浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3261号
上诉人（原审原告）：杭州依维柯汽车变速器有限公司。
法定代表人：李曲明。
委托代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ春。
上诉人（原审被告）：经江海。
委托代理人：包俊刚，北京市岳成律师事务所上海分所律师。
上诉人杭州依维柯汽车变速器有限公司（以下简称依维柯公司）与上诉人经江海因劳动争议一案，双方均不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月23日，依维柯公司、经江海订立《聘用意向书》一份，约定依维柯公司聘用经江海为公司财务总监，税前工资为人民币63500元每月，以每年13个月支付，年终奖依维柯公司根据公司经营业绩和经江海个人表现按全年税前工资0—10%比例支付，住房补贴4000元／月，交通费800元／月，每周一次往返上海的交通费所有津贴按照每年12个月支付，以发票形式报销，依维柯公司提供经江海电话卡一张，通讯费用由依维柯公司托管，同时双方在意向书中对其他权利义务进行约定。2011年10月20日，依维柯公司、经江海订立《劳动合同书》一份，约定经江海在依维柯公司从事财务总监岗位工作，合同期限为2011年10月20日至2014年10月19日，试用期三个月，为2011年10月20日至2012年1月19日，工资约定实行岗位工资，按照公司岗位工资制标准执行。合同订立后，经江海至依维柯公司工作，2011年12月12日经依维柯公司董事会书面决议，经江海担任依维柯公司财务总监。2013年11月1日，经依维柯公司董事会书面决议，免除经江海财务总监职务，同日向经江海出具了解除劳动合同通知书。依维柯公司已发放经江海2013年1月之前的工资报酬，并按每月50800元发放经江海2013年1月至同年10月的工资报酬。2013年，经江海已休年休假3天。
经江海于2014年3月26日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该仲裁委经审理后于2014年7月28日作出萧劳仲案字（2014）第268号仲裁裁决书，裁决依维柯公司支付经江海解除劳动关系至提起仲裁之日的工资254000元、未休年休假工资32698.85元、报销补贴款62685.80元、2013年1月至同年10月工资奖金63500元，合计412884.85元；驳回经江海的其他仲裁申请。依维柯公司、经江海双方在收到上述仲裁裁决书后均向该院提起诉讼。依维柯公司请求判令：一、依维柯公司无需支付经江海解除劳动关系之日至提请仲裁之日的工资254000元；二、依维柯公司无需支付经江海未休年休假工资32698.85元。经江海请求判令：一、依维柯公司继续履行双方订立的劳动合同；二、依维柯公司支付经江海违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的薪资（暂计算至2014年8月31日为743920元）；三、依维柯公司为经江海补缴违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的社会保险；四、依维柯公司支付经江海2011年、2012年、2013年的未休年休假工资430957.80元；五、依维柯公司支付经江海平日延时加班工资1004291.46元；六、依维柯公司支付经江海双休日加班工资543830.88元；七、依维柯公司支付经江海拖欠的报销款、年终奖、工资补贴335735.80元。
原审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。现劳动合同履行过程中，依维柯公司以经江海工作业绩与岗位要求存在明显差距为由解除劳动合同，但未提供相关证据对其主张的解除劳动合同事由进行举证。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故该院认定依维柯公司主张的单方解除劳动合同理由不成立，系违法解除劳动合同。