山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行再21号
抗诉机关山东省人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘家芬，女，1968年9月22日出生，汉族，住临沂市兰山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）临沂市兰山区人力资源和社会保障局。
法定代表人赵德胜，局长。
委托代理人王利，临沂兰山利群法律服务所法律工作者。
原审第三人临沂市森通木业有限公司，住所地临沂市兰山区义堂镇刘家朱里村。
法定代表人刘书湘，经理。
委托代理人王光庆，山东正之源律师事务所律师。
再审申请人刘家芬诉临沂市兰山区人力资源和社会保障局（以下简称兰山区人社局）工伤行政确认一案，临沂市中级人民法院于2013年1月7日作出（2012）临行终字第256号行政判决，已经发生法律效力。刘家芬不服该判决，向临沂市人民检察院申请监督，该院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院于2015年10月26日作出鲁检民（行）监[2015]37000000178号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月6日作出（2015）鲁行监抗字第12号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员张呈辉、张晶到庭支持抗诉，再审申请人刘家芬，被申请人兰山区人社局的委托代理人王利，原审第三人临沂市森通木业有限公司（以下简称森通木业公司）法定代表人刘书湘及委托代理人王光庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临沂市兰山区人民法院一审查明，2010年10月29日7时30分，原告刘家芬骑电动自行车在兰山区北外环路与代庄路交汇处由北向南过路时，被一辆沿北外环由西向东行驶的货车撞倒，造成刘家芬脾破裂等伤，肇事货车逃逸。2010年12月23日，临沂市公安局交通警察支队直属二大队作出3152号道路交通事故认定，内容为：事故发生后，大货车逃逸，因无法查证，各项损失由刘家芬自行承担。2010年12月29日，原告刘家芬之夫凌在军向被告提出申请，要求认定刘家芬在上班途中发生交通事故为工伤，并提供交通事故认定书，证人王某、张某的证言等材料。被告收到原告的申请后，要求其补正与用人单位存在劳动关系的有效证明，后刘家芬向兰山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与第三人森通木业公司存在事实劳动关系。该仲裁委经审查，裁决原告与第三人之间存在事实劳动关系。第三人不服，以事发时原告已辞职为由，向法院提起民事诉讼，经一、二审法院审理，判决确认原告与第三人之间存在事实劳动关系。2012年2月3日，被告于材料补正后受理了原告的工伤认定申请，并向第三人下达工伤认定举证通知，第三人于2012年2月17日向被告提交答辩状，对原告之夫凌在军向被告提交的第3125号交通事故认定中没有认定刘家芬在事故中是否存在责任及证人王某、张某的证言的真实性、有效性、关联性提出异议，被告遂中止此案。后凌在军于2012年3月2日向被告再次提交3125号交通事故认定书，该认定书在原认定内容中添加了“刘家芬无责任”的字句，但无法提供证人王某、张某现场作证。2012年3月14日，凌在军又另行向被告提供其弟妹董立芝、邻居张元启两位证人到被告处作证，张元启证明事发当天早上其到刘家芬家借钳子，刘家芬称要到森通木业公司赶上早晨8点的班；董立芝证明事发当天刘家芬与王某一同去上班。被告于2012年3月29日恢复认定，并再次向第三人下达举证通知书。第三人提交答辩状，称董立芝、张元启二人系刘家芬的亲弟妹及邻居，非森通木业公司职工，对二人证言的真实性、有效性、关联性提出异议，并提供曾为原告出具证言的王某、张某到被告处接受调查。王某、张某均否认凌在军提交的证词为本人所写，其中王某证明事发早上其行至事发地段时，看到刘家芬发生交通事故后，让人用其手机打电话报警，并证明事发前其请假在家中盖房，10月26日回森通木业公司上班，至29日出事时未见刘家芬在森通工作，事发后刘家芬的父亲兄弟让其证明刘家芬是上班途中发生的交通事故；张某证明其当时没有看证词内容，因刘家芬的家人说签上名就能报销一万余元的医药费，遂在证词上签了名。