江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亭民初字第3861号
原告江苏悦能高空工程有限公司（原名江苏悦能高空维修安装防腐有限公司），住所地盐城市亭湖区跃进路51号站前不夜城12幢304室。
法定代表人张勇，该公司董事长。
委托代理人姜烨，江苏大直律师事务所律师。
被告北京信安通靶场装备技术有限公司，住所地北京市西城区莲花池东路5号白云时代大厦B座1501室。
法定代表人李存悦，该公司董事长。
委托代理人朱珊，江苏向阳红律师事务所律师。
原告江苏悦能高空工程有限公司（以下简称悦能公司）与被告北京信安通靶场装备技术有限公司（以下简称信安通公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于同年10月15日公开开庭进行了审理。后裁定适用普通程序并组成合议庭，于2014年6月14日公开开庭进行了审理。原告悦能公司的委托代理人姜烨，被告信安通公司的委托代理人朱珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告悦能公司诉称：2010年10月9日，原、被告签订了一份《工程合同书》。合同约定：被告将其承建的建湖县公安局110指挥中心地下靶场防水及土建工程发包给原告施工；承包方式为包工包料，工程总价为405000元（不含税金）；工期22日，即从2010年9月26日至2010年10月17日止；付款进度：工程量完成30%付工程总额的20%，工程量完成70%付至工程款总额的50%，工程竣工经甲方验收合格后付款二个工程日内全部付清，留5%质保金待维修期到后付清；若一方违约，必须以工程总价的5%处罚，同时补偿对方因此造成的损失。合同签订后，原告组织工人进场施工，被告依照约定向原告支付了161000元工程款。同年11月底，原告向被告移交了竣工的防水工程，后被建湖县公安局改作物证档案仓库投入使用。2012年8月15日，我公司向被告发函催要工程余款244000元，其回函承诺将在“近期予以支付”，但被告却在此后以“防水工程质量有问题”为由拒付工程余款。在施工过程中，考虑到建湖地处里下河地区，地下水位较高、水压较大，原告曾多次向被告建议，应当增设渗水井（或积水井）并加装自动水泵，以防止地下水压过高破坏防水层出现渗漏。因需要额外增加七、八万元的费用，被告未能采纳原告的建议，并要求原告按合同约定的“十二项工程内容”要求施工。原告认为，涉案工程移交后的两年内，被告并未提出工程质量异议，即使涉案防水工程未能办理竣工验收手续，但在原告移交后已被建湖县公安局实际投入使用，被告应当支付工程余款。同时，即使涉案防水工程目前积水高达20㎝以上是事实，其责任也在被�，与原告无关。故诉讼请求判令：1、被告立即向原告支付工程款244000元及逾期利息48800元（从2010年12月1日起至2013年11月30日止按同期银行贷款利率计算）；2、被告向原告支付违约金12200元。
被告信安通公司辩称：2010年8月31日，经建湖县招投标管理服务中心评审，我公司中标建湖县公安局110指挥中心地下靶场自动报靶设备采购及安装工程。同年9月3日，我公司与建湖县公安局签订了一份《建湖县公安局室内射击场馆自动报靶设备采购及安装工程合同》。因我公司并无防水建筑企业资质，后经建湖县公安局同意，我公司将涉案防水工程以405000元的价格分包给原告施工。根据双方合同约定，涉案防水工程是“交钥匙”工程，即我公司需按照约定进度向原告支付工程款，原告需自行负责涉案防水工程的设计、施工，并按照约定向我公司交付合格工程。施工过程中，我公司已经向原告支付工程161000元。在工程完工时，即发现存在渗漏现象，但原告拒绝履行质保期内的维修义务，地下室积水目前已达20㎝以上，原告施工的防水工程明显属不合格工程。同时，在工程完工后，原告未能依照约定向被告提交竣工验收资料，致使涉案工程至今未能通过竣工验收。因此，被告有权拒绝支付工程余款。我公司将就原告不合格工程所造成的损失，另行诉讼主张权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求
经审理查明：2010年8月10日，建湖县公安局委托盐城伟业监理咨询有限公司（以下见简称伟业公司）对“建湖县公安局室内射击场馆自动报靶设施系统采购及安装工程”进行招标。当月31日，经建湖县招投标管理服务中心评审，信安通公司被确定为中标人。同年9月3日，建湖县公安局与信安通公司签订了一份价值150万元的《建湖县公安局室内射击馆自动报靶�施采购及安装工程合同》。
