云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民二终字第49号
上诉人（原审原告、反诉被告）楚雄宏庄房地产开发有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市。
法定代表人陈丽红，该公司董事长。
委托代理人陶国亮、和晟晟，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）楚雄住邦房地产经纪有限公司（原判误写为楚雄市住邦房地产经纪有限公司，本院予以纠正）。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市。
法定代表人王琨，该公司董事长。
委托代理人张志、张骥，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人楚雄宏庄房地产开发有限公司（以下简称宏庄地产）因与上诉人楚雄住邦房地产经纪有限公司（以下简称住邦公司）委托合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚中民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人宏庄地产的委托代理人陶国亮、和晟晟，上诉人住邦公司的委托代理人张志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年6月7日，宏庄地产与住邦公司签订了《楚雄市﹤丽景花园﹥房地产项目全程运作代理合同》，由宏庄地产委托住邦公司代理楚雄市丽景花园房地产项目全程运作服务（项目全程营销策划）与销售代理，并对服务费和佣金的支付、违约责任、服务期限等内容进行了具体约定。合同履行过程中，双方为销售情况及款项支付发生争议，宏庄地产法定代表人变更后，财务（会计）帐目、凭证等账册被公安机关扣收至今未归还。2009年8月30日，宏庄地产与住邦公司订立《楚雄市丽景花园小区房地产经纪业务结算协议》（以下简称《结算协议》），载明住邦公司应提佣金为7152000元，住邦公司实收款8324219.42元减应提佣金后的差额1172219.42元，由住邦公司归还宏庄地产。该协议由宏庄地产法定代表人柯永明署写了由于宏庄地产档案不在无法核实，暂以住邦公司提供为准，若有出入，以最终双方核实为依据的意见。后，双方为销售量、销售金额和款项的支付依然产生争议，住邦公司向楚雄市人民法院提起诉讼，要求宏庄地产向其支付代理费、佣金两项合计1681578.55元，并认可其已收到宏庄地产支付的代理费、佣金两项合计费用为5470421.45元，宏庄地产用往来款冲抵了代理费1210001.42元。在该次诉讼中，宏庄地产、住邦公司均申请楚雄市人民法院对双方间款项收付的具体情况进行司法鉴定。2011年11月28日，楚雄中大司法鉴定中心出具了（2011）会鉴字第04号《司法会计鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》），结论为：住邦公司在代理销售过程中，从2006年6月7日至2008年12月31日止，共完成了375套、总面积为106238.73平方米的项目商品房屋的代理销售；应交回宏庄地产的房款为13466437.97元；应得的代理费佣金为6690862.56元。原审庭审中，宏庄地产认为住邦公司共完成了353套、总面积为50330.66平方米、总金额为90405683元的项目商品房屋的代理销售销售。另，2009年3月17日至2009年9月29日期间，住邦公司分8次向宏庄地产支付代收款项合计7114218.55元。
宏庄地产依《鉴定意见》提起本案诉讼，要求住邦公司归还应收款13466437.97元和同期银行贷款利息，支付鉴定费8万元，并由住邦公司承担诉讼费。
住邦公司提出反诉，〖HT3，4〗要求宏庄地产支付代理服务费5941998.58元〖HT〗和逾期付款违约金1481161.97元（按日万分之二点一共1187天，以2009年10月1日至2012年12月31日止进行计算），并由宏庄地产承担诉讼费。
