安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终1062号
上诉人（一审原告）：吴开明，男，1957年6月2日出生，木工，住安徽省含山县昭关镇东兴。
委托诉讼代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙翔，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：徐兴来，男，1975年2月10日出生，木工，住安徽省含山县。
上诉人（一审被告）：任良忠，男，1963年10月3日出生，木工，住安徽省含山县。
被上诉人（一审被告）：刘祥有，男，1967年3月19日出生，住安徽省含山县。
被上诉人（一审被告）：安徽省含山县褒禅寺，住所地安徽省含山县环峰镇褒禅山风景区。
负责人：释邵云，该寺住持。
被上诉人（一审被告）：陶刚，男，1982年10月15日出生，住安徽省含山县。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人：齐伟，安徽省含山县环峰镇法律服务所法律工作者。
上诉人吴开明、徐兴来、任良忠因与被上诉人刘祥有、安徽省含山县褒禅寺、陶刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月8日受理后，依法组成合议庭于2016年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人吴开明及其委托诉讼代理人林志清、孙翔，被上诉人刘祥有及被上诉人刘祥有、安徽省含山县褒禅寺、陶刚的共同委托诉讼代理人齐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴开明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判刘祥有赔偿其全部经济损失共计136460元，安徽省含山县褒禅寺、陶刚承担连带赔偿责任，本案一、二审诉讼费由刘祥有、安徽省含山县褒禅寺、陶刚承担。事实和理由：1、一审认定刘祥有与吴开明、徐兴来、任良忠双方构成承揽合同关系是错误的，双方是雇佣关系，吴开明是受雇于刘祥有的雇员。2、一审认定吴开明在雇佣活动中受伤存在过错，并判决吴开明承担35%的损失，无任何事实依据。吴开明在雇佣工作中受伤，主要原因是案涉建设工程违法发包建设，建设工程施工无任何安全保护措施及雇主刘祥有未提供任何安全保护工具造成的。3、吴开明受伤后，刘祥有支付了30000元医疗费及其他费用11000元，吴开明在一审中未诉请，但一审在刘祥有未提起反诉，未征得吴开明同意的情况下，将该部分费用一并判决，无法律依据。4、一审认定医疗费、误工费、护理费、营养费错误，认定交通费、精神损害抚慰金过低，请求二审法院依法纠正。5、一审主审法官应该回避而没有回避，程序违法。综上，吴开明在受雇于违法发包、分包的建设工程施工过程中受伤，作为雇主的刘祥有应承担全部赔偿责任，安徽省含山县褒禅寺、陶刚均明知该工程施工人无任何施工资质，却将工程违法发包、分包，应承担连带赔偿责任。
刘祥有、安徽省含山县褒禅寺、陶刚辩称，1、吴开明并非刘祥有的雇员，刘祥有和徐兴来、任良忠双方签订了合同，双方已经将承包合同的内容告诉了吴开明，并且通知吴开明到安徽省含山县褒禅寺去做木工工程。吴开明是徐兴来、任良忠雇请的。2、从工程款结算形式看，徐兴来、任良忠是按照工程量来结算工程款的，并非按工程日结算，一审中各方对此均无异议。按照相关规定，雇员应当按照工程日结算工资，而徐兴来、任良忠和吴开明结算是按照总工程量结算。3、从工程款的分配形式来看，吴开明和徐兴来、任良忠在一审庭审中均认可合伙承揽工程的事实。他们在结算工资时也是按照平均分配工程款的方式进行。4、寺庙的建设施工具有一定的特殊性。本案中，承包合同的效力如何是不能否定吴开明与徐兴来、任良忠合伙承揽工程的事实。吴开明的诉请也是按照雇员受害责任立案的，而非工伤赔偿，索赔对象也是雇主而非施工单位。从陶刚与刘祥有签订的建筑施工合同及刘祥有和徐兴来、任良忠签订的建筑施工合同可以看出，徐兴来、任良忠和刘祥有是承揽合同关系。5、吴开明在从事合伙经营活动中造成损害，作为一个多年从事木工工作的成年人没有尽到防护责任，一审判决吴开明承担35%的责任，比较合理。