山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁01刑终36号
抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市长清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1986年5月23日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，农民，住山东省莘县，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。
辩护人邢现忠，山东诺邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，1981年9月15日出生于山东省莘县，汉族，高中文化，农民，住山东省莘县，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。
辩护人徐光亮，山东天齐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1988年12月4日出生于山东省莘县，汉族，小学文化，农民，住山东省莘县，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。
辩护人张玉印、刘国庆，山东国曜律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某，男，1965年9月21日出生于山东省新泰市，汉族，住济南市，系被害人王某之父。
原审附带民事诉讼原告人王某某，女，1961年8月16日出生于山东省新泰市，汉族，住址同上，系被害人王某之母。
原审附带民事诉讼原告人王某某，女，2012年1月10日出生于山东省济南市，汉族，住址同上，系被害人王某之女。
法定代理人暨原审附带民事诉讼原告人胡某某，女，1986年3月20日出生于广东省英德市，汉族，住址同上，系被害人王某之妻、王某某之母。
山东省济南市长清区人民法院审理山东省济南市长清区人民检察院指控原审被告人李某某、蒋某某、王某某犯故意伤害罪一案，于二〇一五年十一月十九日作出（2015）长刑初字第251号刑事附带民事判决，以故意伤害罪，判处被告人李某某、蒋某某有期徒刑各十一年，判处被告人王某某有期徒刑七年。山东省济南市长清区人民检察院不服判决，提出抗诉，原审被告人李某某、蒋某某、王某某均不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员于金双、代理检察员陈海龙出庭支持抗诉。原审附带民事诉讼原告人王某和原审被告人李某某、蒋某某、王某某及各自辩护人邢现忠、徐光亮、张玉印均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月17日23时许，在济南市长清区经十西路东侧星光大道KTV门口，被害人王某（男，29岁）与被告人李某某、蒋某某、王某某因琐事发生口角，在三被告人翻越经十西路护栏行至马路西侧后，王某追至护栏东侧，与对方互相叫骂。后王某到星光大道门口其车上取出甩棍，沿护栏东侧向北追赶王某某等人至宾谷街路口西南位置，王某某和李某某、蒋某某从南面迎过来，王某用手中的甩棍砸在李某某头上、手上各一下，李某某搂住王某的脖子，蒋某某上前打王某胸部六七拳、踹王某身上数下，王某某用事先在绿化带内拿的一块八角形水泥花砖砸王某。后李某某用脚把王某绊倒，随后打了王某脸上两拳，踢了王某腰部几脚，并夺过甩棍打了王某上身两下。王某想站起来时，蒋某某到王某前面用双手摁着王某脖子后面不让王某起来，王某某拿着花砖砸在王某后背，砸了两下王某就没反应了，李某某和蒋某某又各踹了王某身上一下，然后离开现场，后目击群众报警。经鉴定，王某系在原有心脏疾病的基础上，多部位外伤促发心脏疾病发作致急性心衰死亡。
附带民事诉讼原告人支出王某丧葬费23193元、病理检验费3600元，合计26793元。
