广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民二终字第18号
上诉人（一审被告，一审反诉原告）：梧州市第一建筑安装工程有限公司。
被上诉人（一审原告，一审反诉被告）：郑有关。
被上诉人（一审原告，一审反诉被告）：郑铭。
上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司（以下简称一建司）因与被上诉人郑有关、郑铭合同纠纷一案，不服梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人一建司的委托代理人莫国胜和何建平、被上诉人郑有关、郑铭的委托代理人陈建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：月桂花城是被告一建司承建的工程项目。2011年3月5日，�告郑铭代表郑有关与被告的月桂花城项目部签订了《主体框架工程劳务承包合同》，合同约定由原告提供主体框架模板及提供劳务给被告的月桂花城项目7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼进行工程建设，原告提供的材料必须满足每栋楼三套材料（其中10#、11#、12#、13#A、13#B各三套，7#、8#共用三套）。开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年8月30日，承包合同工期为188天，逾期未能完工（雨天或政策性影响导致不能施工的双方签证进行延期），被告的月桂花城项目部按每套材料租金300元／天补给原告；工程人工工资计算方法为：7#、8#、10#楼二层及其以上、11#四层及其以上、12#楼六层及其以上、13#楼承台及其以上的框架，按照建筑物外墙投影面积±0.000以上35元／每平米方米，其中2011年2月春节以前所做工程量仍按2011年元月5日协商的105元／每平米方米及之前的合同计算；经�告的月桂花城项目部验收达到要求后，被告的月桂花城项目部按原告每月实际完成工程量支付工程款，预支90%，暂扣10%作为质量保证金，质量保证金由项目部技术负责人及施工员、质安员分阶段对完成定额内容、质量情况、文明施工等验收达到要求后结清，在2012年春节前付清等相关条款。各栋主体框架施工过程、分别完成时，原告须按进度情况依据工程需要逐步减少废旧材料，全部完成后原告须在7天内全部撤离工地等内容。合同签订后，双方依据合同的约定各自履行了相应的权利与义务。2011年1月28日，原告与被告签订《协议》，该协议约定何兰田受伤应赔付的款项40000元由被告负责。2011年3月31日至12月31日，原告根据被告的《工程任务单》的安排完成各项工作应得的款项合计84750.44元，其中包括补何兰田工伤补助40000元，被告对此无异议。原告要求被告支付尚欠月�花城1#—5#楼、9#楼的质保金共17947.18元及8#A单元1层板增加支付租金20000元，被告则认为，原告的任务是提供模板，其工程的质保金已包含在总工程的结算中，8#A单元1层板增加支付租金没有依据证实，不同意支付该款项。原告申请本院调取月桂花城项目的施工监理单位广西梧州规划设计院建设监理有限公司的监理日志，以证实其已按照合同的约定为月桂花城7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼各提供了三套模板给被告使用，但被告没有在约定的期限内竣工并将模板退还给原告，并根据监理施工日志的施工记录，整理出《材料供应说明》，证实工程的装模板、拆模板、退还模板的时间以及计算逾期支付租金的计算方法、标准，扣减去原告与被告确认因天气原因顺延工期的天数（60天），从合同约定竣工时间至实际取回模板的时间计算得出被告应支付给原告的逾期租金402900.00元；被告对该院依原告的申请调取监理公司的监理日志的真实性无异议，对原告根据监理施工日志的施工记录，整理出《材料供应说明》上记载工程的装模板、拆模板、退还模板的时间以及计算逾期支付租金的计算方法、标准也没有异议，但认为原告使用了被告价值138875元的模板，说明原告没有足够为每栋楼提供三套模板给被告使用，导致被告没有在约定的期限内竣工和将模板退还给原告，原告本应在2012年2月10日全部撤离，拖延至2012年7月6日才搬走，阻碍了被告施工并延期177日，按每天500元计算，被告应赔偿给建设单位的工期延误损失88500元，原告对此损失应予以赔偿，并确认被告尚未与建设单位结算，该损失被告亦尚未支付给建设单位。原告对其因模板损耗而使用被告提供的模板的事实无异议，但认为其所使用被告提供的模板均有郑铭、郑生夫签字认领，共使用了742张，按每张55元计算，共折款40810元，对没有郑铭、郑生夫签字认领的模板则不予认可。
