湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终193号
抗诉机关（原公诉机关）益阳市大通湖管理区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈智明，男，1965年10月3日出生，汉族，益阳市人，大学文化，中共党员，因涉嫌犯行贿罪，于2014年7月8日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年7月23日被益阳市公安局大通湖分局执行逮捕，同年10月20日被益阳市大通湖管理区人民检察院取保候审。
辩护人陈小泗、王志峰，湖南国纬律师事务所律师。
益阳市大通湖管理区人民法院审理益阳市大通湖管理区人民检察院指控被告人陈智明所犯行贿罪一案，于二0一六年七月二十五日作出（2015）大法刑初字第11号刑事判决，益阳市大通湖管理区人民检察院向本院提出抗诉，被告人陈智明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一七年一月九日公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭履行职务。原审被告人陈智明及其辩护人陈小泗到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人陈智明违反规定，先后4次向原资阳区国土分局局长郭某伟（另案处理）行贿共26万元。
原判认定上述事实的证据有大量书证、证人证言、价格鉴定结论书、司法鉴定结论书、到案经过以及被告人陈智明的供述等。
原判认为，被告人陈智明为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。被告人陈智明系立功，可从轻处罚；被告人陈智明系坦白，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，以被告人陈智明犯行贿罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
抗诉机关提出，原审法院未判处罚金和没收违法所得不当，请求二审法院依法判处。
上诉人陈智明以及辩护人提出，一审判决认定陈智明行贿20万元证据不足；陈智明系自首，且有重度精神障碍等量刑情节，一审量刑过重，请求免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人（原审被告人）陈智明为承揽相关预制构件项目，先后4次向原资阳区国土分局局长郭某伟（另案处理）行贿共26万元。具体犯罪事实如下：
1、2005年8月6日，益阳市资阳区土地开发整理复垦中心与益阳市诚信土石方工程有限公司签订《益阳市资阳区土地开发整理项目预制构件制作销售合同》，约定资阳区所有土地开发整理项目所需预制构件均到益阳市诚信土石方工程有限公司定点购买。2006年，上诉人陈智明在益阳市国土局资阳分局局长郭某伟的帮助下，以益阳市星火土地整理有限公司的名义承揽了益阳市资阳区张家塞土地开发整理项目中所需预制构件。2006年8月份，上诉人陈智明为感谢郭某伟的帮忙，送10万元到郭某伟的办公室，郭某伟予以收受。
2、2007年下半年，上诉人陈智明找郭某伟帮忙销售预制构件，郭某伟联系各施工老板销售预制构件。2007年10月份左右的一天中午，上诉人陈智明为了感谢郭某伟的帮忙，与郭某伟在资阳区长春路的金盟足浴消费，后郭某伟开车回家时，陈智明用黑色袋子装着4万元放在郭某伟的副驾驶座位上，郭某伟予以收受。
3、2008年上半年，上诉人陈智明销售给资阳区沙头镇的预制构件存在质量问题，被他人举报，陈智明找郭某伟帮忙，后来，该事不了了之。2008年8月左右，上诉人陈智明为感谢郭某伟的帮忙，送2万元到郭某伟的办公室，郭某伟予以收受。
