新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第31号
上诉人（原审原告）：刘有田，男，1958年2月11日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区哈密市。
委托代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆三星建设工程有限公司哈密分公司。住所地：新疆维吾尔自治区哈密市。
负责人：冯银元，公司总经理。
委托代理人：靳振国，新疆四至律师事务所律师。
委托代理人：周兴柱，男，1964年11月6日出生，汉族，新疆三星建设工程有限公司哈密分公司预算部主任，住甘肃省武威市。
上诉人（原审被告）：新疆三星建工集团有限公司（原新疆三星建设工程有限公司）。住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市。
法定代表人：丁鸿昌，公司总经理。
委托代理人：张发文，男，1956年1月1日出生，新疆三星建工集团有限公司副总经理，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人：殷富强，男，1980年2月18日出生，汉族，新疆三星建工集团有限公司办公室主任，住甘肃省酒泉市隶州区。
上诉人刘有田与上诉人新疆三星建设工程有限公司哈密分公司（以下简称三星公司哈密分公司）、上诉人新疆三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第12号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘有田及其委托代理人李文军，上诉人三星公司哈密分公司的委托代理人靳振国、周兴柱，上诉人三星公司的委托代理人张发文、殷富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年4月19日，哈密市花园乡人民政府与三星公司哈密分公司签订协议书，约定由三星公司哈密分公司对花园乡社区富民安居工程（七、九村）进行施工。2011年4月，三星公司哈密分公司与刘有田签订《工程施工责任承包协议》，该协议约定：委托方为三星公司哈密分公司，受托方为刘有田。承包范围：花园社区c区：c13#-c34#住宅楼施工蓝图、设计变更、经济签证中的建筑工程，给、排水、采暖、电气（其中电视、电话网络工程仅包括管、箱、盒预埋施工和穿线配合）安装等工程的施工（工程承包人指定分包除外）。承包形式：施工费用责任承包（包工、包料、包施工机械、包承包内容中的所有费用）。预算编制：建筑工程执行《全国统一建筑工程基础定额-1995）》和《新疆维吾尔自治区补充预算定额-1998》及《2005年哈密区域单位估价汇总表》；安装工程执行《全国统一安装工程预算定额》及《乌鲁木齐市2004年单位估价汇总表》，费用定额执行2004年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》等。合同价款及付款方式以政府部门审定最终决算价为准。刘有田与三星公司哈密分公司在随后的三星公司哈密分公司合同谈判记录上签字，该记录同时载明，价款确定：按施工主合同价款确定办法，并以建设方审定的结算为依据，工程承包人按全价计提2％现场管理费后给承包责任人结算。其中，劳保统筹、定测费，财务费用属工程承包人费用。税金按5.33％由工程承包人代扣上缴。施工及生活用水、用电由责任承包人按计量数据和损耗如实缴纳。协议签订后，刘有田即组织施工。在施工过程中，刘有田给李良出具授权委托书，将承包的工程项目管理、生产协调、甲供材料的签收认可、工程进度款支付即工程结算、农民工工资发放等事务全权授权给项目负责人由李良在三星公司办理。
工程施工至2011年12月5日，在花园乡政府的协调下，刘有田与三星公司哈密分公司达成谈判协议，协议约定了对劳务工资由冯德元代表三星公司打借条给乡政府，由乡政府转支给刘有田等四人，先由刘有田按其申报工资表支付200000元。结算方式按照哈密地区现行预算定额和取费标准，加上当年当季度的材料调差及人工工资调差进行结算。由责任承包人找具有资格和相应资质的工程造价结算机构进行结算。
2011年12月23日，三星公司哈密分公司作为委托方委托乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司（以下简称世纪星公司）对C区责任承包人刘有田完成的工程，按照现场实际完成工程量进行审计结算。在委托书中注明：“对结算结果双方均予以认可”。2012年1月16日，世纪星公司出具《工程结算咨询报告书》，结算总价为：11179749.22元。一审法院通知鉴定机构世纪星公司出庭，接受了双方当事人的质询。
