山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终522号上诉人（原审被告）：汤全风，男，1957年9月11日出生，汉族，现住运城市盐湖区。委托诉讼代理人：乔莎，山西庆新平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张高霞，女，1961年12月4日出生，汉族，现住运城市盐湖区。委托诉讼代理人：赵丽芹，山西大懿律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明，山西大懿律师事务所律师。原审被告：路俊芳，女，1961年8月21日出生，汉族，现住运城市盐湖区。原审第三人：山西银运联投资有限公司，住所地：运城市铺安街天泰文化苑南区二区3号门面房。法定代表人：徐小燕。原审第三人：运城市晋鑫非融资性担保有限公司，住所地：运城市盐湖区禹都大道28号宝鼎大厦综合楼3层1号门面。法定代表人：汤全风，董事长。委托诉讼代理人：杨桂丽，该公司财务科长。原审第三人：周燕玲，女，1971年6月24日出生，汉族，现住运城市盐湖区。原审第三人：黄晓鹏，女，1967年10月29日出生，汉族，现住运城市盐湖区。原审第三人：马丰德，男，1962年7月9日出生，汉族，现住运城市盐湖区。上诉人汤全风因与被上诉人张高霞、原审被告路俊芳、原审第三人山西银运联投资有限公司(以下简称银运联投资公司）、运城市晋鑫非融资性担保有限公司（以下简称晋鑫担保公司）、原审第三人周燕玲、黄晓鹏、马丰德民间借贷纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2016）晋0802民初2711号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤全风的委托诉讼代理人乔莎,被上诉人张高霞及其委托诉讼代理人赵丽芹、杨明，原审第三人晋鑫担保公司的委托诉讼代理人杨桂丽，原审第三人周燕玲、黄晓鹏、马丰德到庭参加诉讼。原审被告路俊芳、原审第三人银运联投资公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。汤全风的上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或者驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决审判程序不合法。原审期间，法院依法通知山西银运联投资有限公司作为第三人参加本案诉讼，该公司的委托诉讼代理人为其经理陈培元，且该公司经法院传票传唤，无正当理由不到庭，法院依法缺席审理并作出判决。但据陈培元称，银运联公司的法定代表人徐小燕下落不明，该公司及徐小燕的印鉴均由其保管。陈培元是利用其保管印鉴的职务便利，自行签署委托书作为银运联公司的委托诉讼代理人，并不是该公司法定代表人徐小燕授权委托其参加诉讼的，其代理人资格并不合法。原审法院将传唤银运联公司的开庭传票送达给陈培元，在陈培元不到庭的情况下缺席进行审理并作出判决，审判程序明显不合法；二、上诉人与被上诉人张高霞之间不存在借贷关系，原审判决判令上诉人向张高霞偿还被借款本息是错误的。原审判决认为，被上诉人与上诉人之间债权债务关系明确，且债务发生在上诉人与原审被告路俊芳夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故判令上诉人与原审被告路俊芳共同偿还被上诉人借款4351600元及利息。但上诉人认为：1、上诉人本系原审第三人运城市晋鑫非融资性担保有限公司的法定代表人，在本案所涉借款发生之前，晋鑫公司即曾向银运联公司借款并已经归还。2014年4月，晋鑫公司再次向银运联公司借款时，由于双方的财务管理制度均不规范，便由银运联公司的会计张高霞作为该公司的授权代表在委托投资协议及投资收据上加盖印章，所借款项也全部转入晋鑫公司的会计杨桂丽的个人账户，并按照委托投资协议第六条第一项的约定，由杨桂丽代表被投资人出具投资收据，晋鑫公司作为借款人也向银运联公司出具了收据，且借款全部由其使用。