山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋源刑自诉字第2号
自诉人陈某甲，男，汉族，1982年11月21日出生。
自诉人吕某某，男，汉族，1982年10月13日出生。
以上二自诉人之委托代理人张秀清、牛晓梅，山西华晋律师事务所律师。
被告人冯某甲，男，汉族，1979年9月12日出生。2014年11月17日被我院取保候审。
辩护人汪波，北京市盈科律师事务所律师。
自诉人陈某甲、吕某某以被告人冯某甲犯侵占罪，于2014年11月13日向我院提起自诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日召开庭前会议，对证据进行了交换，并对证人出庭名单进行了确认，明确了庭审争议的焦点，于2014年12月9日公开开庭进行了审理。自诉人陈某甲、吕某某及其委托代理人张秀清、牛晓梅，被告人冯某甲及其辩护人汪波，证人冯某丁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
自诉人诉称，2014年2月21日，自诉人陈某甲、吕某某与被告人冯某甲成立了以被告人冯某甲为经营者的太原市晋源区新广恒石材经销部（以下简称“新广恒”）。2014年4月17日，二自诉人与被告人冯某甲共同签订了“太原市晋源区广恒石业经营部股东合作协议书”，自诉人陈某甲出资100万元，自诉人吕某某出资60万元，被告人冯某甲以其所有的丰田锐志轿车作价17万元并出资人民币23万元入股。“新广恒”的经营范围为石材加工、销售，被告人冯某甲主管石材的销售业务。被告人冯某甲在主管石材销售过程中，未经二自诉人同意，私自将“新广恒”的应收款7.5万元据为己有，包括2014年7月16日被告人冯某甲向太原市晋源区阳光宏宇石材经销部收取的3万元，2014年8月13日向太原市余头石材经销部收取的3万元，2014年6月18日向太原市晋源区华丰石材经销部收取的1.5万元。二自诉人得知此事后，向被告人追索上述款项，但被告人冯某甲拒不归还。同时，被告人冯某甲将新广恒的丰田锐志轿车占为己有，虽承诺于2014年9月25日前归还，但并未归还。
自诉人的委托代理人发表如下代理意见：一、被告人冯某甲共侵占合伙组织现金8.6万元，即除以上三笔货款之外，当庭另追加两笔货款或加工费：2014年4月30日被告人冯某甲从太原市晋源区石全石美石材经销部拿走的货款6000元；2014年8月6日被告人冯某甲从太原市晋源区天锋石材经销部拿走的加工费5000元。二、被告人冯某甲侵占了出资到“新广恒”的丰田锐志轿车一辆，并已经完成了过户，存在以合伙财产折抵个人债务的故意。三、被告人冯某甲供述称将拿走新广恒的6万元货款及自己的1.5万元还至北京建邦伟业石材经销部涉嫌伪证，对该证据应该予以排除。北京建邦公司未出庭作证，不能作为定案的依据。被告人在庭审中供述是其亲自于2014年10月12日到北京建邦还款7.5万元，且2014年10月8、9日即到北京，在北京呆了5、6天，但根据自诉人的证据证明，2014年10月8日到10月14日，被告人根本不在北京，这段时间被告人正携带妻儿在海南和广东旅游，被告人亲自上传了海南、广东与妻儿游玩的照片。被告人冯某甲及其配偶构成妨害作证罪，北京建邦伟业石材公司的董事长涉嫌伪证罪。四、被告人冯某甲对其侵占了太原市晋源区华丰石材经销部应支付给新广恒的货款1.5万元进行否认的行为涉嫌伪证。
