辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第1550号
上诉人（原审被告）：佟郁。
委托代理人：胡志远。
被上诉人（原审原告）：沈阳福运通货物运输有限公司。
法定代表人：尹福顺。
原审被告：胡志远。
原审被告：沈阳市新港仓储物流有限公司。
法定代表人：孙国涛。
上诉人佟郁为与被上诉人沈阳福运通货物运输有限公司（以下简称福运通公司）、原审被告胡志远、沈阳市新港仓储物流有限公司（以下简称新港物流公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民三初重字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春（主审）、丁玉红共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：福运通公司成立于2011年8月24日，股东两名，福运通公司法定代表人尹福顺与佟郁。公司注册资金500，000元，其中佟郁出资255，000元，出资比例为51%，尹福顺出资245，000元，出资比例为49%。2012年2月20日，尹福顺与佟郁形成股东会决议，选举尹福顺为福运通公司的法定代表人（执行董事兼经理），佟郁为公司监事。2012年4月5日至5月11日期间，福运通公司法定代表人尹福顺被公安机关限制人身自由。在此期间，佟郁没有掌握福运通公司的公章、财务专用章等相关手续，公司无法正常经营。2012年4月1日，佟郁将福运通公司所有的辽A267**号（9.6米重型厢式货车）及辽AF77**号（13米重型挂车）车辆挂靠在新港仓储公司经营，并与其签订了协议书一份。协议书约定，供货方付给的运费到新港物流公司账户时，新港物流公司在第一时间付给佟郁。协议书签订后，佟郁以新港物流公司的名义与福运通公司原有客户（招商局物流集团沈阳有限公司）签订了运输合同。现福运通公司以佟郁、胡志远使用福运通公司车辆经营公司原有业务，且未将经营收益返还福运通公司，已侵害公司利益为由诉讼来院，要求佟郁、胡志远返还车辆，并赔偿损失200，000元。
庭审中，福运通公司为证明上述货车同种类型车辆市场租赁价格（重型9.6米货车扣除司机工资、保险费、养路费、税金、保养费、汽油费用，每月净收入为3，500元；重型13米挂车扣除司机工资、保险费、养路费、税金、保养费、汽油费用，每月净收入为7，000元）向该院提交了租车协议、证明材料、车辆信息。其中，2013年11月1日韩井利与北京宝恒通物流有限责任公司签订租车协议一份，约定租赁期间为两年，每月租金为15，000元，韩井利自行支付司机工资、车辆保险、汽油费、养路费、以及除停车费和过桥费以外的其他各种税费，车型为13米重型半挂牵引车；2014年10月1日张庆顺与沈阳天辰通运物流有限公司签订租车协议一份，约定每月租金为10，000元，张庆顺提供的车辆必须证照、保险齐全，司机由张庆顺自己安排、自己加油，车型为9.6米重型厢式货车。胡志远质证称该两份租车协议只能代表个例，且涉案车辆是重型厢式货车，而租车协议中的车辆是重型仓栅式半挂车。佟郁、胡志远对福运通公司主张的月净收入数额不予认可。
由于对涉案货车同种类型车辆月净收入数额不能达成一致，福运通公司申请对辽A267**重型9.6米货车同种类型车辆在2012年4月1日至2015年4月1日期间及辽AF77**重型13米挂车同种类型车辆在2012年4月1日至2013年3月26日期间的平均收益进行评估。经沈阳市中级人民法院委托辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司评估，评估结论为辽A267**重型9.6米货车的同种类型车辆在2012年4月1日至2015年4月1日期间每天平均收益为120元；辽AF77**重型13米挂车的同种类型车辆在2012年4月1日至2013年3月26日期间每天平均收益为235元。本次评估发生评估费5，000元。胡志远申请复议，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司作出了回复。佟郁、胡志远要求评估师出庭作证，评估师赵春媚、高威出庭对佟郁、胡志远提出异议的事项及估评过程进行了解释、说明。佟郁、胡志远对评估报告不予认可，亦不同意承担评估费。
