广东省某市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湛中法刑三终字第1号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某奋，男，1974年1月2日出生。因涉嫌犯受贿罪于2013年11月24日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
广东省湛江经济技术开发区人民法院审理广东省湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人谢某奋犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二0一四年五月二十二日作出（2014）湛开法刑初字第61号刑事判决。原审被告人谢某奋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料和提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：某市某公司总经理洪某生和副总经理张某因对某市某委副主任冯某有意见即合谋跟踪冯某。2013年10月23日下午，张某联系时任某市某局某分局某派出所的副所长被告人谢某奋，以帮助亲戚为由请求谢某奋帮忙调查，谢某奋表示同意。2013年10月24日晚上，张某打电话给谢某奋称其与王某盛跟踪并发现冯某带一名女青年在某市某区某别墅开房。随后，谢某奋便独自来到某别墅，带着王某盛找到某别墅管理人，在没有出示任何法律手续的情况下，查看某别墅酒店监控视频及开房登记资料。在确定冯某以及女青年进入的是某别墅某房后，谢某奋便叫王某盛拨打110报警，称某别墅有人嫖娼。但不久，冯某和女青年离开某别墅某房，谢某奋即让王某盛拨打110取消报警。
2013年10月25日，张某再次联系谢某奋，请求谢某奋帮忙复制2013年10月24日晚上冯某带女青年开房的视频资料，谢某奋表示同意。当天晚上，王某盛在谢某奋的帮助下，与谢某奋一起到某别墅酒店用移动硬盘拷贝了2013年10月24日晚上冯某以及女青年出入某别墅酒店某房的视频资料。后来，由于王某盛用移动硬盘拷贝的该段视频资料无法打开，张某于2013年10月28日再次联系谢某奋帮忙调取该段视频资料，谢某奋再次表示同意。当天晚上，王某盛在谢某奋的帮助下，用摄像机直接从监控视频上摄录2013年10月24日晚冯某以及女青年出入某别墅酒店某房的监控视频资料。为了感谢谢某奋的帮助，张某于2013年10月28日晚8时许在某别墅酒店路口处送给谢某奋人民币5000元。谢某奋将此款用于个人日常生活费用。
王某盛取得了冯某以及女青年出入某别墅酒店某房的视频资料后编辑好此段视频。2013年11月3日，洪某生和张某叫人将该段视频资料上传至网络。2013年11月4日，各大网络、媒体均转载了此段视频，其中个别网站的多个视频被播放多达数百万次，造成恶劣的社会影响。
原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人洪某生的证言，主要内容为：冯某是上级领导，经常给我公司出难题，我们对冯某有意见。张某发现冯某长期与女青年外出开房便告诉我。我遂指挥张某去跟踪。10月18日张某与王某盛跟踪冯某并发现冯某与一女青年去某别墅宾馆开房。我便通过关系找某派出所的谢所长帮忙，并由张某与谢所长联系。10月25日上午，张某来我办公室说24日晚他与王某盛跟踪冯某与一名年轻女子到某别墅宾馆开房，张某通过谢某奋安排查看宾馆监控视频确定冯某所在房间的房号，当时谢某奋还让王某盛报警说有人嫖娼，但王某盛报警后不久，冯某就离开了，谢某奋又让王某盛取消了报警。我就叫张某找谢某奋调取24日的监控视频，并让王某盛用U盘去复制视频。但25日晚没有复制成功。后我又让王某盛拿摄像机去拍录监控视频，并让张某找谢某奋安排好。后来我听说10月28日晚，张某通过谢某奋安排王某盛到某别墅用摄像机去拍录10月24日冯某与女青年出入宾馆的监控视频。11月3日，张某告诉我说，张某和王某盛编辑好那段视频并把视频散播在网络上。
