浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭江笕民初字第275号
原告查存兵。
委托代理人钱晨成、颜晓颖，浙江郎格律师事务所律师。
被告许建良。
第三人倪音。
委托代理人郑毓秋，浙江楷泽律师事务所律师。
原告查存兵为与被告许建良、第三人倪音房屋买卖合同纠纷一案，于2014年6月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。原告查存兵及其委托代理人钱晨成、颜晓颖，第三人倪音委托代理人郑毓秋到庭参加诉讼。被告许建良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告查存兵诉称：2010年3月15日，原、被告签订《房屋买卖协议》，协议约定：原告向被告购买杭州市江干区丁桥镇丁桥家苑45幢1单元501室房屋一套，包括储藏间13幢4单元11号；同时被告承诺该房屋没有抵押、出售等其他情况，为被告个人财产；房屋价款为人民币580000元，合同订立时支付房款人民币560000元，余款人民币20000元在原告取得三证后一次性付清；合同生效后，原被告共同向房管部门办理房屋所有权转移登记及土地使用权变更登记等。2010年3月15日，原告按约支付人民币560000元房款，之后原告入住讼争房屋至今。
原告实际居住讼争房屋，也实际支付购房款，房屋买卖合同已经实际履行。虽然没有办理房屋产权过户登记手续，但原告对房屋进行了装修，开立了水、电户和宽带，全家搬入新房居住至今已经4年多时间，对所在的村委会和邻居具有公开的展示性，能够满足物权排他性的要求，符合物权公示原则，应当认定物权变更发生了效力，原告取得了讼争房屋的所有权。被告在将房屋出售给原告，收取了原告的房款，并将房屋实际交付给原告三年多时间后，又将此房屋抵押给他人，此种抵押明显违反国家法律规定，该行为无效，同一标的物的权利产生冲突的情况下，应当保护在先的权利。被告与第三人将已出售给原告的房屋设定为借款抵押，被告的恶意是十分明显的，第三人将借款给被告并接受抵押时，应当具有最起码的审慎，至少应当见到实际的抵押物，虽然评估公司记载的现场评估，但是没有任何现场内容相关的证据，原告从入住后到现在从来没有评估公司到房屋内进行查勘。第三人随时随地都可以见到用于抵押的房屋，也可以随时向小区物业和社区了解真实情况，但第三人却听之任之不去了解，或者了解了却故意隐瞒，主观上恶意明显，由此足以认定，被告与第三人存在恶意串通行为，故该抵押是无效的。我国法律明文规定民事活动应当尊重社会公德，对于明显违反社会公德、恶意钻法律空子的行为不应当得到法律的支持，如果容许将卖出的房屋再抵押给他人，认定这种抵押行为有效，那么社会交易就失去了安全感，社会公德就不再有任何的约束力。
退一步讲，即使讼争房屋不能确认所有权，因原被告签订的房屋买卖协议不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且原告依约给付了房款，被告向原告交付了房屋，原告享有履行合同的请求权，即被告依约将讼争房屋过户至原告名下。
原被告双方房屋买卖合同合法有效，应自觉履行。现讼争房屋已经可以办理房屋变更登记，但被告拒不履行。现请求判令：1、杭州市江干区丁桥镇丁桥家苑45幢1单元501室判归原告所有，并由被告协助办理上述房屋变更过户至原告名下；2、如无法满足第一项请求，则请求依法确认原被告于2010年3月15日签订的安置房屋买卖协议合法有效，并判令被告注销第三人倪音对杭州市江干区丁桥家苑45幢1单元501室的抵押权（杭房他证江字第136484**号他项权证、杭房他证字第136504**号他项权证）；3、由被告承担本案的诉讼费用。
被告许建良未作答辩。
第三人倪音述称，第三人倪音和被告许建良在2013年5月20日签订了借款抵押合同，并同时办理了抵押登记手续。双方约定借款金额为人民币250000元，借款利率为月息1.5%。第三人倪音给付借款后，被告许建良拒不归还本金及利息。
