广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终95号
上诉人（一审原告）：周某（曾用名周某某），女，1973年9月30日出生，壮族，住广西田林县。
委托代理人何正新，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：谢某1，男，1974年11月16日出生，汉族，住广西田林县。
上诉人周某因与被上诉人谢某1离婚纠纷一案，不服田林县人民法院（2016）桂1029民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月14日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论，上诉人周某及其委托代理人何正新、被上诉人谢某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周某上诉请求：1、依法撤销（2016）桂1029民初558号民事判决书第四项；2、改判分割位于田林县平塘乡平塘街农贸市场边第一间门面所建一栋三层半楼房和位于田林县平塘乡平塘村六好下屯54亩杉木林；3、改判上诉人对婚生小孩拥有探视权；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对位于田林县平塘乡平塘街农贸市场边第一间门面所建一栋三层半楼房和位于田林县平塘乡平塘村六好下屯54亩杉木林不认定为夫妻共同财产并予以分割是错误的。1、本案所涉的三层半楼房是上诉人与被上诉人在2009年通过竞标获得的平塘乡政府门面上将门面推倒重建所得。建设该楼房所占用的土地表面上系租赁取得，但从被上诉人与平塘乡政府签订《门面租赁合同》约定的70年租赁期限以及承租方可对门面进行修建或改建等内容可知，被上诉人取得该门面名义上是租赁，但实际上是买卖。另外，该三层半楼房是上诉人与被上诉人在2012年即双方婚姻关系存续期间所建，所以该楼房应认定为夫妻共同财产进行分割。退一步来说，该楼房因未经报批有关部门建设无法取得房屋所有权证，不宜判决房屋所有权的归属，根据最高人民法院《婚姻法》司法解释（二）第21条规定，也应根据实际情况判决上诉人对该楼房具有使用权。2、根据上诉人提供在田林县林权管理办公室提取的《申请林权证发证现场勘查表》和《林权证发放登记表》可证实，登记在被上诉人名下林权证的林地有三块，面积共计54亩。该三块林地的杉木均是在双方婚姻有关系存续期间种植的，故应认定为夫妻共同财产并予以分割。二、一审法院未对上诉人的探视权进行判决属于判决遗漏。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢某1辩称：一、诉争房屋的地皮是出租得到的，土地性质没有确定，政府还有可能会收回，所以本案所涉房屋能不能分割，应当是由政府决定，不是被上诉人说了算的。二、关于54亩林权的问题，应当以林权证为准。三、关于探视权的问题，被上诉人没有异议，允许上诉人探视小孩。
周某向一审法院起诉请求：1、请求判令原告与被告离婚；2、婚生女谢某2随原告生活，被告每月支付900元的生活费，教育费、医疗费按照实际支出票据由原、被告平均分担。3、夫妻关系存续期间的共同财产：位于田林县平塘乡平塘街上农贸市场边第一间门面楼房70年的产权、位于田林县平塘乡平塘村六好下屯54亩杉木、位于田林县平塘中学教师楼三楼一套流转性使用权住房、被告在田林县住房公积金管理中心62808.13元的公积金、被告的工资收入和奖金收入等，由原、被告依法平均分割。
一审法院认定事实：2003年原告与被告通过亲人介绍相亲，在经过两年的交往后，双方于××××年××月××日到田林县婚姻登记机关办理结婚登记手续。于××××年××月××日生育女儿谢某2。原、被告在夫妻共同生活过程中，无法建立起良好的夫妻感情，因家庭琐事产生一些矛盾，双方感情逐渐淡薄最后走向破裂。2016年5月26日原告以夫妻感情破裂为由起诉至法院，请求判令原告与被告离婚；共同生育的小孩谢某2随原告生活，被告每月支付900元的生活费，教育费、医疗费按照实际支出票据由原、被告平均分担。夫妻共同生活期间的共同财产：田林县平塘乡平塘街上农贸市场边第一间门面楼房70年的产权；田林县平塘乡平塘村六好下屯54亩杉木；田林县平塘中学教师楼三楼一套流转性使用权住房；被告在田林县住房公积金管理中心62808.13元的公积金；被告的工资收入和奖金收入，以上夫妻共同财产原、被告依法平均分割。被告认为，原告在夫妻关系存续期间违背夫妻忠实义务，与他人产生婚外情，应向被告支付损害赔偿金2万元。对原告的离婚请求被告表示同意，不再勉强与原告继续做夫妻。但原告存在过错，应当少分夫妻共同财产。另外，原告应承担夫妻共同生活期间的债务35000元。另查明，原告周某曾于2015年9月11日向一审法院起诉离婚，后因其没有在法定期限内向法院预交诉讼费，又未提出缓交申请，一审法院裁定本案按撤诉处理；被告谢某1曾于2015年11月3日向一审法院起诉离婚，经一审法院审理，驳回原告谢某1的诉讼请求。
