河南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2010）豫法刑再字第29号原公诉机关周口市川汇区人民检察院。原审上诉单位（原审被告单位）周口汇林置业有限公司，住所地：周口市。企业。法定代表人范秀荣，该公司职员诉讼代表人李荣法，北京市君泽君律师事务所律师。原审上诉人（一审被告人）范学林，男，1963年12月16日出生，汉族，、董事长。因涉嫌单位行贿犯罪于2007年9月28日由浚县人民检察院监视居住，2007年10月5日被批准逮捕，2008年2月3日被浚县人民检察院取保候审。因涉嫌逃税犯罪于2009年1月7日被周口市公安局沙北分局刑事拘留，同年2月13日因涉嫌行贿犯罪被周口市川汇区人民检察院批准逮捕。现在河南省第一监狱服刑。辩护人陈阳，金博大律师事务所律师。周口市川汇区人民检察院指控被告单位周口汇林置业有限公司（以下简称汇林公司）犯单位行贿罪、逃税罪，被告人范学林犯虚报注册资本罪、逃税罪、单位行贿罪、行贿罪一案，周口市川汇区人民法院于二○一○年二月五日作出（2010）川刑初字第236号刑事判决。被告单位汇林公司及被告人范学林均不服，分别提出上诉。周口市中级人民法院于二○一○年三月十五日作出（2010）周刑终字第36号刑事裁定。汇林公司及范学林仍不服，向本院提出申诉。本院于二○一○年六月十七日作出（2010）豫法刑申字第106号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，先后在项城市人民法院、河南省第一监狱公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员梁现峰、宋赟出庭履行职务，原审被告单位汇林公司的诉讼代表人李荣法，原审被告人范学林及其辩护人陈阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。周口市川汇区人民法院一审查明：1、逃税事实2008年11月28日至2009年3月30日，周口地税稽查局对汇林公司2000年6月19日至2008年12月31日期间履行纳税义务情况进行了检查，查出2000年8月1日至2008年12月31日之间汇林公司分别采取隐匿帐簿、记帐凭证和虚假的纳税申报等手段，共逃各种税款总额11341833.27元；2004年1月1日至2007年5月31日采取不进行纳税申报手段少缴各种税款总额9233287.03元。上述两项共逃税款20442412.21元（不包含2008年企业所得税1506685.62元及2004年1月1日至2008年12月31日的教育附加费132708.09元）。另查明，2007年至2008年度，汇林公司在有销售收入的情况下，以帐目被查封无法申报纳税为由，骗取税务机关对该公司全年度营业税作零申报。因为2006年浚县人民检察院查封的汇林公司账目不包括2007至2008年度账目凭证，并且汇林公司进行零申报时，帐目已被解封，浚县人民检察院同意其将帐全部拉回。2008年11月19日，汇林公司填写了延期申报申请核准表，2008年11月20日该局承办人李某签发了“经调查属实，同意自账目解封之日起正常申报”的批复，并加盖了公章。汇林公司于2008年11月20日向周口市地税直属局递交了关于缓交税款的申请。周口地税稽查局于2009年4月8日作出（2009）1号税务处理决定，责令汇林公司追缴、补缴上述所逃税款，同时责令其按规定预缴2008年度企业所得税1506685.62元，于2009年5月31日前报送2008年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴2008年度企业所得税。2009年4月23日，周口地税稽查局对汇林公司下发了限期缴纳税款通知书，限其于2009年4月30日前到税务机关缴纳上述应纳税款共计22081805.92元及滞纳金，该公司逾期没有缴纳。周口地税稽查局根据相关法律规定，于2009年5月19日对该公司下发了周地税稽强拍（2009）1号税收强制执行决定书，自2009年5月19日起对该公司五宗土地使用权进行查封，依法予以拍卖，以拍卖所得抵缴税款22081805.92元及滞纳金。2009年6月22日，周口地税稽查局针对汇林公司的逃税行为作出了周地税稽罚（2009）2号税务行政处罚决定书，对该公司罚款70932807.46元。