重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07770号
上诉人（原审原告）沈远秀，住重庆市合川区。
委托代理人张艳秋、潘红，重庆市合川区南津街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆市合川区人民医院，住所地重庆市合川区云盘街***号。
法定代表人陈登伟，该院院长。
委托代理人唐云飞，重庆阳城律师事务所律师。
委托代理人胡鹏飞，该医院干事。
上诉人沈远秀与被上诉人重庆市合川区人民医院医疗损害责任纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年10月8日作出（2013）合法民初字第04668号民事判决，沈远秀对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2015年1月15日进行了询问，沈远秀的委托代理人张艳秋、潘红，重庆市合川区人民医院的委托代理人唐云飞、胡鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年2月25日，原告因左膝关节隐痛不适到被告处治疗至同年3月21日共计24天用去医疗费64774.11元（其中基金支付15835.54元），入院诊断：骨关节病。出院诊断：1.双膝关节退变性骨关节炎；2.类风湿关节炎。出院医嘱：1.转院治疗；2.随访。2013年3月21日，原告沈远秀（乙方）与被告合川人民医院（甲方）签订和解协议书，约定：……第二条应乙方要求，甲方同意从人道主义角度出发给予补偿，补偿方式为：1.乙方到重庆医科大学第一医院骨科继续治疗所产生的费用中除去医保报账后，剩余费用中假体费用由甲方全部承担；2.医保报账后除去假体费用余下的住院费用甲方承担10%。除此之外，乙方不得向甲方提出其他任何要求。第六条乙方确认：本协议生效后，无论甲方是否存在过错，甲、乙双方因整个诊疗过程引起的所有争议即告终结。乙方以后不以新的事实依据不得再以任何理由和方式（如提起诉讼）向甲方主张权利，且不以本协议作为主张权利的依据。第八条甲乙双方确认，在本协议签订过程中，不存在任何欺诈胁迫、乘人之危、重大误解、险失公平等情形。第九条本协议一式四份。甲方保留三份，乙方保留一份，自双方签字或盖章后即生效。原告的儿子陈小均、女婿郭健与被告合川人民医院分别在协议甲、乙方处签字、捺印，后二人向被告借资1万元，并出具借条。原告当天即转入重庆医科大学附属第一医院住院至同年4月15日共计25天用去住院医疗费74781.84元（其中统筹支付16375.79元），入院诊断：1.左膝关节置换术后感染；2.二型糖尿病？出院诊断：左膝人工关节置换术后感染。出院医嘱：1.××患者术后继续使用抗生素壹月；2.伤口4-5天后视情况拆线；3.加强营养、预防感冒；4.注意伤口情况，预防再次感染；5.左膝循序渐进适当功能锻炼；6.3-6月后若一般情况可，感染已控制可考虑人工关节置换术；7.术后3月，半年，一年复诊，如有不适，立即返院。住院期间，原告于2013年3月26日在该院门诊治疗产生治疗费200元。2013年4月16日，原告又到被告处住院治疗至同年5月10日共计24天用去医疗费2457.12元（其中基金支付1153.34元），入院诊断：膝关节痛。出院诊断：1.左膝关节置换术后感染（康复期）；2.2型糖尿病；3.类风湿关节炎；4.右膝关节OA。出院医嘱：1.注意休息，避免摔倒；2.预防感染；3.随访。2013年7月2日，原告到重庆医科大学附属第一医院门诊治疗，用去治疗费140.84元。审理中，原告申请对医疗过错及因果关系、伤残等级、续医费（含××器具费）进行鉴定，2014年2月24日，西南政法大学司法鉴定中心分析说明：（一）医疗方医疗行为评估：1.××患××史、体征及形象学表现，诊断××双膝关节退变性骨关节、类风湿关节炎”成立，手术指征明确。2.从送检材料显示，患××”诊断依据不足。3.患者2013年2月18日血常规示：白细胞21.55×109／L、N%：95.7%，术后10天（3月10日）手术切口出现渗液，医方未及时进行血常规复查，未及时取渗出液进行涂片、培养及药物敏感试验等相关处置以指导治疗，存在缺陷。（二）因果关系及疾病参与度：1.