湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芙刑初字第9号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人姜跑，男，1991年3月14日出生于湖南省宁乡县，汉族，小学文化，无职业。因本案于2014年8月12日被抓获，8月13日被刑事拘留，9月19日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人刘剑波，湖南醒龙律师事务所律师。
被告人李文，男，1968年9月25日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，无职业。因本案于2014年8月12日主动投案，8月13日被刑事拘留，9月19日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
被告人刘赞，男，1988年2月24日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，无职业。因本案于2014年8月27日主动投案，并于同日被刑事拘留，9月19日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人严曙光，湖南人和律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2014）702号起诉书指控被告人姜跑、李文、刘赞犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。期间，公诉机关建议延期审理两次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员朱蕾出庭支持公诉，被告人姜跑、李文、刘赞及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：被告人姜跑、李文、刘赞未取得烟草专卖零售许可证，经营香烟。其中被告人姜跑销售金额为35万余元，李文销售金额为419123元，刘赞销售金额为30万余元。公诉机关认为被告人姜跑、李文、刘赞构成非法经营罪，且系情节特别严重；在姜跑、刘赞的共同犯罪中，姜跑系主犯，刘赞系从犯；刘赞主动投案，并提供了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，的规定判处。
被告人姜跑、李文、刘赞对公诉机关的指控均未提出异议。
被告人姜跑的辩护人辩称：1、被告人姜跑以假烟冒充真烟销售，其行为应以生产、销售伪劣产品罪定罪；2、姜跑卖给李文的香烟只有25万元，其经营总额应为300425元；3、被告人姜跑认罪态度好，请求对姜跑从轻处罚。
被告人李文的辩护人辩称：1、起诉书指控李文销售给陈竹阳11万余元香烟，没有相关书证证明，应不予认定；2、李文主动投案并如实供述，依法应认定为自首；3、李文积极退赔全部假烟款，请求对李文从轻处罚。
被告人刘赞的辩护人辩称：1、起诉书指控刘赞非法经营数额30万元，证据不足；2、刘赞主动投案并如实供述，依法应认定为自首；3、刘赞系初犯，认罪态度好，请求对刘赞从轻处罚。
经审理查明：被告人姜跑、刘赞、李文未取得烟草专卖零售许可证，经营香烟。其中被告人姜跑销售金额为35万余元，李文销售金额为419123元，刘赞销售金额为30万余元。具体事实如下：
一、被告人姜跑、刘赞非法经营的事实
1、2014年4月初，被告人姜跑经人介绍认识了做香烟生意的被告人李文。被告人姜跑通过长沙汽车东站做生意的周某某联系到做假烟生意的“老板”（具体情况不详），并从“老板”处以相当于同品牌真烟价格百分之四十或五十的价格购进假烟，将假烟和真烟混在一起卖给李文。2014年4月期间，被告人姜跑先后三次从“老板”处购进假烟，由被告人刘赞开车拖货，被告人姜跑将购进的假烟掺入少量真烟以10万元的价格卖给李文，姜跑分给刘赞1000元。2014年4月底至5月初，被告人姜跑、刘赞先后三次购进约10万元的假烟，掺入少量真烟后，以20万元的价格卖给被告人李文。姜跑、刘赞各分得45000元；
2、2014年8月6日，被告人姜跑将从“老板”处购进的250条假玉溪香烟和50条假云烟硬（紫）冒充真烟以50425元的价格卖给王某某，非法获利人民币25000元。
二、被告人李文非法经营的事实
2014年5月，被告人李文将从姜跑、刘赞和他人处购得的香烟分别卖给易某某、陈某某，销售金额共计人民币419123元。具体事实如下：
1、2014年5月11日晚，被告人李文在长沙市芙蓉区望龙建材市场马路边将139653元的香烟卖给易某新、易某某夫妇；
2、2014年5月16日晚，被告人李文在长沙市芙蓉区望龙建材市场马路边将166850元的香烟卖给易某新、易某某夫妇；
3、2014年5月中旬，被告人李文先后两次共计将112620元的香烟卖给湘乡市的陈竹阳。
易某某、陈某某在销售过程中先后发现假烟，即与李文联系。除去陈某某已售出的玉溪香烟和利群香烟各80条外，李文从陈某某家中将自己卖给陈某某剩余的香烟全部拖回翻江镇销毁。根据双方对账，李文已退还易某某假烟款85224元、退还陈某某假烟款100400元。
2014年6月26日，易某某向长沙市烟草专卖局举报李文贩卖假烟。2014年6月26日，湖南省长沙市烟草专卖局在长沙市芙蓉区东岸街道望龙新城A区17栋2号易某某的烟酒店内，查扣了双喜（硬经典）116条、双喜（1906硬经典）250条、双喜（软经典）175条、白沙（精品二代）100条、云烟（软珍品）24条、利群（新版）42条，共计707条香烟。2014年8月13日，在王向华处扣押了11条玉溪（软）香烟。对上述扣押的香烟，分品牌各抽样两条进行鉴定，除1条双喜（硬经典）为真品烟，其余均系假冒注册商标且伪劣卷烟。按照2014年上半年湖南省同品牌真烟的批发价格计算，从易某某处扣押的707条香烟共计价值人民币78989元；从王某某处扣押的11条玉溪香烟共计价值人民币2090元。
