浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2463号
上诉人（原审被告）：玉环之江房地产有限公司，住所地：玉环县玉城街道广陵路228号。
法定代表人：丁晓跃，执行董事。
委托诉讼代理人：陈小雁，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州市东风建筑工程公司，住所地：温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室。
法定代表人：杨显丰，总经理。
委托诉讼代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡约笛，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐泓冰，系公司员工。
上诉人玉环之江房地产有限公司（以下简称之江公司）因与被上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2014）台玉民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人之江公司的委托诉讼代理人陈小雁、被上诉人东风公司的委托诉讼代理人严凌振、胡约笛、徐泓冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告为玉环半岛花园工程开发商，因工程建设需要委托经建公司预算工程造价。2007年10月，经建公司出具《工程量清单》，预算工程造价为30271405元。原、被告在上述《工程量清单》内的《单位工程费汇总表》上盖章确认。2007年12月14日和12月20日，原告以承揽半岛花园工程需要分别汇付给被告保证金2000000元和3000000元。2009年1月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称前合同），约定被告将玉环半岛花园工程交原告施工，工程范围以施工图为准，包括建筑（桩基及基坑围护等）、装饰、安装工程。总建筑面积为24233平方米，其中地上22041.6平方米、地下2191.4平方米。工期为660天，开工日期以开工令为准。合同价款采用固定综合单价法，合同总价款为人民币35350961元，±0以下自该部分完工后第二个月支付30%，第三个月支付30%，第四个月支付25%；±0以上部分每月支付实际完成部分的80%，主体结顶并验收合格后1个月内支付完成金额的5%，直至完成合同总价的85%；余款留至工程竣工验收合格并经被告委托的审价单位审核、对账签字确认、出具正式审核报告一个月内支付；工程质量保修金为总造价的3%，保修金不计息，于工程竣工验收2年后无息返还2.5%，5年后无息返还剩余的0.5%，保修期满后按实结算。合同签订后7日内承包人应向发包人提交履约保证金人民币5000000元，承包人违约的，违约金在履约保证金中扣除，不足的从工程款中扣除。履约保证金在主体结顶并验收合格后1个月内无息退还3000000元，工程竣工验收合格后1个月内无息退还2000000元。承包人的施工和生活等用水、用电的费用由承包人自行装表计量并承担费用，发包人每月在承包人的工程进度款中扣除。合同第35.1款约定了违约责任，但其中关于第24款和26.4款发包人违约责任的约定为空，关于第33.3款约定的违约责任为银行同期贷款利息，但该份合同并无第33.3款。同日，双方签订一份《补充协议书》，约定被告一次性补偿原告人工费差价3000000元，税金和规费按规定计取，该款按工程进度款同期、同比例支付，原告应当配合被告做好工程款支付情况的申报工作，否则将不予补偿；因被告原因造成停工，需支付原告停工期间5000000元履约保证金按月1.5%计算的利息，工期作相应顺延。签订上述合同的同时，被告又通过招投标程序选择施工单位。2009年1月15日，原告向被告交付投标函，表示愿以36889400元中标半岛花园建设工程。2009年1月16日，进行了评标、开标。同日被告通过玉环县招投标中心在网上公布评标结果，第一中标候选人为原告，第二中标候选人为曙光控股集团有限公司。后被告向原告出具《建设工程中标通知书》，确定原告中标。2009年3月1日，双方签订《玉环半岛花园A楼、B楼工程施工承包合同》（以下简称后合同），约定工程造价以固定单价方式确定，合同总价为36889400元，开工日期为2009年3月18日，竣工日期为2011年1月18日，工期为660天（两者之间的实际天数是671天）；原告人员、设备进场后，被告付合同总金额的10%备料款；在确认计量结果后14天内，被告应付工程款的75%；被告接到原告递交的结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。该合同签订后，已经报玉环县建设规划局备案。
