吉林省舒兰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舒民二初字第96号
原告：王亮，男，1980年6月22日生，汉族，舒兰市御牲园养猪专业合作社理事长，住舒兰市。
委托代理人：朱利，舒兰市中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：汤俊勇，吉林达恒律师事务所律师。
被告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市高新区。
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
被告：宋荣波，男，1976年4月11日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。
委托代理人：佟俊清，吉林市法律援助中心法律援助志愿者。
委托代理人：李登奎，吉林市法律援助中心律师。
第三人：宋瑞廷，男，1948年5月16日生，汉族，农民，住吉林市。
原告王亮诉被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下称鑫丰公司）、宋荣波房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，追加宋瑞廷为第三人，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告王亮及其委托代理人朱利、汤俊勇，被告宋荣波及其委托代理人佟俊清，被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司委托代理人王胜春到庭参加诉讼。庭后本院依法追加宋瑞廷为第三人参加诉讼，第二次庭审时，原告委托代理人汤俊勇，被告宋荣波及其委托代理人佟俊清、李登奎到庭参加诉讼，被告鑫丰公司、第三人宋瑞廷经传票传唤未到庭参加诉讼，第三次庭审时，原告委托代理人汤俊勇，被告宋荣波及其委托代理人佟俊清，被告鑫丰公司委托代理人王胜春到庭参加诉讼，第三人宋瑞廷经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年，原告经张洪权介绍从被告处购买位于舒兰市滨河小区6号楼6单元602室楼房，面积91.40平方米，价款109680元。该房屋系被告从吉林市正鹏房地产开发有限公司（以下称正鹏公司）抵顶工程款抹帐取得。原告在舒兰市向被告宋荣波交付购房款后，被告宋荣波将抹帐协议书交付给原告。按照抹帐协议的约定，购房人以此协议到正鹏公司售楼中心办理售楼合同及房款发票，此协议由房地产公司收回，因原告未办理入住，故原告一直持有抹帐协议书的原件，所以，原告从接手抹帐协议时已经实际掌握该房。期间，原告一直欲转手出售此房，曾对外张贴售楼广告，并带人去看过房屋。2014年春节之后，原告发现该房屋被二被告出售他人。经评估，诉争的房屋现在的市值为294628元。被告一房二卖，已经严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法判令二被告连带返还购房款109680元，承担违约责任赔偿损失184948元及鉴定费3450元，合计298078元。
被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司辩称，原告诉我方返还购房款是错误的，我方从未与原告或者诉状中提到的张洪权抹帐或买卖过该房屋，被告宋荣波的房屋是正鹏公司以工程款的形式抵顶给我公司，我公司在没有接收该房屋的同时抵顶给我公司的施工人员宋瑞廷，抵顶的是人工费，按宋瑞廷要求我公司直接通知正鹏公司将该套房屋直接抹给宋荣波。所以我方与王亮没有任何买卖关系，不存在违约行为，依法应当驳回原告对我方的告诉。
被告宋荣波辩称，我从来没有见过王亮，也不认识该人，更没有与他发生过房屋买卖关系，所以他诉讼的理由和事实都是虚假的，是捏造的。我父亲宋瑞廷是鑫丰公司的一个项目部的经理，该争议房屋是我父亲给正鹏公司施工，房子是鑫丰公司告诉正鹏公司抵顶给我的。2013年12月18日，我把房子卖给张忠君，我领张忠君到正鹏公司售楼处办的正规的购房合同和发票，然后，我持有购房合同(与正鹏公司签订的抹帐协议)，我与张忠君一起去银行，张忠君把购房款打到我的卡里，我给张忠君打了收条，收条上具体写明了这个房屋的具体位置和房款。我们都签字捺手印了。张忠军已经实际入住该房屋，并取得了房屋产权证书。
