福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第55号
上诉人（原审原告、并案被告）许燕飞，男，1968年2月10日出生，汉族。
委托代理人邓庆高、王祥涛，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）厦门希萌塑胶五金制品有限公司。
法定代表人FINNBORUPKRISTIANSEN，总经理。
委托代理人杨式敏、洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人厦门希萌塑胶五金制品有限公司（下称希萌公司）、许燕飞因劳动争议一案，不服厦门海沧区人民法院（2014）海民初字第2398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年3月23日，许燕飞进入希萌公司从事焊接岗位工作。2012年6月29日，许燕飞与希萌公司签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2012年3月23日至2015年3月22日，实行标准工时工作制，基本工资为3200元／月，每月10日发上月工资。2014年1月8日，许燕飞以两张请假表向希萌公司请年假和事假，共计20天（2014年1月8日至15日、2014年1月16日至2014年1月27日），部门领导Jim在部门审批栏上签名，人事部门Lizzy在人事审核栏上签字。2014年2月7日，许燕飞返回希萌公司处继续上班。希萌公司发放许燕飞2014年1月份工资460.91元，2014年2月份工资3978.82元，并在2014年2月份的工资条上载明“上月离职，本月重新入职；上月事假多扣80H，本月返还；补扣1月份公积金”。2014年3月10日，许燕飞向希萌公司提交《离职申请表》一份，在事由上载“因2014年1月8日我父母生病了，本人于当天请假回家看望父母（一共请假20天），公司认为我请假太久，已经给我按自动离职（直到发2月份工资时我才知道），我现在是新工人，辞职只做三天，望各位领导批准”。该申请表上部门意见一栏上有徐显锋签字，其余的包括人事部意见及批示上是空白。2014年3月12日，希萌公司出具《终止（解除）劳动关系证明》给许燕飞。2014年5月9日，许燕飞向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，请求：1、希萌公司支付许燕飞2012年3月23日至2014年3月12日赔偿金17015.44元；2、希萌公司支付许燕飞克扣的2012年3月23日至2014年3月12日加班费48230.80元；3、希萌公司支付许燕飞2012年3月23日至2014年3月12日高温津贴2000元。2014年7月8日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案（2014）190号裁决书，裁决：1、希萌公司应在裁决生效之日起十日内，支付许燕飞2012年3月23日至2012年9月、2012年11月至2012年12月、2013年3月29日至2014年3月未足额支付的加班费41356.64元；2、驳回许燕飞的其他仲裁请求。许燕飞、希萌公司不服裁决，分别向原审法院起诉。
原告许燕飞请求判令：1、希萌公司支付许燕飞2012年3月23日至2014年3月12日赔偿金17015.44元；2、希萌公司支付许燕飞克扣的2012年3月23日至2014年3月12日加班费48230.80元；3、希萌公司支付许燕飞2012年3月23日至2014年3月12日高温津贴2000元。
原告希萌公司判令无须向许燕飞支付加班工资41356.64元。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于赔偿金问题，法律规定适用赔偿金的条件是用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行合同或履行合同已经不可能的情况下，用人单位应当依照经济补偿金的两倍支付赔偿金。在本案中，许燕飞所举证的由希萌公司出具的工资条上虽然有“上月离职，本月重新入职”字样，但这不能代替用人单位解除劳动合同法定程序必备的书面解除劳动合同通知或解除劳动合同关系证明。同时，也是基于许燕飞于2014年3月10日提交的离职申请书希萌公司方出具《终止劳动关系证明》。因此，没有证据证明希萌公司违法解除与许燕飞的劳动合同，许燕飞要求希萌公司支付2012年3月23日至2014年3月12日赔偿金17015.44元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于加班工资问题。依照法律规定，在许燕飞提交相应的《员工考勤月报表》及加班单的前提下，希萌公司否认许燕飞提交的《员工考勤月报表》及加班单的真实性，应有责任提交许燕飞相应的考勤及加班记录加以辩驳，希萌公司未能举证，当承担举证不能的法律后果。原审法院采信许燕飞提交的《员工考勤月报表》及加班单所记录的许燕飞加班情况，并结合双方提交的工资表，计算许燕飞自2012年3月23日至2012年6月23日平时加班136.5小时，周末加班205.5个小时，法定节假日加班18小时；2012年6月24日至2012年9月、2012年11月至2012年12月、2013年3月29日至2014年3月平时加班829.5小时，周末加班743小时，法定节假日加班19小时。在本案中，希萌公司与许燕飞在《劳动合同》中未约定许燕飞的加班工资计算基数，应当以许燕飞与希萌公司在《劳动合同》中约定的工资标准作为加班工资的计算基数。