重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00350号
上诉人（原审原告）：刘小平，男，1970年9月7日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。
委托代理人：李永建，重庆剑直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司，住所地重庆市武隆县巷口镇建设中路2号，组织机构代码20880558-8。
负责人：李晓华，该公司总经理。
委托代理人：王华，男，1978年12月25日出生，汉族，该公司员工，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：何智，重庆星空律师事务所律师。
上诉人刘小平与被上诉人中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司（以下简称人寿保险武隆支公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2013年12月18日作出（2013）武法民初字第02214号民事判决。刘小平对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：刘小平于2004年4月进入中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司火炉营销服务部从事保险办理、收费及理赔等工作。刘小平在业务上接受人寿保险武隆支公司的管理、培训和考核。2005年12月，人寿保险武隆支公司与刘小平签订《个人代理人保险代理合同》。2008年7月，人寿保险武隆支公司又与刘小平签订《保险营销员保险代理合同（A类）》。该合同前言部分载明：“乙方（刘小平）已知悉并了解合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲乙双方之间的劳动关系或劳务关系”。该合同第五条约定“代理手续费（佣金）支付（一）甲方根据乙方代理销售的保险合同的保险费收入支付乙方代理手续费（佣金），具体支付标准由甲方按不同险种、不同交费期限和不同交费方式等确定，并予公布”，第十四条约定“合同有效期限…如果甲乙双方在订立本合同之前，曾订立代理合同或聘用合同，双方同意在本合同生效后原合同自行终止”。
2012年12月24日，中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司人力资源部以国寿人险渝人函（2012）433号文件聘任了唐小飞等人为人寿保险武隆支公司下设9个营销服务部的负责人。刘小平因要求人寿保险武隆支公司与其签订书面劳动合同、缴纳社会保险费未果，于2013年9月向武隆县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，该仲裁委员会于2013年11月4日以证据不足为由作出武劳仲案字（2013）第209号裁决，驳回刘小平的仲裁请求。刘小平对该裁决不服，诉至一审法院，请求确认其与人寿保险武隆支公司之间存在事实劳动关系。
一审法院另查明：刘小平现为人寿保险武隆支公司火炉营销服务部组经理，负责保险业务和人员管理，其报酬为保险佣金、津贴、其他奖励等。其中保险佣金与个人当月完成的保险业务量挂钩，直辖组津贴与本组当月完成的保险业务量挂钩，绩优组经理奖与本组当月业绩人数挂钩，推荐的新人晋升可获推荐新人奖，本组有组员晋升可获培育组津贴。人寿保险武隆支公司向刘小平支付报酬的方式为银行转账支付。人寿保险武隆支公司为刘小平缴纳了商业养老保险，其每月缴费金额与刘小平当月完成的保险业务量挂钩。刘小平担任营销服务部负责人期间，人寿保险武隆支公司对刘小平发放节日奖励，对刘小平参加公司会议的车费进行报销。刘小平除从事保险业务和团队管理工作外，还接受当地政府安排完成的其他工作，参加政府组织召开的部门工作会议，接受政府考评。
一审法院还查明：中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司火炉营销服务部为中国人寿保险股份有限公司下设分支机构，其办公设施均属人寿保险武隆支公司所有。
刘小平诉称：2004年4月，我到人寿保险武隆支公司工作，从事保险办理、收费及理赔等工作。从2010年5月起至今，我担任人寿保险武隆支公司下设的火炉营销服务部负责人。人寿保险武隆支公司一直不与我签订书面劳动合同，也未依法缴纳社会保险。2013年9月，我向武隆县劳动仲裁委申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，该委作出武劳仲案字（2013）第209号裁决，以证据不足为由驳回我的请求。我不服，特依法起诉，请求确认我与人寿保险武隆支公司之间存在事实劳动关系。
