山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第66号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘胜，绰号“狗胜的”，无业。因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，于2011年6月16日被菏泽市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；因犯贩卖毒品罪，于2013年11月19日被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元，2013年12月1日刑满释放。因本案于2014年7月21日被公安机关抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年7月22日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人张永亮，山东曹州律师事务所律师
上诉人（原审被告人）赵金波，农民。因本案于2014年7月22日被公安机关抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年7月23日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人武合金，山东天清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某，农民。因本案于2014年10月13日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人刘胜、赵金波、高某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年四月二十八日作出（2015）菏牡刑初字第71号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘胜、赵金波、高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2014年7月21日13时许，被告人刘胜在菏泽市牡丹区黄河路“韵达”快递公司院内，取完快递准备离开时，被当场抓获。并当场扣押刘胜的快递件包装盒1个，盒内茶杯里装有涉嫌甲基苯丙胺的白色晶体3袋，经称重为50.88克。同时，在其携带的手提包里的一个塑料盒内，扣押装有涉嫌甲基苯丙胺的白色晶体1袋，经称重为1.23克，共净重52.11克。经检测，以上白色晶体中含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审举证质证的下列证据予以证实：
1、物证、书证
（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的搜查笔录、扣押物品清单证实，2014年7月21日，对被告人刘胜进行搜查，在快递包裹内搜出紫砂茶杯一个，内有三包白色晶体，塑料袋包装经称重分别为毛重21.04克、11.83克、21.05克。并从刘胜携带的提包内搜出白色晶体一盒，塑料盒包装，经称重毛重为6.04克。并对以上三袋晶体及一盒晶体予以扣押。从被告人刘胜处扣押ETON手机一部，手机号187×××××××5；天宇手机一部，手机号150××××5999；三星手机一部，手机号137××××7708。
（2）物证照片证实，被告人刘胜的快递邮件中的甲基苯丙胺情况、称重毛重情况及抓获被告人刘胜时，其随身携带的邮包及其提包情况。
（3）公安机关从被告人刘胜处扣押的三部号码为187×××××××5、150××××5999、137××××7708的手机通话详单证实，刘胜与上家宋冲联系用的是150××××5999、137××××7708。
（4）被告人刘胜所持有的号码为137××××7708的QQ聊天记录证实，被告人刘胜向上家购买毒品告知对方，接受毒品地址菏泽市牡丹区李村镇，联系电话为187×××××××5，运货商“韵达”快递，接受毒资银行卡号62×××54，上家联系电话185×××××××1。
（5）菏泽“新韵达”快递公司快递单据证实，收件人地址菏泽市牡丹区李村镇，联系电话187×××××××5。
（6）被告人刘胜所持有的号码为137××××7708的手机短信截图证实，被告人刘胜收到上家发来的户主为宋冲，卡号为62×××55的短信。
（7）从被告人刘胜处扣押的号码为137××××7708的通话记录证实，该号码与贩毒的上家留的联系号码185×××××××1多次联系。
（8）从被告人刘胜处扣押的号码为137××××7708的短信内容证实，号码为185×××××××1的手机于2014年7月21日向被告人刘胜催要货款。
（9）户主为宋某的账号为62×××54的中国工商银行账户和62×××55的中国银行账户交易明细和被告人刘胜的汇款视频截图证实，上述账户收到多笔汇款的时间与刘胜在银行汇款的视频截图的时间相吻合。
（10）户主为赵金波，号码为158××××5553的手机通话记录证实，于2014年5月12日起多次与刘胜持有的号码为187×××××××5、150××××5999的手机联系。
（11）山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏刑一初字第17号刑事判决书及菏泽市看守所出具的在押人员基本情况登记表证实，被告人刘胜因犯贩卖毒品罪和故意伤害罪于2011年6月16日被判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
