安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终1067号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京瑞赛科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：钟宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春艳，该公司员工。委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京凯成置业集团有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：孙成，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪贤林，北京中银（合肥）律师事务所律师。原审被告：铜陵中凯置业有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官山区。法定代表人：黄慧中，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙仲亮，该公司员工。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。上诉人北京瑞赛科技有限公司（以下简称瑞赛公司）因与被上诉人北京凯成置业集团有限公司（以下简称凯成公司）及原审被告铜陵中凯置业有限公司（以下简称中凯公司）合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民二初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞赛公司的委托诉讼代理人王春艳、唐民松，被上诉人凯成公司的委托诉讼代理人陶新伯、汪贤林，原审被告中凯公司的委托诉讼代理人俞兆兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞赛公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判确认《补充协议》中的“保底条款”无效；2、撤销原审判决第二项中关于“瑞赛公司于判决生效后十日内向凯成公司支付保底利润2375万元”的内容，改判驳回凯成公司该项诉讼请求；3、撤销原审判决第四项，改判解除2013年1月18日签订的《补充协议》；4、确认瑞赛公司和凯成公司依据公司章程按照双方实缴出资比例分配中凯公司的利润；5、一、二审诉讼费由凯成公司承担。事实和理由：一、原审审判程序违法，混淆了“诉”与“诉讼请求”的区别，凯成公司重新提交之“诉”应另案受理。凯成公司于2015年10月13日向原审法院递交起诉状，诉讼请求为支付保底利润2250万元，事实与理由为3号地预分配利润。其后，凯成公司于2016年5月27日再次向原审法院递交起诉状，诉讼请求为支付保底利润2375万元，事实与理由为4号地预分配利润。上述两份起诉状分别指向3号和4号地块，并非在同一个事实基础上的诉讼请求变更，属于不同之诉。因此，凯成公司主张4号地保底利润2375万元的诉讼请求应当另案受理。二、瑞赛公司与凯成公司联营合作，应当共担风险、共负盈亏，《补充协议》中的“保底条款”因违法而无效。1、瑞赛公司与凯成公司于2012年7月9日签订《合作框架协议》，该协议作为双方合作的纲领性文件，体现了共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的联营特征，双方之间属于典型的法人型联营合同关系。2、中凯公司每年召开定期股东会、董事会，审议批准公司年度经营计划和财务预算等议案。凯成公司作为股东一方，推荐董事会和经营层成员，至今都未退出公司经营管理。且《合作框架协议》对双方的主要义务作了明确约定，瑞赛公司重点在于提供专业支持，凯成公司重点在于政府公共关系，形成优势互补，该管理模式并未损害任何一方的利益，凡涉及项目重大事项均由股东会、董事会集体决策。原审法院认定中凯公司由瑞赛公司单方经营管理错误。3、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，案涉《补充协议》第三条、第四条中涉及保底利润的条款，应依法确认为无效。特别是中凯公司目前仍然处于亏损状态，如适用该“保底条款”，则明显违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则。三、除“保底条款”无效外，凯成公司未能履行合同义务，致使合同目的已无法实现，瑞赛公司关于解除《补充协议》的主张应得到支持。