在法院主持下，被告人王某某的亲属与原告人达成赔偿协议，共赔偿原告人158931元，其中丧葬费和检验费8931元。原告人对王某某予以谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人张某甲的证言证明：2014年4月17日，其和王某某、李某某、蒋某某帮房某甲家装修阳台，晚上房某甲叫其四人一起吃饭，饭后一起去星光大道唱歌，期间又喝了些啤酒。晚11时许，其和王某某、李某某、蒋某某从星光大道出来，见在星光大道正门往北十多米处一对青年男女好像在吵架，其四人出于好奇看了他们几眼，男青年嘟囔其四人几句。其四人翻越护栏去路对面宾馆，那个男青年喊“看什么看，别走”，李某某问“想打架吗”。其四人沿路西辅道往北走，男青年边喊边跑到星光大道门口拿了根甩棍，顺着经十西路中间护栏东侧往北追其四人到宾谷街十字路口。王某某在路西侧的绿化带中捡了一块花砖，和李某某、蒋某某迎上去，双方在护栏西侧的主车道上打了起来。李某某去夺男青年的甩棍，被男青年用甩棍抽了一下，李某某用手一挡甩棍掉在地上，李某某捡起甩棍抽了男青年肩膀下面两下，把甩棍扔在一边，然后李某某揽住男青年，蒋某某冲上去用右脚踹男青年肚子两脚，男青年头朝南面朝上倒在地上，李某某和蒋某某继续朝男青年身上踹，王某某双手拿花砖转到男青年南侧，往男青年头部右侧砸了两下，后男青年没反应了，李某某和蒋某某又各踹了男青年身上一下。然后三人离开。
2.证人单某某的证言证明：2015年4月17日晚上，男朋友王某给其过生日，其和王某、其表哥李某及朋友去济南吃饭。饭后去星光大道唱歌，期间其喝醉了，和王某从房间出来，只记得和王某跑到星光大道对面马路的栏杆跟前和对面的几个男子互骂，因为什么记不清了。王某想从栏杆爬过去找对方，其怕他们打起来就拦着王某。王某跑回停在星光大道门口的车上拿了甩棍，又往栏杆对面跑过去。其过去之后王某已经躺在地上，旁边还站着两个男的，不远处还站着一个男的。王某嘴里和鼻子往外流血，呼吸非常急促。随后警察和救护车赶到，王某被送到医院后医生说人不行了。当晚王某喝了二两34度白酒，还喝了三四瓶啤酒，在星光大道又掺着红茶喝了半瓶多洋酒，已经喝醉了。
3.证人梁某某的证言证明：2015年4月17日23时20分许，其沿经十西路东侧辅道向北走，在星光大道附近看到一男子从经十西路中间护栏东侧往星光大道门口跑，后看到他手里拿了一个长约20多厘米的东西跑回栅栏东侧，想翻越护栏，一个女的拉着他，他挣脱后沿栅栏向北跑到宾谷街路口西南的主路上，与路西侧花坛处的二三个男的打起来，女的从中拉架。后来跑过去的男的倒在地上，他西侧一男子双手举着一个东西，此时正好有车辆经过，挡住其视线。
4.证人王某甲的证言证明：其系星光大道保安。2015年4月17日晚11时20分许，其看到一男一女在星光大道经十西路绿化带处拉扯争吵，男的甩开女的，沿经十西路护栏东侧向北走，女的在后面追。二人到宾谷街路口沿护栏又向南走了十米左右，与迎面过来的三四个小伙子打了起来，打了约1分钟，和女孩吵架的男的就躺地上了。打架是那个和女孩吵架的男子先动手的，其没看清打架的过程。
5.证人张某乙的证言证明：2015年4月17日晚上，其和单某某、王某、王晶、李某在长清星光大道KTV唱歌，中间发现王某、单某某离开，后发现王某躺在星光大道对面的马路上，脸上和头上都有血，单某某在现场，说王某是被几个人打的。
6.证人房某甲、房某乙的证言证明：2015年4月17日晚上，房某甲及房某乙两家人与张某甲、王某某、蒋某某、李某某一起吃饭，期间王某某、蒋某某、李某某均饮酒，饭后到星光大道KTV唱歌，晚11点左右房某甲和房某乙两家先离开，张某甲、王某某、蒋某某、李某某四人继续唱歌。
7.证人闫某某的证言证明：其系长清区人民医院医生。2015年4月17日晚11时许，其和一名护士到宾谷街与经十西路交叉口，看见一男子仰面躺在地上，头上和脸上都是血，呼吸不规则，处于昏迷状态，检查发现男子头后侧有一处小伤口，头部一米远处放着一块类似正方形的花砖。简单包扎后，将男子抬上急救车，送到医院外科门诊检查。
8.证人王某乙的证言证明：其系长清区人民医院医生。2015年4月17日晚11时30分许，急诊科将一名受伤男子送到医院。在CT室，看到该男子脸上头上都有血，脸上有两处2厘米左右较深的伤口，处于昏迷状态，之后推到手术室抢救。
9.证人王某丙的证言证明：其系长清区人民医院医生。2015年4月17日晚11时50分许，一名男子经抢救无效死亡。男子头左侧、耳朵上方有一处约5厘米的伤口，左鼻根部、左眼睑偏外侧各有一约2厘米的伤口，鼻腔和伤口都在流血，已经停止呼吸。抢救约两个小时，最终确定死亡。
