上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第2177号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人胡某某。
辩护人杜晓晖，上海宽度律师事务所律师。
被告人杨某某。
辩护人陆维云，上海市乔文律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）2310号起诉书指控被告人胡某某、杨某某犯非法经营罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。上海市第二中级人民法院于2014年12月3日指定由本院审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员黄某某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月8日，被告人胡某某在无上海地区烟草专卖批发、零售等许可证的情况下，指使被告人杨某某至本市普陀区金昌路XXX号上海宝祥物流有限公司（以下简称“宝祥公司”）接收并运输欲用于销售的卷烟时，被上海市烟草专卖局宝山分局（以下简称“宝山烟草分局”）工作人员当场抓获，并查获3，000条利群牌卷烟。经鉴定，上述卷烟均系真品，价值人民币532，500元。公诉机关以被告人的供述、证人证言、宝山烟草分局出具的调查复函、检查笔录、先行登记保存书、估算申请及意见书、公安机关出具的工作情况等为证据，认定二名被告人的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，且被告人胡某某系主犯及累犯，被告人杨某某系从犯并具有坦白情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究其刑事责任。
被告人胡某某在庭审中先是辩称不知道被查扣的卷烟是何人所有，并称杨某某在被抓获时已不是其所雇佣而是为他人工作，其在公安机关承认涉案卷烟是其所有是听信了宝山烟草分局某位工作人员所言，该人对其称只要其承认该批卷烟是其所有并交纳部分罚金，该批卷烟即可发还给其；嗣后，胡某某又称该批卷烟是其父亲胡春波向他人购买的，其父在老家黄梅县有烟草专卖零售许可证，案发前几天及当天其因与其父发生口角而离开住所且未带手机，因此其父曾用其手机与宝祥公司的人员联系。
被告人胡某某的辩护人提出，仅有杨某某的指证无法证明涉案卷烟是被告人胡某某所有；胡某某在公安机关所作的有罪供述是国为其想通过交纳罚金而取得涉案卷烟；胡某某之父胡春波在老家有烟草专卖零售许可证，因此胡春波经营卷烟属于跨区域经营，系违法而非犯罪。
被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人杨某某的辩护人提出，被告人杨某某在共同犯罪中系从犯，且具有坦白情节，提请对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年8月8日，被告人胡某某在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，指使被告人杨某某至本市普陀区金昌路XXX号宝祥公司接收并运输用于销售的卷烟时，被宝山烟草分局的工作人员及公安人员当场抓获，并查获3，000条利群牌卷烟。经鉴定，上述卷烟均系真品，价值人民币532，500元。
上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：
1、被告人胡某某在公安机关所作的供述，供述其指使被告人杨某某至宝祥公司运输其向他人购买的利群牌卷烟；
2、被告人杨某某在公安机关所作的供述，供述其系受被告人胡某某雇佣，至宝祥公司接收及运输卷烟；
3、证人朱美芳所作的证言、辨认笔录及提货单，证实案发当日系被告人杨某某至其经营的宝祥公司提取卷烟；
4、宝山烟草分局出具的检查笔录、先行登记保存批准书及通知书，证实案发当日在宝祥公司查获3，000条利群牌卷烟；
5、宝山烟草分局出具的价值估算申请及意见书，证实上述被查获的3，000条利群牌卷烟均为真烟，价值人民币532，500元；
6、宝山烟草分局出具的调查复函及湖北省黄梅县烟草专卖局出具的烟草专卖零售许可证，证实被告人胡某某、杨某某均不持有烟草专卖零售许可证，胡某某之父胡春波持有湖北省黄梅县的烟草专卖零售许可证；
7、公安机关出具的到案经过及抓获经过，证实被告人杨某某于2014年8月8月在案发地被当场抓获，被告人胡某某于同年8月29日在浙江省慈溪市被抓获；
8、被告人胡某某的前科材料，证实其具有累犯情节。
本院认为，被告人胡某某、杨某某结伙，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人胡某某是否构成非法经营罪的问题，本院认为：
一、被告人杨某某所作的供述及被告人胡某某在公安机关所作的有罪供述在内容上可以相互印证；
二、被告人杨某某在被当场抓获后即供述系胡某某指使其提取卷烟，从常理而言，若非被告人胡某某雇佣和指使，其并无理由指认胡某某；
三、被告人胡某某在被抓获后在浙江省慈溪市公安机关所作的有罪供述亦是其自愿认罪，且与杨某某所述相互吻合；
四、被告人胡某某当庭所作的辩解前后矛盾，显然系其为逃避刑责而寻找理由；
五、两名被告人均不持有烟草专卖零售许可证，故案外人胡春波是否持有许可证并不影响对其二人的定罪处罚，且胡春波所持亦是湖北省黄梅县的烟草专卖零售许可证而非本市烟草部门所发之烟草经营许可。
综上所述，被告人胡某某之辩解与其辩护人之辩护意见，本院不予采纳。
被告人胡某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人胡某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人杨某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人杨某某辩护人的相关意见，本院可予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2021年8月28日止。上述罚金款于本判决生效之日起十日内付清。）
二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。上述罚金款于本判决生效后十日内付清。）
三、扣押在案的赃物，依法没收。
杨某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周 皓
代理审判员 于 静
人民陪审员 郭凤英
二〇一五年二月四日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。