山西省长治市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0402刑初237号
公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
被告人杨爱可，男，1984年9月15日出生，汉族，中专文化。2015年4月16日曾因犯诈骗罪被河北省保定市新市区人民法院判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金10000元。2015年6月27日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年7月23日被长治市城区人民检察院批准逮捕，次日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人杨洪，山西盛一律师事务所律师。
山西省长治市城区人民检察院以城检公诉刑诉[2015]401号起诉书指控被告人杨爱可犯诈骗罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，于2016年1月28日作出（2015）城刑初字第465号刑事判决书。宣判后，被告人杨爱可不服，提出上诉。山西省长治市中级人民法院于2016年5月19日作出（2016）晋04刑终148号刑事裁定书：1、撤销长治市城区人民法院（2015）城刑初字第465号刑事判决书；2、发回长治市城区人民法院重新审判。本院于7月28日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省长治市城区人民检察院指派检察员张钰浛出庭支持公诉。被告人杨爱可及其辩护人杨洪到庭参加诉讼。在诉讼过程中，2016年8月5日本院建议山西省长治市城区人民检察院补充侦查，同月22日山西省长治市城区人民检察院将相关材料移送本院。本案现已审理终结。
山西省长治市城区人民检察院指控：2012年底，被害人李某甲经李某乙介绍认识被告人杨爱可，杨爱可谎称其是中国人民解放军总参谋部团长，李某甲因想续租长治市军分区旧办公楼便提出让杨爱可帮忙，杨爱可答应后李某甲在北京李某乙的家中交给杨爱可现金20000元。2013年期间，杨爱可以办理续租需要资金为由，先后让李某甲往其提供的银行卡里转款460000元，并在长治市某某某酒店等地骗取李某甲现金20000元。续租一事至今未办理，杨爱可共计骗取李某甲500000元。认定上述事实的证据有：被告人杨爱可的身份证明、汇款凭证等书证；被害人李某甲的陈述；证人李某乙等人的证言；被告人杨爱可的供述与辩解等。据此，被告人杨爱可的行为已构成诈骗罪。被告人杨爱可在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条之规定惩处。
被告人杨爱可对指控事实否认。辩称：我没有谎称自己是团长，李某甲打款金额与我实际收到金额有出入，给20000元钱的不是李某甲而是李某乙，我以转款形式还过李某甲50000元。
辩护人杨洪的辩护意见是：被告人杨爱可无非法占有他人财物的故意及行为；杜某某的证言前后不一，不能作为定案依据。并当庭提供短信照片及转款50000元的凭证复印件等材料。
经审理查明：2012年底，被害人李某甲经李某乙介绍认识被告人杨爱可，杨爱可谎称其是中国人民解放军总参谋部团长，李某甲因想续租长治市军分区旧办公楼便提出让杨爱可帮忙，杨爱可答应后李某甲在北京李某乙的家中交给杨爱可现金20000元。2013年期间，杨爱可以办理续租需要资金为由，先后让李某甲往其提供的银行卡里转款410000元。2013年7月份李某甲在某某某酒店和某某酒店共给杨爱可现金20000元。续租一事至今未办理，杨爱可骗取李某甲共计450000元。
2015年6月20日被告人杨爱可被北京市公安局通州分局北苑派出所民警抓获。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