4、2010年5月，益阳市国土局下发关于环洞庭湖土地开发整理项目预制构件制作的文件，后上诉人陈智明在郭某伟的帮助下，取得了环洞庭湖土地开发整理项目预制构件部分项目。2010年12月份一天的晚上，上诉人陈智明为感谢郭某伟的帮忙，送10万元到郭某伟的家中，郭某伟予以收受。
案发后，2014年7月7日，上诉人陈智明被益阳市检察院拘传到案。
另查明，2015年3月23日，经上诉人陈智明举报，益阳市公安局会龙派出所成功抓获逃犯杜某某。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
（1）陈智明、郭某伟的个人履历，证实陈智明、郭某伟的任职情况。
（2）司法鉴定意见书，证实被鉴定人陈智明诊断为双相障碍目前为抑郁发作，实施危害行为时有完全刑事责任能力。目前有受审能力。
（3）报警案件登记表、情况说明、立案决定书、起诉意见书、刑事判决书，证实陈智明协助公安机关抓获逃犯。
（4）湖南省土地开发整理储备中心文件湘土整发[2006]49号，证实2006年7月17日，湖南省土地储备中心下达了2005年国家投资资阳区张家塞等土地整理项目建设任务和预算的通知。
（5）益阳市星火土地整理公司注册登记资料及验资报告，证实益阳市星火土地整理公司成立日期为2006年11月3日，注册资本人民币100万元，法定代表人陈某明，经营范围土地整理、预制构件生产及销售。
（6）益阳市住房和城乡建设局说明，证实益阳市星火土地整理有限公司未在该局办理混凝土预制构件专业承包叁级建筑业企业资质。
（7）益阳市资阳区土地开发整理项目预制构件定点制作委托书，证实因原委托单位无法保障张家塞项目所有预制构件的供应，2006年8月17日，益阳市资阳区土地开发整理复垦中心委托益阳市星火土地整理有限公司制作该项目区所需要的部分预制构件。
（8）记账凭证、财务凭证、工程款申请单、支付证书、工程量清单，证实益阳市星火土地整理公司承揽张家塞预制构件业务。
（9）湖南省环洞庭湖基本农田建设重大工程2010年度资阳区沙头镇土地综合整治项目实施方案，证实2010年益阳市资阳区实施了沙头镇土地整治项目。
（10）益资土整[2011]13号益阳市资阳区沙头镇土地综合整治项目合同书、中标通知书、益阳市赫山千家洲建筑工程公司营业执照、工程付款凭证等，证实上诉人陈智明挂靠赫山千家洲建筑公司取得2010年度资阳区沙头镇土地综合整治项目B标段预制构件制作工程。
（11）价格鉴定结论书，证实益阳市星火公司土地整理公司、湖南省益阳市千家洲建筑工程公司利润情况。
（12）益阳市星火公司账户及陈智明的个人账户交易明细和凭证，证实2006年和2010年陈智明送郭某伟10万元的来源。
（13）资阳区工商局的说明，证实2008年资阳工商局对陈智明、益阳市星火土地整理有限公司、资阳区沙头镇预制构件项目未进行立案调查。
（14）民事起诉状、民事调解书等相关材料，证实益阳市诚信土石方工程有限公司起诉益阳市资阳区土地开发整理复垦中心，之后在法院主持下达成调解。
（15）企业登记资料，证实益阳市五环建筑工程有限公司、湖南益阳市桃花仑建筑工程有限公司、益阳市星火土地整理有限公司、益阳市千家洲建筑工程有限公司登记注册情况。
（16）到案情况，二审期间，抗诉机关向本院提交了到案说明，该份证明的内容与拘传证相符，能够证实陈智明系被采取强制措施到案的情况。
2、证人证言
（1）证人易某华的证言，证实2007年5月易某华担任益阳市资阳区土地开发复垦中心主任，通过郭某伟的拍板，陈智明在局里承揽了一些国土项目。
（2）证人贾某阳的证言，证实在资阳区环洞庭预制构件项目邀标之前，有一天，何某林、郭某伟和他在赫山区一个地方洗脚。在洗脚的时候，郭某伟讲，陈智明以前一直在资阳作预制构件的项目，现在让他退出不好，让陈智明和陈某彬一人搞一半算了，他没有反对。
