重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6656号
上诉人（原审原告）：梁先汇，男，汉族，1977年5月23日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：龙渝，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆格美装饰工程有限责任公司，住所地重庆市北部新区金渝大道28号综合楼，统一社会信用代码915000005842559979。
法定代表人：杨森，总经理。
委托诉讼代理人：段勤，重庆洛书律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁海清，重庆洛书律师事务所律师。
上诉人梁先汇因与被上诉人重庆格美装饰工程有限责任公司（以下简称格美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年9月26日对本案进行了二审审理。上诉人梁先汇的委托诉讼代理人龙渝、王浩臣，被上诉人格美公司的委托诉讼代理人段勤参加了二审审理。本案现已审理终结。
梁先汇不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2016）渝0112民初1936号民事判决；2、依法改判格美公司赔偿梁先汇房屋整改维修损失207622.88元；3、依法改判格美公司赔偿梁先汇工期延误违约金104707.1元（以698047.3元为本金，自2014年10月21日起至2015年6月2日按银行同期贷款利率4倍计算）；4、一、二审诉讼费由格美公司承担。主要事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、涉案房屋是别墅，2015年2月之前天然气用气量是0，一审法院认定2014年10月20日完工矛盾；2、一审法院在无任何证据的情况下对我方提供的民汇公司整改合同及整改损失未采信。3、一审法院认定涉案工程未竣工验收，但已经使用，后期整改损失一审法院未认定。请求二审法院依法改判。
被上诉人格美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。梁先汇现无证据证明系我方施工原因造成工程质量问题及逾期完工。工程完工后，房屋已经由梁先汇实际控制。即使存在问题也可能是由梁先汇造成的，且梁先汇已经自行进行了整改，已经将我方施工部分覆盖。
梁先汇向一审法院起诉请求：1、格美公司赔偿梁先汇房屋整改维修损失207622.88元；2、格美公司支付梁先汇逾期完工违约金214162.66元（以698047.30元为本金，从2014年4月16日起至2015年6月2日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。案件受理费由格美公司负担。事实与理由：2013年，梁先汇、格美公司就重庆礼嘉龙湖悠山郡4-39栋别墅装饰装修工程签订了装饰装修施工合同。合同签订后，梁先汇按月支付了工程进度款，梁先汇于2015年6月2日入住后发现，格美公司施工部分存在重大质量问题，造成别墅缝隙过大、地漏不漏水、插座安装不合理等质量问题。经梁先汇多次催告，格美公司一直拒绝履行整改维修义务，为避免损失扩大，梁先汇只能委托第三方进行整改，梁先汇共累计支付整改费207622.88元，格美公司应当赔偿梁先汇的损失。同时，因格美公司工期严重迟延，按约应承担违约责任。
一审被告格美公司辩称：梁先汇无证据证明格美公司逾期完工和存在质量问题，不应支持梁先汇的诉讼请求。如果法院认为应当支付违约金，违约金约定过高，请求予以调整。
一审法院认定事实：2013年9月18日，以梁先汇为甲方、格美公司为乙方，双方签订了《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由甲方将龙湖悠山郡4-39栋别墅的装修工程发包给乙方，承包方式为乙方包工、包部分材料。工程期限200天，开工日期2013年9月22日，竣工日期2014年4月15日，工程造价620000元。甲方委派王余为甲方代表。
关于工期的约定：因下列原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：1、工程量变化或设计变更；2、不可抗力；3、甲方同意工期顺延的其他情况。因甲方未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延。
本工程自竣工验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下，除有防水要求的厨房、卫生间和因装修施工引起的外墙面的防水渗漏保修期为5年外，其余项目的保修期均为3年。
关于工程价款支付：第一次付款时间为合同签订支付30%即186000元，第二次付款时间为吊顶工程基础完成，厨卫墙砖工程入场施工，水管、线管布线完成付35%即217000元；第三次付款时间为木工和泥工基本完成、漆工进场付22%即136400元，第四次付款时间为竣工验收合格之日起2周后1个月内支付10%即62000元；第五次付款时间为验收合格交付使用1年后1个月内支付3%即18600元。乙方施工质量不合格，甲方有权拒付工程款，直至乙方整改合格后为止，工期不得顺延。
