新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终141号
上诉人(原审被告)：董艳芹，女，1968年出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。
委托诉讼代理人：李晓东，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑清，女，1954年出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。
上诉人董艳芹因与被上诉人郑清房屋租赁纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2017）新2323民初2327号民事判决书，向本院提起上诉�本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董艳芹与其委托诉讼代理人李晓东、被上诉人郑清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董艳芹上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判由上诉人支付被上诉人房屋租金9333元；请求依法撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求。事实和理由：一审判决未将上诉人2013年提前预交的房屋租金50000元从上诉人应付房租费中扣除，也未能考虑宾馆经营实际情况及被动违约的客观原因，其行为并未给被上诉人造成实际损失，原审判令其承担违约金12000元有失公允。
被上诉人郑清辩称，上诉人未履行合同约定是导致房屋租赁合同被解除的主要原因，原判认定事实正确，适用法律无误，请求二审驳回上诉，维持原�。
郑清向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告签订的《房屋租赁合同》，并将承租的房屋返还给原告；2、依法判令被告向原告支付租金80000元（自2016年2月21日至2017年10月21日）；3、依法判令被告支付自2017年10月22日起至实际返还房屋之日止的房屋租金；4、依法判令被告支付违约金72000元；5、依法判令被告支付租赁期间拖欠的暖气费39326元；6、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月8日，原告郑清与被告董艳芹签订了《房屋租赁合同》，约定原告将位于呼图壁县华西小区六街38产区158院二、三楼出租给被告使用，租赁期限为8年，自2012年2月21日至2020年2月21日，前四年每年租金为100000元，后四年每年租金为120000元，于每年的1月10日前支付下年的租金，水、电、暖等费用由被告承�。2017年2月20日之前的房租已结清，2017年2月21日之后的租金未交纳。2012年5月13日，郑清收到董艳芹房屋保证金30000元；2012年5月8日郑清收到董艳芹房租款100000元（2012年2月21日至2013年2月21日至）；2012年5月8日郑清收到董艳芹（2012）呼民初字第363号案件款50000元。被告认可承租房屋的2015年10月15日至2016年4月15日暖气费17633元、2016年10月15日至2017年4月15日暖气费21663元未交纳。2012年3月26日，郑清以董艳芹欠付房租，向呼图壁县人民法院提起诉讼，要求董艳芹给付2011年8月至2012年2月租金45000元并退还房屋。经呼图壁县人民法院主持调解，于2012年5月7日依法作出（2012）呼民初字第363号民事调解书，调解协议如下：一、被告董艳芹继续承租原告郑清的房屋，租赁期限为2012年2月21日至2020年2月21日，前四年（2012年2月21日至2016年2月21日）每年房租为100000元，后四年（2016年2月21至2020年2月21日）每年房租为120000元；二、被告董艳芹于2012年5月10日前给付原告郑清2012年2月21日至2013年2月21日的房租100000元；三、被告董艳芹2012年5月10日前给付原告质保金30000元；四、被告于2012年5月10日前给付原告2011年8月20日至2012年2月20日的房租50000元；五、2013年2月21日至2020年2月21日的房租于每年的1月10日前给付，2013年缴纳房租时，除缴纳当年的房租外，预付房租50000元，即2013年1月10日前付房租150000元。2014年2月21日至2019年2月20日的房租按照约定的年租金和期限缴纳。2019年1月10日前应缴纳的2019年2月21日至2020年2月21日的房租120000元，除折抵已经预付的房租50000元，还应付房租70000元。另查，一审庭审后，2017年11月18日，被告董艳芹将房屋钥匙移交给原告郑清，2017年12月4日，原告郑清申请撤回返还房屋的诉讼请求。
一审法院认为，原、被告于2012年5月8日签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被告认可租赁房屋的事实，并同意解除合同，对原告主张解除合同的请求，予以支持。原告认可被告已于2017年11月18日将房屋返还，对该事实予以确认。被告认可2017年2月21日至2017年10月21日期间的房租80000元未支付，故对原告主张的80000元房租，予以支持。对于原告要求被告支付2017年10月22日至实际返还房屋之日的房租，因此期间属于租赁期间，承租房屋实际由被告占有、使用，被告理应支付相应租金，原告认可被告于2017年11月18日移交了房屋及钥匙，则被告应承担2017年10月22日至2017年11月18日期间的房租，对原告主张此期间房租为9333元（120000÷12个月÷30天×28天），予以支持。关于原告要求被告支付2015年10月15日至2016�4月15日期间的暖气费17633元、2016年10月15日至2017年4月15日期间的暖气费21663元，合计39326元，因被告同意支付，对原告的该项主张，同样予以支持。