同时第三人又向被告提交本厂职工李某、康某、史夫众、韩某的证词，李某证明其在森通木业公司从事管理工作，2010年10月23日厂里下达加大生产量任务，工人不能随便请假，刘家芬因患有××，提出辞职，当日公司就答应了其辞职请求。因公司规定无故辞职的，工作岗位需自己找人顶替，否则暂扣工资。刘家芬属××的特殊情况，老板答应她到发工资之日来领取即可；康某证明10月23号下午，公司安排其于24日早8时顶替一个需要动手术的叫刘加芬的岗位；史夫众证明其是刘家芬工作班组的班长，刘家芬患有××，工作时经常肚子疼痛，10月23号公司下达加大生产量的任务，工人不得无故请假，刘就提出辞职，后其岗位由康某顶替；证人韩某证明其当时在公司从事采购、人事工作。10月23日刘家芬持诊断证明提出辞职，××，并让韩找人顶替刘的工作岗位，在人员未找到之前暂由康某顶岗。被告根据凌在军提交的材料和证据及用人单位的举证材料，认为刘家芬提交的证据不足以证明刘家芬是在上班途中发生的交通事故，不符合《工伤保险条例》第三章第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定。原告不服，提起本案诉讼。庭审中，原告刘家芬提供其与吴传娥、米永花、王某啦家常时在对方未察觉的情况下拍录的录音录像资料及据此整理的书面谈话笔录，以此证明其是在上班途中发生的交通事故，该次谈话中有原告与吴传娥、米永花对话时吴、米二人表述的“上班时间、上班路上”的字句，但整个谈话内容较冗长、凌乱，而且第三人对吴传娥、米永花的身份及谈话内容的真实性提出异议，认为双方的对话不排除原告刻意诱导式发问及对方为了不得罪而迎合原告说了不真实的话，同时提供证人李某、康某、韩某出庭作证，所证内容同上。
另查明，原告之夫凌在军向被告提交的工伤认定申请表中，曾表述刘家芬患有肾结石。
临沂市兰山区人民法院一审认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤；第十六条第二款规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，原告提供交通事故责任认定书、证人王某、张某的证言、确认其与第三人有劳动关系的裁判文书等，申请被告认定其上班途中发生交通事故为工伤。被告受理其申请后，向第三人发出举证通知，第三人辩称不构成工伤，并提供曾为原告出具证言的王某、张某到被告处接受调查，两证人均否认证词是其真实意思表示。第三人同时还向被告提供了本厂四名职工的证言，该四证人的证言一致证明原告刘家芬因有病在事故发生前已提出辞职，并已不上班。原告还提供了弟妹董立芝及邻居张元启证实事发当天早上是去上班，其中董立芝证实原告是与王某一同上班，但王某在接受被告调查时否认此事。综合分析双方证据，虽然民事判决以原告未向第三人提出书面辞职申请及双方未办理辞职手续等为由确认原告与第三人存在劳动关系，但客观上原告在事发早晨是否上班是本案的焦点，对此问题，第三人的证据较为客观，证明力较强，故被告采信第三人的证据作出不予认定工伤的决定并无不妥。对于庭审中原告提供的录音录像资料，其内容比较冗长凌乱，证明内容不很明确，不足以推翻被告所作认定。故对原告要求撤销被告认定的诉求不予支持。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告刘家芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘家芬负担。
刘家芬不服一审法院判决，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院二审查明事实同一审。
临沂市中级人民法院二审认为，被上诉人兰山区人社局作为社会保险行政部门，具有认定工伤的行政职权，在受理上诉人刘家芬的工伤认定申请后，对上诉人提供的证据进行了调查核实，上诉人提供的两名证人均对工伤认定申请中的证言作出否认，认为不是其真实意思表示。在上诉人不能提供有效的证据证明其发生交通事故系上班途中的情况下，被上诉人兰山区人社局综合调查事实和用人单位在举证期限内提交的证人证言等证据，认定上诉人提出的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》认定为工伤或视同为工伤的法律规定的情形并无不当。上诉人上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘家芬负担。
