安徽省安庆市宜秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宜秀刑初字第00055号
公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
被告人梁某某，男，1974年10月6日出生于安徽省怀宁县，回族，高中文化，个体经营，住安徽省怀宁县。被告人梁某某曾因赌博，于2009年12月16日被安庆市公安局菱北分局决定行政拘留4日。2012年8月1日因涉嫌信用卡诈骗罪被安庆市公安局刑事拘留，同年8月23日被该局取保候审。2013年6月13日被本院决定取保候审。
辩护人程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民检察院以宜秀检刑诉（2013）38号起诉书指控被告人梁某某犯信用卡诈骗罪、抽逃出资罪，于2013年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月27日公开开庭进行了审理。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员李涓出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人程玉伟等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安庆市宜秀区人民检察院指控：
一、信用卡诈骗事实
1、被告人梁某某于2011年3月7日通过转账从其中国工商银行牡丹信用卡透支人民币49999.99元，经银行多次催收仍拒不还款，且改变联系方式予以逃匿。
2、被告人梁某某自2010年10月份开始，从其中国银行全民健身运动卡中持续透支累计人民币30000元，后经银行多次催收仍拒不还款，且改变联系方式予以逃匿。
2012年8月1日，被告人梁某某在安徽省合肥市被公安机关抓获后，其亲属代其退缴了透支的钱款及利息。
二、抽逃出资事实
2010年4月29日，被告人梁某某为了将安庆市振强旧机动车销售有限公司的注册资本由人民币30万元增加到200万元，从安庆市盛通小额贷款公司借款人民币200万元后，通过徽商银行汇入安庆市振强旧机动车销售有限公司账户，将其中的170万元作为新增注册资本金，并通过了安庆金惟信会计事务所审验。被告人梁某某在公司完成增资手续、变更登记并取得营业执照之后，于2010年5月4日从公司账户中将注册资金共计200万元转出，归还给安庆市盛通小额贷款公司。
公诉机关支持指控的主要证据有：被告人供述及辩解、证人证言、银行卡交易明细、催收登记表等书证以及物证等。公诉机关认为被告人梁某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡共计人民币79999.99元，数额较大，并经发卡银行催收后拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人梁某某身为有限责任公司股东、发起人，在公司增资注册后又抽逃出资人民币200万元，数额巨大，其行为又构成抽逃出资罪，对被告人梁某某应实行数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第一百五十九条第一款、第六十九条的规定，予以惩处。
被告人对指控其犯信用卡诈骗罪无异议，对指控其抽逃出资事实不持异议，但对定罪提出异议，认为案发时其实际拥有汽车等实物资产价值人民币200万元，故其行为不属于抽逃出资。
辩护人对指控被告人犯信用卡诈骗罪的罪名及事实均不持异议，认为被告人信用卡诈骗数额79999.99元，依据相关司法解释应为数额较大，应处五年以下有期徒刑或者拘役。案发后被告人亲属代其全额退还本息共计人民币12万元，未给发卡银行造成损失。关于指控被告人抽逃出资，辩护人认为被告人经营的振强公司从成立到增资期间正常运转，公司有经营场地、多辆汽车等，实际资产超过200万元。被告人不知可以将实物进行作价评估的方式出资，其向他人借款办理增资后又抽出钱款的行为仅是增资手续不符合相关规定，且被告人将注册资本转出后没有股东受到损害的证据，故指控被告人抽逃出资的事实不清，证据不足。综上，建议法庭考虑到被告人的悔罪态度及其家庭情况，对被告人从轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提交了安庆市立医院门诊病历、检验报告单以及安庆市迎江区永胜社居委出具的证明，证实被告人梁某某的身体及家庭情况。
经审理查明：
一、信用卡诈骗事实
1、2009年2月1日，被告人梁某某在中国工商银行安庆市分行申领了一张牡丹信用卡。2011年3月7日其通过转账透支人民币49999.99元后，经银行多次催收仍拒不还款，且改变联系方式予以逃匿。2012年4月16日，工商银行安庆市分行向公安机关报案。
2、2010年7月30日，被告人梁某某在中国银行安庆市分行申领了一张中银全民健身运动卡。自2010年10月份开始，被告人梁某某持续透支信用卡累计达人民币30000元后，经银行多次催收仍拒不还款，且改变联系方式予以逃匿。2012年8月1日，中国银行安庆市分行向公安机关报案。
2012年8月1日，被告人梁某某在安徽省合肥市被公安机关抓获，后其亲属代其退缴了透支的钱款及利息共计人民币12万元。
