广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1140号
上诉人（原审原告）广州市南丰投资有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：林喜七，该公司董事长。
委托代理人：余飞，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局，住所地广州市南沙区。
法定代表人：胡抗利，该局局长。
委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
委托代理人：鲜绍翔，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
原审第三人：广东省设备租赁公司，�所地广州市越秀区。
法定代表人：王杨。
上诉人广州市南丰投资有限公司（以下简称为南丰公司）、广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局（以下简称为市国土房管局南沙区分局）因合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民三初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1993年11月8日，广东省设备租赁公司（受让方、乙方，以下简称为省设备租赁公司）与原广州南沙经济技术开发区国土办公室（出让方、甲方）签订南国土让字（1993）号51《国有土地使用权出让合同》，约定：甲方出让给乙方使用的土地位于广州市南沙经济技术开发区大冲村西部工业区，使用面积32566平方米，甲方自广州南沙经济技术开发区管委会批准之日起三十天内把上述土地按建委规定标高平整后提交给乙方使用。所出让土地用途为工业，本合同的土地使用权出让年限为五十年，土地出让期自广州南沙经济技术开发区管委会批准出让土地之日起计算。乙方在本合同签订之日起半年内必须给甲方送齐以下用地材料，办理用地手续：用地申请书、建设用地规划许可证、立项批文、营业执照、房地产开发资质证明书、用地界线图、平面布置图或规划图、资金证明、征地协议，经过上述期限乙方仍未送齐规定的用地申报材料，视作违约，甲方有权取消本合同，乙方所付定金归甲方。甲方收到乙方报送的用地申报材料后，必须在十五天内组织上报，所报用地如上级管理部门不批准，则本合同自动解除，甲方在接上级管理部门通知之日起三十天内无息退还定金；上级批准出让土地后，如因甲方过失而逾期交地，本合同的土地出让起止期除相应顺延外，乙方还可以根据情况酌情免交土地使用费，每逾期三个月，免交一年土地使用费；乙方受让的土地，必须在两年内动工建设，并应在1996年12月前竣工，批准受让土地后两年未使用土地或超过竣工期两年未竣工，甲方无偿收回土地使用权，注销《建设用地批准书》；本合同的土地使用权。乙方同意向甲方支付土地使用权出让金、土地开发费每平方米238元，合计7750708元，分三期支付：自本合同签订之日付总额的10％作定金，自本合同签订之日起三十天内付总额的20％，自批准该土地使用权出让之日起三十天内再付总额的30％，其余款项在甲方把土地提交给乙方使用（即完成征地、拆迁、平整了土地，并在实地定出用地界线）之日起三十天内清付完毕。乙方不按规定时间缴纳土地出让金、土地开发费、土地使用费、土地开发基金、耕地占用税和管理费，甲方除限期追缴外，从滞纳之日起每天按欠款总额的千分之二加收滞纳金。逾期六个月仍未缴清，甲方有权将土地使用权收回，注销《建设用地批准书》和《国有土地使用证》，地上建筑物、附属物及其它设施归甲方所有等。合同签订后，省设备租赁公司分别于1993年11月8日和1993年11月16日共支付土地出让金、土地开发费等合计6093852.16元，欠缴1656855.84元，省设备租赁公司未取得涉案土地的土地使用权，也未动工建设开发。
省设备租赁公司因涉及其它民事纠纷，涉案地块的土地使用权被法院依法查封。2010年9月12日，市国土房屋管理局南沙区分局针对广东省兴宁市人民法院发出的（2010）兴法执字第350号《协助执行通知书》作出穗国房南（2010）191号《关于广东省设备租赁公司土地使用权协助办理过户事宜的函》，根据该函记载，市国土房屋管理局南沙区分局已于2009年4月15日对涉案土地展开闲置土地调查工作�认定涉案土地为闲置土地，并拟定了收回闲置土地的处置方案，该局即会收回土地，注销权属登记。
2011年1月6日，广东省兴宁市人民法院作出（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》，裁定：四、广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米的土地使用权（土地出让号：南国土让字（1993）号51）的权益、附随义务及风险，自本裁定书送达之日起，全部转移给广州市南丰投资有限公司享有及承受，以抵偿债权中的569.91万元。
