安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00033号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张辉，男，1964年3月4日出生，汉族。
委托代理人：刘松伟，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥建工金鸟集团有限公司。
委托代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：李彪，安徽华人律师事务所律师。
上诉人张辉、合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称建工金鸟集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2012）庐民一初字第01653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年8月15日，发包人建工金鸟集团（甲方）与承包人张辉（乙方）签订《工程承包协议》一份，约定：工程名称：建工金鸟集团职工集资楼9#楼、10#楼及人防（地下车库）；工程结算：土建采用2000年合肥地区综合价目表和1999年安徽省装饰工程综合估价表；土建类别调整系数：人防为0.86，9#楼及10#楼为0.88，装饰部分的综合费率为120%，材料价格分别以施工阶段的基础部分、主体结构和装饰三个阶段的合肥市《价格信息》的平均价执行；工程决算方式：按施工图纸采用协议第2条方式据实结算、加设计变更和甲方签证的方法，构成工程总决算价，税金甲方代扣代缴。承包方自购材料应提交发票给建工金鸟集团财务审核报账，劳务费用应将所挂靠劳务公司开具的劳务发票报建工金鸟集团财务审核报账；工程内容：除钢材、商品砼、电梯、门窗及水电安装由甲方提供外，外墙保温施工的主材供应应由甲方指定厂家及品牌，阳台金属栏杆施工厂家甲方指定，其主体范围内工程均由乙方承建，门窗及水电安装的总承包服务费按3%执行；开竣工日期：9#楼为2007年8月28日至2008年8月27日，10#楼为2007年10月7日至2008年10月6日，人防：2007年10月7日至2008年2月6日；付款方式为：由乙方垫资施工至结构封顶，甲方付工程预算款（除甲方提供的项目工程费用）的25%，工程竣工经市质监站验收合格后，甲方再付工程款的25%，余款一年半内付清，工程施工用水、电费按表计量，所发生的费用按实计算，在工程决算时扣除。协议还就其他权利义务作了约定。
2007年10月9日，9#楼工程主体结构开工，2008年4月10日由业主组织，监理、施工单位参加9#楼分户验收，对主体结构分部的技术资料和实体进行审核和初验。
2007年12月6日，10#楼工程主体机构开工，2008年12月14日由业主组织，监理、施工单位参加10#楼分户验收，对主体结构分部的技术资料和实体进行审核和初验。
地下车库（人防）《工程竣工验收报告》载明该工程开工日期为2007年8月28日。2009年1月16日，合肥市人民防空办公室出具《民用建筑防空地下室验收意见书》。
2008年8月24日，建工金鸟集团在现场办公室召开集资楼各施工项目及配合工种负责人会议，会议纪要载明：各项目、各配合施工单位依据会议纪要安排各自施工和工种的交接，须有书面记录。对于无正当理由未在规定时间内完成工作内容和不符合质量要求，进而影响竣工验收日期的，会议确定的处罚规定为每延迟一天，负有责任的项目部或配合施工的施工单位罚款人民币2万元。各项目部和各配合施工单位确认的施工时间（完工日期）纪要如下：……张维权于2008年8月27日在该会议纪要上代签名“张辉”。
张辉、建工金鸟集团于2011年就工程造价委托安徽科源工程咨询有限公司审核结算，但未能达成决算意见。2012年6月11日，张辉诉至原审法院，请求判令：1、双方签订的《工程承包协议》无效；2、建工金鸟集团支付其约300万元承包工程款及利息。2012年8月23日，建工金鸟集团向原审法院提出反诉，请求判令：张辉支付其违约金（罚金）100万元（含直接经济损失23561元）。
