广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法民二初第325号
原告蔡文生，男，汉族，1972年5月1日出生，住安徽省宿州市埇桥区，
委托代理人纵卫东，广东启仁律师事务所律师。
委托代理人邓梦亭，广东启仁律师事务所律师。
被告游如松，男，汉族，1958年6月10日出生，住江西省风城市，
被告深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区沙井街道新新沙路星际大厦11-25楼17楼1705室。
法定代表人王杰，总经理。
委托代理人叶宇，广东元善律师事务所律师。
委托代理人罗显华，广东元善律师事务所实习律师。
原告蔡文生诉被告游如松建设工程施工合同纠纷一案，原告在起诉之后向本院申请追加深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司作为本案的共同被告，本院依法予以准许。后本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告蔡文生及其委托代理人纵卫东、被告深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司的委托代理人罗显华、叶宇到庭参加了诉讼。被告游如松经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，东莞市益田奥城房地产投资有限公司（以下简称为益田公司）将其开发的大运城邦二区六期土方工程发包给深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司（以下简称为鹏兴杰公司）并签订了施工合同，但是鹏兴杰公司的委托代理人游如松将部分工程转包给原告，并签订了大运城邦六期扫尾土方工程外运协议，原告也按照协议要求将大运城邦六期剩余5.4万平方米土方全部外运完成，总计应付工程款为2538000元，但是实际支付1220000元，累计欠原告1318000元。由于本工程暂未结算，20%为结算款。益田公司按照合同的要求于2015年2月将工程款拨付给鹏兴杰公司，游如松领取700000元支票。原告多次追讨无果，为了维护原告的合法债权，特诉请法院判令：1.两被告支付原告工程款1318000元；2.本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供的证据材料有发票、付款委托协议、联营协议、大运城邦六期扫尾土方工程外运协议、付款明细、施工合同、大运城邦二区六期土石方开挖证明、地形测量报告、未结算通知单。
被告游如松没有答辩，也没有向本院提交任何证据。
被告鹏兴杰公司辩称，本案是原告与被告游如松双方就“大运城邦六期扫尾土方工程外运协议”所产生的纠纷，合同当事人是原告与被告游如松。原告申请追加被告鹏兴杰公司为本案被告，而被告鹏兴杰公司并不是适格的当事人。一、外运协议是被告游如松与原告的个人意向，该协议抬头、甲乙双方、落款均无被告鹏兴杰公司的名称，被告鹏兴杰公司未授权被告游如松与原告签订该协议，该协议所涉及的权利、义务对被告鹏兴杰公司没有约束力。该协议的内容是大运城邦六期扫尾土方工程外运，主要是指土方补运，和被告鹏兴杰公司与益田公司签订的二区六期（住宅）土石方及场地平整工程施工合同不是同一合同；被告鹏兴杰公司没有承接大运城邦六期扫尾工程，故工程与被告鹏兴杰公司没有关系。二、根据原告提供的被告鹏兴杰公司与益田公司签订的《东莞市大运城邦花园》二区六期（住宅）土石方及场地平整工程施工合同，该合同已于合同约定期限内履行完毕，双方已按合同约定结算清楚，双方没有任何纠纷。依照合同条款，双方签订合同——凭合同报税——申请收款——发包方审批、放款——收款的程序，也已收到全部合同约定金额712万元，被告鹏兴杰公司与益田公司已经不存在任何债权、债务关系。被告鹏兴杰公司全额清算、受领合同金额，说明鹏兴杰公司在履行合同中并未违反合同，没有挂靠、转包、分包等合同禁止的行为。益田公司处没有被告鹏兴杰公司的未领工程款。三、被告鹏兴杰公司与被告游如松签有联营协议，在协议中明确了双方的权利义务。对于该点，本案原告明确清楚。根据该协议，被告游如松与被告鹏兴杰公司是独立核算、自负盈亏的。原告与被告游如松之间的纠纷与被告鹏兴杰公司没有关系。综上所述，原告所诉与被告鹏兴杰公司无关，被告鹏兴杰公司不需要承当任何责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告鹏兴杰公司向本院提交的证据有联营协议。