2009年3月5日，原告与案外人陈祥军签订《工程施工项目承包责任合同》，约定将原告承包的半岛花园工程转包给陈祥军，由陈祥军支付结算造价1.4%的管理费等内容。2009年4月13日，原告依照开工报告开始施工。在施工过程中，因实际施工内容与经建公司制作的《工程量清单》存在较大差异，双方就工程造价进行了多次磋商，并委托经建公司重新审核，但双方最终没有能够达成一致意见。
2011年12月20日，原告发函（2011第42号）给被告，要求被告返还到期的履约保证金3000000元，并指出按照2011年12月1日的碰头会和2011年10月22日的会议纪要，双方已经暂定按42000000元造价支付工程进度款，希望被告及时支付；原告方的预算书已于2011年12月22日归纳完毕，请被告通知经建公司做好下周预算核对工作；现项目部资金严重短缺，欠付打桩款等约10000000元，原告难以支付，望被告重视。
2011年12月20日，被告回复原告认为，以经建公司初步核定造价40088939元为基础，剔除花岗岩、铝合金门窗造价3946324元，增加5%的下浮率，暂定造价为37949745元，主体结构验收后应付22580098元（37949745元×70%×85%），被告已付21940000元，加上项目部借款5000000元及代付水电费大约300000元，被告已经为赶进度超前支付了4659902元，要求原告保证在2012年7月底前交工并通过预验收工作。
2012年2月28日，被告向原告送达《关于半岛花园结算工作的通知》，载明“贵公司承包施工的玉环半岛花园工程，开工报告日期为2009年4月13日，根据双方2009年1月15日签订的施工合同约定，本工程合同总工期为660天，故本工程的正常竣工日期为2012年2月13日。本工程已于2011年11月15日通过主体结构验收。……贵公司……已将本工程变更较大的桩基、基坑维护、地下室、裙房等工程，按变更图纸计算了结算造价。……如在结算过程中发生造价变更，双方根据实事求是的原则，调整结算造价。”
2012年3月5日，双方达成协议《半岛花园工程相关事项协调结果》，约定工程预算确保在2012年4月5日前核对完毕，在预算核对完成前，暂定工程造价为42000000元，工程预验收后，在资金允许的条件下工程款支付至90%，双方核对后工程结算总造价下浮10%。
2012年3月28日，原告向被告发函，指出目前工程造价核对工作尚无定论，被告也无按暂定造价42000000元及工程进度情况支付进度款，工程结顶验收后应归还的3000000元保证金也无归还。因拖欠工程款造成材料供应商等起诉，被告如不及时履行付款义务，应当承担一切责任。
2013年1月8日，工程进行竣工初验，参与验收各方以会议纪要形式明确了原告应当整改的部位。2013年3月8日，经监理公司确认，原告整改完毕。
2013年1月25日，原告再次发函给被告，要求返还3000000元履约保证金，并依约履行造价核对工作。
2013年4月17日，原、被告通过会议纪要形式达成协议，其中第3条约定，材料动态管理时间根据工程实际施工时间段计算。第4条约定本工程签证价项目及材料暂定价部分均不下浮。
2013年7月8日，经建公司出具工程造价审核结果，送审结算59162324元，结算造价为44612787元，核减14549538元。其中建安工程为37805390元，人工补偿费3000000元，分包工程合计3807397元。经建公司在审核说明中明确，优惠下浮率按约定的10%计取，材料价差按实际施工期统一调整。
2013年8月8日，双方在经建公司制作的《分部分项工程清单结算审核计价表》基础上进行核对，对无争议部分签字确认，并签订了《半岛花园工程结算审计工程量需进一步明确的问题》，明确已签证的工程量及价格双方无异议。
2013年8月30日，工程进行验竣工验收，参与验收各方以会议纪要形式明确了需要整改的问题，2013年9月15日，原告单方提出报告，认为整改完毕。
2014年4月10日，被告向原告发函，认为“贵公司在2014年4月2日提供本公司的计算书工程造价为53574296元，我公司对该结算书所报造价结果持有异议，不予认可。根据施工合同和人工补贴协议，该工程造价没超过40000000元，……”。
原告承包工程后，部分工程为他人实际施工。2010年6月8日，以原告玉环项目部名义与案外人毛俊芳签订《建筑安装工程承包合同》，约定将水电安装及暖通部分工程分包给毛俊芳施工，合同落款处签有陈祥军名字。2011年11月2日，以原告为发包方，浙江巨峰建筑安装有限公司（以下简称巨峰公司）为承包方，被告为监方，签订一份《建筑门窗工程施工承包合同》，约定原告将门窗、幕墙、栏杆等外装饰制作与施工发包给巨峰公司承揽，暂定合同总价为4425355元（包含总包单位的配合费15%），被告下发的铝合金工程款专款专用，原告不得扣留，合同签订后二个月内巨峰公司应当支付原告配合费500000元。嗣后，巨峰公司向原告支付了该500000元。2012年2月20日，以原告玉环项目部名义与玉环县城关亚泰石材经营部签订《石材幕墙工程合同》，约定将外立面石材幕墙工程分包给玉环县城关亚泰石材经营部施工，落款处签有陈祥军名字。2012年4月2日，以原告名义与朱宜美签订《外墙涂料工程承包协议书》，约定将外墙涂料工程分包给朱宜美施工，落款处签有陈祥军名字。2012年4月18日，以原告玉环项目部名义与玉环县好时光瓷砖经营部签订《买卖合同》，约定向经营部购买瓷砖3324片，金额为66480元，落款处签有陈祥军名字。
