山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋市法刑终字第144号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹X，男，1988年2月2日生，汉族，晋城市城区人，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年8月21日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月25日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人姬XX，男，1987年1月12日生，汉族，山西省泽州县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年8月21日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月25日逮捕。羁押于晋城市看守所。2014年5月9日被晋城市城区人民法院取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人尹X、姬XX犯开设赌场罪一案，于2014年5月9日作出（2014）城刑初字第119号刑事判决。被告人尹X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年12月，被告人尹X开始在“诚信在线”赌博网站担任代理，由上家给其提供网络赌博所需的帐户和密码，每月根据其代理的赌博资金量给其发放报酬。被告人尹X获得赌博帐户和密码后再告诉赌客，接受赌客投注，组织赌客姬XX、李XX等人进行网络赌博，其中姬XX参赌资金约150万元、李XX参赌资金约1.2万元。被告人尹X通过代理“诚信在线”网络赌博，非法获利约6万元。
被告人姬XX从尹X处获取“诚信在线”网络赌博所需的帐户和密码后，又把赌博帐户和密码提供给赌客孔XX、王XX进行网络赌博，其中孔XX参赌资金约150万元、王XX参赌资金约1万元，被告人姬XX按参赌资金的千分之七至千分之八抽取洗码费，非法获利约10万元。
2013年8月21日，晋城市公安局城区分局侦查人员抓获被告人姬XX，并在姬XX配合下抓获被告人尹X。当日，从被告人尹X处查获现金支票94支计9400元，从被告人姬XX处查获现金支票134支计13400元和用非法获利购买的一条重127.78克的黄金项链。
2013年9月3日，被告人尹X亲属退缴其非法获利48000元，被告人姬XX亲属退缴其非法获利50000元。该款项与支票取现共计120800元与127.78克的黄金项链已移送原审法院。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1、被告人的供述
（1）被告人尹X的供述，供认其2012年9、10月份开始玩“诚信在线”的网络赌博，因其输了钱还不了，就经朋友介绍从2012年12月开始为“诚信在线”的网络赌博做代理；其电话联系上家，为参与网络赌博的玩家提供账号和密码，上家给其发工资，参赌资金及工资均通过银行账户支付，在各大银行都办理过，当玩家赢了钱，其就和上家要上钱付给玩家，如果玩家输了钱，其就向玩家要上钱交给上家；其给姬XX、李XX、小A、小B等约20个人提供过账号和密码，大多数人都不是真名；其提供给姬XX参赌帐户有150万元，李XX参赌资金有1.2万元；按千分之八左右抽取洗码费，姬XX抽取洗码费应在10万元左右。
（2）被告人姬XX的供述，供认其知道尹X代理“诚信在线”的网络赌博，可以给玩家提供赌博账号和密码；2012年冬天，其曾为孔XX电话联系尹X，一般就是孔XX打电话说想玩了，其给尹X打电话，尹X给赌博帐户和密码，其拿到孔XX现金后告知孔，随后其把钱交给尹X，如果孔赢了，其第二天将赢的钱给孔，其从中抽取洗码费，比例在千分之八左右，其共获利约10万元，除买了条127克的黄金项链外，都用于日常消费了；在侦查阶段承认孔XX参赌金额为90万元，当庭认可为150万元；其也给王XX联系过网络赌博，大概玩过几千元，其把洗码费给了王XX。
2、证人证言
（1）孔XX的证言，证实2013年年初，其学会了网络赌博，从4月至8月多次由姬XX给其提供“诚信在线”筹码及赌博账户、密码，共投入赌资在150万元以上，姬XX每次抽取千分之七至千分之八的洗码费，每次都是电话联系。
（2）杨XX的证言，证实尹X是其妹夫，其家里凑了48000元，来交尹X的非法获利。
（3）常XX（系被告人姬XX的母亲）的证言，证实其愿意交纳5万元钱，来弥补姬XX的非法获利。
（4）李XX的证言，证实从2013年的2、3月份通过尹X联系参与网络赌博4次，参赌金额12000元，每次都是电话联系，其把参赌金额告诉尹X，尹X给其提供赌博所需的账号和密码。
（5）王XX的证言，证实2012年其曾在姬XX处参与网络赌博，前后大概投入1万元，姬XX也给过其3、4百元洗码费。
3、相关书证
（1）被告人尹X、姬XX的户籍信息及照片，证实其二人的个人基本情况。
（2）晋城市公安局城区分局扣押、移送清单及照片，证实公安机关从被告人尹X及亲属处扣押现金、支票计61400元、从被告人姬XX及亲属处扣押现金、支票计59400元及127.78克黄金项链一条，均移送原审法院。
（3）被告人尹X发给李XX的手机短信，证实其所提供的赌博帐户及密码。
（4）被告人尹X农行银行卡交易明细。
（5）晋城市公安局城区分局刑事侦查大队出具的证明，证实被告人姬XX在抓获被告人尹X的过程中积极配合，有立功表现。
4、辨认笔录
（1）孔XX的辨认笔录，证实对给其提供赌博帐户及密码的被告人姬XX的辨认。
