河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1865号
上诉人（原审被告）葛廷能，男，汉族，1954年3月1日生。
委托代理人王伟，河南紫弦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）龚恩海，男，汉族，1964年7月8日生。
委托代理人冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汪和业，男，汉族，1971年6月20日生。
委托代理人李朝新、张月，河南通冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐先和，男，汉族，1968年2月18日生。
委托代理人马永葆，河南人天律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）汪和意，男，汉族，1963年8月6日生。
上诉人葛廷能、上诉人龚恩海、上诉人汪和业因与被上诉人徐先和、被上诉人汪和意提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2014）光民初字第00311号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛廷能及其委托代理人王伟，上诉人龚恩海及其委托代理人冷鹏阳，上诉人汪和业及其委托代理人李朝新、张月，被上诉人徐先和委托代理人马永葆，被上诉人汪和意到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年11月2日13时左右，原告在四楼粉刷窗户边时摔下受伤。原告受伤后先被送到光山县人民医院住院至同年11月24日出院，同日转院到信阳市中心医院住院至同年12月8日出院，共住院36天。出院诊断为：“胸椎多发骨折并椎体横突骨折、腰椎横突及棘突骨折、双肺挫裂伤、右侧胸腔积液、全身多处软组织伤”。在光山县人民医院住院支付医疗费25237.78元，新农合报销16388元。在信阳市中心医院住院支付医疗费7858.64元，新农合报销3075.85元。2014年5月16日支付检查费1003元（600元＋403元），2014年6月3日支付检查费540元（150元＋390元）。经本院委托，2014年5月16日信阳德正法医临床鉴定所作出“信德正司法鉴定所（2014）临鉴字第＊＊＊号”鉴定意见书，原告残疾等级为七级，护理依赖为大部分护理依赖，支付鉴定费1300元。原告父亲徐光荣，1946年6月15日生。母亲詹秀英，1947年12月16日生。女儿徐媛媛，2004年1月15日生。妻子宋成华，1968年10月11日生。
又查明，在光山县砖桥镇以被告汪和业为主7位农村粉刷工匠经常在周边乡镇承包搞房屋粉刷。2012年被告葛廷能需在光山县弦山办事处张楼村曹小湾建四间五层楼房，将其建设工程以包工不包料的形式承包给被告龚恩海，龚恩海又将该工程内外粉刷工程承包给被告汪和业，工钱是28元／平方。因汪和业等人在曹小湾共承包3户房屋的粉刷，干粉刷活以计工分的形式结算工钱，一般由汪和业记工分和分配任务，但工钱都由他结算后发放。本案出事故工地的粉刷在2013年10月已完成部分，经7人协商将剩余未粉刷部分由陈全光、汪和意、原告3人负责完成，由第三人汪和意计工和分配任务。
另查明，在诉讼中，被告汪和业申请追加汪和意参加诉讼。
原审认为，根据2004年12月6日建设部制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定意见》第三条第三项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅。即农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质的，三层（含三层）以上则是需要建筑资质，受《建筑法》调整。本案被告葛廷能建四间五层楼房显然不属“农民自建低层住房”，应当承包给具有相应建筑资质的公司承建，而房主葛廷能明知被告龚恩海没有相应资质而将整体工程承包给他，施工安全没有保障，对因安全措施不到位导致原告从四楼掉下摔伤存在过错，应对原告的损失承担责任，酌定20%；被告龚恩海明知自己没有资质却与葛廷能签订“建房屋承包协议书”，且该协议第三条明确约定：“从开工到完工，施工中的一切安全责任由乙方（即指龚恩海）负责。一切乙方有专人管理，定期安全检查，不够安全的工具与设施要及时排查调换或更正”，但实际上安全设施不到位，墙体外没有安全防护网，安全架仅搭设到二楼，存在很大的安全隐患。至于其辩称将搭架子等工程分包给谁，双方又是如何约定的，不影响其承担安全义务。