福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终30号
上诉人（原审被告）：福建省茂兴建材发展有限公司，住所地福建省南安市官桥镇石鸡山工业区。
法定代表人：张文意。
委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王剑斌，福建磊德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建中天能源有限公司，住所地福建省南安市官桥镇温泉新都城15栋806。
法定代表人：詹光，该公司董事长。
上诉人福建省茂兴建材发展有限公司（下称茂兴公司）因与被上诉人福建中天能源有限公司（下称中天公司）供用气合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茂兴公司的委托诉讼代理人王剑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂兴公司上诉请求：撤销（2016）闽0583民初8037号《民事判决书》第二项、第三项判决，依法改判驳回中天公司一审全部诉讼请求，支持茂兴公司的一审反诉请求。事实和理由：一审庭审中法院分配举证责任给中天公司，指定中天公司提交诉争“天然气单价计算标准”的证据，中天公司并未在法院指定期限内提供，在茂兴公司对诉争“天然气单价”、气化率、金额、《天然气用量对账单》等均有异议的情况下，一审法院直接认定茂兴公司应当支付天然气款项1040437.74元，系属程序错误、事实认定错误，理由如下：1.中天公司并未在法院指定期限内提供“天然气单价计算标准”，一审法院直接按中天公司诉求认定气款系程序错误。根据我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在本案庭审过程中，中天公司承认并同意天然气款的计算方式以应“莆田LNG挂牌价”为准，为此，一审法院庭审时分配举证责任给中天公司，责令中天公司庭后七日内提交诉求1040437.74元天然气款的计算依据，中天公司承诺在限期内提供证据，但中天公司并未收到中天公司是否依一审法院要求提交的诉争天然气的用气量、单价、总金额等证明材料，故中天公司应承担举证不能的不利后果，一审法院在中天公司未提交新证据或中天公司提交了证据未经茂兴公司质证的情况下，认定茂兴公司应支付1040437.74元天然气款系错误的。且中天公司与茂兴公司签订的讼争《液化天然气公用合同》系属无效合同，无效合同自始无效，该合同条款对双方不具约束力。一审法院以无效的诉争合同约定，即“用气方应按合同约定委派专人接受结算单，否则视为用气方确认了供气方结算单载明的款项和金额”，来认定茂兴公司应支付1040437.74元天然气款系错误的。二、中天公司提供的《天然气用量对账单》仅系对用气数量的确认，一审法院认定茂兴公司应以该《天然气用量对账单》为基础支付1040437.74元天然气款系认定事实错误。首先，茂兴公司对中天公司提供的《天然气用量对账单》所记载的金额是有异议的，该些金额均是中天公司自行计算，且计算的标准又以其开庭时自认的计算方式的标准有差异，在中天公司的计算公式中有一个“气化率”问题，中天公司确认“气化率”应以“莆田当月LNG”的气化率为准，而“莆田当月LNG”的气化率为1440方/吨，中天公司计算的气化率却是1420方/吨，导致其诉求的金额存在严重的计算错误，因此，中天公司一审诉求的1040437.74元系错误的。其次，中天公司提供的三份《天然气用量对账单》均仅是“使用天然气用量的对账单”，而非对天然气总价款的对账，茂兴公司自始对中天公司主张的1040437.74元天然气总价款系持异议的，一审庭审过程中，中天公司主张称讼争“天然气计价每月调整一次，以莆田当月LNG挂牌价及运费综合计算”，但茂兴公司于诉状中所陈诉的天然气价格均为其臆断的，并无证据佐证。为此，一审法院要求中天公司提供“莆田当月LNG挂牌价”、气化率、运费等天然气单价的计算方法，但中天公司未依法提供，其应承担不利法律后果，而一审法院在中天公司未提供证据的情况下，直接认定茂兴公司仍需支付1040437.74元天然气总价款系错误的。最后，茂兴公司对中天公司2016年3月的《天然气用量对账单》的真实性、合法性、关联性是有异议的，该用气量并未有茂兴公司及其员工的签字，一审法院直接认定该2016年3月的用气量及金额及61064.73系事实认定错误，应予以纠正。三、茂兴公司于一审反诉中天公司应支付10万元赔偿金系正确的，一审法院未予支持系错误的。