主体工程建设期间，因质量问题，原、被告于2011年5月19日签订一份《协议书》，约定委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）对工程砼构件进行偏差检测，检测费145000元，由原告承担120000元，由被告承担25000元。随后，以原、被告为共同委托方，与瑞邦公司签订《技术服务合同书》，约定工程检测总报酬145000元，预付25000元，余款120000元于委托方收到检测报告后8日内付清。嗣后，因原、被告未及时支付报酬，瑞邦公司于2013年1月31日向该院起诉原、被告，要求共同支付报酬120000元，该院审理后支持了瑞邦公司的诉讼请求，并判决该案诉讼费1350元由原、被告共同承担。后原、被告分别向该院缴纳了执行款60675元。
该院对双方争议事实分析认定如下：
一、关于被告应付原告的工程款。
在本案审理过程中，该院委托浙江财信工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，该公司出具浙财信鉴字[2016]020号鉴定意见书，认为依照现有证据能够确定的土建工程造价为36848878元，安装工程的造价为3999009元，合计40847887元。对几项造价的取舍不能确定部分，该院认为，1、施工过程中双方于2012年3月5日达成协议，确定下浮率为10%，财信公司据此作出鉴定结论，符合双方的约定，被告关于应当按照15%计算的抗辩意见，该院不予采纳。鉴定报告作出的确定的造价结论该院予以确认。2、地砖及踢脚线造价已经由双方在造价核对过程中确定已经变更，应当按照双方签证价结算，该院认定该部分造价为255121元。3、钢筋接头造价系原告原先对工程量及造价有异议而未能签证确认，原告表示认可鉴定结论，该院认定该部分造价为16208元。4、甲方分包配合费及干挂石门窗四周后期修补费用补偿，双方已于2013年4月17日达成协议，该两部分费用该院予以确认，即107989元和21598元。5、铝合金门窗、栏杆分包工程。该项工程虽由三方共同签订，但三方约定被告拨付的工程款专款专用，原告取得15%的配合费，应当视为原告不承担该部分工程的经营风险，不应纳入本案中结算，由三方另行处理。原告已经从分包人处取得了配合费，现要求原告支付配合费，该院不予支持。该部分工程的规费与税金系原告履行双方建设工程合同所产生的费用，应当由被告承担，按照财信公司鉴定报告，该院认定为167145元和137042元。6、材料补差价。2013年4月17日，原、被告以会议纪要形式约定材料动态管理时间根据工程实际施工时间段计算，该部分金额该院认定为2742462元。7、人工补差价。双方不仅在补充协议中约定被告给予人工补差价3000000元，还在嗣后的函件中予以重申，被告应当依约支付。虽然补充协议约定“承包人应配合发包人做好台州市建设工程工程款支付情况的申报工作，如承包人未配合好本项工作，上述人工费差价3000000元不予补偿”，但被告没有举证证明原告违反了该项约定，应当计取。补充协议约定该费用的取费按照标准计取，鉴定报告据此计取了相应费用，该院认定被告应当补偿3239681元。8、暖通工程，双方共同委托经建公司制作的审核意见书包含该项工程，被告也没有提供证据证实该部分工程系被告另行交由他人建设，应当纳入原、被告的工程造价范围。现财信公司算定其造价为249349元，该院予以确认。
综上，该院认定被告应当支付的工程款总额为47784482元。
二、被告已直接支付给原告的工程款。
被告对原告提供的付款清单所载日期及金额没有异议，但认为原告遗漏了一笔，即2010年9月21日预付了工程款468000元，但被告没有提供相应证据，且被告2011年12月20日给原告的复函所述已付工程款也没有包括该笔，应由被告承担举证不能的责任，该院对被告的抗辩意见不予采信，认定被告直接支付原告的款项为34520000元。原告认为其中2156000元系被告拨付的用于支付铝合金门窗的专款，被告未提出异议，该院予以确认，该院认定被告支付给原告的工程款为32364000元。
三、被告应当返还的履约保证金。
