甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终227号
上诉人（原审原告）：陈万学，男，1965年2月9日出生，汉族，平凉市崆峒区。
委托诉讼代理人：李海瑞，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平凉市华裕房地产开发有限责任公司，住所地平凉市崆峒区。
法定代表人：杜德平，该公司经理。
委托诉讼代理人：张强，甘肃广辰律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：温鹏森，男，汉族，1978年6月1日出生，农民，住甘肃省静宁县。
被上诉人（原审被告）：平凉市建筑工程有限责任公司。住所地平凉市。
法定代表人：贾毓荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张永红，男，该公司员工，特别授权。
上诉人陈万学因与被上诉人平凉市华裕房地产开发有限责任公司（以下简称华裕公司）、温鹏森、平凉市建筑工程有限责任公司（以下简称平凉建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭于2016年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人陈万学及其委托诉讼代理人李海瑞、被上诉人华裕公司的委托诉讼代理人张强、平凉建筑公司的委托诉讼代理人张永红、温鹏森均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
陈万学上诉请求：撤销原判，改判三被上诉人连带赔偿陈万学188460.51元。事实及理由：1.原判对部分证据采信不当，属于部分认定事实错误。原判在本案司法鉴定的认定方面明显不当，进而认定部分事实错误。陈万学在起诉前被甘肃明证司法鉴定所鉴定为七级伤残，外伤参与度为50%，华裕公司申请重新鉴定，法院委托甘肃科诚司法鉴定所重新鉴定为七级伤残，平凉建筑公司又申请对外伤参与度进行鉴定，但因未交鉴定费放弃申请鉴定的权利。陈万学认为，应以甘肃科诚司法鉴定所的鉴定意见为准。因为是法院委托重新鉴定的，外伤参与度本身包括在伤残等级鉴定项目中，是伤残等级鉴定应当考虑的一个因素，并不是一个单独需要鉴定项目。法院委托重新鉴定意见中，并未区分外伤参与度和自身因素，该鉴定意见否定了明证所作出的鉴定意见。原判错误认定明证司法所的鉴定意见，否认自己委托鉴定的结果，属于对部分证据采信不当，认定事实错误。2.陈万学的索赔数额合法合理，不应再乘以50%。3.原判法律关系错误，认定责任主体不当。本案是提供劳务者受害责任纠纷，并不是原判认定的健康权纠纷，三被上诉人应对陈万学承担连带责任。2014年9月26日华裕公司与平凉建筑公司签订工程承包合同，但陈万学是2014年8月29日受伤的，在受伤时华裕公司与平凉建筑公司之间不存在合法的承包关系，属于非法发包，且温鹏森无任何建筑资质。根据《安全生产法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应承担连带赔偿责任。4.原判适用法律错误，判处不当。
华裕公司当庭辩称，华裕公司不应承担责任，倒塌的钢管不是华裕公司所有，华裕公司与平凉建筑公司签订合法有效的承包合同，平凉建筑公司具有合法有效的资质。原判适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
平凉建筑公司当庭辩称，陈万学不是平凉建筑公司的员工，原判证据采信正确，赔偿数额认定正确。本案属于健康权纠纷，平凉建筑公司不应该承担连带责任，陈万学是给温鹏森干活，温鹏森与平凉建筑公司没有关系。原判认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。
温鹏森当庭辩称，原判采信证据正确，认定赔偿数额正确，本案属于健康权纠纷，伤残鉴定中有说明，原判适用法律程序合适，请求维持原判。温鹏森是电工，是建筑公司让其接电，与建筑公司没有关系。
陈万学向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗、误工、护理、住院伙食补助、营养、交通、住宿费、残疾赔偿金被扶养人生活费、鉴定费精神抚慰金，共计188460.51元。
一审法院认定事实：2014年8月29日，温鹏森雇佣陈万学在崆峒区南环路南门什字东片棚户区改造项目德盛名居项目工地上搭建高压杆。温鹏森让陈万学去平凉建筑公司的钢管架子上抽取需用的钢管。陈万学抽取钢管时抽不出来，听从他人建议，将钢管架上的卡子卸掉，致堆积的钢管坍塌，将陈万学压伤，陈万学随即被送往平凉市人民医院治疗，诊断为胸8.9椎体压缩型骨折，共住院172天，支出医疗费42906.76元。另陈万学先后四次前往西京医院诊治，诊断为周围神经损伤，支出医疗费8912.8元。温鹏森为陈万学支付医疗费28251.1元。2015年6月9日，经甘肃明证司法物证鉴定所鉴定，因陈万学胸8.9椎体压缩性骨折为陈旧骨折，颈椎多发性椎间盘膨出和突出，伴颈4.5.6椎体增生为其自身退行性病变引起，结合其神经源性损害，符合无骨折脱位性颈脊髓损伤表现，符合七级伤残。无骨折脱位型颈脊损伤的发病机理为患者本身具有颈椎退行性改变，导致椎管容积率明显下降的情况下遭受外伤后出现的颈脊髓损伤的表现。其损伤与自身疾病基础密切相关，同时外伤为诱因，两者缺一不可，故外伤与疾病的成分各占50%。鉴定意见为：陈万学伤残等级评定为七级，外伤参与度为50%。本案在审理过程中，温鹏森对陈万学的伤残等级重新鉴定，经原审法院委托甘肃科诚司法鉴定所对陈万学的伤残等级重新鉴定，鉴定意见仍为七级伤残。陈万学父亲陈功于1940年1月18日，母亲李桂芳生于1943年8月1日。另查，2014年9月26日，华裕公司与平凉建筑公司签订工程承包合同，将平凉市南门什字东片区棚户区改造项目德盛名居1﹟2﹟8﹟楼相关工程发包给平凉建筑公司修建。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。温鹏森与陈万学之间系劳务关系，温鹏森在选任、监督陈万学从事雇佣活动方面负有过错，应对陈万学的损害后果承担相应的责任。平凉建筑公司作为堆放钢管的所有人及管理人，怠于行使管理职责，任凭陈万学卸掉卡子抽取钢管，造成堆放的钢管倒塌致其受伤，平凉建筑公司对此不能证明其没有过错，故亦应当承担相应的侵权责任。陈万学疏于注意自身安全，未经钢管所有人和管理人的同意，随意卸掉卡子抽取钢管，导致堆放的钢管倒塌。故陈万学应自行承担一定的责任。华裕公司就陈万学人身损害无过错，故在本案不承担赔偿责任。
