广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗云法民四初字第24号
原告欧树材，男，1968年7月22日出生，汉族，身份证住址广东省罗定市。
委托代理人赵胤、周斌，广东中大圣律师事务所律师。
被告肖焰怀，男，1954年12月17日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。
委托代理人朱毅华，广东尊海律师事务所律师。
原告欧树材与被告肖焰怀农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年12月23日受理后，依法由代理审判员段静楠适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧树材及其委托代理人赵胤、被告肖焰怀及其委托代理人朱毅华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告欧树材诉称，2012年3月30日，我与被告签订建房协议书，约定被告将位于白云区马务成和里11号、翕和里16号已经完成主体框架的三层房以每平方米350元包工不包料的形式交给原告承建（装修），协议签订后，我按照被告的要求装修了房屋，履行了协议全部内容：梯间26.8平方米、水池12.9平方米、每层101.5×7层平方米，阁楼（间）7.3平方米，合计施工面积757.5平方米，工程总造价265125元，被告通过给我借支的方式已经支付了209653元，减去被告自行装修部分，即一至三层框架主体结构款101.5平方米×3×350元=31972.5元，尚欠23499.5元未有支付给我，该款项包含了工程款18499.5元、保质金5000元。我多次向被告索要该款项，但是被告以种种理由拒绝支付，并且不退还保质金。为此，我请求法院判令：1、被告立即支付我工程款23499.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日计至实际清偿之日止）；2、被告承担本案诉讼费。
被告肖焰怀辩称，我不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、对工程量的总额我有异议，目前，原告起诉称尚欠工程款23499.5元，但经我核对，总工程量为231415元。原告确认我已经支付了209653元，而我实际支付的金额为210877元，故我现在只尚欠原告工程款20538元。2、我认为原告在施工过程中违约在先，逾期完工92天，超过了约定的完工时间。根据约定，原告应该在2012年10月将涉案工程交付给我，所以我认为原告逾期完工，应当按照逾期一天承担总承包价的千分之二的违约金，经我计算，该笔违约金为42580.36元，原告应当依约在工程款中予以扣减，现我尚欠的工程款仅为20538元，故我实际多支付了22042元，事实上已经不存在任何欠付的问题。3、原告的施工质量达不到要求，导致我的房屋多次多处渗漏，需要翻工，因此基于上述理由，原告起诉要求我支付工程款及利息是缺乏合同和法律依据的，请法院依法驳回。
经审理查明，2012年3月30日，原告（乙方.承建方）与被告（甲方.建房方）签订《建房协议》，由甲方将坐落于马务成和里11号、翕和里16号已经完成主体框架三层的房子，以每平方米350元包工不包料形式交由乙方承建。有关事项协商如下：1、乙方负责总工程量（水、电除外）；2、材料由甲方送到街口，乙方运入施工点；余泥由乙方运到街口，甲方清走；乙方施工后清洗街巷；3、乙方须实行安全施工，并接受甲方对工程进行安全、质量、进度的监督。所有工程劳保均由乙方负责（包括电动工具及人身安全等）；甲方不负任何责任；4、乙方施工人员饮食自行解决；5、厨房厕所、楼梯间贴瓷片到顶；厅房贴瓷片到1.5米（按瓷片整块高度增减）；门口地面，房子周边排水渠批水泥；6、外墙贴马赛克，不能贴部分随砌砖时批砂浆水泥油光面。封顶层周边混凝土增高10分；7、浇注柱子的混凝土在地面要拌匀；室内间墙视甲方需要砌1／4墙；8、天台护栏砌砖后倒混凝土压顶，且每隔3米或3米半倒12×12小柱；9、厨房、冲凉房、天台、凉台要作加强防漏处理；10、模板、彩条布、竹排、铁线、铁钉等由乙方负责；11、工程进度按照每月一层完成。本年十月中旬完工交付使用，逾期按总承包价每天千分之二扣除工程款；12、水池按平面双计人工。一至三层按每平方米350元扣除框架人工费后计付；13、付款进度按80%执行，没完成一层框架付款11000元。完工验收后保留工程款5000元作为保质金。保质期一年，无质量问题后支付保质金等等。
合同签订后，原告于2012年4月1日进场施工。审理中，原、被告对工程完工及交付时间存争议。原告主张工程于2012年10月中旬完工并交付被告使用。被告主张工程于2013年1月下旬完工并于2013年1月20日交付使用。原告在工程完工后没有与被告签订书面的工程结算单。审理中，原告为证实实际施工的事实，申请证人范某出庭作证，并以被告提交的工程款签收单为证，拟说明工程的实际完工时间。根据工程款签收单：被告于2012年4月9日至2012年12月10日期间，分数笔向原告支付了工程款。被告为证实实际完工时间及工程质量问题，申请证人萧某、王某出庭作证。同时以工程交付使用证明、材料采购记录和单据、工程质量证明和照片为证。根据《工程交付使用证明》，证明人李秋有、王某、萧某证明涉案工程的完工时间为2013年1月20日。根据材料采购记录，被告在2012年11月、12月、1月期间购买了瓷片、马赛克、金羊水、树脂等材料若干项。原告对《工程交付使用证明》不予确认，对材料采购记录和单据没有异议，对工程质量证明和照片不予确认，认为照片反映的问题形成原因不清楚，被告也没有提起相关诉讼。
