内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0302刑初95号
公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
被告人马存虎，男，1988年3月3日出生于宁夏回族自治区固原市西吉县，居民身份号码×××，回族，小学文化，无业，住宁夏回族自治区吴忠市。户籍所在地宁夏回族自治区吴忠市。2015年2月13日因犯盗窃罪被呼和浩特市回民区人民法院判处有期徒刑一年，2015年9月13日释放。2016年11月28日因涉嫌盗窃罪被乌海市公安局海勃湾区分局取保候审。2017年4月11日被本院依法取保候审。
被告人马存虎未委托辩护人。
被告人薛志国，男，1977年5月13日出生于乌海市，居民身份号码×××，汉族，中技文化，系乌海市华宇焦化厂职工，捕前住乌海市海勃湾区幸福小区**号楼*单元***室。户籍所在地乌海市。1997年因犯故意伤害罪、奸淫幼女罪被乌海市中级人民法院判处有期徒刑十九年，2010年1月19日释放。2012年9月17日因犯抢劫罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑四年，2016年3月23日释放。2016年11月28日因涉嫌盗窃罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人孙奕，内蒙古铭法律师事务所律师。
辩护人刘文强，乌海市海勃湾区法律援助中心律师。
乌海市海勃湾区人民检察院以海检公诉刑诉（2017）70号起诉书指控被告人薛志国、马存虎犯盗窃罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海勃湾区人民检察院指派检察员刘平出庭支持公诉，被告人薛志国及其辩护人孙奕、刘文强，被告人马存虎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乌海市海勃湾区人民检察院指控称：
1、2016年11月26日19时许，被告人马存虎伙同薛志国在海勃湾区万达广场，趁被害人党某不备，盗走其右上衣兜内的黑灰色魅族NOTE2手机，价值720元。（赃物已追回）
2、2016年11月27日16时许，被告人马存虎伙同薛志国在海勃湾区万达广场二楼，趁被害人董某1不备，盗走其右外套兜内的金色苹果6S手机，价值3510元。（赃物已追回）
3、2016年11月27日16时许，被告人马存虎伙同薛志国在海勃湾区万达广场一号门，趁被害人胡某不备，盗走其外套兜内的银色苹果6手机，价值2800元。（赃物已追回）
4、2016年11月27日16时许，被告人马存虎伙同薛志国在海勃湾区新天地商业街附近，趁被害人谢某不备，盗走其外套兜内的VIVOX5SL手机，价值1380元。（赃物已追回）
5、2016年11月27日17时许，被告人马存虎伙同薛志国在海勃湾区通用时代广场新百超市，趁被害人朱某不备，盗走其外套兜内的金色OPPOA59M手机，价值1280元。（赃物已追回）
被告人马存虎、薛志国共同盗窃5起，共计价值9690元。
控方认为、被告人薛志国、马存虎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪且系共同犯罪追究其刑事责任。被告人薛志国、马存虎在刑罚执行完毕五年内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。
控方向本院提供了案件的全部证据材料。
被告人马存虎对控方指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示认罪。
被告人薛志国对控方指控的事实有异议，辩解自己没有参与盗窃，表示不认罪。辩护人认为本案控方指控薛志国参与盗窃的事实不清，证据不足。控方没有查明被告人薛志国伙同马存虎参与盗窃过党某的魅族手机。被告人马存虎供述11月26日、27日二天内盗走8部手机，控方却只起诉了5部手机。办案机关对第一次讯问被告人薛志国的视听材料进行破坏、删减，使之与讯问笔录无法核对，不排除进行造假的合理怀疑，这份笔录属非法方法取得，应予排除。第二份笔录与视听材料内容差别极大，明显不符，薛志国对现场的辨认笔录与视频资料标明的时间不符，这些证据属非法取得，应予排除。扣押清单所列明的手机与被告人的供述不符，金色OPPOR59M手机不是从薛志国身上搜出，是马存虎在薛志国被朱某抓住不放时，直接还给了朱某。盗窃手机过程都是由马存虎一人实施，没有薛志国参与望风、打掩护的相关证据。案件中关于薛志国供述自己有罪的证据都存在重大瑕疵即非法取得的证据，不能作为证据使用。薛志国没有非法占有他人财物的故意，事先与马存虎无盗窃犯意联络，也没有望风或打掩护的行为，所以薛志国不构成盗窃罪。第二次庭审中控方出示的补充证据2016年11月27日下午新百超市的监控视频没有证实马存虎实施盗窃，也没有证实薛志国是在打掩护。扣押笔录上的手机数量与原有案件扣押清单不符，多出2部手机，公安机关在清单上造假。对讯问薛志国的第一、二次笔录的视频资料所给出的说明没有事实依据，退还朱某手机的说明极不合理，对薛志国辨认现场的视频与笔录标注时间不符，公安机关所作的解释不合理，这些证据是非法取得的证据，应予排除。法院应依法宣告薛志国无罪，对被告人马存虎按盗窃罪处罚。
