西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）陕71民终26号
上诉人（原审被告）：镇坪三大峡水电有限责任公司，住所地镇坪县城关镇下新街22号。统一社会信用代码91610927710015653G。
法定代表人：戴宗泉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁知博，陕西哲勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：镇坪县秦江渔业开发有限责任公司。住所地镇坪县曙坪镇联合村*组。
法定代表人：杜发林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘金成，陕西宁康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇坪县水利局。住所地镇坪县城关镇下新街**号。统一社会信用代码11610927016058047C。
法定代表人：杨立刚，该局局长。
上诉人镇坪三大峡水电有限责任公司（以下简称三大峡水电公司）与被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司（以下简称秦江渔业）、镇坪县水利局财产损害赔偿纠纷一案，因不服安康铁路运输法院（2016）陕7101民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人三大峡水电公司委托诉讼代理人张某某、梁知博、被上诉人秦江渔业的法定代表人杜发林、委托诉讼代理人刘金成到庭参加诉讼。被上诉人镇坪县水利局经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人三大峡水电公司上诉请求：1、二审法院撤销一审判决，依法改判为上诉人不承担任何民事责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在未质证的情况下，认定被上诉人秦江渔业网箱渔业养殖水域距上诉人大坝200米，且认定上诉人明知秦江渔业在上诉人处养鱼的情况；同时一审法院在没有证据的情形下，认定上诉人“未及时关闭闸门继续放水导致全部损失”均属于认定事实错误。同时，一审判决书中没有显示上诉人对鉴定报告的异议。上诉人就开闸放水检修一事只有通知下游做好防汛安排的义务，且被上诉人秦江渔业并未与上诉人签订合同，亦未进行有效的告知，故要求上诉人履行通知义务是不可能的，故过错完全在秦江渔业，其应承担全部责任。同时被上诉人镇坪县水利局与秦江渔业之间是合同承包关系，一审法院只看到行政关系，忽略了这层民事关系。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人秦江渔业辩称，1、被上诉人提交的《镇坪县三大峡电站水库渔业养殖开发投资承包合同》及《镇坪县大中型水库移民后期扶持项目验收卡》等证据均证实一审认定养殖水域距上诉人大坝200米及2年以上养殖年限是正确的且上诉人对被上诉人的养殖渔业的经营行为是明知的。2、证人秦某的证言及通话记录均能证明被上诉人在发现上诉人正在放水时，村支书秦某给电站负责人张某某打电话反映情况请求停止放水，上诉人无视秦某的要求继续放水给被上诉人造成了大额经济损失。3、上诉人虽然对鉴定意见有异议，但并没有申请重新鉴定。4、水资源归国家所有，上诉人与被上诉人均应按照《中华人民共和国水法》第20条、第28条、第76条的规定对水资源进行开发利用，上诉人无视《中华人民共和国水法》的相关规定，把水资源看成是私有财产，不遵守水资源开发利用的原则，无视他人合法权利。一审认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人镇坪县水利局既未出庭亦未提交答辩意见。
秦江渔业向一审法院起诉请求：1、判令三大峡水电公司赔偿秦江渔业经济损失约710310.63元；2、镇坪县水利局在过错范围内承担连带赔偿责任；3、诉讼费、鉴定费由三大峡水电公司、镇坪县水利局共同承担。
一审法院认定事实:三大峡水电公司电站于1999年建成后未进行竣工验收即投入运行。镇坪县防汛抗旱指挥部多次要求三大峡水电公司对水电站大坝进行安全鉴定并对防洪隐患问题限期整改，向安康市防汛抗旱指挥部报告水电站大坝安全隐患情况。2011年9月9日，秦江渔业公司成立，经营范围为淡水养殖、销售，旅游景点开发服务，营业期限为长期。为充分开发利用三大峡电站水库水域资源，提高水域资源利用率，镇坪县水利局与秦江渔业公司于2012年10月12日签订镇坪县三大峡电站水库渔业养殖开发投资承包合同，将三大峡电站水库大坝200米以上有效水面承包给秦江渔业用于开发渔业养殖。双方约定承包期限为2013年1月1日至2018年12月31日，承包费每年7000元，镇坪县水利局为秦江渔业提供三大峡水库整体水面开发渔业养殖使用权，并按照法律法规和有关政策积极协调各方关系，为秦江渔业提供法律援助和优质服务，保护秦江渔业合法权益，促进投资开发项目顺利实施，争取当地公安、渔政支持，构建联合执法队，为渔业生产保驾护航，确保秦江渔业生产的良好秩序。