湖南省怀化市鹤城区人民法院
民事�决书
（2016）湘1202民初2748号
原告余清铁，男，苗族，1989年7月2日出生。
委托诉讼代理人蔡日东（特别授权），湖南五溪律师事务所律师，执业证号：14312200810397100。
委托诉讼代理人舒小晖，湖南五溪律师事务所律师，执业证号：14312201410504565。
被告刘毅杰，男，汉族，1973年4月25日出生。
委托代理人朱世国（特别授权），溆浦县天裁法律服务所法律工作者，证号：118032108853。
被告怀化新浪房地产经纪有限公司。
法定代表人陈吉霞。
原告余清铁与被告刘毅杰、怀化新浪房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，本院于2016年9月21日受理后，依法�用普通程序，组成合议庭，于2016年11月16日、2016年12月16日二次公开开庭进行了审理，代理书记员李翊铭担任庭审记录。原告余清铁及其委托诉讼代理人蔡日东、舒小晖，被告刘毅杰及其委托诉讼代理人朱世国到庭参加诉讼，被告怀化新浪房地产经纪有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余清铁诉称，原告余清铁（乙方）、被告刘毅杰（甲方）、被告怀化新浪房地产经纪有限公司（丙方）于2016年6月21日签订《房地产买卖居间协议》，约定甲方将位于怀化市鹤城区鸿大第六区1栋301号商品房一套出售给乙方，总价款27万元；甲、乙双方在本协议签订后60日内共赴丙方签订示范文本的《怀化市房地产买卖合同》，若甲方未能依据本协议约定签订示范文本的《怀化市房地产买卖合同》出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依据本协议签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还；本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行，如任何一方未按照本协议约定履行，经另一方面书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日房价款的0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价的20%向守约方支付违约金。当日，原告将5000元定金交给被告，后被告以房价上涨为由拒绝将该商品房出售给原告。原告故诉至法院，请求依法判令，两被告双倍返还定金1万元，并支付违约金5.4万元，共计6.4万元，本案诉讼费用由被告承担。
本院审理过程中，原告增加一项诉讼请求，请求依法解除原、被告签订的《房地产买�居间协议》，并将双倍返还定金1万元的诉讼请求减少为返还定金5000元。
被告刘毅杰辩称：1、原、被告签订的《房地产买卖居间协议》约定原告应在签订合同的当日补足7万元，原告没有履行该付款义务，基于先履行抗辩权，被告没有义务继续履行合同，并可以依法处置自己的房产；2、原告未在约定的时间内支付7万元的行为违反了合同法的诚信原则，应承担相应的民事法律后果，丧失5000元定金。
被告怀化新浪房地产经纪有限公司未作答辩。
经审理查明：2016年6月21日，原告余清铁（乙方）、被告刘毅杰（甲方）自愿委托居间方被告怀化新浪房地产经纪有限公司（丙方）提供居间服务，三方签订了《房地产买卖居间协议》，约定甲方将位于怀化市鹤城区鸿大第六区1栋3001号商品房一套，面积86.36平方米出售给乙方，总价款27万元；乙方同意将交付的5000元意向金转为定金，甲方签订本协议当日，乙方应自行或通过丙方补足定金至7万元，甲方授权丙方代为保管（合同尾部备注乙方在更名前支付房东3万元，更名完成后支付4万元），第二期房价款20万元，乙方应于签订买卖合同示范文本后15日内向贷款银行申请贷款；甲、乙双方在本协议签订后60日内共赴丙方签订示范文本的《怀化市房地产买卖合同》，若甲方未能依据本协议约定签订示范文本的《怀化市房地产买卖合同》出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依据本协议签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还；如任何一方未按照本协议约定履行，经另一方面书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日房价款的0.05%的�期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价的20%向守约方支付违约金。当日，原告将5000元定金交给被告怀化新浪房地产经纪有限公司，后由被告怀化新浪房地产经纪有限公司将5000元定金转交给被告刘毅杰。现被告刘毅杰已将案涉的房产出售给案外人，无法继续履行合同。原告故诉至法院，形成纠纷。
