江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）苏行再终字第0002号
上诉人（一审原告）：南京ＸＸ陶瓷有限公司，住所地在南京市建邺区怡康新寓11幢102室。
法定代表人：林灵群，该公司经理。
委托代理人：徐沛亮，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南京市建邺区人民政府，住所地在南京市江东中路269号建邺大厦。
法定代表人：张俊，该区区长。
委托代理人：胡玉锦，江苏汇丰律师事务所律师。
委托代理人：赵瑞，江苏汇丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地在南京市建邺区建邺大厦8楼。
法定代表人：龚智道，该局局长。
委托代理人：郭凌霄，江苏马健律师事务所律师。
原审第三人：江苏凤凰置业有限公司，住所地在南京市中央路165号。
法定代表人：陈海燕，该公司董事长。
委托代理人：钱松军，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。
上诉人南京ＸＸ陶瓷有限公司（以下简称ＸＸ公司）诉被上诉人南京市建邺区人民政府（以下简称建邺区政府）、南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称建邺区执法局）、原审第三人江苏凤凰置业有限公司（以下简称凤凰公司）强制拆除房屋行政行为一案，江苏省南京市中级人民法院于2009年1月16日作出（2008）宁行初字第44号行政判决。判决发生效力后，ＸＸ公司不服，向江苏省人民检察院提出申诉。江苏省人民检察院于2012年3月27日作出苏检行抗（2012）3号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月15日作出（2012）苏行抗字第0003号行政裁定，指令江苏省南京市中级人民法院再审本案。江苏省南京市中级人民法院于2012年12月7日作出（2012）宁行再初字第1号行政判决。ＸＸ公司不服，向本院提起上诉。本院公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ公司的委托代理人徐沛亮，被上诉人建邺区政府的委托代理人胡玉锦、赵瑞，被上诉人建邺区执法局的委托代理人郭凌霄，原审第三人江苏凤凰公司委托代理人钱松军、冯永强到庭参加诉讼。本案因协调工作经依法批准扣除了审限，现已审理终结。
江苏省南京市中级人民法院原一审查明，2005年7月21日，建邺区执法局对ＸＸ公司在兴隆陶瓷城已搭成的约30000平方米房屋进行检查，因当事人现场无法提供规划部门的审批手续，工作人员制作了现场勘查记录，并向ＸＸ公司发出核查通知书，要求ＸＸ公司于2005年7月22日对搭建房屋（已建成30000平方米）的行为提供书面说明及建设（规划）部门审批手续。同年7月22日，建邺区执法局以ＸＸ公司不能提供其搭建的约30000平方米房屋的规划部门审批手续为由，决定立案查处。同年7月24日，建邺区执法局向南京市建邺区建设局递交审核认定，南京市建邺区建设局认定ＸＸ公司该处建筑“未在我局办理规划许可证”。同年7月25日，建邺区执法局向ＸＸ公司发出《限期拆除通知书》，指出ＸＸ公司在江东南路兴隆段兴隆陶瓷城内搭建的30000平方米建筑未经规划部门批准，系违章建筑，依据国务院1992年5月20日发布的《城市市容和环境卫生管理条例》（以下简称国务院市容环卫条例）第三十七条的规定，责令ＸＸ公司在收到本通知书之日起3日内自行拆除。同年7月29日，建邺区执法局核查发现ＸＸ公司未自行拆除上述房屋，遂于次日向ＸＸ公司下达《强制拆除决定书》。2005年8月26日，建邺区执法局组织对涉案房屋实施强制拆除，ＸＸ公司的法定代表人王尤德在场，因发生执法人员被撞伤事件，涉案房屋未被拆除完毕。2008年2月，建邺区执法局对涉案房屋未拆除部分组织实施了强拆，ＸＸ公司法定代表人未被通知到场。
江苏省南京市中级人民法院原一审认为，ＸＸ公司是被诉强制拆除行为的直接行政相对人，具有原告诉讼主体资格。ＸＸ公司对被诉强制拆除行为不服，应以建邺区执法局为被告，仅以被诉强制拆除行为系建邺区政府批准为由将建邺区政府列为被告，缺乏法律根据。ＸＸ公司针对建邺区政府的起诉不符合法定的起诉条件，应当裁定予以驳回。ＸＸ公司的起诉并未超过法定起诉期限。
