湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑再终字第00005号
抗诉机关湖北省荆州市人民检察院。
原审被告人徐志龙，男，1966年6月9日出生，汉族，湖南省华容县人，大学文化程度，案发前任监利县水利局副局长，住该局机关宿舍。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月24日被监利县人民检察院羁押，次日被监利县公安局刑事拘留，同年5月10日经荆州市人民检察院批准逮捕，次日由监利县公安局执行逮捕。
辩护人季国平，湖北荆利维律师事务所律师。
湖北省监利县人民检察院指控原审被告人徐志龙犯受贿罪、挪用公款罪一案，监利县人民法院于2013年11月21日作出（2013）鄂监利刑初字第00163号刑事判决，以原审被告人徐志龙犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元。宣判后在法定期限内，没有抗诉与上诉，一审判决已发生法律效力。2014年7月21日，荆州市人民检察院按审判监督程序作出荆检刑审监审刑抗（2014）3号刑事抗诉书，以原审判决认定事实错误、定性不准、适用法律不当为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员潘少菊出庭支持抗诉，原审被告人徐志龙及其辩护人季国平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原一审判决认定：
（一）受贿
2007年下半年至2012年5月间，被告人徐志龙利用担任监利县水利局副局长兼任监利县新沟泵站更新改造建设管理办公室（以下简称新沟建办）、监利县杨林山泵站更新改造建设管理办公室（以下简称杨林山建办）、监利县王家湾泵站更新改造建设管理办公室主任、法人代表的便利，为他人谋取利益，先后三次收受他人贿赂共计人民币120000元。具体分述如下：
1.收受江西鹰潭三川水泵有限公司销售部驻武汉办事处主任俞志武贿赂20000元。
2006年下半年，江西鹰潭三川水泵有限公司销售部驻武汉办事处主任俞志武得知监利县新沟泵站更新改造工程水泵设备招标采购的信息之后，向负责该改造工程的徐志龙提出给予关照，并表示会予以感谢。在水泵设备采购招标中，徐志龙作为业主评委，对江西鹰潭三川水泵有限公司给予了关照，使该公司顺利中标并与新沟建办签订了255.6万元的水泵采购协议。俞志武为感谢徐志龙在水泵设备采购中的关照以及今后能继续给予关照，于2007年下半年的一天，在武昌一宾馆房间内送给徐志龙个人现金20000元。
2.先后两次收受湘潭电机电器销售有限公司项目经理马国初贿赂共计100000元。
（1）2009年1月，湘潭电机电器销售有限公司冒用湘潭电机股份有限公司名义，在监利县杨林山泵站更新改造工程主电机及励磁系统采购招标中顺利中标。2009年2月1日，湘潭电机电器销售有限公司委托代理人马国初与杨林山建办签订了10台10**千瓦新电机采购协议书，合同总额659万元，约定交货日期为2009年8月31日。2009年下半年，杨林山建办发现湘潭电机电器销售有限公司没有按合同约定生产电机，徐志龙就此事向马国初提出交涉并督促马国初履行合同义务。马国初和湘潭电机电器销售公司实际拥有人徐晓兵仍怠于按合同约定生产电机。2009年年底，在新电机制造已经不可能在汛期前按期完成的情况下，徐晓兵和马国初提出用旧电机翻新替代新电机的解决方法，同时马国初向徐志龙承诺事后会对徐个人表示“感谢”，徐志龙同意。2010年4月，杨林山泵站安装了经由湘电集团有限公司机电修造分公司翻新的电机。2011年9月的一天傍晚，马国初为了感谢徐志龙的关照，在长沙高铁站出口处送给徐志龙现金80000元。徐志龙当晚在岳阳将此款交给其同学余明，作为二人合伙投资项目的股金。至2012年元月，除合同规定的质保金外，杨林山建办按合同支付了剩余的货款。
（2）2011年年底，监利县王家湾泵站进行更新改造时，经王家湾泵站更新改造管理办公室主任徐志龙推荐，工程施工方湖北海河水利水电工程有限公司向马国初采购了一批电机设备，价值512000元。2012年3月左右的一天早晨，为感谢徐志龙的关照及请求徐志龙帮忙让海河公司尽早支付货款，马国初在徐志龙家里送给其现金20000元。
