湖南省新化县人民法院民 事 判 决 书（2014）新法民一初字第1286号原告肖叔利，男。委托代理人邹鸿斌，湖南正君律师事务所律师。被告湖南凤翔房地产开发有限公司。法定代表人線怀东，该公司董事长。委托代理人陈玉，湖南梁文律师事务所律师。第三人湖南新康建设集团有限公司。法定代表人康叔南，系该公司董事长。委托代理人陶楚伟，湖南正君律师事务所律师。委托代理人谢伦毅，男。原告肖叔利与被告湖南凤翔房地产开发有限公司（以下简称凤翔公司）、第三人湖南新康建设集团有限公司（以下简称新康公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年8月11日诉至本院，本院受理后，依法由审判员刘登寿担任审判长，与人民陪审员蔡玉勤、罗小乐组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。原告肖叔利及其委托代理人邹鸿斌，被告凤翔公司的委托代理人陈玉，第三人新康公司的委托代理人陶楚伟、谢伦毅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖叔利诉称：2009年12月15日，被告凤翔公司与第三人新康公司签订《凤翔.新天地项目第一期工程（21#-28#）》【以下简称《（21#-28#）》】，将位于新化县城西新洋路“凤翔新天地项目第一期工程（21#-28#）”以包工包料包造价（含税）的承包方式发包给第三人承建，工程总造价为23371992元。合同约定：工程竣工并通过质监站验收合格后，第三人将工程交付给被告并完成验收备案和竣工结算，被告需付款至总价款的95%，留5%的质保金，质保期满后支付，质保期限为一年，自各栋号竣工验收合格备案之日起计算；被告未能按期付款，应按延期支付数额的银行同期贷款利息向第三人支付违约金，被告延期支付未超过30天的，第三人不得以延期支付为由而停工，否则造成的一切损失由第三人承担，被告延期支付超过30天的，所有损失均由被告承担。2009年12月，第三人与原告签订《工程施工项目包干责任制合同书》，以内部承包的方式，将21#栋交给原告具体负责施工建设。合同约定：原告自愿全部履行第三人与被告签订的《（21#-28#）》内容。原告签订合同后，按时保质将21#栋建设完工，并于2012年4月6日交付被告使用。根据被告与第三人签订的《（21#-28#）》及原告与第三人签订的《工程施工项目包干责任制合同书》，被告应于2012年4月6日，将除5%质保金外的全部工程款支付给第三人，于2013年4月6日，将5%的质保金支付给第三人，再由第三人将工程款、质保金支付给原告，因被告拖欠，第三人未能支付原告全部工程款和质保金。经多方协调，于2013年10月15日，被告与第三人、各号栋承包方（包括原告）签订《付款补充协议》，并于2013年12月底前支付了部分工程款，但仍有部分工程款，至今未支付。为维护原告的合法权益，请求依法判决被告支付工程款449544.9元（含税金），以及迟延支付的利息及违约金，并承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更部分诉讼请求，请求被告支付工程款、质保金与至2014年7月31日止的利息，合计496428.48元，及2014年8月1日至执行之日的利息。被告凤翔公司辩称：一、原告肖叔利在本案中不具备诉讼主体资格。本案原告认为其与第三人新康公司签订了《责任制合同书》，并约定原告自愿履行第三人与被告之间签订的《（21#-28#）》的内容，而提起诉讼。但原告并非《（21#-28#）》的合同主体，第三人与原告签订《工程施工项目包干责任制合同书》，将第三人与被告所签合同中的权利义务转让给本案原告的行为，即未征得被告同意，亦未与被告方签订转让协议，故原告与第三人签订的《责任制合同书》对被告不具法律约束力，原告肖叔利在本案中不具备诉讼主体资格；二、原告与第三人签订的《工程施工项目包干责任制合同书》是无效协议。第三人取得凤翔.新天地项目第一期工程21#-28#栋的建筑施工承包权后，以签订《工程施工项目包干责任制合同书》的形式，将部分栋号交给没有相应资质的原告实际施工的行为，非法且违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据被告与第三人签订的《（21#-28#）》第十四条第一款之规定：本合同不得转包或分包，如确有必要，需经被告凤翔公司书面同意方可分包，如未经被告书面同意，第三人擅自分包，被告有权单方终止合同。