广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗增法刑初字第807号
公诉机关广州市增城区人民检察院。
被告人何城武，户籍地址广东省河源市连平县。因本案于2015年2月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人梁锦伟，广东瑞轩律师事务所律师。
广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉（2015）642号起诉书指控被告人何城武犯职务侵占罪，于2015年7月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市增城区人民检察院指派检察员罗瑞明出庭支持公诉，被告人何城武及其辩护人梁锦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市增城区人民检察院指控：2014年4月至2015年2月间，被告人何城武在担任广州市增城区新塘镇钢贸城17号广州市承建贸易有限公司在东莞市万江门市部的负责人的过程中，利用职务便利，在销售公司钢材后，将公司收到的货款（经广东省红日司法会计鉴定）共计人民币2742607.75元，没有交回公司财务，占为己有，用于赌博，并侵吞公司流动资金81015.98和客户定金20000元，共侵占公司资金2843623.73元。
庭审中，公诉机关向法庭出示了被害人陈述、司法会计鉴定意见、送货单据、被告人供述等证据证实指控的事实。公诉机关认为，被告人何城武以非法占有为目的，侵占公私财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判处刑罚。
被告人何城武对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为其行为应仅构成挪用资金罪，并辩解其有自首情节，且认为其在归案后向公安机关检举揭发了一赌场，有立功情节。
被告人何城武的辩护人提出：1.被告人何城武的行为应构成挪用资金罪而非职务侵占罪；2.被告人何城武主动向公司交代了犯罪事实并在归案后如实供述，有自首情节；3.被告人何城武归案后检举揭发了他人开设赌场的犯罪事实，有立功情节；4、本案没有影响被害单位的生产和利润，社会危害性不大；5.被告人何城武是初犯，平时表现良好。综上，请求对被告人何城武从轻处罚。
经审理查明：2014年4月至2015年2月间，被告人何城武在担任广州市承建贸易有限公司（位于广州市增城区新塘镇钢贸城17号）东莞万江门市部负责人的过程中，利用职务便利，挪用公司收到的货款（经广东省红日司法会计鉴定）人民币2742607.75元、公司流动资金人民币81015.98元、客户定金20000元用于赌博并未退还。综上，被告人何城武共计挪用公司资金人民币2843623.73元。2015年2月10日，被告人何城武主动向公司交代了其挪用资金的犯罪事实，并在明知公司报警后仍留在现场等待处理，且归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控辩双方质证、认证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案发后被害单位报案以及被告人何城武被抓获的经过。
2、广州市承建钢铁贸易有限公司（以下简称承建公司）营业执照，证实该公司住所地为广州市增城区新塘镇钢贸城17号，属有限责任公司。
3、承建公司工资发放单、社保缴纳明细，证实被告人何城武为该公司员工。
4、承建公司万江门市部产品送货验收单，证实被告人何城武经手的部分销售货物情况及价值。
5、广东红日司法会计鉴定所穗司鉴150102818000007号鉴定审核报告，证实被告人何城武挪用的销售金额为2742607.25元；并证实2014年4月1日承建公司转账81015.98元给被告人何城武作为万江门市部的流动资金。
6、被告人何城武的人口信息查询资料，证实被告人何城武在犯罪时已达完全刑事责任年龄。
7、证人证言：
（1）证人朱某达的证言：何城武是承建公司万江门市部的区域经理，万江门市部的钢材销售工作、找客户、送货、收货款等工作都是何城武负责，我是配合他工作的。2015年2月10日承建公司准备到万江门市部盘点钢材数量，何城武在2月9日就和我说了他用公司的货款去赌博一事，还叫我和他一起去找老板朱某艺解释，当晚我和老板说了此事。2月11日老板和我及何城武等人进行了盘点。
（2）证人蒋某乙的证言：我是广州市双孖钢结构有限公司的法人代表，承建公司代理销售我公司的钢材，2015年2月份，承建公司向我公司报告销售情况时，查账发现何城武有部分货款没有收回，所以通知何城武准备盘点账务，2天后何城武就交待了其用公司的280万元左右货款赌博没有上交公司的事实。
（3）证人朱某的证言：我是双孖钢结构有限公司的财务，何城武原是本公司的员工，2014年初其去了承建公司工作，承建公司独立于双孖钢结构有限公司。
