山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3631号上诉人（原审被告）：林涛，男，1971年2月20日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：陈广，山东致公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿建，男，1977年5月17日出生，汉族，淄博职业学院医学院教师，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：王志元，山东圣德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秀荣，女，1959年7月29日出生，汉族，山东鞠香食品有限公司董事长，现住淄博市临淄区。被上诉人（原审被告）：山东鞠乡食品有限公司。住所地：淄博市临淄区临淄大道***号。统一社会信用代码：913703056680717066。法定代表人：李秀荣，董事长。被上诉人（原审被告）：山东鞠乡旅游开发有限公司。住所地：淄博市淄川区太河镇西石村。组织机构代码：052371102。法定代表人：李秀荣，董事长。上诉人林涛因与被上诉人耿建、李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林涛的委托诉讼代理人陈广，被上诉人耿建及其委托诉讼代理人王志元、被上诉人李秀荣及其作为被上诉人山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院在被上诉人未提供借条原件，也没提供证据证明借款事实的发生的情况下，认定耿建与李秀荣及其公司之间借款事实存在，证据不足。2、被上诉人耿建亦未提供被上诉人李秀荣收到承兑汇票证据，无法证明借款事实的存在。3、在被上诉人李秀荣及其公司无可供执行的财产，无力偿还借款的情况下，认可向殷超、耿建借款，并以抵债协议的方式偿还给二人，有悖常理，明显是恶意串通，转移财产，逃避执行。4、被上诉人李秀荣及其公司将该公司相关的全部资产仅偿还欠耿建和殷超的债务，损害了其他债权人利益，协议书及交接明细表，无法律效力，属于无效合同。二、一审法院举证责任分配不当，鉴定意见书虽未鉴定出形成时间，但不能说明协议书及交接明细表是真实的。三、原审审理程序违法。一审过程中，上诉人申请调取相关卷宗材料，而一审法院未予调取，导致本案认定事实错误，属于严重违反法定程序。一审法院适用法律错误。耿建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，应依法予以维持。理由如下：一审法院依法查清了被上诉人耿建与被上诉人李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司之间的债务真实存在，所签订的抵债协议书、交接明细表代表了双方的真实意思表示，内容真实合法。且涉案财产在上诉人林涛申请司法查封之前已经实际抵债交接，财产所有人已经变更为被上诉人耿建，上诉人申请查封案外人的财产，违背法律和事实。李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司共同辩称：与耿建的借条和协议书都是真实的，在林涛起诉之前都已经交接完毕，并没有串通的行为。耿建向一审法院起诉请求：请求依法停止对原告财产的执行，解除对原告财产的查封。诉讼费由四被告负担。一审法院认定事实：2013年2月26日，原告耿建与被告李秀荣签订了协议一份，约定：因被告李秀荣欠原告耿建借款不能偿还，被告李秀荣同意用自己合法取得的坐落于淄川区太河镇西石村草峪溜的在建生态农业观光示范园一处及地上在建项目、附属配套设施等财产抵债，自此双方无纠纷。双方均在交接明细表上签字。法院在审理（2014）淄商初字109号案件中，即方基公司、被告李秀荣、被告山东鞠乡食品有限公司、被告山东鞠乡旅游开发有限公司、齐鲁公司因追偿权纠纷一案，向法院申请查封争议财产。后耿建作为案外人向法院提出执行异议，法院于2015年1月5日裁定驳回耿建的异议，耿建又向法院提起案外人执行异议之诉。在审理过程中，被告林涛于2015年1月8日提交鉴定申请书，要求对2013年8月20日耿建、李秀荣签订的协议书、交接明细表以及耿建于2014年5月23日向法院提出的执行异议书的形成时间、时间间隔进行鉴定。法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具西政司法鉴定中心【2015】文鉴字第1181号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为:不能确定送检的标称时间为“2013年2月26日”的协议书及交接明细表原件与标称时间为“2014年5月23日”的财产保全异议书原件的形成时间及形成时间间隔。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点问题为《协议》与《交接明细表》是否真实。