江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7620号
上诉人（原审原告）：魏庆华，女，1974年4月24日出生，汉族，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：徐州市肿瘤医院，住所地徐州市鼓楼区环城路***号。
法定代表人：张居洋，该院院长。
委托诉讼代理人：张守华，江苏世纪青松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱勇，该院医务处职工。
上诉人魏庆华因与被上诉人徐州市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人魏庆华，被上诉人肿瘤医院的委托诉讼代理人张守华、朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏庆华上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿手术修复费用、误工费、交通费、精神损失费等共计40000元，诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人做的是双眼皮手术，有缴费发票为证，而一审认定为系行上睑下垂术，并无相关依据，这是两例不同的手术，一审认定事实错误。2、手术前肿瘤医院因为时间关系，没有给上诉人书写病历，手术后也没有将病历交付给上诉人，不符合相关医疗规范，存在过错。3、肿瘤医院不提供手术同意书、手术及麻醉记录等病历资料，致使本案医疗鉴定不能，应由肿瘤医院承担全部赔偿责任。
被上诉人肿瘤医院辩称，1、魏庆华关于手术名称的异议，系其单方面理解错误，医疗发票上列明的名称系收费时的手术名称，而上睑下垂术是规范的医学手术名称，另外，围绕双眼睑所做的手术有多种，但收费时有可能收费项目所列的是同一种名称，所以两者之间并不矛盾。2、因魏庆华是行门诊手术，故魏庆华眼部的诊断情况、手术之前的风险告知及手术情况等内容，按照相关规范均已记录在门诊病历上，诊疗结束后门诊病历被上诉人亦交给魏庆华自行保管，被上诉人的上述行为符合门诊病历的管理规范。因此，医疗鉴定机构因缺少相关材料中止了本案的鉴定，相关责任在于魏庆华自己，而非被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，魏庆华的上诉没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
魏庆华向一审法院起诉请求：1、判令肿瘤医院赔偿手术修复费用30000元、交通费200元、误工费9000元、精神损失费800元，以上合计40000元；2、诉讼费和鉴定费用由肿瘤医院承担。
一审法院认定事实：2015年9月29日，魏庆华到肿瘤医院眼科门诊就诊。经过问诊、检查，肿瘤医院当日为魏庆华行双眼上睑下垂矫正术。
术后，双方发生纠纷，多次协商未果。
在诉讼过程中，魏庆华向一审法院申请司法鉴定，其鉴定事项分别为：1、肿瘤医院的医疗行为是否存在过错；2、肿瘤医院的医疗行为与魏庆华的损害后果之间是否存在因果关系；3、魏庆华重新修复的费用数额。
2017年8月18日，徐州市医学会医疗损害鉴定办公室函告一审法院，因缺少患者就医时的门诊病历、手术同意书、手术记录、后续治疗的病历及患者眼神经损害的客观检查资料等鉴定资料，故决定暂中止组织此医疗损害鉴定。
经一审法院主持调解，双方意见不一，致调解未果。
一审法院认为，医疗损害责任系一般侵权责任，法律意义上的一般侵权责任需要同时具备四个构成要件：一是具有侵权行为，二是具有损害后果，三是侵权方具有过错，四是侵权行为与损害后果之间具有因果关系，以上四要件缺一不可，上述要件完全具备的，民事侵权责任才成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，或者推定医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，要由患者举证证明：1、医疗损害后果的存在；2、医疗机构是否具有过错；3、医疗损害后果与医疗机构的行为是否具有因果关系。
就上述医疗行为过错和因果关系问题，一审法院已经委托了徐州市医学会进行鉴定，因缺少相关病案材料及眼神经损害的客观检查资料而鉴定中止。医疗鉴定是由相关鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。若是，则医疗机构存在过错；若否，则医疗机构没有过错。由此可见，医疗鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。因为举证责任在患者，患者就有申请鉴定的义务。本案魏庆华虽然已经申请了医疗损失鉴定，但本案并非仅仅因为缺少病案材料而鉴定中止，魏庆华就眼神经损害的客观检查资料尚未完成举证责任，是故，应由魏庆华承担举证不能的法律后果。
综上所述，魏庆华对于肿瘤医院具有过错以及其损失与肿瘤医院的医疗行为有因果关系负有法定举证责任，但魏庆华在本案法庭辩论终结之前一直未能提交充分证据予以证明，应由魏庆华承担举证不能的不利后果。对于魏庆华的本次诉请，不予支持。其可待证据充分后，另行主张。遂判决：驳回魏庆华的诉讼请求。
