广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1260号
上诉人（原审原告）：东莞市嘉润木制品有限公司，住所地：东莞市寮步镇牛杨金钗路9号。
法定代表人：温小华。
被上诉人（原审被告）：梁彬，男。
委托代理人：夏良恒，东莞市寮步镇法律服务所律师。
上诉人东莞市嘉润木制品有限公司（以下简称嘉润公司）因与被上诉人梁彬劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：梁彬于2012年10月18日入职嘉润公司处，任职油漆工，双方没有签订劳动合同，嘉润公司没有为梁彬购买工伤保险。
2012年10月29日晚上，梁彬在工作期间发生受伤事故，后送至医院治疗，医院诊断为左内踝骨折，并建议全休3个月，门诊治疗。2013年1月28日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，梁彬受伤被评为十级伤残，未达护理等级。2013年3月25日，东莞市社会保障局认定梁彬于2012年10月29日所发生的受伤事故属工伤。
2012年12月2日，梁彬重新回到工作岗位，正常上班至2013年2月2日。双方确认梁彬离职时间为2013年2月3日。
原审法院调取的“12月份／1月份工资表”显示梁彬2012年12月份的应发工资为5100元，伙食扣款150元。
嘉润公司提交的10月份工资表显示梁彬2012年10月份的工资数额为1920元，其中备注一栏有手写内容“含11月份工资1200元”，梁彬对该手写内容的真实性不予认可，认为该文字不是梁彬本人的笔迹，是嘉润公司私自添加上去的。梁彬主张其月工资在4000元至5000元左右，1920元是其在10月份工作11天的工资，如果该数额包含11月份的工资，则该2个月工作了41天，工资不可能这么低。
嘉润公司提交的11月份工资表显示梁彬2012年11月份的工资数额为0，梁彬主张该份证据是嘉润公司虚假制作的，梁彬当时领取11月份工资时有签名，双方都确认梁彬领取了3500元的款项。
鉴于梁彬对嘉润公司提交的10月、11月工资表的真实性存在怀疑，嘉润公司于2013年7月17日第一次申请司法鉴定，要求对10月份工资表中“梁彬”及“含11月份工资1200元”的各自形成时间、11月份工资表的形成时间进行司法鉴定。后经摇珠选定鉴定机构进行司法鉴定，由于嘉润公司未能按鉴定机构的要求提供相应的鉴定材料，而梁彬不同意使用鉴定机构样品库的样品进行鉴定，故鉴定机构以“缺少同时期对比样本”由，将本次司法鉴定的材料退回。
后嘉润公司于2013年9月24日第二次申请司法鉴定，要求对10月份工资表中“梁彬”及“含11月份工资1200元”的字迹是否是同时形成或形成的先后顺序进行鉴定。本次司法鉴定由双方协商选定鉴定机构，后由于嘉润公司不交纳鉴定费用并撤回鉴定申请，故依法终止了鉴定程序。
梁彬就工伤待遇等问题向劳动仲裁庭申请仲裁。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）87号裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、由嘉润公司在收到裁决书之日起五日内通知并支付梁彬如下款项：1.一次性伤残就业补助金14746.4元；2.一次性工伤医疗补助金3686.6元；3.一次性伤残补助金25806.2元；4.工伤停工留薪期工资差额525.6元。三、驳回梁彬的其他仲裁请求。嘉润公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有嘉润公司提交的仲裁裁决书及送达回证、嘉润木业10月、11月工资表，梁彬提交的工伤认定书、劳动能力鉴定书、工卡、诊断证明书，原审法院依职权调取的仲裁庭开庭笔录、11月、12月工资表，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，梁彬在嘉润公司工作，由嘉润公司支付劳动报酬，事实上已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方确认梁彬已离职，对此原审法院予以确认。
一、关于月平均工资的问题。
10月份工资表显示梁彬2012年10月份出勤11天，应发工资数额1920元，扣除借支500元及伙食费55元，实际领取的工资数额是1365元。
嘉润公司主张，该1920元包含10月份工资720元及11月份工资1200元，并以工资表备注栏有“含11月份工资1200元”字样为证。梁彬主张，该1920元仅仅是10月份上班11天的工资，工资表备注栏中的“含11月份工资1200元”字样是嘉润公司私自添加上去的。
