江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）睢民再初字第00003号
原告魏勇，教师。
委托代理人楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。
原告袁凯波，个体户。
被告睢宁县凌城中学，住所地睢宁县凌城镇。
法定代表人张甫宗，该校校长。
委托代理人王自强，男，1969年10月生，教师。
委托代理人熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。
第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司），住所地睢宁县睢城镇人民中路33号。
法定代表人马恩玉，该公司经理。
委托代理人王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
魏勇诉睢宁县凌城中学（以下简称凌城中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月10日作出（2010）睢民初字第1812号民事判决。凌城中学不服，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院于2011年12月7日作出（2011）徐民终字第1954号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。凌城中学仍不服，向检察机关提出申诉，江苏省徐州市人民检察院作出徐检民再审建（2012）7号民事行政检察再审检察建议书，建议徐州市中级人民法院再审本案。徐州市中级人民法院审查认为，一、二审判决认定事实确有错误，应予再审，并于2013年2月27日作出（2012）徐民抗监字第0008号民事裁定，再审本案。2013年3月20日徐州市中级人民法院作出（2013）徐民再终字第0008号民事裁定：撤销（2011）徐民终字第1954号民事判决和本院（2010）睢民初字第1812号民事判决；发回本院重审。本案重审中，本院依法另行组成合议庭，分别于2013年11月18日、2014年4月22日公开开庭审理了本案。诉讼中，因袁凯波为本案必须共同诉讼人，本院依法通知袁凯波为本案共同原告、追加徐州汉韵环球建筑安装工程公司为本案第三人参加诉讼。原告魏勇及其委托代理人楚居山，被告凌城中学委托代理人王自强、熊运动，第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司委托代理人王辉均到庭参加诉讼，原告袁凯波经本院公告送达期满无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月22日，原告魏勇起诉至本院称：2008年8月9日，被告凌城中学与睢宁县建筑安装总公司订立教职工宿舍楼建设工程施工协议，协议约定工程地点在睢宁县凌城中学院内，承包范围为图纸内土建水电工程，总价款331.07万元。该工程在实际施工建设中，其中的五、六楼土建、内外粉刷、地板砖等项目均由原告投资承建。该工程于2009年2月3日完工，同年12月20日验收并交付使用，但被告所欠原告工程价款198.894449万元至今未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼要求被告支付工程价款198.894449万元，并承担本案诉讼费用。
被告凌城中学辩称：凌城中学教职工宿舍楼建设工程合同是我们学校通过招标与睢宁县建筑安装总公司签订的，工
程经审计总价款为337.229858万元，现在我们已支付265万元了，魏勇起诉的数额过大。原告确实干了一些工程，但工程一开始是魏勇和袁凯波合伙承包的。原告无权主张工程价款，其诉讼主体资格不符。
本院原一审查明：2008年8月9日，凌城中学与原睢宁县建筑安装总公司就凌城中学教职工宿舍楼工程签订协议书一份，双方就工程内容、地点、价款、质量保修金等事项进行了相应约定，后该公司将该工程交由案外人袁凯波实际施工。魏勇在袁凯波进场时即开始在工地进行管理。工程主体施工中，袁凯波下落不明。凌城中学将余下工程交由魏勇施工，并于2009年8月20日为魏勇出具《证明》一份（凌城中学工地负责人赵雪峰交于魏勇），证明自当年4月份以来，该校宿舍楼建设已全权委托魏勇一人投资承建，并明确魏勇所承建工程的范围为五、六楼土建，后期内外粉刷；内室免漆门，钛钢移门，塑钢窗；地板砖，内外墙砖镶贴；水电材料及安装，楼梯扶手及楼顶不锈钢栏杆；灶台，菜盆及浴卫设备；内墙大白，外墙漆及变更部分；附属工程，路面及下水道。2010年5月24日，凌城中学教职工宿舍楼及附属工程经审计，工程造价为337.229858万元，其中包括标外变更106.03037万元。魏勇在承建凌城中学教职工宿舍楼过程中，持睢宁县建筑安装总公司出具的《委托书》到凌城中学领取工程价款共计17万元。在本案诉讼过程中，魏勇同意在其所施工的工程价款中扣除3%作为质保金。
本院原一审认为：虽然睢宁县建筑安装总公司与凌城中学就该校教职工宿舍楼工程签订了建设工程施工合同，但该工程施工至主体四楼时，因其他原因被告凌城中学就余下工程为原告魏勇出具《证明》一份，明确注明余下所有工程由魏勇一人投资承建。魏勇作为自然人，未取得建筑施工企业资质，其与凌城中学所订立的合同属无效合同，但是该工程经验收合格且已实际投入使用，故魏勇作为实际施工人，按其实际施工的工程量主张工程价款，应当予以支持。被告辨称涉案工程系原告和袁凯波合伙承建，原告主体资格不符，但未提供相应的证据佐证其观点，故被告该抗辩意见，本院不予支持。
