四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）眉民终字第548号上诉人（原审原告、反诉被告）张泽生，男。委托代理人谷海洋，四川齐协律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）张文，男。委托代理人杨少华，四川君合律师事务所律师。原审第三人四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司。负责人杨虎，该公司经理。原审第三人四川凯鑫房地产开发有限责任公司。法定代表人李文洲，该公司董事长。上诉人张泽生、张文与原审第三人四川凯鑫房地产开发有限责任公司眉山分公司（下简称凯鑫分公司）、四川凯鑫房地产开发有限责任公司（以下简称凯鑫公司）合伙纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2013）眉东民初字第3082号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人张泽生及其委托代理人谷海洋、上诉人张文及其委托代理人杨少华到庭参加诉讼，凯鑫分公司及凯鑫公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，2006年5月18日，张泽生与凯鑫分公司的负责人杨虎共同出资，以凯鑫公司名义竞拍取得位于眉山市东坡区东至崇光街、南至高压走廊、西至文定街、北至苏源东路（宗地编号MSR2006-26号，地块面积为16804.75㎡（折合为25.207亩）的土地使用权，已办理了土地使用权证。其中张泽生占该块土地使用权50%的份额即12.6035亩。其后，张泽生与杨虎约定双方共同出资与凯鑫公司合作开发房地产，开发费用各承担50%。2008年8月18日，张泽生作为甲方与乙方张文签订了《联合开发眉山市“鑫苑丽景”协议书》（以下简称《协议书》）以及《补充合同》，主要约定：张泽生出土地、张文负责承建共同开发，¨¨¨二、土地价款的全部交纳费，含国土局土地规划容积增容费及相关契税、土地增值税及拍卖佣金，属张泽生股份的由甲方张泽生全部交纳，乙方出资报建及修建过程中所产生的有关一切费用及修建所产生的一切税费，并含配套设施及水电气通及小区绿化、硬化等基础设施的完善。建成后项目利益分配是甲方分配产权利益占30%，乙方占产权利益70%。三、甲方的建设方案已通过，现已进入设计阶段；已通过批建面积约45600m2的50%以此作为分配比例的原则。以实际竣工面积为准；¨¨¨五、乙方在签定本合同后于2008年7月31日向甲方支付保证金壹佰万元整，保证金退还方式为结算时扣除，若乙方违约，该保证金不予退还，作为违约金处理。因甲方土地不能交付乙方使用，则违约责任双方对等。不可抗力除外，甲方退本并承担银行同期利息；六、“鑫苑丽景”项目开发所修建的房产，双方统一销售所获得的收入，在扣除办理产权证和土地证、广告策划销售费用、住房维修金及销售税、税务局预收的所得税等前提下，双按分配比例各自承担并分配其利益；七、任何一方不得私自销售共同的房屋或收取销售款，双方共同商定在银行设立专项账户，共同监管；八、已批准的准建项目中，涉及到有小区内中央地下车库的产权归属全部归修建方乙方所有，作为在高压走廊处及小区内绿化、硬化的投资奖励及回报，甲方不占有，但地上的车库及修建按房产作为比例分配。¨¨¨十四、甲方土地是二人合作购买，因土地购买人甲方不能按国家相关部门法律法规、优惠政策及本合同相关内容造成法律责任及经济责任损失均由甲方承担，凯鑫公司在国家政策、法规许可及甲、乙双方合法经营建设的前提下必须积极配合，加盖公司公章及出具相关证照，因房产开发公司不配合工作造成的一切损失由甲方承担，乙方不承担房地产开发的一切费用。同日，双方还签订《补充合同》，主要约定：¨¨¨9、关于土地增值税一事，正文合同中由甲方全部负责一事，考虑到甲、乙由于土地开发均可能增值，现由甲、乙双方补充合同约定，土地增值税现定为甲、乙双方的销售额估算在5000万元左右，按现在各地税局征收额为2%，甲方认可单方总付出的增值税100万元，乙方认可，企业所得税双方按实际上发生税的（甲方3乙方7）比例各自负责交纳，以后如遇地税局清算，乙方也相应承担各自部分。¨¨¨《协议书》及《补充合同》还对张泽生及张文在合作开发过程中的其他事项进行了约定，凯鑫公司及凯鑫分公司在《协议书》及《补充合同》上盖了公章。2009年4月25日，张泽生与张文签订了《联合开发眉山市“鑫苑丽景”补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定：关于合同中的第六条“双方按分配比例各自承担并分配其利益”现更改为“双方按分配比例（甲方30%，乙方70%）各自承担税费和分配销售收入”。