江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第333号
上诉人（原审原告）张飞鹏。
委托代理人肖勇明，龙南县经贸法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）廖家来。
委托代理人钟赵品，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张飞鹏因排除妨害纠纷一案，不服龙南县人民法院（2014）龙民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年5月份，为适应农村工作形势，促进农村“两个文明”建设，中共龙南县委、龙南县人民政府下发了《关于认真做好乡镇“两改两建”工作意见》，明确提出在乡镇实施改善乡镇办公条件、改造圩镇面貌、建市场、建民房工程，并要求各乡镇将本乡（镇）“两改两建”实施方案上报审批后实施。同年，按要求东江乡人民政府将东江工业区建设和大稳村圩镇建设纳入“两改两建”范围，并上报龙南县人民政府。2002年9月，龙南县人民政府以龙府办批（2002）2013号文件回复东江乡政府，文件载明“……（2）你乡应结合区位特点，重点抓好东江工业区建设和大稳村圩镇建设，做到统一规划，分步实施，开发一片，建成一片；……”文件后附东江马头岭农民新村平面图，并获得了建设规划部门的规划证书。2003年4月25日，龙南县东江乡人民政府（甲方）与原告张飞鹏（乙方）签订《投资合同书》一份，其中载明：“甲方兴建“东江乡马头岭农民新村”，引进乙方投资兴建，经协商甲乙双方达成条款如下：一、投资项目：马头岭农民新村，总规划占地面积67.25亩。本合同内容指建设龙定公路以东部分，占地面积约40亩。具体详见《东江乡马头岭农民新村规划图》。二、投资内容：小区规划内道路工程、排水沟道、农贸棚顶市场、绿化工程、公厕等配套设施以及农民小康楼的建设。龙定公路不包括在乙方投资范围内，但店前5米人行道由乙方负责。……五、甲方职责：1、小区内征地拆迁工作由甲方实施，但涉及征地拆迁费用由乙方负责。……3、在规划区内出现涉及土地、房屋、线路等纠纷由甲方负责调处。……5、甲方负责项目的报批以及建设销售过程中所有审批办证手续，费用由乙方负责。……六、乙方的权利和义务：1、乙方负责全额投资，并自主经营，自负盈亏。2、乙方享有县有关“两改两建”的优惠政策。3、乙方必须按甲方所提供的规划组织实施，如中途有调整应双方协商并经甲方签字认可。……8、在销售过程中，乙方应按地皮或房产销售每平方米壹元伍角（￥1.50元）上交给甲方，用以弥补甲方负责办理审批手续的工作经费及其他办公费用……”合同签订后，为筹集资金，原告张飞鹏邀约胡传亮、廖金华、廖家来合伙共同进行，并于2003年5月6日签订了《东江乡马头岭农民新村投资协议书》，约定原告占股40%，胡传亮、廖金华、廖家来各占股20%，并对各自工作职责进行了明确。2003年6月30日原告张飞鹏与胡传亮、廖金华、廖家来再次协商，终止了2003年5月6日签订的合伙协议，在对工作进一步细划的基础，重新签订了一份《投资合作协议书》。至2006年10月，廖金华、胡传亮先后退伙。2006年10月5日，经协商并在胡传亮的见证下，原、被告同意两人合伙继续经营，签订了《合作投资东江乡马头岭农民新村协议书》（原告张飞鹏为甲方，被告廖家来为乙方），载明：“甲方现有龙南县东江乡人民政府（东江乡马头岭农民新村）的合资开发项目，详见龙南县东江乡人民政府投资合同书（原合同书复印件、农民新村总平现规划图）。经甲乙双方协商同意合作投资开发实施，为更好地开展工作，甲乙双方达成合作协议如下：一、股份分配比例：甲方占该项目投资60%股份权，乙方占有该项目投资40%的股份权。