劳动合同约定的劳动期限内，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但因依维柯公司、经江海约定的劳动合同期限已于2014年10月19日届满，故经江海要求继续履行劳动合同的请求该院不予支持。依维柯公司应当支付经江海违法解除劳动合同日至劳动合同期限届满日止的工资损失。关于依维柯公司应赔偿经江海的月工资标准问题，该院根据双方在《聘用意向书》的约定，酌情认定以扣除交通费补贴后的收入标准（63500元×13个月＋4000元／月×12个月）÷12个月=”72791.67元。故依维柯公司应赔偿经江海工资损失846567.08元（72”791.67元／月×11.63个月）。因依维柯公司违法解除劳动合同，故依维柯公司应当为经江海补缴违法解除劳动合同日至劳动合同期限届满日止的社会保险，其中个人应承担部分由经江海负担。
关于依维柯公司是否应当支付经江海2011年、2012年、2013年未休带薪年休假工资的问题。该院经审理后认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。年休假在一个年度内安排，故经江海要求依维柯公司支付2011年、2012年未休年休假工资的诉讼请求已逾时效，该院不予支持。经审理查明，经江海连续工作期限已逾20年，2013年1月至2013年10月可享受带薪年休假12天，经江海已休年休假3天，故依维柯公司应支付经江海2013年未休年休假剩余工资60241.38元（72791.67元／月÷21.75天×9天×200%）。依维柯公司认为已安排经江海进行2013年度年休假的主张，因其提交的五份放假通知的真实性无法确定，且与年休假事实无关，故该院不予采信。
关于依维柯公司是否应当支付经江海平日延时加班工资及双休日加班工资的问题。该院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。经江海主张劳动关系存续期间存在加班事实，故应当对该主张负举证责任。经江海提交的公证书及邮件打印件，可以证实经江海在非工作时间进行了邮件操作，但因经江海未按公司制度规定进行加班审批，无法证实经江海的上述操作行为系在依维柯公司单位内完成，故在现有证据条件下，不宜认定经江海在劳动关系存续期间存在平日延时及双休日加班。经江海认为依维柯公司应当支付加班工资的主张该院不予采信。
关于依维柯公司是否应当支付经江海报销款62685.80元的问题。该院经审理后认为，现依维柯公司自愿支付经江海报销款62685.80元，故该院认定依维柯公司应支付经江海报销和补贴62685.80元。关于依维柯公司是否应当支付经江海年终奖的问题，该院经审理后认为，双方在《聘用意向书》中约定，年终奖依维柯公司根据公司经营业绩和经江海个人表现按全年税前工资0—10%比例支付。经审理查明依维柯公司在2012年度、2013年度均亏损，经江海未提供相应有效证据对依维柯公司向其他员工发放了2013年年终奖的事实予以证实，故经江海认为依维柯公司应当支付经江海2013年年终奖的主张，该院不予采信。关于依维柯公司是否应当支付经江海工资补贴的问题，经江海主张该补贴为2013年1月至10月每月工资63500元中20%未发放的绩效工资及第十三个月工资。依维柯公司同意支付经江海未付20%绩效工资的50%，认为经江海工作未满一年，绩效考核未完成，依维柯公司只同意支付50%的绩效工资。该院经审理后认为，因依维柯公司违法解除劳动合同，致使经江海2013年度考核未能完成，该部分绩效工资及第十三个月工资亦为经江海的工资损失，依维柯公司应当支付经江海2013年1月至10月每月工资63500元中20%的绩效工资损失127000元及第十三个月工资损失63500元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、杭州依维柯汽车变速器有限公司在该判决生效后十日内支付经江海违法解除劳动合同工资损失846567.08元、2013年未休年休假剩余工资60241.38元、报销款62685.80元、2013年1月至10月绩效工资127000元及2013年第13个月工资63500元，合计1159994.26元；二、杭州依维柯汽车变速器有限公司在该判决生效后十日内为经江海补缴2013年11月1日至2014年10月19日的社会保险（具体补缴的险种、金额、时段按社保机构规定办理），其中个人应缴部分由经江海负担；三、驳回经江海的其余诉讼请求。如果杭州依维柯汽车变速器有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州依维柯汽车变速器有限公司负担，予以免交。
