北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第5999号
上诉人（原审被告、反诉原告）宋滌，男，1945年4月5日出生。
委托代理人王磊，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈书杰，男，1961年7月9日出生。
上诉人宋滌因建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第3336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋滌及其委托代理人王磊，被上诉人陈书杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈书杰在原审法院诉称：陈书杰与宋滌于2006年3月2日签订了《委托书》，宋滌（《委托书》中的甲方）委托陈书杰（《委托书》中的乙方）负责位于昌平区二区“8359#”别墅的土建改造、上下水、强弱电入户等工程的施工，陈书杰接受委托后，找来施工队伍为宋滌完成了相应的工程工作。陈书杰与宋滌于2007年12月10日完成了初步验收并确定了需完善的部分，陈书杰在2008年4月15日之前将后期的完善任务完成后双方于2008年4月15日完成了验收。双方就工程决算汇总金额几经协商后未达成一致，经陈书杰多次催要未果后，陈书杰委托北京金鼎昌信工程管理有限公司对昌平区二区“8359#”别墅改建工程做了《结算书》，结算书确定总价款为997201元，且陈书杰为宋滌在施工前期移栽树木及整理场地、土方另应支付费用12000元。截止2008年1月18日，宋滌总计已付款670000元，仍欠款339201元。时至今日，虽经陈书杰多次催促，宋滌仍以各种理由不支付剩余款项，故依法诉至法院，请求依法判决：1、宋滌向陈书杰支付鉴定费25000元；2、宋滌向陈书杰支付剩余工程款339201元；3、宋滌向陈书杰支付移栽树木及整理场地、土方的费用12000元。4、宋滌向陈书杰支付以上2、3项款项共计351201元人民币的逾期支付利息，自2008年4月15日起至2014年4月1日（按中国人民银行同期贷款利率6.55%计算）共计138022元。5、诉讼费由宋滌负担。
宋滌在原审法院辩称：一、陈书杰诉宋滌建筑工程施工合同纠纷没有法律依据，双方之间不存在建筑工程承包合同关系，故其诉讼事由依法不能成立。双方从未签订过任何建筑工程施工合同（《合同法》第270条规定：建筑工程合同应当采用书面形式）。在陈书杰提交的证明双方权利义务关系的《委托书》，只能证明双方之间存在委托与受委托的法律关系，并非建筑工程承发包关系。宋滌委托陈书杰办理建房事项，并非委托陈书杰本人实施，故在委托书中对工程的质量、造价、工期、工程量、付款方式、违约责任等建筑工程合同所必备的重要内容均没有作出约定，根本不具备建筑工程施工合同的成立要件。陈书杰接受委托后，在自身不具有建筑施工资质的情况下理应发包给具备资质的施工单位（比如在陈书杰招牌上或陈书杰对宋滌谎称的具备乙级施工资质的北京东方业之峰建筑工程有限公司）进行施工。因此，陈书杰个人与宋滌之间不存在建筑工程施工合同关系，陈书杰以建筑工程施工合同纠纷的案由起诉既没有合同依据也没有法律依据，陈书杰既没有建筑工程的施工主体资格也没有建筑工程施工合同纠纷的诉讼主体资格。二、陈书杰作为向宋滌索要工程款依据的所谓《结算书》，系陈书杰单方面制作，未经宋滌认可，且没有计算依据，宋滌不予认可。且该《结算书》根本没有经宋滌签字认可的规范的施工图纸、工程预算、施工方案等计算依据，没有证据效力。三、宋滌已按约定付清工程款。在陈书杰提交的证据二工程验收情况说明中，前3条均是说明工程存在的质量问题，第4条“其他部分均验收合格”也被宋滌当场用笔划掉，表明宋滌根本不认可工程验收合格。第5条约定双方于2008年4月15日前，在陈书杰对工程质量整改完毕后，宋滌进行验收并付清尾款。