湖南省芷江侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1228刑初61号
公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
被告人马小红，女，1968年3月22日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化，无业。2013年9月7日，被告人马小红被江苏省无锡市公安局滨湖分局抓获，羁押于江苏省无锡市第二看守所。2013年9月13日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被湖南省怀化市公安局直属分局刑事拘留，同年10月14日经湖南省芷江侗族自治县人民检察院批准逮捕，当日由湖南省芷江侗族自治县公安局执行逮捕。现押于湖南省怀化市看守所。
辩护人尹世峰，湖南清园律师事务所律师。
湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑诉[2014]133号起诉书指控被告人马小红犯虚开增值税专用发票罪，本院于2015年10月19日作出（2014）芷刑初字第146号刑事判决：一、撤销安徽省界首市人民法院（2009）界刑初字第99号刑事判决中对被告人马小红宣告缓刑部分；二、被告人马小红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，连同原犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元（含原向安徽省界首市人民法院已缴纳的罚金人民币十万元）。被告人马小红不服，向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉，2016年3月30日，湖南省怀化市中级人民法院以原判决事实不清，证据不足，将该案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员陈庆振担任审判长，审判员韩连周、人民陪审员杨俊参加的合议庭，于2016年6月21日、7月11日、12月12日公开开庭进行了审理。湖南省芷江侗族自治县人民检察院指派检察员唐唯淞出庭支持公诉，被告人马小红及其辩护人尹世峰到庭参加诉讼。2016年7月25日，经湖南省怀化市中级人民法院批准延长审理期限三个月;2016年10月20日，湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑延[2016]6号延期审理建议书建议本院对该案延期审理，2016年10月26日，本院决定对该案延期审理，同年11月21日，该院建议本院对该案恢复法庭审理。现已审理终结。
湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控：2011年4月至2012年8月期间，被告人马小红与张某某（另案处理）、张某甲（另案处理）、王某某（另案处理）承包经营芷江侗族自治县药材公司（以下简称芷江药材公司），并以张某甲名义签订承包合同。承包期间内，在没有真实货物交易的情况下，马小红多次与安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司业务员袁某某、温某某、杨某某联系，以增值税专用发票的票面金额7%或7.1%的价格作为“手续费”向三人提供虚开的芷江县药材公司增值税专用发票。袁某某、温某某、杨某某收到马小红邮寄的增值税专用发票后向当地税务机关抵扣了税款。2011年6月14日至2012年6月12日，马小红共计向安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司提供虚开的增值税专用发票87张，价税合计65057539元，税款9452804.74元。所抵扣的税款后被阜阳市颖泉区国家税务局追缴。2013年9月7日，马小红在江苏省无锡市被公安机关抓获归案。
公诉人就上述指控事实提供了增值税专用发票、银行交易记录等书证、湘明信司鉴中心[2014]税鉴字第12号司法鉴定等鉴定意见、袁某某、温某某等人的辨认笔录、侦查机关讯问被告人马小红时制作的同步录音录像等视听资料、当庭宣读了证人袁某某、温某某等人的证言、被告人马小红的供述与辩解等证据证明。该院认为：被告人马小红违反国家税收征管法律法规，在没有真实交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，逃避应缴纳的涉税款项，虚开的税款数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第四款之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。在共同虚开增值税专用发票的犯罪中，被告人马小红起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。被告人马小红在缓刑考验期限内再犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请依法判处。
