山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第75号
上诉人（原审原告）董洪锋，男，1966年6月23日出生，汉族，无业，住江西省瑞昌市。
委托代理人桂新华，江西泰极律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘利，男，1976年11月30日出生，汉族，农民住江苏省徐州市。
被上诉人（原审被告）聊城天宇钢板仓技术开发有限公司，住所地：山东省东阿县。
法定代表人徐长明，董事长。
委托代理人白素霞，东阿县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）山西汉中胶东水泥有限公司，住所地：陕西省南郑县。
法定代表人杨积广，董事长。
上诉人董洪锋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2011）东民初字第647号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董洪锋的委托代理人桂新华，被上诉人聊城天宇钢板仓技术开发有限公司（以下简称天宇公司）的委托代理人白素霞到庭参加诉讼。被上诉人刘利、被上诉人山西汉中胶东水泥有限公司（以下简称汉中公司）经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月25日，被告天宇公司与汉中公司签订《钢板仓制作安装合同》承揽建设汉中公司发包的100000吨水泥钢板库。2011年2月17日，被告天宇公司与刘利签订《加工制作合同》，将2座直径42米的钢板仓顶网架安装工程分包给刘利。原告董洪锋与被告刘利通过打工相识，刘利雇佣原告等人施工。2011年3月1日下午3点左右，原告在网架安装实施过程中，从网架上坠落致脑颅严重损伤，原告受伤后被送往汉中市中心医院抢救治疗。在治疗过程中，雇主刘利逃跑。天宇公司项目经理段广申为原告支付医疗费27500元。2011年6月3日原告出院后，经陕西汉中市中心医院法医鉴定所鉴定为四级伤残。原告董洪锋向刘利、天宇公司索赔未果，于2011年8月8日诉至本院，其理由如其诉称。审理期间，本院依据原告及被告天宇公司的申请依法追加汉中公司为共同被告参加诉讼。被告汉中公司收到本院送达的民事起诉状、开庭传票等相关法律文书后，逾期向本院提交答辩状，其答辩意见及理由如其辩称。因汉中公司逾期向本院提交答辩状主张本院对该案无管辖权，本院对其主张不予认可，并书面通知被告。被告天宇公司不同意原告意见，其理由如其辩称。被告刘利、被告汉中公司经合法传唤无正当理由未在规定时间到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。庭审中原告主张的各项赔偿费用分别为：1、住院医疗费：67182.32元。2、住院伙食补助费：95天×30元=2850元。3、营养费：20元×95天=1900元。4、误工费：10200.89元。根据山东省职工平均工资每年是33691元÷12个月÷30天×109天，计算到鉴定之日共计109天。5、护理费：17781.36元，2人护理，原告的妻子和原告的父亲与弟弟轮流（33691元÷12个月÷30天×95天×2人）。6、交通费：5224元，共42张单据。从江西到汉中，从江西到聊城的。在原告受伤以后，在汉中住院，原告的家属到江西去所产生的。到聊城12次，是原告到被告公司和到东阿法院立案而产生的。其中到聊城的火车票12张，计款1612元；聊城到东阿的汽车票4张，计款36元。7、住宿费：120元，发票1张。8、残疾赔偿金：279244元（19946×70%×20年）。9、被抚养人生活费：父亲：18365.2元（13118元×10年×70%／5人）。母亲：23874.76元（13118元×13年×70%／5人）。子女：36730.4元（13118元×8年×70%×2人）。山东城镇居民消费性支出是13118元，原告有兄弟姊妹5人。原告有2个子女。原告的父母都是农业户口。10、继续治疗费6300元。11、出院以后的护理费：269528元（33691元÷12个月×40%×12月×20年）。12、鉴定费：1900元，鉴定费收据1张。13、精神抚慰金：20000元。