认定上述事实的证据有被告人范学林的供述与辩解、证人李某、苑某、肖某、乔某等人的证言及《汇林公司关于缓交税收的申请》、《延期申报核准表》、浚县人民检察院《扣押物品、文件清单》、《周口市人民政府常务会议纪要》（2006）12号、汇林公司各项纳税申报表。汇林公司与业主签订的商品房销售合同、周口地税稽查局税务处理决定书、行政处罚决定书、强制执行决定书及相关送达回证、重大税务案件审理会议纪要、税务稽查报告、税务稽查明细表、汇林公司的国有土地使用权转让合同、土地纳税凭证及其他税收纳税凭证、企业法人营业执照、汇林公司法定代表人为范学林的身份证明、税务稽查工作底稿等书证。周口市川汇区人民法院一审认为，被告单位汇林公司、被告人范学林采取隐匿记帐凭证、欺骗税务机关进行零申报等手段逃税22081805.92元，数额巨大，其行为已构成逃税罪。关于汇林公司及范学林本人主观上无逃税故意，不构成逃税罪的辩解及辩护意见，经查，关于逃税故意问题，1、周口市人民政府欠汇林公司修路垫资款客观存在，但是欠款和税收是两个不同的法律关系，不是同一属性，不能相互抵销。2、周口市人民政府会议纪要明确确定对政府所欠汇林公司修路垫资款从汇林公司所缴税款中逐步偿还，不存在欠款和税款相互抵销的意思表示。3、根据相关税法规定，延期申报和延期缴纳是不同环节、不同性质、不同管理方式，具备不同构成要件和不同适用范围的两项内容，彼此没有必然联系。延期申报属纳税申报范畴，延期缴纳属税款征收范畴，引起的法律后果也不一样，两者属不同性质的申请，缓缴申请应由省级税务机关批准，延期申报申请由主管税务机关批准。本案中，汇林公司的缓缴申请，仅有申请，没有经过批准。延期申报虽有批准，但没有申请。4、缓缴申请理由是政府欠款和账目被查封，该理由既不符合缓缴申请的条件，也不符合延期申报的条件。5、延期申报批准的理由是浚县人民检察院将汇林公司的账目查封，该理由是汇林公司欺骗税务机关编造的虚假理由，因在提交延期申报时，浚县人民检察院已对该公司的账目解封。6、浚县人民检察院查封的是汇林公司2006年以前的帐目，对2007年、2008年的帐目并未查封，不影响汇林公司2008年申报税款。7、汇林公司对2008年度营业税进行了零申报，但公诉机关提供的证据证明，2008年其存在销售行为，依法应予纳税。综上，汇林公司及范学林本人逃税故意明显，其没有逃税故意的辩护理由及意见不予采纳。关于应适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案七》）第三条第四款的辩解和辩护意见，经查，1、税务机关于2009年4月23日向汇林公司下达了限期缴纳税款及滞纳金的通知，但汇林公司未按规定的期限缴纳税款及滞纳金。2、税务机关依法强制执行其五宗土地，所得税款抵缴所欠税款及滞纳金，是在汇林公司不按通知规定的期限缴纳税款及滞纳金的情况下，依法强制执行追缴税款的行为，与《修正案七》第三条第四款“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任”的规定不符。综上，关于本案应适用《修正案七》第三条第四款的辩解及辩护理由不能成立。公诉机关未提供被告单位一个纳税年度的逃税总额占应纳税总额的比例证据，只能按2000年一2008年12月31日期间逃税总额占应纳税总额的百分比即28%计算。公诉机关指控被告单位自2007年6月1日起至2008年12月31日止逃税占同期应纳税款的89%以上，因其计算的期间不是一个纳税年度，本着有利于被告人的原则，对被告单位汇林公司及被告人范学林应按30%以下的逃税比例定罪量刑。对其单位应判处所逃税款一倍以上五倍以下的罚金，作为公司主要负责人的范学林，应承担相应的刑事责任。2、单位行贿事实2001年8月至2003年春节，被告单位汇林公司为了和原周口市市长张海钦搞好关系，在本公司经营开发征地项目上让张海钦帮助协调关系，提供帮助，谋取不正当利益，作为该公司董事长的范学林代表公司五次向张海钦行贿总计人民币32万元、美元2万元。认定上述事实的证据有：被告人范学林、张海钦的供述与辩解、自书交待材料，童连山、王富强、李廷文、薛显林等证人证言，张海钦的批示、两份建设用地规划许可证（周口市川汇区人民检察院侦查卷59--60页），鹤壁市中级人民法院（2008）鹤刑初字第16号刑事判决，河南省高级人民法院（2009）豫刑一终字第50号刑事裁定，私营企业基本注册信息查询单，范学林户籍证明等。