江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终80号
上诉人（原审被告）陆浩明，男，汉族，1967年7月30日生，无业。
委托代理人陆翩翩，江苏华脉律师事务所文员。
委托代理人张秋菊，江苏华脉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）滕衍武，男，汉族，1975年4月4日生，无业。
委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乔泽刚，男，汉族，1954年3月12日生，无业。
委托代理人林辉，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京友安建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道象山路5号。
法定代表人杨延安，南京友安建筑工程有限公司董事长。
原审被告南京市老山林场，住所地江苏省南京市浦口区岔路口总场场部。
法定代表人徐立新，南京市老山林场场长。
委托代理人曲启武，江苏兴天浦律师事务所律师。
乔泽刚诉陆浩明、滕衍武、南京友安建筑工程有限公司（以下简称友安公司）、南京市老山林场（以下简称老山林场）健康权纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年7月9日作出（2014）浦永民初字第55号民事判决，陆浩明不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月3日作出（2014）宁民终字第4620号民事裁定，撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第55号民事判决，将本案发回南京市浦口区人民法院重审。2015年10月29日，南京市浦口区人民法院作出（2015）浦永民初字第44号民事判决，上诉人陆浩明、滕衍武不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人陆浩明的委托代理人陆翩翩、张秋菊，上诉人滕衍武的委托代理人颜景泉，被上诉人乔泽刚的委托代理人林辉，原审被告南京市老山林场的委托代理人曲启武到庭参加诉讼，友安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔泽刚一审诉称，友安公司承建老山林场森林防火通道提档提升工程（土石方工程、道路及附属工程）后，将工程发包给滕衍武，滕衍武又将部分工程发包给陆浩明，陆浩明雇佣乔泽刚等人施工。2013年11月7日，乔泽刚跟随陆浩明拖模板过程中因陆浩明驾驶的翻斗车发生侧翻，致乔泽刚受伤。乔泽刚为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令陆浩明、滕衍武、友安公司、老山林场赔偿乔泽刚损失178143.85元；由陆浩明、滕衍武、友安公司、老山林场承担本案诉讼费用。
陆浩明一审辩称：1、对乔泽刚诉称的2013年11月7日发生损害事实、造成损害结果以及乔泽刚花费相关医疗费用没有异议，但是对其主张的法律关系和伤害经过不予认可。2、乔泽刚系工程实际承包人滕衍武及被挂靠单位友安公司聘用从事劳动的，在此过程中受伤，滕衍武及友安公司应当参照工伤保险待遇对乔泽刚损失进行全额赔偿，且滕衍武及友安公司应承担连带责任。3、乔泽刚受伤时仅有乔泽刚和陆浩明两人在场，没有目击证人，对于乔泽刚诉称的陆浩明驾驶车辆这一基本事实也没有得到公安部门的确认，因为两位当事人受伤均很严重，对于该事实无法确认。4、乔泽刚以及陆浩明在劳动过程中受伤，应当由滕衍武及友安公司足额赔偿。综上，请求驳回乔泽刚对陆浩明的诉请。
