湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）恩民初字第219号
原告苏生章，农民，
委托代理人（特别授权）左红银、钟慧，湖北华广律师事务所律师。
被告安通建设有限公司湖北沪蓉西第二十六合同段项目经理部，住所地：恩施市博文城。组织机构代码：75104818-7。
法定代表人高飞，该公司经理。
委托代理人（特别授权）夏新国。
委托代理人（特别授权）李清安，湖北正典律师事务所律师。
原告苏生章诉被告安通建设有限公司湖北沪蓉西第二十六合同段项目经理部（以下简称安通公司项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月4日立案受理后，依法组成由审判员于永国担任审判长、审判员向云、李红艳参加的合议庭2011年3月4日、2013年11月8日公开开庭进行了审理。原告苏生章及其委托代理人钟慧，被告安通公司项目部的委托代理人夏新国、李清安到庭参加诉讼。审理中，依原、被告申请，对涉案工程价款进行司法鉴定（2011年6月18日至2012年12月10日），原、被告均同意延长调解期十五个月。本案经本院院长批准延长审理期限六个月。现已审理终结。
原告苏生章诉称，2004年，原告与被告达成口头协议，约定被告将自己承建的沪蓉西高速公路的新淌坪1#大桥、匝道桥半幅桥、清潭口大桥、崔坝中桥承包给原告，期间只和原告签订了一份《劳务合同书》，约定了包工包料的承包方式和建材的价款。原告为履行义务，对施工场地进行征地、三通一平建设，购买机械设备进入工地进行施工。在施工过程中，由于施工基桩处发现溶洞，原、被告和发包方对施工图纸进行了变更。原告按期交付了建设的各项工程，并顺利的通过了发包方及被告的验收。工程完工后，原告要求被告结算工程款，被告拒不支付，并扣押了原告的施工设备，在崔坝派出所的调解下，被告同意原告委托物价部门进行工程决算。2007年5月8日，工程造价员出具工程决算书，鉴定结论为：新淌坪大桥为5166815.1元；服务区挡土墙为288317.94元；三通一平、场地硬化、便道等471412.86元；崔坝匝道桥1657398.46元；清潭口大桥1639604.63元，合计9222548.99元。另被告扣押钢柱模板179832.74元；盖梁细梁、钢模120000元；搅拌机、带电脑料斗、卷扬机436000元；龙门吊井架24000元；押金100000元。以上合计10082382元。原告在施工工程中在被告处实际领取5644336.93元，被告下欠原告4438045.07元。当原告持此决算单要求被告支付下欠款项时，被告却以原告多领劳务费要求返还为由起诉原告。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，特起诉请求人民法院判令：1、被告支付原告工程欠款、押金、工程设备款和三通一平费用合计4438045.07元及自2007年5月8日至支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率结算的利息。2、被告承担本案案件受理费、鉴定费、保全费。
原告苏生章为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一、原告身份证、被告营业执照复印件各一份。证明原、被告的主体资格。被告无异议，本院予以采信。
证据二、《劳务合同书》复印件一份。证明：1、原告与被告存在工程转包关系；2、原告承包了新塘坪1#桥；3、此合同是份无效合同。被告无异议，本院予以采信。
证据三、劳务队工程数量核查表（苏生章队）、民事起诉状（被告诉原告）复印件各一份。证明：1、原告承包了新淌坪1#桥、崔坝匝道桥、清潭口中桥、K166＋531中桥、挡土墙工程，并已完成交付使用；2、原告所建工程双方认可的工程量。被告对劳务队工程量核查表没有异议，认可是真实的，证明原告仅完成该核查表上面所载明的工程量的具体数额。对民事诉讼状，认为不能作为本案的证据，虽是被告在另案中的意思表示，但被告已撤回起诉。被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。
证据四、清潭口中桥护壁、描杠及承台、系梁挖基、新淌坪1#桥大桥变更说明复印件各一份。证明原告承包工程的增加、变更情况。被告认为不清楚这组证据的真实性，原告完成的工程量已有双方签字认可，建议法庭对这份证据不予采信。
证据五、工程决算书复印件一份。证明原告所有工程造价及被告扣押的物品和押金合计10082382元。被告认为，该证据是原告单方制作的，该决算书中有部分项目根本没有发生。且是按湖北省2000年定额计算，不仅超出了合同单价，还超出了中标合同价的范围。原告决算书数额没有法律依据，建议法庭不予采信。即使全部算进来，也没有这份决算书所得出的价款，即把他人所作的工程包括进来也没有这个价款。本院认为，该决算书不是具有鉴定资质的机构作出的，本院不予采信。
