河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2684号
上诉人（原审被告）：张伊辉，男，1986年11月12日生，汉族，住伊川县鸦岭乡范沟村*组。
上诉人（原审被告）：张伊兵，男，1985年8月22日生，汉族，住伊川县鸦岭乡范沟村*组。
二上诉人共同委托代理人（特别授权）：张心奇，男，l961年7月5日生，汉族，住伊川县鸦岭乡范沟村*组。
二上诉人共同委托代理人（特别授权）：邓振华，河南法桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张社军，男，l958年8月l9日生，汉族，住伊川县鸦岭乡范沟村*组。
委托代理人：马慧，河南绿洲律师事务所律师。
原审被告：牛洪昌，男，1978年3月4日生，汉族，住封丘县藩店镇牛占村**号。
委托代理人（特别授权）：王国防、蔡庄伟，河南魏征律师事务所律师。
原审第三人：王建福，男，l972年10月29日生，汉族，住山西省曲沃县史村镇史村西街巷**号。
上诉人张伊辉、张伊兵与被上诉人张社军及原审被告牛洪昌，原审第三人王建福提供劳务者受害责任纠纷一案，张社军于2012年8月24日向伊川县人民法院提起诉讼，请求判令：张伊兵、张伊辉、牛洪昌赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计ll189O.04元。原审法院经审理于2013年11月11日作出（2012）伊三民初字第296号民事判决，牛洪昌不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日作出（2014）洛民终字第3025号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院重审受理后，依法另行组成合议庭，并追加王建福为原审第三人进行重新审理，于2015年7月13日做出（2015）伊民重初字第6号民事判决，张伊辉、张伊兵不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人张伊辉、张伊兵的共同委托代理人张心奇、邓振华，被上诉人张社军及其委托代理人马慧，原审被告牛洪昌的委托代理人王国防、蔡庄伟到庭参加了诉讼，原审第三人王建福经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月10日，牛洪昌作为乙方与王建福作为甲方签订工程施工协议，王建福将曲沃县史村镇洗煤厂钢结构厂房的制作安装承包给牛洪昌。该工程总造价510000元，在该协议书中第十三条补充约定中约定，在施工期间发生所有的安全事故由乙方全部承担与甲方无关。但牛洪昌作为工程承包方没有相应的施工资质，牛洪昌承包该项工程后，因需劳务人员，即将该工程的劳务用工发包给张伊辉和张伊兵兄弟二人，双方未在拟好的协议书上签字。张伊辉、张伊兵即组织人员进行劳务施工，包括用车将张社军拉到该工程工地，用其做饭及干活等。2012年7月24日上午，张社军在该工程工地干吊拉梯形钢梁时，被掉拉绳索上拴的铁疙瘩撞击嘴部受伤，张伊辉将张社军送往史村镇卫生院进行治疗，因张社军伤情严重，即将其转入曲沃县中医药进行治疗。张社军伤情诊断为：下颚骨粉碎性骨折。2012年7月25日，张社军家人将其送入伊川县人民医院治疗59天，于2012年9月22日出院。在张社军住院期间，张伊兵代张社军向伊川县人民医院预交了费用8400元，并支付专家手术费2000元。张社军在住院治疗期间自行向伊川县人民医院预交费用4700元，对上述预交医疗费用，因张伊兵预交费票据系2015年5月14日提交，后通知张社军持票到伊川县人民医院结算，医院答复为时间过长，系统已升级已无法正常予以结算。张社军出院后于2013年10月21日经河南中允司法鉴定中心以豫中允司鉴中心（2013）临鉴字第8号司法鉴定意见书鉴定张社军属八级伤残，并评估其后期医疗费需600O元左右。另查明，在张伊辉、张伊兵承包该工程劳务期间，张伊辉先后于2012年5月16日、5月30日、6月18日、7月l3日、7月26日、8月5日、8月13日七次接受牛洪昌给付的工程款27000元，并由其向牛洪昌出具收据7张，写明收到工程款。该27000元由其向所雇佣劳务人员发放工资及用于伙食开支，其中包括向张社军发放工资40O元。
原审法院认为：张社军以给张伊辉、张伊兵提供劳务期间身体受到伤害为由，要求张伊辉、张伊兵赔偿损失，理由正当，应子支持。牛洪昌以该工程系王建福发包，应追加王建福为第三人理由成立，王建福将该工程承包给没有相应资质的个人承建施工，应承担相应的法律责任。张伊辉、张伊兵辩称二人系介绍人并非劳务承包人，因张伊辉在牛洪昌处领取工程款2700O元，并用于发放雇佣人员的劳务工资支出及伙食开支，其中亦向张社军发放工资，事发后张伊辉、张伊兵亦将张社军送往医疗单位并预付了部分医疗费用，至今仍保存其预付的医疗费用票据未交付张社军结算，故应认定张伊辉、张伊兵系共同承包该工程的劳务项目，并雇佣张社军为其劳动，对张社军的损失应承担相应的赔偿责任。张社军称张伊兵为其预交的医疗费及专家手术费中存在l000元和100元不实的情况，因该票据在张伊兵手中掌管，在专家手术费证明中亦有张社军签字，张社军无证据证明其事实成立，不应予以认定。