内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0302刑初164号
公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
被告人张浩，男，1984年7月3日出生于鄂尔多斯市，公民身份号码×××，汉族，大学文化，系乌海市飞龙汽车销售服务有限公司股东兼销售副总经理，户籍所在地鄂尔多斯市，捕前住乌海市。2015年10月21日因涉嫌职务侵占罪被乌海市公安局刑事拘留，2015年11月27日经乌海市人民检察院依法批准逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人杨布依，内蒙古坤泰律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民检察院以海检公诉刑诉（2016）151号起诉书指控被告人张浩犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海勃湾区人民检察院指派检察员何海霞出庭支持公诉，被告人张浩及辩护人杨布依到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乌海市海勃湾区人民检察院指控：
一、合同诈骗罪
1、2014年5月25日，被告人张浩在乌海市海勃湾区以给被害人敖某某代购长安牌睿聘轿车为由，骗取被害人敖某某购车定金5万元用于个人消费和挥霍。
2、2013年4月10日，被告人张浩在乌海市海勃湾区以公司需要资金提车为由，抵押伪造的房屋产权证与被害人贺某1借款合同，骗取被害人贺某2人民币20万元，支付13.8万元利息后逃匿，骗取6.2万元用于个人消费和挥霍。
3、2012年7月至2014年9月期间，被告人张浩在乌海市海勃湾区以公司需要资金提车为由，抵押伪造的房屋产权证、房屋买卖合同与被害人杨某某多次签订借款合同，先后骗取被害人杨某某人民币206.5万元，支付101.2万元利息后逃匿，骗取105.3万元用于个人消费和挥霍。
被告人张浩合同诈骗3起，共计价值116.5万元。（赃款未追回）
二、职务侵占罪
1、2014年6月21日，被告人张浩利用在乌海市飞龙汽车销售服务有限公司任销售经理的职务便利，私自以乌海市飞龙汽车销售服务有限公司名义与客户闫某某签订《大众汽车销售合同》，并将闫某某交给公司的22.28万元购车款占为己有。（赃款未追回）
2、2014年7月23日，被告人张浩利用在乌海市飞龙汽车销售服务有限公司任销售经理的职务便利，私自以乌海市飞龙汽车销售服务有限公司名义与客户刘某1签订《大众汽车销售合同》，并将刘某1交给公司的11.58万元购车款占为己有。
被告人张浩职务侵占2起，共计33.86万元。（赃款未追回）
公诉机关认为，被告人张浩以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人张浩利用职务之便，非法占有公司财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人张浩在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