上述事实，有经庭审出示并经质证的下列证据予以证实：
1、物证
中国工商银行牡丹信用卡一张、中国银行全民健身运动卡一张，证实被告人梁某某使用该二张信用卡进行透支。
2、证人证言
①证人何某某（系工商银行工作人员）的证言，证实被告人梁某某于2009年2月1日申请办理工商行牡丹贷记卡，信用卡授信额度为5万元；被告人梁某某前期能够正常使用信用卡，自2011年3月7日转账49999.99元后透支拖欠超过期限，工商银行多次通过信函、电话等方式催收，截至2012年4月1日梁某某仍拖欠不还，银行也无法与梁某某取得联系。
②证人黄某甲（系中国银行安庆分行工作人员）的证言，证实被告人梁某某于2010年7月30日在中国银行安庆分行办理了一张中银全民健身信用卡，透支额度为30000元。截止到2012年7月27日，梁某某透支30000元已超过规定期限，经多次电话催收，但被告人梁某某以各种理由推脱拒不归还。
③证人倪某某（系被告人梁某某的前妻）的证言，证实被告人梁某某在工商银行办理的信用卡上透支了4万余元，其将银行电话、信函催收的情况均转告了梁某某，在梁某某将电话号码更改后其就无法与之取得联系；梁某某在中国银行办理过信用卡并透支了3万元，中行电话催收过多次，其也将催收情况转告给了梁某某。
④证人杨某甲（系被告人梁某某的母亲）的证言，证实被告人梁某某因躲债长期在外，其收到银行催收欠款的电话和信函后转告给梁某某，但梁某某没有能力还款。
3、书证
①报案材料二份，证实中国工商安庆分行银行卡中心于2012年4月16日报案称梁某某恶意透支信用卡49999.99元已超过规定期限，且经多次催收不予归还，本息合计67073.55元；中国银行安庆分行于2012年8月1日报案称梁某某恶意透支信用卡30000元已超过规定期限，且经多次催收不能及时归还，本息合计50953.22元。
②中国工商银行信用卡申请及审批材料，证实被告人梁某某于2009年2月在该行办理了信用卡。
③中国工商银行信用卡交易明细，证实被告人梁某某于2011年3月7日从该卡透支49999.99元后无还款记录，截止2012年4月1日共计欠本息67073.55元。
④催收登记表、挂号信函，证实中国工商银行安庆分行通过信函和电话多次向梁某某催收欠款。
⑤中国银行信用卡申请及审批材料，证实梁某某于2010年7月在中国银行申请办理了全民健身运动信用卡。
⑥中国银行信用卡交易明细，证实被告人梁某某使用该卡的情况，明细表可反映被告人梁某某自2010年10月15日后无还款记录。
⑦催收明细单、信用卡透支通知书，证实中国银行安庆分行通过信函和电话多次向被告人梁某某催收欠款。
⑧扣押物品清单，证实被告人梁某某用于透支的二张银行信用卡由侦查机关扣押；梁某某的亲属为其退缴透支款本息共计人民币120000元。
⑨收条，证实中国银行安庆分行收到侦查机关发还的被告人梁某某透支款本息计人民币51900元、中国工商银行安庆分行收到公安机关发还的梁某某透支款本息计人民币68100元。
4、被告人供述
证实被告人梁某某于2009年申请办理工商银行信用卡，透支后自2011年3月份开始未还款；2010年7月申请办理中国银行信用卡，透支3万元后未还款；二银行多次向其催收，其因欠债无能力偿还，便卖掉住房并更换电话号码以逃避债务。
二、抽逃出资事实
2007年1月18日，被告人梁某某以注册资本金人民币30万元成立安庆市振强旧机动车销售有限公司（以下简称“振强公司”），公司类型为有限责任公司：自然人投资或控股，实收资本30万元，出资方式为货币，经营范围：旧机动车收购、销售、机动车租赁、各种车辆寄卖，梁某某持股30万元。2007年10月振强公司变更登记，将经营范围增加汽车美容项目、变更公司住所，变更梁某某持股29万元，杨某乙持股1万元。2010年4月29日，被告人梁某某为了让振强公司取得注册资金为人民币200万元的营业执照，将公司注册资本由30万元增加到200万元，从安庆市盛通小额贷款公司借款人民币200万元后，通过徽商银行汇入振强公司账户，将其中的170万元作为新增注册资本金，并通过了安庆金惟信会计事务所审验。被告人梁某某在公司完成增资手续、变更其持股199万元、杨某乙持股1万元的登记并取得营业执照之后，于2010年5月4日从振强公司账户中将该200万元转出，归还给安庆市盛通小额贷款公司。2010年5月，振强公司再次变更登记，将股东及持股比例变更为梁某某199万元、倪某某1万元。
上述事实，有经庭审出示并经质证的下列证据予以证实：
1、书证
①企业法人营业执照、公司设立登记申请书、验资报告、股东决议、公司章程等材料，证实被告人梁某某于2007年1月18日登记注册安徽省安庆市振强旧机动车销售有限公司，公司类型为有限责任公司，注册资金人民币30万元。
②安徽省安庆市振强旧机动车销售有限公司变更登记、股东会议纪要、股权转让协议、验资报告等材料，证实被告人梁某某于2010年4月29日向安庆市工商管理局申请增加公司的注册资金，由人民币30万元增加到人民币200万元，当日工商局颁发了注册资本金为200万元的营业执照。
③银行存款账户交易对账单、银行转账支票等，证实安庆市振强旧机动车销售有限公司账户用于注册的人民币200万元的进出帐情况；2010年4月29日被告人梁某某将200万元存入振强公司账户，5月4日将200万取出转入盛通公司账户，振强公司的账户是专为公司增资注册所设，2010年4月28日开户，同年4月29日存入人民币200万元，5月4日支取200万元并于当日销户。
