贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终430号上诉人（原审被告）：王永波，女，1957年7月29日生，苗族，贵州省荔波县人，现住荔波县。委托诉讼代理人：杨军，贵州桥城律师事务所律师。委托诉讼代理人：石蓓蓓，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张黔国，男，1962年5月22日生，汉族，贵州省荔波县人，现住荔波县。被上诉人（原审被告）:韩贵荣，女，1969年3月25日生，汉族，贵州省荔波县人，现住荔波县。原审被告：张书海，男，1952年10月15日生，回族，贵州省荔波县人，现住荔波县。上诉人王永波因与被上诉人张黔国、韩贵荣、原审被告张书海保证合同纠纷一案，不服荔波县人民法院(2016)黔2722民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永波上诉请求：1、撤销一审判决，驳回张黔国一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费不由王永波承担。事实和理由：一、本案王永波仅有抵押担保的真实意思表示，且与张黔国仅在抵押担保上达成一致，因此也仅构成抵押担保合同关系。2014年2月25日，王永波不仅只有以抵押物为案外人姚炳烈作担保的意思表示，而且在《借款合同》中也仅以抵押人的担保身份签字，《借款合同》中第七条以及合同最后担保人签章处，均明显表示王永波仅承担抵押担保责任，而非保证人责任。《借款合同》第十条内容的约定，是王永波对抵押物物权、财产价值的变相保证，而不能等同于作为保证人对借款再次担保，因此本案在王永波与张黔国达成抵押担保意思一致后，仅成立抵押担保合同关系。根据《担保法》第四十一、四十二条及司法解释第五十四条第二款等之规定，抵押物不动产未依法进行抵押登记、以共同共有物抵押未经另外共有人（即一审被告张书海）同意的，抵押无效。二、即使本案《借款合同》同时存在保证、抵押两种担保方式，因未对保证方式进行约定或约定不明，那么王永波承担的是连带保证责任，不因主债务诉讼时效中断而中断，自借款履行期届满之日起六个月内，即2014年12月31日起至2015年6月30日止，张黔国未要求王永波承担保证责任的，自然免除保证责任。三、王永波没有对张黔国与案外人姚炳烈分别二次变更后的借款协议，进行继续担保的意思表示，因此王永波不再承担担保责任。1、2014年2月25日，张黔国与案外人姚炳烈实际履行的《借款合同》系其二人私自变更主合同内容、约定有利息的协议，属于主合同的变更，未经王永波书面同意，王永波依法不再承担担保责任。2015年5月19日，张黔国与案外人姚炳烈在法庭组织下达成新的调解协议，对借款期限、利息、支付方式等，均在未经王永波书面同意情况下，形成了新的借款协议，已完全变更原借款合同内容，对此王永波完全不知情，更不可能书面同意担保加重其担保责任的《调解协议》。2、即便法院认为王永波仍需负担保责任，则其担保的金额应作有利于不知情担保人王永波的解释。王永波仅对未约定借款利息的《借款合同》作担保，所以不受案外人姚炳烈与张黔国之间，事后约定利息的借款合同的约束，以及后达成的《调解协议》的约束。案外人姚炳烈已偿还的“利息”应视为己偿还的“本金”，因此担保人王永波承担的担保责任应为未偿还的本金387000元，即借款1000000元减掉已偿还的“利息”613000元。四、本案即便认定为一般保证也因担保债务100万元没有经过审判或者仲裁，王永国依法可以拒绝担保。鉴于张黔国与案外人姚炳烈对借款期限延期至2016年8月19日，本案张国黔没有提供证据证明其已经就担保的主债务100万元提起诉讼或仲裁并且就案外人姚炳烈财产依法强制执行仍不能履行债务，根据《担保法》第十七条规定，王永波可以拒绝担保。五、一审判决认定的事实存在错误，导致适用法律错误。根据《中华人民共和国婚姻法》、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》及相关法律之规定韩贵荣与案外人姚炳烈在夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，除债权、债务人明确约定为个人债务或债权人明知债务人夫妻间有约定划分各自财产、各自债务的内容这两种情况外，均应按夫妻共同债务处理。因此本案中韩贵荣为逃避债务虽与姚炳烈于2014年11月28日已离婚，但依法离婚时，夫妻关系存续期间负的债务，原夫妻双方应当共同偿还。根据举证责任规则，本案韩贵荣主张非夫妻共同债务，但未举证证明，则应承担举证不能的后果。同时，一审法院以“韩贵荣系国家工作人员，无需外借数额较大资金作为日常生活开销”的主观臆断，作为不认定本案借款为夫妻共同债务的理由，实在令人无法信服。经查，韩贵荣于2013年12月29日，曾向案外人借款100万元人民币，此有《借条》、《建房用款和房产使用权合同》为证。张黔国二审辩称：一、张黔国与王永波、原审被告张书海、案外人姚炳烈民间借贷关系中形成保证责任成立，依法应承担保证法律责任。故一审判决认定王永波依法应承担保证责任是有事实依据和法律依据的，依法应予维持一审判决。二、韩贵荣应承担连带清偿责任。