福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终90号
上诉人（原审原告）：福州开发区永旺贸易有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇儒江东路136号阳光城世纪广场办公楼A#楼16层05办公（自贸试验区内）。
法定代表人：林闯，总经理。
委托诉讼代理人：陆忠新，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：幸尚化妆品（上海）有限公司，住所地上海市闵行区友东路358号第12幢105室。
法定代表人：余淑仪，总经理。
委托诉讼代理人：陈春华，上海君澜律师事务所律师。
上诉人福州开发区永旺贸易有限公司（以下简称“永旺公司”）因与上诉人幸尚化妆品（上海）有限公司（以下简称“幸尚公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。永旺公司法定代表人林闯及其委托诉讼代理人陆忠新、幸尚公司委托诉讼代理人陈春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永旺公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判幸尚公司退还永旺公司全部货款856605.6元；二、改判幸尚公司赔偿永旺公司经济损失981942.7元；三、判令幸尚公司对永旺公司已对外销售的Lucky系列商品的质量问题负责并对因质量问题造成的消费者损害进行赔偿。事实和理由：一、首先，幸尚公司提供给永旺公司的货物不符合法律规定及合同约定，且存在质量问题，故幸尚公司已构成根本违约，永旺公司在解除合同的同时要求退还货款合法合理。其次，关于部分货物破损的责任承担问题，因该批货物的破损发生在从沃尔玛下架撤回过程中，而之所以撤回完全是幸尚公司的违约行为导致，故该部分货物发生破损的责任应当完全由幸尚公司承担，一审对此认定有误。最后，幸尚公司的行为除构成根本违约外，其隐瞒永旺公司案涉Lucky产品存在冒用注册商标、未经备案、检验等情况，诱使永旺公司向其采购大额Lucky产品，该行为构成欺诈。本案中，部分商品虽已对外销售，非但未能给永旺公司带来预期的经济利益反而给永旺公司带来了因产品销售不符合法律规定所产生的交易风险和法律风险，故幸尚公司应当偿还永旺公司全部货款856605.6元。二、永旺公司因幸尚公司的违约行为所遭受的经济损失为981942.7元，幸尚公司应予赔偿。首先，根据永旺公司与沃尔玛签订的《供应商协议》中明确约定了返利，而永旺公司也已依约支付销售返利共计119924.7元，现幸尚公司违约导致商品下架并造成以上返利损失。其次，产品下架过程中产生的物流运输费用24449元，也系违约行为导致，幸尚公司应予赔偿。再次，永旺公司向幸尚公司采购的所有产品已被沃尔玛采购，本将通过沃尔玛对外销售，可得利润为666248元，但由于幸尚公司的违约行为导致这部分利润无法实现，故造成永旺公司预期利益损失，根据《合同法》第一百一十三条的规定，该部分损失应由幸尚公司补偿。最后，根据案涉《经销商协议》的约定，违约金按照订货价金额的20%计算，一审已认定为171321元，但该金额远不及幸尚公司因违约行为对永旺公司所造成的经济损失，根据《合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”的规定，故永旺公司主张幸尚公司赔偿经济损失共计981942.7元于法有据，应予支持。三、因幸尚公司提供的产品存在质量问题，根据《消费者权益保护法》第十一条、第四十条的规定，幸尚公司应当对永旺公司已对外销售的Lucky系列商品的质量问题负责并对因质量问题造成的消费者损害进行赔偿。