经计算，许燕飞2012年3月23日至2012年6月23日加班工资为11547.41元（3000元÷21.75天÷8小时×（136.5小时×1.5＋205.5小时×2＋18小时×3）】，2012年6月24日至2012年9月、2012年11月至2012年12月、2013年3月29日至2014年3月加班工资为51259.77元（3200元÷21.75天÷8小时×（829.5小时×1.5＋743小时×2＋19小时×3）】。希萌公司已经支付许燕飞上述期间的加班工资21450.54元，尚应支付给许燕飞加班工资41356.64元（11547.41元＋51259.77元-21450.54元）。许燕飞要求希萌公司支付许燕飞克扣的2012年3月23日至2014年3月12日加班费48230.80元，原审法院支持41356.64元，超过部分不予支持。关于高温津贴。许燕飞在铁皮屋里进行电焊，工作环境温度相对更高。希萌公司如果认为许燕飞工作环境的温度达不到高温环境，应承担举证责任。希萌公司未举证，应承担举证不能的法律后果。因此，许燕飞要求希萌公司支付2000元的高温津贴，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门希萌塑胶五金制品有限公司应于判决生效之日起十日内支付许燕飞2012年3月23日至2012年9月、2012年11月至2012年12月、2013年3月29日至2014年3月未足额支付的加班费41356.64元；二、厦门希萌塑胶五金制品有限公司应于判决生效之日起十日内支付许燕飞高温补贴2000元；三、驳回许燕飞的其他诉讼请求；四、驳回厦门希萌塑胶五金制品有限公司的所有诉讼请求。
宣判后，许燕飞和希萌公司均不服，分别向本院提起上诉。
许燕飞上诉称：一、原审判决认定许燕飞已履行合法的请假手续获准休假至2014年1月27日，希萌公司却在2月份的工资条上告知许燕飞“上月离职，本月重新入职”，因此许燕飞2014年3月10日提交离职申请表，载明事由为“公司认为我请假太久，已经给我按自动离职”，原审判决认定了以上事实却驳回许燕飞的赔偿金诉求是不当的。二、原审判决认定许燕飞及希萌公司提交的加班单、员工考勤月报表、打卡记录、记工表、工资条证明许燕飞工作期间完整加班事实，原审判决却未支持许燕飞2012年10月、2013年1-3月的加班费诉求。请求改判支持其原审全部诉讼请求。
希萌公司答辩称：一、原审判决认定许燕飞未能提供证据证明希萌公司存在违法解除之情形，符合事实和法律规定，应予以维持。希萌公司与许燕飞解除劳动合同系因许燕飞于2014年3月10日主动提出辞职申请，并非希萌公司违法解除，故不符合法律规定的赔偿金支付情形。二、原审判决以双方提供的证据认定许燕飞的加班时数，符合事实和法律规定，应予以维持。许燕飞提供的2012年10月、2013年1月至3月的工资条与其自行书写的记工表上载明加班时数不一致，且该二份证据均无希萌公司的签字确认，许燕飞又未提供工资条原件予以核对，因此，许燕飞就该期间的加班事实应承担举证不利的法律后果。
希萌公司上诉称：一、原审判决以许燕飞提供的2012年3月份、4月份的《加班单》及《员工考勤月报表》作为计算加班时间的依据，属事实认定和法律适用错误。上述证据仅为复印件，且未有任何体现希萌公司的签章，该等证据不能证明许燕飞该期间存在加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者应当就其主张加班事实的存在承担举证责任。原审判决认定该期间许燕飞存在加班属事实认定错误。二、原审判决认定希萌公司与许燕飞未约定加班工资的计算基数，属事实认定和法律适用错误。许燕飞入职之时，双方已约定加班工资的计算基数为厦门市最低工资标准，因厦门市最低工资标准每年浮动，所以双方未在《劳动合同》中注明具体数额。在双方劳动关系存续长达近2年的期间里，希萌公司每月将工资表交与许燕飞核对，该工资表明确载明许燕飞的加班时数，加班工资数额，许燕飞即可计算出加班工资的计算基数即为厦门市最低工资标准，但其从未向希萌公司提出任何异议，因此双方实际履行加班工资计算基数的行为应视为双方对《劳动合同》的补充或变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，该补充或变更约定未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，应认定合法有效，双方应当继续履行。三、希萌公司2012年5月份至2014年3月份已支付给许燕飞加班费共计26487.36元，原审判决仅认定21450.54元，事实认定错误。提交的许燕飞《工资表》载明2012年5月份至2014年3月份期间共支付给许燕飞26487.36元，原审判决未能全额认定并予以扣除。四、原审判决将高温津贴的举证责任分配给希萌公司，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条仅规定用人单位应对作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定承担举证责任，并未规定用人单位应对劳动保护方面承担举证责任，因此就高温津贴而言应根据民诉法“谁主张，谁举证”的一般原则，原审判决将该等举证责任分配给许燕飞，显属适用法律错误。
综上，请求撤销原审判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回许燕飞的全部诉讼请求，支持希萌公司的全部诉讼请求。
