杭州市西湖区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）杭西行赔初字第2号
原告沈妙玉。
被告杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处，住所地杭州市西湖区文三路2号。
法定代表人郑志仁。
委托代理人施克猛。
委托代理人陈南。
原告沈妙玉（以下简称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处（以下简称被告）行政赔偿一案，于2015年5月8日向本院起诉。本院于2015年5月13日受理后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日、11月11日公开开庭进行了审理。原告沈妙玉、被告的委托代理人施克猛和陈南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月19日，被告拆除了原告位于西湖区古荡街道益乐社区北5区27号房屋楼顶水箱的顶棚及部分加高的砖墙。
原告诉称，原告房屋建造于2003年，顶楼建有水房。该水房根据村里的要求，经合法审批建造。被告在搬出水房内租客的财物后，于2013年1月19日拆除该水房顶部及周边几十公分墙头。原告要求被告赔偿，被告未予理会。诉请判令：被告赔偿原告房屋租金损失30000元（按每月950元，从2013年1月17日起计算至起诉时）。
原告向本院提交了以下证据：
1、《关于对农居点整治的通告（二）》。证明益乐村新建、扩建的房屋无需拆除。
2、杭政信核（2014）23号《沈妙玉信访事项复核意见书》。证明原告就强拆事宜向杭州市人民政府提出复核，杭州市人民政府的复核意见不符合实际。
3、古荡信答字（2014）10号《信访事项处理意见书》。
4、西访督（2014）26号《信访事项答复意见书》。
证据3、4共同证明原告不存在加高改建的行为，回复情况不属实。
5、杭州益乐股份经济合作社出具的证明。证明原告家水箱不存在新的扩建和加高。
6、房屋设计图。证明村里当初统一设计建造的房屋共四层。
7、照片。证明村干部于2013年6月到原告家勘察被拆水房的情况。
8、2002年3月21日开会人员表。证明原告建造房屋一事村里召开会议人员的名单。
9、2001年6月1日关于新村抽签情况说明。证明原告宅基地抽签的相关情况。
被告辩称，一、案涉水箱位于原告（户）住房的四楼楼顶，属于楼房第五层，根据《杭州市西湖区农村私人建房管理规定》第六条“农村私人建房的层次不得超过三层”的规定，案涉水箱整体属于违法建筑。退一步讲，当初经批准建造的水箱尺寸为2.4米×2.4米，而案涉水箱实际尺寸为2.72米×4.4米，属于少批多建。二、根据《杭州市城乡规划条例》第五十条、《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条第二款规定，被告拆除行为于法有据。被告考虑原告的实际情况，仅拆除该违建的顶部及周边砖墙。三、原告提出的赔偿请求没有法律依据。案涉水箱不具有合法利益，原告擅自将水箱加高加大并用于出租的行为属于违法改变房屋用途，其主张的租金损失不能获得国家赔偿。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、《农村私人建房用地呈报表》。证明原告户房屋位于西湖区古荡街道益乐新村。
2、房屋平面图。证明统一设计的水箱建造面积及房屋高度。
3、照片。证明案涉水箱位于五楼及现场勘测情况。
4、依据：《中华人民共和国国家赔偿法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》、《杭州市城乡规划条例》、《杭州市西湖区农村私人建房管理规定》。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1-3没有异议。对依据有异议，原告家的水箱不是违法建筑。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-5没有异议。对证据6的证明对象有异议，批准的是三层加一水箱。对证据7的真实性有异议，未提供原件供核对，应以被告丈量的为准。对证据8、9有异议，真实性无法核实，且与本案没有关联。
本院对上述证据认证如下：
一、原告提交的证据。证据1-5，被告没有异议，本院对其真实性予以认定。证据6，被告对真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。证据7-9，与本案争议焦点即案涉水箱是否属于违法建筑没有关联，不予认定。
二、被告提交的证据。证据1-3，原告没有异议，本院予以认定。
经审理查明：
原告房屋坐落于杭州市西湖区古荡街道益乐社区北5区27号，建造于2003年。房屋共四层，第四层西侧为架空层，其上建有一水箱，南侧墙高2.5米，北侧墙高2.4米，面积为2.72米×4.4米，平时原告将此作为住房对外出租。
为改善农居点环境卫生秩序，2012年11月2日，被告作出《关于对农居点整治的通告（二）》，主要内容为：将于近期联合相关职能部门对益乐北村进行综合整治，整治内容为拆除屋顶违法建筑，拆除房前屋后乱搭建的棚子和违法建筑，清理房前屋后（弄堂）的堆积物，查处无证经营、室外经营（占道经营），查处违法户外广告等。希望广大房东、经营户在11月12日之前自行整改，尤其要清退违法建筑里的出租户。2013年1月17日，被告将该通告送达原告。同年1月19日，被告组织人员拆除原告房屋顶楼的水箱的顶棚及部分加高砖墙。后原告认为被告的强拆行为不合法，向被告提出赔偿要求，被告予以拒绝。原告不服，提起诉讼。
庭审中，原告陈述，其房屋（包括水箱）是按照1999年益乐村统一建筑设计图纸建造，不存在违法。
另查明，杭州当代建筑设计事务所于1999年9月绘制的益乐村建筑设计图纸载明：水箱建筑面积为中对中2.4米×2.4米；房屋总高12.7米（从房屋内地坪面到水箱顶部），其中一至三层总高9.3米，第四层西侧架空层与水箱总高3.4米（水箱高度约占其中三分之一，约1.1米）。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，实施行政强制拆除行为必须经过以下程序：首先，由职权部门调查后作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定；其次，违法行为人在收到行政处罚书后，在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，相关行政机关应进行催告，违法行为人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，仍不履行且无正当理由的，有权行政机关作出强制执行决定；再次，行政强制执行决定书送达违法行为人后，行政机关应予以公告，要求违法行为人限期自行拆除，违法行为人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关依法强制拆除。本案中，被告既未对违法建造行为进行调查、认定并作出处理；又未进行催告并听取原告的陈述和申辩；且在采取强制措施前未向原告发出强制拆除通知，亦未予以公告并限期原告自行拆除。故被告的行为明显违反强制执行程序的相关规定。鉴于案涉水箱顶棚及部分加高砖墙已被拆除，不具有可撤销内容，被告实施的强制拆除行为应予确认违法。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”因此，只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。本案中，统一设计的水箱建造面积为中对中2.4米×2.4米，高度约1.1米，而原告实际建造的水箱面积为2.72×4.4米，高度2.4米以上，明显存在超高扩建。虽然原告在庭审中反复强调其建房时间晚于周边，其房屋及水箱样式完全参照周边房屋。但即便该主张属实，也不能证明其水箱是合法建筑。案涉水箱既存在扩面，又存在超高，且原告也未提供证据证明扩面和超高部分属于合法建筑，故原告要求被告赔偿租金损失的赔偿请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回沈妙玉的赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 王呈虹
代理审判员 赵锋明
人民陪审员 狄建华
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 宋 歌