广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3468号上诉人(原审被告一、反诉原告）：李达明，男，汉族，1987年7月26日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。上诉人(原审被告二、反诉原告）：李达华，男，汉族，1985年12月16日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托代理人：钟定坤，广东颂业律师事务所律师。委托代理人：颜小兵，广东颂业律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：张金灵，男，汉族，1964年6月10日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托代理人：康志坚，广东日升律师事务所律师。上诉人李达明、李达华与被上诉人张金灵因承揽合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法秋民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2015年8月10日，原审原告张金灵向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法判令二被告连带支付拖欠原告工程款人民币180000元及逾期利息人民币40000元，二项合计人民币220000元。2、由二被告连带承担本案诉讼费。主要事实和理由是：2011年9月8日，原告与二被告签订土建承包合同，由原告包工包料承建二被告的自住二层楼房，双方约定了工程结算单价及工程款付款方式、期限等，合同签订后，原告按照被告提供的施工图纸进行圆满完成了全部工程，2012年4月份二被告接收房屋后就搬进住了，同时一楼的出租门面也出租给租客使用，可当原告要求二被告对工程进行结算时，二被告以各种借口推诿，在原告的再三要求下，才同意与原告于2012年5月4日签订有关工程结算及工程款支付期限的协议书，协议书约定二被告欠原告的工程款分三年六期付清，可除在2012年底支付的10000元外就再也没有支付其他到期的款项，原告多次找有关人员与二被告沟通并请律师发函催讨，但二被告一直不肯支付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，诉讼请求判如所请。张金灵为其本诉和反诉提交了如下证据：1、原告身份证，证明原告的主体资格适格；2、被告身份信息，证明二被告的主体资格适格；3、土建承包合同，证明原告承包被告二层自主楼及工程造价、工程款支付方式、限期等；4、协议书，证明（1）工程结算金额为190000元；（2）被告尚欠原告工程款金额及支付期限；5、律师函，证明原告就被告拖欠的工程款通过发律师函的方式催讨；6、照片，证明二被告已于2012年4月就接收涉案房屋并使用至今。李达明、李达华答辩称：第一，被答辩人未履行房屋维修义务，答辩人有权拒绝支付工程款。答辩人与被答辩人于2011年9月8日签订了土建承包合同，明确约定了工程款支付时间，在被答辩人将房屋建设完成并交付答辩人使用前，答辩人均依约付款，至于余款未支付的原因在被答辩人交付的房屋出现严重的质量问题，如主体倾斜、墙体爆裂涉水等，且被答辩人不履行维修义务，因此答辩人为了维护其合法权益而暂不支付工程余款。另外，双方为了解决争议于2012年5月4日签订了付款及保修协议，协议明确约定了被答辩人应当及时履行维修义务，而答辩人则应在被答辩人履行维修义务后将工程余款结清给被答辩人，但被答辩人在协议书签订后仍然未能履行维修义务，而答辩人却继续向被答辩人支付了部分工程款，对剩余的18万元工程款因被答辩人拒绝履行维修义务而最终未支付。答辩人依据合同法第262条及67条规定，在被答辩人拒绝履行维修义务的情况下，答辩人有权行使先履行抗辩权，拒绝向其支付剩余工程款。第二，因房屋存在严重的质量问题并造成答辩人巨大的经济损失，答辩人根据合同法262条、281条有权要求被答辩人给予经济赔偿。第三，部分工程款已经超过了诉讼时效，即使答辩人应当向被答辩人支付工程款，根据双方于2012年5月4日签订的协议书，部分工程款已过诉讼时效。综上，请法庭依法驳回被答辩人的全部诉请。李达明、李达华针本诉未提供证据证明。李达明、李达华反诉称：2011年9月8日，反诉人与被反诉人签订《土建承包合同》，合同约定由被反诉人包工包料承建反诉人的二层房屋（主体基础为六层），双方还对工程结算单价及工程款付款方式、期限等做出了明确约定。但当被反诉人将房屋建设完工并交付反诉人使用不到半年时间，标的房屋即出现主体倾斜、墙体大面积的爆裂、外墙及防水层存在严重的渗水等严重质量问题。