四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）川凉中刑抗字第6号
抗诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
原审被告人高培明，男，汉族，1986年出生于四川省宁南县，住四川省宁南县。现在四川省攀西监狱服刑。
四川省宁南县人民检察院指控原审被告人高培明犯拐卖儿童罪一案，宁南县人民法院于2015年7月20日作出（2015）宁南刑初字第35号刑事判决。判决已经发生法律效力。2015年9月23日，四川省凉山彝族自治州人民检察院以凉检诉审刑抗〔2015〕6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭提审本案，并于2016年2月16日公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员陈默梅、韩承林出庭履行职务，原审被告人高培明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省宁南县人民法院原判认定：1．2011年12月28日，被告人高培明伙同潘某某（另案处理）在安徽省阜阳市运河村务工期间，在阜阳市双龙医院生育一男孩，男孩出生的第二天，被告人高培明伙同潘某某以9860元的价格将男孩卖与他人；2．2013年11月8日，潘某某在宁南县葫芦口镇银厂村4组高培明家中生育一女孩，二人一直将女孩带在身边抚养。2014年9月，被告人高培明伙同潘某某将女孩抱给他人抚养，并收取对方4500元奶粉钱。
上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据证实：
1．受案登记表及回执单，证实2014年9月15日11时40分许，公安机关接到吴某某报案，称其女儿潘某某及外孙女被高培明贩卖。
2．吴某某的陈述，证实其女儿潘某某和高培明是男女朋友关系，没有领取结婚证。2014年9月10日，高培明的婶婶杨某某打电话告诉吴某某，她听说高培明把女儿潘某某和外孙女卖了。
3．证人证言
(1)证人邓某甲的证言，证实其儿子邓某乙说他以前在葫芦口认识的一个朋友生了一个小孩养不起，要抱出来。其所在丝厂的张某甲听说后决定抱养这个小孩，其就把要抱小孩出来的那人的电话号码告诉了张某甲，她们就自己联系了。后来在丝厂上班时，其看见张某甲把小孩抱到厂里来耍过。
(2)证人张某甲的证言及辨认笔录、照片，证实2014年9月的一天，其听丝厂的一个叔叔说有人因为超生养不起要抱一个小孩出来，其就问那个叔叔要了电话号码并约好在“九九广场”见面，见面后看见小女孩挺机灵的，决定抱养。那一男一女让张某甲给4500元的奶粉钱，其想到他们把小女孩带到那么大确实也花了一些钱，就到银行取了4500元钱给他们。后来张某甲把小女孩的户口上在了自己家，取名张某乙。经张某甲辨认，潘某某、高培明系抱养小女孩给自己的人。
(3)证人蒲某某的证言，证实其和高培明家是邻居。2013年农历十月初六，潘某某在高培明家中生育一女孩，孩子满月后他们就出去打工了。2014年9月8日中秋节，高培明回了一趟家，但潘某某和小女孩没有回来，后来听高培明的婆婆说高培明以9800元的价格将小女孩卖了。听邻居说高培明和潘某某在外打工时还生育了两个小孩。
(4)证人曾某某的证言，证实其和高培明家是邻居，2013年农历十月初六，潘某某在高培明家中生育了一个女孩，后来听人家说高培明以9800元的价格将女儿卖了。听高培明的奶奶邹某某说，高培明和潘某某在外打工时还生育了两个小孩，也被高培明卖了。
(5)证人邹某某的证言，证实高培明是其孙儿，潘某某和他保持男女朋友关系六七年了，他们经常在外打工，很少回家。邹某某听说他们在外打工期间生了一男一女两个孩子，都被高培明卖了，女儿是以8000元的价格卖的，儿子是以24000元的价格卖的。2013年农历十月初六，潘某某在邹某某家里生了一个女儿，后来听说也被高培明以9800元的价格卖了。
(6)证人王某某的证言，证实高培明和一个女人在武星村砖瓦厂打过工，他们还带起一个几个月大的女儿，后来听说高培明把他女儿卖了。王某某在宁南县兴隆街茶馆里听说丝厂一个姓张的女人捡了一个孩子，其怀疑是高培明卖给她的。
(7)证人李某某的证言，证实李某某、高培明及女友在安徽省阜阳市颍上县六十里铺镇上的一个砖瓦厂一起打过工。到厂几个月后，高培明的女朋友在阜阳市的一家医院生了个女儿，当时李某某还去医院看望过他女朋友。他女朋友出院才10天李某某就再没看见过他女儿，后来听高培明邻居说他以七八千元的价格将女儿卖给一个医生了。李某某听队上的人说高培明的女朋友在高培明家里又生了一个女孩，也被高培明卖了。
(8)证人张某丙的证言，证实2011年冬天，其二哥甘某甲说有人生了一个男孩，男孩的父母说只要帮他们把医药费给了，就可以把孩子抱走领养。后来张某丙和其姐妹、老婆到了阜阳市双龙医院找到甘某甲，其姐和男孩父母谈的，其没有见过男孩父母。张某丙加上医疗费共给了孩子父母13000元就把男孩抱走了，上了户口取名为张某丁。
