山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字909号
上诉人（原审被告）泰安市鸿源物业有限公司。住所地泰安市高新区王家洪沟村。
法定代表人ＸＸ，经理。
委托代理人安晶，山东泰诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王灿春。
原审被告ＸＸ。
委托代理人安晶，山东泰诚律师事务所律师。
上诉人泰安市鸿源物业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明，泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司与山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司签订《中华泰山.封禅大典》剧场建设施工合同后，2009年8月24日山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司与被告泰安市鸿源物业有限公司签订《建筑工程联合施工合同》，双方约定：山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司将泰山封禅大典观众席工程分包给被告泰安市鸿源物业有限公司；其中建筑工程为砌毛石土墙、基础机械夯填土方，安装工程为施工图纸内给排水等工程；管理费由被告泰安市鸿源物业有限公司上交给山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司结算总价的12%（含税金）；土建工程、安装工程的保修期为二年，防水工程（屋面、地下室、卫生间等）保修期六年，保修金为工程结算价的20%。后被告ＸＸ与原告口头约定，被告泰安市鸿源物业有限公司将给排水等工程分包给原告施工。在施工过程中，应建设单位要求增加施工了消防通道、通风工程、卫生间隔断脚手架、铝合金等工程。原告于2010年5月份施工完毕并交付给泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司使用。后因原告要求被告支付工程款未果，诉来原审法院，要求处理。原告要求两被告泰安市鸿源物业有限公司承担付款责任，被告ＸＸ则提出被告ＸＸ系被告泰安市鸿源物业有限公司的法定代表人，其在有关合同上及中华封禅大典给排水工程签证单上签字行为属于职务行为，被告ＸＸ并未向原告分包工程，不应承担连带责任。关于原告施工的工程，原告主张系由被告ＸＸ承接并由被告ＸＸ分包给原告，对此，两被告提出被告ＸＸ系被告泰安市鸿源物业有限公司的法定代表人，其在本案涉及工程中的行为属于职务行为，被告ＸＸ并未向原告分包工程。两被告提出当初双方约定原告只干清工，材料由被告泰安市鸿源物业有限公司统一购买，但原告未经被告同意自行购买了材料，被告预先支付给原告的款项系用于购买材料。原告提出其施工的工程属于包工包料，被告并未提供施工材料。原告提交的14份工程量签证单（有建设单位、监理方、被告ＸＸ、原告四方签字）与被告提交的14份工程量签证单（有建设单位、监理方、被告ＸＸ三方签字）签证内容一致。其中卫生间隔断工程的隐检日期为2010年5月12日。泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司所发包的工程至今尚未审计结算。但该公司已支付大部分工程款。两被告对于原告主张的工程定案值643833.54元不予认可。原告遂申请对其施工的工程予以审计定案。经原审法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司依据上述14份工程量签证单出具了《鉴定报告书》，认定原告所施工的工程为504119.29元，卫生间拆除及重建工程部分为6244.24元。原告对于该报告书无异议，但提出卫生间拆除及重建工程系工程验收后建设单位要求原告拆除或更换，该费用应由被告承担。两被告提出报告书不应按照工程量签证单作为依据进行审计，应当按照成本价进行审计，报告中不应按照建筑企业计取企业管理费、社会保障费等。对此，原告提出原告已按照工程签证单的内容施工完毕并交付使用，报告书中有关取费系根据有关定额套取确定，属于原告应该享有的权利。原告提交审计费发票一份，主张要求被告承担审计费30000元。两被告不同意承担。被告提出上述14份工程量签证单中的部分工程并非由原告施工，但未提交证据予以证实，原告对此亦不予认可。两被告提出被告泰安市鸿源物业有限公司与山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司签订的合同约定卫生间保修期为六年，并提交泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司提供的卫生间维修用品采购清单及相关单据一宗，主张在保修期内泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司更换了卫生间的部分配件花费5415元，该费用应由原告承担。