宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第131号
上诉人（原审原告）：安建功，男，1973年5月28日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：邹俭伟、张立静，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：孟江，男，1965年11月27日出生，汉族，现系银川监狱服刑人员。
被上诉人（原审被告）：银川市第一建筑工程有限责任公司。住所地：宁夏银川市兴庆区新华西街***号。
法定代表人：邵关宝，该公司董事长。
委托代理人：郭昌亮、李英，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人安建功因与被上诉人孟江、银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。安建功及其委托代理人邹俭伟、张立静，孟江，一建公司的委托代理人郭昌亮、李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年7月12日，一建公司与宁夏阅海实业集团有限公司（以下简称阅海公司）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由一建公司作为承包人承建该公司的阅海农家渔村基础设施工程，同时对工程决算方式、取费、质保金等作了约定。合同签订后，一建公司任命李茂林为涉案工程的项目负责人。2011年9月29日，李茂林以一建公司第二市政分公司（该分公司已于2010年11月21日被工商部门注销）的名义将涉案工程中的道路、给排水工程转包给了孟江及案外人徐广盛。在此合同签订前的2011年9月7日，孟江以中国煤炭经济技术合作总公司宁夏分公司的名义与安建功签订了一份《市政工程施工合同》，合同约定由安建功承包涉案工程中道路铺装及稳定层施工、面包砖铺设，承包内容为连工带料，包括人工、机械、材料，合同工期自2011年8月25日至2011年11月5日。工程价款按28000㎡×225元／㎡暂定为630万元（决算按实际发生量执行），此价款中包括工程税金，税金由孟江代扣代缴，孟江负责供应路面砖（按市场价加运费计），安建功向孟江交纳履约保证金20万元（包括资料保证金）等内容。孟江任命王某某为其驻工地代表。合同签订后，安建功即开始施工。2011年9月17日，安建功向孟江交纳保证金10万元。2011年9月17日，孟江又与安建功签订《砂石料运输合同》，约定由安建功负责供应工程所需的混合料和过筛的级配砂砾，结算时以实际使用数量为准，后安建功向涉案工地供应砂石料总计1706968.4元（48704.4m³×31元／m³＋3032.8m³³³×65元／m³）。2012年11月12日孟江的驻工地代表王某某向安建功出具二份工作联系单，联系单记载安建功复绕路道砖铺设面积8488.3㎡，复绕路、经通路北段道牙铺设5169.6米，单价10元／米，经通路道砖铺设面积7996㎡，纬达路西段道砖铺设面积3116㎡，复绕路护坡803m³，单价为40元／m³。诉讼中孟江认可复绕路道砖铺设面积8488.3㎡系安建功完成，其他部分安建功与其他施工队共同完成，但未提交证据证明。同日王某某又向安建功出具一份工作联系单，联系单记载安建功2012年在复绕路、纬达路西段，经通路南段树框换填安装费67100元（671个×100元／个），道牙铺设纬达路24768元（2064元×12元／米），经通路24734.4元（2061.2米×12元／米），复绕路、纬达路西段，经通路南段路肩平整44614元（4461.4米×10元／米），以上共计161216.4元。2011年9月29日、12月26日，王某某向安建功出具三份工作联系单，联系单记载安建功为孟江平整复绕路、经通路台班费共计12000元（12天×1000元／天），安建功为孟江安装井盖费共计3100元（62口×50元／口），安建功为孟江安装管径750㎜的涵管24米，诉讼中一建公司认可此项价款为38866.32元。