山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民三终字第326号
上诉人（原审被告）：肖永良，居民。
上诉人（原审被告）：刘清芝，居民。
委托代理人:王洪兴，山东华斌律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：山东顺和酒业股份有限公司。住所地：临沂市兰山区临西一路***号。
法定代表人：马龙刚，董事长。
委托代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂银座商城有限公司罗庄分公司。住所地：临沂市罗庄区罗庄街道罗四路与双月湖路交汇处。
负责人：刘振宁，总经理。
委托代理人：赵树祥，山东鼎元律师事务所律师。
委托代理人：闫洪梅，该公司职工。
上诉人肖永良、刘清芝、山东顺和酒业股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2014）临罗民一初字第2866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，被告肖永良、刘清芝之女于2012年6月5日到原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司食品一课工作，并交纳了保证金500元。2012年10月25日，肖志会离岗。2012年11月5日，肖志会向原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司递交辞职信，载明因个人家庭原因无法在生鲜部分课助岗位继续工作，特提出辞职，并于当日办理了离岗交接手续。2012年11月5日，原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司出具了书面终止劳动关系证明。2012年11月26日，原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司下发了退款通知单，将肖志会入职时交纳的保证金500元予以退还，肖志会在通知单上签名并写明今收到现金500元，伍佰元整。2013年8月1日，第三人给原告出具了加盖第三人山东顺和酒业股份有限公司公章的公司员工派驻申请单一份，载明将其公司员工肖志会因工作需要派驻到原告商场专柜工作，其劳动关系、工资、福利待遇及一切事项等由第三人负责，第三人公司员工按照原告公司要求统一办理工卡、工装等相关手续，并保证在原告公司商场工作期间，遵守公司各项规章制度，服从原告公司的管理，其中员工签字一栏有肖志会的签名并加盖了第三人公司的公章。2014年1月4日肖志会发生交通事故死亡。2014年3月27日，被告提起申诉。2014年8月10日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁院作出临罗劳人仲定字【2014】第060号。原告不服，诉至法院。
另查明，庭审中，被告对原告提供的辞职信、终止劳动合同证明、员工派驻申请单等证据的真实性均有异议，主张无法证实签名系肖志会所签。被告另提供了以下证据：1、2012年6月22日原告公司颁发的培训合格证明、健康证明及生鲜课值班经理的工作牌。2、2013年8月1日原告公司颁发的培训合格证明、健康证明及岗位名称为食品课-
洋河的促销证。3、2013年8月1日原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司收取肖志会的实物保证金200元收据一张。4、中国工商银行工资卡及明细，其中2012年11月13日发放了工资890.33元，之后未再有发放工资的记录。原告主张该笔工资系肖志会辞职后原告公司给其发放的最后一笔工资。5、中国建设银行工资发放明细，其中2013年9月20日、10月17日、11月16日、12月18日分别发放了工资奖金1600元，并经调取该工资奖金收入是在江苏省内代发的。原告主张第三人在原告公司设有经销网店，租用了原告的柜台，以销售额为基础扣点，人员是由第三人招用，工资由第三人发放，与原告没有关系。第三人主张肖志会的工资是由苏酒集团贸易有限公司发放的，肖志会是由苏酒集团录用的促销员，并以第三人的名义派驻到原告公司。
原审法院判决认为，2012年11月之前被告亲属肖志会在原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司工作，对该事实原、被告双方均无异议，予以认定。原告主张于2012年11月解除了与肖志会之间的劳动关系，提供了肖志会的辞职信、书面终止劳动关系证明、退款通知单等证据予以证实，且肖志会的银行卡明细中2012年11月13日发放工资后未再有任何发放工资的记录，被告虽有异议，但未能提供充分证据予以反驳，应承担举证不能的诉讼后果，对其异议不予采纳。原告另提供2013年8月1日由第三人出具的公司员工派驻申请单，第三人对该派驻单的真实性亦予以认可，肖志会的银行卡明细亦从2013年9月开始出现发放工资的记录。