四川省泸州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）泸民再终字第7号
上诉人（原审被告）四川省泸州市第三建筑工程公司。
法定代表人周远素，该公司经理。
委托代理人李勇，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卫正春，男，汉族，生于1964年4月12日，住四川省泸州市江阳区。
被上诉人（原审原告）肖天才，男，汉族，生于1967年12月19日，住四川省泸州市纳溪区。
二被上诉人共同委托代理人余开宏，泸州市纳溪区方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李泽高，男，汉族，生于1975年7月27日，住四川省南溪县。
上诉人四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建司）与被上诉人卫正春、肖天才、李泽高民间借贷纠纷一案，原审原告卫正春、肖天才于2011年3月3日向泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，泸州市纳溪区人民法院于2011年4月6日审理后作出了（2011）纳溪民初字第178号判决；原审被告泸州三建司不服该判决提出上诉，泸州市中级人民法院审理后认为泸州市纳溪区人民法院（2011）纳溪民初字第178号判决认定事实部分错误，程序严重违法，于2012年8月13日作出（2011）泸民终字第395号民事判决，撤销纳溪区人民法院（2011）纳溪民初字第178号判决，驳回卫正春、肖天才的诉讼请求。卫正春、肖天才不服泸州市中级人民法院（2011）泸民终字第395号民事判决，向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院审理后于2014年7月23日作出（2013）川民提字第588号民事裁定书，撤销四川省泸州市中级人民法院（2011）泸民终字第395号民事判决和泸州市纳溪区人民法院（2011）纳溪民初字第178号判决，发回泸州市纳溪区人民法院重审。泸州市纳溪区人民法院经再审后于2015年6月12日作出（2015）纳溪民再初字第1号民事判决，泸州三建司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泸州三建司的委托代理人李勇，被上诉人卫正春，被上诉人卫正春与被上诉人肖天才的共同委托代理人余开宏均到庭参加诉讼，被上诉人李泽高未到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2011年3月3日，卫正春与肖天才起诉至泸州市纳溪区人民法院称，泸州三建司、李泽高于2009年9月27日向其出具115万元借条并约定于2009年12月26日归还，如未按时归还则按月利率3%计付资金利息，现借款已到期，但借款人仅归还了60万元，余款经多次催收至今未还，请求判决泸州三建司和李泽高连带清偿借款和资金利息。泸州三建司辩称，2009年9月27日其与李泽高向卫正春、肖天才借款，确实写了一张借条给原告，但借款金额只有100万元，15万元是2009年9月27日至2009年12月26日的利息；该借款月利率3%高于法律规定，应属无效。泸州三建司在该借款合同中只是担保人，且担保期间已过，不应当承担还款责任。另该借款李泽高已在泸州市龙马潭区人民法院的（2010）龙马民初字第190号民间借贷纠纷案（以下简称190号案件）中支付给了原告。李泽高同意泸州三建司的答辩意见。
泸州市纳溪区人民法院一审认为，1、关于泸州三建司主张借条只是借款合同而未实际给付的问题。泸州三建司为证明其主张提出在借条上注明有“其中转玖拾万到公司基本账号，余款现金拿给李泽高”的内容。而卫正春、肖天才认为借条就是收据，如没拿到钱泸州三建司、李泽高不会写借条，其已用肖天才之妻万吉群的账户转款47万到泸州三建司账户上，有银行业务回单为证。卫正春、肖天才反驳理由成立，泸州三建司的主张与其陈述“实际借款是100万元”自相矛盾，不支持泸州三建司的主张。2、关于泸州三建司主张实际借款是100万元，另15万元是2009年9月27日至2009年12月26日三个月利息的问题。因李泽高、泸州三建司无证据予以证明，不予支持，应以借条注明的借款金额115万元为准。3、关于泸州三建司主张其在该借款合同中只是担保人，且担保期间已过，不应承担还款责任的问题。