山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1202刑初124号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人郭学智，曾用名郭军军，男，1988年8月20日出生，汉族，中专文化，厨师，户籍地淄博市桓台县，捕前住淄博市桓台县。因犯盗窃罪于2016年3月15日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌诈骗罪于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕。
辩护人邓存昌，山东圣宏律师事务所律师。
被告人张凡，男，1993年11月10日出生，汉族，初中文化，工人，户籍地泰安市宁阳县，现住。因涉嫌诈骗罪于2016年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉（2017）113号起诉书，指控被告人郭学智、张凡犯诈骗罪，于2017年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员张坤和李文源、代理检察员玄振华出庭支持公诉，书记员吕婷婷出庭履行职务，被告人郭学智及其辩护人邓存昌、被告人张凡到庭参加诉讼。本案经莱芜市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控：2016年9月初，被告人郭学智和被告人张凡在淄博市共谋利用发送诈骗短信获利。郭学智经巩祖来（另案处理）介绍，从济宁一名售卖伪基站的人手中购得伪基站发射设备一套，并将设备装入自己的吉利帝豪轿车（车号鲁Ｃ×××××）后备箱内用来发送诈骗短信。
1、2016年9月12日，郭学智受雇巩祖来为其发送诈骗短信，郭学智伙同张凡驾车到山东省潍坊市，当月13日，张凡驾驶车辆，郭学智利用伪基站在潍坊市区内以工商银行的名义发送诈骗短信，当日上午发送4747条，下午发送8000余条。
2、2016年9月21日，郭学智受雇QQ号码为93×××58的雇主为其发送诈骗短信。郭学智伙同张凡驾车至淄博市的临淄区、张店区等地，以淄博市公安局交警队的名义，发送诈骗短信，共计发送65928条。
3、2016年9月27日，经巩祖来介绍，郭学智受雇为“努力向钱赚”的人发送诈骗短信，并约定按比例分配诈骗所得。当日，郭学智伙同张凡驾车至淄博市区，以建行的名义发送诈骗短信5000余条。
4、2016年9月27日晚，郭学智指使张凡驾驶其吉利轿车到达东营市、滨州市发送诈骗短信。次日，张凡在东营市区以建行名义发送诈骗短信8740条。当日，张凡驾车至滨州市市区，以建行名义发送诈骗短信2000余条。
5、2016年9月29日，郭学智指使张凡驾驶其轿车到莱芜发送短信。当日，张凡在莱芜以建行的名义发送诈骗短信9618条。
就上述指控的事实，公诉机关向法庭移送了以下证据证实：户籍证明等书证，手机等物证，证人蔡仲平等人证言，搜查、辨认笔录，电子数据，鉴定意见，被告人郭学智、张凡的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人郭学智、张凡利用发短信对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人郭学智系累犯，应从重处罚。被告人郭学智、张凡已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可对二被告人从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，请求依法对其定罪处罚。
被告人郭学智对起诉书指控的罪名无异议，但对指控的条数有意见，发送的条数没有这么多，9月12日下午发送了三千条左右，9月21日发送了两千到三千条之间，9月29日也多了不少，具体发的条数不清楚。对9月27日的两起数字没有意见。辩护人提出如下辩护意见：郭学智前罪类似情况被定为盗窃罪，本案也应是盗窃罪。对犯罪事实部分：现有证据显示对于信息界面显示的计数栏目、短信条数可以随意的修改和填写，两被告人供述有虚增短信条数的事实，短信实发的数量要小于手机显示数量，结合二被告人在法庭上的陈述来看，二被告人实际发送的条数应该在一万条以上，二万条以下，请求法庭以实际发送的短信数量予以认定。郭学智有从轻减轻处罚的情节：1、犯罪未遂，社会危害性较小；2、主动到案，如实供述，应认定为自首；3、该起犯罪系他人蛊惑，主观恶性较小。综上，请求法庭从轻处罚。
