宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第868号
上诉人（原审原告）王德刚，男，1969年5月2日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人冶俊，宁夏沙都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长城物业集团股份有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区公园街3号A区B栋地下一层。
代表人陈耀忠，该公司总经理。
委托代理人赵刚，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人王德刚、上诉人长城物业集团股份有限公司银川分公司（以下简称长城物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第613号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭审理了本案，上诉人王德刚及其委托代理人冶俊，上诉人长城物业公司的委托代理人赵刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，从2010年5月6日开始，被告长城物业公司给位于银川市金凤区陶然水岸小区提供物业服务。2011年5月20日，北京兴泰伟业安全防范技术有限公司向被告出具一份《招聘委托书》，载明：“根据本公司与贵公司拟签订的《陶然水岸管理处秩序服务合同》�贵公司委托我公司提供公共秩序维护服务，为保证我公司招聘的秩序维护员能够达到贵公司对秩序维护员的要求，因此，特委托贵公司代为招聘秩序维护员并进行审查，在通过贵公司审查要求后上岗”。2011年6月1日，被告与北京兴泰伟业安全防范技术有限公司签订期限自2011年6月1日至2012年5月31日的《陶然水岸管理处秩序服务合同》一份，约定：被告将陶然水岸管理处的秩序维护服务委托给北京兴泰伟业安全防范技术有限公司负责，被告向北京兴泰伟业安全防范技术有限公司支付秩序服务费。服务方式为被告向北京兴泰伟业安全防范技术有限公司雇佣秩序维护员，北京兴泰伟业安全防范技术有限公司向被告提供符合其要求的人员，被告提供支持服务工作开展的工具和服装。签订合同当日，北京兴泰伟业安全防范技术有限公司向被告出具一份《委托函》，载明：“根据双方签订的《陶然水岸管理处秩序服务合同》，贵公司委托我公司提供公共秩序维护服务，鉴于秩序维护员需要在贵公司服务的小区上班。为减少我公司不必要的成本支出，方便贵公司对我公司服务考评，方便对秩序维护员的管理和工资发放，特委托贵公司代为对秩序维护员进行考勤管理并代发工资”。合同签订后，被告向北京兴泰伟业安全防范技术有限公司银川分公司支付了部分服务分包费用。
2011年5月25日，原告到位于银川市金凤区陶然水岸小区从事秩序维护工作。被告称原告自2011年5月25日至2012年7月1日工作期间的工资是由被告代北京兴泰伟业安全防范技术有限公司向原告发放，工资加福利待遇每月为2000元。2012年7月1日，原、被告签订了一份为期一年的《劳动合同》，载明：合同期限自2012年7月1日至2013年6月30日；被告担任秩序维护员；工作内容按�公司管理处职位说明书执行；原告的工资标准为每月1169.75元；被告为原告提供福利待遇有加班工资4天／月共156元，加五险补贴458.9元，加国家法定节假日加班费及补贴215.4元，共计830.3元。原告工作期间，被告未给原告办理各项社保手续，未缴纳社会保险费。原告称其工作期间每月工资2000元，该2000元工资里不包含加班费、社保补贴。原告于2012年9月9日离开公司后再未到被告处上班。原告的《辞职书》载明：“辞职报告，本人因某些原因，不能上班工作，因此申请辞职，请予批准。辞职人：王德刚，2012.9.10”。后原、被告因社保费补缴、加班费、未签订书面劳动合同双倍工资等发生纠纷，原告于2012年10月向银川市金凤区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告未签订劳动合同二倍工资22000元；2、被告支付原告2011年至2012年法定节假日加班期间三倍工资4860元；3、被告为原告补缴2011年6月1日至2012年9月10日的养老保险费6600元；4、被告赔偿原告2011年6月1日至2012年9月10日的失业保险损失费2145元；5、被告为原告补缴2011年6月1日至2012年9月10日的医疗保险费1980元；6、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金3000元。