四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川05民终494号
上诉人（原审被告）:四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼，统一社会信用代码91510521204800018E。
法定代表人：廖涛，总经理。
委托诉讼代理人：范永清，四川蜀泸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡云振，男，1971年2月25日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：郭旭，四川京泸律师事务所律师。
原审被告：郑国辉，男，1965年5月4日生，汉族，住贵州省镇远县。
委托诉讼代理人：曾祥集，四川永炽律师事务所律师。
上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称：建安公司）因与被上诉人胡云振、原审被告郑国辉合伙协议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初2815号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2018年4月3日组织进行听证，上诉人建安公司的委托诉讼代理人易阳春，被上诉人胡云振的委托诉讼代理人郭旭，原审被告郑国辉的委托诉讼代理人曾祥集到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人建安公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、二审诉讼费用由被上诉人胡云振负担。事实与理由：一、郑国辉与胡云振系合伙关系，是项目部的实际经营责任人，本案借条和欠条中的担保并未成立。《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”，项目部未经工商登记，也不是分支机构，只是工程管理的内设机构，不具有担保主体资格。保证担保应当是主合同之外的第三人提供的担保。而本案项目部是代表郑国辉和胡云振，故担保主体缺失。建安公司也没有提供保证担保的意思表示。因此，本案担保合同并未成立。二、在担保合同没有成立的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条作出判决属于适用法律错误。
被上诉人胡云振辩称，胡云振投资120万元在项目中是事实，本案应改判上诉人建安公司应当承担全部责任。
原审被告辩称：胡云振与郑国辉之间是合伙关系，案涉投资的工程至今未结算，胡云振不应当提前退伙，胡云振在一审中未要求建安公司承担担保责任，应当撤销一审判决，驳回胡云振全部诉讼请求。
胡云振向一审法院起诉请求：郑国辉、建安公司支付胡云振欠款240万元及利息（从2017年1月1日按月利率2%计算至2017年7月31日为33.6万元，后期利息计算至付清本金止），诉讼费用由郑国辉、建安公司承担。
一审法院认定事实：郑国辉与胡云振于2010年10月21日约定合伙挂靠鑫福建司投标贵州省铜仁市碧江区公租房工程项目，工程所需资金800万元，胡云振出资120万元，占15%的份额。二人签订协议后，胡云振2010年10月28日和11月1日分别向郑国辉指定的收款人转款65万元和20万元，该收款人分别出具了65万元和31万元的收据两张。因鑫福建司资质不够，郑国辉转而挂靠建安公司承建贵州省铜仁市碧江区公租房工程项目。2010年12月14日建安公司与郑国辉签订了铜仁市公租房项目“金鳞花园”小区项目《内部承包协议书》。2010年12月15日，建安公司制作的“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”印章在泸州市公安局印章治安管理信息中心办理了印章入网证。2011年2月13日郑国辉向�安公司出具“关于启用印章承担责任的保证书”，承诺保证“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”印章用于铜仁公共租赁房项目部经营管理的全过程，不得用于超越本业务的其他任何业务，不得用于抵押、担保、租赁等事项，不得用于任何赊欠业务。同日建安公司印发川泸建总司【2011】12号文件，决定成立“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”，该项目部印章即日起启用。2017年8月1日铜仁市碧江区房地产开发总公司向建安公司发出《关于铜仁市2010年公共租赁房（金鳞花园）项目后续事宜的函》，称该项目未在约定的竣工日期竣工和办理相关事项，要求在收到此函后5日内来协商处理，并承担相应责任。
2016年12月28�，郑国辉与胡云振签订《关于铜仁市碧江区（金鳞花园）公租房项目建筑施工投资合作分配方案》，载明“根据四川省泸县建筑安装总公司铜仁市碧江区公租房项目部郑国辉于2010年10月21日与胡云振签订的合作协议第三条约定，本工程需用资金800万元，每80万元为10%股份，胡云振出资120万元，占总股本15%股份，合同签订后，胡云振于2010年10月28日、11月2日分两次将股金96万元注入公租房项目部财务。欠交股金24万元，胡云振、陈技龙（代交），又于2013年4月8日交给合作方郑国辉，据此胡云振应交本金120万元全部到位。由于该工程从2012年6月开工工期受各种因素影响，导致该项目至今未能竣工决标，合作施工利润也无法清算，为保证合作者的合法利益，甲乙双方于2016年10月24日协商同意，甲方郑国辉同意返还乙方胡云振本金120万元，包干分红120万元，共计支付240万元，双方合作协议同时终止。资金支付时间2017年元月20日前付本金120万元整，2017年3月30日起付分红款120万元整。按2%计月息按月分期支付，时间定为两年内。签订本协议后以前的所有手续作废。”签订分配方案的甲方为铜仁市碧江区公租房项目部，并加盖了“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”印章，郑国辉签了名；乙方由胡云振签名。同日，郑国辉出具欠条和借条各一张，欠条内容为“今欠到胡云振人民币壹佰贰拾万元整，￥1200000.00（退股本金）此款定于2017年元月20日前付清”，该欠条上注明的欠款人为郑国辉，担保方为建安公司铜仁公租房项目部，并加盖了“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”印章；借条内容为“今借到胡云振人民币壹佰贰拾万元整，￥1200000.00，此款是铜仁公租房分红转为借款，按2%每月计息，2017年2季度起分期偿还”，该借条上借款人为郑国辉，担保方为建安公司铜仁公租房项目部，并加盖了“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”印章。