被告人张凡对起诉书指控的罪名无异议，但辩称发送短信条数的截图修改过。第二起改了，具体改了多少不清楚，但是截图比实际发的条数要多。第四起是张凡自己改的，截图了8740条，实际发送不到三千条。第五起发了截图9618条，实际上发送了六千多条。
经审理查明：2016年9月初，被告人郭学智和被告人张凡在淄博市共谋利用发送诈骗短信获利。郭学智经巩祖来介绍，从济宁一名售卖伪基站的人手中购得伪基站发射设备一套，并将设备装入自己的吉利帝豪轿车（车号鲁Ｃ×××××）后备箱内用来发送诈骗短信。
1、2016年9月12日，郭学智受雇巩祖来为其发送诈骗短信，郭学智伙同张凡驾车到山东省潍坊市，当月13日，张凡驾驶车辆，郭学智利用伪基站在潍坊市区内以工商银行的名义发送诈骗短信3000余条。
2、2016年9月21日，郭学智受雇QQ号码为93×××58的雇主为其发送诈骗短信。郭学智伙同张凡驾车至淄博市的临淄区、张店区等地，以淄博市公安局交警队的名义，发送诈骗短信，共计发送3000条。
3、2016年9月27日，经巩祖来介绍，郭学智受雇为“努力向钱赚”的人发送诈骗短信，并约定按比例分配诈骗所得。当日，郭学智伙同张凡驾车至淄博市区，以建行的名义发送诈骗短信5000余条。
4、2016年9月27日晚，郭学智指使张凡驾驶其吉利轿车到达东营市、滨州市发送诈骗短信。次日，张凡在东营市区、滨州市市区两地以建行名义发送诈骗短信5000余条
5、2016年9月29日，郭学智指使张凡驾驶其轿车到莱芜发送短信。当日，张凡在莱芜以建行的名义发送诈骗短信6000余条。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
(1)谷某（系中国建设银行莱芜分行个人金融部职工）证实，建行批量发送短信要上报省行批准，莱芜上报审批的，发送短信使用号码是106980095533，使用95533发送短信至少要省级分行才有权限。银行搞过积分兑换奖品、消费直接返现金活动，但没有搞过积分兑换现金活动。2016年9月29日，公司没有向客户发送过涉案短信。公司发送短信不会向客户提供手机网址链接，涉案短信的网址链接不是建设银行任何官方登陆地址。
(2)杜某（系中国移动通信集团山东有限公司莱芜分公司网络部职工）证实，移动公司基站发送信号的频段一般在0-94之间，基站主频点号一般在70-94之间，伪基站在其设备上设置和移动公司基站一样的频点号，用比较强大的发射功率将移动基站发射的信号掩盖，从而使手机接受伪基站所发送的诈骗短信。省移动公司提供的检测软件只记录收到伪基站影响的部分手机客户，移动公司提供的数据要远远小于伪基站所发送短信数量。有人利用伪基站发送诈骗短信在很短范围就通过一个基站的话，这个基站的手机异常信息可能还没反馈，伪基站就已经通过这个基站所覆盖的范围，这种情况就不能采集到相关数据。
⑶xxx证实，2016年9月29日9时53分至18时16分，张庆伟等十二人的手机收到过“您的账户累计积分11586今日即将清零，请立即登陆www.ccbarnc.com兑换426元现金礼包【建设银行】”短信。
（4）xx证实，其于2016年9月27日下午16时收到建设银行诈骗短信后，点击了短信中链接后，收到银联提示在京东上消费了4588元，过了三、四天之后，这些钱又回到了其账户上。
（5）蔡某证实，其于2016年9月27日下午快5点收到建行的积分兑换短信，后点击短信上的链接，但没有损失。
2、检查、辨认笔录
（1）搜查笔录、扣押物品清单证实，2016年9月29日，侦查人员对张凡人身、张凡驾驶的帝豪车辆内搜查、扣押用于发送诈骗信息的伪基站发射设备一套、遥控器一个、手机两部、银行卡一张及郭学智驾驶证一本。2016年10月19日，侦查人员对郭学智人身、随身携带物品进行搜查，扣押黑色小米手机一部。
（2）张凡、郭学智辨认笔录证实，2016年10月17日，张凡辨认出郭学智即为和其一起发送诈骗短信的人；2017年1月23日，郭学智辨认出巩祖来即为与其共同购买设备并发送诈骗短信的同案犯。
3、鉴定意见