陈书杰也在起诉书中声称双方于2008年4月15日完成了验收，而事实是双方根本没有对工程进行验收，陈书杰也没有任何证据能证明这一点，验收一事纯属陈书杰捏造事实。但是在没有验收的情况下宋滌仍然按该验收情况说明的约定，在约定的期间内，即该验收说明签订的2007年12月10日至2008年4月15日之间的2008年1月18日向陈书杰支付了最后一笔工程款人民币4万元，这一点，陈书杰在起诉书中也有体现（截止2008年1月18日，宋滌总计已付款670000元），且宋滌也有陈书杰出具的收条为证，共计十张，因此宋滌已按约定付清了工程款，履行了付款义务。综上所述，宋滌认为陈书杰起诉的建筑工程合同纠纷没有合同依据和法律依据，陈书杰不具备建筑工程合同纠纷的诉讼主体资格，其诉讼事由依法不能成立。陈书杰作为起诉依据的所谓《结算书》没有计算依据且未经宋滌认可，没有证据效力。此外，陈书杰提供的验收情况说明和宋滌提供的付款凭证，足以证明宋滌在工程未经验收合格的情况下已按约定支付了工程尾款，履行了付款义务。因此，请求法院驳回陈书杰的诉讼请求，并承担本案的诉讼费。
宋滌在原审法院提起反诉称：宋滌与陈书杰因二区8359号别墅的土建改造工程发生争议，宋滌已根据陈书杰完成的工程量支付了工程款670000元，但陈书杰采取重复收费、虚报支出等手段又向宋滌索要费用339201元并诉至法院。陈书杰没有按与宋滌的约定完成施工，并遗留大量质量问题，如屋顶漏雨、墙面空鼓开裂、剥落、地面开裂、上下水强弱电质量不合格等，宋滌不得不对工程进行返工，在屋顶防水、墙面、地面、外墙、上下水、强弱电等处重新购买材料进行施工，共计支出312726元。这种情况的造成，直接原因就是陈书杰根本没有施工资质，在材料上偷工减料、以次充好。因此，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项的规定，特请求法院判令：1、陈书杰支付宋滌因工程返工修复所支出的费用共计312726元，2、承担本案诉讼费用。
陈书杰针对反诉在原审法院辩称：不同意宋滌的反诉请求，工程没有质量问题，同时也过了质保期了。
原审法院经审理查明：2006年3月2日，委托人宋滌作为甲方，被委托人陈书杰作为乙方，签订《委托书》如下：经甲乙双方协议同意，甲方委托乙方负责位于昌平区二区“8359#”别墅的土建改造、上下水、强弱电入户等工程的施工，具体事宜双方约定如下：一、甲方责任：1、负责办理物业的一切有关手续及费用；2、按照合同约定的时间向乙方拨款；3、对施工质量、材料和进度进行验收和监督；4、负责提供该工程的施工用水、电及工人的临时住宿；5、负责该工程的设计风格及造型；6、遵守物业管理及规章制度，协助乙方协调有关事宜。乙方责任：协调甲方办理有关手续，遵守物业管理的各项规章制度，并接受监督，负责施工现场管理包括安全技术、材料、防火等。1、按照图纸（或甲乙双方约定的）进行施工（建筑施工工艺要求和施工规范）不许偷工减料；2、做施工安排及施工日志按时向甲方汇报；3、如违章施工造成的一切后果由乙方负责。合同签订后，陈书杰组织人员进场施工。
2007年12月10日，宋滌作为甲方，陈书杰作为乙方，签订了《宋教授8359号别墅土建改造工程验收情况说明》如下：宋教授8359号别墅土建、扩建及原建改造工程全部完成。追加围墙基础、铁艺及铁艺大门工程也全部完工。经与甲方宋教授协商同意，对该工程进行验收，情况如下：1、新建二层房顶外檐顶部刮白部分有脱落现象，疑外檐干挂石材上部有渗水现象，须检修返工；2、室内排水（厨卫）汇集处，管径细（DN110）须换为DN150至200毫米PVC管材；3、新建部分内窗收口抹灰有个别不到位须返工；4、乙方于2008年4月15日前对上述事项修改完毕，完工3日内甲方进行验收。陈书杰于2007年12月10日之后结束施工，撤离施工现场。
后双方发生争议，陈书杰称其于2008年春季对该工程进行整改，并于2008年4月15日之前已经将遗留问题整改完毕，要求宋滌验收但宋滌拒不验收。宋滌对此不予认可，主张陈书杰2007年12月10日之后没有进行后续整改。双方就该工程未进行最终验收和结算。宋滌称因陈书杰的施工存在严重的质量问题，于2009年开始请案外人对本案的涉案工程进行过返工、整改，并因返工修复支出费用共计312726元。现宋滌已经实际入住该别墅。双方均认可施工过程中，宋滌共支付陈书杰工程款670000元。
