安徽省潜山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潜刑初字第00019号
公诉机关安徽省潜山县人民检察院。
被告人徐周林，男，1954年3月14日出生于安徽省潜山县，身份证号码3428241954********，汉族，小学二年级文化，农民，户籍地安徽省潜山县余井镇田乐村马庄组**号，居住地安徽省潜山县梅城镇北河街***号。2009年9月7日因犯非法行医罪被安徽省安庆市中级人民法院判处管制一年六个月，并处罚金人民币10000元；2012年11月8日因犯非法行医罪被安徽省安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。2013年10月14日因涉嫌非法行医罪由潜山县公安局决定取保候审。
安徽省潜山县人民检察院以潜检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人徐周林犯非法行医罪，于2014年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月7日公开开庭审理了本案。安徽省潜山县人民检察院指派检察员谢汉杰、代理检察员王晶出庭支持公诉，被告人徐周林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：自2011年始，被告人徐周林在潜山县梅城镇农贸市场北河街311号房屋内，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开设“徐周林风湿专科”门诊，从事中医诊疗活动。徐周林无任何有效医学学历，未取得执业医师资格，未取得乡村医生执业证书，在2013年2月份至2013年10月份期间，先后为周某云、雷某华、杨某、张某、胡某成、操某兰、苏某才等16名患有类风湿病、腰椎间盘突出病的患者进行了治疗，分别收取了从1500元至26000元不等的医疗费，共收取了5万余元的医疗费。其诊疗过程是：通过在互联网上开设网站，将诊所相关图片和联系方式粘贴到上面；印发印有本人姓名、诊所相关信息和联系方式的名片在全市各地张贴的方法对诊所进行宣传，招揽患者。患者来到诊所后，徐周林以承诺包治好、无效退款，已经治好多少人等方法对前来求医的患者进行游说。患者信服向他交钱后，徐周林将患者带到诊所后的房间，对患者进行检查，标示出穴位或者痛点，由其妻叶淑萍在标出的点上打针进行皮下麻醉，再在点上放上麝香片烧化使皮肤破皮，然后贴上其自制的膏药。最后给患者一定量的膏药回家自行换帖，直到烧破皮的皮肤伤口愈合后。如一次没有治好，患者可多次前来再治。每治疗一个患者，徐周林都要求患者在他的一个登记本上写上姓名、住址及联系号码。
公诉机关提供的证据有：物证：膏药等，书证：潜山县卫生局案件移送书、扣押物品清单、刑事判决书、户籍证明等，证人叶淑萍的证言，被害人操某兰、储某花、周某云、杨某等人的陈述，被告人徐周林的供述和辩解，检查笔录及照片等证据。
公诉机关认为，被告人徐周林未取得医生执业资格，也未取得医疗机构执业许可证，因犯非法行医罪被刑事处罚两次以后，仍然私自开设诊所，从事诊疗活动，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法行医罪追究其刑事责任。
被告人徐周林辨称：我开的是民间诊所，膏药有国家承认的专利，别人治不好的病，我能治好，对患者有益，还会进行下去。
经审理查明：被告人徐周林在未取得《执业医师资格证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，自2004年以来，先后在安庆市区、潜山县境内开设诊所非法从事医疗活动。因在安庆市区非法从事医疗活动，于2009年9月7日被安徽省安庆市中级人民法院以非法行医罪判处管制一年六个月，并处罚金10000元。在管制刑罚执行期间，被告人徐周林仍继续在安庆市区非法从事医疗活动，于2012年11月8日被安徽省安庆市宜秀区人民法院以非法行医罪判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元（刑期自2012年11月8日起至2013年9月7日止）。2012年11月19日安徽省安庆市宜秀区人民法院以罪犯徐周林确有严重疾病需要保外就医，决定将罪犯徐周林暂予监外执行。
潜山县卫生局接群众举报，2013年9月25日在潜山县梅城镇北河街311号徐周林诊所现场监督检查中，发现徐周林仍在从事非法医疗活动。于2013年9月30日将案件移送潜山县公安局处理。2013年10月9日潜山县公安局立案侦查，并于2013年10月14日对徐周林诊所依法进行了搜查，当场扣押膏药38张、火柴2盒、福牌红蜡烛1只、王冠牌一次性注射器9只、光辉牌盐酸利多卡因注射液17只、白色麝香片21克（60余片）、医用棉签半袋。扣押的诊疗工具和药品已随案移送。