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”原告耿建为证实真实的抵债行为，提供了协议以及交接明细表；另外原告针对借款事实提交了承兑汇票复印件，根据承兑汇票的特殊性，汇票转交他人后不可能有原件，和李秀荣和公司盖章并书写的借据以及收到条能够形成证据链条，证实借款事实存在；同时，债务人李秀荣认可借款事实的存在。故原告耿建与李秀荣之间签订的协议以及交接明细表是真实合法有效的。被告林涛虽然提出异议并申请对协议书签订时间进行了鉴定，但未能鉴定出来；同时，被告林涛未能提交充实证据证实协议以及交接明细表是虚假的。因被告林涛所申请的鉴定未能证实原告存有虚假行为，故鉴定费用由被告林涛自行负担。综上，本案原、被告双方争议的财产根据协议书已归耿建所有，被告林涛不能申请法院查封耿建的财产，对被告林涛的辩解意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十九条之规定，判决：一、停止对原告耿建财产的执行；二、解除对原告耿建财产（坐落于淄川区太河镇西石村草峪溜的在建生态农业观光示范园一处及地上在建项目、附属配套设施等财产）的查封。案件受理费100元，由被告林涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，调查笔录5份。来源于淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第23号、24号案件的部分卷宗材料。证明被上诉人耿建与其他三被上诉人进行恶意串通，伪造虚假证据，以逃避法院执行。提交证据二，（2015）淄民一终字24号案件的诉讼费单据两份、质证笔录一份、法庭审理笔录一份、撤诉申请书一份。证明四被上诉人存在串通的事实，一审程序违法。本案涉案查封的财产最先是由淄博市中级人民法院进行查封的，且已经评估完毕，进入了拍卖程序，而本案中所查封的是轮候查封。提交证据三，评估报告2份。来源于淄博市中级人民法院执行过程中对涉案财产进行的评估，本案所涉及的部分资产及建筑物、机器设备等，总评估价值不到300万元，但是被上诉人耿建同意按照2000万元的价格顶账，与常理不符。证明本案所涉及的财产并非是林涛第一顺序查封，也不是由上诉人所执行的案件进行执行的，上诉人所执行的案件是轮候查封。在执行案件中对上述财产没有处置执行权。提交证据四，淄博市中级人民法院执行通知书一份、公告一份、司法拍卖一份，证明本案所涉及的财产是由淄博市中级人民法院进行执行的，并非上诉人所在的执行案件执行的，证明本案审理程序违法。被上诉人耿建经质证后认为，对证据一、二的真实性无异议。但证据一、二本身不能否定被上诉人耿建与其他三被上诉人的债务真实性。但法院对当事人本人所作的调查笔录在证据性质上为当事人陈述，在其与书证、物证等其他效力等级更高的证据不相一致时，应当采信书证、物证，具有更高的证明效力。对证据三的真实性无异议，但是对证明内容有异议。现在该案件已经终止执行，并没有履行所谓的拍卖及结案。对证据四的真实性无异议，该两份司法报告当事人是否就报告提出异议我们不清楚，不能确定该两份评估报告能否作为执行依据。被上诉人李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司对证据未发表质证意见。本院经审理认定，上诉人提交的证据，虽被上诉人对证据的真实性未提出异议，但因以上证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生法律效力，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，被上诉人耿建主张其是执行标的实际权利人，享有足以排除强制执行的民事权益，但涉案林地使用权及公共设施属于不动产，被上诉人李秀荣与被上诉人耿建签订以物抵债协议后，未依法对上述不动产进行转让、变更登记，故，上述不动产不发生物权变更的法律效力，即被上诉人耿建对涉案的林地及公共设施不享有物权。被上诉人耿建提供的协议书以及交接明细表、承兑汇票复印件、李秀荣和公司盖章并书写的借据等证据，即便证实存在涉案以物抵债协议，在不动产物权未发生变动的情况下，也不足以确认涉案不动产物权已经转移至被上诉人耿建名下及耿建享有足以排除强制执行的民事权益。原审法院作出的对涉案不动产根据协议书已归被上诉人耿建所有的认定不当，应予以改正。上诉人林涛对涉案的协议书、交接明细表及被上诉人耿建提出的执行异议书的形成时间、形成时间间隔提出鉴定申请，经鉴定部门对此作出不能确定的鉴定意见，故，原审判决认定作为举证责任人的申请方林涛承担相关鉴定费用，并无不当。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2568号民事判决，即：（一）停止对原告耿建财产的执行；（二）解除对原告耿建财产（坐落于淄川区太河镇西石村草峪溜的在建生态农业观光示范园一处及地上在建项目、附属配套设施等财产）的查封。二、驳回被上诉人耿建的诉讼请求。一审案件受理费100元，由被上诉人耿建负担；二审案件受理费100元，由被上诉人耿建、李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 王 娜审判员 刘 宁二〇一七年三月八日书记员 白杉杉