上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一（民）初字第1239号
原告陆志娟。
委托代理人顾忠华，上海市金马律师事务所律师。
被告徐伟（第一被告）。
被告奚永萍（第二被告）。
被告徐宝华（第三被告）。
被告胡纪珍（第四被告）。
被告陈斌（第五被告）。
五被告共同委托代理人康军平，上海市方正律师事务所律师。
原告陆志娟诉被告徐伟、奚永萍、徐宝华、胡纪珍、陈斌身体权纠纷一案，本院于2014年5月15日立案受理后，依法由代理审判员刘琳独任审判。本案分别于2014年6月13日、7月8日两次公开开庭进行了审理，原告陆志娟及其委托代理人顾忠华、五被告共同委托代理人康军平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆志娟诉称：原、被告系邻居。2013年7月17日中午11时许，第二被告因原告装修房屋影响到被告家而前往原告店里辱骂原告并发生扭打，后被人拉开。后原告及其丈夫回家吃饭，到家时，发现五被告在原告家门口，待原告及其丈夫到家门口时，五被告开始殴打原告及其丈夫，第二、第三、第四被告直接实施了殴打行为，第一、第五被告在外围阻止原告的丈夫帮助原告。五被告的殴打行为导致原告流产，并构成轻伤。2014年3月10日，青浦区人民法院判决第二、第三、第四被告犯故意伤害罪，判处缓刑。事发后，原告因伤多次前往医院进行治疗。后经鉴定，原告虽不构成伤残，但因损伤休息60日，护理60日，营养60日。故原告起诉至本院要求判令：1、判令五被告向原告书面赔礼道歉；2、请求判令五被告支付原告损害赔偿金：医疗费人民币5，451.96元；交通费5，478元；护理费、误工费91，910元；营养费2，400元；伙食补助费2，400元、鉴定费5，500元、律师费10，000元，共计123，139.96元。3、判令五被告赔偿原告精神抚慰金50，000元。本案诉讼费由五被告承担。
五被告共同辩称：不同意原告的各项诉请。第二、第三、第四被告确实和原告发生冲突，但第一、第五被告并未和原告发生冲突，只是和原告的丈夫发生冲突，青浦区人民法院对该事实已经查明并做出认定，第二、第三、第四被告已被青浦区人民法院依法判决犯故意伤害罪并判处缓刑。故第一、第五被告对原告无侵权行为，不应承担责任。且本案事发起因是原告在自家房屋装修中影响到被告，原告非但不听被告劝阻，而且先辱骂被告，被告才动手殴打原告。且第二被告在与原告的互扭中也受到伤害，双方都有过错，故原告自身亦应承担相应的责任。
经开庭审理查明：2013年7月17日7时30分许，第三被告徐宝华因原告陆志娟家装修使用切割机产生灰尘一事而与对方产生矛盾。当日11时30分许，第三被告儿媳即第二被告奚永萍至陆志娟所在的上海市青浦区华某号门市部理论，二人发生纠纷并相互扭打，后被他人劝开。当日12时10分许，第二被告奚永萍在其住处上海市青浦区某号门口遇陆志娟，双方再次产生冲突，继而相互扭打。第三被告徐宝华及第四被告胡纪珍见状，分别采用拉扯头发、拳打脚踢等方式加入殴打陆志娟，并致其受伤最终导致流产。2013年10月17日，上海市司法鉴定中心对原告的损伤程度作出重新鉴定，鉴定结论为：被害人陆志娟遭外力作用致难免流产，构成轻伤。2014年3月10日，上海市青浦区人民法院作出（2014）青刑初字第273号刑事判决书，判决：一、被告人奚永萍犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人徐宝华犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人胡纪珍犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。该刑事判决书已经生效。
事发后，原告至复旦大学附属中山医院青浦分院等医院进行治疗。因本起伤害造成原告损失，故原告起诉五被告至本院。本院依据原告的申请委托某司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期进行鉴定，为此，原告花费鉴定费1，800元。2014年4月23日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期作出鉴定意见书，结论为：被鉴定人陆志娟头部及腹部因故受伤，其后遗症尚未达到道路交通事故伤残程度。损伤后休息期60日，护理60日，营养60日。
