浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瑞商初字第3451号
原告温州超泰商品混凝土有限公司。
法定代表人朱丽春。
委托代理人（特别授权）曹晓捷、潘银伟。
被告济宁市蓝天环保设备有限责任公司。
法定代表人田继连。
委托代理人（一般授权）扈长青。
被告胡恩久。
被告张祥洲。
被告姚玉珍。
原告温州超泰商品混凝土有限公�（以下简称超泰公司）与被告济宁市蓝天环保设备有限责任公司（以下简称蓝天公司）加工合同纠纷一案，本院于2013年11月26日立案受理后适用简易程序审理，依法由代理审判员江文杰独任审判，于2014年1月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人曹晓捷、被告蓝天公司委托代理人扈长青到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2014年1月13日转为普通程序，并依法组成由代理审判员江文杰担任审判长，人民陪审员林玲、陈继业参与评议的合议庭。依原告申请，本院追加被告胡恩久、张祥洲、姚玉珍应诉，于2014年6月3日、23日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹晓捷、被告蓝天公司委托代理人扈长青、被告胡恩久及其委托代理人秦攀均到庭参加诉讼。被告姚玉珍、张祥洲经本院依法传唤后分别于第二次、第三次庭审时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告超泰公司诉称：原告与被告超泰公司于2011年3月15日签订了《水泥罐加工合同》，双方按照原告图纸要求在规定的期限内完成三台三百吨水泥罐和一台二百吨水泥罐的制作及现场安装。2011年6月28日，其中一台水泥罐在生产过程中出现大面积的破裂，罐内水泥全面倾泻，导致周边街道及民房发生污染，村民怨声载道，并且造成公司生产全面停止，令多处工地不能及时供应混凝土，当日罐内的水泥损失为103510元。事后，由飞云街道浦口村老人协会对街道、厂房进行清洗，花去水泥清洗费5000元。另外，原告多次通知被告超泰公司进行维修，被告超泰公司却以各种理由予以拖延，原告为避免发生更大的经济损失，只能聘请他人进行维修，花去水泥罐维修费45000元、材料费109420元、吊车费30000元，总计经济损失292930元。被告蓝天公司与被告胡恩久系挂靠关系，被告胡恩久与张祥洲、姚玉珍系合伙关系，本案加工款均由张祥洲、姚玉珍代领。原告起诉请求判令：一、被告蓝天公司向原告赔偿水泥罐维修费45000元、维修材料费109420元、吊车费30000元、水泥损失费103510元、水泥清洗费5000元，合计经济损失292930元；二、被告胡恩久、姚玉珍、张祥洲承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由各被告承担。
被告蓝天公司辩称：被告蓝天公司没有授权过胡恩久与原告签订合同，原告也从来没有给过答辩人加工费，原告持有的水泥罐加工合同上所盖的蓝天公司合同章是否是被告蓝天公司的不好明确；被告蓝天公司没有实际为原告加工过水泥罐，也没有从原告处领过水泥罐加工款；根据原告所说水泥管是按照图纸加工制造的，水泥罐倒塌是设计原因、加工原因还是生产施工原因不好确定；胡恩久原先是蓝天公司挂靠工，双方没有签订合同，但有口头意思，不排除他手里有空白合同，也不排除他是否有拉私客。综上，原告证据不充分，请求法庭驳回原告对被告超泰公司的请求。
被告胡恩久辩称：我与被告蓝天公司系挂靠关系，本案加工合同是由我转包给被告姚玉珍他们做的。
被告姚玉珍辩称：我跟蓝天公司没有关系，跟胡恩久有关系，跟张祥洲系合伙关系。
被告张祥洲辩称：对原告的起诉金额有意见。愿意赔偿，反正赔偿完后去胡恩久那拿钱。
原告在第一次庭审前向本院提交证据：
