广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第206号
上诉人（一审被告）唐琳琪。
委托代理人周士棋，广西海狮律师事务所律师。
上诉人（一审被告）江家宁。
委托代理人杨源山，广西幸程律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄乃奖。
法定监护人许维秀。
委托代理人陈柏任，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄洪贵。
委托代理人陈汉云，广西幸程律师事务所律师。
上诉人唐琳琪、江家宁因与被上诉人黄乃奖、黄洪贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人唐琳琪的委托代理人周士棋，上诉人江家宁的委托代理人杨源山，被上诉人黄乃奖的委托代理人陈柏任，被上诉人黄洪贵的委托代理人陈汉云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2014年1月6日，被告唐琳琪打电话给被告江家宁，说想建砖瓦房，建房材料由被告唐琳琪负责，建好后，按每平方米45元计算人工费。商定后，被告江家宁因自己带的工人人手不足，联系被告黄洪贵，并要求再联系几个工人做工。被告黄洪贵联系了几个工人。其中，原告及其妻子同意跟随被告黄洪贵到被告唐琳琪的工地建造房屋。1月12日中午12点，正在建造的房屋墙体发生倒塌，原告被砖头砸中头部，随后被屋主等人急送至防城港市中医院救治。因伤势严重，1月17日转院到钦州市第一人民医院救治。1月28日，又转回防城港市中医院治疗。经检查诊断：1、重型颅脑创伤；2、右侧颞顶部颅骨缺损等14项严重伤情，至起诉时共用去治疗费142931元。至本案最后一次法庭辩论终结前，用去治疗费197287.08元。期间，被告唐琳琪先后垫支四万多元医疗费，被告江家宁、被告黄洪贵没有支付任何费用。原告因伤住院期间，由其法定监护人许维秀及儿子护理，许维秀从事建筑业，儿子农业人口，已成年。原告为此诉至法院，请求判令三被告共同赔偿原告黄乃奖因工受伤的医疗费125581元，误工费5550元，护理费11100元交通费700元，合计142931元。本案审理过程中，原告又于2014年3月12日，转院至防城港市第一人民医院治疗，因医疗费用实际已经增加，原告根据实际情况，变更诉讼请求。请求判令三被告连带赔偿给原告黄乃奖因工受伤的医疗费等各项费用314587.08元。其中医疗费197287.08元，误工费34500元，护理费69000元，住院伙食补助费23000元（230天×100元＝23000元）交通费4600元。另查明，本案涉案房屋，被告唐琳琪未取得建房的相关手续。被告江家宁不具备建筑行业的相关资质，参与施工的施工队在施工现场没有安全防护措施，工人在施工中亦不佩带安全帽。再查明，参与施工的工人包括本案原告黄乃奖、被告黄洪贵进场参加施工，均经被告江家宁认可，并由被告江家宁对所有工人的工作进行记工；事故发生后，工程一度停工，后由被告江家宁组织其他工人继续进行施工直至完工；工程完工后，由被告江家宁与被告唐琳琪进行验收结算，并由被告江家宁领取工程款；被告江家宁领取工程款后，至本案第一次开庭审理时，未向工人发放；2014年10月20日，原告收到被告江家宁交来工钱372元，并立写收条一张。收条载明：“今收到江家宁交来的代为我及黄乃奖保管的工钱叁佰染拾贰元正人民币（372元）。特此据。收款人许维秀，落款时间2014年10月20日”。
一审法院认为，一、各方当事人的法律关系问题。被告唐琳琪将需要建造的房屋，以包工不包料的形式，发包给被告江家宁，约定由江家宁负责设计并组织工人进行施工，工程完成后，根据实际建成的面积，以每平方米45元的单价结算，符合工程承揽合同的基本特征，形成工程承揽合同关系，其中被告唐琳琪为定作人，被告江家宁为承揽人。原告黄乃奖、被告黄洪贵，接受被告江家宁雇请，参加本案所涉房屋的施工，施工中接受被告江家宁管理，工程完工后，由被告江家宁领取工程款、并根据各工人实际出工天数决定分配方案和核发工钱，构成雇佣关系。被告江家宁为雇主，原告黄乃奖、被告黄洪贵为雇员。另外，原告黄乃奖虽是由被告黄洪贵联系到被告江家宁工地参加施工的，但施工过程中，被告黄洪贵仅作为普通工人的一员参与施工，没有证据证明其有管理行为和带班利益。被告黄洪贵与原告黄乃奖均直接接受被告江家宁管理，并由江家宁直接发工资。故原告黄乃奖与被告黄洪贵是平等的主体关系。二、各方当事人的责任问题。