四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终2728号上诉人（原审被告）：南部县保安服务有限公司。住所地：四川省南部县南隆镇炮台路**号。法定代表人：杨耀春，经理。被上诉人（原审原告）：蒲俊杰，男，汉族，四川省南部县人。上诉人南部县保安服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初2508号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，现已审理终结。原审查明：2015年1月1日，蒲俊杰由南部县保安服务有限公司派遣至南部县人民医院从事保安服务工作，基础工资1250元，打卡工资1868元。南部县保安服务有限公司未与蒲俊杰签订书面劳动合同，未给蒲俊杰缴纳失业保险费。同日，蒲俊杰向南部县保安服务有限公司出具书面承诺书：“本人承诺将2015年度每月的医保、养保每月计算后造在工资表中每月由你公司发给本人，自己到相关部门购买，（但失业保险，要你公司出证明），由此带来的法律后果自行负责。承诺人：蒲俊杰2015.1.1”。2016年2月21日，南部县保安服务有限公司竞标失败，南部县人民医院的安保工作由金雕保安公司接管。同日，南部县保安服务有限公司电话通知蒲俊杰解除劳动关系，并于2016年4月18日向蒲俊杰打卡支付经济补偿金1250元。蒲俊杰于2016年2月22日起未到被告处上班。南部县保安服务公司，开办单位是南部县公安局。因违背国家政策，2014年12月31公安局退出该公司的经营，南部县保安服务有限公司竞标取得该公司的所有权，更名为南部县保安服务有限公司，法定代表人是杨跃春。2015年3月3日，南部县公安局出具南公发[2015]22号文件《关于同意南部县保安服务公司变更性质的批复》，载明：原则上同意对南部县保安服务公司实施“产权转让、安置职工、清算债务、企业脱钩”的产权制度改革方案，且南部县保安服务公司已于2014年12月26日脱钩改制结束，批复同意南部县保安服务公司由原“集体性质”变更为“有限责任公司性质”。2015年3月6日，南部县工商行政管理局出具（南工商南字）登记内变字[2015]第000277号《准予变更登记通知书》，准予南部县保安服务有限公司提交的南部县保安服务公司的法定代表人变更，监事备案，经理备案，经营范围变更，企业类型变更，企业类型打类，投资人居所变更，投资者名称（姓名）变更，行业代码变更，许可经营项目变更登记申请。同月28日，南部县保安服务有限公司换领新营业执照，名称：南部县保安服务有限公司，类型：有限责任公司（自然人独资），法定代表人：杨跃春。蒲俊杰于2014年1月1日起在南部县保安服务公司工作，签订了书面劳动合同。2014年12月31日，南部县保安服务公司与蒲俊杰签订《劳动合同终止证明》，载明：“原南部县保安服务公司已依法实行企业改制，根据劳动合同法第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条之规定，从2014年12月31日起，与劳动者劳动合同终止。”甲方南部县保安服务公司未盖章，无经办人签名，乙方蒲俊杰已签名。该证明原件左下方有手写签名：“此证明情况属实。梁斌武南部县公安局治安大队2016.6.27”，并加盖南部县公安局治安大队的公章。2016年4月22日，蒲俊杰向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、南部县保安服务有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资19500元（1300元×15月）；二、南部县保安服务有限公司支付未缴纳失业保险的补助金8400元（700元×12月）；三、南部县保安服务有限公司还应支付半个月的经济补偿金650元（1300元÷2）；四、南部县保安服务有限公司支付蒲俊杰未上班至今的工资。2016年6月16日，该委出具南劳人仲案[2016]19号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书发生法律效力之日起15日内，由被申请人向申请人支付未足额支付的经济补偿650元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原审认定，一、关于蒲俊杰增加的诉讼请求是否应当合并审理的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，蒲俊杰第二、四、五项诉讼请求虽然未经仲裁，但该诉讼请求不属于独立的劳动争议，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。二、关于蒲俊杰的工资标准问题。蒲俊杰提交了中国工商银行账户单/工资明细及中国邮政储蓄银行交易明细原件，其离职前十二个月的平均工资为1868元。蒲俊杰的基本工资是1250元，每月打卡工资1868元，该工资包含了南部县保安服务有限公司应为蒲俊杰缴纳的医疗保险及养老保险部分，蒲俊杰对此予以认可。仲裁中蒲俊杰主张的月工资标准为1300元，诉讼中蒲俊杰主张的月工资标准为1250元，南部县保安服务有限公司对此没有异议，蒲俊杰在诉讼中对工资标准的主张不违反有关法律法规的规定，对其主张的月工资1250元予以认定。三、关于蒲俊杰主张未签订书面劳动合同二倍工资的问题。第一，关于蒲俊杰与原南部县保安服务公司的劳动关系是否已经解除的问题。2014年12月31日，南部县保安服务公司与蒲俊杰签订的《劳动合同终止证明》上虽无公司签章或经办人签字，但2016年6月27日南部县公安局治安大队梁斌武签字证明“该证明情况属实”，并加盖了南部县公安局治安大队的公章。