反诉人在发现房屋出现问题后与被反诉人多次协商，并要求其主动承担维修义务，否则将拒绝支付剩余款项。最终，双方于2012年5月4日签订《协议书》（付款及保修协议），协议对房屋出现的质量问题也给予认可；最后，协议还明确约定被反诉人应及时履行维修义务，而反诉人则应在被反诉人履行维修义务后将剩余工程款结清给被反诉人。但可惜的是，被反诉人在协议书签订后仍然未能依约履行维修义务，而反诉人却继续向被反诉人支付了部分工程款，至今仍剩余18万元工程款因被反诉人拒绝履行维修义务而最终未支付。现由于被反诉人的原因导致房屋出现严重的质量问题且被反诉人拒绝履行维修义务，反诉人要求第三方具有合法资质的建筑公司对标的房屋的维修情况进行维修预算和报价，该第三方公司给出的初步预算和报价为人民币401100.96元。另外，由于被反诉人拒绝履行维修义务，给反诉人及其全体家属造成极大的生活障碍及居住在质量存在严重问题的房屋内的给其等带来巨大的精神压力。反诉人认为：1、根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》及相关法律法规的规定，当标的房屋存在质量问题时，被反诉人作为施工方应对反诉人履行维修义务。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当被反诉人拒绝履行维修义务的情况下，反诉人有权拒绝向其支付剩余工程款。3、根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百八十一条的规定，反诉人除有权要求被反诉人承担维修责任及相关维修费用外，还可要求被反诉人承担赔偿责任。若被反诉人坚持拒绝履行维修义务，则反诉人可让第三人对标的房屋进行维修，而维修费用则应由被反诉人承担。2015年7月31日，被反诉人向法院提起诉讼要求反诉人支付剩余的工程款。现反诉人为了维修自己的合法权益，特向法院提起反诉，请求：1、判令被反诉人向反诉人支付房屋维修费人民币401100.96元（以最终的维修鉴定报告为准）；2、判令被反诉人向反诉人支付赔偿金人民币100000元；3、本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。李达明、李达华为其反诉提交以下证据证明：1、反诉人的身份证，证明反诉人的主体资格；2、被反诉人身份证，证明被反诉人的主体资格；3、土建承包合同协议书（付款及保修协议），证明（1）被反诉人承建的房屋存在严重的质量问题，（2）被反诉人怠于履行维修义务；4、房屋照片，证明被反诉人承建的房屋存在严重的质量问题的事实；5、房屋维修报价单，证明房屋经有资质的建筑公司初步评估报价须维修费401100.96元。张金灵对李达明、李达华的反诉，答辩称：第一，两被告要求原告支付房屋维修401100.96元，无论是从法律上和情理上没有依据，因为两被告在涉案房屋居住及出租他人已经三年多，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定，二被告的反诉主张不应支持。第二，即使两被告提出的使用情况发现有些小问题，双方也在2012年5月4日签订的协议书第二条第二小条有约定，已经扣除6万元，并且已经实际扣除。第三，两被告自从使用涉案房屋后，原告没有收到两被告任何要求维修涉案房屋的信函。第四，针对两被告反诉的赔偿违约金10万元更是无理诉求，原告不存在违约行为，被告应当按照协议的约定全面的履行两被告的义务。第五，被告提出部分工程款已经超过诉讼时效没有法律依据，根据最高院的司法解释规定，分期付款的诉讼时效以最后一期为准即2015年5月份，诉讼时效的终止为2017年5月份，也远远未到期，请求法庭支持我方诉请。张金灵针对李达明、李达华的反诉未提交证据证明。经本院庭审质证，李达明、李达华对张金灵在本诉中提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2“三性”没有异议。对证据3、4没有异议，但是证据3、4恰恰证明了原告没有履行维修义务，特别是2015年5月4日签订的协议书，扣除6万元是由于房屋的楼梯和大梁出现质量问题，并不包括整栋房屋的质量问题。证据5、6没有异议。张金灵对李达明、李达华在反诉中提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2“三性”没有异议。对证据3“三性”无异议，跟我方答辩意见第二小点一致。对证据4“三性”有异议，被告提供的证据证明两被告已经在使用涉案的房屋。