山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1024号
上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司。住所地：沈阳市于洪区汪河路***号。
法定代表人：李秋成，总经理。
委托代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。
委托代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台三维岩土工程技术有限公司。住所地：烟台市芝罘区汇宾路***号。
法定代表人：孔宪海，董事长。
委托代理人：郭晓东，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：张新炯，该公司副总经理。
上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人烟台三维岩土工程技术有限公司（以下简称三维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2014）海民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾越公司的委托代理人褚洪文、王璐，被上诉人三维公司的委托代理人郭晓东、张新炯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月7日，三维公司与腾越公司签订地下室井点降水工程合同，发包人（甲方）为腾越公司，承包人（乙方）为三维公司。该合同甲方加盖的公章是“沈阳腾越建筑工程有限公司山东分公司”。工程名称为碧桂园十里金滩酒店地下室井点降水，工程地点为海阳市海滨路1111号。合同的具体内容如下：
承包工程范围：酒店区基坑降水设计、降水井位确定、降水井钻探、水泵选型、安装与调试、排水管线铺设等即施工方案所涉及到的全部内容。
承包方式：包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全文明施工、包设备安装调试、排水管线敷设（场内）等固定单价包干方式承包。
工程工期：开工日期为2013年4月8日，1区至2013年4月15日具备开挖条件；2区至2013年4月20日具备开挖条件；3区（含整个地下室）至2013年4月25日具备开挖条件；4区至2013年5月1日具备开挖条件。竣工日期暂定为2013年5月28日。
工程要求：4.2.降水设计采用深井井点降水方法；降水井钻探孔径为600mm，井径250mm，设计深度约为12m。
合同价款：本工程按固定合同单价计量，合同价款包含人工、材料、机械、管理费、规费、利润、材料、损耗等相关费用（不包含挖沟明排、穿越道路钢管、临时围堰堆砌、市政排污费及税金），合同固定单价详见附件1，总价暂按1900000元人民币计。单井降水台班不足满月时按满月计。附件1为工程价款汇总表，具体内容为海阳碧桂园十里金滩酒店降水工程报价，包括管井为3060米，单价为160元／米，主排水管为1000米，单价为80元／米，沉淀池为38个，单价为320元／个，降水为34425个台班，单价为39元／台班，以上共计1924335元。
工程款支付：本合同预付款400000元人民币，合同签订次日支付。工程进度款按当月完成工作量计量支付，支付至当月工程造价的70%（已付预付款分两次在进度款中扣除，每次扣除进度款的50%）。
甲乙双方的职责：其中甲方除提供三通一平（用电接口2个，场地内对称分布，引至20米范围内）施工条件外，尚须完成如下辅助工作内容：1、临时挡水围堰堆砌；2、场外排水通道开挖；3、坑内排水沟开挖；4、明水疏干。
违约责任：8.1.乙方如由于自身原因未能按照本协议约定期限，完成本合同约定的全部内容，则每延迟一天承担本协议总价5%的违约金。8.2.由于乙方原因造成工期延迟，超过3天或乙方出现延迟情况超过三次的，甲方有权解除本协议，甲方选择解除本合同的，乙方应当全额返还已经收取的对应费用。并承担由此造成的一切后果。
合同签订后，三维公司于2013年4月8日进场施工。2013年4月12日，腾越公司通过中国银行，以转帐方式支付给三维公司工程预付款人民币400000元。2013年4月16日，三维公司向腾越公司发送施工组织设计（15页）6份、工程联系单003（3页）2份，腾越公司在文件收发台账上进行了登记签章。工程联系单003中的基本内容为：1、受管桩施工影响，我方暂停酒店大堂区域的降水井施工工作。截至今日，酒店大堂区共完成降水井35口，请贵方予以确认。2、其中1-1等7口降水井因管桩施工被震碎，我方已完成两口降水井的补井工作，其余降水井的补井工作自收到贵方书面通知后进行补井工作。腾越公司主张，我方收到的（文件收发台账上登记的）工程联系单003，名称为加快施工进度的回复和措施
--003号工程联系单。该份文件是三维公司认错的文件，所以没有加盖公司的印章。三维公司对该联系单不予认可。