刘家芬不服二审法院判决，向临沂市中级人民法院申请再审，请求撤销（2012）临行终字第256号行政判决，责令被申诉人兰山区人社局重新作出具体行政行为。临沂市中级人民法院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
临沂市中级人民法院调取了原审卷宗，经复查认为，被申诉人兰山区人社局作为社会保险行政部门，具有认定工伤的行政职权，在受理申诉人刘家芬的工伤认定申请后，对申诉人提供的证据进行了调查核实，申诉人提供的两名证人均对工伤认定申请中的证言作出否认，认为不是其真实意思表示。在申诉人不能提供有效的证据证明其发生交通事故系上班途中的情况下，被申诉人兰山区人社局综合调查事实和用人单位在举证期限内提交的证人证言等证据，认定申诉人提出的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》认定为工伤或视同为工伤的法律规定的情形并无不当。申诉人的申诉理由不能成立，应予驳回。综上，临沂市中级人民法院作出的（2012）临行终字第256号行政判决书，认定事实清楚，适用法律正确，申诉人对该案的申诉理由不能成立，不予支持。临沂市中级人民法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，作出（2014）临行监字第22号驳回申诉通知书，对刘家芬的申诉予以驳回。
再审申请人刘家芬申请抗诉，山东省人民检察院抗诉认为，临沂市中级人民法院（2012）临行终字第256号行政判决认定事实的主要证据不足，适用法律、法规错误。
（一）二审判决认为兰山区人社局“认定上诉人提出的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》认定为工伤或视同为工伤的法律法规的情形并无不当”，系认定事实的主要证据不足。
本案中，森通木业公司在诉讼中提供的证据不足以证明其“刘家芬已于2010年10月24日提出辞职”的主张，且有证据证明发生交通事故时刘家芬与森通木业公司之间存在劳动关系。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工由下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”本案争议的焦点是涉案交通事故发生的早晨刘家芬是否上班。森通木业公司主张，刘家芬已于2010年10月24日提出辞职，但其在诉讼中提供的证据不足以证明其主张：其一，森通木业公司未提供任何书面辞职或批准辞职手续予以证实刘家芬已经辞职。其二，森通木业公司虽然提供了康某、韩某、李某、史夫众的书面证言用以证明刘家芬已于2010年10月24日已提出辞职，但该四人皆是该公司的职工，与该公司存在利害关系。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）项的规定：“下列证据不能单独作为定案的依据：……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；……”上述四人的证言不能单独作为定案的依据。其三，森通木业公司提供的上述四人的证言，其中史夫众的证言与其在2011年5月11日所作的经公证的证言完全相反。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（二）项的规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；……”经公证的史夫众的证言效力优于森通木业公司提供的史夫众的证言效力，故森通木业公司提供的史夫众的证言依法不应被采信。其四，有生效的法律文书对刘家芬与森通木业公司之间存在劳动关系的事实予以认定。2011年3月3日临沂市兰山区劳动争议仲裁委员会兰劳人仲定字[2011]第3号裁定认为，森通木业公司未能提供有效证据证明刘家芬在2010年10月24日已辞职，应承担举证不能的后果，裁定刘家芬与森通木业公司存在事实劳动关系；2011年9月19日，临沂市兰山区人民法院作出（2011）临兰民初字第1786号民事判决，确认森通木业公司与刘家芬之间存在事实劳动关系；同年11月28日，临沂市中级人民法院作出（2011）临民三终字第820号民事判决，对双方存在事实劳动关系的认定予以维持。
（二）二审判决让刘家芬承担其是否为工伤的举证责任，系适用法律、法规错误。