对证据5“三性”均有异议，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷解释第13条规定，双方房屋的总造价为608000元，而此份报价单高达401100.96元，看报价单报价人也没有相关的资质证明，造价人也没有签名盖章，说明此份造价单是造假的，请求法庭追究其法律责任。对双方均无异议的证据本院予以采信。对李达明、李达华在反诉中提交的证据作如下认定：证据4、5，证明的内容不予采信。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2011年9月8日，张金灵与李达明、李达华签订了一份《土建承包合同》，由张金灵承建李达明、李达华二层自住楼房，《合同》约定以下内容：1、平整场地由甲方负责。2、基础结构按双方协商好施工。3、装修部分，第一层普通水磨石地面，第二层面普通耐磨砖，外围门面彻底条砖，其余三面打粗底，厕所排污，天面排水，由施工方负责。4、本栋楼水电门窗扶手防盗网由甲方自己负责。5、单价：按建筑面积每平方800元基础，另补：壹拾贰万。6、付款：签订合同伍万，开工付拾万，第一层倒楼面伍万，第二层倒楼面伍万，装修完工付伍万，另外余款分三年期分批付。7、备注：材料价格浮动20%（随行就市）由对方补助。2012年4月，张金灵承建的住房完工并交付给李达明、李达华，李达明、李达华入住该房屋居住至今。随后，因付款及保修问题，双方于2012年5月4日签订了一份《协议书》（付款及保修协议）（协议书中甲方为李达明、李达华，乙方为张金灵），主要约定以下内容：一、确认房屋总造价608000元，甲方已支付352726元；二、后续保修及付款：1、两户楼梯和大梁（目前存在较大工程问题）其中两户楼梯从乙方后续工程款扣除60000元由甲方处理，乙方不再进行处理；另大梁由乙方在近期给予尽快处理；2、乙方在处理好大梁及现在存在漏水问题，并经甲方验收后3天内，甲方再支付乙方5274元；3、乙方应及时处理房屋在保修期内的正常维修工作；乙方在接到甲方维修通知3天内必须到现场提出处理方案，若乙方现场确认由乙方施工，则必须在约定时间内完工，且因乙方施工造成的甲方损失由乙方负责，金额由双方现场确认，款项由后续的款项扣除。若乙方认为该项工程由甲方施工，则现场双方约定价格，从乙方的后续款项扣除。三、确认甲方尚欠乙方工程款190000元，该款项双方约定在三年内付清。具体为：2012年底支付10000元，2013年分两次支付，其中6月份30000元，12月份30000元；2014年分两次支付，其中6月份30000元，12月份30000元；2015年5月份支付最后一笔余款60000元。《协议书》签订后，李达明、李达华仅支付了第一期的1万元，剩余18万元工程款至今未支付，张金灵遂提起诉讼。李达明、李达华对上述拖欠工程款的数额没有异议，但认为张金灵交付的房屋存在严重的质量问题，因此拒绝支付剩余的工程款，并在诉讼的过程中提起反诉。原审法院判决理由和结果原审法院认为，张金灵与李达明、李达华签订的《土建承包合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该《土建承包合同》及《协议书》合法有效，双方均应当按照《土建承包合同》及《协议书》履行各自的权利义务。《土建承包合同》签订后，张金灵按约定为李达明、李达华修建住房，并于2012年4月将修建的房屋交付给李达明、李达华入住使用，李达明、李达华也应当按照《土建承包合同》及《协议书》的约定履行付款的义务。庭审时，双方对剩余工程款的数额没有异议，本院依法予以认定。因此，张金灵要求李达明、李达华支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于张金灵主张逾期付款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。…。”本案中，双方未对欠付工程款利息进行约定，而《协议书》中约定最后一期的付款时间是在2015年5月，因此，原告主张的18万元工程款逾期付款利息应从2015年5月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计息。本案的房屋是在2012年4月份完工并交付给李达明、李达华的，虽然房屋完工后双方未进行验收，但李达明、李达华于2012年4月开始进入房屋居住使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该房屋应当视为在2012年4月已竣工验收，现李达明、李达华又主张涉案房屋未进行竣工验收，本院不予支持。李达明、李达华主张涉案房屋存在严重质量问题。从双方签订的《协议书》显示，涉案房屋初始施工质量确实存在缺陷，存在两户楼梯、大梁、漏水的质量问题。而对于两户楼梯存在的质量问题，经双方协商确认从剩余的工程款中扣除60000元后张金灵不再进行处理。