新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终第253号
上诉人（原审原告）周尧，男，汉族，1992年6月22日出生，住址轮台县。
委托代理人：沈伶俐，新疆君和信（轮台）律师事务所律师。
委托代理人袁玉风，女，汉族，1981年7月26日出生，住址轮台县。
上诉人（原审被告）新疆天山宏基房地产开发有限公司，住所地库尔勒市。
法定代表人赵鸿亮，该公司经理。
委托代理人胡广庆，新疆睿航律师事务所律师。
原审被告新疆天山宏基房地产开发有限公司容大分公司，住所地轮台县。
负责人李鲲鹏，该公司经理。
委托代理人娄润利，男，汉族，1970年9月24日出生，系公司该副经理。
上诉人（原审原告）周尧与上诉人（原审被告）新疆天山宏基房地产开发有限公司、原审被告新疆天山宏基房地产开发有限公司容大分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服轮台县人民法院（2014）轮民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周尧及其委托代理人沈玲利、袁玉风、上诉人新疆天山宏基房地产开发有限公司的委托代理人胡广庆、原审被告新疆天山宏基房地产开发有限公司容大分公司的委托代理人娄润利等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月10日，原告周尧与被告容大公司签订《商品房买卖合同》，合同约定周尧向容大公司购买位于轮台县博斯坦路鲲鹏佳苑1栋2单元1501号房，房价为304398元，合同第八条约定“出卖人应当在2012年12月30日前交付所售商品房，交付的商品房达到符合水、电、气通，但遇以下特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起——日内告知买受人；2、如遇不可抗力，出卖人不承担违约责任；3、若按揭未到帐或房款未付足。合同第九条第二款约定“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日至，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。合同签订后，周尧向容大公司分别于2011年10月26日交付94398元，2013年6月12日交付40000元，2013年8月12日交付17万元。2013年7月，周尧领取鲲鹏佳苑1栋2单元1501号房屋钥匙，2013年9月15日，鲲鹏佳苑正式通气。
另查明：容大公司成立于2009年10月22日，系天山宏基公司的分公司。本案中所涉房屋于2011年10月20日在轮台县建设局房管所已办理商品房预售许可证。
再查明：2012年6月12日，新公通（2012）69号关于印发《新疆维吾尔自治区建筑外保温材料防火暂行规定》的通知规定“自2012年10月1日起，建筑工程中选用的建筑保温材料，应当取得法定消防产品检验机构出具的检验报告，未取得检验报告或未标示燃烧性能等级的建筑外保温材料，不得在工程中安装、使用。”2012年8月，农二师设计院有限责任公司向容大公司送交设计变更通知单，2012年10月18日，巴州建设工程质量检测中心对轮台县鲲鹏佳苑综合楼第外墙保温材料作出符合技术要求的检测报告；2012年11月12日，新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站对鲲鹏佳苑综合楼第外墙保温材料作出燃烧性能符合A级（复合材料）要求的检验报告。2012年11月15日，巴州建设工程质量监督站印发巴建监发（2012）12号文件，该文件第一条规定：“当室外平均气温连续5天低于5度或当日最低气温低于-3度时，各项工程的施工都必须按找冬季施工规范及有关规定进行…”，第五条规定：“…对外墙保温层施工原则上不予批准冬季施工。”2012年11月15日，库尔勒市建设监理中心第十六项目部同意轮台县鲲鹏佳苑综合楼冬季停工，2013年3月15日，库尔勒市建设监理中心第十六项目部同意轮台县鲲鹏佳苑综合楼复工，2014年3月24日，鲲鹏佳苑综合楼通过消防验收。
原审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应受合同的约束。
关于被告是否以不可抗力免责的问题。所谓不可抗力，是指影响合同履行的不可预见、不能避免的因素，主要指地震、干旱、山崩、台风等规模较大、非人为力量所能控制的自然灾害和战争等人为力量所无法抗拒的社会现象。本案中，被告容大公司不能将对房产设计修改方案和应该预计到而没有预计到政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。故对被告辩称不可抗力的免责理由，本院不予采纳。但被告天山宏基公司辩称涉案住宅在建设中途更换建筑外墙保温材料而耽误一定的工期，因更换建筑外墙保温材料系政府命令，而该政府命令出于社会公益目的，综合本案案情，对被告更换建筑外墙保温材料和冬季施工而耽误的工期，本院酌情予以考虑扣减120日。
