山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民一终字第290号
上诉人（原审被告）：吴再祥。
委托代理人：王文胜。
被上诉人（原审原告）：岳崇科。
委托代理人：秦秀珍，女，1966年6月13日出生，汉族，系被上诉人岳崇科之妻。
委托代理人：路绪成，山东司杰律师事务所律师。
上诉人吴再祥因与被上诉人岳崇科土地承包经营权纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1998年，岳崇科作为承包方代表，以家庭承包方式向发包方枣庄市市中区光明路街道办事处东各塔埠村4组承包土地4块，分别包括河东地块、东河地块、家西地块、猪圈东地块，承包期限自1998年9月20日起至2028年9月19日止。其中东河地块面积为0.78亩，等级为二级，地类为耕地，四至为东至河、西至路、南至岳德明、北至岳德刚。2006年，岳崇科、吴再祥签订一份，岳崇科将东外环东侧二级湖地（即东河地块）中的0.19亩土地转包给吴再祥使用，约定租赁时间从2006年至村委会土地调整止，租金每年每亩1000元，每年5月1日前付清。租赁协议签订后，吴再祥利用所租赁的岳崇科的上述土地及向其他村民租赁的土地进行水泥砌块生产。吴再祥分别于2007年5月5日、2008年6月25日、2009年9月20日向岳崇科支付了2007年度、2008年度、2009年度租金各190元。自2010年起租金变更为每年200元，吴再祥于2011年1月27日向岳崇科支付了2010年度租金200元。岳崇科主张吴再祥自2011年起未再支付租金，吴再祥辩称岳崇科自2011年起拒收租金。2013年2月21日，张祥赠通过邮政储蓄银行向岳崇科汇款600元，在附言中记载“多次去你家送地款你都拒收，今以汇款方式将3年地款汇给你”。吴再祥主张该汇款系其租地合伙人张祥赠用来向岳崇科交纳本案诉争土地3年租金的，岳崇科不予认可并称未收到该款项，吴再祥主张该款项一直在邮局。庭审中，吴再祥辩称所租赁岳崇科的上述土地只是用来放置生产的砌块，机器并没有在岳崇科的地里。
原审法院认为：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途……”。
本案中，岳崇科将其家庭承包的部分耕地转包给吴再祥使用，不论吴再祥是用来直接生产砌块，还是用来存放砌块，均是用于了非农用途，已经改变了本案所涉土地的耕地用途。岳崇科改变土地农业用途的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”及《中华人民共和国农村土地承包法》第八条：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”的规定。岳崇科、吴再祥在签订土地租赁协议时未办理农用地转用审批手续，至案件审理终结，双方仍未取得审批手续，因此，双方签订的土地租赁协议，违反法律规定，应认定为无效合同。关于岳崇科是否可以在案件审理过程中将诉讼请求项下的“要求解除合同”变更为“要求确认合同无效”的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。在本案审理过程中，由于发现可能存在合同无效的情由，岳崇科将诉讼请求进行变更，符合上述规定。因此，岳崇科请求确认双方签订的租赁协议无效并要求吴再祥返还土地的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。本案诉争土地由吴再祥实际占有使用，吴再祥自2011年至2013年未支付岳崇科租金，因此岳崇科要求吴再祥给付经济损失即三年共计600元的土地使用费用，合理合法，应予以支持。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》笫八条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、确认原告岳崇科与被告吴再祥签订的土地租赁协议无效，被告吴再祥于判决生效后三十日内将转包原告的位于枣庄市市中区光明路办事处东各塔埠村东外环东侧二级湖地0.19亩返还给原告岳崇科；二、被告吴再祥于判决生效后十日内给付原告岳崇科土地使用费人民币600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告吴再祥负担。
