山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6089号
上诉人（原审原告）：卢士玲，女，1971年5月17日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
上诉人卢士玲因与被上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2468号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
卢士玲上诉请求：1.撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2468号民事判决，改判支持卢士玲一审全部诉讼请求；2.本案的二审案件受理费由银花公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.原审漏审诉讼请求，卢士玲第四项诉讼请求要求银花公司向卢士玲支付医疗费损失5万元，一审没有进行判决；2.2015年8月至2016年10月，双方劳动关系一直存续，银花公司理应向卢士玲支付工资及生活费;另一审认定银花公司停产整顿没有事实依据，国家工商总局的企业信息公示体现银花公司是在营状态，卢士玲要求支付工资有充分的法律依据；3.一审判决新的协议代替了原劳动合同错误。一方面卢士玲与银花公司签订的新的协议属于无效协议，无法推翻卢士玲与银花公司的劳动合同，另一方面，原劳动合同与协议的内容并没有任何冲突，一审判决认定没有事实和法律依据；4.卢士玲在银花公司上班，银花公司对卢士玲进行考勤，根据考勤发放工资，但银花公司拒绝向法庭提供考勤记录，应当承担举证不能的后果。5.一审对《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的解释是错误的，一审法院无权任意解释法律，同时还错误的理解法律的规定，银花公司依然拖欠工资、保险、工资及生活费是严重的违约行为，应支付2万元违约金。一审法院驳回卢士玲主张赔偿金的诉讼请求错误。
另，二审诉讼过程中，卢士玲明确放弃对（2016）鲁0125民初391号已生效判决中与本案诉讼期间相同的工资（含年休假工资）的上诉请求。
银花公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
卢士玲向一审法院起诉请求：请求法院判令银花公司向卢士玲支付工资114270元、加班费140640元、违约金2万元、赔偿金254910元，向卢士玲支付应报销医药费5万元。诉讼过程中，卢士玲将请求支付工资数额变更为59520元，将请求支付加班费数额变更为144000元，将请求支付赔偿金数额变更为203250元，增加诉讼请求，要求银花公司继续履行劳动合同；同时撤回了要求银花公司支付违约金2万元及向卢士玲支付医疗费损失5万元的诉讼请求。
一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），卢士玲自1990年10月份参加工作，银花公司成立后，卢士玲一直在银花公司工作至2015年7月。双方当事人于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（卢士玲）缴纳养老保险金、按时支付乙方工资，如违约赔偿乙方2万元（详见合同）。银花公司没有给卢士玲安排过带薪年休假。银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起停产整顿。2015年8月24日，卢士玲向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济阳县仲裁委）申请仲裁，要求银花公司支付自2010年1月至2015年7月工作期间除放假外每天工作10小时以上的加班工资，共计10万元；要求银花公司支付自2015年7月21日起企业停产整顿期间的基本工资每月1450元；要求银花公司支付因违反合同约定（未按时缴纳社会保险费）的违约金2万元；要求银花公司支付自2008年开始每年的带薪年休假工资共计4360元。2015年12月13日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案［2015］179号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对卢士玲要求银花公司支付自2010年7月至2015年7月工作期间除放假之外每天工作10小时以上的加班费的请求予以驳回；（二）银花公司向卢士玲支付2015年7月21日至2015年8月24日期间的基本工资和生活费1580.9元（1450元＋130.9元）；（三）对卢士玲要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回；（四）对卢士玲要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回。卢士玲于2016年2月2日诉至一审法院，请求法院判决银花公司支付卢士玲自2015年7月21日至本案审结日期间的工资及基本生活费7180元；要求银花公司支付卢士玲双方合同中约定的违约金2万元；要求银花公司支付卢士玲自2008年至2015年7月未带薪年休假工资2316元；要求银花公司及时为卢士玲补缴至本案审结日所欠的社会保险费；本案诉讼费由银花公司支付。庭审中，卢士玲增加诉讼请求，主张从2010年7月至2015年7月以来没有节假日，没有星期天，每天工作10小时以上加班的加班费，计10万元。2016年5月20日，一审法院作出(2016)鲁0125民初391号民事判决书，判决（一）银花公司支付卢士玲带薪休假工资3067元；（二）银花公司支付卢士玲自2015年7月21日起的基本工资1450元；（三）银花公司支付卢士玲基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；（四）银花公司支付卢士玲违约金2万元；（五）银花公司支付卢士玲加班费695.36元；（六）驳回卢士玲的其他诉讼请求。银花公司不服该判决提起上诉，2016年9月26日，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民终4138号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。卢士玲于2016年8月1日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付工资114270元、加班费140640元、违约金2万元、赔偿金254910元，向卢士玲报销医药费5万元。济阳县仲裁委于2016年8月9日作出济阳劳人仲不［2016］51号仲裁决定书，决定对卢士玲的仲裁申请不予受理。
济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1至2014年2月28日1220元/月、2014年3月1日至2015年2月28日1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月；2016年6月1日开始1550元/月。
双方当事人对以下事项争议较大，一审法院作出如下认定和处理：