故原告与第三人签订的《责任制合同书》属无效合同；三、被告没有拖欠第三人工程款，亦谈不上拖欠原告工程款。根据被告与第三人签订的《（1#-8#）》、《（21#-28#）》，1#-8#栋工程总造价为23516246元、21#-28#栋工程总造价为23371992元，合计46888238元，按娄底宏业造价事务所作出的终审决算结果，被告实际应当支付第三人工程款43932692元，其中质保金2190470元（根据相关法律规定质保金应在竣工验收五年后支付）。至今，被告应支付第三人工程款41618930元，已支付第三人工程款40334239元，余1284691元尚未支付，然第三人承包的工程存在严重质量问题，未支付部分不足以支付修复费用，故被告不存在拖欠工程款的行为；四、工程质量不合格。因第三人将工程非法转包给原告，原告所承建的栋号楼顶和墙面全面漏水渗水，给被告财产和声誉造成重大损失，被告多次要求第三人修复，第三人与原告均无动于衷。基于以上事实和理由，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。第三人新康公司述称：一、我公司已按照与被告签订的合同全部履行合同义务，于2011年5月25日和2012年4月6日，我公司已将全部工程交付被告使用，并于2012年4月6日，将我公司承建工程的所有竣工资料在第三方的鉴证下进行了交付；二、被告未按约支付工程款，至今，被告尚欠我公司工程款1274684.28元、质保金2191918.33元，根据《付款补充协议》，被告应于2013年12月30日前付清所有工程款，所欠工程款和质保金从2013年1月19日始分别按2%与1%的月利率计算利息；三、经我公司与原告结算，至今仅欠原告工程款158669.55元、应退质保金179453元；四、被告应在其所欠工程款和质保金款项中承担原告所主张的工程款与质保金。原告肖叔利为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：1、原告身份证复印件，以证明原告诉讼主体资格；2、被告与第三人签订的《（21#-28#）》，以证明被告与第三人之间的合同关系；3、新康公司营业执照复印件，以证明第三人具备建筑施工的法定资质；4、《工程施工项目包干责任制合同书》，以证明新康公司以内部承包的方式将21#栋交给原告施工建设，并非转包和分包，符合法律规定；5、凤翔新天地一期工程二标段21#栋工程实体交接单，以证明原告已按时保质将21#栋建设完工，并于2012年4月6日交付被告使用，21#栋没有竣工验收，是因被告不能提供消防验收和环境检测合格证书所致，故交付使用日期应视为竣工验收日期，工程款的结算与质保金的退还均应以2012年4月6日为起算点；6、湖南新康建设集团有限公司凤翔新天地工程项目竣工资料移交表，以证明第三人已将1#-8#栋、21#-28#栋工程竣工资料移交给被告，被告方在移交表上签字确认，应视为对工程质量的认可；7、《付款补充协议》，以证明被告应支付第三人工程款、质保金的情况及利息计算标准，被告未在约定期限内提供质量整改清单，应视为质量无问题；8、凤翔新天地第一期工程结算审计造价汇总表，以证明原告承建的21#栋工程造价为3597194.23元；9、第三人收凤翔项目部工程款清单，以证明被告已支付第三人工程款48614239元；10，第三人与被告对帐明细，以证明至2013年6月底，被告共欠第三人工程款3674684.28元、质保金2191918.33元；11，凤翔.新天地项目与各栋号结算明细表二份，以证明至2014年7月31日，被告共欠第三人工程款、质保金及利息共计4950694.81元，其中包括原告肖叔利的工程款158669.55元、质保金179453元、工程款利息111289.24元、质保金利息47016.69元，合计496428.48元；12，原告在新康公司任职的证明复印件，以证明原告系新康公司员工。对原告肖叔利提交的证据，被告凤翔公司的质证意见为：证据1，真实性无异议，但与本案无关；证据2，真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，被告与第三人之间存在合同关系，但被告与原告之间没有合同关系；证据3、5、6、7、8、9、12，无异议；证据4，真实性无异议，该合同对被告无约束力；证据10，数额有异议，未支付工程款应在此基础上核减2400000元；证据11，结算方式与总体工程的结算不相符合；证据12，无异议。