广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第95号
上诉人（原审原告）：李日成。
委托代理人：刘铖杰，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：吴丽嫦，广东华文律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：汕头市河浦建筑总公司。
法定代表人：吴辉胜。
委托代理人：孔源，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：杨建军，广东同益律师事务所律师。
原审第三人：王某灿。
上诉人李日成因与被上诉人汕头市河浦建筑总公司、原审第三人王某灿买卖合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法园民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月7日，李日成向原审法院提起诉讼，变更诉讼请求为：1、要求被告汕头市河浦建筑总公司与第三人王某灿连带支付原告钢材款1750779元及违约金；2、本案诉讼费由被告及第三人共同承担。
主要事实和理由是：被告因承包从化市某区管理委员会某园二期职工安置小区工程而与原告签订了一份《钢材购销合同》，并约定发生纠纷由供货方所在地人民法院管辖。原告按约送货后，被告未及时支付钢材款，共拖欠原告钢材款价值人民币1750779元；被告于2009年1月10日向原告出具一份《钢材款确认单》，确认欠款的事实并承诺最迟在2012年1月10日前支付所欠钢材款。迄今承诺期限届满，原告多次催促，被告均拒绝支付。被告逾期付款的行为已构成违约，给原告造成了损失，为此，原告特依法提起诉讼，请求判令被告支付钢材款人民币1750779元及违约金；被告承担本案之一切诉讼费用。
2014年6月6日，原审法院向原告释明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”原告变更诉讼请求为：1、要求被告汕头市河浦建筑总公司与第三人王某灿连带支付原告钢材款1750779元及违约金；2、本案诉讼费由被告及第三人共同承担。原告放弃新的举证期限。2014年7月3日原审法院向汕头市河浦建筑总公司及王某灿送达变更诉讼请求通知书及举证通知书，2014年8月2日举证期限届满，汕头市河浦建筑总公司及王某灿均未向原审法院提交新的证据。
被告汕头市河浦建筑总公司辩称，第一，王某灿不是被告员工，合同没有我方签名，且我方未授权王某灿签订该合同，因此他的行为属无权代理。第二，其行为不构成表见代理，不符合相关要件。根据相关法律法规，王某灿并无授权书等材料促使原告相信其有权代理我方签订合同，且表见代理要求相对人是善意的，原告清楚王某灿实际施工人的身份，与我方无关，因而原告不属善意，亦未向我方求证，未尽合理注意、审查义务，存在过错。第三，因王某灿行为不能代表我方，该合同只能认定为王某灿和原告之间的合同关系，其付款义务应由王某灿承担，与我方无关。
第三人王某灿辩称，钢材是我自己与原告签订合同购买的，签合同时用被告名称属于常见现象，对方要求与建筑公司签订合同，工程须以公司名义签订，现在我无偿还能力，我对货款无异议。钢材确实是我购买。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2008年12月2日，王某灿以被告公司名义向原告购买钢材，价值1750779元。协议签订后原告履行了送货义务，王某灿在送货单上签名予以确认。2009年1月16日，王某灿向原告出具钢材款确认书承诺以上货款最迟于2012年1月10日前支付完毕。2012年7月18日，第三人王某灿因犯票据诈骗罪、伪造公司印章罪被从化市人民法院判处有期徒刑12年，刑期至2023年6月16日止，现在广东省韶关监狱服刑。
2014年1月6日，原告向原审法院提起诉讼，原告方主张王某灿的购买行为是代表被告汕头市河浦建筑总公司，并提供钢材购销合同、从化市某园二期职工安置小区工程施工合同予以佐证。请求判令被告支付钢材款1750779元及违约金。钢材购销合同甲方为被告汕头市河浦建筑总公司，落款签名为王某灿，未加盖被告公章。原告方提交的从化市某园二期职工安置小区工程施工合同为复印件。被告方提交从化市某园二期职工安置小区工程施工合同、收取业主工程款凭证及王某灿出具的收款收据辩称，王某灿与被告公司为工程承包关系，被告汕头市河浦建筑总公司已按双方约定按时足额支付了工程款22747346.03元，没有欠王某灿任何工程款。王某灿向原告购买钢材的行为不是代表被告汕头市河浦建筑总公司的行为，是王某灿的个人行为，应由第三人王某灿承担付款责任。
