湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5480号
上诉人（原审原告）：汪小兰，女，1964年5月7日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：王春华，系汪小兰之夫。
被上诉人（原审被告）：武汉顺诚物业管理有限公司，住所地武汉市江岸区沿江大道227-228号江景大厦27层K2室。
法定代表人：郑新汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李春芳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡胜泉，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：昌子敬，湖北星威律师事务所律师。
上诉人汪小兰因与被上诉人武汉顺诚物业管理有限公司（以下简称顺诚物业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初2072号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。顺诚物业公司的委托诉讼代理人李春芳、胡胜泉，汪小兰的委托诉讼代理人昌子敬、王春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪小兰上诉请求：一、撤销原审判决；二、顺诚物业公司向汪小兰支付2009年7月至2016年3月14日未休年休假工资5776.6元；三、顺诚物业公司向汪小兰支付2009年8月1日至2010年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8884.7元；四、顺诚物业公司向汪小兰支付解除劳动合同经济补偿金10850元；五、本案诉讼费由顺诚物业公司承担。事实和理由：1.汪小兰自2009年7月至2016年3月14日在顺诚物业公司工作，一直未休年休假，汪小兰2009年至2016年应休年休假天数分别为2天、5天、5天、5天、5天、5天、10天、2天，共计39天，而原审法院在计算未休假天数错误，导致顺诚物业公司应向汪小兰支付未休年休假工资差额错误。2.汪小兰在2009年7月1日入职顺诚物业公司工作，但顺诚物业公司直到2010年7月1日才与汪小兰签订了一份劳动合同，故顺诚物业公司应当支付2009年7月1日至2010年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。3.汪小兰系因顺诚物业公司不再为其缴纳社会保险而与顺诚物业公司解除劳动合同，顺诚物业公司应向汪小兰支付经济补偿金。
顺诚物业公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
汪小兰向原审法院起诉请求：一、顺诚物业公司向汪小兰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1550元；二、顺诚物业公司向汪小兰支付因未达到最低工资标准而未足额发放的工资438元；三、顺诚物业公司支付汪小兰自2009年7月至2016年2月未休年休假工资差额5014.2元；四、顺诚物业公司为汪小兰出具解除劳动合同书面文件，并支付汪小兰失业金13020元；五、顺诚物业公司支付汪小兰解除劳动合同经济补偿金10850元；六、顺诚物业公司支付汪小兰违法解除劳动合同的赔偿金21700元；7、本案的诉讼费用由顺诚物业公司承担。汪小兰在原审庭审中明确未签订书面劳动合同二倍工资差额的期限是2016年期间。
原审法院认定事实：2009年7月1日汪小兰入职顺诚物业公司，被安排至顺诚物业公司在中国移动的项目担任保洁员。2010年7月1日顺诚物业公司与汪小兰签订一份期限为2010年7月1日至2011年12月31日的《劳动合同书》。2012年1月1日顺诚物业公司再次与汪小兰签订一份期限为2012年1月1日至2016年12月31日的《劳动合同》。2016年2月底顺诚物业公司因业务范围调整与汪小兰协商变更工作地点未果，汪小兰在未办理任何请假手续的情况下自2016年3月1日起未再到顺诚物业公司上班。2016年3月14日汪小兰向顺诚物业公司邮寄一份解除劳动关系通知书，以该公司在2016年2月22日告知不再为汪小兰缴纳社会保险，2015年12月31日劳动合同到期后未续签劳动合同，未足额发放劳动报酬为由与顺诚物业公司解除劳动关系。汪小兰在顺诚物业公司工作期间每月10日左右发放上月工资。2015年8月、9月、11月、2015年12月汪小兰的应发工资数额为2091.48元，扣除伙食费300元、代扣社保个人缴费314.48元后，实发工资为1477元。2015年3月至2016年2月汪小兰月平均工资为1610.77元。顺诚物业公司为汪小兰缴纳社保至2016年2月，汪小兰在职期间顺诚物业公司未为其安排休年休假。2016年3月18日汪小兰向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决顺诚物业公司：1.支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1550元；2.支付拖欠工资1477元；3.支付未达到法定最低工资标准而未足额发放的工资差额438元；4.支付未休年休假工资7521.3元；5.出具解除劳动合同书面文件并支付失业金；6.支付违法解除劳动合同赔偿金21700元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月24日作出“岸劳人仲不字（2016）第275号”《不予受理通知书》，认为汪小兰于2014年5月达到法定退休年龄，双方劳动关系已终止。汪小兰不服该《不予受理通知书》起诉至原审法院。原审法院认为，顺诚物业公司在明知汪小兰于2014年5月达到法定退休年龄的情况下，双方仍继续履行双方签订的《劳动合同》。汪小兰继续从事顺诚物业公司安排的同一岗位同一工作，接受顺诚物业公司的管理，顺诚物业公司继续向汪小兰按月发放工资，并为汪小兰缴纳社会保险直至2016年2月。原审法院认为从2009年7月1日汪小兰入职顺诚物业公司之日起直至2016年2月29日双方之间构成劳动关系，对于顺诚物业公司关于双方自2014年6月起系劳务关系的辩称理由，原审法院不予采纳。顺诚物业公司与汪小兰于2012年1月1日签订了一份期限为2012年1月1日至2016年12月31日的《劳动合同》，汪小兰要求顺诚物业公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《最低工资规定》的相关规定，汪小兰实际发放的每月工资系代扣个人应缴纳社会保险费后的数额，代扣个人应缴纳社会保险费前汪小兰的月工资高于最低工资标准。故对于汪小兰要求顺诚物业公司支付未达到最低工资标准未足额发放的工资438元的诉讼请求，原审法院不予支持。汪小兰诉称2016年2月顺诚物业公司口头通知汪小兰不再为其缴纳社保辞退汪小兰，但对于该事实汪小兰未提交任何证据予以证明。