重庆市第二中级人民�院
行 政 判 决 书
（2014）渝二中法行终字第00131号
上诉人（原审原告）孙天发，男，生于1973年10月19日，汉族，农民。
委托代理人孟雷，北京市盛廷律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）奉节县规划局，住所地重庆市奉节县地方海事处3楼。
法定代表人黄庆武，局长。
委托代理人冉春颜，重庆夔府律师事务所律师，特别授权。
上诉人孙天发与被上诉人奉节县规划局行政决定一案，不服奉节县人民法院（2014）奉法行初字第00023号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定，原告孙天发于2001年11月29日取得“渝村建奉字（339）号”重庆市村镇规划建设许可证，被许可在原万胜乡魏家村三社（后建制调整为朱衣镇魏家村1组）进行民房新建，建筑结构砖混，层数3层，并办理了“NO.2001_595�”小城（集）镇建设用地许可证。2013年10月15日，被告奉节县规划局对原告在朱衣镇魏家村1组的住宅楼进行勘验检查，查明原告未经规划许可，在规划许可的3层房屋楼顶修建了第4层建筑物。同月21日被告作出“奉规限拆决字（2013）195号”限期拆除违法建筑决定书，以原告修建的第4层建筑物属于应当予以拆除的违法建筑为由，责令原告5日内自行拆除该违法建筑物。原告不服该决定，向重庆市规划局申请行政复议，同年12月23日重庆市规划局作出“（2013）第0041号”行政复议决定，维持被告作出的限期拆除决定，原告不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的“奉规限拆决字（2013）195号”限期拆除违法建筑决定书。
原审认为，一、法定职权方面，《重庆市城乡规划条例》第六条规定，其他区县（自治县）城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工�；第六十三条第一款第（三）项规定，在城市、镇规划区内其他不属于本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处。重庆市人民政府于2007年12月12日作出渝府（2007）187号《关于奉节县城市总体规划的批复》，根据该批复确定的城市规划区范围，原告孙天发房屋所在地朱衣镇魏家村自批复作出之日起即作为城市规划区进行管理。因此被告奉节县规划局作为本行政区域内城乡规划主管部门，有职权对城市规划区内违反城乡规划修建违法建筑的行为作出相关处理。二、认定事实方面，原告孙天发在庭审中自述修建第4层建筑物未取得任何审批，亦未办理房屋权属登记，且至今未拆除。根据《重庆市村镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，建设单位或个人按本条例规定取得村镇规划选址意见书，依法办理用地手续后，必须严格按照�准的位置、面积、层数等规定实施，不得擅自变更。确需变更的，应经原批准机关同意，并办理变更手续。因此被告认定原告未经规划许可，在自家房屋楼顶修建的第4层建筑物属于违法建筑的基本事实清楚。对原告提出被告认定第4层建筑物修建时间为2009年无事实依据，属于认定事实错误的意见，本院认为，被告对原告未经规划许可擅自加层建房的基本事实依据具备，该建筑物的具体修建时间不影响这一基本事实的认定，因此原告上述意见本院不予采纳。三、程序方面，被告对原告作出限期拆除违法建筑决定前，进行了相关的立案、审查、审批程序，对原告提出的被告未按行政处罚法的规定向当事人告知陈述、申辩等权利，程序违法的意见，本院认为，限期拆除决定的主要目的是对违法建筑性质的认定，法律法规没有明确规定限期拆除决定前的程序，但作为行政执法机关拟作出不利于行政相对人的行政行为的，应当事前告知行政执法行为的主要内容、理由和依据，并听取行政相对人的意见，被告未履行上述程序性行为应属瑕疵，该瑕疵不足以导致决定书被撤销，因此原告的该意见本院不予采纳。四、适用法律方面，违法建筑因其违反城乡规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，且违法事实至今存在，根据法的溯及力规则，违法行为有持续、继续的，应适用违法行为终了之日的法律、法规规定进行处理，因此被告依据《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款第三项和第七十一条第一款的规定，对原告作出限期拆除违法建筑的决定适用法律、法规正确。综上，原告请求撤销被告作出的限期拆除决定的理由不成立，依法应当驳回其诉讼请求。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政，�质性解决行政争议，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决驳回原告孙天发的诉讼请求。
宣判后，上诉人孙天发不服，以原审认定事实不清、适用法律错误为由提起上诉，认为：一、上诉人房屋的第4层是2008年建设的，《重庆市城乡规划条例》是2010年1月1日起施行，依据法不溯及既往原则，被上诉人作出限期拆除决定，不仅适用法律错误且早已超过法定处罚时效。原审对此认定事实不清，适用法律错误。二、限期拆除属于行政处罚，也属于行政强制措施，被上诉人在作出决定前，没有履行告知程序，剥夺了上诉人陈述、申辩的权利。原审认定被上诉人“未履行告知程序属于瑕疵”，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，被上诉人的行政行为�成立，应予撤销，但原审法院认定“该瑕疵不足以导致决定书被撤销”，不仅前后矛盾，而且也无相关法律依据。三、被上诉人在上诉人未经复议、诉讼的情况下，依据《重庆市城乡规划条例》第七十七条的规定予以强制拆除，属于认定事实不清、适用法律错误。四、被上诉人以拆“违法建筑”为名行“非法拆迁”之实，属于以合法形式掩盖非法目的，严重侵害了上诉人的合法权益，应当予以撤销。请求撤销原判并依法改判。
