江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6106号
上诉人（原审原告、反诉被告）姜荣坤，男，1970年8月20日生。
委托代理人黄春，江苏华昕律师事务所律师。
委托代理人魏明，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）虞洲翔，男，1978年10月3日生。
原审原告（反诉被告）姜璐，女，1993年6月23日生。
上诉人姜荣坤因与被上诉人虞洲翔、原审原告姜璐房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人姜荣坤及其委托代理人黄春、魏明，被上诉人虞洲翔到庭参加诉讼。原审原告姜璐经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜荣坤、姜璐原审诉称，2014年6月4日，姜荣坤、姜璐与虞洲翔签订《南京市存量房交易合同》一份，约定虞洲翔将南京市雨花台区雨花南路51号某幢某单元1205室房产出售给姜荣坤、姜璐，双方约定定金44万元，姜荣坤、姜璐方以借款的方式支付虞洲翔45万元用于房屋解押，办理过户送件手续时该款项转为首付款，尾款131万元过户时支付，尾款3万元交房及迁移户口后付清。合同签订当天，姜荣坤、姜璐支付5万元定金。2014年6月17日，双方签订《补充协议》一份，约定定金于2014年6月18日前付清，后姜荣坤、姜璐按照协议支付完毕，并借款45万元给虞洲翔用于房屋解押。2014年8月31日双方又签订《补充协议》一份，约定2014年9月15日办理产权过户手续，届期虞洲翔不愿协助办理产权变更手续，虞洲翔的行为已构成了违约，姜荣坤、姜璐为维护其合法权益，故诉至法院，请求判令：1、虞洲翔履行2014年6月4日双方签订的《南京市存量房交易合同》，将南京市雨花台区雨花南路51号4幢某单元1205室过户给姜荣坤、姜璐；2、虞洲翔向姜荣坤、姜璐支付违约金5万元；3、虞洲翔承担本案诉讼费用。
虞洲翔原审辩称并反诉称，根据双方签订的《南京市存量房交易合同》及《补充协议》，姜荣坤、姜璐付款方式为全额付款，2014年9月15日应将131万元房款解交监管账户，然姜荣坤、姜璐未能按照约定支付上述款项，又明确表示后悔买房，不能按照全额付款的约定履行合同，且在2015年4月23日，虞洲翔向姜荣坤、姜璐发送催告函，要求姜荣坤、姜璐于2015年5月9日前按照合同约定支付全部房款，逾期不履行的，虞洲翔有权解除合同。姜荣坤、姜璐的违约行为致使虞洲翔的合同目的无法实现，虞洲翔有权拒绝姜荣坤、姜璐的过户请求，并拒绝退还定金44万元。综上，请求驳回姜荣坤、姜璐的诉请。现虞洲翔反诉要求：1、解除双方就涉案房屋签署的《南京市存量房交易合同》；2、定金44万元不予退还；3、诉讼费用由姜荣坤、姜璐承担。
姜荣坤、姜璐针对反诉原审辩称，1、姜荣坤、姜璐迟延付款不构成根本违约。其于2014年9月22日提起诉讼，距约定的履行期间仅一周，系在虞洲翔不愿意过户的情况下提起的诉讼。2、催告函不属于法定解除的通知，双方的本诉与反诉都在法院审理中，合同的履行与违约与否均应由法院依法处理。且虞洲翔系在其反诉主张解除合同后，再行催告履行。虞洲翔诉讼过程中发出催告不是其主张解除合同的请求权基础。3、姜荣坤、姜璐仅是不能及时履行全额付款义务，其均是想继续履行合同，同意承担违约责任，且已经支付了89万元房款，也有能力支付剩余款项。
原审法院经审理查明，南京市雨花台区雨花南路51号4幢3单元1205室的房屋为虞洲翔所有，建筑面积为133.26平方米。
2014年6月4日，卖方虞洲翔（甲方）与买方姜荣坤、姜璐（乙方）、经纪机构南京我爱我家房屋租赁置换有限公司（丙方）签订《南京市存量房交易合同》（合同编号2014110162）一份，主要内容：甲方向乙方出售涉案房屋，约定房屋价款为2230000元，其中含定金440000元、尾款30000元；付款方式为全额付款，乙方于2014年8月30日前将购房款1760000元解交监管账户，甲方同意乙方自留尾款30000元，不存入监管账户，在房屋交付时自行交割；乙方逾期支付房价款的，每逾期一天，按应付到期房价款的万分之三支付违约金；甲、乙双方定于房款下至甲方账户后两日内正式交付房屋，交房当日支付尾款10000元、户口清空当日支付尾款20000元；乙方借给甲方450000元用于2014年6月17日前甲方办理还款解押手续（此款项不打入资金监管账户），解押后5个工作日内办理产权过户手续，过户后自动转为房款；双方签约当日支付定金50000元，剩余定金390000元于2014年6月17日前支付等。合同签订之日，姜荣坤、姜璐即给付虞洲翔定金50000元。