2009年11月23日，张泽生与张文再次签订《联合开发眉山市“鑫苑丽景”（现别名鑫苑北城九里）补充合同之三》（以下简称《补充合同之三》），主要约定：1、完善主合同中第11条之规定，补充到签订联合开发协议后，均在平等互利基础上及前几次合同中未注明的，随着开发建设工作的实际进展，可能从中会出现一些税、费的支出，今后在出现扯不清由谁支付，现补充注明今后如出现任何扯不清的税、费，原则上均按分配利益3：7比例各自承担。¨¨¨4、资金管理：所销售的所有有关收入，均在每月的5号进行分配，特殊情况除外，可提前与推后。但必须保证足额税金，双方所预留税额存入专用账户，由总公司所派人员共同管理预扣税金，原则上约定凯鑫房地产眉山分公司谁挪用此款，就由谁承担经济及法律责任，其余利益为杨虎分配50%，张泽生分配50%，其中张泽生的50%与张文按3：7比例进行分配。（注：张泽生与张文分配的50%，必须经张文签字方可办理转账）。杨虎、张文所分等额款项财务监督必须打入苍海建设公司眉山分公司账户内，作为专款专用，以保证“鑫苑丽景”一期项目的修建。（注明：张泽生抽走多少款额，杨虎等额抽走款项自行安排）。¨¨¨6、土地增值税一事，甲、乙双方合同中已认可的土地增值税为100万元正，如销价上升，超出土地增值税额金100万元，超出部分的土地增值税甲、乙双方仍按各自分成比例3：7承担，如因政策变化，此项目土地增值税税务部门按政策征收土地增值税不足100万，余额退还甲方。¨¨¨”，《补充合同之三》还对现场管理人员工资的摊销进行了约定。上述协议签订后，张文给付张泽生保证金100万元。张文、杨虎完成了“鑫苑丽景”一期工程（包括1、2、4号楼）的报建及建设，“鑫苑丽景”项目工程由张文与杨虎挂靠苍海分公司作为承建方承建，承建资金按约定由张文与杨虎平摊投资。在建设过程中，凯鑫公司开始预售房屋，其销售收入除凯鑫公司支付部分税费、规费外，均以支付工程款的名义给付了苍海分公司，张泽生、杨虎从苍海分公司领取5373600元的房屋销售款，所剩余款用于工程建设。“鑫苑丽景”一期工程竣工后，2011年2月28日，凯鑫公司、凯鑫分公司、杨虎、张泽生及张文合意达成“关于眉山‘鑫苑丽景’项目剩余房屋及商铺分配方案”，该分配方案确定以抽签的方式分配“鑫苑丽景”一期剩余的房屋及商铺，并约定了房屋商铺分配后所出现的价差金额及补偿方式，结果在张泽生名下张泽生分得住房7套、门面4间，张文分得住房13套、门面8间，张泽生应给付张文价差金额80余万元。2011年3月1日，凯鑫分公司就该分配方案作出眉分司（2011）第01号文件《关于眉山“鑫苑丽景”项目剩余房产及商铺分配管理方案》，载明：一、根据2011年2月28日由总公司董事长主持会议内容，剩余房屋及商铺分配后由总公司监管，权属一律归于四川凯鑫房产公司名下，售后资金或融资资金必须用于开发建设和缴纳税费等。二、比例按投资比例分配：杨虎分配50%、张泽生分配50%（其中张泽生的50%和张文按3比7分配，即张泽生3成，张文7成），附房屋商铺分配明细单及商铺图共四张。三、房屋商铺分配后所出现的价差金额，在销售后的款项中按比例互补（具体按原始会议记录中数据计算），所补价差款任何一方不得提走，只能用于建设开发和缴纳税费使用。后双方在履行中发生纠纷，张泽生向本院起诉，要求确认《协议书》、《补充合同》、《补充协议》及《补充合同之三》无效。2011年5月23日，张泽生作为甲方与乙方张文达成调解协议，约定：一、甲、乙双方同意继续履行2008年8月18日签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”协议书》及《补充合同》和2009年4月25日签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”补充协议》、2009年11月23日签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”（现别名鑫苑北城九里）补充合同之三》。二、眉山市“鑫苑丽景”开发中所产生的应由甲、乙双方共同承担的税、费按甲方30%、乙方70%的比例分别承担。三、眉山市“鑫苑丽景”一期开发剩余房屋的分配方案中，张泽生应支付张文的房屋补差款，张文自愿放弃，不再要求张泽生支付；属甲、乙双方共同所有的4号楼底层地上车库（位），全部归甲方张泽生个人独自所有，地下车库归张文个人独有，双方均互不补差。¨¨¨五、眉山市“鑫苑丽景”二期仍由甲、乙双方继续按一期开发协议履行，其税、费承担、利益分配、风险承担均按甲方30%、乙方70%的比例计算，开发所需投资由乙方全额承担。