广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第367号
上诉人（一审原告）兴安金龙房地产有限责任公司，住所地广西壮族自治区兴安县。
法定代表人岳巧玲，该公司董事长。
委托代理人蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）唐开辉，住广西壮族自治区兴安县。
委托代理人黄鹏，广西昊旺律师事务所律师。
上诉人兴安金龙房地产有限责任公司因担保追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第894号民事判决，向该院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐勇和代理审判员邓久发参加的合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人兴安金龙房地产有限责任公司委托代理人蒋典良，被上诉人唐开辉委托代理人黄鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2007年2月17日，原告兴安金龙房地产有限责任公司（甲方）与被告唐开辉（乙方）签订了《建筑工程施工合同》，该合同的主要内容是：“甲方将位于兴安县兴安镇秦皇路延伸段金龙新苑小区商住楼整体建筑承包给乙方施工，总建筑面积约8151平方米（具体按实际面积结算），包工包料，工程价款为386元／㎡。本承包价格不受市场材料涨浮变动；付款方式：乙方签订合同后，施工首先由乙方垫资基础±0.00以上三层，待第四层动工后，甲方支付乙方工程款400000元。”合同签订后，被告即组织施工人员进场施工，同时被告唐开辉与蒋某某达成钢材买卖的口头协议，该协议的主要内容是：“蒋某某为唐开辉提供其承建金龙新苑小区商住楼所需的钢材。蒋某某为唐开辉垫资300000元，超过300000元后须用现金支付。”买卖协议达成后，唐开辉向蒋某某赊购钢材300000元。由于被告垫资过大，又遇建筑材料价格上涨，被告无力购买工程所需的钢筋，导致唐开辉承建的商住楼停工。为此，蒋某某与唐开辉于2008年3月1日签订书面补充协议，唐开辉承诺用其承建的商住楼工程款支付蒋某某的钢材货款，该协议的主要内容是：“第五层完工后付100000元，第六层完工后付100000元。否则愿付利息。原告兴安金龙房地产有限责任公司的原法定代表人潘某某代表公司自愿为唐开辉向蒋某某赊购钢材进行担保，担保金额为1200000元。并承诺用唐开辉的工程款支付向蒋某某赊购的钢材货款”。签订书面补充协议后，蒋某某继续向唐开辉提供其承建的金龙新苑小区商住楼工程所需的钢材，蒋某某累计供给唐开辉价值为1257989元的钢材。逾期后，原告兴安金龙房地产有限责任公司用唐开辉的工程款支付给蒋某某货款200000元，余款未支付。2009年蒋某某向该院提起诉讼，同年7月12日，该院召集三方当事人进行调解，并达成了如下调解协议：“一、被告唐开辉于2009年9月30日之前给付原告蒋某某钢材货款1057989元及利息。利息从2008年8月17日开始按月利率1.5％计算利息至全部货款付清时止。二、被告兴安金龙房地产有限责任公司对被告唐开辉所欠货款1057989元中的1000000元及利息承担连带给付责任”。2009年9月28日，原告向该院交纳执行款100000元，9月29日交纳执行款100000元。原告向该院交纳上述两笔执行款后，未再交纳。为此，该院于2009年11月3日召集唐开辉、兴安金龙房地产有限责任公司到庭协商处理（2009）兴民初字第229号民事调解书的问题，在该院主持下，双方自愿达成如下协议：“一、唐开辉必须自2009年11月4日起15日内将其所承包的兴安金龙房地产有限责任公司金龙苑小区土建工程的剩余工程全部完成，并须经得兴安县质量监督检测站验收合格。二、兴安金龙房地产有限责任公司必须在唐开辉完成金龙苑小区土建工程的全部剩余工程，并经得兴安县质量监督检测站验收合格之日起10个工作日内按436元／㎡的施工单价将工程款全部结算给唐开辉。三、如任何一方不按上述约定履行各自的义务，除赔偿守约方全部经济损失外，另支付守约方违约金50000元。四、唐开辉与兴安金龙房地产有限责任公司在唐开辉完成剩余工程，并经得兴安县质量监督检测站验收合格后，双方按兴安县房地产管理所实际测量的房屋面积以436元／㎡的单价结算工程款给唐开辉。”