安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第00019号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司铜陵市分行。
负责人：王明啟，该行行长。
委托代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢萍，女，1971年7月7日出生，汉族，无业。
委托代理人：雷胶东，安徽创元律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司铜陵市分行（以下简称建行铜陵分行）与被上诉人谢萍借款合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2013年11月4日作出的（2013）铜官民二初字第00952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人建行铜陵分行委托代理人陈勇、被上诉人谢萍及委托代理人雷胶东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告建行铜陵分行向一审提起诉讼，请求判令：谢萍偿还借款本金225971.78元，利息26705.84元，罚息3436.12元，以上合计256113.74元，暂计算至2013年8月13日，此后利息、罚息按同等方法计算至被告全部履行完毕之日；谢萍承担代理费13000元及其他实现债权费用（以实际支出为准）；三、建行铜陵分行对铜陵市铜官山区花园新村124栋305室享有优先受偿权；本案的全部费用由谢萍承担。并提供《个人住房（商业用房）借款合同》、房产证、谢萍贷款说明等证据予以证实。
原审被告谢萍一审辩称：一、建行铜陵分行与谢萍之间的借贷行为不是民事法律行为，该行为已经铜陵市中�人民法院刑事判决书认定为犯罪行为，谢萍不应承担还款责任。刑事判决书判决：由贷款诈骗犯王志宏退赔原告贷款225971.78元。建行铜陵分行所能获得的赔偿也是刑事判决书中的金额，而不是诉讼请求的数额。且该贷款已经由王志宏退赔，如还由谢萍偿还，建行铜陵分行就因同一侵权行为得到双倍偿还，不符合民法的填平原则。二、原告在贷款发放过程中存在严重过错，并非善意取得，不应享有优先受偿权。1、原告是专业从事贷款业务的金融机构，必然具备完备的贷款交易经验和相关法律知识，原告在交易中理应承担更多地善意义务。王志宏提交的购房交款凭证、谢萍工作单位证明和经济收入证明均系其伪造，建行铜陵分行从未尽职调查，未对谢萍一系列贷款材料真实性尽核实义务。2、建行铜陵分行也未按照银监会的商业规范对抵押房屋实地调查，只审查了房地�使用权证而没有看国有土地使用证，建行铜陵分行在贷款过程中审查不严，存在重大过错。三、优先受偿权是基于抵押权而产生的，确定是否享有优先受偿权要看本案中借款合同和抵押合同是否有效，原告是否具备善意取得等条件。1、本案中借款合同和抵押合同系无效合同。《合同法》规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，主合同无效抵押合同也无效，以他人财产抵押的行为无效。王志宏以谢萍的名义从形式上和银行存在借款合同和抵押合同，但刑法从实质角度评价这些行为，确定是犯罪人实施贷款诈骗的手段，是犯罪行为而不是法律行为。如果认定抵押合同有效，建行铜陵分行享有优先受偿权与刑事判决相悖。2、建行铜陵分行不具有善意不应享有优先受偿权。其在贷款交易过程中未履行审慎审核义务，客观上存在重大过错，不能适用善意取得制度获得房屋抵押权，不应享有优先受偿权。四、建行铜陵分行说刑事附带民事司法解释提到刑事判决和民事判决可以同时存在，原告曲解了法律，附带民事是指受害人有权在刑事判决中或者另行提起民事诉讼，是对侵犯其财产权利的犯罪分子提起的起诉，本案中应是王志宏，而不是对其他人进行诉讼。五、律师费应由建行铜陵分行自行承担。该借款合同是无效合同，故谢萍不应履行合同中除管辖地以外的所有约定。此外建行铜陵分行明知此次贷款被定性为刑事案件，还贸然对受骗人谢萍提起诉讼，律师费应由其自行承担。律师费明显偏高。