江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东栟民初字第0662号
原告邢雪飞。
委托代理人葛善国，如东县马塘镇法律服务所法律工作者。
被告冯桂东。
被告江苏创力建设工程股份有限公司，住所地无锡市蠡湖大道168号蠡湖大厦七楼。
法定代表人李剑，董事长。
委托代理人管怀海，江苏创力建设工程股份有限公司经理�
委托代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。
原告邢雪飞诉被告冯桂东、江苏创力建设工程股份有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年8月20日立案受理后，依法由审判员张金山适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭进行审理。原告邢雪飞及其委托代理人葛善国，被告冯桂东，被告江苏创力建设工程股份有限公司的委托代理人管怀海、徐海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月18日原告进入被告江苏创力建设工程股份有限公司承建的海正化工南通股份有限公司设备管道工程项目中从事管道安装工作。2013年10月20日下午4时左右原告站立在管道支架上进行卸套钢管挂钩吊绳，当原告挂好挂钩吊绳离开后，该一吨多重的钢管突然滑下，其一端击伤原告左手。原告被送往南通市第六人民医�和南通大学附属医院分院治疗。事后原告因赔偿事宜多次与被告交涉无果，于2014年6月5日向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认原告与被告江苏创力建设工程股份有限公司存在劳动关系。审理中如东县劳动人事争议仲裁委员会认为被告江苏创力建设工程股份有限公司将海正化工南通股份有限公司设备管道安装工程项目转包给被告冯桂东，原告接受被告冯桂东的管理，故裁决不支持原告的仲裁请求。事后，原告又分别向如东县人力资源和社会保障局、如东县劳动人事仲裁委员会申请确认工伤和赔偿的仲裁申请，均以不予受理告知。原告认为，根据相关规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，法院应当支持。现原告要求两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、停薪期内工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、交通和、食宿费等各项损失合计人民币587849.72元。
被告冯桂东辩称，被告江苏创力建设工程股份有限公司承建海正化工南通股份有限公司工程后，将设备管道安装工程分包给我施工属实。我于2013年9月18日雇用原告到工地施工，约定工资200元／天，但不是满勤，平均月工资在2000元左右。2013年10月20日，原告邢雪飞连续5天晚上打牌，导致白天工作精力不足，发生事故时也不听从答辩人的指挥导致事故发生，其存在重大过错。事故后，答辩人已支付原告医疗费37794.42元，给付原告现金17300元。
被告江苏创力建设工程股份有限公司辩称，答辩人承建海正化工南通股份有限公司工程后，将其中设备管道安装工程分包给被告冯桂东施工属实。双方之间签订了《工程合同》及《安全管理协议》，其中约定“如有安全事故均有乙方负责，甲方不承担连带责任”，因此，答辩人不应承担赔偿责任。原告与答辩人之间不存在劳动关系，因而原告要求答辩人按工伤赔偿不能成立。原告主张虽不存在劳动关系，但要求享受工伤待遇的，应当依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或者职业病确认结论方可主张，而原告在申请工伤认定被不予受理后，没有按规定在接到决定书60日内申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。因而，原告现在只能按一般人身损害赔偿主张各项损失。
经审理查明，2013年7月14日，被告江苏创力建设工程股份有限公司承建海正化工南通股份有限公司的管道安装工程，双方签订了合同书。此后，被告江苏创力建设工程股份有限公司将其中的管廊管道工程分包给被告冯桂东施工，双方签订了《工程合同�及《劳务分包工程安全管理协议》。
2013年9月18日，被告冯桂东雇佣原告邢雪飞等人在其承包的工程中施工，工资约定每天200元，由被告冯桂东发放。2013年10月20日下午4时左右，原告邢雪飞站立在管道支架上进行卸套管道挂钩吊绳时，管道突然滑落，击伤原告邢雪飞的左手。原告邢雪飞受伤后，被当即送往南通市第六人民医院住院治疗，2013年11月11日出院。后又在南通大学附属医院分院门诊治疗，先后共花去医疗费37794.32元。此间，原告住院期间由被告冯桂东派人护理，并已支付原告医疗费37794.32元，给付现金17300元。
2014年6月5日原告邢雪飞向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告邢雪飞与被告江苏创力建设工程股份有限公司存在劳动关系，后该委作出东劳人仲字（2014）第211号仲裁裁决书：对申请人邢雪飞的仲裁申请不予支持。
2014年7月31日原告�雪飞向如东县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，后该局作出东人社工不受字（2014）第4号决定书：决定不予受理。
2014年8月1日原告邢雪飞就其与冯桂东、江苏创力建设工程股份有限公司劳动争议一案向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委作出东劳人仲不字（2014）第32号仲裁裁决书：对申请人邢雪飞的仲裁申请不予受理。
另查明，原告在2013年9月18日前一年无固定工资收入。
2014年10月11日，原告经本院委托南通市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为工伤六级伤残。为此，原告支付鉴定费400元。
2014年11月30日，原告经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：误工期限以210天为宜；住院期间及出院后一人护理，护理期限90天为宜。