被告人张浩辩解：对起诉书指控的合同诈骗罪第1起，敖某某是以朋友的关系想让我帮其买一辆车，我收取了定金5万元后和敖某某去银川4S店办理了定车合同，4S店也给我出具了收据。车到了以后敖某某是要新款车，没有看中，我和4S店协商将车退了。敖某某让我将定金转为借款。答应在2015年10月31日之前给敖某某，但我于2015年10月21日被刑事拘留，在我被刑拘的时候还没有到最后的还款日期，我没有诈骗敖某某。第2起，我和贺某2的借款是用于飞龙汽车销售公司4S店的经营，不是用于个人挥霍，我也没有提供过房产证给贺某2。第3起，我和杨某某借款也是用于公司的经营，不是骗取，也没有用于个人的消费和挥霍。公司没有按约定给我钱，就造成了我没有办法给杨某某还款。杨某某是在其知情几套房产有问题还和我进行了续签借款合同，而且是其主动找我，给我借钱的。我不构成合同诈骗罪。职务侵占罪第1起，闫某某22.28万元，我于2014年6月、7月与公司出纳姚甲燕一起从农业银行分3笔取出，钱交给公司了。第2起，刘某1是2014年7月在公司购买了大众速腾，价格是11.58万元。我们和巴彦淖尔市大众4S店购买的车辆，我将车款交给巴彦淖尔市飞龙汽车销售公司法人李学松。我不构成职务侵占罪。
辩护人的辩护意见是：起诉书指控合同诈骗罪第1起，订车款5万元敖某某已经与张浩达成借款协议了，买车款转为民间借贷，不构成合同诈骗罪。起诉书指控合同诈骗罪第2起，属于民间借贷，张浩认为并没有使用假房产证抵押，只是给贺某2提供了一份房屋买卖合同，即使使用假房产证作为抵押，也不构成合同诈骗罪。起诉书指控合同诈骗罪第3起，也属于民间借贷，张浩已经偿还杨某某101.5万元利息，近一半钱款已经偿还，后来只是因为被公司口头辞退无法工作才离开公司，而且张浩认为所借款项都通过转账方式投入公司账户，张浩不构成合同诈骗罪。起诉书指控职务侵占罪第1起，2014年6月，张浩建行卡收到闫某某的购车款，其后隔了几天，公司财务姚甲燕陪同张浩一起到鸿宾园对面的农业银行，姚甲燕持张浩身份证及银行卡分三次取出21.98万元并拿走。张浩认为姚甲燕应该将该款交给刘某2，张浩即不构成职务侵占罪，而是其他人构成犯罪。张浩并没有私自与闫某某签订《大众汽车销售合同》，合同上有公司加盖的印章，而且公司印章一直由法定代表人管理，没有证据证明张浩保管公司印章并私自加盖。起诉书指控职务侵占罪第2起，张浩只收到刘某1转账购车款9.58万元左右，没有收到缴付的现金。车款已经转给了刘某2，2014年8月张浩就被刘某2辞退。综上所述辩护人认为本案疑点重重，张浩不构成犯罪。
经审理查明：一、合同诈骗罪
1、2014年5月25日，被告人张浩在乌海市海勃湾区以给被害人敖某某代购长安牌睿聘轿车为由，骗取敖某某购车定金5万元。宁夏瑞静汽车销售服务有限公司（银川长安4S店）于2014年7月17日收到张浩订金1000元，2014年7月21日退还1000元。在敖某某多次催要车是否到货的情况下。2014年7月2日张浩向敖某某发送短信内容为：”尊敬的阿拉善盟顺通长安店！您五月四周和六月一周订单共计6台车，现已到达物流公司，由于近日天气原因和运输车分配问题，延误您正常交车时间，我们深表歉意！请贵公司做好解释工作。车辆预计于2014年7月6日安排发运，由重庆长久物流车牌号×××负责承运。”2015年5月在敖某某再三催要定车款的情况下，张浩以借款形式给敖某某出具6.5万元的借据，日期写在2014年5月25日。
2、2013年4月10日，被告人张浩在乌海市海勃湾区以公司需要资金提车为由，抵押伪造的房屋产权证与被害人贺某1借款合同，骗取贺某2人民币20万元，支付13.8万元利息后逃匿，骗取贺某26.2万元。
3、2012年7月至2014年9月期间，被告人张浩在乌海市海勃湾区以公司需要资金提车为由，抵押伪造的房屋产权证、房屋买卖合同与被害人杨某某多次签订借款合同，先后骗取被害人杨某某人民币206.5万元，支付101.2万元利息后逃匿，骗取杨某某105.3万元。
被告人张浩合同诈骗3起，数额116.5万元，用于个人消费和挥霍。（赃款未追回）
二、职务侵占罪
1、2014年6月21日，被告人张浩利用在乌海市飞龙汽车销售服务有限公司（以下简称飞龙汽车销售公司）任销售经理的职务便利，私自以飞龙汽车销售公司名义与客户闫某某签订《大众汽车销售合同》，并将闫某某交给公司的22.28万元购车款占为己有。
