江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0938号
上诉人（原审被告）李百富。
被上诉人（原审原告）龚明俊。
委托代理人胡军，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李百平。
被上诉人（原审被告）田香良。
被上诉人（原审被告）南通市戴庄建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市城北街道镇南村8组。
法定代表人张德明，董事长。
委托代理人张业青，如皋市柴湾法律服务所法律工作者。
上诉人李百富因与被上诉人龚明俊、李百平、田香良、南通市戴庄建筑安装工程有限公司（以下简称戴庄建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋开民初字第0659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月左右，戴庄建筑公司与田香良约定，由戴庄建筑公司将其承接的位于如皋市原柴湾镇李庄安置小区的112号楼的建筑工程转包给田香良。田香良于2011年10月初将该幢楼的木工工程分包给李百富。
2012年2月29日，龚明俊经李百平召集至112号楼从事木工工作，双方商定的日工资最低150元，工作内容由李百平负责安排。2012年3月1日下午，龚明俊在锯木头的过程中不慎将左手手指锯伤。事故发生后，龚明俊被李百平送至如皋市博爱医院住院治疗，于2012年3月11日出院，出院诊断为左拇、示指近节指骨开放性骨折；左拇长伸肌腱断裂；左示指固有神经断裂；左示指部分皮肤缺损，在此住院期间花费医疗费6458元，该款由李百平垫付。
2012年3月14日，龚明俊与李百平签订调解协议一份，内容为：“甲方：李百平乙方：龚明俊乙方2012年2月29日到甲方戴庄建筑工程队承包的柴湾镇李庄安居小区112号楼做木工。2012年3月1日下午乙方在木工操作过程中不幸受伤，伤后即去博爱医院救治。现双方自愿达成协议如下：1、医院的治疗费用由甲方支付；2、甲方自愿给乙方人民币壹仟元让其回家养伤；今后就此受伤事件再无其它争议。做工：工资1天150元1天半225元立协议人龚明俊李百平1012年3月14日”。协议签订后，李百平另给付龚明俊1000元养伤的费用以及工资款225元。
2012年10月17日，南通市如东县人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见：被鉴定人龚明俊因工作时受伤致左拇指、示指近节指骨开放性骨折；左拇指伸肌腱断裂；左食指固有神经断裂；左示指部分皮肤缺损，治疗后遗有左手拇指、食指、中指功能障碍，构成人身损害九级伤残；误工期限以五个月为宜，住院期间及出院后护理人员一人，护理期限三个月为宜，营养支持一个月为宜。龚明俊为此花费检查费104.7元与鉴定费1560元。
2012年12月，龚明俊以2012年3月14日其与李百平签订的调解协议显失公平为由诉至法院，请求依法撤销该调解协议中第一条以及“今后就此受伤事件再无其他争议”的约定。原审法院支持龚明俊的诉讼请求，而李百平不服上诉，本院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
2013年7月15日，龚明俊在贵州省遵义金诚中西医结合医院住院治疗，住院8天，于2013年7月17日行左手食指截肢术，于2013年7月23日出院。
另查明，龚光友（1940年9月11日生）与陈仕英（1934年8月1日）分别系龚明俊的父母，二人共生育六个子女。龚明俊婚后与其妻子生育两子：龚远涛（1995年1月8日生）、龚远滔（1998年5月5日生）。
2013年9月，龚明俊曾诉至原审法院要求李百平承担赔偿责任。李百平则申请白元红、白家仁、彭德勇等人到庭作证，白元红陈述：“是建筑公司的田学良（田香良）叫我们去干活的，我们觉得做点工不合算要求做包工，然后我们包着做，钱大家一起分，我是为田学良干活的，李百平和我们一样只是干活的，我们十几个人的工资是由田学良发放；李百平垫付的医疗费被田学良在工人的工钱里扣了”，“包工的价格太低了，做的点工，我们六七个人和田学良谈的是150元一天，龚明俊的工资也是田学良开的，我叫了我家乡的人，李百平也叫了认识的人；田学良叫我在工地上记考勤。”白家仁陈述：“老板是田学良，工地上白元红负责，我们做的是包工，工程是白元红一个人找田学良谈的”。而田香良则提供了领款单一张，证明其在2012年先后给付李百富工程款14万元，其中2012年1月15日由李百平代为领取3万元。
