山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）淄民一终字第170号
上诉人（原审被告）：淄博玖易房地产代理有限公司。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：姜小飞，董事长。
委托代理人：王磊，山东联亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张康社，山东新华制药有限公司203车间主任。
委托代理人：黄保学，山东大地人律师事务所律师。
原审被告：刘洪然，淄博市体校教师。
原审被告：于丽丽，淄博交通运输有限公司退休职工。系原审被告刘洪然之妻。
上诉人淄博玖易房地产代理有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博玖易房地产代理有限公司（以下简称玖易代理公司）的法定代表人姜小飞及委托代理人王磊，被上诉人张康社及其委托代理人黄保学到庭参加诉讼。原审被告刘洪然、于丽丽经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审判决认定：2012年10月17日，原告与被告刘洪然、于丽丽在被告玖易代理公司提供中介服务的基础上，达成房地产买卖合同（改合同）。合同约定，原告以总价948000.00元的价格购买被告刘洪然、于丽丽位于张店区世纪花园五星园6-2-1502室房屋（该房屋被告刘洪然、于丽丽已经支付全款，尚未办理房产证），于2012年10月30日前支付400000.00元（含20000.00元定金），余款在房管局改合同更名至原告名下时支付完毕；被告玖易代理公司作为居间人，向双方提供居间服务，向原告收取居间费用12000.00元、更名费35000.00元。合同生效后，原告依约支付被告刘洪然、于丽丽房款400000.00元，于2012年10月18日向被告玖易代理公司支付居间费用12000.00元、更名费35000.00元。后由于被告玖易代理公司不能依约为原告与被告刘洪然、于丽丽办理涉案房屋的更名事项，经原告与被告玖易代理公司协商，改为由原告自行通过熟人找关系办理更名事项。而在原告认为能够办理涉案房屋的更名事项，并由被告玖易代理公司于2013年9月27日通知被告刘洪然、于丽丽履行更名义务到场签名时，被告刘洪然、于丽丽却以需提高交易房屋价格为由拒绝到场签名。由于原告并不同意被告刘洪然、于丽丽提高房价的要求，被告玖易代理公司在协调无效后，于2013年10月23日向原告退还更名费35000.00元。原告为维护自身合法权益，于2013年10月29日诉至法院，要求依法实现自已的诉讼请求。诉讼中，因原告与被告刘洪然、于丽丽于2014年3月3日对涉案房屋的更名事项（改合同）自行达成庭外和解协议，依据原告的申请，解除涉案房屋的查封措施。被告刘洪然、于丽丽在负责完成了更名事项（改合同）的义务后，按2012年10月17日达成房地产买卖合同（改合同）的交易房屋价格取得了原告支付的剩余的购房款；原告取得了涉案房屋的所有权。另查明，本案涉及的所谓“改合同及更名费”，是指在原购房户购买的商品房尚未办理产权证书前，原购房户以高于原购房价格将其名下的商品房卖出后，与开发商解除所签订的商品房买卖合同，改为由后继购房者以原合同价款与开发商签订商品房买卖合同，后继购房者需向开发商支付一定数额的佣金或更名费用的一种不正常的交易形式，该种交易形式实为“假退房真转让”的变相炒房行为。
原审法院认为，原告张康社作为买受人、被告刘洪然、于丽丽作为出卖人、玖易代理公司作为居间人三方于2012年10月17日达成的房地产买卖合同（改合同）中改合同内容部分，系为“假退房真转让”的变相炒房行为而作出的约定，该约定涉嫌恶意串通，损害了国务院遏制投机性炒房政策的稳定性，为无效合同。而合同的部分无效内容，自始对原、被告各方没有法律约束力。而因合同无效取得的财产，依法应予返还。因被告刘洪然、于丽丽不是居间服务者，未收取原告任何居间服务费，故对原告诉求被告刘洪然、于丽丽返还居间费12000.00元的诉讼请求，不予支持。而被告玖易代理公司作为原告张康社、被告刘洪然、于丽丽房屋买卖合同双方的居间人，其为双方改合同是其促成双方房屋买卖合同成立的主要内容，也是其能够收取居间费用的主要依据。而在其收取居间费用的主要内容丧失合法依据时，应当返还所收取居间费中的大部分。故酌定被告玖易代理公司应当向原告返还所收取居间费12000.00元中的8000.00元（12000.00元×2／3=8000.00元）；原告诉求被告玖易代理公司返还的超出部分，于法无据，不予支持。原告申请对涉案房屋查封的保全费，因其在诉讼中又申请解除了涉案房屋的查封措施，故该保全费应由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十六条、第五十八条、第四百二十七条之规定，判决：一、被告玖易代理公司于判决生效之日起十日内，返还原告张康社居间费8000.00元。二、驳回原告张康社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，由原告张康社负担33.00元、被告玖易代理公司负担67.00元；保全费3053.00元，由原告张康社负担。
