广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第122号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某田，被捕前住南宁市秀灵路西西湾小区1218号房。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人曾加，广西澄碧律师事务所律师。
原审被告人李某福。因犯破坏电力设备罪，于2006年7月10日被田阳县人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯贩卖、运输、制造毒品罪，于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
原审被告人韦某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。经田东县人民法院决定，于2015年2月21日变更强制措施为取保候审。
原审被告人叶某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。经田东县人民法院决定，于2015年2月24日变更强制措施为取保候审。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人李某福犯贩卖、制造毒品罪，被告人李某田犯非法持有毒品罪，被告人韦某、叶某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月25日作出（2014）东刑初字第245号刑事判决。宣判后，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人李某田不服，提出上诉。本院于2015年3月25日立案受理，同年4月2日将案卷移送百色市人民检察院审阅。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，上诉人李某田及其辩护人曾加到庭参加诉讼。在审理期间，根据百色市人民检察院的延期审理建议，本院先后决定延期审理两次，并重新计算审理期限。现已审理终结。
原审判决认定，
一、为牟取暴利，被告人李某福与李某田合伙共同制毒、贩毒予以出售。于2012年10月份开始，由被告人李某福在田东县旧冶炼厂内的一间瓦房及位于田东县商都G1栋3单元202号房的一间杂物房内，加工、配制“神仙水”等毒品，并将配制好的“神仙水”或配制所需的氯胺酮在田东县、田阳县的KTV歌舞厅出售，送到平果县的则由被告人李某田负责销售到KTV歌舞厅给吸毒人员。2013年10月20日晚，公安民警在被告人李某福乘坐的桂L×××××东风日产仙逸牌小轿车、李某福位于田东县商都G1栋3单元202号房的住处及位于田东县旧冶炼厂一瓦房内，查获被告人李某福、李某田合伙制造的毒品氯胺酮（俗称K粉）净重2837.8克，含甲基苯丙胺（俗称冰毒）、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）、氯胺酮成分的液体（俗称神仙水）净重2058克，含甲基苯丙胺、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分的片剂净重811.8克。并查获制造毒品所用的配剂、微型电子称、粉碎机、口服液封口机、塑胶瓶盖、空瓶子等物品。
二、公安民警于2013年10月21日在南宁市秀灵路西西湾小区1218号被告人李某田的租房内，查获8支“神仙水”（净重100克）、5粒“摇头丸”（共净重1.4克）。经鉴定，“神仙水”含有3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA），“摇头丸”含有甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）。
三、2013年4月份某天晚上，被告人叶某在其位于平果县“御景华庭”小区租房里，以500元的价格出售2支毒品“神仙水”给吸毒人员陆某。同月某天晚上，叶某又在平果县城“八立方”会所包厢里，以500元的价格出售2支毒品“神仙水”给陆某。
四、2013年10月份某晚，吸毒人员廖某打电话给被告人李某福要购买毒品“神仙水”，后被告人李某福叫被告人韦某拿3支毒品“神仙水”给廖某。
原判采信的证据有：