2、证人张某的证言，主要内容为：冯某是上级领导，经常给我们某公司出难题，我们对冯某有意见。10月17日晚我和王某盛去跟踪发现冯某与一女青年去某别墅宾馆开房。第二天，我向洪某生汇报，洪某生指示我找某派出所的谢所长帮忙。10月23日下午我与谢所长见面，我以我朋友因男方在某别墅嫖娼导致婚姻破裂，女方需要提供男方开房的视频以争取更多的财产。谢某奋表示同意。10月24日晚9时许，我和王某盛跟踪冯某与一名年轻女子到某别墅宾馆开房，我遂打电话给谢所长，后我让王某盛跟谢所长去宾馆看视频。王某盛回来对我说：看到冯某带一女子进宾馆某房的视频，当时谢某奋还让王某盛报警说有人嫖娼，但王某盛报警后几分钟，冯某就离开了，谢某奋又让王某盛取消了报警。随后我向谢某奋提出复制某房的视频，谢所长答应帮忙。10月25日晚我与谢所长联系，让王某盛去某别墅宾馆复制视频。第二天，王某盛告诉我说复制的视频无法打开。到了10月28日，我再次联系谢某奋安排王某盛到某别墅用DV摄像机去拍录10月24日冯某与女青年出入某房的监控视频，之后我让王某盛回某市1编辑存放在一个U盘内。11月3日，我告诉洪某生说，王某盛已编辑好那段视频，洪某生看了之后表示满意并让“杰仔”把视频上传到网络上散播。11月4日，网络上就有了某市某委副主任冯某带女下属到某宾馆开房的丑闻。2013年10月28日晚8时许，我约谢某奋在某酒店门口见面，我们见面后，我说这几天麻烦你，给些钱你吃饭。随后我将装有5000元的信封交给谢某奋。
3、证人陈某阳的证言，主要内容为：2013年10月24日晚9时许，谢某奋打电话给我说接到110报警要在宾馆抓嫌疑人，并要我查看是否有姓冯的人入住和查看监控录像。后我安排保安队长黄某财配合谢某奋，后发现某房有一个叫陈某生的人登记入住。后谢某奋又叫一名20多岁男青年来监控室看视频，该男青年说他跟踪姓冯的带一女人上二楼开房，并在仔细查看视频后认为某房男女就是姓冯的人入住。到了10时许，我们在停车场时，该20多岁男青年突然指着一个人说姓冯的人开车离开了。随后谢某奋吩咐该20多岁男青年打110撤销报警。10月25日晚，谢某奋打电话给我说因办案需要复制24日某房的视频资料，我就安排黄某财配合谢某奋，后黄某财告诉说，当晚谢某奋与该20多岁男青年过来，在没有提供相关法律文书的情况下调取了某房的10月24日的视频资料。10月28日谢某奋又打电话给我说因25日晚复制的24日某房的视频资料不清楚，需要重新调取。后黄某财告诉我说，当晚是与谢某奋之前一起来的该20多岁男青年过来用摄像机直接拍摄某房的10月24日的视频监控画面。谢某奋两次调取监控视频均没有提供和补充提供法律文书。
4、证人黄某财的证言，主要内容为：2013年10月24日晚9时许，陈某阳经理打电话叫我去监控室配合派出所查案看监控视频，我把监控视频调取出来给谢某奋和一名20多岁的男子看，他们要找的人住在某房。因我不懂刻录，谢某奋说第二天再来刻录。25日晚8时许，陈经理又打电话叫我回宾馆配合谢某奋调取视频资料。当时谢某奋与该名20多岁男青年调取了某房的10月24日的视频。到了10月28日晚，陈经理又打电话叫我去配合谢某奋再复制24日某房的视频资料，当时是与谢某奋之前一起来的该20多岁男青年过来用摄像机直接拍摄某房10月24日的视频监控画面。该男子拍完后就离开了。至今谢某奋没有提供调取视频资料的法律文书，谢某奋在24日、25日系独自来酒店说要执行公务。
5、证人王某盛的证言，主要内容为：2013年10月中旬，张某叫我帮他跟踪并拍摄冯某带女性到酒店开房的视频，并称事成之后给我钱。我同意了。10月17日晚我和张某去跟踪，发现冯某与一女青年去某别墅宾馆开房，因为没有设备而没有拍摄下来。10月24日晚9时，我和张某、某程跟踪冯某与一名年轻女子到某别墅宾馆开房，我跟着他们上到二楼，但不知道哪个房间。9时许，张某联系谢某奋所长带我去宾馆看视频，并确定冯某带一女子进入宾馆某房。当时谢某奋还让我打110报警说有人嫖娼，大概10时冯某与该女子就离开了，谢某奋又让我取消了报警。随后我向张某汇报这些情况。张某提出让我明天去复制某房的视频。10月25日晚吃饭时，张某说他安排谢所长带我去宾馆调取视频，并给了我一个U盘。