福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第51号
上诉人（原审原告）张国荣，男，1956年9月9日出生，汉族，农民，住平和县。
委托代理人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林连生，男，1956年10月4日出生，汉族，农民，住平和县。
委托代理人郑庆祥，福建衡评律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林海水，男，1968年3月13日出生，汉族，农民，住平和县。
上诉人张国荣、林连生因与被上诉人林海水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平和县人民法院（2013）平民初字第1204号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张国荣的委托代理人陈文勇、上诉人林连生及其委托代理人郑庆祥、被上诉人林海水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，林连生与林海水为兄弟关系，因林海水要建筑址在平和县山格镇白楼村的二楼房屋，2012年11月4日林海水与林连生口头约定：由林连生承包负责装钉二楼模板，报酬按板面建筑面积每平方米55-60元计算。2012年11月5日晚上19时许，林连生到张国荣家口头雇请张国荣应于次日到林海水的厝地二楼钉模板，张国荣表示同意。2012年11月6日上午11时30分左右，张国荣在没有采取安全保护措施的情况下，在林海水的厝地二楼进行钉模板施工作业时，因操作不当从二楼大梁模板上坠落至一楼板面受伤。张国荣受伤后被送往平和县医院抢救，后因伤势严重，当天转院至中国人民解放军第一七五医院治疗，住院治疗21天，于2012年11月27日办理出院手续，共花去医疗费合计人民币134134.54元，其中属于农合医疗费补偿款51901.06元（医保理赔部分），属于张国荣个人实际支付的医疗费为82233.48元。张国荣的伤情经医生诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折，2、右PILON骨折，3、右排骨下段粉碎性骨折，4、右距骨骨折，5、颜面部皮肤擦伤。出院医嘱：1、继续加强四肢各关节活动功能锻炼；2、多食营养含量高的食物；3、出院1个月后可在胸腰骶支具保护下短时间下地，仍以卧床为主，3个月内右下肢避免负重；4、出院3个月后来院拍片复查；5、手术后1年半来院复查决定取右胫腓骨内固定物时间。在张国荣住院期间，林连生预付医疗费人民币15000元。张国荣于2013年4月16日向平和县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因无法确认张国荣与林连生、林海水存在劳动关系，平和县劳动争议仲裁委员会于2013年4月16日作出平劳仲案（2013）004号不予受理通知书。本案在审理中，张国荣于2013年5月28日申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行鉴定，双方当事人共同确认选择福建宗证司法鉴定所进行鉴定。福建宗证司法鉴定所于2013年6月15日作出（2013）临鉴字第222号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张国荣伤残等级评定为拾级伤残；2、张国荣误工期限评定为120天；3、张国荣护理期限建议三个月（包括住院期间）；4、张国荣后续治疗费约人民币7000元。张国荣因此交纳鉴定费2500元。
另查明，张国荣、林连生未办理施工资质审批手续并且在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。林海水也知道林连生未办理施工资质审批手续，其增建楼房未经有设计资质的单位进行设计。
原审判决认为，公民的合法权益依法受到保护。本案中，林连生向林海水承包装钉二楼模板，林连生与林海水是承包关系；林连生雇佣张国荣装钉模板，属于雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。林连生作为雇主，对雇员张国荣在雇佣活动中所受的伤害应承担赔偿责任。故主张林连生承担赔偿责任，应予支持。张国荣明知其无从业资格、在没有安全防护措施的条件下进行高空施工作业，缺乏谨慎安全注意之义务，致从二楼模板大梁上坠落受伤，在施工过程中存在过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，酌定张国荣应自行承担30％的责任。林海水将建筑装钉二楼模板工程交由没有相应建筑施工资质的林连生承建，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。尽管林海水主张因林连生在本村经常承建多处同样的钉模板工程，林连生也确认该事实，认为该事实足以使其相信林连生具有相关资质，但并不能因此而改变林连生缺乏相应建筑资质的事实。林连生未依法取得村镇建筑工匠资格，其从事村镇房屋建筑活动违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定。故林海水的辩解，不予采纳，林海水依法仍然应当承担连带赔偿责任。张国荣主张其每日工资是160元，误工费应按此计算，林连生予以否认，因张国荣与林连生之间的雇佣关系是双方口头合同约定的，没有书面协议证明，况且张国荣是在提供劳务第一天就发生该事故，劳务工资未能确定，故张国荣的误工费应按交通事故标准计算。林连生主张张国荣的医疗费应按扣除医保理赔部分后的个人实际支付额计算，该项主张符合法律和政策规定，应予采纳。张国荣的营养费应按医嘱和医疗费总金额的10％计算。林连生已经预付的款项，应在赔偿款中予以扣除。