李百平提供的《情况反映》中白元红明确陈述：田香良又将工程转包给李百富，李百富转包给我，我召集工人共同工作，李百富不参加劳动、也不参加分配。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、××赔偿金、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。
关于李百平提供白元红的《情况反映》的认定问题。案外人白元红在（2013）皋开民初字第1459号案件的第一次庭审中曾经由李百平申请到庭作证，庭审中白元红对于李百富只字未提，而认定田学良（田香良）系其雇主；其关于工资计算方式的陈述前后反复；第三次庭审中田香良不仅到庭应诉并提供了李百富的领款单。在本案李百平提供的《情况反映》中白元红的陈述为：田香良将工程转包给李百富，李百富转包给我，李百富不参加劳动、也不参加分配。纵观白元红的前后陈述，内容前后颠倒反复，白元红在（2013）皋开民初字第1459号案件中绝口不提李百富，而将责任推给田香良，在田香良提供李百富的领款单后，又在本案中强调李百富不参加劳动、也不参加分配，明显为李百富卸责，故法院对于白元红的陈述或者“自认”均不予采信。
关于龚明俊与李百平、李百富之间的法律关系问题。龚明俊由李百平召集至事发工地从事木工工作后的第二天即发生事故，其对工地上人员关系并不了解。李百富与田香良在事故时尚有大量工程款未结算，李百平与李百富系兄弟关系，其既未将事故情况向田香良、戴庄建筑公司报告，也未及时向龚明俊披露李百富、田香良在工程中的身份，而是自己出面与龚明俊签订调解协议，导致龚明俊一直未能掌握施工人的真实情况，也未能及时获得应有赔偿。故法院认为李百平也存在意图为李百富卸责的情形。但具体到事故发生时，李百平与其他工人一起参加劳动，其出面召集工人、指派工作任务等均系为他人所为，田香良也陈述李百平系工地上带班角色，且从现有证据看李百平、李百富之间并无合伙关系或者共同承包工程的法律关系，其向田香良领取工程款也是代李百富所为，故李百平在本案中不宜认定为雇主。李百平召集龚明俊到工地做工所引发的雇佣法律关系的实际承担者应为李百富，亦即龚明俊系提供劳务者的一方，李百富系接受劳务的一方。
龚明俊从事木工工作，在从事电锯作业时应具有较高的注意义务，其在施工过程中不注意自身安全，未尽到应有的注意义务，是事故发生的直接原因，故对于损害的发生存在一定的过错。李百富未能给龚明俊施工提供必要的安全保障，也未对龚明俊的施工作业进行必要的监督，存在重大过错，应承担赔偿责任。根据双方的过错程度，本院确认对龚明俊的合理损失，由李百富承担90％的赔偿责任，其余损失由龚明俊自负。
施工者应当具备相应资质和安全生产条件。戴庄建筑公司将建筑工程发包给没有相应安全生产条件和施工资质的田香良，存在过错。田香良又将其中的木工工程分包给没有施工资质的李百富，也存在过错。根据共同侵权行为理论，戴庄建筑公司、田香良对龚明俊的损失与李百富承担连带赔偿责任。李百平在本案中不承担民事赔偿责任，其在事故发生后所支出的医疗费应视为垫付，由李百富、戴庄建筑公司、田香良予以返还。
关于龚明俊主张的各项损失，结合当事人质证意见和本案现有证据，法院认定如下：1、医疗费。龚明俊第一次住院花费6458元有相关病历佐证，予以确认。2、营养费。龚明俊主张300元（30天×10元／天），系实际伤情所需，应予支持。3、住院伙食补助费。龚明俊主张270元，法院按照18元／天的标准支持10天，为180元。4、护理费。龚明俊主张伤后一人护理90天，按照护理费60元／天的标准计为5400元。考虑到龚明俊的实际伤情鉴定结论，法院认为其所主张的护理期间、护理人数以及护理标准，并无不当，应予支持。5、误工费。龚明俊主张22500元（150天×150元／天），根据其伤情并结合司法鉴定报告，法院支持其误工期间150天。龚明俊主张误工工资标准为150元／天，但未能举证证明其最近三年的平均收入状况，法院参照江苏省2012年土木工程建筑业标准年工资44591元／年的标准计算，故龚明俊的误工费应计为18325元（44591元／年×150天÷365天）。6、××赔偿金。南通市如东县人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见予以采纳。龚明俊构成九级伤残，其主张按照江苏省2013年度农村居民人均纯收入13598元的标准计算××赔偿金为54392元（13598元／年×20年×20%），于法有据，应予支持。7、被扶养人生活费。龚明俊主张其父亲龚光友的被扶养人生活费为1601.16元（9607元／年×5年÷6扶养义务人×××系数20%），并无不当，法院照准；其子龚远涛、龚远滔的被抚养人生活费应计为4803.5元（9607元／年×（1年＋4年）÷2扶养义务人×××系数20%］）。该项目赔偿合计为6404.66元，计入××赔偿金项目。8、精神损害抚慰金。龚明俊主张精神损害抚慰金10000元。结合事故中各自的过错程度和本案实际，酌情支持8500元。9、交通费。龚明俊主张交通费1200元，法院根据其治疗所需酌定支持800元。10、鉴定费。龚明俊因伤残鉴定支出检查费104.7元与鉴定费1560元，合计1664.7元，有票据为证，应予以支持。11、龚明俊二次手术住院8天，其主张二次手术期间的营养费80元、住院伙食补助费144元、护理费480元，计704元，于法有据，法院予以支持。因龚明俊已获赔××赔偿金，故其主张二次手术期间的误工费，不予支持。
