江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇知民初字第14号
原告江苏多元优势投资管理有限公司。
法定代表人李旋。
委托代理人张晨涛。
委托代理人钱志伟。
被告张娟，个体工商户。
委托代理人潘建国。
原告江苏多元优势投资管理有限公司（以下简称多元公司）诉被告张娟侵害注册商标专用权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月28日、4月25日公开开庭进行了审理。原告多元公司的委托代理人张晨涛、钱志伟，被告张娟的委托代理人潘建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告多元公司诉称：其是“”注册商标的权利人。“樱色满园”品牌知名度和美誉度在长三角地区已经得到消费者的广泛赞誉，本公司目前有20余家门店使用“樱色满园”注册商标，分布在江阴、张家港、太仓、常熟、泰州、启东、苏州、滕州、无锡、南通、海门、通州、宿迁等地。本公司将继续以长三角地区为中心，向全国大力发展加盟连锁业务，同时运作大型湖南特产食品生产加工基地（加工中心）。经调查发现，2009年10月10日起被告经营丹阳市云阳镇湘色满园饭店，存在以下侵害涉案注册商标“樱色满园”的违法行为：1、该饭店店招名称、内部装修、装饰均采用与涉案商标“樱色满园”相同的标识和风格；2、该饭店的海报、网页、菜单、发票、订餐名片、卫生湿巾上均标志“樱色满园”，且突出使用以及宣传；3、该饭店的菜品几乎与原告的菜品一致。被告的上述行为侵害了原告的涉案商标专用权，给原告造成了很大的经济损失。为此，诉至本院请求判令被告：1、立即停止侵犯原告商标专用权的行为，禁止在其饭店内及经营服务中使用“樱色满园”字样；2、赔偿原告经济损失200万元；3、赔偿原告为制止侵权行为支出的合理开支84655元；4、在《扬子晚报》上刊登声明，消除影响；5、承担本案的诉讼费用。
被告辩称，其经营的丹阳市云阳镇湘色满园饭店企业名称核准登记时间早于原告的涉案注册商标注册时间，使用“樱色满园”属合理使用；没有侵害原告的注册商标专用权。如果认定构成侵权，原告的赔偿数额也过高。被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，在法定期限内提供了以下证据：
1、第5670223号、第5670224号商标注册证及核准商标转让证明复印件各一份，证明原告经核准转让合法取得上述两枚涉案注册商标；
2、原告的部分门店照片共三张，证明被告饭店的装修情况与原告的装修风格基本一致，有攀附之故意；
3、（2013）镇丹证经内字第196号、第197号公证书原件各一份，证明被告存在侵权行为；
4、原告与江苏某公司签订的商标许可合同复印件两份及江苏某公司的营业执照复印件一份，证明原告的诉讼主体资格等；
5、原告名下的连锁门店共21家的名称打印件，证明原告法定代表人李旋以其个人名义或与他人合资的饭店等一直使用“樱色满园”标识，最早的使用时间为2005年7月23日；
6、公证费发票2000元、餐饮费及差旅费发票合计2655元、律师代理费发票80000元、委托代理合同、江苏省律师收费标准复印件各一份，证明原告为制止侵权行为支出的合理费用计84655元；
7、苏州市太仓经济开发区某菜馆营业执照复印件两份，证明原告法定代表人李旋从2008年开始经营“樱色满园”湘菜馆至今及涉案“樱色满园”商标是连续使用的；
8、原告法定代表人李旋与无锡市某公司签订的商标许可使用合同复印件两份，证明涉案商标许可他人使用的情况；
9、电汇凭证复印件一份，证明原告已实际支付本案的律师代理费用8万元；
10、安徽省高级人民法院审理辽宁某公司诉安徽某餐厅侵犯商标专用权纠纷案的判决书网站下载打印件一份，证明与该案一样被告注册丹阳市云阳镇湘色满园饭店的时间早于原告申请涉案商标的时间，其企业名称权不能对抗原告的涉案商标专用权；
11、江苏某公司与淮安市某菜馆签订的湘色满园特许经营合同复印件一份，证明原告加盟店的权利和义务，许可加盟费用是25万元。
被告对原告提供的上述证据1-11进行了质证，并发表如下质证意见：
