天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2014）东民初字第2286号原告天津市祥德斋食品开发有限公司，住所地天津市北辰科技园环外拓展区景祥路15号。法定代理人王春明，该公司总经理。委托代理人于彬，天津鼎运律师事务所律师。委托代理人谭昊，天津鼎运律师事务所律师。被告天津物美未来商贸发展有限公司，住所地天津市南开区黄河道507号。法定代表人姚辉，该公司总经理。委托代理人刘旭，该公司职员。原告天津市祥德斋食品开发有限公司诉被告天津物美未来商贸发展有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月8日、9月15日、2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告天津市祥德斋食品开发有限公司的法定代表人王春明及委托代理人于彬、谭昊、被告天津物美未来商贸发展有限公司的委托代理人刘旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告系联营关系，原告生产的月饼在被告门店处销售，被告将销售所得货款扣点后支付给原告。原告于2012年8月30日和2012年9月3日分两次向被告下属的万新村店送货，价值为62459.2元。2012年9月24日，原告经盘点发现库存商品丢失20895.6元，查找丢失商品时在被告卖场三楼自营面包房发现了原告生产的散装月饼。被告在未得到原告许可的情况下，擅自将原告所有的商品作为自营商品出售，将销售所得价款据为己有。原告于2012年9月29日报警，河东分局东新派出所民警出警并给双方做了笔录。因案件未结，原告无法将库存商品运走，至今价值37842.6元的库存商品已全部过期。另因被告的侵权行为导致原告错过了中秋节的销售，导致未能完成保底销售任务，被告多扣点2879.69元，上述三项损失共计61617.89元。现原告诉至法院要求：1、判令被告赔偿原告财产损失61617.89元；2、诉讼费由被告承担。原告提交如下证据：1、结算单明细信息一份；2、天津市祥德斋食品开发有限公司销货票据一份；3、账目记录一份；4、发票一张；5、照片5张；6、各店采购联系人及电话一份；7、万新村促销员身份证复印件以及联系电话一份；8、2012年中秋物美促销员工资表一份；9、2012年物美促销员考勤表一份；10、物美账目情况说明一份（1-13页复印件）；11、账页两份；12、物美各店（11家店）送货单一份。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、赔偿原告价值20895.6�的失窃联营商品的诉讼请求，被告不予认可，理由是主体不适格，诉请金额有误差，与报警记录不一致，报警只涉及到2323.4元散装月饼的丢失，且金额只为100元左右，原告所诉17844元盒装月饼报警未涉及，原告所诉失窃损失是以销货票据统计而来，但原告所提交的销货票据，没有一张是万新村店的，所以被告不知原告金额如何统计而来。原告的进货明细与法院所调取的询问笔录有误差，涉及团圆满月、团圆佳礼、真情月三个礼盒品种，金额共计9288元，属于虚假陈述，应从丢失货品中扣除。依据约定，被告不承担原告所诉失窃商品的安全保管和防盗义务。原告诉求的第一项诉请，属于履行完毕的合同；2、返还2879.69元多扣点的费用，被告不予认可，原告已交付确认函，说明对于所扣项目金额已经予以认可，原告已向被告开具相应的发票，并抵扣完毕，被告已经履行完�合同。另外被告认为该诉请属于合同纠纷，双方在合同中约定，由北京市海淀法院管辖，在本案中不属于同一案由，且不应由本院管辖。原告对于扣点也未依据合同约定提出过任何异议；3、对于赔偿库存商品37842.6元，被告不予认可，理由是双方的合同期限是2012年8月1日-2012年9月30日，自2012年10月1日起，被告和案外人北京物美综合超市有限公司依据合同约定的销售义务已经消失，原告自2012年10月1日应将相关商品运出被告处，原告擅自将价值37842.6元的商品，留置在被告处下辖的万新村店是单方行为，被告并不知情，被告也没有提供库房和商品管理的合同义务。