周口市川汇区人民法院认为，被告单位汇林公司、被告人范学林为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额巨大，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。作为公司主要负责人的范学林应承担相应的刑事责任。汇林公司及范学林在2001年至2003年期间，分五次向张海钦送钱共计人民币32万元、美金2万元，目的是为了利用时任周口市市长张海钦之职权所形成的便利条件，给汇林公司带来一定经济利益，张海钦在范学林征地开发项目等活动中帮其协调关系，批示文件，疏通关节，通过权钱交易使汇林公司确实得到了一定经济利益，这种行为，一方面侵害了国家公务人员职务行为的廉洁性，另一方面对其他开发商形成了一种不正当竞争，而这种通过权钱交易以及不正当竞争所取得的利益，应视为不正当利益，故汇林公司、范学林及其辩护人关于汇林公司和范学林与张海钦属正常人际交往，没有谋取不正当利益之辩护理由不能成立，不予采纳。3、行贿事实（1）2005年上半年，在张海钦担任省水利厅厅长期间，范学林为了让张海钦给其亲戚梁松涛安排工作，谋取不正当利益，送给张海钦0.5万美金。认定上述事实的证据有，被告人范学林的供述与辩解，被告人张海钦的供述与辩解，鹤壁市中级人民法院（2008）鹤刑初字第16号刑事判决、河南省高级人民法院（2009）豫刑一终字第50号刑事裁定等。（2）2009年1月份，被告人范学林因涉嫌犯罪被羁押在周口市看守所后，用该所管号民警丁某（另案处理，已判刑）的小灵通电话给王某（另案处理）联系，让王某给丁某送两件十二瓶装茅台酒和十二条中华烟。王某接到电话后，为给范学林谋取不正当利益，又与范学林的弟弟范某（另案处理）联系，说范学林从看守所打电话安排让给包号所长丁某送两件茅台酒和十二条中华烟，范某让王某到范学林家拿上述物品。之后，王某从范学林家取两件茅台酒和十二条中华烟送给丁某，让丁某对范学林给予照顾。经周口市川汇区价格认证中心评估，上述物品价值18600元。（3）2009年1月13日，范学林从周口市看守所转押到项城市看守所后，给包号民警刘某（另案处理）一张纸条，让王某见条给刘某一件茅台酒和五条好烟，拿3000元钱。后刘某找到王某，出示了范学林的纸条。为给范学林谋取不正当利益，王某让妻子丁洁萍交给刘某3000元钱，并与范学林的弟弟范某联系，说范学林写条安排给刘所长一件茅台酒和五条好烟。范某让王某到范学林家拿酒，到汇林公司拿烟，王某即开车和刘某一块先后拿了一件茅台酒、五条中华烟。之后刘某违反看守所规定，给范学林送去食品。经周口市川汇区价格认证中心评估，上述物品价值8950元。认定上述事实的证据有，被告人范学林的供述与辩解，证人范某、王某、刘某、丁某等的证言，价格鉴定委托书和周口市川汇区价格认证中心川价鉴字（2009）2号价格鉴定结论，周口市川汇区人民法院已经发生法律效力的（2009）川刑初字第35号、第34号刑事判决书。周口市川汇区人民法院认为，被告人范学林为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。被告人范学林及其辩护人关于范学林没有指使他人行贿，没有谋取不正当利益，不构成行贿罪的辩护理由与查明的事实不符，不予采纳。周口市川汇区人民法院另查明，周口市川汇区人民检察院指控被告人范学林犯虚报注册资本罪事实不清，证据不足，不能成立。范学林及其辩护人关于没有证据证明范学林虚报注册资本，亦没有证据证明造成严重后果和其他严重情节，不构成虚报注册资本罪的辩护理由成立。根据上述事实和证据，周口市川汇区人民法院一审认为，被告单位汇林公司构成逃税罪、单位行贿罪；被告人范学林构成逃税罪、单位行贿罪、行贿罪。汇林公司、范学林一人犯数罪，应数罪并罚。依法判决被告单位周口汇林置业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币66245417.76元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币300000元；决定执行罚金人民币66545417.76元。被告人范学林犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币22081805.92元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币22081805.92元。