幸尚公司辩称，一、截止原审庭审时，永旺公司库存仅剩40余万元的货物，其余货物都已经被其销售，但永旺公司却要求答辩人退还全部货款，该主张不合理；二、永旺公司关于经济损失赔偿的诉请金额高于其原审诉请，违反法律规定；三、其第三项上诉请求在原审中并未提出，二审增加诉请违反法律规定。
幸尚公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项。事实和理由：一、一审法院判令解除案涉《经销商协议》并据此判令被上诉人退还所有库存商品的货款属于认定事实不清、适用法律错误。首先，案涉协议的签订时间为2015年1月1日，但在此之前双方即存在交易往来，交易额为483543元，故该部分交易不受案涉协议的约束，更不应该协议的解除而当然发生退货退款。其次，双方交易模式为分批次交易，根据《合同法》第一百六十六条的规定，在部分瑕疵产品的存在并未导致整个《经销商协议》不能实现其合同目的，且各产品之间并无相互依存的关系的情况下，一审法院判令解除案涉《经销商协议》并据此判令幸尚公司退还所有库存商品的货款有误。二、案涉产品中存在价值40161.69元的产品因永旺公司保管不善而破损，因该部分产品已损毁，对幸尚公司无任何价值，故应由永旺公司全额承担该部分产品的损失。三、一审法院计算违约金的方式错误，因为在案涉《经销商协议》有效期内发生的订货金额为367272元，即便全额判决违约金，也仅为73454元。但该73454元的违约金亦过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的旅行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，永旺公司未能提供任何有效证据证明其损失，且幸尚公司明确提出违约金过高抗辩的情况下，一审仍以协议约定标准计算违约金不当。四、关于R标瑕疵产品的退货及未备案的产品，幸尚公司现同意退货。经核对，R标瑕疵产品（包含已备案及未备案）的总价值为195315.3元，非R标产品未备案的产品总价值为21493.35元。
永旺公司辩称，首先，对于案涉产品中假冒产品的数量，已经过三方盘点，幸尚公司的假冒产品的占比达65%以上，其违约行为造成答辩人供应沃尔玛系统的应结货款无法结出，导致全部货款损失。其次，答辩人签订的《经销商协议》中约定的损失赔偿额不限于订货金额20%的违约金，双方有权追究造成的其他损失。
永旺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除讼争双方之间的《区域经销商合同》；2.判令幸尚公司退还永旺公司货款856605.6元；并按《区域经销商合同》约定向永旺公司支付违约金171321元；3.判令幸尚公司赔偿永旺公司经济损失144373.7元。4.幸尚公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：自2014年6月左右，永旺公司与幸尚公司开始合作。2015年1月1日，永旺公司（乙方）与幸尚公司（甲方）就乙方经销甲方Lucky系列产品事宜签订了《经销商协议》，协议第一条第二款约定，甲方保证其对所销售的本商品拥有合法的权利。第五条第一款约定，原则上不予退换货。因市场滞销而造成的产品积压，甲方给予乙方3%的退换货，但因乙方原因造成的包装破损、霉变、腐坏、沾脏夹杂的商品不予调换。第十一条第一款约定，乙方或甲方发生下列事由时，他方无需催告即可书面进行通知，立即解除本协议……A、违反本协议的规定，且违约行为法纠正或极难纠正，或被要求纠正违约行为后30天以内仍未予以纠正时。第二款约定，即使本协议被解除的情况下，未履行完毕的合同义务也并不当然失效。但是，未发生违约行为的当事人可以单方面解除协议。第三款约定，解除权的行使，不妨碍损害赔偿请求权的行使。第十六条约定，本协议的有效期为自乙方及甲方签字盖章之日起一年。期限届满后达3个月时，乙方及甲方未书面表示终止协议，则表示本协议的有效期限应自动延长1年，以后亦同。