广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法虎民一初字第330号
原告：洪克亮，男，汉族，住广东省揭阳市。
委托代理人：李文贤，广东经国律师事务所律师。
被告：东莞市丰泰华园山庄建造有限公司。
法定代表人：何锐军，该公司总经理。
委托代理人：黄文燕、袁佩欣，该公司职员。
原告洪克亮诉被告东莞市丰泰华园山庄建造有限公司（下称“丰泰公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2013年3月5日立案受理后，依法由代理审判员叶沛权适用简易程序，于2013年3月28日公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序，依法组成合议庭，于2013年4月24日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李文贤、被告的委托代理人黄文燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪克亮诉称：洪克亮于2012年12月31日向丰泰公司购买位于东莞市房屋，该房屋总价为3242185元，经协商，丰泰公司同意给予一定的折扣，折后价为2784429元（即：3242185元×0.95×0.98×0.99×0.99×0.98×0.98×0.98＝2784429元）。当日，洪克亮支付了定金200000元，并与丰泰公司签订一份《认购书》，约定：双方应于2013年1月7日前签订《商品房买卖合同》及有关文件。2013年1月6日，洪克亮致电丰泰公司的工作人员陈某某以询问合同的签订时间，陈某某称要等电话，约好时间再签。2013年1月9日，洪克亮收到陈某某的短信，称因房管网升级而暂停签约，签约时间另定。2013年1月19日，陈某某向洪克亮发出关于庆祝业主的短信，但对于签约一事一直拖延。为此，洪克亮先后于2013年1月22日、2013年2月22日向丰泰公司发出书面通知，要求签订正式的买卖合同及办理购房手续，但丰泰公司一直置之不理。期间，丰泰公司以此房屋价格卖得太低，需涨价为由拒绝与洪克亮签订商品房买卖合同及办理购房手续。洪克亮认为，双方签订的《认购书》合法有效，丰泰公司应按照此认购书的约定与洪克亮签订商品房买卖合同及办理相关的购房手续，但其为了不正当利益而无正当理由拒不办理，已构成违约，洪克亮有权按照折后价要求与丰泰公司签订商品房买卖合同。基于上述的事实与理由，洪克亮诉至法院，请求依法判令：1.确认洪克亮与丰泰公司于2012年12月31日签订的《认购书》合法有效；2.确认丰泰公司转让给洪克亮的位于东莞市房屋的总转让价款为2784429元；3.丰泰公司应与洪克亮签订位于东莞市房屋的《商品房买卖合同》及办理此房屋的购买手续；4.丰泰公司承担本案诉讼费用。在丰泰公司明确表示不同意与其签订《商品房买卖合同》后，洪克亮申请变更诉讼请求为：1.丰泰公司双倍返还洪克亮定金即400000元；2.丰泰公司赔偿洪克亮可得利益损失500000元；4.丰泰公司承担本案诉讼费用。
被告丰泰公司辩称：一、洪克亮请求变更诉讼请求没有法律依据，丰泰公司不同意其变更诉讼请求。1.洪克亮已过了变更诉请的申请期限，其诉请损害了丰泰公司的诉讼权益。本案于2013年3月28日开庭，其于2013年4月8日提出变更诉请的申请，已经在举证期限届满之后，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。依照前述规定第三十五条的规定，当事人在举证期限届满后变更诉请的情形只有当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，而本案中，双方对案由无争议，对《认购书》效力亦无争议，因此不属于法院依职权告知当事人变更诉请的范畴。洪克亮变更前后的诉请不是基于同一事实与理由，其变更诉请的行为已经构成对诉的既定内容的改变，完全是一个新的案件，违背了民事诉讼的基本原则。二、退一步说，即使法院同意洪克亮变更诉请，丰泰公司认为其变更后的诉请于法无据，应予以驳回。