证据六、原告预付款统计表复印件一份。证明原告已经领取的部分工程款5644336.93元。被告无异议，本院予以采信。
证据七、原告工地材料清单复印件一份。证明被告扣押的原告物品价值。被告认为，苏生章工地材料清单不能证明被告扣押原告的物品以及多少，是复印件，如果原告带来了原件，要求进行核对。没有加工的钢筋已作退库处理。本院认为，该证据属复印件，也无被告的认可，因此，不予采信。
证据八、收账通知单复印件一份。证明原告通过重庆华升建筑工程恩施分公司向被告交纳了100000元履约保证金。被告认为要有原件核对，原告必须要证明重庆华升建筑工程恩施分公司是替原告支付的这100000元。本院认为，该证据系复印件，再无其他证据佐证的情况下，不能直接证明是原告向被告支付的押金。
证据九、原告的代理人对谭美顺、丁才兴的调查笔录原件各一份。证明被告将原告工程设备全部扣押。被告认为无法核实其真实性，按证人证言所述，应由公安机关出警记录。本院认为，该证据中的证人，原告未提供其基本情况，致本院无法核实并认证，故不予采信。
证据十、恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作出的（2012）第1-111号鉴定报告原件一份。证明是按1992年的公路工程计算定额等有关文件和按双方工程量计算六项费用鉴定价格为5828009.63元。该鉴定对其他直接费、现场经费未计入工程总价中。被告对鉴定本身无异议，对其按定额进行鉴定有异议。认为有合同按合同价，没有合同按中标价。被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。
被告安通公司项目部辩称，根据合同约定及原告完成的工程量据实计算，原告实际应该获得工程款项为3687670元，但原告在施工期间以收条、借条、民工工资、缴纳电费、领取材料等方式，已领取了工程款（折合）共计5644336.93元。由此，被告已向原告超支接近200万元的工程款。尔后，被告多次催促原告进行结算并退还超领的款项，均遭原告拒绝。被告曾两次向恩施市人民法院起诉，由于原告一不配合，二不讲道理，案件迟迟得不到处理，被告两次撤诉。被告认为，原告完成的工程量有双方签字的证据在卷，工程量单价有双方的约定。故，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告安通公司项目部为证明其辩解主张向本院提交了以下证据：
证据一、劳务合同书复印件一份。证明：1、双方工程名称、工程范围；2、合同价格（明细）。
证据二、劳务队工程数量核查表复印件一份。证明双方签字认可的原告完成的工程量的具体数额。
证据三、苏生章队款项汇总表复印件一份。证明原告已领取现金和收取材料款的方式到被告方支付的工程款共计5644336.93元。
原告对被告提交的以上证据的真实性无异议，但认为劳务合同书是无效合同，合同附件中价格清单也应无效，对价格有异议。合同原来是口头协议，价格清单是被告当时为应付检查编造的，附件1数量与合同约定实际不相符，证据与被告的答辩意见是相矛盾的。合同中没有约定原告只做哪一部分。该证据原告对真实性无异议，本院予以采信。
证据四、苏生章劳务队实际完成工程量及产值结算单复印件一份。证明根据原告完成的工程量和双方合同约定的价格，被告应支付原告工程款3687670元。原告认为这是被告单方制作，原告不予认可。工程量单价应按实际完成的工程量以定额标准计算，不能按价格清单进行计算。这份证据和合同书是矛盾的，在工程总价款上是矛盾的。本院认为，该证据系被告单方制作，没有原告签字认可，且双方并未实际结算，故，不予采信。
证据五、记账凭证、材料出库单、民工工资表、电费统计表、收条、现金借条复印件各一份。证明原告已领取现金和收取材料款的方式收到被告方支付的工程款共计5644336.93元。原告无异议，本院予以采信。
证据六、通告复印件一份。证明被告与公安、高路办联合通知为原告清偿了应由原告负担的民工工资，且结合前述证据，该工程范围内的民工工资已支付完毕，该费用已包含在工程款5644336.93元之中。原告无异议，本院予以采信。
证据七、恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作的出（2012）第1-110号鉴定报告原件一份。证明按双方间部分工程劳务合同及未签订合同按中标价格，原告完成工程价款扣除税金22977.81元后，金额为4064172.95元。原告对真实性无异议，对其计价标准有异议，认为合同自始无效，不能作为依据；被告与沪蓉西指挥部的合同，与原告工程无关，不能作为定案依据。原告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。