人寿保险武隆支公司辩称：保险服务所并非保险公司内设机构，而是国家根据保险业务发展需要设立的保险专职代理机构，在人寿保险公司分立出来前就已经存在。刘小平与我公司之间系保险代理合同关系，即代理与被代理的委托代理关系，并非刘小平主张的劳动关系。刘小平有保险代理资格证书，在保监局有登记，其与我公司签订了《保险营销员保险代理合同（A类）》，合同中明确约定双方是保险代理关系，任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。该合同虽为格式合同，但属双方自愿签订，不存在任何欺诈和胁迫，合同内容亦不违背法律强制性规定，该合同约定的委托代理关系应受法律保护。刘小平从事保险代理业务，从我公司领取佣金而不是工资。《保险法》第一百三十条规定，保险佣金只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付，说明刘小平是保险代理人。保险佣金在国家税收制度中是征收了营业税的，说明国家把保险代理人当成与企业一样的经营主体对待。刘小平按合同约定从事代理工作，我公司按合同约定支付相应的业务手续费作为其代理费，代理费与代理业务的数量、质量完成结果挂钩，代理的业务好就多得代理费，没有代理业务就一分代理费也没有，这与劳动报酬的支付不同。我公司对刘小平进行监管是按照《保险法》的规定进行行业监管，不同于劳动用工管理，双方不存在不平等的隶属关系。刘小平作为主管也是基于代理合同的约定，代理主管和代理保险人本质上都是保险代理人，只是根据实际工作能力高低划分资质不同而已。设立保险服务所也并非固定刘小平的工作地点，代理工作的性质也不需要固定在代理机构才能完成，我公司也未要求过刘小平必须在服务所进行代理工作，也没有固定其工作时间。刘小平与我公司之间有且只有保险代理关系，不可能存在着第二种关系。
一审法院认为，根据《保险法》第一百一十七条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”保险代理人与保险公司之间的关系应当属于代理关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。刘小平作为有保险代理从业资格的个人保险代理人，其根据人寿保险武隆支公司的委托，为人寿保险武隆支公司办理保险业务并收取代理手续费，在业务上接受人寿保险武隆支公司的管理、培训和考核，与人寿保险武隆支公司之间是保险代理合同关系，双方不具备劳动关系中身份上的从属性。人寿保险武隆支公司的管理行为性质上不属于用人单位对劳动者的劳动管理。刘小平获得的劳动报酬取决于完成的劳动成果，即所完成的保险业务量，该劳动报酬是以人寿保险武隆支公司返还保险代理手续费的方式获得，这种形式不符合劳动关系中劳动报酬的确定方式和给付方式。刘小平诉称其从人寿保险武隆支公司处领取的报酬除了保险佣金还有固定工资，并提出双方除了存在保险代理关系还存在事实劳动关系，两种关系并不冲突，但刘小平举示的证据不能证明其从人寿保险武隆支公司处领取了固定工资，故对刘小平的该项主张不予采信。
人寿保险武隆支公司设立营销服务部是为了便于向客户提供保险服务，并非固定刘小平工作场所，人寿保险武隆支公司也没有对刘小平进行考勤。双方于2008年7月签订《保险营销员保险代理合同（A类）》，已对双方的法律关系明确约定。刘小平认为其除了从事保险代理工作外，还从事了部分管理工作，该部分工作已超出保险代理合同关系，应属于劳动合同关系的内容。一审法院认为，刘小平与人寿保险武隆支公司可以在保险代理合同中约定保险代理人的职责，保险代理人也应当按合同约定从事部分团队管理工作，但并不能据此认为双方建立了劳动关系。
《保险公司管理规定》第三十八条规定，分支机构高级管理人员或者主要负责人应当是与保险公司订立劳动合同的正式员工。《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发（2010）49号）第一条第（二）项规定：“担任营销服务部负责人，应当符合下列条件：…3.与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工；…本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”第一条第（四）项规定：“保险机构不得违反本通知规定的任职条件任命营销服务部负责人，违反任职条件任命的，该任命无效，保监局应当责令保险机构限期改正。”从保险监督管理委员会的上述规定来看，其目的是要提高营销服务部负责人的任职条件，促进保险业健康发展。人寿保险武隆支公司按照保监会的要求选择不与通知施行以前已经任命的营销服务部负责人签订劳动合同，而是按照新的任职条件更换了负责人。即使刘小平以前是负责人，也不能根据保监会的上述规定推定刘小平与人寿保险武隆支公司之间建立了劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：刘小平与人寿保险武隆支公司之间未建立劳动关系。本案案件受理费10元，由刘小平负担。