尽管案涉1号、3号、4号地块已摘牌，但在正式净地交付前还需政府完成拆迁安置工作，因此项目最大风险在于拆迁安置成本及交地进度的不确定性。为保证前期工作顺利落地，双方签署《合作框架协议》和《补充协议》。《补充协议》第二条明确约定凯成公司的义务为“协调与政府关系，保证项目按照批准的容积率、项目规划方案正常办理有关政府手续，协助项目拆迁和项目用地获取开发手续实现”，这是中凯公司获取目标利润及瑞赛公司同意调整双方利润分配比例的必要前提，而5亿元保底利润系双方基于3号、4号地块整体开发进行共同测算的结果，但凯成公司并无证据证明其已履行上述义务。1、瑞赛公司原审提交的一系列文件足以证明，中凯公司获取1号、3号、4号地块的范围、价格及交地时间在瑞赛公司收购中凯公司股权前已经确定，原审法院认定双方之间没有关于项目合作开发进度安排方面的约定错误。2、3号地块至今未开展拆迁工作，瑞赛公司原审提交的《关于进一步完善铜陵市步行街改造项目相关政策的函》表明，3号地块因拆迁难度较大而无法推进，开发计划终止。3、瑞赛公司提交的《铜陵市步行街地块改造项目补充协议》及4号地块土地使用权证足以证明该地块实际交付日期延迟近两年，且对规划指标进行了全面调整，中凯公司为此补交土地出让金29659.9万元。拿地成本发生重大变化，必然影响到中凯公司的目标利润。因此，凯成公司未能履行约定义务，土地整体开发未能实现，5亿元保底利润的基础不复存在，显然构成根本违约。在合同目的根本不可能实现的情形下，唯有解除《补充协议》，回归同股同权、共担风险，方能体现公平合理。四、原审判决错误认定瑞赛公司为利润分配主体，应依法确认中凯公司作为利润分配主体，由其根据公司实际经营状况及公司章程、公司法相关规定决定公司利润分配事宜。1、瑞赛公司与凯成公司在《补充协议》中关于利润分配的约定仅是调整分配比例，并未改变利润分配主体。2、2013年1月30日中凯公司章程形成于《补充协议》之后，其中关于利润分配的约定系对《补充协议》的变更，且具有至高无上的“公司宪法”地位，应当优先适用。因瑞赛公司与凯成公司此后没有形成新的分配方案，应当以公司章程为准，在公司有盈余可供分配时，按照实缴出资比例分配利润。五、即使不考虑“保底条款”无效及其被公司章程变更的事实，原审法院认定保底利润首期款支付条件成就，与事实不符。案涉项目用地为城中村旧城改造土地，政府返还土地款用于回迁房建设，本质上属于回迁安置民生工程，并非商业开发销售行为，故不应将回迁面积算作商业开发销售面积，在计算销售比例时，应将94179平方米回迁面积剔除。目前，项目销售比例实际为37868.04平方米/214045.55平方米=17.69%，远未达到25%，凯成公司要求支付第一期保底利润的条件未成就。二审庭审中，瑞赛公司补充上诉理由如下：一、根据案涉《合作框架协议》、《补充协议》的性质，本案应为联营合同纠纷。原审判决直接使用二级案由“合同纠纷”，既无法明确本案性质，亦违反了最高人民法院《民事案件案由规定》。二、《补充协议》第四条关于对中凯公司利润进行预分配的约定，违反了公司法第一百六十六条关于利润分配条件和分配顺序的规定，也违反了企业国有资产法关于国有出资企业分配利润的强制性规定，应认定为无效。凯成公司辩称，一、本案原审程序合法。凯成公司起诉时将4号地块误认为3号地块，致使起诉状发生错误，但在举证期限内重新变更了诉讼请求，原审法院给凯成公司作了谈话笔录，并重新给予双方举证期限，瑞赛公司正是在新的举证期限内提起反诉，故瑞赛公司认为原审程序违法，缺乏事实依据。二、案涉《合作框架协议》和《补充协议》并未损害中凯公司及其债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，系双方当事人真实意思表示，应认定为有效。1、为开发铜陵市步行街项目，凯成公司与瑞赛公司共同出资收购中凯公司股份，并签订《合作框架协议》。此后，瑞赛公司提出中凯公司的董事长及总经理均由其推荐，并全面负责公司经营管理，同时保证凯成公司获得固定回报，双方遂签订《补充协议》，对保底利润等事项作出约定。《补充协议》签订后，瑞赛公司推荐人员担任中凯公司总经理，并办理了公司章程变更手续。上述两份协议得到双方的认可和履行，系意思自治的表现。2、依法成立的合同应当得到法律支持，自2013年1月《补充协议》签订后，中凯公司均由瑞赛公司全面经营管理，凯成公司予以协助，在规划调整、土地拆迁及先期开发4号地块等经营过程中，双方均无异议。3、2015年5月，基于铜陵步行街项目开发现状，凯成公司与瑞赛公司签订《股权转让协议》，约定凯成公司将其所有的中凯公司30%股权转让给瑞赛公司，转让价款为6500万元。但此后瑞赛公司迟迟不履行该协议，双方产生纠纷，凯成公司才以《合作框架协议》及《补充协议》的约定条款诉至法院。4、最高人民法院在“海富投资诉甘肃世恒对赌协议案”中，认定了对赌协议的效力，以充分尊重合同当事人意思自治原则，维护交易安全。