山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终85号
原公诉机关山西省广灵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘海生，男，1981年5月3日出生，汉族，小学文化，农民，山西省广灵县斗泉乡黑洼村人，捕前住该村75号。2011年5月5日因犯诈骗罪，被广灵县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，于2011年9月7日刑满释放。因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪，于2016年6月17日被广灵县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月13日被广灵县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于广灵县看守所。
上诉人（原审被告人）亢守长，男，1967年7月29日出生，汉族，文盲，农民，山西省广灵县斗泉乡北岳庄村人，捕前住该村295号。2007年8月31日因犯盗窃罪、破坏公用电信设施罪，被广灵县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金10000元，于2012年7月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月10日被广灵县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月13日被广灵县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于广灵县看守所。
山西省广灵县人民法院审理广灵县人民检察院指控原审被告人刘海生、亢守长犯贩卖毒品罪、非法种植毒品原植物罪一案，于2016年12月27日作出（2016）晋0223刑初47号刑事判决。被告人�海生、亢守长不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员张金楠出庭履行职务，原审被告人刘海生、亢守长均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年农历四月广灵县朝阳寺庙会期间，被告人刘海生、亢守长将亢守长在其住宅院内种植的罂粟幼苗，移栽到广灵县斗泉乡黑洼村刘海生的住宅院内，共移栽罂粟幼苗1000株左右，亢守长负责移栽、管理罂粟幼苗。2016年6月9日广灵县公安局民警在刘海生住宅院内查获了疑似毒品原植物罂粟苗共1021株，并将亢守长当场抓获，查获亢守长随身携带的疑似毒品0.11克。
2016年广灵县朝阳寺庙会期间，被告人刘海生花2500元购买冰毒约19克，花1600元购买海洛因约2克，后被告人刘海生本人或者通过亢守长多次将冰毒、土制海洛因卖给高某、亢太某以及蔚县吸毒人员，刘海生供亢守长免费吸食毒品。2016年6月16日广灵县公安局民警在河北省蔚县蔚州丽景小区内将刘海生抓获，并查获其随身携带的疑似毒品17.12克白色晶体及疑似毒品0.31克土褐色颗粒。
2016年6月18日，经大同市公安局毒品检验中心鉴定，从亢守长身上查获的疑似毒品中检验出甲基苯丙胺成分，2016年6月23日，经大同市公安局毒品检验中心鉴定，从刘海生身上查获的白色疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，查获的土褐色疑似毒品中检出海洛因成分。2016年6月23日，经中华人民共和国公安部鉴定，从刘海生院中查获的疑似毒品原植物罂粟幼苗检出罂粟特异性DNA片段。
原判另查明，被告人刘海生曾给被告人亢守长打电话，说最近风声紧，让其把种植的罂粟铲除，2016年6月9日，亢守长在刘海生院内拔罂粟苗，拔了近一半后，亢守长被公安机关抓�。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人刘海生在侦查阶段的供述：农历2016年4月18日大概中午时候，我去北岳庄村亢守长家，看到他院子里种着密密麻麻的绿色植物，具体多少株我也不清楚，我就问亢守长那是什么，亢守长说是大烟（罂粟），后来我和亢守长一起回我家，亢守长看到我家院子西半面有一片空地就跟我说：“你这片空地就别种东西了，从我那把大烟苗移过来种上吧，看看能不能活了”，我就说“你要想挪就挪吧”。后来我俩就一起返回亢守长家，将他院子里的大烟苗挖出大约50株左右，用装水果的塑料箱子装着，我俩骑亢守长的摩托车带至我家，后来我俩一起将大烟苗种在我的院子里，种完以后，我看可能活不了，后来我们商议第二天再移些种植，第二天大约中午时候，亢守长骑摩托车用装水果的塑料箱带了满满两大�大烟苗，种完后我数了数大概是1000株左右。我俩给大烟苗浇了水，怕大烟苗晒坏，还搭了白色蓬布。过了三四天左右，我听说风声挺紧，就当面跟亢守长说让他把大烟苗全拔了。农历4月29日左右，我花2500元买了19克左右的冰毒，花1600元买了2克土制海洛因。2016年农历4月底，亢太某跟我买了100元约1克的冰毒，还有200元的土制海洛因2份，每份大约0.1克。农历四月底“高某某（高某）”和我买走100元的冰毒大概1.5克左右，还花了100元买了大约0.1克土制海洛因。大约也是农历2016年4月底快赶完会的时候，我蔚县一个叫“红燕”的朋友给我打电话问我有冰毒没有，我说有呢，那回我的毒瘾犯了不想出去，就让亢守长拿了200元的冰毒骑摩托车送到“红燕”指定的北岳庄村铁匠铺门口一个开车人的手里。大概是2016年4月底赶会的最后一天，我正打算和亢守长去县城洗澡，蔚县一个叫“军子”的人给我打电话说：“有冰毒没有，给我少买点”，我说有呢，我让他去涧西村村口等我，后来我开车拉着亢守长到涧西村口看见“军子”开了一辆黑普桑，我就直接将车开到“军子”车旁边从车窗递给“军子”一包冰毒，“军子”给了我100块钱，之后我们就走了。