此后，借款利息是由晋鑫公司会计杨桂丽的账户转至银运联公司会计张高霞的账户，并由银运联公司出具收据。借款到期后，银运联公司也曾于20l5年5月20日向晋鑫公司催收借款本息。由此可见，本案所涉借款的出借人是银运联公司，并不是张高霞个人；借款人则是晋鑫公司，而不是上诉人。张高霞和杨桂丽的行为均系履行职务，张高霞和上诉人个人之间根本不存在债权债务关系。况且，所借款项均用于晋鑫公司的经营活动，并未用于上诉人与原审被告路俊芳的夫妻共同生活。所以，原审判决将该笔借款认定为上诉人的夫妻共同债务，并判令上诉人与原审被告路俊芳向张高霞偿还该借款本息是错误的。2、据原审判决称，陈培元作为银运联公司的委托代理人，当庭明确表示，其于2015年5月20日、2016年7月22日、20l6年8月25日给上诉人出具的催收函及两份证明，是在其住院治疗期间，未能到银运联公司核对账目的情况下出具的，均不属实，出借的460万元均是张高霞的资金，与银运联公司无关，故本院对催款函及两份证明均不予确认。对此，上诉人认为：（1）陈培元并不是银运联公司法定代表人徐小燕授权的委托代理人，其无权代表该公司参加诉讼，且其所陈述的内容也严重损害银运联公司的利益，与委托代理人的职责相悖，根本不合常理。（2）陈培元没有提供其于20l5年5月、20l6年7月22日、2016年8月25日住院治疗的相关证据，其声称在住院治疗期间出具上述材料没有依据。（3）陈培元的陈述与银运联公司出具的证据相互矛盾。由此可见，陈培元的陈述不能作为认定案件事实的依据，原审判决以此为据，对上诉人提供的证据不予确认，没有任何道理。3、原审判决还称，2015年12月19日，张高霞与上诉人经结算后，向张高霞出具借条一份。但事实上，晋鑫公司于2014年4月向银运联公司借款时，已经向银运联公司出具了收据。至于20l5年12月19日的借条，是张高霞、陈培元提前打印好之后，和原审第三人马丰德纠集多名社会闲散人员，持刀逼迫上诉人签字的，并不是经双方结算后由上诉人自愿出具的。况且，同一笔借款，既然晋鑫公司2014年4月已经向银运联公司出具了借款手续，上诉人也绝不可能自愿以个人名义再向张高霞出具一次借据。所以，这份借条的来源并不合法，原审判决将借条作为认定张高霞与上诉人之间存在借贷关系的证据，不符合法律规定。4、原审判决认为，银运联公司系本案借款委托投资的××，上诉人通过银运联公司向张高霞支付利息，由银运联公司向上诉人出具收据并无不妥。晋鑫公司作为担保人，替上诉人支付利息，银运联公司作为××，替张高霞收取利息，均不违反法律规定。对此，上诉人认为：（1）借款利息本金的法定孳息，既然借款利息是银运联公司收取的，借款本金也只能归该公司所有。（2）该笔借款是转入晋鑫公司的会计杨桂丽的个人账户，也是该公司使用的，故晋鑫公司只能是借款人而不是担保人。（3）从利息的支付方式来看，均是从杨桂丽的账户转入银运联公司会计张高霞的账户后，由该公司出具收据，并不存在银运联公司替张高霞收取利息之说。况且，如果晋鑫公司是向张高霞个人支付利息，她在收到利息后，以个人名义出具收据即可，完全没有必要再由银运联公司出具收据。可见，收取借款利息主体的是银运联公司，并不是张高霞个人。张高霞只是作为该公司的会计，提供其个人账户归公司使用而已。（4）晋鑫公司向银运联公司支付利息，是履行借款人的义务，并不是替上诉人支付利息。所以，原审判决以晋鑫公司替上诉人支付利息，银运联公司是替张高霞收取利息为由，认定张高霞与上诉人之间存在借贷关系，不仅不是事实，而且有违常理。基于上述理由，上诉人认为，原审判决审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当。为此，现提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或者驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人张高霞辩称：一、原审程序合法，上诉人的理由明显无法成立。