因施工质量不合格，乙方不予整改、未在约定期限内整改，或经整改后仍不合格的，甲方可另请他人整改，与整改有关的一切费用由乙方承担，甲方不支付任何费用。工程未经竣工验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程款千分之一的违约金。
合同签订后，由于前期土建改造未完工，格美公司实际开工日期为2013年11月25日。2014年6月25日，由于多次更改吊顶方案等，双方确认工期顺延185天，约定最终竣工日期确定为2014年10月20日。
案涉房屋在2015年2月6日天然气抄表显示的用气数量为2085方，上表底为0（即上次抄表显示用气数量为0）；2015年4月6日显示本表底6874，上表底为2085。格美公司称其是在2014年10月20日按时完工的，按照通常装修习惯，一般新房在装修完成后需空置3个月左右，且按照天然气开通的管理，需要装修完成后才能申请开通天然气，结合前述天然气每两月一抄表的事实，可以印证格美公司是在10月份完工。
另查明，2015年6月2日，格美公司曾以梁先汇未按约支付工程款为由为格美公司向一审法院提起诉讼，要求梁先汇支付工程款276447.3元及逾期付款违约金。在该案审理过程中，双方确认，因装修项目变更增加工程款78047.30元，梁先汇已向格美公司支付合同内工程款403000元。梁先汇向格美公司现场经理李传兵支付的款项116237元也应计入格美公司的已收款。工程竣工后未办理竣工验收，但已交付使用。最终该案二审判决梁先汇支付格美公司工程款157869元，并以157869元为基数，从2015年6月2日（起诉之日）起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金。
在前案诉讼过程中，2015年9月17日，梁先汇向格美公司发出《律师函》一份，要求格美公司在接函后五日内派人对缝隙过大、地漏不漏水、插座安装不合理、线条未处理好、厨房漏水、健身房漏水、墙体开裂发霉、地砖翻翘等质量问题进行整改，并尽快对本工程竣工，以避免进一步损失。梁先汇称因格美公司未前往整改，已自行委托了重庆民汇建筑劳务有限公司整改，支付费用207622.88元。梁先汇系重庆民汇建筑劳务有限公司和重庆艺华建设工程集团有限公司的股东。
在前案诉讼过程中，梁先汇向一审法院递交了反诉状，要求格美公司进行修复或者赔偿损失，一审法院已告知其可另行起诉。
一审法院认为，梁先汇、格美公司签订的装饰装修施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。
梁先汇在前案中提出反诉状中要求格美公司进行维修或赔偿损失，一审法院已告知可另行起诉，但在未经双方确认是否存在施工质量问题的前提下，称已另行委托第三方整改，且按照梁先汇的陈述，现已整改完毕，之前是否存在问题已无法查清。同时，梁先汇举示的整改合同的相对方为重庆民汇建筑劳务有限公司，而梁先汇又是该公司的股东，与梁先汇存在利害关系。因前案判决已查明案涉工程竣工后未办理竣工验收，但已交付使用。因此依照合同约定，工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。因此，对梁先汇要求格美公司赔偿整改维修损失207622.88元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于逾期完工违约金的问题。双方确认施工过程中协商约定最后的竣工日期为2014年10月20日，而双方未完善书面验收手续，但梁先汇在前案中已认可房屋已交付使用。关于交付使用时间问题，格美公司称其是在2014年10月20日竣工交付，从天然气抄表记录显示，在2015年2月6日案涉房屋已经使用2085方天然气，该2085方产生的合理期间为2014年12月7日至2015年2月6日。结合日常装修入住的习惯，在装修完成后一般会空置一段时间。因此，对格美公司陈述工程于2014年10月20日按时完工的事实，具有一定的合理性。同时，按照合同约定，因甲方未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延。从合同约定看，梁先汇在竣工验收合格前应付539400元，而前案认定梁先汇已付款为403000元+116237＝519237元，存在未按期支付工程款的情形，故即使未按时完工，工期也应顺延。因此，格美公司不应承担逾期完工的违约责任，对梁先汇要求格美公司承担逾期完工违约金的诉讼请求，不予支持。
2016年7月19日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：驳回原告梁先汇的诉讼请求。案件受理费7630元，减半收取3815元，保全费1370元由原告梁先汇负担。
二审中，梁先汇为了证明房屋整改维修损失，申请证人出庭作证。证人王某证实：我不认识梁先汇、格美公司，也不知道民汇公司。2015年10月中旬左右，刘老板多次喊我在悠山郡4-39三层楼的房屋去补漏。我去补漏时看到漏水严重，客厅、餐厅、厨房这些地方漏水。补漏的地方有卧室顶层、负二楼卧室顶、健身房、客厅、一楼厕所、二楼厕所。漏水的情况也有开发商的原因，比如客厅墙面渗漏，还有二楼铝合金搭建的阳光房漏水，由于铝合金封边没有封好，从铝合金中间漏水下来，导致木地板被泡。不管防水做的多好，后期施工也可能破坏。刘老板喊去我整改防水，没有签书面合同，具体多少钱我记不清了，到现在为止都没有结算防水补漏款，我也不清楚防水补漏的总金额是多少。支付方式是现金还是打卡我也记不清了。我收款不打收条。现在找不到这个刘老板的电话。上个月涉案房屋防水补漏是我侄儿去做的，我只管看现场算收多少钱。现在防水补漏是否做完我也不清楚。
