广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第447号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）农培高，个体户。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）黄宽相，个体户。
委托代理人陆万物，广西归顺律师事务所律师。
上诉人农培高因合伙纠纷一案，不服德保县人民法院（2013）德民二初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日受理后，依法组成由审判员曲静担任审判长，审判员玉江、凌文楼参加评议的合议庭进行审理，于2014年7月22日传唤双方当事人到庭进行举证、质证和辩论，上诉人农培高及其委托代理人黄伟旗、被上诉人黄宽相及其委托代理人陆万物到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告农培高原经营的德保至广东观兰长途客车已到报废期，急需更换新客车继续营运，但因缺乏资金，便找到原告协商共同购买新客车事宜，并于2010年1月29日，双方签订一份《协议书》，约定共同购买一辆新客车挂靠广西驰程汽车运输有限公司德保汽车总站，经营德保至广东观兰班线，购买新客车的出资额为原、被告各一半，先由原告垫付全部购车款，待春运结束后，被告将自有的车牌为桂L×××××号经营收入和双方经营的新车收入中被告利润分成所得首先偿还原告的垫付款。同时还约定经营所得的资金分成为原告占2份，被告占1份。协议签订后，原告出资购买厦门金龙豪华客车，车牌为桂L×××××号，办理入户、办证等手续后，总价款为732316元。2010年5月11日，双方补充签订《合作经营客车合同》，进一步明确了双方的出资、产权、经营管理、利润分成、违约责任、解除合同的条款。双方约定了利润分成为1：1，如被告违约，利润分成为1：2，被告占1，原告占2，同时，双方还对淡季车辆经营约定被告自有的车辆与双方共有的车辆轮流经营。2010年3月，双方对桂L×××××客车经营收入进行了结算，纯利润98968元，被告将自己分得的利润49484元偿还原告垫付的购车款。2010年4月起，被告没有按原来合同的约定，淡季被告自己经营的车辆与双方共同经营的车辆轮流经营，并且被告没有按合同约定，春运结束后将自己所有的桂L×××××号经营所得先用于偿还原告垫付的购车款，造成双方产生矛盾。2011年11月25日，被告强行拿走桂L×××××号客车的线路牌，造成双方经营的车辆从2011年11月25日至2012年1月6日无法经营，该车共停业营运四十天。为此，原告黄宽相向一审法院起诉，要求确认双方签订的合同合法有效，应继续履行；同时提出被告已构成违约，应按合同约定所得的利润分成比例分配利润和由被告赔偿原告停运期间的经济损失62234元。经审理，一审法院作出如下判决：一、确认双方签订的《协议书》和《合作经营客车合同》合法有效，双方应当按照合同约定继续履行；二、原、被告从2010年4月至2011年10月共同经营所得的利润334926.7元，按照合同约定，被告违约，所得的利润分成为1比2，被告占1，即应得的利润为111642.24元，原告占2，即应得的利润为223284.46元；三、由被告农培高赔偿原告黄宽相停业营运期间的经济损失23028.96元。判决后，被告农培高不服一审法院（2012）德民二初字第3号民事判决，向百色市中级人民法院提起上诉，百色市中级人民法院经审理认为，在双方未对合伙经营的收入最终进行结算，合作经营客车是盈利或者亏损尚未确定，一审法院依据被上诉人黄宽相单方结算的334926.7元运营总收入当作利润来分错误，待双方进行结算后对利润分成可再行起诉。百色市中级人民法院遂作出如下判决：一、维持一审法院（2012）德民二初字第3号民事判决第一、三项；二、撤销一审法院（2012）德民二初字第3号民事判决第二项。2012年10月27日，原、被告签订一份《解除合伙经营车辆协议书》，原告黄宽相自愿退出合伙经营，桂L×××××号客车由被告农培高自行经营。协议签
