广东省汕头市濠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕濠法刑初字第40号
公诉机关汕头市濠江区人民检察院。
被告人朱某甲，男，出生，公民身份号码，汉族，初中文化程度，原系，户籍登记住址。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被汕头市公安局濠江分局刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕，现羁押于汕头市看守所。
辩护人邹汉华、纪少霞，广东盈信律师事务所律师。
汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉（2015）23号起诉书指控被告人朱某甲涉嫌犯诈骗罪和挪用公款罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。汕头市濠江区人民检察院检察员肖聪出庭支持公诉。被告人朱某甲及其辩护人邹汉华到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市濠江区人民检察院指控：
一、诈骗事实
2013年9月至12月期间，被告人朱某甲虚构其就职的汕头市濠江区礐石街道葛朱社区居民委员会（以下简称葛朱居委会）正在出售位于“泊仔洋”片区宅基地的事实，多次骗取他人财物共计154.92万元，并将所得赃款用于赌博以及个人开支，具体事实如下：
（一）2013年12月的一天，被告人朱某甲虚构向被害人朱某乙出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区6块宅基地的事实，使朱某乙信以为真，通过银行转账的方式向被告人朱某甲提供的中国农业银行借记卡（户名朱某己）存入“买地款”68万元。随后，被告人朱某甲从该账户支取现金43万元，将余下25万元通过银行转账的方式存入其本人的中国农业银行借记卡。
（二）2013年12月份的一天，被告人朱某甲虚构向被害人朱某丙出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区3块宅基地的事实，使朱某丙信以为真，通过银行转账的方式向被告人朱某甲的中国银行借记卡存入“买地款”15万元。
（三）2013年12月份的一天，被告人朱某甲虚构分别向被害人朱某乙、朱某丁出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区2块宅基地的事实，使朱某乙、朱某丁信以为真，后由朱某乙通过银行转账的方式向被告人朱某甲的中国银行借记卡存入“买地款”56万元。
（四）2013年9月至10月期间，被告人朱某甲虚构向被害人朱某戊出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区2块宅基地的事实，使朱某戊信以为真，先后2次通过银行转账的方式向被告人朱某甲的中国农业银行借记卡（户名朱某己）存入“买地款”共9.92万元。
（五）2013年11月份的一天，被告人朱某甲虚构向被害人许某某出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区2块宅基地的事实，使许某某信以为真，向其支付“买地款”6万元。
案发后立案前，被告人朱某甲向被害人朱某乙、朱某丙、朱某丁退回赃款139万元，向被害人许某某退回赃款6万元。
二、挪用公款事实
2012年至2013年期间，根据汕濠府（2012）24号文件和汕濠人社（2012）35号文件的要求，葛朱居委会协助汕头市濠江区人民政府办理该辖区内居民参加社会养老保险事宜，并指派被告人朱某甲具体负责此项工作。期间，被告人朱某甲利用为社区居民办理社会养老保险职务的便利，私自挪用葛朱居委会代为收取的朱某庚等160名居民的社会养老保险费共17.64万元，并将所挪用款项用于赌博及个人开支。
案发后，被告人朱某甲于2014年4月4日至6月7日期间退回全部赃款17.64万元，并补偿相关居民的经济损失1.579万元。
