河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1042号
上诉人（原审被告）郑州龙腾混凝土有限公司。
法定代表人夏旭东，该公司董事长。
委托代理人禹超群，河南龙图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州市正兴置业有限公司。
法定代表人高建军，该公司总经理。
委托代理人楚顺利，男，1974年6月23日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人程满仓，男，1945年5月21日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）河南省荥阳市中州建筑公司。
法定代表人李广田，该公司总经理。
委托代理人李炎林，男，1968年1月12日出生，汉族该公司员工。
委托代理人杨小根，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南沪建工程监理有限公司。
法定代表人张玉真，该公司总经理。
委托代理人吴晓东，男，1973年9月7日出生，汉族，该公司员工。
上诉人郑州龙腾混凝土有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人郑州市正兴置业有限公司（以下简称正兴公司）、河南省荥阳市中州建筑公司（以下简称中州公司）、河南沪建工程监理有限公司（以下简称沪建公司）合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2012）荥民二初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙腾公司的委托代理人禹超群，被上诉人正兴公司的委托代理人楚顺利和程满仓，被上诉人中州公司的委托代理人李炎林和杨小根以及被上诉人沪建公司的委托代理人吴晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月1日，正兴公司与沪建公司签订《建设工程委托监理合同》，约定沪建公司就正兴公司开发的郑州市上街区正兴翡翠城的施工过程实施监督。合同第十七条第（8）项约定监理人享有“工程上使用的材料和施工质量的检验权，对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用”、“监理人在责任期内，应当履行约定义务；如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。”
2011年7月20日，正兴公司与中州公司签订《建设工程施工合同》，约定正兴公司将郑州市上街区正兴翡翠城工程项目发包给中州公司进行工程建设。合同第二部分第七项第27条约定“发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表作为本合同附件，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点”、“发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责”、“发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用”。
正兴公司又与龙腾公司签订《商品混凝土供需合同》一份，约定由龙腾公司向正兴公司的正兴翡翠城1#楼供应混凝土，合同第六条第二项供方责任中约定供方“应对商品混凝土所用的全部材料质量和搅拌、运输过程中的混凝土质量负责”、“应在施工现场自觉接受需方及监理方的质量验收”，合同第八条质量验收中约定“商品混凝土拌合物的质量验收按GB／T14902－2003《预拌混凝土》的有关规定验收”、“商品混凝土强度等级评定：按照GB／T14902－2003《预拌混凝土》的规定，在施工现场有供、需双方留置交货检验试件和备用试件，经28天、60天、90天标准养护，按照GB107-87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定，满足评定要求，应视为商品混凝土合格，对强度不合格的混凝土应按GB107-87《混凝土强度检验评定标准》中的有关规定进行处理”、“若需方认为供方供应的混凝土有质量问题，应由双方认可的质量仲裁部门确认”。2011年11月2日至2012年2月14日，龙腾公司向正兴公司供应商品混凝土用于正兴翡翠城1#楼。
2012年4月13日，沪建公司经现场巡视检查发现1#楼四层以上现浇板、梁混凝土出现不同程度裂纹、裂缝现象，部分现浇板裂缝严重，遂向正兴公司和中州公司发出《监理工作联系单》一份，建议对1#楼混凝土裂缝问题进行全面排查，并组织设计单位、混凝土供应单位共同勘察分析问题成因，研究提出科学处理方案。