二审中，魏庆华围绕其上诉请求，依法提交了下列证据：1、术前与术后对比的照片一组，拟证明其术后双眼的眼皮一宽一窄，左眼外眼线超出，两眼外观视觉不对称，手术未成功；2、市二院的病历一份，拟证明该病历亦可佐证手术未成功；3、发票一张，拟证明发票上记载肿瘤医院的手术名称系重睑（双眼皮）成型术，而上诉人做的是双眼皮手术；4、提供回形针一枚，拟证明手术主刀医生让其利用回形针，对眼角进行按压、塑形，手术存在不规范之处。肿瘤医院质证认为，1、对魏庆华提供的病历真实性无异议，但不能证明其主张；2、魏庆华提供的其他证据，在一审时均已提交过，不属于新证据，被上诉人的质证意见同一审。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于肿瘤医院的医疗行为是否存在过错、应否对上诉人承担赔偿责任问题。一方面，医疗美容系运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤或侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行修复与再塑，以期达到美观的效果。本案中，魏庆华到肿瘤医院眼科门诊行双眼矫正术后，致左眼外眼线超出，双眼的眼皮一宽一窄，外观视觉不对称，手术效果不佳影响整体美观，已远远超出一般人医疗美容的心理预期。个人面部性征，对于一般人尤其是女性而言具有特殊重要的意义，故应认定涉案双眼矫正术对魏庆华的面部外观造成了损害。
另一方面，医疗机构在实施相关诊疗护理行为过程中，掌握着患者的全部资料，在诉讼中具有较强的举证能力。相反，患者却处于弱势的地位，对相关诊疗护理是否规范及其所受损害难以收集和提出相关的证据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料……”第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料……”《中华人民共和国执业医师法》第二十三条规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年……”《病历书写基本规范》第十一条规定：“门（急）诊病历内容包括门（急）诊病历首页（门（急）诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等。”根据以上规定，医疗机构的门（急）诊病历并不包含手术同意书、手术及麻醉记录等资料，患者的手术同意书、手术及麻醉记录应由医疗机构负责保管。而本案纠纷发生后，肿瘤医院对上述资料未予提供，导致本案医疗损害鉴定无法恢复鉴定或重新鉴定，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，应推定肿瘤医院有过错。
综上所述，基于本案案情及相关法律规定，应推定肿瘤医院对魏庆华的相关损害后果存在过错，应当承担全部的赔偿责任。一审将鉴定不能的法律责任归责于患者，存在不当，本院依法予以纠正。至于本案门诊病历问题，双方各执一词且均未提供相关依据，但并不影响本案相关事实认定及举证责任分配，故本院不予评涉。至于手术名称异议问题，魏庆华并未提供相关依据证明，肿瘤医院所实施的上睑下垂术，与其所主张的“双眼皮手术”系是两例不同的手术，故本院对其该项上诉主张不予支持。
对于魏庆华因涉案诊疗行为而遭受的损害并结合其诉请，本院评判如下：1、关于手术修复费。后续手术修复费在本案中不作处理，可待实际发生后，由魏庆华另行主张。2、关于误工费及交通费。本院结合魏庆华就医时间、地点、次数及术后同医疗机构多次交涉的实际情况，酌定交通费为150元、误工费为770元（40152元÷365天×7天）。3、关于精神损害抚慰金。因魏庆华至本案辩论终结时，未提供证据证明涉案手术对其身体造成了伤残等严重后果，故魏庆华要求肿瘤医院赔偿精神损害抚慰金的上诉主张，本院不予支持。4、关于医疗费。因魏庆华在本案中，并未主张相关医疗费的诉请，故本院不予理涉。
综上，魏庆华的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国执业医师法》第二十三条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款，参照《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条、《病历书写基本规范》第十一条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4555号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，徐州市肿瘤医院赔偿魏庆华误工费、交通费920元；
三、驳回魏庆华的其他上诉请求。
一审案件受理费400元，由魏庆华负担300元，徐州市肿瘤医院负担100元。
二审案件受理费400元，由魏庆华负担300元，徐州市肿瘤医院负担100元。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 赵淑霞
二〇一八年二月八日
书记员 薛淑淑