山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1733号上诉人（原审被告）：王志良，男，1964年1月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：潘建勋，男，1955年4月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：朱雪虹，女，1959年1月13日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审被告）：枣庄市大丰房地产开发有限公司。住所地山东省枣庄市市中区。法定代表人：潘建勋，该公司董事长。上诉人王志良、潘建勋、枣庄市大丰房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：王建平，男，1955年2月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审原告）：张光贺，男，1969年5月6日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：张沛，男，1980年9月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人王志良、潘建勋、朱雪虹、枣庄市大丰房地产开发有限公司（以下简称“大丰公司”）因与被上诉人张光贺、张沛民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王志良上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一、一审认定借款事实不清，计息错误，违反法定程序。张光贺虽然其诉讼标的额即对债务主张为200万元，但在一审法庭开庭中所主张的事实依据只提供一张100万元的银行单证。另100万元未提供任何证据证明其主张成立，说明实际到位款只有100万元。因此只能按100万元借款来认定。如若张光贺事后提供的，则上诉人既不知情，也有理由怀疑是债权人和债务人恶意串通，事后补写出具给张光贺的。根据法律规定，所有的证据应该当庭开示认可，当庭质证辩论。对此《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条明确规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件的根据。”因此，一审对借款事实的认定是错误，本案只能按100万元认定其实际借款额。并应从逾期后开始计算相应的银行利息。一审从2015年2月3日起计付利息是错误的，因为根据借款合同约定：“借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并加收罚息，到期不还……加收违约金。其他按银行约定利率记息。”因此，本案计息应根据合同约定从逾期之日开始计息，并按银行约定利率计息，对约定不明的，视为未约定。二、一审适用法律错误，计算“保证期间”有误，保证人已超过法定的“六个月”的保证期间，应免除保证责任。首先，当事人没有约定保证期间。根据没有约定按法定的法理。法定的保证期间为“主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证”（担保法第二十六条）。其次，本案的保证期间应从借款到期之日，即从2015年5月2日起开始计算，至2015年11月1日止。张光贺起诉状上的署名书写日期为2015年10月28日。但是仅凭起诉状上的日期，尤其是打字书写的日期，是不足以证明债权人真实的起诉时所提交诉状的。因为在现实生活中，具状日与提交诉状的日期往往不一致，且延后几日才提交。同时，也不能以法院内部的流程、审批程序来认定其收到诉状立案的日期。因为这只是法院内部的规定和流程，不排除可能更改变换，甚至是撤销。根据外观主义原理，外部并不知道内部，内部不能对抗外部。因为这涉及到时效的计算，债务人诉讼上的利益。从而也影响到实体上的权利。诉权只能由当事人行使。是否起诉、是否主张权利，只能由当事人决定，并应以人民法院对外正式的受理案件通知书为法定要件，并以此作为提交诉状，主张权利的立案日。就本案而言，张光贺没有提供任何可以证明自己主张权利提交诉状的法定要式依据，是不足以证明自己主张权利的起诉日的，对此，张光贺应当承担其举证的责任。否则应视为没有完成举证责任或举证不能，由其承担不利的后果。再次，张光贺前次起诉，开庭日期为2016年3月4日上午9时，张光贺作为在本地起诉的原告，既不事先告知（至少是上诉人不知，要知道的话就不会从遥远的浙江赶往山东枣庄来开庭了），也不当庭参加，当一审法官当庭联系其人时，才说他在上海。对此种情况，这既是对法庭的藐视，也是无视上诉人方的应诉时间利益，是极其不负责任的。作为在当地的原告，既不告知、也不参加。第四，最为重要的是一审引用《最高院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款关于“保证期间……开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，应从2015年10月29日起计算保证合同的2年诉讼时效，从2016年3月9日计算起诉日期，是完全错误的。明显将担保法作为实体法意义上的“保证期间”，与作为诉讼法意义上的程序法上的“诉讼时效”概念相混淆，混为一谈，明显是对法律理解的错误。第五，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”保证期间是保证责任的存续期间。在连带责任保证中，保证人是没有先诉抗辩权的担保人，其与债务人处于同等的地位，债权人都可向其行使、主张权利，债务人、保证人都有履行债务的义务。一旦债权人在其保证期内依法要求保证人承担保证责任，保证期间即行终止，不应发生再重新计算的问题。故，一审法院重新计算于法无据，是与最高院的司法解释相违的。第六，这也是极关键的一点。一审债权人与债务人对主合同履行期限作了变更延长，未经保证人书面同意。对此，《中华人民共和国担保法》第二十四条明确提出：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”最高院司法解释第三十条第二款也明确规定，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”张光贺在一审诉状中自认从“原告原本已于2015年起诉至贵院，后因被告张沛（债务人）表示同意还款，故原告撤诉，但撤诉后被告再次拒绝还款，故……起诉。”这说明张光贺相信了债务人的能力，与债务人达成新的合意，延长了归还期限，同时免除了保证人承担责任。张光贺的这种自认行为只能由其自行承担。因为一旦延长，将势必加大保证人的风险、不可测控。而这一行为未经保证人书面同意，应责任自负。综上，一审法院程序违法、认定事实不清、计算时效期间有误，适用法律错误，全体上诉人均应免除保证责任。