第十七条第二款约定，甲乙双方均需严格按照本协议履行，任何一方违反本协议约定，违约方均应向守约方赔偿因一方违约而给对方造成的所有实际损失，包括并不限于按订货价金额20%的违约金及守约方为追究对方违约行为而造成的人工费、交通费、律师费、诉讼费等损失。第十九条第二款约定，本协议未尽事宜由相关补充协议或附件形式另予确认，相关补充协议及附件为本协议的一部分，与本协议具有相同的效力。永旺公司与幸尚公司在协议上签字盖章。该协议的附件一《授权书》，内容为“兹正式授权福州开发区永旺贸易有限公司为幸尚化妆品（上海）有限公司沃尔玛系统、福建永辉系统的经销商，负责在这一区域销售LUCKY品牌旗下产品（含LUCKY产品）以及市场业务的拓展……经销范围：LUCKY品牌旗下产品（含LUCKY产品）……幸尚化妆品（上海）有限公司”。从2014年开始至双方签订合同履行期间，永旺公司共计从幸尚公司处采购价值856605.6元的各类化妆用品，包括指甲油、睫毛膏、眼影、眉笔等，其中指甲油类合计526089.6元（标注Lucky®数额为343167.54元），三色眼影类合计75324.6元，睫毛膏类合计1070.1元，眉笔类合计128673元，泪袋笔和眼线笔合计82684.8元。经一审法院通知双方清点，双方一致确认目前永旺公司处尚存货物价值459081.09元，其中破损数额为40161.69元。另查，幸尚公司提供了日本幸尚化妆品公司的授权书，包括：1、《销售授权书》，内容包括本公司兹委托下列被授权单位为中国大陆子公司，授予其在中国大陆销售日本公司旗下品牌之发饰品、美妆工具、指甲油等产品。授权品牌：LUCKYTRENDY、LUCKY、BeautyWorld、Cravon、BIJole。授权时间：2014年1月1日至2019年12月31日。2、《授权书》，内容包括本公司兹授予幸尚化妆品（上海）有限公司使用我公司在中国大陆注册的所有包含LUCKY、LUCKYTRENDY标识的系列商标。授权使用期限：2014年1月1日至2019年12月31日（如前述商标注册时间晚于2014年1月1日的，则授权时间以官方允许授权的最早时间为准）。另，“LUCKY”图标为已经注册的商标，但未注册在化妆品（与本案有关的包括指甲油、眼影、眉笔等）类别。幸尚公司出售给永旺公司的LUCKY浓密睫毛膏、LUCKY卷翘睫毛膏、LUCKY三色眼影均未依法备案。
一审法院认为，永旺公司与幸尚公司于2015年1月1日签订的《经销商协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。生效的合同对双方当事人具有法律约束力，双方应全面履行合同义务。按照《经销商协议》约定，永旺公司经销幸尚公司LUCKY系列商品，幸尚公司应保证其对所销售的商品拥有合法的权利。根据幸尚公司出具给永旺公司的《授权书》和双方《经销商协议》的约定，幸尚公司保证其对所销售的商品拥有合法权利应当包括合法的Lucky®商标使用和lucky产品销售。但是，幸尚公司出售给永旺公司的蜜糖渐变指甲GNC581-586、可爱波点指甲油DNN781-786以及护甲油使用Lucky®注册商标，而Lucky®并未注册在化妆品商品类别（包括指甲油、眼影等化妆品类别）。《商标法》第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权应包括使用在核定的商品类别上，但幸尚公司将注册的商标使用在非核定类型产品上，不符合《商标法》对注册商标专用权的使用规定，属于冒充注册商标的违法行为，容易给消费者造成该化妆品使用注册商标的误解。同时，幸尚公司销售给永旺公司的眼影系列产品、睫毛膏系列产品未依法进行备案，按照《国家食品药品监督管理总局关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》和《国产非特殊用途化妆品备案要求》的规定，未备案的化妆品不得对外销售，违法的应予以查处。幸尚公司销售给永旺公司的商品不仅违反双方合同约定的产品交付条件，更是违反了相关法律对特定商品依法销售的规定。