关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。首先，建邺区执法局具有对30000余平方米建筑物组织实施行政强制拆除的职权。根据是国务院市容环卫条例第三十七条规定，“凡不符合城市容貌标准，环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”据此，建邺区执法局有权做出强制拆除决定书，建邺区政府可批准市容环境卫生或者城市规划行政主管部门组织强制拆除。南京市人民政府2002年9月15日发布的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称南京市政府209号令），其中第5条规定，“市区执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理，市政管理、公共交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。”据此，建邺区执法局继受了市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的所有行政处罚权，从南京市政府209号令的分则内容看，该条规定中所称“行政处罚权”也包含可作出行政强制措施的权力。因此，建邺区执法局对违反市容管理的行为具备行政强拆权，并无面积限制。
其次，建邺区执法局对涉案建筑物的定性有事实和法律依据。建邺区执法局认定所涉建筑物“未经规划部门批准，系违法建设”，适用国务院市容环卫条例第三十七条规定，是将其认定的原告未经规划部门批准的违法建设定性为违反市容管理、影响城市容貌，而在认定违法建设是否“符合城市容貌标准”的问题上，行政机关根据专业经验和个案调查应具有一定的自由裁量权。根据在卷证据和依据，建邺区执法局对ＸＸ公司所涉建筑物的定性虽然在法律论证环节上存在瑕疵，但定性为违反市容管理规定而非城市规划管理规定，具有事实和法律依据。
再次，被诉强制拆除行为的程序违法。建邺区执法局的两次具体实施行为将该涉案的全部建筑物均予拆除，其实际拆除的建筑物面积35000平方米明显超过《强制拆除决定书》中认定的30000平方米。建邺区执法局对超出部分面积的建筑物未经法定程序即予强制拆除，显属不当。另外，其在强制拆除过程中，未对建筑物内的物品予以登记，制作物品清单，实施第二次强制拆除时，未通知作为被执行人的ＸＸ公司负责人到场，亦违反了程序正当性的一般要求。因此，被诉强制拆除行为违反法定程序。
综上，江苏省南京市中级人民法院于2009年1月16日作出（2008）宁行初字第44号行政判决：一、驳回原告ＸＸ公司针对建邺区政府的起诉；二、确认被告建邺区执法局的强制拆除行为违法。
宣判后，双方当事人均未上诉。
江苏省人民检察院抗诉认为：第一，诉争房屋系因历史原因造成的手续不全的房屋，认定其为违法建设，缺乏证据证明。原审判决忽视涉案建筑物形成的历史原因及国家政策规定，即径行确认建邺区执法局对涉案建筑物系违法建设而不予补偿，应属不当；第二，建邺区执法局依照国务院市容环卫条例的规定拆除诉争房屋，适用法律错误。本案中，建邺区执法局了解到诉争房屋未办理规划许可证后，径行认定其“未经规划部门批准，系违法建设”，超越了其职权范围。建邺区执法局认定涉案建筑物“未经规划部门批准，系违法建设”需要拆除，对违法建设的处理显然应适用有关规划法律法规的规定，而不应适用国务院市容环卫条例。原审判决以建邺区执法局认定违法建设是否符合城市容貌标准应具有一定的自由裁量权，对涉案建筑物的定性在法律论证上只是存在瑕疵为由，认定建邺区执法局将诉争建筑“定性为违反市容管理规定而非城市规划管理规定，具有事实依据和法律根据”，上述认定不仅缺乏事实证据，而且适用法律明显错误。
此外，原审判决的主文部分虽确认建邺区执法局的强制拆除行为违法，但其在说理部分认可了建邺区执法局对诉争房屋系“违法建设”和“违反市容管理规定”的定性，仅认为建邺区执法局实际拆除的建筑面积35000平方米超出了《强制拆除决定书》认定的30000平方米，对超出部分未经法定程序即予强制拆除不当。上述认定，导致本案审结后做出的行政赔偿判决据此确认该30000平方米不属于赔偿范围，进而对行政赔偿金额也做出了错误的认定，严重损害了被拆迁人的合法权益，激化了矛盾。
江苏省南京市中级人民法院一审确认的事实与原一审认定的事实一致。
再审另查明，兴隆陶瓷城系原建邺区兴隆办事处兴隆村于1996年12月起开办，由福建省永泰县市场服务中心、江苏实业总公司兴隆公司和ＸＸ公司共同出资建设并招商经营。拆除前的兴隆陶瓷城位于建邺区江东南路和赛上路交汇处东北角，占地100余亩，房屋建筑面积52141平方米，其中有35400.5平方米系ＸＸ公司租用兴隆村、所接村集体土地所建。2003年3月12日，该处纳入宁国土征拆字（2003）第8号南京市征地房屋拆迁许可证批准的征地拆迁范围。
