四川省乐山市五通桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1112刑再4号
原公诉机关犍为县人民检察院。
原审被告人王昌文，绰号：王五咡，男，1971年9月16日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，个体工商户，现住四川省荣县复兴乡。2011年5月24日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。2011年9月7日被判犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。现缓刑考验期限已满。
委托辩护人杨小英，四川宏宗律师事务所律师。
原公诉机关犍为县人民检察院指控原审被告人王昌文犯非法经营罪一案，犍为县人民法院于2011年9月7日作出（2011）犍为刑初字第73号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人王昌文向犍为县人民法院提起申诉，犍为县人民法院作出（2014）犍为刑监字第1号驳回申诉通知书，驳回申诉。原审被告人王昌文仍不服，向四川省乐山市中级人民法院提起申诉，四川省乐山市中级人民法院以（2015）乐刑监字第2号再审决定书指令本院再审。本院于2016年7月13日以(2016)川1112刑再2号刑事裁定书裁定准予公诉机关撤诉。原审被告人王昌文不服上诉于乐山市中级人民法院。乐山市中级人民法院于2016年10月13日以（2016）川11刑再1号刑事裁定书裁定：撤销乐山市五通桥区人民法院(2016)川1112刑再2号刑事裁定，发回五通桥区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。乐山市五通桥区人民检察院指派代理检察员赵江出庭履行职务，原审被告人王昌文及辩护人杨小英到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
犍为县人民法院判决认定：被告人王昌文与犍为县罗城镇个体工商户张某某联系，商定，王昌文卖5件（250条）紫云烟给张某某。2011年3月15日，王昌文租用徐可强车牌号为的长安面包车，从自贡市荣县运送卷烟到犍为县罗城镇销售，16日凌晨30分左右，行至罗城镇中学门口时，被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警挡获。经检查：王昌文运送的该批卷烟有1150条，无“烟草专卖品准运证”。经鉴定：该批卷烟价值116750.00元。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户。另查明：王昌文持有荣县烟草专卖局颁发的“烟草专卖零售许可证”。认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、被告人的供述与辩解等。据此，犍为县人民法院于2011年9月7日作出（2011）犍为刑初字第73号刑事判决书，判决：1、被告人王昌文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。2、被告人王昌文非法经营的卷烟变卖款115931.00元予以没收，上交国库。
本院再审期间，原审被告人王昌文辩称：对（2011）犍为刑初字第73号刑事判决书认定的事实无异议，但认为其是持有烟草专卖零售许可证，其行为不构成非法经营罪。要求判其无罪。
委托辩护人辩称：1、公诉机关提供的证人证言、询问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。2、原审被告人王昌文持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理。原审被告人王昌文的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪。
检察机关称：原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审被告人王昌文的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,涉案卷烟的变卖款115931.00元，应当予以没收。
经再审查明：原审被告人王昌文与犍为县罗城镇个体工商户张某某联系商定，王昌文卖5件（250条）紫云烟给张某某。2011年3月15日，王昌文在没有办理“烟草专卖品准运证”的情况下，租用徐可强的长安面包车，从自贡市荣县运送其向他人购买的卷烟到犍为县罗城镇销售，16日凌晨30分左右，行至罗城镇中学门口时，被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警挡获。当场查获卷烟1150条。经鉴定：该批卷烟价值116750.00元。经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户。
另查明：原审被告人王昌文有荣县烟草专卖局颁发的“烟草专卖零售许可证”。
认定上述事实的证据有：
(1)、户籍信息表证实：原审被告人王昌文的年龄等户籍信息。
(2)、犍为县烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表证实：2011年5月9日，犍为县烟草专卖局将王昌文无烟草专卖准运证运输烟草专卖品一案移送犍为县公安局调查处理，同月13日，犍为县公安局对王昌文涉嫌非法经营罪一案立案侦查。
(3)、归案情况的说明、挡获经过证实：2011年3月15日凌晨30分，犍为县烟草专卖局稽查大队在罗城挡获王昌文的运烟车，车内有软云烟50条，紫云烟900条，盖玉溪150条，双喜经典50条。5月13日，犍为县公安局传唤王昌文到案接受讯问。