按照《合同法》第九十四条第四项的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。幸尚公司将注册的商标使用在非注册核定的商品类别上，且客观上lucky商标至今未注册在化妆品类别商品上，幸尚公司的行为违反《商标法》规定，而未备案化妆品依法不得销售，幸尚公司的前述行为意味着其给永旺公司提供了不符合销售规定的商品，且此类商品合计占永旺公司所有经销产品的近50%（标注Lucky®的甲油类商品和未备案商品价款占所有货款的比重），足以认定幸尚公司合同履行存在缺陷，构成根本违约，导致永旺公司基于《经销商协议》实现合法销售这一基本合同目的无法实现，更带来因产品销售不符合法律规定产生的交易风险和法律风险加大，正常的商品经销目的无法实现，永旺公司要求解除合同于法有据。同时，根据双方《经销商协议》第十一条第一款第一项的约定，幸尚公司的违约行为无法纠正或极难纠正情况下，永旺公司享有解除合同的权利。因此，不管是基于法律规定还是合同约定，永旺公司要求解除双方签订的《经销商协议》合法有据，一审法院予以支持。幸尚公司辩解按照《经销商协议》第十一条的规定永旺公司解除合同应当先通知幸尚公司纠正违约行为超过30天后才能主张解除，且合同并未将标注Lucky®和未备案商品认定为违约行为，一审法院认为，《经销商协议》第十一条规定的基于违约行为而解除合同的内容实际包括两种情况，一种在违约行为无法纠正或极难纠正情况下可以直接解除合同，一种是违约行为经通知纠正超过30天未纠正的方能解除合同。幸尚公司的违约行为导致永旺公司已经将部分不得标注Lucky®商标和未备案的商品销售出去，显然属于无法纠正或极难纠正情形，且在双方发生争议引发诉讼期间，幸尚公司在确认存在违法标注Lucky®和未备案化妆品情况下，至今未进行纠正。依据《经销商协议》第十一条第二款的约定，即使幸尚公司对不得标注Lucky®的商品和未备案商品可以进行纠正，那么幸尚公司纠正的行为可视为继续履行“未履行完毕的合同义务”，但是，在幸尚公司已经构成违约的情况下，永旺公司作为守约方单方面解除协议符合合同约定。至于合同未将标注Lucky®商标和未备案的商品认定为违约行为的意见，该辩解显然违反了《经销商协议》关于对所提供产品“拥有合法权利”的理解，本质上属于违反法律法规的“违法”行为，而不是仅停留于简单的“违约”层面。因此，永旺公司可以直接主张解除合同，幸尚公司的辩解不予采纳。关于退还货款问题，《民法通则》第一百三十四条第一款第四项规定，承担民事责任的方式主要有：……(四)返还财产。由于幸尚公司所提供的大部分产品不符合法律和合同规定的销售要求，构成违约，永旺公司在主张解除合同情况下要求幸尚公司退还货款于法有据。尽管双方在《经销商协议》第五条规定原则不予退换货，但该约定依法应指向非幸尚公司过错或原因造成的退换货诉求，对幸尚公司因违反法律及合同规定构成违约情况下永旺公司要求退还货款应予以支持。同时，永旺公司销售幸尚公司品牌商品系基于幸尚公司的合法授权，在双方解除合同情况下，永旺公司已经丧失继续销售幸尚公司品牌产品的合法授权。因此，永旺公司在解除合同的同时要求退还货款合法合理。但是，经过双方清点，目前尚余货物价值459081.09元，扣除因永旺公司管理不善造成的破损部分合计40161.69元，尚余418919.4元应予以退还（在幸尚公司退还货款的同时永旺公司应将全部剩余货物退还幸尚公司）。对于破损的40161.69元，尽管幸尚公司违约是主要原因和过错方，但永旺公司保管不善造成货物破损亦有责任，双方均有过错。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。酌情认定由永旺公司承担30%计12048.51元，由幸尚公司承担70%计28113.18元。幸尚公司合计应退还永旺公司价款447032.58元。关于违约金问题，幸尚公司已经构成违约，依法应承担违约责任。