江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第501号
上诉人（原审被告）南京荣氏商贸有限公司，住所地江苏省南京市中山北路283号。
法定代表人陈德勤，南京荣氏商贸有限公司董事长。
委托代理人程昱，江苏苏恒律师事务所律师。
委托代理人陈晓清，江苏苏恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林伟伟，女，汉族，1978年5月28日生。
委托代理人王骥，江苏省南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。
上诉人南京荣氏商贸有限公司（以下简称荣氏公司）与被上诉人林伟伟追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年12月16日作出（2014）鼓民初字第5599号民事判决。宣判后，上诉人荣氏公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月30日公开开庭审理了本案，上诉人荣氏公司的委托代理人程昱，被上诉人林伟伟及其委托代理人王骥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、双方无争议事实
2005年10月，林伟伟入职荣氏公司担任营业员，先后在荣氏公司多家店面工作，工作的最后一家门店为来凤店，双方签订的末期劳动合同期限为2012年3月1日至2014年2月28日。在劳动关系存续期间，荣氏公司收取林伟伟押金2200元。
2013年，林伟伟与荣氏公司签订合同补充协议，注明考核时间为2013年7月1日至10月1日。该协议载明2013年全年门店销售指标及代理品牌指标，其中销售指标每月从9万元至21万元不等，代理指标每月从0.5万元至1.5万元不等，林伟伟所在来凤店属C类店。门店指标完成100%的，各类门店营业员拿对应绩效工资的全部，门店指标完成比低于90%，各类门店营业员的绩效工资为0，完成比高于90%，门店营业员绩效工资=门店指标绩效工资×完成比。考核规定：考核期内未完成销售指标、代理品牌指标的营业员，公司将对相应门店营业员作降级调店处理，即：原A类店调至B类店，原B类店调至C类店，C类店营业员仍不能完成双项指标的做辞退处理。在该补充协议底部载明本人愿意接受此补充协议考核要求，并严格遵守其他各项规章制度及考勤规定。林伟伟在该处签字。林伟伟在2013年9月至11月均未完成双项考核指标。
2014年1月7日，南京市秦淮区人力资源和社会保障局向荣氏公司下发劳动保障监察限期改正指令书，明确荣氏公司在订立《2013劳动合同补充协议》条款中关于C类店营业员未经培训或调整工作岗位而解除合同，违反了《劳动法》第四条、《劳动合同法》第四条、第四十条的规定，指令荣氏公司重新依法制定《劳动合同补充协议》中的相关条款及规定。2014年1月10日，荣氏公司向南京市秦淮区人力资源和社会保障局作出整改报告，载明《2013劳动合同补充协议》条款中关于考核期内未完成销售指标的C类店营业员做辞退处理一项作出整改，今后将成立职工代表大会，对补充协议中的考核规定经职代会表决通过后再进行考核，并对不能胜任此岗位工作的营业员做调岗处理，经考核仍不能胜任的作出辞退处理。
2013年12月18日，荣氏公司向林伟伟作出辞退通知书一份，文载：“林伟伟在来凤店连续9月、10月、11月三个月均未能完成销售指标和代理品牌指标任务。根据《2013年合同补充协议中规定》，公司将于2013年12月16日对林伟伟做辞退处理，请林伟伟在接通知三日内向公司办理相关手续，并注明了各项指标的完成情况，9月份销售指标完成比例为73.27%，代理品牌指标完成比例80.36%；10月份销售指标完成比例为47.78%，代理品牌指标完成比例30.88%；11月份销售指标完成比例为52.82%，代理品牌指标完成比例60.64%。”2013年12月20日，荣氏公司向林伟伟邮寄该辞退通知书。2013年12月23日，林伟伟接邮递员电话通知，得知邮件内容为辞退通知书后拒收该邮件致信件被退回。荣氏公司自身并无工会，亦未举证在解除劳动合同前已通知了地方工会。荣氏公司对整个门店进行考核，不对营业员个人进行单独考核，林伟伟2013年所在的来凤店共有营业员两人，两人均未完成荣氏公司制定的各项销售指标，但目前荣氏公司仅解除了林伟伟的劳动合同。自2013年12月起，林伟伟工资未发放，荣氏公司持续为林伟伟缴纳社会保险至2014年2月。
