湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00110号
上诉人（原审被告）：曹建荣。
委托代理人：林昳韫，湖北马首律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢远忠。
委托代理人：唐齐斌，湖北长久律师事务所律师。
委托代理人：邱文华，湖北长久律师事务所律师。
上诉人曹建荣因与被上诉人谢远忠合伙协议纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中民四初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙刚担任审判长，代理审判员董俊武、张云燕参加评议的合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人曹建荣及委托代理人林昳韫，被上诉人谢远忠及委托代理人唐齐斌、邱文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢远忠一审时诉称：2012年5月17日，谢远忠与曹建荣签订《出资购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》一份，协议约定，双方共同出资收购湖北襄阳安达运输有限责任公司（以下简称安达公司）100%股权及投资者权益，出资比例为谢远忠51%，曹建荣49%。如曹建荣资金不能组织到位，由谢远忠先行垫资，该垫资作为曹建荣向谢远忠借款，由曹建荣负责偿还并承担利息。协议同时约定，无论收购是否结束，双方均应在协议签订满六个月后进行结算，多退少补，如出现违约，违约方支付守约方违约金200万元。协议签订后，谢远忠与曹建荣共同出资以曹建荣名义累计收购了安达公司78.51%的股权，其中安达公司68.6%的股权已变更登记在曹建荣名下，按照合同约定，此投资者权益中的51%应归属谢远忠。截止起诉之日，谢远忠累计向曹建荣付款3578万元，谢远忠应分担出资款2371.3215万元，超付出资款1206.6785万元，对超付部分，曹建荣未按合同约定的期限与谢远忠办理结算手续，亦未履行还款义务。请求法院判令：1、确认在曹建荣拥有的安达公司投资者权益中，谢远忠拥有51%的权益；2、曹建荣立即返还谢远忠多支付的出资款1206.6785万元（诉讼中确认请求返还垫资款为1925.6万元），并按约定支付利息；3、曹建荣支付违约金200万元；4、本案全部诉讼费用由曹建荣承担。
原审法院查明：2011年10月1日，曹建荣与冀宏强等七人签订《投资者权益转让协议》及《股权及投资者权益转让协议》各一份。协议约定，冀宏强等七人将受让的安达公司32名股东的股权（占安达公司股权比例为71.91%）转让给曹建荣。协议签订后，双方依约履行了该协议。
2011年9月30日，曹建荣与王华志签订《合伙购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》一份，协议约定，曹建荣受让的安达公司71.91%的股权由双方共同出资购买，王华志占该股权收益的50%。协议履行后，2012年5月14日，曹建荣与王华志签订《解除〈合伙购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议〉的协议》一份。协议约定，解除双方于2011年9月30日签订的《合伙购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》，协议约定，王华志为履行该协议向曹建荣支付了1530万元，扣除曹建荣已退还的300万元，曹建荣尚需退还王华志1230万元，于本协议签订之日起3日内退还王华志1030万元，剩余200万元加之因解除合伙协议曹建荣应给王华志补偿的利息及费用损失，一并转换为借款关系，由双方另行签订《借款合同》。同日，王华志与曹建荣签订《借款合同》及《协议书》各一份。合同约定，曹建荣向王华志借款两笔分别为1200万元和192万元，并对违约责任和还款方式及期限进行了约定。