2012年11月12日王某某向安建功出具工程量报表，报表记载安建功雇佣人员为一建公司维修自来水管道、有线电视光缆产生人工工资1440元，2011年9月28日王某某向安建功出具签证单记载一建公司因降水应支付人工工资5100元，2011年12月26日王某某向安建功出具现场签证单一份，记载安建功施工队观湖西路拉进石头6车、细砂3车、涵板6块（庭审中安建功主张此部分费用共计28095元，孟江认可，一建公司认为此部分签证系王某某承包工程发生的费用，应由王某某与安建功结算），2011年9月25日张生茂向安建功出具现场签证单，记载纬达东路临时排水维修所用工时，一建公司同意人工费用3630元，安建功予以认可。2011年11月2日，安建功向孟江出具用工证明，证明其在复绕路分拣、搬运道牙中用工产生人工费2400元，王某某在此用工证明上签字。2011年12月5日，王某某向安建功出具用工证明，证明安建功支付纬达路、经通路拣石头人工费5880元。诉讼中一建公司认可应支付安建功平整纬达路西段人工费2000元。另查明，2012年5月9日，自治区信访局信访二处就安建功因工程款及农民工工资问题上访一事，组织相关部门及徐广盛、安建功等召开协调会议，并达成如下处理意见：1、安建功与孟江所签订的225元／㎡道砖铺设等分项单价没有实际依据，与一建公司无关；2、工程竣工验收后，一建公司与安建功的最终结算以阅海公司委托中介机构的审定价为准。一建公司支付安建功工程款的数额、时限以阅海公司支付给一建公司的工程款数额、时限为依据，按收到款额扣除合同约定的保修款后及时支付给安建功。2012年6月18日，一建公司与安建功签订了《阅海农家渔村道路工程补充协议》，约定甲方（一建公司）可在应付款中扣除乙方（安建功）违约金、管理费、保修费和赔偿损失；乙方（安建功）所承建的全部工程量以完成的实际工程量结算，根据阅海公司审定后的决算金额扣除公司管理费用及保修费用后根据阅海公司的实际付款情况执行。预留5%的质保金，在确无重大质量问题，验收合格满两年后一周内付清；安建功之前所发生的与本工程有关的一切结算均以大合同为准，按照大合同预算标准扣除相关费用以后结算；2、此协议以会议纪要为准，之前所签合同或协议均作废。2013年2月20日，阅海公司委托宁夏世翔荣建设工程管理有限公司对一建公司承包的阅海农家渔村道路工程进行结算审核，根据该审核报告记载，安建功参与施工的三条道路包括材料费道砖铺设的综合单价分别为：复绕路107.73元／㎡，经通路106.30元／㎡，纬达路106.30元／㎡。诉讼中孟江认可以单价107.73元／㎡计算安建功施工的三条道路的工程款。截止2013年8月26日一建公司涉案工程项目负责人李茂林代表一建公司共向安建功付款358万元（诉讼中一建公司撤回了2012年8月26日7万元借款的借条，同时安建功认可了2012年11月30日借条的真实性），双方均认可已付款中未扣除5.445%的管理费和税金。诉讼中一建公司提交了收货人为安建功的砖块实物入库凭证、收据（其中663296块未记载单价，104650块记载的单价为0.7元／块）、收条，以此主张应付工程款中应扣除涉案工程中安建功使用的总价值为614356.8元（767946块×0.8元）的砖款，安建功认为工程所用的砖块及款项系安建功购买和支付，与一建公司无关，但安建功未提交已付砖款的证据。一建公司还主张应付工程款中应扣除3%的质保金及5.445%的管理费和税金，安建功对此无异议。现涉案工程于2012年12月底竣工验收后，安建功以孟江、一建公司尚欠其工程款未付为由，诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。诉讼中一建公司申请证人王某某出庭作证，其证实安建功对复绕路、经通路、纬达路中的水泥稳定沙砾基层和块料面层进行了施工，涉案工程中60cm厚的沙砾垫层系其代表孟江进行施工，安建功对此并未施工，安建功与孟江签订的分包协议中不包括这部分施工内容；涉案工程中所使用的砖块一部分是安建功自购的，一部分是由孟江外购的（此部分的材料费共计161786.80元，由王某某代表孟江向材料商支付了13万元，另外31786.80元由一建公司给王某某后由其支付给了材料商），还有一部分是孟江出资自制的，自制及外购砖块的收货单均由王某某持有，因一建公司打官司所以交给了一建公司；2011年12月26日的现场签证单中所涉及的材料（石头6车、细砂3车、涵板6块）是王某某承包的一建公司的观湖路中所使用，此款应由王某某与安建功结算，与一建公司无关。诉讼中孟江同意其提供给安建功的自制砖的单价按0.7元／块计算，并要求将砖款从应付安建功的工程款中扣除，扣除后由其与一建公司结算。
