上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1570号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）哈尔滨创百伟业科技有限公司，住所地＊＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人罗震，该公司员工。
委托代理人王延江，黑龙江鼎通律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）上海元亿国际贸易有限公司，住所地＊＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，总裁。
委托代理人王磊鸣，上海市理诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈阳联成数码科技有限公司，住所地＊＊＊＊＊。
法定代表人＊＊。
上诉人哈尔滨创百伟业科技有限公司（以下简称创百公司）与被上诉人上海元亿国际贸易有限公司（以下简称元亿公司）、沈阳联成数码科技有限公司（以下简称联成公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日立案受理后依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人创百公司委托代理人罗震、王延江，被上诉人元亿公司委托代理人王磊鸣到庭参加诉讼。被上诉人联成公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，元亿公司（供方）与创百公司（需方）于2013年1月17日、4月12日、4月16日签订了3份销售合同，约定创百公司向元亿公司购买IBM产品。合同金额分别为人民币3，084，460.40元（合同编号YYBJ-121126-743-10简称合同一）、1，697，960元（YYBJ-130326-147-10简称合同二）、2，601，759.42元（YYBJ-130326-162-23简称合同三），总计7，384，179.82元。合同约定：需方需在收到供方发货通知的3日内向供方提供有效的延期（60天）支票作为相应的汇款。自供方交货起3日内，需方应对产品的数量规格及外观进行验收并向供方提供验收单；验收不合格的，应及时向供方提出书面质量异议。自供方交货日起3日内，需方未进行验收或书面异议的，视为产品通过验收合格。产品的质量要求及技术标准按照产品原厂商的规定执行。该合同项下的保修按照原厂产品有关规定执行（IBM对软硬件的保修的规定不同）。需方逾期付款的，每日按千分之一支付违约金，违约金总额不超过产品金额的10%。元亿公司合同一的交货时间为2013年1月22日、23日和4月13日，合同二的交货时间为2013年5月28日，合同三的交货时间为2013年5月30日、31日。创百公司陆续支付了合同一款项2，144，332.02元，未支付其他合同货款。2013年6月4日，创百公司的员工罗震向元亿公司的员工李振军发邮件提出DS5020存储器主机箱上的出厂日期与查到的实际出厂日期不符，请出个书面的说明并盖章。2013年6月5日，元亿公司向创百公司提供了一份《保修问题说明》。内容为，合同一中机器型号为DS5020，SN：13D03WB的保修时间与包装箱日期不一致的情况，元亿公司已经核查，是因为IBM800系统数据没有更新。元亿公司会尽快协调IBM公司更新系统。由此造成的不良影响深表歉意。（注：该机器续保后，所更换主机的标贴为原厂提供，新标贴时间为2012年11月25日，起保时间为新标贴时间后延三个月）。2013年8月9日，元亿公司的员工李振军向公司领导写的邮件，内容为：附件是有问题的DS5020的SN号及之前给创百公司的证明文件。目前创百公司销售的DS5020由于保修等问题造成客户不回款，请公司按照之前的模板将所有SN号填写上并出具盖章文件。但元亿公司并未出具。2013年9月24日，创百公司出具还款计划，承诺于2012年10月24日前支付合同一的剩余款项、于2013年11月24日前支付合同二的全部货款、2013年底之前支付合同三的全部货款，总额为5，239，847.80元。如不能按期还款，将按原合同约定承担违约责任。2013年9月27日，元亿公司与创百公司、联成公司签订了担保协议，约定联成公司自愿为创百公司的上述未付债务承担连带保证责任。联成公司提供的担保金额为5，239，847.80元，担保范围为创百公司主合同项下的全部债务、违约金、利息和实现债务的费用。创百公司在2013年10月21日至2013年11月28日支付了25万元，余款未付至今。2013年12月11日，创百公司向元亿公司发出电子邮件，称已销售的DS5020存储器用户反映很大，提出种种质疑，综上种种原因不予结款。