四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广刑终字第56号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某。2013年3月20日经旺苍县人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。
辩护人徐兴国、何小波，四川神咏律师事务所律师。
旺苍县人民法院审理旺苍县人民检察院指控被告人何某甲非法持有枪支一案，于2014年3月31日作出（2014）旺苍刑初字第38号刑事判决，判处被告人有期徒刑三年。被告人何某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案，因辩护人申请调查取证，6月11日再次公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员杨丽恒出庭执行职务，原审被告人何某甲及其辩护人徐兴国、何小波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1986年被告人何某甲为了猎捕野生动物在旺苍县何必章（已死亡）处以400元钱购买了两支火药枪，后被告人何某甲将火药枪藏于家中，有时将枪拿出捕猎。2013年10月4日，旺苍县森林公安局接到群众举报被告人何某甲持枪捕猎野生动物后，在被告人何某甲家中查获火药枪两支和火药罐、铁砂子、兽夹8副。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，两支火药枪系以火药为发射动力的枪支。
一审法院另查明，被告人何某甲还用猎套捕猎了野生黄麂3头、猪獾1头、狗獾1头、野猫1只，旺苍县森林公安局民警从其家中查出以上野生动物的死体。
一审法院认定上述事实有如下经庭审质证的证据证实：旺苍县森林公安局受案登记表、立案决定书，被告人的户籍证明，扣押物品文件清单，旺苍县森林公安局关于被告人到案经过的情况说明；证人王某某、何某甲的证言；绵阳市公安局物证鉴定所枪支鉴定意见；现场勘验笔录、照片，检查笔录、被告人的供述等。
一审法院认为，被告人何某甲违反枪支管理办法的规定，擅自持有火药枪的行为，已构成非法持有枪支罪。被告人何某甲非法持有2支以火药为动力的非军用枪支，情节严重，但其在归案后能如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决被告人何某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
上诉人何某甲的书面上诉状称其对一审法院认定的事实没有异议，请求二审法院考虑自己具有坦白情节、身在偏远农村持有枪支不可能造成严重社会危害、身患疾病等具体情况适用缓刑。其在二次庭审中均对一审法院认定的事实提出异议，称查获的一支枪支是自己购买并持有，另一支是查获时才听邻居说是自己父亲放在自己家的，自己事前并不知晓，但因怕父亲遭受牢狱之灾自己作了虚假陈述，自己只应当承担非法持有一支枪支的刑事责任，请求适用缓刑。
辩护人徐兴国、何小波律师的主要辩护意见是：上诉人供述自己在八十年代有持枪证，属依法配备枪支的人员，其持有两支枪支的行为构成私藏枪支、弹药罪，因其父亲没有丧失对自己所有枪支的控制、保管，故上诉人私藏枪支的数量仅为1支；上诉人是偏远农村的农民，为生产生活私私藏枪支，社会危害性较小，一审法院对其判处三年实刑未体现罪刑相适应原则。
一审审理查明的事实经二审审核一致，本院予以确认。在二审庭审中，上诉人的辩护人提交了两份证据，一份是内容为上诉人的父亲何敏章主动到公安机关称何某甲被查处的其中1支枪是自己的询问笔录，辩护人意图证明上诉人仅持有1支枪，本院认为该笔录仅是何敏章的单方陈述，与上诉人何某甲在侦查阶段、一审庭审中的供述及何某甲的妻子的证言矛盾，且其陈述的内容没有相关证据予以印证，不应予以采信。另一份是旺苍县某村民委员会出具的证明，证实上诉人家庭贫困，一贯表现良好，请求对其适用缓刑。
本院委托旺苍县司法局对上诉人何某甲有关情况进行了社会调查评估，查明其一贯表现良好，同意接收为社区矫正人员。
本院认为，被告人何某甲违反枪支管理办法的规定，擅自持有火药枪的行为，已构成非法持有枪支罪。被告人何某甲非法持有2支以火药为动力的非军用枪支，属情节严重。其在侦查机关掌握其非法持有枪支的事实后能如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。关于上诉人及辩护人提出的其不知道家中有2支枪，仅有1支是自己的上诉及辩护理由，二审出庭的检察员认为，上诉人二审庭审中翻供没有充分的理由及证据，侦查机关是从其床顶上查获放在一起的2支枪支，上诉人在侦查阶段的稳定供述称是自己购买并持有，其妻子亦证实自己从2011年结婚以来就知道家中有查获的这2支枪，听何某甲说是在外面买的，辩护人提交的何某乙的笔录不能证实其中有1支枪支是其购买并持有，本院认为检察员的出庭意见正确，上诉理由不能成立。关于辩护人提出的上诉人是依法配备枪支的人员，构成私藏枪支、弹药罪的辩护意见，因上诉人并不是依法配备枪支的人员，其辩护意见不能成立。关于上诉人及辩护提出的适用缓刑请求，本院认为，上诉人何某甲持有枪支的时间跨度较长，其行为并未造成恶劣的社会影响。通过对上诉人何某甲的社会调查，确认对其适用缓刑不致危害社会。本院认为其符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑不会对其所在社区造成重大不良影响”四项条件，可以对其宣告缓刑。综上，一审法院认定事实清楚、审判程序合法，但对上诉人的量刑不当，应予改判，上诉人的请求本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销四川省旺苍县人民法院（2014）旺苍刑初字第38号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）何某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自2014年8月5日起至2018年8月4日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 敏
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一四年八月五日
书记员 何志强
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于《审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款第（二）项规定的“情节严重”。
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其它非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其它非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其它恶劣情节的。