本院于2011年8月10日作出（2010）睢民初字第1812号民事判决：
1、被告睢宁县凌城中学于本判决生效后十日内支付原告魏勇工程价款人民币175.97616万元［工程价款198.894449万元-
质量保修金（198.894449X3%）-已付17万元］。
2、驳回魏勇其他诉讼请求。
凌城中学不服，向徐州市中级人民法院提起上诉称：涉案工程是袁凯波与魏勇合伙承建的，魏勇并没有单独承建涉案工程，一审判决的定案依据即凌城中学为魏勇出具的《证明》系魏勇伪造，故一审判决认定事实错误，请求二审法院改判。
被上诉人魏勇答辩称，涉案工程于2008年10月20日开始施工，当时的实际施工人是袁凯波，但自2009年4月份以后实际施工人为我，我施工的工程量凌城中学是认可的，凌城中学出具的《证明》、施工现场《签证单》可以证明。原审判决正确，应当维持。
徐州市中级人民法院二审查明的事实与原一审认定的事实基本一致。
徐州市中级人民法院二审认为：1、一审中，被上诉人魏勇提交的证据即凌城中学出具的《证明》中，其印章的真实性凌城中学予以认可，且该证据为打印件，没有任何涂改的痕迹，真实性本院予以认可。二审中，被上诉人魏勇提供了相应的证据对该组证据记载的内容予以佐证，证实了该证据与本案的关联性。该证据能够作为本案的定案依据。一审法院对此做出的认定正确，应予以维持。上诉人凌城中学的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。徐州市中级人民法院于2011年12月7日作出（2011）徐民终字第1954号民事判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关再审检察建议认为，有新的证据足以推翻一审判决，且原判决适用法律确有错误，理由如下：
1、有新的证据足以推翻原判决认定的事实。一审中，魏勇主张175.976155万元工程价款的证据为凌城中学出具的《证明》和《工程计量表》一份，而根据检察机关调取的施工日志证实，2009年3月11日六层梁板已验收，睢宁县建设工程质量监督站出具的《工程质量验收记录》记载2009年3月14日五层已主体验收，即2009年4月魏勇介入之前，五层土建已结束、六层框架已成型，凌城中学出具的《证明》与实际事实有出入。经检察机关调查，魏勇承认与袁凯波系合伙关系，在袁凯波离开之前凌城中学教职工宿舍楼五楼主体已经完工，其经学校领导要求继续施工；关于2009年8月20日的《证明》是学校赵雪峰出具，内容与实际不符，并承认在一审期间，他找到施工人崔某补签了施工合同，并且把崔某提供的施工日记中关于五楼施工的日期进行篡改，欺骗法院。证人崔某在检察机关证实，2009年魏勇起诉凌城中学期间，魏勇给他看了一份凌城中学的《证明》，他按照魏勇的要求补写了工程价款收据；崔某还证实他与魏勇签订施工合同时五楼已经完工，六楼开始砌墙。一审法院认定魏勇实际施工量的事实有误，不应将五、六层土建的全部工程量归为魏勇，也不应支持魏勇的全部主张。
2、一审判决适用法律确有错误。涉案工程审计总价为337.229858万元，凌城中学已支付原睢宁县建筑安装总公司工程价款265万元，尚欠工程价款约72万元。即使一审认定事实正确，魏勇作为实际施工人按其实际施工量向发包人凌城中学索要工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，凌城中学只应在欠付的72万元工程价款范围内对魏勇承担责任。
二审听证中，检察机关向徐州市中级人民法院提交了下列新证据。1、睢宁县人民检察院于2012年6月29日对凌城中学原副校长赵雪峰的《调查笔录》一份。2、睢宁县人民检察院于2012年6月28日对魏勇的《询问笔录》一份。3、2012年6月18日睢宁县人民检察院对证人崔某的《询问笔录》一份。1-3号证据证明当时赵雪峰与魏勇伪造施工量。4、本院（2012）睢刑初字第562号、578号刑事判决书各一份，证明凌城中学原校长宗靖、副校长赵雪峰在工程中收受贿赂，提供虚假证据。
徐州市中级人民法院再审本案后，以本案出现新证据，原一、二审判决认定事实不清为由，裁定撤销（2011）徐民终字第1954号民事判决和本院（2010）睢民初字第1812号民事判决，将本案发回本院重审。
本案重审过程中，原告魏勇诉称：袁凯波和我合伙承建了凌城中学教职工宿舍楼建设工程的前期工程。但在2009年4月份以后，工程都是我魏勇个人投资，与袁凯波无关，因此袁凯波对该部分工程价款无权主张，袁凯波作为本案原告参加诉讼主体不适格。我是实际施工人，以原告的身份向凌城中学主张工程价款符合最高人民法院有关建设工程施工合同的司法解释的规定，作为原告主体适格。凌城中学已支付我工程价款17万元，仍欠我工程价款137.16186万元，请求法院判令凌城中学支付我工程价款137.16186万元，并承担本案诉讼费用。
原告袁凯波未到庭参加诉讼，也未提供答辩状及书面证据材料。
被告凌城中学辩称：涉案工程是袁凯波挂靠第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司）资质干的。袁凯波与魏勇是合伙关系，本案的原告应该是袁凯波与魏勇两个人，魏勇个人不具备诉讼主体资格；凌城中学已经支付工程价款275万元，尚欠余额62.220098万元。魏勇的诉讼请求标的没有事实依据，请求法院驳回魏勇起诉。
第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司辩称：涉案工程是袁凯波和凌城中学洽谈的。因为袁凯波没有施工资质，所以袁凯波借用我公司资质与凌城中学签了合同，我公司收取了袁凯波4.5万元管理费。我公司没有参与工程施工、管理，也未投资，施工合同的内容及施工过程均与我公司无关，请求法院依法判决。