（一）丰泰公司无需双倍退还定金，相反有权没收定金。理由有：1.洪克亮因其自身过错原因，逾期履行付款及签约义务，应承担相应的违约责任。根据《认购书》之约定，洪克亮应于2013年1月7日前到丰泰公司签订《商品房买卖合同》，并办理相关的购房手续，否则丰泰公司可适用定金罚则，没收定金，终止认购书，将物业另行出售无须向其知会。洪克亮提交的录音显示其未在约定时间内签约的真正原因是其未及时取得折扣批准。洪克亮可以自行履约交款，但其却选择了拒绝履行义务。售楼员陈某某在录音中称可以延期签订合同，但其承诺并未得到丰泰公司的授权。陈某某在1月22日的录音中明确向洪某某表示“统一7天之内是公司规定的，没办法改的”，说明丰泰公司并没有例外的规定，售楼员所说的其余内容均只是对洪某某基于共同的利害关系而作出的安抚表示，洪克亮依据该售楼员个人行为作出逾期履行签约义务的行为，导致产生的违约责任损失，应由其自行向陈某某追偿。2.售楼人员的言论不可作为出卖人及买受人双方发生纠纷的处理依据。《东莞市商品房买卖须知》第三条明确规定，售楼人员的口头答复、承诺不能作为今后发生纠纷的处理依据。洪克亮提交的录音是非法取得的，且其无法证实录音发生的时间、通话对象身份，无法证实录音是真实的，因此该录音不能作为本案依据。即使录音是真实的，两段录音售楼人员的通话对象是洪金海，其在对话中没有向售楼人员表示其是洪克亮的授权代理人，售楼人员对洪金海的陈述和承诺不能视为丰泰公司对洪克亮的承诺，不能作为处理本案纠纷的依据。再退一步讲，售楼人员的答复已超越其权限，而洪金海并非表见代理中的善意第三人。另外售楼人员与洪克亮有共同的利益，其在1月22日的通话中表示“你签了合同我才有钱收，你没签我也没钱拿”、“我卖房子合同签了我好拿提成”、“那现在受害者是我们呀”，在2月1日的通话中表示“我是中原地产的，我跟你是一派，是一军的……我也是受害者呀”、“因为你不签，我们是没有提成的，没钱拿的，公司损失1万多”，可见售楼人员与洪克亮存在共同利益，与丰泰公司有利益冲突，售楼人员的表述没有证据效力。（二）洪克亮要求丰泰公司赔偿可得利益于法无据，其要求对案涉房屋现有价值进行评估也没有必要。认购书的性质属预约，主要义务是缔约，是对将来订立《商品房买卖合同》的约定，并不是正式约定买卖房屋，因此即使存在过错，过错方应承担的是缔约过失责任。法律规定违约赔偿范围包括两部分，一是违约所造成的损失，即现有财产的减损灭失和费用支出，称为消极利益损失，二是合同履行后可以获得的利益损失，称为可得利益损失。在承担缔约过失责任的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，过错方应当赔偿的范围是无过错方现有财产的减损灭失和费用的支出，对于可得利益损失，由于预约的主要义务即是洽谈、缔结本约，其可得利益就是获得缔约机会，因此预约的缔约过失责任中的可得利益是不存在的。房屋升值的差价是根据《商品房买卖合同》的权利义务来认定的，而认购书只是预约，不能依据预约要求对方承担本约的义务。由于案涉房屋尚处于未售状态，丰泰公司作为出卖人，有权依据项目开发的综合成本以及产品的市场定位，制定案涉房屋的售价，也就是说，目前房屋的价值即为已经备案的销售价格，而目前案涉房屋在物价局的备案价格与洪克亮签订认购书当时一致，实际上案涉房屋并不存在价格上涨的可能，因此没有对案涉房屋现有价值进行评估的必要。若依据洪克亮的诉请，当案涉房屋评估价高于认购价格时，洪克亮有权要求丰泰公司支付差价作为可得利益，那么假若案涉房屋的评估价值低于认购价格时，丰泰公司是否也同样可以要求洪克亮支付差价作为丰泰公司的可得利益？综上所述，请求法院不同意洪克亮变更诉请的申请，并驳回其全部诉请。
