辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第990号
上诉人（原审被告）：大连龙亿模板安装有限公司，住所地大连市甘井子区山日街26号2-2-7。
法定代表人：郭学龙，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：李永凡，男，无职业。
委托代理人：海英，系辽宁生辉律师事务所律师。
原审被告：大连圣大建设工程有限公司，住所地大连经济技术开发区得胜街道西沟村厂房1-2号。
法定代表人：王国治，系该公司总经理。
上诉人大连龙亿模板安装有限公司与被上诉人李永凡、原审被告大连圣大建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服大连市经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第4870号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人的法定代表人郭学龙、被上诉人的委托代理人海英到庭参加了诉讼，原审被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被上诉人）李永凡向一审法院诉称：2013年2月，原告受雇于第二被告，到第一被告承包的位于大连开发区得胜街道的大连珍奥生物谷项目工地从事木工工作，双方约定工资为每天240元。2013年5月1日原告在施工中不慎从8米高的脚手架上坠落，被送到大连开发区医院救治。原告住院34天后出院，第二被告结算了住院费49737.84元。因原告尚未痊愈，出院后又发生门诊费713.54元、医药费1343.40元。经法院委托鉴定部门鉴定，原告为八级伤残。原告虽然受雇于第二被告，但第二被告承接的工程是从第一被告处分包的单项工程。在施工过程中，因第一被告未提供安全带等防护用品，致使原告不能采取安全防护措施而受伤，第一被告应与第二被告承担连带赔偿责任。事发至今，第二被告仅向原告支付了部分费用。因原、被告未能就赔偿事宜达成一致，原告遂诉至法院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告残疾赔偿金165234元、误工费17394元、伙食补助费1700元、护理费4800元、营养费3000元、精神损害抚慰金12000元、被抚养人生活费22177.50元、门诊医疗费713.54元、医药费1343.40元、交通费1000元、二次手术费10000元、鉴定费3800元，合计243162.44元；2、二被告承担诉讼费。
第一被告大连圣大建设工程有限公司辩称，第一被告将工程分包给有施工资质的第二被告，第一被告没有过错，不应承担连带赔偿责任。
第二被告大连龙亿模板安装有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1、第二被告事发后为原告支付住院费49737.84元、门诊医疗费827.52元、生活费2300元，已经尽到了义务。不应再行支付原告未经第二被告同意发生的门诊医疗费713.54元、医药费1343.40元。2、第二被告将工程分包给案外人张泽伍等人，原告是张泽伍雇佣的，其与第二被告未建立劳动合同关系，第二被告应与张泽伍承担连带赔偿责任。3、原告受伤系其本人违章作业所致，原告应承担主要责任。原告举证如下：1、住院病历及住院费票据、门诊费票据、药费票据若干，证明原告受伤事实及治疗情况；2、鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告伤残评定情况；3、户籍证明、社会关系证明、大连市居住证明，证明原告的家庭成员情况、户籍属性及其在城市生活的事实；4、事故调查询问笔录，证明原告系第二被告雇佣，在第二被告工地受伤的事实。对原告举示的证据，第一被告未发表质证意见。第二被告对证据1中的住院病历、住院费票据及证据2、3、4不持异议，对证据1中的门诊费票据、药费票据持有异议，认为原告出院后未告知被告，自行去医院诊疗并到药房购置药物，不能证明该二笔费用的真实性、合理性。第一被告举证如下：1、营业执照副本、模板及承重维护架分项工程承包协议书，证明第一被告已将分项工程发包给有施工资质的第二被告，其对原告受伤的事实没有责任。对第一被告举示的证据，原告对真实性不持异议，但认为第一被告作为分包方没有尽到安全注意义务，应与第二被告承担连带赔偿责任。第二被告不持异议。第二被告举证如下：1、工人进场记录表，证明原告没有填写进场记录表，第二被告不是原告的雇主。2、门诊医疗费收据、收条若干，证明第二被告在原告出院后，再次为原告支付了门诊医疗费和生活费。对第二被告举示的证据，第一被告未发表质证意见。原告对证据1持有异议，认为该份证据系案外人的进场记录表，案外人未出庭接受质证，不能证明其真实性；即使该份证据是真实的，在没有其他证据佐证的情况下，亦不能作为雇佣关系的唯一证明。对证据2不持异议。经审查，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，就其证明力，在判决说理部分予以阐述。