1、搜查笔录、扣押物品清单、过秤笔录、抽样检验笔录、照片说明证实，⑴公安民警对被告人李某福的人身、乘坐车辆、住处、制毒加工点进行搜查，查获了毒品可疑物、手机、微型电子秤等物品，并对毒品可疑物进行过秤和抽样备检；⑵公安民警对被告人李某田租住的南宁市秀灵路西西湾小区1218号房进行搜查，查获了毒品可疑物、手机、车辆等物品，并对毒品可疑物进行过秤和抽样备检。
2、现场检测报告书，证实公安民警对被告人李某田进行毒品尿样检测，结果呈阴性。
3、被告人李某福（微信帐号f11×××13，名称过往云烟&）和被告人李某田（微信帐号186××××1623，名称888）手机微信语音对讲记录，证实双方在对话过程中谈到了毒品的销售、加工制造、库存、进货等内容，李某田还要求李某福拿200颗“糖”到平果县给买家等情况。
5、被告人李某福的笔记本，证实了被告人李某福对于毒品的销售、进货等情况的明细记录。
4、田阳县人民法院刑事判决书，证实被告人李某福因犯破坏电力设备罪，于2006年7月11日被判处有期徒刑六年，刑期至2011年7月25日止。
5、中国移动通信集团百色分公司通话清单，证实被告人李某福持有号码为155××××6880、152××××3500的手机分别在2013年7月1日至2013年10月31日的通话情况。
6、户籍证明，证实了被告人李某福、李某田、叶某、韦某的出生身份情况。
7、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心物证检验鉴定报告书证实，⑴从被告人李某福乘坐的车辆、住处、制毒加工点查获的毒品可疑物中检出毒品成份，其中：从被告人李某福驾驶的桂L×××××小轿车上查获的已配制好的半瓶“神仙水”毒品可疑物中检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）；从李某福在田东县旧冶炼厂的宿舍内查获的5包毒品可疑物中均检出氯胺酮；查获的25支“神仙水”毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）；查获的2大瓶“神仙水”毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）、氯胺酮；查获的7包“糖”毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）；从李某福在田东县商都G1栋3单元202号房查获的8包“K粉”毒品可疑物中均检出氯胺酮；查获的17瓶“神仙水”毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）、氯胺酮；查获的45粒“糖”毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）。
⑵从被告人李某田租房处查获的毒品可疑物中检出毒品成份，其中：查获的8支“神仙水”毒品可疑物中均检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）；查获的5粒“摇头丸”毒品可疑物检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）。
8、辨认笔录证实，⑴被告人李某福辨认出向其出售毒品的“笨蛋”就是证人刘某；跟其贩卖毒品的“阿勾”就是证人廖某；⑵被告人叶某辨认出李某田跟一个叫“笨蛋”的人购买K粉的人是证人刘某；与李某田交往的田东男子“阿福”是被告人李某福；跟其购卖毒品的“小屁阳”是证人陆某；⑶被告人韦某辨认出向其购买毒品的男子是证人廖某；⑷证人廖某辨认出“阿福”是被告人李某福；⑸证人廖某辨认出贩卖毒品的“阿福”的女朋友就是被告人韦某；⑹证人陆某辨认出贩卖毒品的“七嫂”是被告人叶某；⑺证人陆某辨认出其笔录中提到的贩卖毒品的“七哥”就是被告人李某田；⑻证人陆某辨认出向其出售毒品的“阿福”是被告人李某福；⑼证人刘某辨认出向其出售毒品的“阿福”是被告人李某福。
9、情况说明、光碟证实了被告人李某福、叶某、李某田手机微信聊天记录的提取情况及内容记录情况。
10、证人证言，
⑴证人廖某证实，其跟“阿福”购买了六、七次的“神仙水”吸食，另外购买了两次“K粉”。2013年10月份的一天晚上，其打电话联系“阿福”购买3支“神仙水”，“阿福”委托他女朋友拿毒品下楼到其驾驶的车牌号桂L×××××车窗旁给其。
2、证人陆某证实，其通过朋友介绍认识“七哥”和“七嫂”夫妇，他两人都是贩卖毒品的。2013年4月份一天晚上，其打电话给“七嫂”，向她购买两支“神仙水”。同月一天晚上，其到“七嫂”的租房跟“七嫂”购买了两支“神仙水”。“七嫂”还介绍其认识“阿福”，说如果她不在的时候，可以找“阿福”购买“神仙水”。
