重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1704号
上诉人（原审原告）：牟恩建，男，1980年5月29日出生，汉族，居民，住重庆市綦江县。
委托诉讼代理人：黄莉，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华晨鑫源重庆汽车有限公司，住所地重庆市涪陵区新城区鑫源大道111号。统一社会信用代码91500102660896201U。
法定代表人：龚大兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗秀梅，女，1988年12月4日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：周炜，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆万事红钢结构有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇华新村5组。组织机构代码68391742-3。
法定代表人：董军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田厚德，男，1966年10月18日出生，汉族，该公司工程部经理，住重庆市巴南区。
第三人：重庆鑫源融资租赁有限公司，住所地重庆市渝北龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000003105920487.
法定代表人：法定代表人：龚大兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李望息，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘力戈，该公司员工。
上诉人牟恩建、华晨鑫源重庆汽车有限公司（以下称“鑫源公司”）因与被上诉人重庆万事红钢结构有限公司（以下称“万事红公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初1933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人牟恩建及其委托诉讼代理人黄莉，上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人罗秀梅、周炜，被上诉人万事红公司的委托诉讼代理人田厚德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鑫源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回牟恩建对上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，证据不足。涉案工程尚未办理完毕工程结算。上诉人不应承担付款义务。1、一审法院以未经确认真实性的复印件作为定案依据错误。一审法院仅凭万事红公司提交的工程结算书复印件，在上诉人不认可该复印件真实性，亦无其他证据佐证下，认定双方已结算错误。假设上诉人确实签署工程结算书，万事红只提交复印件，说明工程结算书并未送达万事红公司，工程结算是双方对权利义务确认，是意思性行为，还应当有表示行为，即便有这个东西存在，在未送达万事红公司的情况下，上诉人并未完成结算行为，对外不发生效力，因此工程结算书不具备工程结算的效力。合同约定5%质保金，质保金起算条件，工程完工经甲方质检站验收合格之日起算，满一年五日内支付对方，万事红未配合结算，质检部门未对工程进行验收，质保金未起算，付款条件未成就。2、假设工程结算完成，依照合同专用条款第六条第15款约定，“余款在甲方、监理、质检部门对本工程钢结构工程单项验收合格或交付甲方使用，办理完竣工结算并经审计部门审计完毕后，甲方二年内按季度平均支付”。即使结算完毕，也是分期支付，非立即全部支付。