六、二期开发双方的利益分配比例不因双方实际投资比例而变化，为固定分配比例。七、双方一致认为本协议是在本着自愿、平等、互利并解决了一期开发中出现的一切有争议事宜而后签订的。在本协议签订后，任何一方均不得以2008年8月18日所签订的协议无效或显失公平等其他原因再提出任何要求或向人民法院起诉，违反者应向对方赔偿惩罚性违约金200万元（大写贰佰万元整），并赔偿对方一切损失（包括律师费、差旅费、误工费等）。八、本协议签订后，双方就“鑫苑丽景”一期开发均互不负债权债务。九、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，人民法院留存一份，自双方签字之日生效，但人民法院不予认可的除外，若双方以前所签协议与本协议不一致，以本协议为准。2011年5月24日，眉山市东坡区人民法院根据该协议作出（2011）眉东民初字833号民事调解书载明：一、原告张泽生与被告张文继续履行2008年8月18日签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”协议书》及补充合同、2009年4月25日签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”补充协议》、2009年11月23日签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”（现别名鑫苑北城九里）补充合同之三》。原告张泽生与被告张文承诺放弃对以上合同主张无效及行使合同撤销权的权利，并不得以此再向法院起诉主张该项权利；二、眉山市“鑫苑丽景”开发中所产生的税、费由原告张泽生承担30%，由被告张文承担70%；三、眉山市“鑫苑丽景”一期开发剩余房屋的分配方案中，原告张泽生应支付张文的房屋补差款，被告张文自愿放弃，不再要求原告张泽生支付。属原告张泽生与被告张文共同所有的4号楼底层地上车库（位），归原告张泽生所有，地下车库归被告张文所有，双方互不补差。2012年1月5日，在凯鑫公司法人李文洲的主持下，凯鑫分公司负责人杨虎、张泽生及张文一起开会讨论“鑫苑丽景”一期工程的欠款问题及二期的报建问题，会议纪要载明一期尚欠民工工资约280万元，杨总、张总至少筹集200万元，每方准备100万元，元旦前准备15万元，在元月10日前准备85万元。二期工程要求杨总、张总考虑启动资金。2012年2月5日，张泽生作出书面通知，通知张文缴纳二期报建费用100万元及二期建设款1000万元到凯鑫分公司账户，凯鑫公司在该通知上盖章；2012年2月20日，凯鑫公司、凯鑫分公司及张泽生联合向张文发出“关于开发眉山市‘鑫苑丽景’二期缴付相关款项的告知函”，要求张文在接到此函七日内将其应承担的“鑫苑丽景”二期工程的报建费100万元及开发款预计1000万元缴付至凯鑫分公司的银行账户，若张文未及时履行缴付义务，则张泽生将解除与张文签订的合同。在庭审中，张文辩称并没有收到张泽生发出的通知及告知函。2012年5月14日，张文向凯鑫公司发函，载明：“作为《鑫苑丽景》项目的股东，我获悉公司要求眉山分公司在2012年5月15日前将眉山《鑫苑丽景》项目剩余工程报建并迅速开工建设。针对该项目目前的情况，特向贵公司致函如下：一、作为该项目的股东之一，我也特别希望并要求公司尽快将该项目的剩余工程报建并迅速开工建设。二、根据各方的约定，销售的房款以及贷款均应用于该项目的开发，但目前的情况是，张泽生已经将销售的房款及贷款提走，而我的所有款项均在用于项目开发，导致眉山分公司现在账上无钱。因此，要求贵公司出面解决此事。三、由于3#楼迟迟没有开工建设，现在不仅仅是报建的问题。假如报建后，能否放线并开工建设才是最重要的问题。请贵公司组织相关各方商谈此事。”2012年5月26日，针对张文的函，凯鑫公司李文洲通知杨虎、张泽生、张文开会讨论，张文经李文洲电话通知后并没有参加会议，当日的会议记录载明“李文洲：¨¨¨¨杨虎、张文提出的报建问题，已于2012年5月13号在温江开会，我明确表态同意报建。如果报建后，不能开工建设由张泽生承担相应的后果；对于张文提出的房屋销售款，我们以前有约定，必须按以前约定和会议记录执行，贷款问题应按约定处理，用于归还总公司原担保的借款，剩余资金分别打入各自账户。¨¨¨”2012年7月10日，眉山市住房和城乡建设局行政许可科出具证明一份，载明“兹有四川凯鑫房地产开发有限责任公司开发的‘鑫苑丽景’商住小区3#楼招投标合格备案通知书正在办理中”。经查，办理招投标合格备案通知书是建设工程报建的流程之一。