北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11201号
上诉人（原审被告、反诉原告）大同市天力房地产开发有限责任公司，住所地山西省大同市东关御河南路68号。
法定代表人高万才，经理。
委托代理人韩晓芳，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人史慧娟，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京嘉美行房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路36号1号楼802室。
法定代表人左宁，负责人。
委托代理人李沐珣，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。
上诉人大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称大同市天力公司）因与被上诉人北京嘉美行房地产经纪有限公司（以下简称北京嘉美行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第38345号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市天力公司委托代理人韩晓芳、史慧娟及被上诉人北京嘉美行公司委托代理人李沐珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月，北京嘉美行公司诉至原审法院称：2010年3月，北京嘉美行公司作为乙方与大同市天力公司作为甲方签订了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议一、补充协议二、补充协议三及补充协议四，约定我公司代理对方公司销售大同鑫城项目项下房屋，对方公司应按照约定向我公司支付佣金。但自上述协议签订至今，对方公司一直未足额支付佣金，截止起诉时，对方公司欠付佣金总额达人民币4803766.68元。对方公司未及时支付佣金事宜构成违约，根据协议约定及法律规定，我公司有权解除上述协议并要求对方立即支付协议项下全部欠款，并要求对方支付因欠付佣金致使我公司发生的利息损失，故起诉至法院，要求解除双方之间签订的《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议一、补充协议二、补充协议三及补充协议四，大同市天力公司向北京嘉美行公司支付欠付佣金（代理费）4803766.68元及延迟支付佣金（代理费）的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年12月5日及2012年1月5日起算，至大同市天力公司实际支付之日止）。
大同市天力公司辩称并反诉称：2010年3月19日，双方订立了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议一、补充协议二、补充协议三及补充协议四，约定对方代理我公司销售大同鑫城国际项目下房屋，我公司按约定支付佣金。在销售过程中，因对方未达到原定销售价格，并损害我公司利益控制房源，私自向客户收取好处费，给我公司项目在大同市造成了极其消极的社会影响，为此双方于2010年11月2日签订了《大同上河时代广场（原暂定名为鑫城国际）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议》，约定对方在2011年1月31日前完成销售金额为人民币三亿六千万元，剩余50%佣金部分在签订《商品房买卖合同》时支付30%，其余20%在销售完成，办完交房手续后付清。我公司按此约定，及时足额支付了应付的佣金。不同意北京嘉美行公司的全部诉讼请求，同时由于对方主要负责人未按合同约定管理大同项目，销售工作不负责任，收取好处费等各种不良因素，致使我公司十四亿的项目，在2011年年底只销售三亿多元，给我公司造成了严重损失，后由于对方大同项目部员工与对方发生劳动仲裁纠纷，项目部自行解散，给我公司造成严重经济损失，根据合同约定，对方应向我公司支付违约金1000000元，故提起反诉，要求北京嘉美行公司向我公司支付违约金1000000元。
北京嘉美行公司就反诉辩称：双方之间的合同履行过程中，是由于对方存在违约行为，导致合同不能顺利履行，我公司有权依据合同约定及合同法规定行使合同解除权，我方不存在违约行为，因此不同意大同市天力公司的全部反诉请求。