众所周知，天然气燃烧应达到一个规定的燃烧热值，茂兴公司系瓷砖生产企业，在瓷砖烧制过程中若天然气燃烧热值达不到标准，将导致废品率的增加，而中天公司提供的天然气燃烧热值并未达到需要的8400大卡/Nm³,且在天然气的供应过程中，还出现诸如气表运行不稳定、天然气燃烧热值不足等问题，导致茂兴公司无法进行瓷砖的正常生产经营，带来巨大的经济损失，其应承担赔偿经济损失责任。四、一审法院以行政违法行为不属于民事诉讼处理范畴为由，对茂兴公司关于要求没收中天公司违法所得并处以罚款的主张不予处理，是错误的。茂兴公司认为，假定人民法院无法处理，也应依法就此移送有关部门处理，不能直接不予处理。综上所述，中天公司未依法提供证据材料，一审法院直接认定茂兴公司应支付1040437.74元天然气总价款系属程序错误、事实认定错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回中天公司一审全部诉求，支持茂兴公司一审反诉请求。
中天公司向一审法院起诉请求：1.茂兴公司向中天公司支付气款1040437.74元；2.茂兴公司向中天公司支付违约款50万元；3.茂兴公司向中天公司支付投资总额折旧值（以合同年限为准）的残值10万元；4.解除双方的《液化天然气供用合同》（以下统称本案合同）；5.本案诉讼费用由茂兴公司承担。
茂兴公司向一审法院提出反诉请求：1.确认《液化天然气供用合同》无效；2.中天公司赔偿茂兴公司经济损失10万元；3.中天公司承担本案反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月1日，中天公司（供气方）与茂兴公司（用气方）签订《液化天然气供用合同》1份，约定：用气性质为天然气；供气方在用气方厂区内用LNG气化站通过管道输送方式向用气方供气；供气方所供燃气应当执行国家《天然气》GB17820-2012气质标准（注：天然气的燃烧热值为达到8500大卡/Nm³，否则要承担赔偿经济损失责任）；供气方向用气方交付的天然气价格为气价、运价合并价格（包括13%增值税），具体价格标准如下：价格与福建莆田LNG挂牌价联动，价格计算方式=莆田当月LNG挂牌价+LNG到达用气方的运费+015元/立方米，价格每月调整一次；供气方承诺，除开新奥恶性竞争调整价格外，供气方的气价不高于新奥管道气的价格；付款方式为：气款根据流量计抄表结算，每月10、20、30日抄表，抄表时间为当日17：00，抄表日后2天内对账并完成付款（如遇节假日等顺延）；用气方应按合同约定委派专人接受结算单，否则视为用气方确认了供气方结算单载明的款项和金额。用气方如对结算气量有异议，应先付清燃气费及其他费用，并在付款后3个工作日内向供气方提出书面复核申请；用气方应按本合同约定期限按期、足额缴纳气费，经双方沟通不能解决的，供气方有权催促用气方支付气款，如逾期一周仍未支付气款，供气方有权停止供气并不承担相应经济损失，因用气方的原因终止合同，用气方需赔偿供气方，赔偿额包含两项：1.供气方投资总额以合同年限折旧计的残值；2.另外补交违约款50万元（政府行为除外）；合同有效期为5年，等等。同日，双方签订《液化天然气供用合同补充协议》1份，将上述付款方式更改为每月30日抄表，抄表时间为当日17:00，抄表日后3天内对账并完成付款（如遇节假日等则提前付款）。签订本案合同及其补充协议后，中天公司依约于2016年1月至3月间向茂兴公司供气，并由双方的工作人员签署《天然气用量对账单》对每月的用气量进行确认，其中2016年1月为232580Nm³、2月为101677Nm³、3月为21887Nm³。同时，茂兴公司的工作人员在2016年1月、2月的《福建中天能源有限公司天然气用气量对账单》中确认1月、2月的气款分别为681459.4元、297913.61元。后因茂兴公司未能按约支付气款，中天公司遂停止供气并诉至本院。在诉讼过程中，中天公司称，其并未取得泉州市或南安市燃气经营许可证，若法院认定本案合同无效，其自愿撤回其第二、三、四项诉讼请求。
一审法院认为：根据国务院《城镇燃气管理条例》第十五条、住房和城乡建设部《燃气经营许可管理办法》第二条的规定，我国对燃气经营实行许可证制度，从事燃气经营活动的，应当依法取得燃气经营许可，并在许可事项规定的范围内经营。现中天公司在未取得泉州市或南安市燃气经营许可证的情况下，与茂兴公司签订本案合同，为茂兴公司供应天然气，系属非法经营。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(35339,0)?)〉若干问题的解释(一)》第十条的规定，本案合同依法应确认为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的，应折价补偿。