订后，双方对共同经营期间的盈亏进行清算，双方对共同经营期间所得的利润总额为627873.35元无异议，但双方对如何分成产生矛盾，原告认为被告违约，应按2：1分成，原告占2，被告占1；被告认为其没有违约，应按1：1分成。双方最后没有达成一致意见，被告农培高拒绝在结算单上签字。为此，原告黄宽相委托百色华辉资产价格评估有限责任公司对桂L×××××号客车营运利润分成进行评估，经评估结论为：车号桂L×××××车营运利润分成农培高欠黄宽相66336.30元。2013年5月27日，原告黄宽相向一审法院起诉，要求被告农培高返还合伙利润66336.30元和赔偿客车停运期间的管理费11965元。在审理过程中，被告农培高提出反诉，要求解除双方之间的合伙经营协议关系；请求被反诉人黄宽相返还利润113336.41元；返还反诉人多支付的购车款85180.72元；赔偿反诉人从2012年9月25日至2012年10月27日停运损失22558.95元；返还反诉人垫付工资23400元；返还反诉人轮流出车抵押金2000元；返还反诉人垫付的年审、司机工资款1428.5元及违章罚款3000元。
一审法院认为，关于本案双方是否已经达成解除合伙经营协议及对合伙期间的财产进行清算的问题。原、被告于2012年10月27日协商解除合伙经营，并签订了一份《协议书》。协议签订后，原告黄宽相已经退出合伙经营，桂L×××××号客车由被告农培高独自经营。双方对合伙期间的财产进行了清算，虽被告农培高没有在结算单上签字，但双方对合伙期间所得的利润总额为627873.35元并无异议。双方存在争议主要是利润是按何种比例分成的问题，原告认为被告违约，应按合同的约定2：1比例分配利润，原告占2，被告占1。被告认为，被告没有违约，利润应按1：1比例分配。因此，本案双方已经协商一致，解除合伙经营，并对合伙期间的财产盈亏状况进行了清算。
关于原告黄宽相要求被告农培高返还合伙期间的利润66336.3元及停运期间的管理费11965元是否有事实和法律依据的问题。因生效的一审法院（2012）德民二初字第3号民事判决和百色市中级人民法院（2012）百中民一终字第353号民事判决已经确认被告农培高的行为构成违约，应承担违约责任。百色市中级人民法院撤销德保县人民法院（2012）德民二初字第3号民事判决第二项，认为原、被告未对合作经营客车期间的盈亏进行最终结算，一审法院依据被上诉人黄宽相单方结算的运营总收入当作利润来分错误，待双方进行结算后对利润分成再行起诉。原告退出合伙后，双方已经对合伙期间的财产进行结算，被告对合伙期间的利润总额并无异议，只是对利润如何分成有异议。为此，原告黄宽相委托百色华辉资产价格评估有限责任公司对桂L×××××号客车营运后利润分成进行评估，经评估结论为：车号桂L×××××营运利润分成农培高欠黄宽相人民币66336.3元。因此，原告黄宽相提出要求被告农培高返还合伙利润66336.3元的主张，符合法律的规定，其提出的这一主张一审法院予以支持。被告农培高提出即使原告主张被告违约的观点成立，原告没有受到实际损失，相反却因被告违约而增加利润，原告主张违约金没有实际损失的基础，不应得到法院的支持的主张。因双方在合伙协议中约定的是被告违约时的利润分成比例，并非是双方约定一方违约时违约金的计算方法。因此，被告提出的这一主张一审法院不予支持。对被告擅自拿走线路牌导致停运40天所产生的管理费及其他相关的税费问题，由于双方在另一个案件审理中没有提供相关费用损失的票据，法院只是根据案件的事实，认定按实际发生的数额由被告农培高承担。从本案原告提供的材料看，停运期间所产生的管理费及相关的费用损失为11965元，该款项应由被告农培高赔偿原告黄宽相一半的损失，即应赔偿5982.5元。因此，原告提出要求被告赔偿管理费及相关费用损失的主张，符合法律的规定，一审法院予以支持。被告提出停运期间的管理费及相关费用，应包含在经营支出之内，这些费用已由生效法律文书确认并已执行的主张。因停运期间管理费及相关费用的损失是由于被告的违约行为造成，理应由被告承担。法院生效法律文书确认应由被告承担责任，但并没有对停运期间的管理费及相关费用作出处理。因此，被告提出的这一意见，一审法院不予采纳。
