山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4019号
上诉人（原审原告）：牛祺玲，女，1963年11月17日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南明泉笔业有限公司，住�地章丘市。
法定代表人：张遵峰，经理。
委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人牛祺玲因与被上诉人济南明泉笔业有限公司（以下简称明泉笔业公司）劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
牛祺玲上诉请求：1.依法改判明泉笔业公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、二次手术费等共计225037.18元；2.涉诉费用由明泉笔业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定牛祺玲超过法定退休年龄，驳回一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求错误。1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”只有达到法定退休年龄，并开始享受基本养老保险待遇或领取退休金，才属退休。明泉笔业公司从未给牛祺玲缴纳养老保险，牛祺玲无法办理退休手续，享受基本养老保险待遇，因此双方仍存在劳动关系，不存在退休问题。2.牛祺玲不应按照50周岁作为退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件的……女年满50周岁，应该退休。”此条规定明确了使用该办法的范围主体，牛祺玲作为农民工不适用该办法。劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）第四条明确:“……农民合同制职工在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人。”该条明确农民合同制工人退休领取基本养老金的年龄为“女年满55周岁”。故女性农民工的退休年龄应为55周岁。3.《工伤保险条例》第二条、《山东省工伤保险条例实施细则》第二条均规定“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当按规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。用人单位的职工均有按照规定享受工伤保险待遇的权利。”牛祺玲认为单位只有履行了缴纳社会保险义务，才能依据《山东省工伤保险条例实施细则》第二十五条规定不支付达到法定退休年龄劳动者一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。明泉笔业公司从未给牛祺玲缴纳社会保�，牛祺玲无法办理退休手续，无法享受退休待遇，不能免除明泉笔业公司的义务。二、一审判决对停工留薪期仅支持住院期间的工资错误。1.根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间应自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束。牛祺玲2014年7月6日遭受工伤，至2015年4月8日济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残止，总计9个月。故停工留薪期工资应为9个月平均工资，即23068.08元（2563.12元/月×9个月）。另依据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条的规定，牛祺玲停工留薪期至少也应为6个月。2.对出院后的停工留薪期工资，一审判决以牛祺玲未提供劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为由驳回。事实上，牛祺玲在申请伤残鉴定时，一�申请停工留薪期鉴定，但济南市劳动能力鉴定委员会拒绝做停工留薪期鉴定。三、对于护理费，《工伤保险条例》规定第三十三条第三款规定“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。牛祺玲住院及出院后，一直是其丈夫护理。济南市劳动能力鉴定委员会拒绝做护理期鉴定，牛祺玲委托山东银丰司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，鉴定护理期限并无不妥，牛祺玲认为可以参照适用该标准，支持住院期间及出院后合理的护理费。四、一审判决认为二次手术费尚未实际发生，不予支持。但现在二次手术费7710.02元已实际发生，其相应单据应为新证据。
明泉笔业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。牛祺玲的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回牛祺玲的上诉请求，维持原判。根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条规定，达到法定退休年龄，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。牛祺玲已经达到法定退休年龄，因此不应当支付。关于停工留薪期的问题，牛祺玲未向明泉笔业公司提出，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
牛祺玲向一审法院起诉请求：判令明泉笔业公司支付其一次性伤残补助金41009元、一次性工伤医疗补助金69579元、一次性伤残就业补助金115965元、停工留薪期工资23068元、经济补偿金25631元、护理费8486.36元、交通费、二次手术费8000元、伙食补助费270元、医疗费559.8元、劳动能力鉴定费350元；涉诉费用由明泉笔业公司承担。增加请求：请求解除双方之间的劳动关系。