本院在第一次庭审后，在询问第三人宋瑞廷时，其述称，我与被告宋荣波系父子关系，与鑫丰公司系合作关系。正鹏公司开发舒兰市滨河花园小区住宅楼，其中包括诉争房屋，由鑫丰公司施工，鑫丰公司将部分工程包给了我，并签订了施工合同。但工程的实际施工结算人均为被告宋荣波。工程结束后，正鹏公司与宋荣波签订抹帐协议，正鹏公司用楼房抵顶所欠工程款。其中用于抵顶的楼房就包括本案诉争房屋。
本案争议的焦点是：原告与二被告之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系，原告要求二被告返还购房款109860元并承担违约责任赔偿损失184948元及鉴定费3450元是否有合法依据。
针对争议的焦点原告向本院举出如下证据：
1、舒兰市正鹏房地产开发公司商品房抹账协议书一份，证据来源于被告宋荣波处，证明该房屋是在2009年4月22日二被告从正鹏房地产开发公司通过抹帐形式取得。取得后，二被告享有该房屋的处置权，原告与二被告建立了房屋买卖关系，取得了该协议书原件(原件经当庭核对无误后，退还给原告，复印件存卷)；
2、情况说明一份，证据来源于正鹏公司，证明鑫丰公司与正鹏公司存在建筑施工合同关系，宋荣波具体施工，诉争房屋由正鹏公司抹帐给二被告，由二被告负责销售房屋。购房人持有抹价协议书，说明原告已向二被告支付了购楼款。正鹏公司不再收取购楼款，购房人与宋荣波共同到售楼处持抹帐协议书原件办理房屋入住，该房屋是正鹏公司在2013年年末在对售出房屋进行清理时发现6号楼6单元602室尚未办理入住，后正鹏公司通知宋荣波，宋荣波称抹帐协议书丢失，正鹏公司将公司留存的抹帐协议书原件给了宋荣波；
3、公证书一份，证明原告通过公证处对证据进行保全，2014年4月5日，舒兰市公证处对在舒兰市滨河小区步行街兴旺水果蔬菜超市门上张贴的卖楼广告进行保全证据，并对该超市店主毕献静证实材料予以公证，毕献静证实，去年夏天有一个姓张的在我家超市玻璃门上贴了一个卖楼广告，这个广告贴了有一年多，一直没撕，现在还在贴着。去年夏天之前也贴过一次，我给撕了。广告内容是:卖楼，滨河6号楼6楼，面积92㎡，赠送阁楼50㎡，不把边缝，位置好，2900元／㎡，未入户1363062****；
4、中国移动公司吉林公司业务受理单一份，证明公证书中提到房屋销售广告、联系电话为张洪权本人；
5、证人杨凤生证言，证明我与原告于2006年认识，2008年原告成为我公司工作人员，2009年六、七月份，原告说有一个顶帐的房子便宜，向我公司借10万元说买房子，2009年年末原告把钱还给了我；
6、证人张兰环证言，证明我跟同事说要买房子，在同事的办公室正好碰到了原告岳母，她说要卖房子，让我看看，房子位置在滨河6号楼6单元602室。两天后，我与同事联系，同事给我一个电话，后来得知那个人姓王，是他领我看的房子，但是我没有相中；
7、证人郭立红证言，证明2013年冬天，我朋友张兰环和我说要在舒兰买房，正好遇到原告的岳母来我这儿，说她女婿有房子要卖。过几天，张兰环来看房子，房子位于滨河6号楼6单元602室。是叫王辉的人领张兰环去看的房子，听说张兰环没有相中房子；
8、证人王辉证言，证明2013年12月份，李桂芬给我打电话，说郭立红的同事要买她女婿王亮的房子，王亮在长春，李桂芬说抹帐协议书在王亮处，麻烦我到售楼处借下钥匙看房子，然后我到售楼处找的李经理借的钥匙，领郭立红的同事看的房子。当时，郭立红同事没有相中房子；
9、证人张洪权证言，证明2009年我为原告联系买了位于滨河6号楼6单元602室的房子。2010年8月开始到2013年12月年底，我一直帮着联系卖这个房子。2009年春节后，我通过恒业信息报，知道顶帐房子的广告，劝王亮的岳母也买这样的顶帐房，王亮的岳母嫌价格高没有买。2009年6月份，王亮的父亲让我帮着联系买了一套房子，这套房子是被告宋荣波的，房子位置是滨河小区3号楼1单元601室。2009年七、八月份，王亮的岳母找到我，再给王亮他们买一套，我给宋荣波打电话联系这个房子，当时王亮、李桂芬都去看房子了，我也在场，当时就定下来要买。看完房子的第二天，王亮给我打电话，让我跟他去交钱，我去宋荣波建筑工地的工棚找的宋荣波，他和另外一个女的出来，宋荣波让那个女的和我们一起去的银行，王亮把钱存进银行，给那个女的一个银行小票，那个女的给王亮一张纸，后来知道是抹帐协议；
10、张洪权协助原告买房的抹价协议书两份，证明张洪权所述的证言是真实的;
11、房地产估价报告一份(报告编号：吉市正源估报字［2014］第020号)，由吉林市正源房地产评估有限责任公司出具的，证明该房屋在估价时点（2014年9月23日）的市场价值为294628元；
