山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3413号
上诉人（原审原告）：温秀财，男，1976年4月19日出生，汉族，住山东省安丘市。
委托诉讼代理人：于彦生，山东诚信人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙艺，山东诚信人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司济南泉城路分店（原沃尔玛深国投百货有限公司济南泉城路分店），住所地济南市。
负责人：ShaneJohnBourk（布盛年）,总经理。
委托诉讼代理人：顾明飞，上海致格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。
上诉人温秀财因与被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司济南泉城路分店（以下简称沃尔玛公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温秀财上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持温秀财一审诉讼请求。事实和理由：2013年11月28日，温秀财从沃尔玛公司购买五香牛肉、五香驴肉各800袋，货款共计l7440元。2013年12月20日温秀财投诉至济南市工商行政管理局历下分局。在此期间温秀财均是以个人身份出现，所购货物并非用于经营，而主要是用于个人使用或赠送亲朋好友。因此温秀财在买卖合同中的地位属于消费者。一审庭审中沃尔玛公司未提及并出示原审证据4（潍坊鑫泉盛商贸有限公司企业工商公示信息、公司设立登记申请书、公司股东发起人出资信息、董事监事经理信息），温秀财在领取民事判决书前从未见到该证据，更谈不上对该组证据进行质证，故上述证据未经质证依法不得作为定案的依据。沃尔玛公司认可其销售的五香牛肉、五香驴肉系不合格商品。沃尔玛公司一审提供的禹城市产品制检所检验报告，主检时间均为2013年12月4日，因此，在2013年11月28日沃尔玛公司销售给温秀财本案货物时，该批五香驴肉的检验报告尚未做出。在没有取得检验报告的情况下，沃尔玛公司销售该批货款显然是违法的，应当承担过错责任。沃尔玛公司没有严格履行自己的义务，进货渠道把关不严，没有认真审查生厂商、进货商提供的《检疫报告》等文件资料，以不合常理，与行情差距巨大的低价从济南哲昱经贸公司等供货商采购预包装食品。其出售的五香驴肉、五香牛肉销售价格为每200克10．9元，折合每500克27.25元，而进货价则不到每500克20元。根据山东省物价局统计的2013年11月份去骨鲜牛肉（生肉）的平均价格为每500克36．83元。沃尔玛公司以如此低价进货并销售该批次的五香牛肉、五香驴肉，应当视为沃尔玛公司明知该批次货物质量有瑕疵，沃尔玛公司亦应当承担过错责任。温秀财作为普通消费者从沃尔玛公司购买了质量不合格、以假充真的食品，权利受到侵害，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》等有关法律法规的规定，沃尔玛公司作为经营者应当向温秀财支付货款十倍的赔偿金。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第1ll条、第155条《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条，仅支持温秀财要求返还货款l7440元，而未支持十倍货款赔偿金，系适用法律错误。
沃尔玛公司辩称，在一审庭审中，温秀财代理人亲口承认购买五香牛肉和五香驴肉是为了再次销售，而非日常生活所用，因此，温秀财并非消费者，不适用十倍罚则。温秀财本身也经营一家从事预包装食品批发和零售的企业，也从侧面印证温秀财并非消费者。商品的批发和零售价格本身就不一致，两个价格之间也不存在不合常理的价格差异。而且一个是加工食品，一个是生鲜食品，不具备可比性。况且，一个为工业化生产，一个是零售，也不具备可比性。一个新的品牌商品在前期进入市场时采取低价吸引顾客的行为也符合商业逻辑。因此，沃尔玛公司不存在故意销售假冒产品的行为。沃尔玛公司每进一个产品批次的时候均要求提供相应的检验报告，在一审中提交的检验报告只是为了证明沃尔玛公司尽到了合理审查的义务。因为材料保管的问题仅能提供部分的检验报告。
温秀财向一审法院起诉请求：1.沃尔玛公司收回温秀财购买的五香牛肉、五香驴肉，返还货款17440元，并赔偿温秀财174400元，以上共计191840元；2.诉讼费用由沃尔玛公司承担。
