山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑二终字第22号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷灿芝。
辩护人殷西军，山东岱松律师事务所律师。
辩护人魏兆海，山东青阳律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人殷灿芝犯职务侵占罪一案，于二O一五年二月二十七日作出（2014）新刑初字第557号刑事判决。原审被告人殷灿芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
山东冠华重工机械有限公司（以下简称冠华公司）系2009年4月成立的有限责任公司。2011年1月1日，冠华公司聘用被告人殷灿芝为该公司在辽阳地区的销售经理，殷灿芝自2011年1月至2012年12月在冠华公司领取工资。同年8月12日，殷灿芝代表冠华公司与辽宁德盛公司签订了292.8万元的起重机械销售合同，在合同履行过程中，殷灿芝利用担任销售经理并经手回收货款的便利条件，收取辽宁德盛公司付给冠华公司的货款106.2万元，但只交付冠华公司货款46.2万元，剩余60万元占为己有，其中付给山东泰山起重机械有限公司（以下简称泰山起重公司）45万元，余款用于个人花费。2014年8月16日，殷灿芝被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）证人证言
1、李某的证言证实，2011年1月1日，冠华公司聘用殷灿芝为辽阳地区销售经理，同年8月12日，殷灿芝代表冠华公司与辽宁德盛公司签订了292.8万元的起重机械销售合同。合同约定货款由对方公司支付到冠华公司账户，其公司支出的运费、安装费已入账，其公司收到辽宁德盛公司的银行汇款102.18万元、承兑汇票55.14万元。后双方在对账时发现辽宁德盛公司除质保金29.2万元未付外，其余106.2万元货款已按照殷灿芝要求汇入指定的杨某账户，该款殷灿芝交回冠华公司46.2万元，剩余60万元没有交回。2011年3月至5月，殷灿芝以个人名义从冠华公司购买了23台起重设备，销售给辽宁久天钢铁有限公司（以下简称辽宁久天公司）和辽宁联合冶金轧钢厂（以下简称辽宁联合钢厂），属于殷灿芝的个人业务。冠华公司按照承诺以3%付给殷灿芝提成，其于2011年11月两次付给殷灿芝提成款7万元，殷灿芝说收回的货款用于归还个人欠款了。
2、徐某某的证言证实，2011年其负责冠华公司河北、山西等地的机械销售，公司按照基本工资和销售额3%的销售提成给付报酬，出发费包含在销售提成内。高某、李某某的证言予以印证。
3、王某某的证言证实，2011年8月，经冠华公司业务员殷灿芝联系，辽宁德盛公司与冠华公司签订起重机械购销合同，合同约定价款292.8万元。除10%的合同质保金外，辽宁德盛公司已支付其余货款，具体付款以公司账证为准。2011年8月15日，辽宁德盛公司按照殷灿芝的要求向杨某的账户两次汇款106.2万元。
4、梁某某的证言证实，2011年，殷灿芝用其身份证在羊流镇农业银行开户，该账户一直由殷灿芝使用，其没有使用过，侦查机关出示的2011年该账户的两次转账情况其不清楚。
5、郭某某的证言证实，其于2009年9月至2013年6月任泰山起重公司出纳，该公司使用其个人的身份证在农业银行开户，其负责通过网银转入和支出，其个人没有使用过。侦查机关出示的2011年8月17日的该账户转账交易属于公司业务。
6、朱某某的证言证实，殷灿芝于2011年4月任该公司业务员，卖出三台行车，交回公司45万元，其余货款70余万元没有交回公司，并对泰山起重公司郭某某账户转入的45万元予以辨认。
7、徐某某甲的证言证实，两份承揽合同是约束殷灿芝对外签订合同的最低价，属于公司的内部价格，不包括安装费、运费、税款等，其中有一台75吨的行车与冠华公司和辽宁德盛公司签订的合同不符。殷灿芝系冠华公司业务员，从公司领取工资和提成。殷灿芝提供的承揽合同复印件属于假合同，其回去后查阅公司档案没有查到，并回忆没有与殷灿芝签订过合同，不认可合同中的字迹属于本人所签，公司曾给殷灿芝汇过3万元的提成款。
（二）书证
1、控告书、受案登记表、立案决定书，证实2013年4月22日，冠华公司报案称该公司业务员殷灿芝利用职务便利侵占公司货款，新泰市公安局于2014年6月3日立案侦查。
2、在逃人员登记表、发破案经过等证据，证实2014年8月7日，殷灿芝因涉嫌犯职务侵占罪被上网追逃，同年8月16日在河北省滦县新城火车站同福旅馆被抓获。
3、常住人口基本信息，证实殷灿芝的身份情况。
4、新泰市公安局调取证据通知书、辽宁德盛公司账证等证据，证实该公司与冠华公司往来账证和付款凭证的情况。
5、新泰市公安局协助查询财产通知书、银行交易明细等证据，证实辽宁德盛公司向杨某的银行账户汇款情况及该账户向梁某某、郭某某的银行卡汇款情况，与殷灿芝的供述印证。