原告于2007年12月分两次将5000000元汇付给被告，双方2009年签订建设工程施工合同后将之确定为履约保证金，该5000000元应当按照合同约定返还。被告辩称其中2000000元已经由原、被告及被告股东、原告实际施工人结算，原、被告之间债权债务消灭，但未进行举证，该院不予采信。双方对被告于2012年3月6日退还原告履约保证金1000000元没有异议，故被告尚应退还4000000元。双方约定主体结构验收合格后一个月内无息退还3000000元，工程竣工验收合格后1个月内无息退还2000000元，现退还条件成就，原告该项请求该院予以支持。
四、关于项目部借款5779000元。
该院认为，被告提供的证据均为复印件，其真实性难以确认。依照被告提供的转包合同，原告承揽工程后转包给了陈祥军，在无原告明确授权，款项也未交付原告的情况下，陈祥军以项目部名义对外借款并不必然对原告有约束力。况且其中426.70000元的借款凭证并非出具给被告，对于出具给被告的借款凭证被告也未能提供证据证实原告系借款人，故被告关于以借款5779000元及利息折抵工程款的抗辩意见不予采纳。
五、关于被告垫付水电分包工程款1700000元的事实。
该院认为，案外人陈祥军经手与案外人毛俊芳签订分包合同属实，但陈祥军对外签订分包合同是否对原告有约束力，因实际施工人未提出主张，尚不能确定。从合同的内容及原、被告之间的合同关系来看，被告并不是合同当事人，其没有义务向实际施工人支付工程款，且原告也没有委托被告付款，即使付款为真，对原告也没有直接的约束力。故被告要求确认该1700000元为已付工程款，该院不予采纳。
六、关于代付外墙涂料工程款70000元。
该院认为，该分包合同虽以原告名义签订，但落款处由陈祥军签字，加盖的是“温州市东风建筑工程公司非经营章”字样的椭圆形章，该合同是否对原告具有约束力尚不能确定，且原告也没有委托被告付款，即使付款为真，对原告也没有直接的约束力。故被告要求确认该70000元为已付工程款，该院不予采纳。
七、关于代付铝合金门窗工程款830000元。
该院认为，依照上文所述，该部分工程款不纳入原、被告结算范围，应当由原、被告及实际施工人另行结算，被告抗辩支付的上述工程款不在本案中审查。
八、关于被告代付石材幕墙工程款1100000元。
该院认为，该分包合同虽以原告名义签订，但落款处由陈祥军签字，加盖“温州市东风建筑工程公司玉环项目部”字样的椭圆形章，该合同是否对原告具有约束力尚不能确定。被告提供的证据仅为复印件，其真实性难以确认，现实际施工人已经向该院起诉原告要求支付工程款的案件尚未审结，被告代付工程款的事实应当由该案作出认定，本案不作认定。
九、关于瓷砖款11680元、维修费5000元。
该院认为，被告仅提供复印件，证据的真实性与关联性难以确认，该院不予认定。
十、关于经建公司的审价费。
该院认为，双方虽有委托经建公司审价，但被告没有提供相应的证据证实该费用已经实际发生，也没有证据证明被告已经支付了应当由原告承担的费用，其要求在工程款中折抵的抗辩意见该院不予采纳。
十一、关于水电费。
该院认为，被告主张垫付水电费，应当提供证据，现被告没有提供相应证据，应当承担不利后果。但2011年12月22日原告发函给被告，承认被告垫付水电费约300000元，现原告也没有提供证据否定该事实，该院据此认定被告垫付的水电费为300000元。
十二、关于保修金100000元。
该院认为，该保修金的缴纳主体为被告，被告没有证据证明其为原告代缴，被告的抗辩意见本院不予采纳。
综上，该院认为，本案工程已经交付被告，原告要求支付相应工程款，该院予以支持。依照双方约定，并经财信公司鉴定，该院认定被告应付原告工程款47784482元，减去被告已经支付给原告的32364000元，及垫付的水电费300000元，该院确认被告尚应支付的工程款为15120482元。依照保修金条款，保修金为合同总价款的3%，2年返还2.5%，5年后返还0.5%，按财信公司鉴定结论，包括门窗工程在内总造价为51095262元，现其中0.5%的保修金255476.31元尚未到期，被告到期尚应支付原告的工程款为14865005.69元（15120482元-255476.31元）。被告抗辩为原告代付了部分分包工程的工程款，但没有证据证实得到原告的授权或指示，不能作为被告应付的工程款予以扣除，如付款属实，被告可以其他法律关系向义务人追偿。被告还认为为被告代付了保修金100000元，但对代付事实举证不足，被告要求将该款作为工程款支付，该院不予采纳。被告主张原告以项目部名义向被告借款，因被告未能证明借款与本案工程有直接的关联性，且部分借条所载债权人也并非被告，被告要求在应付工程款中扣减，该院不予支持，应当另行向债务人主张。
