浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终198号
上诉人（原审原告）邵永东，男，1966年6月9日出生汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人ＸＸ，浙江畅想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市婺城区罗埠镇人民政府，住所地浙江省金华市婺城区罗埠镇。
法定代表人吴雨澄，镇长。
委托代理人戴毅，浙江金正大律师事务所律师。
委托代理人金晓春，浙江金正大律师事务所实习律师。
邵永东不服金华市婺城区罗埠镇人民政府（以下简称罗埠镇政府）设备拆除行政强制一案，金华市婺城区人民法院于2017年5月12日作出（2016）浙0702行初134号行政判决。邵永东不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人邵永东及其委托代理人ＸＸ，被上诉人罗埠镇政府的行政负责人陈凌峰及委托代理人戴毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年5月19日，原告（乙方）与金华市婺城区水务局（甲方）签订罗埠镇下章村白马溪段河道疏浚承包合同一份。合同约定，罗埠镇下章村白马溪段经公开招标由乙方进行河道疏浚；承包范围为白马溪桃园坝-
白马桥-新桥头-
下埠头南面出水坑河道；承包期限为3年，自2007年1月1日至2009年12月30日；乙方承包后，须办理采砂许可证等有关手续，依法生产，河道采砂管理费、办理河道采砂许可证费用，从承包款中一次性扣除；等等。同日，金华市婺城区河道堤防管理所向下章砂石场颁发了浙（金婺）采（2006）第03号河道采砂许可证，采砂有效期限自2007年1月1日至2009年12月30日，采砂方式为用挖砂船、机械方式，采砂范围为白马溪下章村段。2007年，原告在白马溪河道边进行清淤采砂工作。2013年5月20日，原告与金华市婺城区罗埠镇下章村村民委员会签订协议书1份，约定：为处理下章村下埠头至白马桥头地段河道治理工程的遗留问题，村委会同意原告延长上述承包合同履行期限两年，时间从可正常采砂开始计算（以水务局办理河道采砂证之日起）。下章村村委会为此向金华市婺城区水务局提交延长合同履行期限申请报告1份，金华市婺城区水务局于2013年6月5日在报告上签署意见：“根据罗埠镇政府意见及下章村二委与邵永东2013年5月20日签订的补充协议，经现场核实，我局拟同意在罗埠镇下章村白马溪已公开拍卖范围内采砂，待下章村做好清淤后再按程序办理采砂许可手续”。2016年年初，原告在未办理临时用地手续，也未获批采砂许可证情况下，即在白马溪边下章村下埠头自然村地段搭建了制洗砂机器设备等构筑物，开始调试生产。2016年4月21日，金华市国土资源局对原告作出金土资开停〔2016〕-0403号责令停止国土资源违法行为通知书。同年8月1日，被告作出责令限期拆除通知书，责令原告于8月16日前自行拆除制洗砂机器设备。因原告未拆除，被告又于9月5日作出责令限期拆除通知书，责令原告于9月20日前自行拆除制洗砂机器设备。被告将上述通知张贴于原告砂石场。同年9月27日，被告组织人员对原告位于下埠头自然村地段白马溪边砂石场内的上述设备进行强制拆除。拆除人员根据原告砂场工作人员的指导，对砂石场内的制洗砂机器设备进行了切割、拆除，并将拆除后机器设备留置于现场，交由原告方自行处理。
原审法院认为，根据现有证据，原告邵永东未经审批，擅自在集体土地上浇筑基脚，安装制洗砂机器设备，属非法占用土地进行违法建设。国土部门依法进行查处，对原告作出责令停止国土资源违法行为通知书，符合法律规定。被告罗埠镇政府在国土部门对原告作出责令停止国土资源违法行为通知，原告未主动履行拆除义务、退还占用土地、恢复原状的情形下，作出责令限期拆除通知，敦促原告履行义务，随后对涉案机器设备直接予以强制拆除，行为确有不当。鉴于原告的上述行为属非法占用土地违法建设行为，涉案机器设备本应依法拆除，被告的拆除行为也未对原告的其他合法权益造成影响，故对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告邵永东的诉讼请求。案件受理费50元，由邵永东负担。
上诉人邵永东上诉称：一、从原审法院的本院认为看，上诉人看不出被上诉人行为的不当之处。如果不当是指行为不合理的话，因行政诉讼不审查行政行为的合理性，直接驳回起诉就可以了，原审法院没有必要再作出“鉴于原告的上诉行为······”的认定。如果不当是指程序不合法，那么就应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条、第七十四条，支持上诉人的诉讼请求。所以，原审法院适用法律错误。二、原审法院认为：“虽然被上诉人的行政行为确有不当，但鉴于上诉人也违法，故上诉人要求确认被上诉人行政行为违法的诉讼请求不予支持。”这是非常危险的逻辑，隐含了支持以暴制暴的观念。如果本案判决书生效并公开，就是公开告知所有行政机关，程序无所谓，暴力无所谓，行政行为不正当无所谓，只要老百姓自己违法在先，法院就不会认定你违法。目前我国大力推行的法治社会，有被否定和被阻却的危险。三、被上诉人与国土部门，不是同一主体，被上诉人无权依据案外人的通知书，作出行政强制行为。国土部门责令停止违法行为的通知书也没有依法履行法定程序，不具有合法性。被上诉人没有审查国土部门作出的通知书是否具有事实依据、是否符合行政诉讼法等法律规范，原审法院犯了同样的错误。上诉人在原审中，已经提出了通知书的违法性，原审法院应当要求被上诉人举证证明通知书的合法性。四、被上诉人于2016年9月27日强制切割、拆除上诉人所有的位于婺城区白马溪下埠头村河道边制洗砂机器设备的行政强制执行行为前，没有进行调查取证，也就没有事实证据，没有履行任何法定程序，适用哪条法律法规，被上诉人没有举证，庭审中也没有明确，原审法院判决也没有明确。