韩贵荣与姚炳烈系夫妻关系，虽然双方于2014午11月28日解除夫妻关系，但是该债务是在其夫妻关系存续期间所产生的，属于其夫妻共同债务。一审法院在对韩贵荣是否应当承担共同还款责任部分认定是错误的，应依法改判。韩贵荣二审辩称：一、一审法院认定韩贵荣不承担连带清偿责任事实清楚，证据充分，应予维持。1、案外人姚炳烈向张黔国借款100万元未用于家庭生产或生活，不符合夫妻共同债务的构成要件。2、根据案外人姚炳烈借记卡账户往来明细清单以及案外人姚炳烈、宋珍平，徐坚与王永波所签订的《借贷协议书》可以证明，该100万元借款系案外人姚炳烈个人债务，韩贵荣不应该承担连带清偿责任。2014年2月26日，案外人姚炳烈，王永波与案外人宋珍平，徐坚签订《借贷协议》。证实了姚炳烈向张黔国借款100万元后，转借给宋珍平、徐坚以及三者之间的权利义务关系。同日，姚炳烈通过账号为62×××71工行借记卡向宋珍平、徐坚卡号为62×××14的银行卡汇入了80万元，同日又跨行向卡号为62×××25的银行卡汇入了5万元，27日又向卡号为62×××68的银行卡汇入4.6万元，以上款项在张黔国25日借款100万元给案外人姚炳烈后两天内向他人账户转去金额共计人民币捌拾玖万陆仟元整(89.6万元)，以上事实充分证明了姚炳烈向张黔国借款100万元系转借给他人，不是用于夫妻家庭生产生活支出，属于其个人债务，作为夫妻关系存续期间的另一方不应当承担连带清偿责任。张黔国向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告韩贵荣承担案外人姚炳烈向原告借款的本金100万元及相关利息[根据（2015）荔民初字第196号民事调解书确认之数]的连带清偿责任；2、依法判令被告王永波、张书海承担案外人姚炳烈向原告借款的本金100万元及相关利息[根据（2015）荔民初字第196号民事调解书确认之数]的保证清偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月25日案外人姚炳烈向原告张黔国借款并签订《借款合同》，合同约定借款金额为2000000元，借款期限从2014年2月25日至2014年12月31日，被告王永波用其与被告张书海共同所有的位于荔××××号的《房屋产权证》（黔房权证荔波县字第××号）及《国有土地权证》[荔国用（2004）第295号]为案外人姚炳烈的借款作抵押担保，并提供王永波本人签名及代被告张书海签名的抵押承诺书。被告王永波为案外人姚炳烈向原告张黔国借款提供的抵押担保未进行抵押登记。《借款合同》签订后原告张黔国用荔波水利腾飞种猪场的账户通过银行转账方式向案外人姚炳烈借款1000000元，因案外人姚炳烈到期不还款，原告张黔国将案外人姚炳烈起诉至荔波县法院。2015年5月19日荔波县法院作出（2015）荔民初字第196号《民事调解书》，约定“一、被告姚炳烈于2015年8月9日前按约定月利率5%一次性付清原告张黔国从2014年2月25日至2015年8月19日拖欠的利息六十五万元；二、被告姚炳烈在2016年8月19日前付清原告张黔国借款本金一百万元；三、被告姚炳烈自2015年9月19日起按月支付原告张黔国利息五万元至还清借款本金一百万元止。”，履行期限届满后案外人姚炳烈未按约定还款，原告张黔国向荔波县法院申请强制执行。荔波县法院依照原告申请执行案外人姚炳烈财产363000元。由于案外人姚炳烈无其他可供执行的财产，荔波县法院于2016年8月29日作出（2015）荔执字第185号《执行裁定书》终结本次执行。另查明，被告韩贵荣与案外人姚炳烈原系夫妻关系，于2014年11月28日离婚，案外人姚炳烈向原告张黔国借款是在与被告韩贵荣婚姻关系存续期间。韩贵荣与案外人姚炳烈均系国家工作人员。一审法院认为，被告王永波作为案外人姚炳烈向原告张黔国借款的一般担保人，应在案外人姚炳烈财产依法强制执行仍不能履行债务后，承担担保责任。被告王永波在案外人姚炳烈与原告张黔国签订的《借款合同》中未对借款利息作出担保，对利息部分不承担担保责任。原告张黔国请求被告王永波对案外人姚炳烈未偿还的借款本金承担担保责任，予以支持，承担保证责任后担保人可向主债务人进行追偿；对于该笔借款是否属于夫妻共同债务问题，一审法院认为，应将“婚姻关系存续”和“共同生活、利益共享”标准相结合，应根据借款金额大小、是否必要、用途性质等因素综合判断“日常生活需要”，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等；对于夫妻一方超出夫妻日常生活需要范围负债的，除出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需或夫妻另一方事后对债务予以追认以外，应认定为个人债务。因该笔借款数额较大，而案外人姚炳烈与韩贵荣均系国家工作人员，正常情况下并无需向外借数额较大的资金作为日常生活开销，案外人姚炳烈对外借款，被告韩贵荣并未在《借款合同》中签名，原告张黔国明知被告韩贵荣和案外人姚炳烈系夫妻关系，也未要求被告韩贵荣对案外人姚炳烈的巨额借款承担连带担保责任，而是同意让被告王永波为案外人姚炳烈借款作担保，应自行承担风险。原告张黔国及被告王永波、张书海主张该笔债务为被告韩贵荣与案外人姚炳烈的共同债务，应对案外人姚炳烈负债所得用于家庭共同生活承担举证证明责任。