浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第1853号
上诉人（原审被告）：陈金林。
委托代理人：吴天春。
被上诉人（原审原告）：东阳市顺发广告庆典有限公司。
法定代表人：徐英。
委托代理人：卢海岩。
上诉人陈金林为与被上诉人东阳市顺发广告庆典有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第2237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议�审理本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年12月24日，被告以义乌市鸿发广告有限公司的名义（签合同时，义乌市鸿发广告有限公司这个主体并不存在，实际上的合同主体是原告与被告，对此，双方当事人均无异议）与原告签订广告牌工程施工承包合同一份，合同约定，工程名称：高速公路单柱高炮广告；工程地址：诸永高速怀鲁段；工程施工形式：包工包料；施工期限：自2007年12月25日至2008年1月28日，雨雪天顺延；工程造价：三面体18m×6m／面，13.3万元／只；二面体20m×7m／面，11.8万元／只。付款方式：基础完工后付总款的30%，筒体完工后付总款的20%，完工验收合格后付总款的40%，其余10%作为保证金，一年后十天内付清；违约责任：乙方（被告）如延期，每延期一天，按总工程款的5‰支付给原告违约金，因工期延误给原告造成重大损失，一切损失由乙方承担；保质期限10年整，必须能抵抗十级以内台风，若有损坏应在十天内修复，费用由乙方承担。甲方（原告）应处理好农户的土地工作和施工场所，协助安排用地等事实；合同签订后，被告开始施工，基础完工时，原告按照约定分别于2008年1月9日、1月17日共支付了工程款75300元（预付款），筒体完工后，原告按约于2008年2月5日支付了工程款5万元（进度款）。2010年4月份，被告制作了涉案的两块广告牌因故倒塌，广告牌倒塌后，被告已将部分零部件拆回。对于被告是否已经完工，原、被告存在争议，原告主张被告尚未完工，被告主张已经完工。
原审原告东阳市顺发广告庆典有限公司于2010年7月5日向原审法院提起诉讼，诉称：原、被告双方于2007年12月24日签订了广告牌工程施工承包合同，合同第六条约定，被告应于2008年1月28日前将二块广告牌施工完毕，期间原告曾打了几十个电话与被告联系，但被告均以“会来做的，马上就要来做了”等为由予以拖延，原告已经按照合同的约定基础完工后付总款的30%（2008年1月9日支付给被告2万元，2008年1月17日支付被告6万元），筒体完工后付总款的20%（2008年2月5日支付被告5万元），但时至今日被告也未将该二块广告牌施工完毕移交给原告。期间，原告租用这块土地用于制作广告牌支付租金2000元，赔偿农户青苗费5690元，支付余土清运押金5000元，给原告造成了极大的损失。由于被告目前为止都没有履行合同，请求法院判令解除2007年12月24日原、被告双方签订的《广告牌工程施工承包合同》；判令被告退还已付工程款125300元及其农户青苗费的赔偿款5690元，余土清运押金5000元，广告牌场地租金2000元；并支付延期完工的违约金总工程款的千分之五每天，直至全部付清为止。
原审被告陈金林辩称，�告诉称不是事实，广告牌已经施工完毕，原告未按约支付工程款，也没有打电话催促被告继续做工程，事实上工程已完工，因此，现在倒掉了，被告承担的也只是修护责任。关于青苗费、余土清运费与违约金都属于赔款性质，合同有约定违约责任的承担方式，因此，这些费用不应当由被告负担，另外违约金要求过高，请求法院予以降低。
原审法院认为：根据双方签订的广告牌工程施工承包合同的约定，完工验收合格后付总款的40%，原告至今尚未支付，被告也未举证证明其已通知原告进行完工验收，因此，在尚未完工验收之前，该工程应认定为尚未完工。被告虽以义乌市鸿发广告有限公司的名义与原告签订《广告牌工程施工承包合同》，但是签订合同时，义乌市鸿发广告有限公司并不存在，且实际履行合同的为被告，因此，本案讼争合同的主体为原、被告双方，被�作为本案的诉讼主体并无不当。该合同虽在主体上存在瑕疵，但是原告并未要求变更或撤销，因此，对该合同依法认定有效。根据法律规定，定作人可随时解除合同，故原告要求解除原、被告于2007年12月24日签订的《广告牌工程施工承包合同》的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，被告应当将预收的工程款退还给原告，因此，原告要求被告退还已付工程款125300元的诉请，本院予以支持。原告要求被告退还农户青苗费（5690元＋5000元＋2000元=12690元）等，缺乏依据，本院不予支持。由于被告至今尚未交付定作成果，存在违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告按合同约定支付违约金，但合同中违约金计算方式按总工程款的5‰的约定过高，被告请求法院予以调整，符合法律规定，本院认为调整为原告已付工程款的中国人民银行同期同类贷款基准利�的四倍计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百六十八条的规定，判决：一、解除原告东阳市顺发广告庆典有限公司与被告陈金林以义乌市鸿发广告有限公司名义于2007年12月24日签订的《广告牌工程施工承包合同》。二、被告陈金林于本判决生效后十日内退还原告东阳市顺发广告庆典有限公司预付的工程款125300元并支付违约金（从2008年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决生效之日止）。三、驳回原告东阳市顺发广告庆典有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1530元，由原告东阳市顺发广告庆典有限公司负担130元，由被告�金林负担1400元。
