福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第656号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人张某甲，男，1957年8月6日，汉族，初中文化，农民，家住福建省厦门市同安区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2013年12月9日被取保候审。2014年9月12日被执行逮捕。现被羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈小山，福建合贤律师事务所律师。
被告人张某乙，男，1979年1月9日出生，汉族，小学文化，无业，家住福建省云霄县云陵镇。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2013年11月19日被刑事拘留，2013年12月21日被执行逮捕。现被羁押于厦门市第二看守所。
辩护人占冬冬，福建宏信律师事务所律师。
辩护人杨文虹，福建宏信律师事务所律师。
被告人周某甲，女，1977年7月1日出生，汉族，文盲，无业，家住福建省云霄县莆美镇。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2013年11月19日被刑事拘留，2013年12月20日被执行逮捕。现被羁押于厦门市第一看守所。
辩护人吴冬梅，福建宏信律师事务所律师。
辩护人郑宝珠，福建宏信律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以思检刑诉（2014）第352号起诉书，指控被告人张某甲、张某乙、周某甲犯非法经营罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员江羽佳、代理检察员王晓蓉出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人陈小山、被告张某乙及其辩护人占冬冬、被告周某甲及其辩护人吴冬梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2013年10月16日，被告人张某甲将其在同安区新民镇后坂村浒空内自然村的浒溪水库旁“陈皇寨山”山脚下的简易搭盖出租给杨某（另案处理）。2013年10月19日，被告人张某甲发现杨某等人在该处生产假冒卷烟仍继续提供上述简易搭盖给杨某使用，并收取每月2000元的报酬。2013年11月17日起，被告人张某乙、周某甲受雇佣在上述地点参与假冒卷烟的捧装、称重、记账、封箱等工作。2013年11月19日上午，公安人员会同厦门市烟草专卖局工作人员对上述窝点进行冲击时，当场抓获被告人张某乙、周某甲，并缴获卷接机和接咀机各一台，缴获“利群”（“软长利”）烟支225公斤、烟丝980公斤、滤嘴棒54.5件、水松纸30盘、盘纸80盘，缴获“软长利”和“硬长利”记账单各一份。2013年12月9日，被告人张某甲主动到公安机关投案。经鉴定，上述散支卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币93461.04元；上述滤嘴棒54.5件、水松纸30盘、盘纸80盘共计价值人民币103391元，上述卷接机和接咀机共计价值人民币44万元。上述记账单内生产的“硬长利”卷烟价值人民币79546.3元，记账单内“软长利”卷烟价值人民币49015.8元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人张某甲、张某乙、周某甲，宣读、出示了提取笔录、记账单、先行登记保存通知书、处置说明、证人周某乙、蔡某等人证言、福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局《价值确认书》、被告人张某乙的辨认笔录、现场照片、现场检查笔录、被告人张某甲、张某乙、周某甲的供述与辩解、三被告人的户籍资料、公安机关的工作说明、诉讼文书等其他证据材料，认为被告人张某甲、张某乙、周某甲违反国家烟草专卖管理法律法规非法生产伪劣烟草制品，烟草专卖品货值金额共计人民币276398.36元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定提请本院予以惩处。后公诉机关变更起诉，认为涉案卷接机和接咀机的价值也应纳入非法经营的定罪金额，将本案涉案烟草专卖品货值金额由276398.36元变更为716398.34元。
被告人张某甲、张某乙、周某甲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。但三被告人均对变更指控的内容提出异议，认为涉案卷接机和接咀机的价值不应纳入本案定罪金额。
被告人张某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张某甲在主观和客观两个方面均不具备共同犯罪主犯的要件，公诉机关认定被告人张某甲系主犯依据不足；2、被告人张某甲具有自首情节，且主观恶性小，犯罪情节轻微，没有犯罪前科；3、涉案卷接机和接咀机的价值不应纳入本案定罪金额。综上，辩护人认为应对被告人张某甲减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某乙的辩护人提出如下辩护意见：1、本案查获的卷烟系伪劣卷烟，不属于非法经营罪规制的对象，被告人张某乙的行为更符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。卷接机和接咀机仅为犯罪工具，不应将卷接机和接咀机的价值纳入本案定罪金额；2、因被告人张某乙为白班工人，不应对晚班工人生产的假烟数额承担责任，故其犯罪金额应为79546.3元，而非公诉机关指控的276398.34元；3、本案查获的所有烟草制品均未流入销售市场，被告人系犯罪未遂。综上并结合考虑被告人张某乙系从犯、初犯，如实供述全部犯罪事实，具有悔罪表现等情节，辩护人认为应对被告人张某乙减轻处罚并适用缓刑。
被告人周某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、本案查获的卷烟系伪劣卷烟，不属于非法经营罪规制的对象，被告人周某甲的行为更符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。卷接机和接咀机仅为犯罪工具，不应将卷接机和接咀机的价值纳入本案定罪金额；2、被告人周某甲仅参与三天晚班的假烟生产，不应对所有查获的烟草制品承担刑事责任，至多只对散支卷烟93461.04元、滤嘴棒、水松纸等生产辅助材料103391元负责；3、本案查获的所有烟草制品均未流入销售市场，被告人系犯罪未遂。综上并结合考虑被告人周某甲系从犯、初犯，如实供述全部犯罪事实、具有悔罪表现等情节，辩护人认为应对被告人周某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人张某甲为同安区新民镇凤南农场后坂村浒空内自然村的浒溪水库管理员。2013年10月16日，一名自称“杨某”（另案处理）的男子向被告人张某甲承租浒溪水库旁“陈皇寨山”山脚下的简易搭盖，自称用于养鸭。两三天后，被告人张某甲发现杨某租用场地实际用于生产假烟。在杨某赠送一斤茶叶并承诺每月给被告人张某甲2000元后，被告人张某甲同意杨某继续在该场所继续生产假烟。2013年11月17日，被告人张某乙经人介绍到上述生产假烟的窝点上班。被告人张某乙是白班工人，负责散装烟支的封箱、称重和记录。2013年11月16日，被告人周某甲经人介绍到上述生产假烟的窝点上班，为晚班工人，负责捧烟。
