贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终1964号上诉人（原审原告）：罗铁，男，1988年11月27日出生，汉族，住习水县。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林谦，贵州大智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：习水县鸿鑫燃气经营部（个体工商户）。住所地：贵州省遵义市习水县东皇街道办事处天生社区胡家巷**号。经营者：袁卫国。委托诉讼代理人：张健，习水县中心法律服务所法律服务工作者。原审被告：习水县双龙湾液化气充装站（个人独资企业）。住所地：贵州省遵义市习水县东皇镇桂花路**号。法定代表人：杨军，该企业投资人。委托诉讼代理人：李翊嘉，该企业员工。上诉人罗铁、习水县鸿鑫燃气经营部因与原审被告习水县双龙湾液化气充装站（以下称双龙湾气站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初4135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗铁上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持罗铁的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由习水县鸿鑫燃气经营部承担。事实和理由：1.一审法院认为罗铁在检修时存在过错，判决罗铁承担30%责任不当。习水县鸿鑫燃气经营部作为专业的燃气经营部，指派罗铁为“文文书店”检修漏气过程中未提供安全防护用具，具有完全过错。同时，参照工伤事故处理，工伤事故属于无过错原则，罗铁同样无责任。2.一审法院未支持罗铁主张的后续治疗费不当，造成罗铁多次诉讼的讼累。罗铁的眼睛还需要后续治疗，应支持罗铁的后续治疗费。3.一审法院适用居民服务业及其他服务业平均工资35528元/年进行护理费计算适用标准错误。贵州省2017年公布的居民服务业及其他服务业平均工资为38246元/年。4.一审法院适用贵州省公布的农林牧渔业平均工资48077元/年进行计算误工费适用标准错误。罗铁为习水县鸿鑫燃气经营部从事送气、安装等工作，应按照贵州省2017年公布的燃气行业年平均81297元/年计算，即使按照农林牧渔业平均工资计算罗铁的误工费，也应当适用2017年公布的农林牧渔业平均工资53874元/年进行计算。5.一审法院适用农村居民人均生活消费性支出计算被扶养人生活费标准错误。依据《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见（黔府发[2015]16号）》从2015年6月1日起取消农业户口和非农村户口之区分，统一登记为居民户口。本案被扶养人生活费标准应按照贵州省2017年公布的城镇居民人均消费支出19201.68元/年进行计算。6.一审法院酌情支持上诉人的营养费不当，应依据司法鉴定意见罗铁需加强营养60天进行计算，标准为30元/天。上诉人习水县鸿鑫燃气经营部上诉请求：撤销原判，依法改判驳回罗铁对习水县鸿鑫燃气经营部的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足，严重损害习水县鸿鑫燃气经营部的合法权益。一审法院认定罗铁与习水县鸿鑫燃气经营部存在雇佣关系属事实不清，证据不足。习水县鸿鑫燃气经营部系合法经营罐装液化气的个体工商户，在2015年8月30日将罐装液化气送气等业务承包给了杨文豪，杨文豪又将送气业务承揽给了包括罗铁的个人，按每月送气量和送气楼层计价，每送一瓶价格从6元到7.5元不等，报酬由杨文豪支付。习水县鸿鑫燃气经营部和罗铁无任何关系。即便罗铁与杨文豪之间直接发生关系，双方的关系系承揽关系而非雇佣关系。罗铁用于运输罐装液化气的交通工具系自行提供，交通工具所需的燃油、保险、维修费等费用及发生交通事故的费用均由罗铁自行负担，杨文豪只按约定支付承揽费用。罗铁与习水县鸿鑫燃气经营部不符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定为雇佣关系系认定事实不清。2.一审法院适用法律错误，罗铁并非习水县鸿鑫燃气经营部雇佣，一审法院适用侵权责任法三十五条判决习水县鸿鑫燃气经营部承担赔偿责任属适用法律错误。3.一审法院程序违法，一审应当依法追加杨文豪为当事人，因为习水县鸿鑫燃气经营部已经将送气分包给杨文豪，罗铁是杨文豪聘请的工人，与习水县鸿鑫燃气经营部无关。4.罗铁的误工费计算150天过高，罗铁于2016年8月23日受伤住院，2016年9月10日领取报酬时是自己驾驶摩托车去财务室领取的，受伤的右眼不受影响，完全能工作，误工天数不足一月，考虑一定期限的恢复期，其误工天数计算60日比较合理。