广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民四终字第35号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：王文敦。
委托代理人：卢贤军，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：陈振宇，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：刘禄源，澳门特别行政区永久性居民。
委托代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。
上诉人王文敦因民间借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日受理后，依法组成由审判员梁瑜担任审判长，审判员谭庆华、代理审判员麦青参加的合议庭，于2013年5月24日公开开庭审理了本案。书记员李萍萍担任记录。上诉人王文敦的委托代理人卢贤军，被上诉人刘禄源的委托代理人徐新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月15日王文敦向刘禄源出具一张《借据》，内容为：“王文敦在2010年1月15日立此借据，证明王文敦借刘禄源300万元人民币（叁佰万元），刘禄源同意免息，王文敦承诺在两年内还款，否则将广西绿源香料有限公司的王文敦所占的现金股份归刘禄源所有。”落款为王文敦，并附上说明：“交通银行卡到为证：王文敦6222600760004331622。”2010年1月20日，刘禄源从其银行账户（尾号13×××02）汇入王文敦6222600760004331622账户200万元。同日，刘禄源在上述《借据》上补充说明：“需交通银行汇票一同确认”，“实收到人民币贰佰万元正”落款处均写“刘誌”。
另查明，2009年7月25日，王文敦与刘禄源签订一份《合作生产八角肉桂系列产品合同》，合同约定：合作双方为：以王文敦等自然人组成的广西富满地天然香料有限公司为甲方，以刘禄源为首的自然人为乙方；合作使用公司名称以工商核准为准；股权和股份分配为：甲方为51%股份，乙方为49%股份。每股一万元，共4300股；甲方除国务院规定30%股份（1290股）为技术股免以现金投入外，余下21%股份为现金投入，即903股，为903万元人民币；乙方按每股1万元，即投入2107股，为2107万元人民币；总股本现金投入部分为3010股；甲方原对项目的投入，包括产区现工厂建设等及已有的生产设备等，经双方联合对账认可后，作为甲方现金投入，列入总资产由甲乙双方按股份共有。该合同未办理审批手续。
随后，2009年8月5日，王文敦（甲方）与刘禄源（乙方）又另行签订一份《中外合资经营广西绿源天然香料有限公司合同》，合同约定：甲方出资510万元人民币，占注册资本的51%，乙方以等值于490元人民币的外汇现汇出资，占注册资本的49%。双方并于次日签订了一份《中外合资经营广西绿源天然香料有限公司章程》。然后，双方以该合同和章程申报审批手续，随后办理工商注册登记。2009年8月10日，南宁市招商局作出南招复（2009）21号《关于同意设立中外合资经营企业广西绿源天然香料有限公司的批复》，同日，南宁市人民政府颁发商外资桂合资字（2009）0016号《中华人民共和国港澳侨投资企业批准证书》，2009年8月27日，南宁市工商行政管理局办理了注册登记。政府审批和工商登记均载明：注册资本为1000万元，刘禄源出资490万元，占49%；王文敦出资510万元，占51%。
又查明，2010年1月5日，刘禄源、王文敦、关则端（广西绿源天然香料有限公司董事）在王文敦所列的《八角肉桂项目财产物品及直接费用汇总表》上签字，该表列明：八角肉桂项目设备物品7835922.15元，八角肉桂项目直接费用1352268.82元，合计9188190.97元。
再查明，2010年4月14日，刘禄源曾就本案民间借贷纠纷诉至该院，在诉讼中，刘禄源和王文敦就合同争议的法律适用协商一致选择适用中国内地法律。后因刘禄源请求王文敦提前还款的理由不成立被驳回诉讼请求。借款期满后，刘禄源遂提起本案诉讼。
一审法院认为，一、关于本案法律适用问题。
本案借款关系的一方当事人刘禄源为澳门特别行政区居民，而澳门特别行政区与内地属一国之内的不同法域，故应参照涉外民事关系处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及法释（2007）14号《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”本案当事人在上次诉讼中已就本案民间借贷关系争议的法律适用协商一致作出选择适用中国内地法律，故本案适用中国内地法律处理。
二、关于本案借款应否归还现金或以股抵债的问题。