一审法院认定事实:2013年11月28日，温秀财在沃尔玛公司购买德州市福聚德食品有限公司生产的五香牛肉、五香驴肉各800袋，货值共计17440元。后温秀财因食品质量问题投诉于济南市工商行政管理局历下分局。2013年12月20日，济南市工商行政管理局历下分局作出“市历工商先保字【2013】1220号”先行登记保存证据通知书。该通知书称，为调查温秀财购买的涉嫌以假充真预包装食品投诉一案，先行登记保存了五香驴肉（200克x50袋）14箱，五香驴肉（200克x45袋）1箱，五香牛肉（200克x50袋）14箱，五香牛肉（200克x42袋）1箱。（2014）禹刑初字第101号刑事判决书第12页鉴定意见显示，济南市工商行政管理局历下分局送检的四份沃尔玛公司五香驴肉（福聚德食业）样品分别检出驴成分和貉成分、驴成分和狐狸成分、狐狸成分（未检出驴成分）、貉成分（未检出驴成分）；济南市工商行政管理局历下分局送检的济南哲昱经贸有限公司提取的五香驴肉（福聚德食业）检出狐狸成分、驴成分，五香牛肉（福聚德食业）检出狐狸成分、牛成分、貂成分。2014年1月10日，禹城市公安局对吕双双、张明新的询问笔录证明，张明新和吕双双注册了哲昱经贸公司，从2011年开始，向济南市的沃尔玛公司供应驴肉、牛肉，具体流程是沃尔玛公司下订单，然后福聚德食品公司安排人通过物流或者直接把产品送到张明新的仓库，张明新再把产品运到沃尔玛公司。2013年12月19日左右，有顾客在沃尔玛公司购买了福聚德公司生产的产品后投诉有质量问题，沃尔玛公司把尚未出售的1123袋产品退回张明新公司。本案庭审中，沃尔玛公司对温秀财于2013年11月28日在沃尔玛公司购买五香牛肉、五香驴肉，返还沃尔玛公司货款17440元无异议。沃尔玛公司承认有售卖不合格商品的事实存在。另查明，温秀财是案外人潍坊鑫泉商贸有限公司的法定代表人、大股东，该公司的经营范围包括“批发兼零售预包装食品兼散装食品”。
一审法院认为，沃尔玛公司提交的潍坊鑫泉商贸有限公司的企业工商登记信息显示，温秀财系企业的法定代表人、大股东。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者应是为生活目的进行消费而购买、使用商品或接受服务。对于消费者，法律特别保护消费者的合法权益不受侵害。本案中温秀财所购涉案商品货值数额大、数量多，远超一般消费者为生活目的而消费的可能，结合温秀财系潍坊鑫泉盛商贸有限公司法定代表人的身份，考虑到该公司所涉业务包括“批发兼零售预包装食品兼散装食品”，综合温秀财、沃尔玛公司提交的证据和事实，可认定在双方的买卖关系中，温秀财不是普通的消费者，温秀财与沃尔玛公司双方的法律关系应当适用合同法的相关规定予以调整。根据合同法的规定，标的物不符合约定的，当事人可以要求对方修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等，庭审过程中，温秀财提交的证据能够证明沃尔玛公司所售商品不符合合同约定，沃尔玛公司亦承认有出卖不合格商品的事实存在，且沃尔玛公司同意温秀财的退款退货要求，因此，对于温秀财请求沃尔玛公司收回温秀财购买的五香牛肉、五香驴肉并返还货款17440元的主张，予以支持。因涉案的五香牛肉、五香驴肉为伪劣产品，依据相关法律规定温秀财应将涉案物品送交政府有关部门予以销毁。因温秀财不具有消费者地位，对其关于十倍赔偿174400元的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，判决：一、沃尔玛公司返还温秀财货款17440元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回温秀财的其他诉讼请求。如果当事人未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4140元，由温秀财负担2000元，沃尔玛公司负担2140元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年1月21日，沃尔玛深国投百货有限公司济南泉城路分店变更为深圳沃尔玛百货零售有限公司济南泉城路分店。温秀财对潍坊鑫泉盛商贸有限公司设立登记申请书和股东会决议中温秀财的签名，认可是本人所签；对登记的董事监事经理信息，认可是本人信息。沃尔玛公司提交的2013年11月17日五香牛肉、五香驴肉的生产者德州市福聚德食品有限公司出具的出厂检验报告显示，五香牛肉、五香驴肉的菌落总数、大肠菌数、水分、食盐、蛋白质、感官均属合格。沃尔玛公司提交的2013年12月4日禹城市产品质监所出具的五香牛肉、五香驴肉检验报告显示，五香牛肉、五香驴肉的外观形态、色泽、口感风味、组织形态、杂质、蛋白质、水分、食盐、菌落总数、大肠菌数均属合格。