湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第63号
上诉人（原审原告）胡超美
委托代理人李光勇，湘潭县天易法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周光明
委托代理人何易，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人胡超美因与被上诉人周光明财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成由审判员朱卫平担任审判长，审判员唐逊、李强华参加的合议庭，书记员周成锋担任记录，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人胡超美及其委托代理人李光勇，被上诉人周光明及其委托代理人何易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告胡超美与被告周光明系叔嫂关系。2003年，原告胡超美与丈夫周石明（现已去世）开挖鱼塘养鱼。2013年，被告周光明向原告胡超美提出要占用争议鱼塘新建房屋。但原告胡超美认为鱼塘内原投放的鱼苗现已长大，如被告周光明占用则应当补偿其损失，并要求被告周光明在别处为其新筑一口鱼塘。原、被告因补偿及筑塘之事发生争执，后经当地村委会调解，双方于2013年10月27日签订协议书，约定：原告同意被告占用自有鱼塘，但被告需在水井菜地以上的地方重新为原告筑堤修塘，新塘塘堤揭面不得少于3米宽，并保证塘中能蓄水养鱼，筑塘费用由周光明兄弟承担，原水塘的鱼暂时寄养在塘中等新水塘修好后再移放。在协议签订后，被告周光明按协议约定在水井菜地以上为原告胡超美开挖了新塘，塘堤揭面超过3米，在新塘修好后被告周光明履行了告知义务。2014年6月15日，被告周光明将争议鱼塘开挖放水。原告认为被告的行为造成其各项经济损失共计10000元，遂于2014年8月诉至法院，要求被告赔偿损失10000元，并按照协议书约定为原告重新筑堤修塘。另查明，被告周光明于2014年6月15日对争议鱼塘进行开挖时，鱼塘内已没有什么鱼。
原判认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。一、关于原告所主张的鱼的损失，被告不予认可，且从原告提交的争议鱼塘现场照片看，被告开挖鱼塘时，鱼塘已没有什么鱼，原告就自己主张10000元损失未提供确凿的证据予以证实，故应承担举证不能的后果。二、关于原告所主张的塘的损失，原、被告已达成协议，被告亦按照协议约定为原告重新筑堤修塘，且湘潭县花石镇长岭村村委会出具的证明证实该口水塘符合双方的协议要求，能够蓄水养鱼。三、被告周光明辩称，周东明为该土地的合法占有和使用人，由于该问题涉及第三人的土地权属问题不属于本案审理范围，故被告的该项主张，应不予采纳。综上，对原告主张被告侵权，应当赔偿其损失，并按约重新筑堤修塘的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告胡超美的诉讼请求。本案受理费200元，减半收取100元，由原告胡超美负担。
一审宣判后，胡超美不服，上诉称：1、一审法院以上诉人举证不能为由，驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。虽然上诉人没有提供证明损失具体数额的相关证据，但是现场照片可以证明鱼塘在被挖开前鱼塘中有鱼，由此可证实损失的实际存在。一审法院认为原告没有提供证据，这与事实不符。2、被上诉人向一审法院提交了一份花石镇长岭村村民居委会出具的证明，欲证明被上诉人已履行筑新塘的义务，且所筑新塘具备养鱼条件。上诉人认为新塘部分坡面并未填土夯实，鱼塘深度不足，根本无法养鱼。村委会未进行实地调查，无从确定新筑鱼塘是否符合养鱼条件，村委会的证明无法达到证明目的。上诉人认为鱼塘的照片是片面的，无法反映鱼塘的全貌和实际情况，上诉人因此当庭请求法庭对鱼塘现场进行调查，一审法院未与允许，且驳回了上诉人的全部诉讼请求。在另一相关诉讼中，上诉人向花石法庭出具村委会的证明，用以证明上诉人和被上诉人之间的财产纠纷已经村委会调解处理，该份证据却未得到法庭的采信。同一份证据，在本案中可以作为定案依据，在另一起案件中却不予采信，一审法院有失公允。综上，请求撤销原判，判令被上诉人赔偿上诉人损失9534元，履行双方于2013年10月27日约定的协议，并承担鉴定费3000元，及一、二审诉讼费用；或发回重审。
