陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民三终字第00817号
上诉人（原审原告）王明昆，男，1963年7月23日出生，汉族，住西安市经济技术开发区凤城一路*号。
委托代理人李华，陕西邦维律师事务所律师。
委托代理人李莉，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘胜，男，1961年12月27日出生，
汉族。
委托代理人贾国华，陕西普迈律师事务所律师。
委托代理人尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王伟峰，男，1965年1月9日出生，汉族。
委托代理人郭永强，陕西睿诚律师事务所律师。
原审第三人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司西安分公司，住所地西安市北二环佳家运动花园803室。
代表人赵克，该公司经理。
委托代理人王林，陕西睿诚律师事务所律师。
委托代理人王华，陕西睿诚律师事务所律师。
上诉人王明昆与上诉人刘胜、被上诉人王伟峰、原审第三人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司西安分公司买卖合同纠纷一案，上诉人王明昆与上诉人刘胜均不服西安市未央区人民法院（2011）未民二初字第00720号判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王明昆委托代理人李莉、上诉人刘胜及其委托代理人贾国华、尚艳燕、被上诉人王伟峰委托代理人郭永强、原审第三人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司西安分公司（以下简称六冶西安分公司）委托代理人王林、王华参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年6月4日，六冶西安分公司与西安市高新技术产业开发区创业园发展中心（以下简称创业园发展中心）商议，由六冶西安分公司承揽创业新大陆钢结构设计和施工工程。2003年6周4日六冶西安分公司成立中国六冶西安分公司西高新项目部，向王明昆出具任职通知一份，任命刘胜为该项目经理，王伟峰为该项目副经理，呼延育红任项目总工。当日又向刘胜出具任职通知一份，任命杜辉为该项目经理，刘胜为项目副经理，呼延育红任项目总工。2003年8月16日王明昆与刘胜、王伟峰三人签订《合伙合同》一份，约定由三人合伙承包西安创业园发展中心创业新大陆钢结构工程，以第三人六冶西安分公司名义中标施工，各出资100万元用于承建该工程；工程项目所得利润按照40%、30%、30%进行分配，即刘胜按利润40%，王明昆、王伟峰各按利润30%进行分配。同时约定，财务设专项账户，会计由王伟峰委托蔡华担任，并掌管财务专用章，负责该项目的财务管理；财务私章由项目负责人刘胜掌管，并履行财务监理职责；工程总造价为1519.6万元，其中269.6万元由刘胜专项支出（内容为三份管理费及土建配合费），支出以到账总金额的比例相应支出；余款1250万元由该项目财务制度组织生产创造利润，所有支出必须由王伟峰指定呼延育红申请，王明昆签字生效，重大款项支出必须由王明昆、王伟峰、刘胜三人决定方可执行，出现意见不一致时由三人表决执行。合同签订后，王明昆分别于2003年8月18日、2003年9月3日、2003年9月22日向中国六治西安分公司西高新项目部交纳出资款共计100万元。2003年9月，六冶西安分公司与创业园发展中心签订《创业新大陆钢结构设计和施工合同》一份，约定由六冶西安分公司承建创业新大陆钢结构设计和施工工程，合同总价款为1519万元。此后，王明昆、王伟峰、刘胜三人即组织工人进场施工。2005年2月4日，西安建源工程造价咨询有限责任公司接受西安高新区党工委办监察审计部委托，对创业新大陆标准厂房集中区A标段厂房钢结构结算进行审核，审定工程造价为16963114元。2005年12月29日，西安建工造价咨询事务所有限责任公司经审计，合同外增加C型厂房工程造价为1476155.18元。2006年5月14日王明昆、王伟峰、刘胜签订《协议书》，约定于同年5月15日至22日清退三人投资本金，结算创业园工程成本及利润，确定方案，一次结清。