另查明：2013年3月26日，佟郁已将辽AF77**号车辆返还给福运通公司，佟郁同意将辽A267**号车辆返还给福运通公司。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案新港物流公司经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。该院根据福运通公司、佟郁提供的证据对相关案件事实予以认定。公司股东对公司负有忠实义务和勤勉义务。在2012年4月5日至5月11日福运通公司法定代表人尹福顺被限制人身自由期间，佟郁作为福运通公司股东有权经营公司的业务。但2012年5月11日以后，福运通公司法定代表人尹福顺已恢复人身自由，佟郁未将车辆及经营收益返还福运通公司，其存在损害公司利益的行为，由此给福运通公司造成的损失佟郁应予赔偿。
关于损失数额及车辆返还问题。佟郁提出对佟郁经营期间的账目进行审计，盈利部分返还福运通公司，福运通公司对此不予认可，其主张佟郁怠于经营，恶意损害公司利益，应按同种类型车辆正常营运所得利益赔偿损失，根据公平原则，该院酌定参照同种类型车辆的平均收益计算福运通公司损失。虽然佟郁、胡志远对评估报告书有异议，但评估师已出庭对佟郁提出异议的事项及估评过程进行了解释、说明，故该院对评估报告书予以采信。辽AF77**车辆已于2013年3月26日返还福运通公司，故佟郁应赔偿自2012年4月5日至2013年3月25日占用该车辆的损失。佟郁至今仍占有辽A267**车辆，于法无据，应返还福运通公司，并应赔偿自2012年4月5日至实际返还车辆之日止的损失。截至2015年4月1日佟郁应赔偿占有上述车辆损失为83，425元（235元×355天）＋131，040元（120元×1，092天）。福运通公司要求佟郁赔偿占用上述两辆货车损失共计200，000元，系对自身权利做出的处分，该院准予。
关于鉴定费。福运通公司主张的同种类型车辆月净收入数额低于评估报告书的平均收益数额，而佟郁对同种类型车辆月净收入数额不予认可，进而发生了评估费用，佟郁理应承担。
关于责任承担问题。本案是损害公司利益责任纠纷，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。胡志远、新港物流公司不具备上述身份，不负有赔偿责任，故福运通公司要求胡志远、新港物流公司赔偿损失，依据不足，该院不予支持。
依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告佟郁于本判决生效后10日内将辽A267**车辆返还给原告沈阳福运通货物运输有限公司；二、被告佟郁于本判决生效后10日内赔偿原告沈阳福运通货物运输有限公司损失200，000元；三、驳回原告沈阳福运通货物运输有限公司其他诉讼请求。案件受理费4，300元、鉴定费5，000元，均由被告佟郁承担。
宣判后，佟郁不服原审判决，向本院上诉称：一、此案件审判程序违法。本案系发回重审案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第一款：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。而此案件审理过程中是由一名审判员两名人民陪审员参加审理并组成合议庭，所以此案属于程序违法审判。
二、原审判决不尊重事实，不考虑因果。事情起因是2012年4月5日，福运通公司法人尹福顺因涉嫌违法犯罪被公安机关限制人身自由，采取强制措施，后尹福顺的妻子牛海霞等亲属带走了福运通公司的各种证照及印鉴，造成公司一片混乱，拖欠工人工资及修车费用，积压的货物不能发车。2012年4月末，福运通公司要和招商局物流有限公司重新签订运输合同，上诉人找到牛海霞索要公司证照及印鉴，可牛海霞就是不给，无奈之下为了福运通公司以后可以跟招商局物流有限公司能长期合作，就跟新港物流公司借了证照及印鉴签订了合同。2012年5月初上诉人无意中用电话银行查询公司账目发现少了19.5万元，这才知道尹福顺被释放了，但是尹福顺作为公司法人出来后不是来公司工作却私自取走公司的钱还不和上诉人商量也没有用于公司运作，上诉人所做的一切都是为了使公司能够正常地运作及发展，尹福顺和牛海霞对此情节具有过错。
三、原审判决事项与被上诉人的诉讼请求严重不符，被上诉人的的诉讼请求是要求上诉人归还公司车辆，并将（辽A267**、辽AF77**）这两辆车的租金（2012年4月至2013年3月）共计20万元返还公司。而此判决中辽A267**的计费时间是2012年4月至2015年4月，辽AF77**是2012年4月至2013年3月。被上诉人第一次诉讼是在2013年6月且在2013年3月末由于尹福顺暴力抢夺车辆招商局就与上诉人终止了运输合同，上诉人将公司的车辆存放在停车场，这些都是有据可查的。上诉人作为公司的股东实际出资人有权利知道公司的财产安全的存放地点，而由于不能确定车辆的存放地点上诉人无法归还，被上诉人要求的是返还车辆的租金，判决确是车辆的收益，这是两个概念不能偷换。
