江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终11139号
上诉人（原审原告）：李建荣，男，1968年10月4日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：南京宁凯仪器有限公司，住所地南京市江宁区谷里工业园庆兴路7号。
法定代表人：韩用新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王荫辉，男，该公司人事主管。
上诉人李建荣因与被上诉人南京宁凯仪器有限公司（以下简称宁凯公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年10月24日作出的(2017)苏0115民初7158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李建荣上诉请求：请求维持原判第一项、第四项和第五项，变更第二项加班工资为42078.5元、第三项经济补偿金为8643.5元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方在劳动合同中约定李建荣每日工作8.5小时，每周工作51小时，但没有约定相应的工资标准。宁凯公司实行六天工作制，是变相的强行要求加班。宁凯公司在一审中没有提供符合法定形式要件的工资明细，无法证明其每月支付的工资中包含加班工资，也不能提供证据证明支付过加班工资。宁凯公司一审庭审中认为李建荣周六正常上班,从主观上能推定其不愿意计发周六加班工资。劳动合同中只约定加班时间，却没有加班工资的相应约定,从常理上来说宁凯公司在发放工资时也不会按照周六加班的法定标准来实际支付加班工资。宁凯公司在一审庭审中只是口头陈述支付的工资中包含了周六的加班工资，但没有提供实际已经支付加班工资的工资明细单。一审判决关于双休日加班工资已经支付的认定是错误的，李建荣可以依法请求基本工资以外的加班工资。2.一审认定试用期、转正后加班工资计算基数分别是3511.54元/月、4283.5元/月是错误的,应当按照李建荣实际所得工资5000元/月作为加班工资计算基数，并且不应该扣除周六的加班工资。银行凭证能够证明李建荣每月实际发放的基本工资超过5000元。宁凯公司在一审庭审中认为李建荣单休,周六是正常上班,所以宁凯公司支付给李建荣的工资中不可能包括周六的加班工资。宁凯公司认为支付的工资中包括加班工资,应该有考勤和工资明细来充分证明，否则本案就应当认定李建荣每月实际所得的5000元工资就是基本工资。3.一审法院认定计算经济补偿金的月平均工资基数为8643.50元,应当包括所有应得的加班工资和基本工资之和。一审法院计算月平均工资基数时不应当扣除周六的加班工资，故请求二审法院支持李建荣的诉讼请求。二、一审适用法律错误。1.李建荣认为双方劳动合同中关于工时的约定严重违反了劳动法等相关法律规定,不能作为认定案件的合法的事实依据。2.用人单位应当依据《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条的规定，提供关于劳动者工资的应发项目及数额、实发数额的书面记录、考勤记录、工资清单。本案宁凯公司不能提供上述材料，一审没有按照最高院《证据规定》第75条以及《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定让宁凯公司承担举证不能的不利法律后果,明显适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，改判支持李建荣的上诉请求。
宁凯公司辩称，李建荣于2016年5月3日入职宁凯公司，双方约定李建荣每周工作六天，每天工作8.5小时。双方亦按此约定实际履行。双方约定的工资是5000元/月，包括了加班工资。关于经济补偿金,一审认定是正确的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李建荣向一审法院起诉请求：1.依法判令宁凯公司支付李建荣2017年2月份工资5000元、3月份工资3300元，合计8300元；2.宁凯公司支付李建荣加班工资42078.5元，其中：①周日加班工资9660元（21天×230元/天×200%），②周六加班工资20516元（44.6天×230元/天×200%），③240天每天延时0.5小时加班工资5175元（15天×230元/天×150%），④8.5小时后延时加班工资862.5元（2.5天×230元/天×150%），⑤入职到解除劳动合同272天每天中午延时加班0.5小时加班工资6865元（17天×230元/天×150%）；3.宁凯公司支付李建荣一个月的经济补偿金8643.5元；4、宁凯公司缴纳李建荣2016年5月至6月，2017年1月至2017年3月期间共计5个月的社会保险。
