湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终165号
上诉人（原审原告）：崇阳信达物业服务有限公司，住所地崇阳县天城镇新建中路信达步行街B区四楼。
法定代表人：张勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：易磊，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王阳助，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：孙小云，男，1968年12月1日出生，汉族，崇阳县人，住崇阳县。
上诉人崇阳信达物业服务有限公司（以下简称信达物业公司）因与被上诉人孙小云劳动争议纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院﹝2016﹞鄂12**民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
信达物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资、解除劳动合同赔偿金、休息日加班费和失业保险待遇损失；2.请求依法判令被上诉人向上诉人返还每月300元的社保补贴；3.本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院直接采信无正当理由未出庭的证人廖某、王某的证言，并以此作为认定被上诉人2014年8月入职及休息日加班的依据，严重违反法定程序；2.上诉人与被上诉人后来签订了劳动合同，上诉人就不应向被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资；3.被上诉人严重违反上诉人公司的员工手册制度规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同系合法解除；4.被上诉人为获得更多收入，不配合上诉人缴纳社会保险，主动要求不缴纳社保，由此造成的损失应当由其自行承担；5.被上诉人每月受领的300元社保补贴属于不当得利，理应返还上诉人，但一审法院只判令上诉人补交社保，无视上诉人要求被上诉人返还不当得利的诉求，严重损害了上诉人利益。
孙小云辩称：1.上诉人于一审及劳动仲裁期间，故意拒不提交被上诉人的原始工资支付凭证，并伪造有关被上诉人任职时间、劳动报酬的证据，应当承担举证不能的后果，同时，关于被上诉人休息日、节假日加班的事实，在劳动仲裁开庭时已由证人出庭证实，一审法院为查明案件事实，亦调查了相关证人，一审法院采信证人廖某、王某的证言，其程序并无不当；2.法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资；3.上诉人在劳动争议前交付给被上诉人的员工手册上没有“在其他公司兼职者，予以除名”的条款，上诉人向一审法院提交的员工手册系伪造的，且有兼职就予以辞退的行为，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定；4.法律规定“职工应当缴纳的社会保险由用人单位代扣代缴”，上诉人应当向被上诉人支付失业保险待遇损失赔偿金。
信达物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判决其不向孙小云支付未签劳动合同期间的二倍工资29200元；2.请求判决其不向孙小云支付解除劳动合同赔偿金7749.99元；3.请求判决其不向孙小云支付休息日加班工资12827.57元；4.请求判决其不向孙小云支付失业保险待遇损失赔偿金210元；5.请求判决孙小云向其返还已经支付的每月300元社保补贴，由其为孙小云缴纳其在职期间的基本养老、医疗保险费；6.本案诉讼费用全部由孙小云承担。
一审法院认定事实：2014年8月，孙小云进入信达物业公司从事水电维修工作，双方未订立书面劳动合同。2015年8月孙小云与信达物业公司签订书面劳动合同一份，双方约定，孙小云为信达物业公司负责工程维护维修，月工资1200元，期限自2015年8月1日至2016年7月31日等内容。孙小云在信达物业公司工作期间的月工资从1800元调整至3000元，月平均工资为2200元。2015年8月13日，信达物业公司以孙小云在其他单位兼职为由，将孙小云辞退。为此，孙小云申请劳动仲裁，因信达物业公司不服劳动仲裁裁决书，故信达物业公司诉至一审法院。
一审法院认为，一、双方未签订劳动合同，是否由信达物业公司向孙小云支付两倍的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孙小云在信达物业公司工作一年后才订立劳动合同，为此，信达物业公司应支付孙小云两倍的工资。二、信达物业公司解除孙小云的劳动关系是否合法。孙小云与信达物业公司签订劳动合同后，信达物业公司于2015年8月13日将孙小云辞退，未提供相应的证据证明该理由的成立，且在解除孙小云的劳动关系时，并未依照法定程序进行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应由信达物业公司支付孙小云解除劳动合同的赔偿金。三、根据本案查明的事实及证人证实，信达物业公司只聘请一名水电维修工，节假日加班的维修工作均由一人完成，信达物业公司未提供孙小云在工作期间的考勤表和加班表及支付劳动报酬工资的原始凭证，且提供的考勤表、工资凭证系复印件，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，信达物业公司应承担举证不能的后果，故一审法院采信信达物业公司的诉求，即信达物业公司只主张支付加班工资。四、关于孙小云失业保险待遇赔偿金的请求是否支持，依照湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发[2009]35号）第十五条规定，申请人的失业保险金应由被申请人予以赔偿。