吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1841号
上诉人（原审被告）：张金凤，女，满族，1980年1月12日生，住吉林省长春市南关区长春豪园小区*栋3门***室。
被上诉人（原审原告）：金淑华，女，汉族，1952年8月30日生，住吉林省长春市南关区幸福一路新城小区**栋*单元***室。
委托代理人：王洋，男，汉族，1982年5月4日生，住吉林省长春市南关区新城小区**栋7门***室，系金淑华的儿子。
委托代理人：王占军，男，汉族，1953年7月29日生，住吉林省长春市南关区新城小区**栋7门***室，系金淑华的丈夫。
被上诉人（原审被告）：孙凌龙，男，汉族，1995年12月25日生，住吉林省榆树市保寿乡徐家村小谢沟*组。
原审被告：南关区新食客火锅店。住所：长春市南关区幸福一路***号。
经营者：张金凤，女，满族，1980年1月12日生，住吉林省长春市南关区长春豪园小区*栋3门***室。
上诉人张金凤因健康权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金凤（同时为原审被告南关区新食客火锅的经营者），被上诉人金淑华及其委托代理人王占军、王洋，到庭参加诉讼，被上诉人孙凌龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
金淑华原审诉称:2014年9月16日下午，金淑华与儿媳、孙女在南关区幸福一路新城小区北侧人行道从西向东行走，行至被告新食客火锅店前，被参加新食客火锅店组织打口袋活动的员工孙凌龙撞倒，顿时金淑华腰部剧烈疼痛，无法站立，金淑华家人及新食客火锅店收银员及一名经理一同将金淑华送到吉大一院。孙凌龙承认是他将金淑华撞倒，也承认他是在新食客火锅工作期间参加了单位组织的打口袋活动时造成此次事故的事实。金淑华受伤后，分别在吉林大学第一医院、吉林大学第三医院就诊及住院治疗，共计住院16天，由于金淑华腰椎四节骨折受伤后不断感到受伤处剧烈疼痛，尽管多次进行诊治，但长时间遭受伤痛折磨。金淑华受伤后多次与孙凌龙及南关区新食客火锅协商，要求原审二被告承担相关的费用，但原审二被告不予理睬，百般抵赖，拒绝向金淑华支付任何费用。金淑华诉至法院要求原审二被告共同赔偿金淑华医疗费69,326.94元，护理费124.08元×100天=12,408.00元、住院伙食补助费100.00元×16天=1,600.00元，交通费200.00元，残疾赔偿金46,435.64元，精神损害赔偿金5,000.00元，鉴定费1,580.00元，营养费2,000.00元，二次手术费用12,000.00元，护理费130.00元×20天=2,600.00元，住院伙食补助费800.00元，营养费2,000.00元。
孙凌龙原审辩称：孙凌龙与新食客火锅之间形成雇佣关系，新食客火锅组织打口袋体育活动，该活动贯穿了单位的意思与履行职务存在内在联系，应被认定从事雇佣活动，按《中华人民共和国侵权责任法》第9条规定，应由雇主即南关区新食客火锅的经营者承担侵权责任。金淑华过重的伤情与孙凌龙不存在必然的因果关系，且金淑华各项请求过高，依据不足，请求法院依法判决。
南关区新食客火锅、张金凤原审辩称：1.本案事实部分有争议，事实不清，证据不足。金淑华无法证明其伤情与孙凌龙的碰撞有直接关系，不排除金淑华回家之后自己又发生其他伤害或自身就有旧疾的可能性。金淑华发生碰撞后，孙凌龙在第一时间内将金淑华送往吉大一院门诊进行诊治，排片子均显示无异常，而且医生指出金淑华有旧伤。2.金淑华受伤与南关区新食客火锅没有任何关系，金淑华即不是店里的消费者，也不在店里受伤，更不是店里的原因导致摔倒，孙凌龙不是在从事雇佣活动中造成金淑华受伤，退一万步讲，金淑华确实摔倒受伤也不应由新食客火锅承担责任。3.即使金淑华能举证证明她的医疗与本次事故有直接因果关系，金淑华的损害也是由孙凌龙造成的，同时金淑华也有过错，新食客火锅不应承担责任。孙凌龙违反店规，扔下工作，擅自到店外玩耍，并不是从事雇佣活动。同时金淑华确实在现场摔伤，金淑华明知自己年事已高，身患多年腰椎疾病，在现场人员杂乱的情况下，不远离危险，却挤到跟前，有一定过错。4.金淑华赔偿数额没有因果关系，诉讼请求不明确，有些没有依据，有些过高。
本案经原审法院审理认定：2014年9月16日17时许，金淑华与儿媳、孙女在南关区幸福一路新城小区北侧人行道从西向东行走，行至南关区新食客火锅店前，被参加新食客火锅店组织打口袋活动的员工孙凌龙撞倒。顿时，金淑华腰部剧烈疼痛，于当晚送往吉林大学第一医院急诊，“拍摄腰椎正侧位（DR）、腰椎多排CT照相，检查结论腰椎略向右侧弯，腰椎骨质增生等结论，报告上写有此为急诊报告，请结合临床，如有疑意，请及时会诊并复查或近一步检查”。由于金淑华腰伤疼痛活动受限，于2014年9月22日入住吉林大学中日联谊医院治疗，经诊断为腰4椎体压缩性骨折，于2014年9月23日全麻进行腰椎骨折切开复位术，10月8日金淑华要求出院，住院治疗16天，出院后应平卧6-8周。金淑华支付医疗费69,326.94元，护理费住院7,818.48元（住院16天，平卧56天，共计72天，每天108.59元）。住院伙食补助费1,600.00元。金淑华伤情经吉林信达司法鉴定中心鉴定为十级伤残。金淑华支付鉴定费1,580.00元
原审法院认为：张金凤系南关区新食客火锅的经营者，由于南关区新食客火锅组织员工在火锅店门前的人行道上进行打口袋等体育活动，正在玩打口袋的员工孙凌龙将在此经过的金淑华撞倒受伤，由于该项活动系在南关区新食客火锅工作时间由单位组织，应视为在执行工作中造成他人损害，对此南关区新食客火锅的经营者张金凤应对金淑华合理的损失应承担赔偿责任。对金淑华提出应由南关区新食客火锅也对其进行赔偿的主张，因个体经营者应由其经营者承担民事赔偿责任，对金淑华这一要求予以驳回。对金淑华要求张金凤、孙凌龙赔偿其二次手术的医疗费及相关费用的问题，由于金淑华二次手术尚未发生，金淑华也当庭未向法院提供相关的证据，该项诉讼请求应在实际发生后，按实际支出费用另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条之规定，原审判决如下：1.张金凤赔偿金淑华医疗费69,326.94元，护理费7,818.48元，伙食补助费1,600.00元，残疾赔偿金46,435.64元，精神抚慰金5,000.00元，鉴定费1,580.00元；2.驳回金淑华的其他诉讼请求。案件受理费1,468.00元，由张金凤负担。