滕衍武、友安公司一审提交书面答辩状辩称：1、乔泽刚与陆浩明之间是典型的雇佣关系，因为乔泽刚是由陆浩明召集、选任到工地上干活的，听从陆浩明的安排、指挥，服从陆浩明的管理，工资标准是由陆浩明决定，工资发放以及工人日常生活开支也是由陆浩明负责。在陆浩明受伤后，工资是由陆浩明的侄子陆永磊代为发放；陆浩明提供的工资发放表也能证明陆浩明与工人身份不同，系雇佣乔泽刚等工人的雇主，而非同工同酬的工友。2、乔泽刚的损害结果是由陆浩明驾驶车辆操作不当造成的，理应由陆浩明承担全部责任，陆浩明向李芹借用车辆拖运模板，陆浩明具有驾驶资质，事故发生时只有乔泽刚和陆浩明两人，车辆不可能是没有任何驾驶技能的乔泽刚驾驶。事发后，乔泽刚家属多次找到陆浩明，陆浩明也承认其驾驶车辆操作不当导致事故发生。3、乔泽刚对损害结果存在过错，也应承担责任，肇事车辆是仅有一个驾驶座位的无牌翻斗车，模板的规格是明显大于翻斗车的车厢的，乔泽刚作为完全民事行为能力人，应当具有判断、防范风险的能力。
老山林场一审辩称，乔泽刚起诉老山林场没有事实及法律依据，本案中的老山林场管辖路段是依法经过公开招标后发包给具有施工资质的友安公司施工的，老山林场没有过错，请求依法驳回乔泽刚对老山林场的诉讼请求。
原审法院查明，2013年8月10日，友安公司与老山林场签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称为老山林场森林防火通道提档升级工程（虎洼至匪集场段），工程地点在老山林场西部林管区，工程内容为土（石）方工程、道路及其附属工程（挡土墙、过路管涵及出水口等，最大管径约0.5米），开工日期为2013年8月18日、竣工日期为同年10月31日（业主有权调整开、竣工日期），工程价款为2872810元等内容。
2013年8月11日，友安公司与滕衍武签订承包合同一份，合同价款采用固定总价的风险承包合同方式一次性包干，造价为2772810元，其他约定内容与上述建设工程施工合同一致。
2013年11月7日，乔泽刚和陆浩明拖模板过程中，陆浩明驾驶的车辆侧翻，导致陆浩明、乔泽刚受伤。乔泽刚伤后被送至江苏省人民医院救治，被诊断为颈髓损失伴四肢不全瘫、肺部感染、呼吸衰竭、左侧眼眶内壁骨折、额骨顶骨骨折、头面部皮肤挫裂伤，后转至泗洪分金亭医院救治，共计支付医疗费178023.05元。
乔泽刚认可事故发生后滕衍武已支付66000元现金并垫付医疗费15347.75元、医院押金100元、购买住院必须用品20.8元，共计81468.55元。
一审庭审中，双方当事人陈述其对于原审一审庭审中各自陈述的意见都认可，其在本案中的证据与原审一审一致，无新证据提交。
老山林场陈述涉案工程其是依法通过招投标程序发包给具有相应施工资质的友安公司，其不存在任何过错。其向法庭提交了中标通知书、现场协议书、工程施工合同。
陆浩明陈述，涉案工程系滕衍武挂靠友安公司名义中标承接，陆浩明与乔泽刚等人系工友，均系滕衍武和友安公司的工人，其向法庭提交以下证据：工资统计表及书面证明各一份，用于证明其与乔泽刚等工友一样受雇于滕衍武。工资统计表上共有姓名、工日、日薪、工资合计、工人签名五栏，其中陆浩明除“工日”记载为全勤外，其他项目均是空白，邱某等15人均有工日、日薪、工资合计的具体数额记载，并均有签名。书面证明载明“我们是汤泉镇老山林场水泥路工程滕衍武工地工人，陆浩明和乔泽刚是我们工友，于2013年11月7日下午在工作中受伤，剩余工程由滕衍武另派负责人带领我们完成，该工程总计工日约268.2个工日，合计工资约叁万伍仟柒佰元，由滕衍武发放，其中大工150元／工日，小工110元／工日”，证明人为工资统计表上除乔泽刚、陆浩明、李程艳、陆树青、叶XX五人外的其他十一人。
滕衍武陈述，涉案工程系友安公司承建，滕衍武在友安公司承接工程后承包该工程，后又将工程一分为二，分成两个路段分别转包给陆浩明和李芹施工。其向法庭提交以下证据：借款单二张、协议一份，用于证明其与陆浩明之间存在工程转、承包关系。1、日期为2013年10月19日的借款单，写明借款单位系“南京月云”、借款理由是“老山林场生活费”、借款金额为2000元、借款人是陆浩明，滕衍武签署“同意借支”；日期为2013年11月11日的借款单，写明借款理由是“工人工资”、借款金额为37000元、借款人是陆永磊，滕衍武签署“同意借支”；2、协议系2013年10月12日滕衍武与李芹签订，协议约定了工程名称为老山森林防火通道提档升级工程（虎洼至匪集场段）砼，分包工程范围及内容为砼浇筑（包括人员、机械、工具安排），承包单价为每平方米8元等内容。滕衍武陈述：陆永磊是陆浩明的侄子，陆浩明与李芹是一样的性质，均和滕衍武是承包关系，只不过未签订正式的书面协议。