二、该项目的投资开发的资金与盈利均按双方各占股份分摊。该项目双方确认原合作总投资壹佰肆拾捌万元，售房售地款收入壹佰伍拾陆万元（不含股金）为合作前提，双方其它另行细节不再确认，重新签订本协议书，并且在签订本协议书之后把乙方在原合作投资资金23万元归还给乙方作平账处理。平账后胡传亮退出，原合作协议作废。以后实施该项目投入资金及盈利均按双方股份比例进行核算。……四、协议书组成的材料有：1、甲方与东江乡人民政府签订的马头岭农民新村的项目投资合同书；2、甲乙双方签字认定后的农民新村总平现规划图（注已售部分除外）。……”协议后附有《马头岭农民新村总平面布置图》，并有原、被告双方的签名。原、被告合伙期间，因原、被告投资合伙兴建范围内土地不平整，东江乡人民政府为修筑东江河提以确保新村防洪安全，提出需完善原、被告建设的马头岭新村建设用地，原告经与乡规划所、大稳村委会协商，于2007年6月征收了大稳村寨背组几户农民在河边的耕地和拆迁安置了一间店房，同原乡农机站、大稳村委会灌溉水渠、机耕道等一起估算为12亩土地（上述土地均包含在原、被告签订协议附后的《马头岭农民新村总平面布置图》范围内），原、被告由此支付了该12亩土地的补偿款，补偿予大稳村委会和有关农民。2007年7月，为了更好规整开发建设马头岭农民新村，落实东江乡政防洪安全要求，经与乡规划所、大稳村委会协商，原告张飞鹏经手，政府再次征收了河边10亩旱地，交由原、被告合伙投资兴建。尔后，原、被告双方因该次征收的10亩旱地是否属双方合伙兴建范围产生争议，在协商未果的情形下，被告廖家来擅自在该次征收的土地上兴建房屋（具体位置：东江乡马头岭农民新村20米大道东段南边第二栋6间、第三栋5间宅基地）。原告劝阻无果，遂诉至法院。另查明，经现场勘查和测量，原、被告合伙投资经营（包括有争议的原告自认为其单独投资的土地）总面积约为40亩，其中双方签字确认的平面图面积约为31亩，有争议的土地面积约9亩，与东江乡人民政府发包的总面积相符。
一审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，东江乡人民政府为适应农村工作形势，促进农村“两个文明”建设，根据龙南县委、县人民政府“两改两建”的要求，将马头岭新村建设作为改造圩镇面貌、建市场、建民房工程，上报了方案，获得了龙南县委、县人民政府批准，获得规划证书。该宗土地的使用未违反国家禁止性规定，符合规划要求，可以依法进行流转，以利于新农村建设的实施。原告张飞鹏（乙方）与东江乡人民政府（甲方）于2003年4月25日签订的《投资合同书》一份，载明：甲方兴建“东江乡马头岭农民新村”，引进乙方投资兴建，并约定了双方的权利义务。在该合同中东江乡人民政府是作为民事主体与原告张飞鹏签订的协议，新农村建设的主体仍是东江乡人民政府，原告张飞鹏按合同约定代理东江乡人民政府兴建该新农村并通过授权的转让获取一定的劳务报酬和利润，该合同依法成立并有效，双方应当依合同行使自己的义务，即原告张飞鹏有权按合同在该处兴建新农村。同理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”由于筹资需要，原告邀约了被告共同合伙投资兴建上述工程，原、被告之间的权利、义务及责任的承担应须依照双方签订的合同来确认，即依原、被告于至2006年10月5日签订了《合作投资东江乡马头岭农民新村协议书》来确认双方合伙投资的范围、股权的分配等内容。该协议中明确载明，原告张飞鹏与东江乡人民政府签订的马头岭农民新村的项目投资合同书属协议书的组成材料之一。由此可知，原告张飞鹏与东江乡政府签订的合同中约定的范围与原、被告合伙投资兴建的范围是一致的。本案中，只有一个规划范围，东江乡政府与原告签订的投资合同也只有一个，故不论是政府前期征收的范围，还是后期征收的范围，都是原告与东江乡政府签订合同所明确的规划范围，也是原、被告合伙投资兴建的范围。