宣判后，依维柯公司和经江海均不服，向本院提起上诉。
依维柯公司上诉称：一、原审法院遗漏对判决有重大影响的案件事实，导致案件作出错误判决，应予以改判。1、双方劳动合同自2013年11月1日起无法继续履行。在原审案件审理中，依维柯公司提供了2013年11月1日的《董事会决议》不仅记载免除了经江海的财务总监职务，同时任命曹木龙为新的财务总监。而一审法院只片面认定了经江海职务被免除的事实，未认定“经江海职务被顶替”的客观事实。原审中，依维柯公司不仅提供了董事会决议，还提供了新任财务总监的《采购申请单》、《费用报销单》、《任命通知》、《报销凭证》，这些证据均系原件，可以与董事会决议相互印证，充分证明经江海职务已经被新人顶替并导致双方原劳动合同客观上无法继续履行的事实。2、原审判决遗漏“经江海入职时未提交累计工龄超过20年的证明材料”的基础事实。经江海入职时并未告知依维柯公司累计工龄，而系在一审当中首次提交其累计工作的证明（甚至仲裁阶段也未提交）。此时一审法院未认定该节事实却让依维柯公司承担“事后按照实际工龄确定年休假”的不利后果。二、原审法院判决依维柯公司应当支付经江海自解除日至合同期满的工资，其实质是恢复了2013年11月1日起至2014年10月20日期间的劳动关系，上述判决违反了《公司法》关于高级管理人员聘任的特别规定，属于法律适用错误。1、本案的劳动者具有特殊性，经江海属于《公司法》规定的董事会聘任的“高级管理人员”，其与公司之间的劳动关系具有不同于一般劳动者的特征。公司高管与公司之间的劳动关系即便应适用《劳动合同法》，也要考虑适用《公司法》对高级雇员劳动关系的特别规定。依照《公司法》的规定，董事会解聘财务总监并不需要满足《劳动法》上解除员工劳动合同的条件，董事会只要程序合法、不说明理由即可解除财务总监职务。由于经江海没有达到公司董事会的要求，董事会据此解聘符合《公司法》规定，依维柯公司则根据董事会决议解除劳动合同也当然属于合法解除。2、即使董事会合法解聘高管不等于合法解除劳动关系，但在确认经江海作为财务总监，应当执行董事会决议的情况下，其劳动合同的职务内容能否继续履行应当结合《公司法》作出判断。由于《公司法》对高级管理人员职务任免有特别规定，根据“特别法优先原则”应当优先适用《公司法》的规定，经江海作为财务总监已经被董事会免除职务，如须继续履行劳动合同，还应当按照《公司法》规定取得董事会的聘任。而目前董事会已经任命新的财务总监人选，经江海不可能再次获得董事会的聘任并继续履行双方的劳动合同。高管的劳动关系可以恢复履行，但其职务关系根本无法恢复。三、原审法院不仅不考虑本案特殊性，还将20%的绩效工资、第13个月年终工资、每月4000元福利性质的补贴等通通作为月工资损失的计算依据，其无异于导致利益失衡的进一步加剧，严重违背了公平合理原则。四、原审判决工资支付的“期间”属于法律适用错误，本案中经江海2013年11月1日离职，但直到2014年3月26日方申请仲裁，对于2013年11月1日至2014年3月26日期间的工资损失，属于经江海未积极行使权利导致扩大的损失，参考《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”综上，请求：撤销（2014）杭萧民初字第4122号判决第一项、第二项；改判支持原审诉讼请求即依维柯公司不支付经江海解除劳动关系之日至提起仲裁之日的工资254000元，不支付未休年休假工资32698.85元。