另查明：案发后，被告人徐志龙在接受监利县人民检察院的调查时如实供述了自己的主要犯罪事实，积极退赔了全部赃款。
认定上述事实的证据有证人俞志武、马国初、余明的证言；相关书证；被告人徐志龙的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人徐志龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物十万元以上，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人是在接受侦查机关调查时主动交代自己的罪行，应当视为自动投案，如实供述了自己的主要罪行，是自首，可以减轻处罚；案发后，积极退赔全部赃款，可酌情从轻处罚。
（二）挪用公款
2009年2月15日，杨林山建办与监利县杨林山泵站更新改造工程第一标段中标单位湖北大禹水利水电建设有限责任公司监利县杨林山泵站更新改造工程项目部（以下简称大禹公司项目部）签订新增项目补充协议书，承建监利县杨林山泵站更新改造工程中的园林绿化建设工程，合同金额为866506.29元。2010年3月15日，大禹公司项目部与余明（岳阳市宛天园林工程有限公司）签订合同，将承建的监利县杨林山泵站更新改造工程中的园林绿化建设工程，分包给余明施工。分包合同约定：甲方（大禹公司项目部）从业主所给园林建设工程款中提起10%作为工程管理费，剩余工程款作为乙方（余明）承包工程价款。工程款按月结算，甲方每月按扣除质保金后工程款的80%先付给乙方，剩下的20%工程款将作为民工工资，由甲方监督乙方支付。乙方进场后甲方可根据工程进度适当给付材料预付款。
2010年4月，余明在完成分包的部分园林绿化工程后，因不能通过正常请款程序从大禹公司项目部得到工程款，于是向时任杨林山建办主任、法人代表的徐志龙（余明的同学）提出其资金短缺，请徐志龙帮忙解决工程款，徐志龙答应协调解决。徐志龙与杨林山建办的聂建军、孟宜生、涂新兵通气，以杨林山泵站要进行园林绿化为由，向监利县杨林山泵站更新改造工程第二标段中标公司湖北水总水利水电建设股份有限公司监利县杨林山泵站更新改造项目部（以下简称湖北水总项目部）经管的国家拨付的水利工程预付款中索要20万元。徐志龙与湖北水总项目部经理胡开明联系好后，安排杨林山建办会计涂新兵和余明于2010年4月22日一道去湖北水总项目部办理取款手续。按照徐志龙的安排，余明将20万元的水泥砂石发票交给涂新兵，涂新兵将以杨林山建办的名义出具的20万元的借条和水泥砂石发票交给湖北水总项目部，湖北水总项目部将20万元直接付给了余明。（湖北水总项目部按照虚增的20万元水利工程成本结算工程款。）2010年6月10日，徐志龙委托聂建军代表杨林山建办与陈锋签订了B区园林建设工程承包合同，工程造价约为18.5万元。因陈锋没有园林工程资质，B区园林建设工程放在余明的名下管理。余明按照徐志龙的安排，于2011年7月7日，付给陈锋B区园林建设工程款100000元，于2012年1月19日，付给陈锋工程款71500元。2012年年底，余明与杨林山建办就20万元结账，减去已付给陈锋工程款后的余额作为余明已结工程款计算。至2013年1月8日杨林山建办与大禹公司项目部、余明、陈锋结账时，大禹公司项目部尚欠余明的工程款及质保金合计63233.83元。
认定上述事实的证据有：
1.证人证言
（1）证人余明的证言：我们施工大概进行了一个多月，到了2010年4月中下旬，工程量已经完成了60%，由于购材料、付工资，我的资金比较紧张，我找大禹的项目经理王广要求付工程款。王广说：“他们比较忙，要到下一个月的月底才开始请款，你如果要钱急，去找你的同学徐志龙想办法。”我就跟徐志龙打电话：“最近手里资金有点紧张，工程已做了60%，是不是可以早点付给我工程款。”徐志龙说：“你如是资金困难，我来帮你想办法”。过了一个星期左右，徐志龙跟我打电话说，跟我解决了20万元资金，要我组织20万元的水泥砂石的发票，然后找涂会计去领钱。我和涂会计一起去半路堤泵站二楼办公室的一个公司。涂会计给对方公司打了一张20万元的领条，我打了一张20万元的领条给涂会计。然后我们一起去建设银行转了10万元的账，给了我现金10万元。过了一段时间，徐志龙打电话说：“这20万元不是给你的工程款，是为陈锋准备的，这个钱你可以先用，等陈锋做部分工程后再付钱给他。”2011年8月份左右，徐志龙安排我付10万元给陈锋。2011年年底，陈锋以我的名义在大禹公司领了71500元。2012年年底，在我的多次催督下，我与杨林山建办就这20万元挽账，付给陈锋的工程款后的余额作为我已领工程款结算。