南部县公安局作为南部县保安服务公司的开办单位，其在《劳动合同终止证明》上的盖章签字具有法律效力，证明了双方解除劳动关系的真实性。故蒲俊杰与南部县保安服务公司的劳动关系已于2014年12月31日解除，予以认定。南部县保安服务有限公司辨称的根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，南部县保安服务有限公司仅仅变更了名称、法定代表人、投资人，并不影响与蒲俊杰的劳动合同关系的主张，因原南部县保安服务公司已于2014年12月31日已与蒲俊杰终止了劳动合同关系，并签订了书面的《劳动合同终止证明》，故不适用该法律规定因此南部县保安服务有限公司的答辩主张，不予支持。第二，关于南部县保安服务有限公司是否应该支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。用工单位自劳动关系建立之日起一个月内与劳动者签订劳动合同是其法定义务，不得以任何理由予以推卸。蒲俊杰与南部县保安服务有限公司前身南部县保安公司的劳动关系已经于2014年12月31日解除，蒲俊杰自2015年1月1日起在南部县保安服务有限公司上班至2016年2月22日，被告应当自2015年1月1日起一个月内与蒲俊杰签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，南部县保安服务有限公司依法应向蒲俊杰支付二倍工资。第三，关于主张未签劳动合同二倍工资时效的问题。二倍工资究其实质而言，是劳动者在正常劳动报酬之外依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定对于用人单位应签却未签劳动合同行为可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范围，仲裁时效应适用劳动争议仲裁时效一年的一般性规定。根据《中华人民共和国劳动争议调仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，从未签订书面劳动合同的第二个月起，按月分别计算仲裁时效，从蒲俊杰主张权利之日起（即2016年4月22日提起仲裁申请之日）向前倒推一年，对超过一年时效月份的二倍工资主张不予支持。综上，支付蒲俊杰未签订书面劳动合同的二倍工资，按蒲俊杰主张的解除劳动合同前12个月平均工资1250元计算9个月，金额为11250元（1250元/月×9个月）。四、关于蒲俊杰主张未购买失业保险的赔偿金问题。第一，关于南部县保安服务有限公司是否应支付未购买失业保险的赔偿金问题。失业保险是用人单位必须给劳动者办理的社会保险种类，用人单位应当在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，这是用人单位应当履行的法定义务，南部县保安服务有限公司与原告建立了劳动关系，但没有依法给蒲俊杰办理参加失业保险相关手续，导致双方终止劳动关系后蒲俊杰无法办理失业登记并享受失业保险待遇，南部县保安服务有限公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。蒲俊杰书虽写有承诺书，但根据四川省高级人民法院民事审判第一庭川高法民一[2016]1号《关于印发的通知》第八条“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效。”的规定，蒲俊杰作出的工资中包含社会保险的承诺无效。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，南部县保安服务有限公司应向原告支付未购买失业保险的赔偿金。第二，关于未买失业保险的赔偿金标准问题。用人单位赔偿劳动者失业保险的标准应依据劳动者能够享受到的失业保险金进行确定，符合国家法律法规规定能够给予劳动者的待遇，亦是权利受损的实物衡量。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”、《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴纳时间满1年以上不满2年的为3个月；……”、第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。”的规定，蒲俊杰在南部县保安服务有限公司上班一年零三个月，若南部县保安服务有限公司按规定给蒲俊杰购买了失业保险，蒲俊杰可以享受的失业保险待遇为2898元【1380元/月（2016年四川省最低工资标准）×70%×3月】。综上，南部县保安服务有限公司应支付蒲俊杰未购买失业保险的赔偿金2898元。五、关于蒲俊杰主张经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的问题。蒲俊杰的第三项诉讼请求，实质上是请求南部县保安服务有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金。是否支付经济补偿金或支付违法解除劳动合同赔偿金，要看南部县保安服务有限公司解除劳动合同是否合法。2016年2月21日，南部县保安服务有限公司电话口头通知解除与蒲俊杰的劳动关系，理由是南部县保安服务有限公司竞标不成功，安排蒲俊杰去其他地方上班，蒲俊杰不同意。