2012年4月27日，沪建公司向中州公司发出《工程暂停令》，通知中州公司于2012年4月27日8时起对正兴翡翠城1#楼内外墙抹灰部位（工序）实施暂停施工，并对梁、板混凝土出现的裂缝问题进行全面排查，分析问题产生原因，提出技术处理方案。
2012年5月30日14时至17时30分，正兴公司、龙腾公司、中州公司及沪建公司各方派员与河南光大工程质量检测公司的人员共同对六层梁、板进行现场取样，共取梁试件6个、板试件9个。
2012年6月5日，河南光大工程质量检测公司针对14个具有代表性的墙体混凝土芯样作出检测报告，其中梁试件3个的强度值分别为35.1MPa、39.3MPa、38.9MPa，其余11个试件均低于35MPa。
2012年6月6日，龙腾公司人员王东涛取走检测报告，并承诺于2012年6月10日前与正兴公司、中州公司及沪建公司共同拿出加固和责任划分方案。
2012年6月12日，河南大力建筑加固工程有限公司根据河南光大工程质量检测公司的检测报告，作出封闭法、化学注浆法、粘贴碳纤维布的加固方案。
2012年6月12日，正兴公司向龙腾公司、中州公司发出通知，要求其必须于2012年6月13日17时之前提出加固处理方案，如到期提不出方案，由正兴公司委托加固公司出具的处理方案施行，费用由龙腾公司、中州公司承担。
2012年6月14日，正兴公司、龙腾公司、中州公司及沪建公司共同作出《施工方案》，决定于2012年6月15日至6月22日对正兴翡翠城1#号楼4－9层楼顶板裂缝进行处理，若2012年6月15日11时前工人、材料不到场，由正兴公司处理。
2012年6月19日，正兴公司以龙腾公司表示不再履行四方签订的加固协议为由通知各方，由正兴公司组织实施对正兴翡翠城1#号楼4－9层的加固工程，工程费用按龙腾公司、中州公司及沪建公司各自应承担的责任分担，龙腾公司、中州公司及沪建公司对自己承担的责任可另行协商或提起诉讼。
2012年6月21日，正兴公司与河南大力建筑加固工程有限公司签订《特种专业工程施工承包合同》，约定由后者对正兴翡翠城1#号楼4－9层裂缝补强加固，工程造价预算为1269018.3元。
2013年1月4日，原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对正兴翡翠城1#号楼4－9层加固工程费进行评估鉴定，2013年2月4日，该公司作出鉴定意见：加固工程费用为1257463.61元。正兴公司支付鉴定费3万元。
另查明，龙腾公司交货后，中州公司未在正兴公司与沪建公司的监督下，会同龙腾公司对进场的每一车商品混凝土进行联合见证取样，中州公司仅就龙腾公司配送的混凝土试件样品送检。郑州市铝都建材有限公司对中州公司的送检试件作出混凝土抗压强度检测报告，报告内容为：4－7层的强度等级为C35的混凝土试件抗压强度均达到设计强度等级。
2013年12月2日，河南省质量技术监督局下发文件，决定自即日起暂停龙腾公司使用资质认定（计量认证）标志半年（截止到2014年5月25日止）。
2012年10月16日，正兴公司诉至原审法院，请求判令龙腾公司、中州公司、沪建公司连带赔偿正兴公司加固修复、检测等费用130万元。
原审法院认为：正兴公司将郑州市上街区正兴翡翠城工程项目发包给中州公司，并由沪建公司对该项目实施监理，以及正兴公司向龙腾公司采购商品混凝土并供应给中州公司承建的1#楼施工使用的事实，各方当事人均不持异议，原审法院予以确认。
关于龙腾公司供应的商品混凝土质量是否合格的问题：第一，由于龙腾公司向正兴公司提交的出厂检验材料与向法院提交的证据材料内容不一致，原审法院对龙腾公司自己的出厂检验结果存疑；第二，根据《河南省预拌（商品）混凝土质量监督管理暂行规定》（注：《河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定》自2013年5月1日起施行，原规定同时作废），第十六条“预拌（商品）混凝土进入施工现场时，施工单位应当在建设或监理单位的监督下，会同生产单位对进场的每一车预拌（商品）混凝土进行联合验收”、“预拌（商品）混凝土的见证取（送）样验收完毕后，施工单位应当在建设或监理单位和生产单位的见证下，根据技术标准的要求对进场预拌（商品）混凝土进行见证取样送检，检验预拌（商品）混凝土的强度，取样记录由三方共同会签”、第十七条“判定预拌（商品）混凝土的质量是否符合要求，强度以三方见证取样送检的试件强度试验报告（结果）为依据”，而在本案中正兴公司和中州公司未按规定见证取样送检，仅将龙腾公司配送的混凝土试件样品送检，故郑州市铝都建材检测有限公司作出的检测报告只是针对该试件样品，而非针对龙腾公司进场的混凝土的见证取样的试件，因此该检测报告不能证明龙腾公司供应的混凝土质量合格；第三，根据正兴公司与龙腾公司签订的《商品混凝土供需合同》约定“按照GB107-87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定”，而该评定标准规定“当对混凝土试件强度的代表性有怀疑时，可采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或构件中的混凝土的强度进行推定”，故河南光大工程质量检测公司作出的检测报告，可以作为评定龙腾公司供应混凝土是否合格的依据，根据该检测报告，14个混凝土试件中有11个强度等级低于35MPa，应当认定龙腾公司供应的强度等级为C35的商品混凝土质量不合格。