原审诉讼中，张辉于2012年8月5日就涉案工程造价向法院申请司法鉴定。2012年9月24日，原审法院组织双方交换证据，后委托安徽省鑫城工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2013年元月，该鉴定机构出具《工程造价鉴定征求意见稿》。2013年4月，该鉴定机构出具《鉴定报告》，鉴定结论意见为：合肥建工金鸟集团有限公司9#、10#楼及地下车库工程造价鉴定金额为8878575元；另载鉴定情况说明：1、2008年人工费政策性调整按照补充协议中2008年施工时间占施工工期的比例调整；2、合同内的甲供材料扣除，按照合同约定工程类别调整系数（9#、10#楼为0.88，地下车库为0.86）调整，钢筋超用量按甲供材料计价金额扣除；3、9#、10#楼及地下室土方单价按照综合单价25元／m2计取；4、施工用水电费在鉴定金额中未扣除；5、9#、10#、地下室安装工程按照施工期间安装工程经济指标测算分包管理费，分包管理费费率为3%；6、钢材、面砖等甲供材按1.3%计取保管费；7、对人工费调整及甲供材保管费等合同没有约定或约定不明的，按照国家相关规定执行；8、对征求意见稿双方提出的工程量、单价等问题进行了复核并做了相应调整。张辉预交了上述工程造价鉴定费133000元。
张辉于2013年4月26日变更诉讼请求为：判令建工金鸟集团给付其工程款4248636元、利息1204177元。建工金鸟集团于2013年5月13日变更反诉请求为：判令张辉支付其违约金150万元（按2008年8月27日会议纪要中载明的延迟工期每日按2万元计算，暂计75天，含维修费用23561元）。
2013年5月23日第一次庭审，建工金鸟集团申请两名专业人员出庭就《鉴定报告》发表质证意见。2013年6月17日，安徽省鑫城工程咨询有限公司就原《鉴定报告》出具《补充说明》，将原鉴定工程造价调整为8828958元（9#楼工程造价2370177元，10#楼3300285元，地下车库土建装饰工程3158496元）。2013年7月1日第二次庭审，建工金鸟集团主张张辉以收据、借条、欠条的方式共计领取工程款7526686.58元，张辉认可其中6791080元，对73万元以及5606.58元涂料的领款单，以非其本人签收、收款人未获授权为由不予认可。
原审法院认为：张辉与建工金鸟集团签订的《工程承包协议》，因张辉不具备施工资质，该协议违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效，但因工程已经竣工验收合格并实际交付使用，建工金鸟集团应支付张辉相应工程款。
关于9#楼、10#楼以及地下车库工程开竣工时间：《工程竣工验收报告》虽载明三项工程开工时间均为2007年8月28日，竣工时间均为2010年3月4日，但张辉承接的工程主体结构的竣工时间不应以整体工程竣工验收时间认定，故以合肥市城市建设档案馆备案的工程监理报告内容予以认定，其中：9#楼开工时间为2007年10月9日，竣工时间为2008年4月10日；10#楼开工时间为2007年12月6日，竣工时间为2008年12月14日；地下车库开工时间为2007年8月28日，竣工时间为2009年1月16日。
关于工程造价鉴定报告：鉴定系当事人申请，鉴定单位为法院评审入选工程造价鉴定备选机构中随机选定，具有工程造价甲级资质的机构，鉴定依据材料已经双方质证，庭审中相关鉴定人员亦接受质询，鉴定程序无违法情形，故对鉴定报告予以认定。
关于工程造价鉴定中甲供材的调整系数：因承包协议约定甲供材应从工程造价中据实扣除，其中涉及9#楼的扣除金额为117335.68元、10#楼的金额为154589.16元、地下车库的金额为285000.47元，三项合计556925.31元。
关于人工费调整：根据2007年合肥市建设工程造价管理站文件规定，调整的定额人工费在2008年1月1日起执行，2008年1月1日以前开工的在建工程中已完工的工作量，人工工日单价仍按原施工合同的约定执行；未完工的工作量，人工工日单价执行调整，故案涉工程的人工费应予调整。张辉延误工期的违约责任，可按双方约定或相关法律规定予以追究。
关于土方工程价款：建工金鸟集团主张涉案工程的内倒土方量应予鉴定结论意见外扣除，因缺乏证据支持，不予采纳。对建工金鸟集团的其他异议，鉴定机构采纳合理异议后出具的《补充说明》，予以认定。
关于建工金鸟集团已付工程价款：张辉认可6791080元，予以确认。5606.58元涂料领款单因非张辉签收且其不认可，不予确认。建工金鸟集团主张张辉配偶张文霞代为领取73万元，张辉不认可签字的真实性，亦否认授权张文霞代领，但基于双方的夫妻关系，张文霞领款时亦以项目名义，张辉在本案中亦未能对签字真实性提供反驳证据，故对该73万元已付工程款，予以认定。