2014年6月17日，卖方虞洲翔（甲方）与买方姜荣坤、姜璐（乙方）、经纪机构南京我爱我家房屋租赁置换有限公司（丙方）签订《补充协议》一份，主要内容：甲乙双方原合同约定乙方于2014年6月17日支付甲方定金390000元，现变更为乙方于2014年6月17日支付50000元，剩余定金340000元于2014年6月18日支付；合同其他条款不变。该《补充协议》签订之日，姜荣坤、姜璐即支付虞洲翔定金50000元，同时，虞洲翔向姜荣坤、姜璐借款450000元用于办理涉案房产银行贷款解押手续，并约定至产权办理送件当日，此款自动转为首付款。
2014年6月18日，姜荣坤、姜璐支付虞洲翔定金340000元。
2014年8月31日，卖方虞洲翔（甲方）与买方姜荣坤、姜璐（乙方）、经纪机构南京我爱我家房屋租赁置换有限公司（丙方）再次签订《补充协议》一份，主要内容：由于乙方姜璐在外地，无法按时回南京办理相关手续，原定于2014年8月30日办理产权送件手续，现改为2014年9月15日办理产权送件手续，乙方于送件当日给付房款1310000元，送件当日办理房屋交接手续。
原审庭审中，证人杨晖（南京我爱我家房屋租赁置换有限公司员工）出庭作证，证明上述查明事实，以及姜荣坤、姜璐并未按照约定于2014年9月15日至产权部门付款及办理产权过户手续，且当日姜荣坤、姜璐一直未与虞洲翔及中介方联系，2014年9月15日后姜荣坤、姜璐与中介方联系要求将付款方式由全额付款变更为贷款，中介方将该意愿向虞洲翔进行了转达，虞洲翔表示不能接受。上述证人证言双方当事人均无异议。另姜荣坤、姜璐在庭审中放弃要求虞洲翔支付50000元违约金的诉讼请求，并表示其在与虞洲翔协商变更付款方式未果后，亦愿意以全额付款的方式支付剩余款项，仅要求虞洲翔继续履行合同，且愿意承担本诉诉讼费用。
2015年5月12日，虞洲翔对其向姜荣坤和姜璐发送的短信进行证据保全。公证书中记载，2015年4月23日，虞洲翔通过短信向姜荣坤、姜璐送达了《合同履行催告函》，内容为：“关于双方在2014年6月4日订立的《南京市存量房交易合同》、《补充协议》，履行期限2014年9月15日届满时，你方没有支付房款131万元。履行期限届满后第7天即2014年9月22日，你方即提起诉讼，请求履行合同。一审判决后2014年12月26日，你方提起上诉，请求继续履行合同。从你方提起诉讼之日起至今已达到7个月，从你方提起上诉之日起至今已接近4个月。你方在迟延支付购房款后，在7个月内一再要求履行合同，我方相信你方在这期间有能力随时支付房款131万元，并有能力承担违约责任。现我方催告你方，请在2015年5月9日前按全额付款、现金购房的约定，支付房款131万元，并承担违约责任。在上述期限内，你方仍未履行合同的，我方将解除双方订立的合同。”在上述函件送达姜荣坤、姜璐后，当日姜荣坤即短信回复虞洲翔，内容为：“贵我双方房屋买卖合同纠纷现二审裁定已下，发回重审。自2014年9月15日至二审期间，你方一直坚持购房定金不予退还，并要求解除合同，而我方是坚持要求履行合同并且也有能力履行。你2015年4月23日短信已经收到，现作出如下表态：1、我还是要求履行合同并按合同约定承担违约责任，也有能力付款。2、目前是诉讼过程，你的解除合同通知我不接受，本次合同纠纷的处理由法院审理，不是你来处理。3、你提的条件我也愿意，但是，目前房屋被查封，没有法院文书，不可能办理过户手续，并且没有相应的法律文书，你我之间任何协议对我来说都不具备法律效力，若你不配合过户，我一点办法没有，我将置于极大的风险当中。最好催促中院将材料退给雨花法院，由雨花法院出具法律文书办理。”