2012年8月28日，凯鑫公司及凯鑫分公司向杨虎及张泽生发函，载明“¨¨¨根据前几次会议安排，多次要求你们准备资金。现根据进度，目前已进入交纳规费阶段，希望眉山分公司杨虎、张泽生（张文）将你们已经准备好的资金于2012年8月30日下午五时前打入四川凯鑫房地产开发有限公司眉山分公司专用账户内”。2012年8月9日，杨虎、张泽生以凯鑫分公司名义向眉山市住房和城乡建设局交纳报建费用（城建规费与基金等）1220383元，向眉山市环境卫生管理处交纳预收款（垃圾费）59909.71元。8月14日凯鑫公司对一期工程纳税情况作出《自查报告》，载明尚应补缴税款1245632.75元，其中杨虎应补缴444317.24元、张泽生225545.27元、张文306329.86元。2012年8月30日，凯鑫公司、凯鑫分公司出具情况说明一份，说明截止2012年8月4日，凯鑫分公司账户上无钱支付二期报建所需要的资金，且还尚欠一期报建费、代收客户税费款、工程修建材料款及营业税款等。2012年11月23日凯鑫分公司发出要求张文限期清结债务的通知，载明张文应交纳一期项目各种税费、材料款2763330.2元及归还贷款315万元和利息，共计5913330.2元，要求在10日内付清。关于眉山市东坡区东至崇光街、南至高压走廊、西至文定街、北至苏源东路（宗地编号MSR2006-26号，地块面积为16804.75平方米）的土地，眉山市国土资源局已于2008年10月13日向凯鑫公司发出交地通知书，并分别于2006年9月11日、2008年12月16日、2011年9月16日为凯鑫公司办理了眉市国用（2006）第0277号、眉市国用（2008）第26877号、眉市国用（2011）第1230号土地使用权证。其后，杨虎使用眉市国用（2008）第26877号土地（面积5000平方米）贷款900万元，2012年1月31日，张泽生、张文、杨虎、凯鑫公司达成对该900万元贷款的分配使用协议，约定由杨虎使用450万元，张泽生使用135万元，张文使用315万元。凯鑫公司分别于2009年5月9日、2009年6月18日、2009年10月11日、2009年12月19日、2010年7月7日、2011年5月9日、2012年3月31日向眉山市国土资源局发出请示报告，要求红线内尚存的几栋房屋予以拆除。其中，2012年3月31日的请示报告中有“到今该宗土地红线内房屋仍未拆除，至始3#楼无法报建、开工建设”字样，张文据此认为“鑫苑丽景”二期工程（3#楼）无法报建，而张泽生则认为请示报告系为了请求眉山市国土资源局尽量拆除土地内房屋作出的，不能证明“鑫苑丽景”二期工程（3#楼）无法报建。至今，“鑫苑丽景”二期工程土地范围内，仍然存在未拆除房屋。2012年6月13日，眉山市土地统一征用中心作出情况说明，表示在“鑫苑丽景”二期动工建设前完成该农户房屋拆迁工作。由于张文没有交纳二期报建等费用以及建设资金，张泽生即起诉到法院。另查明，1、2011年1月前在成都银行贷款400万元，其中杨虎用款200万元、张泽生用款150万元、张文用款50万元；后三方约定了还款方式，凯鑫分公司按该约定从三人分配比例的销售收入予以归还。2、凯鑫分公司将客户交付的契税、办证费、维修金等2456365元借给苍海分公司，至今未还。3、杨文沼系凯鑫分公司出纳，其领取了张文分得7-8号门市销售款497525元，该款计入凯鑫分公司收入。杨文沼陈述张文同意该款给付杨文沼以处理双方合伙纠纷，但张文在庭审中予以否认。。4、因执行成都市仲裁委员会（2012）成仲案字第361号裁决，被执行人为张文；四川省眉山市中级人民法院查封、拍卖了张文分得1-6号门市，用于支付张文所负债务。5、凯鑫分公司交纳土地增值税646211.72元中的376647.72元，应由张泽生承担；张泽生在庭审中认可在张文的收入中按比例扣除了131826.70元。6、分房后，张泽生销售房屋收入3720750元，主要用于为苍海分公司垫付安装闭路电视材料款、空气检测费150920元、交纳第三次土地出让金697282元、交纳营业税156375.20元、归还贷款135万元、补交第一期报建费345426.75元、交纳第二期报建费1180292.70元等。7、2013年5月，凯鑫分公司、张泽生通过成都涌斯芒有限公司的名义以3号楼土地抵押贷款1100万元。其中300万元由成都涌斯芒有限公司使用（现本金利息已归还），余款800万元用于补交苍海分公司一期建安税736036.01元、为苍海分公司代支材料款65万元、交纳一期代客户办证契税1047852.86元、补交一期报建费1399314.50元、支付维修金802544.50元、给客户办“两证”费用225122.96元、补交一期营业税1294541.98元、交纳营业税滞纳金及罚款181553.66元，支付贷款手续费55万元、支付贷款保证金90万元，支付贷款评估费及公证费25000元；余款188060.53元已作费用支出。