福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第539号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚云宇（曾用名姚云雨），男，1971年9月4日出生于贵州省正安县，汉族，小学文化，无业。曾因犯盗窃罪于2005年8月10日被福建省厦门市思明区人民法院判处拘役三个月；因吸食毒品于2011年9月16日被泉州市公安局丰泽分局决定行政拘留五日；又因犯盗窃罪于2012年1月4日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑七个月，同年5月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人林福星、林才水，福建安凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某（外号“老黄”），男，1968年7月27日出生于福建省泰宁县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人万某（外号“小万”），男，1987年6月20日出生于江西省宜春市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月22日被抓获羁押，同日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人姚云宇、万某、黄某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月21日作出（2014）鲤刑初字第70号刑事判决。原审被告人姚云宇、黄某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员吴思颖出庭履行职务，上诉人姚云宇、黄某与原审被告人万某以及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年8月22日凌晨0时许，被告人万某接到吴某的电话，欲购买毒品冰毒。被告人万某便与被告人黄某商量，商定由被告人黄某联系购买冰毒，再由被告人万某销售给吴某，从中牟利。随后，被告人黄某与“小东”（另案处理）电话联系，双方约定在位于丰泽区六灌路的许哲辉中医内科诊所门口、由被告人万某前往进行交易。接着，被告人万某依约前往上述地点，以人民币300元的价格向代“小东”交易毒品的被告人姚云宇购买了1包重0.63克的冰毒，后携带该冰毒窜至丰泽区丰泽街8090酒店1202室内，以人民币500元的价格销售给吴某。被告人万某、黄某每人从中牟利人民币100元。
2、2013年8月22日10时许，被告人万某再次接到吴某的电话欲购买冰毒。后被告人万某、黄某采用上述相同的作案手段，由被告人万某在位于丰泽区六灌路许哲辉中医内科诊所门口以人民币1500元的价格向被告人姚云宇购买了1包重3.99克的冰毒，毒资未支付。后被告人万某携带该包毒品窜至丰泽区丰泽街8090酒店1202室内，以人民币2800元的价格销售给吴某时被公安民警当场人赃俱获。被告人万某归案后，于同日协助公安民警在丰泽区和昌花苑5单元1号楼301室内抓获被告人黄某。
3、2013年8月22日16时许，被告人黄某归案后，经公安机关的安排、布控下，与被告人姚云宇电话联系购买冰毒。当日，被告人姚云宇依约携带1包重1.79克的冰毒窜至丰泽区和昌花苑5单元1号楼楼下，欲将该包冰毒销售给黄某时，被当场抓获。
公安侦查人员从被告人万某处扣押到毒资人民币2800元，已依法处理；从证人吴某、被告人姚云宇处共扣押到冰毒3包；从被告人姚云宇、万某、黄某处扣押到用于联系毒品买卖的手机各1部；从被告人万某、黄某处扣押到违法所得共计人民币200元。
经技术检验，扣押的冰毒均检出甲基苯丙胺成份。案发后，缴获的毒品已作上缴处理。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人吴某的证言，证实2013年8月21日，其入住丰泽街的8090精品酒店1202房间，有人往门缝里塞进提供“小姐”服务的小广告，其与对方联系，就有一男子带一女子过来，其就与该男子闲聊，他说可以拿到冰毒，1克500元。次日凌晨，该男子给其打电话，说拿到1克冰毒，其让他送到房间，给了他600元。其为了举报，就说其老板可能要5克，明天再联系。后其便向公安机关举报并上缴毒品。8月22日上午10时许，经公安机关安排，其与对方联系，约定要5克冰毒，1克500元，再给300元的好处费。11时30分左右，那男子带了1包冰毒过来，其给他2800元，后来警察就进门将那男子抓获。
2、证人梁某的证言，证实2013年8月22日15时许，其配合公安机关在丰泽区和昌花苑5幢1单元301室抓获一名叫黄某的贩毒嫌疑人，此人交代冰毒是找“小东”的表哥购买，其愿意配合公安机关抓获该男子。当日16时许，黄某拨打“小东”的表哥的电话，在电话里约定要买2粒，送到黄某家。黄某还说连当天购买5粒的1500元一起算给他。后那男子在黄某的指导下找到黄某家的楼下，经黄某确认后即被公安人员抓获，从他身上当场缴获1包冰毒。
