江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00245号
上诉人（原审原告）包正江。
委托代理人胡涌海、纪苹芳，江苏柯兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏惠强。
被上诉人（原审被告）邵惠江。
上诉人包正江因与被上诉人苏惠强、邵惠江建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法港商初字第0227号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
包正江原审诉称：2006年6月，包正江受雇于苏惠强为其所承包的邵惠江私人别墅工程施工，施工费用为16539元。施工完毕后，包正江多次要求苏惠强结算该款，但始终未果。2010年1月22日，包正江与苏惠强结算工程款，但最终对邵惠江户水电、材料施工款项未能达成一致意见，苏惠强否认结欠该款。包正江向邵惠江追讨，邵惠江表示已与苏惠强结清。因对上述工程款追讨无着，故诉至法院，请求判令苏惠强立即支付水电工程安装款16539元，邵惠江负连带清偿责任；并判令苏惠强支付逾期付款利息（以16539元为基数，从2007年7月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
苏惠强原审辩称：苏惠强所承包的邵惠江的工程不包含水电，苏惠强与包正江之间没有签订施工合同，不存在总包与分包的关系，双方之间的款项往来已结算清楚，故无需向包正江支付工程款。请求驳回包正江的诉讼请求。
邵惠江原审辩称：邵惠江不认识包正江，与其没有业务往来。邵惠江系将工程发包给苏惠强，工程款均与苏惠强结算，且工程款均已结清。请求驳回包正江的诉讼请求。
原审法院查明：2006年4、5月份，苏惠强承建邵惠江家别墅工程，2007年1月完工。该别墅工程的水电部分，实际由包正江承做。
一审中，当事人双方就以下事实存在争议：
一、关于邵惠江别墅工程中水电部分的承做及水电工程款的结算情况。包正江陈述：其与苏惠强从2003年开始有施工业务合作，有的是苏惠强总包，将其中的水电分包给其承做，有的其只负责给苏惠强提供地砖等材料。2006年6月，苏惠强让其去安装戴克新、戴国贤、邵惠江等三家别墅工程中的水电，约定先施工再结算。苏惠强是该工程的总包方，他把水电分包给其承做，并让其制作好水电施工部分的结算单，由他一并跟业主结算。2006年11月该工程完工，完工后其把结算单给了苏惠强1份，由他去跟邵惠江结算。后其多次找苏惠强结算上述工程款，但他迟迟不给。当时，苏惠强将水电分包给其，只是口头约定，没有签订协议。
对此，苏惠强陈述：其与包正江从2003年开始合作，主要是由包正江给其供应地砖等材料，有时也帮其做工程，但只有承包一些公司的、集体的工程才会分包一些给包正江做。2006年4、5月份，其承包了邵惠江别墅工程的土建部分，当时没有签订合同，只是口头约定。其只负责土建，不负责水电部分，水电部分的施工其不是很清楚。包正江不是其找来的，后来水电部分的结算，包正江来找过其，其让他去找业主直接结算。
邵惠江陈述：2006年4、5月份，其将整个别墅工程发包给苏惠强做，水电也包含在内。水电部分实际是谁做，其也不清楚。即使是包正江承做，也是苏惠强分包给包正江，与其无关。
一审中，包正江为证明其主张，提供其与苏惠强于2010年1月22日签订的结算协议1份，内容为：“截止2010年元月22日，苏惠强项目工程部与包正江之间所有经济往来已作全部结清。以前双方所有结算凭证全部作废，今后双方再无任何纠葛。注：戴云、戴克新、戴国贤、邵惠刚水电费另外结算。包正江同意将以前向苏惠强所购置的房屋由其给予调换”，并提供由其制作的明细表1份，以证明其与苏惠强之间就邵惠江家的水电费尚未结算的事实存在。另提供邵惠江于2010年2月8日签署的证明1份，主要内容为：2006年6月由包正江来安装的水电、材料、安装等费用，已全部在苏惠强工程项目部的总承包费中结算，且已全部结清。以证明包正江为邵惠江进行水电材料安装的事实存在。
关于上述结算协议的形成情况，包正江陈述：当时双方就工程款结算产生纠纷，就找中间人原湖塘桥村工业公司总经理周惠新进行协调，协议是由戴孝雷执笔。因对协议备注的邵惠江等四人的水电安装费未达成一致意见，故注明另外结算，即由双方另外协商进行结算，而不是由其找业主另外结算。
经质证，苏惠强对结算协议的真实性无异议，对包正江提供的明细表，因未经其一方人员签字，故不予确认，对邵惠江签署的证明，认为系邵惠江单方出具，其不清楚，并陈述：结算协议确实是在双方产生争议后由周惠新协调，由戴孝雷执笔形成，当时双方把2010年前的账对了一下，备注的四家与其无关，不应找其结算。协议中“另外结算”的意思是指由包正江直接找业主结算。
经质证，邵惠江对结算协议的真实性无异议，认为该协议可以反映包正江与苏惠强存在业务关系；对证明的真实性无异议，并陈述该证明系包正江因向苏惠强结算不到工程款，故让其出具，以便向苏惠强结算工程款；对明细表，认为与其无关。