关于正兴公司损失认定的问题：原审法院根据河南省科健工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论加固费用1257463.61元和正兴公司支付鉴定费3万元，认定正兴公司的损失为1287463.61元。
关于正兴公司损失的责任承担问题：龙腾公司供应质量不合格的混凝土，是致使楼体裂缝的主要原因，故应当对正兴公司的经济损失承担主要的赔偿责任。中州公司作为施工单位对龙腾公司提供的材料，负有及时检验的义务，而中州公司未按施工规范进行见证取样，未尽到及时检验的义务，给正兴公司造成损失，应当承担次要的赔偿责任。沪建公司作为监理单位，根据正兴公司和沪建公司的合同约定，享有“工程上使用的材料和施工质量的检验权”，但沪建公司未对进场的商品混凝土见证取样过程实施监理以至于质量不合格的建筑材料在建筑工程上使用，亦应当承担相应的赔偿责任。原审法院根据本案确认的事实，以及各方的责任大小，认为龙腾公司承担70%的赔偿责任即901224.53元，中州公司承担20%的赔偿责任即257492.72元，沪建公司承担10%的赔偿责任即128746.36元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百五十三条、第二百五十六条、《中华人民共和国建筑法》第三十五条第一款、第五十九条、第七十四条、《建设工程质量管理条例》第二十九条、第三十一条、第三十七条、第六十四条、第六十五条之规定，经原审法院审判委会员讨论决定，该院判决：一、郑州龙腾混凝土有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郑州市正兴置业有限公司损失九十万一千二百二十四元五角三分；二、河南省荥阳市中州建筑公司于判决生效之日起十日内赔偿郑州市正兴置业有限公司损失二十五万七千四百九十二元七角二分；三、河南沪建工程监理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郑州市正兴置业有限公司损失十二万八千七百四十六元三角六分；四、驳回郑州市正兴置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，郑州市正兴置业有限公司负担160元，郑州龙腾混凝土有限公司负担11438元，河南省荥阳市中州建筑公司负担3268元，河南沪建工程监理有限公司负担1634元。
宣判后，龙腾公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定龙腾公司所供商品混凝土不合格，没有事实依据。首先，龙腾公司实验室出具的出场质量证明书可以显示龙腾公司所供商品混凝土强度为合格。其次，根据双方合同约定，对试件经28天标准养护，其结果满足评定要求，应视为合格的商品混凝土。龙腾公司已按上述标注进行试件检测，结果满足评定要求，并已提交实验报告，正兴公司、中州公司对此并无异议。再次，中州公司曾委托郑州市铝都建材检测有限公司对商品混凝土进行检测，同样可以证明龙腾公司所供商品混凝土是合格的。二、原审认定郑州市铝都建材检测有限公司所做《混凝土抗压强度检验报告》不能证明涉案商品混凝土质量合格，没有事实和法律依据。该份检验报告是受中州公司委托作出的，且检测机构郑州市铝都建材检测有限公司是经国家批准，具有检测资质的单位，原审法院对该检测报告不予采信没有理由。原审认定双方未按规定见证取样，没有相应的证据印证。根据郑州市铝都建材检测有限公司的《混凝土抗压强度检验报告》的记载，每一张检验报告均加盖有“见证取样ZJZ0141”方形章，并且检验报告中各项要素齐全，即有委托单位、又有送样人、见证人、还有委托日期、试验日期、检测日期和检测结论。而且即使中州公司送检的试件真是龙腾公司制作的，但从中州公司自愿送检这一行为看，其对龙腾公司制作的试件是认可的，自然检测结果对其具有约束力，原审法院没有理由不予采纳。三、河南光大工程质量检测有限公司2012年6月5日的检测报告不能作为商品混凝土不合格的证据。1.