建工金鸟集团应付工程价款计算为750952.69元（工程造价鉴定价款8828958元-扣除甲供材调整系数556925.31元-已付工程款7521080元）。因工程承包协议中载明“工程竣工经市质监站验收合格后……余款在一年半内付清”，张辉承建的主体结构工程最后竣工验收时间为2009年1月16日，建工金鸟集团应于2010年7月15日前付清工程款。因双方未约定欠付工程款利息计付标准，故该标准定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率（一至三年期银行贷款基准年利率为6.15%），合计138550.77元（暂计至2013年7月15日，750952.69元×6.15%×3年）。
关于建工金鸟集团主张的工程延误损失（含维修损失）：承包协议书中未约定工程延误的违约责任，建工金鸟集团公司依据会议纪要主张损失，因张辉未参与会议，处罚条款亦非协商达成，故会议纪要对张辉无约束力。依据备案资料，10#楼工程工期延误69天，地下车库（人防）工程延误345天，10#楼工程延期损失计算为36571.95元［（3300285-154589.16）×6.15%÷365×69天］，地下车库延期损失计算为167036.69元［（3158496-285000.47）×6.15%÷365×345天］，二项合计203608.64元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥建工金鸟集团有限公司于判决生效后十日内支付张辉工程款750952.69元；支付逾期付款利息138550.77元，二项合计889503.46元（利息暂计算2013年7月15日，之后利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、张辉支付合肥建工金鸟集团有限公司于判决生效后十日内工程延误损失203608.64元；三、驳回张辉其他诉讼请求；四、驳回合肥建工金鸟集团有限公司的反诉请求。
案件受理费49970元，反诉案件受理费9150元，二项合计59120元，由张辉承担39452元，合肥建工金鸟集团有限公司承担19668元。鉴定费133000元，张辉、合肥建工金鸟集团有限公司各承担66500元。
张辉上诉称：上诉人与建工金鸟集团签订的《工程承包协议》可证明建工金鸟集团是涉案工程的发包方，上诉人是承包方以及实际施工人。原判在鉴定机构安徽省鑫城工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定结论上扣除甲供材价款合计556925.31元，无事实与法律依据，鉴定机构已按协议中关于甲供材调整系数的约定据实扣减从而得出鉴定结论。建工金鸟集团主张张文霞代上诉人领取73万元工程款，因上诉人不知情，张文霞亦未得到上诉人授权，故对该73万已付款项不予认可。综上，原判认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回建工金鸟集团的反诉请求。
建工金鸟集团上诉并二审答辩称：涉案工程存在内倒土方的事实，鉴定机构在鉴定结论中对土方工程款认定有误，多计算工程价款147498元，原判将涉案工程土方内倒与外运方量的举证责任错误分配给了上诉人；鉴定报告对涉案工程人工费的调整不符合法律和政策规定，鉴定结论中涉及此处多计算张辉工程款455712元；涉案工程造价至生效判决才最终确定，故在此之前，上诉人向张辉支付全部价款的条件尚未成就，上诉人无须承担逾期付款利息；张辉在原审第一次开庭证据交换时认可了2008年8月27日《会议纪要》，在以后的庭审中张辉与其代理人虽对这一事实表述产生矛盾，但应当以张辉的陈述为准。原判未采信《会议纪要》，二审法院应予以纠正，改判张辉赔偿上诉人工程延误损失150万元。综上，请求二审法院撤销原判第一、二、四项，改判上诉人向张辉支付工程款147743元，张辉向上诉人赔偿工程延误损失150万元并由张辉承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
张辉二审答辩称：建工金鸟集团上诉无理，请求二审法院予以驳回。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：建工金鸟集团与张辉签订《工程承包协议》，约定建工金鸟集团将其职工集资楼9号、10号及人防（地下车库）发包予张辉承建，因自然人无建筑资质，该协议应属无效，但因张辉完成了协议项下的施工内容，且项目已经竣工验收合格，故张辉可参照协议向建工金鸟集团主张相应工程价款，并承担瑕疵履约责任。
