山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）烟芝刑初字第303号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人曲某某，烟台市某某公司副处长。2012年9月6日被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人邹某某、王某某，山东某某律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检刑诉（2013）227号起诉书指控被告人曲某某犯挪用公款罪、受贿罪，于2013年7月9日向本院提起公诉，本院于同日立案。2013年7月15日，烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检刑变诉（2013）1号变更起诉决定书变更指控被告人曲某某挪用公款罪为贪污罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员高某某出庭支持公诉，被告人曲某某及其辩护人邹某某、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：
（一）贪污罪
被告人曲某某于2006年至2010年，在担任烟台市某某公司副处长期间，利用职务便利，私设账外账（小金库）。2011年2月23日，被告人曲某某私自占有该小金库中的现金人民币40万元。
案发后，被告人曲某某退还了全部赃款。
（二）受贿罪
被告人曲某某于2007年至2012年间，利用担任烟台市某某公司副处长的职务便利，在业务往来、干部提拔中为他人谋取利益，收受侯某某等人的贿赂金额共计人民币2.15万元。
在法庭审理过程中，公诉人提供了企业法人营业执照、烟证人侯某某等的证言、被告人曲某某的供述等证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人曲某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）、（三）项、第二款之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人曲某某对检察院起诉书中指控其私设账外账即“小金库”，并将该“小金库”内的公款40万元转到其个人银行卡中的事实无异议，但辩称其主观上没有非法占有上述公款的主观故意。
辩护人对检察院起诉书中指控被告人曲某某在公司私设账外账“小金库”，并将该“小金库”内的公款40万元转到被告人曲某某个人银行卡内的事实亦无异议，但认为被告人曲某某主观上没有非法占有上述公款的主观故意，其不构成贪污罪。辩护人对指控被告人曲某某犯受贿罪的犯罪事实无异议，但以被告人曲某某系初犯、有自首情节等为主要辩护理由，请求对被告人曲某某从轻处罚。
经审理查明：
（一）贪污的事实
2006年至2011年间，被告人曲某某在担任烟台市某某公司副处长期间，利用其负责公司全面工作的职务便利，采取截留单位收入不入账、虚构民工费结算单套取公款等手段，私设账外账。2010年年底，公司清理“小金库”时，被告人曲某某隐瞒了公司没有“小金库”。
2011年2月23日，被告人曲某某在担任某某公司副处长期间，指使工作人员将该账外账中的人民币40万元转入其个人名下的中国银行卡内。2011年12月26日，被告人曲某某将上述中国银行卡内的人民币40余万元转入其个人名下的交通银行卡内。2012年12月21日，侦查机关在被告人曲某某住处搜查出上述交通银行卡，并将该卡内的人民币402061.9元予以扣押。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、企业法人营业执照、任免通知、干部任免审批表等证实：某某公司属全民所有制企业，被告人曲某某于2005年10月至2011年2月间担任某某公司副主任，主持全面工作。
2、被告人曲某某在侦查机关的供述证实：其于2005年在公司私设了“小金库”，2010年年底，公司开会清理“小金库”时，其未向领导汇报公司有“小金库”。
2011年3月，其让工作人员拿着其身份证办了张中国银行卡，并让工作人员将“小金库”中的40万元转到该卡内。2011年底，为帮助朋友完成储蓄任务，其将卡内40余万元转存到某某所在的交通银行的其个人卡内。在与新任养公司经理某某交接时，其仅交接了“小金库”中的2万余元。
3、证人冷某某在侦查机关的证言证实的事实与被告人曲某某所供基本一致。
4、证人赵某某、孙某某的证言证实：2010年年底公司专门召集下属单位负责人开会清理“小金库”，会上曲某某讲公司没有“小金库”，会后曲某某也未针对“小金库”的事情汇报。
5、证人张某某的证言证实：曲某某担任公司经理后，设立“小金库”，其负责保管该部分款项。其调任到总公司工作前，与工作人员交接了该“小金库”中的5千余元。
6、证人隋某某等的证言证实：其接任公司经理后与曲某某交接工作时，在财务方面仅交接了2.5万元。
7、证人王某某的证言证实：2011年年底，曲某某将40余万元存入交通银行内，帮助其完成储蓄任务。
