上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民二（商）初字第538号
原告上海杰美体育娱乐有限公司，住所地上海市。
诉讼代表人李会福，清算组组长。
委托代理人张之超。
被告英美景记国际有限公司（IMAGINEINTERNATIONALLIMITED），住所地香港特别行政区。
法定代表人刘烈，董事长。
委托代理人翁华强，上海金钻律师事务所律师。
原告上海杰美体育娱乐有限公司诉被告英美景记国际有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日、6月25日、7月17日公开开庭进行了审理，原告上海杰美体育娱乐有限公司（以下简称“杰美公司”）委托代理人张之超，被告英美景记国际有限公司委托代理人翁华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杰美公司诉称：原告公司股东为上海市南市发展体育事业部（以下简称“南市体育部”）、被告及上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司（以下简称“上海英美景记公司”）。根据双方签订的“合作合同”及原告公司章程规定，被告及上海英美景记公司应确保南市体育部每年实得收益。2011年6月28日，上海市黄浦区人民法院受理南市体育部申请杰美公司强制清算一案，并于2011年10月21日指定成立杰美公司清算组，负责对该公司财产的清算工作。清算组在清查原告资产时发现，1996年至2008年期间，原告曾多次代表被告付给南市体育部实得收益合计人民币5，715，000元（以下币种均指人民币），被告至今未归还。为此，原告诉至法院，请求判令被告返还原告垫付款5，715，000元。
审理中，原告变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为判令被告返还原告垫付款5，640，000元。
被告英美景记国际有限公司承认南市体育部曾与被告及上海英美景记公司签订“合作合同”并制订公司章程。但被告辩称，原告公司清算组的成立不合法。根据“合作合同”第十四条第二款的约定，自2007年3月1日起至合作期满，南市体育部不能收取“保底利润”，且被告从未委托原告向任何第三方支付费用，原告向合作方南市体育部支付所谓的“保底利润”，并不能代表被告，应由其自行承担民事责任。况且，原告的主张已超过两年诉讼时效，故不同意原告的诉讼请求。此外，被告认为，被告还持有原告公司大量的投资权益以及未提前收回的投资款，请求提起反诉，并申请对原告公司的财务状况进行全面审计，反诉标的金额以审计结果为准。
经审理查明，1995年11月29日，南市体育部（甲方）与上海英美景记公司（乙方）、被告（丙方）签订“合作合同”并制订公司章程，其中“合作合同”主要内容为，第二条：合作公司的名称为上海英美康乐体育有限公司（原告公司前身）。第八条：甲方提供上海市嵩山路XXX号约三千五百平方米土地使用权和九百五十一平方米的房屋使用权，乙方、丙方各出资100万美元。第十四条：甲、乙、丙方的利润分配如下：1、乙、丙方从1996年4月1日起至1999年3月31日，每年确保甲方实得收益壹佰陆拾万元；1999年4月1日起至2002年3月31日，甲方每年实得收益壹佰捌拾万元；2002年4月1日起至2007年3月31日，甲方每年实得收益贰佰贰拾万元。超过部分归乙、丙方所有，乙、丙方按其在注册资本中的比例进行分配。如合作公司的年可分配利润不足甲方实得收益金额时，不足部分则由乙、丙方从自有资金中补足甲方。2、2007年4月1日至合作期满，如乙、丙方仍处投资回收期，则甲方按合作公司可分配利润的33％获益；如乙、丙方已收回投资，则甲方按合作公司可分配利润的39％获益；甲方上述实得收益按220万元／年为基数，应先予支付，如年末财务结算利润后，甲方按上述33％或39％比例可得部分超过220万元／年时，超过部分，在次年3月前缴付甲方。3、上述第1、2条款中列举确保甲方的基数金额，应予每年1月上旬和7月上旬分两次各50％支付，延期支付按每年千分之二的比例由乙、丙方加交滞纳金。4、甲方不承担风险和亏损。第十五条：在乙、丙方回收投资期间，合作公司按规定提取的固定资产折旧费的50％给乙、丙方作为先行回收投资之用，以缩短乙、丙方先行回收投资的期限。乙、丙方各按投资比例分取固定资产折旧费。第十八条：合作公司注册登记之日，为合作公司董事会成立之日。第十九条：董事会由七名董事组成，其中甲方委派三名董事，乙方委派二名董事，丙方委派二名董事。董事长由丙方委派。董事长是合作公司的法定代表。第三十七条：合作公司的合作期限至2020年10月8日止。合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。第四十条：合作企业经营期满或提前终止时，须由董事会提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会，对合作企业的债权债务进行清算，并出具清算报告，经董事会通过后，报原审批机构批准，向工商行政管理部门办理注销营业执照手续。合作企业清算时不得违反本合同第十四条之规定。
1991年6月26日，合作公司上海英美康乐体育有限公司经工商注册登记成立，法定代表人为刘烈。
1998年12月20日，合作公司上海英美康乐体育有限公司名称变更为上海杰美体育娱乐有限公司。
2003年12月4日，上海市黄浦区机构编制委员会下发“关于调整区体育局所属事业单位机构、编制的批复”，明确撤销南市体育部的事业单位建制，在上海市黄浦区体育俱乐部增挂上海市南市发展体育事业部牌子。