以上查明的事实，由以下证据证明：原、被告的陈述，原告提供的视频光盘、（2014）青刑初字第273号刑事判决书及庭审笔录、原告的病历、检验报告、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定费发票等。上述证据已经庭审质证，本院核实后予以确认。
审理中，原、被告双方就以下两点事实产生争议，本院分析如下。
一、侵权主体。原告主张五被告共同对原告实施了侵权，第二、第三、第四被告是直接对原告实施了殴打，第一、第五被告阻止原告的丈夫帮助原告亦属于侵权，故要求五被告共同承担侵权责任。五被告表示，第一、第五被告并未对原告实施侵权行为，不应承担责任，且刑事判决书已经查明本案事实，应以已经生效的刑事判决书为准。原告表示对刑事判决书不服但未提出抗诉。对此，本院认为，因（2014）青刑初字第273号刑事判决书已经查明本案事实，并认定第二、第三、第四被告对原告实施侵权行为并构成犯罪，原告对该刑事判决书有异议，认为第一、第五被告亦对原告实施了侵权行为并一并构成犯罪，但未向检察机关提起抗诉，且该刑事判决书已经生效并产生既判力。且根据原告提供的现有证据难以证明第一、第五被告对原告实施了侵权行为，故本院对原告关于第一、第五被告与第二、第三、第四被告共同实施侵权行为的主张难以支持。
二、责任划分。被告称，本案的起因为原告家装修影响到被告，且不听被告善意的劝阻，反而先辱骂被告，且在互扭的过程中第二被告亦受到伤害，故原告自身具有过错，应承担相应的责任。对此，原告不予认可，原告认为被告先找到原告经营的店里试图殴打原告，在他人制止后，被告追至原告家门口继而殴打原告，原告并未辱骂被告，也未先动手打被告，故原告并无过错，被告应承担全部责任。对此，本院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据刑事判决书认定的事实，原告与第二被告首先发生冲突，相互扭打，第三、第四被告见状加入殴打原告，故原告自身对本案的发生亦存在一定的过错，该过错可适当减轻第二、第三、第四被告的责任，故本院酌情确认第二、第三、第四被告对原告的损害承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。
公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此造成的损失。审理中，原告主张其损失如下：1、医药费5，451.96元，并提供了病历及医药费发票，五被告认为部分费用系原告看五官科、健康体检、感冒等病症所产生，与本案无关，还有部分医药费发票无相应的病历，故被告对此不予确认，且对于医药费中只确认原告自付的部分，对于医保部分不予确认。对此，本院根据原告的伤情，结合原告的病历及医药费发票，确认原告的医药费为3，340.80元。2、营养费2，400元（40元／日＊60日），该项费用，于法无悖，本院予以确认。3、护理费、误工费91，910元，原告称原告及其丈夫是卖防盗门的，原告受伤后是其丈夫进行护理，故停业3个月，其中2014年6月的营业额为9万多元，按照50%的利润进行计算，每月利润4万多元，按照鉴定结论休息60日、护理60日，故原告的误工费和护理费应为91，910元。原告为证明自己的主张，提供个体工商户营业执照复印件、原告的结婚证复印件、租赁合同复印件、原告及其丈夫的劳动手册复印件、原告自行制作的销售台账。被告称误工费和护理费应按照法律和司法解释的相关规定计算，原告提供的销售台账是自己制作的，不予认可，工商户营业执照虽证明原告及其丈夫在经营，但不代表盈利，亦有可能亏损。原告提供的证据不能证明其实际误工损失及护理费用，故被告不予认可。对此，本院认为根据原告提供的证据材料虽难以证明原告的实际误工损失及护理费用，但可以证明原告及其丈夫从事零售行业，故原告的误工损失可参照该行业的平均收入计算，根据2012年上海市零售业职工平均工资标准35，948元，本院确认原告的误工损失为5，991元。对于原告的护理费，因原告伤后由其丈夫进行护理，故本院参照其丈夫误工损失确认为5，991元。4、精神损害抚慰金50，000元，被告认为原告并未构成伤残等级故不予确认。对此本院认为，法律规定，侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人赔礼道歉。本案中，因原告的损害程度不构成伤残等级，故原告主张精神损害抚慰金缺乏法律依据，本院难以支持。但第二、第三、第四被告对原告实施殴打行为，致使原告流产，必然给原告造成一定程度的精神损害，该损害虽未达到可以请求精神损害抚慰金的程度，但三被告仍然可以以其他方式对原告进行精神抚慰，原告对于书面赔礼道歉的主张，予法有据，方式合理，本院予以支持，第二、第三、第四被告理应向原告书面赔礼道歉，赔礼道歉书的具体内容应经过本院的审核。