三、凯成公司已经按照《合作框架协议》及《补充协议》的约定履行义务，瑞赛公司要求解除合同，没有事实和法律依据。1、凯成公司已经全面履行了《补充协议》约定的义务，协调与当地政府关系、协助项目拆迁等事项均已完成，步行街项目的容积率也已办理了规划调整。2、关于1号及3号地块未开发问题。双方在签订《合作框架协议》及《补充协议》时均未提及1号地块，说明当时双方以签订协议的方式放弃开发1号地块。铜陵市步行街开发项目为铜陵市旧城改造项目，开发范围内的拆迁成本由中凯公司承担，按照铜陵市人民政府颁布的拆迁政策，据实结算。基于此，随着拆迁难度的加大，3号地块拆迁成本剧增，凯成公司与瑞赛公司于2013年10月15日召开临时股东会，瑞赛公司提出先行开发4号地块，条件成熟后再开发3号地块。上述决定是企业基于经济利益的考虑，在瑞赛公司全面负责中凯公司经营过程中经股东会决策后的结果。时至今日无证据表明铜陵市人民政府不同意中凯公司开发3号地块，现瑞赛公司将3号地块未予开发的责任归于凯成公司，与事实不符。尽管3号地块没有开发，但在凯成公司积极协调下，铜陵市人民政府承诺的优惠政策已全部兑现，在中凯公司仅开发4号地块的情况下，仍然给予了1亿元的税收返还。3、关于中凯公司补交29659.9万元土地款问题。瑞赛公司全面负责中凯公司经营管理后，因经营思路不断变化，多次向铜陵市规划局提出调整规划设计方案，凯成公司均积极参与协调，最终经铜陵市规划委员会批准，签订了《铜陵市国有建设用地使用权出让补充合同》，原容积率2.8、建筑密度16%、绿地率35%，调整后分别为4.6333、35.9%、30%，故补交土地出让金29659.9万元。即上述规划方案调整是在股东双方协调一致努力的基础上，经铜陵市人民政府批准同意的。且2012年8月29日铜陵市人民政府与瑞赛公司签订的《铜陵市步行街地块改造项目补充协议》中，明确约定了项目公司如果改变规划，应当补交土地出让金。据此，瑞赛公司主张中凯公司补交土地出让金的责任应由凯成公司承担，与事实不符。4、关于拆迁延迟交地问题。案涉《补充协议》约定凯成公司的义务仅为协助拆迁，即使延迟交付土地，根据铜陵市人民政府与瑞赛公司签订的协议，相应的违约责任应由铜陵市人民政府承担。5、案涉《合作框架协议》及《补充协议》签订、履行至今已三、四年之久，期间瑞赛公司对开发4号地块、改变容积率、补交土地出让金等均未提出异议，现其要求解除《补充协议》，已超过诉讼时效。四、本案系合同纠纷，原审法院确定案由具有法律依据，应当按照合同约定内容来界定凯成公司和瑞赛公司的责任。双方通过协议的形式约定股东利润分配方案，应予支持。五、凯成公司要求瑞赛公司按照房屋销售比例支付25%的保底利润，具有事实和法律依据。4号地块地上计容面积为255053.29平方米，根据中凯公司与铜陵市铜官山区人民政府签订的补充协议，政府回购安置房面积约为9.4万平方米，安置房回购资金分三次支付，项目开工支付80%左右，项目封顶支付10%左右，安置房交付支付10%左右；另根据中凯公司提供的销售情况，已销售总面积为37999.14平方米，上述两项相加，中凯公司已累计销售商品房约40%。综上，瑞赛公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中凯公司述称，一、中凯公司是瑞赛公司和凯成公司组成的联营体，瑞赛公司指派三名人员担任公司董事，凯成公司指派两名人员担任公司董事，根据章程规定，中凯公司在股东会和董事会的领导下进行项目开发建设、运营管理工作。二、经第三方大华会计师事务所财务审计，中凯公司2015年度亏损2765.92万元；经中凯公司财务部门统计，截至2016年6月，账面亏损3337.56万元，中凯公司目前无利润可供分配。三、根据公司法第一百六十六条规定，公司利润应首先用于弥补亏损，再提取法定公积金，最后才能进行分配。在中凯公司当前处于亏损的情况下，凯成公司要求预分配利润，显然不符合公司法的规定，必将损害公司债权人的合法利益。四、如按照原审判决执行，意味着瑞赛公司在承担项目投资损失的同时，还需对凯成公司承担额外的给付义务。因案涉项目开发完全依赖于瑞赛公司的资金支持，由此必将严重影响其对中凯公司项目的进一步投资，4号地块的二期开发必然无法完成，从而将会严重影响群众安置和社会稳定。希望瑞赛公司和凯成公司共同完成项目开发建设，待项目后期产生利润后，中凯公司将会严格依照公司法及公司章程的规定进行利润分配。凯成公司向原审法院起诉请求：1、确认《合作框架协议》及《补充协议》有效；2、瑞赛公司和中凯公司依约向凯成公司支付保底利润2250万元；3、本案诉讼费用由瑞赛公司、中凯公司承担。原审诉讼过程中，凯成公司将第2项诉讼请求变更为瑞赛公司和中凯公司依约向凯成公司支付保底利润2375万元。瑞赛公司向原审法院反诉请求：1、解除瑞赛公司与凯成公司于2013年1月18日签订的《补充协议》；2、确认瑞赛公司与凯成公司按照实缴出资比例分配中凯公司的红利；3、凯成公司返还借款500万元；4、反诉费用由凯成公司承担。