1998年12月31日至2009年6月，原告支付中方合作方南市体育部1128万元的收益金（其中：2002年3月前，原告支付175.5万元，2002年3月至2009年6月，原告支付952.5万元）。
2009年11月12日，南市体育部因与香港英美景记国际有限公司（即本案被告，下同）、上海英美景记公司（以下合称“被申请人方”）合作合同纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称“贸仲会上海分会”）申请裁决：1、解除其与被申请人方签署的关于杰美公司的“合作合同”；2、被申请人方向申请人共同支付拖欠的收益金15，970，000元（暂计至2009年12月31日，实际主张至仲裁裁决生效之日，计算方式详见收益金计算表）；3－8（略）。关于申请人提出的第2项仲裁请求，贸仲会上海分会经审理后认为，申请人提交的收益金计算表显示，自1996年起至2009年止其应支付收益金27，250，000元，已付收益金11，280，000元，尚欠15，970，000元。庭审中，被申请人方对于按“合作合同”约定的计算方式其截止2009年底尚欠申请人收益金共计15，970，000元的事实未持异议，仲裁庭对申请人的该项请求予以支持。2011年5月6日，贸仲会上海分会作出（2011）中国贸仲沪裁字第137号裁决：解除申请人与被申请人方签署的上海杰美娱乐有限公司的合作经营合同，被申请人方应向申请人共同支付拖欠的收益金15，970，000元等内容。
2011年5月25日，南市体育部向本院提出关于请求法院指定清算组对杰美公司进行司法清算的申请。2011年6月28日，本院经审查后作出（2011）黄民二（商）清（预）字第3号民事裁定：受理申请人南市体育部要求对被申请人杰美公司强制清算的申请。
2011年6月27日，申请人香港英美景记国际有限公司、上海英美景记公司向上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）提出撤销涉案裁决的申请。该院经审理后认为：1、关于涉案裁决当事人南市体育部的主体。虽然基于行政辖区发生变化，南市体育部的建制已被撤销，但其“上海市南市发展体育事业部”的名称依然被批复继续予以沿用。因此，香港英美景记国际有限公司、上海英美景记公司共同称南市体育部的建制已被撤销，并且没有承继主体，其主体资格在2003年12月已消亡的撤裁理由不能成立，不予支持。2、关于涉案裁决当事人香港英美景记国际有限公司的主体。在英美景记国际有限公司的名称之前冠以“香港”两字以作地区识别，并不能得出涉案裁决对香港英美景记国际有限公司的主体作出错误认定的结论；况且，香港英美景记国际有限公司在涉案仲裁裁决过程中从未就此提出异议，因此，香港英美景记国际有限公司和上海英美景记公司的此项撤裁理由不能成立，本院对此不予支持。3－9（略）。2011年9月15日，该院经审理后作出（2011）沪二中民四（商）撤字第S18号民事裁定：驳回申请人香港英美景记国际有限公司、上海英美景记公司请求撤销（2011）中国贸仲沪裁字第137号裁决的申请。
仲裁裁决生效后，因香港英美景记国际有限公司、上海英美景记公司未履行，南市体育部向二中院申请执行。执行中，香港英美景记国际有限公司向该院提出不予执行仲裁裁决的申请。2013年7月1日，该院经审查后作出（2013）沪二中执异字第18号执行裁定：驳回被执行人香港英美景记国际有限公司要求不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（2011）中国贸仲沪裁字第137号裁决的申请。
2011年10月21日，本院出具（2011）黄民二（商）清（算）字第5号民事决定：指定上海九威清算事务有限公司张永恒、朱晓峰和李会福及南市体育部朱惠利、香港英美景记国际有限公司倪华为清算组成员，张永恒任清算组组长。
2012年7月13日，本院出具（2011）黄民二（商）清（算）字第5－1号民事决定：解除张永恒的清算组成员及清算组组长职务并指定李会福、朱晓峰和张桂村及南市体育部朱惠利、香港英美景记国际有限公司倪华为清算组成员，李会福任清算组组长。
2013年4月27日，本院出具（2011）黄民二（商）清（算）字第5－2号民事决定书：解除张桂村、朱晓峰的清算组成员的职务并指定李会福、张之超和胡雪及南市体育部朱惠利、香港英美景记国际有限公司倪华为清算组成员，李会福任清算组组长。
2013年6月24日，原告向本院提起民事诉讼，并申请诉前调解。
上述事实因原、被告均无异议，本院予以确认。
审理中，原、被告确认：因原告公司代为被告垫付利润的行为发生在中国大陆，故本案争议的处理适用中国大陆法律。
本院认为，因本案系涉港股东侵权纠纷，侵权行为地发生在中国大陆，双方当事人就本案争议的处理适用中国大陆地区法律也无异议，故本院确认，本案争议的处理适用中国大陆法律。
本案争议的焦点主要是：一、原告公司清算组的成立是否合法；二、对“合作合同”第十四条第二款的理解，即自2007年4月1日起至合作期满，南市体育部能否收取“保底利润”；三、原告的主张是否已超过二年诉讼时效。
关于争议焦点一，被告认为：1、原告公司系一家中外合作企业。根据有关规定，中外一方申请合作公司解散和强制清算的，应首先持生效仲裁裁决向原审批机关提出，获准后，方可向法院申请强制清算，但原告的强制清算程序以及清算组的成立，均未经原审批机关批准。2、提起清算程序的中方南市体育部被撤销了事业单位建制，不具有独立承担民事责任的资格和能力。3、原告公司清算组成立后，原告公司原法定代表人刘烈并未移交原告公司印章，原告在起诉状尾部加盖的原告公司印章为清算组擅自刻制。