汇林公司及范学林上诉称，汇林公司及范学林主观上没有逃税的故意，客观上不存在不申报或虚假申报的行为，并且已补缴所欠的全部税款和滞纳金，不构成逃税罪。汇林公司及范学林均未从张海钦处谋取不正当利益，不构成单位行贿罪。范学林找到张海欣是请教经济管理方面的经验，顺便提出帮忙安排亲戚工作，张海钦当时就拒绝了，其没有理由再给他送钱，送5000美元的目的是请教之后的感谢；其没有给王某打过电话，也没有写过纸条，更没有安排他人给丁某和刘某送钱物，不构成行贿罪。周口市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审相同。周口市中级人民法院二审认为，关于上诉单位汇林公司及上诉人范学林诉称没有逃税故意和不申报或虚假申报行为，已补缴所欠全部税款和滞纳金，不构成逃税罪的上诉意见，经查，汇林公司有能力缴纳税款而采取隐匿账簿、记账凭证、进行虚假申报或不申报等欺骗方式，逃避税款数额巨大的事实，有证人证言、纳税申报表、纳税完税凭证及税务稽查报告、行政处罚决定书等相关书证在案证实，其行为符合逃税罪的犯罪构成，应以逃税罪定罪处罚。关于汇林公司及范学林未从张海钦处谋取不正当利益，不构成单位行贿犯罪的上诉理由，经查，汇林公司及范学林为给单位在项目开发、征地过程中谋取不正当利益，对时任周口市市长张海钦实施金钱贿赂，并通过张海钦的职权便利使本单位获取了经济利益，汇林公司的行为已构成单位行贿罪，作为法定代表人，范学林应对单位行贿行为承担相应的刑事责任。关于范学林向张海钦送钱不是请其帮助给亲戚安排工作，不构成行贿罪的上诉意见，经查，范学林对其为了给亲戚请求安排工作，用金钱行贿张海钦的犯罪事实曾供认不讳，与张海钦的供述相互印证，范学林行贿的事实清楚，其行为已构成行贿罪。关于范学林从未给王某打过电话，没有写过纸条，更没有安排他人给丁某和刘某送过钱物，不构成行贿罪的上诉理由，经查，证人丁某、刘某均证实范学林在押期间，为了得到特殊照顾，通过打电话、写纸条安排他人分别给其二人行贿送钱物，王某、范某对此情节亦予证实，上述被告人供述相互印证，范学林行贿的事实清楚，其行为已构成行贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。汇林公司及范学林的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。汇林公司的申诉理由、范学林的辩解及其辩护人的辩护意见是，关于逃税罪，一、二审裁定认定事实错误、证据不足、适用法律错误。汇林公司不存在隐瞒、欺骗等逃税的主观故意；原审遗漏了对逃税事实的审查，对逃税金额认定错误；公诉机关未提供汇林公司逃税金额占年度应纳税额的具体比例，原裁判以30%以下的比例定罪处罚缺乏事实和法律依据，汇林公司经强制执行补缴了部分税款，又从市政府另外筹措了1400多万元补缴了税款和滞纳金，已经受到行政处罚，应适用《修正案七》第三条第四款之规定，不予追究刑事责任。范学林对整个缴税过程不清楚，其既没指使也没参与，不是逃税罪中的其他直接责任人员，也不是直接负责的主管人员，不应成为逃税罪的自然人主体。范学林于2007年9月份被浚县人民检察院采取强制措施，汇林公司此后的经营行为与范学林没有关系，其不应承担该期间的逃税责任。关于单位行贿罪，汇林公司与张海钦不存在权钱交易事实，更没有从张海钦处谋取不正当利益，不应把河南省人民检察院的询问笔录认定为被告人供述，汇林公司不构成单位行贿罪。关于行贿罪，范学林向张海钦送5000美金是朋友之间的正常交往，没有谋取不正当利益的故意和事实，没有证据证明范学林指使他人向丁某和刘某行贿，证明范学林向丁某行贿的证据只有王某的证言，但该证言不能与其他证据相互印证，不能作为认定本案事实的依据，且丁某没有违反规定为范学林谋取不当利益；范学林不供述向刘某行贿，证人范某称没有看到纸条。证人王某、刘某的笔录存在多处矛盾，刘某的供述与其他被告人供述、证人证言亦不能相互印证，且没有实物予以印证，该事实不能认定，范学林不构成行贿罪。河南省人民检察院认为，汇林公司、范学林为谋取不正当利益给予张海钦财物，其行为均已构成单位行贿罪。关于逃税罪，现有证据可以确定汇林公司在2000年至2008年有逃税行为，但存在税务稽查报告对汇林公司的逃税数额没有按年度计算问题，汇林公司2008年延缓纳税申报是否影响该年度逃税故意的认定又存在争议，如果能够确定2007年以前有一个年度逃税数额较大且达到当年应纳税税额的10%以上，就可以认定逃税罪成立。