故请求法院驳回建行铜陵分行的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年8月2日，建行铜陵分行与谢萍签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定了以下内容：1、谢萍向建设银行铜陵分行借款23万元用于购买铜陵市铜官山�花园新村124栋305室房屋；2、本合同生效后，贷款人将款项一次划入借款人指定的名称为段陵红、账号为×××5871的账户；……9、为保障贷款人（即抵押权人）债权的实现，本合同项下的贷款本金、利息及相关费用，由抵押人（借款人）以其有处分权的铜陵市铜官山区花园新村124栋305室房产为抵押物提供抵押担保……。合同签订后，建行铜陵分行于2010年8月6日向谢萍发放了借款23万元，并将此款汇入双方约定的段陵红账户。2010年8月6日谢萍以其所购铜陵市铜官山区花园新村124栋305室房屋提供了抵押担保并办理了抵押登记手续。之后，自2011年7月开始出现逾期，截止到2013年8月13日拖欠26期，拖欠本金225971.78元，利息26705.84元，罚息3436.12元。另查，经（2012）铜中刑终字第00049号刑事判决书确认以下案件事实：2009年，案外人王志宏（现已判刑）在网上与谢萍认识并交往，王�宏以办服装厂需要资金为由，让谢萍骗出其父母谢建华、周旭兰的铜陵市花园新村123栋305室房地产权证为其向银行贷款。同时王志宏又与陈海龙（已被判刑）商定以陈海龙夫妇（章翠兰）购买谢萍父母谢建华、周旭兰房产的名义向银行贷款，由陈海龙找人冒充谢建华、周旭兰夫妇。2009年12月10日，王志宏、谢萍与陈海龙找来张某某、丁某某夫妇持伪造的身份证冒充谢萍父母至铜陵县公证处，就铜陵市花园新村124栋305室房屋办理了产权委托公证（该公证已被撤销），全权委托王志宏向有关部门办理产权过户、签订合同、银行按揭、代收房款及一切相关房屋事宜。之后，王志宏即以谢萍父母委托代理人的身份就该房产与陈海龙夫妻签订了虚假房屋买卖合同，并办理了过户手续。2009年12月20日，王志宏在陈海龙的帮助下，陈海龙夫妇以购房人的名义用该房产抵押担保，与�商银行铜陵市五松山支行签订了个人存量房借款合同，借款180000元。12月30日徽商银行铜陵市五松山支行放款180000元至王志宏账户。王志宏得款后支付给陈海龙1000元作为酬谢。至2010年6月王志宏、谢萍归还贷款本息合计9100元，余款被王志宏挥霍。为向谢萍父母隐瞒事实真相，王志宏伪造了该房屋产权证交给谢萍父母。在陈海龙的催促下，王志宏于2010年7月与陈海龙、谢萍至铜陵市嘉好房产中介段陵红处，商定：由段陵红垫资还清徽商银行铜陵市五松山支行的贷款，以谢萍购买铜陵市花园新村124栋305室房产的名义，向建设银行铜陵分行办理购房按揭贷款归还段陵红。2010年8月6日王志宏以谢萍的名义向建设银行铜陵分行贷款230000元，用于归还被其挥霍的前次贷款本息及房屋过户等相关费用。至案发，除谢萍归还贷款本金4028.22元，尚有贷款本金225971.78元未能收回。经（2012）铜中刑终字第00049号刑事判决书确认：王志宏以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保，两次骗取银行贷款，并用后次贷款归还前次贷款的方法，骗取银行贷款225971.78元，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；被告人王志宏犯罪所得225971.78元责令退赔，返还建行铜陵分行。再查，经另案（2013）铜官民二初字第00750号民事判决书确认：2009年12月11日王志宏以谢建华、周旭兰名义与陈海龙夫妇和2010年8月4日陈海龙夫妇与谢萍签订的两份关于铜陵市花园新村124栋305室房屋买卖合同无效。花园新村124栋305室国有土地使用权人为谢建华。在诉讼过程中，建行铜陵分行委托安徽景旺律师事务所律师指派陈勇担任本案的诉讼代理人，并支付代理费13000元。
