上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民一（民）初字第1428号
原告张萍。
委托代理人何春锋，北京市大成律师事务所上海分所律师。
被告第二军医大学第一附属医院，住所地上海市长海路***号。
法定代表人张从昕，院长。
委托代理人束学安，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人孙再冉，上海市康正律师事务所律师。
被告上海市胸科医院，住所地上海市淮海西路***号。
法定代表人冯运，院长。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人孙再冉，上海市康正律师事务所律师。
原告张萍诉被告第二军医大学第一附属医院、上海市胸科医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理后，依法适用简易程序审理。本院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。本院于2014年7月30日对本案公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人何春锋，两被告的委托代理人孙再冉到庭参加诉讼。审理中，当事人一致同意本案适用简易程序延长一个月审理。本案现已审理终结。
原告张萍诉称，2012年4月25日，原告因咳嗽前往被告第二军医大学第一附属医院处就诊，胸部CT示右上肺周围型肺癌结节并阶段性肺不张，右肺门淋巴结转移，建议穿刺活检，双侧少量胸腔积液，疑右胸膜结节转移可能。4月29日，原告被收治入院，入院诊断：右上肺占位：肺癌？肺炎型病变？。5月2日检查癌胚抗原、糖类抗原CA199、烯醇化酶均正常。5月4日行电子支气管镜检查，结论为未见异常，灌洗及刷检术。5月7日灌洗液、支气管刷均提示未找到恶性细胞。在此情况下，被告第二军医大学第一附属医院盲目诊断原告为右上肺癌，并告知属于癌症晚期。5月8日被告为原告行右肺上叶切除术，术中未行冰冻病理切片检查，按照“肺癌晚期”的标准行右上肺叶切除、第4肋骨切除并清扫纵膈第2、4、7组淋巴结，术后告知家属手术非常成功。术后病理诊断：右上肺隐球菌感染伴累及肋骨周围组织，支气管断端未见病变。原告于5月16日出院，诊断：右上肺隐球菌感染。原告出院后至被告第二军医大学第一附属医院处及嘉定区中心医院治疗。2012年7月25日、7月30日，原告至被告上海市胸科医院就诊，被告在明确诊断右上肺隐球菌感染术后、抗霉治疗数月的情况下，给予原告胸部CT检查并口服希能抗感染而非抗霉治疗。原告认为，被告第二军医大学第一附属医院未进行组织学检查，且在癌症方面的检查结论均提示正常的情况下，仍盲目诊断右上肺癌并实施手术，且术中未按照诊疗常规进行冰冻病理切片，无端切除未癌变的右上肺和第4肋骨，直接影响原告肺部功能和身体免疫力，被告上海市胸科医院在明知原告诊断及治疗的情况下，给予不必要的检查和抗感染治疗，存在过度检查和治疗。原告起诉要求两被告对以下项目承担70%的赔偿份额（其中被告第二军医大学第一附属医院承担90%、被告上海市胸科医院承担10%）：医疗费69，115.55元、住院伙食补助费870元、护理费27，446.20元、营养费3，600元、误工费48，425元、交通费3，000元、残疾赔偿金263，106元、律师费20，000元、精神损害抚慰金35，000元，另要求两被告承担鉴定费11，500元。
被告第二军医大学第一附属医院辩称，被告认可按照鉴定意见承担次要责任，承担30%的份额。对于具体的赔偿项目，确认原告在被告处住院的医疗费用（包括住院期间的外购药），但出院后发生的医疗费用（包括外购药）均系治疗隐球菌，该疾病系原告的原发疾病，故被告不同意承担该部分医疗费；对原告提供的误工费方面的证据的真实性无异议，但被告认为，根据原告提供的《合作协议》，原告的薪酬是由单位发放的，该内容与客户提供的情况说明存在矛盾，故被告不认可其主张的误工费金额。
被告上海市胸科医院辩称，被告的诊疗行为符合诊疗常规，没有对原告造成医疗损害，故不同意承担赔偿责任。对于原告提供的票据均无异议，其余意见与被告第二军医大学第一附属医院一致。
