广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第171号
上诉人（一审原告）蒋新生。
委托代理人秦金有，广西春良律师事务所律师。
上诉人（一审被告）蒋开息，男，汉族，1979年10月12日出生，住桂林市象山区平山村委大村蒋家**号。
上诉人（一审被告）袁花桂。
上诉人（一审被告）蒋清发。
上诉人（一审被告）蒋开荣。
上诉人（一审被告）蒋开仁。
上诉人（一审被告）蒋开发。
上诉人（一审被告）袁志昌。
上诉人（一审被告）蒋义桂。
上诉人（一审被告）蒋秀养。
以上九上诉人共同委托代理人高强，广西桂山律师事务所律师。
上诉人蒋新生与上诉人蒋开息、袁花桂、蒋清发、蒋开荣、蒋开仁、蒋开发、袁志昌、蒋义桂、蒋秀养因健康权纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成由审判员罗丽娜担任审判长，审判员邹国良与审判员唐勇参加的合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人蒋新生及其委托代理人秦金有，上诉人蒋开息、袁花桂、蒋清发、蒋开荣、蒋开仁、蒋开发、袁志昌、蒋义桂、蒋秀养的委托代理人高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：蒋新生与蒋开息、袁花桂等人是亲戚关系，2010年3月5日，蒋新生应蒋开息的邀请，为本案蒋开息等九名被告共同搭建的位于桂林市平山北路旁附近的厂棚拉电线以便通电，双方约定报酬为每天400元。次日，原告蒋新生与其邀请的案外人覃某一起至上述地点拉电线。约9：00左右，原告站在木梯上使用冲击钻作业时因木梯横杆断裂，导致其身体失去平衡，从而从木梯上摔落受伤。据原告称，该木梯系被告提供。当时在场的还有被告袁花桂、蒋清发及案外人覃某。原告受伤后即被送至桂林银海医院，经x线检查为：右股骨颈骨折。当天未作治疗。之后，原告身感不适，于2010年3月12日至桂林市中西医结合医院住院治疗，于当月22日出院，共住院10天。出院诊断为：右股骨颈骨折，出院医嘱：1、建议继续住院治疗；2、建议绝对卧床休息以及功能锻炼6个月；3、定期门诊复查，每2—4周一次；4、不适随诊。至今，原告为治疗该伤共花费医药费1375.71元。之后，原被告就赔偿问题进行协商，但协商未果，原告于2012年7月18日委托桂林市华源司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，桂林市华源司法鉴定所于2012年7月24日作出法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：蒋新生人身损害致右下肢短缩4cm、右下肢功能障碍程度分别属九级伤残。为此，原告花费鉴定费700元。之后，原被告对赔偿事宜仍未能达成一致意见，原告诉至法院，请求判令被告共同赔偿原告146579元。
一审法院认为：本案首先应确定原被告之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。根据法律规定，雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，为雇主提供劳务，雇主向其支付劳动报酬的合同；而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告应被告的邀请，凭借自身的技术，为被告搭建的厂棚装拉电线，双方之间的合作较为松散，原告并不属被告控制、支配，双方之间也非从属关系，故一审法院认为，原被告之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，因此，对原告所主张其与被告系雇佣关系的意见，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，因此，要判断被告是否应承担责任，则应查明其在定作、指示或者选任上是否存在过失。从本案查明的事实看，原告称其从木梯摔落的原因系其手扶的木梯位置的横杆断裂，而该木梯系被告提供，对此其申请了证人覃某出庭作证。一审法院认为，证人覃某系案发当时的在场人，对整个事故的发生较为清楚，其证言较为完整客观，被告称其与原告有利害关系．但并未提供相反证据予以证实，故对于证人覃某的证言，予以采信。由此确认原告摔落受伤的直接原因系被告提供的木梯横杆断裂。被告作为提供木梯的一方，理应确保其提供的木梯的安全性，现因该木梯横杆断裂直接导致原告摔落受伤，故被告应对原告的损害后果负主要责任。但原告自身作为具有相当经验的老电工，对于被告提供的供其进行作业的木梯是否存在安全隐患亦负有一定的安全检查义务，故原告对其自身的损害后果亦应承担一定的责任。