原审法院经审理认为：《结算协议》签订后，双方当事人为结算数据持续产生的争议而导致的相互支付行为，及诉讼和诉讼中申请进行的司法鉴定，虽以行为表明《结算协议》应以鉴定结论为依据，但因《鉴定意见》，已明确了仅对委托鉴定期间中的2006年6月6日至2008年12月31日止，对缺乏相应账册有凭证的阶段进行了鉴定，对2009年1月1日至2009年6月7日期间会计账册不全、无原始凭证的未作鉴定，故《鉴定意见》不能全面反映双方方间款项往来的客观情况，对宏庄地产认为住邦公司应依《鉴定意见》向其归还应收款的主张不予支持。对宏庄地产提交的来源于楚雄市房管局“房产信息网
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合同列表”公开明确的实际销售情况，经核对系销售情况中已办理房屋产权证的实际户数，与销售的实际情况仍存在差异，故不予确定。双方仍是以2009年8月30日的《结算协议》为基础，又相互发生相应的往来款支付。经审核，住邦公司已收的代收款项为8324219.42元，已支付宏庄地产的款项为7114218.55元，住邦公司还应付宏庄地产代收房款1210000.87元；宏庄地产应支付住邦公司的代理费、佣金二项合计为7152000元，宏庄地产已支付6680422.42元（5470421.45元＋1210001.42元），〖HT3，4〗还应付住邦公司代理费、佣金二项合计471577.58元。〖HT〗综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条第一款、第四百零七条、第一百零九条之规定，经报原审法院审判决委员会讨论并作出决定，判决：一、由住邦公司向宏庄地产支付代收款1210000.87元；并承担同期金融机构（中长期）贷款利息255337.07元（按年利率6.4%从2009年10月1日起至2012年12月31日止，计1187天，2013年1月1日以后的利息付至判决确定的履行期限届满之日止）。二、由宏庄地产向住邦公司支付代理费、佣金二项费用471577.58元；并承担同期金融机构（中长期）贷款利息共99513.35元（按年利率6.4%从2009年10月1日起至2012年12月31日止，计1187天，2013年1月1日以后的利息付至判决确定的履行期限届满之日止）。三、驳回宏庄地产的其他诉讼请求。四、驳回住邦公司的其他诉讼请求。上列款项折减后在判决生效后十五日内，由住邦公司向宏庄地产支付代收款738423.29元；并支付（从2009年10月1日起至2012年12月31日止，计1187天）金融机构（中长期）贷款利息155823.72元，以后的利息（按年利率6.4%计算），从2013年1月1日起计算至款项清偿之日止。一审本诉案件受理费103079元，由宏庄地产承担93817.03元，由住邦公司承担9262元；反诉案件受理费31881元，由宏庄地产承担3958元，由住邦公司承担27923元。鉴定费8万元，由宏庄地产承担。
原审判决宣判后，宏庄地产和住邦公司均不服，分别向本院提起上诉。
宏庄地产上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、在抵扣宏庄地产应向住邦公司支付的代理费及佣金后，由住邦公司向宏庄地产返还6341779.73元并承担该款的利息（自2009年6月8日起计算至住邦公司还清全部款项之日止，按照同期金融机构中长期贷款利率计算）；3、由住邦公司承担鉴定费8万元；4、由住邦公司承担本案一、二审案件受理费。其事实及理由为：1、由于各方财务资料不全，宏庄地产时任法定代表人在签署《结算协议》时，已载明该协议中的相关数据不准确，需由双方进行最终对账后方能确认，故《结算协议》所载金额对双方当事人均不产生约束力，原判以《结算协议》所载金额认定相关款项不当；2、住邦公司在其提起的（2010）楚民初字第1219号民事诉讼中，曾申请对双方当事人之间的往来款项及应付款项进行司法会计鉴定，楚雄市人民法院已依其申请，委托楚雄中大司法鉴定中心对上述事宜进行了鉴定，双方当事人对鉴定采用的的各类凭证、账册均表示无异议，原判未依据楚雄中大司法鉴定中心作出的《鉴定意见》确认住邦公司应向宏庄地产返还往来款的金额为13466437.97元，及住邦公司应得代理费的金额为6690862.56元不当；3、《鉴定意见》确定的住邦公司应向宏庄地产返还往来款13466437.97元扣减住邦公司已返还的代收款项7114218.55元，并冲抵《鉴定意见》确定的住邦公司应得代理费6690862.56元扣减宏庄地产已支付的费用6680422.87元后，住邦公司还需向宏庄地产返还6341779.73元，并承担该款的利息。