一审法院认为，一建公司与阅海公司签订《建设工程施工合同》，双方之间形成建设工程施工合同关系。虽然一建公司任命的项目负责人李茂林以一建公司第二市政分公司的名义将涉案工程转包给了孟江及案外人徐广盛，而孟江又将涉案工程中的道路铺装及稳定层施工、面包砖铺设转包给了安建功，安建功与孟江之间形成了合同关系，但在合同履行过程中，安建功因工程款及农民工工资问题上访至自治区信访部门，信访部门组织相关部门及徐广盛、安建功等召开协调会议，并达成处理意见，一建公司与安建功的最终结算以阅海公司委托中介机构的审定价为准。之后安建功又与一建公司签订了《阅海农家渔村道路工程补充协议》，约定此协议以会议纪要为准，之前所签合同或协议均作废。虽然安建功主张上述补充协议系受胁迫所签，但其未提交证据证实，一建公司亦未认可，故一审法院对此主张不予采信。根据上述会议纪要的记载及补充协议的约定，安建功与孟江之前所签的《市政工程施工合同》因其与一建公司签订的补充协议而变更了合同主体及内容，故安建功及一建公司应受此协议的约束，涉案工程的结算应以双方签订的补充协议中的约定为准。因安建功作为自然人不具备建设工程的施工资质，故上述协议无效，虽然协议无效，但涉案工程已竣工验收，一建公司应向安建功支付工程款。补充协议中约定安建功之前所发生的与本工程有关的一切结算均以大合同为准，按照大合同预算标准扣除相关费用以后结算，此协议以会议纪要为准，之前所签合同或协议均作废，而大合同即指一建公司与阅海公司签订的建设工程施工合同，会议纪要中记载双方最终结算以阅海公司委托中介机构的审定价为准。现阅海公司委托中介机构审定的安建功完成的涉案工程中的单价分别为复绕路107.73元／㎡，经通路106.30元／㎡，纬达路106.30元／㎡，一建公司认可以107.73元／㎡向安建功支付工程款，故依据2012年11月12日的工作联系单可以确认一建公司应向安建功支付三条道路的施工工程款为2111540.32元［（复绕路8488.3㎡＋经通路7996㎡＋纬达路3116㎡）×107.73元／㎡］。另外根据庭审中双方均认可的一建公司应支付安建功的款项还有：道牙安装费51696元（5169.6米×10元／米）、复绕路护坡费32120元（803㎡×40元／㎡）、混合料价值1509836.4元（48704.4³m³³×31元／m³）、细沙价值197132元（3032.8m³³×65元／m³）、复绕路、纬达路西段、经通路南段树框安装费67100元（671个×100元／个）、纬达路道牙铺设24768元（2064米×12元／米）、经通路道牙铺设24734.4元（2061.2米×12元／米）、复绕路、纬达路西段、经通路南段路肩平整费44614元（4461.4米×10元／米），安装井盖费3100元（62口×每口50元／口）、平整复绕路、经通路台班费12000元（12天×1000元／天）、自来水管道及有线电视光缆维修人工工资1440元、维修降水井费用5100元、支付纬达东路排水维修人工费3630元、平整纬达路西段人工费2000元，复绕路分拣、搬运道牙中用工产生人工费2400元，纬达路、经通路拣石头的人工费5880元，复绕路管涵费38866.32元，以上共计2026417.12元。
关于安建功主张的观湖路28095元的材料款是否应由一建公司支付，因庭审中证人证言已证实此部分材料系证人承包的其他工程中安建功向证人提供的材料，证人同意此费用由其与安建功结算，安建功也未对观湖路施工，故对安建功主张的此部分费用一审法院不予支持。
关于安建功主张其与孟江签订的施工合同中包括涉案工程三条道路的60cm厚砂砾垫层中的碾压、夯实，其对此也进行了施工，因安建功提交的此合同中的工程范围系道路铺装及稳定层施工、面包砖铺设，并不包括上述施工内容，安建功没有提交证据证明其对此进行施工，一建公司对此亦未认可，而证人证言也证实安建功对此部分并未施工，故对安建功的此项主张一审法院不予支持。
关于一建公司主张的砖款614356.8元（767946块×0.8元）是否应从工程款中扣除。庭审中一建公司提交的证人证言证实安建功施工的三条道路中所使用的部分砖块是由孟江自制和外购的，虽然证人陈述外购砖的总价为161786.80元（231124块×0.7元／块），此款已由孟江、一建公司向材料商支付了，庭审中孟江对此也予以认可，但一建公司针对外购砖只提交了总数为104650块的票据，对其余的砖块是否由安建功使用未提交证据证实，安建功对此亦未认可，故一审法院认定外购的104650块砖块系安建功在涉案工程中所用。安建功未提交证据证明其向材料商和孟江支付了砖款，现孟江要求将砖款从应付安建功的工程款中扣除，扣除后由其与一建公司结算，故此部分费用应从应付工程款中扣除。庭审中一建公司提交的实物入库单中记载的外购砖砖款为73255元（104650块×0.7元／块），自制砖的数量为663296块，因诉讼中双方均认可自制砖单价为0.7元／块，故此部分砖款应为464307.2（663296块×0.7元／块），以上砖款合计537562.2元。
