广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第591号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）：王新春。
委托代理人：冯永恒。
委托代理人：郑隽。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：韦辉珍。
委托代理人：陆朝忠。
上诉人王新春因建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员司英华、代理审判员黄坚参加的合议庭，于2014年6月30日公开开庭审理了本案，代书记员黄习家担任法庭记录。上诉人王新春的代理人冯永恒、被上诉人韦辉珍的代理人陆朝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年10月20日，韦辉珍作为甲方与王新春作为乙方签订了《建排污水沟协议书》，内容为“经双方协商，就乙方承包甲方位于河西基隆村3队院内填土两条，排污水沟单边砌片石挡土墙，埋水泥管项目。达成如下协议：（一）第一条为砌单边片石档土墙……埋1m×2m水泥管排污水沟……（二）、第二条在塑料厂外墙边，砌单边砌片石挡土明沟排污水沟至水井后，再进行两边砌片石排水沟……两条排污水沟项目造价为5.8万元……（1）埋水泥管排污水沟包价3.3万元。（2）砌片石明沟排水沟包价2.5万元。总包工包料价为5.8万元。……（3）砌1.3公分厚水泥砖围墙，高2.5m，4m位置砌砖柱子。按每一块砖1.70元／块结算……”。2011年11月26日，韦辉珍作为甲方与王新春作为乙方签订了《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》，内容为“经双方协商，甲方将柳州市柳南区基隆村一队大槽塘（地名）院内钢架棚基础坑，以包工包料形式发包给乙方承建施工。工程项目内容现双方达成以下协议：一、钢架棚基础坑，每一个按220元／坑计算……基础坑深是1米，1.2×1.2米……”，该协议书下方写有“补充加深，加宽基础坑1.5×1.5，按基础坑每个60元／个。陆拾元”字样。2011年7月13日，韦辉珍作为甲方与王新春作为乙方签订了《建房协议》，内容为“……经双方协商，就乙方承建甲方位于河西基隆村3队内二层钢筋混凝土结构住宅楼一事达成如下协议……一、1、工程名称，砖混住宅楼，水泥片石基础，挡土墙。2、工程地点，市河西基隆村3队内。3，工程内容：包工包料。二、1、工程造价。约壹拾万元。2、工程单价。住宅楼每平方肆佰贰拾伍（4250.-）元。水泥基础，挡土墙每立方米贰佰贰拾（220.-）元……”。2011年7月13日，韦辉珍作为甲方与王新春作为乙方签订了《建房补充协议》，内容为“……经双方协商，达成补充协议如下。一、钢筋混凝土楼房两层……按实际建筑面积结算……”。2012年5月3日，广西鑫城房地产测绘有限公司出具《房产测绘成果报告书》（测量号：022012050419101），内容为“尊敬的业主：韦辉珍……根据您（单位）的要求，我公司于2012年5月1日接受您的委托，对坐落于河西基隆村3队的房屋进行测绘……其结果如下（单位：㎡）：建筑结构：混合；总层数：2；总建筑面积：218.89……”。2011年7月14日至2012年3月10日，韦辉珍分25次共计支付王新春人民币394890元，其中在王新春于2012年3月10日出具的《收条》中载明了“今收到韦辉珍包工包料水泥砖款，从2012年3月10日起按砖点数每个2.1元计算，已付水泥款肆仟捌佰元正……”。2012年4月23日，王新春以韦辉珍尚欠其工程款23720元为由，诉至法院要求：1、韦辉珍支付欠王新春的工程款人民币23720元；2、韦辉珍承担本案诉讼费。2012年5月21日，韦辉珍以其已向王新春多支付了84451.95元工程款，且多次要求王新春退还未果为由，向该院提起反诉要求：1、要求王新春退还工程款84451.95元；2、要求王新春承担本案一切诉讼费用。另查明，韦辉珍于2012年6月19日向该院提交鉴定申请书，申请对王新春承建的房屋、基础坑、围墙按双方签订的《建房协议》、《建房补充协议》、《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》、《建排污水沟协议书》约定的单价进行评估该工程的工程量及造价。2013年7月3日，柳州市中级人民法院司法鉴定中心出具（2012）柳市中法鉴外委字第451号《退卷函》，其中载明“……我中心依程序委托广西众益工程造价咨询有限公司作为本案评估机构，广西众益工程造价咨询有限公司复函称：我公司于2013年6月4日已向王新春和韦辉珍双方发函，要求双方补齐相关的资料。王新春和韦辉珍双方均在规定的时限内都未能将资料补齐，我公司无法出具该工程造价的鉴定报告。故我中心作退卷处理……”。
庭审中，王新春表示《建排污水沟协议书》、《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》及《建房协议》、《建房补充协议》中约定的工程全部完工但双方没有结算。韦辉珍表示以上工程均未完工，且没有结算。王新春2012年3月15日前的水泥砖是53000块，每块按照1.7元计算，共计90100元，2012年3月15日后每块按照2.1元计算，双方结算为6800元，韦辉珍已经付了4800元，尚欠2000元，台班费为1800元，基础坑的大桩68个，每个280元，一共是19040元；基础坑的小桩
49个，每个220元，一共是10780元，上述款项共计123720元，韦辉珍已经付了100000元，尚欠23720元。韦辉珍表示其不认可2012年3月15日前的水泥砖是53000块，整个工程经清点是25368块砖，每块按1.7元计算，共计43125.6元的；建房款为93028.25元，水泥基础和挡土墙的单价均为220元／立方米，水泥基础233.91立方米，价格为51460.2元，挡土墙155.5立方米，价格为34144元；基础坑大坑49个，单价为280元，基础坑小坑68个，单价220元，大坑小坑合计28680元；上述总计308438.05元，已经付给王新春392890元，多付给王新春84451.95元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中，双方当事人一致认可案涉四份协议中约定的工程均未进行结算，且虽然韦辉珍申请王新春承建的房屋、基础坑、围墙按双方签订的《建房协议》、《建房补充协议》、《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》、《建排污水沟协议书》约定的单价进行评估该工程的工程量及造价，但因王新春和韦辉珍双方均在规定的时限内都未能将资料补齐而导致鉴定机构无法出具该工程造价的鉴定报告。
