河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终318号
原公诉机关河南省安阳市殷都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明星，男，1965年6月9日出生，汉族，籍贯河南省安阳县，大专文化，郑州明宇汽车贸易有限公司实际控制人，现住郑州市中原区。因犯非法吸收公众存款罪于2013年11月28日被郑州市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。2015年9月15日被郑州市高新技术产业开发区人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年5月29日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
辩护人马永庆、王志伟，河南争先律师事务所律师。
安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人张明星犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月16日作出（2016）豫0505刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人张明星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年9月份以来，被告人张明星未经国家有权机关批准，以明宇公司修建明宇国际汽贸城（以下简称明宇汽贸城）资金紧缺的名义，以月息3分、返点6-14个，先期扣除三个月利息及返点为诱饵，同存款人签订借款合同，约定期限六个月，到期还本付息的方式，通过谢某、张某（二人均已判刑）在安阳地区联系戚某、何某（二人均另案处理）等人，在安阳市面对不特定对象非法吸收公众存款，经鉴定，2010年5月至2012年8月，明宇公司非法吸收资金，涉及票面金额266800000元，3864人次，实缴金额226528220元，缴款后收回利息14057120元，收回本金2223700元，剩余金额210247400元。
另查明，未兑付的集资款项，转给张明星156780899元，张某于2010年购买奔驰轿车一辆280000元，购买宝马轿车一辆900000元，购买汉兰达轿车一辆300000元，其他款项用于兑付集资人本息以及支付钱串返点。明宇公司在安阳市殷都区处置非法集资案件工作领导小组的组织下，于2012年至2016年共兑付集资群众20530750元；
2017年1月16日，被告人张明星委托他人向安阳市殷都区人民法院退缴集资款100万元。
综上，截止目前，被告人张明星在安阳地区非法吸收公众存款造成的损失为188716650元。
另，被告人张明星因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年5月15日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局指定居所监视居住，同年7月13日被刑事拘留，同年7月17日被指定居所监视居住，2013年1月16日被取保候审。2015年9月15日被河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院决定暂予监外执行，刑期从2015年9月15日起（扣除折抵的刑期四个月零三日）至2019年11月11日止。
认定上述事实的证据有：
1.河南同心会计师事务所同心会鉴字[2013]第20号审计报告证明：2010年5月至2012年8月，明宇有限公司对董会斌、秦广凤等共3864人次非法集资，共涉及集资票面金额266800000元，实缴金额226528220元，集资户缴款后收回利息14057120元，收回本金2223700元，实缴金额扣除已收回利息和本金后，剩余金额210247400元；
2.被告人张明星户籍证明、郑州市公安局桐柏路派出所出具的证明、郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开刑初字第315号刑事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2014）郑刑二终字第97号刑事判决书、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院暂予监外执行决定书证明：张明星因非法吸收公众存款被判处有期徒刑四年六个月，并于2015年9月15日被决定暂予监外执行；
3.被告人张明星供述证明：2008年1月份左右成立明星置业，注册资金1000万，我和黄某是股东，我占90%股份，项目就是建设现在的明宇国际汽贸城。当年成立明宇公司，注册资金200万，我占55%股份，黄某占25%股份，赵某、谢某各占10%股份，因我是明星置业法人，不能再担任法人，让赵某担任法人。2008年黄某退出，我让前妻马某加入占了这0.5%。2011年11月9日，考虑到谢某在集资时的功劳，变更股东让他占明宇公司的47%，任法人。2008年9月份开始以明宇汽贸城的建设在安阳集资。2009年或2010年，因明宇汽贸城的需要，我又成立明宇二手车有限公司，明宇公司是大股东，其他还有我和赵某、谢某、黄某，法人是谢某。2009年成立明宇担保，实际股东有我和谢某。明宇公司办公楼建设一半没有后续资金，史某提出从安阳融资，我和谢某商量后认为可行。随后史某和何某、孙某、柏某、白某、朱英平、刘桂芹、王某、戚某联系，谈好八个人让他们集资，他们来看过后，就让他们融资，利息是月息3分，返点每万元600元，期限半年，存款时先扣除三个月利息和返点，到期后付本金和后三个月的利息，谢某和这八个人签订了协议。开始是史某在安阳给群众办集资手续，公司方一直由谢某具体负责，我负总责，后来安阳集资由张某、卫某负责与何某等八人联系集资事宜并办理手续。集资款先存入卫某的工行卡，然后转账给我的工行卡，我再转到明星置业或明宇公司的工行账户，四个公司的账户在一起。兑付时反过来，先转账我账户上，我转给张某、卫某二人的工行卡；
4.证人谢某证言证明：我后来才知道明宇公司在安阳非法集资的事情，史某介绍何某等人和张明星谈什么，干什么我都不知道。2011年7月13日我和张明星、张全超等人去安阳，在路上张明星才给我说在安阳的集资群众要钱，让我做群众的工作，我看群众多，就问张某集资多少钱，他说3亿出头。那时我才知道明宇公司集资的情况，合同上是3分、1.5分利息，具体情况我不清楚。其他明宇公司证明情况同张明星；
