浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第950号
上诉人（原审原告）：李锦超，男，1972年5月7日出生，汉族。
委托代理人：朵桔，浙江婺星律师事务所律师。
委托代理人：罗涵，浙江婺星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江义乌茅福酒业有限公司。
法定代表人：赵伟。
被上诉人（原审被告）：赵伟，男，1967年5月13日出生，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：陈大荣，男，1953年6月4日出生，汉族，系该公司总经理。
上诉人李锦超为与被上诉人浙江义乌茅福酒业有限公司、赵伟买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第794号民事判决，向本院提�上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月11日，原告与被告公司员工覃业泳签订《酒水购销合同书》，约定原告向被告购买茅台酒，如出现质量问题假一赔十，同时约定被告提供的酒品仅限用作团购（自用、请客、送礼）。原告分三次从被告浙江茅福酒业有限公司购进53度贵州茅台酒共26箱（每箱12瓶），并进行销售，其中有10瓶售价为1160元／瓶的茅台酒经“贵州茅台”注册商标独占使用人贵州茅台酒股份有限公司鉴定被认定为侵犯注册商标专用权的假冒产品，尚未销售的于2011年7月11日以950元／瓶购进的53瓶茅台酒、2011年9月7日以980元／瓶购进的10瓶茅台酒、2011年11月3日以1200元／瓶购进的10瓶茅台酒，共计73瓶贵州茅台酒亦被鉴定为侵犯注册商标专用权的假冒产品。据此，2012年4月27日，因原告李锦超侵犯注册商标专用权的行为，被永康市工商行政管理局处以罚款20000元并没收销毁侵犯注册商标专用权的73瓶贵州茅台酒予以没收销毁的行政处罚。永康市工商行政管理局认定原告非法经营额共计83750元。
李锦超于2013年3月26日向原审法院起诉，请求判令：两被告赔偿原告857500元。
浙江义乌茅福酒业有限公司在原审中答辩称：1、原告提供的酒水购销合同书，未经被告授权委托，在合同书上未经被告审核盖印，关于假一赔十的承诺对被告没有约束力，且假一赔十的约定也违反法律规定。2、原、被告对赔偿问题已经处理完毕，被告已经按约向原告赔偿115200元。3、永康市工商局处罚决定书是对原告的行为采取货物没收与处罚，没有涉及被告的法律责任。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
赵伟在原审中答辩称：原告与被告浙江义乌茅福酒业有限公司的买卖合同关系与被告赵伟无关，请求法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。
原审法院认为：案外人覃业泳系被告浙江义乌茅福酒业有限公司的员工，且被告浙江义乌茅福酒业有限公司也与原告实际存在酒水买卖业务。故覃业泳与原告签订酒水购销合同书的行为，应当认定为职务行为，该合同的合同相对人应当是原告与被告浙江义乌茅福酒业有限公司。被告浙江义乌茅福酒业有限公司辩称该合同有效期为2011年7月11日至2011年8月11日，在该有效期内，原、被告双方未实际履行该合同，因此，原、被告双方之后的交易不受该合同的约束。原审法院认为，虽然原、被告双方大部分的交易是发生在合同期限后，但根据合同第四条约定：“协议期满一个月内，甲乙双方协商是否续约”，原、被告的交易也均是茅台酒的买卖，因此，原、被告虽然对是否续约未重新签订合同，但双方在合同期满后一直继续实际的业务往来，因此可以认定，原、被告双方对该合同的续约达成合意，并实际履行，被告的辩称，不予支持。因此，该酒水购销合同书对原、被告双方均有约束力。原告分三次从被告浙江茅福酒业有限公司购进53度贵州茅台酒共26箱（每箱12瓶）并支付全部货款事实清楚，证据充分。现被告浙江茅福酒业有限公司卖给原告的茅台酒中已查明其中的83瓶为侵犯注册商标专用权的假冒产品。被告的行为已经构成违约，且导致原告遭受损失，因此被告浙江茅福酒业有限公司应承担相应的违约责任。现原告要求假一赔十，属违约金要求过高，予以调整，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程�以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。经审理查明，原告实际遭受的损失为103750元，酌情由被告赔偿给原告按实际遭受损失的30%为计算基础，由被告浙江茅福酒业有限公司赔偿原告违约金31125元。原告要求被告赵伟赔偿损失的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百十三条、第一百十四条的规定，判决：一、被告浙江茅福酒业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告李锦超各项损失共计人民币134875元。二、驳回原告李锦超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6188元，由原告李锦超负担4688元，由被告浙江茅福酒业有限公司负担1500元。
