广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第326号
上诉人（一审原告）：富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组。
负责人：黄美福，该组组长。
委托代理人：韦松，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：义清凯，农民。
委托代理人：柳泽溪，广西汇豪律师事务所律师。
第三人：富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第四村民小组。
负责人：义清朋，该组组长。
第三人：富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第五村民小组。
负责人：义平科，该组组长。
第三人：富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第六村民小组。
负责人：莫元春，该组组长。
第三人：富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第七村民小组。
负责人：义雄意，该组组长。
上述四第三人共同委托代理人：杨俊珍，广西汇豪律师事务律师。
第三人：富川瑶族自治县麦岭镇秀林村民委员会。
法定代表人：何景英，该村民委员会主任。
上诉人富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组（以下简称“秀林四组”）因与被上诉人义清凯、第三人富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第四村民小组、富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第五村民小组、富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第六村民小组、富川瑶族自治县麦岭镇高桥村第七村民小组（以下简称“高桥四、五、六、七组）、富川瑶族自治县麦岭镇秀林村民委员会（以下简称“秀林村委”）排除妨害纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2014）富民一初字第588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成由代理审判员张依传担任审判长，代理审判员邓行奇、蒙晓华参加的合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人秀林四组的负责人黄美福及其委托代理人韦松，被上诉人义清凯及其委托代理人柳泽溪，第三人高桥四、五、六、七组的负责人义清朋、义平科、莫元春、义雄意及其共同委托代理人杨俊珍到庭参加诉讼。第三人秀林村委经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告秀林四组与第三人高桥四、五、六、七组系相邻村庄，双方自古以来因大坪楼牧场的权属问题产生争议。历经麦岭乡人民政府、富川瑶族自治县人民政府、富川瑶族自治县人民法院、梧州地区中级人民法院处理。1990年，经梧州地区中级人民法院作出（1990）民诉字第116号民事终审判决，确定：大坪楼（又名大坪上）牧场（面积约一千亩），其中包括鬼仔山（地名）、亮眼岗（地名）、婆塘岗（地名）、双尾塘（地名）、难水坪（地名）、林珠坪（地名）以及牧场内的茶子林归第三人高桥四、五、六、七组所有；按历史习惯允许邻村在该牧场放牧。2011年9月15日，第三人高桥四、五、六、七组与被告义清凯签定土地承包合同，第三人将大坪楼930亩土地承包给被告，双方约定：每年承包金为68000元，分五年一期交付。此后，被告义清凯对承包的上述土地陆续开发种植山楂树，到20l4年l2月23日止，除与原告村民所有的位于林珠坪的熟地相邻处还有约5、6亩土地未开发外，其余地方全部开发完毕，种上山楂树并已成林。2014年l0月21日，原告诉至该院。
另查明：原告主张被告义清凯与第三人高桥四、五、六、七组连带赔偿损失306000元，庭审中，原告对其主张未能举出具体的计算标准，该数额是原告方估算得出的数据。