患者年龄大，体质差，有××史，且病长，关节组织结构破坏严重，不利于术后恢复，与术后左膝关节感染存在关联。2.关节置换手术要求级别高，患者术后10天即出现手术切口感染，与医方局部手术存在关联。3.手术切口出现感染后医方观察、处理措施欠妥，与目前损伤后果存在一定关联。4.手术部位术后感染，为常见的手术并发症之一。综上所述，重庆市合川区人民医院在对沈远秀的医疗行为中存在过错；分析医、患双方因素，认为重庆市合川区人民医院的过错与患方因素是××患者目前损伤后果的共同因素。鉴定意见：1.重庆市合川区人民医院在对沈远秀的医疗行为中存在过错；2.重庆市合川区人民医院的过错与患方因素××患者目前损伤后果的共同因素。2014年6月4日，该鉴定中心出具鉴定意见：1.被鉴定人沈远秀属于十级伤残；2.被鉴定人沈远秀目前无续医费，××器具费用约为450元人民币。原告由此产生鉴定费10000元。2014年4月2日，被告申请对原告的伤残等级与合川人民医院的医疗行为是否存在因果关系及参与度进行鉴定。重庆市法庭科学司法鉴定所经审阅材料，认为该案为医疗过错鉴定，已做过医疗过错鉴定，不需再重复鉴定。2014年7月7日，该所向一审法院出具退案函。
另查明，原告沈远秀系农村居民家庭户口，自2010年6月28日起居住在其子陈小均位于合川合阳城办事处瑞山西路5号1幢3单元4-1的家中，照顾其孙女陈思祺。
审理中，原告还举示其于2013年2月18日在被告合川人民医院门诊治疗的收据239.9元。
原告沈远秀诉称，原告因左膝关节隐痛不适于2013年2月25日14时25分到被告合川人民医院骨科一病区27床住院，入院后诊断为：1.双膝关节急退变性骨关节炎；2.类风湿关节炎。同年2月28日在全麻下行左膝关节置换术，3月13日原告左膝手术切口出现伤口渗液，渗出液体呈淡黄色，予以手术切口换药，原告左膝关节病情却越来越严重。被告在无法治疗的情况下，3月21日急诊转到重庆医科大学第一附属医院治疗，后经专家诊断无法再治疗和康复，现原告左膝关节疼痛比入院时更重，左下肢肌肉逐渐萎缩、麻木，饮食和睡眠很差，服药和其他方法治疗都无效。被告手术后给原告造成了严重损害，医疗过错行为与原告损害后果之间因果关系明确，被告构成侵权。请求人民法院判令被告赔偿××赔偿金47910.4元、护理费8960元、住院伙食补助费2304元、误工费37200元、医疗费142593.07元、交通费2000元、××辅助器具费450元、精神抚慰金20000元、鉴定费10000元，共计271417.47元。
被告合川人民医院辩称，被告不应当承担赔偿责任，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.医院的医疗行为没有过错，不应当承担医疗赔偿责任，医院选择的手术方式是适当的，有手术指征，术前检查无手术禁忌，术前告知了手术风险，手术方式经过了患者的同意，实施的手术过程按照规范操作，手术所用假体是合格产品，对术后可能感染进行了充分的预防；2.术后感染系手术并发症，被告不应当承担赔偿责任，本次手术感染率比较高，加上原告体质特殊，类风湿关节炎感染的几率更大，原告年龄偏大，抵抗力弱；3.原告诉称的后果，如疼痛、左下肢肌肉萎缩、麻木、饮食和睡眠很差等系自身疾病造成，与被告医疗行为无关，被告不应当承担赔偿责任；4.原、被告双方已达成和解协议，且被告已开始履行，已向原告出借1万元，用于原告后续治疗。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告首次在合川人民医院住院治疗24天的医疗费系治疗其自身疾病所产生，该费用应由原告本人承担。因被告实施的有过错的医疗行为是造成原告后两次住院治疗的因素之一，同时，原告疾病自身因素的发生存在一定的参与度，因此，原、被告应对原告后两次住院产生的损失各承担50%的责任较为适宜。原告应按后两次住院的天数即49天计算护理费、住院伙食补助费等损失。原、被告虽然签订和解协议，但该协议系被告单方面提供的格式条款，被告处于优势地位，原告认知有限，对被告的过错无充分预见，且协议赔偿数额明显低于实际应承担的数额，损害了原告的权益，虽该协议已部分履行，但仍应按双方的责任大小分担责任。故对被告辩称双方已达成和解协议，且被告已开始履行，故应按和解协议约定的内容履行的辩解意见，一审法院不予采纳。被告按协议已支付的10000元应予以扣除。
