甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第219号
上诉人（原审原告）严有功。
被上诉人（原审被告）甘肃省城市建筑工程总公司，住所地兰州市七里河区建西东路504号。
法定代表人吕宗亚，该公司经理。
被上诉人（原审被告）庆阳市长城实业有限公司，住所地庆阳市西峰区东大街143号。
法定代表人武进军，该公司经理。
上诉人严有功为与被上诉人甘肃省城市建筑工程总公司(以下简称甘肃省城建总公司)、庆阳市长城实业有限公司（以下简称庆阳市长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2013)兰民一初字第117号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人严有功到庭参加了诉讼，被上诉人甘肃省城建总公司、庆阳市长城公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2000年8月22日甘肃省庆阳地区行政公署计划委员会以庆地计发(2000)233号文件作出《关于修建庆阳地区正阳大厦的批复》。2002年12月5日庆阳市长城公司与甘肃省城建总公司签订《建设工程施工合同》，由甘肃省城建总公司承建庆阳地区正阳大厦的设计内的土建、水、电、暖安装。开工日期为2003年2月28日，竣工日期：l-3层2003年4月20日主体竣工，4层以上包括其他附属工程等所有工程2003年7月30日前全面竣工并交付验收使用。2003年5月15日，严有功作为甘肃省城建总公司安装公司第五项目部(简称第五项目部乙方)代表与甘肃省城建总公司安装公司(甲方)签订《内部施工协议书》，协议约定，由第五项目部承建庆阳地区正阳大厦设计内的全部土建、水电暖安装，工程造价的具体取费按甘肃省2001年最新预定额标准执行，三类乙取费预算加签证。工程造价约520万元，2003年5月20日开工；乙方设备人员进场后即付20万元预付材料款，然后每完成一层即付80％(每层总造价)的进度款，并按付款金额的比例上缴3％的管理费。全部工程完工后一个月内付清全部工程款，除扣留3％的保修金外，保修期满一年后一次性付清。协议签订后，乙方需付给甲方合同信誉金5万元人民币，乙方设备人员进工地后，甲方退还给乙方。若乙方按时不能进场，信誉金不能退还。依据合同约定，严有功于2003年5月14日、5月25日向甘肃省城建总公司支付保证金50000元。后严有功依照约定将设备、人员按时进场施�，甘肃省城建总公司安装公司未按合同约定履行预付20万元材料款的义务。2003年7月20日，甲方庆阳市长城公司与乙方第五项目部严有功签订了《施工补充合同书》，对庆阳市长城公司要求一层尽快封闭进行装修，将工序作适当的调整及工程款的支付问题作了约定。2003年8月3日庆阳市长城公司与甘肃省城建总公司签订《补充协议书》，该协议就合同工期，正式开工日期，工程款支付作了重新约定，正式开工日期为2003年6月15日，继续执行原合同约定的工期，即150天。甘肃省城建总公司保证在2003年8月15日一层封闭完成，交甲方装修，8月25日前，完成二层封闭，交甲方装修。工程款的支付确认为2003年7月20日。甲方庆阳市长城公司与乙方第五项目部严有功签订了《施工补充合同书》中关于支付工程款的约定。后原告严有功依据合同约定进行了施工。2003年8月29日，甘肃省城�总公司与庆阳市长城公司签订《补充协议》，协议约定：一、二层土建收尾工程，由第五项目部按目前未完项目，分块包工，积极组织抢进度，完成土建收尾，交甲方进行装修。该工程结算由严有功负责。土建收尾完成后，三天内甘肃省城建总公司提出工程结算，庆阳市长城公司负责在七天内审查确定。结算审定后10天内庆阳市长城公司负责将所欠工程款，扣除保修款后一次性付清。依据该协议，“正阳大厦”由六层建筑改为二层框架工程，该工程于2003年10月完工。2003年10月7日庆阳市长城公司向第五项目部函称：“接你项目部验收联系单后，经我公司会议研究决定，同意你部分工程进行验收的请求，并请在10月15日前工程全部完工，由我公司联系职能部门在10月25日对工程进行验收”。2003年10月31日，第五项目部制作出工程造价为1096749元，变更签证部分工程造价为229898.01元，工程总造价为1326647.01元的《建筑工程决算书》，并将该《建筑工程决算书》送达给了庆阳市长城公司。原告严有功认可庆阳市长城公司向其支付工程款500000元。庆阳市长城公司在未进行竣工验收的情况下亦对上述建筑使用至今。
另查明，2003年6月16日，甘肃省城建总公司出具内容为“兹委托严有功同志全权处理庆阳市长城公司正阳大厦建筑工程款及工程款结算事宜，如建设方不支付工程款，可按在建未完工项目封闭施工现场”委托书一份，说明严有功为该工程的实际施工人。2003年6月13日，庆阳市西峰区规划管理局向庆阳市长城公司下发区规字(2003)第130号违章建筑停工通知书。
再查明，甘肃省城建总公司于2005年4月11日向甘肃省庆阳市中级人民法院提起诉讼，要求庆阳市长城公司支付工程款及经济损失和利息。后于2005年8月5日向甘肃省庆阳市中级人民法院提出撤诉申请，该院以(2005)庆中民初字第25号作出民事裁定书，准许甘肃省城建总公司撤回起诉。