由于借条上的借款人载明的是泸州三建司和李泽高，如果泸州三建司是担保人，借条上就会注明，泸州三建司也不会在借款人栏签字，对泸州三建司的主张不予支持。4、关于李泽高是否已在190号案件中将借款支付给了卫正春、肖天才的问题。由于190号案件是万积伦诉李泽高民间借贷一案，与本案法律关系不同，原告也不一致，两案的债权债务关系不相同。对于泸州三建司主张本案借款李泽高已在190号案件中给付的理由不成立。5、关于借款月利率3%是否高于法律的规定，2009年12月27日泸州市信用社的两年期流动资金贷款月利率是0.81%，故该借款月利率3%没有高于法律的规定，约定有效。6、泸州三建司主张2011年3月21日其归还60万元，应算归还的借款本金，该主张违背法律的规定，不予支持。2009年12月27日至2011年3月21日该借款115万元的利息是51.75元，故在2011年3月21日借款本金还余106.75万元。泸州三建司、李泽高向卫正春、肖天才借款106.75万元，双方约定还款期限及资金利率，自愿、合法，该借款合同成立、生效，泸州三建司、李泽高应按照约定归还借款及利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：泸州三建司、李泽高归还卫正春、肖天才借款106.75万元及利息，定于本判决生效之日起十日内付清（借款利息从2011年3月22日起付至还款之日止，月利率按3%计付），泸州三建司与李泽高对借款106.75万元及利息承担连带清偿责任。案件受理费25000元，先予执行费5000元，共计30000元，由泸州三建司、李泽高负担。
泸州市中级人民法院二审查明，2009年秋，李泽高以三建司名义中标承建的南溪复兴安居工程缺乏资金，经许锡龙介绍认识卫正春、万积伦后欲向其借款。2009年9月26日，李泽高向三建司出具承诺书，承诺：“本人李泽高向卫正春、肖天才借款壹佰万元需三建司出具手续担保，该借款事宜所产生的一切经济责任和法律责任由由本人所承建的南溪县复兴安居工程承担无限担保并由工程款负责全额偿还”，卫正春和万积伦在承诺书的证人处签字。2009年9月27日，李泽高、三建司共同向卫正春和肖天才出具借条，借条内容：“今借到卫正春人民币伍拾柒万伍仟元正、肖天才人民币伍拾柒万伍仟元正（两人合计人民币大写共计壹佰壹拾伍万元正），此款于贰零零玖年拾贰月贰拾陆日归还，如未按时归还将按月利息3%计收”，李泽高和三建司的法定代表人周远素共同在借款人处签字，并加盖有三建司公章，借条左下角注明：其中转款玖拾万到公司基本账号，余额现金拿给李泽高。同日，卫正春通过自己银行卡向三建司转款43万元，万积伦通过自己持有的户名为万吉群的银行卡向三建司账户转款47万元，李泽高和三建司于同日出具收条收到115万元。2010年1月29日、2月12日和3月8日，三建司工作人员吴中平分别向万吉群账户转账5万元、10万元和2.88万元，共计17.88万元。2010年2月6日，李泽高向万积伦出具借条，该借条内容为：“今借到万积伦人民币现金大写壹佰万元正（用于南溪镇西城安置小区道路工程和沼气池工程建设），如有争议，由泸州市龙马潭区人民法院管辖（注：原借条日期是2008年6月份因遗失，现补充此借据）”。2010年3月1日，由卫正春执笔并由万积伦签字出具的《说明》“因李泽高修建南溪复兴安居工程向我和万积伦借款，现同时对李泽高原修建的西城安置小区道路和沼气池工程通过法院诉讼财产保全后按实际收到的金额对李泽高修建南溪镇复兴安居工程的借款进行抵扣”。2010年3月3日，万积伦持李泽高于2010年2月6日出具的100万元借条向泸州市龙马潭区人民法院起诉，要求李泽高归还借款100万元，同时向法院提交诉讼保全申请书，申请查封、冻结李泽高在南溪县西城安置小区化粪池项目和小区内道路工程的款项。2010年3月25日，泸州市龙马潭区人民法院出具（2010）龙马民初字第190号民事调解书，由李泽高偿还万积伦借款100万元，案件受理费18800元由万积伦负担。该案经泸州市龙马潭区人民法院强制执行，万积伦于2010年10月18日在泸州市龙马潭区人民法院领取执行款80万元，随即支付卫正春40万余元。2011年2月23日，卫正春、万积伦持李泽高和三建司于2009年9月27日出具的借条向一审法院起诉要求李泽高、三建司偿还借款115万元及利息。一审法院根据卫正春和肖天才的申请，先予执行三建司60万元，于2011年3月22日由卫正春领取，卫正春领款后支付万积伦30万元，万积伦将部分先予执行款用于其工程项目，一审法院在本案上诉期间又先予执行三建司114.3万元给卫正春。