证据1、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件各一份，证明原告主体资格；
证据2、被告蓝天公司工商登记信息复印件、被告胡恩久、姚玉珍、张祥洲驾驶人信息复印件、人口登记信息复印件各一份，证明各被告主体资格；
证据3、《水泥罐加工合同》、图纸各一份，证明被告蓝天公司加工承揽水泥罐的事实；
证据4、领款凭证�收据、发票各一份，证明原告为维修水泥罐支出吊车费、修理费、材料费事实；
证据5、照片四张、瑞安市飞云街道办事处南港村证明一份，证明水泥罐破损、水泥损失以及水泥清洗等事实；
证据6、水泥入库单六张，证明原告当天水泥损失的事实；
证据7、EMS邮件单复印件一份，证明原告就水泥罐破裂情况委托浙江安阳律师事务所向被告蓝天公司发函的事实；
证据8、领款凭证六张，证明原告向被告蓝天公司支付加工款的事实；
证据9、（2013）温瑞商初字第1773号庭审笔录，证明被告蓝天公司已承认胡恩久为蓝天公司工作人员，并承认与原告签订水泥罐加工合同。
原告在第三次庭审中补充出示证据：
证据10、原告超泰公司2011年6月24日至26日三天的水泥入库单，证明原告因水泥罐破裂造成的水泥损失103510元；
证据11、证人刘某、吴某出庭作证：
证人刘某陈述：�泰公司的水泥罐维修是我负责起吊的，当天天气情况是小雨，现场都是水泥，水泥罐是椎体跟支柱连接部位破裂，然后部分支柱有弯曲。当时使用的吊车分别有200吨大吊车以及25吨小吊车各一辆，水泥罐装、卸过程中都要用大吊车吊住，小吊车配合将水泥罐平放在地上。中间维修期间因为要对水泥罐椎体进行切割、对水泥罐支柱进行切割加固、翻转水泥罐等都需要用到小吊车，所以小吊车要一直使用，最后再用大吊车跟小吊车配合装上去的。吊车使用费按天计算，总费用大概是3万左右，用大吊车装、卸水泥罐各用了一天不到，均按一天算，中间小吊车使用天数记不清楚了，大吊车租用市场价格一天要15000元左右，小吊车一天要2000元左右，因为超泰公司的设备安装都是给我做的，所以当时收费也算便宜点。
证人吴某陈述：我是苏州联友机械有限公司的股东之一。当时超泰公司的破损水泥罐是我们公司维修的，我带维修人员过去看后将维修人员留在那里。当天现场一片凌乱，几十吨的水泥全部倾倒在地上了，有部分是干粉，底下的已经凝固，当时罐里还有水泥在流。至于水泥罐破损原因，我认为是在制作细节没有做到位，当时水泥罐图纸是我们提供的，但是制作的时候没有按照图纸制作。根据图纸要求，水泥罐支柱要做在水泥罐直段部分，就是水泥罐垂直的罐体底部，而不是做在椎体上，水泥罐不能因为底座大小而擅自更改图纸设计，更不能将支柱做在椎体部位。做在椎体上会造成支撑部位受力不均匀，容易发生破裂甚至倾斜。维修期间对破损的椎体整个进行了更换，对一个弯曲的支柱进行了更换。现场另外三个水泥罐由于制作工艺是相同的，避免发生相同事故，所以应原告要求对水泥罐支柱部位进行了加固。期间更换椎体�用钢材大概2吨多，加上所有支柱部位的更换、加固大概估计是13、14吨，因为材料不是我买的，所以只能估计一下。因为钢材厚度是8毫米多，没办法把凹陷部位维修，只能整个换掉。换下来的椎体不知道被如何处理，当时的钢材价格大概是4000元一吨。维修费大概是3、4万元左右，维修工时150小时，我们开的收据是单单针对水泥罐维修的，由于跟超泰公司还有其他业务，正规发票是一起开的。
被告蓝天公司在第二次庭审中出示证据：
证据12、济宁市公安局出具的介绍信复印件一份、蓝天公司合同专用章二枚，证明被告蓝天公司至今只刻了二枚合同章的事实。
被告胡恩久在第二次庭审中出示证据：
证据13、钢板仓加工制作工程合同、授权委托书各一份、发票四份、个人结算业务申请书一份（均系复印件，加盖有四川省旭阳水泥有限责任公司印章），证明在本案合�履行期间，胡恩久取得蓝天公司口头授权与原告签订合同。