山东省无线电监测站出具的无线电发射设备委托测试检验报告证实，送检样品符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）进行无线发射：在其发射频段内测试通道为1、62、124的RF载波平均发射率分别为45.6dBm、45.4dBm、45.1dBm；RF载波发射率时间包络不合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪声产生的频谱不合格；切换瞬态频谱值不合格。
4、物证
帝豪车辆一辆、伪基站发射设备一套、遥控器一个、手机两部、银行卡一张。
5、书证
(1)户籍证明证实，郭学智出生于1988年8月20日、张凡出生于1993年11月10日，二人案发时均已达完全刑事责任年龄。
⑵莱芜市无线电管理局出具的证明证实，9月29日，该单位配合公安机关在胜利南路与凤城西大街十字路口抓获正在发射诈骗短信的被告人张凡的事实。
⑶中国建设银行股份有限公司莱芜分公司出具的证明证实，建行2016年9月29日未通过95533客服短信号码向客户发送涉案短息，该短信内容中的手机网非我行任何官网登陆网址。
⑷湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502刑初269号刑事判决书证实，郭学智因犯盗窃罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑十个月、并处罚金一万元。
（5）被告人归案情况说明证实，2016年9月29日，莱芜市公安局刑侦支队在无线电管理局配合下在莱芜市胜利南路与凤城西大街十字路口处将正在吉利帝豪（车牌号鲁Ｃ×××××）车内发射诈骗短信的张凡抓获，在车后备箱内发现“伪基站”设备一套，张凡被抓获后，如实供述了其伙同郭学智发送诈骗短信的事实。2016年10月19日，郭学智到莱芜市公安局询问车辆情况时，被办案民警抓获，郭学智到案后，如实供述了其伙同张凡发送诈骗短信的事实。
（6）抓获现场照片证实，张凡被抓获现场位置。
（7）张凡工行开户资料及交易明细证实，张凡工行卡于2016年9月28日收到郭学智转来的报酬700元，与二被告人的供述相印证。
（10）齐鲁交通发展集团出具的车辆行驶轨迹信息证实，鲁Ｃ×××××车辆2016年9月份行驶轨迹信息，与二被告人供述相互印证。
（11）陈多庚建行交易明细证实，2016年9月27日至28日，陈多庚转账给郭学智2500元。
（12）郭学智农行交易明细证实，2017年9月27日至28日，郭学智收到陈多庚转账2500元。
（13）鲁Ｃ×××××车运行轨迹及监控照片证实，鲁Ｃ×××××号车案发时在淄博市的行驶轨迹。
（14）山东省公安厅电子数据证实，郭学智、张凡的QQ聊天记录。
6、电子数据
（1）山东省公安厅电子物证司法鉴定中心出具的电子数据检查笔录证实，对扣押的黑色华为、小米手机进行检查，使用手机取证软件、全数据采集分析仪手机取证设备进行提取、固定、恢复，提取短信、QQ、微信、图片等电子数据，存于证据光盘。其中张凡与郭学智QQ聊天记录：2016年9月28日14：13：55，张凡向郭学智手机发送的截图显示利用伪基站设备发送诈骗信息条数为6587条，14：22：34，张凡向郭学智手机发送的截图显示发送诈骗信息为7236条。9月29日9：25：51，张凡向郭学智手机发送截图中所发信息为381条。
（2）手机信息截图证实，郭学智向张凡发送涉案诈骗短信内容；张凡发送短信截图中利用伪基站设备发送短信计数分别是381、654、563、850、6587、7336、9618条;郭学智、张凡2016年9月21日向上家发送截图显示发送诈骗短信65928条。
7、被告人供述和辩解
（1）郭学智供称，2015年10月，郭学智利用伪基站发送诈骗信息被判的刑，2016年8月14日释放后其与张凡共谋利用伪基站设备发送诈骗短信非法获利，郭学智通过QQ联系购买了一套伪基站设备，安装在其帝豪车辆上。2016年9月13日，郭学智受雇于巩祖来（网名“战神”）伙同张凡到潍坊发送诈骗短信3000余条。2016年9月21日经巩祖来介绍受雇于上家伙同张凡在淄博临淄区、张店区以淄博市公安局交警队名义发送1000余条诈骗短信。2016年9月27日郭学智和张凡受雇于QQ网名为“努力向钱赚”的上线，在淄博张店区发了两个小时诈骗短信，至少发了5000条。2016年9月28日张凡到东营和滨州发送诈骗短信。2016年9月29日张凡在莱芜发送诈骗短信被抓获。和上家发送短信截图上的数字都是经过修改了的。
