陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终208号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人马军利，男，1983年12月2日出生于陕西省凤翔县，户籍地凤翔县，捕前租住宝鸡市渭滨区。2016年4月28被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人马军利犯贩卖毒品罪一案，于二0一六年八月二十三日作出（2016）陕0302刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人马军利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人马军利，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2015年11月份至2016年4月25日期间，被告人马军利分别在宝鸡市金台区恒源小区、渭滨区孙家滩村路口、渭滨区西一路分三次向吸毒人员任某贩卖毒品三包，获利1200元（每次400元）；2、2016年4月27日，被告人马军利在宝鸡市渭滨区八鱼镇孙家滩三组出租屋内向吸毒人员任某贩卖毒品一包，获毒资1700元，任某离开现场时被公安人员抓获，当场查获毒品一包；3、2016年4月27日，被告人马军利在宝鸡市渭滨区八鱼镇孙家滩村三组路口向吸毒人员张某贩卖毒品一包，获毒资2000元，张某离开现场时被公安人员抓获，当场查获毒品一包。2016年4月28日，公安人员在宝鸡市渭滨区八鱼镇孙家滩村抓获被告人马军利，从其口袋内查获毒品三包、冰壶一个。经鉴定，从马军利处查获毒品三包共计净重1.05克，从吸毒人员任某处查获毒品一包净重4.98克，从吸毒人员张某处查获毒品一包净重3.49克，均检出毒品甲基苯丙胺成份。据此，公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，指控被告人马军利犯贩卖毒品罪，提请原审法院对其判处七年以上有期徒刑。据此，原审法院认为，被告人马军利明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人马军利出售毒品甲基苯丙胺10克以上，依法应处七年以上有期徒刑，对公诉机关的指控意见予以采纳。马军利多次出售毒品，可酌情从重处罚，但其归案后能如实供认犯罪事实，依法可以从轻处罚，且本案部分毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人马军利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元；二、涉案查扣的毒品甲基苯丙胺除去检材剩余9.37克以及电子秤、冰壶各一个均依法没收，由扣押机关宝鸡市公安局高新分局依法处理。
原审被告人马军利上诉称，一审判决认定其第一宗犯罪与事实不符，其贩卖毒品的克数仅9.52克，未达到10克以上，且一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人马军利贩卖毒品的犯罪事实清楚，有经一审法院开庭举证、质证的下列证据证实：
1、查获笔录证实，2016年4月28日1时许，宝鸡市公安局高新分局民警根据线索，在宝鸡市高新区孙家滩一出租屋内抓获涉嫌贩毒的吸毒人员马军利，依法从其裤子口袋查获毒品可疑物3小包，吸毒工具冰壶一个。民警对现场查获的毒品可疑物及吸毒工具进行了扣押。
2、受案登记表、立案决定书证实，2016年4月28日1时许，宝鸡市公安局高新分局民警在宝鸡市高新区八鱼镇孙家滩村抓获吸毒人员马军利，当场从其身上查获冰毒3小包及吸毒工具冰壶等物品，后经审查马军利供述2014年4月27日向下线张某贩卖2000元冰毒以及向下线任某贩卖1700元冰毒的犯罪事实。公安机关遂进行立案侦查。
3、现场检测报告书证实，公安机关经现场提取马军利、张某、任某的尿液进行检测，三人的尿样检测结果均为甲基苯丙胺阳性。公安机关已将检测结果告知三人，三人对此均无异议。
4、毒品称量笔录证实，从马军利处查获的3包冰毒疑似物、从张某处查获的1包冰毒疑似物、从任某处查获的1包冰毒疑似物经公安机关初步称重，三人无异议。
5、封存笔录证实，公安机关对从马军利、张某、任某处查获的毒品可疑物进行扣押封存并移送鉴定。
6、扣押笔录证实，公安机关从马军利处扣押毒品冰毒疑似物3包、冰壶1个、电子秤1个，从张某处扣押冰毒疑似物1包、笔录材料15张，从任某处扣押冰毒疑似物1包、笔录材料16张。
7、毒品检验报告证实，从马军利身上查获的用白色塑料袋包装的透明晶体3包，净重1.05克；马军利向任某贩卖的白色塑料袋包装的透明晶体1包，净重4.98克；马军利向张某贩卖的白色塑料袋包装的透明晶体1包，净重3.49克，均检出毒品甲基苯丙胺成份，并将该鉴定意见告知了马军利，马军利对此无异议。
8、辨认笔录证实，马军利对其手机内张某通过微信给其转账的2000元记录及其给任某、张某贩卖的毒品、从其身上查获的毒品、其给张某、任某贩卖毒品的地点均进行了辨认。张某通过对12张男性照片的混杂辨认，辨认出5号就是给他贩卖毒品的人，即马军利。任某通过对12张男性照片的混杂辨认，辨认出9号就是给他贩卖毒品的人，即马军利。
9、转账凭条证实，任某通过ATM机给马军利转账两次，金额分别为100元和3600元。
10、指认笔录和照片证实，马军利、张某、任某对其尿液检测结果、从其身上查获的毒品及任某对其向马军利转账的账号等进行指认。
11、通话记录证实，马军利使用的1529172××××手机在2016年4月27日至28日的通话情况。