原因在于：1、一审法院为查明案件事实，依法通知的是具有独立诉讼主体资格的“山西银运联投资有限公司”作为第三人参加诉讼，至于该公司委托谁作为诉讼代理人参加诉讼，是该公司的内部事务，由该公司决定。而且，根据一审法院于2017年8月4日对陈培元所作的调查笔录可以得知，陈培元在三四年前聘任上银运联公司的经理后，法定代表人徐小燕就全权委托其运营管理公司，由其掌管公司有关手续及公司公章和法定代表人私人印鉴。因此，在本案中，陈培元作为第三人银运联公司的工作人员，在依法向法庭递交委托代理手续后，其代理资格就合法有效，这与其公司的法定代表人是不是下落不明没有法律上的关系。2、民诉法解释第240条明确规定：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”。因此，一审法院在第三人银运联公司经传票传唤但不到庭的情况下，依法继续审理本案，其程序正当合法。而且从实体上讲，案件中涉及第三人银运联公司的事实及证据，一审法院在本案各方当事人在场的情况下于2017年3月17日进行了庭前调查，并作了庭前调查笔录，各方当事人也均签字按章。故第三人银运联公司未参加庭审并未影响案件的实体审查，一审法院对第三人银运联公司缺席审理及缺席判决也并无不当。因此，上诉人认为原审程序不合法的理由不能成立；二、一审法院判决上诉人汤全风、原审被告路俊芳向被上诉人偿还本息认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、上诉人在上诉状中认为“本案所涉借款的出借人是银运联公司，借款人是晋鑫公司；并认为张高霞和杨桂丽的行为是履行职务，张高霞与上诉人个人之间不存在债权债务关系；而且还认为所借款项用于晋鑫公司的经营活动，并未用于上诉人与原审被告路俊芳的夫妻共同生活”等，上诉人据此得出一审判决错误的结论。显而易见的，上诉人所认为的事实与理由根本无法成立，理由如下：首先，是关于本案的出借人、借款人、担保人以及投资的中间服人分别是谁的问题。从被上诉人在一审递交的两份委托投资协议可以看出，该协议是被上诉人张高霞与上诉人汤全风和原审第三人山西银运联投资公司签订的三方协议。在该两份委托投资协议中，被上诉人张高霞是委托投资人（××），上诉人汤全风是被投资人（即借款人），原审第三人银运联公司是××（××）。而且，被上诉人汤全风和原审第三人银运联公司签订的两份服务协议以及2015年12月19日被上诉人汤全风向张高霞出具的借条均进一步印证了三者在本案民间借贷关系中的不同身份。在此之前，原审第三人银运联公司与晋鑫公司虽有债务往来，被上诉人张高霞虽然也曾以银运联公司会计的身份经办过两个公司之间的手续，但仅以此来臆测推定被上诉人张高霞在本案中是作为银运联公司的授权代表在委托投资协议上盖章就明显缺乏事实依据。至于上诉人所借款项为何会转入原审第三人晋鑫公司会计杨桂丽的账户，那是被上诉人张高霞应上诉人汤全风的要求而做的，然而这并不能否定张高霞是出借人以及汤全风是借款人的事实。上诉人认为“晋鑫公司是作为借款人向银运联公司出具收据”更是明显错误。因为在投资收据上已载明“委托投资人是张高霞，收款人是上诉人指定的杨桂丽，担保人是运城市晋鑫担保有限公司，××是山西银运联有限公司”，晋鑫公司还专门出具了担保人声明。因此，晋鑫公司是上诉人汤全风借款的担保人，其自身并非借款人。同时，银运联公司向上诉人汤全风出具利息收据以及向上诉人汤全风和担保人晋鑫公司进行催款，均印证了银运联公司在本案民间借贷关系中是作为中间服务人的身份。因此，上诉人认为借贷双方是晋鑫公司和银运联公司明显是在混淆事实，且毫无根据。除此之外，上诉人还认为“所借款项用于晋鑫公司的经营活动，并未用于上诉人与原审被告路俊芳的夫妻共同生活，认为本案所述借款不是夫妻共同债务”，该理由也明显错误。