经审理查明，2016年11月25日下午15时许，被告人马存虎及女友曹某从巴彦淖尔市临河区来到乌海看曾经一起服刑的狱友薛志国。11月26日19时，马存虎来到海勃湾区万达广场，趁被害人党某不备，盗走其右上衣兜内的黑灰色魅族NOTE2手机，价值720元。2016年11月27日16时至17时许，被告人马存虎伙同薛志国一起转悠到乌海市海勃湾区万达广场二楼，二人伺机寻找作案对象行窃，采取被告人马存虎上前趁被害人不备下手，被告人薛志国同时在旁给马存虎打掩护，转移吸引被害人及其他人的注意力，马存虎趁机盗走被害人董某2外套兜内的金色苹果6S手机，价值3510元。二人采用同样的手段在万达广场一号门、新天地商业街附近、通用时代广场新百超市盗走被害人胡某价值2800元的银色苹果6手机1部、被害人谢某价值1380元的VIVOX5SL手机1部。至当日17时许，之前马存虎已将盗窃得手的手机全部转移给在旁打掩护的薛志国，马存虎在通用时代广场新百超市内盗走被害人朱某价值1280元的金色OPPOA59M手机后，好心路人告知朱某其手机已被盗，朱某遂将准备逃离现场的薛志国抓住不放索要手机，薛志国一时难以挣脱打电话将窘境告诉马存虎，马存虎见状想还回朱某的手机了事，但朱某仍不罢手随即报了警，赶到现场的民警将薛志国抓获，从其身上搜获被害人失窃的4部手机。
综上，被告人马存虎单独或伙同薛志国盗窃作案5起，共计价值9690元；被告人薛志国盗窃作案4起，共计价值8970元。（案发后赃物已追回）
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
一、书证
（1）公安机关受案登记表证实，被害人朱某、董某1等人被盗的情况（2）抓获经过证实，被告人薛志国、马存虎的归案情况，系被抓获，无自首情节；（3）病情证明书证实，被告人马存虎患有肺结核的病情情况；（4）刑事判决书及释放证明证实，被告人薛志国1997年7月2日因犯故意伤害罪、奸淫幼女罪被乌海市中级人民法院判处有期徒刑十九年，于2010年1月19日减刑释放；2012年9月17日因犯抢劫罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑四年，于2016年3月23日刑满释放；马存虎2015年2月13日因犯盗窃罪被呼和浩特市回民区人民法院判处有期徒刑一年，于2015年9月13日刑满释放；（5）户籍证明证实，被告人薛志国、马存虎的基本情况，系成年人，具备完全刑事责任能力；（6）搜查证、扣押清单及照片证实，侦查人员在被告人薛志国身上搜出银色苹果6手机一部、金色苹果6S手机一部、灰黑色VIVO手机一部、金色OPPO手机一部，并予以扣押；（7）搜查证、扣押清单及照片证实，侦查人员在被告人马存虎身上搜出银灰色魅族手机一部，并予以扣押；（8）发还清单证实，从被告人薛志国、马存虎处扣押的五部手机：银色苹果6手机一部、金色苹果6S手机一部、灰黑色VIVO手机一部、金色OPPO手机一部及银灰色魅族手机一部，以上赃物已发还被害人；（9）公安机关对被告人薛志国讯问及辨认笔录的视听资料作出的说明证实，所录同步录音、录像内容和制作过程真实，无剪辑、删改等情形，发生的一些瑕疵是因技术及录像硬件不稳定等外界原因所致，无非法取证行为。
二、证人证言
证人曹某（系马存虎的女友）的证言证实,2016年11月26日至27日期间曹某发现被告人马存虎身上多了两部手机，分别时魅族手机和vivo手机。
三、被害人陈述
（1）被害人朱某的陈述证实，2016年11月27日17时许，朱某走在通用时代广场新百超市时，发现自己金色OPPO手机不见了，在寻找途中发现一名可疑男子（薛志国），上前质问并报警;（2）被害人胡某的陈述证实,2016年11月27日16时许，胡某走在万达广场一号门时发现自己银色苹果6手机被盗;（3）被害人董某1的陈述证实,2016年11月27日16时许，董某1走在万达广场二楼时发现自己金色苹果6S手机被盗;（4）被害人谢某的陈述证实,2016年11月27日16时许，谢某走在万达广场附近时发现自己的黑灰色VIVO手机被盗;（5）被害人党某的陈述证实,2016年11月26日19时许，党某走在万达马路边时，发现自己的灰黑色魅族手机被盗。
