江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑二初字第0180号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人唐某，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年8月16日被海安县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月15日经本院决定逮捕，同日由海安县公安局执行逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人胡铁民，江苏润淮律师事务所律师。
被告人顾某，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年5月13日被海安县公安局刑事拘留，同年6月12日变更为取保候审。2015年8月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2015）295号起诉书指控被告人唐某、顾某犯非法经营罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员马静出庭支持公诉，被告人唐某及其辩护人胡铁民、被告人顾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：被告人唐某于2014年7月至2015年5月间，从他人处购得假冒的香烟，在无烟草批发和零售许可证的情况下，以直接销售或通过物流寄送的方式，向被告人顾某及许某、徐某等人销售。被告人顾某从被告人唐某及范某（另案处理）等人处购得上述香烟后，在同样无烟草批发和零售许可证的情况下，以同样的方式销售给史某、王某、顾某等人。期间，被告人唐某销售金额合计人民币67109元，被告人顾某销售金额合计人民币58515元。公诉机关提交了被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见等证据证明指控的事实，认为被告人唐某、顾某的行为均构成非法经营罪，提请本院依法判处。
庭审中，二被告人对起诉指控的事实及定性均不持异议。
被告人唐某的辩护人胡铁民提出如下辩护意见：1.该案侦查机关就管辖问题违法，管辖争议应报请上级处理，且本案另涉主要嫌疑人已被泗阳县公安局抓获，应由泗阳县公安局合并侦查。2.被告人唐某的犯罪数额较小，刚达构罪标准；其系初犯，没有前科；被告人唐某协助泗阳县公安局抓获其他嫌疑人；综上，应对被告人唐某判处缓刑。3.被告人唐某已在泗阳被拘留一个月，若判处实刑，该拘留期限应在刑期中予以折抵。
经审理查明，被告人唐某于2014年7月至2015年5月间，从他人处购得假冒的中华、玉溪、五星红杉树（俗称”小苏烟”）等品牌的香烟，在无烟草批发和零售许可证的情况下，以直接销售或通过物流寄送的方式，按每条香烟加价人民币5元至40元不等的价格，向被告人顾某及许某、徐某等人销售。被告人顾某从被告人唐某及范某（另案处理）等人处购得上述香烟后，在同样无烟草批发和零售许可证的情况下，通过同样的方式，按每条香烟加价人民币10元至120元不等的价格，销售给史某、王某、顾某等人。期间，被告人唐某销售金额合计人民币67109元，非法获利人民币6700元；被告人顾某销售金额合计人民币58515元，非法获利人民币13260元。具体事实如下：
1.被告人唐某于2014年9月至2015年3月间，多次向被告人顾某销售假冒的中华、玉溪、五星红杉树等品牌的香烟，销售金额人民币47035元。
2.被告人唐某于2014年9月至11月间，多次向许某销售假冒的玉溪、五星红杉树等品牌的香烟，销售金额人民币1800元。
3.被告人唐某于2014年6月至12月间，多次向徐某销售假冒的中华、玉溪等品牌的香烟，销售金额人民币14199元。
4.被告人唐某于2014年7月至12月间，通过物流向他人销售各类品牌的伪劣香烟，销售金额人民币4075元。
5.被告人顾某于2014年11月至12月间，向史某销售假冒的五星红杉树90条、玉溪57条，销售金额人民币15060元。
6.被告人顾某于2015年1月至3月间，向王某销售假冒的玉溪40条、五星红杉树20条，销售金额人民币6200元。
7.被告人顾某于2015年2月，向顾某乙销售假冒的硬壳中华20条、五星红杉树15条，销售金额人民币5600元。
8.被告人顾某于2015年2月，向许某销售假冒的硬壳中华15条、玉溪5条、五星红杉树5条，销售金额人民币2200元。
9.被告人顾某于2015年3月，向黄某销售假冒的红南京50条、硬壳中华等品牌的香烟合计9条，销售金额人民币4000元。
10.被告人顾某于2015年2月至3月间，向陈某甲销售假冒的软壳中华、利群等品牌的香烟合计15条，销售金额人民币2400元。
11.被告人顾某于2015年4月，向朱某销售假冒的硬壳中华香烟16条、玉溪香烟15条、五星红杉树20条、利群香烟10条，销售金额人民币7400元。