故被告龚恩海的过错是在没有资质的情况下承包工程又没有尽到安全保障义务，对原告受伤承担责任，酌定40%责任；龚恩海将粉刷工程承包给被告汪和业，汪和业又召集以他为主的常年在周边乡镇搞粉刷的农村工匠粉刷，出事故工地是被告汪和业负责从龚恩海处承包，汪和业组织人员施工，工钱也是汪和业同龚恩海结算。汪和业作为承包粉刷工程的牵头人，虽然其收入主要来源于自己的劳动，但原告出于对他的信任，以他为责任人和雇主，其应承担比一般工友更多的监督、提示责任。但是在原告粉刷的五层楼房工程中，安全架只搭建到二楼，而且没有安全防护网时，而作为牵头人的汪和业并没有意识到安全隐患，仅让汪和意记工和简单分配劳动任务，其存在疏于监督、提示义务，对原告的受伤承担一定的责任，酌定20%责任；第三人汪和意作为原告的工友，只是在汪和业不在场的情况下计工时和临时分派劳动内容，不影响其参加劳动，取得报酬与其他工友没有区别，在原告受伤事故中不承担责任；原告作为多年从事粉刷工匠，具备一定的经验、技术和相应的安全防患意识，在明知安全措施不到位而冒险施工，导致本人从四楼掉下受伤，故对本身受伤承担应当责任，酌定20%。
原告受伤前从事粉刷工作，且从事该工作已有一年以上，其误工费应当参照河南省2013年建筑行业平均工资标准计算；关于原告护理依赖程度，信阳德正法医临床鉴定所作出“信德正司法鉴定所（2014）临鉴字第＊＊＊号”鉴定意见书，鉴定意见为“大部分护理依赖”，被告均认为评定标准不当，但是在规定的重新申请鉴定期间均没有申请重新鉴定，视为放弃重新鉴定的权利。故对“信德正司法鉴定所（2014）临鉴字第＊＊＊号”鉴定书的鉴定结论予以认可。原告属农村人口，虽然在农闲时在周边村镇做工以补贴家用，其仍然属农业人口和农业家庭，其护理主要由家庭成员担任，故护理费应按农业人口收入计算。住院期间没有医疗机构明确2人护理建议，故住院期间护理人员为1人；原告要求一次性支付20年护理费过长，可暂支持10年，10年后，根据实际情况，可再行主张。原告诉求被抚养人生活费，包括原告父亲、母亲及未成年子女，三被告均辩称原告父母不符合支付条件。因原告没有证据证明其父母现已丧失劳动能力且无其他生活来源，故原告诉求其父母抚养费一项不予支持，但是原告有未成年子女应当支付相关抚养费。
综上所述，对原告各项损失经适当调整后核定如下：1、医疗费，光山县人民医院住院费（25237.78元-16388元）＋信阳市中心医院住院费（7858.64元-3075.85元）＋检查费（600元＋403元＋150元＋390元）=15175.57元；2、误工费，从2013年11月3日至鉴定前一日，即2014年6月6日，共计214天，2013年河南省建筑业平均工资32746元／年，32746元／年÷365天／年×214天=19199.02元；3、住院期间伙食补助费，36天×30元／天=1080元；4、护理费，从住院到鉴定前一天，共计214天，2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年，29041元／年÷365天／年×214天=17026.78元。鉴定后护理10年，2013年河南省农业人口平均工资24457元／年，24457元／年×10×80%=195656元。上述二项共计212682.78元；5、营养期酌定60天，20元／天×60天=1200元；6、交通费酌定2000元；7、残疾赔偿金8475.34元／年×20年×40%=67802.72元；8、精神抚慰金酌定20000元；9、被抚养人（徐媛媛）生活费，2013年河南省农村居民人均生活消费支出5627.73元／年，5627.73元／年×8年×40%÷2=9004.37元；10、鉴定费1300元。上述十项共计349444.46元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第三十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，第十八条第二款、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告汪和业赔偿原告徐先和各项损失的20%，即349444.46元×20%=69888.89元，于本判决生效后十日内支付；二、被告龚恩海赔偿原告徐先和各项损失的40%，即349444.46元9×40%=139777.78元，于本判决生效后十日内支付；三、被告葛廷能赔偿原告徐先和各项损失的20%，即349444.46元×20%=69888.89元，于本判决生效后十日内支付；四、驳回原告其他或过高诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由被告汪和业承担2000元，被告龚恩海承担4000元，被告葛廷能承担2000元，原告徐先和承担2000元。
