浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第1127号
上诉人（原审被告）：温志强，
委托代理人：杨军，浙江鼎格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王岩。
委托代理人：蹇秀艳，黑龙江圣玉律师事务所律师。
上诉人温志强为与被上诉人王岩股权转让纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2015）台黄商初字第1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人温志强及其委托代理人杨军、被上诉人王岩的委托代理人蹇秀艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月5日，原、被告及叶兼铭签订股份经营合作协议及附件1份，共同从事房屋装饰装修工程，总资金为100000元，原、被告、叶兼铭各出资50000元、35000元、15000元，并约定了相关的权利义务。2010年6月9日，原、被告及叶兼铭再次签订股份经营合作协议及附件1份，共同从事房屋装饰装修工程，总资金为100000元，原、被告、叶兼铭各出资45000元、30000元、25000元，并约定了相关权利义务。2013年5月22日，原、被告签订退股协议1份，约定：“双方同意，一致同意黄岩玫瑰湾小区7号楼精装修工程竣工结算后，股东温志强一次性退还给股东王岩股金76500元及其他报销费用29500元共计106000元，以及工程结算后净利润款项的16.2%交付王岩。退款后，公司一起事务与王岩无关”。另涉案的黄岩玫瑰湾小区7号楼精装修工程现已竣工，工程结算净利润为277153.17元。2010年4月26日，原、被告及叶兼铭各出资150000元、105000元、45000元，共计300000元，成立了台州市盛唐祥纹装饰工程有限公司（以下简称盛唐公司），法定代表人为被告。
原告王岩于2015年5月6日，以其与被告温志强之间存在合伙关系，原告王岩退伙后，被告温志强应按投资比例返还价款194503元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告返还原告194503元及利息（利息自立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告承担原告因诉讼发生的交通费、食宿费等。
被告温志强在原审中答辩称：一、原、被告均为盛唐公司的股东，本案属于股东资格案件，非合伙纠纷，原告以温志强为被告进行诉讼，主体不适格。二、根据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，公司成立后不得抽逃出资，原、被告签订的退股协议违反法律强制性规定，属无效协议。综上，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院审理认为：原告王岩与被告温志强签订的退股协议书是各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应为有效，各方均应按约履行。被告应当按约支付给原告股金76500元、其他报销费用29500元、净利润277153.17元的16.2%即44898.81元，合计150898.81元。被告未及时支付，应赔偿原告自起诉之日（2015年5月6日）起至判决履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。原告所主张的净利润应为366809.53元，但不能提供证据相佐证，对此不予支持。原告主张原、被告在合作经营期间以工程款购买奥迪轿车一辆，由被告占有使用，被告应按比例16.22%给付原告购车款26763元，但原告不能提供相应的证据相佐证，况且退股协议也已对双方权利义务进行了结算，其中并未提及所谓的奥迪牌轿车，故不予支持。原告主张被告应当承担原告为诉讼所支付的交通、住宿费用，因原、被告之间并无约定，故不予支持。被告抗辩称本案并非合伙协议纠纷且退股协议属从公司抽逃资金系无效协议，但从本案证据反映原、被告之间既共同出资成立公司，之后又签订合作营业协议共同经营，被告无法证明退股协议就是基于盛唐公司而签订的，且从协议内容看涉案款项是由原告直接支付给被告而非原告从公司抽逃，故对被告该抗辩不予采纳。综上，原告诉讼请求成立的部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2015年11月18日作出判决：一、被告温志强于判决发生法律效力之日起十日内给付原告王岩150898.81元，并赔偿利息损失（利息损失按本金150898.81元从2015年5月6日起至判决履行完毕之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告王岩的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4190元，由原告王岩负担872元，被告温志强负担3318元。