综上，一建公司应向安建功支付的工程款为4137957.44元（2111540.32元＋2026417.12元），扣除5.445%的管理费和税金225312元，扣除3%的质保金124139元（工程于2012年12月底竣工验收，2年的质保期至2014年12月底），扣除537562.2元砖款，一建公司应支付的工程款为3250944.24元。截止2013年8月26日一建公司已向安建功付款358万元，已超付工程款，故安建功要求一建公司支付工程款及利息的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于安建功主张一建公司退还10万元保证金问题，因此款系孟江收取，且工程已竣工验收，故孟江应向安建功返还。关于安建功主张的20万元的违约金，因安建功未提交承诺书原件，孟江、一建公司对此亦未认可，其主张的违约金缺乏事实依据，故一审法院不予支持。庭审中孟江辩称应追加徐广盛及一建公司市政二分公司为本案的共同被告，一建公司市政二分公司已注销，因本案的处理结果与其并无法律的利害关系，故对此辩解一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、孟江于本判决生效之日起十日内返还安建功保证金10万元；二、驳回安建功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41000元，安建功负担40041元，孟江负担959元（此款安建功已预交，孟江随上述款项一并支付给安建功）。
安建功上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判支持安建功一审时的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由孟江、一建公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决以未经安建功签字认可的会议纪要作为认定案件事实的证据，属于错误认定。自治区信访局信访二处于2012年1月6日召开会议时，安建功仅是在出席人员签到单上签字，并发表了对处理问题的正当的合理的意见，在没有得到会议的采纳后，安建功并没有在会议记录或其他文件上签字认可。2、一审法院采信一建公司提供的阅海公司单方委托的鉴定机构所出具的鉴定报告裁决本案，属程序不当。2012年6月8日，安建功与一建公司签订的《阅海农家渔村道路工程补充协议》约定：“安建功所承建的全部工程量以完成的实际工程量结算，根据阅海公司审定后的决算金额扣除………”该协议表明，安建功与一建公司关于价款的结算方式是根据安建功的实际施工量由阅海公司进行审定，并不是由阅海公司单方委托鉴定机构进行鉴定。安建功在一审时己提交了委托鉴定申请，一审法院未支持其鉴定申请，属程序不当。3、一审法院认定一建公司向安建功支付的工程款应扣除砖款537562.2元是错误的。一建公司从未向安建功提供过任何施工材料及面包砖。在施工过程中所使用的砖均是由安建功从银川磐安建筑维修有限公司购买的，并不是由一建公司提供的。一审法院采信一建公司申请出庭的证人的证言，实属错误。证人系一建公司的项目经理，与本案有关直接的密切的利害关系。一审法院根据一建公司提供的实物入库单认定安建功从一建公司处拉取了面包砖，依据不足。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
孟江答辩称，施工的绝大部分面包砖是孟江自制提供给安建功的，小部分是安建功自己购买的。
一建公司答辩称，2012年6月18日，安建功与一建公司签订了《阅海农家渔村道路工程补充协议》，该补充协议作为双方结算的重要依据，而且与会议纪要的内容是一致的，因此，安建功以会议纪要没有其签字不能作为证据的理由不能成立。安建功认为一审法院采信一建公司单方委托的鉴定机构所出具的鉴定报告裁决本案属程序不当，是安建功片面理解，一审法院认定扣除砖款537562.2元正确。二审法院应予维持。
