山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第31号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李顺起，男，1956年5月29日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：李兆俭，男，1964年10月18日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：闫光泉，男，1972年10月22日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：李守立（利），男，1949年10月10日生，汉族，农民。
上述四上诉人共同委托代理人：葛润民、李晓刚，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告）：陶景兴，男，1941年5月9日生，汉族，农民。
委托代理人：庞金明，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶景臣，男，1946年10月15日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陶新桥，男，1969年10月15日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：王春田，男，1966年8月29日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陶孟阳，男，1967年11月22日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：夏传林，男，1960年6月30日生，汉族，农民。
上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立因与上诉人陶景兴、被上诉人陶景臣、陶新桥、王春田、陶孟阳、夏传林合伙协议纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2007）茌民一重初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立及其委托代理人葛润民、李晓刚，上诉人陶景兴及其委托代理人庞金明，被上诉人陶景臣、王春田、陶孟阳均到庭参加诉讼。被上诉人陶新桥、夏传林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陶景兴、李顺起、王春田、陶景臣、李守立曾于1999年后合伙经营高唐县姜店乡（原南镇乡）的天王砖瓦厂，合伙经营一年半后，李守立未经结算撤出。2005年8月18日，李顺起、李守立（甲方）和陶景臣、王春田、陶景兴（乙方）五人就天王砖瓦厂的合伙事宜达成协议：“双方同意按天王砖厂会计发放的报表进行分红结算”，并由李顺起和陶景臣、王春田分别作为甲、乙双方的代表人签字予以确认。天王村委会因故与上述合伙人经高唐县人民法院调解，于2005年12月9日解除了双方对天王砖厂的承包经营关系。期间于2001年，李顺起、陶景臣、王春田、陶景兴等人经与天王砖厂有供煤业务的韩屯镇张桥村村民张某介绍，与符合建砖厂条件，时任韩屯镇玉皇庙村支部书记的高某等村支部、村委会等村干部反复协商，于2002年1月1日由李顺起作为法人代表与韩屯镇玉皇庙村签定砖厂承包合同一份，并由天王砖厂按每人10万元共计抽调资金40万元和成品砖若干块，开始筹建韩屯镇的玉皇砖瓦厂。经韩屯镇政府、茌平县公证处的认可和公证，由李顺起作为法人代表在茌平县工商行政管理部门以个体私营企业的名义，办理了韩屯镇玉皇砖瓦厂营业执照。后经营过程中，因资金紧张，玉皇砖瓦厂又以大股10万元，小股5万元的条件进行了扩股。先后吸纳了李兆俭、李守立的资金各10万元；闫光泉、陶孟阳、夏传林、陶新桥的各自5万元进行生产经营，当时均未签定书面合伙协议，但口头约定按投资比例进行分成。2005年后，因作为砖厂负责人的李顺起从建厂至2004年年底，不设立账目，未将合伙的经营事务公布，也不进行清算，后经原告催促原被告进行清算，由李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉（甲方）和陶景臣、王春田代表陶孟阳、夏传林、陶新桥、陶景兴（乙方）对该清算协议进行了签字确认。该协议显示，在考虑已交至2020年承包费、价值20万元盈利的情况下，约定：“甲、乙双方对以上债权、债务予以确认，以后不再互相追究。如再出现债务，后果由甲方自负。”后经双方协商未果，陶景兴诉至法院。
