河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2027号
上诉人（原审原告）梅银启
委托代理人夏清江，河南新章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）信阳天龙餐饮管理服务有限公司（简称天龙公司）。
上诉人（原审被告）黄富新
上诉人（原审被告）田俊丽
上诉人（原审被告）王天义
上诉人（原审第三人）李树军
以上五上诉人共同委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人梅银启因与上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司、黄富新、田俊丽、王天义、李树军股东出资纠纷一案，不服平桥区人民法院（2014）平民初字第1848号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人梅银启及其委托代理人夏清江，上诉人黄富新及其委托代理人程升到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2010年6月30日，原告与被告黄富新、王天义、田俊丽及第三人李树军和柳世君、朱保林等七人签订出资合同，约定由七人共同出资，建立信阳金玲珑、玉玲珑系列酒店，计划投资600万元。出资合同约定成立董事会和监事会，并商定由柳世君担任董事长，黄富新任监事会主席，梅银启、李树军和朱保林任监事会成员。王天义任总经理，田俊丽任财务总监。七人在出资合同中约定每人出资60万元，占总投资的10%，同时约定退股需经董事会同意。合同签订后，原告于2010年7月14日和9月17日分别出资200000元和500000元，共计出资700000元。2010年10月4日，上述七人开会约定每名股东按80万元出资，定于20号前到位，上述七人均在该会议记录上签字确认。2010年11月柳世君、朱保林退出合作体。经黄富新介绍，曹永春、周静分别出资80万元成为天龙公司股东。2010年12月12日，被告王天义、田俊丽与信阳天龙厨师服务有限公司的股东韩红、张天宇、全泽明达成股权转让协议，约定韩红、张天宇、全泽明将其持有的信阳天龙厨师服务有限公司60%的股权以300000元的价格转让给王天义、田俊丽，同日，被告黄富新与信阳天龙厨师服务有限公司的股东陈勇达成股权转让协议，约定陈勇将其持的信阳天龙厨师服务有限公司40%的股权以200000元的价格转让给黄富新。股权转让协议签订后，被告王天义、田俊丽和黄富新于当天召开股东会，该股东会审议并通过了以下事项：第一项股东韩红、陈勇、张天宇、全泽明变更为黄富新、王天义、田俊丽。黄富新股权40%。出资贰拾万元，王天义出资壹拾伍万元，占股权30%，田俊丽出资壹拾伍方元，占股权一。%。第止项；地址一由信阳市南湾管理区茗阳天下二区201栋108号变更为平桥区龙江路。第三项法定代表人由陈勇变更为黄富新，经营范围增加酒店经营管理服务、酒水、饮食、副食销售。该股东会决议由被告王天义、田俊丽和黄富新三人签字。2010年12月15日，被告黄富新委托曹永春向信阳市工商行政管理局平桥分局提交有限公司变更登记申请书，申请将信阳天龙厨师股份有限公司变更为信阳天龙餐饮管理服务有限公司，股东也由韩红、陈勇、张天宇、全泽明变更为王天义、田俊丽和黄富新三人。2010年12月20日，信阳市工商行政管理局平桥分局为信阳天龙餐饮管理服务有限公司颁发企业法人营业执照，该营业执照显示：企业名称为信阳天龙餐饮管理服务有限公司：住所为信阳市平桥区龙江路；法定代表人姓名为黄富新，职务，董事长；注册资本为伍拾万元；实收资本为伍拾万元。
另查明：原告在签订出资协议后，参与了信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立之前的筹备工作，并在相关单据的经手人及会议记录上签字。信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立后，2011年1月31日，该公司给原告出具一张收据，注明收到梅银启投资款现金700000元，并加盖公司的财务专用章。原告也曾直接参与该公司成立之后的经营和管理。2011年5月1日，该公司制定天龙酒店目标管理责任合同，约定由目标责任人王天义负责酒店的独立经营和管理，并对其他事项作出详细的约定。对该目标管理责任合同，原告没有签字，但原告庭审时陈述其在该公司制定目标管理责任合同之前一直参与该公司的经营管理，该公司制定目标管理责任合同后，其就没有再参与了。2012年8月7日，原告给该公司出具一张收条，注明：今收到天龙大酒店梅银启股金款500元。庭审时，被告及第三人均认可原告系该公司的一名股东，第三人陈述其自己也是该公司的一名股东，但原告否认其自己是一名隐名股东。对被告提交的用天龙酒店2012年8月份股东收益款赔偿原告梅银启打伤周秉林，一天龙公司与周秉淋签订的调解的协议，原告也不认可，认为自己没有授权天龙公司与周秉林进行调解和赔偿。周秉林认为原告侵害自己的权益，可以向有关部门主张权利。