在原审法院审理期间，关于完成的工程量双方说法不一致，依据陈书杰的申请及北京高院摇号确定，法院委托北京中威正平工程造价咨询有限公司对涉讼工程进行造价鉴定，鉴定结论分为确定部分工程造价和争议部分工程造价两大部分。其中确定部分合计670738元，包括建筑工程直接费475803元，装饰工程直接费117201元，水电工程直接费30589元，建筑工程利润35171元，装饰工程利润9606元，水电工程利润2368元。争议部分为：（一）按陈书杰主张共计218545元。包括1.企业管理费49909元，其中包括确定部分的建筑工程26645元，确定部分的装饰工程20031元，确定部分的水电工程3233元。2.税金24502元，其中包括确定部分的建筑工程18279元，确定部分的装饰工程4993元，确定部分的水电工程1230元。3.围墙部分32463元，其中包括土建部分（含取费）11883元，面砖部分（含取费）20580元。4.屋面保温部分（含取费）18069元。5.石材线条部分（含取费）70479元。6.石材台阶面层部分（含取费）23123元。（二）按宋滌主张共计17152元。包括：1.围墙部分13417元。其中直接费12396元，利润1021元。2.屋面保温部分3735元。其中包括直接费3478元，利润257元。案件鉴定费25000元，由陈书杰预付。
原审法院认定上述事实，有委托书、验收情况说明、结算书、照片、收条、造价咨询报告书、收条、施工图及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
原审法院判决认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
由于陈书杰个人不具备承包建设工程的资质，其与宋滌达成的委托书，实为建设工程承包合同，该委托书违反了国家有关法律的强制性规定，故该协议无效。鉴于陈书杰已经进行了施工，宋滌应支付陈书杰相应工程款。关于工程价款，因双方未进行结算，应以鉴定机构的最终鉴定结果作为依据。宋滌应当按已施工部分的工程量向陈书杰支付工程款。关于工程款总额，根据工程造价鉴定报告，法院对无争议部分予以认定；鉴定中双方争议部分，法院逐项分析：对陈书杰主张的企业管理费和税金，因陈书杰系无施工资质的个人，不应计取企业管理费及税金，故对此法院不予支持；对陈书杰主张的围墙部分、屋面保温部分、石材线条部分、石材台阶面层部分的造价，现双方对陈书杰撤场时已完成的工作状况陈述不一致，且双方均未能提交充足的证据支持各自的主张，考虑到宋滌在未进行现场保全的情况下自行委托他人进行后续施工，最终导致其与陈书杰就施工范围及工程量发生争议，法院据此认定宋滌对工程量争议的产生应承担主要过错责任，陈书杰在未经最终验收及确认的情况下，撤离施工现场，亦存在一定过错，对此应承担相应责任。双方具体承担责任的比例由法院酌情确定由陈书杰承担30%的责任，宋滌承担70%的责任。宋滌已支付陈书杰工程款670000元，法院根据现有证据结合双方过错程度，认定宋滌尚欠付陈书杰工程款总额应为101631.8元。关于陈书杰主张的利息一节，鉴于双方当事人对工程款结算数额一直持有不同意见，未能签署结算凭证，法院认为陈书杰起诉主张之日即为宋滌应付工程款的时间，法院第一次收到陈书杰提交起诉书的日期为2010年2月9日，故法院酌情确定2010年2月9日为工程款利息起算时间。关于陈书杰主张的移栽树木及整理场地、土方的费用一节，因陈书杰未提供充足的证据且宋滌不予认可，故对此法院不予支持。