四、被告人的供述与辩解
（1）被告人薛志国的供述证实，2016年11月27日薛志国伙同马存虎，在海勃湾区通用时代广场附近、万达广场、302市场附近共盗窃5部手机，盗窃所得的手机由薛志国保管；（2）被告人马存虎的供述证实，2016年11月26日至27日期间，被告人马存虎伙同薛志国来到海勃湾区万达广场、通用时代广场新百超市等地实施盗窃的犯罪事实。
五、鉴定意见
（1）乌海市海勃湾区价格认证中心价格认定结论书证实，认定标的在基准日的市场价格为人民币9690元；（2）被盗物品价格明细表证实，OPPOA59M手机认定价格为1280元；魅族NOTE2手机认定价格为720元；金色苹果6S手机认定价格为3510元；银色苹果6手机认定价格为2800元；VIVOX5SL手机认定价格为1380元。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
（1）辨认笔录及现场照片证实，被告人薛志国辨认其伙同马存虎实施盗窃的地点；1、薛志国指认了在乌海市海勃湾区万达广场一号楼门口伙同马存虎实施盗窃；2、薛志国指认了在乌海市海勃湾区万达广场二楼伙同马存虎实施盗窃；（2）辨认笔录证实，被告人薛志国辨认9号照片是与其共同实施盗窃的被告人马存虎；（3）辨认笔录及现场照片证实，被告人马存虎辨认其伙同薛志国实施盗窃的地点。1、马存虎指认了在乌海市海勃湾区302市场附近马路边伙同薛志国实施盗窃；2、马存虎指认了在乌海市海勃湾区通用时代广场伙同薛志国实施盗窃；3、马存虎指认了在乌海市海勃湾区万达广场一号楼门口伙同薛志国实施盗窃；4、马存虎指认了在乌海市海勃湾区万达广场二楼伙同薛志国实施盗窃；5、马存虎指认了在乌海市海勃湾区通用时代广场电梯口伙同薛志国实施盗窃；（4）辨认笔录证实，被告人马存虎辨认5号照片是与其共同实施盗窃的被告人薛志国；（5）2017年7月28日所作的辨认笔录证实，被告人马存虎辨认出视频截图上的男子即是与其一起于2016年11月27日下午17时在通用时代广场新百超市共同实施盗窃的被告人薛志国。
七、视听资料
（1）被告人马存虎及薛志国的第一次讯问笔录的同步录音录像光盘证实，讯问依法进行，整个讯问过程合法有效，无程序违法；（2）2016年11月27日17时海勃湾区通用时代广场新百超市监控视频及截图证实，被告人马存虎、薛志国在案发当日相随进入作案现场并在现场有过沟通的事实。
以上控方出示的证据，来源合法，内容稳定且相互印证，客观真实，对其证明效力，本院予以确认，可作为本案的定案依据。对被告人及辩护人的相关质证意见，将在下文中同辩护意见一并简要加以论述。
本院认为，被告人马存虎伙同薛志国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已盗窃罪且系共同犯罪。控方指控被告人马存虎、薛志国的罪名依法成立，本院予以支持。被告人薛志国对控方指控的犯罪事实有异议，辩解自己没有参与盗窃及辩护人认为控方没有查明被告人薛志国伙同马存虎参与盗窃过党某的魅族NOTE2手机的意见。经查，被告人马存虎于2016年11月25日下午15时，其与女朋友曹某从巴彦淖尔市来到乌海市海勃湾区找薛志国，11月26日下午19时，马存虎盗窃被害人党某魅族手机的这一起，只有被告人马存虎供述其与薛志国实施了共同盗窃，亦属孤证，薛志国对此起盗窃始终未供述，手机后从马存虎住处扣押，该起控方指控薛志国伙同参与的证据不足，理由不成立，从薛志国盗窃数额中应扣减720元，对薛志国辩护人的这一辩护意见予以采纳。辩护人认为被告人马存虎供述盗窃8部手机，控方却为何只起诉了5部手机，认为办案机关有存疑之处。因公诉机关在起诉盗窃案件时只有找到赃物失主，在查证属实、证据充分的情况下才能起诉定案，控方在办理此案中并无违法不当之处，更不是辩护人所言为缩减盗窃数额而达到什么”目的”，这是依法办案的法律程序与实体并重的客观要求。辩护人认为办案机关对第一次讯问被告人薛志国的视听材料进行破坏、删减，使之与讯问笔录无法核对，不排除进行造假的合理怀疑，这份笔录属非法方法取得，应予排除的意见。经查，没有任何证据证实公安机关在讯问被告人薛志国时对其进行同步录像、录音的视频资料进行过剪辑、增加、删改等情形的存在。囿于公安机关基层部门办案中的客观物质条件所限，视频资料很难做到与笔录记录反映的问答内容完全一致，就此公安机关在补侦后对第一次笔录作出了合理的解释，本院审查后认为侦查机关出具的解释说明符合客观事实，说明理由成立，本院对此予以采信。辩护人提出公安机关对薛志国的第二份讯问笔录与视听材料内容差别极大，明显不符，薛志国对现场的辨认笔录与视频材料标明的时间不符的意见。