另查明：肖天才与万吉群系夫妻关系，万积伦系万吉群之弟。万积伦多年持有户名为万吉群银行卡，通过该卡出借借款收取利息，但从未与肖天才、万吉群夫妇结算该卡收益，本次115万元借款事宜均有万积伦和卫正春处理，所有诉讼活动均由万积伦以肖天才名义参与，本案一审起诉书、授权委托书和二审授权委托书上“肖天才”名字均是由万积伦书写，不是肖天才本人签字，经本院补充核实，肖天才同意万积伦全权代理本案处理。2012年3月15日，泸州市公安局纳溪区分局以不应追究刑事责任为由作出了撤销了李泽高涉嫌诈骗案的决定书。
四川省泸州市中级人民法院二审认为，一、关于李泽高和泸州三建司于2009年9月27日向卫正春和肖天才出具的115万元借条后所借到的真实借款金额是多少的问题。根据李泽高和泸州三建司共同出具的借条和收条以及卫正春、万积伦通过卫正春帐户以及万吉群帐户转款90万元给泸州三建司公司帐户并交付部分现金给李泽高等事实，应当认定本次借款本金为115万元。李泽高和泸州三建司主张借款本金为100万元，实际到位94万元，但没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能责任。二、关于泸州三建司是本案115万元借款的共同借款人还是担保人的问题。由于泸州三建司在借款人处签字盖章且未在借条上注明自己的担保人身份，后又用公司帐户收取了其中90万元借款本金，故应认定泸州三建司是共同借款人。三、关于吴中平转款17.88万元到万吉群账户应否作为本次115万元借款之还款予以扣减的问题。万积伦以肖天才名义所借57.5万元给李泽高，有47万元通过万吉群账户转款给泸州三建司。吴中平是泸州三建司在南溪复兴安居工程的管理人员，在万积伦未举证证明万吉群与吴中平还有其他经济往来的情况下，在受李泽高委托向万吉群还款17.88万元，应视为李泽高的还款并在本案借款中予以扣减。四、关于190号案件的执行款项是否应在本案借款予以扣减的问题。1、关于190号案件与本案借款主体问题。李泽高是经许锡荣介绍于2009年秋认识卫正春和万积伦的，其并不认识肖天才，按照民间借贷的习惯，不认识的两个人之间很难有大额借款，故李泽高向肖天才本人借款的可能性极小。根据已查明事实，本案115万元借款的经办人为卫正春和万积伦，肖天才并不在场，也未亲自支付款项，肖天才在本案中的诉讼均由万积伦代理，肖天才之妻万吉群的银行卡也由万积伦支配使用，结合万积伦与卫正春2010年3月1日共同出具的《说明》均表明李泽高是向万积伦和卫正春借款。万积伦在获得本案先予执行款30万元后，也没有支付给肖天才，足以证明万积伦以“肖天才”名义出借了本案的款项，即肖天才名下的57.5万元借款实际为万积伦的借款。2、关于万积伦称其于2009年底至2010年出具100万元给李泽高的事实是否真实客观存在的问题。首先，万积伦系2009年秋经许锡荣介绍才与李泽高认识，故其给出具李泽高出具的100万元借条中载明的借款日期、用途和借条遗失等内容均属虚构，而其与卫正春于2010年3月1日共同出具《说明》却表明李泽高仅在南溪复兴安居工程向其和卫正春借款，而并无其他工程借款。此外，万积伦也未提供充分证据证明其在2009年底至2010年初除本次借款之外还向李泽高出借100万元给的事实。综上，足以认定万积伦除以肖天才名义向李泽高出借本案之款用于南溪复兴安居工程款之外，并无其他100万元借款之事实，190号案件的执行款应作为本案还款予以扣减。万积伦在诉讼中出示的李泽高于2010年2月12日出具的10万元借条，与本案无关，双方可另行依法解决。3、关于万积伦在190号案件执行中得款80万元及吴中平向万吉群银行卡转帐17.88万元与本案借款有无关联的问题。根据卫正春与万积伦共同出具《说明》以及两人共同领取190号案件执行款及本案先予执行款等事实，足以认定二人在本案借款中是共同出借人。因此，190号案件的80万元执行款及吴中平向万吉群银行卡转帐17.88万元均应作为本案还款予以扣减。万积伦向泸州市龙马潭区人民法院起诉的李泽高于2010年2月6日出具的100万元借条，并非真实借款，而是在出借115万元后双方协商一致实施的一种追收李泽高借款的方式和途径。五、关于本案借条约定的利率是否合理的问题。泸州三建司并未提供证据证明该利息超过银行同期同类贷款利率的四倍，该利息约定依法应受法律保护，而且按照借款习惯，应先付息再还本。由于一审法院已先予执行60万元，故本案115万元的借款及利息已经清偿完毕。