1、对证据1的真实性无异议，但涉案第5670224号注册商标核定服务项目是广告、广告设计、饭店管理等，并无餐饮服务与被告从事服务不同类，该注册商标与本案无关联性；
2、对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议；
3、对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议；
4、对证据4的真实性无异议，但原告取得涉案第5670223、5670224注册商标的时间都是在2013年1月27日，而原告与江苏某公司签订的两份《商标使用许可合同》的时间均为2012年5月20日，商标使用许可的形式为独占使用许可，许可使用的期限从2012年5月20日起至2020年5月19日止，故对证据4的合法性和证明目的均有异议；
5、对证据5的真实性有异议，认为原告自行打印的连锁厂家名单无法律效力；
6、对证据6的公证费发票、餐饮费发票、委托代理合同、江苏省律师收费标准的真实性均无异议，因加油的时间和金额与涉案公证的时间不一致，且过路费单据上无通行时间记载，对两者的关联性有异议；
7、对证据7中2008年营业执照的真实性无异议，2012年营业执照的真实性待查档后确认。但该证据仅证明李旋使用了“樱色满园”字号而非注册商标；
8、对证据8的真实性有异议；
9、对证据9的真实性无异议，但对其关联性有异议；
10、对证据10的真实性无异议，但对其证明目的有异议；
11、对证据11的真实性、合法性均有异议，认为江苏某公司在签约时并不享有涉案商标的相关权利，当然无权许可他人使用。
被告为支持其抗辩主张，在庭审中提供了如下证据：
1、丹阳市云阳镇湘色满园饭店营业执照复印件，证明被告所开饭店的企业名称在2009年10月10日被核准登记并使用；
2、江苏省丹阳市国家税务局、丹阳市地方税务局于2009年10月21日颁发《税务登记证》复印件一份，证明纳税期间从2009年10月10日开始计算；
3、镇江市丹阳地方税务局第五税务分局于2014年3月20日出具书面证明原件一份，证明该局核定被告每月营业额为101000元，每月缴纳营业税为5050元；
4、镇江市丹阳地方税务局第五分局于2014年3月20日出具核定（调整）定额通知书原件一份［丹地税核（2014）1271号］，证明该局核定被告每月营业额为101000元、每月缴纳营业税仍为5050元；
5、被告与陈某于2009年7月1日所签订的《房屋租赁协议》复印件一份，证明被告所开饭店的房屋租赁期限自2009年7月1日至2015年6月30日止，每年租金为18万元，自2013年7月1日至2015年6月30日止；
6、最高人民法院（2013）民审字1202号民事裁定书复印件一份，中国商标查询库打印件两份（注册号分别为3240219、4706759号），证明最高人民法院就辽宁某公司与安徽某餐厅侵犯商标权一案再审裁定认定事实以及法律适用与本案案情完全一致，再审结论是在先字号权善意、合理使用不侵犯注册商标权；
7、镇江市丹阳工商行政管理局云阳分局于2009年6月19日所发的“丹阳市云阳镇湘色满园饭店”名称预先核准通知书原件一份，证明被告的名称预先核准时间早于原告涉案注册商标的注册时间。
原告对被告的上述证据1-7质证后认为，对该证据1-7的真实性均无异议。
针对原、被告双方的举证及发表的质证意见，本院对双方均认可其真实性的证据进行了审查，并予以确认。对双方有异议的证据将结合本案案情综合分析后认定其证明力，并将在事实认定和判决理由部分予以阐述。
根据本院对证据认证意见、双方当事人的质证意见以及双方当事人的相关陈述，查明本案事实如下：原告法定代表人李旋是涉案第5670223、5670224号“樱色满园”商标的注册人。第5670223号注册商标核定服务项目为第43类的饭店、餐馆、茶馆、咖啡馆等，注册有效期限自2010年1月7日至2020年1月6日。第5670224号注册商标核定服务项目为第35类的广告、广告设计、饭店管理、商业管理咨询、推销（替他人）、进出口代理、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、会计、商业场所搬迁等，注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。2013年1月27日，上述涉案两枚商标被核准转让给了原告江苏多元优势投资管理有限公司。
