四川省梓潼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0725刑初142号
公诉机关梓潼县人民检察院。
被告人谢铁牛，曾用名：谢某平，男，生于1965年9月18日，汉族，初中文化，居民，户籍地四川省梓潼县。2016年5月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被梓潼县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
辩护人蒲铖，四川科大律师事务所律师。
辩护人杨景林，四川科大律师事务所律师。
梓潼县人民检察院以梓检诉刑诉(2016)126号起诉书指控被告人谢铁牛犯信用卡诈骗罪、非法占用农用地罪，于2015年11月29日向本院提起公诉。2016年12月5日本院决定适用普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梓潼县人民检察院指派检察员叶林出庭支持公诉，被告人谢铁牛及辩护人蒲铖、杨景林到庭参加诉讼。现已审理终结。
梓潼县人民检察院指控：一、信用卡诈骗罪。2013年12月4日被告人谢铁牛用其在梓潼县邮政储蓄银行办理的信用卡在成都透支50000元，经多次催收超过三个月仍不归还，至案发时欠邮政储蓄银行本金49786.24元，利息6367.39元。二、非法占用农用地罪。2008年7月至2013年5月间，被告人谢铁牛经营的梓潼县凤凰建材有限公司在经营期间，未到梓潼县林业主管部门办理林地占用手续，通过租赁方式占用梓潼县宏仁乡高坡村七社崔某等20户农户林地，用于砖厂取土烧制页岩砖。经鉴定：取土区林种为用材林，取土占用面积12387平方米（18.5亩）。针对指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、勘验检查笔录、视听资料、被害人陈述、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人谢铁牛以非法占有为目的，恶意透支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢铁牛违反土地管理法规，非法占有林地，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人谢铁牛犯信用卡诈骗罪和非法占用农用地罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十六条。提请判处。
被告人谢铁牛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并当庭自愿认罪。辩护人蒲铖、杨景林对公诉机关指控谢铁牛犯信用卡诈骗罪没有异议，但辩护谢铁牛没有非法占用农用地的犯罪故意，故不构成非法占用农用地罪，同时辩护应当将赵某负责砖厂期间非法占用的农用地亩数从谢铁牛涉案的亩数中扣减。
经审理查明：
一、2011年11月2日，被告人谢铁牛向中国邮政储蓄银行股份有限公司梓潼县支行申领了信用额度为50000元，透支期限最长为50日的邮政储蓄信用卡一张。2013年12月4日，被告人谢铁牛分三次进行信用卡套现，共计49786.24元，用于其他开支。期满后，中国邮政储蓄银行股份有限公司梓潼县支行多次催收，被告人超过三个月仍未归还。案发时被告人谢铁牛欠中国邮政储蓄银行股份有限公司梓潼县支行本金49786.24元，利息6367.39元。
审理过程中，被告人谢铁牛家属代为退还全部赃款。
二、2008年被告人谢铁牛与赵某共同出资设立梓潼县凤凰建材有限公司，该公司在梓潼县宏仁乡高坡村开办砖厂，经营范围为烧制页岩砖，2009年1月砖厂开始生产，赵某为该公司法定代表人，2009年3月赵某退股并退出公司经营活动，被告人谢铁牛全面负责砖厂的生产经营活动。被告人谢铁牛在全面负责砖厂的生产经营活动期间，未经林业主管部门审批，擅自占用梓潼县宏仁乡高坡村村民崔某等20户农户林地，烧制页岩砖。经鉴定：取土区林种为用材林，取土占用总面积11558.3平方米（17.3亩）。
案发后，被告人谢铁牛被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经本院予以确认的证据证实，足以认定：
一、报案材料、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书：证实案件来源。