原审法院认定事实：2010年3月，中凯公司中标铜陵市步行街及周边地块旧城改造项目。2012年7月9日，瑞赛公司与凯成公司签订《合作框架协议》，约定双方共同出资收购中凯公司股权，瑞赛公司占股70%，凯成公司占股30%，并约定了项目公司组织机构、经营管理、财务管理等事宜。2013年1月18日，双方又签订《补充协议》，约定：1、同意修改中凯公司章程，将凯成公司推荐总经理修改为由瑞赛公司推荐总经理，瑞赛公司全面负责经营、自负盈亏；2、凯成公司负责协调与当地政府关系，保证项目按照批准的容积率、项目规划方案正常办理有关政府手续，协助项目拆迁和项目用地获取开发手续（的）实现；3、双方确定3号地和4号地的保底利润为5亿元，凯成公司按37%分配利润（奖励7%），如该项目利润达到10亿元以上，给予凯成公司奖励7%提高到10%，不论盈亏，瑞赛公司确保凯成公司获得1.85亿元保底利润；4、瑞赛公司支付凯成公司保底利润1.85亿元方式，4号地预分配利润9500万元，按实现销售的比率分四期（25%）支付，3号地预分配利润9000万元，按实现销售的比率分四期（25%）支付，未销售部分可用房产抵扣，项目全部完成时，双方进行利润清算，超过本合同确定的项目利润，按协议第三条约定的比例进行分配；协议签订一月内，项目公司向凯成公司贷款500万元（无息），待4号地具备开工条件再贷款500万元，凯成公司同意在实际获取项目分配利润后3个月内偿还借款；5、双方同意，凯成公司不再投资，项目公司融资成本按实际筹措的资金的费率执行。上述《补充协议》签订后，由瑞赛公司推荐人员担任了中凯公司总经理，并办理了公司章程变更登记手续。2013年3月8日，凯成公司出具《收据》，载明收到中凯公司500万元。2012年8月29日，铜陵市人民政府与瑞赛公司签订《铜陵市步行街地块改造项目补充协议》，其中第五条约定，瑞赛公司的项目公司所支付的土地款（包括改变容积率等规划条件调整补交的土地出让金及契税）除去拆迁补偿费用外，均由铜陵市人民政府全额返还给瑞赛公司的项目公司用于安置房建设。2014年9月22日，铜陵市国土资源局与中凯公司签订《铜陵市国有建设用地使用权出让补充合同》，对本案项目用地规划进行了调整，将容积率≤2.8调整为≤4.6333，建筑密度≤16%调整为≤35.9%，绿地率≥35%调整为≥30%，中凯公司同意补交土地使用权出让金29659.9万元。4号地块（即中航长江广场项目）规划方案总建筑面积308224.55平方米，其中含商业安置面积11179平方米，住宅回迁安置面积83000平方米。2014年9月29日，铜官山区人民政府与中凯公司签订《铜陵市长江东村旧城改造项目开发建设补充协议》，约定政府回购安置房面积约9.4万平方米，安置房回购资金按照项目进度分三次支付给中凯公司，项目开工支付80%左右，项目封顶支付10%左右，安置房交付支付10%左右。另，中凯公司出具的《中航长江广场4-6号楼住宅销售情况》显示，该项目已销售商品住宅364套，销售总面积37999.14平方米。原审法院认为，本案争议的焦点为：1、《合作框架协议》和《补充协议》是否合法有效；2、凯成公司是否违反了《补充协议》的约定，瑞赛公司诉请解除《补充协议》有无事实和法律依据；3、如《补充协议》不符合解除情形，凯成公司要求支付首期保底利润的条件是否成就；4、瑞赛公司要求凯成公司返还500万元借款的条件是否成就；5、凯成公司变更诉讼请求，程序是否合法。《合作框架协议》和《补充协议》是凯成公司和瑞赛公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或者第三人利益，合法有效。《补充协议》中关于瑞赛公司支付凯成公司保底利润的约定，是基于瑞赛公司全面经营管理项目公司这一事实而作出的，与中凯公司章程中关于股东按照实缴出资比例分取红利的规定并不矛盾，也符合公司法的相关规定。中凯公司辩称《补充协议》损害了其经营现状与合法权益的意见，没有事实和法律依据，不予采信。但该协议对中凯公司没有约束力，凯成公司请求中凯公司与瑞赛公司共同给付《补充协议》项下保底利润的诉讼请求，于法无据，不予支持。《补充协议》约定，中凯公司由瑞赛公司全面负责经营，自负盈亏，凯成公司负责协调与当地政府关系，保证项目按照批准的容积率、项目规划方案正常办理有关政府手续，协助项目拆迁和项目用地手续。凯成公司是否构成违约，瑞赛公司能否诉请解除该协议？1、用地规划调整问题。用地规划调整是在瑞赛公司全面经营中凯公司期间，以中凯公司名义与铜陵市国土局达成的一致意思表示，虽然中凯公司需要补交近3亿元的土地出让金，但中凯公司因此提高了项目容积率和建筑密度、降低了绿地率，获取的利润也会更大，故用地规划调整可以视为正常的商业操作行为，不能由此得出凯成公司在协助项目规划方面构成违约。