8、2006年-2008年凯鑫分公司费用510779.73元支出是在张文进入该项目之前，已由张泽生、杨虎承担。9、凯鑫分公司以工程款名义拨付苍海分公司工程款45608373.25元；张泽生、杨虎在苍海分公司领取房屋销售款5373600元，领款在银行转款票据上有杨虎、张文的印章。10、2009年8月10日，张文向张泽生出具《承诺书》载明，就眉山市“鑫苑丽景”项目开发建设在政府2009年12月31日前优惠政策规定时间内未一次性把通规面积报建费完成，享受不到政府的各项还优惠政策，所政造成的损失由张文承担，与张泽生无关。本案在审理中，一审根据张文的申请，并经张泽生同意，委托四川安必信会计师事务所对凯鑫分公司、苍海分公司的财务进行了审计，张文支付审计费用30万元、司法审计报告反映如下事实：1、三人投资情况，凯鑫分公司：张泽生4631968.87元（土地和现金）、张文2119171元（现金）、杨虎6940783.99元（土地和现金），苍海分公司：张文7786985元（现金）、杨虎7337157元（现金）；2、一期工程款总额37954695.31元；3、凯鑫分公司以工程款名义拨付给苍海分公司45608373.25元（分房前为40937891.25元、分房后为4670482元）。4、三人收入情况，在凯鑫分公司处：张泽生3692288元、张文128925元、杨虎6615408.72元；在苍海分公司处：张泽生5373600元、杨虎5373600元。5、本案工程所涉交纳物管费813789.88元、土地增值税646211.72元、土地增容费103660元、评估费35000元、土地变更费60000元、土地使用税237628.10元是由凯鑫分公司交纳、水电气光纤规费2271572元是由苍海分公司交纳。原判认为，本案所涉张泽生与张文于2008年8月18日签订的《协议书》及《补充合同》、2009年4月25日签订的《补充协议》、2009年11月23日签订的《补充合同之三》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效，对张泽生及张文均有约束力。张泽生、张文、杨虎之间以及他们与凯鑫分公司、苍海分公司在本案所涉项目的关系和地位认定如下：根据查明的事实，张泽生与杨虎共同出资购买土地以凯鑫分公司名义进行房地产开发，张泽生、杨虎是合伙关系，张泽生、杨虎与凯鑫分公司实际是挂靠关系；张泽生与张文签订本案所涉合同，形成合伙关系，但张文在凯鑫分公司房地产开发方面与杨虎不是合伙人，也不是凯鑫分公司的挂靠人。张文、杨虎共同挂靠苍海分公司承建‘鑫苑丽景’项目工程，他们之间在承建方面是合伙关系，而张泽生不负责承建，其不是承建方面的合伙人。根据案件查明的事实，一审对当事人的诉讼请求作如下评判：1、张泽生诉请解除与张文的合伙关系。根据一审法院（2011）眉东民初字833号民事调解书内容，张文应承担张泽生所承担二期报建费用70%的义务；而张文辩称其在一期工程中有款在凯鑫分公司、张泽生已多领了销售收入。一审认为，由于张泽生与张文在本项目中存在相互为对方支付款项，凯鑫分公司与苍海分公司之间存在借款、垫付款等；现凯鑫分公司与苍海分公司没有结算、凯鑫分公司应交纳的税金还不能确定，合伙人各方应分担费用开支还不能结算等原因，不能确定张文在凯鑫分公司是否有款。但根据凯鑫公司（2011）第01号文件规定，分房后的销售收入应用于项目开发及缴纳税金，张泽生将其销售收入已缴纳了二期报建费用，为张文垫付了二期张文应承担的费用，符合公司（2011）第01号文件精神，属于张泽生的义务。故张泽生不能以张文未交二期报建费而要求解除合同，对张泽生该请求一审不予支持。同理，由于张泽生与张文没有结算，不能确定双方最终债权债务关系，对张文请求张泽生支付土地增值税70万元的诉请以及该款和水电气光纤规费的资金占用费，一审亦不予支持。2、张文要求张泽生退还保证金100万元并赔偿违约金100万元。经查，3号楼土地张泽生至今未交付属实，但张泽生应交付的土地已全部办理了土地所有权证，已整体纳入本项目规划，并通过了批建面积；此后，按房地产开发程序，应先办理报建手续并办理施工许可证交纳民工保证金等后才能修建开发，现双方因产生纠纷，未办理施工许可证并交纳民工保证金，且眉山市土地统一征用办公室已承诺在二期动工前完成交付。故张泽生没违约。2013年5月，凯鑫分公司、张泽生虽然未经张文同意将3号楼土地抵押贷款1100万元，但这是发生在凯鑫分公司要求张文支付一期相关税金、规费以及贷款后，张文拒绝支付的情况下所为。