原审法院经审理查明：2010年3月19日，大同市天力公司作为甲方与北京嘉美行公司作为乙方签订了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》，双方约定，甲方委托乙方前期营销顾问及独家代理销售甲方开发的大同鑫城国际（暂定名）项目，甲方系大同鑫城国际（暂定名）项目的甲方，该项目位于大同市，东邻滨河路，南邻S2地块，西邻24米规划路，北邻48米规划路，该项目土地使用性质为综合用地。代销房屋面积暂定总建筑面积207239平米，地上总建筑面积151434平米。代销房屋是指甲方委托乙方独家代理销售该项目内全部商业、住宅、SOHO及其他可售之附属配套设施（车库等），代销总面积以最终审批之《建设工程规划许可证》相应面积为准。乙方自愿按照本合同约定的销售价格和销售指标代理销售代销房屋并承担相应风险。甲方委托乙方负责本项目的前期营销顾问服务，具体工作内容为撰写项目《营销执行策略报告》、《推广执行策略报告》及协助甲方完成项目的前期营销相关准备工作。乙方须按甲方要求提交项目《营销执行策略报告》及《推广执行策略报告》。乙方按照甲方的时间及工作要求完成相关工作，以报告的形式提交工作成果。甲方对乙方所提交的工作报告及时提出修改意见，乙方在按照甲方要求修改后，甲方应在10个工作日之内书面验收确认。前期营销顾问服务费用采取月费形式收取，其取费标准为每月80000元。服务费支付由2010年3月15日起至项目正式开盘销售之日止，具体支付方式为甲方于每月5日支付乙方上月之前期营销顾问服务费。本合同生效后，甲方及本项目甲方确认代销房屋由乙方独家代理销售，甲方不会委托第三方代理销售代销房屋。在代理期限内，甲方有权自行销售纯住宅类产品不超过可销售面积50%之房屋，该部分房屋的销售价格可由甲方自行确定，但须按乙方制定之总体营销方案和整体推广计划执行销售及对外口径统一，同时乙方须协助甲方完成该部分房屋销售过程中的客户接待、销售相关手续办理、款项收取、销售过程中的客户服务及后期交房等相关工作。该部分成功销售的房屋按实际销售价格计入乙方完成的代理指标，乙方可按实际销售价格，依本合同约定的40%计取代理佣金和超平均底价奖励金。在代理期限内，甲方有权自行销售商业类产品不超过可销售面积10%之房屋，该部分房屋的销售价格可由甲方自行确定，但须按乙方制定之总体营销方案和整体推广计划执行销售及对外口径统一，同时乙方须协助甲方完成该部分房屋销售过程中的客户接待、销售相关手续办理、款项收取、销售过程中的客户服务及后期交房等相关工作。该部分成功销售的房屋按实际销售价格计入乙方完成的代理指标，乙方可按实际销售价格，依本合同约定的40%计取代理佣金和超平均底价奖励金。对应回迁部分之服务内容与取费方式与甲方自销商业类产品同标准执行。在代理期限内，甲方违反前款约定委托第三方销售的代销房屋，视作乙方成功销售的房屋，并按实际销售价格计入乙方完成的代理指标，乙方可按照本合同约定计取代理佣金和超平均底价奖励金。本合同所述成功销售是指甲方与客户签署商品房买卖合同，并全款客户按照合同约定金额付清全部房款，贷款客户按照合同约定金额付清首付房款且缴纳所有按揭所需资料。平均底价是指所有代销房屋每建筑平方米对外销售平均售价的下限，住宅部分的平均底价为每平方米5200元，SOHO办公部分（A座）平均底价是人民币5800元每平方米，SOHO居住部分（B座）平均底价为每平方米5500元，SOHO紧凑型住宅部分（C座）平均底价为人民币每平方米4800元。SOHO酒店式公寓（D座，装饰标准650元每平方米）平均底价为人民币6800元每平方米。立体商业底商部分（1-4）层的平均底价为人民币12000元每平方米。立体底商其他部分平均底价为人民币6000元每平方米，地下商业的平均底价为人民币12000元每平方米。商业（不含地下商业及立体商业）的平均底价为人民币14000元每平方米。乙方应根据平均底价，同时结合每套代销房屋所处的位置、朝向等因素制定单套代销房屋的一房一价表，该表应包括单套代销房屋每建筑平方米的最低单价和最低总价，该表所列单价和总价即为单套房屋对外销售的最低售价，乙方不得低于该价格销售。该表在开盘前由乙方负责制定，报甲方书面确认后生效。对外售价制定：在销售过程中，乙方可根据市场需求情况制定对外公示的销售单价（公开标示价格），未经甲方批准，该价格不得低于一房一价表对应的价格。乙方制定的售价表对外公布前，应报甲方审核确认，未经甲方确认的售价表不得对外公布。成功销售价款指成功销售房屋之商品房买卖合同所载明的合同金额。如甲方自行销售或擅自委托第三方销售房屋的价格低于乙方同期公开标示价格的，按照公开标示价格计算相关房屋的成功销售价款。本合同代理佣金和超平均底价奖励金均以成功销售价款作为结算依据。