黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民三商终字第168号
上诉人（原审被告）纪长福，住哈尔滨市道里区。
委托代理人王宝琴，黑龙江方圆律师事务所律师。
委托代理人王丽君，黑龙江方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江辰能担保有限公司，住所地哈尔滨市南岗区长江路99号辰能大厦16层。
法定代表人刘静，该公司董事长。
委托代理人隋海涛，黑龙江朗信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙ＸＸ迈旗帜商贸有限公司，住所地哈尔滨市一曼街80号1005室。
法定代表人王冬梅，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）张廷吉，住黑龙江省安达市。
被上诉人（原审被告）王冬梅，现在黑龙江省女子监狱在押。
上诉人纪长福因与被上诉人黑龙江辰能担保有限公司（以下简称辰能公司）、黑龙ＸＸ迈旗帜商贸有限公司（以下简称华迈公司）、张廷吉、王冬梅保证合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民三初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理此案，上诉人纪长福委托代理人王宝琴、王丽君，被上诉人辰能公司委托代理人隋海涛到庭参加诉讼。被上诉人华迈公司、张廷吉、王冬梅经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月3日，华迈公司与案外人中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行签订的编号为DW2010第003号的人民币流动资金贷款合同，向其借款人民币1500万元，用于经营周转；借款期限为12个月（2010年12月2日-2011年12月1日），采用固定利率并上浮10%；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，每月第20日按月结息；借款逾期对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被银行宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。
2010年11月5日，辰能公司与案外人中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行签订合同，为华迈公司的上述借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下债务。本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除，则辰能公司对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。
2010年11月5日，辰能公司与华迈公司签订委托保证合同，约定：辰能公司为其与中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行签订的编号为DW2010第003号人民币流动资金贷款合同向银行提供连带责任保证；保证范围以辰能公司与受益人为主合同签订的保证合同或保函等法律文件约定的保证范围为准；约定了相关反担保措施；银行通知辰能公司承担担保责任时，辰能公司可以代偿；自主债务逾期之日起，辰能公司有权向其每日按万分之五收取担保费；自代偿之日起，有权按照日万分之五向其收取罚息。本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效。如主合同无效，华迈公司仍应按合同承担责任。合同发生争议或纠纷而诉讼的，由辰能公司所在地法院管辖。
基于委托保证合同的约定，2010年11月5日，华迈公司、张廷吉、王冬梅与辰能公司签订CNDB-G-10063AB反担保股权质押合同，张廷吉、王冬梅分别以其在华迈公司的55%价值55万元、45%价值45万元的股权就辰能公司所提供的上述保证担保向辰能公司设定反担保质押。若发生代偿，出质人分别向辰能公司承担不低于各自保证金额10%的保证责任。并办理了股权质押登记。
