中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民抗字第31号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳市合富源物资有限公司。
法定代表人：郭桂伶，该公司经理。
委托代理人：郭献文，该公司副经理。
委托代理人：徐氡，该公司法律顾问。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：辽宁国际建设工程集团有限公司。
法定代表人：侯云生，该公司总经理。
委托代理人：高雪寒，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：刘畅，辽宁申扬律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李敏强。
被申诉人（一审被告）：沈阳华凌房地产有限公司。
法定代表人：张志伟，该公司董事长。
委托代理人：马波，辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人：王欢，辽宁良友律师事务所律师。
沈阳市合富源物资有限公司（以下简称合富源公司）因与辽宁国际建设工程集团有限公司（以下简称辽国建公司）、李敏强、沈阳华凌房地产有限公司（以下简称华凌公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民提字第39号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院向本院提出抗诉。本院于2014年5月7日作出（2014）民抗字第31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员王静、赵多丽娜出席法庭，申诉人合富源公司的委托代理人郭献文、徐氡，被申诉人辽国建公司的委托代理人高雪寒，被申诉人华凌公司的委托代理人马波到庭参加诉讼。被申诉人李敏强经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合富源公司因与辽国建公司、李敏强、华凌公司买卖合同纠纷一案，向辽宁省沈阳市东陵区人民法院提起诉讼，东陵区人民法院一审作出（2009）东陵民三初字第752号民事判决后，辽国建公司不服，提出上诉。辽宁省沈阳市中级人民法院二审裁定撤销一审判决，发回东陵区人民法院重审。
东陵区人民法院一审重审查明：辽国建公司与华凌公司于2008年4月30日签订建设工程施工合同及施工补充合同条款，约定华凌公司在沈阳市东陵区白塔堡镇白塔村开发的沈阳美村项目一期一标段（1-7号楼）工程由辽国建公司承建，辽国建公司委派李敏强作为项目经理负责工程施工建设。2008年10月15日，李敏强以辽宁国际建设工程集团有限公司众和分公司美村项目部名义，与合富源公司签订工业品买卖合同一份，约定合富源公司为众和分公司美村工程供应钢材，货款以实际提货单为准，于2008年10月15日至11月5日间付清，李敏强以支票作为抵押，债务到期互不通知，可直接存款，并附工程施工合同及李敏强身份证复印件。如未能按期支付货款，每推迟1天按总货款额的10％收取补偿费，超过5天，每天按总货款额的20％收取补偿费。合同签订后，李敏强向合富源公司提供中国对外南方建设工程（集团）有限公司辽宁分公司第二项目部开具的工商银行空白转账支票1张作为抵押，保证按时支付货款。合富源公司依约分9次向众和分公司美村项目部供应钢材，总计价款1520492.6元。由于李敏强未能及时给付货款，双方于2008年12月6日对上述货款数额予以确认后填写空白支票，并由李敏强出具还款保证书1份，承诺于同年12月12日前还清钢材款，如未能还清，则合富源公司可存支票，并由李敏强按合同约定支付违约金。此后李敏强仍未按还款保证书给付货款，合富源公司于2008年12月18日将前述支票存入银行，但因该支票系空头支票而未能付款。合富源公司经多次催要未果，遂起诉至一审法院，要求判令辽国建公司、李敏强、华凌公司给付钢材款1520492.6元、支付违约补偿金90万元并承担本案诉讼费用。
东陵区人民法院重审认为，李敏强以辽国建公司下属众和分公司美村项目部名义与合富源公司签订买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，应为有效。因该项目部不具备法人资格，李敏强应作为权利义务主体承担责任。合富源公司在诉讼中提供了买卖合同所涉货物的提货单（系依据原件扫描而成的电子文档），可以证明合富源公司向李敏强提供货物的事实，并与李敏强就货款数额结算完毕，而李敏强未能按照约定及时给付货款，导致纠纷发生，应承担违约责任。合富源公司要求给付货款的诉讼请求，理由充分，应予支持；要求支付违约金90万元的诉讼请求，因该合同约定的违约金比例明显过高，不予支持，可由被告按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。