湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑二终字第102号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，1987年1月4日出于湖南省新化县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年12月10日被抓获归案，次日刑事拘留，同月24日变更为监视居住。2014年8月20日又被逮捕。现押娄底市看守所。
原审被告人刘某，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年12月9日被抓获归案，次日被刑事拘留，同月24日变更为监视居住。
原审被告人周某，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年12月10日被抓捕归案，次日被刑事拘留，同月24日变更为监视居住。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人刘某、许某、周某犯信用卡诈骗罪一案，于二0一四年八月二十日作出（2014）娄星刑初字第119号刑事判决。被告人许某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，通过阅卷，讯问上诉人，上诉人对案件事实没有异议。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人周某在娄底城南的孙水茶庄当服务员，2013年11月28日，其在该茶庄三号包厢内搞卫生时发现顾客（毛某乙）遗留一张建设银行卡和写有该卡密码的纸条。周某将情况告诉了被告人许某，并通过atm机查出卡上有大量存款；许某又将情况告诉了被告人刘某，并要求其从新化县老家赶到娄底城区。之后3人决定利用该卡消费。刘某、许某于当晚在城区春园步行街的“金六福珠宝店”，持该卡购买了价值103259元钱的黄金金器，回到租住处后与周某一起将黄金金器予以平分。2013年12月9日，被告人刘某被抓捕归案后协助公安民警将被告人许某抓获；同年12月10日下午，被告人周某亦被抓捕归案。被告人刘某、许某、周某到案后均对其上述犯罪事实供认不讳，并退还了赃物，赔偿了被害人毛某乙的损失，取得了被害人毛某乙的谅解。原审认定事实的主要证据有：被害人陈述；银行明细账与消费记录；赃物及其照片；谅解书；被告人的供述与辩解。
原审法院认为，被告人刘某、许某、周某以非法占有为目的，共同冒用他人信用卡进行消费，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，均应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。被告人刘某、许某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人周某依法减轻处罚；被告人刘某到案后协助公安机关抓获同案犯，被告人许某到案后举报并协助公安机关抓获被公安机关网上追逃的犯罪嫌疑人，均有立功表现，依法减轻处罚；三被告人到案后均对犯罪事实供认不讳，并当庭认罪、悔罪，依法从轻处罚。社区矫正机构经社会调查评估，建议对被告人刘某、许某、周某实行社区矫正。被告人刘某、周某均系初犯，被告人刘某具有立功表现，被告人周某系从犯，被告人周从在共同犯罪中犯罪情节较轻，且被告人刘某、周某均具有坦白情节，认罪、悔罪表现较好，到案后退赔了被害人毛某乙的损失，取得了被害人毛某乙的谅解，被告人刘某、周某经社会调查评估再犯风险很小，依法可以适用缓刑。被告人许某在本次犯罪中系犯意的提出者，亦系其联系被告人刘某而使被告人刘某参与到本次犯罪中来，虽然社区矫正机构经调查评估认为被告人许某符合社区矫正的条件，建议对其进行社区矫正，但根据本案案情，不宜实行社区矫正。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定判决：（一）被告人刘某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五�元；（二）被告人许某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；（三）被告人周某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。
宣判后，被告人许某上诉提出：临时起意，系初犯；认罪态度好，积极退赃与退赔，真诚悔罪，又取得了被害人的谅解；有立功表现，且充分具备和符合社区矫正条件。上诉请求改判适用缓刑。
经审理查明：2013年11月28日晚上，被害人毛某乙在位于娄底城南的孙水茶庄三号包厢喝茶，临走时将一张建设银行卡和写有该卡密码的纸遗忘在茶桌抽屉里。次日早上，该茶庄服务员即原审被告人周某在三号包厢内搞卫生时，发现了该银行卡和写有该卡密码的纸，当日下午4时30分许，周某下班后持该卡到建设银行atm机上查了卡内余额，发现卡内有大量存款，周某心存顾忌，不敢妄自取钱。下午6时许，周�到表姐即上诉人许某的租住地处，将拾得银行卡的事告诉了许某。许某即对周某说：“你妈妈身体不好，家里又穷，要打工挣这么多钱不可能，我们就到里面搞点钱用”，周某听后沉默并将银行卡和写有密码的纸交给许某。许某通过手机微信与原审被告人刘某联系，在微信中说天上掉下一个大馅饼，不知道怎么搞，并要刘某打电话给她。之后刘某回了电话，上诉人许某在电话中告诉刘某她妹妹在茶馆上班捡到一张银行卡并且密码写在一张纸上，卡里有120万，并问刘某敢不敢到那卡里搞点钱用，刘某称正好缺钱，一起搞点钱用。当晚8时许，刘某从新化县赶到了娄底城区，要许某去接。许某即对周某讲：“拿银行卡到外面搞点钱出来”。周某依然是没有作声。许某接到刘某后即商量持该卡到金店去刷卡购金器。二人随后来到娄底城区春园步行街的“金六福珠宝店”，�毛某乙的银行卡刷卡购买了价值103259元钱的黄金首饰，刘某在交易回单客户签名处签上“贺”字。许某带领刘某回到自己的住处后，与周某对金器进行了分赃。周某所分黄金首饰由许某转交给了周某的母亲陈嫦娥。