山东省禹城市人民法院（2014）禹刑初字第101号刑事判决书认定：德州市福聚德食品有限公司通过哲昱经贸公司向沃尔玛公司销售伪劣五香牛肉、五香驴肉；关于2012年和2013年熟牛肉和熟驴肉的市场价格的证言证实，2012年熟牛肉均价每斤40元左右、熟驴肉均价每斤45元左右，2013年熟牛肉均价每斤43元左右、熟驴肉均价每斤47元左右；该判决认定具体生产行为人和销售行为人在生产、销售产品中以假充真，犯生产、销售伪劣产品罪，判处相应的刑罚。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的上诉争议焦点有二，即温秀财可否向沃尔玛公司主张赔偿，以及沃尔玛公司应否向温秀财支付价款十倍的赔偿金。分述如下：
关于温秀财可否向沃尔玛公司主张赔偿。首先，因本案的商品质量涉及食品安全问题的处理，故应当适用《中华人民共和国食品安全法》及相关司法解释之规定。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此规定，因食品质量问题发生纠纷，向生产者、销售者主张权利的主体是购买者。鉴于沃尔玛公司对温秀财于2013年11月28日在沃尔玛公司购买五香牛肉、五香驴肉的事实并无异议，故温秀财作为购买者，可以据此规定就食品质量问题向沃尔玛公司主张权利。其次，2013年12月20日，济南市工商行政管理局历下分局为调查温秀财购买的涉嫌以假充真预包装食品投诉一案，先行登记保存了五香驴肉（200克x50袋）14箱，五香驴肉（200克x45袋）1箱，五香牛肉（200克x50袋）14箱，五香牛肉（200克x42袋）1箱。故温秀财购买的各800袋五香牛肉、五香驴肉中的742袋五香牛肉、745袋五香驴肉，在购买后不足一个月的时间内，已被工商部门保存。虽然温秀财是案外人潍坊鑫泉商贸有限公司的法定代表人、大股东，该公司的经营范围包括“批发兼零售预包装食品兼散装食品”，但温秀财在购买上述五香牛肉、五香驴肉后并无再次转手交易的经营行为，故仅凭温秀财所购涉案商品货值数额大、数量多，且系潍坊鑫泉盛商贸有限公司法定代表人的身份，不足以否定温秀财的购买行为属于生活消费。据此，温秀财可以依法就所购商品质量问题向沃尔玛公司主张索赔。鉴于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条对权利主张的主体并未界定为消费者，故一审判决以消费者否定温秀财的赔偿主张，与上述法律规定不符，应予纠正。
关于沃尔玛公司应否向温秀财支付价款十倍的赔偿金。食品经营者负有保证食品安全的法定义务，对社会和公众负责，接受社会监督，并依法承担法律责任。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”沃尔玛公司虽然提交了销售前生产者德州市福聚德食品有限公司出具的五香牛肉、五香驴肉出厂检验合格报告，以及销售后禹城市产品质监所出具的检验合格报告，但是（2014）禹刑初字第101号刑事判决书已认定德州市福聚德食品有限公司生产的五香驴肉、五香牛肉中检出其他肉类成分，属伪劣产品，故本案的买卖标的五香牛肉、五香驴肉属不合格产品。2013年11月28日，温秀财在沃尔玛公司购买的五香驴肉、五香牛肉销售价格为每200克10.9元，折合每500克27.25元，与同期市场价格熟牛肉均价每斤43元左右、熟驴肉均价每斤47元左右相比较，明显低于同期市场价格。故沃尔玛公司在进货价格明显低于市场价格时，应当进一步要求供应商提供产品品质检验报告，但沃尔玛公司疏于审查产品质量，未尽到进货查验义务，存有过错，构成《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的经营明知是不符合食品安全标准的食品，应当按照该条款的规定向消费者承担惩罚性赔偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3086号民事判决第一项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3086号民事判决第二项；
三、深圳沃尔玛百货零售有限公司济南泉城路分店于本判决生效后十日内支付温秀财赔偿金174400元。
如果当事人未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4140元，均由深圳沃尔玛百货零售有限公司济南泉城路分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
审 判 员 宋海东
代理审判员 高 静
二〇一七年七月四日
书 记 员 穆 瑜