湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00118号
上诉人（原审被告）：宜昌同创房地产有限公司。住所地：湖北省宜昌市东山开发区城东大道****号。
法定代表人：万宏华，该公司董事长。
委托代理人：慎先进，湖北百思特律师事务所律师。
委托代理人：靳元霞，湖北百思特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑世勋。
委托代理人：欧阳春青，湖北楚贤律师事务所律师。
委托代理人：向立娜，湖北楚贤律师事务所律师。
上诉人宜昌同创房地产有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人郑世勋合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同创公司的委托代理人靳元霞，被上诉人郑世勋的委托代理人欧阳春青、向立娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑世勋诉至一审法院请求判令：1、同创公司退还郑世勋230万元，并支付利息223962.50元。2、由同创公司承担本案案件受理费。一审庭审中，郑世勋将第一项诉讼请求变更为解除双方之间的《个人投资建房合同书》，由同创公司返还履约金30万元，赔偿损失180万元，并从2012年2月1日起至实际给付之日止以210万元为基数按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率支付利息。
一审法院认定，2010年9月9日，同创公司与郑世勋签订一份《个人投资建房合同书》，约定：一、投资人投资的物业（以下简称投资物业）项目位于湖北省宜昌市东山开发区发展大道27号，名称为“水榭花都”，由同创公司投资，湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌分公司开发，该项目已经宜昌市国土局和规划局核准。二、投资物业为东山开发区水榭花都项目中的3号楼（14层以下）左侧80.2㎡1-9层、125.50㎡2-7层，共计15套房。对此投资人无异议。三、投资金额。1、投资人投资的金额为投资物业的产权面积乘以投资物业的单价，水榭花都项目中物业的住宅单价算术平均值为投资物业均价，计算投资物业均价时允许千分之二的误差。投资物业均价为3300元／㎡（以该栋房屋七楼为均价起点，向上每增加一层增加40元／㎡，向下每减一层降低30元／㎡）。在《商品房买卖合同》中属于出卖人缴纳的税费由发展商承担，属于买受人缴纳的税费由投资人承担，不含在投资物业价格内。不含在投资物业价格以外部分，以外部分的所有税费全部由买受人承担，对此投资人认可。2、投资物业单价由发展商根据楼层核定，且在投资人确认投资物业的楼层或门牌号前公布。3、投资物业的产权面积以政府有关部门核定为准。四、合同履约金。1、投资人于2010年9月9日下午5时前交付全部履约金180万元。履约金额度为（125.50㎡，15万元；120.50㎡，15万元；80.20㎡10万元；66.50㎡，10万元）。2、在投资物业取得预售许可证后，发展商与投资人所指定的房权所有者另行签订《商品房买卖合同》，合同履约金作为投资人投资金额的一部分同时转为购房首付款，履约金以外的投资人投资金额转为购房尾款，其支付方式由发展商与投资人分别以出卖人与买受人的名义在《商品房买卖合同》中约定。五、特别约定。1、交纳团购订金的业主在选定楼层和房号有效确认后，订金自动转为定金，获得团购资格的业主2010年9月9日上午9时至9月9日下午5时足额交纳合同履约金并与发展商签订《个人投资建房合同书》。逾期不交足合同履约金及签订《个人投资建房合同书》的，取消其团购资格并不退还团购金，本合同自行终止。2、自履约金交付之日起，发展商即开始各项准备工作，在2011年12月31日前具备实物交房条件，投资人负责监督开发进程，若未履约上述条款应根据《商品房买卖合同》的约定追究发展商的相关违约责任。3、投资人于发展商电话通知之日起30日历天内签订《商品房买卖合同》，若逾期，发展商有权对投资人履约保证金不予退还，有权解除本合同，有权将投资物业另行出售，且该投资物业的全部收益属于发展商，本合同自行终止。4、发展商与投资人签订《商品房买卖合同》后，本合同自行终止，投资人不得再提出其它投资收益。5、发展商在投资物业具备销售条件后30日历天内不按本合同约定与投资人签订《商品房买卖合同》，则发展商退回投资人两倍履约金，但属于投资人原因或本条第3款的除外，本合同同时自行终止。6、发展商与投资人签订《商品房买卖合同》时，买受人由投资人确定，一经确定，不得更改。同时对质量标准等事项进行了约定。合同签订后，郑世勋于同日向同创公司缴纳履约金180万元，同创公司向郑世勋出具《收据》一份。2012年12月13日，同创公司取得鄂宜开房预字（2012）007号《湖北省商品房预售许可证书》。2012年12月13日，同创公司在其售楼部张贴《关于签订商品房买卖合同的通知》，要求郑世勋于2012年12月13日到其公司签订《商品房买卖合同》，缴纳购房款。若逾期办理上述手续，视为违约，郑世勋所交的履约金不予退还。