2、4号地块开发迟延问题。瑞赛公司与凯成公司之间没有关于项目合作开发进度安排方面的约定，瑞赛公司没有证据证明因凯成公司的过错致使4号地块开发迟延。3、3号地块没有同步开发问题。瑞赛公司没有证据证明政府已经终止了3号地块的开发规划，3号地块开发停滞可能是因为拆迁、市场行情等其他因素引起，且《补充协议》分别对3号地块和4号地块开发保底利润的支付方式作了约定，故3号地块未开发，不影响4号地块保底利润的给付。综上，瑞赛公司诉称因凯成公司违约致使不能实现合同目的，请求解除《补充协议》并确认双方当事人按照实缴出资比例分配红利的反诉请求，不予支持。《补充协议》约定，保底利润按实现销售的比率分四期支付，并没有区分政府回购安置房和其他商品房，且瑞赛公司也没有证据证明政府回购安置房不产生商业利润，故4号地块已实现销售比率应包含政府回购安置房在内，即实现销售比率为132178.14/308224.55，约43%，故凯成公司请求支付首期保底利润2375万元的诉讼请求，予以支持。瑞赛公司辩称应将回迁面积剔除、实现销售比率未达到25%、支付保底利润条件未成就的意见，与事实不符，不予采信。《补充协议》约定，由中凯公司向凯成公司提供500万元的无息贷款，且中凯公司受瑞赛公司的委托将该500万元支付给了凯成公司，故瑞赛公司与凯成公司之间借贷关系成立。凯成公司同意在实际获取项目分配利润后3个月内偿还借款，还款期限的基点为实际获取项目利润日，现双方因利润分配形成诉讼，因此实际获取项目利润日难以确定，亦即借款期限约定不明，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。因此，瑞赛公司在凯成公司诉请分配利润时一并要求返还借款并无不当，凯成公司辩称还款条件没有成就的意见，不予采信。凯成公司在起诉时将已开发的4号地块误认为是3号地块，导致将应付保底利润2375万元误计算成2250万元，并在庭审前重新提交一份民事起诉状，实质是对诉讼请求的变更，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，原审法院也依法重新给予了当事人举证期间，瑞赛公司正是在该新的举证期间内提起反诉，本案审理程序合法。综上，《合作框架协议》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，凯成公司请求瑞赛公司支付其2375万元保底利润的诉讼请求，应予以支持，瑞赛公司请求解除《补充协议》的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，其要求凯成公司返还500万元借款的诉讼请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，判决：一、确认凯成公司与瑞赛公司签订的《合作框架协议》及《补充协议》有效；二、瑞赛公司于判决生效后十日内向凯成公司支付保底利润2375万元，同时凯成公司向瑞赛公司返还借款500万元，两项相抵，瑞赛公司实际应付款1875万元；三、驳回凯成公司对中凯公司的诉讼请求；四、驳回瑞赛公司其他反诉请求。本诉案件受理费160550元，由瑞赛公司负担；反诉案件受理费77150元，由瑞赛公司负担53750元，凯成公司负担23400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞赛公司提交了三组证据。证据一为2011年4月8日铜陵市城乡规划局规划设计方案审查意见通知（附2011年规划设计方案），证明案涉《补充协议》第二条、第三条提及的“批准的项目规划设计方案”即为该1号、3号、4号整体开发方案，其中对三块土地的经济技术指标等均有明确规划，只有按此规划方案实施，才能实现《补充协议》约定的5亿元保底利润。证据二为中凯公司2014年4月16日董事会决议、2015年5月7日关于股东方要求调整项目成本费用的专题会议纪要、雷凤平简历、陶玉良录用审批及转正审批表，证明凯成公司委派孙成、李红兵为董事，雷凤平为副总经理，陶玉良为财务总监，其对中凯公司开发4号地块的开发进度、运营成本等事项均参与经营管理。证据三为2016年11月17日铜陵市铜官山区人民政府《关于明确铜陵市步行街及周边旧城改造项目开发范围的复函》，证明铜陵市铜官山区人民政府明确铜陵市步行街及周边旧城改造项目开发范围调整为单独开发4号地块，开发范围仅限目前正在施工的4号地块。凯成公司质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，《补充协议》并未约定仅以2011年规划方案为准，其中“容积率、规划方案”应指以政府批准为准，含后期调整方案，规划本身就是政府行为和权力，当事人无法作出约定，且《补充协议》并未涉及1号地块和1号、3号、4号地块整体开发，瑞赛公司当时应知晓项目开发进度，故该证据与本案无关。