四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乐刑终字第38号
原公诉机关夹江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某甲，男，汉族，1991年5月10日出生于四川省夹江县，大专文化，农民。2014年4月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月28日被监视居住，同年8月27日被取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于夹江县看守所。
辩护人干文，四川嘉州律师事务所律师。
辩护人潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，汉族，1973年2月10日出生于四川省夹江县，小学文化，农民。2014年8月12日因涉嫌犯非法经营罪被监视居住，同年8月25日被取保候审。
夹江县人民法院审理夹江县人民检察院指控原审被告人詹某甲、李某甲犯非法经营罪一案，于2014年11月12日作出（2014）夹江刑初字第132号刑事判决。原审被告人詹某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员雷文莉、张帆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）詹某甲及其辩护人干文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2013年七八月起，被告人詹某甲非法经营卷烟，并雇佣被告人李某甲帮忙储货及送货。李某甲明知詹某甲非法经营仍按照詹某甲的安排接送卷烟，并将大量卷烟存放于自己位于夹江县吴场镇迎宾路1号住处及位于吴场镇杨村村4组李治全家中。不久后，詹某甲邀约李某甲合伙非法经营卷烟，二人商定由詹某甲出本钱，联系卖家和买家，李某甲负责接送、保管卷烟，利润由詹某甲和李某甲按七三比例分成。此后二人按照商定的方案购进阿诗玛、玉溪、云烟、牡丹、大前门、555、万宝路、韩国爱喜、台湾LAROSE520等14个品种大量卷烟进行销售。2013年10月17日，夹江县烟草专卖局接举报后到李某甲及李治全家中查获二人非法经营的卷烟总计1165条。
经鉴定：被查获的卷烟价值人民币168326元。
2013年10月24日，李某甲被夹江县公安局电话通知到案接受调查。同年10月28日，该案立案侦查后，公安机关分别于2014年7月23日、8月12日电话通知李某甲到案接受调查。
原判以经庭审举证、质证、认证的户籍证明，接受刑事案件登记表，到案情况说明，协助查询通知书，情况说明，证人李某乙、周某、宋某某的证言，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，被告人詹某甲、李某甲的供述和辩解等证据等认定上述事实。
原判认为，被告人詹某甲、李某甲非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。二被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。根据李某甲的犯罪情节、社会危害程度和悔罪表现等，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，同时对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决被告人詹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；已扣押的价值人民币168326元的卷烟予以没收。
上诉人（原审被告人）詹某甲上诉称：1.其大部分香烟是过世父亲所留，且销售金额较小，犯罪情节较轻；2.案发后投案自首，具有明显的悔罪表现且自愿认罪；3.无再犯罪危险，平时表现良好，无犯罪前科，系初犯、偶犯，无其他违法行为，宣告缓刑对其所在社区无重大不良影响。原判量刑畸重，请求适用缓刑。
詹某甲的辩护人提出：1.詹某甲是在其父亲去世后，准备对其囤积的香烟做销售处理，在非法处理的准备过程中被查获，即使有部分销售，也是少部分金额，没有达到情节严重的程度，而准备销售的金额虽达到16万元，但因本人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，因此，詹某甲即使有非法经营烟草的犯意，但并未实施非法经营香烟购买囤积的行为，而实施销售的行为金额不大，无证据达到情节严重的程度，而准备销售的香烟，虽达到16万元，因本人意志以外的原因未得逞就被挡获，因此属于犯罪未遂；2.詹某甲非法经营烟草的行为社会危害性小，宜用行政法规调整；3.詹某甲常年打工在外，一审判决前有正当职业，在夹江县有经常居住地，由户籍所在地进行社区评估调查并不恰当，现有证据能证实社区同意帮教；4.具有自首情节，应减轻或免除处罚；5.系初犯、偶犯，无其他违法犯罪行为，酌情可以从轻处罚。综上，原判遗漏未遂情节，考虑自首及坦白交代的程度从轻、减轻幅度不够，系初犯、偶犯，社会危害性不大，请求适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，夹江县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。对一审判决书中认定的事实和证据予以确认。
二审庭审中，辩护人出示了下列证据：
1.乐山市大山林业有限公司出具的证明证明，詹某甲于2014年6月在该公司工作。
2.苏稽镇倒拐店村委会、苏稽派出所出具情况说明证明，詹某甲在本辖区暂未发现有其他违法犯罪行为。
3.辛某某（乐山市市中区苏稽镇倒拐店村主任）、詹某乙（詹某甲叔父）出具的承诺书证明，愿意对詹某甲进行监管帮教。
4.苏稽镇倒拐店村委会出具的证明（辛某某签名）载明，该村与詹某乙愿意对詹某甲监管帮教。
5.苏稽镇倒拐店村委会、苏稽派出所、苏稽司法所出具的情况说明载明，詹某甲在该辖区无犯罪记录，父亲死亡后，母亲无生活来源，因詹某乙、辛某某承诺对詹某甲进行帮教，愿对詹某甲进行帮教。
经庭审质证，出庭检察人员对证据1、2无异议；对证据3.4认为无法判定真实性，不予认可；对证据5，认可詹某甲在该辖区无犯罪记录父亲死亡后母亲无生活来源，不认可后面的内容。
本院认为，证据1与本案待证事实无关，本院不予采信；证据2符合证据真实性、合法性、关联性特征，本院予以采信；对证据3、4、5，经查，因与原审法院委托的由乐山市市中区司法局，村委会（辛某某签名）、派出所、司法所出具的不同意纳入社区矫正的调查评估意见相反，且无合理理由，不予采信。
原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）詹某甲与原审被告人李某甲共同违反国家烟草专卖管理法律规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。詹某甲、李某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。李某甲符合缓刑适用条件，对其适用缓刑。詹某甲及其辩护人提出经营的大部分香烟是过世父亲所留，且销售金额较小，准备销售的金额虽达到16万元，但因本人意志以外的原因未得逞就被挡获，是犯罪未遂，犯罪情节较轻，社会危害性小，宜用行政法规调整的意见。因詹某甲违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草，在储藏地被查获准备销售的烟草，经鉴定价格为16余万元，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”的规定，其数额达到非法经营罪“情节严重”的认定标准，故该行为应以非法经营罪定罪处罚，其被查获的烟草虽未销售，但非法经营罪不以行为人的销售金额作为既遂依据，其在经营的储藏环节被查获，构成非法经营罪的犯罪既遂，对詹某甲及其辩护人的该意见不予采纳，查获的烟草未流入社会，在量刑时酌情予以考虑；提出案发后投案自首与本案查明的事实相符，原判已作认定；提出具有明显的悔罪表现且自愿认罪，平时表现良好，无犯罪前科，系初犯、偶犯，无其他违法行为的意见经查属实，予以采纳；提出无再犯罪危险，宣告缓刑对其所在社区无重大不良影响，原判量刑畸重，请求适用缓刑的意见。根据本案詹某甲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，詹某甲不符合缓刑适用条件，原判对其所判刑罚并无不当，对该意见不予采纳。对出庭检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 平
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 静
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 李 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。