关于原告的第一项诉请，本案中虽然被告许建良与原告查存兵签订了房屋买卖合同且买受人支付大部分价款、出卖人交付房屋等，但房屋尚未进行过户登记，不得确认买受人已享有合同标的物的所有权。在上述情形下，依据因法律行为取得的不动产物权必须经登记才发生效力的物权公示原则，买受人对于合同标的物享有的仍是登记请求权而不是物权，故不能作出确权判决。关于原告的第二项诉请，确认合同有效而注销第三人的抵押权是矛盾的诉求，即使合同有效亦不能凭债权推翻担保物权，故原告无权要求注销第三人倪音的抵押权。综上，请求法院确认原被告之间的买卖合同无效，确认第三人对本案诉讼标的享有抵押权，在拍卖处理范围内有优先受偿权，驳回原告的诉请。
原告查存兵提交的证据有：
1、2010年3月15日原被告签订的安置房屋买卖协议一份，拟证明被告已将讼争房屋出卖给原告的事实；
2、收条一份，拟证明原告查存兵已向被告许建良交付房款人民币560000元许建良出具收条的事实；
3、转账凭证一份，拟证明2010年3月15日由查存兵账户转让许建良账户人民币260000元的事实；
4、安置房屋确认表一份，拟证明丁桥家苑45幢1单元501室为被告安置确认的房产；
5、房屋权属登记信息、公证书、离婚证各一份，拟证明讼争房屋归被告许建良所有；
6、2011年9月8日电费缴费单、2011年8月26日数字电视签约合同、2011年8月26日数字电视缴费单各一份，拟证明原告查存兵已在讼争房屋入住；
7、出庭证人杜某、成某证言，拟证明证人杜某和成某介绍并见证了原告查存兵与被告许建良签订房屋买卖合同及交付房款560000元的过程且在合同书和收条上作为证明人签字的事实；
经庭审质证，第三人倪音对证据1、2的三性均有异议，认为协议书及收条非第三人签订及亲历，不能判断其真实性；对证据3的真实性无异议，但认为该人民币260000元是否系支付房款未注明，且当天存入人民币300000元而仅支付260000元不符合交易习惯；对证据4，认为系复印件故真实性无法判断，且与本案无关；对证据5的真实性无异议，但认为证据仅能注明被告许建良家庭对房屋的分配，与本案缺乏关联性；对证据6的真实性无异议，但认为不能体现系原告缴纳的费用，亦不能证明原告已入住；对证据7证人证言，认为证人没有亲眼看到款项交付，不能证明房款交付的事实，双方进行的可能是虚假交易。
本院对上述证据审查后认为，关于证据1、2、3、7，可以相互印证原被告签订了讼争房屋买卖协议并交付了人民币560000元房款的事实，第三人否认其真实性但未提出反证。虽证人陈述仅听原被告说已付款并未目睹房款交接，但其与原告关于签订合同及付款经过的陈述未见明显矛盾点，亦与相关书证吻合。被告称先现金交付30万元再转账26万元，反驳第三人关于当天存入人民币30万元而仅支付26万元不符合交易习惯之说，亦属合理。故本院认为，上述证据皆可采信证实在证人介绍下原被告签订房屋买卖合同并交付人民币560000元房款的事实。关于证据4、5，可以相互印证许建良户分配拆迁安置房及许建良离婚后享有讼争房屋产权的事实，本院予以采信。关于证据6，因电费发票系原件并由原告持有，可认定该费用由原告支付，华数电视的签约合同及发票户主皆为原告，亦证明原告在2011年8月已在实际占有使用讼争房屋。
被告许建良未向法院提交证据。
第三人倪音提交的证据有：
1、借款抵押合同一份，拟证明2013年5月20日第三人倪音和被告许建良签订借款抵押合同的事实；
2、银行明细清单一份，拟证明被告许建良于2013年5月23日收到第三人倪音交付借款人民币250000元的事实；
3、借款借据一份，拟证明被告许建良收到第三人倪音交付借款人民币250000元、并约定于2013年6月22日前归还的事实；
4、他项权证一份，拟证明被告许建良将房屋抵押给第三人，债权数额为人民币250000元的事实。
经庭审质证，原告对第三人倪音提交证据的三性均存异议，认为原告对该抵押借款不知情，亦无法判断其真实性，系第三人倪音与被告许建良恶意串通所为，且所抵押房产权属有争议，故抵押合同及房屋他项权证均无效。
本院对上述证据审查后认为，关于证据1-4均系原件，原告未认可其真实性但未举出反证，应认定其真实，且与本案相关，本院予以确认。关于抵押合同及他项权证的效力问题涉及法律关系，故留待说理部分予以论证。
根据认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
2007年，被告许建良作为户主分得杭州市江干区丁桥家苑安置房3套，即45幢1单元501室、15幢2单元301室、8幢2单元102室。2010年1月20日许建良与杨惠春离婚。