李锦超不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审对违约金的调整于法无据。根据我国《民法通则》第一百一十二条及《合同法》第一百一十一条的相关规定，质量不符合约定的，应按当事人的约定承担违约责任。只有在对违约责任没有约定或约定不明的情况下，才适用酌情考虑。而本案中，双方的合同明确约定“假一赔十”，且该条约定也是对造假售假行为的惩罚。事实上，上诉人因被上诉人的假冒酒而遭消费者殴打及消费者二次索赔的损失均未计算入内，因此，原审仅就工商部门查处的金额与罚金作为上诉人的损失是错误的。二、上诉人基于与被上诉人约定的“假一赔十”的承诺，在出售该茅台酒时也同样对购买人作出了假一赔十的承诺，目前已有消费者要求上诉人履行“假一赔十”的承诺，这符合我国《合同法》及《消费者权益保护法》的相关规定，且我�《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知不符合食品安全标准的食品，消费者要求赔偿损失外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。三、原审认为赵伟无需承担责任是错误的。本案的货款均是汇入赵伟的个人账户，其公司财产与个人财产发生混同，应当适用法人人格否认制度判决赵伟对公司的债务承担连带责任。综上，请求撤销原判，依法改判支付上诉人在原审中提出的上诉请求。
浙江义乌茅福酒业有限公司、赵伟共同答辩称：一、2011年7月11日签订的《酒水购销合同书》履行期限至2011年8月11日止，故超过该时限的行为不受本合同约定的条款约束。上诉人做酒水生意多年，是经销商而不是消费者，故不适用上诉人所主张的《食品安全法》。且本案的茅台酒是假冒伪劣被上诉人是不知道的，也是一�受害者。二、双方已就上诉人被工商部门处罚一事协调处理完毕。公司为建立销售网络、培养市场，在获悉上诉人被工商局查处后，于2012年4月10日，由赵伟与上诉人协商一致：将应收款115200元作为赔偿上诉人的亏损，双方还写了一份“证明”，原件给上诉人，复印件由被上诉人留存。
二审期间，上诉人李锦超向本院提交如下证据：
1、2013年8月1日，永康市公安局江南派出所出具的《出警记录证明》、永康市中医院的门诊病历、出院记录及住院费用清单各一份，证明2012年2月2日，因所销售的假茅台酒而被消费者殴打受伤及造成损失的事实。
2、收条二份，证明对于已销售的茅台酒，李锦超已向部分消费者作出赔偿的事实。
3、通话录音笔录一份，证明尚有其他消费者在向上诉人主张赔偿的事实。
两被上诉人对上诉人提供的证据1的真实性无异议，但对其关联性均�异议，并认为上诉人因被殴打致伤的医疗费系新的诉讼请求，不属本案审理的范围；对证据2、3的真实性有异议，不能采信。
本院认为上诉人提供的上述证据均不属新证据，且上诉人殴打致伤受损系另外的法律关系，故对证据1的证明力本院不予认定，证据2、3与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方存在茅台酒买卖的事实清楚，现查明被上诉人提供的茅台酒中其中有83瓶经鉴定，属假冒“茅台”。根据双方合同约定“……如果出现质量问题假一赔十……”，被上诉人提供假冒“茅台”的行为，违反合同约定，应依法承担违约责任。鉴于双方合同约定的违约金过高，考虑上诉人因销售被上诉人提供的“假冒”茅台，被工商部门罚款20000元，83瓶酒中有10瓶已售出、73瓶被工商部门没收销毁的事实，结合双方的过错程度及在签订合同时的预期利益等因素，本院酌定由被上诉人按退一赔一的标准支付违约金，即由被上诉人赔偿上诉人违约金及罚款等各项损失共计187500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百十四条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第794号民事判决；
二、浙江茅福酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李锦超各项损失共计187500元；
三、驳回李锦超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6188元，李锦超负担4163元，浙江茅福酒业有限公司负担2025元，二审案件受理费12376元，李锦超负担8326元，浙江茅福酒业有限公司负担4050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一三年九月二十二日
代书记员 梁昊婷