浙江省天台县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1023刑初436号公诉机关天台县人民检察院。被告人张德亮，男，1974年9月23日出生于浙江省天台县，汉族，文盲，经商，住浙江省天台县。1993年9月9日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月；1997年4月17日又因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月22日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人高洪，浙江隋梅律师事务所律师。被告人范雪连，女，1973年7月3日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，无业，住浙江省天台县。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月22日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人童文旺，浙江隋梅律师事务所律师。被告人罗涛，男，1978年5月8日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，经商，住湖北省洪湖市。2016年3月29日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月22日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人谢卫飞，浙江同元律师事务所律师。被告人杨赛君，女，1970年9月23日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，无业，住浙江省天台县。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月22日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人许咪，浙江同元律师事务所律师。被告人姜智敏，女，1972年11月12日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，务工，住浙江省天台县。1998年8月7日因犯盗窃罪被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；2009年6月18日因赌博被天台县公安局行政拘留1日。2016年4月1日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月14日被监视居住，2016年5月6日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人庞周，浙江隋梅律师事务所律师。被告人许利云，女，1968年12月6日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，住浙江省天台县。2016年4月8日因本案被天台县公安局取保候审，同年5月6日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人范周杨，浙江钟声律师事务所律师。被告人张伟，男，1971年9月13日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，务工，住浙江省天台县。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月14日被取保候审。被告人贾文珍，女，1964年7月21日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，无业，住浙江省天台县。2016年4月12日因本案被天台县公安局取保候审。辩护人吴宗华，浙江钟声律师事务所律师。被告人丁绍余，男，1949年8月23日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，务农，住浙江省天台县。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月7日被取保候审。被告人ＸＸ青，女，1966年4月15日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，无业，住浙江省天台县。