陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00657号
上诉人（原审被告）孙朋辉，又名孙鹏辉。
委托代理人杨署光，西安市长安区细柳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张民娃。
委托代理人何慧明，陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西鹏翔企业管理有限公司，住所地西安市长安区郭杜教育科技产业开发区建业二路郭杜建材城A－23号。
法定代表人翟新鹏，公司总经理。
委托代理人田冲，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。
上诉人孙朋辉因与被上诉人张民娃、陕西鹏翔企业管理有限公司（以下简称鹏翔公司）提供劳务受害责任权益纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长民初字第04742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙朋辉及其委托代理人杨署光，与被上诉人张民娃及其委托代理人何慧明、鹏翔公司之委托代理人田冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张民娃经人介绍与孙朋辉联系在郭杜建材城西门楼装饰工程中从事油漆喷涂工作。2013年8月3日下午，张民娃在喷漆过程中因施工需要移动脚手架，孙朋辉与他人挪动架子时，架子倾倒，致张民娃坠落受伤。张民娃受伤后，被送往兵器工业五二一医院住院治疗15天，诊断为：左跟骨粉碎性骨折、左舟骨、距骨后突、骰骨撕脱骨折、左外踝撕脱骨折。住院花费医疗费26340.05元，出院后复查费2191元。张民娃受伤后，孙朋辉支付23000元医疗费，支付现金700元。鹏翔公司工作人员给付孙朋辉2000元。本案在审理过程中，经张民娃申请，一审法院委托陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第775号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张民娃此次外伤综合评定为九级伤残。2、张民娃此次外伤后续相关治疗费用约需人民币壹万元。3、张民娃此次外伤误工日应为140日。4、张民娃此次外伤护理期限应为90日。据此，张民娃阐明赔偿明细为：医疗费5531.03元、后续治疗费10000元，误工费14000元（140天×100元∕天）、护理费9000元（90天×100∕天）、残疾赔偿金26012元（6503×20年×20％）、交通费800元、住院伙食补助费450元、营养费300元（15天×20元∕天）、精神损害赔偿金6000元、鉴定费3000元。庭审中，孙朋辉申请追加鹏翔公司为本案被告，一审法院予以准许。孙朋辉对张民娃医疗费、住院伙食补助费无异议，对后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费部分认可，对其他费不予认可。鹏翔公司认为本案与其无关系，张民娃精神损害赔偿过高，营养费无法律依据，对其他费用不发表质证意见。另查明，孙朋辉系郭杜建材城经营油漆的商户。鹏翔公司是郭杜建材城的开发商和管理者。
张民娃于2013年8月诉至西安市长安区人民法院称，孙朋辉承包长安区郭杜建材市场门楼喷漆活，其经人介绍为孙朋辉做喷漆，2013年8月3日，其在5米多高的架子上喷漆，孙朋辉和其雇佣的杂工挪动其站立的架子时，架子倒地，其被摔伤，随后，其被送医院治疗，花医疗费近三万元，孙朋辉支付了两万四千元后，拒绝继续付款，其被迫出院。后多次找孙朋辉协商赔偿事宜未果，故诉至法院，请求判令：1、孙朋辉、鹏翔公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金等各项损失75093.03元。2、诉讼费由孙朋辉、鹏翔公司承担。
孙朋辉辩称，自己是建材城一商户，受鹏翔公司负责人委托，帮忙给建材城门楼喷漆，事故发生后，自己已垫付了医疗费23000元，鹏翔公司只付了2000元，自己已无力承担赔偿费用，张民娃是给鹏翔公司干活受的伤，应由鹏翔公司承担赔偿责任。
鹏翔公司辩称，本公司从未委托孙朋辉找人施工喷漆，也未将该项工程承包给孙朋辉，张民娃受伤与本公司无任何关系，本公司不承担赔偿责任。
原审法院认为，本案争议的焦点为张民娃、孙朋辉以及鹏翔公司之间属于何种法律关系。张民娃经人介绍干活，与孙朋辉接洽并约定工资，由孙朋辉负责提供工具、材料，故应认定张民娃与孙朋辉之间形成雇佣劳务关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。孙朋辉作为建材城的商户，对建材城的门楼没有所有权，也无管理义务，而鹏翔公司作为建材城的开发者，对门楼等公共设施享有所有权和管理权，孙朋辉雇佣张民娃给建材城门楼喷漆，表明鹏翔公司确存在将喷漆工程通过某种方式交给孙朋辉的情形，结合本案实际应认定孙朋辉、鹏翔公司之间属于承揽关系。由于鹏辉公司未提供任何证据证明孙朋辉具备相应的资质或安全条件，故鹏翔公司应与孙朋辉对张民娃受伤造成的损失承担连带赔偿责任。