上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1341号
上诉人（原审原告）张兵。
被上诉人（原审被告）张俭。
上诉人张兵因与被上诉人张俭合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭，于同年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人张兵的委托代理人、被上诉人张俭及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月，案外人李经张兵介绍认识张俭后，将其承包的本市＊＊路1960地块5号楼外墙干挂工程转包给了张俭。工程所需的材料由发包单位直接送至工地，工具由张俭自备。不久，张兵与张俭合伙承包该外墙工程，张兵负责记账，双方口头约定扣除成本后，盈利双方各半分享。承包经营过程中，李向张兵、张俭均支付过工程款。第一阶段工程在2012年年底结束，双方当事人就第一阶段的承包盈利结算分配完毕。
2013年春节后，双方继续第二阶段合伙承包，至同年10月结束。2013年10月26日，张兵、张俭共同签署拟向李出具的《收条》。《收条》的内容为：“今收到＊＊路工地总工资贰佰贰拾万正（人民币，下同）工人工资已全部结清。”在签署《收条》时，李尚有13万元工程款未支付，张兵和张俭经协商让李将此款转账支付给张俭。李转账支付该款后，张兵和张俭向其交付了《收条》。李在2013年春节后分别用现金方式向张兵支付工程款98万元，用转账方式向张俭支付工程款25万元。张俭通过案外人李B向张兵汇款19，800元。
张兵在起诉时提供证据材料《工资发放表》，《工资发放表》是张兵起诉时提出诉讼主张的主要依据。《工资发放表》盖有和兴玻璃铝业（上海）有限公司项目专用章，内容有（工人）姓名、基本工资、计件（工资）、（工作）天数、（生活费）预支、最后实发工资、（签名）盖章等等。张兵陈述，《工资发放表》是在工程结束但还没有结算工资时，其与张俭一起根据每个工人的出勤情况及其日工资计算出应得的全部报酬即“基本工资”，“基本工资”扣除“预支”的生活费后，得出最后应支付的“实发工资”；“实发工资”向工人发放后由工人签字确认；《工资发放表》也通过李交给了工程发包单位和兴玻璃铝业（上海）有限公司备案。张俭质证表示，《工资发放表》看到过，但是张兵制作好再给其看的，所有记账都是张兵记的，而且《工资发放表》签名有四个工人签字是被冒签的。
张俭申请工人阴JS、阴JL、赵三个证人对《工资发放表》上签名作证，三个证人均表示签名非其本人所签，但在张兵、张俭处都拿过钱，金额记不清了。证人阴JL还表示其在张兵处领钱时都签过字。张兵质证表示，工人工资由张兵、张俭共同决定，张兵找来的工人从张兵处领钱、签字，张俭找来的工人从张俭处领钱，但也从张兵处领取生活费，证人与张俭有亲属关系，虽然他们现在否认签名为其本人所签，但《工资发放表》是由张兵、张俭共同确认，并经李交给发包单位备案，故证人含糊其辞的证言不能推翻《工资发放表》真实性。
原审法院经审查后认为，张兵出示的《工资发放表》张俭是知晓的，其没有提出过异议，且《工资发放表》交发包单位备案；张俭的证人表示《工资发放表》签字非其本人所签，但也表示在张兵、张俭处都拿过钱，金额记不清了，其证言不能否定《工资发放表》上记载金额的真实性。综上，原审法院确认《工资发放表》的真实性，工人工资金额的认定以《工资发放表》为依据。
《工资发放表》记载，工人“基本工资”（含计件工资）合计为1，077，556元。
第一次庭审后，张兵补充相应证据材料，主张张俭称其发放的150，386元工人工资中有14，334元系在张兵处领取，故张俭实际发放136，052元。张兵还陈述，其起诉时遗忘了一个重要事实，即张俭曾找了一个叫嵇的人分包了涉诉工程中钢架部分一半的工程量，工程款计39万多元，其中有102，500元是在第二期工程中由张兵支付给嵇。
张兵对其上述主张出示了如下证据材料：一、记载2013年4月至同年6月期间阴JL签收6，000元账簿页；二、记载2013年3月至同年6月期间陈签收8，334元账簿页；三、张俭于2013年8月7日拟定、嵇签字确认的《证明》，内容为嵇工程款共计394，427元，扣除已付361，224元，应得33，203元，实付35，000元；四、记载嵇在2013年3月至同年5月领取67，500元的“小嵇领生活费（2013年）”账簿页。张俭质证表示，对上述证据材料一、二、三的三性均没有异议，但证据一载明的张兵向阴JL发放的6，000元并不包含在150，386元中；证据二是张俭支付款项后陈再与张兵办理的结算凭证；证据三《证明》是其根据张兵给出的数据写的，35，000元也是其向嵇支付的，因为合伙经营由张兵记账，所以其把《证明》交给了张兵；证据四是以生活费形式发放，这具体由张兵操作，其不清楚，记载的钱其没有付过。
张兵申请嵇到庭作证。嵇陈述：张兵、张俭将5号楼外墙干挂工程钢架部分的一半分包给我做，结算是2013年8月7日我与张俭结的，35，000元钱则是张兵给我的；67，500元是在做第二期时张兵给我的生活费等费用。张俭对嵇证言质证表示，35，000元是张俭给嵇，对嵇关于35，000元是由张兵支付的证言的真实性不予认可。