2016年3月16日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月7日被取保候审。天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2016]406号起诉书指控被告人张德亮、范雪连、罗涛、张伟、杨赛君、贾文珍、姜智敏、许利云、丁绍余、ＸＸ青犯非法经营罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关于同年11月29日向本院申请延期审理。天台县人民检察院指派代理检察员何剑锋出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2008年至2016年3月15日，被告人张德亮、范雪连在本县城区销售“六合彩”并聘请被告人罗涛收注、算账，并以支付提成方式发展了下线即被告人张伟、杨赛君、贾文珍、姜智敏、许利云，销售金额人民币600余万元（以下币种同）。2008年8月至2009年6月，被告人张伟伙同许某2帮助销售金额20余万元，获利1.2余万元；被告人贾文珍于2008年2月至案发，销售金额100余万元，非法获利5万余元；被告人杨赛君自2010年至案发，销售50余万元，获利5万余元；被告人姜智敏自2011年底至案发，销售75万余元，获利3.6万元；被告人许利云自2014年至案发，销售200余万元，获利3万余元；并于2015年4月发展被告人丁绍余为下线，销售金额20余万元，获利1万余元；2015年8月，发展被告人ＸＸ青为下线，销售金额15余万元，获利0.8万余元。为证明以上事实，控方向法庭提供了相应的证据，并认为被告人张德亮、范雪连、罗涛、杨赛君、贾文珍、姜智敏、许利云的行为已构成非法经营罪，情节特别严重；被告人张伟、丁绍余、ＸＸ青的行为构成非法经营罪、情节严重；被告人贾文珍、许利云有自首情节，可以从轻或减轻处罚；被告人丁绍余、ＸＸ青能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人罗涛系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张德亮、范雪连矢口否认指控的犯罪事实。被告人罗涛辩解仅偶尔参与帮助张德亮算过账，但金额仅有100余万元；被告人姜智敏辩称指控的75万中有部分系自己购买的“六合彩”数额；被告人贾文珍辩解所指控100余万元中有自己购买彩票的数额，故销售金额仅为三、四十万元，；被告人张伟、杨赛君、许利云、丁绍余、ＸＸ青对指控的事实均无异议。被告人张德亮的辩护人提出本案系以对赌形式获利而非以发行彩票的方式，应以赌博罪追究张德亮的刑事责任；被告人范雪连的辩护人除同意第一辩护人的定罪意见外，另认为本案被告人行为所侵犯的客体是社会管理秩序非市场经济秩序，且指控认定数额依据不足，建议法庭在查实基础上结合其家庭情况对范雪连从轻处罚；被告人罗涛的辩护人除同意第一、二辩护人的定罪意见外，对指控金额有异议，并建议对罗涛以从犯减轻处罚；被告人杨赛君的辩护人提出本案以非法经营罪系定性错误，且指控金额证据不足，建议法庭对杨赛君以从犯地位以及能自愿认罪的态度对其从轻处罚；被告人姜智敏的辩护人提出指控金额75万仅有其本人供述，故应在查清事实基础上对其以赌博罪和从犯地位从轻处罚；被告人贾文珍的辩护人提出对本案定性同意以上各辩护意见外，认为指控数额事实不清、证据不足，且系初犯、偶犯，有自首情节，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑；经审理查明：2008年以来，被告人张德亮、范雪连夫妇在天台县城区坐庄销售“六合彩”，且雇佣被告人罗涛协助结算、收注。截至2016年3月15日案发，累计销售金额人民币32万余元（以下币种同），非法获利28万余元。期间，被告人张德亮、范雪连以支付销售额2%—10%的提成方式，陆续发展下线被告人杨赛君、姜智敏、许利云、张伟、贾文珍及贾某、施某2（均另案处理）为其销售“六合彩”。一、2010年至2016年3月15日，被告人杨赛君在本县赤城街道义里巷16号3幢202室，为被告人张德亮、范雪连销售“六合彩”，累计金额111260元。证明本项事实的证据有：1、证人郑某、许某1、徐某1、金某、赵某、彭某、施某1、陈某1、陈某2的证言，分别证明自2013年至案发在杨赛君的今日家园16号3幢202室的家中购买“六合彩”，总计金额111260元的事实。2、证人黄某的证言，证明2016年3月15日晚有人在杨赛君家购买“六合彩”的事实。