证人李某证实：我不知道民汇公司，不认识梁先汇及格美公司。我现在拓达建筑劳务公司（音同）做工。去年牟老板（音同）喊我去礼嘉4-39房屋维修，主要负责贴砖。因为防水需要重新做，外墙也坏了。我不知道牟老板的电话，我做工一天250元，陆续做了大概7、8天。我贴了厨房和两个露台的砖。我做完工牟老板就给了我1750元，我没有出具收条。现在牟老板也不差我工钱。
格美公司经质证后认为，两位证人陈述与客观事实不符，与生活经验也不符。证人王某的陈述，防水不是他做的，且在已经入住的情况下，无法证明防水质量问题是谁的原因造成。证人李某也无法证明防水质量问题是谁的原因造成。在本案一审中，梁先汇提供的证据是分包协议书，陈述是由民汇公司整改，款项也是梁先汇直接支付给民汇公司。但两位证人陈述在另外公司上班，梁先汇损失依据不明确。
上诉人梁先汇对证人证言质证后认为，两位证人陈述客观、真实，建筑行业层层分包、转包是正常的。两位证人与梁先汇不认识，不存在利害关系，我公司只需将工程发包给民汇公司整改，但究竟哪个公司实际施工与我方无关。现无证据证明民汇公司将整改工程发包给谁施工。
本院对王某、李某两位证人证言的真实性予以采信，两位证人均陈述有漏水问题，但部分漏水问题并非格美公司的原因造成，证人王某表示不清楚防水补漏的整改费用金额，称尚未结算，对已付款金额及支付方式亦不清楚。但由于两位证人证言与民汇公司整改损失证据之间缺乏关联性，与梁先汇举示的整改证据之间无法形成证据锁链，无法印证梁先汇实际发生的整改损失。
二审审理中，梁先汇认可律师函上载明的涉案房屋的厨房及健身房漏水已经经过了防水整改，但坚持申请对涉案房屋漏水原因进行鉴定，还申请人民法院向悠山郡物管处调取梁先汇入住时间的证据。格美公司则认为，防水问题已经进行了整改，已经将格美公司施工部分覆盖，即使存在质量问题，也是梁先汇自己造成。关于入住时间，普通家庭每个月最多1方气，梁先汇用气量大，证明实际使用了地暖设备，能够证明在2015年2月之前已经实际入住。物管处不可能证明实际入住时间，实际入住时间由梁先汇自己控制的时间。
本院二审查明：格美公司原为建筑装饰装修三级资质，现为建筑装饰装修二级资质。
二审中，双方当事人对合同效力无异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于合同效力的问题。格美公司系有装修资质的企业。梁先汇与格美公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效。
关于工程质量整改费是否应主张的问题。首先，梁先汇申请对涉案房屋漏水原因进行鉴定的问题。由于梁先汇申请的证人证实漏水问题已经进行了多次补漏，已经将格美公司施工的防水工程覆盖，对格美公司施工的防水工程质量进行鉴定的条件已经不具备，本院对梁先汇的鉴定申请不予准许。其次，证人王某陈述漏水问题有阳光房铝合金安装封边的问题及外墙渗漏原因，但现有证据无法证明涉案房屋漏水系格美公司的原因造成。最后，整改损失。由于梁先汇系民汇公司股东，民汇公司与梁先汇存在利害关系，整改损失尚需补强证据进行佐证。但梁先汇在二审中申请的两位证人均陈述其并非民汇公司工人，梁先汇亦未举示证据证明两位实际施工工人与民汇公司之间的关联性，现有证据无法证明由民汇公司对涉案工程进行了整改及具体的整改费用。且本案工程未经竣工验收，梁先汇就已经进行使用，由此造成无法验收和损失的，应由梁先汇自行承担。因此，对梁先汇要求格美公司赔偿整改维修损失207622.88元的证据不充分，一审法院对该项诉讼请求未予支持，并无不当。
关于逾期完工的违约金的问题。首先，梁先汇在二审中提出申请人民法院向悠山郡物管中心调取梁先汇入住时间的问题。本院认为，涉案房屋交付使用后，梁先汇的入住时间是由其自行控制，梁先汇的入住时间是其自行举证的范畴，而非申请人民法院调查取证的范围，故本院对梁先汇调取入住时间的申请不予准许。其次，一审中，双方确认施工过程中协商约定的竣工日期为2014年10月20日，双方未完善书面验收手续，梁先汇在前案中已认可房屋已交付使用。关于交付使用的具体时间问题，格美公司称其是在2014年10月20日竣工交付，从天然气抄表记录显示，在2015年2月6日案涉房屋已经使用2085方天然气，该2085方产生的合理期间为2014年12月7日至2015年2月6日。结合日常装修入住的习惯，在装修完成后一般会空置一段时间。因此，格美公司陈述工程于2014年10月20日按时完工的事实，具有合理性。同时，按照合同约定，因甲方未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延。本案中，梁先汇存在未按期支付工程款的情形，故即使未按时完工，工期也应顺延。因此，格美公司不应承担逾期完工的违约责任，对梁先汇要求格美公司承担逾期完工违约金的诉讼请求，不予支持。
综上所述，梁先汇的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7630元，由梁先汇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 左 琴