河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第353号
上诉人（原审被告）井忠丽，女，1964年11月1日出生，汉族，个体户。
委托代理人王成刚、王马峰，河南公为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）井雪山（又名井雪）女，1968年1月4日出生，汉族，个体户。
委托代理人何效苇，河南银辉律师事务所律师。
委托代理人袁金洲，男，1969年2月15日出生，汉族。系被上诉人井雪山丈夫。
上诉人井忠丽因与被上诉人井雪山合伙协议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第01141号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人井忠丽及其委托代理人王成刚，被上诉人井雪山及其委托代理人何效苇、袁金洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年12月29日，平桥区某某乡某某居委会经信阳市规划管理局明港分局批准，获得在该居委会平西组建设“刘岗居委会新村”住宅项目的52.8亩土地规划许可。2012年5月，原告与某某乡某某居委会签订协议，由其通过为居委会建设查山乡敬老院换取置换项目土地的土地使用权建设10套房屋。2012年10月。原被告签订合伙建房协议，约定“一，原告有查山乡平西新村新农村建设使用土地10套，原、被告自愿合伙开发建成两间三层大住宅房10套。二，原告按规划和设计图纸要求提供10套土地使用权，建房部分由双方各出资50%工程费用。（双方同意建立一个公共建房账号）双方明确自己责任义务必须保证各自的工程款及时到位。确保工程圆满完成。三，双方均可以用该工程中所使用的建筑材料抵扣双方各自出资的工程款（材料价格按同期的材料价格）。四，施工图纸由双方共同确定，原告必须定期对工程进度了解。被告按照图纸要求对现场进行工程管理，双方每15天对所使用的工程款对一次帐。五，房屋出售及价格经双方共同确认签字后方可生效。收到的房屋预收款和房款必须打入该工程专用账号。预收款和房款用于该工程的建设用款，双方均不能挪用。六，房屋建成出售后双方首先回收各自投资的建设投资款，然后原告回收土地款（10套86.5万元）。其余部分双方按各50%的比例进行利润分成。七，原告因土地使用权未达成协议造成工程停工应承担相应的责任。八，若因双方任何一方不能按上述约定执行，所造成的经济损失应由违约方承担，并承担相应的赔偿责任。九，凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方公平友好协商解决，协商不成，可申请司法部门进行仲裁。十，经双方签字后生效双方各持一份”。协议签订后双方共同聘请了一名会计阮琼对双方的经营活动进行账目管理。2012年10月20日，双方共同与建筑商张金根签订施工合同。约定将此工程以195元／平方米的价格交由张金根包工不包料承包建筑，共计建设10套房屋。此后，2012年10月28日被告开始收取购房户的房屋预付款，同时原被告双方共同与购房户签订销售合同（房屋置换合同）。截止到2013年10月18日共计收取预付款148万。分别为：董海总房款32万，分几次先缴付26万；郝某某总房款28万先缴付13万；董勇总房款28.5万先缴付13万；肖建总房款28万先缴付10万；胡则套总房款29万先缴付14万；李国仁总房款28.5万先缴付28万；张金强总房款28.5万先缴付14万；叶某某总房款28.5万先缴付10万元；姚光瑞总房款28.5万先缴付20万；以上款项均由被告收取占有。此房建筑过程中原告共计支出5笔费用共计17.9760万元，分别为支付张金根工程款11.5万元；支付窗户工程款3.1万元；支付会计工资1.4万元；支付屋面防水工价款2900元；支付（抵消）砖款8076元。截止目前被告未举证个人就该工程有款项支出。在双方合作过程中，被告一直具体在掌控房屋销售和售房款项的收取，并经过双方局部对账发现账面余额较多，被告便分五次向原告转付款项共计50万元。期间，被告又以需要支付相关费用为由从原告处要回10万元。房屋建成后，经双方共同确认支付工程费用为96.4955万元。另经庭审查明，已经建好的最后一套房屋为被告自行处理，价格为28.5万元。庭审中，被告未举证证明其有其他项目的支出款项。
