绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞民初字第1261号
原告章焕叶。
委托代理人（特别授权）沈伟良。
被告徐幼元。
委托代理人（特别授权）潘恩爱。
被告陶钧祥。
委托代理人（特别授权）施涌涌。
原告章焕叶诉被告徐幼元、陶钧祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法由代理审判员朱辉按简易程序审理。在审理过程中，被告徐幼元向本院提出申请，要求对原告章焕叶的伤残等级进行重新鉴定，并对原告的误工、护理、营养期限进行鉴定，本院予以准许，并依法委托鉴定，同时扣除审限。后被告徐幼元又自愿撤回鉴定。本案于2015年10月8日公开开庭进行了审理，原告章焕叶的委托代理人沈伟良，被告徐幼元及其委托代理人潘恩爱，被告陶钧祥的委托代理人施涌涌，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告章焕叶诉称：被告徐幼元承包被告陶钧祥的房屋修缮施工。原告章焕叶系被告徐幼元叫去做工，2014年9月18日早上，原告在屋顶翻瓦片时摔落至地面，造成原告受伤的事故。原告之伤经住院治疗后，被诊断为左额叶脑挫裂伤伴小血肿等，经鉴定该伤势已构成八级伤残。现起诉要求：1、判令两被告对原告的损失274166.31元承担共同赔偿责任；2、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告增加赔偿的损失3808.8元，合计损失277975.11元。
被告徐幼元辩称：1、被告徐幼元只是代为被告陶钧祥叫人，实际雇主是被告陶钧祥；2、事发时原告没有听被告徐幼元的管理和劝阻从而导致从屋顶摔下，原告患有高血压，本身身体情况不适合做高空作业，故原告自身存在过错；3、原告在就医过程中擅自扩大损失，医院已通知原告可以出院，但原告拖延出院时间，该擅自扩大部分的损失由原告负担；4、原告委托的司法鉴定意见书不能作为评定伤残等级的依据；5、原告医疗费用中治疗自身疾病的支出应由原告自行承担，包括伙食费；6、原告的护理费过高，应按住院期间计算。残疾赔偿金计算有误，且应按农村标准赔偿。原告是66岁的老人，不存在误工费的损失，且误工时间过长。营养费不合理。交通费没有票据，精神抚慰金过高，且事发之后被告徐幼元对原告进行了全力的救治，进行了精神抚慰。综上，被告徐幼元对原告的受伤不负责任，原告要求被告承担共同赔偿责任无事实和法律依据，请求法庭驳回对被告徐幼元的诉讼请求。
被告陶钧祥辩称：1、被告陶钧祥已将房屋修缮交由徐幼元来施工，而本案受伤的原告是徐幼元叫来的，受徐幼元组织指挥，工资由徐幼元发放，故与徐幼元之间形成了雇佣关系，与被告陶钧祥并无直接的法律上的关系；2、针对各项诉请，在质证中再发表相应质证意见；综上原告要求被告陶钧祥承担共同赔偿责任没有事实和法律依据。
原告章焕叶为证明自己的主张，向本院提交的证据及被告质证如下：
1、110接警单和被告徐幼元的询问笔录各一份，证明原告在2014年9月18日被徐幼元雇佣在陶钧祥家翻瓦片时摔落的事实，可以证明徐幼元与原告是雇佣关系。
被告徐幼元质证对该两份证据有异议，认为记录的部分内容不真实，接警单上写的施工方是包清工不是事实，询问笔录上写房东赶过来有异议，徐幼元并非实际承包，只是代为房东购买材料，代为管理，是接受陶钧祥委托，工资实际是由陶钧祥支付，徐幼元是代发。当时原告在抢救，徐幼元只想到原告安危，没有实际看笔录，且当时民警态度也不好。被告徐幼元本人质证认为，笔录是其在医院匆忙中所签，当时由其报警的，接警单中的“徐迟”就是其本人，“徐迟”是其曾用名。
被告陶钧祥质证对证据的三性无异议，该证据系公安机关依法制作，能够反应原告与两被告之间的真实法律关系，即被告陶钧祥将修缮工作包给被告徐幼元进行施工。
2、入院记录和出院记录各一份、诊断报告一组、病历本二本、用药清单一份、医疗费发票二十张、诊断证明一份，证明原告受伤后医院治疗、伤情及休息时间的事实。
被告徐幼元质证对原告提交的入院记录、出院记录的真实性没有异议，但入院记录中记载了原告自身存在高血压的情况。在出院诊断中显示的肝功能情况不是摔伤造成，是原告自身疾病，应由原告自己承担。病历的真实性没有异议，对报告单和诊断证明的真实性没有异议，但诊断证明中3-6项病情是原告自身疾病。住院收据中240元伙食费应予扣除，护理费在医疗费中已包括，不能重复计算。医药费中2014年9月18日金额为695元，2014年9月18日金额为662.26元，2014年9月18日金额为1100元，2014年11月21日金额为248元的收费票据姓名是章焕炎，并不是原告章焕叶，故该四张医药费应剔除，与本案无关联性。2015年1月25日金额为227元，2015年4月2日金额为43.8元的发票没有相应的病历记录。2015年4月8日金额为602元，2014年11月27日金额为314.06元，2014年11月19日金额为509.06元和7.58元的医药费发票，也没有相应病历记载，有异议。对住院记录的费用清单的真实性没有异议，但用于治疗原告自身疾病的应予以剔除，由法院审核。