玖易代理公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人及原审被告之间签订的房产买卖合同合法有效，且已履行完毕。原审判决关于“张康社作为买受人，刘洪然、于丽丽作为出卖人，玖易代理公司作为居间人，三方达成的房地产买卖合同（改合同）涉嫌恶意串通，损害了国务院遏制投机性炒房政策的稳定性，为无效合同，而合同的部分无效内容，自始对原、被告各方没有法律约束力，因合同无效取得的财产，依法应予返还。”的认定是错误的。首先，原审判决自相矛盾，在其作出认定合同无效的结论前，同时认定“张康社与刘洪然、于丽丽自行达成庭外和解协议，刘洪然、于丽丽在负责完成更名事项的义务后，按原合同的交易价格取得剩余购房款，张康社取得涉案房屋所有权。”也就是说原合同已经全部履行完毕。如果法院认定合同无效，产生的法律后果是各方返还所得财产或利益，不会出现继续履行合同并履行完毕的结果。原审判决将原合同与庭外和解协议割裂开来，一方面认定原合同无效，一方面又认定庭外和解协议有效是错误的。从两份合同的内容看，庭外和解协议是原买卖合同继续履行的补充协议。其次，合同法第52条明确规定导致合同无效的五种情形，并没有损害国务院遏制投机性炒房政策的稳定性的规定，因此，应当认定为有效合同。再次，2011年山东省高级人民法院《关于全省民事审判工作会议纪要的通知》中明确规定：《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定有效。第二，原审判决超出诉讼请求范围。被上诉人在其一审诉讼请求第三项是请求判令刘洪然、于丽丽赔偿其中介服务费12000.00元，上诉人承担连带责任。后被上诉人与原审被告自行达成的和解协议约定被上诉人不再要求原审被告承担诉讼费、中介费。既然被上诉人已经自行放弃向原审被告要求赔偿中介费的权利，那么被上诉人要求上诉人承担连带责任明显丧失了义务基础。因此，原审判决上诉人承担返还责任而非连带责任，超出被上诉人的诉讼请求范围。综上，请求撤销原审判决第一项，改判上诉人不返还被上诉人居间费，一、二审诉讼费等费用均由被上诉人负担。
被上诉人张康社答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审原判，驳回上诉人的上诉。第一，上诉人欺骗被上诉人签订无效的房屋买卖合同，骗取答辩人更名费35000.00元和居间报酬12000.00元事实清楚，上诉人应当返还居间报酬，赔偿被上诉人的损失。2012年原审被告刘洪然、于丽丽出售从创业公司购买的没有办理产权的世纪花园房屋，上诉人作为居间人向外发布报告，被上诉人知晓后与上诉人洽谈，打算购买涉案房产，因出售的房屋没有产权证，所以交易的过程需要由卖方刘洪然、于丽丽将与创业公司签订的商品房买卖合同中的全部权利义务转让给被上诉人，即三方居间合同中的更名，因此，需要征得创业公司的同意后才能购买，上诉人对此很清楚，在没有取得创业公司同意的情况下，为骗取更名费和居间报酬，欺骗被上诉人和卖方称完全能协调，在一周内能更名，受上诉人虚假承诺的欺骗，2012年10月17日，被上诉人与卖方及上诉人签订房屋买卖合同，合同约定由上诉人负责协调完成更名，向被上诉人收取更名费35000.00元，居间报酬12000.00元，所以，上诉人不仅负有居间义务，还有负责协助合同全部履行的义务，上诉人在当日收取更名费和居间报酬后违约拒不履行协调完成更名的义务，被上诉人夫妻和卖方夫妻每月都去催问，在违约近1年之后的2013年8月，在被上诉人的逼问下，才承认无法办理更名，愿意退还更名费，让被上诉人出面自行协调，延误合同履行长达一年，致使急需用钱的卖房人没有及时拿到54万元的剩余购房款，答辩人支付40万元后一年内没有取得房屋，一审被告刘洪然、于丽丽因为迟延履行合同，其利益损失较大，明确表示不再出售，矛盾由此激化，形成诉讼，根据合同法第425条，在本案中上诉人的欺诈事实清楚，不但不能要求报酬还应当承担损失。第二，上诉人的欺骗和违约造成被上诉人较大的财产损失和精神损害，被上诉人当时买房是为了孩子上学，因为上诉人的欺骗和违约，在支付40万元房款后，两年多的时间内仍未取得房产证，耽误孩子择校上学，未能达到孩子上学的目的，筹措的54万元房款不能支付，也不能使用，损失1年多的利息，又额外支出诉讼费、律师费，使买房这样一件非常愉快的家庭大事不得不依靠诉讼解决，请求法庭驳回上诉。
原审被告刘洪然、于丽丽未作答辩。
本院认为，首先，上诉人玖易代理公司与被上诉人张康社、原审被告刘洪然、于丽丽于2012年10月17日签订的房地产买卖合同（改合同）系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原审判决以合同中改合同内容部分涉嫌恶意串通、损害了国务院遏制投机性炒房政策的稳定性为由，认定为无效合同，并据此认为玖易代理公司收取居间费用的主要内容丧失合法依据，应当返还收取居间费的大部分，属于认定事实错误。其次，张康社在2013年10月29日起诉时的诉讼请求一是判令解除房屋买卖合同，刘洪然、于丽丽返还购房款400000.00元；二是判令刘洪然、于丽丽支付违约金、利息损失95600.00元，玖易代理公司承担连带责任；三是判令刘洪然、于丽丽赔偿中介服务费12000.00元，玖易代理公司承担连带责任。张康社向原审法院递交的日期为2014年7月25日的变更诉讼请求申请书中对原起诉状中的诉讼请求变更为要求判令玖易代理公司返还中介费12000.00元，起诉状中的其他诉讼请求不再主张。2014年8月12日，原审法院最后一次开庭时张康社对诉讼请求第一、二项不再主张，其他诉讼请求不变。张康社最后一次庭审过程中变更的诉讼请求与其在日期为2014年7月25日的变更诉讼请求申请书中的诉讼请求不一致，对于张康社的诉讼请求，原审法院在庭审过程中既未明确，亦未向本案当事人释明，同时，亦未对张康社要求玖易代理公司返还中介费12000.00元的诉讼请求进行审理。因此，原审判决存在对张康社已提出的诉讼请求未作审理的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（四）项、第一百七十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第3079号民事判决。
二、发回淄博市张店区人民法院重审。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 张维娟
代理审判员 杨继生
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 王敬波