湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民三终字第00028号
上诉人（原审原告）欧阳斌。
委托代理人余飞、李朋，湖北言达律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼、反诉，放弃、变更诉讼请求、代为参加调解，签订和解协议，代为申请执行、接受支付款项。
上诉人（原审被告）孝感三江航天实业有限责任公司。住所地：孝感市北京路**号。组织机构代码证：72205418-2。
法定代表人罗思先，该公司董事长。
委托代理人杨伯成，湖北楚星律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为提起诉讼、反诉，放弃、变更诉讼请求，代为参加调解，签订和解协议，代为申请执行、接受支付款项。
上诉人欧阳斌，上诉人孝感三江航天实业有限责任公司（以下简称三江实业公司）因劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第01955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理本案。上诉人欧阳斌的委托代理人李朋，上诉人三江实业公司的委托代理人杨伯成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月6日和2012年1月17日欧阳斌分别与孝感市丹华人力资源派遣有限责任公司及孝感市大诚人力资源派遣有限责任公司签订劳动合同，并被派遣至三江实业公司担任汽车销售服务分公司总经理。2012年11月1日欧阳斌、三江实业公司双方签订为期三年的劳动合同，由欧阳斌继续担任汽车销售服务分公司经理。欧阳斌2011年1月1日至2012年10月31日期间的社会保险分别由孝感市丹华人力资源派遣有限责任公司和孝感市大诚人力资源派遣有限责任公司办理，2013年1月1日起的社会保险由三江实业公司办理。2011年至2013年工作期间，欧阳斌与三江实业公司分别签订了《三江实业公司2011年经营目标责任书》、《三江实业公司2012年经营目标责任书》及《2013年汽车分公司总经理薪酬经营管理考核责任书》。其中，2013年考核责任书中明确欧阳斌的工资结构为基本工资7000元／月，季度绩效工资基数为9000元。2014年2月25日，三江实业公司发布《孝感三江航天实业有限公司分公司经理招聘工作实施方案》，欧阳斌没有报名参加应聘。2014年2月27日，三江实业公司下达实字（2014）15号《关于刘晓滨等同志任职的通知》，三江实业公司聘任他人为汽车服务分公司经理，不再聘任欧阳斌为汽车服务分公司经理。双方沟通安排其他岗位未果，也未进行工作交接。欧阳斌于2013年3月2日起待岗。2014年4月15日，三江实业公司经向工会委员会报告，依劳动合同法及公司管理规定，向欧阳斌邮寄送达解除劳动合同通知书，告知从4月1日起与其解除劳动合同。欧阳斌月基本工资为7000元。2013年欧阳斌实际收入为160371元，2014年元月欧阳斌实际收入为8000元。欧阳斌的工资发放至2014年1月。劳动关系解除前12个月欧阳斌的平均工资为11857元／月。孝感市2013年度职工平均工资水平为2634元／月。
原审法院认为，欧阳斌于2012年11月1日起与三江实业公司建立了劳动关系，三江实业公司应当按月支付欧阳斌工资，并为其办理社会保险。三江实业公司已发放欧阳斌工资至2014年1月，欧阳斌要求三江实业公司支付2014年1月份工资差额3000元，没有事实依据，法院不予支持。三江实业公司无故拖欠劳动者工资，除补发劳动者工资外，还需加发相当于工资25%的经济补偿金。欧阳斌3月份开始待岗，没有与三江实业公司解除劳动关系，亦没有去单位上班，三江实业公司应当支付其待岗期间生活费。故三江实业公司应当向欧阳斌支付2014年2月份工资7000元和3月份待岗生活费714元，并支付拖欠工资的经济赔偿金1928.5元（7000×25%＋714×25%），三项合计9642.5元。欧阳斌与三江实业公司自2012年11月1日建立劳动关系，但三江实业公司从2013年1月1日起为欧阳斌办理社会保险，三江实业公司应当为欧阳斌补办2012年11月1日至2012年12月31日期间的社会保险，双方按规定缴纳社会保险费，具体数额以社会保险经办机构测算为准。