5.证人张某（被告人张明星儿子）证言证明：2008我到明宇公司当会计，2009年1月份被公司派驻安阳市负责公司在安阳市的集资，陆续到2011年春天。2008年明宇公司没有资金继续建设明宇汽贸城，史某带着我和李庆丰到安阳市集资，由史某介绍中间人孙某、柏某、白某等八人，史某介绍说明宇汽贸城是郑州市2008年度十大重点工程，与储户签订借据、合同，约定年息4分，每万元600元的返点，存期半年。我们在安阳收的集资款汇到张明星的工商银行账户或建设银行账户，大多数是现金汇款，有一、两次是存谢某的工行卡，也有时先存到我和卫某的工行、建行卡，然后转给张明星。开始也用过史某、李庆丰的工行卡，期间也用过一、两个月的POS机。我买过一辆汉兰达、奔驰C200、宝马535GT，都是在2010年购买的；
6.证人卫某证言证明：2009年10月份到明宇公司上班，具体工作是在安阳市龙安区嘉颐园明宇公司办公地点开票，张某负责安阳市的集资事宜。
7.证人白某证言证明：2008年9月份以来，经史某介绍，我同王某、柏某等人给郑州明宇汽贸公司集资。
8.证人何某、戚某、王某、孙某等人证言证明，史某介绍他们为明宇公司集资。
9.借贷合同证明：郑州明宇汽车贸易发展有限公司借款情况。
10.郑州明宇汽车贸易发展有限公司营业执照复印件证明：该公司成立于2008年6月6日。
11、中国银行业监督管理委员会安阳监管分局办公室关于查证张明星等人及郑州明宇汽车贸易发展有限公司从业资格的复函证明：未向张明星等人及公司颁发《金融许可证》，也未审批同意其吸收公众存款。
12.安阳市殷都区处置非法集资案件工作领导小组办公室出具的郑州明宇2012-2016年10%兑付情况证明：2012年至2016年共兑付2053.075万元。
13.抓获经过证明：2016年5月29日在安阳市龙安区文峰大道盛德利酒店门前将张明星抓获。
14.中国建设银行现金交款单证明：2017年1月16日张明星退集资款100万元。
原判认为，被告人张明星未经国家有关机关批准，以预定郑州明宇汽车贸易有限公司在建的明宇国际汽贸城商业用房的名义，向社会不特定对象非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系漏罪，应当数罪并罚。张明星案发后主动退赔集资群众部分损失，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人张明星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；与原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人张明星退缴集资款一百万元依法退赔集资群众。其余赃款、赃物继续追缴。
上诉人张明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、张明星不是河南明宇汽贸公司法人，不负责吸收存款，不应认定主犯；2、认定的吸收金额及损失数额过高，审计报告不客观且未经质证，程序违法；3、本案由郑州市公安机关先立案，应由郑州市公安机关管辖，安阳市公安机关没有管辖权；4、量刑重。
辩护人另提出辩护意见：本案应按单位犯罪处理。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张明星及其辩护人所提“张明星不是河南明宇汽贸公司法人，不负责吸收存款，不应认定主犯”的上诉理由和辩护意见，经查，根据张明星的供述，证人黄某，赵某、谢某、张某等人证言证实，河南明宇汽贸公司实际控制人系张明星，集资款也均由张明星收取支配，张明星应为主犯。故上诉人张明星该上诉理由和其辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人张明星及其辩护人所提“认定的吸收金额及损失数额过高，审计报告不客观且未经质证，程序违法”的上诉理由，经查，鉴定机构根据集资群众的报案及相关书证进行审计，并出具审计报告，客观有效，张明星认为审计报告与事实不符，未提供相关证据印证，故不能成立。审计报告在一审庭审中出示并予以质证，有庭审笔录印证，上诉人张明星认为该审计报告未经质证的主张与事实不符。张明星及其辩护人认为申报票据有人伪造及认定兑付金额过低的主张，未提供相关证据印证。故上诉人张明星该上诉理由和其辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人张明星及其辩护人所提“本案由郑州市公安机关先立案，应由郑州市公安机关管辖，安阳市公安机关没有管辖权”的上诉理由和辩护意见，经查，郑州市公安机关针对张明星在郑州市非法吸收公众存款的犯罪予以立案侦查，而本案是针对张明星在安阳市非法吸收公众存款的犯罪立案侦查，二者不属同一犯罪事实，同时本案犯罪地在安阳市，安阳市公安机关有权管辖。故上诉人张明星该上诉理由和其辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人张明星及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，根据刑法规定，非法吸收公众存款罪中个人非法吸收或变相吸收公众存款100万元以上的或对象100人以上的等情节，属数额巨大或其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张明星面向安阳市非法吸收公众存款二亿多元，涉及三千八百余人，造成一亿八千多万元的损失，原判根据张明星的犯罪数额、犯罪情节及造成的后果，以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑九年，并处罚金五十万元并无不当。故上诉人张明星该上诉理由和其辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人所提“本案应按单位犯罪处理”的辩护意见，经查，张明星虽以明宇公司名义吸收存款，但所吸款项大部分转入张明星个人账户，张明星为实施违法犯罪而设立的公司，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，不以单位犯罪论处。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张明星未经国家有关机关批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人张明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨彩芳
审判员 贠宁宁
审判员 申江波
二〇一七年七月十日
书记员 刘董瑞