上诉人葛廷能不服原审判决，向本院提出上诉称：1、本案是一起提供劳务者受损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案应当适用侵权责任中的过错责任原则，即根据当事人“各自的过错承担相应的责任”，据此，上诉人葛廷能对本次伤害不承担任何责任。2、本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。原因为，《侵权责任法》从效力上高于该司法解释，从时间上看后于该司法解释，从适用的法律关系看，《侵权责任法》是针对提供劳务者受损害责任纠纷这一特定法律关系的。3、上诉人葛廷能与龚恩海是承揽法律关系。对于承揽人的雇工受到的损失，上诉人葛廷能不承担任何责任，没有任何法律依据要求上诉人葛廷能承担赔偿责任。4、要求上诉人葛廷能承担赔偿责任有违民法公平原则。5、汪和业没有为雇员提供安全有保障的施工设施与环境，是导致一审原告受伤的最大原因。6、被上诉人徐先和本人不具有从事建筑施工的资质，安全意识淡薄，致使自己摔伤，其自己应当承担主要责任。7、根据葛廷能与龚恩海签订的建房协议第三条约定，对于葛廷能与龚恩海而言，龚恩海对建房发生的所有安全事故始终承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院撤销（2014）光民初字第00311号民事判决书；依法改判上诉人葛廷能不承担赔偿责任；一、二审的诉讼费由徐先和、汪和业、龚恩海承担。
上诉人龚恩海不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误导致判决结果错误，严重侵害了上诉人的合法权益。1、徐先和如何摔倒室外原因事实不清，其在室内粉刷不可能掉到室外，室内摔伤一般正常情况伤情要轻，且室内摔倒与室外安全网没有必然的联系，其是因摔倒室外才造成现在的伤情，其自身对伤害的发生有重大过错，不能任意减轻其责任。2、上诉人承包葛廷能的房屋工程，是否有资质与被上诉人受伤没有必然的联系，上诉人承包工程虽然不符合法律规定，但由此认定上诉人承担的责任大于其他责任主体，显然不公。3、上诉人与汪和业之间是承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人作为定作人对承揽人在完成工作的过程中造成的自身或第三人的伤害不应承担责任，故一审对已经查明的法律关系不依法认定显然错误。4、根据本案当事人汪和业陈述，徐先和作鉴定之前其到徐先和家中，徐先和可以下床开门，可见，徐先和并不缺乏生活自理能力，鉴定作为证据应当结合其他证据证明的事实加以判断，因此一审以没有申请重新鉴定而判决认定徐先和需十年护理依赖缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法撤销（2014）光民初字第00311号民事判决第二项；依法改判上诉人龚恩海不承担赔偿责任或发回重审；由徐先和承担诉讼费用。
上诉人汪和业不服原审判决，向本院提出上诉称：1、徐先和受伤时，汪和业等已经终止与徐先和的合作关系，上诉人汪和业不应当对徐先和的损害后果承担赔偿责任。2、徐先和从事粉刷多年，应该具备一定的经验，这种情况下从四楼窗外摔伤本身存在重大的过错，其应承担主要责任。3、葛廷能明知龚恩海没有相应的建筑资质却将工程承包给龚恩海，主观上有重大过错，应对徐先和的损害后果承担赔偿责任。4、龚恩海明知自己没有建筑资质却违规承包，同样应当承担赔偿责任。5、一审判决遗漏责任主体。汪和意、陈全光作为受益人应当对徐先和的损害后果承担补偿责任。6、一审法院庭审时遗漏对关键证据的质证，即汪和意记录有与徐先和等人共同干活的账本，该账本是认定该案的关键证据。综上，请求二审法院撤销一审判决发回重审或依法改判上诉人汪和业不承担赔偿责任。
被上诉人徐先和针对上述三上诉人的上诉请求及理由答辩称：1、本案基本法律关系是：葛廷能将五层楼房发包给龚恩海，葛廷能与龚恩海之间系建设工程施工合同关系。龚恩海将房屋粉刷工程分包给汪和业，其与汪和业形成建设工程分包合同关系，汪和业组织徐先和等工人施工，分配安排工作，记录工分，由其与龚恩海结算工钱并发放工人工资，汪和业与徐先和系雇佣关系。徐先和与汪和意等工人系汪和业雇员，系工友关系。2、本案赔偿责任是：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。汪和业称其退出不应承担责任的上诉理由，与事实不符无法成立。龚恩海明知自己没有建设工程资质，没有安全生产条件违规承建，且疏于安全管理，没有搭设安全网，安全架仅搭到二层，留下很大的安全隐患，应承担较大的赔偿责任。葛廷能作为建设工程发包人明知龚恩海没有资质，违规发包，且没有尽到监管责任，过错明显，应承担相应的赔偿责任。上述三赔偿义务人应承担连带赔偿责任。3、一审采用的归责是过错责任原则，体现了公平。就本案来讲，《侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款在适用上不冲突，况且，一审判决并没有适用上述条款。葛廷能上诉称承担责任的主体仅限于劳务活动双方，其作为第三方不应承担责任的观点具有片面性，其无视第三方存在过错的情形。综上，一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