2、2014年7月23日，被告人张浩利用在飞龙汽车销售公司销售经理的职务便利，私自以飞龙汽车销售公司名义与客户刘某1签订《大众汽车销售合同》，并将刘某1交给公司的11.58万元购车款占为己有。
被告人张浩职务侵占2起，数额33.86万元。（赃款未追回）
上述事实的认定，有控方当庭出示的如下证据予以证实：
合同诈骗罪第1起证据：
一、书证，1、借条，证实2014年5月25日张浩向敖某某借款6.5万元，承诺2015年5月31日前还本金3万元，剩余金额按月息2分收取，于2015年10月30日前本息一次性支付。2、提取笔录及照片，证实从敖某某手机182XXXX****调取张浩的手机号码186XXXX****、185XXXX****和微信号码×××;2014年7月2日张浩向敖某某发送短信的内容。3、明细分类账单及相关说明，证实宁夏瑞静汽车销售服务有限公司于2014年7月17日收到张浩订金1000元，2014年7月21日退1000元。
二、被害人敖某某陈述，证实2014年5月敖某某分两次付给张浩定车款5万元用于购买长安睿骋汽车，之后张浩以各种理由推脱交付车辆并且失去联系，至2015年3月以欠款形式给敖某某打了一张6.5万元的欠条。2014年底的时候张浩对敖某某说其订购的车被物流公司扣了，张浩已经将物流公司起诉至法院。敖某某是迫于无奈才同意将5万元转为借款。
三、被告人张浩的供述与辩解，证实辩解称2014年6月将5万元定金交给银川长安4S店。2014年11月左右退了定金。后与敖某某协商以个人借款形式向敖某某借了这5万元，并约定了利息。张浩承认借条是2015年4、5月才给敖某某出具的。
四、视听资料（光盘1张），由公安机关从敖某某手机中调取录音内容，证实张浩对敖某某说其订购的车被物流公司扣了，张浩已经将物流公司起诉至法院，正在等待法院执行。
合同诈骗罪第2起证据：
一、书证，1、借款合同1份、借条1张，证实2013年4月10日张浩抵押海勃湾区新洋花园3号楼3单元402室的房产证向贺某2借款20万元。2、提取笔录、照片5张，贺某2与张浩的微信来往记录，证实与贺某2的陈述能够相印证。3、乌海市房屋产权交易登记中心出具证明，证实房屋所有权人为”冯玉翠”（张浩妻子），房屋坐落为”乌海市海勃湾区新洋花园小区3号楼3单元402”的房屋所有权证是伪造的。4、张浩农业银行账单流水，证实张浩农业银行卡与贺某2、杨某某的款项来往记录。5、农业银行账单流水，证实贺某2农业银行卡号×××的银行卡2012年10月10日给×××（冯玉翠）账号打款20万元，以及张浩通过银行转款共给贺某2支付利息13.8万元。
二、被害人贺某2陈述，证实张浩以伪造的冯玉翠房屋产权证为抵押，与贺某1借款合同借款20万元，在支付13.8万元利息后，以各种理由推脱偿还本金，后失去联系。
三、被告人张浩供述与辩解，证实张浩辩解向贺某2借款的原因是替公司垫资提车。
合同诈骗罪第3起证据：
一、物证，房屋产权证5本：1、赵艳华房屋所有权证，乌房权证A字第XX**号房屋座落于海勃湾区人民南路新天地小区23号楼1单元202。2、赵艳华房屋所有权证，乌房权证A字第XX**号房屋座落于海勃湾区新华街新华园小区1号楼3单元302。3、兰东昱房屋所有权证，乌房权证A字第XX**号房屋座落于海勃湾区卓子山东街祥泰家园小区3-2-1502。4、张浩房屋所有权证，乌房权证第建字第XX**号房屋座落于海勃湾区海拉南路祥盛苑小区32号楼一单元301室。5、吕毅房屋所有权证，乌房权证A字第XX**号房屋座落于海勃湾区海拉南路鸿源风景小区7号楼4单元302室。