另查明，原、被告双方均提交从化市某园二期职工安置小区工程施工合同，原告提交的为复印件，被告提交的为原件。该两份合同的不同之处在承包人签名栏，原告提交的复印件上委托代理人一栏有落款为王某灿的手写体签名，而被告方的原件上无此签名。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案系买卖合同纠纷，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、第三人王某灿与被告汕头市河浦建筑总公司的关系。2、第三人王某灿向原告购买钢材的行为是否构成表见代理。3、违约金如何计算。
针对以上争议焦点，原审法院结合审理查明的事实作出认定：庭审中，王某灿自述其与被告方是工程承包关系，其并不是被告方员工，不存在管理与被管理的关系。根据被告方提交的证据收款收据及支票存根，可以看出王某灿领取了被告方向其支付的工程款，符合双方按照工程承包合同的约定履行相应的付款义务。故第三人王某灿与被告汕头市河浦建筑总公司为工程承包关系。
原告方提交两份证据证明王某灿交易行为构成表见代理的主张，原审法院评述如下：第一份证据为从化市某园二期职工安置小区工程施工合同复印件，该证据与被告提交的原件合同条款均为一致，不同之处在于承包人签名栏，复印件上委托代理人一栏有落款为“王某灿”的手写体签名，而在原件上没有“王某灿”的签名。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条、第七十七条之规定，原告提交的该份证据原审法院不予采信。该份证据不能证明王某灿系被告员工，不具有相应的表见代理人具有的权利外观。第二份证据为王某灿以被告公司名义与原告签订的钢材购销合同，该份合同甲方为被告汕头市河浦建筑总公司，合同最后甲方落款处只有“王某灿”的手写体签名，未加盖被告公司公章。原告提交的该份证据并没有被告加盖公章，仅有“王某灿”的手写体签名，王某灿亦未向原告提交其他材料证明其是代表被告公司向其购买钢材。该份合同只能证明王某灿以被告名义向原告购买了钢材，并不能证明王某灿系被告授权或其为被告员工向原告购买钢材。根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发（2009）40号第十三条之规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。综上，上述证据不能证明原告有理由相信第三人王某灿能代表被告公司从事交易行为，且原告在合同订立和履行过程中也并未尽到正常理性的市场主体应尽的合理注意义务。故王某灿的行为不构成表见代理。原告李日成要求被告及第三人连带支付钢材款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
原告主张违约金应按照合同约定从2012年1月11日起按照每天每吨6元的标准予以计算。虽然双方在买卖合同中对逾期付款违约金进行了约定，但该违约金计算标准明显过高，考虑到本案实际情况，逾期付款违约金可参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算，故逾期付款违约金以1750779元为本金，自2012年1月11日起至判决确定付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：
一、第三人王某灿于本判决生效之日起五日内向原告李日成支付钢材款1750779元及违约金（以1750779元为本金，自2012年1月11日起至判决确定付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以计算）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费20557元，由第三人王某灿负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向原审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人李日成不服原审判决，向本院上诉请求：1、请求撤销广东省博罗县人民法院（2014）惠博法园民初字第47号民事判决，依法改判第二项判决由被上诉人汕头市河浦建筑总公司对第三人王某灿的付款义务及违约金承担连带责任或补充清偿责任。2、本案全部诉讼费用由被上诉人和第三人承担。