因此，对此次事故所造成的原告的损失，该院酌定，由被告承担80％，原告自行承担20％。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故本案中，原告在此次事故中的损失参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013年）计算。原告在此次事故中的损失为：1、医药费1375.71元；2、住院伙食补助费400元（40元／天×10天）；3、护理费，虽原告未能提供医院出具的陪护证明，但结合原告伤情，对于原告所陈述的其住院期间有一个陪护，并按60元／天计算护理费的主张，亦属合理，故对其该陈述该院予以采纳，由此计算出护理费为600（60元／天×10天）；4、误工费，原告已过法定退休年龄，且亦未提供工作、收入来源的相关证据，其主张误工费不符合法律规定，故对原告该项误工费诉请，不予支持；5、营养费，原告并未提供相关医嘱予以证实，故对该项费用，不予支持；6、伤残赔偿金，原告属城镇居民，故其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准予以确定。依据法律规定，伤残赔偿金按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，截止定残之日原告已年满62周岁，因此该项费用计算为76474.8元（21243元／年×18年×20％）；7、鉴定费700元；8、交通费，根据原告就诊情况，其主张交通费200元，尚属合理，予以支持；以上损失共计79751元。因此，被告应赔偿原告的经济损失为63800元（79751元×80％）。关于原告诉请要求的精神抚慰金，因此次事故造成原告九级伤残，给原告身体和精神上确实造成了一定的损害，但原告诉请要求的精神抚慰金20000元过高，一审法院酌定为3000元。综上，被告应赔偿原告各项损失为66800元。关于被告所主张的原告诉请已过诉讼时效的问题，一审法院认为，原告受伤后，与被告一直就其医疗费用的承担及相关赔偿事宜进行协商，因此，已构成诉讼时效的中断，故本案原告的诉请并未超过一年的诉讼时效，对于被告该项辩称意见，不予采纳。依照《共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013年），判决：一、被告蒋开息、袁花桂、蒋清发、蒋开荣、蒋开仁、蒋开发、袁志昌、蒋义桂、蒋秀养共同赔偿原告蒋新生各项损失66800元；二、驳回原告蒋新生其他诉讼请求。本案案件受理费3231元，由被告负担。
宣判后，蒋新生与蒋开息等九人均不服一审判决，故双方当事人均为本案上诉人。
上诉人蒋新生向本院提起上诉称：1、一审判决把上诉人蒋新生与蒋开息等九名上诉人之间的雇佣合同法律关系，认定为承揽合同关系，是明显错误的。上诉人蒋新生认为其在为上诉人蒋开息等人提供劳务的过程中其意志受蒋开息等人支配和控制，穿墙、打洞、铺线要听从蒋开息等人的指挥；双方是雇佣关系；2、上诉人蒋新生在为上诉人蒋开息等人提供劳务时，导致受伤致残的过程中没有存在过错，一审判决认定上诉人蒋新生存在一定的过错于法无据，损害后果由上诉人蒋新生承担部分责任是错误的。上诉人蒋开息等九人有确保工具性能和工具安全保障的义务，上诉人蒋新生不具有判断工具是否安全的能力；3、一审对上诉人蒋新生在一审中的误工费的主张不予支持是错误的。上诉人蒋新生虽然退休，但是受伤治疗花费的时间很长，应该支持该项费用；4、一审法院支持的上诉人蒋新生主张的精神抚慰金3000元过少。上诉人蒋新生自己垫付了住院费用和出院后治疗的费用，而上诉人蒋开息等人在协商中又不予认可，给上诉人蒋新生造成的伤害很大；5、一审法院对伤残赔偿金的计算时间错误，少算1年。上诉人认为伤残赔偿金起算时间应该自伤残形成的时间算起。请求：1、判令九被上诉人赔偿误工费37791.38元；2、判令增加精神抚慰金17000元；3、判令被上诉人赔偿一审错计的伤残赔偿金4248.6元及承担的20%即1590.2元；4、二审费用由九被上诉人承担。
上诉人蒋开息等九人上诉并答辩称：1、一审法院认定上诉人蒋新生使用的木梯系上诉人蒋开息等人提供是错误的。上诉人蒋开息等人认为木梯系上诉人蒋新生自备自带，不是上诉人蒋开息等人提供的；2、一审法院认定上诉人蒋开息等人对定作、指示或者选任有过失没有依据。上诉人蒋新生作为专业人士，应该检查木梯的安全性，其自身造成的损害后果与上诉人蒋开息等人无关；3、一审法院认定上诉人蒋新生之诉请未超过一年的诉讼时效是错误的。上诉人蒋新生摔伤的时间是2010年3月6日，做出司法鉴定的时间是2012年7月24日，起诉时间是2013年10月24日，已经超过了诉讼时效。请求：1、撤销（2013）象民初字第1671号民事判决，驳回上诉人蒋新生的起诉；2、一、二审诉讼费用由上诉人蒋新生承担。