12、司法鉴定评估费发票一枚，证明评估鉴定费用是3450元。
被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限公司向本院举出如下证据：
1、建设工程施工合同一份，证明正鹏公司滨河花园小区1-7号楼是由鑫丰公司承建的，而且在2008年全部竣工；
2、对帐表一份，证明工程总造价3000多万元，正鹏公司只给我公司800多万元，有一部分是用房屋顶的工程款，我方的具体轻包人员是宋瑞廷；
3、张洪权出具的证实材料一份，证明张洪权到庭的证人证言与证实材料相互矛盾，实际的购房人是李桂芬，而不是王亮。
被告宋荣波未向本院提供证据。
经庭审质证，对于原告所举的证据，被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限公司质证意见如下：
对证据1只能证明该房屋抵顶给宋荣波，而不能证明该房屋还是鑫丰公司的。同时不能证明被告鑫丰公司与原告有买卖关系；
对证据2真实性、证据内容有异议，要求法庭核实证据来源。我公司施工人员是宋瑞廷，应宋瑞廷的要求将房屋抹帐给宋荣波，我公司对房屋的状况不清楚；
对证据3不能证明原告在2009年卖楼的事项，我方认为是后补的；
对证据4不能证明原告就是卖房人，而且标注的电话号不是原告本人号码，原告主体有问题；
对证据5有异议，作为本案的证人，借给别人10万元，没有任何凭据，违背常理，没有任何取款的事实来支持证人的证言，而且还款的过程也没有凭据，证人证言虚假，不能作为证据使用；
对证据6有异议，本案的被告宋荣波没有进户，房子钥匙应该在正鹏公司保存，如果房子已经能够进去看，我方认为正鹏公司应与原告是一伙的，存在侵占该房屋的嫌疑，应移交公安机关处理；
对证据7有异议，该房屋没有进户，不存在有人能进到房子里看房的情况，本案的证人与原告岳母是上下级关系，该证人证言不能作为证据使用；
对证据8有异议，证人通过私人关系从李经理处把钥匙借出来，不能证明原告同被告有合法的买卖关系和交易。这一系列行为都是通过个人关系办理的。此行为违背了正常的买卖，该证人证言不能作为证据使用；
对证据9有异议，证人证言与她出具的证实材料完全不一致，相互矛盾，证人说不知道银行是哪家、做的车是什么颜色，证人证言关于房屋买卖的过程正好与原告提供的证据2所说的房屋买卖过程相违背，而且该证人与李桂芬是上下级关系，所以该证人证言不能作为证据使用；
对证据10只能证明这两处房子是宋荣波的，不能证明宋荣波买卖房屋的整个过程；
对证据11真实性无异议，报告中缺少中级法院委托书，报告中做出的房屋价值与本案无关；
对证据12与我公司无关。
被告宋荣波质证意见如下：
对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10与鑫丰公司的质证意见一致。同时证据2只能说明正鹏公司欠宋荣波工程款，宋荣波与张忠君办理了入住手续，而不是我方与本案的原告办理的入住手续。证据10均为复印件，没有证据效力。对证据11、12鉴定资质及价格没有异议，但是与本案无关联性，与原告不存在房屋买卖合同关系。
经庭审质证，对于被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限公司所举的证据，原告质证意见如下：
对证据1无异议；
对证据2与本案没有关联性；
对证据3真实性无异议，但就该证据的书证以及真实情况，证人到庭对证明内容进行的陈述并接受双方当事人及法庭的质询，应该以证人今天到庭的证人证言为准。并且，证人出具的书面证实内容，除时间与今天陈述有差异外，无其他内容相冲突的地方。该事已经过了太久时间记忆不准确，符合人的记忆特征。
被告宋荣波对被告鑫丰公司所举上述证据均无异议。
本院认为原告所提供的证据2盖有正鹏公司公章系正鹏公司真实意思表示且与原告提供的证据1抹帐协议内容相互映证足以证明本案中诉争房屋的买卖形式，故原告提供的1、2、3、4、6、7、8、9、11、12及被告鑫丰公司所提供的证据1客观真实且与本案有关联，且能够形成证据链，本院予以采信。对被告鑫丰公司提供的证据3，因证人已出庭作证，对该证人证言已经予以采信，原告所提供的证据5、10及被告鑫丰公司所提供的证据2与本案无关联性，不予分析评判。
根据原告的告诉、被告的答辩及本院采信的证据并结合庭审调查，本院确认本案事实如下：
