河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00393号
上诉人（原审被告、反诉原告）成茜，女，1976年9月14日生，汉族，住武陟县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）范爱清，女，1981年10月16日生，汉族，住武陟县。
委托代理人冯新广，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人成茜与被上诉人范爱清租赁合同纠纷一案，范爱清于2015年4月13日向河南省武陟县人民法院提起诉讼，请求：1、被告给付原告款25000元，并从起诉之日起至履行完毕之日按中国人民银行公布的同期贷款利率计息；2、本案诉讼费用由被告承担。成茜提起反诉，请求：1、驳回反诉被告范爱清的诉讼请求。2、反诉被告赔偿反诉原告经济损失50000元。3、诉讼费、反诉费均由反诉被告承担。河南省武陟县人民法院于2015年7月1日作出（2015）武民二初字第00087号民事判决。宣判后，成茜不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人成茜，被上诉人范爱清委托代理人冯新广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月24日，被告成茜在武陟古城广告支付100元广告费，刊登广告内容“兴华路中段有两间最黄金旺铺转让，价格面议！1553911****”。后原告范爱清与被告联系，双方协商店铺转让价格为238000元。被告成茜于2014年1月27日出具收到条：“今收到范爱清订金伍仟元整金额为贰拾叁万捌仟元整收款人：成茜2014.1月27日”。被告成茜于2014年2月23日向原告出具收条：“今收到现金：贰万元整收款人成茜2014.2月23日”。但原被告双方之间未签订书面租赁合同，原告未将店铺剩余转让价款支付被告，被告未将转让店铺交付原告。之后，原告以被告未将店铺交付原告，向该院提起诉讼，后，被告以原告未足额将转让款支付被告造成被告损失为由向该院提起反诉。被告成茜于2013年9月18日与案外人郑州市管城区旺旺依族服饰店（以下简称旺旺依族）签订2013-2015年旺旺依族特许销售合同，合同约定代理销售时间为叁年，截止日期为2015年9月18日，被告向案外人旺旺依族提交履约品牌专卖保证金人民币伍万元整。合同另约定：旺旺依族通知被告参加订货会，若被告参加订货会迟到或不到，需提前30天说明原因，否则旺旺依族有权扣除其保证金及货款，并有权终止本合同。被告成茜于签订合同的当天向案外人旺旺依族交纳保证金50000元。2015年5月6日，案外人旺旺依族出具证明：2014年元月中旬旺旺依族通知被告于2014年2月15日-2月18日到郑州参加订货会。该订货会早上八点开始，被告在2014年2月15日下午才到会场，称其转行不干了，最终没有定购案外人旺旺依族货品。案外人旺旺依族因被告成茜违反双方签订的品牌专卖协议，没收被告成茜的保证金50000元。
原审法院认为：本案系租赁合同纠纷。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中双方协商店铺转让价款238000元，原告未足额将店铺转让款支付被告，被告成茜未将转让店铺交于原告，双方均存在违约行为导致合同未履行。被告收取原告的5000元订金及20000万元应返还原告，关于原告主张的利息，因原告对合同履行存在违约行为，对该部分请求，该院不予支持。被告成茜于2013年4月24日已向武陟古城广告交纳100元广告费刊登店铺转让广告，可以认定其2013年4月24日已有转让店铺意愿，案外人旺旺依族于2014年元月中旬已通知被告成茜2014年2月15日-2月18日参加订购会，被告成茜是在其知道订购会后的2014年1月27日收取原告订金5000元的，被告成茜未提前向案外人旺旺依族说明未参加订购会原因导致旺旺依族没收其保证金50000元，被告对该行为存在过错，且该损失非原被告双方协商店铺转让时原告所能预见的损失，被告要求原告承担该保证金损失的请求，依据不足，该院不予支持。
原审法院判决：1、被告成茜应于本判决生效后十日内退还原告25000元；2、驳回原告的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告的反诉请求。案件受理费本诉425元，由被告成茜负担元，反诉费525元，由反诉原告成茜负担。
成茜不服原判，向本院提起上诉称：原审认定事实清楚，但对案件事实的分析错误，导致错误地适用法律作出了错误的判决。一、2013年4月24日，上诉人刊登广告转让店铺，后被上诉人与上诉人协商后，以238000元的价格达成店铺转让协议，上诉人并于2014年1月27日收受被上诉人定金5000元。至此，双方租赁合同已经成立。（《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。）合同成立后，被上诉人于2014年2月23日向上诉人支付了第二批价款20000元整，但下余的213000元经上诉人多次催促，被上诉人一直未予交纳。上诉人也无法将店铺移交给被上诉人。被上诉人的此种行为完全属于履行合同义务不符合约定，后其提起诉讼要求退款的行为，属于其明确表示不愿再履行合同义务，其行为构成违约，所交租金依法不应退还。二、由于被上诉人的违约，应赔偿为上诉人造成的损失。上诉人于2013年9月18日与旺旺依族签订2013