同时申请我院调取：一、1、丰田锐志轿车从太原车管所提档的车主本人签名手续或授权他人提档委托手续；2、丰田锐志轿车过户的全部档案材料以及车主本人同意过户的签名手续或授权他人过户的委托手续；3、被告人冯某甲侵占太原新广恒石业经销部的相关客户货款的事实材料。理由为上述问题的落实是本案罪与非罪的重要依据。二、1、请求我院到太原市车管所调取被告人冯某甲转让车辆的档案材料；2、调取2014年10月8日至10月12日被告人冯某甲从广东到北京所乘交通工具、车牌号及车辆所有人的姓名；3、调取被告人冯某甲2014年9月至2014年10月份的电话记录。理由为上述证据是本案认定被告人冯某甲是否构成侵占罪的关键证据，自诉人举证不能。三、1、申请调查核实太原市晋源区华丰石材经销部负责人黄某某出具证人证言的真实性；2、申请调查核实北京建邦伟业石材经销部总经理陈某乙是否在2014年10月12日收到被告人冯某甲支付的货款；3、申请法院调查核实太原市晋源区天锋石材经销部负责人陈某丙出具证人证言的真实性；4、申请法院调查核实太原市晋源区石全石美石材经销部负责人柔某某出具的证人证言的真实性。理由为上述证言是本案认定被告人是否构成侵占罪的关键证据，自诉人举证不能。
综上，二自诉人认为，被告人冯某甲未经二自诉人的同意，私自将新广恒的资产及其他单位支付给新广恒的应收款共计22.5万元占为己有，拒不归还，被告人冯某甲的行为构成侵占罪。
二自诉人及其委托代理人为支持其指控的事实及调证申请，向法庭提交如下证据：
证据1、北京建邦伟业石材经销部出具的收款凭证、建邦石材结算单、结算明细。拟证明“新广恒”曾经向北京建邦伟业石材经销部采取时销时结的方式，分两次共支付28万元的货款，尚欠北京建邦石材经销部31万余元货款，被告人冯某甲并未向北京建邦伟业石材经销部支付过货款。
证据2、华丰石材负责人证明、黄某某身份证复印件一份。拟证明被告人冯某甲从黄某某所在华丰石材经销部收取货款1.5万元，并据为己有。
证据3、经费支出报销单，拟证明成立广源石材经销部的经费支出由冯某甲审批过，二自诉人未侵犯被告人冯某甲的权益。
证据4、太原市晋源区广恒石业经营部股东合作协议书，拟证明二自诉人与被告人曾签订协议，被告人冯某甲是“新广恒”的股东。
证据5、证人麦某某（“新广恒”财务人员）证言，拟证明二自诉人与被告人协议的签订；冯某甲约2014年8月中旬离开“新广恒”。
证据6、证人张某某（“新广恒”员工）证言，拟证明2014年8月20日之后就没有见过被告人冯某甲。
证据7、证人郭某某证言，拟证明2014年9月8日当天单位聚餐时没有见被告人冯某甲，之后也没有见过。
证据8、保证书一张、证明书两份，拟证明被告人在明知车被转让之后，向二自诉人写下了保证书；被告人冯某甲于2014年7月16日从阳光宏宇石材经销部拿走货款3万元，于2014年8月13日从余头石材经销部拿走加工费3万元。
证据9、机动车注册、转移、注销登记转入申请表，拟证明车从被告人冯某甲处先转移到了冯某丙，又从冯某丙名下转到了冯某乙名下，被告人冯某甲是故意或者明知的。
证据10、“天锋”、“石全石美”石材经销部出具的证明两份、宏宇、余头石材经销部出具的证明两份及身份证明，拟证明被告人冯某甲从天锋石材经销有限公司货款人民币5000元、从石全石美石材经销有限公司收取货款人民币6000元。
证据11、录音对话，拟证明被告人冯某甲从黄某某所在的华丰石材经销部收取货款1.5万元，被告人冯某甲要求黄某某出具了伪证。
证据12、微信照片，拟证明被告人冯某甲所陈述的去北京的当天实际在广东一带游玩，被告人冯某甲涉嫌伪证。
证据13、太原市公安局晋源分局于2014年11月17日对被告人冯某甲所作询问笔录，拟证明被告人冯某甲没有权利收款，被告人仅仅借了冯某乙13万元。
证据14、我院于2014年11月17日向被告人冯某甲所作询问笔录，拟证明被告人认可自己没有权利收货款，被告人冯某甲亲口承认“钱在自己手中”，而不是已经给了北京建邦伟业石材经销部。
