江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1309号
上诉人（原审被告）扬州市大三美容美发中心，住所地在文昌中路488号。
负责人戴华，总经理。
委托代理人张文德，江苏琼宇律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张有斌。
委托代理人谢保平，江苏道多律师事务所律师。
上诉人扬州市大三美容美发中心因与上诉人张有斌与劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人扬州市大三美容美发中心（以下简称大三美容中心）的委托代理人张文德、被上诉人张有斌的委托代理人谢保平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：1、原告张有斌与扬州市广陵区大三美容美发中心签订了合同期自2008年6月1日至2013年5月31日止的劳动合同，从被告的工商登记档案可知，被告2005年11月8日开业时名称为扬州市广陵区大三美容美发中心，2009年8月13日上述名称变更为被告现在的名称扬州市大三美容美发中心。原告在被告处从事发型师的工作，据原告陈述在双方于2011年10月1日签订合作协议后其仍在被告处工作，工作岗位和工作地点均无变化，为此原告提交了2011年1月至2012年6月的工资卡银行对账明细单及被告代理人张文德2012年9月以被告地址给原告邮寄律师函的信封封皮予以证明。据原告陈述，被告处发放员工工资的形式分为打卡和发现金，所以原告所举证的工资卡银行对账明细单上的工资并非是全部工资，还有发现金的部分原告无法举证。被告一个月给员工发两次钱，每月8号左右固定发800元／人，18号左右发剩余工资，原告作为发型师其工资与其所服务的客人数量直接相关；2、2011年10月1日原、被告双方签订合作协议，就原告入股及分红等事宜进行了约定。因合作协议纠纷原告分别于2012年10月10日和2013年3月15日向原审另案起诉。3、2012年10月10日原告因被告未依法参加社保向扬州市广陵区人力资源和社会保障局（以下简称广陵区人社局）投诉被告，该局向被告下达了《限期改正指令书》，责令被告为原告补缴社会保险。2013年1月18日、2013年3月9日及2013年3月16日被告三次发函给原告要求其将其社会保险费个人应承担部分22075.04元汇入被告账户，以配合被告为原告办理社保补缴手续。原告当庭陈述其于2013年3月20日已将22075.04元交到广陵区人社局，并举证了该局康爱平向其出具的收条；4、2013年3月25日广陵区人社局因被告未按规定为原告申报、缴纳2008年6月至2012年9月的社会保险费，向被告送达了扬广人社察理字（2013）第2006号《劳动保障监察行政处理决定书》，被告对决定书不服，向扬州市人力资源和社会保障局提起了行政复议；5、2012年10月15日原告以被告一直未给其缴纳社会保险及未支付加班工资为由向被告负责人戴华邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄回单查询记录单上显示该通知书“已签收，他人收”，2012年10月19日原告对被告向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2012年12月21日被告以该委逾期未作出裁决为由不愿由该委继续审理，2012年12月21日该委作出仲裁决定书，决定该案终结审理。原告遂诉至本院，要求判决被告：一、支付六年的加班工资399824.31元（原告认为其每天工作12小时，每月工作26天）；二、解除劳动关系的经济补偿26600元（3800元／年＊7年）；三、为原告补交2006年-2012年度的社会保险。庭审中原告撤回了第三项诉讼请求。
原审认为：本案有三个争议焦点，一为在2011年10月1日原、被告在签订合作协议后是否仍然存在劳动关系；二为被告是否需支付原告六年的加班工资；三为被告是否需支付原告解除劳动合同的经济补偿。
针对第一个争议焦点，从原告举证的银行卡对账明细单可以看出，2011年10月1日原、被告签订合作协议后，原告的工资卡每月的8号被告仍是固定给原告转账汇入800元，每月18号左右被告还汇入数目不等的一笔钱款给原告，这与原告此前以工资卡领取钱款的方式相同，所以对原告所称的2011年10月1日后其仍在被告处工作，工作岗位不变的事实本院予以采信。被告认为由于原告于2011年10月1日与被告签订了合作协议，原告对其出资享受分红，所以此后双方是合作关系而非劳动关系，对此原审认为，合作关系和劳动关系并非不能竞合，即使原告出资入股也不能证明原、被告之间就不是劳动关系。因此本院认定2011年3月18日以后原、被告之间仍存在劳动关系。关于双方之间的劳动关系截止时间，原告认为截止至2012年10月15日原告向被告发出解除劳动合同通知书之日，被告辩称银行卡对账明细单只能显示到2012年6月，此后双方无经济往来，且原告向被告处戴华发出的解除劳动合同通知书戴华没有收到，邮寄回执上也可以看出“已签收，他人收”。对此，虽然原告提供的工资银行对账明细单截止到2012年6月21日止，但原告称其后他仍在被告处工作被告是以现金的方式发放工资，并举证了2012年9月被告代理人张文德以被告处地址给原告邮寄律师函的信封封皮，由于被告拒不提供原告的工资发放表和考勤记录，原审对原告的说法予以采信，2012年10月15日原告向被告邮寄发出解除劳动合同通知书，即使如被告所称没有收到，但在原告2012年10月19日向劳动仲裁委申请劳动仲裁后，被告对解除劳动合同书的内容应当知晓，因此应当视为原告已向被告发出了解职劳动合同通知书，因此原审认定双方的劳动关系截止到2012年10月15日。