经审理查明，2012年4月25日原告因反复咳嗽到被告第二军医大学第一附属医院（即长海医院）就诊。4月27日胸部CT平扫＋增强诊断：右上肺周围型肺癌并节段性肺不张，右肺门淋巴结转移，建议穿刺活检；双侧少量胸腔积液，疑右胸膜结节转移可能等。4月29日原告入住胸外科，入院诊断：右上肺占位；肺癌？肺炎性病变？。PET-
CT检查：右上肺占位，大小7.6×6.4cm，考虑右肺上叶癌并右上肺内转移，胸膜无转移，纵膈淋巴结无明显肿大。5月4日电子支气管镜检查未见异常，灌洗及刷检术未找到恶性细胞。肿瘤标志物：癌胚抗原、糖类抗原CA199、烯醇化酶正常范围内。5月8日原告在全麻下行“右肺上叶切除术”，术中见：肿瘤位于右上肺叶后段近叶间裂处，直径约4cm，侵及脏层胸膜，局部侵及壁层胸膜（第四肋骨），骨膜无侵犯，上叶尖段与胸壁局部粘连，清扫纵膈第2、4、7组淋巴结，行第4肋骨局部切除术。5月15日病理诊断：（右肺上叶）隐球菌感染伴累及肋骨周围软组织，支气管断端未见病变等。原告于5月16日出院，出院诊断：右上肺隐球菌感染。嘱胸外科、呼吸科门诊随访。
2012年5月24日被告第二军医大学第一附属医院门诊处理：回当地医院行抗隐球菌病治疗等。5月25日原告入住上海市嘉定区中心医院，诊断：诱发隐球菌肺炎等，给予大扶康等治疗，于6月20日出院。
2012年7月9日原告至被告第二军医大学第一附属医院处就诊，诉轻咳，无刺激性，痰少，无咯血，给予口服氟康唑等治疗。
2012年7月25日原告因胸部不适2月余至被告上海市胸科医院就诊。诊断：右上肺隐球菌感染术后。7月31日复诊，胸部CT：右肺术后，右肺慢性炎症病变，左肺上叶磨玻璃影，建议随访，右侧胸膜增厚伴少量胸腔积液。诊断：①右上肺隐球菌感染术后；②左肺磨玻璃影，性质待查。予希能口服，建议华山医院就诊。
后原告至华山医院就诊，进行氟康唑抗真菌治疗。
原告认为两被告的诊疗行为违反诊疗常规，造成原告人身损害，故提起本案诉讼。原告为诉讼支付律师费20，000元。
本院委托上海市徐汇医学会对涉案医疗纠纷进行鉴定，针对第二军医大学第一附属医院的诊疗行为，该会分析认为：1、临床上肺隐球菌病诊断有一定难度，相当一部分病例需通过手术才能明确诊断。2、肺癌影像学表现多样，无法明确鉴别时有手术指征。3、肺隐球菌病与肿瘤无法明确鉴别时可以手术治疗。部分局限在肺部的肺隐球菌病可以手术治疗。该患者有手术指征，手术方式正确。4、医方术前对术中可能的情况告知不详。手术中未做冰冻切片，存在不足，但对本例患者来说对手术方式没有指导意义。鉴定意见为：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、长海医院在医疗活动中存在术前对术中可能的情况告知不详、手术中未做冰冻切片的医疗不足，但与患者张萍右肺上叶切除等的状况不存在因果关系。针对被告上海市胸科医院的诊疗行为，该会分析认为：患者右上肺隐球菌病变在外院行肺叶切除术后，影像学检查提示左侧肺部片状阴影，有感染可能，予抗菌素治疗，同时告知到华山医院感染科进一步诊治，符合医疗规范。鉴定意见为：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、上海市胸科医院医疗活动中不存在医疗过错，与患者目前的状况不存在因果关系。原告支付鉴定费7，000元。
原告申请上海市医学会重新鉴定（针对第二军医大学第一附属医院），该会分析认为：医方在诊疗过程中存在以下过错：1、鉴别诊断欠充分。①医方放射科对胸部CT、PET-
CT等影像片判读欠准确，对胸外科医师作出正确诊断有一定影响。②该患者右上肺病灶靠近胸壁，可行经皮肿块穿刺活检以明确病理诊断，胸外科医师未能提供书面记录表明曾建议患者行经皮肿块穿刺活检术。③对于术前缺乏病理学检查而疑似恶性肿瘤的肺部手术，术中应行冰冻病理切片检查以明确诊断，但医方术中未作该检查，而行右肺上叶切除术，并清扫纵膈第2、4、7组淋巴结以及第4肋骨局部切除术。2、医患沟通不足。医方对于术前可选择经皮肿块穿刺活检进一步明确诊断的重要性与患方沟通欠充分。隐球菌感染为少见疾病，诊断存在一定难度，且患者术前的影像片显示有较大的右上肺占位、纵膈淋巴结肿大以及胸腔积液，恶性肿瘤不能完全排除。手术系为明确诊断并选择进一步治疗方案的一种方法。病灶较大的隐球菌病治疗有一定难度，也可实施肺叶切除手术。综上所述，医方的过错与患者手术切除右上肺叶等有一定的因果关系，承担次要责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、长海医院在医疗活动中存在诊断缺陷、治疗欠妥的医疗过错，与患者张萍的人身损害结果存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者张萍的右肺上叶切除等的人身医疗损害等级为三级丙等，对应八级伤残。4、本例医疗过错对患者张萍人身医疗损害结果的责任程度为次要责任。原告支付鉴定费3，500元。
