江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终226号
原�诉机关广昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯真真，绰号“光脑”，男，1987年12月13日出生于江西省广昌县，汉族，小学肄业，农民，住江西省广昌县。曾因殴打他人于2006年12月19日被广昌县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪、故意伤害罪，2014年7月2日被广昌县公安局刑事拘留，同年8月8日被广昌县公安局执行逮捕。现羁押于广昌县看守所。
辩护人宋礼长，江西维尔正律师事务所律师。
广昌县人民法院审理广昌县人民检察院指控原审被告人冯真真盗窃、故意伤害一案，于2016年11月14日作出（2016）赣1030刑初31号刑事判决。原审被告人冯真真不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派代理检察员邹梦伊出庭履行职务，上诉人冯真真及辩护人宋礼长到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
原判认定，
一、盗窃罪
(一)、被告人冯真真殴打、胁迫冯某3、冯某4、赖某2、吴某1、赖某3、王某1等六名未成年人的事实：
2013年9月底的一天，被告人冯真真召集冯某3和冯某4一起去盗窃，表示盗窃得手后三人平分，并威胁两人，谁不愿意参与盗窃就杀了他，两人遂同意参与盗窃。因人手不足，冯某3和冯某4又从驿前中学邀集赖某2、王某1、吴某1、赖某3等人一起参与盗窃，吴某1和赖某2表示不愿意参与盗窃。冯某3和冯某4把吴某1和赖某2不愿意参与盗窃的情况告诉被告人冯真真。被告人冯真真遂找到赖某2，在驿前中学威胁赖某2，扬言如果不帮冯真真偷东西，就会杀了他。受被告人冯真真威胁后，赖某2被迫答应参与盗窃。后被告人冯真真在姚西竹林对吴某1进行殴打并威胁吴某1，同时还威胁其他未成年人，�言谁不愿意参与盗窃，便会杀了他。受到被告人冯真真的殴打、威胁后，吴某1被迫答应参与盗窃。参与几次盗窃后，吴某1又提出不愿意参与盗窃，被告人冯真真在驿前镇鑫达网吧对面的小巷子里再次对吴某1进行殴打、威胁，吴某1等人被迫继续参与盗窃。
(二)、被告人冯真真组织、胁迫冯某2、冯某1、赖某4辉、吴某2、赖某4涛、王某2辉等六名未成年人实施盗窃的具体犯罪事实：
2013年10月份至2014年6月29日期间，被告人冯真真组织、胁迫未成年人冯某3、冯某4、赖某2、赖某3、王某1、吴某1六人在驿前镇等地共实施盗窃九次。盗窃前，被告人冯真真骑摩托车或红色助力车带冯某3和冯某4去盗窃地点进行踩点，次日再由冯某3和冯某4带着赖某2、赖某3、王某1、吴某1进行盗窃。盗窃时，赖某2、赖某3、王某1在盗窃地点附近进行放风，冯某3、冯某4、吴某1�行入室盗窃。其中被告人冯真真直接两次进入被害人白某1家进行盗窃。被告人冯真真等人共盗窃现金人民币50100元，盗窃的烟、酒物品经广昌县价格认证中心鉴定价值为13309元，总共盗窃财物价值63409元。盗窃所得的大部分财物都由被告人冯真真拿走，被告人冯真真在每次盗窃完后给冯某3200元或者500元不等。
1、2013年10月的一天，被告人冯真真带着冯亚文和冯福扬去驿前镇驿前村杨家湾小组被害人白某1家附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对白某1家实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1、被告人冯真真从后门进入房间实施盗窃。在二楼卧室的衣柜里盗得现金5600元。盗窃得手后，冯某4、冯某3等人将盗得的现金交给被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。
2、2013年11月的一天，被告人冯真真带着冯亚文和冯福扬再次来到驿前镇驿前村杨家湾小组被害人白某1家附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对白某1家实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1、被告人冯真真四人从后门进入房间实施盗窃。在二楼卧室的衣柜里盗得现金6400元。盗窃得手后，冯某3、冯某4等人将盗得的现金交给被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。
3、2013年10月7日，被告人冯真真带着冯某3和冯某4去驿前镇驿前村竹仔林组被害人赖某5南杂店附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对赖某5的南杂店实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1三人砸开南杂店大门窗户玻璃后打开大门进入南杂店实施盗窃，在南杂店的柜台抽屉里盗得现金1000余元、硬盒芙蓉王香烟1条。盗窃得手后，冯某4和冯�3将盗窃所得的现金及香烟交给被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。经鉴定，被害人赖某5南杂店被盗物品的价格为230元。
