宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1156号
上诉人(原审原告)李琦，男，1970年10月23日出生，汉族，金凤万达商业广场商业管理有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人（原审被告）宁夏小巨人机床有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人山崎智久，该公司董事长。
委托代理人杨桂芳、李慧，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人李琦、宁夏小巨人机床有限公司因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1063号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案不开庭审理。上诉人李琦，上诉人宁夏小巨人机床有限公司的委托代理人杨桂芳、李慧参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于2004年9月被招录到被告处从事包装工工作。2004年9月17日双方签订《协议工劳动协议》，约定工作性质属中短期工作性质，工资待遇为日工资制度，日工资标准为30元，且只对学徒期的包装人员有效，包装人员在完全不依赖师傅的情况下可独立作业，完成出货任务时按计件工资计算，不予办理各项社会保险，同时约定了工作管理、其它待遇、离职等权利义务，该协议未约定用工终止期限。2008年6月1日双方签订《劳动合同》，约定工资待遇为计件工资，每日工作8小时，每周工作5天，被告为原告缴纳了养老、医疗、失业保险费。2008年12月19日被告以原告年终评价差为由，解除了与原告的劳动合同。双方签订解除劳动合同证明书，原告签字领取了8370元解除劳动合同经济补偿金，于2008年12月19日离开。同月，原告就养老保险、双倍工资、补发工资、解除合同赔偿金、失业保险损失、同工同酬少发工资等问题，向银川市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人为申请人补缴2004年8月至2008年6月期间的养老保险；2、被申请人支付申请人自2008年2月1日至2008年5月31日未签订劳动合同的双倍工资6676元；3、被申请人补发2008年12月的工资1311.6元；4、被申请人支付申请人未通知解除合同的额外工资1966元；5、被申请人支付申请人违法解除合同的额外工资10296元；6、被申请人赔偿申请人失业保险损失4200元；7、被申请人支付申请人2004年8月至2008年6月期间，因同工同酬而少发的工资31500元。经银川市劳动争议仲裁委员会2009年4月2日银劳仲裁字（2009）30号裁决书裁决支持了部分仲裁请求。原告不服该裁决，于2009年5月4日向法院提起诉讼，请求判令：1、被告办理档案及社会保险关系转移手续，归还原告的各种证件；2、被告补缴2004年8月至2008年6月期间的养老保险；3、被告支付自2008年2月1日至5月31日未订立书面劳动合同的双倍工资6676元；4、被告补发2008年12月工资1311.6元；5、被告支付未通知解除劳动合同的额外工资1966元；6、被告支付违法解除劳动合同赔偿金10269元；7、赔偿失业保险损失4200元；8、被告支付2004年8月至2008年6月间，因同工同酬而少发的工资31500元；9、被告支付加班费60618元。经审理，法院于2009年10月30日作出（2009）金民初字第1024号民事判决，判决对原告的第一项、第二项、第三项、第五项、第七项诉讼请求予以支持，对第四项、第六项、第八项、第九项诉讼请求不予支持。原告收到判决书后向银川市中级人民法院提出上诉，并增加诉讼请求“判令被告赔偿自2004年8月至2008年6月期间的医疗保险费6624元”、“判决被告赔偿自2004年8月至2008年1月期间故意拖延不订立书面劳动合同的赔偿金47346元”、“被告支付加班费65418.24元”。该院经审理后，于2010年3月15日作出（2010）银民终字第166号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2010年3月22日，原告就赔偿医疗保险费、不订立书面劳动合同的赔偿金、支付加班费、支付约定试用期的赔偿金未仲裁事项申请仲裁，银川市劳动争议仲裁委员会以原告的仲裁事项超过仲裁时效为由不予受理，后原告于2010年3月29日再诉至法院，法院于2010年5月13日作出（2010）金民初字第593号民事判决，以其请求超过仲裁时效判决驳回其诉讼请求。宣判后原告不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉。银川市中级人民法院受理后，于2010年9月16日作出（2010）银民终字第732号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因不服银川市中级人民法院（2010）银民终字第732号民事判决，原告向区高级法院申请再审，区高级法院于2011年11月28日作出（2011）宁民申字第235号民事裁定，驳回了原告的再审申请。原告仍不服，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2014年10月10日作出宁检民监[2014]64000000026号民事抗诉书，向区高级法院提出抗诉。区高级法院于2014年12月9日作出（2014）宁民抗字第15号民事裁定，提审本案。经审理，区高级法院于2015年3月10日作出（2015）宁民提字第3号民事裁定，撤销银川市中级人民法院（2010）银民终字第732号民事判决和法院（2010）金民初字第593号民事判决，本案发回重审。
原审法院另查明，原告自2007年2月至2008年12月存在加班事实，2007年工资为22644.44元，2008年1月至11月工资为23188.42元，12月被告向原告支付工资1.09元。
原审法院又查明，后因不服银川市中级人民法院（2010）银民终字第166号民事判决，原告向区高级法院申请再审，区高级法院于2011年7月6日作出（2011）宁民申字第155号民事裁定，指令银川市中级人民法院再审该案。2011年10月13日，银川市中级人民法院作出（2011）银民再终字第40号民事判决，判决撤销该院（2010）银民终字第166号民事判决、维持法院（2009）金民初字第1024号民事判决的第一、二、三、四、五、六项判决内容、被告补发原告2008年12月份19天的工资1311.6元。原告诉至法院，请求：1、判令被告赔偿自2004年8月9日至2008年5月31日期间未缴纳的医疗保险费6624元；2、判令被告赔偿自2004年8月9日至2008年1月期间故意拖延不订立书面劳动合同的赔偿金47346元；3、判令被告支付自2004年8月9日至2008年5月31日期间的加班费65418.24元；4、判令被告不依法支付加班费的赔偿金16354.56元；5、判令被告支付2004年8月至2005年2月违法约定试用期的赔偿金。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于故意拖延不订立书面劳动合同的赔偿金，原告自2004年9月到被告处工作，双方建立劳动关系，并签订协议工劳动协议，明确约定工作内容、工作待遇、工作时间、工作管理、离职等权利义务，未约定该协议用工终止期限，且原告亦未提交证据证实其发生工资收入损失，故对该项诉讼请求，法院不予支持。关于赔偿未缴纳的医疗保险费，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”，《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。”，第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”。由此可见，社会保险费征收具有社会管理性质，用人单位未按规定缴纳社会保险费，应由有关行政部门责令限期缴纳，本案原告请求被告直接支付医疗保险费不符合损失赔偿的法律规定，法院不予支持。关于加班工资及不支付加班工资的赔偿金，原告主张加班工资，并提交证人证言、考勤表等相互印证予以证明，已完成其举证责任，而安排原告的工作时间、出勤及工资支付凭据由被告掌握管理，被告未提供相应证据，应承担不利后果，但追索劳动报酬实体权利的保护期限为2年，自申请仲裁之日向前倒推，原告于2008年12月向银川市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，结合原告提交证据中相互印证证实的加班时间即2007年2月至2008年12月、其请求支付加班工资类目及计算方式，法院予以支持加班工资21937.08元。被告未予支付加班工资，亦应按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，即5484.27元（21937.08×25%）。关于违法约定试用期的赔偿金，该主张系原告于2010年3月22日向银川市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时提出，从2008年12月19日原、被告解除劳动合同时起计算，已超过仲裁时效期间一年的规定，该主张已过仲裁时效期间，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第四十四条、第一百条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告宁夏小巨人机床有限公司于本判决生效后七日内向原告李琦支付加班工资21937.08元、经济补偿金5484.27元，合计27421.35元；二、驳回原告李琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宁夏小巨人机床有限公司负担。