（3）证人曾某华的证言，证实他于2003年至2007年5月，担任益阳市土地开发复垦中心主任。2006年，郭某伟讲要土地开发整理复垦中心与陈智明签订预制构件定点委托制作合同，他不同意。后来郭某伟就召开了党组会，会上郭某伟说陈智明是市局的黎某云介绍进来的，要帮这个忙，他还是不同意，因为已经跟张某才签订了合同，再跟陈智明签合同就是违约。后来通过多次党组会议，郭某伟的多次提议，其他党组没有发表反对意见的前提下决定土地开发复垦中心与陈智明签订预制构件定点委托制作合同。党组决定后不久，陈智明以挂靠星火公司的名义与土地整理复垦中心签订了合同。陈智明以挂靠公司的名义签订合同是不符合政策规定的，他通过不正当竞争的手段获取的合同损害了张某才的利益。
（4）证人张某才的证言，证实2004年或2005年的时候，他和资阳区土地整理复垦中心的曾某华签订了预制构件定点委托制作协议，合同的内容大概是将资阳区项目的预制构件生产都由诚信土石方公司制作。2006年的时候，曾某华跟他讲郭某伟要安排陈智明与土地整理复垦中心签订预制构件定点委托制作合同，这样他和陈智明共同生产资阳区土地整理项目预制构件，他就跟曾某华讲，把他前期投入的费用给他，他退出，曾某华不能将费用给他，他还是只能继续做预制构件的业务，陈智明也加入了预制构件的业务。他只能通过法院起诉的方式讨回资金，通过资阳区法院调解结案，之后他退出了预制构件的生产。陈智明将他排挤出预制构件生产领域，至少给他造成损失5万元。
（5）证人晏某群的证言，证实1997年至2008年，他在资阳区国土局任副局长。2006年之前，经资阳区国土分局党组研究决定，土地整理中心与张某才签订了预制构件供应合同。2006年初的一天，郭某伟把他叫到办公室，说是领导打招呼要一个姓陈的老板做资阳区的土地项目预制构件，那时候张家塞土地整理项目快开始了，当时他说已经跟张某才签了合同了。郭某伟就没有说什么，后来通过开党组会，郭某伟决定由张某才和陈智明各做一半的预制构件业务，按照郭某伟的安排，局里土地整理中心就跟陈智明签订了预制构件制作合同。
（6）证人王某宏的证言，证实他是湖南城市学院土木工程学院老师。2006年的时候，他认识了陈智明。2010年的时候，资阳国土局的易某华打电话告诉他，环洞庭湖国土整理沙头镇项目预制构件要提前邀标，分两个标段，他去签订委托邀标协议。签了协议后，易某华提供了六家公司的名称和联系方式给他。同时告诉他这两个预制构件标段实际上已经定了由陈某彬和陈智明两个人做。根据易某华提供的六家公司的名单发出了邀请函，要他们来购买招标文件。后来他组织了几个专家进行询价，当时产生了中标单位。邀标只是形式，陈智明他们属于围标，是国家禁止的，但是业主单位资阳区国土局许可了，就只能睁一只眼闭一只眼了。
（7）证人何某林的证言，证实2005年至2012年11月，他在资阳区国土局任副局长。陈智明在资阳国土局做了2006年的张家塞预制构件制作项目，2008年的新桥河土地整理项目，2010年、2011年的环洞庭湖基本农田建设重大工程的预制构件项目。2010年开设实施环洞庭湖基本农田建设项目，该项目有一个配套的预制构件制作工程，他在向市局贾某阳副局长汇报时，贾局长讲，领导的意思要陈某彬来做这个预制构件的业务。后来郭某伟讲，想要陈智明来搞这个预制构件的业务，他讲了贾局长的意思，郭某伟就说干脆陈某彬和陈智明一人搞一个标段。不久，郭某伟叫他一起去赫山一个地方洗脚。他们和贾某阳见了面，见面后，郭某伟把陈智明和陈某彬一人一半预制构件业务的想法跟贾某阳讲了，贾某阳同意了。后来局里开党组会的时候，郭某伟讲领导的意思是预制构件业务给陈某彬和陈智明做，并安排易某华负责具体的招投标工作，后来易某华就告诉陈某彬和陈智明要他们各以三家公司的名义参加投标，最后陈某彬和陈智明都中标。
（8）证人洪某华的证言，证实他是益阳桃花仑建筑工程公司招投标项目经理。陈智明借益阳桃花仑建筑工程有限公司参与过2个项目的招投标。当时陈智明委托其他人通过电话请他帮忙，要借助公司的资质参与2010年环洞庭湖基本农田建设项目沙头镇土地综合整治项目预制构件的招投标，他同意后，英邦招投标代理公司针对公司发邀标函，他就准备了公司的营业执照、投标书、专业技术人员的资质等材料，后来是怎么中标的不清楚。公司并没有实际参与该项目的投标，而是将公司的资质借给陈智明，实际上就是挂靠的形式参与招投标，所以很多具体细节不记得了。