销售溢价指成功销售房屋之商品房买卖合同所载明的合同金额与该套房屋所对应单套底价的差额。代理期限是指乙方完成代理销售指标的时限。该项目代理期限为乙方入驻该项目售楼处并正式开始代理销售之日（以甲乙双方签字确认的时间为准）起至实现成功销售的代销房屋的总价款达到全部代销房屋总底价款的90%止（全部代销房屋总底价款等于平均底价乘以全部代销房屋总建筑面积），届时如甲乙双方未提出异议，本合同自动延续。以客户签署正式购房合同后的实际付款金额为根据制定考核计划。乙方开始正式执行本项目销售工作后，销售计划由甲乙双方按季度制定，协商一致后，以销售考核任务单作为合同附件的形式确定。甲方按季度对乙方进行销售任务考核。乙方在月度结算佣金中，预留40%佣金金额于甲方，作为销售任务保证金。如乙方连续三个考核季未能完成销售考核任务单标明之营销考核指标，则乙方自动失去本项目营销顾问及销售代理服务资格，本合同自动解除，预留之40%佣金额的销售任务保证金一并由甲方扣除。乙方为甲方提供销售代理服务，并提取相应的销售代理佣金，结算标准为乙方销售住宅、SOHO办公、SOHO居住及酒店式公寓的应结代理佣金为成功销售价款的1.8%。乙方销售商业（包括地下商业及立体商业）销售代理佣金为成功销售价款的2.5%。本项目车位部分销售计划及代理佣金取费方式，由甲乙双方另行商议并以本合同补充协议的方式另行确定。销售代理佣金采取按套每月月结，季度考核，12个自然月清算的方式进行支付，自开票之日起开始计算，各个序数为13的自然月3日前乙方将上12个自然月销售报表报送甲方，甲方应在开盘之日起开始计算，各个序数为13的自然月5日前与乙方确认并结算上12个自然月代理佣金金额的60%。如该12个自然月内，未出现第三章第4款第4项所述之相关情况，该12个自然月月度预留之40%佣金额的销售任务保证金，应由甲方自开盘之日起开始计算，各个序数为13的自然月5日前支付于乙方。甲方承诺投入不低于总销售金额的1.5%的营销推广费用（不包括样板房和售楼处的建造和装修布置费用）。双方分别委派项目代表，该代表人负责代表委派方在本项目的实施过程中作出决定并在相关文件签字表示确认。任何一方更换代表，需以书面方式通知对方。如甲方不按时支付乙方按约应得的前期营销顾问服务费的，若逾期半个月未支付的则每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期部分总金额千分之二的滞纳金，逾期超过三十日的，乙方有权单方解除本合同，并有权要求甲方偿还欠款、承担违约责任并赔偿损失。如甲方未按照本合同约定按时向乙方支付销售代理服务佣金及超平均底价奖励金的，若逾期半个月未支付的则每逾期一日，甲方应向乙方支付未支付部分总金额万分之三的滞纳金，若逾期超过三十日的，乙方有权解除合同，并有权要求甲方偿还欠款，承担违约责任并赔偿损失。若因乙方故意提供以虚假数据制定的前期顾问工作报告而给甲方造成重大经济损失，则乙方违约并承担违约责任，甲方有权单方面终止本合同，并要求乙方赔偿因此造成的直接损失。本合同签订后，在合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须按人民币100万元向对方支付违约金。
同日，大同市天力公司作为甲方与北京嘉美行公司作为乙方签订了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议一》，双方约定，乙方须保证自甲乙双方正式签订《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》之日起至本项目正式开盘后一个月止，乙方项目现场执行团队主要组成人员（包括陶然、姬鹏及徐杰）每个月于大同工作时间不少于25个自然日。如遇特殊情况，乙方项目现场执行团队主要组成人员（包括陶然、姬鹏及徐杰）需暂离大同，须经甲方批准。乙方须保证乙方公司负责人自双方签订该合同之日起，每个月不少于5个工作日于大同进行本项目相关工作的建议、监督及督导工作。乙方须保证乙方关联公司相关工作人员（如商业招商人员等），在项目相关工作进行阶段时，每月不少于10个工作日于大同进行本项目对应工作。如乙方因无法保证本项目现场工作团队主要组成人员的工作稳定性，致使本项目营销工作无法正常进行，甲方有权解除《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》。为保证乙方本项目现场执行团队的稳定性及工作积极性，乙方须在本项目正式开盘前，将乙方对乙方本项目现场执行团队奖金激励方案报送甲方，经甲方审批后，该奖励方案将作为本合同附件。如因乙方未能按照该奖励方案按时足额支付乙方本项目现场执行团队奖励金，对本项目营销工作造成不良影响，甲方有权先行按激励方案金额向乙方现场执行团队发放奖励金，并于乙方此后应得佣金金额中扣除该部分奖励金金额。