上诉人蒋新生对上诉人蒋开息等人的上诉的答辩意见与其上诉意见基本一致。
上诉人蒋新生对一审查明的事实无异议。
上诉人蒋开息等九人认为一审认定“之后，原被告对赔偿事宜仍未能达成一致意见”错误，应该是蒋新生刚开始受伤时候商量过赔偿事宜，后来就没有找过蒋开息等人。
上诉人蒋新生在二审庭审没有提交新证据。
上诉人蒋开息等九人在二审申请张四清、张国正证人出庭，欲证明木梯是上诉人蒋新生借两位证人的，不是蒋开息等九人提供的。
上诉人蒋新生对证人证言的质证：证人证言的真实性不予认可，因为证人在2014年7月一审庭审期间在桂林，不是没有条件出庭；证人讲梯子是借给蒋新生使用与客观事实不符。
本院对二审有争议的事实和提交的证据的分析和认定：1、蒋新生对赔偿事宜与蒋开息等人协商过，同时，并不妨碍蒋新生用其他方式与部分被上诉人联系或向部门反映，故，一审认定的事实清楚。2、蒋开息等人二审申请出庭的证人，在一审不存在证人不能出庭的情形，但上述证人没有出庭。蒋新生对证人证言提出异议，不予认可。故，本院对证人证言不予采信。
综上，本院查明的事实与一审认定的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、蒋新生与蒋开息等人是雇佣关系还是承揽关系，2、蒋新生使用的木梯是蒋新生自备还是蒋开息提供，3、本案中，蒋新生是否存在过错，4、蒋新生是否存在误工损失，5、一审对伤残金的计算标准是否有误，责任划分是否得当，6、本案是否超过诉讼时效。
本院认为：关于当事人双方是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，为雇主提供劳务，雇主向其支付劳动报酬。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。两者在性质、人身依附关系、报酬的确定、合同义务关系等方面不同。本案中，蒋新生从事的不仅是装横档、拉电线的纯劳务，还必须用电工的专业知识，从变压器接输电源，向上诉人蒋开息九人交付通电的工作成果，同时，双方当事人之间的地位是平等的，没有人身依附关系，上诉人蒋开息等九人没有能力干预蒋新生的作业，双方可以随时解除合同，劳动报酬每天400元，并且蒋新生受伤后由覃某完成接线拉电的工作，转移了合同的义务。故，一审认定双方存在承揽关系并无不当，本院予以确认。
关于蒋新生使用的木梯是蒋新生自备还是蒋开息等人提供。上诉人蒋开息等九人一审辩称是蒋新生从甲山拉的梯子，庭审查明梯子有4米多高，上诉人蒋新生开摩托拉梯子不符合常理，同时，上诉人蒋开息等九人二审提供的证人证言和一审的抗辩自相矛盾，且蒋开息等九人在二审没有提出异议，证人覃某作为在场人，证言比较完整客观，故，本院认为是蒋开息等九人提供的木梯。
关于蒋新生是否存在过错的问题，一审庭审笔录中“证人覃某：天天用的楼梯就不用检查，视楼梯的新旧程度而定，太旧了我们会检查”和“原告蒋新生：一般我们单位使用的梯子都不会使用用铁钉钉起来的梯子，这种梯子很简易”可知，蒋新生与覃某同为专业的电工人员，应该有注意审查和做好安全防范的义务，但是，上诉人蒋新生没有尽到安全检查的义务，主观上存在过错。故，一审法院判决由蒋新生承担20%的责任并无不当，本院予以确认。
关于蒋新生是否存在误工损失的问题，上诉人蒋新生已过法定退休年龄，且未提供工作、收入来源和误工损失的相关证据，其主张误工费不符合法律规定，故，对上诉人蒋新生的该项主张，本院不予支持。
关于一审对伤残金的计算标准是否有误，责任划分是否得当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。上诉人蒋新生的定残之日是2012年7月24日，当时蒋新生已满62岁。一审据此计算符合规定。
关于本案是否超过诉讼时效。从上诉人蒋新生提交的录音材料和要求处理蒋开息等九人雇佣蒋新生劳动过程中致劳动者蒋新生轻伤的请求及与部分上诉人袁花喜联系处理医疗费和赔偿事宜、蒋荣刚的协调来看，上诉人蒋新生受伤后一直以各种方式主张自己的权利，诉讼时效存在中断的情形，故其诉讼请求未超过一年的诉讼时效，故，对上诉人蒋开息等九人的该项主张，本院不予采信。
综上所述，一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人蒋新生及上诉人蒋开息等九人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3145元，由上诉人蒋新生负担1675元，由上诉人蒋开息等九人负担1470元。
本判决为终审判决。
审判长 罗丽娜
审判员 邹国良
审判员 唐 勇
二〇一五年四月二十三日
书记员 刘文静