江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民再终字第00024号
上诉人（原审被告）：江苏省路港建设工程有限公司。
法定代表人：徐桂荣，该公司董事长。
委托代理人：朱爱军，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高昶吾，男，1969年2月28日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：刘红霞，江苏瑞信律师事务所律师。
原审第三人：射阳县黄沙港渔港开发有限公司。
法定代表人：戴旭东，该公司经理。
委托代理人：尤志标。
上诉人江苏省路港建设工程有限公司（简称路港公司）与被上诉人高昶吾、原审第三人射阳县黄沙港渔港开发有限公司（简称渔港公司）工程款纠纷一案，射阳县人民法院于2012年1月19日作出（2011）射民初字第1205号民事判决，已发生法律效力。路港公司不服，向检察机关申诉。盐城市人民检察院于2012年7月31日作出盐检民抗（2012）20号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2012年8月26日作出（2012）盐民抗字第0015号民事裁定，指令射阳县人民法院再审本案。射阳县人民法院于2013年1月30日作出（2012）射民再初字第0003号民事判决。路港公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月13日作出（2013）盐民再终字第0013号民事裁定，将本案发回重审。射阳县人民法院重审过程中依法追加渔港公司作为第三人参加诉讼，并于2014年1月16日作出（2013）射民再初字第0012号民事判决。路港公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。路港公司的委托代理人朱爱军，高昶吾及其委托代理人刘红霞，渔港公司的委托代理人尤志标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月28日，原审原告高昶吾起诉至射阳县人民法院称：2010年9月18日，其与路港公司黄沙港中心渔港码头工程项目经理部（简称路港公司渔港码头项目部）签订内部承包协议，约�由路港公司渔港码头项目部将港池及航道清淤工程竞价发包给高昶吾施工，并约定了工程单价、支付方式等。2010年11月8日，双方又签订了补充协议，约定工程计量以验收合格双方测定为准。协议签订后，高昶吾按约履行了全部围堰堆筑工程，当工程施工至2010年11月12日时，路港公司渔港码头项目部决定与高昶吾终止协议。2010年10月份及11月份，高昶吾施工的工程量分别为30395.5立方米、38120.3立方米，按照协议约定价格11.8元／立方米计算，路港公司渔港码头项目部应付工程款899219.06元，而其仅实际向支付工程款10万元。请求法院判令路港公司支付剩余工程款799219.06元及违约金336360元，共计1135579.06元，并承担本案诉讼费用。原审被告路港公司辩称，高昶吾应将涉案工程建设单位渔港公司追加为本案被告。高昶吾有效工程量仅为8000立方米，工程款共计9.9万元，其已向高�吾支付了10万元，故所有工程款已经结清。
射阳县人民法院原一审查明：2010年9月18日，路港公司渔港码头项目部（甲方）与高昶吾（乙方）签订港池及航道清淤施工管理内部承包协议1份。约定：甲方将工程经内部竞价承包给乙方施工，包括港池及航道挖泥项目及甲方书面指令的清淤、清杂、排水、围堰堆筑及看护等，港池及航道清淤挖方单价为11.8元／立方米（含清淤、清杂、排水、围堰），乙方必须按设计图纸要求、相关规定清淤，必须清淤至指定地点及高程，确保通过验收合格。工程量以双方共同测定实际工作量为准等。2010年11月8日，双方又签订补充协议1份。约定：经测定原始断面的港池及航道清淤土方量为15.1万立方米（高桩码头的内侧土方乙方无偿为甲方帮忙施工3500立方米），最终工程量计量以验收合格双方测定为准，2010年12月25日前清淤结束等。路港�司渔港码头项目部印章为路港公司允许刻制。