晚8时许，谢所长带我进入某别墅宾馆监控室，让保安把冯某进入某房的视频拷贝在张某给我的U盘内。随后，张某给我400元回某市1编辑好。第二天，我发现U盘无法打开，就告诉张某。到了10月28日张某叫我用摄像机拍摄监控视频。晚饭后，张某告诉我已联系好谢某奋所长，让我直接找那个保安队长配合。我便到某别墅的监控室用DV摄像机去拍录10月24日冯某与女青年出入某房的监控视频。之后张某让我当晚回某市1编辑存放在一个U盘内，并给了我200元。11月3日，张某让我把编辑好的那段视频在某市1市某镇给他。11月5日，我才知道去提取复制的视频在网络上曝光了某市某委副主任冯某带女下属到某宾馆开房的丑闻。11月8日，张某叫人给我800元，说是我帮忙拍摄视频的酬劳。
6、通话记录，主要内容为：张某手机号码、谢某奋手机号码、王某盛手机号码、陈某阳手机号码在2013年10月23日至10月28日的通话记录情况。
7、干部任免审批表等资料，主要内容为：谢某奋于2007年被同意登记为公务员；2008年9月被任命为某市某局某分局某派出所副所长。
8、婚姻登记资料，主要内容为：冯某于1982年已登记结婚。
9、暂扣财物收据，主要内容为：谢某奋已退出赃款5000元，现暂扣于湛江经济技术开发区人民检察院。
10、视听资料、电子数据，主要内容为：某市人民检察院技术科在2014年1月8日使用“某市某委冯某开房”搜索并提取的视频网站截图等资料：其中在百度搜索引擎找到视频20个、网页331000个、新闻759条；在搜狗搜索引擎找到6183条；在腾讯视频网站搜到8条视频，其中播放最多的为394.8万次；在天涯论坛搜索到23058条信息；在优酷视频网站搜到17条视频，其中播放最多的为108.3万次。
11、辨认笔录，主要内容为：通过照片辨认，王某盛能够辨认出谢某奋。
12、上诉人（原审被告人）谢某奋的供述与辩解，主要内容为：2013年10月中旬的一天下午3时许，某公司的张总说他的冯姓妹夫（具体名字不清楚）经常带女人到某区某别墅嫖娼，张总要求我派出所帮忙抓获，我表示同意。
2013年10月24日晚上约8点，张总告诉我，他已派人跟踪他妹夫，发现他妹夫已带女人到某别墅开房了，让我去处理。我到了某酒店门口与张总安排的男青年接上头，便带该男青年到某酒店找到老板陈总，说：“有人举报有人在你的某酒店嫖娼，但不知道具体房间，需要看看酒店视频。”在酒店老板的配合下，男青年在某别墅视频监控室里看到了视频，看到冯某与女子进入某宾馆某房。我便叫该男青年打110报警。男青年报警后，过了5、6分钟后，该男青年告诉我冯某已离开了。我说既然人已经走了，你就取消报警。
第二天，张总再次打电话给我，问我是否能够安排昨晚的男青年到某别墅复制昨晚的监控视频。我在征得某别墅老板陈总同意后，转告张总并告诉他可以去复制视频。当晚，某别墅的工作人员，配合男青年复制了2013年10月24日晚的监控视频。
2013年10月28日，张总再次联系我，说25号复制的视频打不开，是否能够安排男青年到某别墅用摄像机拍摄酒店的监控录像内容。我征得某宾馆老板的同意之后，我便带该青年去拍摄了该视频。
2013年10月25日晚约9时许，我带该青年到某别墅复制视频后，我开车从某别墅出来，张总叫我停车，然后将一个装有5000元人民币的信封丢到我车上。后来，我将这5000元用于个人生活开支。
根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人谢某奋身为国家机关工作人员，超越自己的职权调取监控视频给他人，致使该视频在网络上散播，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪；谢某奋还利用其职务之便为他人谋取非法利益，收受他人贿赂人民币五千元，其行为又构成受贿罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人谢某奋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认。关于谢某奋辩护人提出谢某奋有自首的情节的问题。经查，中共某市某委1、某局1于2013年11月19日约谈张某，张某在谈话过程中，已向某委1、某局1陈述了谢某奋滥用职权以及受贿的情况。