根据上述张兵的陈述及补充证据，原审法院认定，张俭在合伙承包涉诉工程第二阶段中支付工人工资136，052元。关于支付给嵇的工程款，根据证据《证明》及“小嵇领生活费（2013年）”账簿页，原审法院认定嵇在第二阶段中收到工程款计102，500元，其中67，500元由张兵向嵇支付。其余的35，000元，张俭坚持系其支付，张兵则主张该款由张兵支付，并且嵇作为证人也表示是张兵向其支付该款，嵇的证言依法应得到其他证据的佐证，不能单独采信。张兵出示的证据表明，其在向工人支付生活费等费用时，均在专门账簿上记录并让收款人签字，但该35，000元却没有相应记录，这与张兵通常做法不符，而记录支付该款的《证明》是由张俭拟定、嵇签字确认，综上，原审法院认定该款由张俭支付。
因张兵认为张俭将应分给其的盈利据为已有，故提起本案诉讼，请求判令：一、张俭返还代垫工人工资63，889元；二、支付工程款35，106元。
原审法院认为：张兵、张俭关于合伙经营的口头协议，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，对双方具有法律约束力。双方均确认，合伙承包涉诉工程第一阶段合伙盈利结算分配完毕。在第二阶段，张兵收到工程款98万元，张俭收到25万元。经审理查明，在第二阶段支付工人工资合计为1，077，556元，其中张俭支付了136，052元，其余部分应为张兵支付，金额为941，504元；张兵还支付嵇工程款67，500元，张俭支付嵇工程款35，000元，张俭还向张兵支付过19，800元。综上，在第二阶段，张兵支出工程款合计1，009，004元，自己垫付9，204元；张俭支出工程款171，052元，向张兵支付了19，800元，尚余59，148元。张俭在本案中主张其购买工具支出20，444.50元，该主张虽缺乏有效证据证实，但双方在第二阶段合伙经营中需要操作工具，这是不争的事实，故原审法院酌情认定张俭购买工具款项为5，000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、张俭于判决生效之日起十日内支付张兵垫付款9，204元；二、张俭于判决生效之日起十日内支付张兵合伙盈利款22，472元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1，137元，由张兵负担773.20元，张俭负担363.80元。
判决后，张兵上诉称：一、嵇出庭作证证明本案系争35，000元由张兵向其支付，张兵持有该证明原件，且现无其他证据否认嵇证言真实性的情况下，原审法院否认该证人证言的证明效力错误。系争35，000元应认定为张兵支付。二、原审认定张俭购买工具费为5，000元无依据，张俭对此没有提供证据予以证明。张兵据此认为原审判决错误，故请求本院撤销原审判决，改判：1、张俭支付垫付款44，204元；2、张俭支付合伙盈利款24，972元。
张俭答辩称：张兵未垫付过本案系争35，000元，该款项系由张俭交给张兵后，再由张兵交给嵇。嵇现在张兵处为其工作，两人之间存在利害关系，嵇的证词不真实。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，张兵与张俭之间存在合法有效的合伙关系。现双方当事人主要争议在于：案外人嵇收到的系争35，000元实际由谁支付。张兵主张该笔款项由其出具，嵇在其证词中仅提及该35，000元是张兵交给他的，但对该笔款项的实际来源并未予提及。本院注意到，虽然张兵持有由嵇签字的证明原件，但因双方均认可该笔款项由张兵交付给嵇，嵇在收款当时将签字确认的证明交由张兵亦为正常，因此嵇的证词及证明无法直接证明张兵为实际出款人。张兵也未提供其出具了该35，000元的其他证据。现已查明，张兵负责财务记账，但该笔款项未有记录，而嵇签字的证明由张俭拟定，由此，本院有理由认为，该35，000元系由张俭实际支出。原审对此节事实认定正确，本院予以确认。至于张兵主张张俭未支出工具款5，000元问题，本院认为，双方当事人承包的是大楼外墙干挂工程，工程施工需要的刷子、手套等属于易耗品，购买该些工具又是必须的，原审法院据此酌定张俭支出工具款5，000元并无不当，本院予以确认。张兵该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，本院认为，张兵的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其据此提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币737.50元，由上诉人张兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 刘丽园
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第？？？审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。