上诉人龚恩海针对上述其他上诉人的上诉请求及理由答辩称：龚恩海虽然没有建筑资质，但是这与本事故发生没有任何因果关系。龚恩海已经将工程承包给了汪和业，承揽人汪和业应当自己承担责任。
上诉人葛廷能针对上述其他上诉人的上诉请求及理由答辩及陈述意见如下：葛廷能已经将工程承包给了龚恩海，龚恩海又将工程分包给汪和业，所以葛廷能不承担任何赔偿责任。被上诉人在室内粉刷，怎么可能掉到室外，所以其自己应承担主要责任。
上诉人汪和业针对上述其他上诉人的上诉请求及理由答辩称：徐先和摔伤的事故发生时，汪和业已经退出，不应承担赔偿责任。
被上诉人汪和意针对上述上诉请求及理由答辩及陈述意见如下：2013年11月2日下午，徐先和在外架达到二楼的情况下，从四楼不慎摔落地下。一年多来，我和徐先和等人都是汪和业请去做点工的。活是汪和业联系的，他们另外几个在杨墩，分两班，工时是我记的，支生活费等要经他们同意，房主才支付，对于楼房有多大面积，每平方米多少钱我根本就不知道，我们不应承担责任。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审赔偿责任划分是否适当。2、一审护理费计算是否适当。
二审诉讼期间，上诉人汪和业向法庭提交记账单一页，证明款项为汪和意所支，用于他们之间分配，与汪和业无关。汪和意质证称：共给了13000元医疗费，第一次葛廷能给了3000元，第二次给了5000元，第三次是经龚恩海同意葛廷能经我手转了5000元。
二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本相同。
本院认为，上诉人葛廷能所建房屋为四间五层的事实各方当事人均无异议，对于农村自建三层及三层以上房屋需要相应的建筑资质，应受《中华人民共和国建筑法》调整。本案是由多种因素综合作用的结果，并非一方全部过错导致，各方当事人应当根据各自过错程度承担相应的赔偿责任。上诉人葛廷能作为建筑工程的发包方，将房屋发包给上诉人龚恩海建设，双方形成建设工程合同关系，而非承揽合同关系，依照相关法律的规定，上诉人作为发包人应当将工程发包给有建筑资质承包人，而上诉人葛廷能却将工程违规发包给无任何建筑资质的承包人龚恩海，应承担与其过错相应的赔偿责任，一审判决上诉人葛廷能承担被上诉人徐先和损失20%并无不当。上诉人龚恩海无建筑资质，违规承包本案工程，在上诉人葛廷能与其签订的《建房屋承包协议书》明确约定施工期间安全责任由其负责，加之本案事故发生时，工程安全设施确实存在隐患，故一审判决其承担相对较大的赔偿责任适当，本院予以认可。上诉人汪和业从总承包人龚恩海处承包粉刷工程，从各方当事人提供的证据及陈述来看，上诉人汪和业在本案所涉房屋粉刷工程中，起牵头作用，负责粉刷工程的组织、分配、协调及工资发放，上诉人汪和业与被上诉人徐先和形成雇佣关系事实成立。上诉人汪和业称本案事故发生时其已经退出，责任不应由其承担，但没有退出结算、协议等方面的证据证明，其二审期间提供的证据，也仅证明汪和意经手过13000元，该13000元是如何处理双方各执一词，另外，证人、当事人在证明、陈述被上诉人汪和意在粉刷工程中的作用、地位上有诸多矛盾和不一致的地方，故上诉人汪和业提供的证据不足以证明其已经退出本案粉刷工程，其不应承担责任的上诉理由证据不足，不予支持。对于本案护理费计算上，上诉人龚恩海上诉称徐先和并不缺乏生活自理能力，护理费计算缺乏事实依据。经查，各上诉人在一审期间均表示过对被上诉人徐先和鉴定结果有异议，但在一审法院指定期间均未提出重新鉴定的申请。同时，一审经各方当事人同意由法院委托鉴定机构，程序合法。另外，上诉人无证据证明该鉴定结论鉴定过程中存在违法等情形。结合信阳市中心医院出院诊断“脊髓损伤，截瘫（不完全性）……”，信阳德正法医临床司法鉴定所的信德正司法鉴定所临鉴字（2014）第＊＊＊号鉴定结论本院予以采信，上诉人龚恩海该项上诉理由不足，本院不予采信。综上，上诉人龚恩海、上诉人葛廷能、上诉人汪和业上诉理由均不足，上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，上诉人龚恩海承担3334元、上诉人葛廷能承担3333元、上诉人汪和业承担3333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓燕
审 判 员 余多成
代理审判员 朱永超
二〇一五年一月十三日
书 记 员 陈 畅