3、证人刘某证实，其在2013年间向“阿福”（李某福）要过两次毒品“K粉”和“神仙水”。
4、证人黄某甲证实，刘某是其男朋友，他的朋友都叫他“笨蛋”。刘某平常贩卖“神仙水”和“K粉”。他每次来平果都是找李某田，李某田也是贩卖K粉和神仙水的，道上混的朋友都称呼李某田夫妻为“毒王”。
5、证人黄某乙证实，2013年6月份，其在皇爵KTV跟朋友唱歌时认识“阿福”，得知他有“K粉”、“神仙水”出售，其也跟他购买过几次毒品。2013年10月20日下午，其帮“阿福”开车去平果县帮他搬东西回田东。出发后，阿福又说去南宁。当晚从22时许从南宁回到平果，到一个小区搬运行李和电视上车回到田东，回到田东二级路收费站时被公安民警拦截，看到警察从副驾驶座位的储物箱里查获一袋毒品。
6、证人李某证实，2013年10月20日晚，公安民警搜查其弟李某福在田东县冶炼厂的宿舍，查获了一批物品。其平时进入李某福的房间，见屋内有一个插着电源的机器，上面有把柄，还有大量的小玻璃瓶、药瓶和“红牛”、“启力”罐装饮料。
五、被告人的供述及辩解
1、被告人李某福供述：其从2012年9月份开始在田东县旧冶炼厂一间瓦房内生产加工“神仙水”出售，“神仙水”主要由“K粉”、“Y”、“糖”三种毒品混合，并加入启力饮料、复方愈创木酚磺酸钾口服溶液糖浆和蜂蜜调和而成，然后把成品分装到10毫升装的瓶子里，用封口机封盖后出售。其的“神仙水”主要供应田东县的“皇爵”、田阳的“情有独钟”、平果的“北部湾”、“水立方”商务会所。其有一批固定的买家，平时他们都是通过其使用的155××××6880、152××××3500、157××××3811这三个号码和其联系购买。黄某乙最近跟其购买过三次毒品。有时其直接在田东县商都G1栋202号房杂物房加工配制毒品，其女朋友韦某也看到。有时其不在家，有人打电话要购买毒品，其就叫韦某帮其拿毒品给买家。圈子里称呼“K粉”为“盐”，“神仙水”为“水”。“Y仔”和“糖”是制做“神仙水”的主要原料。其和李某田是好朋友，其和他的联系方式有打手机、发短信、微信聊天，其的微信名是“过往云烟&”，李某田的微信名是“888”。2013年2月28日早上06：16分到07：24分，其的手机微信是其和李某田还有他老婆叶某的微信聊天记录，“888”刚开始和其聊天的女子是李某田的老婆，后面跟其聊天的男子是李某田。其和李某田的谈话中，“盐”是指“K粉”、“水”是指“神仙水”、“Y”是指制造“神仙水”的原材料、“条”是指“K粉”的重量，一条代表两斤、“捆”指“Y”的数量，一捆“Y”有250粒、“壶”是指制造后还没有分装的“神仙水”，一壶能分装成100瓶10毫升的“神仙水”。“笨蛋”是南宁人，其与“笨蛋”购买过“K粉”和“糖”用于加工制作“神仙水”。
2、被告人李某田供述：李某福与其是同屯朋友。公安人员到南宁市秀玲路西西湾小区1218号其租房搜查时，从屋里搜出“神仙水”8瓶、“摇头丸”5粒、人民币44740元，还扣押了其购买的车牌号桂A×××××雷克萨斯小轿车。
3、被告人叶某供述：2008年其与李某田相识后，两人同居至今。自2011年起，其发现李某田时常在南宁市的一些娱乐场所出售零包毒品“K粉”和“神仙水”。2012年9月份，其跟李某田到平果县租住，李某田时常到娱乐场所出售“K粉”和“神仙水”。李某田的毒品是他的同村朋友“阿福”拿到平果租房给李某田的。其见过“阿福”拿毒品给李某田5次，每次拿5-6包的“K粉”、10-30瓶的“神仙水”。2013年10月21日，公安民警在南宁市其租房里抓获其和李某田，在屋里搜出“神仙水”8瓶、“摇头丸”5粒、人民币44740元、车牌号桂A×××××小轿车的票据。被查获的“神仙水”是“阿福”在平果县拿给李某田的，摇头丸是李某田的。“阿福”的手机号码是155××××6880，其有时也跟他上微信与他语音、发短信聊天。其是用手机号186××××1623在李某田的手机上注册的微信，名称是888，其和李某田共用的。2013年2月28日其的手机微信聊天记录和李某福的微信“过往云烟&”聊天，前面女声是其跟“阿福”通话，后面男声是李某田跟“阿福”通话。微信内容中：“888：（女声）有啊，怎么会没有啊，没有叫你下来干嘛？阿田说没有你在家干嘛？百色那里找你了没有啊？过往云烟&：今晚找啊，要一条“盐”。888：（女声）喔，“阿田”问你那个压出来多少瓶了，然后又有多少壶？过往云烟&：压出来10壶，还有2壶没有压。”“盐”是指“K粉”。“压出来多少瓶了”就是做成了多少瓶“神仙水”。“百色那里找你了没有？”