上诉人吴再祥不服原审判决上诉称，原审法院审理程序违法，导致认定事实错误。其一，原审法院在审理此案时历时近一年经过了3次开庭，前2次均已进行至法庭辩论终结，岳崇科均没有提出变更诉讼请求，而在第3次庭审时岳崇科当庭提出变更请求。因为岳崇科在法律关系都搞错的情形下。吴再祥提出依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款“当事人增加变更诉讼请求，应当在举证届满前提出。”应驳回岳崇科的诉讼请求。同时吴再祥提出应实地勘验是否实际占用岳崇科承包地，以查明本案事实，便于法院作出公正判决，但原审法院却依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定对岳崇科诉讼请求的变更予以支持并作出判决，存在严重的程序错误。因《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第2款规定：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。原审法院却未履行这一法律硬性规定，未依法给予吴再祥合理合法的举证期限，迳行作出判决。正是由于原审法院审理程序违法，从而使吴再祥无法通过举证来证明主张。导致本案判决错误。从而侵害了吴再祥的合法权益。其二，原审法院未依法重新指定举证期限，导致吴再祥无法针对岳崇科诉讼请求的变更提出反诉，直接侵害了吴再祥的合法权益。以本案假设如原审法院所判，吴再祥所承包土地用于非农建设，违反了法律规定。合同履行了6年之久，岳崇科对此是完全知情并认可的，现在岳崇科起诉认定合同无效同样自身具有重大过错，合同的无效必然给吴再祥的经营造成极大损失，吴再祥必然要向岳崇科提出反诉。原审法院未依法重新指定举证期限，直接剥夺了吴再祥的反诉权利。综上所述，请求：1、依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2013）市中民初字第1015号民事判决。将此案改判或发回重审。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岳崇科答辩称，一、岳崇科变更诉讼请求于法有据。即使案件已经两次开庭辩论，但在判决送达前，案件仍属于“诉讼过程中”。其间，原审法院根据两次开庭查明的案情，认为岳崇科的诉讼请求与查明的法律关系性质不符，那么根据法释（2001）33号第35条的规定，原审法院依职权告知岳崇科变更诉讼请求，岳崇科因此变更诉讼请求可不受该司法解释第34条“举证期限”的限制，从而是依法变更诉讼请求。吴再祥以经过庭审辩论、举证期届满为由否认岳崇科变更诉讼请求的合法性和正当性，毫无法律依据，而且与上述司法解释规定相悖，因此吴再祥关于“原审程序违法”的上诉理由根本不成立。二、吴再祥主动放弃反诉和举证，与“举证期的指定”无关。岳崇科于2014年2月20日向原审法院提出变更诉讼请求的申请，2014年3月6日法院组织第三次开庭。庭审期间，原审法院没有剥夺吴再祥的反诉权、举证权，是吴再祥自己不主动提起反诉，不提交新的证据。对此，一审的庭审笔录已经载明。因此吴再祥关于原审法院“未为其指定举证期限、损害其权益”的主张与事实不符。三、原审认定的事实清楚、适用法律正确。吴再祥对于岳崇科一审提交的土地经营权证和照片等证据无异议，其中照片真实反映了上诉人擅自将农业耕地变更为非农建设用地的违法事实，因此原审法院根据土地管理法等法律规定，认定吴再祥“非法改变耕地用途”的事实清楚、正确，证据充分。土地管理法、土地承包法是调整土地、耕地的基本法律规范，原审法院适用上述法律规定裁判该案是正确的。所以上诉人关于原审“认定事实错误”的理由不成立。四、吴再祥单方改变土地用途导致租赁合同无效，属于有过错一方，对岳崇科的损失当然要赔偿，对于自己的损失无权向无过错的岳崇科主张。事实上，吴再祥非法改变耕地用途，已将耕地破坏，恢复原状需要投入很大的物力，其费用远不止于约定的租金。为简化诉讼，尽快解决纷争，岳崇科参照约定的租金标准主张损失并没有加重吴再祥的负担。综上所述，原审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决公正、合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人吴再祥二审提交了2006年4月5日枣庄市市中区光明路办事处东各塔埠村村民委员会与吴再祥、张祥赠的荒地租赁合同一份，证实村委会同意其搞砌块生产，用地是经过村民自治组织批准的。
被上诉人岳崇科质证意见为，该荒地租赁合同不是新证据，未在二审指定的举证期限内提交，不予质证。
本院二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定了变更诉讼请求的情形与条件。本案中被上诉人岳崇科原以转包行为有效请求解除转包合同，后变更诉讼请求为确认转包合同无效，符合司法解释的规定。在岳崇科变更诉讼请求后，原审明确告知上诉人吴再祥是否重新要求答辩期和是否有新的证据提交，程序并无不当之处。吴再祥原审未提出反诉，系其对自身诉讼权利的处分，如有损失，可另行主张。吴再祥二审提交的与村委会签订的荒地租赁合同显然不能证实其占用涉案土地进行非农经营用途的合法性和正当性。原判认定吴再祥在租赁的农村承包土地上进行非农生产经营，其行为无效，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果适当，吴再祥的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴再祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一四年十月八日
书 记 员 蓝 月