对于老山林场提交的证据，乔泽刚、滕衍武、友安公司均认可。陆浩明对于证据的真实性无异议，但是认为友安公司与滕衍武签订的承包合同时间是2013年8月11日，老山林场和友安公司之间的合同正式签订日是2013年9月12日，涉案工程系滕衍武挂靠友安公司名义承包的，友安公司对涉案工程并没有任何投入，上述两份合同依法均应为无效合同。
对于陆浩明提交的上述证据以及证明目的，乔泽刚对两份证据均有异议，书面证明属于证人证言，证明人应当出庭接受质询；工资发放表的时间均没有明确，因此不能认可。滕衍武、友安公司质证意见为：书面证明属于证人证言，证明人应当出庭作证，且从证明人的名单来看，这十一人均是陆浩明雇佣的人员，与陆浩明有直接利害关系，其证言不能采信。对于工资统计表，是由陆浩明制作、提交的，可以看出，工资亦是陆浩明发放的。如果是滕衍武发放工资的话，那么该统计表应当由滕衍武制作、保管。另，工资统计表时间不明确，对陆浩明提交该工资表的证明目的不予认可。老山林场陈述，其对具体的施工情况不清楚，无法确认。
对于滕衍武提交的证据以及证明目的，乔泽刚认可。陆浩明对证据的真实性认可，但是证明目的不予认可，根据这两份借据，可以看出滕衍武才是工人工资与生活费的直接发放人，并不能证明滕衍武和陆浩明之间存在转承包关系。
原一审庭审过程中，邱某（男，1951年9月24日生，居民身份证号码××，户籍地江苏省泗洪县归仁镇安河村新西组18号）出庭作证，其陈述：我是跟着滕衍武干活的，工资由滕衍武发放，这次是陆浩明叫我来的，陆浩明和我讲好工资为每天150元，陆浩明、乔泽刚受伤后是公司的一年轻技术员安排后面的工作的。对于当事人提出的工资在何人手中领取、上述书面证明是谁拿来给其签字等问题，邱某均回答“我记不得了”。
李芹（男，1985年1月2日生，居民身份证号码××，户籍地江苏省连云港市新浦区农建港199号）出庭作证，其陈述：我比陆浩明提早进场，陆浩明与滕衍武在匪集口头谈协议时我在旁边，关于价款，他们谈的也是每平方米8元，和滕衍武与我谈的一样。出事那天陆浩明到我工地借模板，因为当时我的工程已经完工，工地上还有剩余的模板。我仅同意借模板，是他自己擅自开走了我的车子。
原一审庭审过程中，承办人员前往现场勘查，乔泽刚的委托代理人林辉、滕衍武和友安公司的委托代理人颜景泉、陆浩明的侄子陆永磊均一同前往现场。承办人绘制了现场勘验图。
对于证人邱某的证言，乔泽刚不予认可，其认为邱某的陈述前后矛盾，且涉及到责任划分问题的部分都是“记不得了”，故不予认可，对于其陈述的陆浩明与乔泽刚等系工友不是事实。陆浩明予以认可，并以此证明陆浩明提交的证据是客观真实的，陆浩明与乔泽刚在涉案工地履行工程建设工作是由滕衍武安排的。滕衍武、友安公司对证人证言真实性不认可，因为证人年纪较高且回避了焦点问题。老山林场对此无法确认。对于现场勘验图，乔泽刚认可。滕衍武、友安公司对真实性无异议，但是认为从勘验图可以看出事发地点与施工工地不在一处。陆浩明对真实性无异议，但是认为文字表述不准确。
以上事实有乔泽刚提供的门诊病历、结算费用清单、医疗费发票、出院记录，滕衍武提供的建设工程施工合同、承包合同、协议、借款单，陆浩明提供的证明、工资统计表，老山林场提交的工程施工合同、中标通知书，证人证言，现场勘验笔录，当事人在法庭上的陈述等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就本案而言，双方一审的争议焦点主要为：1、双方当事人之间是何法律关系；2、对于乔泽刚的损失，应承担何种赔偿责任。首先，老山林场通过招投标程序，与具有相应施工资质的友安公司签订建设工程合同，符合法律规定，老山林场无过错。陆浩明陈述系滕衍武挂靠友安公司承接涉案工程，因其未能提供充分的证据予以证明，原审法院对其该辩称意见不予采信。其次，友安公司在承接工程后，将涉案工程转包给滕衍武，友安公司对于滕衍武个人不具备施工必备资质是知道或者是应当知道的。