上述协议达成后，原告又于2009年11月20日向该院交纳执行款200000元，同年12月8日交纳执行款200000元，为履行（2009）兴民初字第229号民事调解书的义务，原告总共向该院交纳执行款600000元。另查明，原告己支付给被告工程款3136140.5元。2009年度，原告兴安金龙房地产有限责任公司单方委托兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼的建筑面积进行测算，该公司于同年7月24日、8月19日、8月31日经测算，该商住楼的建筑面积为8150.74㎡。原告在2009年获得测算面积后，一直未与被告结算金龙新苑小区商住楼的工程款，也未将测算报告送达给被告。在庭审中，被告获悉测算结论后，认为兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司仅对其承建的金龙新苑小区商住楼的住宅进行了测算，未对套楼面积进行测算。因此，上述测算面积不能作为结算工程款的依据。2012年10月10日，兴安县人民法院对原查封的原告的资产予以解除查封。同年12月25日，被告唐开辉向该院交纳执行款278000元。
另查明，2014年3月14日，该院召集原、被告双方到庭进行调解，由于双方意见分歧较大，未能达成调解协议。该院释明双方可申请重新测量和鉴定被告承建的房屋面积和基础是否超深。原、被告双方均不予申请。
一审法院认为：2008年3月1日，原告兴安金龙房地产有限责任公司、被告唐开辉与蒋某某在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《赊购钢材的补充协议》，是当事人真实意思的表示，且该协议的内容未违反我国法律及行政法规等强制性规定，属有效协议，协议各方应当按照约定履行义务。根据本案已查明的事实，原告在该协议中承诺用被告唐开辉的工程款为被告向蒋某某赊购钢材货款提供100万元的担保责任。因此本案符合担保追偿权纠纷的构成要件，应当以担保追偿权为本案的结案案由。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。担保权的追偿应当具备下列条件：首先是担保人己经承担保证责任。根据本案已查明的事实，原告虽然按照补充协议及（2009）兴民初字第229号民事调解书的规定，向蒋某某支付钢材货款60万元，加上原告己支付给被告唐开辉的工程款3136140.5元，合计3736140.5元，是否是超过原告应当支付给被告唐开辉的工程款，只有双方对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼工程进行结算后，才能得出原告是否为被告承担了192417.86元的保证责任。由于原告为被告提供的担保是基于其应当支付给被告唐开辉的工程款为限，因双方没有对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼工程进行结算，且双方均又不申请对工程面积和基础是否超深作司法鉴定。因此，在本案中，根本无法确定原告是否为被告承担了192417.86元的保证责任。2009年11月3日，该院召集原、被告双方进行了调解，双方达成了以兴安县质量监督检测站测量的实际面积按436元／㎡结算工程款的计算方法，但对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼哪些属于建筑实际面积，该协议中没有明确约定，况且工程款的结算是属于建设施工合同纠纷，与本案的担保追偿权纠纷属两个不同的法律关系。因此，在本案中，原告以其所支付给被告唐开辉的工程款3736140.5元（含向法院交纳执行款60万元），主张其为被告唐开辉承担了192417.86元的保证责任的证据不足，该院对其主张不予支持。其次担保权的追偿，担保权人即本案原告行使追偿权未超过诉讼时效期间，担保权的追偿时效应当从担保权人承担了保证责任后的次日开始两年内行使追偿权。根据本案已查明的事实，由于原、被告双方没有对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼工程进行结算，在本案中，根本无法确定原告是否为被告承担了192417.86元的保证责任。因此，本案的诉讼时效应当从原、被告双方进行结算的次日起开始计算。因双方对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼工程没有结算，诉讼时效仍处于中断期。因此，被告提出本案已过诉讼时效的抗辩，其理由不成立，该院不予采纳。综上所述，本案虽然未过诉讼时效，但原、被告双方没有对被告唐开辉承建的金龙新苑小区商住楼工程进行结算，导致无法确定原告是否为被告承担了192417.86元的保证责任。因此，原告要求被告退还多支付的工程款192417.86元的证据不足，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第二条规定，判决：驳回原告兴安金龙房地产有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4148元，由原告兴安金龙房地产有限责任公司负担。
