山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5601号
上诉人（原审原告）：济南市村民委员会,住所地济南市。
法定代表人：闫书春，主任。
委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南久香苑生态旅游发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张新久，董事长。
委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
上诉人济南市村民委员会（以下简称北坡村委会）因与被上诉人济南久香苑生态旅游发展有限公司（以下简称久香苑公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
北坡村委会上诉请求:1、依法撤销一审判决。2、依法改判支持一审诉讼请求。3、一、二审案件受理费由久香苑公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案的上述两个地块，属于北坡村委会所在村村民的责任田和承包经营地，一直由北坡村委会的村民耕种和使用，栽满了果树和农作物。久香苑公司既没有向村委会和村民交纳过任何费用，也从未占有使用过。但一审判决却颠倒黑白，强行认定为北坡村委会尚未占有使用。2、闫书勇与张新久并非本案当事人，并未向本案表达过任何诉求，合同各方当事人均未对该两份合同主张任何权利，一审判决强行认定该两份合同真实、合法，违反了民事诉讼法“不诉不理”的基本原则，依法应予纠正。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为，关于50亩土地的转让性质约定不明确，系买卖还是租赁亦或是补偿均有可能，因此不宜简单理解为买卖。一审判决的潜台词无非就是如果是买卖，可以认定无效，如果是租赁或者补偿，则不必认定无效，在双方当事人没有就转让性质予以明确之前，暂不予裁判。但一审判决忽略了相关法条禁止一切形式的非法转让土地行为，禁止以任何方式将农民集体所有的土地用于非农建设。久香苑公司并非北坡村委会的村集体经济组织成员，无权在集体土地上建房，更无权办理所谓的宅基地手续。那合同中4万元一亩的价格，提供宅基地手续的内容意味着花钱买地建房、搞非农建设，对转让方式无论是理解为买卖还是租赁亦或是补偿，都是法律不允许的。2、关于《补充协议》第三条约定：“北坡村委会将柳泉观以北汇泉以西至最高处，青铜山以南的荒山坡，包括地上附属物及荒山地，自愿抵押给久香苑公司长期无偿使用。”条款的效力问题。《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条、第三十四条第（五）项、第三十六条第三款的规定，抵押人是指依法取得荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的承包经营权的土地使用权人，而不是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的所有权人，本案的抵押人是北坡村委会，北坡村委会并非依法取得荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的承包经营权的土地使用权人，而是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的所有权人，北坡村委会的抵押人主体不适格。一审判决引用该条规定属于适用法律错误。退一步讲，假设北坡村委会是依法取得荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的承包经营权的土地使用权人，该抵押条款仍然无效。因为《担保法》规定了抵押合同生效的条件。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。”一审判决明知北坡村委会作为抵押人主体不适格，也明知荒山的土地使用权抵押没有在土地管理部门登记，生效条件不成就，但仍强行判决抵押有效，属于典型的适用法律错误，依法应予纠正。综上，请求二审法院支持北坡村委会的上诉请求。