2010年10月9日，原告悦能公司（乙方）、被告信安通公司（甲方）签订《工程合同书》一份。合同约定：甲方将其承建的建湖县公安局110指挥中心室内射击馆自动报靶设施系统采购及安装工程的防水及土建分项工程（以下简称地下靶场防水工程），以包工包料方式分包给乙方施工，一次性包死价405000元（不含税金），合同工期22天（自2010年9月26日起至2010年10月17日止）；……工程内容：1.挖土平整、夯实（以地梁上表面为准向下，深度400㎜），2.地面垫层C10低标号混凝土厚度150㎜，3.地面中间层地坪C25.S8（抗渗）混凝土厚度250㎜，4.地面聚乙烯丙纶防水材料粘贴二层，5.地面面层地坪C25.S6（抗渗）混凝土厚度100㎜，6.四周垂直墙体SBS防水卷材粘贴二层，做到上侧梁的底部，7.四周墙壁浇筑混凝土C25厚度150㎜，8.新砌中间腰墙（南北方向）一道�水泥砂浆抹平，新砌东西两侧隔墙及水泥砂浆抹平，新砌东北拐角二面墙，均为240㎜厚红砖墙，做到上侧梁的底部，9.浇筑1层至-1层楼梯一座，宽度1500㎜，踏步尺寸、颜色与楼主体踏步一致，楼梯间四周抹灰刮白，安装不锈钢扶手，粘贴踏步表面大理石，铜防滑条，10.四周及柱子阴角高分子注浆，11.地面及墙体钢筋轧制（钢材φ8），12.阴角找坡，（说明：1.本工程施工范围包括靶场主体部分面积约18米×32米和楼梯间部分约4米×17米，高约2.9米；2.楼梯间部分东侧，南北两侧墙体及地面按上述防水施工方法施工）；……工程质量：优良，工程质量维修期为5年，以竣工时开始计算；……工程付款方式：工程量完成30%时付至工程总额的20%，工程量完成70%时付至工程总额的50%，工程竣工，经甲方验收合格后二个工作日内全部付清（除质保金外），本工程保留5%的质保金，维修期到期后付清质保金。……若一方违约，必须以工程总价的5%处罚违约金，同时补偿对方因此造成的相应损失。双方还对安全责任等其他事项作出了约定。
合同签订后，原告悦能公司于2010年10月10日组织工人进场施工，被告信安通公司于2010年10月26日、11月13日分别向原告悦能公司支付工程款81000元、80000元。同年12月，原告悦能公司在施工完毕后组织工人离场，但双方未能组织工程竣工验收，建湖县公安局因物证档案仓库之需要，对裙楼西侧地下室进行了装修，将其间隔成多个十余平方米的单间。但因涉案防水工程在完工不久后，就出现不断渗漏现象，目前室内积水高达20㎝以上，致使物证档案室无法实际投入使用。因裙楼西侧地下室顶部的砼梁影响自动报靶设施的安装，建湖县公安局将室内射击馆移至裙楼东侧地下室，并将裙楼东侧地下室的防水工程直接发包给南�四建公司施工，信安通公司在南通四建公司防水工程结束后进场安装自动报靶设施。2012年7月31日，原告悦能公司向被告信安通公司去函催要工程余款244000元。同年8月15日，被告信安通公司在原告悦能公司的催款函下方空白处回复：“本公司已经收到贵公司的催款函，我们将近快予以支付”。后因被告信安通公司仍未能依照约定支付工程余款，原告悦通公司遂诉至本院。
另查明：原告悦能公司具有防腐保温工程专业承包二级、高空作业承包二级建筑企业资质等级证书，但并无建筑防水工程专业承包建筑企业资质等级证书。
2013年10月9日，建湖县公安局向被告信安通公司出具一份《情况说明》，其内容为：“2010年8月31日，通过建湖县招投标管理服务中心评审，确定信安通公司为‘建湖县公安局室内射击馆自动报靶设施采购及安装工程’的中标人。2010年9月3日，我局�该公司签订合同一份，该项目于2010年12月份完工，但至今未提交任何竣工验收资料，致使该工程无法通过竣工验收。同时该工程完工后，即发现不断发生渗漏现象，现室内积水已达20㎝以上，完全达不到防水的效果，根本无法使用。据此，我局拒绝支付该项目工程款，直至该工程项目修复到符合竣工验收的条件。”
本案审理过程中，被告信安通公司申请对涉案防水工程是否存在质量问题及其形成原因进行司法鉴定，原告悦能公司申请对涉案防水工程的质量问题形成原因及“按约施工是否会导致工程渗水”进行司法鉴定。本院依法委托盐城市建设工程质量检测中心司法鉴定所进行司法鉴定，后该所因“申请人不能提供有效图纸，致使鉴定缺乏依据”，作退卷处理。