经审理查明：2012年12月31日，洪克亮与丰泰公司签订一份《认购书》，约定：洪克亮向丰泰公司购买＊＊号房，该房建筑面积316.95平方米，原总售价为3242185元，双方同意洪克亮选定付款方式为按揭，可享受0.95×0.98折优惠，折后实际成交价为3018474元，洪克亮在签订该认购书的同时向丰泰公司支付认购定金200000元，在双方签订《商品房买卖合同》后作为购房款的一部分，无需退还及计息；双方同意按揭付款，于签订认购书后7日内即于2013年1月7日前支付相当于30%的总价款即908474元（含定金）作为首期款，并同时办妥余款的按揭贷款手续（贷款金额是2110000元，贷款期限为10年，最终以银行确认为准）；洪克亮须于签订认购书之日起7日内即2013年1月7日前，携认购书、本人身份证、按《认购须知》列明的标准本单元应缴交的契税金额（合计90554.22元）以及洪克亮所选定的付款方式之首期款，亲自到丰泰公司指定地点（丰泰现场售楼处）签署《商品房买卖合同》及其他有关文件，若委托他人代签本认购书及《商品房买卖合同》，代理人除带备上述资料外，还须带备委托人及被委托人身份证原件及授权委托书；与《商品房买卖合同》及银行按揭合同有关的律师费、公证费、登记费、办理房产证费用及其他税费由洪克亮承担；洪克亮应在本认购书规定的时间内按规定付清契税及首期房款，并主动与丰泰公司签订《商品房买卖合同》及其他相关文件，如洪克亮逾期缴付上述契税或首期款或逾期签署《商品房买卖合同》及其他有关文件的，即适用定金罚则，洪克亮同意丰泰公司有权没收认购定金，终止本认购书，将该物业另行出售，而无须知会。该《认购书》的甲方处盖有“东莞市丰泰华园山庄建造有限公司”的公章，甲方代理人处有“陈某某”的签名，乙方处签有“洪克亮（洪某某代）”，认购者信息一览书写的联系电话为“1354935****”，该《认购书》另手写备注：“客户于2013年1月7日前签约，额外0.99折优惠”，“同意额外0.99×0.98折”和“同意额外98折优惠”，落款日期是2013年1月3日。同日，洪克亮即向丰泰公司交纳定金200000元，但双方至今未签订《商品房买卖合同》，洪克亮亦未交纳首期款。
对于未签《商品房买卖合同》的原因，双方各执一词。丰泰公司主张，是洪克亮没有依约前来签订《商品房买卖合同》；洪克亮则主张，洪克亮于2013年1月7日前已经多次致电售楼员陈某某，询问签订合同事宜，但陈某某称2013年1月7日无法签订合同，具体签约时间由其另行通知，但之后得知丰泰公司一直拒绝与其签订。为证明自身主张，洪克亮提交有：
1.2013年1月9日的手机短信，由售楼员陈某某手机号为＊＊发给洪克亮儿子洪某某手机号码＊＊（与认购书填写的号码一致），内容为：“紧急通知，1月18日之前房管网升级，暂停签约，签约时间我会再通知你。”
2.2013年1月19日的手机短信，由售楼员陈某某手机号为＊＊发给洪克亮儿子洪某某手机号码＊＊（与认购书填写的号码一致），内容为：“紧急通知，现公司对客户借首期款的还款时间要求特别严格，因为去年太多客户逾期还款及不还款，各位业主，我会尽量和公司沟通给各位客户最宽裕的还款时间，各位业主请谅解，新年伊始，祝……陈某某。”
3.2013年1月22日电话录音，对话主体是洪克亮的儿子“洪某某”与丰泰公司销售员“陈某某”，对话内容包括如下，洪某某：“陈某某，我这两天都没心情工作，连觉都没睡好，烦都烦死了”，陈某某：“我也是等到25日好不好啦”；洪某某：“你们这个事情搞到我真的好生气”，陈某某：“我知道，对不起”；洪某某：“现在情绪好了一点，我想跟你聊一下到底是怎么回事……从来没给人欺骗过，你们这样欺骗我们”，陈某某：“我跟你说是这样的，当时没有签合同，是打折没打来，后来老板听别人说我们的房子卖便宜了。房产公司缺钱去圈钱，贱卖房子。老板听了这话很生气，刚好又遇到卖给你9000多，说这些房子卖便宜了很生气说定价出了问题，说这些便宜的房子不准卖了，不准签合同，要退掉，再涨价卖，大概就是这样子，公司说停止不能签公司，然后现在老板在国外，25号才回来，他回来后跟他沟通，就把你这份签了，交过定金就算了，没交过定金就不能卖了，具体就这样了”；洪某某：“你们这样也不行啊，做生意吧，你们公司那么大到处圈地全国各地到处开发，你们这样搞到人家心里很生气……”，陈某某：“我知道，所以现在我也很紧张，里外不是人所以我都不卖楼了怕卖了又出问题，把你这个事情处理完毕，我才安下心来”；洪某某：“我都那么相信你，你看我那时才认识你，想不到你们公司那么大会做出这种事”，陈某某：“我知道，是我们公司的问题”；洪某某：“对啊，是你们公司的问题…….”