根据本案查明的事实，被告唐琳琪作为定作人，存在以下过错：1、法律规定，农村房屋的建设，应报请农村房产管理部门批准。被告唐琳琪未报请农村房产管理部门批准，未取得房屋建设的相关手续，将不具备合法建房手续的工程交给他人承建，违反法律规定，存在定作过错；2、被告唐琳琪将房屋建设工程交给没有房屋建设资质、没有施工安全保障措施的人承建，且在施工过程中，未对被告江家宁不采取施工安全保障措施进行监督、纠正，存在选任过错。�上，被告唐琳琪未取得合法建房手续，将房屋建设工程交给没有施工安全保障措施的人承建，致使事故发生时原告黄乃奖没有得到基本的安全保障，是本次事故致原告受重大损伤的主要原因，应负本次事故60%的主要责任。《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告江家宁作为原告黄乃奖的雇主，对雇员在工作中自身受到的伤害，应根据各自的过错承担责任。被告江家宁对其承揽的工程施工现场，未采取施工安全保障措施，管理中也未尽到要求施工人员佩带安全帽的义务，存在管理上的过错，是本次事故的次要原因。结合本案各当事人的过错程度，被告江家宁应负本次事故30%的次要责任。原告黄乃奖从事农村房屋建筑工作多年，应当知道施工时佩带安全帽。但原告黄乃奖疏于安全防范，未佩带安全帽进入施工现场进行施工，致使事故发生时，没有得到应有的保护，受到严重的伤害，主观上存在疏于安全防范的过错，是本次事故发生并导致自身受损严重的次要原因。结合本案各当事人的过错程度，原告黄乃奖应负本次事故10%的次要责任。被告黄洪贵作为与原告黄乃奖平等的主体，对施工现场是否设置安全保障措施及是否需要佩带安全帽，没有决定及管理权，在本案中没有过错，对本次事故不承担责任。三、关于变更诉讼请求问题。原告于治疗过程中提起诉讼，于一审辩论终结前，根据实际发生的医疗费，增加诉讼请求，符合法律规定，该院予以允许。四、关于原告的损失问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，并结合本案具体情况，该院确认原告各项经济损失如下：1、医疗费：根据原告提供的医院出具的收款收据清单，确认原告黄乃奖在防城港市中医医院（第一次住院）用去医疗费38169.17元，转院至钦州市第一人民医院住院（第二次住院）共用去医药费29812.30元，转院回防城港市中医医院住院（第三次住院）用去医药费72093.81元，转院至防城港市第一人民医院（第四入院）住院治疗用去医疗费51198.7元＋5518元＝56716.7元；上述四次入院用去医疗费，合计：38169.17元＋29812.30元＋72093.81元＋56716.70元＝196791.98元；2、误工费，原告变更诉讼请求后，主张按建筑行业标准计算，误工费34500元。三被告认为，原告系农业人口，应按从事农业生产人员标准计算。鉴于庭审中各方当事人承认原告从事农村建筑工作时�长达十年，故本院确认误工费按建筑行业标准计算。参照2014度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》从事建筑行业人员的计算标准，结合本案证据，原告因伤住院天数从2014年1月12日至8月26日共计227天，本院确认原告住院期间误工损失为：40268元÷365天×227天＝25106.2元；3、护理费：原告主张二人护理，三被告抗辩应由一人护理。根据防城港市中医医院医嘱，原告住院时需2人24小时护理。虽原告未提供钦州市第一人民医院及防城港市第一人民医院医嘱，但鉴于原告伤情一直未有明显好转，故本院推定原告住院期间护理人员为二人；原告主张护理人员按建筑行业标准及交通运输行业标准计算，但未能提出证据证明其儿子确实从事交通运输行业，且三被告亦不认可，根据其儿子为农业人口，本院确认其中一个护理人员应按从事农业生产人员标准计算�另一护理人员许维秀虽无证据证实其从事建筑行业，但庭审中，各当事人对原告黄乃奖夫妻长期从事建筑工作没有异议，故本院确认另一护理人员按从事建筑行业标准计算。参照2014度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》从事建筑行业、从事农业生产人员的计算标准，原告住院期间的护理费：40268元÷365天×227天＋24432元÷365天×227天＝40301.58元；4、住院伙食补助费：参照2014度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》住院伙食补助标准，原告住院期间的伙食补助费为：100元×227天＝22700元；上述各项损失合计人民币284899.76元。