湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00195-1号
原公诉机关宣恩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周银菊，务农。因涉嫌犯故意伤害罪，宣恩县公安局于2014年8月29日决定对其取保候审。宣恩县人民法院于2014年10月30日决定对其取保候审，同年11月19日决定对其逮捕，宣恩县公安局于同日对其执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
辩护人高红梅。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人周银菊犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人王某乙提起附带民事诉讼一案，于2014年11月17日作出（2014）鄂宣恩刑初字第00132号刑事附带民事判决。原审被告人周银菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取被害人、辩护人的意见，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审查明，王某乙与被告人周银菊之夫系兄弟关系，两家相邻居住。2014年7月1日21时许，王某乙之妻杨某甲认为被告人周银菊说过其儿媳的坏话，为此到被告人周银菊与王希玲两家共用的开放式堂屋质问被告人周银菊，与被告人周银菊发生口角，王某乙之子王某甲从家里过来踢了被告人周银菊一脚，被告人周银菊遂从其火炕边拿了一把镰刀回到堂屋，讲“不怕死就过来”，王某甲见状便跑回家了，王某乙亦从家中过来，扬言要打被告人周银菊，被告人周银菊用所持镰刀将王某乙右手砍伤，王某甲拿着铲子回来发现其父王某乙受伤，遂报警。经鉴定，王某乙损伤程度为轻伤二级。
王某乙受伤当日到宣恩县民族医院治疗，住院17天，用医药费9107.67元，出院医嘱需持续石膏托外固定2周。2014年8月5日，王某乙进行伤情鉴定时，支付检查费111元、鉴定费620元。
上述事实，有下列证据证实
1、被告人周银菊的供述，证实2014年7月1日晚9点多，杨某甲到她堂屋质问其为什么说她儿媳的坏话，双方发生口角，王某乙之子王某甲从家里过来踢了她一脚，她从火炕边拿了一把镰刀到堂屋，讲“不怕死就过来”，王某甲就跑回家了，王某乙从家中过来，扬言要打她，她扬起镰刀朝他乱舞，把王某乙手砍了一刀。
2、被害人王某乙的陈述，证实2014年7月1日，因其前一天听到周银菊说其儿媳的坏话，就叫其妻杨某甲去周银菊家问，两人吵起来了，其子王某甲赶过去后又回来，拿了铲子，其追到堂屋，没见王某甲，周银菊在堂屋用手舞镰刀，其右手大拇指被砍伤。
3、证人王某甲的证言，证实2014年7月1日晚9点多，他到周银菊堂屋看到周银菊拿镰刀在舞，其父王某乙蹲在地上讲手拇指要断了，地上有一滩血，他就打电话报警了。
4、证人杨某甲的证言，证实2014年7月1日晚8点多，其夫王某乙说周银菊讲了儿媳的坏话，其到周银菊家去问她为什么要讲儿媳的坏话，双方吵了起来，其子王某甲听见后从家里过来要打周银菊，踢了周银菊一脚后就跑回屋准备拿东西，其跟着追回去拦王某甲，王某甲拿了一把铲子，其和王某甲再到堂屋时，王某乙蹲在地上说他手被砍了，流了很多血，王某甲打电话报警。
5、证人杨某乙之的证言，证实2014年7月1日晚9点多，在其与周银菊家共用的堂屋，听到王某乙一家与周银菊吵架，突然声音很大，便出来看，王某乙捂着右手，地上一大滩血，周银菊手里拿一把镰刀。
6、司法鉴定意见书一份，证实王某乙所受损伤为轻伤二级。
7、现场勘验检查记录一份，证实案发现场为王希玲家与周银菊家共用的一间开放式堂屋，堂屋内距周银菊家房门一米处地上有一刀刃上有血迹的木柄镰刀一把，地上有点状血迹，阶沿上有大量血迹。
8、镰刀一把、辨认笔录一份、证据保全决定一份、证据保全清单一份证实，现场提取的物证镰刀一把，经被告人周银菊辨认系其砍伤王某乙的凶器。
9、户籍信息二份，证实王某乙、周银菊的身份情况。
10、宣恩县民族医院病历资料复印件9页、出院记录1份、住院结算清单4页、医药费收据2份、宣恩县民族医院的诊断证明1份证实，王某乙受伤当日到宣恩县民族医院治疗，住院17天，用医药费9107.67元，出院医嘱需持续石膏托外固定2周，后期治疗费用需8000元左右。
11、鉴定费收据一份、来凤县中心医院医疗费收据一份证实，王某乙伤情鉴定时支付鉴定费620元、检查费111元。