本院重审查明：2008年6、7月份，袁凯波借用第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司）资质（资质合法有效）中标被告凌城中学（发包人）教职工宿舍楼建设工程。同年8月9日，袁凯波以第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司）的名义与被告凌城中学签订《建设工程协议书》一份，双方对工程内容、地点、价款、资金来源、承包范围等事项进行了相应约定，其中工程价款为331.07万元，承包范围为图纸内土建、水电工程，承包方式为包工包料。2008年8月29日，袁凯波与第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司）签订了一份《承包协议书》，双方约定涉案工程由袁凯波承包施工，袁凯波上缴承包金4.5万元，承包期限至工程竣工之日止。《承包协议书》签订后第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司收取了承包金4.5万元。涉案工程协议订立后，袁凯波即与魏勇合伙承建涉案工程，双方口头约定，施工期间资金全部由魏勇解决，袁凯波负责外围关系。2008年10月初，袁凯波即与魏勇进入涉案工程场地开始施工、管理（其中土建工程分包给崔某）。涉案工程系五层楼加阁楼，在五层楼主体工程完工后，袁凯波因“躲债”等原因不再直接参与涉案工程施工。魏勇继续进行工程施工、管理，直至涉案工程全部完工。工程施工中凌城中学变更了部分工程内容，魏勇按约完成了施工任务。2009年12月20日涉案工程通过竣工验收，睢宁县建设工程质量监督站出具了睢建质监督报告（2009）第085号《建设工程质量监督报告》。2010年5月18日涉案工程进行了审定结算，袁凯波以原睢宁县建筑安装总公司名义参与了审核结算。2010年5月24日睢宁县审计局出具了《工程审定结算书》，审定工程总造价为337.229858万元。工程施工中，凌城中学通过转账方式多次向第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司）支付工程价款，共计支付工程价款265万元。袁凯波与魏勇分别通过第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（第三人出具转移支付工程价款《委托书》）领取了265万元工程价款。2011年7月因朱传江诉袁凯波民间借贷纠纷【（2010）睢民调确字第31号】等案，朱传江等当事人申请本院执行，本院依法扣划凌城中学应付袁凯波工程价款10万元。凌城中学总计支付工程价款275万元，仍下欠工程价款62.229858万元。
另查明，在检察机关对凌城中学原校长宗靖、原副校长赵雪峰受贿案件的《询问笔录》中，袁凯波与魏勇均承认他们之间是合伙关系；宗靖、赵雪峰在检察机关的《调查笔录》中也多次陈述袁凯波与魏勇系合伙承包工程。关于宗靖、赵雪峰受贿案，本院作出的（2012）睢刑初字第0562号、第578号刑事判决已生效，判决书分别认定宗靖、赵雪峰在涉案工程中收受袁凯波、魏勇的贿赂，为其在工程中标、承建及工程价款拨付等方面谋取利益等事实。
2009年8月20日凌城中学向魏勇出具的《证明》，实为凌城中学原副校长赵雪峰与被告魏勇恶意串通所为，与事实不符，不具有证明效力。
上述事实，有当事人的庭审陈述，《建设工程协议书》，《承包协议书》，睢建质监督报告（2009）第085号《建设工程质量监督报告》，《工程审定结算书》，凌城中学支付工程款票据，第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司出具的转移支付工程价款《委托书》，睢宁县人民检察院在赵雪峰、宗靖受贿案中对袁凯波与魏勇所作的《询问笔录》及对赵雪峰、宗靖所作的《调查笔录》，本院（2012）睢刑初字第562号、578号《刑事判决书》等证据予以证实，本院予以确认。
本院重审认为：本案的争议焦点是一、袁凯波与魏勇之间是否是个人合伙关系；二、魏勇是否具备原告主体资格；三、魏勇诉求标的137.16186万元是否应予支持。
关于第一焦点。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从重审查明的事实上看，凌城中学就涉案工程对外招标时，魏勇与袁凯波就有合伙意向；在涉案工程合同签订后二人就工程投资、工作分工等事项达成了协议（口头），2008年10月初二人开始进入涉案工程场地进行施工、管理，共同经营。2009年4月份在五层楼主体工程完工后，袁凯波未直接参与涉案工程施工，而由魏勇继续对工程进行施工、管理，直至工程完工。袁凯波和魏勇的行为符合个人合伙的特征，魏勇对后期工程进行投资并进行施工、管理，是合伙人应尽的职责，是实际施工人应尽的义务。袁凯波和魏勇在凌城中学原校长宗靖、原副校长赵雪峰受贿案件的检察机关《询问笔录》中均自认二人之间是合伙承包涉案工程，宗靖、赵雪峰在检察机关《调查笔录》中的陈述也证明他们二人是合伙关系。现有证据足以认定袁凯波和魏勇之间是个人合伙关系。魏勇认为工程后期与袁凯波不是合伙关系，与事实不符，其主张后期工程价款与袁凯波无关的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二焦点。本院认为，袁凯波借用第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司）资质承包涉案工程，其以该公司名义与凌城中学签订的建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程施工合同订立后，袁凯波与魏勇共同承包涉案工程，双方之间系个人合伙关系，是实际施工人。虽然涉案工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，因此在凌城中学逾期未付清工程价款的情形下，凌城中学所欠的工程价款归合伙人袁凯波与魏勇共同共有；袁凯波与魏勇对凌城中学拖欠的工程价款均享有求偿权，魏勇具备原告主体资格。凌城中学有关魏勇原告主体不适格的观点不能成立，本院不予支持。