2011年1月12日，广东省兴宁市人民法院作出《协助执行通知书》，通知广州市国土资源和房屋管理局南沙分局按该院（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》，协助办理申请执行人南丰公司对上述土地使用权到有关主管部门办理相关登记手续。
2011年2月28日，市国土房屋管理局南沙区分局向南丰公司作出穗国房南（2011）46号《关于广东省�宁市人民法院（2010）兴法执字第350号协执的复函》（以下简称穗国房南（2011）46号《复函》），函复内容为：一、广州市南沙区房地产交易中心将根据350号协执办理广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米土地使用权的解封手续，并在解除查封后停止办理针对该宗房地产的抵押、查封和过户（350号案协执法律文书确定的内容除外）等业务；二、上述房地产过户手续，请贵司按照如下指引办理：（一）到我局用地处办理土地出让金1656855.84元和滞纳金1656855.84元的缴交手续；（二）到财政部门缴交此次房地产权交易所涉契税；（三）请贵司委托测绘单位出具建筑用地红线图和现状图；（四）上述三项事宜办理完结后，贵司可向南沙区房地产交易中心申请办理土地使用权过户事宜。三、广州市国土资源和房屋管理局已于2009年4月15日对广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米的土地使用权展开闲置土地调查工作，现已认定为闲置土地，并拟定了收回闲置土地的处置方案并上报广州市人民政府，如广州市人民政府批准该处置方案，我局即会依法以贵司为相对人作出收回土地决定，注销权属登记。南丰公司称由于该复函中明确涉案土地被认定为闲置土地，并拟定了收回闲置土地的处置方案，南丰公司希望市国土房屋管理局南沙区分局就涉案土地性质给予明确答复，故其并未按照复函的要求缴交土地出让金和滞纳金。由于南丰公司没有办理涉案土地的土地使用权证，后续规划建设文件也没有办理，南丰公司并未对涉案土地进行开发建设。双方确认涉案土地实际上并未列为闲置土地。
2014年3月3日，市国土房屋管理局南沙区分局作出穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》，该通知书记载：“根据广东省兴宁市人民法院《执行裁定书》、《协助执行通知书》（2010兴法执字第350-3号），省设备租赁公司上述土地使用权的权益、附随义务及风险全部转移给广州市南丰投资有限公司（以下简称：你单位）享有及承受，故南国土让字（1993）51号《国有土地使用权出让合同》的权利义务由你单位承继履行。根据广州市编委相关文件规定，原广州南沙经济技术开发区国土办公室相关职能由我局承担。经核实，该地块既未按合同约定动工开发建设，也未按约定缴齐土地出让金和办理用地手续，尚欠土地出让金165.685584万元。你单位受让该土地后，在《广东省兴宁市人民法院（2010）兴法执字第350号协执的复函》（穗国房南（2011）46号）关于办理产权过户手续指引中，我局曾要求你单位补办土地出让金和滞纳金的缴交手续。经查证，你单位至今未缴付165.685584万元土地出让金和滞纳金。你单位�缴齐土地出让金和未按合同约定动工开发建设的行为已违反法律规定和合同约定，构成严重违约。根据《中华人民共和国房地产管理法》第十六条，二十六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及《国有土地使用权出让合同》的约定，我局经研究，现通知你公司如下：一、自本通知送达你公司之日起，依法解除《国有土地使用权出让合同》（南国土让字（1993）51号），终止其继续履行；二、收回本通知所涉32566平方米土地，由政府安排另行使用。三、合同解除后，有关土地出让金、出让开发费的返还事宜，另行处理。”2014年5月26日，市国土房屋管理局南沙区分局在《广州日报》第B4版刊登《送达﹤解除合同通知书﹥公告》，向南丰公司公告送达《解除合同通知书》。
南丰公司于2014年8月25日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、确认市国土房屋管理局南沙区分局发给南丰公司的《解除合同通知书》不发生法律效力；二、市国土房屋管理局南沙区分局承担本案的全部诉讼费用。
一审另查明：根据广州南沙开发区机构编制委员会穗南开编（2009）7号文的规定，市国土房屋管理局南沙区分局受广州市国土资源和房屋管理局的委托，在区内全权行使市局依法拥有的审批和管理权限，包括负责土地征用、划拨、出让、转让、变更管理工作；计收土地使用权出让金。