2013年4月17日，三维公司与腾越公司双方签订现场设备及材料确认单、工程量确认单，腾越公司公司预算人员张炳强在该确认单上签字，三维公司工作人员宋毅在该联系单上签字。现场设备及材料确认单中有：配电箱、水泵、波纹管垫、水带、电缆、水管。工程量确认单内容：降水井Ø250×12000完成60个，补Ø250×12000完成3个，沉淀池1000×1000完成12个。剩余主材及辅材：一，波纹管Ø400：120根（6m／根），二，pvc管Ø250：199根（4m／根），三，水泥200袋，四，砖3500块，五，石料：3大堆（1车／堆）石八轮，土7堆。其中第五项备注见照片，具体算量。三维公司方主张，现场设备及材料确认单中的设备、材料都是我方为了降水施工采购运到现场施工用的。工程量确认单证明降水井完成了63口，沉淀池完成了12个，由于现场的情况比较紧张，所以三维公司提出的对降水工程量进行统计，但是腾越公司不同意，降水工程量没有统计。该确认单下半部分记录了剩余主材及辅材的数量。我方完成的63口降水井，都进行了正常的降水。腾越公司主张，对上述两确认单无异议，当时双方对这些设备的权属进行确认，现场的确留存了这些东西，防止把别人的施工设备及材料拉走。因三维公司没有实际降水，所以确认单中没有对降水工程量进行确认。2013年4月18日，腾越公司向三维公司发送工作联系单，内容为：贵公司在承揽碧桂园十里金滩酒店地下室井点降水工程中，没有按该工程合同约定时间完成降水并达到具备开挖条件之目的，造成发包方整体工期严重滞后，为确保建设的总体施工进度，避免更大的经济损失，特令贵公司及时退场，我司将保留追究贵公司给我方造成损失的权利。三维公司工作人员宋毅在确认签名处签名。三维公司主张，我方收到了该工作联系单，但我方也在回执处写明了我方的立场，即甲方未完成合同中协调工作面，开挖明沟、明排等诸项事宜，现场不具备施工条件。此次撤场由甲方决定，我方将保留进一步追诉权力。三维公司于2013年4月18日撤离现场。三维公司主张，我方已按合同的约定进行了施工，而腾越公司未按合同约定的提供施工现场应具备的三通一平条件，且合同约定的“临时挡水围堰堆砌、场外排水通道开挖、坑内排水沟开挖、明水疏干”四项辅助工作腾越公司并未完成，现场也不具备工作面，我方无法正常施工，致使工期延误，后腾越公司方强行要求我方撤离施工现场。腾越公司则主张，上述辅助工作的第一项我方已经完成，但我方没有书面证据提供。对于其余三项，因三维公司没有实际进行降水，所以我方没有实施。
对于现场的状况，三维公司提供30张照片及现场视频一段，证明因腾越公司原因致使降水井受到破裂，系腾越公司强行要求三维公司方撤离施工现场。腾越公司对三维公司提供的证据不予认可，主张照片拍摄时间不能确定，三维公司没有按照合同约定完成降水作业是事实，三维公司提供的证据不能证明其主张。
2013年4月21日，腾越公司与山东广源岩土工程有限公司签订了地下室井点降水工程合同，将该降水工程发包给山东广源岩土工程有限公司。该工程已施工完毕。
2014年1月26日三维公司诉至法院，请求：1.判令腾越公司承担违约责任并赔偿三维公司经济损失人民币1600000元；2.腾越公司向三维公司赔礼道歉。三维公司主张要求腾越公司赔偿各种经济损失1600000元，包括投入材料损失242531元、投入设备费用232700元、设备误工费用288000元、管理费100000元、已完成工程量345930元、方案设计费用400000元，合计1609161元，三维公司只主张1600000元。三维公司向法院提供损失清单、损失说明、购买材料的收款收据。腾越公司对上述证据提出异议，认为三维公司提供的证据并不能证明三维公司的损失，对三维公司的损失不予认可，且关于材料、设备，是三维公司施工必须提供的，属于三维公司的正常费用，至于撤离现场时的设备、材料，由三维公司自行清理和保管，我方没有保管义务。关于误工费，系三维公司违反合同导致合同解除，应由三维公司方自己承担。关于管理费、设计费用，均不应由我方承担。
再查，海阳鸿辉发展有限公司（发包方）与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）签订了“碧桂园十里金滩项目”的酒店、住宅、商铺及辅助设施的施工总承包合同。2013年3月8日，沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）与腾越公司（分包人）签订建设工程施工分包合同，工程名称：碧桂园十里金滩酒店、步行街、别墅等工程。工程内容：碧桂园十里金滩一期工程的土方、筑路、绿化、降水、步行街商铺、酒店、别墅等工程。腾越公司主张，当时我方的工程进场比较仓促，为工作方便，我公司原想成立山东分公司，但未办理工商登记，我方当时自己刻了一个山东分公司的印章，与三维公司方签订了施工合同，后我方在海阳成立了分公司，就用海阳分公司的印章与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司补签了一份合同。
又查，腾越公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，三维公司主项资质等级为地基与基础工程叁级。
原审法院依据地下室井点降水工程合同、资质证书、工作联系单、设备材料确认单、工程量确认单、现场照片及双方的陈述笔录等认定上述事实。
原审法院认为，海阳鸿辉发展有限公司（发包方）与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）签订了“碧桂园十里金滩项目”施工总承包合同。沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（承包人）与腾越公司（分包人）签订建设工程施工分包合同。腾越公司又将地下室井点降水工程分包给烟三维公司，属于再次分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。因此三维公司与腾越公司所签订的地下室井点降水工程合同属于违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。
