北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终430号
上诉人（一审原告）：张建辉，男，1973年7月14日出生，汉族，画家，住山东省济南市市中区。
委托诉讼代理人：王强，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国平安保险（集团）股份有限公司。
法定代表人：马明哲，董事长。
委托诉讼代理人：岳蕊，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昕，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
上诉人张建辉与被上诉人中国平安保险（集团）股份有限公司（简称平安保险公司）、一审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0108民初53096号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。张建辉的委托诉讼代理人王强、平安保险公司的委托诉讼代理人岳蕊、张昕到本院接受了询问，微梦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
张建辉上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法参照同类判决改判被上诉人赔偿上诉人经济损失至少20000元及两审合理支出10500元，共计30500元；2、请求撤销一审判决第二项，判决被上诉人在侵权微博首页置顶位置及在《中国青年报》首版显著位置连续30天公开道歉；3、一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院没有考虑到作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力，明显错误；2、被上诉人侵权过错明显，侵权使用上时间长久，侵权传播范围广泛，侵权性质严重，判决数额明显过低；3、一审判决其他同类型案件判决数额差异较大，判决结果严重违背了《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》加大知识产权保护力度，尤其是互联网知识产权侵害保护力度的要求，也违背了多级法院有关加大知识产权保护力度的司法精神和政策，妨碍了法院知识产权保护力度的决心，违背司法营造严惩侵权、保护原创的正能量氛围的行动；4、在中国的加大知识产权保护力度的政策下，权利人赔钱维权的情况屡屡上演，跟一审法院判决数额太低的情况息息相关；5、一审判决没有支持上诉人主张的在侵权微博首页置顶位置及在《中国青年报》首版显著位置连续30天公开道歉，与侵权后果和影响范围及持续时间严重不符，存在错误；6、一审法院对于诉讼费的分配存在错误。
平安保险公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求予以驳回。
微梦公司未陈述答辩意见。
张建辉向一审法院起诉称：1.平安保险公司、微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明；2.平安保险公司赔偿张建辉经济损失60000元及合理开支5500元（包括律师费5000元、公证费500元）。诉讼过程中，张建辉确认涉案作品已经删除，放弃要求停止侵权及消除影响的诉讼请求。事实和理由：张建辉诉称其作品的出炉是其多年的积累和长时间辛苦创作的结果，平安保险公司未经许可在其新浪微博上使用了张建辉创作的两幅漫画作品，未予署名、未支付费用，并作为热门话题宣传使用，以此获得商业利益，侵犯了张建辉享有的署名权、信息网络传播权。侵权微博系由微梦公司认证和管理，微梦公司作为管理者和服务者，未尽审查义务，应承担相应责任。
平安保险公司向一审法院答辩称：1.张建辉提出的赔偿数额过高，稿费最高是600元/张，平安保险公司不应全部承担；2.平安保险公司使用涉案作品不是为了营销和推广，也未置顶，只是为了介绍时事新闻，依据著作权法第22条第二款，构成合理使用；3.微博转发量小、社会影响力小，且平安保险公司已经删除涉案作品；4.张建辉主张的合理开支未提交票据，无法律依据。不同意张建辉的全部诉讼请求。
微梦公司向一审法院答辩称：微梦公司属于提供空间储存服务的网络服务提供者，无任何主观过错。涉案作品并非位于微博平台的显著位置，微梦公司对涉案作品也未进行过任何编辑、整理或推荐，对涉案作品的发布与存在不构成明知或应知。对涉案微博中的图片，张建辉未在起诉前通知微梦公司删除，微梦公司在收到本案诉讼材料后，经查证涉案作品已删除。综上，微梦公司无需承担侵权责任，不同意张建辉的全部诉讼请求。
一审法院认定事实：
网易网于2009年5月26日登载的题为《理财师的孩子“早当家”（图）》的文章中配有一幅关于“我怎么控制不住自己花钱啊”的涉案作品，署名“漫画：张建辉”，发布时间为2009年5月26日11:28:00，并载明来源:南方都市报(广州)；新浪网于2010年7月19日登载的题为《购旅游保险，航班延误也可获赔》的文章中配有一幅关于“您可以凭这份保单获得航班晚点的赔偿”的涉案作品，署名“南都漫画：张建辉”，发布时间为2010年7月19日08:35，并载明南方都市报。张建辉亦提交了上述作品的电子底稿，电子底稿经法庭当庭勘验。