一审法院认为，民事活动应遵循公平、自愿、诚实信用原则。建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中，甘肃省城建总公司与庆阳市长城公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，符合我国法律规定，该协议书合法有效。双方当事人在施工过程中形成的补充协议等亦为其真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效协议。城建总公司承包“正阳大厦”工程后，以内部承包的形式将工程分包给严有功，该建筑工程施工合同的义务实际都是由严有功履行的。庆阳市长城公司作为发包人与严有功已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，故严有功为诉争工程的实际施工人，其有权利直接向发包人庆阳市长城公司主张工程款。庆阳市长城公司作为发包人，在严有功已全部履行合同义务，并将《建筑工程决算书》，依据合同约定向其送达，庆阳市长城公司亦认可收到了《建筑工程决算书》的情况下，未在双方约定的时间内进行审核并支付工程款，并且对涉案工程在未进行竣工验收的情况下出租使用，应视为庆阳市长城公司认可竣工结算文件，严有功请求按照竣工结算文件结算工程价款，予以支持，庆阳市长城公司应支付严有功尚欠的工程款826647.01元及利息。关于严有功提出要求二被告承担经济损失311715.62元。并向其退还工程机械和工具租赁费用及承担预期利息损失700000元的主张请求，因缺乏证据佐证，故其主张请求，不予采信。甘肃省城建总公司收取的严有功信誉保证金50000元，因无相关法律规定，应予以退回，故严有功的该诉讼请求予以支持。据此，依照《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条之规定，判决：一、被告庆阳市长城实业有限公司于判决生效后十日内支付原告严有功工程款826647.01元、利息1508630元。二、被告甘肃省城市建筑工程总公司于判决生效后十日内退还严有功信誉保证金50000元，并支付利息91250元。三、驳回原告严有功其他诉讼请求。一审案件受理费16452元，予以免交。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原告严有功不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项，改判二被上诉人承担并给付上诉人为追讨工程款花费损失311715.62元；改判第二被上诉人返还非法扣押的上诉人的建设工�机械及工具，并承担扣押损失费1929818元，改判二被上诉人支付上诉人误工费及预期利益损失700000元；3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。理由：原审认定事实不清。1、一审中上诉人严有功提交了证人出具的证明，证实第二被上诉人扣押工程机械及工具的详细清单。一审以缺乏证据佐证不予支持不当。2、上诉人与被上诉人的《内部施工协议》及《补充合同》均约定的是6层，由于被上诉人的原因没有建设6层的许可证，导致上诉人的损失（停工、窝工、材料积压、机械调运等）700000元。一审未进行质证，也未询问上诉人，确以缺乏证据佐证为由，驳回不当。且一审以“预期利息损失”裁判，与上诉人主张的“预期利益”风马牛不相及。3、上诉人从2003年起诉至今，索款时间长达11年之久，几经奔波，来往于青海至甘肃之间，花费大量人力物力，造成实际经济损失311715.65元，上诉人一审期间也提供相应证据，一审予以驳回错误。二审庭审中，上诉人严有功增加、变更上诉请求，请求：1、支持在二审上诉及判决生效期间的利息。2、追讨工程款花费损失为316890.62元；返还非法扣押的上诉人的建设工程机械及工具，并承担11年之久的扣押损失费每天按租赁费896.58元至判决生效；11年多的误工费40余万元；返还收取的15000元建设定金、律师代理费5000元及利息至判决生效；合同原定为六层实际建设为二层，造成11年多预期利益损失60余万元。
被上诉人甘肃省城建总公司、庆阳市长城公司均未答辩。
经二审审理查明，一审认定事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点：1、上诉人严有功主张的返还被扣押的机械并承担扣押损失费的请求能否支持？2、上诉人严有功主张的误工费和预期利益损失能否支持？3、上诉人严有功主�的各项花费能否支持？
关于上诉人严有功主张的返还被扣押的机械并承担扣押损失费的请求能否支持问题。
上诉人严有功一审中提交的2003年9月28日贾某某等人的物品清单一份，以证实其工地上的设备被武进军拉走，放入西环路一个大院内，同时还提交工具租赁费清单一份证实租赁费损失。对于机械设备是否被第二被上诉人庆阳市长城公司强行拉走的事实，上诉人所提交的贾某某等人书写的物品清单，应相当于证人证言，证人未出庭接受法庭质询，该证据不能单独作为证据使用，上诉人严有功亦未提交其他证据证实租赁设备被庆阳市长城公司拉走，亦未提供证据证明清单上贾某某、蔡某某、刘某某、张某、李某某、杨某某的身份，与本案的关联。另，严有功认为其提交租赁费清单的目的是当地其他公司租赁同样设备的收费标准，但该清单的日期是2013年8月30日，不能以此作为2003年10月至目前的设备租赁费计算依据。故，上诉人严有功现有证据不足以证实庆阳市长城公司非法扣押其建设工程机械及工具，其该项上诉请求及理由不能成立。另，严有功主张非法扣押建设工程机械及工具的事实已涉嫌刑事，可向相关部门报案以便查清事实。
关于上诉人严有功主张的误工费和预期利益损失能否支持的问题。