孙小云的失业保险金应由信达物业公司支付。五、关于孙小云的社会保险是否支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”，而信达物业公司将社会保险费直接补给了孙小云，违反了上述法律规定，信达物业公司应补缴孙小云工作期间的基本养老医疗保险费。判决：一、崇阳信达物业服务有限公司向孙小云支付未订立书面劳动合同期间（2014年9月至2015年7月）的二倍工资26400元（2200元×12个月×2=26400元）。二、崇阳信达物业服务有限公司支付孙小云的解除劳动合同赔偿金6600元（2200元×1.5个月×2=6600元）。三、崇阳信达物业服务有限公司向孙小云支付休息日加班工资10924.14元（2200元÷21.75天×108天=10924.14元）。四、崇阳信达物业服务有限公司向孙小云支付失业保险待遇损失赔偿金2310元（770元×3个月=2310元）。五、由崇阳信达物业服务有限公司为孙小云支付缴纳2014年8月1日至2015年8月13日期间的基本养老、医疗保险费，具体数额以社会保险机构核定为准。上述判决履行内容限判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费10元，由崇阳信达物业服务有限公司负担。崇阳信达物业服务有限公司如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审期间，被上诉人提交了二份证据。分别为2015年3月16日的水电维修材料购买清单影印件1张和2015年3月11日建材销货收款单影印件1张。上述证据拟证明被上诉人入职时间为2014年8月1日。经上诉人质证，上诉人认为上述证据系复印件，对证据的真实性和证明目的提出异议。本院认为，二份证据系复印件，被上诉人未提交原件，本院不予采信。2.被上诉人向一审法院提交的劳动争议仲裁庭庭审笔录中，记录证人廖某对被上诉人工作状态的陈述为：“有事就叫申请人去，没有标准，有事就要去，没事也在公司待着”；一审法院的调查笔录记录被调查人廖某的陈述为：“孙小云每个月工资2200元，另加600元加班费”。一、二审期间，被上诉人对上述证据内容未提出异议。本院认为，上述证据可以证明被上诉人工作期间一直处于时间固定，工资待遇也呈阶段固定的状态，每月发放加班费，工资待遇与其工作时间相对应。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院继续予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院采信证人廖某、王某的证言及对被上诉人入职时间和休假日加班的认定是否正确；2.上诉人是否应向被上诉人支付未签订劳动合同期间双倍工资的差额；3.上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法；4.未缴纳社会保险费的责任是否应由上诉人承担；5.被上诉人是否应向上诉人退还其在职期间的每月300元社保补贴。
1.关于一审法院采信证人廖某、王某的证言及对被上诉人入职时间和休假日加班的认定是否正确的问题。上诉人主张，证人廖某、王某未出庭作证，一审法院采信其证言程序违法。经查，一审判决采信了证人廖某关于被上诉人入职时间及节假日加班的证言，未涉及证人王某证言的采信问题。本院认为，对证人廖某的证言，虽其在一审庭审中未出庭作证，但其在仲裁期间已出庭接受双方质询，该方面证据亦与其他证据形成证据链，且上诉人未提交足以反驳的证据。故对该证据的真实性和关联性，一审法院予以采信并无不当。同时，关于被上诉人的入职时间问题。劳动者的入职时间应当由用人单位提供，上诉人提交的证据均无法证明被上诉人的具体入职时间，故一审法院采信被上诉人主张的入职时间并无不妥；关于被上诉人休息日的加班费问题。因被上诉人工作期间一直处于时间固定，对应工资待遇也呈阶段固定的状态，被上诉人亦对证人廖某关于工资中包含加班费的陈述不持异议，应视为双方以实际行为约定工资待遇与其工作时间（含休息日）相对应，即被上诉人的工资中已包括全部工作时间的劳动报酬，且该工资收入并不低于标准工时工资折算的工资数额。根据被上诉人的上述工作性质，不再另行计算加班工资。一审法院对休息日加班工资的认定不当，予以纠正。上诉人的该项上诉理由部分成立，调整后予以支持。
2.关于上诉人是否应向被上诉人支付未签订劳动合同期间二倍工资差额的问题。上诉人主张，其与被上诉人已于2015年8月签订了后续劳动合同，上诉人已履行了自己的义务，不应再另行支付未签订劳动合同期间的二倍工资。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同，而额外支付一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，上诉人虽与被上诉人于2015年8月签订了后续劳动合同，但并不能免除其支付未签订劳动合同期间二倍工资的责任。故上诉人应依法向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审判决对二倍工资差额的计算错误，且表述不当，本院依法予以纠正。上诉人信达物业公司应向被上诉人孙小云支付未订立书面劳动合同期间（2014年9月至2015年7月）的二倍工资差额24200元（2200元×11个月=24200元）。上诉人的该项上诉理由部分成立，调整后予以支持。
3.关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法的问题。上诉人主张，被上诉人在其他单位兼职，违背诚实信用原则，违反了员工手册的规定，上诉人据此解除与被上诉人的合同，属于合法解除。本院认为，上诉人与被上诉人签订后续劳动合同后，上诉人于2015年8月13日，以被上诉人在其他公司兼职为由，将被上诉人辞退，但上诉人未提交充分证据证明该理由的成立；且上诉人解除与被上诉人的劳动关系时，未依照送达等法定程序进行，上诉人与被上诉人解除劳动关系的程序违法。故上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。上诉人的该项上诉理由不能成立。