卫正春和肖天才通过一审法院先予执行多得的26755元，另行依法处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，四川省泸州市中级人民法院于2012年8月13日作出（2011）泸民终字第395号民事判决：一、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2011）纳溪民初字第178号民事判决。二、驳回卫正春、肖天才对四川省泸州市第三建筑工程公司和李泽高的诉讼请求。一审案件受理费25000元，先予执行费5000元，共计30000元，由李泽高负担9544元，由卫正春、肖天才负担20456元。二审案件受理费25000元，由四川省泸州市第三建筑工程公司负担9544元，由卫正春、肖天才负担15456元。
四川省泸州市中级人民法院二审判决后，卫正春、肖天才不服，向四川省高级人民法院申诉。四川省高级人民法院提审后认为，一、二审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百零七十条第一款（三）项之规定，四川省高级人民法院于2014年7月23日作出（2013）川民提字第588号民事裁定：一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2011）泸民终字第395号民事判决和泸州市纳溪区人民法院（2011）纳溪民初字第178号民事判决；二、本案发回泸州市纳溪区人民法院重审。
泸州市纳溪区人民法院再审后认为，（一）关于李泽高和泸州三建司于2009年9月27日向卫正春和肖天才出具的115万元借条后所借到的真实借款金额是多少的问题。根据李泽高和泸州三建司共同出具的借条载明，借款金额为115万元，其中90万元转到公司账户，余额现金支付给李泽高。此后，卫正春和肖天才通过卫正春帐户以及万吉群帐户共转款90万元给泸州三建司，并交付部分现金给李泽高，李泽高和泸州泸州三建司于当日又单独出具了收到115万元的收条。李泽高和泸州三建司均认为借款本金为90万元的主张，没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故本案借款金额为115万元。（二）关于泸州三建司是115万元借款的共同借款人还是担保人的问题。根据李泽高于借款前一天出具的《承诺书》，泸州三建司确实为该借款担保人，并且有卫正春和万积伦作为见证人，但泸州三建司在实际借款之日在借条借款人处签字盖章，并且用公司账户收取了其中90万元借款本金，应视为泸州三建司从担保人的地位转换为共同借款人地位，泸州三建司并未在借条中注明自己担保人身份，由此产生的不利后果由泸州三建司自行承担。（三）关于190号案件与本案的关系问题以及该民事调解书所执款项是否作为本案借款之还款予以扣减的问题。1、关于190号案件的主体与本案的主体问题。190号案件的主体只有原审原告肖天才的代理人万积伦和原审被告李泽高，而本案中的原审原告是卫正春和肖天才，原审被告是泸州泸州三建司和李泽高，两案的主体是不相同的。2、关于190号案件的出借人万积伦与本案出借人肖天才的主体问题。本案中李泽高和泸州三建司的借条上所载明的借款人是卫正春和肖天才，借款47万元转账的银行卡也是肖天才之妻万吉群的，就算借款时肖天才没有在场，是万积伦将万吉群银行卡上的钱转账给对方，但是肖天才将银行卡存放于其妻弟万积伦处，让万积伦为其经营投资，这也是不违反法律的规定。因此本案中的实际出借人是肖天才而并非万积伦。3、万积伦、卫正春于2010年3月1日共同出具《说明》的问题。该《说明》载明“因李泽高修建南溪复兴安居工程向我和万积伦借款，现同时对李泽高原修建的西城安置小区道路和沼气池工程通过法院诉讼财产保全后按实际收到的金额对李泽高修建南溪复兴安居工程的借款进行抵扣”，卫正春和万积伦在说明人处签字，该《说明》表明李泽高不是用修建西城安置小区道路和沼气池工程的款项来抵扣修建南溪复兴安居工程向卫正春和肖天才的借款，而是抵扣向卫正春和万积伦的借款，这张《说明》并不能排除李泽高在修建南溪复兴安居工程时没有向万积伦借款，换句话说这张《说明》上的内容并不能证明190号案件所确定的100万元就是本案中的借款115万元。4、关于190号案件的借款金额与本案的借款金额问题。190号案件的借款金额是100万元，而本案的借款金额是115万元，两案的金额是不相同的。综上，原审法院再审认为，190号案件与本案无论是案件的主体上还是借款的金额上都是不相同的，是两个没有关系的案件，190号案件不应当是本案借款的还款方式，该民事调解书所执款项不应该作为本案借款的还款方式予以扣减。