广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终4124号
上诉人(原审被告)：广州市百悦餐饮管理有限公司。住所地：广东省广州市白云区（仅限办公用途）。
法定代表人：孟夏。
委托代理人：方雅薇，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
委托代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵惠，身份证住址：天津市滨海新区。
委托代理人：王斌，身份证住址：广东省深圳市南山区，系被上诉人配偶。
上诉人广州市百悦餐饮管理有限公司（以下简称“百悦公司”）因与被上诉人赵惠合同纠纷一案，不服（2016）粤0111民初12958号案向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
百悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回赵惠一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由赵惠承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案应适用《合同法》第115条规定，适用定金条款，而不是《合同法》第114条的违约金条款。依据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。涉案30000元为定金性质，一审法院认定百悦公司不构成违约，而在庭审中，百悦公司作为守约方，均答辩称依据《合同法》第115条的约定赵惠无权要求返还定金。因此，在百悦公司作为守约方适用定金条款时，一审法院应当适用《合同法》第115条规定，驳回赵惠一审诉请。二、一审法院无权主动调整违约金。依据《合同法》第114条以及最高法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第27条的规定，当事人应当以反诉或抗辩的形式请求人民法院调整违约金，而不是由人民法院主动调整。而本案中，赵惠并没有提出违约金过高的抗辩。三、涉案合同应当继续履行。1、涉案合同不存在合同约定或法律规定解除合同的情形。2、根据《合同法》的规定，当事人不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。涉案合同至百悦公司上诉时止，双方均具备继续履行合同的可能，且继续履行合同并不会导致双方再产生更大的损失。
赵惠答辩称：同意一审判决。
赵惠向一审法院起诉请求判令:1.解除赵惠与百悦公司2016年5月21日签订的《专卖合同书》；2.百悦公司双倍返还赵惠定金30000元，共计60000元；3.本案诉讼费用由百悦公司承担。
一审查明的事实：2016年5月21日，百悦公司（甲方）与赵惠（乙方）签订《专卖合同书》，约定：第一条双方的法律关系。1.1乙方经详细考察和论证后自愿与甲方合作并享有独立经营权。1.3双方之间仅存在受本合同约束而形成的供销合同关系，乙方不具有代行甲方或代为甲方而发生任何行为的权利（即双方之间不存在任何隶属、投资、雇佣、承包等关系，乙方员工不是甲方员工，甲方对其劳动关系及行为不承担责任）。1.5乙方理解并同意在签订本合同前甲方所展示的各种广告宣传资料不作为本合同的相关事项和条款补充，不是对乙方专卖店的获利承诺；第二条专卖区域及职责。2.1乙方开设贡鱼专卖店的区域是广东省惠州市。2.2自本合同生效之日起，乙方获得上述区域专卖店的经营权，如需要在规定的店址区域以外新开店，必须经甲方同意，并与甲方另行签订书面合同。2.3乙方要求变更专卖店的地址时，需向甲方提出书面变更申请，经甲方批准后方可变更。2.4乙方如将专卖店转让、营业场所搬迁或者办理分店，均应事先征得甲方书面同意。2.5乙方不得跨越经营区域开展合同项目及有关业务。2.6未经甲方书面同意或授权，乙方不得经销、代理或者从事与本合同项目相同或相近似的其他产品；第三条专卖店配置。3.1在本合同签订之日，乙方向甲方一次性支付投资款17.98万元（上述款项自缴纳之日起不予退还）。3.2该专卖店投资款已包含下列费用或权益。3.2.1专卖店管理费，3.2.2专卖店经营指导服务费，3.2.3专卖产品的技术培训费，3.2.4本合同4.4约定的专卖店的设备一套；第四条甲方的权利及义务。4.1甲方为乙方提供专卖店的管理服务。