且该贷款主要用于补交一期报建费、营业税、支付办“两证”费用、契税、维修金等费用，并为苍海分公司代付建安税、材料款等；对此，张文并无损失。故张文该项请求，一审不予支持。3、张文要求张泽生赔偿项目投入资金积压损失5497856.52元。经查，“鑫苑丽景”项目分为一、二期开发属实，但其原因是张文无资金投入，还是因张泽生未交付3号楼土地或其他原因所致，各方存在争议。但从2009年8月10日张文给张泽生的《承诺书》载明，若在政府优惠政策规定时间前未一次性把通规面积（批建45600㎡）报建完成，享受不到优惠政策，由张文承担损失。从该《承诺书》内容可认定项目分为一、二期开发的原因在张文，且各方在履行中客观上已认可项目分为一、二期开发的事实。故张文的该请求一审不予支持。4、张文要求张泽生因其违约再起诉赔偿惩罚性违约金200万元。经查，2011年5月23日双方签订《调解协议》第七条约定，在本协议签订后，任何一方均不得以2008年8月18日所签订的协议无效或显失公平等其他原因再提出任何要求或向人民法院起诉，违反者应向对方赔偿惩罚性违约金200万元。一审认为该协议主要处理双方前期纠纷。而现张泽生以张文未交二期报建费为由诉讼，是出现了新的事实，并不受调解协议的约束。故张泽生起诉不违背调解协议内容，张文的该项请求，一审不予支持。5、张文要求张泽生支付物管费10500元。经查，该笔物管费系用于一期项目小区管理，由凯鑫分公司支付给物业管理公司，并不是由张文支付。物管费按约定应由张泽生与张文按3：7比例承担。故张文的该项诉请一审不予支持。6、张文要求张泽生给付因张泽生超额提取项目利润的资金占用费331587.37元（计算至2013年9月29日）。经查，根据双方合同约定，房屋销售收入按3：7比例在每月初分配；分房前销售收入为4826余万元，张泽生从苍海分公司领取销售款5373600元，并未超额领取；分房后，房屋销售收入已归各自所有，张泽生销售属自己的房屋的收入理应归其所有，虽然凯鑫公司（2011）第01号文件规定，销售收入应用于开发和缴纳税金，但张泽生领款后客观上主要已用于项目上，虽然其中135万元用于归还贷款，但张文的1-6号门市同样已用于归还其贷款。故对张文的该项诉请一审不予支持。7、张文要求张泽生给付代其垫付、代支相关款项以及贷款少用90万元的资金占用费1740034.19元（计算至2013年9月29日）。经查，2006年-2008年凯鑫分公司的费用开支是由张泽生、杨虎承担，张文当时还未进入项目；物管费、土地增容费、评估费、土地变更费、土地使用税、凯鑫公司管理费、凯鑫公司员工工资等，以上费用均是由凯鑫分公司支付，不是张文支付；其中，按约定土地增容费应由张泽生承担，该费是否已扣除张文的款项，无证据证明。土地增值税、水电气光纤规费的资金占用费在上述评判中已作出处理。贷款400万元中，张泽生使用150万元、张文使用50万元、杨虎使用200万元；根据三人的还款约定，可认定该笔贷款的使用分配，符合三人的约定。故张文的该项请求不予支持。8、张文请求确认其与张泽生的利润分配比例为7.3373：2.6627。经查，合同约定双方销售收入按7：3分配比例，且为固定分配比例；张泽生实际交付土地面积少于合同约定面积1889.32㎡，原因是政府需在该处建公共设施而少交付了土地；本项目批准建设面积为45600㎡，实际建造面积为达46000㎡以上。一审认为，双方约定了固定分配比例，不因实际少交土地面积而改变；且实际建设面积已多余批建面积，张文的利益并未减少。故对张文的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法第六条、第八条、第六十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回本诉原告张泽生的诉讼请求，本诉原告张泽生与本诉被告张文继续履行合同。二、驳回反诉原告张文张文的诉讼请求。一审本诉案件受理费13800元，由张泽生负担；反诉案件受理费52000元，由张文负担；司法审计费30万元，由张泽生、张文各负担15万元。张泽生上诉称，双方签订的三个协议是评判各方是否违约的依据，协议中对各方的权利义务约定得很明确，缴纳报建费是张文的义务。凯鑫分公司（2011）第1号文件不能作为约束双方的文件，即使要约束双方，该文件内容也因（2011）眉东民初字第833号民事调解书作了变更。张文不按约定缴纳二期报建费，司法审计显示凯鑫公司及分公司帐上并无资金可供分配，张泽生有权提取属于自己的房屋销售款。张文的行为明显构成根本违约，按照合同法第九十四条第三项规定，上诉人有权要求解除双方签订的协议。