经江海答辩称：依维柯公司上诉状中陈述的事实并非是客观事实，且一审法院也作出了准确合法的判断。1、依维柯公司认为2011年1月起原合同无法履行的理由是新的财务总监顶替了经江海职位，经江海的职位已不可恢复，该理由不成立。财务总监应具备劳动合同、公司缴纳社保、董事会的任命等三个条件，曹木龙在董事会的文件中写明是临时财务总监，曹木龙本人的劳动关系及社保均不在依维柯公司。李红蕾既没有董事会决议，又没有劳动合同，仅有聘用通知，不能认为其被任命为财务总监。曹木龙是顶替经江海作为临时财务总监，李红蕾又是顶替曹木龙作为临时财务总监，经江海的财务总监职位并没有被顶替。2、经江海是提交社保单据证明的。3、本案所涉纠纷为劳动争议，经江海主张恢复劳动关系，而并未要求一定要恢复财务总监的职务。如果依维柯公司认为经江海本人不适于担任财务总监的职务，可以解除其职务或者调岗，而不是直接解除劳动关系，这是基于劳动合同法规定。解除高管职务不需理由是违反劳动法的，且依维柯公司至今没有提出经江海不胜任职务的证据。本案情形与劳动合同法第48条规定的不能履行情形有所区别。4、20%的绩效原本就是经江海工资的一部分，包括第十三个月的工资，一审判决是公正合理的。请求驳回依维柯公司的上诉请求。
经江海上诉称：一、关于年终奖。一审判决认为“被告未提供相应有效证据对原告向其他员工发放了2013年年终奖的事实予以证实，故被告认为原告应当支付被告2013年年终奖的主张本院不予采信。”第一，一审庭审中经江海举证证明了依维柯公司2012年年终奖已经发放，依维柯公司对此没有异议，且依维柯公司明确表示不支付年终奖的理由仅仅是2013年度亏损，当主审法官询问2012年度公司是否也亏损时，依维柯公司明确回答2012年是亏损的，这些内容均有庭审笔录为证，足以证明以亏损为理由不发年终奖是站不住脚的。第二，经江海对其他员工是否发放2013年年终奖不承担举证责任。2013年公司是否向其他员工发放年终奖的情况属于用人单位掌握的证据，应由公司提供。同时这也属于“减少劳动报酬”的情形，也应由公司承担举证责任。二、关于加班费。一审判决认为“被告提交的公证书及邮件打印件，可以证实被告在非工作时间进行了邮件操作，但是因被告未按公司制度进行加班审批，无法证实被告的上述操作行为系在原告单位内完成。”第一，经江海系公司高管，公司对高管没有加班审批制度。第二，国家没有法律规定、公司也没有制度规定，加班一定要在单位内完成，经江海作为公司财务总监，通过电脑就可以完成工作，并非必须在单位内。第三，根据相关法律规定，经江海只要证明有加班的基本事实，至于加班时间等其他内容应由依维柯公司承担举证责任。所以，既然一审判决认定“可以证实被告在非工作时间进行了邮件操作”，那么就应当支持支付加班费的请求。三、关于未休带薪年休假工资。一审判决只支持了经江海2013年9天的未休带薪年休假工资，并不支持2011年、2012年的未休带薪年休假工资。第一，根据一审法院认定的经江海工龄，经江海一年应当享受15天带薪年休假，但是一审判决认定2013年经江海只能享受12天带薪年休假，2013年经江海只在公司工作了10个月是事实，但剩余的2个月没有工作并不是经江海的原因，而是依维柯公司违法解除劳动合同所致，因此不能简单机械的按经江海未工作的时间比例扣除带薪年休假，2013年经江海应享受15天带薪年休假，扣除已享受的3天，公司应向经江海支付12天未休带薪年休假折薪而不是9天。第二，至于2011年、2012年的未休带薪年休假，经江海直到2013年10月还在依维柯公司正常上班工作，不可能就此事项提出劳动仲裁或诉讼，况且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，未休带薪年休假也是劳动报酬的一部分，根据一审判决双方的劳动关系至2014年10月19日方才终止，经江海的主张并未超出时效。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持经江海一审诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由依维柯公司承担。
依维柯公司答辩称：经江海没有提供任何证据证明依维柯公司向其他员工发放了年终奖，且发放年终奖也不是依维柯公司的举证范围。经江海本人应知晓加班审批规定，由于其没有加班审批程序，故一审认定其没有加班费是正确的。关于年休假，一审关于仲裁时效的认定是正确的，工作不满一年按照法律规定进行折算也是正确的。请求驳回经江海的上诉请求。
二审期间，依维柯公司向本院提交工会确认函一份，证明依维柯公司财务总监职务2013年11月4日开始由曹木龙担任，2014年8月5日变更为李红蕾担任，证明双方劳动合同自2013年11月4日起已不能继续履行，而不是劳动合同到期。经江海质证认为该证据不属于二审新证据，且对其三性均有异议。本院经审查认为该证据不属于二审新证据，且与本案争议事实无实质联系，本院对该证据的证明力不予确认。