原审法院另查明：除陶景兴和王春田、陶孟阳、夏传林、陶新桥、陶景臣在清算后，要求返还股金外，其他合伙人并未主张权利。且李顺起在庭审中认可占有支配现玉皇砖瓦厂的资金资产并承认李兆俭、闫光泉分别向玉皇砖厂投入资金10万元、4.8万元，分别收到陶孟阳、夏传林的股金各5万元，闫光泉自己认可参与负责该砖瓦厂的生产经营，李兆俭、李守立称既未合伙，也未参与负责该砖瓦厂的生产经营。
原审法院认定事实的证据有：（2007）茌民一初字第767号民事判决书、（2007）茌民一初字第769号民事判决书、（2009）聊商终字第45号判决书、（2009）聊商终字第48号判决书、山东省高级人民法院（2010）鲁民申字第933号民事裁定书、山东省聊城市中级人民法院（2012）聊商终字第123号民事裁定书，陶景兴记账保管的天王砖厂向玉皇砖厂投入资金的帐册等书证，证人白某、张某、茌平县韩屯镇玉皇庙村支书高某出具的证言，张秀中的调查笔录、庭审笔录、鉴定报告。
原审法院认为：双方争议的焦点有四个，一、陶景兴与李顺起、李兆俭、李守立、闫光泉、王春田、陶景臣是否为合伙关系；二、陶景兴的起诉是否超过诉讼时效；三、李顺起主张陶景兴侵占其30万元资金的理由能否成立；四、李顺起和李兆俭、李守立、闫光泉对茌平县韩屯镇玉皇砖瓦厂是否负补充清偿责任，并互负连带责任。
关于焦点一，李顺起及李兆俭、李守立、闫光泉否认与陶景兴及其他被告为合伙关系，李顺起对此提交了玉皇砖厂的《砖厂承包合同》、《工商营业执照》《税务登记》等相关证据，但从陶景兴提交的证据，尤其是参照李顺起在质证“张秀中执笔对其所做的笔录”时，明确表示的“我以为是法院的，就按事实说的”陈述意见，陶景兴提交的证据效力优势明显。韩屯镇玉皇砖瓦厂系经行政管理部门登记李顺起为负责人的个体私营企业，但实质上系原告、被告等人合伙经营。同样，李顺起虽否认陶景臣、王春田、陶景兴等人与其在天王砖厂的合伙关系，并提交了天王砖厂《砖厂承包合同书》、《工商营业照》、《税务登记正》及高唐县公证处制作的《公证合同书》、高唐县人民法院（2005）高民二初字第374号民事调解书等相关证据，佐证天王砖厂系其个体承包经营，但从原告提交的证据，尤其结合2005年8月18日，李顺起和李守立（甲方）和陶景臣、王春田、陶景兴（乙方）就天王砖瓦厂达成的“双方同意按天王砖瓦厂会计发放的报表进行分红结算”，李顺起、陶景臣、王春田分别作为甲、乙双方的代表签字确认的协议，及李顺起在质证“张秀中执笔对其所做的笔录”时，明确表示的“因为在天王窑上帐没算清，这边我不承认他在股”的表述意见，李顺起提交的证据与事实难以相符，陶景兴提交的证据效力优势明显，能够形成证据链条，相互印证。天王砖瓦厂名义上为李顺起个人承包经营，但实质上系原告、被告李顺起、王春田、陶景兴合伙经营的事实足以认定，结合白某等人的证言可认定陶景臣、王春田、陶景兴和李顺起从天王砖厂抽资从事对韩屯镇玉皇砖瓦厂的筹建、生产经营工作的事实。因此，陶景兴与李顺起、李兆俭、李守立、闫光泉、王春田、陶景臣的合伙关系成立。
关于焦点二，李顺起辩称陶景兴主张返还股金已经超过诉讼时效，依法失去胜诉权，不符合起诉条件。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条“……合伙人退伙……书面协议未约定的，原则上应予准许……”之规定，即便陶景兴自2005年8月进行清算时知道自己的合法权益已受到侵害，至向法院起诉时止，并未超过法律规定的二年的诉讼时效，法院对其该理由依法不予支持。