江苏省南京市中级人民法院再审认为，ＸＸ公司涉案房屋于1997年后建成，而《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月开始实施。因涉案房屋未取得规划部门核发的房屋建设许可证，建邺区执法局认定其系违法建设并无不当。
建邺区执法局的行政职权来源于南京市政府209号令，其中第5条规定，“市、区执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理，市政管理、公共交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。”据此，建邺区执法局继受了市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的所有行政处罚权，从南京市政府209号令的分则内容看，该条规定中所称“行政处罚权”也包含了作出行政强制措施的权力。建邺区执法局作出涉案《强制拆除决定书》的依据是国务院市容环卫条例第三十七条的规定，对ＸＸ公司违法建筑物定性为违反市容管理、影响城市容貌并予以强制拆除并非超出职权范畴，亦不存在面积限制。建邺区执法局依据《强制拆除决定书》对ＸＸ公司的涉案房屋予以拆除，符合法律规定。但其实际拆除的建筑物面积明显超过涉案《强制拆除决定书》中认定的30000平方米。建邺区执法局对超出部分面积的建筑物未经法定程序即予以强制拆除，行为违法。在强制拆除过程中，建邺区执法局未对建筑物内的物品予以登记、制作物品清单，实施第二次强制拆除时，未通知作为被执行人的ＸＸ公司负责人到场，亦违反了程序正当性的一般要求，属程序违法。综上，ＸＸ公司的申诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经江苏省南京市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持（2008）宁行初字第44号行政判决。
上诉人ＸＸ公司上诉称，1.再审判决认定诉争房屋为违法建筑是错误的，涉诉被强拆的房屋系因历史原因造成的手续不全房屋，认定其为违法建设不正确。2.被上诉人建邺区执法局依照国务院市容环卫条例的规定拆除诉争房屋，属于适用法律错误。根据南京市政府209号令第十五条的规定，“未经规划部门批准搭建亭房、活动房、棚披，以及个人建设的所有建筑物、构筑物和单位建设的单幢建筑面积200平方米以下（含200平方米）的砖混结构的建筑物、构筑物的，责令其限期拆除或者恢复原状，并可以处以1000元以下的罚款。逾期不拆除的，经市区人民政府批准，由执法局组织强制拆除，拆除费用由违法行为人承担。”被上诉人不能拆除200平方米以上的建筑物，而其拆除的面积达到了35000平方米，显然超出其职权。3.被上诉人强拆的目的不是为了市容市貌而是经济利益。被上诉人的强制拆除行为程序违法。请求本院撤销原审判决，依法确认被上诉人拆除35403.5平方米的房屋行为违法。
被上诉人建邺区政府答辩称，本案上诉人所诉的是强制拆除35000平方米房屋的行为违法，建邺区政府并未实施强制拆除行为，请求驳回上诉人对建邺区政府的诉讼请求。
被上诉人建邺区执法局答辩称，1.上诉人认为诉争的房屋是由于历史原因而导致手续不全，没有事实和法律依据。首先ＸＸ公司并不是招商引资的主体。上诉人提到媒体及领导对其的表扬，只是对其经营成果的肯定但并未对建筑物的性质作出认定。且诉争的房屋根本不存在历史原因导致无法办手续的问题。2.根据国家相关法规规定，违章建筑属于违反国务院市容环卫条例的表现形式，因此执法局适用该条例进行的拆除行为是有依据的。南京市关于违反市容的相关法规未规定拆除有面积限制。执法局实施拆除行为完全是出于履行职责的需要。3.执法局在拆除时未对上诉人财产进行公证的行为，原审判决已判令执法局承担了相应的赔偿责任。
原审第三人凤凰置业有限公司答辩称，第三人是通过合法手续与南京市国土局签订租用合同的，与本案讼争的事实无任何关系，因此不应成为本案第三人。
庭审中，各方当事人围绕诉争房屋是否是违法建筑、建邺区执法局对涉案35000平方米的房屋强制拆除是否有职权、程序是否违法的争议焦点进行了辩论。
上诉人ＸＸ公司除坚持上诉意见，还提出，1996年ＸＸ公司法定代表人到南京开办市场时，涉诉地块是村集体土地，不适用《中华人民共和国城市规划法》。ＸＸ公司的经营行为得到政府的认可，用地也得到区经济计划委员会的认可，直至2005年十运会期间，建邺区政府是为了将该地块变更为国有土地才强制拆除的。本案诉争地块是由于历史原因而造成的，建邺区政府及建邺区执法局应本着实事求是的原则对被拆除地块进行依法补偿。行政行为一旦程序违法，所导致的将是整个行政行为全部违法，而并非原审法院所认定的超出30000平方米部分的拆除是违法的。