请求：撤销原判第一项，依法解除双方签订的《联合开发眉山市“鑫苑丽景”协议书》及《补充合同》、《联合开发眉山市“鑫苑丽景”补充协议》及《联合开发眉山市“鑫苑丽景”（现别名鑫苑北城九里）补充合同之三》三份协议。张文上诉称，1、张泽生违约事实明显，不按约交付3号地块，擅自用3号地块贷款1100万元，并违反约定预提项目利润致凯鑫公司及分公司帐户无钱可用。2、一审在认定事实方面错误：一是上诉人是“鑫苑丽景”项目的合伙人而非张泽生的合伙人，上诉人与张泽生的协议有凯鑫公司及分公司盖章；二是张泽生应支付土地增值税70万元及水电气光纤费2271572元的资金占用费；三是张泽生不能交付3号地块应退上诉人保证金100万元并赔偿100万元；四是因张泽生不能及时交付3号地块导致上诉人资金积压，应赔偿资金积压损失5497856.52元；五是双方2011年5月23日的调解协议约定双方均不得再提出任何要求或起诉，张泽生违约应赔偿200万元；六是张泽生应给付违约预提的项目费中属于张文的35%的资金占用费331587.37元；七是应依法确认上诉人与张泽生项目利润分配比例为2.6627：7.3373。3、一审漏判凯鑫公司和凯鑫分公司承担连带责任的问题。请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人的全部反诉请求。凯鑫公司和凯鑫分公司未作答辩。二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。以上事实，有《协议书》及《补充合同》、《补充协议》、《补充合同之三》、收据、关于眉山“鑫苑丽景”项目剩余房屋及商铺分配方案、眉分司（2011）第01号文件、调解协议、（2011）眉东民初字第833号民事调解书、会议纪要、通知、告知函及邮寄单、函、关于缴纳二期报建规费的函告、缴款书两份、2012年8月30日的情况说明、国有土地使用权证、土地权证分别保管协议、贷款400万元、900万元的归还分配使用协议、贷款1100万元支出票据、司法审计报告及审计费支出票据、请示报告、情况说明、证明、土地增值税发票、内部核查结果书、当事人当庭陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、张泽生要求解除与张文签订的三份协议是否成立；二、张文要求张泽生继续履行协议并承担违约责任、支付各项费用是否成立；三、张文要求按照7.3373：2.6627的比例确认其与张泽生项目利益分配比例是否成立；四、一审是否漏判凯鑫公司及凯鑫分公司承担连带责任。一、关于张泽生要求解除与张文签订的三份协议是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中张文、张泽生没有约定过解除条件，张泽生认为张文经催告仍不履行缴纳二期报建费及相关费用的行为已构成根本违约，其有权按照合同法第九十四条第一款三项之规定解除双方协议。“鑫苑丽景”项目已修建1、2、4号楼，目前仅有3号楼未修建，根据四川安必信会计师事务所的司法审计报告反映，张文已投资现金900多万元，双方虽对前期合作过程中的帐务仍有纠纷，但目前双方还未对“鑫苑丽景”项目进行结算。凯鑫分公司（2011）第01号文件虽是以凯鑫公司名义发出，但这是2011年2月28日张泽生、张文、杨虎均参加的“鑫苑丽景”项目剩余房屋及商铺分配方案会议中确定的，该文件对三人均具有约束力，对张泽生关于该文件不在张泽生和张文之间产生约束力的主张本院不予支持。根据2011年2月28日的分配方案，分房后的销售收入应当用于项目开发及缴纳税金，张泽生将其销售收入用于缴纳二期报建费用，为张文垫付其应承担的费用，符合分配方案会议的精神，双方帐务可在结算时一并处理。因此张文经张泽生催告不缴纳二期报建费虽然不符合双方约定，但未构成根本性违约，张泽生以此为由要求解除双方的协议，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（三）项的规定，本院不予支持。二、关于张文要求张泽生继续履行协议并承担违约责任、支付各项费用是否成立的问题。如前所述，张泽生要求解除双方协议理由不成立，按照双方所签订的三个协议以及（2011）眉东民初字第833号民事调解书中双方的调解意见，张泽生和张文均同意继续履行协议，完成“鑫苑丽景”项目的开发。张文认为张泽生不按约交付3号地块，擅自用3号地块贷款1100万元，并违反约定预提项目利润致凯鑫公司及凯鑫分公司帐户无钱可用，张泽生因此应承担支付土地增值税70万元及水电气光纤费2271572元的资金占用费、退张文保证金100万元并赔偿100万元、赔偿张文资金积压损失5497856.52元、违约起诉赔偿违约金200万元、返还违约预提的项目费35%等违约责任。