公诉机关针对上述指控的犯罪事实向本院提供了书证、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人朱某甲无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大；利用协助人民政府从事行政管理工作职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动且挪用公款数额较大，超过三个月未还，情节严重。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二百六十六条、第三百八十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪和挪用公款罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人朱某甲对公诉机关的指控的罪名、诈骗金额及挪用公款的数额无异议，但认为其没有将诈骗所得和挪用的公款用于赌博，只是用于日常开支；其已与被害人就诈骗款项的归还达成协议的应按诈骗款项已退回的事实量刑。
被告人朱某甲的辩护人辩称，一、对于公诉机关所指控的被告人朱某甲的行为所涉嫌罪名的定性方面没有异议。二、被告人朱某甲的行为在挪用公款一案中，尚未达到情节严重的程度，理由是：1、将挪用的资金用于赌博这一非法活动的证据只有被告人朱某甲的供述，除此之外没有其他证据可以佐证或相互印证，而其供述中有参与赌博的其他成员都没有到案参与调查或有提供相关的证据，侦查机关也没有向这些人调查取证以证明赌博的事实存在；2、本案是持续犯、又是数额犯，不存在多次挪用的情形；3、早在案发之前即2014年4月份，被告人朱某甲就已经归还所挪用的款项并补偿了相关居民的损失，使他们照常享有与原来一样的社保待遇，并未造成严重后果；4、被告人朱某甲诈骗和挪用公款的时间存在重合，究竟是用诈骗所得还是用挪用的公款去参赌不得而知，无法分清；5、被告人朱某甲收入微薄，家庭负担重，其可能未能察觉将零星收取的社会保险养老金用于日常家庭生活中。三、被告人朱某甲具有以下从轻或减轻处罚情节：1、犯罪后自动投案并如实供述自己罪行，应视为自首；2、在司法机关立案侦查之前已经退赃、退赔并取得当事人的谅解；3、诈骗罪一案中的被害人许某某系被告人朱某甲的母亲，对于发生于近亲属间的诈骗行为，可以酌情从轻处罚；4、葛朱居委会对于社会养老保险费的收取、缴纳方面存在漏洞和缺失，没有进行有效的监督管理；5、被告人朱某甲一贯表现良好、初犯、无前科。
被告人朱某甲的辩护人出示的证据有葛朱居委会出具的证明书和许某某出具的谅解书。
经审理查明：
一、被告人朱某甲挪用公款的事实
2012年至2013年期间，根据汕濠府（2012）24号文件和汕濠人社（2012）35号文件的要求，葛朱居委会协助汕头市濠江区人民政府办理该辖区内居民参加社会养老保险事宜，并指派被告人朱某甲具体负责此项工作。期间，被告人朱某甲利用为社区居民办理社会养老保险职务的便利，私自挪用葛朱居委会代为收取的朱某庚等160名居民的社会养老保险费共17.64万元，并将所挪用款项用于个人开支。
被告人朱某甲于2014年4月4日至6月7日期间退回全部赃款17.64万元，并补偿相关居民的经济损失1.579万元。
2014年6月19日，汕头市濠江区人民检察院决定对本案立案侦查。
上述事实，有控辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、相关书证：
（1）村“两委”联席会议记录、葛朱社区居委会干部工作分工、朱某甲简历、《关于印发汕头市濠江区城乡居民社会养老保险试点实施意见的通知》（汕濠府（2012）24号）、《印发濠江区城乡居民社会养老保险试点业务办理规程（试行）的通知》（汕濠人社（2012）35号）、《关于下达2012年濠江区各街道城乡居民参加城乡居民养老保险任务的通知》（汕濠府办（2012）97号）、《关于调整2012年濠江区各街道城乡居民养老保险任务的通知》（汕濠府办（2012）134号）、《关于下达社会保险扩面工作目标任务的通知》（汕濠礐办（2012）50号）、《关于下达礐石街道2013年度城乡居民养老保险扩面征缴任务的通知》（汕濠礐办（2013）25号）、《关于城乡居民社会养老保险工作进度情况的通报》（汕濠城乡居保办（2013）7号）、汕头市濠江区礐石街道人社所出具的关于城乡居民社会养老保险参保缴费的情况说明，证明朱某甲系协助汕头市濠江区人民政府从事葛朱居委会城乡居民社会养老保险征缴工作的基层组织人员。
