重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03537号
上诉人（原审原告）软岛科技（重庆）有限公司，住所地重庆市渝中区青年路7号时代豪苑D座43-1，组织机构代码79071302-0。
法定代表人JianfengFeng，董事长。
委托代理人揭雪松，重庆启林律师事务所律师。
委托代理人陈怡奇，重庆启林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈文，男，汉族。
委托代理人邓义红，重庆渝高律师事务所律师。
被上诉人陈文，男，汉族。
上诉人软岛科技（重庆）有限公司（以下简称“软岛公司”）因与被上诉人陈文劳动合同纠纷一案，不服渝中区人民法院（2013）中区法民初字第04055号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年7月1日，软岛公司与陈文签订《劳动合同书》，陈文在软岛公司运营中心从事客服主管助理工作，合同期限为3年。同日，陈文在《员工保密承诺书》上签字承诺：不从事与公司所涉及业务有直接关系的任何职业、工作、咨询顾问或其他商业活动以及其他与其职责相冲突的工作；在与公司结束聘用关系后24个月内，本人均不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合销售、要约销售、参与或提议销售、招揽销售与本人在受雇期间曾销售过、参观过、或获悉过的公司的服务及产品相同或相类似的服务及产品等内容。同日，双方还签订《非竞争及工作成果协议》，约定：在雇佣期间内及雇佣关系因任何情况而终止后的两年期间内，雇员同意不以任何方式直接或间接地参加任何与公司构成竞争的业务或活动，不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务等。但在《员工保密承诺书》和《非竞争及工作成果协议》中均未对陈文竞业限制期限内的经济补偿作出约定。
2013年1月29日，陈文向软岛公司出具《道歉信》，承认其私自在软岛公司的网站上添加了自己建立的www.young4game.com网站相关游戏增值产品的锚文字链接和产品宣传新闻，私自在软岛公司博客上挂了www.young4game.com网站相关游戏增值服务产品的锚文字链接，私自使用软岛公司邮件营销系统向软岛公司客户发送www.young4game.com网站导购邮件及促销邮件。陈文已于2013年1月从软岛公司离职。
审理中，陈文陈述www.young4game.com网站已没有经营，软岛公司认为还在经营，双方均未举示证据。软岛公司向本院申请对陈文侵权行为给软岛公司造成的损失进行评估，但软岛公司所申请的评估内容，没有合法的鉴定机构可以出具评估结果，故软岛公司所申请的评估本院无法委托鉴定部门作出鉴定结论。软岛公司为证明陈文所造成的损失，向该院举示软岛公司自行制作的损失汇总表，但陈文不予认可。该院审查认为，软岛公司要求陈文赔偿其损失740000元的诉讼请求不属于劳动争议案件受理范围，并向软岛公司依法释明，但软岛公司以诉讼成本较低为由坚持按照劳动争议纠纷进行诉讼。
软岛公司于2013年3月18日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，同日，渝中区劳动人事争议仲裁院出具《收件回执》。2013年3月26日，渝中区劳动人事争议仲裁院出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。软岛公司遂起诉至该院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”
关于原告要求被告立即注销其所拥有的与原告经营范围相同及相近的www.young4game.com网站的诉讼请求。原、被告虽然在《员工保密承诺书》、《非竞争及工作成果协议》中对被告在职期间及离职后两年内作出了竞业限制的约定，但未对被告竞业限制期限内的经济补偿作出约定且在被告离职后也没有向其发放竞业限制经济补偿，故《员工保密承诺书》、《非竞争及工作成果协议》中对于被告离职后竞业限制的约定对被告不产生约束力，原告无权要求被告注销www.young4game.com网站。另外原告也未举示证据证明被告尚在经营www.young4game.com网站及被告尚在从事《员工保密承诺书》、《非竞争及工作成果协议》约定的竞业限制的工作内容。
关于原告要求被告赔偿损失740000元的诉讼请求。根据被告《道歉信》上的内容看，被告所承认的上述行为均是与其在原告处履行劳动合同和完成工作任务无关的行为，不应当属于劳动争议案件受理范围，且在该院向原告释明后，原告坚持以劳动争议为由进行诉讼，该院对原告的该项诉讼请求应当予以驳回；同时原告所举示的用于证明损失的损失汇总表系原告自行制作，被告又不予认可，该院对该证据不予采信，原告不能举示证据证明被告的行为给原告造成的损失数额，该院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告软岛科技（重庆）有限公司的全部诉讼请求。
宣判后，软岛科技公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、依据劳动合同法第二十三条规定，劳动者违反劳动合同约定的竞业禁止义务，应当按照约定向用人单位支付违约金，一审判决认为上诉人主张违约损害赔偿责任不属于劳动争议案件受理范围于法无据；二、一审以被上诉人违约行为存在于终止劳动合同之前为由，判决驳回上诉人要求其在劳动合同终止后停止侵害，注销涉诉网站的诉讼请求于理不合。
被上诉人陈文答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审另查明，2011年7月1日，软岛公司与陈文签订的《劳动合同书》第五十条约定，“甲乙双方根据法律法规规定，在平等的基础上，就竞业限制作约定，若违反竞业限制约定，给甲方造成经济损失的，乙方应向甲方支付相当于月平均工资十二倍的违约金……”。关于陈文的工资标准，其在向软岛公司出具的道歉信中陈述，“……一个月只有2000多的工资”，对此，软岛公司并未提供其它工资支付凭据予以反证。同时，二审审理中，经本院释明，软岛公司将其关于损害赔偿的请求权基础明确为违反劳动合同竞业限制约定的违约损害赔偿责任。
二审审理查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动合同竞业禁止条款效力及履行引发的纠纷。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，软岛公司与陈文签订的《劳动合同书》、《员工保密承诺书》、《非竞争及工作成果协议》等书证明确约定陈文的保密义务和竞业限制义务，而陈文《道歉信》中承认其在职期间“私自在软岛公司的网站上添加了自己建立的www.young4game.com网站相关游戏增值产品的锚文字链接和产品宣传新闻，私自在软岛公司博客上挂了www.young4game.com网站相关游戏增值服务产品的锚文字链接，私自使用软岛公司邮件营销系统向软岛公司客户发送www.young4game.com网站导购邮件及促销邮件”，相关行为已违反前述竞业限制义务，应按照劳动合同约定承担相应违约损害赔偿责任。根据二审查明事实，软岛公司与陈文签订的《劳动合同书》第五十条约定，“若违反竞业限制约定，给甲方造成经济损失的，乙方应向甲方支付相当于月平均工资十二倍的违约金……”。而关于本案劳动者的工资标准，应属用人单位举证责任范畴，因软岛公司未提供相关工资支付凭据，本院依据陈文道歉信中陈述“……一个月只有2000多的工资”确定陈文月平均工资为2000月。故此，本案陈文应承担违约金金额为24000元（2000元×12=24000元）。一审关于劳动合同法范畴，劳动者违反竞业禁止约定的违约损害赔偿责任的法律适用错误，本院予以纠正。另关于上诉人软岛公司请求判令陈文注销涉诉的www.young4game.com网站的上诉意见，鉴于其未举示证据证明陈文尚在经营www.young4game.com网站，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人软岛公司的上诉理由部分成立，一审判决关于劳动者违反竞业禁止约定的违约损害赔偿责任适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销渝中区人民法院（2013）中区法民初字第04055号民事判决书民事判决。
二、陈文在本判决生效之日起十日内向软岛科技（重庆）有限公司支付违约金24000元。
三、驳回软岛科技（重庆）有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由软岛科技（重庆）有限公司承担；二审案件受理费10元，由陈文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张乾胜