刘小平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是一审判决认定事实错误，适用法律不当：1.一审判决混淆营销服务部经理与组经理的概念和职责，以《保险营销员保险代理合同》否定事实劳动关系，实际双方除了代理关系还有劳动关系，法律关系不能通过约定予以改变；2.一审判决以管理行为性质和报酬支付证据否定劳动关系也是错误的，认定事实劳动关系的关键是是否为用人单位工作，而不是是否支付工资；3.一审法院对营销服务部经理与公司的法律关系性质认定采取了双重标准。一审法院作出的（2003）武刑初字第159号刑事判决书，对时任桐梓营销服务部经理的陈清泉犯贪污罪一案，认定陈清泉构成职务犯罪，即确认陈清泉与人寿保险武隆支公司之间具有劳动关系。本案与生效判决书自相矛盾。
人寿保险武隆支公司辩称：双方在签订《保险营销员保险代理合同》时，已经对今后的关系确认为保险代理关系无异议。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
刘小平在二审中向本院提交了下列证据：1.原人寿保险武隆支公司桐梓营销服务部经理陈清泉因犯贪污罪被追究刑事责任一案的重庆市武隆县人民法院（2003）武刑初字第159号刑事判决书，拟证明营销服务部经理与人寿保险武隆支公司之间系劳动关系；2.人寿保险武隆支公司国寿人险渝武发（2006）45号《关于严格业务单证使用的通知》，拟证明对于惩罚的条件，公司的业务员与服务部负责人的规定是不一样的；3.羊角营销服务部业务月报表、保费收据、人身保险出事调查报告单，拟证明营销部负责人除了履行保险代理合同外，还要负责保费收取、事故勘察等工作。人寿保险武隆支公司对证据1、3的真实性、合法性和关联性均有异议，对证据2的真实性无异议，但认为那是2008年以前的文件，2008年之后已经全面规范了保险代理人的范围，刘小平的工作均系保险代理合同约定的工作范围。
人寿保险武隆支公司在二审中向本院提交了下列证据：1.保监发（2000）133号《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》，拟用该通知第十二条“保险公司不向正式员工支付佣金、手续费的规定”来证明只有营销员可以领取佣金，正式员工是不能领取佣金的；2.易贵邡、李继红向人寿保险武隆支公司出具的《承诺书》；3.本案涉及营销服务部的营业执照；4.2007年版保险营销员管理办法。拟用证据2、3、4证明双方属保险代理关系。刘小平对证据1的真实性无异议，但辩解不能证明领取了佣金就不是劳动关系，对证据2、3、4，认为已经超过举证期限，不予质证。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于刘小平与人寿保险武隆支公司之间是否存在事实劳动关系的问题。判断是否存在劳动关系，可以根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）中第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”进行判断。本案中，刘小平与人寿保险武隆支公司签订有书面的协议而非未签订书面协议，在该协议中已明确双方属于代理关系，此协议内容是双方当事人的真实意思表示且未违反法律法规的禁止性规定，相反，该协议符合《中华人民共和国保险法》中所规定的保险代理人的相关内容。刘小平所从事的各项工作均是依据双方书面协议的约定而从事的委托活动。人寿保险武隆支公司针对本公司职工制定的各项劳动纪律、福利待遇等规章制度并不适用于刘小平，该公司只针对保险代理工作对刘小平进行培训、考核、奖励等，该培训、考核、奖励并不适用公司职工的相关劳动管理与被管理制度。刘小平获得的报酬也是依据协议的约定，按照其从事的保险代理业务活动予以计算，其陈述因管理营销服务部而获得的管理津贴每月数额不等，也是与其服务部的保险代理业务量有关，其获得报酬的方式不符合劳动关系的特征。刘小平具体的工作方式、工作时间、所获报酬多少等事项并不受劳动法及相关规定的约束与调整，而是依据双方在代理合同中约定的内容予以执行。刘小平在二审中举示的刑事判决书，虽认定原人寿保险武隆支公司桐梓营销服务部经理陈清泉属受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，但该刑事判决书并未认定人寿保险武隆支公司与陈清泉系事实劳动关系，故刘小平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。刘小平的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 李 泓