为查明案件事实，本院依职权向建湖县招投标管理服务中心、建湖县公安局进行了调查取证。在建湖县招投标管理服务中心备案的招投标文件证实：建湖县公安局将涉案的地下靶场防水工程作为“配套设施”纳入“建湖县公安局室内射击馆自动报靶设施系统采购及安装工程”整体招标，被告信安通公司的投标文件亦是将涉案地下靶场防水工程费用与“安装调试费”、“技术服务费”、“运输费”、“税金”等一道纳入“其他费用”报价。建湖县公安局后勤处处长王某（系建湖县公安局110指挥中心大楼建设项目基建办公室成员之一）的证言证实：建湖县公安局110指挥中心大楼的设计单位是上海同大建筑设计事务所，监理单位是荣城监理公司，施工单位是南通四建公司。该幢大楼的原设计方案中并无地下靶场，后为落实公安部有关加强民警实战训练的要求，我局决定利用110指挥中心大楼裙楼西侧地下室建设室内射击馆。2010年8月，我局将“建湖县公安局室内射击场馆自�报靶设施系统采购及安装工程”委托伟业公司组织招标，有南京陆零研究所、信安通公司等单位参与投标，经评标由信安通公司中标，地下靶场相关招投标文件及建设工程施工合同均在建湖县招投标管理服务中心备案。为减少不必要的矛盾，我局将自动报靶设施的采购、安装与防水工程捆绑发包，我局不提供防水工程的设计图纸，信安通公司除在投标文件中对靶场设备的安装、调试作明确承诺外，还向我局提交了防水工程的施工方案。因防水工程是包含在地下靶场自动报靶设施采购安装合同中的，故不在荣城监理公司的监理合同范围之内，但我局亦未为此专门委托监理单位。因裙楼西侧一楼、二楼是民警食堂，南北跨度较大，浇有数道砼梁，降低了地下室净空高度，致使自动靶轨道无法达到设计要求，但信安通公司在设计方案中对此因素未能作充分考虑。后我局只得将地下靶场调整至裙楼东侧地下室，将防水工程及土建直接发包给南通四建公司，该部分费用由我局直接支付给南通四建公司，我局与信安通公司原先约定的工程费用不变，信安通公司将自动报靶设施直接移至裙楼东侧地下室。裙楼西侧的地下室后被我局装修改作物证档案仓库，但防水工程质量较差，室内积水超过20㎝，信安通公司至今未能进行整改，整个工程也未通过竣工验收，我局也未支付分文工程款。裙楼东侧的地下室未出现渗漏现象，室内射击馆现已进入调试阶段。我局对信安通公司将防水工程分包给悦能公司并不知情，对工程质量、款项结算等事项，我局以信安通公司为准。
审理中，原告悦能公司提出财产保全申请，要求查封被告信安通公司价值33万元的财产或冻结其等额金融机构存在，并提供担保。本院经审查后作出（2013）亭民初字第3861号民事裁�书，对被告信安通公司在工商银行北京羊坊店支行账号为02×××96的银行账户33万元的存款进行了冻结。
以上事实，有原、被告双方当事人的当庭陈述，原、被告双方签订的《工程合同书》，原告悦能公司向被告信安通公司发出的《催款函》，原告悦能公司的建筑企业资质等级证书，被告信安通公司向原告悦能公司支付工程款的凭证，被告信安通公司提交的涉案工程质量现状照片，建湖县公安局出具的《情况说明》，涉案地下靶场防水工程的招投标文件，本院对证人王某的调查笔录等证据证实，本院予以确认。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因原、被告双方各执己见，致调解未果。
本案的争议焦点：（一）涉案防水工程合同的效力如何；（二）涉案防水工程是否为不合格工程；（三）涉案防水工程能否视为已被发包人擅自使用；（四）被告应否支付工程余款及逾期利息；（五）被告应否依照约定承担逾期付款违约责任。
（一）关于涉案防水工程合同效力的问题。
根据我国《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位都应当具备相应条件，并取得相应的资质等级，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据建设部2001年4月20日建建（2001）82号《建筑业企业资质等级标准》的规定，建筑防水工程与防腐保温工程分属《专业承包企业资质等级标准》第十二条“建筑防水工程专业承包企业资质等级标准”、第十三条“防腐保温工程专�承包企业资质等级标准”调整约束。就本案而言，原告悦能公司虽具有防腐保温工程专业承包二级资质，但并不具备建筑防水工程专业承包资质，被告信安通公司将涉案防水工程分包给原告施工，违反国家法律强制性规定，双方签订的《工程合同书》系无效协议。
（二）关于涉案防水工程是否为不合格工程的问题。
建湖县公安局的《情况说明》及本院对证人王某的调查笔录均证实，涉案防水工程在完工后不久，就发现存在不断渗漏现象，目前室内积水高达20㎝以上。原、被告对目前室内积水高达20㎝以上的客观事实亦无异议，虽因原、被告双方未能提供设计图纸、设计方案，致使工程质量问题的成因无法鉴定，但防水工程严重渗（漏）水，工程质量不合格是不言自明的。