同时查明，同创公司提交的《水榭花都C栋销售明细》证实，同创公司分别于2013年1月23日至2014年5月2日将双方《个人投资建房合同书》项下的房屋对外进行了出售，双方为此发生争议，同创公司向郑世勋退款150万元。
一审庭审中，郑世勋陈述，其在得知同创公司在取得《湖北省商品房预售许可证书》后，于2012年12月28日到同创公司万总经理的办公室，明确要求按合同约定3300元／㎡与同创公司签订《商品房买卖合同》，同创公司的万总经理认为房价太低，不同意与其签订《商品房买卖合同》，但万总表示愿意双倍补偿其损失。于是，双方达成口头协议，由同创公司赔偿郑世勋实际损失及利息380万元。同创公司陈述，其于2012年12月13日电话通知郑世勋，要求其在一个月内到其售楼部签订《商品房买卖合同》，郑世勋以其未找到购房人为由，要求同创公司延长签订《商品房买卖合同》，同创公司不予同意。但表示若郑世勋在一个月之后可按4700元／㎡与郑世勋签订《商品房买卖合同》。同创公司对郑世勋陈述其与万总经理达成补偿郑世勋损失及利息380万元的口头协议不予认可。
一审法院认为，1、郑世勋与同创公司签订的《个人投资建房合同书》虽然名称为个人投资建房合同，但从其内容来看，实为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。虽然双方当事人在签订《个人投资建房合同书》时，同创公司未取得商品房预售证明，但在郑世勋起诉之前，同创公司已取得了商品房预售许可证书。因此，郑世勋与同创公司签订的《个人投资建房合同书》应认定为有效。2、根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据若干问题的规定﹥》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人就合同成立并生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。依照双方所签《个人投资建房合同书》约定，投资人需于发展商电话通知之日起30日历天内签订《商品房买卖合同》，若逾期，发展商有权对投资人履约保证金不予退还，有权解除本合同。同创公司主张其于2012年12月13日电话通知郑世勋，要求其在一个月内到其售楼部签订《商品房买卖合同》，并未提供相应证据证实，尽管其于同日在其售楼部张贴《关于签订商品房买卖合同的通知》（要求郑世勋于2012年12月13日到其公司签订《商品房买卖合同》，缴纳购房款）的事实属实，但其在诉讼中未提供相应证据证实双方已协商变更通知方式。因此，同创公司以其已依约于2012年12月13日通知郑世勋、郑世勋接通知后未依约于一个月内与其签订《商品房买卖合同》为由主张其已依约享有合同解除权的理由缺乏事实依据，不能成立。且合同解除权为形成权，须由权利方行使方能产生法律关系变动效果，故即使同创公司关于其已于2012年12月13日电话通知郑世勋的事实主张成立，其在郑世勋未依约于一个月内与其签订《商品房买卖合同》、其单方解除权成就时，本案所涉《个人投资建房合同书》亦不当然解除，而只有在同创公司于此情形下向郑世勋发出解除合同的通知后，《个人投资建房合同书》方于通知到达时正式解除。因此，同创公司在既无证据证实其单方解除权成就、亦未履行通知解除程序，双方所签《个人投资建房合同书》未予解除的情况下，单方于2013年1月23日至2014年5月2日将《个人投资建房合同书》项下的房屋对外出售，其行为已构成违约，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任…（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，郑世勋请求解除本案所涉《个人投资建房合同书》，由同创公司返还购房款30万元（180万元－150万元），并赔偿180万元的诉讼请求成立，予以支持。同时，依据前述解释的规定，郑世勋还可请求同创公司承担购房款的相应利息，因同创公司已经返还购房款150万元，故其只应以实际下欠的购房款30万元为基数，从2012年12月13日（郑世勋交款之日）起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的商业银行同类同期贷款基准利率为标准向郑世勋承担利息，郑世勋要求同创公司以210万元为基数按中国人民银行规定的商业银行同类同期贷款基准利率支付利息无法律依据，不予支持。