5、伙食补助费2，400元，原告表示未住院治疗，但也应有伙食补助费。被告对此不予确认。本院认为原告并未住院治疗，其要求伙食补助费，无法无据，本院不予确认。6、鉴定费5，500元。原告称受伤后上海市公安局青浦区分局委托上海市司法鉴定中心对原告的伤势进行鉴定，第一次鉴定费用为1，000元，是原告支付的，鉴定结论为轻微伤，为此提供鉴定费发票一张，后原告表示该笔鉴定费用不要求在本案中处理。因对轻微伤的鉴定结果不服，原告要求重新鉴定，又花费鉴定费2，700元，原告未提供鉴定费发票。第三次是原告申请法院委托鉴定机构进行伤残等级及三期鉴定，鉴定费为1，800元。被告对1800元的鉴定费用予以确认，对之前产生的1，000元及2，700元的鉴定费用不予确认，认为该两笔鉴定费用是刑事案件产生的费用，是由公安机关支付的。对此，本院认为对于1，000元的鉴定费用，因原告不要求在本案中处理，故本院不予处理。对于2，700元的鉴定费用，因原告未提供相应的鉴定费发票或其他支付凭证，故本院不予确认。对于1，800元的鉴定费用，原告提供了相应的凭证，本院予以确认。7、交通费5，478元，原告提供了救护车发票、加油发票、出租车发票，被告对救护车费160元予以确认，对其余费用均不予确认，由法院酌定。对此，本院结合原告的就医情况，酌情确认交通费为600元。8、律师费10，000元，原告提供了律师费发票。被告对此不予认可，认为人身损害赔偿案件要求律师费无依据，并认为律师费收费不合理。对此，本院认为，原告起诉至本院并聘请律师所花费的律师费系原告的直接损失，原告主张律师费并无不当，因原告所主张的律师费过高，本院酌情调整为3，000元。综上，原告的损失共计23，122.80元。《中华人民共和国侵权责任法》规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据原告与第二、第三、第四被告之间的责任比例，第二、第三、第四被告应承担上述损失的80%，即18，498.24元。原告对上述损失应自行承担20%，即4，624.56元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、第十项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第七项、第二款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告奚永萍、徐宝华、胡纪珍应于本判决生效之日起十日内以书面形式向原告陆志娟赔礼道歉，赔礼道歉书的具体内容应经过本院审核；
二、被告奚永萍、徐宝华、胡纪珍应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆志娟损失18，498.24元；
三、驳回原告陆志娟其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3，742.80元，减半收取计1，871.40元，由原告负担1，671.40元，被告负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 刘 琳
二〇一四年八月十四日
书 记 员 施海群
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
……
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十四条……
承担民事责任的方式主要有：…（七）赔偿损失；…（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
……。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
…（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；…
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
……。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
四、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
……。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。