（2）证人胡开明（湖北水总项目部经理）的证言：他（徐志龙）多次跟我说是泵站要绿化差钱，要扣我20万元的临时工程款。我开始一直没答应，问他凭什么要扣，他说那不行，我要绿化差钱，你不给我就扣。后来我担心他不付或者推迟支付我的工程款，就让他自己打条子，他不肯，要安排会计打条子，我同意了。2010年4月22日，徐志龙安排他的会计涂新兵打了一张20万元的领条给我们财务上，我就安排财务人员从我们项目部账上给了徐志龙他们20万元。他们给了（20万元）砂石水泥或柴油之类的发票。
（3）证人涂新兵的证言：徐志龙把我喊到他办公室，介绍我认识余明，并要我把余明带到二标项目部去拿钱。徐志龙说二标不会认余明，只会认我们建办，我就相当于中间人一样带他去拿钱。（徐志龙为什么要从二标拿20万元给余明？）我不清楚，他只是说这20万元是搞园林建设的。
（4）证人李利华（大禹公司项目部会计）的证言：余明的总工程款是1072997.23元，目前已支付余明工程款844200元，扣去他应缴的管理费和税金，还欠余明工程款63233元未付。支付给余明的工程款中包括2012年1月20日付给陈锋的71500元。陈锋是跟余明做事的，我们只认余明，这是通过余明同意后支付给陈锋的。
（5）证人陈锋的证言：我是与杨林山建办签的园林绿化工程承包合同，工程总量是18.5万元。我承担5%的税金和暂扣5%的质保金，至今分二次共领了工程款166500元。第一笔是2010年7月上旬，徐志龙答应帮我解决10万元工程款，钱是由余明转给我的，余明只付了95000元，扣了5%的税。2012年1月19日我找徐志龙结最后一笔工程款，徐志龙要我到武汉大禹公司找李丽华会计，领了71500元。
（6）证人聂建军（杨林山建办工程科科长）的证言：在杨林山泵站办公室，徐局（徐志龙）把我和综合科科长孟宜生叫到一起，商量园建B区项目建设事宜。由于地方配套资金没到位，而园建B区项目上级领导又要求实施，想到二标（湖北水总）的临时工程款中提20万元资金用于园建B区项目建设。B区项目施工方是私人，没有园建施工资质，A区项目施工单位是岳阳的一家园建公司，资质为园建甲级，当时徐局就决定B区项目施工由A区项目施工单位代管，B区的资金报付由财务和A区共同负责。
（7）证人孟宜生（杨林山建办综合科科长）的证言：在杨林山施工工地，徐志龙主任把聂建军和我喊到办公室，就B区园建一事商议。当时园建分为A、B两区，余明负责A区，陈锋负贵B区。考虑到泵站的整体布局，这两个项目必须同时完工，但资金存在缺口。徐主任对我们说，土建二标的临时工程（款）为一、二两个标段共有，可从中提20万元用于B区园建。由于陈锋没有资质，不便于资金管理，将资金交由余明负责督促施工及结算，具体的操作过程由财务办理。
2.相关书证
（1）工程承包合同三份，证明大禹公司项目部承建了杨林山建办园林绿化建设工程，大禹公司项目部将园林绿化建设工程分包给余明的岳阳市宛天园林工程有限公司，聂建军代杨林山建办与陈锋签订了园林建设B区项目承包合同。
（2）涂新兵以杨林山建办的名义向湖北水总出具的20万元借支单。
（3）园林建设工程的监理验收、请款、领款等凭证若干，证明截至2010年7月30日完成的站区改造及园林建设工程金额653010.98元；大禹公司项目部向余明付款情况为：2010年6月23日支付60000元、2010年9月26日支付240000元、2010年12月支付150000元、2011年6月8日支付150000元、2012年1月19日支付71500元。
3.被告人徐志龙关于挪用公款的供述和辩解：2010年3月份左右，余明和我都在工地上，他碰到我说：“一标的工程认定、拨款很慢，现在我的资金链有点问题了。”我说现在正好有个想法，从二标为园林A区建设搞点钱，钱来了你先拿去用。（把20万元给余明，建办有哪些人知道？）涂新兵、聂建军、孟广科（孟宜生）三人知道。我当初从湖北水总二标段拿20万元是用于园林A区建设，这是我分内的，是协调工作。我认为这不是挪用公款，因为在工程过程中总会有－些偏差，只是资金运转违规，但最后结算还是走入了正轨。