原因在于：第一，上诉人向被上诉人借款的事实发生在上诉人与原审被告路俊芳的夫妻关系存续期间，上诉人汤全风以及原审被告路俊芳在一审时并没有抗辩该债务不属于夫妻共同债务；第二，一审判决作出后，原审被告路俊芳没有提出上诉，已经对一审判决表示认可；第三，据了解，上诉人与原审被告路俊芳的家庭生活支出较大，在北京等地购买价值不菲的住宅，上诉人所借款项确实用于家庭生活。故一审法院判决上诉人与原审被告路俊芳共同偿还本息完全正确。2、关于陈培元作为原审第三人银运联公司委托诉讼代理人资格的问题，其代理资格合法有效，理由在此不再赘述。关于陈培元在一审时所作的陈述以及银运联公司出具的证据是否相互矛盾等问题，一审法院已多次进行庭前调查核实。陈培元作为银运联公司的实际经营人，其对本案的借贷事实是完全知悉的，其在一审庭前调查所作的笔录已经完全解释了银运联公司为何会出具证明等问题。故本案并不存在上诉人所认为的陈培元陈述与银运联公司出具的证据相互矛盾的问题。3、关于2015年12月19日的借条，上诉人认为“是被上诉人张高霞和陈培元纠结社会闲散人员持刀逼迫上诉人签字的”，更是毫无事实依据的杜撰之词。4、上诉人认为“借款利息是银运联公司收取的，借款本金也只应归该公司所有”明显错误。因为银运联公司作为中间服务人代出借人（投资人）张高霞向借款人（被投资人）汤全风收取利息，并向借款人出具收据的行为，正是银运联公司履行三方所签订的委托投资协议的表现。因此，上诉人的辩称毫无事实依据，无法成立。综上所述，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院在查明案件事实的基础上依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人晋鑫担保公司述称，1、本案的借款是公司对公司的民间借贷纠纷，2014年4月4日和4月9日分别汇入公司会计账户，也分别出具了收款收据，之后多次支付利息，既然是公司与公司之间的借贷，那么与个人无关；2、借款发生之前，其余借款已经归还，之后晋鑫再次借款，银运联公司会计张高霞在下一次借款中在投资合同书上签字并加盖印章，晋鑫公司作为借款人出具了收款收据，之后利息也是公司会计杨桂丽转到对方会计张高霞账户，借款到期后，银运联公司也催促过借款利息，由此可见，借款是公司业务，双方都是以自己的职务在合同书上签字的。之后张高霞纠结他们持刀逼迫汤全风签订借款收据，既然本案借款是晋鑫公司会计杨桂丽所收，所有借款都是履行职务，且所有借款都是公司所用，并非汤全风所用。综上所述，原审判决程序违法，请求二审法院依法发回重申或驳回上诉请求。原审第三人周燕玲述称，我于2014年4月9日给杨桂丽账户上一共打了1892000元，当时是张高霞给我打的电话，我的意思是杨桂丽你还不了我钱，张高霞就要还我的钱，我请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人黄晓鹏述称，我在2014年4月4日给杨桂丽一共转账756000元，现在我要求张高霞归还这笔欠款。原审第三人马丰德述称，我在2014年4月4日两次汇款通过网银共转账100万给杨桂丽，第二笔736000元通过柜台转账打给杨桂丽，我要求汤全风归还我钱。原审第三人山西银运联投资有限公司未答辩。张高霞向一审法院起诉的请求：请求判令二被告归还原告借款本金4600000元及利息2271600元(2015年12月19日之前的利息），同时要求被告支付2015年12月19日之后的利息（按月利率2%计算，自2015年12月20日起算至款付清之日止）。一审法院认定的事实：2014年4月4日、2014年4月9日，原告张高霞作为委托投资人，第三人银运联投资公司作为××，被告汤全风作为被投资人，签订委托投资协议和服务协议各两份，约定：原告张高霞分两笔（2600000元和2000000元）向被告汤全风投资款项4600000元，投资期限分别自2014年4月4日至2014年7月3日、2014年4月9日至2014年7月8日,投资收益按月收益1.8%计算，委托服务费为93600元和72000元，投资项目三方确定为经营周转，被投资人收到投资款时向委托投资人出具收据；同日，第三人银运联投资公司作为××，第三人晋鑫担保公司作为担保人，收款人杨桂丽三方共同向原告出具投资收据一份，确认该投资款已打入被投资人指定的银行账户；同日，第三人晋鑫担保公司作为担保人，向原告出具担保人声明，约定：该公司自愿为该两笔投资款提供担保，如被投资人未能按时足额偿付投资款和收益，担保人在接到通知三日内无条件代为偿还全部金额及其收益。