湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终633号
上诉人（原审被告）龚美桃，农民。
委托代理人罗波。
上诉人（原审被告）龙庆丰，农民。
上诉人（原审被告）吴朋臣，农民。
以上二上诉人的委托代理人王心群，涟源市伏口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）龚长田，农民。
委托代理人（特别授权）龚彬，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人龚美桃、龙庆丰、吴朋臣因健康权纠纷一案，不服涟源市人民法院（2015）涟民一初字第1197号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告龚长田诉称，原告与被告龚美桃系邻居。2014年，被告龚美桃将其家房屋装模工程承包给被告龙庆丰。被告龙庆丰又请了被告吴朋臣帮忙装模。2014年10月6日，原告挑水回家，经过被告龚美桃家在建房屋时，被被告吴朋臣从三楼丢下的建筑模板砸中头部，致昏迷不醒，后被紧急送往涟源市人民医院实施开颅手术抢救，并在该医院住院治疗30天。2014年11月5日，原告因病情严重又转娄底市中心医院住院治疗，共计住院86天。之后，原告因无力支付医疗费回家治疗，至今卧床不起，生活无法自理。2015年1月28日，原告的伤情经娄底市星光司法鉴定所鉴定构成二级伤残，全部伤休时间暂定为2年，伤休期间陪护（伤后6个月陪护2人，余陪护1人），后续治疗费60000元。事故发生后，原告亲属多次找被告方协商赔偿事宜，但被告龚美桃、龙庆丰仅于2014年10月8日在湄江镇人民政府的调解下分别支付2万多元和8000元，被告方至今未再给付任何费用。为维护自身的合法权益，原告特诉至法院，请求判令被告龚美桃、龙庆丰、吴朋臣共同赔偿医疗费108374元、后续治疗费60000元、××辅助器具费1800元、误工费50424元（25212元/年×2年）、护理费390786元（25212元/年×15.5年）、住院伙食补助费3480元（30元/天×116天）、××赔偿金181080元（10060元/年×20年×0.9）、被扶养人生活费90250元（9025元/年×20年100%÷2人）、交通费2000元、鉴定费2000元（800元+1200元）、精神损害抚慰金50000元，合计940194元。
原审法院审理查明：原告龚长田与被告龚美桃系邻居。2014年，被告龚美桃雇请他人在涟源市湄江镇枧头村毛奢组修建了一栋三层半的住房。之后，被告龚美桃将其上述新建房屋的装模工程承包给被告龙庆丰（被告龙庆丰不具有装模工程的相关资质），被告龚美桃主张是按38元/㎡计付装模工程款，被告龙庆丰主张是按40元/㎡计付装模工程款，对此双方未签订书面协议，亦未约定房屋装模过程中安全事故的责任承担主体。被告龙庆丰又请被告吴朋臣（被告吴朋臣不具有装模工程的相关资质）帮忙装模，由被告龙庆丰向被告吴朋臣发放工资。2014年10月5日，被告吴朋臣一人开始为被告龚美桃家房屋拆模，但未在房屋装模工程范围内设置警示标志和采取有效防范措施。10月6日下午2时许，原告龚长田挑水经过被告龚美桃家房屋过道时，被龚美桃家房屋三楼上放下来的模板砸伤头部（该模板系被告吴朋臣所拆放下楼的）。被告吴朋臣得知上述情况后与他人将原告送往涟源市人民医院抢救，至11月5日出院，共计住院30天，花费医疗费合计51628.43元（含门诊医疗费731元）。期间，被告龚美桃陪护了二夜，被告吴朋臣陪护了一天一夜。后原告因伤情严重，又遵涟源市人民医院医嘱于11月5日转娄底市中心医院住院治疗，至2015年1月30日出院，共计住院86天，花费医疗费合计49423.46元（含门诊医疗费431.8元）。之后至今，原告在涟源当地医院进行治疗，花费医疗费不详（经法院释明，原告由于各方面原因未向法院提供相关医疗费票据）。其间，原告又于2015年4月26日至5月3日在娄底市中心医院住院治疗，共计住院7天，花费医疗费8374.71元。原告以上共计住院123天，花费医疗费合计109426.6元。此外，被告龚美桃、被告吴朋臣经有关部门调解分别给付原告29500元和8000元。后原告与被告龚美桃、龙庆丰又协商赔偿事宜未果。原告遂于2015年10月14日诉至法院。在本案审理过程中，经释明，原告表示其护理时间暂计算至法院判决之日止，之后的护理费用另行起诉。