北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1628号
原告张兆祥，男。
委托代理人于强，山东勇华律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李雅楠。
第三人澳柯玛股份有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区前湾港路315号。
法定代表人李蔚，董事长。
委托代理人孙玉德，男，1971年1月4日出生。
原告张兆祥因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第2325号关于第7602490号“奥特玛AOTEMA及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭并通知澳柯玛股份有限公司（简称澳柯玛公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年11月11日公开开庭审理了本案。原告张兆祥的委托代理人于强到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会及第三人澳柯玛公司经本院依法传唤，书面声明不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对澳柯玛公司就张兆祥注册的第7602490号“奥特玛AOTEMA及图”商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
《商标法》第九条、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关规定已体现在《商标法》的相关条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：一、诉争商标的申请注册是否属于2001年《商标法》第二十八条；二、诉争商标的申请注册是否属于2001年《商标法》第十三条二款；三、诉争商标的申请注册是否属于2001年《商标法》第三十一条所指情形。
关于争议焦点一，诉争商标为“奥特玛AOTEMA及图”，指定使用商品为冰箱、灯等，引证商标为第3348531号“澳柯玛AUCMA及图”（简称引证商标一，见附图）、第854199号“澳柯玛”（简称引证商标二，见附图），指定使用商品为冰箱、灯等。诉争商标与引证商标相比较差异不大，指定使用在相同或类似商品上容易导致混淆误认，已构成相同或类似商品上的近似商标。
关于争议焦点二，关于澳柯玛公司称其商标是驰名商标，应受到广泛的法律保护的主张，商标评审委员会已基于澳柯玛公司在先商标权不予核准诉争商标注册，澳柯玛公司的商标已获法律保护。在此前提下，商标评审委员会无须再就澳柯玛公司商标是否构成驰名商标及是否给予驰名商标的特别保护作出评述。
关于争议焦点三，澳柯玛公司主张诉争商标是对其商标和商号的恶意抢注。商标评审委员会认为，将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯。“他人在先使用并有一定影响的商标”之情形系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，澳柯玛公司商号与诉争商标有区别，且其所述引证商标均为在先已注册商标，不适用本条予以保护。
此外，关于澳柯玛公司请求依据2001年《商标法》第四十一条第一款规定，撤销诉争商标注册之主张，商标评审委员会认为，该条款涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为，而本案涉及的是撤销注册商标的相对事由，不使用该规定。
依照2001年《商标法》第二十八条、2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告张兆祥不服被诉裁定于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、诉争商标与两引证商标差别较大，未构成近似商标；2、被告存在程序违法。被告寄出的澳柯玛公司的无效宣告请求和答辩通知书原告并未收到，只在2015年1月29日一并受到了上述材料和被诉裁定，被告的行为使原告丧失了答辩机会，严重损害了原告的合法权益。综上，请求法院撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新做出决定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人澳柯玛公司述称：诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第7602490号“奥特玛AOTEMA及图”商标，张兆祥于2009年8月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年2月28日核准注册，核定使用在第11类冰箱、冰柜、冷藏箱（集装箱）、冷冻设备和装置、灯、车灯商品上，专用期限至2021年2月27日。
第3348531号“澳柯玛AUCMA及图”商标，即引证商标一，由澳柯玛公司于2002年10月28日申请注册，2004年4月28日获准注册。核定使用在第11类灯、车辆灯、冰箱、冰柜、冷冻设备和装置等商品上，该商标的专用期限至2024年4月27日止。
第854199号“澳柯玛”商标，即引证商标二，由澳柯玛公司于1994年8月29日申请注册，1996年7月14日获准注册。核定使用在第11类灯、车辆灯等商品上，该商标的专用期限至2016年7月13日止。
澳柯玛公司于2014年4月24日对第7602490号“奥特玛AOTEMA及图”商标提出无效宣告请求，主要理由为：1、诉争商标与两引证商标构成相同或类似商品上的近似商标；2、诉争商标是对澳柯玛公司驰名商标的抄袭和模仿；3、诉争商标侵害澳柯玛公司的在先权利，是对其在先商标的抢注。综上，澳柯玛公司依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》以及2001年《商标法》第九条、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定请求撤销诉争商标注册。
澳柯玛公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：澳柯玛公司及其商标部分荣誉证书、商标档案、澳柯玛公司部分产品或展会图片、宣传材料、相关裁定书等。
张兆祥在商标评审委员会规定期限内未答辩。
2015年1月9日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，张兆祥向本院提交了以下主要证据：1、XC05814403411号挂号信的信封复印件，证明商标评审委员会向原告寄出过答辩告知书。2、投递员朱国强的证人证言，证明因张兆祥在外地经商无法联系，其于2014年10月21日将XC05814403411号挂号信交由河北省邯郸市魏县沙口集乡南北拐村希望小学校长张志友代为签收。3、希望小学校长张志友的证人证言，证明其代为签收了XC05814403411号挂号信，之后由于无法联系张兆祥，未能及时将上述信件转交给张兆祥本人，直到春节张兆祥返乡才将该信件交予张兆祥。
原告在庭审中明确表示针对被诉裁定中对2001年《商标法》第十三条二款、第三十一条、第四十一条第一款的相关认定无异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标争议裁定申请书、证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标是否构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形。
2001年《商标法》第二十八条的规定：“申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。”
商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标的文字部分“奥特玛AOTEMA”与引证商标一的显著识别部分“澳柯玛AUCMA”、引证商标二“澳柯玛”在呼叫、文字构成、整体外观等方面较为近似，相关公众在隔离状态下施以普通注意难以区分，因此诉争商标与两引证商标构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的“灯、车灯”商品与两引证商标核定使用的“灯、车辆灯”等商品构成类似商品；诉争商标指定使用的“冰箱、冰柜、冷藏箱（集装箱）、冷冻设备和装置”与引证商标一核定使用的“冰箱、冰柜、冷冻设备和装置”等商品均属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）（2014文本）1105群组，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面近似，虽然原告主张冷藏箱（集装箱）与引证商标核定商品不类似，但是缺乏相应证据证明，本院不予支持，因此诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品已经构成类似商品。综上，诉争商标与两引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。被告的相关认定正确，本院予以确认。
三、被告送达答辩通知书的程序是否存在不当
原告主张其并未收到被告寄出的澳柯玛公司的无效宣告请求和答辩通知书，只在2015年1月29日一并受到了上述材料和被诉裁定，被告的行为使原告丧失了答辩机会，严重损害了原告的合法权益。对此本院认为，被告向当事人邮寄送达的相关材料均应以当事人收到为标准。若当事人主张未收到邮寄的相关材料从而构成送达程序违法的，被告应当提供证据证明其邮寄的相关材料已经由当事人签收，或者提供其他能够证明当事人确已收到或者能够视为已经送达的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《商标评审规则》的相关规定，本院认为，具有签收文件资格的人应为当事人本人、其同住成年家属或者当事人的委托代理人。
本案中，在案证据可以证明签收被告寄出的答辩通知书的是原告张兆祥户籍所在地小学校长张志友，并非上述三种具有代为签收文件资格的人，因此张志友对于商标评审委员会寄出的答辩通知书等文件的签收不能视为张兆祥本人签收。同时，被告也没有证据证明答辩通知书已由上述三种人签收。因此，被告商标评审委员会在本案中送达程序存在不当，本院予以指出。
综上，虽然被告作出被诉裁定存在程序不当之处，但最终认定结论正确，本院予以确认。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告张兆祥的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告张兆祥承担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 孔英俊
人民陪审员 肖霖之
二〇一五年十二月二十四日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二