3、被告人杨赛君多次供述，自2010年以来在自己家中设立“六合彩”销售点，每天结算后扣除3%—8%手续费后上交销售款，共替张德亮、范雪连夫妇销售50余万元，自己获利5万元的事实经过。二、被告人姜智敏自2011年底以来，在本县赤城街道工人西路林特局集资楼三楼租住处设立“六合彩”销售点，截至案发累计为被告人张德亮、范雪连销售金额108000元。证明本项事实的证据有：1、证人谢某、姜某1、张某1、姜某2的证言，分别证明自2012年初至2016年在姜智敏的销售点多次购买“六合彩”，总计金额10800元的事实。2、证人郑某的证言,证明姜智敏自2011年底以后一直在卖“六合彩”的事实3、被告人姜智敏的多次供述，自2011年以来在自己家中设立“六合彩”销售点，每天结算后按2%—10%提成比例上交销售款，共替张德亮、范雪连夫妇销售75余万元，自己获利约3.6万元的事实经过。三、2008年8月至2009年6月，被告人张伟伙同许某2（另案处理），在本县赤城街道人民西路袁某的西站便利店门口，替被告人张德亮销售“六合彩”累计金额70000余元。证明本项事实的证据有：1、证人许某2的证言，证明自己与张伟合伙经营销售“六合彩”，上家为张德亮，后分得利润2800元的事实。2、证人袁某的证言，证明张伟在自己经营的西站便利店门口设立“六合彩”销售点，持续有大半年左右时间的事实。3、证人郑某、余某1、潘某、王某1的证言，分别证明各自于上述时间多次在张伟销售点购买“六合彩”，总计金额70000余元的事实。4、被告人张伟的多次供述，经许某2介绍认识张德亮后，在袁某开设的便利店门口销售“六合彩”，每天按3%—8%结算手续费后上交给张德亮，共有20余万元，自己获利1.2万元并与许某2分成的事实经过。四、2008年2月以来，被告人贾文珍先后在本县赤城街道西苑巷12－1号、中山西路428号为被告人张德亮、范雪连销售“六合彩”。至案发累计销售金额21500元。证明本项事实的证据有：1、证人许某3、陈某3、董某、余某2、古某证言，分别证明各自于2008年至案发多次在贾文珍的“六合彩”销售点购买彩票，总计21500元的事实。2、证人郑某的证言,证明其知晓西苑巷的贾文珍从2008年以来一直在卖“六合彩”的事实。3、被告人贾文珍多次供述，于案发期间在上述地点替张德亮、范雪连销售“六合彩”并按3%—10%手续费提成，共销售100余万元获利5万元的事实经过。五、2014年以来，被告人许利云先后在本县赤城街道赭溪路37号、工人西路5号203室为被告人范雪连销售“六合彩”，至案发共销售金额9860元。期间，被告人许利云先后发展下线被告人丁绍余、ＸＸ青。证明本项事实的证据有：1、证人陈某4的证言，证明向许利云购买过“六合彩”共计4000余元的事实。2、证人王某2以的证言，证明许利云的“六合彩”销售点规模最大，并有下家丁绍余、ＸＸ青为其打工的事实。3、证人郑某的证言,证明许利云在赭溪路桥上菜场自己的棋牌室卖“六合彩”的事实4、被告人许利云多次供述，自己以及所发展的下家丁绍余和ＸＸ青为范雪连销售“六合彩”，并按3%-—10%比例留成，共销售200余万元获利3万元的事实经过。六、2015年4月至案发，被告人丁绍余在在本县赤城街道赭溪路31号自己的早餐店设立“六合彩”销售点，替被告人许利云销售共计金额4800元。证明本项事实的证据有：1、证人陈某5的证言，证明其丈夫丁绍余在自家早餐店销售“六合彩”，开奖次日许利云来店里与丁进行结算的事实。2、证人丁某的证言，证明2016年春节前后知道父亲丁绍余在替许利云销售“六合彩”，自己曾进行劝阻的事实3.证人陈某4、王某3、陈某6、许某4、范某1、胡某、裘某锦、裘某、周某、范某2、王某4、沈某1、王某5、王某6、许某5、徐某2、王某3的证言，分别证明各自于2015年4月至案发向丁绍余购买“六合彩”，共计金额4800元的事实经过。4、丁绍余多次供述，在自己的早餐店设立“六合彩”销售点向多人销售共计金额20万元并与上家许利云提成，获利1万元的事实经过。七、2015年8月至案发，被告人ＸＸ青在本县赤城街道下陆巷6号自己家中的棋牌室内设立“六合彩”销售点，替被告人许利云销售共计金额1060元。证明本项事实的证据有：1、证人陆某的证言证明其老婆ＸＸ青在下陆巷6号家中帮他人销售“六合彩”的事实。2、证人王某2以、陈某6、王某3、陈某7、汤某1、许某6、沈某2、徐某3的证言，分别证明自己在ＸＸ青的“六合彩”销售点购买过彩票，共计金额1060元的事实经过。3、被告人ＸＸ青多次供述，在自己的棋牌室设立“六合彩”销售点向多人销售，共计金额15万元并与上家许利云进行提成，获利8000元的事实经过。