江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第4208号上诉人（原审被告）南京鑫纪元投资管理有限公司，住所地南京市鼓楼区龙凤花园隽凤园2号1单元1758室。法定代表人涂海江，该公司经理。委托代理人刘杰，江苏苏源律师事务所律师。委托代理人张文琳，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨思。委托代理人陈秋柱。上诉人南京鑫纪元投资管理有限公司（以下简称鑫纪元公司）因与被上诉人杨思劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人鑫纪元公司的委托代理人刘杰、张文琳，被上诉人杨思及其委托代理人陈秋柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年3月8日，杨思应聘至南京鑫璞国际贸易有限公司（以下简称鑫璞公司）从事客服专员工作，约定试用期为三个月，试用期工资为1600元／月，试用期后工资调整为2000元／月。杨思入职后曾应鑫璞公司要求签订空白劳动合同，但鑫璞公司一直未盖章，亦未将劳动合同副本交付杨思。鑫璞公司未为杨思办理缴纳社会保险手续。杨思在职期间，每周工作六天，每天工作时间为上午9：00至12：00、下午13：00至17：00。2012年9月10日，鑫璞公司口头通知杨思解除劳动关系，后杨思再未到鑫璞公司上班。杨思在职期间的工资已经领取。2012年12月12日，杨思向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委在法定期间内未予受理。后杨思向原审法院提起诉讼，要求鑫璞公司：（一）支付未签订书面劳动合同双倍工资28183.9元；（二）支付双休日加班工资4965.3元；（三）支付违法解除劳动合同赔偿金4000元；（四）出具解除劳动关系证明，办理失业救济手续；（五）建立社会保险缴费账户，补缴社会保险费。2013年4月15日，鑫璞公司经南京市工商行政管理局鼓楼分局核准变更为鑫纪元公司。以上事实，有当事人的陈述，杨思提交的仲裁申请时间确认书、工商登记材料、空白格式劳动合同书、员工手册、通讯录、考试卷、工作宣传照片以及原审法院调取的工商登记资料等证据证实。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当依照法律规定解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照双倍补偿金的标准支付赔偿金。鑫璞公司于2012年3月8日录用杨思并开始实际用工，自此即与杨思建立了劳动关系。鑫璞公司于2012年9月10日在未告知任何理由的情况下口头通知解聘杨思，此举于法无据，应认定鑫璞公司违法解除劳动关系。杨思在接到口头通知后再未继续上班，亦未要求继续履行劳动合同，故应认定双方劳动关系自2012年9月10日解除。自杨思2012年3月8日入职至2012年9月10日离职，在职时间6个月零3天，在职期间的月平均工资为（1600×3＋2000×（3＋3÷30）］÷（6＋3÷30）=1803.3元。因杨思入职至劳动关系解除期间已满6个月未满1年，故鑫璞公司应当支付赔偿金1803.3×1×2=3606.6元。用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同，已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鑫璞公司未依法与杨思签订劳动合同，故应当向杨思支付2012年4月8日至劳动关系解除期间的双倍工资。因杨思已实际领取了工作期间的工资，故鑫璞公司应支付双倍工资差额1600×2＋2000×3＋（2400÷30×3）=9400元。用人单位应当严格依照法律规定安排劳动者的作息时间，严格执行劳动定额标准，安排加班的，应当依照国家有关规定向劳动者支付加班费。杨思在鑫璞公司工作期间，每日工作7小时，每周工作6天，可认定休息日加班1天，并按200％计算7小时加班工资。杨思主张2012年3月8日至2012年9月10日共加班27天，其中试用期内加班13天，故鑫璞公司应当支付杨思双休日加班工资（1600÷21.75÷8×7×13×200%）＋（2000÷21.75÷8×7×14×200%）=3926.4元。用人单位应当在解除劳动关系的同时出具解除劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。鑫璞公司在解除劳动关系后，并未出具解除劳动合同的证明，应当依法出具。虽鑫璞公司未为杨思办理社会保险缴纳手续，但因建立保险账户及补缴社会保险费不属人民法院审理范围，故对杨思要求办理失业救济手续、建立社会保险缴费账户及补缴社会保险费的诉讼请求不予理涉。用人单位变更名称的，不影响劳动合同的履行，亦不影响其责任的承担。鑫璞公司名称变更为鑫纪元公司，基于劳动关系所产生的权利与义务均应当由鑫纪元公司承继。鑫纪元公司经合法传唤未到庭应诉，视为其已放弃在一审期间举证、质证的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十三条、第四十八条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、南京鑫纪元投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付杨思违法解除劳动合同赔偿金3606.6元；二、南京鑫纪元投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付杨思未签订书面劳动合同双倍工资差额9400元；三、南京鑫纪元投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付杨思双休日加班工资3926.4元；四、南京鑫纪元投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内为杨思出具解除劳动合同证明；五、驳回杨思的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免收。