关于第三焦点。本院认为，袁凯波与魏勇系个人合伙关系，是实际施工人，且涉案工程经竣工验收合格，因此魏勇依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定，请求参照合同约定支付工程价款的诉讼主张，依法应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定和涉案工程审定结算结果，发包人凌城中学应付工程价款总额为337.229858万元。而凌城中学已实际支付了工程价款275万元，其欠付或应付的工程价款仅为62.229858万元。原告魏勇在本案重审中主张的工程价款达137.16186万元，超出了发包人凌城中学应付工程价款范围。因此，原告魏勇主张的诉讼标的中超出凌城中学应付工程价款范围的部分，本院不予支持。
关于追加袁凯波作为本案共同原告问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，《最高人民法院关于适用﹤华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。袁凯波与魏勇合伙承建涉案工程，就涉案工程价款享有平等的求偿权利，是本案必须共同诉讼的当事人。本院已通知袁凯波参加诉讼，但袁凯波未到庭参加诉讼，其又未明确表示放弃实体权利，因此本院追加袁凯波作为本案共同原告符合相关法律法规规定。
综上，原告袁凯波、魏勇借用第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司资质合伙承包涉案工程，其以该公司名义与被告凌城中学签订的建设工程施工合同违反了相关法律法规规定，该合同无效；袁凯波与魏勇是实际施工人；凌城中学下欠的工程款归合伙人袁凯波与魏勇共有。虽然涉案工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，因此魏勇请求参照合同约定支付工程价款（部分）的诉讼主张，于法有据，本院依法予以支持，但其主张凌城中学欠付其工程价款137.16186万元与事实不符，其中超出凌城中学应付工程价款范围的部分，本院不予支持。
第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司虽然中标涉案工程，但未投资工程，也未实际参与工程施工、管理，其与案件处理结果有法律上的利害关系，但其对涉案诉讼标的（工程款）没有独立请求权，系无独立请求权第三人，依法不承担民事责任。本院（2010）睢民初字第1812号民事判决认定事实有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用﹤华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条之规定，判决如下：
一、被告睢宁县凌城中学于本判决生效后三十日内给付原告魏勇、袁凯波工程价款62.229858万元【工程总价款337.229858万元-
已领取工程款275万元】。
二、第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司不承担民事责任。
三、驳回原告魏勇的其他诉讼请求。
原一审案件受理费22680元，二审案件受理费20640元，公告费720元（魏勇、凌城中学已分别垫付360元）合计44040元，由被告睢宁县凌城中学负担20040元，原告魏勇及袁凯波共同承担24000元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审判长 张鹏银
审判员 王道然
审判员 管先培
二〇一四年六月十一日
书记员 张 洁
附：法律法规条款
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，有由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）……（二）……（三）……（四）……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）……；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第四十条第二款发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
第五十六条第二款对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十二条必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
《最高人民法院关于适用﹤华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第58条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。