广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终439号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）严岳，男。无前科。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月12日经茂名市人民检察院决定指定监视居住，同年7月9日被化州市公安局刑事拘留，同年7月23日经茂名市人民检察院决定，被化州市公安局依法执行逮捕。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人严岳犯受贿罪一案，于2016年8月4日作出（2016）粤0982刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人严岳不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判决认定：被告人严岳于2009年7月23日至2015年4月27日担任化州市民政局副局长，负责殡改等工作，其于2012年3月22日至2014年5月9日利用职务之便，乘分管殡改工作之机，非法收受他人贿赂，具体犯罪事实如下：
1．2012年7月至2013年12月间，化州市杨梅镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及被问责，由副镇长周甲先后送人民币80000元给分管殡改工作的被告人严岳，后严岳利用职务之便，先后在杨梅火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
2．2012年7月至2013年12月间，化州市长岐镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，长岐镇委书记董某甲先后共送了人民币42000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在长岐镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
3．2012年7月至2013年12月间，化州市良光镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，殡改队队长廖某甲先后共送了人民币80000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在良光镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
4．2012年7月至2013年12月间，化州市播扬镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，副镇长何某甲先后共送人民币80000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在播扬镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
5．2012年7月至2013年12月间，化州市中垌镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，党委委员温某甲先后共送人民币80000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在中垌镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
6．2012年7月至2013年12月间，化州市新安镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，殡改队队长彭某甲先后共送人民币80000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在新安镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
7．2012年7月至2013年12月间，化州市江湖镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，江湖镇纪委副书记、社会事务办主任朱某甲先后共送人民币10000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在江湖镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
8．2012年7月至2013年12月间，化州市笪桥镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，武装部副部长何某乙后共送人民币50000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在笪桥镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
9．2012年7月至2013年12月间，化州市同庆镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，副镇长梁甲先后共送人民币80000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在同庆镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
10．2012年7月至2013年12月间，化州市那务镇为了完成本镇火化任务，避免被茂名市殡改考核黄牌警告及问责，党委委员吴某甲先后共送人民币30000元给分管殡改工作的被告人严岳。严岳先后在那务镇火化任务未达标的月份，以假外地火化证向茂名市民政局上报，骗取该镇殡改考核通过。
综上所述，被告人严岳受贿金额共计人民币612000元，已全额退清赃款。
另认定，被告人严岳于2014年10月24日被茂名市纪委实施“两规”措施，同年11月6日茂名市纪委对严岳违纪问题进行立案调查，同年12月18日对严岳解除“两规”措施，2015年4月24日被告人到化州市人民检察院自动投案，同年5月27日化州市纪委将案件移送化州市人民检察院，同年6月12日，被告人严岳涉嫌犯受贿罪被茂名市人民检察院指定监视居住，同年7月9日被刑事拘留。即从2015年6月12日起至同年7月8日止已被监视居住27日。
又认定，2014年12月15日，被告人严岳通过家属代其向中共茂名市纪律检查委员会退出违纪款人民币2380000元（上述款项未随案移送）。被告人严岳于2014年4月至2014年10月间分别退还给化州市杨梅镇人民币50000元、化州市长岐镇人民币42000元、化州市良光镇人民币50000元、化州市播扬镇人民币50000元、化州市中垌镇人民币50000元、化州市新安镇人民币50000元、化州市笪桥镇人民币50000元、化州市同庆镇人民币50000元，共退还人民币392000元。