上诉人严有功上诉主张由二被上诉人支付上诉人11年多误工费40余万元；合同约定为六层，实际建设为二层，给上诉人11年多造成的预期利益损失60余万元。2002年12月5日庆阳市长城公司与甘肃省城建总公司签订《建设工程施工合同》，工程名称“庆阳地区正阳大厦”，工程内容“设计内的全部内容土建、水电暖安装”，约定合同价款为525万。随后，2003年5月15日，严有功作为甘肃省城建总公司安装公司第五项目部与甘肃省城建总公�签订《内部施工协议》，工程造价约伍佰贰拾万元人民币。按照付款金额的3%上缴管理费，工程名称，工程内容同甘肃省城建总公司于庆阳市长城公司签订的《建设施工合同》相同，故严有功承担了甘肃省城建总公司针对庆阳市长城公司施工的全部义务，甘肃省城建总公司与严有功签订的《内部施工协议》是名为内部承包实为非法转包的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，《内部施工协议》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”严有功作为实际施工人有权向庆阳市长城公司主张欠付工程款，一审认定“庆阳市长城公司作为发包人，在严有功已全部履行合同义务，并将工程总造价为1326647.01元的《建筑工程决算书》，依据合同约定向其送达，庆阳市长城公司亦认可收到了《建筑工程决算书》的情况下，未在双方约定的时间内进行审核并支付工程款，并且对涉案工程在未进行竣工验收的情况下出租使用，视为庆阳市长城公司认可竣工结算文件，严有功认可庆阳市长城公司支付的工程款为500000元，其请求按照竣工结算文件结算工程价款，庆阳市长城公司应支付严有功尚欠的工程款826647.01元及利息”正确。但严有功主张的预期利益损失不属于《合同法》第五十八条规定的“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，无效合同中损失的范畴，其该项主张于法无据，不予支持。关于误工损失的问题，严有功一审提交违章建筑停工通知书以证明严有功施工前、庆阳市长城公司因工程相关手续问题已被停工的事实，确以验收等为由要求停工，致使工期拖延造成损失。首先，与严有功签订合同的主体是甘肃省城建总公司，约定开工日期是2003年5月20日。庆阳长城公司的合同相对人为甘肃省城建总公司，甘肃省城建总公司与严有功因非法转包合同无效，严有功系工程的实际施工人。严有功所举违章建筑停工通知书发出日期为2003年6月13日，庆阳市长城公司向甘肃省城建总公司第五项目部发出停工通知书的日期为2003年7月27日，而在2003年8月3日，庆阳市长城公司与甘肃省城建总公司签订补充�议重新确定开工日期为2003年6月15日，工期为150天，严有功主张的停工日期，合同双方已经通过补充协议表明：“由于各种原因，使工程未能按合同约定时间开工，现经双方现场实际，多次协商，在确定合同继续有效的基础上，达成补充协议。”补充协议对开工、完工日期达成新的意思表示，本案涉案工程于2003年10月由严有功施工完成，未超出约定的自2003年6月15日起计算的150天工期。上诉人也未提交相应证据及相应主张庆阳市长城公司因工程相关手续问题被停工给其造成工期延误的具体天数、误工损失范围、计算依据。其次，严有功主张11年来的误工损失，因工程自交由庆阳市长城公司实际占有使用之日起，再未有施工事实，严有功也已退场，其再主张误工损失无事实及法律依据。
关于上诉人严有功主张的各项花费能否支持的问题。
上诉人严有功主张11年来的各�花费损失311715.65元，因其所举票据不能完全证明上述花费是全部用于追讨工程款的，但考虑到严有功为追讨工程款多年来来往于青海、兰州、庆阳之间，住宿费、交通费、邮寄费等确实是在此过程中必须产生的花费，属客观存在的事实，故酌情予以判处100000元。
另，上诉人严有功主张返还收取的15000元建设定金，律师代理费5000元及利息至判决生效，欠付工程款在二审上诉及判决生效期间的利息，上述上诉请求严有功在一审的诉讼请求中并未主张，属新增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一起裁判”，本案二被上诉人经合法传唤均未到庭参加诉讼，故不可能就新增加的诉讼请求进行调解或经双方当事人同意由第二审人民法院一并审理。故，上述新增的诉讼请求可依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的规定，另行起诉。上诉人严有功的上述上诉请求及理由不能成立。
综上，除对严有功为追讨欠付工程款花费酌情判处100000元万，上诉人严有功的其他上诉请求及理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院(2013)兰民一初字第117号民事判决；
二、被上诉人甘肃省城市建筑工程总公司、庆阳市长城实业有限公司向上诉人严有功承担多年来为追讨欠付工程款产生的各项花费损失100000元。
二审案件受理费30260元，由上诉人严有功承担10000元，由被上诉人甘肃省城市建筑工程总公司承担10130元，被上诉人庆阳市长城实业有限公司承担10130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 马巧玲
代理审判员 芦 晨
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 华尔丹