2、被告人亢守长在侦查阶段供述：在朝阳寺赶会期间，刘海生让我给高某某送过一次毒品，我在北岳庄铁匠房附近把冰毒给了高某某，他交给我100元钱。最后一次准备给高某某送毒品，高某某被公安局抓获了。我还替刘海生送过三次毒品，第一次是2016年农历4月18日，在朝阳寺，刘海生给了我一个小包（我摸着是冰毒），让我去王洼村高速公路桥下给一个蔚县人送的，然后我骑着我的红色弯梁110型摩托车赶到高速桥下，看到有一辆白色越野车在桥下等我，我把冰毒给了他，那人给了我100元，我回到朝阳寺将毒资交给了刘海生。第二次可能是第一次送完后的第二天，我和刘海生在朝阳寺，刘海生让我坐他的车去给一个蔚县人送冰毒，当时刘海生开了一辆黑色夏利轿车，我们到了王洼村拐弯处高速桥下进赵庄村的地方，我们看到一辆白色汽车停在那里，刘海生下车走过去交易，我下车在车边停着，三四分钟以后刘海生回来又回到朝阳寺。第三次是在朝阳寺庙会快结束的一天，具体时间我记不清楚了，刘海生开着他的夏利汽车拉着我去快到赵庄高速桥下的地方，刘海生下车去和一辆白色QQ车进行交易，我问他这次送多少钱的，他说是100元的，我下车在旁边等他交易完后刘海生把我送回北岳庄村。我给刘海生送毒品，就是为了免费吸食刘海生给的毒品。刘海生给我打电话让我把他院里的大烟苗拔了，6月9日下午4时左右，我就骑着摩托车去刘海生的院子，正在拔大烟苗的时候，警察来了，我就翻墙逃跑，后来被抓住了。
3、证人高某的证言，证明高某，又名高某某，其和刘海生和亢守长买过两次毒品，今年朝阳款赶会期间去亢守长家里找刘海生买的，当时刘海生也在，刘海生自己吸自己的，他也吸了一点。还有一次是直接联系亢守长买的毒品，是亢守长给他送的，花了100元钱，买了一包大约0.03克毒品。最后一次和亢守长买毒品被警察抓住了。
4、证人李某的证言：我经常跟着刘海生玩，刚开始的时候刘海生不在我面前吸食毒品及贩卖毒品，过了一段时间后我见刘海生吸毒，大多时候见他吸“黑面面”，也见过他吸“白面面”，也见过有人找他拿过毒品，其中有刘海生叫“大哥”的人和一个叫“三德”的人经常找他拿毒品，每次拿的数量不等，多的时候三四包，少的时候拿一两包，每次拿的时候刘海生用他的电子秤现称，称好后用报纸小块包好，有时候直接给现金，有时候就说先欠上。
5、证人韩文某的证言：我与刘海生是男女朋友关系，他平时吸食“料子”和冰毒，还卖毒品，我也和他一起吸过毒品。我见过刘海生卖过一次毒品，2016年6月14日下午6点左右，蔚县的一男一女开车拉着我和刘海生回广灵县取衣服，取上衣服后就往蔚县走，开车走了一会，刘海生就给了那男的一小包东西，好像是毒品。
6、证人曹彩某的证言证实，刘海生是从戒毒所出来的，一直吸食毒品。
7、证人胡以某的证言证实，其是刘海生的邻居，他看见一个老汉在刘海生的院子里用锄头种东西，但是种啥不清楚，他不认识这个大约50岁左右的老汉，听说是北岳庄村的，第二天公安局来人把那个老汉抓住了。
8、物证照片。证明刘海生和亢守长指认从其身上搜出的疑似毒品照片，亦证明刘海生指认亢守长院中移植罂粟苗和其院内种植罂粟的地方照。
9、指认笔录及照片，证明被告人刘海生现场指认贩卖毒品所用的电子秤，从其身上搜出的毒品、吸毒工具、亢守长院移植罂粟苗的地方和刘海生院种植罂粟的地方的事实。亦证明亢守长现场指认从其身上搜出的毒品。
10、辩认笔录，证明亢守长对刘海生和与其购买毒品的高某进行了辩认。
11、扣押物品、文件清单，证明侦查机关对二被告人吸毒工具、电子秤、疑似毒品、作案工具进行扣押。
12、送交毒品回执单，证明将疑似毒品送到大同市公安局禁毒支队的事实。
13、现场吸毒检测报告书，证明二被告人现场尿检呈阳性。
14、情况说明，证明被告人亢守长被抓获的事实。
15、抓获经过，证明被�人刘海生被抓获归案的时间、地点。
16、广灵县公安局刑警大队情况说明，证明2016年6月9日和2016年6月16日，该大队将亢守长携带的一包毒品疑似物和刘海生携带的两包毒品疑似物上交到大同市公安局禁毒大队鉴定并进行了毒品称重检验。
17、户籍证明，证明二被告人的自然人身份。
18、广灵县公安局刑警大队情况说明，证明广灵县民警找不到名为亢太某及绰号“红燕”、“军子”的三人。
19、广灵县公安局刑警大队情况说明，证明现场清查种植状态的疑似罂粟苗为523株，已拔除状态的疑似罂粟苗为498株，除保留检材各一份外，其余采用粉碎方法销毁。
20、鉴定意见。山西省大同市公安局毒品检验报告两份、中华人民共和国公安部物证检验报告一份及送交毒品回执单，证明从刘海生和亢守长身上查获的疑似毒品中检�出甲基苯丙胺和海洛因成份，从刘海生院中查获的疑似毒品原植物罂粟幼苗检出罂粟特异性DNA片段。
21、视听资料，证明二被告人指认毒品和吸毒、贩卖毒品工具以及现场拔除和清点罂粟幼苗的经过。