上诉人陈金林不服原审上述判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。第一、上诉人的行为并不构成违约。一审案件争议的焦点在于上诉人是否按照约定完成了广告牌的建设，事实上上诉人已经按照约定完成了广告牌的建设。现在广告牌之所以会倒掉，首先是由于被上诉人错误将广告牌的建设位置选在低洼的水塘处，其次是由于被上诉人在建设过程中增加了广告牌的高度，使广告牌原有的基础难以承受广告牌增加的重量，最终导致了广告牌的倒掉。所以上诉人的行为并不构成违约，上诉人承担的只是修复责任，并且上诉人也愿意进行修复。第二、一审判决确定的违约金计算标准过高。首先，上诉人已经按照约定完成了广告牌的建设，只是由于诸永高速一直未通车，被上诉人暂时不能将广告牌对外出租产生经济利益，另外如果被上诉人当即进行广告牌验收，就要按照约定付清剩余的工程款，所以基于上述原因，被上诉人拖延了广告牌的验收。是被上诉人违反了约定，而不是上诉人违反约定。其次，根据《合同法司法解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以按《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”加以认定。被上诉人建设诸永高速的广告牌的主要目的是为了出租给他人作为广告牌使用，广告牌也只有在诸永高速通车后才可能发挥作用，在此之前广告牌对被上诉人是不能产生经济效益的。而诸永高速是2010年7月份�通车的，在此之前被上诉人是没有实际损失的。即使诸永高速通车，被上诉人的广告牌能否对外出租出去也上不能确定，所以被上诉人的实际损失也是难以确定的。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求，并依法进行改判。补充：1、2008年1月9日的付款凭证上的2万元工程款并不是被上诉人支付给上诉人的。2、被上诉人应当承担逾期支付工程款的违约责任。理由如下：1、2万元的付款凭证是被上诉人支付给上诉人的弟弟陈金文的其他工程款，其他工程是陈金文为上诉人的东阳市广福路和虎鹿镇两个地方做广告的基础工程，此工程款共为4万元。而被上诉人仅仅支付给陈金文24700元，剩余部分至今没有支付。2、关于完工的时间，我们是在2008年1月份已经将两个广告全部完成。但被上诉人却一直拖延不去验收，应当按合同的约定从2008年1月份起支付违约金。
被上诉人东阳市顺发广告庆典有限公司辩称：1、上诉人认为构成违约的问题，其提出广告牌的建设位置在低洼的水塘处，那里根本没有水塘，其诉称我们增加了广告牌的高度，导致广告牌倒塌，上诉人根本没有证据证明我们增加了广告牌的高度。在义乌市人民法院审理时，就已经证实了上诉人做的广告牌质量不好，未经过我们的验收。2、上诉人称诸永高速没有开通，导致无法产生经济效益，但是甬金高速却早在2005年就已经开通了，如何无法产生经济效益呢？3、上诉人说我们不去验收，因为根本就是上诉人做的广告牌质量不好，没有通知我们去验收，故我们也无法支付款项。还有二面正的广告牌，还没完工就倒了，足以说明其质量不好。4、上诉人称违约金计算标准过高，但当时合同约定的违约金是10255元一天，在原审法院时，我们也同意把违约金调低一点，义乌市人民法院只判了80元一天，故此金额根本不可能过高。对于上诉人补充的事实理由中称广福路的广告牌没有支付，但在付款凭证中均是有体现，2010年1月17日的付款凭证中的6万元中已经含有了广福路的工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审期间没有新证据提供，上诉人提供如下证据：庭审笔录，证明2个广告牌已经做好，但被上诉人未去验收，关于2万元，是支付给陈金文广福路的工资款，而不是此工程的工程款。
被上诉人对上述证据质证认为：义乌市人民法院2010年6月28日的开庭笔录第3页写到：“2008年1月9日支付的预付款，上面是预付广福路的广告牌”，而2008年1月9日的发票上很明确地写着是怀鲁路段广告牌，可能是原审法院书记员打错了。判决书上也是说怀鲁段的。对此笔录的真实性有异议，因为我们没有签字，也没有义乌�人民法院的盖章。
对双方当事人在二审中提供的证据本院认证如下：该笔录复印件未加盖义乌市人民法院取证材料专用章，也无双方当事人及审判人员签字，不具备证据要件，故应以发票载明的内容为据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间加工承揽广告牌法律关系明确。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、2008年1月9日付款凭证上的2万元工程款是支付什么工程的款项；二、本案双方当事人的违约责任如何认定。关于焦点一，2008年1月9日的被上诉人出具的付款凭证载明，领款人系上诉人的弟弟陈金文，付款摘要上注明“怀鲁广告牌预付款”，故该款项应认定是被上诉人预付本案工程的预付款。关于焦点二，本案双方当事人的违约责任如何认定。结合本案证据分析，没有证据证明上诉人已通知�上诉人验收，况且其所制作的广告牌因工程质量不符合要求已倒塌。上诉人未完成定作物，已违约在先，应承担违约责任。因承揽合同约定的违约金过高，原判调低了违约金承担比例，已在合理的范围内。上诉人上诉称违约金过高，其承揽的工程已施工完毕，被上诉人未及时验收，应由被上诉人承担逾期支付工程款的违约责任等上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由上诉人陈金林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 陈影波
代理审判员 张淑英
二〇一一年三月二日
代书 记员 楼 青