一审法院认定事实：2016年5月3日，李建荣进入宁凯公司从事车床车工工作。同年5月3日李建荣与宁凯公司签订了期限自2016年5月3日至2016年8月2日的《试用期劳动合同》。7月2日，李建荣与宁凯公司签订了期限自2016年7月2日至2017年7月1日的《劳动合同书》。2017年7月2日劳动合同第2条工作时间约定：甲方（宁凯公司）安排乙方（李建荣）执行工时制度，乙方每日工作时间8.5小时，每周工作51小时。甲方实行加班申请制度，未经申请同意，乙方延长的工作时间不作为加班。确因工作需要甲方同意安排加班，按公司规定标准支付相应加班工资。第3条劳动保险、福利约定：甲方根据国家有关规定，为乙方缴纳社会保险，其中个人缴纳的部分由乙方自行承担。……第4条劳动报酬约定：乙方劳动报酬根据甲方的薪酬制度确定（《宁凯公司员工收入构成条例》、《宁凯公司员工岗位考核制度》等），其中税前工资收入由乙方岗位工资、绩效补贴、其他补贴等组成（收入构成详见工资清单），甲方每月28日亦货币或转账形式支付。合同还就劳动保护、劳动纪律、合同的变更与解除等进行了约定。同日，宁凯公司与李建荣分别签订《职工自愿放弃社会保险协议》及《保密及竞业限制协议书》各1份。其中《职工自愿放弃社会保险协议》约定，宁凯公司不为李建荣缴纳社会保险。宁凯公司考勤管理制度关于公司作息时间实行6天工作制,周一至周六,上午8:00-12:00,下午13:00-17:30，李建荣在该制度上予以了签名，并表示对相关规定已知悉。
2016年5月，宁凯公司通过银行转账支付李建荣工资4200元，6月支付4100元，7-9月每月以现金方式支付李建荣工资5000元，10-12月通过银行转账分别支付李建荣工资5000元、5150元、5400元，2017年1月支付5000元。另，宁凯公司于2017年1月通过银行转账给予李建荣6个月社保补助4200元。
2017年3月23日，李建荣以宁凯公司未及时足额支付劳动报酬提出与宁凯公司解除劳动合同，并于同年3月24日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求宁凯公司支付：1.2017年2月工资5000元和3月工资3300元，合计8300元；2.2016年5月至2017年3月加班工资36213.5元；3.经济补偿金5000元；4.缴纳2016年5月至6月、2017年1月至2017年3月期间共计5个月的社会保险。该委于2017年5月10日作出了终结审理的决定。李建荣向一审法院提起诉讼。
关于李建荣主张的2017年2、3月份工资，宁凯公司对2月份工资5000元无异议，一审法院予以确认。对于3月份工资，因宁凯公司与李建荣在劳动合同中对李建荣工资未有明确约定，一审审理中，宁凯公司亦未提供《宁凯公司员工收入构成条例》、《宁凯公司员工岗位考核制度》以确定李建荣的工资标准，加之李建荣对宁凯公司提供的李建荣工资单不予认可，一审法院要求宁凯公司提供李建荣工资的原始凭证，宁凯公司未能提供，故对宁凯公司提供的李建荣工资单核算的3月份工资2964元（一审庭审中变更为2973.74元）不予采信。根据李建荣的陈述，宁凯公司支付给其的工资每月不低于5000元（试用期按80%不低于4000元）发放，与劳动合同履行中宁凯公司实际支付给李建荣工资相印证，关于李建荣工资的计算标准，根据双方签订的劳动合同，因李建荣的工资中包含了双休日1天的加班工资，故在确定工资基数时应将双休日1天的加班工资予以扣除。一审法院酌定李建荣1个月内上班天数为26天，其中双休日上班4天，转正后双休日的1天加班工资为778.85元=（5000元/月+5000元/月+5000元/月+5000元/月+5150元/月+5400元/月+5000元/月+5000元/月）÷8个月÷26天×4天，则李建荣工资计算基数为4283.65元/月=40500元/月÷8个月-778.85元，李建荣3月份工资应为3348.14元（4283.65元/月÷21.75天/月×17天）。