2012年7月6日上午，原告与被告就材料清场纠纷有关事宜，在原梧州市蝶山区东兴街道办事处的主持下，月桂花城项目部与原告签订了《协议书》，双方确认原告已完成《主体框架工程劳务承包合同》的工作范围内容，原告在2012年7月14日前将属其所有周转材料等全部材料全部运出被告的工地后，由被告预付150000元给原告，并在一个月内双方对工程进行结算。事后，原告确认收到被告支付该笔款项。在审理过程中，原告与被告均确认原告为月桂花城提供劳务工程总量，扣税后，原告应得的结算工程价款为886368.53元，被告共支付工程款963241.30元（即原告直接领取的工程款813241.30元、预付款150000元）给原告。2012年12月5日，原告以被告未对工程进行结算为由，向本院提起诉讼。
一审法�审理认为：本诉部分，原告与被告签订的《主体框架工程劳务承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，合法有效。工程竣工后，原告与被告依据合同的约定结算确认扣税后，原告应得的工程款项886368.53元，且双方无异议，应予认定。对原告是否为月桂花城7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼提供每栋足够三套模板及原、被告是否存在违约和违约金计算问题：由于被告对监理公司对月桂花城7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼的监理日志的施工记录，以及原告根据监理日志记录整理出的《材料供应说明》所记载工程的装模板、拆模板、退还模板的时间无异议，而该《材料供应说明》则显示被告对每栋楼的最初三层的装模板、浇筑、拆模板、再装模板均能在较为合理和相同的时间内完成，表明原告已按照合同的约定为每栋楼提供三套模板的事实，而被告却没有在合同约定的期限内竣工并将原告的模板退还给原告，且被告也没有提供足以证实原告没有为每栋楼提供三套模板的直接证据和否定监理日志记录的证据，因此，应认定原告已为每栋楼提供三套模板的事实，并确认被告逾期退还模板给原告的违约事实。由于被告对原告根据监理施工日志的施工记录，整理出《材料供应说明》所记载工程的装模板、拆模板、退还模板的时间以及计算逾期支付租金的计算方法、标准没有异议，且原告据此计算被告逾期退还模板应支付的逾期租金的天数中已扣除双方认可的顺延工期时间60天，因此，对原告计算得出被告应支付的逾期退还模板的租金402900元，该院予以认定。对工程任务单的款项问题：由于原告与被告均认可原告根据被告的《工程任务单》的安排完成了所安排的各项工作应得的款项合计84750.44元，且原告也认可该款项包含在被告已支付的总工程款项中，因此，对该款项也应予以认定。对使用被告的模板问题：由于监理例会会议纪要提出原告的陈旧模板未及时更换而影响构件质量，原告使用了被告提供的部分模板更换陈旧模板，且双方对模板的单价没有异议，因此，对原告使用被告提供的模板数量应以原告及其工作人员签名确认为准，对被告提出原告使用了其提供的模板，印证了原告未能为每栋楼提供三套模板的辩解意见，理由不成立，该院不予采纳。对原告提出要求被告支付月桂花城1#—5#楼以及9#楼的质保金和月桂花城8#A单元1层板增加支付租金问题，由于原告没有提供相应的证据予以证实，且被告对此也予以否认，该院依法不予支持。
反诉部分：对原告是否存在多领工程款问题，由于原告与被告依据合同的约定结算确认扣税后原告应得的工程款项886368.53元以及被告对原告完成《工�任务单》的各项工作应得的款项84750.44元均无异议，因此，应认定原告应得的工程款共971118.97元；由于原告使用了被告提供的部分模板，该部分模板的折款（40810元）应视为被告支付给原告的工程款，连同双方认可被告已支付给原告的工程款963241.30元（即工程款813241.30元、预付款150000元），相互抵减后，原告确实多领取被告的工程款32932.33元，原告应予以返还给被告，因此，对被告提出原告多领取工程款的部分反诉请求，理据充分，该院依法予以支持。对被告要求原告赔偿工期延误损失问题：由于本案本诉部分认定被告在退还模板问题上存在违约，且被告确认其与建设单位尚未进行结算，对被告要求原告赔偿工期延误损失可待被告与建设单位结算后另案诉讼解决，本案不作处理。为保护当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第�百三十四条第一款第（四）、（八）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告梧州市第一建筑安装工程有限公司应支付给原告郑有关、郑铭的模板违约金402900元；二、反诉被告（原告）郑有关、郑铭应返还给反诉原告（被告）梧州市第一建筑安装工程有限公司工程款32932.33元；三、上述两项相抵后，被告梧州市第一建筑安装工程有限公司应支付给原告郑有关、郑铭的模板违约金369967.67元。本案案件受理费7418元（原告已预交）、反诉费2932元（被告已预交），合计10350元，由原告郑有关、郑铭负担1007元，被告梧州市第一建筑安装工程有限公司负担9343元。