建议周口地税稽查局就汇林公司2000年以来每年度逃税数额及逃税比例作出说明，查清相关事实后依法认定具体数额。综上，汇林公司及范学林构成逃税罪，但对于逃税数额及量刑问题，请法庭在查明事实后依法裁判。本院再审查明，（一）逃税事实1、合议庭查明的以下犯罪事实与一、二审相同汇林公司2000年6月至2006年12月31日期间采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳营业税、城建税、土地增值税、印花税、土地使用权税、房产税、企业所得税等地方各税388556.31元；逃避缴纳2007年的土地使用权税、营业税、城建税、土地增值税、印花税、房产税、企业所得税等地方各税4331680.68元；采取不申报手段，逃避缴纳2004年1月至2006年12月31日期间营业税、城建税、土地增值税、印花税、土地使用权税、房产税2718552.30元，三项共计7438789.29元，逃税总额占应税总额的1０％以上30%以下的事实清楚。2、汇林公司逃避缴纳以下税款的事实客观存在，但因其主观上没有逃税故意，不能计入犯罪数额。（1）汇林公司2008年度进行虚假纳税申报，逃避应缴地方各税款6621596.28元的事实存在，但不应计入逃税犯罪总额。汇林公司、范学林及其辩护人关于政府承诺以债抵税及无逃税故意的申诉理由及意见，经查，周口市政府（2006）12号常务会议纪要中“汇林公司投资从应缴税款中逐步予以偿还”的内容是2006年10月29日形成的，其对汇林公司2006年10月29号之后的纳税行为有影响，对此前的纳税行为无影响。2007年汇林公司在缴纳部分税款后，因政府未依约还债而致资金出现困难，汇林公司曾向主管税务机关书面说明情况并与政府积极协调，但终因协调未果，开始不进行纳税申报。主管税务机关对该事实知情并已核准其延期申报申请，汇林公司对2008年度营业税作零申报是按照周口市地税直属局工作人员的提示填写的，不是汇林公司为了逃税主动填写的，其主观上没有以欺骗手段不缴或少缴税款，企图使国家税款减少或遭受损失的故意。汇林公司和范学林的行为虽然侵害了国家的税收征管活动，但不构成逃税罪。汇林公司、范学林及其辩护人关于2008年度无逃税故意的申诉理由和辩护意见成立。（2）原判认定汇林公司采取不申报手段，逃避缴纳2007年1月至5月间企业所得税、土地增值税、城建税、营业税共计6382026.64元的事实存在，但不应计入逃税犯罪总额。汇林公司、范学林及其辩护人关于该部分未缴纳税款不应计入逃税总额，汇林公司无逃税故意的申诉理由及辩护意见，经查，汇林公司2007年申报缴纳了一千多万元的税款，接到税务机关的限期整改通知后，又缴纳了一百多万元，但因周口市政府未按照会议纪要的承诺返还税款，造成上述六百多万元税款没有缴纳，且其已请示周口市政府尽快还款，以便完税。此种情形与刑法所规定的采用不申报手段故意逃避应纳税款有本质区别，汇林公司的该申诉理由和辩护意见成立。3、汇林公司及其辩护人关于2007年11月1日至30日已申报的营业税203703.70元及城建税10185.19元应从逃税数额中扣除的申诉理由及意见，经查，汇林公司《营业税纳税申报表》载明，2007年7月1日至7月30日申报营业税752303.20元，城建税66681.22元；2007年11月1日至30日申报营业税金额为203703.70元，城建税10185.19元，但汇林公司2007年6月1日至2008年12月31日的完税凭证显示其只缴纳了营业税752303.20元，城建税66681.22元，故2007年11月1日至30日申报的213888.89元不应从一、二审认定的逃税数额予以扣除，汇林公司及其辩护人的该申诉理由和意见不能成立。4、汇林公司、范学林及其辩护人关于周口地税稽查局提供的每一纳税年度的逃税比例不合法，不是逃税额占应纳税总额的比例，不应作为本案的定案证据的申诉理由及意见，经查，《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2002）33号）第三条的规定，“偷税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，偷税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次偷税行为发生日前一年中各税种偷税总额与该年度纳税总额的比例确定。