根据庭审举证质证、法庭调查，查明以下事实：
2005年1月19日，原告为乙方，被告为甲方，双方签订《劳务合同书》。合同约定：第一条工程任务，工程任务名称：新淌坪1#大桥；工程地点（段、号）：左幅：K172＋575.5-K172＋675.5，全场192米；右幅：K172＋594.8-K172＋745.9，全长151.1米。工程总价合计人民币伍佰贰拾壹万捌仟柒佰柒拾贰元贰角伍分（￥5218772.25）。第二条，本合同为单价合同，合同单价中已包括了为实施和完成合同工程所需要的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、征地补偿费、弃土场费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。合同价格清单见附件一。第三条，工期，本合同施工工期为12个月，2004年10月1日开工，新淌坪1#大桥工程于2005年10月1日竣工。其中桥梁下部结构于2005年5月1日完工。第四条，履约担保。乙方进场时，须向甲方交纳现金20万作为信誉保证金。在签订合同时。乙方须向甲方提供履约担保金（提供工程造价5%的保证金或者是提供工程造价10%的银行保函），信誉保证金此时可以冲抵履约担保。如乙方不能提供现金保证金时，甲方可以从此以后对乙方的每月结算支付的劳务费中按5%的比例扣除作为履约担保金。第五条，材料供应。主材由甲方代供，实行总量控制，限额领料制度。乙方每月25日前向甲方报送下月材料使用计划，甲方根据乙方工程量核实材料用量后，按乙方用料时间限额供应。经甲方同意由乙方自行采购材料时，必须是经监理工程师和甲方同意的供货厂家的产品，并符合技术规范和施工及质量检测评定标准，才能用于本工程。自采、地产材料乙方必须按照甲方提供或指定的地点采集、购买，并经甲方鉴定质量合格后方可使用。第六条，工程质量与交工验收。㈠工程质量验收以施工图纸、施工规范、质量评定标准和建设单位有关文件为依据，要求合格率达到100%，分项工程综合得分90分以上，总评工程质量必须达到优良。㈡竣工工程验收以后国家颁发的施工验收规范，质量检验标准及施工图为依据，分期进行验收。在竣工验收时，乙方应向甲方提供：1隐蔽工程验收记录和中间交工验收记录及全部材料。2根据国家颁发的关于编制竣工图的规定，提供有关竣工图。㈢乙方在单项工程交工前五日内，以书面通知甲方验收，甲方应及时组织验收。第七条，工程计量、价款结算及付款方式。㈠甲方在开工前及施工中不提供预付款。施工中甲方每月按乙方实际完成的工作量给乙方办理中期支付。㈡对乙方的中期劳务计算应与业主对甲方的工程结算量结算同步，乙方不得以任何理由要求甲方结算支付业主暂未计算的工程（含变更工程）；乙方擅自变更设计结构尺寸增加及返工工程不予计量结算。㈢本合同所附工程清单列明的数量是根据设计图纸计算的，它是合同文件的组成部分，只是施工合同的共同基础，但不能作为最后对乙方进行劳务结算支付的依据。结算支付应以设计图纸和业主及甲方现场人员认可的、并按技术规范要求完成的实际工程数量为依据结算工程劳务费。㈣甲方对乙方结算工程劳务费，劳务费支付时应扣除10%的质量保证金和3%的环保安全保证金，并扣除乙方领用甲方的材料款和租用设备款应扣除款项后，按实际结算应支付金额的87%支付（即支付金＝计量工程款＊（1-13%）＊87%-材料款或设备租赁费），剩余款额视业主对甲方的拨款情况分期付清。㈤合同工程完工后，由乙方提出书面申请，甲方在收到申请之日起20天组织验收，经验收达标准后，办理最终结算手续。㈥甲方扣留的10%的质量保证金和3%的环保安全保证金分三次返还乙方。乙方对甲方提供劳务完毕撤出甲方工地，甲方对乙方办理最终结算后，根据乙方安全保证情况和环保及水土保持情况返还3%的环保安全保证金；甲方合同工程全部完工经业主验收并签发交工验收证书后的第一年底返还乙方5%的质量保证金；剩余5%的质量保证金。待甲方合同工程两年保修期满后付给乙方。在保修期内出现的质量缺陷，由乙方修复。若乙方不愿意修复，甲方自行安排人员修复，其费用从乙方保证金中扣除。保修期时间计算以甲方所承建的合同工程全部完工经业主验收并签发交工证书之日起算起。㈦乙方办理劳务费结算或支付，必须凭甲方下列人员共同签字认可的有效凭证办理，其它人员签字一律无效（工作内容变更或工程数量增减也按此规定执行）：1现场工程师：袁日清，2工程技术科：洛鸿飞，3质量安全科：陈兆河，4计划科：张险峰，5财务科：胡廷化，6项目总工程师：霍建钢，7项目主管：赵保定、王晟、刘文堂，以上人员若发生变化，甲方将以书面形式通知乙方。第八条，乙方应在收到甲方劳务费用后三日内兑现所属劳务人员工资，如乙方不能按时发放劳务人员工资，甲方有权采取其他强制措施。以保证劳务人员工资按时发放。如发生因拖欠劳务人员工资而造成不良影响的或严重后果的，甲方有权要求乙方承担相应的经济损失，并且赔偿因此而造成的所有其他损失。第十一条第六项合同附件：附件一：合同价格清单；附件二：报价声明；附件三：工程廉政协议书；附件四：质量安安全承诺书；附件五：环保责任承诺书。合同还约定了双方的责任、违约责任及其他。合同签订后，原告带工程人员、机械等进行施工，其施工队称为苏生章队。
