甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民初字第32号
原告张某，男，汉族，1968年1月18日出生，四川省南充市顺庆区人，农民。住该区和平东路***号*单元*号。
委托代理人袁某某，甘肃泰丰律师事务所律师。
原告余某，男，汉族，1959年3月3日出生，四川省南充市顺庆区人，农民。
委托代理人张勇，四川英特信联合律师事务所律师。
被告邱某某，男，汉族，1964年6月6日出生，甘肃省宁县人，农民。
委托代理人赫某某，甘肃长庆律师事务所律师。
被告邱某，男，汉族，1963年2月6日出生，甘肃省宁县人，农民。
委托代理人邱某某，男，汉族，1964年6月6日出生，甘肃省宁县人，农民。系邱某胞弟。
原告张某、余某诉被告邱某某、邱某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人袁某某、原告余某及其委托代理人张勇、被告邱某某及其委托代理人赫某某、被告邱某的委托代理人邱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某、余某诉称：2011年5月31日，二原告与被告邱某某就承建二被告拟共同建设的商住楼签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告拟建框架结构的六层局部商用楼及三层全框架综合楼，总建筑面积4875.61平方米，工程造价约为5363171元，施工地点在被告原住宅地重建。被告按每平方米1100元承包给原告，以设计图为准进行施工，工程内外所有税金由被告承担，工期170天，开工十日内被告支付启动资金20万元，三层封顶支付50万元，六层封顶付总工程款的50%，内外粉刷完毕付总工程款的70%，工程整体完工交付，除预留3%保修金，剩余工程款一月内付清，工程保修期一年。合同签订后，二原告进场施工，该工程两次被有关部门责令停工，二被告不按合同约定支付工程款，被告除以自购部分材料款或直接支付部分现金等方式抵扣了应付原告部分工程款外，就再未给原告支付工程款。被告中途将六层变为七层，三层变为五层，原告仍按其要求进行施工。2013年中旬工程整体完工，但完工后，被告不进行验收，不予结算，原告多次联系，二被告强行入住部分房屋，不支付工程款。原告委托鉴定机构对该工程进行结算后，工程总造价为7683812.26元。原告给被告送达了结算书，被告未提出意见，又不主动给付下欠工程款。现请求：1、判令二被告支付下欠工程款4404561.86元；2、二被告按同期银行贷款逾期利息计算自2013年11月20日至实际给付之日止期间的资金利息，月利息为66068.43元，至起诉之日利息为303914.77元；3、判令二被告赔偿违约损失1200000元；4、诉讼费由二被告承担。
被告邱某某、邱某辩称：被告没有拖欠原告工程款。双方协商一致才变更建筑面积为6067.6平方米，单位价款不变。双方议定，原告包工包料，被告分期付款，但施工后因原告资金不到位，被告垫资购料。施工过程中没有外来因素干扰，中途没有停工。原告承诺完工后经有资质的质检单位检验向被告交付工程质量合格证明，至今未交付。2014年7月1日，经原、被告双方施工人员现场勘查，确认未完工程量尚多。原告中途停止施工，不与被告结算账务。被告没有强行入住。按合同约定，变更后工程承包费总额6674360元，被告已经支付原告工程款5767124元，2012年1月7日应当完工。但原告至今没有完成内外墙粉刷，被告按进度只应支付原告50%工程款，即6674360元×50%=3337180元，由于原告超期两年未按期交工，致使被告商用楼无法投入运营，损失达2681712.61元。工程价款应按约定计算。原告的《工程结算书》不能作为定案依据。请求法院驳回原告诉讼请求。
原告张某、余某为证明自己主张提交了以下证据：第一组：二原告身份证复印件各一份，用以证明原告主体资格。第二组：1、两份《建设工程施工合同》复印件；2、二原告《合伙协议》复印件一份；3、邱某某承诺复印件一份；4、2012年5月31日《协议书》复印件一份；5、二被告交给原告的《宁县和盛镇邱某住宅楼施工图》、变更设计图及补充说明复印件各一套；6、二原告在施工过程中与他人签订的部分相关合同及施工相关的资料复印件一份；7、2012年度施工日志复印件一份；8、与张进军签订的《庆阳工程量清单协议》复印件一份；9、庆阳工地二次结构工程等有关资料复印件一份；10、2011年8月27日和盛镇建设管理所发出的《违章建设停工通知》、2012年4月28日宁县城乡规划局发出的《违章建设停工通知》复印件各一份；11、邱某某工程施工进度统计表、和盛镇邱某某工地工程款收支清单各一份；12、二被告通过强行入住方式收走该工程后，部分房屋已经进行装修及外观现状照片；13、庆阳市恒达建筑工程质量检测有限公司做出的《主体结构检测报告》复印件一份；14、原告通过报纸要求邱某某办理结算、支付下欠工程款的通知一份。