张民娃在喷漆过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，也应承担一定的责任。对于张民娃的各项经济损失应以法院核定为准。张民娃要求的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费，符合法律规定，应予以确认，营养费，依据张民娃伤情予以认可。误工费一节，张民娃未提供误工证明，依据当地经济发展情况综合认定为80元∕天为宜。护理费依据当地护理行业标准，认定为80元∕天，交通费酌情认定为500元。精神抚慰金，一审法院结合张民娃伤情酌定为3000元。综上，张民娃损失为：医疗费28531.03元、交通费500元、住院伙食补助费450元、营养费300元、精神抚慰金3000元、鉴定费3000元，共计90193.03元。孙朋辉、鹏翔公司先前支付部分应从中扣除。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告孙朋辉在本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费共计48454.42元。二、被告陕西鹏翔企业管理有限公司对上述之款承担连带赔偿责任。三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1589元，原告已预交，由原告承担189元，被告孙朋辉承担1400元，被告承担部分连同判决之款一并付给原告。
宣判后，孙朋辉不服向本院提起上诉称：一、其与张民娃不存在雇佣关系。2013年8月3日鹏翔公司找到其让他找人用他卖的油漆给建材城门楼喷漆并约定干完活给他按小工的价钱开工资，其随后找到张民娃并以鹏翔公司的名义租赁脚手架，其和张民娃只是搭伙给鹏翔公司干活，两者不存在雇佣关系。二、鹏翔公司应承担张民娃的各项赔偿费用并支付其所垫付的23700元。张民娃按照鹏翔公司的要求进行喷漆活动，是受雇于鹏翔公司，亦由鹏翔公司发放工资，故应由鹏翔公司承担赔偿责任，故请求：1、依法撤销西安市长安区（2013）长民初字第04742号民事判决；2、依法改判由鹏翔公司承担张民娃的各项损失；3、依法判令由鹏翔公司承担一、二审诉讼费用。
张民娃辩称，孙朋辉列其为被上诉人不妥，孙朋辉对其损失并无异议，请法院查清事实后进行判决。
鹏翔公司辩称，其公司并未委托孙朋辉找人喷漆，一审判其承担连带责任不正确，其不上诉不代表认可一审事实。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，孙朋辉为鹏翔公司所有的郭杜建材市场门楼喷漆属实，孙朋辉认为其是受雇于鹏翔公司，但其未提供相关证据予以证实，二审中孙朋辉提供其对外租赁喷漆所有脚手架是以鹏翔公司的名义进行，以此来证明其受雇于鹏翔公司，但其未能提供受鹏翔公司委托其替鹏翔公司租赁脚手架的相关证据，故该证据不能证明其受雇于鹏翔公司。孙朋辉承认是鹏翔公司让其用自己对外销售的漆对鹏翔公司所有的郭杜建材市场门楼进行喷漆，根据该事实一审认定其与鹏翔公司之间形成承揽法律关系并无不妥。作为承揽人，孙朋辉雇佣张民娃进行喷漆工作，在干活中张民娃受伤，孙朋辉作为雇主应当承担赔偿责任，一审认定的张民娃的各项损失各方当事人均无异议，本院予以确认。张民娃本次受伤自身存在一定过错，一审判决其承担一定责任符合法律规定，但是鹏翔公司作为承揽法律关系中的定作人，其选择没有相应资质及安全生产条件的孙朋辉进行喷漆工作，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任，本院认为其应承担30%的责任为宜，故一审判决认定鹏翔公司对孙朋辉的赔偿责任承担连带责任不妥，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2013）长民初字第04742号民事判决第三项；
二、撤销长安区人民法院（2013）长民初字第04742号民事判决第二项；
三、变更西安市长安区人民法院（2013）长民初字第04742号民事判决第一项为：孙朋辉在本判决生效后十日内赔偿张民娃医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费共计23396.51元（已扣减孙朋辉支付的21700元）。
四、陕西鹏翔企业管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿张民娃医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费共计25057.91元（已扣减陕西鹏翔企业管理有限公司支付的2000元）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1589元（张民娃已预交），由张民娃承担189元，由孙朋辉承担980元，由陕西鹏翔企业管理有限公司承担420元；二审案件受理费1589元（孙朋辉已预交），由孙朋辉承担1100元，由陕西鹏翔企业管理有限公司承担489元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
代理审判员 张 伟
代理审判员 张 楠
二〇一五年六月八日
书 记 员 刘 毅