关于原告各项损失的确定：
1、关于××赔偿金的认定。原告虽系农村居民，但其提交了其子陈小均的户口薄，陈小均房屋产权证，重庆市合川区较场坝社区居民委员会及重庆市合川区公安局合阳派出所出具的证明，流动人口登记薄等证实其从2010年6月28日起居住在其子陈小均位于合川合阳城办事处瑞山西路5号1幢3单元4-1的家中，照顾其孙女陈思祺，故应按城镇标准计算××赔偿金。被告辩称原告应按农村人口的标准计算××赔偿金。经审查，原告在发生医疗事故前一年已在城镇生活，应按城镇标准计算相关损失，一审法院对原告的该诉讼请求予以支持，原告定残时62周岁，其××赔偿金应计算18年，结合原告的十级伤残等级，主张××赔偿金45388.8元（25216元／年×18年×10%）。
2.关于护理费的认定。原告主张护理费8960元（72天×80元／天），原告后两次住院共计49天，故一审法院主张护理费3920元（49天×80元／天）。
3.关于住院伙食补助费的认定。原告诉请住院伙食补助费2304元（72天×32元／天），原告后两次住院共计49天，一审法院主张住院伙食补助费1568元（49天×32元／天）。
4.关于误工费的认定。原告诉请误工费37200元（465天×80元／天），被告辩称，原告住院时已年满60周岁，且没有举示证据证明其存在误工损失，故不应主张，对被告的该辩解意见，一审法院予以采纳。
5.关于医药费的认定。原告后两次住院及门诊治疗共产生医疗费77438.96元，扣除报销部分医疗费17529.13元，原告实际支付医疗费59909.83元。以上费用，均有医院收据为据，本院予以支持。原告首次在合川人民医院住院的费用64774.11元（其中基金支付15835.54元）以及2013年2月28日在被告处门诊治疗的费用239.9元，均因系原告治疗其自身疾病所产生，故一审法院不予确认。
6.关于交通费的认定。原告诉请交通费2000元，一审法院结合原告住院时间，酌情主张交通费1000元。
7.关于××辅助器具费的认定。××鉴定结论，一审法院主张××辅助器具费450元。
8.关于精神抚慰金的认定。被告的医疗过错给原告造成了精神痛苦，应承担一定的精神损害抚慰金，但原告诉请20000元过高，结合原告的伤残程度及被告的过错程度，以及本地生活水平等因素，一审法院酌情主张精神损害抚慰金2000元。
9.关于鉴定费的认定。经核对鉴定费票据，原告两次鉴定实际支付鉴定费10000元，一审法院予以确认。
综上，原告所产生的损失为：××赔偿金45388.8元、护理费3920元、住院伙食补助费1568元、医疗费59909.83元、交通费1000元、××辅助器具费450元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费10000元，合计124236.63元。以上损失中，鉴于被告的医疗行为有过错，故鉴定费10000元全部由被告承担。余下损失由被告承担50%即57118.32元；合计被告应赔偿原告67118.32元。扣除原告已向被告借支的10000元，被告还应赔付原告57118.32元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条，第二十三条第一款、第二十五条，第二十六条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告沈远秀产生的××赔偿金45388.8元、护理费3920元、住院伙食补助费1568元、医疗费59909.83元、交通费1000元、××辅助器具费450元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费10000元，合计124236.63元。由被告重庆市合川区人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈远秀67118.32元（扣除其已支付的10000元，实际还应支付57118.32元）。二、驳回原告沈远秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1286元，由原告沈远秀负担643元，由被告重庆市合川区人民医院负担643元，被告应负担之金额原告已垫付，限被告在给付标的款时一并支付给原告。