2007年9月，原告法定代表人李旋在苏州市太仓经济开发区开办了太仓经济开发区某菜馆，投资金额10万元，经营场所面积为1200平方米。该湘菜馆一直经营至今。2009年6月19日，被告向当地工商行政管理部门申请成立“丹阳市云阳镇湘色满园饭店”并得到名称预先核准。2009年10月10日，该企业名称正式核准。被告投资15万元，经营场所580平方米，从事中餐制售。
2013年，原告发现被告在丹阳开设的饭店冠以“樱色满园”，并在提供服务中突出使用“樱色满园”，认为其行为侵犯了其涉案注册商标专用权，遂进行维权。
2013年11月27日，原告的委托代理人向江苏省丹阳市公证处提出申请，请求对被告的涉案侵权行为证据保全。当日，江苏省丹阳市公证处工作人员与原告的委托代理人一起来到丹阳市云阳镇湘色满园饭店内对该饭店的门面、店内张贴的海报、部分菜单、订餐名片、卫生湿巾及该店所制作的菜品现场拍摄，共拍照片16张，并现场取得编号为27600001号盖有“丹阳市云阳镇湘色满园饭店”发票专用章的发票一张。据此，江苏省丹阳市公证处出具了（2013）镇丹证经内字第196号公证书，证实了以上过程与事实。同日，江苏省丹阳市公证处亦应申请对被告有关网络信息进行了证据保全，并出具了（2013）镇丹证经内字第197号公证书，证实了利用百度搜索引擎定位并进入被告网页并发现被告在网上宣传使用“湘色满园”的事实。
另查明，原告多元公司系自然人控股的有限公司，成立于2012年5月3日，注册资本1000万元，实收资本500万元，一般经营项目为利用自有资金对外投资，投资管理，会议及展览服务、市场调查服务。
江苏某公司系自然人控股的股份有限公司，成立于2012年5月22日，法定代表人李旋，注册资本588万元，经营范围：一般性经营项目为餐饮管理服务、会务服务、企业管理服务等。
原告为本案支付了公证费2000元，餐饮费、差旅费2655元、律师代理费8万元，共计84655元。
庭审中，原告委托代理人提出，依据被告广告其已卖出鱼头3万份，每份68元，计204万元。因此，提出赔偿经济损失200万元。被告抗辩认为，刊登销售3万份鱼头系宣传所需，且鱼头每份利润为5-6元，因此不同意原告的赔偿请求。
在审理中，被告抗辩自己的企业名称权核准在前，对原告的涉案注册商标专用权构成在先权利且涉案商标存在连续三年不使用的情形，应被撤销，涉案商标已被独占许可使用给他人等，请求驳回原告诉讼请求。
本案争议焦点：被告在其经营的饭店门头、海报、菜单、发票、卫生湿巾等上突出使用“樱色满园”以及在网页上使用“湘色满园”的行为是否构成对原告涉案注册商标专用权的侵害。
本院认为，注册商标权（字号权）和企业名称权都是法律保护的民事权利，是两类平行的知识产权，两种权利均依法设制，分别受不同的法律、法规调整。商标是商品生产者或经营者在生产、加工、销售的商品或提供的服务上所作的一种特殊标记，其功能是证明商品或服务的提供者特定身份，以与其他商品或服务相区别。我国商标权的取得采用注册原则，没有注册的商标不受商标法保护，并且商标的保护是有时间限制的，即在一定期限内，依法授予经济主体某一特定的商标用于其商品或服务一种专用权，这种权利是国家工商管理机关依法核准授予商标注册人并以国家强制力保护的权利。企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志，是企业名称的核心部分。长期以来，我国商标实行全国统一登记注册，而企业名称则实行分级登记注册管理制度，商标权和企业名称权是企业分别依据不同的注册和登记程序而产生的权利。本案原告的注册商标与被告的企业名称（字号）均系依法取得，在未经法定程序被撤销或被宣告无效之前，两种权利均应依法受到保护。如果该两种权利在作为指示服务的来源的标识时发生了冲突，应当按照诚实信用、禁止混淆以及保护在先权利等原则处理。2009年6月19日被告经营的丹阳市云阳镇湘色满园饭店经镇江市丹阳工商行政管理局名称预先核准，同年10月10日核准，即享有其合法的企业名称权。