广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）粤13行终180号上诉人（原审被告）龙门县市场监督管理局。法定代表人李创达，局长。委托代理人刘飞杰，惠州市工商行政管理局法规科科长，龙门县市场监督管理局常年法律顾问。被上诉人（原审原告）谭干武，男，汉族，1963年7月7日出生，住址：广东省增城市，委托代理人刘华，广东增法律师事务所律师。委托代理人王彩云，广东增法律师事务所律师。原审第三人惠州市冠峰建材有限公司。地址：龙门县法定代表人姚马兴，经理。原审第三人姚马兴，男，汉族，1963年12月28日出生，住址：广东省阳西县，原审第三人尚增安，男，汉族，1969年12月31日出生，住址：山西省永济市，上诉人（原审被告）龙门县市场监督管理局因与被上诉人（原审原告）谭干武,原审第三人惠州市冠峰建材有限公司、姚马兴、尚增安工商行政行为纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告）龙门县市场监督管理局委托代理人刘飞杰，被上诉人（原审原告）谭干武及其委托代理人王彩云，原审第三人惠州市冠峰建材有限公司、姚马兴、尚增安经法院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年4月22日，第三人冠峰公司向原龙门县工商行政管理局申请对公司经营范围及法定代表人进行变更登记，提交的材料包括《有限责任公司变更登记申请书》、《惠州市冠峰建材有限公司股东会决议》、《章程》、《执行董事、经理及监事任免职书》、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》、《广东省经济和信息化委员会工业产品生产许可证产业政策证明》、《全国工业产品生产许可证》、《关于惠州市冠峰建材有限公司年产60万吨水泥粉磨站建设项目互不干涉影响报告表的批复》、《企业法人经营执照副本》、《指定代表或者共同委托人的证明》。上述材料有惠州市冠峰建材有限公司印章。其中《有限责任公司变更登记申请书》和《指定代表或者共同委托人的证明》中法定代表人签字处签名为“谭干武”并有加按指模，《惠州市冠峰建材有限公司股东会决议》股东签名处和《法定代表人信息》和加盖公章处的签名为“谭干武”、“尚增安”并有加按指模。第三人姚马兴确认上述材料有关他的签名均系其本人亲笔所签。2013年5月7日，第三人冠峰公司委托李荣杰到被告处办理案涉变更登记。2013年5月9日，原龙门县工商行政管理局根据第三人冠峰公司的上述申请材料作出惠核变通内字[2013]第1300156153号核准变更通知书，核准冠峰公司经营范围变更为：许可经营项目：生产水泥；一般经营项目：石灰石研磨；销售水泥、钢材、石膏、熟料、纸袋、编织袋加工。冠峰公司的法定代表人由谭干武变更为姚马兴。2014年9月11日，原龙门县工商行政管理局接到关于“惠州市冠峰建材有限公司于2013年4月向工商登记部门提交虚假签名材料办理变更登记的投诉”并对此展开调查。该局查实，冠峰公司提交的上述申请材料中《有限责任公司变更登记申请书》、《惠州市冠峰建材有限公司股东会决议》、《执行董事、经理及监事任免职书》、《法定代表人信息》、《指定代表或者共同委托人的证明》上，谭干武、尚增安的签名和指模均不是谭干武、尚增安的亲笔签名和亲自加按的指模，而是由他人假冒谭干武、尚增安签名以及代按指模。该局以冠峰公司提交虚假材料申请变更登记为由，于2016年9月30日作出粤惠龙工商检处字[2014]第16号行政处罚决定，对冠峰公司作出如下行政处罚：1.责令改正违法行为；2.罚款人民币120000元，上缴国库。第三人冠峰公司、姚马兴未对上述行政处罚提交行政复议或者行政诉讼。2017年3月24日，被告向第三人冠峰公司出具《证明》，证明上述行政处罚已发生法律效力，上述罚款亦已执行到位。在本案庭审中，第三人姚马兴称对上述处罚决定没有异议并承认上述罚款由其经手缴纳。原审法院另查明，2012年8月8日，龙门县人民法院作出（2012）惠龙法刑二初字第24号刑事判决，谭干武犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十万元。刑期自2012年5月23日起至2014年5月22日止。在本案庭审中，原告称其在2014年7月知道案涉变更登记情况，并于2014年9月11日向原龙门县工商局投诉。2014年9月26日，原告向原龙门县工商行政管理局递交《说明书》，内容为“本人在公司(惠州市冠峰建材有限公司)于2013年5月9日变更法定代表人一事，因与公司股东之间沟通不足，产生了误会，导致变更中出现了虚假资料，现本人撤销对此事的诉求，同时，对所有涉及此事的人员作出不予追究的决定，希望贵局能够谅解，免予对公司(惠州市冠峰建材有限公司)的处罚为盼!”。原告在本案中提交的粤惠龙工商检处字[2014]第16号《行政处罚决定书》复印件上加盖了龙门县市场监督管理局稽查分局的公章，该公章上写有“与原件一致，2017.3.1”。