山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑二终字第89号
原公诉机关山东省济南市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）山东天元医药有限公司（以下简称天元公司），2015年1月15日变更名称为山东方宁医药有限公司（以下简称方宁公司），住所地济南市长清区平安店街道潘村。
诉讼代表人高永镇，系方宁公司员工。
辩护人贾学福、相永建，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫弘娟，系原天元公司总经理，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2014年7月30日被监视居住，2015年4月1日被济南市中级人民法院决定监视居住。
辩护人吕雪蕾，山东国曜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史文滟，系原天元公司财务人员，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人牛新明、张善宝，山东舜翔律师事务所律师。
山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告单位天元公司、被告人闫弘娟、史文滟犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年7月16日作出（2015）济刑二初字第13号刑事判决。原审被告单位天元公司、原审被告人闫弘娟、史文滟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取诉讼代表人、辩护人的意见等工作，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。二审期间，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告单位天元公司系自然人投资的有限责任公司，经营范围为批发、零售中药、中成药和医疗器械等，为一般纳税人。2007年7月，公司股东变更为闫弘娟、施文丽、邵辉锦，被告人闫弘娟持有天元公司50%的股份，任天元公司总经理，负责天元公司的日常经营管理，施文丽、邵辉锦不参与天元公司具体经营。2015年1月15日，天元公司变更名称为方宁公司，同年2月13日，股东变更为张兆明、邵辉锦。
被告人闫弘娟在担任被告单位天元公司总经理负责该公司全面工作期间，与张某甲（另案处理）共谋，指使天元公司财务人员被告人史文滟，在没有真实货物交易的情况下，分别于2009年9月至11月、2011年11月至2013年6月期间，由天元公司向张某甲实际控制的北京和海鸿信医药有限公司（以下简称北京和海公司）、北京九洲济康医药有限责任公司（以下简称北京九洲公司）虚开增值税专用发票1009份，金额合计75065531.97元，虚开税款12761137元。张某甲将上述虚开的增值税专用发票全部向北京市朝阳区国家税务局认证并抵扣税款。
侦查机关接有关机关转来的天元公司涉嫌虚开增值税专用发票犯罪的线索后，于2013年8月27日立案侦查，同年8月30日将被告人史文滟抓获。被告人闫弘娟于同年11月8日向公安机关投案。
上述事实，有下列经原审庭审质证的证据予以证实：
1.证人张某甲的证言证明：2006年，其与他人合伙购买了北京和海公司，是股东和实际控制人之一，2010年又注册成立了北京九洲公司。2008年，在药品交易会上与闫弘娟认识，由于天元公司的很多终端客户不需要增值税专用发票，二人商定将天元公司多余的增值税销项发票虚开给其公司，用于抵扣税款，达到少交税的目的，其支付天元公司一定的开票费。开票费从最初的票面额7%增加到8.3%、8.5%，其与闫弘娟商谈好虚开的事及开票费的点数后，具体事宜便与史文滟联系。史文滟的手机号是139××××8970，每月20日之前，史文滟计算出天元公司富余的销项发票数额，通过电话或短信告诉其，其便安排财务人员张某乙通过公司基本账户向史文滟指定的天元公司对公账户汇款，汇款是为了应付税务机关检查，制造有真实交易假象，一般一次开具的发票金额对应的款项都是分多次汇出。史文滟收到汇款后，通过快递将增值税专用发票和随货同行单寄给其公司，史文滟将开票费扣下后把余下的货款通过个人账户汇入其中国农业银行卡尾号6819账户。邮寄销货清单是为了应付药监部门的检查，药监部门规定药品销售必须要有附随销售清单。2012年其路过济南时曾到过天元公司，当时闫弘娟介绍其与史文滟见了面。天元公司与其公司没有真实的货物交易，所开的增值税专用发票全部为虚开，并将所开发票全部抵扣了税款。