二审中，各方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。
二审中，安建功提交证据是：协议书一份，证据来源：银川磬安建筑面积维修有限公司。用以证明，安建功在阅海渔村道路改造过程中所需的面包砖由银川磬安建筑面积维修有限公司提供，安建功与孟江所签订的协议中约定安建功包工包料，安建功从银川磬安建筑面积维修有限公司购买的砖块的事实。
孟江及一建公司认为，该证据不属于新证据，不予质证。
经各方当事人举证、质证，本院认证如下，对安建功提交证据协议书不属于二审新证据，且与本案无关联性，对其证明目的不予采信。
安建功对一审查明部分的事实中有异议，认为是一审法院的主观认为，实际并没达成协议。
孟江及一建公司对一审查明的事实没有异议。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案案件定性为建设工程施工合同纠纷。2011年7月12日，一建公司与阅海公司签订一份《建设工程施工合同》，阅海公司作为发包人将阅海农家渔村基础设施工程承包给一建公司承建，一建公司作为承包人承接该工程后，将李茂林定为涉案工程项目负责人，李茂林以一建公司第二市政分公司（已注销）的名义将涉案工程转包给孟江、徐广盛施工，孟江又以中国煤炭经济技术合作总公司宁夏分公司的名义与安建功签订了一份《市政工程施工合同》，将涉案工程部分转包给安建功施工，合同签订后，安建功即组织人员进行施工，2011年9月17日，孟江与安建功签订了《砂石料运输合同》。之后，孟江因涉嫌刑事犯罪被司法机关限制人身自由。2012年5月9日，因涉案工程工程款引发农民工工资问题的上访事件，自治区信访局信访二处组织相关部门及徐广盛、安建功等人召开了协调会议，并形成了会议纪要，根据会议纪要处理意见，2012年6月18日，一建公司与安建功签订了《阅海农家渔村道路工程补充协议》，该补充协议变更了合同主体及结算方式等内容，因安建功不具有施工资质，该补充协议应确认为无效协议。涉案工程已竣工验收，一建公司应当按照补充协议的约定支付实际施工人安建功的工程款，一审法院对此认定正确。本案争议的焦点问题是：1.一审法院采信会议纪要及鉴定报告作为证据是否正确及程序是否合法；2.一审法院认定的工程款中扣除砖款537562.2元是否正确。
关于一审法院采信会议纪要及鉴定报告作为证据是否正确及程序是否合法的问题。涉案工程是因非法转包引发了农民工上访事件后，自治区信访局信访二处为解决该问题，组织相关部门及徐广盛、安建功等人召开了协调会议，并形成了会议纪要，根据会议纪要的处理意见，一建公司又与安建功签订了《阅海农家渔村道路工程补充协议》，会议纪要及补充协议均约定，工程竣工验收后，最终结算以阅海公司委托中介机构的审定价为准，且安建功于签订补充协议同日，出具一份承诺书也认可了会议纪要及补充协议约定的决算由总包方进行等内容。一审法院以会议纪要及阅海公司委托的宁夏世翔荣建设工程管理有限公司作出的建设工程结算审核报告作为定案依据符合各方约定，一建公司对审核报告也认可。安建功请求对工程造价进行鉴定的理由，不符合各方的约定，一审法院未支持安建功的鉴定申请处理正确，程序合法。安建功的该项上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
关于一审法院认定的工程款中扣除砖款537562.2元是否正确的问题。涉案工程的承包方式是包工包料，且审核报告中工程造价中包含材料费（砖款），涉案工程用砖应当由安建功自负，涉案工程用砖事实是由孟江自制、外购和安建功外购组成，一建公司提供的外购砖及自制砖的实物入库单证据证实，该部分砖款为537562.2元，一建公司已将砖款替孟江支付给材料商，且孟江也要求将砖款从应付安建功的工程款中扣除，扣除后孟江再与一建公司结算，因此，一审法院将砖款537562.2元从涉案工程款中扣除的处理，并无不当，应予维持。安建功的该上诉理由无证据支持，其上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费41000元，按一审判决执行；二审案件受理费40200元，由安建功负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 孙泽诚
代理审判员 张娜瑞
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 宋成祥