原审法院宣判后，上诉人鑫纪元公司不服，向本院提起上诉称：（一）鑫璞公司已经与杨思签订了录用意向书，原审判决认定事实劳动关系没有事实依据。录用意向书具备了用人单位名称、劳动者姓名和身份证号、劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等主要条款，即为鑫璞公司与杨思签订的书面劳动合同，原审判决鑫纪元公司向杨思支付未签书面劳动合同的双倍工资明显错误。（二）原审判决认定事实劳动关系，却依据违法解除劳动合同的规定判令鑫纪元公司支付赔偿金没有法律依据，且杨思系自行离职，鑫纪元公司依法无需支付补偿金或赔偿金。原审判决既然认定鑫璞公司未与杨思签订书面劳动合同，双方就没有劳动合同可以解除，也就不存在违法解除劳动合同的问题，只存在终止事实劳动关系的责任。按当时法律规定，鑫纪元公司仅需支付经济补偿金。修订前的《江苏省劳动合同条例》第二十五条、第三十八条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条均有相应规定。杨思于2012年9月1日申请离职，鑫璞公司于9月3日批准，之后杨思即未再上班。其入职至离职未满6个月，原审判决按一个月工资计算赔偿金明显错误。（三）鑫璞公司支付给杨思的工资中已包含加班工资，一审判决鑫纪元公司支付杨思双休日加班工资没有事实依据。鑫璞公司与杨思约定的工资是按每日工作7小时、每周工作6天计算的，鑫璞公司支付的工资中本身已包含休息日加班期间的报酬。根据南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第五条的规定，鑫纪元公司无需再支付加班工资。根据意见第十一条的规定，即使鑫璞公司需向杨思支付加班工资，也应只按200%计算2小时加班工资。综上，请求撤销原审判决，改判驳回杨思的诉讼请求。被上诉人杨思辩称：（一）录用意向书已经备注了只是录用意向，具体条款要在正式合同中约定，鑫纪元公司至今未与杨思签订劳动合同。（二）鑫纪元公司违法解除劳动合同就应支付赔偿金，且赔偿金计算年限以及双倍工资的计算均应顺延至鑫纪元公司开具解除证明之日。（三）鑫纪元公司称平时发放的工资中就包含加班工资没有依据。鑫纪元公司的规章制度规定每天早九晚五，但要求员工八点半到岗打扫卫生，员工经常加班到晚上八九点钟。（四）杨思离职系因单位辞退，审批表也表明了是公司原因。（五）鑫纪元公司违反诚实信用原则，公告送达的判决书是60天生效，鑫纪元公司超过60天才提起的上诉不具有法律效力。综上，请求维持原判。就原审判决查明的事实，除鑫纪元公司提出双方已签订录用意向书以及杨思提出其工作时间为每天8：30至17：30外，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院另查明：（一）原审法院于2013年8月19日向鑫纪元公司公告送达原审判决，公告载明自发出公告之日起经过60日即视为送达。鑫纪元公司于2013年10月22日向原审法院递交上诉状。（二）2012年3月8日，鑫璞公司与杨思签署录用意向书，约定岗位为前台接待，合同期1年，试用期3个月，底薪1700元／月，补贴300元／月，奖金根据业绩表现及绩效考核制度确定。鑫璞公司在录用意向书中通知杨思于2012年3月9日前往人力资源部办理入职手续，并备注通知书仅表明录用意向，具体雇佣条款将于正式合同中规定。（三）鑫纪元公司提供杨思2012年9月1日辞职审批表，载明辞职理由为公司原因，欲证明杨思离开鑫纪元公司的原因是辞职，而非鑫纪元公司解除。杨思认为其是应鑫纪元公司的要求才填写的辞退审批表，填表后仍然在鑫纪元公司工作。上述事实，有公告、鑫纪元公司二审提供的录用意向书、辞职审批表等证据证实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。原审判决自公告之日起经过60日即视为送达，次日起开始计算15日的上诉期，鑫纪元公司向原审法院递交上诉状时，未超过法律规定的期间。杨思有关鑫纪元公司上诉不具有法律效力的意见，没有法律依据。鑫纪元公司与杨思签署的录用意向书并未囊括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款列举的劳动合同必备条款，鑫纪元公司也向杨思明示了录用意向书不等同于劳动合同，故应当认定双方未签订书面劳动合同。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定判令鑫纪元公司补齐杨思二倍工资差额并无不当。杨思认可其填写过鑫纪元公司二审中提供的辞职审批表，但提出是应鑫纪元公司要求填写，并非真实辞职，但杨思未提供证据证明该主张。辞职审批表记载的辞职理由是公司原因，从内容分析应认定该辞职系鑫纪元公司提出并与杨思协商一致解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，鑫纪元公司应当向杨思支付经济补偿金。鑫纪元公司没有提供证据证明其将批准辞职的决定于2012年9月3日通知杨思，故原审判决认定杨思于2012年9月10日离开鑫纪元公司，并无不当。杨思在职鑫纪元公司期间已满6个月不满1年，经济补偿金的数额应为一个月工资1803.3元。原审法院对杨思加班工资的认定，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定。鑫纪元公司在录用意向书中未向杨思告知约定的薪酬标准中已包含加班工资，也未提供已付加班工资的证据，故本院对其该项上诉理由不予采信。综上，因鑫纪元公司经传票传唤未参加原审庭审，原审法院依据查明的事实作出判决，并无不当。在二审审理过程中，鑫纪元公司提供了辞职申请表，应根据二审查明的事实，适用法律，作出判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1648号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1648号民事判决第一项；三、南京鑫纪元投资管理有限公司于本判决生效之日起15日内支付杨思经济补偿金1803.3元；四、驳回南京鑫纪元投资管理有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干代理审判员  王晓燕代理审判员  韩 丹二〇一三年十二月十七日书 记 员  巫晓艳