2011年6月17日，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见（司法鉴定许可证号：610606004）：“按照人体损伤伤残鉴定的基本原则，董洪锋之外伤现（伤后三个月）未到签定时间，如果到时间后（伤后六个月），其病情和现在不同，可申请重新鉴定。（一）、根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，（四级3）规定，董洪锋重型颅脑损伤治疗后，为肆级伤残。（二）、董洪锋之所遗留的临床症状仍需进一步门诊治疗，按照《陕西省医疗服务项目价格》并结合汉中市目前医疗市场实际，其后续医疗费用需人民币陆仟叁佰元左右。（三）、董洪锋目前不能穿衣、洗漱；大小便；进食及自主行动。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，总则4.1.4护理规定，因其在四方面需要护理，属大部分护理依赖”。被告天宇公司对原告主张的上述各项款项均不予认可，其理由如其质证意见。被告天宇公司对原告提交的陕西汉中市中心医院法医鉴定所鉴定结论不予认可，并申请对该鉴定结论重新鉴定，但最终又撤回鉴定申请。原告主张按照山东的计算标准依法计算各项赔偿费用，被告天宇公司当庭表示同意。原告主张其在雇佣期间受伤时，每天工资为180元。被告天宇公司对此不予认可，原告对其主张未向本院提交相关证据。另查明，2011年山东省城镇居民家庭人均可支配收入22792元、城镇居民家庭人均消费性支出14561元、农民家庭人均消费性支出5901元。原告及其妻子黄桂兰均是非农业户口，原告的婚生儿子董安1992年9月8日出生，婚生女儿董婷1993年12月10日出生，董安、董婷均为在校大学生。原告有兄弟姊妹5人。原告的父母都是农业户口。原告父亲董经民1941年12月20日出生，母亲魏彩荣1944年11月15日出生。据原告主张，原告住院期间，由原告的妻子黄桂兰及原告的其他近亲属二人共同护理，原告出院后由原告的妻子护理。被告天宇公司主张原告受伤是自身存在过错，原告对此不予认可，被告对其主张未向本院提交相关证据。审理期间，被告天宇公司主张其公司仅是取得了工商登记，但没有取得建筑业企业资质许可证，其与被告汉中公司签订《钢板仓制作安装合同》时，该公司没有要求其提供资质证明，其也没有告知对方。原告认可被告的该主张，并以此为由申请追加汉中公司为共同被告。但被告汉中公司拒不到庭对被告天宇公司是否取得建筑业企业资质许可证予以说明。审理期间，本院依法向原告送达了要求原告对其人体损伤伤残及护理期限重新鉴定的通知，但原告收到通知后向本院书面明示原告不再重新鉴定。
原审法院认为：2010年3月25日，被告汉中胶东水泥有限公司将其100000吨水泥钢板库发包给被告山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司承建；2011年2月17日，被告天宇公司又将其中2座直径42米的钢板仓顶网架安装工程分包给刘利承建，上述事实由原告提交的《钢板仓制作安装合同》、《加工制作合同》为凭，本院应予确认。据此，本院依法认定在涉案工程中被告天宇公司与被告胶东水泥公司之间形成安装工程承揽合同关系，被告天宇公司与被告刘利之间形成建设工程分包合同关系。但据本院调查，被告天宇公司、被告刘利均未取得涉案工程相应建筑业企业资质许可证。原告主张其系被告刘利雇佣人员，2011年3月1日在涉案工程施工中受伤住院，由原告提交的原告代理人对证人董华军、董锦涛所作的调查笔录及对二证人所作的影视光盘为凭，本院据此应予认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告受伤后应由刘利承担相应赔偿责任。原告受伤后，于2011年3月1日至2011年6月1日在汉中市中心医院，经医院诊断：“1、脑颅损伤：脑挫裂伤、双侧额部硬膜外血肿、颅骨多发骨折、颅底骨折、头皮血肿2、胸部损伤：肺挫伤”。该事实由原告提交的住院病例为证，本院应予确信。原告住院期间，由原告的妻子黄桂兰及原告的其他近亲属二人共同护理。原告自认，原告住院期间，被告天宇公司项目经理段广申为原告支付医疗费27500元，本院对此应予认定。
