江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0266号
上诉人（原审被告）南京昌厦置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区黄家圩41-1号。
法定代表人张岫，该公司总经理。
委托代理人周劲松，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人陈鹏云，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京岩欣房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市下关区小市街121号5单元113室。
法定代表人周海玉，该公司总经理。
委托代理人曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。
委托代理人王波，江苏石立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘通站路88号。
法定代表人陈裕民，该公司董事长。
委托代理人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
上诉人南京昌厦置业有限公司（以下简称南京昌厦公司）因与被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司（以下简称岩欣公司）、被上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人南京昌厦公司的委托代理人周劲松、陈鹏云，被上诉人岩欣公司的委托代理人曹孚兵、王波，被上诉人江西昌厦公司的委托代理人朱博锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月28日，南京昌厦公司（甲方）与岩欣公司（乙方）就南昌大厦项目签订《商品房包销合同》，该合同约定，南昌大厦项目包括高层酒店式公寓和商业，可销售的酒店公寓面积为6700平方米、商业面积3000平方米（最终以竣工测算的实际面积为准）。甲方委托乙方为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理。委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算。代理方式为底价包销（本项目代理均价），甲乙双方确定酒店式公寓均价为12000元／平方米，商业设定均价为25000元／平方米。超出销售底价的全部款项作为乙方策划、推广、代理销售佣金。乙方须为本项目配备专业的营销团队成员进行整体营销策划推广和销售管理、执行；乙方在实际销售阶段应负责现场售楼工作，组织培训销售队伍并按时进场，安排客户实地参观及考察，负责项目的开盘策划及现场执行，以最好形象组织有效的销售等。乙方承担策划、推广、团队高管和派驻案场营销人员以及后方策划、设计、文案人员的薪金、资金、佣金、保险、服装等费用。乙方在合同签订时支付甲方1000万元作为营销保证金，项目销售回款过半时，甲方返还500万元，委托到期之日返还500万元。甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。同日，双方又签订《补充协议书》，约定，乙方承担本项目的销售中心的场地使用、装修、办公家具、办公电话、传真机、复印机、文件柜、项目沙盘、模型等费用。如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《商品房包销合同》无法继续履行时，双方各自承担责任；甲方“五证”大约在2012年9月30日办理好，乙方认可。
其后，岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作。在岩欣公司尚未进行正式销售的情况下，2012年9月26日，南京昌厦公司向岩欣公司发出《解除合同通知书》，载明：南昌大厦项目被南昌市人民政府整体收回，我们已经无法继续履行合同。因此2012年9月26日我们解除双方于2012年3月18日签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》。双方如有争议可通过法律程序解决。
另查明，《商品房包销合同》签订后，岩欣公司陆续支付南京昌厦公司保证金1000万元并借款500万元。南京昌厦公司于2012年9月7日、10日分别返还岩欣公司1300万元、200万元。本案诉讼前，南京昌厦公司另陆续支付岩欣公司265万元。