原告认为：1、原告公司清算组通过司法程序依法成立。2、二中院的（2011）沪二中民四（商）撤字第S18号民事裁定已认定南市体育部主体资格有效。3、因原告公司原法定代表人刘烈不同意交还原告公司的印章，清算组只能在登报声明印章作废后重新刻制了原告公司印章，故原告公司清算组重新刻制印章的行为并无违法。
本院认为：首先，原告公司系一家沪港合作企业。合作期间，因合作方之间发生争执，贸仲会上海分会根据南市体育部的仲裁申请并经审理后作出关于解除合作方之间签订的合作经营合同等内容的终局裁决。根据原告公司章程第57条规定，合作公司合作期满或提前终止合作，合作公司的全部固定资产无条件归甲方所有。董事会依法对其余财产提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会进行清算。由此可见，原告公司出现了《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第一项规定的公司解散事由的情形。因原告公司未按法定的公司解散事由出现之日起15日内依法成立清算组自行进行清算，南市体育部有权向本院申请对原告公司进行强制清算。本院作出的关于裁定受理对原告公司进行强制清算的申请和决定成立原告公司清算组并指定清算组成员于法有据。其次，二中院（2011）沪二中民四（商）撤字第S18号民事裁定已认定南市体育部的主体资格有效，相关理由本院已在查明事实中叙明，对此本院持相同观点，在此不再赘述。第三，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第七项规定，清算组在清算期间行使下列职权：处理与清算有关的公司未了结的业务；清理债权、债务；代表公司参与民事诉讼活动等。原告公司清算组成立后，原法定代表人刘烈因未及时移交原告公司印章，在此前提下，原告公司清算组重新刻制原告公司印章，系其依法履职的需要，并不存在违法行为。基于上述分析，本院认定，原告公司清算组的成立，是本院根据南市体育部的申请依法裁定作出，相关程序并不违反法律规定。
关于争议焦点二，被告认为，根据该款约定，南市体育部只能按原告公司的可分配利润进行分成，原告公司若发生经营性亏损，南市体育部则不能收取所谓的“保底利润”。
原告认为，该款约定南市体育部的实得收益按220万元／年基数计算，由被告和上海英美景记公司先予支付。当事人虽未约定合作公司于2007年4月1日之后发生经营性风险的承担，但该条第4款约定，南市体育部不承担风险和亏损。因此，当事人约定的220万元／年实得收益，应视为2007年4月1日至合作期满被告和上海英美景记公司应支付给南市体育部的“保底利润”。
本院认为，自2007年4月1日起至合作期满，南市体育部能否收取“保底利润”应根据“合作合同”第十四条约定的内容进行综合判断。从“合作合同”第十四条约定的内容上看，第一款约定：自1996年4月1日起至2007年3月31日，上海英美景记公司、英美景记国际有限公司应确保该款约定的南市体育部每年实得收益数额，若合作公司不足支付，差额部分则应由上海英美景记公司、英美景记国际有限公司从其自有资金中补足。第二款约定：自2007年4月1日起至合作期满，南市体育部实得收益按220万元／年为基数，由上海英美景记公司、英美景记国际有限公司先予支付。年末结算利润时，南市体育部按约定比例可得部分若超过220万元／年时，超过部分，上海英美景记公司、英美景记国际有限公司应于次年3月前缴付南市体育部。第三、四款又分别约定，第一、二款中列举确保南市体育部的基数金额，上海英美景记公司、英美景记国际有限公司应按约支付，南市体育部不承担风险和亏损。根据上述内容，第二款虽未约定合作公司发生经营性亏损的负担，但第三、四款明确上海英美景记公司、英美景记国际有限公司应确保第一、二款列举的南市体育部基数金额，且南市体育部不承担风险和亏损。因此，第三、四款约定的内容应视为当事人对第二款关于风险责任约定不明的补充，整个条文的内容具有连贯性和一致性，并无歧义，故对于被告的抗辩意见，因缺乏事实依据，本院不予采信。据此，本院认定，自2007年4月1日起至合作期满，上海英美景记公司、英美景记国际有限公司应先予支付南市体育部220万元／年的“保底利润”，年末结算利润时，南市体育部可得利润超过220万元／年时，超过部分，对方应按约缴付。
关于争议焦点三，被告认为：原告主张的债权系1998年12月31日至2008年8月25日原告公司支付给南市体育部的收益金。因原告在法院诉调立案之前从未向被告主张过权利，故原告的主张已超过法律规定的二年诉讼时效。
原告认为：原告公司进入强制清算程序前，原、被告法定代表人均为刘烈。原告公司董事会由7名成员组成，其中被告及上海英美景记公司各委派两名董事，占董事会的多数。合作公司合作期间，刘烈一人控制原告公司的人事、财务及公章、重要文件等，致使原告公司在诉讼时效期间的最后六个月内无法主张权利。根据法律规定，本案适用诉讼时效中止。2011年6月28日，法院受理对原告公司进行强制清算的申请。根据最高人民法院的相关规定，诉讼时效从法院受理强制清算日起中断，而原告向法院提起民事诉讼的时间为2013年6月24日，自诉讼时效中断日起至原告提起诉讼并未超过二年诉讼时效。
