安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3686号
上诉人（原审原告）：彭二强，男，1985年8月22日出生，汉族，住安徽省长丰县，
法定代理人：彭某，男，系彭二强之父，1955年9月12日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：伍凯，安徽王良其律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国网安徽省电力公司长丰县供电公司，住所地安徽省长丰县水湖镇杨公路与长寿路交叉口，组织机构代码35521088-3。
负责人：苏寒，经理。
委托诉讼代理人：孟晓勇，安徽金的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈季，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：王劲宏，男，1977年7月26日出生，汉族，住安徽省长丰县。
上诉人彭二强、国网安徽省电力公司长丰县供电公司因与被上诉人王劲宏机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初1089号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭二强上诉请求：1、请求撤销一审判决并进行改判（不服金额为422554元）；2、本案一审、二审诉讼费由王劲宏、国网安徽省电力公司长丰县供电公司（以下简称长丰供电公司）承担。事实与理由：1、一审法院认定生活护理费计算标准有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，彭二强定残后的护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但当事人不能举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准的，应参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算护理费。一审判决认定护理费标准按照上一年度安徽省全年城镇常住居民人均可支配收入计算，显然适用法律错误。2、一审法院认定护理人数有误。彭二强系因交通事故致伤，在医院住院期间，一直都是两人轮流陪护、照顾。彭二强生活完全无法自理，司法鉴定意见认定彭二强因交通事故受伤属于重度致残，在这种情况下，一名护工难以对其进行护理。尽管没有医嘱，但事实上彭二强出院后仍需要两人护理，且彭二强提供了两人护理的证据，证人之所以没有当庭作证，是因为证人怀某不便出庭，一审法院以证人未出庭作证为由不予认定护理人数为两人，显然缺乏事实和法律依据。3、一审法院对彭二强母亲张书芳的被扶养人生活费不予支持有误。公民因生命、健康、身体遭受侵害时，依法由受害人承担抚养义务的被扶养人有权请求赔偿义务人赔偿其生活费。张书芳依法具有请求权主体资格。张书芳有充分证据证明彭二强丧失了劳动能力进而导致没有收入来源，其要求赔偿生活费的诉讼请求理由充分，应予支持。根据法律规定，确定被扶养人生活费应考虑以下因素：被扶养人是否丧失劳动能力，是否有其他生活来源，扶养人是否丧失劳动能力，而本案完全符合上述条件。一审法院认定张书芳有生活来源，事实不清。张书芳确属失地农民，但其充其量享受的是失地农民保障，这是政府对失地农民的补偿，数额较小，无法抵充生活费。张书芳患有多种严重疾病，生活费较常人要高。即便张书芳有失地保障，在彭二强丧失劳动能力的情况下，张书芳主张生活费也符合法律规定。4、一审法院认定精神抚慰金数额有误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合本案情况，王劲宏在发生交通事故时，在非机动车道逆行，撞上正常行驶的彭二强，致使彭二强重度智残且生活完全不能自理。无论从侵害的场合、侵权行为方式、过错程度、损害结果、经济能力等方面来说，一审法院认定的精神抚慰金数额均无事实和法律依据。
长丰供电公司辩称：一审判决认定护理费、护理人数、精神抚慰金正确。一审法院未予支持张书芳的被扶养人生活费正确。
长丰供电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判长丰供电公司不承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由彭二强、王劲宏负担。事实与理由：王劲宏是长丰县阳光电力维修工程有限责任公司职工，并非是长丰供电公司职工。一审法院判令长丰供电公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据。交通事故系王劲宏的个人行为所致，其驾驶的车辆也为其个人所有，保险是其个人所买。王劲宏逆向行驶导致事故发生，其存在重大过错，应由王劲宏承担本案全部责任。彭二强起诉主体错误，导致一审法院认定事实及适用法律均存在错误。