按照双方《经销商协议》第十七条第二款的约定，幸尚公司应按照订货价的20%支付违约金，该约定不违反法律规定，幸尚公司应支付给永旺公司违约金为856605.6元×20%=171321.12元。对永旺公司主张的经济损失现有证据不足以证明，且永旺公司已经主张违约金赔偿，永旺公司该项请求一审法院不予支持。判决：一、解除永旺公司与幸尚公司2015年1月1日签订的《经销商协议》；二、幸尚公司应于本判决生效之日起十日内退还永旺公司货款447032.58元（退款时永旺公司应将剩余货物退还幸尚公司）；三、幸尚公司应于本判决生效之日起十日内赔偿永旺公司违约金171321元；四、驳回永旺公司其他诉讼请求。案件受理费15351元，减半收取7675.5元，由永旺公司负担3625.4元，由幸尚公司负担4050.1元。财产保全费5000元由幸尚公司负担。
本院二审期间，永旺公司向本院提交四组证明材料，分别是“与幸尚公司负责人的沟通记录”、“沃尔玛出货单”、“LUCKY产品调查比例”、“进场、退场物流运输费明细”。幸尚公司向本院提交两组证明材料，分别是“双方交易明细”及“双方交易的银行流水单”。经质证和审查，永旺公司提交的证明资料并非二审新证据，且不能证明待证事实，本院不予采纳；幸尚公司提交的证明资料拟证明2014年交易额，与本案无关，本院不予确认。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于幸尚公司已构成违约的情况下其应向永旺公司退还的货款金额及违约金的认定。对此，分析如下：
一、关于幸尚公司应向永旺公司退还的货款金额问题。
幸尚公司与永旺公司于2015年1月1日签订的案涉《经销商协议》，明确约定了双方权利义务，所附《授权书》亦以书面方式确认永旺公司经销案涉Lucky系列产品的区域及范围。双方部分案涉产品的交易虽发生在《经销商协议》签订之前，但在此前双方并未签署其他书面合同，以及《经销商协议》未对货物的数量、交易时间等进行限定的情况下，案涉《经销商协议》亦可认定为对双方之前交易的书面确认，幸尚公司关于2014年度发生的所有交易不受《经销商协议》约束的主张不能成立，本院不予采纳。幸尚公司主张案涉交易仅部分批次产品存在瑕疵，不应据此解除案涉合同，但幸尚公司未能举证瑕疵产品所对应的具体批次，故幸尚公司的上述抗辩意见缺乏事实依据，本院亦不予采纳。永旺公司以已销售的产品对其会产生交易风险和法律风险为由，主张该部分产品的货款也应当退还，但在永旺公司未举证证明已售产品亦已造成其实际损失的情况下，其关于已销售产品的货款应当返还的诉请，于法无据，若已售产品实际产生相应损失，永旺公司可依法另行主张。关于破损产品的责任承担问题，一审根据双方过错程度确定责任承担比例并无不当。综上，一审认定幸尚公司应当退还的货款总额为447032.58元正确，幸尚公司与永旺公司的相关上诉意见均不能成立，本院均不予采纳。
二、关于违约金的认定问题。
案涉《经销商协议》第十七条明确约定违约方应按照订货金额20%支付违约金，原审法院据此认定违约金金额，符合合同约定，幸尚公司主张不能以总的订货金额作为违约金的计算基数，缺乏法律及合同依据，本院不予采纳。关于违约金是否过高或过低应进行调整问题，在双方均未能举证证明约定之违约金严重偏离所造成的实际损失的情况下，幸尚公司要求调低违约金、永旺公司要求另行赔偿其他经济损失的相关上诉意见，均不能成立，本院均不予采纳。另，永旺公司的第三项诉请系二审新增加的诉请，本院依法不予审理。
综上所述,讼争双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15351元，由永旺公司负担7250.8元，由幸尚公司负担8100.2元，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年三月二十二日
法官助理 卓垚磊
书 记 员 吴梦龙
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