主要的事实和理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体表现在：王某灿与被上诉人之间实际上是工程挂靠关系，而非工程承包关系。一审法院庭审时，王某灿曾陈述“被上诉人按照工程款项8%的比例向王某灿收取挂靠费”。但―审法院对这一关键事实充耳不闻，就认定王某灿与被上诉人之间为工程承包关系，难免导致事实认定不清。庭审中，王某灿表示其与被上诉人之间是工程承包关系，但被上诉人按照工程款项8%的比例向王某灿收取挂靠费。而被上诉人为王某灿进行挂靠并收取挂靠费，是工程挂靠经营的最终受益人，理应负有对王某灿进行管理的义务，否则，对王某灿不能清偿的责任，被上诉人因疏于管理须承担连带责任或补充清偿责任。
我国法律法规等对建设工程施工是有严格规定的，若王某灿与被上诉人之间是工程承包关系，则应是内部承包关系，否则，被上诉人将建设工程分包或转包给没有资质的王某灿的行为是违法和无效的，被上诉人更应承担相应的责任。一审法院认定王某灿与被上诉人之间为工程承包关系的依据仅仅是王某灿的陈述和被上诉人提交的收款收据及支票存根。但一审法院没有查明王某灿与被上诉人之间是否有签订工程承包协议，或者签订挂靠协议。
一审法院认定王某灿的行为不构成表见代理与事实不符，亦属于认定事实不清。王某灿作为被上诉人工程的负责人（承包人）及具体施工人，以被上诉人的名义与上诉人签订《钢材购销合同》的同时，出示被上诉人与从化市某园管理委员会签订的《从化市某园二期安置小区工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），以表明其有资格代表被上诉人签订《钢材购销合同》，上诉人对此有足够的理由相信王某灿有权代表被上诉人签订合同，上诉人对此是善意且无过失的。所以，王某灿与上诉人签订《钢材购销合同》的行为构成表见代理，被上诉人须承担直接责任。
被上诉人汕头市河浦建筑总公司答辩称，王某灿与被上诉人是工程承包关系。一审认定事实清楚。上诉人上诉状所称王某灿与被上诉人之间是工程挂靠关系，不是事实，没有依据。被上诉人与王某灿是独立的法律主体。上诉人与王某灿个人之间成立买卖合同关系，合同签订、收送货，均是上诉人与王某灿个人进行，款项也是王某灿个人以工程承包人的名义承诺支付。被上诉人从不知情。上诉人向被上诉人主张支付货款，没有事实和法律依据。在有关原告是否有、怎么履行送货义务的情况上，被上诉人不清楚，也从来不知情。如果存在履行，那么被上诉人也仅能认为是上诉人向王某灿个人的履行。
一审判决适用法律正确。被上诉人没有授权王某灿向上诉人购买钢材，王某灿也不是被上诉人员工，《钢材购销合同》、送货单上均没有被上诉人签字、盖章，上诉人对2009年1月王某灿以个人名义在《钢材款确认书》上作出的还款承诺予以接受。综上事实，本案王某灿的行为不构成表见代理。一审判决适用法律正确。本案买卖合同关系是上诉人与王某灿个人之间的买卖合同关系，上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人向被上诉人主张支付货款，没有事实和法律依据。
原审第三人王某灿未到庭参加诉讼，未提交书面答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人李日成向法庭举证如下：证据一：《公证书》、《从化某园职工安置小区工程施工合同》，来源是从浙江海滨建设集团有限公司借用，证明王某灿持有《从化某园职工安置小区工程施工合同》代表被上诉人汕头河浦建筑总公司与上诉人签订《钢材购销合同》的事实；证据二：广州市中级人民法院的民事判决书，来源是裁判文书网打印，证明内容是王某灿是被上诉人汕头市河浦建筑总公司从化某园职工安置小区工程施工合同的项目管理者，是河浦总公司的员工。
被上诉人汕头市河浦建筑总公司质证认为，《公证书》的真实性第五页的物品登记表不予确认没有原件。对第五页的登记表的全部项目不予确认。关联性不予认可，对上诉人想证明的施工没有关联。对证据《施工合同》三性不予认可。我们跟从化发包方签订的施工合同正本和副本在委托代理部分是没有签名的，上诉人提供的施工合同是看字添加，我们的施工合同有法定代表人盖章，无需委托代理人签名，所以这份合同对发包方和施工方没有效力，所以对三性不予认可。对判决书关联性不予认可，真实性合法性庭后提交书面意见。