2015年1月28日，经湖南泰涟律师事务所委托，娄底市星光司法鉴定所就原告的伤情出具了娄星司鉴所[2014]临鉴字第940号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“……五、鉴定意见…1.被鉴定人龚长田之损伤暂构成贰级伤残，建议伤后半年至一年后再行伤残等级的最终鉴定。2、全部伤休时间暂定贰年，伤休期间陪护（伤后陆个月陪护两人，余陪护壹人），被鉴定人是否需要护理依赖有待于今后再次鉴定。3、受伤日至鉴定日与本次外伤有关医疗费凭正式医药发票由处理部门予以审查认定。4、鉴定日以后继续治疗费用暂定陆万元或者以实际发生费用为准（含颅骨修补费用）。……”。原告因此次鉴定花费鉴定费800元。因上述鉴定意见不明确，湖南泰涟律师事务所再次委托娄底市星光司法鉴定所对原告的伤残等级等重新进行鉴定，娄底市星光司法鉴定所又于2015年9月15日就原告的伤情再次出具了娄星司鉴所[2015]临鉴字第478号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“……五、鉴定意见…1.被鉴定人龚长田之损伤构成贰级伤残。2、全部伤休时间暂定贰年，伤休期间陪护（伤后陆个月陪护两人，余陪护壹人），被鉴定人是否终生需要护理依赖有待于今后再次鉴定。3、受伤日至鉴定日与本次外伤有关医疗费凭正式医药发票由处理部门予以审查认定。4、鉴定日以后继续治疗费用以实际发生费用为准。……”。原告因此次鉴定花费鉴定费1200元。原告以上共计花费鉴定费2000元。被告吴朋臣送原告龚长田去涟源市人民医院治疗中支付交通费200元。原告及其妻尚需要抚养无生活能力的小孩龚幸辉（女，1994年5月17日出生，系壹级××人）。原告受伤之前一直住在家里，基本上每天都要外面挑一担水回家。
原审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、被告龚美桃、龙庆丰、吴朋臣依法是否应当对原告龚长田的损害后果承担赔偿责任以及原告龚长田的损害后果的责任划分；二、本案原告龚长田经济损失的确定。对于争议焦点一，根据查明的案件事实，被告龚美桃与被告龙庆丰约定：被告龚美桃按38元/㎡或40元/㎡计付装模工程款给被告龙庆丰。被告吴朋臣系被告龙庆丰请来帮被告龚美桃家在建房屋装模，并由被告龙庆丰发放工资，故可认定被告吴朋臣、龙庆丰之间形成劳务关系，被告龚美桃、龙庆丰之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告吴朋臣在被告龚美桃家房屋三楼拆模过程中致原告龚长田二级伤残，被告龙庆丰作为被告吴朋臣的雇主应承担事故的赔偿责任。被告吴朋臣在房屋三楼拆模往楼下放模板过程中未尽安全注意义务，亦未采取有效安全防范措施，自身存在重大过失，应当与被告龙庆丰承担连带赔偿责任。被告吴朋臣辩称其尽了安全注意义务，并叫人在楼下放模处看守，未提供证据加以证实，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款的规定，被告龙庆丰应当办理施工资质审批手续并且在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。被告龙庆丰没有办理施工资质审批手续，也没有装模工程的相关资质，但被告龚美桃在发包自己的房屋装模工程时，没有实质审查承建方的装模工程的相关资质就把自家房屋装模工程发包给被告龙庆丰承包，应当承担选任过失的责任。原告受伤之前一直住在家里，并经常从外挑水回家，作为被告龚美桃邻居应当知道被告龚美桃家房屋正在楼上拆模往下放模板，从被告龚美桃家无任何安全防护措施的房屋过道经过时未尽安全注意义务，亦应对自身的损害后果承担一定的赔偿责任。对被告龚美桃主张原告的受伤后果与其无关的辩解意见，于法无据，不予采信。对被告龙庆丰请求法院驳回原告对其的诉讼请求的辩解意见，理由不成立，不予采信。对被告吴朋臣主张由其雇主即被告龚美桃承担原告损害后果的赔偿责任的辩解意见，没有事实及法律依据，亦不予采信。对于争议焦点二，关于后续治疗费60000元的认定，虽然娄底市星光司法鉴定所于2015年1月28日出具的娄星司鉴所[2014]临鉴字第940号《司法鉴定意见书》中明确提到“鉴定日以后继续治疗费用暂定陆万元或者以实际发生费用为准（含颅骨修补费用）”，但其于2015年9月15日重新出具的娄星司鉴所[2015]临鉴字第478号《司法鉴定意见书》中明确“鉴定日以后继续治疗费用以实际发生费用为准”。