根据本案查明事实，张泽生和杨虎拿到“鑫苑丽景”项目的地块后，办理了土地使用权证，前期已经修建了1、2、4号楼，仅余3号楼未修建，而3号楼已经在报建中，目前3号楼地块上虽有拆迁户未搬迁，但拆迁工作属于政府部门的责任，地块不能使用非张泽生原因。张泽生和杨虎已经取得“鑫苑丽景”项目地块的使用权，并无权利上的瑕疵，因此，张文认为张泽生违约不能交付3号楼地块的理由不成立，本院不予采信。张文由此要求张泽生退还100万元保证金并赔偿100万元的主张，本院不予支持。张文要求张泽生承担违约用3号楼地块贷款1100万元的责任。张泽生用3号楼地块贷款是事实，但是否因此应承担违约责任，双方并无合同约定，况且在双方未解除合伙关系的情况下，尚不能确定该笔贷款的使用情况，张文该请求可待项目最后结算时一并处理。同理，张文要求张泽生承担支付土地增值税70万元及水电气光纤费2271572元及资金占用费，根据查明事实，双方针对“鑫苑丽景一期”已于2011年5月23日达成调解协议，双方就“鑫苑丽景一期”开发均互不负债权债务，即使双方在前期合伙过程中有为对方垫付费用的情况，也可待“鑫苑丽景”项目完毕结算时一并处理，故对张文该请求本院不予支持。张文认为项目迟迟未完工的原因系张泽生不能按时交付3号楼地块，由此要求张泽生赔偿资金积压损失5497856.52元。目前3号楼地块上仍有未拆迁户，但“鑫苑丽景二期”项目已在报建中。双方约定项目报建费用由张文负责，但在3号楼报建时张文因对前期帐务存在异议，认为公司帐户上仍有钱可供分配从而未按张泽生要求支付报建费。双方为合伙关系，在“鑫苑丽景”项目开发中利益共享风险共担，而3号楼迟迟未修建双方均有责任，且对于资金积压损失双方也无合同约定，故对张文该请求本院不予支持。张文要求张泽生返还违约预提的项目费中属于张文的35%的资金占用费331587.37元。虽然凯鑫分公司文件规定各自所分房屋销售收入应优先用于项目，但张文和张泽生在《补充合同之三》中约定房屋销售款的提取方式，明确张泽生提取的50%与张文按照3：7比例进行分配，而双方在（2011）眉东民初字第833号调解书中对前期房屋分配情况约定为互不补差，税、费按照3：7比例承担。因此张文要求张泽生返还所提销售款35%资金占用费不符合双方约定，本院不予支持。张文认为张泽生违约起诉应按双方2011年5月23日《调解协议》第七条约定支付赔偿金200万元。双方签订的《调解协议》是就“双方均不得以2008年8月18日所签订的协议无效或显失公平等其他原因再提出任何要求或向人民法院起诉”达成一致意见，该协议中双方并未对全部诉权作出放弃的承诺，而且张泽生本次起诉主要针对张文不支付3号楼报建费提出，同时张文也提出了反诉，故对张文该请求本院不予支持。三、关于张文要求按照7.3373：2.6627的比例确认其与张泽生项目利润分配比例是否成立的问题。张文认为双方确定的分配比例是针对销售款的利润而非销售款，“鑫苑丽景”一期的利润是12933856.18元，而张泽生从该项目已提取11763852元，同时张泽生还少交付土地1889.43平方米，双方分配比例应调整为2.6627：7.3373。根据双方在《联合开发眉山市“鑫苑丽景”协议书》及补充合同、《联合开发眉山市“鑫苑丽景”补充协议》、《联合开发眉山市“鑫苑丽景”（现别名鑫苑北城九里）补充合同之三》和2011年5月24日调解书中约定，双方分配比例为3：7，而且该比例为固定比例。分配利益主要通过分配房屋销售款的方式实现，同时约定了各自应承担相应的费用比例。虽然目前双方未对全部工程进行结算，但根据双方合同约定来看，结算也主要是针对是否按照约定比例提取款项以及分担费用，不涉及分配比例的变更。张文该请求与双方约定不符，本院不予支持。四、关于一审是否漏判凯鑫公司及凯鑫分公司承担连带责任的问题。张文反诉要求凯鑫公司和凯鑫分公司对张泽生应承担的赔偿负连带责任。因反诉对象只针对本诉原告而非本诉第三人，凯鑫公司和凯鑫分公司在本诉中地位是第三人而非原告，一审当庭驳回了张文对凯鑫公司和凯鑫分公司的反诉，符合法律规定。因此，一审未对张文就凯鑫公司和凯鑫分公司的反诉进行处理并非漏判。对张文该请求本院不予支持。综上所述，张泽生、张文的上诉请求均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58480元，由张泽生负担13800元、张文负担44680元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  魏 东审 判 员  王 敏代理审判员  罗卫平二〇一五年四月十日书 记 员  喻 静