原审法院为查明事实，向周惠新、戴孝雷进行调查，周惠新陈述：其与苏惠强、包正江都是朋友，包正江一直是跟着苏惠强做工程的，之前有不少业务往来。戴克新、戴国贤、邵惠江的建房工程是其介绍给苏惠强来做的，包正江不是其介绍的，他怎么介入上述工程其不太清楚。后因这三家工程的结算问题，两人找其协调，当时包正江要和苏惠强结这三家的水电费的账，向他要工程款，但苏惠强称他和这三家结算的工程款里面不含水电，因此要包正江直接和三家业主去结算。其就组织他们协调，达成了上述结算协议。因双方就这三家以及戴云的账还有争议，所以写了另外结算。当时双方对金额以及由谁来结算这笔账都有争议。结算协议达成后，其还做了协调工作，去找了戴克新等三家，这三家都认为已经将钱全部结给苏惠强了，但苏惠强一直称水电费没有拿到，故协调未成。戴云的账通过无锡市锡山区东港镇勤新村民委员会（以下简称勤新村委）协调掉了。
戴孝雷陈述：当时周惠新、包正江、苏惠强还有戴品军一起到其办公室来，协调包正江与苏惠强之间的问题，具体由周惠新在协调，协调好后周惠新让其替他们写了个协议。关于协议中的“另外结算”，包正江认为戴克新、戴国贤、邵惠江三家的水电安装费，应与苏惠强结算，是苏惠强让他去做的。苏惠强则认为这三家是包正江自己去做的，与他无关，应该由包正江直接找这三家结账。周惠新讲先把没有争议的定下来，这三家先放在一边，到时由他再出面去协调此事。但据其所知，最终未协调成。
经质证，当事人双方对周惠新、戴孝雷的上述调查笔录均无异议。
包正江另提供单项工程结算单1份、收条复印件1份，其中收条内容为：“收到戴克新水电工程款叁万元正。包正江07－2－16号”，并陈述戴克新、戴国贤、邵惠江三家工程做完后，其把结算材料给了苏惠强项目部的顾冬良。后顾冬良称戴克新的水电款已经结到，叫其过去拿钱，其去后顾冬良给其3万元，其就打了上述收条给顾冬良。戴克新家、戴国贤家、邵惠江家的工程均属同一性质。上述证据可以证明其与苏惠强系分包关系。对此，苏惠强认可单项工程结算单系顾冬良提供，并陈述收条原件在其处，当时，顾冬良与包正江一起去戴克新处结算，戴克新提出按3万元结算，包正江同意后，过了几天顾冬良去戴克新家拿了钱，转交给了包正江，故包正江出具了收条。
包正江还提供勤新村委于2006年10月8日出具的证明复印件1份（内容为：兹由无锡港下建筑安装有限公司苏惠强项目部承建的勤新村委制衣车间、宿舍水电工程费，在苏惠强项目部与勤新村委的结算中扣除，由包正江水电安装队与建设单位勤新村委直接结算，与项目部无任何关系，项目部与包正江签定的协议作废）、顾冬良代表苏惠强项目部与包正江签订的工程协议书1份、周惠新代表勤新村委与包正江签订的协议书1份，以证明结算协议中所涉戴云的工程系苏惠强分包给包正江承做，工程款应由苏惠强与包正江结算，后经勤新村委协调，村委同意与包正江直接结算，相关款项在苏惠强与村委的结算中扣除。经质证，苏惠强对上述证据的真实性无异议，但认为工程协议书后已作废，由村委与包正江单独进行结算。邵惠江认为工程协议书可以佐证本案所涉水电也由苏惠强分包给包正江，村委出具的证明及村委与包正江签订的协议书与其无关。
苏惠强为证明其主张，提供工程协议书1份，以证明苏惠强与包正江之前的业务往来都签有协议；另提供结算书1份，以证明其承包的戴国贤、邵惠江等人的别墅工程不含水电；还提供勤新村委于2006年10月8日出具的证明1份、于本案审理期间出具的情况说明1份、借款单复印件1份，以证明戴云的工程由村委与包正江单独结算。经质证，包正江对工程协议书、村委出具的证明、借款单复印件的真实性无异议，但认为其与苏惠强合作施工的工程很多，很多工程并未签订协议，村委就戴云的工程与包正江进行结算，不能改变其与苏惠强之间的分包关系；村委出具的情况说明与事实不符；对结算书，认为与其无关。邵惠江则认为结算书可以反映其与苏惠强之间存在承发包关系，其直接与苏惠强结算工程款；其余证据与其无关。
邵惠江为证明其主张，提供收条及凭证复印件各1份，以证明其与苏惠强已结清所有工程款。经质证，包正江对上述证据的真实性无异议，但认为不能反映结清的具体款项。苏惠强对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据未明确水电费已结清，并陈述当时双方没有签订具体的结算书，结算金额由双方协商确定。
二、关于包正江所施工部分的工程款金额。包正江主张其所施工部分的工程款金额为16539元，包括钻孔费1255元、临时接水电费500元、土建水电费14784元，并提供了结算明细表1份、销货清单2份予以证明。苏惠强认为上述证据系包正江单方出具，不予认可，并陈述上述项目不是其方承做。邵惠江认为上述证据系包正江单方制作，不予认可，并陈述：苏惠强所承包的土建实际包括了包正江所做的水电，该部分水电需在土建施工中进行，不可分割。