双方对“含11月份工资1200元”笔迹的真实性存在争议，且均不能提交相关的证据证明自己的主张。原审法院认为，10月份工资表中“梁彬”的签名及“含11月份工资1200元”的字迹是否是同时形成或形成的先后顺序应当通过司法鉴定予以明确，但嘉润公司在申请鉴定后，未依法预交鉴定费用并撤回鉴定申请，导致鉴定程序不能完成，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，由此导致的不利法律后果应由嘉润公司自行承担，故原审法院对嘉润公司的主张不予采信。结合10月份工资表中其他油漆员工的工资在5000元左右及梁彬2012年12月份工资为4950元（应发5100元-伙食费150元）的事实，原审法院依法采信梁彬的主张，据以认定梁彬于2012年10月份工作11天的工资为1865元（应发1920元-伙食费55元）。
因梁彬于2012年10月18日入职，于2012年10月29日发生工伤，故其受伤前的月平均工资数额为5256元／月=1865元／（11天／31天／月）。
二、关于工伤待遇的问题。
梁彬所受工伤为伤残十级，其现已离职，故依《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，嘉润公司应当支付梁彬的工伤待遇如下：一次性伤残补助金36792元=5256元／月×7个月、一次性工伤医疗补助金5256元=5256元／月×1个月、一次性伤残就业补助金21024元=5256元／月×4个月。因领取劳动仲裁裁决书后，梁彬没有在法定期限内起诉，应视为其同意嘉润公司按劳动仲裁裁决书的裁决数额向其支付工伤待遇，故嘉润公司应向梁彬支付一次性伤残补助金25806.2元、一次性工伤医疗补助金3686.6元、一次性伤残就业补助金14746.4元。
三、关于停工留薪期工资差额的问题。
梁彬主张，公司在发放全厂员工11月份工资的时候一起发放了其停工留薪期的部分工资3500元，其在11月份工资表中签收了该3500元。嘉润公司主张，公司确实发放了3500元给梁彬，当时医生建议梁彬休息3个月，但梁彬出院后于2012年12月2日就回公司上班，没有继续休息，且当时是年底，公司业务较多，梁彬回公司上班是对公司有好处的，因此公司鉴于梁彬的表现给予其3500元放弃停工留薪的奖励，此款是在梁彬回公司上班后作为奖励发给梁彬的。
原审法院认为：其一、嘉润公司主张，10月份工资表中已经备注“含11月份工资1200元”，故10月份工资中的1200元是11月份的停工留薪的工资。但嘉润公司在申请鉴定后，因其原因导致鉴定程序不能完成，原审法院已对嘉润公司的上述主张不予采信。其二、嘉润公司在劳动仲裁庭时主张，发放3500元的时候有相关凭证，但嘉润公司在本案中没有向原审法院提交发放该3500元的相关书面凭证，并主张该款是老板私人性质的奖励，发放时没有要求梁彬签收。嘉润公司在关于发放该3500元是否有凭证的问题上的陈述互相矛盾。综上，原审法院对嘉润公司的主张不予采信，并依法采信梁彬的主张，认定嘉润公司发放的3500元属于梁彬停工留薪期的薪资待遇。
双方确认梁彬因伤实际休息时间为2012年10月30日至2012年12月1日，该期间为梁彬的停工留薪期，故嘉润公司应当支付梁彬停工留薪期的工资差额为：2281.6元=5256元／月×（1＋3／30）个月-3500元。因领取劳动仲裁裁决书后，梁彬没有在法定期限内起诉，应视为其同意嘉润公司按劳动仲裁裁决书的裁决数额向其支付停工留薪期的工资差额，故嘉润公司应向梁彬支付停工留薪期的工资差额为525.6元。
综上所述，原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认嘉润公司与梁彬的劳动关系已解除；二、嘉润公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁彬支付停工留薪期工资525.6元；三、嘉润公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁彬支付一次性伤残补助金25806.2元；四、嘉润公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁彬支付一次性工伤医疗补助金3686.6元；五、嘉润公司于判决发生法律效力之日起五日内向梁彬支付一次性伤残就业补助金14746.4元；六、驳回嘉润公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由嘉润公司承担。
一审宣判后，嘉润公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在鉴定程序没有完成的情况下，认定根据“谁主张谁举证”的民事诉讼法证据规则，由嘉润公司承担举证责任并承担不利后果，属于认定举证责任主体及不利后果承担主体错误。本案两个争议焦点为梁彬的月平均工资与停工留薪期工资差额，关于该两争议焦点举证责任的分担问题，嘉润公司已经提供了公司10月份及11月份的工资签收单等证据证明，已经履行完证据规则要求的举证责任。在梁彬质疑嘉润公司所提交证据的真实性的情况下，应由梁彬提交相反证据或申请鉴定予以反驳，而不是由嘉润公司提供其他证据或者申请鉴定来否定嘉润公司的主张，这明显违反民事诉讼法证据规则。