被告人马小红辩称与芷江药材公司签订承包合同的是张某某的姐姐张某甲和王某某，其只是张、王的挂名经理、对外称老板，有了利润给其提成；其不认识康泰公司的业务员袁某某、杨某某，温某某，也未向康泰公司开具过增值税专用发票，为康泰公司开具的87张增值税专用发票是谁开具，哪些有实物交易，哪些属虚开，税务机关已作出税务稽查结论，其也未从开具的87张增值税专用发票获取利益，请求宣告其无罪。
被告人马小红的辩护人尹世峰提出本案虽然证据众多，但能证明被告人马小红实施虚开增值税专用发票行为的仅有袁某某、杨某某、温某某的供述与辩解，而上述三人均为本案涉案人员，与案件有利害关系，不能排除作虚假供述的可能，本案涉及的虚开增值税专用发票罪的犯罪行为应当是领取增值税专用发票，虚开增值税专用发票，获利等一系列完整的行为，而完成这些行为不可能只有言辞证据，必然有书证或者物证，但起诉书所附证据中没有这些必要的书证，公诉机关指控被告人马小红实施虚开增值税专用发票行为证据不足；本案87张增值税专用发票由谁领取，由谁开具不清，87张增值税专用发票均盖有芷江药材公司的公章，单位的公章由谁管理，要经过谁批准同意才能加盖使用，起诉书没有该部分事实，被告人马小红即使参与芷江药材公司的经营管理，甚至是该公司的承包人，但作为一个众多本地承包者中的一个外地承包者，凭什么能完全掌控公司进行犯罪，起诉书没有任何证据证明87张增值税专用发票是被告人马小红开具，也没有证据证明是被告人马小红指使他人以芷江县药材公司名义为他人虚开，且87张增值税专用发票开具后，是谁、用何方式传递给对方公司这些重要事实均没有，虚开增值税专用发票所获得的收益由谁获得，本案基本事实不清；被告人马小红与谁构成共同犯罪，他们怎样实施共同犯罪，他们之间有分工，怎样分工，被告人马小红在本案中起到了什么样的主要作用，是组织、指挥？组织、指挥的是谁？还是别的应当认定为起主要作用，起诉书认定被告人马小红为主犯事实不清、证据不足。本案增值税专用发票的领取、虚开均是芷江药材公司，来往资金的账户也是芷江药材公司，签订虚假合同的主体是芷江药材公司，而本案没有证据证明被告人马小红以芷江药材公司名义为他人虚开增值税专用发票谋取个人利益，获得多少利益，本案应认定为单位犯罪，不应以个人犯罪论处。公诉机关指控被告人马小红犯虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，建议宣告被告人马小红无罪。
经审理查明：2011年4月至2012年8月期间，被告人马小红与张某某、张某甲、王某某（均另案处理）承包经营芷江药材公司。承包期间内，在没有真实货物交易的情况下，马小红多次与安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司业务员袁某某、温某某、杨某某联系，以增值税专用发票的价税合计票面金额7%或7.1%的价格作为“手续费”向三人提供虚开的芷江侗族自治县县药材公司增值税专用发票。袁某某、温某某、杨某某收到以芷江药材公司名义开具的增值税专用发票后向当地税务机关抵扣了进项税款。2011年6月14日至2012年6月12日，马小红向安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司的袁某某、温某某、杨某某提供虚开的增值税专用发票共计87张，价税合计65057539元，增值税款9452804.74元。所抵扣的增值税款后被阜阳市颖泉区国家税务局追缴。
另查明，2008年2月18日，被告人马小红因涉嫌非法吸收公众存款罪被安徽省界首市公安局刑事拘留，同月22日,该局对其取保候审；2008年2月29日，经安徽省界首市人民检察院批准逮捕，同年3月6日由界首市公安局执行逮捕，当日被告人马小红被取保候审；2009年6月10日，经安徽省界首市人民法院决定并由安徽省界首市公安局对被告人马小红执行逮捕；2010年1月4日，被告人马小红因犯非法吸收公众存款罪被安徽省界首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。当日被告人马小红因取保候审而释放。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、书证被告人马小红的户籍证明、安徽省界首市人民法院出具该院（2009）界刑初字第99号刑事判决书、界首市公安局界公刑拘[2008]24号拘留证、界首市公安局界公逮字[2008]37号、[2009]210号逮捕证、界首市公安局界公取保[2008]13、20号取保候审决定书和（2009）界刑初字第99号取保候审决定书、界首市公安局界公释通[2008]41、56号和[2010]148号释放证明书、安徽省政府皖财专字（2005）28264466非税收入专用收据、无锡市公安局滨湖分局蠡园开发区派出所出具的抓获经过，证明被告人马小红具有刑事责任能力，因犯非法吸收公众存款罪于2009年12月23日被安徽省界首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，因该案被羁押的时间、已缴纳罚金十万元及被告人马小红于2013年9月7日被公安机关在江苏省无锡市抓获的事实。