2010年10月，施工单位路港公司渔港码头项目部报完成计量、监理单位审核及建设单位核定计量均为30395.5立方米。2010年11月份，施工单位报完成计量为38120.3立方米，监理单位审核为37000立方米，建设单位核定为1000立方米。2010年11月13日，路港公司渔港码头项目部出具证明1份，载明：2010年11月12日上午，路港公司董克平经理到施工现场宣布清退高昶吾施工队伍，码头清淤项目由公司接手管理，董克平承诺与高昶吾施工队伍11月底前结算已做工程量等。2010年11月13日，高昶吾提供情况说明1份，载明：依据已签订的施工内部承包协议及补充协议约定，清淤工作量为15.1万立方米，高昶吾方于2010年10月14日完成了库区围堰堆筑施工，已满足施工要求。路港公司渔港码头项目部技术员孙林、彭凯签署“情况属实”并盖章确认。2011年9月27日，渔港公司出具《关于射阳县黄沙港镇中心渔港码头工程港池清淤项目工程量审定情况的说明》，载明：测得清淤土方总计30799.365立方米，其中堆积码头土方为22799立方米，运至指定地点淤库土方为8000立方米。
射阳县人民法院原一审认为：1.关于是否需要追加建设单位渔港公司为被告。2008年3月，渔港公司与路港公司签订《江苏省射阳县黄沙港中心渔港码头工程合同书》，约定由路港公司承建该码头工程。后路港公司将其中港池及航道清淤工程分包给高昶吾。根据合同相对性原理，渔港公司并未与高昶吾发生合同关系，故不应将渔港公司列为被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利�，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。即使路港公司有转包或者违法分包的情况，作为实际施工人的高昶吾也有选择不将渔港公司列为被告的权利。故本案无需将渔港公司列为被告。2.关于高昶吾实际完成工作量问题。高昶吾与路港公司渔港码头项目部签订合同约定，工程量以双方共同测定实际工程量为准。监理单位是受渔港公司委托，在渔港公司授权范围内对工程的施工进行监督与管理，故应以路港公司渔港码头项目部申报并经监理单位审核的工作量为依据计算工程款。高昶吾实际完成工作量应为30395.5立方米（10月份）加上37000立方米（11月份），共计67395.5立方米。如路港公司认为高昶吾未将土方运至指定地点，可对其承担的费用另行主张。3.关于工程款应如何计算问题。高昶吾在庭审中出具2010年9月19日报价单一份，注明：河里清土含杂物10.4元／立方米，围堰1.1元／立方米，排水0.3元／立方米，合计11.8元／立方米。该报价单有路港公司渔港码头项目部印章及工作人员签字，且该签字人员为在路港公司渔港码头项目部与高昶吾签订的承包合同上签字的甲方代表，对该报价单的真实性予以认定，该报价单作为双方协议的结果，双方均应按此履行。高昶吾施工的过程是先堆筑围堰，再将清淤运至围堰。2010年11月13日，路港公司渔港码头项目部出具说明，认可高昶吾围堰工程已满足施工要求。故工程款为：围堰151000立方米×1.1元／立方米=166100元；清淤（含排水）67395.5立方米×10.7元／立方米=721131.85元。以上共计887231.85元，扣除已支付的10万元，路港公司还应支付787231.85元。4.关于违约金的的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包�筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，其中包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形。高昶吾未取得相应资质，其与路港公司渔港码头项目部签订的内部承包协议及补充协议应为无效合同，故高昶吾关于违约金的主张不予支持。射阳县人民法院于2012年1月19日作出（2011）射民初字第1205号民事判决：路港公司给付高昶吾工程款787231.85元，驳回高昶吾的其他诉讼请求。
