安徽省广德县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民一初字第02423号
原告：马某甲，男，住安徽省广德县。
委托代理人：项阳，安徽皖东南律师事务所律师。
被告：黄某甲，女，住安徽省广德县。
委托代理人：陈巍，安徽渊源律师事务所律师。
原告马某甲诉被告黄某甲离婚纠纷一案，本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月23日不公开开庭对本案进行了审理。原告马某甲及其委托代理人项阳、被告黄某甲及其委托代理人陈巍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某甲诉称：原、被告于2000年经人介绍相识恋爱，2001年6月26日登记结婚，同年女儿马某乙出生。2008年，被告与原告夫妻关系存续期间育有一子马某丙，原、被告自婚后第二年起感情一直不和，2014年8月原告通过杭州博证生物科技有限公司委托成都新基因格生物科技有限公司对原告与马某丙亲子关系鉴定，鉴定结论排除原告与马某丙之间存有亲子关系。原告认为被告在与原告夫妻关系存续期间与他人通奸生子，违背夫妻关系之间应当相互忠诚的义务，严重伤害了原告的情感，已导致原被告夫妻感情完全破裂。现起诉要求：1、依法判令原、被告离婚；2、依法分割夫妻共同财产（房屋110000元）；3、判令女儿马某乙归原告抚养；4、判令被告按每月700元标准支付原告抚养马某乙生活费，并承担马某乙实际发生教育费用及医疗费用的50%；5、判令被告返还原告已支付马运祥抚养费95000元、保险费用12600元，并赔偿原告精神抚慰金50000元；6、判令被告承担本案诉讼费。
黄某甲辩称：被告同意原告离婚的诉请。依法判决婚生子女均由被告抚养教育，由原告依法支付抚养费用，因为两个孩子常年由被告照顾，与被告感情更深，原告常年外出开车、赌博，不会照顾小孩，原告母亲长期患病需要被照顾，无暇照顾小孩，请求依法驳回原告第4、5项诉讼请求。原告称马某丙是被告与他人之子没有事实依据，且鉴定意见是原告单方面申请的。请求依法分割夫妻共同财产中房产一套（价值约30万元）；负担共同债务有欠被告母亲和舅舅的分别为3万元和2万元；另原、被告曾经共同经营的邱村镇鑫隆广场原”赛百味”饭店，现没有经营，但准备对外转让，属于夫妻共同财产，请求依法分割。
马某甲为证明自己的主张向本院提供如下证据：1、结婚证，证明原被告系夫妻关系。2、DNA鉴定报告书，证明马某丙与原告无亲属关系。3、保险单，证明原告对马某丙的投保情况。4、购房发票，证明购房情况。5、建行个人贷款对账单，证明房屋还贷情况。6、饭店转让协议，证明经营饭店财产情况，尚未转让。
黄某甲对马某甲提供的证据质证如下：对证据1无异议。对证据2的三性和证明对象均有异议，鉴定单位委托方与案件双方当事人无关联性，受托单位不是司法鉴定单位，不具有司法效益，且原告是拿了马某丙牙刷样本去鉴定，牙刷不能确定是马某丙本人使用，故对该证据不予认可。对证据3的三性无异议，但保险单的保险费是用原、被告双方共同财产缴纳的，2014年的保险费是被告直接缴纳，也是双方共同财产。对证据4的三性无异议。对证据5的三性无异议。对证据6的三性均有异议，真实转让时间是2014年2月27日，有签订租房合同；但对证明对象无异议。
黄某甲为证明自己的主张向本院提供的证据为房产证，证明房产情况。
马某甲对黄某甲提供的证据无异议。
马某甲在举证期限内向本院提出申请，要求对申请人马某甲和马某丙是否是亲子关系进行司法鉴定。
黄某甲对马某甲的申请质证认为出于对子女马某丙的保护，不同意重新鉴定。
本院对结合双方当事人的陈述、举证、质证意见，对上述证据认证如下：（一）马某甲提供的证据1的三性本院予以认定。证据2黄某甲有异议，但未提供相反驳的证据佐证，且又在马某甲申请重新鉴定后黄某甲拒绝做亲子鉴定，故根据法律规定可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立，即对该证据2予以认定。证据3、4、5黄某甲无异议，故对其三性予以认定。证据6的证明对象黄某甲无异议，故对该证明的证明对象予以认定。（二）黄某甲提供的证据马某甲无异议，故本院对其三性予以认定。（三）马某甲申请要求对马某甲和马某丙是否是亲子关系进行司法鉴定，因黄某甲不同意司法鉴定，故本院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立，即马某甲的主张成立。