关于被告违约责任计算的时间截止点的问题，《商品房买卖合同》约定被告容大公司实际交付商品房应符合达到水、电、气通。2013年7月，原告领取钥匙时涉案房屋已通水和电，但直至2013年9月15日，涉案房屋才通气，表明被告容大公司于2013年9月15日将所售的商品房按合同约定已实际交付原告，本院确认被告容大公司于2013年9月15日已履行商品房买卖中的交付义务。被告天山宏基公司应当承担2013年1月1日至2013年9月15日的违约金，扣减被告更换建筑外墙保温材料而耽误的工期120日，依据合同约定交付房价款万分之三计算，本院对违约金3823元（94398元×0.0003×（255-120）天］予以支持。
关于违约金标准是否过高的问题。被告辩称双方当事人约定的违约金过高，请求根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，对双方当事人约定的违约金进行调整，容大公司主张违约金标准过高，应承担相应的举证责任，否则应承担不利的法律后果。本案中，容大公司未举证证明约定的违约金过分高于原告造成的损失，况且容大公司逾期交房，实际享有涉案房购楼款使用的经济效益，容大公司未按合同约定和法律规定交付房屋，理应按合同约定和法律规定承担违约责任，其不诚信履行合同行为应受到惩罚，从而维护房地产交易的正常秩序。故对被告容大公司主张违约金标准过高的主张，本院不予采纳。
关于承担违约责任主体的问题，原告主张由二被告公司承担违约责任，《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，容大公司系天山宏基公司依法成立的分公司，虽被告容大公司逾期交房，根据《公司法》的相关规定，应由被告天山宏基公司向原告承担的违约责任。
关于原告主张退还少使用二年的房屋土地使用权费10000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告新疆天山宏基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告周尧支付逾期交房违约金3823元。二、驳回原告周尧其他诉讼请求。
宣判后，周尧不服，向本院上诉称：原审法院认定上诉人在2013年7月领取房屋钥匙为实际交房的时间错误；更换保温材料的通知是在双方签订《商品房买卖合同》之前下发的，天山宏基公司应当考虑到更换保温材料所需要的时间，因此，该时间不应当扣除的；上诉人在购买房屋的时候已经将该房屋的土地使用金交纳给天山宏基公司，天山宏基公司未按合同约定履行交房的时间已构成根本违约，应承担违约责任。因此，其应当承担逾期二年交房屋的土地使用费，故原审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉主张。
上诉人天山宏基公司亦不服，向本院上诉称：在施工过程中，上诉人更换保温材料及轮台县建设地下街应当认定不可抗力，依据双方《商品房买卖合同》中约定，只要有不可抗力事实的存在，上诉人免责，因此上诉人不应当承担违约责任。本案的原告周尧2013年6、8月两次才交了最后的房款21万元，这样上诉人也应当免责。综上，原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判予以改判。
本院查明的事实及证据与原审法院查明一致。
本院认为：原审被告容大公司与上诉人周尧在平等、自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》是双方意思的真实表示，且未违反相关法律规定，属有效合同。根据双方在合同中的约定房屋达到水、电、气通即完成交付房屋，2013年9月15日涉案房屋通气，原审法院认定实际交房的时间即为2013年9月15日，因此，上诉人周尧上诉称原审认定实际交房的时间为2013年7月的上诉理由不能成立；2012年6月12日新疆维吾尔自治区印发了《新疆维吾尔自治区建筑外保温材料防火暂行规定》的通知，该通知是在双方签订合同之后下发的，上诉人周尧上诉称该通知是在双方签订合同之前下发的上诉理由亦不能成立，本院不予支持；天山宏基公司只有对其开发房屋所占有的土地拥有了土地使用权之后，才能在该土地上进行房屋开发建设，在建设开发当中该土地的使用权应属于天山宏基公司，另，双方在合同中约定了违约金，也即是对天山宏基公司晚交付房屋的一种惩罚，故上诉人周尧上诉要求天山宏基公司返还两年的房屋土地使用权费无事实和法律依据，本院不予支持。双方在《商品房买卖合同》的第八条第2款约定“如遇不可抗力，出卖人不承担违约责任”，所谓不可抗力是指不可预见、不能避免、非人为力量所能控制的自然灾害和战争等，是人为力量所无法抗拒的自然及社会现象。本案当中上诉人天山宏基公司更换保温材料及轮台县政府建设地下街是执行城建部门文件及政府建设城市利民的具体行为，不属于不可抗力的范畴，因此，上诉人天山宏基公司上诉称该两种行为属于不抗力的意见不能成立，本院不予支持。依据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，上诉人天山宏基公司未按合同约定的期间交付房屋，应承担相应的违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（1）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费838元，由上诉人周尧负担788元，由上诉人新疆天山宏基房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 李 凯
审判员 张丹丹
二〇一五年五月十四日
书记员 朱 青