上诉人一建司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人没有按合同约定履行必须提供满足每栋三套材料义务，一审法院对该事实没有认定是错误的。根据�理例会记录，被上诉人提供的模板太旧，影响构件质量，同时上诉人提供的领料单证明有部份模板是上诉人提供给施工人员使用的，这些证据说明被上诉人提供的模板陈旧，又不愿意更换，为此上诉人只好自行购买模板用于工程，这就证明了被上诉人没有按合同约定履行必须提供满足每栋三套材料义务，存在违约事实，一审法院却判决上诉人支付违约金是错误的。另外，一审法院以监理施工日志上装折模板的时间来认定被上诉人提供足够三套材料的事实依据不足。因为监理施工日志的记录只能说明装模板的时间，不能直接证明被上诉人提供模板的时间，而上诉人提供的领料单则可以证明施工所用的模板有部份是上诉人自行提供的，这就充分证明了被上诉人未按约定提供足够的模板。被上诉人没有能力履行合同，也不愿意履行合同，是其违约的主要原因。二、一审法院对被上诉人所造成上诉人自行购买模板的损失，及被上诉人造成延误工期的损失没有全部认定。本案中，上诉人自行购买的模板价值135850元，但一审法院只认定其中一部分。另外，被上诉人影响施工177天，按上诉人与建设单位签订的合同，上诉人将会被扣减88500元的工程款，但一审法院对该损失未予认定是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审反诉请求。
被上诉人郑有关、郑铭辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审期间，上诉人向法庭提交四组新证据：证据一，2010年3月18日、2009年7月28日郑有关与月桂花城项目部签订的《主体框架劳务承包合同》及《基础、主体工程劳务承包合同》，用以证实当时郑有关向月桂花城项目部提供模板及劳务服务。证据二，《2010年劳务队伍工资分配表》两张，用以证实本案在《领料单》上的周元�施工队属于被上诉人郑有关的劳务人员，周元贞向上诉人领取的模板的后果应由郑有关承担。证据三，2011年2月28日周元贞与月桂花城项目部签订的《主体框架劳务承包合同》及2011年3月5日郑铭与月桂花城项目部签订的《主体框架劳务承包合同》，用以证实2010年期间郑有关向月桂花城项目部提供模板及劳务服务，到2011年后改为由郑有关提供模板，由周元贞提供劳务，周元贞并不承包提供模板的业务。证据四，梧州城月建设开发有限公司出具的《情况说明》及梧州市规划设计建设监理有限公司出具的《证明》，用以证实当时被上诉人提供的模板太旧，上诉人要求其更换但被上诉人拒绝，最后上诉人只好自行购买模板用于工程。
经庭审质证，被上诉人郑有关、郑铭认为：对证据一，2010年3月18日、2009年7月28日郑有关与月桂花城项目部签订的合同均已履行完毕，与本案�关。对证据二，《2010年劳务队伍工资分配表》只能证实2010年的事实。对证据三，2011年被上诉人向月桂花城项目部的合同内容是提供模板。对证据四，上诉人并没有将模板陈旧的问题告知被上诉人。
对于上诉人提交的新证据，本院认为：证据一、二、三可以证实2010年期间郑有关向月桂花城项目部提供模板及劳务，而周元贞是郑有关施工队的员工，2011年3月后，由郑有关提供模板，由周元贞提供劳务，周元贞并不承包提供模板的业务。证据四不能证实上诉人的主张，本院不予采纳。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2010年期间郑有关向月桂花城项目部提供模板及劳务服务，周元贞是其工程队人员。2011年后，郑有关与周元贞分别与月桂花城项目部签订合同，由郑有关提供模板，由周元贞工程队提供劳务，周元贞工程队并未承包提供模板的业务�
根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人郑有关、郑铭是否存在违约行为，应否承担违约责任。二、被上诉人郑有关、郑铭应向上诉人一建司支付模板款是多少？三、被上诉人是否造成上诉人88500元损失，该款应否在被上诉人的工程款中扣减。
关于第一个争议焦点，本院认为：上诉人郑有关、郑铭与被上诉人一建司签订的《主体框架工程劳务承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，合法有效，双方均应依约履行相关义务。在合同中，被上诉人的义务是配合施工的进度向上诉人一建司提供需要的模板。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人没有按合同约定履行必须提供满足每栋三套材料义务，则应对此事实承担举证责任。现上诉人向法庭举证了施工过程中被上诉人向上诉人领取了部分模板及借款的事实，用以证实被上诉人未按约定提供模板的义务。但是被上诉人向上诉人借款只能证实被上诉人通过筹集资金方式去完成组织模板的任务，据此并不能证实被上诉人没有在指定的时间内提供模板。