对陈万学出具的明证司法物证鉴定所司法鉴定意见书，内容客观真实，应结合科诚司法鉴定所的鉴定意见认定本案事实。陈万学提出不应再考虑外伤参与度因素的理由与事实不符，故不予采信。
陈万学的医疗费核定为51819.56元；误工费核定为28823.55元（事发之日至定残前一天，283天×2015年甘肃省建筑行业人均日工资101.85元）；护理费15447.32元（住院172天×居民服务等服务行业日工资89.81元）；住院伙食补助费6880元（住院172天×40元/天）；营养费6880元（住院172天×40元/天）；残疾赔偿金核定为45888元（2015年甘肃农村居民人均纯收入5736元×20年×40%）；鉴定费核定为2000元；被扶养人生活费核定为31014元（15507元/年×15年÷3人×40%），交通费核定为738元，住宿费核定为880元，精神损害抚慰金酌定为5000元。
综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告陈万学的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，合计195370.4元的50%，即97685.2元，由被告温鹏森赔偿原告陈万学50%，即48842.6元（已付28251.1元，再付20591.5元）；由被告平凉市建筑工程有限责任公司赔偿原告陈万学20%，即19537元。其余30%由原告自行负担；二、驳回原告陈万学要求被告平凉市华裕房地产开发有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求。
以上给付内容，限温鹏森、平凉建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内履行完毕。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4069元，减半收取2035元，陈万学负担1322元，温鹏森负担509元，平凉建筑公司负担204元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实亦无异议，本院予以认定。
本院认为，根据诉辨双方的意见，本案的争议焦点一是本案是什么法律关系，是否应当承担连带责任，二是原判对司法鉴定意见的认定是否妥当，三是原判适用法律是否正确。
关于本案是什么法律关系，是否应当承担连带责任的问题。根据本案查明的事实，温鹏森雇佣陈万学在工地干活，双方之间存在雇佣关系，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，原判认定案由错误，应予纠正。华裕公司与平凉建筑公司未签订书面合同，口头协议让平凉建筑公司从事施工的前期工作，随后签订书面合同不违反禁止性规定，且平凉建筑公司具有合法的资质。因此，华裕公司在选任承包人中不存在过错，华裕公司与平凉建筑公司之间是合法的合同关系。温鹏森答辩认为与平凉建筑公司没有关系，是平凉建筑公司让其接电。尽管温鹏森与平凉建筑公司之间不存在书面协议，但根据双方口头约定工作内容，应属于承揽关系，平凉建筑公司让温鹏森从事劳务工作，温鹏森雇佣陈万学也从事的是一般性劳务工作，作为定作人平凉建筑公司在选任、定作上不存在过错。因此，陈万学上诉称华裕公司、平凉建筑公司和温鹏森之间应承担连带责任的上诉理由，无事实和法律依据，该项上诉理由不能成立。
关于原判对司法鉴定意见的认定是否妥当的问题，在原审中，温鹏森对陈万学的伤残等级申请重新鉴定，原审法院委托甘肃科诚司法鉴定所进行重新鉴定。由于重新鉴定的内容限于当事人申请重新鉴定的范围内，所以，甘肃科诚司法鉴定所仅对伤残等级进行鉴定，鉴定结论仍是七级伤残，该鉴定结论与原鉴定结论并不矛盾，故原判采信甘肃明证司法物证鉴定所关于外伤参与度的鉴定结论并无不当。但是，与外伤参与度有关的是陈万学的伤残情况，故对陈万学的残疾赔偿金和被扶养人生活费应根据鉴定分析说明“外伤与疾病的成分各占50%”的结论处理，原判对陈万学全部经济损失参照外伤参与度处理是错误的，对此，本院予以纠正。
关于原判适用法律是否正确的问题，根据查明的事实，平凉建筑公司具有相应资质和安全生产条件，陈万学受伤主要是自己操作不当，导致堆放的钢管塌落致伤。温鹏森与陈万学之间是雇佣关系，本案应为提供劳务受害责任纠纷。因此，原判适用法律并无不当。
综上所述，对陈万学的残疾赔偿金和被扶养人生活费认定应参照外伤参与度的鉴定意见外，其他费用不应参照外伤参与度处理，其余上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2145号民事判决第二项；
二、变更平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2145号民事判决第一项为“陈万学的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，合计195370.4元，由温鹏森赔偿陈万学78459.7元（已付28251.1元，再付50208.6元）；由平凉市建筑工程有限责任公司赔偿陈万学31383.88元。其余部分由陈万学自行负担”。
一审案件受理费2035元，由陈万学负担862元，温鹏森负担881元，平凉建筑公司负担292元。
二审案件受理费4069元，由温鹏森负担540元，平凉建筑公司负担297元，由陈万学负担3232元，陈万学申请缓交受理费，除预交2035元外，仍需补交1197元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一六年八月十四日
书 记 员 任妮娜