吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第234号
上诉人（原审原告）：刘某，女，汉族，1984年10月27日出生，调理中心职工，住白山市。
被上诉人（原审被告）：陶某超，男，满族，1983年3月24日出生，军官，住通化市。
委托代理人：纪东，吉林理安律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人陶某超变更抚养关系纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东江东民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日决定立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人陶某超的代理人纪东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某在原审时诉称：原、被告于2013年3月27日在白山市八道江区法院办理了离婚，婚生子陶某某（2011年7月6日生）由被告抚养，原告享有探视权。但被告没有履行监护责任，而是将孩子交给其母亲照管。由于孩子年龄小，原告也有抚养能力，且被告是军人，工作繁忙，并已再婚，无时间和能力照顾孩子，长时间将孩子交于母亲看管，为了孩子能够健康的成长，原告要求变更婚生子陶某某的抚养权归属原告，被告每月承担抚养费1，200.00元。
陶某超在原审时辩称：1、原告没有法定变更抚养的事由。2、也没有其他正常理由变更抚养关系。被告一直按调解书的内容履行义务，但原告经常将孩子接走，不予送回。且多次提起诉讼，双方在白山法院达成了两次调解协议，至今婚生子仍在原告处抚养，未予送回。未按执行和解协议的内容履行。从保障子女合法权益出发，应驳回原告诉讼请求。
原审法院查明：原、被告于2013年3月27日在白山市浑江区人民法院调解离婚，婚生子陶某某（2011年7月6日生）由被告抚养，原告不承担抚养费。但婚生子陶某某仍由原告抚养，后被告为抚养权申请法院执行，2014年1月21日、6月25日经法院主持，双方两次达成和解协议，婚生子交由被告抚养，并就探视权进行了确定。原告月收入2，600.00元。被告月收入4，200.00元
--4，300.00元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》?第三十六条“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第三十七条“?离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见?》第16条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”的规定，通过庭审，根据原、被告的主张和提供的证据，均能体现原、被告抚养婚生子的真诚和渴望。结合双方的经济条件、从保障子女的合法权益的角度，双方均具有抚养婚生子陶宇辰的能力。原、被告离婚后协议婚生子由被告抚养，但婚生子仍随同原告生活，经白山市浑江区人民法院执行，双方二次达成执行和解，至2014年6月25日原告方将婚生子交由被告抚养，原告诉讼要求变更抚养关系的时间为2014年7月4日，被告实际得到抚养权的时间较短，且被告要求变更抚养关系不存在法定的变更事由，故原告的诉讼请求不能支持。依照上述法律的规定，经通化市东昌区人民法院2015年第13-1次审判委员会讨论决定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人刘某对原审判决不服，上诉至本院，其上诉理由是：原判决认定上诉人要求变更婚生子陶某某的抚养权不存在法定变更事由，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。1、根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第2款：“与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的”可成为变更抚养权的法定事由。在2013年3月27日离婚调解生效之日至2014年1月21日，被上诉人对抚养人陶某某没有尽任何抚养义务。2014年1月29日—2014年6月25日间，被抚养人陶某某不愿去奶奶家生活，被上诉人与其母亲不顾陶某某受到的身心伤害，启动执行程序，将陶某某执行到其母亲家生活，每个月向其母亲支付1000元的生活费，声称履行了法律上的抚养责任。陶某某在其奶奶家生活不到四个月，有56天在生病就医中，当上诉人心急如焚的向被上诉人询问陶某某的生病情况就医的医院时，被上诉人的答复是他只负责拿钱，别的什么都不知道。被上诉人怕上诉人为了孩子的事给自己打电话，影响现在的家庭生活，办了一个单独的一个电话号码，但该号码上诉人打过多次却一直处于关机状态，根本无法沟通。2014年7月4日起诉变更抚养权至2015年6月3日上诉时止。长达一年的时间里，被上诉人对被抚养人陶某某，没有一个问候的电话，没有一分钱的生活费用，对一个未成年人的抚养义务．不仅是承担生活费用，还有教育启发孩子身心健康成长的义务。对孩子的关爱与陪伴也是现在孩子生活中不可缺失的。被上诉人在离婚后，陶某某与上诉人一起生活期间不仅没有尽到法律的抚养义务，更没有给孩子关爱与温暖。一年的变更抚养权之诉，让其彻底中断了一个父亲的责任，在其母亲家他还承担1000元生活费用，而孩子与上诉人生活的一年里，被上诉人什么都没有做，抚养权之诉，真实的反映了被抚养人陶某某在上诉人与被上诉人心中和生活中的位置。在这一年里，无论从情感上还是法律上，被上诉人都没有履行任何抚养义务。上诉人充分地相信法律严肃性、完整性与综合评价性。上诉人请求变更抚养权是有事实和法律依据的。2、根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第二款规定，上诉人在被上诉人起诉离婚时，上诉人很想援救婚姻，孩子太小，将孩子交给男方，还有复婚的可能，这是上诉人对自己的婚姻还报有的希望，但被上诉人离婚后就与同一个办公室的另外一个女人结婚了，所以调解离婚时，上诉人放弃抚养权并非真实的意思表示。从陶某某出生到现在与上诉人一起生活，在2014年2月至2014年5月间到其奶奶家生活，在3个多月时间里，陶某某一直处于上火生病中，有56天的时间其奶奶带着就医，因不告诉上诉人具体就医地点，上诉人无法尽一个母亲照顾孩子的责任。在一审庭审中，上诉人也向法庭举证了孩子每次被送往被上诉人母亲家时，那撕心裂肺的哭喊和长时间的生病足以说明改变陶某某的生活环境，已经对他的身心健康造成了伤害。父母离婚了已经给他造成了伤害，上诉人与被上诉人能够做到的就是减少对他的伤害，给他一个快乐健康的童年。上诉人请求变更抚养权属于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第四款：“有其他正当理由需要变更的”中的正当理由。综上所述，上诉人请求上诉审法院，能从被抚养人身心健康，更好地保护他快乐成长的角度，撤销原判决，重新作出判决。
被上诉人陶某超答辩认为：1、被上诉人把孩子接到通化时间不长，不存在虐待和不尽义务，是上诉人不愿意把孩子交给被上诉人，已第三次向白山法院申请执行。离婚时上诉人放弃对孩子的抚养权。孩子没电话，被上诉人不愿意给上诉人打电话，被上诉人还是很关心孩子的；2、在奶奶家生病，我们也积极治疗了，应把孩子交给被上诉人才能看出是否尽责；
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见?》第16条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”二审开庭审理过程中，除一审证据外，上诉人提供了营养讲师证书、食品安全推广师等证据，被上诉人提供吕某莲（陶某某的奶奶）证言，表示愿意协助被上诉抚养孩子。上述证据进一步证明了双方均具备抚养婚生子的条件和能力，且双方均有强烈意愿抚养婚生子陶某某。2013年3月27日吉林省白山市浑江区人民法院作出（2013）浑民一初字第238号民事调解书，该调解书已发生法律效力，上诉人同意将婚生子陶某某由被上诉人抚养，但未将婚生子交于被上诉人抚养，经白山法院执行达成和解后，被上诉人实际抚养婚生子仅几个月时间，且上诉人未提供充分证据证明存在变更抚养权的法定情形，一审法院考虑到被上诉人实际得到抚养权的时间较短且不存在法定变更事由，驳回上诉人诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不充分，证据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 马 辉
代理审判员 刁 萍
二〇一五年八月十三日
书 记 员 单铄然