经审理查明，2014年5月10日，被告游如松作为乙方与作为甲方的鹏兴杰公司签订联营协议，双方约定双方一致同意在联营有效期内，被告游如松可以以被告鹏兴杰公司名义，在东莞大运城邦花园土石方工程中从事被告鹏兴杰公司经营许可证范围内的经营项目。被告游如松可以以被告鹏兴杰公司单项资质（土石方）去参加东莞大运城邦花园土石方工程招投标、承接和完成工程。被告鹏兴杰公司应当及时提供营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件，并积极配合被告游如松完成相关工作。被告游如松以被告鹏兴杰公司资质承接的工程由被告游如松独立施工，被告鹏兴杰公司向被告游如松收取总营业额1.2%的联营管理费。
2014年5月13日，益田公司与被告鹏兴杰公司签订《东莞市大运城邦花园二区六期（住宅）土石方及场地平整工程施工合同》（以下简称为施工合同），承包范围为完成原有的各种型式的的构筑物（包括但不限于原土地的临时混凝土道路）的拆除、场地平整、杂草、树根、树兜等垃圾的清除、按基坑施工图开挖土石方至指定范围及标高、土石方从六期基坑外运至政府允许堆放的地点、地坡修坡等工程内容，以及为完成以上工程内容而必须的所有安全文明施工措施、施工临时设施、场地内二次及多次倒运费用、非发包方原因造成的停窝工费等一切施工措施。施工合同落款处加盖了被告鹏兴杰公司的合同专用章，委托代理人处有被告游如松的签字。
2014年12月29日，原告作为乙方六期土方运输方与作为甲方六期土方总承包人的被告游如松签订《大运城邦六期扫尾土方工程外运协议》（以下简称为外运协议），双方协商被告游如松将大运城邦六期扫尾土方补运工程交给原告继续完成，被告游如松在原告完成现有剩余土方二万方时，付给原告工程款（按每方价47元∕方，包含挖、运、弃等一切费用，税除外）47万元整，其余工程款待全部工程结束后，业主进行工程验收合格结算后一次性付清，时间以被告游如松安排为准；具体工程量完成结算数量由业主测量核定的实际数量为准，并作为结算依据。外运协议落款处载明甲方代表签字为被告游如松，乙方签字代表为原告。
2015年2月2日，益田公司就东莞市大运城邦花园（六期）工程地形测量及土方量计算委托测绘单位深圳市越轨测量技术开发有限公司作出测量，测量工作量为面积17266.077平方米、挖方方量为50648.09立方米、填方方量为38.41立方米。
2015年6月16日，益田公司作出《大运城邦花园二区六期土方开挖证明》（以下简称为开挖证明），载明：“兹证明大运城邦花园二区六期项目的土方工程由《深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司》承包，但自2014年11月20日起，剩余约5万方土由蔡文生的土方队伍负责开挖并外运，并于2015年2月4日完工”。
2015年12月3日，益田公司对鹏兴杰公司作出未结算通知单，载明：“贵司承建的东莞市大运城邦花园二区六期（住宅）土石方及场地平整工程施工合同，合同编号（2014）莞奥城施工6第005号，合同金额7120000元，预估计算金额8900000.此工程已竣工验收，未办理结算，特此证明”。
原告提供了两张有被告游如松签字的收据，拟证明益田公司在测量之后，被告游如松委托原告另行施工4000立方米，该款项188000元未支付，该收据共计4067立方米，但原告只主张4000立方米。被告鹏兴杰公司不确认该两张收据的真实性。经核实，该两张收据并无载明其工程内容独立于测量报告的内容。
原告提交了付款委托协议，拟证明被告游如松是被告鹏兴杰公司的负责人。被告鹏兴杰公司确认该组证据的真实性，但认为该证据只证明鹏兴杰公司指令开发商向深圳市万兆公司支付工程款，该证据也恰好证明鹏兴杰公司与开发商签订合同所涉土石方工程是由万兆公司完成的，而不是本案原告。
益田公司的员工池骏（公民身份号码为）出具了由益田公司出具的《法定授权委托证明书》，并接受了本院的调查，池骏陈述确认地形测量报告、施工合同的真实性，但付款委托协议、开挖证明、未结算通知单是益田公司的其他员工经办的，其本人并不清楚；益田公司系案涉工程的总承包方，益田公司将案涉工程发包给鹏兴杰公司，鹏兴杰公司将工程转包给另外一间公司（具体名字不清楚），之后转包给原告；合同里面载明被告游如松系被告鹏兴杰公司的项目经理，至于内部关系其本人并不清楚；测量报告中的挖方方量50648.09立方米均由原告施工，鹏兴杰公司转包给另外一间公司的工程已经进行了结算，并另外进行了测量。
被告鹏兴杰公司主张其与益田公司签订的合同是被告游如松通过其个人关系所获得的工程项目，由于被告游如松没有施工资质，所以找被告鹏兴杰公司以挂靠的名义与益田公司签订合同，被告鹏兴杰公司与被告游如松系挂靠关系，被告鹏兴杰公司向被告游如松收取了70000元的挂靠费。原告先陈述被告游如松与原告签订外运协议系履行职务，合同相对方为原告与被告鹏兴杰公司，之后原告又陈述被告游如松与被告鹏兴杰公司系挂靠关系，被告游如松不是履行职务，原告主张被告游如松、鹏兴杰公司应对债务承担连带责任。
关于工程款的计算，原告主张其共计施工了50648.09立方米，根据47元一立方米计算，工程款共计2380460.23元，扣除被告游如松已经支付的940000元及280000元，剩余未付款为1160460.23元。另外，测量之后被告游如松委托原告另行施工4000立方米，该款项188000元未支付，共计1348460.23元，现原告只主张1318000元工程款。被告鹏兴杰公司陈述该工程系被告游如松负责，关于具体进场、出场、结算、验收事宜，被告鹏兴杰公司并不清楚。
