湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终309号
上诉人（原审原告）:湖南省宏星建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街22号12幢401、402号（九龙商厦南侧）。
法定代表人：邓晚华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘智林，湖南江山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南启弘房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区红星南路400号。
法定代表人：邓龙尚，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：长沙市天心区祥光钢材经营部，经营场所湖南省长沙市天心区新开铺路1348号一力物流园10-2栋114号。
经营者：梁卫忠。
委托诉讼代理人：罗芳，湖南淡远律师事务所律师。
上诉人湖南省宏星建筑工程有限公司(以下简称宏星公司）因与被上诉人湖南启弘房地产开发有限公司（以下简称启弘公司）、被上诉人长沙市天心区祥光钢材经营部（以下简称祥光钢材经营部）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2016）湘0103民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏星公司上诉请求：一、请求撤销原审判决的第一项、第二项、第三项，在查明事实基础上依法改判由启弘公司承担原审判决的第一项、第二项、第三项的支付责任或发回重审；二、本案所有诉讼费由启弘公司、祥光钢材经营部承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、宏星公司不是本案适格的被告，涉案合同加盖的公章是由案外人杨天庚伪造，杨天庚签订合同时没有宏星公司的任何授权。祥光钢材经营部提供的钢材由实际施工人杨天庚使用在嘉裕阳光5-8号楼工地上，5-8号楼的工程款系由启弘公司直接与杨天庚进行结算，杨天庚购买钢材的行为系其个人行为，与宏星公司无关。2、本案的实际责任人杨天庚一直逍遥法外，没有承担应有的责任。杨天庚与宏星公司之间并没有分包挂靠关系，其伪造宏星公司项目部公章在启弘公司承揽工程项目，订购建筑工程施工合同，责任不应由宏星公司承担。3、原审法院认定的嘉裕阳光项目部的公章多次用于嘉裕阳光项目签订、建筑设施见证取样送检等经济合同中，事实上购买钢材的公章和见证取样送检的公章不是同一个公章。4、根据怀化市中级人民法院2016湘12民初54号民事调解书，及第二天三方签订的协议书，涉案货款与宏星公司无关。二、原审判决的垫资补偿金按欠款金额的每月2%的标准计算明显高于实际损失。应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
被上诉人祥光钢材经营部辩称：原审判决认定事实正确，原审法院判决认定宏星公司系本案钢材销售合同的买方并承担支付款的义务事实认定准确。原审判决认定违约金标准符合法律规定。
被上诉人启弘公司辩称，无意见
祥光钢材经营部向一审法院起诉请求：1、宏星公司支付钢材款1502583元；2、宏星公司支付截至2016年6月27日的垫资补偿金951347元，并支付自2016年6月28日起至债务全部清偿之日止的垫资补偿金；3、宏星公司支付补偿费97229元；4、宏星公司支付截止2016年6月27日的违约金461047元，并支付自2016年6月28日起至债务全部清偿之日止的违约金；5、启弘公司对上述宏星公司应付债务承担连带保证责任；6、诉讼费用由宏星公司、启弘公司对共同承担。
一审法院认定的事实：2015年6月16日，宏星公司（购货单位、甲方）、祥光钢材经营部（供货单位、乙方）与启弘公司（担保单位、担保方）签订《钢材购销合同》，约定“甲方开发承建位于怀化市嘉裕阳光5-8楼工程项目，需要的各种钢材约2000吨。经双方商定该项目所需钢材全部由乙方供应，现就该项目的钢材供货事宜达成如下合同条款：一、合同标的、合同价款及提供时间1、所供应钢材均不限厂家，以收货单位当地质监部门检验合格的钢材。2、本项目所需钢材随行就市，以湖南天茂钢材网长沙当日对应钢厂价格为基价（星期六按星期五的价，星期天按星期一的价），另加运费，出库费每吨150元（现款按100元），卸车费由购方自负。如网上价格不齐，则按萍钢报价为准……三、结算方式1、启弘公司嘉裕阳光住宅小区项目需乙方垫资400吨钢材，垫资周期90天，按每吨每天加4元，如超过90天按每吨每天加10元计算，乙方垫资钢材达到400吨，甲方超出垫资部分的钢材按现款现货方式与乙方结算。2、甲方应按时支付乙方的钢材款及利息，如超过十天不支付，乙方有权追究甲方的违约责任及惩罚（以日千分之三计算）……五、违约责任1、甲方在合同执行过程中，无正当理由退货、不收货、不付款或单方终止合同造成乙方无法继续执行合同时，甲方付100万合同违约金给乙方。