4、2014年1月2日下午，被告人冯真真带着冯某3和冯某4来到驿前镇贯桥村上屋组被害人李某1店附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对李某1店实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1三人用铁棍撬开后门后，从后门进入房间实施盗窃。在卧室隔层上面盗得现金5000元，在南杂店柜台旁盗得1箱香烟，里面装有31条硬包金圣香烟、3条红七匹狼香烟、1条长嘴利群香烟、6条硬盒利群香烟、25条软金圣香烟、1条蓝白沙香烟、1包硬中华香烟。盗窃得手后，冯某4和冯某3将盗得的现金和香烟等物品交给被告人冯真真，被告人冯真真分了500元给冯某3。经鉴定，被害人李某1店被盗物品价格为6705元。
5、2014年1月6日晚上，被告人冯真真带着冯某3和冯某4来到驿前镇坪背村坪外组被害人吴某3南杂店附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对被害人吴某3南杂店实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1三人用铁棍撬开窗户的钢筋后，从窗户进入南杂店实施盗窃。在柜台抽屉里盗得现金2000元，在柜台旁边盗得2条软中华香烟、3条硬中华香烟、2条黑软利群香烟、5条硬芙蓉王香烟、1条长嘴利群香烟、3条蓝利群香烟、5条普通利群香烟、10条硬金圣、1条软金圣、4条黄庐山香烟、1条新版庐山香烟，金色时代红葡萄酒（2瓶装）4套。盗窃得手后，冯某4和冯某3将盗得的现金和香烟等物品交给被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。经鉴定，被害人吴某3南杂店被盗物品的价格为6190元。
6、2014年2月底的一天上午，被告人冯真真带着冯亚文和冯福扬来到驿前镇坪背村长岭上组24号被害人赖某1家附近踩点。踩好点后，次日上午，冯某3和冯某4带着王某1、赖某2、赖某3、吴某1在被害人赖某1家实施盗窃。王某1、赖某2、赖某3负责在被害人赖某1家附近放风，冯某4、冯某3、吴某1将被害人赖某1家厕所的窗户打开，接着从窗户进入被害人赖某1家实施盗窃，在被害人赖某1家桌子抽屉一本相册内盗得现金2500元。盗窃得手后，冯某4和冯某3将盗得的现金交给了被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。
7、2014年4月份的一天上午，被告人冯真真带着冯某3和冯某4来到驿前镇南坊村油坊组被害人白某2家附近踩点。踩好点后，次日晚上21时左右，冯某3和冯某4带着王某1、赖某2、赖某3、吴某1来到被害人白某2家实施盗窃。王某1、赖某2、赖某3负责在被害人白某2家附近放风，冯某3、冯某4、吴某1直接将被害人白某2的家门推开，接着进入被害人白某2家实施盗窃，在被害人白某2家衣柜内盗得3000元现金。盗窃得手后，冯某4和冯某3将盗得的3000元现金交给了被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。
8、2014年6月16日下午，被告人冯真真带着冯亚文和冯福扬来到驿前镇横路村里坑组被害人廖某南杂店附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对被害人廖某南杂店实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1三人用铁棍撬开南杂店的窗户钢筋后，进入南杂店实施盗窃。在一楼卧室的衣柜里盗得现金10000元，在一楼办公桌的抽屉里盗得现金2600元，在南杂店玻璃柜内盗得硬盒芙蓉王香烟8包。窃得手后，冯某4和冯某3将盗得的现金、香烟等物品交给被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。经鉴定，被害人廖�南杂店被盗物品的价格为184元。
9、2014年6月底的一天，被告人冯真真带着冯某3和冯某4来到驿前镇南坊村油坊组被害人赖某6家附近踩点。后冯某3、冯某4带着赖某2、赖某3、吴某1、王某1对赖某6家实施盗窃。王某1、赖某3、赖某2负责放风，冯某4、冯某3、吴某1三人从卫生间窗户进入房间实施盗窃。在一楼卧室的电视柜抽屉里盗得现金12000元，盗窃得手后，冯某4和冯某3将盗得的现金全部交给了被告人冯真真，被告人冯真真分了200元给冯某3。
二、故意伤害罪
因温某2章欠章某（已判决）21000元未归还，双方发生纠纷。2013年5月27日下午16时许双方约定在莲花广场见面，章某同被告人冯真真、孙某、李某3一起开孙某的车前往莲花广场。见面后，章某与温某2章发生口角，后被告人冯真真、章某、孙某、李某3四人用拳脚殴打温某2章。被害人温某1在莲花广场东侧看见几个人围着其哥哥温某2章后立即前往现场，章某等人看见温某1来后准备离开。温某1因看见哥哥被对方殴打便用手肘勒住李某3的脖子不让其离开，被告人冯真真、孙某见后到孙某的车上拿了两把大镰下来，后举刀威胁温某1，叫其放开李某3。谢某、余某等人就上去拦被告人冯真真、孙某，章某从孙东发手中拿过大镰。温某1松开李某3的脖子，但是用手拉住李某3的手不放，章某看见温某1还是没有放开李某3，就向温某1拉住李某3手的方向砍去。温某1因躲闪不及左手大拇指被砍伤，后公安民警李平经过现场，被告人冯真真、章某等人发现后立即持刀逃离现场。经鉴定温某1伤势为轻伤甲级。
案发后，被告人冯真真与章某、孙某共同赔偿被害人温某1的经济损失15万元，并取得被害人温某1的谅解。被告人冯真真赔偿了温某2章医疗费5000元。
