广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第449号
上诉人（原审被告）：东莞市展泰塑胶五金有限公司，住所地：东莞市凤岗镇雁田石蚧村工业区二幢一号。
法定代表人：朱琼，社长。
委托代理人：习建军，广东德城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓝俊中，男。
上诉人东莞市展泰塑胶五金有限公司（以下简称“展泰公司”）因与被上诉人蓝俊中劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3537号民事判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：蓝俊中于2012年4月9日入职展泰公司任保安队长一职，2012年6月14日展泰公司正式登记成立后蓝俊中继续在展泰公司工作。2013年3月12日，展泰公司口头通知蓝俊中解除劳动合同。蓝俊中离职后向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，请求1.展泰公司支付蓝俊中2012年4月9日至2013年3月12日未签订劳动合同的双倍工资30000元；2.展泰公司支付蓝俊中解除劳动关系的经济补偿金3000元；3.展泰公司支付蓝俊中2012年4月9日至2013年3月12日休息日加班费10760元；4.展泰公司补缴蓝俊中2012年4月9日至2013年3月12日的养老保险。2013年6月13日，东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭作出裁决：一、确认蓝俊中与展泰公司劳动关系解除；二、展泰公司支付蓝俊中解除劳动关系经济补偿金3000元；三、展泰公司支付蓝俊中2012年4月9日至2013年3月12日的工资差额（含休息日加班费）1808.91元；四、展泰公司支付蓝俊中2012年7月14日至2013年3月12日的未签劳动合同双倍工资24260元。裁决下达后蓝俊中、展泰公司均不服劳动仲裁裁决，起诉至原审法院。
诉讼过程中，双方均确认展泰公司提交的《保安类工资表》，蓝俊中在职期间2012年4月9日至2012年9月30日约定工资2800元／月，2012年10月1日后工资为3000元／月，工作时间为每日12个小时；蓝俊中入职以来至2013年3月10日，除2012年9月13日至23日请假10天外，其他时间均有上班。双方对以下事实存在争议：
1.蓝俊中的工资构成。蓝俊中主张其工资不包括加班费，展泰公司主张，工资2800元／月或3000元／月全额支付的前提是蓝俊中每天上班12小时，每月上班30天；
2.蓝俊中的被辞退原因及未签订劳动合同的原因。展泰公司主张蓝俊中工作期间不按照规定着装、睡觉，且在2013年3月10日、11日、12日连续旷工三天，因此对其作辞退处理。未签订劳动合同是蓝俊中拒绝签订。对此展泰公司向原审法院提交了蓝俊中2013年2月、3月考勤记录表，2012年6月14日至2013年3月18日出勤明细表，2013年3月8日、9日、10日、12日奖惩申请单拟证明其主张。蓝俊中2013年2月、3月考勤记录表显示蓝俊中2013年3月10日至12日正班为“0”其他日期为“8”；2012年6月14日至2013年3月18日出勤明细表显示蓝俊中每天上班时间约为早上7时至晚上7时，其中2012年9月14日至22日，2012年10月9日至25日，2012年12月23日、30日，2013年2月5日至2013年3月18日等日期无打卡记录或打卡记录不全；奖惩申请单显示申请人肖文认为蓝俊中“上班睡觉、不穿制服、不服从管理”，向展泰公司申请对蓝俊中进行处罚，其中2013年3月12日的奖惩申请单称蓝俊中“不服从管理，连续三天强行上晚班、不上白班，多次沟通未果……现公司决定开除此员工……”。
蓝俊中对展泰公司提交的2013年2月、3月考勤记录表，2012年6月14日至2013年3月18日出勤明细表予以确认，但称2013年3月10日、11日、12日并没有旷工，是打卡机坏了，所以没有打卡记录；对奖惩申请单认为展泰公司劳动仲裁并没有提交。蓝俊中主张其并未旷工及上班睡觉，也没有拒绝签订劳动合同。
另查明，展泰公司的《保安类》工资表显示，蓝俊中2012年6月至2013年3月的工资分别为：2800元、3100元、2800元、2350元、3450元、3000元、3000元、3150元、3450元、1200元，共计28300元。