本案中，原告龚长田于2015年9月15日法医伤残鉴定后仍在继续治疗，但未向法院提交医疗费票据证实其存在后续医疗费，故对原告主张的后续治疗费60000元不予认定，但原告可以待实际发生后另行主张。关于误工费的认定，其误工时间依据法律规定从原告受伤之日起计算至定残日前一天止为343天。关于护理费的认定，因娄星司鉴所[2015]临鉴字第478号《司法鉴定意见书》鉴定意见为“全部伤休时间暂定贰年，伤休期间陪护（伤后陆个月陪护两人，余陪护壹人），被鉴定人是否需要护理依赖有待于今后再次鉴定”，原告据此主张护理时间暂从其受伤之日计算至判决之日止，之后的护理费另行起诉，结合本案实际情况，予以支持，其护理时间从2014年10月6日计算到判决之日（2016年4月5日）为1年6个月。关于住院伙食补助费的认定，原告实际共计住院123天，现原告仅主张住院116天，故认定其住院天数为116天。关于××赔偿金的认定，原告主张计算20年的××赔偿金，因原告于2015年9月15日定二级伤残时已近六十一周岁，其依法只可计算十九年的××赔偿金，对原告的该项请求部分予以支持。关于被扶养人生活费的认定，原告主张按100%计算被抚养人生活费，因原告只构成二级伤残，依法根据其丧失劳动能力程度只可按90%计算被抚养人生活费，对原告的该项请求亦部分予以支持。综上，原告龚长田在本案中的合理经济损失可确定为：医疗费109426.6元、误工费按照湖南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算为23692.37元（25212元/年÷365天×343天）、护理费按照原告主张的湖南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算为50424元（25212元/年÷12个月×6个月×2人+25212元/年÷12个月×12个月×1人）、交通费根据原告治疗、护理及鉴定等实际情况酌定1200元、住院伙食补助费3480元（30元/天×116天）、××赔偿金172026元（10060元/年×19年×0.9）、××辅助器具费1800元、被扶养人生活费81225元(9025元/年×20年÷2人×90%)、精神损害抚慰金根据我省的平均生活水平及本案的实际情况酌定为45000元、鉴定费2000元，以上合计490273.97元。综上所述，被告龚美桃、龙庆丰、吴朋臣应对原告龚长田的损害后果承担相应的赔偿责任。原告因伤所致的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计为490273.97元，超出上述部分的金额不予支持。法院酌定由被告龚美桃承担原告龚长田损害后果30%的责任即147082.19元（490273.97元×30%），被告龙庆丰、吴朋臣连带承担原告龚长田损害后果60%的责任即294164.38元（490273.97元×60%），原告龚长田自身承担其损害后果10%的责任即49027.40元（490273.97元×10%）。被告龙庆丰、龚美桃已分别支付的29500元、8200元（含交通费200元）应从其赔偿额中予以扣除。至于被告龚美桃陪护的二夜以及被告吴朋臣陪护的一天一夜，酌定参照湖南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资各计算其二天护理费为138.15元（25212元/年÷365天×2天），亦应从其赔偿额中予以扣除。据此，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告龚美桃赔偿原告龚长田经济损失147082.19元（含已支付的29500元和护理费138.15元），由被告龚美桃、龙庆丰连带赔偿原告龚长田经济损失294164.38元（含被告吴朋臣已支付的8200元和护理费138.15元），其余经济损失49027.40元由原告龚长田自负；上述赔偿款限被告龚美桃、龙庆丰、吴朋臣于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告龚长田的其它诉讼请求。本案受理费4800元，由原告龚长田负担480元，由被告龚美桃负担1440元，由被告龙庆丰、吴朋臣共同负担2880元。
上诉人龙庆丰、吴朋臣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人龚长田于2014年10月6日受伤，但其到2015年10月14日才起诉，已超1年的诉讼时效。上诉人为龚美桃新建房屋装模系提供劳务的行为，双方之间系劳务关系，原审判决认定为承揽关系错误，上诉人不应承担任何责任，原审判决责任划分错误。请求二审法院依法改判驳回被上诉人龚长田的诉讼请求。