被害人李某甲报案材料、询问笔录主要内容：2003年我租下了属于长治市军分区管理的一栋楼（位于长治市军分区西南角），开始经营宾馆生意，租赁合同2013年到期。2012年底眼看合同就要到期了，我就想着找找关系续租继续做生意。我把这个想法告诉我的朋友杜某某，杜某某带我去找李某乙。李某乙得知后告诉我他在北京认识一个在中国人民解放军总参谋部的团长，叫杨爱可，可以帮我办这个事。过了两、三天，我和杜某某去了北京，在李某乙位于北京的家中见到了杨爱可，并且杨爱可还拿出军官证让我看，我看过之后更放心了。当时我就把我想续租房子的事说给杨爱可听，杨爱可说：“我叔叔在军委办公厅当主任，这都不是大事”。过了两、三天，一个所谓给李某乙办事的人（周某）给我打电话，让我先拿50000元钱。当晚，我就去了李某乙家（在场的有我、杜某某、杨爱可、李某乙、周某、田科），给了杨爱可20000元。第二天我就和杜某某回了长治。后来我和杨爱可一直联系着，他也隔三差五来长治，说是来给我办续租房子的事。每次来长治的花销都是我出钱，包括来回的飞机票，前后杨爱可来过长治十几次，一共花销十几万。这个中间，杨爱可借给我办续租房子的事，我也去过北京两三回，在北京的花销也都是我出的，大概有三万多。中间在北京我给过杨爱可60000元现金。之后，我陆陆续续给杨爱可打款460000元。2013年年底，我给杨爱可打电话突然打不通了，我就多方打听，才知道杨爱可因涉嫌诈骗被羁押在保定市看守所。之后打电话一个所谓的杨爱可的父亲接通了，也证实杨爱可骗我的，就不是所谓的团长。我在保定市新市区法院了解到，杨爱可被判了缓刑放出来了。我给了杨爱可现金125000元，给杨爱可打款的账户是一个叫王某某的，卡号是6222***************。我给杨爱可的钱加上杨爱可来长治、我去北京的花销，算下来有80多万。
我续租房子找关系是因为我在和军分区谈续租的过程中谈得不愉快。所以，2012年我找到杨爱可，让他帮我续租房子。2013年3、4月份，杨爱可给我说：“长治市军分区对你有意见，房子要公开招标。”之后杨爱可说让我利用李某乙公司（某某影视有限公司）的名义进行招标，招标下来之后，由我经营，中间招标所花费用由我承担。后来我听杨爱可说招标的公司都没有招标成功，但是他还说咱们有关系，这个事肯定能办成。之后，杨爱可说要跑关系，让我给他打钱，我就陆续往杨爱可提供的账户上打了460000元，中间有200000元是杨爱可说军分区要和我定合同打的。周某是李某乙公司的法定代表人，他和杨爱可一起到长治进行招标。
我在2013年7月在长治某某某酒店给杨爱可20000元，没人能证明。2013年7月份在某某酒店给杨爱可10000元，只有马某某证明。2013年在北京某某酒店给了杨爱可60000元，也没人证明。
2016年8月17日李某甲询问笔录：我给了杨爱可410000元，有一个转账凭证重复了。
2016年9月2日李某甲询问笔录：2013年11月21日之前，杨爱可的孩子被烧伤，向我借款50000元钱，说随后还我。杨爱可辩护人庭审时提供的短信照片及转款50000元的凭证说的就是这个事的还款。此款与杨爱可的诈骗事实没有任何关系。
证人杜某某询问笔录：2013年至2014年期间，李某甲被杨爱可骗走七、八十万元。其中有80000元现金，是李某甲通过我给了杨爱可。2013年前后，李某甲想续租在长治市军分区的酒店，当时李某甲问我有没有什么关系，我当时就答应帮助李某甲联系联系。随后我和李某甲就到了壶关县恒安某某小区找我公司的老总李某乙，问他在北京有没有什么关系。李某乙当时说有个姓杨的在北京的部队里工作，就把这名杨姓男子的电话给了我们。后我和李某甲与这名姓杨的男子联系，后来得知这名男子叫杨爱可。杨爱可自称在解放军总参谋部工作，他叔叔是军委办公厅主任，在军队内部没有办不成的事，并且我们还见了杨爱可的证件，说能帮助李某甲把长治军分区的酒店续租下来。后来我和李某甲就相信了杨爱可的话。2012年12月份，在北京李某乙的家中，李某甲给了杨爱可现金20000元整。后来李某甲和杨爱可就陆续的联系，办理续租酒店的事。