而对于大梁及漏水问题，《协议书》约定由张金灵处理并经李达明、李达华验收后3天内支付工程款5274元。庭审中双方确认李达明、李达华仍拖欠的工程款为《协议书》约定的2013年、2014年、2015年应支付的共18万元款项，由此可知，该条款约定的5274元工程款李达明、李达华已支付给了张金灵。同时，李达明、李达华申请的证人李某出庭作证，从李某的证言中反映涉案的楼房仅是存在一楼厕所漏水的问题，且也已经修复好了，不存在其它质量问题。因此，大梁及漏水问题可视为张金灵已修复好并经李达明、李达华验收合格。除此之外，未有证据显示，在李达明、李达华接收房屋使用至张金灵提起诉讼时三年多的时间里，李达明、李达华有就房屋的其它质量问题向张金灵提出过异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，因此，应当视为张金灵交付的房屋符合质量要求。李达明、李达华要求对涉案房屋的质量问题进行鉴定，本院不予准许。对李达明、李达华以张金灵交付的房屋存在严重的质量问题为由反诉要求张金灵支付房屋维修费人民币401100.96元及赔偿金人民币100000元没有事实依据和法律根据，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。本案中，张金灵与李达明、李达华就剩余的工程款如何支付于2012年5月4日签订了一份《协议书》，该《协议书》约定最后一期的还款时间是在2015年5月份，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案的诉讼时效应从2015年6月1日开始起算，而张金灵提起诉讼的时间是在2015年8月，起诉时未经过诉讼时效，因此，对李达明、李达华认为张金灵的部分工程款已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、李达明、李达华在本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款人民币18万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月31日起计至付清款项之日止）给张金灵。二、驳回李达明、李达华的全部诉讼请求。张金灵诉李达明、李达华案件受理费4600元由李达明、李达华负担；李达明、李达华反诉张金灵案件受理费4406元，由李达明、李达华自行负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人二审的意见上诉人李达华、李达明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销惠州市惠阳区(2015)惠阳法秋氏初字第323号民事判决书，依法改判上诉人无须向被上诉人支付任何工程款，并要求被上诉人向上诉人支付房屋维修费人民币401100.96元(以二审法院委托的鉴定机杓出具的维修鉴定报告为准)；2、涉诉一审诉讼费、反诉费及二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决对案件的案由定性错误，并忽略了被上诉人应承担的责任，存在认定事实不清的情形。1、被上诉人在起诉之时，一审法院对本案的案由定性为承揽合同纠纷.但一审判决之时却以建没工程施工合同纠纷给予定性判决。上诉人并非否定一审法院对案件案由作出定性的权利，而是对本案到底应定性为承揽合同纠纷还是应定性为建设工程施工合同纠纷提出异议，因为案由不同将直接导致裁判观点及适用法律层面的不同!①承揽合同与建设工程合同具有根源上的一致性和前后顺序上的发生性，随着工业化进程的推进和现代建筑业的发展，承揽合同的一般规制已无法满足大型建设工程的法律需求，因此建设工程合同成为一类独立的合同关系被规定在合同法中，由此可见建设工程合同的标的只能是属于国家基本建设的工程而不能是其他的事物。为完成一般工程建设任务订立合同，不属于建设工程合同而应属于承揽合同。农村建房因其建设难度上的简易化和操作规程上的简单化保持了不同于高度发达的建设工程项目的原始面目，符合承揽合同关系关于按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的概念规定。应由合同法关于承揽合同的规定进行调整。②最高院关于建设工程合同的司法解释规定建设工程施工合同关系中，施工人没有施工资质的合同无效。而承揽合同关系中则没有规定承揽一方没有施工资质被确定为无效。标照法律规定，依法成立的合同自成立时赶生效，合同法第五十二条对合同效力作出了例外规定，最高院的司法解释也正是以该条规定为依据进行的具体法律适用问题的说明。因此，既然农村建房过程中建房人和承建人系通过邀约和承诺自愿协商迭成协议其效力得到法律的确认，因为合同法的要义即是合同自治。