5.罗铁的护理费计算60天过高，罗铁住院12天出院，出院无继续护理的证明，原则上应以其住院计算护理期。6.后续治疗费鉴定费800元不应当认定。一审法院未支持后续治疗费，但未扣除800元后续治疗费鉴定费。原审被告双龙湾气站辩称，罗铁受伤与双龙湾气站没有关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗铁向一审法院起诉请求：一、习水县鸿鑫燃气经营部、双龙湾气站赔偿罗铁十级伤残待遇共计153190.14元；二、习水县鸿鑫燃气经营部、双龙湾气站承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：罗铁于2016年6月起在习水县鸿鑫燃气经营部从事送气、安装、调试、修漏气等工作。2016年8月23日，案外人“文文书店（习水县老一中旁）”经营者使用的液化气出现漏气现象，遂向习水县鸿鑫燃气经营部联系要求处理，习水县鸿鑫燃气经营部指派罗铁为其检修漏气，在检修过程中因液化气罐指示表爆炸，爆炸碎片击伤罗铁右眼。当日，习水县鸿鑫燃气经营部将罗铁送往习水县人民医院住院治疗，出院诊断为“右眼球钝挫伤；1、右眼外伤性前房积血；2、右眼角膜挫伤；3、右眼继发性青光眼；4、右眼房角后退”，出院医嘱：转上级医院进一步治疗。后罗铁转院至西南医院继续治疗，出院诊断：1、右眼房角后退性青光眼；2、右眼前房积血；3、右眼外伤性白内障；4、右眼球钝挫伤。出院医嘱“1、院外用药：甲钴胺片（弥可保）★0.5㎎口服3/日；醋酸泼尼松龙滴眼液（百力特）★1滴点右眼6/日；酒石酸溴莫尼定滴眼液（阿法舒）☆0.02ml点右眼3/日；盐酸左布诺洛尔滴眼液（贝他根）☆0.02滴点右眼2/日；2、康复指导：出院后注意清淡饮食，忌辛辣饮食；3、1周后眼科门诊复查；4、定期检测眼压、视野及0TC，眼科门诊随访。罗铁前后住院共计12天，其伤情经泸州正光司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、罗铁右眼损伤的致残程度属于十级伤残；2、罗铁损伤的误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日，3、罗铁的损伤需后期医疗费用人民币壹万元整或按实支付。罗铁有被扶养人罗妍妍（2009年8月26日出生）、罗佳锐（2012年6月4日出生）二人。一审法院认为，罗铁受雇于习水县鸿鑫燃气经营部，从事送气、安装、调试、修漏气等工作，双方之间形成的是劳务关系。2016年8月23日，罗铁在检修漏气时因液化气罐指示表爆炸，爆炸碎片击伤罗铁右眼，属于因劳务自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”之规定，应根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，罗铁作为专业的送气、检修漏气工作人员，在检修漏气时未确保安全，具有一定过失，罗铁自行承担30%的责任为宜，其余责任由习水县鸿鑫燃气经营部承担。罗铁主张由双龙湾气站承担赔偿责任，但未举证证明其与双龙湾气站存在劳务关系，应承担不利后果，对其该主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对罗铁请求赔偿费用逐一认定如下：1、住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算为12天×100.00元/天=1200.00元；2、护理费参照贵州省居民服务及其他服务业平均工资35528.00元/年÷365天×60天=5840.00元；3、误工费依鉴定意见，参照贵州省农、林、牧、渔业平均工资计算为48077.00元/年÷365天×150天=19758.00元；4、残疾赔偿金为26742.62元/年×20年×10%=53485.24元；5、鉴定费以票据确认为2600.元；6、精神抚慰金依罗铁的受伤情况酌情确定为3000.00元；7、交通食宿费用酌情确定为600.00元；8、被扶养人生活费按照贵州省农村居民人均年生活消费性支出标准计算为{7533.29元/年×11年+7533.29元/年×13.83年}÷2×10%=9353.00元；9、营养费酌情支持600.00元。另，罗铁主张检查费、挂号费、材料费4121.74元，未举证证明其实际支出该费用，不予支持；罗铁还主张后续治疗费，从罗铁受伤至其诉讼时已一年余，出院后尚未产生医疗费用，后续治疗暂不支持为宜，若罗铁实际产生后续医疗费用，可另案主张。