关于被告农培高提起反诉的事实和理由是否成立的问题。被告农培高要求解除双方之间客车合伙经营协议的主张。因双方在本案起诉前，双方已经达成协议，原告黄宽相已退出合伙经营，双方对已经解除合伙经营关系并无异议。因此，被告农培高的主张不能成立。对被告农培高要求原告黄宽相返还合伙利润113336.41元是否有事实和法律依据问题。由于被告农培高的行为构成违约，按照合同的约定，被告违约，所得的利润分成为1：2，被告农培高占1，原告黄宽相占2。因此，被告农培高提出其没有违约，所得利润按1：1分成的主张，与一审法院已查明的事实不符，该项主张一审法院不予支持。对被告农培高要求原告黄宽相返还多支付的购车款85180.72元的问题。从百色华辉资产价格评估有限责任公司的价格评估过程看，从2012年1月至9月底止，农培高应该支付给黄宽相的利润分成为151517.02元，扣除农培高多支付的购车款85180.72元，实际尚欠利润66336.30元。因此，农培高的这一主张，一审法院不予支持。对农培高提出要求黄宽相赔偿从2012年9月25日至2012年10月27日停运期间的经济损失22558.95元的主张，因农培高没有提供相关的证据证实，该项主张一审法院不予支持。对农培高提出要求黄宽相返还垫付工人工资23400元及年审费1428.5元、违章罚款3000元等的主张，因农培高没有提供相关票据证实，这项主张一审法院不予支持。对农培高提出的抵押金2000元问题，因农培高提供的收据收款人为雷建武，且该笔款项与本案双方争议的标的无关，如果双方对该笔款项有争议，可以自行协商解决或者另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，判决如下：一、由被告农培高返还原告黄宽相合伙期间的利润66336.3元；二、由被告农培高赔偿原告黄宽相客车停运期间的管理费及相关费用5982.5元；三、驳回反诉原告农培高的反诉请求。
上诉人农培高不服一审判决，上诉称，（一）、双方签订的《合作经营客车合同》中有两项违约条款，第三条第3点特别约定，在合作期间如果上诉人未还清被上诉人垫支的购车款前，私自占用经营所得资金的，则将约定的上诉人与被上诉人利润分成比例1﹕1改为1﹕2。而第五条约定了一般违约责任，即违反合同约定，双方不履行合同或单方终止合同的应赔偿对方的所有损失，但这条规定不能影响双方的分配比例。一审法院在没有查清这些事实的情况下，以上诉人违约，笼统地认定双方利润分配比例为1﹕2是错误的。（二）、被上诉人提出应由上诉人赔偿的各种管理费59825元费，因属经营期间必须交纳的费用，不因停运而免交，是客车运输的经营成本，不是被上诉人的损失，不应由上诉人承担赔偿责任。一审将这些必须发生的费用认定为被上诉人的损失是错误的。（三）、上诉人的反诉有事实依据。双方经营期间的利润是628783.35元，应按1﹕1分配，上诉人应得313936.67元，除有200600.26元在上诉人手上之外，被上诉人还应支付给上诉人113336.41元，加上上诉人多付的85180.72元购车款，以及在2012年9月25日至10月27日被上诉人停运造成的损失22558元，以及其他各种欠款，被上诉人应支付给上诉人250904.84元。（四）、一审法院不应采信纳华辉评估公司的评估结论。该评估是被上诉人单方委托，在没有明确双方利润分配比例的情况下，以1﹕2的分配比例得出结论，是不公平、不公正的。一审法对上诉人提出的异议，也没有明示并告知是否要重新鉴定，是程序错误。综上所述，上诉人请求撤销一审判决，改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人黄宽相答辩称，（一）、上诉人提交的（2012）德民二初字第3号民事判决书、（2012）百中民一终字第353号民事判决书，都证实了上诉人不仅违反合同中“待春运结束后，将自有的桂L×××××号客车经营所得先用于偿还垫付的购车款”的约定，而且违反了“淡季轮流经营客车”的约定，因此，上诉人违约的事实是无可争议的。（二）、关于停运期间发生的管理费，因上诉人于2011年11月25日擅自拿走桂L×××××号客车的线路牌，造成该车至2012年1月6日停业，共计40天。期间产生的管理费、保险费、车辆停运费等共计11965元，都是被上诉人垫付，上诉人为此分担一半是应该的。上诉人认为其不应承担这些费用是错误的。（三）、被上诉人提供的（2012）德民二初字第3号民事判决书和（2012）百中民一终字第353号民事判决书，都确认了上诉人违约，上诉人违约是不争的事实，那么按双方签订的《合作经营客车》的约定，利润分配按上诉人占1，被上诉人占2的比例。