关于焦点三，李顺起虽对陶景兴以侵占天王砖厂30万元为由提出反诉，并提交了天王砖厂有积累资金200万元的部分账目进行佐证，但账目不全，李顺起本人亦认可天王砖厂尚未进行合伙清算，且李顺起对陶景兴侵占其30万元资金的主张没有任何证据佐证，李顺起应承担对已不利的法律后果。
关于焦点四，本案中，李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉与王春田、陶景臣代表陶孟阳、夏传林、陶新桥、陶景兴分别在债权债务清单上捺印确认，该清单显示除去债权外还有债务94621元，但李顺起已将15年的承包费20万元于2004年前交与高某，2005年8月后的承包费14万元应视为合伙砖厂的债权，另有李顺起实际控制未列入清算的砖瓦厂设备、厂房等资产，其合伙经营结果是否为盈利以及盈利数额，尚无结算定论。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”的规定，陶景兴、李顺起及其他合伙人并没有进行最后的结算，陶景兴亦没有直接的证据证明自己将10万元股金投资到茌平县韩屯镇的玉皇砖瓦厂。双方及其他合伙人在进行合伙结算后，陶景兴可根据结算后自己应得的财产份额另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陶景兴的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）李顺起的反诉请求。案件受理费2300元，保全费1020元，共计3320元，由原告陶景兴负担，反诉费5800元，鉴定费2000元，共计7800元，由被告李顺起负担。
上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立不服原审判决，上诉称：一、原审程序违法，不应当认定涉案玉皇砖瓦厂为合伙企业，且漏列当事人。理由为：1、在计划筹建玉皇砖瓦厂时，李顺起发起并请求陶景兴及其他8人投资成立合伙企业玉皇砖瓦厂，但陶景兴拒绝入伙和签订合伙协议，也未投入资金。2002年1月1日、3日，李顺起与发包方韩屯乡政府和玉皇庙村委分别签定公证承包合同。玉皇砖瓦厂系李顺起自己投资生产经营，并申请了个体营业执照。2、王春田就3.5万元债权起诉李顺起时，未将玉皇砖瓦厂和其他9人列被告，陶景兴也只起诉李顺起个人返还股金，没有起诉玉皇砖瓦厂返还股金，也未起诉其他人要求返还股金，在证人张某起诉李顺起买卖合同纠纷一案中，也只起诉李顺起个人，没起诉玉皇砖瓦厂和其他人，证明张某认可玉皇砖瓦厂是李顺起个体经营，并非合伙企业。本案第三人陶新桥（系陶景臣的儿子）起诉李顺起返还现金4.5万元一案中，经原审法院下发调解书并过付，双方及其他第三人一致认定不是合伙关系，原审认定合伙关系违反当事人的意思表示。在本案当事人夏传林、陶孟阳因同样案由起诉李顺起返还借款（股金）案件中，李顺起反诉夏传林、陶孟阳超支李顺起的玉皇砖瓦厂钱的反诉中，原审、中级法院、高院均证明玉皇砖瓦厂不是合伙企业，是李顺起个人经营。3、《合伙企业法》第三条规定，成立合伙企业应当订立合伙协议，并规定了应当具备的其他条件。玉皇砖瓦厂没有签订合伙协议，不是合伙企业，原审法院认定玉皇砖瓦厂是合伙企业违法。4、本案涉及不动产，专属高唐县法院管辖。原审法院应当首先要求陶景兴诉求认定天王砖瓦厂是否是合伙企业关系，并确认50万元的资金来源是否合法，才能依法审理玉皇砖瓦厂是否为合伙企业。同时，陶景兴应当先申请撤销李顺起1999年注册天王砖厂私营独资企业营业执照和2002年注册的玉皇砖瓦厂个体户营业执照，先行政后民事，否则原审法院无权在民事案件审理中认定天王砖厂和玉皇砖瓦厂为合伙企业。5、原告已举证李顺达为当事人，原审法院漏列李顺达，在本案一次原审，二次重审，二次二审中，陶景兴均未在法定的时间内申请追加李顺达为被告，依法应当驳回其起诉。二、原审法院认定事实错误。理由为：1、玉皇砖瓦厂实际亏损111.7261万元。玉皇砖瓦厂经清算债权债务表显示尚亏损94621元，加上未列入债权债务表的各方面投入的钱，即李顺起借支天王砖厂11万多元、借用天王砖厂100万砖折算12万元、借5个本案当事人李兆俭10万元、闫光全4.8万、陶新桥4.5万、夏传林5万元、陶孟阳5万元。