对证据二中2014年4月16日董事会决议的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该董事会决议系为办理工商变更登记，并不涉及公司经营，凯成公司仅孙成一人参会，且恰恰证实瑞赛公司已按照《补充协议》的约定行使中凯公司总经理推荐权，全面负责公司经营管理，以此为条件，瑞赛公司向凯成公司承诺4号地块保底利润9500万元，其应按照协议约定兑现承诺；对证据二中其他证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，凯成公司部分员工是否在中凯公司上班，与瑞赛公司应否给予凯成公司保底利润无关，亦不妨碍瑞赛公司按照《补充协议》的约定，行使中凯公司总经理的推荐权，进而全面负责公司经营管理。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据证明4号地块已经开发，凯成公司已经履行《补充协议》约定的义务，瑞赛公司应向其支付保底利润，至于4号地块是否单独开发，系由政府依法批准调整，瑞赛公司与凯成公司均无权干涉，亦与瑞赛公司按约支付保底利润无关。中凯公司对瑞赛公司所提交证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。中凯公司提交一份中凯公司2015年度审计报告，证明中凯公司目前处于亏损状态，不具备利润分配条件。瑞赛公司对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议。凯成公司对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为自2013年1月18日起，瑞赛公司全面负责中凯公司经营管理，不排除其损害凯成公司股东权益的可能，且该报告审计的仅为中凯公司2015年度盈利情况，无法全面反映中凯公司的盈利状况，审计结果亦与凯成公司和瑞赛公司之间的约定无关；瑞赛公司承诺向凯成公司支付保底利润，并未损害中凯公司及其债权人的利益。凯成公司原审提交一份其与瑞赛公司于2015年5月25日签订的《股权转让协议》，瑞赛公司二审中对其真实性无异议，但称该协议系凯成公司与瑞赛公司前任总经理所签，未经正常的决策和评估程序，为避免追责，其与凯成公司协商予以解除，凯成公司于2015年10月10日向瑞赛公司发出解除通知书。本院经审查认为，中凯公司提交的2015年度审计报告系第三方审计机构出具，故对其形式上的真实性予以确认；各方当事人对上述其他证据的真实性均无异议，故对其真实性亦予确认；但上述证据能否证明当事人的诉讼主张，则需结合其他证据综合分析认定。二审庭审后，应本院要求，中凯公司提交一份4号地块开发销售情况说明，载明：4号地块总建筑面积为308968.75平方米，分两期开发，现正开发一期地块，由八栋高层住宅和一条多层商业街组成，其中4号、5号、6号楼可以办理《商品房预售许可证》并对外销售，签约面积37868.04平方米，其余五栋楼为住宅回迁安置房，回迁面积83000平方米；另外商业回迁面积4435.72平方米，尚未竣工验收；剩余面积43000平方米（配套建筑设施除外），暂未办理预售许可证，尚未对外销售。瑞赛公司对上述事实予以认可。凯成公司对4号地块总建筑面积308968.75平方米、对外销售面积37868.04平方米、住宅回迁安置面积83000平方米的事实亦无异议。本院二审另查明：2013年1月18日《补充协议》第七条约定，为保证该项目管理透明度，瑞赛公司同意凯成公司委派财务经理一名，参与财务管理。2013年9月2日，铜陵市铜官山区人民政府向中凯公司发出《关于进一步完善铜陵市步行街改造项目相关政策的函》（函〔2013〕115号），载明：鉴于原协议中的1号地块和3号地块户数众多，产权关系复杂、征收时间跨度较长、且征收政策是否调整存在不确定因素，如一并实施，征收存在很大困难；针对上述现状，对照原先协议的总体精神，为推动项目尽早启动，建议从4号地块先期开发。2016年11月17日，铜陵市铜官山区人民政府向中凯公司出具《关于明确铜陵市步行街及周边旧城改造项目开发范围的复函》（函〔2016〕479号），载明：铜陵市步行街及周边旧城改造项目原定开发范围包括1号地块（步行街）、2号地块（人民片）、3号地块（长江新村）、4号地块（长江东村）；因1号、3号地块涉及拆迁商户产权性质复杂、拆迁时间跨度较长、拆迁难度较大，故调整为单独开发4号地块；因此，铜陵市步行街及周边旧城改造项目开发范围仅限你司目前正在施工的4号地块，1号、2号、3号地块暂不纳入该项目的开发范围。2015年5月25日，凯成公司（转让方）与瑞赛公司（受让方）签订《股权转让协议》，主要约定：转让方同意按本协议的约定将其合法持有的30%中凯公司股权转让给受让方，转让价款为6500万元；鉴于转让方派员至中凯公司担任副董事长和总经理期间未获取劳务报酬，同时考虑到双方前期合作补充协议之约定，受让方承诺转让方相关人员将获得薪酬补偿和奖励共计500万元。