广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第193号
上诉人（原审被告）：赖华峰，男，1984年9月12日出生，汉族，身份证住址：广东省台山市，现居住在广东省广州市。是广州市海珠区海幢恒峰水店业主。
委托代理人：韩伟华，广东科业律师事务所律师。
委托代理人：吴堃，广东科业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东鼎湖山泉有限公司。住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：吴木生，董事长。
委托代理人：王高红，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黎丽娜，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
上诉人广东鼎湖山泉有限公司（以下简称鼎湖山泉公司）因与被上诉人赖华峰特许经营合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月21日，经工商行政管理部门核准，赖华峰在广州市海珠区工业大道76-78号41铺成立了个体工商户广州市海珠区海幢恒峰水店（以下简称恒峰水店），该店的经营范围及方式是零售预包装食品。
2011年12月8日，鼎湖山泉公司（甲方）与恒峰水店（乙方）签订了一份《特许经营合同》，该合同主要约定：乙方为甲方特许经销商，在广州市海珠区销售鼎湖山泉公司的桶装饮用水，销售价格为：“鼎湖山泉”每桶16元，“天然大氧吧”每桶12元；合同期限从2012年1月1日至2014年12月31日止，在合同有效期内，乙方专卖由甲方提供的桶装饮用水，及甲方的其他产品。未经甲方书面同意，乙方不得经营非甲方产品。乙方将本合同规定的任何权利、特许经营店经营权的全部或一部分转让给第三方及乙方暂停或终止经营时，必须事先征得甲方的书面同意。乙方转让特许经营店或不论何种原因终止特许经营店营业都必须在甲方的监督下清理完所有的债权债务，向甲方提供详尽的消费者资料、已收取预付款的消费者清单、给消费者押桶、借桶的清单并结清所欠一切债务。乙方违反上述约定的，视为乙方根本性违约，一经发现，甲方直接通知乙方解除合同、没收合同保证金、扣罚各种让利，按合同总额的20%或以合同解除时止尚未完成的销售任务数量按5元／桶支付违约金（计算方法由甲方确定）；合同的履行地为肇庆市鼎湖区。双方在履行过程中发生纠纷，应友好解决；协商不成时，双方均可向人民法院提起诉讼。同日，双方又签订了《销售任务协议书》，约定2012年度销售任务为25000桶。上述合同与销售任务协议书签订后，双方依约履行了2012年度的义务。
2012年12月7日，双方又签订了《销售让利协议》，约定2013年度销售任务为30300桶，其中1月2100桶，2月1800桶，3月2100桶，4月2400桶，5月2700桶，6月2700桶，7月3000桶，8月3300桶，9月3000桶，10月2700桶，11月2400桶，12月2100桶。该销售让利协议签订后，至2013年11月前，双方均依约履行了各自的义务。
2013年11月1日，赖华峰最后一次向鼎湖山泉公司购买桶装水。
2013年11月3日，鼎湖山泉公司的工作人员在例行巡查时发现恒峰水店关门没有营业。同月5日，鼎湖山泉公司委托其代理人通过特快专递向赖华峰发出《律师函》，称：鼎湖山泉公司在例行巡查时发现赖华峰经营的水店已关门停业，但赖华峰事先未征得鼎湖山泉公司书面同意，赖华峰单方终止特许经营店营业属严重违约行为，鼎湖山泉公司将依合同约定没收赖华峰交纳的履约保证金，同时要求赖华峰在收到本函之日起三日内按《特许经营合同》约定，向鼎湖山泉公司提供详尽的消费者资料、已收取预付款的消费者清单、给消费者押桶、借桶的清单并结清所欠的一切债务，向鼎湖山泉公司支付违约金。否则，鼎湖山泉公司将按《特许经营合同》，对赖华峰采取进一步法律行动，追究其法律责任。但赖华峰拒收该律师函。
恒峰水店的送水电话号码是020-3403****。自2013年11月3日起，该电话号码呼叫转移到号码为1892758****的电话，鼎湖山泉公司的客户向鼎湖山泉公司投诉上述号码是送怡宝饮用水的。2013年11月27日，鼎湖山泉公司向原审法院起诉赖华峰，请求判令：一、赖华峰向鼎湖山泉公司支付违约金88480元；二、赖华峰承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，鼎湖山泉公司的委托代理人拔打1892758****的电话，证实该号码是送怡宝饮用水的。