（2）户籍证明，证明被告人朱某甲犯罪时已满16周岁，主体适格。
（3）葛朱社区居委会《关于朱某甲挪用城乡居民养老保险费的情况说明》、葛朱社区居委会提供的《2012年葛朱养老保险收据单明细》和《2013年有收据无投保人员名单》、2012年-2013年葛朱居委会代收养老金收款收据（包括2012年和2013年未投保的居民、2012年未投足年限的居民的收款收据）、中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市分行出具的参保账户流水账及相关查询明细资料、葛朱社区居委会提供的《关于朱某甲挪用城乡居民养老保险费退款的情况说明》、《朱某甲养老保险问题支出情况》及相关明细、葛朱居委会向朱某甲开具的退款收条7张，证明被告人朱某甲挪用葛朱居委会160名居民2012年度、2013年度养老保险费共17.64万元，并于2014年4月4日至6月7日向葛朱居委会退款18.8万元，同时还将其本人尚未领取的工资4190元退回居委会，共计19.219万元作为退赃和对投保户的补偿。
（4）葛朱居委会于2015年5月7日出具的证明书，请求对被告人朱某甲予以从轻处理。
2、证人证言
（1）证人朱某辛（原葛朱居委会党支部书记）、证人朱某壬（现任葛朱居委会党支部书记、主任）、证人朱某癸（现任葛朱居委会党支部委员、副主任）、证人朱某己（现任葛朱居委会党支部副书记）、证人朱某子（现任葛朱居委会党支部委员）的证言，证实被告人朱某甲是葛朱居委会城乡居民养老保险金征缴工作的主要负责人员，居委会于2014年2月发现朱某甲私自挪用2012年度和2013年度居民养老保险费17.64万元，朱某甲于2014年4月4日至5月5日期间共退回赃款17.64万元以及补偿相关居民经济损失1.579万元。
（2）证人朱某丑、朱某庚、黄某某、朱某寅、朱某卯（均系参保居民）的证言，证实其他们向被告人朱某甲缴纳的养老保险费用中有部分被朱某甲挪用，直至2014年4至6月，葛朱居委会才补缴以及退回相关款项。
3、被告人朱某甲的供述及辩解，证明其利用协助汕头市濠江区人民政府从事葛朱居委会城乡居民社会养老保险征缴工作职务上的便利，将居委会160名居民2012年度和2013年度所缴纳的社会养老保险费共17.64万元挪作私用，后于2014年4月4日至6月7日期间向葛朱居委会退回赃款17.64万元，并补偿相关居民的经济损失1.579万元。
二、被告人朱某甲诈骗的事实
2013年9月至12月期间，被告人朱某甲虚构其就职的汕头市濠江区礐石街道葛朱社区居民委员会（以下简称葛朱居委会）正在出售位于“泊仔洋”片区宅基地的事实，多次骗取他人财物共计154.92万元，并将所得赃款用于个人开支，具体事实如下：
（一）2013年12月的一天，被告人朱某甲虚构向被害人朱某乙出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区6块宅基地的事实，使朱某乙信以为真，通过银行转账的方式向被告人朱某甲提供的中国农业银行借记卡（户名朱某己）存入“买地款”68万元。随后，被告人朱某甲从该账户支取现金43万元，将余下25万元通过银行转账的方式存入其本人的中国农业银行借记卡。
（二）2013年12月份的一天，被告人朱某甲虚构向被害人朱某丙出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区3块宅基地的事实，使朱某丙信以为真，通过银行转账的方式向被告人朱某甲的中国银行借记卡存入“买地款”15万元。