原审法院认为：省设备租赁公司与原广州南沙经济技术开发区国土办公室签订的《国有土地使用权出让合同》（南国土让字（1993）号51）是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据广东省兴宁市人民法院2011年1月6日作出的（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》，涉案土地使用权的权益、附随义务及风险已全部转移给南丰公司，即合同权利义务已概括转让给南丰公司，故南丰公司除享有合同中的相关权利外，同时也应当履行合同约定的义务及承担相应的风险。广州南沙经济技术开发区国土办公室撤销后，其相关职能由广州市国土资源和房屋管理局承担，故广州市国土资源和房屋管理局有权行使合同中有关出让方的权利。市国土房屋管理局南沙区分局在2011年2月28日发出的穗国房南（2011）46号《复函》中指引南丰公司办理土地使用权过户事宜，该行为可理解为市国土房屋管理局南沙区分局在该日已经放弃按原合同的约定行使解除权。同时，该复函并未明确南丰公司缴交土地出让金和滞纳金的期限以及未缴交的后果。故市国土房屋管理局南沙区分局以南丰公司未按合同约定动工开发建设及未按约定缴齐土地出让金和办理用地手续为由解除《国有土地使用权出让合同》（南国土让字（1993）号51），依据不足。南丰公司要求确认该解除行为不发生法律效力合理，原审法院予以支持。省设备租赁公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，于2014年11月21日作出判决：：广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局向广州市南丰投资有限公司发出的穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》不发生解除合同的效力。案件受理费50元，由广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局承担。
判后，上诉人南丰公司、市国土房屋管理局南沙区分局均不服原审判决，向本院提起上诉。南丰公司上诉称：（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》第四项已经明确广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米的土地使用权由南丰公司享有，根据《中华�民共和国物权法》第二十八条的规定，南丰公司依据生效的执行裁定书取得的是广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米土地使用权，原审法院认为南丰公司取得的仅为《国有土地使用权出让合同》（南国土让字（1993）号51）的合同权益与法律、事实相冲突，请求：1、在认定南丰公司依据（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》已经取得广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米土地使用权的基础上，作出市国土房屋管理局南沙区分局发出的穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》不发生解除合同效力的判决；2、诉讼费用由市国土房屋管理局南沙区分局负担。
市国土房屋管理局南沙区分局针对南丰公司的上诉答辩称：涉案土地未缴齐土地出让金，也没有办理土地使用权登记，省设备租赁公司没有取得该宗地的合法使用权，南丰公司依据�院的裁定也没有取得该宗地的土地使用权，仅仅是取得该宗地的相关权益，该内容在法院的执行裁定书中也已经明确，不同意南丰公司的上诉请求。
上诉人市国土房屋管理局南沙区分局上诉称：一、穗国房南（2011）46号《复函》并未放弃合同解除权，一审判决认为该复函是对合同约定解除权的放弃没有任何依据。1、市国土房屋管理局南沙区分局复函同意在南丰公司缴纳出让金和滞纳金后为其办理土地证，办理土地证和行使合同解除权是两个不同的法律行为，两者没有必然关系，即便办理了土地证，市国土房屋管理局南沙区分局也可依据法律规定和合同约定行使合同解除权。2、根据《合同法》第九十四条第（三）项规定，该复函是市国土房屋管理局南沙区分局催告南丰公司按合同约定履行补缴出让金的义务，并不是放弃合同约定的解除权。3、该复函虽未明确缴交出让金的期限和后果，但该复函早在2011年2月28日作出，至2014年3月3日解除合同通知书作出已超过3年，在该3年期限内南丰公司都未补缴出让金，已远超过合理期限；至于未缴齐土地出让金的后果在《土地使用权出让合同》和《城市房地产管理法》等相关法律中已有明确规定，不能以未在复函中告知相关后果，就认为解除合同的依据不足。4、合同解除权是一种形成权，其行使是以明确的通知到达对方发生效力，故其放弃也应以明示的方式。而市国土房屋管理局南沙区分局从未明确表示放弃合同解除权，而南丰公司也未催告市国土房屋管理局南沙区分局行使合同解除权，一审判决推断市国土房屋管理局南沙区分局放弃解除权没有任何依据。二、一审判决忽视该宗地存在多种违约情形的重大事实。市国土房屋管理局南沙区分局解除土地使用权出让合同，是基于该宗地存在未按合同约定办理用地手续、未按期缴纳土地出让金、未按合同约定对土地进行开发建设三种情形，即便复函是对合同解除权的放弃，也仅仅是放弃其因未缴齐出让金而产生的合同解除权。而一审判决却忽视了该宗地还存在未办理用地手续和未按期开发建设的重大违约行为，市国土房屋管理局南沙区分局基于该事实和理由仍可行使合同解除权，市国土房屋管理局南沙区分局解除合同是合法有效的。请求：1、撤销原审判决，改判确认穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》合法有效。2、一、二审诉讼费用由南丰公司承担。
