山东省济南市历城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0112刑初89号
公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。
被告人徐某某，男，1983年12月22日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，高中文化，无业，住黑龙江省双鸭山市宝山区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人杜贵波，山东齐鲁律师事务所律师。
辩护人刘西贞，山东齐创律师事务所律师。
被告人闫某某，男，1989年7月31日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，无业，户籍地山东省济南市市中区，住济南市槐荫区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人刘清玉，山东昌平律师事务所律师。
济南市历城区人民检察院以济历城检公刑诉[2017]76号起诉书指控被告人徐某某、闫某某犯非法经营罪，于2017年3月3日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭于2017年3月29日公开开庭进行了审理。济南市历城区人民检察院指派代理检察员周婧雅出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人杜贵波、刘西贞，被告人闫某某及其辩护人刘清玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历城区人民检察院指控：
自2014年10月份以来，被告人徐某某使用QQ号码XX（QQ名为高仿香烟[淘宝交易]）与销售假烟的上线及购买假烟的下线进行联络，使用其在阿里巴巴注册的淘宝网店“小真网络超市”及支付宝账号XXX进行假烟交易。
自2014年10月至2015年9月，被告人闫某某使用QQ号码XXXX与被告人徐某某联系，将买家的收件人信息及购买种类、数量发给徐某某，由被告人徐某某联系发货，其通过支付宝账号XXXX＠qq.com（实名闫某某）在被告人徐某某的淘宝网店付款。
1、2014年10月至2015年9月，被告人徐某某通过其使用的QQ号及淘宝网店与被告人闫某某联系销售假烟，价值共计56080元。
2、2014年9月至2016年5月，被告人徐某某采取上述手段与吴某某（另案处理，QQ号XXXXX）联系，吴某某通过支付宝账号XXXXXXX与被告人徐某某交易，被告人徐某某向吴某某销售假烟，价值共计69740元。
3、2015年10月至2016年5月，被告人徐某某通过其QQ号与其下线向某某（另案处理，QQ号XXXXXX）联系，向某某使用支付宝账号XXXXXX＠qq.com与被告人徐某某交易，销售假烟价值共计11920元。
综上，被告人徐某某非法经营假烟共计价值137740元，被告人闫某某非法经营假烟价值共计56080元。
2016年5月11日，公安民警将被告人徐某某抓获归案；2016年6月1日，济南市公安局历城区分局网警大队民警将被告人闫某某抓获归案。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人徐某某、闫某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人徐某某对公诉机关的指控未提出异议和辩解。其辩护人提出以下辩护意见：对起诉指控的犯罪事实和定性无异议，被告人徐某某系初犯，犯罪情节较轻，主观恶性小，认罪态度较好，具有悔罪表现，建议对其判处一年左右有期徒刑并适用缓刑。
被告人闫某某对公诉机关的指控未提出异议和辩解。其辩护人提出以下辩护意见：对指控的犯罪事实、情节及定性无异议，被告人闫某某此前表现一贯良好，无前科劣迹，到案后积极供述自己的罪行，认罪态度诚恳，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经法庭审理查明：
被告人徐某某自2014年10月至2016年5月，使用“高仿香烟[淘宝交易]”的QQ名（QQ号XX）与销售和购买假烟的人员联系，使用其在阿里巴巴注册的淘宝网店“小真网络超市”及支付宝账号XXX进行软中华、黄芙蓉王、玉溪、云烟、红利群、红南京等品牌的假烟交易，价值共计137740元，从中牟取约10%的差价12000元。其中，徐某某通过上述方式向被告人闫某某销售假烟，价值56080元；向吴某某（另案处理，QQ号XXXXX）销售假烟，价值69740元；向向某某（另案处理，QQ号XXXXXX）销售假烟，价值11920元。
被告人闫某某自2014年10月至2015年9月，使用QQ号码XXXX与被告人徐某某联系，将与其联系想购买假烟的收件人的信息及购买假烟的种类、数量发给徐某某，由徐某某联系发货，其再通过支付宝账号XXXX＠qq.com（实名闫某某）在徐某某的淘宝网店付款56080元。闫某某从中牟取约10%的差价5000元
2016年5月11日、6月1日，公安民警分别将被告人徐某某、闫某某抓获归案。案件审理过程中，徐某某、闫某某的亲属代为向本院退缴违法所得12000元、5000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证公安机关出具的被告人徐某某、闫某某的户籍证明及无违法犯罪记录证明，二名被告人案发时均已达刑事责任年龄，之前无违法犯罪记录。
2.书证黑龙江省双鸭山市烟草专卖局出具的证明一份证明，经查徐某某在该局没有办理卷烟零售许可证的任何信息。
