山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1602号
上诉人（原审原告）青岛钢铁有限公司。
法定代表人王君庭，董事长。
委托代理人曹敏，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人蒋广东。
被诉人（原审被告）青岛利云技术开发有限公司。
法定代表人徐仁成，总经理。
委托代理人姜均寿。
原审第三人青岛晓翁企业总公司。
法定代表人崔延周，总经理。
委托代理人王录，山东畅海律师事务所律师。
上诉人青岛钢铁有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第4号民事判决，于2014年5月9日向本院提起上诉，本院于2014年6月24日受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月29日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛钢铁有限公司的委托代理人曹敏、蒋广东，被诉人青岛利云技术开发有限公司的委托代理人姜均寿，原审青岛晓翁企业总公司青岛晓翁企业总公司的委托代理人王录到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审中青岛钢铁有限公司诉称，其与青岛利云技术开发有限公司于2005年签订房地产买卖契约及补充条款，约定由青岛钢铁有限公司购买青岛利云技术开发有限公司所有的位于青岛市李沧区永平路××号房屋，合同总价款为1800万元。青岛钢铁有限公司已依约向青岛利云技术开发有限公司支付购房款，但青岛利云技术开发有限公司迟迟未向青岛钢铁有限公司开具购房款发票，导致青岛钢铁有限公司无法抵扣税款以及摊销成本，给青岛钢铁有限公司造成经济损失427万元，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令：1、青岛利云技术开发有限公司向青岛钢铁有限公司赔偿未开具发票造成的损失共计427万元；2、本案的诉讼费用由青岛利云技术开发有限公司承担。
原审中青岛利云技术开发有限公司辩称，1、青岛钢铁有限公司一直与其就清偿尾款的数额进行协商，而青岛钢铁有限公司没有于2005年5月办理过户登记后在合理时间内起诉，说明青岛钢铁有限公司诉请的损失没有形成损害事实；2、其公司不经营房屋开发销售，出卖涉案房屋属于不在经营范围内的临时商业行为，根据国家税务局《关于代开普通发票工作的通知》，青岛钢铁有限公司购买涉案二手房办理过户登记时，就应当申请税务机关代开，故青岛钢铁有限公司诉请已过诉讼时效；3、青岛钢铁有限公司在（2013）李商初字第412号代位权诉讼案中，青岛钢铁有限公司确认尚欠青岛利云技术开发有限公司购房尾款150万元未付，青岛钢铁有限公司诉状中又称合同价款1800万元青岛钢铁有限公司已依约支付，可见其虚假陈述滥用职权，意在拖延代位权诉讼案的及时判决，退一步讲，即使青岛利云技术开发有限公司有法定义务出具发票，亦须青岛钢铁有限公司依约先行一次性支付购房款；4、二手房买卖过程中，税务机关为买方代开发票是基于买方申请，用于买方下账，并同时控制买卖过程中土地增值税的清缴，并非用于抵扣税款及摊销成本，《发票管理办法》明确规定，只有在核定的经营范围内销售商品或提供劳务才出具用于抵扣和摊销成本的发票，而二手房买卖中代开发票并不用于此种用途，且青岛钢铁有限公司购买房屋并非用于生产经营，而是用于租赁投资收益，其所为损失，纯属子虚乌有；5、青岛钢铁有限公司的诉请数额计算标准没有法律依据。
原审中青岛晓翁企业总公司辩称，1、青岛钢铁有限公司以本案诉讼为由，要求中止李沧法院（2013）李商初字第412号，没有事实和法律依据，青岛钢铁有限公司与青岛利云技术开发有限公司的买卖合同明确约定青岛钢铁有限公司一次性支付购房款，但是青岛钢铁有限公司分期分批支付，其没有按约履行；2、本案与（2013）李商初字第412号代位权纠纷案不属于同一性质的法律关系，本案案由为不履行法定义务的侵权赔偿案，（2013）李商初字第412号代位权纠纷案是基于合同纠纷的债保全诉讼案，权利义务的承担的责任主体不相对应，两案的诉请标的不能相互抵销；3、青岛钢铁有限公司诉请数额没有法律依据，退一步讲，即使有也已过时效，青岛钢铁有限公司不清楚法人之间关于二手房买卖的相关税费规定，属于滥用诉权，意在拖延代位权案的及时判决。