被告未严格按照约定支付工程款，应当赔偿原告相应的利息损失，原告要求按照年利率7.2%计算没有依据，该院不予支持，该院酌情确定按照年利率5%计算。按照前合同约定，±0以下工程完工后第二个月支付该部分造价的30%，第三个月支付30%，第四个月支付25%；±0以上部分每月支付承包人当月完成工作量的80%，主体结顶并通过验收后1个月内支付实际完成工程量的5%，直至合同造价的85%，余款待审价单位出具审核报告后一个月内付清；工程质量保修金为3%，竣工验收后2年返还2.5%，5年返还0.5%。按照后合同约定，原告进场后即付总合同金额的10%，每月支付完成量的75%，被告收到竣工结算报告及完整结算资料后6个月内付清。显然，后合同比前合同付款义务更重，原告按照前合同约定的期间主张利息损失，该院予以支持。原告主张从2011年11月15日主体通过结构验收时起算，故前期是否逾期支付，本案不作审理。按照前合同约定，至该节点即2011年12月16日，被告应当付至已完成工程量的85%，按照财信公司报告，土建部分的工程造价为36850000元，加上补充协议约定的按比例计算的人工费补差，造价约39000000元，被告应当付至33150000元，被告实际仅支付21940000元（已扣减至该时间节点的铝合金门窗专款，以下同），明显低于应付进度款。但2012年3月5日双方达成协议，约定合同价暂按42000000元计算，并以此按比例支付进度款，造价核对后按核对后的造价支付进度款。根据2011年12月22日原告发给被告的函，该42000000元包含安装工程造价。按照2011年12月20日被告给原告的复函，主体工程造价按总造价的70%计算，故主体工程通过验收时被告应付24990000元（42000000元×0.7×0.85），至该日被告实际已付22240000元（21940000元+水电费300000元），短缺2750000元。但此后至2012年2月10日，被告继续付款3050000元，因该期间施工进度无相应证据，难以确定被告具体逾期金额及期间，且至2013年1月8日，被告又继续支付了9480000元，该期间的利息损失因原告举证不足，无法计算，该院不予支持。按照原、被告2012年3月5日达成的协议，被告应当在预验收后资金允许的条件下付至90%，因“资金允许”的条件不明，视为对支付比例未作变更，仍应按照原约定85%计算。双方约定的时间节点为“预验收后”，而不是“预验收前”，视为付款时间约定不明，时间节点不能确定为预验收之日即2013年1月8日，结合双方关于每月支付当月完成工程量的一定比例的进度款的约定，该院酌情确定该时间节点为预验收之日延后一个月即2013年2月8日，即至该日，按照约定的暂定造价42000000元计算，被告应付至35700000元（42000000元×0.85），被告实际支付工程款32314000元，垫付水电费300000元，少付3086000元。双方并无竣工验收时付至95%的约定，原告以竣工验收之日2013年8月30日作为下一计算利息损失的节点不予采纳。被告多次承诺核对工程量，但均未能核定完毕，原告于2014年4月2日向被告递交了竣工结算报告，被告仍未予以核对，原告主张以2014年5月17日为付款节点，按照实际应付工程款为基础计算利息损失，该院予以采纳。依照质量保证条款，需预留总合同价款3%的质量保证金，以总造价51095262元计算，质量保证金为1532857.86元。被告应付原告的造价为47784482元。至2014年5月17日，工程款应当付至46251624.14元，被告实际支付工程款32364000元，垫付水电费300000元，少付13587624.14元。依照质量保证金条款，被告应当在竣工验收后2年内返还2.5%计算的保修金，参照原告提交竣工结算报告之日2014年4月2日为时间节点，至2016年4月2日，被告应付至47529005.69元，被告实际支付32364000元，垫付的水电费300000元，少付14865005.69元。被告应当在竣工验收后5年内返还剩余按0.5%计算的保修金，现尚未到期，原告该部分利息损失请求不予支持。综上，从2013年2月8日至2014年5月17日，以3086000元为基数计算，利息损失为195728.49（3086000元×463天/365天×5%）；从2014年5月18日至2016年4月2日，以13587624.14元为基数计算，利息损失为1276864.41元（13587624.14元×686天/365天×5%）；从2016年4月3日暂计算至2016年8月31日，以14865005.69元为基数计算，利息损失为307481.62元（14865005.69元×151天/365天×5%），合计1780074.52元，被告尚需继续赔偿从2016年9月1日起以14865005.69元为基数按年利率5%计算的利息损失。