还查明，2011年12月19日，南昌市人民政府驻南京办事处（甲方）、江西昌厦公司（乙方）、南京昌厦公司（丙方）就南昌大厦项目合作建房事宜签订《补充协议书》（以下简称三方《补充协议书》），约定：甲方与乙方于2006年6月签订《合作建房协议书》，为了项目的顺利完成，将《合作建房协议书》的协议主体进行变更，增加丙方为协议主体。由乙丙方共同完成乙方在《合作建房协议书》中的权利义务。甲乙丙三方一致确认，乙方对丙方履行《合作建房协议书》承担连带责任。办理土地出让手续所需缴纳的所有税费全部由乙方和丙方共同承担。为了乙丙双方的房屋能早日上市销售，对于丙方以及约定实施的项目立项、规划变更、销售许可证领取等工作，甲方依法以及依约提供配合和支持。按2006年6月《合作建房协议书》的约定，工程竣工验收合格后，分配比例为34：66，即甲方得34%的房屋，乙丙得66%的房屋（包括相应的土地）。甲方应得房屋在具备前述条件之前的全部建设投资、投入等都由乙方和丙方承担。乙方和丙方对甲方所分得房屋的投资、投入系丙方和乙方受让甲方的国有土地使用权以及取得南昌大厦项目合作开发权益应支付的对价。乙方同时也是南昌大厦项目施工总承包方。乙方和丙方的分配比例为25%和75%，即乙方为25%和丙方为75%。乙方委托丙方将乙方所得的房屋与丙方捆绑销售，但销售价格需征得乙方同意。同日，三方又签订《主体变更协议书》，约定：三方一致同意《合作建房协议书》的主体由乙方变更为丙方；乙方在《合作建设协议书》中的权利和义务一并转让给丙方。为具体落实、体现协议书主体变更，甲乙丙一致同意在《合作建房协议书》中增加丙方，由丙方作为乙方在《合作建房协议书》中的权利和义务的受让人。
岩欣公司认为，南京昌厦公司未履行《商品房包销合同》及《补充协议书》，构成违约，遂于2013年7月4日诉至原审法院，请求判令南京昌厦公司按约支付违约金4000万元。案件审理期间，因南京昌厦公司提出抗辩，称其与江西昌厦公司和南昌市人民政府驻南京办事处签订有三方《补充协议书》，其委托给岩欣公司代理销售的房产中包含江西昌厦公司所占25%的份额，根据该协议的约定，江西昌厦公司应承担相应违约金给付责任。据此，岩欣公司申请追加江西昌厦公司为本案被告，并变更诉讼请求为：1、南京昌厦公司支付岩欣公司违约金3000万元；2、江西昌厦公司支付岩欣公司违约金1000万元；3、南京昌厦公司对江西昌厦公司支付违约金的义务承担连带责任；4、本案诉讼费由南京昌厦公司、江西昌厦公司共同承担。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：
一、江西昌厦公司是否是本案所涉《商品房包销合同》的相对方，应否承担合同责任，及南京昌厦公司应否对江西昌厦公司的责任承担连带责任。
岩欣公司认为，江西昌厦公司授权南京昌厦公司对其拥有的25%房屋份额进行销售的意思表示是明确的，因此江西昌厦公司与南京昌厦公司应共同承担违约责任，并且南京昌厦公司还应对江西昌厦公司承担的1000万元的违约责任承担连带责任。
江西昌厦公司认为，其与岩欣公司没有合同关系，岩欣公司向江西昌厦公司主张违约责任，违背了合同的相对性，且其对南京昌厦公司委托岩欣公司进行销售不知情，合同履行过程中其也没有参与，因此岩欣公司向江西昌厦公司主张违约责任，没有法律依据和事实依据。
南京昌厦公司认为，承担连带责任必须有法律明文规定，南京昌厦公司与江西昌厦公司之间是代理人与被代理人的关系，不适用连带责任的法律规定。
原审法院认为，江西昌厦公司与南京昌厦公司在2011年12月19日签订的三方《补充协议书》中，仅是约定江西昌厦公司将其应分得的房屋交由南京昌厦公司捆绑销售，其并未委托南京昌厦公司代理其与岩欣公司另行签订销售合同。在江西昌厦公司与岩欣公司之间没有合同关系，且岩欣公司未提供证据证明江西昌厦公司参与其与南京昌厦公司包销合同履行的情况下，岩欣公司主张江西昌厦公司是包销合同的相对方，并要求江西昌厦公司就包销合同在本案中承担合同责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。因江西昌厦公司在本案中就包销合同不承担责任，故岩欣公司要求南京昌厦公司对江西昌厦公司应承担的责任负连带责任的诉讼请求亦不能成立。
二、南京昌厦公司、江西昌厦公司是否构成违约、是否应支付违约金。
岩欣公司认为，《商品房包销合同》是其与南京昌厦公司的真实意思表示，双方均应当按约履行，南京昌厦公司单方解除合同，构成违约，故南京昌厦公司与江西昌厦公司应当承担违约责任。
南京昌厦公司认为，根据双方于2012年3月28日签订的《补充协议书》约定，因政府行为使合同无法继续履行时，双方各自承担责任。现在双方不能继续履行合同，是因为南昌市人民政府无法将案涉土地使用权变更至南京昌厦公司名下，而收回其在该项目上的全部权益。所以岩欣公司主张南京昌厦公司承担3000万元违约金，没有事实和法律依据。
江西昌厦公司坚持认为其不是合同的相对方，不应承担违约责任。
