天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第824号
上诉人（原审被告）天津中欣世纪投资有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人杨立鑫，总经理。
委托代理人乐宜东，天津众晓律师事务所律师。
委托代理人张鑫，天津众晓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏太元，男，1963年出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。
委托代理人张余龙，该公司技术员。
委托代理人张宝楼，河北沧港律师事务所律师。
上诉人天津中欣世纪投资有限公司（以下简称中欣公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2011）南民初字第3887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中欣公司的委托代理人乐宜东、张鑫，被上诉人魏太元的委托代理人张余龙、张宝楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年3月被告将位于天津市南开区延安路6号天津中欣世纪工业园内汽配城6栋楼二次结构及装修工程发包给原告进行实际施工，工程发包未经招标，双方未签订书面承包合同。现该工程已经施工完毕并交付使用。被告向原告及其工作人员支付了部分工程款，后双方因工程余款的给付产生纠纷，原告诉来法院要求被告给付工程余款。
另查，本案被告中欣公司因与案外人扈国林、案外人广东十六冶建设有限公司就天津中欣世纪工业园内汽配城相关工程产生纠纷，扈国林于2011年4月向一审法院提起诉讼。案外人广东十六冶建设有限公司在该案中明确表示未与中欣公司签订建设工程施工合同，亦未承揽中欣世纪工业园汽配楼及商业楼工程项目，魏太元及扈国林亦不是其公司人员。
该案审理过程中，原告主张涉诉工程中其承包的部分造价为7016730.90元，除去六栋楼封门上砍部分，总造价为6953599.90元。现被告已给付工程款总计4369276元，其中原告领取990000元、案外人张余龙领取1495541元、案外人扈国林领取1883735元，被告尚拖欠原告2584283.90元尾款。被告对此不予认可，主张其与案外人广东十六冶建设有限公司约定工程固定造价为5849050元，原告、张余龙、扈国林三人均是以该公司名义领取款项，其中原告领取1871000元、扈国林领取4135635.48元、张余龙领取1553541元，原告及其合作伙伴从被告处领取的款项超过原告诉称的工程总造价。原告对此不予认可，称被告提供的支取票据中部分票据并未实际兑付。针对涉诉工程造价，经原告申请，一审法院委托天津津建工程造价咨询有限公司进行工程量及工程造价鉴定。被告主张以其所述固定造价确定工程造价，不同意进行鉴定，亦未向鉴定机构提供任何送鉴材料，致相关鉴定无法进行。另，原、被告双方对已支取工程款数额存在争议，原告申请一审法院对被告公司账目进行审计。被告不同意进行审计，亦未提供往来账目配合进行审计。
一审法院认为，该案原告与被告虽未签订施工合同，但相关证据表明原告进行了施工，被告亦向原告支付了部分工程款。被告虽抗辩其系与案外人广东十六冶公司签订装修施工合同，但案外人已于另案中明确否认双方存在合同关系，被告亦未能充分举证其与案外人存在合同关系，一审法院对此不予采信。故一审法院依法确认原告与被告之间存在合法有效的施工合同关系，被告应积极履行合同义务。双方虽对涉诉工程的最终造价未进行明确约定，但被告系在未进行招标的情况下将涉诉工程直接发包给原告，故应按照实际产生的工程造价履行给付义务。该案中双方对实际工程造价存有争议，原告主张以鉴定结果确定最终的工程造价，但因被告拒不配合，导致工程造价无法确定，其应承担不利后果。关于被告实际给付工程款数额一节，因被告未提供相应的兑付凭证，亦不配合一审法院进行账目审计，原告自认被告已给付其工程款4369276元，一审法院予以确认。现原告主张被告支付余款2584283.90元，一审法院予以支持。被告主张原告及案外人领取了超过工程造价的工程款项，可待取得相关证据后，另行主张其权利。一审法院据情判决，判决生效后三十日内，被告天津中欣世纪投资有限公司给付原告魏太元工程款2584283.90元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27474元，由被告天津中欣世纪投资有限公司负担，于判决生效后15日内直接给付原告。
判决后，上诉人不服，认为一审法院判决认定涉诉工程造价未明确约定系认定事实错误；一审法院判决将工程造价无法确定的原因归结于上诉人不配合鉴定属于认定事实错误；一审法院判决将账目审计无法进行的不利后果归于上诉人亦属举证责任分配不公。故请求二审法院撤销一审法院判决；依法改判或发回重审。
