连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民再初字第00002号
抗诉机关：江苏省连云港市人民检察院
再审申请人（原审原告）谢光进，工人。
委托代理人贾文星，连云港市星源焊接技术研究所副所长。
被申请人（原审被告）江苏德邦兴华化工股份有限公司。
法定代表人赵祥海，董事长。
委托代理人武心祥、乔登刚，公司法律顾问。
原审原告谢光进因与原审被告江苏德邦兴华化工股份有限公司（以下简称德邦公司）劳动争议纠纷一案，谢光进不服本院已经发生法律效力的（2011）海民初字第942号民事判决，向检察机关申诉。江苏省连云港市人民检察院于2014年8月5日，作出连检民（行）字320000035号民事抗诉书，向江苏省连云港市中级人民法院提出抗诉，连云港市中级人民法院于2014年9月9日以（2014）连民抗字第00002号民事裁定书，指令我院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派检察员王元麟出庭，原审原告谢光进及委托代理人贾文星，原审被告德邦公司委托代理人武心祥、乔登刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告谢光进诉称：其于1986年4月进入被告单位从事操作工工作，长期在高温、高粉尘的环境下工作，对身体健康造成很大伤害。其本人已经与被告签订了无固定期限劳动合同，约定月工资1750元。2010年4月14日，被告在没有给其做职业健康检查的情况下，单方解除了劳动合同并拒绝履行相应义务，现要求：1、判令被告撤销解除劳动合同的通知书、双方继续履行劳动合同，2、判令被告为原告做职业病诊鉴定。
原审被告德邦公司辩称：首先原告所在的硅酸钠车间不属于职业病危害岗位，故其要求在解除劳动合同之前为其做职业病鉴定的请求不能成立。其次因原告所在的硅酸钠车间已整体租赁给连吉公司，属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，故本公司单方通知谢光进解除劳动合同符合法律规定，请驳回原告的诉讼请求。
原审查明，原告谢光进原是被告公司的职工，在被告硅酸钠车间工作，双方于2008年2月1日签订了无固定期限劳动合同。2008年10月份起原告在家待岗，被告没有安排原告工作。2010年4月14日，被告向原告发出通知，其主要内容为：硅酸钠分公司从2010年4月1日起租赁给连吉公司，原硅酸钠车间全员参与连吉公司的应聘工作，根据连吉公司应聘标准，你未被录取，现股份公司将提出与你解除劳动关系，请你于2010年4月19日来公司办理相关手续……。另查明，原告曾向连云港市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项与本案相同，2011年9月5日劳动仲裁委员会依法裁决，驳回了谢光进的申请。
原审认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告德邦公司将硅酸钠车间整体租赁给其他公司，属于客观情况发生重大变化，被告作为用人单位依法享有单方解除的权利，本院不支持原告的诉讼请求。劳动合同被解除后，原告谢光进作为劳动者，应该享有经济补偿金等相关补偿，但因相关补偿没有经过仲裁前置程序，故本院在本案中不予处理。关于原告要求做职业病鉴定的诉讼请求，原审认为，职业病鉴定是卫生部门的行政职权范围，如原告被鉴定为职业病，则还要经过工伤认定等程序，故本案不予理涉。
原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，判决：1、解除原告谢光进与被告德邦公司之间于2008年2月1日签订的无固定期限劳动合同；2、驳回原告其他诉讼请求。
谢光进家人收到法院送达的原审判决书后，电话告知了谢光进，谢光进虽对原审判决不服，但其当时在外地打工，且身体患病，故未能提出上诉。后谢光进向连云港市中级人民法院申请再审，2013年10月9日，连云港市中级人民法院以（2013）连民申字第0061号民事裁定书，驳回谢光进的再审申请。之后谢光进仍不服，向检察机关申请抗诉。
连云港市人民检察院抗诉认为：原判认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误，应当再审。