2010年12月2日纪长福签订委托书：纪长福委托王冬梅办理纪长福所有的座落于哈尔滨市南岗区时代广场小区C栋3号商服（1276.87平方米）房产抵押贷款事宜即签订借款合同、抵押合同、领取贷款、到房地产部门办理上述房产抵押登记、出现场、评估、代为签字、领取房屋所有权证和他项权证、归还银行贷款、注销抵押登记、领取他项权证等。王冬梅在办理上述事宜过程中，在有关材料上的签名、盖章、按手印，委托人本人均予以认可。该委托书经公证处公证。2010年12月8日，王冬梅经纪长福公证授权与辰能公司签订CNDB-F-10063A反担保（房地产抵押）合同，以纪长福所有的座落于哈尔滨市南岗区时代广场小区C栋3号商服（1276.87平方米）房产为华迈公司向辰能公司提供反担保措施，并办理了抵押登记。若发生代偿，抵押人应当向抵押权人承担不低于保证金额10%的保证责任。主合同、委托保证合同无效，本合同仍有效，抵押人以抵押物对于被保证人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担担保责任。同日，张廷吉、王冬梅向辰能公司出具承诺书。张廷吉、王冬梅、纪长福分别以抵押、质押、连带责任保证等方式向辰能公司提供了反担保措施。
2011年10月31日，案外人中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行向辰能公司送达通知书，告知辰能公司：华迈公司未按期支付借款利息，银行决定提前终止该笔债权，如华迈公司未按约定清偿债务，则该行将行使对辰能公司的担保权利。
2011年11月8日，案外人中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行向辰能公司送达履行保证责任通知书，告知辰能公司：华迈公司未按期归还贷款本息，上述贷款已于2011年12月14日到期。银行现正式向辰能公司主张权利，提请辰能公司将华迈公司拖欠的贷款本息偿付银行。
2012年1月18日，案外人中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行向辰能公司送达贷款代偿通知书，告知辰能公司：华迈公司的上述贷款已经逾期，按照保证合同的约定，提请辰能公司于2012年1月19日前代偿；截止2012年1月19日，逾期本金为1500万元人民币，应收利息239，848.87元，催收利息1，384.61元，本期利息112，635.25元，合计金额15，353，868.73元。
2012年1月19日，辰能公司履行了保证合同的代偿义务。
2012年9月20日哈尔滨市中级人民法院以（2012）哈刑二初字第101号刑事判决书认定：王冬梅与纪长福经人介绍相识。2010年11月份，王冬梅在负债无法偿还且没有经营项目的情况下欲骗取银行贷款，王冬梅让纪长福出抵押物为其抵押贷款后为纪长福提供资金。12月2日纪长福将其位于哈尔滨市南岗区时代广场小区C栋3号房产（1276.87平方米）委托王冬梅办理抵押贷款，并进行了公证。王冬梅将该处房产抵押给辰能公司，并提供了人民币424万元的质押及担保费、评审费。贷款到帐后，纪长福在迟迟得不到其抵押房产的贷款，在索要抵押房产无果，且长时间联系不到王冬梅后，于2011年8月25日到公安机关报案。王冬梅以非法占有为目的，假借纪长福的房屋所有权证抵押给辰能公司，又伪造其丈夫张廷吉的华迈公司的纳税证明、工业买卖合同等材料，向建设银行申请贷款，其行为构成贷款诈骗罪判处王冬梅无期徒刑。
另查明：2012年2月2日辰能公司与黑龙江朗信律师事务所签订委托代理合同，辰能公司委托黑龙江朗信律师事务所就该案提起民事诉讼。审理中辰能公司放弃了担保费及要求纪长福承担10%违约金的诉讼请求。
辰能公司诉至法院，请求判令：1、华迈公司偿还辰能公司为其向银行代偿的借款人民币15，353，868.73元（其中本金15，000，000.00元、本期利息112，635.25元、应收利息239，848.87元、催收利息1，384.61元）；2、华迈公司按照与辰能公司的合同约定，向辰能公司支付自代偿之日起即2012年1月20日至给付日止按日万分之五计算罚息；向辰能公司支付因本诉而发生的律师费1，291，772.21元（本金部分＊8%即1500万＊8%=120万，其他部分＊20%即353，868.73元＊20%=70，773.75元）；华迈公司按照与辰能公司的合同约定，向辰能公司支付自主债务逾期之日起每日万分之五的担保费；3、辰能公司针对纪长福提供的抵押物享有抵押优先权，有权以抵押物评估拍卖款项优先实现抵押优先权；4、辰能公司针对张廷吉、王冬梅提供的华迈公司的质押股权享有优先受偿权；5、张廷吉、王冬梅、纪长福分别向辰能公司承担不低于各自保证金额10%的保证责任即违约金；6、张廷吉、王冬梅为华迈公司向辰能公司承担连带偿还义务。