同时，在该承揽合同关系中，亦不存在法律规定的无效情形，如果有则应当由相关法律、行政法规加以明确规定，或由最高法院就法律具体适用过程中出现的问题进行解释，现实情况是在此类承揽合同法律关系中没有关于该承揽合同无效的法律法规规定抑或解释性规定，故立当认定合同有效。③根据《中华人民共和国建筑法》第二条:“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第八十三条第三款:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，可见建筑法已将建筑活动分成了不同的层次，鉴于不同复杂程度和规模的建筑活动遵循规律的特殊性，建筑法没有囊括所有的建筑活动。另外，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》将建筑法规定的农民自建低层住宅解释为村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅。从上可以看出，原则上确定区分建设工程合同和承揽合同标的的概略性参数，诸如房屋的投资规模、施工难易程度、建筑物的建设程序，决定性因素是看该工程是否是法律性文件所确定的基础建设项目，这些项目须严格遵循从立项、可行性研究到施工、验收等的程序规定，并主要以招投标方式确认项目承担者，另外还要结合承揽关系的法律特征作出综合判断。综上，由于涉案房屋的特性(农村自建底层(2层)建筑及其建设难度上的简易化和操作规程上的简单化)，本案的案由应定性为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，一审法院以建设工程施工合同纠纷对本案给予定性并判决是错误的。另外，一审法院在将本案定性为建设工程施工合同纠纷且已查明被上诉人无施工资质的同时，还认定上诉人与被上诉人之间签订的合同为有效合同，实在令人费解!2、一审判决忽略被上诉人的维修义务，无视并损害上诉人合法权益。一审判决的本院认为部分“对于大梁及漏水问题，《协议书》约定由张全灵处理并经李达明、李达华验收后3天内支付工程款5274元…该条款约定的5274元工程款李达明、李达华已支付给了张金灵。同时，李达明、李达华申请的证人李某出庭作汪，从李某的证言中反映涉案的楼房仅是存在一楼厕所漏水的问题，且也已经修复好了，不存在其它质量问题”。根据上诉人与祛上诉人于2012年5月4日签订的《协议书》(付款及保修协议)第二条:后续保修及付款，第3点“乙方在处理好大梁及现在存在的漏水问题，并经甲方验收后3天内，甲方再支付乙方5274元”约定可以看出，此条款中约定被上诉人对争议房屋的大梁及漏水问题进行维修，但并未免陈被上诉人对其它部分的维修责任(除两户搂梯外)，而且被上诉人承担一次局部准修责任后并不代表免除其在保修期内对房屋整体的维修责任及义务。一审法院错误的认为，被上诉人履行一次局部维修义务且上诉人支付相应工程款后即一劳永逸的免除被上诉人在保修期内的全部维修义务，此为认定事实上的错误。另外，就房屋出现的质量问题及被上诉人应承担的维修义务，上诉人曾多次与被上诉人进行交涉，双方于2012年5月4日签订的《协议书》(付款及保修协议)即为最好的证明。同时，证人李某也证实上诉人在房屋交付使用至被上诉人起诉前曾多次就房屋质量及维修问题与被上诉人进行交涉(审:去过多少次处理涉案房屋的问题?证:据我所知三次，我都有在现场:被一、二代:原被告双方协商几次是否都是因为房屋维修跟工程款有关?证:是的;被一、二代:你是否清楚两被告最终没有给付工程款的原因是付么?证:说的都是涉案房屋有漏水的问题。具体哪里漏水我不清楚。只知道一楼厕所漏水，其他不清楚。一楼厕所返工时我有到场)。但一审判决认为“未有证据显示，在李达明、李达华接收房屋使用至张金灵提起诉讼时三年多的时间里，李达明、李达华有就房屋的其他质量问题向张金灵提出过异议”。一审法院明显将证人的证言给予“抽丝剥茧”，将证人证实上诉人有向被上诉人主张权利的证词给予剔除，而将证人所说的“说的都是涉案房屋有漏水的问题。具体哪里漏水我不清楚。只知道一楼厕所漏水，其他不清楚”给予抽象成“涉案的楼房仅是存在一楼厕所漏水的问题，且也已‘经修复好了，不存在其它质量问题”，此为选择性认识错误!二、一审判决所认定的事实缺乏证据支持，证据严重不足。(1)一审法院基于对涉案房屋不存在质量问题的认定，从而对上诉人申请对涉案房屋的质量问题进行鉴定不子准许，同时，对上诉人在本诉中主张的先履行抗辩权亦给予否定，缺乏证据支持。上诉人与被上诉人就质量问题发生争议双方站在各自立场上就房屋是否存在质量问题均做出有利于己方陈述和请求，即使审判人员处于中立位置，因为缺乏专业的建筑知识和对房屋性能的深入了解，无法感知房屋是否存在质量问题，更无法从理性上作出房屋是否存在质量问题的判断，因此专业的鉴定成为必须。