江西省德兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一初字第45号
原告陆贤桂。
委托代理人朱硕勇，德兴市泗洲法律服务所法律工作者，一般代理。
被告德兴市香屯镇五星装卸队。
法定代表人余革生，系该装卸队负责人。
委托代理人席新波，江西立凭律师事务所律师，特别授权。
第三人叶芳明。
委托代理人祝军强，德兴金剑法律服务所法律工作者，特别授权。
原告陆贤桂诉被告德兴市香屯镇五星装卸队提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员程佳玮适用简易程序公开开庭进行了审理。审理过程中，被告向本院申请追加叶芳明为第三人，本院依法通知叶芳明作为本案第三人参与诉讼。后因案件较为复杂，依法转为普通程序审理，依法由审判员程佳玮担任审判长与人民陪审员余桂芳、傅小敏组成合议庭，原告陆贤桂及委托代理人朱硕勇，被告的委托代理人席新波及第三人委托代理人祝军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆贤桂诉称，原告系被告德兴市香屯镇五星装卸队的装卸工人，2007年4月1日下午5时30分许，原告与该装卸队7名工人一起在德兴市香屯火车站为被告卸货，由于汽车驾驶员突然发动汽车，从而造成原告与另外一名装卸工洪九斤从汽车摔下受伤。原告的伤情被诊断为左股骨颈骨折，行内固定术，于2007年4月16日出院。2007年12月21日，原告陆贤桂向德兴市人民法院起诉要求车主叶芳明赔偿损失，经法院调解，车主赔偿原告16,000元。后由于原告左股骨头缺血性坏死，于2014年2月25日入南昌市第五医院住院治疗，行左全髋关于置换术，于2014年3月21日出院。经鉴定，原告构成七级伤残，休息期360日，营养期90日，护理期150日（第二次住院之日起算），后续治疗费50,000元。为此，原告曾于2014年7月22日向德兴市人民法院提起诉讼，后因需要补充证据，于9月29日撤回起诉。由于被告未依法为原告建立工伤保险关系，且原、被告均未在法定期间内申请工伤认定，以致无法认定工伤。现原告根据《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（2013年11月21日江西省高级人民法院审判委员会第30次会议通过）的规定依法提起诉讼，要求被告赔偿原告各项损失共计247,220元。
被告德兴市香屯镇五星装卸队辩称，原告的诉讼请求不能成立，希望法院驳回原告的诉讼请求。一、原告无证据证明其与答辩人存在劳动关系，也无证据证明其受伤是答辩人安排工作所致。否则，当时就应申请工伤认定，并向答辩人提出工伤保险待遇。如果从雇佣角度，按照过错区分责任，原告已经起诉侵权人并获得赔偿，如不足以赔偿其损失的部分，原告也放弃，其无理由再向答辩人主张赔偿。就算重新起诉，也应以原侵权人为被告和责任主体，而不应该以答辩人为被告和责任主体。二、退一步说，就算原告与答辩人之间存在劳务关系，原告是在提供劳务的过错中被第三人侵权造成损伤，答辩人没有过错，答辩人只承担补充责任。也就是说答辩人无法从第三人处得到赔偿的情况下，才可以要求答辩人给予赔偿。答辩人赔偿后，则有权向第三人追偿。原告起诉被告，增加了诉累，造成不必要的诉讼成本。三、原告的诉讼请求中损失计算存在大量不合理之处。1、根据新的鉴定意见，赔偿数额应该核减30%。2、原告自身存在过错，应自行承担30%的责任。3、第三人已经按照九级伤残给予赔偿，对已经按照九级伤残赔付的残疾赔偿金和精神损害抚慰金应该扣除。4、后续治疗费未实际发生，不应列入损失。5、原告主张的误工费、护理费、营养费、交通费明显偏高。综上，请法院驳回原告诉讼请求。
第三人叶芳明辩称，1、第三人并非原告的雇主，不承担原告所主张的赔偿请求；2、第三人与原告之间的交通事故已经达成调解协议，且履行相关费用。
原告陆贤桂为证明其主张所提交的证据及被告和第三人的质证意见如下：
1、原告的身份证、户口本，拟证明原告身份情况；被告与第三人均无异议。
2、被告的企业信息一份，拟证明被告民事主体资格；被告与第三人均无异议。