2、湖南省芷江侗族自治县质量技术监管局出具芷江药材公司的组织机构代码证、芷江侗族自治县工商行政管理局信息中心出具芷江药材公司的营业执照、企业注册登记资料、生产许可证，证明芷江药材公司系全民所有制企业法人，法人代表为杨某某，经营范围有中药材、中成药、化学药制剂、生物制品等，系增值税一般纳税人。
3、芷江侗族自治县国税局提供的芷江药材公司纳税人发票领购（交旧验旧）申请表、增值税纳税申请表，证明2011年至2012年9月期间，芷江药材公司领取增值税专用发票、收购发票、千元版手工发票等的数量，申请人和购票员均为朱某某及芷江药材公司的增值税申报数额情况。
4、怀化市华兴税务师事务所有限责任公司委托税务代理合同书，证明芷江药材公司自2011年4月20日起以每季度14400元的价格委托怀化华兴税务师事务所芷江营业部建账、做账、代理纳税申报的事实。
5、芷江药材公司在工商银行的账户为1914***************的银行资料及2011年4月1日起至2012年8月31日止的交易明细资料，朱某某的账户为6228***************的银行交易资料，证明芷江药材公司朱某某的账户与袁某某、温某某、江某等人之间的资金明细和往来情况。
6、马小红的账户为1782********的银行账户信息及2011年6月1日至2013年7月26日的交易明细，收款人为马小红的账户汇兑支付凭证，证明马小红与朱某某的资金往来情况及马小红账户资金的往来情况。
7、安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司的基本情况，系增值税一般纳税人。
8、安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司出具以芷江药材公司名义开具的增值税专用发票、安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司出具的袁某某、杨某某、温某某接受增值税专用发票的明细表及安徽省阜阳市颖泉区国税局出具的情况说明，证明袁某某接受以芷江药材公司名义开具的增值税专用发票41张，价款25360767.56元，税款4311330.44元，价税合计29672098元。杨某某接受以芷江药材公司名义开具的增值税专用发票32张，价款9381825.65元，税款1594910.35元，价税合计10976736元。温某某接受以芷江药材公司名义开具的增值税专用发票14张，价款20862141.05元，税款3546563.95元，价税合计24408705元，以上增值税专用发票共计87张，价税合计65057539元，增值税款9452804.74元，该税款均已全部抵扣。安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司于2013年8月将已抵扣的进项税额9452804.74元做了进项税转出的事实。
9、中国农业银行股份有限公司阜阳分行运营管理部出具户名江某卡号为6228***************自2012年2月22日至2012年9月29日期间的交易明细，证明江某向芷江侗族自治县药村公司转账及其与该公司资金往来情况。
10、中国农业银行股份有限公司阜阳分行运营管理部出具户名温某某卡号为6228***************于2011年6月2日至2012年9月27日期间的交易明细，证明温某某向芷江药材公司转账及与该公司资金往来情况。
11、中国农业银行股份有限公司阜阳分行运营管理部出具户名安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司账号为5130***********于2011年8月至2012年6月期间的资金流，证明安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司与芷江药材公司之间的资金往来情况。
12、证人杨某某的证言，证明2011年4月至2012年8月期间，马小红、张某某通过他承包其任法人的芷江药材公司，张某甲、王某某是承包参与人。马小红之子的女友朱某某拿走公司开具票据手续，控制芷江药材公司开具增值税发票的金税卡设备，并自己新开了对公的银行账户，马小红的姐姐负责收钱，马小红姐夫负责管理仓库，朱某某负责开票。后马小红和张某某发生矛盾，张某某接手该公司的承包。马小红以芷江药材公司之名开通网上银行得到他同意的事实。
