山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第270号
上诉人（原审原告）：张红冰，男，汉族。
委托代理人：刘亚莉，山东曦宁律师事务所律师。
委托代理人：刘玉梅，女，汉族，山东曦宁律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：垦利县金马工程机械有限公司。住所地：山东省垦利县利河路东。
法定代表人：单军，经理。
被上诉人（原审被告）：于立国，男，汉族。
上诉人张红冰因与被上诉人垦利县金马工程机械有限公司（以下简称金马工程公司）、于立国承揽合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张红冰的委托代理人刘亚莉、刘玉梅到庭参加诉讼。被上诉人金马工程公司、于立国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张红冰在原审中诉称，2014年7月1日至2014年12月30日期间，金马工程公司雇请张红冰为其在内蒙古阿拉善盟额济纳旗嗯哈铁路一工区K24标段的施工工程工地拉运土方。工程于2014年12月30日完工后，经金马工程公司的会计扈景奎核算，金马工程公司还应向张红冰支付运土方款48104.44元，有核算清单记录及合计款清单相印证。但经张红冰多次催要欠款，金马工程公司推诿不予支付。请求依法判令金马工程公司、于立国支付张红冰土方运费款48104元；判令金马工程公司、于立国支付张红冰追讨欠款及诉讼期间产生的交通费952.5元、住宿费200元、误工费800元、律师代理费3000元，合计4952.5元；本案全部诉讼费用由金马工程公司、于立国承担。
于立国在原审中辩称，1、涉案内蒙古阿拉善盟额济纳旗嗯哈铁路一工区K24标段的施工工程与金马工程公司没有关系，该项目是以其个人名义与中铁十四局签订的；2、工地开工以后所有的事务都是由于立国工地项目经理欧某某来监管，于立国没有见过张红冰本人，接到传票后了解到张红冰曾在工地上干过活，并向财务询问过，财务说款项已经结清，把钱结给了欧某某，欧某某与张红冰在贵州有经济纠纷，张红冰欠欧某某的钱，欧某某代张红冰将款项领走后说要与张红冰对账结算，具体细节不清楚；3、张红冰是由欧某某介绍来工地的，所以才把工程款结给欧某某，再由欧某某交给张红冰。在公司财务上登记的是车牌号1813。另外，张红冰的车辆在公司的工地上还产生了一些费用，至今尚未扣除。
金马工程公司在原审中未提交书面答辩意见。
原审法院审理查明，2014年7月至12月期间，张红冰驾驶1813号车在金马工程公司工地上拉料。截至2014年12月26日，金马工程公司欠1813号车车主运费共计48104.44元。金马工程公司向1813号车车主出具核款单1份。2015年3月9日至13日、4月16至18日，张红冰辗转往返于山东省东营市和内蒙古自治区，产生交通费共计952.5元。2015年5月份，张红冰委托山东曦宁律师事务所向山东省垦利县人民法院提起诉讼，交纳代理费3000元。另查明：2014年5月10日，张红冰向金马工程公司借现金2000元；2014年5月份，张红冰向金马工程公司借款两次用于修车，金额分别为1000元、200元。2014年6月5日，张红冰书写了内容为“张红冰欠龙忠友的撞车费用21000元，承诺十天内付清”的欠条1份，于立国称该费用为金马工程公司为张红冰垫付。2014年7月14日，额济纳旗嘉力机油中心出具了机油收据2张，费用共计300元，于立国称该机油为金马工程公司替张红冰代买。另外，根据于立国提交的没有日期的收条记载“今收到平板费从贵阳运到额济纳旗，运费23000元，2车共计46000元”，于立国称该费用为金马工程公司为张红冰代付。再查明，2010年8月10日，张红冰与驻马店市路安汽车运输服务有限公司周口分公司签订《车辆挂靠经营协议》1份，甲方为驻马店市路安汽车运输服务有限公司周口分公司，乙方为张红冰，双方约定，乙方将豫PZ18**发动机号7014217车架号517797挂户驻马店市路安汽车运输服务有限公司周口分公司，甲方享有车辆的管理权，乙方为车辆的所有者。庭审中，张红冰要求金马工程公司、于立国向其支付土方运费款48104元、交通费952.5元、住宿费200元、误工费800元（2015年3月9日至13日、4月16至18日误工的天数共计8天，劳务市场价格是150元／天，张红冰主张100元／天）、代理费3000元。
原审法院认为，张红冰驾驶其所有的1813号车为金马工程公司工地拉运土方的行为，未违反相关法律、法规的禁止性规定，张红冰与金马工程公司之间的承揽合同关系合法有效，依法予以确认。金马工程公司欠张红冰运费至今未付清，该事实有张红冰提交的盖有金马工程公司公章的核款单1份予以证实，依法予以确认；金马工程公司未及时向张红冰支付上述运费是造成纠纷的原因，对此金马工程公司应承担全部责任。对于张红冰2014年5月10日向金马工程公司借的2000元现金及2014年5月份分两次向金马工程公司借款1000元、200元用于修车，上述三笔费用共计3200元，均为张红冰在施工期间在金马工程公司工地上向金马工程公司的借款，可在金马工程公司应向张红冰支付的48104元运费中扣除，金马工程公司还应向张红冰支付的运费应为44904元。对于张红冰要求于立国对上述运费承担连带责任的诉讼请求，根据张红冰的当庭陈述，金马工程公司已经在2005年被吊销营业执照，于立国作为该公司的负责人，没有按照相关规定办理注销手续，相反却一直使用该公司公章在外进行民事活动，因此应与金马工程公司一起承担连带责任。但是张红冰并未提交于立国系金马工程公司负责人的相关证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院对张红冰的上述诉讼请求依法不予支持。对于张红冰要求金马工程公司、于立国向其支付交通费952.5元、住宿费200元、误工费800元、代理费3000元的诉讼请求，原审法院认为，对于952.5元交通费及800元误工费，虽然张红冰提交了6张车票予以证实其主张，但是其无法证明该交通费及误工费系因追索涉案运费而产生；对于200元住宿费，张红冰并没有提交证据予以证实；对于3000元代理费，双方并没有约定因追索欠款产生的代理费用如何承担，张红冰亦未提交产生的代理费由金马工程公司、于立国承担的相关证据。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对张红冰的上述诉讼请求依法不予支持。对于于立国提出的张红冰欠金马工程公司21000元撞车费用、欠款2000元、代买机油费300元、调迁费23000元的抗辩主张，原审法院认为，于立国的主张与本案并非同一法律关系，相关债权人可另案向债务人主张。金马工程公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，于立国未经法院许可中途退庭，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、垦利县金马工程机械有限公司于判决生效之日起十日内向张红冰支付运费44904元。二、驳回张红冰的其他诉讼请求。案件受理费1126元，减半收取563元，由张红冰负担87元、垦利县金马工程机械有限公司负担476元。