3、原告向国家投诉受理中心递交的报告及注册投诉成功的信息、德兴市劳动监察局调查笔录、原告起诉叶芳明的起诉状及叶芳明的答辩状、汪铨宝所作的调查笔录、洪九斤、余成勇等人的情况说明、德兴市人民法院庭审笔录、（2008）德民一初字第96号调解书、（2013）德民一初字第749号民事判决书、（2014）饶中民一终字第224号民事调解书、德兴市田氏医院出院小结、南昌市第五医院出院记录、数字化X线诊断报告、病程检查报告单、××证明书、赣铭（2014）法临鉴定第0701号司法鉴定意见书，拟证明原告系被告的装卸工人，2007年4月1日在为被告工作时，因第三人过错导致工伤，造成原告左股颈骨折，虽经德兴市田氏医院进行内固定手术，但是在七年后因股骨头缺血性坏死，行左全髋关节置换术，经鉴定原告的损失构成七级伤残，休息期360日，营养期90日，护理期150日，后续治疗费50,000元的事实。被告对鉴定意见有异议，认为应以新的鉴定意见为准，其他证据无异议；认可原告所主张受伤事实，认为不能证明双方间是劳动关系，且发生的事故是第三人侵权所致，被告方无过错；第三人对证言有异议，认为证人应该出庭，其他证据均无异议。
4、南昌市第五医院住院费收据及费用清单、德兴市新型农村合作医疗普通住院补偿单价各一份，拟证明原告住院费61,756.78元，补偿金额为23,600.82元；被告及第三人对该组证据均无异议。
5、南昌市第五医院门诊收费票据4张，拟证明已花费门诊费201元；被告及第三人对该组票据的真实性均无异议，但认为需要提交用药清单和门诊病历予以佐证。
6、江西铭志司法鉴定中心票据两张，拟证明原告花费鉴定费2,100元；被告及第三人对票据真实性均无异议，但是认为该鉴定意见已经被更改，该费用应由原告自己负担。
7、（2014）德民一初字第521号民事裁定书一份，拟证明原告曾向法院起诉，后因证据不足撤回起诉；被告及第三人均无异议。
8、上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤德受字（2014）第1号工伤认定申请不予受理通知书、工伤认定申请及申请工伤认定提供的证据材料各一份，拟证明因未在法定期间内申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请；被告及第三人均无异议。
被告德兴市香屯镇五星装卸队向法庭提交以下证据及被告的质证意见如下：
江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，拟证明原告的伤残等级及摔伤与股骨头坏死存在因果关系，参与度为70%-80%；原告及第三人对该鉴定意见的真实性均无异议，原告认为该鉴定意见并未推翻原鉴定意见，对原告的伤残等级及因果关系鉴定无异议，但对其参与度有异议。
第三人叶芳明未提交证据。
本院对原告、被告提交证据分析认定如下，原告提交的证据1、2、3、4、6、7、8真实、合法，且与本案有关联，本院依法予以认定。证据5真实、合法，但其未提交其他证据佐证，关联性本院不予认可。被告提交的证据真实、合法、且与本案具有关联性，本院依法予以认定。
经审理查明，原告陆贤桂原系被告德兴市香屯镇五星装卸队的装卸工。2007年4月1日，原告在香屯火车站货场为被告从事装卸工作时，因第三人叶芳明的驾驶员突然发动汽车并使汽车向前移动，导致原告从汽车摔下受伤，被诊断为左股骨颈骨折，后经德兴市铜都司法鉴定所鉴定，原告损伤构成九级伤残。2008年1月30日，经德兴市人民法院调解，由车主叶芳明（本案第三人）赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、法医鉴定费共计人民币16,000元，原告放弃其他诉讼请求。后原告左股骨头出现缺血性坏死，于2014年2月25日入南昌市第五医院住院治疗，行左全髋关于置换术，于2014年3月21日出院。原告陆贤桂出院后委托江西铭志司法鉴定中心对其伤残等级、休息、营养、护理期限及后续治疗费进行司法鉴定。经该鉴定中心鉴定，原告构成七级伤残，休息期360日，营养期90日，护理期150日（第二次住院之日起算），后续治疗费50,000元。2014年7月22日，原告向本院提起诉讼要求被告德兴市香屯镇五星装卸队赔偿医疗费、护理费等其他损失和残疾赔偿金。诉讼中，原告向上饶市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2014年9月18日，上饶市人力资源和社会保障局以原告陆贤桂提交的工伤认定材料不符合《工伤认定办法》第五条、第七条的规定，作出不予受理通知书。2014年9月29日，原告以需要补充证据为由撤回起诉。2014年12月22日，原告再次向法院起诉要求被告赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等共计247,220元。