④借款、还款凭证及人民币借款合同及相关凭证，证实被告人梁某某于2010年4月29日向安庆市盛通小额贷款有限公司借款人民币200万元并于同年5月4日归还的事实。
2、证人证言
①证人倪某某（系被告人梁某某的前妻）的证言，证实其在安庆市振强旧机动车销售有限公司只空挂了名字作为股东，其本人未参加过公司的运作，也从未在公司文件上签名。
②证人盛某某（系安庆市新兴会计事务所工作人员）的证言，证实其于2010年为被告人梁某某经营的振强旧机动车公司代办过增资200万元的变更登记，但对所增资金的来源及办完登记后的资金去向不清楚。
3、被告人供述
证实2007年其成立安庆市振强旧机动车销售有限公司，当时注册资金人民币30万元，事后其将该30万元用于购买车辆等公司经营；因注册资金数额较少难以拓展业务，2010年4月其增资170万元，公司注册资金由30万元增加到200万元，增资资金是从安庆市盛通小额贷款有限公司借的，待增资手续和营业执照办妥后，其就将钱还给了贷款公司；借款增资和将钱从账户转走均由其自己决定，公司其他股东实际是虚拟出资。
本案其他证据：
1、证人证言
①证人黄某乙的证言，证实其2010年底曾在安庆市V6酒店和被告人梁某某一起参与赌博。
②证人徐某某的证言，证实自2009年8、9月份至今，其陆续为梁某某在小额贷款公司贷款提供担保及借款；其自2011年3、4月份开始与梁某某失去联系。
2、书证
①归案经过，证实被告人梁某某于2012年8月1日在合肥喜客来快餐店门前被公安机关抓获。
②户籍证明，证实被告人梁某某出生于1974年10月6日，已达到完全刑事责任年龄。
③行政处罚调查报告、安庆市公安局菱北分局公安行政处罚决定书，证实被告人梁某某于2009年12月16日因赌博被公安机关行政处罚。
本院认为，被告人梁某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡共计人民币79999.99元，数额较大，并且经发卡银行多次催收后仍不予归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人梁某某身为有限责任公司股东、发起人，在公司原先注册资金30万元的基础上，为了达到增资的目的，通过借款的方式筹集应缴纳的资金作为自己的出资，待公司增资完成，取得注册资金200万元的营业执照后又抽逃其出资人民币170万元以偿还借款，数额巨大，其行为又构成抽逃出资罪，对被告人梁某某应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。依据《公司法》的规定，企业一经成立，投资者不得抽回出资，但投资者投入的货币资金被企业用作购买设备、材料等经营费用，不能断定是抽逃出资。被告人梁某某于2007年1月实缴注册资本金人民币30万元成立安庆市振强旧机动车销售有限公司，庭审中被告人供述在公司成立后其将该30万元用于公司买车、经营等实际花费，公诉机关也没有出示被告人将该30万元货币出资未用于公司经营而是直接予以抽逃的相关证据，故2010年4月被告人向他人借款200万元为公司增资170万元，后又将200万元从账户转出的行为，只能认定被告人抽逃出资人民币170万元。被告人及其辩护人关于被告人增资时实有资产超过200万元，借款增资又抽出资金的行为仅为手续不符合规定的辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人申请证人出庭以证实被告人在案发时实有资产数额的意见，与被告人抽逃出资行为并无直接关联，不予采纳。被告人曾因赌博被行政处罚，酌情予以从重处罚。被告人在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予从轻处罚。案发后，被告人亲属已代其退缴透支的钱款及利息，被告人住所地司法行政机关也出具了社区影响评估意见，认为其符合社区矫正条件，故可对其酌情予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第一百五十九条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条第三款之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
二、随案移送的中国工商银行牡丹信用卡一张、中国银行全民健身运动卡一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 燕
代理审判员 程 卓
人民陪审员 江新树
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 刘 琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行做催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判决拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考
验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。