上诉人李日成向本院申请证人陶某、万某出庭作证，二人证明内容一致简要如下：因王某灿失踪，浙江海滨建设集团向从化市公证处申请证据保全，对从化市城郊某园浙江海滨建设集团有限公司办事处王某灿办公室的资料进行了保全，《公证书》物品登记表第五页显示的《承包合同》（一叠）包含《从化市某园二期安置小区工程施工合同》副本。
本院另查明，《从化某园职工安置小区工程施工合同》第46.1约定双方约定合同副本份数：发包人三份，承包人三份。
一审庭审中，被上诉人汕头市河浦建筑总公司向原审第三人王某灿询问，上诉人李日成是否有其他工程向王某灿供货，王某灿回答除本案工程之外有大量的供货，上诉人李日成确认案涉工程之外，曾经向王某灿供货。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、王某灿与上诉人李日成签订买卖合同是否构成表见代理；2、被上诉人是否需要承担责任。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
本案中，根据查明的事实，对于从化某园职工安置小区工程，王某灿多次从被上诉人汕头市河浦建筑总公司领取工程材料款，并且王某灿的办公室位于从化市城郊某园浙江海滨建设集团有限公司办事处，实际上王某灿并不属于被上诉人汕头市河浦建筑总公司的员工，被上诉人汕头市河浦建筑总公司也并未书面授权王某灿对外采购材料，因此，没有证据证明王某灿有权代理被上诉人汕头市河浦建筑总公司采购材料。
上诉人李日成诉请主张有理由相信王某灿有权代理，依据为己方持有的《从化市某园二期安置小区工程施工合同》副本（复印件，与被上诉人汕头市河浦建筑总公司持有的原件在合同签订人处有所差异，由于上诉人李日成一审中并未提交原件予以核对真实性，因此，原审法院不予认定并无不当，本院予以维持。二审中，经本院查明该份合同被上诉人汕头市河浦建筑总公司应持有三份副本，上诉人李日成提交了从王某灿办公室证据保全的《从化市某园二期安置小区工程施工合同》副本原件予以核对，并申请证人出庭作证，能够证明该份证据原件由王某灿持有的真实性，本院予以认定。
对于表见代理制度，要求合同相对人承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为具有有权代理的客观表象形式要素，即在民事法律行为发生之时，“代理人”持有诸如合同书、公章、印鉴等足以使常人误以为其具有代理权的表现，而且还应当证明相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。具体到本案中，除案涉某园工程之外，上诉人李日成多次与王某灿发生其他交易，对于王某灿是否属于被上诉人汕头市河浦建筑总公司员工的事实应当知情，因此，在王某灿以被上诉人汕头市河浦建筑总公司名义签订购销合同之时，应当履行谨慎注意的义务，严格审查王某灿是否具有代理权。
首先，从时间上分析，上诉人李日成主张购销合同签订之时，王某灿出示并给付《从化市某园二期安置小区工程施工合同》副本复印件。由于该份合同复印件并未注明给付时间，而王某灿在诉讼过程中予以否认购销合同签订之时，出具并给付了施工合同复印件，向上诉人李日成表明是代表被上诉人汕头市河浦建筑总公司的行为，另外，王某灿持有的《从化市某园二期安置小区工程施工合同》原件已经被证据保全在浙江海滨建设集团有限公司办事处，因此，上诉人李日成取得施工合同复印件的渠道及时间存在多种可能性，现有证据不足以证明上诉人李日成持有的《从化市某园二期安置小区工程施工合同》副本复印件取得方式，为购销合同的签订之时王某灿给付。
其次，从《从化市某园二期安置小区工程施工合同》的内容上分析，王某灿代表被上诉人汕头市河浦建筑总公司，与业主单位签订施工合同，并不当然可以得出王某灿有权代表被上诉人汕头市河浦建筑总公司，对外采购工程材料的结论。结合王某灿实际并不属于被上诉人汕头市河浦建筑总公司员工，上诉人李日成对此应当知情，王某灿签订购销合同之时，也没有持有诸如汕头市河浦建筑总公司公章、印鉴等外在表现，因此，王某灿的采购行为构成表见代理的依据不足。
综上所述，原审认定的事实和适用法律清楚，本院予以维持。上诉人李日成的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费20557元，由上诉人李日成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。