广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2314号
上诉人（原审被告）：欧炳刚，男，1971年9月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：叶青，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人：黎倩雯，广东海迪森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：欧炳添，男，1971年9月6日出生，汉族，住广东省顺德区。
委托代理人：叶青，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人：黎倩雯，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓啟信，男，1987年2月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：刘转英，广东泛邦律师事务所律师。
委托代理人：何健杨，广东泛邦律师事务所实习律师。
上诉人欧炳刚、欧炳添因与被上诉人邓啟信债权人撤销权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月25日，佛山市顺德区汇利源某小额贷款有限公司（以下简称汇利源某公司）与欧炳刚和欧冠贤某某签订《借款合同》，约定欧炳刚向汇利源某公司借款500万元用于采购、补充日常经营流动资金，借款期限从2013年10月25日起至2014年4月24日止。2013年10月25日，向欧炳刚发放了借款500万元。款项到期后，欧炳刚与欧冠贤某某未按照约定偿还。汇利源某公司将借款合同项下全部债权（包括但不限于本金、利息、违约金等实现债权的费用）、保证权利以500万元的价格转让给邓啟信，邓啟信于2014年12月30日向法院提起诉讼。原审法院于2015年3月30日作出（2015）佛顺法民二初字第24号民事判决，判决欧炳刚归还借款本金500万元、利息36万元及违约金，欧冠贤某某对债务承担连带清偿责任。该案发生法律效力后，邓啟信向法院申请执行，原审法院于2015年5月14日立案受理，案号为（2015）佛顺法执字第5428号，因无其他可供执行财产，该案未予执行完毕。2014年10月16日，欧炳刚与欧炳添签订《抵押借款合同》，合同约定欧炳添借款100万元给欧炳刚，借款期限为五年，自2014年10月16日至2019年10月15日止，利息约定项未予填写；2014年10月17日，双方对欧炳刚所有的位于佛山市顺德区陈村镇赤花社区居民委员会巨京一巷7某号的房屋设置抵押，抵押价值为100万元，佛山市顺德区国土城建和水利局颁发了他项权证书，他项权证书号码为粤房地他项权证佛字第0314032740号。欧炳刚曾出具《借条》一张，借条载明借款100万元，定于2014年6月19日前归还，借条载明的出具时间为2013年12月10日。根据欧炳添提供的银行交易明细显示：2013年9月23日欧炳添转款124000元给欧炳刚，2013年10月10日分别转款100万元、0.2元、528500元、0.2元给陈颖恒某某，2013年10月25日分别转款100万元、0.2元、100万元、0.2元给陈颖恒某某，2013年12月3日转款10万元给欧炳刚，2013年12月4日转款50万元给陈颖恒某某。
2015年11月12日，邓啟信向原审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销欧炳刚与欧炳添在2014年10月27日就属于欧炳刚位于佛山市顺德区陈村镇赤花社区居民委员会巨京一巷7某号房产办理的抵押登记；2.欧炳刚、欧炳添承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：本案审查的重点是欧炳添、欧炳刚是否存在真实的借贷关系，抵押是否有效或可撤销。