上诉人龚美桃不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：龙庆丰作为承揽人，经常承包装模工程，工程质量过硬，上诉人有理由相信其具有相应的资质，上诉人并不是明知其不具有资质而签订合同，不符合选任过失的条件，且承揽人是否具有资质，主要责任还是在于承揽人，原审将选任过失的责任全部归于上诉人不合理。同时，本案发生系因龙庆丰不具备相应资质，未采取相应安全防范措施，并由其雇佣的雇工吴朋臣直接致害而成，上诉人并没有违法行为，也没有直接致害行为，故上诉人承担30%的责任比例过高。请求二审法院依法改判。
被上诉人龚长田答辩称，二上诉人在原审审理过程中均未提出诉讼时效的抗辩，应视为自动放弃该权利，且被上诉人伤情严重，诉讼时效应从治疗终结之日或鉴定结论作出之日作为诉讼时效的起算日期，并未超诉讼时效。且原审判决对被上诉人的损失金额认定过低，对于后续治疗费用，被上诉人保留追诉的权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法维持原判。
针对上诉人龙庆丰、吴朋臣的上诉，被上诉人龚美桃答辩称，同意其诉讼时效的观点，但被上诉人龚美桃与上诉人龙庆丰之间系承揽关系，吴朋臣与龙庆丰系雇佣关系，吴朋臣在雇佣活动中疏忽大意致第三人损害，应当由雇主承担责任，且本案系吴朋臣未尽安全义务，未采取有效的安全防范措施造成，其承担60%的比例过低，且承揽人是否具有资质，应由法定机关认可，不应由老百姓承担，故龚美桃不应承担责任。
针对上诉人龚美桃的上诉，被上诉人龙庆丰、吴朋臣答辩称，龙庆丰、吴朋臣等人为龚美桃新建房屋装模，受龚美桃控制、支配，由其指定工作场所，提供劳动工具，并定期给付劳动报酬，且装模工作系整栋房屋的组成部分，故双方系劳务关系，不是承揽关系，受害人的损失应由龚美桃承担。
二审审理期间，上诉人龙庆丰、吴朋臣提交了涟源市人民法院（2004）涟民一初字第912、907号民事判决书各1份，用以证明涟源市人民法院对同类案件的处理与本案不同的事实。被上诉人龚长田经质证后认为，该证据的真实性无异议，但与本案无关联性，不能达到上诉人的证明目的。上诉人龚美桃经质证后认为，同意龚长田的质证意见，同时该判决认定的事实与本案和事实亦有出入。经审查，该证据与本案无关联性，不予采信。
经二审审查，确认原审判决查明的事实。
本院认为，上诉人龚美桃新建房屋，将其中的装模工程按固定的单价承包给上诉人龙庆丰，由龙庆丰组织人员施工并交付工作成果，双方之间形成承揽关系。原审判决认定本案的法律关系正确。上诉人吴朋臣由上诉人龙庆丰雇请，从事装模工作，并由上诉人龙庆丰发放工资，双方之间形成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人吴朋臣在上诉人龚美桃家房屋三楼拆模过程中致被上诉人龚长田受伤，其伤经鉴定构成二级伤残，对该损害后果，上诉人龙庆丰作为上诉人吴朋臣的雇主应承担赔偿责任。上诉人吴朋臣未尽安全注意义务，亦未采取有效安全防范措施，存在重大过失，应当承担连带赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人龚美桃在发包自己的房屋装模工程时，没有实质审查上诉人龙庆丰的相关资质，存在选任过失，应当承担相应责任。被上诉人龚长田作为上诉人龚美桃的邻居，应当知道龚美桃房屋施工情况，但亦未尽安全注意义务，亦应对自身的损害后果承担一定责任。故原审判决根据本案的实际情况认定各方当事人的责任并无不当。被上诉人龚长田因事故受伤，其伤情经住院治疗和鉴定之后才确定，故其主张未超诉讼时效，且上诉人龙庆丰、吴朋臣、龚美桃在原审审理过程中亦未提出超出诉讼时效的抗辩，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人龙庆丰、吴朋臣、龚美桃的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费200元，由上诉人龙庆丰、吴朋臣负担100元、上诉人龚美桃负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
代理审判员 刘 聪
二〇一六年八月十七日
代理书记员 谭美丽
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。