二、书证，1、借款合同、借条、打款凭证、担保协议，证实2013年9月15日张浩向杨某某借款50万元（3分利），担保物为赵艳华的两个房屋产权证，2013年9月23日杨某某给冯玉翠的账户打款50万元。2、借款合同、商品房买卖合同，证实2013年11月1日张浩向杨某某借款100万元（3分利），于2013年11月14日杨某某给冯玉翠的账户打款50万元，并抵押张浩的购房合同一份和吕毅、兰东昱的房屋产权证各一本。3、借款合同、借条、房屋买卖合同，证实2014年1月15日张浩向杨某某借款50万元（3分利），并抵押张浩购房合同一份。4、提取笔录及照片，证实从杨某某手机中提取与冯玉翠从2014年9月15日至2015年10月24日短信记录，内容多为杨某某向张浩夫妻要钱及张浩无法联系。5、房屋所有权档案查询证明，证实扣押的5个房屋产权证均系伪造，查无此档。6、酒店入住信息查询单，证实2014年张浩在乌海市格兰云天国际酒店、亿信国际酒店、豪胜酒店、天鹅湖洗浴中心等开房69次。2013年张浩在乌海市亿信国际酒店、豪胜酒店、亿豪宾馆、天鹅湖洗浴中心等开房51次。7、银行查询明细统计单，证实杨某某给张浩的借款为2012年7月17日30万元；2012年11月5日50万元；2013年1月11日19万元；2013年9月23日50万元；2013年11月14日50万元。（注明：2012年7月17日借款30万元，从2012年8月15日至2012年12月15日每月收利息9000元；2013年1月11日借款19万元，从2013年2月15日开始每月按1.5万元收取利息，本金应为50万元。）与杨某某陈述基本吻合。8、银行查询收支明细统计表，证实结合冯玉翠的银行卡查询凭证以及杨某某的陈述，核算张浩共支付杨某某利息101.2万元。9、杨春霞银行卡交易记录，证实2014年7月1日农业银行转出10万元，与杨某某的陈述相吻合。10、杨某某农业银行卡交易明细，证实杨某某的农业银行卡尾号6362的转账明细。11、银行卡交易明细，证实杨某某、冯玉翠、张浩的银行交易明细。12、杨某某银行卡取款凭条复印件3份，证实2012年11月5日杨某某给冯玉翠账户转款50万元；2012年7月17日杨某某给冯玉翠账户转款30万元；2013年1月11日杨某某给冯玉翠账户转款19万元。13、银行卡消费账单，证实冯玉翠银行卡尾号8815于2012年6月30日至2014年9月17日在天鹅湖、碧海云天洗浴中心消费27127元，足疗消费4454元，共计31581元。
职务侵占罪第1起和第2起证据：
一、书证，1、户籍证明：张浩的基本情况，系成年人。2、民事判决书，证实闫某某诉飞龙汽车销售公司、张浩、冯玉翠合同纠纷一案，判决被告飞龙汽车销售公司退还闫某某购车款22.28万元；张浩、冯玉翠承担连带清偿责任。3、大众汽车销售合同，证实2014年6月21日卖方飞龙汽车销售公司（张浩）与买方闫某某签订大众迈腾汽车销售合同，总价款22.28万元，交货时间2014年7月30日。4、转账交易凭证3张，证实闫某某向张浩内蒙古分行账户转款22.28万元。5、销售目标确认书，证实2010年1月1日乌海市飞龙汽车销售服务有限公司与安徽奇瑞汽车销售有限公司签订的确认销售合同。6、企业资质，证实飞龙汽车销售公司成立于2009年6月18日，法定代表人刘某2，经营许可项目销售奇瑞品牌汽车。7、2014年汽车销售清单、车辆总额、张浩个人收款明细、收据、出库单，证实2014年公司共销售车辆43台，2014年3月开始张浩把车款刷入个人名下POS机账户，公司逐笔对张浩要求及时将所收货款交入公司财务。8、银行存款明细说明及飞龙汽车销售公司对公账户流水明细，证实2014年张浩累计交入公司购车款项456370元，没有刘某1和闫某某的订车款项。9、大众汽车销售合同及收据、存款凭条，证实2014年7月23日卖方飞龙汽车销售公司（张浩）与买方刘某1签订大众速腾汽车销售合同，总价款13.58万元，交货时间2014年8月20日。张浩收到刘某1购车款11.58万元。10、归案情况说明，证实张浩系网上追逃人员，2015年10月21日在银川市庆兴区鑫之梦宾馆被抓获。