案发后，被告人张德亮、范雪连、罗涛、杨赛君、姜智敏、张伟、丁绍余、ＸＸ青被传唤到案，后被告人丁绍余、ＸＸ青如实供述了自己的犯罪事实。被告人许利云、贾文珍自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公安机关从被告人张德亮、范雪连住处扣押到现金24200元，从被告人张德亮身上扣押到现金8240元。证明全案事实的证据有：1、证人张某2的证言，证明在2015年5、6月份假期回家与父母张德亮、范雪连同住期间，客厅传真机每晚21：30—22:00左右均有资料传入，张德亮接收时阻止自己探究的事实。2、证人杨某的证言，证明2015年11月份张德良曾向自己借用身份证，但未告知用途，案发后知晓其用于办理农业银行信用卡的事实。3、证人汤某2的证言，证明2009年前后在始丰新城农业银行大厅，曾将自己身份证借给张德亮使用的事实。4、证人张伟（非本案被告人）的证言，证明在2014年因阿姨许利云要求，用自己身份证办理了农业银行信用卡并交予其使用的事实。5、被告人许利云在卷供述，证明其外甥张伟办理的信用卡交由自己支配，用于同范雪连的“六合彩”销售资金转账，关联账户另有“范雪连”及“杨某”；另证明其刚开始销售时采用电话方式向范雪连报单和现金结算，在搬至工人路后改用传真机报单，但自己与下家丁绍余、ＸＸ青仍用手机报单，范雪连来销售点结算有时与张德亮一起的事实。6、被告人罗涛的在卷供述，证明自己在2015年5月至2016年1月期间，替张德亮、范雪连夫妇经营的“六合彩”算账、收注，当期销售情况均有个分销点通过传真确认，获悉下线分别有“亮”、“珍”、“君”、“云”、“敏”、“伟”六家，遇有买家临时加注则会直接打电话或短信、微信给范雪连；并按销售额3%-10%不等手续费提成给下家，前后7个月时间经营额600万元以上;另证明早在2010年认识张德亮夫妻后知道便两人已经在卖彩票，自己也曾经短暂帮助算账的事实。7、被告人张伟的在卷供述，证明张德亮在自己销售点铺垫1万元现金用于兌付结算，偶尔也转账给“汤某2”账户的事实。8、被告人杨赛君的在卷供述，证明每期开奖后张德亮或范雪连均会与自己核对账目，至2015年初开始使用传真报单，当晚或次日结账时，张德亮与一外地男子来销售点收注，有时通过张德亮提供“范雪连”以及“汤某2”、“杨某”银行卡账户结算的事实。9、被告人姜智敏的在卷供述，证明2011年以来使用电话向范雪连报单，以后改用传真机或微信，结算时转入张德亮夫妇提供的多个账号“汤某2”、“杨某”或“张德亮”、“范雪连”，另有下家许利云、贾某的事实。10、被告人贾文珍的在卷供述，证明2013年9月开始使用张德亮提供的传真机报单，开奖当晚与其赌资结算后，张与外地男子来销售点收账，偶尔会直接存入张提供的“汤某2”或“杨某”账户的事实。11、被告人丁绍余、ＸＸ青的在卷供述，均证明替许利云销售“六合彩”过程中，采取电话报单、现金结算的方法。12、《银行账户交易明细》载明“张德亮”、“范雪连”、“汤某2”、“杨某”户与杨赛君、姜智敏、许利云、贾文珍存在款项交易记录的事实。13、《辨认笔录》载明罗涛、杨赛君、姜智敏、许利云、张伟、贾文珍、许某2均指认坐庄者为张德亮、范雪连；罗涛指认张德亮住处以及与其一起收注的三处销售点，并指认张德亮下线“伟”即杨赛君、“珍”即贾文珍、“敏”即姜智敏、“云”即许利云；姜智敏指认自己的销售点及用于报单的传真机；贾文珍指认自己及丁绍余的销售点；丁绍余、ＸＸ青指认上线许利云；购买“六合彩”的各证人分别对销售地点、销售者的指认。14、《通话详单》载明杨赛君、姜智敏、许利云、贾文珍与张德亮家安装的传真机有频繁通联的事实。15、《检查笔录、搜查笔录》载明侦查人员对张德亮住处、车辆及张伟人身，对杨赛君、丁绍余、ＸＸ青销售点依法予以检查的事实。16、《扣押笔录、扣押决定书、扣押清单》分别载明对各被告人涉案手机、传真机、电脑以及张德亮、范雪连住宅里的现金24200元、张德亮携带的现金8240元等予以扣押的事实。17、《归案经过》载明各被告人的归案状态及到案供述情况。18、《情况说明》载明对案外人员贾某、施某2、许某2的处置状态。19、《前科劣迹情况说明》载明各被告人的前科及受处罚事实。20、《户籍证明》载明各涉案人员的身份信息。以上证据，均经法庭当庭质证，各证据形式来源合法，内容客观真实，并与本案相关联性，故对证明效力予以确认，采纳为本案定案依据。公诉机关向法庭出示的罗涛宾馆入住记录，因与本案缺乏关联性，不能作为本案证据。