上诉人温志强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人合作的形式是共同出资成立盛唐公司，两人均系公司股东，而非合伙关系。首先，被上诉人王岩主张两人之间存在合伙关系的基础是两份《股份经营合作协议》，但既没有提供出资合伙的证据，也未提供任何合伙存续及对外从事经营活动的证据。第一份《股份经营合作协议》签订于2010年4月5日，性质属于各出资人（股东）对设立公司的发起人协议。其后盛唐公司于2010年4月26日成立，公司章握与《股份经营合作协议》中约定的经营地点、股东及持股比例等事项相一致。第二份《股份经营合作协议》签订于2010年6月9日，系盛唐公司各股东对持股比例的变更，但协议签订后并未办理工商变更登记。其次，上诉人温志强提交的公司章程、多份施工合同（其中多处有被上诉人王岩的签字），可以证实原、被告共同设立公司的事实。第三，被上诉人提交的《退股协议》附件中报销费用清单与上诉人提交的多份施工合同内容相互印证，可以证实：1、被上诉人王岩代表盛唐公司从事经营活动的事实，2、《退股协议》签订的基础系对盛唐公司的处分。二、《退股协议》违反法律强制性规定和公司章程，属于无效协议。根据《中华人民共和国公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。2013年5月22日，上诉人、被上诉人在未召开股东会，未进行公司清算的情况下签订退股协议，违反法律强制性规定和公司章程。被上诉人可以通过公司清算方式另行主张股东权利。三、玫瑰湾小区项目尚未结算完毕，尚不具备付款条件。退股协议约定的付款条件为“玫瑰湾小区7号楼精装修工程竣工结算后”，但该工程尚未与项目建设单位结算完毕，被上诉人提交的录音证据也可以证实建设单位欠付工程款的事实。四、一审法院错误认定玫瑰湾项目结算利润，应予改判。上诉人在原审所作的询问笔录的基础，系基于其提交的《玫瑰湾账目情况说明》，利润277153.17元系玫瑰湾项目1、5、6、7四栋楼的总利润，该询问笔录不能反映上诉人的真实意思及项目的真实利润情况，应予纠正。请求二审法院查明本案事实，依法改判。
被上诉人王岩答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。一、上诉人与被上诉人之间系合伙纠纷。盛唐公司是双方基于合伙关系为实现合伙事项从事合伙经营而成立的公司。盛唐公司的成立与双方的合伙关系并不冲突。因为双方的权利义务关系均以自然人身份等订立合作协议或退股协议，而不是以公司股东身份签订协议并到工商局备案方式来执行，故上诉人与被上诉人之间的纠纷为合伙关系纠纷。双方应该依据签订的书面协议内容予以解决。一审庭审中双方对四份股份经营协议和一份退股协议的真实性均无异议，五份书面协议的内容足以表明双方系合伙关系，2013年5月22日双方对被上诉人退伙后出资款的返还，费用的承担和合伙期间利润的分配比例均己书面协商一致，故一审法院根据书面退股协议的内容支持被上诉人的请求完全是正确的。至于盛唐公司的注册和对外以盛唐公司从事业务均是双方建立合伙关系后以盛唐公司名义从事合伙事务，双方的权利义务关系却没有按《中华人民共和国公司法》规定的股东变更或股份转让的法定程序去办理。故上诉人主张本案按该规定来处理是违背事实和法律规定。二、《退股协议》是合法有效的。《中华人民共和国民法通则》对于个人合伙有明确规定，个人合伙是受法律保护的，被上诉人的退股是符合法律规定的，而且是与上诉人协商一致达成的书面协议，该退股协议的内容与该规定没有任何冲突和违背，对上诉人具有约束力，上诉人应该按照退股协议的内容履行其约定义务。三、玫瑰湾小区项目在2013年6月就己经竣工验收结算完毕。上诉人自己提供的玫瑰湾项目情况说明，及被上诉人代理人与发包方项目负责人的通话录音均可以证实工程款结算完毕的事实。上诉人所说的欠付工程款问题不存在，2015年发包方暂扣的是质保金，而不是拒付。四、一审法院认定的玫瑰湾项目结算利润277153.17元是根据上诉人提供的项目情况说明内容确认，是上诉人自认的数额。一审法院按照上诉人认可的利润金额及分配比例确定利润为44898.81元正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：合伙是两个以上的民事主体共同出资、共同经营共负盈亏。从上诉人与被上诉人签订的股份合作协议并设立公司共同经营以及签订退股协议的一系列行为表明，本案系股东之间的股权转让行为，而非合伙协议纠纷。该退股协议是双方真实意思表示，内容并不违反相关法律法规的规定，应确认有效。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东之间的股权转让与股东抽逃出资是完全不同的法律行为，股权转让并不减少公司的资本金，是自然人之间的意思自治，只要转让行为合法就应确认有效，该协议是确认双方权利义务的基础，对协议双方具有约束力。因此，上诉人应当按照约定履行自己的合同义务。上诉人在一审中自认玫瑰湾项目除一部分质保金没有退回外，其他款项均已结算，一审依据上诉人自认的利润金额进行分配并无不当，应当予以支持。因此，上诉人主张付款条件未成就缺乏事实依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张及理由均不能成立，对此本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3318元，由上诉人温志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年三月十一日
书 记 员 项海英