根据本案各当事人的过错责任，被告唐琳琪负60%的主要责任（即284899.76×60%＝170939.85元，抵减已经垫付的46813.5元后，被告唐琳琪需支付给原告黄乃奖124126.36元），被告江家宁负30%次要责任（即284899.76×30%＝85469.93元）。原告主张交通费损失4600元，但未提供证据证实。被告亦不认可。根据法律规定，交通费应当以正式发票为凭，原告未能提供正式发票，证实其因伤住院转院所花费的交通费用，故不能支持。五、关于连带赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案各当事人责任大小已经查明，各自应承担的责任已经确定，原告请求三被告承担连带责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七�、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，参照2014度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决：1、被告唐琳琪赔偿给原告黄乃奖各项损失合计124126.36元；2、被告江家宁赔偿给原告黄乃奖各项损失合计人民币85469.93元；3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6019元、诉讼保全费2093元，合计8112元，由原告黄乃奖负担811.2元、被告唐琳琪负担4867.2元、被告江家宁负担2433.6元。
上诉人唐琳琪不服一审判决，上诉称，一、一审判决由上诉人承担60%的事故责任错误，理由是：1、其与江家宁是工程承担合同关系，江家宁的工人在施工中发生人身伤害，责任首先由江家宁承担；2、墙体倒塌不是施工资质原因，而是施工水平原因，由此发生的人身伤害问题，责任也首先由承揽方承担；二、一审认定黄乃奖的误工费及护理人数、护理费标准不当，护理人员应按一人，黄乃奖的误工费及其妻子的护理费应按农村生产人员计算；三、江家宁长期从事工程承揽业务，其有责任、有能力承揽事故的主要责任。综上，请求改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人江家宁不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定其与唐琳琪形成工程承揽合同关系、与黄乃奖形成雇佣关系错误，其与黄乃奖、黄洪贵等主体地位相同，均受雇于唐琳琪；二、由于其与黄乃奖并非雇主与雇员的关系，故对黄乃奖的伤害后果，其不应承担任何责任。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人黄乃奖对其的诉讼请求。
被上诉人黄乃奖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄洪贵辩称，一审判决其不承担赔偿责任正确，请求维持对其的判决。
各方当事人在二审举证�限内均未提交新的证据。
对一审判决查明的事实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、上诉人江家宁、上诉人唐琳琪、被上诉人黄乃奖相互间构成何种法律关系；2、本案各方当事人的责任如何划分；3、被上诉人黄乃奖请求的赔偿项目和金额是否有事实和法律依据。
本院认为：一、关于第一个焦点问题。上诉人唐琳琪将房屋建造工程以包工不包料的形式交给上诉人江家宁施工，工程完成后，根据实际施工面积，按每平方米45元的单价结算，符合工程承揽合同的基本特征，双方之间形成工程承揽合同关系。至于上诉人江家宁如何组织施工、是否雇请他人等并不影响其与上诉人唐琳琪之间的工程承揽合同关系。上诉人江家宁主张其与上诉人唐琳琪之间是雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人黄乃奖通过被上诉人黄洪贵受上诉人�家宁约请参加工程施工，施工中接受上诉人江家宁管理，并按例根据实际出工天数向上诉人江家宁领取工钱，双方之间形成劳务关系。上诉人江家宁主张其并未从工程施工中获取工钱差价，拟以此证明其与被上诉人黄乃奖在施工中的主体地位同等，但未提供证据证明，且在事故发生前工程款及工人工钱尚未结算和分配，无法认定上诉人江家宁是否从中获取工钱差价，故对上诉人江家宁该上诉理由，本院不予采信。