2012年5月17日，曹建荣为履行与王华志签订的协议，曹建荣（甲方）与谢远忠（乙方）签订《出资购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》一份。主要内容为：“甲方于2011年9月与冀宏强等7人签订了《投资者权益转让协议》和《股权及投资者权益转让协议》各一份，购买了湖北襄阳安达运输有限责任公司（以下简称安达公司）32名股东的股权投资者权益，乙方对这两份协议内容已详尽了解。甲乙双方自愿共同购买安达公司100%股权及投资者权益，全部股权包括49名股东242万元股权及投资者权益和安达公司改制时漏评资产（国有股）等，现就相关事宜，本着平等、互利、友好协商的原则达成如下协议：第一条合作项目：1、甲乙双方共同出资购买安达公司全部股东的股权及投资者权益，收购完成后，甲乙双方分别占安达公司全部股权及投资者权益的49%和51%的比例，并在工商局办理登记，全部股权包括49名股东242万元股权及投资者权益和安达公司改制时漏评资产（国有股）等。2、收购完成后在工商部门办理股权变更登记手续，注销原股东出资证明书，签发新股东出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东出资额、股东权益以及公司法定代表人等相关事宜。3、甲方与王华志于2011年9月30日所签订的《合伙购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》已经甲方与王华志双方友好协商解除，曹建荣支付王华志合同解除款2230万元（其中本金1230万元，补偿1000万元）。由甲方曹建荣和乙方谢远忠按约定持股比例（甲方49%，乙方51%）共同承担。第二条出资方式和时间：1、乙方于本协议签订之日先行出资1030万元，用于甲方履行与王华志解除合同首期款。2、甲方下欠王华志1200万元及利息192万元，由甲乙双方按出资比例49%：51%并按甲方与王华志所签协议约定的付款期限及方式共同承担。若甲方资金不能组织到位，由乙方先行垫资，乙方为甲方垫资部分算甲方向乙方借款并由甲方承担利息，利率按第二条第4小条执行。3、甲方已支付890万元购买股权款和相关费用作为甲方首期出资，乙方认可。后期双方共同收购安达公司剩余17名股东已经工商登记的28.09%股权（该17人名单见附件）及未经登记的股权，所需资金由甲乙双方按49%：51%共同投入。若甲方资金不能组织到位，由乙方先行垫资，乙方为甲方垫资部分算甲方向乙方借款并由甲方承担利息，利率按第二条第4小条执行。4、甲方应由自本协议签订之日起12个月内完成安达公司剩余17名股东的全部股权收购（收购费用原则上在480万元左右，具体收购费用必须经甲乙双方共同认可）。无论收购行为是否结束，甲乙双方均应自本协议签订之日起六个月满之日再次对双方实际出资按持股比进行结算，多退少补。一方超出出资比例多付的款项，自垫资之日起12个月内按月利率2.5%计算利息，超过12个月的部分按月利率4%计算利息。由少付的一方向多付的一方付息。5、安达公司改制时漏评资产（国有股）的问题，由甲方负责与政府部门协调乙方配合，所需费用支出经甲乙双方共同认可，全部支出甲乙双方共同按出资比例49%：51%买断。第三条股权变更登记手续的办理：1、甲乙双方共同出资收购的安达公司的全部股权及投资者权益，由甲方负责办理股权变更登记。甲方将收购的股权先登记至甲方名下，再将股权变更登记至甲乙双方名下符合工商登记要求之日起一个月内，再将乙方收购的股权按照49%：51%的比例变更至甲乙双方名下。甲方应本着快捷、稳妥的方式积极办理。所需全部费用支出（包括但不限于变更登记费用、公关费用等），须经甲乙双方签字认可后，由甲乙双方按49%：51%比例承担。2、安达公司7名尚未登记的股东股权的问题，由甲方负责与政府部门协调，乙方配合。第四条人员安排和资金管理：1、在甲乙双方购买的安达公司全部股权变更登记在甲乙双方名下时，安达公司设立董事会，董事会成员曹建荣、谢远忠、皮海燕三人，由曹建荣担任董事长（兼法定代表人），谢远忠担任总经理，皮海燕担任执行总经理。2、皮海燕在安达公司不出资，由甲乙双方各配股5%，共计10%，皮海燕按此比例享受年终分红。3、公司会计、出纳由甲乙双方各安排一名人员担任，财务制度由甲乙双方共同制定。4、资金使用实行双控，即曹建荣和谢远忠同时签字后，财务才能办理资金使用手续。第五条风险和利润：1、甲乙双方共同经营，共担风险，共负盈亏。2、甲乙双方对安达公司全部股权及投资者权益的收购中涉及到的风险按49%：51%比例承担。第六条其他事项：1、甲乙双方对收购的安达公司100%股权在工商登记时按49%：51%比例登记。