同日，大同市天力公司作为甲方与北京嘉美行公司作为乙方签订了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议二》，双方约定，在乙方未出现《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》第三章第4款第4项所述之相关情况的前提下，为保证甲方按该合同相关规定按时足额支付乙方预留的销售任务保证金及超平均低价奖励金，经甲乙双方协商，以靳总所购买之本项目物业之权益作为甲方履约支付担保。
同日，大同市天力公司作为甲方与北京嘉美行公司作为乙方签订了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议三》，双方约定，为鼓励乙方本项目现场工作团队的工作积极性，甲方在乙方未出现《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》第三章第4款第4项所述之相关情况的前提下，对于乙方预留的销售任务保证金，按预留时间以月息1%计算利息。该部分利息作为销售任务奖励金由甲方于自开盘之日起开始计算，各个序数为13的自然月10日前直接支付于乙方现场工作团队。
同日，大同市天力公司作为甲方与北京嘉美行公司作为乙方签订了《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议四》，双方约定，在本项目正式开盘前，且项目尚不具备《商品房销售／预售许可证》等项目开发及销售全部法律手续时，乙方仍须保证配合甲方对于项目开发资金等方面的相关需求，以项目认购诚意金、项目商铺建筑更改保证金或其他客户可接受之形式，积极回笼资金，以确保项目开发建设的顺利执行。在本项目正式开盘前，且项目尚不具备《商品房销售／预售许可证》等项目开发及销售全部法律手续时，由于乙方配合甲方对于项目开发资金等方面的相关需求，以项目认购诚意金、项目商铺建筑更改保证金或其他客户可接受之形式为甲方回笼资金所造成任何相关法律纠纷，乙方对其不承担责任。在本项目正式开盘前，且项目尚不具备《商品房销售／预售许可证》等项目开发及销售全部法律手续时，乙方所实现的回款，甲方须按照《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》第三章第6款及第7款之规定，向乙方支付销售代理佣金以及超平均底价奖励金。
2010年11月2日，大同市天力公司作为甲方与北京嘉美行公司作为乙方还签订了《大同上河时代广场（原暂定名为鑫城国际）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议》，双方约定，乙方代理销售甲方开发的大同上河时代广场项目，甲方可自行或委托第三方代理销售本项目的住宅、商铺、SOHO公寓产品，各自销售部分以实际销售量统计。乙方独立代理销售包括负一层已售部分；地上商业一、二、三层；SOHO2、3号楼；住宅八、九号楼（SOHO2号楼销售90%后，方可销售SOHO3号楼；住宅八号楼销售90%时，可销售住宅九号楼）；商业四层和5号楼由甲乙双方另行商定。甲方及甲方委托的第三方所销售的部分，乙方需协助甲方办理相关销售手续，并按以下比例收取该销售部分之配合佣金。甲方自行以团购或整栋之形式所销售部分，除已由甲方销售的6、7号楼外，乙方需配合佣金收取比例为该部分实际销售合同金额之1%。由甲方委托的第三方所销售部分，乙方需配合佣金收取比例为该部分实际销售合同金额之0.5%。由乙方销售，但为甲方用以抵扣本项目设计、建设安装以及材料等相关成本之部分，乙方配合收取佣金取费比例为该部分实际销售合同之0.8%。由乙方销售，但实际合同价款优惠幅度大于甲、乙双方最终确定的正常优惠幅度之上5%（不含）之销售部分，乙方收取比例为该部分实际销售合同总金额之1%的佣金。因全部房屋销售价格低于原合同约定价格，按双方最终确定的销售价格及优惠幅度进行销售，乙方不收取超平均底价奖励金。因市场变化，原合同约定营销推广费取消。双方根据实际情况，按阶段确定营销推广费用，以满足销售。根据市场情况，原合同约定甲方提供的销售设施及工具进行调整，以甲方实际情况执行，最大限度保证销售。乙方在本项目未取得销售许可证前，按照销售房屋所签订的《商品房内购确认书》所载金额收取佣金，在本项目取得预售许可证后，按照销售房屋所签订的《商品房预售合同》所载金额计取佣金。甲方于本补充协议签订后，自行设立客户服务部并负责内购协议或合同签署。