但是南部县保安服务有限公司并没有提供其安排蒲俊杰去其他地方上班的证据，南部县保安服务有限公司竞标不成功不是其可以解除与蒲俊杰劳动关系的合法事由，不构成解除劳动关系的条件，南部县保安服务有限公司擅自口头单方面解除劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，南部县保安服务有限公司应当支付蒲俊杰违法解除劳动合同的赔偿金，不再支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，蒲俊杰自2015年1月1日在被告单位工作至2016年2月21日，应当按照1.5个月计算赔偿金，蒲俊杰主张的月工资标准1250元，蒲俊杰离职时已经领取了经济补偿金1250元，故蒲俊杰应当获得的赔偿金为2500元（1250元/月×1.5月×2-1250元）。六、关于蒲俊杰主张赔偿其两个月工资的问题。所谓工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬，是劳动者付出体力或脑力活动所得的对价。蒲俊杰自2016年2月22日起未在被告单位上班，蒲俊杰主张未书面解除劳动关系致其两个月没收到工资的请求，既没有事实根据，也没有法律依据。因此，对蒲俊杰的第五项诉讼请求，不予支持。综上，判决，一、南部县保安服务有限公司向蒲俊杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11250元。二、南部县保安服务有限公司向蒲俊杰支付未购买失业保险的赔偿金2898元。三、南部县保安服务有限公司向蒲俊杰支付违法解除劳动合同的赔偿金2500元。四、驳回蒲俊杰的其他诉讼请求。五、以上款项经品迭后，南部县保安服务有限公司在本判决生效后十五日内向蒲俊杰支付人民币共计16648元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，南部县保安服务有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事审不清，适用法律错误的，即确定由上诉人向被上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资错误。确定由上诉人向被上诉人支付未购买失业保险赔偿金错误。确定由上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金错误。请求，撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为：一、关于南部县保安服务有限公司是否应向支付蒲俊杰未签订书面劳动合同二倍工资的问题。作为用工单位自劳动关系建立之日起一个月内与劳动者签订劳动合同是其法定义务，不得以任何理由予以推卸。蒲俊杰与南部县保安服务有限公司前身南部县保安公司的劳动关系解除后，蒲俊杰在南部县保安服务有限公司上班至2016年2月22日，南部县保安服务有限公司应当自从在南部县保安服务有限公司起一个月内与蒲俊杰签订书面劳动合同。由于双方在此期人间未签书面劳动合同，原审根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，判决由南部县保安服务有限公司向蒲俊杰支付二倍工资符合正确。二、关于蒲俊杰主张未购买失业保险的赔偿金问题。失业保险是用人单位必须给劳动者办理的社会保险种类，用人单位应当在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，这是用人单位应当履行的法定义务，南部县保安服务有限公司与蒲俊杰建立了劳动关系，但没有依法给蒲俊杰办理参加失业保险相关手续，导致双方终止劳动关系后蒲俊杰无法办理失业登记并享受失业保险待遇，南部县保安服务有限公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。蒲俊杰书虽写有承诺书，但根据四川省高级人民法院民事审判第一庭川高法民一[2016]1号《关于印发的通知》第八条“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效。”的规定，蒲俊杰作出的工资中包含社会保险的承诺无效。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，故原审确定由南部县保安服务有限公司应向蒲俊杰支付未购买失业保险的赔偿金正确。三、关于蒲俊杰主张经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的问题。南部县保安服务有限公司电话口头通知解除与蒲俊杰的劳动关系，理由是南部县保安服务有限公司竞标不成功，安排蒲俊杰去其他地方上班，蒲俊杰不同意。但是南部县保安服务有限公司并没有提供其安排蒲俊杰去其他地方上班的证据，南部县保安服务有限公司竞标不成功不是其可以解除与蒲俊杰劳动关系的合法事由，不构成解除劳动关系的条件，南部县保安服务有限公司擅自口头单方面解除劳动关系，属于违法解除。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，南部县保安服务有限公司应当支付蒲俊杰违法解除劳动合同的赔偿金，不再支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，判决由南部县保安服务有限公司向蒲俊杰支付违法解除劳动合同的赔偿金亦正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由南部县保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈智慧审判员  樊 俊审判员  曾小袂二〇一七年五月十八日书记员  赵叶兰