根据欧炳添《借条》载明借款金额为100万元，还款期限为2014年6月19日，同时欧炳刚、欧炳添主张借款通过向欧炳刚与其指定的案外人陈颖恒某某进行支付，但欧炳刚、欧炳添主张转款的数额为1224000元，借据载明为100万元，款项金额上存在矛盾，虽欧炳刚、欧炳添向法院陈述系偿还了其中224000元，但未提供支付和偿还凭证予以证实；欧炳刚、欧炳添认为其中100万元系向欧炳刚指定的陈颖恒某某进行支付，但无证据证实该种关系的客观存在，也无证据证实欧炳刚与陈颖恒某某之间存在大额支付的基础，此为矛盾之二；根据欧炳添提交的银行交易明细载明，欧炳添与陈颖恒某某之间存在多笔款项往来，就在欧炳刚、欧炳添主张代欧炳刚指示由陈颖恒某某收款的当日二者都有其他款项的往来，且在交易过程中金额和次数超过欧炳刚、欧炳添主张的按照欧炳刚的指示支付款项，无法证实欧炳刚、欧炳添的主张，此为矛盾之三。综上，欧炳刚、欧炳添未证实双方存在抵押额度的借贷关系，汇利源某公司与欧炳刚和欧冠贤某某签订《借款合同》约定借款期限从2013年10月25日起至2014年4月24日止，欧炳刚和欧冠贤某某到期未予偿还，因此在其与欧炳添对自身所有的房产设置抵押时其所负的巨额债务已经形成且其已表明不再履行合同义务，其对未履行债务所应承担的法律后果知道或应当知道，欧炳添、欧炳刚为兄弟关系，且欧炳添与汇利源某公司之间存在大量资金往来，其对相关情况也应明晰；根据以上事实，无证据证实双方存在与抵押额度相符的借贷关系，应认定双方存在事后抵押以规避债务承担的故意，串通以损害第三人的利益。邓啟信在本案中请求撤销抵押，因抵押合同作为一种民事法律行为，对其效力的审查和确认是人民法院的法定职权，属于人民法院主动审查范畴，不受当事人的诉讼请求的限制。串通损害第三人的利益，双方的行为属于无效还是可撤销？《中华人民共和国合同法》第五十二条对此作出了无效的规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为；该解释的颁布实施时间在后，且为对担保的特殊规定，应优先适用解释的规定；另外本案中并不能完全否定欧炳刚与欧炳添之间存在债权债务关系，仅是因为设置的抵押额度不符，串通损害其他债权人利益较为明显，因此实质更为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，应视为可撤销的行为。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：撤销欧炳刚于2014年10月17日将位佛山市顺德区陈村镇赤花社区居民委员会巨京一巷7某号的房屋抵押给欧炳添（他项权证号为粤房地他项权证佛字第0314032740031403XXXX号）的行为。一审案件受理费减半收取为2900元（邓啟信已预交），由欧炳刚、欧炳添负担。
上诉人欧炳刚、欧炳添不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，依法应予纠正。（一）欧炳刚、欧炳添之间的民事借贷关系真实，合法存在。根据欧炳添的银行交易明细显示：2013年9月25日，欧炳添向欧炳刚转款124000元；2013年10月25日，欧炳添依欧炳刚的指示向陈颖恒某某转款100万元；2013年12月3日，欧炳添向欧炳刚转款10万元。至此，欧炳添共向欧炳刚转款1224000元，双方之间成立民间借贷关系。2013年11月至2013年12月10日期间，欧炳刚分两次以现金方式向欧炳刚还款224000元，欧炳刚、欧炳添对该事实共同确认。2013年12月10日，经欧炳刚与欧炳添对账，欧炳刚向欧炳添出具《借条》，确认欠款100万元的事实，并书面承诺于2014年6月19日前还款。《借条》约定的还款期限届满后，欧炳刚未能履行还款义务。逾期数月后，应欧炳添的要求，双方签订《抵押借款合同》，并依法办理了抵押登记，欧炳添领取了涉案房屋的他项权证。（二）欧炳添对欧炳刚的债权形成时间早于邓啟信对欧炳刚的债权形成时间，邓啟信一直没有要求欧炳刚提供房屋作为抵押物来行使抵押权。所以，主观上，欧炳刚、欧炳添没有恶意串通的故意；客观上，欧炳刚、欧炳添没有串通损害邓啟信利益的行为。二、原审判决适用法律错误，判决错误。（一）本案应适用《中华人民共和国合同法》，但原审判决错误适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。（二）原审判决错误适用举证责任分配原则。邓啟信作为本案原告，应对其诉讼请求所依据的事实承担举证责任，具体来说，应举证证明欧炳刚、欧炳添具有恶意患通的主观故意，恶意串通的法律事实，邓啟信受损害的事实，串通行为与损害事实之间的因果关系。但邓啟信并没有提供任何证据证明以上事实。