另约定秦江渔业开发总投资每年不低于20万元，投放鱼种量每年不低于40万尾。合同签订后，秦江渔业投入普通网箱210个、大铁网箱15个、台网1个（评估值合计179584.33元）；2014年4月投放草鱼苗8000尾、鲤鱼苗6000尾、鲶鱼苗5000尾，2014年11月投放花白鲢鱼苗10250斤，2015年8月投放鲤鱼苗11250斤在库区内进行网箱、台网养鱼和散养养鱼（评估折算成品鱼产量75650.2斤，评估值合计530726.3元）。2016年2月，三大峡水电公司拟对电站进行年度检修，实施大坝冲沙闸闸阀更换。2月19日，三大峡水电公司用手机短信向镇坪县防汛办报告“计划本月22日大坝冲沙闸开始放水，请沿途村镇加强河道巡视，留意水情变化，注意人身安全”。2月28日再次报告“三大峡电站明天开闸放水，请通知沿途注意安全”。2月29日镇坪县防汛办在镇坪防汛手机工作群发出通知“因三大峡电站开闸放水，请三大峡电站下游的曙坪镇、城关镇、牛头店镇沿南河岸、大曙河边的居民和相关涉水企事业单位、河道施工作业的相关人员和机械注意防范防水可能带来的损失”，“放水时间在2016年2月29日上午”。2016年2月29日上午，被告三大峡水电公司水电站开始放水。同年3月3日，秦江渔业公司发现三大峡水库水位下落，养殖鱼网箱全部沉陷于库区淤泥中，已无法采取施救措施。秦江渔业公司即向三大峡水电公司和镇坪县水利局反映，三大峡水电公司并未及时关闭闸门而继续放水，镇坪县水利局亦未采取有效措施，致使秦江渔业公司网箱养鱼全部损失，散养鱼流失。本案在诉讼中，秦江渔业公司向一审法院申请对其损失进行鉴定，一审法院报经西安铁路运输中级法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，2016年11月17日，该鉴定中心作出陕蓝价鉴字(2016)第66号司法鉴定意见书，经鉴定，秦江渔业公司渔业损害结果（主要包括网箱、台网损失、网箱内养鱼损失、散养鱼损失等）共计人民币710310.63元。鉴定费30000元。一审法院认为，秦江渔业公司与三大峡水电公司共享国家同一水资源进行渔业养殖和发电，应当遵循《中华人民共和国水法》第二十条“开发、利用水资源，应当坚持兴利与除害相结合，兼顾上下游、左右岸和有关地区之间的利益，充分发挥水资源的综合效益，并服从防洪的总体安排”的规定，双方应当相互关照，彼此兼顾，共同获利。而并非必须存在有关合同关系才给予相互关照。因此，对三大峡水电公司提出的与秦江渔业之间没有养殖合同关系，不存在合同上照看秦江渔业养鱼义务的抗辩理由，不予支持。基于上述法律规定，三大峡水电公司应当在对其水电站检修、更换大坝设备实施放水前，有义务通知秦江渔业并共同采取有效措施，防止对秦江渔业养殖造成不良后果。因秦江渔业公司进行网箱渔业养殖水域仅距三大峡水电站大坝200米，且养殖已有2年以上，三大峡水电公司对此情况应当是明知的。三大峡水电公司辩称没有任何单位和个人书面向其告知秦江渔业在库区养鱼的情况，三大峡水电公司没有义务注意正常放水可能给库区内带来影响，仅注意放水是否会对下游造成影响的辩解理由不能成立，不予支持。由于三大峡水电公司对水库实施放水前未通知秦江渔业，其放水致库区水位下降造成秦江渔业养殖鱼损失的行为存在明显侵权过错，违反了《中华人民共和国水法》第七十六条“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任”的规定，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定承担全部侵权民事赔偿责任。其提出的三大峡水电公司不存在任何侵权行为，不应对秦江渔业的损失承担责任的抗辩理由，不予支持。按照《中华人民共和国水法》第十二条和第十三条的规定，镇坪县水利局是负责本行政区域内水资源开发、利用、节约、保护工作，并履行统一管理和监督职责的行政主管部门。其怠于履行水资源监管职责或不积极履行与秦江渔业签订的镇坪县三大峡电站水库渔业养殖开发投资承包合同的行为，是行政法律关系调整的范围，不能在本案中一并进行裁判，秦江渔业可另行起诉。根据《中华人民共和国水法》第十二条、第十三条、第二十条、第七十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条、第十三条之规定，遂判决：一、由镇坪三大峡水电有限责任公司赔偿镇坪县秦江渔业开发有限责任公司渔业损失
710310.63元。二、秦江渔业公司渔业损害结果鉴定费
30000元，由镇坪三大峡水电有限责任公司承担。三、驳回镇坪县秦江渔业开发有限责任公司对镇坪县水利局的起诉。以上判项限本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费