10.证人段某某的证言证明：2015年4月17日晚11时23分许，其在经十西路与宾谷街交叉路口、经十西路西侧辅道上看见一个男的受伤，头上脸上都有血，就打电话报警，现场还有一个女孩，男子腿旁有一块花坛里铺的花砖。
11.证人李某某的证言证明：其系长清区灵岩路喜盈门宾馆员工。2015年4月17日晚11时20分许，其在宾馆内听见嘭的响声，走到宾馆北侧，看见一个男的头朝西、脚朝东躺在大路边上，脚旁有一个水泥花砖，身体南侧放着一个金属棍，一个女的在那哭着说话，男的一直没反应，女的抬起他的头，其看见头底下流出了一滩血，就打120叫救护车，还让旁边的人打110。在此之前，即当晚11时许，宾馆门前站着四个男的，躺在地上的男的在对面朝四人的方向骂，还想翻越护栏，有个女的拉着他。后来双方都向北走了。
12.现场勘验检查笔录证明：现场位于济南市长清区宾谷街与灵岩路交叉口南侧路西绿化带东侧。地面上有一片90×47厘米血迹和3处砖石碎屑。
13.情况说明及照片证明：2015年4月17日23时46分，根据群众反映，民警提取犯罪嫌疑人使用的、在王某倒地位置的红褐色花砖；案发当晚在长清区人民医院，王某女友将一根伸缩铁棍交给民警。照片证实花砖及甩棍的特征。
14.监控录像及情况说明证明：王某与王某某等人争执后追赶王某某等人并发生冲突的过程，能够与被告人供述及单某某等证人的证言相印证。其中，经十西路（即灵岩路）与宾谷街路口监控录像可见，23时19分14秒，王某某等四人出现在路口西南角辅道，20分21秒，一人走下花坛到主路，34秒王某某右手拿起一块花砖，43秒王某某右手拿花砖拍出，21分15秒，王某某等四人快速离开。
15.法医学尸体检验鉴定书、尸解标本病理检查报告书证明：王某左侧颞枕部有4.4×0.3厘米头皮裂创，创缘不齐，创腔有组织间桥，创周有挫伤带。左眼青紫肿胀，左眼球睑结膜出血。左眼内眦处有1.4×0.3厘米不规则裂创，深达骨层。左鼻翼处有1.1×0.7厘米不规则裂创，深达骨层。左腹部有6×1.3厘米中空样皮下出血区，呈左下右上斜行走向，右上方呈圆形。右上臂有4×1厘米皮下出血区，左前臂有5×4厘米范围内圆形疤痕区，左手背有6×5厘米皮下出血肿胀区。左大腿下端前侧有7×7厘米范围内皮肤擦挫伤。解剖检验，左颞枕部有8×5厘米头皮下血肿，右枕部有7×6厘米头皮下血肿，右顶部有1.6×1.5厘米蛛网膜下腔出血区，右侧大脑表面似有小灶性出血区。论证：死者王某颜面部青紫肿胀，左眼内眦及左侧鼻翼处有不规则裂创，头皮多处裂创，创缘不齐，创腔有组织间桥，创周有挫伤带，大脑散在多处小灶性蛛网膜下腔出血及出血灶，左腹部有中空样皮下出血区，四肢有多处皮下出血及擦挫伤，符合遭受多次钝性外力打击形成，程度不足以致命。根据尸体检验及病理检验，死者王某口唇紫绀，口腔及气管内有大量泡沫样液体，心脏重490克，左、右肺分别重560克、590克，镜下见心脏冠状动脉粥样硬化，粥样斑块堵塞冠脉血管腔约60%，心肌於血水肿，心肌纤维肥大，心肌间纤维组织轻度增生，窦房结区心肌组织脂肪浸润；双肺明显於血水肿，伴多灶性肺出血，及代偿性肺气肿，肺泡腔内可见吞噬含铁血黄素的巨噬细胞，细支气管粘膜及肺泡间隔小灶性慢性炎细胞浸润；脾中央动脉血管壁玻璃样变性。结合案情介绍，王某死亡较为迅速，分析认为王某系在原有心肺疾病的基础上心脏疾病发作致急性心衰死亡。根据尸检及病理检验，死者颜面部青紫肿胀，头面部多处裂创，大脑散在多处小灶性蛛网膜下腔出血及出血灶，躯干及肢体有多处皮下出血，以上损伤分布广泛、程度较重，虽非直接致命伤，但可促发其原有心脏疾病的急性发作。王某系在原有心脏疾病的基础上，多部位外伤促发心脏疾病发作致急性心衰死亡。
16.生物物证鉴定书证明：案发现场地面血迹为王某所留。
17.被告人王某某供述：2015年4月17日晚，其和李某某、蒋某某、张某甲等人一起吃饭，期间喝了两箱多啤酒。饭后去星光大道唱歌，又喝了十多瓶啤酒。晚11时许，房某甲等人先离开。十多分钟后，其和李某某、蒋某某、张某甲离开星光大道，在路边聚齐准备向西走。这时看见一男一女两个20多岁的人在星光大道门口公路东边吵架。其看了他们一眼，男子就开始骂，其四人向西翻过道路护栏，男子冲到路中间护栏处和其四人对骂。后男青年跑到星光大道停车位，从车上拿了什么东西冲回护栏处继续和其四人对骂，想翻越护栏但没有成功，男子就绕着护栏跑到红绿灯处，拿着甩棍冲着其四人过来。其害怕吃亏挨打，从路边绿化带里拿了一块方形、中间带孔的花砖，准备打男青年。男青年拿甩棍打了其头顶左侧，起了一个疙瘩，还打了蒋某某的手背，后来听李某某说还打了他头上一下。其拿着花砖砸中男子腰部，李某某他们也同时围住男青年一起打。该男子倒在地上后没再打他。张某甲好像没有动手，李某某和蒋某某都是拳打脚踢打的。那个女青年过来拿着甩棍乱舞，其四人就离开现场。打架用的花砖扔在现场了。