综上，龚明俊除鉴定费以外的损失核定为：医疗费6458元、营养费300元、住院伙食补助费180元、护理费5400元、误工费18325元、××赔偿金60796.66元（含被扶养人生活费）、交通费800元以及二次手术期间的误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费704元，合计92963.66元，由李百富按90%责任比例赔偿83667.29元，连同精神损害抚慰金8500元，李百富共应赔偿92167.29元，减去李百平已经垫付的7458元，尚应赔偿84709.29元，由田香良、戴庄建筑公司承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二项、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，原审判决：一、李百富赔偿龚明俊医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计92167.29元，扣除李百平已垫付的7458元，尚应赔偿84709.29元，于判决生效后十日内履行。二、李百富返还李百平垫付款7458元，于判决生效后十日内履行。三、田香良、戴庄建筑公司对李百富的上述第一、二项给付义务承担连带责任。四、驳回龚明俊其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费940元，鉴定费1664.7元，合计2604.7元，由龚明俊负担260元，由李百富、田香良、戴庄建筑公司负担2344.7元（李百富、田香良、戴庄建筑公司应负担部分在履行判决义务时一并给付龚明俊）。
宣判后，李百富不服，向本院提起上诉称，根据《劳动合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，本案戴庄建筑公司将部分建设工程发包给无用工主体资格和施工资质的自然人田香良、李百富，招用的劳动者龚明俊在施工中发生事故伤害，工伤责任主体应为戴庄建筑公司，龚明俊应向当地劳动争议仲裁委员会提出或申请工伤认定。田香良系第二分包人，存在重大过错，应与李百富共同承担相应的赔偿责任。龚明俊自身未尽合理谨慎注意义务，对损失应承担相应责任，其不具有木工、电工资质，而擅自动用电动工具造成自身受伤，根据过错原则，其应承担40%以上的责任，原审仅判决其承担10%的责任，明显不公。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人龚明俊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李百富的上诉理由不成立，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人戴庄建筑公司辩称，原审判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人李百平、田香良未应诉答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，田香良与李百富均为没有相应资质或者安全生产条件的承包人，李百富之兄李百平长期受雇于李百富。戴庄建筑公司承接案涉工程后转包给田香良，田香良又将其中的木工工程分包给李百富，龚明俊由李百平召集到工地做工，龚明俊受伤后，也由李百平出面处理事宜。因此，李百富与龚明俊之间形成雇佣关系。李百富不具有相应资质，且未能给龚明俊提供必要的安全生产条件，疏于安全教育及安全管理监督，其作为雇主对雇员龚明俊的受伤应当承担赔偿责任。龚明俊明知电锯作业存在危险未能施以高度注意义务，对损害发生具有一定过错，亦应承担相应责任。据此，原审根据双方过错程度，确定龚明俊承担10%的责任，李百富承担90%的责任，发包人戴庄建筑公司、田香良对李百富的责任承担连带责任，并无明显不当，本院予以维持。综上，李百富的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人李百富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 杜太光
代理审判员 卢 丽
二〇一五年六月三十日
书 记 员 张慧娴