原审认为：依法成立的合同受法律保护，对合同双方当事人均具有约束力。在本案中，原被告经过协商签订协议，约定共同开发建设房屋，并对出资方式、利润分担等合作方式进行了明确的约定，内容系真实意思表示且不违反国家法律规定也即双方签订的协议具有法律效力，本院予以确认。两人应当按照约定履行自己的义务。依据双方协议约定，售房合同约定的价格和被告自行处理的房价共计为288万元，目前实际确定的工程收入为148万元。双方共同支出工程费用96.4955万元，原告单独支出工程费用17.9760万元，原告已经获得相关费用40万元（50万元减去10万元），原告土地费用86.5万元；即按照双方协议约定处理方式为：售房款共计为288万元，减去两笔支出项17.9760万元＋96.4955万元即为173.5285万元。此余款再扣除原告的土地费用86.5万元即为87.0285万元。对此余款即为实际利润款，双方各自分得一半即为各43.51425万元。原告应当获取的总款即为107.99025万元。被告在双方合作过程中实际掌控并占有了房屋销售及款项的收取，按照协议确定的义务其应当予以履行，其以原告先期获取利润费用违约为由拒绝支付原告应得款于法无据，理由不能成立，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、原告井雪山（又名井雪）与被告井忠丽签订合伙建房协议合法有效。二、被告井忠丽于本判决生效后十日内向原告支付土地款、利润款共计107.99025万元。三、原告其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3000元由被告承担。
上诉人井忠丽不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院判决上诉人支付被上诉人，土地款及利润款共计107.99025万元，证据不足，事实不清，合伙协议所涉及房屋截止目前没有完全竣工，包括土方平整、房屋防水等工程都还没有完全竣工，因施工发生的招待费、差旅费等费用还没有结算。一审法院草率认定工程利润款为87.0285万元是没有事实依据的。2、一审法院草率认定被上诉人共计5笔工程费用17.9760万元，证据不足，张金根工程款11.5万元，没有事实依据，工程款上诉人已完全支付给张金根。窗户款3.1万元是被上诉人让其侄子私自装上，价格远远高于市场价。3、合伙协议所涉土地无土地使用证，该房屋应属违章建筑，是否会按违章建筑拆除现在还不确定，假如按照违章建筑拆除，上诉人与被上诉人应赔偿购房者的实际损失，因为大部分买房者系上诉人介绍，现在正因土地证问题多次找上诉人要求退房款。所以现在支付被上诉人利润及土地款为时过早。综上，一审法院审理此案，在程序上违反《民事诉讼法》相关程序审理规定，在案情上没能准确认定事实，查清事实，以至上诉人的合法权益未能得到保障。综上，请求二审法院查清事实，撤销原判，或发回重审。
被上诉人井雪山答辩称：1、一审法院判决有事实根据，依法应得到维持。2010年12月29日，某某乡某某居委会经信阳市规划局明港分局批准取得了刘岗居委会新村建设的土地规划许可，2012年5月，答辩人与刘岗居委会签订了协议，原告通过为居委会建设敬老院而取得了10套房屋的土地使用权，2012年10月，与被答辩人签订了合伙协议，双方约定合伙出资，利润均分，房屋建成出售后，双方先收回各自的投资，然后收回土地使用款86.5万元后双方再按50%的比例分利润，在履行合伙协议过程中，由被答辩人对工程的建设管理，答辩人定期了解了工程进度，在房屋销售后，被答辩人却持有卖房款不进行合伙结算才引发了案件的诉讼。一审判决正确，房屋销售总款288万元去掉各项工程费用，在减去土地费后各自分得利润为43.51425万元，答辩人应得款项为107.99025万元。2、被答辩人上诉理由不能成立，依法应当驳回其上诉请求。10套房屋竣工且已经销售，故被答辩人称房屋没有竣工，部分费用没有结算，一审认定利润款没有事实根据是错误的。综上，请二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回其上诉请求，维持原审判决。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审判决上诉人井忠丽支付被上诉人井雪山107.99025万元是否有充分的事实和法律依据。