牟恩建上诉请求：撤销一审判决第一项，改判万事红公司支付牟恩建工程款1528120元及从2015年8月19日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的资金利息。由被上诉人承担本案诉讼费用。其主要上诉理由：一审法院认定事实错误。1、万事红公司同意退还质保金，应尊重当事人意思自治。2、万事红公司完全认可上诉人提出的工程款数额，构成自认。3、按照合同约定，返还保证金期限已到。依合同约定，保证金应当满一年一个月退还。质保金作为质量保修期间的担保款项，应当从工程验收交付时开始计算。而上诉人已于2015年1月10日将工程交付使用。至上诉人起诉时，已经满一年一个月。合同中未约定工程保证期间自从工程款结算开始。一审法院认定扣除5%的质保金错误。
万事红公司辩称：工程的劳务由牟恩建负责承担，我们差牟恩建的劳务费用属实，一审确定的金额正确。针对鑫源公司的上诉，希望按照一审判决立即将余下工程款支付万事红公司或直接向牟恩建支付可。针对结算书的真实性问题，我们工程完工后在2015年1月14日通过竣工验收，并移交使用，我们将结算书送达鑫源公司后，鑫源公司各个部门于2015年11月11日审计完毕，11月18日交我公司确认，于2015年11月19日经鑫源公司合同签订人也是该公司副总裁林道程确认金额；监理公司也于12月2日对结算金额进行签字盖章确认，决算书真实有效。鑫源汽车有限公司提到我们没有原件，我们将金额确认返回去该公司盖章，该公司为变相拖延工程款的支付，至今未将盖章的结算书原件返还给我们，但监理单位是将金额签订确认并加盖鲜章。我们认为工程已结算。
牟恩建向一审法院起诉请求：判令万事红公司和鑫源公司连带支付其尚欠的工程款1528120元，并支付从2015年8月19日起到付清日之止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。
原审法院认定的事实：2014年3月5日，鑫源公司与万事红公司签订了《施工合同》约定：将鑫源公司涪陵汽车生产基地涂装车间钢结构工程发包给万事红公司承建，合同价款包干为2060万元。2014年5月22日，万事红公司与牟恩建签订了《钢结构工程安装劳务分包合同》约定万事红公司将华晨鑫源重庆汽车有限公司涪陵汽车生产基地涂装车间钢结构安装工程分包给牟恩建承建，工程承包范围为该钢结构厂房的所有主、次钢结构构建及夹层安装等。合同签订后，牟恩建组织人员材料对该工程进行了施工并完成了施工内容，2015年1月该工程完工并交付使用，2015年8月18日，牟恩建与万事红公司进行了结算工程金额为2642495.31元。9月21日，万事红公司出具付款情况说明已经支付给牟恩建钢结构项目工程款1114375.31元，未付款金额为1528120元。2016年1月20日，万事红公司给牟恩建出具欠条一份，载明该欠款委托华晨鑫源代付，同时给鑫源公司出具了委托书，委托鑫源公司代其支付民工工资1528120元。
另查明：2015年11月19日，万事红公司和鑫源公司对华晨鑫源涪陵汽车生产基地涂装车间钢结构工程进行了结算，载明工程审核金额为24753508.61元，万事红公司的施工负责人、鑫源公司的工程负责人及负责工程的副总经理，均先后在结算书上签名确认。鑫源公司陆续支付给万事红公司的工程款共计2506万元（含退还的履约保证金206万元），现鑫源公司尚未付万事红公司工程款1753508.61元。
一审法院审理认为：民事活动必须遵守法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
本案中，牟恩建系自然人，不具备建筑工程施工资质，其与万事红公司签订的钢结构安装劳务工程承包合同违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。但是，牟恩建已按合同履行义务，其承建的工程已竣工验收合格并实际交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，牟恩建请求按合同约定支付工程款，应予支持。但结算留“结算总价的5%即132124.77元作为质保金，满一年一个月退还”，牟恩建该部分请求参照合同约定其支付条件并未成就，该项请求应予驳回。