2012年12月10日，该仲裁委作出银金劳仲裁字（2012）52号《裁决书》，裁决：一、被告为原告补缴2012年3月至2012年9月的综合社会保险；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：被告向原告支付2011年6月1日至2012年9月期间15个月的超时加班工资20250元{（每月超时32小时÷3）=10个加班×90元／每个班×150%×15个月}；二、被告向原告支付2011年6月1日至2012年9月10日工作期间端午、中秋、五一、清明、元旦、国庆、春节、古尔邦节、开斋节共12天的加班工资2400元（12天×90元×300%）；三、被告支付原告2011年6月1日至2012年9月20日的双倍工资合计22000元（每月2000元×11个月）；四、被告支付原告因单方解除劳动关系的经济补偿金一个半月的工资3000元（2000元／月×1.5个月）；五、被告支付原告2011年6月1日至2012年9月10日的养老保险6600元（2200元×20%×15个月）；六、被告赔偿原告2011年6月1日至2012年9月10日应缴的医疗保险费1980元（2200×6%×15个月）；七、被告赔偿原告2011年6月1日至2012年9月10的失业保险2145元（1100元×65%×3个月）。以上各项共计58375元。
原审法院认为，原、被告于2012年7月1日签订书面劳动合同，至2012年9月，原、被告之间存在劳动关系。2011年5月25日至2012年7月1日期间，原告在被告处工作，原告提供的劳动是被告公司物业服务业务的组成部分，原告接受被告公司的考勤管理，尽管双方之间未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系。被告将自己服务的小区物业中秩序服务委托其他企业负责并代为招聘、代发工资的行为并未告知原告，原告有理由相信其用人单位是被告，故对被告提出在该期间不承担用人单位责任的意见，不予采纳。缴纳养老保险费及医疗保险费是用人单位的法定义务，国家实行社保保险费用统筹，原、被告约定由被告给原告发放社保补贴以免除缴纳社保费义务违法，该约定无效，故被告应为原告缴纳2011年6月至2012年9月期间的养老保险费及医疗保险费，被告已随工资每月向原告发放的社保补贴458.90元，共计6883.50元（458.90元×15个月），原告应退还被告。对原告主张的超时、节假日加班费，被告已经在每月的工资中予以发放，原告已签字领取，故不予支持。被告未与原告签订书面劳动合同的时间段为2011年7月至2012年6月，未签订书面劳动�同的双倍工资是对违法行为的惩罚，不属于劳动报酬，应受一年仲裁时效的限制，原告于2012年10月申请仲裁，故应支持2011年10月至2012年6月间的双倍工资。被告单位的工资表及原、被告签订的劳动合同中都显示，原告的基本工资为1169.75元，故被告应支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额10527.75元（1169.75元／月×9个月）。原告因个人原因申请辞职，不符合支付经济补偿金的条件，故其主张被告支付经济补偿金的诉请，不予支持。原告称其写辞职申请系受胁迫所写，但未提交相关证据予以证实，不予认定。对原告诉请的失业保险损失2145元，因被告未给原告缴纳失业保险，致使原告无法领取失业保险金，被告应赔偿原告的该部分损失，损失数额应按银川市最低工资标准的65%计算，原告按1100元的65%主张三个月不违反法律规定，予以支持。综上，扣减原告已领取的社保费补贴6883.50元后，被告应支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额、失业保险损失共计5789.25元（10527.75元＋2145元－6883.50元）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告长城物业集团股份有限公司银川分公司于判决生效之日起十日内为原告王德刚补缴2011年6月到2012年9月期间的养老保险费及医疗保险费。双方按比例承担，原告王德刚承担部分于判决生效之日起十日内交被告长城物业集团股份有限公司银川分公司处，由被告长城物业集团股份有限公司银川分公司缴纳至社会保险经办机构（具体缴费数额以社会保险经办机构核算为准，滞纳金责任由被告长城物业集团股份有限公司银川分公司承担）；二、被告长城物业集团股份有限公司银川分公司于判决生效之日起十日内支付原告王德刚未签订书面劳动合同双倍工资差额、失业保险损失共计5789.25元；三、驳回原告王德刚的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告长城物业集团股份有限公司银川分公司负担（该费原告王德刚已预交，由被告长城物业集团股份有限公司银川分公司于本判决生效之日起五日内给付原告王德刚）。