被告鹏兴杰公司申请追加益田公司作为本案的共同被告。经本院释明后，原告陈述不要求益田公司在本案中承担责任。
以上事实，有证据付款委托协议、联营协议、大运城邦六期扫尾土方工程外运协议、付款明细、施工合同、大运城邦二区六期土石方开挖证明、地形测量报告、未结算通知单及本院庭审笔录、调查笔录、质证笔录等附卷为证。
本院认为，被告游如松经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，被告游如松应当承担由此产生的不利法律后果。益田公司与被告鹏兴杰公司签订施工合同，双方构成建设工程合同关系。原告与被告游如松签订外运协议，双方构成建设工程合同关系，但因原告与被告游如松均系没有施工资质的个人，该建设工程合同关系无效，但是根据测量报告及益田公司的陈述，原告施工的工程已经完工、验收并交付使用，因此，原告可以根据外运协议的约定主张工程款。因益田公司是案涉工程的发包方，与原告没有直接的法律关系，且原告不要求益田公司在本案中承担责任，因此，对于被告鹏兴杰公司要求追加益田公司作为本案的共同被告，本院不予准许。本案争议的焦点有：一、被告鹏兴杰公司是否应与被告游如松在本案中承担连带责任；二、本案工程款应当如何确定。
关于争议焦点一，首先，根据联营协议的内容及原被告的陈述，可以确认被告游如松与被告鹏兴杰公司就大运城邦二区六期土石方开挖工程存在挂靠关系，即被告游如松以被告鹏兴杰公司的名义从益田公司处承接该工程。被告游如松在该工程对外所负的债务应当由被告游如松及被告鹏兴杰公司承担连带责任。至于被告游如松与被告鹏兴杰公司因联营协议而构成的内部关系与本案属不同的法律关系，本院不作审查。其次，根据施工合同及外运协议载明的承包范围可以看出，施工合同及外运协议涉及的施工均为大运城邦花园二区六期土石方的相关工程，施工合同所涉及的承包范围更广，包括了完成原有的各种类型的构筑物和建筑物的土石方工程等，而外运协议载明涉及的工程为扫尾土石方补运工程。根据原告及益田公司的陈述，被告鹏兴杰公司将案涉工程转包给第三方施工后再将扫尾工程转包给原告，被告鹏兴杰公司陈述被告游如松与原告签订的外运协议涉及的施工与被告鹏兴杰公司与益田公司签订的施工合同所涉及的施工无关，但被告鹏兴杰公司没有提供相关的证据予以证明。因此，本院确认被告游如松与原告签订的外运协议涉及的施工包括在被告鹏兴杰公司与益田公司签订的施工合同所涉及的施工范围内。再次，根据测量报告及益田公司的陈述，原告施工的工程已经完工、验收并交付使用，原告可以向其前手主张工程款。综上，本院确认被告鹏兴杰公司应与被告游如松连带向原告支付工程款。
关于争议焦点二，首先，根据测量报告及益田公司的陈述，原告为案涉工程施工的工程量为50648.09立方米，根据外运协议的约定土石方工程的单价为47元一立方米，据此计算出原告施工的工程价款为2380460.23元。被告游如松、鹏兴杰公司作为付款义务人未举证证明其付款情况，因此，本院采信原告的主张，确认已经支付的款项为1220000元，未付款为1160460.23元。其次，原告主张益田公司在测量工程之后，被告游如松又另行委托了原告施工4067立方米。但是原告提供的有被告游如松签字的收据并没有载明该工程区别与已经测量的工程，原告的该主张与益田公司出具的测量报告及开挖证明均不符。除此之外，原告未提供其他证据证明其主张，举证责任没有完成，本院对原告的该陈述不予确认。综上所述，本院确认被告游如松、鹏兴杰公司应向原告支付工程款1160460.23元。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，本院判决如下：
一、限被告游如松于本判决发生法律效力之日起三日内向原告蔡文生支付工程款1160460.23元；
二、被告深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司对被告游如松的上述债务承担连带责任；
三、驳回原告蔡文生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16662元，由原告蔡文生负担1992元，由被告游如松、深圳市鹏兴杰土石方工程有限公司连带负担14670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 谢杰兰
人民陪审员 林金莲
人民陪审员 赖丽梅
二〇一六年二月十八日
书 记 员 林少珑
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
7.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。