（2）李XX、姬XX的辨认笔录，证实二人对提供赌博帐户及密码的被告人尹X的辨认。
上述证据经当庭质证，被告人尹X、被告人姬XX及其辩护人均无异议，证据之间相互印证，能够证明查明事实，予以确认。
原审认为：被告人尹X、姬XX为赌博网站担任代理，组织他人进行网络赌博，接受投注，从中渔利，情节严重，其行为侵犯了社会主义的社会风尚，构成开设赌场罪。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人尹X、姬XX到案后如实供述其犯罪事实、当庭自愿认罪，且二人亲属积极退缴二人非法获利，对二被告人可酌情从轻处罚，被告人姬XX的辩护人的该辩护意见，予以采纳。公诉机关当庭出示的证据中，孔XX陈述其参赌资金在150万元以上，与被告人尹X提供给被告人姬XX赌博帐户约150万元的供述相印证，足以证实被告人姬XX代理的赌博帐户资金为150万元，因此被告人姬XX的辩护人认为应以其在侦查阶段供述接受赌资90万元认定其赌博数额的辩护意见，不予采纳。被告人姬XX在公安机关抓获被告人尹X时积极协助，有立功表现，可减轻处罚，其辩护人的该辩护意见，予以采纳。结合本案事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，对被告人姬XX可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尹X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金250000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人尹X刑期自2013年8月21日至2016年11月20日止。）二、被告人姬XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金150000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、查获二被告人的款项120800元及黄金项链一条予以没收。
尹X上诉理由：其积极退缴非法获利，如实供述其犯罪事实，请求对其从轻处罚。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人尹X、原审被告人姬XX为赌博网站担任代理并接受投注，从中渔利，情节严重，其行为扰乱了社会公共秩序，构成开设赌场罪。原判认定，上诉人尹X在赌博网站中担任代理，由上家给其提供网络赌博账户和密码，每月根据其代理的赌博资金量由上家给其发放报酬。其在代理中没有占成或按参赌资金的比例抽取洗码费，而是领取上家的工资，是服从或服务于上家，在共同犯罪中的作用应正确认定。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》九、毒品案件的共同犯罪问题纪要：对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。上诉人尹X在赌客需要网络赌博时向上家要上网络赌博所需的账户和密码，再将账户和密码提供给赌客，赌客赢钱时尹X和上家要上钱通过银行付给赌客，赌客输钱时尹X和赌客要上钱通过银行交给上家，上家每月根据尹X提供的赌博资金量给尹X发放工资，尹X与其上家共同担任代理接受投注，系共同犯罪，尹X在共同犯罪中服从、服务于其上家获取工资，起辅助作用，系从犯，应当予以从轻、减轻处罚。原审被告人姬XX在公安机关抓获上诉人尹X时积极协助，有立功表现，可减轻处罚。上诉人尹X、原审被告人姬XX到案后如实供述其犯罪事实、当庭自愿认罪，且二人亲属积极退缴二人非法获利，对二人可酌情从轻处罚。原审被告人姬XX在原审法院审理时已于2014年5月9日交纳罚金15万元。二审审理中，上诉人尹X主动缴纳罚金15万元，积极悔罪。结合本案事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，对上诉人尹X、原审被告人姬XX可适用缓刑。原判认定尹X、姬XX构成开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分。尹X上诉所提其积极退缴非法获利，如实供述其犯罪事实的理由正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第119号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人姬XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金150000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、查获二被告人的款项120800元及黄金项链一条予以没收。
二、撤销晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第119号刑事判决的第一项，即：一、被告人尹X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金250000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人尹X刑期自2013年8月21日至2016年11月20日止。）
三、上诉人（原审被告人）尹X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金150000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 翟春祥
二〇一四年七月十一日
书记员 郭红霞