后原告张高霞按照约定，针对2600000元借款，扣除三个月的借款服务费93600元及第一个月借款利息46800元；针对2000000元借款，扣除借款三个月的借款服务费72000元及第一个月借款利息36000元，指示第三人马丰德通过其工商银行账户（账号为62×××52），向被告汤全风提供的工商银行账户（账号为62×××64，户名为杨桂丽）分两笔于2014年4月4日、4月9日转账支付703600元、1000000元，合计1703600元；指示第三人黄晓鹏通过其工商银行账户（账号为62×××33），向被告汤全风提供的工商银行账户（账号为62×××64，户名为杨桂丽）分两笔于2014年4月4日、4月9日转账支付500000元、256000元，合计756000元；指示周燕玲通过其农业银行账户（账号为62×××78），向被告汤全风提供的工商银行账户（账号为62×××64，户名为杨桂丽）于2014年4月9日转账支付1892000元，上述共计4351600元。后被告汤全风通过其本人及杨桂丽的账户向原告的账户转账支付利息至2014年8月3日、8月8日。2015年12月19日，原告张高霞与被告汤全风经结算，被告汤全风向原告出具借条一份，载明：“今借到张高霞人民币肆佰陆拾万元整（4600000元）分别于2014年4月4日收到汇入杨桂丽账户贰佰陆拾万元（2600000元），2014年4月9日收到汇入杨桂丽账户贰佰万元（2000000元），按月息3分支付。截止2015年12月19日欠利息贰佰贰拾柒万壹仟陆佰元整（2271600元）【2014年8月3日、8月8日-2015年12月19日】。全部本息于2016年5月19日一次性结清。如不按期归还，借款人汤全风首先将运城市盐湖区学苑路梧桐名邸B座1单元801室汤思思房屋作为抵押过户到出借人张高霞名下作为违约金。借款人汤全风，身份证号码，2015年12月19日”。后本金及剩余利息被告未付。同时查明：2014年5月27日，运城市晋鑫担保有限公司的名称变更登记为运城市晋鑫非融资性担保有限公司。一审法院认为：债务应当清偿。本案中，原告张高霞（委托投资人）委托第三人银运联投资公司（××）向被告汤全风（被投资人）分两笔投资款项4600000元，约定被投资人按月收益1.8%向原告张高霞计付投资收益，按月收益1.2%向第三人银运联投资公司计付服务费，投资期限3个月，并约定被投资人逾期不能偿还，由××银运联投资公司代为偿还，同时约定由第三人晋鑫担保公司（担保人）为该笔投资款提供担保。后原告在预先扣除第一个月的利息82800元和三个月的服务费165600元后，针对2600000元借款通过银行向被告汤全风指定的杨桂丽的账户内转账支付2459600元；针对2000000元借款通过银行向被告汤全风指定的杨桂丽的账户内转账支付1892000元，合计4351600元。被告汤全风与第三人晋鑫担保公司对上述两笔借款2600000元及2000000元向原告支付利息至2014年8月3日、2014年8月8日。本金及剩余利息均未支付，双方形成债权债务关系。2015年12月19日，被告汤全风向原告出具借条一份，确认向原告借款4600000元，按月利率3%计付利息，故原告张高霞与被告汤全风之间债权债务关系明确，合法有效，原、被告虽约定借款4600000元，但实际分别转账支付2459600元、1892000元，故被告应按实际借款数额予以偿还并计付利息（利息按月利率2%计算，其中借款2459600元自2014年8月4日起，借款1892000元自2014年8月9日起，均算至款付清之日止），符合法律规定，本院予以支持。