一审法院认定事实：牛祺玲生于1963年11月17日，2005年7月入职明泉笔业公司，于2013年11月17日年满50周岁。2014年7月6日牛祺�在明泉笔业公司受伤，当日到章丘市人民医院就诊，共花费医疗费259.8元。后至山东省立医院住院治疗18天，住院期间明泉笔业公司未派人护理、未支付住院伙食补助费，支付了牛祺玲500元费用。2015年2月4日，牛祺玲之伤经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年4月8日经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残级别为六级，牛祺玲支付劳动能力鉴定费350元。牛祺玲尚未进行二次手术，其伤前月平均工资为2563.12元。工作期间，明泉笔业公司未为牛祺玲缴纳社会保险。2014年6月13日，牛祺玲向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1.解除与被申请人（明泉笔业公司）之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人（牛祺玲）一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金69579元、一次性伤残就业补助金115965元、停工留薪期工资3万元、护理费3600元、交通费500元�伙食补助费540元、二次手术费1万元、医疗费559.80元、劳动能力鉴定费350元；3.被申请人支付申请人经济补偿金3万元。2015年7月3日，该委员会作出章劳人仲案〔2015〕428号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、住院期间的工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费44367.92元。二、驳回申请人的其它申请请求。牛祺玲不服裁决，向法院提起诉讼。另查明，2015年6月23日，牛祺玲委托山东银丰司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其误工时间等事项进行鉴定，24日该鉴定所出具鉴定意见。一审法院认为，双方对牛祺玲自2005年7月在明泉笔业公司工作及2015年6月12日双方解除劳动关系均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳�者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。明泉笔业公司未为牛祺玲缴纳社会保险费，应当向牛祺玲支付经济补偿。2005年7月至2015年6月12日，牛祺玲和明泉笔业公司之间存在劳动关系，故明泉笔业公司应向牛祺玲支付10个月工资的经济补偿。牛祺玲的月工资为2563.12元，故牛祺玲主张明泉笔业公司应向其支付经济补偿金25631元，一审法院予以支持。因双方劳动关系存续期间明泉笔业公司未按法律规定为牛祺玲缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，明泉笔业公司应按照工伤待遇项目和标准向牛祺玲支付各项费用。关于护理费问题。牛祺玲提交的司法鉴定书系按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行的鉴定，且明泉笔业公司不予认可，故其依据该鉴定书主张护理费不予支持。牛祺玲住院期间，明泉笔�公司未派人护理，应支付牛祺玲该期间的护理费1117元（1350元/月÷21.75天×18天）。关于医疗费问题。2014年7月6日牛祺玲工伤当日到章丘市人民医院就诊，共花费医疗费259.8元，由章丘市人民医院急诊病历及门诊收费票据证实，事实清楚，牛祺玲主张由明泉笔业公司支付该费用，合法有据，一审法院予以支持。牛祺玲主张的其余医疗费300元，因其未提供门诊病历或其他证据证实与治疗工伤有关，一审法院难以支持。牛祺玲主张二次手术费8000元，该费用尚未实际发生，一审法院亦不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，劳动者达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。目前我国法定退休年龄女职工为50周岁，牛�玲于2013年11月17日年满50周岁，故牛祺玲主张明泉笔业公司支付其一次性工伤医疗补助金69579元和一次性伤残就业补助金115965元无依据，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资问题。参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。本案中牛祺玲未向明泉笔业公司申请停工留薪期，明泉笔业公司也未根据牛祺玲的申请确定牛祺玲的停工留薪期，双方亦未就牛祺玲的停工留薪期达成协议，牛祺玲的停工留薪期也未经劳动能力鉴定委员会鉴定，故一审法院对牛祺玲要求明泉笔业公司支付其出院后停工留薪期工资的诉讼请求不予审理。牛祺玲�院治疗18天，仲裁裁决明泉笔业公司支付牛祺玲该期间工资2121元，明泉笔业公司无异议，故明泉笔业公司应支付牛祺玲住院期间工资2121元。另，双方对于仲裁裁决的明泉笔业公司支付牛祺玲一次性伤残补助金41009.92元、伙食补助费270元、劳动能力鉴定费350元均无异议，一审法院予以确认。关于交通费问题，庭审中牛祺玲表示不再主张，一审法院予以准许。明泉笔业公司已经支付牛祺玲500元，应从上述工伤赔偿款项中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第二十五条之规定，判决：一、原告牛祺玲与被告济南明泉笔业有限公司自2015年6月12日解除劳动关系，被告济南明泉笔业有限�司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲经济补偿金25631元；二、被告济南明泉笔业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲护理费1117元；三、被告济南明泉笔业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲医疗费259.8元；四、被告济南明泉笔业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲住院期间工资2121元；五、被告济南明泉笔业