二审期间，上诉人向法庭提交终亮银、张明、黄国家、张显明、宋建、陈保记、周霞、李军、刘德祥、姚秀伟、黄传林出具的12张收条及其他单据48张，意在证明上诉人另支出的费用应从房屋总款中减除。被上诉人质证称，认可黄传林16000元，李军的5000元及17143元，姚秀伟的1160元，刘德祥的200元。其他不认可，一部分已经报了，一部分与本案无关，上诉人在井庄也盖房屋。
上诉人另申请证人郝某某、叶某某出庭作证，因两人证明内容及目的相同，准许证人郝某某一人出庭作证，意在证明房屋未完工，还有部分工程未完成。被上诉人质证称，证人证言不属实，房屋已经交付，工程已经完工。
二审另查明，双方当事人合伙开发10套房屋均已经销售完毕，购房款全部收回，购房款由上诉人井忠丽收取。
二审查明认定其他事实与一审查明认定的事实基本相同。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人井忠丽与被上诉人井雪山合伙开发十套房屋，在一审期间销售出去9套，剩余一套由井忠丽控制。截止到二审开庭前，井忠丽控制的一套也已经销售出去，房价28.5万元，房款付齐。10套房屋总价288万元，房款全部收回。上诉人上诉称房屋还没有完全竣工，施工期间发生的招待费、差旅费等还没有结算。经查，双方合伙开发的10套房屋均已销售出去，房屋均已经交付，购房户已经陆续开始装修房屋，故房屋尚未完全竣工的理由没有事实依据。招待费和差旅费方面，上诉人提供证据的不是正规单据，被上诉人不认可，本院亦不予支持。关于被上诉人支出的5笔工程费用17.9760万元问题，上诉人称张金根工程款11.5万元没有事实依据，工程款上诉人已经全部支付，但在诉讼期间没有提供证据证明张金根工程款全部由其支付的证据；关于3.1万元窗户款，窗户由被上诉人侄子安装的事实双方均认可，上诉人认为价格不合理应当提出评估申请，其一、二审诉讼期间虽提出价格不合理问题，但未提出评估的申请。本案一审被上诉人支出5笔费用计算错误，实际应为17.0976万元［11.5万元（张金根工程款）＋3.1万元（窗户款）＋1.4万元（会计工资）＋2900元（防水工价款）＋8076元（砖款）］，而非17.9760万元。至于上诉人称本案所涉及土地无土地使用证，是否违章建筑问题，上诉人可向有关行政主管部门反映，不在本案审查范围。二审期间上诉人提供12份收条及其他单据，被上诉人认可其中的5张，合计金额3.9503万元（1.6万元＋0.5万元＋1.7143万元＋1160元＋200元）经上诉人支出，应从房屋销售总款中减除。据此，双方实际利润应为83.9566万元（288万元-96.4955万元-17.0976万元-3.9503万元-86.5万元），二人各分得利润应为41.9783万元（83.9566万元÷2）。被上诉人应当获得款项为105.5759万元（41.9783元＋86.5万元＋17.0976万元）。综上，上诉人井忠丽上诉理由不足，上诉请求不予支持，根据一审宣判后合伙收入及另支出实际情况，本案判决作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第01141号民事判决主文第一项及第三项；
二、变更上述判决主文第二项为“上诉人井忠丽于本判决生效后十日内向被上诉人井雪山（又名井雪）支付105.5759万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费由上诉人承担2800元，被上诉人承担200元；二审案件受理费由上诉人承担2800元，被上诉人承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓燕
审 判 员 余多成
代理审判员 朱永超
二〇一五年三月十八日
书 记 员 陈 畅