综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，法律关系明确，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：1、解除同创公司与郑世勋签订的《个人投资建房合同书》。2、同创公司在判决生效后10日内向郑世勋返还购房款30万元，并从2012年12月13日起至实际给付之日止以30万元为基数按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率向郑世勋支付利息。3、同创公司在判决生效后10日内向郑世勋赔偿180万元。4、驳回郑世勋的其他诉讼请求。一审案件受理费26992元，诉讼财产保全费5000元，共计31992元（郑世勋已预交），由同创公司负担。
宣判后，同创公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。2012年12月13日同创公司依《个人投资建房合同书》约定的电话通知方式通知了郑世勋签订房屋买卖合同。电话通知记录证据，是非同创公司的原因无法提供。同日，双方解除了《个人投资建房合同书》。郑世勋违约，导致双方没有签订新的房屋买卖合同。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定，认为同创公司一房二卖，承担违约责任。但双方签订的《个人投资建房合同书》为商品房预售合同，之后该合同被解除，同创公司不存在一房二卖的情形。《个人投资建房合同书》约定的180万元定金远远超过法律规定的限额，依据《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，超过限额部分不予支持。3、二审庭审中，同创公司增加上诉理由，认为一审判决程序违法，本案不属于宜昌市中级人民法院管辖范围，因为双方当事人的住所地都在宜昌市，且本案标的额在500万元以下，因此一审应当由基层人民法院管辖，本案违反了级别管辖的规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
郑世勋二审答辩称：1、同创公司从未于2012年12月13日电话通知郑世勋签订房屋买卖合同，双方之间签订的《个人投资建房合同书》不因同创公司单方行为而解除，双方未签订房屋买卖合同系同创公司违约所造成。同创公司没有证据证明其履行了电话通知义务，也不能证明双方已经履行了解除合同的法定程序，应当承担举证不能的法律后果。因此，双方的《个人投资建房合同书》未解除，合法有效。2、郑世勋所交的180万元合同履约金是依据所选定的楼层和面积，按一定比例所支付的购房款，同创公司在向郑世勋开具的收据中明确写明180万元为投资款，因此该款项为预付房款，而非定金，不适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定。《个人投资建房合同书》第五条第五款中约定“发展商在投资物业具备销售条件后30日历天内不按本合同约定与投资人签订《商品房买卖合同》，则发展商退回投资人两倍履约金”的约定，并非基于定金罚则双倍返还的规定，而是基于双方对投资款预期可获得利益的合理判断。3、同创公司在《个人投资建房合同书》未解除的情况下于2013年1月23日至2014年5月2日，将《个人投资建房合同书》项下的房屋全部对外进行了出售构成一房二卖。一审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定，判决同创公司赔偿郑世勋180万元合理合法。对于同创公司增加的上诉理由，郑世勋认为双方当事人不在同一辖区，宜昌市中级人民法院受理的一审案件标的额为200万元，本案中郑世勋户籍地为武汉市青山区，本案起诉时的标的金额为230万元，故本案不违反级别管辖的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，同创公司与郑世勋均未提交证据。
对于一审法院认定的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。
根据当事人的诉辩请求及理由并经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、《个人投资建房合同书》是否解除；2、一审判决同创公司向郑世勋赔偿180万元是否正确；3、一审判决程序是否合法。
（一）关于《个人投资建房合同书》是否已被同创公司解除的问题