彭二强辩称：王劲宏是长丰供电公司职工，事发是其系履行职务行为，长丰供电公司应对彭二强的损害后果承担赔偿责任。
王劲宏未作答辩。
彭二强向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令长丰供电公司赔偿彭二强共计1937593.67元，彭二强保留后期因该起事故所实际发生的医疗费的诉权；2.请求法院依法判令王劲宏、长丰供电公司承担本案的一切相关诉讼费用。
一审法院认定事实：对彭二强主张的道路交通事故发生及责任划分的事实予以确认。事故发生后，彭二强在长丰县双凤工业区医院、安徽省中医院住院治疗。经(2015)长民一初字第03098号民事判决书确认，彭二强的前期医疗费493820.02元应由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在交强险医疗费用限额及商业三者险限额内赔付31万元，因王劲宏在事故发生后已垫付183000元医疗费用，故由长丰供电公司赔付820.02元。2016年12月21日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定彭二强因交通事故受伤，成人智残评定量表测定总分为16分，属于重度致残，患有器质性精神障碍，构成三级伤残；精神科建议其休息期、营养期、护理期均可至评残前一日止（2014年12月9日至鉴定日期2016年12月2日）；精神障碍日常生活能力项目评定总分为35分，评定为完全护理依赖。鉴定费为14400元。安徽中衡司法鉴定中心及安徽惠民司法鉴定中心均认定彭二强因交通事故致偏瘫为四级伤残。2016年7月12日，安徽华安假肢矫形器司法鉴定所认定：1．彭二强配置国产普通适用型胸腰椎矫形器一具，需2600元；2．配置国产普通适用型高靠背轮椅一辆，需1800元；配置防褥疮床垫一床，需1800元，防褥疮坐垫一只，需1200元；配置护理床一张，需2800元；胸腰椎矫形器、防褥疮床垫、座垫每二年更换一次，高靠背轮椅车每五年更换一次，护理床每十年更换一次，均无维修费用；赔偿安装年限，由人民法院按照相关的法规确定。一般为从定残之月起，到安徽省人口平均预期寿命（75岁止）。
另查明，王劲宏实际垫付彭二强医药费203000元，其中183000元已在(2015)长民一初字第03098号民事判决书中予以处理。庭审中，彭二强与中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司达成和解协议，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在交强险伤残限额内赔偿彭二强110000元并已履行完毕。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，由保险公司根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。彭二强主张的精神损害抚慰金，根据侵害的场合、侵权行为方式、事故当事人的过错程度及造成的损害后果等因素，酌定40000元；彭二强系失地农民，故其主张的残疾赔偿金可按安徽城镇居民人均可支配收入计算；彭二强的出院记录及鉴定报告均未载明彭二强需二人护理，且彭二强提供的护理费票据中证人未出庭作证，接受当事人的质询，故一审法院认定彭二强定残后护理费按安徽城镇居民人均可支配收入标准计算为宜；彭二强的母亲张书芳系失地农民，有生活来源，故对张书芳的扶养费不予支持；车辆损失费在保险公司交强险限额内，彭二强和保险公司达成和解，故对车损不予支持。经核定，彭二强的全部损失如下：1、医药费76687.24元；2、营养费21690元（30元／天×723天）；3、住院伙食补助费11880元（30元／天×396天）；4、护理费665686.6元（114.2元／天×723天+29156元／年×20年）；5、交通费3000元；6、鉴定费14400元+1400元=15800元；7、残疾赔偿金468686.4元（26936元／年×20年×87%）+被扶养人生活费89961.5元（17234元／年×12年×87%÷2人）=558647.9元；8、精神抚慰金40000元；9、残疾辅助器具费153430元（电动康复机1680元+轮椅1150元+胸腰椎矫形器2600元×22次+防褥疮床垫1800元×22次+防褥疮坐垫1200元×22次+高靠背轮椅1800元×9次+护理床2800元×4次）；9、误工费62394.9元（86.3元／天×723天），以上共计1609216.64元。因中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司已在交强险及商业三者险保险限额内全额赔付彭二强，故上述彭二强的损失扣除保险公司已赔付的部分及王劲宏垫付款20000元，下余1479216.64元应由长丰供电公司予以赔付。长丰供电公司辩称应以定期金的方式给付相关费用，但未提供相应的担保，故不予支持。当事人其他诉辩主张无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、国网安徽省电力公司长丰县供电公司于本判决生效之日起十日内赔偿彭二强各项损失共计1479216.64元；二、驳回彭二强其他诉讼请求。案件受理费20730元减半收取10365元，由国网安徽省电力公司长丰县供电公司承担。