汪小兰自2016年3月1日起未再到顺诚物业公司上班，并于2016年3月14日向顺诚物业公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以该公司在2016年2月22日告知不再为汪小兰缴纳社会保险、2015年12月31日劳动合同到期后未续签劳动合同、未足额发放劳动报酬为由与顺诚物业公司顺诚物业公司解除劳动关系。原审法院认为双方劳动关系于2016年3月1日因汪小兰未办理任何手续自行离职而解除，汪小兰在双方劳动关系解除后两周的时间向顺诚物业公司邮寄的《解除劳动关系通知书》不发生法律效力。按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，汪小兰自行离职不符合支付解除劳动合同经济补偿金或经济赔偿金的条件，故对于汪小兰要求顺诚物业公司支付解除劳动合同经济补偿金10850元、违法解除劳动合同的赔偿金21700元的诉讼请求，原审法院不予支持。由于顺诚物业公司已依法为汪小兰缴纳了各项社会保险，汪小兰要求顺诚物业公司支付失业金10850元不符合法律规定，原审法院不予支持。但顺诚物业公司应当向汪小兰出具解除劳动合同书面文件。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，2010年7月1日起汪小兰在顺诚物业公司处工作满1年开始享受带薪年休假，2010年7月至2010年12月汪小兰应享受的带薪年休假天数为2.5天、2013年、2014年、2015年均各应享受带薪年休假5天、2016年应享受的带薪年休假不足1天。顺诚物业公司从未安排汪小兰休年休假，应当根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，向汪小兰汪小兰支付2010年至2016年带薪年休假工资差额2592.04元{1610.77元÷21.75天×（2.5天＋5天＋5天＋5天）×200%}。据此，原审法院判决：一、顺诚物业公司于判决生效之日起十日内一次性向汪小兰支付未休年休假工资差额2592.04元；二、顺诚物业公司于判决生效之日起十日内向汪小兰出具解除劳动合同书面文件；三、驳回汪小兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，予以免交。
二审庭审中，汪小兰向本院提交汪小兰向顺诚物业公司打电话的电话记录一份。证明目的：汪小兰在2016年3月3日与顺诚物业公司协商过购买社会保险事宜。顺诚物业公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但不属于新证据，且该证据仅能证明汪小兰打过顺诚物业公司的总机电话，至于转到那个部门以及和谁通话均不知晓，无法达到证明目的。本院对该证据评判如下：该份证据仅能证明汪小兰拨打过顺诚物业公司的电话，但无法证明其与何人通电话以及通话的内容是什么，故不能达到其证明目的，本院对该份证据不作为本案定案的依据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于2009年8月1日至2010年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，汪小兰在原审起诉时并未提起2009年8月1日至2010年6月30日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，故汪小兰该项请求属二审中新增加的请求。顺诚物业公司对汪小兰提出的该项上诉请求，不同意在二审中一并审理，也不同意调解，故本院对该项请求不予处理，汪小兰可另行主张权利。
关于未休年休假工资的问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第五条规定，企业职工连续工作一年以上的享受带薪年休假，单位不能安排职工休年休假的应向职工支付该职工日工资收入的300%年休假工资报酬。本案中，顺诚物业公司在原审庭审中明确表示，在与汪小兰劳动关系存续期间未安排汪小兰休年休假，根据上述规定，顺诚物业公司应向汪小兰支付未休年休假工资报酬。同时，企业职工连续工作一年以上的才享受带薪年休假待遇。汪小兰未提供足以证明在入职顺诚物业公司时其工作是连续状态，故汪小兰在与顺诚物业公司劳动关系存续期间，应当享受年休假待遇的起至时间应为2010年7月1日至2016年3月14日。经本院核算，汪小兰应享受的年休假天数28天（2010年2天＋2011年5天＋2012年5天＋2013年5天＋2014年5天＋2015年5天＋2016年1天］。故顺诚物业公司应向汪小兰支付未休年休假工资4147.27元（1610.77元÷21.75×（2天＋5天＋5天＋5天＋5天＋5天＋1天）×200%］。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，因用人单位未及时支付劳动报酬，劳动者由此提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，在2016年3月14日，汪小兰以顺诚物业公司未足额发放劳动报酬为由解除了双方的劳动关系，而顺诚物业公司在双方劳动关系存续期间存在未及时向汪小兰支付未休年休假工资报酬，根据上述规定，顺诚物业公司应当向汪小兰支付经济补偿金。同时，根据《中华人共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，汪小兰在顺诚物业公司共工作了六年零九个月，顺诚物业公司应向汪小兰支付经济补偿金11275.39元（1610.77元×7个月），但因汪小兰仅主张10850元经济补偿金，属当事人自行处分权利，故顺诚物业公司向汪小兰支付经济补偿金10850元。
综上所述，上诉人汪小兰的上诉请求部分成立，一审法院认定事实基本清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初2072号民事判决第二项，即：二、武汉顺诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向汪小兰出具解除劳动合同书面文件；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初2072号民事判决第一、三项，即：一、武汉顺诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向汪小兰支付未休年休假工资差额2592.04元；三、驳回汪小兰的其他诉讼请求；
三、武汉顺诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向汪小兰支付未休年休假工资差额4147.27元；
四、武汉顺诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向汪小兰支付经济补偿金10850元；
五、驳回汪小兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二〇一六年十月二十五日
书记员 卢宇驰