张红冰不服原判，上诉请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，由金马工程公司、于立国承担本案全部诉讼费用。理由：一、原审判决对部分事实认定不清。原审法院已经查明张红冰与金马工程公司之间的承揽合同关系合法有效，于立国亦在原审庭审中自认系其个人名义与中铁十四局签订，可见于立国是该项目的实际承包人和负责人。原审法院没有认定于立国应承担连带清偿责任错误。二、原审判决程序违法。于立国在原审庭审期间，未在法律规定的期限内申请证人作证，而是当庭申请证人欧某某出庭作证。因违反法定程序，上诉人未向证人发问。根据于立国当庭陈述，证人与张红冰在贵州有其他债权债务纠纷，涉案事实与其自身有利害关系，证人不宜出庭作证。证人系于立国安排在各项目工地上的负责人，与于立国系雇佣关系，与于立国之间的利害关系使其不宜直接作证。三、原审判决适用法律错误。原审判决两处适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条均为适用法律错误。一是由于于立国在原审中自认该项目由于立国以自己的名义签订，由于立国一直使用公司公章，在事实上已经证实了于立国为该公司的实际负责人。二是张红冰为案件支付的交通费、住宿费、误工费、代理费等都是必然所发生的费用。故原审法院对于于立国当庭自认的事实和日常生活经验法则能推定出的事实没有认定，仍然要求张红冰承担举证责任，属于适用法律错误。
被上诉人金马工程公司、于立国均未作答辩。
上诉人张红冰为了证实自己的主张，向本院提交如下证据：
企业信息、股东发起人、公司吊销情况查询资料一组共三页。证明：第一、金马工程公司成立日期、股东人数、股东认缴出资明细及吊销情况。第二、金马工程公司在2005年12月13日因未进行年检被垦利县工商行政管理局行政处罚并吊销营业执照。需要说明的是，单军的身份信息在公安机关人口信息上查询不到，在登记时所留的两部电话也无法联系到本人，故根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十八条之规定，上诉人有理由怀疑于立国系冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记，冒名行为登记人应承担相应责任。
被上诉人金马工程公司、于立国在二审中均未提交证据。
本院认为，上诉人提交的证据形式合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。
经二审审理查明，金马工程公司企业类型为有限责任公司，成立日期为2004年3月9日，营业期限至2014年1月1日，于立国为公司股东，认缴出资额为10万元，认缴出资比例为10%。垦利县工商行政管理局作出垦工商行处字（2005）第174号文书，于2005年12月13日核准吊销金马工程公司营业执照。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，因金马工程公司已于2005年12月13日被垦利县工商行政管理局吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，公司被依法吊销营业执照的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。同时，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条之规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。金马工程公司由包括于立国在内的两名自然人股东以认缴货币的出资方式设立，在公司依法被吊销后，作为公司股东的于立国有义务按照法律规定在法定期限内成立清算组对公司进行清算。自金马工程公司被吊销至今已有十余年之久，于立国并未举证证实在该段时间内公司资产仍未贬值、流失、毁损或者灭失，亦未举证证实公司的主要财产、账册等重要文件的去向，故其应当对公司债务承担连带清偿责任。原审法院认定张红冰与金马工程公司之间存在承揽合同关系，并根据庭审查明的事实判令金马工程公司向张红冰支付运费44904元正确，但未判令于立国对金马工程公司的上述债务承担连带清偿责任不当，应依法予以纠正。张红冰并未提交证据证实其与金马工程公司之间约定索要运费所产生的交通费、住宿费、误工费、代理费等费用由金马工程公司承担，故对于张红冰要求金马工程公司承担上述费用4952.5元的诉讼请求，原审法院不予支持并无不当，本院予以支持。
被上诉人金马工程公司、于立国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其相应诉讼权利。
综上，因二审出现新证据，导致原审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第212号民事判决第一项；
二、撤销山东省垦利县人民法院（2015）垦商初字第212号民事判决第二项；
三、被上诉人于立国对原审判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人张红冰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1126元，减半收取563元，由上诉人张红冰负担87元、被上诉人垦利县金马工程机械有限公司与于立国共同负担476元；二审案件受理费1126元，由被上诉人垦利县金马工程机械有限公司与于立国共同负担。上诉人、被上诉人应于判决生效后十五日内办理退费、交费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 于 燕