2015年10月10日，凯成公司向瑞赛公司发出《解除股权转让协议通知书》，以瑞赛公司未按约定支付任何股权转让款为由，提出解除2015年5月25日《股权转让协议》。根据中凯公司二审出具的情况说明，案涉4号地块总建筑面积308968.75平方米，其中住宅回迁安置面积83000平方米，已售商品住宅面积37868.04平方米。除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《补充协议》中“保底条款”的效力；二、瑞赛公司诉请解除《补充协议》，是否有事实和法律依据；三、如《补充协议》不符合解除条件，瑞赛公司向凯成公司支付首期保底利润的条件是否成就；四、本案原审审理程序是否适当。关于争议焦点一。瑞赛公司上诉称中凯公司并非由其单方经营管理，案涉《补充协议》中的“保底条款”有违联营合作共担风险、共负盈亏的原则，应属无效。凯成公司辩称《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其中的“保底条款”以瑞赛公司推荐中凯公司总经理并负责公司全面经营管理为条件，并未损害中凯公司及其债权人的利益，亦不违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效。本案中，瑞赛公司与凯成公司均系中凯公司股东，2013年1月18日，双方签订《补充协议》，对中凯公司经营管理及利润分配事项作出约定，其中第三条明确：“瑞赛公司不论盈亏，确保凯成公司获得1.85亿元保底利润”。根据该约定，无论中凯公司经营状况如何，凯成公司都将获取不低于1.85亿元的利润，对该“保底条款”的效力可作如下分析认定。首先，案涉《合作框架协议》明确约定了瑞赛公司和凯成公司共同出资收购中凯公司后的组织机构、经营管理等事项，其中中凯公司总经理由凯成公司推荐。此后，在项目开发过程中，经双方协商一致，对中凯公司的治理方式重新作出约定，并另行签订《补充协议》。根据该协议，“瑞赛公司现提出总经理由其推荐，由瑞赛公司为主经营”；“双方同意修改中凯公司章程，将凯成公司推荐总经理修改为由瑞赛公司推荐总经理；瑞赛公司全面负责经营、自负盈亏”；“双方确定3号地和4号地的保底利润为5亿元，凯成公司按37%分配利润”。由此可见，凯成公司让渡其享有的总经理推荐权，以此换得相对固定的报酬收益；而瑞赛公司则基于对其自身经营能力和中凯公司发展前景的信心，愿意承担未来收益的不确定性。双方股东均系在自愿基础上对中凯公司的治理方式和自身利益作出安排，并共同对3号、4号地块的保底利润作出测算和明确，符合权利义务相称的公平原则。瑞赛公司辩称中凯公司并非由其单方经营管理，凯成公司亦派员参加董事会和经营层。从本案查明事实看，《补充协议》除对中凯公司总经理的产生方式作出变更外，并未改变原《合作框架协议》确立的由双方股东共组董事会、经营层这一基本组织架构，中凯公司2013年1月30日章程也仅对此项内容作出修订，而《补充协议》第七条更明确由凯成公司委派一名财务经理，参与财务管理。据此，凯成公司委派人员担任公司相应职务，正是履行《合作框架协议》和《补充协议》的约定。换言之，瑞赛公司意在以推荐总经理的方式实现对中凯公司经营的管控，其所谓全面负责经营并不排斥凯成公司的协助和参与。且瑞赛公司在嗣后履行过程中，亦未对凯成公司有关人员的任职情况提出异议。现其以此主张向凯成公司支付保底利润的对价未能实现，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，《补充协议》系瑞赛公司与凯成公司两股东之间的约定，其实质是公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利的概括性安排，符合公司自治原则。从该协议中“瑞赛公司确保凯成公司获得1.85亿元保底利润”、“瑞赛公司支付凯成公司保底利润1.85亿元的方式……”等约定内容看，相应保底利润的支付主体是瑞赛公司，而非中凯公司，故与公司法及中凯公司章程中关于公司利润分配的规定无涉，亦不当然损害中凯公司及其债权人的利益。瑞赛公司关于《补充协议》相关约定仅是调整分配比例，并未改变利润分配主体的辩解理由，与查明事实不符，本院不予采信。再次，中凯公司系依照公司法设立并从事经营活动的有限责任公司，凯成公司、瑞赛公司均通过受让股权的方式成为该公司股东，故并非双方成立的联营体，不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的适用情形。