原告对于其商品的质量、品质和保质期是明知的，所以原告在主观上有扩大损失的故意，被告不予承担责任。4、诉讼费被告不予承担。被告提交如下证据：1、2012年商品合同一份；2、联营共商服务协议书一份；3、确认函一份；4、税票、结算单、付款凭证一份。（以上均为复印件）本院调取的证据如下：天津市公安局河东分局东新派出所2012年9月29日报警记录中询问笔录4份。经审理查明，2012年原告为乙方，案外人北京物美综合超市有限公司为甲方，双方签订了联营合同，该联营合同中写明“本合同适用于天津物美未来商贸发展有限公司及所属门店。第一条：14、乙方商品一律经由甲方店铺商检进店，甲方店铺仅就进出店铺商品数量点验，不做系统收货可直接进店。”庭审中，被告认可与原告之间形成了联营关系。原告生产的食品在被告处售卖，2012年9月29日，原告发现在被告处售卖的月饼出现丢失的情况，并在被告自营的面包房发现了原告生产的月饼被贴上被告处的标签售卖，原告遂报警。被告对在其自�的面包房售卖原告月饼的行为予以认可，但表示只售卖了100元左右，并未达到原告主张的数额。庭审中，原告明确第一项诉讼请求61617.89元构成为：丢失商品数额为20895.6元，在被告处的库存商品损失为37842.6元，被告多扣点的费用2879.69元，上述三项合计61617.89元。2012年8月29日及9月3日原告两次向被告处进货，两次进货货款合计62459.2元，其中原告已售卖货款为3721元，尚余58738.2元货款的货物未出售。根据原、被告联营供商服务协议书的约定，原告每月按月销售额的11%向被告支付促销服务费。庭审中被告对收取11%的扣点予以认可。本院到天津市公安局河东分局东新派出所调取了原告丢失货品相关情况的询问笔录四份。其中两份询问笔录为被告处员工刘震、車平所述，另两份笔录为原告工作人员刘淑玲、郭燕秀所述。其中被告处被询问人刘震为被告烘焙课的课长。刘震的询问笔录中记载：“2012年9月26日15时左右，到27日14时前被告卖过祥德斋的散装月饼，并将祥德斋的月饼打上被告烘焙的货号，货款进入被告自营系统，被告售卖祥德斋的月饼并未通知祥德斋的厂家。……”被告处另一工作人员車平的询问笔录中记载：“2012年9月26日刘震通知其卖祥德斋的月饼，其以买一赠一的形式在被告自营的烘焙部售卖，货款进入被告自营系统。”原告工作人员刘淑玲的询问笔录中记载：“我们对在万新村物美超市所销售的所有月饼进行盘点，打算转移。盘点后发现少了20167元的货，价格为售货价格。”郭燕秀的询问笔录中记载：“丢失月饼中礼盒月饼价值17844元，散装月饼价值2323元，共计20167元。进货和售货价一样，给物美返点。2012年9月26日我发现月饼丢失。报案是在我清查完库存后才报案的。进入物美的货只有我的进货单，没有其他记载。2012年9月26日我上楼发现物美超市的三楼面包房的购物车里有我们卖的祥德斋散装月饼，一整车在那里放着。”上述事实，有原、被告当庭陈述及双方提交的证据以及本院调取的证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据原告与案外人北京物美综合超市有限公司签订的联营合同以及被告庭审中自认与原告之间的联营关系，可以认定该联营合同适用于原、被告，原告与被告之间已经形成联营关系，双方均应受该联营合同的约束。原告货品在被告处售卖并发生丢失，被告对该事实予以认可，现原告起诉被告赔偿并无不妥，故被告抗辩原告起诉被告主体不适格的理由，本院不予支持。关于原告第一项诉讼请求中，要求被告赔偿丢失商品20895.6元一节，本院认为，被告庭审中认可被告自营的面包房售�了原告的月饼的事实，但主张被告售卖的月饼数额并未达到原告主张的数额。本院曾要求被告提供超市监控录像，被告称不能提供。本院又让被告提供当初售卖原告月饼的扫描条码，被告亦不能提供。庭审中，被告称其不负责点货，但根据原、被告适用的联营合同，其中第一条第14小项明确约定了被告负责数量点验，被告称不点货的主张明显与双方合同的约定不符，故对被告主张的不负责点货的情节本院不予认定。