12.被告人顾某于2015年4月，向李某、谭某销售假冒的五星红杉树101条、硬中华1条，销售金额人民币8440元。
13.被告人顾某于2015年5月，向陈某乙销售假冒的中华香烟4条，销售金额人民币800元。
14.被告人顾某于2014年12月至2015年4月间，通过物流，多次向高某、郑某、赵某、马某销售各类品牌的伪劣香烟，销售金额人民币4750元。
15.被告人顾某于2015年3月，通过物流向他人销售各类品牌的伪劣香烟22条，被山东省烟台市福山区烟草专卖局查获，销售金额人民币1665元。
海安县烟草专卖局经调查发现被告人顾某销售假烟，涉嫌犯罪，于2015年5月12日将该案移送海安县公安局。海安县公安局于2015年5月13日立案侦查，并依法传唤被告人顾某到案。经讯问，被告人顾某如实供述了上述事实，并供述了其向被告人唐某购买香烟的情况。海安县公安局于2015年8月16日将被告人唐某抓获。经讯问，被告人唐某亦如实供述了上述事实。
海安县烟草专卖局扣押被告人顾某各类品牌的香烟60条7包，海安县公安局扣押被告人顾某各类品牌的伪劣香烟90条，均暂存于相应单位。
本案审理过程中，被告人顾某退出全部违法所得。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人许某、徐某、史某、王某等人的证言，物证扣押的香烟（照片），书证支付宝交易记录、宅急送代收款明细单及存根、辨认笔录、海安县公安局立案决定书及情况说明、泗阳县公安局立案登记表及立案决定书、海安县烟草专卖局检查笔录、行政处理决定书、扣押材料、发破案经过、抓获经过，鉴定意见江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人唐某、顾某违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。二被告人犯罪以后均能够如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人顾某退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。二被告人庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考量被告人顾某的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，对其可适用缓刑。被告人唐某的辩护人所提有关上述内容的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。
关于被告人唐某的辩护人所提侦查机关管辖问题，经查，海安县公安局于2015年5月12日已初步掌握唐某、顾某涉嫌销售伪劣香烟的事实，并于次日立案侦查，后经侦查发现唐某向海安等地非法销售伪劣香烟的具体事实，并依法将已查清的事实向检察机关移送审查起诉。而泗阳县公安局于2015年7月9日才对唐某及其上家在泗阳等地销售伪劣产品一案立案侦查。海安作为唐某犯罪行为地之一，且海安县公安局是最初受理该案的侦查机关，对该案应当有管辖权。海安县人民检察院经审查，就已查明的事实向本院提起公诉，本院应当就起诉指控的事实作出判决，程序并无不当。故对该点辩护意见本院不予采纳。
关于被告人唐某的辩护人所提建议对被告人唐某判处缓刑的辩护意见，经查，被告人唐某无批发、零售香烟资质，仍购得假冒伪劣的香烟，利用物流寄递或直接销售的方式，跨地域向海安等地多次销售，其行为不仅扰乱了市场经济秩序，社会危害性亦较大，不符合适用缓刑的条件，故对此辩护意见本院不予采纳。
关于被告人唐某的辩护人所提应当将被告人唐某在泗阳县公安局被拘留的一个月折抵刑期的辩护意见，经查，被告人唐某被泗阳县公安局拘留，并非为本案的侦查而采取的强制措施，故该拘留期限不应在本案判处的刑期中予以折抵，对此辩护意见本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月16日起至2016年2月15日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人顾某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、被告人顾某退出的违法所得人民币一万三千二百六十元，予以没收，上缴国库；责令被告人唐某退出违法所得人民币六千七百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的香烟一百五十条七包，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 许晓莉
代理审判员 卢雨阳
人民陪审员 郭仲明
二〇一五年十月十五日
书 记 员 陈 胤
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。