上述债务发生在被告汤全风、路俊芳夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。由被告汤全风、路俊芳共同偿还。审理中，被告及第三人晋鑫担保公司虽对借款人和出借人的主体身份提出异议，但其提交的证据不能对抗双方签订的委托投资协议及被告向原告出具借条形成债权债务关系的真实性，同时第三人晋鑫担保公司作为本案借款的担保人，替被告汤全风向原告委托投资的××支付利息，第三人银运联投资公司作为原告委托投资的××，替原告收取利息，均不违反法律规定，故本院对被告及第三人晋鑫担保公司的辩称不予采信。关于第三人黄晓鹏、马丰德提出的要求被告汤全风指定的收款人杨桂丽承担还款责任的请求，因本案系原、被告之间的债权债务纠纷，杨桂丽非本案当事人，故对该请求，本案不作处理；关于第三人晋鑫担保公司提出其为本案借款的债务人，应承担还款责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、被告汤全风、路俊芳于本判决生效后十五日内偿还原告张高霞借款4351600元及利息（按月利率2%计算，其中借款2459600元自2014年8月4日起，借款1892000元自2014年8月9日起，均算至款付清之日止）；二、第三人周燕玲、黄晓鹏、马丰德、山西银运联投资有限公司、运城市晋鑫非融资性担保有限公司不承担责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提供新证据。上诉人汤全风称2015年12月19日的借条是被上诉人张高霞胁迫其出具的，但未提供证据，亦未报警或申请法院撤销。一审时上诉人汤全风对该借条无异议，但在三次庭审中的陈述不一，第一次认为是上诉人汤全风向银运联公司的借款，上诉人向被上诉人张高霞个人出具借据是根据银运联公司的运营模式及要求出具的；第二次的陈述是上诉人对法律不了解，认为作为法定代表人出具借条就代表公司出具；第三次认为是被上诉人逼迫其出具的，但无证据亦未报案。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷，上诉人对本案借款数额未提出上诉，一审法院根据借款时实际支付的数额判决上诉人承担还款责任正确，本院予以确认。二审争议的主要焦点是本案的出借人和借款人是被上诉人张高霞和上诉人汤全风还是银运联投资公司与晋鑫担保公司。关于借款的主体，根据本案一二审查明的事实及当事人提供的证据，本院认为，本案的出借人是张高霞，借款人是汤全风，理由如下：1、根据张高霞一审时提供的委托投资协议、投资收据、服务协议、担保人声明，张高霞为涉案借款的投资人，汤全风为被投资人，原审第三人银运联投资公司为××，原审第三人晋鑫担保公司为担保人，并出具了担保声明，张高霞收取投资收益，银运联投资公司收取服务费，该投资协议约定了投资金额、期限、固定收益及违约责任等，实为借款协议，双方之间形成了债权债务关系，出借人是张高霞，借款人是汤全风，银运联投资公司是中间人，晋鑫担保公司是担保人；2、从2015年12月19日的借条内容看，汤全风在该借条中明确2014年4月4日和4月9日所借的两笔借款是其个人所借，汇到杨桂丽账户，并承诺到期不能归还用其女儿汤思思的房屋做抵押，该借条有汤全风的签名，应视为汤全风对该借款的再次确认；3、涉案款项是通过原审第三人周燕玲、黄晓鹏、马丰德的个人账户汇至杨桂丽个人账户，该三人称是张高霞向其所借，并按照张高霞要求汇款，与银运联公司无关，故该借款不是公司之间的借款；4、一二审时上诉人汤全风对该借条无异议，其对出具借条的多次陈述可印证借款人是汤全风。一审第一次庭审时认为是上诉人汤全风向银运联公司的借款，上诉人向被上诉人张高霞个人出具借据是根据银运联公司的运营模式及要求出具的；第二次庭审的陈述是上诉人对法律不了解，认为作为法定代表人出具借条就代表公司出具；第三次庭审时认为是被上诉人逼迫其出具的，但无证据亦未报案。二审时上诉人汤全风称2015年12月19日的借条是被上诉人胁迫其出具的，但未提供证据，亦未报警或申请法院撤销。