2013年11月19日上午，公安人员会同厦门市烟草专卖局工作人员对上述窝点进行冲击时，当场抓获被告人张某乙、周某甲，并缴获卷接机和接咀机各一台，缴获“利群”（“软长利”）烟支225公斤、烟丝980公斤、滤嘴棒54.5件、水松纸30盘、盘纸80盘，缴获“软长利”和“硬长利”记账单各一份。两张记账单上显示11月18日生产“软长利”236斤，“硬长利”383斤。2013年12月9日，被告人张某甲主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行。
经鉴定，查获的上述散支卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币93461.04元；上述滤嘴棒54.5件、水松纸30盘、盘纸80盘共计价值人民币103391元；上述卷接机和接咀机共计价值人民币44万元。上述记账单内生产的“硬长利”卷烟价值人民币79546.3元，记账单内“软长利”卷烟价值人民币49015.8元。
以上事实有由公诉机关提交并经法庭质证的以下证据为证，本院予以确认：
1、提取笔录、记账单、先行登记保存通知书、处置说明等书证；证明公安人员现场缴获的物品名称、数量与起诉书所列内容一致，涉案的烟草专卖品暂寄存于厦门市烟草专卖局仓库。记账单是被告人张某乙在制假现场记账所用。
2、福建省烟草质量监督检测站《烟叶鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局《价格证明书》、厦门市烟草专卖局第一分局《案值认定说明》、《价值确认书》，证明现场缴获的烟丝质量及烟草专卖品价值、生产清单的假烟价值。
3、厦门市公安局同安分局现场照片、厦门市烟草专卖局现场检查笔录，证明生产窝点现场情况及被查获的物品名称及数量。
4、证人证言
证人周某乙的证言，证明涉案假烟生产窝点所在的同安后坂村浒空内自然村的浒溪水库的管理人员是被告人张某甲，张某甲负责浒溪水库的防汛工作。
证人蔡某的证言，证明被告人张某甲是浒溪水库的承包人，张某甲在水库旁边修建了一排屋舍，本案假烟生产窝点正是在张某甲修建的鸭舍内。
5、被告人的供述和辩解
被告人张某甲的供述和辩解，证明张某甲是同安区凤南农场后坂村浒空内自然村的陈皇寨山旁浒溪水库的管理人员。张某甲在水库入口处搭建了几间简易房屋，并住在里面管理水库。张某甲还在水库后方的陈皇寨山山脚搭盖了一处简易搭盖，用于养鸡养鸭。2013年10月，一名自称“杨某”的男子找张某甲承租这处简易搭盖，说要养鸭，鸭粪给张某甲养鱼，张某甲同意了。几天后，张某甲发现杨某承租上述场所实际用于生产假烟，杨某送了张某甲一斤茶叶，并承诺给张某甲每月2000元，张某甲同意杨某继续在该地生产假烟。
被告人张某乙的供述和辩解，证明张某乙经一名叫“小林”的男子介绍到厦门同安做假烟，每天工资80元。2013年11月17日，张某乙到达假烟生产窝点，为白班工人，负责对已经装箱的散装烟支进行封箱、称重，并将重量记录在记账单上。2013年11月19日，被公安民警当场抓获。
被告人周某甲的供述和辩解，证明周某甲经人介绍到厦门做假烟，每天工资70元。2013年11月16日，周某甲到达假烟生产窝点，为晚班工人，负责将烟支从机台捧装到箱子里。2013年11月19日，被公安民警当场抓获。
6、被告人到案经过，证明被告人张某乙、周某甲于2013年11月19日在假烟生产窝点被公安人员当场抓获，被告人张某甲于2013年12月9日投案自首。
7、被告人户籍资料、公安机关工作说明及诉讼文书，证明三被告人的自然情况、到案经过及被采取的强制措施。
本院认为，被告人张某甲明知他人生产、销售伪劣卷烟仍为其提供场所，被告人张某乙、周某甲非法生产、销售伪劣烟草制品，烟草专卖品货值金额达人民币716398.34元，情节特别严重，三被告人构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲、张某乙、周某甲系共同犯罪，三被告人均应对全案承担刑事责任，辩护人关于被告人张某乙、周某甲只承担各自上班时间所生产、销售假烟部分的刑事责任的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。被告人张某甲仅为生产、销售伪劣卷烟提供了出租场所的便利，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。辩护人关于被告人张某甲不应认定主犯的辩护意见于法有据，本院予以采纳。被告人张某乙、周某甲在共同犯罪中亦起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人张某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某乙、周某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，本院决定对被告人张某甲、张某乙、周某甲减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2016年3月11日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2014年11月18日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
三、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2014年11月18日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
四、扣押在案的“利群”（“软长利”）烟支225公斤、烟丝980公斤、滤嘴棒54.5件、水松纸30盘、盘纸80盘、卷接机和接咀机各1台予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张锦前
代理审判员 曾争志
人民陪审员 苏丽英
二〇一四年九月十六日
书 记 员 陈阿丽
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。