针对宏庄地产的上诉，住邦公司口头答辩认为：1、宏庄地产拒绝提供鉴定材料导致《鉴定意见》所做结论不客观，且误将销售房款视为住邦公司的代收房款，宏庄地产依据错误的《鉴定意见》提出的诉请明显不能得到支持；2、鉴定费并非本案所发生，且《鉴定意见》不能采信，该费用应由宏庄地产自行承担。综上，应驳回宏庄地产的上诉。
住邦公司上诉请求撤销原判第一项，维持原判第二、三、四项，并由宏庄地产承担本案一、二审案件受理费。其事实及理由为：住邦公司应向宏庄地产支付的代收往来款1210000.42元，已经原判认定冲抵了宏庄地产应支付给住邦公司的代理费和佣金，冲抵后住邦公司无需向宏庄地产再次支付该款，原判在冲抵该笔往来款后又判令住邦公司再次向宏庄地产支付错误。二审中，住邦公司认可原判计算宏庄地产已付款金额时少计算了0.45元，宏庄地产还应向住邦公司支付代理费、佣金的金额为471577.13元而非原判第二项判令支付的金额471577.58元，原判第二项应予以纠正。
针对住邦公司的上诉，宏庄地产口头答辩认为：住邦公司代收款项的金额是1346万余元，原判认定为832万余元不当，且本案在案证据不能证明1210000.87元与1210001.42元为同一笔款项，住邦公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。
对原审法院确认的本案事实，双方当事人均无异议，本院对原审法院确认的本案全案事实予以确认。
二审中，住邦公司向本院提交了一组新证据：支票存根6份、银行进账单2份、银行账户对账单1份，欲证明，住邦公司在2009年内归还了宏庄地产往来款7114218.55元，冲抵代理费的1210001.42元并不包括在已归还的往来款7114218.55元中。
经质证，宏庄地产对证据的真实性及证明目的均予以认可，但认为2009年3月17日支付的29218.55元是《结算协议》签订前支付的，如果按照《结算协议》确认住邦该公司的代收款项，则29218.55元在《结算协议》中已经扣除了，不应再次予以扣除。
本院认为，因宏庄地产对证据的真实性及证明力均予以认可，故对该组证据应予以采信。
宏庄地产无新证据提交。
二审中，双方当事人均认可1210001.42元冲抵款应当予以扣除。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、住邦公司应向宏庄地产返还代收款为多少？8万元鉴定费是否应由住邦公司负担？二、宏庄地产应向住邦公司支付代理费、佣金为多少？
一、住邦公司应返还的代收款金额和鉴定费的负担问题。
宏庄地产认为，《鉴定意见》确认的住邦公司代收款金额13466437.97元，扣减住邦公司已返还的代收款7114218.55元和冲抵款1210001.42元后，住邦公司还应向宏庄地产返还的代收款金额为5142218元，并承担自2009年6月8日起至款项还清之日止，按人民银行中长期贷款利率计算的利息；因鉴定费是由于住邦公司没有返还代收款而给宏庄地产造成的损失，故鉴定费应由住邦公司负担。
住邦公司认为，《结算协议》确认的住邦公司代收款金额为8324219.42元，扣减住邦公司已返还的代收款7114218.55元和冲抵款1210001.42元后，住邦公司还应向宏庄地产返还的代收款金额仅为0.45元；因鉴定费并非本案所发生，且《鉴定意见》不能采信，故鉴定费用应由宏庄地产自行承担。