还查明，1，2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同，约定成立信阳金玲珑、玉玲珑系列酒店并未注册成立；2，信阳天龙厨师服务有限公司股权转让给王天义、黄富新、田俊丽后，成立的信阳天龙餐饮管理服务有限公司，没有重新订立公司章程；3、信阳天龙餐饮管理服务有限公司企业法人营业执照显示，公司注册资本50万元，实收资本50万元；4、信阳天龙餐饮管理服务有限公司2011年1月31日收到梅银启70万元，于诉讼中即2014年5月27日，提交了《股东出资证明书》。
重审时，天龙公司申请对梅银启提供的收据（收据联）进行鉴定；本院委托西南政法大学司法鉴定中心对此进行鉴定，鉴定意见为：1、送检的编号为“NO.7217805”、其上盖有“信阳天龙餐饮管理服务有限公司财务专用章”红色印文的《收据》第二联（收据联）原件上复写内容字迹与送检的编号为”NO.7217805”、入账日期为“2011年1月31日”的《收据》第一联（收据存根）原件上手写内容字迹系同一人书写／复写形成。2、倾向认定送检的编号为“NO.7217805”、其上盖有“信阳天龙餐饮管理服务有限公司财务专用章”红色印文的《收据》第二联（收据联）原件“收款事由”栏存在与送检的编号为”NO.7217805”、入账日期为“2011年1月31日”的《收据》第一联（收据存根）“收款事由”栏相对应的“投资款”复写字迹。3，送检的编号为“NO.7217805”、其上盖有“信阳天龙餐饮管理服务有限公司财务专用章”红色印文的《收据》第二联（收据联）原件未检见使用涂改材料进行涂改、变造的痕迹。
本院认为，2010年6月30日原告梅银启与被告黄富新、王天义、田俊丽及第三人李树军和柳世君、朱保林等七人签订出资合同，约定成立信阳“金玲珑、玉玲珑”系列酒店，该合同是出资人为成立公司而约定出资额等公司成立事项，具有公司章程的性质，系发起人签订的设立公司协议的合伙合同，合同签订后，公司的出资人未到工商部门办理公司成立事宜，合同签订人柳世君、朱保林退出合作体，该出资合同未实际履行，合同的权利义务已实际终止；因此，原告诉请解除与被告及第三人之间签订出资合同的请求，本院不予支持。2012年12月20日成立的信阳天龙餐饮管理服务有限公司，是黄富新、田俊丽、王天义三人购买信阳天龙厨师服务有限公司股份后变更登记成立的，公司注册资本和实收资本均为50万元，实际的股东只有黄富新、田俊丽、王天义三人，占公司100%的股权。签订出资合同的另四人即：梅银启、李树军、朱保林、柳世君在工商部门登记中均不享有该公司股权。因此，信阳天龙餐饮管理服务有限公司与2010年6月30日七人签订“出资合同”约定成立的金玲珑、玉玲珑系列酒店没有关联性。梅银启在“出资合同”签订后，于2010年7月14日和9月17日履行了出资人的出资义务，向合作体出资70万元，该出资行为在信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立之前。信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立后向梅银启出具70万元收条，未按《中华人民共和国公司法》相关规定，向梅银启签发出资证明书，在公司工商登记材料中也没有将原告登记为股东，因此，梅银启不具备信阳天龙餐饮管理服务有限公司股东的法律规定的形式要件；同时该公司股东也未与梅银启签订股权分配协议和持股比例利润分配协议，因此，梅银启也不符合股东身份的实质要件；其出资并不必然取得股东资格，且出资也不是获得股东资格的唯一标准。故对被告及第三人关于原告梅银启系天龙公司股东的抗辩意见，本院不予采信。原、被告双方的权利关系应以双方间的约定为准。原告梅银启出资70万元成立金玲珑、玉玲珑系列酒店，现因其他原因，金玲珑、玉玲珑酒店没有成立，无法实现合同目的，又因原告梅银启的投资款被天龙公司收取后占有、使用，天龙公司出具了加盖财务专用章的收据，载明收到梅银启投资款现金700000元。