原审法院再查明，第三人冠峰公司为有限责任公司，工商登记信息显示：股东为原告谭干武、第三人尚增安；注册资本为128万元，谭干武出资72.96万元，占57%，尚增安出资55.04万元，占43%。2016年7月11日，龙门县人民法院作出（2016）粤1324民初153号民事判决，判决：一、确认原告姚马兴为被告惠州市冠峰建材有限公司的股东。二、被告惠州市冠峰建材有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告姚马兴签发出资证明书（出资额3300000元，占有22.7586%份额），将原告姚马兴的姓名、住址、出资证明书编号、出资额记载于股东名册。三、被告惠州市冠峰建材有限公司应在本判决发生法律效力之日起15日内向公司登记机关办理原告姚马兴股东身份登记手续。谭干武不服上述民事判决，向广东省惠州市中级人民法院提起上诉。2016年11月7日及2016年11月10日，谭干武向该院提交两份撤诉申请书。2016年11月11日，该院作出（2016）粤13民终2646号民事裁定，准许谭干武撤回上诉。2016年10月14日，龙门县人民法院执行局召集冠峰公司的投资人及债权人包括谭干武、姚马兴讨论该公司作为被执行人的债务处理事宜。在该次会议的执行笔录上，姚马兴称其不参与承包经营，谁有能力就由谁去承担。在场投资人及债权人一致同意冠峰公司由谭干武承包并在执行笔录上签名。在本案庭审中，谭干武称冠峰公司现在生产运营，自2016年10月28日起至今由其一人在管理该公司。姚马兴称其现在未参与该公司的经营管理，但公司的公章现仍在其手上。原审法院还查明，根据龙门县机构编制委员会于2016年4月18日作出的龙机编[2016]18号《关于印发龙门县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，原龙门县工商行政管理局、龙门县食品药品监管管理局、龙门县食品安全委员会的职责整合，划入龙门县市场监管管理局。原审法院认为，本案有如下争议焦点：1.原告是否符合法律规定的起诉条件；2.案涉变更登记的行政核准行为是否应被撤销。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，原告作为第三人冠峰公司的股东及原法定代表人，被告龙门县市监局核准第三人冠峰公司的申请将其法定代表人由原告变更为第三人姚马兴及经营范围的变更，直接影响了原告的权益。因此，该行政行为与原告有利害关系，原告作为行政诉讼主体适格。被告龙门县市监局以案涉变更登记的申请人为冠峰公司为由主张原告主体不适格，不符合上述法律规定，本院不予采信。关于本案的起诉期限。虽然原告承认在2014年7月份已知道被告核准案涉变更登记行为，但因被告在2014年9月30日对第三人冠峰公司作出粤惠龙工商检处字[2014]第16号《行政处罚决定书》才查实案涉变更登记申请存在提交原告虚假签名材料的情况，故原告的起诉期限应从知道该行政处罚决定生效之日起起算。因除被告于2017年3月24日向第三人冠峰公司出具《证明》，证明上述行政处罚已发生法律效力外，被告未能提供证据证明原告在2017年3月24日前已知悉关于上述行政处罚决定的法律效力情况，故原告就案涉行政行为的起诉期限应从2017年3月25日起算。原告在2017年4月14日向本院起诉并未超过法律规定的起诉期限。被告称原告已超过起诉期限，不符合法律规定，本院不予采信。综上，原告就案涉行政行为的起诉符合法律规定的起诉条件。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款的规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”被告作为县级工商登记主管机关，具有对本辖区范围内公司注册登记事项进行审核登记的执法主体资格和法定职权。《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定：“有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”《企业登记程序规定》第八条规定：“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”第九条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”根据上述规定，对于公司的设立登记，申请材料的真实性应由申请人负责，被告作为登记机关，其法定职责是对申请人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。