重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00530号
上诉人（原审被告）：重庆地美门窗有限公司。住所地：渝北区兴盛大道**号*栋****号。
法定代表人：许钢庆，该公司经理。
委托代理人：万勇，男，汉族，重庆地美门窗有限公司员工，住重庆市巴南区。
被上诉人（原审原告）：江兴本，男，汉族，住重庆市长寿区。
上诉人重庆地美门窗有限公司（以下简称地美公司）因与被上诉人江兴本工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2014)黔法民初字第04710号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地美公司的委托代理人万勇，被上诉人江兴本到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2013年5月6日，地美公司职工江兴本在该司承建的黔江区“四季花城”工地上工作中，右眼受伤，随后被送至黔江民族医院住院治疗9天后，于2013年5月15日出院，出院诊断为：右眼外伤，右眼结膜异物，右眼结膜裂伤，右眼前房积血，右眼反应性虹膜炎，右眼玻璃体积血，右眼视网膜视神经挫伤，右眼结膜新生物性质待查。2013年5月17日，江兴本在重庆医科大学附属第二医院继续住院治疗，于2013年5月29日出院，出院诊断为：右眼玻璃体积血，右眼结膜裂伤缝合术后，右眼结膜脂肪瘤。2014年4月3日，江兴本在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗右眼，于2014年4月10日出院，出院诊断为：右眼硅油眼，右眼玻切术后，右眼黄斑挫伤。2014年6月10日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2014]1196号《认定工伤决定书》，认定江兴本于2013年5月6日所受事故伤害属工伤。2014年7月31日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对江兴本伤残等级及生活护理依赖进行鉴定，作出南岸劳鉴初字[2014]0512号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：柒级，无护理依赖。2014年9月25日江兴本以书面方式向地美公司邮寄解除劳动合同通知书，9月26日邮件被投递并签收。2014年8月20日，江兴本以地美公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求地美公司支付住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费及鉴定检查费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、生活津贴、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等共计219405元。重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月20日作出渝黔劳人仲案字[2014]第91号《仲裁裁决书》，裁决内容为：地美公司支付江兴本停工留薪期待遇17008元、一次性伤残补助金55276元、住院伙食补助费224元、住院护理费1680元、鉴定费及鉴定检查费1073元、生活津贴10774.16元，上述款项共计86035.16元；对江兴本要求地美公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费的请求不予支持。江兴本不服该裁决，于2014年11月5日诉至黔江区人民法院。
地美公司未为江兴本缴纳工伤保险。2012年重庆市社会月平均工资为3783元，2013年重庆市社会月平均工资为4252元。江兴本受伤后，地美公司已为江兴本支付全部医疗费用，江兴本住院期间未找人护理。江兴本因此次受伤进行鉴定，花去鉴定费及鉴定检查费共计1073元。
江兴本一审诉称，2013年5月6日，自己在地美公司承包的位于重庆市黔江区正阳工业园区“四季花城”项目门窗安装工程上班时，被水泥钉击中右眼受伤，经医院诊断为：右眼结膜异物、结膜裂伤、视网膜神经损伤等。受伤后在黔江民族医院、重医附二院、大坪医院住院治疗28天。该次受伤经工伤保险机构认定为工伤，伤残等级为柒级，无护理依赖。经重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，江兴本对仲裁裁决结果不服，遂起诉至人民法院，请求判令：1.确认江兴本与地美公司之间的劳动关系已经解除；2.地美公司向江兴本支付工伤保险待遇219405元，其中住院期间的伙食补助费896元，住院期间的护理费2240元，交通费1000元，鉴定费及鉴定检查费1073元，停工留薪期工资30000元，一次性伤残补助金65000元，生活津贴21000元，一次性医疗补助金34016元，一次性就业补助63780元；3.本案诉讼费由地美公司承担。
地美公司一审辩称，1.地美公司对江兴本受伤事实、住院天数无异议。也对江兴本受伤后经重庆市南岸区工伤保险行政机构作出的工伤认定书、伤残等级鉴定结论无异议。2.江兴本诉求确认解除劳动关系，地美公司不予认可。劳动者应当以书面形式提前30日通知用人单位可以解除劳动合同，仲裁时江兴本未能在法定时限内举示向地美公司送达解除劳动合同通知书的证据，应当承担举证不力的法律后果。3.江兴本要求的工伤保险待遇过高：伙食补助费应以每天8元计算；护理费标准过高，江兴本在黔江住院时地美公司已经支付，应当扣除；交通费因未提交证据证明开支情况，应不予支持；同意支付鉴定费和检查费；停工留薪和伤残补助所适用的标准过高，应当按照上一年度私营企业员工平均工资计算，停薪留职应当只认定4个月；一次性医疗补助金、失业救助金也应当按照上一年度私营企业员工平均工资计算。