，陈某某：“你也知道上面是公司高层级给我压，而现在我又要面对你，我是不敢多说一句话，要是公司知道我这样说，一定炒了我，说我怎么样，说我这样处理事情，他们让我说的口径是说产权有问题要退，不能说是价格的问题，你看我都跟你说了，有的话我是不能多说的”；洪某某：“那你们也不能设这个骗局来骗我们”，陈某某：“我知道，老板不让签，谁有这权利啊”；洪某某：“……你说：现在都5点多要6点了，太晚了，签这个认购书你先签名按上手印就可以了，其它我帮你填，我都相信你，那个时候我也催过你几次，问你到底什么时候能签商品房买卖合同，你一直都跟我说现在还不能签，要等到你跟你们律师约好才能通知我来签，是不是？你也知道我到了1月6号还打电话问你到底什么时候可以签商品房买卖合同，你也跟我说别急，等你跟律师约好再通知我，我都相信你们，你说是不是，有没有冤枉你”，陈某某：“但是你要知道签不了也不能怪我，你过来签的话财务不跟你收钱不跟你签，我愿意吗”；洪某某：“但是你作为丰泰公司的销售人员，你应该知道该怎么处理，你该跟上面的经理包括你们的开发商这些你们是同一家公司，起码要看怎么处理，你要帮我处理，你写1月7日签合同”，陈某某：“那不怕，那是公司统一要求这样写的，有的客户还不是这样都好久了，一直没签，今天才签上走了”；洪某某：“那你看我1月6日还打电话给你问你什么时候可以签合同”，陈某某：“你当时没签是因为这个折扣老板还没打下来，后来是因为老板不让签了，前后不是我不让你签的，也不是这样是不是啊”；洪某某：“那是你们公司的事，那你写是1月7日，那我1月6日打电话给你”，陈某某：“我跟你说，我知道……写1月7日其实影响不大，如果老板打折没批下来。那过去就过去了那个不会追究这个时间的”；洪某某：“那你们不能冤枉我不去签合同，你看我1月6号还电话给你问什么时候可以签合同”，陈某某：“我没有冤枉你，我没冤枉你说不来签，从来没说过你不来签合同……1月8日的也是我卖的，也是签不了”……。
4.2013年2月1日电话录音，对话主体是“洪某某”与“陈某某”，对话内容包括如下，洪某某：“你听他的，听到你这样说等一下我心里又生气了”，陈某某：“但是你要知道我说什么，我说给你签，你知道我说的算不算啊？我说给你签的话，没有人理我啊，他说可以签才可以签啊”；洪某某：“那你想跟我签，那为什么到现在还不给我签合同。是怎么回事啊？”陈某某：“是公司不给签啊”……。
5.电话清单，显示：手机号为＊＊，于2013年1月1日、1月6日、1月7日、1月8日、1月22日均主叫手机号为＊＊。
6.《通知书》，由洪克亮于2013年1月22日向丰泰公司发出，丰泰公司于次日收到。内容为：“2012年12月31日，本人购买了贵公司位于房屋，当天本人签订了《认购书》并支付了定金20万元给贵公司，根据认购书约定双方应于2013年1月7日签订商品房买卖合同，当本人于2013年1月6日致电贵公司售楼小姐陈某某时，陈某某称：暂时不能签合同，要等电话。2013年1月9日陈某某又发信息给本人称房管所升级暂停签合同，签约时间另行通知。本人一直在等贵公司通知签合同，但2013年1月19日，本人收到贵公司发出的解除合同通知书，无故要求与本人解除买卖合同。本人对此惊诧不已，本人从未拖延或拒签合同，贵公司也从未通知本人签合同，相反是本人及带本人去贵公司购房的朋友多次与贵公司联系催问何时可以签合同，本人不存在违约行为，是贵公司违约，赚房价太低一直借口不与本人签合同。对此，本人已有充分的证据证明这一点。本人是非常有诚意购买上述房屋，现本人特通知如下：限贵公司于本通知书收到后2天内通知贵公司驻楼盘的律师上网打好商品房买卖合同，之后通知本人前住贵公司签订此合同，否则，视为贵公司违约，本人有权要求贵公司双倍返还定金，并继续履行合同。”
7.《催签合同通知书》，由洪克亮于2013年2月2日向丰泰公司发出，丰泰公司于2013年2月4日收到。内容为：“本人于2012年12月31日向贵公司购买了位于房屋一套，由于贵公司以房价太低为由不与本人签订商品房买卖合同，本人曾于2013年1月22日发书面通知给贵公司，要求贵公司在二日内与本人办理房屋买卖的手续，包括但不限于签订商品房买卖合同等手续，但贵公司仍拒绝签订及办理，贵公司的行为已构成违约。现本人再次发通知给贵公司，要求与贵公司签订商品房买卖合同及办理房屋买卖的手续，如贵公司仍置之不理，拒绝与本人办理的，由此产的一切法律后果由贵公司承担，届时，本人将通过法律途径解决此事。”