一审法院认为，夫妻关系是婚姻家庭关系的重要组成部分，作为夫妻双方应相互信任、相互理解、彼此尊重，方能建立起牢固的夫妻感情，夫妻关系才能长久维持。原告周某与被告谢某1于××××年××月××日办理结婚登记手续，双方的婚姻不存在法律禁止性的规定，应属于合法夫妻关系。在共同生活期间双方有一定的感情基础，婚后共同生育了一女孩谢某2，家庭关系应是完美的，夫妻双方本应好好珍惜。但双方在共同生活过程中因一些家庭琐事产生矛盾，没有得到很好的沟通、理解和包容，以致夫妻间产生矛盾后没有得到及时有效化解。2015年9月份原告离家出走后便一直与被告分居。2016年5月26日，原告起诉至法院请求与被告离婚，庭审中，被告谢某1也表示不再留恋，同意与原告离婚。据此，可以认定原、被告夫妻之间的感情已经破裂，对原告周某请求与被告谢某1离婚的主张，符合法律规定的离婚条件，应予以支持。离婚后，对于原、被告双方共同生育的小孩谢某2的抚养问题，原告在诉请中要求小孩随原告生活，由被告每月支付900元的生活费，教育费、医疗费按实际支出票据由原、被告平均分担。对于尚未独立生活的子女，父母双方都有责任和义务抚养小孩并承担扶养费，任何一方都不得附加任何条件、不得以任何借口推脱。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条规定“2周岁以下的子女，一般随母生活”，同时第五条又规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”。本案中，原、被告虽均要求抚养婚生女儿谢某2，但谢某2已年满10周岁，经依法征求谢某2在原、被告离婚后愿意跟谁生活时，其明确表示愿意随父亲（原告谢某1）生活，应尊重小孩本人的选择。抚养费的标准，应参照田林县当地生活的实际情况，酌情确定为每人每月350元，直至小孩能独立生活为止。××所产生的医疗费以及就读学校所产生的教育费，应由原告周某、被告谢某1凭票据平均分担。关于债务及财产的分配问题，夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间相互履行法定抚养义务所负的债务。《婚姻法》第四十一条及《婚姻法》解释（二）第二十三条规定“判断是否为夫妻共同债务，应以用于夫妻共同生活为标准”。本案经庭审查明，对被告称双方向被告的大姐借款20000元的主张，因没有出具借据，单从两位证人的证言不足以证明这笔款项为夫妻共同债务，且原告对此予以否认，故这笔款项无法认定为夫妻共同债务。对被告称因建房需要，先后向彭小荣借款10000元及向谢莲花借款20000元的主张，单从两份转账凭证不足以证明这两笔款项为夫妻共同债务，且原告对此予以否认，故这两笔款项无法认定为夫妻共同债务。对被告称其向田林县农村信用社合作联社平塘信用社借款4万元用于建房，因该借款合同只有被告一个人签字，没有其他家庭成员共同签字，且原告认为该借款只是用于被告老家的建房所用，不认可该笔借款，对于这笔借款无法认定为夫妻共同债务。被告于2009年5月7日在田林县平塘乡人民政府招租投标会上以85000元中标一间门面，并于同年5月7日向田林县平塘乡人民政府支付门面租金85000元及押金6000元，原、被告在此门面建一栋三层半房屋，此建筑物在承建时未向有关部门申报，未取得相关部门许可，事后也未能办理相关手续，故该建筑物是否是合法财产，不宜认定。门面的租金及押金已交给平塘乡政府，无法确定退还的数额，故原告请求对该门面租金及押金的主张，应不予支持。对位于田林县平塘乡六好下屯的杉木林地，在那徕（地名）的杉木林地为1.5亩，有林业局颁发的林权证书，原、被告对于该地的杉木林亩数没有异议，系原、被告双方夫妻共同财产，应予以认定，因该林地是夫妻存续期间被告去种植的，且原告是嫁去被告家，没有将户口转过去，故对于该杉木林的所有权归被告谢某1所有较为妥当，但应由被告酌情给以原告1000元杉木林经济补偿。但尹家岭（地名）处的44、5亩杉木林，因没有林权证，法院不予认定为夫妻共同财产，另外，在罗家坡（地名）处的8亩杂木林，虽有林权证，但因为是天然杂木，不宜认定为夫妻共同财产。对于被告位于田林县平塘中学教学楼一套流转房使用权，预交的使用费15000元，只有待被告调离该校或者退回该房，学校结算使用费后才能确定退款数额，因目前无法确定数额，不宜对该款项进行分割，不能认定为夫妻共同财产。对于被告称原告周某管理的以谢某2名字所开的银行账户余额在2015年6月21日尚有存款63703元，因该账户在本案审理时已没有余额，故无法进行分割，不宜认定为夫妻共同财产。《婚姻法》解释（二）第十一条第（二）项规定“男女双方实际取得或者应当取得的住房公积金，属于其他应当归共同所有的财产”。法院根据原告的申请于2016年7月22日到百色市住房公积金管理中心田林管理部查询被告谢某1住房公积金个人缴存明细表，显示公积金账号余额为65147.86元，该公积金余额应当认定为夫妻共同财产。对于原告申请法院调取的其他证据，这些证据并非原告因客观原因无法取得的证据，故法院不予调取，由此产生的取证不能，由原告自行承担不利后果。