广东省茂名市电白区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0904民初1720号
原告茂名市电白区观珠医药商店，住所地：茂名市电白区观珠镇西新正街。
法定代表人邱国梅，经理。
委托代理人张昌，广东格正律师事务所律师。
被告张祝，男，1954年6月13日出生，汉族，住茂名市电白区。
第三人黄家富，男，1966年11月11日出生，汉族，住茂名市电白区。
委托代理人汪彦森，男，1957年8月25日出生，汉族，住茂名市电白区。
原告茂名市电白区观珠医药商店诉被告张祝、第三人黄家富合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告茂名市电白区观珠医药商店的委托代理人张昌、第三人黄家富及委托代理人汪彦森到庭参加诉讼，被告张祝不到庭。本案现已审理终结。
原告茂名市电白区观珠医药商店诉称，2008年4月16日，原告与被告张祝签订了《借款协议书》，双方约定：被告借款捌万元给原告，原告“用自有房屋两间门面使用面积约162平方，易制楼瓦面结构二层及门面直入简易平房五间约220平方”抵押给被告；《借款协议书》第三条又约定：“如甲方（即是原告）在借款时间三年内，无办法偿还乙方（即是被告）借款及利息，抵押物属于乙方所有”。根据《担保法》第40条之规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”现被告以其已拥有抵押物之权属为由，拒不将该抵押物返还给原告。因此，特向法院提起诉讼，诉讼请求为:一、请求确认原、被告于2008年4月16日所签订的《借款协议书》第三条“抵押物属乙方所有”的约定无效;二、请求被告将涉案房屋腾空并返还给原告;三、本案受理费由被告承担。恳请法院依法作出公正判决。
第三人黄家富辩称：一、第三人是借款中的实际债权人。本案被告已经将《借款协议书》中的权利与义务从2008年4月16日起就转让给第三人，有被告张祝的《证明》与借款收据为凭，完全可以认定第三人是本案的权利人。二、在抵押期内，原告从来没有还过借款的利息和本金给第三人。三、第三人2011年4月16日已经是抵押房屋的所有人，拥有完整的物权。（2016）粤0904民初2422号排除妨害的庭审中，原告明确向审判长当庭表示，抵押物已于2011年4月16日将抵押的房产以清偿债务转让给第三人，权属已经归第三人所有。（2016）粤0904民初2422号判决书P5审理查明，“（观珠）医药商店因无力偿还欠款而按协议约定，将用作抵押的房屋转让给第三人以抵偿债务”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确头的事实”的规定，可以认定涉案的房屋已经是第三人所有，已经不是抵押物之权，而是拥有完整的所有权。现围绕本案焦点，发表意见如下：一、原告请求确认原、被告于2008年4月16日所签订的《借款协议书》第三条约定无效，已经完全没有意义，并且超过了诉讼时效，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。2008年4月16日所签订的《借款协议书》至2011年4月16日本合同已经终止，债权债务原告已经因用抵押的房屋抵偿债务，因而抵押关系已经消灭，合同已经消灭，再请求合同无效，已经毫无意义。如果说，当初原、被告双方签订本借款协议时因第三条无效，过错也不在第三人，被告为了确认协议是否合法，特向观珠镇司法所进行见证。作为善意的第三人，完全信赖协议是合法的，理由如下：原告是国营药店，本案被告是国营药店的直接领导，同时又经过司法所的见证。由此可见，第三人并不能因为原告的过错，承担自己不利的法律后果。二、请求判决被告将涉案房屋腾空并返还给原告，没有法律依据。如前所述，所抵押的房屋产权，因原告为了清偿债务转让给第三人的了，在此第三人特别强调，第三人得到的产权，不是借款协议而产生，而是因抵押期满后，经原告与第三人共同协商，以清偿债务为目的而转让所得，已经拥有了完整的所有权，不是抵押物权。这一事实，有本案原告在（2016）粤0904民初2422号第二次《开庭笔录》为证（案卷P0156），从2011年4月16日至今，原告也从来没有要求第三人腾空房屋。因此，没有任何理由将房屋腾空给原告。综上所述，原告的诉讼请求超过诉讼时效，于法于理于情无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：茂名市电白区观珠医药商店于1998年11月22日登记成立，属全民所有制内资企业法人。营业执照91440904195170658W。2008年4月16日，原告茂名市电白区观珠医药商店作为甲方，被告张祝作为乙方,双方签订了1份《借款协议书》，双方约定，被告借款80000元给原告，时间3年，月息按1.5%计算，原告用自有房屋两间门面使用面积约162平方，易制楼瓦面结构二层及门面直入简易平房五间约220平方，抵押给被告。《借款协议书》第三条又约定，“如甲方在借款时间三年内，无办法偿还乙方借款及利息，抵押物属于乙方所有”。在庭审中,原告自称已收到被告给付的借款8万元。原、被告对上述用以抵押的房屋没有到房产部门办理房产抵押登记。借款后，原告至今未归还借款及利息给被告。被告张祝不出庭参与诉讼，出具一份证明给第三人黄家富，称其已于2008年4月16日起将其与原告于2008年4月16日签订的《借款协议书》中的权利与义务转让给第三人黄家富。但没有提供有原、被告、第三人签订的书面转让合同或协议。没有提供相关的房产转让登记手续。第三人黄家富在庭审中称原告与被告签订的《借款协议书》中用以抵押的房屋已经被告张祝转让给其所有，现由其居住及使用，并出租一楼铺面。
本院认为，原、被告签订的《借款协议书》是原、被告双方真实意思表示，合法有效。而《借款协议书》第三条“如甲方在借款时间三年内，无办法偿还乙方借款及利息，抵押物属于乙方所有”的约定，根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。据此规定，上述原、被告《借款协议书》中第三条的约定违反上述法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。据该条第(五)项规定，应认定原告与被告签订的《借款协议书》中的第三条“如甲方在借款时间三年内，无办法偿还乙方借款及利息，抵押物属于乙方所有”的约定无效。关于原告第二项的诉讼请求:“请求判决被告将涉案房屋腾空并返还给原告”,由于第三人黄家富和被告均称该涉案房屋已经被被告转让,并由第三人黄家富实际占有,而原告起诉要求被告腾空涉案房屋并返还给原告，致于第三人黄家富与被告张祝转让涉案房屋的关系,是另一个法律关系，不属本案审理范畴,原告可另循法律途径解决，故对原告起诉的上述第二项诉讼请求,本院不支持，予以驳回。被告张祝经本院合法传唤拒不到庭应诉，视为对自己诉讼权利放弃。
综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五（项）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告茂名市电白区观珠医药商店与被告张祝签订的《借款协议书》中的第三条“如甲方在借款时间三年内，无办法偿还乙方借款及利息，抵押物属于乙方所有”的约定无效。
二、驳回原告茂名市电白区观珠医药商店第二项“请求判决被告将涉案房屋腾空并返还给原告”的诉讼请求。
案件受理费1800元，由原告茂名市电白区观珠医药商店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 苏小龙
人民陪审员 陈金烨
人民陪审员 陈继州
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 麦世伟