江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门四民初字第00509号
原告夏树恩。
委托代理人东卫兵，海门市新城法律服务所法律工作者。
被告朱飞。
委托代理人张建平，江苏联佑律师事务所律师。
原告夏树恩与被告朱飞加工合同纠纷一案，本院于2015年7月20日立案受理后，依法适用简易程序于同年8月20日、9月22日公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法裁定转为裁定转为适用普通程序于同年11月18日公开开庭进行了审理。原告夏树恩及其委托代理人东卫兵、被告的委托代理人张建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告夏树恩诉称，原告委托被告朱飞加工电动工具铝制品，并向被告提供相关模具，2014年5月24日，因被告交货不及时，双方于2014年7月7日签订了补充协议，协议约定被告须做到按时交货，并约定原告有权终止加工时被告须在五日内完好交付模具，延期不交付按每日3000元赔偿原告损失。协议签订后被告仍不按时交付产品，且产品有严重质量问题。2015年4月底原告向被告口头通知终止加工并收回模具，被告称模具在浙江而拒绝返还，为此原告于2015年6月13日由杨某、周某陪同向被告书面通知终止加工关系，并要求被告5日内退还模具，但被告至今仍不履行，故诉请人民法院请求判令被告立即归还模具，并支付自2015年6月18日至2015年8月20日止每天3000元的违约金。
被告朱飞辩称：，1、，2014年5月24日双方签订加工协议是事实，2014年7月7日是原告要求重新签字确定有关内容，并非被告交货不及时。2、被告是按原告要求加工电动工具铝制品，不存在不按时交付及严重质量问题。3、2015年4月底和6月13日被告未收到终止加工收回模具的书面通知。4、，2015年7月14日被告应原告要求已将四付压铸模具交由原告，剩余四付塑料模具是原告未拉走，并非被告不予交付，原告可随时拉走。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。
经审理查明，原告夏树恩委托被告朱飞加工电动工具铝制品，并由原告提供相关模具，双方于2014年5月24日签订加工协议一份，协议约定：夏树恩现有（4付）塑料模具，委托朱飞加工。如下：开关盒加底板（2付），进风圈（1付），顶盖（1付），支架（1付），压铸模具（4付）818电机壳（1付），中间盖（1付），齿轮箱（2501付，8181付）合计：4付，模具总价拾壹万伍仟元，模具于朱飞处，甲方：夏树恩，乙方：朱飞，2014年5月24日。双方于2014年7月7日又签订补充协议一份，增加违约条款，协议约定：夏树恩现交付压铸模具4付，包括波红电机壳1付、中间盖1付、齿轮箱1付、250齿轮箱1付。塑料模具4付，包括开关盒加底板2付、进风圈1付、顶盖1付。朱飞须做到按时交货，不得用模具为他人加工和自行加工销售，夏树恩在终止加工协议后，朱飞必须在五日内完好交付模具逾期不交付按每日3000元赔偿夏树恩损失。2015年6月26日，原、被告双方对加工协议下的加工费用进行结算。后双方为终止协议后交付模具及违约金产生争议诉讼来院。
另经审理查明，原告已于2015年7月14日收到案涉压铸模具4付，并向被告出具收条一份，收条载明：今天收到朱飞模具4付，齿轮箱2付、中盖1付、电机壳1付。质量有待查证，如有质量问题，朱飞承担一切费用。夏树恩，2015年7月14日。2015年9月22日原告到被告处自行取回案涉4付塑料模具，并向被告出具收条一份，收条载明：今收到朱飞塑料模具开关合加底板2付，进风圈1付、顶盖1付、支架1付。模具无损坏，夏树恩，2015年9月22日。至此，原告已全部收到案涉模具。
本案争议焦点为：原告主张的因被告迟延交付案涉模具应支付的违约金是否合法有据。
原告认为，2015年4月底，原告向被告口头通知终止加工并收回模具，被告称模具在浙江而拒绝返还，为此原告于2015年6月13日由杨某、周某、林海陪同到被告处向被告书面通知终止加工关系，并要求被告5日内退还模具，被告拒绝交付模具，后经原告多次电话、短信、人员催要，被告直到2015年9月22日才交付完毕，其行为已构成违约，且给原告造成巨大损失。举证加工协议两份、书面通知书一份，手机短信二份、申通快递单一份、上海波红机电设备有限公司工人工资表一份。
