广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第671号
上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市飞驰客车修理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人黄陆潮，经理。
委托代理人刘财英。
委托代理人李蕾。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市顺德区中旅汽车运输有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人方日明，总经理。
委托代理人关沛坚。
委托代理人李毅然。
上诉人佛山市飞驰客车修理有限公司（以下简称飞驰公司）与被上诉人佛山市顺德区中旅汽车运输有限公司（以下简称中旅公司）因修理合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、中旅公司应在判决发生法律效力之日起十日内向飞驰公司支付维修费78000元及利息（自2013年10月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、中旅公司应在履行完毕上述第一项债务之日起五日内向飞驰公司提取粤x042**号大型普通客车（发动机号码：yc6g300-20-g470c500027）；三、飞驰公司应在判决发生法律效力之日起十日内向中旅公司支付违约金49833元；四、驳回中旅公司的其他反诉请求。一审本诉受理费1750元，由中旅公司负担；反诉受理费1440元，由中旅公司负担878元，飞驰公司负担562元。
上诉人飞驰公司上诉提出：
一、飞驰公司于2013年4月将客车（以下简称涉案客车）修理完毕没有违反合同的约定。2013年3月4日，中旅公司决定将涉案客车交予飞驰公司维修，并在当日与飞驰公司签订《佛山市飞驰客车修理有限公司车辆维修合同》（以下简称《维修合同》）。合同约定预计交车日期为2013年3月30日。2013年4月份，飞驰公司根据合同约定将客车维修完毕，随后多次通知中旅公司验收、提车并支付维修费。合同约定的仅为预计交车日期，而并非确定的交车日期，所以不能说明合同约定的客车维修期间是2013年3月4日至2013年3月30日。合同未对维修时间作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，中旅公司既无证据证明其与飞驰公司有补充协议明确约定交车时间，又无证据证明其曾要求飞驰公司交车，那么飞驰公司将客车修理完毕后可随时要求中旅公司前来提车。因此，飞驰公司于2013年4月完成客车修理工作并通知中旅公司提车，并未违反合同约定，无需承担违约责任，原审法院判决飞驰公司应承担违约金49833元没有事实与法律依据。
二、2013年4月之后，中旅公司明知涉案客车已修理完毕但一直未提车。2013年4月飞驰公司将涉案客车修理完毕后，中旅公司曾三次带客户到飞驰公司处看车并表示要出卖该车，但一直未能将车卖出。若客车未修理完毕，中旅公司不可能带客户来看车。与此同时，飞驰公司一直催促中旅公司提车并支付维修费，但中旅公司一直未予理睬。况且，飞驰公司在客车已经修理完毕的情况下不通知中旅公司提车并继续承担保管车辆的费用也不符合常理。另外，涉案客车在2013年已为“黄标车”，根据《佛山市第四、五、六阶段限制高污染（高排放）汽车通行的通告》的规定，该车在佛山部分地区限制通行，不再适宜作为城市客运车辆使用，故中旅公司一直不愿提车。因此，涉案客车至今未被取回的责任在中旅公司一方。
三、合同未约定违约金，飞驰公司不应向中旅公司支付违约金。《中华人民共和国合同法》规定了三种违约救济方式，分别是违约金、损失赔偿及定金。根据该法第一百一十四条及第一百二十一条的规定，违约金是双方意思自治的结果，不是法定的合同必要条款，合同双方可以约定也可以不约定，双方不约定时不适用违约金；而损失赔偿是法定违约救济方式，双方可以约定也可以不约定，但双方既不约定违约金又不约定损失赔偿条款时，适用损失赔偿。在《维修合同》中，双方没有约定违约金条款，原审法院无视合同内容，强行判决违约金不符合法律规定。
综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第三项；二、判令本案全部诉讼费用由中旅公司负担。