（三）2013年12月份的一天，被告人朱某甲虚构分别向被害人朱某乙、朱某丁出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区2块宅基地的事实，使朱某乙、朱某丁信以为真，后由朱某乙通过银行转账的方式向被告人朱某甲的中国银行借记卡存入“买地款”56万元。
（四）2013年9月至10月期间，被告人朱某甲虚构向被害人朱某戊出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区2块宅基地的事实，使朱某戊信以为真，先后2次通过银行转账的方式向被告人朱某甲的中国农业银行借记卡（户名朱某己）存入“买地款”共9.92万元。
（五）2013年11月份的一天，被告人朱某甲虚构向被害人许某某出售葛朱居委会位于“泊仔洋”片区2块宅基地的事实，使许某某信以为真，向其支付“买地款”6万元。
被告人朱某甲于2014年2月20日向被害人朱某乙、朱某丙、朱某丁退回全部赃款共计139万元，于2013年12月份向被害人许某某退回全部赃款共计6万元，于2014年清明前就其骗取被害人朱某戊的9.92万元与被害人朱某戊达成了还款协议。
2014年6月18日，汕头市公安局濠江分局决定对本案立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、相关书证
（1）受案登记表、到案经过、发破案经过、线索移送函，证明本案的案发、破案经过。
（2）户籍材料、前科查证情况，证明被告人朱某甲犯罪时已满十六周岁，主体适格，没有违法犯罪记录。
（3）汕头市公安局濠江分局刑侦大队于2014年7月14日出具的证实材料二份，证明本案受害人朱某乙、朱某丙、朱某丁买地时，葛朱居委会出具的13张收据已于2014年2月20日被销毁，目前无法调取；被害人朱某丁至今未到该队协助调查。
（4）扣押物品清单，证实公安机关扣押被告人朱某甲持有的卡号为的中国银行借记卡1张（对应存折账号）、卡号为的农业银行借记卡1张。
（5）葛朱居委会出具的关于被告人朱某甲私自变卖泊仔洋土地的情况说明、关于被告人朱某甲违规违纪行为的情况说明，证实葛朱居委会不存在买卖“泊仔洋”土地的情况、葛朱居委会经调查发现被告人朱某甲的诈骗行为以及被告人朱某甲退还被害人朱某乙诈骗款139万元的事实。
（6）协助查询财产通知书、银行出具的被告人朱某甲的农业银行借记卡、和中国银行借记卡、账号、账号的交易明细，该账户2014年1月3日向账号（户名朱某甲）支出一笔转账款项56万元，证明被告人朱某甲取得赃款的情况以及案发后退赃的情况。
（7）被害人许某某出具的谅解书，表示谅解被告人朱某甲。
2、证人证言
（1）证人朱某己（系葛朱居委会党支部副书记兼任会计）的证言及辨认笔录，证明其得知被告人朱某甲虚构葛朱居委会出售位于泊仔洋宅基地的事实，诈骗朱某乙三兄弟的“买地款”共139万元以及事后朱某甲在葛朱居委会的追讨下退赃的经过；被告人朱某甲借用其农业银行账户接收转账款；被告人朱某甲冒用其签名并利用职务便利盗用葛朱居委会公章。
（2）证人朱某壬（系葛朱居委会党支部书记、主任）的证言及辨认笔录，证明其经调查发现被告人朱某甲虚构葛朱居委会出售位于泊仔洋宅基地的事实，诈骗朱某乙三兄弟的买地款共139万元和诈骗朱某辰和朱某戊买地款，后在葛朱居委会的责令下，被告人朱某甲向朱某乙退回赃款139万元。
（3）证人郑某某（系被告人朱某甲的妻子）的证言，证明其从朱某己处得知被告人朱某甲诈骗了朱某乙几兄弟的买地款139万元，也得到朱某甲的确认，后被告人朱某甲将所得赃款全部退清。
（4）证人朱某辰（系被告人朱某甲的父亲）的证言及辨认笔录，证明其有听妻子许某某说在2013年8、9月份有拿6万元给被告人朱某甲买宅基地；其儿子朱某甲诈骗朱某乙兄弟三人的“买地款”139万元，诈骗朱某戊“买地款”9万元。
（5）证人章某某（系葛朱居委会工作人员）的证言，证明葛朱居委会从2013年至今没有出卖过宅基地，其也没有在被告人朱某甲出具给朱某戊、朱某巳购买宅基地的收款收据上签名。
3、被害人的陈述及辨认笔录
（1）被害人朱某乙、朱某丙的陈述及辨认笔录，证明被告人朱某甲虚构葛朱居委会出售位于泊仔洋宅基地的事实，诈骗朱某乙买地款124万元、朱某丙买地款15万元，共139万元；被告人朱某甲已于2014年2月20日将139万元全部退清。