关于李建荣加班工资，李建荣对宁凯公司提供的考勤卡式报表无异议，一审法院予以确认。首先，关于加班时间，根据卡式考勤报表，并结合双方签订的劳动合同对加班在合同中的约定，“甲方实行加班申请制度，未经申请同意，乙方延长的工作时间不作为加班”考虑，对李建荣的加班时间作如下认定：双休日加班，李建荣周日加班20天（其中试用期内5天，劳动合同法规定劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月）一审法院予以确认。宁凯公司以公休日名义主张调休6天提交的宁凯公司2017年1月10日春节放假通知，李建荣不予认可，认为该通知是公司正常的休息安排，而不能证明系公司安排作为休息日的调休，宁凯公司亦未能提供充分的证据证明该休息的6天系对李建荣周日加班的补休，故对宁凯公司的该主张不予采信。延时加班，（1）对于李建荣主张的240天每天延时加班0.5小时，宁凯公司认可李建荣实际出勤265.5天，但认为应扣除1个月的高温期，按235.5天（其中：试用期53天，转正后182.5天），每天加班0.5小时计算，但宁凯公司提供的落款为2016年7月25日的作息时间调整的通知（下午上班时间调整为13:30-17:30），李建荣不予认可，宁凯公司亦未能提供其他证据予以佐证，故宁凯公司提交的该通知不予采信，李建荣主张的240天每天延时加班0.5小时予以采信，一审法院酌定试用期53天，转正后187天。（2）对于李建荣主张的8.5小时后延时加班2.5天，宁凯公司不予认可，结合双方签订的劳动合同，宁凯公司认可12小时，一审法院认定该延时加班时间为12小时（其中：试用期7小时，转正后5小时）。（3）李建荣主张入职到解除劳动合同272天（不包括周六周日）每天中午延时加班0.5小时，宁凯公司不予认可，李建荣未能就加班事实进行举证，一审法院不予认定。其次，关于计算加班的工资基数，根据双方签订的劳动合同，因李建荣的工资中包含了双休日1天（8小时）的加班工资，故在确定加班工资基数时应将双休日1天（8小时）的加班工资予以扣除。一审法院酌定李建荣1个月内上班天数为26天，其中双休日上班4天，则双休日的1天加班工资试用期为638.46元=（4200元/月+4100元/月）÷2个月÷26天×4天，试用期加班工资计算基数为3511.54元/月=4150元/月-638.46元；转正后双休日的1天加班根据上述计算工资为778.85元,加班工资计算基数为4283.65元/月；第三，李建荣的加班工资：双休日周日加班为7522.98元（3511.54元/月÷21.75天/月×5天×200%+4283.65元/月÷21.75天/月×15天×200%）。关于李建荣主张的双休日周六加班工资，一审法院认为，如果用人单位和劳动者约定实行六天工作制和相应的工资标准，按法定工作时间计算该工资标准不低于当地同期最低工资标准，并已实际履行的，可以认定用人单位已经支付双休日的1倍加班工资。本案中，李建荣与宁凯公司明确约定6天工作制，李建荣每月实际领取的工资数额不低于当地最低工资标准，故一审法院认为李建荣双休日周六加班工资已经给付，对李建荣主张的双休日周六的加班工资不予支持。延时加班工资4651.51元[（3511.54元/月÷21.75天/月÷8小时×53天×0.5小时×150%+4283.65元/月÷21.75天/月÷8小时×187天×0.5小时×150%）+（3511.54元/月÷21.75天/月÷8小时×7小时×150%+4283.65元/月÷21.75天/月÷8小时×5小时×150%）］，李建荣加班合计为12174.49元。宁凯公司未能就李建荣加班的事实，与李建荣超过法定标准工作时间加班如何计算得出的加班工资予以举证,故对宁凯公司工资单支付的加班工资，以及一审庭审中计算的加班工资均不予采信。
关于李建荣主张的经济补偿金，宁凯公司未及时足额支付李建荣劳动报酬，亦未提出正当合理的理由，致李建荣离职，应当支付经济补偿金。经济补偿金为6095.06元[（4200元/月+4100元/月+5000元/月+5000元/月+5000元/月+5000元/月+5150元/月+5400元/月+5000元/月+5000元/月÷10个月+(12174.49元-4283.65元/月÷21.75天/月÷8小时×2小时×150%）÷10个月]。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，李建荣向宁凯公司提供了劳动，宁凯公司应当支付相应的工资及加班费。