三江实业公司因重新招聘汽车销售服务分公司经理，属于变更双方劳动合同内容，理应征求欧阳斌同意，充分协商。三江实业公司在欧阳斌不同意调整工作岗位情况下，单方面调整欧阳斌工作岗位，已违反合同约定和相关法律规定。三江实业公司以欧阳斌连续旷工达到3天以上为由与其解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，属于违法解除劳动合同，应支付欧阳斌经济赔偿金。原、三江实业公司2011年1月至2012年10月31日期间为劳务派遣用工关系，自2012年11月1日起建立劳动关系，三江实业公司应当支付欧阳斌1.5个月工资标准的两倍经济陪偿金。劳动合同解除前12个月欧阳斌的月工资为11857元，超过孝感市职工月平均工资的三倍，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，三江实业公司应按孝感市职工月平均工资的三倍支付欧阳斌经济赔偿金23706元（2634元／月×3×1.5个月×2）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第七条、第九条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、三江实业公司向欧阳斌支付2014年2月份工资7000元和3月份待岗生活费714元，并支付拖欠工资的经济赔偿金1928.5元，三项合计9642.5元；二、三江实业公司向欧阳斌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23706元；三、三江实业公司为欧阳斌补办2012年11月1日至2012年12月31日期间的社会保险，双方按规定缴纳社会保险费，具体数额以社会保险经办机构测算为准；四、驳回欧阳斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由三江实业公司承担。
上诉人欧阳斌不服上述民事判决，提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判三江实业公司支付上诉人2014年1月份工资差额部分3000元及2、3月工资，并判令三江实业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金55314元。2、由三江实业公司承担本案诉讼费用。其理由：一、上诉人与三江实业公司建立劳动关系的起始时间为2011年1月，原审法院认定该时间明显错误。上诉人分别于2011年1月6日和2012年1月17日，与孝感市丹华人力资源派遣有限责任公司及孝感市大诚人力资源派遣有限责任公司签署劳动派遣合同，作为三江实业公司总经理岗位，且连续工作三年以上，该工作岗位不属于临时性、可替代性工作岗位，该劳动派遣合同违反《劳动合同法》第六十六条的规定，应当无效。因此，上诉人与三江实业公司从2011年1月开始便建立了事实劳动关系，应连续计算工作年限，原审法院认定时间错误，由此导致对上诉人的各项标准计算错误。二、本案三江实业公司伪造证据，致使原审法院认定上诉人与三江实业公司终止劳动关系时间错误。上诉人在三江实业公司属于年薪制，从2011年1月起，三江实业公司对上诉人并未实施打卡考勤管理。同时，三江实业公司在对公司普通员工考勤管理方面，一直实施指纹打卡的管理方式。上诉人认为三江实业公司提供的考勤表并不真实，系其伪造。故此，上诉人认为2014年3月，上诉人并未缺勤，三江实业公司属于违法单方面解除劳动合同并拖欠2014年2月、3月份工资。
上诉人三江实业公司辩称，1、一审法院认定的合同签订时间是正确的，上诉人欧阳斌2011年的合同是与派遣公司签订的，不存在支付经济补偿金。2、上诉人欧阳斌2014年1月的工资已经支付8000元，不存在差额3000元，上诉人欧阳斌的工作岗位已发生变化，且合同约定月基本工资是7000元。2014年3月，上诉人欧阳斌没打考勤。请求二审法院驳回上诉人欧阳斌的请求。
