南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）顺庆民初字第1792号
原告杜永建。
委托代理人杜庆，四川皓宇律师事务所律师。
被告南充市顺庆区疾病预防控制中心。
法定代表人蒲跃，主任。
委托代理人赵云，四川鑫中云律师事务所律师。
委托代理人赵勇，四川鑫中云律师事务所实习律师。
第三人：南充金宝建材有限公司。
法定代表人何小平。
委托代理人何小会。
原告杜永建诉被告南充市顺庆区疾病预防控制中心（简称疾控中心）侵权责任纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理后，原告于2014年5月23日申请追加南充金宝建材有限公司（简称金宝建材）为本案第三人，本院书面通知金宝建材参加诉讼，并依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告杜永建及其委托代理人杜庆、被告的委托代理人赵云、赵勇和第三人的委托代理人何小会到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。
原告诉称，2013年6月27日，被告聘请原告为其做办公楼外墙面防渗维修工程，谈好工程费用及维修方案后，被告要求原告找个有公章的单位与其签订维修工程合同，应被告要求，原告找到金宝建材盖了章，合同表面上是被告和金宝建材签订，实际权利义务的享有和承担者是原告和被告。6月28日，原告在工作期间，不慎从高处坠落致原告右胫骨远端粉碎性骨折，右腓骨头粉碎性骨折，经南充市通正司法鉴定中心鉴定为十级伤残。原告受雇于被告从事高空外墙作业，与被告之间形成雇佣关系，原告受伤后住院用去医疗费23023.38元，被告应对原告受伤致残的损害后果承担赔偿责任，而被告至今未赔偿，故原告诉至法院请求判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、续医费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用共计143936元；本案诉讼费用由被告承担。
为支持其诉请，原告提交了如下证据：
1、原告杜永建身份证复印件、被告疾控中心的组织机构代码证复印件、第三人金宝建材的营业执照及法定代表人何小平的身份证复印件，对何小平的调查笔录一份，拟证实当事人的主体适格以及杜永建向金宝建材借用公章与疾控中心签订合同的经过。
2、南充市中医医院入院证、住院病历、CT诊断报告、出院记录、出院证明、病人账页、费用结算票据；达州通川区红十字医院住院证、入院记录、放射会诊报告单、手术记录单、出院记录、出院证、住院病人费用明细汇总、费用结算票据；南充市高坪区太和医院出院证明书、门诊票据、发票及处方单、费用结算票据；王贵伦中医诊所处方及发票，拟证实原告杜永建受伤、治疗情况以及支付的医疗费用。
3、南充通正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费收据，拟证实原告的伤残等级以及相关赔偿标准计赔依据。
4、租房合同（复印件）、房东身份证复印件、劳动合同一份，拟证实原告生活、消费、工作在城里，应当按照城镇标准赔偿。
5、X光室外墙防渗漏维修工程合同、调查笔录、现场照片，拟证实合同上有原告杜永建的签字，合同的权利义务承受主体实际上是本案的原、被告，原告只是按被告的要求借用了第三人的公章，原告的工作属于高空作业，被告应负责相应的安全防范措施。
6、交通费票据，拟证实原告因受伤治疗支付的交通费用。
被告质证后认为：
1、对第一组证据的真实性无异议，但不能证明被告是适格主体。
2、对第二组证据的真实性由法院审查，与被告不具有关联性，对原告受伤后造成伤残是否有治疗医院的责任也不清楚，原告受伤后多次转院是原告自行扩大损失。
3、对第三组司法鉴定意见书形式上的真实性认可，但与被告无关联性，营养费、误工费不属于鉴定范围。
4、对第四组租房合同为复印件，对其真实性、关联性不予认可，如果合同真实也只能证明2013年2月15日至2015年2月15日原告在高坪区居住，而原告受伤时间是2013年6月28日，不能证明原告受伤前已经在城镇居住，同时没有房产证、交纳水电气费等其他证据可以佐证原告实际居住在承租房内；原告提供的劳务合同与被告无关，没有其他证据印证，如工资收入等，不能达到原告的证明目的。
5、对第五组中维修工程合同及其附件的真实性、合法性认可，但与本案不具有关联性，该工程合同当事人系发包方被告，承包方金宝建材，与原告无关，原告并非合同当事人，合同约定被告将该工程包给金宝建材，安全责任由第三人金宝建材负责，与被告无关。合同涉及的是工程价款，而非领取报酬，更印证了被告与原告并未形成雇佣关系，该合同应作为本案定案的证据采信。同时价款及保修均是第三人签章，对杜永建在法定代表人一栏签字，最多是代表金宝建材，但改变不了他不是公司法定代表人的事实，也不能改变合同内容。对于证人证言，因证人均未到庭作证，对其真实性、合法性、关联性均不认可。对于照片真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明照片的时间，也不能证明原告的主张。
6、对第六组交通费与被告无关。
第三人对原告提交的证据无异议。
被告辩称，被告在2013年6月27日仅与第三人签订了维修工程合同，未与本案原告形成合同关系，故原告非合同当事人，且对于原告诉称原告与被告是雇佣关系不是事实，原、被告之间没有任何法律关系，原告受伤是原告自身造成的，被告没有任何过错，不应承担赔偿责任。原告申请追加金宝建材为第三人也未陈述关于第三人的事实和理由。原告增加诉讼金额，根据诉讼收费办法规定，原告应对增加诉请部分补交诉讼费后再开庭审理。综上，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。