因茂兴公司已实际使用中天公司提供的天然气，天然气已无法返还，故应折价补偿中天公司气款，茂兴公司主张其不应支付气款，缺乏依据，本院不予处理。虽茂兴公司对中天公司提供的2016年3月的《福建中天能源有限公司天然气用量对账单》不予认可，但根据本案合同中关于“用气方应按合同约定委派专人接受结算单，否则视为用气方确认了供气方结算单载明的款项和金额”的约定，因茂兴公司未提供相反证据或反驳证据推翻该对账单中记载的金额，应承担举证不能的不利后果，据此认定2016年3月的气款为61064.73元，加上2016年1月、2月的气款，即茂兴公司共计拖欠气款为1040437.74元（681459.4+297913.61+61064.73），其应予以返还。庭审时，中天公司称若本案合同被认定无效，其自愿撤回第二、三、四项诉讼请求，这是其对自己权利的处分，且对茂兴公司并无不利，予以照准，故对其要求支付违约款、折旧费、解除合同的诉请不再审查处理。茂兴公司主张中天公司提供的天然气不符合约定标准，存在燃气热值不足等问题，并据此要求赔偿损失10万元，但未提供证据证明损害事实的存在，应承担举证不能的不利后果，故对其该项反诉请求，不予支持。中天公司在未取得经营许可的情况下向茂兴公司供气，违反相关的行政法规，其违法行为应由行政机关进行调整处理，不属于本案民事诉讼处理的范畴，故对茂兴公司关于要求没收中天公司违法所得并处以罚款的主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，国务院《城镇燃气管理条例》第十五条，住房和城乡建设部《燃气经营许可管理办法》第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福建中天能源有限公司与福建省茂兴建材发展有限公司于2016年1月1日签订的《液化天然气供用合同》无效；二、福建省茂兴建材发展有限公司应于判决生效后10日内支付福建中天能源有限公司气款1040437.74元；三、驳回福建省茂兴建材发展有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14163元，由福建省茂兴建材发展有限公司负担；反诉受理费1150元，由福建省茂兴建材发展有限公司负担。
二审中，茂兴公司对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
二审期间，茂兴公司提交了证据“福建莆田”LNG气化率的查询记录，证明中天公司使用的气化率所计算的单价错误。中天公司质证认为，茂兴公司根据微信公众号查到的1440方/吨的气化率，该微信公众号不具有官方权威，并标有“仅供参考”字样，中天公司不予认可。本院认为，根据双方签订的合同中关于“用气方应按合同约定委派专人接受结算单，否则视为用气方确认了供气方结算单载明的款项和金额”的约定，茂兴公司没有正当理由未依约确认结算单，应视为确认了中天公司提供的结算单载明的款项及金额。因此，茂兴公司提供的该份查询记录不足以推翻该对账单中记载的金额。本院对该份证据不予采信。
对二审中双方的争议焦点，本院认定如下：双方的主要争议在于茂兴公司是否应当向中天公司支付尚欠的天然气款。首先，茂兴公司虽然对中天公司提供的结算单上的款项及金额有异议，但提供的证据不足以反驳或推翻结算单。而且，根据合同的约定，茂兴公司没有正当理由未依约确认结算单，也未在合理期限内对天然气价提出异议或要求对天然气款进行结算，应视为确认了中天公司提供的结算单载明的款项及金额。现茂兴公司上诉主张天然气款不符合合同的约定，如上所述，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。茂兴公司应当向中天公司支付气款1040437.74元。其次，茂兴公司主张中天公司应当赔偿其10万元，且法院应对中天公司罚款，一审法院已就其主张进行了充分论述，本院支持一审判决，在此不再赘述。
综上，本院认为，茂兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15313元，由上诉人福建省茂兴建材发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王佳华
审判员 王经艺
审判员 孙志坚
二〇一八年三月三十日
书记员 吴艳蓉
速录员 陈 蓉
引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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