2.证人张某乙的证言证明：2009年12月，其到北京和海公司工作，负责增值税专用发票抵扣、对外开具增值税专用发票、公司基本户的收款和对外汇款等工作。2012年初负责查收快递后，每个月都会收到从天元公司寄来的快件，里面有增值税专用发票、合同、销售清单等。收到后将增值税专用发票抵扣、入账，将合同加盖公司公章后邮寄回天元公司。2013年以后收到的天元公司开给北京九洲公司的增值税专用发票也是同样处理的。其每次收到的增值税专用发票都登记保存在电脑硬盘里，2012年以后接手登记，登记的内容包括开票时间、开票单位、发票号、品种（发票上有具体药品名称的详细登记，没有具体名称的登记为药品）、金额、税额、总金额（价税合计数额）、认证时间、张、和（区分张某甲的业务还是和平门的业务）、姓名、记账月（收到发票的月份）、收到增值税专用发票快件的时间等内容。与公司有真实业务的，在保存的对该公司发票联后附有对该公司的销售清单，公司仓库人员提供一份药品入库单，把对方的发票和公司的入库单提供给会计事务所为公司做账。天元公司开具的发票只保存发票和销售清单，公司仓库人员从来没有提供过药品入库单，其也没见过天元公司发过货。按照张某甲的安排从公司对公账户给天元公司的账户汇款，汇款金额并不是发票上的金额，而是按张某甲安排的数额汇款。
3.证人王某（北京和海公司实际控制人之一）的证言证明：其与张某甲、徐某某是北京和海公司的三个实际股东。公司每月的销项收入约5000万元，而进项收入只有1000万至2000万元，为了少交税，他们安排张某甲对外购买增值税进项专用发票，按票面额8.5%给张某甲补贴。从2009年开始，张某甲每月购买约3000万元的进项发票，虚开的进项发票全部抵扣了税款。公司购买进项增值税专用发票量比较大的公司有河北某某医药有限公司及天元公司等，购买事宜都是由张某甲具体操作的。
4.证人李某甲（天元公司财务人员）的证言证明：2011年6月，其到天元公司工作，负责将进项发票到税务机关进行认证抵扣税款等工作，梁某负责开具增值税专用发票，2012年后史文滟任财务主管，负责财务室的所有工作。每月20日之后，史文滟让其统计增值税专用发票的认证数，让梁某统计开具的增值税专用发票销项数额，史文滟计算后，平衡进项和销项发票的数量。公司对公账户和其个人银行卡账户及闫弘娟、闫某号账户之间的转款是闫弘娟、史文滟安排转的，大部分是史文滟安排的。手机号139××××8970一直是史文滟个人使用，从未见过公司其他人员使用过史文滟的手机。
5.证人梁某（天元公司财务人员）的证言证明：2011年，其在公司财务部门工作，财务部有四人，主管是史文滟，负责财务部各项工作，李某甲负责认证增值税专用发票以及进项的凭证、账目的制作，其负责开具增值税专用发票及制作与销项发票有关的凭证，制作完毕后交给史文滟审核，然后装订成册。139××××8970是史文滟的手机号，由她本人使用。向北京和海公司、北京九州公司开具的每张增值税专用发票上的金额都向史文滟汇报过，开给这二家公司的发票被史文滟拿走了，史文滟没有拿过其他公司的发票。
6.证人张某丙（天元公司行政主管）的证言证明：2011年2月，其在天元公司工作，公司的总经理是张龙、闫弘娟，李某丙是财务总监，每月到公司几次，平时财务工作由史文滟负责，其他的财务人员还有梁某、李某甲、张某（实习）、张某某（实习）等人。
7.证人李某乙（天元公司网络管理员）的证言证明：其于2013年6月底至8月在天元公司工作，负责公司网络和系统的运行维护。闫弘娟负责公司的全面工作，史文滟是公司的财务经理，负责公司的财务工作。
8.证人李某丙（天元公司财务人员）的证言证明：其于2007年到天元公司工作，闫弘娟任公司总经理，负责全面工作，财务部门原先由王鉴非负责，王离职后由史文滟负责。其每月到公司一两次，审核一下公司账目。
9.天元公司工商登记、变更资料等证明：2007年7月，天元公司股东变更为闫弘娟、施某某、邵某某，法定代表人变更为魏某某，公司经营范围：批发、零售中药、中成药、西药、医疗器械等。2015年1月15日，天元公司变更名称为方宁公司，同年2月13日，股东变更为张某某、邵某某。
10.北京某某公司增值税专用发票记录证明：2009年、2011年至2013年北京某某公司收到天元公司开具的增值税专用发票的时间、金额、抵扣等情况。
11.农行北京松榆南路支行出具账户明细证明：自2011年11月28日至2013年6月26日期间，北京和海公司转入天元公司40余笔大额资金，共计4900余万元。2011年11月至2013年7月，天元公司中国农业银行账户收到北京和海公司、北京九洲公司货款6200余万元。2009年9月25日，收到北京和海公司转款257244.53元。