被告人徐周林通过在互联网上开设网站，将诊所相关图片和联系方式粘贴到上面；将印有其姓名、诊所相关信息和联系方式的广告在安庆市、池州市境内张贴的方法对诊所进行宣传；印制名片，随机散发，招揽患者。每治疗一名患者，徐周林都要求患者在他的一个登记本上登记，该登记本共登记350名患者姓名、住址及联系号码，潜山县卫生局在现场监督检查中依法对该登记本进行登记保存，并随案移送。现已查实2013年2月至2013年10月期间，被告人徐周林在其诊所对患者操某兰（女，41岁，潜山县梅城镇人）、张某（女，35岁，潜山县梅城镇人）、周某云（女，48岁，潜山县王河镇人）、杨某（男，46岁，宿松县华阳河农场人）、雷某华（男，61岁，池州市贵池区殷汇镇人）、苏某才（男，49岁，池州市东至县官港镇人）、胡某成（男，72岁，潜山县源潭镇人）等七人进行非法诊治，分别收取操某兰2000元，张某6000元，周某云40**元，杨某3000元，雷某华26000元，苏某才3000元，胡某成1500元，共计45500元，其中收取的操某兰2000元被操某兰要回。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
一、物证膏药38张、火柴2盒、福牌红蜡烛1只、王冠牌一次性注射器9只、光辉牌盐酸利多卡因注射液17只、白色麝香片21克（60余片）、医用棉签半袋、大号膏药1片、小号膏药3片等，证实被告人徐周林非法行医的诊疗工具和药品。
二、书证
1、潜山县卫生局案件受理登记表，证实经群众举报，潜山县卫生局于2013年9月25日对徐周林非法行医立案受理。
2、潜山县卫生局询问胡朝成笔录，证实潜山县卫生局于2013年9月25日调查患者胡朝成在徐周林诊所治疗情况。
3、潜山县卫生局证据先行登记保存决定书，证实2013年9月25日潜山县卫生局对徐周林“看病登记本”进行登记保存。
4、潜山县卫生局证明二份，证实徐周林无任何有效医学学历、未取得乡村医生执业证书、执业医师资格、医疗机构执业许可证，暂予监外执行期间在潜山县梅城镇北河街311号开设诊所，从事非法诊疗活动。
5、潜山县卫生局案件调查终结报告，证实潜山县卫生局于2013年9月25日决定将徐周林涉嫌非法行医移送公安机关处理的审批情况。
6、潜山县卫生局案件移送书，证实潜山县卫生局在调查终结后，于2013年9月30日将徐周林涉嫌非法行医案移送潜山县公安局处理。
7、接受刑事案件登记表、立案决定书、搜查证、传讯通知书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、归案经过、取保候审决定书，证实2013年9月30日潜山县公安局接到潜山县卫生局案件移送书后，于同年10月9日决定对徐周林非法行医案立案侦查，同年10月14日决定对徐周林诊所进行搜查，并传讯徐周林到该局治安大队接受讯问，当日对徐周林采取取保候审强制措施。公安机关系依法侦查，办案程序合法。
8、扣押物品清单，证实2013年10月14日潜山县公安局扣押徐周林膏药38张、火柴2盒、福牌红蜡烛1只、王冠牌一次性注射器9只、光辉牌盐酸利多卡因注射液17只、白色麝香片21克（60余片）、医用棉签半袋。
9、调取证据通知书、调取证据清单、收费收据，证实潜山县公安局依法调取在徐周林诊所治疗的患者张芳大号膏药1片、小号膏药3片、徐周林收取张某3000元收据1张。
10、患者登记本，该登记本记录了徐周林治疗的患者姓名、地址、联系方式，共计350人，其中含操某兰、张某、周某云、杨某、雷某华、苏某才、胡某成。
11、随案移送物品、文件清单，证实潜山县卫生局登记保存的患者登记本、潜山县公安局从徐周林处扣押的诊疗工具、药品，以及从被害人张某处调取的膏药，均已随案移送。
12、徐周林在互联网上开设网站截图、徐周林“风湿专科名医”名片，截图和名片上有徐周林诊所照片、地址、联系方式、联系人、治疗范围、配方专利号及疗效包治的承诺，证实徐周林非法行医夸大宣传情况。
13、询问通知书，证实潜山县公安局依法通知被害人操某兰、张某、周某云、杨某、雷某华、苏某才以及徐周林妻子叶淑萍接受询问。
14、徐周林户籍证明、患者周某云、张某、胡某成、操某兰、杨某、苏某才、雷某华户籍信息，证实被告人及被害人出生日期、住址等基本信息。
15、安徽省安庆市宜秀区人民法院（2009）宜秀刑初字第49号刑事判决书、安徽省安庆市中级人民法院（2009）宜刑终字第140号刑事判决书、安徽省安庆市宜秀区人民法院（2012）宜秀刑初字第00096号刑事判决书、（2012）宜秀刑执字第00002号暂予监外执行决定书，证实2009年7月3日徐周林因犯非法行医罪被安徽省安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，徐周林上诉后，被安徽省安庆市中级人民法院改判管制一年六个月，并处罚金10000元；2012年11月8日徐周林因犯非法行医罪被安徽省安庆市宜秀区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。（刑期自2012年11月8日起至2013年9月7日止）。2012年11月19日安徽省安庆市宜秀区人民法院以罪犯徐周林确有严重疾病需要保外就医，决定将罪犯徐周林暂予监外执行。
三、证人叶淑萍（徐周林妻子）证言，证实2002年以来，她都在诊所从事辅助治疗工作，2013年到徐周林诊所看病的人有十几个人。徐周林给病人看病时，要在病人身上标记相应的穴位，她在穴位上用麻痹针给病人注射，然后在穴位上敷上麝香片，并用火烧化，贴上膏药。
四、被害人陈述
1、操某兰的陈述，证实2013年4、5月份，徐周林到她家，说能治风湿类疾病，给了一张名片。7月份她到农贸市场徐周林诊所治疗腰锥盘突出，徐周林说包治好，交了2000元钱，在她痛的地方贴了膏药，没效果，她就把钱要了回来。
