辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第812号
上诉人（原审被告）：大连市友谊医院，住所地大连市中山区三八广场*号。
法定代表人：侯旭。
委托代理人：陈宏伟、郭仁利，均系辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张大伟。
委托代理人：王金海，系辽宁青松律师事务所律师。
上诉人大连市友谊医院与被上诉人张大伟医疗损害责任纠纷一案，上诉人不服大连市中山区人民法院（2012）中民初字第323号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人的委托代理人陈宏伟、郭仁利、被上诉人及其委托代理人王金海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张大伟向一审法院诉称，2010年6月6日原告因胆囊息肉到被告医院进行保胆微创手术治疗，由于手术医生失误，术后胆囊粘膜大部分脱落，局部全层坏死，炎细胞侵润，导致原告坏疽性胆囊炎11天后不得不再次在被告单位手术。二次手术虽然被告请广州专家主刀，但仍造成原告两次受伤，经检查术后胆囊床有少许胆囊壁残留，胆壁窝改变，并遗留有积液。由于被告失误，造成原告一个好胆囊被切除，二次手术后还遗留少许胆囊壁残留，需要进一步治疗，给原告造成巨大的精神损害。现原告诉至法院，请求判决被告承担原告住院合适补助费（69×50元）3450元、营养费（120×50元）6000元、护理费（60×100元）6000元、交通费4692元及住宿费3027元、误工费（3个月×大连市2012年度城市职工月平均工资4533元）13599元、残疾赔偿金（2013年度城市居民人均可支配收入30238元×20×0.2）120952元、赡养费（按照2012年度城市居民消费性支出20417元×15÷2×0.2）30625.5元、精神损害抚慰金（20417×3）61251元、医疗费1023元、鉴定费4050元，共计254669.5元。请求判决被告承担本案的全部诉讼费用。
被告大连市友谊医院辩称，对原告治疗的过程没有异议，但不同意原告陈述的事实及理由，原告主张没有事实和法律依据。被告严格按照诊疗规范进行操作，整个诊疗过程不存在任何过错。原告陈述的所谓损害后果与被告的诊疗行为无因果关系，被告医生本着最大限度保留组织器官的目的，采取尽可能小的伤害为原告实施微创胆囊息肉手术，医生的诊疗过程均按照诊疗规范操作，无任何失误和过失。原告术后出现的胆囊粘膜托罗炎细胞侵润，导致原告坏疽性胆囊炎，是原告自身肌体的变化，与被告的诊疗行为和医生的水平无任何关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2010年6月6日，原告张大伟因胆囊息肉到被告大连市友谊医院进行保胆微创手术治疗，术后胆囊粘膜大部分脱落，局部全层坏死，炎细胞侵润，导致原告坏疽性胆囊炎，11天后被告再次为原告手术治疗。二次手术后，原告胆囊床有少许胆囊壁残留，胆囊窝改变，并遗留有积液。后原告于2010年8月14日出院，共实际住院69天。原告认为被告的手术存在过失，造成原告身体伤害。原告就相关医疗损害赔偿，于2010年8月19日诉至法院，要求被告赔偿住院治疗费、出院后的门诊治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等项损失。后本院经审理，作出（2010）中民初字第3169号民事判决书，判决中认定：“原、被告间的医患关系成立。原告认为被告在为其治疗期间构成医疗事故，故要求予以赔偿。由于被告拒绝提供可供司法鉴定的病案材料，致司法鉴定无法进行，故应推定被告存在过错行为，应对原告的合理损失承担损害赔偿责任。”根据上述认定，最终判令由被告赔偿原告住院治疗费、出院后的门诊治疗费、交通费、住宿费等项合计28009.24元。该判决已生效。另查，本院在审理过程中，原、被告均提出相应的鉴定申请，本院依当事人的申请，就申请事项委托大连市中级人民法院司法技术处进行相关司法鉴定，后大连市中级人民法院司法技术处委托大连医科大学附属第一医院司法鉴定中心、大连科华司法鉴定中心进行鉴定，大连医科大学附属第一医院司法鉴定中心以“委托的鉴定事项超出我所的技术条件和鉴定能力”为由不予受理委托，大连科华司法鉴定中心以“被鉴定人张大伟病志丢失，无法认定患者术前治疗方式的选择和手术风险评估及告知情况是否存在过错，无法鉴定”为由，予以退鉴。后本院在确认原、被告双方同意对病志的复印件作为鉴定依据的情况下，再次通过大连市中级人民法院司法技术处进行相关司法鉴定的委托，后确定北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心作为鉴定机构。在鉴定过程中，被告撤回其鉴定申请，2014年2月21日，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心作出北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心司鉴中心（2013）临鉴定字第5129号法医学鉴定意见书，鉴定结论为1、被鉴定人张大伟胆囊切除符合IX级伤残，伤残赔偿指数为20%。2、建议误工期为90日，营养期为60～120日，护理期为30～60日。护理人数为1人。营养费建议为50元／日。由于地区差异，或按当地实际营养费用标准计算。3、胆囊切除术后，无明确并发症，故不于是后续治疗。该鉴定产生鉴定费用4050元，因该鉴定发生医疗费用651.98元。再查，原告在本案审理过程中及鉴定过程中，产生朝阳至大连往返的火车费2058元、朝阳至大连往返汽车费4352元、在大连的出租车费296元、大连住宿费4478元、至北京往返车费685元、北京住宿费560元。原告母亲为陈桂荣，其长女为张艳红（系三级肢体残疾），长子为张大伟（本案原告），次子为张四海。