（4）证人梁某乙、胡某乙的证言：我们曾在东莞万江钢材市场向何城武购买螺丝上托、轮扣脚手架等，货款约160多万元，购买时都已将货款全部支付给何城武。
证人梁某乙、胡某乙通过照片指认了被告人何城武。
8、被害单位代表朱某明的陈述：何城武是我公司位于东莞万江销售点的负责人，我公司一般要求销售点收取货款后三个工作日内将钱交还给公司。2015年2月，经我公司对万江销售点仓库钢材存货数量清点，发现应存数量与实际有很大差距。何城武承认在销售公司钢材后，没有如实将销售情况反馈给公司，而是将出货单自己留存，收到货款也未交还公司，而是用于赌博。我公司在购入钢材时都有入库单，公司根据结余数量与实际存货数量存在的差额，算出何城武私下截留的货款数额。老板说如果何城武退不了钱就要报警处理，何城武也同意。2月13日老板再次要何城武退款但何城武退不了，于是老板就叫我报警，我就报警了，并告诉了何城武，何城武就在现场等民警到来并被抓获。
9、被告人何城武的供述及亲笔供词：2013年6月开始，我担任承建公司东莞万江地区销售经理，该门市部位于东莞万江镇华发钢材市场A区113号，该门市由我负责。一般我与客户洽谈生意，销售仓库里的钢材给客户，客户将货款支付给我，我再于次日将货款交回公司。2014年6月，我开始染上赌博，输掉自己的钱后，我开始使用公司给我的流动资金8万多元、客户定金2万元和客户支付的现金货款用于赌博，并只拿部分账单与公司对账，骗公司说钢材未销售出去，因为一心想将钱赢回来偷偷偿还公司，但我赌博越陷越深。公司在2014年6月至2015年2月的销售额是400多万元，我挪用了其中的一部分，我挪用公司的资金想过填补回去，我赢钱的时候就将钱转到公司的账号里。直到2015年2月，我共使用公司货款和流动资金、定金约280万元用于赌博，这些钱全部输掉了。2015年2月，公司发通知称2月10日到我门市部盘点钢材数量，我非常害怕，于是2月9日我和同事朱某达一起找到老板蒋某乙，并告诉了他我用公司货款赌博这件事。2月11日，公司清点仓库，发现我赌博使用了公司货款200多万元，公司让我筹钱还款但我筹不到，于是公司报警，报警时我就在公司的新塘门市部，后警察到来把我带走。
关于本案的定性。本院认为，区分职务侵占罪与挪用资金罪的关键是被告人是否具有非法占有的目的，职务侵占罪的主观方面是以非法占有为目的，而挪用资金罪的主观方面是暂时挪用资金，并无非法占有的目的。本案中，被告人何城武供述其利用职务便利将公司的资金用于赌博，意图通过赌博赢钱而偿还之前输掉的公司资金，并越陷越深导致案发。且公司通过清查存货随时可以发现其使用公司资金的情况，后何城武在公司尚未发现时主动向公司交代其使用公司资金用于赌博的事实。综合被告人的供述和主动交代等客观表现，现有的证据不足以证明被告人具有非法占有公司资金的主观目的。综上，被告人何城武利用其职务便利，挪用公司资金用于赌博非法活动，数额巨大，应以挪用资金罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人何城武犯职务侵占罪的定性有误，本院予以纠正。被告人与辩护人提出被告人何城武的行为应构成挪用资金罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人何城武身为有限责任公司门市部负责人，利用其管理、收付客户货款的职务之便，挪用本单位资金进行赌博的非法活动，数额巨大未退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人何城武犯职务侵占罪的的定性有误，本院予以纠正（理由前述）。被告人何城武明知他人报警仍在现场等候公安人员前来处理，归案后能如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人和辩护人提出被告人有自首情节的辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人属初犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人和辩护人提出被告人有立功情节的意见，经查，被告人举报的相关线索公安机关尚未能查证核实，故对该意见本院不予采纳。关于辩护人提出本案社会危害性不大的意见，经查，被告人利用职务便利挪用资金用于赌博数额达到280余万元，数额巨大，其社会危害性大，故该辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人何城武犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月13日至2020年8月12日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 聪
人民陪审员 林月满
人民陪审员 吴毅湘
二０一五年十月十六日
书 记 员 黄小敏
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。