湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第166号
上诉人（原审原告）刘昔龙，男，1974年4月28日出生，汉族，岳阳县人，农民。
委托代理人陈涌，湖南嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司。
负责人傅斌勇，公司总经理。
委托代理人廖虎，男，湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司员工。
委托代理人雷美桂，湖南昌言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳阳众维劳务代理有限公司。
法定代表人陈勇，公司总经理。
委托代理人雷美桂，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人刘昔龙因社会保险纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第76号民事判决，于2014年4月22日向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长，审判员蒋立春、代理审判员王欣辉参加的合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘昔龙及其委托代理人陈涌，被上诉人湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司（以下简称邮政速递公司）的委托代理人廖虎及其与被上诉人岳阳众维劳务代理有限公司（以下简称众维公司）的共同委托代理人雷美桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月1日，刘昔龙向中邮物流有限责任公司提交辞职报告后，与岳阳市劝业劳务派遣公司签订《劳务派遣协议书》，被派遣到邮政速递公司工作。2009年8月1日，刘昔龙与邮政速递公司签订劳务派遣用工上岗协议，协议的甲方为邮政速递公司，乙方为刘昔龙。协议第一条约定期限为2年，从2009年8月1日至2011年8月1日。协议第二条约定，乙方在甲方从事投递岗位工作。协议第七条第一款约定，基本劳务报酬标准为每月580元，实际支付数按甲方的绩效考核办法和薪酬分配方案执行；第七条第二款约定，乙方在法定节假日加班的，甲方按国家法律规定的薪酬分配方案，给乙方支付加班费或安排补休。协议还就双方的权利义务作了具体约定。协议到期后，2011年7月29日，刘昔龙又与众维公司签订《劳动合同书》，《劳动合同书》的甲方为岳阳众维劳务代理公司，乙方为刘昔龙。合同第三条约定生效日期为2011年8月1日，2014年7月31日终止。合同第四条、第五条约定，甲方派遣乙方至邮政速递公司，从事驾驶岗位工作。合同第八条约定，用工单位安排乙方执行标准工时制度，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。第九条约定，甲方和用工单位保证乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假权利，乙方每周至少休息一天，甲方应当要求用工单位延长乙方工作时间的，依法安排补休，没有安排补休的，依法支付加班加点工资。第十条约定，甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，月工资为基本工资850元加绩效奖金。第十一条约定，甲方未能安排乙方工作或被用工单位退回期间，按照岳阳市最低工资标准支付乙方报酬。第十九条约定，甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及湖南省有关规定执行。合同还就双方的权利义务作了具体约定。2011年7月29日，刘昔龙与邮政速递公司签订了岗位协议书，协议书的甲方为邮政速递公司，乙方为刘昔龙。协议第一条约定，甲方指派乙方从事驾驶岗位工作，期限从2011年8月1日至2014年7月31日，第二条约定，工作时间实行标准工时制。
2012年3月1日，邮政速递公司以刘昔龙无法胜任工作，多次遭用户投诉等为由，向众维公司发出关于辞退刘昔龙情况说明的函，将刘昔龙退回众维公司。2012年5月7日，刘昔龙接到众维公司的解除劳动关系通知书。
2012年7月23日，刘昔龙向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，劳动人事争议仲裁委员会2013年1月28日作出仲裁裁决书，裁决：一、被申请人众维公司向刘昔龙支付2012年3、4、5月工资2790元。二、被申请人邮政速递公司向刘昔龙支付经济补偿金4381.65元。刘昔龙不服仲裁裁决，于2013年2月5日提起诉讼。
另查明，刘昔龙自2009年8月至2012年2月在邮政速递公司工作期间，每周加班一天。从刘昔龙提供的银行流水账，及邮政速递公司提供的2011年2月至2012年2月月奖情况发放表显示，刘昔龙的工资由基本工资和月奖组成。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、刘昔龙要求两公司补缴2008年6月至2009年6月的“五金”10000元是否符合法律法规以及该请求是否属于人民法院的受理范围；二、刘昔龙在履行劳动合同过程中所发生的争议及赔偿请求有何事实和法律依据；三、刘昔龙在劳动合同终止后的赔偿请求能否支持。
