福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第900号
上诉人（原审被告）福建华颖箱包材料有限公司。
法定代表人薛行远，董事长。
委托代理人黄义斌、苏其森，公司职员。
被上诉人（原审原告）李曲花，女，1973年8月20日出生，汉族。
委托代理人余轶力，福建海江律师事务所律师。
上诉人福建华颖箱包材料有限公司因与被上诉人李曲花劳动争议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第3741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年2月7日原、被告订立书面劳动合同（原告名字由其女儿王爱敏代签，原告本人加盖手印），合同期限自即日起至20215年2月7日。2012年5月17日原告在工作过程中，右手被机器压伤，后被送往福清平安医院治疗，于2012年5月31日出院，共住院14天。原告住院医疗费及伙食费已由被告支付。原告受伤后，领取了5月份工资（含报销的伙食费）1755元、6月份工资1290元。2012年9月20日被告发出通告，指出原告已于2012年7月25日自动离岗，与被告解除了劳动关系，但原告仍在被告处住宿、用餐及干活等，故督促各部门责令原告马上离开被告公司。2012年10月18日原告此次受伤被福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年12月20日原告伤情经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2013年1月11日原告提起仲裁申请，要求被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗和伤残就业补助金等。2013年4月18日经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告负伤的停工留薪期自2012年5月17日至2012年9月17日。2013年7月4日福清市劳动争议仲裁委员会作出融劳仲决（2013）022号裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残补助金21564元、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期工资9584元，计31468元，并驳回原告的其他请求事项。原告不服，诉至原审法院。
另查明，截止原告提出仲裁申请时，未书面提出与被告解除劳动合同关系，在2013年3月6日仲裁庭审中，仲裁员询问原告“你是否有提交书面报告要求解除劳动关系？”，原告表示“在申请书中要求一次性医疗补助金、一次性就业补助金就证明了要求与被申请人解除劳动关系，但目前为止还没有向被申请人提交解除关系申请书。”同时原告表示不要继续在被告处上班。在本案审理过程中，原告于2013年10月25日向被告提交解除劳动合同通知书。
原审认为，原告作为被告的员工，双方已订立书面劳动合同，原告主张被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资缺乏事实依据，依法不予支持。原告在工作中受伤已被认定为工伤，被告未为原告办理社会保险，应依《工伤保险条例》的规定支付相关工伤保险待遇。原告受伤前月平均实领工资为2496元，其中包括基本工资、加班费、伙食费及绩效工资等项目，这些项目都是被告支付给原告的劳动报酬之组成部分，被告主张应扣除伙食费及绩效工资缺乏法律依据，依法不予支持，原审法院依法认定原告受伤前月平均工资为2496元。原告工伤各赔偿项目的标准及金额计算如下：一是停工留薪期工资。停工留薪期自2012年5月17日至2012年9月17日，工资总计9984元，扣除原告已领取的6月份工资1290元，尚余8694元；二是交通费。原告受伤后由被告送医，综合考虑原告出院及住院期间护理人员交通等情况依法酌定交通费用为100元；三是伙食补助费。原告住院14天产生的伙食费已由被告报销，原告另行主张该费用缺乏依据，不予支持；四是住院期间护理费。原告住院期间由其女儿王爱敏护理，因王爱敏为被告员工且被告已支付王爱敏工资，故对原告的护理费请求依法不予支持。五是一次性伤残补助金及伤残鉴定费。原告伤情已依法被鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金为原告9个月的工资，经计算为22464元，伤残鉴定费为320元；六是一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。据《工伤保险条例》规定，需职工本人提出解除劳动合同的才可支付；据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，需工伤职工本人书面提出自愿解除劳动合同的才可支付，可见，相关法规规定需以书面方式提出解除劳动合同是为了确保解除合同为受伤职工的自愿且真实的意思表示。本案原告在仲裁庭审时虽表示未书面提出解除与被告的劳动关系，但原告已明确不要继续在被告处上班经仲裁记录在案并为被告所知晓，结合上述法规中保护受伤职工的立法宗旨考虑，应视为原告已书面表示自愿解除劳动合同，双方间的劳动合同关系在2013年3月6日依法解除。被告于2012年9月20日发出通知以原告于2012年7月25日自动离岗为由解除劳动关系，但7月25日尚在原告工伤的停工留薪期内，且被告事后亦表示撤回该通知，该通知依法不产生法律效力。原告于2013年10月25日向被告提交解除劳动合同通知书，可视为对仲裁庭审时表示解除劳动合同的书面追认，但被告主张劳动合同自2012年9月20日解除缺乏依据，因原告主张当时系被迫离开被告处，并非自愿解除劳动关系，原告依法享有解除劳动关系或是继续保留劳动关系的选择权，而原告直至仲裁庭审时才主张解除劳动关系。本案劳动关系于2013年3月6日解除，当时原告39岁零6.5个月，原告为九级伤残，其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别按解除合同时统筹地区上年度即2012年度职工月平均工资为基数计算7.4个月（37×0.2）。经计算，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为29654.9元（48089元／年÷12月×7.4月），原告仅主张26425.2元，系其对自身权利的处分，依法予以照准。