上述证据均经庭审出示质证，原告对被告蓝天公司提供的证据12济宁市公安局出具的介绍信以及蓝天公司的合同专用章质证认为：对真实性没有异议，对关联性有异议。相关合同章是否在相关部门备案不是合同生效的必要条件，只要该合同上的公章是由该公司人员手持并开放性使用就可以了；对被告胡恩久提供的证据13质证无异议。
被告蓝天公司对原告提供证据质证认为：对证据1、2身份证据没有异议；对证据3水泥罐加工合同有异议，对图纸无异议，蓝天公司没有授权胡恩久与原告签订加工合同；对证据4领款凭证、收据有异议，收据不是国家规定的正式发票，不符合证据的真实性，该收据也不能证明与本案具有关联性，其中钢材发票不能证明全部钢板实际用于水泥罐维修，发票时间是2011年12月7日，是在�泥罐维修完毕之后出具的，无法确定与本案是否有关联性；对证据5中照片没有异议，对瑞安市飞云街道南港村出具的证明有异议，这个证明是在两年之后开立的，对于清洗人员、工作量没有写清楚，无法说明5000元的清洗费是否公平、合理；对证据6水泥入库单等有异议，只能证明原告与他人交易了这些货物，不能证明这些水泥全部装进了水泥罐；证据7EMS邮件单是复印件，不能确定是否真实；对证据8领款凭证有异议，被告蓝天公司不认识姚玉珍，不能证明姚玉珍是被告蓝天公司的施工人员；对证据9（2013）温瑞商初字第1773号庭审笔录，原告与被告蓝天公司是否签订合同，应当以加工合同中公章是否为被告蓝天公司所有为准，原先的诉讼代理人不仅代理被告蓝天公司也代理了被告胡恩久，其陈述不客观；对证据10、11不发表质证意见；对被告胡恩久提供的证据13质证认�，该证据是复印件，虽说加盖了四川省旭阳水泥有限责任公司印章，但还应提供四川省旭阳水泥有限责任公司营业执照、法定代表人身份证明并且应当由该公司法定代表人签字予以认可。蓝天公司没有与四川旭阳公司签订合同，该证据与本案没有关联性。即便蓝天公司委托胡恩久与其他公司签订合同，也不代表蓝天公司委托胡恩久与原告签订加工合同，本案加工合同上的章不是蓝天公司。
被告胡恩久对原告证据质证认为：对证据1、2身份证据没有异议；对证据3加工合同没有异议，对证据4-6质证意见同被告蓝天公司一致；证据7EMS邮件单可以证明原告在2013年6月份才提起诉讼，已经超出一年的诉讼时效；对证据8领款凭证的质证意见以姚玉珍质证意见为主；对证据9（2013）温瑞商初字第1773号庭审笔录没有意见，被告蓝天公司已经认可加工合同的公章；证据10水泥入库单无法反映水泥损失情况；对证据11证人证言，证人证言应该说比较客观的反应了当时的维修情况，证人陈述维修所用的13或14吨钢板以及维修费是用于维修四个水泥罐的维修费，而不是单独破损的水泥罐的维修费，且原告没有提供维修费的转账凭证；对被告蓝天公司提供的证据12济宁市公安局出具的介绍信以及蓝天公司的合同专用章质证意见同原告一致。
被告姚玉珍对原告证据质证认为：对证据3加工合同不清楚，加工合同是在胡恩久那儿的，之前一直没有看到过，只看过图纸。出问题的部位在支架，也就是原告公司要求改的部分，图纸是原告给我们的，所以这个质量问题跟我无关；加工费给的都是现金，还差一部分工程款。当时说的工程款是16万左右，我只代领了10万元，张祥洲代领了2万元，还差3万元左右；其他证据质证意见跟胡恩久一致。对被告蓝天公司、胡恩�提供的证据没有异议。
被告张祥洲对原告提供的证据的质证意见同胡恩久一致，对被告蓝天公司、胡恩久提供的证据没有异议。