2、甲方如未按合同付款，所欠乙方货款总金额则按实际天数以日息千分之三付惩罚滞纳金给乙方，直到付清为止……六、其他约定1、乙方系本项目的唯一供应商，甲方保证合同所需的钢材约2000吨均由乙方供应，不得向第三方购买，如低于2000吨，则甲方按不足部分乘以300元每吨补偿给乙方（计算方式：2000吨-已采购吨数*300)。若超过该数量继续由乙方供应直至全部完工为止。在整个项目施工期间，甲方不得以任何理由从其他供货方进货，否则视为违约，其违约责任参照第五项第一条……3、启弘公司作为本合同的担保方，负有购货方所应承担的连带责任，担保方有义务和责任监督甲方合同条款，履行合同的约定。担保方责任仅指进入担保方施工现场的钢筋，以担保方委托代表签字为据。如甲方未能履行，否则乙方可向担保方追讨，担保方有权扣除应支付甲方的工程款，用来直接支付乙方钢材款及相应费用。4、乙方所提供的材料如送检达不到检测要求，则一切损失均有乙方承担……。该合同甲方单位处盖有宏星公司嘉裕阳光项目部的印章，杨天庚作为甲方签约代表在合同上签字。从2015年6月18日至2016年1月7日期间，祥光钢材经营部陆续向宏星公司“嘉裕阳光”项目部应钢材1675.903吨，总价款为4215884元。至2016年1月31日，宏星公司共计向祥光钢材经营部支付货款2713301元，尚秦尚欠货款1502583元，垫资补偿金73303元。后经祥光钢材经营部多次催要余款，宏星公司一直未予给付，双方遂酿成纠纷。
另查明，嘉裕阳光项目的总施工单位为宏星公司。宏星公司嘉裕阳光项目部的印章多次用于嘉裕阳光项目合同签订、建筑设施见证取样送检等经济活动中。
一审法院认为：祥光钢材经营部与宏星公司下属嘉裕阳光项目部签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，合法有效。宏星公司下属嘉裕阳光项目部不具备独立的法人资格，宏星公司在该合同履行过程中亦实际享受了合同权利，亦履行了部分义务，故宏星公司嘉裕阳光项目部在《钢材购销合同》享有的权利义务依法应由宏星公司承担。因涉案的嘉裕阳光项目系宏星公司承建，且涉案的宏星公司嘉裕阳光项目部印章多次用于该项目1-4号栋、5-8号栋的对外的经济活动及报批送检等对公活动中，对此应认定宏星公司知晓该行为，且长期未提出异议，应视为其对该项目部公章的使用行为的认可。故宏星公司辩称的其未授权刻制宏星公司嘉裕阳光项目部印章，其诉讼主体不适格的意见，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。
祥光钢材经营部与宏星公司在《对账函》确认本案所涉钢材总货款为4215884元，宏星公司下属嘉裕阳光项目经理部已支付2713301元，并明确至2016年1月31日宏星公司共欠祥光钢材经营部钢材货款1502583元，故对祥光钢材经营部要求宏星公司支付货款1502583元的诉讼请求，原审法院予以支持。
因祥光钢材经营部与宏星公司在《钢材购销合同》约定“启弘公司嘉裕阳光住宅小区项目需乙方垫资400吨钢材，垫资周期90天，按每吨每天加4元，如超过90天按每吨每天加10元计算，乙方垫资钢材达到400吨，甲方超出垫资部分的钢材按现款现货方式与乙方结算”，该约定的垫资补偿金较高，且祥光钢材经营部与宏星公司在2016年3月23日的《对账函》及其附件中明确前期垫资补偿金为73303元，该垫资补偿金未超过双方约定的标准，原审法院予以支持。因双方约定的垫资补偿金计算标准过高，宏星公司辩称该约定不符合法律规定，原审法院调整垫资补偿金按照实际欠款金额的2%/月的标准计算。故对祥光钢材经营部要求宏星公司支付截止2016年6月27日的钢材垫资补偿金951347元，并支付自2016年6月28日起至债务全部清偿之日止的垫资补偿金诉求，原审法院予以部分支持。
关于祥光钢材经营部要求宏星公司支付截止2016年6月27日的钢材违约金461047元的诉求，在开庭审理过程中，祥光钢材经营部已明确宏星公司未付款部分价值为1502583元的597.3085吨钢材全部为垫资钢材部分，且原审法院在计算垫资补偿金时已一并计算，故双方在合同中约定的未按时付款的违约责任与前述钢材垫资补偿金系同一性质，故原审法院不予支持。
截止2016年1月7日，宏星公司向祥光钢材经营部采购钢材数量为1675.903吨，少于合同约定的最低采购量2000吨，应当按照合同约定补偿费97229元【（2000吨-1675.903吨）×300元=97229元】。故对祥光钢材经营部要求宏星公司支付所采购钢材未达2000吨的补偿费97229元的诉求，原审法院予以支持。
启弘公司作为担保方与祥光钢材经营部、宏星公司签订《钢材购销合同》，在合同中约定启弘公司对宏星公司应承担的责任承担连带责任的约定，符合连带保证的成立要件，合法有效，故原审法院对祥光钢材经营部要求启弘公司对宏星公司的上述债务应承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：一、湖南省宏星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙市天心区祥光钢材经营部支付货款1502583元；二、湖南省宏星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙市天心区祥光钢材经营部支付垫资补偿金73303元，并从2016年2月1日起以1502583元为基数按照月利率2%的标准向长沙市天心区祥光钢材经营部支付垫资补偿金至实际清偿之日止；三、湖南省宏星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙市天心区祥光钢材经营部支付补偿款97229元；四、湖南启弘房地产开发有限公司对湖南省宏星建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回长沙市天心区祥光钢材经营部的其他诉讼请求。