工程完工后，双方于2007年2月3日对原告施工队完成的工程量进行核查，其内容为新淌坪1#桥25项、K166＋531中桥26项、清潭口中桥31项、匝道桥15项，核查表由现场计量人员、工程科、计划科、项目经理以及原告本人签字确认。施工期间，被告为原告预付材料款、电费、征地费、以及原告在被告处预借现金共计5644336.93元。此后，双方结算时，原告要求按其自行鉴定的价款结算，被告坚持要求按合同价进行结算，双方因此产生争议，至今未办理结算。2010年，被告曾两次起诉要求原告返还工程款1427961.93元，两次均撤诉。2011年1月4日，原告诉至本院，要求被告支付工程欠款、押金、工程设备款和三通一平费用合计4438045.07元及自2007年5月8日至支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。
审理中，依据原告申请，本院委托恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对原告所完成工程量进行鉴定。该公司作出（2012）第1-111号鉴定报告，载明：鉴定依据：1、诉讼双方签证的工程量；2、设计图纸；3、2012年4月17日原、被告、鉴定方参与下的《施工现场勘测记录》；4、消耗量标准套用《公路工程预算定额》（公交发199265号）；税费按《公路基本建设工程概算、预算编制办法》（公交发1996611号）、湖北省交通厅文件鄂交基1999254号关于执行交通部颁96《公路基本建设工程概算、预算编制办法》中有关问题补充规定的通知及《公路基本建设工程概算（预）算编制的规定》（公交路技字2000285号）计取。5、主要材料单价按照诉讼材料中的工程材料出库单的单价加权平均后取定：水泥335.49元／吨、炸药6.5元／KG、导火索1.1元／米、雷管1.69元／个、砂66.23元／立方米、碎石50.97元／立方米、钢筋3911.63元／吨、汽油2.57元／KG、柴油3.57元／KG；出库单没有的块石按照自采石组价27.77元／立方米计算。鉴定原则：1、按原告的要求对其完成的项目，按当时的公路计价标准进行组价计算。2、对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定。3、原告提出的三通一平、征地补偿等项目，属不可见及不是工程实体，且无任何有效材料证明，故。本次鉴定无法对此做出认定。4、原告提出的被告扣押的模板、工程机械等物资不属于工程造价范畴，故不在本次鉴定范围以内。鉴定结论为：根据以上标准计算（含税）：新淌坪1#桥：3058190.61元，清潭口中桥：1172262.06元，崔坝服务区中桥：843131.58元，匝道半幅桥：754425.38元，合计5828009.63元，其中税金及定额编制管理费计186202.31元，由被告安通公司代缴，应予扣减，则实际工程款为5641807.32元。
依被告安通公司项目部申请，本院委托恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对原告所完成工程量进行鉴定。该公司作出的（2012）第1-110号鉴定报告，载明：鉴定依据：1、诉讼双方签证的工程量。2、诉讼双方签订的劳动合同书。3、安通公司项目部与沪蓉西高速指挥部签订的合同。4、2012年4月17日原、被告、鉴定方参与的《施工现场勘测记录》。鉴定原则：1、本次鉴定只针对诉讼双方都有签证的工程项目。2、劳务合同中有的按照劳务合同单价执行，无单价的按照安通公司项目部与沪蓉西高速指挥部签订的中标合同单价执行。3、对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定。4、桩基检测管按照材料出库单材料单价计算，给一中队搅拌运输砼C30按照定额组价计算。鉴定结论为：根据以上标准计算：新淌坪1#桥2012179.93元、清潭口中桥885325.50元、崔坝服务区中桥579205.69元、匝道半幅桥（含挡土墙）404415.02元、其他增加项目（给一中队搅拌运输砼C30，运距500m，勘探管、检测管、有签证护壁锚杠钢筋）计183046.81元，合计4064172.95元，其中税金由安通公司代缴，应扣除税款22977.81元（按照沪蓉西高速公路指挥部签订合同单价的项目），则实际工程款为4041195.14元。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方分歧较大，致调解不成。