该协议达成后，王明昆、王伟峰、刘胜三人出资款各100万元均已退还。后因结算利润时，王明昆、刘胜发生争议，致利润至今未结算。原审庭审中，王明昆诉称，刘胜于2008年12月8日，2009年1月22日，2010年2月11日仅向其支付利润共计16.7万元，余款至今未付。刘胜辩称，已向王明昆支付利润21.7万元。而王伟峰则认为，其已退出，不知情。因三人对利润分配各持己见，致调解未果。本案在审理中依据王明昆申请，委托西安市中级人民法院技术鉴定中心对本案所涉“创业新大陆钢结构工程项目”账务进行审计。西安市中级人民法院委托陕西方正会计事务所有限责任公司进行审计。2012年7月20日陕西方正会计事务所有限责任公司作出陕方会鉴字（2012）第001号司法会计鉴定报告书，结论为：王明昆与刘胜、王伟峰合伙以六冶西安分公司名义中标承揽的西安创业园发展中心创业新大陆钢结构工程项目总收入为16963114元，根据《关于创业新大陆钢结构工程项目财务支出制度的规定》可以确认的成本费用支出为5855551.03元，工程项目利润为11107562.97元；对于无法确认的西安高新技术产业开发区创业园发展中心C厂房新增二期工程收入1476155.18元，需由当事人进一步查证是否为与合伙相关的工程项目收入；无法确认的成本费用支出为3681102.87元，需由当事人根据上述对成本费用支出的审核情况进行进一步的判断确认；对于截止2006年3月账面仍未清理的往来款项及库存材料，是否应计入工程成本需由当事人根据2006年3月后工程项目往来结算情况及库存材料清理情况进行判断。经查，关于合伙工程范围，王明昆认为，合同外增加的C型厂房工程使用的是合同内工程材料及人工，系合同内工程的延续，属合伙工程范围，工程价款应当计入合伙工程价款中。刘胜则认为，合伙合同约定的工程范围不包括合同外增加部分工程，故C型厂房工程价款与合伙工程无关，该款不应计入合伙价款中，对于鉴定报告中合同内决算价款为16963114元，成本费用支出为5855551.03元，王明昆及刘胜对此无异议。唯对鉴定报告中无法确认的C厂房新增二期工程收入是否为与合伙相关的工程项目收入，费用3681102.87元能否计入成本支出及截止2006年3月账面仍未清理的往来款项及库存材料能否计入工程成本各持己见。对于无法确认的费用3681102.87元能否计入成本支出，王明昆认为，该费用中有237719.21元应计入成本支出，其余费用因无款项用途、无发票或单据、无经办人、审批人签字，不符合财务支出制度，不应计入成本。刘胜则认为，该费用全部用于工程项目之中，应计入成本支出。对于截止2006年3月账面仍未清理的往来款项及库存材料能否计入工程成本，王明昆认为，备用金余额17538.21元属于借款，应将该款收回，不应计入工程成本；其他应收款余额2553268.18元，应将该款收回，不应计入工程成本；预付账款余额5548419.16元，未见供应单位结算发票及其他结算票据，不应计入工程成本；其他应付款余额1429540.89元，仅为往来账目，不应计入工程成本。刘胜则认为，备用金余额17538.21元系以借款方式支付的工程款，应计入工程成本；其他应收款余额2553268.18元，除“C厂房二期借款”外，其余1423916.84元用于工程之中，应计入成本；预付账款余额5548419.16元用于工程之中，应计入工程成本；其他应付款余额1429540.89元，除合伙人投资款外其他费用计69421.81元用于工程之中，应计入成本。王伟峰表示未参与，不知情。对予工程项目中剩余材料，王明昆认为，剩余材料系刘胜实际管理和控制，涉案工程项目完工后，剩余材料均由刘胜处理或使用，故该部分材料不应计入工程成本。刘胜则认为，其并不知工程完工后，是否存在剩余材料。综上，王明昆认为，合伙工程项目总收入为18439269.18元，成本费用支出为6093270.2元。刘胜则认为，合伙工程项目总收入为16618784.28元，成本费用支出为16634343.21元。王伟峰则表示未参与，不知情。对于上述鉴定结论，王伟峰及六冶西安分公司均表示未参与工程管理，不知情。关于利润分配，刘胜认为，工程总收入应先扣除17.75%专项支出费用及3%管理费，同时还应扣减创业园发展中心因工程质量问题扣除的30万元工程款后，按照三方合伙协议的约定比例进行分配。