现有库存按合同原价退还给元亿公司，剩余尾款与退货同时结清。创百公司要求退货库存为7台DS50**存储器，9台V70**存储器、7台P7**小型服务器、2台P7**小型服务器，总共3，635，472.15元。另，创百公司提供了一份其与哈尔滨速达旭日科技有限公司于2013年5月10日签订的购销合同。创百公司提供IBM740二台／IBMDS5020一台／IBMB**二台等小型服务器机和存储设备，合计金额2，310，316元，双方约定的违约金为合同总金额的30%。2013年6月3日，哈尔滨速达旭日科技有限公司向创百公司发异议函，提出IBM存储器SN：78K1F3X包装上显示的日期多处不一致，怀疑创百公司提供的设备存在制假，不能保证数据安全及售后服务，请创百公司出具原厂书面证明。2013年6月26日，哈尔滨速达旭日科技有限公司提出解除合同，要求创百公司支付违约金。创百公司称对该合同准备作退货处理，但还未赔偿。之后，元亿公司提起本案诉讼，要求判令创百公司支付货款及违约金，创百公司亦提起反诉，要求判令解除合同，元亿公司接受退货并赔偿其损失。
原审审理中，双方到创百公司的仓库中查看7台DS50**存储器。创百公司对7台DS50**存储器的外包装上物流信息标签条形码进行扫描，扫描的结果与标注的数字均不符或无法扫描。创百公司打开其中一台外包装，机箱上标签注明的系列号为78K13CA，而条形码扫描结果为78K1B69，两者不一致。标签上最终用户丢弃标志下为EVONLY，而正常的是EUONLY。合同一中涉及DS5020存储器10台，合同三涉及DS5020存储器16台，总价为2，192，992.57元。创百公司销售了19台，库存7台（计615，990.48元）。
原审法院审理认为，元亿公司与创百公司签订的买卖合同及元亿公司与创百公司、联成公司签订的担保合同，均合法有效。虽然买卖合同中约定对数量、外观的质量异议期为供货后3天，未验收或未提出书面异议视为验收合格，而创百公司最早提出DS5020存储器的主机箱上的生产日期与800系统查询不一致是2012年6月4日，已过约定的外观质量异议期，但要求创百公司在3天内开箱验看主机箱的生产日期并与800系统核查生产日期并不现实（除非是终端客户），因此合同约定的外观质量异议期并不应包括对生产日期的异议。元亿公司除对一台DS50**存储器提供了《保修问题说明》外，对创百公司提出其他DS5020存储器未提供《保修问题说明》。创百公司提供证据显示库存的7台DS50**存储器外包装物流信息条形码标签及机箱上序列号条形码标签扫描结果与标注不符，说明该批产品并非原厂外包装和并非原厂序列号标签，创百公司有理由怀疑该批产品的来源。综上，创百公司反诉要求对此库存的7台DS50**存储器退货，予以支持。但是要求其他库存退货并无正当理由，且与DS5020存储器并非成套使用的产品，故不予支持。同理，创百公司反诉要求解除二个含有DS5020存储器的销售合同，因二个销售合同中仅有部分库存产品发现质量问题，该部分产品退货已经可以解除纠纷，故该项请求不予支持。创百公司反诉要求赔偿损失，而该损失并未实际发生，不予支持。元亿公司要求支付的货款中应扣除支持的退货部分，创百公司应予支付。由于创百公司仅可对有质量纠纷的产品享有先履行抗辩权，其他货款仍应按约定支付相应的逾期付款违约金。联成公司应该按照担保协议的内容承担连带清偿责任。遂判决创百公司应支付元亿公司货款4，373，857.32元及违约金437，385.73元；联成公司对上述债务承担连带清偿责任；元亿公司应接受创百公司的7台DS50201814-20A型号存储器退货；驳回创百公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50，606元，减半收取25，303元，财产保全费5，000元，合计30，303元，由创百公司、联成公司各承担13，825元，元亿公司承担2，653元。反诉案件受理费20，714元，由创百公司承担18，061元，元亿公司承担2，653元。
上诉人创百公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，首先，上诉人作为二级代理商系配套购买、销售涉案产品，因DS5020存储器存在质量问题，致使上诉人无法实现配套销售的目的，合同目的无法实现。根据法律规定，上诉人可以解除合同。元亿公司应对上诉人库存承担全部退货责任，上诉人不应承担逾期付款违约责任。其次，原审法院一方面认定DS5020存储器存在质量问题，另一方面却不支持上诉人主张的经济损失，判决错误。最后，上诉人与被上诉人元亿公司签订的三份《销售合同》及本案三方当事人签订的《担保协议》均约定了管辖法院，原审法院对本案没有管辖权。虽然上诉人未在答辩期提出管辖权异议，但原审法院应主动对管辖权进行审查。故请求本院判令维持原审判决第四项，撤销原审判决第一、第二、第三及第五项判决，改判支持其原审全部反诉请求或发回重审。