本院认为，根据《个人投资建房合同书》第五条第三款“投资人于发展商电话通知之日起30日历天内签订《商品房买卖合同》，若逾期，发展商有权对投资人履约保证金不予退还，有权解除本合同”的约定，同创公司有权在电话通知郑世勋签订商品房买卖合同，并且郑世勋未按约定时间与同创公司签订商品房买卖合同的情形下行使单方解除合同的权利，但同创公司在一、二审过程中均未提交证据证明其已经履行了电话通知的义务，亦未提交《个人投资建房合同书》具备解除条件以及同创公司履行通知解除程序的其他证据，故同创公司应承担举证不能的法律后果。一审判决认定《个人投资建房合同书》合法有效，同创公司不具备行使单方解除权的条件，并无不当，本院予以维持。同创公司此项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
（二）关于一审判决同创公司向郑世勋赔偿180万元是否正确的问题
本院认为，同创公司主张180万元的性质为定金，理由在于《个人投资建房合同书》第五条第一款约定“交纳团购订金的业主在选定楼层和房号有效确认后，订金自动转为定金，获得团购资格的业主2010年9月9日上午9时至9月9日下午5时足额交纳合同履约金并与发展商签订《个人投资建房合同书》。逾期不交足合同履约金及签订《个人投资建房合同书》的，取消其团购资格并不退还团购定金，本合同自行终止”，但从该条内容看出现了三个概念“团购订金”、“团购定金”、“合同履约金”，该条约定“团购订金”和“团购定金”可以发生转化，但“团购定金”与“合同履约金”并非同一概念。结合上下文分析，该合同第四条第一款约定“投资人于2010年9月9日下午5时前交付全部履约金180万元”，第五条约定“获得团购资格的业主2010年9月9日上午9时至9月9日下午5时足额交纳合同履约金并与发展商签订《个人投资建房合同书》。逾期不交足合同履约金及签订《个人投资建房合同书》的，取消其团购资格并不退还团购定金”，可见180万元为“合同履约金”，并且逾期不交足180万合同履约金的后果为不退还“团购定金”而不是“合同履约金”，二者性质并不相同。因此，同创公司主张180万元为定金，没有事实依据。本案不适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定。根据审理查明的事实，同创公司将其与郑世勋签订的《个人投资建房合同书》项下的房屋全部出售给案外人，一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定，认定同创公司存在一房二卖，同创公司承担不超过郑世勋已付房款一倍的赔偿责任，并无不当。同创公司此项上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（三）关于一审程序是否符合法律规定的问题
本院认为，根据最高人民法院2008年2月3日《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第二条第三项“天津所辖中级人民法院，重庆所辖城区中级人民法院，山东、福建、湖北、湖南、河南、辽宁、吉林、黑龙江、广西、安徽、江西、四川、陕西、河北、山西、海南辖区内省会城市、计划单列市和经济较为发达的市中级人民法院，可管辖诉讼标的额不低于800万元的第一审民商事案件，以及诉讼标的额不低于300万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。其他中级人民法院可管辖诉讼标的额不低于500万元的第一审民商事案件，以及诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件”的规定，宜昌市中级人民法院可受理诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区的案件。本案中，虽然一审判决书载明郑世勋的现住地址为湖北省宜昌市西陵区珍珠路111号建诚之星1804室，但其户籍所在地为湖北省武汉市青山区红钢城七街坊50门9号。同创公司主张郑世勋的住所地应为湖北省××西陵区，但其未提交证据证明郑世勋在湖北省××西陵区已经居住满一年以上，故郑世勋的住所地应当以户籍所在地为准。因郑世勋起诉时的标的金额为230万元，且郑世勋住所地不在宜昌市辖区，故本案符合宜昌市中级人民法院的一审受案范围。同创公司此项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，同创公司的上诉理由不能成立，相关上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费21000元，由宜昌同创房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 浩
代理审判员 徐 艺
代理审判员 张之婧
二〇一五年七月二十日
书 记 员 胡锦明