盐城市人民检察院抗诉认为：1.原审认定围堰工程量为15.1万立方米，缺乏证据证明，15.1万立方米是双方预测港池及航道清淤的土方量�不是围堰工作量，且围堰是清淤工程中的一部分，不能独立计算；2.原审认定高昶吾实际完成的港池及航道挖泥的工作量有违合同双方约定，原审判决对发包方签字认可的土方量不予采信不当，原审在计算土方量时，对未运至指定地点的土方仍按照合格土方进行计算，对路港公司认为应承担的费用让其另行主张，违背了双方协议的约定。故射阳县人民法院（2011）射民初字第1205号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，导致判决不当。
射阳县人民法院再审后于2013年1月30日作出（2012）射民再初字第0003号民事判决：维持（2011）射民初字第1205号民事判决。
射阳县人民法院重审查明的事实与原审一致。
射阳县人民法院重审认为：因高昶吾不具有合法资质，其与路港公司渔港码头项目部所签订的施工合同无效，主张的违约金请求不予支持，但对施工工程量的认定及工程价款的计算可参照合同相关约定处理。
（一）关于清淤工程量的认定问题。1.2008年3月，渔港公司（甲方）与路港公司（乙方）签订的《江苏省射阳县黄沙港中心渔港码头工程合同书》通用条款第十二条第4款约定：乙方应按合同专用条款中约定的期限，向监理工程师提交已完成工程量的报表。监理工程师收到报表后3天内审核确认。若监理工程师接到报表后3天内未提出异议，乙方所报工程量视为已被监理工程师确认。从该条款内容可以看出，监理工程师所供职的南京公正工程监理有限公司是接受渔港公司委托的代理人，工程量的审核确认是其受托权限范围。2.高昶吾持有的《承包人工程量完成计量报表》由路港公司渔港码头项目部填写，工程量已由监理单位审核确认，高昶吾对表中的工作量审核（包括核减部分）表示认可，故可认定该表所述工程量�高昶吾、路港公司、渔港公司三方一致认可的。3.2010年12月1日、2日，由射阳县黄沙港镇政府牵头，组织相关单位对码头清淤工程量进行联合测量，高昶吾陈述其并未参加测量，庭审中路港公司、渔港公司也未能提供高昶吾参与该次测量的证据，该测量数据亦未得到高昶吾签字认可，相对于高昶吾而言，系路港公司单方测量，故该测量数据不能作为清淤工程量的认定依据。
（二）关于围堰与清淤工程价款的计算问题。1.孙林、彭凯是路港公司渔港码头项目部的技术员，对高昶吾堆筑围堰是否符合施工要求有履行职务进行测定的权利，两人在职权范围内对高昶吾提交的情况说明进行签字确认，并加盖了路港公司渔港码头项目部印章，应当认定有效。再审过程中，虽然路港公司提交了两人对以前签字情况的说明，但因两人系路港公司员工，与路港公司有利害关系，亦未�庭作证，其真实性难以辨别，路港公司亦未能提交证据证明孙、彭两人与高昶吾之间存在恶意串通，故对路港公司提交的该项证据不予采信。路港公司主张围堰库容量不足15.1万立方米，只是一种推理未能提交证据证明，且围堰已不存在，无法重新测量，故认定高昶吾先期围堰工程已满足施工要求，围堰库容量达到测定的清淤量15.1万立方米。2.按施工顺序，围堰是先期工程，一般情况下，围堰的库容量达到测定的清淤量需求时，才可开始清淤。如果高昶吾施工至清淤工程完工，那么围堰工程价款不应单独计算，即工程总价款=11.8元／立方米×完工时测定完成的清淤量。但高昶吾施工队被通知终止履行合同时，其完成的清淤量67395.5立方米，远小于已堆筑完成的围堰库容量15.1万立方米，超出实际清淤量部分、先期完成的工程属于清淤工程范围，理应按分解单价计算�程价款。3.对于围堰工程量是按堆筑围堰的土方量还是围堰形成的库容量计算问题，根据双方协议约定承包单价及报价单，可以得出围堰工程价款=1.1元／立方米×完工时测定完成的清淤量。从而得出围堰工程量=完工时测定完成的清淤量，而围堰库容量与清淤工程完工时完成的清淤量相当。故对原告高昶吾主张围堰工程量按围堰库容量计算予以支持。围堰和清淤工程款计算为：清淤量67395.5立方米×11.8元／立方米＋围堰库容量超出实际清淤量部分（151000立方米-67395.5立方米）×1.1元／立方米=887231.85元。