4.2甲方为乙方提供专卖店的经营指导服务。4.3甲方为乙方或者乙方的工作人员2名进行专卖产品的技术培训。4.4在乙方履行本合同3.1约定后，甲方向乙方提供专卖店的设备一套。4.5甲方根据乙方要求，可以免费向乙方提供店面形象设计（仅供参考）。4.6甲方有权选择是否向乙方赠送专卖店开店所需物品，如有赠送的，明细详见《赠品清单》。4.7专卖店的设备或者赠品的发送均由甲方代为办托运，乙方承担运费；第五条乙方的权利及义务。5.1乙方可获得甲方在专卖店管理上的专业服务、市场营销指导。5.2乙方享有甲方提供专卖店的经营指导服务。5.3乙方享有甲方提供专卖产品的技术培训。5.4乙方享有接收专卖店设备的权益。5.6乙方在经营时可以根据当地市场行情适当进行价格调整。5.7甲方推广新技术、新产品时，乙方享有优先区域专卖权；第六条主原材料的订购及发送。6.1乙方同意制作专卖产品的主原材料从甲方处进行订购；第七条合同的生效、期限及续约、终止。7.2经双方协商，本合同期自2016年5月21日至2017年5月20日止；第八条违约责任。8.1乙方在确定开设专卖店地址后，应以书面或传真形式通知甲方存档备案，以免造成专卖店之间距离冲突，否则视为乙方根本违约，乙方须承担投资款30%违约责任，并且甲方有权单方解除合同，投资款不予退还。8.3乙方专卖店营业后的30天内应将营业执照复印件等经营相关资料以特快专递或邮件寄往甲方备案，否则视为乙方违法经营构成根本违约，甲方有权单方解除合同，投资款不予退还；8.5任何一方没有合同约定或者法定理由要求解除合同的视为违约，违约方应按投资款的50%向对方支付违约金，守约方有权解除合同。签订合同当日，赵惠向百悦公司支付30000元，百悦公司为此出具《收据》一张，记载其收到赵惠交来的合同定金30000元。
庭审中，赵惠主张涉案合同为特许经营合同，根据合同约定，百悦公司为赵惠提供经营指导服务，百悦公司解释称经营指导服务包括为赵惠专卖店选址，但赵惠在支付定金后，百悦公司没有协助赵惠寻找开店地址及提供技术支持；因赵惠对餐饮业没有经验，双方商量为了后期合作，款项和服务同步进行，百悦公司同意在赵惠支付30000元定金后，对赵惠进行技术方面的培训，让赵惠对合作更有信心，在赵惠选址完成后再向其支付剩余费用，相关情况没有在合同中体现。百悦公司则表示涉案合同为普通买卖合同，不要求对赵惠进行统一管理；赵惠支付定金后，百悦公司没有提供任何服务，但根据合同约定赵惠应当履行完全部付款义务，百悦公司才有义务开启后期的服务，合同约定的经营指导服务是百悦公司发送给赵惠的设备进行安装、调试、维修、安装后对其店面剩余空间的安排，不包括为赵惠选址；赵惠承诺在一周内支付剩余款项，之后百悦公司多次向赵惠催收合同款，没有书面证据；要求继续履行合同，如赵惠依据合同8.5条的约定支付投资款的50%作为违约金，百悦公司同意解除合同。
以上事实，有《专卖合同书》、收据以及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为：赵惠、百悦公司双方签订的《专卖合同书》无违反法律强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用（以下称被特许人），被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”据此，被特许人按照特许人指定的经营模式统一进行经营显然是特许经营合同的基本法律特征。而本案中，《专卖合同书》未约定赵惠支付特许经营费，专卖合同书第一条1.3明确约定双方属于供销合同关系，赵惠接受百悦公司提供的专业技术、经营管理和服务技巧等培训服务是其享有的合同权利，但合同并未限定其必须适用百悦公司指定的经营管理模式进行经营，因此该合同并不完全具备特许经营合同的法律特征。赵惠主张涉案合同性质为特许经营合同，理由不成立，一审法院不予采纳。