上海市医学会另针对原告异议出具书面答复：1、根据医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否违反《中国人民共和国侵权责任法》关于医疗损害责任的章节、医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，有无医疗过失造成患者人身损害而判断是否构成医疗损害。2、综合分析医疗过失行为在导致医疗损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。根据医疗过失行为在患者人身损害成因的参与度，将责任程度分为轻微责任、次要责任、对等责任、主要责任、完全责任。3、人民卫生出版社出版、中华医学会编著的《临床诊疗指南》是医疗鉴定的参考依据之一。权威著作均可以作为鉴定时的重要参考。4、肺隐球菌病并非胸外科临床实践中的常见病。该病的主要特点是：在临床症状、体征、影像学上无特征性，因此很难与肺癌鉴别。术前医方已行胸部CT、PET-
CT、电子支气管镜检等检查，说明肺隐球菌病的诊断存在难度。5、根据人民军医出版社（2009年10月第1版）出版、国家卫生部委托中华医学会编著的《临床技术操作规范》之胸外科学分册（第35页），肺切除术的适应症：第4条肺真菌病，如肺隐球菌病。且患者术前所行PET-
CT显示右上肺占位，大小7.6×6.4cm，体积巨大的真菌感染病灶，若肿块继续增大则将累及肺血管及支气管，一旦破溃相通可造成致命的大出血。体积巨大的真菌感染病灶，若使用药物治疗再手术切除，也存在潜在感染扩散的隐患，因为抗真菌治疗起效慢、疗程长（需数月甚至更长），在此期间，真菌可能经血循环扩散在全身各器官，最严重可累及中枢神经系统，后果十分严重。因此，认为也可实施肺叶切除术治疗肺炎球菌病。6、根据2012年5月8日手术记录：病灶侵及脏层胸膜，局部侵及壁层胸膜（第4肋骨）。5月15日出具的病理诊断报告单：（右肺上叶）隐球菌感染伴累及肋骨周围软组织。此系切除肋骨的原因。7、根据鉴定会当时的送鉴材料以及参照《医疗事故分级标准（试行）》，三级丙等医疗事故：器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。其中第8条：肺叶缺失伴轻度功能障碍。多处损害不累加，以损害功能最重的定伤残等级。故此，患者张萍的右肺上叶切除等的人身医疗损害等级为三级丙等，对应八级伤残。
本院委托华东政法大学司法鉴定中心对休息、营养、护理期限进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人张萍被临床诊断肺癌于2012年5月8日行“右肺上叶切除术，第4肋骨局部切除及纵膈淋巴结清扫”，术后病理诊断为隐球菌，沪医损鉴（2013）284号鉴定为八级伤残，酌情给予休息180天，营养90天，护理120天。原告支付鉴定费1，000元。
对上述鉴定意见，原告对上海市徐汇区医学会的两份鉴定意见均不认可。对上海市医学会的鉴定意见，原告对属于人身损害的结论认可，但对构成八级伤残及医方承担次要责任的结论不予认可，原告认为：被告并非与患方沟通欠充分，而是没有沟通；隐球菌感染系常见情况，被告术前未进行穿刺活检，术中未行冰冻病理，因而导致未能明确诊断，故原告对“隐球菌感染诊断有一定难度”的意见不予认可；隐球菌感染可通过药物治疗，可以根治，只有在药物治疗无效、反复发作的情况下，才可以在药物治疗的同时进行手术治疗，不能因为病灶大而行手术切除；原告除右上肺叶缺失伴轻度肺功能障碍之外，还有第4肋骨切除、多组淋巴结清扫的损害，损害等级应超过三级丙等。对于上海市医学会的书面答复，原告认为：答复未针对原告问题回答；根据相关诊疗书籍及被告第二军医大学第一附属医院相关病例，可以看出，原告的疾病可通过活检、冰冻病理切片确诊，可通过药物治疗，且一般治疗时间并不长，目前原告在术后治疗1年半余，远远超过了正常的药物治疗时间；体积巨大的隐球菌感染，即使手术切除也存在感染扩散的隐患；被告切除原告肋骨的原因是肿瘤侵犯到肋骨，而非隐球菌感染的原因；医疗事故分级标准中并无答复中所称的“多处损害不累加”，根据《道路交通事故伤残人员评定》的规定，两处以上应当分别定残。原告对华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见无异议。