许燕飞答辩称：一、许燕飞已经提供有效证据证明2012年3月、4月的加班事实。许燕飞提交的员工考勤月报表与其他经希萌公司认可的考勤月报表在格式、项目、记载形式上都是完全一致的。此证据原件由希萌公司掌握，故许燕飞无法提交原件，该组证据与其他证据形成完整的证据链，相互佐证，应当依法予以确认。二、希萌公司所谓有过加班工资基数的口头约定并不属实，且许燕飞曾经就加班工资提出异议，而且有为此罢工。根据《工资支付暂行规定》第十条，双方未约定加班计算基数的，应当以合同约定为加班计算基数。许燕飞请求支付加班工资差额的请求在诉讼时效内，应当依法予以保护。三、原审判决所认定的加班费21450.54元不包括2012年10月、2013年1月-3月的工资，该认定是清楚的。四、高温津贴的举证责任，应当由用人单位承担。因为该证据由用人单位掌握，根据证据规则，应由掌握证据一方提供，且现有事实表明，许燕飞为焊工，工作地点为铁皮房，所以每年5月-9月应当支付高温津贴。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
还查明：1、双方所签订《劳动合同》第四条第（二）项第4点“双方约定加班加点工资的计算基数”一栏为空白。2、许燕飞提供的《工资条》，载明“加班小时（换算后）”项，2012年10月、2013年1-3月分别为155小时、153小时、168.5小时、220小时。
本院认为：
一、关于希萌公司是否存在违法解除劳动合同的争议。因许燕飞请假的问题，希萌公司在许燕飞2014年2月份的工资条上备注“上月离职，本月重新入职”，但双方并没有重新签订劳动合同，该情形不足以表明希萌公司与许燕飞解除原来的劳动合同，希萌公司也实际认可许燕飞回公司继续上班。许燕飞于2014年3月10日向希萌公司提交《离职申请表》，希萌公司才同意解除劳动合同并出具《终止劳动关系证明》。因此，许燕飞以希萌公司违法解除劳动合同要求希萌公司支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于加班工资计算基数。希萌公司主张双方存在按厦门市最低工资标准计算加班工资的口头约定，依据是其实际上就是以厦门市最低工资标准计算许燕飞的加班工资，且许燕飞对此未提出异议。本院认为，希萌公司实际上以厦门市最低工资标准计算许燕飞加班工资的事实，并不足以证明双方就加班工资计算基数存在口头约定的事实。许燕飞当时未提出异议，并不表明其已放弃相关实体权利。因希萌公司未能就其该主张举证证明，故希萌公司的该主张证据不足，本院不予采信。因双方在劳动合同中未约定加班工资计算基数，故原审判决认定以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数并无不当，许燕飞主张以其实际领取工资为加班工资的计算基数没有法律依据，本院不予支持。
三、就高温津贴的举证问题。根据生活经验可以认定，正常情况下焊接车间室内的温度会高于周围的温度，且是否采取降温措施的证据由希萌公司掌控，因此，希萌公司应对其在高温季节所采取的降温措施承担举证责任。原审判决认定希萌公司应对高温津贴问题承担举证责任并无不当，希萌公司主张许燕飞应对高温津贴承担举证责任的理由不能成立，本院不予采信。希萌公司未举证其对车间采取有效的降温措施，应当对此承担举证不能的法律后果。
四、关于希萌公司提出的2012年3月份、4月份的加班工资问题。本案中，希萌公司没有提交其作为用人单位保管的《员工考勤月报表》等工资表，因此原审法院采纳许燕飞提供的证据予以认定并无不当。希萌公司上诉主张不应计算许燕飞2012年3月份、4月份的加班工资，认为许燕飞提供的《加班单》及《员工考勤月报表》系复印件，因而不能证明许燕飞该期间存在加班事实，原审判决予以认定不当的理由，不能成立，本院不予采纳。
五、关于许燕飞提出的2012年10月、2013年1-3月的加班工资问题。许燕飞提交的《员工考勤月报表》中，2012年10月、2013年1月至3月虽未记载加班，但上述月份的《工资条》已载明加班时数；而且，希萌公司也对原审判决认定已支付的加班工资21450.54元提出异议，主张为26487.36元。本院审查认为，之所以数额上有差异，就是原审法院未认定希萌公司2012年10月、2013年1月至3月支付的加班工资。综上，可以认定希萌公司已实际支付了上述月份加班工资，原审判决未支持上述月份的加班工资差额不当。根据《工资条》，上述四个月加班时数分别为155小时、153小时、168.5小时、220小时，则加班工资应为12809.20元，希萌公司已经支付许燕飞上述四个月的加班工资4803.45元，尚应支付许燕飞加班工资差额8005.75元。鉴于原审判决第一项“未足额支付的加班工资41356.64元”，加上上述8005.75元，超过许燕飞请求的48230.80元，本院按照许燕飞请求的数额予以支持。
综上，希萌公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。许燕飞关于加班工资的上诉理由成立，该项上诉请求本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门海沧区人民法院（2014）海民初字第2398号民事判决第二项，即“厦门希萌塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起十日内向段孝全支付高温津贴2000元”；
二、撤销厦门海沧区人民法院（2014）海民初字第2398号民事判决第一、三、四项；
三、厦门希萌塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起十日内向许燕飞支付2012年3月至2014年3月期间的加班工资差额48230.80元；
五、驳回许燕飞的其他上诉请求及原审的其他诉讼请求；
六、驳回厦门希萌塑胶五金制品有限公司的上诉请求及原审的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由厦门希萌塑胶五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年八月二十八日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
工资条仅记载换算后的加班时数，没有初始的加班时数。