综合上述质证意见，本院认为：原告提供的证据1、2、3具备真实性、合法性、关联性，且各被告对证据本身未提出异议，本院予以采信。证据4中吊车费领款凭证、维修费收据，原告已申请相应证人到庭作证证明费用支出情况，本院对其真实性予以采信；对证据4中钢材发票中记载的单价每吨3848.6159474元，本院予以采信，但记载钢材数量24.3吨，与庭审中原告自己陈述以及证人的陈述不一致，本院不予采信。对证据5现场照片，各被告无异议，本院予以采信；对村委会出具的清洗费证明，结合证人对现场描述、现场照片等，本院认为清洗费5000元较为合理，应予以采信。对证据6、10水泥入库单，无法证明原告水泥损失情况，本院不予采信。对证据7、8，各被告未提出异议，本院予以采信。对证据9（2013）温瑞商初字第1773号庭审笔录的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，在该笔录中蓝天公司承认合同签订主体是超泰公司与蓝天公司而非胡恩久。对证据11证人证言，内容基本能客观反映涉案水泥罐破损后现场状况以及维修情况，本院予以采信。对证据12介绍信复印件及蓝天公司合同专用章，其他当事人质证均无异议，本院予以采信，但不足以反驳涉案加工合同中蓝天公司合同专用章的真实性。对证据13钢板仓加工制作工程合同、授权委托书、发票、个人结算业务申请书，虽系复印件，但已加盖出具单位公章，本院予以采信。
在审理过程中，原告曾要求对水泥罐椎体破损原因以及损失金额进行鉴定，本院依法委托浙江省方正校准有限公司对上述事项进行鉴定。2014年5月14日，浙江省方正校准有限公司以涉�水泥罐破损部位已维修，未留下当初维修的破损部位相关物证，无法对破裂原因进行检验为由，决定终止鉴定。
经审理，本院认定事实：2011年3月15日，被告胡恩久以蓝天公司名义与原告超泰公司签订《水泥罐加工合同》，并加盖蓝天公司合同专用章。双方约定被告蓝天公司按原告超泰公司的图纸要求在规定期限内完成三台三百吨水泥罐和一台二百吨水泥罐的制作及现场安装。合同签订后，被告胡恩久将工程交由被告姚玉珍、张祥洲实际施工。在施工过程中，被告姚玉珍、张祥洲未能严格按照图纸要求，擅自将原本安装在水泥罐直体底部的支架改装在水泥罐椎体部位。2011年6月28日，原告超泰公司在使用其中一台三百吨水泥罐过程中，水泥罐椎体脚架支撑部位与水泥罐直体部位脱离凹陷，造成原告水泥费、清洗费、维修费、维修材料费、吊车费等损失。
原告超泰公司曾就本案纠纷起诉被告蓝天公司、胡恩久，本院于2013年7月3日立案受理，案号为（2013）温瑞商初字第1773号。该案于2013年10月10日公开开庭进行了审理。庭后原告以需对水泥罐破损原因及损失金额进行鉴定为由向本院申请先撤回起诉，本院予以准许。
本院认为：被告胡恩久挂靠被告蓝天公司名义与原告超泰公司签订《水泥罐加工合同》的事实清楚，本院予以确认，理由如下：一、在（2013）温瑞商初字第1773号原告超泰公司诉被告蓝天公司、胡恩久加工合同纠纷一案庭审中，被告蓝天公司对涉案《水泥罐加工合同》中公章真实性以及胡恩久以其公司名义签订合同的事实予以承认并表示适格被告应为蓝天公司而非胡恩久，故本案《水泥罐加工合同》不存在胡恩久无权代理情形。二、被告胡恩久并非被告蓝天公司员工，双方不存在劳动合同关系，水泥罐实际施工人员姚�珍、张祥洲系胡恩久自行联系，蓝天公司没有实际参与履行合同。三、被告胡恩久自认挂靠蓝天公司名义与原告签订加工合同，存在口头挂靠协议，且被告蓝天公司亦承认胡恩久曾系其公司挂靠人之一，双方存在口头协议约定。同时庭审中胡恩久还出示了其以蓝天公司名义与四川省旭阳水泥有限责任公司签订加工合同的相关证据予以印证。
关于合同违约责任承担主体问题。被告胡恩久基于与蓝天公司的口头挂靠协议，以蓝天公司名义与原告超泰公司签订《水泥罐加工合同》，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，被告蓝天公司、�恩久均应参加诉讼，列为共同被告。作为被挂靠企业，蓝天公司理应对被告胡恩久以其名义的对外经营活动进行严格的监督和管理，当挂靠者造成合同违约违法行为时，被挂靠企业也应承担连带民事责任。涉案《水泥罐加工合同》履行过程中，被告胡恩久自行联系的施工人员未严格按照图纸要求，擅自对水泥罐脚架支撑部位进行修改，将应支撑在水泥罐直体底部的脚架移至椎体与直体连接部位，导致水泥罐在使用过程中脚架支撑部位椎体凹陷破裂，显属违约，原告因此造成水泥费、清洗费、维修费、材料费、吊车费等损失，被告蓝天公司、胡恩久应承担连带赔偿责任。