(4)、犍为县烟草专卖局涉案卷烟入库登记表、涉案物品移送清单、四川省2011年卷烟统一批发价格目录表证实：涉案物品卷烟1150条(其中抽样6条),软云烟195元一条，紫云烟83元一条，盖玉溪188元一条，双喜经典82元一条。合计价值116750元。
(5)、现场抽样送检笔录、抽样取证物品清单、四川省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告证实：本案涉案1150条卷烟经抽样送检鉴别，检验结果为真品卷烟。
(6)、犍为县公安局变卖委托书、变卖物品照片、现金缴款单证实：犍为县公安局委托犍为县烟草专卖局将涉案卷烟1144条全部变卖，变卖的115931.00元已存入犍为县机关事业单位会计核算中心帐户。
(7)、烟草专卖零售许可证(个体)复印件、户口信息查询情况证实：王昌文的妻子李某某、邹某某、杨某甲的父亲杨某乙均有荣县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。
(8)、证人张某某的证言证实：2011年3月的一天，王五咡问她要不要紫云烟，给她送5件过来。走时说送货的时候电话联系。当天下午7时左右，王五咡打电话说当天晚上2点送货来，但一直没到。
(9)、证人王某某的证言证实：他拿过卷烟给王昌文代卖，但不知道他怎么卖。
(10)、证人邹某某的证言证实：他拿过卷烟给王昌文代卖，烟不是从烟草公司进的。
(11)证人杨某甲的证言证实：他拿过卷烟给王昌文代卖，烟不是从烟草公司进的。
(12)、原审被告人王昌文的供述和辩解证实：2011年3月16日凌晨，他将从杨某甲处进的150条盖玉溪、50条珍品软云烟，从王某某处进的400条盖紫云烟、50条经典双喜烟，加上自己的500条盖紫云烟共计1150条卷烟从荣县运输到犍为县罗城镇，其中250条盖紫云烟准备销售给罗城叫张某某的店主，其他的卷烟顺道联系有无其他的买家，准备销售时被犍为县烟草专卖局稽查大队执法人员和当地派出所民警查获。他没有烟草专卖品准运证，只有荣县的烟草零售许可证。他自已的500条紫云烟是自贡火车站背包包的背到他门市上来的，其他的烟是向杨某甲、王某某买的，他们的烟不是从烟草公司进的。
上列证据，经检察机关当庭举证并经质证，辩护人提出“公诉机关提供的询问笔录、讯问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。经查，原公诉机关提供的询问笔录和讯问笔录，具有两名询问（讯问）的侦查人员在笔录首部签名，而没有在尾部签名。按照刑事诉讼法的相关规定,侦查人员应当在笔录上签名，而没有要求签名必须在笔录尾部。原公诉机关提交的询问笔录、讯问笔录的制作符合法律规定，且经被询问人或被讯问人签名确认，应作为证据采纳。故辩护人的该辩护意见不予采纳。原审被告人王昌文和辩护人对其余证据未提出异议，经本院审查，其收集程序合法，内容客观真实并相互印证，本院予以确认。
庭审中辩护人提供烟草专卖零售许可证(个体)复印件证实：王昌文有荣县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，经营场所为荣县复兴乡街道，供货单位为荣县营业部。经庭审质证，检察机关未提出异议，经本院审查，其收集程序合法，内容客观真实并与在案的其他证据相互印证，本院予以确认。
本院认为：原审被告人王昌文持有“烟草专卖零售许可证”，但在指定的烟草专卖部门进货，且“无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对王昌文判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并对王昌文的卷烟变卖款115931.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。对原审被告人王昌文和辩护人关于王昌文持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，王昌文的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第一百九十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下:
一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第73号刑事判决。
二、原审被告人王昌文无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万粟文
审 判 员 宋光灿
代理审判员 马文义
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈梦娇
附：本案适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关条文：
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
本案适用的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的相关条文：
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉;原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定;
(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判;
(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。