本院认为：1、住邦公司已收取的代收款金额。虽宏庄地产在《结算协议》上备注有“暂以住邦公司提供为准，若有出入，以最终双方核实为依据。”的字样，宏庄地产和住邦公司在另案中，亦申请人民法院委托鉴定机构作出了《鉴定意见》，载明2006年6月7日至2008年12月31日期间，宏庄地产应向住邦公司收回（已支付和代收房款）往来款金额为13466437.97元，但因《结算协议》所确认的实收金额8324219.42元为截止2009年8月30日住邦公司的代收款金额，而鉴定机构在《鉴定意见》中已说明，鉴定时由于无法获取宏庄地产2009年1月1日至2009年6月30日的会计资料，对2009年1月1日至2009年6月7日期间住邦公司代收款金额未进行核实，且二审中，经法庭核实，宏庄地产亦表示仍无法提供鉴定中欠缺的会计资料，故在《鉴定意见》未能全面反映截止2009年8月30日期间住邦公司代收款项的情况下，《鉴定意见》不能否定经双方当事人签署的《结算协议》所确认的截止2009年8月30日期间住邦公司的实收款金额，原判依《结算协议》认定住邦公司代收款金额为8324219.42元并无不当，本院予以维持。宏庄地产该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。2、住邦公司还应返还的代收款金额。本案中，双方当事人对若按《结算协议》认定住邦公司代收款金额为8324219.42元，住邦公司仍需返还的代收款金额应扣减《结算协议》签订后返还的代收款7085000元和冲抵款1210001.42元均予以认可，仅对《结算协议》签订前住邦公司向宏庄地产返还的代收款29218.55元是否已包括在《结算协议》内，是否应在《结算协议》确认的代收款金额中予以扣除存在争议。本院认为，因《结算协议》是对截止签订之日，即2009年8月30日前住邦公司就代理销售本案所涉丽景花园小区实收款金额扣除住邦公司可计提的代理费、佣金后，应向宏庄地产返还款项金额进行的结算，而住邦公司向宏庄地产返还代收款29218.55元的时间是在该协议签订之前，住邦该公司在本案中亦未能举证证实《结算协议》确认的住邦公司实收款金额未将其之前返还的代收款29218.55元予以扣除，故应由住邦公司承担举证不能的责任，对住邦公司认为该笔返还代收款应在《结算协议》确认的住邦公司实收代收款金额中予以扣除的主张，本院不予支持。综上，住邦公司还应向宏庄地产返还的代收款金额为：8324219.42元-7085000元-1210001.42元=29218元。3、利息。因《楚雄市﹤丽景花园﹥房地产项目全程运作代理合同》对住邦公司返还代收款的时间及迟延返还应承担的责任均未进行约定，而宏庄地产要求住邦公司应自2009年6月8日合同终止之日起向其支付利息的主张，早于《结算协议》签订的时间及协议约定住邦公司应向宏庄地产支付差额款的时间，故宏庄地产该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。因住邦公司对原判认定的其应向宏庄地产计付利息的计算标准和起算时间未提出异议，故本院对原判认定的利率标准和起算时间予以确认，住邦公司应向宏庄地产支付以29218元为本金，按同期金融机构（中长期）贷款利率年利率6.4%自2009年10月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。4、鉴定费。因《鉴定意见》为另案中人民法院依双方当事人申请委托鉴定机构作出，而宏庄地产在本案中将该《鉴定意见》作为证据提交亦未能证明其主张，故宏庄地产上诉要求住邦公司向其支付鉴定费8万元的主张无法律依据，本院不予支持。
二、宏庄地产应支付的代理费、佣金金额问题。
宏庄地产认为，《鉴定意见》确认的宏庄地产应向住邦公司支付的代理费、佣金为6690862.56元，扣减宏庄地产已支付的5470421.45元和用往来款冲抵的1210001.42元后，宏庄地产还应付住邦公司代理费、佣金10439.69元。
住邦公司认为，《结算协议》确认的宏庄地产应向住邦公司支付的代理费、佣金为7152000元，〖HT3，4〗扣减宏庄地产已支付的5470421.45元〖HT〗和用往来款冲抵的1210001.42元后，宏庄地产还应付住邦公司代理费、佣金471577.13元。
