青海省果洛藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）青26民终9号上诉人（原审被告）：才让扎西，1976年2月3日出生，藏族，住青海省化隆回族自治县。上诉人（原审被告）：尖措，1978年10月9日出生，藏族，住青海省尖扎县。以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：徐红珊，青海西羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:黎万军，1970年10月8日出生，汉族，住重庆市忠县，身份证号：×××。原审被告:青海三江源《格萨尔》文化传播中心，所在地青海省西宁市。法定代表人：琼茨，该中心负责人。原审被告:重庆黄金建设集团有限公司，所在地重庆市忠县××街号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：方键宇，该公司董事长上诉人尖措、才让扎西因劳务合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2017）青2621民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人尖措、才让扎西及其诉讼代理人徐红珊，被上诉人黎万军到庭参加诉讼，原审被告青海三江源《格萨尔》文化传播中心、原审被告重庆黄金建设集团有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。才让扎西、尖措上诉请求：1、依法撤销（2017）青2621民初213号民事判决；2、依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原判认定事实不清,原审判决对才让扎西、重庆黄金建设集团有限公司、青海三江源《格萨尔》文化传播中心以及黎万军三者之间的法律关系认定不当。才让扎西与重庆黄金建设集团有限公司建设工程施工承包合同，本质上是重庆黄金建设集团有限公司与黎万军剩余部分工程的权利义务的转移。重庆黄金建设集团有限公司指示才让扎西继续由黎万军施工剩余工程，因此，重庆黄金建设集团有限公司、才让扎西、黎万军应当共同对青海三江源《格萨尔》文化传播中心承担质量责任。2、青海三江源《格萨尔》文化传播中心、重庆黄金建设集团有限公司、尖措参加一审庭审中均认为工程质量不合格，但一审法院对此置若罔闻，不加核实，恶意偏袒。3、原判认定证据不足，才让扎西、尖措与黎万军核算后签署了《果洛州格萨尔博物馆工程劳务费结算单》，同时约定了双方之间新的付款的权利和义务，即工程质量得到业主方认可后，一次性付清全部剩余款，该约定属于意思表示真实、有效、符合法律规定，双方都应当遵守，黎万军并没有向业主方移交工程竣工验收文件，也没有向法院提交业主方认可工程质量的证据，要求支付工程款的诉讼主张既无法律支持，也没有事实依据，也就无法确定付款届满时间，利息也就无从谈起。4、第二次开庭时，我因病未能参加，但已向主审法官请假，并非无正当理由拒不到庭，一审审理程序不当，剥夺了我的合法诉权。黎万军未提出书面答辩意见，但在庭审中辩称，才让扎西、尖措的陈述与事实不符，我与重庆黄金建设集团有限公司签订的合同是纯劳务协议，工程款与我没有关系，我只提供劳务，在一审中提供了充分的证据。黎万军向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同給付劳务承包费365000元；2、判令各被告共同给付2016年12月19日至判决之日止劳务费逾期利息；3、判令各被告共同承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2011年6月21日青海三江源《格萨尔》文化传播中心与重庆黄金建设集团有限公司签订了果洛州《格萨尔》博物馆建设工程项目合同，合同总价款为28560000元。施工期间，2013年7月22日重庆黄金建设集团有限公司委托代理人赵帮奎与黎万军签订了《工程劳务部分的合同》，总价款为2300000元。合同签订后黎万军履行了合同义务，重庆黄金建设集团有限公司委托代理人赵邦奎向黎万军支付了1000000元的合同价款。后重庆黄金建设集团有限公司因资金短缺，经征得青海三江源《格萨尔》文化传播中心法定代表人琼茨的同意，于2015年5月28日签订的工程施工承包合同将该工程剩余部分工程造价1300000元承包给了才让扎西。才让扎西因资金短缺要求尖措出资500000元合伙该工程，尖措出资入伙，但具体事宜由才让扎西处理。才让扎西承包该工程后继续让黎万军提供劳务，在施工过程中黎万军与才让扎西之间口头协商除原定的工程外增加了额外的工程量，致使合同造价由原定的1300000元增加至1775222元。2016年12月19日才让扎西、尖措与黎万军核算后签署了劳务费结算单，期间黎万军承认才让扎西、尖措向其支付了20000元的劳务费，现尚欠345000元未清。一审法院认为，劳务合同法律关系中，接收劳务者一方未支付劳务报酬的，提供劳务者一方有权要求其支付报酬。本案中，黎万军与才让扎西签订了劳务合同，黎万军依照约定提供劳务，才让扎西、尖措应当依约支付劳务费，现才让扎西、尖措尚欠黎万军劳务费345000元，故对黎万军要求才让扎西、尖措支付劳务费及延期给付劳务费利息的诉求本院予以支持。