辽国建公司系本案所涉工程的承建单位，委派李敏强作为项目负责人进行施工建设。合富源公司有理由相信众和分公司美村项目部与辽国建公司存在从属关系，辽国建公司应对李敏强所欠货款承担连带给付责任，辽国建公司关于其与李敏强所负债务无关的抗辩主张，不予采信。合富源公司未能提供证据证明辽国建公司对华凌公司享有明确的债权等事实，故其要求华凌公司承担责任的诉讼请求不能成立。综上，东陵区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，作出（2011）东陵民三初字第81号民事判决：一、被告李敏强于本判决生效后10日内给付原告合富源公司货款1520492.6元；二、被告李敏强于2008年12月19日起至本判决生效之日止，按上述欠款额的中国人民银行同期贷款利率计算，给付原告合富源公司逾期付款违约金；三、被告辽国建公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原告合富源公司其他诉讼请求。案件受理费26165元，由被告李敏强承担。
一审判决后，辽国建公司不服，向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。
辽宁省沈阳市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，辽国建公司自认其沈阳美村项目一期一标段（1-7号楼）工程使用了合富源公司提供的钢材，但具体数额其不清楚。
辽宁省沈阳市中级人民法院二审认为，关于李敏强欠款具体数额的问题，合富源公司提供了李敏强出具的还款保证书和给合富源公司开具的支票、提货单电子文档（原始件扫描）等证据予以证明，虽然提货单是根据原件扫描而成的电子文档，不能单独作为证明欠款数额的有效证据，但该证据与还款保证书、支票等共同形成证据链，可以证明拖欠货款的具体数额，故对辽国建公司关于一审判决认定欠款数额没有事实依据的上诉理由不予采信。辽国建公司系涉案工程的承建单位，其委派李敏强作为项目负责人进行施工建设，合富源公司有理由相信沈阳美村项目部与辽国建公司存在从属关系，辽国建公司应对李敏强所欠货款承担连带给付责任。辽国建公司还提出合富源公司已经不具备本案诉讼主体资格的上诉理由，因债权转让系合富源公司所享有的权利，在该公司提供证据证明其已收回转让的债权的事实下，认定合富源公司具有诉讼主体资格，并无不当。辽宁省沈阳市中级人民法院遂作出（2011）沈中民三终字第1246号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26165元，由辽国建公司负担。
辽国建公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院裁定提审本案。
辽宁省高级人民法院再审中查明，辽国建公司与华凌公司于2008年4月30日签订《建设工程施工合同》及《施工补充合同条款》。2008年5月1日辽国建公司众和分公司与李敏强签订《经营目标责任书》，主要内容是李敏强承包美村工程，李敏强向众和分公司上缴管理费，李敏强独立核算，自负盈亏，施工期间和竣工后发生的与项目有关的债权、债务与经济纠纷均由李敏强负责，在辽宁省高级人民法院再审庭审中，李敏强、辽国建公司、合富源公司对李敏强与辽国建公司之间为挂靠关系均无异议。
2008年10月15日“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”与合富源公司签订本案诉争的《工业品买卖合同》，约定，货款在2008年10月15日至11月5日付清，李敏强用支票作抵押，到期互不通知，可直接存款，并附施工合同和李敏强身份证复印件。合同中对购货品种有明确记载，总价款483900元，标注以实际提货单为准，违约责任等原审中业已查明。在原审庭审中，李敏强承认“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”的印章系其私刻。2008年12月6日，李敏强给合富源公司出具还款保证书。
关于诉争货款的数额问题，合富源公司主张债权数额的证据一是前述金额为152.049万元的空头支票，二是提货单复印件。合富源公司在庭审中陈述该公司与李敏强对账后填写了支票，并将自己留存的提货单交给了李敏强，原审庭审中李敏强否认收到提货单。
2009年7月22日，合富源公司将李敏强所欠本案钢材款转交给曹某清收，曹某及李敏强在《交接协议》上签字，同年9月20日，合富源公司将上述债权收回，曹某在《关于收回曹某对李敏强欠款协议书》上签字。
辽宁省高级人民法院再审中，辽国建公司提供李敏强于2011年10月20日出具的《证实》，主要内容是：李敏强与合富源公司签订的钢材购买合同中所购买的钢材，有60万元左右用于美村项目工程，其余用于沈北先锋科技园和棋盘山清韵百园等工程，对该证据合富源公司不予认可。