被上诉人建邺区执法局提出，上诉人是在2000年以后才介入经营的，且其是承包经营不是以独立主体身份经营的。上诉人提出其是经过区计划委员会批准没有事实依据，且并无证据证明其建筑和用地有合法的手续。另外，诉争房屋在建设时所在的区域在城市行政区域内，应当适用《中华人民共和国城市规划法》。对于建邺区执法局第二次强拆时没有通知上诉人的法定代表人就作为程序瑕疵是有问题的。因为在强拆决定作出后，实施了两次强拆行为，目前没有法律规定每一次强拆都需要通知当事人。
被上诉人建邺区政府和原审第三人凤凰置业有限公司没有新的辩论意见。
本院庭审中，各方当事人对一审认定的案件事实的客观真实性均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，ＸＸ公司涉案房屋位于建邺区江东南路和赛上路交汇处东北角，在南京市行政区域内。根据《南京市城市规划条例》（1990年发布实施）第二条的规定，“制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本条例。本条例所称的城市规划区即南京市行政区域”。ＸＸ公司上诉称涉诉地块是村集体土地，不适用《中华人民共和国城市规划法》，不予支持。ＸＸ公司该处建筑经南京市建邺区建设局2005年7月审核认定为未办理规划建设许可证。根据《中华人民共和国城市规划法》的规定，建邺区执法局认定其系违法建设并无不当。ＸＸ公司涉案房屋于1997年后建成，一直未依法办理规划建设手续，ＸＸ公司称涉诉房屋系因历史原因造成的手续不全，没有事实和法律依据。
相对集中行政处罚权是《中华人民共和国行政处罚法》确立的一项重要制度，其目的是要解决多头执法、职责交叉、重复处罚等问题。2001年国务院办公厅作出《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）42号），确定江苏省人民政府可以在南京市开展相对行政处罚权试点工作，集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经批准搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权等等。南京市人民政府于2002年9月15日发布《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》即南京市政府209号令。据此，建邺区执法局继受市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的所有行政处罚权以及采取行政强制措施。根据原一审在卷证据和依据，建邺区执法局在对ＸＸ公司涉案违法建设是否违反国务院市容环卫条例第三十七条规定在法律论证环节上确有欠缺。本院认为，根据建设部《城市容貌标准》（CJ／T12－1999）“2.6城市中不得有影响市容的违章建设，一经发现，应按当地有关规定及时消除”和《江苏省城市容貌标准》“2.1各类新建、扩建、改建的建（构）筑物和设施应当符合当地城市规划和城市容貌要求……。”建邺区执法局将ＸＸ公司涉案违法建设定性为不符合城市容貌标准，不仅有事实和法律依据，还有其作为行政机关根据专业经验和个案调查应具有一定的自由裁量权。综上所述，根据国务院市容环卫条例第三十七条的规定，建邺区执法局对违反市容管理的行为具备行政强拆权，并无面积限制。ＸＸ公司上诉称，根据南京市政府209号令第十五条的规定，被上诉人超越职权，无权对200平方米以上的建筑物拆除，依据不足，本院不予采纳。
被诉强制拆除行为的程序违法。本案中，建邺区执法局实际拆除的建筑物面积超过《强制拆除决定书》中认定的30000平方米。其对超出面积的建筑物未经法定程序即予以强制拆除，显属不当，构成违法。此外，在强制拆除过程中，建邺区执法局未对建筑物内的物品予以登记、未制作物品清单，实施第二次强制拆除时，未通知作为被执行人的ＸＸ公司负责人到场，亦不符合程序正当性的一般要求。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十六条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 臧 静
代理审判员 刘 刚
代理审判员 卢 宁
二〇一四年五月九日
书 记 员 刘文影