以上14份证据用以证明2011年5月31日二原告与邱某某签订了《建设工程施工合同》，合同约定了有关事项，2011年8月份，被告变更设计。在施工中，被告一直未按约定支付工程进度款，又因被告建设项目未经审批，被相关部门几次责令停工，长期停水、停电等致使原告无法顺利施工，被迫原告多次长期停工。2013年6月前，原告克服困难完工，被告不组织竣工验收，不结算，采取强行入住方式将工程收走。2013年12月16日经庆阳市恒达建筑工程质量检测有限公司检测，该工程合格。第三组：1、公证送达的由庆阳鑫磊工程项目管理咨询有限公司于2013年12月11日做出的《工程结算书》及公证书复印件一份；2、庆阳和盛镇邱某某工地支付材料费、人工费统计表复印件一份；3、邱某某以代支各种材料费等冲抵工程款的各种资料复印件一份。以上三份证据用以证明该工程总造价为7683812.26元，二被告仅支付了3279252.40元，下欠二原告工程款4404561.86元。第四组：1、2011年8月27日和盛镇建设管理所发出的《违章建设停工通知》、2012年4月28日宁县城乡规划局发出的《违章建设停工通知》复印件各一份；2、邱某某工程施工进度统计表一份；3、和盛镇邱某某工地工程款收支清单一份；4、庆阳工地现金日记账簿复印件一份；5、中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知及工商银行利率表各一份。以上五份证据用以证明因被告建设项目未经审批，被相关部门几次责令停工，被告未按约定支付工程进度款，加之没有解决好用水电问题，被迫原告多次长期停工，最终工期长达两年，停工及窝工时间达400多天，致使原告多支付人工费、建筑机械、设备租赁费、垫支资金利息等损失共计约1200000元。第五组：邱某某给余某出具的借条3张，用以证明原告方垫资200000元。
被告邱某某为证明自己主张提交了以下证据：第一组：工程承包合同复印件，用以证明双方约定的工程价款为每平方米1100元；第二组：双方签字确认的建筑面积汇总，用以证明工程建筑面积为6067.60平方米；第三组：付款条据（含材料款）复印件170张，用以证明邱某某已付原告工程款5767124元；第四组：邱某某与原告施工负责人签字确认的未完工清单及邱某某委托计算的未完工工程价款预算单，用以证明原告至今未完成粉刷项目，原告依约只应付其50%工程款；第五组：因邱某某预支工程款与张某达成可推迟付款的协议，用以证明邱某某提前支付了工程款；第六组：原告的施工日志4本，用以证明原告施工期间没有因被告方原因停工；第七组：原告认可的已付款原始票据5本，用以证明邱某某付款在先，原告书写的收据迟于付款时间；第八组：邱某某与他人签订的《内外墙刷白合同》一份、《铝合金窗及固定窗承包协议书》一份和收条五份，用以证明原告未完工程及预支款情况。
原告方对被告方证据质证意见：对第一、二、四、五、六、七、八组证据的真实性及证明目的有异议，对第三组部分条据的真实性及证明目的有异议。
被告方对原告方证据质证意见：对第一组无异议，对第二组部分有异议，对第三、四、五组有异议。
本院对证据的认定：原告的第一组证据确认；对原告第二组证据1中的合同附件上的“由甲方供货”、证据6、8、9、11不予认定，其余证据确认；对原告第三组证据1中的结算书、证据2、3不予认定，其余证据确认；对原告第四组证据予以确认。对被告第一、二、四、六、七组予以确认，对第三组部分确认，其余不予确认。
经审理查明：2011年5月31日，邱某某作为甲方，张某、余某作为乙方，就承建邱某某、邱某拟共同建设的商住楼签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“甲方拟建框架结构六层局部商用楼及三层全框架综合楼，总建筑面积4875.61平方米，工程造价约为5363171元，施工地点在二被告原住宅地重建。甲方以每平方米1100元的价格承包给乙方，水、电、暖工程不在此工程承包范围。工程增减部分现场变更登记，外墙保温取消，其余以设计图为准进行施工，工程做到扫地出门，施工过程中甲方垫资乙方不承担任何费用。施工过程中水电及食宿乙方自负，工程所有税金由甲方承担。2011年6月10日开工，工期170天，开工十日内甲方支付启动资金200000元，三层封顶预付500000元，六层封顶付总工程款的50%，内外粉刷完毕付总工程款的70%，工程整体完工交付，除预留3%保修金，剩余工程款一月内付清，工程保修期一年。”合同签订后，2011年6月14日二原告组织施工队进场施工。施工过程中，邱某某中途改变设计图纸，将六层变为七层，三层变为五层，原告按其要求进行施工。邱某某建设的工程没有办理建设工程规划许可证等相关手续，也未公开招投标。