13800元，由镇坪三大峡水电有限责任公司承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据《三大峡水库大坝与养鱼网箱距离》草图证明秦江渔业网箱距水库大坝500多米，一审判决认为距离为200米有误。被上诉人认为该证据为上诉人自己制作，不予认可。因该证据为上诉人制作，无法确认所测距离的真实性，本院不予采纳。一审事实查明确认秦江渔业与镇坪县水利局承包合同约定镇坪县水利局将三大峡电站水库大坝200米以上有效水面承包给秦江渔业用于养殖，但在判决理由中又阐述“因原告进行网箱渔业养殖水域仅距被告三大峡水电站大坝200米”，秦江渔业网箱与上诉人管理的水库大坝之间的实际距离并无证据证明，因缺乏事实依据该认定有误予以指正。经审理查明其余事实与一审相同。
本院认为，秦江渔业依据与镇坪县水利局签订的《镇坪县三大峡电站水库渔业养殖开发投资承包合同》在三大峡电站水库进行渔业养殖，其权益理应受到保护，《中华人民共和国水法》第二十八条规定“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益”，而三大峡水电公司为大坝检修开闸放水未通知秦江渔业，以致对秦江渔业的渔业养殖造成损害，违反了《中华人民共和国水法》要求在利用水资源时应兼顾上下游的原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》上诉人作为侵权行为人应当承担侵权责任，上诉人认为其不承担侵权责任的意见与法律规定不符，不予支持。上诉人对水库排水不能侵犯他人合法权益为《中华人民共和国水法》规定的法定义务，不以上诉人是否知晓秦江渔业在库区养鱼或双方具有合同约定为前提，故上诉人认为其不知晓库区内有单位养鱼也没有合同约定的照看义务，不承担赔偿责任的上诉意见不能成立。本案为侵权责任之诉，应对镇坪县水利局是否对秦江渔业构成民事侵权进行审查，而一审认定被上诉人镇坪县水利局与秦江渔业签订《镇坪县三大峡电站水库渔业养殖开发投资承包合同》以及秦江渔业对镇坪县水利局的起诉为行政法律关系调整不妥，经查，镇坪县水利局并未参与此次库区排水，没有实施侵权行为，不应承担侵权责任，上诉人请求被上诉人镇坪县水利局承担责任的意见不予采纳。上诉人从2016年2月29日开始进行库区排水，直至3月3日秦江渔业才发现排水一事，其称发现时已无法自力救济，只能采取打电话的方式通知上诉人停止放水，秦江渔业作为渔业养殖单位，理应对网箱、鱼苗和养殖环境进行关注和看护，但其未尽到注意义务，直至水位发生变化的第四天才发现库区排水，其自身对损害发生也具有一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”应适当减轻上诉人的责任承担。一审判决没有对秦江渔业自身是否具有过错进行分析认定，即判令上诉人承担全部赔偿责任不当，应予纠正。上诉人对一审司法鉴定结果有异议，在异议期内并未申请重新鉴定，该鉴定意见网箱数量根据网箱定制合同确认，并有镇坪县移民局对网箱数量的验收卡佐证，而网箱内鱼苗数量又以网箱体积等数据计算得出，散养鱼数量以水域面积计算得出，上诉人未举出该鉴定意见不能被采纳的有效证据，一审采纳该鉴定意见从而认定秦江渔业遭受的损失数额并无不当。根据鉴定意见被上诉人秦江渔业此次遭受损失数额应为710310.63元，上诉人应承担该些损失80%的赔偿责任，即应赔偿被上诉人秦江渔业损失568248.50元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安康铁路运输法院（2016）陕7101民初175号民事判决第一项为上诉人镇坪三大峡水电有限责任公司赔偿被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司渔业损失568248.50元；
二、变更安康铁路运输法院（2016）陕7101民初175号民事判决第二项为被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司渔业损害结果鉴定费30000元，由上诉人镇坪三大峡水电有限责任公司承担24000元，被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司承担6000元。
三、变更安康铁路运输法院（2016）陕7101民初175号民事判决第三项为驳回被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司对被上诉人镇坪县水利局的诉讼请求；
四、驳回上诉人镇坪三大峡水电有限责任公司其他上诉请求。
一审案件受理费13800元，由上诉人镇坪三大峡水电有限责任公司负担11040元，被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司负担2760元。二审案件受理费11203元，由上诉人镇坪三大峡水电有限责任公司负担8962.4元，被上诉人镇坪县秦江渔业开发有限责任公司负担2240.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 娜
审 判 员 柴 苗
代理审判员 宋一林
二〇一七年八月十八日
书 记 员 王玉荣