《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，不认为是工伤的举证责任应由森通木业公司承担。如前所述，森通木业公司提供的证据不能证明其与刘家芬之间已不存在劳动关系，且从刘家芬发生交通事故的情况看，时间、地点均与其平时到单位上班的情况相吻合。兰山区人社局在森通木业公司未提供有效证据的情况下，认为刘家芬提交的证据不足以证明是在上班途中发生的交通事故，让刘家芬承担相应的举证责任，决定不予认定或者视同工伤，违反上述规定。二审判决予以维持，适用法律、法规确有错误。
综上所述，临沂市中级人民法院（2012）临行终字第256号行政判决认定事实的主要证据不足，适用法律、法规错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项、第九十三条第一款的规定，提起抗诉，请依法再审。
被申请人兰山区人社局答辩称，1、本案的争议焦点是涉案交通事故发生的早晨刘家芬是否上班，这一焦点也是被申请人作出行政行为时重点审查的问题，本案再审申请人作为工伤认定的职工提供了王某和张某的证人证言予以证实其在上班途中发生交通事故，被申请人在受理再审申请人的工伤认定申请后，依法向本案第三人用人单位送达了举证通知，告知第三人应当享有的答辩以及举证权利和义务，第三人收到后对再审申请人提供的王某和张某的证人证言的真实性、合法性提出异议，为此被申请人对两位证人进行了调查并制作了调查询问笔录，该两位证人在调查时证明再审申请人提供的两份书面证言并不是本人所书写，也没有在证人证言上签字，所以再审申请人提供的两份证人证言不具有法律效力，同时两证人反而证明再审申请人不是在上班途中发生的交通事故，同时第三人又向被申请人提供了李某、康某、史夫众、韩某的证人证言，也证明再审申请人不是在上班途中发生的交通事故，所以被申请人根据上述证据能够认定再审申请人提出的工伤认定申请事实，不符合认定为工伤的情形。2、就检察机关提出的举证责任的问题。王某、张某、李某、康某、史夫众这些证人均证明再审申请人不是在上班途中发生的交通事故，第三人履行了举证义务。另外再审申请人对自己提出的请求事项提供证据材料时提供了王某、张某的证言，经过被申请人对两位证人的实际调查得出再审申请人提供的是无效证据，被申请人综合分析，作出的不予认定工伤的行政行为程序合法，认定事实正确，适用法律无误，请求人民法院依法审查后作出公平公正判决。
原审第三人森通木业公司答辩意见同被申请人意见一致。
本院再审确认本案的审理重点是：被申请人兰山区人社局作出的（2012）兰人社工认字第（166）号工伤认定书认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。
围绕上述审理重点，各方当事人进行了辩论。再审申请人刘家芬认为，1、再审申请人和王某一起上班，她的证言很重要，王某证言是她陈述，再审申请人丈夫记录，记录完后由王某确认后签名捺印。张某和再审申请人一个班，上班时前后相差几分钟，下班时一同回家，当时再审申请人去找张某出庭作证，她因工资和奖金还未发，没法出庭作证。她可以出具证言，我们记录好了她亲自签字捺印。被上诉人不采纳再审申请人方提供的证言证言，而采纳原审第三人方提供证人证言不公正。2、再审申请人家住临沂市兰山区新桥镇麻绪村，公司地址兰山区义堂镇刘家朱里村，在再审申请人家西南方，事故地点是再审申请人上班的必经地点，只有这一条路是最近的。交通事故发生在七点半左右，再审申请人上早上八点的班，在合理的时间和地点发生交通事故，应认定为上班途中。3、被申请人称再审申请人患有肾结石是伪造事实。
被申请人兰山区人社局认为，1、王某和张某两位证人是再审申请人作为自己主张的证人向被申请人提交的，被申请人作为行政机关对两证人依职权进行了调查核实。根据法律规定，被申请人的调查询问笔录是一个较强效力的证据。被申请人作出工伤认定决定书依据的是王某和张某的调查询问笔录，因为王某是当时在场以及知情的唯一的证人，她的证言的效力具有较强的证明力，张某是再审申请人自己主张的证人，也是被申请人调查作出行政行为的主要依据。2、关于上下班途中“合理时间和地点”的问题。该案发生在2010年10月29日，不能适用2014年劳动部以及最高人民法院关于行政庭审理工伤保险待遇案件规定。3、被申请人作出行政行为时，再审申请人向被申请人提交的工伤认定申请书中陈述伤害经过中表述：肾结石还在，还未排除，仍有双管在肾管里未取，再审申请人当时自认肾不××原审第三人提供的相应证据均是围绕再审申请人身体健康状况××，以此证明发生交通事故的那天再审申请人不是在上班途中发生。
原审第三人森通木业公司认为，再审申请人提供的王某的证人证言不能推翻被申请人对其所作的调查笔录，其在被申请人处的陈述比较客观，被申请人作出工伤认定时，再审申请人提供的王某的证言不是其本人签字捺印，被申请人作出的不予认定工伤行政行为符合相关法律规定。