被上诉人在原审中没有提供证据证明其行政行为所依据的事实证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。五、被上诉人违背了行政机关应实事求是的原则。上诉人通过招投标，于2006年5月19日与婺城区水务局签订《下章村白马溪段河道疏浚承包合同》，承包金额99万元。上诉人认为，该合同第4条体现的河道采砂管理费、办理河道采砂许可证费用以及上诉人取得的采砂许可证，足以证明该合同的主要内容是清淤和采砂。上诉人先完成清淤工作，然后再进行采砂，做好河道疏浚。其中采砂后销售砂石所得收入，就是上诉人的全部收入来源，用于填补承包费和清淤等成本支出。因下章村及婺城区水务局的原因，导致上诉人不能按期清淤和采砂，原3年的合同期限尚有2年没有履行，理应给足。现上诉人已经完成了清淤工作，理应允许上诉人继续采砂2年。下章村及婺城区水务局同意上诉人办理采砂许可证，都是经过调查了解，并且充分考虑案件事实情况下作出的决定，但被上诉人完全忽视以上事实，连合同本意都要否认。六、被上诉人违反文明执法的原则。上诉人只是在自身合法权益范围内，为弥补损失从而搭建机器设备，且已多次向相关部门提出申请，请求办证。上诉人只是为实现《下章村白马溪段河道疏浚承包合同》的合同目的，而被上诉人却采取最为严厉的手段，直接将机器设备予以破坏。七、原审法院认定上诉人具有非法占用土地违法建设，违背客观事实，没有证据依据。且在上诉人没有提出是否影响上诉人合法权益的诉请情况下，原审法院自行作出一个当事人均未涉及的内容，剥夺上诉人诉讼权利同时，超越了法院审理案件的权限。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人罗埠镇政府辩称：原审法院认定被上诉人对涉案机器设备直接拆除的行为确有不当，属于原审法院认定有误，但对判决结果被上诉人无异议，所以被上诉人没有上诉。被上诉人认为本案行政行为合情合法。上诉人的采砂许可证于2009年到期，在没有重新办理采砂许可证的情况下违法采砂，自行开办砂场给下章村白马溪造成污染。上诉人在白马溪边擅自安装机器设备进行砂石加工，擅自安装机器设备属于非法行为。被上诉人的行政行为符合法定程序。2016年4月21日金华市国土局对上诉人作出【2016】0403号责令停止违法行为通知书，8月1日被上诉人作出责令限期拆除通知书，要求上诉人在8月16日前自行拆除设备，但上诉人没有拆除。被上诉人在9月5日作出责令拆除通知书，并将上述通知书张贴在上诉人砂石场，后被上诉人组织人员对白马溪边的上述机器设备进行拆除，拆除人员根据被上诉人的指导对机器设备进行合理性处理，并将拆除后的机器设备留在现场交给上诉人自行处理，程序符合法律规定。被上诉人的行政强制行为依据金政发【2013】52号金华市人民政府关于整顿全市砂石场工作的意见、金华市经济开发区管委会金开砂办【2016】6号通知，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定对违法建筑物、设施等进行强制拆除，同时按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定进行拆除。故被上诉人的行为完全合法。此外，上诉人本案所涉的机器设备安装在国土范围内，并不是河道范围内，不管从事实还是按照上诉人与村里所签的协议看，占用的就是村里的土地而不是河道的。原审法院适用法律正确、程序正当，判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为,（一）关于被上诉人作出本案行政强制行为的职权依据是否有相应的事实和法律依据问题。一是，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第八十三条的规定，对违反《中华人民共和国土地管理法》的违法建筑、构筑物及设施，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行，并通过人民法院裁执分离程序交由相应的行政机关部门具体实施，而非行政机关自行强制执行。本案中，被上诉人主张国土部门已对上诉人依法查处并作出责令停止国土资源违法行为通知书，但被上诉人并未举证证实其已通过人民法院裁执分离程序并将本案强制执行行为交由被上诉人组织实施；同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条并结合《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，被上诉人也未对涉案机器设备占用土地是属于城市、镇规划还是乡、村庄规划，抑或是否存在违反水利、交通运输、土地管理等法律法规提交充分证据予以证明，故被上诉人实施案涉行政强制行为的职权缺乏相应的事实和法律法规依据。（二）关于本案行政强制行为的程序合法性问题。结合一审在卷证据并结合当事人的庭审陈述，被上诉人实施拆除涉案机器设备前，未作出书面处理决定，也未告知当事人享有陈述、申辩等权利以及拟作出处理的事实、理由及依据，拆除前也未进行公告、催告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的相关法定程序，依法应确认其拆除行为违法。上诉人据此提出的上诉请求，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。原审法院适用法律不当，致判决错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2016）浙0702行初134号行政判决。
二、确认金华市婺城区罗埠镇人民政府2016年9月27日强制切割、拆除邵永东所有的位于金华市婺城区白马溪下埠头村河道边制洗砂机器设备的行政行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由金华市婺城区罗埠镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年八月八日
代书记员 朱丽敏