对上述鉴定意见，被告第二军医大学第一附属医院对上海市医学会的鉴定意见及书面答复、华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见均无异议。被告认为，原告提出的依据均源自于书籍，与患者此例病症不具有特定的相关性；各位患者之间的情况是不同的，相关病例中患者在治疗情况也与原告并无相关性；鉴定意见是针对原告个体的，也参考了该类医学书籍，鉴定意见对被告的过错均已提及，并综合相关情况认定了被告的责任。
被告上海市胸科医院对上海市徐汇区医学会、华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见均无异议。
另查明，原告于2007年10月18日获得“母婴护理”考核成绩合格的证书。原告于2008年1月25日与上海某家庭服务有限公司签订《合作协议》，约定原告根据上海某家庭服务有限公司提供的客户提供“明星月嫂”服务，服务时间从2008年1月26日至客户退岗为止，每天工作24小时，薪酬为3，500（3，800）元／月，工作满一个月后由上海某家庭服务有限公司按时付清上一个月的薪酬等内容。原告另提供陈某出具的情况说明，说明原告经上海某家庭服务有限公司介绍至其家庭从事家政服务，其工资以现金发放，其中2008年4，000元／月，2009年5，000元／月，2010年5，500元／月，2011年6，000元／月，2012年6，500元／月。另杨浦区某街道某居委会、物业总监出具证明，证明原告自2008年1月至2012年4月在陈某、马某某家中从事家政服务工作。
上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的病历资料、医疗费发票、外购药发票、《合作协议》、证书、证明（陈某、杨浦区某街道某居委会、物业总监出具）、鉴定费发票、律师费发票，被告第二军医大学第一附属医院提供的病史，另有上海市徐汇区医学会医疗损害鉴定意见书、上海市医学会医疗损害鉴定意见书及书面答复、华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告接受患者治疗，双方形成医患关系，被告应当对患者进行积极妥善地治疗。判定被告承担医疗损害责任的前提是被告医疗违法行为与患者人身损害后果之间具有因果关系。
对于被告第二军医大学第一附属医院的医疗行为，经过两级医学会鉴定，由于原告认可上海市医学会认定的构成人身损害的意见，但对损害等级及医方的责任程度有意见，被告第二军医大学第一附属医院认可上海市医学会的鉴定意见，故本院仅针对上海市医学会的鉴定意见及书面答复进行分析。本院认为，在术前诊断上，被告未能行穿刺活检存在过错，该过错鉴定意见已经明确，但鉴定意见及书面答复另认为原告所患肺隐球菌病在胸外科临床实践中并非常见病，其在临床症状、体征、影像学上无特征性，被告在术前也进行相关仪器检查，术前的影像片显示有较大右上肺占位、纵膈淋巴结肿大及胸腔积液的情况，恶性肿瘤不能排除，故说明原告该疾病的诊断确实存在难度，故对于原告主张该疾病不少见且不难诊断的意见本院不予认同；在手术方式上，被告诊断肺癌并为原告行右肺上叶切除术，术中未行冰冻病理切片检查，直接按照肺癌的手术要求进行手术，存在过错，但是从疾病本身而言，由于抗真菌治疗的起效慢，疗程长，而原告右上肺的隐球菌病灶大，存在致命风险，故有手术切除的指征，另由于感染累及了周围的组织，切除第4肋骨有指征，故原告认为可行药物治疗，不能仅因病灶大而行手术治疗，并不足以反驳鉴定意见，本院不予认同；对于损害后果，本案系医疗纠纷，上海市医学会书面答复中明确系根据《医疗事故分级标准（试行）》确定原告目前的医疗损害等级，多次损害不累加，以损害功能最重的确定伤残等级，原告主张按照道路交通事故的相关标准分别定残，并无依据，本院不予认同；对于被告的责任程度，虽然被告误诊了原告的疾病，但手术切除部分肺叶、第4肋骨系治疗原告疾病所需要，故原告目前的损害后果主要系自身疾病所致，被告虽然存在过错，但其过错并非导致原告目前损害的主要原因，故鉴定意见在综合考虑了被告的过错与原告自身疾病的情况下认为被告的责任程度为次要责任的意见，本院予以认同。综上，本院认为，上海市医学会出具的鉴定意见系根据法定程序由相关医疗学科的专家根据医患双方提供的病历资料等，对本例医疗纠纷所作出的针对性判断，考虑到医疗行为的专业特性，其意见相较于原告所提供的书籍内容及其他病例，显然具有更高的证明效力，故原告反驳鉴定意见的依据并不充分，本院对其异议不予认同，对上海市医学会的鉴定意见本院予以采信。本院根据被告第二军医大学第一附属医院的责任程度，酌情判令其承担40%的赔偿份额。