王明昆认为，3%管理费包含在17.75%专项支出费用中，而17.75%专项支出费用刘胜已经以材料款名目领取，不应另行扣除；对于刘胜称创业园发展中心扣除了30万元工程款，与事实不符，且刘胜也未提供扣款的相关证据，亦不应从工程项目总收入中扣除。另查，原审法院于2013年2月1日到创业园发展中心调查涉案工程付款情况，截止2008年1月创业园发展中心已将18439069.18元工程款全部向六冶西安分公司支付。2013年1月23日，六冶西安分公司向本院出具《情况说明》一份，其已将创业园发展中心支付的工程款全部支付给刘胜。2013年3月28日，六冶西安分公司向本院出具《证明》一份及创业园工程款收付情况明细一份，证明其仅收取工程款3%的营理费用，再无收取其他任何费用；2006年1月19日后创业园发展中心向六冶西安分公司支付工程款1495865.90元，应扣管理费44875.98元，实际扣管理费33590元，应付刘胜1450989.92元，实际付刘胜1411541.40元，差额39448.52元为其他项目资金往来沉淀款。刘胜对六冶西安分公司出具的上述证据无异议，唯辩称，2006年1月19日后，其收到六冶西安分公司支付工程款1411541.40元，之前收到六冶西安分公司支付工程款16618784.28元。
原审法院认为，王明昆与刘胜、王伟峰于2003年8月16日签订的《合伙协议》系各方当事人真实意思表示，内容合法，协议有效，各方均应按协议约定履行。本案争议焦点为合伙工程是否存在利润，利润的具体数额应该如何计算。关于合伙范围及合伙工程项目总收入问题，因王明昆与刘胜、王伟峰三人是就创业新大陆钢结构工程项目进行合伙经营，故应以该工程项目最终造价为合伙工程项目总收入。对于C型厂房工程，因系施工期间的增加工程，根据鉴定报告书中第11页“其他应收款余额2553268.18元中C厂房二期借款1129351.34元”应予确认，该工程费用在财务账目中有记载，故C型厂房工程应视为原工程的延续，包括在合伙工程范围内，工程款应计入合伙工程总收入之中。工程总造价为18439269.18元，应系合伙工程项目总收入。至于刘胜以C型厂房工程未包括在合伙合同约定合伙范围中，应按合同约定范围1519.6万元计算合伙工程总收入进行抗辩一节，缺乏事实依据，对其抗辩理由，本院不予采纳。关于刘胜实际收到工程款情况，经查实，创业园发展中心向六冶西安分公司支付18439069.18元。六冶西安分公司已将创业园发展中心向其支付款项，扣除3%管理费后，除39448.52元其他项目资金往来沉淀款外，已全部向刘胜支付。刘胜称，2006年1月19日后其仅收到六冶西安分公司支付工程款1411541.40元，之前收到六冶西安分公司支付工程款16618784.28元，比工程总造价少了30余万元工程款，该30余万元工程款系创业园发展中心以工程质量问题为由未付。但刘胜未提供30余万元是否以工程质量问题被扣的相关证据佐证，该抗辩理由，亦不予采信。以上不扣除3%管理费，刘胜实际收到工程款应为18439069.18元减去39448.52元等于18399620.66元。关于合伙工程成本费用支出问题，鉴定结论确认成本费用支出为5855551.03元，王明昆、刘胜均无异议，本院予以确认。至于鉴定意见中无法确认的成本如何认定，本院认为，一、对于鉴定报告中无法确认的成本费用支出3681102.87元，王明昆认可237719.21元，该费用应计入成本费用。其余费用中（1）、工程施工支出费用项目因无购货发票及单据，无审批人签字，无领款人、经办人签字，不符合三方约定的财务支出制度规定，无法证明与涉案工程有关，故不应计入成本费用。（2）、间接费用支出项目，已计提，但并未实际发生的应付职工工资302000元、应付职工福利费12599.46元、教育经费5784.02元、工会经费9101.56元，共计329485.04元，因未实际发生，不应计入成本费用；其余王明昆未认可的间接费用及辅助生产费用，因无发票或其他票据，无审批人签字，无经办人签字，不符合三方约定的财务支出制度规定，无法证明与涉案工程有关，亦不应计入成本费用。二、对于部分账面未清理的往来挂账款项：（1）、备用金余额17538.21元因系他人借款，属应收回款项，不应计入工程成本。（2）、其他应收款余额2553268.18元，因C型厂房工程价款已计入合伙工程总价款之中，故C厂房二期借款1129351.34元应计入工程成本；除该款之外，其余款项均属应收款项，不应计入成本。