另外，东江乡人民政府发包时的平面图与实地平面图基本吻合，争执的地块在这其中，实际开发土地与平面图没有多余面积，均约为40亩，由此证明原告并未在发包面积之外增加投资兴建范围。原、被告合伙后，虽有先后几次征地，但是均在这40亩之内，原告所提供的证人证明的范围也是在东江乡人民政府发包图之内，再次证明了原告没有单独投资兴建范围。原告主张后期征收的10亩是其个人投资兴建的范围，与事实不符，不予支持。但被告未经全体合伙人同意就在合伙范围内的土地上擅自建房，明显侵害了其他合伙人的利益，故原告主张被告应停止建设行为，符合法律规定，予以支持。至于原告主张的恢复原状和赔偿损失，可由原、被告依照其合伙的约定，另行协商处理。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第四十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下：一、确认东江乡马头岭农民新村20米大道东段南边第二栋6间、第三栋5间土地属原告张飞鹏与被告廖家来合伙兴建之范围。二、被告廖家来应停止擅自在东江乡马头岭农民新村20米大道东段南边第二栋6间、第三栋5间土地上建房的行为。三、驳回原告张飞鹏其他诉讼请求。案件受理费2500元，财产保全费1020元，共计3520元，由原告张飞鹏负担2500元，由被告廖家来负担1020元。
上诉人张飞鹏不服一审判决，上诉称：1.一审法院将上诉人与东江乡人民政府于2003年4月25日签订的《投资合同书》确定的投资建设项目、范围、面积等同于上诉人与被上诉人于2006年10月5日签订的《合作投资东江乡马头岭农民新村协议书》确定的合伙投资建设项目、范围、面积，是事实判断错误，导致判决错误，应当依法予以纠正。2.双方争议范围为上诉人独资投资经营开发，一审法院将原告独资投资经营开发范围确认为双方合伙投资经营开发范围是错误的，依法应当予以纠正。3.上诉人未参与任何单位组织的“现场勘查和测量”，一审法院所谓的“现场勘查和测量”证据，既未在法庭上出示，也未经法庭质证，不能作为本案的证据采信。为此，请求依法撤销一审判决第一项，改判为“确认东江乡马头农民新村20米大道东段南边第二栋6间、第三栋5间宅基地为原告投资开发经营范围”，依法变更第二项为“被告廖家来停止在东江乡马头农民新村20米大道东段南边第二栋6间、第三栋5间宅基地的建房行为，立即拆除构建物，恢复原状”，依法撤销第三项，改判为“被告廖家来赔偿原告经济损失人民币10万元”，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人廖家来答辩称：1.一审法院对诉争的土地认定为上诉人和被上诉人共同共有，认定事实清楚，处理正确。2.上诉人主张诉争土地系其单独所有，被上诉人认为与客观事实不符。综上，应驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供了龙南县地税局完税证明，该证明是龙南县地税局出具且有相应单据印证，可以证明上诉人因开发东江乡大稳村马头岭农民新村项目已缴纳各种税费176370.4元；提供了东江乡大稳村村委会、东江乡村镇规划建设管理办公室出具的《关于大稳村马头岭河边征地情况的补充说明》，东江乡人民政府出具的《大稳村马头岭河边旱地征地情况说明》，《征用土地补偿费发放表》，因均属政府部门、基层组织出具，应予采信，可以证明东江乡人民政府与上诉人2007年7月协商后，征收了大稳村马头岭河边旱地约10亩，交给上诉人进行防洪建设，上诉人支付征地款41469.2元，而且，该10亩地与2007年6月征收的12亩地是不同的土地，2007年6月征收的12亩地“打包总作价为106000元”；提供了一些领条、收条、验收条、结算条单等单据，可以证明上诉人支付了一定数额的工程（部分单据指明了是“河堤工程”）费用。