对于本案200万元人民币的借款事实双方均无争议，该院予以确认。双方争议在于《借据》中约定“王文敦承诺在两年内还款，否则将广西绿源香料有限公司的王文敦所占的现金股份归刘禄源所有。”，本案借款应否归还现金还是以股抵债。对此，该院认为，本案借款应归还现金，理由如下：当事人在《借据》中明确约定“王文敦借刘禄源300万元人民币（叁佰万元），刘禄源同意免息，王文敦承诺在两年内还款”，这是典型的借款合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，其法律特征是借款还款，而不是借款还物。本案当事人在《借据》中约定“王文敦承诺在两年内还款，否则将广西绿源香料有限公司的王文敦所占的现金股份归刘禄源所有。”也是首先明确约定还款义务即返还货币的义务。然后才是约定“否则”的情形即不能如期还款的情况下“将广西绿源天然香料有限公司的王文敦所占的现金股份归刘禄源所有”，这一约定并不能改变借款合同的法律性质，不能视为当事人对还款方式作出另外的约定，而是当事人为该借款合同设立的担保条款，担保物为王文敦在广西绿源天然香料有限公司的股份即股权，属权利质押。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。本案当事人没有办理登记，不符合权利质权设立的条件，故本案担保合同不成立，对当事人没有约束力。同时，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条的规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”及第二百二十九条的规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”本案当事人约定“王文敦承诺在两年内还款，否则将广西绿源香料有限公司的王文敦所占的现金股份归刘禄源所有。”是法律所禁止的流质条款，即使本案担保合同成立亦是无效的，对当事人没有约束力。另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”担保物权人对担保财产享有的是优先受偿权，是否行使该优先受偿权是权利人的权利而不是义务，即使本案担保合同成立并有效，担保人亦无权主张担保物权人必须以担保物抵偿主债务。综上所述，刘禄源要求王文敦归还借款本金人民币200万元的本诉请求成立，该院予以支持。王文敦辩称“以股抵债”是双方对还款方式的唯一安排，理由不成立，该院不予采纳，其以此为由要求“履行以股抵债约定，将王文敦持有的广西绿源天然香料有限公司4.65%的股权抵偿给刘禄源，以此偿还王文敦所欠刘禄源200万元借款”的反诉请求亦不成立，该院予以驳回。
三、关于本案应否支付借款利息和如何计算利息的问题。
本案实际借款为人民币200万元，转款时间为2010年1月20日。双方约定的借款期限为两年，借款期限内免息。王文敦逾期不还款，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，王文敦应按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。逾期利息的起算点为借款期限届满的次日即2012年1月21日。刘禄源主张从2010年1月15日起算与实际借款期限不符，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条和《中华人民共和国物权法》第二百一十一条、第二百二十三条第（四）项、第二百二十六条第一款、第二百二十九条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款之规定，判决：一、被告王文敦向原告刘禄源归还借款人民币200万元；二、被告王文敦向原告刘禄源支付逾期借款利息（利息计算，以本金人民币200万元为基数，从2012年1月21日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期逾期流动资金贷款利率分段计算）；三、驳回原告刘禄源的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王文敦的诉讼请求。本诉案件受理费24715元，由原告刘禄源负担2471.5元，由被告王文敦负担22243.5元。反诉案件受理费11400元，全部由反诉原告王文敦负担。