乙方在销售过程中，须积极配合甲方客户服务部做好本项目之销控管理和报签工作，并于第二日上午向甲方提交销售日报表，每月最后一日下午向甲方提交销售月报表。因乙方工作人员在前期销售工作中，私自向客户收取好处费，故甲乙双方有权监督。如经查实甲乙双方在销售过程中有向购房客户加收合同金额之外的好处费的情况，则监督方有权要求对方退还购房客户的好处费，并做好客户工作，必须保证客户满意。同时违规方按收取好处费五倍金额的罚款支付给监督方，用于消除造成的社会不良影响。乙方在2011年1月31日前，完成本项目销售金额达到人民币三亿六千万元，为保证销售工作的顺利进行，甲方给予全力支持。在本项目取得预售许可证前所实现的房屋销售，甲方须在每月05日前向乙方结算上月实际商品房销售额对应全部佣金的40%。2011年1月31日乙方完成人民币三亿六千万元后，甲方再付全部佣金的10%，剩余50%的佣金部分在签订《商品房买卖合同》时支付30%，其余20%须在销售完成、办完交房手续、移交全部资料后三天内付清。原合同及原补充协议与本补充协议不一致的，均以本协议为准。
2011年12月21日，北京嘉美行公司向大同市天力公司发出《催告函》，要求大同市天力公司在一个月的合理期限内办理房屋预售许可证，若在约定的期限内没有取得预售许可证的，则北京嘉美行公司将行使单方解除权解除合同。北京嘉美行公司还提交双方之间签订的《大同鑫城国际（暂定名）项目前期顾问服务合同》，以证明大同市天力公司所称已支付给北京嘉美行公司代理费用明细中的三十万元系大同市天力公司根据该合同支付的前期顾问费用而非北京嘉美行公司销售房屋的代理费。大同市天力公司对此不予认可。
2012年8月16日，大同市房产管理局向大同市天力公司发出（2012）晋商房预售同字第1208号《山西省商品房预售许可证》，内容为：根据《山西省城市房地产交易管理条例》的规定，经审核，下列房屋具备预售条件，准予预售。预售项目名称：鑫城国际一期，预售房屋性质：商品房，预售房屋：上河时代组团场备注楼号-1-14层数，项目总建筑面积：180403.42平方米。预售建筑面积152805.083平方米。交付使用日期：2012年12月30日，有效期限为2012年8月16日至2013年8月15日。备注：1#、2#、3#、4#住宅楼，写字楼A、B、C，快捷酒店D，裙房商业楼。
关于合同履行情况，北京嘉美行公司称从签订项目前期顾问服务合同之后，北京嘉美行公司就开始为大同市天力公司提供前期顾问服务，在签订《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议之后，2010年3月19日北京嘉美行公司开始为大同市天力公司提供代理销售服务，销售的就是大同鑫城国际（即现在的大同上河时代广场）这个项目，总共销售了房屋1293套，经北京嘉美行公司计算，大同市天力公司应当支付的佣金数额为9969641.60元。还有另外一些房屋没有销售出去，合同当中关于总共的套数没有写，整个项目的销售目标为14个亿。关于大同市天力公司付款的情况，该公司共计支付了5043530.16元，这个钱里面不包括30万元的前期顾问费用，前期顾问费用已经支付了。北京嘉美行公司认为差额为4803766.68元，也就是诉讼请求的数额。
大同市天力公司则称从签订前期营销顾问及《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》之后，北京嘉美行公司就开始为大同市天力公司提供前期顾问服务，2010年6月北京嘉美行公司开始为大同市天力公司提供代理销售服务，销售的就是大同鑫城国际（即现在的大同上河时代广场）这个项目，总共销售了房屋1000多套，不认可北京嘉美行公司陈述的1293套，其中有一些还出现了退房，北京嘉美行公司的统计不准确，上河时代广场一期总面积为15万元平方米，合同约定整体的销售目标为14个亿，经大同市天力公司计算，北京嘉美行公司销售金额为3.6亿元，截止到2011年11月底，相应的佣金数额分开计算，住宅为1.8%，商业为2.5%，以销售金额为基数进行计算。具体应支付佣金的数额，没有准确计算，大概是800多万元。已经支付的佣金的数额为5691075元，这个钱当中包含30万元的前期顾问服务费。大同市天力公司认为不拖欠北京嘉美行公司钱了。根据2010年11月2日双方签订的补充协议第十条，甲方在每月5日前结算上月实际销售额对应佣金的40%，完成3.6亿的任务，再支付佣金的10%。剩余50%的佣金部分，在签订买卖合同时，再支付30%，其余20%在办完交房手续移交全部资料后，三日内付清。3.6亿只是签订了前期的订购的意向，在后面签订房屋买卖合同，网签合同，交房的手续，北京嘉美行公司都没有办理，北京嘉美行公司中途自行退场了。因此大同市天力公司没有义务支付剩余的款项。