原审判决认为：《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案委托保证合同、保证合同、反担保合同中约定：本合同的效力独立于主合同，主合同无效，本合同仍有效。上述委托保证合同、保证合同、反担保合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦合法有效。华迈公司向银行借款未如期履行还款义务，辰能公司代为偿还15，353，868.73元，事实清楚，证据充分。现辰能公司起诉要求华迈公司偿还代偿款、给付代偿罚息；并要求对纪长福提供的抵押房产优先受偿；对张廷吉、王冬梅提供的华迈公司的质押股权优先受偿；张廷吉、王冬梅为华迈公司向辰能公司承担连带偿还义务的诉讼请求，法院予以支持。因华迈公司、张廷吉、王冬梅与辰能公司签订反担保股权质押合同约定若发生代偿，出质人分别向辰能公司承担不低于各自保证金额10%的保证责任，现辰能公司已代偿完毕，故辰能公司主张张廷吉、王冬梅分别向辰能公司承担不低于各自保证金额10%的违约金的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。关于辰能公司主张华迈公司、张廷吉、王冬梅、纪长福承担律师费因证据不足，法院不予支持。关于纪长福主张本案已按刑事犯罪处理应驳回辰能公司起诉及主合同无效从合同亦无效的主张无法律依据，法院不予支持。判决：一、华迈公司于判决生效之日起15日内偿还辰能公司为其向银行代偿的借款人民币15，353，868.73元（其中本金15，000，000.00元、本期利息112，635.25元、应收利息239，848.87元、催收利息1，384.61元）；二、华迈公司于判决生效之日起15日内给付辰能公司自代偿之日起即2012年1月20日至本判决确定的履行期限届满日止按15，353，868.73元按日万分之五的罚息；三、华迈公司逾期不能给付辰能公司上述款项，以张廷吉、王冬梅所分别拥有的华迈公司的55%价值55万元、45%价值45万元的股权优先受偿；四、华迈公司逾期不能给付辰能公司上述款项，以纪长福所有的位于哈尔滨市南岗区时代广场小区C栋3号房产折价或拍卖、变卖，以所得价款偿还上述款项；五、张廷吉、王冬梅于判决生效之日起15日内分别向辰能公司承担不低于各自保证金额10%的违约金（张廷吉：55万＊10%=5.5万；王冬梅：45万＊10%=4.5万）；六、张廷吉、王冬梅为华迈公司对上述欠款承担连带偿还责任；七、驳回辰能公司其他诉讼请求。案件受理费114，523元，由华迈公司负担。
判后，纪长福不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决主文第四项，依法改判确认反担保房屋抵押合同无效，纪长福不承担担保责任。理由：1、原审判决遗漏诉讼主体，作为案涉借款主合同的出借人中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行应参加本案的诉讼。2、原审判决认定事实错误。王冬梅利用纪长福的房产与辰能公司签订房屋抵押担保合同违背纪长福意愿，并非纪长福真实意思表示。案涉反担保合同约定的独立担保，系无效条款。案涉保证合同、借款合同、反担保房屋的抵押合同，均系王冬梅采取欺诈手段形成，已经相关刑事判决处理完毕，本案不应再重复审理。纪长福在本案中无过错，纪长福为王冬梅出具的委托书系被王冬梅欺骗所为，王冬梅同辰能公司签订的反担保合同超出纪长福对其的授权，超越授权范围所签订的合同应无效，故纪长福不应承担担保责任。辰能公司在明知王冬梅该笔贷款已构成诈骗被追究刑事责任的情况下，仍自愿偿还银行贷款，存在明显过错，由此产生的一切法律后果应自负。
被上诉人辰能公司辩称：纪长福在抵押过程中是否有过错及是否应承担担保责任是两个独立的法律事实，二者不具有关联性，纪长福对王冬梅的授权经公证处公证，具有较高的效力，辰能公司在办理担保业务中没有过错，原审判决认定事实清楚，应维持原判。
被上诉人华迈公司、张廷吉、王冬梅未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审中，纪长福向本院出示2012年3月29日、2012年4月11日公安局刑侦支队对王冬梅的询问笔录。拟证明王冬梅欺骗纪长福，从而用纪长福的房产抵押贷款。