以上费用合计96436.24元，习水县鸿鑫燃气经营部应当承担67505.00元（96436.24元×70%≈67505.00元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由习水县鸿鑫燃气经营部于本判决生效之日起十五日内给付罗铁人民币67505.00元；二、驳回罗铁的其他诉讼请求。本院二审期间，习水县鸿鑫燃气经营部提交了2015年8月30日习水县鸿鑫燃气经营部与杨文豪签订的《送气分包协议书》，证明罗铁与习水县鸿鑫燃气经营部之间不是雇佣关系。本院对一审法院查明事实部分各方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、本案是否应追加杨文豪为当事人参与诉讼及习水县鸿鑫燃气经营部是否应承担本案责任；二、一审法院关于罗铁各项损失的赔偿项目和计算标准是否正确；三、一审法院关于各方当事人责任比例的划分是否恰当。关于焦点一。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，习水县鸿鑫燃气经营部即使已将涉案送气、维修等业务分包给杨文豪，杨文豪招聘罗铁进行送气、维修，本案中罗铁在维修燃气罐的过程中受伤，因无证据证明杨文豪具有送气、维修燃气的相关资质及安全生产条件，故习水县鸿鑫燃气经营部将送气、维修燃气等业务分包给杨文豪属于违法分包，应与杨文豪承担连带责任。结合侵权责任法第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，罗铁有权请求部分连带责任人承担责任，故习水县鸿鑫燃气经营部请求追加杨文豪参与本案诉讼的理由不成立，本院不予采纳。同时，习水县鸿鑫燃气经营部应当承担本案责任。关于焦点二。关于罗铁的后续治疗费，泸州正光司法鉴定所罗铁损伤的法医临床司法鉴定意见书鉴定意见第三条为“罗铁的损伤需后续治疗费用人民币壹万元整或按实给付”，结合人身损害赔偿司法解释第十九条第二款的规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，为减少当事人的诉累，对罗铁主张的后续治疗费10000元，本院予以支持。关于护理费的计算天数和计算标准，计算天数60天参照的鉴定意见并无不当，计算标准问题，贵州省2016年度居民服务业、修理和其他服务业平均工资为38246元/年，一审法院适用标准错误，应予以纠正，护理费为：38246.00元/年÷365天×60天=6287.01元。关于误工费的时间和计算标准问题，误工天数一审法院参照鉴定意见认定为150天并无不当，关于计算标准问题，罗铁作为送气、检修燃气的工人并不具有长期性和稳定性，其误工损失一审法院参照农林牧渔业平均工资计算并无不当，但贵州省2016年度农林牧渔业平均工资为53874元/年，误工费为：53874元/年÷365天×150天=22140元。关于被扶养人生活费，因贵州省进行了户籍制度改革，从2015年6月1日起，取消农业户口和非农业户口，统一登记为居民户口，被扶养人生活费统一按照城镇居民人均消费支出进行计算，2016年度贵州省城镇居民人均消费性支持为19201.68元/年，故被扶养人生活费标准为：{19201.68元/年×11年+19201.68元/年×13.83年}÷2×10%=23838.89元。关于营养费，第三军医大学西南医院的出院记录中并无加强营养的记录，故一审法院结合鉴定意见酌情支持600元并无不当。故罗铁所受损失共计：123751.14元（1200元+6287.01元+22140元+53485.24元+2600元+3000元+600元+23838.89元+600元+10000元）。关于焦点三，燃气行业具有相当的危险性，从事燃气维修应具备专业知识并采取必要的安全措施，罗铁作为完全民事行为能力人，在从事燃气维修业务时缺乏专业知识和安全意识导致事故发生，自身存在过错。一审法院结合本案实际酌定罗铁承担30%责任，习水县鸿鑫燃气经营部承担70%责任并无不当。故习水县鸿鑫燃气经营部应当承担123751.14元×70%＝86625.80元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十八条之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初4135号民事判决；二、由习水县鸿鑫燃气经营部于本判决生效之日起十五日内给付罗铁人民币86625.80元；三、驳回罗铁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费533.00元，由罗铁承担233.00元、习水县鸿鑫燃气经营部承担300.00元。二审案件受理费2132元，由，由罗铁承担632元、习水县鸿鑫燃气经营部承担1500元。本判决为终审判决。审 判 长 付甫金审 判 员 任建毅审 判 员 罗小龙二〇一八年五月七日法官助理 潘 晓书 记 员 张群斌