本案当中，一审法院在未经专业鉴定机构鉴定的情况下，仅凭被上诉人履行一次性的局部的维修义务从而推定被上诉人维修后的房屋整体不再存在质量问题，而事实上上诉人就房屋的质量及维修问题与被上诉人经过多次交涉，并在交涉无果的情况下拒绝支付剩余工程款。另外，需要强调的是，审判员曾亲自到涉案房屋现场了解过房屋的质量问题，并亲眼所见涉案房屋在天气晴朗的状况下出现漏水现象，并且内眼所见房屋多处存在明显裂缝。对此，一审法院就其主观推定的房屋质量不存在问题，因缺乏强有力的证据订明而明显不成立!(2)一审法院基于对涉案房屋不存在质量问题的认定，从而对上诉人要求被上诉人赔偿房屋维修费401100.96元(以最终的维修鉴定报告为准)的反诉请求不予支持，缺乏证据支持。如上所述，涉案'旁屋从其表象看已存在严重的质量问题，必须经维修方能继续居住使用;另外，鉴于被上诉人拒绝履行维修义务，上诉人申请一审法院对涉案房屋进行鉴定，并要求以最终的维修鉴定报告所确定的维修价格为准。而且上诉人委托具有专业资质的建筑单位就涉案房屋出现的质量问题出具维修报价，该维修报价也从侧面反映了涉案房屋质量问题的严峻性。同时，根据承揽合同的性质，承揽人须对定作物的质量承担瑕疵担保责任，上诉人可在涉案房屋存在质量问题的情况下要求被上诉人承担维修及赔偿损失的法律责任。可惜的是，一审法院对上诉人的申请视而不见，对双方争议的焦点问题避而不谈!试问，一审法院推定房屋不存在质量问题，那么现实存在的漏水及爆裂问题究竟是谁的责任?应由谁负责和承担?综上，上诉人提起上诉的同时，再次恳请二审法院启动对涉案房屋的质量问题的鉴定程序，以此明确赆方的责任，从而避免审判人员存在设置诉讼障碍的嫌疑，也排除当事人对审判人员处理案件的非公正性的合理怀疑。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，认为上诉人在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案房屋，从而对上诉人提出涉案房屋存在质量问题的主张不予支持。对此，上诉人认为:①如上第一点所述，本案应定性为承揽合同纠纷，应适用合同法分则中关于承揽合同的规定，而不应适用合同法分则中关于建设工程合同及最高院关于建设工程施工合同司法解释的规定;②涉案房屋为典型的农村自建底层建筑，我国现行法律没有规定农村自建底层建筑须经竣工验收合格后方可交付使用，同时要求专业机构对房屋质量进行验收亦与国情不符。另外，房屋的质量问题一般不会在刚刚建成时自动暴露，需要时间冲刷方现原形，我们不能苛求建房人在房屋建成后仍然租住其他房屋以观察房屋是否存在质董问题。因此，以该司法解释作出上诉人擅自使用农村自建底层建筑即视为对房屋质量认可的推定无事实和法律依据，该司法解释所约束的对象与本案案情风马牛不相及!;③即使应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，那么该条文也明确规定:承包人应当在建设工程的合理使用寺命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。同时，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的缺陷责任期(缺陷责任期一般为六个月、十二个月或!二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在新的缺陷或已修复的缺陷部位或部件又遭损坏的，承包人应负责修复，直至检验合格为止)及《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量管理条例》均规定:地基基础工程和主体结构工程的保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏的保修期限为5年。也就是说，无论本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷，针对涉案房屋出现的相关质量问题均没有超过保修期限，被上诉人应在保修期限内对涉案房屋的相关质量问题承担保修责任。2、上诉人在一审诉讼过程中就被上诉人的诉求依据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，提出先履行抗辩权，即被上诉人在未履行其维修义务的前提下，上诉人有权拒绝向其支付工程款，该抗辩是有事实和法律根据蛸，应依法得到支持。