2011年6月17日，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所对原告的伤情出具司法鉴定意见（司法鉴定许可证号：610606004）：“按照人体损伤伤残鉴定的基本原则，董洪锋之外伤现（伤后三个月）未到签定时间，如果到时间后（伤后六个月），其病情和现在不同，可申请重新鉴定。（一）、根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，（四级3）规定，董洪锋重型颅脑损伤治疗后，为肆级伤残。（二）、董洪锋之所遗留的临床症状仍需进一步门诊治疗，按照《陕西省医疗服务项目价格》并结合汉中市目前医疗市场实际，其后续医疗费用需人民币陆仟叁佰元左右。（三）、董洪锋目前不能穿衣、洗漱；大小便；进食及自主行动。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，总则4.1.4护理规定，因其在四方面需要护理，属大部分护理依赖”。因上述鉴定意见系在原告之外伤未到鉴定时间的情况下出具的，且被告天宇公司对该鉴定结论不予认可，本院在告知原告重新鉴定后原告向本院明示原告不再重新鉴定，故本院对上述鉴定意见不予认可。
对原告主张的日工资180元，因被告不予认可，原告亦未向本院提交相关证据，故本院对原告的主张不予支持。
对被告天宇公司关于原告受伤是自身存在过错造成的，因原告对此不予认可，被告对其主张未向本院提交相关证据，故本院对被告的主张不予认定。
庭审中，原告要求按照山东省的相关计算标准计算各项赔偿数额，被告天宇公司亦表示同意，本院对此予以认可。综上所述，本院依据依法认定的证据，确定原告的各项赔偿数额应为：1、住院医疗费：39682.32元（67182.32元-27500元）。2、住院伙食补助费：95天×30元=2850元。（原告住院95天）3、营养费：20元×95天=1900元。4、误工费：6014.55元（2011年山东省城镇居民家庭人均可支配收入22792元÷12个月÷30天×95天。）5、护理费：12029.11元。（2人护理，原告的妻子和原告的父亲与弟弟轮流：22792元÷12个月÷30天×95天×2人）6、交通费：3576元。（5224元，共42张单据-
江西至聊城的火车票12张，计款1612元-聊城到东阿的汽车票4张，计款36元。）7、住宿费：120元，汉中市出具的发票1张。8、精神抚慰金：20000元。以上各项赔偿费用共计86171.98元。
对原告的上述各项赔偿费用，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，被告刘利、天宇公司、汉中公司应承担连带赔偿责任。被告刘利、汉中公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本院对案件事实的依法认定。
对被告汉中公司主张的本院对该案无管辖权的异议，因被告未在本院依法规定的答辩期内主张，本院于2012年5月8日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，决定对被告方管辖异议不予审查，并书面通知被告。
对被告汉中公司关于原告的诉讼已过一年诉讼时效的主张，因原告于2011年3月1日受伤，于2011年8月8日向本院提起诉讼，故本院对被告的该主张不予支持。
对被告汉中公司关于本案系劳动争议的主张，因被告天宇公司与被告汉中公司之间形成安装工程承揽合同关系、被告天宇公司与被告刘利之间形成建设工程分包合同关系，原告与被告刘利之间形成雇佣关系，故本院对被告的主张不予认可。
对原告主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、继续治疗费、鉴定费等项费用，因原告对其人体伤残及护理期限不再重新鉴定，本院对此暂不予处理。
综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、三十五条之规定，缺席判决：一、限被告刘利于本判决书生效之日起十日之内，支付原告董洪锋住院医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、精神抚慰金等共计86171.98元。被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司、陕西汉中胶东水泥有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11137元，由被告刘利、被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司、陕西汉中胶东水泥有限公司共同承担1904元，由原告承担9233元。