一审法院经审理查明，原告系外省来连务工人员。2013年2月，原告经案外人张泽伍介绍，到第二被告承包的位于大连开发区得胜街道宋屯的“珍奥生物模板及承重维护架分项工程项目”工地从事木工工作。同年5月1日，原告在工地脚手架上进行模板拆除作业时坠落，致胸外伤、双侧血气胸、环枢关节半脱位、右多发肋骨骨折、右锁骨骨折、T5、LI椎体骨折、双肺挫伤、右肩胛骨骨折、右耳擦皮伤，被第二被告送往大连开发区医院住院治疗34天，出院后继续门诊。共产生住院医疗费49737.84元、门诊医疗费1541.06元，其中由第二被告垫付50565.36元，原告自行支付713.54元。期间，原告自行从大连市金州区站前街道佳裕大药房等处购置药品，共产生医药费1343.40元，第二被告分别于2013年6月6日、6月27日向原告支付生活费合计2300元。后经法院委托大连中山司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤构成八级伤残；二次手术费需要10000元或者届时按实际发生费用支付；合理治疗时限为伤后至出院之日止；合理休治时间为伤后180日（包含二次手术期间）；伤后60日1人陪护（包含二次手术期间）；伤后60日增加营养（包含二次手术期间）。另查明：第二被告系模板安装施工企业，成立于2007年11月30日。案涉工程系大连珍奥集团公司开发的“大连珍奥生物谷项目”的分项工程，总承包方为第一被告。2012年9月21日，第一被告将案涉工程分包给第二被告，双方签订分包协议。协议约定，工期为2012年10月1日至2013年7月1日；第二被告自带机具，包工包料，自行负责施工人员的安全教育及人身安全等。再查明，截至本案法庭辩论终结前，原告尚未领取工资。还查明：原告户籍所在地为重庆市开县高桥镇晓阳村5组96号，系农户。事发时，原告居住在大连市金州区拥军小区6号-1，原告提供的居住证载明的有效期限为2013年7月8日至2014年7月7日。原告母亲段加香出生于1936年12月17日，系农户。原告有兄弟二人，本人子女已经成年。本案的争议焦点为：1、案涉责任主体的认定；2、原告自行支付的门诊医疗费、医药费合理性的认定；3、原告论证的认定。关于争点1：本院认为，判断雇佣关系是否成立，应主要考察双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）；一方是否向另一方提供劳务，该另一方是否向对方支付报酬；一方从事的工作是否受另一方的指挥、控制和监督等因素。根据庭审查明的事实，原告所从事的模板拆除作业属于第二被告承包的工程；原告以自身掌握的劳动技能，根据第二被告的直接安排和指示进行作业，在施工过程中受伤；其从事的工作内容、工作范围均由第二被告安排指示，因此，应当认定原告与第二被告形成雇佣关系，原告为雇员，第二被告为雇主。虽然第二被告辩称案涉工程已由第二被告分包给案外人张泽伍等人，原告系由案外人张泽伍雇佣，但其并未提供充分确实的证据证明第二被告与案外人张泽队存在分包关系，且原告劳动成果的直接受益人是第二被告，故对该项抗辩意见本院不予采纳。
一审法院认为，雇主对雇员职业活动负有安全注意义务和劳动保护职责。第二被告作为雇主，对其从事高空作业的雇员应提供安全带等必要的劳动保护设施，虽然第二被告辩称已经发放安全带等防护用品，但未能举证证明，故第二被告应承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应该意识到不系安全带从事高空作业的危险性，但其对自身安全未尽到应有的注意义务，对损害结果的发生亦有过错，故应适当减轻第二被告的赔偿责任。本院酌定原告承担责任的比例为10%为宜。至于第二被告辩称原告系违章操作，应承担主要责任的意见，因没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告主张第一被告作为案涉分项工程的发包人，未能尽到安全保障义务，应与第二被告承担连带责任的诉请，根据举证责任的分配原则及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，原告应举证证明第一被告存在违法发包给第二被告的事实，但原告并未举证证明，故本院对原告的该项主张不予支持。关于争点2：本院认为，原告提交了病例资料及门诊医疗费票据，足以证明其出院后门诊复查的事实，若第二被告否认门诊医疗费用的合理性，应提供反证证明，而第二被告并未就此举证，故对第二被告的该项抗辩意见，本院不予支持。关于原告主张的医药费花销，因原告未能提供证据证明系其遵医嘱进行的合理花销，故本院长对原告的该项主张不予支持。关于争点3：本院认为，比照法庭辩论终结前上一统计年度（即2013年度）统计数据，原告的损失总额为：1、医疗费。