广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第576号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1972年4月6日出生，汉族，出生地广东省梅县，文化程度初中，住广东省梅县（以上身份情况均系自报）。因本案于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人叶华川，广东民生康田律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁某，男，1966年9月6日出生，汉族，出生地广东省五华县，文化程度初中，住广东省五华县。因本案于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人叶某、翁某犯诈骗罪一案，于2013年8月6日（2013）作出穗云法刑初字第2009号刑事判决。原审被告人叶某、翁某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，审阅辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月26日，被告人叶某、翁某经合谋后，以可以帮郭惠燕的前夫邱汉强（另案处理）从本市白云区看守所提前释放为名，采取由翁某冒充某领导在看守所办理释放事宜，叶某带郭到本市白云区钟落潭的工商银行汇款，承诺汇款后放人的方法，骗得郭13万元。同日，被告人叶某、翁某自动到公安机关接受调查。上述赃款未能缴回。
原判决认定上述事实的证据有：
1、广州市公安局白云区分局调取证据通知书及被告人叶某的手机号码137××××8378、翁某的手机号码138××××7539于2012年11月1日至11月30日的通话清单，被告人翁某的通话清单有翁某和“陈局长”（159××××9009）的通话记录，第一次通话时间是2012年11月22日11点14分，是翁某打给“陈局长”的，最后一次通话是在2012年11月26日14点06分；第一条短信是翁某在2012年11月22日11点32分发给“陈局长”的；翁某在11月26日00点03分到00点32分给叶某的号码也发了短信，给“陈局长”的短信最后一条是在11月26日6点59分；被告人翁某供述的看守所“刘科长”的电话156××××5386于11月26日14点06分到15点52分之间与翁某的号码有8次通话，以上通话记录证实被告人翁某、叶某与“陈局长”、“刘科长”电话及短信联系密切，且翁某与“陈局长”是先有通话后才电话联系，与其辩称的收到“陈局长”的短信说可以帮忙放人然后才与“陈局长”电话联系是不相符的。
2、被害人郭惠燕的银行转账记录、户名为“鄢羽桓”、“龚明燕”的银行明细，证实被害人郭惠燕于2012年11月26日通过银行账号向户名为“鄢羽桓”的银行账号转账12万元、向户名为“龚明燕”的账号转账1万元，后二账号当日即将上述款项全部转账、取款及消费。
3、中国工商银行转账交易凭条2张、汇单2张，证实：“鄢羽桓”的账户在2012年11月26日转入12万元，并于当天全部取走；“龚明燕”的账户在当天转入1万元，并于当天全部取走。
4、证人周丽珍的证言及辨认材料，证实：2012年11月17日左右，郭惠燕打电话给我说想找人把关押在白云看守所的前夫邱汉强提早释放出来。我认为如果用35万元能放人的话可以接受。11月23日早上，郭惠燕搭了一个男的（叶某）到家里，叫我一起到惠州邱汉强家，跟邱父亲商量放人的事。一开始邱的父亲不同意，叶某就在一旁说服邱的父亲和郭惠燕。后来邱父同意拿20万元，剩下的15万由郭惠燕负责，再去办放人的事。11月26日上午，我和郭惠燕、叶某到白云看守所门口，见到邱汉强的大哥（四哥）及四哥的两个朋友在门口，并见到一个男子，叶某介绍这个男的说是“政委”，“政委”没有和我们说什么。我和郭惠燕、叶某和四哥的一个朋友到了钟落潭镇的工商银行，叶某说要转一半钱后再放人，放人后再收10万元现金，再转剩下的尾数。后来叶某对我和郭惠燕讲，如果一有电话就要转钱，不转钱就不放人。等了20分钟后，我觉得电话还未打过来就问叶某怎么回事，叶某说看守所要办手续没有那么快。我觉得有点不耐烦，就离开了银行。当我返回银行时，知道郭惠燕已经转了12万元到叶某指定的账号，后来叶某又要求郭惠燕交1万元伙食费，郭惠燕也转账了。在赶往看守所的路上，因为叶某又要求交2万元保证金，我对叶某发火了。后来郭惠燕没有去交这2万元。到了看守所门口，见到四哥和“政委”后，知道被骗了，就到派出所报案。我还听郭惠燕讲，当时叶某谈好放人的条件后，郭惠燕称不想办了，叶某打电话给郭惠燕，说如果不办，别人就整死郭惠燕全家。