2、张某的陈述，证实她有风湿类关节炎，2013年6月24号，她路过农贸市场看到徐周林诊所。退后第三天，她到该诊所，徐周林说包治好，交了6000元钱，徐周林老婆在她关节处贴了膏药，没有效果。
3、周某云的陈述，证实她有腰间椎盘突出，听家旁边人说徐周林能治这类病。2013年2月25日她到农贸市场徐周林诊所，徐周林说能治，交了4000元钱，然后在她左腿上麻痹贴膏药。现在比治疗前要好一点，但没治好。
4、杨某的陈述，证实他患有腰肌劳损，宿松县华阳河农场四场附近一个水塔上贴着徐周林诊所广告。2013年4月12日他到潜山县农贸市场徐周林诊所，徐周林说能治好，交了3000元钱。徐周林用笔在他背上标穴位，徐周林老婆在穴位上打麻痹、贴膏药。感觉无效果，受骗了。
5、雷某华的陈述，证实他患有类风湿，在殷汇镇公路附近的墙上贴有徐周林诊所的广告。2013年3月2日到潜山县梅城镇农贸市场徐周林诊所，徐周林说能治好。用笔在他背上标穴位，徐周林老婆在穴位上打麻痹、贴膏药。到2013年10月8日共到徐周林诊所来了七次，共交了2.6万元钱。比以前要好些，但没治好。
6、苏某才的陈述，证实他患有风湿关节炎，从外地坐车回家在路边墙上看到徐周林诊所广告。2013年农历7月14日到徐周林诊所，徐周林说能治好，交了3000元钱。徐周林用笔在他背上标穴位，徐周林老婆在穴位上打麻痹、贴膏药。现在关节还是痛。
7、胡某成的陈述，证实他患有骨质增生，接到散发的小广告，于2013年5月底到徐周林诊所，徐周林说能治好，交了1500元钱。就是在膝盖处火烧贴膏药，无效果。
五、被告人徐周林的供述与辩解，证实他没有医疗机构执业许可证和执业医师资格证书，在梅城镇北河街311号（农贸市场）开诊所已有二年多。印制了诊所广告，在安庆、贵池、东至境内张贴；印制了自己名片，找熟人散发；还找人在网站上开了广告。治疗用的膏药是自己研制的，获得了国家专利。他为病人标记好穴位后，由他老婆叶淑萍在穴位上打麻痹、贴膏药。来诊所诊治的人都记在一个笔记本上，被卫生局作证据保存了。治疗收费的高低是根据病人病症的轻重程度决定的。2013年看了16位患者，都记在本子上。收了病人操某兰2000元，张某6000元，周某云40**元，杨某3000元，雷某华26000元，苏某才3000元，胡某成1500元。病人操某兰讲没治好，2000元钱退给她了。
六、搜查笔录，证实2013年10月14日潜山县公安局侦查人员陆峰、张宣东、储文华持搜查证对潜山县梅城镇北河街311号（农贸市场）徐周林诊所进行了搜查，查扣了膏药、注射液、注射针等诊疗药品和工具，并现场制作了扣押物品、文件清单。
七、视听资料照片16张，证实2013年10月14日潜山县公安局侦查人员陆峰、汪青青对徐周林诊所现场、诊疗工具、药品进行了拍照；2013年10月23日、30日潜山县公安局侦查人员储文华对被害人杨某、雷某华治疗部位留下的疤痕进行了拍照。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国执业医师法》规定，国家实行医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《医疗机构管理条例》规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。被告人徐周林违反国家医疗卫生管理法律、法规，未取得《执业医师资格证书》和《医疗机构执业许可证》，擅自开设诊所并从事医疗活动，在受过两次刑事刑事处罚后，仍继续非法从事诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人徐周林在刑罚暂予监外执行期间非法行医，对其犯罪行为缺乏法律认识，拒不认罪，从重处罚。其非法行医使用的自制膏药无论是否有国家发明专利，均不能擅自开设诊所，从事诊疗活动，故对被告人辩称其有发明专利，对患者有益的辩解意见不予采纳。被告人徐周林非法诊疗取得的收入，属于违法所得，依法应当责令徐周林退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院﹤关于审理非法行医刑事案件具体应用法律问题的解释﹥》第一条第（一）、（二）项、第二条第（四）、（五）项的规定，判决如下：
一、被告人徐周林犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金定于判决生效后三日内缴纳。）
二、随案移送的被告人徐周林诊疗工具、药品，予以没收。
三、责令被告人徐周林退赔被害人损失（张某6000元，周某云40**元，杨某3000元，雷某华26000元，苏某才3000元，胡某成1500元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩承友
代理 审 判员 李 润
人民 陪 审员 黄晓安
二〇一四年四月二十八日
书记员（代） 朱玲华
附本案适用的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法：
第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释：
第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。