陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕08刑终220号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗卫红，男，汉族，1969年5月8日出生，小学文化，户籍地陕西省华阴市，捕前住神木县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人雷凤翔，男，陕西秦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段柏柏,男，汉族，1989年6月13日出生，初中文化，户籍地陕西省华阴市，捕前住神木县店塔镇。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人何明明，男，陕西秦北律师事务所律师。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人苗卫红、段柏柏犯非法经营罪一案，于2017年5月10日作出（2017）陕0821刑初18号刑事判决。原审被告人苗卫红、段柏柏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月份，被告人苗卫红在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，租赁了神木县店塔镇吴安村路旁五间彩钢房，购买了油罐、加油机、油泵等储油抽油设备，向他人出售柴油，至2016年8月31日，苗卫红以每吨3400元至4200元不等的价格从河北、山西、榆林、陕西鑫德盛新能源有限公司处多次购买柴油约366吨，约434318升，价值约1336755元，后以零售的形式向府谷县建新煤矿等煤矿上驾驶“三改四”车的工人出售，出售约272008升，价值约1089109元，获利60000元。在非法经营期间被告人苗卫红于2016年7月初至8月底以月工资3000元雇佣被告人段柏柏为其帮忙，被告人段柏柏在明知苗卫红非法买卖柴油的情况下，仍帮助苗卫红销售柴油。2016年8月31日，神木县公安局会同榆林市安监局在苗卫红储油地当场查获柴油23.8吨和1155.43公升。
原审法院认为，被告人苗卫红违反国家规定，在未经许可经营的情况下非法进行柴油经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人段柏柏在明知苗卫红非法进行柴油经营活动，仍然帮助苗卫红进行柴油经营活动，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苗卫红、段柏柏犯非法经营罪的事实和罪名成立，应予惩处。被告人苗卫红、段柏柏及二被告的辩护人均辩称涉案柴油不能满足2015年发布的《危险化学品名录》中柴油闭杯闪点≤60℃的条件，且所涉及的经营数额及违法所得不清，被告人苗卫红、段柏柏不构成非法经营罪。被告人段柏柏的辩护人还辩称被告人段柏柏并非买卖柴油的实际经营者，对被告人苗卫红非法经营柴油亦不是明知的，故被告人段柏柏不构成犯罪。经查，经榆林市安全生产监察大队委托榆林市产品质量监督检验所对所查获的柴油抽样检验，该柴油闪点（闭口）59℃，应属危险化学品。另被告人苗卫红、段柏柏的供述，证人吴一、于一、董一等54人的证言，柴油统计表、欠条、银行交易流水、银行凭证能形成证据锁链，可以证实被告人苗卫红在非法经营期间的买卖柴油数量及其非法所得，亦可证实被告人段柏柏在明知苗卫红非法进行柴油经营活动，仍然帮助苗卫红进行柴油经营活动的事实。故对被告人苗卫红、段柏柏及二被告人辩护人的辩护观点不予采纳。在共同犯罪中被告人苗卫红是非法经营柴油的组织者、管理者，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人段柏柏明知被告人苗卫红非法经营柴油，仍帮助被告人苗卫红经营，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚，决定对被告人段柏柏减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人苗卫红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。二、被告人段柏柏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。三、随案移送作案工具五征牌三轮车一辆（停放于神木县神木镇孟大沟停车场）依法没收，上缴国库。