一审法院认为，原、被告之间医疗关系存在，原告以在被告处治疗造成伤害为由，要求被告对伤害后果承担相应的赔偿责任。在本案审理过程中，本院依当事人的申请提请鉴定。被告虽提出鉴定申请，要求对原告的伤情与其治疗行为是否存在因果关系及是否存在医疗过错作出鉴定，但在鉴定过程中，明确表示对其申请的部分不交纳鉴定费用，后又主动撤回了鉴定申请，视为放弃该鉴定申请。据此可以推定被告对原告的手术过程存在过错行为，其应对原告的合理损失承担损害赔偿责任。现原告以相关司法鉴定部门的鉴定结论意见主张要求被告给付住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，其请求合理，本院予以支持。但数额应比照相关规定和鉴定结论为准。原告实际住院69天，其主张住院伙食补助费（69×50元）3450元，其主张合理，本院予以支持。根据鉴定结论，建议误工期为90日，营养期为60～120日，护理期为30～60日。原告据此主张营养费（120×50元）6000元、护理费（60×100元）6000元，其主张合理，本院予以支持。关于原告主张的误工费，应按2013年度人均可支配收入27539元÷12个月×3个月计算，应为6885元。据鉴定结论，原告伤情构成九级伤残，原告据此主张残疾赔偿金，应予支持，但其计算标准，应予2013年度城市居民人均可支配收入27539元×20×0.2，计算为110156元。关于原告主张的陈桂荣的赡养费（按照2013年度城市居民消费性支出20417元×15÷2＋0.2）30625.5元，其属于被抚养人生活费，其他主张合理，本院予以支持。关于原告在本案审理期间发生的交通费4692元及住宿费3027元，从其合理支出角度，应予给付。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据原告伤情，应予以必要的、适当的精神损害赔偿，应以给付2万元为宜。原告因本案发生的鉴定费及因鉴定而产生的医疗费用，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第九十八条、第一百三十四条第一款第（七）项；《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告大连市友谊医院给付原告张大伟住院伙食补助费3450元；二、被告大连市友谊医院给付原告张大伟营养费6000元；三、被告大连市友谊医院给付原告张大伟护理费6000元；四、被告大连市友谊医院给付原告张大伟误工费6885元；五、被告大连市友谊医院给付原告张大伟被抚养人生活费30625.5元；六、被告大连市友谊医院给付原告张大伟残疾赔偿金110156元；七、被告大连市友谊医院给付原告张大伟精神损害抚慰金人民币20000元；八、被告大连市友谊议员给付原告张大伟鉴定费人民币4050元及因鉴定发生的医疗费用651.98元；九、被告大连市友谊医院给付原告张大伟交通费4692元及住宿费3027元；被告大连市友谊医院给付原告张大伟的款项，于本判决发生法律效力之日起十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；十、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费9750元（由原告预交50元），由被告负担。
一审宣判后，上诉人大连市友谊医院不服向本院提起上诉，上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉理由：1、一审判决违背一事不再理的法律原则，在（2010）中民初字第3169号民事判决中表述，“因原告限期内未交纳诉讼费，视为放弃该部分请求”。因此，被上诉人已经通过不缴纳诉讼费方式放弃案涉部分的请求权。2、《中华人民共和国侵权法》实施后，因果关系和过错的鉴定事项的举证责任在患方。因此，上诉人撤回了鉴定申请。
被上诉人张大伟的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉人的上诉，同意一审判决。
二审查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。首先，关于上诉人主张一审判决违背“一事不再理”法律原则的问题，因在（2010）中民初字第3169号民事判决中相关阐述为：“关于原告（本案被上诉人张大伟）的其他诉讼请求，因原告未能在限期内补交诉讼费，应视为放弃该部分请求，故本院不予审理，原告可另行主张权利”。可见（2010）中民初字第3169号民事判决已明确被上诉人可另行主张权利，并非被上诉人放弃实体权利，且被上诉人在本案中的诉讼请求未曾经过人民法院的审理、裁决。因此，上诉人主张一审判决违背“一事不再理”的法律原则，于法无据，本院不予采纳。
其次，关于患者的损害与院方是否存在因果关系及院方过错程度的举证责任问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，医疗机构应对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，上诉人对被上诉人所受医疗损害与医院医疗行为是否存在因果关系及医院的过错程度，承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实认定承担举证不能的法律后果。在本案中上诉人已自愿申请对被上诉人的损害后果与上诉人医疗行为的因果关系及过错程度进行司法鉴定，但在司法鉴定过程中，上诉人先拒绝交纳鉴定费，后又撤回鉴定申请，导致鉴定程序不能正常进行，且一审法院已依法向上诉人明释其将对此行为承担相应的法律后果。故一审判决上诉人承担赔偿责任，合法有据。综上所述，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计9750元，由上诉人大连市友谊医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
代理审判员 杨东辉
代理审判员 王鹏程
二〇一四年六月十日
书 记 员 李 彩