3、辨认笔录、照片，证实被告人万某辨认作案地点及被告人黄某、姚云宇；被告人黄某辨认被抓获地点及被告人万某；被告人姚云宇辨认被抓获地点；证人吴某辨认被告人万某。
4、通话记录清单，证实被告人万某（号码186××××1630）与证人吴某之间、被告人黄某（号码133××××0095）与“小东”（号码135××××7349）之间、被告人姚云宇（号码为150××××8790）与被告人黄某、“小东”之间的手机的通话记录情况。
5、提取笔录、扣押清单、称重记录、毒品上缴收据、照片、工作说明，证实公安侦查人员从被告人姚云宇处扣押到1包毒品，从证人吴某处扣押2包毒品，对毒品进行称重、上缴的情况；从被告人万某处扣押到毒资2800元，已依法处理；从被告人万某、黄某处扣押到违法所得共200元；还从三被告人处共扣押作案工具手机3部。因毒品鉴定需要，上缴的毒品与查获的毒品重量存在差异。“小东”正在进一步侦查中。
6、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实经技术检验，扣押的冰毒均中检出甲基苯丙胺。
7、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实本案的案发经过，三被告人的归案过程以及年龄等基本身份情况；被告人姚云宇的前科情况。
8、被告人万某的供述，证实2013年8月21日23时，其接到“老王”（指被告人黄某）电话后，送一名“冰妹”到丰泽街8090酒店1202房间。其在房间内与那名客人聊天，那名客人自称台湾人，其留下电话给他，让他要买毒品与其联系。回家后，其将此情况告诉“老王”，其知道“老王”有吸毒，可以搞到毒品，其想赚到钱后与“老王”平分。之后，他接到台湾男子的电话，要1粒，让其送过去，价格500元。其将此信息告诉“老王”，“老王”打电话联系购买毒品，谈好1粒300元，让其到丰泽前坂六灌路附近拿。其依约前往，有一名男子朝其走来，给其毒品，其付了300元，交易后各自离开。随后，其雇车到上述酒店，以500元卖给那台湾男子。回家后，其分100元给“老王”。8月22日上午10时许，其又接到那台湾男子电话，称他老板要5粒。其将此信息又告诉“老王”，“老王”经过电话联系后，让其再到上次的地点拿毒品。其依约前往，还是与上次卖给其毒品的男子交接。其再次到酒店，把5粒冰毒给了台湾男子，他给其2800元，其中2500元是购买冰毒的钱，300元是给其的费用，交易完其就被警察抓了。
9、被告人黄某的供述，证实2013年8月21日晚23时许，其让“小万”（指被告人万某）送“冰妹”到丰泽街8090酒店。“小万”回来后说在酒店遇到一名台湾人，看上去很有钱，有问他哪里可以买到冰毒，“小万”告诉他1粒四、五百元，还留下电话给客人。“小万”说想利用此机会赚钱，其同意。在台湾客人打电话给“小万”要买冰毒后，其就与“小东”联系，其与“小东”谈好1粒300元，在丰泽前坂一茶叶店门口附近交易，其说让“小万”去拿，“小东”说他认识“小万”，会让他表哥拿冰毒给“小万”。打完电话后其让“小万”到丰泽前坂一茶叶店门口拿毒品。“小万”把毒品卖给台湾客人500元，回租房后分给其100元。8月22日上午10时左右，台湾客人又打电话给“小万”，要5粒冰毒。由其再次与“小东”联系，“小东”让其找他表哥拿，并告诉其表哥的电话150××××8790。后其与“小东”的表哥联系，他让其到之前交易的地点拿，其说让“小万”去拿，价格还是1粒300元，卖完再给钱，他同意。8月22日15时许，其在房间内睡觉时，被公安人员抓了。被抓后，其想立功，就在当天16时许，拨打“小东”的表哥的电话，称要买2粒冰毒，让他送货过来到其家里。后“小东”的表哥送货到其家楼下时，被公安机关抓获，从他身上缴获1包毒品。
原判认为，被告人姚云宇明知是毒品而伙同他人共同予以贩卖，被告人黄某、万某明知是毒品而共同予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；其中被告人姚云宇参与犯罪3次，数量共计6.41克，系多次贩卖，属情节严重；被告人黄某、万某参与犯罪2次，数量共计4.62克。被告人黄某、万某归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人万某归案后能协助公安机关抓捕同案犯黄某，被告人黄某归案后协助公安机关抓捕被告人姚云宇，均是立功，予以从轻处罚。鉴于本案存在特情引诱的情形，所交易毒品全部未流入社会，对三被告人均予以酌情从轻处罚。被告人姚云宇曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人姚云宇还曾因吸食毒品被行政拘留，仍不思悔改，予以酌情从重处罚。据此判决：一、被告人姚云宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人万某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。四、扣押在案的手机3部、人民币200元，予以没收。