对于被告上海市胸科医院的医疗行为，本院认为，经过上海市徐汇区医学会鉴定，原告在他院行肺叶切除术后（右上肺隐球菌病变），影像学检查提示左侧肺部片状阴影，有感染可能，予原告抗菌素治疗，并同时告知其到华山医院感染科进一步救治，符合诊疗常规，原告亦遵其医嘱至华山医院就诊。原告虽对鉴定意见提出异议，但未能提出合理依据反驳鉴定意见，故对其主张本院不予认同，对上海市徐汇区医学会针对被告上海市胸科医院的鉴定意见，本院予以采信。原告要求被告上海市胸科医院承担赔偿责任并无事实根据和法律依据，本院不予支持。
本案的具体赔偿项目如下：原告在入住被告第二军医大学第一附属医院前的门诊医疗费系治疗自身疾病所需，原告出院以后的治疗内容为抗隐球菌感染，系治疗原发疾病所需，此费用与被告第二军医大学第一附属医院的医疗过错无关，故相关费用不应由被告承担，对于医疗费，本院仅确认住院期间的医疗费（含住院期间的外购药）40，166.04元；原告在其他医院住院是治疗原发疾病，故相应的住院伙食补助费不应由被告承担，本院根据原告在被告第二军医大学第一附属医院的住院期限确认住院伙食补助费150元；鉴定意见根据相关规定确认了原告所需的护理、休息期限，原告在该期限之外，另行增加住院期间，并无依据，本院不予确认，本院根据鉴定意见给予的护理、休息期限进行处理，对于护理费，原告主张按照上一年度本市职工平均工资的标准计算护理费，但未能提供证据，故对其主张的金额，本院不予支持，本院按照本市护工市场，酌情确认护理费4，800元，对于误工费，原告提供的证据材料，对于发放薪酬的主体存在矛盾之处，且原告主张的收入标准仅有个人出具的书面说明为证，并无其他证据印证，故对其主张的金额本院难以支持，本院考虑到原告实际从事的工作，酌情按照上一年度本市职工平均工资的标准确认误工费30，216元；本院酌情确认营养费3，600元、交通费1，000元；原告主张的残疾赔偿金符合相关规定，本院对其金额予以确认；对于精神损害抚慰金，本院考虑到被告对影像片的判读欠准确，之后未能通过穿刺活检以明确病理诊断，在术中未能行冰冻病理切片检查，多次丧失了正确诊断的机会，且被告直接按照肺癌对原告进行术前告知并施行手术，造成原告极大的精神伤害，故本院酌情判令被告赔偿原告精神损害抚慰金10，000元；本院酌情判令被告赔偿原告律师费6，000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决如下：
一、被告第二军医大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张萍医疗费40，166.04元、住院伙食补助费150元、护理费4，800元、营养费3，600元、误工费30，216元、交通费1，000元、残疾赔偿金263，106元，共计343，038.04元的40%计137，215.22元；
二、被告第二军医大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张萍精神损害抚慰金10，000元、律师费6，000元；
三、驳回原告张萍要求被告上海市胸科医院承担赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，240元，减半收取计3，120元（原告已缴纳3，184元），由原告张萍负担1，120元，被告第二军医大学第一附属医院负担2，000元。鉴定费11，500元（原告已支付），由原告张萍负担3，500元，被告第二军医大学第一附属医院负担8，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 陈 怡
二〇一四年九月九日
书 记 员 王朝莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。