二、关于第二个焦点问题，评析如下：
上诉人唐琳琪的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”首先，上诉人唐琳琪未取得房屋建设的相关�续即将建设工程发包，确实存在违法定作情形，应当承担相应的责任；其二，《中华人民共和国建筑法》第八十三第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”该条款排除了抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动需要具备法定资质的相关规定，而案涉工程属于临时性低层建筑工程，故上诉人唐琳琪将工程交给无法定资质的被上诉人江家宁承揽施工并不存在选任错误；其三，上诉人唐琳琪作为定作人，并无对上诉人江家宁在施工过程中不采取施工安全保障措施进行监督、纠正的法定义务，一审判决加重上诉人唐琳琪此义务不当，应予纠正。综上，一审判决认定上诉人唐琳琪存在违法定作、选任不当、未尽监督管理和安全保障义务，是本次事故致原告受重大损伤的主要原因，应负本次事故60%�主要责任不当，本院予以纠正。结合前述分析，上诉人唐琳琪仅存在违法定作过错，因此本院酌定上诉人为此承担20%赔偿责任。上诉人唐琳琪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。
上诉人江家宁的责任。上诉人江家宁作为工程承揽人，负有对整个施工过程进行组织、管理和监督并保证工程质量的义务，现其未要求施工人员佩带安全帽进场施工，安全保障措施未到位，属于未尽管理义务，且本案事故发生是其承揽施工的新建墙体倒塌造成，工程质量亦存在问题，上述原因的结合直接导致本案损害后果的发生，故上诉人江家宁应对本案事故承担主要的赔偿责任。上诉人江家宁关于其不应承担任何责任的理由不成立，本院不予支持。根据本案实际，本院酌定由上诉人江家宁承担本案70%的赔偿责任。
被上诉人黄乃奖、黄洪贵的责任。一审判决因被上诉人黄乃奖存在�错而减轻侵权人10%的赔偿责任，被上诉人黄洪贵不承担赔偿责任，对其理由均已经作了充分阐述，本院不再赘述。
三、关于第三个焦点问题。1、被上诉人黄乃奖请求的医疗费196791.98元，误工费25106.2元，住院伙食补助费22700元，一审判决根据医疗机构出具的的病历资料、票据和相关计算标准予以支持正确，本院予以维持。2、被上诉人黄乃奖主张的护理费。由于被上诉人黄乃奖不能提供证据证明其妻子和儿子在城市连续生活超过一年及主要收入源于城市，故其妻子和儿子作为护理人员的护理费均应当按农村居民平均收入（即人均纯收入＋人均年生活消费支出）标准计算，即（6791＋5206）÷365天×227天×2=14922.3元。一审判决支持40301.58元不当，本院予以调整。3、被上诉人黄乃奖主张的交通费无票据证明，一审判决不予支持正确。综上，被上诉人黄乃奖在本案中的损失为196791.98＋25106.2＋22700＋14922.3=259520.48元。根据本院确定各方当事人的责任比例，则上诉人唐琳琪应赔偿被上诉人黄乃奖259520.48×20%=51904.1元，上诉人江家宁应赔偿被上诉人黄乃奖259520.48×70%=181664.3元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第313号民事判决第三项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第313号民事判决第一项为：上诉人唐琳琪赔偿给被上诉人黄乃奖各项损失合计51904.1元；
三、变更防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第313号民事判决第二项为：上诉人江家宁赔偿给被上诉人黄乃奖各项损失合计181664.3元。
上述债务，义务人应当于本案判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决生效规定的履行期间最后一日起二年内，向法院申请执行。
一审案件受理费6019元、诉讼保全费2093元，二审案件受理费6019元，合计14131元，由上诉人唐琳琪负担2826元，上诉人江家宁负担9892元，被上诉人黄乃奖负担1413元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗治华
代理审判员 林智明
代理审判员 陈 燕
二〇一五年五月十八日
书 记 员 梁 晴