12.张某某、张某甲中国农业银行卡账户、闫江号尾号1618账户交易明细证明：2011年12月1日至2013年6月，从闫江号账户转入张某某、张某甲账户5066万余元。
13.案发后公安机关扣押的张某甲手机中提取的短信内容证明：2013年3月13日至2013年7月4日，张某甲与“史文艳139××××8970”短信交流，内容包括双方公司名称、地址等信息，催款、回款提示、数额、计算款公式等。如2013年4月26日，史文滟发短信“昨天打了285809.40（10883221.60×0.084-120万）请查收”。
14.顺风速运（济南）有限公司快递单证明：天元公司通过该公司邮寄过快件，收件人为张某甲，寄件人为史先生，电话139××××8970。
15.公安机关从张某甲处调取的北京九州公司账目明细表证明：2013年北京九洲公司接收增值税进项、销项发票的数额、客户好处费比例、计算方式、汇款数额等情况，其中包括天元公司的相应记载。
16.公安机关扣押的北京和海公司部分记账凭证、增值税专用发票等证据证明：2013年4月15日、4月18日天元公司向北京和海公司开具增值税专用发票77份，价税金额总计5214063.10元。
17.济南市公安局制作的济公（网监）勘（2013）063号电子物证检查工作记录、封存电子证据清单、发票查询结果等证明：案发后公安机关从天元公司查扣了电脑主机、原始硬盘、税控卡，将原始硬盘的克隆盘及税控卡连接到天元公司原清华同方税控专用机上，提取了天元公司自2013年以来，向北京和海公司开具增值税专用发票273份；向北京九洲公司开具增值税专用发票146份，金额9871990.71元，税额1678268.24元。
18.济南市公安局长清分局出具的搜查证、制作的搜查笔录证明：2013年8月30日，公安人员到达天元公司财务室，要求该公司行政主管张某丙、财务人员李某甲、梁某提供该公司2009年以来的会计凭证和会计账簿。张某丙称其不是财务人员，不清楚。李某甲、梁某称公司会计资料原先在财务室铁皮橱存放，现在不知去向。将财务主管史文滟带到现场，史称其请病假前还在，之后的情况不清楚，并称公司的电子账均在财务室电脑存储。公安人员遂对财务室四台电脑主机进行扣押，同时扣押了税务检查报告、财务报表一宗，用友软件1枚、税控卡1张。
19.北京市朝阳区国家税务局、济南市市中区国家税务局、济南市经济开发区国家税务局出具的查询记录证明：自2009年9月至2013年1月，天元公司给北京和海公司开具增值税专用发票430份，金额34170915.11元，税额5809054.01元。2011年11月至2012年11月，天元公司给北京九洲公司开具增值税专用发票160份，金额12591844.5元，税额2140612.93元。2013年3月至2013年6月，天元公司给北京和海公司开具增值税专用发票273份，金额18430781.65元，税额3133232.55元。2013年3月至2013年6月，天元公司给北京九洲公司开具增值税专用发票146份，金额9871990.71元，税额1678238.24元。虚开金额合计75065531.97元，税额12761137.73元。
20.山东舜天信诚会计师事务有限公司长清分所出具的司法会计鉴定报告及说明材料证明：天元公司共向北京和海公司、北京九洲公司开具增值税专用发票1009张，金额7506531.97元，税额12761137元。其中北京和海公司703份，金额52601696.76元，税额8942286元；北京九洲公司335份，金额22463835.21元，税额3818851元。
21.案件侦破及抓获材料等证据证明：2012年元月，湖北省崇阳县公机关立案侦查了汝某某、刘某等人虚开增值税专用发票案，查明汝某某等人在湖北、四川、重庆、吉林、辽宁等地虚假注册了100多家公司，向河北德泽龙医药有限公司等14家公司虚开增值税专用发票15亿余元。期间，发现北京和海公司、北京九洲公司的实际控制人张某甲为受票人，接受汝某某等人虚开的增值税专用发票1.4亿元。2013年6月14日，崇阳县公安机关遂对张某甲立案侦查。在侦办张某甲虚开增值税专用发票案中发现天元公司涉嫌虚开增值税专用发票，遂将该案逐级移交到济南市公安局长清区公安分局立案侦查。2013年8月30日，公安人员在济南市历下区窑头路7-1号将史文滟抓获，同年9月4日对天元公司负责人闫弘娟上网追逃，11月8日闫弘娟到公安机关投案。