四、关于评估报告的效力问题。原审庭审中被上诉人要求对车辆收益进行评估且做出了评估报告，上诉人要求开庭对评估公司及评估报告进行质疑，该资产评估公司是否有资格对车辆收益进行评估，车辆收益是一种什么资产，在具体的评估中怎样做的市场调查并提供有效的法律证据，但资产评估公司没有正面合理的回答上诉人的质疑。在法庭中上诉人提供了一份新港物流公司与招商局签订的运输合同，上面有明确的运输价格，而且上诉人只给这一家做运输根本没有第二家，因此评估公司的评估报告是违法的不应采信。
五、原审判决适用法律不当。原审判决依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一、二款，公司股东应遵守法律，行政法规和公司章程依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司利益或者其他股东的利益。本案实际是尹福顺利用法人身份将公司的19.5万元私自提取。是尹福顺违法犯罪被公安机关限制人身自由造成公司混乱无法正常经营，是尹福顺及其妻子牛海霞盗走公司证照及印鉴才造成福运通公司无法正常签订运输合同。上诉人在此案中无任何损害公司利益的行为，是被动掌握公司的车辆，是在公司法人重获自由后不管不问公司运营下，无奈才利用公司车辆运营，上诉人也是公司实际出资人，在公司另一股东也是法人放弃经营权利后，有权利使用公司车辆且无损害及股东利益的行为。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人福运通公司辩称：公司的股东对公司负有忠实和勤勉义务。2012年4月5日至2012年5月11日公司法定代表人尹福顺被限制人身自由期间，上诉人佟郁作为股东有权经营公司的业务，但是2012年5月11日以后尹福顺被恢复人身自由，佟郁未将车辆及收益返还公司，其存在损害公司利益的行为。因此给公司造成的损失应当予以赔偿。关于损失的数额及车辆的返还问题，上诉人佟郁所提出的经营期间的账目进行审计，盈利部分返还我公司，福运通公司不予认可，因为佟郁是代位经营，恶意损害公司利益，应当按照同种类型车辆正常经营的所得利益赔偿损失，至于上诉人提出尹福顺妻子的问题，因为尹福顺当时是被限制人身自由，并不知情。综上请求驳回上诉，维持原判、
原审被告胡志远答辩意见同意上诉人意见。
原审被告新港物流公司未提出书面答辩意见。
本院经审理查明与一审法院已经查明的事实相一致。
上述事实，有民事裁定书、公司章程、协议书、说明书、情况说明、租车协议、车辆信息、证明材料、评估报告、收款收据、民事判决书、运输合同、车辆明细、发票及福运通公司、佟郁的当庭陈述等证据，在卷佐证经庭审质证和审查，本院予以确认。
本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，二审争议焦点：一、上诉人佟郁使用福运通公司车辆对外经营收益的行为是否合理正当，其行为是否损害公司利益；二、原审判决通过资产评估方式确定损害公司利益的相应数额是否公平合理并具有法律和事实依据。
关于争议焦点一，佟郁使用福运通公司车辆对外经营收益的行为是否损害了公司利益。本案中，上诉人佟郁主张“使用案涉车辆系其作为公司监事和大股东经营和管理公司的行为。因公司仅有两名股东，在尹福顺被限制人身自由期间，公司营业执照和证件被尹福顺爱人拿走的情况下，为履行正当的监事职责，维护公司合法权利，因此将车辆挂靠到新港物流公司，借用新港物流公司的执照，并与公司唯一的客户招商局签定合同，保证公司正常经营，防止公司面临倒闭的状况发生。在尹福顺解除限制人身自由后，其爱人说尹福顺神志不清，无法参与公司经营管理。故其一直代为履行经营职责”。对此，被上诉人福运通公司对上诉人陈述的事实有异议，公司组建实质是尹福顺和胡志远两个人，公司成立于2011年8月24日，公司的法人代表孙滨，原因是胡志远在农行有正式工作，不能当法人也不能当股东，在经营期间，公司亏损严重，需要向银行贷款，2012年2月20日法人变更到尹福顺名下，佟郁变成监事，佟郁是胡志远的爱人，但实际经营人还是尹福顺和胡志远，尹福顺是在2012年4月5日至2012年5月11日被限制人身自由期间，也是胡志远在经营，根本不认识佟郁，等尹福顺恢复人身自由后发现福运通公司业务都没了，包括公司办公设备、车辆都被胡志远占有。