关于原告按两年房租240000元的30%主张违约金72000元应否支持的问题。被告虽不同意支付违约金，但被告认可没有按约定支付租金，存在违约行为，应当承担违约责任。由于原告未举证证明因被告违约给其造成损失，原告按72000元主张违约金，数额明显过高。一审法院认为，对违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行判断，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中，考虑双方所签合同的性质及合同履行情况,酌定违约金为12000元。关于被告要求退还30000元保证金应否支持的问题。本案中，双方当事人在合同签订时约定，被告向原告交纳30000元履行保证金，�同期满后退还保证金，双方约定的履行保证金的性质为履约保证金。根据履约保证金的性质，双方在合同履行期届满或解除合同时，应退还保证金，故原告以被告违约为由，拒绝退还保证金，不符合法律规定，对被告的要求退还保证金的辩称意见，予以采信，所以，原告应当向被告返还保证金30000元。本案中，由于被告应向原告给付房租，原、被告之间互负债务，依法可以进行抵销，对被告不同意将保证金与房租进行折抵的辩称意见，不予采信。关于被告要求退还预付房租50000元是否成立的问题。被告辩称2012年5月8日支付的50000元是预付房租，根据庭审查明，按照（2012）呼民初字第363号民事调解书的内容及双方合同约定，被告应于2013年1月10日前交纳下年房租及预付房租150000元，据此，2012年5月8日支付的50000元应是2011年8月20日至2012年2月20日的房租50000元。由于被告未�交证据证实已经交纳预付房租50000元，所以，被告要求退还预付房租50000元的抗辩意见不能成立。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、解除原告郑清与被告董艳芹2012年5月8日签订的《房屋租赁合同》；二、被告董艳芹于本判决生效之日起十日内给付原告郑清拖欠的房租款59333元；三、被告董艳芹于本判决生效之日起十日内给付原告郑清违约金12000元；四、被告董艳芹于本判决生效之日起十日内给付原告郑清暖气费39326元；五、驳回原告郑清的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董艳芹当庭提交2013年1月10日至2013年8月10日期间，由被上诉人郑清签字的收条5张，金额分别为60000元、25000元、20000元、24000元、21000元，累计人民币150000元。经质证，被上诉人郑清表示上述借条均为其本人书写，故本院对该5份收条的真实性、合法性、关联性予以认可。被上诉人郑清二审期间未提交新证据。对双方当事人争议的，上诉人董艳芹是否向被上诉人郑清交纳50000元预付房租的事实，本院认定如下：根据（2012）呼民初字第363号调解书载明的内容，上诉人董艳芹应于2012年5月10日前向被上诉人郑清交纳2012年2月21日至2013年2月21日房租100000元、质保金30000元及2011年8月20日至2012年2月20日的房租50000元。同时，还应在交纳2013年房租100000元的同时交纳预付房租50000元。上述款项累计330000元。一审期间，上诉人董艳芹提交的3张收条张证实其于2012年5月8日至5月13日向被上诉人郑清交纳180000元。二�期间，上诉人董艳芹提交的5张收条证实其于2013年1月10日至2013年8月10日期间分5次向被上诉人郑清交纳150000元。故调解书载明的330000元，上诉人董艳芹已经缴纳完毕，其中包含预付房租50000元，原审对该部分事实未予认定，本院予以纠正。
本院认为，上诉人与被上诉人于2012年签订的房屋租赁协议是双方真实意思表示，双方均应按照协议约定履行。上诉人未按照协议约定如期支付2017年2月21日至10月21日期间的租金89333元，构成违约，应当承担违约责任。其在履行合同期间向被上诉人支付的质保金30000元、预付房租50000元可与欠交房租进行抵消，故还应当向被上诉人郑清支付房租9333元，故其关于请求本院撤销原审判决第二项的上诉请求与本院查明事实相符，本院予以支持。鉴于上诉人的违约行为系导致合同被解除的根本原因，故原审判�其向被上诉人支付违约金符合法律规定，酌定数额符合本案实际情况，其关于请求本院撤销原审判决第三项的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人经营期间产生的取暖费用，按照协议约定应由上诉人承担，原审判令其向上诉人支付39326元符合法律规定，本院亦予维持。
综上所述，上诉人董艳芹的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼图壁县人民法院（2017）新2323民初2327号民事判决书第一项、第三项、第四项、第五项，即”解除原告郑清与被告董艳芹2012年5月8日签订的《房屋租赁合同》”；”被告董艳芹于本判决生效之日起十日内给付原告郑清违约金12000元”；”被告董艳芹于本判决生效之日起十日内给付原告郑清暖气费39326元”；”驳回原告郑清的其他诉讼请求”。
二、撤销呼图壁县人民法院（2017）新2323民初2327号民事判决书第二项，即”被告董艳芹于本判决生效之日起十日内给付原告郑清拖欠的房租款59333元”。
三、变更呼图壁县人民法院（2017）新2323民初2327号民事判决书第二项为：上诉人董艳芹于本判决生效之日起十日内给付被上诉人郑清拖欠的房租款9333元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4126元，减半收取2063元，由被上诉人郑清自行负担1131元，由上诉人董艳芹负担932元。二审案件受理费333.33元，由上诉人董艳芹自行负担264.81元，由被上诉人郑清负担68.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷湘雪
审 判 员 吴洁文
审 判 员 钟明辉
二〇一八年三月五日
法官助理 彭 涛
书 记 员 王艺洁