以上事实，有置业计划书、认购书、东莞丰泰观山花园收款专用收据、手机短信、通知书、催签合同通知书、快递详情单、公证书、录音、录音整理文字资料、电话清单、商品房预售许可证及庭审笔录为证。
本院认为：本案原适用简易程序审理，在转为适用普通程序后，本院依法重新指定举证期，洪克亮于举证期内申请变更诉讼请求，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，也符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定。对洪克亮提出的变更诉讼请求申请，本院依法予以准许，并对其变更后的诉讼请求予以审理。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是双方没有按照《认购书》约定的时间继续磋商、签订《商品房买卖合同》的原因和责任在于哪一方的问题。
《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对《商品房买卖合同》来说，《认购书》是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案中，双方对于没有按照《认购书》的约定时间继续磋商、签订《商品房买卖合同》的原因和责任的问题存在争议。洪克亮提供的2013年1月22日的电话录音虽未经陈某某的同意，但不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，丰泰公司以此为由否定该录音的合法性，本院不予采纳。该录音虽未经过公证，但丰泰公司未能在本院指定期限内申请就该声音的真实性进行鉴定，更未能提供相反证据推翻该录音的真实性，应承担相应举证不能的不利后果。对该录音的真实性，本院予以确认。根据该录音上陈某某陈述的内容，结合洪克亮提供的一系列证据，可以证实洪克亮在2013年1月7日前后一直有积极主动要求与丰泰公司进一步磋商、签订《商品房买卖合同》，但丰泰公司因价格问题拒绝签订。陈某某虽非丰泰公司的员工，但其获得丰泰公司的授权，代表丰泰公司处理销售事宜，其行为并无越权，法律后果应由丰泰公司承担。作为消费者的洪克亮，在有理由相信陈某某是全权代表丰泰公司的情况下，按照其指引并未于2013年1月7日到达售楼处现场，而是等待其关于签约时间的另行通知，并无过错。这一点可以从陈某某陈述的“但是你要知道签不了也不能怪我，你过来签的话财务不跟你收钱不跟你签，我愿意吗”印证得知，即使洪克亮前往售楼现场也无法签约。洪克亮由此至终均系善意、诚信希望与丰泰公司进一步磋商、签订《商品房买卖合同》，并未违约行为。丰泰公司以洪克亮于2013年1月7日未到达售楼处现场为由主张洪克亮违约，理由不成立。丰泰公司因对《认购书》上约定的价格存有悔意而拒绝与洪克亮签订《商品房买卖合同》，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，应双倍返还定金即400000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，洪克亮主张可得利益损失，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第六十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市丰泰华园山庄建造有限公司于本判决生效之日起三日向原告洪克亮双倍返还定金即400000元。
二、驳回原告洪克亮其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费12800元，由原告承担7112元，被告承担5688元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 陈国云
人民陪审员 邓剑军
人民陪审员 苏霭婷
二〇一三年九月四日
书 记 员 吴映华