玉皇砖瓦厂的巨额债务达111.7261万元，已经被上诉人认可。以上资金如果是股金，合伙企业成立，合伙人就无权返还股金，只能诉求清算退伙。2、陶景兴没有证据证明已将10万元股金投资到玉皇砖瓦厂，李顺起没有接收该10万元。陶景兴诉求返还10万元股金没有事实和法律依据。陶景兴请求出庭的证人张某、高某在重审时未出庭，该两位证人因其他纠纷都与李顺起有利害关系，该证人证言不能作为有效证据予以采信。三、关于李顺起在质证“张秀中执笔对其所做的笔录”时表示的“因为在天王窑上帐没算清，这边我不承认他在股”的表述意见，“天王砖厂账没有算清”是指陶景兴及陶景臣、王春田挪用、侵占，资产被盗卖的事实。“这边我不承认他在股”是指他们三人均未投资。四、原审采信证据违法。理由为：1、违反先协商，协商不成再指定鉴定机构的规定，鉴定人员及鉴定机构没有资质证明。结论是“李顺”所按印，“起”字是改写的。鉴定人员和鉴定机构没有资质证明。鉴定委托的是“清算”字样的鉴材，附卷的是“债权债务”字样的复印件，两件不符。陶景兴开庭质证时未依法申请调取原件进行比对，复印件不能作为定案依据。鉴定结论和检材及内容证明与原告诉求李顺起是否收受其10万元现金没有关系，也没有关于10万元股金的内容，不能证明陶景兴的主张。2、陶景兴代理人补充陈述尚有20万元的土堆和17万的资产未在“债权债务”列明，该证据不是清算书。3、原审采信陶景兴提交的由张秀中采取恐吓添加书写内容等方式作成的所谓的执笔人的记录违法。同时，张秀中以执笔人书写的调查笔录中，李顺起明确说明天王砖厂和玉皇砖瓦厂系自己独自投资经营，没有所谓的合伙人。4、原审法院认定李守立投资10万元、闫光泉投资5万元、李兆俭投资10万元为合伙人违法。夏传林、陶孟阳、陶新桥借给李顺起的钱也是2002年3月20日注册个体营业执照后发生的。综上，原审认定涉案两企业是合伙企业违法。陶景兴没有证据证明给付李顺起股金10万元。根据以上事实和理由，请求二审法院撤销原判，支持上诉人李顺起的全部诉讼请求。
针对上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立提起的上诉理由和请求，陶景兴答辩称：1、李顺起与王春田、陶景兴、陶景臣等人存在合伙关系，李顺起认为玉皇砖厂是个人独资企业不是事实。2、陶景臣、王春田、陶景兴等人有权要求返还股金，该事实、请求和理由已由山东省高级人民法院（2010）鲁民申字第933、934号民事生效裁定书予以确认。因此，李顺起主张陶景兴等人无权返还股金的要求不能成立。3、陶景兴等人所提交的证据合法有效，能够得到法律支持。双方之间的合伙关系有生效的法院文书予以确认，李顺起没有提交其他相关证据推翻合伙关系的事实。4、李顺起主张的反诉请求没有提供证据证实，一审驳回其反诉请求是正确的。对于李顺起所称的各种犯罪等所谓的事实，公安机关根本没有立案侦查。因此，李顺起的反诉请求没有相关证据支持，不能成立。
上诉人陶景兴不服一审判决，上诉称：一、原审认定“其合伙经营结果是否为盈利，盈利多少，尚无结算定论”是错误的。合伙经营结果为盈利，该事实已经山东省高级人民法院在（2010）鲁民申字第934号和933号民事裁定书中查明。山东省高院对于上诉人放弃对盈余进行分配的情况下要求返还股金的诉讼请求给予了明确支持。二、原审认定上诉人没有直接证据证明将股金10万元入股到涉案玉皇砖瓦厂系认定事实错误。上诉人虽然没有如陶新桥和夏传林等类似的书面股金条，但一审期间上诉人提交了大量的证据证实了入股10万元的事实。张某、赵振明、白某的调查笔录和证言均能证明上诉人入股10万元的事实。相反被上诉人李顺起没有任何证据推翻上述事实。综合上述情况，上诉人的证据优势明显优于被上诉人李顺起。请求二审法院撤销原判第一项，改判李顺起返还股金10万元，李兆俭、闫光泉、李守立承担连带责任。全部诉讼费用由被上诉人承担。