宣判后，张金凤不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.请求撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第385号民事判决，并依法予以改判，驳回金淑华对张金凤的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由金淑华、孙凌龙承担。事实及理由为：1.原审法院认定事实不清，适用法律错误。根据案件事实，孙凌龙在休息时间进行打沙包游戏过程中将金淑华撞到，并非因执行工作任务造成他人损害。张金凤认为执行职务应当以用人者的授权或者明确指示为限，孙凌龙系在休息时间于南关区新食客火锅店门口自发组织起打沙包的游戏活动，明显超出了用人单位授权或者明确指示的范围，并且打沙包活动与服务生工作明显不存在内在联系，因此不宜适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，应由孙凌龙承担全部侵权责任。2.金淑华认为孙凌龙在单位南关区新食客火锅店的组织下进行打沙包的游戏活动，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“谁主张谁举证”的举证责任原则，应由金淑华承担举证责任。在一审中，金淑华仅提供两份证人证言证明南关区新食客火锅店门口曾经有过其他游戏活动，不能形成相关的证据链条，更不能证明该游戏活动是在南关区新食客火锅店组织下进行，该证据的证明能力明显不足，应由金淑华承担不利的法律后果。3.原审法院判决赔偿金淑华的医药费69,326.94元属于认定事实错误，应当以其实际财产损失31,272.78元为准。综上所述，一审判决属于认定事实不清，适用法律错误，损失赔偿计算明显依据不足，张金凤根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，上诉至本院，请求依法判决。
金淑华二审辩称：1.原审法院认定事实清楚，证据属实，适用法律正确，应当依法维持原判。在一审中孙凌龙及其证人南关区新食客火锅收银员都证实南关区新食客火锅组织员工进行集体活动，并且金淑华的证人证实南关区新食客火锅店在店门前进行集体活动。2.原审金淑华的诉讼请求是对法律的正确理解。张金凤不能因为受害人金淑华有了社会保障而免除自己的赔偿义务，并且这次事故中适用的法律为侵权，两者性质不同，互相不可替代，因此张金凤理应赔偿。
孙凌龙二审未出庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明，金淑华的医疗费共计69,326.94元，其中统筹基金支付30,489.50元，大额保险支付6,598.70元，这两部分钱直接从医保卡支付。
本院认为：金淑华因此次事故共花费医疗费69,326.94元，其中直接从医保卡里支付统筹基金30,489.50元，大额保险支付6,598.70元，共计37,088.20元。故应予从金淑华请求的医疗费总额中扣除。因此，金淑华实际支付的医疗费为32,238.74元，金淑华的各项损失数额为94672.86元（医疗费32,238.74元、护理费7,818.48元、伙食补助费1,600.00元、残疾赔偿金46,435.64元、精神抚慰金5,000.00元、鉴定费1,580.00元）。孙凌龙在新食客火锅店门前公共通行的道路上，进行打口袋的游戏，其应当意识到在游戏的过程中会有撞到他人的危险，但其没有尽到注意及避让的义务，进而致金淑华受伤，应当承担主要赔偿责任，本院酌定其承担60%的赔偿责任为宜。而孙凌龙进行打口袋游戏的时间为南关区新食客火锅的上班时间，南关区新食客火锅没有对员工尽到管理和监督的义务，没有及时的制止孙凌龙在公共道路上打口袋的行为，并且对金淑华造成了人身伤害，亦应当承担相应的赔偿责任，本院酌定其承担40%的责任为宜，因张金凤为南关区新食客火锅的经营者，故应由张金凤承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更长春市南关区人民法院（2015）南民初字第385号民事判决第一项为上诉人张金凤于本判决生效后五日内赔偿金淑华37,869.14元（94,672.86元×40%），被上诉人孙凌龙于本判决生效后五日内赔偿金淑华56,803.72元（94,672.86元×60%）；
二、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第385号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人金淑华的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人张金凤的其他上讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计4,553.00元，由张金凤负担1,822.00元，由孙凌龙负担2,731.00元
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 邢春鹤
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 高 飞