为此，参照福建省公安厅交警总队闽交警网传（2013）134号《关于下发2013年度道路交通事故损害赔偿有关费用标准的通知》进行计算，结合双方当事人的诉辩主张，张国荣的各种经济损失可确定计算如下：1、个人实际支付的医疗费82233.48元（医疗费总额134134.54-农合医疗费补偿额51901.06元）；2、误工费10632元（120天×88.6元／天）；3、护理费7974元（90天×88.6元／天）；4、住院伙食补助费315元（21天×15元／天）；5、残疾赔偿金19934元（9967元／年×2年）；6、营养费13413.5元（134134.54元×10％）；7、后续治疗费7000元；8、交通费600元；9、鉴定费2500元；10、精神损害抚慰金参照原告伤残等级酌定为6000元；以上1－10项合计人民币150601.98元。综上，张国荣的各项损失合计150601.98元，林连生应负担张国荣各项损失的70%责任即105421.38元（150601.98元×70%）。林连生已经垫付的15000元应予先行抵扣，因此，林连生应再支付90421.38元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告林连生应赔偿原告张国荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计人民币90421.38元（已抵扣被告林连生先行垫付的15000元）。该款项限于本判决生效后一个月内履行。二、被告林海水对被告林连生的上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告张国荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张国荣、林连生不服，向本院提起上诉。
上诉人张国荣上诉称，1、一审判决对张国荣诉请医疗费中扣除医保理赔51901.06元是错误的；2、张国荣在本事故中并无存在过错，一审法院判决张国荣自行承担30%的责任是错误的。
被上诉人林连生答辩称，1、医疗费赔偿是根据实际情况确定的，不能双重进行赔偿，2、张国荣要求全额赔偿不能成立，其存在重大过错应承担主要责任。
被上诉人林海水答辩称，张国荣自己摔下来，其应该自行负责。
上诉人林连生上诉称，1、张国荣在本事故中存在重大过错，是造成事故的主要原因，应承担主要责任，一审法院判决张国荣自行承担30%的责任明显偏低；2、尚有新农合另外补贴的16161元也应当从医疗费中扣除。
被上诉人张国荣答辩称，其没有任何过错，发生事故主要是因为林连生没有施工资质，林连生在施工过程中没有采取任何防护措施。房东林海水明知林连生没有施工资质还将工程给他承建也是有过错的。
被上诉人林海水答辩称，张国荣是林连生雇请的，张国荣自己摔下来，其应该自行负责。
经审理查明，除张国荣对一审认定其“因操作不当从二楼大梁模板上坠落至一楼板面受伤”有异议，认为事故是因为梁板倾斜而发生其并没有操作不当。林连生对原审认定需要具备相关的资格问题有异议，认为只是模板施工不是总体建筑工程的承包，这部分不需要有资质也没有单位办理资质证书。各方当事人均对一审认定的其余事实没有争议，本院对没有争议的事实予以确认。
另查明，林连生二审期间向法院提供证据证明张国荣有向平和县新型农村合作医疗管理中心领取大病补充补偿款16161元，张国荣对该事实没有异议，本院予以确认。
对上述争议的事实，本院分析认定如下，张国荣认为事故是因为梁板倾斜才导致发生，其没有过错。本院认为，钉梁板是张国荣承建钉模板工程中的一部份内容，张国荣正是在钉梁板的过程中，因梁板没有固定稳，才导致梁板倾斜致其摔下致伤，故原审判决认定其工作中操作不当正确，张国荣对该事实异议理由不能成立。林连生对原审认定其未具备施工资质有异议，因其异议违反《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十九条规定，即农村建筑工匠从事村民建房施工，应具备相应的建筑施工技能，经培训考核合格的发给资格证书，根据该条规定农村建筑工匠从事村民建房施工应具备相应资质，因此，林连生异议理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，关于林连生与林海水之间法律关系的认定问题。林海水在未依法审查林连生是否具有村镇建筑工匠资质的情况下将钉模项目板由林连生承接施工，其行为违反《村庄和集镇规划建设管理条例》（以下简称“《条例》”）第二十三条的规定，具有选任不当的过错。对林连生是依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条第二款的规定承担连带责任，还是依照《解释》第十条的规定承担按份责任，涉及对林连生与林海水之间法律关系的认定。首先，《解释》第十一条第二款规定发包人承担连带责任的解释依据，一是《中华人民共和国安全生产法》（以下简称“《安全生产法》”）关于生产经营单位发包项目给没有相应资质的单位或者个人造成他人损害的，应与承包方承担连带赔偿责任的规定，二是《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）关于发包单位、总承包单位未将建筑工程发包给具有相应资质的单位承包，应与分包单位对建设单位承担连带责任的规定，上述规定承担连带赔偿责任的建设主体和发包主体，均是法人和单位，故《解释》第十一条第二款规定应当承担连带责任的发包人，应理解为《安全生产法》和《建筑法》规定的法人或单位，而不是个人、个体或个体组织；其次，个体工匠承担的农民业主自建低层住宅的建筑活动，根据《条例》第二条的规定，属《条例》调整，这与《建筑法》第八十三条第三款规定农民自建低层住宅活动不适用《建筑法》的规定是一致的。参照《福建省农村村民住宅建设管理办法》第28条的规定，一定规模以下（三层及三层以下的）的可由建房村民自行选择农村建筑工匠或具备相应资质的施工企业承接施工，林海水建设的为二层住宅，故可根据《条例》的规定选择由农村建筑工匠施工；综上，林海水与林连生应按承揽关系认定，林海水将自建低层住宅的模板施工工程交由不具有相应资质的林连生承揽，应依照《解释》第十条的规定承担按份责任。