苗卫红上诉认为，指控其构成非法经营罪的事实不清，证据不足，请求二审改判其无罪。理由：国家发布的《危险化学品目录》中将“柴油”确定为危险品，但需同时满足闭杯闪点小于等于60摄氏度的条件，而本案中未对涉案柴油闭杯闪点进行鉴定。本案中公诉机关提供的证据《检验报告》，系公诉方单方提供，检材来源、提取程序存疑，且该证据未经质证，不能作为定罪量刑依据。另苗卫红认为自己有自首情节。
其辩护人雷凤翔辩护意见，除与苗卫红上诉理由一致外，认为被消耗的柴油因购买于不同卖家，公诉机关出示证据《检验报告》不能适用于该部分柴油，故量刑数额不清。另认为苗卫红有坦白情节且没有前科。
段柏柏及其辩护人上诉认为，段柏柏不构成非法经营罪，应认定其无罪。理由：1、其受苗卫红雇佣，工作一个半月左右，领取了两个月固定工资，未实际经营买卖柴油活动，未联系进货、出货渠道，不管理账务，不支配收入，故其主观上无犯罪故意，客观上不存在扰乱市场秩序且达到情节严重的情形，不构成非法经营罪。2、一审庭审中苗卫红提交一份《经营许可证》，原审判决书中未体现，苗卫红是否有经营柴油的资质有待核实。3、本案中其仅是给机动车加柴油，无经营柴油生意的行为，其未触犯法律、行政法规。4、原审判决书中阐述的“柴油闪点为59℃”的证据未经举证、质证。5、即使认定其构成犯罪，其2016年7月份到神木，同年8月底被羁押，苗卫红之前的犯罪不应认定共同犯罪，且其犯罪数额无证据证明，不应立案追诉。
经二审审理查明，2016年3月份，原审被告人苗卫红在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，租赁了神木县店塔镇吴安村路旁五间彩钢房，在一个电焊门市购买了40吨的油罐埋藏在彩钢房背后用于储油，在废品回收站购买了加油机，在网上购买了油泵，并将这些储油、加油设备自行连接到一起。同年4月至8月底，苗卫红开始经营柴油，其多次以每吨3400元至4200元不等的价格从河北、山西、榆林、陕西鑫德盛新能源有限公司处购买柴油约366吨，约434318升，价值约1336755元，后以零售的形式向府谷县建新煤矿等煤矿上驾驶“三改四”车的工人出售，出售约272008升，价值约1089109元，获利60000元。在非法经营期间被告人苗卫红于2016年7月初至8月底以月工资3000元雇佣被告人段柏柏为其帮忙，被告人段柏柏在明知苗卫红非法买卖柴油的情况下，仍帮助苗卫红销售柴油约2万升，销售柴油款8万元左右。2016年8月31日，神木县公安局会同榆林市安监局在苗卫红储油地当场查获柴油23.8吨和1155.43公升，经依法取样、送检，查获柴油检验结果：闪点59℃。
上述事实，有经原审庭审、举证、质证的下列证据证明：
1、被告人苗卫红的供述。该苗供认2016年3月份，他来到神木县打算倒卖柴油，他租赁了彩钢房，又购置了油罐、加油机、油泵等工具。买好设备后他在2016年4月份开始经营，他和朋友介绍的一个河北女人购买柴油，6月份起河北女人的油质量有问题，他又联系了一个叫董一的人购买柴油，董一在神木县天元化工能弄出柴油，他还向于一、李一购买过柴油。他购进柴油是通过送柴油的人随车带的化验单来鉴别柴油好坏，只有化验单上关于柴油闪点在35到50之间，密度在83到84之间的柴油，他才向卖柴油的人购买，超出这个标准他就不买。他买来的柴油，出售给附近养“三改四”车的工人，从中赚取差价，出售记录有账务记载。截止8月30日，他被神木县店塔镇派出所查住，他向河北女人购买了4次共计140吨柴油，向董一购买了5次105吨柴油，已全部销售出去。这些价值共约857500元，他每吨赚取差价200元左右，共获利49000左右。他是2016年7月雇佣了段柏柏，该段共干了不到两个月，他给该段共4500元工资，段柏柏负责给油桶加油及和他一起送油，段柏柏知道他倒卖柴油没有营业执照，如果有执照就可以公开卖了。
2、被告人段柏柏的供述。该段供认2016年7月初，他婚后无业，听说苗卫红在神木做柴油生意，就从渭南来到神木店塔给苗打工，他老婆做饭，他帮忙卖油、送油等日常业务，这期间他和他老婆拿了4500元的工资。他过来帮忙的这段时间，大约卖出了8万元左右的柴油，在一个黑色笔记本上他有账目记载。他最初过来的时候不知道这行为违法，做了十来天后感觉是违法的，但他需要赚钱养家，就干下去了。
3、证人吴一的证言。该吴证实他系苗卫红的房东，2016年3月份，有一个自称是西安人的人将他的五间彩钢房以每月500元的租金租赁，后来他看到房子里有油罐，对方告诉他说要存点油，他没在意，之后被公安查住了他才知道是干违法的事了。