一、根据《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险行政争议处理办法》的规定，单位没有为劳动者缴纳或者降低标准缴纳保险费，劳动者应当向劳动监察执法部门反映，由劳动监察执法部门予以解决，此类劳动者要求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关保险费的争议不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。故刘昔龙要求两公司补缴社会保险费10000元，原审法院不予支持。二、关于刘昔龙要求两公司支付2012年3月至2012年7月工资的问题。邮政速递公司已于2012年3月向众维公司发出“关于辞退刘昔龙同志的函”，众维公司没有异议，刘昔龙认可2012年5月7日接到众维公司解除劳动关系通知书，在此期间，众维公司没有安排刘昔龙工作，而刘昔龙与众维公司签订的劳动合同中约定：甲方未能安排乙方工作或被用工单位退回期间，按照岳阳市最低标准支付乙方报酬。众维公司应当以岳阳市最低工资标准930元／月，向刘昔龙支付2012年3、4、5月的工资，共计2790元（930元／月×3个月）。三、关于加班工资。邮政速递公司认可刘昔龙每周加班一天。根据刘昔龙提供的账号为：×××7282的邮政储蓄银行流水账显示，刘昔龙自2009年8月至2012年2月在邮政速递公司工作期间，邮政速递公司共计支付刘昔龙加班工资1687元。按每周加班一天计算，共计加班135天。邮政速递岳阳分公司没有证据证明其给刘昔龙安排了节假日补休。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。刘昔龙2009年8月至2009年12月的月平均工资为873.18元，加班工资应为1280.66元（873.18元÷30天×200%×22天）；2010年1月至2010年12月的月平均工资为1046.67元，加班工资应为3628.46元（1046.67元÷30天×200%×52天）；2011年1月至2011年12月的月平均工资为1103.28元，加班工资应为3824.7元（1103.28元÷30天×200%×52天）。2011年7月1日至2012年6月30日，岳阳市最低工资标准为930元，2012年1月至2012年2月，邮政速递公司支付给刘昔龙的月平均工资为765元，低于岳阳市最低工资标准，以每月930元计算，加班工资应为558元（930元÷30天×200%×9天）。2009年8月至2012年2月，累计加班工资为9291.82，扣除邮政速递岳阳分公司已支付的1687，邮政速递公司还应支付刘昔龙加班工资7604.82元（9291.82元-1687元）。刘昔龙于2009年8月1日向中邮物流公司提出辞职，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系终止的，因拖欠劳动报酬发生争议，应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。刘昔龙请求两公司支付2009年8月之前的加班费，已超过仲裁时效，不予支持。四、关于刘昔龙请求两公司支付出车补贴、手机话费、汽油费、技能鉴定费、派件提成、揽收提成及安全奖金共计43783元的诉讼请求，刘昔龙没有提供发生以上费用的依据，也没有提供证据证明两公司拖欠以上各项费用，刘昔龙的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。五、关于刘昔龙要求两公司支付经济补偿金15112元的问题。用人单位众维公司与刘昔龙解除劳动合同，系因刘昔龙违反用工单位邮政速递岳阳分公司的劳动纪律及公司的相关制度，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的情形。刘昔龙要求用人单位支付经济补偿金15112元的诉求，不予支持。六、关于刘昔龙要求两公司连带支付赔偿金1889元的问题。用工单位邮政速递公司以刘昔龙在工作期间无法胜任工作，多次遭用户投诉等为由，将刘昔龙退回用人单位众维公司。其提供的系《2009年度服务质量考核办法》，该考核办法制定于2009年4月，刘昔龙2009年8月被派遣至公司工作，无证据证明该考核办法已对刘昔龙进行公示或已告知刘昔龙。不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款，关于将劳动者退回劳务派遣单位的规定。