原审查明，青岛钢铁有限公司与青岛利云技术开发有限公司于2005年就青岛市李沧区永平路××号房屋签订《房地产买卖契约》，约定青岛利云技术开发有限公司将涉案房屋出售给青岛钢铁有限公司，购房款为1800万元。补充条款约定在契约签订之日后，由青岛利云技术开发有限公司负责办理房地产过户手续，青岛钢铁有限公司在收到过户后的房地产权证后，付清全部购房款。上述房屋买卖合同中没有发票开具的相关约定。合同签订后，青岛利云技术开发有限公司、青岛利云技术开发有限公司依约办理了涉案房屋的产权变更手续，青岛钢铁有限公司取得了涉案房屋的房地产权证（所有权证号：青房地权市字第2246**号房地产权利人：青岛钢铁有限公司建筑面积：4928.43平方米）。后青岛钢铁有限公司支付给青岛利云技术开发有限公司购房款1650万元，分别于2005年8月2日支付500万元，于2005年8月25日支付500万元，于2005年10月18日支付300万元，于2005年11月28日支付200万元，于2006年3月14日支付100万元，于2006年12月30日支付50万元，现尚欠150万元购房款未支付。
青岛钢铁有限公司主张，青岛利云技术开发有限公司未向青岛钢铁有限公司开具发票给青岛钢铁有限公司造成经济损失427万元，并提交未开具发票的损失计算说明1份予以证明。青岛利云技术开发有限公司质证认为，损失要按照合同和补充协议规定的来做，因双方没有约定，青岛钢铁有限公司九年来也没有主张，故对青岛钢铁有限公司的计算依据和计算数字不认可。青岛晓翁企业总公司质证认为，根据企业所得税来计算是不符合二手房买卖税费规定的，如果说在过户时青岛钢铁有限公司要求开具发票，那么按照土地增值税暂行条例关于非普通住宅增值税率，即二手房交易价格全额的1%，最多18万元，况且在过户时青岛钢铁有限公司没有主张，也没有证据证明主张过，在青岛晓翁企业总公司起诉青岛钢铁有限公司代位权诉讼之前，青岛利云技术开发有限公司、青岛利云技术开发有限公司及青岛晓翁企业总公司一直进行支付数额的协商，说明没有青岛钢铁有限公司所谓的青岛利云技术开发有限公司未开具发票造成的损失。后青岛钢铁有限公司提交鉴定申请书1份，申请对因青岛利云技术开发有限公司未向其开具1800万元的购房发票，导致青岛钢铁有限公司企业所得税无法税前扣除而产生损失的计算方式及具体数额，以及如果存在其他损失，该损失的计算方式及具体数额。原审法院对该鉴定申请不予支持。
青岛晓翁企业总公司主张，当时青岛市李沧区人民政府将涉案房屋出售给青岛利云技术开发有限公司是用于老年公寓使用的，属于公益事业性质，故青岛市李沧区政府将涉案房屋直接办理产权到青岛利云技术开发有限公司名下，就未给青岛利云技术开发有限公司开具发票。并提交青岛市李沧区人民政府出具的证明复印件1份予以证明。青岛钢铁有限公司对该证据真实性无法确认，认为该证据不能证明青岛市李沧区政府是否向青岛利云技术开发有限公司开具了发票，且青岛钢铁有限公司向青岛利云技术开发有限公司购买涉案房屋开具发票是其法定义务，不能因为涉案房屋的前手未向其开具发票而免除向青岛钢铁有限公司开具发票的义务。青岛利云技术开发有限公司质证认为，该证据与本案无关，青岛利云技术开发有限公司是按照合同约定履行义务。青岛晓翁企业总公司另主张，青岛晓翁企业总公司起诉青岛钢铁有限公司代位权诉讼之前，青岛钢铁有限公司和青岛晓翁企业总公司一直商谈支付数额，发票问题不是青岛钢铁有限公司拒绝支付尾款的理由，说明过户登记时青岛钢铁有限公司不要求发票并没有给其造成损失。并提交2013年两会结束期间青岛晓翁企业总公司代理人王录与青岛钢铁有限公司的法律部部长王强的录音书面整理材料1份予以证明。青岛钢铁有限公司对该证据的真实性不予认可，认为该证据与本案无关。青岛利云技术开发有限公司质证认为，2013年青岛利云技术开发有限公司代理人与青岛钢铁有限公司法律部部长王强多次谈过尾款的支付，青岛利云技术开发有限公司方也同意打折一次性支付，在具体商谈期间青岛钢铁有限公司起诉，商谈中止。
