四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第303号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市。
法定代表人：石美华，公司经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐山市市中区童家加油站，住所地：乐山市市中区。
委托代理人：张文全，乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）与被上诉人乐山市市中区童家加油站（以下简称童家加油站）、毛建中买卖合同纠纷一案，泸州十建司因不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第3055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人泸州十建司委托代理人史利民，被上诉人乐山市市中区童家加油站负责人童强、委托代理人张文全到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》，工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理。
2011年2月，毛建中与原告协商，在原告处加油用于童家—剑峰乡公路改建，2011年2月至2012年2月童家镇—剑峰乡公路改建工程的车辆在原告处拉柴油和汽油，毛建中指派驾驶员程飞、毛汝明、毛冬等人在《乐山市市中区童家加油站加油卡》签字确认。截止2012年2月21日，8张《乐山市市中区童家加油站加油卡》上油款的金额共计353652元。其中从2011年2月5日到2011年10月24日的6张加油卡上右下角或底部均有“已付”、“付”、“预付”字样，涉及金额为240000元，且均有毛建中的签字。原告认可被告毛建中已经支付了油款24万元，现尚欠113652元，因被告未支付剩余款项，故诉来法院提出前述请求。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家镇—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。
2012年童家—剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
一审童家加油站的诉讼请求：判令二被告支付原告油款113652元。
一审法院认为：童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。
根据童家加油站提供的《乐山市市中区童家加油站加油卡》及证人程飞、毛汝明、毛东的陈述，毛建中在童家加油站加油用于童家镇—剑峰乡公路改建工程，油款金额为353652元。关于油款的支付情况，作为付款义务人的毛建中未提交相关证据，该院对童家加油站自认的下列事实予以采信：毛建中已支付童家加油站油款24万元。综上，毛建中尚欠童家加油站油款113652元。双方并未约定付款时间，现童家加油站要求支付加油款113652元的诉讼请求于法有据，应予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告童家加油站货款113652元。
上诉人泸州十建司不服上述一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.被上诉人童家加油站提供的证据是《乐山市市中区童家加油站加油卡》，因毛建中未到庭，其真实性有待确定，而一审法院却用毛建中儿子毛东的证词来认定其真实性，毛东与毛建中有利害关系，其证言不能作为定案的依据。2.不具备关联性。被上诉人毛建中长期从事工程建设，在没有其他证据证明被上诉人童家加油站提供加油服务是用于上诉人中标的童剑路改造工程情况下，一审法院不能因是向毛建中提供的加油服务，就认定与上诉人有关联。3.涉及童剑路等工程起诉上诉人的案件有50多起，涉案标的780万元，而该工程的合同价仅为840万元，以上案件已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人只与毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条，上诉人不是合同的相对人，依据《民法通则》相关规定，承担连带责任应有法律明确规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任情形之一，因此一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。《乐山市市中区童家加油站加油卡》是由被上诉人童家加油站向毛建中提供的加油服务，被上诉人童家加油站要求上诉人承担连带责任，证明其真实性和关联性举证责任在被上诉人童家加油站。原审法院要求上诉人承担《乐山市市中区童家加油站加油卡》不具备真实性的举证责任不符合法定程序。综上所述，上诉人不是本案适格的主体，被上诉人童家加油站的证据不具备真实性、关联性，原审法院判定上诉人承担连带责任的事实不清，证据不足，程序不合法，为维护上诉人的合法权益，维护法律的公平、公正，请求二审法院：1.判令撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的（2013）乐民中字第3055号民事判决，依法改判，驳回被上诉人童家加油站对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人童家加油站答辩：1.一审法院认定事实清楚，证据充分，一审当中被上诉人提交了《乐山市市中区童家加油站加油卡》，加油卡上有毛建中的亲笔签名，上诉人在一审当中没有提出相反的证据来证明加油卡不是毛建中的签名，上诉人应当承担举证不能的责任，证人对加油卡的形成以及加油卡上的签名和加油后用于什么地方都作了相应的陈述，毛东虽系毛建中的儿子，有一定的利害关系，但毛东的证词和其他证人和法庭调查的事实一致，毛东陈述的事实应当可靠，加油卡具有真实性、关联性。2.一审程序采信证据合法，一审判决正确，应予维持。