被告经质证认为，：1、对两份加工协议的真实性无异议，原告每日3000元的损失不符合事实。2、对原告提供的通知书的真实性有异议，原告也未提供被告收到该通知的相关证据，通知书中的两名现场见证人杨某、周某是否真实也不能确定，如果作为证人应出庭作证，证人未出庭，所以该证据不具有法律效力，证人林海与原告有利害关系，且其证言与杨某、周某证言相矛盾，该证人证言不符合事实和法律规定，法院不应采纳，故原告不能证明曾在2015年4月口头通知和2015年6月书面通知被告终止加工协议，且双方的加工费用在2015年6月26日才结算，根据合合同法第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，由此可见，在原告未支付被告定作物价款之前，被告可以不给原告模具。3、对于手机短信的真实性有异议，即使有短信息原告未举证前因后果，短信中指称的模具是否是本案模具也不能确定，两份手机短信不能证明原告向被告催要本案所指的模具及要求归还的时间，且原告出具的收条上的模具品种、数量与加工协议上的一致，说明被告已全部交付，不存在其他附件问题。4、原告举证的申通快递单没有任何文字可以证明与本案有关联性，快递单上没有收发货的明细，不具有证据的三性。5、工资表是原告提供的，没有公司公章，对其真实性不能确定，被告不存在违约，不应支付违约金，原告提出的模具因质量问题要求赔偿不包括在双方协议的逾期交付违约金内，且原告未提供证据证实交付的模具有质量问题，其要求每天支付3000元违约金无事实依据。
本院认为，1、原告举证的终止双方加工协议的书面通知书虽有在场人杨某、周某的签名，但两在场人未能出庭作证并接受当事人和法庭的质询，故该书面通知书本院不予采信。2、证人林某原告的员工，与原告存在利害关系，其证言的证明力较弱，尚不足以充分证实原告于2015年6月13到被告朱飞处通知终止加工协议这一事实。3、原告举证的2015年6月14日手机短信息“四五天、联系车、不会留你模具，放心吧，夏总”虽可证明原告曾用手机短信的方式向被告催要过模具，但未能证实原告向被告通知终止加工协议及终止的明确时间；，2015年6月26日原、被告对加工协议下的加工费用进行结算，可视为原、被告此时终止加工协议，按照双方的加工协议约定，被告应在2015年7月1日前交付案涉模具，但加工协议中原、被告对于协议终止后模具的交接方式即由原告到被告处自行取回还是由被告送交原告处未作约定，本院认为，根据双方的加工协议约定，案涉模具由原告交付被告并委托被告加工电动工具铝制品，且在双方加工协议终止后，原告应积极向被告主张返还模具并主动取回模具以避免产生损失或损失的进一步扩大，故案涉模具应由原告自行取回。其举证的2015年7月7日手机短信“朱飞你模具决定还我呢还是就这样拖死我？放心哥哥，很快到”，2015年7月22日及其后的手机短信“朱飞你油缸附件没有，请问怎么解决”未能形成完整连贯的意思表述，原告认为短信中所指称的油缸是压铸模具的附件，被告交付了不完整的压铸模具，本院认为，模具缺失油缸属明显的外观瑕疵，原告未能在出具的收条中对该缺失的重要附件进行记载，且收条中所列明的模具名称、数量与加工协议中的一致，原告举证的快递单无收发货明细，发件人和收件人信息皆不详，不能证明与本案有关联性，故本院认定被告已全部交付案涉模具。4、庭审中被告表示原告可随时到被告处取回模具，原告未能充分举证证明其曾到被告处要求取回案涉模具并遭被告拒绝，亦未举证被告交付的压铸模具有质量问题，故其认为被告迟延履行交付模具并要求被告支付违约金的诉讼请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
驳回原告夏树恩的诉讼请求。
案件受理费人民币43762188元，由原告夏树恩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币43756元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）
审 判 长 彭文甫
代理审判员 曲永涛
代理审判员 孙晓燕
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 李凯燕