黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑02刑终94号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民检察院。
原审被告人李阳阳，公民身份号码×××，出生于黑龙江省五常市。2014年10月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
原审被告人刘俊英，公民身份号码×××，出生于黑龙江省五常市。2004年11月14日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2008年7月9日刑满释放。2014年10月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
原审被告人孙某某，公民身份号码×××，出生于黑龙江省林甸县。2014年10月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
齐齐哈尔市建华区人民法院审理齐齐哈尔市建华区人民检察院指控原审被告人李阳阳、刘俊英、孙某某犯盗窃罪一案，于2016年1月29日作出（（2015）建刑初字第251号刑事判决。建华区人民检察院向本院提出抗诉。本院于2016年4月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，原审被告人李阳阳、刘俊英、孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃的事实
1．2014年9月16日23时许，被告人李阳阳、刘俊英、孙某某使用弹弓先后在大庆市让胡路区1-23号楼下，将被害人彭某某的斯柯达昊锐轿车玻璃砸碎，盗走三星手机1部（价值人民币850元）（本文以下币种均为人民币）；在让胡路区1-19号楼下，将被害人韩某某的吉利自由舰轿车玻璃砸碎，盗走1400元；在让胡路区油建公司楼下，将被害人陈某甲的奔腾B70轿车玻璃砸碎，盗走2000元；在让胡路区1-20号楼下将被害人刘某甲的现代瑞纳轿车玻璃砸碎，盗走500元。手机被卖掉，赃款被挥霍。
2．2014年9月17日1时许，李阳阳、刘俊英、孙某某使用弹弓在大庆市高新区万象城小区5号楼楼下，将被害人李某甲的大众捷达轿车玻璃砸碎，盗走佳能牌数码相机1部（价值400元）。手机被卖掉，赃款被挥霍。
3．2014年9月21日0时许，李阳阳、刘俊英使用弹弓先后在齐齐哈尔市建华区湖畔家园楼下，将被害人李某乙的雪铁龙轿车玻璃砸碎，盗走一皮质单肩公文包（价值1200元）；在方兴新村高层楼下，将被害人张某某的丰田RAV4越野车玻璃砸碎，盗走60元；在方兴新村23号楼楼下，将被害人顾某某的奥迪A4轿车玻璃砸碎，盗走70元；在后鄂小区52号楼楼下，将被害人徐某某的奇瑞瑞虎轿车玻璃砸碎，盗走苹果4S手机1部（价值1500元）；在金湾国际56号楼楼下，将被害人裴某某的本田轿车玻璃砸碎，盗走2040元。手机被卖掉，赃款被挥霍。
4．2014年10月17日23时许，李阳阳、孙某某使用弹弓在哈尔滨市香坊区安通小区，将被害人耿某某的白色现代索纳塔轿车玻璃砸碎，盗走2000元。赃款被挥霍。
5．2014年10月18日23时许，李阳阳、刘俊英、孙某某使用弹弓先后在哈尔滨市松北区水木清华小区5号楼楼下，将被害人陈某乙的白色丰田普拉多轿车玻璃砸碎，盗走苹果笔记本电脑1台（价值7200元）、15000元；在松北区水木清华物业门前，将被害人贾某某的奔腾B70玻璃砸碎，盗走100元；在松北区众和城大门前，将被害人平某某的黑色尼桑肖克轿车玻璃砸碎，盗走黑色索尼数码相机一部（价值1300元）。赃物被依法追缴，赃款被挥霍。
6.2015年10月26日23时许，李阳阳、刘俊英、孙某某使用弹弓先后在大连市中山区中南路27号小区门口，将被害人丛某某的别克商务汽车玻璃砸碎，盗走320元；在中山区山岭巷5号楼楼下，将被害人于某某的丰田RAV4轿车玻璃砸碎，盗走三星牌手机1部（价值1100元）、1000元；在中山区兴隆西巷15号楼楼下，将被害人梁某某的雷克萨斯GX400轿车玻璃砸碎，盗走三星手机1部（价值850元）、苹果4S手机1部（价值1200元）、100元；在中山区兴隆西巷21号楼楼下，将被害人刘丽曼的日产骐达轿车玻璃砸碎，盗走苹果牌平板电脑1部（价值2000元）。赃物被卖掉，赃款被挥霍。