上诉人三江实业公司亦不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判判决第一、二、三项，改判驳回欧阳斌的诉讼请求。其事实和理由：一、一审法院认定事实确认欧阳斌有以下行为：于2014年3月份连续旷工30天，严重违反了《员工手册》第二章第二条规定；另根据2014年3月6日湖北孝感诚信会计师事务所审计《报告书》（鄂孝诚会财字2014第138号）披露，欧阳斌在三江实业公司任职期间虚列成本，掩盖巨额亏损事实，诈领年终利润奖励；另查明三江实业公司任职期间，利用汽车分公司的广告费用，替第三人做白金酒广告，属于徇私舞弊，滥用职权的行为。该行为已严重违反劳动法第三十九条规定，一审法院不以此作为事实依据，却仅以上诉人没有和欧阳斌协商为依据，判断上诉人解除劳动关系违法，属于认定事实和适用法律错误。即使一审法院认为上诉人变更欧阳斌的劳动岗位违法，也不能以此认定欧阳斌旷工一个月的理由合法，更不能对欧阳斌严重徇私舞弊、诈领奖金事实等严重违反劳动法的行为视而不见。故一审法院认为上诉人违法解除劳动关系，支付双倍的违法解除劳动合同经济赔偿金没有事实依据。二、一审人民法院认为上诉人无故拖欠欧阳斌工资无事实依据。一审查明的事实是欧阳斌没有缴纳个人所得税，上诉人也通过特快专递的形式通知其交接工作，要求欧阳斌退还诈领的奖金、工资，退还垫付的个人所得税等。该款项远远大于上诉人应该支付的2、3月工资，上诉人该行为不属于无故拖欠工资的行为，故以此判决支付无故拖欠工资经济赔偿金无事实依据。三、按照上诉人和欧阳斌签订的《2013年汽车分公司总经理薪酬经营管理考核责任书》确定的被上诉人基本工资数额标准为每月7000元，欧阳斌的工资2月份的标准应该为7000元而非一审判决认定的8000元，一审法院属于认定事实错误。综上所述，上诉人认为，上诉人解除与欧阳斌劳动关系符合劳动法第三十九条规定，一审判决上诉人支付解除劳动合同赔偿金、拖欠工资赔偿金没有事实依据，适用法律错误，故提出上诉，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人欧阳斌辩称，1、上诉人三江实业公司并未对本人实行考勤管理，本人一直在上班，所以，一审上诉人提交的证据不真实，上诉人是违法解除劳动合同；2、上诉人提供的报告一直是由单位会计保管，如果财务报表有问题，那也是会计的责任；3、本人做白金酒的广告，是听上级领导的指示，退还广告费也不是劳动争议的范围；4、缴纳个人所得税，当时没有证据证明是上诉人垫付的，所以，上诉人拖欠工资属实，应依法支付；5、社保费应由机构核算后，双方共同缴纳。
在二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，欧阳斌于2012年11月1日起与三江实业公司签订了书面劳动合同，双方至此建立了劳动关系，且合同明确约定了欧阳斌的劳动岗位为总经理，期限为三年，故双方应按合同约定履行各自的义务。根据查明事实和法律规定，针对双方上诉请求及理由评判如下：1、三江实业公司在与欧阳斌劳动合同未到期，协商未达成一致意见的情况下，单方改变欧阳斌的工作岗位，属违约行为，故应向欧阳斌支付解除劳动合同的经济赔偿金；2、三江实业公司在未与欧阳斌依法解除劳动关系的情况下，未支付欧阳斌2014年2月、3月工资及3月生活费，故依法应支付拖欠工资的经济补偿金，因三江实业公司并未提供在2014年3月以前垫付欧阳斌个人收入所得税的证据，故以其已为欧阳斌垫付个人收入所得税抗辩未拖欠欧阳斌工资的理由，不能成立；3、三江实业公司上诉称欧阳斌在其任职期间虚列成本，掩盖亏损，诈领年终利润奖励，利用汽车分公司的广告费用，替第三人做白金酒广告等，请求返还相关款项，不属劳动法调整范围，在本案中不予审查；4、欧阳斌在2012年11月以前并未与三江实业公司签订劳动合同，虽在三江实业公司劳动过但属于劳务派遣，且与派遣公司的合同已终止，故欧阳斌请求将其年限计入计算经济补偿金的年限的理由，不能成立；5、三江实业公司与欧阳斌合同约定月基本工资7000元，一审判令三江实业公司支付欧阳斌2014年2月份工资7000元及2014年3月份生活费714元并无不妥，故欧阳斌请求三江实业公司支付2014年1月份工资差额部分3000元及2、3月工资理由不成立。综上，上诉人三江实业公司、欧阳斌的上诉理由均不能成立。原审判决并无不当，依法应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孝感三江航天实业有限公司、欧阳斌各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛 峰
审判员 王环姣
审判员 戴 捷
二〇一五年四月二十三日
书记员 祝苗苗