辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00044号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛德成，男，1953年12月20日出生，汉族，大学文化，捕前住沈阳市浑南新区。因犯对单位行贿罪于2008年10月10日被本溪市明山区人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月15日被刑事拘留，2014年10月24日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人王忠生，辽宁湘辉律师事务所律师。
辩护人孟庆帮，辽宁华逸律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人葛德成犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）明刑初字第00317号刑事判决。原审被告人葛德成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2007年9月至2008年2月间，被告人葛德成在担任中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本单位公款共计人民币11万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人葛德成于2007年9月30日，利用担任中华联合保险股份有限公司本溪中心支公司总经理的职务便利，将该公司账外款人民币5万元据为己有。
二、被告人葛德成于2008年2月份的一天，利用担任中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司总经理的职务便利，将中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司奖励给本溪中心支公司的人民币6万元据为己有。
被告人葛德成被传唤归案。
另查，2005年4月30日，中华联合财产保险公司大连分公司党委发文聘任被告人葛德成为中华联合财产保险公司本溪中心支公司总经理。2011年8月11日，中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司发文免去被告人葛德成中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司总经理职务。
中华联合财产保险股份有限公司是经中国保监会批准，于2006年12月由中华联合保险控股股份有限公司发起设立的全国性财产保险公司。前身是由国家财政部、农业部专项拨款，新疆生产建设兵团组建成立的新疆兵团保险公司，2002年9月20日更名为中华联合财产保险公司。中华联合财产保险公司大连分公司、中华联合财产保险公司辽宁分公司均属于中华联合财产保险公司的分支机构。2007年1月9日，经沈阳市工商行政管理部门核准，中华联合财产保险公司辽宁分公司更名为中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司，企业类型由全民所有制变更为股份有限（国内合资）。
原判认定上述事实的主要证据有：中国共产党中华联合财产保险公司大连分公司委员会关于葛德成等同志任职的通知、中国共产党中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司委员会关于葛德成同志免职的通知等书证，证人季某某、周某甲、宫某某、王某某、刘某某、赵某某、周某乙等人证言，被告人葛德成供述，案件来源等。
原审法院认为，被告人葛德成无视国家法律，身为受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物，其行为构成贪污罪，应依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，认定被告人葛德成犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元。
上诉人葛德成的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、葛德成不是受国有投资主体委派、聘任，不属于国家工作人员，不符合贪污罪主体资格；2、原判认定葛德成将帐外款5万元据为已有事实不清，证据不足；3、省公司6万元奖金系奖励领导班子成员，葛德成依总经理职权，有权决定6万元奖金的分配，宫某某、王某某各领取1.5万元，葛德成行为不应认定为犯罪。即使认定犯罪，也应扣除葛德成应分得数额。上诉人葛德成另提出上诉理由如下：其支出帐外款5万元送给刘某某，用于2007年其公司对单位行贿一案疏通关系，系公务支出。
经二审审理查明事实与原判查明事实一致。
本院认定上述事实的证据有：
1、案件来源，证实本案的案件来源及上诉人葛德成被传唤归案。