7.2015年10月27日1时许，李阳阳、刘俊英、孙某某使用弹弓先后在大连市金洲区解放路848号楼楼下，将被害人刘某乙的黑色迈腾轿车玻璃砸碎，盗走中华香烟1条半、牡丹香烟1条（价值600元）；在金洲区体育场小区，将被害人周某某的黑色北京现代轿车玻璃砸碎，盗走100元；在金洲区碧海尚城楼下，将被害人刘某丙的丰田普拉多轿车玻璃砸碎，盗走玉溪香烟1条（价值200元）；在金洲区盛滨花园，将被害人杨某某的斯巴鲁森林人轿车玻璃砸碎，盗走600元；在金洲区盛滨花园35号楼下，将被害人刘育麒的斯巴鲁傲虎轿车玻璃砸碎，盗走500元；在金洲区盛滨花园31号楼楼下，将被害人林某某的红色马自达轿车玻璃砸碎，盗走100元，将被害人王某某的丰田RAV4轿车玻璃砸碎，盗走三星手机1部（价值1100元）、诺基亚手机1部（价值70元）、酷派手机1部（价值70元）；在金洲区体育场小区19号楼楼下将被害人衣某某的白色大众宝来轿车玻璃砸碎，盗走手机1部（价值70元）；在金洲区解放路848号楼楼下，将被害人逄某某的黑色尼桑天籁轿车玻璃砸碎，盗走中华香烟2盒（价值120元）；在金洲区体育场小区29号楼楼下，将被害人范某某的别克英朗轿车玻璃砸碎，盗走100元。手机被依法追缴、香烟被卖掉，赃款被挥霍。
综上，李阳阳、刘俊英盗窃财物价值45820元；孙某某盗窃财物价值38950元。
李阳阳、刘俊英、孙某某于2014年10月29日在辽宁省瓦房店市被公安机关抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1．扣押及返还清单，证实部分赃物被追缴已返还被害人。2．刑事判决书及罪犯档案材料，证实刘俊英曾因犯罪被判刑。3．户籍证明，证实三被告人的身份情况。
（二）被害人陈述
被害人李某乙、张某某、顾某某、徐某某、裴某某、彭某某、韩某某、陈某甲、刘某甲、李某甲、刘某乙、周某某、刘某丙、杨某某、刘某丁、林某某、王某某、衣某某、逄某某、范某某、丛某某、于某某、梁某某、刘某戊、陈某乙、耿某某、贾某某、平某某等陈述，证实各被害人汽车玻璃被砸，财物丢失的情况。
（三）被告人供述
被告人李阳阳、刘俊英、孙某某供述，证实三被告人对公诉机关指控的事实供认不讳。
（四）鉴定意见
齐齐哈尔市价格认证中心齐价鉴（刑）字[2015]43号价格鉴定结论书，证实被盗手机、平板电脑等价值17680元。
（五）辨认笔录
现场辨认笔录，证实被告人辨认作案现场的情况。
（六）其他证据
抓获及破案经过，证实被告人李阳阳、刘俊英、孙某某系被公安机关抓获归案。
二、故意毁坏财物的事实
1.2014年9月16日23时许，李阳阳、刘俊英、孙某某来到大庆市让胡路区使用事先准备好的弹弓、手电筒等作案工具故意砸毁三台汽车玻璃，未盗得财物。在让胡路区1-21号前停车场，将被害人黄健的白色现代胜达轿车右后侧玻璃砸碎；在油建公司门口将被害人张明辉的白色丰田越野车后风挡玻璃砸碎。
2．2014年9月21日0时许，李阳阳、刘俊英来到齐齐哈尔市建华区使用事先准备好的弹弓、手电筒等作案工具故意砸毁5台汽车玻璃，未盗得财物。在方兴新村29号楼下，将被害人杨某某先的灰色斯柯达明锐后侧玻璃砸碎；在方兴新村25号楼楼下，将被害人王富贵的丰田凯美瑞轿车后侧玻璃砸碎；在方兴小区42号楼楼下，将被害人姜莉的北京现代后侧玻璃砸碎；在北关小区52号楼楼下，将被害人孟照义的捷达轿车后侧玻璃砸碎；在湖畔家园48号楼楼下，将被害人王洪玉的丰田汉兰达后侧玻璃砸碎。
3．2014年10月18日23时许，李阳阳、刘俊英、孙某某来到哈尔滨市松北区，使用事先准备好的弹弓、手电筒等作案工具故意砸毁一台汽车玻璃，未盗得财物。在水木清华小区5号楼楼下，将被害人杨玉平的白色丰田霸道汽车副驾驶车门玻璃砸碎。
4.2015年10月26日23时许，李阳阳、刘俊英、孙某某先后在大连市中山区，使用事先准备好的弹弓、手电筒等作案工具故意砸毁六台汽车玻璃，未盗得财物。在兴隆西巷24号，将被害人郝鹏的黑色丰田轿车前右侧玻璃砸碎，将被害人刘宝健的奇瑞瑞虎5轿车后侧玻璃砸碎，将被害人王维伟的白色雪弗兰轿车后侧玻璃砸碎；在兴隆西巷13号，将被害人刘晶的黑色天籁轿车后侧玻璃砸碎；在兴隆西巷路边，将被害人车柯文的灰色雪铁龙轿车后侧玻璃砸碎，将被害人王之光的本田CRV吉普车副驾驶玻璃砸碎。