一审法院经审理认为，第三人高桥四、五、六、七组将自己所有的大坪楼牧场的土地全部承包给被告义清凯进行农业综合开发，是对自己物权的处分，是合法行为。虽然原告依据梧州地区中级人民法院（1990）民诉字第116号民事判决书判决的规定，对该牧场有放牧的权利，但从判决内容来看，其判决主文表述为可以允许邻村在该牧场放牧，说明该牧场放牧权不是原告专属拥有，而是包括原告、第三人高桥四、五、六、七组以及其他相邻的村庄均拥有放牧权。该放牧权是依附于历史原因且第三人未开发该牧场的情况下形成的。判决中涉及到允许邻村放牧，邻村的放牧行为应以不干扰第三人行使山场土地所有权为前提。被告在开发过程中，从遵守法院生效判决和尊重现实角度作出了合理考虑，留下了5、6亩土地未开发，以便邻村放牧使用，使法院生效判决确定的两个权利得以正常行使是恰当的。因此，原告以自己的放牧权受到侵害而要求被告停止侵权的诉讼请求，理据不足，应予驳回。另外，原告提出要求被告和第三人高桥四、五、六、七组连带赔偿原告承包大坪楼570亩荒山荒地损失30.6万元的诉讼请求，因原告承包大坪楼570亩荒山荒地是原告与第三人高桥四、五、六、七组历史上对大坪楼牧场存在争议，在人民政府和法院对争议权属没有确定的情况下发生的一个现实管理使用行为，该行为随着历史的变化已经不复存在，并且被人民法院生效判决所否定，因此，原告以历史上曾存在有上述过程，而认为被告和第三人高桥四、五、六、七组对其构成侵权，并以此作为要求对方赔偿经济损失的依据，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。第三人秀林村委经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响该院根据现有证据及庭审查明的事实依法作出裁判。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组请求被告义清凯停止开发大坪上牧场930亩荒山荒地的行为，排除妨碍原告在大坪上牧场放牧的权利的诉讼请求；二、驳回原告富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组请求被告义清凯与第三人富川瑶族自治县麦岭镇第四、第五、第六、第七村民小组按《土地承包合同书》约定每年租金标准，连带赔偿原告承包大坪楼570亩荒山荒地损失30．6万元的诉讼请求。本案受理费5890元（原告富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组已预交），由原告负担。
上诉人富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定本案共同原告、共同被告的事实不清，遗漏当事人，应裁定撤销原判，发回重审。一审认定“被告提交的证据，证明的是被告开办公司履行的行政登记行为，与本案不具关联性，本院不予采信”。被上诉人提供的《税务登记证》及《农民专业合作社法人营业执照》，从表面看登记企业名称“广西富川盛丰山楂种植专业合作社”，与本案不具关联性；但从工商部门提供的《电脑咨询单》、《成员列表》看，登记的成员有义清凯、义清朋、蒋英林、蒋著、首得风、唐少雄、唐有敏、唐有旗、钟德贵、钟生维、义胜护等人。成立“合作社”的目的是向国家申请得到大坪楼牧场3000亩的补贴款项。一审法院应通知上诉人可申请追加其他成员为共同被告，或将被告变更为“广西富川盛丰山楂种植专业合作社”。涉案牧场的面积未经实际测量，约1000亩。一审法院对组织三方当事人现场勘查获取涉案牧场面积为3000亩的证据不予以认定，对上诉人的测绘申请不予准许，认为上诉人请求30.6万元的赔偿没有事实和法律依据错误，一审法院没有查清事实。
二、一审判决认定涉案牧场的所有权、使用权权能的事实不清。一审没有认定上诉人一审提交的证据2、3、5、6、7、8错误。上述证据仍保存于富川县人民法院（1989）富民字第50号案件的卷宗和县林业局的档案中，并未自然消失，也未被生效判决所否认，只是涉案牧场被规划为国有公共牧场后，当年证明上诉人或第三人单独的集体所有权、使用权的证据被富川县人民政府（1989）73号处理决定，（1989）富民字第50号判决书和梧州地区中级人民法院（1990）民诉字第116号判决书限制、中止、封存。人民政府的处理决定和人民法院一、二审的判决书是处理涉案牧场所有权和使用权的整体规范，自生效至今均未被撤销，不能只根据（1990）民诉字第116号判决书将所有权确定归第三人所有，而割裂或不根据（1989）73号处理决定明确的使用权规范，否定涉案牧场20多年来作为国有公共牧场的事实。三者规范综合明确了涉案牧场的所有权人即第三人只具有名义上的所有者的管理职能，实际不享有独自占有、使用、收益和处分的权能，即涉案牧场只体现国有公共牧场的全民利益，包括已争议双方的集体利益。
三、一审判决认定本案性质及民事权利义务的事实不清，适用法律错误。涉案牧场的所有权、使用权直到2011年被上诉人与第三人侵权开发前持续有效，其效力认定应适用1989年、1990年施行的《草原法》、《民法通则》、《经济合同法》。一审法院适用2007年颁布实施的《物权法》认定第三人1989年、1990年取得涉案牧场所有权的权能，认定被上诉人的侵权行为属于“合法行为”，从而驳回上诉人请求被上诉人停止开发涉案牧场的诉讼请求违反法律溯及力及《土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理；在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”的规定。