我国法律规定注册商标的有效期从核准注册之日起计算，涉案第5670224号“樱色满园”文字商标的有效期限应从其核准日即2009年10月28日起算，第5670223号“樱色满园”文字商标的有效期限应从其核准之日即2010年1月7日起算。因此，被告企业名称（字号）的合法使用权，取得时间早于原告两枚涉案注册商标的取得时间，被告的涉案企业名称权对原告的涉案第5670223号注册商标专用权构成在先权利。根据《企业名称登记管理规定》第二十条，从事商业、公共餐饮、服务等行业允许在诚实信用的前提下，企业名称牌匾可适当简化。因此，被告在牌匾上使用“湘色满园”有合法性和合理性。
我国法律法规规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或相类似商品（服务）上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。据此，认定被告涉案行为对原告涉案第5670223号注册商标是否构成侵权，还需要确认其是否造成相关公众的误认。
本院认为，被告在门楼点名、海报店招、菜单、发票、订餐名片、卫生湿巾上突出使用“樱色满园”的行为已构成对原告涉案第5670223号注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿经济损失等民事责任。理由是：1，原告的涉案第5670223号注册商标是文字商标，字形、字体和繁体结构、排列方式等使之具有了较强的显著性。在依法核准注册为服务商标后，即具有了与其他餐饮服务提供者明显区别的基本功能；2013年1月，涉案注册商标被依法核准转让给原告，原告享有了涉案商标的专用权，任何人未经其许可，不得在相同的服务或者类似的服务上使用与涉案商标相同或者相近似的标识；2，被告在饭店门楼、海报招贴、菜单、订餐名片、发票、卫生湿纸巾等上突出使用“樱色满园”具有标识商品或服务来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为，且上述使用方式、使用内容，其意图使消费者认为其与使用该涉案标识的其他企业之间存在组织上、经济上的关联即总店与分店、合资（合作）、许可加盟等关联的主观故意十分明显。在仅有一家门店的情形下，被告在门楼“樱色满园”一侧冠注“丹阳店”更透露被告的上述意图。因此，被告的涉案行为具有故意攀附涉案商标商誉的故意，并意图使相关公众产生误认；3，被告的企业名称权对原告的涉案商标专用权构成在先权利。但是在先权利的行使也应该是合理和善意的，应遵行诚实信用和禁止混淆的原则。被告在存有选择以及明知或应知原告法定代表人李旋已开办太仓经济开发区某菜馆的情形下，仍以上述方式使用涉案企业字号，显然违背了上述原则。
被告在网页上使用“湘色满园”进行宣传推广，不同于前述涉案使用方式，相关公众一般不会在网络环境下仅凭此将被告与原告授权使用涉案商标的企业联系。正是因为企业字号亦有区别服务（商品）提供者的功能，在日常生活中经济主体类似使用也是常见的，在不致于引起混淆误认的前提下，法律应持宽容许可态度。
原告主张被告门店的装潢外观以及菜品亦对其涉案注册商标专用权造成侵害，但仅提供了其江阴店的三张照片，尚不能使合议庭得出两者装潢风格一致或相近的结论，且原告在此项上的主张指向不正当竞争纠纷，连同菜品一样并非本案侵害注册商标专用权的审理范围。因此，原告在此节上的主张，本院不予理涉。
另外，原告法定代表人2008年开始即开办了太仓经济开发区湘色满园湘菜店，一直经营至今。根据本案实际情况，可以推定该湘菜店在涉案商标注册后以及依法转让给原告后得到了相关权利人的许可而一直在使用。这种使用可以认为是其本身企业字号的使用，在涉案商标注册后也可以认定为涉案商标的使用。因此，被告委托代理人认为涉案注册商标连续三年没有使用，应予以撤销的抗辩不能成立。
被告援引安徽省高级人民法院、最高人民法院针对营口某公司与铜陵某餐厅侵害商标权纠纷一案的审判结论作为本案的抗辩意见之一，本院认为，该案被控侵权人在使用“凯伦”字号时与本案被告相反并不存在恶意攀附的主观故意，其合理善意的使用其字号的行为不会造成相关公众的误认。因此，被告在此节上的抗辩依据不足，本院不予采纳。