本案在审理过程中，根据被告德兴市香屯镇五星装卸队的申请，本院依法委托鉴定机构对原告的伤残等级以及左股骨头坏死是否为七年前摔伤造成的并发症以及损失参与度进行了司法鉴定，并根据被告申请追加叶芳明为本案第三人。经江西求实司法鉴定中心鉴定，原告陆贤桂损伤构成七级伤残，左股骨头坏死是七年前摔伤造成的并发症，与2007年4月1日摔伤存在因果关系，损伤参与度拟定为70%-80%。诉讼中，原告向本院提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求变更为：要求被告赔偿原告医疗费38,356.96元、后续治疗费50,000元、住院伙食补偿费720元、营养费2,700元、护理费17,910元、误工费32,297元、住宿费200元、残疾赔偿金80,936元、精神抚慰金20,000元、鉴定费2,100元，共计人民币247,220元。
本院认为，被告虽不认可双方存在劳动关系，但根据原告提交的证据可以认定，原告受伤当日是受被告德兴市香屯镇五星装卸队指派在香屯火车站装卸货物，装卸货物时因第三人的侵权行为，造成左股骨颈骨折。根据司法鉴定，原告七年后所出现的左股骨头缺血性坏死与2007年4月1日摔伤存在因果关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，其即可基于雇佣关系向雇主，即本案被告主张权利，亦可向侵权人即本案第三人主张权利。因此，原告选择向雇主即本案被告主张赔偿权利，符合法律规定。原告受伤后曾向侵权人主张过赔偿，并经法院调解达成赔偿协议，该调解协议对原告和第三人均有约束力。但原告本次诉讼所主张的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费均系七年后出现股骨头缺血性坏死所产生，伤残情况也因股骨头坏死而加重，同时也无证据证明原告在与第三人叶芳明达成调解协议时已经知晓会出现股骨头坏死，故对原告因股骨头坏死造成的合理损失及精神抚慰金应予支持。被告及第三人并无证据证明原告受伤时存在故意或者过错，因此被告主张原告自身存在过错的答辩意见本院不予采纳。本院根据案件事实并参照鉴定意见的损害参与度，认为被告对原告的合理损失承担70%赔偿责任较为合适。对于原告的损失，本院审查认定如下：医疗费，原告主张38,356.96元，但其中201元门诊费用与本案缺乏关联性，故对原告的医疗费，本院确定为38,155.96元；后续治疗费50,000元系以后置换关节的费用，该费用虽未实际发生，但根据鉴定意见，该费用系必然发生的费用，符合法律规定，本院予以确认；住院伙食补助费720元，符合法律规定，本院予以确认；营养费，本院根据其营养天数确定为1,800元（20元/天×90天）；护理费，本院根据其护理天数确定为15,000元（100元/天×150天）；误工费，本院根据原告的定残时间并参照鉴定意见确定为9,954元（79元/天×126天）；交通费，原告未提交证据，本院结合原告的治疗情况酌定为1,200元；住宿费200元，符合法律规定，本院予以确认；残疾赔偿金的主张符合法律规定，但原告在2007年发生交通事故时已评定为九级伤残，并且第三人叶芳明也已按照九级伤残赔付了残疾赔偿金，故在计算残疾赔偿金时应扣除九级伤残的赔偿金，本院确定为40,468元【10,117元/年×20年×（40%-20%）】元；鉴定费2,100元，符合法律规定，本院予以确认；以上共计人民币159,597.96元，被告承担70%赔偿责任，应为111,718.57元。原告构成伤残，精神受到损害，故其要求被告支付精神抚慰金符合法律规定，本院根据案件事实酌定为9,000元。综上，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告德兴市香屯镇五星装卸队于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陆贤桂医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币120,718.57元。
二、驳回原告陆贤桂其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5,008元，由被告德兴市香屯镇五星装卸队负担2,430元，原告陆贤桂负担2,578元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 程佳玮
人民陪审员 余桂芳
人民陪审员 傅小敏
二〇一五年十月二十三日
代书 记员 席文斌