被告主张应待原告伤残鉴定一年后进行复查鉴定后作出裁判，缺乏法律依据，不予支持。被告未为原告缴纳社会保险费，属违法行为，依法应予纠正；但原告要求被告补缴社会保险，不属人民法院受理民事案件范围。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定，判决：一、被告福建华颖箱包制品有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告李曲花停工留薪期工资余额8694元、交通费100元、一次性伤残补助金22464元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金26425.2元、一次性伤残就业补助金26425.2元，共计84428.4元；二、驳回原告李曲花的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告福建华颖箱包材料有限公司负担。
一审宣判后，原审被告福建华颖箱包材料有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福建华颖箱包材料有限公司上诉称：一、被上诉人李曲花于2012年10月18日经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，现李曲花劳动能力鉴定结论作出之日起已满一年，上诉人提出了复查鉴定，福州市劳动能力鉴定委员会已受理，请求中止本案审理。二、被上诉人受伤前平均工资应为2106元。其工资构成：基本工资、加班费、绩效工资、伙食费、卫生费、全勤，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，伙食费、卫生费、绩效工资不属于工资范畴。三、根据相关规定，工伤职工书面提出解除劳动关系的，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而被上诉人到目前为止还没有书面向上诉申请人解除或者终止劳动关系。因此，对被上诉人要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，应不予支持。即使被上诉人于一审诉讼中递交了解除劳动关系申请，也应当先通过劳动争议仲裁委员会的前置程序。一审法院以方便劳动者为由支持被上诉人关于支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金的请求，程序错误。为此，请求：1、确认被上诉人停工留薪期为2012年5月17日至2012年9月17日，受伤前平均工资为2106元，扣除已支付3045元，实际为5379元。2、一次性伤残补助金为9个月×2106元=18954元；3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应不予支持。
被上诉人李曲花答辩称：上诉人的主张与事实不符，没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
二审诉讼期间，上诉人向本院提交了一份《受理劳动能力鉴定回执单》和申请中止审理的报告，证明福州市劳动能力鉴定委员会已经受理了上诉人关于对被上诉人劳动能力复查的鉴定申请，本案应中止审理。被上诉人对该回执单的真实性无异议。同时，被上诉人向本院提交了福州市劳动能力鉴定委员会于2014年2月27日作出的《劳动能力鉴定书》及送达单，证明被上诉人李曲花的伤情经福州市劳动能力鉴定委员重新鉴定后仍为九级伤残，该鉴定书并已送达给上诉人和被上诉人。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为其并未收到该鉴定书。本院经审查认为，双方当事人对《受理劳动能力鉴定回执单》和《劳动能力鉴定书》及送达单的真实性无异议，上述证据可以作为本案证据材料使用。另，鉴于福州市劳动能力鉴定委员已经对被上诉人的伤情作出了复查鉴定书，上诉人申请中止本案审理已无必要。
本院认为，被上诉人在工作时受到事故伤害，已经被福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤情经福州市劳动能力鉴定委员鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》的相关规定，被上诉人依法应当获得工伤保险待遇。由于上诉人没有为被上诉人办理工伤保险，其应当按《工伤保险条例》的规定向被上诉人支付各项工伤保险待遇。现上诉人主张被上诉人受伤前月平均工资为2106元而非2496元，伙食费、绩效工资等不属于工资范畴，不应计入平均工资。根据劳动部《工资支付暂行规定》第二条规定：本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。第三条规定：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。因此，上诉人发放给被上诉人的伙食费、绩效工资等均属于被上诉人工资报酬的组成部分。现上诉人主张伙食费、绩效工资不应计入被上诉人平均工资，并要求按月平均工资2106元计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金没有法律依据，本院不予采纳。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。根据《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案在仲裁过程中，被上诉人已就一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金提出主张，并于仲裁庭审中明确表示不愿在上诉人处继续工作，于本案一审诉讼中向上诉人提交了解除劳动合同通知书，故可以认定被上诉人自愿与上诉人解除劳动关系的真实意思表示。因此，一审法院认定双方的劳动关系于2013年3月6日解除，并判令上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合规定，本院予以确认。上诉人主张应不予支持一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建华颖箱包材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 缪 羽
二〇一四年五月十二日
书 记 员 陈秀瑜