2、中华联合财产保险股份有限公司的公司简介及公司章程、中华联合财产保险股份有限公司企业法人营业执照及机构代码证、中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司营业执照及税务登记证、中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司营业执照及税务登记证、公司（内资、私营）登记情况查询卡、分公司变更登记核准通知书、分公司变更登记审核表，证实中华财产联合财产保险股份有限公司的前身及其发起设立、经营、发展情况。中华联合财产保险有限公司辽宁分公司于2007年1月9日经工商行政管理部门核准变更企业名称为中华联合财产股份有限公司辽宁分公司，企业类型为股份有限（国内合资），变更前为全民所有制。
3、中国共产党中华联合保险公司大连分公司委员会中华保险大连党发（2005）28号关于葛德成等同志任职的通知、中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司中华财险辽宁发（2011）372号关于葛德成同志免职的通知、中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司出具的关于葛德成任职情况的说明，证实上诉人葛德成于2005年4月30日被中华联合财产保险公司大连分公司党委聘任为中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司总经理。2008年10月8日，中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司党委任命钟某某为中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司临时负责人。2011年8月11日，中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司党委会研究决定，免去葛德成中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司总经理职务。
4、中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司中华保险辽宁发（2007）23号关于开展2007年度劳动竞赛的通知及劳动竞赛方案，中国共产党中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司委员会中华财险辽党发（2008）5号关于表彰2007年度先进集体和先进个人的通报、表彰名单及奖励发放表，证实中华联合保险股份有限公司辽宁分公司下发关于表彰2007年度先进集体和先进个人的通报和表彰名单，本溪中心支公司被评为先进中心支公司并获市场开拓奖，奖金共计6万元。依辽宁省分公司奖励办法规定，此6万元奖金系奖励获奖单位。财务经理周某甲制作奖励发放表。其中先进个人奖励发放表均有领款人签字，先进中心支公司、市场开拓奖奖励发放表仅有批准人葛德成签字。
5、中华联合财产保险公司辽宁分公司中华保险辽宁发（2007）24号关于印发中华保险辽宁分公司薪酬分配试行办法的通知及薪酬分配试行办法、关于兑现2006年度总经理奖金的通知、关于兑现2006年度薪酬的通知，证实辽宁分公司于2007年1月1日开始执行的薪酬分配标准规定了总经理薪酬由底薪、绩薪和奖金三部分组成及2006年度总经理奖金的数额及薪酬兑现情况。
6、本溪市商业银行振华支行中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司对公明细清单、城市信用合作社现金支票、季某某的中国银行卡交易明细、中华保险记账凭证，证实本溪中心支公司账外款支取情况。
7、本溪市明山区人民法院（2008）明刑初字第106号刑事判决书，证实2008年上诉人葛德成因犯对单位行贿罪被免予刑事处罚。
8、户籍证明，证实上诉人葛德成的身份情况。
9、证人季某某、周某甲的证言，证实其单位系国有控股公司。2007年9月30日，由季某某、周某甲二人经办，葛德成从本单位帐外款中支出5万元，没有出具借条，后一直未还。2008年2月4日、5日，由二人经办，从本单位帐外款中支出30万元。
10、证人周某甲的证言，证实其按总经理葛德成要求，依据辽宁省分公司“关于表彰2007年度先进集体和先进个人的通报”制作奖金发放表，从2008年2月4日、5日支取的30万元帐外款提出9.6万元发放奖金。其中先进个人奖金3.6万元由其发放，先进中心支公司和市场开拓奖奖金共计6万元由其交给葛德成，葛德成在奖励发放表批准人一栏签字。
11、证人宫某某、王某某的证言，证实其公司是国有股份公司，二人系领导班子成员。2008年初，辽宁省分公司对本溪中心支公司授予先进中心支公司、市场开拓奖，是对集体奖励，不是对某个人表彰，对个人的表彰文件中已经体现。领导班子没有召开公议研究6万元奖金分配方案。该奖金应由公司集体研究、集体分配，班子成员、中层干部、员工都应该分配。葛德成没有从6万元中给二人分发奖金，如果给二人分发，二人应在发放表中签字。
12、证人刘某某的证言，证实2007年11月其搬家时，因其是葛德成公司大客户，葛德成让员工周某乙代表他送给其一个玉白菜摆件。葛德成从未送给其5万元让其帮忙办事。