该份检测报告是正兴公司单方委托的，龙腾公司王东涛在见证记录上的签字只是对裂缝这一事实的见证，并没有同意与正兴公司一同委托鉴定。正兴公司单独委托有关机关进行鉴定，与双方的约定不符，不具有合法性。2.河南光大工程质量检测有限公司不具有商品混凝土质量检测的资质，其登记的检测业务范围只包括对混凝土工程质量的鉴定，其鉴定结果只可能是对商品混凝土经过浇筑、振捣及养护后混凝土构件是否合格作出的判断，但其无资质对商品混凝土的质量是否合格作出判断。而且即使混凝土构件得质量不合格，也不能据此认定商品混凝土的质量不合格。3.河南光大工程质量检测有限公司采用的检测方法是对经过施工、浇筑、养护后形成的工程实体结构混凝土抗压强度的检测方法，并不能客观反映商品混凝土本身的质量状况。而郑州市铝都建材检测有限公司的《混凝土抗压强度检验报告》才是针对商品混凝土所进行的直接检测，应作为认定涉案商品混凝土质量合格的依据。四、原审判决适用法律错误。虽然双方合同中约定按照GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》进行评定，该合同版本的使用只是为了节约成本，但该评定标准在合同签订当时已经被GB／T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》所取代，在新的标准中没有规定“当对混凝土试件强度的代表性有怀疑时，可采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或构件中的混凝土强度进行推定”。因此根据法律规定，在新法实行后，双方即使约定了法律适用，也不能约定适用已废止的法律法规。原审法院适用GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》作为认定商品混凝土是否合格的法律依据，系适用法律错误。五、龙腾公司不应承担本案的赔偿责任。因为龙腾公司供应的商品混凝土质量合格，混凝土构件质量不合格是中州公司施工造成的，沪建公司的旁站监理记录可以证明中州公司的施工存在诸多问题，中州公司应当对浇筑后混凝土构件的质量负责。沪建公司作为监理公司没有尽到监理义务，本案的损失应当由其与正兴公司、中州公司一并承担。本案实际为正兴公司为达到不付混凝土款目的而合伙提起的诉讼欺诈，原审法院将70%的责任划分给龙腾公司承担没有事实根据。综上，请求二审法院撤销河南省荥阳市人民法院（2012）荥民二初字第527号民事判决，改判龙腾公司不赔偿正兴公司损失901224.53元，或将本案发回重审，并由正兴公司、中州公司、沪建公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人正兴公司答辩称：一、龙腾公司提供的混凝土质量不合格。1.龙腾公司向法院提供的合格证与其向正兴公司提供的合格证系两个版本，共有8处数据篡改，说明其检验合格证系人为制造，应是伪证，原审不予采信完全正确。2.郑州市铝都建材检测有限公司所做检测报告不是买卖双方合同约定的检测，虽然检测数据合格，但该检测结果仅对样块负责，证明力有局限性，该检测并无龙腾公司、中州公司、沪建公司三方共同会签取样记录，并非三方现场见证取样，提取样块程序不合法，其证明力只有与原位实体检测结果一致时才具有效力，但是因该检测报告与原位实体检验差距太大，原审不予采信符合法律规定。3.河南光大工程质量检测有限公司的检测报告应作为认定混凝土质量不合格的依据。因为该检测报告的现场取样是三方共同见证认可的，龙腾公司的代表王东涛签字确认未提出异议，且承诺在6月10日前拿出加固方案，说明其对该检测报告是认可的。二、河南光大工程质量检测有限公司是合法的检测资质机构，原位实体检测也符合双方合同的约定。龙腾公司提出的即使混凝土构件不合格，也不能认定混凝土本身不合格的上诉理由纯系狡辩。双方所签混凝土买卖合同系格式合同，且合同文本是龙腾公司提供的，合同中明确约定适用GB／107-87检验标准，龙腾公司从未告知正兴公司该标准不再适用，因此根据合同法的相关规定，应由提供格式条款的一方承担对其不利的后果。而且即使该条款无效，应当适用合同第8款第三项的规定进行原位采用非破损或局部破损检测方法检测，符合混凝土检验标准GB／50204.10.13的规定，原审判决予以采信并无不当。三、龙腾公司应承担赔偿责任，原审判决责任划分适当。本案供货方为龙腾公司，其应对所供应产品负主要责任。中州公司为施工方应严格按建筑法的规定对进场混凝土严格把关，认真验收。沪建公司未在委托范围内履行职责，实行有效监督，致使不合格混凝土进场，给建设单位造成损失，均应承担相应赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中州公司答辩称：一、中州公司对涉诉商品砼混凝土没有留置试件的约定义务，更没有检验该试件的约定义务。