2007年，舒兰市正鹏房地产开发有限公司开发舒兰市滨河花园小区1-7号住宅楼，其中包括诉争房屋（6号楼6单元602室），由鑫丰公司负责土建、水暖、电气工程施工。第三人宋瑞廷为鑫丰公司部分工程施工，鑫丰公司给付工时费。第三人宋瑞廷与被告宋荣波系父子关系，具体工程施工结算均由宋荣波负责。因正鹏公司欠鑫丰公司工程款，经鑫丰公司和宋瑞廷同意，正鹏公司将竣工的部分楼房（含诉争房屋）直接抹帐给宋荣波。2009年4月22日，正鹏公司（甲方）与宋荣波（乙方）针对诉争房屋（滨河花园6号楼6单元602室）签订商品房销售抹帐协议书，约定：乙方购买甲方舒兰市正鹏房地产开发有限公司滨河花园6号楼6单元602号，建筑面积91.40㎡，单价1588-388元∕㎡，总价款为109680元（此房款顶甲方支付乙方工程款，甲方减少乙方往来欠款）。经双方协商，签订此协议后，甲方将此房抹给乙方，乙方以此协议，在进户时到售楼中心办理销售合同及房款发票，此协议由甲方收回。此协议书一式四份，甲方执三份，乙方执一份。
2009年，原告经张洪权介绍从被告宋荣波处购买了位于舒兰市滨河小区6号楼6单元602室楼房，面积91.40平方米，支付价款109680元，并取得抹帐协议书原件。购房后，原告一直委托张洪权对外张贴售楼广告出售此房。但未到正鹏公司售楼处办理入住的相关手续。2013年年末，正鹏公司在对售出的房屋清理时，发现诉争房屋尚未办理入住手续，通知宋荣波，宋荣波称商品房抹帐协议书丢失，正鹏公司便将留存的商品房抹帐协议书原件交给了宋荣波。2013年12月18日，被告宋荣波又将此房卖与张忠君、张亚利，并在正鹏公司售楼处办理了正规购房合同及发票。现张亚利已取得了房屋产权证书，并实际入住此房。
经吉林市中级人民法院委托鉴定机关吉林市正源房地产评估有限责任公司评估后，该诉争房屋在估价时点（2014年9月23日）的现行市场价值为294628元，评估费3450元。
本院认为，被告宋荣波通过抹帐方式合法取得了诉争房屋，对该房屋享有处分权。房屋买卖合同关系的基本构成要件为付款和交付，案中，正鹏公司情况说明可以证实诉争房屋的基本交易方式为购房人持《商品房抹帐协议书》即可办理入户手续，该《商品房抹帐协议书》明确约定了诉争房屋的面积、价款，具备房屋买卖的基本特征，该协议应认定为房款支付凭证，其持有人即为付款人，故原告王亮可以向被告宋荣波主张相关权利，原告王亮与被告宋荣波之间存在事实上的房屋买卖关系。被告宋荣波虽抗辩称诉争房屋的抹帐协议丢失，并否认同原告之间存在房屋买卖关系，但未能举出证据予以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告宋荣波应当对其上述反驳主张所依据的事实提供证据予以证明，因被告宋荣波对其反驳原告诉讼请求所依据的事实并没有举出充分的证据予以证实，应当承担不利的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告宋荣波在原告不知情的情况下，以抹帐协议原件丢失为由，让正鹏公司交付由正鹏公司留存的抹帐协议原件，利用该原件又将该房屋出卖给他人并办理房屋登记，该行为导致原告王亮无法取得诉争房屋，被告应返还原告购房款，并承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告应赔偿原告无法取得房屋造成的价值损失，经吉林市中级人民法院技术处委托的鉴定机关吉林市正源房地产评估有限责任公司评估后，该诉争房屋的现市场价值为294628元，扣除已付房款109680元。故原告要求被告赔偿损失184948元及鉴定费3450元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。在被告宋荣波为鑫丰公司进行施工通过抹帐得房屋的过程中，鑫丰公司不存在过错，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告宋荣波返还原告王亮购房款109680元、赔偿损失184948元，并承担鉴定费3450元，合计298078元。上列款项于本判决发生法律效力后立即付清。
二、驳回原告对被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。
三、第三人宋瑞廷在本案中不承担责任。
诉讼费5771元、保全费1316元由被告宋荣波负担。
被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 马 辉
代理审判员 谷俐利
人民陪审员 刘星楠
二〇一五年一月十三日
代理书记员 鞠秀丽