众维公司与刘昔龙解除劳动合同，没有提供证据证明刘昔龙严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条之相关规定，对刘昔龙要求两公司连带支付赔偿金1889元的诉讼请求，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条第二款、第四款、第五十八条第二款、第六十条第一款、第六十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决：一、岳阳众维劳务代理有限公司支付刘昔龙2012年3、4、5月的工资，共计2790元（930元／月×3个月）；二、湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司支付刘昔龙2009年8月至2012年2月的加班工资共计7604.82元；三、岳阳众维劳务代理有限公司及湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司连带支付刘昔龙赔偿金1889元；四、驳回刘昔龙的其他诉讼请求。上述应支付的款项当事人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，案件受理费10元，予以免收。
上诉人刘昔龙对原审判决不服，向本院提起上诉称，1、两被上诉人违法退回劳务派遣和违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的两倍支付赔偿金15112元，一审判决的金额有误；2、一审判决计算上诉人的加班费的加班工资基数、日工资标准及加班天数错误，且还应支付100%的赔偿金15552元；3、上诉人主张的2012年3月至7月的工资及出车补贴、手机话费、汽油票、技能费、派件提成、揽收提成、安全奖金等都应当由两被上诉人支付；4、两被上诉人应当为上诉人补缴2008年6月至2009年6月的社会保险及办理申领失业金的手续，或者赔偿损失17000元；5、一审超审限结案，庭审时有合议庭成员未参加庭审及未全程参加庭审，审理程序违法，故请求二审法院将本案发回重审或依法予以改判。
被上诉人众维公司与邮政速递公司共同答辩称，1、上诉人主张的拖欠加班费的赔偿金、社保和失业保险的赔偿金、解除合同的赔偿金是增加或变更诉讼请求，不属于二审审理范围；2、一审未认定被上诉人是违法解除劳动合同；3、上诉人与中邮公司之间的劳动关系已经解除，与两被上诉人没有关系，上诉人主张的2009年之前各项诉求没有事实和法律依据，一审驳回上诉人的各项诉讼请求正确。
二审期间，被上诉人众维公司与邮政速递公司没有向法院提交新的证据。
二审期间，上诉人刘昔龙向本院提交了邮政速递公司关于刘昔龙投递的数据和邮政信息平台的数据各一份，拟证实邮政速递公司统计了刘昔龙工作时投递的件数作为发放绩效提成的依据，进一步证明邮政速递公司是有相关提成的。
经质证，被上诉人众维公司与邮政速递公司认为两份数据是复印件且模糊不清，关键数字为手写，又没有加盖公章，对其真实性不予认可，也无法达到其证明目的。
本院对上诉人刘昔龙提供的证据认证如下：两份数据的复印件较为模糊，内容难以核实，且该数据无法证实上诉人有工作提成，故对上诉人的证明目的，本院不予采纳。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议的焦点为：一、上诉人刘昔龙提出其与被上诉人邮政速递公司的劳动关系自2008年6月1日起建立的主张是否应予支持；二、上诉人刘昔龙主张的各项赔偿诉求是否应予支持；三、原审法院审理程序是否违法并影响案件公正审理。
一、上诉人刘昔龙提出其与被上诉人邮政速递公司的劳动关系自2008年6月1日起建立的主张是否应予支持？
上诉人刘昔龙认为，其自2008年6月1日起与原中邮物流公司建立劳动关系，而被上诉人邮政速递公司合并了原中邮物流公司，并要求上诉人主动辞职，然后通过劳务派遣到被上诉人邮政速递公司工作，因此上诉人与被上诉人邮政速递公司的劳动关系应自2008年6月1日起就建立了，计算各赔偿项目的时间标准也应自2008年6月1日起算。本院认为，上诉人刘昔龙未能提供充分证据证实被上诉人邮政速递公司与原中邮物流公司的关联关系，且其在2009年8月1日书面向原中邮物流公司辞职，并与岳阳市劝业劳务代理有限公司签订了劳动合同，该份合同到期后，上诉人又与被上诉人众维公司签订了劳动合同，虽然在合同期间内上诉人被派遣到用工单位即被上诉人邮政速递公司，但其提出的与被上诉人邮政速递公司的劳动关系是从2008年6月1日起建立的主张没有事实依据，本院不予支持。
上诉人刘昔龙主张的各项赔偿诉求是否应予支持？
本案用工单位及用人单位均没有充分证据证实其已将公司相关制度告知上诉人，那么用工单位以上诉人违反公司考核办法将上诉人退回用人单位不符合法律规定，用人单位以上诉人严重违反公司制度单方解除劳动合同亦不符合法律规定。且两被上诉人对原审判决认定用工单位将劳动者退回劳务派遣单位以及用人单位解除劳动合同不符合法律规定均未提出上诉。那么，用人单位与用工单位应当对劳动者承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人众维公司是于2011年7月29日签订劳动合同，至2012年5月3日解除合同，工作年限不满一年，则用人单位与用工单位因违法解除劳动合同需按照劳动者一个月工资的双倍连带支付赔偿金，上诉人在2011年3月至2012年2月的平均月工资为1074.4元，则两被上诉人应向上诉人连带支付赔偿金2148.8元，原审判决两被上诉人连带支付赔偿金1889元不当，应予纠正。