二、人口信息：证实谢铁牛的基本情况。
三、拘留证、逮捕证：证实谢铁牛被采取强制措施的情况。
四、在逃人员登记信息表、抓获说明：证实谢铁牛被抓获归案的情况。
五、信用卡诈骗罪的犯罪事实
（一）报案材料及杨某的证言：证实2015年11月12日中国邮政储蓄银行梓潼县支行以谢铁牛2013年12月恶意透支信用卡，欠款余额63873.39元（本金49786.24元、费用7719.76元、利息6367.39元），拒不还款，涉嫌犯罪向梓潼县公安局报案的情况。
（二）营业执照、金融许可证：证实中国邮政储蓄银行股份有限公司梓潼县支行是经中国银监会绵阳监管分局许可从事银行卡等业务的合法金融机构。
（三）中国邮政储蓄银行信用卡申请表、居民身份证复印件、申请推荐表、中国邮政储蓄银行信用卡（个人卡）领用合约、章程、信用卡发放信息：证实谢铁牛2011年11月2日向中国邮政储蓄银行股份有限公司梓潼县支行申领卡号为6228110006382X14的邮政储蓄信用卡金卡，信用额度为50000元，透支期限最长为50天的情况。
（四）信用卡交易明细清单：证实谢铁牛持有的6228110006382X14的邮政储蓄信用卡2013年12月3日尚有余额为213.76元。谢铁牛2013年12月4日分三次消费50000元（大邑安仁镇伊来美鞋店交易16000元、焕之颜化妆品店交易14000元、呷呷水吧交易2000元）的情况。
（五）中国邮政储蓄银行信用卡还款通知书、照片、催款记录及杨某、谢某、杨某1、张某的证言：证实邮政银行工作人员多次催收谢铁牛还款未果的情况。
（六）关于谢铁牛结清信用卡欠款的说明：证实谢铁牛亲属2016年12月19日已全部退赃的情况。
（七）谢铁牛的供述：证实他于2011年在梓潼县邮政储蓄银行办理了信用卡，透支额度为50000元。2013年12月4日他没钱用，就在成都太升路找到专门帮人还款、套现、做卡生意的一个不认识的大约30多岁的女人，让她帮忙将他信用卡套现，并给她2.5%的手续费。后来那个女人用他的卡套了现后扣了1000多元的手续费，最后给他拿了48000元，他将其中的40000元给儿子做生意去了，余款用作他去陕西的路费了。2013年11月为躲债他去了成都，并停用了在梓潼县邮政储蓄银行办理信用卡时预留的手机号码1340816****，透支后邮政银行也无法向他催收债务了。
五、非法占用农用地罪的犯罪证据
（一）现场勘验笔录、刑事照片、现场方位鸟瞰图：证实谢铁牛非法占用农用地的作案地点位于梓潼县宏仁乡高坡村，即北纬31°41′48′15”，东经105°07′20.89”。现场属林地。中心现场已被砍伐，林坡已被取土，原始地貌发生改变。取土现场地表裸露，无植被，不规则状，呈土黄色，现场遗留工程机械施工后的挖痕。中心现场周围均被柏树、杂灌等植被覆盖，周围的林木生长状况良好。
（二）鉴定聘请书、梓潼县洪森林业规划设计有限公司洪森鉴（2015）4号、（2016）2号鉴定意见书、宏仁乡高坡村取土占用林地图、赵某担任梓潼县凤凰建材有限公司期间占用林地位置示意图、林业调查规划设计资质证书、工程师资格证书、鉴定意见通知书：证实宏仁乡高坡村取土区林种为用材林，取土总占用总面积12387平方米；赵某担任梓潼县凤凰建材有限公司期间在宏仁乡高坡村取土区林种为用材林，取土占用面积828.7平方米；赵某担任梓潼县凤凰建材有限公司期间在宏仁乡高坡村取土面积系总取土面积12387平方米的一部分。
（三）现场指认笔录、照片、视频资料：证实谢铁牛在见证人的见证下指认出其开办的砖厂生产页岩砖取土占用林地的位置、范围的情况。其中指认了其独自经营期间取土的地点和范围和与赵某共同经营期间取土的地点、范围（鉴定人员现场对其指认面积进行绘图测量）。
（四）林权情况说明及附件林权登记台账、林权证、森林、林木、林地状况登记表：证实谢铁牛占用的宏仁乡高坡村七社、十社田某1、胡某1、胡某2、胡某3等农户林权登记的情况。
（五）梓潼县林业局森林资源保护站证明：证实2008年11月至今未办理过梓潼县凤凰建材有限公司及谢铁牛、赵某征占宏仁乡高坡村林地取土审批的情况。
（六）证人证言
1、赵某的证言：证实她与谢铁牛2008年筹建了梓潼县凤凰建材有限公司，2009年1月投入页岩砖的生产，她任公司法定代表人，公司主要是在宏仁乡高坡村设立砖厂烧制页岩砖。2009年3月她将公司股权转让给了谢铁牛并退出公司经营。
2、曹某的证言：证实2009年1月左右，谢铁牛与赵某开办的宏仁砖厂从事生产活动，2009年3月赵某退出，谢铁牛独自经营至2013年3月停产。宏仁砖厂烧砖用的取土位置位于宏仁乡高坡村林坡上，林坡上有小树、杂草杂灌。2009年1月至2009年3月取土位置为坡脚下一条可以过一辆车的路那么宽，之后取土就沿之前的地方往坡上推进取土。