关于赵惠是否享有合同解除权的问题。本案中，赵惠以百悦公司迟延履行合同义务，未提供选址服务，导致其合同目的不能实现而主张解除合同。百悦公司抗辩称赵惠未支付剩余投资款，且其不负有向赵惠提供选址服务的义务。双方对于合同约定的投资款支付时间及“经营指导服务”的理解不一。首先，赵惠表示百悦公司同意其在选址后再支付剩余投资款，百悦公司予以否认，合同中并未约定分期付款情形，赵惠也未提交证据证实其上述主张。其次，赵惠主张百悦公司有协助赵惠选址的义务，亦未能提供证据证实；退一步来说，即使合同约定的“经营指导服务”包括选址服务，但在赵惠未付清投资款的情况下，百悦公司也有权拒绝为赵惠提供选址服务。综上，赵惠据此主张百悦公司违约，缺乏合同依据，一审法院不予支持。百悦公司请求继续履行合同，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行的；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。鉴于本案中，赵惠已经明确表示其不愿意再继续履行合同，本案“贡鱼”项目经营的特殊方式决定了履行的方式并非简单地将货款强制交付、强制进行选址即可全面履行合同义务，当事人双方对合同履行还存在诸多具体而微的争议，且合同约定的期限已经过半，赵惠至今也未进行专卖店的选址，如要求赵惠继续履行合同，会导致赵惠履行费用过高，故百悦公司请求继续履行合同的请求属于上述合同法规定的除外情形，一审法院不予支持。《专卖合同书》不宜强制继续履行，赵惠要求解除《专卖合同书》符合上述法律规定，一审法院予以支持。合同终止后，百悦公司可依据赵惠的违约事实及后果主张其承担相应的违约责任。涉案合同约定“任何一方没有合同约定或者法定理由要求解除合同的视为违约，违约方应按投资款的50%向对方支付违约金”，百悦公司表示赵惠不同意继续履行合同，要求依据合同上述约定由赵惠按投资款的50%支付违约金，百悦公司同意解除合同。但百悦公司确认至今未向赵惠提供任何服务，故至本案诉讼发生时止，双方尚未实际履行合同义务，百悦公司的经营资源尚未被赵惠实际利用，现百悦公司并未提交证据证实其损失情况。综上，如按照投资费用的50%计算违约金，该计算标准过高，故一审法院酌定赵惠按照合同定金的30%向百悦公司支付违约金，即9000元（30000×30%），赵惠支付的剩余合同定金21000元，由百悦公司退还赵惠。至于赵惠主张双倍返还定金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决如下：一、解除赵惠与百悦公司于2016年5月21日签订的《专卖合同书》；二、于判决生效之日起五日内，百悦公司返还赵惠合同定金21000元；三、驳回赵惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由赵惠负担975元，百悦公司负担325元。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，赵惠向本院提交广东广播电视台关于百悦公司新闻报道的视频截图，拟证明百悦公司在进行本案类似的经营活动过程中，存在违约及欺诈行为。经质证，百悦公司对该视频截图的真实性予以确认，但认为其已与广东广播电视台达成和解协议，广东广播电视台已在其官网撤销相应视频。
本院认为：本案为合同纠纷。涉案《专卖合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，百悦公司是否有权没收赵惠交付的30000元定金？其二，涉案合同是否具备继续履行的条件？对此，本院认为：第一，百悦公司认为其有权依照合同法第一百一十五条的规定，没收涉案30000元定金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。具体到本案，一方面，双方在《专卖合同书》中并无约定定金条款；另一方面，百悦公司出具的《收据》中，虽记载收取的30000元为“定金”，但并无约定该款项作为其对赵惠享有债权的担保。因此，百悦公司主张适用定金罚则，没收30000元定金，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第二，《专卖合同书》明确约定了合同方在没有约定或法定事由条件下解除合同的违约责任承担方式，并无“定金罚则”适用的相关规定。一审法院根据涉案合同的实际履行情况及百悦公司损失，酌定赵惠承担9000元违约责任，并无不当，本院予以维持。第三，至本案二审审理之日，涉案《专卖合同书》的有效期限临近届满，不具备继续履行的客观条件，一审法院判决解除并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人百悦公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由上诉人广州市百悦餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 瑞
审判员 莫 芳
审判员 杨 凡
二〇一七年五月十九日
书记员 林燕贞
徐琳琳
李泳筠