6、新泰市公安局调取证据通知书及泰山起重公司账证等证据，证实2011年8月17日，殷灿芝向该公司汇款45万元。
7、冠华公司相关书证、账证等证据，证实该公司为有限责任公司，2011年1月1日聘用殷灿芝为公司辽阳地区销售经理，享受本人所签合同总额3%的提成。2011年1月至2012年12月，殷灿芝在冠华公司领取相应工资。
8、冠华公司销售合同、供货清单等证据，证实2011年8月12日，冠华公司与辽宁德盛公司签订起重机械购销合同及供货情况。
9、冠华公司账证、银行交易明细、收据等证据，证实2011年11月9日，李某向殷灿芝账户汇款3万元。2011年11月9日，冠华公司付辽宁德盛公司业务运费4万元，11月20日付运输费7.7万元，11月6日付安装费6万元，2013年1月26日付安装费2万元。
10、冠华公司账户明细及汇票等证据，证实2011年11月8日，该公司账户收到辽宁德盛公司汇款102.18万元，同年11月收取辽宁德盛公司承兑汇票55.14万元。
11、冠华公司承揽合同、订货单等证据，证实殷灿芝个人定制起重机械的情况。
12、辩护人提交辽宁久天公司与冠华公司销售合同，证明2011年4月和2012年3月，两公司签订起重设备购销合同情况，殷灿芝在供方栏签字。冠华公司对账函复印件，证明2011年12月14日，该公司与辽宁久天公司对账情况。购销合同，证明2011年3月，冠华公司与辽宁久天公司签订起重设备情况。安装协议书，证明殷灿芝与他人签订起重设备安装协议情况。整改情况报告，证明辽宁久天公司购买设备的整改情况。
13、辩护人提交的辽宁联合钢厂与被告人殷灿芝的赔偿协议书、冠华公司订货单等证据，证明2011年6月，殷灿芝购买冠华公司设备情况，2014年1月，该公司与殷灿芝因其销售的吊车质量问题达成赔偿情况。承揽合同复印件，证明2011年8月，殷灿芝与冠华公司签订9台起重设备的承揽协议，承揽方负责人签字为徐某某甲。安装费、人工工资、维修记录等证据，证明殷灿芝与辽宁德盛公司、辽宁久天公司、辽宁联合钢厂的费用支出情况。
（三）鉴定意见
山东公正税务师事务所出具报告书，证实殷灿芝收回货款二笔，合计金额106.2万元，交回冠华公司46.2万元，侵占该公司货款60万元。
（四）被告人殷灿芝的供述证实，其于2011年3月任冠华公司业务员，负责辽阳地区起重设备的销售和货款回收。同年8月，经其联系冠华公司与辽宁德盛公司签订一份292万元的起重设备销售合同，辽宁德盛公司已经支付90%的货款，其中汇到其岳父杨某账户上两笔合计106.2万元，汇到冠华公司李某账户上102.18万元，另外结算55.14万元的承兑汇票，还有10%的质保金29.2万元没有结算。汇到其岳父账户上的货款是其找辽宁德盛公司汇的，目的是占有该货款自己使用，其中46.2万元交回冠华公司。在与辽宁德盛公司的业务中，冠华公司支付11.7万元的运费和8万元的安装费。因其个人还担任泰山起重公司业务员，负责给辽宁久天公司和辽宁联合钢厂发货，如果不付款泰山起重公司就不发货，剩余60万元中45万元以个人名义付给泰山起重公司，15万元用于个人花费，其妻杨某甲手中的大部分单据是个人的业务花费，不是用于冠华公司，也不一定能找到。2011年期间，其从冠华公司购买23台起重设备，卖给辽宁久天公司8台，辽宁联合钢厂15台，期间运费和其他费用与冠华公司无关。
原审法院认为，被告人殷灿芝利用担任冠华公司销售经理的职务便利，非法占有公司货款60万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。殷灿芝犯罪所得应予追缴，退还冠华公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人殷灿芝有期徒刑六年；追缴犯罪所得60万元，退还山东冠华重工机械有限公司。宣判后，殷灿芝以“其不是冠华公司职工，不构成职务侵占罪”为由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人殷灿芝利用担任冠华公司销售经理的职务便利，非法占有公司货款60万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应依法处罚。关于殷灿芝及其辩护人提出的“殷灿芝不是冠华公司的职工，不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，殷灿芝以冠华公司的名义对外签订合同，履行职责，其犯罪主体要件能否适格不能仅以其是否系正式工、合同工或者临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。殷灿芝利用代理冠华公司业务的职务之便将依据合同取得的单位财物占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李成涛
审 判 员 王庆伟
代理审判员 刘 帅
二〇一五年五月十八日
书 记 员 陈 倩