原审认为，被告人周银菊持刀故意伤害他人身体，致一人轻伤，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成故意伤害罪。本案系邻里纠纷引发，被害人王某乙亦有一定过错，酌定对被告人周银菊从轻处罚。王某乙诉请的医药费9208.67元、后期治疗费8000元、鉴定费620元，证据充分，予以认定。其诉请的误工费，没有提交证据证明其因误工实际减少的收入，应按《湖北省2014年道路交通事故损害赔偿标准》农业在岗职工平均工资23693元／年计算住院17天和持续石膏托外固定2周期间的误工费，即23693元／年÷365天／年×（17＋14）天=2012.28元；住院生活补助费应按20元／天计算，即20元／天×17天=340元；其诉请的护理费、交通费没有证据证实，不予认定。因此，被害人王某乙因伤所受损失：医药费9208.67元、后期治疗费8000元、误工费2012.28元、住院生活补助费340元、鉴定费620元，予以认定。被告人周银菊因其犯罪行为致附带民事诉讼原告人王某乙的损失，应承担民事赔偿责任，但王某乙在本案中亦有一定过错（40%），应相应减轻被告人的民事赔偿责任，根据双方过错责任，被告人周银菊应赔偿王某乙19560.95元×60%=11736.57元。综上，根据被告人周银菊的犯罪事实、量刑情节、认罪态度，附带民事诉讼原告人的损失以及双方的过错责任，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条之规定，以被告人周银菊犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；被告人周银菊赔偿附带民事诉讼原告人王某乙医药费、后期治疗费、误工费、住院生活补助费共计11736.57元，限本判决生效后十日内履行；
原审被告人周银菊以原审程序违法，原判事实不清，证据不足，判决错误为由提出上诉。
原审被告人周银菊的辩护人亦提出了与上诉理由相同的口头辩护意见。
在二审期间，经本院主持调解，原审被告人周银菊自愿与原审附带民事诉讼原告人王某乙就民事赔偿问题达成了调解协议，本院已依法予以确认。原审附带民事诉讼原告人王某乙对原审被告人周银菊致其轻伤的犯罪行为表示谅解，并出具了书面谅解书。
经审理查明，2014年7月1日21时许，原审附带民事诉讼原告人王某乙之妻杨某甲认为原审被告人周银菊说过其儿媳的坏话，为此到周银菊家找其理论，杨某甲来到周银菊与王希玲两家共用的开放式堂屋，喊开周银菊房门后，质问其为什么要讲其儿媳的坏话，双方发生争吵。王某乙之子王某甲见状踢了周银菊一脚，周银菊遂从其房内火炕边拿了一把镰刀，王某甲见状便跑回家取铁铲欲殴打周银菊。周银菊在堂屋声称：“今天哪个有本事到我屋来打我试一下，欺负到老子头上哒，不怕死就过来。”王某乙亦从家中来到周银菊家堂屋，扬言要打周银菊，周银菊持镰刀朝王某乙挥舞中将王某乙右手大拇指砍伤。经鉴定，王某乙损伤程度为轻伤二级。
认定上述事实的证据均经过一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法有效，证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原判事实清楚，证据充分，本案因民事纠纷引发，在纠纷过程中，原审被告人周银菊出于防卫的意图而持镰刀，但其在被害人王某乙没有携带凶器，且没有对其实施不法侵害行为的情形下，持镰刀朝被害人王某乙挥舞，对该行为可能伤害被害人王某乙在主观上持放任态度，并在客观上造成了被害人王某乙右手大拇指被其砍成轻伤二级的后果，依据法律规定，原审被告人周银菊的行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪，应当承担刑事及民事赔偿责任。故原审被告人周银菊及其辩护人所提原判事实不清，证据不足，判决错误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于原审被告人周银菊及其辩护人所提原审程序违法的问题，经查，原审没有违反法定程序，该上诉理由和辩护意见不能成立。鉴于本案因民间纠纷引发，被害人王某乙有一定过错，二审中原审被告人周银菊有悔罪表现，被害人王某乙亦对其行为予以谅解，按照“宽严相济”的刑事政策，本院依法对原审被告人周银菊适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第十四条、第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
原审被告人周银菊犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 宋祖军
审判员 陈 敏
审判员 滕 辉
二〇一五年一月六日
书记员 李 敏