姚云宇上诉称，其没有参与原判认定的第1起犯罪，第2起不是贩卖给黄某，而是送给黄某，第3起其没有犯罪意图，是在特情引诱和促成下形成的，该起不能认定。请求二审法院依法撤销原审，改判较轻刑罚。其辩护人提出侦查机关没有管辖权，侦查程序违反法律规定，本案存在诱供、逼供而获取证据，应当依法予以排除，公安机关在万某辨认同案犯前曾与同案犯关押在一起，尔后组织万某辨认同案犯属违反法律规定，不能作为定案的依据，原判认定姚云宇于2013年8月22日两次贩卖冰毒给万某的事实不清，证据不足。如果2013年8月22日10时许与16时许这两起能构成犯罪，也是犯罪未遂，原判认定姚云宇犯罪情节严重，属适用法律错误，量刑不当，请求给予查明事实，依法改判。
黄某上诉称，原判量刑过重，请求二审法院依法撤销原判，给予从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人姚云宇、黄某与原审被告人万某犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人姚云宇提出其没有参与原判认定的第1起犯罪，第2起不是贩卖给黄某，而是送给黄某，第3起其没有犯罪意图，是在特情引诱和促成下形成的，该起不能认定，以及其辩护人提出原判认定姚云宇于2013年8月22日两次贩卖冰毒给万某的事实不清，证据不足之诉、辩意见，经查，上诉人黄某与原审被告人万某归案后的多次供述能够印证证实万某对黄某说一台湾客人打电话要买冰毒，黄某就与“小东”联系并谈好价钱，后让万某按照“小东”的要求去找“小东”的表哥（即姚云宇）交易冰毒，而第2次是“小东”让黄某找他表哥交易毒品，并告诉他表哥的电话150××××8790。后黄某根据该电话与“小东”的表哥联系毒品并约定到之前交易的地点交易，黄某又让万某记下该电话号码去找“小东”的表哥交易毒品。此外，上诉人黄某的供述与证人梁某的证言能够印证证实黄某被公安人员抓获后为了争取立功，就拨打“小东”的表哥的电话称要买2粒冰毒，让他送货过来黄某家里，后“小东”的表哥送货到黄某家楼下时，公安人员将他抓获。又经原审被告人万某辨认确认贩卖给其毒品的男子就是姚云宇。而且有手机通信录、通话记录、抓获经过等证据佐证，并能形成完整的证据锁链，足以认定姚云宇参与贩卖上述毒品的犯罪事实，故上诉人姚云宇及其辩护人对此提出的诉、辩意见均与查明的事实和法律的规定不符，不能成立，不予采纳。
上诉人姚云宇的辩护人提出侦查机关没有管辖权，侦查程序违反法律规定之辩护意见，经查，虽然本案犯罪地不在侦查机关管辖的辖区内，但侦查机关有依照法定程序报请上级机关指定管辖，故辩护人对此提出的辩护意见与查明的事实和法律的规定不符，不能成立，不予采纳。
辩护人又提出本案存在诱供、逼供而获取证据，应当依法予以排除之辩护意见，经查，该辩护意见缺乏事实根据，不予采纳。
辩护人还提出公安机关在万某辨认同案犯前曾与同案犯关押在一起，尔后组织万某辨认同案犯属违反法律规定，不能作为定案的依据之辩护意见，经查，辩护人提出的该辨护意见未能提供充分的证据证实，况且公安机关组织万某对同案犯辨认时，均能依照法定程序进行，辨认过程及结果均有见证人见证，故该辨护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姚云宇、黄某与原审被告人万某违反毒品管理法规，明知是毒品而单独或结伙贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人姚云宇系多次贩卖，属情节严重。上诉人姚云宇的辩护人提出原判认定姚云宇犯罪情节严重，属适用法律不当之辩护意见不能成立，不予采纳。其辩护人还提出如果2013年8月22日10时许与16时许这两起能构成犯罪，也是犯罪未遂之辩护意见，经查，该辩护意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。
上诉人姚云宇曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，依法予以从重处罚。其还曾因吸食毒品被行政拘留，仍不思悔改，予以酌情从重处罚。原审被告人万某归案后能协助公安机关抓捕上诉人黄某，上诉人黄某归案后协助公安机关抓捕上诉人姚云宇，均有立功表现，对上诉人黄某与原审被告人万某均予以从轻处罚。上诉人黄某能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。鉴于本案存在特情引诱的情形，所交易毒品全部未流入社会，对其三人均予以酌情从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以充分体现，所作出的量刑适当。因此，上诉人黄某提出原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚，以及上诉人姚云宇请求改判较轻刑罚之上诉意见均缺乏法律根据，不予采纳。
原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 苏中福
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 叶昭杰
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。