江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终658号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁飞，男，1991年6月6日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，南京九五市场经营服务有限公司员工，住南京市浦口区。2016年11月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
上诉人（原审被告人）蔚理洋，男，1988年3月28日出生于河南省西华县，汉族，初中文化，出租车驾驶员，住河南省西华县。2013年4月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月，2013年6月13日释放。2016年12月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
上诉人（原审被告人）孙永亮，男，1993年6月11日出生于安徽省明光市，汉族，初中文化，南京全帮物业管理有限公司员工，住安徽省明光市。2013年9月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2013年12月7日释放。2016年11月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人汤旭东，江苏德善律师事务所律师。
原审被告人刘坤，男，1990年8月16日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，南京九五市场经营服务有限公司员工，住南京市浦口区。2012年4月11日因吸毒被罚款人民币500元。2016年11月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
原审被告人吴惠林，男，1987年9月28日出生于河南省西华县，汉族，初中文化，出租车驾驶员，住河南省西华县。2016年12月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
原审被告人陈扬，男，1987年4月25日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，南京九五市场经营服务有限公司员工，住四川省江安县。2013年5月8日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2014年11月17日释放。2016年12月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人丁飞、刘坤、吴惠林、陈扬、蔚理洋、孙永亮犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月7日作出（2017）苏0111刑初350号刑事判决，原审被告人丁飞、蔚理洋、孙永亮均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）丁飞、蔚理洋、孙永亮及其辩护人汤旭东、原审被告人陈扬等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，因争夺发启装饰城的实际经营权，南京九五市场经营服务有限公司（以下简称九五公司）的员工与南京全帮物业管理有限公司（以下简称全帮公司）的员工之间发生多次冲突。2016年9月2日上午，九五公司的员工被告人丁飞纠集被告人刘坤、陈扬、蔚理洋、吴惠林、魏某1和（另案处理）等人，准备切断全帮公司的电源，后刘坤带领陈扬、蔚理洋、吴惠林、魏某1和等人携带木棍至浦口区浦泗路288号发启装饰城A区7幢全帮公司。全帮公司员工王某（另案处理）等人阻止，在该公司门前，被告人孙永亮、陆某、王某、杨某（均另案处理）等人与陈扬、吴惠林等人发生互殴。其中吴惠林、孙永亮持木棍参与斗殴，刘坤带领本方人员冲向对方，蔚理洋徒手与对方斗殴，陈扬用脚踹对方。
2016年9月12日上午，被告人丁飞纠集佟鹏、周某等人携带钢管、铁锹等工具，至全帮公司，准备切断该公司电源，后全帮公司员工王某纠集社会人员将丁飞一方赶回九五公司门口，双方发生斗殴，其中丁飞持铁锹追打对方。
案发后，被告人丁飞、刘坤、孙永亮分别于2016年11月21日、2016年11月9日、2016年11月10日到公安机关投案，被告人蔚理洋、吴惠林于2016年12月7日被公安机关抓获，被告人陈扬于2016年12月12日被公安机关抓获。
另认定，被告人蔚理洋于2016年12月7日至12月8日临时羁押于镇江市看守所。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：常住人口基本信息，受案登记表、发破案经过、抓获经过，行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、情况说明，出所登记表，辨认笔录，监控视频，证人陈某、佟鹏、周某、陆某、魏某1和的证言，被告人丁飞、孙永亮、刘坤、陈扬、吴惠林、蔚理洋的供述和辩解等。
原审法院判决认为，被告人丁飞、刘坤、吴惠林、陈扬、蔚理洋、孙永亮持械聚众斗殴，六被告人的行为均构成聚众斗殴罪。丁飞、刘坤、吴惠林、陈扬、蔚理洋、孙永亮共同实施故意犯罪行为，系共同犯罪；陈扬、蔚理洋、孙永亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚；刘坤主动投案，如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；吴惠林、陈扬、孙永亮归案后均能如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；刘坤有劣迹，酌情可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，认定被告人丁飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人刘坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人吴惠林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人陈扬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人蔚理洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人孙永亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。