被上诉人同意一审法院判决。
经本院审理查明，2008年初被上诉人魏太元以案外人广东十六冶建设有限公司的名义，要求承包上诉人中欣公司发包的中心工业园汽配城二次装修及后接楼的工程。后因各种原因，案外人广东十六冶建设有限公司与上诉人中欣公司并未签订有关承包合同。上诉人中欣公司在未进行招投标的情况下，默认由被上诉人魏太元等进行了工程的实际施工，被上诉人魏太元系总经理，案外人扈国林在承包的工程中担任副总经理。
本案审理过程中，被上诉人主张涉诉工程中其承包的部分造价为7016730.90元，除去六栋楼封门上砍部分，总造价为6953599.90元。现上诉人已给付工程款总计4369276元，其中被上诉人领取990000元、案外人张余龙领取1495541元、案外人扈国林领取1883735元，上诉人尚拖欠被上诉人2584283.90元尾款。
经查，在一审法院审理另案扈国林一案中，扈国林承认共计收取上诉人工程款3725635.48元，给付被上诉人魏太元290万元，作为扈国林的证人被上诉人魏太元承认收到工程款292万元。在本案中被上诉人魏太元只承认扈国林给付其1883735元，相差100多万元。
对于被上诉人魏太元主张的其只领取了工程款990000元，案外人扈国林领取1883735元，案外人张余龙领取1495541元，但在庭审中被上诉人魏太元未提供足够的证据予以证实。
该案在一审法院庭审过程中，上诉人向法庭提供了该诉争工程上诉人支付被上诉人等的工程款的有关票据明细，证实自2008年5月20日至2008年11月被上诉人魏太元经签字领取上诉人给付的工程款1961000元，自2008年7月5日至2008年10月案外人扈国林签字领取工程款3725635.48元，自2008年2月17日至2010年8月1日案外人张余龙领取工程款1513541元。上诉人强调给付的工程款已超出被上诉人主张的工程款数额。
庭审中，被上诉人对于上诉人给付的工程款不予认可，辩称，上诉人给付的工程款存在重复计算的问题，有些收款票据虽然签字，但并没有收到工程款，对上述抗辩理由，在一、二审庭审中，被上诉人均未提供有关证据予以证实。
另查，案外人扈国林曾于2011年10月9日出具证明证实：本人扈国林，现就与魏太元、中欣世纪投资有限公司有关中欣工业园所属汽配城项目工程情况说明如下：最开始，大概08年的4、5月份，工程项目是魏太元以广东十六冶的名义与中欣公司的杨总谈的，当时双方口头协议，整个汽配城工程承包固定价款人民币580万元。我在工程项目中任副总，实际上与魏太元是合伙关系，一块儿干。
本院认为，该案作为上诉人中欣公司未将发包工程进行合法的招投标，也未与被上诉人魏太元签订任何建设施工合同，作为被上诉人魏太元没有施工资质也不具备该项目的施工条件。双方之间不存在合法有效的施工合同关系。由于上诉人中欣公司默认了被上诉人魏太元等的实际施工事实，双方应按照实际施工的事实，各自履行自己的义务。被上诉人魏太元在一审庭审中诉请其承包的工程价款为6953599.90元，但在一、二审庭审中，不能提供足够的证据予以证实，故对该项请求，本院不能支持。
对于被上诉人魏太元诉请的上诉人中欣公司应给付拖欠的工程款2584283.90元的请求，根据上诉人中欣公司所提供的已付工程款的证据，被上诉人魏太元所诉请的工程款，已给付完毕。
庭审中，被上诉人魏太元辩称，上诉人给付的工程款存在重复计算的问题，有些收款票据虽然签字，但并没有收到工程款，对其抗辩理由，因被上诉人魏太元不能提供有关证据予以证实，故本院不能予以采信。依据谁主张谁举证的民事原则，被上诉人魏太元对于自己的诉请主张，不能向法庭提供足够的证据予以证实，故对于其诉讼请求，本院不能支持。
一审法院认定中欣公司与魏太元存在合法有效的施工合同关系；实际工程造价因中欣公司不配合，导致工程造价无法确定，中欣公司应承担不利后果，及魏太元自认中欣公司已给付4369276元，还欠工程余款2584283.90元的认定，缺乏足够的事实证据及法律依据，本院不能支持，该案应予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2011）南民初字第3887号民事判决；
二、驳回被上诉人魏太元的诉讼请求。
一、二审诉讼受理费共计54948元，由被上诉人魏太元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
审 判 员 王建国
代理审判员 张 宇
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 刘雪峰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。