虽然谢某奋于2013年11月21日被某委1、某局1约谈时，也如实供述了其滥用职权及受贿的犯罪事实，但某委1、监察部门已经提前掌握了其犯罪事实，且谢某奋并非主动到案，不具有自首情节，辩护人的该节辩护意见理据不足，不予支持。谢某奋归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，本应依法从轻处罚，但由于其滥用职权的行为，导致不良视频在网上大肆传播，在全国范围内皆造成恶劣影响，故对其滥用职权的行为酌情从重处罚；鉴于被告人归案后能积极退赃，有悔罪表现，依法对其受贿罪行予以减轻处罚。辩护人提出被告人受贿行为具有减轻情节的辩护意见，理据充分，予以采纳，但建议适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，判决：一、被告人谢某奋犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行刑期二年零六个月。二、被告人谢某奋退出的赃款人民币五千元，予以没收，由湛江经济技术开发区人民检察院上缴国库。
上诉人谢某奋上诉提出，造成恶劣社会影响系构成滥用职权罪的客观要件之一，并非酌情从重情节，原审判决认定谢某奋滥用职权的行为在全国造成恶劣影响，酌情从重处罚没有法律依据，且与最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》相违背，上诉人对于他人获取视频的真实意图一直不知情，属被人利用，主观恶性小，犯罪情节较轻，原审判决以滥用职权罪判处上诉人有期徒刑二年，显属量刑过重。此外，原审判决以受贿罪判处上诉人有期徒刑六个月，亦属量刑不当，请求二审法院撤销原判，以滥用职权罪改判上诉有期徒刑一年以下或者拘役，以受贿罪判处上诉人拘役。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢某奋于2013年10月23日至28日期间滥用职权以及受贿的的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上述上诉人谢某奋上诉提出的原审判决量刑不当问题，经全面审查原审判决，充分听取上诉人的意见，综合目前附案证据，评判如下：
依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项之规定，个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。原审判决根据谢某奋犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度，以滥用职权罪判处其有期徒刑二年，以受贿罪减轻对其判处有期徒刑六个月，均在法定的量刑幅度之内，并无不当。此外，根据最高人民法院于2013年12月25日颁布，决定自2014年1月1日正式实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定，滥用职权罪以及受贿罪尚未列入上述量刑指导意见之范围。
本院认为，上诉人谢某奋超越自己的职权调取监控视频给他人，致使该视频在网络上散播，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪；谢某奋还利用其职务之便为他人谋取非法利益，收受他人贿赂人民币五千元，其行为又已构成受贿罪，依法应实行数罪并罚。谢某奋归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且能积极退赃，有悔罪表现，依法可对其滥用职权罪酌情从轻处罚，对其受贿罪减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对被告人量刑均在法定刑幅之内，量刑适当，依法予以维持。上诉人谢某奋上诉提出原审判决量刑不当的意见据理不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 袁南利
审判员 舒乐清
二〇一四年六月十三日
书记员 林兴龙