又查，2014年5月20日，一审法院组织双方对已付人工费和甲供材料、实验费、水电费、租赁费等进行对账核算。（1）人工费：三星公司哈密分公司于2011年12月31日前支付人工费3559904.30元，2012年4月25日支付刘有田人工费60万元，两项合计共计支付人工费4159904.30元。双方对人工费的分歧：刘有田认为，三星公司哈密分公司超付给谭克军15万元款项，双方已经达成协议，由双方各承担一半，故应当从4159904.30元中减去75000元。三星公司哈密分公司认为，刘有田已经从谭克军处追回8万元，所以三星公司哈密分公司只承担35000元。（2）甲供材料刘有田认可3562142.15元，三星公司哈密分公司认为从账面反映是3702341.80元。（3）水电费：4、5月用电9531度，用水1742立方米；六月用电6050度，用水560立方米；7月用电7950度，用水651立方；8月用电7900度，用水715立方；9月用电6000度，用水324立方；10月用电6300度，用水341立方；11月用电4400度，用水310立方。水费按3.8元每立方计算，电费按1.2元每度计算。上述水、电统计表中4、5、6、7、8、10月均有李良签字。刘有田仅对2011年9月份由其本人签字的水电费统计表认可，对其他水电费统计表不认可。（4）实验费：45700元。对实验费产生的数额双方不持异议，刘有田认为是整栋楼的工程实验费，同意承担一半。（5）租赁费、设备租赁费5791.30元，车辆租赁费8450元，合计14241.30元，李良作为承租方经办人在租赁费用结算表上签字认可。
再查明，2012年4月16日，刘有田与三星公司哈密分公司签订补充协议书，协议书约定，原合同中由三星公司哈密分公司向刘有田项目部提取2％的管理费予以取消，不再向刘有田收取。2011年9月20日三星公司哈密分公司超付给谭克军的15万元款项，由三星公司哈密分公司和刘有田各承担一半。
2012年12月6日，建设单位哈密市花园乡人民政府、监理单位、施工单位三星公司哈密分公司、设计单位对花园乡富民安居工程C区进行竣工验收，结论为：符合设计及规范要求。
一审法院认为，刘有田与三星公司哈密分公司签订工程施工责任承包协议，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。合同履行至2011年12月5日，在花园乡政府的协调下，刘有田与三星公司哈密分公司达成谈判协议，对刘有田实际完成的工程量，按照哈密地区现行预算定额和取费标准，加上当年当季度的材料调差及人工工资调差进行结算。该谈判协议证实，刘有田与三星公司哈密分公司签订的工程施工责任承包协议终止履行，双方依据实际完成的工作量及工程价款支付情况，据实进行结算。三星公司哈密分公司委托世纪星公司对C区责任承包人刘有田完成的工程进行造价鉴定。世纪星公司出具《工程结算咨询报告书》结算总价为：11179749.22元。三星公司哈密分公司认为该鉴定结论工程量计算不实，工程计价依据错误，使工程造价增大。经庭审质证，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法。对工程量的计算问题，工程量的确定是由双方当事人及世纪星公司在施工现场进行核实。对工程计价依据问题，从双方达成的谈判协议及三星公司哈密分公司出具的委托书证实，双方约定的计价依据是哈密地区现行预算定额和取费标准，加上当年当季度的材料调差及人工工资调差进行的结算。该结算咨询报告是依据工程预算定额的相关规定并参照谈判协议及委托书约定价格作出。关于结算报告中土建综合工日调整按65元／工日计算的问题，哈密地区建设局相关文件规定，编制招标控制人工费按上限65元／工日计入找差，故该结算咨询报告按照65元／工日调整并无不当。三星公司哈密分公司在委托书中注明对结算结果双方均予以认可。故该鉴定结论应予以确认。三星公司哈密分公司已经支付刘有田工人工资4159904.3元。对三星公司哈密分公司超付给谭克军150000元款项，双方已经达成协议，由双方各承担一半，故应当从4159904.3元中减去75000元。甲供材料刘有田认可3562142.15元，但三星公司哈密分公司从账面反映是3702341.80元。甲供材料应按3702341.80元计算。对施工期间产生的水电费用合计75400.60元及租赁费14241.30元，由李良签字确认，应予以扣除。对于试验费用45700元，由于合同无法继续履行的原因，双方意见不一致，刘有田同意承担部分试验费，未提供证据证实，该试验费45700元，按合同约定应由刘有田承担。通过计算，三星公司哈密分公司应支付刘有田工程款3107161.22元。