新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵二民初字第00005号
原告新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：库尔勒市天山路34号。机构代码：73838114-5。
法定代表人张安群，该公司总经理。
委托代理人田凯，新疆天擎律师事务所律师。
委托代理人吴远红，该公司财务人员。
被告谭小虎，男，1969年12月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆。
委托代理人柳秀兰，女，1968年2月27日出生，汉族，住址，系被告谭小虎之妻。
原告新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）与被告谭小虎建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月9日、2014年4月14日、2014年4月30日公开开庭进行了审理。原告天宇公司及其委托代理人田凯、吴远红到庭参加了诉讼，被告谭小虎及其委托代理人柳秀兰到庭参加了2013年10月9日、2014年4月14日的庭审。2014年4月30日的庭审，被告经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告天宇公司诉称：2009年，原告与被告签订了《工程项目承包协议书》，由被告承建第二师38团医院综合楼，工程价款为4075500元。被告在施工过程中，原告支付给被告工程款3224600元，但被告只完成了工程量2213200元，后无故离走，致使该工程未完成的工程量由原告另组织人员施工，才得以竣工交付。因此，为维护原告的合法权益，遂向被告提起诉讼，要求被告返还工程款1011400元，并支付违约金809100元，共计1820500元。
被告谭小虎辩称：1、原告请求返还多支付的工程款1011400元，没有事实依据；2、原告不按合同约定拨付工程款已构成违约，而不是被告违约，故原告主张支付违约金809100元，没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为主张其权利提交的证据及被告的质证意见：1、原告与第二师38团签订的《建设工程施工合同》。证明原告依法取得38团医院综合楼工程建设资格。被告质证意见：无异议；2、原告与被告签订的《工程项目承包协议书》。证明原告将38团医院综合楼承包给被告承建，承包方式为包工包料，合同价款为4075500元，且双方约定由违约方按合同价款的20%承担违约金。被告质证意见：无异议；3、38团项目管理局及吴建荣证明、蓝天监理公司赵晓伟证明、苏唐派出所证明、第二师中级人民法院（2011）农二民初字第3号民事判决书、原告给被告的通知。证明被告的施工工地管理不善，既无工人施工，也无施工材料，且拖欠他人材料及运费，致使工程没有按期竣工。被告质证意见：上述证据恰恰证实了原告没有按照双方约定支付工程款，是造成工程无法继续施工的原因；4、38团基建科证明及被告撤离工地的现场照片。证明被告未将工程施工完毕。被告质证意见：无异议；5、原告支付工程款的凭证、支付各项材料费的执行裁定书、税务机关的罚款通知及收据。证明原告支付被告工程款及为被告承担的债务、税金为3555716.16元。被告质证意见：（1）支付的工程款中有200000元与原告无关，应从支付的工程款中扣除；（2）38团供水泥款25300元，该凭据被告未签字，不予认可；（3）垫付人工工资131112.30元，不予认可；（4）法院执行原告拖欠竹芯的材料费33721.80元，因原告不支付工程款，致使被告无法支付材料费，所引发诉讼扩大造成的损失，被告不应承担；（5）税务机关罚款112500元，被告不予认可；6、原告在被告撤离后为被告完成的工程量所做的预算书。证明被告完成的工程造价为2213231.34元。被告质证意见：不予认可；7、库尔勒垦区人民法院（2014）库垦民初字第87号民事判决书。证明原告支付法院执行费968.50元。被告未到庭，对该份证据未予质证。
本院经审理查明：2009年12月16日，原告与38团项目建设管理局签订了《建设工程施工合同》，由原告承建38团医院综合楼。遂后，原告与被告签订了《工程项目承包协议书》，由原告将该工程转包给被告承建，合同价款为4075500元。同时，双方在协议中还约定：1、原告根据建设单位工程款到位情况给被告支付工程项目承包款，其前提必须是原告已收到工程建设单位拨付的工程款，扣除应上交的费用后，根据批复的项目资金使用计划，在限额内支付；2、被告违反协议约定，原告有权单方解除合同，并由被告承担合同价款20%的违约金及由此造成的一切经济损失。原、被告签订协议后，被告组织人员对工程进行了施工，但尚未竣工，且被告在未与原告协商清算的情况下自动离开工地，致使原告另行组织人员将该工程施工竣工，并予以交付。
诉讼期间，本院组织原、被告双方就被告完成的工程量进行了对账，双方均认可已完成的工程量为3451821.31元。但在双方对账过程中，被告认为工程的埋管安装是其所施工，不同意该项工程量计算为8600元，应当按照该项的预算金额54000元，并下浮97.3%，给予计算工程量，数额为44174.20元［（54000-8600）×97.3%］。原告认为，被告虽然施工了该项工程，但是所施工的埋管安装无法使用，不应计入完成的工作量。
上述事实有以下证据证实：原、被告的陈述、《建设工程施工合同》、《工程项目承包协议书》、原、被告工程量的对账单予以证实。
本院认为：原告将承包的38团医院综合楼转包给无资质的被告承建，违反法律强制性规定，双方签订的《工程项目承包协议书》为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方在工程转包中引起的债权、债务，应当依照该条规定解决双方的争议。本案被告在接到原告转包的工程后，在承建过程中，由于其未及时得到工程拨付款，加之资金不足，且对工程外债无力偿还，致使所承建的工程未竣工，遂放弃了该工程的承建。基于该事实，被告负有责任，原告也负有一定的责任。诉讼期间，经原、被告双方对完成的工作量进行对账，被告完成的工程量为3451821.31元，双方无异议，本院予以确认。由被告施工的埋管安装工程，虽然原告认为被告所施工的该项工程无法使用，但没有提交该项工程无法使用的证据，故被告所施工的埋管安装工程的工程量44174.20元，应当认定为被告所完成的工程量。因此，被告所完成的工程量应当为3495995.51元（3451821.31元＋44174.20元）。原告提交的支付被告工程款，以及为被告承担的债务、税金罚款凭证，证明了原告给被告支付并垫付了各种款项3555716.16元。被告虽然对原告提交的凭证中的工程款200000元、水泥款25300元、人工工资131112.30元、拖欠竹芯的材料费33721.80元、税务机关罚款112500元的项目持有异议，但其没有提供异议成立相关证据。因此，原告提交的支付被告工程款，以及为被告承担的债务、税金罚款，应当认定由被告承担。原告要求被告支付执行费968.50元，有其提交的凭据为证，应当予以支持。原告要求被告按照双方协议的约定支付违约金809100元。因双方签订的协议为无效协议，其主张违约金的请求，于法无据，故本院不予支持。综上，被告应当返还原告工程款为60689.15元［（3555716.16元＋968.50元）-3495995.51元］。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谭小虎于本判决书生效之日起十日内返还原告天宇公司工程款60689.15元；
二、驳回原告天宇公司的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21180元，由原告负担19863元，被告张勇负担1317元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审 判 长 余厚新
审 判 员 弥永利
代理审判员 石红燕
二〇一四年五月五日
书 记 员 吴婷婷