广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第1号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1975年5月2日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，农民，户籍地汕头市潮南区。因涉嫌犯赌博罪于2013年10月23日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，同月12日被取保候审，2014年9月11日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1986年9月14日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，户籍地汕头市潮南区。因涉嫌犯赌博罪于2013年8月12日被刑事拘留，同月13日被取保候审，2014年9月11日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
原审被告人李某丙，男，1990年2月25日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，农民，户籍地汕头市潮南区。因赌博行为于2011年2月15日被公安机关处以罚款500元。因涉嫌犯赌博罪于2014年2月17日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕，同月21日被取保候审。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙、李某丙犯赌博罪一案，于2014年11月25日作出（2014）汕南法刑初第407号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某甲、李某乙和原审被告人李某丙，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年1月30日左右至2月29日期间，被告人李某甲、李某乙、李某丙和同案罪犯李某丁、李某戊、李某己（均已判刑）、李某庚（在逃）等人在潮南区红场镇林招村戏台空地上一棚中合伙开设一“暗宝”赌摊。该赌摊开设期间，聚集20多人参赌，赌资数额累计60多万元，牟利2万多元。
2013年8月12日，被告人李某乙被公安机关抓获。同年10月23日，被告人李某甲被公安机关抓获。2014年2月17日，被告人李某丙主动到公安机关投案，并如实交代参与赌博的事实。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。
2、发案现场拍照。
3、深圳市公安局西乡派出所、汕头市公安局潮南分局雷岭派出所、两英派出所抓获经过说明：2013年8月12日被告人李某乙被公安机关抓获。同年10月23日被告人李某甲被公安机关抓获。2014年2月17日，被告人李某丙主动到公安机关投案。
4、汕头市公安局潮南分局行政处罚决定书：2011年2月15日，李某丙因赌博行为被处以罚款500元。
5、汕头市公安局潮南分局红场派出所户籍证明、证明材料，治安管理大队证实材料：被告人李某甲、李某乙、李某丙的身份及前科情况。
6、（2013）汕南法刑初字第33号刑事判决书：同案罪犯李某丁、李某戊、李某己被判决的情况。
7、证人李某辛的证言及辨认：2012年农历正月十四日（2012年2月5日）前后的一天，我经过位于潮南区红场镇林招村戏台附近空地的一竹棚，看见同村人李某壬的儿子李某丁、李某戊和李某己等人在竹棚中开设“暗宝”赌摊，李某丁和李某己负责“装宝”，李某戊负责“赔食”。我上前看了一会，并下注参与赌博。我押了2把输了70元就没赌了，后离开该赌摊。
证人李某辛对李某癸、李某子、李某丑、李某寅、李某卯的照片进行了辨认。
8、证人李某寅的证言及辨认：2012年农历正月十四日（2012年2月5日）前后的一天，我经过位于潮南区红场镇林招村戏台附近空地的一竹棚，看见同村人李某壬的儿子李某丁、李某戊和李某己等人在竹棚中开设“暗宝”赌摊，李某丁和李某己负责“装宝”，李某戊负责“赔食”。我上前看了一会，并下注参与赌博。我押了2把输了70元就没赌了，后离开该赌摊。
证人李某辛对李某癸、李某子、李某丑、李某辛、李某卯的照片进行了辨认。
9、证人李某丑的证言及辨认：2012年农历正月十四日（2012年2月5日）前后的一天，我经过位于潮南区红场镇林招村戏台附近空地的一竹棚，看见同村人李某壬的儿子李某丁、李某戊和李某己等人在竹棚中开设“暗宝”赌摊，李某丁和李某己负责“装宝”，李某戊负责“赔食”。我上前看了一会，并下注参与赌博。我押了2把输了90元就没赌了，后离开该赌摊。
证人李某丑对李某癸、李某子、李某辛、李某寅、李某卯的照片进行了辨认。
10、证人李某子的证言及辨认：2012年农历正月十四日（2012年2月5日）前后的一天，我经过位于潮南区红场镇林招村戏台附近空地的一竹棚，看见同村人李某壬的儿子李某丁、李某戊和李某己等人在竹棚中开设“暗宝”赌摊，李某丁和李某己负责“装宝”，李某戊负责“赔食”。我上前看了一会，并下注参与赌博。我押了8把输了300元就没赌了，后离开该赌摊。
证人李某子对李某癸、李某丑、李某辛、李某寅、李某卯的照片进行了辨认。
11、证人李某癸的证言及辨认：2012年农历正月元宵节（2012年2月5日）前后的一天，我经过位于潮南区红场镇林招村戏台附近空地的一竹棚，看见同村人李某壬的儿子李某丁、李某戊和李某己等人在竹棚中开设“暗宝”赌摊，李某丁和李某己负责“装宝”，李某戊负责“赔食”。我上前看了一会，并下注参与赌博。我押了7、8把输了200多元就没赌了，后离开该赌摊。