原告向被告支付履约保证金5000000元，被告仅退还1000000元，剩余4000000元应当返还原告。被告辩称其中2000000元已经与原告及徐峰明、黄文辉结清，但没有提供相应证据，该院不予采信。被告未按时返还履约保证金，应当赔偿原告相应的利息损失，但原告要求按照年利率7.2%计算没有依据，参照央行公布的同期贷款基准利率，该院酌情按照年利率5%计算。双方约定主体结构通过验收合格后一个月内返还保证金3000000元，该工程2011年11月15日通过主体工程验收，被告仅于2012年3月6日归还1000000元。至该日，被告应付利息损失33699元（3000000元×0.05×82天/365天），并从2012年3月7日起继续计算其中2000000元的利息损失，暂算至2016年8月31日，利息为449041元（2000000元×0.05×1639天/365天）。双方约定工程通过竣工验收合格后1个月内退还2000000元，但2013年8月30日系竣工验收之日，并无证据证明该日通过了竣工验收，且从会议纪要来看，尚有部分工程需要整改，故原告以此为计算利息损失的时间节点，该院不予采纳。该院酌情确定从原告提交竣工结算报告之日，即2014年4月2日开始计算，暂计算至2016年8月31日，利息为241644元（2000000元×0.05×882天/365天）。综上，被告应当赔偿原告的保证金利息损失合计724384元，并应继续赔偿从2016年9月1日起以4000000元为基数按年利率5%计算的利息损失。
原告认为被告未及时支付工程款，造成其迟延支付他人的租赁费、材料款等引起诉讼，共计承担了诉讼费42177元、执行费6740元、违约金及利息458000元，合计506917元，应当由被告赔偿，因该损失系原告与他人之间的合同关系而产生，与双方建设工程合同没有直接的关联性，且原告已经向被告主张逾期付款的利息损失，原告要求赔偿该部分损失及相应利息的请求，该院不予支持。
原告系工程承包人，其应当在法定期间6个月内主张优先权。如果以原告起诉主张的事实，即2013年8月30日为竣工验收完成之日，至起诉之日2014年10月9日，明显超过法定期间。即使从原告提交竣工结算报告之日，即2014年4月2日起算，原告主张优先权也已超过法定期间。故原告关于在工程拍卖或变卖所得中享有优先权的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，原告的合理请求予以支持，其余请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、确认被告玉环之江房地产有限公司尚应支付原告温州市东风建筑工程公司工程款15120482元。
二、由被告玉环之江房地产有限公司支付原告温州市东风建筑工程公司到期的余欠工程款14865005.69元，赔偿利息损失1780074.52元，并继续按年利率5%赔偿自2016年9月1日至判决确定给付之日止。
三、由被告玉环之江房地产有限公司返还原告温州市东风建筑工程公司剩余履约保证金4000000元，赔偿利息损失724384元，并继续按年利率5%赔偿自2016年9月1日至判决确定给付之日止。
四、驳回原告温州市东风建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币160756元，由原告温州市东风建筑工程公司负担12109元，由被告玉环之江房地产有限公司负担148647元（此款于本判决生效后十日内付清）。
宣判后，玉环之江房地产有限公司不服，向本院提起上诉称：1、关于本案工程的实际施工人。被上诉人并不是本案工程的实际施工人，本案工程的实际施工人刚开始是徐峰明，后来是陈祥军。被上诉人仅仅是将施工资质借用给没有资质的两人，被上诉人存在违法分包的行为。2、关于作为结算依据的合同。2009年1月15日，上诉人对本案工程进行招投标，被上诉人以35350000元中标，双方签订了固定造价的建设工程施工合同，并进行了备案。此前，双方还签订了另一份没有备案的建设工程施工合同，上述一黑一白两份合同，依照相应法律规定，应当以白合同即备案合同为准。合同签订当日，双方签订补充协议，约定被告追加人工费3000000元。根据建筑法、合同法、招投标法及最高院关于审理建设工程施工合同的有关规定，应当确认补充协议无效，不具有法律效力。3、关于工期延误造成上诉人损失。本案工程2009年4月工程开工，工期依约为660天。2011年8月工程主体完工，但后期工程一直拖延。其原因一是实际施工人陈祥军没有施工能力，将工程分解分包，因其同时承揽了其他工程项目，将资金用于另一工程，导致分包商的工程款没有到位，拖延了工期。另一方面被上诉人借拖延工期要挟上诉人支付工程款，不支付不给予验收，导致工期较约定拖延了好几年，造成上诉人迟延交付房屋，被购买人索赔，损失巨大，上诉人将另行起诉要求被上诉人赔偿。4、关于本工程的工程造价。诉讼过程中法院委托财信公司对工程造价进行了鉴定，但财信公司以10%的下浮率计价没有依据，应当按照白合同约定的15%下浮率计价，工程造价应当在财信公司作出的报告所载确定部分40847887元的基础上再作相应扣减。鉴定报告所载不确定部分不应当得到采信，上诉人不予支付。5、关于本工程的履约保证金。