6、刘祥有已经支付给吴开明41000元，吴开明虽然没有将该41000元列入索赔清单，但吴开明对该41000元是认可的，一审庭审中也提供了医疗费票据。吴开明受伤的损失并不应由刘祥有一人承担，而是由各方共同分担。7、吴开明各项损失的赔偿标准是按照相关的规定确定的，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴开明向一审法院起诉请求：请求判令各方赔偿各项损失：后续治疗费10000元、误工费24444元（180天×135.8元）、护理费10440元、住院伙食补助费450元(15天×30元)、营养费1800元（60天×30元）、交通费2000元、鉴定费2400元、残疾赔偿金64926元，精神损害抚慰金20000元，共计136460元。
一审法院认定事实：陶刚承包了安徽省含山县褒禅寺的毗卢殿土建工程。2015年5月18日，陶刚将该工程的木工部分工程分包给刘祥有，并签订了木工建筑工程合同。2015年5月21日，刘祥有将分包的木工部分工程转包给徐兴来、任良忠，并签订了木工建筑工程合同。后徐兴来、任良忠与吴开明合伙从事所承揽的木工部分工程施工。2015年10月5日下午13时许，吴开明在拆脚手架时，不慎从约七米高处跌落受伤，吴开明在拆脚手架时没有系安全带。吴开明受伤后被送往含山县中医院救治，诊断为：L1、L4椎体压缩性骨折，于2015年10月20日出院，共用去医疗费人民币30673.7元（含后期复查费用，吴开明在治疗期间从刘祥有处支取了41000元）。2016年1月18日，吴开明的伤情等经安徽三康司法鉴定所评定为捌级伤残；“三期”分别为：误工期180日、护理期90日、营养期60日；后续治疗费10000元。鉴定费2400元。一审过程中，刘祥有对上述伤残等级及后续治疗费的鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院依法委托安徽百友司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：吴开明伤残构成捌级、后续治疗费10000元。
一审法院认为，陶刚承揽安徽省含山县褒禅寺毗卢殿土建工程后，将木工部分工程分包给刘祥有，刘祥有将木工部分工程转包给徐兴来、任良忠，徐兴来、任良忠与吴开明合伙施工，事实清楚，证据充分，予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。吴开明与徐兴来、任良忠合伙为安徽省含山县褒禅寺的毗卢殿的木工部分工程制、安、拆模板以及运送木模进出现场，该项工作需要的是木工的技术和经验，注重的是木工工程的工作成果。而吴开明与徐兴来、任良忠在接受刘祥有转包的安徽省含山县褒禅寺的毗卢殿木工部分工程后，双方对工程范围和内容、质量等级、工期、承包方式、工程价款支付与结算、工具的费用等签订了合同，吴开明与徐兴来、任良忠承担的就是完成工作，交付工作成果，刘祥有支付报酬。综上，刘祥有与吴开明、徐兴来、任良忠之间符合承揽合同的基本特征，应当认定双方构成承揽合同关系。吴开明认为其与刘祥有构成雇佣关系，未能提供充分证据证明，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。安徽省含山县褒禅寺毗卢殿的木工工程超过两层，必须要由有建筑施工企业资质的施工人承建，而陶刚无相应的施工资质，故安徽省含山县褒禅寺在选任上存在过失。陶刚作为总承揽人，事后将该工程木工部分工程分包给刘祥有，刘祥有又将该木工部分工程转包给徐兴来、任良忠与吴开明合伙施工，但陶刚、刘祥有在施工中未尽到诸如提供相应的安全施工设施等及安全监督、指导义务，故陶刚、刘祥有也应承担相应的赔偿责任。吴开明在从事合伙经营活动中遭受自身损害，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿，《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》规定，合伙人在从事合伙经营活动中伤亡的，因合伙人没有过错，不应负赔偿责任，但伤亡合伙人为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或死者家属适当的经济补偿，故徐兴来、任良忠应给予吴开明一定的补偿。