2、甲乙双方在工商进行股权登记完毕后，安达公司盈利按50%：50%比例分配；亏损按甲49%：乙51%比例承担。3、甲乙双方都必须遵守和履行曹建荣与冀宏强等7人的《投资者权益转让协议（及附件）》和《股权及投资者权益转让协议（及附件）》上约定的义务。否则，谁违反了，导致的责任后果及损失由违反方承担。4、未经甲乙双方同意，任何一方不得将股权及投资者权益转让给他人。5、曹建荣与冀宏强等7人签订的《投资者权益转让协议（及附件）》和《股权及投资者权益转让协议（及附件）》为本协议的附件。6、曹建荣与王华志解除的合伙协议作为本协议附件。第七条违约责任：甲乙双方应全面履行本协议，不得违约，否则，违约方给守约方支付违约金200万元，违约金不足损失部分另行赔偿”。协议签订后，谢远忠于2012年5月17日至2013年7月5日期间分多笔将3578万元款项交付给曹建荣，曹建荣均出具了收条。曹建荣实际支付王华志合同解除款2350万元（其中：本金1230万元，补偿款1000万元，利息120万元），曹建荣与王华志之间的协议已履行完毕。截止本案诉讼时，谢远忠与曹建荣为收购安达公司71.91%的股权，其中68.6%的股权已变更至曹建荣名下。
曹建荣为收购安达公司股权前期投入资金数额为890万元。
2013年6月26日，安达公司召开临时股东大会，讨论解决安达公司少评、漏评资产事宜，并作出股东会决议，主要内容为，安达公司现有18名股东按各自股权比例出资购买少评漏评资产，若公司股东不愿购买，可以放弃也可以将其股权比例对应下的购买份额转让给公司其他股东。少评漏评资产收购后，股东购买少评漏评资产的出资作为公司新增注册资本处理。2013年7月8日，安达公司与襄州区安达公司改制领导小组、襄州区国资局、襄州区交通局签订《协议书》一份。协议约定，安达公司应当补交少评、漏评国有资产转让款为1532.3617万元。安达公司已按协议约定履行完毕。2013年11月21日，安达公司黄清等13名股东以股东会召集程序和决议内容违法为由，向湖北省襄阳市中级人民法院提起诉讼，请求确认股东会决议无效。现该案尚在审理中。
曹建荣因与冀宏强等七名股东委托代购股权纠纷一案，经襄阳市樊城区人民法院主持调解，双方达成调解协议，2012年6月6日，该院作出（2012）鄂樊城屏民初字第00110号民事调解书。后因王焕芝等七名股东以该调解结果侵害其股东优先购买权为由，向襄阳市樊城区人民法院申请再审，该院于2013年8月2日作出（2013）鄂樊城民监字第00006号民事裁定，对该案提起再审。2013年11月13日，王焕芝等七股东提出撤回再审申请。2013年12月2日，该院作出（2013）鄂樊城民再字第00006号民事裁定，准许王焕芝等七名股东撤回再审申请。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第一款关于“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”的规定，本案中，谢远忠与曹建荣签订的《出资购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》（以下简称股权投资者权益协议）系双方真实意思表示，并不存在法定无效情形，故应当认定双方签订的股权投资者权益协议合法、有效，依法应受法律保护。谢远忠请求确认其对双方已收购的安达公司71.91%的股权享有51%的投资者权益。对此，曹建荣辩称，因双方约定在安达公司的全部股权收购完成后，方按约定比例对股权和投资者权益进行分割，现安达公司股权并未被全部收购，故谢远忠请求确认其投资者权益条件未成就。但是根据双方于2012年5月17日签订的《股权投资者权益协议》第二条第4项约定，曹建荣应当自协议签订之日起12个月内完成安达公司剩余股权的收购，无论收购行为是否结束，谢远忠与曹建荣均应自协议签订之日起六个月满之日再次对双方实际出资按持股比例进行结算，多退少补。一方超出出资比例多付的款项，自垫资之日起12个月内按月利率2.5%计息，超过12个月的部分按月利率4%计息，由少付一方向多付一方付息。据此约定，无论曹建荣于2013年5月17日前是否完成对安达公司剩余股权的收购，均不影响谢远忠自双方签订协议之日起满六个月后（即2012年11月17日）主张与曹建荣进行结算。因此，2013年8月5日，谢远忠提起本案诉讼时，虽然曹建荣并未完成对安达公司全部股权的收购工作，但并不妨碍谢远忠与曹建荣对双方实际出资按持股比例进行结算。