万元，每天3‰的滞纳金问题。按照双方《反担保合同》的约定，郑思兰应向源德担保公司交付6万元的担保费用及20万元的保证金，若郑思兰不能按期还款付息，源德担保公司不退还保证金，一方违约的应赔偿守约方担保总额的20%的违约金，郑思兰不按期还款，还应向源德担保公司支付每天3‰的滞纳金。郑思兰也实际履行了给付担保费和保证金20万元的义务。从双方约定的内容来看，双方对保证金的约定有类似违约金的性质，将保证金和违约金以及滞纳金金额进行合计，其总额将大大超过担保总额的30%，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中第二款规定：“当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（三）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因郑思兰违反合同约定按时还款的义务，应承担违约责任，按照《反担保合同》约定，其在承担违约保证金外还承担有担保费，违约金和滞纳金已过分高于所造成损失即担保总额的30%，郑思兰也提出不应承担高额违约金的答辩理由，根据公平原则和诚实信用原则，以及合同履行的实际情况，郑思兰、赵仕君已交纳给源德担保公司的担保费和保证金足以弥补源德担保公司的损失，且郑思兰也未主张退还此部分费用，源德担保公司可不予退还。原审法院认为郑思兰在承担了担保费和保证金后不应再承担支付违约金和滞纳金的责任，故对源德担保公司要求承担违约金和滞纳金诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（三）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、由郑思兰、崔映国在判决生效后三十日内偿还源德担保公司200万元；二、以上款项由袁正康、古声英、张霞、赵仕君对源德担保公司承担连带偿还责任；三、驳回源德担保公司的其他诉讼请求。本案第一审案件受理费26000元，由郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，源德担保公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“因无法办理房屋产权证，2013年7月29日，四川庄稼源农资有限公司的法定代表人高明华与赵仕君签订退房协议”的事实在原审中并未涉及，同时也没有任何证据证明，无法办理房屋产权证而协商退房。二、原审判决适用法律错误。源德担保公司收取的6万元担保费，是源德担保公司开设公司经营，维护公司正常营运的合理收益。郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君交纳的20万元保证金根本不能弥补给源德担保公司造成的损失。本案合同标的本金是200万元，按最高不能超过30%的违约损失计算，最高应为60万元。因此，源德担保公司在原审审理中，要求郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担40万元的违约金，并不违反法律规定。滞纳金是迟延履行违约金，应单独计算。上诉请求：判令郑思兰、崔映国承担支付违约金40万元及滞纳金；判令袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担连带支付违约金40万元及滞纳金保证责任；由郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担本案全部诉讼费用。
郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君答辩称：一、赵仕君与源德担保公司的法人代表签订退房协议是事实，因为购买的房屋长时间无法办理产权登记，原审判决查明的事实是真实客观的。二、源德担保公司要求郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君支付违约金40万元和滞纳金的主张没有任何事实和依据。如果郑思兰、崔映国没有及时偿还借款，源德担保公司的损失也仅仅是利息损失，郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君支付的担保费和保证金已经足够弥补损失。原审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本案二审中，源德担保公司新提交以下一组证据：借条复印件1份、银行取款回单复印件3份、存款回单复印件3份。拟证明：源德担保公司为郑思兰代偿的200万元本金，是源德担保公司向案外人李琴所借，每月向李琴支付2.1%的利息，至2014年8月已向李琴支付利息517000元的事实。
郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君质证后认为：一、该组证据均为复印件，对其真实性不予认可；二、即使这组证据是真实的，亦与本案没有关系，对关联性也不予认可。并且，该组证据只能证明源德担保公司向李琴借款200万元，不能证明源德担保公司要达到的证明目的和事实。
本院认证意见为：该组证据为复印件，郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君质证后对其真实性亦不予认可，且与本案不具有关联性，本院不予采信。
本案二审中，除源德担保公司对原审判决查明“因无法办理房屋产权证，2013年7月29日，四川庄稼源农资有限公司的法定代表人高明华与赵仕君签订退房协议”的事实有异议外，对原审判决查明的其余事实各方当事人均无异议，对原审判决查明的各方当事人无异议的事实本院予以确认。
本案二审主要争议焦点为：本案的违约金应当如何计算。
本院认为：源德担保公司为郑思兰在德昌县老碾信用社的200万元借款提供了保证担保，债务人郑思兰到期未履行还款义务，按照《企业保证合同》的约定，源德担保公司承担了保证责任，即替郑思兰代偿了200万元的借款。源德担保公司根据与郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君之间分别签订的《反担保合同》和《个人无限连带责任保证书》的约定，在履行了保证义务后，其有权向债务人、反担保合同的保证人行使追偿权。本案证据显示源德担保公司在履行保证责任后，郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君未及时向源德担保公司偿还200万元欠款，造成了源德担保公司200万元的资金利息损失。按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算，原审判决的20万元保证金已经能够弥补源德担保公司因承担保证责任所造成的资金利息损失。故原审判决对源德担保公司要求郑思兰、崔映国、袁正康、古声英、张霞、赵仕君承担违约金和滞纳金的诉讼请求不予支持，并无不当，应予维持。源德担保公司的上诉理由，因事实和法律依据不足，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费6000元，由四川源德融资担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管雄亚
代理审判员 古莉玲
代理审判员 李宝山
二〇一五年六月十日
书 记 员 贾春丽