江苏省扬中市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民初字第868号
原告孙光芹。
委托代理人陈永学。
委托代理人奚彩屏。
被告陆勤，系扬中市翡翠明珠国际商会所业主。
委托代理人张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。
委托代理人徐俊，江苏民脉律师事务所律师。
被告深圳市波斯顿装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区蛇口南海意库创意图工库4楼。
法定代表人林兴仁，总经理。
委托代理人韩前武。
委托代理人夏学义，广东国晖律师事务所律师。
被告苏州市奥鼎工艺装饰有限公司，住所地苏州市相城区欧风尚业街新天地1号楼。
法定代表人陆权贞，董事长。
原告孙光芹与被告陆勤、被告深圳市波斯顿装饰设计工程有限公司（以下简称波斯顿公司）及苏州奥鼎工艺装饰有限公司（以下简称奥鼎公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院于2013年7月12日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2014年5月4日公开开庭进行了审理。原告孙光芹及其委托代理人陈永学、奚彩屏，被告陆勤的委托代理人徐俊、被告波斯顿公司的委托代理人夏学义到庭参加了诉讼。被告奥鼎公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告孙光芹诉称，2012年3月24日，被告陆勤将其经营的扬中市翡翠明珠国际商会所装饰工程以包工包料形式发包给从事室内设计装饰的被告波斯顿公司，2012年6月10日，被告波斯顿公司又与被告奥鼎公司签订工程合作协议，约定双方共同负责装饰工程。2012年10月，工程快要结束时，原告受被告雇佣为其清理垃圾，原告在工作过程中不慎摔落地面多处受伤，后在镇江市第一人民医院抢救治疗，现原告请求判令三被告连带赔偿其医疗费123547.6元、住院期间伙食补贴1170元、营养费2160元、护理费12480元、住宿费80元、交通费891元、误工费26780元、伤残鉴定费2365.5元、伤残赔偿金118708元、后续治疗费20000元，以上共计308182.1元。
被告陆勤辩称，我已将涉案工程发包给具有相应施工资质的被告波斯顿公司，根据最高人民法院《审理人身损害赔偿司法解释》的相关规定，我方不存在选任过失，作为定作人不应承担任何责任。原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主承担赔偿责任，我方不是雇主，因此我方不是本案的适格主体。
被告波斯顿公司辩称，1、我方并没有聘请原告，双方并没有建立劳务关系。本案应为劳动争议案件，应先行劳动仲裁，不能先向人民法院提起诉讼，程序违法。2、我方已经将涉案工程转包给被告奥鼎公司，且双方签订的合作协议中第二条明确规定“由被告奥鼎公司承担用工和法律的风险和义务”，被告奥鼎公司系原告的雇主，原告因此遭受的损失应当由雇主被告奥鼎公司承担，且原告擅自操作卷扬机导致事故发生，对损害的发生存在严重过错，应当减轻雇主的赔偿责任。3、因此基于本案原告所提诉求和案由缺乏事实依据并违背相关法律的规定，其所计算的各项损失不符合法律的规定，请求法院驳回原告的全部诉求。
被告奥鼎公司未作答辩，亦未向法庭提供证据。
经审理查明，扬中市翡翠明珠娱乐会所又名扬中市翡翠明珠国际商会所系个体工商户性质，经营者为被告陆勤。2012年3月24日，被告陆勤与被告波斯顿公司签订装饰装修工程施工合同一份，将扬中市翡翠明珠国际商会所装饰工程以包工包料形式以436万元的价格发包给被告波斯顿公司，并约定：“由波斯顿公司提供设计资质、营业执照、设计图纸等；被告波斯顿公司按照国家安全管理规范进行现场施工，如因施工不规范造成的安全事故，由被告波斯顿公司负责”。协议签订后，被告波斯顿公司提供了营业执照，但并未如约提供设计资质。2012年6月10日，被告波斯顿公司又与被告奥鼎公司签订工程合作协议一份，约定：“1、该工程由被告奥鼎公司组织施工，并由奥鼎公司承担施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用及波斯顿与业主签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务以及因该工程所发生的债权债务，被告奥鼎公司对工程任务的工期、质量、安全等承担全部经济和法律责任；2、双方共同组成工程项目部，协调与业主及监理的关系；3、双方的施工管理费用及人员工资、现场费用等由苏州奥鼎公司负担；4、被告波斯顿公司向被告奥鼎公司收取工程有效标价10%的管理费用；5、项目部由被告波斯顿公司委派项目经理及财务人员各一名，参加工程及财务管理，负责工程施工进度、质量、安全及其他管理正常工作。6、项目部由奥鼎公司委派项目副经理，同时组织满足施工所需要的人员及设备，被告奥鼎公司管理人员必须遵守被告波斯顿公司的各项管理制度和国家法律法规，服从项目部的统一领导……”，协议签订后，被告波斯顿公司委派该公司副经理韩前武与被告苏州奥鼎公司的法定代表人陆权贞共同负责项目部现场管理，2012年10月，工程快要结束时，项目部人员李荣木雇请原告孙光芹等人前往施工现场清理垃圾，并约定按日支付工资。2012年10月7日，原告在五楼使用卷扬机清运垃圾时，因卷扬机拆除加固措施但未切断电源，导致卷扬机侧翻，原告不慎摔落地面受伤。原告受伤后，于2012年10月7日至2013年2月2日期间在镇江市康复医疗集团镇江市第一人民医院住院治疗117天，经诊断为“双侧肋骨骨折、双侧创伤性血气胸、胸骨骨折、双侧创伤性湿肺、肝脾挫伤、胸腔积血、左侧肾挫伤、左侧创伤性肠系膜血管损伤、L1腰椎骨折、L5腰椎横突骨折、骶骨骨折、尾骨骨折、双侧耻骨骨折、左侧坐骨骨折、左侧踝骨骨折、左桡骨远端骨折。”期间共计花去医疗费241547.61元，其中原告自行垫付123547.6元，被告奥鼎公司垫付118000.01元。2013年6月27日，经鉴定，原告的伤情为九级伤残，并建议误工期从受伤之日起至鉴定前一日止，护理期为120天、营养期为120天，为此原告花去鉴定费2365.5元。后双方为赔偿事宜协商未果，故引发本案诉讼。