二、中州公司严格按照龙腾公司出具的《预拌商品砼混凝土质量提示》及相关设计要求，施工技术标准和合同约定进行施工，无任何过错，不应当承担任何法律责任。三、龙腾公司在涉诉工程施工期间向中州公司提供了虚假的商品混凝土配合比报告和出厂合格证，其具有重大过错，应当承担相应的法律责任。四、一审中，正兴公司将涉诉商品混凝土工程现场原位取芯的实物，和正兴公司按照龙腾公司供货中约定的配合比制作的混凝土试件相比较后明显发现，现场原位取芯的颜色是深褐色，不见任何黄色物质，而按照约定配合比制作的混凝土试件断面呈现了大量的黄色，这是因为试件中使用了约定的鲁山中沙，由于鲁山中沙是黄色的，所以才会出现大量的黄色物质，偷工减料、以次充好这正是涉诉工程质量不合格的重要原因，由此造成的一切责任应当由龙腾公司承担。
被上诉人沪建公司答辩称：一、龙腾公司提供的商品混凝土不合格是导致混凝土强度不合格的直接原因。龙腾公司的商品混凝土出厂质量说明书清楚反映了其未按照混凝土材料配合比用量进行实际配料，擅自减少影响强度的主要材料水泥用量及增加砂、石子用量，未按混凝土配合比报告使用鲁山中砂，而实际使用当地石砂（粉），严重影响混凝土骨料组成，必然导致混凝土强度不合格。二、河南光大工程质量检测有限公司具有相应的检验资质，其采用现场原位钻芯检测，符合国家有关混凝土强度的检测规定，检测结果能够证明涉案混凝土的强度不合格，可以作为定案依据。三、上街正兴翡翠城项目共有8栋楼，主体施工均在同一时间进行，并采用了相应的施工工艺，只有商品混凝土的生产单位不同，即1#楼的由龙腾公司供应，其他楼号由其他混凝土生产单位供应，混凝土原位检测只有1#楼强度达不到设计要求，说明龙腾公司提供的商品混凝土有质量问题。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：正兴公司就其开发的郑州市上街区正兴翡翠城工程项目分别与龙腾公司签订《商品混凝土供需合同》、与中州公司签订《建设工程施工合同》、与沪建公司公司签订《建设工程委托监理合同》，上述合同系各方当事人真实的意思表示，形式及内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，具有法律效力，各方均应恪守。现因正兴翡翠城工程1号楼四层以上楼顶板出现裂缝等质量问题，正兴公司为进行工程加固，支付加固费1257463.61元和鉴定费3万元。对于该损失的产生，商品混凝土的生产单位龙腾公司、施工单位中州公司、监理单位沪建公司均有责任，均应按照责任大小，对正兴公司的损失承担赔偿责任。
龙腾公司上诉称其供应的商品混凝土质量合格，其不应对正兴公司的损失承担赔偿责任。首先，对于龙腾公司提交的证明其商品混凝土质量合格的出厂检验报告，该份检验报告系龙腾公司实验室制作，与其向法院提交的检验报告内容不一致，故该份出厂检验报告存在瑕疵，不能作为认定案件事实的依据；其次，关于郑州市铝都建材检测有限公司作出的检测报告，由于该份检测报告中涉及的混凝土送检样本，未经施工单位、监理单位和生产单位三方现场共同见证取样送检，仅是对龙腾公司配送的混凝土试件样本所做检测，故该检测结论缺乏客观公正性，亦不能作为认定涉案商品混凝土质量合格的依据。据此，龙腾公司提出的出厂检验报告和郑州市铝都建材检测有限公司所做检测报告能够证明其所供商品混凝土质量合格的上诉主张，不能成立。
关于河南光大质量检测公司所做混凝土质量检测报告能否被采用问题。经查，检测机构河南光大质量检测公司的检测资质合格，检测样本是有正兴公司、龙腾公司、中州公司及沪建公司同检测机构共同在施工现场取样，检测方法亦符合双方合同约定和法律规定，检测结论显示14个混凝土试件中11个试件的强度值不符合强度标准。故本院认为，河南光大工程质量检测有限公司所做检测报告程序合法，结论客观公正，涉案商品混凝土存在质量不合格问题可以认定，原审法院对该份检测报告予以采信正确。龙腾公司关于河南光大工程质量检测有限公司所做检测报告不应被采信的上诉理由，证据不足，本院不予采信。
综上所述，龙腾公司认为其供应的商品混凝土为合格商品，其不应承担损失赔偿责任的上诉主张，证据不足，亦与事实不符，本院不予支持。原审法院根据查明的案件事实，对各方责任进行划分，由龙腾公司承担70%的赔偿责任即901224.53元，中州公司承担20%的赔偿责任即257492.72元，沪建公司承担10%的赔偿责任即128746.36元，处理公平合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11438元，由上诉人郑州龙腾混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小潭
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一四年九月九日
书 记 员 黄会苹