贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终71号
上诉人（原审原告）：贵阳恒森房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区甘荫塘小街32号。
法定代表人：何英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱亚波，贵州济仁律师事务所律师，执业证号：15201200110287502。
委托诉讼代理人：贾开文，贵州济仁律师事务所律师，执业证号：15201199411395386。
被上诉人（原审被告）：张登恒，男，1974年10月29日出生，汉族，住贵州省正安县。
委托诉讼代理人：马浩钟，贵州红枫律师事务所律师，执业证号：15201200810780270。
原审第三人：贵州合硕窗业有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区南厂路191号。
法定代表人：沈闽，该公司总经理。
上诉人贵阳恒森房地产开发有限公司（以下简称恒森房地产公司）因与被上诉人张登恒以及原审第三人贵州合硕窗业有限公司（以下简称合硕窗业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人恒森房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序错误。一审要求上诉人提供门窗质量不合格现状的资料，上诉人提交了但一审没有组织双方质证，上诉人不知道被上诉人如何表态，但一审却否定了这些证据，导致上诉人不知道争议焦点质量缺陷如何认定，也导致上诉人没有提出质量鉴定，丧失获得公正程序保障的权利；2、一审判决认定事实错误。本案所涉窗户安装工程存在质量缺陷是显而易见的，是众所周知的事实，上诉人为此也进行了充分举证。业主大规模的投诉以及原审第三人进行维修的事实也可以得出安装人系直接责任人的结论，被上诉人也无相反证据反驳或证明其安装的产品合格；3、一审判决适用法律错误。根据相关判决书的认定以及业主投诉的事实，质量缺陷发现于2015年期间或更早，《安装协议》第七条第二款约定：“以上检查验收合格后，如发现因乙方原因引起的质量问题的，由乙方承担责任的发生费用，并赔偿甲方因此而造成的相关损失”，上诉人发现质量问题直到诉讼期间还在修理中，未过诉讼时效，故有权向被上诉人主张权利。一审判决认为保修期已满，不再承担保修义务和责任的逻辑错误。上诉人只要证明保修期发生质量缺陷或保修期后发现乙方原因引起的质量问题，均可在两年诉讼时效内要求被上诉人承担保修义务。合同无效后，保修及保修责任应适用法律、法规、规章的强制规定，根据建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第七条关于保修期的规定：“装修工程为2年”，本案所涉窗户安装工程属于房屋装修工程，故保修期应适用2年的强制规定，故本案上诉人的诉请应得到支持。
被上诉人张登恒辩称，原判决事实认定清楚，程序合法，应当维持。上诉人在最初没有提出质量抗辩，上诉的请求与理由无法改变对本案的事实认定与结果，本案的安装门窗承揽工程存在多个承揽主体，无法证明是何方承揽主体存在质量问题，本案上诉人要求被上诉人给付维修款的依据是维修协议与结算表，但是该协议与结算表对被上诉人是不具有约束力的，上诉人提供的票据与被上诉人无关，上诉人所称质量出现问题是其单方认为，没有证据证实。
被上诉人张登恒向一审法院起诉请求：1、依法判决被告承担恒森自在城6、7、8号楼窗户维修工程款272,620元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月11日，原告恒森房地产公司将其开发的“恒森自在城项目”的部分塑钢门窗安装工程交由被告张登恒负责安装，并作为甲方与被告即乙方签订了《塑钢门窗安装协议》，该协议对工程承包范围、结算依据、款项支付方式、双方的责任及权利、质量与检验等进行了约定。其中第六条甲乙双方的责任及权利约定：乙方制作安装窗台门窗等质量在住户交房之日起保修期为一年，在保修期内若有施工质量问题，乙方必须无条件负责返修，并于通知之日起48小时内现场返修，所发生的费用由乙方承担；第七条质量与检验约定：工程质量应达到国家和专业的质量检验评定标准的合格条件；第八条保修责任约定：乙方按国家的有关规定的协议条款约定的保修项目、内容、范围、期限进行保修（保修范围：因安装引起的问题）；保修期从建设单位在最终验收记录上签字起起算。保修期如出现安装引起的任何质量问题，乙方均应在接到修理通知后两日内日无偿派人员维修。否则，甲方可委托其他单位或个人维修，维修费用从乙方安装工程价款内扣除。因乙方原因发生的维修费用，甲方在保修内扣除，不足部分，由乙方交付，因乙方之外原因造成的返修费用，由甲方承担。本合同保修期为一年，保修期满半个月后结算剩余工程保修金。协议签订后，被告依约组织人员进场进行塑钢窗安装。