（3）、关于预付账款余额5548419.16元是否计入工程成本，其中“付雁塔区新西玻璃钢瓦厂门市部购玻璃款45000元”，该笔款所购玻璃系C型厂房二期工程所用材料，故该款应计入工程成本；“预付西安兴业钢结构工程有限公司4488660.16元材料款及加工费”，因该款确系施工中实际支出，应计入工程成本；其余款项1014759元，因无结算票据，不符合三方约定的财务支出制度规定，不应计入工程成本。（4）、其他应付款余额1429540.89元，为往来账目，且刘胜亦认可投资款不计入工程成本，其他费用因无法证明该款已实际支出，故不应计入工程成本。三、关于账面仍存在的工程项目中未领用库存材料，因合伙工程项目施工及财务均由刘胜实际管理和控制，按照常理工程完工后剩余材料也应由刘胜处理，故该部分材料不应计入工程成本。综上，本案合伙工程成本费用11756282元。关于工程总价款是否应当扣除17.75%费用，因王明昆、刘胜约定，合同工程总价款为1519.6万元，其中269.6万元由刘胜专项支出（内容为三份管理费及土建配合费），支出以到账总金额的比例相应支出，故刘胜专项支出费用的比例为17.75%，计算利润时应扣除17.75%费用。至于刘胜认为除去扣除17.75%费用外，还应扣除3%管理费，因17.75%费用中已包含管理费，故不应重复扣减。原告认为17.75%专项支出费用刘胜已经以材料款名目领取，不应另行扣除之理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，刘胜实际收到工程款为18399620.66元，扣除17.75%费用（含3%管理费），再减去合伙工程成本费用支出11756282元，合伙工程项目利润为3377406元，原告按30%比例应分配的利润款为1013221.8元。关于刘胜已付王明昆利润款数额问题，刘胜认为已付利润款217000元，王明昆承认收到利润款167000元，对刘胜提供的2008年12月8日王明东出具的5万元收条不予认可，该收条内容为收到金昌转来的现金，故不能证明该款系刘胜向王明昆支付的利润，该款不应计算至已付利润款中。刘胜已付王明昆利润款为167000元。关于刘胜以本案超过诉讼时效进行抗辩一节，因刘胜最后一次向王明昆支付利润款时间为2010年2月11日，而王明昆起诉时间为2011年7月4日，未超过法定诉讼时效，且工程完工后双方一直未就利润进行结算，故被告抗辩理由不能成立。综上所述，被告刘胜应支付王明昆的利润款为1013221.8元减去167000元为846221.8元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十条之规定，判决：一、刘胜于十日内向王明昆支付合伙利润分配款846221.8元；二、驳回王明昆其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费21252元、鉴定费48000元（王明昆已预交），由王明昆负担9252元，刘胜负担60000元，于上述付款时间一并支付王明昆。
宣判后，王明昆不服提起上诉称，一审认定事实错误。一、原审法院认定“刘胜专项支出费用的比例为17.75%，计算利润时应扣除17.75%费用”有误；二、原审法院认定C厂房二期借款1129351.34元为成本支出有误。综上，请求依法撤销原审判决第一项，依法支持其要求刘胜支付其利润分配款1272947.28元的诉讼请求，本案诉讼费由刘胜承担。
被上诉人刘胜答辩称，上诉人王明昆上诉请求有违事实和法律，不能成立。一、上诉人王明昆诉称一审判决认定“刘胜专项支出费用的比例为17.75%，计算利润时应扣除17.75%有误，不能成立；二、C型厂房不属于合伙工程，原审判决未将该工程收入计入涉案工程当中有违事实。故请求二审法院依法驳回王明昆的上诉请求，并依据案件事实对原审判决的错误予以纠正。
被上诉人王伟峰答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。
原审第三人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司西安分公司答辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。