被告人冯某甲辩称，对其与自诉人陈某甲、吕某某三人曾共同签订的太原市晋源区广恒石业经营部股东合作协议书没有异议，对自己曾用自己所有的丰田锐志轿车作价17万元入股新广恒石业没有异议。但被告人冯某甲认为自己没有故意将该车过户转让给第三人，自己由于与冯某乙有个人债务关系，后自己驾驶该车时被冯某乙强行开走，该车的过户手续如何办理自己并不清楚。对二自诉人起诉的及当庭追加的共五笔货款或加工费，被告人冯某甲认可自己收取了太原市晋源区阳光宏宇石材经销部的3万元及太原市余头石材经销部的人民币3万元，不认可自诉人及其代理人所诉称的曾经收取太原市晋源区华丰石材经销部货款1.5万元、当庭追加的从太原市晋源区石全石美石材经销部拿走货款6000元及从太原市晋源区天锋石材经销部拿走加工费5000元。被告人冯某甲称自己收取的共计6万元及自己垫付了1.5万元已经全部给了北京建邦伟业石材经销部，并没有侵占的故意。
被告人冯某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、1、被告人冯某甲有权收取货款；2、被告人冯某甲所收加工费用于偿还合伙组织外债，没有据为己有。2013年11月12日新广恒支付北京建邦伟业货款20万元，2014年2月17日支付8万元，尚欠314681元。后自诉人至2014年6月份开始拒绝支付剩余货款，并提出要被告人冯某甲自行偿还，被告人冯某甲无奈之下将“余头”、“宏宇”等厂家的加工费收回，凑足6万元偿还了“新广恒”欠北京建邦伟业经销部的进货款，被告人冯某甲并非据为己有。3、被告人冯某甲在任“新广恒”总经理期间，与余头石材经营部发生的3万元加工费是冯某甲以“新广恒”名义组织工人生产，并非私自生产，据为己有的。与宏宇石材经营部发生的3万元货款，也是以“新广恒”名义签订的，并非冯某甲私自交易行为。业务往来均已入账，所销售产品收入也计入“新广恒”账目，账本由厂里统一保管，被告人冯某甲个人无账本，不符合侵占罪的犯罪构成。被告人冯某甲收取6万元货款或加工费后没有及时交给单位会计，而是自行保管了约1个月的时间，但其保管货款的目的和实际用途均为偿还北京建邦伟业石材经销部的货款，只是轻微的违反财务制度的行为，不应按犯罪处理。二、关于丰田锐志轿车：1、2014年4月12日因被告人冯某甲欠冯某乙约20万元借款，借款三个月，到期不能偿还，2014年9月13日该轿车系被冯某乙强行扣押，强行开走，并非被告人冯某甲故意交付；2、在该车被扣的当天，被告人冯某甲便及时通知二位自诉人，并为自诉人出具保证书，承诺“2014年9月25日之前归还公司，如没办法归还，当15万元归还新广恒”。此案件已经转化为债权债务纠纷，属于纯粹的民事案件，不应属于刑法上规定的侵占罪；3、被告人冯某甲无需用该车作为非货币财产出资，根据三方协议，经营部总投资200万元，自诉人占有80%份额，则被告人只占20%的份额，被告人的份额中还有10%的技术入股，所以被告人冯某甲出资总额只需要20万元，合作之初，被告人已经入资23万元。已属于足额出资，无需再用该车出资。4、该车在冯某乙强行扣押抵债之前，一直没有过户，仍然登记在被告人冯某甲名下，根据物权法的相关规定，该车仍然属于被告人冯某甲的个人财产，被告人有权自由处分。三、从刑法规定侵占罪犯罪构成要件来讲，被告人冯某甲也不构成侵占罪：1、从犯罪主观意图上讲，被告人冯某甲不存在故意侵占车辆、货款或加工费的预谋及故意；2、从犯罪目的上来说，侵占罪要求行为的非法性，本案被告人冯某甲收取货款时经过三名股东研究同意的，收取的货款用于偿还新广恒的外债即欠北京建邦伟业的货款，属于正常的经营行为。故不具有非法性。四、自诉人提交的证据不具有合法性，被告方有相反的证据推翻自诉人的主张。