广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终792号
上诉人（原审被告）：赖德汉，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：黄锦顺，女，汉族。
委托代理人：文静，广东海法律师事务所律师。
上诉人赖德汉因与被上诉人黄锦顺农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2014）茂信法怀民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：座落在信宜市茶山镇榕垌大山坝村的一块面积200平方米的土地，1958年以来由榕垌村委会建造大食堂、车缝社、碗厂等，一直使用到1995年，1995年后闲置。1998年12月11日，榕垌村委会对该土地办理了信府集用（98）字第0014183号《集体土地使用证》，该土地属于农村集体建设用地。
后原告从榕垌村委会受让该土地，并欲在该土地上建房。原告是广州市番禺区石碁镇龙碁北路西十二巷16号人，其丈夫ＸＸ原藉信宜市茶山镇榕垌村。村民杨志荣认为该土地属其享有使用权，到相关部门信访。2011年12月15日，信宜市国土资源局向原告送达信国土资执法（停工）字（2011）茶山第034号《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，该通知书主要内容为：黄锦顺（即本案原告）未经批准擅自于2011年3月15日占用榕垌村委会大山坝村的集体土地（宅基地）建房，面积约120平方米，现正建基础，该行为违反土地管理法第六十三条，现责令立即停止施工行为，听候处理。杨志荣因不服茂名市国土资源局的国土资源信访事项复查意见书（茂国土资信字（2012）21号），于2012年5月10日到广东省国土资源厅申请复核。广东省国土资源厅于2012年7月11日作出《国土资源信访事项复核意见书》，该意见书主要内容为：一、关于反映在该土地上种植的三华李等农作物被镇政府、镇国土所、村委联合砍掉的问题。经调查，该土地自1958年以来，由榕垌村委会建造大食堂、车缝社、碗厂等，一直使用到1995年，1995年后闲置，榕垌村委会于1998年12月11日办理了《集体土地使用证》，该土地属于农村集体建设用地。二、按照现行的土地管理法律规定，农村集体土地只能用于农村公共设施、公益事业、乡镇企业和村民住宅建设，不允许流转给农村集体以外的单位和个人进行非农业建设。对于榕垌村委会将村集体土地转让给他人建房的行为，茶山镇国土资源所已于2011年12月发出了停工通知，责令停工。茂名市国土资源局已责成信宜市国土资源局对违法行为当事人进行立案查处，责令归还土地给村集体。
2013年2月15日，原、被告以原告为甲方（发包方）、被告为乙方（承包方），双方签订《房屋健筑工程施工承包合同》（“健”应为“建”）。原、被告在合同中约定的主要内容为：1.原告将位于信宜市茶山镇榕垌开发区的一栋三层楼房建设工程发包给被告建造，建筑面积共500平方米。2.被告以包工包料的方式承建主体工程，工程造价以投影面积每平方米750元（738元＋合同附加条款增加部分为12元）结算，本工程造价总金额约为人民币36万元。3.被告须于2013年2月中旬（农历）进场施工，工程必须于2013年5月中旬竣工。原告于被告开工时支付第一期工程款15万元给被告，于第一层结构完成时支付第二期工程款8万元给被告，于第二层结构完成时支付第三期工程款8万元给被告，剩余工程款及其它应由原告负担的费用由原告在主体工程竣工并经原告验收后三天内全部付清给被告。4.原告全权委托被告代为监造施工，原告不得因其他原因中止或片面解除本约，被告为工程的进行及施工做的监造，均应以善良管理人的注意为主，若有本约所未规定事项，双方应本着公平合理的方式，依照一般工程惯例处理。5.被告负责施工的安全措施。原告负责建设楼房的土地没有争议。6.工程于2013年5月中旬完工，甲方补奖15000元给乙方作为其他开支。在合同签订当天，原告把履行合同的定金8000元交给被告。2013年3月11日原告预付工程款10万元给被告，要求被告进场施工。