13、证人张某某的证言，证明2011年4月至2012年8月期间，张某某和被告人马小红通过杨某某承包经营芷江药材公司，张某甲、王某某是参与人，承包经营期间，该公司的增值税专用发票由朱某某负责领取和开具，并到银行开通了芷江药材公司的网银帐户管理财务，马骏华负责管账，饶新军负责管理仓库的事实。
14、证人邓某某、彭某某、姚某某、张某某、姚某某、张某某、张某某、田某某的证言，均证明自2011年4月至2012年9月期间，马小红是承包芷江药材公司的承包参与人之一，并负责管理该公司工作的事实。
15、证人胡某某的证言，证明2011年5月至2012年8月期间，被告人马小红系承包芷江药材公司股东。她亲自到怀化市华兴税务师事务所有限公司芷江办事处与其谈妥税务代理业务，该办事处将这笔业务交给办事处工作人员雷某某负责。雷某某在电脑上为芷江药材公司作账，后听雷某某说已经在马小红的要求下将电脑上做的账目予以删除的事实。
16、证人雷某某的证言，证明2011年5月至2012年8月，她负责给被告人马小红承包的芷江药材公司代理做账、纳税申报的事宜。被告人马小红退出该公司经营时到她的办公室将她做的账本、增值税专用发票的记账联等所有凭证全部带走，并按被告人马小红要求删除电脑记录的事实。
17、证人王某的证言，证明安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司有温某某、袁某某、杨某某曾向芷江药材公司购买增值税专用发票，且没有实际货物交易，温某某购买增值税专用发票价税总额是24408705元，袁某某购买增值税专用发票价税总额是29672098元，杨某某购买增值税专用发票总额是10976736元。该公司于当年向安徽省阜阳市国家税务局申报抵扣了税款，后将抵扣的税款作为进项税转出向安徽省阜阳市国家税务局进行了申报的事实。
18、证人于某某的证言，证明安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司没有收到过芷江药材公司发送货物的事实。
19、证人江某的证言，证明2011年上半年，他用自己的农行卡帮袁某某向芷江药材公司转账的事实。
20、证人刘某的证言，证明被告人马小红是自2011年4月至2012年9月期间承包芷江药材公司的承包人之一。马小红负责实际经营管理，并安排孙正建、朱某某在芷江药材公司西药部收银以及马某某、饶新军在芷江药材公司上班的事实。
21、证人马某某的证言，证明自2011年4月至2012年9月期间，她与丈夫饶新军受被告人马小红邀约到芷江药材公司上班的事实。
22、证人肖某某的证言，证明2009年3月至2011年3月，其到王茂林承包的芷江药材公司西药部上班，并负责财会工作，其在2010年取得开票员资格后，便将芷江药材公司的开票员改成她的名字，并证明增值税专用发票由芷江药材公司的会计开具，增值税专用发票的“肖某某”系打错，2011年4月1日，其不在芷江药材公司上班，开票人署名为“肖某某”的芷江药材公司增值税专用发票不是其开具的事实。
23、同案人张某某的供述与辩解，证明2011年4月至2012年9月期间，她姐姐张某甲与马小红共同承包了芷江药材公司，并由马小红实际管理该公司的事实。
24、同案人王某某的供述与辩解，证明马小红、张某某在承包芷江药材公司期间，没有生产过西药，承包的该药材公司没有生产西药的能力。药品销往该县的各卫生院及周边一些县市。他从来没有向外省送过货。增值税专用发票最开始是在芷江药材公司里开具，开了一段时间以后又搬到马小红租住的房子里，由朱某某负责开具。2011年7月左右，他也搬到马小红的租住房里和马小红一起居住，后来看到朱某某的房间经常关门，而且经常有打印机的声音的事实。另证明了他陪同马小红到安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司与业务负责人交谈过。马小红与温某某之间有往来的事实。
25、同案人温某某的供述与辩解，证明2011年的一天，他在安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司的业务部长袁某某办公室，得知袁某某和马小红商量购买增值税专用发票的事情，他便在该公司大厅里拦住马小红和王某某，并表明也想购买增值税专用发票。马小红同意给温某某与袁某某一样的手续费购买价格。他即以票面金额的7%或7.1%的价格向马小红购买了芷江药材公司2300万左右的增值税专用发票，具体购买价格、支付方式均和马小红当面谈成，马小红还教其如何做假的资金流。马小红安排汇款和收手续费的银行卡是以朱某某姓名开户的农业银行卡。他收到马小红邮寄的增值税专用发票后，即以票面金额的7%或7.1%作为手续费打入朱某某的账户。且袁某某、杨某某也向马小红购买增值税专用发票的事实。另证明，芷江药材公司没有向他所在的安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司销售过任何货物的事实。