张伊辉、张伊兵称曾在张社军治疗期间用自家的车费用90O元及给付张社军伙食费l6OO元，张社军称系单方白条，未签名不予认可，故无法予以认定。张社军身体受到伤害后造成的经济损失为：预付医疗费及专家手术费15l00元，误工费144O7.6O元（建筑业29054元／年÷365×18l天），住院期间伙食补助费1770元（59天×3O元／天），营养费59O元（59天×1O元／天），护理费3822．6l元（59天×张社军主张的64.79元／天），张社军主张的伤残赔偿金39642.18元，被扶养人生活费1851.41元，交通费5OO元，符合法律规定，原审法院予以确认，上述费用合计为77683.8O元。对此经济损失张社军因在施工中不注意自身安全，存在违规操作绳上拴系铁物行为，自身应承担1O%，计款7768.38元，其余损失因由牛洪昌、张伊辉、张伊兵承担，王建福对张伊辉、张伊兵的赔偿数额应承担连带赔偿责任。张社军要求张伊辉、张伊兵赔偿精神损害抚慰金20000元，根据当地居民平均生活水平，应酌定为10000元为宜。张社军要求张伊辉、张伊兵赔偿二次手术费650O元，因该部分费用至今尚未发生，张社军可在该费用实际发生后另外主张，故该项评估费用700元张社军自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、牛洪昌于判决生效后十日内赔付张社军各项损失77683.80元的45%，计款34957.71元及精神损害抚慰金5000元，共计39957.71元。二、张伊辉、张伊兵于判决生效后十日内共同赔偿张社军各项损失77683.8O元的45%，计款34957.71元及精神损害抚慰金5000元，共计39957.71元。赔付时应扣减其己预交的医疗、手术费用l040O元，应再赔付29557.71元。三、王建福对上述第一条、第二条款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张社军的其他诉讼请求。一审案件受理赞1000元，鉴定费140O元，共计2400元，牛洪昌负担1100元，张伊辉、张伊兵负担110O元，原告张社军负担200元。
宣判后，张伊辉、张伊兵不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，张伊辉、张伊兵不是张社军的雇主，不应承担张社军损失的45%和5000元精神损害抚慰金。本案中，牛洪昌安排张伊辉在工地上负责干活，张伊辉在工地上干活期间没有给张社军发过工资，只给了张社军400元的生活费。牛洪昌没有将工程转包给张伊兵、张伊辉，张社军是牛洪昌雇佣的工人。张社军在工地上受伤后，张伊兵出于亲情关系将张社军送到医院治疗并给付部分医疗费。在原审审理中，牛洪昌已经明确否认将本案工程转包给张伊辉、张伊兵，后牛洪昌又为了推卸责任而反悔。2、原审判决证据不足。原审判决认定牛洪昌将本案工程的劳务部分承包给张伊辉、张伊兵缺乏证据。张伊辉从牛洪昌处取得27000元钱是给工人们的预支款和伙食费而不是工程款。综上，请求二审法院依法改判。
张社军答辩称：本案的工程劳务部分是张伊兵、张伊辉承包的。张伊兵亲自开车将张社军送到工地上负责干活和做饭，张社军的工资由张伊兵发放，工程款由张伊辉与牛洪昌结算。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。
牛洪昌答辩称：本案的工程劳务部分牛洪昌已经转包给了张伊辉、张伊兵，张社军是由张伊兵、张伊辉雇佣的。
王建福未到庭陈述。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：本案中，王建福将本案工程承包给没有相应资质的牛洪昌承建施工，牛洪昌将该工程的劳务部分分包给张伊辉、张伊兵。张伊辉、张伊兵雇佣张社军在工地干活，后张社军在工地干活期间发生本案事故。张伊辉、张伊兵上诉主张其二人并非本案工程的劳务承包人，本院认为，其上诉主张不能成立。从本案已经查明的事实可以看出，张伊辉先后七次接受牛洪昌给付的工程款共计27000元，并向牛洪昌出具收据7张，写明收到工程款，其中张伊辉于2012年8月13日出具的收据上明确写明：“工程款全部已付清”，该27000元由张伊辉向工地劳务人员发放工资及用于伙食等开支，其中包括向张社军发放工资40O元。张伊兵用车将张社军拉到工地干活，本案事故发生后，张伊辉、张伊兵将张社军送往医院住院治疗并预付部分医疗费用，张伊兵、张伊辉虽然对其系劳务承包人的身份予以否认，但是对于上述事实并没有合理的解释，故原审法院依据本案的实际案情及相应证据，认定张伊辉、张伊兵系本案工程的劳务承包人，并判令其承担张社军损失的45%和5000元的精神损害抚慰金，并无不当。综上，张伊辉、张伊兵的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费296元，由上诉人张伊辉、张伊兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 邱平平
代理审判员 杨献民
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 任 君