二审中，长丰供电公司提供如下证据：1、劳动合同书，证明王劲宏与长丰县阳光电力维修工程有限公司之间签订了劳动合同，王劲宏并非长丰供电公司的职工。2、长丰县职工参保明细表，证明王劲宏在长丰县阳光电力维修工程有限公司参加社保，王劲宏并非长丰供电公司的职工。3、长丰县阳光电力维修工程有限公司营业执照，证明长丰县阳光电力维修工程有限公司是独立法人，系合法主体。彭二强对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据的证明目的持有异议。首先，该证据不能证明王劲宏并非长丰供电公司的职工，其次，劳动法并未禁止劳动者同时在两家公司提供劳动，且根据己方提供的证据可以证明王劲宏是长丰供电公司的职工。
彭二强提供如下证据：（2015）长民一初字第03098号民事案件庭审笔录及长丰县交管大队双墩中队对王劲宏所作的询问笔录，证明王劲宏系长丰供电公司职工，事发时其是履行职务的行为，长丰供电公司对其发生交通事故产生的损害后果应承担赔偿责任。长丰供电公司对彭二强提供的证据的真实性没有异议，对证明目的持有异议，认为该证据不能证明王劲宏是长丰供电公司的职工。
根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审法院在审理彭二强诉王劲宏、长丰供电公司、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司机动车交通事故责任纠纷一案中制作的庭审笔录记载，长丰供电公司已认可王劲宏系该公司职工，一审法院就该案已作出（2015）长民一初字第03098号民事判决，认定王劲宏在事故发生时系抄电表返程途中，为执行职务延续，相应的侵权责任依法由长丰供电公司承担，该判决现已生效。现彭二强就其因人身损害产生的其他损失再次提起诉讼，一审法院判令长丰供电公司依法承担侵权损害赔偿责任，并无不当。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。彭二强因交通事故受伤致器质性精神障碍，精神障碍日常生活能力评分为35分，护理依赖程度为完全护理依赖。因彭二强并未提供证据证明其护理人员的收入状况，彭二强的后续护理费可以参照本省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准计算。彭二强主张护理人员应按二人计算，缺乏证据证实，本院不予采纳。故彭二强的护理费应为916366.6元（114.2元/天×723天＋41690元/年×20年）。法律上规定的被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，彭二强并未提供证据证明其母亲张书芳已丧失劳动能力且没有生活来源，故对其主张的张书芳的被扶养人生活费，本院不予支持。一审法院根据彭二强的损害后果及侵权人王劲宏的过错程度等因素，确定彭二强的精神损害抚慰金为40000元，未超出自由裁量的合理范围，本院予以维持。各方对一审认定的彭二强的其他各项损失均无异议，本院予以确定。彭二强的损失包括：医药费76687.24元、营养费21690元、住院伙食补助费11880元、护理费916366.6元、交通费3000元、鉴定费15800元、残疾赔偿金558647.9元、精神抚慰金40000元、残疾辅助器具费153430元、误工费62394.9元，以上合计1859896.64元，扣除中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在交强险限额内赔付彭二强的110000元及王劲宏已垫付的20000元[王劲宏垫付的203000元中有183000元已在（2015）长民一初字第03098号案件中予以处理]，长丰供电公司尚应赔偿彭二强1729896.64元。综上所述，一审认定的部分损失有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初1089号民事判决；
二、国网安徽省电力公司长丰县供电公司于本判决生效之日起十五日内赔偿彭二强各项损失1729896.64元；
三、驳回彭二强其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20730元，减半收取10365元，由彭二强负担1111元，由国网安徽省电力公司长丰县供电公司负担9254元；本案二审案件受理费25752元，由彭二强负担3107元，由国网安徽省电力公司长丰县供电公司负担22645元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年六月二十九日
书记员 崔阳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。