宣判后，沈远秀不服一审判决，向本院上诉，上诉请求：1、撤销（2013）合法民初字第04668号判决书；2、改判上诉人赔偿上诉人经济损失271417.47；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、被上诉人在为患者做左膝手术没有及时对上诉人进行血常规检查，未及时取渗液进行涂片、培养及药物敏感试验等相关处置以指导治疗，存在缺陷。被上诉人的行为违反了医疗卫生管理法规及诊疗护理规范等规章。被上诉人的严重失职是造成上诉人后两次住院治疗的全部因素，应承担全部责任；2、一审判决认定事实有误。其将2013年2月18日的上诉人在被上诉人门诊处费用包含进了原告首次住院治疗的费用。
重庆市合川区人民医院辩称：患××在医方现有的技术条件和水平尽到了应尽的注意义务，在术前术后医方都给与了充分的预防和告知；患者在第三次治疗依然选择回到本院治疗，说明医方的诊疗措施是××患者信任的，并且在本院也与患者在此过程中达成了和解协议。医方承担50%的责任已尽其责任。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。针对沈远秀的上诉意见，本院做如下评述：
关于沈远秀认为重庆市合川区人民医院应对其在诊疗活动中的受损承担全部赔偿责任。本院认为，《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》第六页（二）因果关系及疾病参与度中载明：“患者年龄大、体质差，有明确‘类风湿性关节炎’病史，且病史长，关节组织结构破坏严重，不利于术后恢复，与术后左膝关节感染存在关联。”且“手术部位发生术后感染为常见的并发症之一”，西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为：“重庆市合川区人民医院的过错与患方因素导致患者目前损伤后果的共同因素。”据此，一审法院确定由沈远秀、重庆市合川区人民医院对沈远秀后两次住院产生的损失各承担50%的责任，责任比例划分妥当，本院依法予以维持。同时，本院认为，沈远秀的损害后果系其左膝术后感染所致，沈远秀首次住院手术进行左膝置换术是对其自身疾病进行治疗，故沈远秀的首次住院治疗费用不是本案讼争的医疗损害所造损失。因此，沈远秀认为重庆市合川区人民医院应对其在诊疗活动中的受损承担全部赔偿责任的上诉意见，本院依法不予采纳。
关于沈远秀认为2013年2月18日其在被上诉人门诊处就诊费用不应纳入沈远秀首次治疗费用中予以扣除。本院认为，沈远秀入重庆市合川区人民医院行左膝关节置换术，其入院时间为2013年2月25日，其门诊费用产生于入院之前，并非本案讼争的医疗损害造成的损失。故一审法院将2013年2月18日门诊费用一并予以扣除，认定事实清楚，并无不当，本院依法予以维持，沈远秀认为2013年2月18日其在被上诉人门诊处就诊费用不应纳入沈远秀首次治疗费用中予以扣除的上诉意见，本院依法不予采纳。
综上，沈远秀因本案讼争的诊疗行为造成的损失为残疾赔偿金45388.8元、护理费3920元、住院伙食补助费1568元、医疗费59909.83元、交通费1000元、残疾辅助器具费450元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费10000元，合计124236.63元。以上损失中，鉴于重庆市合川区人民医院的医疗行为有过错，故鉴定费10000元全部由被告承担。余下损失由沈远秀承担50%即57118.32元；合计重庆市合川区人民医院应赔偿沈远秀67118.32元。扣除沈远秀已向重庆市合川区人民医院借支的10000元，重庆市合川区人民医院还应赔付57118.32元。本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，沈远秀的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1286元，由上诉人沈远秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 王 兵
代理审判员 刘 希
二〇一五年二月九日
书 记 员 曾 静