庭审中原告张黔国与被告王永波并未提供证据证明案外人姚炳烈负债所得用于家庭共同生活，对原告张黔国请求被告韩贵荣承担连带清偿责任的诉求，不予支持；被告王永波用与被告张书海共同所有的位于荔××××号的《房屋产权证》及《国有土地权证》作抵押担保，未进行抵押登记，抵押权未设立，但不影响抵押合同的效力。因抵押承诺书系被告王永波本人签名，被告张书海并不知情，被告张书海不应承担担保责任，对原告张黔国请求被告张书海承担保证清偿责任的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，第二十四条、第三十一条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款，第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王永波对（2015）荔民初字第196号《民事调解书》确定的案外人姚炳烈借款本金中尚未偿还部分承担一般保证责任；二、被告韩贵荣不承担连带清偿责任；三、被告张书海不承担保证责任；四、驳回原告张黔国的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告王永波负担6900元，原告张黔国负担6900元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对于韩贵荣在二审提交的新证据：证据一、案外人宋珍平向案外人姚炳烈书写的100万元的收条一份，该份证据在一审时已经提交，不属新证据，不予认证。证据二、案外人宋珍平、徐坚与王永波以及案外人姚炳烈共同签订的《借贷协议书》。上述证据王永波认可是帮助案外人宋珍平借款的事实，本院予认定。对一审法院查明清楚的事实，本案予以确认。另查明，2014年2月25日，货款人张黔国与借款人姚炳烈、担保人王永波签订《借款合同》第十条约定：“合同到期后若借款人未能履行合同按期还款，货款人可以全权处置借款人用于抵押的房产用以赔偿贷款人所受损失；并且如果借款人用于抵押的房产不够赔偿贷款人所受损失的，其余下部分损失将由担保人全权负责”。本院认为，2014年2月25日，张黔国与案外人姚炳烈、王永波签订《借款合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据本案《借款合同》第十条的约定，王永波为案外人姚炳烈向张黔国借款提供担保，亦属一般保证。由于案外人姚炳烈到期不归还借款，张黔国仅起诉案外人姚炳烈至荔波县法院，2015年5月19日荔波县法院作出（2015）荔民初字第196号《民事调解书》。因案外人姚炳烈未按期履行（2015）荔民初字第196号《民事调解书》明确给付金钱的义务，经执行其财产仍不能履行该债务，张黔国仅起诉王永波，于法有据。故王永波提出其承担的是连带担保责任，自借款履行期届满之日起六个月内，即2014年12月31日起至2015年6月30日止，张黔国未要求王永波承担保证责任的，自然免除保证责任的上诉意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。本案《借款合同》约定借款期限从2014年2月25日至2014年12月31日止，而一般保证的法定保证期间为6个月，由于案外人姚炳烈到期不归还借款，2015年3月26日，荔波县人民法院受理了张黔国起诉案外人姚炳烈民间借贷纠纷一案，经荔波县人民法院审理，是以调解方式结案。2016年8月29日，荔波县人民法院作出（2015）荔执字第185号执行裁定，案外人姚炳烈已履行363000元，并无财产可供执行，终结本次执行程序。则本案是在一般保证的保证期间经过审判，并且执行借款人即案外人姚炳烈的财产时，已无可供执行财产，张黔国才起诉王永波承担保证责任，故王永波提出即便认定为一般保证也因担保债务100万元没有经过审判或者仲裁，可以拒绝承担担保责任的上诉意见，缺乏事实依据，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，张黔国与案外人姚炳烈、王永波签订《借款合同》，未对借款利息作出约定，王永波仅对案外人姚炳烈未偿还的借款本金承担担保责任，且承担保证责任后享有向案外人姚炳烈追偿的权利。因案外人姚炳烈未主动履行荔波县人民法院作出（2015）荔民初字第196号《民事调解书》，荔波县人民法院依照张黔国的执行申请，执行案外人姚炳烈财产363000元用于清偿债务，该笔款项对于王永波来说应视为归还本金，则王永波仅对未偿还本金637000元承担一般保证责任。从王永波认可案外人姚炳烈向张黔国借款是帮助案外人宋珍平借款的事实来看，韩贵荣与案外人姚炳烈在婚姻关系存续期间，案外人姚炳烈所借款项确不用于家庭共同生活、经营所需，故一审法院认定案外人姚炳烈的借款属个人债务，韩贵荣在本案不承担连带清偿责任，于法有据。综上所述，王永波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人王永波承担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  张莲昌审判员  李颖敏二〇一七年四月二十日书记员  王 玮