关于卢士玲主张的年休假工资。一审法院认为，一审法院(2016)鲁0125民初391号民事判决书，判决银花公司支付卢士玲带薪年休假工资3067元，并驳回卢士玲的其他诉讼请求。济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民终4138号民事判决书，维持原判，该判决已经发生法律效力。卢士玲主张的年休假工资已经一审、二审审理，卢士玲再次主张，属重复诉讼，一审法院不予审理。关于卢士玲主张的2015年7月至本案审理终结之日的工资。卢士玲请求支付2015年7月至本案审理终结之日的工资，主张按济阳县最低工资标准计算。银花公司对卢士玲主张的工资提出异议。一审法院认为，一审法院(2016)鲁0125民初391号民事判决书，判决银花公司支付卢士玲自2015年7月21日起的基本工资1450元；银花公司支付卢士玲基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；并驳回卢士玲的其他诉讼请求。因银花公司不服提起上诉，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民终4138号民事判决书，判决维持原判，该判决已经发生法律效力。两级法院已经对卢士玲2015年7月21日至2015年8月20日应得的工资作出判决，卢士玲再次主张，属重复诉讼，一审法院不予审理。银花公司自2015年7月21日起停产整顿，卢士玲主张2015年8月21日至本案审理终结之日的工资，于法无据，一审法院不予支持。关于卢士玲主张的加班费144000元。卢士玲主张，2008年6月27日之后，每天上班11个小时，每周都加班，没有节假日，加班工资的计算方式为：正常工作日加班时间按实发工资的1.5倍计算，双休日加班工资按2倍计算，法定节假日加班工资按3倍计算，自2008年6月27日计算至2015年7月20日。银花公司对此提出异议。一审法院认为，一审法院(2016)鲁0125民初391号民事判决书，判决银花公司支付卢士玲加班费695.36元；并驳回卢士玲的其他诉讼请求。因银花公司不服提起上诉，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民终4138号民事判决书，判决维持原判。该判决已经发生法律效力。两级法院已经对卢士玲主张的加班费作出判决，卢士玲再次主张，属重复诉讼，一审法院不予审理。关于卢士玲主张的赔偿金203250元。卢士玲主张，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，银花公司拖欠工资、加班费应当加倍向卢士玲支付，拖欠的59250元的工资和144000元的加班费银花公司应加倍支付总计203250元。银花公司对此不予认可。一审法院认为，对于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为，先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。卢士玲直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且卢士玲未能提供相关证据，故对卢士玲主张的赔偿金不予支持。关于卢士玲主张的继续履行劳动合同。卢士玲要求银花公司继续履行劳动合同。银花公司提出异议认为，卢士玲的该项请求没有经过仲裁程序，不属于法院审理的范围。一审法院认为，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁是劳动争议案件提起诉讼的前置程序。卢士玲并未经劳动争议仲裁委员会仲裁，其直接向法院提起诉讼，违反法定程序，应予驳回。
一审法院认为：卢士玲主张的年休假工资、加班费已经法院审理，其再次主张，属于重复诉讼；卢士玲再次主张2015年7月21日至2015年8月20日的工资，属重复诉讼；卢士玲主张2015年8月21日至本案审理终结之日的工资，于法无据，一审法院不予支持；卢士玲直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且卢士玲未能提供相关证据，一审法院对卢士玲主张的赔偿金不予支持；卢士玲直接主张要求继续履行合同，未经仲裁裁决前置程序，不符合法律规定，应予驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第五条、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）、第二十七条第四款、第二十九条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、驳回原告卢士玲要求被告济南银花纺织有限公司支付赔偿金203250元的诉讼请求；二、驳回原告卢士玲要求被告济南银花纺织有限公司支付2015年8月21日至本案审结日工资的诉讼请求；三、驳回原告卢士玲要求被告济南银花纺织有限公司继续履行劳动合同的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于卢士玲主张2015年8月21日以后的工资的问题。根据本院（2016）鲁01民终3868号民事判决书认定的事实及双方签订的《协议书》所裁明的内容，银花公司自2015年7月21日起停产整顿。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，银花公司在停工、停产、歇业的一个工资支付周期内，应当支付该工资支付周期的工资，超过一个工资支付周期的应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，卢士玲主张在2015年8月21日以后按济阳县最低工资标准发放工资，但卢士玲未提交证据证实2015年7月21日后银花公司仍正常经营，亦未提交证据证实2015年8月21日以后其为银花公司提供过劳动，故其要求银花公司支付2015年8月21日以后的工资，无事实及法律依据，本院不予支持。另，卢士玲主张银花公司应向其支付生活费的上诉主张，属于在二审中新增加的诉讼请求，因银花公司不同意调解，本院依法不予处理，卢士玲对生活费问题可另案主张权利。
关于卢士玲主张加班费的问题，根据一审法院于2016年5月20日作出的（2016）鲁0125民初391号民事判决及本院于2016年9月26日作出的鲁01民终4138号民事判决，已对卢士玲本案所诉请的2008年至2015年7月期间加班费的问题进行了处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，卢士玲主张加班费的问题属重复起诉，一审法院不予处理正确，应予维持。
关于卢士玲主张的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者主张支付赔偿金的，应先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下，劳动者可向人民法院诉请赔偿金。本案中卢士玲直接主张诉请赔偿金，本院不予支持。
关于卢士玲主张继续履行合同的问题，该诉请未经劳动仲裁前置程序，不属于人民法院直接受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。一审法院判决驳回卢士玲该诉讼请求不当，应予撤销。
综上，卢士玲的上诉主张不能成立，故对其请求不能支持。一审判决亦有不当，应予纠正。据此，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2468号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；
二、撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2468号民事判决第三项。
二审案件受理费10元，由上诉人卢士玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年九月二十九日
书记员 郑香丽