被告陶钧祥的质证意见基本与被告徐幼元一致，并补充质证如下：医药费中医保报销的部分不能重复计算，住院时已有护理费，不能重复计算，对原告用药的合理性及相应的伤残等是否需要重新鉴定，将在庭审后三天内提交相应的申请书。
3、鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告之伤经鉴定构成精神伤残八级的事实，以及支出鉴定费2473元的事实。
被告徐幼元质证认为，鉴定意见书的鉴定程序不合法，鉴定时没有通知被告参与，系原告单方委托，且鉴定依据不合法，鉴定材料未经被告质证，故鉴定结论不能作为伤残依据。
被告陶钧祥质证，对鉴定结论有异议，如果确实需要重新鉴定，在庭后三天内提供相应鉴定申请。
4、原告的身份证一张，户口簿复印件一份，证明原告系非农的事实。
两被告质证对身份证的真实性无异议，户口簿原件由法院审核。
被告徐幼元为反驳原告的主张，向本院提交的证据有：
5、书面证明五份，证明原、被告曾就赔偿事宜进行过协商，被告徐幼元对原告尽到了提示注意义务，原告受伤自身也存在过错。
原告章焕叶质证认为，陈新正、龚淼强、李仲夫出具的证明，从形式上属于证人证言，但证人未出庭作证。另被告徐幼元作为雇主，安全提示义务本就属于其责任。另两份证明，将根据出庭陈述的证言进行质证。
被告陶钧祥质证对未出庭的三个证人出具的证明有异议，另两份证明，将根据出庭陈述的证言进行质证。
被告徐幼元为证明原、被告曾就赔偿事宜进行过协商，被告徐幼元对原告尽到了提示注意义务，原告受伤自身也存在过错的事实，申请证人李某、王某出庭作证，本院予以准许并依法通知证人出庭。
6、证人李某证言的主要内容为：其与原告一起在陶钧祥家干活。当时其在后面搬瓦片，原告一个人在前面盖瓦片。那天干活没多久，就听到声音，有人掉下去了。其是徐幼元叫来的，具体工作内容由徐幼元安排，工资由徐幼元支付。徐幼元每天开工前均会提醒安全问题。干活时，脚手架有的，防护网没有的。脚手架只有一面，原告掉下来的一面，没有脚手架。原告有无戴安全帽，记不清了。
7、证人王某证言的主要内容为：其系徐幼元的朋友，其在事发后去徐幼元家里，曾听到原告与徐幼元商量过赔偿事宜，当时是徐幼元拿出5万元后，事情就解决了。事发后，徐幼元对原告进行了积极的救治，包括联系救助。事故发生时，其并不在现场。
对上述两证人证言，被告徐幼元质证无异议，能够证明徐幼元已尽到安全提示义务；原告质证认为，安全提示义务本就是被告徐幼元的义务，且从李某的证言可见，脚手架只有一面，且没有防护网。证人王某的证言与本案缺乏关联性；被告陶钧祥质证无异议，能够证明报酬由徐幼元支付，对已支付的医药费无异议。
上述证据经庭审出示，双方质证，本院认定如下：被告徐幼元对询问笔录中“徐幼元”签名的真实性无异议，对接警单中“徐迟”实际系“徐幼元”亦无异议，本院对证据1予以认定；两被告对证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。经审查，住院用药中金额为3673.28元的医疗费系治疗肝功能异常，与本案缺乏关联性，应予剔除。伙食费240元，原告已另行主张，亦应剔除。被告提出异议的四份姓名为“章焕炎”的医疗费发票，原告已于庭后补正，该部分医疗费，本院予以认定。住院护理与原告诉请中主张的护理费系两个不同的概念，故住院护理费不予剔除。对于医疗费中已由医疗保险报销部分，因该保险待遇系原告依法参加社会保险而享受，与本案系两个法律关系，该部分医疗费亦不予剔除；被告徐幼元虽对鉴定结论提出异议，并对伤残等级和误工、护理、营养期限申请鉴定，但后又自愿撤回鉴定申请。被告陶钧祥虽对鉴定结论提出异议，但又不申请重新鉴定。经审查，证据3系司法鉴定机构依法出具，本院对证据3予以认定；证据4经审核，与原件一致，本院予以认定；证据5中陈新正、龚淼强、李仲夫出具的证明，因证人未到庭作证，本院不予认定。其余两份证明，以证人当庭陈述的证言进行认证；证人李某系原告工友，事发时在场，其陈述的证言具有较高真实性，且原告及被告对李某证言的真实性亦未提出异议，故本院予以认定；证人王某的证言与本案缺乏关联性，本院不予认定。
根据上述证据认定，结合原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：
被告陶钧祥因自家二层楼房修缮需要，口头将修缮工作交给被告徐幼元完成，修缮的主要内容为屋顶翻瓦片。被告徐幼元在承接了上述修缮工作后，叫来原告章焕叶等人进行施工。2014年9月18日早上7时许，原告章焕叶在屋顶盖瓦片时，从二楼屋檐摔落至地面受伤。原告伤后，经住院治疗，被诊断为广泛脑挫伤，左侧半卵圆中心、额叶、基底节区出血，蛛网膜下腔出血，左侧脑室后角积血，硬膜下积液。左侧动眼神经损伤，肺挫伤，胸腔积液。多发肋骨折、椎体骨折等多处骨折。2015年4月17日，原告之伤经鉴定，因脑外伤所致精神障碍，构成八级伤残。原告的误工、护理、营养期限，本院结合原告伤情和治疗实际，酌定误工期限210天，护理期限90天，营养期限60天。