上述事实，有原、被告的庭审陈述，东劳人仲字（2014）第211号仲裁裁决书、东人社工不受字（2014）第4号决�书、东劳人仲不字（2014）第32号不予受理通知书，门诊病历、检查报告单、出院记录、医疗费发票，考勤表，管道安装工程合同，工程承包合同，劳务分包工程安全管理协议，如东县安全生产监督管理局询问笔录，通劳鉴1401第2764号鉴定结论通知书、司法鉴定意见书及证人证言等证据得以证实，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，1、被告江苏创力建设工程股份有限公司将其承建的海正化工南通股份有限公司管道设备安装工程分包给不具备用工资质及施工资质的被告冯桂东施工，因而对于被告冯桂东雇用的原告在施工中造成的损失，两被告应当承担连带赔偿责任。2、原告邢雪飞与被告江苏创力建设工程股份有限公司之间虽未建立直接的劳动关系，但原告在其承建的工程施工中受伤。被告江苏创力建设工程股份有限公司将工程分包给不具备用工资质及施工资�的被告冯桂东施工，违反国家有关规定，分包协议虽对安全事项有约定，但不能免除其对实际施工人员的安全义务。综上，原告在建筑施工用人单位承建的工程中施工，虽与用人单位不存在劳动关系，但请求赔偿工伤保险待遇的，依法应当支持。3、原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，仲裁委员会虽未受理，原告也未在规定时间内提起行政诉讼，但无法律依据丧失其应享受的工伤待遇。被告提出的原告应当以一般人身损害主张权利，违反意思自治亦无法律依据，本院难以采信。4、根据工伤赔偿的项目、标准及数额。原告主张的本人工资标准，因无事故前一年的平均工资收入证明，按规定应以南通市2012年度职工月平均工资4116.58元／月的60%即2469.95元／月计算；原告主张的护理费未提供护理人员收入标准证明，应以农业平均收入标准69.5元／天计算；主张的交通、食宿费无票据证明，本院不予支持。为此，原告的损失为：医疗费37794.32元、住院伙食补助费（18元／天×22天）396元、停工留薪期内工资（2469.95元／月×7个月）17289.65元、出院后护理费（69.5元／天×68天）4726元、一次性伤残补助金（2469.95元／月×16个月）39519.2元；一次性工伤医疗补助金（80.67岁-32岁）即以49年计算×1.2×4116.58元／月计242054.9元；一次性伤残就业补助金（20个月×4116.58元／月）82331.6元；鉴定费400元；合计424511.67元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条，江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，判决如下：
一、被告冯桂东赔偿原告邢雪飞因工伤造成的医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性�残就业补助金、鉴定费等各项损失合计人民币424511.67元，扣除已支付的55094.32元，余款369417.35元于本判决书生效后十日内履行。
二、被告江苏创力建设工程股份有限公司与被告冯桂东承担连带责任。
案件受理费人民币10元，由被告冯桂东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费人民币10元。（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。
审 判 长 张金山
人民陪审员 缪剑英
人民陪审员 张 翱
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张开华
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残的为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。
（二）……
经工伤职工�人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位之间支付给本单位全体职工的劳动报酬总额。
本条例所指本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死�职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工、用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部分规定。
江苏省实施《工伤保险条例》办法
第二十四条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：
（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给1.4个月的当地职工平均工资；六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资；七级的，每满一年发给1个月的当地�工平均工资；八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；十级的，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金：
单位：个月
等级｜年龄
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｜20周岁以下20-30周岁30-40周岁40-50周岁50-55周岁55-60周岁
五级｜36302418126
六级｜30252015105
七级｜2420161284
八级｜181512963
九级｜12108642
十级｜654321
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注：20-30周岁含20周岁，不含30周岁，依�类推。
（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。