天龙公司实际享有出资合同的权利，鉴于原告合目的无法实现，因此天龙公司负有返还的义务并对出资合同无法履行产生的损失承担相应赔偿责任，原告诉请主张利息损失，属于合同解除而造成损失的范围，其要求按月息2分计算，考虑本案的实际情况及双方对合同目的无法实现的可预见性，酌定利息损失以同期中国人民银行贷款利率计算利息予以保护为宜。其要求被告黄富新、田俊丽、王天义，第三人李树军承担共同偿还投资款的请求，因没有证据证实上述股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任；亦没有法律依据；因此，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并经本院审判委员会讨论决定，一审判决：一、被告天龙公司于本判决生效后五日内返还原告梅银启699500元的投资款，并支付贷款利息（其中200000元一500元=199500元从2010年7月14日起、500000元从2010年9月17日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）。二、驳回原告梅银启的其他诉讼请求。
梅银启上诉称，1、上诉人是基于与黄富新、王天义、田俊丽签订的“出资合同”成立公司，作为成立后的公司始创股东才投资70万元的，但出资合同约定的公司并没有成立。第二、三、四被上诉人将70万元挪给天龙公司占有、使用的行为构成违约，黄富新、王天义、田俊丽应当承担返还上诉人70万元投资款，并赔偿经济损失的民事责任。2、王天义是“出资合同”的当事人，也是违约行为人之一，现公司酒店由其独立承包经营，依据事实和法律规定，王天义更应与天龙公司共同承担责任。请求黄富新、王天义、田俊丽共同承担返还上诉人投资款。
上诉人天龙公司、黄富新、王天义、田俊丽、李树军上诉称，1、一审判决认定的部分重要事实与客观事实不符，“出资合同”签订后，签约的股东均按照约定缴纳了部分出资款，并经全体股东一致同意后，受让了“信阳天龙厨师服务有限公司”，天龙公司成立后，全部股东包括梅银启在内，均实际参与了天龙公司的经营和管理。2、一审判决适用法律错误，被上诉人作为公司股东，在公司已经注册成立后，又以诉讼方式取回作为投资的股金，并要求经济损失没有事实和法律依据。一审判决在认定“该出资合同未实际履行”的情况下，又依据合同法第九十四条第四项及第九十七条的规定，判决返还投资款并支付利息，属于适用法律错误，请求驳回被上诉人的原审诉讼请求。
二审查明事实与原审法院认定的事实相同。另查明，2011年5月1日，王天义负责酒店的独立经营和管理，承包期至2016年12月，目标管理责任合同约定，王天义的承包费首先用于偿还公司债务，每月上交公司80000元。
本院认为，梅银启与黄富新等七人签订了“出资合同”，约定共同出资建立信阳金玲珑、玉玲珑酒店。发起人是黄富新，梅银启投入资金70万元，出资合同约定成立的系列酒店并未注册成立。天龙公司系黄富新、王天义、田俊丽以股权转让形式变更为现在的公司。工商注册登记的股东为黄富新、王天义、田俊丽，梅银启未登记为天龙公司股东。虽然梅银启在王天义承包经营前参与了天龙公司的筹备工作，但未向其签发出资证明书，未在工商登记中登记为股东，在公司的经营中股东曾多次分红，公司并未给梅银启分过一次。天龙公司等上诉人的上诉理由不成立。
梅银启在签订七人出资合同后，出资70万元，由田俊丽出具收条，之后，田俊丽将该款转入天龙公司，天龙公司于2011年11月31日向梅银启出具收据。梅银启要求天龙公司返还70万元的主张应予支持。梅银启不是天龙公司的股东，该公司收到梅银启的资金应当返还。王天义是天龙公司的承包经营者，不是以个人名义或在承包期中收受梅银启资金者，王天义不应承担连带清偿责任。但王天义在其承包经营中的承包费即股东红利应优先用于清偿公司债务。黄富新是原七人出资合同的发起人，出资合同约定成立的酒店未成立，由此造成梅银启出资损失的，黄富新应当承担相应的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2014）平民初字第1848号民事判决主文第一项。
二、撤销平桥区人民法院（2014）平民初字第1848号民事判决主文第二项。
三、黄富新承担连带清偿责任。
二审案件受理费15300元，由天龙公司负担。
审 判 长 郭毅勇
代理审判员 付 巍
代理审判员 朱永超
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 熊莉萍