《工程结算咨询报告书》出具的日期是2012年1月16日，刘有田请求从2012年1月16日计算利息，符合法律规定。因三星公司哈密分公司是三星公司设立的不具备法人资格的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，三星公司应对其分公司的债务承担连带清偿责任。遂判决：一、三星公司哈密分公司于判决生效之日起三日内支付刘有田工程款3107161.22元；二、三星公司哈密分公司于判决生效之日起三日内支付刘有田工程款3107161.22元的利息（从2012年1月16日计算起至实际付款之日止，按日万分之二点一计算）；三、三星公司对上述一、二项承担连带清偿责任。案件受理费34249元，由刘有田负担6159元，由三星公司哈密分公司、三星公司负担28090元。
刘有田不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决第一、二项有误，工程款支付金额少计算了15万元，请求依法改判三星公司哈密分公司向刘有田支付工程3257161.22元及其利息。事实及理由如下：一审认定三星公司哈密分公司已付刘有田工人工资为4159904.30元，扣除三星公司哈密分公司应当承担超付谭克军人工费15000元的一半7500元，三星公司哈密分公司实际支付刘有田的工人工资为4084904.30元。用完成的总工程价款11179749.22元，扣减已付工人工资4084904.30元、甲供材料3702341.80元、水电费75400.06元、租赁费14241.30元、试验费45700元，应为3257161.22元。
三星公司哈密分公司答辩称，三星公司不存在支付给刘有田工程款3107161.22元及万分之二点一利息的事实，更不存在少计算15万元工程款的事实，一审判决错误，没有客观存在的法律事实和合法有效的证据。
三星公司与三星公司哈密分公司答辩意见一致。
三星公司哈密分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或者改判三星公司哈密分公司不支付刘有田工程款3107161.22元及万分之二点一利息；由刘有田承担诉讼费用。事实及理由如下：一审判决认定事实不清。一、世纪星公司出具的《工程结算咨询报告书》程序错误，鉴定方未通知三星公司哈密分公司到过现场，鉴定人未对现场作勘查笔录，鉴定人作出的报告上相应鉴定人员签字与事实不符，鉴定人作出的报告未给三星公司哈密分公司送达。二、《工程结算咨询报告书》内容存在诸多不实及错误，依据不足，取费依据存在很多错误，既不真实，也不合法，不能作为本案判决的依据，应当重新鉴定。三、根据鉴定机构出具的证明证实，三星公司哈密分公司从未对《工程结算咨询报告书》的造价进行过核实，也未核对过工程量，鉴定人作出的《工程结算咨询报告书》是依据刘有田单方提供的资料及其单方提供的人工费用和材料价格编制的结算，不能作为双方支付工程结算款的依据。四、一审法院以委托书中注明有“对结算结果双方均予以认可”的字句，就认定三星公司哈密分公司认可该报告是错误的。五、本案三星公司哈密分公司不应当承担任何利息。
三星公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销一审判决，依法改判驳回刘有田的诉讼请求或发回重审，由刘有田承担本案诉讼费用。事实及理由如下：一、《工程结算咨询报告书》程序违反交易习惯、显失公平。鉴定机构既没有派有资质的工作人员赴现场调查，也没有召集双方进行工程量确认，仅凭刘有田的一面之词出具结算咨询意见。二、《工程结算咨询报告书》不能作为案件裁判依据。该报告书没有区分双方各自提供建筑材料的数量或价值，只是根据委托日前18处建筑物的工程形象给出了结算咨询意见。关于该报告书的用途或目的，鉴定人先后给出了一个书面说明、三个书面证明且相互矛盾。三、刘有田没有证据证明三星公司哈密分公司拖欠工程款，其诉讼请求应当予以驳回。
刘有田答辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，除了少计算15万元工程款之外，没有其他问题。一、世纪星公司的工程结算报告是合法有效的，是三星公司哈密分公司作为委托人并缴纳费用、提供图纸做出的结算，双方之间存在委托协议，刘有田作为施工方只是配合和参与。二、该委托是基于2011年12月6日刘有田与三星公司哈密分公司及花园乡政府的谈判协议书，该谈判解除了刘有田与三星公司哈密分公司之间的合同，按完成的工程量并适用当季的标准进行调差由鉴定机构计算出的工程款。三、世纪星公司向法庭出示了资质证书和工作人员的执业证书，通过团队调查取证，由具有资质的工作人员审核结果。四、世纪星公司接受委托后，向双方调取了文件，召集相关人员到工地进行测量和调查，程序合法。为了防止双方在解除合同中对造价进行扯皮推诿，刘有田与三星公司哈密分公司约定对审核报告予以认可，不得提出异议。庭审中，世纪星公司先后出具四份证明，自相矛盾，一审法院都没有采纳。现时隔两年之久，村民均已搬入该工程，已经无法再对当时的半截子工程进行鉴定，三星公司哈密分公司认为工程审核报告书错算及多算，并没有举出充分的证据予以证明。五、一审法院判决三星公司哈密分公司及三星公司向刘有田支付利息，并无不当。