二审中，被上诉人提供的证人廖胜祥书面证明，结合一审中证人胡传亮证言，可以认定。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为：本案上诉人张飞鹏与被上诉人廖家来争议的主要问题是，东江乡马头岭农民新村20米大道东段南边第二栋6间、第三栋5间土地是否双方合伙开发范围。2006年10月5日双方签订的合伙协议即《合作投资东江乡马头岭农民新村协议书》关于合伙事项（合伙开发范围）的表述有：“甲方现有龙南县东江乡人民政府（东江乡马头岭农民新村）的合资开发项目，详见龙南县东江乡人民政府投资合同书（原合同书复印件、农民新村总平面规划图）。经甲乙双方协商同意合作投资开发实施……”“四、协议书的组成材料有：1、甲方与龙南县东江乡人民政府签订的马头岭农民新村的项目投资合同书；2、甲乙双方签字认定后的农民新村总平面规划图（注已售部分除外）。”因双方对合伙开发范围无其他明确约定，故确定合伙开发范围就是对合伙协议书中前述表述的理解、解释问题。前述表述表明，双方合伙事项即合伙开发范围是东江乡马头岭农民新村开发项目，具体详见上诉人2003年4月25日与东江乡人民政府签订的《投资合同书》以及农民新村总平面规划图。《投资合同书》载明：“本合同内容指建设龙定公路以东部分，占地面积约40亩。具体详见《东江乡马头岭农民新村规划图》。”据此，本院认为，双方争议的地块应属双方合伙开发范围。具体理由如下：其一，争议地块在地理位置上属于东江乡马头岭农民新村，属于“龙定公路以东”，争议地块在《东江乡马头岭农民新村规划图》中，是马头岭农民新村规划的一部分；其二，经一审法院现场勘查和测量，双方无争议的合伙开发范围面积约31亩，争议地块面积约9亩，两者相加面积与《投资合同书》中“占地面积约40亩”相符；其三，上诉人与东江乡人民政府也没有另行签订其他投资合同，故上诉人经手取得开发权的该争议地块应属《投资合同书》的开发范围，也即上诉人、被上诉人合伙开发范围。上诉人上诉认为双方合伙开发范围不等同于《投资合同书》确定的投资建设项目、范围、面积，其意见不符合双方合伙协议的约定。上诉人提供了其与东江乡人民政府协商征收争议地块及为争议地块支出费用的证据，本院认为并不能因此认定其经办有关合伙事务、经手支付有关费用的部分为其个人单独投资开发。因为双方合伙协议约定，上诉人负责项目的财务收支工作（出纳）且被上诉人在完工后须给予上诉人劳务费2万元（因上诉人在合伙中须执行更多事务），而且，合伙人之一对合伙事项有无出资到位只是是否违约以及合伙结算中的问题，而并不能因此否定该合伙人对合伙事项存在合伙关系。上诉人还提出双方合伙范围应以双方签字的平面布置图为准，本院认为，该平面布置图确属“协议书的组成材料”，但该布置图的主要内容是确定“已售”和“未售”（证人胡传亮、廖胜祥证言表明只是结算之用），双方并未约定双方合伙开发范围就是该平面布置图范围，并未约定该平面布置图范围外的不属合伙开发范围。一审法院勘验、测量的有关土地面积，在二审法院组织双方现场勘验时双方对该面积均无异议，也未申请重新测量，故应予认定。本案争议地块既属合伙开发范围，双方应共同协商决定开发事宜，被上诉人未与上诉人协商一致擅自建房，不符合法律规定和合伙约定。上诉人请求被上诉人赔偿损失10万元，依据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张飞鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 陈珏琦
二〇一五年六月十五日
代理书记员 郭燕华