综上，案涉《补充协议》中的“保底条款”系瑞赛公司和凯成公司双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原审判决对于《补充协议》效力的认定正确，瑞赛公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。瑞赛公司以凯成公司未能履行合同义务，致使其合同目的已无法实现为由，主张解除案涉《补充协议》。根据《补充协议》第二条，凯成公司负责协调与当地政府关系，保证项目按照批准的容积率、项目规划方案正常办理有关手续，协助项目拆迁和项目用地获取开发手续实现。瑞赛公司称该条款中“批准的容积率、项目规划方案”，系指2011年铜陵市城乡规划局批准的规划设计方案，凯成公司则认为系此后铜陵市人民政府实际批准的规划方案，即2014年对4号地块容积率、建筑密度、绿地率进行调整后的方案。经查，2010年铜陵市人民政府虽对铜陵市步行街及周边地块改造项目所涉的1号、2号、3号、4号地块予以整体规划和挂牌出让，但在嗣后实际履行过程中，因土地拆迁等问题，开发范围多次出现变化，交地时间也一再延迟。瑞赛公司与凯成公司2013年1月18日签订的《补充协议》中，已未再涉及1号、2号地块开发事宜。故瑞赛公司关于凯成公司应保证按照2011年规划设计方案获取开发手续的主张，与查明事实不符，本院不予采信。2013年9月2日，铜陵市铜官山区人民政府向中凯公司发出《关于进一步完善铜陵市步行街改造项目相关政策的函》，表明因1号地块和3号地块一并实施征收难度较大，建议先期开发4号地块。在中凯公司先期单独开发4号地块的情况下，2015年5月25日，瑞赛公司与凯成公司签订《股权转让协议》，受让凯成公司持有的中凯公司30%股权，同时载明考虑到前期合作补充协议的约定等因素，瑞赛公司承诺给予凯成公司相关人员薪酬补偿和奖励500万元，其亦未对项目开发现状和凯成公司履约情况提出异议。此外，案涉《补充协议》对于3号地块和4号地块的预期利润分别作出约定，且中凯公司虽因规划指标调整补交土地出让金，但容积率、建筑密度调增，绿化率调减，意味着开发面积的相应增加，根据铜陵市人民政府与瑞赛公司签订的补充协议，补交的土地出让金亦全额予以返还。因此，瑞赛公司以凯成公司违约，案涉地块未能整体开发，致使其合同目的无法实现为由，主张解除案涉《补充协议》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。根据案涉《补充协议》，4号地预分配利润9500万元，按实现销售的比例分四期（25%）支付。凯成公司主张应按项目实际销售面积计算销售进度，其中包含商业销售面积和回迁安置房面积。瑞赛公司则上诉称回迁安置工程并非商业开发销售行为，计算销售比例时应予剔除。因双方并未对销售房屋的性质作出限定，且根据铜陵市人民政府与瑞赛公司签订的《铜陵市步行街地块改造项目补充协议》，铜陵市人民政府将除拆迁补偿费用以外的土地出让金、契税等全额返还中凯公司用于安置房建设，故安置房回购亦属于一种房屋销售形式。根据各方当事人均认可的4号地块建设及销售现状，已实现销售比例超过25%，因此，瑞赛公司关于首期保底利润支付条件尚未成就的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点四。1、民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质加以确定。本案系凯成公司与瑞赛公司因支付2013年1月18日《补充协议》约定的保底利润而产生的纠纷，故原审法院将本案案由确定为合同纠纷，并无不当。2、凯成公司原审起诉时主张3号地块保底利润，后变更为4号地块保底利润，因各方当事人对于3号地块未实际开发的事实均无异议，故凯成公司关于其系将4号地块误认为3号地块的辩解理由，具有合理性。因凯成公司起诉依据的事实和理由并未发生变化，仅系诉讼请求的变更，不属于另行提起新诉。瑞赛公司原审对于凯成公司变更诉讼请求并未提出异议，且在原审法院为此重新指定的举证期限内提出反诉。故原审法院准许凯成公司变更诉讼请求，亦无不当。瑞赛公司关于原审审理程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，瑞赛公司上诉请求确认瑞赛公司和凯成公司依据公司章程按照双方实缴出资比例分配中凯公司的利润。因本案系合同纠纷，而非公司盈余分配纠纷，且利润分配属于公司自治事项，故对瑞赛公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，瑞赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160550元，由北京瑞赛科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张如果审 判 员  戴良桥代理审判员  李晓茜二〇一七年六月二十三日书 记 员  周友平