本院二审查明的事实与一审认定的一致。
另查，此次二审中三星公司提供奎屯-独山子经济技术开发区工商行政管理局《准予变更登记通知书》一份，证实2014年12月10日经奎屯-
独山子经济技术开发区工商行政管理局审查，三星公司名称变更为新疆三星建工集团有限公司。
本院认为，三星公司哈密分公司与刘有田签订的《工程施工责任承包协议》系三星公司哈密分公司将涉案工程非法转包给了未取得建筑施工资质的刘有田，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，当属无效。但刘有田作为实际施工人对涉案工程履行了施工义务且涉案工程经验收符合设计及规范要求，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。为确定工程造价，三星公司哈密分公司委托世纪星公司对刘有田完成的工程进行鉴定，并在委托书中注明对结算结果予以认可。对三星公司哈密分公司针对鉴定意见提出的异议，一审法院通知鉴定人员出庭，接受了双方当事人的质询。鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定内容以双方达成的谈判协议约定的计价为依据，按哈密地区现行预算定额和取费标准，加上当年当季度的材料调差及人工工资调差进行结算。一审法院以此作为处理涉案工程价款的依据，认定刘有田完成的工程结算总价为11179749.22元并无不妥。三星公司哈密分公司及三星公司虽对该鉴定意见提出异议，提出鉴定机构曾出具证明证实其出具的鉴定意见系依据刘有田单方提供的资料进行的结算且鉴定机构先后出具的证明及说明相互矛盾，因世纪星公司出具的证言内容相互矛盾，本院对该单位出具的所有证言均不予采信。故三星公司哈密分公司及三星公司未能举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，本院对其主张予以驳回。三星公司哈密分公司及三星公司的上诉请求与理由均缺乏事实根据和法律依据，不能成立，本院不予支持。经鉴定刘有田完成的工程结算总价为11179749.22元，减去三星公司哈密分公司已经支付刘有田工人工资4084904.3元（三星公司哈密分公司支付刘有田工人工资4159904.3元减去双方达成协议对超付给谭克军15万元各承担一半为75000元）；减去三星公司哈密分公司账面反映的甲供材料3702341.80元；减去施工期间产生的由李良签字确认应由刘有田负担的水电费用合计75400.60元及租赁费14241.30元；减去按合同约定应由刘有田承担试验费用45700元，三星公司哈密分公司应支付刘有田工程款3257161.22元，一审认定三星公司哈密分公司应支付刘有田工程款3107161.22元系计算错误，本院予以纠正。刘有田上诉请求有事实依据，本院予以支持。但一审按刘有田主张判决三星公司哈密分公司向刘有田支付其欠付工程款的日万分之二点一的利息，既无合同依据，也无法律依据，应予纠正，三星公司哈密分公司应按银行同类同期贷款利率向刘有田支付欠付工程款的利息。综上，一审认定的部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第12号民事判决第三项；
二、变更哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第12号民事判决第一项为：“新疆三星建设工程有限公司哈密分公司于判决生效之日起三日内支付刘有田工程款3257161.22元”；
三、变更哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第12号民事判决第二项为：“新疆三星建设工程有限公司哈密分公司于判决生效之日起三日内支付刘有田工程款3257161.22元的利息（从2012年1月16日起至实际付款之日止，按银行同期同类贷款利率计）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费69206元，由刘有田负担3460.3元；由新疆三星建设工程有限公司哈密分公司、新疆三星建工集团有限公司负担65745.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一五年五月八日
书 记 员 张 佳