偷税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法二百零一条第一款规定的标准，即构成偷税罪。各纳税年度逃税数额应当累计计算，逃税百分比应当按照最高的百分比来计算”。本案一、二审未依法查清汇林公司的逃税比例属实，本院再审期间，周口地税稽查局提供了汇林公司2005、2006、2007、2008年的逃税比例，且经控辩双方质证。但2005年、2006年的逃税比例仍然是逃税总额占应缴地方各税的总额，汇林公司是否向周口市川汇区财政局缴纳耕地占用税，是否向周口市财政局缴纳契税，缴纳数额是多少，经再审仍未能查明。故周口地税稽查局提供的2005年、2006年的逃税比例不是逃税总额占应缴各税的比例，不符合法律的规定，不能作为定案的证据使用，汇林公司及其辩护人的该部分理由及意见应予支持。再审期间，周口地税稽查局不仅向法庭提交了2007年汇林公司应缴地方各税的总额，还向法庭提交了周口市国家税务局2012年5月24日的证明一份，周口市川汇区财政局2012年7月10日的证明一份，周口市财政局证明一份，分别证实汇林公司自注册至今，未在国税局办理税务登记，也未申报缴纳国税部门征管的税款；2007年川汇区财政局未征收汇林公司耕地占用税；2007年汇林公司未向周口市财政局缴纳契税，故汇林公司2007年度应缴各税的总额应认定为21186391.27元，结合再审查明，汇林公司2007年偷税总额为4331680.68元，故可以认定该年度汇林公司的逃税比例应为20%。4、汇林公司、范学林及其辩护人关于本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称修正案七）第二百零一条第四款的规定的理由及意见，经查，汇林公司的逃税行为发生在2000年至2008年，按照从旧兼从轻的原则，应首先考虑适用1997年《中华人民共和国刑法》。但《修正案七》提高了逃税罪入罪的数额，又增加了不予追究刑事责任的特别条款，即对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例标准、已经构成犯罪的初犯，在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受税务机关行政处罚，可不予追究刑事责任。由此可见，《修正案七》处罚较轻，全案应当适用《修正案七》定罪处罚。但汇林公司收到了税务机关的行政处罚决定书后，只是按照税务处理决定补缴了税款，缴纳滞纳金，并未接受税务机关行政处罚，目前关于该处罚决定的诉讼还在本院审理中，故不能适用不予追究刑事责任的条款，汇林公司、范学林及其辩护人关于应适应《修正案七》的免责条款的意见及理由不能成立。综上所述，汇林公司在2000年至2007年之间采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报、不进行纳税申报，逃避缴纳税款7438789.29元，占应纳税额10%以上，30%以下，其行为已构成逃税罪；范学林作为公司的法定代表人、董事长对企业的纳税情况负有主管责任，其辩解对公司2007年9月之后的逃税行为不知情与本院查明事实不符，对其亦应按照逃税罪定罪处罚。（二）汇林公司及范学林单位行贿事实本院再审查明的汇林公司及范学林单位行贿的事实与原一、二审一致。汇林公司为和张海钦搞好关系，在公司征地、开发过程中让张海钦协调关系，提供帮助，公司法定代表人范学林代表公司分五次向张海钦送32万元人民币和2万美金，通过权钱交易的方式获取了不正当竞争优势，属于谋取了不正当利益。河南省人民检察院关于范学林及汇林公司的行为构成单位行贿罪的意见成立，汇林公司、范学林及其辩护人关于不构成单位行贿罪的申诉理由及辩护意见不能成立。（三）范学林行贿事实本院再审查明的事实与一、二审基本一致。关于范学林向张海钦行贿5000美金的事实，范学林及其辩护人认为事实存在，但认定范学林谋取不正当利益证据不足的申诉理由，经查，范学林一审当庭的供述证明其向张海钦提出了明确的请托事项，张海钦以自己的行为表明接受了承诺，这种通过不正当手段意图获取的利益，具有权钱交易的性质，应视为不正当利益。范学林及其辩护人认为原判认定范学林为谋取不正当利益给张海钦送钱的证据不足的理由及意见不能成立。