18.被告人李某某供述：2015年4月17日晚11时许，其和王某某、蒋某某及房某甲公司的技术员（张某甲）从星光大道出来，看到星光大道门口北侧不远处一男一女站着抱在一起。不知其四人中谁惹到男子，那男子骂人。其四人翻过护栏沿公路西侧往北走。那个男子跑到护栏跟前骂，其四人和他对骂。那个男子想翻过护栏，但被他女朋友拦住。男子突然跑回星光大道，其想他可能回去拿家伙，就没再往北走，和蒋某某、王某某在公路边上等着那人。一会功夫那个男子沿着护栏往北跑，拐过路口朝其四人跑过来。那个男子冲到其跟前，用手中的甩棍砸其头上、手上各一下。其上前搂住他脖子，用脚把他绊倒，把其也带倒了，其半个身子压在他身上，打了他脸上两拳，蒋某某和王某某也过来朝男子身上乱打，怎么打的记不清了。其把甩棍夺过来，踢了男子腰部几脚，用甩棍砸了他上身一下，具体砸到什么位置记不清了。其看到男子脸上出血，就没有再砸。这时男子的女朋友跑过来，从其手中夺过甩棍，其四人就赶紧走了。
19.被告人蒋某某供述：2015年4月17日晚11时许，其和王某某、李某某、张某甲从星光大道出来，见星光大道门口北边有对年轻情侣在搂抱亲热。不知道王某某说了什么话，还是多看了几眼，那男子和王某某吵了几句。其四人翻越路中间护栏到了路西侧，那男子见其四人要走，跑到星光大道南面停车的地方，拿出一根金属棍，绕着护栏到公路西侧来找其四人。该男子过来后和王某某对骂，李某某上前劝架，该男子不听劝，拿着棍子向李某某乱甩，李某某和他争夺棍子，期间用拳头巴掌互打，其就上前捶了男子胸部及以上部位六七拳，踹男子身上五六脚，王某某右手举着一块花砖上前砸该男子，不知道砸没砸上，砸的时候花砖滑下来碰伤其手。李某某和该男子夺棍子的时候，两个人向北倒在地上，李某某夺走棍子并踹了男子肚子几下，其上前踢了男子身上四五下，王某某踢了男子身上四五下，之后男子头朝南、面朝下想站起来，其到男子前面用双手摁着男子脖子后面不让他起来，王某某拿着花砖朝男子身上砸，好像砸到后背。男子被砸后想挣扎站起来，没完全站直就仰倒在地上。其四人离开现场，听李某某说男子倒地时他用金属棍抽了他几下。
20.辨认笔录证明：证人张某甲及被告人王某某、蒋某某、李某某分别指认经十西路与宾谷街交叉口西南角为案发地点；李某某经辨认照片，确认张某甲为与其一起在长清星光大道KTV唱歌喝酒的房某甲公司的男子。
21.户籍资料、证明证实：被害人王某的出生时间，各原告人与王某的亲属关系。
22.收据证明：原告人支出病理技术服务费3600元。
原审法院认为，被告人李某某、蒋某某、王某某的行为构成故意伤害罪。被害人王某追赶并先持甩棍打被告人，对本案的发生负有责任，且其自身患心脏疾病，应相应减轻三被告人的刑事责任。李某某、蒋某某系初犯，归案后认罪较好，依法予以从轻处罚，并依法赔偿其犯罪行为给原告人造成的经济损失。王某某亲属已与原告人达成和解协议，取得对方谅解，依法予以减轻处罚。原告人要求赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。依照有关法律规定，以故意伤害罪，判处被告人李某某、蒋某某有期徒刑各十一年，判处被告人王某某有期徒刑七年；被告人李某某、蒋某某赔偿附带民事诉讼原告人王某、王某某、胡某某、王某某经济损失17862元。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人服判不上诉。原公诉机关提出抗诉，原审被告人李某某、蒋某某、王某某不服判决，提出上诉。山东省济南市长清区人民检察院的抗诉理由是“被告人故意伤害致人死亡，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，不属于当事人和解的公诉案件，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条对王某某减轻处罚属适用法律错误，量刑不当”。