广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1295号
上诉人（原审原告）：广州市三信汽车信息咨询有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道****号广州赛马场广州马会家居编号1133、1135。组织机构代码：67778135-5。
法定代表人：李淑珍，经理。
委托代理人：罗春霖，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：杜嘉韵，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市捷成汽车售后服务有限公司。住所地：广东省深圳市福田区天安车公庙工业区天经大厦F3.8（1C）。组织机构代码：67857005-8。
法定代表人：MARKMACHENBISHOP（毕少朴）。
委托代理人：孙可青，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人：袁秀梅，上海市方达（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州市三信汽车信息咨询有限公司（以下简称三信公司）因与被上诉人深圳市捷成汽车售后服务有限公司（以下简称捷成公司）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第7948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：三信公司的经营范围是汽车信息咨询、企业管理咨询、市场营销策划、市场调研、会议展览服务、企业文化交流活动策划、批发零售贸易、保险代理（限机动车险、企业财产险、家财险、货运险、建安工险）。
2012年3月1日，三信公司与捷成公司签署了《保时捷品牌汽车保险合作协议》，约定双方拟就“保时捷”品牌汽车商业保险、按揭贷款、年审等事宜进行合作。合作区域为深圳市。该协议对合作方式、佣金分配等进行了明确的约定。
三信公司声称与捷成公司共同联合发行VIP保障万用卡，但无证据显示。依据三信公司提交的VIP保障万用卡，该卡基本标示显示应当是三信公司自行发行VIP保障万用卡。该卡正面标注了“广州市三信汽车信息咨询有限公司”的名称。该卡背面注明：1、汽车维修专用卡；2、仅供所登记车辆的持卡人使用；3、持卡人到指定地点维修车辆，用作钣金、喷漆及工时费；4、人民币一万元以下事故维修一年内不超过两次；5、自购买之日起次日零时生效，有效期一年；6、最终解释权归本公司所有。
三信公司在发行保障万用卡的规则称，三信公司是一家专为豪华汽车车主提供多元化综合服务的公司，VIP万用保障卡服务是为了提高服务效率，为客户节省更多宝贵时间，针对维修金额在人民币（以下币种均为人民币）10000元以下，免报警、现场查勘的小事故而设计，旨在做到车主安心用车。
万用卡使用流程：事故（车损不涉及零配件更换且维修金额10000元以下）--现场拨打24小时服务热线4XXXXXXXXX咨询预约维修时间--
初次确认信息（使用前出示万用卡、行驶证、驾驶证）--检车、估价--协商使用方案--二次确认卡信息。
万用卡基本信息：1、保障额度10000元；2、适用范围10000元以下车辆维修（不包含零配件更换）；3、有效期限一年（本卡与主保单生效日期一致）；4、一年内最多使用次数2次，维修额度小于或等于5000元的，可以使用2次，维修额度大于5000元小于10000元的，只可以使用一次；5、一年内无使用记录的可获得2000元现金返还；6、24小时服务热线4XXXXXXXXX。
三信公司曾经与捷成公司协商使用保障万用卡，捷成公司员工到庭陈述了万用卡的使用流程，首先客户找三信公司进行预约，由三信公司定损，捷成公司报价，再进行修车，最终按照万用卡的维修标准的额度进行结算。三信公司与捷成公司双方均出示证据证明，双方已经就万用卡的使用进行了合作，捷成公司为客户维修车辆，客户则出具使用确认书，而三信公司则向捷成公司支付维修费用。
本案中三信公司提交何XX出具的客户使用确认书及维修结算清单，该确认书记载的内容是：本人同意使用三信发行的VIP万用保障卡，被保险人何XX，卡号0XXXX，车牌号粤BXXX**的车辆进行维修，已经使用一次，金额为5000元，剩余一次，确认使用VIP万用卡的车身部位为左前门修复喷漆，时间2012年4月2日。维修结算单则显示，2012年4月6日由三信公司人员李XX对该次维修进行了结算，结算金额2200元。三信公司还提交了林XX、蔡XX等客户的使用确认书及维修结算清单证实前述事实。
2012年9月1日，捷成公司向三信公司发出一份《关于停止万用卡服务的通知》，根据万用卡有关说明及介绍，称三信公司向客户发行的VIP万用卡，持卡客户一年内可在捷成公司处进行10000元以下的钣金、喷漆等车辆维修，持卡客户使用该卡进行钣金、喷漆维修费及工时费支付，然后由三信公司负责进行费用结算。依照现行有关规定，发行VIP万用卡已经构成了预付卡的性质，应该取得金融部门的许可，由于三信公司尚未取得相关许可，因此使用万用卡涉嫌违法，故捷成公司决定终止向三信公司提供车辆维修服务优惠及结算便利，并函告如下：1、自2012年9月1日起，捷成公司不再接受万用卡持卡客户凭卡进行车辆维修结算；2、请三信公司向持卡客户退还卡内余额，如三信公司不及时向客户履行告知义务、退款义务造成的不利后果由三信公司自行承担；3、请三信公司收到函件后3日内向捷成公司提供持卡客户名单及联系电话，以便协助采取适当措施，以降低发行万用卡可能产生的不利影响。