对原告肖叔利提交的证据，第三人新康公司的质证意见为：证据1-10，无异议；证据11,工程款的结算明细表不属于证据，只是原告诉讼请求款的计算方式；证据12，无异议。被告凤翔公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：凤翔公司企业法人执照复印件，以证明被告的法人资质；法定代表人身份证明函打印件，以证明缐怀东的法定代表人身份；《（1#-8#）》复印件；《（21#-28#）》复印件；证据3-4，以证明被告与第三人的合同关系及合同内容。已付新康公司工程款及代付外墙砖明细表，以证明被告给付第三人工程款情况；6、收发文件登记表复印件，以证明被告已通知第三人整改工程质量；7、预算报价表复印件，以证明工程修复费用；8、企业法人营业执照、税务登记证、资质证书、组织机构代码证、公司名片复印件，以证明维修企业的法人资质。对被告凤翔公司提交的证据，原告肖叔利的质证意见为：证据1、2，无异议；证据3、4，真实性无异议，证明目的有异议，转包分包的规定不能限制原告与第三人之间的内部承包关系；证据5、6，由第三人质证；证据7，只是被告的单方计算，上海旺龙建设装饰工程有限公司没有鉴定资质，且该公司的预算时间与原告的竣工时间不一致，工程价值可能受到交付后的其他因素的影响，预算报价与本案无必然的关联性；证据8，真实性无异议，但与本案没有关联性。对被告凤翔公司提交的证据，第三人新康公司的质证意见为：证据1-4，真实性无异议，我公司与被告合同约定的质量保修期为1年；证据5，系被告的统计数字，应提供收据或其它有效凭证予以证实，无其它证据佐证，不予认可；证据6，收到的两份整改函，我方收到整改函后已经整改；证据7、8，赞同原告的质证意见，并补充如下，（1)、预算报价只是上海旺龙建设装饰工程有限公司的合同要约，并不能证明该工程的要价、维修费用的多少及工程房屋质量需维修的事实，（2）、根据北京城项目协调会议纪要，质量问题整改时需要县住建局党组成员康忠颖牵头组织质监部门和工程监理部门进行监督。第三人新康公司为支持其述称，向本院提交如下证据：1、新康公司营业执照复印件，以证明第三人的法人资质；2、法定代表人身份证明，以证明康叔南的法定代表人身份；3、新康公司与凤翔公司工程对账明细表复印件，以证明被告欠第三人工程款3674684.28元、应退质保金2191918.33元；4、《付款补充协议》，以证明被告所欠工程款及质保金从2013年1月19日起分别按月息2%与1%计算至实际清偿日止；5、新康公司对各栋号应付的工程款及应退质保金结算明细表1份，以证明新康公司欠各栋号工程款、质保金共计3466602.61元；6、工程项目竣工资料移交表；7、工程实体交接单复印件；8、协调会议纪要复印件；证据6-8，以证明第三人已将工程项目竣工资料移交被告，并将工程实际交付被告使用。对第三人新康公司提交的证据，原告均无异议。对第三人新康公司提交的证据，被告凤翔公司的质证意见为：证据1、2、6、8，无异议；证据3，工程款需再核减2400000元；证据4，真实性无异议；证据5，第三人与原告的结算表，对被告无约束力，与本案无关；证据7，真实性无异议，但不能证明工程为合格工程。本院认证如下：原告肖叔利提交的证据：证据1、3、5、6、7、8、9、12，被告与第三人均无异议，本院予以认定；证据2，系被告与第三人自愿签订的三份合同，真实性予以认定；证据4，系在新化瓷厂高标准商住小区建设协调服务小组监督下签订的交接单，交接单上有被告凤翔公司及第三人新康公司代表的签字，并加盖有凤翔公司及新康公司的公章，双方对其真实性均无异议，故本院予以采信；证据10，系新康公司与凤翔公司的工程对账明细，庭审中新康公司对余款需核减2400000元的事实予以认可，故本院对余款1274684.28元（3674684.28元-2400000元），予以认定；证据11，结合本案其它证据，予以综合认定。对被告凤翔公司提交的证据：证据1、2，原告、第三人均无异议，予以认定；证据3、4，系被告与第三人自愿签订的两份合同，真实性予以认定；证据5，结合本案其它证据，予以综合认定；证据6，系被告内部的收发文件登记表，并无其它证据作证，故不予认定；证据7，系上海旺龙建筑装饰工程有限公司作出的预算报价，该公司属私营有限责任公司，并非专业鉴定、评估机构，且无其它证据佐证，本院不予认定；证据8，系相关行政机关颁发的有效证件，本院予以认定。