证明全案的证据中，1号、2号、3号证据能清晰地证明被告人张德亮、范雪连有使用传真机及他人银行卡这一事实；而佐证该事实的，除了12号、14号、16号书证外，有被告人杨赛君、姜智敏、许利云、张伟、贾文珍的供述；该五名被告人供述内容的真实性，又有被告人罗涛的供述能予印证，并有13号书证对前述各被告人供述真实性的进一步确认；同时佐证许利云供述真实性的，另有4号、11号证据。据此，足以认定被告人张德亮、范雪连坐庄销售“六合彩”并有下家协助这一事实；而对销售金额的认定，则有众多购买者在各个销售点分别向本案被告人买码的言词证据予以证明，并有认罪被告人的在卷供述佐证。本院认为，被告人张德亮、范雪连违法国家有关规定，销售非法“六合彩”，属从事其他非法经营活动，且违法所得数额在十万元以上，情节特别严重；被告人罗涛、杨赛君、姜智敏、许利云、张伟、贾文珍、丁绍余、ＸＸ青情节严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人的罪名成立，但认为被告人罗涛、杨赛君、姜智敏、许利云、贾文珍属于情节特别严重不当，应予变更。被告人罗涛、杨赛君、姜智敏、许利云、张伟、贾文珍、丁绍余、ＸＸ青系从犯，依法应当从轻处罚；被告人许利云、贾文珍有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人丁绍余、ＸＸ青到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人杨赛君、姜智敏、许利云、张伟、贾文珍、丁绍余、ＸＸ青庭审中能自愿认罪，均可酌情从轻处罚；被告人张伟、贾文珍、丁绍余、ＸＸ青在本案中犯罪情节较轻并有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故可以宣告缓刑。各辩护人提出本案宜定赌博罪的意见，理由不当，均不予采纳；但对认定数额的异议，本院已作了变更，以查明的事实为准；对各自被告人与上述相同犯罪地位认定、从轻量刑的意见，予以采纳。对被告人张德亮、范雪连的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张德亮犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人范雪连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人罗涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人杨赛君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人姜智敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人许利云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张德亮的刑期自2016年3月16日起至2022年3月15日止；被告人范雪连的刑期自2016年3月16日起至2021年3月15日止；被告人罗涛的刑期自2016年3月29日起至2018年3月28日止；被告人杨赛君的刑期自2016年3月16日起至2017年9月15日止；被告人姜智敏的刑期自2016年5月6日起至2017年10月21日止；被告人许利云的刑期自2016年5月6日起至2017年5月5日止。）七、被告人张伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。八、被告人贾文珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。九、被告人丁绍余犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。十、被告人ＸＸ青犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。十一、追缴被告人张德亮、范雪连的违法所得人民币二十八万元（其中三万二千四百四十元由扣押机关上交国库）。（以上未缴纳的罚金及追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳）。十二、涉案的手机、传真机等物品由扣押机关依法处理。审 判 长 ： 王 涛代理审判员 ：朱临星人民陪审员 ：王国先二〇一七年三月三十一日代书 记员 ：张梦娇附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。?*MERGEFORMAT?17?