上诉人作为一个成年人和担保公司董事长，应当清楚其作为个人出具借条和签订投资协议的意义和风险，应对其行为承担相应的法律后果；5、上诉人一审时提供的晋鑫担保公司出具的收据是其内部记账，银运联公司收取利息的收据等是履行投资协议及担保的方式，不能证明该款项是公司所借并用于公司经营，亦不能否认上诉人出具的借条和签订的投资协议；6、上诉人一审时提供的银运联公司出具的催款函和证明不能证明是公司之间的借款。2015年5月20日的银运联公司的催款函是向汤全风和晋鑫担保公司催款，证明汤全风是借款人；2016年8月25日的证明中证明该460万元是汤全风向银运联公司所借；2016年7月22日证明只是笼统证明张高霞名下数千万元放款的主体是银运联公司。以上证据不能否认本案的投资协议及借条等借款证据，且银运联公司仅是出具证明，不能提供其公司是出借人的证据及向本案原审第三人周燕玲、黄晓鹏、马丰德出具投资收据和代为偿还承诺书；7、银运联公司于2016年12月31日、2017年2月17日给张高霞出具的证明可证明借款人是汤全风，出借人是张高霞，银运联公司是××，该证明与投资协议、投资收据、服务协议、担保人声明、借条等相一致，可相互印证；8、上诉人一审时提供的银运联投资公司给案外人出具的投资收据和代为偿还承诺书不能证明银运联投资公司是出借人。该投资收据与承诺书只是银运联公司与案外人之间的业务往来，不能否认本案投资协议、投资收据、服务协议、担保人声明、借条等，更不能证明银运联投资公司向本案实际汇款人周燕玲、黄晓鹏、马丰德出具了投资收据和代为偿还承诺书，不能证明本案第三人的款项是银运联投资公司出借的；9、一审法院2016年12月20日对银运联公司负责人陈培元的调查笔录及2017年3月17日的庭前调查笔录中，陈培元的陈述可说明该借款人是汤全风，出借人是张高霞，银运联公司只是中间人，与投资协议、投资收据、服务协议、担保人声明、借条等相一致，可相互印证。故上诉人认为该借款系公司之间借款的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于原审被告路俊芳是否应当承担还款责任的问题。上诉人汤全风认为所借款项均用于晋鑫公司的经营活动，并未用于上诉人与原审被告路俊芳的夫妻共同生活，原审判决将该笔借款认定为上诉人的夫妻共同债务，并判令上诉人与原审被告路俊芳向张高霞偿还该借款本息是错误的。本院认为，上诉人汤全风是本案借款人，其向被上诉人张高霞借款的事实发生在上诉人与原审被告路俊芳的夫妻关系存续期间，上诉人汤全风以及原审被告路俊芳在一审时并没有抗辩该债务不属于夫妻共同债务；一审判决作出后，原审被告路俊芳没有提出上诉，视为其对一审判决认可，上诉人汤全风在其上诉状中提出路俊芳不应承担还款责任于法无据，故对其该主张本院不予支持。关于本案一审程序是否合法问题。一审法院依法追加原审第三人银运联投资公司参加本案诉讼时，对其公司负责人陈培元进行了告知并送达了相关手续，后银运联公司向法庭提交的授权委托书加盖有公司印章和法定代表人徐小燕私章，并提供了公司营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证明书、陈培元与公司签订的劳动合同等，法院通知其参与诉讼的程序合法，当事人递交的材料齐全；根据一审法院于2017年8月4日对陈培元所作的调查笔录，陈培元聘任上银运联公司的经理后，法定代表人徐小燕全权委托其运营管理公司，并将公司有关手续、公司公章、财务章和法定代表人私人印鉴交给其使用和管理，其委托代理手续齐全，代理资格合法；银运联投资公司经法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，一审法院缺席审理并无不当；故原审审判程序合法。综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65410元，由上诉人汤全风负担。本判决为终审判决。审判长  程丽珍审判员  毛松伟审判员  张山平二〇一八年六月八日书记员  张廷政