原审证据均随卷移送本院，再审申请人向本院提交了王某的录音录像一份，张庆红书面证词一份，但上述证据不属于本案新证据，本院不予组织质证。抗诉机关向本院提供了依职权调取的道路交通事故现场图及由兰山区人民检察院对张庆红的调查笔录，因上述证据不作为抗诉依据，本院不予审查。另抗诉机关向本院提供（2011）费证民字第105号公证书，公证事项为保全（史夫众）证人证言。经质证，被申请人兰山区人社局认为：该份证据形成于2011年5月12日，被申请人受理再审申请人工伤认定申请时间是2012年2月3日，期间再审申请人未向被申请人提交该证据，再审申请人也未向原审法院提交，不应作为新证据。被调查人史夫众陈述是间接、传来证据，证明效力低。该证据由再审申请人的委托代理人发问，调查记录内容不具有客观真实性。对公证处出具的现场笔录，公证员没有签字，该法律文书存在缺陷，不应采信。原审第三人森通木业公司认为，该调查笔录存在重大瑕疵，也没有提供公证人员的执业资质，不应采信。本院经审查，史夫众经公证的证人证言与森通木业公司向被申请人提供的史夫众证人证言内容矛盾，虽再审申请人未向被申请人提交该证据，但再审申请人向被申请人提交了（2011）临民三终字第820号民事判决书，该民事诉讼中再审申请人将上述证据作为证明自己主张的有利证据向法院提交并经法院认定，被申请人在认定工伤过程中对存在矛盾的证据未予调查核实，该证据可以作为本案新证据，本院予以采信。
本院认为，被申请人兰山区人社局具有对辖区内职工是否属于工伤作出行政确认的法定职权。诉讼中再审申请人及原审第三人对被申请人作出工伤认定的程序无异议，经审查，被申请人作出被诉的工伤认定决定符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的相关程序规定，其工伤认定程序合法。被申请人对再审申请人于2010年10月29日7时30分许在兰山区北外环路与代庄路口交汇处发生交通事故受伤的事实无异议，双方争议的焦点是发生交通事故时再审申请人是否在“上班途中”，被申请人受理再审申请人的工伤认定申请后，对原审第三人提供的两位证人王某、张某进行调查核实，两证人虽然对向再审申请人出具证词的事实予以否认，但在调查笔录中均称对再审申请人刘家芬发生交通事故时是否上班不知情，故根据上述两位证人的调查不能判断再审申请人发生交通事故是否在“上班途中”，被申请人依据对王某、张某所作的调查认定再审申请人所受伤害不属于工伤显属认定事实不清，证据不足。关于原审第三人森通木业公司向被申请人提供的李某、康某、史夫众和韩某的证人证言，李某、康某、韩某证言在（2011）临兰民初字第1786号及（2011）临民三终字第820号民事诉讼中已经举证质证，法院未予采信，史夫众证言与经公证的证言存在矛盾，故上述证据不能作为被申请人作出工伤认定的依据。根据生效的民事判决已确认事实，原审第三人森通木业公司与再审申请人刘家芬之间存在事实劳动关系，再审申请人刘家芬发生交通事故时仍处于双方劳动关系存续期间，且发生交通事故的时间、地点均与再审申请人日常上班的时间、地点、路线相吻合，发生交通事故时其上班的同事王某亦在场，该事实进一步印证刘家芬是在上班的合理时间、合理地点发生交通事故，应予认定上班途中。被申请人作出的（2012）兰人社工认字第（166）号工伤认定书认定事实不清，依法应予撤销。
综上，被申请人兰山区人社局作出的（2012）兰人社工认字第（166）号工伤认定书认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。原审法院判决亦属认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条、七十八条之规定，判决如下：
一、撤销临沂市中级人民法院（2012）临行终字第256号行政判决、临沂市兰山区人民法院（2012）临兰行初字第60号行政判决；
二、撤销临沂市兰山区人力资源和社会保障局作出的（2012）兰人社工认字第（166）号工伤认定书；
三、责令被申请人临沂市兰山区人力资源和社会保障局60日内重新作出工伤认定决定。
原一、二审案件受理费各50元，由被申请人临沂市兰山区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 王永鹏
代理审判员 姚美科
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王超群