理由是：1、原判决认定德邦公司将硅酸钠车间租赁给连吉公司经营属于“客观情况发生重大变化”是错误的，对于“客观情况”原劳动部在关于《劳动法》若干条文的说明中解释为：“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”。本案中，德邦公司将其硅酸钠车间整体租赁给其他公司，显然不属于法律规定的“客观情况发生重大变化”。2、根据劳动合同法规定，用人单位行使单方解除权，必须符合法定的程序要件，即必须经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议，并且还要征求工会的意见，原审判决中，被告德邦公司未提供任何证据证明其履行了上述程序性义务。3、原审法院对谢光进要求做职业病鉴定的诉讼请求不予处理不当。
申请人谢光进再审诉称：除了坚持原审诉讼请求和理由之外，还提出解除劳动合同违反劳动合同法的实体和程序性规定。
被申请人德邦公司辩称，1、原审原告谢光进认为本公司未为其做职业病诊断和鉴定，属违法解除劳动合同，要求撤销解除劳动合同的通知、并继续履行劳动合同、进行职业病鉴定。其诉求并没有涉及解除劳动合同的实体问题及程序问题，因此，原审法院紧紧围绕原告的诉求，认为职业病检查不属于法院的处理范围，从而作出驳回原告诉求的判决是正确的。抗诉机关的抗诉内容超出原审原告诉求范围，违反了民事诉讼“民不告，官不理”原则。2、谢光进所在车间为硅酸钠车间，不属于劳动保障部门认定的有××岗位，且职业病鉴定是卫生行政部门的行政职权范围，不属法院处理范围。3、抗诉书中多处表述与客观事实不符及违背常规。德邦公司与连吉公司不存在任何资产关系和行政隶属关系，更不存在股东关系。关停车间，解除劳动合同是通过德邦公司董事会、股东会同意的，并与工会协商过的。所以请求法院依法维持原判决。
本院经过再审查明以下事实：
（一）原告谢光进原是被告德邦公司的职工，在被告的硅酸钠车间从事操作工工作，双方于2008年2月1日签订了无固定期限劳动合同。
（二）2010年3月29日，被告德邦公司召开“硅酸钠分公司与连吉公司建立租赁关系的相关事宜”专题会，形成会议纪要内容为：1、宣讲硅酸钠分公司经营权转让的目的和意义；2、为保护硅酸钠分公司员工的合法权益和硅酸钠分公司经营权的平稳转让，连吉公司聘用人员必须从硅酸钠分公司原有的人员中择优录取；3、凡被连吉公司录取的人员，股份公司与其解除劳动关系，连吉公司与其签订劳动合同；4、未被连吉公司录取人员，如认为能够胜任股份公司内的相关岗位，应在4月3日前向公司提交变更岗位的书面意见，并注明重新选择的岗位，公司愿意协商解决。凡未按期提交书面意见的人员，公司将依法与其解除劳动关系。该会议纪要记载参会人员有硅酸钠分公司38名员工。但实际原告谢光进未被通知参会。该证据系被告德邦公司再审时向法院提供，谢光进之前并不知道该会议纪要内容。
（三）2010年4月14日，被告德邦公司向谢光进发出通知，其主要内容为：硅酸钠分公司从2010年4月1日起租赁给连吉公司，原硅酸钠全员参与连吉公司的应聘工作，根据连吉公司应聘标准，你未被录取，现股份公司将提出与你解除劳动关系，请你于2010年4月19日来公司办理相关手续……。
（四）经查询连吉公司的工商登记档案，连吉公司全称为连吉化学工业有限公司，其股东为江苏德邦兴华化工股份有限公司及丰台有限公司（香港），法定代表人也为赵祥海。即连吉公司为德邦公司所投资的子公司。
（五）原告谢光进在原审诉讼之前，因不同意解除与被告的劳动关系，向连云港市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同并为自己做职业病鉴定，仲裁委员会以谢光进的请求没有事实和法律依据，裁决驳回其申请。
本案的争议焦点是：1、被告德邦公司单方解除与谢光进的劳动合同是否合法；2、职业病鉴定问题是否由法院处理；3、关于本案的再审审理范围问题。
一、被告德邦公司单方解除与谢光进的劳动合同是否合法？
根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定：有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同时《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
分析上述法律规定，用人单位欲行使单方解除权，必须同时具备以下两个要件：一实体要件是：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；二程序要件是：经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，并且征求工会意见。本案中没有证据证明具备了上述两个法定要件。