上诉人飞驰公司在二审法庭调查期间补充上诉意见称：一、原审判决认定飞驰公司迟延交付车辆行为构成违约并承担违约责任是不成立的。根据《维修合同》第5条的约定，中旅公司在涉案客车入厂时应先交付30%维修费，余款在提车时付清。但中旅公司至今分文未付，先违约方为中旅公司，在其未预付维修费的情况下飞驰公司已维修涉案客车，并通知其提车，故原审判决认定事实有误。二、中旅公司交付维修的涉案客车属于黄标车，该车在佛山市主要城区行驶受通行区域及时间的限制。三、原审判决认定中旅公司每月盈利13000元没有事实依据，由于涉案客车状况决定其行驶区域及时间受到限制，制约其盈利。
上诉人飞驰公司在二审期间提交了《黄标车的定义和查询方式》、粤x042**号客车的机动车环保排放标准查询结果、《关于佛山市第四、五、六阶段限制高污染（高排放）汽车通行的通告》（打印件）各一份，证明涉案客车为黄标车，在2013年1月1日起每天7时至19时涉案客车在佛山市主要城区限行区域内限行，原审法院没有考虑这一因素，认定中旅公司每月盈利13000元明显偏高。
经质证，中旅公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，对其证明内容有异议，认为涉案客车确实属于黄标车，但政府规定的第四阶段限行范围对其经营收入没有影响，旅行社在每个镇均有分社，限行区域只是大良城区中心的小范围，对中旅公司运营车辆的行驶影响不大。
被上诉人中旅公司辩称：
一、飞驰公司没有按约定交付车辆给中旅公司，违反合同约定，应承担违约责任。根据双方约定，飞驰公司应在2013年3月30日将维修好的车辆交付中旅公司，但期限届满后，飞驰公司并没有通知中旅公司提取车辆，中旅公司多次要求飞驰公司尽快将车辆维修好并交付中旅公司营运，但飞驰公司最终都没有将车辆维修好。飞驰公司向中旅公司表示要通过法律途径来解决，其于2013年7月23日发函要求提车并支付款项，中旅公司认为双方在合同中约定了确切的交车期限，飞驰公司应依约履行。而飞驰公司上诉称双方约定的2013年3月30日只是预计的交车日期，而非确切的交车期限，中旅公司提出的该理由是错误的。依照飞驰公司的辩解，其约定完成期限后，无论经过多久交车都属预计期限内，不受合同约束。另外，飞驰公司在合同中约定30％定金，为何又要求收取利息。如果飞驰公司的理由成立，则双方已无签订合同的必要，也不用明确约定交车时间。签订合同的意义就是约束双方，要求双方严格履行合同，况且该合同是飞驰公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，2013年3月30日属双方约定的提车期限，飞驰公司应在该期限内交付涉案客车。
二、飞驰公司至今都没有将涉案客车维修完毕，致使中旅公司无法提取车辆。虽然中旅公司在2013年4月份曾带客户到飞驰公司处看车，准备将该车出卖，但由于该车没有维修完毕，并且维修质量太差，以致客户看彻后都没有购买的意思，如飞驰公司能按行业标准和约定的时间维修好客车，该车辆已在2013年4月份出卖，不至于双方产生纠纷。飞驰公司上诉称，在车辆没有维修好的情况下中旅公司就带客户看车，违反常理。中旅公司认为正是由于已超过交车期限，其相信车辆已维修完毕，才带客户看车，到现场时才发现车辆根本没有维修完毕。如果车辆在2013年4月份已维修完毕，当时飞驰公司已要求中旅公司提车，不会推迟至2013年7月23日才发函要求提车。另外，正是由于飞驰公司没有维修好，才导致该车辆长期在外曝晒，变成报废车辆，对该损失飞驰公司应承担赔偿责任。
三、原审判决要求飞驰公司承担的违约金过低，与中旅公司实际经济损失不符。因双方之前一直有业务来往，彼此十分熟悉，双方就违约责任只是口头约定按交易习惯处理，即飞驰公司如迟延交付车辆，每天应支付l500元违约金给中旅公司，但原审判决认为双方没有书面约定违约金，飞驰公司亦不认可，可以参照佛山市某某假期国际旅行社有限公司出具的证明，确定该类型车辆的每月盈利收入为13000元。但事实上中旅公司的车辆属省际旅游车，其营运线路与市际旅游车不同，收入与利润亦相差很大，原审法院提取的证明属市际旅游车的收入情况，与涉案客车有区别，涉案客车出事前，属省际包车，每月盈利约有45000元。飞驰公司之前对迟延交付维修车辆亦是按每天l500元的违约金赔偿给其他客户。因此，原审法院判决飞驰公司支付的违约金过低，与中旅公司的实际经济损失不符，应以中旅公司的实际经济损失为准。
被上诉人中旅公司在二审法庭期间补充答辩称，原审判决认定中旅公司涉案客车每月盈利13000元明显偏低。
被上诉人中旅公司在二审期间提交了2011年统计表及派车单124份，证明涉案客车的运营收入情况。
经质证，飞驰公司认为上述证据是中旅公司单方制作的，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