原审法院认为：本案中该笔贷款已经（2012）铜中刑终字第00049号刑事判决书确认为贷款诈骗，王志宏构成贷款诈骗罪，并责令犯罪人王志宏退赔违法所得225971.78元，返还建行铜陵分行。对于借款本金225971.78元，鉴于（2012）铜中刑终字第00049号刑事判决书中已经作出处理，依据一事不再理原则，本案中对借款本金225971.78元不再作重复处理。故对建行铜陵分行要求谢萍偿还本金的诉讼请求，依法不予支持。在《个人住房（商业用房）借款合同》订立过程中，谢萍具有过错，依据过错责任原则谢萍应当对因其过错给对方造成的损失承担赔偿责任，故谢萍应当对本金之外的利息损失承担赔偿责任，该利息损失可以参照《个人住房（商业用房）借款合同》中规定的贷款利率进行计算。对于建行铜陵分行要求谢萍承担罚息及代理费13000元的诉讼请求，依据不足，依法不予支持。经另案（2013）铜官民二初字第00750号民事判决书确认：王志宏以谢建华、周�兰名义与陈海龙夫妇和陈海龙夫妇与谢萍签订的两份关于铜陵市花园新村124栋305室房屋买卖合同无效，花园新村124栋305室房屋产权变更依据被撤销，故花园新村124栋305室房屋产权实际上并未变更，谢萍并非花园新村124栋305室的房屋所有人。依据法律的规定，抵押人仅有权抵押自己所有的或自己依法有权处分的财产，谢萍并非花园新村124栋305室的房屋所有人，无权将其抵押，否则会侵害案外第三人的合法利益。故对建行铜陵分行请求对花园新村124栋305室享有优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十四条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、谢萍赔偿建行铜陵分行自2010年8月6日起至判决确定给付之日止的利息损失（计算方法：本金为23万元，参照合同约定的贷款利率执行）。二、驳回建行铜陵分行其他诉讼请求。如果谢萍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5337元，减半收取2668.5元，由建行铜陵分行负担2403.5元，谢萍负担265元。
上诉人建行铜陵分行不服一审判决，提出上诉称：一、原审判决适用法律不当。原审判决依据一事不再理的原则对本案上诉人的本金不再处理，但适用该原则的案件必须同时满足以下四个条件：1、诉讼请求一致；2、争议事项一致；3、当事人一致；4、当事人之间的民事法律关系一致。本案中案外人王志宏所承担的刑事责任不能替代本案谢萍本人的行为进行处理。相反，借款合同已经得到�萍本人部分履行（归还了部分欠款），有合法的效力。二、原审判决对上诉人与被上诉人之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的法律属性并没有处理。上诉人与被上诉人之间的借款合同是双方真实意思的表示，上诉人按照被上诉人的指定将款项发放到约定的账户，履行了全额放款的义务，被上诉人应当按照双方的约定履行还款义务。被上诉人本人对贷款、房屋的事宜均清楚，并全程参与，在贷款时已经知道从建行铜陵分行贷款和用途，并且自主提供手续向上诉人申请，上诉人按照银行正常手续履行义务，所接受的贷款材料均为谢萍提供，上诉人系善意第三人。依据合同的相对性，谢萍的行为是独立并且合法有效的。谢萍系完全民事行为能力人，对贷款的事实清楚并且自愿进行相关行为，只是贷款发放后的使用与谢萍本人的意愿不相符合，但款项发放后�上诉人也失去了对款项的控制，被上诉人不按照借款用途使用贷款，是违约行为，应当承担违约责任。法律不能以被上诉人使用贷款的用途与贷款目的不符合否定被上诉人的真实意思的表达。三、罚息、代理费均是由于被上诉人的行为导致上诉人不得不形成的损失，这些费用的承担均在合同中有约定，原审判决参照合同支持利息损失，却认定同出于合同的罚息及代理费依据不足，系前后矛盾。四、本案的审理不是孤立的，谢萍的所有权证、他项权证并没有撤销。上述权利凭证的撤销才是本案他项权利撤销的事实和法律依据。房地产行政管理部门登记的房屋所有权人是谢萍本人，他项权证也是房地产行政管理部门登记在建行铜陵分行名下，在上述并没有撤销的情况下，被上诉人的辩解与法律规定相冲突，不能成立。五、法律明确规定民事审判和刑事审判可以同时进行，并不冲突，本案可以独立作出处理。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”该规定就是刑事判决和民事判决间的一事再理。王志宏经过退赔，直至今日，上诉人的到期贷款仍然未还，被上诉人作为借款人应当承担还款义务。故请求二审法院判令驳回原审判决第二项，判决被上诉人偿还借款本金225971.78元，罚息3436.12元（暂计算至2013年8月13日，此后罚息按同等计算方法计算至被告全部履行完毕之日）；被上诉人承担代理费13000元及其他实现债权费用（以实际支出为准）；上诉人对铜陵市花园新村124栋305室享有优先受偿权；本案的全部费用由被上诉人承担。