证人李某癸对李某子、李某丑、李某辛、李某寅、李某卯的照片进行了辨认。
12、证人李某卯的证言及辨认：2012年农历正月十四日（2012年2月5日）前后的一天，我经过位于潮南区红场镇林招村戏台附近空地的一竹棚，看见同村人李某壬的儿子李某丁、李某戊和李某己等人在竹棚中开设“暗宝”赌摊，李某丁和李某己负责“装宝”，李某戊负责“赔食”。我上前看了一会，并下注参与赌博。我押了3把输了60元就没赌了，后离开该赌摊。
证人李某卯对李某癸、李某子、李某丑、李某辛、李某寅的照片进行了辨认。
13、证人李某辰的证言：我没有做庄开设赌摊供他人赌博，是我二哥李某庚与其合伙人李某丙、李某乙、李某戊、李某丁、李某己、李某甲等人商议开设“暗宝”赌摊的时候，我二哥李某庚说要占二股份，他们就问我二哥李某庚是否要分一股份给我，我二哥李某庚说是，故其他合伙人认为我在赌摊中有股份。实际上我没有参与该赌摊，我二哥李某庚也没有把股份分给我，所以我在该赌摊中没有股份。
14、同案罪犯李某丁的供述：2012年1月30日左右至2月29日期间，我和胞弟李某戊、李某己、李某甲、李某乙、李某庚、李某丙等人合伙在潮南区红场镇林招村戏台空地的一棚中开设“暗宝”赌摊，分为4股份，我和李某戊占1股份，李某己和李某甲占1股份，李某乙与李某丙占1股份，李某庚与李某辰占1股份。赌摊每人下注金额有10元至330元，也有每注下注额为500元至2，000元不等，每晚前来参赌的人员有5、6人至20多人不等，开设30天总下注额约600，000元。
15、同案罪犯李某戊的供述与同案罪犯李某丁的供述相印证。
16、同案罪犯李某己的供述与同案罪犯李某丁的供述相印证。
17、被告人李某甲的供述：2012年1月30日左右至2月29日期间，我和李某丁、李某戊、胞弟李某己、李某乙、李某庚、李某丙等人合伙在潮南区红场镇林招村戏台空地的一棚中开设“暗宝”赌摊，分为4股份，我和李某己占1股份，李某丁和李某戊占1股份，李某乙与李某丙占1股份，李某庚与李某辰占1股份。每股各出资4，000元，我出资2，000元占半股。赌摊每人下注金额有10元至330元，也有每注下注额为500元至2，000元不等，每晚前来参赌的人员有5、6人至20多人不等，开设30天总下注额约600，000元。
18、被告人李某乙的供述与被告人李某甲的供述基本一致。
19、被告人李某丙的供述与被告人李某甲的供述基本一致。
原审判决认为，被告人李某甲、李某乙和李某丙以营利为目的，合伙聚众赌博，其行为败坏社会风尚，均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人李某甲、李某乙、李某丙犯赌博罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某甲、李某乙、李某丙均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其各自参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人李某丙案后主动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，被告人李某甲、李某乙均自愿认罪，依法对被告人李某丙予以从轻处罚，酌情对被告人李某甲、李某乙均予以从轻处罚。根据被告人李某丙的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李某乙犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李某丙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人李某甲、李某乙对原审判决认定他们犯罪的性质和事实没有异议，但提出他们认罪态度好，属自首，请求二审法院改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某甲、李某乙和原审被告人李某丙于2012年1月30日左右至2月29日期间，与同案罪犯李某丁、李某戊、李某己、李某庚等人在潮南区红场镇林招村戏台空地上一棚中合伙开设“暗宝”赌摊聚赌，设赌期间，聚集20多人参赌，赌资数额累计60多万元，牟利2万多元的事实清楚。
认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭举证并质证，且能够相互印证，证明充分。在本院审理期间，上诉人李某甲、李某乙没有提出新的能证明其罪轻的证据，二审合议庭对原审判决认定的证据均予以确认。
本院认为，上诉人李某甲、李某乙和原审被告人李某丙无视国家法律，以营利为目的，合伙聚众赌博，其行为侵犯社会管理秩序和社会风尚，均已构成赌博罪。关于上诉人李某甲、李某乙提出他们如实交代赌博的整个事实经过，认罪态度好，属自首的问题，经查，二上诉人李某甲、李某乙和原审被告人李某丙与同案罪犯李某丁、李某戊、李某己等人在合伙开设的赌摊被举报后上诉人李某甲、李某乙潜逃，公安机关对其进行网上追逃后被抓获，上诉人李某甲、李某乙没有主动投案，上诉人李某甲、李某乙的行为不构成自首，上诉人李某甲、李某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，原审判决已根据他们的犯罪事实、认罪态度，及其对社会的危害性均酌情予以从轻处罚，上诉人李某甲、李某乙的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 洵 升
审 判 员 姚 妙 玲
代理审判员 沈 士 栋
二〇一五年一月二十日
书 记 员 孔冰（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。