天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第449号
上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人于彩峰，董事长。
委托代理人冯四海，天津中畅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜国庆。
委托代理人蔡玉香，天津蓝天律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院于2014年5月15日作出的（2013）南民三初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司的委托代理人冯四海，被上诉人杜国庆及委托代理人蔡玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2011年9月2日签订了天津碧桂园映月庭一期九标段项目（模板工程）目标责任书一份，约定由原告分包该项目主体结构中所有模板工程的施工。其中含：模板制作、吊运、安装、校正、焊底跟、绑网；模板拆除、倒运；模板清理、刷油；涨模剃凿；砼浇筑时看模；木方和模板的起钉子、模板堆放等。双方同时约定了相应的施工价格。双方约定的付款方式为主体工程完工验收60天后双方核对工程量办理结算手续，被告方支付原告方工程款至总产值的95%，竣工验收3个月后付清全部工程款。合同签订后，原告带领民工进行了施工，原告不具有施工资质。合同履行完毕后，双方结算总产值为3716049元。被告方尚有总价款的5%即185802.45元未付，同时被告提出要求，代扣原告总产值3716049＊税率5.39%即200295.04元作为税金。被告实际缴纳税金的税率为3%。涉案工程已验收。被告扣留原告的质保金给付期间已到。因被告未付质保金及扣留税款使双方产生争议，致原告呈讼。（经本院核实原告主张的质保金185802.45元、税金200295.04元、扣款52126.8元，三项合计金额为438224.29元）原告起诉，请求判令被告给付原告工程款430000元。庭审中原告增加诉请金额至439048.86元及利息，另撤回对曾剑及黑龙江省建工集团有限责任公司天津分公司的诉讼。
原审法院认为，原告以个人名义承揽工程，带领民工进行施工不具备法定资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的应当根据《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项的规定，认定无效。故双方签订的天津碧桂园映月庭一期九标段项目（模板工程）目标责任书不具有法律效力。但依据原审法院调取的主体工程质量验收证明书，证明双方约定原告施工的工程已施工完毕且已经验收合格，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告主张且被告认可应当给付的质保金185802.45元予以支持。原告主张被告返还税金200295.04元问题，在原告签字的结算单上能够体现由被告扣税金事实，原告亦无证据证明被告承诺过返还此税金，故原审法院认定被告扣税金的行为有效，但被告提供的证据显示税率为0.03而扣原告税金是以0.0539计算，因原告主张的款项为工程上的人工费，被告提高税率扣税有失公平，故原审法院确认总结算款的0.0239被告应当返还原告。原告主张的被告多扣款52126.8元不符合客观事实，且其举证不能证明其主张，不予支持。原告主张的利息，因合同无效而依法无据，不予支持。综上所述，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：被告黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告杜国庆质保金185802.45元、返还以税金名义扣除的人工费（3716049＊税率2.39%）88813.57元，共计274616.02元。二、驳回原告的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7886元，由原告杜国庆承担2629元、被告黑龙江省建工集团有限责任公司承担5257元。
一审宣判后，上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司，不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一项或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院一方面认定上诉人与被上诉人签订的合同无效，另一方面又判定被上诉人应该参照合同给付结算工程款，自相矛盾。2、一审判决书面上认定税费代扣事实的合法性和合理性，但是对扣税狭隘的理解为仅仅是税金，对由此产生的税金和税费选择性的适用法律，实属认定事实不清，适用法律错误。3、天津碧桂园映月庭一期九标段项目（模板工程）目标责任书上甲方为湖北远大建筑劳务有限公司，盖章也非上诉人方的公章，上诉人对被上诉人有实施工程行为的认可，并不代表上诉人是支付工程款的责任承担人。4、一审法院在被上诉人撤回起诉被告及应追加被告方面违反法律规定和法定程序，导致主要法律事实无法查清。
被上诉人杜国庆答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。庭审中上诉人自认，天津碧桂园映月庭一期九标段项目模板工程目标责任书上的公章是其公司项目部的公章，并陈述其将部分工程分包给湖北远大建筑劳务有限公司，湖北远大建筑劳务有限公司与被上诉人签订了这样一个目标责任书，上诉人只是认可他们的转包行为才盖的章。对此，被上诉人予以否认，主张是与上诉人签订的协议。另查，在原审法院2014年2月24日的庭审中上诉人陈述：“碧桂园映月庭一期九标段7-12-27、9-1-27、10-1-27、11-10-27的模板支拆是被上诉人施工的。上诉人付款给过被上诉人是分批次给的，结算总产值是3716049元，5%的质保金包含在其中，200295.40元代扣税金，其余款项都支付了，我方现在只欠被上诉人5%的质保金。”再查，双方在模板工程目标责任书上约定：“4.1高层住宅楼按模板展开面积承包（含-1层）。价格为（人民币）27元／每平方米（含税费及利润）。4.2地下车库按模板展开面积承包。价格为（人民币）33元／每平方米（含税费及利润）。”在双方的付款明细表中上诉人载明代扣税金5.39%，被上诉人在该付款明细表上签字。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的模板工程目标责任书，因被上诉人不具备法定资质，该协议属无效协议。
关于上诉人主张一审认定诉争合同无效，又支持工程款给付自相矛盾问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作了明确的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此原审法院调取的主体工程质量验收证明书，能够证明双方约定由被上诉人施工的工程已施工完毕且已经验收合格，依据上述规定上诉人理应支付工程款。一审判决支持了被上诉人的诉请正确，并符合法律规定。
关于代扣税金问题，双方在合同中约定了在被上诉人施工范围内发生的税费从应付工程款中扣除，即由被上诉人负担。虽然合同无效，但确定对税费承担方式是真实意思表示，且在被上诉人签字的结算单上能够体现被上诉人认可由上诉人代扣税金的事实。但上诉人提供的证据显示实际缴费税率为3%，而上诉人实际从已付工程款中扣除被上诉人的税金是以5.39%计算，明显超出了实际纳税的比例金额，显系不妥，原审法院以被上诉人起诉主张的款项为工程上的人工费，上诉人提高税率扣税有失公平为由，判决支持了上诉人返还被上诉人已付工程款中多扣的2.39%的税金的请求正确，应予维持。上诉人的此项上诉请求予以驳回。
关于上诉人提出的被上诉人不具备涉案的合同主体问题。在模板工程目标责任书中虽然载明甲方为湖北远大建筑劳务有限公司，但湖北远大建筑劳务有限公司并没有签字盖章确认，而在合同甲方签字一栏是由上诉人的项目部盖章确认，且上诉人认可该责任书上的公章是其公司项目部的公章，对其真实性没有异议，同时又认可被上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人也向被上诉人支付了部分工程款，因此上诉人主张其不是支付工程款的责任人的理由不能成立。
关于被上诉人一审中撤销对部分被告起诉问题。被上诉人作为一审原告诉讼期间对诉讼被告进行变更或对诉请进行变更是我国民事诉讼法的规定，受诉法院经审查合法的亦应准许。本案中所撤回的原审两个被告均系上诉人的分公司及负责诉讼工程的人员。最终确认由上诉人为最终承担法律责任主体，并不违反法律禁止性规定，且在合同的甲方签章也是加盖了上诉人的涉案工程项目部章，而上诉人对该章真实性并不否认。因此，一审法院准予撤回两被告的请求，并无不妥，上诉人对此之诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据本案的事实和相关法律、法规所作判决并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5419元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安丽霞
审 判 员 王 新
代理审判员 曹 静
二〇一四年八月十八日
书 记 员 唐彬皓
速 录 员 李 晶