二、证人证言，1、刘某2的证言，证实2014年12月2日，飞龙公司接到海勃湾区人民法院的传票，闫某某以合同纠纷为由将飞龙汽车销售公司起诉。因为张浩私自与闫某某签订了一份购车合同，加盖了飞龙汽车销售公司的公章，并且收了闫某某22.28万元购车款，这笔款分两次都打到了张浩的个人账户。飞龙汽车销售服务公司没有与刘某1签订过大众汽车销售合同，其公司没有大众品牌的销售权限。2、姚甲燕的证言，证实姚甲燕在2014年3月至10月底在飞龙公司担任出纳，公司收取客户的购车款出具电子版的收款凭据，收取现金或者是刷公司的POS机也是经过姚甲燕，有时候客户交的购车款刷进张浩个人的POS机，刷张浩的POS机姚甲燕也会给客户出具电子收据。姚甲燕没收过闫某某购买大众牌汽车的购车款。
三、飞龙汽车销售公司报案材料，证实张浩私自与闫某某签订大众汽车销售合同加盖飞龙汽车销售公司的公章，闫某某分两次将购车款共计22.28万元通过银行卡转账给张浩个人银行卡内，张浩并未将该款项交回公司。2014年8月后张浩及飞龙汽车销售公司没有大众汽车销售权限和其他车型的订购业务。
四、被害人刘某1的陈述及报案材料，证实2014年7月刘某1与张浩签订合同购买大众速腾轿车，刘某1分三次付给张浩11.58万元，之后以各种理由推迟交车，并且失去联系。
五、被告人的供述与辩解，证实2014年4月至6月期间，张浩分别与闫某某、刘某1签订了汽车销售合同并收取了闫某某22.28万元车款和刘某1大部分车款，张浩辩解已经将该车款交给公司财务，因为其后来离职不知道公司是否给二人购进车辆。闫某某和刘某1的购车款其和公司出纳姚甲燕一起去银行取款交给公司，并且是因为与法人刘某2发生争执才从公司离职的。
以上控方出示的证据经当庭与被告人张浩及辩护人质证，被告人张浩辩解向贺某2借款时给贺某2提供其名下的新洋花园购房合同，没有给贺某2提供房产证。而且新洋花园至今没有办理房产证。杨某某让其提供假房产证作抵押借款。收到闫某某22.28万元都交给公司了，其和姚甲燕一起去农业银行存的。收到刘某19万元的刷卡，剩下2.58万元没有收到，合同的公章是通过刘某2加盖的公章。辩护人认为起诉书指控第1起为民间借贷，不构成合同诈骗罪。起诉书指控第3起房产证是假的属实。张浩开始向杨某某借款没有提供假房产证，直到借款150万元，杨某某要求提供房产证抵押，这时候才提供了假房产证。这些借款张浩认为都投资到公司里，张浩不构成犯罪。本院认为被告人张浩收到被害人刘某1购车款11.58万元，有公诉机关出示的刘某1提供张浩出具的盖有飞龙汽车销售公司业务专用章的收据两份及中国建设银行存款凭条证实。上述控方出示的证据均由公安机关合法取得，来源合法，客观真实，并且能够相互吻合印证，本庭予以采信，可作为定案依据。
第一次开庭审理中，根据被告人张浩的辩解和申请，本院建议公诉机关补充证据材料。公诉机关出示了2016年9月28日乌海市公安局出具的说明，一、关于调取张浩中国银行、建设银行、工商银行、农业银行以及冯玉翠农业银行交易明细的问题；张浩、冯玉翠在案期间所有银行的交易明细已全部调取在侦查卷宗。二、关于调取2014年6月21日至7月底张浩在农业银行支取5万元、10万元、6.98万元三笔银行监控录像的问题，经查银行的监控录像只保存三个月。三、关于2014年5月至8月张浩工商银行与李学松的转账明细及期间张浩手机的通话记录、短信记录的问题，张浩工商银行的交易明细已调取在卷宗；联通公司、移动公司的通话记录、短信记录只保存六个月。四、关于调取飞龙汽车销售公司及法定代表人刘某2银行交易明细的问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条之规定，银行查询只针对犯罪嫌疑人。