另查明，事故发生时，两被告组成的项目部均未在已经拆除加固措施的卷扬机周围采取安全防护措施亦未设置警示标志，且未对原告等进行安全教育。
再查明，原告孙光芹平时租住在扬中市中林村111号，平时靠打零工为生。
又查明，被告波斯顿公司营业执照核定的经营范围为酒店装饰装潢，但此后并未依法取得相应的装修装饰资质。
以上事实有原告提供的身份证及暂住证复印件、手术记录单、镇江市第一人民医院住院费用清单、预交款凭证、医疗费发票、交通费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、房屋租赁协议、居住证、谈话笔录、装饰装修工程施工合同、工程合作协议、企业基本登记详情资料、工商登记信息及当事人陈述在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，被告波斯顿公司与被告奥普公司签订工程合作协议，共同组成工程项目部，波斯顿公司委派项目经理及财务人员，由被告奥普公司委派项目部经理并组织人员进行施工，施工过程中奥普公司需遵守波斯顿公司管理制度并服从项目部的统一领导，且事故发生时，由项目部负责施工现场的安全巡查，故应当认定两被告均系原告的雇主，两雇主对已经拆除加固措施但未切断电源的卷扬机未采取安全防护措施也未在周围设置安全警示标志，且未对清理垃圾的原告孙光芹等人进行安全教育，应当共同对原告在从事雇佣活动过程中遭受的损害承担80%的赔偿责任。尽管被告波斯顿公司辩称依据合作协议，被告奥鼎公司对工程任务的工期、质量、安全等承担全部经济和法律责任，但该约定系双方的内部合同约定，不得对抗第三人。而被告陆勤将扬中市翡翠明珠国际商会所装饰工程发包给不具备相应资质的被告波斯顿公司，且双方在合同中明确约定，被告波斯顿公司需要提供设计资质、营业执照、设计图纸等，但此后被告波斯顿公司仅提供了营业执照，并未提供设计资质，被告陆勤亦未要求被告波斯顿公司依法提供，因此被告陆勤在签订合同时未依法审查被告波斯顿公司的相应资质，未尽谨慎审查义务，故对原告的损害具有过失，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告陆勤作为发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主深圳波斯顿公司没有相应装饰装修资质，故对雇员孙光芹在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，应当与雇主承担连带责任。原告孙光芹作为完全民事行为能力人多次为被告清理垃圾等临时性工作，明知自己不具备卷扬机操作知识，擅自使用卷扬机导致事故发生，自身亦存在过错，故对损害的发生应当承担20%的赔偿责任。
对原告的赔偿项目，因原告的三期及伤残等级均进行了鉴定，本院予以认定，被告波斯顿公司虽提出异议，但并无证据证明鉴定程序或鉴定所依据的材料明显不足等瑕疵，对该辩称意见本院不予采信。原告主张住院伙食补助费为10元／天并无不当，本院予以确认。对营养费、护理费标准，结合原告的伤情，营养费酌定为15元／天。对原告的护理费标准，原告主张系其丈夫陈永学护理，并提供了陈永学的驾驶证及变型拖拉机行驶证，但并未提供陈永学从事运输行业的其他证据相互印证，且被告方不予认可，故对原告的护理费参照当地护工平均标准80元／天计算。对原告的误工费，结合原告事故发生前从事清运垃圾等零工工作，故对其误工费参照上一年度其他服务业平均标准37143元／年计算并无不当。原告的残疾赔偿金，原告事故发生前居住在城镇，其生活和消费来源于非农业收入，故对其残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入29677元／年计算并无不当。原告的后续治疗费，因尚未实际发生，故可在实际发生后另行主张。原告主张的交通和住宿费，结合原告的伤情及受伤住院时间、地点，本院酌定为900元。
综上，原告主张的各项损失，本院确认其合理部分为：医疗费241547.61元、住院伙食补助费1170元（10元／天×117天）、营养费1800元（15元／天×120天）、护理费9600元（120天×80元／天）、误工费26458元（260天×37143元／年÷365天）、残疾赔偿金118708元（29677元／年×20年×20%）、住宿及交通费900元、司法鉴定费2365.5元，以上合计402549.11元。由被告波斯顿公司及被告奥鼎公司共同承担322039.29元（402549.11元×80%），剩余80509.82元由原告孙光芹自行承担，又因被告奥鼎公司已经实际垫付118000.01元，故在实际履行中，被告尚需支付204039.28元。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告深圳市波斯顿装饰设计工程有限公司与被告苏州奥鼎工艺装饰有限公司共同赔偿原告孙光芹204039.28元。
二、被告陆勤对上述赔偿义务承担连带责任。
三、驳回原告孙光芹的其他诉讼请求。
上述款项限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1840元，公告费600元，合计2440元，由原告孙光芹负担440元，被告深圳市波斯顿装饰设计工程有限公司及被告苏州奥鼎工艺装饰有限公司连带负担2000元。（此款原告已垫付，由被告在给付上述赔偿款时一并付给原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）。
审 判 长 常 红
人民陪审员 何怀珍
人民陪审员 何明才
二〇一四年六月四日
书 记 员 钱 薪