经江海在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：一、关于依维柯公司解除案涉劳动合同是否属于违法解除以及经江海要求继续履行劳动合同有无法律依据的问题。依维柯公司以经江海工作业绩与岗位要求存在明显差距为由解除了双方劳动合同关系，但依维柯公司未举证证明其解除合同的理由成立，故依维柯公司的解除行为属违法解除。虽然相关法律规定公司董事会有权任免高级管理人员，但是不等于用人单位可以任意解除与其高级管理人员的劳动关系。用人单位高级管理人员若不能满足其岗位要求，用人单位可以在保证其合同约定的工资待遇前提下对其进行培训或岗位调整。依维柯公司主张其根据公司董事会决议便可以不说明理由解除与经江海的劳动关系，经江海的职务关系无法恢复，双方劳动关系亦不应该恢复履行的主张，理由不成立，本院不予采纳。二、关于未休带薪年休假工资问题。首先，经江海已提供证据证明其累计工作年限已逾20年，且其在依维柯公司工作也已逾2年，故经江海年休假天数为15天。依维柯公司主张经江海未向其提供累计工作年限的相关资料，只能根据公司规定享受5天年休假，该主张无事实依据，本院不予采纳。其次，经江海主张劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，年休假工资也属于劳动报酬，不受一年仲裁时效限制，本院认为年休假工资属于上述条款规定中的劳动报酬，无法律依据，本院对该主张不予采纳。再次，虽然经江海系因依维柯公司违法解除，而未工作满一年，但其2013年实际在该用人单位工作只有10个月，原审法院根据其实际工作时间折算年休假天数，并无不当。三、关于依维柯公司应支付给经江海的自劳动合同违法解除日起至劳动合同期满日止月工资标准和工资支付期间问题。《聘用意向书》中约定：“税前工资为人民币63500元，以每年13个月支付，年终奖根据公司经营业绩和经江海个人表现按全年税前工资0-10%比例支付，住房补贴4000元／月，交通费800元／月，每周一次往返上海的交通费所有津贴按照每年12个月支付，以发票形式报销，公司提供经江海电话卡一张，通讯费由依维柯公司托管。”上述工资福利待遇中的63500元是合同约定的数额，合同也明确需要发放13个月，实际发放时虽然平时只发放80%，剩余20%为绩效工资，但依维柯公司未举证证明本案中存在应扣除20%工资的事实。住房补贴4000元属于按月发放的固定收入，交通费需以发票形式报销表明需要以实际产生为前提，而上述期间经江海未实际上班。故原审法院根据上述约定和双方实际履行劳动合同情况，认定上述期间依维柯公司应支付给经江海的月工资为（63500元×13个月＋4000元／月×12个月）÷12个月=72791.67元，并无不当。关于支付工资的期间问题。首先，2013年11月1日，依维柯公司解除与经江海的劳动合同，经江海于2014年3月提起劳动仲裁，未超过仲裁时效，也不存在恶意拖延。其次，依维柯公司主张支付上述工资只能从提出仲裁之日始至劳动合同期满之日，无明确法律依据，本院不予采纳。四、关于年终奖问题。双方《聘用意向书》约定：“年终奖根据公司经营业绩和经江海个人表现按全年税前工资0-10%比例支付”，该约定表明依维柯公司并无每年必须支付年终奖的义务。并且，经江海未举证证明依维柯公司2013年实际发放了年终奖，上述支付年终奖的条件已成就。故原审法院驳回经江海要求依维柯公司支付2013年年终奖的诉讼请求，并无不当。五、关于加班工资。虽然经江海在本案中提供了相关证据证明其在标准工作时间以外发送了一些工作性质的邮件，但是鉴于这些邮件无法证明其具体加班时间，并且经江海亦确认依维柯公司对高级管理人员不实行考勤，故经江海在本案中主张加班工资，依据不足，本院难以支持。综上，依维柯公司、经江海的上诉主张均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州依维柯汽车变速器有限公司、经江海各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月六日
书 记 员 吴梦姣