济南市人民检察院二审出庭检察员以相同理由，支持抗诉。李某某、蒋某某的上诉理由是“被害人有明显过错，且大量饮酒、自身患有疾病；其系从犯，认罪态度较好，量刑畸重；二审期间愿意赔偿被害人亲属经济损失，要求减轻处罚”。王某某的上诉理由是“认定其用花砖砸中被害人、构成故意伤害罪事实不清，证据不足，请求改判其无罪”。辩护人分别以相同的理由进行辩护，李某某的辩护人另提出，李某某的行为不构成故意伤害罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人李某某、蒋某某及蒋某某的辩护人提出“李某某、蒋某某系从犯”的问题，经查，在共同犯罪过程中，李某某、蒋某某与王某某相互配合，都对被害人王某实施了殴打行为，所起的作用基本相当，不分主从。据此，上诉人李某某、蒋某某的该上诉理由及蒋某某的辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。
对于上诉人王某某及辩护人提出“认定王某某用花砖砸中被害人、构成故意伤害罪事实不清、证据不足，请求改判其无罪”的问题，经查，蒋某某证实王某某用花砖好像砸中王某背部，证人张某甲证实王某某用花砖砸中王某头部，之后王某就没有反应了，王某某在侦查阶段供述用花砖砸中王某腰部。虽然三人所说的具体打击部位不同，但并不影响对王某某持花砖打砸王某之事实的认定。且王某某伙同其他被告人殴打被害人，最终致被害人死亡，其行为依法应构成故意伤害罪。据此，上诉人王某某的该上诉理由及辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李某某、蒋某某、王某某故意伤害他人，致人死亡，其行为依法构成故意伤害罪。上诉人李某某伙同他人殴打被害人，致被害人多部位外伤促发心脏疾病发作致急性心衰死亡。李某某的辩护人所提李某某的行为不构成故意伤害罪的意见，不能成立，不予采纳。原审判决已考虑被害人王某对案件的发生负有责任，且患有心脏疾病，并减轻了李某某等人的刑事责任，又考虑到李某某、蒋某某系初犯，归案后认罪态度较好，依法已对其二人从轻处罚，二上诉人及辩护人仍认为量刑畸重，要求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，没有法律依据，不予采纳。考虑王某某亲属已与被害人亲属达成赔偿协议并取得谅解，可对王某某酌情从轻处罚，但因王某某上诉仍称其并未犯故意伤害罪，说明其并未真诚悔罪，不符合公诉案件当事人和解的适用条件，且其犯故意伤害罪并致人死亡，已超出和解的案件范围，原审判决以王某某亲属与原告人达成和解协议，并据此对王某某减轻处罚不当，应予纠正，对检察机关的抗诉意见，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对王某某的量刑偏轻，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并对李某某、蒋某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定；对王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市长清区人民法院（2015）长刑初字第251号刑事附带民事判决第一项中对被告人李某某、蒋某某、王某某的定罪和对被告人李某某、蒋某某的量刑部分及第二项，即被告人李某某、蒋某某犯故意伤害罪，各判处有期徒刑十一年；被告人王某某犯故意伤害罪；被告人李某某、蒋某某赔偿附带民事诉讼原告人王某、王某某、胡某某、王某某经济损失17862元。
二、撤销山东省济南市长清区人民法院（2015）长刑初字第251号刑事附带民事判决第一项中对被告人王某某的量刑部分，即判处有期徒刑七年。
三、上诉人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月18日起至2025年4月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉洲
审 判 员 赵从明
代理审判员 瞿守印
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 丁 亮