2014年8月12日，长沙市公安局治安支队食品安全执法大队干警分别赶赴在湘乡市翻江镇和宁乡县黄材镇办案，在湘乡市翻江派出所电话联系李文后，李文主动到案并如实交待了犯罪事实；当晚，在宁乡县黄材镇姜跑的家中将姜跑抓获；2014年8月27日，刘赞主动到长沙市公安局治安支队食品安全执法大队投案，并如实供述了自己的罪行。
上述事实，有下列由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的证据证明：
1、湖南省长沙市烟草专卖局举报登记表和立案报告表、长沙市烟草专卖局案件移送函及移送材料，受案登记表、立案决定书、抓获经过、传唤经过、《情况说明》、《关于姜跑、刘赞、李文非法经营案姜跑抓获经过的情况说明》证明，案发和三被告人到案的经过；
2、证人王某某的证言和辨认笔录证明，2014年8月6日从姜跑处购进250条玉溪牌卷烟（185元／条），50条云烟硬（紫）（83.5元／条），她支付给姜跑50425元现金。因是按照真烟的价格成交的，所以认为都是真烟。她将从姜跑处进的烟全部卖出后，因顾客家办酒没有用完，退回了11条玉溪牌卷烟。8月13日上午11点多钟，公安机关和烟草局的稽查执法人员在家中查扣的11条玉溪牌卷烟，经鉴定是假烟；
3、证人陈某的证言证明，2014年8月8日，因家中办酒通过朋友在王向华处以186元／条的价格买购进250条玉溪（软）香烟，后来将剩下的11条退给了王向华；
4、证人易某新、易某某（两人系夫妻，易氏烟酒商行经营者）的证言证明，2014年5月11日和5月16日从湘乡人李文处购得卷烟两批，金额分别为139653元和166850元。因为双方长期有生意来往，没有验货，只在送货单上标明来源及到货日期。2014年5月11日在零售过程中陆续发现假烟，分别是：双喜（硬经典）、双喜（硬经典1906）、双喜（软经典）、白沙（精品二代）、云烟（软珍品）、利群（新版），共计价值78989元。因他尚欠李文货款68984元钱，根据双方的商议除掉欠账外，李文于6月18日退还了18000元。2014年6月26日易跃飞报案后，长沙市烟草专卖局稽查支队在他家的仓库内扣押了六个品种共计707条假烟；
5、证人朱某某（易氏烟酒商行帮工）的证言和辨认笔录证明，2014年5月11日和5月16日，从李文手里进了306503元的烟；
6、证人陈某某（东方红食品厂经营者）的证言和辨认笔录证明，2014年5月份，从李文处进了价值10万元左右的玉溪（软）、利群（新版）烟。因为顾客反映是假烟，她打电话给李文，李文说也被骗了。后来李文分两次退给她100400元，并将剩余的假烟拖走了；
7、证人王某某（李文的妻子）的证言和辨认笔录证明，因没有办理烟草证，李文在翻江镇收购本地滞销的卷烟卖到外地赚取差价，分别被宁乡县烟草专卖局和湘乡市新湘路工商所罚款处理过。2014年4、5月，李文与姜跑、刘赞做烟生意，5月中旬的时候，长沙的易老板、湘乡的陈老板都发现大量假烟，要求退货。李文多次找姜跑协商，姜跑先是否认，后来又回避不见面，最后电话都联系不上了；
8、证人符某某（姜跑的姨父）的证言证明，2013年姜跑因为做烟生意找他借钱，他向银行五万元借给姜跑；
9、证人姜某（刘赞的妻子）的证言证明，刘赞和姜跑合伙做烟生意的情况；
10、证人周某某的证言证明，2014年3、4月份一名姓姜的伢子说想做假烟生意，她就给提供了一张名片给姓姜的伢子；
11、长沙市烟草专卖局、湘乡市烟草专卖局、湘潭市烟草专卖局、宁乡县烟草专卖局出具的《证明》证明，姜跑、李文、刘赞未办理烟草专卖零售许可证；
12、检查（勘查）笔录、先行登记保存批准书和通知书证明，湖南省长沙市烟草专卖局在长沙市芙蓉区东岸街道望龙新城A区17栋2号易跃飞的店内查扣香烟共计707条，在王向华家查扣11条香烟；
13、湖南省烟草质量监督监测站出具的湘烟鉴检20142059号、20142898卷烟鉴别检验报告、抽样送检告知书、抽样取证物品清单证明，抽样送检的双喜（硬经典）、双喜（1906硬经典）、双喜（软经典）、白沙（精品二代）、云烟（软珍品）、利群（新版）、玉溪（软）均系假冒注册商标且伪劣卷烟，仅有1条双喜（硬经典）为真品烟；
14、湖南省长沙市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》证明，涉案品牌的香烟的批发价格；
15、李文签字确认的发货单证明，2014年5月11日、5月16日李文卖给易革新的香烟分别为1396563元、166850元；
16、易某某的儿媳朱某的银行账户、李文和其妻子王某某的银行账户的流水明细证明，双方进行香烟交易付款的情况；
17、易某某的儿子易某君的银行卡对账单证明，2014年6月18日李文退款18000元；
18、湖南省湘乡市烟草专卖局案件移送函、询问笔录、湘工商处字（2011）1号行政处罚决定书证明，2010年12月15日李文因无烟草专卖零售许可证和营业执照从事卷烟经营活动，被罚款二万元；
19、被告人姜跑、刘赞、李文的户籍资料证明三被告人的基本情况；
20、被告人姜跑的供述证明，从“老板”处以相当于同品种真烟百分之四、五十的价格购入假烟。先后多次将购入的假烟掺入少量真烟卖给李文共计30余万元，刘赞负责开车拖货、送货。他赚了54000元，刘赞赚了46000元。他和李文之间的交易方式是以货易货，找补差价。此外，2014年8月6日卖了50425元的假烟给王向华，赚取约25000元；