被上诉人毛建中未答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：1.一审法院依职权调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问ＸＸ的笔录，载明ＸＸ系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；询问李探三的笔录，载明李探三系乐山市市中区童家镇的镇长。本案涉诉公路系泸州十建司中标，后委托毛建中担任现场施工经理，毛建中以泸州十建司的名义支付了160万元保证金，相应工程款项均支付给公司等内容；2.一审法院依职权对程飞、毛东、毛汝明进行了调查。2012年12月24日调查程飞、毛汝明的笔录，载明了毛建中雇请两人到童家加油站运油用在涉案工程车上，并由毛建中与童家加油站结账的事实。2013年7月11日调查毛东的笔录，载明了毛东系毛建中的儿子，加油卡上毛建中的签名真实，且童家加油站加油用于工程车的事实；3.上诉人在一审法院询问其是否申请对《欠条》上毛建中的签名进行鉴定时表示不予申请；
以上事实有《乐山市市中区童家加油站加油卡》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审笔录等证据予以证实。
本院认为，泸州十建司出具给乐山市市中区童家镇政府的《授权委托书》虽载明了毛建中系公司代理人的内容，但毛建中不是泸州十建司的职工，其以泸州十建司的名义向发包单位缴纳保证金，工程款均打入泸州十建司指定设立的账户，公司收取管理费后再向毛建中付款等事实均与毛建中代理人的身份不符。结合本案涉诉公路以泸州十建司的名义而非毛建中的名义对外经营以及ＸＸ、李探三陈述毛建中在工程中上负责人工、材料管理等事实可以认定，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程向泸州十建司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，其与泸州十建司系挂靠关系的事实。
本案的争议焦点为：一、涉案的《乐山市市中区童家加油站加油卡》是否真实，且与本案有关？二、泸州十建司是否承担支付童家加油站油款113652元的连带责任？三、本案程序是否违法？
一、涉案的《乐山市市中区童家加油站加油卡》是否真实，且与本案有关？本案中，泸州十建司提出《乐山市市中区童家加油站加油卡》真实性不确定，毛东的证言不应采信，该举证责任应由童家加油站承担等上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，童家加油站提供了毛建中签字的《乐山市市中区童家加油站加油卡》原件以及证人毛东、程飞、毛汝明的证言用以证明自己的主张。程飞、毛东、毛汝明均是与毛建中有利害关系的证人，三人作出的对毛建中不利的证言，其证明力较强。以上证据已形成证据锁链，证明了毛建中在童家加油站加油用于童家镇—剑峰乡公路改建工程，油款金额为353652元，毛建中已支付油款24万元，尚欠童家加油站113652元油款的事实，其举证责任已完毕。泸州十建司提出《乐山市市中区童家加油站加油卡》真实性无法确定的意见，实质是主张《乐山市市中区童家加油站加油卡》不应被采信，对此应承担举证责任。其既未提供《乐山市市中区童家加油站加油卡》不应被采信的反驳证据，也未提供反驳证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，童家加油站所提供的《乐山市市中区童家加油站加油卡》及证人证言均真实、合法，且与本案有关联。
二、泸州十建司是否承担支付童家加油站油款113652元的连带责任？泸州十建司与毛建中系挂靠关系，本案涉诉的油款113652元也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建挂靠工程所产生的费用，泸州十建司对此应否承担连带责任。1.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2.本案中，毛建中承建本案涉诉公路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，并不约束第三人，童家加油站要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3.挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。毛建中未取得建筑施工企业资质，泸州十建司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给毛建中使用，该挂靠行为既表明了泸州十建司自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。泸州十建司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，泸州十建司对毛建中承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。4.本案涉诉的公路引发的纠纷，上诉人作为被告的案件虽有多件，但仅凭其陈述的公路工程价、涉案标的金额以及其已付款金额的问题并不能得出油款113652元不真实的结论，而毛建中差欠油款113652元的事实有《乐山市市中区童家加油站加油卡》、证人证言等证据予以证明，上诉人也无油款113652元存在虚假的证据，仅凭当事人陈述的上诉理由不应予以支持。5.油款113652元系毛建中因承建所挂靠工程产生的债务，一审法院判令毛建中支付童家加油站油款113652元、泸州十建司对此承担连带责任的判处并无不当，本院予以维持。
三、本案程序是否违法？根据本院对《乐山市市中区童家加油站加油卡》、毛东、程飞、毛汝明等证人证言的分析，以上证据符合证据的“三性”原则，应予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条对第一审人民法院违反法定程序应发回重审的情形进行了规定，《乐山市市中区童家加油站加油卡》、证人证言的收集和采信系法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对书证、证人证言的审核认证，其不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条规定的程序违法问题，而原审法院对以上证据的认证正确，应予维持，故上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2686元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 张图亮
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年五月四日
书 记 员 万春燕
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。