久香苑公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、一审判决认定事实正确。1、北坡村委会称涉案两地块属于村民的责任田和承包经营地，一直有村民耕种和使用，栽满了果树和农作物与事实不符，涉案地块系荒地，对此，一审法院组织双方到现场进行了勘察，并不是北坡村委会所称的是村民的责任田和承包经营地，栽满了果树和农作物。2、一审认定济南市历城区公证处出具的两份公证书合法有效是正确的。一审中，我公司提供证据后，一审法院对证据加以认定是正确的，这与是否是本案当事人以及是否告诉无关。北坡村委会认为只有案外人是当事人及应告诉法院才能认定公证书有效的理由不成立。济南市历城区公证处作为依法成立的公证机关，所作出的公证书未经法定程序撤销，只能作为有效证据使用，北坡村委会认为法院对当事人提交的证据不能认定合法有效无事实证据及法律依据。二、一审法院适用法律正确。1、一审法院关于50亩荒地转让性质认定是正确的。《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》第八条是附条件的合同，根据该条约定，北坡村委会负责提供水、电、路及相关土地及宅基手续，至今北坡村委会并未提供权力机关是否同意办理水、电、路及相关土地及宅基手续的答复，该所附条件尚未成就，因此，一审认定到双方明确条款后，另行主张权利是正确的。2、北坡村委会认为根据《土地管理法》第三条第三款规定禁止一切形式的转让土地行为，我公司不是本集体经济组织成员。无权在集体土地上建房，更无权办理所谓的宅基地手续，北坡村委会的推理不能成立。关于双方50亩荒地约定，是划给久香苑公司使用，并不是转让，对于宅基地手续等是北坡村委会提供，北坡村委会所称的提供宅基地手续不就是花钱买地建房吗，不就是搞非农建设吗，这完全是北坡村委会的个人推断，并不是双方约定。因此，一审认定约定不明确不予处理是正确的。3、关于《补充协议》第三条约定抵押条款的效力问题，一审认定有效是正确的。北坡村委会称根据《担保法》第三十四条第五项的规定，是指承包人抵押并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，该条规定，是对承包人抵押的限制，即必须经发包方同意，法律未规定发包方对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权不可以抵押。4、北坡村委会认为抵押未到土地管理部门登记，仍然无效。该理由同样不能成立。涉案地块为荒地，而不是土地，北坡村委会混淆了荒地、土地的集体资产概念。根据《山东省农村集体资产管理条例》第八条：农村资产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地、森林和林木、山林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源；由此可见，土地与荒地是两种不同资产概念，法律并未规定荒地抵押应到土地管理部门进行登记。四、根据北坡村委会与久香苑公司签订的《补充协议》内容第一项：北坡村委会经济困难经常借用乙方（久香苑公司）款，为了双方更好合作和双方遵守所签定日期约定。（1）如果甲方违约按乙方对借款额、垫资额、投资额、总款额，每天支付乙方违约金总额10%计算。根据《中华人民共和国物权法》第180条：债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押。第三项：以招标、拍卖、公开招商等方式取得的荒地等土地承包经营权。北坡村委会经常向久香苑公司借款，又因久香苑公司投资巨大，因此，北坡村委会与久香苑公司签订了“补充协议”，该抵押协议不违反法律规定，是双方真实意思表示，因此，一审认定有效是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回北坡村委会的上诉请求。
北坡村委会向一审法院起诉请求：1、依法判令双方于2006年3月13日签订的《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》及2006年10月21日签订的《补充协议》中“北坡村委会应出售给久香苑公司五十亩荒地并办理宅基手续”的内容和北坡村委会“将“柳泉观”以北汇泉以西至最高处，青铜山以南的荒山坡，包括地上附属物及荒山地，自愿抵押经久香苑公司长期无偿使用”的内容无效；2、诉讼费用由久香苑公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月13日，北坡村委会作为甲方、久香苑公司作为乙方，签订修复重建“柳泉观”及补偿合同书一份。