王德刚不服原判上诉称，上诉人在被上诉人处常年加班，被上诉人在仲裁、一审阶段也承认上诉人存在加班的事实，双方只是对具体加班的时间、加班费是否已支付有分歧。上诉人向法庭提供了加班的证据，被上诉人没有提供其调休及支付加班费的原始证据，应承担举证不利的后果；上诉人自2011年5月25日至2012年7月1日期间在被�人处工作，双方形成事实劳动关系，被上诉人法定期限内与上诉人签订劳动合同，应依法支付未订立劳动合同的双倍工资；2012年7月1日，被上诉人才与上诉人签订劳动合同，上诉人才知道自己的合法权益被侵害，且2012年9月10日上诉人才被迫写辞职报告，与被上诉人解除劳动关系，上诉人的主张并未过一年的诉讼时效；被上诉人应当依照劳动合同法第四十六第（二）项之规定，向上诉人支付1.5个月的经济补偿金。综上，请求二审改判支持被上诉人向上诉人支付加班费22650元，支付未订立劳动合同的二倍工资22000元，支付经济补偿金3000元。
长城物业公司上诉称，上诉人提供的证据证明，2011年6月1日到2012年6月30日，被上诉人与北京兴泰伟业安全防范技术有限公司银川分公司存在劳动关系，2012年7月1日签订劳动合同后，双方才开始建立劳动关系，签订合同之前相关的劳�法责任应由北京兴泰伟业安全防范技术有限公司银川分公司承担；被上诉人请求上诉人支付养老保险和赔偿医疗保险，而不是向社保机构补缴，原审判决向社保机构补缴养老保险和医疗保险，违反不告不理原则；被上诉人王德刚2012年2月20日到2012年5月4日旷工，原审未予查明，应当将该段时间的相关责任剔除。综上，原审对部分事实认定有误，导致判决结果失当，请求二审依法撤销（2014）兴民初字第613号民事判决第一项判决，改判驳回被上诉人王德刚的全部诉讼请求。
经审理查明，上诉人王德刚向原审提供了2011年11月23日至12月9日车辆出入登记表一份，2012年7月30日到9月5日2号岗交接班记录本一份，以此证明上诉人经常加班。经统计，2011年11月23日至12月9日共计17天，正常工作日为13个工作日，2012年7月30日到9月5日共计37天，正常工作日为28个工作日。上诉人提供车辆�入登记表反映，上诉人王德刚与其他人轮流对进出车辆进行登记，其中，王德刚值7个白班，6个夜班，共计13个工作班次，未超过正常工作日；2号岗交接班记录本反映，上诉人王德刚与他人交替值班，值班23个班次，比正常工作日少5个工作日。王德刚提供的上述证据不能证明其关于加班的主张。
本案的其他事实，二审查明的与原审认定的一致。
本院认为，劳动关系的建立，是用人单位与劳动者之间的意思自治。长城物业公司虽与北京兴泰伟业安全防范技术有限公司银川分公司签订了《陶然水岸管理处秩序服务合同》，但没有证据证明，2011年6月1日至2012年7月1日期间，北京兴泰伟业安全防范技术有限公司银川分公司对王德刚履行了用人单位对劳动者的义务，也没有证据证明王德刚明确表示愿意接受北京兴泰伟业安全防范技术有限公司银川分公司的管理。上诉人王�刚经长城物业公司招聘进入银川市金凤区陶然水岸小区从事秩序维护工作，由长城物业公司实施考勤管理，发放工资，原审关于长城物业公司与王德刚签订书面劳动合同之前即形成事实劳动关系的认定正确。为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，王德刚一审中也予以主张，虽表述不当，但不能因此免除长城物业公司的法定责任。劳动者在劳动期间旷工，属用人单位内部予以管理及处罚事务，长城物业公司主张应剔除王德刚旷工期间的责任不属于本案审理范围。王德刚在陶然水岸小区从事秩序维护工作，长城物业公司超过一个月未与其签订书面合同，王德刚即应知道其权利被侵害，但未依法及时主张，其关于一审对支付双倍工资的仲裁时效认定不准确的意见不成立。王德刚向长城物业公司递交书面的辞职报告，辞职报告中明确写明系其个人原因辞职，诉讼中，王德刚辩称该辞职报告受长城物业公司胁迫所为，但没有证据证明，其关于应支付经济补偿金的主张证据不足。王德刚提供的证据不能证明其存在加班的事实，原审对其主张的加班工资未予支持并无不当。综上，上诉人长城物业公司及上诉人王德刚的上诉理由均不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人王德刚负担5元，上诉人长城物业集团股份有限公司银川分公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 施 蔚
审判员 王文花
二〇一四年九月十九日
书记�张伟
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……