兴安金龙房地产有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人已经就涉诉工程款进行了结算，一审认定双方对涉诉工程款没有结算是错误的，属于事实认定错误，应予以纠正。上诉人与被上诉人在向债权人蒋某某履行（2009）兴民初字第229号民事调解书的执行过程中，达成了执行协议，该协议明确约定了双方如何结算工程款，即：双方一致确认被上诉人已经领取的工程款为3136140.5元，剩余工程款用于偿还蒋某某的债务；由上诉人交纳到兴安县法院，再由法院交给蒋某某；双方一致同意以钢材涨价为由在原来单价386元／平方米的基础上增加50元／平方米，按照兴安县房地产管理所实际测量的房屋面积以436元／平方米的单价结算工程款。协议签订后，上诉人委托兴安县房地产管理所指定的测量公司对工程面积进行了测量，总建筑面积为8150.74平方米。因此，涉案工程的总工程款为3553722.64元，双方已经就涉诉工程进行了结算。二、上诉人多支付给被上诉人的工程款192417.86元，已经由上诉人作为担保人向债权人履行了担保责任，该笔款项依法应向被上诉人追偿，被上诉人应当予以支付给上诉人。在蒋某某执行案的执行过程中，上诉人先后向法院交纳了执行款60万元及执行费1万元，合计61万元；累计已经支付给被上诉人工程款为人民币3746140.5元（3136140.5元＋610000元=3746140.5元），而被上诉人的总工程款为人民币3553722.64元（8150.74平方米×436元／平方米=3553722.64元）；那么，上诉人多向被上诉人支付了工程款人民币192417.86元。该笔多支付的款项已经被法院执行给了债权人蒋某某，属于上诉人履行了担保责任，上诉人有权向被上诉人追偿，被上诉人应当支付给上诉人该笔款项192417.86元。请求：一、撤销兴安县人民法院（2013）兴民初字第894号民事判决；二、判决被上诉人支付给上诉人款项人民币192417.86元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
被上诉人唐开辉委托代理人口头答辩称：1、一审判决实体处分正确，被上诉人没有多领取相关的款项；2、上诉人以担保追偿纠纷提起诉讼超过了法定的期限；3、上诉人上诉状的事实和理由与事实不符，上诉人提供的测绘报告是在2009年7月8日作出，但是调解协议是在2009年10月，时间明显早于调解协议。所以，项目没有完工，就作出了测绘报告是不合理的。同时，增加了套楼的面积，还增加了基础超深。上诉人应该与增加的工程量进行结算，由于双方没有结算，所以上诉人的主张没有事实及法律依据，其上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实存在以下争议：上诉人兴安金龙房地产有限责任公司委托兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对被上诉人唐开辉承建的金龙新苑商住楼的建筑面积进行测绘所得出的测绘报告是否可以作为确定唐开辉所完成建筑工程工程量及双方结算工程款的依据；该测绘报告的测绘面积是否已经包括了房屋七楼上面套楼部分的建筑面积。
上诉人兴安金龙房地产有限责任公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人兴安金龙房地产有限责任公司委托代理人认为兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对金龙新苑商住楼建筑面积的测绘报告得到了兴安县房地产管理所的认可。兴安县房地产管理所也是依据该测绘报告办理房屋所有权证的。因此该测绘报告应当作为确定唐开辉所完成建筑工程工程量及双方结算工程款的依据；从该测绘报告的房屋各层建筑面积汇总表来看，测绘报告的面积已经包括了套楼部分的建筑面积。上诉人在二审期间提供了兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对金龙新苑商住楼建筑面积进行测绘所得出的三份房地产测绘结果报告及三份房屋面积测算报告的完整材料（一审时只提供了房屋面积测算报告的第一页即各栋楼的总测绘面积），同时还提供了兴安县房地产管理所于2014年7月14日出具的一份证明。