吴开明在工作时跌落受伤，其作为成年人未尽到安全注意义务，故对其自身的损失应承担相应的责任。综上，根据各方各自的过错程度以及事故发生的原因等因素，酌情认定：吴开明因案涉事故造成的损失由吴开明自身承担35%，徐兴来承担10%，任良忠承担10%，刘祥有承担20%、安徽省含山县褒禅寺承担10%、陶刚承担15%。至于刘祥有抗辩称，其所垫付的医疗费等41000元应纳入吴开明总的损失中一并处理，并依法由各方进行分摊的意见，符合法律规定，予以支持。综上，吴开明在该事故中的合理损失，根据其受伤程度、治疗情况、诉讼请求，并结合相关证据和法律规定，认定如下：1.医疗费30673.7元；2.误工费24112.8元（误工期180天，2015年度安徽省建筑行业职工年平均工资48895元计算日工资为133.96元）；3.护理费10279.8元（护理期90天，每天114.22元）；4营养费1200元（营养期60日，每日20元）；5、住院伙食补助费300元（住院15日，每日20元）；6、伤残赔偿金64926元（10821元／年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金18000元；8、后续治疗费10000元；9、鉴定费2400元；10，交通费酌定500元。以上各项损失合计162392.3元。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、徐兴来于判决生效之日起十日内补偿吴开明各项损失合计162392.3元的10%，即16239.23元；二、任良忠于判决生效之日起十日内补偿吴开明各项损失合计162392.3元的10%，即16239.23元；三、刘祥有于判决生效之日起十日内赔付吴开明各项损失合计162392.3元的20%，即32478.46元；四、陶刚于判决生效之日起十日内赔付吴开明各项损失合计162392.3元的15%，即24358.85元；五、安徽省含山县褒禅寺于判决生效之日起十日内赔付吴开明各项损失合计162392.3元的10%，即16239.23元；六、吴开明取得上述赔偿款即刻返还刘祥有垫付的医疗费用41000元；七、驳回吴开明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3548元，减半收取1774元，由吴开明负担621元，徐兴来负担177元，任良忠负担177元，刘祥有负担356元，陶刚负担266元，安徽省含山县褒禅寺负担177元。
二审过程中，吴开明向本院提交了以下证据：一、申请证人贺某出庭作证，证人贺某称：其曾经和吴开明一起在安徽省含山县褒禅寺的毗卢殿做木工工程，价款是按照每一层的木工量结算，一天干满9小时，工资是220元，达不到9小时，工资就没有220元，超过9小时，工资超过220元，工资是派一个代表到刘祥有处去领的，现金发放。刘祥有到施工现场说过，要戴安全防护措施，但现场有12个人高空作业，而安全带只有四条，所以谁施工的位置高，谁就系安全带，吴开明出事那天没有系安全带。上述证言证明刘祥有与吴开明之间是雇佣关系，而非承揽合同关系，吴开明与徐兴来、任良忠不是合伙关系；二、回避申请书一份，证明刘祥有的合伙人与一审主审法官有亲属关系，吴开明申请回避，但是一审没有答复，程序严重违法。
刘祥有、安徽省含山县褒禅寺、陶刚经质证认为：证人贺某的证言恰恰证明吴开明与徐兴来、任良忠是合伙承揽关系，并且是平均分配工程款，刘祥有并不认识贺某，吴开明不是刘祥有雇请来的，在拆除脚手架时，刘祥有让年轻人去拆除，年纪大的都不让他们上高空拆除，所以安全带买了四条，吴开明没有系安全带，具有重大过错；至于一审主审法官是否应当回避，由法院审查。
本院认证意见为：证人贺某的证言，双方都没有异议，能够反映本案的客观事实，故作为定案依据。
二审对一审对证据的认定和查明的事实予以确认。