3、曹某1的证言：证实他于2009年5月至9月、2013年1月至5月在谢铁牛经营的宏仁砖厂从事零件保管工作。谢铁牛经营的砖厂位于梓潼县宏仁乡高坡村七社，小地名叫“灯盏窝”，砖厂取土的位置小地名叫“高坡梁”。之前无人在“高坡梁”取过土，之前系林坡，上面有少量的柏树、桤木树等林木和杂灌。整个取土面积大概几十亩，每次厂里没土了就告诉谢铁牛，谢铁牛就临时安排挖机过来取土。
4、贾某、谢某1、鲁某的证言：贾某证实2012年他负责宏仁砖厂车间生产活动。谢某1、鲁某证实2009年初宏仁砖厂建厂初期他们二人共同承包了车间生产活动有七个月。贾某、谢某1共同证实砖厂生产用土系谢铁牛找的挖机在宏仁乡高坡村进行取土并提供给他。烧砖用的土均来自于砖厂附近的林坡，林坡上有柏树、桤木树等树木。贾某证实他接手时取土面积已有十多亩，十几米深，他工作期间又取了几亩。谢某1证实他负责期间取土有一亩多林坡。二人共同证实取土之前林坡和周边未取土部分一样，取土后地形地貌发生了改变，林木没有了。
5、邓某的证言：证实他系谢铁牛砖厂工作人员。砖厂取土占用的有几十亩林地。取土前林坡树少，也小，主要是柏树、杂灌等，林地有宏仁乡高坡村七社和10社的。砖厂烧砖用土是谢铁牛安排挖机取土提供的。
6、田某、胡某的证言共同证实了田某系高坡村村主任，胡某原系高坡村十社社长。谢铁牛、赵某租赁他们村土地修建了砖厂，建成后砖厂烧砖取土用的是林地，林地有七社崔某1、王某1、王某2等10余户的林坡和四社田某1、胡某1、胡某2、胡某2、胡某3等10余户的林坡，都办的有林权证。2009年4月左右就是谢铁牛一人经营了。砖厂取土大概几十亩，赵某在时还在山脚取土，现在已完全改变地形地貌了，林坡上的树木也被毁了。
7、崔某、崔某1、赵某1、胡某1、胡某2、田某1、胡某3的证言均证实了谢铁牛在其位于梓潼县宏仁乡高坡村“封山湾”林坡取土制造建筑用砖的情况。
（七）被告人的供述与前述证据吻合，并相互印证。
本院认为：被告人谢铁牛以非法占有为目的，恶意透支信用卡，金额49786.24元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人谢铁牛违反土地管理法规，非法占用林地11558.3平方米（17.3亩），改变被占用林地的用途，数量较大，造成了林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。辩护人辩护被告人谢铁牛不构成非法占用农用地罪的观点本院不予支持。现公诉机关无充分的证据证实赵某负责砖厂期间谢铁牛参与非法占用的农用地的犯罪事实，因此赵某负责砖厂期间非法占用农用地的亩数应从谢铁牛涉案的亩数中扣减，辩护人的辩护观点，本院予以支持。鉴于被告人谢铁牛有响应党和国家号召，设立砖厂，通过取土，烧制砖瓦参与“5.12”地震灾后重建的行为，故本院认定被告人谢铁牛犯非法占用农用地罪的犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。被告人谢铁牛归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人谢铁牛亲属代为在公安机关立案后人民法院判决宣告前偿还全部透支款息，可视为谢铁牛的退赃行为，可以从轻处罚。据此，本院根据被告人谢铁牛犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第三百四十二条、第六十七条第三款、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第三项的规定，判决如下：
被告人谢铁牛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；犯非法占用农用地罪，免于刑事处罚。
[刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月6日起至2017年8月5日止。]
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾定飞
代理审判员 白 杨
人民陪审员 何永华
二〇一七年一月二十日
书 记 员 何汶洋
附：适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。