针对上诉人陶景兴提起的上诉理由和请求，李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立答辩称：山东省高院下发的民事裁定书，只是证明驳回李顺起对不是合伙事实的确认，同时证明陶景兴没有将10万元交给李顺起，也证明玉皇砖厂是李顺起的个体企业，而非陶景兴陈述的独资企业。公证合同、营业执照、税务登记证和与政府签订的承包合同均证明玉皇砖瓦厂系个体工商户。在原审中，陶景兴未回答在何时、何地、分几次以何种方式支付的李顺起10万元，证人证言也没有说亲眼见到陶景兴给付李顺起10万元，更没有看到陶景兴通过他人转给李顺起10万元。在陶景兴提交的玉皇砖厂亏损9万元的债权债务表上也未显示他曾经投资过10万元。所以，一审法院认定陶景兴没有投资10万元正确。玉皇砖厂不是合伙企业，是个体工商户，业主是李顺起。
针对李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立四人及陶景兴提起的上诉理由和请求，被上诉人王春田、陶孟阳、陶景臣的答辩意见均同陶景兴的意见一致。
被上诉人陶新桥、夏传林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明：聊城市中级人民法院（2009）聊商终字第45号民事判决书、（2010）鲁民申字第933号民事裁定书认定，涉案玉皇砖瓦厂为合伙企业，实际经营结果为盈利。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为：双方当事人争议上的焦点问题有三个。一、茌平县韩屯镇玉皇砖瓦厂是合伙企业还是李顺起个体承包经营的企业。二、陶景兴是否实际将10万元股金投资到玉皇砖瓦厂，其主张返还股金的诉讼请求应否得到支持。三、李顺起要求陶景兴返还30万元资金的诉讼请求是否应予支持。
关于争议焦点一，虽然玉皇砖厂登记在李顺起个人名下，与村委会的承包合同也是李顺起个人所签订，但依据李顺起在张秀中的笔录中自认“合伙一开始十股，大股10万，小股5万”及玉皇庙村支部书记高某、证人白某、承包介绍人张某等人的出庭证言，结合李顺起自认李兆俭、闫光泉分别投资10万元、4.8万元，并分别收到陶孟阳、夏传林5万元的现金（陶孟阳、夏传林分别持有李顺起出具的5万元股金条），李顺起已通过调解返还给陶新桥股金4.5万元。加之李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉，与王春田、陶景臣代表陶景兴、陶新桥、陶孟阳、夏传林在债权债务清单上的签字、捺印等证据材料综合分析，涉案玉皇砖瓦厂的性质应为合伙企业。李顺起诉辩玉皇砖瓦厂系个人投资企业，与事实相悖，本院不予采信。
关于争议焦点二，由李顺起代表李兆俭、李守立、闫光泉与王春田、陶景臣代表陶景兴、陶新桥、陶孟阳、夏传林分别捺印确认的债权债务清单显示，除去债权外还有债务94621元，鉴于李顺起已将15年的承包费20万元，于2004年前即交与高某，2005年8月份后的承包费14万元可视为砖厂的债权，加上未列入清算由李顺起实际控制着的砖瓦厂设备、厂房等资产，涉案企业合伙经营的结果实际为盈利。陶景兴主张玉皇砖瓦厂筹建时，所用资金系在原天王砖厂的资金转入，但并无直接证据证明其在天王砖厂即享有了10万元数额的股金，后又将该10万元款项直接转入到玉皇砖瓦厂。因此，对其主张李顺起应返还其股金10万元的诉讼请求，本院依法不予支持。陶景兴可在证据充足时或经各方当事人对合伙企业进行清算后，据实另行主张权利。
关于争议焦点三，李顺起主张陶景兴侵占其30万元的资金，要求陶景兴予以返还，但对该主张仅提供了天王砖厂的不完整的部分账目，并未有其他证据佐证。而且李顺起本人认可天王砖厂并未进行实质清算，因此，针对该主张事由，李顺起应承担对己不利的法律后果。其要求陶景兴返还30万元资金，证据不足，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉请求因缺乏事实基础和法律依据而不能成立。原审认定事实基本清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人李顺起、李兆俭、闫光泉、李守立负担3050元；上诉人陶景兴负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 陈家勇
审判员 董 慧
二〇一四年三月二十四日
书记员 田 哲