本院认为：本案中，双方当事人对宏庄地产已向住邦公司支付代理费、佣金5470421.45元，该款项及冲抵往来款1210001.42元可在宏庄地产应向住邦公司支付的代理费、佣金总额中予以扣除均予以认可，仅对宏庄地产应向住邦公司支付的代理费、佣金总额应按《鉴定意见》确认的6690862.56元还是《结算协议》确认的7152000元来认定存在争议。如上所述，因《鉴定意见》仅对截止2008年12月31日住邦公司应得代理费金额进行了鉴定，故在《鉴定意见》未能全面反映截止2009年8月30日期间宏庄地产应向住邦公司支付的代理费、佣金总额的情况下，该《鉴定意见》无法作为双方结算依据，住邦公司用该证据不能否定经双方当事人签署的《结算协议》所确认的截止2009年8月30日期间住邦公司应得代理费、佣金金额，原判依据《结算协议》认定宏庄地产应向住邦公司支付的代理费、佣金总额为7152000元并无不当，本院予以维持。宏庄地产认为应按《鉴定意见》认定该款项金额为6690862.56元无事实及法律依据，本院不予支持。该应支付代理费、佣金总额扣减双方当事人均无异议的宏庄地产已付款5470421.45元和用往来款冲抵的1210001.42元，合计6680422.87元（原判在第十五页第一段第三行误写为6680422.42元，本院予以纠正）后，宏庄地产还应向住邦公司支付的代理费、佣金金额为7152000元-6680422.87元=471577.13元。原判将应扣减的金额6680422.87元误写为6680422.42元，导致认定宏庄地产还应向住邦公司支付代理费、佣金的金额为471577.58元不当，本院予以纠正。因宏庄地产未向住邦公司足额支付代理费、佣金，已给住邦公司造成资金被占用的损失，故原判认定宏庄地产应向住邦公司支付以尚欠代理费、佣金为本金，按同期金融机构（中长期）贷款利率年利率6.4%自2009年10月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实部分不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。宏庄地产的上诉理由不能成立，本院不予支持。住邦公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚中民二初字第29号民事判决；
二、由楚雄住邦房地产经纪有限公司向楚雄宏庄房地产开发有限公司支付代收款29218元，并承担以该款项为本金按年利率6.4%自2009年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；
三、由楚雄宏庄房地产开发有限公司向楚雄住邦房地产经纪有限公司支付代理费、佣金471577.13元，并承担以该款项为本金按年利率6.4%自2009年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；
四、驳回楚雄宏庄房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回楚雄住邦房地产经纪有限公司的其他反诉请求。
上述款项折抵后在本判决生效后十五日内，由楚雄宏庄房地产开发有限公司向楚雄住邦房地产经纪有限公司支付代理费、佣金442359.13元，并承担以该款项为本金按年利率6.4%自2009年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。
一审本诉案件受理费103079元，由楚雄宏庄房地产开发有限公司负担101017.42元，由楚雄住邦房地产经纪有限公司负担2061.58元；反诉案件受理费31881元，由楚雄宏庄房地产开发有限公司负担2550.48元，由楚雄住邦房地产经纪有限公司负担29330.52元。二审本诉案件受理费50493元，由楚雄宏庄房地产开发有限公司负担49483.14元，由楚雄住邦房地产经纪有限公司负担1009.86元；反诉案件受理费17988元，由楚雄宏庄房地产开发有限公司负担1439.04元，由楚雄住邦房地产经纪有限公司负担16548.96元。
本判决送达后即发生法律效力，如果楚雄宏庄房地产开发有限公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若楚雄宏庄房地产开发有限公司不自动履行本判决，楚雄住邦房地产经纪有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王 娟
代理审判员 陈少飞
代理审判员 郭婷婷
二〇一五年五月四日
书 记 员 王艺茗