（12）山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡刑初字第582号刑事判决书及菏泽市看守所出具的在押人员基本情况登记表证实，被告人刘胜因犯贩卖毒品罪于2013年11月19日被判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元，2013年12月1日刑满释放。
（13）菏泽市公安局牡丹分局出具的户籍证明证实，被告人刘胜出生于1981年11月29日，具有完全刑事责任能力。
（14）菏泽市公安局牡丹分局出具的抓获经过证实，被告人刘胜、赵金波、高某被抓获的情况。
2、证人证言
李某证实，其是开出租车的，车号是鲁R×××××。2014年7月21日中午1点10分左右，有个男子要坐车到黄河路立交桥东边“韵达”快递公司取快递，到快递公司后，坐车的男子下车进了快递公司东侧的一个货物库房里，从库房里拿了快递出来时就被便衣（公安人员）给抓住，当时地上有一个泡沫包装盒和那个男的手提包。
3、被告人供述
刘胜供述，2014年7月15号或16号上午，其在游戏室认识的“大三”到家找其，问其要毒品吗？其答应要，“大三”说要少对方不给货，至少也得要50克人家才能发货，其说要20克，他要30克，共计50克，“大三”负责与上家联系说货到付款，他临走前给了其一部号码为187×××××××5的手机，让其给上家联系。过了三四天，“大三”说毒品到了让其去取，其让他去，他说他在下面县城，等其取完毒品再让他分毒品，其就带着“大三”给的手机和他叫“吴彬”的身份证坐出租车到“韵达”快递取毒品，刚拿到快件就被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人刘胜的多次供述均不一致，被告人刘胜虽辩称是“大三”联系购买让其去取的，但从相关书证可证实，从与上级卖家的联系，到上级卖家催要货款都是指向被告人刘胜，足以认定系刘胜在向上一级卖家购买的甲基苯丙胺，至于被告人刘胜辩称只是“大三”安排其取快递的供述，没有任何证据支持，其部分虚假的供述，不予采信。
4、鉴定意见
（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的（菏牡丹）公（物）鉴（证）字（2014）015号物证检验报告证实，从被告人刘胜处扣押无色晶体三包，分别编号1、2、3号包，经称重，1号包净重20.14克，2号包净重20.08克，3号包净重10.66克，送检涉毒物品总净重为52.11克。
（2）菏泽市公安局出具的菏公物鉴（毒）字（2014）040719号毒品检验鉴定报告证实，从被告人刘胜处扣押的三包无色晶体中检出甲基苯丙胺成份。
（3）菏泽市公安局牡丹分局出具的现场检测报告书证实，被告人刘胜的现场检测尿样呈阳性。
5、辨认笔录
证人李某从年龄相近不同男子正面免冠12张照片中辨认出被告人刘胜就是其开出租车拉着取快递的男子。
二、2014年4、5月份某日下午，被告人赵金波以200元的价格在山东省曹县庄寨镇九龙广场处卖给高某甲基苯丙胺0.2克。
上述事实，被告人赵金波在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人高某证言，菏泽市公安局牡丹分局出具的现场检测报告书、行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
三、2014年4、5月份某日下午，被告人赵金波在山东省曹县庄寨镇其本人居住的镇政府家属院小区后门处，以300元的价格贩卖给高某约0.3克甲基苯丙胺。
上述事实，被告人赵金波在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人高某证言等证据证实，足以认定。
四、2014年4、5月份某日晚上，被告人赵金波在曹县庄寨镇转盘“大上海”宾馆处，以400元的价格卖给高某约0.3克甲基苯丙胺。
上述事实，有经原审举证质证的下列证据予以证实：
1、书证
菏泽市公安局牡丹分局出具的户籍证明证实，被告人赵金波出生于1994年4月29日，具有完全刑事责任能力。
2、证人证言
高某证实，第三次是在第二次之后的大约20天的一天晚上11点多，其给波波打电话要200块钱的甲基苯丙胺，并说其在庄寨“大上海”旅馆门口等他。见面后他给了其一包用烟盒的外包装塑料膜包着的2、3分甲基苯丙胺，其给了他200块钱现金就回家的事实。
3、被告人供述
赵金波供述，证明第三次是在几天后的一天晚上，“力哥”给其打电话要甲基苯丙胺，其将甲基苯丙胺装在了一个自封袋内。让“力哥”在庄寨镇转盘大上海宾馆等其，其把甲基苯丙胺给他，“力哥”就给了其人民币300元的事实。
4、辨认笔录
被告人赵金波辨认笔录证实，其从年龄相近不同男子正面免冠12张照片中辨认出高某就是多次向其购买甲基苯丙胺的“小力哥”。高某辨认笔录证实，高某从年龄相近不同男子正面免冠12张照片中辨认出赵金波就是多次贩卖给其甲基苯丙胺的“波波”。
五、2014年7月20日中午，被告人赵金波和高某来菏泽市区，赵金波向他人购买甲基苯丙胺后，又在菏泽西客站处，以400元钱的价格贩卖给高某约1克甲基苯丙胺。
上述事实，有经原审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
高某证实，第四次大约是三、四天前，其和波波坐客车来到菏泽。在路上其让“波波”帮忙买400块钱的甲基苯丙胺。到菏泽后其给他400块钱，他坐了一辆出租车就走了，1个小时，他给其打电话让去西客站。其在西客站等到“波波”过来，就一起坐客车回庄寨，在车上他给了其一个白色的自封塑料袋，里面大约有1克左右的甲基苯丙胺。到庄寨后，其和波波在其家里吸了“一锅”多的甲基苯丙胺。吸食完甲基苯丙胺之后他就走了。
3、被告人供述