(9)证人张某戊的证言，证实高培明在阜南县许堂乡空心砖瓦厂上过班，潘某某当时已经怀孕了。高培明向张某戊借钱，说潘某某要生了，他养不起准备把娃儿抱给别人养。后来潘某某生完孩子后，他们就走了。张某戊还听四川的工人说过，高培明在阜阳六十里铺的砖瓦厂上班时，也卖了一个他自己的孩子。
(10)证人甘某乙的证言，证实2011年冬天，其在安徽省阜阳市阜南县许堂乡运河村淮之窑厂上班，高培明也在这里上班。高培明找到甘某乙，说潘某某在阜阳双龙医院生孩子时感染了，没钱付医疗费，叫甘某乙问一下有没有人要孩子。甘某乙给同村的甘某甲说了此事，他带了一个人来医院，那人把医疗费付了就把孩子抱走了。甘某乙听其他工人说高培明和潘某某后来又生了一个女孩，也抱给别人了。
(11)证人甘某甲的证言，证实2011年冬天，甘某乙给甘某甲说他朋友生了一个男孩，但养不起，只要帮他把医疗费付了，再给点钱就可以把小孩抱走。甘某甲的兄弟和他两个妹妹到阜阳市双龙医院和甘某乙的朋友谈，之后就把孩子抱走了。
4．提取笔录及凉山州公安局物证鉴定所（凉）公（物）鉴(DNA)[2014]203号、（凉）公（物）鉴(DNA)[2015]050号法医物证鉴定意见书：经鉴定，在不考虑双胞胎或近亲的情况下，高培明和潘某某在上述15个STR基因座均不能排除为张某乙和张某丁的生物学父亲和母亲，其相对亲权机会(RCP)为99.95%。
5．阜阳市双龙医院及阜阳市妇产医院住院病历，证实2010年10月20日，潘某某在阜阳市双龙医院生育一女孩；2011年12月28日，潘某某在阜阳市双龙医院生育一男孩；2012年11月4日，潘某某在阜阳市妇产医院生育一女孩。
6．宁南县公安局情况说明二份，证实因线索中断，未能找到高培明和潘某某于2010年10月20日、2012年11月4日所生的两名女孩。
7．宁南县公安局刑事侦查大队于2015年7月14日出具的证明一份及张某甲2015年7月14日证言一份，证实张某甲从丝厂同事那里得知高培明的孩子要抱养后，就要了高培明的号码并跟高培明联系，双方见面后高培明说要给点奶粉钱，张某甲看了孩子后觉得给点奶粉钱也可以，就取了4500元钱给高培明，把孩子抱走了。为了给孩子上户口，张某甲让高培明写了一张字条，大意是“因家庭困难，无法抚养小孩，希望好心人收留”。经张某甲交代，在给小孩上户口时把纸条交给派出所了。后未能查到该字条。
8．抓获经过，证实2014年12月4日0时许，公安民警在雅安市雨城区鑫奥网吧将高培明及潘某某抓获。
9．户籍证明，证实高培明系完全刑事责任能力人。
10．同案人潘某某的供述及辨认笔录，其供述和高培明生了四个小孩，都被两人卖了。第一个给了8000元，第二个给了24000元，第三个卖了18000元左右，第四个给了高培明5000元的营养费。卖四个孩子的钱都被高培明赌完了。经潘某某辨认，张某甲系2014年9月向自己购买小孩的人。
11．被告人高培明的供述，证实其于2010年8月至2013年10月和潘某某共生育4个小孩，3女1男，因为养不起，都被卖了，潘某某也是同意的。第一个女孩以8000元的价格卖给了张某己，第二个男孩以9860元的价格卖给了甘某乙的一个亲戚，第三个女孩以10086元的价格卖了，第四个女孩抚养到10个月左右时抱给一个在宁南县三丝厂上班的女人抚养，给了4500元钱。卖孩子的钱都被其和潘某某用完了。
原审判决认为，被告人高培明以出卖为目的，将生育作为非法获利手段，生育后即出卖自己的亲生子女，其行为已触犯刑律，构成拐卖儿童罪。公诉机关指控被告人高培明的犯罪事实及罪名成立。被告人高培明将女孩抚养至九个多月，在只收取了对方4500元奶粉钱的情况下将女孩抱给她人抚养，并给对方写下大意为“因家庭困难，无法抚养小孩，希望好心人收留”的字条，可见被告人高培明无非法获利的目的，故其提出的女孩已经养了九个多月，因养不起才抱给她人抚养，不应构成拐卖儿童罪的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。被告人高培明归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决被告人高培明犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
四川省凉山彝族自治州人民检察院抗诉认为：宁南县人民检察院指控被告人高培明实施两次拐卖儿童的犯罪行为事实清楚，证据确实充分，应当依法对高培明定罪量刑。原审法院认为，宁南县检察院指控高培明拐卖男童构成犯罪拐卖女童不构成犯罪，理由是：高培明仅收取了对方4500元奶粉钱的情况下将女孩抱给她人抚养，并给对方写下“因家庭困难，无法抚养小孩，希望好心人收留”的字据。而原审被告人高培明供述“我和潘某某生了4个小孩，3女1男，因为养不起，都被我们卖了”，同案犯潘某某供述“我和高培明生了4个小孩，都被我们卖了”。高培明的亲人和邻居的证言均相互印证了高培明贩卖女孩的事实。拐卖儿童罪是行为犯，不以犯罪所得的多少区分罪与非罪，原审判决对证据理解有误，法律适用有误，判决理由违反了我国刑法对该罪的立法本意，忽视本案中其他指控证据，应当予以纠正。
