福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第328号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人姜某，女，1968年11月21日出生，汉族，高中文化，厦门某商场领班，户籍地福建省厦门市同安区，家住厦门市思明区。因涉嫌销售假药罪，于2012年7月31日被取保候审，于2014年8月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈奇斌，北京东元（厦门）律师事务所律师。
被告人鲁某，女，1992年4月4日出生，汉族，初中文化，厦门某商场职员，户籍地在湖北省仙桃市，家住曾厝垵上李。因涉嫌销售假药罪，于2012年7月31日被取保候审，于2014年8月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人王慧智，福建理海律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2014）157号起诉书指控被告人姜某、鲁某销售假药罪，于2014年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，由审判员倪宗泽担任审判长，与代理审判员曾争志、人民陪审员林翠荔组成合议庭，并适用普通程序公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员江羽佳出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人陈奇斌、被告人鲁某及其辩护人王慧智到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2012年7月，被告人姜某在未取得《药品经营许可证》的情况下，将标注产地为境外的药品放于厦门某商场内进行出售，并指派被告人鲁某负责具体销售。2012年7月30日17时许，公安人员与药监局工作人员在对上述店面联合执法检查时，当场抓获被告人鲁某，现场缴获“天山”牌健肝王2盒（每盒销售价50元）、“公牛牌”鼻炎灵13盒（每盒销售价32元）、肚痛健胃整肠丸2盒（每盒销售价10元）、“公牛牌”风湿骨痛灵8盒（每盒销售价30元）、风湿克星26盒（每盒销售价30元）、“太和洞”牌久咳丸14盒（每盒销售价9元）、“公牛牌”痛风灵11盒（每盒销售价39元），蚬壳胃散2瓶（每盒销售价20元）、“丹南泰”牌和胃整肠丸1盒（每盒销售价10元）、“公牛牌”坐骨腰痛丸13盒（每盒销售价28元）。经厦门市食品药品监督管理局鉴定，查获的上述药品均未取得国家食品药品监督管理局进口药品注册证书，均应按假药论处。当日，被告人姜某前往公安机关投案。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读、出示了现场缴获的涉案药品、取证笔录、药品照片、扣押清单、证人林某的证言、被告人姜某、鲁某的供述笔录、厦门市食品药品监督管理局出具的《答复函》、《关于药品认定的函》、到案经过、公安机关工作说明、诉讼文书等证据材料，公诉人认为被告人姜某、鲁某违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，销售按假药处理的药品，其行为构成销售假药罪。被告人姜某、鲁某系共同犯罪，被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人鲁某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人姜某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人鲁某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条等规定予以惩处。
庭审中，被告人姜某、鲁某对指控的事实和罪名无异议。
被告人姜某的辩护人陈奇斌对指控的罪名和事实无异议。辩护人提出如下量刑意见：1、被告人姜某具有自首情节，恳请给予较大幅度的减轻；2、被告人此前表现一贯良好。销售的药品也是柜台遗留下来的，且是自己试过该药品，觉得效果不错，一时贪念才会拿来卖；3、涉案金额小，没有造成危害。综上，辩护人恳请法庭对被告人姜某减轻处罚并宣告缓刑。
被告人鲁某的辩护人王慧智提出如下辩护意见：1、被告人鲁某并不是专门负责销售药品的人员，仅临时看护一下涉案药品。被告人鲁某只是服从被告人姜某的安排，在遭遇检查时，与林某一起将药品收起来；2、被告人鲁某主观上没有销售假药的故意，只是被动的参与，主观恶性小。客观上也没有造成人体损害，社会危害性小；3、被告人鲁某是参与程度极低的从犯，也没有获取收益。4、鲁某能如实供述，自愿认罪，悔罪表现良好；5、被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹。综上，辩护人恳请法院对被告人鲁某从轻处罚并宣告缓刑，或单处罚金或免予处罚。
经审理查明，2012年7月，被告人姜某在未取得《药品经营许可证》的情况下，将标注产地为境外的药品放于厦门某商场内进行销售，并交代被告人鲁某，如果有执法人员到店里来检查，要将药品收起来。2012年7月30日，公安人员与药监局工作人员在对上述店面联合执法检查时，被告人鲁某正将柜台上的药品收起来，执法人员当场抓获被告人鲁某，现场缴获“天山”牌健肝王2盒（每盒销售价50元）、“公牛牌”鼻炎灵13盒（每盒销售价32元）、肚痛健胃整肠丸2盒（每盒销售价10元）、“公牛牌”风湿骨痛灵8盒（每盒销售价30元）、风湿克星26盒（每盒销售价30元）、“太和洞”牌久咳丸14盒（每盒销售价9元）、“公牛牌”痛风灵11盒（每盒销售价39元），蚬壳胃散2瓶（每盒销售价20元）、“丹南泰”牌和胃整肠丸1盒（每盒销售价10元）、“公牛牌”坐骨腰痛丸13盒（每盒销售价28元）。当日，被告人姜某前往公安机关投案。
厦门市食品药品监督管理局出函认定，查获的上述药品均未取得国家食品药品监督管理局药品批准文号或进口药品注册证书，均应按假药论处。
以上事实有由公诉机关提交并经法庭质证的以下证据为证，本院予以确认：
1、取证笔录、药品照片、扣押物品收据，证明公安人员在现场查获待售的标有“天山”牌健肝王2盒、“公牛牌”鼻炎灵13盒、肚痛健胃整肠丸2盒、“公牛牌”风湿骨痛灵8盒、风湿克星26盒、“太和洞”牌久咳丸14盒、“公牛牌”痛风灵11盒，蚬壳胃散2瓶、“丹南泰”牌和胃整肠丸1盒、“公牛牌”坐骨腰痛丸13盒。
2、厦门市食品药品监督管理局《关于药品认定的函》，证明涉案药品未取得国家食品药品监督管理局相关批准文号。
3、证人林某的证言，证明经被告人姜某授意，其与被告人鲁某在遭遇检查时将柜台上的药品收起。
4、被告人姜某的供述和辩解，反映其发现原柜台承包人留下的境外药品后，利用在厦门某商场担任领班的职务之便，擅自在该商场出售这些境外药品。并授意鲁某和林某在有执法人员检查时，将药品收起来。
5、被告人鲁某的供述和辩解，反映其是厦门某商场的店员，负责管理食品区，如果有人要买摆在柜台上的境外药品，就会过去照看一下。领班姜某有交代，如果有执法人员来检查，就要把药品收起来。
6、被告人的户籍证明、公安机关工作说明、诉讼文书等证据材料，证明二被告人的自然情况、到案经过及被采取的强制措施。
本院认为，被告人姜某、鲁某违反国家药品管理法律法规，销售未取得国家药品监督管理部门相关批准文号的药品，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人姜某、鲁某系共同犯罪，被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人鲁某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人姜某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人鲁某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。结合考虑涉案假药被当场查获等具体情节，本院决定对被告人姜某、鲁某从轻处罚，扣押在案的假药予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2014年11月24日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、被告人鲁某犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2014年9月14日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
三、扣押在案的“天山”牌健肝王2盒、“公牛牌”鼻炎灵13盒、肚痛健胃整肠丸2盒、“公牛牌”风湿骨痛灵8盒、风湿克星26盒、“太和洞”牌久咳丸14盒、“公牛牌”痛风灵11盒，蚬壳胃散2瓶、“丹南泰”牌和胃整肠丸1盒、“公牛牌”坐骨腰痛丸13盒予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪宗泽
代理审判员 曾争志
人民陪审员 林翠荔
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 陈阿丽
附件一：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国药品管理法》
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
第三款有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。