本院认为，本案中，原、被告签订的《劳务合同书》，名为劳务合同，实为建设工程施工合同。而作为施工方的原告苏生章，是以个人名义承包施工，其不具有建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，该合同属无效合同。庭审中，双方对原告苏生章所完成的工程量无异议以及对原告苏生章所建设工程竣工后，已经验收并投入使用的事实认可。但原、被告因工程款的结算产生争议，至今尚未办理工程决算。本案在审理过程中，双方均申请对原告苏生章完成的项目进行鉴定。依原告苏生章的申请，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对原告所完成工程量按当时的公路计价标准进行组价计算进行鉴定，作出的（2012）第1-111号鉴定报告，结论为合计5828009.63元，其中税金及定额编制管理费计186202.31元，由被告安通公司代缴，应予扣减，扣减后为5641807.32元。依被告安通公司项目部的申请，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对原告所完成工程量按劳务合同中有的按照劳务合同单价执行，无单价的按照安通公司项目部与沪蓉西高速指挥部签订的中标合同单价执行进行鉴定，作出的（2012）第1-110号鉴定报告，结论为4064172.95元，其中税金由安通公司代缴，应扣除税款22977.81元（按照沪蓉西高速公路指挥部签订合同单价的项目），扣减后为4041195.14元。两份鉴定报告均载明，鉴定时，对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定。同时，原告苏生章提出的三通一平、征地补偿等项目，属不可见即不是工程实体，且无任何有效材料证明，本次鉴定无法对此做出认定；原告苏生章提出的被告扣押的模板、工程机械等物资不属于工程造价范畴，不在本次鉴定范围以内。虽然两份鉴定报告的鉴定结论是采用不同标准进行的鉴定而得，但是两份鉴定报告的鉴定依据中均有“诉讼双方签证的工程量”，鉴定原则均有“对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定”。两份鉴定报告是同一具有鉴定资质作出的，且原、被告对两份鉴定报告的真实性均无异议。因此，首先是原告苏生章要求被告安通公司项目部支付下欠工程款的请求有无事实和法律依据。庭审中，双方认可原告苏生章在施工过程中，已在被告安通公司项目部处共计领取了工程款5644336.93元的事实，无论是依据原告苏生章的鉴定申请，还是被告安通公司项目部的鉴定申请，原告苏生章实际领取的工程款均已超出鉴定的数额，所以，被告安通公司项目部不存在继续支付下欠工程款。因此，原告苏生章的该请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
第二、关于原告苏生章要求被告安通公司项目部支付扣押钢柱模板179832.74元，盖梁细梁、钢模120000元，搅拌机、带电脑料斗、卷扬机436000元，龙门吊井架24000元，返还押金100000元的诉讼请求。庭审中，原告苏生章未能举出证据证明被告安通公司项目部扣押其钢柱模板、盖梁细梁、钢模、搅拌机、带电脑料斗、卷扬机、龙门吊井架等建筑材料设备，其所举证据也不能足以证明该主张的成立；原告苏生章提交的“汇款单”，因是复印件，无法认定其真实性，且该汇款单不能直接证明汇款100000元即属原告苏生章向被告安通公司项目部支付的押金。因此，原告苏生章的该请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告苏生章与被告安通建设有限公司湖北沪蓉西第二十六合同段项目经理部于2005年1月19日签订的《劳务合同书》无效。
二、驳回苏生章的诉讼请求。
案件受理费42304元，由原告苏生章负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇至恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 于永国
审判员 李红艳
审判员 向 云
二〇一四年四月二日
书记员 郭韶华
书记员 罗 毅