新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新审一民再终字第20号
上诉人（一审被告、反诉原告）：何木奇，男，汉族，1954年9月12日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新民东街**号。
委托代理人：薛永江，乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。
委托代理人：王孝军，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市新民路**号。
法定代表人：史全喜，该公司董事长。
委托代理人：李宝江，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人何木奇因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四初字第46号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何木奇及其委托代理人薛永江、王孝军，被上诉人兵团一建的委托代理人李宝江、马茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1999年4月20日，一审原告兵团一建向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，1995年11月22日，该公司所属分支机构六分公司与何木奇签订了一份《兵团一建六分公司内部经营责任制合同》，约定由何木奇承建新疆广汇房地产开发有限公司时代新城3号和6号楼工程。合同订立后，何木奇完成3号楼工程和6号楼部分工程，工程总造价为5884476.14元，扣减10%上缴管理费用588447.61元，工程价5296028.58元。施工期间，何木奇从六分公司领取工程款9026018.83元，超领工程款3729990.25元。请求判令何木奇返还工程款3729990.25元。
何木奇答辩并反诉称，兵团一建所主张的1995年11月22日的内部承包合同是关于广汇时代新城1号楼和2号楼的施工合同，该合同并未实际履行。双方于1996年4月20日就3号楼和6号楼的施工订立了承包合同，该合同约定按工程总造价8.5%收取管理费。同年4月27日双方签订一份补充协议，约定工程造价按全民三级取费，下浮3%由何木奇与公司结算，工程造价不得低于每平方米800元。故双方应按1996年4月20日所订的承包合同及4月27日补充协议结算。何木奇实际完成工程产值为9434099.10元，扣除管理费和其他费用外，兵团一建尚欠工程款465317.50元。同时，工程款不到位，拖延工期，造成冬季施工损失195000元。请求判令兵团一建支付工程款465317.50元，赔偿冬季施工损失195000元，承担逾期付款违约金101904.53元。
兵团一建针对何木奇的反诉答辩称，1996年4月20日承包合同上加盖的公章，经司法鉴定不是该公司六分公司的公章，故该合同为虚假合同。我公司也从未授权六分公司人员刘胜与何木奇签订1996年4月27日的补充协议。在补充协议形成之前，刘胜已被解聘。故双方间的权利义务应受1995年11月22日承包合同的约束。何木奇的反诉主张无事实依据，应予驳回。
乌鲁木齐市中级人民法院审理查明，兵团一建为承建新疆广汇房地产开发有限公司（下称广汇公司）开发的“时代新城”工程，与广汇公司签订《建设工程施工合同》，该合同第1.4条“合同价款”约定：1、本工程价款暂控为1278.25万元，每平米造价暂控600元；2、本工程由乙方包工包料；3、决算依据为建设方提供的施工蓝图、自治区综合预算定额、全国统一安装定额、乌市地区九三单位估价表、工程造价管理部门公布的造价文件及建设资质相应的取费标准。后双方又签订《广汇时代新城工程补充合同书》，约定由兵团一建承建时代新城小区1#、2#、3#、6#楼工程，该协议第十三条约定：取费按全民三级取费。决算：施工图预算加变更，总价下浮4％结算，按合同工期如一次验收合格返还1％。第十七条约定：工程造价按实际完成工作量计算。