董洪锋不服提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。一审对汉中市中心医院法医司法鉴定所所作出的司法鉴定意见不予认可，要求上诉人申请重新鉴定，并判决上诉人承担不申请重新鉴定的法律后果，没有法律依据。上诉人提供了司法鉴定意见完成了举证责任；被上诉人天宇公司对该鉴定意见不认可，已经申请重新鉴定又放弃，应由其承担法律后果；护理期限是由法院行使自由裁量权决定的，一审再三要求上诉人对伤残及护理期限重新鉴定没有法律依据。一审法院计算误工费和护理费时以城镇居民人均可支配收入作为计算标准错误，应以职工平均工资作为标准。
被上诉人天宇公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。事实与理由：一、一审法院对上诉人提供的司法鉴定意见书不予认可符合法律规定。该鉴定书载明了“按照人体伤残鉴定的基本原则，董洪锋外后进行伤残鉴定的法定时间为伤后六个月”，该鉴定结论是在伤后三个月出具，当时仍需进一步的治疗，病情不稳定，没有达到伤残鉴定的法定时间性，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据错误。司法鉴定意见书在民事诉讼中只是证据的一种，在案件审理过程中，人民法院对有瑕疵的鉴定报告不予采集符合法律规定。作为对损失负有完全举证责任的上诉人提供存在严重瑕疵的司法鉴定意见书能说自己完成举证责任了吗？二、关于误工费、护理费的计算标准正确，上诉人要求按照职工平均工资计算没有法律依据。
被上诉人汉中公司向合议庭邮寄的书面答辩状称，一审程序严重错误。本案属劳动争议案件，被上诉人应先向劳动仲裁机构仲裁。一审按提供劳务者受害责任纠纷进行审理，适用法律错误。二审法院应驳回其起诉。一审判决答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。
本院二审查明的事实同一审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人汉中公司没有提出上诉，也不到庭进行诉讼，视为对原审判决的认可。本案争议的焦点问题有两个。一是上诉人提供的山西汉中中心医院法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书是否能够证实上诉人董洪锋的伤残等级；二是一审判决认定的上诉人董洪锋的误工费、护理费计算标准是否失当。
关于第一焦点问题。残疾等级是指对残废轻重和失去劳动能力的程度而确定的等级。伤残等级鉴定应在伤情稳定后作出。本案中，上诉人提供的鉴定意见书是其单方委托的，对方不认可。该意见书明确载明：“按照人体损伤伤残鉴定的基本原则，董洪锋之外伤现（伤后三个月）未到签定时间，如果到时间后（伤后六个月），其病情和现在不同，可申请重新鉴定。”由此看出，该鉴定意见书不是在有效的时间内作出的，在对方不予认可的情况下，不能作为有效证据。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应申请法院委托相关机构对伤残等级进行鉴定，其不申请进行鉴定应承担举证不能的法律后果。出院后的护理期限是根据伤残程度来确定的，在伤残等级未确定的情况下，当然也无法确定。一审在上诉人拒不按规定申请鉴定的情况下，对其残疾赔偿金、被抚养人生活费、继续治疗费、鉴定费等项费用暂不处理，没有驳回其诉讼请求已是照顾，对方没有上诉，本院对此予以维持。
关于误工费标准。误工费是对受害人因伤实际减少的收入，根据法律规定可以参照平均工资收入确定，不是必须按平均工资收入来确定。本案中，上诉人只在被上诉人处工作了不足两个月，也没有举证证实其原来从事的工作。一审以山东省城镇居民可支配收入来确定其误工费，没有违反法律法规的强制性规定，并无不当，应予以维持。关于护理费标准。一审在伤残等级不能确定的情况下，按山东省城镇居民可支配收入来确定护理费计算标准，也并无不当。另外，客观上山东省城镇居民的可支配收入标准数额高于江西省该标准的数额。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11137元，由上诉人董洪锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 孙久强
审判员 郭召勇
二〇一四年六月二十六日
书记员 赵书青