另外，从被上诉人向上诉人领取模板的《领料单》所反映，被上诉人是按每张55元的价钱从上诉人处取得模板，故双方构成的是买卖合同关系。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，动产买卖合同中，在模板移交之时，被上诉人已经取得模板的所有权，而其与上诉人只存在债权债务关系。被上诉人通过向上诉人有偿购买模板的方式组织施工所用的模�并不违反法律规定，只要其在施工前能组织所需的模板，没有影响施工的正常进行，则应认定其没有违约。综合本案现有证据，并没有施工方向被上诉人催要模板的相关材料，相反，根据监理公司对月桂花城7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼的监理日志的施工记录，以及原告根据监理日志记录整理出的《材料供应说明》所记载工程的装模板、拆模板、退还模板的情况反映，上诉人对每栋楼的最初三层的装模板、浇筑、拆模板、再装模板均能在较为合理和相同的时间内完成，说明被上诉人已按照合同的约定为每栋楼提供三套模板的事实，一审法院认定被上诉人在履行中不存在违约行为，不用承担违约责任并无不当，本院予以维持。上诉人没有在合同约定的期限内竣工并将模板退还给被上诉人，构成违约。一审法院根据监理施工日志的施工记录及被上诉人根据施工记录整理�《材料供应说明》，计算出上诉人逾期退还模板应支付的逾期租金的天数及逾期退还模板的租金402900元并无不当，本院亦予以维持。
关于第二个争议焦点，本院认为：根据二审中上诉人提供的周元贞与月桂花城项目部于2011年2月28日签订的《主体框架劳务承包合同》，周元贞施工队所承接的是月桂花城7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼的模板安装工作，而被上诉人郑有关则负责上述楼房施工所需模板，现上诉人所举证的《领料单》上周元贞签领的模板均用于月桂花城7#、8#、10#、11#、12#、13#号楼，故本院认为《领料单》上周元贞签领模板的行为是代被上诉人郑有关领取，其法律后果也应由被上诉人承担。经查，郑有关和周元贞共向上诉人领取价值135850元的模板，故被上诉人应向上诉人支付135850元的模板款。被上诉人依合同约定结算确认的应得的工程款为886368.53元，完成《�程任务单》应得的款项为84750.44元，共971118.97元。被上诉人应支付模板款135850元，已领取的工程款963241.3元（即工程款813241.30元、预付款150000元），共1099091.3元。经相互抵减后，被上诉人郑有关、郑铭应返还给上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司工程款为127972.33元（135850＋813241.3＋150000－886368.53－84750.44＝127972.33）。
关于第三个争议焦点，本院认为：由于上诉人与建设单位尚未进行结算，因此对上诉人要求被上诉人赔偿工期延误损失可待上诉人与建设单位结算后另案诉讼解决，一审法院在本案中不作处理并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人一建司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第12号民事判决第一项；
二、变更梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第12号民事判决第二项为：“被上诉人郑有关、郑铭应返还给上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司工程款127972.33元”；
三、变更梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第12号民事判决第三项为：“上述两项相抵后，上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司应支付给被上诉人郑有关、郑铭的模板违约金274927.67元”。
本案一审案件受理费7418元、反诉费2932元，合计10350元，由上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司负担9029元，由被上诉人郑有关、郑铭负担1321元。本案二审案件受理费10350元，由上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司负担9029元，由被上诉人郑有关、郑铭负担1321元。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 远
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一四年三月十八日
书 记 员 陈宝敏