2014年1月2日，赖华峰通过特快专递向鼎湖山泉公司发出《敦促函》，称其仍正常经营，要求鼎湖山泉公司继续履行合同，向赖华峰供货。2014年1月4日，鼎湖山泉公司驻广州办事处通过特快专递向赖华峰复函，称：2013年11月3日，鼎湖山泉公司的工作人员在例行巡查时发现恒峰水店已停止营业，同月5日向赖华峰发出《律师函》，但赖华峰拒收。赖华峰是在收到应诉文书后才发出《敦促函》的。期间二个月时间内，无法联系恒峰水店，且恒峰水店未向鼎湖山泉公司购水或提出购水申请。因恒峰水店的违约行为，鼎湖山泉公司通知赖华峰解除双方于2012年12月8日签订的《特许经营合同》，同时，赖华峰必须按合同约定承担相应的违约责任。
庭审中，双方均确认鼎湖山泉公司供应给赖华峰的桶装水每桶为8元。
原审法院认为：鼎湖山泉公司与恒峰水店于2012年12月8日签订的《特许经营合同》和同日签订的《销售让利协议》及于2012年12月7日签订的《销售让利协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，特许经营合同和销售让利协议合法有效，对鼎湖山泉公司及赖华峰（赖华峰是恒峰水店的业主）具有法律约束力。双方当事人应依合同约定履行自己的义务。2013年11月3日，恒峰水店没有营业，并且该店的电话号码020-3403****自2013年11月3日起已呼叫转移至1892758****电话号码，经庭审时现场拨打该号码，证实是预约送怡宝饮用水的业务电话，赖华峰未能提供2013年11月3日之后1892758****电话号码，仍为预约送鼎湖山泉饮用水的服务号码，由此可以认定020-3403****电话号码从2013年11月3日起已经变更为怡宝饮用水的服务，且自2013年11月1日赖华峰向鼎湖山泉公司购买桶装水后，至鼎湖山泉公司提起本案诉讼时再没有向鼎湖山泉公司购买桶装水，没有向鼎湖山泉公司反馈市场信息。因此，赖华峰的行为已明显违反了特许经营合同第五条第1点：“在本合同有效期内，乙方专卖由甲方提供的桶装饮用水（规格为0.5至五加仑，即2L—18.9L）及甲方的其他产品。未经甲方书面同意，乙方不得经营非甲方产品。”第十四条第1点：“乙方不得以甲方公司、品牌、产品的名义向第三方推销非甲方的产品或服务，也不得将非甲方产品或服务向甲方消费者进行推销、配送。”和第十五条第2点第4小点：“……为了便于甲方与消费者沟通、了解消费需求，及时掌握市场动向，有效制定营销决策，并针对消费者开展有效的促销活动，培养消费者的忠诚度，最大限度地减少消费者的流失率，乙方须每月向甲方反馈市场信息。……”已构成违约，应负违约责任。根据《特许经营合同》约定，赖华峰的上述违约行为，视为其根本性违约，应按合同总额的20%或以合同解除时止尚未完成的销售任务数量按5元／桶向鼎湖山泉公司支付违约金（计算方法由鼎湖山泉公司确定），因此，鼎湖山泉公司主张按2012年和2013年销售总额的20%计算违约金，即按2012年销售25000桶和2013年销售30300桶以每桶8元的20%计算违约金为88480元，理据充分，该院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：限赖华峰在该判决发生法律效力之日起十日内向鼎湖山泉公司支付违约金88480元。如果赖华峰未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2012元，由赖华峰负担。
上诉人赖华峰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“2013年11月3日，恒峰水店没有营业”，但事实上恒峰水店正常营业，鼎湖山泉公司没有任何证据能证明当日恒峰水店没有营业。赖华峰一审时已向法院提供营业执照、纳税账单、商铺租赁合同等证据，足以证明恒峰水店正常营业的事实。原审判决认定“自2013年11月1日赖华峰向鼎湖山泉公司购买桶装水后，至鼎湖山泉公司提起本案诉讼时再没有向鼎湖山泉公司购买桶装水”。根据赖华峰向法院提供的通话清单，赖华峰2013年12月15日仍有向鼎湖山泉公司订水，而赖华峰2013年12月25日才收到一审法院的传票。由此可见，赖华峰在不知道被鼎湖山泉公司起诉的情况下仍向该公司订水，并没有违约行为。相反是鼎湖山泉公司违约，没有按合同向赖华峰供水。二、原审判决适用法律错误。鼎湖山泉公司主张020-3403****电话号码从2013年11月3日起已经变更为怡宝饮用水的服务，但鼎湖山泉公司在一审开庭时的现场拨打，只能证明1892758****电话号码在一审庭审时（2014年5月6日）是怡宝饮用水的业务电话。不能证明在2013年11月3日时是怡宝饮用水的业务电话。但原审法院却以“赖华峰未能提供证据证明2013年11月3日之后1892758****电话号码，仍为预约送鼎湖山泉饮用水的服务号码”为由认可了鼎湖山泉公司的主张，这是明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》，颠倒了举证责任的法律适用行为。三、本案的特许经营合同不成立，因为该合同没有约定价格，而价格条款是合同的主要条款。四、原审判决认定每桶水为8元有误，桶装水分为两种水，鼎湖山泉是每桶7.9元，天然大氧吧是每桶3.4元，两种价格对违约金的计算存在影响。因此，赖华峰上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回鼎湖山泉公司的所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由鼎湖山泉公司承担。