2010年3月15日，经杜某、成某介绍，被告许建良（甲方）与原告查存兵（乙方）签订房屋转让协议书一份，约定甲方将因拆迁分配所得的位于丁桥家苑45幢1单元501室房屋转让给乙方，建筑面积为93.43平方米，附地下储藏室一间，位于13幢4单元11号，面积6.4平方米；合计转让款为人民币580000元，乙方于本协议签订时支付人民币560000元，余款人民币20000元待乙方取得房屋三证后一次性付清；同时被告承诺该房屋没有抵押、出售等其他情况，为被告个人财产；双方定于签订合同、付清房款时正式交付该房屋；双方同意，在本契约生效后共同向房屋权属登记机关申请办理房屋所有权转移登记，并在乙方领取《房屋所有权证》后，按有关规定向土地管理部门申请办理该房屋土地使用权变更手续；该房屋土地使用权为划拨取得，根据有关规定其转让需缴纳土地出让金和土地收益金由乙方承担；办理以上手续应当缴纳的税费由双方按国家规定各自承担；双方定于在村集体统一办理房屋使用权证等相关房屋的一切证件时向有关部门申请办理相关附属设施和相关权益的更名手续；等等。
上述协议签订后，原告查存兵于2010年3月15日支付房款人民币560000元，并由被告许建良出具收条。合同签订并付款后，被告许建良将讼争房屋交付给原告。原告对房屋进行了装修并使用至今。
2011年7月22日许建良与杨惠春及儿子许杨斌公证分家析产，将讼争房屋丁桥家苑45幢1单元501室及附属设施分归被告许建良所有。2011年8月5日讼争房屋登记于被告许建良名下。
2013年5月20日，第三人倪音和被告许建良签订了借款抵押合同，双方约定借款金额为人民币250000元，借款利率为月息1.5%。双方同时办理了抵押登记手续，许建良以自己所有的位于丁桥家苑45幢1单元501室的房屋余值作为抵押，为借款提供抵押担保。担保范围包括借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、出借人为实现债权而发生的费用以及其他所有债务人应付的费用。2013年5月23日，倪音与许建良就抵押事项办理他项权登记，房屋他项权利人为倪音。第三人倪音给付借款后，被告许建良一直未归还借款本息。
另查，2013年5月14日，被告许建良与招商银行股份有限公司杭州庆春支行签订《个人授信最高额抵押合同》，许建良以自己所有的位于丁桥家苑45幢1单元501室的房屋作为抵押物，为借款人民币本金人民币600000元及利息等提供抵押担保。
原告查存兵称，该房屋系其家庭唯一住房，目前尚有其母亲、妻子、两个子女共同居住，故不同意放弃房屋变更诉请为要求被告返还房款及承担违约责任。经到杭州市房屋登记部门查询，现无房屋登记在原告查存兵名下。现被告许建良下落不明，原告及第三人皆称已无法与被告联系。
本院认为，根据物权公示制度，不动产物权的设立经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。本案中原被告虽然签订了讼争房屋的买卖协议，但房屋物权未经依法登记，故原告仅能依债务不履行向被告请求损害赔偿，而不能取得房屋的物权。讼争房屋登记于被告名下，应归被告所有，被告将依法取得权利的房屋抵押给第三人并进行了抵押登记，抵押权依法成立。故对原告持已支付房款并长期入住而享有对讼争房屋的物权的观点，不予支持；因讼争房屋上已依法成立担保物权，被告许建良缺席案件，无法亦无力承诺注销上述抵押，故原被告双方签订的房屋买卖协议的标的已实际履行不能，故对原告所持继续履行合同的诉请亦无法支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条第一款、第十四条、第十五条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告查存兵的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币80元，公告费人民币650元，共计人民币730元，由原告查存兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币80元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张夜尽
代理审判员 韩 涛
人民陪审员 周桂芳
二〇一五年三月三日
书 记 员 柳运武