2013年3月16日，被告支付“定金”35000元给信宜市万昌盛建材经营部定购钢材，约定一年内价格不变，违约“定金”不退。同日，被告支付“定金”20000元给信宜市四海大岭石场定购石渣150立方米，每立方米160元，期限一年。2013年3月17日，被告支付20000元“定金”给信宜市炜丰工程信息咨询有限公司定购河沙，约定一年内价格不变，包拉到信宜市茶山镇榕垌开发区，每立方米250元，过期定金不退。同日，被告支付20000元给信宜市礼墟建材厂定购红砖。被告于2013年4月18日向信宜市炜丰工程信息咨询有限公司购买2300元的河沙。由于原告建房的土地与他人存在纠纷，被告雇请的工人于2013年6月15日才进入工地。因为受杨志荣父子阻止，以及信宜市国土资源局向原告发出《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，被告施工仅两天就停下来。被告于2013年6月15日到茶山镇渤垌越强水泥店购买了3吨水泥共计1560元，于2013年6月16日向信宜市四海大岭石场购买2500元的石渣，于2013年6月17日向信宜市万昌盛建材经营部购买了8060元的钢材，于2013年6月17日到雅居合板装修材料店购买模板、方木、杉木、铁钉、扎线等施工材料共计7420元。被告于2013年6月18日支付了18名工人两天工资5400元、工人伙食费720元、租车接送工人从信宜市区到茶山渤垌4000元、根据原告要求支付维护治安费1800元。原告支付了1300元给被告，用于请人维护施工现场，防止他人阻止施工。
2013年8月，在原告的催促下，被告再次施工，但因受人阻止，再次停工。原告于2014年9月28日向原审法院提起诉讼，请求法院判决：1.解除原、被告签订的《房屋建筑工程施工承包合同》；2.被告双倍返还定金人民币16000元给原告；3.被告返还预付款10万元给原告；4.本案的诉讼费用由被告负担。至2014年9月28日原告起诉时止，原告与杨志荣的宅基地使用权纠纷仍未解决，被告无法恢复施工。至2015年3月31日本案第二次开庭时止，原告仍未取得涉案的宅基地使用权。
另查明，原、被告于2013年2月15日签订《房屋健筑工程施工承包合同》时，原告该房屋的地基正负零以下已建好。
原审法院认为：原告在农村集体建设用地建房，与被告签订《房屋健筑工程施工承包合同》并发生纠纷，本案案由应确定为农村建房施工合同纠纷。
关于原告与被告签订的《房屋健筑工程施工承包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。农民自建低层住宅是指农民自建两层以下（包括两层）的住宅。本案《房屋健筑工程施工承包合同》建造的是三层楼房，不属于农民自建低层住宅。因此，可根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定《房屋健筑工程施工承包合同》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。因此，本案的《房屋健筑工程施工承包合同》虽然是原、被告自愿签订，是双方的真实意思表示，但属于无效合同。
关于原告请求解除原、被告签订的《房屋健筑工程施工承包合同》是否支持的问题。如上所述，因该《房屋健筑工程施工承包合同》本身无效，不存在解除的问题，故原告该项诉讼请求该院不予支持。
关于原告请求被告返还预付款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告建楼房的土地未取得使用权，并与他人存在纠纷，而且经信宜市国土资源局责令停工后，仍然与被告签订《房屋健筑工程施工承包合同》，存在过错，应承担相应的责任。被告没有具备相关资质，与原告签订《房屋健筑工程施工承包合同》，也存在一定过错，也应承担一定的责任。按原、被告过错的大小，由原告承担损失的70%，由被告承担损失的30%。本案中，被告已为建设楼房使用了部分工程款，被告提供了相应的支出票据予以证明，被告的损失可认定为33760元（8060元＋2300元＋2500元＋1560元＋7420元＋720元＋5400元＋4000元＋1800元），而运到工地的所有建筑材料应归原告所有。该损失33760元由原告承担23632元（33760元×70%），由被告承担10128元（33760元×30%）。因此，被告应返还给原告78168元（100000元＋1800元－23632元）。本案中，被告定购钢材35000元、沙20000元、石渣20000元、红砖20000元的“定金”，其实是预付的货款。被告没有提供证据证实该项损失，而且停工后也可以采取购买相等价值的建筑材料等措施防止造成的损失。因此，被告辩称“定金”损失，该院不予采纳。
关于定金是否应当双倍返还的问题。本案中被告收到原告的定金8000元属实，双方签订的《房屋健筑工程施工承包合同》无效，且原、被告均有过错，因此被告应当返还定金8000元给原告；原告请求被告双倍返还定金，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、限被告赖德汉在本判决发生法律效力之日起十日内返还预付工程款78168元给原告黄锦顺。二、限被告赖德汉在本判决发生法律效力之日起十日内返还定金8000元给原告黄锦顺。三、驳回原告黄锦顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1310元，由原告黄锦顺负担450元，由被告赖德汉负担860元。