宣判后，李琦、宁夏小巨人机床有限公司均不服提出上诉。
李琦上诉称，2004年8月9日双方劳动关系建立，被上诉人未依法与上诉人签订正规的书面劳动合同，未依法为上诉人办理社会保险手续，因未依法签订劳动合同被上诉人对同一岗位、同一工种、已签订劳动合同和未签订劳动合同的员工实行差别待遇，同工不同酬。被上诉人以计件报酬为由，长期安排上诉人加班不支付加班费，也未依法确定劳动定额和计件报酬标准。2008年6月1日与上诉人等人签订了一份为期一年的劳动合同。该协议是被上诉人在乘人之危的情况下利用欺诈的手段骗取弱势的上诉人等人签字。首先，被上诉人签订该协议的目的是违法的，该协议不具有法律效力不能作为认定案件基本事实的依据。该协议只有上诉人的签字没有被上诉人的签字和盖章，无论是合同还是协议都必须经双方确认签字盖章后才能生效。该协议是被上诉人的下级营业管理科与上诉人签订的试用期协议，六个月试用期后没有法律效力对双方不具有约束力。其次，该协议的形式是违法的。该协议不具备劳动合同的法定条款，只有具备法定条款的劳动合同才能依法成立。再次，该协议的内容是违法的。它的内容并非上诉人的真实意思，该协议是被上诉人在乘人之危的情况下利用欺诈胁迫的手段签订的，所有条款极不公平，尤其是被上诉人通过该协议免除了不为上诉人缴纳社会保险的法定强制义务。最后，在劳动合同法未颁布实施之前，1995年颁布实施的劳动法规定劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。在本案原审中，被上诉人未提交任何证据，在庭审时上诉人也未对任何证据进行质证，原审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判：1、被上诉人依法支付自2004年8月9日至2008年5月31日期间的加班费65418.24元及不依法支付加班费的赔偿金16354.56元；2、被上诉人依法支付自2004年8月9日至2008年1月期间不签订劳动合同的赔偿金47346元；3、被上诉人依法支付自2004年8月9日至2008年5月31日期间未同工同酬少发放的工资31500元；4、被上诉人依法支付违法解除劳动合同的赔偿金10269元；5、被上诉人依法支付自2004年8月至2008年6月期间未缴纳的医疗保险费的赔偿金6624元；6、被上诉人依法支付自2004年8月至2005年2月期间违法约定试用期的赔偿金6000元。宁夏小巨人机床有限公司辩称，对于原审中认定李琦的加班工资，被上诉人不予认可。此外，原审法院对其他事实的认定被上诉人予以认可，请求二审法院对其他诉请的认定予以维持。
宁夏小巨人机床有限公司上诉称，原审法院认定的加班工资及不支付加班工资的赔偿金错误，缺乏法律依据。一、被上诉人在上诉人上班期间不存在加班的事实。关于加班费不属于举证责任倒置的范畴。被上诉人未能提供任何有效证据，证明其在上诉人处上班期间存在加班的情形，亦没有提供任何证据证明上诉人掌握加班事实存在的证据，被上诉人提交的证人证言、考勤表均为复印件，不能作为定案的依据。二、原审法院关于追索劳动报酬实体权利的保护期限为两年的认定没有法律依据，本案属于劳动争议案件，而劳动争议的仲裁时效为一年，保护被上诉人的权利应当在仲裁时效期内，原审法院对法律进行了扩大解释。三、原审判决超出被上诉人的诉讼请求，被上诉人主张自2004年8月9日至2008年5月31日期间的加班费，原审判决支持自2007年2月至2008年12月31日期间的加班费，自2008年6月至2008年12月期间的加班费明显超出被上诉人的诉讼请求。四、被上诉人第一次提出关于加班工资的请求时间为2009年5月4日，并非2008年12月。即使有加班事实，该项请求的仲裁时效已经超过。2008年前，劳动争议的仲裁时效为60日，被上诉人加班时就应当知道其权利被侵害，故2008年前的加班工资，被上诉人应当在加班后的60日向上诉人主张，该部分的加班工资早己超过仲裁时效。2008年后的加班工资，被上诉人应当在加班后一年内向上诉人主张，据此，被上诉人在2009年5月4日第一次向上诉人主张加班费，故2008年5月前的加班工资仲裁时效己经超过。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项，驳回被上诉人加班工资的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。李琦辩称，一、上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，未依法为被上诉人缴纳各项社会保险费。二、因上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，对被上诉人的劳动报酬、工作时间等内容都未约定，所以上诉人以计件报酬为由长期安排被上诉人加班不支付加班费，违反了劳动法规定。