被上诉人元亿公司答辩称，元亿公司与上诉人之间的法律关系是销售合同而非代销合同，故被上诉人将产品销售给上诉人后，所有风险都由上诉人承担，双方之间不存在退货约定。涉案产品仅是包装标签存在瑕疵，不存在质量问题或假货问题，这些产品也不存在配套使用的问题，上诉人要求退还其他产品没有理由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人联成公司未作答辩。
上诉人创百公司为证明其主张，于二审期间向本院提交如下证据材料：1、上诉人与案外人签订的购销合同及案外人出具的证明各三份，以证明其在销售系争产品过程中，终端客户发现DS5020存储器存在水货及来路不明问题，因此与上诉人解除了合同；上诉人采购设备过程中是统购统销成套销售，由于部分产品出现问题导致全部合同解除。2、上诉人与案外人签订的项目合同书及购销合同等一组，以证明其在以往销售过程中对DS5020存储器均是与其他产品成套销售，不存在单独销售的情况。
被上诉人元亿公司对上述证据材料质证后认为，对上述证据材料真实性及合法性均持有异议，且上述证据材料不能证明上诉人的主张。
被上诉人元亿公司在二审期间未提供新的证据材料。
被上诉人联成公司未向本院提交证据，亦未到庭质证。
鉴于上诉人提交的上述证据材料中并未记载相应设备的编号等信息，而此类设备系种类物，故仅依据上述证据材料无法证明该种购销合同、项目合同书及证明中所载设备与系争设备系同一物，上诉人亦未能进一步举证对上述事实予以证明，故本院对上诉人提供的上述证据材料不予采纳。
本院经审理查明，二审庭审中，上诉人确认其反诉请求的法律基础为系争合同根本目的不能实现，故行使合同解除权，合同目的不能实现的原因为被上诉人提供的货物系假货，其主张的损失即其依照案外人合同应向案外人支付的违约金，但此类违约金尚未实际支付。原审法院查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人既以被上诉人元亿公司销售货物为假冒商品且导致合同目的不能实现为由主张解除系争购销合同，则本案的争议焦点应系被上诉人元亿公司所售货物是否为假冒商品。
现上诉人认为被上诉人元亿公司所售货物条形编码存在差错，并据此主张该货物为假冒商品，对此本院认为，导致系争货物条形编码差错的原因有多种可能性，仅据此一节并不足以得出该货物系假冒商品的结论；鉴于上诉人未能对其上述主张进一步举证予以佐证，同时被上诉人元亿公司对此种差错的出现亦作了合理解释并提供证据证明其货物来源并无瑕疵，且特定货物是否假冒商品，现亦无相关行政管理部门依其权限作出认定，故在现有证据条件下，难以认定系争货物为假冒商品，上诉人的上述主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
系争货物既非假冒商品，则系争购销合同的目的实现并无阻碍，且上诉人自被上诉人元亿公司处购得系争货物后以何种方式销售系其自行处分的范围，并不影响其履行系争购销合同项下义务，系争购销合同亦无系争货物必须配套销售的约定，故上诉人关于其目前无法配套销售并就此要求解除相关《销售合同》的主张，缺乏事实依据，本院不予采信，上诉人对于无需退货的货物仍负有付款义务，并应承担逾期付款的违约责任。上诉人另主张被上诉人元亿公司赔偿其损失，对此本院认为，即使被上诉人元亿公司应承担此种民事责任，亦应以相关损失已实际发生为前提，现上诉人主张的损失实质为其向案外人支付的违约金，但上诉人并未实际支付该种违约金，即相关损失并未实际发生，其行使此种赔偿请求权尚无相应事实基础，故上诉人上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。
上诉人另对原审法院管辖权提出异议，对此本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，但上诉人并未在上述法定期间内提出管辖权异议；且上诉人在原审中提起反诉的行为，即表示其已认可原审法院对本案具有管辖权；本案中亦不存在人民法院主动审查管辖权的法定事由，故上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院亦不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币63，350元、公告费人民币200元，由上诉人哈尔滨创百伟业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
代理审判员 周欣.
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。