1995年11月22日，兵团一建下属六分公司作为发包方，与承包方何木奇签订《内部经营责任制合同》，约定：一、分公司对项目主要承包人和技术负责人实行聘任制，颁发聘书并报公司备案；二、工程内容：广汇房地产底商住宅楼（1#、2#）；三、施工面积：5329.87平方米；四、质量标准：合格；五、承包期：1995年11月30日至1996年10月25日；六、承包方法：实行抵押金承包。在工程合同签订前对承包人的周转料和机具设备作价抵押由分公司与承包人办理资产抵押手续。七、承包形式：上交利税定额包干、超利全留盈亏自负。分公司按承包合同及工程结算总造价的10％收交利税。……。合同签订后，何木奇组织人员、机械、材料进场施工。在实际履行中，工程项目变更为广汇时代新城3#楼和6#楼。何木奇施工完成了3号楼的全部工程和6号楼中的一单元隐蔽工程、一至七层主体；二至四单元隐蔽工程及一至六层主体、电线管预埋等项目，已完成工程总造价为6260981.49元。施工过程中，何木奇于1997年1月18日向兵团一建三分公司负责人出具报告一份，称因暖气供应不正常造成无法正常施工等情形，提出赔偿损失197813.50元的要求，兵团一建工作人员陈跃平在该报告中注明“情况属实”的意见，诉讼中何木奇只主张要求兵团一建赔偿195000元。
另查明，1998年9月9日，广汇公司与兵团一建就广汇时代新城3号楼工程形成结算书，确认结算总价为4139539.53元，每平方米造价为534.03元；1998年11月26日广汇公司与兵团一建就6号楼形成结算书，确认结算总价为3975562.08元，每平方米造价为569.20元。施工期间，兵团一建向何木奇支付的工程款合计8137768.37元。
又查明，庭审中，兵团一建提交1996年4月15日兵团一建司干聘字（1996）18号《关于杨国华等同志聘免的通知》，通知中注明免去刘胜六分公司经理职务。乌鲁木齐市天山人民法院于1998年2月12日作出的（1997）天民初字第2180号民事判决中，亦确认兵团一建六分公司于1996年5月与五分公司一起合并为三分公司。
乌鲁木齐市中级人民法院审理认为，兵团一建从广汇公司承揽工程后，交予下属六分公司施工，而时任六分公司经理的刘胜又将工程转包给何木奇进行施工。根据六分公司与何木奇签订的《内部经营责任制合同》中关于“承包方接受任务后，将图纸交给分公司有关人员，会同编制预算，双方参与谈判，分公司主管领导主持签订合同”等内容，以及该合同中未约定明确的工程单价等情形，均可看出双方对何木奇应取得的工程价款的确认是以兵团一建与广汇公司签订的合同所约定造价为基础的。现何木奇主张的工程价款明确高于兵团一建与广汇公司约定的工程单价，而何木奇主张此金额的依据是其于1996年4月20日与兵团一建六分公司签订的合同，但该合同中加盖的公章经鉴定与六分公司对外结算使用的公章不符，且此时兵团一建已发文免去原六分公司经理刘胜的经理职务，故该合同对兵团一建不具有约束力。何木奇要求以1996年4月20日的合同及1996年4月27日其与刘胜个人签订的《内部承包协议》中关于工程造价不低于800元／平方米为计算依据的主张，证据不足，不予采信。双方仍应按1995年11月22日所签订的合同约定，在扣除10％管理费后，兵团一建应支付何木奇的工程款为5634883.34元。现兵团一建已通过支付、垫付、诉讼等方式支付何木奇款项8137768.37元，存在超付情形，何木奇应向兵团一建返还多领取的工程款2502885.03元。因实际施工过程中，对因供暖不足给何木奇造成的损失，何木奇向兵团一建合并后的三分公司递交了报告，兵团一建工作人员亦予以确认，现何木奇主张兵团一建赔偿195000元的请求，予以支持。但何木奇主张的违约金，因无事实和合同依据，不予采信。乌鲁木齐市中级人民法院作出（2012）乌中民四初字第46号民事判决：一、何木奇返还新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司工程款2502885.03元；二、新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司赔偿何木奇施工损失195000元；三、驳回何木奇的其他反诉请求。本案本诉争议标的3829381.86元，给付金额2502885.03元，占请求标的的65%，应收案件受理费29156.91元、财产保全费1050元、鉴定费500元（以上款由兵团一建预交）、审计费54000元（双方各预交27000元），合计84706.91元，由兵团一建负担29647.42元，何木奇负担55059.49元。兵团一建多预交的鉴定费8100元由何木奇连同以上款项一并给付兵团一建。反诉争议标的762222.03元，给付金额195000元，案件受理费12632.22元（何木奇预交），由何木奇负担9347.84元，兵团一建负担3284.38元。