关于宋滌称陈书杰施工的工程存在质量问题并要求进行质量鉴定、赔偿返工费用一节，鉴于涉案工程存在后续施工，且后续工程由宋滌委托其它施工单位完成，故质量问题涉及到案外人，目前已经不能通过质量鉴定来证明现有工程中存在的质量问题系陈书杰施工造成，且涉案工程已经实际投入使用，故宋滌关于工程质量的抗辩及反诉，法院均不予支持，宋滌反诉要求陈书杰支付因工程返工修复所支出的费用共计312726元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宋滌于本判决生效之日起七日内给付陈书杰工程款十万一千六百三十一元八角并支付上述款项的迟延利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率，自二○一○年二月九日起计算至二○一四年四月一日止）；二、驳回陈书杰的其他诉讼请求；三、驳回宋滌的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，宋滌不服，以原判认定事实不清，举证责任分配不合理为由，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原判，依法改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求，支持上诉人在原审的反诉请求。
陈书杰答辩称，服从原判，不同意上诉人的上诉请求及理由。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同应属无效。依据法律规定，宋滌与陈书杰签订的委托书，实系建设工程合同。而陈书杰作为个人并无承包建设工程的法定资质，故双方所签订的委托书违反了法律的强制性规定，应属无效。
委托书虽被认定为无效，但是陈书杰已进行了实际施工，其有权请求支付工程价款。现宋滌提起上诉，不同意支付陈书杰工程价款并要求其赔偿返工费用，本院依据现有证据及本案基本案情，作如下论断：
一、关于工程价款的给付，双方就涉案工程未进行结算，亦无法就工程量达成一致，故具体数额本院依据鉴定机构的鉴定结论依法予以确认。详言之，根据工程造价鉴定报告，就无争议部分的670738元应予以确认。就争议部分，本院认为，陈书杰作为个人并无承包建设工程的法定资质，因此企业管理费及税金两项，不应支持。就争议部分的其余各项，因双方未作结算，亦未办理工程交接手续，且双方所提供的证据均无法直接充分证明己方主张。基于此，再行综合本案中宋滌一方未对施工现场进行保全，亦未就当时的已完成工程量作最基本的工程造价评估，即自行委托案外人入场后续施工；陈书杰一方明知未作结算，即单方撤离施工现场。本院依据以上情节，认定双方均存有过错，原审法院根据现有证据所确认的责任承担比例及具体给付工程价款数额并无不妥之处。
二、关于利息一节，双方对此未作明确约定，且涉案工程未办理正式交接手续，亦未作结算。依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，具体到本案中，应付款时间即为当事人起诉之日，日期为2010年2月9日。
三、关于宋滌主张的赔偿返工费用，如前所述，涉案工程已实际投入使用，而后续工程系宋滌自行委托案外人入场施工，依据现有证据已无法明确区分陈书杰所完成的工程量中有无质量问题以及质量问题是否为陈书杰所为亦或由后续入场施工的案外人所为。基于此，就宋滌赔偿返工费用的诉请，本院难以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费二万五千元，由陈书杰负担七千五百元（已交纳），由宋滌负担一万七千五百元（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费八千九百四十二元，由陈书杰负担五千一百八十一元（已交纳），由宋滌负担三千七百六十一元（本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费二千九百九十五元，由宋滌负担（已交纳）。
二审案件受理费一万一千九百三十七元，由宋滌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
代理审判员 范 磊
代理审判员 夏根辉
二〇一四年九月十六日
书 记 员 罗娇杨