2013年夏天，有一次我在河南林州出差，李某甲给我打电话说杨爱可要钱呢，问我有没有，让我给杨爱可打过去60000元钱。我当时就按照李某甲给我的账号，给杨爱可打款60000元。当时的账号记不清了，我记得户名是王某某。2014年年初的时候，李某甲找我说杨爱可联系不上了，续租长治军分区酒店的事没办成，让我帮他打电话联系杨爱可，当时我打电话打通了，对方自称是杨爱可的父亲，称杨爱可有事不在家。后来又经过多方的联系打听，得知杨爱可因涉嫌诈骗罪在河北保定市看守所关押着，后来李某甲找人在北京解放军总参谋部查询杨爱可，发现总参谋部没有这个人，后来李某甲才得知被骗了。
杜某某又称：在李某乙家里是我把钱给了杨爱可。2013年某一天，我跟李某甲去某某某酒店给了杨爱可15000元现金，其中10000元是办理续租房子的事，还有5000元是给杨爱可烫伤的女儿买点营养品。
证人马某某询问笔录：我是李某甲儿子的朋友，2013年夏天的一天，李某甲给我打电话，让我帮他给杨爱可汇钱，当时开户人是王文开，我还向李某甲求证，他告诉我就给这个卡号打钱，而且好像打过不止一次钱。当时我知道杨爱可在给李某甲办续租房子的事情。
在补充侦查中马某某称：2013年的一天，我和李某甲在某某酒店门口，我看见李某甲给了杨爱可现金，具体多少我不知道，看厚度差不多10000元左右。2013年山西招考大学生村官乡科级副职领导，我当时通过了考试。这个考试我没有让李某甲给我找关系，因为考试都是当场出成绩，当场宣布面试成绩。我不认识杜某某，我在长治市委组织部的网站上看到了招考信息。
证人李某乙询问笔录：2012年后半年，杜某某带李某甲找到我，想找关系办理长治军分区续租旧办公楼，问我在北京部队有关系没有，我说我认识一个叫杨爱可的人，他自称是北京人民解放军总参谋部的团长，他叔叔是军委副主席。当时知道有这个关系后，李某甲就和杜某某去北京找杨爱可，因我在北京有房子，我就把他们都约到了我北京的家中，杨爱可说可以办这个事，如果办不成就不用花钱，之后的事应是李某甲跟杨爱可直接联系了，我就不知道了。李某甲给杨爱可汇钱的事实，我不知道，是偶尔听杜某某给我说的。
5、证人周某询问笔录：我是北京某某影视传媒有限公司的法定代表人，该公司的董事长是李某乙，2012年10月通过李某乙认识了李某甲，2012年6月通过小伟认识杨爱可，当时小伟介绍说杨爱可是中国人民解放军总参谋部的团长。我知道杨爱可给李某甲办理续租长治市军分区旧办公楼的事，当时李某甲还提出用北京某某影视传媒有限公司的名义到长治军分区进行招租，我和杨爱可一起到过长治，所有的开销均是李某甲负责。在北京李某乙家中李某甲给过杨爱可20000元现金，当时李某乙和杜某某也在，杨爱可说这20000元是用来送礼、请吃饭的。
6、短信照片：证实杨爱可诈骗李某甲的部分事实。
7、银行汇款凭证：证明李某甲、杜某某、马某某给户名为王某某的银行卡打款共计人民币410000元。
8、抓获经过及出所登记表，证实杨爱可2015年6月20日被抓获，2015年6月20日至同月27日被临时羁押在北京市通州区看守所。
9、前科材料，证实被告人杨爱可于2015年4月16日因诈骗罪被河北省保定市新市区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。
10、长治市城区分局刑警大队出具的情况说明，证实证人李某乙不配合公安机关的工作，多次拨打李某乙的电话不接，到其住处也找不到该人。被告人杨爱可辩称其通过找原长治市军分区政委张某某，张某某现任太原市警备区政委，其明确表示不认识杨爱可，也没有一个叫杨爱可的人找过他。
11、中国人民解放军总参谋部军务部证明材料证明：杨爱可不是总参谋部的工作人员。
12、河北省保定市新市区人民法院（2015）取保候审决定书。证明杨爱可因涉嫌诈骗于2015年4月17日被保定市新市区人民法院决定取保候审。
13、保定市看守所释放证明及保定市公安局新市区分局释放通知书。证明杨爱可因涉嫌诈骗被决定取保候审，于2015年4月17日被释放。