三维公司主张要求腾越公司赔偿各种经济损失1600000元，包括投入材料损失242531元、投入设备费用232700元、设备误工费用288000元、管理费100000元、已完成工程量345930元、方案设计费用400000元，合计1609161元，只主张1600000元。
关于三维公司主张的已完成工程量的工程款应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方在三维公司撤离现场时已确认工程量，且腾越公司已接收使用，因此，三维公司请求腾越公司支付工程款，应予支持。三维公司主张63口井均已降水，并提供管井降水照片，腾越公司虽予以否认，但提供不出相反证据，因此三维公司的主张应予支持。根据工程量确认单，工程价款分别为：管井63口×12米／口×160元／米＝120960元；沉淀池12个×320元／个＝3840元。合同约定单井降水台班不足满月时按满月计，降水63口×3个台班／天／口×30天×39元／台班＝221130元。以上合计345930元。
关于三维公司主张的遗留在施工现场的设备、材料损失应否支持。三维公司撤离现场时的设备、材料，双方虽有确认单，但只能证明撤离现场时的设备、材料留在现场，三维公司并无证据证明被腾越公司扣留，双方也未签订保管协议，腾越公司也无保管义务，因此三维公司要求腾越公司赔偿撤离现场时的设备、材料损失，不予支持。
关于三维公司主张的其他损失应否支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的合同无效，双方均有缔约过失，因合同无效而产生的损失，应由各自承担。因此，三维公司主张的设备误工费用、管理费、方案设计费用等，不予支持。三维公司要求腾越公司赔礼道歉，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，原审法院于2014年6月13日判决：一、沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付烟台三维岩土工程技术有限公司工程款345930元。二、驳回烟台三维岩土工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由烟台三维岩土工程技术有限公司承担14976元，由沈阳腾越建筑工程有限公司承担4224元。
宣判后，上诉人腾越公司不服，提起上诉称：一、原审判决认定的事实没有证据。1、原审判决认定腾越公司收到三维公司提交的第003号工作联系单，证据不足。文件收发台账不能反映我方项目经理收到第003号《工作联系单》的内容，更无法证明我方项目经理收到的003号工作联系单就是三维公司原审期间提交的“003号工作联系单”，以上两份证据缺乏必要的关联性。2、原审判决认定三维公司已经开始进行降水，没有任何根据。三维公司提交的照片无法证明三维公司开始降水。而从双方均认可的2013年4月17日《工程量确认单》看，双方共同确认的工程量中只有降水井施工的工程量，根本就不包含降水台班的工程量。实际上，直到2013年4月18日，三维公司也没有开始降水。原审判决仅以一张照片就认定三维公司进行了降水的事实，不成立。二、原审判决腾越公司支付工程款345930元是错误的。（一）腾越公司不应当支付221130元降水台班费。1、原审判决以双方合同约定“单井降水台班不足满月的按满月计”，判决我方支付63口井一个月的降水台班费，缺乏基本的事实证据。原审判决认定63口井都开始降水没有根据。双方在工程量确认证据中没有降水台班的确认记录，足以证明三维公司根本没有开始降水。2、原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，判决腾越公司支付221130元降水台班费，是对该司法解释错误解读和适用。《解释》第二条中“参照合同约定支付工程价款”是在工程确定的情况下，对该工程量采用什么计价方法计算工程造价。而原审判决认定腾越公司支付一个月降水台班费，是在没有证据证明实际工程量的情况下，主观臆断工程量，再参照约定的计价方法计算工程造价。3、双方当事人约定的工程量确认办法和抽水台班计价方法是建立在三维公司按约实现了降水目的的前提下。三维公司根本没有完成降水任务，我方合同目的没有实现，应当认定三维公司没有履行降水义务，我方没有支付降水费用的义务。（二）我方没有义务支付120960元打井费用。降水工程只是辅助工程，不能按约实现合同目的，未按照约定完成降水任务，就视为债务人（降水单位）没有履行合同义务。三维公司到2013年4月18日没有开始降水，Ⅰ区无法开挖，我方合同目的没有实现，我方没有支付任何工程款的义务。三维公司已经打的降水井的确在工地，但对于我们来说没有任何价值。原审判决腾越公司支付打井的费用，没有任何根据和理由。请求撤销原审判决第一项，改判驳回三维公司的诉讼请求；诉讼费用由三维公司负担。