辽宁省高级人民法院再审认为，本案中华凌公司是相关工程的发包方，辽国建公司是工程的承包方，李敏强是实际施工人，李敏强挂靠在辽国建公司名下。在实际施工过程中，李敏强私刻“辽宁国际建设集团众和分公司美村项目部”的印章，与合富源公司签订钢材买卖合同，但该名称与辽宁国际建设工程集团有限公司众和分公司并不一致，且合富源公司没有证据证明其与辽国建公司之间存在买卖合同关系，而李敏强个人出具的还款保证中没有辽国建公司盖章确认。因此实际履行本案买卖合同的双方是合富源公司和李敏强，辽国建公司作为工程的被挂靠单位，对挂靠方李敏强在实际施工过程中购买建筑材料所欠的货款，不应承担任何责任。原审判令辽国建公司对李敏强所欠货款承担连带给付责任，违背了合同相对性原则，应予纠正。至于合富源公司是否具有主体资格和欠款数额问题，因李敏强对原判未提出异议，故在再审中不予论述。经辽宁省高级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，作出（2012）辽审四民提字第39号民事判决：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第1246号民事判决；二、维持沈阳市东陵区人民法院（2011）东陵民三初字第81号民事判决第一、二、四项；三、撤销沈阳市东陵区人民法院（2011）东陵民三初字第81号民事判决第三项。一、二审案件受理费各26165元，均由李敏强承担。
最高人民检察院抗诉认为，辽宁省高级人民法院再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
（一）辽宁省高级人民法院再审判决认定辽国建公司与李敏强之间为挂靠关系，认定的基本事实缺乏证据证明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，而在建筑行业中，通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际为同一内涵。挂靠行为在现实中形式上与内部承包、非法转包容易混淆。法律、法规、规章明令挂靠行为无效，但对内部承包却没有明文禁止，为维持社会经济秩序稳定，在认定挂靠关系上应审慎把握。从本案实际情况来看，认定李敏强与辽国建公司为挂靠关系，证据不充分。
众和分公司与李敏强签订的《经营目标责任书》，其性质是企业内部管理责任书，而且签订时间是在辽国建公司与华凌公司签订本案建设工程施工合同的次日，不符合一般意义上挂靠人先与被挂靠人订立挂靠合同，然后以被挂靠人的名义承揽工程的时间顺序。在工程进行中，对合富源公司供货的钢筋，由众和分公司委托进行钢筋试验，并经辽国建公司工程师陈某某签章同意使用，美村项目工程技术负责人为辽国建公司的工程师，辽国建公司参与工程技术等管理活动，这与辽国建公司所称的该公司不参与经营不符。认定是否挂靠关系还应综合考虑以下因素：合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无从属关系、有无统一的财务管理、与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系，与施工工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。辽宁省高级人民法院在未查清上述关系的情况下，认定辽国建公司与李敏强之间为挂靠关系，认定的基本事实缺乏证据证明。
（二）李敏强在签订合同时，将施工合同及补充合同条款的复印件交给合富源公司，合同中写明李敏强是现场负责人，且买卖合同的主体是美村项目部和合富源公司，而非李敏强个人，美村项目部作为辽国建公司的分支机构，其权利义务均归属于辽国建公司。李敏强与辽国建公司签订经营目标责任书，在施工过程中是以辽国建公司名义对外开展与承建工程有关的民事活动，履行项目经理职责。而且合富源公司所供应的钢筋由辽国建公司众和分公司委托进行试验，并经辽国建公司工程师陈某某签章同意使用，辽国建公司认可李敏强的对外购买钢筋的行为。因此合富源公司有理由相信美村项目部与辽国建公司存在从属关系，李敏强作为现场负责人具有代理权，李敏强所出具的还款保证书也可认定为是辽国建公司的对外表示行为，辽国建公司应对本案欠款承担清偿责任。
（三）诉争钢筋已经被用于美村工程，应视为用于履行辽国建公司与华凌公司的施工合同，而且李敏强向辽国建公司交纳管理费，可见辽国建公司已经从购买钢材的行为中获得了利益，应当承担必要的法律后果和风险。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项和第二百零八条第一款之规定，提出抗诉。
申诉人合富源公司同意最高人民检察院抗诉意见，认为本案中李敏强是辽国建公司的项目经理，合富源公司有理由相信李敏强有权代理辽国建公司，辽宁省高级人民法院再审判决认定李敏强系挂靠辽国建公司是错误的；李敏强在原审中对购买钢材数额和金额均予确认，后又出具证明称所购钢材未全部用于美村工程，且不出庭质证，其证明不应采信；辽国建公司是美村工程的实际施工单位，向华凌公司出具了收取工程款的发票，说明其实际参加经营管理，应当承担还款责任。请求撤销辽宁省高级人民法院再审判决，维持沈阳市中级人民法院二审判决。