同年12月2日，原审被告人刘某在老家请上诉人许某吃饭，路过新化县西河镇镇上时，许某看到信用社的atm机，于是，刘某又拿着原审被告人周某所拾得的那张卡取钱，银行卡随即被atm机吞没。同月9日，原审被告人刘某被公安民警抓获。次日，刘某协助公安民警抓获上诉人许某。同月10日下午，公安民警将原审被告人周某抓获归案。
2014年4月23日，在取保候审中的上诉人许某向公安机关举报涉嫌犯盗窃罪的犯罪嫌疑人肖某，并于次日带领公安民警将犯罪嫌疑人肖某抓获。
上诉人许某、原审被告人刘某、周某归案后，均通过各自的亲属退赔了被害人毛某乙�损失，取得了毛某乙的谅解。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、被害人毛某乙陈述，2013年11月28日他与朋友在娄底市孙水茶庄喝茶，委托该茶庄的两位服务员持其建行卡和写有密码的纸条去取钱，钱取回来后，该两服务员将银行卡和写有密码的纸条交还给了他。到2013年11月29日晚上21时31分他手机收到建行95533发来的短信提示，其上述银行卡于2013年11月29日21时31分消费103259元，此时才发现银行卡不见了，才意识到银行卡被盗刷了的事实。然后，报了警。刘某、许某、周某被抓捕归案后，已退还并赔偿了他的损失，他也出具了谅解书。
2、银行明细、毛某乙手机短信及提取笔录、转账回单，证明毛某乙尾号为8778的建行储蓄卡账户于2013年11月29日21时31分在娄底春园步行街金六福珠宝店消费支出人民币103259元的事实。
3、提取赃物笔录、赃物照片，证明周某的母亲陈嫦娥主动到公安机关退回周某分得的赃物千足金男式手链一条、千足金女式项链一段，许某的弟弟许优平主动到公安机关退回许某分得的赃物千足金手镯一个、千足金吊坠两个。
4、领条、谅解书，证明刘某、许某、周某已退赃，并取得了被害人毛某乙谅解的事实。
5、刘伟的辨认笔录与照片、许某的辨认笔录与照片、刘某的辨认笔录与照片、周某的辨认笔录与照片，分别证明刘某、许某是在金六福珠宝店持卡刷卡购买金器的人；许某、刘某、周某就是彼此共同作案的人。
6、证人毛某甲的证言，证明案发前周某在孙水茶庄做服务员，2013年11月28日毛某乙要他帮毛某乙持毛某乙的建行卡及写有密码的纸条取10000元，他帮毛某乙取完钱后将银行卡和写有密码的纸条交还给了毛某乙。29日晚上毛某乙到茶庄找他，说那张建行卡不见了，卡上被人消费了103000多元钱�事实。
7、证人李某的证言，证明其工作的新化县西河信用社自动取款机在2013年12月2日吞了一张尾数为78778的建行卡，经查证是毛某乙的被盗刷建行卡。
8、立案决定书、抓获经过，证明刘某、许某、周某到案的经过，以及刘某到案后供述了配合公安机关抓获许某，具有立功表现的事实。
9、立功情节认定审批表、关于许某立功的情况说明，证明许某在取保候审期间举报并协助公安机关抓获网上逃犯肖某的事实。
10、上诉人许某、原审被告人刘某，周某对使用拾得他人的建行卡，在娄底城区春园步行街金六福金器店刷卡购买黄金首饰103259元的事实，均供认不讳。
本院认为，上诉人许某、原审被告人刘某、周某以非法占有为目的，采取冒用他人信用卡进行消费，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，刘某、许某起主要作用，系主犯，周某起次要作�，系从犯。上诉人许某到案后举报并协助公安机关抓获被公安机关网上追逃的犯罪嫌疑人，原审被告人刘某到案后协助公安机关抓获同案犯，许某、刘某均有立功表现，依法减轻处罚。刘某、许某、周某到案后均对犯罪事实供认不讳，并当庭认罪，均具有坦白情节，同时均积极退赔，均具有悔罪表现。
上诉人许某辩称是临时起意，系初犯；认罪态度好，积极退赃与退赔，真诚悔罪，又取得了被害人的谅解；有立功表现，且充分具备和符合社区矫正条件。上诉请求改判适用缓刑。经查，原审对上诉人许某的定罪量刑没有错误，但考虑到许某犯罪后坦白认罪，有立功表现，还积极退赔并履行财产刑；同时，许某没有前科劣迹，确是一时贪念走入歧途，系初犯，主观恶性较小；原审法院所委托的司法社区矫正调查也反映许某的家庭中无违法、犯罪人员，邻里无矛盾纠纷�所在村民风淳朴，矫正环境较好，再犯罪风险很小，建议对许某实行社区矫正。故可以采纳其请求适用缓刑的意见。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星刑初字第119号刑事判决中对被告人刘某、周某的定罪与量刑和对被告人许某的定罪部分。即：“被告人刘某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；被告人周某犯信用卡诈骗罪，判处有�徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；被告人许某犯信用卡诈骗罪”的判决。
（二）撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星刑初字第119号刑事判决中对被告人许某的量刑部分。即：“判处有期徒刑三年，并处罚金五万元”的判决。
（三）上诉人许某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 赵永安
审判员 肖旭宁
审判员 周 薇
二〇一四年十二月二十四日
书记员 李典喜
附相关法律条文：
一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特�巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
�人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八�犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……