关于牟恩建请求鑫源公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题，因鑫源公司与万事红公司之间施工工程结算后尚欠其工程款1753508.61元没有支付，鑫源公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任，故牟恩建的该项诉讼请求应予支持。鑫源公司辩称工程没有结算，不应承担责任的意见，与查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第六十五条之规定，判决：一、重庆万事红钢结构有限公司在本判决生效后十日内，支付牟恩建工程款1395995.23元及从2015年8月19日起到付清之日止按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算的资金利息至款项付清之日止。二、华晨鑫源重庆汽车有限公司在欠付工程款1753508.61元的范围内对牟恩建承担付款责任。三、驳回牟恩建的其他诉讼请求。
如未按本判决履行金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18550，由牟恩建负担5000元，重庆万事红钢结构有限公司负担13550元。
本院二审期间，牟恩建为证明其诉讼主张举示了如下证据：
1、买卖合同（第三人重庆鑫源融资租赁有限公司与万事红公司签订）；2、咨询服务合同二份；3、应收账款转让协议；4、担保借款协议一份，东方鑫源投资管理有限公司和万事红公司签订的，担保借款协议是第三人与万事红签订的，担保人签订的。拟证明万事红公司与第三人存在借款关系，与本案所涉及工程款无关，虽然债权转让协议，需要第三人说明当时银行账目上是否收到华晨鑫源公司支付相应款项，如果没有支付相应款项，只是普通借款债权，如果认为万事红公司仍然欠款，应当另行起诉，且对款项的分配，实际施工人有优先权的。补充，咨询服务合同，在民间贷款惯常的高额借贷行为，如果不符合规定的话，应视为工程款项未支付。
万事红公司质证认为：对牟恩建提交协议、合同的真实性没有异议，但合同和协议中的借支金额是否第三人已经将合同协议前款借给万事红公司，第三人应请提供相应转账依据。即便我们与第三方借贷成立情况下，万事红公司向第三方还款的时候鑫源公司直接付款是不对的，没有让万事红公司认同确认金额。
华晨鑫源公司质证认为：对真实性无异议，牟恩建认为是高利贷应有相应证据予以支撑，合同中借款、买卖、租赁，如果有相应证据支撑，真实债权会得到保护。优先权不是普遍优先权，在建工程拍卖才享有优先权，优先权不适用本案。万事红公司称没有经其指示直接支付款项是不成立，各方签订债权转让，是有合法有根据的，不需要取得其单独的授权。
上诉人华晨鑫源公司为证明其诉讼主张，举示了以下证据：
1、关于敦请立即配合涪陵汽车生产基地涂装车间钢结构工程结算核对的函，2、关于涪陵汽车生产基地涂装车间钢结构工程结算的回复函，二份证据拟证明华晨鑫源公司催告万事红公司履行合同外部审计配合义务，万事红公司未履行相应协助义务，导致外审无法出具正式结果，基于万事红公司原因导致工程支付条件未成就。3、说明；拟证明监理单位未对报告的确认；4、5份文件，鑫源汽车公司的相关结算书及定案表，每个项目都有结算书，签字人都是这些人，最终结算依据是另外的表格，还需要财务部等人签字过后才作为结算依据。拟证明本案内部结算未完成，假设是真实的情况下，万事红公司提交表格只是其中部分结算流程，内部最终的结算文件不是这个文件，签字的分管领导林道程无权代表公司作最终结算，最终要董事长签字、加盖公司的公章方才有效。在此基础上，后续部门可能对此结算金额作最终审减。
牟恩建质证认为：对证据真实性由万事红公司核对后。对函，与本案无关联性，另一上诉人与万事红公司之间结算已经完成，欠付工程款详细数据在一审提交证据中已经举示。至于第三方审计，并非是他们双方共同委托，外部审计不是必经的步骤，与本案无关。
万事红公司质证认为：第一，催款函是在我们一审判决之后才告知我们的，这个函是故意出具的假函，与结算没有关联性，在4月5日一审判决，在5月才来出函，这个函件不真实。第二，关于监理公司确认函，监理公司是业主聘请，代表业主执行项目所有管控权利，监理公司出示结算报告书是所有领导审计完毕后出的，并不是鑫源公司提出的暂定，函上写明是认同金额，监理公司完全代表业主，不是代表施工方，因此监理单位结算报告是对该项目的结算是肯定的结果。对鑫源出示的报告，结算书签字的人员问题，我认为这一证据与万事红公司与鑫源汽车公司这一工程的结算书无任何相联关系，是内部不同职能，作为该项目，林道程作为鑫源公司的副总裁，整个项目合同谈判、招投标的组成等都是他全权主持，包括项目上每次验收等，他都是代表这个项目的最高权利执行人，因此，万事红公司与鑫源公司结算书是真实的，是通过双方认同确定的最终金额。
万事红公司为证明其诉讼主张，举示了如下证据：1、2份华晨鑫源公司签收的依据。2、决算书。