原告已按照工程量签证及建设单位要求施工完毕，建设单位更换卫生间部分配件的原因不清楚，且上述合同约定卫生间防水工程的保修期为六年，而非卫生间全部工程的保修期为六年，因此不同意承担该费用。关于被告与原告之间管理费及税金的问题，原告陈述“当时提到过这个事时，ＸＸ说以后再说”，被告则陈述“有口头约定，管理费及税金按照15%扣留”。被告泰安市鸿源物业有限公司同时提出其与山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司约定其上交给该公司管理费按照结算总价的12%（含税金）计算，因此原告也应当承担管理费及税金。原告提出原被告未约定扣留管理费及税金，不同意该费用，并提出被告泰安市鸿源物业有限公司上交管理费与原告无关。另查明，被告泰安市鸿源物业有限公司所承包的工程（包括原告施工的工程）并未审计结算。被告于2010年3月30日支付给原告工程款140000元，原告给被告出具了收到条，被告ＸＸ于2012年1月20日给原告账户转账10000元。双方均均同意庭下调解，但调解未果。上述事实有以下证据予以证实：原告提交的14份工程量签证单、被告提交的《建筑工程联合施工合同》、14份工程量签证单、原告出具的收条、泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《鉴定报告书》及审计费发票及庭审笔录等。
原审法院认为，山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司与被告泰安市鸿源物业有限公司签订《建筑工程联合施工合同》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，属有效合同。该合同证实山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司在从泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司承包《中华泰山.封禅大典》剧场建设施工工程后将泰山封禅大典观众席工程分包给被告泰安市鸿源物业有限公司施工。被告ＸＸ与原告达成口头协议，约定被告泰安市鸿源物业有限公司将给排水等工程分包给原告施工。在施工过程中，应建设单位要求增加施工了消防通道、通风工程、卫生间隔断脚手架、铝合金等工程。上述事实原审法院予以确认。被告ＸＸ系被告泰安市鸿源物业有限公司的法定代表人，其在有关本案涉及工程中的行为均属于职务行为，被告ＸＸ本人并未承包本案涉及工程，显然其本人也不可能将本案涉及工程分包给原告，故上述口头协议应系被告泰安市鸿源物业有限公司与原告所达成。原告作为实际施工人并不具备相应施工资质，故原告与被告泰安市鸿源物业有限公司之间的口头协议属于无效协议，但因原告施工的工程均已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与被告泰安市鸿源物业有限公司达成的口头协议要求该被告支付工程价款。据此，对于原告要求被告泰安市鸿源物业有限公司支付工程价款的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告与被告泰安市鸿源物业有限公司之间的承包方式，因原告自行购买材料并施工，显然属于包工包料。两被告称双方约定原告只干清工的意见，未提交证据予以证实，原审法院不予采纳。关于原告施工的工程价款，原告申请审计定案，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具了《鉴定报告书》，认定原告所施工的工程为504119.29元，卫生间拆除及重建工程部分为6244.24元。两被告称报告书不应按照工程量签证单作为依据进行审计应当按照成本价进行审计的意见，及报告中不应按照建筑企业计取企业管理费、社会保障费等费用的意见，均于法无据，原审法院均不予采纳。原被告一致认可的上述工程量签证单证实了卫生间拆除及重建工程系原告施工完毕后建设单位要求原告拆除或更换，拆除或更换的原因并非原告施工存在质量问题。因此对于该报告书，原审法院予以确认。该报告书认定的工程价款510363.53元（504119.29元＋6244.24元）即为原告所施工工程的价款。被告泰安市鸿源物业有限公司已支付原告工程款150000元，尚有工程款360363.53元未支付。关于被告与原告之间管理费及税金的问题，原告陈述“当时提到过这个事时，ＸＸ说以后再说”，被告则陈述“有口头约定，管理费及税金按照15%扣留”。因管理费及税金的约定，系原被告之间较为重要的条款，依据双方的各自陈述意见，从证据的高度盖然性原则分析，双方实际已对管理费及税金进行了约定，据此应当在工程款中扣除管理费及税金。本案中，可依据被告泰安市鸿源物业有限公司与山东泰安建筑工程集团第二建筑有限公司的相关约定即按照结算总价的12%予以计算。原告所施工工程的价款为510363.53元，应扣除管理费及税金61243.62元。扣除该费用后，原告的工程价款为449119.91元。减去被告已支付的工程款150000元，余款为299119.91元，该款299119.91元即为被告泰安市鸿源物业有限公司应支付原告的工程价款。