二审中，宏星公司提交证据一，民事调解书一份，拟证明嘉裕阳光5-8号楼由实际施工人杨天庚自行承建，工程款由启弘公司直接支付给杨天庚的事实；证据二，三方协议书一份，拟证明经三方协商一致，杨天庚承建嘉裕阳光5-8号楼所欠民工工资及材料款、租赁费由启弘公司支付的事实，本案争议的钢材款包含在材料款里，约定由启弘公司支付的事实。祥光钢材经营部质证称对证据一的关联性有异议，认为不能达到宏星公司的证明目的，协议内容是其他案件当事人自愿达成的结果，民事调解书自认的效力仅及于案件的当事人，另在调解书中杨天庚是以宏星公司代理人身份与启弘公司签订协议，恰好可以证明杨天庚系宏星公司相关人员的事实。对证据二的三性均有异议，认为这是为逃避责任合谋达成的协议，该协议书不能达到宏星公司的证明目的，且协议书的日期晚于调解书的日期，而协议书第四项明确协议书是制作调解书的基础，故对证据的真实性也有异议。启弘公司未发表质证意见。
本院对上述证据审查核实后认为：证据一系当事人权利的处分，杨天庚是以宏星公司的名义实际施工，故该证据不能达到宏星公司的证明目的。证据二系三方的内部协议，不能对抗债权人，故该证据亦不能达到宏星公司的证明目的。本院对该二份证据均不予采信。
本院二审经审理查明：根据原审法院向怀化市住房和城乡建设局调取的建设工程施工合同，宏星公司承建的嘉裕阳光项目工程承包范围包含1-8号楼及地下室。本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：宏星公司是否应当承担责任的问题。本案所涉湖南省宏星建筑工程有限公司嘉裕阳光项目部系宏星公司为承建嘉裕阳光而成立。根据在怀化市住房和城乡建设局调取的建设工程施工合同，宏星公司的施工范围包含1-8号楼和地下室。宏星公司与祥光钢材经营部及启弘公司签订的钢材购销合同，系各方的真实意思表示。该合同上有宏星公司嘉裕阳光项目部公章及实际施工人杨天庚签名。在签订合同后，祥光钢材经营部向嘉裕阳光项目部送货，双方进行对账，确认欠付15025883元。又因项目部不具备独立法人资质，宏星公司应当承担相应责任，故本院对原审法院认定宏星公司应当承担支付货款予以维持。宏星公司虽称涉案项目部印章不真实，但其对外经济交往中及向有关职能机关报批送检等对公活动中多次使用，足以认定宏星公司对此知情并默认该枚印章的使用，故其称因印章伪造其不应当承担责任的上诉理由，本院不予采信。宏星公司又称5-8号楼与其无关，因该陈述与在怀化市住房和城乡建设局备案的建设工程施工合同约定不一致，且各方均陈述系杨天庚以宏星名义在进行施工，故对宏星公司的该上诉理由，本院亦不予支持。此外宏星公司还主张违约金过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中双方当事人既约定垫资补偿金又约定违约金还约定补偿款，因上述条款兼具违约金性质，原审法院在认定补偿款的前提下，再以月2%标准认定垫资补偿金确定过高，本院酌情将标准调整为日万分之五。
综上，原审判决适当法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3835号民事判决第一项、第三项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3835号民事判决第二、四、五项；
三、湖南省宏星建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向长沙市天心区祥光钢材经营部支付垫资补偿金73303元，并从2016年2月1日起以1502583元为基数按照日万之五的标准向长沙市天心区祥光钢材经营部支付垫资补偿金至实际清偿之日止；
四、湖南启弘房地产开发有限公司对湖南省宏星建筑工程有限公司应付的本金和垫资补偿金债务、补偿款承担连带清偿责任；
五、驳回长沙市天心区祥光钢材经营部的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费30896元，财产保全费5000元，共计35896元，由湖南省宏星建筑工程有限公司、湖南启弘房地产开发有限公司共同承担30000元，由长沙市天心区祥光钢材经营部承担5896元。二审案件受理费30896元，由湖南省宏星建筑工程有限公司承担28000元，由长沙市天心区祥光钢材经营部承担2896元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一七年七月十五日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。