2011年8月27日、2012年4月28日宁县和盛镇村镇建设管理所、宁县城乡规划局分别给邱某某发出《违章建设停工通知书》，要求停止建设，但该工程建设并未停止。2012年1月3日，甲乙双方的工作人员对该工程建筑面积计算汇总为6067.6平方米，超出原设计面积1191.99平方米。该工程主体于2013年6月完工，但未经验收，同年10月份邱某某入住。2013年12月31日，四川省南充市果城公证处给邱某某送达了庆阳鑫磊工程项目管理咨询有限公司于2013年12月11日做出的《工程结算书》，该结算书确认该工程建筑面积6078.29平方米，工程造价7683812.26元。2013年12月16日，被告邱某委托庆阳市恒达建筑工程质量检测有限公司对该工程检测，检测结果为该工程满足设计要求。2014年7月1日，原、被告方的工作人员作出了该工程《未完工程量预算单》，合计金额为192425.59元。本案审理期间，邱某某将部分房屋出租或出售给他人。承租人在装修过程中发现楼层漏水。
另查明：原告张某、余某作为建设工程的承包人，没有相应资质。被告邱某某、邱某建设的工程未招标。
本院认为：关于本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》效力问题。本案所涉及的工程承包人张某、余某未取得相应资质，承包建设工程违反相关法律规定，同时，该工程应当进行招标，而被告邱某某、邱某未招标，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同无效。
关于工程质量及竣工日期问题。庆阳市恒达建筑工程质量检测有限公司对该工程检测，检测结果为该工程满足设计要求。被告邱某某于2013年10月未经竣工验收擅自使用，本案审理中又以该工程质量不合格为由要求原告重修或者鉴定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，不予支持。依据该司法解释第十四条一款（三）“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2013年10月邱某某使用该房屋之日为竣工验收之日。
关于该工程的结算问题。1、建筑面积。原告方依据庆阳鑫磊工程项目管理咨询有限公司做出的《工程结算书》认为该工程建筑面积6078.29平方米，被告方依据双方工作人员签字认可的《建筑面积汇总》认为建筑面积为6067.6平方米，超出原设计面积1191.99平方米。被告方提交的《建筑面积汇总》可视为施工过程中形成的签证文件，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，认定该工程建筑面积为6067.6平方米。2、工程价款。原、被告在合同中约定该工程计价标准为每平方米1100元，则工程总造价应为6674360元。原、被告双方工作人员确认的《未完工程量预算单》确认未完工程量金额为192425.59元，故该工程总造价应为6481934.41元。3、被告方已付工程款、人工费及材料款。根据被告方提交的第三组证据、合同附件中约定的《材料价格清单》及原告方的质证意见，被告方已付款为5146643.3元。被告下欠原告方工程款为1335291.11元，预留3%保修金后，被告应当支付原告工程款1135291.11元。
关于欠付工程款的利息计算问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，被告应当给付原告欠付工程款利息。从2013年10月1日计算，但原告诉讼请求从2013年11月20日起计算，根据当事人意思自治原则，故从2013年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际履行之日止。
关于违约损害赔偿问题。原、被告签订的合同无效，不存在违约责任问题，原告无损害事实及损害结果的证据证明其主张，其赔偿损失的请求不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告邱某某、邱某在本判决生效之日起30日内支付原告张某、余某工程款1135291.11元及利息，利息从2013年11月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日；
二、驳回原告张某、余某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53159元，由原告张某、余某负担30932.43元，被告邱某某、邱某负担22226.57元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 王金发
审 判 员 盖冬梅
代理审判员 贾九龙
二〇一四年十月二十日
书 记 员 卢小栋