原审法院认为，岩欣公司与南京昌厦公司签订的《商品房包销合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。南京昌厦公司单方通知岩欣公司解除合同，构成违约，依法应承担违约责任。岩欣公司请求南京昌厦公司承担违约责任的诉讼请求，符合合同约定，依法予以支持。南京昌厦公司抗辩称，其解除合同是因南昌市人民政府的原因，依照合同约定不应承担违约责任，但其对此未提供证据证明，故原审法院对南京昌厦公司的抗辩意见，不予采纳。江西昌厦公司依前所述，在本案不承担违约责任。
三、合同约定的违约金是否过高，是否应予调整。
岩欣公司认为，合同明确约定了违约金为4000万元，也是其应当得到的预期收益，该约定并不过高，不应予以调整。对此，岩欣公司提交如下证据：1、建设装饰工程施工合同及预算表，证明岩欣公司将售楼处的装修工程进行发包，积极履行了《商品房包销合同》的义务；2、南昌大厦预期收益报告，证明签订《商品房包销合同》时，岩欣公司应南京昌厦公司的要求，根据项目的定位和区位条件所做出的预期收益分析报告，根据当时的保守分析，岩欣公司在该项目可获得的收益为3900余万元，与合同约定的违约金数额吻合。按照南京昌厦公司单方面解除合同时项目的单价来看，岩欣公司可得收益远远大于当初的预期；3、南昌大厦企划推广合同、策划文案，证明岩欣公司为履行合同积极做的工作；4、预约意向书，证明岩欣公司积极组织销售，在南京昌厦公司单方解除合同时已取得了一定的销售进展。南京昌厦公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，装修合同约定包工包料，但预算表中又出现了变更与增加，而且岩欣公司的法定代表人曾明确说售楼处连装修和办公家具的投入在20万元左右；对证据2的真实性不予认可，该报告的内容不准确，也不真实，岩欣公司没有证据证明是应南京昌厦公司的要求出具的，且所有文件中也没有提到这份文件；证据3从时间上看，该协议产生于双方的《商品房包销合同》之前，且该协议与后面的意向书相矛盾，另，根据合同约定岩欣公司在进行推广时应得到南京昌厦公司的确认，但岩欣公司没有做这个工作，故对该协议的真实性不予认可；对证据4的真实性不予认可，且根据《商品房包销合同》的约定，岩欣公司签订销售协议、意向协议均须经过南京昌厦公司的签字确认，否则无效。江西昌厦公司认为上述证据均与其无关，同意南京昌厦公司的质证意见。
南京昌厦公司认为，违约金数额的高低，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错、社会经济状况以及预期利益等因素，超过损失的30%即为过分高于造成的损失。本案中，岩欣公司主张3000万元的违约金，其提交的证据不足证明实际损失的存在。岩欣公司的损失主要是售楼处装修以及保证金被占用期间的利息损失，南京昌厦公司赔偿的损失不应超过100万元，故岩欣公司主张的违约金数额过高，请求法院予以调整。
江西昌厦公司认为，岩欣公司与南京昌厦公司虽然名义上是包销合同，但实际上就是委托销售合同，岩欣公司履行合同没有风险，不应获得过高的收益。
原审法院认为，合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。人民法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。本案中，岩欣公司对售楼处进行了装修，及企划推广等销售前期准备工作，尚未进入正式销售阶段，包销合同的主要内容尚未履行，故结合本案案情，原审法院确认合同约定的4000万元违约金过高。综合考虑岩欣公司对售楼处装修等实际投入，以及相对应的预期利益等因素，原审法院酌定南京昌厦公司应按合同约定的违约金数额的40%即1600万元支付违约金，较为公平合理。由于岩欣公司确认其已先行收取了南京昌厦公司265万元，故该款项应在南京昌厦公司支付岩欣公司的违约金中扣除。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京昌厦公司于判决生效后十五日内，一次性支付岩欣公司违约金1335万元；二、驳回岩欣公司其他诉讼请求。案件受理费241800元，由岩欣公司负担145080元，由南京昌厦公司负担96720元。