被上诉人汇给上诉人履约保证金5000000元属实，但其中2000000元是被上诉人方原实际承包人徐峰明于2007年12月14日向上诉人股东黄文辉所借，徐峰明借取后将该2000000元转入上诉人银行账户，连同被上诉人自有的3000000元一并转入上诉人之江公司账户，作为履约保证金。嗣后，徐峰明退出承包，其与黄文辉及上诉人、被上诉人讲好，其中2000000元相互抵销，徐峰明不从东风公司要回，东风公司也不从之江公司要回，由之江公司与徐峰明结算，故上诉人一直要求返还的仅是其余的3000000元。后来上诉人返还了1000000元，另外2000000元因上诉人垫付了很多东风公司的欠款，故至今没有结算。6、关于直接支付给被上诉人的工程款。上诉人对原告提供的表格所载金额和日期没有异议，但遗漏了一笔上诉人于2010年9月21日支付的468000元，上诉人实际上直接支付给被上诉人的工程款为34988000元。另外，工程施工过程中，上诉人为被上诉人垫付了施工产生的水电费568183.62元，应当作为已付工程款。7、关于上诉人代付分包合同的工程款。被上诉人将本案工程的涂料工程、水电安装工程、铝合金门窗安装工程、外墙石材工程分包给他人施工，因被上诉人未及时支付工程款，为了能顺利施工，上诉人垫付了涂料工程款70000元，水电安装工程款1700000元，铝合金门窗安装工程款830000元，外墙工程款1100000元，合计3700000元。另外，上诉人还垫付了瓷砖款11680元。上述款项应当计入上诉人已付工程款。8、关于检测费。施工过程中，因主体工程质量问题，双方共同委托第三方进行检测，约定检测费由被上诉人承担。因被上诉人未付余欠检测费用120000元，检测单位起诉上诉人、被上诉人并胜诉，上诉人为此垫付了检测费及诉讼费60675元，该款应当在上诉人应付工程款中扣减。9、关于项目部借款。施工过程中，被上诉人以玉环项目部名义向上诉人借款，其中有息借款2500000元，月利率2%至2.5%，无息借款3279000元。截至2014年12月9日，本息合计8098000元，该部分欠款应当在上诉人应付工程款中扣减。10、经建公司的审价费。工程完工后，双方共同委托经建公司进行工程造价审计，送审价为61900000元，经建公司审核后核减了大量价款，被上诉人应当承担审计费用811865元。11、其他垫付费用。工程施工过程中，上诉人还垫付了维修费5000元，保修金100000元，应当在应付工程款中扣减。综上，上诉人不仅没有拖欠工程款，反而超额支付，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
温州市东风建筑工程公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人申请陈祥军作为证人出庭作证，以证明借款500多万是事实。温州市东风建筑工程公司对陈祥军的证言有异议，认为其与上诉人的施工合同有明确约定，如要付工程款，应打入指定的东风公司帐户，且实际操作也是这样的。不存在证人所说的情况，如果存在这种情况，也是陈祥军的个人行为，与被上诉人无关。本院审查认为，上诉人一审审理过程中已就项目部借款提交了相应的证据，因提交证据为复印件，其真实性无法认定，二审中陈祥军的证人证言亦不足以推翻原审判决对相关事实的认定，故本院对陈祥军证人证言的证明力不予认定。二审中，上诉人又提出于2009年8月1日还向东风公司预付了1500万元，被上诉人为此提交了银行进账单、领款凭证、（汇）本票申请书各一份，证明该款项为往来款，被上诉人已经支付给上诉人。上诉人对被上诉人提交的反驳证据未在本院指定的期限内发表质证意见。本院审查认为，鉴于该主张系上诉人在二审过程中临时增加的主张，且其对被上诉人提交的反驳证据不发表质证意见，故本院对上诉人的该上诉主张本案中不予审理。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之间的争议焦点在于：上诉人是否存在拖欠被上诉人工程款。上诉人认为并不拖欠被上诉人工程款，反而已经超额支付，因此应驳回被上诉人的全部诉讼请求。针对上诉人的上诉理由，本院逐项审查认为：1、关于本案工程的实际施工人问题。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订有建设工程施工合同，被上诉人根据双方之间施工合同的履行情况，认为上诉人尚欠工程款，并诉至法院，被上诉人的起诉符合事实及法律规定。上诉人认为被上诉人并非工程的实际施工人，缺乏事实依据。况且，即使本案存在实际施工人，也并不影响被上诉人依据其与上诉人之间的施工合同向上诉人主张权利。2、关于作为结算依据的合同问题。本院审查认为，上诉人与上诉人于2009年1月15日签订一份建设工程施工合同及补充协议，后经过招投标程序又于2009年3月1日签订了一份建设工程施工合同并报玉环县建设规划局备案，故双方之间的招投标仅仅是一种形式，违反了法律的强行性规定，双方之间的两份合同均为无效合同，应按双方实际履行的合同及补充协议确定双方之间的权利义务。