一审法院认为，原告江兴本与被告地美公司建立劳动关系，江兴本发生工伤后，地美公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付江兴本相关费用。地美公司应当给江兴本办理工伤保险，但是其没有按法律规定给江兴本办理，因此本该由工伤保险基金支付的费用，应由地美公司支付给江兴本。因庭审中，江兴本、地美公司均未举证证明原告的工资情况，无法确定江兴本因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，故以江兴本受伤前12个月重庆市社会月平均工资为基数计算相关费用。参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》月记薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。江兴本于2013年5月6日受伤，故其受伤前12个月应自2012年5月7日计算至2013年5月6日止，月平均工资计算为（3783元×7月＋3783元÷21.75天×19天＋4252元×4月＋4252元÷21.75天×4天）÷12月＝3964.64元。根据庭审查明的事实，江兴本于2014年9月25日以书面方式向地美公司邮寄解除劳动合同通知书，9月26日邮件被投递并签收，因地美公司未为江兴本缴纳工伤保险，江兴本有权解除劳动合同，故应当认定江兴本、地美公司之间的劳动关系已于2014年9月26日解除。
根据相关法律规定，江兴本应享受工伤保险待遇的项目和数额具体如下：1.住院治疗工伤期间的伙食补助费，江兴本主张28天，根据江兴本实际住院时间，予以支持，但其主张32元/天过高，支持8元/天，故住院伙食补助费为224元。2.住院期间的护理费，因江兴本在住院期间未找人护理，未产生该笔费用，故不予支持。3.交通费，江兴本主张交通费1000元，但未提交证据予以证明，故不予支持。4.鉴定费及鉴定检查费，江兴本主张1073元，有相关票据佐证，予以支持。5.停工留薪期待遇，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定，地美公司应当支付原告4个月停工留薪期待遇，共计3964.64元×4月＝15858.56元。6.一次性伤残补助金，江兴本系柒级伤残，故计算为3946.9元×13月＝51540.32元。7.生活津贴，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条之规定，地美公司应按当地最低工资80%的标准支付自2013年9月7日至2014年7月31日期间的生活津贴，共计（1050元÷21.75天×17天＋1050元×3月＋1250元×7月）×80%＝10176.55元。8.一次性工伤医疗补助金，江兴本主张按2013年重庆市社会月平均工资4252元为基数计发8个月，合计34016元，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，江兴本该主张合理，本院予以支持。9.一次性伤残就业补助金，江兴本主张按2013年重庆市社会月平均工资4252元为基数计发15个月，合计63780元，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，江兴本该主张合理，予以支持。上述费用合计176668.43元。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告江兴本与被告重庆地美门窗有限公司之间的劳动关系已于2014年9月26日解除；二、被告重庆地美门窗有限公司于本判决生效后十日内支付原告江兴本住院治疗工伤期间的伙食补助费224元、鉴定费及鉴定检查费1073元、停工留薪期待遇15858.56元、一次性伤残补助金51540.32元、生活津贴10176.55元、一次性工伤医疗补助金34016元、一次性伤残就业补助金63780元，合计176668.43元；三、驳回原告江兴本的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆地美门窗有限公司承担。
地美公司不服该判决，向本院提起上诉称，一审判决认定双方劳动关系于2014年9月26日解除错误，事实上双方的劳动关系解除时间为2013年5月29日即已经解除，即在江兴本在重庆医科大学附属第二医院治疗出院后即已经自动离开地美公司，双方劳动关系自该日起即已经解除。同时，江兴本离开地美公司后，入职重庆佳宇门窗有限公司上班，并在该公司承建的九龙坡金凤佳园重纲组团工地上班。由于双方之间劳动关系已经解除，故地美公司不应当支付江兴本一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴。请求本院判决：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2014)黔法民初字第04710号民事判决；二、上诉人重庆地美门窗有限公司与被上诉人江兴本与之间的劳动关系已于2013年5月29日解除；三、改判上诉人重庆地美门窗有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人江兴本住院治疗工伤期间的伙食补助费224元、鉴定费及鉴定检查费1073元、停工留薪期待遇15858.56元，合计68695.88元；四、驳回被上诉人江兴本的其他诉讼请求。
被上诉人江兴本辩称，自己在重医附一院医治出院后，公司没有叫自己去上班，也没有人关照自己，为了生活，就外出找了一份零工，也只做了半天，因为眼睛伤势问题没有继续做下去。双方劳动关系并不是2013年5月29日解除的，而是在向仲裁机构提起仲裁时才解除的。自己受伤被认定为工伤，且为七级伤残，应当享受包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴在内的工伤保险待遇。故上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判决。