原告主张被告泰安市鸿源物业有限公司承担延期付款的滞纳金的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持，该滞纳金应为欠付工程款的利息，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自工程交付之日即2010年6月1日开始计算。原告及被告泰安市鸿源物业有限公司对于工程的审计定案均负有责任，故原告支出的审计费30000元，由原告及被告泰安市鸿源物业有限公司各承担15000元。泰安市泰山封禅大典文化发展有限公司更换卫生间的部分配件花费5415元，因更换原因不明，故对于该费用，本案不予处理。被告ＸＸ在本案涉及工程中的行为均系职务行为，其不应承担支付工程款的责任，故对于原告要求被告ＸＸ承担付款责任的诉讼请求，原审法院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、被告泰安市鸿源物业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王灿春工程款299119.91元。二、被告泰安市鸿源物业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王灿春工程款利息（工程款299119.91元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年6月1日开始计算至本判决生效之日止）。三、驳回原告王灿春对被告ＸＸ的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元，保全费3070元，共计12010元，由原告承担2010元，由被告泰安市鸿源物业有限公司承担10000元。审计费30000元，由原告及被告泰安市鸿源物业有限公司各承担15000元。
上诉人泰安市鸿源物业有限公司不服原判上诉称，泰安建设项目咨询有限公司做出的泰山鉴字（2013）第7号鉴定报告不能作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据，在该工程中王灿春仅为包清工，而非包工包料，对工程应进行成本价审计，该鉴定报告未将维修部分的工程造价6244.24元扣除。上诉人泰安市鸿源物业有限公司在支付王灿春工程款时应扣除各项费税。请求撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款141695元或发回重审。
被上诉人王灿春辩称，工程由我具体施工是真实的，以事实为根据，当时我购买材料用于施工，根据我干的工程量确定以后进行了审计得出定案值，请求维持原判。
本院经审理查明事实除涉及卫生间拆除及重建工程外的事实与原判认定事实相符，本院予以确认。另查明，关于双方当事人所争议的卫生间拆除及重建工程，系被上诉人王灿春施工完毕使用一年后，建设单位自己拆除更换的，并非由被上诉人王灿春施工，故该6244.24元不应计算在被上诉人王灿春的工程量内。上述事实有双方当事人陈述、鉴定报告、庭审笔录等证据在案证实。
本院认为，上诉人泰安市鸿源物业有限公司将其承建的工程交由被上诉人王灿春施工，虽上诉人诉称是干清工，但整个工程施工过程中，上诉人并未拨付施工材料，是由被上诉人王灿春购买材料进行施工，符合工程包工包料的情形，因被上诉人王灿春无施工资质，原审法院认定口头协议无效正确，该工程被上诉人己施工完毕，且己交付使用，被上诉人以实际施工人主张工程款应予支持。被上诉人以分包形式施工，原审法院对相关工程量及价款的计算正确。但鉴于二审中被上诉人王灿春认可所争议的卫生间拆除及重建工程（6244.24元）并非系其完成，对此应予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第77号民事判决第三项；
二、变更泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第77号民事判决第一项为：上诉人泰安市鸿源物业有限公司于本判决生效之日五日内支付被上诉人王灿春工程款292875.67元；
三、变更泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第77号民事判决第二项为：上诉人泰安市鸿源物业有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人王灿春工程款利息（工程款292875.67元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年6月1日开始计算至本判决生效之日止）。
一审案件受理费8940元，保全费3070元，共计12010元，由原告承担2200元，由被告泰安市鸿源物业有限公司承担9810元。审计费30000元，由原告及被告泰安市鸿源物业有限公司各承担15000元。二审案件受理费8940元由上诉人泰安市鸿源物业有限公司负担8750元，被上诉人王灿春承担190元，被上诉人负担部分先由上诉人垫付，待执行时一并结算。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 张 岩
二〇一四年十一月二十六日
书记员 高学茹