上诉人赖德汉不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实有误，应予以纠正。1.上诉人与被上诉人签订《房屋建筑工程施工承包合同》后依约进场施工，因被他人阻挠，根据被上诉人的要求请人维护施工现场支付了1800元的维护治安费，但被上诉人只支付了1300元给上诉人，而原审法院认定上诉人应返还给被上诉人78168元（100000元＋1800元-23632元），该认定被上诉人已支付了1800元维护治安费给上诉人的事实是错误的，请求二审法院纠正。2.对于合同签订后上诉人向各建筑材料供应商支付的定金，即定购钢材35000元、沙20000元、石渣20000元，红砖20000元，由于施工两天后被他人阻挠而停工，原审法院认为上诉人没有提供证据证实该项损失，认为停工后也可以采取购买相等价值的建筑材料等措施防止造成的损失，上诉人认为原审法院该措施是不正确的。如果在停工的状态下购买上述建筑材料，材料的堆放、保管由谁负责？费用由谁负责？在无期限停工的状态下这一样是会造成难以估量的损失。被上诉人起诉后，上诉人曾多次提出，只要被上诉人能理顺关系，上诉人可以立即继续施工履行合同。如果确实无法继续履行合同，已预付的定金各建筑材料供应商是不同意退还的，被上诉人可以按当时约定的价格购买相等价值的建筑材料防止其损失，而不是由上诉人返还预付工程款给被上诉人。二、原审法院适用法律不正确，判决不公。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于本案，被上诉人未取得土地使用权，并与他人存在纠纷，而且经信宜市国土资源局责令停工后与上诉人签订《房屋建筑工程施工承包合同》，该过错责任应由被上诉人承担。参考近年来农村建房的惯例，全部都是当事人找个人包工队承建房屋的，没有能力找有资质的建筑施工企业承建。在本案中，上诉人虽然没有具备相关资质，但并不是导致合同无法履行的原因，合同也是被上诉人找到上诉人签订的，合同无效并不能说明上诉人存在过错，如果不是因为被上诉人未取得土地使用权，并与他人存在纠纷，该房屋上诉人早已根据合同要求施工建成完毕。因此对于上诉人受到的损失，应由被上诉人全部承担。而且，根据上述法律规定，合同无效造成上诉人的预期利益损失（即根据合同完全履行可以获得的预期利益约80000元），被上诉人也应赔偿该损失。因此，原审法院判决适用法律不正确，判决不公，请求二审法院作出公正的判决。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不正确，上诉人上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法作出公正判决；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人黄锦顺答辩称：一、答辩人已经支付治安费1300元给上诉人。答辩人同意在执行阶段按原审判决依法减除。二、原审判决对上诉人支付“定金”的判决认定正确。在一审庭审中，答辩人已经就上诉人提交的所谓的购买材料“单据”和支付的多项“定金”的证据提出合理质疑，上诉人在原审法院作出判决之前也没有就答辩人提出的质疑作合理解释。原审判决基于多方面考虑采信了上诉人提交的购买材料“单据”，认定总支出为33760元，并判决答辩人一方承担70%过错责任。答辩人虽然不认可上诉人提交的所谓的购买材料“单据”，也对70%过错责任这个责任分担有异议，但尊重原审判决，为节约司法资源免于诉累，不就此项提出上诉。而上诉人所支付的多项“定金”，答辩人已经就上诉人提交的所谓支付多项“定金”的证据提出合理质疑，对其三性都不予以认可。其次，上诉人是职业的农村建筑包工头，在一审庭审时已经证实其将部分建材借给他人使用，可见即使“定金”为实，上诉人也完全有办法有渠道消化掉这些建材，不可能出现实际损失。三、原审判决适用法律正确。双方签订的《房屋建筑工程施工承包合同》是在双方自愿的前提下签订的，答辩人由于不熟悉法律，不清楚农村宅基地不能流转的规定，所以法院判决答辩人承担70%的过错责任，答辩人对此比例虽有异议，但没有对此提出上诉。而上诉人是职业的农村建筑包工头，应当非常清楚建筑施工的相关规定，在明知自己没有具备相关资质的前提下仍与答辩人签订合同，理所当然的应当承担一部分过错责任，上诉人诉称一审判决不公，要求答辩人承担全部责任显然是错误的，应当驳回。四、上诉人预期利益的损失，答辩人无需承担。上诉人要求按双方签订的《房屋建筑工程施工承包合同》计算可预期利益，并要求答辩人承担这部分损失，这一要求完全违背基本法理，绝对不能得到法律的支持。首先，根据《民法通则》、《合同法》，预期利益属于间接损失，法律只保护直接损失，预期利益不在保护范畴。其次，上诉人根本无任何证据证明其预期利益的具体数额。可见，上诉人只是提出一个既无法理依据又无证据证明的无理要求，绝对不能得到法律的支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判令答辩人自行承担70%的经济损失不当，请二审法院依法审查并作出判公正、合法、合理的判决。
