浙江省富阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭富刑初字第432号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人徐某，经商。2010年4月因犯诈骗罪被四川省成都市金牛区人民法院判处拘役5个月；2012年9月11日因犯诈骗罪被上海市黄浦区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元，2012年11月4日刑满释放。2015年2月3日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市富阳区公安局刑事拘留，同年2月10日变更为取保候审。
辩护人何桢达，浙江省秦望律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2015）376号起诉书指控被告人徐某犯诈骗罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员叶慧、代理检察员李虎广出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人何桢达到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，2013年3、4月，被告人徐某通过QQ聊天结识被害人何某，后冒用“徐斌”身份与被害人何某进一步交往，并虚构单身事实，取得被害人好感后，假称日后可以和被害人组建家庭。期间，被告人徐某以儿子生病、工程用钱等为由，多次以借款的方式，从被害人何某处骗得人民币合计15万元。案发后，被告人徐某及其家属已将赃款全部退还被害人，并取得被害人谅解。针对上述指控，公诉机关出举了相应的证据予以证明。公诉机关认为被告人徐某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐某有诈骗的犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人徐某及其家属已将赃款全部退还被害人，并取得被害人谅解，建议酌情从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人徐某对起诉书指控其犯诈骗罪没有异议，当庭表示自愿认罪。辩称其估算一下从何某处拿到人民币97000元，期间还给何某1万元，还有人民币87000没还。其出具给何某的人民币15万元的借条是何某打好让其签字的，当时觉得和何某相处那么久了，又不能与其结婚，给她一些补偿，所以就签字了。该人民币15万包含了补偿费的，其诈骗数额应该只有人民币87000元。
辩护人何桢达对起诉指控被告人徐某的行为构成诈骗罪没有异议。但针对公诉机关指控的诈骗数额提出异议，认为公诉机关指控被告人徐某诈骗数额为人民币15万的依据主要是被告人徐某曾在2014年2月份左右出具给何某的人民币15万元的借据，而根据何某在侦查机关的陈述可以看出，借款中人民币15万元的数额是何某估算得出的。而被告人徐某辩解该人民币15万元也包含了其对被害人的补偿，实际借款金额为人民币87000元。现侦查机关无法查明具体每次借款数额的情况下，以借款中的借款金额人民币15万元来认定犯罪数额，证据不足。本案应按照被告人确认的借款金额人民币87000元来认定。另外，被告人徐某到案后认罪态度较好，法庭上自愿认罪，且已经退赔全部赃款，取得被害人谅解，请求法庭对被告人徐某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年3、4月，被告人徐某通过QQ聊天结识被害人何某，后冒用“徐斌”身份与被害人何某进一步交往，并虚构自己是单身的事实，取得被害人何某好感后，假称日后可以和被害人何某组建家庭，并以恋爱的名义与被害人何某相处。期间，被告人徐某以儿子生病、工程用钱等为由多次从被害人何某处骗得合计人民币15万元。
被害人何某发现自己受骗后于2014年12月18日向公安机关报案，2015年2月3日被告人徐某被传唤到案。案发后，被告人徐某及其家属已将赃款人民币15万元全部退还被害人，并取得被害人谅解。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、被害人何某的陈述证实，2013年2、3月份，有一个陌生的QQ号加其为好友，后又约其出去坐坐，在聊天时这个男的给其看了身份证，名字叫“徐斌”，后“徐斌”经常与其联系，称自己是大源人，离婚了，因其也离婚很久了，“徐斌”就说二人可以试着交往，所以二人就慢慢的确立了男女朋友的关系。之后，“徐斌”就开始向其借钱，第一次“徐斌”说自己钱包掉了，其借给“徐斌”2000元，从这以后，“徐斌”就开始以各种理由向其借钱，因为钱有点多，2014年2月份左右的时候其就要求“徐斌”写一张欠条，两个人初步计算了一下，“徐斌”从其处借了人民币15万元，“徐斌”就出了一张欠条给其，欠条上写着身份证号码是：××，借款人是“徐斌”。其和“徐斌”之前是定在2014年5月1日结婚的，“徐斌”以工程没做好为理由推迟，后又把其QQ拉入黑名单，其开始怀疑“徐斌”的身份信息，觉得这个“徐斌”就是借着谈朋友的理由骗其的钱。其陈述还证实，一直都不知道“徐斌”其实是徐某，“徐斌”一直说徐某是其的兄弟，其听说徐某这个人名声不怎么好，还要求“徐斌”少和徐某来往，报警后经辨认才知道与其交往的“徐斌”就是徐某本人。其报警之后，徐某还给其3万元钱，徐某家属也与其签订协议书，双方确认被告人徐某诈骗的资金按人民币8.7万元计算，扣除已归还的3万元，其余款项5.7万元由被告人徐某家属归还；并支付其补偿款人民币6.3万元。徐某家属向其支付上述款项后，其出具收条和谅解书。对以上协议被害人何某解释，其和徐某在一起有一段时间了，期间给徐某的钱是陆续给的，很多都是无卡存款的形式给的，没有保留凭证，人民币15万元的数额是她自己估算的，徐某家人过来协商的时候，也愿意支付人民币15万元金额给其，但是要说骗款是8.7万，另外6.3万元作为补偿款，其想着能够拿回15万元就好了，也就同意那样签协议，但是被告人徐某确实有从其处拿走人民币15万元的事实。