4、证人于一的证言。该于证实2016年5月10日向苗卫红出售67600元的柴油，约17吨，6月25日出售81000元的柴油，约19吨，都是苗卫红通过电话联系的。
5、证人董一的证言。该董证实他系陕西鑫德盛新能源有限公司的业务员，公司主要业务是销售柴油，通过苗涛认识苗卫红，向苗卫红出售100多吨柴油，价值459176，他们公司销售的柴油都有检验报告。
6、证人李一的证言。该李证实他向苗卫红出售过25.64吨柴油，价值106400元，是苗卫红通过电话联系的他。
7、证人范一的证言。该范证实他系府谷县建新煤矿司机，苗卫红每天开车在他们煤矿门口卖柴油，他们给拉煤的“三改四”车上加了，刚开始以现金方式买的，时间长了就开始欠账，等下个月发工资了再给苗结账，他购买过3次柴油，每升4元，购买900多升，现在还欠3730元柴油款。
8、证人贺一、王一等的证言。均证实他们是府谷县建新煤矿司机，于2016年6月份至8月份向苗卫红购买过柴油，苗卫红当时开着自己的小油罐车来煤矿上推销，苗卫红卖的柴油比市场上每公升便宜两元，一般一个月给苗卫红结算一次，欠账都打欠条。
9、购买柴油统计表。证实苗卫红从2016年3月1日至2016年8月29日购买柴油366.24吨，434318.56公升，金额1336755元。
10、安全生产强制措施决定书、提取笔录。证实公安机关依法扣押柴油23.8吨、1155.43公升，并依法提取苗卫红、段柏柏非法经营的柴油样品一份。
11、销售柴油统计表、欠条。证实苗卫红于2016年间销售柴油合计272008.70公升，销售金额达1089109.8元，煤矿司机范一等人尚欠苗卫红油款463457.6元。
12、银行交易流水、银行凭证。证实苗卫红向董一、崔华龙、李一购买柴油的银行交易明细，显示在2016年3月份至同年8月份期间，苗卫红银行账户与该三人的银行账户有多笔数额巨大的交易，经核实这些交易是苗卫红用于向该三人购买柴油的银行转款记录。
13、天元化工公司、富油能源公司分别出具的情况说明、轻质化煤焦油1#（柴油）检验报告单。证实苗卫红购买柴油的来源是向董一、崔华龙、李一、于一购买。其中董一的柴油是其所在公司陕西鑫德盛新能源有限公司向神木县天元化工公司、神木富油能源公司购买，来源于董一的大部分柴油闪点低于等于60℃。
14、证明三份。证实经神木县工商局查询神木友好加油站及苗卫红均无工商注册登记信息；经神木县安全生产监督管理局查明，《危险化学品名录（2015）版》，柴油属危险化学品，国家实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营。
15、三轮车一辆、停车收据。证实公安机关扣押被告人苗卫红出售柴油使用的三轮车一辆，该车现停放于神木县神木镇孟大沟停车场。
16、户籍信息。证实被告人苗卫红、段柏柏的身份情况，已达到刑事责任年龄。
17、刑事受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实神木县公安局对被告人苗卫红、段柏柏涉嫌非法经营立案侦查后，于2016年8月30日接到举报后在苗卫红非法经营柴油处附近饭店门口将被告人苗卫红抓获，并于次日凌晨将被告人段柏柏抓获。
18、扣押清单、发还清单、随案移送清单。证实公安机关依法提取、扣押了被告人苗卫红涉案财务记账笔记本3本（随案移送2本1本发还），名片279张（随案移送），五征牌三轮车一辆（随案移送），现金帐1本（发还），记账凭证5袋（发还），现金12070元（随案移送），借据56页及借据借据8张（发还）、银行卡2张（发还）、手机2部（发还）。
19、现场照片。证实被告人苗卫红非法买卖柴油的场地、设备及运输柴油三轮车的现场情况。
20、榆林市产品质量监督检验所检验报告。证明被提取的涉案柴油经检验，闪点为59℃。
另查明，一审第三次组织开庭，原审被告人苗卫红及辩护人贺春旺、原审被告人段柏柏及其辩护人何明明、刘英到庭参加诉讼。对于经传唤未到庭的辩护人雷凤翔，法庭当庭征询了苗卫红的意见，该苗表示不要求雷凤翔出庭。该次庭审中公诉机关举证“榆林市产品质量监督检验所检验报告”一份，该证据经被告人及辩护人当庭发表质证意见并记录在案。但该次开庭的庭审笔录中，出庭辩护人遗漏签字。该事实有一审第三次庭审笔录和出庭辩护人出具的情况说明为证，且二审中本院亦与二上诉人予以核实。
综上，二审审理期间，上诉人苗卫红、段柏柏再未向本院提供其他新的证据，上述证据均经一审当庭举证、质证，并认证，经审核，本院予以确认。