被上诉人唐开辉对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人唐开辉委托代理人认为兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对金龙新苑商住楼建筑面积的测绘是上诉人单方委托作出的，且没有包括增加的工程量，因此不能作为双方结算工程款的依据。上诉人在二审期间提供的房地产测绘结果报告及房屋面积测算报告均为复印件，被上诉人不予认可。被上诉人在二审期间提供一张房屋照片，说明在房屋的七楼上面还有增加修建的套楼。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人与被上诉人在兴安县人民法院于2009年11月3日组织双方调解达成的调解协议中明确约定了双方按照兴安县房地产管理所实际丈量的房产面积以436元／平方米的单价结算工程款。兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对金龙新苑商住楼建筑面积的测绘虽然为上诉人一方进行的委托，但兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司具有相应的资质，测绘报告也得到了兴安县房地产管理所的认可，在调解协议中也并没有约定对房屋建筑面积的测绘必须由双方共同委托进行。上诉人在二审期间提供的房地产测绘结果报告及房屋面积测算报告系从兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司档案中复印出来，盖有该公司的公章，其真实性可以确认。从房屋面积测算报告中房屋各层建筑面积汇总表的记载来看，该测算报告得出的建筑面积包括了八层套楼部分的建筑面积。因此，上诉人委托兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对被上诉人唐开辉承建的金龙新苑商住楼的建筑面积进行测绘所得出的测绘报告可以作为确定唐开辉所完成的建筑工程工程量及双方结算工程款的依据。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对金龙新苑商住楼建筑面积进行测绘所作出的测算报告中D、E号楼八层套楼部分的建筑面积均为36.173平方米，F号楼八层套楼部分的建筑面积为16.646平方米，上述套楼部分面积均已包括在房屋面积测算报告的总面积之内。兴安县房地产管理所于2014年7月14日出具的证明证实兴安金龙房地产有限责任公司委托兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对坐落于兴安县兴安镇秦皇路延伸段金龙新苑D、E、F栋的房地产进行测绘。房屋面积测算结果报该所验收合格，达到房屋产权登记要求，并以此房屋面积测算结果报告办理了房屋所有权证。还查明，上诉人兴安金龙房地产有限责任公司在履行兴安县人民法院（2009）兴民初字第229号民事调解时，除向兴安县人民法院交纳了执行款600000元外，还负担了执行费10000元。
本案二审审理的争议焦点为：一、被上诉人唐开辉是否应支付上诉人兴安金龙房地产有限责任公司192417.86元；二、上诉人兴安金龙房地产有限责任公司的诉请是否已超过法定诉讼时效期限。
根据本案查明的事实，本院认为：
一、关于被上诉人唐开辉是否应支付上诉人兴安金龙房地产有限责任公司192417.86元的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，被上诉人作为无相应建筑资质的个人与上诉人签订的建筑工程施工合同是无效的，但依据上述法律规定，合同虽无效，但双方对工程单价的约定，对双方仍有约束力。从兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司作出的房屋面积测算报告中房屋各层建筑面积汇总表可以明确看出测算的总面积中已经包括了套楼部分的面积，其中D号楼为36.173平方米、E号楼为36.173平方米、F号楼为16.646平方米。