（四）、被上诉人委托华辉资产评估有限责任公司作出的评估结论，上诉人在一审中对该评估结论作出的利润总额认可，只对分配比例提异议，也未要求重新鉴定，故该评估结论应作为判决依据。综上所述，被上诉人认为一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不成立，二审应当驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人提供了1份《2010年结算单》和1份还款记录，用以证明上诉人已按时还款，没有违反合同约定。对于这两份证据，被上诉人认为第1份记载的是工资发放情况，与本案无关；第2份只证明了上诉人在春运前还款10万元，之后的还款并不能证明上诉人没有违反合同。
被上诉人在二审中没有举出新的证据。
对于上诉人提供的这两份证据，本院认为，证据1因，与本案不具备关联性；证据2所记载的还款数额，在黄宽相委托百色华辉资产价格评估有限责任公司对桂L×××××号客车营运利润评估中，已有记载，且双方当事人对这几笔数额没有异议，故对这几笔款额的支付无需再作确认。
综上分析，双方当事人对一审查明的双方签订合同的时间、合同内容、履行情况等案件基本事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人农培高是否违反合同约定，如何承担违约责任，是本案争议焦点。根据双方于2010年1月29日签订的《协议书》和2010年5月11日签订的《合作经营客车合同》的条款，虽然合同约定了利润分成比例是1﹕1，但其前提条件是上诉人在用其原经营的车辆利润和与被上诉人共同经营车辆应得的利润来偿还被上诉人的垫支款，否则上诉人与被上诉人的利润分成为上诉人占1，被上诉人占2。由于双方在经营中，除了在2010年3月被上诉人作过单方结算外，双方一直至2012年10月解除合同期间都没进行过结算，并且2010年5月11日签订合同时，已过了当年的春运期，因此，对如何分成利润比例的时间，应以当上诉人实际偿还被上诉人垫支款的时间来认定。由于双方对被上诉人委托评估的每月利润数额和总利润没有异议，故可根据该评估内容作依据。根据该评估结论，上诉人至2011年4月才从其车辆经营收入和与被上诉人共同经营车辆收入其应得的部分中，偿还被上诉人垫支款，期间共计14个月，上诉人与被上诉人的比例应为1﹕2。之后至2012年10月解除合同时的18个月，双方按1﹕1比例分配利润，按此计算，以上诉人应得利润179859.54元，加上上诉人多付的85180.72元，被上诉人应付给上诉人265040.26元。由于上诉人自述其有200600.26元在其手上，故被上诉人应付给上诉人64440元。此外，因上诉人在二审中未能举出新的证据证实其他反诉请求事项，故其反诉请求证据不足，一审未予支持上诉人的其他反诉请求是正确的。
综上分析，一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持德保县人民法院（2013）德民二初字第201号民事判决第二项；
二、变更德保县人民法院（2013）德民二初字第201号民事判决第一项为：由被上诉人黄宽相偿付上诉人农培高合伙利润64440元。
变更德保县人民法院（2013）德民二初字第201号民事判决第三项为：驳回上诉人农培高的其他反诉请求；
以上第一和第二项相抵，被上诉人黄宽相应偿付上诉人农培高58457.5元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则加倍支付迟滞履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件本诉受理费1758元，由上诉人农培高负担758元，被上诉人黄宽相负担1000元；反诉案件受理费2532元，由上诉人农培高负担532元，被上诉人黄宽相负担2000元。二审案案受理费1608元，由上诉人农培高负担608元，被上诉人黄宽相负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 玉 江
审判员 凌文楼
二〇一四年八月八日
书记员 黄 婷