范学林辩护人关于原审认定范学林指示他人分别向管号民警丁某、刘某行贿事实证据不足的辩护意见，经查，证人王某证言证实，范学林在看守所用一个小灵通给其联系，让其给周口市看守所的丁所长送12条中华烟，两件茅台酒和一件棉大衣，接到电话后，其就给范学林弟弟范某打电话，让他安排好后再给其联系，第二天其就和看守所的丁所长联系，还是那个小灵通号，姓丁的人接的电话。另案处理的被告人范某供述，2009年1月9号左右，其二哥的朋友王某给其打电话说接范学林电话，范学林让给周口市看守所长送12条中华烟，两件12瓶装的茅台酒和一件棉大衣，其准备好后给王某打电话，由他送给了丁某。书证通话信息记录证明，王某与丁某自2009年1月9日至1月13日共通话九次。故，虽然丁某不承认将小灵通借给范学林使用，称王某先给其联系，不供述范学林用其手机给王某联系，但对收受烟酒及向范学林转送大衣之事无异议；范学林供述用丁某的小灵通给王某联系让送大衣，不供述指示王某送烟酒给丁某，但王某、范某的供述能证实范学林指示他人向丁某行贿的事实，丁某、王某谁先给谁打电话不影响事实的认定。故范学林及其辩护人关于未指示家人向丁某行贿的申诉理由及辩护意见不能成立。关于向刘某行贿的事实，范学林自始至终不供述给刘某写过纸条，经查，证人王某的证言证实，范学林被关到项城市看守所两三天时间，接到一个女的给他打的电话，说项城市看守所的刘所长想见他，见面上车后，给他说范学林在刘所长管的号里关着，并给他写了一张纸条，内容是见条后给刘所长拿一件茅台酒和五条好烟，再给刘所长拿3000元交生活费，他看条后就给范某联系让他安排，在印象中让范某看了这张纸条，后来办完事后就撕掉了。范某供述证实，在回周口的路上，王某给他讲，范学林写条让给刘某酒和烟。其二哥写的条他看了，但没仔细看，只是看了看签名，是其二哥写的字。刘某的供述证实，其和范学林谈话时，范学林说快过年了，给其弄点酒，弄几条好烟并给其个纸条，条上写着，“过节了，给刘所长弄件茅台酒、五条好烟，先领3000元，”落款是范学林和一个他朋友的手机号，并说其朋友叫王某。故，刘某、范某的供述与证人王某的证言可相互印证，尽管被告人范学林不供认写过纸条，实物证据亦没有提取，但该起事实可以认定。本院认为，被告单位周口汇林置业有限公司构成逃税罪、单位行贿罪，被告人范学林构成逃税罪、单位行贿罪、行贿罪，被告单位周口汇林置业有限公司、被告人范学林一人犯数罪，应数罪并罚；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）项、第（四）项《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百零一条第一款、第二百一十一条、第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持周口市中级人民法院（2010）周刑终字第36号刑事裁定和周口市川汇区人民法院（2010）川刑初字第236号刑事判决中对被告单位周口汇林置业有限公司、被告人范学林犯单位行贿罪和被告人范学林犯行贿罪的刑事判决部分，以及被告单位周口汇林置业有限公司和被告人范学林犯逃税罪的定罪部分；二、撤销周口市中级人民法院（2010）周刑终字第36号刑事裁定和周口市川汇区人民法院（2010）川刑初字第236号刑事判决中对被告单位周口汇林置业有限公司和被告人范学林犯逃税罪的量刑部分，以及被告单位周口汇林置业有限公司和被告人范学林数罪并罚决定执行的刑罚部分；三、被告单位周口汇林置业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币7438789.29元，与单位行贿罪所判刑罚并罚，决定执行罚金7738789.29元，于判决生效后三十日内履行。四、被告人范学林犯逃税罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币300000元；与犯行贿罪、单位行贿罪所判刑罚并罚，决定执行有期徒刑七年（刑期自2009年1月7日起至2015年8月31日止，判决生效前羁押一日，折抵刑期一日，浚县人民检察院先期羁押的4个月零6天已予以扣除），并处罚金人民币300000元，于本判决生效后三十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 张  云  龙代理审判员 李  慧  娟代理审判员 翟  晨  飞二〇一四年八月八日书 记 员 郝明亮（代）