宁凯公司未及时足额支付李建荣劳动报酬，宁凯公司应当支付经济补偿金。用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因双方约定而免除，宁凯公司应当为李建荣补缴社会保险，但宁凯公司支付给李建荣的保险补偿款4200元，李建荣应当返还给宁凯公司。李建荣就2017年3月份工资按3300元，以及双休日的延时加班均按150%主张，是其自行处分民事权利的行为，一审法院予以准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。李建荣部分诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、宁凯公司支付李建荣2017年2月份工资5000元，3月份工资3300元，合计8300元；二、宁凯公司支付李建荣加班工资12174.49元；三、宁凯公司支付李建荣经济补偿金6095.06元；上述款项，合计26569.55元，于判决发生法律效力之日起10日内支付。四、宁凯公司为李建荣补缴工作期间社会保险，李建荣应缴的部分自行承担；李建荣返还宁凯公司4200元，均于判决发生法律效力之日起30日内履行；五、驳回李建荣的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，李建荣周六加班时间为44.6天（试用期内8天、转正后36.6天）。
以上事实有考勤卡式报表、统计表、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：1.关于加班工资计算基数。双方在劳动合同中约定每日工作时间8.5小时，每周工作51小时，考勤管理制度中也规定实行6天工作制，周一至周六,上午8:00-12:00,下午13:00-17:30。一审法院认定宁凯公司支付的工资中已包含周六一倍的工资有事实依据。一审法院在计数加班工资基数时扣除周六一倍的工资，确定试用期、转正后加班工资计算基数分别为3511.54元/月、4283.65元/月，并无不妥；2.关于加班时间。一审根据双方认可的考勤报表、劳动合同中关于加班实行申请制度的约定，认定周日加班20天（试用期内5天、转正后15天）、延时加班132小时（试用期内33.5小时、转正后98.5小时）并无不当，本院予以确认。但是，一审法院未统计周六加班时间，应予纠正。根据双方提供的证据及当事人陈述，本院依法确认周六加班时间为44.6天（试用期内8天、转正后36.6天）。因此，宁凯公司还应支付李建荣周六加班的另一倍工资8499.95元（3511.54元/月÷21.75天/月×8天×100%+4283.65元/月÷21.75天/月×36.6天×100%）。据此，宁凯公司应当支付李建荣加班工资总计20674.44元（12174.49元+8499.95元）。3.关于经济补偿金是否应当支付及经济补偿金数额。宁凯公司未及时足额支付李建荣劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，宁凯公司应当支付李建荣解除劳动合同经济补偿金。李建荣在宁凯公司工作年限为10.64个月，宁凯公司应当支付相当于一个月平均工资的经济补偿金。经济补偿金为6844.40元[（4200元+4100元+5000元+5000元+5000元+5000元+5150元+5400元+5000元+5000元+3300元+20674.44元）÷10.64个月]。综上，本院对李建荣的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初7158号民事判决第一、四、五项。
二、变更南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初7158号民事判决第二项为：被上诉人南京宁凯仪器有限公司支付上诉人李建荣加班工资20674.44元，此款于本判决生效之日起10日内给付。
三、变更南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初7158号民事判决第三项为：被上诉人南京宁凯仪器有限公司支付上诉人李建荣经济补偿金6844.40元，此款于本判决生效之日起10日内给付。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年三月十四日
书记员 尹 琪