综上，请求撤销原审判决，并由邓啟信承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人邓啟信答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、邓啟信与欧炳刚的借款于2014年4月24日到期且无力归还，欧炳添在明知尚欠邓啟信巨额借款的情况下，在2014年10月与欧炳刚签订长达5年的抵押借款合同，明确不收取任何利息，并办理抵押登记，不符合常理及客观事实。且欧炳刚与欧炳添系兄弟关系，其实施上述行为，足以证明其存在明显的恶意逃避债务、转移资产的主观故意。二、欧炳刚、欧炳添提交的证据存在巨大矛盾与瑕疵。第一，欧炳刚与欧炳添签订的《借条》是虚假的。《借条》上明确写明以现金方式交付欧炳刚100万元借款，但欧炳刚、欧炳添在庭审中以及上诉状中却陈述是以银行转账的方式指示交付给陈颖恒某某。因此，欧炳刚、欧炳添以自认的形式推翻了《借条》的内容，故邓啟信足以怀疑该《借条》是欧炳刚、欧炳添为了逃避债务在后期所制作的虚假证据。第二、欧炳刚、欧炳添与陈颖恒某某之间存在众多资金关系，就欧炳刚、欧炳添仅仅口头主张上述100万元指示交付给陈颖恒某某，且欧炳刚、欧炳添亦未能就上述情况进行合理解释并出具相应指示交付的证据。且据邓啟信了解，欧炳刚、欧炳添不存在与之相应的经济能力。因此，邓啟信足以怀疑欧炳刚、欧炳添为了达到逃避债务的目的进行虚假陈述。三、邓啟信提供的民事判决书、执行裁定书、续封通知书均能证明欧炳刚在无法履行巨额债务后，将唯一的财产办理抵押登记，损害了邓啟信的权益。综合所有证据，足以证明欧炳刚、欧炳添存在恶意串通逃避债务的行为。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：二审中，邓啟信陈述其诉讼请求中的“请求撤销抵押登记”是指请求撤销抵押登记和抵押合同。欧炳刚陈述其是保安公司的员工，月收入5000多元，其名下的不动产只有涉案房屋，其他财产为工资收入和车辆。
本院认为，邓啟信向原审法院提起诉讼，请求判令撤销欧炳刚与欧炳添就涉案房屋办理的抵押登记，而原审判决撤销欧炳刚将涉案房屋抵押给欧炳添的行为。因当事人请求撤销抵押登记不属于民事案件的受理范围，原审法院未对该请求进行审理，而是就应否撤销欧炳刚与欧炳添之间的抵押行为进行了审理。原审判决后，双方当事人均没有就此提出上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对欧炳刚、欧炳添的上诉，本案二审的争议焦点在于应否撤销欧炳刚将涉案房屋抵押给欧炳添的抵押行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定：“债权人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”本案中，应否撤销欧炳刚将涉案房屋抵押给欧炳添的行为，其核心在于欧炳刚与欧炳添在订立《抵押借款合同》时是否存在恶意串通的情形。对此，从本案查明的事实来看，欧炳刚与欧炳添于2014年10月16日签订《抵押借款合同》时，双方并未基于该《抵押借款合同》发生真实的借款关系，而是对此前的借款设定的事后抵押。且对于欧炳刚与欧炳添之间的借款金额，虽然欧炳刚、欧炳添均认可欧炳添尚欠欧炳刚100万元，但本案证据显示的由欧炳添直接向欧炳刚转款的金额仅为224000元，其他款项均系欧炳添向案外人陈颖恒某某转款。因此，仅凭本案所涉证据，无法确认欧炳刚与欧炳添之间真实的债权债务金额。而在欧炳刚与欧炳添就涉案房屋设定抵押时，欧炳刚对于其与汇利源某公司签订的《借款合同》项下的500万元借款的履行期限已经届满，欧炳刚没有依约还款。再从欧炳刚对其自身财产状况的陈述以及法院实际执行的情况可知，欧炳刚将涉案房屋抵押给欧炳添后，欧炳刚丧失了履行其他债务的能力。基于以上事实，并结合欧炳刚与欧炳添为同胞兄弟这一亲属关系，可以依法认定欧炳刚与欧炳添在订立《抵押借款合同》时存在恶意串通的情形。原审法院据此判决撤销欧炳刚与欧炳添就涉案房屋设定的抵押行为，并无不当，本院予以维持。
综上所述，欧炳刚、欧炳添的上诉请求，缺乏理据，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人欧炳刚、欧炳添负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一六年七月七日
书 记 员 覃心怡
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