针对第二个争议焦点，原告认为其在被告处每天工作12小时，每月工作26天，每月平均工资3800元，故要求被告支付2006年2月14日直至2012年10月15日的加班工资399824.31元。由于原告提供的证据不能证明其2006年2月14日就到被告处工作，从双方签订的劳动合同来看，原审认定原告从2008年6月1日至被告处工作。由于被告拒不提供原告离职前两年的考勤记录和工资发放表，故对原告诉称的工作时间和工资数额予以采信。加班工资主张的诉讼时效为两年，故审查加班工资是否支付的期限为2010年10月15日至2012年10月15日。原告作为发型师，其工资的多少与其所理发的客人数量直接相关，具有计件工资的性质（计件工资是按照工人所完成的产品数量或作业量支付的工资），因此原审按照计件工资制来计算原告是否存在加班，如果原告在有三天法定假日的月份仍是如原告所称每天工作12小时，每月工作26天，那么该月原告正常工作时间为174小时（21.75天＊8小时／天），延长工作时间为87小时（21.75天＊4小时／天），休息日工作时间为48小时（4天＊12小时／天），法定假日工作时间为36小时（3天＊12小时／天），那么以此计算原告该月的时薪为7.47元［每月工资3800元／（正常工作时间174小时＋延时工作时间87小时＊1.5＋休息日工作时间48小时＊2＋法定假日工作时间36小时＊3）］，7.47元的时薪不低于2012年扬州市最低工资标准6.32元（1100元／21.75／8），因此，原审认为被告并不拖欠原告加班工资，故对于原告要求加班工资的诉讼请求，不予支持。
针对第三个争议焦点，原告于2008年6月1日至被告处工作，2012年10月15日原告以被告未依法为其缴纳社会保险和未支付加班工资为由向被告发出解除劳动合同通知书，而被告在原告入职后确实未替原告参加社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，原告可以单方解除劳动合同并要求被告支付经济补偿，故被告需向原告支付经济补偿金17100元（3800元／月＊4.5）。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第九十七条第三款，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告大三美容美发中心于本判决生效之日起十日内支付原告张有斌经济补偿金17100元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张有斌不服，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：上诉人在大三美容中心每天工作12小时，每月工作26天，每月加班87小时，故大三美容中心应当向上诉人支付加班工资。
大三美容中心的答辩意见为：张有斌的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，对于上诉人提出的加班费的主张，原审法院在认定事实清楚，适用法律正确。1、由于张有斌所从事的工作性质决定了其不可能全天候满负荷的工作，其工时的性质应当属于无定额的计件工资，对于这种工时制度，省高院在2012年审理指南中明确予以规定并且列出了计算其工资标准的公式，张有斌按照上述公式计算得出的小时工资均远远超过扬州市最低工资标准，按照上述指南的规定，其不应当再享有加班工资。2、对于上诉人双方是否具有劳动关系的问题，我方已经提起了上诉，我方认为双方之间系民事合作关系，而非纯粹的劳动关系，张有斌根据合作协议享有较高的业务分成，不仅如此，其还享有一定比例的利润分红，从这一事实可以判断出双方之间是根据合作关系而产生的民事合作关系，其不应当再主张任何劳动权益。
大三美容中心的主要上诉理由为：双方系合作关系，不存在劳动关系，所以劳动关系解除后我方不应当向张有斌支付经济补偿金。
张有斌的答辩意见为：1、双方存在劳动关系。大三公司每月按时向上诉人支付工资。2、合作关系与劳动关系并非不能竞合，双方即使存在合作关系，并不影响双方劳动关系的存在。3、劳动关系存在，大三公司没有为上诉人缴纳保险等违法情形，上诉人提出解除合同，大三公司应当按照法律规定支付经济补偿金及加班工资，故请求法庭驳回大三公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。
二审中双方均未提交新的证据。
二审审理查明的其他事实与一审查明事实基本相同。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、大三美容中心与张有斌之间是否存在劳动关系，是否应向张有斌支付经济补偿金。2、大三美容中心应否向张有斌支付加班费。
关于争议焦点一、本院认为，大三美容中心与张有斌之间存在劳动关系，应向张有斌支付经济补偿金。理由是：双方对于2011年6月1日前存在劳动关系并无异议。在2011年10月1日之后，张有斌继续为大三美容中心提供劳动，大三美容中心仍以原来的方式和时间向张有斌支付款项，双方并未就解除劳动关系进行协商并达成一致意见，故双方之间的劳动关系应继续存在。而2011年10月1日张有斌与大三美容中心之间达成的合作协议并不当然导致原存在的事实劳动关系解除。即2011年10月1日之后，张有斌与大三美容中心之间除存在劳动关系之外，还存在合作关系，两种关系并行不悖。张有斌于2012年10月15日向大三美容中心邮寄送达了解除劳动关系通知书，并告知解除理由为大三美容中心未依法缴纳社保、未支付加班工资。经审查，大三美容中心确未为张有斌参加社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，张有斌要求解除劳动关系并主张经济补偿金的诉求符合法律规定，应予支持。
关于争议焦点二、本院认为，大三美容中心无需向张有斌支付加班费。理由是：虽然大三美容中心与张有斌约定实行计件工资，但无法确定劳动定额，故在此情况下，可以将计件工资转化为计时工资制来计算大三美容中心是否还应当支付加班工资。按照张有斌所主张的每月平均工资3800元、每月延时加班87小时、休息日加班48小时、法定节假日工作时间36小时进行计算计得张有斌的小时工资为7.47元，高于2012年扬州市最低工资标准计得的小时工资6.32元。故大三美容中心向张有斌支付的加班工资并不违反法律规定，本院对于张有斌要求大三美容中心给付加班工资的主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10元，由上诉人张有斌承担5元；上诉人大三美容中心承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 孙建瑢
代理审判员 苏岐华
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。