江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第0092号
上诉人（原审原告）徐华。
委托代理人杨美娟。
委托代理人瞿银华。
被上诉人（原审被告）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市工农南路150号。
法定代表人江航，职务局长。
委托代理人翟敬东。
委托代理人吴建新，北京市炜衡南通律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）南通时锐服饰有限公司，住所地南通农场江海镇黄河路。
法定代表人陶宏才，职务董事长。
委托代理人杜跃平，上海杜跃平律师事务所律师。
徐华因劳动和社会保障行政监督一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港行初字第0017号行政判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人徐华及其委托代理人杨美娟、瞿银华，被上诉人南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）的委托代理人翟敬东、吴建新，被上诉人南通时锐服饰有限公司（以下简称时锐公司）的委托代理人杜跃平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年12月，徐华进入南通锐杰服饰有限公司工作。2008年4月30日，徐华进入时锐公司工作，从事缝工工种，双方未订立书面劳动合同，时锐公司亦未替徐华缴纳社会保险。2013年10月6日，徐华离开时锐公司。
2013年11月15日，徐华向南通人社局递交《劳动保障监察投诉书》，投诉时锐公司未与其订立劳动合同，要求南通人社局责令时锐公司支付其2004年12月至2013年9月期间的二倍工资。2013年11月19日，南通人社局受理了徐华的投诉。2013年11月20日，南通人社局作出通人社察开不受字（2013）第06号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》，认定徐华投诉的违法行为已超过2年，决定不予受理，并向徐华邮寄送达了该决定书。2013年11月25日，徐华再次向南通人社局递交《劳动保障监察投诉书》，投诉时锐公司未与其订立劳动合同，要求南通人社局责令时锐公司支付徐华2011年11月至2013年11月期间的双倍工资5万元。2013年11月26日，南通人社局受理了徐华的投诉。2013年11月29日，南通人社局作出通人社察开不受字（2013）第20号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》，认定徐华投诉的违法行为已超过2年，决定不予受理，并向徐华邮寄送达了该决定书。
另查明，南通锐杰服饰有限公司设立于2004年2月24日，后被工商部门吊销营业执照，并注销。时锐公司设立于2008年4月30日。
原审法院认为，《劳动保障监察条例》第三条第一款规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。第十三条第一款规定，对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。据此，南通人社局负有主管辖区内劳动保障监察工作的法定职权。
根据当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点主要是：1.南通人社局是否存在行政不作为。2.徐华的投诉是否超过法律法规规定的时限。
关于南通人社局是否存在行政不作为的问题。原审法院认为，行政不作为一般是指根据法律法规的规定，负有实施某方面法定义务的行政机关，在无法定事由的情况下，能够履行却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。《中华人民共和国劳动合同法》第七十四条规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况。《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况。《关于实施﹤劳动保障监察条例﹥若干规定》第十八条第一款规定，对符合下列条件的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处：（一）违反劳动保障法律的行为发生在2年内的；（二）有明确的被投诉用人单位，且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的；（三）属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管辖。第十八条第二款规定，对不符合第一款第（一）项规定的投诉，劳动保障监察机构应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理，并书面通知投诉人。根据上述规定，南通人社局负有监察用人单位与劳动者订立劳动合同情况的职责，且应当在接受投诉人投诉之日起5个工作日作出是否受理的决定。本案中，徐华于2013年11月15日正式向南通人社局投诉，南通人社局于2013年11月19日受理，并于11月20日作出不予受理投诉决定且向徐华送达了决定书。徐华后又于2013年11月25日向南通人社局再次投诉，变更了第一次投诉的期限。南通人社局于2013年11月26日受理，并于11月29日作出不予受理决定且向徐华送达了决定书。由此可以看出，南通人社局在接到徐华的投诉后，予以受理，并在规定期限内作出了具体行政行为，徐华提出的南通人社局行政不作为的主张缺乏事实根据。