后双方因支付安装款等问题发生纠纷，张登恒于2015年11月6日以恒森房地产公司拖欠其安装款为由诉至法院，贵州省贵阳市花溪区人民法院经审理，作出（2015）花民初字第3814号民事判决书，查明：2014年5月30日，恒森房地产公司与张登恒对张登恒修复3、4号楼塑钢窗的人工费进行结算，合同总金额为31,650元，恒森房地产公司累计已支付20,000元，尚欠11,650元未支付，恒森房地产公司表示愿意及时支付该笔工程款。2015年6月8日，双方就6、7号楼塑钢窗安装款和3-8号楼百叶窗安装款进行了结算，工程总价款为723,800元，恒森房地产公司已累计支付603,440元，尚欠120,360元未支付。经上述两次结算，恒森房地产公司尚欠工程款为132,010元。该判决同时认定，张登恒与恒森房开公司签订的《塑钢门窗安装协议》依法属无效合同，但其承包的门窗安装工程已经恒森房地产公司审批验收，恒森房开公司应当向其支付门窗安装款，同时恒森房开公司对张登恒起诉的工程款数额没有异议，仅仅对付款时间提出异议。因《塑钢门窗安装协议》属于无效合同，对双方当事人均不具有约束力，应认定双方对工程的付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。因恒森房开公司于2014年5月30日和2015年6月8日对张登恒安装门窗的工程进行审批验收后，建设工程已经实际交付使用，故判决恒森房地产公司于判决生效之日起十日内支付张登恒工程尾款132,010元。判决后，恒森房地产公司对告判决不服，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院，该院于2016年3月18日作出（2016）黔01民终359号民事判决书，该判决查明的事实与原判认定事实基本一致，同时认定双方签订的《塑钢门窗安装协议》系无效协议，但在计算工程价款时应参照合同约定内容进行计算，并认定涉案工程的保修期按照住户交房之日起一年计算，6、7、8号楼最晚交房的是7号楼，即2015年1月1日，至今已满一年，已达到支付剩余工程款人民币132,010元的条件，故对贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第3814号民事判决书的判决结果予以维持。另，恒森房地产公司在上诉时主张张登恒所安装门窗存在质量问题导致维修费用，因其在一审时并未就此提出反诉，贵阳市中级人民法院让其另行主张权利。恒森房地产公司遂于2016年5月10日向法院提起诉讼，要求张登恒承担维修款272,620元，但该公司于7月25日提出撤诉申请，并于8月15日再次向本院提起诉讼，提出本案诉请。另，2015年8月1日，原告与第三人合硕窗业公司签订《窗户维修协议》，约定第三人为原告维修恒森自在城6#、7#、8#楼所有窗户，工期从2015年8月1日至2015年12月31日，如若遇到不可抗拒自然因素造成无法施工的工期顺延，预计总工程价格为人民币24.5万元，最终单价按照实做实收，协议还对其他权利义务进行了约定。双方于8月10日签订《补充协议》，对工程价格和付款方式进行了约定。同时，原告提交了一份恒森自在城6#、7#、8#楼窗户维修结算表及窗子活叶支架登记表、出票人四川省泸县建筑安装工程总公司贵州分公司自在城项目部的贵阳农村商业银行进账单及转账支票存根，证明第三人为其修复6#、7#、8#楼窗户产生的维修费用为272,620元，该笔款项由案外人四川省泸县建筑安装工程总公司贵州分公司自在城项目部代其向第三人支付；同时，该公司也出具《证明》，认可272,620元系代原告支付第三人维修6-8#楼窗户的费用。被告对上述证据认为《窗户维修协议》、《补充协议》系原告与第三人签订，是否发生维修的事实无法确认；对于维修结算表认为系原告方单方制作，内容不客观真实；对于转账支票和存根，因付款主体不是原告，故原告不享有主张权利的资格。同时，原告还提交了现场照片、贵州恒森物业管理有限公司出具的《情况说明》及业主出具的《情况说明》，证明案涉工程存在严重的质量问题。被告张登恒提交了一份其与案外人杨涛签订的《塑钢窗转包协议》、与四川省泸县建筑安装工程总公司签订的《恒森自在城百叶窗分包合同》及《工程款支付审批单》，以此证明整个楼盘或单栋楼房门窗安装工作并非只有被告一方，因此原告在本案中所称门窗质量存在问题，不能证实就是被告安装的部分，原告对此不认可，表示被告进行维修的是3#、4#楼的窗户，而6#、7#、8#楼全部的安装工程都是被告做的，这在终审判决里面也是明确的。
一审法院认为，原、被告之间的签订的《塑钢门窗安装协议》已经终审判决认定为无效合同，并认定被告承包的门窗安装工程已经原告恒森房地产公司审批验收，判决恒森房地产公司应当向张登恒支付门窗安装款。现原告恒森房地产公司又主张被告张登恒安装的门窗存在质量问题，要求其承担因此产生的维修款，而被告对此不予认可，表示并未接到过原告关于质量方面的任何主张，故本案的争议焦点在于，被告所做的工程是否存在质量问题，被告上是否应当对原告主张的维修费用承担赔偿责任？法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。