关于被告主张要求原告给予损害赔偿的问题。夫妻相互忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系的稳定与否，在很大程度上有赖于夫妻间是否相互忠实。《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）有配偶者与他人同居的……。本案中，原、被告自××××年××月××日到婚姻登记部门办理结婚登记手续后即确立了夫妻关系，夫妻之间应相互忠实。但被告提供的QQ聊天记录，并不能证明其所提供的QQ账号就是原告的，对于该账号原告亦不承认，被告没有其他证据予以佐证，故不能证明原告与他人有婚外情，也不能认定原告属于“有配偶者与他人同居”的情形，故对被告主张原告支付20000元损害赔偿金的请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第二十一条第一款、第二款、第三十二条、第三十六条第二款、第三十七条、第四十一条、第四十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）第十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条、第五条之规定判决：一、准予原告周某与被告谢某1离婚；二、婚生小孩谢某2随被告谢某1生活。从2016年12月份开始至谢某2年满十八岁时止，原告周某每月支付谢某2生活费350元（限于每月的28日前付清）。××治疗所产生的医疗费以及就读学校所产生的教育费，应由原告周某、被告谢某1根据有效票据平均分担；三、夫妻共同财产，在百色市住房公积金管理中心田林管理部被告谢某1的住房公积金65147.86元，由原、被告双方平分，原告谢某1应退给被告周某32573.93元；位于田林县平塘乡六好下屯那徕（地名）处1.5亩杉木林的所有权归被告谢某1，由被告谢某1给以原告周某1000元杉木林经济补偿。以上两项被告谢某1应支付给原告周某共计32573.93元。四、驳回原告周某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告周某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间所建的位于田林县平塘乡平塘街农贸市场边第一间一栋三层半楼房应如何处理的问题。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间所建的该栋三层半楼房，在承建时未向有关部门申报，未取得相关部门许可，事后也未能办理相关手续，故该建筑物是否是合法财产，法院不宜作出认定。由于该楼房至今尚未补办相关手续，不能发生设立物权的法律效果，因此，本院对上诉人要求分割该楼房的主张不予处理。考虑到双方在建筑该楼房时投入了大量的资金，且该楼房具备一定的使用价值，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”的规定，并综合本案的实际情况，本院认为双方诉争的该三层半楼房在合法取得所有权凭证之前应由上诉人与被上诉人双方共同使用。二、关于上诉人要求分割位于田林县平塘乡平塘村六好下屯54亩杉木林是否有事实和法律依据的问题。首先，在“那徕”（地名）的杉木林地为1.5亩，有林业局颁发的林权证书，上诉人、被上诉人对于该地的杉木林亩数没有异议，一审结合实际情况酌情确定由被上诉人给付上诉人1000元杉木经济补偿，双方对此没有提出上诉，本院予以维持；其次，位于“尹家岭”（地名）处的44.5亩林地，因没有林权证，法院不宜直接作出认定。位于“罗家坡”（地名）处的8亩林地，虽有林权证，但由于上诉人并没有举证双方在该林地上种植了多少面积的林木，价值是多少，因此，对其要求分割的主张，本院不予支持。三、关于探视权的问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”，本案中，上诉人要求确认享有探视权，符合法律的规定，本院依法确认上诉人周某享有探视小孩谢某2的权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对诉争房屋及探视权没有处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持田林县人民法院（2016）桂1029民初558号
民事判决第一、二、三项；
二、撤销田林县人民法院（2016）桂1029民初558号
民事判决第四项；
三、位于田林县平塘乡平塘街农贸市场边第一间一栋三层半楼房由上诉人周某与被上诉人谢某1双方共同使用。
四、上诉人周某享有探视小孩谢某2的权利，具体探视时间及地点由双方根据实际情况协商确定。
五、驳回上诉人周某的其他上诉请求。
一审案件受理费300元、二审案件受理费300元，由上诉人周某负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 凌文楼
审判员 玉 江
appoint
二〇一七年四月七日
书记员 劳 慧