宣判后，上诉人（原审被告人）丁飞、蔚理洋、孙永亮均不服，提出上诉。
上诉人丁飞的上诉理由：1.其系自首，原审判决没有认定；2.其系公司员工，正常上班履行职责，非主动犯罪；3.9月2日这次其没有参与，不在现场，人也不是其纠集的；4.原审判决量刑过重。
上诉人蔚理洋的上诉理由：1.其有坦白情节，原审判决没有认定；2.其未持械；3.原审判决量刑过重。
上诉人孙永亮的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1.原审判决认定事实错误，孙永亮不构成聚众斗殴，9月2日没有参与互殴，只在互殴结束后，持木棍驱赶对方，是尽保安的职责；2.原审判决量刑过重。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，建议二审法院根据查明的事实，公正裁判。
本院经审理查明上诉人丁飞、蔚理洋、孙永亮、原审被告人刘坤、吴惠林、陈扬犯聚众斗殴罪的事实及证据与原审判决一致。二审期间各上诉人及辩护人、原审被告人没有提供新的证据。出庭检察员补充出示了原审被告人陈扬的到案经过、抓获经过、在押人员基本信息表，证实陈扬于2016年12月8日被抓获，后临时寄押于成都市看守所。认定本案的证据均经原审和本院庭审举证、质证，来源合法，与本案相关联，且相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁飞、蔚理洋、孙永亮、原审被告人刘坤、吴惠林、陈扬持械聚众斗殴，六人的行为均构成聚众斗殴罪。丁飞、刘坤、吴惠林、陈扬、蔚理洋、孙永亮共同实施故意犯罪行为，系共同犯罪。
关于上诉人丁飞提出“其系自首，原审判决没有认定”的上诉理由，经查，丁飞虽然主动到公安机关投案，但归案后并未如实供述自己的罪行，不能认定为自首，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁飞提出“其系公司员工，正常上班履行职责，非主动犯罪”的上诉理由，经查，丁飞的行为已经超出了员工正常履职的范围，对超出职责范围的行为，构成犯罪的，应当被追究，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁飞提出“9月2日这次其没有参与，不在现场，人也不是其纠集”的上诉理由，经查，本案证据证实，九五公司与全帮公司之前多次发生过斗殴，2016年9月2日，丁飞纠集众人前往全帮公司，后双方发生打斗，其虽未至斗殴现场，但其主观上已经明知双方可能存在斗殴，他人到达现场后也与对方发生了互殴，其具有斗殴的主观故意，与他人共同构成聚众斗殴罪，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔚理洋提出“其有坦白情节，原审判决没有认定”的上诉理由，经查，蔚理洋虽然在侦查阶段如实供述自己的罪行，但是在审查起诉阶段及原审庭审时均辩解当时对方冲过来的时候自己跑了，没有任何行为，因此不能认定为坦白，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔚理洋提出“其未持械”的上诉理由，经查，蔚理洋在聚众斗殴中虽未持械，但在去现场前已经看到他人携带木棍，到达现场后他人也持木棍参与斗殴，其并未制止，仍参与斗殴，其与他人共同构成聚众斗殴罪，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙永亮及其辩护人提出“原审判决认定事实错误，孙永亮不构成聚众斗殴，9月2日没有参与互殴，只在互殴结束后，持木棍驱赶对方，是尽保安的职责”的上诉理由及辩护意见，经查，证人陆某的证言、原审被告人刘坤的辨认笔录、孙永亮的供述能够证实孙永亮在9月2日互殴的过程中，手持木棍参与斗殴，其持木棍追赶对方时，双方聚众斗殴并未结束，其的行为已经构成犯罪，超越了保安的职责范围，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁飞、蔚理洋、孙永亮及其辩护人均提出“原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，法律规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑，原审判决根据各被告人在聚众斗殴犯罪中的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在共同犯罪中的地位、作用，以及不同被告人各自具有的累犯、自首、坦白等情节，均对各被告人处以三年以上有期徒刑，量刑并无不当，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定上诉人丁飞、蔚理洋、孙永亮、原审被告人刘坤、吴惠林、陈扬犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但对陈扬刑期的起算时间认定有误。在案证据证实，陈扬于2016年12月8日被公安人员抓获归案，后一直被羁押，原审判决的刑期起算日期为2016年12月12日，认定有误，本院对此予以纠正。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 李忠强
审判员 黄 霞
二〇一七年十一月七日
书记员 李秉琪
书记员 陈 敏