关于本诉部分。对于王新春要求韦辉珍支付所欠工程款23720元的主张，王新春提供的证据并不足以证实其在承建《建排污水沟协议书》和《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》两份协议书所约定的工程中使用的水泥砖具体数量及其所建基础坑的大坑和小坑的具体数量，且因上述两份协议均约定工程为包工包料，但王新春亦未举证证实台班费1800元不属于包工的范畴，或已经双方协商一致由韦辉珍承担，故该院对于王新春的上述主张不予支持。关于反诉部分。对于韦辉珍要求王新春退还工程款84451.95元的主张，韦辉珍提供的证据亦不足以证实其多向王新春支付了84451.95元的工程款，故该院对于韦辉珍的上述反诉主张亦不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、驳回王新春的全部诉讼请求；二、驳回韦辉珍的全部诉讼请求。案件受理费393元（王新春已预交），由王新春负担；案件受理费956元（韦辉珍已预交），由韦辉珍负担。
上诉人王新春不服上述一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求事项：一、请求撤销柳州市柳南区（2012）南民初（一）字第659号民事判决书第一项判决，判令被上诉人支付工程款23720元。二、维持柳州市柳南区（2012）南民初（一）字第659号民事判决书第二项判决。三、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一、原审法院对证据查明认定事实相互矛盾，适用法律错误。1、原审法院已认定《建排污水沟协议书》合法有效，但是没有认定该协议书后面书写补充原来58000元变更为68600元的事实，显然是错误的。因为在该协议书中第三条中已经明确说明（以上项目如乙方在施工中出现不可预测实际情况，双方协商变更项目造价协商）。由于上诉人与被上诉人已经协商好后才记录在后面，只是出于诚实信用，上诉人没有叫被上诉人签字，由于被上诉人没有履行诚实信用原则才导致纠纷。2、原审法院已认定《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》合法有效，同时也认定在协议书下方书写有“补充加深，加宽基础坑1．5x1．5，按基础坑每个60元／个。也就是说已经认定上诉人所说的是事实，但是没有支持上诉人的诉请显然是没有依据，是错误的行为。3、原审法院已认定上诉人在2012年3月10日出具的（收条）中载明了“今收到韦辉珍包工包料水泥砖款，从2012年3月10日起按砖点数每个2．1元计算，已付水泥款肆仟捌佰元正……”另外，原审法院已认定上诉人提供的证据5水泥砖送货单23张共计53000块水泥砖证据均来源合法，真实客观，与本案具有关联性，均予以采纳。然而却在“本院认为：对于原告（反诉被告）王新春要求被告（反诉原告）支付所欠工程款23720元的主张，王新春提供的证据并不足以证实其在承建《建排污水沟协议书》和《基础坑、马路、钢架棚地面硬化协议书》两份协议书所约定的工程中使用的水泥砖具体数量及其所建基础坑的大坑和小坑的具体数量……，故本院对于原告（反诉被告）王新春的上述主张不予支持”。显然是错误、相互矛盾的。而事实是基础坑和整个厂区围墙上诉人已完工，但被上诉人拒不与上诉人结算。原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条判决驳回上诉人的全部诉讼请求是错误的。因为，上诉人依据提供工程中使用的水泥砖具体数量及其所建基础坑的大坑和小坑的具体数量及单价，显然是有依据证实，应给予支持。二、原审法院认定被上诉人提供的广西鑫城房地产测绘有限公司的《房产测绘成果报告书》合法有效，显然是错误的。因为该《房产测绘成果报告书》在测绘是没有通知上诉人到场，是被上诉人单方面的行为，应属无效的行为，上诉人不认可该《房产测绘成果报告书》。综上所述，原审法院对证据查明认定事实相互矛盾，适用法律错误。上诉人请求柳州市中级人民法院依法撤销柳州市柳南区（2012）南民初（一）字第659号民事判决书第一项判决，判令被上诉人支付工程款23720元。维持柳州市柳南区（2012）南民初（一）字第659号民事判决书第二项判决，让上诉人及时支付所欠农民工工资。
被上诉人韦辉珍答辩称，不同意上诉人的上诉请求，我方要求维持一审判决。该工程我们已经支付完毕，并且多支付84451.95元。上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审中我方也提出反诉，因对工程量无法鉴定我方才没有上诉。
双方当事人在二审均无新证据提交，本院经审理确认一审判决认定的事实。
本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，王新春依法对其提出的本诉主张及上诉主张负有举证责任。王新春所诉称的砖款部分，没有韦辉珍的签字认可，亦没有与韦辉珍结算，王新春诉称的砖的数量、价款以及是否属于包工包料的范围均不明确。有关基础坑的大桩、小桩部分，王新春也无充分的证据证实该部分的数量，也没有提出就该部分进行司法鉴定，其自行计算的工程量不应作为认定的依据。一审法院认为王新春未举证证实台班费1800元不属于包工的范畴，或已经双方协商一致由韦辉珍承担，一审法院据此不予支持是正确的，本院予以维持。综上，王新春提出的上诉证据不足，理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费393元（王新春预交），全部由王新春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 司英华
代理审判员 黄 坚
二〇一四年八月十五日
代书 记员 黄习家