被上诉人鼎湖山泉公司二审答辩称：第一、原审法院认定事实正确。对于恒峰水店是否营业的问题，根据交易的方式，订水基本上都是通过电话020-3403****，而该电话从2013年11月3日已经呼叫转移到手机18927588710号码，在一审庭审时赖华峰否认该事实，鼎湖山泉公司通过当庭拨打了手机1892758****以及提供通话记录，证实该号码确实是怡宝的送水电话号码。第二、关于举证责任问题，鼎湖山泉公司已经举证了向赖华峰发出的律师函、赖华峰电话记录、到庭拨打电话的笔录、送水电话，已经形成了完整的证据链，赖华峰没有举出任何反驳的证据。第三、涉案合同是有价格的，在送货单也是存在价格的，根本不存在合同不成立的说法。第五、原审判决关于每桶水为8元的说法和违约金的计算公式在原审庭审笔录中是有记录的。因此，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：一审庭审中，赖华峰的委托代理人对《特许经营合同》无异议，确认其订水确实是在收到法院送达法律文书之后；鼎湖山泉公司按2012年销售25000桶和2013年销售30300桶、每桶8元乘以20%计得违约金为88480元，赖华峰的委托代理人确认该违约金的计算方式正确。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案是特许经营合同纠纷。涉案特许经营合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的规定，为有效合同。该合同已经履行将近两年，赖华峰在一审期间对该合同无异议，而在二审期间以无约定价格为由主张合同不成立，与事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：赖华峰是否存在违约行为，应如何承担违约责任。
关于赖华峰是否存在违约行为的问题。自2013年11月3日起，赖华峰经营的恒峰水店将拨打至该店020-3403****电话号码的电话均呼叫转移至1892758****电话号码，经原审法院庭审中现场拨打该号码，证实是预约送怡宝饮用水的业务电话，该情况与鼎湖山泉公司自查发现恒峰水店自2013年11月3日起关门停业、鼎湖山泉公司客服电话自2013年11月2日起陆续收到客户投诉恒峰水店转卖怡宝饮用水、鼎湖山泉公司于2013年11月5日向赖华峰发出《律师函》等证据互相印证，均可证实赖华峰确实存在违反《特许经营合同》约定的事实，构成根本性违约。赖华峰一审所列举之营业执照、纳税账单、商铺租赁合同等证据仅可证明恒峰水店的缴税情况及未发生工商登记变更的事实，但对其是否正确履行涉案合同的情况未能起到佐证作用。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，鼎湖山泉公司主张赖华峰自2013年11月3日起违约的理据充分，应予支持。赖华峰在一审时承认其在收到原审法院的法律文书后才向鼎湖山泉公司继续订水，即使其在二审推翻前言，认为其在未收到法律文书之前就已向鼎湖山泉公司订水，但事实上赖华峰何时再订水的问题并不会对其自2013年11月3日起就存在根本性违约行为的认定产生影响，故本院对赖华峰此项上诉理由不予采纳。
关于赖华峰应如何承担违约责任的问题。《特许经营合同》已约定，如果赖华峰有违约行为的，应支付的违约金以合同总额的20%或以合同解除时止尚未完成的销售任务数量按5元／桶计算（计算方法由鼎湖山泉公司确定）。鼎湖山泉公司在诉讼中主张按2012年销售25000桶和2013年销售30300桶、每桶8元乘以20%计得违约金为88480元，符合上述合同约定，一审中赖华峰也已确认该违约金的计算方式正确，故本院依法予以维持。赖华峰二审主张按鼎湖山泉每桶7.9元、天然大氧吧每桶3.4元来计算违约金，既无双方的明确约定，也推翻了其本人在一审中的诉讼行为，本院对此不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人赖华峰的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2012元，由上诉人赖华峰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗静芳
审 判 员 唐 强
代理审判员 苏 奇
二〇一四年八月二十日
书 记 员 周伟航