被上诉人谢萍答辩称：1、原审法院认为本案适用一事不再理的原则是正确的。建行铜陵分行与谢萍之间的借贷行为不是民事法律行为，本案贷款行为已经被生效刑事判决认定为犯罪行为，被害人是谢萍，侵权人是案外人王志宏，刑事判决书判决已经写明：由贷款诈骗犯王志宏退赔上诉人贷款225971.78元。因此，建行铜陵分行起诉谢萍，不应得到支持。2013年《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”上诉人引用的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条已经被2013年施行《最高人民�院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》而取代，该司法解释的第五百四十八条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准。”从上述规定可以看出，对于上诉人的诉讼请求是没有法律依据的，原审判决是正确的。2、上诉人与被上诉人签订的《个人住房借款合同》为无效合同，不存在合同相对性问题，谢萍不应承担还款责任。本案的借款行为已经被认定为王志宏贷款诈骗行为，无论是《民法》还是《合同法》中对“以合法形式掩盖非法目的”的合同都被认定为无效合同。那么，无效合同的后果是返还财产。刑事判决已判令王志宏退赔。侦查机关以及检察机关都认为谢萍是受害人，她没有取得银行贷款。3、建行铜陵分行认为谢萍应当承担还款义务是错误的。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第143条规定，谢萍不是刑事被告人，也不是未被追究刑事责任的其他共同侵害人，上诉人没有任何理由来以谢萍为被告提起附带民事诉讼或者是另行提起民事诉讼。谢萍不应承担还款义务。4、代理费以及实现债权的费用不予支持的判决是正确的。本案性质是刑事案件，不是民事纠纷，那么，建行铜陵分行主张实现债权的费用也不应得到支持。5、关于优先受偿权的问题。本案已定性为刑事案件，不存在优先受偿权问题，即使是民事案件，建行铜陵分行也不应享有优先受偿权。（1）本案的借款合同系无效合同，主合同无效抵押合同也无效。另外，法律规定以他人财产抵押的行为无效。本案抵押的房屋是案外人的财产，也是王志宏诈骗取得的，如果认定抵押合同有效，结果会导致房屋实际所有人成为受害人。（2）上诉人不具有善意不应享有优先受偿权。上诉人不是善意第三人故不能享有优先受偿权。上诉人也未履行审慎审核义务，客观上存在重大过错，不能适用善意取得制度获得房屋抵押权。另外，本案早已不是民事法律行为，所以也不存在履行抵押合同约定的内容。因此，上诉人不应享有优先受偿权。故原审判决证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
上诉人建行铜陵分行二审中向本院提交以下证据：1、铜陵县人民法院刑庭出具的《关于王志宏退赔情况的说明》，证明自（2012）铜中刑终字第49号刑事判决生效后，王志宏至今未退赔。2、谢萍个人贷款对账单，证明自2011年7月6日至2014年5月14日，谢萍尚欠本金225971.78元，利息35691.81元，本金罚息1602.03元，利息罚息4816.81元，合计268082.43元。
被上诉人谢萍质证意见：对证据一的真实性不持异议，但铜陵县人民法院不一定知道王志宏是否退赔。对贷款的本�和利息，已还多少，不记得了；尚欠多少不清楚。
本院对上诉人建行铜陵分行提交的证据真实性予以认定。
被上诉人谢萍二审中未提交证据。
其他证据同于一审，质证意见同于一审，本院认证意见也同于一审。
本院查明的事实如下：自（2012）铜中刑终字第49号刑事判决生效后，王志宏至今未退赔。谢萍在建行铜陵分行的个人贷款尚欠本金225971.78元。其他事实与一审查明的事实一致。