本院经审查认为：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者公司控股股东、实际控制人损害公司利益时，其与公司间发生的赔偿纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条一款五项、八项：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为”之规定，本案中，佟郁作为福运通公司的监事，在未经公司股东会或董事会决议允许的情况下，私自用福运通公司资产以案外人新港物流公司名义经营且收益并未返还福运通公司，即使存在福运通公司在尹福顺被羁押的一个月期间内出现经营管理混乱的情况，但在法定代表人尹福顺恢复人身自由后佟郁应当将车辆返还公司所有，且尹福顺作为福运通公司的法定代表人理应保管公司的印鉴和证照并负责管理公司的日常经营行为，上诉人佟郁并未根据公司法的相关规定正当合理地行使其作为福运通公司股东和公司监事的合法权利，根据合同显示的时间，2012年4月1日佟郁即使用福运通公司车辆与新港物流公司签订挂靠协议并与招商局签定运输合同，其经营收益也并未返还福运通公司，故上诉人佟郁挂靠经营的行为缺乏法律依据，其性质应当认定为就是公司法所规定的损害公司权益行为，关于上诉人佟郁的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，原审判决通过资产评估方式确定损害公司利益的相应数额是否公平合理并具有法律和事实依据。本案中，上诉人主张挂靠经营的收益是佟郁代为福运通公司保管，现认可扣除支出、亏损后产生的收益，利润可以归还福运通公司。上诉人对于辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司作出的《评估报告》存有异议：第一是鉴定资格违法，其不具备车辆评估的资格；第二是鉴定依据不充分，应当以实际收益为准，该评估报告没有法律依据。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条二款：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”之规定，如前所述，公司法第一百四十九条列举了董事、高级管理人员不得为的八种行为。若违反该八种行为，法律赋予的救济方式首先是董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，即公司收缴董事、高级管理人员违法所得；若仍不能弥补公司损失，则公司可以起诉要求前述人员承担赔偿责任。这是公司法列明的董事、高级管理人员积极作为侵害公司权益的救济。本案中，上诉人佟郁作为公司股东和监事，侵害公司权益事实明显，需要承担赔偿责任。被上诉人福运通公司以车辆同期租金为标准要求被上诉人返还案涉辽AF77**号车辆、辽A267**号车辆的经营损失，而佟郁认为双方不存在租赁关系，不同意支付租金，鉴于双方无法达成一致，原审法院通过组织双方以摇号抽签方式在有资质的司法评估鉴定机构名录中确定辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司作为案涉车辆收益的评估机构，经本院核查该公司的营业执照核准的资产评估范围包括：“各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估”，故本院确认该公司具有案涉车辆资产收益的评估鉴定资质，该公司作出《辽世信资评字（2015）第047号资产评估报告》后，对上诉人佟郁的异议又作出复议，且资产评估师赵春媚、高威出庭对上诉人佟郁、胡志远提出异议的事项及估评过程进行了解释、说明，故原审法院采信评估报告作为定案依据程序合法，本案二审上诉人没有提供充分的相反证据足以推翻评估报告的评估结论，故本院对该评估报告的证明效力予以确认。对上诉人佟郁提出评估报告不应作为损失依据的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人佟郁提出依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第一款：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。而此案件审理过程中是由一名审判员及两名人民陪审员参加审理并组成合议庭，所以此案原审属于程序违法审判，本院认为上诉人佟郁对该条法律理解有误，本案系发回重审案件并非二审案件，本案重审过程中由一名审判员及两名人民陪审员组成合议庭并不违法，程序正当，关于佟郁的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，300元，由上诉人佟郁承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 扬
审判员 关长春
审判员 丁玉红
二〇一六年一月二十七日
书记员 卢智慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。