原审人民法院认为，关于公诉机关对被告人徐志龙与余明合谋挪用杨林山建办20万元公款从事营利活动的指控，经查，余明是在为杨林山建办从事园林建设施工过程中使用并代付了这20万元公款，并未用于与园林建设施工无关的其他营利活动，该指控不符合挪用公款罪犯罪构成的客观要件，故该指控不能成立。被告人徐志龙指使他人虚开发票，虚增二标段工程项目成本，套取水利工程项目资金用于其他项目建设，属违反《中华人民共国会计法》的行为。徐志龙作为业主方的法人代表将违法取得的、准备用于园林建设的资金交给园林建设的施工方使用，尽管客观上为自己的同学提供了资金周转的帮助，但同时也有利于本单位工程施工的顺利进行，并未改变套取公款的规划用途，故被告人徐志龙的此行为不构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款的规定，遂判决：被告人徐志龙犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元。
荆州市人民检察院抗诉提出：1、主观上，徐志龙在其同学余明工程款紧张并请求其帮忙解决的情况下，许诺将从二标工程上索要的20万元交其使用，存在将公款挪用给他人占有、使用的主观故意；客观方面，徐志龙将湖北水总公司项目部的20万元资金用虚开发票的手段套取出来，计划用于园林B区园林建设工程款的拨付，但因余明资金紧张，便交其周转用于一系列营利活动。原审被告人徐志龙的行为符合挪用公款罪的构成要件，事实清楚，证据充分，应当认定其构成挪用公款罪。2、原审判决认为余明收到20万元公款后借出3万元、支付工程费用5万元、个人开支2万元，其余10万元存在银行，大部分用于余明的个人营利活动和解决资金周转问题，将20万元公款收益转移为个人收益，一审判决认定的“未用于与园林建设无关的其他营利活动”与案件事实不符，属认定事实错误。
原审被告人辩称：从二标段提20万元是解决B区绿化工程资金，因B区绿化工程的承包人陈锋没有资质，陈锋的承包是以余明的名义进行的，将从二标段提起的20万元交给余明是预付B区绿化工程款，且在此事件中自己没有任何个人行为，不构成挪用公款罪。
辩护人提出了如下辩护意见：徐志龙主观上没有将公款挪用给余明个人从事营利活动的故意；抗诉书中指控徐志龙具有挪用公款归他人用于营利活动的客观行为，该指控事实不能成立，原审人民法院认定徐志龙不构成挪用公款罪适用法律正确，请求驳回抗诉，维持原判。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。认定该案事实的证据，均经一审庭审质证，本院当庭核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人徐志龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。徐志龙在接受侦查机关调查时主动交代了自己罪行，系自首，依法可以减轻处罚；案发后，徐志龙还退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关认为原审被告人徐志龙挪用公款给他人进行营利活动，其行为构成挪用公款罪的抗诉意见。经查，本案证人孟宜生（杨林山建办综合科科长）、聂建军（工程科科长）均证实，2010年3月份，徐志龙与二人就B区园林建设资金来源、管理及施工事宜进行了商议，决定从二标的湖北水总提出20万元用于B区园建施工，资金由财务具体办理并与A区公共负责。徐志龙的供述及辩解亦能够与之相互印证。因此，徐志龙安排会计涂新兵将公款交给余明是杨林山建办单位集体商议作出的决定，是单位行为。而岳阳市宛天园林工程有限公司承接A区园林建设工程，余明作为实际施工人在工程完成一定进度后按正常请款程序无法结算工程款时，向徐志龙索要工程款是代表了岳阳宛天公司的行为。因而本案指控有关挪用公款的事实部分，实际上是杨林山建办以单位名义将公款供其他单位使用的情形，原审被告人徐志龙从中未谋取个人利益。根据2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》，上述情形不属于挪用公款“归个人使用”的三种情形之一。因此，徐志龙的相关行为不符合挪用公款罪构成的法定要件，抗诉机关认为其挪用公款给他人进行营利活动构成挪用公款罪的抗诉理由不当，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 宇
审判员 周 琳
审判员 李荆州
二〇一五年七月一日
书记员 张 萌