请求二审人民法院明查，依法支持上诉人的上诉请求。张光贺辩称，一、网银100万，现金100万，分了三四次。二、诉讼时效未过，我是在法定时效内起诉的，由法庭调查。三、一审开庭我没到是因为张沛给我打电话说协商，张沛说用乌金抵账，我在网上查乌金很值钱。结果卖不出去，有价无市。张沛述称，借款属实，我对一审判决只是对利息有意见，但我没有上诉，其他没有。我之前在市中区法院有一个案子300万元欠款，对方起诉。我找到王志良，王志良一直欠我的钱，我当时求王志良帮我解套。王志良给我介绍潘建勋，说有实力帮我。但是潘建勋没帮到我。我就找到我朋友张光贺，张光贺同意帮我但需要担保人。我就给王志良说了。我为了尽快从张光贺手中借到钱，让王志良、潘建勋给我担保，借了钱偿还我在市中区法院的债务。我和张光贺没有恶意串通，只是借钱帮我渡过难关。期间我和张光贺商量过多次，但一直没有达成意见，我想用乌金给张光贺抵账，张光贺同意，但是后来乌金一直没有被处理掉，所以就被起诉了。张光贺向一审法院起诉请求：1.被告给付原告借款200万元及利息（利息按照月利率2%，自借款之日计算至判决生效之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月3日张沛向张光贺借款200万元，并签订了一份《借款合同》。该合同约定：借款金额200万元；借款时间为3个月，自2015年2月3日起至2015年5月1日止；需要由担保人担保时，担保人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利。借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并加收罚息，到期不还，每十万每超一天收500元违约金，其他按银行约定利率计息。担保人为潘建勋、王志良、大丰公司。借款合同签订后，张光贺通过工商银行向张沛转账100万元。2015年2月3日、2015年2月4日、2015年2月6日、2015年2月7日，张沛向张光贺出具四份收条，认可分四次收到张光贺借款30万元、20万元、35万元、15万元共计100万元。现借款到期后，张沛拒不给付，张光贺为此诉至一审法院请求判令张沛等偿还借款本息。另查明，张光贺曾于2015年10月29日在一审法院以与本案同一事由向本案各被告提起诉讼。一审法院受理该案后，对该案进行了排期，并向上述被告送达了起诉书副本、传票等法律文书，原告在开庭前因故撤诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张沛向张光贺借款200万元，有借款合同、转账凭证、收条为证，且张沛予以认可，事实清楚，证据充分，借贷关系明确，张沛应予偿还。借款合同虽未约定借款期间的利息，但在庭审中张沛认可双方口头约定每月2分5利息。故张光贺诉请利息按照月利率2%，自借款之日计付至判决生效之日止的主张，予以支持。对于保证人的保证责任问题。由于借款合同中双方约定为连带保证，但并未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”保证期间应自借款合同履行期届满之日即2015年5月1日计付至2015年10月31日。由于张光贺在2015年10月29日曾以同一事由向一审法院提起诉讼，一审法院业已将张光贺载明其主张的起诉书送达各保证人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，应从2015年10月29日起计算保证合同的二年诉讼时效。本案中，张光贺向一审法院提起诉讼的时间为2016年3月9日，并未超出保证合同的诉讼时效，对于张光贺向保证人王志良、潘建勋、大丰公司主张保证责任的诉请，应予以支持。对于朱雪虹的责任问题。一审法院认为，保证人以个人信用为他人借款作担保，一般具有无偿性的特点，债权人如向保证人配偶主张权利，应承担举证证明保证人配偶对该借款知情，且保证人家庭因该借款受益的责任。庭审中，张光贺陈述朱雪虹作为保证人潘建勋的配偶承担还款责任，但并未举证证明其二人系夫妻关系，也并未举证证明朱雪虹因该借款受益，因此，对于张光贺诉请朱雪虹承担还款责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张沛于判决生效后十日内给付原告张光贺借款200万元及利息（利率按月利率2%，自2015年2月3日计付至判决生效之日止）；二、被告王志良、潘建勋、枣庄市大丰房地产开发有限公司对上述第一项支付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告张光贺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元；保全费5000元，由被告张沛、王志良、潘建勋、枣庄市大丰房地产开发有限公司共同承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、张光贺与张沛之间的200万元借款是否客观真实；二、王志良、潘建勋、朱雪虹及大丰公司应否对上述200万元借款承担保证责任。关于焦点问题一，一审查明，2015年2月3日，张光贺作为出借人与借款人张沛签订了借款合同一份，载明借款金额200万元。签订合同之后，张光贺向张沛银行转账支付100万元；又分别于2015年2月3日、2月4日、2月6日、2月7日现金支付30万元、20万元、35万元、15万元合计100万元，总计200万元支付完毕。对于借款支付情况，借款人张沛没有异议，张光贺作为债权人的款项出借义务已经完全履行。王志良、潘建勋、朱雪虹及大丰公司对于现金支付的100万元有异议，认为存在虚假，不排除张光贺与张沛恶意串通的情形，王志良、潘建勋及大丰公司对该上诉主张没有提供证据加以证明，本院不予采信。关于焦点问题二，张光贺与张沛于2015年2月3日签订的借款合同的到期日为2015年5月1日，保证人的保证期间为2015年5月1日至2015年10月31日。张光贺曾于2015年10月29日向一审法院起诉张沛、王志良、潘建勋、朱雪虹及大丰公司偿还借款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”依照司法解释的上述规定，从张光贺2015年10月29日起诉之日起开始计算保证合同的诉讼时效（二年）。因此，张光贺再次起诉之日为2016年3月9日，并未超过保证合同的诉讼时效，各保证人应当承担保证责任。王志良、潘建勋、朱雪虹及大丰公司对一审法院的立案时间持有怀疑，于法无据，不予支持。综上所述，王志良、潘建勋、朱雪虹及大丰公司的上诉请求不能成立成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由王志良、潘建勋、朱雪虹、枣庄市大丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李政远审 判 员  崔兆军代理审判员  李 帅二〇一六年十二月二十日书 记 员  蓝 月