宣判后，上诉人南京昌厦公司不服，向本院提起上诉称：1、按照约定，南昌市人民政府驻宁办事处应将涉案项目的立项、规划、土地变更至南京昌厦公司名下时，南京昌厦公司才享有销售的权利，因此南京昌厦公司非《商品房包销合同》的真正主体，《商品房包销合同》的效力尚不能确定，按照《商品房包销合同》的约定，委托销售的期限应当在2012年9月30日，南京昌厦公司在解除合同时，所附期限条件未成就。2、岩欣公司在装修时明知南京昌厦公司尚未取得销售权及未到委托销售的期限，其对装修投入存在过错，且也不能证明存在损失。岩欣公司提供的企划方案、建设装饰工程施工合同等证据材料不具备真实性，且未提供证据证明为此支付了相关费用。因南昌市人民政府认为由南京昌厦公司销售涉案房屋将导致国有资产流失才收回南昌大厦项目导致合同解除，合同解除符合合同约定的免责事由。3、双方约定的4000万元违约金过高，法院应依职权调整，不应超过实际损失的30%，原审法院在判决违约金时参考预期利益损失也违反了法律规定。4、南京昌厦公司明确告知岩欣公司有25%的房屋系代江西昌厦公司销售，原审判决未判令江西昌厦公司承担责任违背法律规定。5、岩欣公司的诉讼请求是要求南京昌厦公司承担4000万元违约金的75%即3000万元，对江西昌厦公司应支付的25%的违约金承担连带责任，但原审判决判令南京昌厦公司按照全额违约金承担责任超过了岩欣公司的诉讼请求。请求撤销原审判决，驳回岩欣公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由岩欣公司负担。
被上诉人岩欣公司答辩称：1、南京昌厦公司一审时提交的土地出让金缴付凭证证明其为项目开发主体，其要求将《商品房包销合同》主体之外的南昌市人民政府驻宁办事处作为真正主体承担合同义务，并主张《商品房包销合同》效力未定，没有依据。2、委托期限起算与合同生效不是同一概念，双方签订《商品房包销合同》后，岩欣公司为了销售需要制作企划方案、装修售楼处、采购办公家具等事实客观存在，南京昌厦公司主张岩欣公司在装修时存在过错，没有法律依据。南京昌厦公司主张系因南昌市人民政府原因导致合同解除，继而要求免责，没有证据证明和法律依据。因南京昌厦公司的单方违约行为导致岩欣公司预期利益损失，南京昌厦公司应按照合同约定支付违约金。3、南京昌厦公司没有提供江西昌厦公司应承担责任的证据。4、岩欣公司向南京昌厦公司主张违约金3000万元，原审判决认定违约金1600万元，未超出岩欣公司诉讼请求范围。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人江西昌厦公司答辩称：江西昌厦公司未在《商品房包销合同》上签章，也未参与该合同的履行，与岩欣公司之间没有合同关系，不应依据该合同承担责任。况且，江西昌厦公司并未委托南京昌厦公司代理与岩欣公司签订《商品房包销合同》，该合同对江西昌厦公司不生效力。江西昌厦公司同意南京昌厦公司主张违约金过高的上诉意见。请求二审法院依法判决。
二审期间，岩欣公司提供了2012年3月至12月的工资表、收据、购物发票、零售客户交易明细清单、理财金账户历史明细清单，用以证明岩欣公司为履行《商品房包销合同》实际发生的费用为8014300元。南京昌厦公司和江西昌厦公司质证认为，工资表系南京昌厦公司单方制作，没有员工签字和转账记录及纳税证明；收据和发票的真实性无法确认，且《商品房包销合同》中约定相关费用由南京昌厦公司确认并负责支付；零售客户交易明细清单和理财金账户历史明细清单与本案没有关联性。综上，对于岩欣公司提供的上述证据材料均不予认可。
经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、《商品房包销合同》是否生效，南京昌厦公司应否承担违约责任；2、原审判决判定的违约金数额是否适当；3、南京昌厦公司主张江西昌厦公司承担合同责任是否有事实和法律依据；4、原审判决是否超出当事人诉讼请求。
本院认为：
针对争议焦点1，涉案南昌大厦项目由南昌市人民政府驻南京办事处、江西昌厦公司和南京昌厦公司联合开发。南京昌厦公司与岩欣公司签订《商品房包销合同》约定南京昌厦公司委托岩欣公司为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理，该约定确立了南京昌厦公司与岩欣公司之间的委托合同关系，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力。南京昌厦公司以涉案项目的立项、规划、土地尚未变更至其名下，故其不享有销售的权利，主张《商品房包销合同》的效力尚不能确定，没有事实和法律依据。双方虽然在《商品房包销合同》中约定委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算，但此仅为双方对委托销售期限的约定，而非对《商品房包销合同》生效期限的约定，双方在《商品房包销合同》中已约定签字盖章后生效，故南京昌厦公司以解除合同时《商品房包销合同》所附期限条件未成就而主张《商品房包销合同》未生效，没有事实依据，本院不予支持。