因当事人双方对涉案邵惠江别墅工程中包正江所施工的水电部分的工程款金额存有争议，审理中，包正江申请对该部分的造价进行评估，原审法院依法委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行评估。期间，鉴定机构要求当事人双方补充提供相关总包与水电分包合同或协议书、水电安装施工图纸及相关签证资料等资料，但当事人双方未能在限期内提供。后鉴定机构因本案不能提供完整的鉴定资料，无法完成鉴定项目，并于2014年7月8日将相关材料退回法院。
以上事实，有包正江提供的相关结算协议、明细表、工程协议书、勤新村委出具的证明复印件、协议书、结算明细表、销货清单、单项工程结算单、收条复印件等证据及苏惠强提供的相关工程协议书、结算书、证明、情况说明、借款单复印件等证据、邵惠江提供的收条、凭证复印件、司法鉴定情况说明、法院调查笔录、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：根据现有证据，可以认定包正江实际承做了邵惠江别墅工程的水电部分。本案争议的焦点为：一、包正江与苏惠强之间就涉案工程是否存在分包关系。二、包正江所施工部分的工程款金额应如何确定。三、邵惠江是否应对包正江承担付款责任。
关于争议焦点一，原审法院认为：包正江与苏惠强之间就涉案工程是否存在分包关系应综合全案情况进行考察。1、包正江与苏惠强之前有过多次业务往来，分包过苏惠强承做的工程。2、本案中，包正江与苏惠强虽未签订书面的分包合同，但双方于2010年1月22日签订的结算协议亦提到戴克新、戴国贤、邵惠江三家水电费结算事宜，包正江陈述系苏惠强让其去施工，邵惠江亦陈述其不认识包正江，其系将工程发包给苏惠强，工程款均与苏惠强结算，且已结清。3、从包正江提供的收条复印件及该收条在苏惠强处的情况，结合双方陈述，存在苏惠强向包正江支付戴克新家水电工程款3万元的事实。而戴克新、戴国贤、邵惠江三家的工程性质一致。综上，根据现有证据，法院依法认定包正江与苏惠强之间就涉案工程存在分包关系。苏惠强应向包正江支付相应工程款。
关于争议焦点二，原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，包正江主张工程款金额为16539元，但苏惠强不予认可，包正江虽提供了结算明细表、销货清单等证据，但上述材料均未经苏惠强确认。审理中，包正江申请对涉案工程的造价进行评估，但鉴定机构因本案不能提供完整的鉴定资料，无法完成鉴定项目。故根据现有证据，无法确定涉案工程款的具体金额。包正江主张工程款金额为16539元，证据不足，法院不予支持。
关于争议焦点三，原审法院认为：因包正江与苏惠强存在分包关系，苏惠强亦陈述其与邵惠江之间已结清工程款，故应由苏惠强向包正江支付相应工程款。包正江要求邵惠江承担付款责任，无事实及法律依据，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回包正江的诉讼请求。案件受理费220元，由包正江负担。
包正江不服原审判决，向本院提起上诉称：对于本案工程造价的确认，应当以实际施工的工程量结合书面的依据确定，即便其无法提供完整的鉴定资料，由于水电工程确系其施工完毕，故可由法院会同鉴定机构及双方当事人进行现场勘察确认。且苏惠强作为总包方，应当有全部的施工图纸，与邵惠江应当有结算清单，由此可以确定水电部分是否包含其中。虽然苏惠强与邵惠江均陈述已经结清，但并未提供相应的结清依据，邵惠江作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉请或发回重审。
被上诉人苏惠强答辩称：土建工程完成后，苏惠强收到了工程款，并都打收条给戴克新等人（包括戴国贤、邵惠江）。如果包正江认为其承包的范围包含了水电工程，应当要拿协议出来。苏惠强只承包了土建工程，不包含水电工程。
被上诉人邵惠江未作答辩。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院已经查实包正江承做了邵惠江别墅工程的水电部分，苏惠强虽辩称其承包的工程中不包含水电工程，但未能提供有效的证据予以证明，故本院对其抗辩意见不予采信。就包正江承建的水电工程部分，原审法院根据其申请，依法委托了鉴定机构进行造价评估，但因无法提供完整的鉴定资料导致鉴定机构退回鉴定。另外，因包正江主张的水电工程大部分属于隐蔽工程，现场勘查也无法客观反映工程状况，因此，包正江主张通过现场勘查方式确定工程量的意见，客观上不具备条件。包正江作为价款的主张方和鉴定的申请方，有责任提供证据加以证明，但其在施工前未签订书面协议，施工过程中也未保存施工资料，导致工程量及工程造价无法确定，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院以此为由驳回其诉讼请求，并无不当。
综上，包正江提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由上诉人包正江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 林中辉
代理审判员 景 鑫
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杜凤君