被申诉人辽国建公司辩称，李敏强所使用的美村项目部印章系李敏强私刻，支付钢材款所用的空头支票，亦非辽国建公司开具；辽国建公司与李敏强系挂靠关系，不构成表见代理，合富源公司对此也是知道的，不应由辽国建公司承担责任；合富源公司与李敏强个人及案外人曹某达成债权债务转让协议，已经丧失债权，且可由此认定合富源公司对李敏强的个人行为是明知的；合富源公司提供的提货单在一审重审中才提供，且系扫描件，不能说明供货情况，李敏强也表示其从合富源公司所购钢材并未全部用于涉案美村工程，合富源公司主张150余万元钢材款无事实依据。请求维持原判。
被申诉人华凌公司辩称，该公司与本案无关，原审判决其不承担责任正确，其他当事人之间的争议请法院依法裁判。
本院再审确认原审查明的各项事实。另查明，一审中，合富源公司提交了华凌公司与辽国建公司签订的《施工补充合同条款》，华凌公司和辽国建公司对该《施工补充合同条款》的真实性均无异议。该条款第二条承包方式约定，乙方（辽国建公司）承包范围内采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工并承担上述工作产生的全部风险；第五条约定，乙方（辽国建公司）现场负责人为李敏强。
本院认为，本案中辽国建公司应对合富源公司所供钢材货款承担清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中，辽国建公司和华凌公司签订的《施工补充合同条款》中明确约定该工程由辽国建公司包工、包料施工、李敏强为辽国建公司的现场负责人。根据上述内容，李敏强是辽国建公司的工作人员，有权代表辽国建公司就涉案工程对外采购施工材料，辽国建公司应当对李敏强以辽国建公司名义采购钢材的行为承担民事责任。合富源公司与李敏强缔结的工业品买卖合同中明确载明附施工合同，合富源公司在一审中也提供了上述《施工补充合同条款》，说明合富源公司对李敏强的身份及权限已经尽到了足够的注意义务，有权要求辽国建公司对涉案货款承担清偿责任。
辽国建公司辩称李敏强签订工业品买卖合同时所使用的美村项目部名义未经辽国建公司认可、印章系李敏强私刻，又辩称辽国建公司与李敏强系挂靠关系，但辽国建公司上述理由都只涉及其与李敏强之间的内部关系，即使辽国建公司与李敏强确属两个独立的民事主体，且该项情节已为相对人所明知，根据辽国建公司在《施工补充合同条款》中作出的上述意思表示，李敏强的行为亦为合法的代理行为，并同样应由辽国建公司承担清偿责任，因此上述问题不是辽国建公司免除责任的合理理由，对其相应的抗辩意见本院不予支持。支票仅是经济往来中的结算手段，故不能因李敏强购买钢材时所使用的支票并非辽国建公司出具，即认为该项交易系李敏强个人行为。本案中合富源公司曾经将诉争债权转让给案外人曹某，但事后曹某又将该笔债权转让回合富源公司，有相应证据在案佐证，亦无证据显示诉争债权已经向曹某进行了清偿，因此辽国建公司关于合富源公司的债权已经转让、合富源公司无权主张本案债权的抗辩意见与事实不符。合富源公司提交的提货单虽系扫描件，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，无法与原件核对的复印件仅是不能单独作为认定案件事实的依据，而本案工业品买卖合同中已经注明以实际提货单为准，就实际发生的交易数额问题，合富源公司与李敏强进行了结算，签订了还款保证书、填写了支票，原审中李敏强对此数额亦予认可，因此合富源公司提交的提货单扫描件系与上述证据相互结合而非单独使用，且足以构成完整的证据链，辽国建公司就此提出的抗辩不能成立。辽国建公司于二审后提供李敏强的证明，称涉案钢材并非全部用于诉争工程，但该证据仅系李敏强自述，无其他证据加以印证，且李敏强对涉案钢材如何处分与供货方合富源公司无关，辽国建公司对此如有异议，应向李敏强主张权利，但不能由此免除辽国建公司的付款责任。
本院再审中，各方当事人对李敏强承担还款责任、华凌公司不承担还款责任均未提出异议，本院再审中不再涉及。
综上，就合富源公司所主张的货款，辽国建公司应当承担清偿责任。辽宁省高级人民法院再审判决免除辽国建公司的民事责任，认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。最高人民检察院抗诉意见成立，应予支持。辽宁省沈阳市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、第一百四十四条及第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民提字第39号民事判决；
二、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第1246号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 左 红
代理审判员 邱 明
二〇一四年十二月三日
书 记 员 钱雪娟