湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑一终字第90号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月23日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
辩护人崔建军，广东开野律师事务所律师。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月28日作出（2013）辰刑初字第146号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省辰溪县人民法院判决认定：2013年10月底，被告人张某从广东省一名叫“王哥”（另案处理）的男子手中以18000元的价格购得毒品海洛因35克、冰毒5克、麻古10颗，除自己吸食部分外，于2013年11月12日左右的一天，在辰溪县辰阳镇中南门码头附近刘忠的租住房内，将4克毒品海洛因以600元每克的价格贩卖给吸毒人员唐某、李某、刘忠（均另案处理），得赃款1400元，唐某等三人尚欠毒资1000元。2013年11月22日18时许，被告人张某在辰溪县城原商业局家属楼被民警抓获，当场从其身上查获毒品海洛因27.41克、冰毒1.41克、麻古3.06克。被告人张某归案后，如实供述了自己的罪行。原判认定上述事实的证据有到案经过、户籍证明、收条、扣押决定书、扣押物品、文件清单、称量笔录、勘查笔录及照片、提取笔录、辨认笔录、物证鉴定意见、手机通话详单、证人证言、视听资某
该院认为，被告人张某违反毒品管理规定，明知是毒品海洛因而予以贩卖4克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张某以贩养吸，从其身上查获的毒品海洛因27.41克，含甲基苯丙胺成份的冰毒1.41克、麻古3.06克，应计入贩卖毒品数量，其贩卖毒品数量共计35.88克。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，判决：被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人张某上诉及其辩护人辩护提出，张某贩卖毒品海洛因仅4克，对于公安机关抓获时从其身上查获的31.88克毒品，应当认定为非法持有，故一审判决适用法律错误，请求二审依法判处。
经审理查明，2013年10月底，上诉人张某从广东省一名叫“王哥”（另案处理）的男子手中以18000元的价格购得毒品海洛因35克、冰毒5克、麻古10颗。除自己吸食部分外，于2013年11月12日左右的一天，在辰溪县辰阳镇中南门码头附近唐某的租住房内，将4克毒品海洛因以600元每克的价格贩卖给吸毒
人员唐某、李某、刘忠（均另案处理），得赃款1400元，唐某等三人尚欠毒资1000元。2013年11月22日18时许，张某在辰溪县城原商业局家属楼被公安干警抓获，当场从其身上查获毒品海洛因27.41克、冰毒1.41克、麻古3.06克。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的到案经过，证明上诉人张某于2013年11月22日18时许在辰溪县城原商业局家属楼被公安机关抓获的事实。
2、户籍证明，证明上诉人张某犯罪时已达到完全刑事责任年龄及其基本身份情况。
3、现场勘查笔录、示意图及照片，证明上诉人张某贩卖毒品的中心现场位于辰溪县辰阳镇中南门码头一所一层的老旧房屋内。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明张某持有的毒品冰毒、冰毒片剂、海洛因及电子秤于2013年11月22日被依法提取并扣押的事实。
5、称量笔录及毒品收条，证明辰溪县公安局干警从张某身上查获的毒品分别进行称量，其中海洛因重27.41克，冰毒重1.41克，麻古重3.06克，且公安人员将上述毒品予以收缴的事实。
7、公安机关出具的公（辰）鉴（毒）字（2013）023号及怀公物鉴（理化）字（2013）856号鉴定意见，证明送检的毒品可疑物及检材中检出毒品海洛因、甲基苯丙胺及咖啡因成份。
8、辨认笔录6份，证明经公安机关组织辨认，张某从12张不同男性和12张不同女性正面免冠照片中分别指认出李某（男）和唐某（女）就是从其手中购买毒品海洛因的人；李某从12张不同女性正面免冠照片中分别指认出唐某就是与其一起贩卖毒品的人，并指认出张某就是贩卖毒品给他的人；唐某在从12张不同女性和12张不同男性正面免冠照片中分别指认出张某就是贩卖毒品海洛因给她的人，并指认出李某就是与其一起贩卖毒品的人。