本案争议的焦点为：
一、胡云振是否与建安公司存在投资合伙关系。
胡云振认为，铜仁市碧江区公租房工程项目是建安公司中标建设的项目，胡云振出资120万元用于该项目建设的事实存在。《关于铜仁市碧江区（金鳞花园）公租房项目建筑施工投资合作分配方案》的甲方为铜仁市碧江区公租房工程项目部，乙方为胡云振，郑国辉作为项目部负责人在分配方案签名并加盖了项目部印章，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，《中华人民共和国民法总则》第七十四规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”。胡云振与建安公司存在投资合伙关系，建安公司应当支付胡云振120万元投资款、120万元分红款及利息。
建安公司和郑国辉认为，胡云振与郑国辉之间存在投资合伙关系，郑国辉与建安公司是挂靠关系，胡云振与建安公司之间不存在投资合伙关系，建安公司不应当支付胡云振120万元投资款、120万元分红款及利息。
一审法院认为，根据双方提交的证据应当认定胡云振与郑国辉之间投资合伙在先�郑国辉挂靠建安公司承建铜仁市碧江区（金鳞花园）公租房项目在后，胡云振与建安公司之间不存在投资合伙关系。胡云振认为建安公司应当支付胡云振120万元投资款、120万元分红款及利息的主张不能成立。
二、胡云振与郑国辉所签订的《关于铜仁市碧江区（金鳞花园）公租房项目建筑施工投资合作分配方案》，以及郑国辉出具的欠条和借条是否有效。
建安公司和郑国辉认为，胡云振与郑国辉系个人合伙关系，在工程没有结算合伙事务尚未终结的情况下，不能进行合伙财产的分配，因此胡云振与郑国辉所签订的分配方案和郑国辉出具的欠条和借条是无效的。
一审法院认为，胡云振与郑国辉之间系个人合伙关系。在合伙经营期间，双方协商胡云振退伙不违反法律规定。因此胡云振与郑国辉所签订的《关于铜仁市碧江区（金鳞花园）公租房项目建筑施工投资合作分配方案》，以及郑国辉出具的欠条和借条有效。胡云振要求郑国辉支付胡云振欠款240万元及利息（从2017年1月1日按月利率2%计算至2017年7月31日为33.6万元，后期利息计算至给付本金止）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
三、铜仁市碧江区公租房项目部对郑国辉出具的欠条和借条提供担保的效力。
铜仁市碧江区公租房项目部作为建安公司的分支机构，在郑国辉向胡云振出具的欠条和借条上担保人处加盖项目部印章提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，该担保协议无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，铜仁市碧江区公�房项目部未经建安公司授权对外提供担保，致使担保无效，具有过错；胡云振明知铜仁市碧江区公租房项目部系建安公司的分支机构，在其提供担保时未审查其是否已获授权，而接受其提供的担保，也有过错。因此，铜仁市碧江区公租房项目部应对郑国辉不能清偿部分的二分之一承担民事责任。因铜仁市碧江区公租房项目部不具备独立承担民事责任的能力，故作为该项目部的设立者，建安公司对铜仁市碧江区公租房项目部所承担的民事责任承担法律责任，即建安公司应对郑国辉不能清偿部分的二分之一承担民事责任。对建安公司以郑国辉向其出具的“关于启用印章承担责任的保证书”承诺保证“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”印章不得用于担保，主张其无责的观点，因该承诺保证仅仅是其内部约定，无证据证明胡云振对此知晓，故建安公司该主张不成立，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，一审法院判决:一、郑国辉于判决生效之日起十五日内支付胡云振欠款240万元及利息（从2017年1月1日起按月利率2%计算至付清本金之日止）。二、建安公司对郑国辉不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。三、驳回胡云振的其它诉讼请求。案件受理费28688元，由郑国辉负担。
本院二审期间，原审被告郑国辉�交了一份《合作协议》，以此证明郑国辉与胡云振系合伙关系，建安公司质证认为，能证明郑国辉与胡云振系合伙关系。被上诉人胡云振质证认为，无法证明双方系合伙关系。本院认为，从该证据的内容看，协议中约定了双方出资金额、所占比例、盈亏负担等，能够证明郑国辉与胡云振之间系合伙关系。
上诉人建安公司和郑国辉双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点主要是建安公司的担保行为是否成立。建安公司为承建铜仁公共租赁房项目，设立“四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁公共租赁房项目部”，并刻制项目部印章，将印章交由郑国辉管理使用，郑国辉在向胡云振出具本案《借条》和《欠条》的�候，将项目部印章在《借条》和《欠条》的担保人栏处盖章，该行为表明郑国辉代表建安公司使用了该印章，作出了为郑国辉个人所负债务承担保证担保的承诺，该保证担保已经成立。上诉人建安公司认为，其保证担保因主体不符、没有意思表示未成立的上诉主张不能成立。本院不予支持。铜仁市碧江区公租房项目部作为建安公司的分支机构，在郑国辉向胡云振出具的《欠条》和《借条》上担保人处加盖项目部印章提供担保，违反《中华人民共和国担保法》第十条第一款“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，该担保协议无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，一审法院判决建安公司对郑国辉不能清偿部分的二分之一承担民事责任，并无不当。故上诉人建安公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范升山
审 判 员 李 平
审 判 员 曹天全
二〇一八年四月二十三日
法官助理 刘 静
书 记 员 银 宇