上诉人刘胜提起上诉称，一、工程造价并不是工程实际支付工程款数额；二、C厂房并不属于三方合伙合同范围；三、本案的合伙合同为固定施工范围、固定金额、限定期限的合伙合同；四、本案的工程实际成本支出及利润审核鉴定不具有真实性；五、刘胜并未私自收取任何工程款项。综上，原审法院在实际收到工程款数额及合伙合同的适用范围认定事实不清，适用法律错误，故请求本院撤销原审判决，依法驳回王明昆的全部诉讼请求。
被上诉人王明昆答辩称，一、原审法院区分了工程造价和实际支付工程款数额，并未将工程造价等同于实际支付工程款；二、C型厂房工程是在原施工合同基础上的增量，并未签订新的合同，故C型厂房属于合伙工程的范畴；三、本案的合伙范围是创业新大陆钢结构工程项目，应以该项目最终的造价来分配合伙利润；四、刘胜所称其支出的工程成本支出16634343.21元，无事实依据。综上，请求本院依法驳回刘胜的全部诉讼请求。
被上诉人王伟峰答辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。
原审第三人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司西安分公司答辩称，一、其公司并不是实际施工人，该工程施工过程中财务人员、公章等也均由刘胜支配控制；二、其公司只是对工程安全、质量、进度负责，资金使用其公司并未负责；三、本案属于合伙纠纷，其公司不应承担任何法律责任；综上，原审法院认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案争议焦点为合伙工程的利润及其利润的具体数额。本案中，王明昆与刘胜、王伟峰于2003年8月16日签订的《合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律及其他强制性规定，其内容合法有效，各方均应按该协议约定履行。关于合伙范围及合伙工程项目总收入问题，因王明昆与刘胜、王伟峰三人合伙经营的范围为创业新大陆钢结构工程项目，故应以该工程项目的最终造价为合伙工程项目总收入。对于王明昆与刘胜争议的C型厂房工程是否应属于合伙的范畴一节，因C型厂房工程的相关费用在合伙的财务账目中有明确的记载，且C型厂房工程系施工期间的增加工程，故C型厂房工程应视为原工程项目的延续，应包括在合伙工程的范围内且该工程款应计入合伙工程总收入之中。故工程总造价应为18439269.18元，系合伙工程项目总收入。关于刘胜实际收到工程款情况，经查实，创业园发展中心向六冶西安分公司支付18439069.18元。六冶西安分公司已将创业园发展中心向其支付款项，扣除3%管理费后，除39448.52元其他项目资金往来沉淀款外，已全部向刘胜支付。刘胜称，2006年1月19日后其仅收到六冶西安分公司支付工程款1411541.40元，之前收到六冶西安分公司支付工程款16618784.28元，比工程总造价少了30余万元工程款，该30余万元工程款系创业园发展中心以工程质量问题为由未付。但刘胜未提供30余万元是否以工程质量问题被扣的相关证据佐证，该抗辩理由，亦不予采信。以上不扣除3%管理费，刘胜实际收到工程款应为18439069.18元减去39448.52元等于18399620.66元。关于合伙工程成本费用支出问题，鉴定结论确认成本费用支出为5855551.03元，本院予以确认。至于鉴定意见中无法确认的成本如何认定的问题，原审法院认定该合伙工程成本费用11756282元，并无不当。关于工程总价款是否应当扣除17.75%费用一节，因王明昆、刘胜约定，合同工程总价款为1519.6万元，其中269.6万元由刘胜专项支出，支出以到账总金额的比例相应支出，故刘胜专项支出费用的比例为17.75%，计算利润时应扣除17.75%费用。至于刘胜认为除去扣除17.75%费用外，还应扣除3%管理费，因17.75%费用中已包含管理费，故不应重复扣减。王明昆认为17.75%专项支出费用刘胜已经以材料款名目领取，不应另行扣除之理由，缺乏事实依据，证据不足，故本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费元负担不变，二审案件受理费7700元由上诉人王明昆负担，二审案件受理费21252元由上诉人刘胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马春哲
代理审判员 吉英鸽
代理审判员 宋 亮
二〇一四年五月四日
书 记 员 杜涤非