林伟伟每月均在当月工资表上签字，根据林伟伟签字确认的工资表，林伟伟2013年1月应发工资为1868元（1320元基本工资＋加班工资548元），2013年2月应发工资为2921.18元（1320元基本工资＋加班工资1601.18元），2013年3月应发工资为2350.89元（1600元基本工资＋加班工资750.89元），2013年4月应发工资为2127.4元（1320元基本工资＋加班工资807.4元），2013年5月应发工资为2695元（1320元基本工资＋加班工资1375元），2013年6月应发工资为2244元（1320元基本工资＋加班工资924元），2013年7月应发工资为2005元（1480元基本工资＋加班工资525元），2013年8月应发工资为2108.5元（1480元基本工资＋加班工资628.5元），2013年9月应发工资为2274元（1480元基本工资＋加班工资794元），2013年10月应发工资为1913.5元（1480元基本工资＋加班工资433.5元），2013年11月应发工资为1960.5元（1480元基本工资＋加班工资480.5元）。
2014年10月9日，林伟伟至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，2014年10月16日，该仲裁委未立案，林伟伟遂诉至法院要求判如所请。
二、双方有争议事实
1、林伟伟的工资数额问题。荣氏公司主张林伟伟每月的工资数额均由其在工资表中签字确认，工资表载明林伟伟每月工资扣除社会保险后平均每月1905元。林伟伟主张其平均每月工资为3000元，除签字确认的工资表中的金额外，还有其他现金发放部分，荣氏公司称林伟伟除了工资表上的工资，并无现金发放部分。
原审法院认证如下：当事人对其主张应承担举证责任。荣氏公司举证的工资表每月均由林伟伟本人签字确认，故对工资表予以采信。林伟伟主张除工资表金额之外还有现金发放部分，但并没有提供相应的证据证明，故对此意见不予采信。林伟伟的工资数额以荣氏公司提交的工资表为准。
2、双方的劳动合同是否已经解除的问题。荣氏公司主张其虽然通过EMS向林伟伟邮寄解除劳动关系通知书，但林伟伟拒收，在此情况下，双方的劳动关系并未解除。林伟伟主张荣氏公司已向其邮寄解除劳动关系通知书，邮递员也告知其是解除劳动关系通知书，双方的劳动关系已经解除，并以此主张赔偿金。
原审法院认证如下：荣氏公司于2013年12月18日作出辞退通知书，并于12月20日向林伟伟邮寄，12月23日，林伟伟在邮递员已告知其所寄材料为辞退通知书的情况下拒收，应认定荣氏公司解除劳动合同的意思表示已到达林伟伟处，林伟伟拒收的行为不影响双方劳动关系的解除，故双方的劳动关系于2013年12月23日解除，荣氏公司主张双方劳动关系仍然存续的意见，原审法院不予采纳。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、荣氏公司解除与林伟伟的劳动合同是否合法；2、如系违法解除，赔偿金的金额。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，首先，荣氏公司解除程序违法。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，荣氏公司自身未建立工会，其亦未举证已通知用人单位所在地工会的证据，故应认定荣氏公司未履行通知工会的法定程序义务，其解除程序违法。其次，荣氏公司主张林伟伟不胜任工作，故其解除劳动合同。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，林伟伟未完成荣氏公司制定的销售指标，如荣氏公司认为林伟伟不能胜任工作，应对林伟伟调整岗位或者进行培训，林伟伟经调岗或培训后仍不能胜任工作的，荣氏公司才可以解除劳动合同。但荣氏公司在林伟伟未完成销售任务后，未进行调岗，亦未进行培训，而是直接予以解除劳动合同，违反了相应的法律规定。再次，林伟伟与荣氏公司签订的合同补充协议中的相关规定关乎劳动者切身利益，荣氏公司在制定该类规章制度时应经过民主程序。本案中，荣氏公司的上述协议经秦淮区劳动监察部门下发指令书后，荣氏公司也向秦淮区劳动保障部门表态进行整改，但目前仍在整改过程中。荣氏公司的上述制度的出台应认定未经民主程序。荣氏公司依照该补充协议的规定与林伟伟解除劳动合同，应认定系违法解除。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，林伟伟入职时间为2005年10月，解除时间为2013年12月23日，林伟伟的工作期限满8年不满8.5年。林伟伟2013年1月至11月每月平均应发工资为2224.36元【（1868元＋2921.18元＋2350.89元＋2127.4元＋2695元＋2244元＋2005元＋2108.5元＋2274元＋1913.5元＋1960.5元）÷11】。故林伟伟应得的赔偿金数额为37814.12元（2224.36元×8.5×2）。