经查，公安机关在补侦时虽对这些证据作出了说明，但第二次对薛志国的讯问笔录及视听资料和对二个作案现场的辨认笔录确存在无法解释的合理怀疑事由，侦查机关取得的证据存在严重瑕疵，本院对以上二组证据不予采信。扣押笔录上的手机数量与原有案件扣押清单不符，多出2部手机是没有找到失主与无法辨识真正合法机主的2部扣押手机，侦查机关未将2部手机计入二人盗窃数额内，不存在辩护人所言在清单上造假的事由。金色OPPOR59M手机当时马存虎想还给朱某了事，但失主朱某未拿手机而是选择报警将薛抓获，后朱某通过公安机关领回了自己被盗手机，公安机关对此也作出了详细的说明。辩护人提出控方出示的补充证据即2016年11月27日下午17时许新百超市的监控视频，没有证实马存虎实施盗窃，也没有证实薛志国是在给马盗窃打掩护的意见。经查，视频虽未直接抓拍到二人实施盗窃的实时画面，却从侧面证实二人在盗窃现场紧跟相随，两人有行窃前有面对面沟通的举动，与被告人马存虎的供述高度吻合一致，也戳穿了薛志国第三次供述中所讲的”马存虎当时偷手机的时候，我和马存虎的对象在转街，是后来马存虎将身上的四部手机暂时交由我保管。”的谎言。虽薛志国后来翻供矢口否认参与盗窃手机，但当日从其身上一次搜出4部被盗手机能够充分证实马存虎将偷窃来的手机迅速转移给了身旁打掩护的薛志国。被告人辩解自己未参与盗窃及辩护人认为薛志国未参与望风或打掩护，事先与马存虎无犯意联络，薛不构成盗窃罪的意见。经查，马存虎从2016年11月25日来到乌海就与狱友薛志国联络一起在海勃湾区行窃，对于初次来乌海的马存虎在本地人薛志国的引领下直接来到海勃湾地区繁华的商业街万达广场、通用时代广场等处伺机盗窃行人随身携带的手机。两人分工配合，马存虎下身行窃，薛志国在旁掩护并将所窃手机及时从马身上转移出来，这也是在被警方抓获薛志国时其身上竟揣着4部被盗手机，在人赃俱获、铁证如山的情况下，有自己的最初有罪供述、有同案犯马存虎的供述相印证、有被害人朱某当场的捉贼拿赃的指证，仅凭被告人薛志国自话自说”我没有参与盗窃，4部手机是马存虎让其暂时保管的”等等诡辩就能开脱罪责，逃避处罚的辩解显然与查明的犯罪事实不相符，更于法无据。其辩护人提出盗窃手机过程都是由马存虎一人实施，薛志国没有非法占有他人财物的故意，事先与马存虎无犯意联络，也没有望风或打掩护的行为，不构成盗窃罪的意见无充分证据予以佐证，理由不成立，本院不予采纳。被告人薛志国、马存虎在刑罚执行完毕五年内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马存虎归案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。被告人马存虎当庭认罪，案发后赃物全部追回，可酌情从轻处罚。被告人薛志国在大量证据面前翻供，拒不认罪，在量刑时予以考虑此情节。纵观本案被告人的具体犯罪情节，马存虎在实施犯罪过程中作用较之薛志国更为积极，在量刑时也应考虑这一情节。结合本案被告人马存虎、薛志国的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，对被告人依法予以处罚。本院采纳控方对被告人的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三款，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马存虎犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审期间刑期起终止日顺延。罚金未缴纳，应于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。)
二、被告人薛志国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千五百元。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月28日起至2017年11月27日止。罚金未缴纳，应于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库)。
三、随案移送的赃物粉色vivo手机1部、，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内通过本院或直接向乌海市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴建勋
人民陪审员 颜廷秀
人民陪审员 潘凤兰
二〇一七年九月六日
书 记 员 刘 伟