对第三人新康公司提交的证据：证据1、2、6、8，原、被告双方均无异议，本院予以认定；证据3，庭审中新康公司对余款需核减2400000元的事实予以认可，故本院对余款1274684.28元、质保金2191918.33元，予以认定；证据5，结合本案其它证据，予以综合认定；证据7，真实性，予以认定。根据原、被告的陈述及本院认定的有效证据，本案确认以下基本事实：2008年12月29日，被告凤翔公司（甲方）与第三人新康公司（乙方）签订《（1#-8#）》，2009年1月20日，双方补充签订《合同备忘录》，2009年12月15日，双方签订《（21#-28#）》。根据以上三份合同，被告将位于新化县城西新洋路“凤翔新天地项目第一期工程（1#-8#）（21#-28#）”以包工包料包造价（含税）的承包方式发包给第三人承建。其中《（21#-28#）》约定：“……3.8工程竣工并通过质监站验收合格，乙方交付甲方完成且完成验收备案和竣工结算后，甲方需付款至总价款的95%，留5%的质保金，质保期满后支付；质保期限为一年，自各栋号竣工验收合格备案之日起计算；……11.3质保期限：对工程分栋号组织质监站验收备案，分栋号保修。以各栋号竣工验收合格备案之日起计算，保修期一年。11.4保修费用：从工程结算款中预留。即按合同总价的5%预留，若发生的累计保修费超出预留金额，超出部分由乙方支付。……14.1本合同原则上不得转包或分包，如确有必要，经甲方书面同意可分包。如未经甲方书面同意，乙方擅自转包或分包，甲方有权单方面终止合同，另择队伍，并追究乙方由此给甲方造成的损失。……”。2010年3月20日，原告肖叔利（乙方）与第三人新康公司（甲方）签订《工程施工项目包干责任制合同书》，约定：“……经甲方研究决定对凤翔.新天地21#栋新康公司工程由乙方自行组阁，实行项目包干责任制。在乙方自愿全部履行甲方与业主所签订的《凤翔.新天地项目第一期工程（21#-28#）》内容……工程由乙方自主经营、自负盈亏，管理人员和施工队伍由乙方自行负责组建及安排调动管理，全面负责工程的所有事物，承担甲方与业主签订合同中约定的相关内容及义务……根据凤翔.新天地21#栋工程设计图纸和甲方与业主签订的合同规定，采取包工包料、固定单价包干的项目包干方式：建筑面积为5672㎡，包干价格为506元/㎡，合计合同造价贰佰捌拾柒万零叁拾贰元整（￥：2870032元）建筑面积结算时以业主审定的结算面积为准。设计图纸和现场施工所发生的变更工程：按甲方与业主方所签订的变更工程结算方式并以业主方审定认可的结算造价为准，甲方收取百分之五的管理费。……按照甲方与业主签订的合同书中关于“工程进度款的计付方式”的相关规定：凡各支付时段的施工垫付资均由乙方负责，业主所拨进度款甲方扣除管理费和代缴付费用后转付乙方……”。2012年4月6日，在新化瓷厂高标准商住小区建设协调服务小组的监交下，凤翔公司与新康公司签订凤翔.新天地项目第一期工程二标段21#栋工程实体交接单，凤翔公司、新康公司的代表在交接单上签字并加盖公章，同时注明：“移交原因：因业主方消防验收和环境检测不能提供合格证书，工程不能进行竣工验收和备案，部分买方客户急需交房，根据协调会议要求，故施工方先交付工程实体”。因被告未依约支付剩余款项，2013年10月15日，在新化瓷厂高标准商住小区建设协调服务小组办公室的组织下，凤翔公司（甲方）与新康公司（乙方）就凤翔.新天地“北京城”项目第一期工程达成如下付款补充协议：“……一、甲方分期支付乙方工程款：2013年10月30日前支付100万元，2013年11月至2013年12月30日所有工程款（含利息及到期的质保金）按月均摊全部支付到位。二、现所欠工程款从2013年1月19日（娄底宏业工程造价咨询事务所审计完成之日）起计算月息2%利息。到期的质保金除去整改费用后，按月息1%计息。三、甲方在2013年10月20日前向乙方提供经乙方认定的工程质量问题整改清单，乙方在2013年10月30日前对工程质量问题整改仍不能到位并通过质监部门验收的，由甲方自行处理，所产生的费用经乙方向项目经理签认，在最后一次支付乙方的工程款中扣除。……”。上述补充协议签订后,被告依约分别于2013年7月1日向第三人支付工程款1000000元，2013年11月20日向第三人支付工程款500000元，2014年1月26日向第三人支付工程款900000元，共计2400000元，尚有1274684.28元工程款、2191918.33元应退质保金至今未予支付，以上款项中包括被告应支付给原告的工程款158669.55元、应退质保金179453元。