关于2013年12月工资问题。原审法院认为，双方劳动关系解除时间为2013年12月23日，故林伟伟12月工资应为1650.33元（2224.36元÷31×23）。
关于押金2200元，荣氏公司予以认可并同意退还，原审法院对此予以确认。
关于补交社会保险的问题，林伟伟的该项诉请不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审法院对此不予理涉。
关于社会保险转移手续问题，因双方劳动关系已经解除，故荣氏公司应及时办理林伟伟的社会保险转移手续。林伟伟的该项诉请，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十条、第四十三条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：一、南京荣氏商贸有限公司于判决生效之日起十五日内支付林伟伟2013年12月工资1650.33元、押金2200元、赔偿金37814.12元，共计41664.45元；二、南京荣氏商贸有限公司于判决生效之日起十五日内为林伟伟办理社会保险的转移手续；三、驳回林伟伟的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人荣氏公司上诉称：我公司虽已作出辞退通知书，但在向林伟伟邮寄送达时，林伟伟拒收邮件，应视为该通知书尚未送达，故不发生法律效力，双方劳动关系仍处于存续中。另一方面，林伟伟虽称邮递员告知其邮件内容为辞退通知书，但该说法并不能得到证据支撑，且邮递员何以知道邮件内容？原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院撤销原判，依法改判不支付林伟伟经济赔偿金37814．12元。
被上诉人林伟伟辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审经审理查明，2013年12月18日，荣氏公司向林伟伟寄送辞退通知书的EMS邮件详情单文件品名一栏即填有“辞退通知书一份”字样。此外，荣氏公司人事部门于2013年12月24日向林伟伟发送一条手机短信，要求林伟伟来公司办理相关手续。林伟伟自2013年12月18日后便未再去公司上班。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、双方劳动关系有无解除。二、如已解除，那么该解除是否合法。
关于争议焦点一，首先，EMS邮件详情单上即标明了邮件内容为辞退通知书，邮递员将邮件内容告知收件人并不违反情理。其次，荣氏公司人事通知林伟伟来公司办理手续和林伟伟之后未再去公司上班也印证林伟伟知道自己被公司辞退的事实。荣氏公司主张其辞退决定未送达劳动者，故尚未生效，但其对于该项上诉主张并不能提供事实及法律依据，故其该项主张不能成立，本院不予采信。鉴于林伟伟也接受了荣氏公司的辞退决定，本院认定双方劳动关系于2013年12月18日解除。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院予以支持。但起诉前用人单位已补正有关程序的除外。”本案中，荣氏公司在作出解除与林伟伟劳动关系决定前，未征询工会意见，在作出解除决定后，也未向工会办理报备手续，其单方解除劳动关系的行为违法，林伟伟主张违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求于法有据，应予以支持。荣氏公司作出的其不应支付经济赔偿金的上诉请求因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支付。
综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一五年三月三十日
书 记 员 顾 欢