安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00606号
上诉人（原审原告）：杨银贵，男，1964年12月3日出生，汉族，砖工，住安徽省黄山市黄山区。
委托代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：饶先来，男，1970年4月8日出生，汉族，砖工，住安徽省黄山市黄山区。
委托代理人：林楷平，黄山区甘棠镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江建国，男，1969年10月18日出生，汉族，木工，住安徽省黄山市黄山区。
被上诉人（原审被告）：谢建谊，男，1975年3月12日出生，汉族，个体工商户，住安徽省黄山市黄山区。
上诉人杨银贵、饶先来因与被上诉人江建国、谢建谊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院2015年9月15日作出的（2015）黄民一初字第00647号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨银贵及其委托代理人房后昌、上诉人饶先来及其委托代理人林楷平，被上诉人江建国、谢建谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月19日，江建国、谢建谊与饶先来签订建房协议，将其房屋以包工不包料的方式交由饶先来承建，双方约定：1、饶先来在施工期间注意安全，文明施工，如在施工期间不规范或者饮酒后施工，甚至乱扔杂物伤害他人或本人受伤造成的后果，均由饶先来自行承担；2、付款方式为一层砼浇筑完成付12000元，封顶砼浇筑完成付12000元，内外墙粉刷完成付10000元，工程结束后余款一次性付清；3、未尽事宜，双方协商解决。协议签订后，饶先来即雇请杨银贵等人进行施工。2014年10月28日，杨银贵按照饶先来的指派，自搭脚手架跳板粉刷第一层（2.8米左右）顶部墙体，11时许，跳板突然断裂，其坠落受伤。随后江建国即将杨银贵送至黄山人民医院救治。因伤势较重，于次日转至中国人民解放军第532医院住院治疗，经诊断：腰1椎体爆裂压缩性骨折、高血压。当即行腰1椎体爆裂压缩性骨折切开复位后路钉棒内固定术。住院19天后于2014年11月15日出院。杨银贵在黄山人民医院和中国人民解放军第532医院住院期间，饶先来共支付医疗费等费用36500元（其中黄山人民医院2000元，中国人民解放军第532医院31520.3元，护理费1500元）。2015年1月29日、5月4日，杨银贵到中国人民解放军第532医院复诊，用去医疗费454.6元。同年5月19日，安徽广济司法鉴定所对杨银贵的伤情和后续治疗费以及三期进行了鉴定，鉴定意见为：1、伤残等级为九级；2、后续治疗费为6000元；3、治疗期间休息期为240日（含二次手术休息期30日）、营养期105日（含二次手术营养期15日）、护理期105日（含二次手术护理期15日）。鉴定机构收取鉴定费2200元。
另查，杨银贵居住于安徽省黄山市黄山区仙源镇弦歌村阳塘村民组，为农村居民；其投保了人身意外伤害保险，保险公司已赔偿其3000元。
原审法院认为：一、关于赔偿项目及数额问题。依据相关法律规定和本案的客观实际，对杨银贵主张的损失确认为：医疗费39974.9元（其中黄山人民医院2000元、中国人民解放军第532医院31520.3元、复查费454.6元、后续治疗费6000元）、误工费29376元（（210天＋30天）×122.4元／天）、护理费7003.38元（（19天＋15天）×101.57元／天＋71天×50元／天）、住院伙食补助费340元（（19天＋15天）×10元／天）、营养费1050元（（90天＋15天）×10元／天）、残疾赔偿金39664元（9916元×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、交通费酌定534元，合计127942.28元，但应扣除保险公司已赔偿的3000元，实际为124942.28元。
二、关于饶先来是否需要建房资质问题。江建国、谢建谊系农村自建住宅的房主，其所建住宅为二层半，属低层建筑，依据《中华人民共和国建筑法》以及《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》、《建设工程质量管理条例》的有关规定，对农村低层房屋建设的承建方没有强制性的资质要求，故本案中饶先来并非一定需持有相应的资质证书。
三、关于杨银贵、饶先来、江建国、谢建谊间的相互关系问题。江建国、谢建谊与饶先来签订建房协议，以包工不包料方式将房屋承包给饶先来建造，江建国、谢建谊仅按建房协议约定的工程进度支付约定工程款项，一切施工过程均不参与，双方间是承揽合同关系；饶先来雇请工匠杨银贵从事砖工作业，并支配其工作、支付其工资，双方之间形成雇佣关系；而杨银贵与江建国、谢建谊之间既没有雇佣关系，也没有承揽关系。
四、雇主与雇工的责任分担和承揽合同关系的定作人是否承担责任问题。杨银贵按照雇主饶先来的指示进行一楼顶部墙体粉刷作业时不慎摔落受伤，饶先来应承担赔偿责任，由于杨银贵粉刷站立的脚手架跳板系其自己搭铺，且其作为成年人作业时未尽到应有的安全注意义务，存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。因此，饶先来应对杨银贵的损失承担60%的赔偿责任即承担76309.37元，杨银贵对自身的损失承担40%的责任即承担50872.91元。由于杨银贵受伤后住院期间，饶先来先行支付了36500元，该款在其赔偿数额中扣除后，饶先来还应赔偿39809.37元。饶先来为农村个体工匠，具有相应的从业技术，江建国、谢建谊将房屋交由其施工，并无定作指示或者选任不当的过失，故不承担赔偿责任。