被上诉人要求支付加班赔偿金的请求于法有据，有被上诉人自2004年8月至2008年12月期间在上诉人处工作时的考勤记录、证人证言和银行工资交易账户为证。三、关于加班费仲裁时效和举证责任的问题。首先，本案中被上诉人的原审诉讼请求并未超过两年的诉讼时效。加班工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效，劳动者在职期间或劳动关系终止后一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的。在劳动关系终止或解除一年之后，劳动者逾期提出加班工资主张的，才受到仲裁时效的限制。其次，关于工资支付凭证保存期为两年的规定，不能简单的理解为限制劳动者主张加班工资的诉讼时效。最后，时效问题不能混同于劳动者对加班事实的举证责任。另外，高级法院提审后裁定撤销原审判决发回原审法院重审，被上诉人的原审诉讼请求没有超过仲裁时效。四、关于未缴纳医疗保险费的赔偿金的问题。劳动法规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。被上诉人认为上诉人缴纳各项社会保险具有法定性和强制性。上诉人不为被上诉人缴纳医疗保险费给被上诉人造成损失。五、关于违法规定6个月试用期的赔偿金的问题。上诉人未与被上诉人签订劳动合同，却规定了六个月的试用期，侵害被上诉人的合法权益。六、关于上诉人违法解除劳动合同的问题。上诉人以被上诉人年终评价为差为由来替代劳动合同法规定的解除条件明显违背立法本意，属于违法解除劳动合同，应承担相应的民事法律责任。七、关于上诉人未同工同酬少发工资的问题。2004年8月9日双方劳动关系建立，因上诉人未与被上诉人签订劳动合同，对同一岗位同一工种已签订劳动合同员工和未签订劳动合同员工实行差别待遇，同工不同酬。上诉人的行为严重违反了劳动法的规定。八、关于举证责任的问题。由于劳动争议与一般的民事争议有较大的区别，虽然劳动争议处理过程中仍然遵循谁主张谁举证的基本原则，但考虑到双方的举证能力和对于证据的控制因素，法律规定作为一方主体的用人单位在某些特殊情形下应承担更多更大的举证责任。九、关于本案原审没有对未同工同酬少发的工资和违法解除劳动合同的赔偿金进行审理的问题。在本案原审、二审、再审和向检察机关申诉到高级法院提审，被上诉人都提出了此两项诉讼请求。但原审法院却不予受理。民事诉讼法规定当事人可以变更、放弃、承认、反驳、反诉。在诉讼过程中原告有权根据自己的实际情况，全部或部分放弃自己对于被告实体权利的请求，也有权增加或减少已经对被告提出的实体权利请求，只要该权利的行使不违反法律，不损害国家集体和他人的利益，法院应予准许。故原审法院剥夺了被上诉人在原审对自己实体权利的处分权力。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，李琦上诉认为其自2004年9月到宁夏小巨人机床有限公司工作后，双方并未签订劳动合同，故要求宁夏小巨人机床有限公司承担不订立书面劳动合同的赔偿金。按照双方的陈述，李琦到宁夏小巨人机床有限公司工作后，双方于2004年9月17日签订协议工劳动协议，又于2008年6月1日签订劳动合同，双方建立劳动关系。后宁夏小巨人机床有限公司以李琦年终评价差为由与其解除劳动合同，双方签订解除劳动合同证明书，李琦签字领取了8370元解除劳动合同经济补偿金离开宁夏小巨人机床有限公司。现李琦认为双方未签订正规的书面劳动合同，未为其办理社会保险手续，同工不同酬，不支付加班费，要求宁夏小巨人机床有限公司赔偿。对于该部分争议，李琦已提起诉讼并经（2009）金民初字第1024号民事判决对2004年8月至2008年6月期间的养老保险、2008年2月1日至5月31日未订立书面劳动合同的双倍工资6676元、未通知解除劳动合同的额外工资1966元、赔偿失业保险损失4200元确认并支持。因双方在2004年9月签订的协议工劳动协议明确约定工作内容、待遇、时间、管理、离职等权利义务，未约定该协议用工终止期限，李琦亦未提交证据证实其发生工资收入损失，原审判决对其该诉讼请求不予支持并无不当。对于加班工资及不支付加班工资的赔偿金，李琦提交证人证言、考勤表等证据能够证明其存在加班的事实，且李琦在知道其权利受到侵害后申请仲裁，并未超过仲裁及诉讼时效，宁夏小巨人机床有限公司上诉提出李琦上班期间不存在加班的事实但未提交相关证据证实，对此上诉请求本院不予支持。对于李琦主张的试用期赔偿金，因李琦自解除劳动合同至其申请仲裁时已超过仲裁时效期间一年的规定，原审判决对此不予支持亦无不当。李琦在二审所提起的上诉请求第二、三项超出其原审诉请，本院不做处理。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李琦负担；二审案件受理费10元，由上诉人宁夏小巨人机床有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一六年九月十八日
书 记 员 高 畅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。