4.关于未缴纳社会保险费的责任是否应由上诉人承担的问题。上诉人主张，被上诉人主动要求不缴纳社保，由此造成的损失应当由其自行承担。本院认为，⑴根据劳动法以及劳动保障的相关规定，凡从事生产经营的单位必须在领取营业执照之日起30日内，非生产经营性单位应在成立之日起30日内，到当地社会保险经办机构办理社会保险登记。目前未参加社会保险的，应立即到当地社会保险经办机构办理社会保险登记。参保单位必须在办理社会保险登记时，向社会保险经办机构如实提供参保人员名单和本单位工资总额，并依照其确定的时间，及时申报缴纳社会保险费。即用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，由于《员工不购买社保承诺书》有关社会保险的内容违反了国家现行法律、行政法规的强制性规定，即使劳动者主动提出不缴纳社会保险费的要求，也不能免除用人单位为职工参加社会保险的法定义务。故上诉人应承担未依法缴纳社会保险费带来的法律后果。⑵根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条、第二十三条以及第二十六条规定，缴费单位必须在规定的期限内缴纳社会保险费，缴费单位未按规定缴纳或者代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从上述规定的内容看，也显然不能包括劳动者要求用人单位补缴社会保险费的情形。据此，劳动者应在符合上述规定的情形下，向用人单位主张损害赔偿责任，而非要求用人单位补缴社会保险费。根据《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》意见及《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。被上诉人未提交社会保险费不能补缴的证据，且其要求上诉人补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院审理范围，依法不予支持。⑶缴纳失业保险费是用人单位及劳动者共同的法定义务。虽《员工不购买社保承诺书》的约定违反法律强制性规定，应属无效，但被上诉人签订承诺书的行为存在明显过错，且上诉人解除与被上诉人的劳动关系后，被上诉人未及时与用人单位向社保经办机构履行登记、备案、申报等法定手续，对此，被上诉人亦应承担相应的过错责任。同时，被上诉人未向法庭提交其失业的相关证据，不能证明其符合领取失业保险金条件。被上诉人在不能证明其符合领取失业保险赔偿金的条件，且被上诉人存在明显过错的情况下，仍要求上诉人支付失业保险赔偿金，不具合理性。上诉人的该项上诉理由成立。
5.关于被上诉人是否应向上诉人退还其在职期间的每月300元社保补贴的问题。上诉人主张，被上诉人每月受领的300元社保补贴系不当得利，应予返还，一审法院未进行处理，损害了上诉人的利益。本院认为，在双方签订的《员工不购买社保承诺书》中，并未明确约定在被上诉人的每月工资中包含了300元社保补贴，且该承诺书上注明不购买社保的日期为2015年8月1日至2016年7月31日，不在本案诉争期间内，其约定内容亦违反法律强制性规定，上诉人也未提交证据证明其向被上诉人实际支付了每月300元的社保补贴。同时，上诉人提出被上诉人应返还不当得利的主张，与本案不属同一法律关系，上诉人应另行主张，一审法院不予处理并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上所述，信达物业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院﹝2016﹞鄂12**民初721号民事判决第二项；
二、撤销湖北省崇阳县人民法院﹝2016﹞鄂12**民初721号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更湖北省崇阳县人民法院﹝2016﹞鄂12**民初721号民事判决第一项为：上诉人崇阳信达物业服务有限公司向被上诉人孙小云支付未订立书面劳动合同期间（2014年9月至2015年7月）的二倍工资差额24200元（2200元×11个月=24200元）；
四、驳回崇阳信达物业服务有限公司的其他诉讼请求。
上述判决履行内容限本判决生效后三十日内履行完毕。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由崇阳信达物业服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由崇阳信达物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宏
审判员 何云泽
审判员 陈继高
二〇一七年十一月十七日
书记员 陈 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。
《社会保险费征缴暂行条例》
第十条缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。
缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的百分之一百一十确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。
第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
第二十三条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。
第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；