（2）被害人朱某戊的陈述及辨认笔录，证明其于2013年9月至10月期间，先后两次被被告人朱某甲以卖宅基地为由诈骗买地款共计9.92万元；2014年清明前，其与被告人朱某甲达成协议，约定被告人朱某甲在2014年12月30日前退还其5万元，剩下款项在2015年8月1日前全额退还。
（3）被害人许某某（系被告人朱某甲的母亲）的陈述及辨认笔录，证明其儿子朱某甲于2013年11月份告诉她村里有人卖地，其先后两次拿给朱某甲6万元，后来被告人朱某甲拿了两张单据给她，说买了2块宅基地，同年12月份被告人朱某甲就将这6万元退还给她；其儿子朱某甲诈骗朱某乙兄弟三人的“买地款”139万元，诈骗朱某戊“买地款”9万元。
4、被告人朱某甲的供述、辩解及辨认笔录，证明2013年9月至12月期间，其虚构葛朱居委会出售位于泊仔洋宅基地的事实，先后骗取朱某乙的买地款68万元、朱某丙的买地款15万元、朱某丁的买地款56万元、朱某戊的买地款9.92万元、朱某辰的买地款6万元，共计154.92万元，用于个人挥霍，事发时现金和存款共剩余80万元；后其将139万元买地款退还朱某乙、朱某丙和朱某丁，将6万元买地款退还朱某辰；在2014年清明前后，其就诈骗朱某戊的买地款9.92万元与朱某戊达成协议，于2014年12月30日前退还5万元，剩下的于2015年8月1日前全额退还。
本院认为，被告人朱某甲利用协助人民政府从事行政管理工作职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人朱某甲犯挪用公款罪的罪名成立。关于辩护人辩称被告人朱某甲有自首情节的意见，经查，被告人朱某甲在有关机关掌握了其部分犯罪事实后，其在接受调查时，主动向司法机关交代了其诈骗、挪用公款的事实，而根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关尚未掌握的本人其他罪行，故辩护人辩称的应认定被告人朱某甲为自首的辩护意见，本院不予采纳。但鉴于被告人朱某甲在案发前能退清全部挪用的公款，对投保户进行赔偿，且归案后如实陈述，并当庭自愿认罪，依法可予从轻处罚。公诉机关指控被告人朱某甲挪用公款用于赌博，认定被告人朱某甲挪用公款，情节严重，缺乏充分的法律依据。因仅凭被告人朱某甲在侦查阶段供认其挪用公款用于赌博，没有其他充分证据佐证，无法认定其挪用公款用于非法活动的事实。且在庭审中，被告人朱某甲也否认其挪用公款用于赌博。故公诉机关指控被告人朱某甲挪用公款用于赌博，情节严重的意见，本院不予支持。辩护人关于被告人朱某甲挪用公款不属于情节严重的辩护意见，本院予以采纳。
对公诉机关指控被告人朱某甲犯诈骗罪的问题。经查，在公安机关立案侦查前，被告人朱某甲已将诈骗被害人朱某乙三兄弟的139万元和诈骗被害人许某某的6万元予以全额退还，诈骗被害人朱某戊的9.92万元虽未归还，但其在立案前也与被害人朱某戊就诈骗款的归还达成了还款协议，成立了民事合同关系，故各被害人的损失全部得到挽回，被侵犯的权益得以恢复。根据《中华人民共和国刑法》第十三条：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”的规定，被告人朱某甲诈骗行为的社会危害性已降至最小，其情节显著轻微、危害性不大，可不认定为犯罪。故对被告人朱某甲犯诈骗罪的指控，本院不予采纳。
综上，本院根据被告人朱某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人朱某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月18日起至2017年6月17日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 林燕芳
审判员 谢俊光
审判员 郑楚波
二〇一五年九月九日
书记员 林陈纯
附本案所适用的相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。