3.书证济南市烟草专卖局出具的证明一份证明，经调查闫某某未在济南市办理卷烟零售许可证。
4.书证济南中通仓储服务有限公司出具的关于济南市公安局历城区分局调取相关快件中转信息证据的回复证明，通过对相关单号的快件物流信息进行查询，本案涉案人员为交易假烟使用的快递单号为719223661747、719223661660、719243946428、7787786023438的快件发出、转发的时间、地点等情况。
5.书证徐某某支付宝QQ号交易明细表、闫某某支付宝交易记录明细、微信转账证明表及转账凭证等证明，徐某某与闫某某进行假烟交易都是通过支付宝来完成以及双方进行假烟交易的时间、数额等情况。
6.书证济南市历城区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单各一份、询问笔录及立案报告表证明，2015年1月11日16时30分许，济南市历城区烟草专卖局执法人员在市场检查中根据群众举报在济南市历城区花园路洪楼广场西南角闫某某的摊位上查获卷烟一宗，该宗卷烟均无监销编码，经询问闫某某，其无法提供上述卷烟的合法有效证明，执法人员依法进行先行登记保存和抽样取证。
7.山东省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告一份证明，2015年1月15日经对抽样取证的卷烟进行检验，涉案物品全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8.2015年度《山东省涉案卷烟零售价格目录》及案件调查终结报告各一份证明，从闫某某处查获的该批卷烟，根据《山东省涉案卷烟零售价格目录》中相应品牌规格的零售价格计算，违法经营总额为17950元。
9.证人向某某的证言证明，其在2015年9月份左右与其上线徐某某联系进行假烟交易，其有两个支付宝，一个是XXXXXX＠qq.com，实名认证陈红秀，是其母亲；另外一个是80484869＠qq.com，实名认证是其自己。徐某某的QQ号其记不住了，昵称是高仿香烟[淘宝交易]，支付宝账号上面显示徐某某。其与徐某某没有见过面，只是使用支付宝与徐某某进行交易。
10.证人吴某某的证言证明，其平时经营一家金帝超市，主要销售烟酒和食品百货，为了图便宜和赚钱，其用QQ号510898840和QQ号为XX的人在网上进行联系购买假烟，主要是通过拍淘宝网店的链接，对方把货发过来，然后通过支付宝进行交易。对方一共发了多少次货记不清了，经过统计其一共购买了69740元的假烟。
11.济南市公安局历城区分局网警大队出具的电子物证检查记录证明，经提取被告人徐某某手机的基本信息，通过查看QQ聊天记录，得知被告人徐某某通过支付宝转账方式向上线购买假烟及向其下线出售假烟的事实。
12.济南市公安局历城区分局网警大队出具的远程勘验笔录一宗证明，通过对徐某某淘宝店铺“小真网络超市”及支付宝账号XXX进行远程勘验检查，查明其通过淘宝店和支付宝转账方式与闫某某、吴某某等人进行假烟交易的相关情况；通过对闫某某所使用的原始硬盘、支付宝账号、微信交易记录及向某某所使用的原始硬盘、支付宝账号及吴某某的支付宝账号进行远程勘查，查明其通过QQ聊天及支付宝转账进行假烟交易的相关情况。
13.济南市公安局历城区分局网络警察大队出具的发破案经过及集贤县看守所出具的羁押证明各一份证明，2015年1月，历城区烟草专卖局在洪楼广场查获闫某某在贩卖假烟，经查闫某某使用的支付宝账号，发现其自2014年至2015年贩卖假烟价值达5.7万元，构成非法经营罪，遂移交济南市公安局历城区分局网警大队处理。网警大队通过分析闫某某的支付宝交易记录，发现闫某某一直通过其上线徐某某购买销售假烟。2016年5月11日，被告人徐某某被双鸭山市公安局宝山区分局刑事拘留，临时羁押集在集贤县看守所，2016年5月13日历城分局民警将被告人徐某某解回济南市第二看守所；2016年6月1日公安民警将闫某某抓获。
14.两名被告人的当庭供述与上述证据证实的内容相吻合。
本院认为，被告人徐某某、闫某某违反国家烟草专卖的相关规定，未办理烟草专卖经营许可证而利用互联网非法收购、销售假烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。二名被告人均系初犯，当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；闫某某归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可依法从轻处罚。辩护人就此提出的相关辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳，但二名被告人利用互联网实施非法经营假烟，社会危害性较大，不宜适用缓刑，故对辩护人提出的建议对二名被告人适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2018年8月10日止；罚金限本判决生效后10日内缴清）。
被告人闫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2017年5月31日止；罚金限本判决生效后10日内缴清）。
二、被告人徐某某、闫某某向本院退缴的违法所得一万二千元、五千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王得祥
人民陪审员 金吉明
人民陪审员 李宏波
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 刘延飞