本案属于合同纠纷，并非侵权纠纷，被告姚玉珍、张祥洲作为实际施工人员，与原告之间不存在合同法律关系，原告要求其承担合同违约责任缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于赔偿金额问题。因起诉时破损的水泥罐早已维修完毕、更换的旧材料也已不存在等客观原因，司法鉴定单位无法对损失费进行科学鉴定，基于公平原则，本院在原告提供相关证据以及原、被告庭审相关陈述的基础上，结合本地实际情况酌情予以认定：对于水泥损失，原告未能提供充足证据证明其具体损失数量，鉴于被告蓝天公司、胡恩久同意水泥损失费按损失69.5吨每吨365元的金额计算即25367.5元，本院予以确认。对于水泥清洗费5000元，原告已提供村委会证明，结合证人对现场的描述以及现场照片，本院予以确认。对吊车费30000元、维修费45000元，原告已提供相应收据、领款凭证，并由相应证人出庭说明费用支出情况，本院予以采信。因四个水泥罐制作工艺相同，原告在维修时一并对其余三个水泥罐脚架进行加固处理以消除隐患，由此产生的维修费理应由合同违约方承担。被告胡恩久以维修费45000元系对四个水泥罐的维修共同支出为由，主张部分扣减，缺乏法律依据，本院不予采纳。对维修材料费，原告未能提供直接证据证明因维修消耗的钢材数量，鉴于证人吴某估算使用钢材为13、14吨，而被告胡恩久、姚玉珍以及原告超泰公司在第二次庭审中估算所需钢材大约为10吨，本院酌情按10吨确定，每吨单价按原告提供的钢材发票中记载的3848.6159474元为准，即维修材料费为38486.16元。原告庭后表示更换下来的椎体及部分支架已作废旧钢材变价处理，处理单价为每斤1元左右。因原被告均未提交该方面证据，本院酌情对变价金额按20000元计算并从材料支出费中相应扣减。上述各项损失合计为123853.66元。
综上，被告胡恩久挂靠蓝天公司名义与原告超泰公司签订《水泥罐加工合同》，在合同履行过程中，被告胡恩久方施工人员姚玉珍、张祥洲未严格按照图纸要求�擅自对水泥罐脚架支撑部位进行修改，导致水泥罐在使用过程椎体凹陷破裂，显属违约，理应予以赔偿。被告蓝天公司作为被挂靠企业，未能对其挂靠者胡恩久严格监督、管理，应与被告胡恩久承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告济宁市蓝天环保设备有限责任公司、胡恩久于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告温州超泰商品混凝土有限公司水泥罐维修费、材料费、吊车费、水泥费、水泥清洗费等各项损失合计123853.66元；
二、驳回原告温州超泰商品混凝土有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5694元、公告费300元，合计5994元，由原告负担2777元，由被告济宁市蓝天环保设备有限责任公司、胡恩久负担3217元，定于本判决生效后十日内缴纳。原告应于本判决生效后十五日内到本院退回剩余诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费5694元，预缴到浙江省温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，帐号：192999010400031950013。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，如被告拒绝履行，原告可�向本院申请执行；申请执行的期限为二年，从判决书规定履行期限的最后一日起计算。
审 判 长 江文杰
人民陪审员 林 玲
人民陪审员 陈继业
二〇一四年七月二十三日
代书 记员 张芳蕾