本院认为，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，原告公司在进入强制清算程序前，原、被告公司法定代表人均为刘烈，由此出现了诉讼时效期间的最后六个月内权利人因被其他人控制而无法主张权利的情形，本案诉讼时效中止。2011年6月28日，本院依法裁定原告公司进入强制清算程序，根据有关规定，诉讼时效自该日起中断。清算期间，清算组发现被告公司侵占原告公司资金后即以原告公司名义于2013年6月24日向本院提起诉讼。自原告公司依法进入强制清算程序至原告向本院提起诉讼，并未超过二年诉讼时效。据此，本院认定，原告的主张未超过二年诉讼时效。
综上所述，本院认为，涉案的“合作合同”在未解除前，应为合法有效合同。合同履行期间，被告本应按约支付南市体育部50％的实得收益金，但事实上，被告却以原告公司的资金支付南市体育部实得收益金，侵犯了原告公司的合法权益，原告要求被告返还50％的垫付款，即5，640，000元，于法有据，本院予以支持。被告主张其从未委托原告向任何第三方支付费用，原告应自行承担民事责任的抗辩意见，因缺乏依据，难以成立。关于被告主张其还持有原告公司大量的投资权益以及未提前收回的投资款，请求提起反诉一节，因被告的主张属于合同纠纷，而本案系侵权纠纷，两者之间非同一法律关系，况且，原告公司已成立清算组，被告可以根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，向原告公司清算组申报债权，故对于被告提出请求反诉的抗辩意见，本案中，本院不予处理，被告可另觅途径解决。关于被告申请对原告公司的财务状况进行全面审计一节，在原、被告已确认原告向南市体育部支付实得收益金的数额前提下，对原告公司的财务状况再进行审计已无必要，故对于被告的该项主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一、第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条第三项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第十九条第一款、《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第39条
之规定，判决如下：
被告英美景记国际有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海杰美体育娱乐有限公司垫付款人民币5，640，000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币51，280元，由被告英美景记国际有限公司负担。
如不服本判决，原告上海杰美体育娱乐有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告英美景记国际有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 黄 婕
审 判 员 竺伟康
人民陪审员 周 明
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 刘 佳
附：相关法律条文
一、《在人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十九条在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
二、《中华人民共和国公司法》
第二十条??公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
三、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第二十条??有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：
（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；
（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；
（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。
四、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》
第十九条?债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。
债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。
五、《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》
39.鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形，如清算中公司的有关人员未依法妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书资料，清算组未及时接管清算中公司的财产、印章和账簿、文书，清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，清算中公司拒不向清算组移交财产、印章和账簿、文书等资料，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，股东未缴足出资、抽逃出资，以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。