综上，请求第二审人民法院：一、依法撤销一审判决，发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人义清凯答辩称，一、一审判决确认的主体适格，没有遗漏当事人。1、从涉案土地承包合同的主体看，承包人是被上诉人，主体是被上诉人而不是合作社，因此被上诉人作为本案被告没有错误。2、从土地承包合同的履行过程看，被上诉人承包土地后，按照承包合同享受承包该土地进行种植的权利，履行交纳租金的义务，合同的权利人和义务人都是被上诉人，被上诉人的行为不代表其合作社，所以被上诉人是本案适格主体。二、合作社的成员不能作为被告，不符合法律的规定以及民诉法解释81条的规定。1、从实际情况看，合作社的成员不能作为被告。2、从起诉看，上诉人是基于涉案土地承包给了被上诉人开发而侵犯了其放牧权提起诉讼，根据合同的相对性，上诉人起诉合同的发包方和承包方是正确的，一审确认的主体正确，没有遗漏当事人。三、一审判决认定事实清楚，适用正确。1、一审依据法院之前的判决，特别是梧州地区中级人民法院（1990）民诉字第116号判决书认定涉案土地所有者是第三人。2、上诉人的权利是可以在涉案土地放牧，该权利依附于土地所有权这一项权利，其存在的前提是土地必须是牧场。现土地发包给被上诉人是第三人对该土地合法的处理，没有侵犯任何人的权利，是对自己土地所有权的处分，上诉人行使放牧权的时候应该在不侵犯所有人权利的情况下行使。3、一审判决适用法律正确，不管之前还是现在的法律，对土地所有权的解释均未改变，土地的所有权人对土地具有使用、占有、收益、处分的权利，一审驳回上诉人的诉讼请求是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有遗漏当事人，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人高桥四、五、六、七组辩称，1、被上诉人的答辩意见清楚、全面，本案没有遗漏当事人，不存在民诉法规定的应当发回重审的情形，上诉人的申请追加第三人参加诉讼不符合法律的规定。2、第三人对涉案牧场拥有无可争辩的完整的所有权和使用权，经由麦岭镇人民政府以及富川县人民政府确认，同时经过了富川县人民法院以及梧州地区人民法院判决予以确定。根据物权法第28条的规定，因人民法院、仲裁委的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力，第三人对涉案牧场的所有权的地位是任何人都不能撼动的。3、本案的上诉人对涉案牧场没有所有权以及由其衍生的其他权利，根据物权法的规定，上诉人主张排除妨害的大前提是上诉人必须拥有涉案牧场相应的物权，否则其提出排除妨害之诉便是不合法的。本案中，只有被上诉人以及第三人高桥村4-7小组才有权提出排除妨害、恢复原状等法律规定的物权保护方式和途径。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。
对一审法院查明的事实，上诉人认为：1、一审遗漏查明涉案土地的实际开发人；2、一审遗漏查明实际开发多少亩、测量多少亩以及向国家申请实际的补偿是多少。
被上诉人及第三人对一审查明的事实没有异议。
本院对当事人异议事实的分析及认定：本案被上诉人义清凯承包土地以后开发所承包的土地的事实是清楚的，实际开发多少、测量多少以及向国家申领多少与上诉人的诉求并无关联性，且上诉人亦未提交充足的证据予以证实，对上诉人的异议，本院不予采纳。综合全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人？二、上诉人的诉讼请求是否有法律依据？
一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。……”的规定，必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，即在民事权利、义务上具有共同的利害关系。本案中，从2011年9月15日被上诉人与第三人高桥村第四、五、六、七村民小组签订的合同来看，由被上诉人开发大坪楼牧场的事实是清楚的，上诉人所列人员不是必须参加诉讼的共同被告。据此，上诉人认为一审未追加义清朋、蒋英林等十人为诉讼当事人，审理程序违法的上诉理由，本院不予采纳。二、关于上诉人的诉讼请求是否有法律依据的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。
综上所述，上诉人富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组上诉无理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5890元，由上诉人富川瑶族自治县麦岭镇秀林村第四村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张依传
代理审判员 邓行奇
代理审判员 蒙晓华
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李经连