再次，根据滕衍武提交的借款单，可证明陆浩明能够代表工资统计表上所有人员，而陆浩明提供的工资统计表与书面证明则存在相互矛盾之处，书面证人证言主要是证明陆浩明与乔泽刚等人系工友、同类工作相同报酬，但工资表上，除了陆浩明以外的所有工友都有具体的数额统计以及当事人的签名，只有陆浩明的工资标准、工资数额以及签名是空白。另外，再结合证人邱某所述的其是陆浩明招来、工资是和陆浩明商定的；李芹陈述的亲耳听到滕衍武与陆浩明商谈承包事宜，可以认定乔泽刚是提供劳务一方，陆浩明系接受劳务一方。最后，考虑到乔泽刚系具有完全民事行为能力人，其对提供劳务（乘车拖运模板）的风险具有预见性和可控性，但是其未能尽到安全注意义务，存在过错。综合全部案情，以及乔泽刚的过错程度，原审法院认定乔泽刚以自行承担20%赔偿责任为宜，陆浩明以承担80%赔偿责任为宜，滕衍武、友安公司对陆浩明应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。
乔泽刚主张医疗费178023.05元，其中住院费用154454.18元无医疗费发票，但有“患者结算费用清单”及主治医生阙余的证明，应予以认定，其他医疗费共计22091.77元，有医疗费发票、押金单等予以证实，原审法院予以认定。对于住院必须用品费用20.8元，考虑到乔泽刚的伤情，结合乔泽刚提交的购物凭证，原审法院予以支持。故，原审法院认定乔泽刚先期医疗费176545.95元、必要生活器具费20.8元，共计为176566.75元。上述损失由陆浩明赔偿80%，即141253.4元；滕衍武、友安公司对前述费用承担连带赔偿责任。对于滕衍武已垫付的81468.55元，考虑到乔泽刚伤情严重，在本案中不宜一并处理。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陆浩明于判决生效后十日内赔偿乔泽刚人民币141253.4元；二、滕衍武、南京友安建筑工程有限公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回乔泽刚的其他诉讼请求。
宣判后，陆浩明不服该判决，向本院上诉并答辩称，一、原审判决程序错误；二、原审认定上诉人和乔泽刚是雇佣关系没有事实依据；三、一审认定陆浩明和滕衍武形成建设工程施工承包合同关系缺乏事实依据；四、一审法院分不清劳动关系、雇佣关系和劳务关系的法律特征；五、一审判决认定法律关系错误，逻辑关系混乱，适用法律错误。本案为滕衍武违法承包的工程，友安公司和滕衍武应当对乔泽刚承担连带赔偿责任，判决陆浩明承担赔偿责任无法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，请求发回重审或改判陆浩明不承担责任。
滕衍武上诉并答辩称，一、一审法院审查事实不清。事发时，乔泽刚承包的路面浇筑已经基本完工，进入保养阶段，根本无需继续使用模板，况且地上有模板，不存在需要外借的情况。事发地段与施工地点不在同一处，分处两个不同路段，相距约4、5里路。乔泽刚舍近求远开车拖模板，显然不是用于滕衍武的工地。陆浩明和乔泽刚的受伤与滕衍武的工地施工无关联。二、乔泽刚与陆浩明之间为典型的雇佣关系，应适用侵权责任法和人身损害赔偿司法解释的规定。如认定存在违法分包行为，也应按照各自责任划分，而不应当判决连带责任。因此，一审法院适用法律错误。三、一审法院对乔泽刚因自身对损害结果承担责任的划分不公。由于出事车辆为仅有一个驾驶座位的无牌翻斗车，由于模板的规格是明显大于翻斗车的车厢，发生翻车时，乔泽刚是坐在翻斗车的车厢里用手扶着模板的。乔泽刚作为完全民事行为能力人应当具备判断、防范风险的能力。因而乔泽刚应当对损害结果负有至少50%的责任。综上请求二审法院依法改判或发回重审，由滕衍武、乔泽刚承担诉讼费。