本院根据依据当事人的陈述及认定的证据，确定以下案件事实：原告马某甲和被告黄某甲于2000年经人介绍相识并建立恋爱关系，2001年5月31日生育一女马某乙，2001年6月26日双方在广德县民政局登记结婚。2008年6月22日，被告生育一子，取名马某丙，2010年-2014年期间原、被告共为马某丙购买保险人民币20630元。2010年，原、被告共同购买了位于广德县桃州镇中央乐城38幢3单元601室房屋一套，总价款458133元，已首付款138133元，余款320000元为中国建设银行按揭贷款，截止2014年10月3日，原、被告共同支付按揭贷款本息计人民币110878元，庭审中原告表示要该房产，被告表示不需要该房产。2014年8月，经成都新基因格生物科技有限公司对原告与马某丙亲子关系鉴定，鉴定结论排除原告与马某丙之间存有亲子关系。2014年9月15日，原告向本院起诉认为被告在与原告夫妻关系存续期间与他人通奸生子，违背夫妻关系之间应当相互忠诚的义务，严重伤害了原告的情感，已导致原、被告夫妻感情完全破裂，故起诉要求如诉。
另庭审中原告陈述原、被告共同债务有欠广德农商行贷款30000元，欠原告妹妹30000元，欠原告小姨20000元，欠原告大叔10000元，欠原告父亲20000元。被告对原告陈述的上述共同债务认为欠农商行贷款30000元属实，欠其妹妹的款已还清，欠其叔叔10000元及欠其小姨20000元属实，欠原告父亲款不属实；另还共同欠被告母亲30000元，欠被告舅舅20000元。原告对被告陈述的共同债务认为欠被告母亲和舅舅的款均为20000元。另原、被告曾经共同经营的广德县邱村镇鑫隆广场原”赛百味”饭店，现已停止经营，庭审时尚未向外转让。
另庭审后本院询问了原、被告之女马某乙在原被告离婚后其要求与谁一起生活，马某乙表示要求与原告马某甲一起生活。
本院认为：（一）夫妻关系的存续应以感情为基础。本案中，原告起诉要求离婚，被告答辩同意离婚，故可视为原、被告夫妻感情已完全破裂，原告要求离婚的诉讼请求本院予以支持。（二）关于子女抚养。原、被告共同生育的一女马某乙（2001年5月31日生）双方均要求抚养，因马某乙系十周岁以上的未成年子女，本院询问了马某乙本人的意见，其要求与原告马某甲一起生活，故根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，马某乙由原告马某甲抚养教育，与马某甲一起生活；被告自2015年1月起每月负担其子女马某乙的生活费400元，并负担马某乙的教育费、医疗费的一半。被告黄某甲生育的一子马某丙（2008年6月22日），因经鉴定排除原告与马某丙之间存有亲子关系，故马某丙由被告抚养教育，与被告一起生活，原告没有抚养马某丙的义务，不需向马某丙支付抚养费。至于马某甲抚养马某丙已经花去的费用应当由黄某甲予以返还。马某丙于2008年6月22日出生，截止本案原告起诉时即2014年9月15日，共计74个月，即马某甲已经抚养马某丙的时间为74个月，每月马某甲花去的抚养费本院酌情为500元（含生活费、医疗费等），马某甲为抚养马某丙已经花去的费用为74个月×500元／月=37000元，该款应当由被告黄某甲返还给原告马某甲。至于原、被告共同为马某丙购买的五年保险人民币20630元，也应当由被告黄某甲返还给原告其中的一半即10315元。（三）关于财产分割。原、被告共同购买了位于广德县桃州镇中央乐城38幢3单元601室房屋一套，总价款458133元，截止2014年10月3日已支付首付款138133元及按揭贷款本息110878元，合计支付房款249011元，该款为原被告共同支付，现原告要该房产，被告不要，故该房屋产权归原告所有，已经支付的房款原告应当返还其中的一半即124505.5元给被告，之后的按揭贷款本息由原告清偿。原、被告共同经营的广德县邱村镇鑫隆广场原”赛百味”饭店，也系双方共有财产，因原被告要转让而未转让，故待转让后双方如对分割产生争议，可另行主张权利。（四）关于债权债务。原被告庭审中没有陈述有共同债权，故对债权问题本案不作处理。庭审中原告陈述的债务被告认可的有欠农商行贷款30000元、欠原告叔叔的10000元及欠原告小姨的20000元，被告陈述的债务原告认可的有欠被告母亲的20000元及欠被告舅舅的20000元，上述双方均认可的债务本院确认为双方共同债务，共计100000元，根据规定双方应当共同承担，即原被告各承担50000元，但鉴于出借人的情况，本院确定欠农商行贷款30000元、欠原告叔叔的10000元及欠原告小姨的20000元由原告清偿，欠被告母亲的20000元及欠被告舅舅的20000元由被告清偿，被告另行支付给原告10000元。（五）关于原告诉请的精神损害赔偿，本院认为，原、被告婚姻存续期间被告生育一子马某丙经亲子关系鉴定排除原告与马某丙之间存有亲子关系，这确给原告精神上造成极大的伤害，本院根据本案实际情况、当地的生活水平、已形成的后果等，酌情确认被告因此应赔偿原告精神损害抚慰金20000元。