被上诉人三维公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。首先，腾越公司违约在先，因腾越公司未履行其合同中主要义务和辅助义务，所提供施工条件不符合合同第7.1.1条约定，导致了工期的延误。后腾越公司突然强行切断电源，拆除电线电缆，强令三维公司撤离施工现场，单方解除施工合同，造成三维公司直接损失达160余万元。其次，导致降水施工合同被认定无效，其过错责任完全在于腾越公司一方。原审判决认定合同当事人双方均有缔约过失责任是不当的，缺乏事实和法律依据。三维公司作为降水施工合同的承包人，在原审中方知腾越公司不是总包方，而仅是分包方，故三维公司不存在缔约过失责任。腾越公司在另案中诉称的由于三维公司未按合同约定进行施工，导致工期的延误，致使其合同目的无法实现，将责任推到三维公司毫无道理，腾越公司违约在先。考虑到工作和生产原因，尽量节约司法资源，三维公司也就放弃了上诉。二、腾越公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。1、对于三维公司所完成的降水井及沉淀池的工程量，是经过双方代表现场验收确认并签署了工程量确认单，该工程已经交付并为腾越公司实际使用，腾越公司也没有提出质量问题，故应认定已完成的降水井及沉淀池工程为合格。原审判决确认腾越公司应向三维公司支付该降水井及沉淀池工程款120960元是有法律和合同依据的，而腾越公司主张没有义务支付该工程款的请求依法不能成立。2、关于降水台班费问题，2014年4月17日，双方进行现场工程量验收时，腾越公司仅对已完降水井施工及沉淀池制作的工程量进行验收确认，三维公司提出对降水工程量进行统计签证时，遭到腾越公司的无理拒绝。原审中，三维公司提供大量的现场照片及视频，证明三维公司所完成的降水井已经进行降水。腾越公司虽然对此予以否认，但其不能提供相反的证据来证明自己的主张。原审判决根据合同第5.2条约定，判决腾越公司对已完降水井的降水工程量承担支付工程款的义务是正确的。腾越公司的上诉请求因缺乏合同和法律依据，依法应予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回腾越公司的上诉请求。
本院经审理查明，涉案降水工程上已经建设了楼房，所在酒店主体已完工，但没有通过竣工验收。三维公司主张从2013年4月8日每台降水井做好后就开始降水，一直连续降水到2013年4月17日上午6：00腾越公司断电，全线停工。三维公司对其主张的进行降水的事实，除了照片和视频没有其他证据证明。三维公司提交法院的照片载明“4月16日下午开始抽水情况”，照片显示有五口井在抽水。腾越公司认可是工地的照片，但主张三维公司没有进行过降水，三维公司每天降水时有多少抽水泵在工作，每一个抽水泵每天工作了多少时间需要双方以工作签证的方式进行确认，以此计算最终的降水费用，但这期间没有签证。
本院查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，腾越公司作为分包人将碧桂园十里金滩酒店地下室井点降水工程再次分包给三维公司，事实清楚。根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，腾越公司的再次分包系违法分包，其与三维公司签订的《地下室井点降水工程合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效。双方在三维公司撤离施工现场时对工程量进行了确认，腾越公司对三维公司的施工工程已接收使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，腾越公司应依法支付三维公司相应的工程款。腾越公司关于三维公司施工的降水井未达到腾越公司的合同目的而不予支付工程款的主张，理由不当，本院不予支持。原审法院根据工程量确认单，参照合同约定的单价判决腾越公司给付三维公司管井和沉淀池的工程款124800元并无不当。三维公司主张从2013年4月8日每台降水井做好后即开始降水，一直连续降水到2013年4月17日上午全线停工，要求腾越公司依据合同约定支付降水费用，并提供照片和视频作为已进行了降水的证据，照片显示有五口井在抽水，载明“4月16日下午开始抽水情况”。腾越公司对此虽予否认，但认可是工地的照片，且不能提供相反证据予以反驳，故本院对三维公司提交的该照片予以采信，认定三维公司自4月16日下午至4月17日早晨有五口井进行了降水。腾越公司关于三维公司没有进行过降水的主张，证据不足，本院不予支持。由于双方签订的合同无效，三维公司主张根据合同“单井降水台班不足满月时按满月计”的条款计算降水工程量，理由不当，本院不予支持。本院酌定每口井按照1.5个降水台班进行计算，参照合同约定的39元／台班，计算三维公司五口井的降水工程量为292.5元，腾越公司应予支付。三维公司超出该部分的降水费用的请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决腾越公司支付三维公司降水费用221130元不当，应予纠正。腾越公司的其他上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销海阳市人民法院（2014）海民初字第504号民事判决；
二、上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人烟台三维岩土工程技术有限公司工程款125092.5元。
三、驳回被上诉人烟台三维岩土工程技术有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19200元，由上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司负担1501元，被上诉人烟台三维岩土工程技术有限公司负担17699元；二审案件受理费4224元，由上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司负担1527元，被上诉人烟台三维岩土工程技术有限公司负担2697元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一五年四月十三日
书记员 辛婷婷