经辨认照片，周丽珍辨认出叶某就是2012年11月26日诈骗郭惠燕13万元的男子；翁某就是2012年11月26日诈骗郭惠燕13万元的男子，他自称是“政委”。
5、被害人郭惠燕的陈述及辨认材料，证实：我前夫邱汉强于2012年9月13日因经济案被刑事拘留，关押在广州市白云区看守所。我和邱汉强的家人商量去找人提早释放邱汉强。邱汉强的大姐说“阿伟”是给什么秘书开车的，叫我和“阿伟”联系。2012年11月21日，我到天河燕岭路附近约“阿伟”谈提早释放邱汉强的事。到了酒楼后见到“阿伟”和另一个男的（叶某）。叶某说他是叶氏家族的后人，是广州元岗武装部后勤部处长。我向叶某介绍完邱汉强的事后，叶某对我说，请律师是无用的，称以前都有帮他人办妥很多这样的事，邱汉强的事包在他身上。后来叶某提出要取邱汉强的资料，我开车搭他到我公司，发现我没有邱汉强的逮捕证。我就打电话给邱汉强的大哥（四哥，叫邱永章），四哥说没时间送过来。叶某急着要这个逮捕证，要求我开车和他一起到邱汉强的老家惠州取逮捕证。到了惠州，我向邱的父亲取了逮捕证，还向邱的父亲和母亲介绍叶某是帮忙搞邱汉强出来的人，没有说价钱的事就回去了。11月22日下午，叶某给我电话说要放邱汉强出来要交35万元。我说不办了。我叫叶某打四哥的电话跟四哥说，四哥也说不办了，还称要问邱汉强的父亲。但叶某非常急，要我们尽快答复他。11月23日上午，叶某说今天一定要答复别人，必须有一个结果，我打了邱汉强父亲家的电话，打不通，在叶某的催促下，我同意和叶某一起到惠州，我干妈周丽珍也一起到了惠州。到了邱家，向邱的父亲说明放人的条件，邱的亲父听说要35万元放人有点犹豫，叶某在一旁鼓吹。叶某和邱的父亲是用客家话沟通，邱的父亲同意用20万元去办这件事，剩下的15万由我负责。我没有这么多钱，叶某说借5万元给我，但也没有借给我，我筹了10万元。最后商量好见人才给钱（当时没有说是给现金或转账），并说11月26日可以放人。在11月24、25日我和叶某也通过电话，叶某要我准备好一些新衣服给邱汉强，还跟我说要交钱才放人。当时，我说要放行条，他说可以拿到，还说等交钱后放人是看守所的人要求的。2012年11月26日上午10时许，我和叶某、“干妈”三人一起到了白云看守所门口，叶某跟我说：“等一下有一个某局长的人会同四哥一起入看守所办手续”，四哥也和他的两个朋友在看守所门口等。一会儿，那个“某局长”的人出现，叶某在四哥面前介绍了那个“某局长”，并要四哥跟“某局长”进看守所办手续，叶某就和我、干妈、还有四哥的二个朋友到钟落潭工商银行转账。叶某说各个部门要分清，然后用工行的纸写了两个银行账号给我，分别是“62×××55，鄢羽桓，12万”和“袁元，广州工商银行6222023602069264919，8万燕，5万武警”。并叫我按单上写的内容去转账。下午2时许，我们饭后再到工商银行门口集中，四哥就去看守所办手续。等了半个小时后，四哥给我打电话，说等一下有“局长”会跟我讲话，会问我一些情况，后来我将电话给叶某听。我只听到叶某讲我的手机没有信号，要求四哥等下直接打电话到叶某的手机里。后叶某说四哥和“某局长”已经入看守所办理手续，他俩的手机不得带入看守所。一会，叶某就叫我去转账，我在转账时，叶某的电话一直都没有挂机，说收钱的人要听到嘀的一声才放人，我转完12万元到“62×××55”账号后，就开车赶往看守所。在路上，叶某的手机一直未挂机，并和对方讲话，后来叶某的另一个手机又响了，叶某接听后对我说还要交1万元的伙食费才放人，在车上叫叶某又写了“6212261206000053704”给我，要我马上去转账。我们返回银行转账，叶某还要去交2万元保证金，但我没有转账。后来再到看守所门口，见到四哥和“某局长”在门口处，我们知道上当后报案。11月26日那天我被诈骗了13万元，在2012年11月22日那天叶某向我拿了6000元现金，还要我买酒和烟，共约3500元。
经辨认照片，郭惠燕辨认出叶某就是2012年11月26日以办理其前夫邱汉强提前释放为由进行诈骗现金35万元，已付13万元的男子，该款是其在钟落潭工商银行汇出的，账号是由叶某提供的；辨认出翁某就是2012年11月26日以办理其前夫邱汉强提前释放为由进行诈骗现金35万元，已付13万元的男子，该款是由其在钟落潭工商银行汇出的，账号是由翁某提供的。