另，本案二审中，徐兴来、任良忠作为上诉人，经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院按徐兴来、任良忠撤回上诉处理（不再另行制作裁定书）。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1、本案是否存在程序违法问题；2、刘祥有与吴开明等人之间形成的法律关系是承揽合同关系还是雇佣关系；3、一审判决吴开明自行承担35%的损失是否适当；4、一审对刘祥有支付的医疗费及其他费用41000元，在本案中一并处理是否妥当；5、一审判决的医疗费、护理费等相关费用是否有事实和法律依据。
对于第一个争议焦点，吴开明虽上诉称，本案的一审主审法官应当回避而没有回避，程序违法，但其未能提供充分的证据证明本案的一审主审法官存在法定回避的情形，故对其这一上诉意见不予采纳。对于第二个争议焦点，从本案已经查明的事实来看，证人贺某的证言证明，刘祥有不是以工作日为标准来支付贺某和吴开明等人的工资的，而是按安徽省含山县褒禅寺毗卢殿每一层的木工工程量来计价支付工程款的，是固定的价款。至于贺某和吴开明等人所称的日工资，是在总工程款确定的情况下，按照其完成木工工程的时间长短计算出来的工资，故一审认定刘祥有与吴开明等人之间形成了承揽合同关系是正确的。对于第三个争议焦点，因案涉木工工程施工现场有12个人在空中作业，而刘祥有仅仅配备了4条安全带，以致吴开明无安全带可系，在拆脚手架时，不慎从约七米高处跌落受伤。对此，刘祥有负有较大的责任，应承担吴开明损失30%的赔偿责任。同时，安徽省含山县褒禅寺将其毗卢殿土建工程发包给无任何建筑施工企业资质的陶刚个人，安徽省含山县褒禅寺作为定作人对选任承揽人有过失，应承担吴开明损失20%的赔偿责任。陶刚作为总承揽人，事后又将该工程的木工部分工程分包给无任何建筑施工企业资质的刘祥有个人，同样对选任有过失，应承担吴开明损失20%的赔偿责任。吴开明作为成年人，在施工时未尽到安全注意义务，应承担自身损失10%的责任。对于第四个争议焦点，因刘祥有要求将其垫付的41000元费用在本案中一并处理，一审为减少诉累，将其一并处理，并无不当。对于第五个争议焦点，吴开明虽上诉称，一审认定其医疗费、误工费、护理费、营养费错误，认定交通费、精神损害抚慰金过低，但未能提供充分的证据予以证明，故对其这一上诉意见也不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初960号民事判决主文第一、二、六、七项；
二、变更安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初960号民事判决主文第三项“被告刘祥有于本判决生效之日起十日内赔付原告吴开明因伤各项的损失合计人民币162392.3元的20%计人民币32478.46元”为“刘祥有于本判决生效之日起十日内赔付吴开明各项损失合计162392.3元的30%，即48717.69元”；
三、变更安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初960号民事判决主文第四项“被告陶刚于本判决生效之日起十日内赔付原告吴开明因伤各项的损失合计人民币162392.3元的15%计人民币24358.85元”为“陶刚于本判决生效之日起十日内赔付吴开明各项损失合计162392.3元的20%，即32478.46元”；
四、变更安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初960号民事判决主文第五项“被告安徽省含山县褒禅寺于本判决生效之日起十日内赔付原告吴开明伤各项的损失合计人民币162392.3元的10%计人民币16239.23元”为“安徽省含山县褒禅寺于本判决生效之日起十日内赔付吴开明各项损失合计162392.3元的20%，即32478.46元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1774元，由吴开明承担177元，徐兴来、任良忠各承担177元，刘祥有承担533元，陶刚承担355元，安徽省含山县褒禅寺承担355元；二审案件受理费3548元，由吴开明承担354元，徐兴来、任良忠各承担354元，刘祥有承担1066元，陶刚承担710元，安徽省含山县褒禅寺承担710元；
本判决为终审判决。
审判长 曹悝元
审判员 陈广金
审判员 焦明君
二〇一六年十一月十一日
书记员 倪清怡
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。