本案中，南京昌厦公司于2012年9月26日单方发出《解除合同通知书》，应受《商品房包销合同》中“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元”违约条款的约束，承担相应的违约责任。南京昌厦公司主张，岩欣公司与南京昌厦公司签订的《补充协议书》中约定如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《商品房包销合同》无法继续履行的，双方各自承担责任，本案系由于南昌市人民政府的原因导致合同解除，因此符合双方约定的免责事由。对于该项主张，首先，南京昌厦公司未提供证据证明；其次，南昌市人民政府驻南京办事处系代表南昌市人民政府作为平等的民事主体与江西昌厦公司、南京昌厦公司签订的《合作建房协议书》和三方《补充协议书》，因此南昌市人民政府在相关协议履行过程中的行为系作为民事主体从事的民事行为，而非行政行为，不属于双方在《补充协议书》中约定的“法律认定的政府行为导致《商品房包销协议》无法继续履行”的免责事由范围，故南京昌厦公司要求免责的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。
针对争议焦点2，本案中，双方在《补充协议书》中约定由岩欣公司承担本项目销售中心的场地使用、装修、办公家具、办公电话、传真机、复印机、文件柜、项目沙盘、模型等费用，二审期间双方当事人对于一审查明的岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作，并未提出异议，二审期间岩欣公司又提供了购物发票、收据等证据材料，结合岩欣公司已按照约定支付了1000万元营销保证金和500万元借款的事实，可以认定岩欣公司为履行《商品房包销合同》投入了一定的人力和物力，由于南京昌厦公司单方解除合同造成岩欣公司的损失客观存在。虽然双方在《商品房包销合同》中约定委托期限自五证齐全后开始计算，但岩欣公司从事前期装修、企划推广工作，也是为了保证将来委托代理销售工作能够顺利进行，其行为是正当且合理的，南京昌厦公司主张岩欣公司明知南京昌厦公司尚未取得销售权及未到委托销售的期限即投入装修，存在过错，并据此要求减轻责任，没有法律依据，其主张本院不予采信。南京昌厦公司单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但基于双方所签合同系委托合同性质，这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失。从岩欣公司提供的证据材料来看，其直接损失主要是实际投入和利息损失，双方在《商品房包销合同》中约定的4000万元违约金数额明显过高，现南京昌厦公司要求予以调整，符合法律规定。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，本院酌定南京昌厦公司应支付岩欣公司违约金800万元。南京昌厦公司就该争议焦点的部分上诉请求合理，本院予以支持。岩欣公司已先行收取的265万元，应从南京昌厦公司应支付的款项中扣除。
针对争议焦点3，虽然江西昌厦公司与南京昌厦公司在三方《补充协议书》中约定由南京昌厦公司捆绑销售两公司在南昌大厦项目中分得的房屋，但南京昌厦公司并无证据证明其转托岩欣公司代理销售得到了江西昌厦公司的同意或追认，且《商品房包销合同》系南京昌厦公司单方与岩欣公司签订，江西昌厦公司非合同主体，故《商品房包销合同》的相关约定对江西昌厦公司不生效力。南京昌厦公司主张江西昌厦公司依据《商品房包销合同》承担责任，于法无据，本院不予支持。
针对争议焦点4，岩欣公司在一审时的诉讼请求是要求南京昌厦公司支付违约金3000万元，原审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内，南京昌厦公司关于原审判决超出当事人诉讼请求的上诉主张，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第二项；
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第一项；
三、上诉人南京昌厦置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司违约金535万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费241800元，由上诉人南京昌厦置业有限公司负担32341元，由被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司负担209459元；二审案件受理费101900元，由上诉人南京昌厦置业有限公司负担40760元，由被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司负担61140元。上诉人南京昌厦置业有限公司多预交的二审案件受理费139900元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 王 芬
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 缪 晔