另外，上诉人在反诉请求中，依据《合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，要求被上诉人就涉案房屋出现的质量问题给予维修并承担相应的赔偿责任，根据本案的事实及承揽合同的特性，上诉人的反诉请求是有事实和法律根据的，应依法得到支持。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应依法给予撤销，同时请求二审法院结合本案案情改判上诉人无须向被上诉人支付任何工程款，并要求被上诉人向上诉人支付房屋维修费人民币401100.96元(以二审法院委托的鉴定机构出具的维修鉴定报告为准)，以此维护上诉人的合法权益!被上诉人张金灵答辩称:我方不予认可对方的上诉理由等，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，其判决应当予以维持。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本案二审中，上诉人李达华、李达明向本院提交《委托鉴定申请书》一份，请求对涉案房屋存在的质量问题及维修造价进行鉴定。本院查明的事实、判决理由和结果本院查明的事实与一审查明的相同。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，一审法院适用与建设工程相关的法律规定和司法解释处理本案争议是正确的。对于李达华、李达明拖欠张金灵工程款18万元未支付是确定的事实，本案二审争议的焦点问题是，涉案房屋的质量问题是否存在及其法律责任负担等。无论本案属于交付工作成果承揽合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷，在涉案的房屋向李达华、李达明交付时，双方均应当对质量问题进行检查、确认。能够当场发现的，应当当时提出处理意见；不能当时发现而是在此后的使用中发现的，也应当及时向施工人或承揽人通报，并在确定发生问题的原因后进行适当的处理。从本案一审已经查明的事实及双方当事人提交的证据，以及李达华、李达明在一审反诉状中的自述，2012年5月4日双方达成的《协议书》，是发现涉案房屋出现质量问题后经多次协商而最后达成的。由此可知，双方已经对涉案房屋的质量问题进行了检查验收，并提出了“目前存在较大的工程问题”的两户的楼梯直接扣除工程款6万元的方案，其他问题除漏水外由张金灵“及时处理房屋保修期内的正常维修工作”。在这一背景下，李达华、李达明接受并实际使用了涉案的房屋，应当视为其已经明知两户的楼梯、大梁等存在问题且已经协商解决，其他问题属于保修范围。在本案诉讼中，尽管李达华、李达明提交了由其自行委托的第三方作出的维修方案，即便其内容客观真实也只是反映了涉案的房屋需要维修及所需维修资金金额。但是对于出现李达华、李达明所称的质量问题发生的原因，到底是由于房屋图纸设计不合理、张金灵的施工技术存在缺陷，还是钢筋水泥等原材料存在问题，或者是在房屋交付后使用不当、自然老化等，并无充分证据予以证明。在李达华、李达明所称的质量问题出现的原因未能明确的情况下，不能以本案属于承揽合同纠纷为由，只要出现了质量问题都要求张金灵承担未交付符合合同约定工作成果的责任。李达华、李达明在本案一审中已经申请进行鉴定，但因未能提交存在“建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量”存在问题的证据而没有得到支持；二审中再次以同样的理由和证据为由请求重新鉴定的，在《协议书》已经对出现的质量问题进行了扣款处理，本案诉讼中又无证据证明涉案的房屋出现了基础工程和主体结构质量问题，同时也缺乏施工图、鉴证资料等的情况下，对二审中的鉴定申请本院仍然不予支持。因在本案诉讼中尚无证据证明张金灵应当李达华、李达明所称的质量问题承担责任，李达华、李达明原因合同法关于先履行抗辩权的理由并不充分。当然，在本判决生效后，仍然不能免除张金灵在保修期内应当对涉案房屋承担的保修责任，以及在涉案房屋合理使用寿命内对房屋主体结构的质量保障义务。至于本案诉讼终结后，李达华、李达明有证据证明其所称的质量问题系因张金灵的原因造成的影响“建设工程的合理使用寿命”的“地基基础工程和主体结构工程质量”的，或者是属于保修范围内应当由张金灵承担责任的，均可以另循法律途径解决。综上所述，上诉人李达华、李达明的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4406元，由上诉人李达华、李达明负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑 杰代理审判员 寇 倩代理审判员 黄宇乐二〇一六年十二月二十二日本件与原本科书 记 员 彭科梅附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；