为支持其抗辩理由，被告提交了如下证据：
1、X光室外墙防渗漏维修工程合同及附件（复印件），证明内容与被告对该份证据的质证意见一致。
2、金宝建材向被告开具的发票（复印件）、加盖金宝建材印章的开户行账户（复印件），拟证实合同的相对方是金宝建材，而非杜永建。
3、2013年10月12日被告向金宝建材转账9800的支票存根复印件，拟证实被告已经依约履行了付款义务，被告仅与第三人形成施工合同关系，与原告没有任何合同关系、雇佣关系，原告受伤损失应由金宝建材承担。
原告质证后认为：转账9800元是事实，是因为原告当时住院需要用钱，被告将钱转给第三人后，第三人立即就转给了原告。对于合同书杜永建签字，被告说是第三人授权，但没有提供第三人授权给原告的委托书，且金宝建材的经营范围并没有维修这一项。原告当时是与被告方的谭主任谈好后，被告要求原告找个章，原告才去找的，原告做活在前，签合同在后。原告的工作属于高空作业，合同中未约定安全费用，显失公平。
第三人质证后认为，合同是原、被告签的，第三人并没有参与，只是原告到金宝建材借了章去盖。打钱时是原告说要有公司账户被告才肯转账，当时原告受伤需要用钱，金宝建材才配合把账号给了被告，被告打了钱后，金宝建材就转给了原告。
第三人述称，当时是原告为了与被告签合同到金宝建材借用了公章，由原告自己拿去盖的，金宝建材并未与被告签订任何合同。
为支持其陈述，第三人提交了杜永建于2013年7月28日书写的承诺书一分，拟证实原告向第三人借用公章的事实以及其可能发生的一切安全责任与第三人无关。
原告对第三人提交的证据无异议。
被告对承诺书的真实性不予认可，承诺书反而证明了第三人完全知情与被告签订合同一事，可形成表见代理，承诺书是杜永建签字的，对被告不具有约束力。
庭审后原告向我院提交了一份杜永建的银行交易凭证，拟证实2013年11月29日，金宝建材将从疾控中心处收取的工程款扣除300元购买材料款后转给原告9500元。被告对此证据的真实性无异议，第三人无异议。杜永建还提供了李银勇出具的证明，拟证实其于2010年至2013年期间租住在李银勇高坪花园的住房里。
审理查明，2013年6月27日，原告为被告做办公楼外墙面防渗维修工程，谈好工程费用及维修方案后，由原告自行购买防漏涂料进行施工，被告拟好维修工程合同交由原告签字盖章，原告便签好字，于2013年6月28日找到金宝建材借用其公章在合同上盖了章。合同签订后，原告便在6月28日下午做此工程时不慎从高处坠落，致原告右胫骨远端粉碎性骨折，右腓骨头粉碎性骨折，经南充市通正司法鉴定中心鉴定为十级伤残。原告受伤后先后在南充市中医医院、达州市通川区十字医院、南充市高坪太和医院住院治疗，花费23023.38元，因被告至今未赔偿原告损失，而发生此纠纷。
另查明，原告于2013年7月28日给金宝建材出具一份承诺书，承诺该合同涉及工程与金宝建材无关，且一切安全与金宝建材无关。金宝建材的经营范围是销售建筑材料、装饰材料，并不包括维修。被告在庭审中陈述在签订合同时原告提供了金宝建材的经营执照和公章，被告对此进行了审查才与其签订了合同。
本院认为，本案涉及的X光室外墙防渗漏维修工程合同系承揽合同，被告疾控中心系定作人，原告杜永健系实际承揽人，而金宝建材是合同相对方，疾控中心在明知金宝建材不具有维修资质的情况下与之签订合同，在选任上存在过失，对于实际承揽人在完成工作过程中造成的自身损害应当承担相应的赔偿责任。原告工作时因自己不慎从高处掉落而摔伤，对其损害后果应承担主要责任。第三人金宝建材违规将公章借用他人使用，应承担相应的过错责任，但由于原告给第三人出具了承诺书，自愿承担因借用公章签订合同可能导致的安全责任，故第三人的责任由原告承担。综上所述，对于原告的损害赔偿应由原告自行承担80%的责任，由被告承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对于原告杜永建的损失认定如下：
1、医疗费，根据原告提供的医疗发票认定为25154.55元；
2、住院伙食补助，22天×30元／天＝660元；
3、营养费，根据鉴定意见，原告主张1500元，予以认可；
4、续医费，根据鉴定意见，原告主张8000元，予以认可；
5、护理费，根据鉴定意见确定护理天数和人数，参照四川省城镇全部单位就业人员平均工资应为22天×2人×116元／天＋60天×1人×116元／天＝12064元；
6、误工费，因原告未提供其平均收入证明，参照四川省城镇全部单位就业人员平均工资应为150天×116元／天＝17400元；
7、精神抚慰金，因原告的伤残鉴定为十级，主张的5000元，予以认定；
8、交通费酌定为500元；
9、鉴定费，2000元是实际花费，本院予以认可；
10、伤残赔偿金，原告虽然是农村户口，但其提供了长期在城镇居住，收入也从城镇取得的证据，应按城镇标准计算，原告损伤认定为十级伤残，为22368元×10%×20年＝44736元；
综上原告杜永建所受损失为25154.55＋660＋1500＋8000＋12064＋17400＋5000＋500＋2000＋44736＝117014.55元，由被告疾控中心承担23403元的赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身造成伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
一、被告南充市顺庆区疾病预防控制中心于本判决生效后十五日内赔偿原告杜永建所受各项损失23403元。
二、驳回原告杜永建的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3087元，由原告杜永建承担2470元，由被告疾控中心承担617元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 庞 娅
人民陪审员 吕 静
人民陪审员 赵 斌
二〇一四年八月十九日
书 记 员 任芷函