三信公司提起诉讼，请求法院判令：1、捷成公司恢复对已经发出的“VIP”保障万用卡在有效期内按照约定进行结算；2、捷成公司赔偿三信公司因单方终止“VIP”保障万用卡造成的损失200000元；3、捷成公司以公开方式给三信公司恢复名誉、赔礼道歉；4、捷成公司承担本案的诉讼费、公证费、律师费。
原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。三信公司以联营合同纠纷为由起诉捷成公司，但是三信公司与捷成公司双方之间并未签署联营合同，并且三信公司与捷成公司双方也无其他的书面协议证实双方约定了有关联营的权利义务关系，故三信公司声称的“联营合同”对捷成公司不具有法律约束力。然而，依据捷成公司提交的《保险合作协议》而言，三信公司与捷成公司双方之间曾经存在有关车辆保险销售的合作关系，并不存在有关联合发行VIP万用保障卡的事实。《中华人民共和国合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。捷成公司并无与三信公司联合发行VIP万用保障卡的意愿，故三信公司声称与捷成公司联合共同发行VIP万用保障卡的事实，该院不予确认。依照相关证据证实，涉案VIP万用保障卡应属于三信公司自行发行并承销的车辆维修卡，客户购买了VIP万用保障卡后，在发生轻微擦碰的情况下，客户则持卡到捷成公司处进行维修，由三信公司进行定损并与捷成公司进行维修结算。依据前述事实来看，VIP万用保障卡的被保险人为客户，保险人为三信公司，三信公司为投保人的车辆支付维修费，办理维修费用结算，三信公司发行VIP万用保障卡的行为实际上属于经营保险行为，创设了新的车辆损失险种，但是从经营资质而言，三信公司经营范围仅为保险代理，并无经营保险业务的资质。《中华人民共和国保险法》第六条规定，保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位及个人不得经营保险业务。三信公司已经违反了《中华人民共和国保险法》第六条的规定。综上，首先、三信公司与捷成公司之间并无联合发行VIP万用保障卡的约定，可以不受VIP万用保障卡的约束；其次、虽然捷成公司接受了VIP万用保障卡结算，但是捷成公司在接受持卡客户维修车辆过程中，发现三信公司发行的VIP万用保障卡涉嫌违法后，决定终止不法的持卡消费行为，并无不当。三信公司主张的事实，依据不足，诉求亦不成立，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条，《中华人民共和国保险法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回三信公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元（受理费已由三信公司预交），因适用简易程序，按规定减半收取2150元，由三信公司负担。
上诉人三信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定三信公司发行VIP万用保障卡的行为实际上属于经营保险行为，创设了新的车辆损失险种，违反了《中华人民共和国保险法》第六条的规定，没有事实与法律依据，属于事实认定错误。VIP保障万用卡是维修优惠卡，并不是保险业务，三信公司不存在违法经营情况。客户就VIP保障万用卡所支付的4980元是用于购买维修优惠服务，该维修优惠服务是具有确定性的，客户有权选择使用或者不使用，这与保险合同有本质上的区别。《中华人民共和国保险法》第2条规定“保险是保险人对合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任”，第一，保险合同对承保范围作了明确约定，即约定了何种事故造成的损失才能获得保险赔偿，承保人只承担符合约定的特定事故所造成的损失的赔偿责任；第二，这种约定的特定事故的发生是具有不确定性的，事故的发生不以人的意志为转移，即被保险人不能选择是否发生承保事故，更不能决定能否或者何时享受保险利益。VIP保障万用卡根本不符合《中华人民共和国保险法》关于保险合同的规定，原审法院认为三信公司发行VIP保障万用卡的行为属于经营保险行为，创设了新的保险险种，因此认定三信公司违法经营是没有事实与法律依据的。二、三信公司与捷成公司关于VIP保障万用卡发行及使用事宜形成委托代理关系，捷成公司应受VIP保障万用卡条款的约束。2011年7月，为提高捷成公司在深圳的小额车辆维修业务效益，三信公司受捷成公司的委托，以三信公司名义发行“VIP保障万用卡”，VIP保障万用卡的具体实施细则均由捷成公司制定，VIP保障万用卡从发行到具体实施，每个环节均处于捷成公司的监管之中。