2、证人盛某（系被告人徐某的妻子）证言证实，之前其帮徐某转账1万元给一个叫“何某”的账户，徐某告诉其一共欠对方十几万元。之前其夫妻关系一般，2014年11月份的时候，其知道徐某在外面有女人，吵过几次架，但是一直没有离婚的事实。
3、接受证据清单、借据复印件证实，被告人徐某以“徐斌”（身份证号为××）的名义出具借款人民币15万元的借条给被害人何某，并约定于2014年5月30日前还清的事实。
4、短信打印件证实，2014年5月26日至12月4日期间，被告人徐某以“徐斌”的假身份用手机号码（136××××5153）与被害人何某的短信往来。该短信内容证实，期间，二人以“老婆”、“老公”相称，系恋爱关系。被告人徐某以身边没钱而向何某讨钱，还提到徐某系其手下工人。被害人何某知道“徐斌”没有离婚后短信要求“徐斌”从其处借去的钱总共人民币15万元最迟2014年12月30号还给其，“徐斌”也表示同意的事实。
5、接受证据材料清单、短信照片证实，徐某通过尾号为3722的储蓄卡账户于2015年1月28日11时39分向被害人何某ATM转账支出人民币20000元；通过尾号8572的活期存款户于2014年12月16时1分向户名为何某的账户支出人民币10000元。被害人何某对该二笔还款事实没有异议。该组证据印证被害人何某报警之后，徐某还给其借款人民币3万元的事实。
6、协议书、收条、谅解书分别证实，2015年2月8日，被告人徐某家属与被害人何某达成协议，双方确认被告人徐某骗取的资金按人民币87000元计算，扣除已归还的30000元外，其余款项57000元由被告人徐某家属负责退还被害人何某，鉴于被害人何某遭受一定的精神损害，被告人徐某家属向被害人何某支付补偿款人民币63000元；2015年2月8日被告人徐某家属已将上述款项人民币120000元（其中包括补偿金人民币63000元）退还被害人何某收；被害人何某对被告人徐某的行为表示谅解，并请求对其从轻处理。
7、到案经过证实被告人徐某系被传唤到案的经过事实。
8、刑事判决书、刑满释放证明证实，被告人徐某曾二次因犯诈骗罪被处以拘役的刑罚，并于2012年11月4日刑满释放。
9、户籍证明证实被告人徐某的基本身份情况。
10、被告人徐某的供述和辩解证实，对于用“徐斌”的假身份和谎称自己是单身而与被害人何某交往并向其借钱的事实及案发前一直没有告诉何某其真实名字是徐某的事实予以承认，并表示自愿认罪。但辩解称被害人何某发现其并未离婚后，就要求其离婚，与何某结婚，其答应过的。自从做了一些工程后，家里经济条件好起来了，家庭关系也和睦了，心里也就不打算离婚，婚期没有如约举行，所以何某才打印好借条让其签字的，借条上注明欠何某人民币15万元，当时觉得和何某相处那么久了，又不能与其结婚，就当给她一些补偿，所以就签字了，其签下的是“徐斌”的名字，还在欠条上编了一个身份证号码，其承认当时是想如果该笔钱能还就还给何某，还给她也就没有什么事情了，如果还不出来，反正借据上也是假的名字和身份证号码，何某也找不到其的事实。被告人徐某辩称，其估算一下从何某处应该只是拿到人民币97000元，期间还过她1万元，还有人民币87000多元没还，借条中的人民币15万元包含了补偿款的事实。
以上证据均经庭审质证无疑，证据之间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人徐某及辩护人何桢达提出的欠条中的人民币15万元包括了补偿费63000，实际从被害人何某处拿到现金人民币87000元的辩护意见，合议庭评议认为，被害人何某与被告人徐某交往期间，被害人何某是以无卡存款、当面给付现金等形式陆续给付被告人徐某款项的，没有给付凭证。虽借条中借款人民币15万元是被害人何某凭记忆估算后得出，但有被告人徐某的签字认可，应视为双方已经确认被告人徐某先后从被害人何某处拿到人民币15万元的事实，且二人的短信来往中被害人何某也提到被告人徐某从其处拿走的现金共计人民币15万元的事实，要求被告人徐某归还，被告人徐某也表示同意，短信中二人均未提到其中包括了补偿款。证人盛某（系被告人徐某的妻子）的证言也证实徐某告诉其一共欠何某十几万元的事实。虽然案发后被告人徐某家属与被害人何某签有协议，双方确认被告人徐某骗取的资金按人民币87000元计算，被告人徐某家属向被害人何某支付补偿款人民币63000元，但被害人何某解释，徐某家人找其协商的时候，愿意退还其人民币15万元，但是要说骗款是8.7万，另外6.3万元作为补偿款，其为了能够拿回被骗的人民币15万元就同意协议。综合以上证据分析被害人何某关于只为拿回被骗的人民币15万元，而同意在协议中确认被骗按人民币87000元计算，其余人民币63000元按补偿款处理的解释符合一般被害人的心理，应予以采信。故被告人徐某及辩护人何桢达提出的欠条中的人民币15万元包括了补偿费人民币63000元，实际从被害人何某处拿到现金人民币87000元的辩护意见，没有证据予以证实，不予采信。公诉机关指控的本案诈骗数额人民币15万元应予以支持。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人徐某有诈骗前科，应酌情从重处罚。鉴于被告人徐某到案后如实供述主要犯罪事实，在庭审中自愿认罪，且案发后被告人徐某及其家属已将赃款人民币15万元全部退还被害人，挽回了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，且被害人何某亦请求对被告人徐某从轻处罚，故可对被告人徐某酌情从轻处罚。本院根据被告人徐某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陶晓群
人民陪审员 朱琳莲
人民陪审员 杨凡力
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 董卓敏