被告根据第三人冠峰公司提交《有限责任公司变更登记申请书》、《惠州市冠峰建材有限公司股东会决议》、《章程》、《执行董事、经理及监事任免职书》、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》、《广东省经济和信息化委员会工业产品生产许可证产业政策证明》、《全国工业产品生产许可证》、《关于惠州市冠峰建材有限公司年产60万吨水泥粉磨站建设项目互不干涉影响报告表的批复》、《企业法人经营执照副本》、《指定代表或者共同委托人的证明》及姚马兴、尚增安、李荣杰的身份证复印件等申请材料，作出准予第三人冠峰公司变更登记的行政行为，所依据的申请材料齐全、符合法定形式，并不违反《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律、法规的有关规定，符合法定程序。但经被告在其作出的粤惠龙工商检处字[2014]第16号行政处罚决定中查实，申请变更登记的《有限责任公司变更登记申请书》、《惠州市冠峰建材有限公司股东会决议》、《执行董事、经理及监事任免职书》、《法定代表人信息》、《指定代表或者共同委托人的证明》上，谭干武、尚增安的签名和指模均不是谭干武、尚增安的亲笔签名和亲自加按的指模，而是由他人假冒谭干武、尚增安签名以及代按指模。被告据此申请材料作出的公司设立登记行为，缺乏合法的事实基础。因此，被告作出的核准冠峰公司变更登记的行政行为，适用法律、法规正确，符合法定程序，但缺乏事实依据，系主要证据不足，依法应予以撤销。至于第三人姚马兴提出原告在2014年才刑满释放，刑罚执行期满未逾五年，按《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定，不得担任公司的法定代表人。因被告于2013年5月9日对惠州市冠峰建材有限公司予以核准变更登记的行为被依法撤销后，并不意味着原告符合法律、法规规定担任公司法定代表人的条件。第三人冠峰公司应根据相关的法律规定委任法定代表人并向被告办理相关登记手续，被告亦应对此依法行使监督管理的职权。故本院撤销被告核准第三人冠峰公司的案涉变更登记行为并不与《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定相冲突。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：撤销被告龙门县市场监督管理局于2013年5月9日核准第三人惠州市冠峰建材有限公司的变更登记。本案受理费50元（原告已缴交），由被告负担。上诉人（原审被告）龙门县市场监督管理局不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院2017年7月25日违法作出的(2017)粤1322行初第99号《行政判决书》可以用一句话概括：不尊重事实，有法不依，审判方式程序违法，越位行使撤销公司登记权。具体事实依据如下：一、被上诉人不具有向人民法院提起行政诉讼的法定条件。本案案由是股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发的民事纠纷。而这类案由不适宜行政诉讼救济，是由特殊法律、法规强制性规定和公司登记的特殊性所决定的。理由如下：（一）被上诉人选择行政诉讼救济方式错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。那么如何确定公司登记的合法性呢？第一，看审查的方式是形式审查为主还是实体审查为主。因公司登记实行形式审查是法律、法规、规章确定的合法性审查原则之一。如《中华人民共和国行政许可法》第三十四条、《公司登记管理条例》第五十二条、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(2014年2月7日国发[2014]7号公布并施行)第三条第(三)项、《广东省商事登记条例》第四条第二款、《企业登记程序规定》第九条均明确规定公司登记机关审理公司登记采取的是形式审查。第二，看真实性是否作为公司登记的实体要素。《中华人民共和国行政许可法》第三十一条的规定。而《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款、《广东省商事登记条例》第六条、《企业登记程序规定》第八条均强调不对申请人提交的申请材料真实性负责。第三，看公司登记的合法条件是什么。根据《行政许可法》第三十四条、《公司登记管理条例》第五十一条和第五十二条和《广东省商事登记条例》第四十四条规定，只要申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式就必须当场给予核准登记的法定原则，而一经登记即具有合法性和法律效力。至于材料真实性问题，法律、法规、规章已经用排他性的刚性规定排除在合法性之外。也就是说，除程序违法外，确认公司登记唯一合法性的依据就是申请材料齐全、符合法定形式。据此，就虚假材料问题，被上诉人向人民法院提起行政诉讼属于救济方式错误。人民法院应当根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号)第三条第(三)项规定，告知被上诉人，股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济。