14、中共屯留县委组织部出具情况说明，证实马某某于2013年从优秀大学生村官中公开选拔乡科级副职领导干部工作，于2014年5月被录用为屯留县事业单位副职人选，屯留县委组织部没有发布过公告。
15、马某某个人简历。
16、情况说明及录音CD。证明原长治市军分区政委，现任太原市警备区政委张某某称其不认识杨爱可。
17、被告人杨爱可的供述与辩解及身份证明。
辩护人向法庭提供的证据：
1、长治军分区原办公楼（现上党宾馆）承租投标文件。（包括承租计划、承租竞标承诺书、法定代表人资格证明书、保证金汇款凭证、房屋竞价承租报价表，招租邀请函）证明杨爱可为李某甲办理承租房屋事宜。
2、李某甲告知杨爱可工商银行卡号的短信。
3、杨爱可给李某甲汇款50000元汇款单。
4、李某甲、杜某某、翟某某与杨爱可短信记录。
5、马某某个人简介、李某某个人简介及《李晓波同志上挂锻炼工作鉴定》
6、李某甲给杨某某发信件封皮1支及信件内容。
7、杨双才与周某的通话录音。证明杨爱可通过李某乙及周某，以北京某某传媒有限公司的名义办理承租事宜。
辩护人提供上诉证据证明被告人为李某甲办理承租军分区原办公楼事宜，但关键性的招租邀请函为复印件，从复印件上也看出没有任何长治市军分区负责人的签名及军分区单位的盖章，因此该招租邀请函的真实性本院不予认可。其他材料因招租邀请函不具有真实性，也不具有证明被告人办理承租事宜的关联性。杨爱可给李某甲汇款50000元，李某甲称属于杨爱可借款50000元的还款，与本案诈骗数额无关，据现有证据，无法确认此50000元及短信内容与本案具有关联性。辩护人提供的其余证据来源不合法，不能作为本案证据。
本院认为，被告人杨爱可以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院支持。被告人杨爱可谎称自己具有办理承租事宜的能力骗取被害人李某甲财物，在明知无法办理承租事宜后，拒不交代涉案赃款的真实用途及去向，亦无退赔、赔偿之意愿及行为，其非法占有他人财物的目的明显。辩护人称被告人无非法占有他人财物故意及行为的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。被告人杨爱可辩称未虚构其是人民解放军总参谋部团长的身份，经查，被告人假冒该身份，有被害人李某甲的陈述、证人李某乙、周某证言证实，且有证人杜某某证言及中国人民解放军总参谋部军务部证明材料佐证，事实清楚，被告人对此之辩解，本院不予采信。被告人及其辩护人关于转款50000元系涉案还款的意见，本院在对辩护人提供的证据分析中，已予以阐明。被告人杨爱可因诈骗罪被判缓刑后，在缓刑考验期限内，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨爱可在原判宣告缓刑前被羁押的1年3个月零12天，此已执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期以内；先行羁押的7日，依法应折抵刑期。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨爱可犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零二个月，并处罚金人民币50000元；撤销原判有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元中的缓刑部分，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月27日起至2025年3月7日止。罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳)。
二、责令被告人杨爱可退赔被害人李某甲人民币450000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄宝亮
人民陪审员 冯 贵 洲
人民陪审员白彦杰
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王 妍