共计61278.90元，包括：住院医疗费49737.84元、门诊医疗费1541.06元；后续医疗费10000元。2、住院伙食补助费。参照大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告以50元／天的主张应为合理，本院支持1700元（50元／天×34天）。3、误工费。原告虽系外来务工人员，无固定收入，但其劳动的事实能够确认，应按辽宁省同行业上一年度职工的平均工资标准即34788元／年（建筑业），结合鉴定意见计算，本院支持17394元（34788元／12月／30天×180天）。4、护理费。参照大连市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告以80元／天的主张应为合理，本院支持4800元（80元／天×60天）。5、营养费。根据原告伤残等级，原告以50元／天的主张应为合理，本院支持3000元（50元／天×60天）。6、交通费。根据原告就医、门诊复查产生交通费之必然，本院酌情支持500元。7、残疾赔偿金。根据原告提供的大连市居住证载明的有效期限，不能证明事发时原告已在城市居住一年以上。因此，应当根据原告农户性质，按大连市农村居民上年度人均可支配收入标准，结合其伤残等级计算，本院支持106302元（17717元×20年×30%）。8、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款确定的参考因素，结合原告伤残等级，本院支持原告诉请的12000元。9、被抚养人生活费。原告母亲生于1936年，系农户，按大连市上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算5年，本院支持22177.50元（8871元×5年／2人）。10、鉴定费。根据鉴定票据，本院确认为3800元。以上1-10项为原告的损失总额，计232952.40元，第二被告应负担209657.16元（232952.40元×90%）。扣除其垫付的52865.36元（49737.84元＋2300元＋827.52元），余额156791.80元，为第二被告应向原告支付的赔偿金。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一、二款、第二十条第一、二、三款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决如下：一、被告大连龙亿模板安装有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告李永凡支付赔偿金156791.80元；二、驳回原告李永凡其他的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2473元，由原告李永凡承担866元、被告大连龙亿模板安装有限公司承担1607元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内交付原告）。
一审宣判后，上诉人大连龙亿模板安装有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉理由：上诉人与被上诉人间不存在雇佣关系，上诉人的项目经理李雷将模板拆除工程承包给了张泽伍，张泽伍雇佣李永凡。
被上诉人李永凡的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人李永凡系张泽伍介绍到上诉人工地工作的，实际受益人是上诉人；虽然没有书面劳务合，但形成了事实上劳务关系，所以一审判决是正确的。
原审被告大连圣大建设工程有限公司无答辩意见。
本院审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法有据，应予以维持。本案的焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系。由于被上诉人李永凡是在上诉人所承包的模板拆除项目工作时受伤，李永凡作出的劳动结果受益人为上诉人，说明李永凡所从事的工作内容、工作范围均由上诉人安排指示。因此，一审判决认定上诉人与李永凡之间存在雇佣关系，有事实和法律依据，本院予以确认。
关于上诉人提出其将案涉模板拆除项目已转包给个人张泽伍，应由张泽伍承担赔偿责任的主张。由于案涉模板拆除项目是建筑工程的部分，依法应禁止分包给不具有资质的个人或单位，因此上诉人的该主张不合法，属于无效，本院不予支持，且上诉人也未能提供张泽伍与被上诉人之间形成雇佣关系的有效证据，于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计2473元，由上诉人大连龙亿模板安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
代理审判员 杨东辉
代理审判员 王鹏程
二〇一四年八月一日
书 记 员 李 彩