故谢远忠请求确认其投资权益符合双方当事人的约定，曹建荣辩称理由不成立，原审法院不予支持。关于安达公司补交的少评、漏评国有资产转让款1532.3617万元负担问题，根据谢远忠与曹建荣签订的股权投资者权益协议约定由双方按比例承担，而安达公司的股东会决议确定该资产由安达公司现有18名股东按各自股权比例出资购买，并作为股东出资，增加公司注册资本，该决议内容明显与双方当事人协议约定相矛盾。且安达公司部分股东对该股东会决议效力提起的诉讼尚在审理中。致使安达公司所补交的上述款项性质不能确定，故原审法院对此不予评判。本案仅就谢远忠与曹建荣双方已收购的安达公司71.91%股权的出资及享有权益进行审理。根据已查明的事实，谢远忠与曹建荣双方为收购安达公司71.91%的股权共支付收购款3240万元（其中支付王华志2350万元，曹建荣首期出资890万元）。而谢远忠交付给曹建荣款项共计3578万元，按双方约定，谢远忠应承担的出资数额为1652.4万元（3240万元×51%）。故谢远忠已按协议约定履行了出资义务，其作为实际出资人主张对安达公司71.91%的股权享有51%的投资者权益，原审法院予以确认。剩余1925.6万元按双方约定应作为其代曹建荣的垫资和借款，由于谢远忠与曹建荣双方签订的《股权投资者权益协议》中约定的借款利率超过银行同期贷款利率的四倍，且借款分多笔交付，谢远忠亦未提供其垫资数额及时间的相关证据。故原审法院依法调整最终收取利息的利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利息从谢远忠最后交付借款之日（2013年7月5日）计算。关于曹建荣是否存在违约行为的问题，虽然根据谢远忠与曹建荣约定自签订的《股权投资者权益协议》期满后六个月进行结算，但从谢远忠提交的证据看，其自协议签订一年后仍在向曹建荣付款，谢远忠主张曹建荣未按约定结算，存在违约行为的理由，证据不足。故谢远忠请求曹建荣支付违约金的主张不成立，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、确认谢远忠对曹建荣所持有的湖北襄阳安达运输有限责任公司71.91%的股权享有51%的投资权益；二、曹建荣于本判决生效之日起十日内归还谢远忠借款本金1925.6万元及其利息（利息从2013年7月5日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回谢远忠的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174930元，保全费5000元，合计179930元。由谢远忠负担10000元，曹建荣负担169930元。
曹建荣不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审审判程序违法。1、曹建荣在原审庭审时当庭提出反诉，却被口头驳回。曹建荣要求出具书面文书，直到原审法院于2014年7月3日作出一审判决时才以决定书形式而不是以裁定书形式不予受理反诉，剥夺了曹建荣的反诉权和上诉权。2、皮海燕是有独立请求权第三人，其申请参加诉讼，却被原审法院口头驳回，剥夺了皮海燕的诉讼权利。3、原审法院对曹建荣提交的证据不予评判。曹建荣在一审中提交《股权转让合同》两份，以证明谢远忠违约，但原审法院以曹建荣提交该证据的目的是为支持反诉请求，因对反诉已决定不予合并审理，故对该证据不予评述。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、安达公司补交的少评、漏评国有资产转让款1532.3617万元，协议约定曹建荣与谢远忠按49%：51%比例购买，谢远忠没有按约出资购买漏评资产违约，原审判决未予评判。2、谢远忠私自收购晋明清、李光辉等人股权构成违约。谢远忠收购晋明清等人股权时故意抬高价格违反双方合同约定。3、协议约定分割股权的条件未成就，原审法院判决分割曹建荣已购买的股权适用法律错误。4、谢远忠与曹建荣之间不是实际出资人与名义出资人的关系。请求判令：撤销原判，改判驳回谢远忠的诉讼请求或发回重审。