双方约定“一、由乙方对柳泉观进行修重建，……三、由于柳泉观西边原属观内房屋现由甲方村民居住，甲方应负该房屋居民的搬迁工作，……五、该观修复后，院内其管理权、使用权、收益权归乙方长期所有，并由乙方安排道教人士入住该观，甲方不得干涉。六、乙方落成后所修建的道路，其使用权归乙方，村民可通行，其他进出车辆须征得乙方同意。七、由于投资修复该观数额巨大，为使乙方早日收回投资，甲方将操场面积划归乙方使用，由乙方使用不再向甲方交纳任何费用，并在本合同签署后确定四至（南至道边，北至山根，西至吴明宝，东至二组地界）图形及录像资料，在期限内为乙方办理相关土地手续。八、柳泉观竣工落成后，经两委会、村民代表会研究一致通过，划给乙方荒地五十亩，给乙方任选，甲方同意，交通方便，确定具体位置在闫家峪东南方向，四至为东至南北羊道，西至道，南至八户院墙与车川界，北至约凤凰泉，价格为每亩肆万元（注：地上附属物赔偿由甲方承担）并且提供水、电、路及相关土地及宅基手续（注：半年内办完）预交定金叁万元。……”2006年10月21日，双方另签补充协议一份，约定：“……三、经两委会研究，村内成员一致同意。将柳泉观以北，汇泉以西，至最高处，青铜山以南的荒山坡，包括地上附属物及荒山地，由村委会和群众代表大会同意，自愿抵押给乙方长期无偿使用，此荒山坡拟一份地界图和大队办公院落一处，标明四至，并由村委通路、通电，否则按违约处理。……”经一审法院现场勘验，涉案的上述两块土地，北坡村委会尚未占有使用。
对有异议的证据和事实，一审法院认定如下：2006年6月12日，北坡村委会作为甲方与闫书勇（乙方）签订荒山坡地承包合同书一份，双方约定：“一、甲方自愿将位于本村村南的山坡地一块，共计50.6亩，荒山坡地四至：北至凤凰泉，南至八户院墙与车川界，东至南北羊道，西至道，承包给乙方用于发展种植业、养殖业以及农业相关的产业和发展旅游观光业。二、承包期限：自二○○六年十二月一日至二○五六年十一月三十日止。……”2007年5月29日，闫书勇与久香苑公司法定代表人张新久签订荒山坡地转包合同书一份，约定将上述合同中取得的承包权益转让给张新久。上述两份合同书均经济南市历城区公证处公证。北坡村委会对上述两份合同书均未质证，认为涉及案外人利益，不宜与本案合并审理。一审法院认为，上述合同均在济南市历城区公证处公证，系合同当事人真实意思表示，一审法院对以上两份合同书真实性、合法性予以认定。
一审法院认为，双方于2006年3月13日签订的《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》中关于五十亩土地转让性质，北坡村委会认为50亩土地，作价每亩4万元，系买卖行为，久香苑公司不认可，认为应当属于补偿。根据转让该土地的条款载明，涉案土地系划给久香苑公司使用，并未对转让方式作出规定，系买卖还是租赁亦或是补偿，均为后期对该条款进行解释，并不能代表签订合同时双方真实意思表示，该条款存在瑕疵。该条款同时约定，北坡村委会“应提供宅基手续”，同样可做多种解释，可解释为出示、代为办理、宅基手续转让等，约定不明确。北坡村委会可待双方明确该条款后，另行主张权利。关于双方2006年10月21日签订的补充协议中“经两委会研究，村内成员一致同意。将柳泉观以北，汇泉以西，至最高处，青铜山以南的荒山坡，包括地上附属物及荒山地，由村委会和群众代表大会同意，自愿抵押给乙方长期无偿使用”效力问题，一审法院认为，补充协议的签订，系当事人双方自愿，合同经双方签字盖章时成立并生效。荒山承包经营权的抵押不违反法律强制性规定，应认定为有效。
综上所述，北坡村委会诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回北坡村委会的诉讼请求。案件受理费50元，由北坡村委会负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。北坡村委会提交如下证据：
证据一、北坡村两委会成员、村民代表和党员代表制作的会议记录一份，拟证明北坡村的村民代表、党员代表和村两委会成员形成了会议决议，要求解除与久香苑公司在2006年订立的合同及补充协议。久香苑公司对该证据有异议，认为不属于证据，双方已经签订了合同，事隔十年以后，北坡村委会再以决议的形式要求解除，久香苑公司不同意。