2015年4月23日虞洲翔分别向姜荣坤、姜璐寄送邮件各一份，快件详情单内件品名注明为《合同履行催告函》，具体内容未见。2015年5月24日，虞洲翔分别向姜荣坤、姜璐寄送邮件各一份，快件详情单内件品名注明为《合同解除通知书》，具体内容未见，其中姜荣坤的快件未签收，姜璐的快件于2015年5月25日签收。
原审审理中，双方当事人均确认，自姜荣坤、姜璐起诉之日起至本案庭审终结前，姜荣坤、姜璐未再向虞洲翔支付房款。
上述事实有《南京市存量房交易合同》、《补充协议》、收条、借条、涉案房屋权属证书、通话记录、短信记录、证人证言、邮件详情单、公证书及当事人当庭陈述等证据材料予以佐证，并经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中姜荣坤、姜璐与虞洲翔双方签订的《南京市存量房交易合同》、《补充协议》就案涉房屋买卖的价格、定金数额、付款方式、付款时间、违约责任等问题作出明确约定，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。根据双方于2014年8月31日签订的《补充协议》最终约定，姜荣坤、姜璐应于2014年9月15日办理产权过户手续，并将1310000元房款付至监管账户，但姜荣坤、姜璐并未如约付款，且于此期限后表示希望将付款方式由全额付款变更为贷款。在被虞洲翔拒绝后，姜荣坤、姜璐即于2014年9月22日向原审法院起诉请求判令虞洲翔继续履行合同，此时姜荣坤、姜璐仅是迟延履行合同债务，并不构成根本违约。但在虞洲翔于2015年4月23日向姜荣坤、姜璐发送催告函催告姜荣坤姜璐继续履行案涉合同的131万元的主要债务，但姜荣坤、姜璐在收到相关函件的情况后并未在合理期限内履行案涉131万元的主要债务。此时虞洲翔按照法律规定，有权解除合同。但虞洲翔于2015年5月24日向姜荣坤、姜璐发送的解除合同通知书，姜荣坤未签收。合同解除权为形成权，解除通知如没有无效或可撤销的情形则该通知自到达时生效。虞洲翔在2015年5月24日向姜荣坤发送的解除合同通知书未经姜荣坤签收，该解除通知未对姜荣坤发生法律效力。但在本案庭审之日即2015年6月15日，虞洲翔已明确告知姜荣坤、姜璐要求解除合同，虞洲翔主张解除合同的意思表示应自2015年6月15日视为告知姜荣坤，故姜荣坤、姜璐与虞洲翔之间的《南京市存量房交易合同》于2015年6月15日解除。姜荣坤、姜璐认为在诉讼中虞洲翔无权催告其履行合同主要债务，无法律依据，原审法院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因案涉《南京市存量房交易合同》已解除，姜荣坤、姜璐主张继续履行合同，无法律依据，原审法院不予支持。因姜荣坤、姜璐在迟延履行主要债务后，经虞洲翔催告后合理期限内仍不履行，姜荣坤、姜璐作为给付定金一方，虞洲翔主张适用定金法则不返还姜荣坤、姜璐定金440000元的反诉请求，符合法律规定，且该定金并未超出法律允许的幅度，原审法院予以支持。虞洲翔共收取姜荣坤、姜璐890000元，在扣除定金440000元后，还应返还姜荣坤、姜璐450000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，原审法院判决：一、姜荣坤、姜璐与虞洲翔就南京市雨花台区雨花南路51号4幢3单元1205室房屋签订的《南京市存量房交易合同》（合同编号2014110162）于2015年6月15日解除。二、姜荣坤、姜璐支付给虞洲翔的定金440000元不予返还。三、虞洲翔应于判决生效之日起十五日内返还姜荣坤、姜璐房款450000元。四、驳回姜荣坤、姜璐的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币1150元减半收取575元、反诉案件受理费人民币500元减半收取250元、保全费5000元，合计7575元，由姜荣坤、姜璐负担。