原审法院认定以上事实的证据，有案涉仲裁裁决书及送达回证、工作证、工资表、奖惩申请单、考勤记录表、出勤明细表、人事会议记录、解除劳动关系通知书及庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷，蓝俊中与展泰公司之间存在合法有效的劳动合同关系，双方因此产生的权利义务应受相关劳动法律、法规的调整。综合双方在诉讼中的诉辩意见，针对双方的诉讼请求，本案应作如下几方面的分析：
1.加班费差额。蓝俊中请求2012年4月9日至2013年3月12日的加班工资差额，虽然展泰公司于2012年6月14日正式登记成立，但蓝俊中于2012年4月9日就已经入职，至展泰公司正式登记成立期间应视为展泰公司筹备成立期间，原审法院将对其工资是否存在差额一并审查。展泰公司此期间支付的工资如低于东莞市最低工资标准则存在差额，反之则不存在工资差额。当时最低工资标准为1100元／月，折算为小时工资为6.32元／小时。经原审法院核算，蓝俊中2012年4月9日至2013年3月12日期间扣除2012年9月13日至23日请假天数，正常上班天数为226天，休息日上班天数91天，法定节假日（劳动节、端午节、中秋节、国庆节、元旦、春节）10天，以每天上班12小时计算，蓝俊中在职期间最低应领取的工资为：6.32元／小时×（226天×8小时／天＋226天×4小时／天×150%＋91天×12小时／天×200%＋10天×12小时／天×300%）=36074.56元。蓝俊中2012年4月9日至5月31日的工资因双方并未提交工资表，但均确认月工资为2800元，按此标准计算得出蓝俊中此期间的工资为：22天÷30天×2800元＋2800元=4853.33元。蓝俊中2012年6月1日至离职领取的工资为28300元，则蓝俊中在职期间共计领取工资33153.33元（28300元＋4853.33元），比照原审法院以东莞市最低工资标准计算出的应领工资36074.56元存在差额2921.23元，展泰公司应当予以补足。
2.未签订劳动合同的双倍工资。本案中，展泰公司主张未签订书面劳动合同的过错在于蓝俊中，其无需承担支付未签订书面劳动合同的双倍工资义务。对此，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付双倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的双倍工资差额。展泰公司于2012年6月14日正式注册成立，此时具备了与劳动者签订劳动合同的条件，其最迟应当在2012年7月13日前与蓝俊中签订劳动合同，但没有签订，应当支付蓝俊中2012年7月14日至2013年3月12日未签订劳动合同的双倍工资。
如上述第一项原审法院对蓝俊中的加班费差额分析，蓝俊中月实际领取工资低于东莞市最低工资标准，故蓝俊中2012年7月14日至2013年3月12日应领取工资应当计算如下：此期间扣除2012年9月13日至23日请假天数，正常上班天数为158天，休息日上班天数65天，法定节假日（中秋节、国庆节、元旦、春节）8天，以每天上班12小时计算，蓝俊中此期间最低应领取的工资为：6.32元／小时×（158天×8小时／天＋158天×4小时／天×150%＋65天×12小时／天×200%＋8天×12小时／天×300%）=25659.20元。展泰公司应支付蓝俊中2012年7月14日至2013年3月12日的未签劳动合同双倍工资差额25659.20元。
3.解除劳动关系经济补偿金。展泰公司以蓝俊中2013年3月10日、11日、12日连续旷工三天、未按规定着装、不服从管理为由解雇蓝俊中，从其针对该主张提交的蓝俊中2013年2月、3月考勤记录表，2012年6月14日至2013年3月18日出勤明细表，2013年3月8日、9日、10日、12日奖惩申请单三份证据来看，考勤记录表、出勤明细表显示蓝俊中2013年3月10日、11日、12日没有出勤、打卡记录，蓝俊中对此辩解为打卡机损坏，无法打卡。展泰公司在庭审中确认蓝俊中在职期间除2012年9月13日至23日请假10天外，其他时间均有上班，结合蓝俊中出勤记录，蓝俊中的出勤记录除上述请假的时间段空白外，多个时间段打卡记录空白，即存在蓝俊中有上班但因故未打卡的情况。因此原审法院认为考勤记录表、出勤明细表不能证明蓝俊中2013年3月10日、11日、12日旷工。奖惩申请单系展泰公司单方制作，证明力不足，蓝俊中亦不予确认，原审法院不予采纳。综上，原审法院认为展泰公司违法解除与蓝俊中的劳动关系，本应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金，但蓝俊中现只请求解除劳动关系的经济补偿金，原审法院予以准许。蓝俊中离职前月工资3000元，且存在加班费差额，现蓝俊中请求展泰公司支付3000元解除劳动关系经济补偿金并无超过法定计算标准，原审法院予以支持。
