山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁02民终10067号
上诉人（原审原告）郑清娜。
委托代理人刘均，山东照岳律师事务所律师。
委托代理人陈俊蕾，山东照岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐风强，现在青岛北墅监狱服刑。
被上诉人（原审被告）仲慧。
委托代理人沈涌，山东雅博律师事务所律师。
委托代理人吴梦琪，山东雅博律师事务所律师。
上诉人郑清娜诉与被上诉人徐风强、仲慧民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第10226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2017年1月3日审理了本案。本案现已审理终结。
郑清娜在一审中诉称：2011年12月19日，原告通过银行转帐借给被告徐风强人民币270万元，被告承诺一个月还款。但被告徐风强到期未能还款。借款到期后，原告多次向被告徐风强催告还款，被告自愿将自己一辆汽车作价10万元抵给原告，剩余的260万元借款被告徐风强给原告书写欠条一份，该欠款由被告仲慧做担保。时至今日被告徐风强以各种理由拒绝还款，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、依法判令二被告共同偿还原告欠款260万元；2、依法判令二被告共同偿还原告2012年1月22日至判决生效之日起银行同期贷款利息；3、本案诉讼费由二被告共同承担。
徐风强在一审中辩称：原告所诉不属实，被告从未向原告借过钱。
仲慧在一审中辩称：原告诉被告徐风强借款案，在我方提交的刑事判决书中已经认定原告与被告徐风强共同犯罪的事实，根据最高院关于审理民间借贷的司法解释，出借人应当知道借款人用于违法犯罪活动仍然提供借款的，人民法院应当认定担保人不承担担保责任。在本案中，原告与被告长期有多笔银行往来账用于违法犯罪活动，故被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明和认定的事实是：原告主张被告徐风强欠原告260万元，为此原告提供以下证据：
1、中国工商银行个人业务凭证一份，主张2011年12月18日，原告向案外人郑某转账200万元，2011年12月19日，案外人郑某向被告徐风强转账200万元。银行卡取款凭条一份，主张2011年12月19日，原告向被告徐风强转账70万元。被告徐风强质证后称，相应的款项并非借款，是非法吸收公众存款的款项，这些钱都是用来投资黄金的。被告仲慧质证后称，对证据的真实性无异议，但是对证据的证明事项有异议：其中200万元的转账是郑某转给被告的，如果原告要证明该笔款项是郑某代郑清娜转款应当有郑某的书面说明；同时，如果原告要证明该笔借款不是刑事判决书中未认定的违法所得，应当由原告提交证据证明，即使原告有证据证明该笔借款不属于违法所得，法庭也应当将该笔漏罪向公安机关转交案卷。
2、2012年1月22日欠条一份，内容为“今欠郑清娜人民币贰佰陆拾万元整（2600000）。欠款人：徐风强担保人：仲慧2012.元.22”。被告徐风强质证后称，欠条的内容并非被告本人书写，借款数额如此巨大未约定借款期限、利息、还款期限与常理不符；且2011年12月19日汇款，2012年1月22日出具借条时间不符也与常理不符；原告诉状中称我一辆车抵押给了原告与事实不符，我从未过户车辆给原告；该欠条的落款是被告所签的，但签字的时候并无欠条内容。被告仲慧对该份证据质证后称，被告仲慧系在空白的纸上签字的，对本身欠条内容并不知情，并且只表明了仲慧的身份是担保人，而未明确写明是连带责任。
3、仲慧所有的房地产权证书一份，主张被告仲慧自愿以其所有的位于青岛市市南区江西路X号X号楼X户房屋作为抵押，为被告徐风强所欠原告的借款承担连带还款责任，并将房产证原件交付原告。被告徐风强质证后称，是我跟仲慧要的房产证，给的原告；签字也是我让仲慧签的，签字的时候是签的空白纸，是为了办理额度为100万元的信用卡，当时说公司往来账、车辆驾照、房产都需要，后来说可以用仲慧的房产来申请大额信用卡。被告仲慧辩称，房产抵押应当以在房地产交易中心办理的抵押登记为准，现原告无故占有我方的房产证，请求法庭保管该房产证。
被告仲慧提交青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第102号刑事判决书一份，主张原告与被告之间存在上千万元的银行往来账，本次的诉讼请求的260万元是否在该判决中无从得知。原告质证后对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，2011年被告已经停止支付利息及本金，本借款发生在2011年12月份，因此本案与刑事案件无关；该判决书设计的投资数额与本案的260万元无任何关系。被告徐风强对该判决书无异议，本案的260万元借款是在该判决中的。