上诉人王文敦不服一审判决上诉称，一、一审判决对200万元借款的形成经过未作认定。二、一审判决对当事人之间的法律关系认定错误，应予撤销。1、刘禄源和王文敦所约定的是以股抵债，双方没有设立担保的意思。2、双方以股抵债，实际上赋予债务人王文敦在两年之内如果不还款则可以选择以股抵债，即将其在广西绿源天然香料有限公司中的相应股权转给刘禄源，刘禄源也同意接受。在另外案件的借据中也说明了双方是同意以股抵债。该抵债是赋予王文敦的选择权，也就是说王文敦可以现金还款也可以以股抵债。三、双方当事人约定的以股抵债的还款方式并未违反法律法规的强制性规定，应予支持。双方当事人在2009年7月25日签订了《合作生产八角肉桂油系列合同》，双方实际履行的合同也是该合同。而且双方在借据中签订的以股抵债的条款作为双方对上诉人的相应股权进行转让并没有违反法律法规的强制性规定，是有效的，并获得了有效的履行。根据以上观点，双方虽然有200万元的借款关系，但是双方在确立借款方式的同时还对还款方式进行了安排。上诉请求：一、二审法院撤销一审判决，依法判令被上诉人刘禄源履行以股抵债约定，将王文敦持有的广西绿源天然香料有限公司4.65%的股权抵偿给刘禄源，以此偿还王文敦所欠刘禄源200万元借款。二、刘禄源承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人刘禄源辩称，200万的借款事实，对方已经自认了，生效判决书中也已经进行了认定。因此双方之间的借款关系是明确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在本案审理过程中，上诉人王文敦对一审查明的事实无异议，被上诉人刘禄源认为王文敦不是《合作生产八角肉桂油系列合同》的相对人，该合同虽然是真实的，但与本案无关联性，故合同不应当在本案中进行认定，亦不能作为本案的定案依据。本院认为《合作生产八角肉桂油系列合同》是客观真实存在，一审对该关联事实表述客观，且未将其作为实体权利义务处分的依据使用，被上诉人刘禄源的异议不成立。
本案二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
根据上诉人的上诉主张和被上诉人答辩意见，本院对二审双方争议焦点归纳如下：以股抵债的约定是什么性质的法律关系？能否按照双方的约定以股抵债？
本院认为，2010年1月15日的《借据》反映了刘禄源与王文敦之间存在的200万元借款的法律事实，双方对《借据》的真实性没有异议，对债务形成的过程表述一致，对王文敦至今尚未还款的事实也确认无异议，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条对借款合同的界定，双方之间形成借款合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百九十八条规定贷款人可以要求借款人提供担保，同时适用担保法的规定，但本案中当事人在《借据》中没有对债的履行设定担保的意思表示，一审判决认为“王文敦承诺在两年内还款，否则将广西绿源香料有限公司的王文敦所占的现金股份归刘禄源所有”是当事人为该借款合同设立的担保条款，担保物为王文敦在绿源公司的股份即股权，属权利质押，缺乏事实基础。另外，权利质押适用《中华人民共和国担保法》第四章第一节及第二节的相关规定，该法第七十八条规定“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”如本案合同双方是以王文敦持有的股份作为债权的担保，则应当将出质的股份进行登记，在债务人王文敦不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该质物折价优先受偿。本案刘禄源与王文敦之间的《借据》，不符合担保法对质押合同内容的要求，没有质押股权担保200万元债务履行的意思表示，没有登记转移所谓的质物，故本院认为一审法院判断存在流质条款没有事实及法律依据，本院应当纠正。
本院认为，王文敦与刘禄源同为广西绿源天然香料有限公司的股东，股东之间转让所持有的公司股份没有违反《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法》的相关规定，但必须经外商投资企业审批机关批准后才生效，未经批准的，人民法院应当认定未生效。在本案的审理过程中，广西绿源天然香料有限公司提起的公司解散纠纷已由本院于2014年6月19日作出（2013）桂民四终字第7号民事判决，认定广西绿源天然香料有限公司董事之间长期冲突，公司经营陷入僵局，且无法通过其它途径予以救济，广西绿源天然香料有限公司已经符合公司解散的条件，驳回上诉人广西绿源天然香料有限公司的上诉，维持一审法院解散广西绿源天然香料有限公司判决，目前该终审判决已经发生法律效力。籍此，王文敦与刘禄源之间就借款200万元债务约定的以股抵偿的清偿方式已经不可能再完成相应的审批程序，使之合法化，而刘禄源主张其合法的到期债权应当得到支持，因此，一审判决王文敦向刘禄源归还借款200万元，并支付逾期借款利息，该实体处理符合法律规定并无不当，应予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，本院予以维持。上诉人王文敦的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36115元，由上诉人王文敦负担。
本案债务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 瑜
审 判 员 谭庆华
代理审判员 麦 青
二〇一四年九月五日
书 记 员 李萍萍