（二）诉请主体错误。公司变更登记产生的纠纷，诉请的主体是公司，非公司登记机关。理由：第一，公司变更登记是公司行为，非股东行为。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记”和第二十七条“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。……”的规定可以看出，公司变更登记的主体不是以股东的个人申请登记，而是公司向公司登记机关提交申请书，由公司在申请书上盖章，公司法定代表人签字完成。因此，申请变更登记的主体应当是公司而不是股东。且本次变更登记申请书是有法定代表人谭干武的签名和加盖有第三人的公司印章，符合公司登记强调的申请材料齐全和符合法定形式。第二，公司登记机关核准申请人公司登记采取的是形式审查，不对申请人提交的申请材料真实性负责，即只要申请人提交的材料齐全并符合法定形式，公司登记机关就必须给予核准注册登记。据此，就公司设立登记虚假材料问题，无论是民事诉讼亦或是行政诉讼，被告适格的主体只能是公司或股东。可见，被上诉人将公司登记机关列为被告属于诉请被告主体资格不适格，应属错列行为。人民法院应当依法作出驳回被上诉人的诉讼请求的裁定。(三)被上诉人不符合起诉的条件。《行政诉讼法》第四十九条规定提起行政诉讼应当符合下列四个条件：1.原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实根据；4.属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。对照上述条件，上诉人认为，被上诉人四个条件均不符合。第一，被上诉人不符合第一个条件。理由是《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定的情形是一般情形，而公司登记因有法律、法规的特别规定除外。如《公司法》第二十二条、《民事案件案由规定》第八部第二十一条、《民法通则》第九十九条，特别是《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》第三条第(三)项规定，股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济。可见，原审法院在被上诉人不符合第一个法定条件下作出准予受理被上诉人起诉不当。第二，错列被告。公司变更登记产生的纠纷，诉请的主体是公司，非公司登记机关。原审法院在被告主体方面没有尽到审慎审查义务，导致错列被告行为明显不当。第三，诉求不明确。被上诉人是针对变更登记不当请求人民法院撤销登记，还是对上诉人行政不作为请求人民法院判令履行职责不明确。第四，救济途径错误。因公司登记不对真实性负责，本案可以救济的途径应当是民事救济，而原审法院将本属于民事受案范围用行政受案范围按理违反上述第四个法定条件。综上，被上诉人不符合提起行政诉讼的法定条件。(四)就虚假材料的可行使撤销公司登记的主体是公司登记机关，非人民法院。第一，根据我国现行公司登记法律规定，只要登记不存在程序违法，人民法院无法依据《中华人民共和国行政诉讼法》规定撤销公司登记事项。由于《中华人民共和国行政许可法》等法律、法规及规章明确规定不对申请材料的真实性负责，也就是说用排他性的刚强规定表明，只要申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式就具有合法性。既然合法，人民法院就无法依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定撤销公司登记机关作出的登记决定。而只能依据该法的第六十九条规定作出维持公司登记机关的决定，并告知当事人另辟救济途径。第二，《中华人民共和国公司法》第一百九十八条和《公司法释义》对该条的释明，以及《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定，撤销公司登记权限，由公司登记机关根据情节决定是否撤销或吊销营业执照(注，并非只要提供虚假材料就必须撤销登记的)。可见，被上诉人请求人民法院判令撤销这次变更登记显然是“强人民法院所难”。综上，被上诉人不具有向人民法院提起行政诉讼的法定条件。至于原审法院以《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定认为被上诉人作为行政诉讼主体资格适格，这是混淆特殊法与普通法的适用原则。二、被上诉人早已经超过行政诉讼起诉的法定起诉期限。被上诉人请求人民法院撤销被告2013年5月9日作出准予第三人公司变更登记具体行政行为的。在2017年7月6日的庭审中原告是当庭承认其是20l4年3月2日刑满释放当天知道这次变更登记的。