13、证人周某乙的证言，证实2007年11月，葛德成让其在公司大客户刘某某搬家时去看望，其个人花3千元购买一件标价为1万多元的玉白菜送给刘某某。
14、证人赵某某的证言，证实2009年3月末，其接替周某甲担任财务经理，交接时周某甲也没有提到过有账外资金的借款没有收回，单位也没有收到过葛德成的还款。
15、上诉人葛德成在侦查期间及二审期间的供述，证实中华联合财产保险公司本溪中心支公司2005年前是国有企业，之后是国有控股公司。其于2005年1月至2008年9月末任本溪中心支公司总经理。其任总经理期间，曾从公司帐外款中支出5万元送给刘某某，用于2007年其公司对单位行贿一案疏通关系。其亦曾安排周某甲按辽宁省分公司关于表彰2007年度先进集体和先进个人的通报的规定，制作先进中心支公司、市场开拓奖和个人单项奖奖励发放表，其在批准人栏签字，周某甲交给其先进中心支公司、市场开拓奖的奖金6万元，其自己留下3万元，分给副总经理宫某某、王某某各1.5万元。
对于上诉人葛德成及辩护人所提“葛德成不是受国有投资主体委派、聘任，不属于国家工作人员，不符合贪污罪主体资格”的上诉理由、辩护意见，经查，中华联合财产保险公司大连分公司系全民所有制公司，改制后的中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司系国有控股公司。2005年4月，葛德成经全民所有制性质的中华联合财产保险公司大连分公司党委聘任为本溪中心支公司总经理。2007年1月，中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司改制后，葛德成虽未经国有控股公司重新聘任，但仍继续担任本溪中心支公司总经理一职，从事经营、管理工作，其身份和工作职责未发生变化。2008年10月钟某被任命为本溪中心支公司临时负责人及2011年8月葛德成被免去本溪中心支公司总经理职务，均系辽宁分公司党委会研究决定，说明改制后本溪中心支公司总经理一职仍需经负有管理、监督国有资产职责的组织即上一级国家出资企业的党委决定任免。综上，葛德成属于在国家出资企业中代表国有出资主体行使监督、管理职权的人员，应当认定为国家工作人员。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳；
对于上诉人葛德成及辩护人所提“原判认定葛德成将帐外款5万元据为已有事实不清，证据不足”和上诉人葛德成所提“其支出帐外款5万元送给刘某某，用于2007年其公司对单位行贿一案疏通关系，系公务支出”的上诉理由、辩护意见，经查，证人季某某、周某甲、赵某某证言及上诉人葛德成供述可证实葛德成从本单位帐外款中支取5万元未还的事实。葛德成辩称其给付刘某某5万元用于本溪中心支公司对单位行贿一案疏通关系的供述与证人刘某某未收到此款的证言相悖，且葛德成个人在其公司对单位行贿一案中亦构成犯罪，即使此5万元用于疏通关系亦不能认定为公务支出。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳；
对于上诉人葛德成及辩护人所提“省公司6万元奖金系奖励领导班子成员，葛德成依总经理职权，有权决定6万元奖金的分配，宫某某、王某某各领取1.5万元，葛德成行为不应认定为犯罪。即使认定犯罪，也应扣除葛德成应分得数额”的上诉理由、辩护意见，经查，证人王某某、宫某某证言，中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司中华保险辽宁发（2007）23号关于开展2007年度劳动竞赛的通知及劳动竞赛方案、（2007）24号关于印发中华保险辽宁分公司薪酬分配试行办法的通知及薪酬分配试行办法，中国共产党中华联合财产保险股份有限公司辽宁分公司委员会中华财险辽党发（2008）5号关于表彰2007年度先进集体和先进个人的通报、表彰名单及奖励发放表，证实先进中心支公司、市场开拓奖系辽宁分公司在2007年度劳动竞赛中对本溪支公司单位集体专项奖励，另有对优秀总经理等个人表奖奖项。辽宁分公司6万元奖金并非奖励领导班子成员，不应视为总经理薪酬，亦不应仅由葛德成、王某某、宫某某三人分得。葛德成辩称其分给王某某、宫某某各1.5万元的供述与证人王某某、宫某某未收到此款的证言相悖，奖励发放表仅有批准人葛德成签字，亦不能证实王某某、宫某某签收此款。该6万元奖金未经领导班子集体研究分配方案前，属公共财产。葛德成自行决定分配6万元奖金，无论王某某、宫某某二人是否各自收到1.5万元，葛德成均应对总额6万元承担刑事责任。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人葛德成身为国家出资企业中的国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财产，其行为构成贪污罪。原公诉机关指控事实及罪名成立。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一五年四月十日
书 记 员 王基旭
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。