（2）张凡供称，2016年9月中旬郭学智和张凡商议发送诈骗短信赚钱，二人驾车到潍坊市区以工商银行的名义发送诈骗短信，过了一周后，郭学智联系张凡到淄博市临淄区以交警队名义发送诈骗短信。2016年9月27日郭学智伙同张凡在淄博市区以建行的名义发送诈骗短信二千余条，晚上，郭学智安排张凡自己开车去东营，次日上午，张凡在东营市区发送三千多条诈骗短信，当日中午吃饭后，张凡开车到滨州市区发送了二、三千条诈骗短信。2016年9月29日早上，张凡在莱芜市区发送诈骗短信，手机的发送软件系统上显示一共发送了9618条，实际发了6000多条，9618条是郭学智让张凡发送截图时把数字修改了。
以上证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
针对控辩双方有异议的事实和证据，本院评判如下：
关于辩护人及二被告人提出“起诉书指控发送诈骗短信条数不属实”的意见，经查，二被告人在侦查阶段和庭审中的供述均辩称短信截图数据是经过修改的，实际发送条数没有那么多，起诉书指控第一、二、四、五起诈骗事实仅依据短信截图认定二被告人发送短信条数，证据不足。
公诉机关指控第一起诈骗事实。经查，郭学智在侦查阶段和庭审中均供称发送诈骗短信3000余条，张凡对该起事实无异议，结合短信截图，本院认定该起发送诈骗短信3000余条。
公诉机关指控第二起诈骗事实。经查，郭学智在侦查阶段供称发送诈骗短信1000余条，而庭审中供称发送2000至3000条，张凡针对该起指控辩称截图是经过修改了的，截图显示要比实际发送的多，结合短信截图，本院认定该起发送诈骗短信3000条。
公诉机关指控第四起诈骗事实。经查，郭学智在侦查阶段供称至少发送诈骗短信5000余条，张凡在侦查阶段和庭审中均供称在东营发送诈骗短信3000余条、在滨州发送诈骗短信2000余条，结合短信截图，本院认定该起二被告人在东营、滨州两地发送诈骗短信5000余条。
公诉机关指控第五起诈骗事实。经查，郭学智供称该起指控比实际发送的条数也多了不少，张凡在侦查阶段和庭审中均供称实际发送诈骗短信6000余条，结合短信截图，本院认定该起发送诈骗短信6000余条。
本院认为，被告人郭学智、张凡伙同他人以非法占有为目的，采取发送虚假短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。郭学智辩护人提出构成盗窃罪的辩护意见，本院不予采信。公诉机关指控的情节特别严重，因二被告人发送的诈骗短信条数未达到相应的数额标准，本院不予确认。郭学智因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。郭学智、张凡已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻处罚;二被告人能如实供述自己的主要罪行，均可从轻处罚。张凡相对郭学智在共同犯罪当中所起作用相对较轻，可酌情从轻处罚。关于郭学智辩护人提出构成自首的意见，因郭学智到案不具有主动性，不符合自首构成要件，该意见本院不予采信；辩护人提出的其他相关辩护意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人郭学智犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2019年10月18日止，罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳）。
二、被告人张凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。缓刑考验期限自判决确定之日起计算。
三、扣押于莱芜市公安局刑事侦查支队的作案工具鲁Ｃ×××××号帝豪汽车一辆、华为手机一部、小米手机二部、伪基站发射装置一组、遥控器一个、银行卡一张，依法予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨荣涛
人民陪审员 张友华
人民陪审员 魏庆红
二〇一七年八月十四日
书 记 员 张 莹
相关法条附后
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。