赵金波供述，第四次是在菏泽，2014年7月20日中午，其在菏泽西客站处和“力哥”见的面，“力哥”给其400块钱买甲基苯丙胺，其向“狗胜的”购买甲基苯丙胺一克左右，后把甲基苯丙胺给了“力哥”的事实。
4、鉴定意见
菏泽市公安局牡丹分局现场检测报告书证实，高某的检测样本经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂盒现场检测，结果呈阳性。
六、2014年夏天的某日上午，被告人高某在曹县庄寨镇九龙广场处，以200元的价格贩卖给赵金波约0.3克甲基苯丙胺。
上述事实，被告人高某在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人赵金波证言，菏泽市公安局牡丹分局出具的户籍证明，辨认笔录等证据证实，足以认定。
七、2014年夏天的某日晚上，被告人高某在位于曹县庄寨镇马坊行政村马坊村的家中，以200元钱的价格贩卖给赵金波约0.4克甲基苯丙胺。
上述事实，被告人高某在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人赵金波证言，菏泽市公安局牡丹分局出具的辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人刘胜、赵金波、高某违反毒品管理法规贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以采纳；被告人刘胜因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人刘胜因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应从重处罚；被告人赵金波多次贩卖毒品，属情节严重，依法应从重处罚；被告人高某认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万元；二、被告人赵金波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；三、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；四、扣押在公安机关的甲基苯丙胺予以没收。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人刘胜以“一审法院认定其犯贩卖毒品罪属事实不清，证实不足，应当以非法持有毒品罪定罪处罚”为主要理由提出上诉。其辩护人的辩护意见除部分同上诉人刘胜上诉理由外，还提出“即使刘胜构成贩卖毒品罪，也属于犯罪未遂。”原审被告人赵金波以“原审判决认定的第四、五起犯罪属证据不足，认定事实错误；其存在诸多从轻或减轻情节原审判决未考虑，属量刑畸重；原审程序违法”为主要理由提出上诉。其辩护人的辩护意见除未提出“原审程序违法”外，其余部分同上诉人赵金波上诉理由，还提出“对赵金波从轻处罚有助于实现社会效应。”原审被告人高某以“属初犯、偶犯，有悔罪表现，量刑过重”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证实确实、充分。关于上诉人刘胜提出“一审法院认定其犯贩卖毒品罪属事实不清，证实不足，应当以非法持有毒品罪定罪处罚”及辩护人的此项意见。经查，上诉人刘胜购买数量大毒品的行为，系在其曾因贩卖毒品被两次判刑，在刑满释放较短时间内实施，应当认定其为贩毒人员，查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品，其购买毒品的事实有物证、书证等证据予以证实，足以认定，故上诉人刘胜的此项上诉理由和辩护人的此项辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人刘胜辩护人提出“即使刘胜构成贩卖毒品罪，也属于犯罪未遂”的辩护意见。经查，贩卖毒品包括贩、卖等情节，刘胜作为贩毒人员已实际购得毒品即为既遂，不属于犯罪未遂，故辩护人的此项意见本院不予采纳。关于上诉人赵金波提出“原审判决认定的第四、五起犯罪属证实不足，认定事实错误”的上诉理由及辩护人的此项辩护意见。经查，这两起犯罪均有赵金波本人供述和高某证言予以证实，足以认定，故上诉人赵金波的此项上诉理由及辩护人的此项意见本院均不予采纳。关于上诉人赵金波提出“其存在诸多从轻或减轻情节原审判决未考虑，属量刑畸重”的上诉理由和辩护人的此项辩护意见。经查，上诉人赵金波及辩护人提出的量刑情节均与查明事实不符或无证据证实，本院均不予采纳。关于上诉人赵金波提出“原审程序违法”的上诉理由。经查，原审无程序违法之处，故上诉人赵金波的此项上诉理由本院不予采纳。关于赵金波的辩护人提出“对赵金波从轻处罚有助于实现社会效应”的辩护意见。经查，赵金波贩卖毒品次数多，属于贩卖少量毒品，情节严重的行为，原审判决已给予了适当处罚，再予以从轻处罚社会效果不好，故辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。关于上诉人高某提出的“属初犯、偶犯，有悔罪表现，量刑过重”的上诉理由。经查，原审判决认定高某贩卖毒品两次，不属于初犯、偶犯，有悔罪表现的情节一审判决已认定，并做出适当判决，故上诉人高某的此项上诉理由本院不予采纳。原审判决对上诉人刘胜主刑适用有期徒刑十五年，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，附加刑应当适用并处没收财产，而原审法院附加刑适用的是罚金，属附加刑适用不当，但并处没收财产刑罚系比罚金刑罚重的附加刑，根据上诉不加刑原则，二审不再对附加刑予以改判。综上，原审判决定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 王令己
二〇一五年七月十五日
书 记 员 王 君