建工金鸟集团上诉称涉案工程土方内、外运方量及人工费计算错误应予纠正，因原审法院在诉讼中委托了有专业资质的安徽省鑫城工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司依据《工程承包协议》及双方提供的相关证据，结合规章、政策，在充分听取双方举、质证意见、陈述、异议的基础上出具了鉴定意见，机构立场中立、鉴定报告客观审慎，故建工金鸟集团关于工程造价异议的该项诉请，不予采信。张辉上诉称原判于鉴定造价上再行扣减甲供材调整金额556925.31元，无事实依据，因鉴定情况说明载明“合同内的甲供材料扣除，按照合同约定工程类别调整系数（9#、10#楼为0.88，地下车库为0.86）调整，钢筋超用量按甲供材料计价金额扣除”、“对人工费调整及甲供材保管费等合同没有约定或约定不明的，按照国家相关规定执行”为鉴定依据，本院亦询问了出具鉴定意见的鉴定人员，故对该上诉理由予以采信并对原判予以纠正，张辉应得工程价款即为鉴定结论载明数额8828958元（9#楼造价2370177元，10#楼造价3300285元，地下车库土建装饰工程3158496元）。
关于张辉上诉称其不认可张文霞签字领取工程款73万元，因张文霞的配偶身份及我国婚姻法规制夫妻双方对外享受债权、承担债务的共同关系，对该上诉理由，不予采纳，即该73万元系建工金鸟集团已付工程款。由此，建工金鸟集团差欠张辉工程款数额为1307878元（8828958元-6791080元-730000元）。建工金鸟集团抗辩因判决生效前差欠工程款项不明确，其不应承担逾期付款利息，本院认为，诉讼系对受损民事权利人的回转保护，原判从建工金鸟集团公司应付工程款项之日起（即双方在工程承包协议中的约定）计算逾期付款利息，符合民事诉讼的救济目的，亦有相关法律依据，本院予以认同，但因差欠工程款项数额已予纠正，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，利息应计算为241303.49元（1307878元×6.15%×3年，暂计至2013年7月15日）。
建工金鸟集团在原审及上诉中请求张辉赔偿其工程延误损失150万元（含维修费23561元），其依据为2008年8月27日《会议纪要》中关于工程延误处罚方式每日2万元的记录，原判论证该会议纪要无张辉签字、他人的代签亦无张辉的授权，该记录不能变更双方原订协议，本院予以采信；其主张的维修费损失，因无相应证据支持，不予采信。因10号楼工期延误69天，地下车库（人防）工期延误345天，损失分别计算为38369.2元（3300285元×6.15%÷365×69天）、183603.81元（3158496元×6.15%÷365×345天），合计221973.01元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2012）庐民一初字第01653号民事判决第一、二、三、四项，即：合肥建工金鸟集团有限公司于判决生效后十日内支付张辉工程款750952.69元；支付逾期付款利息138550.77元，二项合计889503.46元（利息暂计算2013年7月15日，之后利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；张辉支付合肥建工金鸟集团有限公司于判决生效后十日内工程延误损失203608.64元；驳回张辉其他诉讼请求；驳回合肥建工金鸟集团有限公司的反诉请求。
二、合肥建工金鸟集团有限公司于判决生效后十日内支付张辉工程款1307878元以及逾期付款利息241303.49元，合计1549181.49元（利息暂计至2013年7月15日，之后按中国人民银行同期同类贷款利率标准算至判决履行期限届满之日止）；
三、张辉于判决生效起十日内支付合肥建工金鸟集团有限公司工程延误损失221973.01元；
四、驳回合肥建工金鸟集团有限公司和张辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费59120元，由张辉承担29452元，合肥建工金鸟集团有限公司承担29668元，鉴定费133000元，由合肥建工金鸟集团有限公司、张辉各承担66500元；二审案件受理费68040元，由张辉承担44935元，合肥建工金鸟集团有限公司承担23105元。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 张 勇
审判员 马枫蔷
二〇一四年三月三日
书记员 李 颖
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……