5.2015年10月27日1时许，李阳阳、刘俊英、孙某某先后在大连市金洲区，使用事先准备好的弹弓、手电筒等作案工具故意砸毁9台汽车玻璃，未盗得财物。在体育场小区，将被害人许兵的白色本田CRV副驾驶玻璃砸碎，将被害人陈波涛的银灰色尼桑肖克轿车副驾驶玻璃砸碎，将被害人李大伟的别克凯越轿车副驾驶玻璃砸碎；在碧海尚城停车场，将被害人陈波涛的银灰色起亚轿车后侧玻璃砸碎，将被害人王文娟的银灰色斯巴鲁轿车后侧玻璃砸碎；在解放路856号楼下，将被害人于连江的黑色科鲁兹轿车副驾驶玻璃砸碎；在盛滨花园35号楼下，将被害人于来贺的灰色本田轿车副驾驶玻璃砸碎，将被害人曲杰的丰田卡罗拉轿车副驾驶玻璃砸碎；在盛滨花园33号楼下，将被害人刘春良的大众迈腾轿车副驾驶玻璃砸碎。
原公诉机关为证实上述指控事实，向一审法院提交了各被害人的陈述及对丰田汽车、捷达汽车及明锐汽车玻璃修复价格的鉴定结论书（3台汽车玻璃修复鉴定价值924.89元）。在第一次庭审之后，原公诉机关经过补充侦查，向一审法院提交了齐齐哈尔市价格认证中心于2016年1月14日出具的关于雪铁龙、丰田RAV4等车辆损失的价格鉴定结论书（7台汽车玻璃修复鉴定价值513元），同时还提交了一份情况说明，证实其余被毁损车辆因无法提供相关材料，无法受理进行鉴定。上述证据虽然证实3被告人为了实施盗窃行为将多名被害人的汽车玻璃损毁，但是损毁价值仅有各被害人的陈述及两份被损毁汽车玻璃修复价值的鉴定予以证明，且被损毁物品鉴定价值未达到故意损毁财物的追诉标准，故公诉机关对三被告人指控犯故意毁坏财物罪的证据不足。
一审法院认为：被告人李阳阳、刘俊英、孙某某以非法占有为目的，秘密窃取公民数额较大财物的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控李阳阳、刘俊英、孙某某犯故意毁坏财物罪证据不足，罪名不成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，李阳阳、刘俊英、孙某某均起主要作用，系主犯；李阳阳、刘俊英、孙某某归案后如实供述自己的犯罪事实。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李阳阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，上缴国库。二、被告人刘俊英犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，上缴国库。三、被告人孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。四、对被告人李阳阳、刘俊英、孙某某的违法所得予以追缴，不足部分，责令退赔。
宣判后，三名原审被告人均未上诉。建华区人民检察院以一审法院适用法律错误，对三被告人应以故意毁坏财物罪处以三年以下有期徒刑，并与盗窃罪数罪并罚为由，提出抗诉。
出庭检察员以齐检支刑抗[2016]5号支持刑事抗诉意见书，称原审法院适用法律错误，导致量刑不当。应以故意毁坏财物罪判处三被告人三年以下有期徒刑与盗窃罪数罪并罚。请二审法院依法纠正。
经二审审理查明的事实与一审相同，对一审当庭出示，并经质证后认证的证据，经审查，符合证据要件，二审予以确认。
本院认为：原审被告人李阳阳、刘俊英、孙某某以非法占有为目的，秘密窃取公民数额较大财物的行为已构成盗窃罪。抗诉机关认为三名原审被告人犯故意毁坏财物罪，纵观全案，三人多次毁坏机动车的行为是在实施盗窃的过程中，使用的盗窃方法和手段，系在同一时间段内在同一区域实施的连续盗窃行为，三人毁坏机动车的目的是为了盗窃不是毁坏财物，虽然三人毁坏公私财物3次以上，具备故意毁坏财物罪的犯罪构成要件，但此情形属于刑法理论中的牵连犯罪，应以盗窃罪、故意毁坏财物罪之中择一重罪判处。一审判决对三原审被告人不构成故意毁坏财物罪的理由表述不当，应纠正。一审法院以盗窃罪对三名原审被告人的定性准确，抗诉机关提出应以故意毁坏财物罪、盗窃罪数罪并罚的意见不予支持。一审法院综合考虑在共同犯罪过程中三人均系主犯、如实供述等情节，量刑适当。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘书东
审判员 李 丽
审判员 蒋彦江
二〇一六年七月七日
书记员 田博聪
本裁定书所引用法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。