浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2898号
上诉人（原审原告）刘立宾，1986年10月26日。
委托代理人李建伟，河北敬民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州天玄网络科技有限公司。
法定代表人应庞怀，总经理。
委托代理人邱梦绿，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人刘立宾与被上诉人杭州天玄网络科技有限公司（以下简称天玄公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年12月12日，刘立宾与天玄公司签订《速卖通代运营合同-
品牌版》合同，约定，由天玄公司为刘立宾在速卖通的店铺全店代运营深度合作；全年代运营费费用为59800元，并对违约及提成方式等做了约定，约定全年的累积销售额应达到180000美元，若非刘立宾的原因，天玄公司未完成保额，则按未完成比例退还服务费，若为刘立宾的原因，天玄公司未完成承诺条款，责任由刘立宾承担。另查明，速卖通为阿里巴巴开发的网络销售平台，如需在速卖通开设店铺成为卖家，则刘立宾应当缴纳年费50000元，该费用分两期支付，每半年支付25000元。如未按时足额缴纳上述费用，则刘立宾将无法在速卖通网站上开设店铺。上述合同签订后，刘立宾缴纳了半年的年费，后半年的年费并未予以缴纳，2015年7月22日，刘立宾在速卖通上的店铺实际已经关闭，无法进行操作。刘立宾起诉请求判令：1、解除双方签订的《速卖通代运营合同—品牌版》合同。2、天玄公司返还刘立宾支付的服务费59800元。3、天玄公司赔偿刘立宾店铺投资损失32688.5元。
在原审庭审过程中，双方均认为合同目的实际已经无法实现，要求解除上述合同，但对于违约问题，双方存在争议，根据原审庭审双方提供的证据及陈述，由于刘立宾未及时缴纳年费，导致其在速卖通上的店铺无法运营，天玄公司因而也无法再为其提供服务，刘立宾提供的证据无法证明天玄公司存在违约行为。故原审法院认定，刘立宾为违约方，其应当承担责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第六十四条的规定判决：一、解除刘立宾与杭州天玄网络科技有限公司签订的《速卖通代运营合同—品牌版》合同；二、驳回刘立宾其他诉讼请求。案件受理费2112元，减半收取1056元，由刘立宾负担。
宣判后，刘立宾不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人违约错误，本案的违约方应是被上诉人。1、2014年12月12日双方签订了网络服务合同，合同约定被上诉人为上诉人在速卖通的店铺提供代运营深度合作服务，上诉人的商品是针对国外市场，所以合同约定被上诉人应提供29项目专项服务，并且约定了服务期间为2015年1月6日至2016年1月6日，共计12个月，在合同的第4条约定了“被上诉人承诺销售金额应达到180000美元，如未完成保额，则按未完成比例退还服务费。”合同签订后，上诉人按合同约定支付给被上诉人59800元，并在速卖通充值50000元。在履行合同中被上诉人严重违反合同约定，没按约定提供的服务项目多达到10多项，最严重的违约是对网店的“三核心要素”没有按合同履行，致使上诉人网店缺乏市场竞争力，无法继续经营。网店三核心要素为“网店产品图片宣传、网店产品语言介绍、网店客服服务时间”，上述三要素是网店的生命，但被上诉人在第一要素中，使用其他商家商品的图片装饰上诉人店铺，致使店铺商品在观感上不能达到宣传上诉人商品的目的，在第二要素网店产品语言介绍中，针对国外市场的产品语言介绍被上诉人没有使用对应国的语言，如在日本国市场中，使用英语做产品介绍，造成外国客户无法了解商品的相应数据，因此外国客户无法购买商品，销售额根本上不去。第三要素网店客服时间更是没按合同履行，外国的时间与中国时间存在时差，因此双方在合同中约定，被上诉人服务时间为7×24小时，但在履行合同时，被上诉人根本就没有提供过服务。因被上诉人的多项严重违约行为，导致自2015年1月6日至2015年7月22日，上诉人网店销售额仅完成了2000美元，因此上诉人多次与被上诉人沟通，但上诉人仍不按合同履行相关义务，在双方沟通中被上诉人还明确表示即使合同履行到期，被上诉人也不会按合同的约定按完成比例退费，其会另外收取各项费用多达45000元。被上诉人的上述行为已经构成根本违约，根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（二）在履行期间届满之前，当事一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的”。被上诉人的违约行为导致销售额180000美元的任务无法完成，还造成上诉人速卖通平台损失25000元，另外还有商品损失，被上诉人行为足以造成上诉人签订合同的目的无法实现，且被上诉人也以明确的方式表示不再按合同的约定履行退费的义务，因被上诉人构成根本违约，上诉人才行使合同解除权，并停止速卖通充值，因此该案的违约方应是被上诉人。2、在被上诉人严重违约的情况下，上诉人停止速卖通充值，目的是减小损失，并不是违约行为。上诉人在双方签订合同后在速卖通充值50000元，在多次与被上诉人协商无果后，于2015年7月23日后才申请停止充值，并申请速卖通退还25000元费用，根据《合同法》第一百一十九条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上诉人不再对速卖通进行充值，目的是为了减少损失，符合法律规定。现实也是商业自救行为，任何商业都以追求商业利益为目的，任何商人在明知亏损的情况下，均会采取规避措施，以减小损失。