证据二、济南市国土资源局历城分局锦绣川国土资源管理所出具的证明一份。主要内容：兹证明济南市历城区锦绣川北坡村位于闫家峪东南方向，四至为东至南北羊道，西至道，南至八户院墙与车川界，北至约凤凰泉范围内的土地为一般农田。特此证明。下有济南市国土资源局历城分局锦绣川国土资源管理所加盖的公章及经办人李兵的签名。久香苑公司认为，该证明称涉案土地是一般农田与事实不符，双方签订的合同书中，明确载明涉案土地是荒地：根据《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》第八条：柳泉观竣工落成后，经两委会、村民代表会研究一致通过，划给乙方（久香苑公司）荒地50亩，给乙方任选，在此合同中，双方均认可涉案土地为荒地。一审法院经现场勘察，认定为荒地。根据北坡村委会与闫书勇在济南市历城区公证处的公证书经公证的涉案土地亦是荒地。
本院认为，本案中，北坡村委会请求依法判令其与久香苑公司于2006年3月13日签订的《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》及2006年10月21日签订的《补充协议》中“北坡村委会应出售给久香苑公司五十亩荒地并办理宅基手续”的内容和北坡村委会“将“柳泉观”以北汇泉以西至最高处，青铜山以南的荒山坡，包括地上附属物及荒山地，自愿抵押给久香苑公司长期无偿使用”的内容无效。对于请求确认无效的内容，庭审中，北坡村委会称系指《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》中的第八条及《补充协议》中的第三条。
2016年3月13日双方签订的《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》第八条约定：“柳泉观竣工落成后，经两委会、村民代表会研究一致通过，划给乙方荒地五十亩，给乙方任选，甲方同意，交通方便，确定具体位置在闫家峪东南方向，四至为东至南北羊道，西至道，南至八户院墙与车川界，北至约凤凰泉，价格为每亩肆万元（注：地上附属物赔偿由甲方承担）并且提供水、电、路及相关土地及宅基手续（注：半年内办完）预交定金叁万元”。从该条约定的“划给乙方荒地五十亩，甲方提供水、电、路及相关土地及宅基手续”等内容以及双方的陈述来看，双方拟将该宗土地用于建设开发，而根据济南市国土资源局历城分局锦绣川国土资源管理所出具的证明，可以证实该宗土地为一般农田。故该条约定违反了《中华人民共和国土地管理法》关于任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，不得擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的规定，北坡村委会请求确认该条约定无效，于法有据，本院予以支持。
2006年10月21日双方签订的《补充协议》第三条约定：“经两委会研究，村内成员一致同意。将柳泉观以北，汇泉以西，至最高处，青铜山以南的荒山坡，包括地上附属物及荒山地，由村委会和群众代表大会同意，自愿抵押给乙方长期无偿使用，此荒山坡拟一份地界图和大队办公院落一处，标明四至，并由村委通路、通电，否则按违约处理。”该《补充协议》同时约定：“一、于2006年10月21日由绣川北坡两委会研究，并开村民代表大会一致表决，支持“柳泉观”重建恢复，而带来西邻吴宪利其监护人吴宪元拆迁安置一事。由村委选址并向乙方借款、安置、承建，要求按村内一般标准，价格按基础部分每立方270元，主体部分450元，计算总量。因北坡村经济困难，经常借用乙方款。为了双方更好合作和双方遵守所签定日期约定。如甲方违约按乙方对借款额、垫资额、投资额总款数额。每天支付乙方的违约金总额10%计算。二、如甲方在规定限期内遵守合同协议双方公约将不与执行，如不遵守执行其中公约”。根据《补充协议》的内容及双方的陈述，可以认定《补充协议》第三条约定的“自愿抵押给乙方长期无偿使用”，系基于北坡村委会向久香苑公司借款，对此，本院认为，抵押权是一种变价受偿权，在双方的债权债务即本案中双方约定的借款尚未产生，以抵押财产即本案中双方约定的“地上附属物及荒山地使用权”未经折价或变价，就预先约定“乙方长期无偿使用”，违背了抵押权的价值属性和公平、等价有偿原则，该约定应当认定为无效。
综上所述，北坡村委会的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6416号民事判决；
二、确认济南市村民委员会与济南久香苑生态旅游发展有限公司于2006年3月13日签订的《修复重建“柳泉观”及补偿合同书》中第八条及2006年10月21日签订的《补充协议》中第三条的内容无效。
一、二审案件受理费各50元，均由济南久香苑生态旅游发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十一月二日
书记员 吴颖颖