南丰公司针对市国土房屋管理局南沙区分局的上诉答辩称：一、市国土房屋管理局南沙区分局称其并未放弃合同解除权的主张没有事实和法律依据，市国土房屋管理局南沙区分局与省设备租赁公司签订土地使用权出让合同，南丰公司并非合同的相对方，法院在拍卖涉案土地之前已经向市国土房屋管理局南沙区分局发出征询函，法院拍卖该地块是经过市国土房屋管理局南沙区分局的同意的，同时法院就土地使用权已经出具了抵债裁定，市国土房屋管理局南沙区分局也作出了相应复函，实际上已经认可了以土地使用权抵债的结果，因此这并非基于土地使用权买卖合同的法律关系，南丰公司取得的是土地使用权的权益，并非合同权益。（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》所表明的附随义务及风险是指南丰公司需要缴交仍然欠付的土地出让金及滞纳金，而并非指的是合同附随的义务。二、市国土房屋管理局南沙区分局的复函没有明确缴交土地出让金的时间和相应的后果，因此南丰公司没有缴交的原因在于市国土房屋管理局南沙区分局一直称涉案土地为闲置用地，南丰公司在此期间曾多次向市国土房屋管理局南�区分局寻求解决办法，但市国土房屋管理局南沙区分局不予理会，且在南丰公司取得复函以后，市国土房屋管理局南沙区分局从未履行催告、催缴等手续，也从未通知南丰公司关于涉案土地的闲置情况。南丰公司不履行复函是因为市国土房屋管理局南沙区分局行政不作为所造成的。三、市国土房屋管理局南沙区分局是和省设备租赁公司签订合同，如果省设备租赁公司有重大违约行为，市国土房屋管理局南沙区分局应该在拍卖前解除合同，而市国土房屋管理局南沙区分局对于法院拍卖已经有复函明确表示同意，现在要求非合同相对方的南丰公司来承担违约责任没有依据。
原审第三人省设备租赁公司无作出答辩意见。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于市国土房屋管理局南沙区分局发出的穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》是否发生法律效力。
根据本案已查明的事实，至（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》作出时，省设备租赁公司并无取得广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米土地的土地使用权。（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》仅裁定“广州南沙经济技术开发区大冲村西部工业区32566平方米的土地使用权权益、随附义务及风险”自该裁定书送达之日起全部转移给南丰公司享有及承受，并无明确涉案土地的土地使用权自该裁定书送达之日起转移至南丰公司名下。本案中，南丰公司的诉讼请求为要求确认市国土房屋管理局南沙区分局发出的穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》不发生法律效力，南丰公司上诉请求在确认其对涉案土地享有土地使用权的基础上进行判决，实质是请求确认其对涉案土地享有土地使用权，因南丰公司在本�一审中并无提出要求该项确权的诉请，该项确权诉请不属于二审审理范围。据上，本院对南丰公司的该上诉请求不予支持。
关于市国土房屋管理局南沙区分局发出的穗国房南开（2014）83号《解除合同通知书》是否发生法律效力。（2010）兴法执字第350-3号《执行裁定书》作出之前，南丰公司并非《国有土地使用权出让合同》（南国土让字（1993）号51）的合同主体，且至该执行裁定书作出时，已超过该《国有土地使用权出让合同》约定的土地出让金缴纳时间以及动工开发建设期限，故在上述执行裁定书作出后以及市国土房屋管理局南沙区分局收到相关《协助执行通知书》之后，南丰公司、市国土房屋管理局南沙区分局应就该《国有土地使用权出让合同》尚未履行完毕的部分进行协商以确定合同是否应继续履行以及如何继续履行。市国土房屋管理局南沙区分局虽然发出穗国房南（2011）46号复函指引南丰公司办理土地使用权过户事宜，但是并无明确南丰公司缴纳土地出让金及动工建设的期限，无举证证明其在南丰公司未依复函指示办理土地使用权过户事宜的情况下曾敦促南丰公司履行，故市国土房屋管理局南沙区分局以南丰公司未按合同约定动工开发建设及未按约定缴齐土地出让金和办理用地手续为由解除《国有土地使用权出让合同》（南国土让字（1993）号51）依据不足，市国土房屋管理局南沙区分局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人南丰公司、市国土房屋管理局南沙区分局的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人广州市南丰投资有限公司、广州市国土资源�房屋管理局南沙开发区分局各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 蔡粤海
审判员 李 静
二〇一五年六月十七日
书记员 邹凌青
黄咏欣