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2015年旺旺依族特许销售合同，并向旺旺依族交纳保证金50000元。合同约定若上诉人不参加订货会订货，旺旺依族有权扣除该保证金并解除合同。2013年4月24日上诉人刊登转让店铺的广告，仅是上诉人有转行的意向，若店铺转让不出去，还是要继续参加订货会订货履行与旺旺依族之间的销售合同。正是由于被上诉人2014年1月17日与上诉人达成了店铺转让协议，被上诉人并交了定金，上诉人才决定不参加旺旺依族的订货会订货，导致旺旺依族扣除没收了上诉人的50000元保证金。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任。旺旺依族没收上诉人的50000元保证金表面上是上诉人没有订货造成的，但实质上是被上诉人与上诉人之间成立店铺转让协议造成的。试想，我已经将店铺转让给了被上诉人，再订货该到哪里存放、展示、销售呢若被上诉人完全履行义务将238000元全部交给了上诉人，则该50000元应由上诉人自行承担。但被上诉人不向上诉人交纳该238000元价款，除了导致该50000元被没收外，上诉人的店铺里四个多月无货可卖，这些损失应由违约在先的被上诉人赔偿。被上诉人应该预见到她向我交纳定金后，我的店铺就不能再转让给其他人了。她也应该预见到向我交了定金后我就不会再进货铺货了。三、旺旺依族于2014年元月中旬通知上诉人于2014年2月15日一2月18日参加订购会，若在订购会召开前店铺转让不出去，上诉人会如期参加订购会订货铺货。但恰恰就在订购会之前的2014年1月27日，被上诉人向上诉人交纳定金5000元，要求上诉人以238000元的价格将该店铺转让给她。店铺都转让了我再订货去哪卖充分说明上诉人不参加订购会的原因是店铺转让给了被上诉人了，因此，被上诉人违约应赔偿为我造成的损失。请求：1、请求二审法院撤销武陟县人民法院（2015）武民二初字第00087号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人赔偿上诉人损失50000元整。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
范爱清答辩称：本案的租赁合同，被上诉人没有违约，合同没有履行是因为上诉人原因。上诉人不能提供双方原口头约定的房屋，致使合同不能履行，上诉人的损失事前也没有告诉被上诉人，被上诉人不知道该事情，不应当承担赔偿责任。要求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：1、范爱清要求成茜返还25000元有无事实和法律依据；2、成茜要求范爱清赔偿损失有无事实和法律依据。
针对争议焦点，成茜的主张是，我在古城刊登广告，很多人和我联系，经多次协商我和被上诉人说是24万元，第二天对方又要求减少2000元，我考虑到是同事关系就同意了。对方是卖鞋的，说是让鞋厂看一下定货柜，10天之后我又给他打电话我要求他给付剩余的租金，后她又借了20000元，说坚决要这个房子，并说房子有点小，可以延伸不能。我说我可以协助房东给你问一下是否可以延伸。房东说可以延伸，可以延伸8米长3米宽。对方仍然觉得小。房东说还可以延伸，但是需要打承重墙。对方称这样的话成本太高，延伸的话5000就可以了，要是加承重墙的话得3万元。然后对方不在支付剩余款项。之后我一直向被上诉人催要钱，对方称没有钱。并且到我店里去闹事。其他理由同上诉状。房屋延伸需要3千至5千元，对方交付定金，对双方均有约束。由于对方交的定金时间仓促，并且无法将全款交付给我，导致我无法决定是否向公司订货。
针对争议焦点，范爱清的主张是，上诉人陈述不属实，最开始上诉人称把房屋延伸需要2万元，后来经过落实需要十几万元，和最开始的承诺相差悬殊，所以被上诉人无法租赁该房屋，合同解除以后应当互相返还，所以我们交付的25000元应当退回。合同不能履行是上诉人的责任，我们不应当赔偿损失。双方并没有书面约定25000元的性质，所以该25000元只能作为预付款，不能适用担保法规定的定金法则。上诉人的损失被上诉人不知情，也无法预测，不应当承担赔偿责任。
二审中，双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系一起租赁合同纠纷案件。关于范爱清要求成茜返还25000元应否予以支持的问题。双方口头达成的租赁协议，系真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。但双方在履行义务过程中，由于房屋延伸问题，导致范爱清未足额缴纳店铺转让款，成茜未将房屋交付，即双方均存在违约行为，且双方也并未提供证据证实是由于对方的原因导致其存在违约行为。故范爱清要求成茜返还25000元预付的店铺转让价款，本院予以支持。关于成茜要求范爱清赔偿损失应否予以支持的问题，因该损失系成茜存在过错造成的，且也并非范爱清所能预见的，故原审法院不予支持，并无不当。综上所述，成茜的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费950元，由上诉人成茜承担。
本判决为终审判决。
审判长 田 亮
审判员 王文龙
审判员 董翠果
二〇一五年十一月十八日
书记员 王永乐