4、补缴养老保险费。征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，原审法院依法不予审理。当事人可向社会保险部门请求解决。
对于蓝俊中与展泰公司超出上述数额的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、确认蓝俊中与展泰公司劳动关系解除；二、限展泰公司于判决发生法律效力之日起三日内向蓝俊中支付未签订劳动合同的双倍工资差额25659.20元；三、限展泰公司于判决发生法律效力之日起三日内向蓝俊中支付解除劳动关系经济补偿金3000元；四、限展泰公司于判决发生法律效力之日起三日内向蓝俊中支付工资差额2921.23元（含加班工资差额）；五、驳回蓝俊中的其他诉讼请求；六、驳回展泰公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由展泰公司负担。
一审宣判后，展泰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。展泰公司于2012年6月14日正式登记成立，尽管蓝俊中参与过前期公司设立时的部分工作，但展泰公司与蓝俊中劳动关系的建立是从展泰公司设立之后才开始的，不存在2012年6月14日之前工资由展泰公司支付的问题。蓝俊中在展泰公司只是有时工作12小时，不是每天工作12小时。蓝俊中入职以来，工作态度一直不好。2013年3月8日，由于蓝俊中工作期间睡觉并不按规定着装，严重违反公司规章制度受到公司主管批评，蓝俊中不但不改正，反而擅离职守，旷工三天，展泰公司令其离职，因此无需向蓝俊中支付经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。蓝俊中未能与展泰公司签订劳动合同，是蓝俊中的原因造成的。展泰公司内所有员工除了蓝俊中都有签订劳动合同，展泰公司多次要求蓝俊中签订劳动合同，蓝俊中均予以拒绝。即使按照双倍工资计算，也只能以基本工资作为基数。请求：改判展泰公司无需向蓝俊中支付未签订劳动合同的双倍工资差额25659.20元、经济补偿金3000元、工资差额2921.23元，并由蓝俊中负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人蓝俊中未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，针对展泰公司的上诉，分析如下：
一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。展泰公司没有与蓝俊中签订劳动合同，事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，展泰公司需向蓝俊中支付未签订劳动合同的二倍工资差额。展泰公司以未能签订劳动合同是蓝俊中造成的为由要求无需支付，理据不充分，本院不予采纳。
二、关于入职时间和工作时间。虽然展泰公司在2012年6月14日方才登记成立，但蓝俊中之前已经开始提供劳动，入职时间应从2012年4月9日起算。至于蓝俊中的工作时间，蓝俊中的工资对应的时间是每天工作12小时，原审法院认定蓝俊中每天工作小时是合理的。
三、关于解除劳动关系的经济补偿金。对此，展泰公司负有举证责任。首先，奖惩申请单是展泰公司单方制作的，在蓝俊中不予认可的情况下，本院不予采信。其次，考勤记录表等显示2013年3月10日、11日和12日蓝俊中确实没有打卡，但在其他蓝俊中上班的时段，有些打卡记录也没有显示，无法确定这三日蓝俊中是否有上班。故原审法院判决展泰公司向蓝俊中支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，展泰公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由展泰公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一四年二月十四日
书 记 员 叶婉珍