26、同案人杨某某的供述与辩解，证明王某某主动联系上他后，并介绍他与马小红认识。他向马小红购买了1100万元左右的增值税专用发票，具体购买、支付方式均和马小红当面谈成。另证明温某某、袁某某也向马小红购买增值税专用发票、袁某某两次帮助马小红将虚开的增值税专用发票转交给他以及他得知该公司职员温某某也向芷江药材公司购买增值税专用发票，便请求温某某帮忙购买的事实。
27、同案人袁某某的供述与辩解，证明他所在的安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司与芷江药材公司之间没有任何货物交易，他取得以芷江药材公司名义开具的增值税专用发票系虚开，两家公司之间的资金流系虚假的。他收到马小红邮寄的增值税专用发票后，即以票面金额的7%或7.1%作为手续费打入马小红提供的户名为朱某某的账户。他曾借用江某的账号给朱某某的账号汇手续费。他向马小红和王某某购买了芷江药材公司2900万左右的增值税专用发票并已抵扣的事实。
28、湖南明信司法鉴定中心[2014]税鉴字第12号、38号鉴定意见及更正说明，证明了被告人马小红以芷江药材公司名义为安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司虚开增值税专用发票和资金往来情况。
29、辨认笔录及照片，证明经张某某、彭某某、张某某、邓某某、杨某某、姚某某、雷某某、刘某等人辨认，其确认被告人马小红是自2011年4月至2012年9月期间承包芷江药材公司的承包人之一；经杨某某、袁某某、温某某辨认，均指认马小红和王某某是与其商量买卖增值税专用发票事宜之人。
30、视听资料被告人马小红、同案人温某某、袁某某的同步录音录像光碟，证明侦查人员对被告人马小红、同案人温某某、袁某某等人依法进行讯问的情况。
31、被告人马小红的供述和辩解，证明她与张某某于2011年4月至2012年承包芷江药材公司，雷某某担任她们承包的芷江药材公司会计兼税务代理、朱某某负责开具增值税专用发票的事实。
本院认为，被告人马小红违反国家税收征管法律法规，在与他人承包经营芷江药材公司期间，在没有真实货物销售的情况下，以芷江药材公司名义为安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司虚开增值税专用发票87张，涉税款9452804.74元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。故对被告人马小红辩称与芷江药材公司签订承包合同的是张某某的姐姐张某甲和王某某，其只是张、王的挂名经理、对外称老板，有了利润给其提成；其不认识康泰公司的业务员袁某某、杨某某，温某某，也未向康泰公司开具过增值税专用发票，为康泰公司开具的87张增值税专用发票是谁开具，哪些有实物交易，哪些属虚开，税务机关已作出税务稽查结论，其也未从开具的87张增值税专用发票获取利益，请求宣告其无罪和其辩护人尹世峰提出本案虽然证据众多，但能证明被告人马小红实施虚开增值税专用发票行为的仅有袁某某、杨某某，温某某的供述与辩解，而上述三人均为本案涉案人员，与案件有利害关系，不能排除作虚假供述的可能，本案涉及的虚开增值税专用发票罪的犯罪行为应当是领取增值税专用发票，虚开增值税专用发票，获利等一系列完整的行为，而完成这些行为不可能只有言辞证据，必然有书证或者物证，但起诉书所附证据中没有这些必要的书证，公诉机关指控被告人马小红实施虚开增值税专用发票行为证据不足；本案87张增值税专用发票由谁领取，由谁开具不清，87张增值税专用发票均盖有芷江药材公司的公章，单位的公章由谁管理，要经过谁批准同意才能加盖使用，起诉书没有该部分事实，被告人马小红即使参与芷江药材公司的经营管理，甚至是该公司的承包人，便作为一个众多本地承包者中的一个外地承包者，凭什么能完全掌控公司进行犯罪，起诉书没有任何证据，没有证据证明87张增值税专用发票是被告人马小红开具，也没有证据证明是被告人马小红指使他人以芷江县药材公司名义为他人虚开，且87张增值税专用发票开具后，是谁、用何方式传递给对方公司这些重要事实均没有，虚开增值税专用发票所获得的收益由谁获得，本案基本事实不清；被告人马小红与谁构成共同犯罪，他们怎样实施共同犯罪，他们之间有分工，怎样分工，被告人马小红在本案中起到了什么样的主要作用，是组织、指挥？组织、指挥的是谁？还是别的应当认定为起主要作用，起诉书认定被告人马小红为主犯事实不清、证据不足。本案增值税专用发票的领取、虚开均是芷江药材公司，来往资金的账户也是芷江药材公司签订，虚假合同的主体是芷江药材公司，而本案没有证据证明被告人马小红以芷江药材公司名义为他人虚开增值税专用发票谋取个人利益，获得多少利益，本案应认定为单位犯罪，不应以个人犯罪论处。公诉机关指控被告人马小红犯虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，建议宣告被告人马小红无罪的辩护意见均不予采纳。