本院审查认为，本案的事实争点在于双方劳动关系的存续时间。
二审中，上诉人地美公司出示了两份书面证据，即余某清的证实材料、塑钢门窗安装工程协议，此外余某清二审当庭证实，拟证明江兴本在2014年3月16日即与重庆佳宇门窗有限公司建立了劳动关系。以上证据经江兴本质证，其承认自己到余某清承包的门窗安装现场务工半天是实，但由于眼睛问题就又去了医院，没有继续干活了，半天工资也没有领取。同时认为该证据不能证明其与重庆佳宇门窗有限公司已建立了劳动关系。本院审查认为，以上三证据能够证明江兴本于2014年3月18日到重庆高新区白市驿镇“金凤佳园”公租房屋工程安装塑钢门窗，该门窗安装工程由安重庆佳宇门窗有限公司承包，并分包给自然人场余某清组织施工，也能证明江兴本于2014年3月18日到该工地务工半天之事实，但该证据不能证明江兴本与重庆佳宇门窗有限公司确立了劳动关系。故以上证据的关联性本院不予采信。
江兴本于2013年5月6日因工受伤住院，后经多次住院治疗，最后一次住院时间为2014年3月10日至2014年4月10日，在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院。2014年8月20日，江兴本向重庆市黔江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求地美公司支付工伤保险待遇，而其仲裁请求中包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴。2014年9月25日，江兴本以书面方式向地美公司邮寄解除劳动合同通知书，地美公司于9月26日签收该邮件。上诉人诉称双方劳动关系已经于2013年5月29日即解除，但没有举示证据证明。
本院二审查明的其余事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争点有二：一是双方劳动关系的终止时间；二是一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴应否得以支持。
焦点一，关于双方劳动关系解除或者终止的时间截止问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项之规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《重庆市工伤职工停工留期管理办法》第十条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系。”由此可知，对于因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，用人单位不得无故随意解除或者终止劳动关系，但双方协议解除或者劳动者单方解除则不受此规定限制。结合本案，江兴本与重庆地美门窗公司之间确立了事实劳动关系后，在江兴本因工受伤并部分丧失劳动能力后，除非双方协议或者江兴本本人提出，美地公司不得随意解除或者终止双方之间的劳动关系。江兴本于2014年8月20日向重庆市黔江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求中要求地美公司支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴，而一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴的请求是以双方劳动关系的解除为前提。同时，江兴本在2014年9月25日向上诉人邮寄了解除劳动关系通知书，地美公司于次日收到。解除或者终止劳动关系的，其单方表示送达对方即发生法律效力，故双方劳动关系解除应当最早在2014年8月20日之后，至迟在2014年9月26之前（包括9月26日）。故上诉人地美公司认为双方的劳动关系截止于2013年5月29日的理由不成立。
争点二，江兴本主张的一次性伤残补助金、一次性就业补助金以及生活津贴应否得以支持问题。
关于一次性伤残补助金、一次性就业补助金问题。国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”同时该条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依据《重庆市工伤保险实施办法》（以下简称《实施办法》）第三十六规定，五至十级提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以的安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定终止劳动关系之日起，与经办机构的保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
关于终止劳动关系后的生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给予生活津帖，其标准不得低于因病期间医疗期间的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”
综上，江兴本所主张的一次性就业补助金、生活津贴、一次性工伤医疗补助金均有法律依据，应当予以支持。本案一审在核定该三项费用时，计算标准正当，测算结果正确。
综上所述，上诉人地美公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆地美门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 曹 琳