（三）关于涉案防水工程能否视为已被发包人擅自使用的问题。
施工人向发包人主张工程价款的前提条件是，施工人已依照约定完成施工任务，且工作成果经竣工验收合格，或者虽未经竣工验收，但完工工程被发包人擅自使用的。建湖县公安局的《情况说明》及本院对证人王某的调查笔录均证实，涉案防水工程在完工后不久，就出现不断发生渗漏现象，现室内积水高达20㎝以上，显属质量不合格工程。涉案防水工程分包合同的双方当事人为原、被告双方。因此，建湖县公安局因设立物证档案仓库之需对涉案防水工程所在地下室进行了装修，但因建湖县公安局并非防水工程分包合同的相对人，不能视为涉案防水工程已被实际投入使用，从而免除施工人悦能公司的质量保证责任。
（四）关于被告应否支付工程余款及逾期利息的问题。
因原、被告双方签订的工程合同书系无效协议，且涉案工程质量不合格，原告无权请求参照合同约定支付工程款，亦无权主张�期付款利息。原告对其已经通过材料款、工人工资等方式投入工程的款项，系工程质量不合格的损失，应由双方按各自过错分担，原告可另案诉讼主张，本案不予理涉。
（五）关于被告应否依照约定承担逾期付款违约责任的问题。
原、被告约定工程款按进度支付，除扣留5%的质保金外，25%的工程余款应在工程竣工验收合格二个工作日内全部付清。“若一方违约，必须以工程总价的5%处罚违约金，……”但因涉案防水工程合同系无效合同，一方当事人不得基于该无效合同向另一方当事人主张违约金。因此，原告要求被告承担违约金12200元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
综上，被告将涉案防水工程分包给无建筑防水工程专业承包企业资质的原告施工，违反国家法律强制性规定，故原、被告就涉案防水工程签订的《工程合同书》系无效协议。涉案防水工程室内积水高达20㎝以上，显属质量不合格工程。涉案防水工程未经竣工验收，虽被建湖县公安局装修改作物证档案仓库，但因建湖县公安局并非防水工程分包合同的相对人，不能视作已被发包人信安通公司擅自投入使用。因此，原告无权就不合格工程主张剩余工程款及逾期利息，并要求被告承担逾期付款的违约责任。同时，涉案工程合同书为无效合同，原告已投入工程的材料款、工人工资等款项（包含被告已支付工程款161000元）已经固化为防水工程产品，系不合格工程的损失，应由双方按各自过错分担，双方可另案诉讼主张，本案不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释﹥》第一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告江苏悦能高空工程有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费5880元，财产保全费2170元，合计8050元，由原告江苏悦能高空工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式贰份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。并按国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费5880元。（开户银行：中国农业银行盐城中汇支行，账号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。
审 判 长 胡中全
审 判 员 蔡 锦
人民陪审员 戴学林
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 郑春水
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同�效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反国家法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承�人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划�为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业�义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。