是李某田叫其帮问有一个叫“大哥调”的百色人找“阿福”要“K粉”了没有。李某田跟“阿福”聊的内容大多是关于毒品的事。2012年9月份其怀孕后，见李某田经常去平果娱乐场所卖“神仙水”，其问李某田“神仙水”从哪里购买的，他叫其不要问那么多。后来经常见“阿福”送“神仙水”到平果租房给李某田，每次送十几二十支左右。2013年元月份，“阿福”来家里陪其聊天，其问他“神仙水”是去哪里要来？“阿福”叫其不要问那么多。其在租房经常见李某田拿“糖”、“K粉”回来，李某田也经常电话联系“阿福”送“神仙水”到平果来，其就知道他们是合伙加工“神仙水”的。有时其也帮拿去卖，每晚拿7、8支出去卖。“小屁阳”在“北部湾商务娱乐会所”做服务员，她跟其购买过二、三次“神仙水”，每次购买1到2瓶。
4、被告人韦某供述：李某福是其男朋友，一起住在田东县商都小区G1栋3单元202号。其看到李某福在商都小区G1栋3单元202号的杂物间配制过“神仙水”，他是用粉碎机将“Y”、“糖”粉碎后，掺入一些饮料，然后将配好的“神仙水”装进倒空药液的蛇胆川贝液瓶子里，封好盖就可以卖了。2013年10月某天晚上，其按李某福的电话指示，帮他拿了3支“神仙水”交给一个开一辆黑色轿车在楼下等要货的男子。
原判认为，被告人李某福、李某田共同制造毒品并贩卖，其中，被告人李某福制造并贩卖毒品氯胺酮2837.8克，含甲基苯丙胺、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）、氯胺酮成分的液体2058克，含甲基苯丙胺、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分的片剂811.8克；被告人李某田制造并贩卖毒品氯胺酮2837.8克，含甲基苯丙胺、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）、氯胺酮成分的液体2058克，含3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）的液体100克，含甲基苯丙胺、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）的片剂813.2克；其行为均已构成制造、贩卖毒品罪。被告人叶某、韦某明知是毒品而帮助贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某福犯制造、贩卖毒品罪、被告人叶某、韦某犯贩卖毒品罪的罪名成立。对于公诉机关指控被告人李某田犯非法持有毒品罪，经查认为，被告人叶某与被告人李某田系同居关系，叶某供认李某田与被告人李某福系合伙制造、贩卖毒品，而且被告人李某福、李某田的微信聊天内容中明确提到了毒品的进货、销售、库存等情况，李某田还要求李某福到平果时拿200颗“糖”给买家，同时证人陆某、黄某甲亦指认李某田系贩毒人员。上述证据相互印证，足以认定被告人李某田与李某福系合伙制毒、贩毒，其行为已构成制造、贩卖毒品罪而非非法持有毒品罪，且李某田经尿液检测证实没有吸毒，从其租房中查获的毒品应视为其贩卖的数量。被告人李某福曾因犯罪被判过刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李某福、李某田在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人叶某、韦某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某田犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产400000元；二、被告人李某福犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产400000元；三、被告人叶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元；四、被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元；五、随案移送的赃物手机4部、小型电子秤一台，银行卡一张、记帐本2本予以收缴，暂扣于田东县公安局的赃款45972元予以没收，被扣押的被告人李某田所有的桂A×××××雷克萨斯小轿车予以没收，充抵财产刑，上缴国库。
上诉人李某田上诉及其辩护人辩护提出，原判认定李某田犯贩卖、制造毒品罪的事实不清，证据不足，请求二审改判李某田无罪。