根据当时生效的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织应当在其知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。而被上诉人向人民法院提交的《行政起诉状》落款的时间是2017年4月中旬，早已经超过法定起诉期限，且被上诉人并没有向人民法院提供超过诉讼时效的“特殊情形”的证据。据此，原审人民法院本应当依法予以驳回其起诉，但原审法院却没有这样做，反而以另一个法律行为，即以上诉人2014年9月30日对第三人作出行政处罚案为由，并根据上诉人2017年3月24日出具的一份《证明》作为被上诉人知道权益受损之日的时间。这是置事实于不顾的具体表现。首先，被上诉人向人民法院起诉的诉求是判令撤销上诉人2013年5月9日作出准予第三人公司变更登记具体行政行为，不是请求确认粤惠龙工商检处字[2014]第16号《行政处罚决定书》的合法性或行政不作为。其次，上诉人已经在法庭当庭承认知道第三人变更登记的时间是2014年3月2日。第三，《证明》是给第三人出具的，不是给上诉人的，而且只是证明对第三人的行政处罚已经发生法律效力而已，与上述变更登记无因果关系。第四，原审法院在其判决书称，上诉人未能提供证据证明被上诉人2017年3月24日前已经知悉行政处罚的效力问题。上诉人对此认为，一是原法院没有认真看被上诉人的《行政起诉状》第2页的第1段承认上诉人2014年9月30日作出的行政处罚决定。第2段则是处罚决定书作出后多次要求上诉人撤销2013年5月9日第三人的变更登记，被上诉人要《证明》是为起诉之用。从另一法律层面上讲，被上诉人既然是2014年9月11日向上诉人投诉举报的，难道会拖至3年后才向上诉人了解有无对第三人处罚吗，这完全不符合最高人民法院印发的证据规则所规定的日常规则。此外，如果要举证，也应当由被上诉人举证说明其为什么要拖到3年后才提起诉讼的事由。原审法院举证倒置的做法着实让人感到费解。三、被告2013年5月9日作出准予第三人公司变更登记具体行政行为不具有可撤销的法定条件。（一）被告2013年5月9日作出准予第三人公司变更登记无论从受理、审查、决定、颁发营业执照全过程均符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《广东省商事登记条例》和《企业登记程序规定》规定的申请材料齐全和符合法定形式，以及准予变更登记的要求，且程序合法，没有不当之处。而且，被上诉人除认为“谭干武”签名非其本人所签外，没有指出上诉人在这次变更登记中存在其他违反法律规定和程序规定的事实。(二)公司登记机关核准申请人公司登记采取的是形式审查，不对申请人提交的申请材料真实性负责，即只要申请人提交的材料齐全并符合法定形式，公司登记机关就必须给予核准注册登记。这是《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《广东省商事登记条例》和《企业登记程序规定》用刚性规定将真实性排除在合法性原则之内。(三)法律规定不可用行政诉讼救济的方式撤销公司变更登记。第一，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。因公司登记是否合法的标准是申请材料齐全和符合法定形式，本次变更登记符合前述要求，且不存在程序违法。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的第(一)项撤销情形是主要依据不足，但本案变更登记是符合公司登记法律规定的申请材料齐全和符合法定形式，原审法院依据该项规定是适用法律依据不准确。第二，《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定和《中华人民共和国公司法释义》对该条的释明，对虚假材料取得公司登记撤销的两个法定条件不适用行政诉讼。一是对虚假材料骗取公司登记可以撤销的条件是“情节严重”，本案因原法定代表人即被上诉人属于《公司法》第一百四十六条第一款第(二)项，以及《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第(二)项规定情形，第三人根据该规定第八条规定变更法定代表人是依法行为，纵然签名不实亦属轻微而非严重。二是《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定赋予撤销登记的职权系公司登记机关。第三，被上诉人救济途径错误。股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民法通则》、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》、最高人民法院《民事案件案由规定》均规定应当通过民事途径救济，等等。可见，第三人这次变更登记不构成“情节严重”情形。