对黎万军主张青海三江源《格萨尔》文化传播中心、重庆黄金建设集团有限公司将工程分包给不具备用工主体资格的个人即才让扎西，二被告有过错责任应承担连带责任的诉求，无充分证据予以证实，基于合同的相对性原理，且被告青海三江源《格萨尔》文化传播中心已在合同约定内履行了给付义务，故本院对黎万军该项主张不予支持。另，尖措与才让扎西属合伙关系，理应承担连带责任，且根据举证责任分配原则，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尖措提交的证据不足以证明，黎万军未履行合同约定或所干工程不符合施工要求的抗辩主张，应承担相应的举证不能的责任。才让扎西经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，应承担对自己不利的法律后果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告才让扎西、尖措在本判决生效后十日内，给付原告黎万军345000元及利息（按照同期银行贷款利率自2016年12月19日起计算至本判决确定的履行之日）；二、驳回原告黎万军对被告青海省三江源《格萨尔》文化传播中心、重庆黄金建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费6775元，由被告才让扎西、尖措共同承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年4月17日才让扎西、尖措向黎万军支付了5000元。根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，对本案的争议焦点分析如下：一、才让扎西、尖措与黎万军之间是劳务合同关系还是建设工程施工合同关系的问题本院认为，劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，在建设工程施工过程中，劳务合同的一方当事人仅仅完成的是建设工程中的劳务部分，除此之外的材料和施工机械均应由雇佣方提供。才让扎西、尖措承接了涉案工程后，并未与黎万军重新签订合同，工程所需原材料均由才让扎西、尖措提供；《果洛州格萨尔博物馆工程劳务费结算单》明确载明双方结算的是劳务费，重庆黄金建设集团有限公司与黎万军签订的是劳务协议，该协议中明确约定施工机械由重庆黄金建设集团有限公司提供。因此，才让扎西、尖措提出与黎万军之间并非劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系的主张于法无据，本院不予支持。二、才让扎西、尖措以工程存在质量问题、未履行维修义务及给付期限未到为由拒付黎万军劳务费的理由能否成立的问题。本院认为，2016年12月19日双方签订《果洛州格萨尔博物馆工程劳务费结算单》后，均未按协议约定的内容履行各自义务，该结算单虽载明”工程出现质量问题，需返工补修，至业主方认可，工程质量合格后一次性付清全部剩余款”，但才让扎西、尖措在一审期间未申请对工程质量进行鉴定也未提出反诉。在二审庭审中，才让扎西、尖措承认其与黎万军之间未签订书面合同，双方之间继续按照黎万军与重庆黄金建设集团有限公司签订的协议履行，而黎万军与重庆黄金建设集团有限公司签订的是劳务协议。才让扎西、尖措亦未提供证据证明由于黎万军未按要求施工或者施工程序不符合要求导致涉案工程出现质量问题及未能竣工验收，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对才让扎西、尖措主张黎万军施工部分的工程存在质量问题、未按约定履行维修义务，付款期限未到的上诉主张，本院不予支持。原审法院认定才让扎西、尖措向黎万军支付剩余劳务款并无不当，但应扣除已支付的5000元，即345000元-5000元=340000元。对工程质量问题，才让扎西、尖措可在有新的证据后另案起诉。关于才让扎西、尖措提出小行宫屋面砖劳务工资8820元与其无关一节，因《果洛州格萨尔博物馆工程劳务费结算单》上明确载明”另欠业业主方小行宫屋面砖劳务工资8820元”，才让扎西、尖措也并未提交其他相关证据予以佐证，本院不予支持。关于才让扎西、尖措提出2016年4月17日向黎万军支付5000元的事实，黎万军认可，本院予以认定。综上，才让扎西、尖措的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持青海省果洛藏族自治州玛沁县人民法院（2017）青2621民初322号民事判决的第二项，即：驳回黎万军对被告青海省三江源《格萨尔》文化传播中心、重庆黄金建设集团有限公司的诉讼请求。二、变更青海省果洛藏族自治州玛沁县人民法院（2017）青2621民初322号民事判决的第一项为上诉人才让扎西、尖措在本判决生效后十日内向被上诉人黎万军支付340000元及利息（以340000元为基数，按照同期银行贷款利率自2016年12月19日起计算至本判决确定的履行之日）；三、驳回上诉人才让扎西、尖措的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6775元，按一审判决收取；二审案件受理费6775元，由上诉人才让扎西、尖措负担。本判决为终审判决。审判长  洛毛吉审判员  何艳丽审判员  刘亚东二〇一八年四月十七日书记员  周毛友