百色市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定原审被告人李某福犯贩卖、制造毒品罪及原审被告人韦某、叶某犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当；但认定被告人李某田犯贩卖、制造毒品罪的事实不清，证据不足，建议本院依法改判，支持原公诉机关指控的罪名，以非法持有毒品罪对上诉人李某田定罪处罚。
经审理查明，本院对原判认定原审被告人李某福制造、贩卖毒品的事实和原审被告人叶某、韦某贩卖毒品的事实予以确认，但对原判认定原审被告人李某田参与李某福制造、贩卖毒品，认为事实不清，证据不足。经查，原判认定李某田参与李某福共同制造、贩卖毒品的事实，证据上仅有原审被告人叶某曾经的供述，证实看到李某田与李某福经常来往，见李某福拿过毒品给李某田；证人陆某、黄某甲的证言证实李某田是贩卖零包毒品的卖主，只是传来证据，其并未与李某田交易过毒品；微信聊天记录中，被告人叶某供认与李某福对话的女声是其的声音，其是帮李某田传话要求李某福拿毒品到平果给买家；而公安机关从李某福住所查获的制毒工具和制毒成品，李某福承认是其单独制造并销售给在田东、田阳、平果县的毒品买家，并未指证李某田是参与制毒者或者帮助出售人，其也没有贩卖过毒品给李某田；李某田亦否认参与李某福制造、贩卖过毒品，也未与李某福购买过毒品。综合原审庭审举证的证据，不足以认定李某田有参与李某福共同制造、贩卖毒品的行为。
本院认为，原判认定原审被告人李某福制造、贩卖毒品及原审被告人叶某、韦某贩卖毒品的事实清楚，原判根据原审被告人李某福、叶某、韦某所犯犯罪性质、情节、后果及悔罪表现，已在刑法规定的刑罚幅度内给予处罚，定罪准确，量刑适当。唯认定原审被告人李某田构成制造、贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。原判认定李某田参与李某福制造、贩卖毒品，但两人具体如何分工，是共同加工、共同贩卖，或者是李某福独立制毒后交给李某田帮助分销，或者是李某田向李某福购买后单独贩卖，贩卖的毒品数量等关键情节，均无法查实，不足以认定。原公诉机关指控李某田非法持有毒品3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）100克、甲基苯丙胺和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）1.4克的事实，已经庭审查证属实，证据充分，本院予以确认，认定上诉人李某田的行为已构成非法持有毒品罪。李某田非法持有其他毒品数量大，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。因此，对于上诉人李某田及其辩护人提出的主要辩护意见及百色市人民检察院检察员的出庭意见，予以采纳。综上所述，本院决定予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2014）东刑初字第245号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即：一、被告人李某田犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产400000元；三、被告人叶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元；四、被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元；五、随案移送的赃物手机4部、小型电子秤一台，银行卡一张、记帐本2本予以收缴，暂扣于田东县公安局的赃款45972元予以没收，被扣押的被告人李某田所有的桂A×××××雷克萨斯小轿车予以没收，充抵财产刑，上缴国库；
二、撤销田东县人民法院（2014）东刑初字第245号刑事判决第二项对被告人李某田的定罪量刑；
三、上诉人（原审被告人）李某田犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金250000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2020年10月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王小强
审 判 员 陈苍山
代理审判员 黄莉莉
二〇一五年八月十八日
书 记 员 陈梦霞