综上所述，上诉人依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》和《企业登记程序规定》有关规定，核准第三人变更登记，依法有据，符合法定程序，被上诉人诉请公司登记机关为被告属于主体资格不适格，而且被上诉人以行政诉讼救济方式实现其诉求不当，且超过法定起诉期限而没有证据证明其超过法定诉讼时间的“特殊情形”以及本案不具备可撤销变更登记的情形。原审法院在不尊重事实，不尊重法律的情况下所作出的判决，违反《公司法》等一系列登记法律法规规定，以及《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。为此，请求二审法院查明事实，依法判令撤销原审法院违法作出的(2017)粤1322行初第99号《行政判决书》。上诉请求：1.撤销博罗县人民法院2017年7月25日违法作出的(2017)粤1322行初第99号《行政判决书》；2.上诉费用由被上诉人承担。被上诉人(原审原告)谭干武答辩称：坚持一审的庭审意见，同意一审判决。原审第三人惠州市冠峰建材有限公司答辩如下：一、答辩人同意龙门县市场监督管理局的上诉请求，即同意撤销(2017)粤1322号行初99号行政判决书和上诉费由谭干武缴纳的请求。二、答辩人另行提出如下答辩意见：1.(2012)惠龙法刑二初字第24号刑事判决书显示，谭干武有犯罪记录，刑罚执行不满五年，谭干武不符合任职法定代表人的资格。2.依据《公司法》第一百四十七条的规定，(2012)惠龙法刑二初字第24号刑事判决书生效后，谭干武当然的失去任职法定代表人的资格，答辩人必须依据该条规定解除其法定代表人职务。3.谭干武在丧失法定代表人任职资格后，由于无法到工商登记机关现场办变更登记，其亲属征求谭干武本人意见后，由答辩人撤销其法定代表人职务，是合法的。如果死抠规定忽视生活经验，变更登记一定要谭干武亲自到场同意的话，那么就是两个情形，要么将谭干武从监狱提出来去办变更手续，要么请工商登记部门到监狱里面去让谭干武签字，否则答辩人的经营必然陷入没有法定代表人的困境。4.谭干武在刑满释放以后，向龙门县市场监督管理局写下了书面的说明，承认其知道更换法定代表人一事征求过本人意见，并且请求龙门县市场监督管理局不要处罚答辩人，由此说明，谭干武对失去法定代表人一职，是明知的，也是同意过的。综上所述，由于谭干武涉嫌刑事案件，并且涉案罪名属于《公司法》第一百四十七条规定的不能任职法定代表人的罪名，答辩人在谭干武失去人身自由服刑期间，解除其法定代表人职务是合法的，龙门县市场监督管理变更登记的行为是正确的，一审法院的判决是错误的。原审第三人姚马兴、尚增安未提交答辩意见。二审经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，本院确认一审所查明的事实。本院认为,本案被上诉人（原审原告）谭干武的诉求是请求撤销2013年5月9日对惠州市冠峰建材有限公司予以核准变更登记的行为。被上诉人（原审原告）谭干武在原审庭审中亦承认早在2014年7月就知道该案涉变更登记情况,其起诉期限应自2014年7月起算，但被上诉人（原审原告）谭干武迟至2017年4月14日才向原审法院起诉，已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条、第二十六条规定的起诉期限。至于上诉人（原审被告）龙门县市场监督管理局于2017年3月24日给原审第三人惠州市冠峰建材有限公司出具的《证明》，证明的是2014年9月30日《行政处罚决定书》（粤惠龙工商检处字[2014]第16号）的行政处罚已发生法律效力，罚款亦已执行到位。但本案被上诉人（原审原告）谭干武请求撤销的是2013年5月9日对惠州市冠峰建材有限公司予以核准变更登记的行为，而不是2014年9月30日作出的《行政处罚决定书》（粤惠龙工商检处字[2014]第16号），起诉期限不能从《证明》落款的日期起算。综上，被上诉人（原审原告）谭干武于2017年4月14日提起本案诉讼已经超过法定期限，不符合受理条件，依法应当驳回起诉。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初99号行政判决；二、驳回被上诉人（原审原告）谭干武的起诉。一审、二审案件受理费均不予缴纳。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇一七年十一月二十八日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。”3.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。”4.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四条：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”5.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。”