河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民二终字第00764号
上诉人（原告、反诉被告）石家庄苏富比拍卖咨询有限公司，住所地石家庄市建设北大街228号东海国际11B1室。
法定代表人林科春，该公司总经理。
委托代理人李丽，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）汪春林。
委托代理人吴永洪、杨贵忠，河北中宇律师事务所律师。
上诉人石家庄苏富比拍卖咨询有限公司因与汪春林服务合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第1717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，1、2011年9月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《服务合同》，双方就甲方为乙方进行拍卖活动提供服务事项达成协议如下共同遵守。乙方拍卖物品介绍，名称：青花缠枝花卉贲巴壶（整体有暴釉，砂眼，整体釉面有磨损，壶口处及顶部有多处轻微磕伤，整体土沁明显），规格：高20cm，参考价值（由乙方提供）150万元。服务内容：1.1甲方根据乙方在上述拍卖活动中的需要，提供以下服务内容：（1）调查核实交易对方主体的真实合法性；（2）调查核实拍卖物品的真实合法性；（3）介绍拍卖物品评估鉴定程序及注意事项；（4）推荐、介绍相关评估鉴定机构；（5）介绍拍卖程序及注意事项；（6）推荐、介绍相关拍卖公司，直至拍卖成功为止；（7）介绍与拍卖相关的法律规定及提示法律风险。服务方式：2.1口头咨询方式包括：（1）口头咨询相关流程；（2）制作咨询笔。2.2书面咨询方式：（1）现场咨询并制作笔录；（2）制作、提供咨询报告；（3）制作、提供相关程序流程图。合同履行期限：4.1甲方向乙方提供本合同1.1款（1）、（2）项服务的，应当在3个工作日内履行完毕；4.2甲方向乙方提供本合同1.1款（3）、（4）、（5）、（7）项服务的，应当在服务当日现场履行完毕。服务费及结算：5.1乙方应当向甲方支付咨询保管服务费人民币45000元，乙方在本合同签订之日以现金的形式支付。待拍卖成交后，乙方向甲方支付相当于拍卖成交金额的15%的服务费。违约责任：6.1如甲方未按照本合同约定服务方式和服务期限提供服务的，乙方有权选择继续履行合同或解除合同；乙方选择解除合同的，甲方应当根据其工作进展向乙方退还服务费用。2、签订合同当日，原告向被告讲解了有关拍卖业务所需的材料及拍卖业务流程等相关事宜，并制作了《咨询笔录》和《拍卖公司拍卖业务流程图》，被告对此签字确认；被告向原告交纳了咨询保管费45000元；被告将上述拍卖物品及鉴定证书交予原告保管。3、被告委托拍卖的拍品至今仍由原告保管，原告提交其工作日志称多次向北京、上海、广州的拍卖公司推荐被告的物品，但分别以品相不佳、价格异议的原因未能推荐成功。4、被告提交加盖原告合同专用章的《承诺》（系复印件）1份，鉴宝活动宣传彩页2份，英国官方网站，证明原告假借苏富比的名义来宣传，骗取被告服务费，其行为已构成欺诈。原告对被告举证的真实性均不予认可，并提交《合作合同》证明原告与苏富比拍卖集团股份有限责任公司（英国）之间存在合作关系。被告认为该苏富比不是大众理解的苏富比拍卖行。
原审认为，原、被告签订的《服务合同》系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。被告按约向原告交纳了45000元咨询保管费，按照合同约定，原告应当向被告提供七项服务，并对被告的物品承担保管义务。根据原、被告诉辩及举证，能够认定原告履行了部分服务义务和保管义务。因被告订立合同的目的是物品拍卖成功，故合同第1.1第（6）项义务的履行至关重要，但合同签订之日起至今已三年半的时间，原告却未能将拍品在相关拍卖公司推荐成功。对此，足以说明原告未能就被告物品的品相和价格是否能够拍卖提供了咨询服务，故在双方均同意解除合同的情况下，原告应当退还被告部分服务费。因合同未对服务费、保管费各是多少进行约定，也未对七项服务的分项费用各是多少进行约定，故根据原告履行义务的情况和承担风险责任大小的情况综合认定，原告退还被告三分之二的费用较为妥当。因被告未能就原告存在欺诈行为提供真实有效的证据予以证实，故本院对被告所述不予采信。本案中，被告虽未在反诉请求中主张返还拍品及鉴定证书，但合同解除后，原告应当将被告的拍品及鉴定证书予以返还，为了减少当事人的诉累，本案一并判令原告返还被告拍品及鉴定证书为宜。如原告无法返还，被告应当另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：