另查明，原告肖叔利系第三人新康公司的员工，凤翔.新天地项目第一期工程二标段21#栋工程的实际施工人。本案双方当事人争议的焦点：一、原告肖叔利的主体资格问题；二、原告交付的工程是否符合质量要求；三、原告诉讼请求是否合理；四、被告是否应当支付原告工程款、质保金、工程款利息、质保金利息，如应支付，支付多少。本院认为，被告凤翔公司与第三人新康公司签订的《凤翔.新天地项目第一期工程（21#-28#）》不违反法律强制性规定，系有效合同。凤翔公司是工程发包人，新康公司是承包人。新康公司承包工程后，与肖叔利签订《工程施工项目包干责任制合同书》，约定由肖叔利以“包工包料、自负盈亏、自主经营”的方式承包凤翔.新天地21#栋的施工工程，只按合同造价的百分之五向被告交纳管理费，实质上是将施工工程转包给肖叔利，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给他人。”，故原告肖叔利与第三人新康公司签订的《工程施工项目包干责任制合同书》无效。肖叔利是实际施工人，有权参照合同约定取得相应工程款。依新康公司与肖叔利的约定“业主（即凤翔公司）所拨进度款甲方（即新康公司）扣除管理费和代缴付费用后转付乙方”，故肖叔利可依《工程施工项目包干责任制合同书》取得相应工程收益，是本案的适格主体，具有诉讼主体资格。本案《凤翔.新天地“北京城”项目第一期工程付款补充协议》系凤翔公司与新康公司在新化瓷厂高标准商住小区建设协调服务小组办公室的组织下自愿协商达成，其中对工程款的支付方式均系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均系有效合同，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的义务。被告凤翔公司未依协议约定“2013年11月至2013年12月30日所有工程款（含利息及到期的质保金）按月均摊全部支付到位”，显属违约，虽然被告凤翔公司以原告所承建的工程存在严重的质量问题未整改、修复到位为由拒绝支付，并已另案起诉，但不影响其按约支付工程款。故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，理由正当，予以支持。质保金系为保证建筑工程质量所交纳，对工程质量，因已另案处理，故原告诉求退还质保金，在本案中不作处理，双方可另行协商或待工程质量案件结案后另行主张权利。《》第规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，依《凤翔.新天地“北京城”项目第一期工程付款补充协议》的约定“现所欠工程款从2013年1月19日起计算月息2%利息。到期的质保金除去整改费用后，按月息1%计息”。结合本案有效证据，可认定被告尚有1274684.28元工程款应退质保金至今未予支付，以上款项中包括被告应支付给原告的工程款158669.55元。工程款利息按月息2%，从2013年1月19日计算至2015年2月28日为133502.98元，二项合计292172.53元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告湖南凤翔房地产开发有限公司支付原告肖叔利工程款及工程款利息合计292172.53元；二、驳回原告肖叔利的其它诉讼请求。上述款额于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（款项汇入至：户名为新化县人民法院执行款专户，开户行为长沙银行新化支行，账号为800157434220017）本案受理费5680元，由被告湖南凤翔房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  刘登寿人民陪审员  蔡玉勤人民陪审员  罗小乐二〇一五年四月一日代理书记员  刘慧春附相关法律条文:对《中华人民共和国合同法》的适用第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对《中华人民共和国建筑法》的适用第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给他人。对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。