何木奇不服，向本院上诉称，一、1995年11月20日双方所签的合同没有履行。广汇时代新城3﹟、6﹟楼实际是上诉人施工，双方实际履行的合同是1996年4月20日因市场价格发生明显上涨所签订的合同。二、关于刘胜的聘免通知，在公安部门处理施工现场民工纠纷时仍然是兵团一建项目经理，一审认定事实错误。三、工程造价和实际市场价格发生显失公平时，应该按照法律程序，有合同按合同价执行，没有约定价格或约定价格不明按照实际价格计算，而一审法院是按照被上诉人单方提供证据进行判决，认定事实错误。四、一审没有要求被上诉人出示进度款给付明细证据，没有核查施工工程量与付进度款明细的真实情况，就错误认定700万元左右工程量超付250万元，每次超付30%是不可能，认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，请二审依法查明事实，公正判决。
兵团一建辩称，一、兵团一建与何木奇签订、履行的只有1995年11月22日签订的《内部经营责任制合同》，何木奇提供的1996年4月20日签订的《内部经营责任制合同》是伪造的，该合同对兵团一建不具有任何约束力。二、何木奇提供的其与兵团一建原六分公司经理刘胜于1996年4月27日签订的《内部承包协议》不仅内容自相矛盾，而且严重损害兵团一建的利益，且刘胜已于1996年4月15日被兵团一建免去经理职务，该《内部承包协议》对兵团一建同样不具有约束力。三、何木奇承建广汇时代新城3号楼和6号楼工程总造价经结算为6260981.49元，扣减10%应上缴兵团一建的管理费626098.15元，何木奇应领取工程款为5634883.34元。何木奇确认收到兵团一建支付的工程款8137768.37元，因此何木奇应向兵团一建返还工程款2502885.03元。综上，原审判决正确，应维持原判。
本院二审中，兵团一建提交1996年4月3日兵团一建副总经理郭孝精与六分公司经理刘胜、书记雷社开、劳务队负责人何木奇签订的《广汇工程责任书》，《广汇工程责任书》中第一条责任目标的第6项约定：“工程造价。按实际完成工作量结算，按全民三级取费，总价下浮4%结算，一次交验合格返还1%。”第三条第10项约定：“各分公司必须与劳务队签订协议，明确责任目标、责任奖罚、上交费用、资金使用和材料购置等规章，不得搞君子协议，其协议报公司主管领导审批备案，以防漏洞和后患。”兵团一建提交该证据为证实：兵团一建和广汇公司签订的施工合同以及1995年11月22日兵团一建与何木奇签订的《内部经营责任制合同》中关于工程造价约定是一致的，兵团一建授权各分公司与劳务队签订协议不包括工程造价、取费方式的内容，报公司备案就是为了防止漏洞和隐患，何木奇是清楚的。刘胜被解职后，1996年4月27日何木奇仍与刘胜个人签订所谓补充协议，约定每平方米造价不低于800元，而兵团一建与广汇公司结算价可以推算出来是每平方米造534.83元，兵团一建还要倒贴近300元，显然不合常理，故1996年4月27日补充协议是无效协议。何木奇质证意见：不认可该证据，认为《广汇工程责任书》中落款处何木奇的签名不是何木奇本人所写，并提出鉴定申请。另认为该责任书约定的是针对分公司与劳务队之间所签的劳务协议，何木奇与分公司签订的不是单包工的劳务协议，而是包工包料的总承包合同，该责任书与本案无关联性。
本院二审查明，一、广汇公司与兵团一建签订的《广汇时代新城工程补充合同书》第十七项，工程造价：按实际完成工作量计算。
二、1995年11月22日，兵团一建下属六分公司与何木奇签订《内部经营责任制合同》第七条约定：“承包形式：上交利税定额包干、超利全留盈亏自负。分公司按承包合同及工程结算总造价的10％收交利税。”第十九条约定：“合同未经事宜：执行建设单位合同条款”。
三、原审时，何木奇提交1996年4月20日兵团一建下属六分公司与何木奇签订的《内部经营责任制合同》，该合同第七条约定：“承包形式：上交利税、定额包干、超剩全留、盈亏自负。分公司按承包合同及工程结算总造价的8.5%收交利税”。其余合同内容与1995年11月22日《内部经营责任制合同》内容一致。兵团一建对该合同公章提出异议，经由法院委托鉴定部门进行鉴定，鉴定结论证实该合同中加盖的公章与六分公司对外结算使用的公章不符。