21、被告人刘赞的供述证明，2014年4月，姜跑要他帮助运假烟，他三次驾驶姜跑租来的车在长沙汽车西站附近和长沙至宁乡高速公路收费站宁乡县城出口拖货。姜跑给了1000元作为辛苦费。因他发现卖假烟比较赚钱，要求与姜跑合伙。2014年5月份，他和姜跑一起到长沙汽车西站附近购进三批假烟，每次都付款3万多元。将这些烟当做真烟以20万元卖给了湘乡人李文，卖烟时他和姜跑、李文三人在场；
22、被告人李文的供述证明，他和姜跑、易跃飞均是以货换货，找补差价。他分五六次从姜跑处进了三十五万左右的卷烟。他卖给姜跑十几万的真烟。后来发现姜跑卖的是假烟，他退给陈竹阳10400元（其中陈竹阳已售出的160条香烟，按半价退款）；退给易跃飞85224元（其中冲抵易跃飞家欠他的67224元，另退款18000元）。
被告人姜跑的辩护人提出卖给李文的香烟只有25万元；被告人刘赞的辩护人提出起诉书指控刘赞非法经营30万元，证据不足。经查，被告人姜跑、刘赞均供述将购入的假烟掺入少量真烟，以假充真，分多次卖给李文。其中前三次，共卖了约10万元；后三次卖了约20万元。被告人李文供述称与姜跑以货易货，找补差价。姜跑每次给的货多一些，他从姜跑处进了35万左右的卷烟。三被告人的供述能相互相印证证明，姜跑、刘赞向李文销售香烟的金额为30万元。被告人姜跑、刘赞的辩护人对两被告人非法经营的数额提出的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
被告人李文的辩护人提出起诉书指控李文销售给陈某某11万余元香烟，没有相关书证证明，应不予认定。经查，证人陈某某称在被告人李文处购得10万余元香烟，因顾客反映是假烟，她即与李文联系。被告人李文从她家将剩余的假烟拖回。被告人李文供述证明从陈某某家拖回的假烟卖出价是88180元，另外还有80条新版利群（119.5元／条）和80条玉溪（186元／条）未收回，共计价值24440元，因陈某某已将该160条烟售出，李文退还一半的货款12220元。因此，李文分两次共计退还陈竹阳104000元。被告人李文的供述和证人陈某某的证言能相互印证证明，李文销售给证人陈某某的香烟金额为112620元，应予认定。被告人李文的辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人姜跑、李文、刘赞，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售香烟，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。且系情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人姜跑的辩护人提出本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪。经查，被告人姜跑、刘赞明知是假烟，为牟取利益而购进，以假充真，以次充好，销售金额超过5万元，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，在法条竞合的情况下，应择一重罪处罚。本案中，姜跑、李文、刘赞销售金额分别为35万元、419123元、30万元，依照生产、销售伪劣产品罪应处二年以上七年以下有期徒刑，依照非法经营罪应当处五年以上有期徒刑，故本案应以处罚较重的非法经营罪定罪。被告人姜跑的辩护人对本案罪名提出的意见，本院不予采纳。
被告人姜跑、刘赞在共同犯罪中，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，被告人刘赞负责拖货、送货，与买家进行交易时在现场，并参与分赃，被告人刘赞的辩护人提出刘赞系从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
被告人李文、刘赞主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。被告人姜跑如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，三被告人的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人刘赞经本院审前调查，符合社区矫正条件，对被告人刘赞适用缓刑不致再危害社会。被告人刘赞的辩护人提出的请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人姜跑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2019年8月11日止。）
二、被告人李文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2018年8月11日止。）
三、被告人刘赞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳五万元，余款限于判决生效之日起二十日内缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。被告人刘赞应于判决生效后十日内，持判决书到户籍地司法所报到，接受社区矫正。）
四、将已扣押的假烟，予以销毁，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓佳
人民陪审员 彭建国
人民陪审员 甘炯宇
二〇一五年九月八日
书 记 员 罗秋月
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。