上诉人要求两被上诉人支付赔偿金15112元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人刘昔龙主张一审判决计算上诉人的加班费的加班工资基数、日工资标准及加班天数错误，且还应支付100%的赔偿金15552元的问题。上诉人要求计算2008年6月至2009年8月的加班工资于法无据，本院不予支持。上诉人要求两被上诉人加付加班工资15112元超出其在一审时提出的诉求，本院亦不予支持。但一审按照1个月30个计薪日计算上诉人日工资标准不当，应当按照劳动和社会保障部下发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定月计薪天数21.75天计算。因此，按照上诉人2009年8月至12月的月平均工资873.18元，加班工资应为1766.43元（873.18元÷21.75天×200%×22天），2010年1月至2010年12月的月平均工资为1046.67元，加班工资应为5004.77元（1046.67元÷21.75天×200%×52天）；2011年1月至2011年12月的月平均工资为1103.28元，加班工资应为5275.45元（1103.28元÷21.75天×200%×52天）。2011年7月1日至2012年6月30日，岳阳市最低工资标准为930元，2012年1月至2012年2月，被上诉人邮政速递公司支付给上诉人的月平均工资为765元，低于岳阳市最低工资标准，以每月930元计算，加班工资应为769.66元（930元÷21.75天×200%×9天）。2009年8月至2012年2月，上诉人累计加班工资应为12816.31元，扣除被上诉人邮政速递公司已支付的1687，其还应支付上诉人加班工资11129.31元。
关于上诉人刘昔龙主张两被上诉人连带支付2012年3月至7月的工资9445元的问题。被上诉人邮政速递公司已于2012年3月向被上诉人众维公司发出“关于辞退刘昔龙同志的函”，众维公司没有异议，上诉人认可2012年5月7日接到众维公司解除劳动关系通知书，在此期间，众维公司没有安排上诉人工作，而上诉人与众维公司签订的劳动合同中约定：甲方未能安排乙方工作或被用工单位退回期间，按照岳阳市最低标准支付乙方报酬。上诉人主张的5个月工资9445元于法无据，众维公司应当以岳阳市最低工资标准930元／月，向上诉人支付2012年3、4、5月的工资，上诉人要求邮政速递公司承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。
关于上诉人刘昔龙主张两被上诉人应连带支付出车补贴、手机话费、汽油票、技能费、派件提成、揽收提成、安全奖金共计43783元的问题。因上诉人不能提供充分证据证实这些款项实际存在且应由两被上诉人支付，故本院不予支持。
关于上诉人刘昔龙主张两被上诉人应当为上诉人补缴2008年6月至2009年6月的社会保险及办理申领失业金的手续，或者赔偿损失17000元的问题。上诉人要求两被上诉人为其补缴2008年6月至2009年6月的社会保险，但该期间上诉人与两被上诉人并未建立劳动关系，且补缴社会保险的争议不属于法院受理范围，故对上诉人的这一主张，本院不予支持。上诉人要求两被上诉人为其办理申领失业金的手续或赔偿社会保险损失17000元的主张超出其一审提出的诉讼请求，本院亦不予支持。
原审法院审理程序是否违法并影响案件公正审理？
上诉人刘昔龙认为原审法院审理案件的合议庭成员未参与庭审，本案审理也超过了法定审限，影响了案件公正审理，应将案件发回重审，但其未提供证据证实原审合议庭成员未参与庭审，且虽然本案一审确有超审限结案的事实，但并未因此影响案件公正审理，故对上诉人要求将本案发回重审的请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第76号民事判决的第一项，即岳阳众维劳务代理有限公司支付刘昔龙2012年3、4、5月的工资，共计2790元（930元／月×3个月）；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第76号民事判决的第二项、第三项、第四项，即湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司支付刘昔龙2009年8月至2012年2月的加班工资共计7604.82元，岳阳众维劳务代理有限公司及湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司连带支付刘昔龙赔偿金1889元，驳回刘昔龙的其他诉讼请求；
三、由被上诉人岳阳众维劳务代理有限公司及被上诉人湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司连带支付上诉人刘昔龙赔偿金2148.8元；
四、由被上诉人湖南省邮政速递物流有限公司岳阳市分公司支付上诉人刘昔龙2009年8月至2012年2月的加班工资共计11129.31元；
五、驳回上诉人刘昔龙的其他诉讼请求。
以上给付款项在本判决生效后五日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 蒋立春
代理审判员 王欣辉
二〇一四年八月一日
书 记 员 邓 乐