本院认为，上诉人苗卫红、段柏柏二人违反国家行政法规的规定，未经许可非法从事经营柴油活动，扰乱市场秩序，苗卫红情节特别严重，段柏柏情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，苗卫红不顾自身及他人生命、财产安全，为牟取利益，私购油罐、加油机、油泵等设备，非法存储、买卖柴油，扰乱市场秩序，起主要作用，是主犯，段柏柏受苗卫红雇佣非法售卖柴油，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。关于苗卫红所持其有自首情节的上诉理由，经查，其系被公安机关抓获，无自首情节。故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于苗卫红及其辩护人所持无罪、提取柴油样本不合法、量刑数额无法确定的上诉理由及意见，经查，在案的榆林市安全生产监督管理局出具的强制措施决定书、先行登记保存证据通知书、证据清单、扣押柴油收据、公安机关制作的提取笔录等证据证明，被查获的涉案柴油“样本”提取合法。且该“样本”经榆林市安全生产监察支队委托榆林市产品质量监督检验所检验，检验报告显示：闪点59℃（检验依据GB19147-2013，即闭口闪点/℃），该检验报告经一审控辩双方庭审举证、质证。此外，客观上本案被售卖并消耗的涉案柴油，其指标无法直接检验，但结合在案的苗卫红的供述、证人董一的证言、天元化工公司、富油能源公司分别出具的情况说明、轻质化煤焦油1#（柴油）检验报告单、银行交易记录等证据，足以认定苗卫红所经营的涉案柴油属危险化学品，其未经许可而违法经营，且经营数额达到情节特别严重，构成犯罪。故对上述上诉理由及意见，本院不予采纳，同时对上诉人段柏柏所持检验报告未经庭审举证、质证的上诉理由，本院亦不予采纳。关于段柏柏及其辩护人所持其无罪、犯罪数额无证据证明的上诉理由及意见，经查，根据在案的被告人供述、证人证言、销售柴油统计表等证据证明，段柏柏对其受雇售卖柴油的行为不合法，有足够的认识，可以认定其具有主观上的明知，客观上其帮助苗卫红向多人，多次非法售卖柴油约2万升，非法经营达8万元左右，足以认定其扰乱市场秩序且达到情节严重，已构成非法经营罪。故对上述上诉理由及意见，本院不予采纳。关于段柏柏及辩护人所持一审庭审中苗卫红提交一份《经营许可证》证据，原审判决书中未体现，苗卫红经营资质有待核实的上诉理由及意见，经查，苗卫红一审提交的证据系华阴市工商行政管理局颁发的《营业执照》一份，该份证据原审判决书未予体现，本院在此予以纠正。该《营业执照》所显示经营范围：加工及销售半成品润滑油。且该经营范围注明：“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。故该证据不能证明苗卫红具有经营柴油的相关资质，本院对该证据不予认定，对该上诉理由及意见不予采纳。另段柏柏受雇之前苗卫红单独实施的犯罪不应认定为二人共同犯罪，其受雇之后二人共同参与实施的故意犯罪属共同犯罪，原审判决对段柏柏是从犯的认定正确，但对其适用减轻处罚的决定不当，应予纠正。故段柏柏及辩护人关于部分共同犯罪的上诉意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。唯对段柏柏的量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持神木县人民法院（2016）陕0821刑初18号刑事判决的第一、三项，即一、被告人苗卫红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。三、随案移送作案工具五征牌三轮车一辆（停放于神木县神木镇孟大沟停车场）依法没收，上缴国库。
二、撤销神木县人民法院（2016）陕0821刑初18号刑事判决的第二项，即二、被告人段柏柏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。
三、上诉人（原审被告人）段柏柏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月31日起至2017年8月30日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马玉荣
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘宝霞