综合双方举证、质证及一、二审过程中诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、谢萍是否应当承担偿还贷款225971.78元及罚息、代理费和其他实现债权的费用；2、原审判决适用法律是否正确；3、建行铜陵分行是否享有花园新村124栋305室的优先受偿权。
本院认为，《民法通则》规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。合同有效的前提是订立合同的行为是合法行为。本案中，谢萍与建行铜陵分行签订的《个人住房借款合同》系无效合同。谢萍事前知道王志宏虚构买卖房屋的事实，且伪造谢萍工作单位证明、经济收入证明等贷款材料，并与王志宏、段陵红（案外人）商量了该笔贷款的处置，之后又与建行铜陵分行签订了《个人住房借款合同》，并向建行铜陵分行指定贷款汇入段陵红的账户。可见，谢萍在签订合同中存在过错。根据《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，谢萍应当依法返还建行铜陵分行225971.78元。并赔偿利息损失（按本金23万元，自2010年8月6日起参照合同约定的利率计算至判决确定的给付之日止）。建行铜陵分行主张的罚息及实现债权费用是依据合同的约定提出的，而合同�认定为无效，故本院对该主张不予支持。谢萍不是花园新村124栋3０5室房屋的实际所有人，该房仍属于谢建华所有的事实，有国有土地使用权证、（2012）铜中刑终字第00049号刑事判决书、（2013）铜官民二初字第00750号民事判决书、《撤销公证决定书》相互佐证，应予以认定。依据《担保法》规定，抵押人仅有权抵押自己所有的或自己依法有权处分的财产，而谢萍不是上述房屋的所有人，因此，谢萍以花园新村124栋305室房屋向建行铜陵分行提供抵押担保，本院依法认定为无效，建行铜陵分行对该房屋不享有优先受偿权。谢萍提出该贷款已由王志宏退赔，如还由谢萍偿还，那么建行铜陵分行就同一侵权行为获得双倍偿还，不符合民法的填平原则。至目前为止，王志宏无任何退赔。故谢萍这一辩解，缺乏事实依据，本院不予采信。谢萍提出自己是受害人，是受王志宏指使�贷款的，自己没有取得银行贷款，故不承担还款责任。谢萍没有证据证明其是受胁迫的，事前参与商议，共同实施欺诈行为，虽然没有追究其刑事责任，但其应当承担民事法律责任。故对其这一辩解，本院不予采信。综上所述，上诉人建行铜陵分行的上诉理由部分成立，予以部分支持。一审法院适用法律错误，应当依法部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：
一、维持铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00952号民事判决第一项，即“被告谢萍赔偿原告自2010年8月6日起至本判决确定给付之日止的利息损失（计算方法：本金为23万元，参照合同约定的贷款利率执行）。”
二、撤销铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初�第00952号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求。”
三、被上诉人谢萍于本判决生效之日起十日内一次性返还上诉人建行铜陵分行225971.78元。
四、驳回上诉人建行铜陵分行其他上诉请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5337元，减半收取2668.5元，由建行铜陵分行负担800.5元，由谢萍负担1868元。二审案件受理费5337元，由建行铜陵分行负担1601元，谢萍负担3736元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 毅
代理审判员 陈锦松
代理审判员 方 彤
二〇一四年六月九日
书 记 员 王 淼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项规定：……原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第五项规定：有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。