3、关于工期延误造成上诉人损失问题，上诉人已明确表示将另案起诉主张，本院对上诉人该项上诉主张不予审查。4、关于本案工程的工程造价问题。本案诉讼过程中，原审法院委托财信公司对工程造价进行了鉴定，财信公司以10%的下浮率计价，其依据是上诉人与被上诉人于2012年3月5日达成的协议，财信公司根据双方约定作出的鉴定结论，应予采信；5、关于本工程的履约保证金问题。本院审查认为，被上诉人向上诉人支付履约保证金5000000元，上诉人仅退还1000000元，剩余4000000元应当返还被上诉人。上诉人认为其中2000000元已经与被上诉人及徐峰明、黄文辉结清，但不能提供相应证据予以证实，本院不予采信。6、关于直接支付给被上诉人的工程款问题。上诉人认为遗漏了一笔上诉人于2010年9月21日支付的468000元。本院审查认为，上诉人主张已经支付了该笔款项，作为付款方，应举证证明，因上诉人不能举证证明上诉人于2010年9月21日支付了468000元的工程款，且2011年12月20日上诉人给被上诉人的复函中关于已付工程款也不包括该笔款项，故上诉人应承担举证不能的法律后果。另外，上诉人主张为被上诉人垫付了施工产生的水电费568183.62元，但因没有提供相应的垫付依据，原审判决根据被上诉人的认可确定上诉人垫付的水电费为300000元得当。7、关于上诉人代付分包合同的工程款。上诉人主张为被上诉人垫付了涂料工程款70000元，水电安装工程款1700000元，铝合金门窗安装工程款830000元，外墙工程款1100000元，合计3700000元，另垫付了瓷砖款11680元。本院审查认为：（1）关于涂料工程款70000元问题，涉案分包合同虽以被上诉人名义签订，但落款处由陈祥军签字，加盖的是“温州市东风建筑工程公司非经营章”字样的椭圆形章，该合同是否对被上诉人具有约束力不能确定，且被上诉人也没有委托上诉人付款，即使付款为真，对被上诉人也没有直接的约束力；（2）关于垫付水电分包工程款1700000元问题。该分包合同虽以被上诉人名义签订，但落款处由陈祥军签字，加盖的是“温州市东风建筑工程公司非经营章”字样的椭圆形章，该合同是否对被上诉人具有约束力不能确定，且被上诉人也没有委托上诉人付款，即使付款为真，对被上诉人也没有直接的约束力。（3）关于代付铝合金门窗工程款830000元。如前所述，该部分工程款不应纳入上诉人、被上诉人结算范围，应当由上诉人、被上诉人及实际施工人另行结算；（4）关于代付石材幕墙工程款1100000元问题。一审中上诉人提供的证据仅为复印件，真实性难以确认，且实际施工人已经向原审法院起诉被上诉人要求支付工程款，故上诉人代付工程款的事实不应在本案中作出认定。关于垫付瓷砖款11680元问题，上诉人一审中仅提交了复印件，证据的真实性及关联性均难以确认，原审不予认定得当。8、关于检测费。上诉人主张为被上诉人垫付了检测费及诉讼费60675元，该款应当在上诉人应付工程款中扣减。本院审查认为，被上诉人已经按生效判决承担了检测费及诉讼费60675元，至于被上诉人是否还应承担另一半检测费及诉讼费60675元，应根据双方当事人委托检测的相关事实进行审查，鉴于检测费并不属于工程款，并非必须在本案中予以一并处理，故上诉人若认为被上诉人应承担检测费及诉讼费60675元，可另案起诉解决。9、关于项目部借款问题。本院审查认为，一审过程中，上诉人提供的证据均为复印件，其真实性难以确认。况且，在无被上诉人明确授权，款项也未交付被上诉人的情况下，陈祥军以项目部名义对外借款并不必然对被上诉人具有约束力。其中4267000元的借款凭证并非出具给上诉人，对于出具给上诉人的借款凭证上诉人也未能提供证据证实被上诉人系借款人，故上诉人关于以借款及利息折抵工程款的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。10、关于经建公司的审价费。本院审查认为，工程完工后，双方共同委托经建公司进行工程造价审计事实，但上诉人没有提交证据证明审价费用已经实际产生，也没有提交证据证明其已支付了本应由被上诉人承担的费用。11、关于其他垫付费用。上诉人主张还垫付了维修费5000元，保修金100000元，应当在应付工程款中扣减。本院审查认为，关于维修费5000元，上诉人一审中仅提交了复印件，其真实性及关联性均难以认定，原审不予支持得当。关于保修金100000元，该100000元的缴纳主体为上诉人，但上诉人没有证据证明该费用系代被上诉人缴纳，故上诉人主张在工程款中扣减，依据不足。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费160756元，由上诉人玉环之江房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 马 里