6、被告人叶某的供述及辩解：2012年11月21日12时许，郭惠燕和我朋友夏文伟约我喝茶，说郭惠燕的丈夫被公安局抓了，关在白云区看守所，问我是否能找人将其丈夫弄出来，我就叫郭惠燕把其丈夫的资料给我，看看能不能找人帮她。2012年11月22日早上10时，我拿郭惠燕提供的资料找到翁某（我知道他在白云区认识的人多，认识当官的也多，我想他可能有办法去搞），想翁某找人帮忙，我将资料给了翁某。到了下午17时许，翁某打电话通知我说有办法帮郭惠燕的老公办理提前释放。晚上20时许我和郭惠燕来到广东惠州郭惠燕老公（邱汉强）家来办理提前释放邱汉强的事情，拿了邱汉强的逮捕证，当时邱汉强的家人不想办理。到了2012年11月23日，我和郭惠燕及她的干妈（不知名字）一起来到惠州邱汉强的家和邱的父亲提出释放邱汉强的条件（翁某找到人后跟我说释放邱汉强的条件是12万元，我也跟郭惠燕说了），后来邱汉强的家人同意办理提前释放的事情。邱汉强的父亲说星期六、日银行拿不到钱就约好星期一给钱办理。2012年11月26日10时许，我和郭惠燕还有她的干妈、邱汉强的弟弟（四哥）和四哥带过来的三个朋友，来到钟落潭镇，大约在10时30分翁某就来到白云看守所跟郭惠燕的家属见了面，翁某跟我们说，等会他跟四哥进去看守所办手续，到时会给他的电话看守所的警察，叫我们到银行门口等他电话，说等看守所的警察打电话给我就可以汇钱到他提供的银行账号（62×××55）里。大约15时许，翁某打电话给我，但不是翁某本人讲话，是一个自称是看守所警察的人跟我讲现在可以汇钱到他提供的银行账号里面。郭惠燕汇了12万元，那个自称警察的人又用翁某的电话打给我，说还要汇多1万元伙食到他提供的银行账号（另一个账号，我不记得号码）里，汇钱后，自称是看守所警察的人叫我们到看守所门口接邱汉强，我们来到后发现翁某和郭惠燕的家属还在看守所门口，邱汉强也没有放出来，我们发现被骗了，就马上开车到银行拦截汇出的钱，但已经来不及了，于是我们就报警了。我没有诈骗的行为，翁某有没有诈骗行为我不清楚了。
7、被告人翁某的供述及辩解：2012年11月20日左右的一天，我朋友叶某找我，说其朋友郭惠燕的丈夫被公安局抓了，关在白云区看守所，问我是否能找人将其丈夫弄出来，花多点钱都可以。当时我没有答应叶某可以找人，后来我在自己的手机（138××××7539）看到一条自称是“陈局长”发来的信息，信息的内容是可以在广东省范围内帮别人在“公、检、法”单位里放人出来的意思，现该信息我已删除，只留下“陈局长”的电话（159××××9009）。于是我打通“陈局长”的电话，将叶某说的事情跟“陈局长”说了，“陈局长”听了就答应可以办好这事，条件是放人出来后要报酬12万元。后来我将这个消息告诉了叶某，叶说没有问题，他可以找郭惠燕商量，再后来通了几次电话，主要是我负责打电话跟“陈局长”沟通，而叶某就跟郭惠燕沟通，后来达成一致，意思是“陈局长”帮忙疏通白云看守所的“刘科长”（156××××5386），并约好在2012年11月26日早上9时许放郭惠燕的丈夫邱汉强出来，放人后郭惠燕必须转12万元到“陈局长”指定的银行账号上，事成后再由郭惠燕支付给叶某和我两人共10万元好处费。11月26日早上我们分好工，由我和邱汉强的大哥（四哥）邱永章到白云看守所接人，叶某和郭惠燕到银行去转账给“陈局长”。当时“陈局长”发了一个农业银行账号和一个工商银行的账号给我，我又将两个账号转发给了叶某，意思是叫郭惠燕将12万元转到这两个账号里。我也把“陈局长”的电话给了他们，他们可以直接联系。我跟邱永章在看守所等时就按“陈局长”的安排打电话给“刘科长”。大约14时30分左右，“刘科长”打通我的电话，先是我和他说了十分钟左右，然后我把电话给四哥听，四哥也和“刘科长”讲了四十分钟左右的话。“刘科长”在电话里一直称在办理手续，叫我不要挂电话，还教我们怎样才可以进入看守所，还称已经看到我们在看守所的门口了，叫我们等一下。但我们一直没有进入看守所也没有见到“刘科长”，等了一个小时都没有见邱汉强出来，后来我的电话就断线了，我再打“刘科长”的电话已打不通了。我就打叶某的电话，叶称郭惠燕已经转了12万元加1万元的伙食费共13万元给“陈局长”了，而“陈局长”的电话也打不通了。郭惠燕知道被骗了，就到派出所报案。当天的17时许，我和叶某也一起到派出所接受调查。我没有见过“陈局长”，只和他通过电话，也不认识他。“陈局长”和“刘科长”都讲普通话，带有湖南口音，像是20多岁的年轻男人讲话的声音。当时“陈局长”说放人出来再给钱的，我想没放人出来就不用给钱，对方不会有损失，而且事成后我和叶某可以得到10万元的好处费，我就信“陈局长”帮忙的事。我也搞不明白为什么人没有放出来郭惠燕就转账了，当时我和四哥还有四哥的一个朋友在看守所门口等，四哥还跟郭惠燕说一定要等见到邱汉强才能汇钱，后四哥拿我的电话打给叶某，叶某就跟四哥说钱已经汇了出去，四哥听了就对我说我们被骗了。接着他们也赶过来看守所门口，叶某就问我说我的电话打通他的电话可以汇钱的，可我根本没有打过电话给叶某说可以汇钱的。我没有诈骗郭惠燕，叶某有没有诈骗我不清楚了。
经辨认照片，翁某辨认出叶某，称叶某和其一起介绍找“陈局长”帮郭惠燕放其丈夫出看守所，而郭惠燕被骗了13万。
原审判决认为，被告人叶某、翁某结伙诈骗公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。判决：一、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。二、被告人翁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元。三、责令被告人叶某、翁某退赔被害人郭惠燕经济损失十三万元。