被上诉人周光明答辩称：上诉人在上诉状中第一点第四行已经认可“没有提供证明损失具体数额的相关证据”，说明其自认诉讼请求不成立；鱼塘是集体经济组织所有，村委会是适格的所有人和管理人，故村委会的证明能够达到证明目的。
二审期间，上诉人向本院提交以下证据：一、上诉人委托代理人分别对欧阳建芳、符庚明作的调查笔录，拟证明胡超美家鱼塘的面积和鱼的数量；二、欧阳建芳、符庚明出庭作证的证言，拟证明胡超美家鱼塘的面积和鱼的数量；三、湖南锦程司法鉴定中心（2014）经鉴字123号司法鉴定意见书，拟证明评估损失价格为9534元；四、鉴定费票据，拟证明胡超美为此支付了3000元鉴定费。
被上诉人周光明质证认为：一、对欧阳建芳、符庚明证言的真实性、合法性有异议，证人非专业人员，也未管理鱼塘，对中间是否有捞过鱼不清楚，不可能对鱼的数量、重量陈述如此清楚，其证言不能达到上诉人的证明目的；二、鉴定人员一人是汽车检验师，一人是房地产估价师，都不是渔业方面的鉴定人员，对鉴定意见书的合法性有异议；鉴定的依据来源于证人笔录，该证人笔录本身的真实性就存在疑义，故对鉴定结论的真实性有异议；三、对鉴定费的真实性无异议，对其关联性有异议，与本案无关。
对上诉人提交的证据，本院认证如下：一、证人欧阳建芳在开挖鱼塘时并不在现场，对于鱼塘内鱼的去向也不清楚，其证言无法证实鱼损失的具体数额；证人符庚明对鱼的数量及大小是根据其放养时的鱼苗生长情况推算出来的，其证言亦无法证实鱼损失的具体数额，对两证人的证言，本院不予采信；二、上诉人提交的鉴定意见书的依据是对欧阳建芳、符庚明的调查笔录，因欧阳建芳、符庚明的证言不能客观反映鱼的数量或重量，故对鉴定意见书不予采信；三、被上诉人对鉴定费的真实性无异议，本院对真实性予以采信，该费用是否应由被上诉人负担，在文书本院认为部分予以阐述。
被上诉人向本院提交以下证据：一、周光明给当地村委会、调解员的报告及三张照片，拟证明周光明已经为上诉人修建了新鱼塘；二、符本庚的证明，上面有村长及村支书的签字，拟证明鱼塘中的鱼已被打捞上来，挖塘时水中没有鱼了。
上诉人质证认为：被上诉人的证据一不能证明被上诉人履行了协议，新的鱼塘未建好；证据二的证人未出庭接受质询，对该证据的三性均有异议。
对被上诉人提交的证据，本院认证如下：证据一达不到被上诉人证明目的，本院不予采信；证据二因证人未出庭接受质询，上诉人亦不予认可，本院不予采信。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明该事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人开挖鱼塘造成其鱼的损失，在二审虽然提交了评估报告并申请了证人欧阳建芳、符庚明出庭作证，但均不能客观反映其损失的鱼的数量或重量，不能有效证明其鱼的具体损失，故上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人提出被上诉人所筑新塘部分坡面未填土夯实，鱼塘深度不足，无法养鱼，未提供证据予以证实。原审法院依据村委会证明、照片并结合庭审调查，认定被上诉人为上诉人新筑的水塘符合双方协议要求这一事实并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。此外，上诉人二审提交的鉴定意见书未被采纳，其产生的鉴定费用应由上诉人自行承担，对其要求被上诉人承担鉴定费的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人胡超美负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一五年四月三十日
书记员 周成锋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。