证人范某称，原告是我的老板，我在涉案场地进行装修施工。进场时间大约在2012年7月，大概做到农历的12月份左右，差不多过年的时候离场。我在工地主要负责拆板、模板、倒水泥、框架。做完模板后的程序是砌砖、批荡和贴瓷片。我做完模板的时间大概是2012年10月至11月左右。
被告对证人范某的证言予以确认，原告对于证人范某的证言不予确认，
证人王某称，我与被告是同村人，我们的房屋相隔较近。原告为我和被告建房。我的房屋，原告是按照协议约定的时间完工的。被告的房屋则没有按照协议完工，推迟至2013年1月左右才完工。当时我与被告同时建房，但是被告的房屋较大，当时老是说不够人，那么大的房屋只有一个工人在砌墙。所以推迟完工的原因大概是原告的工人不够。我当时还和原、被告以及原告的工人说，工期到了怎么还在建，要抓紧做。被告在2012年12月至2013年1月期间向我购买了马赛克，原告不知道这个事情。原告具体何时离场的，我就不清楚了。
被告对证人王某的证言予以确认，原告对于王某关于离场时间不清楚及原告对被告购买马赛克的事情不知情的证言予以确认，其余不予确认。
证人萧某称，我与被告是同村人，被告找原告建房子，我在2012年4月至2012年7、8月期间对施工现场进行管理，之后因为身体原因就没有再管了，但仍经常去施工现场查看，2012年12月份，被告的房屋还没搞好，当时排水沟渠存在问题，也没有贴瓷片。2012年12月底，原告在搞化粪池的盖板，但现场没有人施工。虽然我不知道原告何时撤走，但是在2013年1月的时候，还看到原告在施工。原告没有按照协议时间完工的主要原因是本来建房有2套模板，但是建的时候只有一套。建完框架后，原告又只派了一个人来砌砖，花费了较长时间。原告接的工程太多了，人手不够，才导致拖延了工期。另外，工程的楼顶施工也花费较长时间，水池和排污管也拖了很久。
原告对于证人王某关于原告在2012年12月底搞化粪池时，现场没有人施工的证言予以确认，对其他证言不予确认。被告对证人王某的证言予以确认。同时辩称有无工人施工和有无完工为不同概念，证人王某与萧某均表示工程因工人不够导致延误，原告确认的证言恰证明原告工人不够，导致工程延误。
审理中，原、被告确认工程总价款为231415元，被告已付210877元，尚欠工程款为20538元（含保质金5000元）。
另原告向本院申请对工程量进行鉴定，拟证明原告实际施工量。
以上事实，有身份资料、建房协议、交付证明、结算单、采购记录和单据、工程款签收单、红砖证明和记录、工程质量问题书面材料、照片、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，原告没有建筑施工资质，故其与被告签订的《建房协议》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。但因原告对涉案工程进行了实际施工并已交付被告实际使用，根据权利对等原则，被告理应向原告支付相应对价的工程款。
因原、被告对于被告尚欠工程款20538元（含保质金5000元）均无争议，故本案的审查焦点在于原告是否存在超期完工并交付使用的事实。对此，原告主张其按照协议约定在2012年10月中旬完工并交付使用，但并未提交充分证据证明，本院不予采信。而被告抗辩称原告实际完工的时间为2013年1月下旬并在2013年1月20日将涉案工程交付使用。对此，被告以工程交付使用证明、材料采购记录和单据、证人证言等证据为证，而上述证据所证事实又恰与原告申请出庭作证的证人范某的证言基本相符。结合双方当事人的陈述，被告的抗辩更为可信，在原告无法举证证明其实际完工并交付使用的时间在2012年10月中旬的情况下，被告提供了充分证据证实其抗辩意见，其提供的证据具有关联性，能够形成证据链，本院予以采信。现虽双方约定的逾期完工按照承包价每日千分之二的标准扣除工程款的合同内容虽归于无效。但被告向原告实际支付了210877元工程款，但原告却未按期交付工程，已对被告的权益造成侵害，原告对被告造成的损失应与被告支付工程款之后至收取涉案工程之日该段期间，原告占有被告已付工程款的利息相适应，鉴于原告过错，利息标准以按日万分之五计算为宜。该部分损失应当在被告未付工程款中予以抵扣。酌情考虑被告的付款时间及涉案工程的交付时间，本院认定应当扣除工程款部分的损失为8500元。被告尚应支付原告的工程款为20538-8500=12038元（含质保金5000元）。
至于被告提出的工程质量问题，鉴于被告已经收回涉案工程使用，也未提交充分证据证明因原告施工导致工程存在工程质量问题的事实，故对于被告的该项抗辩，本院不予采纳。
关于原告提出对工程量进行鉴定的申请，由于原、被告已对工程总价款及尚欠工程款达成一致意见，再对工程量鉴定已无必要，故原告的相应申请，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
本判决生效之日起十日内，肖焰怀支付欧树材欠付工程款12038元；
驳回欧树材其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费194元，由欧树材负担94元，由肖焰怀负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
代理审判员 段静楠
二〇一四年三月七日
书 记 员 郑萍军