庭审中，对于车辆抵款10万元的事实，原告称原告将车卖给别人了，车已办理过户手续了，现在车在谁名下不清楚。
原审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，被告徐风强、原告郑清娜因非法吸收公众存款构成犯罪的事实已经生效的青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第102号刑事判决书所认定，被告徐风强、原告郑清娜均因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑。涉案款项因原告郑清娜未向公案机关报案，该刑事判决对该笔款项未作认定。原审法院认为，一、原告及案外人郑某向被告徐风强汇款的时间为2011年，而青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第102号刑事判决书认定被告徐风强及原告郑清娜非法集资的时间发生在2010年至2012年期间，期间原告与被告徐风强之间存在多笔银行往来账；二、原告所称的汇款中有200万元系案外人郑某汇款至被告徐风强，案外人郑某并未到庭说明该款项系其代原告郑清娜汇款；三、原告提供的转账凭证为270万元，但欠条中仅为260万元，原告主张另外10万元系用车辆折抵，但原告并未提供任何证据证明该主张；四、原告出具的欠条中只有被告徐风强及被告仲慧的名字系其本人书写，借款数额较大但未约定利息、期限等与常理不符，且转账系2011年12月份，而欠条出具的时间系2012年1月22日，前后相差时间较长。因此，结合本案事实本案款项应为被告徐风强非法吸收公众存款犯罪的款项。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，本案应驳回原告的起诉。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，裁定如下：驳回原告郑清娜的起诉。案件受理费27600元，退回原告，诉讼保全费5000元由原告负担。
宣判后，郑清娜不服，上诉至本院，要求撤销原判，依法改判。其主要理由是：一审裁定将借款认定为犯罪款项不当，刑事判决未对本案借款进行认定，虽然借款发生在犯罪行为期间，但从借款用途、内容方面均与吸收公众存款不同。原审未将郑某帐户给徐风强汇款认定为本案款项出借是事实认定错误；原审未认定徐风强以车抵债10万元也是认定事实错误。
被上诉人仲慧答辩称：本案借款发生在犯罪行为持续期间，这期间上诉人与徐风强之间存在多笔银行往来帐，在刑事庭审中徐风强承认该款项在刑事判决确定的赃款中。即使上诉人有证据该款项不属于违法所得，法院也应将该款笔漏罪移送公安机关，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐风强未答辩
二审中，上诉人郑清娜申请证人郑某出庭，证明：2011年12月18通过郑某银行卡转给徐风强的200万元，即本案争议借款。被上诉人徐风强未质证。被上诉人仲慧质证称，证人与上诉人系姐妹，证人在徐风强非法吸收公众存款犯罪期间将款项汇给徐风强，系其与徐风强之间的资金往来，不能证明系上诉人借款。本院认为，郑某汇款与本案借条出具的时间、载明的数额均不一致，对其证明事项本院不予认可。
经本院审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本院认为，民间借贷事实成立应包括两个要素：一是借贷合意，二是款项支付。对于借贷合意，上诉人郑清娜持2012年1月徐风强出具的欠条证明双方存在借贷合意，对此，本院认为，首先，该借条出具的时间在双方当事人参与非法吸收公众存款犯罪期间，该期间郑清娜与徐风强之间存在多笔银行往来；其次，双方当事人在出借如此大额款项未载明期限、利息等亦与常理不符。对于款项交付，上诉人郑清娜主张款项分二笔交付，其中2011年12月18日由郑清娜银行卡向徐风强转帐200万元、19日其向徐风强转帐70万元。对此，本院认为，上诉人主张款项交付的时间及数额均与借条载明不一致。综上，原审裁定本案借贷事实不成立，驳回上诉人诉请并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 宿 敏
代理审判员 林伟光
二〇一七年一月十日
书 记 员 杜 鹃