12、证人张某证言证实，2016年4月27日下午14时许，因他想吸食冰毒他就给他一个“兄弟”（即马军利）打电话，想让这个“兄弟”给他卖点冰毒，这个“兄弟”说行。之后他就到了孙家滩附近，以每克400元的价格买了5克冰毒，通过微信转账给了这个“兄弟”2000元钱。到了晚上7、8点左右，他给这个“兄弟”打电话，问冰毒怎么样了，这个“兄弟”说准备好了，让他到宝鸡市高新区八鱼镇宝钛高层小区对面的孙家滩附近交易。他到了孙家滩路口后给这个“兄弟”打电话，这个“兄弟”和他见面后就给了他一包冰毒。这个“兄弟”走了之后他准备离开就被抓获了，并从他身上查获了刚刚购买的冰毒。
13、证人任某证言证实，他自从2015年11月左右开始到现在，隔几天就在“黑娃”（即马军利）那里买点冰毒吸食，算起来在“黑娃”那里购买过二三十次冰毒，加起来有十几克，总共花了1万元左右。2016年4月25日晚上，他给“黑娃”打电话购买毒品，之后他从“黑娃”那里购买了400元的毒品回家后自己吸食了，他们是在清姜西一路路口交易的。2016年4月27日12时许，“黑娃”给他打电话说准备去取冰毒，问他要不要，他说行。之后他通过银行转账给了“黑娃”3700元钱，其中2000元是“黑娃”借他的钱，1700元是他用来买冰毒的钱。大概到了晚上19时左右，“黑娃”给他打电话让他去孙家滩村里面“黑娃”的出租屋内拿毒品。晚上20时左右，他到了“黑娃”家，“黑娃”给他一个塑料袋装好的毒品袋子，他拿上就离开了。刚出来就被公安机关抓获了。他平时在“黑娃”那里买冰毒大约是0.4克400元，这次买了1700元的冰毒没有具体说多少克，大概有5克左右。
14、被告人马军利供述证实，2016年4月27日下午13时左右，张某给他打电话说让他找人买2000元冰毒，他就说问一下。他就给以前认识的西安一个姓万的发微信，但没有回信，他就让张某等短信。当时建行短信催他还钱，他就给任某打电话借2000元钱，任某说有3700元，2000元是给他借的钱，1700元让他帮忙买冰毒。后来西安老万回信了，问他要买多少冰毒，他问老万多钱一克，老万说300元一克，他就说要3700元的冰毒，老万让他把钱打过去，他就把账号给了任某，让任某把3700元钱打到老万给的建行账号上，他又让老万把冰毒分开包装，一个6克、一个5克，剩下的再给他分开装。任某转钱后就告诉了他，张某也把2000元通过微信转账给了他。老万让他等消息，到了大约18时40分老万让他去卧龙寺高速桥下，到了后他给老万发了个微信，老万让他在卧龙寺高速路洞子下面西面水泥柱子下找，他就在那儿发现一个芙蓉王香烟盒子，他打开烟盒后看见里面装了两个大包一个小包冰毒，他就给老万发微信说收到，老万回微信说删，他就将他俩微信聊天记录全删了，把他发给任某的老万账号也删了。他拿上冰毒回到出租屋，给了任某一个大包的冰毒，又给张某打电话，在宝钛新区路口将另一包冰毒给了张某。回到出租屋后，他将老万给他另装的小包冰毒，大约有1.5克，他从中拿出来吸食了一部分，剩下的找了三个小塑料袋装上，之后他去郭家崖村市场吃了个饭，回到房子就被抓了。他以前还给任某买过三次冰毒。2015年11月份，具体时间他记不清了，任某打电话让他帮忙买400元冰毒，他就到斗鸡恒源小区找尹家务的张建宁，从他那儿买了300元冰毒，在小区附近将冰毒给了任某，任某给了他400元。大约过了2、3天时间，任某又打电话说要400原病毒，他就和张建宁联系后买了300元冰毒，在孙家滩路口把买来的冰毒给了任某，任某给了他400元钱拿上病毒就走了。2016年4月25日晚上19时30分左右，任某给他打电话说想要400元冰毒，他就在郭家崖市场找见一个叫张伟的，从他那儿买了300元冰毒，然后在清姜西一路路口把冰毒给了任某，任某给了他400元。他给任某卖的这三次每次400元的毒品没有称过，大约是0.3-0.4克，每次都差不多。
15、身份信息证实，马军利、张某、任某均系成年人，具有完全刑事责任能力。
以上证据，来源合法，内容真实可信，证据确实充分，并可相互关联、相互印证，足以定案，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）马军利向吸毒人员任某贩卖毒品三次，每次400元，折合折合毒品甲基苯丙胺0.4克，获利1200元，共计1.2克；向吸毒人员任某贩卖毒品获利1700元，并从任某处查获毒品甲基苯丙胺一包，净重4.98克；向吸毒人员张某贩卖毒品时从张某处查获毒品甲基苯丙胺一包，净重3.49克；从马军利处查获毒品甲基苯丙胺三包，共计净重1.05克。综上，上诉人（原审被告人）马军利多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计10.72克。
本院认为，上诉人（原审被告人）马军利违反国家对毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原审被告人马军利上诉称，一审判决认定其第一宗犯罪与事实不符，其贩卖毒品的克数仅9.52克，未达到10克以上，且一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚的上诉意见及理由，经查，本案实际查获的冰毒经鉴定虽仅有9.52克，但马军利之前还向任某贩卖三次冰毒，每次400元约0.4克，共计1.2克，该事实除有马军利在公安机关的供述外，其在一审时当庭也有相同供述，且与证人任某的证言可相互印证，因此马军利贩卖冰毒的总克数为10克以上，一审法院在量刑时，根据本案证据，依法认定的事实清楚，对其定罪量刑并无不当，故其上诉意见及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗莉萍
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 王晓莉