一审法院依法在（2016）京0108民初35744号案中向南方都市报社发送协助调查函，对张建辉作品的著作权归属情况进行核实，南方都市报社向一审法院寄交了书面回函，一审法院依法将上述回函作为本案证据。南方都市报社向一审法院书面回函称，张建辉是南方都市报的合作专栏漫画作家，2013年10月1日之前，张建辉已经为南方都市报进行漫画创作，由南方都市报支付稿费，但当时并无书面合作协议；2013年10月1日开始，张建辉与南方都市报签订《南都报系漫画/制图外约作者合作协议》，约定张建辉提供原创作品资源授权给南方都市报及其相关联的公司、网站刊登使用，张建辉所授权作品，其版权归南方都市报所有；南方都市报附上了合作期限分别为2013年10月1日至2014年9月30日、2015年10月1日至2016年9月30日、2016年10月1日至2017年9月30日的合作协议。南方都市报社表示在2013年10月1日之前，双方之间没有签订合作协议，也没有关于著作权归属的约定。
庭审中，平安保险公司对张建辉享有涉案作品的著作权不持异议。
2016年5月26日，经张建辉申请，河南省许昌市天平公证处对张建辉使用公证处电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2016）许天证民字第4098号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“95511平安客服”进行搜索，点击搜索结果中的“95511平安客服V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“中国平安保险（集团）股份有限公司”，粉丝量为26193。该微博账号于2014年6月20日发布的一条关于“怎样存钱最划算？”的微博中使用了“我怎么控制不住自己花钱啊”的涉案作品作为配图，未予署名，该微博转发次数为2，评论次数为17，点赞次数为0；该微博账号于2014年6月2日发布的一条关于“盘点应对暴雨需要的保险-
航班延误险”的微博中使用了“您可以凭这份保单获得航班晚点的赔偿”的涉案作品作为配图，未予署名，该微博转发次数为0，评论次数为7，点赞次数为2。该公证书还针对其他案外新浪微博进行了公证。庭审中，平安保险公司认可名为“95511平安客服”的微博是其官方微博。
微梦公司提交的涉案微博的用户认证信息显示，涉案微博的用户uid：2193948225，用户昵称：95511平安客服，真实名称：深圳平安综合金融服务有限公司，认证企业：深圳平安综合金融服务有限公司。另附有企业主体变更公函，表明该微博由中国平安保险（集团）股份有限公司企业注册，由于企业中国平安保险（集团）股份有限公司与深圳平安综合金融服务有限公司拆分（变更交接），故申请企业主体变更为深圳平安综合金融服务有限公司。
庭审中，平安保险公司当庭表示其未经授权使用涉案作品的行为欠妥，向张建辉表示歉意。
张建辉主ＸＸ安保险公司赔偿其为本案支付的律师费5000元、公证费500元，未提交相应证据。
上述事实，有张建辉提交的电子底稿、网页打印件、公证书，微梦公司提交的说明，南方都市报社的回函以及一审法院的开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：
如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证明著作权的证据。本案中，网易网、新浪网相关栏目中载有涉案作品并署名张建辉，张建辉亦提交了涉案作品的电子底稿，在无相反证据的情况下，一审法院确认张建辉为涉案作品的作者。且南方都市报社亦回函称在2013年10月1日之前未与张建辉就涉案作品有过权属约定，故在无相反证据的情况下，一审法院认定张建辉依法享有涉案作品的著作权，有权对侵害其著作权的行为提起诉讼。
本案中，依据张建辉提交的公证书，平安保险公司在未经许可、未予署名的情况下，在其名为“95511平安客服”的微博账号中使用了涉案作品作为微博配图，该行为侵犯了张建辉享有的署名权及信息网络传播权，平安保险公司应对此承担相应侵权责任。平安保险公司主张其使用涉案作品构成合理使用，涉案微博介绍相关知识，并非必须使用涉案作品，且涉案微博文字内容简短，涉案作品构成了涉案微博内容的主要部分，使用涉案作品用以增强微博内容的吸引力，且未给张建辉署名，损害了权利人的合法权益，故对平安保险公司的此项辩称不予支持。
张建辉要求平安保险公司赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于具体的赔偿数额，鉴于张建辉未提交证据证明其实际损失或平安保险公司的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一，涉案作品为漫画作品，具有一定独创性，系张建辉智力劳动成果的体现；第二，涉案微博内容发布于2014年，侵权行为持续时间较长；第三，张建辉未提交证据证明其将涉案作品对外授权，无法证明存在较高的市场收益；第四，涉案微博转发、评论及点赞数量较少，受关注程度较低。综上，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额为4000元，张建辉提出的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。
张建辉主ＸＸ安保险公司赔偿其支付的律师费和公证费，虽未提交相应证据，但一方面考虑到确有公证保全证据情形，另一方面考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，综合上述因素，一审法院将律师费及公证费酌情判定为500元，亦不再全额支持张建辉的诉讼请求。