首先，原告主张被告安装的门窗存在质量问题，仅有其单方陈述，并未能提供直接证据证明被告所做的工程存在质量问题，且经法院释明，原告也并未要求对工程质量进行鉴定；而其提交的现场照片、贵州恒森物业管理有限公司出具的《情况说明》、业主出具的《情况说明》并不具备证明效力；其与第三人签订的《窗户维修协议》亦并未经被告的认可，也不足以证明该损失系因被告的所做工程存在质量问题而产生的维修费用的损失；其次，根据贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终359号民事判决书的认定，本案案涉的6、7、8号楼的保修期应当从住户交房之日起一年起算，而交房最晚的是7号楼，即2015年1月1日。故至起诉之日，本案合同约定的保修期一年时间已过，而原告虽主张曾在保修期内多次通知被告进行返修，但并未能提供证据证明，法院对此亦不予采信。故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告主张被告安装的门窗有存在质量问题并要求其承担赔偿责任，但其提交的证据不足以证实其事实主张，应当承担举证不利的后果，故法院对其请求不予支持。因被告不需要对原告的维修费用承担赔偿责任，故法院对原告与第三人签订的《窗户维修协议》及所花费用的真实性与关联性，在此不予审查。第三人合硕窗业公司经法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼的权利，不影响法院依据已查明的事实作出判决。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告贵阳恒森房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2,695元(已减半收取)，由原告贵阳恒森房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人申请对本案所涉恒森自在城6号、7号、8号窗户安装工程的质量进行鉴定。各方当事人二审中未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实，有各方当事人陈述、身份证明材料、《塑钢门窗安装协议》、贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第3814号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终359号民事判决书等与本案有关联的相关证据及庭前调解及证据交换笔录等证据在卷为证，并经庭审质证，本院予以确认。
据均安排了质证，并无严重违反法定程序之情形，一审法院对是否申请工程质量鉴定亦向上诉人进行了释明，上诉人当时明确表示不申请鉴定，故其于二审中提出工程质量鉴定申请，本院不予支持。本案中，上诉人在被上诉人完成门窗安装工程后对工程款进行了结算审批，并接收使用了工程，应视为上诉人实际认可了被上诉人所作工程的质量，故对于上诉人所称被上诉人所作工程存在显而易见的质量问题的上诉理由，本院不予采纳。现上诉人诉请被上诉人承担修复费用，实则系要求被上诉人对其所作工程承担保修责任。上诉人与被上诉人签订的《塑钢门窗安装协议》虽因被上诉人不具备相应资质而被认定为无效，但该合同中关于质量保修的相关条款仍可参照适用。《塑钢门窗安装协议》第六条1.6项规定：“乙方制作安装窗台门窗等质量在住户交房之日起保修期为一年，在保修期内若有施工质量问题，乙方必须无条件负责返修，并于通知之日起48小时内到现场返修，所发生的费用由乙方承担。”，第八条规定：“。保修期如出现安装引起的任何质量问题，乙方均应在接到修理通知后两日内日无偿派人员维修。否则，甲方可委托其他单位或个人维修，维修费用从乙方安装工程价款内扣除。因乙方原因发生的维修费用，甲方在保修内扣除，不足部分，由乙方交付，因乙方之外原因造成的返修费用，由甲方承担。本合同保修期为一年，保修期满半个月后结算剩余工程保修金。”，根据前述合同约定，上诉人诉请被上诉人承担质量保修责任的前提是其履行了通知被上诉人维修的义务。根据中华人民共和国建设部《房屋建筑工程质量保修办法》（第80号令）第9条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。”之规定，发包人在保修期内发现质量缺陷亦应先行通知承包人，只有在承包人拒绝修复或修复不能的情况下，发包人才能自行安排他人修复。现被上诉人不认可收到修复通知，上诉人亦未提交证据证明其履行了通知义务，本案所涉修复费用系其自行安排原审第三人修复而产生，故其诉请被上诉人承担修复费用既不符合合同约定又不符合法律规定，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。本案中，上诉人明知被上诉人作为自然人并不具备承包工程的相关资质，仍将本案所涉门窗安装工程承包给上诉人，其自身存在过错，亦应承担相应后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5390元，由贵阳恒森房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年三月十六日
书 记 员 付映妤