被上诉人奉节县规划局答辩称，一、上诉人的第4层房屋未经审批，应认定为非法建筑；该建筑至今没有办理建房许可，属于违法行为持续，应适用违法行为终了时的法律。二、国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》明确指出，“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚，因此本案不适用《中华人民共和国行政�罚法》规定的程序来界定是否程序违法。三、“责令限期拆除”不是《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制措施和行政强制执行，本案只是要求当事人自己改正，没有对其人身和财物实施控制，涉及的房屋至今未被拆除，不适用《中华人民共和国行政强制法》的界定和处理。四、本案诉争焦点是上诉人的违法建筑和房屋拆迁补偿问题，限期拆除违法建筑的决定与房屋拆迁补偿没有关系。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
原审被告在举证期内向法庭提交了作出被诉具体行政行为的证据材料复印件：
1.组织机构代码证；
2.事业单位法人证书；
3.“奉节编委发（2010）5号”关于成立奉节县规划局的通知；
以上3份证据证明被告的行政主体资格；
4.立案审批表；
5.处理审批表；
6.询问证人李开念的笔录；
7.渝村建奉（339）号村镇规划建设许�证；
8.勘验笔录；
9.奉节县小城（集）镇建设用地许可证；
10.孙天发的户籍证明；
11.朱衣派出所、朱衣镇政府及村委会证明；
12.孙天发出具的情况说明；
13.现场照片；
14.“奉规限拆决字（2013）195号”限期拆除违法建筑决定书；
15.限期拆除决定送达回证及照片；
16.限期拆除催告书的送达回证；
17.渝府（2007）187号重庆市人民政府关于奉节县城市总体规划的批复；
以上14份证据证明被告作出的具体行政行为事实清楚、程序合法。
被告作出具体行政行为的依据：
1.《重庆市城乡规划条例》第53条、第63条，第71条第1款；
2.国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复。
原审原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1.“奉规限拆决字（2013）195号”限期拆除违法建筑决定书；2.手机录音资料；
3.限期拆除违法建筑催告书；
4.�渝规复（2013）第0041号”行政复议决定书。
原审法院根据原告第一次开庭审理后提交的申请，依职权询问了证人李开念与本案相关的情况，并制作询问笔录1份，在第二次开庭审理时进行了出示。
原审法院认证意见为，原告认为被告举示证据4-8、14、15不具有真实性、合法性、关联性，对其他证据无异议。本院认为，被告举示的证据6不具有合法性，不予采信，其他证据真实、合法，具有关联性，本院予以采信。被告认为原告举示的证据1的证明目的有异议，证据2不具有真实性、合法性，对其他证据无异议。本院认为，原告举示的证据2不符合证据的形式要件，不予采信，其他证据真实、合法，本院予以采信。本院依职权询问证人李开念的笔录，双方均无异议，本院予以采信。
原审法院将本案证据随卷已移送本院，经审查，原审认定事实清楚、采信证据并无不当，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙天发未经许可，在其已经批准建设3层并竣工多年的房屋上擅自新建第4层的行为，违反了《重庆市村镇规划建设管理条例》第二十二条之规定，其新建的第4层房屋属于违法建筑。该违法建筑无论是上诉人庭审中自述2007年7月兴建，还是上诉人诉状上载明的2008年新建，或者是被上诉人调查认定的2009年新建，该违法建筑在《重庆市城乡规划条例》施行后，直到本案诉讼时仍未补办相应的建房手续，其违法建设的行为处于持续状态并且在2013年10月才被发现。因此，被上诉人根据《重庆市城乡规划条例》对上诉人作出《限期拆除违法建筑决定书》，并无不当。上诉人认为被上诉人适用法律错误的理由不成立。
国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函（2000）13号）明确指出，“责令限期拆除”不�当理解为行政处罚，因此本案被上诉人作出的《限期拆除违法建筑决定书》不是行政处罚决定，可以不适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。上诉人认为被上诉人在作出决定前，没有履行告知程序，剥夺了上诉人陈述、申辩的权利，被上诉人程序违法的理由不成立。
本案诉争标的为被上诉人作出的《限期拆除违法建筑决定书》，并非《强制拆除违法建筑决定书》，也非征地拆迁纠纷，因此不适用《中华人民共和国强制法》的有关规定，其征地拆迁是否合法以及如何补偿不属于本案审查范围。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人孙天发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晋 松
审 判 员 陈克梅
代理审判员 刘红霞
二〇一四年九月十七日
书 记 员 熊雨来