上诉人申请速卖通退费是正常的自救行为，目的是减少损失，不能因上诉人采取自救行为就认为上诉人违约，而一审法院却将上诉人请速卖通退费的自救行为认定为是违约行为系认定事实错误。因此上诉人认为一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。原审中上诉人提供了服务合同、录音证据、公证书，此案事实清楚，均证实被上诉人违约，在法院认定双方于2015年7月22日解除合同时，双方合同仅实际履行了6个月，基于服务合同无法强制履行的特点，上诉人又有证据证实被上诉人违约的情况下，法院应判决被上诉人赔偿上诉人店铺投入损失，并退还服务费，而一审法院却判决驳回上诉人的诉讼请求，明显有失公平，且不符合《合同法》关于违约方赔偿守约方的规定，同时违反法律的公平原则。上诉人请求撤销原审判决，并改判被上诉人返还上诉人服务费59800元，赔偿上诉人店铺投资损失32688.5元。
被上诉人天玄公司答辩称：一、天玄公司不存在违约行为，上诉人的主张没有证据支持，不应当被采信。二、实际的违约方是上诉人自己，其辩称的停止缴纳速卖通平台年费是为了止损，这种说法没有事实和法律依据，不能成立。上诉人故意不缴纳平台年费，就是一种违约行为，应当自行承担销售额不达标的后果，而无权要求天玄公司返还服务费。三、不论天玄公司是否违约，都无需承担上诉人投资店铺的损失，因为这是上诉人做生意的合理风险。
上诉人刘立宾在二审期间提供如下证据：1、刘立宾手机180××××5544号码2015年6—8月的通话详单（主叫号码为0571—562××××9，刘立宾手机为被叫，首次通话时间为2015年6月30日下午15：34分）1份，欲证明刘立宾与杭州的通话仅限于5623XXX3和5623×××9，上诉人在杭州的业务仅限于被上诉人公司，该通话详单记载的通话时间、日期均与上诉人提交的录音证据时间吻合，上诉人提供的录音与5623×××9通话具有唯一性，上诉人通话的录音就是和5623×××9号码的通话；2、上诉人与代理律师的聊天记录、代理律师电脑截图1份，欲证明上诉人的通话记录及通话录音是相符的，通话录音是真实的；3、上诉人网店韩语语境电脑截图、上诉人网店俄语语境截图1份，网店的宣传用语韩语为英韩双语，俄语语境应为英俄双语，欲证明被上诉人违反约定，没有完成语言服务项目；4、杭州市滨江区人民法院的调查令1份，欲证明上诉人在一审中向法院提出过关于0571—562××××9电话归属的申请，后该申请移动公司并没有配合。
被上诉人天玄公司的质证意见为：证据1与本案无关，上诉人在一审过程中已经向法庭提交了7月的通话详单，二审又补充了6月和8月的通话详单，但这两个月并没有和5623×××9电话的通话记录，该证据无法达到上诉人的证明目的，无法证明上诉人只有一个手机号码，且证据不具有唯一性，而且联系的方式有很多，也不仅限于电话；证据2的三性均有异议，该证据不是原件，对真实性有异议，该证据上反映出来的电话号码是不完整的；证据3的真实性有异议，该证据不是原件，且该组证据上的字迹非常模糊，再根据上诉人代理人的说法，如果按照上诉人的说法网店的宣传用语韩语语境为英韩双语，俄语语境应为英俄双语，并不能证明被上诉人违约，只能说明被上诉人的服务更加完善；证据4的真实性没有异议，但和本案无关，且不能证明上诉人的证明目的，该调查令上没有任何移动公司不提供证据的原因，无法确认是上诉人没有去收集该证据，还是移动公司没有配合。
被上诉人天玄公司无新证据提供。
本院的认证意见为：证据1、3、4不能证明其待证目的；证据2系其单方制作的，不符合证据的形式要件，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人对合同解除均无异议，本院予以确认。根据双方一、二审提供的证据和陈述，双方合同约定履行期限是一年被上诉人已按合同约定履行了部分合同义务，虽存有客服应答不及时、二维码未提供等问题，但不足以认定合同履行瑕疵与销售额不理想存在因果关系，并足以导致合同的解除，双方本应协商妥善处理，但上诉人在合同履行期间于2015年7月在速卖通退回半年年费25000元，导致其网络店铺关闭，产品无法继续销售，被上诉人亦无法继续提供服务，因此上诉人以被上诉人严重违约导致合同的目的无法实现为由，要求被上诉人返还上诉人全部服务费59800元及赔偿上诉人店铺投资损失32688.5元。依据不足，本院不予支持。因双方已提前解除合同，天玄公司无需提供后续服务且合同约定全年的累积销售额应达到180000美元，若非刘立宾的原因，天玄公司未完成保额，则按未完成比例退还服务费，合同履行期间确实存在店铺销售额不理想的情形，因此，本院酌情由天玄公司返还刘立宾服务费20000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1277号民事判决第一项，即解除刘立宾与杭州天玄网络科技有限公司签订的《速卖通代运营合同—品牌版》合同。
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1277号民事判决第二项。
三、杭州天玄网络科技有限公司于本判决生效之日起10日内返还刘立宾服务费20000元。
四、驳回刘立宾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2112元，减半收取1056元，由刘立宾负担906元，杭州天玄网络科技有限公司负担150元。二审案件受理费2112元，由刘立宾负担1812元，杭州天玄网络科技有限公司负担300元。上诉人刘立宾于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人杭州天玄网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年四月十二日
书 记 员 徐亚萍