谢远忠辩称：一、曹建荣超出法定期限提出反诉，原审法院不予合并审理，程序合法。二、皮海燕非合同当事人，无权参与本案诉讼。三、曹建荣提交的《股权转让合同》与本案争议事实没有关联性。四、谢远忠向曹建荣共计付款3578万元，履行了合同义务。从曹建荣出具的《收款收据》和谢远忠银行转款交易记录可知，2013年7月4日，曹建荣向谢远忠收取500万元，专项用于支付安达公司少评、漏评资产。五、从双方签订的《合伙购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》及谢远忠的付款凭证可知，曹建荣先与王华志共同出资收购冀宏强等人持有的安达公司71.91%的股权及投资者权益。收购完成后，曹建荣与王华志解除了合伙关系，曹建荣为退还王华志投资款及后续投资，又与谢远忠建立合伙关系，用谢远忠的出资退还了王华志的投资及完成了后续的收购行为。协议明确约定，此71.91%的股权及投资者权益为曹建荣与谢远忠共同收购，而非曹建荣单独购买。六、收购安达公司71.91%股权产生的收购费用3240万元，收购少评、漏评资产费用为1532.3617万元，共计4772.617万元，谢远忠应承担51%，为2434.0346万元，而谢远忠已支付曹建荣3578万元，谢远忠在履行协议中没有违约。七、因曹建荣不履行合伙协议中的义务，谢远忠于2013年8月1日对曹建荣提起诉讼，2013年9月，谢远忠与晋明清、李光辉等人订立附条件的《股权转让协议》，谢远忠收购晋明清、李光辉等人股权的行为，是在双方产生纠纷后，不是违约行为。八、本案系谢远忠提起的确认之诉，不存在分割、分配的问题。九、谢远忠与曹建荣共同出资收购安达公司的股权，先登记在曹建荣名下，符合法定条件后，再按约定比例分别变更登记在双方名下，双方之间系实际出资人与名义股东的关系。请求驳回上诉，维持原判。
谢远忠为支持其答辩理由，向本院提交：银行转账凭证，拟证明曹建荣于2013年6月28日以银行转账方式向王道学共支付1050万元，王道学用于支付少评、漏评资产继而用于增资的资金实际来源于曹建荣。
经庭审质证，曹建荣认为谢远忠提交的证据与本案无关，不予质证。
本院认为：王道学购买少评、漏评资产的资金是否来源于曹建荣不影响本案的实体处理，且因购买少评、漏评资产涉及的安达公司股东会决议争议所引发的诉讼目前尚在审理中，本院对此证据不予采纳。
曹建荣未向本院提交新证据。
本院经审理查明：2011年10月1日，曹建荣与冀宏强等七人签订《投资者权益转让协议》及《股权及投资者权益协议》后，2012年7月5日，经工商变更登记，冀宏强等七人持有安达公司52.89%的股权。2012年5月30日，曹建荣以冀宏强等七人为被告向襄阳市樊城区人民法院提起诉讼，请求判令翼宏强等人代购的安达公司52.89%的股权归曹建荣所有。2012年6月6日，襄阳市樊城区人民法院作出（2012）鄂樊城屏民初字第00110号民事调解书，确认双方达成如下调解协议：一、冀宏强等七人代曹建荣购买的安达公司52.89%的股权归曹建荣所有，于2012年6月9日前将上述股权过户至曹建荣名下；二、冀宏强等七人于2012年6月9日前协助曹建荣在工商部门办理公司章程、公司法定代表人等变更手续。经强制执行该调解书，2012年7月6日，冀宏强等七人持有的安达公司52.89%股权在工商行政管理部门变更登记至曹建荣名下。2012年7月30日，曹建荣以王志勇为被告向襄阳市樊城区人民法院提起诉讼，请求判令王志勇将持有安达公司15.7%的股权变更登记至曹建荣名下。2012年8月16日，襄阳市樊城区人民法院作出（2012）鄂樊城民四安字第00130号民事调解书，确认原告曹建荣与被告王志勇达成的如下调解协议：王志勇和曹建荣于2012年7月27日签订的股权转让协议是双方的真实意思的表示，合法有效，王志勇于2012年8月23日前协助曹建荣将登记在其名下的安达公司15.7%的股权在工商部门变更登记至曹建荣名下。经执行该调解书，2012年8月29日，王志勇持有的安达公司15.7%的股权在工商行政管理部门变更登记至曹建荣名下，曹建荣共持有安达公司68.6%的股权。
经安达公司申请办理增资的变更登记，2013年12月5日，襄阳市工商行政管理局将安达公司的注册资本、股东的出资额及出资比例变更登记为：实收资本由242万元变更为1774.3617万元，曹建荣648.3617万元、占36.5406%；王道学1054万元、占59.4016%，其他股东股权出资比例变更为0.2254%（王志勇为0.6763%），出资额未变。