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲一次性伤残补助金41009.92元；六、被告济南明泉笔业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲伙食补助费270元；七、被告济南明泉笔业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛祺玲劳动能力鉴定费350元；八、被告济南明泉笔业有限公司已经支付原告牛祺玲500元，从上述工伤赔偿款项中予以扣除；九、驳回原告牛祺玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南明泉笔业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审期间，牛祺玲提交其在济南市中医医院进行二次手术的病历1份、山东省医疗住院收费票据2份、交通费票据7份、诊断证明单1份，证明其进行二次手术花费手术费7710.02元、交通费213.80元。明泉笔业公司对证据的真实性有异议，其认为本案一审判决作出的日期为2016年5月27日，牛祺玲提交证据证明费用发生的日期均是2015年10月17日以前，即在一审诉讼期间上述费用已经实际发生，但是在一审时牛祺玲已经明确说明没有发生二次手术费用，现在其�行主张，明泉笔业公司认为证据的真实性有异议，病历与本案是否有关无法确定。
2.济南市2014年职工月平均工资为4376元。
3.一审判决认定的事实除牛祺玲申请本案劳动仲裁的日期有误外，其他事实属实，本院予以确认。牛祺玲申请本案劳动仲裁的日期为2015年6月13日。
本院认为，关于明泉笔业公司是否应当向牛祺玲支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”牛祺玲2005年7月入职明泉笔业公司，在2013年11月17日年满法定退休年龄50周岁后继续�明泉笔业公司工作，未办理退休手续，也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，于2014年7月6日发生工伤事故，符合上述法律规定的情形，明泉笔业公司应当依法承担工伤保险责任。鉴于明泉笔业公司未依法为牛祺玲缴纳社会保险，明泉笔业公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向牛祺玲支付费用。因此明泉笔业公司应当向牛祺玲支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。牛祺玲之伤于2015年2月4日被认定为工伤，于2015年4月8日鉴定为六级伤残，牛祺玲于2015年6月13日向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除与明泉笔业公司的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款、《山东省贯彻实施办法》第二十五条第一款的规定，明泉笔业公司应当以解除劳动合同时统筹地区上年度即2014年职工月平均工资4376元为基数，向牛祺玲支付18个月的一次性工伤医疗补助金78768元和30个月的一次性伤残就业补助金131280元。牛祺玲一审时仅主张一次性工伤医疗补助金69579元、一次性伤残就业补助金115965元系对自己权利的处分，本院予以准许。因此明泉笔业公司应当向牛祺玲支付一次性工伤医疗补助金69579元和一次性伤残就业补助金115965元。关于明泉笔业公司是否应当向牛祺玲支付停工留薪期工资，本院认为，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，若劳动者和用人单位对停工留薪期有争议，应当由劳动能力鉴定委员会予以确定，因此一审法院对牛祺玲要求明泉笔业公司支付其出院后停工留薪期工资的诉讼请求不予审理并无不当。关于明泉笔业公司是否应当向牛祺玲支付护理费，本院认为，牛祺玲在出院后是否需要护理，未经劳动能力鉴定委员会确定，其该项主张无事实依据，本院不予支持。一审法院判决明泉笔业公司向牛祺玲支付住院期间的护理费1117元，明泉笔业公司无异议，本院予以维持。关于明泉笔业公司是否应当向牛祺玲支付二次手术费和交通费，本院认为，牛祺玲为工伤事故进行二次手术确已发生，有其提交的济南市中医医院病历、诊断证明单予以证实。为进行二次手术所花费的费用，应当由明泉笔业公司承担。牛祺玲提交的山东省医疗住院收费票据证实二次手术花费7710.02元，明泉笔业公司应当向牛祺玲支付该费用。鉴于牛祺玲提交的交通费票据无法证明与进行二次手术之间具有关联性，对其要求明泉笔业公司支付交通费213.80元，本院不予支持。对于一审判决双方于2015年6月12日解除劳动关系，明泉笔业公司向牛祺玲支付经济补偿金25631元、医疗费259.8元、住院期间工资2121元、一次性伤残�助金41009.92元、伙食补助费270元、劳动能力鉴定费350元，以及应当扣除明泉笔业公司已经向牛祺玲支付的500元，双方均无异议，本院予以维持。综上所述，牛祺玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2015）章民初字第2248号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项和诉讼费负担项；
二、撤销章丘市人民法院（2015）章民初字第2248号民事判决第九项；
三、被上诉人济南明泉笔业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人牛祺玲支付一次性工伤医疗补助金69579元；
四、被上诉人济南明泉笔业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人牛祺玲支付一次性伤残就业补助金115965元；
五、被上诉人济南明泉笔业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人牛祺玲支付二次手术费7710.02元；
六、驳回上诉人牛祺玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人济南明泉笔业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 刘 翔