北京嘉美行公司称其为大同市天力公司所提供的代理服务，判断代理成功的有两个条件，即为大同市天力公司与购房人签订合同以及收取房款，之后的办理网签以及登记、移交，属于合同附随义务，一般也要求代理方提供这些服务，第一点，所谓的3.6亿不是只签订了订购意向，而是建立了双方的购房合同关系，并且收取了房款，正常的销售代理中，前期是应当签订认购书，签署前期文件是不可能收取房款的，在本案中不能签订正式的合同及办理网签，是由于大同市天力公司的瑕疵，没有按时取得预售许可证，故只能签订变相的房屋买卖合同，但是房款已经收到了，如果合同在正常履行过程中，大同市天力公司在提供预售许可证的前提下，北京嘉美行公司是愿意为大同市天力公司提供附随义务的，签订买卖合同、办理网签以及交房的手续实际是大同市天力公司做的，大同市天力公司所做的原因是直至2011年年底，大同市天力公司一直没有取得预售许可证，2011年12月份北京嘉美行公司向大同市天力公司发了催告函，北京嘉美行公司发出的催告函，依据合同和合同法行使单方解除权。故北京嘉美行公司于2012年1月份退场并解除合同。
大同市天力公司则称北京嘉美行公司销售的这3.6亿元，每个购房者都交了部分款项，没有一个交全款，大概都交纳30%至90%不等的购房款。签订买卖合同、办理网签以及交房的手续实际是大同市天力公司做的，大同市天力公司做的原因是北京市嘉美行公司在2011年12月因为销售额上不去，三个主要负责人都跑了，团队解散了，截止至2011年11月北京嘉美行公司只销售了3.6亿元，完不成剩余的款项，大同市天力公司被迫自己组织其他的服务商，自己进行的销售，从没有收到过北京嘉美行公司的催告函，北京嘉美行公司彻底退场的时间为2011年12月。
关于为何直至2012年8月16日大同市天力公司才取得预售许可证，大同市天力公司称因为政府审批需要时间，是边施工边销售，房屋于2012年10月份竣工完工。北京嘉美行公司则称因为大同市天力公司自身原因，属于其故意拖延，大同市天力公司的资金挪做他用了，土地出让金的钱没有支付完毕，预售许可证因此拖延办理了。
关于北京嘉美行公司在代理销售房屋时是否会受到没有预售许可证的影响，北京嘉美行公司称会受到影响，国家相关法律规定没有规定无预售许可证是不可以销售的，但是网签也办理不了。可以边施工边销售，但是必须要有预售许可证，要求售楼处悬挂预售许可证，大同市天力公司没有预售许可证，这个条件大大影响到北京嘉美行公司的代理销售的业绩，因为无法按揭贷款。从北京嘉美行公司提交的清单上，可以反映销售所获的3.6亿元当中大部分客户是全款付清。大同市天力公司对此不予认可，称不会受到影响。没有预售许可证是可以销售的。
关于合同未能继续履行的原因，北京嘉美行公司称因为大同市天力公司没有取得预售许可证，严重影响了北京嘉美行公司的销售，由于无法办理网签，多次协商不成，北京嘉美行公司解除了合同，因为人员在场，会产生人员费用。大同市天力公司对此不予认可，称北京嘉美行公司违反合同约定，三个主要负责人都不在，无法继续履行合同，按照合同约定销售目标是14亿元，但是北京嘉美行公司只卖了3.6亿元。
关于销售及佣金情况，北京嘉美行公司提交上河时代广场销售佣金明细及已销售房屋清单，证明自2010年6月至2011年10月期间北京嘉美行公司各月销售额及相应佣金数，并计算应结佣金总额为9969641.18元，称大同市天力公司已结佣金数额为5043530.47元，未结佣金数额为4926111.71元。大同市天力公司对此不予认可。
关于大同市天力公司已支付佣金情况，大同市天力公司提交已付代理费明细表及凭证，证明已向北京嘉美行公司支付代理费合计5691075.69元，其中包含银行付款4529673.69元和支付现金1161402元。北京嘉美行公司对此不予认可。北京嘉美行公司提交双方银行账户对账单，证明通过银行转账方式收到对方各项费用人民币4319673.69元，其中包含前期营销顾问费用人民币360000元，销售代理费用为3959673.69元。大同市天力公司对此不予认可。
本案一审审理过程中，经法院释明，双发当事人均不申请就本案进行任何鉴定评估。
原审庭审中，双方当事人均认可北京嘉美行公司销售的这些款项是直接打入大同市天力公司的账户。双方当事人均认可未就佣金的最终数额进行过结算确认，均认可未约定代理期限。双方当事人均认可双方之间所签订的合同均已经解除的事实。