8、付款凭证、转账存根、发票、税票等书证及工作人员提供的公司“小金库”流水账证实：2007年至2009年间，被告人曲某某在任公司经理期间，套取公款300余万元；截止至2011年2月23日，工作人员提供的公司“小金库”流水账显示结余资金43万余元。
9、银行卡交易明细清单、个人业务交易单证实、中国银行特种转账传票等书证证实：登记在某某名下的卡号为23×××09的中国银行卡账户于2011年2月23日将人民币40万元转账至登记在曲某某名下的卡号为23×××43的中国银行卡账户内；2011年12月26日，被告人曲某某从其上述中国银行卡账户内将人民币400494.56元转至其卡号为62×××89的交通银行卡账户内。
10、当庭出示的被告人曲某某名下的卡号为62×××89的交通银行卡及扣押物品清单证实：侦查机关在被告人曲某某的住处搜查出该卡，后将该卡内的人民币402061.9元提取扣押。
11、总公司出具的证明材料及公司收款明细表证实：公司系全民所有制企业及多年来的收支、拨款等情况。
12、归案经过说明证实：被告人曲某某涉嫌经济犯罪的相关问题，系群众匿名举报。侦查机关将其传唤到案后，该主动交代了侦查机关未掌握的其受贿的犯罪事实，后经他人检举揭发，发现了其在任职期间贪污公款的事实。
（二）受贿的事实
被告人曲某某在担任某某公司副主任期间，利用其负责公司全面工作等职务便利，在其单位与他人的业务往来及干部晋升过程中为他人谋取利益，于2007年至2012年间，多次非法收受吴某某等给予的现金及购物卡共计人民币21500元。被告人曲某某被传唤到案后，主动交代了侦查机关未掌握的上述受贿的犯罪事实。案发后，被告人曲某某的家属代为退赔了全部赃款。
上述事实，被告人曲某某在开庭审理过程中亦无异议，且有企业法人营业执照、任免通知、干部任免审批表等，被告人曲某某的供述，证人吴某某等的证言，当庭出示的材料采购合同，扣押物品清单及侦查机关出具的归案经过说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曲某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人曲某某犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于被告人曲某某及其辩护人对被告人曲某某主观上没有非法占有单位财物的主观故意，请求宣告被告人曲某某不构成贪污罪的辩解、辩护意见，本院认为，被告人曲某某采取套取公款等手段，私设账外账，在上级主管单位明确要求清理账外账期间，被告人曲某某作为单位主管人员，仍隐瞒其私设账外账的事实，在其调任总公司前，指使他人将账外账中的40万元存入其个人银行卡内及销毁账目，上述款项被其个人支配使用，直至案发前无归还行为。关于被告人曲某某及其辩护人关于被告人曲某某系出于保管之目的才将账外账中的款项40万元存入其个人卡内，对此仅有被告人曲某某的供述，无任何证据予以证实。关于辩护人以相关人员与本案的处理结果有重大利害关系为主要理由提出证人相关人员的证言不能作为认定本案事实的证据的辩护意见，本院认为，根据法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人某某作为保管账外账的当事人，对涉案的事实具有证明能力，其证言证实的其持被告人曲某某交给其的身份证为曲办理了银行卡并将账外账中的40万元转入曲的银行卡内的主要事实与相关书证及被告人曲某某本人的供述能相互印证，因此，证人某某的证言对本案的待证事实具有证明力。综上，认定被告人曲某某的上述行为构成贪污罪的事实清楚，证据充分，被告人曲某某及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院均不予采纳。鉴于贪污的赃款已追回，依法对其所犯的贪污罪酌情从轻处罚。被告人曲某某归案后主动交代了侦查机关未掌握的其受贿的犯罪事实，系自首，受贿的赃款已退赔，辩护人请求对被告人曲某某所犯受贿罪予以从轻处罚的辩护意见，于法相合，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第一百六十三条第三款、第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第九十三条第二款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人曲某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年又六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月6日起至2024年3月5日止。）
二、未随案移交的贪污赃款及孳息共计人民币402061.9元；退赔的受贿赃款人民币21500元，以上共计人民币423561.9元，予以追缴，由公诉机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孙 强
人民陪审员 邹 丽
人民陪审员 夏德家
二〇一四年四月十日
书 记 员 赵文娟