另查明，原告章焕叶系非农业家庭户，平时做小工，无固定收入。事发当天，被告徐幼元在开工之前，已告知原告工作时应注意安全。修缮工作现场无防护网，另原告摔落的楼房一侧，未搭设脚手架。
还查明，被告徐幼元在事发后，已支付原告80600元。被告陶钧祥共支付被告徐幼元房屋修缮款17500元。被告徐幼元出具给被告陶钧祥的收条载明，保修期为二年。被告徐幼元在公安询问笔录中陈述“这个活是我一个人承包的，材料也是我买的，我叫章焕炎（叶）出来干活并付他工资”。
原告的损失，经本院审核有：医疗费97743.64元（已剔除伙食费），误工费12600元（210天＊60元／天），护理费11927.70元（90天＊132.53元／天），残疾赔偿金169650.60元（40393元／年＊14年＊0.3），营养费1800元（90天＊20元／天），住院伙食补助费1000元（50天＊20元／天），鉴定费2473元，交通费300元，合计297494.94元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方（雇员）因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告章焕叶系被告徐幼元叫去翻瓦片并支付报酬，具体工作内容由被告徐幼元负责安排。且被告徐幼元在公安的询问笔录中亦陈述，本案修缮工作由其一人承包，材料由其购买，原告由其叫来工作并支付工资。上述表现形式符合劳务关系的特征，原告章焕叶与被告徐幼元之间构成个人间的劳务关系。现原告章焕叶在翻瓦片过程中受伤，应根据原告和被告徐幼元各自的过错来确定各自责任。被告徐幼元作为接受劳务方（雇主），应给作为其雇员的原告，提供符合安全生产要求的设施和必要的安全防护措施。现被告徐幼元既未在原告作业的楼房一侧搭设脚手架，也未采取防护网等其他安全措施，是导致原告摔落受伤的主要原因，被告徐幼元对原告的受伤具有过错，对此应承担相应的民事责任。原告章焕叶在被告徐幼元已经提醒安全的情况下，在屋檐翻瓦片时，未注意安全作业，是造成自身受伤的原因之一。原告主观上存在疏忽大意，对自身受伤亦存在一定的过错，对此应承担相应的责任。被告徐幼元在公安询问笔录中的陈述和其出具给被告陶钧祥的收条，足以证明被告陶钧祥与被告徐幼元之间构成承揽关系。本案所涉的房屋修缮工作（翻瓦片），法律并未规定承揽人需要相应的承包资质，被告陶钧祥在将房屋修缮工作交由被告徐幼元时，不存在选任上的过失，对原告受伤亦不存在其他过错，故本案中原告要求被告陶钧祥承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。本院根据原告及被告徐幼元各自过错、导致原告受伤的原因力大小等因素，酌定由原告自行承担25%的责任，被告徐幼元承担75%的责任。因原告之伤已构成八级伤残，给原告身心造成极大伤害，本院综合考虑原告伤势、各自之过错及原告所在地生活水平等因素，酌定精神抚慰金6000元。被告徐幼元辩称，其不是原告的雇主，被告陶钧祥系实际雇主，与查明事实不符，本院不予采信。被告陶钧祥辩称，其已将修缮工作交由被告徐幼元完成，与事实相符，本院予以采信。两被告辩称，原告部分医疗费系治疗自身疾病，与本案缺乏关联性，本院已审核剔除。两被告辩称，原告已超过退休年龄，无误工损失，本院结合原告的年龄、劳动能力和工作情况，酌情确定60元／天。原告虽未提供交通费发票，但该费用确系实际发生，本院根据原告的就诊次数，往返路途等因素，酌情支持300元。两被告辩称，原告部分诉请过高，本院已依法核减。综上，对原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告徐幼元应赔偿原告章焕叶医疗费、伤残赔偿金等各项经济损失223121.21元，精神抚慰金6000元，合计229121.21元，扣除已经支付的80600元，尚应赔偿148521.21元，于本判决生效之日起十五日内付清；
二、驳回原告章焕叶的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5412元，依法减半收取2706元，由原告章焕叶负担676元，被告徐幼元负担2030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费5412元，款汇绍兴市非税收入结算分户，开户行：绍兴银行营业部，帐号：09×××13－9008，逾期不交以自动撤回上诉处理）。
代理审判员 朱 辉
二〇一五年十一月十日
书 记 员 朱文金
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。