原审法院经审理认为：合同关系受法律保护。北京嘉美行公司与大同市天力公司签订的《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议一、补充协议二、补充协议三、补充协议四及《大同上河时代广场（原暂定名为鑫城国际）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议》系双方真实意思表示，上述合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。北京嘉美行公司履行了提供前期营销顾问及销售代理服务的义务，大同市天力公司也支付部分佣金（代理费），现双方都确认《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议一、补充协议二、补充协议三及补充协议四已经解除，法院对此不持异议，故对于北京嘉美行公司要求解除上述合同的诉讼请求，法院予以支持。
根据双方当事人陈述及现有证据可以认定，大同市天力公司尚拖欠北京嘉美行公司部分佣金（代理费）未支付，故对于北京嘉美行公司要求大同市天力公司支付拖欠佣金（代理费）的诉讼请求，法院予以支持，但北京嘉美行公司主张的欠付数额有误，法院根据双方当事人陈述及现有证据确认佣金（代理费）总金额应为北京嘉美行公司主张的9969641.18元，减去大同市天力公司已经支付的5691075.69元，剩余金额即为大同市天力公司应支付北京嘉美行公司的佣金（代理费）数额，即4278565.49元。
当事人对自己的主张应提交证据予以证明。北京嘉美行公司虽主张大同市天力公司应支付利息，但未能提交确实充分证据证明其主张有合同及法律依据，故对于其该项请求，法院不予支持。大同市天力公司虽主张北京嘉美行公司违约，但未能提交确实充分证据予以证明，且大同市天力公司在履行过程中确实存在迟迟未能获取预售许可证等瑕疵，对北京嘉美行公司代理销售房屋产生了一定的消极影响，故对于大同市天力公司要求北京嘉美行公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。
据此，原审法院于2015年5月作出判决如下：一、北京嘉美行房地产经纪有限公司与大同市天力房地产开发有限责任公司于二零一零年三月十九日签订的《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》、《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议一》、《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议二》、《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议三》、《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议四》于二零一四年六月五日解除。二、大同市天力房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向北京嘉美行房地产经纪有限公司支付欠付佣金（代理费）四百二十七万八千五百六十五元四角九分。三、驳回北京嘉美行房地产经纪有限公司其他诉讼请求。四、驳回大同市天力房地产开发有限责任公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，大同市天力公司不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回北京嘉美行公司原审全部诉讼请求，支持大同市天力公司原审反诉请求。主要理由是：1.原审判决认定北京嘉美行公司履行了提供前期营销顾问及销售代理服务的义务，属基本事实认定错误；2.大同市天力公司已经依约足额支付应结代理费，原审判决大同市天力公司支付北京嘉美行公司代理费缺乏事实依据；3.北京嘉美行公司擅自离场，构成违约，且给大同市天力公司造成巨额损失，应当承担违约责任。
北京嘉美行公司同意原审判决。
本院审理中，经询问，北京嘉美行公司与大同市天力公司对于原审认定的已支付款项数额均无异议。就原审认定的佣金（代理费）总金额，北京嘉美行公司对于大同市天力公司提出存在重复计算房屋对应84804.96元代理费的意见，经核实后表示认可。
另，大同市天力公司申请张×到庭作证，并提交了高×的书面证言。其中，张×作证称自己是大同市天力公司的财务人员，曾见到北京嘉美行公司的工作人员因收取好处费问题与购房人发生冲突，之后赔偿7万元与被打人员达成和解，北京嘉美行公司在事发后约一个星期就撤场了；高×证言表示其曾在东关上河时代售楼处被售楼人员打晕。大同市天力公司以上述证言证明北京嘉美行公司曾因收取好处费与客户产生冲突，之后由于害怕而连夜撤场。北京嘉美行公司不认可证言的证明目的，认为证言推断北京嘉美行公司由于害怕而撤场属于主观臆断，没有事实依据，既然事件已经和解就没有寻仇报复之说。