综上，杨银贵要求饶先来赔偿损失的诉求部分予以支持。饶先来提出的跳板系江建国提供和谢建谊擅自更改外墙结构的辩解理由，因其没有提供确实充分的证据予以佐证，不予采纳。江建国、谢建谊以其与饶先来系承包关系，其没有雇请杨银贵，不承担赔偿责任的辩解理由，正当合理，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、饶先来于判决生效后二十日内赔偿杨银贵经济损失39809.37元；二、驳回杨银贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3455元减半收取1727.5元，由杨银贵负担1295元，饶先来负担432.5元；鉴定费2200元，由杨银贵负担880元，饶先来负担1320元。
杨银贵不服一审判决，向本院提出上诉称：原审判决杨银贵承担40%的责任显失公平，出院后的护理费应按101.57元／天计算。请求二审法院依法改判支付给杨银贵的赔偿款在原判基础上增加29125.19元。
饶先来答辩称：出院后的护理费请法庭酌情考虑，我方没有异议。杨银贵应当承担40%的责任。
江建国、谢建谊答辩称：希望维持一审判决。我方不应当承担任何责任。
饶先来不服一审判决，向本院提出上诉称：江建国、谢建谊将三层楼房发包给无资质的饶先来承建，违反相关法律规定，江建国、谢建谊应承担70%的赔偿责任。请求撤销原判，改判江建国、谢建谊承担赔偿责任。
杨银贵答辩称：饶先来已承认杨银贵受伤是意外事故，不是杨银贵的重大过错造成的，所以杨银贵不应当承担40%的责任，涉案房屋系三层而不是两层，江建国、谢建谊应当承担相应的赔偿责任。
谢建谊答辩称：我与饶先来签订的是包工包料的合同，脚手架是杨银贵自己搭建的，后果应当由其自行承担。
江建国答辩称：涉案房屋是两层而不是三层，杨银贵因采取简易的方法搭建脚手架致伤，我方不应当承担责任。
二审期间，杨银贵向本院提交了照片两张，证明涉案房屋是三层而非两层。
江建国质证认为：对照片的真实性没有异议。照片中拍摄的是涉案房屋，但房屋是两层半而非三层。
谢建谊质证认为：对照片的真实性没有异议。照片中拍摄的是涉案房屋，涉案房屋是三层。
饶先来质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
二审期间，饶先来向本院提交了照片两张（该两张照片与杨银贵提交的照片相同）及黄山市黄山区甘棠镇弦瑞村委会出具的证明一份，证明涉案房屋是三层而非两层。
杨银贵质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的没有异议。
江建国质证认为：其房屋是两层半而非三层。
谢建谊质证认为：对照片的真实性和证明目的没有异议。
本院综合认证如下：对涉案的房屋照片的真实性，各方当事人均无异议，本院予以认定。对弦瑞村委会出具的证明的真实性本身，各方当事人亦未提出异议，本院予以认定。照片显示涉案房屋为三层，弦瑞村委会的证明亦证实江建国、谢建谊所建房屋超出设计，为三层楼房，故本院对江建国、谢建谊所建房屋为三层的事实予以确认。
本院经审理查明：饶先来所承建的江建国、谢建谊的房屋为三层。中国人民解放军第五三二医院的诊断证明反映，杨银贵出院后卧床休养的时间为2个月，需一人陪护。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：依据中国人民解放军第五三二医院的诊断证明及安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见，杨银贵出院后须卧床休养两个月且还须进行二次手术，杨银贵卧床休养及二次手术期间需要专人护理，该期间的护理费应按101.57元／天计算。杨银贵受饶先来雇佣在墙体粉刷过程中受伤，作为雇主饶先来对因此造成的损失应当予以赔偿。鉴于杨银贵在墙体粉刷作业时未尽到安全注意义务，对损害后果的发生亦存在过错，应自行承担30%的责任。江建国、谢建谊所建造的房屋为三层，依据相关法律规定应由具备相应资质的施工人承建。江建国、谢建谊作为发包人，明知饶先来无相应建筑资质，仍选任饶先来为其建房，存在过错，就杨银贵因伤发生的各种损失的70%，江建国、谢建谊应与饶先来承担连带赔偿责任。鉴于饶先来已向杨银贵支付36500元，对于杨银贵未获赔偿的其余损失，应由饶先来与江建国、谢建谊连带赔偿。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市黄山区人民法院（2015）黄民一初字第00647号民事判决；
二、饶先来于本判决生效后十日内赔偿杨银贵各项损失53522.63元；
三、江建国、谢建谊对本判决第二项所确定的53522.63元的损失承担连带赔偿责任；
四、驳回杨银贵的其他诉讼请求。
一审案件受理费3455元减半收取1727.5元，由杨银贵负担1027.5元，饶先来负担350元，江建国、谢建谊负担350元。鉴定费2200元，由杨银贵负担600元，饶先来负担800元，江建国、谢建谊负担800元。二审案件受理费1640元，由杨银贵负担240元，饶先来负担700元，江建国、谢建谊负担700元。鉴于二审案件受理费由杨银贵预交528元，饶先来预交1112元，江建国、谢建谊于本判决生效后十日内支付杨银贵2**元，支付饶先来412元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴东辉
代理审判员 刘 晨
代理审判员 方卫娟
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王 艳
附相关法律规定：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。