22、山西省广灵县人民法院刑事判决书两份、释放证明书两份，证明刘海生于2011年5月5日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑8个月，并处罚金1000元，于2011年9月7日刑满释放。亢守长于2007年8月31日因犯盗窃罪、破坏公用电话设施罪，被判处有期徒刑8年，并处罚金10000元，于2012年7月23日刑满释放。
原判综合分析上述证据认为，被告人刘海生、亢守长的供述、刘海生指认移植和种植现场笔录及照片、视听资料和证人胡以某的证言相互印证，证实刘海生、亢守长种植罂粟的时间、地点、经过、数量和亢守长自动铲除罂粟幼苗的事实。被告人刘海生、亢�长的供述、与证人高某、李某、韩文某的证言基本吻合，且与指认笔录及照片、物证、辩认笔录等证据相印证。证明被告人刘海生吸毒和多次贩卖毒品的事实，亦证实亢守长多次为刘海生送卖毒品的事实。
对于被告人刘海生辩称其只卖过一次毒品和亢守长辩称其没有为刘海生送卖毒品的辩解意见，因没有证据支持，与查明的事实不符，不予采纳。
对于被告人刘海生辩护人所提种植毒品原植物数量不能确定和刘海生贩卖毒品、携带冰毒及海洛因依据不足的辩护意见因无证据支持，与查明的事实不符，不予采纳。
对于刘海生辩护人所提毒品检验程序有瑕疵的辩护意见，现有证据证实，公安侦查机关及时将查获二被告人的毒品送到大同市公安局禁毒支队鉴定并进行了毒品称重检验，由大同市公安局出具毒品检验报告。将毒品原植物罂粟幼�送国家公安部进行物证鉴定，由国家公安部出具物证检验报告，以上鉴定机构均系有鉴定资质的国家机关。本院认为送检程序合法，鉴定意见真实有效，故对辩护人的意见不予采纳。
对于刘海生辩护人所提二被告人有自动铲除罂粟幼苗的行为，本院经审理查明，有二被告人的供述和广灵县公安局刑警大队的情况说明证实，被告人亢守长当时正在种植罂粟苗的院里干活，确实有498株已拔除，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。
原审法院认为，被告人刘海生本人或多次通过被告人亢守长向他人贩卖毒品，毒品数量大，情节严重，被告人亢守长多次为刘海生贩卖毒品，情节严重，二被告人的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康权，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。二被告人明知罂粟是毒品原�物而予以种植，且数量较大，其行为侵犯了国家对毒品原植物种植的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十一条之规定，构成非法种植毒品原植物罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实存在，罪名成立。鉴于二被告人在种植毒品原植物后，被告人刘海生让被告人亢守长实施了铲除罂粟幼苗的行为，可以从轻处罚。二被告人在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百五十一条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人刘海生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；总和刑期十一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人亢守长犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元；犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；总和刑期五年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。并处罚金人民币三千元；随案移交作案工具宗申110牌摩托车予以没收，上缴国库。物证吸毒工具一个、电子秤一个，存档备查。
刘海生上诉提出原判认定其犯有贩卖毒品罪证据不足。
亢守长上诉认为原判对其贩卖毒品的罪量刑过重。
出庭检察人员发表意见认为原判事实清楚，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证质证的证据予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘海生自己或通过上诉人（原审被告人）亢守长卖给他人毒品，有证人证言予以证实，且二原审被告人的供述相互印证，证据确实、充分。其行为已构成贩卖毒品罪，上诉所称原判认定其犯有贩卖毒品罪证据不足的理由不能成立，不予采信。上诉人（原审被告人）亢守长多次为刘海生贩卖毒品，行为也已构成贩卖毒品罪。原判根据其参与贩卖的次数、数量量刑适当，上诉称对其贩卖毒品罪量刑重的理由不能成立，不予采信。二上诉人（原审被告人）明知罂栗系毒品原植物予以种植，数量较大，其行为已构成非法种植毒品原植物罪，原判定罪准确。原判根据二原审被告人实施犯罪的次数、数量、行为、作用以及累犯等情节，量刑适当，出庭检察人员建议维持原判的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）�之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 智
审判员 魏守鸣
审判员 董雁翔
二〇一七年三月二十三日
书记员 樊晓飞