本院经审理查明的其他事实与原审法院一致，本院在此予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、证人证言、《大同鑫城国际（暂定名）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书》及补充协议一、补充协议二、补充协议三及补充协议四、《大同上河时代广场（原暂定名为鑫城国际）项目前期营销顾问及销售代理服务委托合同书补充协议》、《催告函》、《山西省商品房预售许可证》、《大同鑫城国际（暂定名）项目前期顾问服务合同》、上河时代广场销售佣金明细及已销售房屋清单、已付代理费明细表、凭证及双方银行账户对账单等在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张及答辩意见，本案二审争议的焦点有二：其一，北京嘉美行公司是否存在违约行为；其二，大同市天力公司是否欠付北京嘉美行公司的佣金及若存在欠付具体数额应如何确定。
关于焦点一，大同市天力公司虽主张北京嘉美行公司违约，并在二审通过提交证人证言主张北京嘉美行公司撤场系另有原因，但本院认为该意见过于牵强，不能成立：首先，提供证据不仅是当事人应尽的义务，更是当事人在诉讼中为实现自身权益而应有之行为，该两份证言在一审诉讼时并非难以取得，但大同市天力公司在二审中方予提交，并以此主张北京嘉美行公司构成违约，显然无法令人信服；其次，即使该证言所主张之事实存在，亦仅能证明北京嘉美行公司工作人员的个人行为，并不能构成对北京嘉美行公司整体撤场的合理解释；此外，本院注意到，大同市天力公司是迟至2012年8月16日方取得预售许可证，在此之前预售房产已经违反法律规定，对于北京嘉美行公司代理销售房屋产生负面影响更是显而易见，在此情形下，北京嘉美行公司撤场具有合理理由，故大同市天力公司主张北京嘉美行公司违约，不能成立。
关于焦点二，因双方当事人对于原审确定的已支付款项数额均无异议，本院在此仅针对大同市天力公司应支付北京嘉美行公司佣金（代理费）的总金额展开论述。如焦点一中所论述，因大同市天力公司迟迟未能取得预售许可证，北京嘉美行公司具有撤场的合理理由，且对于已经完成的销售金额履行了合同约定的主要义务，北京嘉美行公司对于未能完成附随义务并无过错，故大同市天力公司应当按照约定足额给付北京嘉美行公司佣金（代理费）。关于具体金额，原审采纳北京嘉美行公司主张的9969641.18元，是在大同市天力公司并未对此进行举证的前提下做出，本无不妥。但在本院审理中，鉴于北京嘉美行公司对于大同市天力公司提出的存在重复计算所产生的代理费84804.96元予以认可，本院对此不持异议，相应的在应支付佣金（代理费）中予以扣除。
此外，关于合同的解除时间，因双方当事人在原审2014年6月5日的庭审中，均同意解除涉案合同，故本院对此予以确认。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第38345号民事判决第一项、第四项；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第38345号民事判决第二项内容为：大同市天力房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向北京嘉美行房地产经纪有限公司支付欠付佣金（代理费）四百一十九万三千七百六十元五角三分；
三、驳回北京嘉美行房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回大同市天力房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费45230元，由北京嘉美行房地产经纪有限公司负担5744元（已交纳），由大同市天力房地产开发有限责任公司负担39486元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；反诉案件受理费6900元，由大同市天力房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费48750元，由大同市天力房地产开发有限责任公司负担47967元（已交纳45230元，余款于本判决生效后七日内交至原审法院），由北京嘉美行房地产经纪有限公司负担783元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 磊
代理审判员 林存义
代理审判员 杨 夏
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 陈 萌