上述事实，经公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证、辩论，本院确认，有下列证据证实：
证据1、身份证复印件、常住人口信息及企业登记信息各1份，证明原、被告的诉讼主体资格；
证据2、房地产买卖居间协议1份，证明2016年6月21日，原告余清铁、被告刘毅杰自愿委托居间方被告怀化新浪房地产经纪有限公司提供居间服务，三方签订了《房地产买卖居间协议》，对买卖房屋的位置、房号、面积、价款及支付方式、违约责任等进行了约定的事实；
证据3、中国建设银行个人活期账户交易明细查询及微信转账记录各1份，证明原告向被告支付定金5000元的事实；
证据4、庭审笔录1份，证明本案其他事实。
对原告向本院提交的短信记录，本院认为，该短信记录系电子证据，发送短信的相对人不确定，且缺乏相关的证据予以佐证，本院不予采信。
本院认为，本案原、被告三方签订的《房地产买卖居间协议》兼具房屋买卖合同和居间合同的内容，原告与被告刘毅杰之间的约定系房屋买卖合同的内容，原告请求解除《房地产买卖居间协议》，并由二被告共同返还定金和支付违约金的理由是被告刘�杰不能继续履行本合同的约定，故本案案由应为房屋买卖合同纠纷。原告余清铁与被告刘毅杰、怀化新浪房地产经纪有限公司签订的《房地产买卖居间协议》，明确约定原告与被告刘毅杰在本协议签订后60日内签订示范文本的《怀化市房地产买卖合同》，并约定如任何一方未按照本协议约定履行，经另一方面书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日房价款的0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价的20%向守约方支付违约金。根据庭审查明的事实，被告刘毅杰已经将案涉房产出售给他人，无法继续履行合同约定的签订正式房地产买卖合同的义务，双方订立该《房地产买卖居间协议》的合同目的已经无法实现，故对原告请求解除原、被告签订的《房地产买卖居间协议》的诉讼请求，本院予以支持。《房地产买卖居间协议》解除后，当事人可以要求恢复原状，返回财产，故对原告请求被告刘毅杰返回定金5000元的诉讼请求，本院予以支持。被告怀化新浪房地产经纪有限公司代为收取定金后已经将定金交付给被告刘毅杰，被告怀化新浪房地产经纪有限公司并非定金的收款人，故对原告请求被告怀化新浪房地产经纪有限公司返还定金的诉讼请求，本院不予支持。被告刘毅杰在收取了定金后，不履行《房地产买卖居间协议》的约定，并将案涉房产出售他人，导致原告起诉解除该《房地产买卖居间协议》，已经构成违约，按照双方的约定，违约方应按照本协议约定总房价的20%向守约方支付违约金。故对原告起诉请求被告刘毅杰支付按照总房价20%计算的违约金5.4万元的诉讼请求，本院予以支持。原告请求解除《房地产买卖居间协议》�原因，系被告刘毅杰的违约行为，原告请求被告怀化新浪房地产经纪有限公司支付违约金，没有提供证据证明，没有事实和法律依据，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告刘毅杰辩称其与原告签订的《房地产买卖居间协议》约定原告应在签订合同的当日补足7万元，原告没有履行该付款义务，基于先履行抗辩权，被告没有义务继续履行合同，且原告不能再请求返回定金，根据庭审查明的事实，原、被告三方签订的《房地产买卖居间协议》尾部明确备注了乙方在更名前支付房东3万元，更名完成后支付4万元的内容，该备注系对合同中相关内容的变更，且被告并未提交相关证据证明其向原告催要过该笔款项，故被告主张的先履行抗辩权不能成立，对被告的该答辩意见，本院不予采纳。
综上所述�根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告余清铁、被告刘毅杰、被告怀化新浪房地产经纪有限公司于2016年6月21日签订《房地产买卖居间协议》；
二、被告刘毅杰于本判决生效之日起10日内返还原告余清铁定金5000元，并向原告余清铁支付违约金5.4万元；
三、驳回原告余清铁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1275元，由被告刘毅杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 袁 婷
人民陪审员 刘华成
人民陪审员 陈新兰
二〇一六年十二月十九日
代理书记员 李翊铭
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实�应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。