本案涉案商标被许可使用存在不规范的情形，但是授权主体与被许可使用主体存有关联，且与本案原告享有的涉案商标专用权并无实质性的冲突和矛盾，并不影响本案原告依据其享有的涉案商标专用权提出本案诉讼请求。因此，被告认为原告诉请无据，理由不足。
侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。两者难以确定的，参照该商标的许可使用非倍数确定。本案中，原告主张以被告卖出鱼头金额来计算损失不符合上述核损原则，且与清河区某菜馆签订特许经营合同的主体是江苏某公司，特许经营内容是包括涉案商标许可使用在内的一系列管理模式，因此，原告主张以该合同中约定的特许经营加盟费25万元确定本案的经济损失依据不足，本院也不予采纳。本院依据侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、许可使用费的数额、原告经过核准转让取得涉案商标的时间、被告的实际经营状况以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，尤其考虑到：1、原告在2013年1月受让涉案注册商标专用权，其有权主张自此日期后的相关权利，该日期到本案诉讼的提起为近一年零三个月；2、被告提供的证据显示其每月纳税为5000余元。综上，本院确定被告应赔偿原告经济损失为6万元。原告为制止侵权所支付和合理开支根据本案实际情况酌定为1万元，一并由被告赔偿。
对原告提出的要求被告在《扬子晚报》上刊登声明消除影响的诉讼请求，本院认为，被告的涉案行为客观上造成相关公众对涉案餐饮服务者产生混淆和误认，消除影响是必要的，但对原告造成的影响应与被告的经营主要影响区域大致相当，故判令被告应在《丹阳日报》上刊登声明，消除影响。
综上，原告的诉讼请求有事实依据和法律依据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十九条第二款、第一百一十八条、第一百二十条、《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）、第四十二条第四款、第五十六条、第五十七条第（七）项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告张娟立即停止侵犯原告江苏多元优势投资管理有限公司涉案第5670223号注册商标专用权即在饭店门楼、海报店招、菜单、发票、订餐名片、卫生湿巾上突出使用“樱色满园”的行为；
二、被告张娟于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏多元优势投资管理有限公司经济损失7万元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用共计1万元）；
三、被告张娟于本判决生效之日起十日内在《丹阳日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响（内容须经本院审定，逾期不履行的，本院将在该日报上刊登本判决主要内容，费用由被告张娟负担。）；
四、驳回原告江苏多元优势投资管理有限公司的其他诉讼请求
案件受理费23477元，由原告负担8000元，被告负担
15477元。（原告同意其预交的案件受理费本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内连同上述应付款项一并向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本上诉于江苏省高级人民法院。同时依据国务院《诉讼费用缴纳方法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（详见上诉须知。江苏省高级人民法院开户银行：南京市农业银行山西路支行；账号：03×××75）。
审 判 长 何建生
代理审判员 李 洁
代理审判员 杨 毅
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 罗 捷
附：原告的涉案注册商标第5670223号式样