2014年11月24日黄某某出具的证言证实“2014年9月29日我给陈某甲、吕某某出具的证明作废，以以下证言为准：2014年6月18日冯某甲从我这借款5000元用于还他个人信用卡欠款，并没有从我这收取15000元新广恒货款。特此证明”，同时附有黄某某的身份证明。2014年12月7日，自诉人已经从黄某某处将该笔欠款15000元自行收回。五、二位自诉人的行为构成真正的侵占罪，2014年8月1日，“新广恒”尚处于正常经营状态中，二自诉人便私自注册成立了“太原市晋源区广源石业经销部”，经营范围、经营地址与“新广恒”相同，二自诉人将“新广恒”的石材经销所得利润全部归入其二人私自成立的太原市晋源区广源石业经销部所有，违反了竞业禁止的规定，严重侵犯了冯某甲的切身利益，已经构成侵占罪。
综上，被告人冯某甲及其辩护人认为被告人冯某甲的行为不构成侵占罪，本案应该属于一般民事纠纷，请求依法驳回二自诉人的诉讼请求。
被告人冯某甲及其辩护人当庭出示如下证据：
证据1、华丰石材负责人黄某某证人证言及身份证明，拟证明被告人冯某甲并未从黄某某所在华丰石材经销部收取货款1.5万元，冯某甲与黄某某仅是个人借款关系；
证据2、北京建邦伟业石材经销部出具的收条、营业执照复印件、负责人身份证明、证人陈某乙职务证明，拟证明被告人冯某甲从宏宇、余头石材经销部收取货款共计6万元后，个人又垫付1.5万元，共计7.5万元，于2014年10月12日全部支付给了北京建邦伟业石材有限公司，被告人冯某甲没有将6万元据为己有；
证据3、证人冯某乙、冯某丁证言及当庭陈述，拟证明冯某乙与被告人冯某甲有个人债务关系，冯某乙于2014年9月份从被告人冯某甲处将丰田轿车开走，被告人冯某甲没有将锐志轿车据为己有，也没有与冯某乙恶意串通损害新广恒的利益；
证据4、企业档案信息卡，租赁合同，太原市晋源区广恒石业经营部股东合作协议书，租赁合同，拟证明自诉人陈某甲于2014年8月1日注册成立“太原市晋源区广源石业经销部”，地址与被告人冯某甲注册经营的“太原市晋源区新广恒石业经销部”经营范围相同，经营项目相同，且用“新广恒”的货物出售所得价款收益归“广源”经销部，违反竞业禁止的法律规定，侵犯了冯某甲的合法权益。
证据5、太原市晋源区广恒石业经销部股东合作协议书，拟证明被告人冯某甲作为“新广恒”的总经理，有权利向与其有业务往来的其他单位或个人收取货款。
证据6、租赁合同，拟证明太原市晋源区XXXX石材市场有限公司K区14号、15号的承租人均为被告人冯某甲，被告人冯某甲在任新广恒经营者期间，14、15号均为新广恒的经营场所。
经审理查明，2014年2月21日自诉人陈某甲、吕某某与被告人冯某甲在太原市晋源区XXXX石材市场有限公司成立了以被告人冯某甲为经营者的个体工商户太原市晋源区新广恒石材经销部。2014年4月17日三人补签了股东合作协议书，协议约定自诉人陈某甲出资100万元，自诉人吕某某出资60万元，被告人冯某甲出资40万元。经营者为被告人冯某甲，协议约定被告人冯某甲作为总经理负责招聘会计、采购、费用报销。
另查明，被告人冯某甲以其所有的丰田锐志轿车作价17万元归入新广恒石材经销部，作为公司的公车。2014年9月13日由于被告人冯某甲欠冯某乙个人欠款仍未还，冯某乙在太原市晋源区XX石材城附近将被告人冯某甲拦截后将新广恒石业经销部用于业务开展的丰田锐志轿车强行开走，2014年9月14日，被告人冯某甲给公司写下保证书，载明：“保证在2014年9月25日归还公司，如没办法归还，当15万元归还新广恒石业。”后冯某乙通过冯某丁从被告人冯某甲处要来身份证，并通过“中介”将该车转移过户登记到自己名下。
另查明，2014年7月16日被告人冯某甲从太原市晋源区阳光宏宇石材经销部收取人民币3万元，2014年8月13日，被告人冯某甲向太原市余头石材经销部收取人民币3万元。