华晨鑫源公司质证认为：对资料移交单签字不认可，对资料移交单回证，对加盖印章华晨鑫源项目部是否真实庭后以书面方式回复，即使印章真实，但并未载明资料完善与否，且其上载明的只是代为保管。
牟恩建质证认为：我们不是当事人双方，我们认为是真实的，结算书、结算报告，有具体金额，如果之前未交资料，是不可能出现这些的。关于合同结算这块报送资料规定是一次性报送，万事红是一次性将资料提交，如果上诉人有相应签收，证明资料是完善了的。
本院经审查认为，上诉人牟恩建、上诉人鑫源公司及被上诉人万事红公司提交的证据，与本案待证事实无关联性，本院不予采信。
本院二审诉讼期间，重庆鑫源融资租赁有限公司于2016年7月15日向本院申请以第三人参加本案诉讼，经本院同意后，该公司又于2016年7月25日向本院书面撤回参与诉讼申请。
本院查明事实与一审法院相同。
本院认为，重庆鑫源融资租赁有限公司在本案二审诉讼期间申请以第三人参加诉讼，后又撤回参与诉讼申请，是其对诉权的自由处分，不损害国家及第三人的合法权利，本院予以准许。
本案二审争议焦点：上诉人鑫源公司应否在欠付被上诉人万事红公司工程款范围内对上诉人牟恩建承担清偿责任及万事红公司应否支付被上诉人牟恩建质保金结算总价的5%即132124.77元。
关于上诉人鑫源公司应否的欠付被上诉人万事红公司工程款范围内对上诉人牟恩建承担清偿责任的问题。
经查，被上诉人万事红公司在完成其与鑫源公司合同约定的工程后，于2016年9月28日向鑫源公司提交结算书，确定涉案工程项目报审金额为26824799.83元；2015年11月19日，该结算书经上诉人鑫源公司的预算员张云米、工程部负责人曹辉及分管副总林道程签字确认，审核该工程项目款项为24753508.61元。虽然上诉人鑫源公司认为该结算书是复印件，而非原件，该公司预算员张云米、工程部负责人曹辉及分管副总林道程签字确认只是初步审核，不代表是该公司最终审核意见，该结算书鑫源公司未加盖公章，董事长也未签字确认，不能认定万事红公司承建工程已通过结算。但其在审理中，对前述人员签字确认的真实性并无异议。经查，在上诉人鑫源公司与被上诉人签订的施工合同中，林道程系鑫源公司的委托代理人，其有权代理该公司进行结算。同时，本案中，双方在结算后，鑫源公司已陆续支付给万事红公司的工程款共计2506万元（含退还的履约保证金206万元），故一审法院采信该结算书认定该工程项目款项为24753508.61元并无不当。现鑫源公司尚未付万事红公司工程款1753508.61元。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鑫源公司应在欠付万事红公司工程款的范围内对上诉人牟恩建承担清偿责任，故一审法院判决鑫源公司在欠付工程款1753508.61元的范围内对牟恩建承担付款责任并无不当。关于鑫源公司上诉称，即使认定万事红公司与该公司进行结算，但因双方在合同中约定工程款应分期支付，一审判决其在欠付万事红公司工程款中一次性支付牟恩建关于万事红公司侵害其合法权利的问题。本院认为，从鑫源公司实际支付万事红公司工程款数额来看，其已实际支付2506万元，从其付款行为看，双方以其实际行为改变了原合同约定的支付工程款的期限及方式，故一审认定其在欠付工程款范围内一次性支付上诉人牟恩建的工程款并无不当。
关于应否支付被上诉人牟恩建质保金结算总价的5%即132124.77元的问题。
经查，万事红公司与牟恩建签订的合同第十二条付款方式中第5项约定，“甲方将工程实体移交给建设单位后十五日内进行结算，办完结算手续后支付至结算总价的95%；第6项约定，留结算总价的5%作质量保证金，保修期满一年后一个月内退还，不计息。工程保修期为五年”。从前述约定看，双方意思为结算后支付95%待满一年后一个月内退还保证金，本案牟恩建与万事红公司结算日期为2015年8月18日，至其起诉之日止，未满一年，故一审判决扣除其结算总价5%的质量保证金并无不当。
综上所述，上诉人鑫源公司、牟恩建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21492元，由上诉人鑫源公司负担18550元，由上诉人牟恩建负担2942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 张海瑞
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 文 杰