综上，以上证据能够相互印证，对原告称2012年11月已与肖志会解除劳动关系的主张，予以支持，对肖志会于2013年8月再次到原告公司从事产品促销工作的事实，予以认定。现双方争议的焦点为被告亲属肖志会是否与原告公司之间存在劳动关系。原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司对其所有的商场享有管理权，将其经营场地租赁给第三人山东顺和酒业股份有限公司，不违反法律规定。第三人山东顺和酒业股份有限公司在其员工派驻申请单中明确载明派驻肖志会到原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司商场专柜工作，其劳动关系、工资、福利等一切事项均由第三人山东顺和酒业股份有限公司负责，并有肖志会的签名，可以证明肖志会系和第三人山东顺和酒业股份有限公司建立的劳动关系，肖志会提供的劳动是基于第三人山东顺和酒业股份有限公司与原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司的商品销售合同关系产生。第三人主张该派驻单是应原告要求出具的，非第三人真实意思表示，但未能提供证据证实，且与其在仲裁中的陈述不一致，不予采纳。虽然原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司对促销公司的促销员即肖志会也要进行一定的管理，譬如进行卫生培训，办理健康证、工作牌等，但这种管理不是劳动法上的管理，而是一种商业上的管理，故商场的促销员作为特殊的劳动群体，是受促销公司的雇佣、管理和支配，其本质上应是促销公司的员工，只是工作场所在促销公司的外部，因此不能仅以肖志会在原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司商场内工作，就推定双方存在劳动关系。且肖志会的用工方式并不是劳动法上规定的劳务派遣用工方式，因此对于被告和第三人辩称的原告公司的劳务派遣不合法的主张，不予采纳。综上，肖志会是以第三人山东顺和酒业股份有限公司员工的身份进入原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司促销第三人山东顺和酒业股份有限公司经营的产品，是在为第三人山东顺和酒业股份有限公司的利益进行工作，应与第三人山东顺和酒业股份有限公司之间存在劳动关系。至于第三人称肖志会系苏酒集团贸易有限公司招聘，应与苏酒集团贸易有限公司存在劳动关系的主张，因肖志会派驻到原告公司工作是以第三人山东顺和酒业股份有限公司的名义派驻的，而非苏酒集团贸易有限公司，故不予采纳。综上，为了保护当事人的合法权益,依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认被告肖永良、刘清芝亲属肖志会与原告临沂银座商城有限公司罗庄分公司之间不存在劳动关系。二、确认被告肖永良、刘清芝亲属肖志会与第三人山东顺和酒业股份有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由第三人山东顺和酒业股份有限公司负担。
肖永良、刘清芝上诉称：肖志会的工作场所、人事管理、持证上岗的培训管理流程等均在被上诉人处，被上诉人无法证明其与第三人之间属于劳务派遣的法定要求，请求依法确认被上诉人和肖志会存在劳动关系。
山东顺和酒业股份有限公司上诉称：一、一审认定我公司租赁被上诉人经营场地，无任何证据。二、一审无视本案所谓的劳务派遣不合法的事实，明显错误。三、被上诉人与肖志会之间存在劳动关系的事实非常清楚，请求予以改判。
临沂银座商城有限公司罗庄分公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人临沂银座商城有限公司罗庄分公司提供的上诉人肖永良、刘清芝亲属肖志会的辞职信、书面终止劳动关系证明、退款通知单、离岗交接单等证据与肖志会的银行卡明细中2012年11月13日后无任何发放工资记录能够相互印证，原审认定被上诉人临沂银座商城有限公司罗庄分公司2012年11月已与肖志会解除劳动关系正确，上诉人肖永良、刘清芝与山东顺和酒业股份有限公司主张肖志会一直在被上诉人处工作、要求确认肖志会与被上诉人存在劳动关系，本院不予采信。上诉人山东顺和酒业股份有限公司给被上诉人出具的加盖山东顺和酒业股份有限公司公章的《公司员工派驻申请单》，明确载明肖志会系其公司员工，因工作需要派驻到被上诉人商场专柜工作，劳动关系、工资、福利待遇及一切事项等由山东顺和酒业股份有限公司负责，原审据此认定山东顺和酒业股份有限公司与肖志会存在劳动关系正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖永良、刘清芝及山东顺和酒业股份有限公司的上诉请求不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东顺和酒业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一五年八月五日
书记员 张洪亮