上述事实，有自诉人及其代理人、被告人及其辩护人提交的如下证据及当庭陈述予以证实，足以认定：
1、自诉人陈某甲、吕某某及被告人冯某甲身份证明，证明二自诉人及被告人的身份情况，被告人冯某甲具备完全刑事责任能力。
2、太原市晋源区广恒石业经营部股东合作协议书，证明二自诉人与被告人冯某甲曾签订广恒石业经营部股东合作协议书协议，被告人冯某甲是“新广恒”的股东；
3、保证书、证明书两份及被告人冯某甲当庭陈述，证明被告人冯某甲得知车被强行开走之后，向二自诉人出具保证书，并载明“被告人冯某甲保证在2014年9月25日归还公司，如没办法归还，当15万元归还新广恒石业。”被告人冯某甲于2014年7月16日从阳光宏宇石材经销部拿走货款3万元，于2014年8月13日从余头石材经销部拿走加工费3万元。
4、机动车注册、转移、注销登记转入申请表，证明丰田锐志轿车的过户、流转的情况，该车现已登记在冯某乙名下。
5、个体工商户营业执照，证明太原市晋源区新广恒石材经销部成立日期为2014年2月21日，经营期限至2018年2月20日，经营者姓名为被告人冯某甲，组成形式为个人经营。
6、证人冯某乙、冯某丁证言及当庭陈述，证明冯某乙与被告人冯某甲有个人债务关系，冯某乙于2014年9月份从被告人冯某甲处将丰田轿车开走。
本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。根据法律并结合本案案情，本案的争议焦点为：1、被告人冯某甲是否对丰田锐志轿车构成侵占；2、被告人冯某甲向阳光宏宇、余头石材经销部共收取的6万元货款或加工费之行为是否构成侵占罪；3、被告人冯某甲是否侵占华丰石材经销部1.5万元货款；4、被告人冯某甲是否侵占天锋、石全石美石材经销部共1.1万元货款或加工费。
1、关于丰田锐志轿车。
被告人冯某甲不具有“拒不退还”的情节。认定被告人拒不退还，要求被告人主观上不想退还，客观上以实际行动表明不退还。本案中冯某甲在知道车辆被他人开走后，向二自诉人出具保证书，称愿意归还车辆，且如果车辆原物无法归还，当15万元人民币归还“新广恒”。该已表明被告人冯某甲对丰田锐志轿车并无非法占为己有、拒不退还的情节，现有证据亦不足以证明被告人冯某甲有非法占有、拒不退还的意思表示。故二自诉人及其代理人关于被告人冯某甲对该丰田锐志轿车构成侵占罪的诉讼、代理意见，与庭审查明不符，本院不予支持。
2、关于被告人冯某甲从阳光宏宇及余头石材经销部收取共计6万元货款或加工费的行为是否构成侵占罪。
二自诉人及其代理人关于被告人冯某甲将收取的该6万元据为己有，并未向北京建邦伟业石材经销部付款7.5万元的意见，与被告人冯某甲出具的北京建邦伟业石材经销部收款凭证相悖，自诉人出示的现有证据无法证实被告人冯某甲对该6万元有非法占为己有且拒不退还的情节。故二自诉人及其代理人关于此的诉讼、代理意见，本院不予支持。
3、关于被告人冯某甲是否侵占太原市晋源区华丰石材经销部15000元的货款。
二自诉人及其代理人认为被告人冯某甲曾从黄某某处收取太原市晋源区华丰石材经销部15000元的货款，并出具了黄某某的证明，但被告人冯某甲对该证据提出异议，且当庭出示了黄某某所作另一份证明，在该证明中黄某某称自己此前为二自诉人出具的证明作废，被告人冯某甲没有从华丰石材经销部收取15000元的货款。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。在同一人出具了两份完全相左的证明材料时，自诉人为证明被告人冯某甲犯有侵占罪，应当提出其他旁证以证实自己证据的真实性或补强自身证据的证明力。虽然自诉人提供了录音材料，但自诉人并不能证明该录音材料的取得是否符合法律的规定，录音双方当事人的谈话是否受到限制，是否是自觉自由的意识表示，是否存在威胁、引诱当事人的行为，也无法证明该录音资料的谈话人身份是否明确，是否具有客观、真实和连贯性，是否未被剪接或者伪造，内容是否未被改变，故对该录音材料，本院不予认定。关于二自诉人及其代理人认为被告人冯某甲侵占了该15000元货款的诉讼、代理意见，证据不足，本院不予支持。