兴安县房地产管理所也出具了证明，证实上诉人委托兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司对被上诉人所完成的金龙新苑D栋、E栋、F栋的房地产进行测绘得出的房屋面积测算报告经该所验收合格，达到房屋产权登记要求，并以此房屋面积测算结果报告办理了房屋所有权证。从上述证据材料可以确认被上诉人所完成的金龙新苑D栋、E栋、F栋三栋楼的建筑总面积为8150.74平方米。双方在建筑工程施工合同中约定的工程价款为386元／平方米，后双方经协商每平方米增加50元，即双方最后认可工程价款以单价每平方米436元计算，总工程价款应为436元／平方米×8150.74平方米=3553722.64元。在被上诉人欠案外人蒋某某钢材款一案的执行过程中，上诉人依据调解书履行了担保义务，向兴安县人民法院交纳了执行款600000元及执行费10000元。由于被上诉人已经从上诉人处领取了工程款3136140.5元，上诉人尚应给付被上诉人的工程款为417582.14元（3553722.64元-3136140.5元），但由于在为被上诉人的欠款履行担保义务时，上诉人总共交纳了执行款及执行费合计610000元，该款为上诉人作为担保人向债权人蒋某某履行担保责任而支出的款项，扣除上诉人应支付给被上诉人的工程款417582.14元，尚余192417.86元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担责任后，有权向债务人追偿。”的规定，上诉人作为保证人，在承担了保证责任后，有权向债务人即被上诉人进行追偿。因此，上诉人诉请要求被上诉人给付192417.86元有事实及法律依据，依法应予以支持。
由于双方在建筑工程施工合同中是以综合单价包干（即双方约定的单价包括了建设部门规定的场地、工人宿舍、厨卫、道路等附属设施及文明施工费用）的方式来计算工程价款的，因此对被上诉人认为在施工过程中，增加了基础超深一米工程量的主张，被上诉人没有相应的证据证实，上诉人亦不予认可。双方在2009年11月3日达成的调解协议中，明确约定了按兴安县房产管理所实际丈量的房产面积以436元／平方米的单价结算工程款，此时，被上诉人并没有提及存在因基础超深而增加工程量的问题。且依照双方签订的建设工程施工合同中对工程计价方式的约定，即使存在基础超深的情况，也必须经过双方另行书面约定为增加的工程量，才能作为合同约定之外的工程价款进行结算。由于兴安县兴鑫房地产测绘有限责任公司作出的房屋面积测算报告中已经包括了八楼套楼部分的建筑面积，因此，被上诉人认为该测绘报告没有将套楼部分的面积计算在内，因此不能作为确定被上诉人所完成建筑工程工程量及双方结算工程款依据的理由也就不成立。在被上诉人所完成的金龙新苑D、E、F栋楼的建筑面积已经确定，并符合双方建筑工程施工合同及调解协议约定的工程价款的计算方法的情况下，并不需要再对被上诉人所完成工程的工程量进行鉴定。一审以双方没有对本案涉及的工程进行结算，因此无法确定上诉人是否为被上诉人承担了192417.86元保证责任，判决驳回上诉人的诉讼请求不符合本案事实及法律规定。
二、关于上诉人兴安金龙房地产有限责任公司的诉请是否已超过法定诉讼时效期限的问题。
兴安县人民法院（2009）兴民初字第299号民事调解书确定被上诉人应给付蒋某某钢材款1057989及利息，上诉人作为担保人对其中的1000000元及利息承担连带给付责任，从该调解书的履行情况看，被上诉人向兴安县人民法院交纳最后一笔执行款的时间为2012年12月25日，此时，双方才履行完了上述调解书所确定的义务，上诉人也在这时才免除了所承担的担保责任。而且被上诉人也一直不予认可上诉人因承担保证责任而多支付了工程款。因此，本案上诉人于2013年11月22日向一审法院起诉就其承担的担保责任向被上诉人进行追偿并没有超过法律规定的诉讼时效期限。
综上所述，上诉人在履行了保证责任后，依法向被上诉人进行追偿的主张，事实清楚，依据充分，依法应予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第894号民事判决；
二、由被上诉人唐开辉给付上诉人兴安金龙房地产有限责任公司192417.86元。
一审案件受理费4148元（兴安金龙房地产有限责任公司预交），二审案件受理费4148元（兴安金龙房地产有限责任公司预交），合计8296元，由被上诉人唐开辉负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹国良
审 判 员 唐 勇
代理审判员 邓久发
二〇一四年八月十二日
书 记 员 邢卫斌