上诉人姜荣坤不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，姜荣坤从未要求变更付款方式，姜荣坤仅是要求虞洲翔给予上诉人一个短期的、一周之内的付款期限，并且一直明确表示可以全额支付剩余购房款。二、原审法院适用法律错误，虞洲翔在诉讼中行使合同解除权不产生合同解除的法律效力。最高人民法院曾有案例表明，当事人在诉讼过程中行使合同解除权，以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则，且与人民法院行使的审判权相冲突，故上诉人认为虞洲翔在诉讼中实施的解除合同行为，不能产生解除合同的法律效力。虞洲翔向原审法院提起反诉，后本案在二审期间发回重审，虞洲翔于2015年5月24日即发回重审期间向上诉人发出解除合同通知，其完成催告、通知等程序义务的行为均发生在其提起解除合同反诉之后、案件审理期间，故虞洲翔依法不享有合同解除权。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，使用定金罚则。”即便应当适用定金罚则，也不应判令没收上诉人全部44万元的定金。上诉人已经支付购房款89万元，根据履行比例，上诉人不应承担超过264395元的定金责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判虞洲翔继续履行合同。
被上诉人虞洲翔答辩称：一、上诉人明确表示要变更付款方式，2014年9月21日双方往来的短信以及中介杨晖的证人证言均可以证明。二、虞洲翔提起反诉后，依法催告姜荣坤、姜璐履行交易合同，但姜荣坤、姜璐经催告后在合理期限内仍未履行，虞洲翔有权解除合同。三、双方补充协议约定2014年9月15日办理产权送件手续，但当天姜荣坤、姜璐避而不见，亦未支付剩余房款131万元，故姜荣坤、姜璐无权要求过户。四、姜荣坤、姜璐的行为已经构成根本违约，在2015年4月23日，虞洲翔将《合同履行催告函》发送给姜荣坤、姜璐，催告函上时间届满，姜荣坤、姜璐仍未履行合同，虞洲翔有权解除合同。五、姜荣坤、姜璐未给过房款，其仅支付了定金和借款，合同约定只有在支付完毕后方可将定金和借款转换为房款，虞洲翔出售的是整套房屋，而非部分出售，故不存在不完全履行的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告姜璐未到庭进行陈述。
双方对原审查明的事实并无异议，本院对原审查明的事实予以确认。双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，姜荣坤、姜璐与虞洲翔签订的《南京市存量房交易合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应遵照履行。双方在2014年8月31日签订的《补充协议》中约定双方于2014年9月15日办理产权送件手续，姜荣坤、姜璐于送件当日给付房款131万元，而该协议因姜荣坤、姜璐当天未到场并依约给付房款而未实际履行。2015年4月23日，虞洲翔向姜荣坤、姜璐发送催告函后，姜荣坤、姜璐仍未履行房款给付义务。因姜荣坤、姜璐一直未履行《补充协议》约定义务的行为，造成虞洲翔出卖涉诉房屋的目的不能实现，故虞洲翔依法享有合同解除权。姜荣坤、姜璐虽在诉讼中坚持要求继续履行合同，却至今并未给付约定的131万元购房款，有违诚实信用原则，虞洲翔解除合同于法有据，本院予以支持。
关于是否应当返还定金的问题，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，姜荣坤、姜璐作为买受方，因其未按合同约定支付购房款，故其应当按上述法律规定承担定金罚则。关于姜荣坤、姜璐主张应当部分返还定金的主张，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中姜荣坤、姜璐的迟延付款行为致使合同目的不能实现，系根本违约而非不完全履行行为，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款的规定，故姜荣坤、姜璐就定金部分即44万元无权要求虞洲翔返还。虞洲翔应就其收取另外45万元款项承担返还责任。
综上，上诉人姜荣坤、姜璐的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人姜荣坤、姜璐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 孙雪松