原审法院向青岛钢铁有限公司、青岛利云技术开发有限公司及青岛晓翁企业总公司出示向青岛市李沧区地税局所作的调查笔录1份。主要内容为，青岛市李沧区地税局在2008年前委托房产交易中心代征税款，买卖双方缴税后到地税局申请代开发票；发票是有效凭据，但不能是唯一凭据，如果有完税证、协议等证据形成完整证据链，也可用以抵扣税款；出卖单位应当在交完税带齐资料一次性开具发票，现在出卖单位交齐全部税款后可以随时来代开发票。青岛钢铁有限公司对调查笔录真实性无异议，但对“发票不能是唯一凭据”有异议，认为只有买受人开具了相关的购房发票才能作为抵扣税款的依据，才现行符合财务规范，另对应当何时开具发票持有不同意见，认为根据发票管理办法规定，青岛利云技术开发有限公司有义务就青岛钢铁有限公司已支付的房款1650万元向青岛钢铁有限公司开具购房发票。青岛利云技术开发有限公司及青岛晓翁企业总公司对调查笔录无异议。
经庭询，青岛钢铁有限公司称，考虑到青岛利云技术开发有限公司一直没有开具发票，所以未履行最后一笔购房款的付款义务。关于涉案房屋交付时间，青岛钢铁有限公司称，涉案房屋系在2005年下半年到2006年期间交付的，青岛利云技术开发有限公司称，涉案房屋系在青岛钢铁有限公司支付第一笔购房款时交付的。
原审认为，青岛钢铁有限公司、青岛利云技术开发有限公司在就涉案房屋签订的房屋买卖合同中，没有约定开具发票的相应条款。因青岛钢铁有限公司未付清全部购房款，故其要求青岛利云技术开发有限公司开具发票的主张不符合交易习惯。且青岛钢铁有限公司以收款人未开具发票作为迟延付款的抗辩理由，应向税务部门反映解决。即使青岛钢铁有限公司已将购房款全部付清，根据本院到税务部门了解情况，现青岛利云技术开发有限公司可持相关资料申请代开发票，若青岛钢铁有限公司不经过举报程序，则无法确定损失是否必然发生。因此，原审法院对青岛钢铁有限公司的鉴定申请及青岛钢铁有限公司的诉讼请求不予支持。故判决：驳回青岛钢铁有限公司的诉讼请求。案件受理费40960元，由青岛钢铁有限公司负担。
上诉人青岛钢铁有限公司上诉称，被上诉人负有向上诉人开具购房款发票的法定义务，其应在上诉人支付购房款同时向上诉人开具发票。被上诉人开具发票系其法定义务，而无需合同约定，其应在上诉人支付购房款同时向上诉人开具发票。被上诉人未开具发票而给上诉人造成损失的司法认定程序并不以税务部门举报程序为前提，两者没有任何必然联系。被上诉人未给上诉人开具发票，导致上诉人无法抵扣税款及摊销成本，已实际上给上诉人造成经济损失。税务部门举报程序属于税务机关行使执法权，与法院审判属于两个完全不同而且并行不悖的程序，本案的审理无需依据税务机关的举报处理结果，通过法院审判完全可以查明案件事实。
由于被上诉人未向上诉人开具发票已实际给上诉人造成了经济损失，为了确定损失的具体数额，上诉人依法向一审法院提交了鉴定申请，要求专业部门进行鉴定。上诉人的鉴定申请完全符合法律规定，一审法院未予准许明显违反了民事诉讼程序的规定，依法应予纠正。综上，一审判决在认定事实、适用法律上均存在明显错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人青岛利云技术开发有限公司答辩称，上诉人属于无理缠诉，意在拖延时间。上诉人主张的损失没有事实依据。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人青岛晓翁企业总公司陈述，1、上诉人没有实际损失，如果有损失的话在2005年底就应当产生并主张。2、即使上诉人有损失，至今为止已经九年，诉讼时效已过。3、二手房买卖开发票是税务局代开，只能一次性开具一张发票。根据一审庭审情况，根据双方约定是一次性支付购房款，上诉人没有履行而是分多次支付。因此，二手房买卖的发票不能分多次开具。4、本案第三人在另案当中作为原告起诉上诉人，要求主张代位权，本案上诉人是为了拖延才启动本案的诉讼，属于缠诉行为，这种缠诉行为不应得到支持和肯定。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人青岛钢铁有限公司作为权利主张人，对其主张负有举证义务。上诉人所提供的证据系单方制作，来源非双方合同约定和法律规定，且被上诉人对其不予认可，故上诉人要求被上诉人承担经济损失，上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。对其主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40960元，由上诉人青岛钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 嵇焕飞
审 判 员 李晓波
代理审判员 甘玉军
二〇一四年八月三日
书 记 员 徐雪峰