理由是证人杨某某、张某某、邓某某、彭某某、姚某某、张某某、姚某某、张某某、张某某、田某某等人均证明自2011年4月至2012年9月期间，马小红是承包芷江药材公司的承包人之一，并负责经营管理该公司，证人胡某某、雷某某亦证明系被告人马小红与其所在的华兴税务师事务所签订税务代理合同并由雷某某自2011年5月至2012年9月为被告人马小红等人承包经营的芷江药材公司做帐，同案人王某某也证明自2011年5月至2012年9月由被告人马小红与其等人承包经营芷江药材公司并由被告人马小红实际进行经营管理，在该承包期内，以芷江药材公司名义为安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司开具了87张增值税专用发票，而接受该增值税专用发票的安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司业务员袁某某、杨某某，温某某均证明其与芷江药材公司自2011年4月至2012年9月期间没有货物购销，系被告人马小红与其联系买卖增值税专用发票的相关事宜，安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司的于某某亦证明该公司没有收到过芷江药材公司发送的货物，故安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司接受以芷江药材公司开具的87张增值税专用发票应为虚开，而从资金流向来看，被告人马小红等人承包经营的芷江药材公司先将资金通过银行走帐打到安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司业务员袁某某、杨某某，温某某等人的个人银行卡上，袁某某、杨某某，温某某等人再转帐至安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司帐上，安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司又将资金转回芷江药材公司，形成假的资金流，亦可认定被告人马小红等人承包经营的芷江药材公司为安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司开具的87张增值税专用发票为虚开，而同案人王某某亦证明其陪同被告人马小红到找安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司业务员袁某某等商谈业务，被告人马小红作为芷江药材公司的承包人之一，又负责管理该公司，并与安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司的业务员袁某某等联系虚开增值税专用发票的相关事宜，可以认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马小红等人承包经营芷江药材公司后，以实施犯罪为主要活动，不能以单位犯罪论处。被告人马小红在与他人承包经营芷江药材公司期间，在没有真实货物销售的情况下，以芷江药材公司名义为安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司虚开增值税专用发票87张，涉税款9452804.74元的事实清楚，证据确实充分。因此，被告人马小红及其辩护人尹世峰的该辩护理由不能成立。被告人马小红在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。被告人马小红因犯非法吸收公众存款罪被宣告缓刑前已被羁押的期限应予折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省界首市人民法院（2009）界刑初字第99号刑事判决中对被告人马小红宣告缓刑部分。
二、被告人马小红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；连同原犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元（含向安徽省界首市人民法院缴纳的罚金十万元）。（罚金限本判决生效后十日内缴清。）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2023年2月5日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉；书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈庆振
审 判 员 韩连周
人民陪审员 杨 俊
二〇一七年二月九日
书 记 员 杨晓晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百零五条：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。