（四）关于借条所约定的利率是否合理以及本案先予执行的174.3万元如何处理的问题。本案借条所约定的利率为月息3%，2009年12月27日泸州市信用社的两年期流动资金贷款月利率是0.81%，该借款月利率3%没有高于法律的规定，原审被告泸州三建司也未提供证据证明该利息超过银行同期同类贷款利率的四倍，该利息约定依法应受法律保护；泸州三建司认为还款应当先还本，并无法律依据，按照借款案件的习惯，应先付息再还本。2009年12月27日至2011年3月21日该借款115万元的利息是51.75万元，卫正春已领取的先予执行款60万元应当先扣减51.75万元利息，再将剩下的8.25万元冲减借款本金，这样到2011年3月21日本案的本金还余106.75万元；2011年5月4日在本案二审期间卫正春又在本院领取了先予执行款114.3万元，2011年3月21日至5月4日106.75万元的利息是4.697万元，卫正春领取的114.3万元扣减利息4.697万元后剩下109.603万元，与本案剩下的本金106.75万元品迭后，卫正春多领取了2.853万元。2013年2月1日双方执行和解时肖天才的特别授权代理人万积伦向泸州三建司执行回转支付了20万元，这样泸州三建司和李泽高还应当向原审原告卫正春、肖天才支付17.147万元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，四川省纳溪区人民法院于2015年6月12日作出（2015）纳溪民再初字第1号判决：由原审被告四川省泸州市第三建筑工程公司、李泽高偿还原审原告卫正春、肖天才171470元。于判决生效后十日内付清。案件受理费19807元，先予执行费5000元由原审被告四川省泸州市第三建筑工程公司、李泽高负担。
宣判后，泸州三建司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、本案借款金额有误，虽然本案中《借条》《收条》都表明借款金额是115万元，实际上上诉人与被上诉人李泽高只收到94万元，其中转账90万元，4万元是以现金支付给被上诉人李泽高，在二审庭审时变更为只收到90万元，在2011年第一次一审庭审时，认可金额为100万元；二、已还款金额有误。1、吴中平接受李泽高委托分三次转款计17.88元到万吉群账户，系归还本案借款17.8万元。2、190号所执款项应作为本案借款之还款予以扣减，两个案件涉及的是同一笔借款。三、应追加万积伦为本案第三人参加诉讼。本案借款虽然借条上写明的出借人为卫正春和肖天才，但万积伦始终亲自参与借款事务的商谈、办理，承担支付义务和享受收款权利，是实际上的出借人，应作为本案第三人参加诉讼。四、本案利息计算应按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，一审法院按泸州市信用社的两年期流动资金贷款进行计算利息不当。请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人卫正春、肖天才共同辩称：一、本案上诉人与被上诉人李泽高与被上诉人卫正春、肖天才出具的《借条》和《收条》上的借款金额及还款时间均为大写，都表明借款金额是115万元无误。二、本案肖天才是适格的当事人，其妻弟万积伦只是肖天才的代理人，不是本案的当事人。三、190号案与本案分别是两件不同的案件，卫正春、万积伦所写《说明》中抵扣款是抵扣李泽高向卫正春、万积伦的借款，而不是本案的卫正春与肖天才。四、吴中平个人往万吉群的账户汇入17.88万元，应属另外一个法律关系，不是本案解决的问题。五、一审法院认定3%利率符合法律规定应予维持。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李泽高未进行答辩。
本院二审再审查明的事实与原本院二审、纳溪区人民法院再审查明的事实一致，依法予以确认。
本院二审再审后认为，本案处理结果同案外人万积伦有直接的利害关系，应追加其为本案当事人参加诉讼。故泸州市纳溪区人民法院再审判决认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百零七十条第一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民再初字第1号民事判决；
二、本案发回泸州市纳溪区人民法院重审。
审判长 靳泰雨
审判员 石正秀
审判员 陈际伟
二〇一六年五月二十三日
书记员 熊雪梅