关于张国荣在本事故中责任承担问题。张国荣未取得村镇建筑工匠资质而受雇从事建筑施工，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》（以下简称“《条例》”）第二十三条的规定。其为具备完全民事行为能力人，在从事具有一定危险的高空作业中，应当对建设施工安全有一定的认识，而其忽视自身安全，在周边没有任何安全防护措施的情况下冒险作业，对造成自身损害亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应酌情减轻林连生的责任，并自行承担与其过错相应的责任。
关于林连生在本事故中责任承担问题。根据《解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定”，林连生作为雇主和包工头，在周边没有设置任何安全防护措施，对现场施工安全负有主要义务，应承担主要责任。张国荣未尽注意自身安全的义务，应承担次要责任。林海水选任不当，应承担次要责任。据此，酌定林连生承担50%的赔偿责任，林海水承担20%的赔偿责任，其余30%的损失由张国荣自负。张国荣关于其无过错，不应自行承担部分责任的上诉理由与法不符，本院不予采纳。林海水关于张国荣自己摔下来要求赔偿没有依据，张国荣应该自行负责的上诉理由与法不符，不予采纳。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。
关于张国荣医疗费中医保理赔是否应扣除问题。张国荣医疗费134134.54元，其中属于新型农村合作医疗费补偿款51901.06元（医保理赔部分），大病补充补偿款16161元，属于张国荣个人实际支付的医疗费为66072.48元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，故原审法院扣除张国荣农合医疗费补偿款51901.06元是正确的，张国荣上诉理由不能成立，本院不予采纳。林连生二审期间向法院提供证据证明张国荣有向平和县新型农村合作医疗管理中心领取大病补充补偿款16161元，该款项应从张国荣医疗费中扣除，林连生的上诉理由成立，本院应予以采纳。林连生预付的15000元，从其应赔付的款项中抵扣。张国荣的各种经济损失可确定计算如下：1、个人实际支付的医疗费66072.48元；2、误工费10632元（120天×88.6元／天）；3、护理费7974元（90天×88.6元／天）；4、住院伙食补助费315元（21天×15元／天）；5、残疾赔偿金19934元（9967元／年×2年）；6、营养费13413.5元（134134.54元×10％）；7、后续治疗费7000元；8、交通费600元；9、鉴定费2500元；10、精神损害抚慰金参照原告伤残等级酌定为6000元；合计人民币13444.98元。林连生承担13444.98X50%-15000元（预付款15000元）=52220.49元，林海水承担13444.98X20%=26888.2元，张国荣承担13444.98X30%=40332.94元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、维持福建省平和县人民法院（2013）平民初字第1204号民事判决的第三项；
二、撤销平和县人民法院（2013）平民初字第1204号民事判决的第二项；
三、变更平和县人民法院（2013）平民初字第1204号民事判决的第一项为：上诉人林连生应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人张国荣经济损失赔偿款52220.49元（已抵扣林连生先行垫付的15000元）；
四、上诉人林海水应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人张国荣经济损失赔偿款26888.2元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4507元，由上诉人张国荣负担2446元，上诉人林连生负担1472元，被上诉人林海水负担589元。二审受理费4122元，由上诉人张国荣负担2319元，上诉人上诉人林连生负担1190元，被上诉人林海水负担613元。
本判决为终审判决
审 判 长 陈春生
代理审判员 陈育生
代理审判员 黄 兴
二〇一四年五月十五日
书 记 员 林延龄
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国安全生产法》
第二条在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。
第十六条生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。
第八十六条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：
（一）应当从工伤保险基金中支付的；
（二）应当由第三人负担的；
（三）应当由公共卫生负担的；
（四）在境外就医的。
医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第八十三条第三款抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》
第二条制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。但是，国家征用集体所有的土地进行的建设除外。
第二十三条承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。
在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》
第一条为了加强村镇建筑工匠从业资格管理，维护村镇建筑市场秩序，保障村镇建筑工程质量，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》，制定本办法。
第二条凡是建筑工匠在村镇从事房屋建筑活动的，均适用本办法。
第三条本办法所称建筑工匠是指以经营为目的，具备一定的资格，独立或者合伙承包规定范围内的村镇建筑工程的个人。
建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得《村镇建筑工匠资格证书》。未取得《村镇建筑工匠资格证书》，不得承揽村镇建筑工程。