原审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人赖德汉与被上诉人黄锦顺签订的《房屋健筑工程施工承包合同》是否有效，双方是否存在过错以及过错责任如何分担；二、上诉人赖德汉在其与被上诉人黄锦顺签订《房屋健筑工程施工承包合同》之后向各建筑材料供应商支付的款项究竟是定金还是预付款。三、若涉案的《房屋健筑工程施工承包合同》无效，双方因此造成的损失是多少。
一、关于上诉人赖德汉与被上诉人黄锦顺签订的《房屋健筑工程施工承包合同》是否有效，双方是否存在过错以及过错责任如何分担问题。上诉人赖德汉并非具有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，上诉人在不具备相关从业资格的情况下与被上诉人签订的《房屋健筑工程施工承包合同》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定而应依法确认无效。无效合同是相对于有效合同而言的，凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，均属于无效合同。无效合同的法律责任主要有：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，被上诉人黄锦顺作为屋主，既未能处理好房屋土地使用权问题，又明知上诉人不具备从业资格而与上诉人签订建筑施工承包合同，存在主要过错；而上诉人赖德汉在没有相应的资质及专业技术的前提下与被上诉人签订承建房屋合同，也有一定的过错，亦应承担次要的过错责任。原审法院根据双方的过错程度而判令上诉人承担30%赔偿责任、被上诉人自负70%责任并无不当，本院予以支持。
二、关于上诉人赖德汉在其与被上诉人黄锦顺签订《房屋健筑工程施工承包合同》之后向各建筑材料供应商支付的款项究竟是定金还是预付款的问题。定金是当事人为了保证合同履行，依法或依当事人的约定，由当事人一方在合同订立前后，按照合同标的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金是一种债的担保方式，是为保障债的履行而设定。而预付款则是当事人将合同总价款的一部分预先支付给当事人，其交付是债的履行行为，具有对对方当事人履行合同的资助作用。本案中，上诉人在与被上诉人签订房屋施工合同后分别支付一定的款项给材料供应商以订购钢材、石渣、河沙及红砖等，并约定了一年的供应价，符合预付款的法律特征，原审法院认定上诉人向各建筑材料供应商支付的款项属预付款并无不当。上诉人上诉主张其支付给材料供应商的款项属于定金的依据不足，本院不予采纳。
三、关于因合同无效所造成的损失问题。上诉人赖德汉在与被上诉人黄锦顺签订建筑施工合同之后，购进钢材8060元、石渣2500元、河沙2300元、模板方木等施工材料7420元、水泥1560元，并支付工人工资5400元、工人伙食费720元、租车接送工人4000元、治安费1800元，即上诉人的上述实际损失合计为33760元。因此，对于上诉人的损失，被上诉人应赔偿23632元（33760×70%）给上诉人，上诉人自行负担10128元（33760×30%）的损失。因被上诉人支付了定金8000元，并预付工程款100000元以及治安费1300元给上诉人，而双方对合同无效均存在过错，故上诉人应返还预付工程款77668元（100000元＋1300元－23632元）及定金8000元给被上诉人。
综上所述，上诉人赖德汉上诉认为被上诉人只支付了1300元的维护治安费正确，本院予以采信；上诉人上诉要求被上诉人赔偿其定金损失95000元及预期利益损失80000元，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决查明事实基本清楚，但认定事实部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省信宜市人民法院（2014）茂信法怀民初字第192号民事判决第二、三项；
二、变更广东省信宜市人民法院（2014）茂信法怀民初字第192号民事判决第一项为：限上诉人赖德汉在本判决发生法律效力之日起十日内返还预付工程款77668元给被上诉人黄锦顺。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1310元，由上诉人赖德汉负担860元，被上诉人黄锦顺负担450元。二审案件受理费2620元，由上诉人赖德汉负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 彦
审判员 龙光新
审判员 陈琪奕
二〇一六年七月二十五日
书记员 莫 婵
区成秀