9、手机通话详单，证明张某所使用150××××6228的手机号码在案发期间多次与贩毒人员唐某所使用的手机号码151××××8538发生联系的事实。
10、公安机关出具的拘留证，证明唐某、李某因涉嫌毒品犯罪被公安机关依法刑事拘留的事实。
11、视听资料，证明上诉人张某的供述自然，情绪正常，排除公安机关刑讯逼供。
12、证人唐某的证言，证明2013年10月的一天，她与李某、刘忠三人在辰阳镇中南门河边租住的房屋内聊天时聊到了毒品，三人均表示没钱吸毒了，一起去购点毒品卖出去，这样三人都有毒品吸也能够赚点钱。2013年11月的一天下午5点左右，她与李某、刘忠呆在自己的中南门出租屋内，她打电话给吸毒人员的张某询问能不能搞到药（海洛因），张某回答能够搞到并问她要多少。她与张某谈好600元一克，总共要4克。后张某来到辰溪县辰阳镇中南门码头附近她的出租房内，刘忠给了张某1400元（唐某出资300元、刘忠出资600元、李某出资500元），还欠1000元。张某收钱后一直在做吸食冰毒的壶子。后她和刘忠出门了。大概一、二十分钟后，她与刘忠回到屋内发现李某一个人在屋内，张某已经走了。李某从身上拿出4个用塑料膜包裹的毒品包子给了刘忠，刘忠就把那4个毒品包子分成小包子装好于第二天分给了她与李某。
13、证人李某的证言，证明2013年10月份的一天，他与刘忠、唐某在辰溪县辰阳镇中南门码头的租屋内三人聊天时聊到毒品，唐某提议去贩卖点毒品赚点钱用，他与刘忠均表示同意。2013年11月的一天的下午5点左右，他与刘忠、唐某三人又聚在一起，唐某就打电话联系张某要买4克海洛因。张某过来与他们三人汇合后，三个人合伙凑了1400元（李某出资500元、刘忠与唐某共出资900元）。刘忠将1400元交给张某，并说还欠张某1000元过几天给，张某同意了。后唐某与刘忠二人发生争吵就走出房屋。他就问张某有没有毒品，张某说有，他就从桌子底下拿出矿泉水壶子做的冰壶，张某拿出来一点冰毒二人吸食了。吸食完冰毒后，张某拿出一包用塑料袋装的海洛因给了他后就离开了房屋。不久刘忠与唐某回来了，他将毒品交给了刘忠，第二天他们三人就将毒品分了的事实。
14、上诉人张某的供述，其供述自己自2013年开始吸毒。10月份曾到长沙戒毒所自愿戒毒。后认识了吸毒人员“王哥”（广东省人），听“王哥”说广东那边的海洛因每克只要500元且质量比较好，于是她就给“王哥”18000元，叫他帮忙买35克海洛因，剩余的钱就买冰毒与麻古。第二天“王哥”就将35克海洛因、冰毒5克、麻古10粒给了她。2013年11月上旬，她就从长沙回到了辰溪县。2013年11月12日左右，唐某给她打电话，问她有没有海洛因，她便告诉唐某有海洛因。二人商量好数量与价格后，她便来到辰溪县中南门码头处唐某的出租屋，当时出租屋内有唐某、刘忠与另外一个不熟悉的中年男子在内（唐某称是其老弟），用电子秤称了4克毒品海洛因，刘忠给了她1400元钱，还欠她毒资1000元。她将4克毒品海洛因放在屋内桌子上，在唐某屋内吸食过冰毒之后就回家去了。2013年11月22日晚6时许，公安人员在辰溪县老城百货公司附近将她抓获并从其身上查获毒品海洛因、冰毒、麻古的事实。张某还供述其是因为与唐某关系比较好才贩卖毒品给她，自己也从中赚了400元。
本院认为，上诉人张某明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张某贩卖海洛因4克，同时以贩养吸，从其身上查获的海洛因27.41克，含甲基苯丙胺成份的冰毒1.41克、麻古3.06克，应计入贩卖毒品数量，其贩卖毒品数量共计35.88克。上诉人张某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张某及其辩护人提出上诉人贩卖毒品海洛因仅4克，对于公安机关抓获时从其身上查获的31.88克毒品，应当认定为非法持有，故一审判决适用法律错误，请求二审依法判处的辩护意见及辩解理由，经查张某系吸毒人员，且张某将其购买的毒品中的一部分贩卖给唐某、李某、刘忠三人的事实有足够证据予以证明，因此对于公安人员从张某身上查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，故张某的该辩解理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，全案审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第五十二条、第五十三条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 肖光申
二〇一四年八月十一日
书 记 员 向玉兰