再审中，原审被告人高培明对原判认定的事实、证据和判决结果均不持异议，辩称2013年11月8日所生孩子不算是贩卖。
本院再审查明：原审被告人高培明和潘某某（另案处理）系男女朋友关系。2011年12月28日，高培明和潘某某在安徽省阜阳市运河村务工期间，潘某某在阜阳市双龙医院生育一男孩。次日，二人以9860元的价格将男孩卖与他人；2013年11月8日，潘某某在宁南县葫芦口镇银厂村4组高培明家中生育一女孩。2014年9月，被告人高培明伙同潘某某将女孩卖与他人抚养，收取对方4500元奶粉钱。后高培明用收取的奶粉钱购买了一辆二手奥拓车。
另查明，潘某某于2010年10月20日在安徽省阜阳市双龙医院生育一女孩，2012年11月4日在安徽省阜阳市妇产医院生育一女孩。现两名孩子下落不明。
上述事实，除有原审判决认定的证据外，还有抗诉机关在再审庭审中出示并经质证的如下证据证实：
1．宁南县民政局婚姻登记记录证明，证实2008年3月27日至2015年8月5日期间，潘某某与高培明无婚姻登记记录。
2．宁南县葫芦口镇华兴机砖厂出具的工资表，证实高培明以高建雄的名义在该砖厂打工，2014年3月25日应领2月份工资合计3053元，具备抚养孩子的能力。
3．潘某某2015年8月5日的证言，证实其于2013年11月8日所生女孩主要是母乳喂养，只喂过一两次奶粉。卖娃的钱都是高培明拿去的，一部分买车，其余的不清楚。
4．高培明2015年8月6日的供述，证实其收取4500元后用2680元购买了一辆奥拓车；第四个孩子喂的母乳。
5．宁南县公安局刑事侦查大队于2016年2月15日出具的情况说明，证实高培明在外务工期间使用笔名高建雄。
经庭审质证，原审被告人高培明对上述证据均无异议，本院予以采信。
本院再审认为，原审被告人高培明伙同潘某某,将潘某某于2013年11月8日所生女孩交给张某甲抚养，并收取张某甲4500元奶粉钱的行为是否符合拐卖儿童罪的犯罪构成要件，关键在于高培明将女孩交给张某甲抚养时，是否具有非法获利的目的。从本案查明的事实来看，高培明处于中青年阶段，靠打工为生，有一定经济收入，应当具备抚养一个子女的能力。高培明在收取4500元奶粉钱后，并未用于家庭基本生活开支，而是用于购买旧车。故高培明辩称其是因为养不起才将女孩抱给他人抚养的理由与查明事实不符。高培明与潘某某从2010年10月起至2013年11月止，先后共生育四个子女，其中在安徽省阜阳市双龙医院和阜阳市妇产医院生育的两名女孩现下落不明，根据高培明与潘某某的供述，两名女孩均被高培明与潘某某卖给他人；2011年12月28日所生男孩，现已查明被高培明与潘某某以9800元钱卖给他人；2013年11月8日所生女孩，于2014年9月在高培明与潘某某收取张某甲4500元钱后交由张某甲抚养，上述事实表明高培明与潘某某生育四个子女的目的并不是为了将其抚养长大成人，而是借送养之名，收取收养人金额不等的现金后出卖亲生子女，因此，高培明与潘某某在本案中收取张某甲4500元奶粉钱，在主观上具有非法获利的目的。故抗诉机关认为不能以犯罪所得的多少区分罪与非罪，高培明拐卖女童构成犯罪的抗诉理由成立，本院予以采纳。高培明关于2013年11月8日所生女孩是送养不是贩卖的辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。原判认定高培明将女孩交给张某甲抚养的行为系抱养有误，并因此导致对高培明量刑不当，本院应依法予以纠正。
综上，根据原审被告人高培明的犯罪事实、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十一条、第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持宁南县人民法院（2015）宁南刑初字第35号刑事判决对原审被告人高培明犯拐卖儿童罪的定罪部分。
二、撤销宁南县人民法院（2015）宁南刑初字第35号刑事判决对原审被告人高培明犯拐卖儿童罪的量刑部分。
三、原审被告人高培明犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2020年12月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 春 秀
代理审判员 牟 亮
代理审判员 李 君
二〇一六年五月九日
书 记 员 衣留尔什
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的。可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十一条对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。
第三百八十九条第一款第（四）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。