至于徐华提出根据《江苏省劳动监察规定》第十条规定，南通人社局应当每年进行一次劳动用工年检的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。第七十九条规定，任何组织或个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。《劳动保障监察条例》第九条规定，任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。第十四条第一款规定，劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。根据上述规定，任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规的行为都可以举报、投诉。劳动保障监察部门实施劳动保障监察的形式有日常巡视检查、书面审查、接受举报投诉等。《江苏省劳动监察规定》第十条规定，劳动行政部门每年应当进行一次劳动用工年检。年检的具体办法，由省劳动、工商、物价、财政部门另行制定。而江苏省劳动和社会保障厅制发的《江苏省劳动保障书面审查实施办法》将劳动用工年检的具体办法规定为书面审查。该实施办法第二条规定，劳动保障书面审查是指劳动保障行政部门行政执法工作需要，依法要求用人单位定期或不定期地报送其劳动用工和社会保险方面的相关书面材料，并进行审查的一项监督检查制度。因此，南通人社局采用书面审查方式开展劳动用工年检并无不当。毕竟随着社会经济迅猛发展，各类社会经济组织数以万计，如果一律要求劳动保障行政部门每年必须到辖区所有用人单位进行一次现场检查，对劳动保障行政部门而言过于严苛，既不现实，也难以实现。再者，劳动者在自己合法权益遭受侵害时，应当及时进行举报、投诉，而不应仅寄希望于劳动保障行政部门在监督检查过程中发现用人单位违法行为并予以纠正。当然，实施书面审查难免存在个别或少数用人单位不主动报送材料甚至逃避年检的情况。对于不主动报送相关材料甚至蓄意逃避用工年检的用人单位，劳动保障行政部门应当加强巡视检查的力度和广度，尽可能避免漏检，切实保障劳动者合法权益。徐华认为劳动用工年检必须到用人单位现场检查当属对劳动规章的片面理解。至于徐华认为应当追加南通锐杰服饰有限公司为当事人的问题。因徐华在2013年11月25日投诉对象及被告作出的本案被诉具体行政行为均未涉及南通锐杰服饰有限公司，南通锐杰服饰有限公司是否存在违法行为未经行政程序处理，本案不予理涉。
关于徐华的投诉是否超过法律法规规定的时限的问题。要确定徐华的投诉是否超过规定时限问题，首先需要厘清用人单位未与劳动者签订书面劳动合同需要承担支付二倍工资责任的期间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，徐华自2008年4月30日进入时锐公司工作，双方未订立过书面劳动合同。徐华和时锐公司均认可该事实。根据前述规定，时锐公司应当于2008年5月30日与徐华订立书面劳动合同，至2009年4月30日双方仍未订立书面劳动合同的，应当视为时锐公司与徐华已订立无固定期限劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。分析该条第二款规定可知，该款有“违反本法规定”、“不与”、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，“违反本法规定”之“规定”应为“应当订立无固定期限劳动合同”之情形，即《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款所列的三种情形，并不涵盖该法第十四条第三款规定的视为已订立无固定期限劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。该条规定在文义上表明超过一年没有订立书面劳动合同的，应当支付11个月的两倍工资；满一年的当日起，视为已经订立无固定期限劳动合同。这两种法律后果同时适用，但支付两倍工资的时间不是一直支付至实际订立合同时止，而是到法律拟定的事实即“视为已经订立无固定期限劳动合同”之日止，换句话说即最多支付11个月的二倍工资。况且该规定“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”就是对用人单位违反规定的一种惩戒，当无再适用第八十二条第二款之可能。虽然保护劳动者合法权益是《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨，但要从宏观的角度去审视劳动者和用人单位的关系，既要坚持倾斜保护劳动者的原则，也要适当注意用人单位利益衡平，促进劳动关系和社会经济得到和谐均衡发展。在立法原意上，二倍工资的立法目的之一在于提高书面劳动合同签订率，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。如果劳动者主张二倍工资的上限不受限制，不仅会使用人单位用工成本大幅增加，而且可能滋生劳动者的道德风险。再者，二倍工资是对用人单位不积极签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，并不是劳动者提供劳动的价值体现。如果劳动者没有提供劳动创造价值，凭空可以获得二倍工资且不受限制，不仅违反劳动法律规定的同工同酬的原则，对其他已经签订劳动合同的劳动者而言也极不公平，对用人单位而言则是难以承受的负担。本案中，徐华2008年4月30日入职时锐公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，自2009年4月30日起，徐华与时锐公司间即视为订立了无固定期限劳动合同。此意味着法律强制性确立了徐华与时锐公司建立了无固定期限劳动合同关系，双方的劳动关系应当按照《中华人民共和国劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的相关规定处理，徐华不能再要求时锐公司支付自该日起的二倍工资。