一、原告石家庄苏富比拍卖咨询有限公司与被告汪春林2011年9月4日签订的《服务合同》予以解除；
二、原告石家庄苏富比拍卖咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告汪春林3万元；
三、原告石家庄苏富比拍卖咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告汪春林上述拍品青花缠枝花卉贲巴壶及鉴定证书；
四、驳回被告汪春林其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费100元，反诉案件受理费462.5元，合计562.5元，由原告负担375元，被告负担187.5元。
判后，石家庄苏富比拍卖咨询有限公司不服上诉，理由：2011年9月4日上诉人与被上诉人汪春林签订《服务合同》，约定上诉人为被上诉人进行拍卖活动提供服务，被上诉人把藏品青花缠枝花卉贲巴壶交予上诉人保管。上诉人依约履行了合同义务，包括但不限于提供咨询、保管服务。上诉人向拍卖公司积极推荐本藏品，一直尽力促成拍卖，拍卖不成功不是上诉人不履行合同义务的结果，而是藏品本身及市场原因等多方面因素影响的结果。一审法院错误认为拍卖不成功即为上诉人没履行咨询服务，从而判令上诉人退还三分之二的费用，对此，上诉人认为不合理。上诉人已经履行了合同义务，保管、推荐藏品时，上诉人承担着藏品毁损灭失的巨大风险，45000元作为前期费用，是收取的部分咨询保管服务费，若拍卖成功，被上诉人还要支付咸交金额的157。的服务费。所以，综合考虑合同履行及风险负担情况，上诉人不应该退还这部分费用。要求依法改判。
汪春林辩称：一、因上诉人苏富比公司存在恶意欺诈行为，双方解除合同后，上诉人苏富比公司应当全额返还被上诉人汪春林45000元服务费，并退还藏品原物和鉴定证书原件。被上诉人没有对一审判决提出上诉，是出于诉讼成本太高的考量做出的无奈选择。而上诉人苏富比公司竟然得寸进尺提起上诉。1、双方合同内容应当包括服务合同本身及上诉人苏富比公司在签订合同时出具的承诺（盖有苏富比公司合同专用章的手写件）。该承诺第5条载明，”藏品参考价值的3%。向公司缴纳服务费，作为前期运作、投保费用”；第6条载明，”本公司承诺直至拍卖成功为止。拍成后不再收取任何费用。流拍后，藏品、证书、服务费一并退还（零风险）。2、上诉人苏富比公司在宣传、推介、签约、履行合同过程中均存在严重欺诈，其真实目的就是设套骗取被上诉人汪春林45000元服务费。盖有苏富比公司合同专用章的手写件中的第1条载明，”苏富比公司是全球最大的拍卖公司，成交率高，信誉高”，第二条载明”石家庄苏富比拍卖咨询公司是国内唯一一家合作机构”；而上诉人苏富比公司的英国合作机构并非上诉人。上诉人苏富比公司的上述欺诈行为，也构成根本性违约，被上诉人汪春林的合同目的无法实现。3、上诉人苏富比公司没有履行服务合同第1.1条规定的服务内容。事实上，上诉人苏富比公司只是诱骗被上诉人汪春林签署一简单的拍卖业务流程图。由于上诉人苏富比公司指派的服务人员，违反服务合同第3.2条规定即”甲方保证其向乙方提供服务的人员具有相关拍卖法律专业知识及实务经验”，因此，被上诉人汪春林署名的拍卖业务流程图也不能证明上诉人苏富比公司依约履行部分服务合同义务。除此以外，上诉人苏富比公司单方出具的推荐拍卖公司记录，没有任何证据佐证，没有证明力。二、上诉人苏富比公司以藏品高估值为诱饵，拍卖咨询为幌子，设套骗取被告高额服务费，后又以诉请解除服务合同为幌子企图掩盖诈骗行为。人民法院对这种欺诈、甚至诈骗犯罪行为应当依据法律规定移送公安机关处理。要求维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《服务合同》系双方当事人的真实意思表示。被上诉人按约向上诉人交纳了45000元咨询保管费，按照合同约定，上诉人应当提供七项服务，并对所拍物品承担保管义务。根据双方举证，能够认定上诉人履行了部分服务义务和保管义务。上诉人承诺书第6条载明，”本公司承诺直至拍卖成功为止。拍成后不再收取任何费用。流拍后，藏品、证书、服务费一并退还（零风险）。现被上诉人以此要求退还咨询费，原审判决依据合同的履行情况和程度，酌定石家庄苏富比拍卖咨询有限公司退还汪春林3万元较为妥当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依据《中华人民那个共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元由家庄苏富比拍卖咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨根山
审判员 孟志刚
审判员 张景芳
二〇一五年六月十二日
书记员 李 占