第一，关于实体要件，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。其中“客观情况”的法律解释是根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”。本案中所出现的硅酸钠车间租赁给连吉公司经营，实际上属于公司内部经营方式的变化，其并非是企业的迁移或者兼并等，并不导致劳动合同全部或者部分条款无法履行。不应当属于劳动法及劳动合同法规定的“客观情况发生重大变化”之情形。本案中，德邦公司将其硅酸钠车间整体租赁给与其投资关系子公司，完全可以要求子公司全部接收原硅酸钠车间的员工，或者在本公司其他岗位另行安排劳动者的工作，从而继续履行劳动合同，以保护劳动者的劳动权利。显然被告德邦公司未履行此义务，而是直接解除与劳动者的劳动合同属于不合法。
第二，关于程序要件。被告德邦公司在即使具备了单方解除权的实体要件情况下，还要履行与劳动者的协商义务，协商的目是看能否变更原劳动合同的内容，也就是变更工作岗位，如果在经过协商后未能就变更劳动合同内容达成协议，并且在征求工会的意见后，才能单方解除与劳动者劳动合同关系。结合本案，被告德邦公司没有任何证据证实其履行了上述义务。德邦公司提供的会议纪要以及解除劳动关系的通知书等证据，均体现了德邦公司单方意志，不能证实与劳动者协商事实。因此，德邦公司单方解除劳动合同的程序也不合法。
二、关于职业病鉴定问题是否由法院处理
原审原告谢光进依据劳动合同法第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除劳动合同。一是以此为根据主张被告解除劳动合同违反，二是要求被告德邦公司委托医疗机构为其做职业病鉴定。关于该诉求，本院认为：根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十五条规定：劳动者可以在用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗机构进行职业病诊断，承担职业病诊断的医疗卫生机构不得××诊断的要求。因此对于职业病的诊断应当属于医疗卫生机构职权范畴。不属于人民法院的处理范围。再者本案要解决的问题是解除劳动合同是否合法，对于职业病的鉴定也不属于本案必须委托鉴定的事项。故对于原告的该项请求，本院不予支持。
3、本案的再审审理范围问题
本案在再审过程中，被告德邦公司认为抗诉机关的抗诉内容超过原审原告的诉求范围。即原审原告谢光进只主张本公司在通知其离岗前未为其做职业病鉴定问题，并未涉及其他问题。抗诉机关提出本公司单方行使解除权违反劳动合同法问题，违反“不告不理”原则。故要求本院只在原审的诉讼请求范围内进行再审。对此本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”。
首先，依据该规定，本案应当根据当事人的再审请求范围和抗诉机关的抗诉范围进行再审，其次本案的原审原告谢光进在再审程序中并未增加或者变更新的诉求，只是增加了诉讼的理由部分。再者，检察机关在行使检查监督权时，对发现违反法律规定时有权要求法院再审时予以纠正。因此本案对于解除劳动合同的行为是否符合《劳动法》及《劳动合同法》的规定，应当属于本案的再审范围，故对被告德邦公司该抗辩观点，不予支持。
综上所述，原审被告德邦公司单方通知谢光进解除无固定期劳动合同不符合劳动合同法规定，其作出的解除与谢光进的劳动合同的通知应予撤销，并应继续履行原劳动合同。原审判决适用法律确有错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》四十条第三项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）海民初字第942号民事判决
二、撤销原审被告德邦公司于2010年4月14日作出的解除谢光进劳动关系通知，并继续履行于2008年2月1日签订的无固定期限劳动合同。
三、驳回原审原告谢光进的其他诉讼请求。
原一审诉讼费10元由被告德邦公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××09
审判长 王守富
审判员 张 明
审判员 刘素琴
二〇一五年五月十九日
书记员 李 涛
法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释
第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百二十条人民法院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件，不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影响。