原审法院以决定书形式对曹建荣当庭提出的反诉请求决定不予合并审理之后，曹建荣另案向湖北省襄阳市中级人民法院提起诉讼，后申请撤回起诉，湖北省襄阳市中级人民法院裁定准许。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：曹建荣与谢远忠签订的《出资购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，为有效合同。根据协议约定，双方签订协议的目的是共同出资购买安达公司100%股权。为实现将目标公司全部股权最终按约定曹建荣49%、谢远忠51%的持股比例变更登记至双方名下、共同经营安达公司的目的，双方出资用于以下事项：一是曹建荣委托冀宏强等七人代购安达公司32名股东的股权，曹建荣与王华志签订《合伙购买湖北襄阳安达运输有限责任公司股权投资者权益协议》建立合作关系共同出资购买，曹建荣与王华志解除该协议应向王华志返还的资金，由曹建荣与谢远忠按比例承担。二是共同收购安达公司剩余17名股东及未经登记的股权，所需资金由双方按比例承担。三是安达公司改制时漏评资产，安达公司应补交的转让款，双方按比例承担。协议同时约定，曹建荣资金不足的部分，由谢远忠先行垫资，垫资部分与曹建荣构成借款关系。协议第五条还约定，双方“共同经营、共担风险、共负盈亏”，对收购中涉及的风险双方亦按比例承担。上述约定内容表明，曹建荣与谢远忠为共同出资购买安达公司100%股权，建立了共同出资、共担风险、共负盈亏的个人合伙关系。原审法院以合伙协议纠纷确定本案案由正确。协议履行过程中，2012年5月17日至2013年7月5日，谢远忠共向曹建荣支付3578万元，就前述双方所需出资的三项事项，第一项曹建荣已经完成，向王华志支付合同解除款2350万元，并于2012年8月29日取得了安达公司68.6%的股权，第二项需双方出资的安达公司应当补交的少评、漏评资产的1532.3617万元资金，曹建荣已在收取谢远忠3578万元资金的收据中于2013年7月4日对谢远忠出具了注明“投资安达收购少评、漏评资产”金额500万元的收条，但并未以曹建荣和谢远忠名义将1532.3617万元资金付至安达公司，而是由曹建荣将482.3617万元、另一股东王道学将1050万元付至安达公司，安达公司再将1532.3617万元用于履行与襄州区安达公司改制领导小组、襄州区国资局、襄州区交通局签订的《协议书》所约定的支付义务。曹建荣、王道学将支付至安达公司1532.3617万元资金通过股东会决议方式作为增资处理，并在工商登记部门将各自的持股比例变更为曹建荣36.5406%、王道学59.4016%，因其他股东持股比例下降，由此而引发黄清等13名股东提起股东会决议撤销诉讼。第三项曹建荣亦未在约定的协议签订之日起12个月内履行，至今亦无证据证明曹建荣已经履行。前两项事项所需资金为支付王华志的合同解除款2350万元＋协议约定曹建荣的首期出资890万元＋用于支付漏评资产的1532.3617万元共计4772.3617万元，根据协议约定，谢远忠应承担51%，即2433.09447万元，谢远忠已向曹建荣支付3578万元，履行了出资和垫资义务。曹建荣称谢远忠有两项违约行为，一是谢远忠没有按约出资购买漏评资产，二是谢远忠私自收购晋明清、李光辉等人股权构成违约，但曹建荣向谢远忠出具的前述500万元收条能够证明谢远忠已按曹建荣要求向曹建荣支付500万元作为购买漏评资产的资金，原审中已经质证的谢远忠与晋明清签订的《股权转让合同》载明的合同签订时间为2013年9月4日，而在此之前的2013年6月26日，曹建荣作为安达公司的法定代表人和控股股东已经主持召开安达公司2013年第一次临时股东会，并通过股东会决议，以公司现有18名股东按股权比例购买少评、漏评资产，放弃购买的股东的购买份额由其他股东按出资比例购买，购买、少评漏评资产作为新增注册资本处理。决议通过后，实际由曹建荣和王道学分别向安达公司支付482.3617万元、1050万元，根据股东会决议，曹建荣的持股比例可能降低，谢远忠的合同债权已经遭受损害，合同目的亦面临无法实现的现实风险，而后续的股东会决议及安达公司股权变更登记的事实也证明曹建荣存在不履行与谢远忠之间协议约定的意愿及行为，曹建荣的上述行为构成违约。在此情形下，谢远忠为防止自身合同债权进一步遭受损害，与安达公司股东晋明清等人签订股权转让合同不构成私自及高价收购安达公司其他股东股权的违约行为，曹建荣称谢远忠先行违约的上诉理由不能成立。前述事实发生后，现安达公司股东之间矛盾激化，曹建荣与谢远忠之间的协议已无全面履行的可能，故谢远忠提起本案诉讼，请求确认曹建荣拥有的安达公司投资者权益中，谢远忠享有51%的权益、曹建荣立即返还谢远忠的出资款1925.6万元、曹建荣支付违约金200万元。