在厘清用人单位支付二倍工资期间的前提下，需进一步明确徐华投诉的用人单位的违法行为是否超过2年的监察时效。《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。根据该规定，劳动保障行政部门对超过2年的违法行为不再查处，违法行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。本案中，至2009年4月30日，徐华与时锐公司间即视为已订立了无固定期限劳动合同，双方应当按照无固定期限劳动合同的相关规定行使权利和履行义务，同时意味着用人单位不与劳动者签订劳动合同的违法行为已经终了。因此，徐华的投诉明显超过了《劳动保障监察条例》规定的2年查处时效。
《劳动保障监察条例》第二十四条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。根据该规定，劳动保障行政部门发现用人单位不与劳动者订立劳动合同的，有权责令改正。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，从语言学上考察，该条款中规定的“视为”，是指基于一定的事实、情形等所导致的一种法律设定的结果或后果，亦可解释为“视同”，此种情况下补订书面无固定期限劳动合同仅仅是一种形式而已，是否补订书面无固定期限劳动合同不影响用人单位由此承担无固定期限劳动合同所产生的法律后果和责任。
综上，南通人社局作出的被诉具体行政行为主要事实清楚、程序合法、适用法律正确。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回徐华要求确认南通人社局不作为行为违法的诉讼请求，驳回徐华要求撤销南通人社局作出的通人社察开不受字（2013）第24号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》的诉讼请求，同时驳回徐华要求南通人社局重新作出处理决定的诉讼请求。
徐华不服提起上诉称，1、用人单位一直未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人的投诉事项并未超过2年，南通人社局所作不予受理决定错误。2、原审未追加南通锐杰服饰有限公司为本案第三人，构成程序违法。请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人南通人社局辩称，上诉人徐华2004年到时锐公司工作时，双方未签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，双方应当自劳动关系建立一年后视为订立了无固定期限的劳动合同。因此，上诉人举报时锐公司未与其签订书面劳动合同这一违法行为已超过2年，该局对上诉人徐华的投诉事项不予受理符合法律规定。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人时锐公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
徐华提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院另查明，南通锐杰服饰有限公司已于2013年12月5日注销登记。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及原审判决的基本内容，本案的争议焦点是：1、上诉人徐华的投诉事项是否超过2年的查处期限；2、原审未追加南通锐杰服饰有限公司为本案第三人是否构成审判程序违法。
关于上诉人徐华的投诉事项是否超过2年查处期限的问题。根据《关于实施﹤劳动保障监察条例﹥若干规定》第十八条第一款第一项规定，行政相对人投诉的违反劳动保障法律的行为发生在2年内的，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从上述规定可以看出，对用人单位而言，如果其用工超过1年的，应当自用工之日起1个月与劳动者签订书面劳动合同，否则应当承担向劳动者支付11个月两倍工资的法律责任。用人单位超过1年仍未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应当承担的责任是视同与劳动者订立了无固定期限的劳动合同，而不再承担支付双倍工资的法律责任。就本案而言，时锐公司未与上诉人签订书面劳动合同的违法行为应当计算到上诉人至该单位工作满1年时止。上诉人因用人单位未与其签订书面劳动合同而进行投诉的，应当自用人单位的违法行为终止后的两年内进行投诉，即其至用人单位工作后的三年内进行投诉，否则即不在劳动保障行政部门的监察的范围。本案中，上诉人在其投诉书中明确被投诉人为被上诉人时锐公司，原审庭审中，上诉人对时锐公司于2008年4月30日与其建立劳动关系的事实亦予以认可。因此，上诉人如认为时锐公司未与其签订书面劳动合同的行为违法，应于2011年5月1日前向劳动保障行政部门进行投诉，其于2013年投诉上述事项已经超过了2年的查处期限，被上诉人南通人社局以此为由作出不予受理决定符合法律规定。上诉人认为其投诉事项未超过2年，并据此要求时锐公司支付其2011年11月至2013年11月双倍工资5万元的上诉理由，确属对上述法律规范的错误理解，本院不予支持。
关于原审未追加南通锐杰服饰有限公司为本案第三人是否构成审判程序违法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，无论从上诉人的投诉还是被上诉人南通人社局所作的被诉行为的内容来看，均未提及南通锐杰服饰有限公司，因此，南通锐杰服饰有限公司与本案的被诉行为没有利害关系，原审法院未通知其参加诉讼符合法律规定。而且，由于南通锐杰服饰有限公司已于2013年12月5日注销工商登记，其亦不具备参加本案诉讼的主体资格。
综上，南通人社局以上诉人的投诉事项超过2年不予受理符合法律规定，原审法院审理程序合法，所作驳回上诉人诉请的判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
代理审判员 仇秀珍
代理审判员 鲍 蕊
二〇一四年五月十九日
书 记 员 吴彩丽
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；