本院根据被告人张浩的申请及2016年9月28日乌海市公安局出具的说明，要求飞龙汽车销售公司的会计、法定代表人出庭作证。飞龙汽车销售公司的会计刘忠香、法定代表人刘某2出庭作证，接受被告人张浩及辩护人的发问及公诉机关的询问。证实了公司没有收到闫某某、刘某1的购车款；2014年张浩没有向公司注资。在注册公司的时候张文彪给张浩配了4万元的股份，实际张浩没有出资。
本院认为，被害人敖某某的陈述及敖某某持有的相关证据，证实被告人张浩虚构被害人敖某某低价订购长安牌汽车的事实，骗取被害人敖某某的信任，口头约定购车合同，并收取敖某某定金5万元后，以各种理由推脱后失去联系并逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。虽然被告人张浩辩解将车款交到银川长安4S店，由于车型不符才没有给敖某某订购上车，但是公诉机关出示的证据证实被告人张浩仅仅交给银川长安4S店定金1000元，并于5日后就退回了定金，这与其辩解大相径庭，其辩解本院不予采信。被告人张浩使用伪造的房屋产权证和房屋买卖合同为抵押，虚构给飞龙汽车销售公司垫资提车的事实，骗取被害人贺某2和杨某某的信任，并许以高额利息为诱饵，分别与二人签订借款合同，先后骗取贺某220万元；杨某某206.5万元借款。被告人张浩在借款初期支付了贺某2利息13.8万元和杨某某利息101.2万元，但其在借款之初就没有实际合法的使用用途，其虚构为公司垫资的理由，在没有偿还能力的情况下伪造大量不动产手续，以换取被害人信任从而进一步骗取借款，张浩为了应付对被害人索取债务和利息，再次与被害人杨某某签订借款合同，直至无法偿还后逃匿，其非法占有的目的十分明显，并且在案发后调取被告人张浩和使用妻子冯玉翠的银行消费记录证实了张浩经常出入高档酒店、洗浴中心等地高消费，以及使用多种手段从不同渠道骗取大量财物，被告人张浩的行为已经构成合同诈骗罪。数额中应核减已经支付的利息，骗取被害人敖某某5万元、贺某26.2万元、杨某某105.3万元，诈骗数额为116.5万元，属于数额特别巨大。被告人张浩系飞龙汽车销售公司的销售经理及注册股东之一，利用销售经理的职务便利，骗取被害人闫某某和刘某1的信任，与二人签订购车合同，并将购车款项非法占为己有，数额为33.86万元，属于数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张浩在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。控方指控被告人张浩犯罪事实及罪名依法成立。辩护人认为指控证据不充分，被告人张浩不构成犯罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院采纳公诉机关对被告人张浩的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张浩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月21日起至2029年4月20日止。罚金未缴纳，在判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、继续追缴被告人张浩违法所得人民币150.36万元归还各权利人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 洢
人民陪审员 颜廷秀
人民陪审员 潘凤兰
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 贺庆杰