宣判后，叶某上诉提出：1、证人、被害人未出庭作证，本案的取款嫌疑人不明确，涉案款项下落不明，其是为了帮助郭慧燕，其没有诈骗被害人的故意。2、一审判决对其量刑不当，其与翁某是共同犯罪，但量刑却不同。故请求本院撤销原审判决，改判其不构成犯罪。
叶某的辩护人提出：1、因证人周丽珍是被害人郭慧燕的干妈，周丽珍、郭慧燕与本案有利害关系，且未出庭作证，故一审判决认定叶某诈骗的证据不足。2、因取款录像、陈局长和刘科长的通话记录等均未收集，现有证据不能排除叶某也是诈骗受害人之一的合理怀疑，在未排除合理怀疑前建议法院认定罪名不成立，请求本院依法改判。
翁某上诉提出：其没有虚构领导身份，商议的结果是先放人再交钱，并未打算诈骗被害人的钱财，请求法院对其从轻或减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人叶某、翁某分别提出的上诉意见以及叶某的辩护人提出叶某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院综合评析如下：本案现有证据证实，叶某、翁某均不具有释放他人的职责或职权。当被害人一方认为价钱太高，不打算办理给钱放人事项的情况下，叶某亲自游说，极力说服被害方家属、促使被害人一方同意办理交钱放人事项。叶某向被害人一方介绍翁某为“局长”或“政委”，亦与翁某的真实身份不相符。叶某告知被害人需转款至指定账户，并称四哥与“局长”已进入看守所办理手续、手机不得带入看守所，让被害人转款十二万元后，又以需交伙食费才放人为由，提供账号让被害人再转款一万元到指定账户，其供述的事由均与现查明的事实不相符，可见叶某的供述并不真实。翁某称收到一条“陈局长”的手机信息，即相信“陈局长”具有在公、检、法机关里放人出来的能力显然不符合常情、常理。翁某配合叶某冒充局长或政委的身份，且与“陈局长”、“刘科长”通话或短信联系，与被害人一方的四哥一起在看守所，令被害人信以为真，遂与叶某到银行转款到指定账户。本案中，因二名上诉人共同实施的诈骗行为致被害人共计转款十三万元，而被害人请求二名上诉人办理的事项却并未得以实现。综上，本院认为，上诉人叶某与翁某共同虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，二人均具有诈骗的主观故意，其行为均已构成诈骗罪。因此，上诉人叶某、翁某提出的上诉意见及辩护人提出应改判叶某无罪的辩护意见与查明的事实和证据不相符，且据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶某、翁某结伙诈骗公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。经审查，在本案共同诈骗犯罪中，上诉人叶某、翁某让被害人将款项转至指定的账户，并未实际控制或分得赃款，且二人在案发后能主动到公安机关说明案件相关情况，配合侦破案件，现有证据不排除有其他人员操纵、协助实施诈骗行为的可能性，二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，惟未认定上诉人叶某、翁某均为从犯不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条、第二十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第（2009）号刑事判决第三项及第一、二项对被告人叶某、翁某的定罪部分。
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第（2009）号刑事判决第一、二项对被告人叶某、翁某的量刑部分。
三、上诉人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月26日起至2015年2月25日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。）
四、上诉人翁某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月26日起至2014年12月25日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 李晓刚
审判员 蔡丽君
二〇一四年十一月二十五日
书记员 张 媛
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