对谢远忠第一项诉讼请求，因谢远忠已按合同履行出资义务，故原审法院认定谢远忠作为实际出资人对曹建荣持有安达公司的股权享有51%的投资权益正确。但原审法院认定曹建荣持有安达公司71.91%股权与事实不符，在2013年12月5日安达公司增资前，曹建荣持有安达公司68.6%的股权，增资后，曹建荣股权变更为36.5406%，因增资股东会决议所引发的诉讼尚在审理中，曹建荣的持股比例未最终确定，而且谢远忠的诉讼请求第一项为确认曹建荣拥有的安达公司投资者权益中谢远忠拥有51%的权益，本院对原审法院关于曹建荣持有安达公司71.91%股权的认定予以纠正，并确认谢远忠对曹建荣持有的安达公司的股权享有51%的投资权益。对谢远忠的第二项诉讼请求，协议约定资金用于的三项事项中，第二项、第三项在客观上已无履行可能，第一项谢远忠应分担的出资数额为1652.4万元（3240万元的51%），谢远忠向曹建荣多支付的1925.6万元（3578万元-1652.4万元）构成曹建荣向谢远忠的借款，曹建荣应当向谢远忠返还，因协议约定利率超出人民银行同期贷款基准利率的四倍，原审法院判决曹建荣向谢远忠返还1925.6万元并从谢远忠最后交付借款之日（2013年7月5日）按人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，驳回谢远忠要求曹建荣承担200万元违约金的第三项诉讼请求，谢远忠并未提出上诉，本院予以确认。
关于曹建荣主张原审法院程序违法的问题。1、关于原审法院对曹建荣当庭提出的反诉决定不予受理的问题。原审法院庭审前向当事人双方送达举证通知书及开庭传票，通知双方于2013年9月24日前提交证据，经曹建荣申请延期开庭，原审法院将庭审时间延期至2014年10月10日，但并未顺延举证期。至庭审时，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均在实施中，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十二条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”故在原审法院庭审时，提起反诉的期间应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，应在举证期限届满前提出。原审法院以超出举证期对曹建荣提出的反诉不予受理并无不当。原审法院以决定书驳回曹建荣的反诉，虽存在一定程序瑕疵，但考虑到原审法院告知曹建荣可另行起诉，而曹建荣另行起诉后又撤回起诉并至今尚未起诉的事实，该程序瑕疵不构成本案应当发回重审的事由。2、关于皮海燕是否应参加本案诉讼的问题。皮海燕并非合同当事人，不享有合同权利及承担义务，原审法院不存在遗漏当事人的问题。3、关于原审法院对曹建荣提交的两份《股权转让合同》不予评述的问题。曹建荣在原审中提交两份《股权转让合同》的目的是证明谢远忠违约，原审法院以对曹建荣的反诉已决定不予合并审理，对该证据不予评述不当，本院在二审中已予纠正。
综上，曹建荣的上诉请求不能成立。原审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定事实部分不清，实体处理欠妥。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中民四初字第00030号民事判决主文第二项；
二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中民四初字第00030号民事判决主文第一项、第三项；
三、确认谢远忠对曹建荣持有湖北襄阳安达运输有限责任公司的股权享有51%的投资权益；
四、驳回谢远忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费174930元，由谢远忠负担10000元，曹建荣负担164930元，保全费5000元，由曹建荣负担；二审案件受理费174930元，由曹建荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 刚
代理审判员 董俊武
代理审判员 张云燕
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李 婷