一审过程中，梁彬并没有提供任何证据反驳嘉润公司的主张，也没有向法院提出鉴定申请，在此情况下，应该由梁彬承担举证不能的法律后果，法院应当根据嘉润公司提供的证据和主张认定梁彬的月平均工资和停工留薪期工资差额。二、原审法院仅凭梁彬单方陈述，没有其他任何证据的情况下错误认定梁彬的月平均工资，属于证据不足。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，梁彬的工种属于按件计算工资，全年工资由于加班程度及工作量大小不同会出现较大波动，而年底（12月份）正是赶工月份，工作量大，工资会出现较大幅度增长，才导致12月份工资为4950元。梁彬仅口头质疑，未向原审法院提供任何证据，原审法院也未根据12个月的平均工资，仅凭工伤后12月份一个月的工资推定梁彬的月平均工资，明显证据不足。三、梁彬应当承担举证不利的法律后果，法院应当根据嘉润公司的主张与证据认定案件的两个争议焦点，并据此作出合理合法判决。10月份工资表显示梁彬出勤11天，应发工资为1920元，扣除借支500元及伙食费55元，实际领取工资是1365元，同时备注栏写明：“含11月份工资1200元”，故梁彬11个工作日的工资仅720元，按照每月21.75个工作日计算，梁彬当时月平均工资为1423.64元，高于东莞市2011年职工平均工资的60%（即1086元），故按照该工资计算梁彬一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别是：一次性伤残补助金为1423.64元×7个月=9965.48元、一次性工伤医疗补助金1423.64元×1个月=1423.64元、一次性伤残就业补助金1423.64元×4个月=5694.56元。关于停工留薪期工资差额，根据梁彬申请，梁彬于2012年12月份又回到嘉润公司工作，嘉润公司对其放弃休假的行为表示感谢，因此给予其3500元慰问金，同时应梁彬申请11月份保底工资1200元已于11月底发放10月份工资时一并计发，故不应当支持其停工留薪期工资差额的要求。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判嘉润公司支付梁彬一次性伤残补助金9965.48元、一次性工伤医疗补助金1423.64元、一次性伤残就业补助金5694.56元，不需支付停工留薪期工资差额。二、本案一审二审诉讼费由梁彬承担。
针对嘉润公司的上诉，梁彬未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕嘉润公司的上诉，本案二审争议焦点为：一、应以何工资标准计算梁彬相应的工伤待遇；二、嘉润公司是否需支付梁彬停工留薪期工资。
焦点一，关于月平均工资的问题。嘉润公司提供的2012年10月份工资表显示梁彬2012年10月份出勤11天，应发工资数额1920元，扣除借支500元及伙食费55元，实际领取的工资数额是1365元。嘉润公司主张，工资表备注栏有“含11月份工资1200元”字样，故该1920元包含10月份工资720元及11月份工资1200元。梁彬则主张，该1920元仅仅是10月份上班11天的工资，工资表备注栏中的“含11月份工资1200元”字样是嘉润公司私自添加上去的。本院认为，虽然嘉润公司申请鉴定10月份工资表中“梁彬”的签名及“含11月份工资1200元”的字迹是否是同时形成或形成的先后顺序，但由于嘉润公司未依法预交鉴定费用并撤回鉴定申请，导致鉴定程序不能完成。考虑工资表原件一直由嘉润公司保管，现梁彬对于工资表备注栏中添加的内容存有异议，结合梁彬的工作岗位以及10月份工资表中其他油漆员工的工资在5000元左右，并梁彬2012年12月份工资为4950元，原审法院采信梁彬的主张，并未违反法律规定，本院予以维持。据此计算梁彬应享受的工伤待遇正确，本院亦予以维持。
焦点二，关于停工留薪期工资差额的问题。由于双方均承认嘉润公司在梁彬工伤期间已支付过3500元，但对于该款项的性质存在争议。承前所述，本院对于嘉润公司主张10月份工资中的1200元是11月份的工资，不予采纳。而嘉润公司在劳动仲裁庭时主张，发放3500元的时候有相关凭证，但未向原审法院提交发放该3500元的相关书面凭证，且于一审时主张该款是老板私人性质的奖励，发放时没有要求梁彬签收。因嘉润公司在关于发放该3500元是否有凭证的问题上的陈述互相矛盾，原审法院对嘉润公司的主张不予采信，并依法采信梁彬的主张，认定嘉润公司发放的3500元属于梁彬停工留薪期的薪资待遇，并无不当，嘉润公司未足额支付梁彬停工留薪期工资，应向其补足差额。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，嘉润公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市嘉润木制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月十二日
书 记 员 张珊珊