四、原审时，何木奇提交1996年4月27日兵团一建六分公司刘胜个人与何木奇签订的《内部承包协议》，该协议约定：“……工程造价按全民三级取费，下浮3%，由何木奇跟公司结算。（注：工程造价不得低800元／㎡）”。该协议书没有公司盖章，下方落款处签名为“兵团一建六分公司刘胜，何木奇”。何木奇主张对3号楼应按800元／㎡结算。
五、双方当事人对已付款8137768.37元及6号楼由何木奇完成的工程价款为2395753.36元的事实无争议。1998年9月9日，广汇公司与兵团一建就广汇时代新城3号楼工程形成结算书，确认结算总价为3865228.13元，双方当事人对此事实亦无异议，但何木奇认为广汇公司与兵团一建的结算报告不能约束何木奇与兵团一建的结算关系。
六、经本院于2014年11月6日委托新疆恒正司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项：对《广汇工程责任书》中落款处何木奇的签名是否系何木奇本人所写进行鉴定。新疆恒正司法鉴定所于2014年11月26日作出新恒法文鉴字（2014）第216号文书检验鉴定书，鉴定意见为：落款日期为“一九九六年四月三日”的《广汇工程责任书》上签名“何木奇”是何木奇所写。
其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，兵团一建将从广汇公司承揽的广汇时代新城3号楼、6号楼工程交由下属六分公司施工，六分公司以内部承包方式将3号楼、6号楼工程交由何木奇具体施工并与何木奇签订了《内部经营责任制合同》。但在本案审理中，出现了两份制式《内部经营责任制合同》及一份手写的《内部承包协议》，三份合同对收交利税及工程结算的约定不一，对这三份协议如何认定是本案关键。1995年11月22日《内部经营责任制合同》双方均认可真实性，而何木奇主张1996年4月20日《内部经营责任制合同》是对前合同的变更，将分公司按承包合同及工程结算总造价收交利税由10%调整为8.5%，但1996年4月20日《内部经营责任制合同》上加盖的公章经鉴定与六分公司对外使用的公章不符，且合同中填写的“8.5%”的字迹有较为明显的涂改痕迹，而在1996年4月15日刘胜已被免去六分公司经理职务，故原审不予采信1996年4月20日《内部经营责任制合同》并无不当；何木奇与六分公司签订的是内部经营责任协议，协议内容侧重于生产、安全、质量等管理方面，并不涉及兵团一建对外签订的工程造价及结算内容，两份《内部经营责任制合同》最后一条“合同未经事项执行建设单位合同条款”的约定均表明，何木奇施工取得的工程价款应以兵团一建与广汇公司签订合同所约定的“按实际完成工作量计算”为依据。《广汇工程责任书》中亦明确分公司与劳务队签订协议的内容只是涉及责任目标、责任奖罚、上交费用、资金使用和材料购置等管理规章内容，并不涉及对外的工程造价及结算方式的内容，并明确要求不得搞损害公司利益的君子协议。《广汇工程责任书》表明兵团一建未授权各分公司及经理可以和劳务队签订涉及工程造价及结算等重大事项内容的协议。何木奇在《广汇工程责任书》上签字，证实何木奇对此是明知的。1996年4月27日何木奇与刘胜个人签订的《内部承包协议》中关于“工程造价不得低800元／㎡”的约定，无论何木奇是否知道刘胜此时已被免去经理职务的事实，因何木奇对刘胜没有关于工程造价签约权是明知的，因此刘胜的签约行为不构成表见代理，故1996年4月27日《内部承包协议》对兵团一建不产生法律效力。原审依据1995年11月22日《内部经营责任制合同》，认定何木奇承建广汇时代新城3号楼（3865228.13元）和6号楼（2395753.36元）工程总造价为6260981.49元，扣减10%应上缴兵团一建的利税626098.15元，何木奇应领取工程款为5634883.34元，何木奇确认收到兵团一建支付的工程款8137768.37元，何木奇应向兵团一建返还工程款2502885.03（8137768.37元－5634883.34元）元，该认定并无不当。
综上，何木奇的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29156.91元，鉴定费1000元（何木奇预交），合计30156.91元由何木奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飚
审 判 员 雷兆丰
代理审判员 伊 利
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 洪 深