（三）关于高昶吾有无按约定将清淤土方运至规定的围堰内及是否应扣除未运输到指定地点的费用问题。1.高仕海是路港公司的合同签订人，结合2010年11月13日由高仕海等四人及路港公司渔港码头项目部签章认可的证明，可认定因河道内有大量碎砖头石头，原定清淤方案无法实施，而将杂物淤泥挖出来堆放在平台（水泥路）上的。2.从双方签订的补充协议可以看出，高昶吾将淤泥堆放在平台是有合同根据的，且渔港公司、路港公司也未能提供证据证明在施工过程中其阻止过高昶吾在平台上堆放杂物淤泥，换言之，渔港公司、路港公司是同意的。3.庭审中，虽然路港公司要求扣减高昶吾未将淤泥运至围堰部分的费用，但未能提交相关证据证明堆放在平台的淤泥被运走是由其运出及由其支付了相应费用的证据。因此，路港公司应扣除未运输到指定地点的费用的辩解意见不予采纳。综上，高昶吾应得工程款为887231.85元，扣除路港公司已支付的10万元，还应支付787231.85元。射阳县人民法院于2014年1月16日作出（2013）射民再初字第0012号民事判决：维持（2011）射民初字第1205号民事判决。
路港公司不服射阳县人民法院重审判决，向本院提起上诉称：1.原审认定以上诉人申报、监理单位审核确定的工作量作为计算依据不当，上诉人当初申报工程量因施工单位在投标时报价过低，为弥补亏损，所以申报的工程量虚报过多，工程量的确定应以射阳县黄沙港镇政府的审定的结论为准。2.15.1万立方米的围堰不存在单独计价问题。3.对高昶吾未能运至余库的2万余方应视为不合格工程，应扣除相应运费。
高昶吾答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
渔港公司答辩称，请求人民法院依法判决。
本院认为：1.关于涉案工程量的认定问题。路港公司称应以射阳县黄沙港镇政府牵头组织的审定结论作为结算依据。根据路港公司渔港码头项目部和高昶吾签订承包协议以及补充协议，均未约定工程量的计量以政府审定结论作为依据，且该审定结论系路港公司单方行为，路港公司既无证据证明高昶吾参与其中，且事后亦未得到高昶吾的追认，故以该审定结论作为结算依据，既无合同依据也无法律依据。一审法院根据双方当事人签订的协议，结合协议实际履行情况，以上诉人申报经过监理单位审核且高昶吾认可的计量报表载明的工程量作为结算依据，并无不当。上诉人路港公司称，其申报的工程量为虚报，不应作为结算依据的问题。当事人进行民事活动应遵循诚实信用原则，路港公司对虚报工程量的行为既没有提供充足有效证据予以证明，又与其先前行为相矛盾，路港公司的该项主张，亦不予采信。
2.关于15.1万围堰工程的结算问题。高昶吾提交的证据已证明围堰库容量已达15.1万立方米，且得到路港公司渔港码头项目部的书面确认，路港公司现予以否认，无事实和法律依据。另，一审法院根据双方当事人一致认可的报价清单载明的价款�结算涉案围堰工程，符合双方当事人协议履行的实际情况，并无不当。
3.关于是否扣除未运输到指定地点清淤土方的费用问题。根据双方当事人签订的补充协议，高昶吾将淤泥堆放在平台，有合同依据，且路港公司未提供证据证明堆放在平台淤泥被其运走及相关运输费用，故对该上诉主张，本院亦不予采信。
综上，路港公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持射阳县人民法院（2013）射民再初字第0012号民事判决。
二审案件受理费15020元，由上诉人江苏省路港建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶爱文
代理 审 判员 惠 玲
代理 审 判员 刘圣磊
二〇一四�七月三十一日
书记员（代） 王玉兰