22.被告人闫弘娟供述：2007年8月，其接任天元公司总经理，负责公司日常经营管理，公司法定代表人魏某某及另两名股东不参与公司经营管理。公司财务人员有史文滟、李某甲、梁某，史文滟是财务主管，负责财务方面的全部工作，李某甲负责进项增值税专用发票的认证抵扣工作，梁某负责对外开具增值税专用发票。其与张某甲系在药品业务过程中相识。2009年，张某甲对其讲他经营的北京和海公司增值税专用发票进项比销项少很多，问其是否可以给他虚开增值税销项发票，他可以按票面额7%给付好处费，其表示同意，并将此事告诉了史文滟，让史文滟具体负责给张某甲的公司虚开增值税专用发票，为此将张某甲的手机号码告诉了史文滟，让史文滟和张某甲联系。2009年，张某甲向其公司的汇款只是开票好处费。2011年底，张某甲提议为了应付税务机关查账，需要两个单位通过公对公账户进行转账，天元公司收到转款后留下好处费，再通过个人账户将余款转回，其又将二人商定的上述事宜告知史文滟，让史具体办理。史文滟每次和张某甲联系好虚开的数额后，安排其他财务人员开出增值税专用发票，史通过快递把虚开的增值税专用发票寄给张某甲，张的公司按照虚开的金额分多次把货款汇入天元公司在农业银行的基本账户，其公司收到“货款”后转到个人银行卡账户。开票费用的点数开始是其和张某甲商定，后来其安排史文滟和张某甲商定，史文滟根据商定的点数计算出开票费的数额，扣除开票费后，将余款转回张某甲指定的个人银行卡账户，转款是史文滟安排王某某办理的。史文滟的手机号是139××××8970，该手机号只有她个人使用。闫某号是其堂弟，在公司担任业务员，其安排财务人员以闫某号的名义办理了一张中国农业银行卡，张某甲汇过来的货款通过该银行卡账户又汇给了张某甲，平时这个卡由王某某保管，给张某甲汇款时，史文滟开具付款单，安排王某某具体办理，其有时在付款单上签字，有时不签，史文滟有时向其汇报有时不向其汇报。2013年春节以后，史文滟对其讲，张某甲另一个公司北京九洲公司也可以与其公司开展虚开增值税专用发票业务，其表示同意。天元公司开给北京和海公司和北京九洲公司的增值税专用发票不存在真实业务交易，全部是虚开的。
原审法院认为：被告单位天元公司（现方宁公司）违反增值税专用发票管理规定，在没有实际货物购销交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大；被告人闫弘娟作为被告单位的负责人，系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人史文滟系直接责任人员，均应对被告单位虚开增值税专用发票的行为承担刑事责任，公诉机关指控被告单位天元公司、被告人闫弘娟、史文滟犯虚开增值税专用发票罪均成立。被告人闫弘娟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人史文滟作用较小，系从犯。被告人闫弘娟虽于案发后潜逃，但后来主动到公安机关投案，并如实供述了天元公司的主要犯罪事实，依法可认定其系自首，依法对其从轻处罚。单位犯罪中直接负责的主管人员具有自首情节，被告单位天元公司亦可认定为自首，依法对该单位从轻处罚。被告人史文滟虽在审理过程中否认部分虚开事实，但尚能如实交代主要犯罪事实，可视为自首，又系从犯，对其予以减轻处罚。依照本案的犯罪事实、情节、被告人的认罪、悔罪态度，对被告单位依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款；对被告人闫弘娟依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款；对被告人史文滟依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位山东天元医药有限公司（现山东方宁医药有限公司）罚金五百万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人闫弘娟有期徒刑十五年；以虚开增值税专用发票罪判处被告人史文滟有期徒刑七年。
原审宣判后，在法定期限内，公诉机关未提出抗诉，被告单位天元公司（现方宁公司）以“本案系被告人闫弘娟伙同史文滟实施的犯罪行为，与天元公司无关，一审判决认定其单位犯罪的事实不清，证据不足”为主要理由，提出上诉。被告人闫弘娟以“一审判决认定本案造成国家税款大量流失的事实不清，认定其系共同犯罪中的主犯不当，量刑重”为主要理由，提出上诉。被告人史文滟以“其没有参与2012年之前虚开增值税专用发票的犯罪行为，所起作用较小，量刑重”为主要理由，提出上诉。
二审审理期间，经阅卷并提审上诉人闫弘娟、史文滟，听取天元公司诉讼代表人的意见，各上诉人及上诉单位仍以其上诉理由作为辩解意见。