（六）被告辩称马某丙是被告与他人之子没有事实依据，本院认为，本案中原告已提供鉴定结论排除原告与马某丙之间存有亲子关系，且又在原告申请重新鉴定后被告黄某甲拒绝做亲子鉴定，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条”夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”之规定，本院推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立，即马某丙与原告之间不存在亲子关系，故被告该辩称本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条之规定，判决如下：
一、准予原告马某甲与被告黄某甲离婚。
二、子女抚养：原、被告之女马某乙（2001年5月31日生）由原告马某甲抚养教育，与原告马某甲一起生活；被告黄某甲自2015年1月起每月负担其子女马某乙的生活费400元，并负担马某乙的教育费、医疗费（凭有效票据）的一半，每年的6月30日支付当年的生活费4800元，每年的12月30日支付当年的教育费、医疗费（凭有效票据）的一半，付至女儿马某乙能独立生活时止。被告黄某甲生育的儿子马某丙（2008年6月22日出生）由被告黄某甲抚养教育，与被告黄某甲一起生活。
三、财产分割：原、被告共同购买了位于广德县桃州镇中央乐城38幢3单元601室房屋一套产权归原告马某甲所有，原告马某甲返还已付购房款的一半计人民币124505.5元给被告黄某甲。
四、债权债务：原被告无共同债权。共同债务100000元，原告马某甲偿还其中的60000元，被告黄某甲偿还其中的40000元，被告黄某甲应支付给原告马某甲多清偿的其中的债务10000元。
五、被告黄某甲返还给原告马某甲已支付的马某丙的抚养费37000元、保险费10315元，并赔偿原告马某甲精神损害抚慰金20000元。
综合上述三、四、五项款额的支付情况，原告马某甲尚应返还给被告黄某甲购房款为124505.5元-37000元-10315元-10000元-20000元=47190.5元，该款于本判决生效之日起一个月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费540元，原告马某甲负担140元，被告黄某甲负担400元。。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 陈 剑
人民陪审员 汪金忠
人民陪审员 张学仿
二〇一五年一月七日
书 记 员 刘 昕
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》第三十二条”、、、人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”、第三十七条”离婚后，乙方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少盒期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”、第三十九条”离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”、第四十一条”离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”、第四十六条”有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；、、、”。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条”婚姻法第四十六条规定的\'损害赔偿\'包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》的有关规定”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条”夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条”父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的应考虑该子女的意见”。
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条”精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）、、（三）侵权行为所造成的后果、、（六）受诉法院所在地平均生活水平。”