被上诉人乔泽刚答辩称，上诉人的上诉理由没有依据，一、原审程序合法，因为一审在重新审理时另行组织了合议庭，符合法律规定；二、关于雇佣关系，根据现有证据结合滕衍武和友安公司的答辩能够充分认定，陆浩明与乔泽刚存在雇佣与被雇佣的关系；三、从工程的发包形式以及工程款的发放方式，结合各当事人的陈述，原审法院对当事人之间法律关系的认定没有问题；四、对于法律适用问题，根据人损解释陆浩明与乔泽刚之间是典型的雇佣关系，可以适用侵权责任法和人损司法解释来处理，另外友安公司和滕衍武存在违法发包以及转包的情况，他们承担连带责任符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
原审原告老山林场答辩称，一审判决驳回对老山林场的诉讼请求符合法律规定。一审判决后，乔泽刚对一审判决驳回其对老山林场的诉讼请求没有上诉，表明其对此是无异议的。陆浩明、滕衍武在上诉状中对于一审关于老山林场不承担责任的判决也是没有异议的。因此请求二审法院维持原判。
被上诉人友安公司未发表答辩意见。
经审理查明，除陆浩明认为“其驾驶的车辆没有侧翻，当时没有其他目击证人”外，对于原审法院查明的其他事实，各当事人没有异议，本院依法予以确认。
另二审中查明，在一审卷宗中有事故现场的勘验照片，该照片中可以看到涉案车辆侧翻在路边的情况。
经各方当事人确认，本案的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、一审认定各方当事人法律关系是否妥当，一审法院认定事实是否清楚；3、一审法院对损害结果承担责任比例划分是否恰当、适用法律是否正确。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，一审审理程序是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”。本案原一审合议庭成员为审判员傅亚峰、审判员朱模宝、人民陪审员徐洪伟，发回重审后，浦口区人民法院由审判长应良华、审判员朱敏、代理审判员苏晓按照第一审程序另行组成合议庭对案件进行了审理，符合法律规定。陆浩明认为一审程序违法，但未能提供证据证明，故对其该项上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点二，一审认定各方当事人法律关系是否妥当，一审法院认定事实是否清楚。一审法院根据查证的中标通知书、建筑工程施工合同、承包合同、勘验照片、借款单、工资表、证人证言、当事人陈述等证据，确认本案中老山林场将工程发包给有相应资质的友安公司，友安公司将工程违法转包给没有资质的滕衍武，滕衍武又将工程分包给没有资质的陆浩明，各方之间是发包、转包、分包关系并无不当。一审同时又认定陆浩明和乔泽刚拖模板过程中，陆浩明驾驶的车辆侧翻，导致陆浩明、乔泽刚受伤，符合客观事实。虽然陆浩明认为其驾驶的车辆没有侧翻，滕衍武认为乔泽刚的受伤与其工地施工无关联，但陆浩明、滕衍武均未能提供证据推翻现有证据，故对其该项上诉理由不予认可。
关于争议焦点三，一审法院对损害结果承担责任比例划分是否恰当、适用法律是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案老山林场将工程发包给有资质的友安公司，友安公司将工程违法转包给没有资质的滕衍武，滕衍武又将工程分包给没有资质的陆浩明。案涉事故的发生系陆浩明驾驶的无牌翻斗车侧翻，导致陆浩明、乔泽刚受伤，陆浩明作为驾驶人应负有谨慎驾驶的义务，其在驾车中导致翻斗车侧翻负主要责任，乔泽刚作为完全民事行为能力人，应该预见到搭乘仅有一个驾驶座位的无牌翻斗车的危险性，一审认定其未尽到安全注意义务，存在过错，结合本案实际情况，根据相关证据据此判决陆浩明对乔泽刚的损失承担80%的赔偿责任，友安公司、滕衍武对上述赔偿义务承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人滕衍武主张“如存在违法分包行为，应按照各自责任划分，而不应当判决连带责任”于法无据，本院不予认可。
综上，上诉人陆浩明、滕衍武的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元，由上诉人陆浩明负担645元，上诉人滕衍武负担645元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张可欣