上诉单位天元公司的辩护人提出如下辩护意见：本案系上诉人闫弘娟伙同史文滟实施的犯罪行为，与天元公司无关，且公司未从虚开行为中获得利益，一审判决认定其单位犯罪的事实不清，证据不足。
上诉人闫弘娟的辩护人提出如下辩护意见：本案所致国家税款损失已追回，对上诉人闫弘娟应从轻处罚；区分主从犯适用法律错误，导致量刑严重失衡；量刑畸重，与其行为的社会危害性严重不符；闫弘娟有自首等法定及酌定从轻或者减轻处罚的情节，应当对其从轻或者减轻处罚。
上诉人史文滟的辩护人提出了如下辩护意见：上诉人史文滟在虚开增值税专用发票的行为中所起作用较小，未从中获得利益，又有自首情节，一审判决对其量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉单位天元公司的诉讼代表人、上诉人闫弘娟、史文滟及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉单位天元公司及其辩护人所提“本案系上诉人闫弘娟伙同史文滟实施的犯罪行为，与天元公司无关，且公司未从虚开行为中获得利益，一审判决认定天元公司犯罪的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉单位天元公司共有三名股东，其中两名股东不参与公司的经营管理，闫弘娟是公司的总经理，负责公司的具体经营等全面工作。在公司的经营过程中，闫弘娟安排史文滟以天元公司的名义为张某甲的公司虚开增值税专用发票，并使用公司账户转账虚开的金额以掩盖虚开的事实，为单位获取非法利益。上述事实有证人张某甲、张某乙的证言、上诉人闫弘娟的供述、税务机关出具的查询记录、司法会计鉴定报告等证据证明，足以认定上诉单位虚开增值税专用发票的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人闫弘娟及其辩护人所提“本案区分主从犯适用法律错误，导致量刑严重失衡；因虚开行为所致国家税款损失已追回，社会危害性小，量刑畸重；闫弘娟有自首等法定及酌定从轻或者减轻处罚的情节，应当对其从轻或者减轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人闫弘娟作为天元公司的总经理，负责公司的全面工作，其与张某甲商定后，安排公司财务人员史文滟向张某甲的公司虚开增值税专用发票。在该行为中，闫弘娟系直接负责的主管人员，史文滟系直接责任人，均应对虚开增值税专用发票的行为承担刑事责任，一审判决根据二人在共同犯罪中的作用和地位区分主从犯并无不当。上诉人闫弘娟违反增值税专用发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，且虚开的发票均被用于抵扣税款，已造成国家税款的损失，追缴回部分损失税款不是法定从轻或减轻处罚的情节。上诉人闫弘娟具有自首等法定或酌定量刑情节，一审判决已予认定，并在量刑中予以体现。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人史文滟及其辩护人所提“上诉人史文滟没有参与2012年之前虚开增值税专用发票的犯罪行为，所起作用较小，未从中获得利益，又有自首情节，一审判决对其量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，天元公司总经理闫弘娟安排上诉人史文滟于2009年9月开始与张某甲联系虚开增值税专用发票的事实，有证人张某甲的证言及上诉人闫弘娟的供述等证据予以证明。一审判决已考虑其在共同犯罪中的作用和自首等量刑情节，对其量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉单位天元公司（现方宁公司）违反增值税专用发票管理规定，在没有实际货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；上诉人闫弘娟、史文滟分别系上诉单位直接负责的主管人员和直接责任人员，均应对上诉单位虚开增值税专用发票的行为承担责任，亦构成虚开增值税专用发票罪。上诉人闫弘娟系主犯，上诉人史文滟系从犯，两人均有自首等法定或酌定量刑情节，应依法处罚。上诉单位天元公司及上诉人闫弘娟、史文滟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙冠进
审 判 员 吴海波
代理审判员 马瑞亮
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 姚颖博