4、关于被告人冯某甲是否侵占天锋、石全石美石材经销部货款或加工费共1.1万元。
自诉人及其代理人出示了二石材经销部出具的证明，拟证明被告人冯某甲在2014年4月30日、2014年8月6日分别从石全石美拿走新广恒货款6000元，从天锋石材拿走新广恒货款5000元。被告人冯某甲当庭予以了质证，其辩护人未予以质证，被告人冯某甲对该两份证据均不予认可。关于该两笔货款，二自诉人及其代理人并未提供其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链条，仅有两份证明无法证实被告人冯某甲侵占他人财物且拒不归还。故关于自诉人及其代理人的该诉讼、代理意见，本院不予支持。
5、关于二自诉人及其委托代理人的调证申请。
自诉人申请我院调取涉案车辆的流转、过户、车主本人签名等手续；申请我院调查核实黄某某证人证言的真实性、向北京建邦伟业石材经销部陈某乙核实冯某甲支付货款的真实性；申请调查核实天锋石材经销部负责人陈某丙、石全石美石材经销部负责人柔某某证人证言的真实性；申请调取2014年10月8日至12日被告人从广东到北京所乘交通工具、车牌号及车辆所有人姓名；申请法院调取被告人2014年9月至10月的电话记录。本院认为，相关法律及司法解释规定，自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索材料，人民法院认为有必要的，应当及时调取。经查，二自诉人及其代理人仅提出了申请，未向我院提供充分的线索，在充分考虑二自诉人享有举证责任及考虑二自诉人及其委托代理人的调证能力的情况下，在充分考虑控辩双方所出具证据的情况下，同时依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，本院对二自诉人及代理人提出的上述调证申请均不予支持。
综上，现有证据无法证实被告人冯某甲对丰田锐志轿车、货款或加工费有“非法占有”且“拒不退还”的行为。在主体身份方面，本案二自诉人基于与被告人冯某甲所签署的广恒石业经营部股东合作协议书，共同起诉被告人冯某甲犯有侵占罪，但根据太原市晋源区新广恒石材经销部的营业执照，该个体工商户的经营者为被告人冯某甲一人，组成形式是个人经营，被告人冯某甲以其个人财产对外承担债务。合伙协议对内约束自诉人陈某甲、吕某某及被告人冯某甲三人，且三人各自按照出资并根据协议内容享有权利和履行义务。即被告人冯某甲对外作为该个体工商户的经营者，有权对公司财物作出处分，二自诉人未提供充分证据证明被告人冯某甲非法处分财物；从合伙协议内部来说，被告人冯某甲作为股东之一，其是否侵占合伙组织财物及所侵占的是否属于刑法所规定的“他人”财物、是否有“拒不归还”的情节，二自诉人均未提供充分的证据予以支持，本院亦不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第一百八十三条第一款、第一百九十五条、第二百零四条之规定，判决如下：
被告人冯某甲无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯韶林
人民陪审员 吴银珍
人民陪审员 康玉芳
二〇一五年四月十五日
书 记 员 武颖莎