昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第44号
上诉人（原审被告）：刘军义，男，汉族，1968年7月7日出生。
委托代理人：王红，新疆庭州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董彦钦，男，汉族，1989年11月27日出生。
委托代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
上诉人刘军义因健康权纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于同年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘军义的委托代理人王红，被上诉人董彦钦的委托代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌吉市人民法院经审理查明：案外人昌吉市市政建设有限责任公司系原告董彦钦的用人单位。昌吉市西外环项目由该公司承建。2011年5月26日起，被告刘军义雇佣无挖掘机驾驶执照和挖掘机从业证的李瑶瑶为其驾驶挖掘机为案外人昌吉市市政公司在昌吉市西外环北路边防教导大队门前东侧平整辅道。2011年5月28日凌晨5时30分，董彦钦在该工地指挥挖掘机进行施工时，由于天色未亮，光线较暗，挖掘机在作业时不慎将其撞倒后压伤双腿。后经解放军474医院治疗，诊断结果为：左下肢挤压毁损皮肤剥落伤、创伤失血性休克、右下肢皮肤挫伤。原告在该医院共计住院67天，住院费合计68649.29元。经昌吉市市政建设有限责任公司申请，昌吉市劳动人事社会保障局于2011年7月20日对董彦钦受到的事故伤害认定为工伤。昌吉市市政建设有限责任公司已按工伤对原告进行了相应的赔偿。
诉讼中，经原告申请，昌吉市人民法院经我院委托新疆天诚司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期进行评定。该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董彦钦因外伤致：（一）伤残等级评定：左大腿自中下段截肢，属五级伤残。（二）护理期评定：从受伤之日起，需1人护理，护理期评定至安装假肢之日。原告支出鉴定费1200元。原审庭审中，被告陈述其与昌吉市市政公司有一份租赁协议，约定市政公司第一个月支付租赁费55000元，第二个月支付租赁费50000元。
昌吉市人民法院经审理认为：李瑶瑶系被告刘军义雇佣的挖掘机驾驶员，其与昌吉市市政建设有限责任公司之间并不存在劳动关系，属用人单位以外的第三人。董彦钦与案外人昌吉市市政建设有限责任公司系劳动关系，其系在工作时间、工作地点、工作原因受到用人单位以外的第三人李瑶瑶侵权造成人身损害，构成工伤，用人单位人已按《工伤保险条例》的规定对原告进行了工伤赔偿。在此情况下，原告要求李瑶瑶的雇主刘军义承担民事赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。被告刘军义雇佣不具有驾驶挖掘机资质的李瑶瑶驾驶挖掘机造成原告董彦钦受伤，刘军义作为接受劳务的一方应对原告所受损害承担赔偿责任。原告系工地指挥施工人员，未能注意自身安全，应减轻被告的赔偿责任。根据双方的过错程度，原审法院酌情确定被告刘军义应对原告所受损害承担80%的赔偿责任。被告刘军义辩称其不应承担赔偿责任的意见于法无据，不予采纳。原告的物质损失经原审法院确定为医疗费68649.29元、误工费6560元、护理费22747.5元、交通费1000元、住宿费1000元、住院伙食补助费1675元、营养费1675元、残疾辅助器具费91080元、残疾赔偿金186168元，合计380554.79元，被告应按前述责任比例赔偿304443.8元（380554.79元×80%），被告另需赔偿精神损害抚慰金5000元。遂判决：“被告刘军义赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计309443.8元，于本判决生效后十五日内给付。”
宣判后，上诉人刘军义不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。挖掘机的驾驶员李瑶瑶并非上诉人雇佣，其是在市政公司的工地指挥、管理人员即被上诉人的安排下从事作业时将被上诉人压伤，故上诉人不应当承担赔偿责任；二、被上诉人一审起诉已过诉讼时效。被上诉人2011年5月28日受伤，同年11月24日做出工伤劳动能力鉴定，所以被上诉人此时伤势已经确诊，但被上诉人于2013年才提起诉讼，超过一年的诉讼时效；三、在工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合的情况下，受害职工有权基于不同的法律关系选择不同的请求权，并不代表受害人可以获得双重赔偿。我国民法基本原则为“损失填补原则”，即便出现了工伤赔偿与民事侵权竞合的情形，受到第三人侵权的工伤职工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但最终以实际损失为限。另一审法院对残疾辅助器具费、护理费、精神损害抚慰金等具体项目没有依法判决；四、事故发生在凌晨5时，当时天色未亮，光线较暗，被上诉人在现场指挥时对可能存在的安全隐患估计不足，其本身具有重大过错，故一审判决上诉人承担80%的责任过高。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人董彦钦答辩称：我方认为上诉人的上诉请求不能成立，理由为：1、上诉人认为李瑶瑶是市政公司雇佣的，但是经过公安局的询问笔录可以证实李瑶瑶系上诉人刘军义雇佣；2、本案没有超过诉讼时效，在一审诉讼后我们通过法院委托做了相应的伤残等级、护理期的鉴定，以确定我方起诉依据及金额；3、法律并没有明确规定在享受工伤赔偿后不能在主张侵权赔偿；4、上诉人认为我方负有主要责任与事实不符，因上诉人雇佣的驾驶员无相应资质，原审法院判决上诉人承担80%的责任正确；5、残疾辅助器具费一审法院已经按照最低价格判决，护理费也有相应的依据，被上诉人构成五级伤残，一审判决5000元精神抚慰金并未过高。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实应予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人在享受工伤保险赔偿后能否再以侵权法律关系主张权利的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，被上诉人基于侵权事实的存在，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，其有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，故上诉人的该项上诉理由无法律依据，其请求本院不予支持。二、关于挖掘机驾驶员李瑶瑶系谁雇佣及本案双方当事人的责任比例问题。根据公安局的询问笔录可以认定李瑶瑶系上诉人雇佣，其在不具备驾驶挖掘机资格的情况下驾驶挖掘机造成被上诉人身体受伤，上诉人作为接受劳务的一方，应对被上诉人的损失承担赔偿责任。鉴于被上诉人系在夜间指挥，应尽到较白天工作更高的注意义务，由于其未注意自身安全，导致损害后果的发生，也存在一定过错，原审法院综合全案考虑，酌定上诉人承担80%的责任，被上诉人承担20%的责任适当。三、关于一审法院对被上诉人安装的残疾辅助器具费及护理费、精神损害抚慰金的认定是否适当的问题。被上诉人因伤致残，根据其提供的票据可以证实其安装残疾辅助器具花费138549元，原审法院依职权去假肢厂进行了调查，确认适合被上诉人的假肢型号和种类后，按照最低标准86280元确认被上诉人的假肢费并无不当。对于被上诉人的护理期限，已经人民法院委托有资质的鉴定部门做出鉴定，故一审法院对护理期限的认定正确。因该事故已造成被上诉人左大腿自中下段截肢，构成五级伤残，势必给上诉人带来身体和精神的双重伤害，故一审法院酌定5000元精神抚慰金符合公平原则。四、关于本案是否超过诉讼实效的问题。因上诉人的侵权行为已造成被上诉人左大腿自中下段截肢的严重后果，且治疗期限不确定，至少在2012年1月13日安装假肢之前，被上诉人的治疗都未结束。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。故对上诉人认为本案已超过诉讼时效的请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5942元，由上诉人刘军义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
二〇一四年二月十九日
书 记 员 宋雪倩