经审查，对于飞驰公司提交的证据，中旅公司对其真实性无异议，并确认涉案客车为黄标车，但该证据不足以证实涉案客车属黄标车确实会影响该车的营运收入，且中旅公司对此予以否认，故本院对该证据不予采信。对于中旅公司提交的证据，因飞驰公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，且该证据为中旅公司单方制作，无法确认其真实性，故本院对该证据不予确认。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是修理合同纠纷，本院对本案二审的若干争议焦点分析如下：
一、关于飞驰公司是否违约以及具体认定的问题
首先，飞驰公司上诉主张《维修合同》约定的交车日期为预计日期，并非确定日期，其于该日期后交车不属违约。根据《维修合同》的约定，虽然涉案客车的交车日期为预计日期，但该日期约定明确，且飞驰公司未能举证证实在预计日期届满后双方对交车日期另有约定，中旅公司对此亦不予认可，因此飞驰公司超过《维修合同》约定的预计交车日期交车，应属违约。飞驰公司的此上诉主张理据不足，本院不予支持。
其次，飞驰公司上诉主张中旅公司未按《维修合同》第5条的约定，在涉案客车入厂时先交付维修费总额30%的款项，中旅公司违约在先。按照《维修合同》的约定，中旅公司在涉案客车交付维修时应预付维修费的30%，即涉案客车维修前中旅公司应履行先预付维修费30%的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，在中旅公司未预付30%维修费之前，飞驰公司有权拒绝履行维修涉案客车的义务。但飞驰公司在中旅公司未预交费用的情况下仍维修车辆，应视为其以实际行为表明放弃先履行抗辩权，故飞驰公司在已修好车辆后再提出中旅公司未履行预付维修费的义务缺乏依据，本院不予支持。
再次，对于迟延交车的认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，双方当事人在一审中对于涉案客车是否已修好存在争议，飞驰公司主张涉案客车已于2013年4月份维修完毕，故应由作为维修义务履行方的飞驰公司对此承担举证责任。基于双方对涉案客车是否修好存在争议，故原审法院委托鉴定机构对涉案客车的维修质量进行鉴定，但因无法确定鉴定所需的汽车维修行业技术标准而最终无法进行鉴定。因对于维修义务是否已履行的举证责任由飞驰公司承担，故因无法鉴定而导致未能查明涉案客车是否已修好的不利后果应由飞驰公司承担。原审法院将是否履行完毕修理义务的举证责任确定由委托修理方的中旅公司承担不当，本院予以纠正，但因中旅公司在原审判决作出后未提出上诉，故应视为其认可飞驰公司已履行完毕维修义务。虽然在2013年4月份中旅公司曾带人去飞驰公司处查看涉案客车，但中旅公司表示因涉案客车未修好所以未能出卖，故在没有其他证据证明维修质量已得到双方确认的情况下不能由此推定飞驰公司在此时已履行完毕维修义务。因飞驰公司未能证明其修好车辆的具体时间，故原审法院确定飞驰公司于2013年7月23日书面通知中旅公司提车之日为涉案客车修好且可以提车正确，本院予以维持。
二、关于飞驰公司应否支付违约赔偿金问题
飞驰公司上诉主张《维修合同》未约定违约金，其不应向中旅公司支付违约金。如上所述，因飞驰公司未能证实已按合同约定的维修标准和交车时间履行维修义务，故飞驰公司已构成违约，虽然《维修合同》未约定违约金，但受损害方中旅公司仍可依照《中华人民共和国合同法》关于违约损害赔偿的规定，主张飞驰公司赔偿因违约造成的损失。因此，飞驰公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
三、关于违约赔偿金的具体数额问题
飞驰公司主张原审法院认定的计算标准每月13000元过高，但其未能提供充分的证据予以反驳，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由其承担举证不能的不利后果；同理，中旅公司认为该标准过低，但亦未能举证证实，故本院对双方的主张均不予采信。原审法院以与双方当事人无利害关系之第三人佛山市富盈假期国际旅行社有限公司调查所确定的客车盈利情况为依据计算中旅公司的损失合理，本院予以维持。
飞驰公司在二审中向本院申请对涉案客车是否为黄标车进行调查取证，因中旅公司对涉案客车属于黄标车予以确认，故已没有调查必要，本院对此不予接纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1045.82元，由上诉人佛山市飞驰客车修理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 麦嘉潮
审判员 刘 坤
审判员 王 琰
二〇一四年九月十二日
书记员 梁碧姬