（9）证人文某科的证言，证实2010年益阳市赫山区千家洲建筑公司的资质借给了他人承揽了益阳市资阳区沙头镇的土地整理项目，至于是谁来找公司借的，记不清了。
（10）证人曹某的证言，证实他是在益阳市赫山区千家洲建筑公司上班的时候认识陈智明。2010年陈智明承揽了资阳区沙头镇土地综治项目，以千家洲建筑工程公司的名义承揽的。项目资金打入陈智明经公司授权后在中国银行开的户，由陈智明直接管理。
（11）证人黄某的证言，证实土地整理中心于2006年12月26日、2007年6月20日、2007年2月12日、2008年1月30日分四次将147万元的预制构件款通过农业银行支付给了星火公司。
（12）证人郭某兰的证言，证实2010年下半年，陈智明到他上班的益阳市五环公司办公室找到他，借用五环公司的资质承揽资阳区沙头镇土地整理项目的招投标，他同意后准备投标书、公司工商登记等资料给陈智明，陈智明交给了招标代理公司。但公司后来没有中标。按照建筑领域的相关规定，借别人公司的资质承揽项目是不允许的。
（13）证人王某香的证言，证实他知道益阳市星火公司的法人代表是陈某明，陈某明是陈智明的亲戚。星火公司注册的时候叫他去领过资料，他作为会计就在资料上签了名。2008年1月30日，他和陈智明一起到资阳土地整理中心领了27万元的支票，这笔钱是预制构件的款项，到了星火公司账上。
（14）证人陈某明的证言，证实他没有成立过任何公司，他堂兄陈智明以他的名字成立了益阳市星火土地整理有限公司，他担任法人代表，但公司的经营和财物他都没有参与。公司的业务也不清楚。
（15）证人陈某苹的证言，证实陈某苹系郭某伟的妻子。郭某伟购买的福特车车款有10万元是从郭某伟父亲银行卡取的，3、4万元是从郭某伟工资卡上取的，剩下的车款都是找司机彭某明借的，大概有18万元。陈智明到她家里来过，有时来她家喝茶。
（16）证人殷某华的证言，证实2005年至2010年4月期间，他在资阳工商分局任副局长。2008年的时候，有人举报资阳区沙头镇预制构件有质量问题，他就安排了人去核实情况，安排下去后一直没有回音，他也不知道具体的办理情况。
3、上诉人、同案人的供述与辩解
（1）受贿人郭某伟的供述，郭某伟对4次共收受陈智明所送的“感谢费”26万元的事实供认不讳。
（2）上诉人陈智明供述，陈智明对为承揽工程项目共4次送给郭某伟“感谢费”26万元的事实供认不讳。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈智明为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。上诉人陈智明协助公安机关抓获逃犯，系立功，可从轻或减轻处罚；上诉人陈智明到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。关于抗诉机关提出原审未判处罚金和没收违法所得不当，请求二审法院依法判处的意见，经审查，根据刑法从旧兼从轻的原则，可不判处罚金；陈智明取得的不正当财产性利益缺少证据支持，故抗诉机关提出的抗诉意见，本院不予支持。关于上诉人陈智明以及辩护人提出一审判决认定陈智明行贿20万元证据不足；陈智明系自首，且有重度精神障碍等量刑情节，一审量刑过重，请求免予刑事处罚的意见，经查，行贿人陈智明与受贿人郭某伟的供述能相互印证，且有相关书证、证人证言等证据佐证，能够认定陈智明为了谋取不正当利益，即承揽项目、摆平他人举报，而向时任资阳区国土局局长的郭某伟行贿4次共26万元的事实；上诉人陈智明系被采取强制措施到案，其不具备自动到案的特征，且行贿时具有完全刑事责任能力；一审系综合考虑上诉人陈智明的犯罪情节、悔罪表现、社会危害后果，在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对此上述意见，本院不予采纳。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
审 判 员 邹 隽
代理审判员 张 伟
二〇一七年三月二日
书 记 员 何武岷