对于货物的保管问题，被告称原告放在被告处的货物的保管责任由原告自己负责，被告不负责保管。但被告庭审中又明确表示其会雇佣防损人员24小时负责超市的安全与损耗，目前未出现过供货商晚上在超市留人看货的情形。虽然联营合同中约定了原告商品的防盗由原告负责，但因该合同系格式合同，原告货品丢失又系被告员工行为，本院认为该条款的规�不应适用于本案。由此，本院可以推定原告在被告处的货物夜间是由被告的防损人员负责看管。现根据被告员工在派出所的询问笔录，可以认定被告自营的烘焙部有售卖原告月饼的情形，而被告又无法提供超市监控录像、被告对原告进货商品的点验数量、被告售卖原告月饼的出场条码以及售卖月饼的具体数额，被告主张只售卖了100多元原告月饼的抗辩理由本院无法支持。既然被告有售卖原告月饼的事实，而被告作为超市应当提供监控录像或者售卖月饼的出场条码，从而统计售卖的数额，而被告却不能提供上述证据，故该举证不能的责任应由被告自行承担。现根据原告提供的销货单据及其他证据可以证明原告向被告处进货的数额，原告提供的供货单据上的货款数额超过了原告主张的丢失货品的数额，在被告未有相反证据证明原告进货数额与实际不符的情形下，本院依据原告提供的单据进行数额上的认定。但原告两位员工在事发第一时间，在派出所所作的陈述与原告在本案中主张的丢失货品的数额有所出入，本院认为原告两位员工在派出所的陈述应为第一时间的证言，且派出所的笔录中明确记载了丢失货品的数额为20167元，该数额是在原告员工盘点后所得出。本次庭审中原告又增加了数额，从证据的效力上，本院认为原告两位员工在派出所的询问笔录的证明力更为有力，应当以笔录上记载的数额为准，故本院确认原告丢失的货品数额为20167元。该数额属于丢失货品的销售价格，本院认为，该货品已然送到了被告处，已经产生了运费、人工费、场地费等费用，如果按照成本价格赔偿原告，显然有失公平。同时，丢失的月饼已经不存在，从而无法鉴定丢失货品的成本价格，丢失货品的责任又是由被告造成，故该责任由被告来承担并无不妥。故本院确认按照丢失货品的销售价格20167元由被告予以赔偿。关于原告第一项诉讼请求中，要求被告赔偿库存商品37842.6元一节，本院认为，原告作为月饼的生产商以及售卖方，应当清楚的知晓月饼的保质期，事件发生在2012年9月24日，原告起诉的时间为2014年5月8日，在近两年的时间内，保质期较短的月饼必然过期。原告不仅没有采取积极有效的方式解决纠纷，也没有将保质期较短的月饼想方法另行处理，尽量的减少损失，而是放置在被告处，任凭月饼过期。该行为明显有原告自行扩大损失的嫌疑。庭审中，原告陈述系民警让原告将货物封存，但未能提供相应的证据证明自己的主张，对原告该主张本院无法认定。即使如原告所述，原告亦应积极与民警协商，告知民警月饼的保质期限，在月饼到期之前将损失主动降到最低，而不是任由3万多元的库存月饼过�，从而加重被告的责任。故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的第一项诉讼请求中，要求被告赔偿多扣点的费用2879.69元一节，本院认为，原告该请求属于与被告之间的合同纠纷，与本案系不同的法律关系，原告应另行解决，故该请求在本案中不宜审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津物美未来商贸发展有限公司赔偿原告天津市祥德斋食品开发有限公司货品损失人民币20167元；二、驳回原告天津市祥德斋食品开发有限公司其他诉讼请求。如果被告天津物美未来商贸发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，由原告天津市祥德斋食品开发有限公司负担900元，被告天津物美未来商贸发展有限公司负担440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  耿 娟代理审判员  周立芳人民陪审员  张文燕二〇一五年九月二十八日书 记 员  吴 珊