关于张建辉主ＸＸ安保险公司向其赔礼道歉，鉴于平安保险公司已经就涉案侵权行为在本案庭审过程中向张建辉当庭表示郑重道歉，一审法院认为，此行为已表明平安保险公司就其涉案侵害张建辉署名权的行为向张建辉赔礼道歉，该致歉方式足以弥补其未在涉案微博中署名给张建辉造成的损害，一审法院再行判令赔礼道歉已无必要。故张建辉提出的平安保险公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明的诉讼请求，一审法院不予支持。
微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错，张建辉亦未向微梦公司发出过通知函。微梦公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就张建辉对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。
微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，中国平安保险（集团）股份有限公司赔偿张建辉经济损失4000元及合理开支500元；
二、驳回张建辉的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
本案争议的焦点问题为：一审法院对侵权损害赔偿数额的判定是否合理。
《著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”本案中，平安保险公司未经张建辉许可，通过新浪微博传播了张建辉享有权利的涉案作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，一审法院认定平安保险公司侵害了张建辉对其作品享有的信息网络传播权，应承担赔偿损失的民事责任。
《著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
关于经济损失，张建辉在二审中主张被上诉人的侵权过错明显，侵权时间长，侵权范围广，一审的判赔数额低于同类型案件的判赔数额，不能弥补上诉人的经济损失。对此，本院认为，张建辉并未提交证据证明其因平安保险公司的侵权行为受到的实际损失或平安保险公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、侵权行为的持续时间及涉案微博的转发、评论、点赞数量、受关注程度，酌情判定经济损失4000元并无不当。同类型案件的判赔数额不同，与涉案作品的独创性、知名度及涉案侵权行为的影响力等诸多因素存在关联，不能由此认定本案的判赔数额过低。上诉人的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于合理开支，张建辉主张被上诉人向其赔偿合理开支10500元，其中一审合理开支5500元，二审合理开支5000元。对此，本院认为，关于一审的合理开支，张建辉没有提交相应的票据进行佐证，一审法院考虑本案公证情况、律师出庭情况及本案的难易程度，酌情判定合理开支500元，符合案件客观实际及合理支出的合理性、必要性，并无不当，本院予以确认。关于张建辉主张的二审合理开支，本院认为，张建辉与北京市中银律师事务所签订授权委托书，委托王强律师代理权限包含代为参加一审、二审出庭。鉴于一审法院已经根据合理支出的合理性、必要性原则及张建辉的公证、律师出庭等诉讼相关情况，酌情确定合理开支500元，二审期间张建辉并未更换代理律师，亦未提交代理律师因二审出庭新增加的费用票据，对于张建辉主张二审合理开支5000元的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人在侵权微博首页置顶位置及在《中国青年报》首版显著位置连续30天公开道歉的问题。本院认为，对于赔礼道歉的方式与持续时间，应当根据涉案侵权行为的性质、范围等因素确定。本案中，根据（2016）许天证民字第4098号公证书的记载，平安保险公司的在新浪微博的粉丝量为26193，涉案作品的微博的转发量、评论量、点赞量分别为：转发2次，评论17次，点赞0次；转发0次，评论7次，点赞2次。因此，尽管侵权持续时间较长，涉案微博的受关注度较低，转发量、评论量和点赞量较低，可以认定平安保险公司的侵权行为的范围和影响均十分有限，且涉案微博已经被删除，未对张建辉的声誉造成严重的影响。此外，平安保险公司已经就涉案侵权行为在一审庭审过程中向张建辉当庭表示郑重道歉，此行为已表明平安保险公司就其涉案侵权行为向张建辉赔礼道歉，该致歉方式可以弥补平安保险公司给张建辉造成的损害，一审对此认定正确，本院予以确认。上诉人的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七百一十九元，由张建辉负担三百一十九元（已交纳），由中国平安保险（集团）股份有限公司负担四百元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费四百五十元，由张建辉负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨洁
审 判 员 冯刚
审 判 员 宋鹏
二〇一八年四月二十日
法官助理 田芬
书 记 员 苏洁