另再认定，在原审审理期间，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案》（九），规定自2015年11月1日起施行，该修正案对受贿罪的法定刑作了修改，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释（2016）9号，自2016年4月18日起施行]第二条规定，受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”的原则，依法应当适用刑法修正案（九）和该《解释》对被告人严岳进行判处。
原判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．书证：移送案卷函、立案决定书、侦破报告、户籍资料、严岳干部任免审批表、化民党[2012]1号文件、化民党[2013]1号文件、化民党[2014]12号文件、关于严岳违纪问题的调查报告、关于给予严岳行政开除处分的决定、关于给予严岳开除党籍处分的决定、化府[2011]81号、茂办发[2012]25号文件、茂办发[2013]9号文件、化办发[2013]9号文件、化委办[2013]55号文件、化府办[2013]150号文件、火化情况表、茂殡字[2013]1号、13号、茂民事[2013]21号广东省没收、收缴、追缴财物收据、长岐镇政府统一收款收据、广东省暂时扣留、冻结财物收据。
2．证人证言：黄某甲、梁某乙、周甲、陈某甲、陈某乙、董某甲、李某甲、李某乙、李某丙、吴某乙、廖某甲、吴某丙、欧阳甲、何某甲、周某乙、温某甲、劳某甲、彭某甲、何某乙、彭某乙、赖某甲、朱某甲、林某甲、何某乙、李丁、梁甲、吴某丁、陈丙、陈丁、黄某乙、黄丙、彭某丙等人的证言。
3．被告人严岳供述：被告人严岳供述非法收受周甲等人的贿赂款，具体供述与公诉机关指控的一致。
4．视频资料：证实侦查机关对被告人依法进行讯问。
根据上述事实和证据，原判决认为，被告人严岳无视国家法律，身为国家工作人员在担任化州市民政局副局长期间，利用职务上主管的便利，为他人办理火化指标，非法收受他人所送的贿赂款人民币612000元，其行为已构成受贿罪，依法应当追究其刑事责任。由于本案在审理期间刑法修正案（九）和相关的司法解释施行，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”的原则，应当适用新规定对被告人予以量刑。
对于被告人的辩解称其具有自首情节及其两名辩护人的辩护意见及控辩双方所争议的焦点问题，评判如下：被告人严岳的辩护人辩称：一、案件是单位集体违纪行为，现有证据只能证明严岳所实施的是代表化州市民政局受各镇所托进行“运作”办理假火化证及完成殡改考核任务的单位违纪行为的辩护意见，经查，无充分证据证实被告人严岳收受各镇的款项是化州市民政局集体决定行为，故该辩护意见与事实不符，不予采纳；二、严岳共收取人民币612000元，应减去退给各镇的人民币392000元、应付上级检查及新闻媒体人民币117000元和交给司机陈雄打点殡仪馆关系人民币100000元的辩护意见，经查，被告人于2012年7月至2013年12月间收受各镇的贿赂款，帮助各镇完成该镇殡改考核，在被告人不再分管殡改工作后，于2014年4月至2014年10月间退还了人民币392000元，应认为被告人主观上有受贿故意，客观上也收受了请托人财物，其行为符合受贿罪成立的行为特征，故其构成受贿罪。至于被告人在案发前处于种种原因将其赃款退回，可以认定为主动退赃，在量刑时予以考虑。关于应付上级检查及新闻媒体人民币117000元以及交给司机陈雄打点殡仪馆关系人民币100000元，因缺乏相关的证据证实，不予以采纳；三、被告人有主动投案情节，构成自首的辩解及辩护意见，经查，被告人严岳因涉嫌违纪于2014年10月24日被茂名市纪委实施“两规”措施，2014年11月6日茂名市纪委对严岳违纪问题进行立案调查。后被告人严岳到化州市人民检察院投案，向检察机关如实供其犯罪事实，依法对其可认定为坦白，但不认定自首。故对辩护人辩称被告人具有自首情节的辩护意见，不予以采纳。对于具有坦白情节的犯罪分子，依法可以从轻处罚，鉴于被告人已全额退清赃款，有悔罪表现，且在案发前主动退还部分赃款，故又可对其酌情从轻处罚。被告人严岳被刑事拘留前已被监视居住二十七日，根据《中国人民共和国刑事诉讼法》第七十四条“……对被判决拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”的规定，被告人严岳被监视居住二十七日应折抵刑期十四日。对被告人严岳违法所得的赃款，应予以追缴，上缴国库。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人严岳犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人严岳违法所得的赃款人民币612000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人严岳不服，提出上诉称：1、一审判决认定其没有自首情节不正确。其于2016年4月24日主动到化州市人民检察院投案，并如实供述犯罪事实，符合自首的法律规定，不能因为曾被双规而否定自首。2、一审认定其受贿全额61.2万元不正确。其对收到镇政府交来的61.2万元无异议，但应减去案发前已退回给镇级的钱和因工作开支的钱。3、上诉人的行为有为公的性质，是为市政府和各镇政府谋利益的行为，其行为应认定为情节轻微。综上，请求本院对其适当处理。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以全部确认。
本院认为，上诉人严岳无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人所送的贿赂款人民币612000元，其行为已构成受贿罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。原审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当。
对上诉人严岳上诉提出受贿数额应减去案发前已退回给镇级的钱和因工作开支，及应认定其自首所提，经查，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。对于退还的赃款可认定为主动退赃情节在量刑上予考虑。原判决对该情节的认定及处理正确。对于上诉人提出具有自首的意见原判决已作详细评述，本院对此予确认，不再累述。对上诉人提出其受贿的行为有为公的性质，是为市政府和各镇政府谋利益的行为，其行为应认定为情节轻微所提，没有事实及法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉人上诉意见不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 文
审 判 员 张书铭
代理审判员 周经辉
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 梁倍宁
附适用本案的相关法律条文规定：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。