一审法院在判决书列举认定上述事实的全部证据，已经经一审法院庭审质证查实后予以确认。
一审法院审理认为，被告人冯真真以非法占有为目的，组织、胁迫未成年人九次秘密盗取他人财物价值人民币63409元，数额巨大，其中多次入户盗窃,且被告人冯真真本人二次参与入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。被告人冯真真携带刀具伙同他人故意伤害他人身体，致被害人温某1轻伤甲级，其行为已构成故意伤害罪。广昌县人民检察院指控被告人冯真真犯盗窃罪、故意伤害罪的事实和罪名成立，予以确认。被告人冯真真组织、控制不满十八周岁的人实施入户盗窃，依法应从重处罚。在故意伤害致人受伤的过程中，被告人冯真真起的次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人冯真真对故意伤害罪自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人冯真真在故意伤害中赔偿�害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人冯真真在故意伤害案中持械，应从重处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人冯真真犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币30000元；被告人冯真真犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币30000元；二、缴获的作案工具红色助力车一辆予以没收。
宣判后，冯真真不服，上诉提出，1、其不认识盗窃案中6名少年，也未参与他们作案，仅凭6名作案少年前后不一致的口供，不能认定上诉人是有罪的；2、上诉人于2014年7月2日晚上22时被拘留，当晚对6名少年进行上诉人辨认的�录是假证，不能作为证据使用，请求二审撤销对他有关盗窃罪的认定和判决。
辩护人提出，一审开庭后，通过冯真真的父亲调取了案发前经过法医鉴定的相关材料证实上诉人冯真真的视力为0.1，晚上作案是看不见的，一审认定上诉人第三次和第七次在晚上21点之后作案是不存在的。
抚州市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立。未成年人的证言彼此可以相与印证，辨认程序、取证程序合法，本案作案人可以辩认出上诉人冯真真，证据之间可以形成完整的证据锁链，证据充分证实冯真真骑电动车作案，辩护人辩护冯真真晚上看不清，不可能作案的理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判列举的各项证据，已经一、二审法院庭审质证属实，本院予以确认。
辩护人在二审庭审中提交广昌盱江法医学司法鉴定所广盱法医鉴定【2007】鉴字第025号鉴定书，证明冯真真伤残5级，视力小于0.3，他不可能参与第三次和第七次盗窃。
上诉人冯真真质证认为，现在离审判员隔着这么近都看不清，晚上不可能还骑着摩托车去盗窃。
检察员质证认为，这份鉴定是2007年做的，不能证明上诉人现在视力状况，也不能证明上诉人晚上眼睛看不见，更不能证明上诉人与盗窃案无关。
本院论证为辩护人提供的新证据，只能证明上诉人2007年11月17日当时的视力状况，不能证明作案时的视力情况，对该证据的真实性和合法性予以认定，关联性不予认定。
关于上诉人冯真真的上诉理由及辩护人辩护意见，综合评判如下：
对上诉人冯真真提出其不认识盗窃案中6名少年，也未参与他们作案，仅凭6名作案少年前后不一致的口供，不能认定上诉人是有罪的理由，经查，冯某2、冯某1、赖某4辉、赖某4涛、王某2辉、吴某2六人的证言证实其受冯真真殴打、胁迫参与盗窃，证人冯某1、冯某2证言证实冯真真带他们去踩点及盗窃后的财物交予冯真真，冯某2等六名证人辨认出冯真真及冯真真驾驶作案的一辆摩托车，被害人的陈述证实被盗的事实，证人证言证实冯真真的经济来源与开支情况不符，且证人证言、辨认笔录取证程序合法，证据内容能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定冯真真组织领导实施了盗窃，上诉人的上诉理由与事实和证据不符，不予采纳。
对上诉人冯真真提出其于2014年7月2日晚上22时被拘留，公安机关当晚对6名少年进行辨认上诉人的笔录是假证，不能作�证据使用的理由，经查，广昌公安局刑侦大队于于2014年7月2日分别对冯某3、吴某1、冯某4进行一组照片辨认冯真真并制作了辨认笔录，其中冯某4辨认笔录在7月3日制作，整个辨认过程中有亲属在场，程序合法，可以作为证据使用，上诉人认为不能作为证据使用与事实和法律不符，不予采纳。
辩护人提出上诉人冯真真的视力为0.1，晚上作案是看不见的，一审认定上诉人第三次和第七次在晚上21点之后作案是不存在的理由，经查，2007年11月17日，冯真真被广昌盱江法医学司法鉴定所鉴定为视力小于0.3，构成伤残5级，但2013年之后能够驾驶摩托车作案，证实其作案时视力不受影响，辩护人提出上诉人第三次和第七次在晚上21点之后作案是不存在的理由不成立，本院不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉理由及辩护人辩护意见，与事实和法律不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱小昌
审判员 武 凌
审判员 陈凤英
二〇一七年二月二十八日
书记员 孙 敏