被上诉人辰能公司对上述证据的质证意见：对上述证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为纪长福就是向王冬梅借款。
本院对上述证据的认证意见：因纪长福提交的系复印件加盖了本院档案室的查档专用章，故本院对上述证据的真实性予以采信。
被上诉人辰能公司未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：2012年4月11日，王冬梅在公安局刑侦支队讯问笔录载明：2010年11月份，杨昕给我打电话说他有个朋友想办贷款，由于我当时欠了很多外债，我也想利用这个机会向银行贷款，然后用这笔贷款来还债，通过杨昕我知道对方叫纪长福，当时纪长福说要买地建工厂急需用钱，想通过我办贷款，我就对纪长福说，办贷款必须要抵押物，纪长福就告诉我他在时代广场小区有一套商服可以用做抵押物，然后我就告诉纪长福说我可以办贷款，并告诉他我在银行有路子，纪长福听我说的有头有面的，他就相信了我，让我帮着贷款。
本院认为：本案处理的系辰能公司履行保证责任后，依据案涉委托保证合同、承诺书及反担保（房地产抵押）合同的约定，要求华迈公司偿还代偿款、张廷吉、王冬梅、纪长福承担反担保责任纠纷。原审判决并未对案涉借款合同的效力作出司法评价，纪长福亦未举示证据证明案涉借款合同已被确认无效的待证事实，故纪长福提出原审程序遗漏诉讼主体、案涉借款合同无效的上诉主张，本院不予支持。2010年12月2日，纪长福给王冬梅出具的《委托书》载明了授权范围，即委托王冬梅办理签订借款合同、抵押合同、领取贷款、办理房产抵押登记等事宜，并没有授权王冬梅签订反担保抵押合同事项。同时根据本院已发生法律效力的（2012）哈刑二初字第101号刑事判决书所查明的事实及王冬梅在公安机关讯问笔录所供述的事实，可以确定纪长福系以其自有的案涉抵押房产委托王冬梅为其办理抵押贷款，而本案中，王冬梅与中国建设银行股份有限公司哈尔滨道外支行、辰能公司签订《人民币流动资金贷款合同》的借款主体不是纪长福，而是华迈公司，纪长福并未授权王冬梅用案涉房产为他人借款提供反担保，故案涉反担保（房地产抵押）合同的签订已超出纪长福对王冬梅的授权范围。辰能公司作为专业的担保公司，应知道抵押合同与反担保抵押合同所担保的主体不同，所担保的范围不同，其在与王冬梅签订案涉反担保抵押合同时未尽到合理必要的审查义务及审慎的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的应当经委托人同意。”及《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款关于：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，辰能公司在没有证据证明纪长福已对王冬梅签订的案涉反担保（房地产抵押）合同追认的待证事实存在的情况下，主张纪长福承担反担保抵押责任证据不足，本院不予支持。关于纪长福提出签订案涉反担保（房地产抵押）合同已超出其对王冬梅的授权范围，故纪长福不应承担反担保抵押责任的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。
因纪长福出具案涉《委托书》虽明确约定了对王冬梅的授权范围，但其表述存在使人理解歧义的问题，故纪长福应对辰能公司实际损失承担相应比例的赔偿责任。结合本案的实际情况，本院确定纪长福应对辰能公司的实际损失承担10％的赔偿责任。
综上，经本院审判委员会讨论决定，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民三初字第236号民事判决主文第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）项；
二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民三初字第236号民事判决主文第（四）项；
三、纪长福对黑龙江辰能担保有限公司的实际损失（在辰能公司实际支付的15，353，868.73元额度内）承担10％的赔偿责任。
二审案件受理费100元，由辰能公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐千里
代理审判员 杨大为
代理审判员 赵 蓉
二〇一五年十二月一日
书 记 员 范 晔