捷成公司为了提高其维修业务效益委托三信公司以自己的名义，对第三人发行推广用于在捷成公司处维修的VIP保障万用卡的行为符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于隐名代理的法律规定。购卡客户清楚知悉三信公司与捷成公司之间的关系，并知晓VIP保障万用卡仅能在捷成公司处使用，因此捷成公司及VIP保障万用卡持卡用户均受到VIP保障万用卡条款的约束。三、捷成公司在VIP保障万用卡有效期内单方停止履行义务，导致三信公司遭受重大经济损失，捷成公司应赔偿三信公司所受损失。2012年9月1日，捷成公司单方终止履行VIP保障万用卡协议，不再接受VIP保障万用卡客户持卡维修及结算，即2012年3月31日前购得VIP保障万用卡的客户在有效期内也不能获得持卡免费维修服务，需按全额维修金向捷成公司支付费用。三信公司名义上作为VIP保障万用卡的发行人，必须依法遵守其与VIP保障万用卡持卡人的约定，在此情况下三信公司只能直接代客户向捷成公司支付全额维修费，因此使三信公司遭受重大经济损失。综上，原审法院认定捷成公司可以不受VIP保障万用卡的约束、三信公司代为发行的VIP保障万用卡项目属于违法经营因此驳回三信公司的诉讼请求属于认定事实错误，恳请二审法院查明本案事实，并依法改判：一、撤销原审判决，并依法纠正原审法院对三信公司发行VIP万用保障卡属于违法经营保险业务的错误事实认定；二、捷成公司恢复对已经发出的VIP保障万用卡在有效期内按照约定进行结算；三、捷成公司赔偿三信公司因单方终止VIP保障万用卡造成的损失200000元；四、捷成公司以公开方式给三信公司恢复名誉、赔礼道歉；五、捷成公司负担本案一审、二审的诉讼费、公证费、律师费。二审调查中，三信公司放弃上述第四项上诉请求。
被上诉人捷成公司辩称：三信公司的上诉理由主要涉及两方面，第一，双方之间是否存在合同法律关系；第二，三信公司发行的“VIP”保障万用卡是否构成违法经营保险业务。关于第一个方面，三信公司在一审中诉称双方之间是存在联营合同关系，一审法院通过调查，已经查明双方之间没有签订过联营合同，也没有其他任何证据证明双方约定了有关联营的权利义务关系，所以三信公司声称的联营合同不存在。三信公司在其上诉状中并没有对一审法院的上述认定提出异议，然而，三信公司在上诉状中改口称双方之间存在委托代理合同关系，就这委托合同关系，捷成公司认为，（一）根据三信公司自己在一审中的陈述和一审法院的认定，本案应当是一个联营合同的纠纷，而三信公司却在二审中转而主张委托合同，显然已经对本案的诉讼标的，也就是双方诉争的法律关系进行了实质性的变更。诉讼标的是区分“一诉”与“多诉”、“本诉”与“他诉”的根本标准，因此，三信公司在二审中首次提出的关于委托合同的主张，对本案而言已构成了一个新的诉，根据我国民事诉讼基本制度的规定，变更诉讼请求应当在举证期限内完成，如果二审中提出新的诉讼请求，应当调解，调解不成，另案处理。所以，三信公司变更诉讼标的而产生的新的委托合同之诉，不应被纳入本案二审的审理范围，应当另案处理。（二）关于委托合同之诉，暂且不论二审中是否可以审理委托合同之诉，捷成公司的观点都是双方之间不存在任何的委托合同关系。一个不可否认的事实是，双方从未签署过委托合同。捷成公司从来就没有委托行为，三信公司也没有提供任何证据证明是捷成公司委托了三信公司来发行和经营万用卡。概括而言，双方之间既不存在一审所谓的联营合同，也不存在三信公司在二审中新提出的委托合同，并且，委托合同纠纷并不是本案二审的审理范围。因此，三信公司的全部诉讼请求都没有任何的合同和法律基础，不应得到支持。关于第二个方面，三信公司发行的万用卡是否涉嫌违法经营保险业务，捷成公司认为，答案是肯定的，一审法院也对此做出了肯定的认定。万用卡的特点就是三信公司以万用卡卡费为名向相关车主收取一笔费用，同时向车主承诺一旦车主在一年内对车辆进行小额的维修，三信公司就承担相关的赔付维修费的义务。这与保险法对财产保险的定义完全相符。因此，三信公司通过发行万用卡，违法经营保险业务的事实确凿无疑，一审判决中对此认定也是十分正确的。综上所述，三信公司的两个上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院所查明的事实予以确认。另查明：万用卡每张售价4980元，由三信公司收取。持卡人在规定的次数内到捷成公司处维修车辆，单次维修费用在5000元以下的，捷成公司收取2200元，由三信公司向捷成公司支付；但次维修费用在5000元以上10000元以下的，捷成公司收取4400元，由三信公司向捷成公司支付。三信公司支付规定次数的维修费后万用卡内的剩余款项归三信公司，三信公司未向捷成公司支付。
二审中，三信公司提交了以下证据：1、三信公司向中国保险监督管理委员会广东监管局发出的《兼业保险代理业务咨询》以及加盖中国保险监督管理委员会广东监管局来访专用章的粤保监询（2013）XX号《咨询答复书》，该答复书称该局已将该问题向中国保监会请示，目前尚未收到回复。2、（2013）粤广广州第1XXXXX号公证书，该份公证书对电子邮件进行公证。3、申请广州市捷成汽车服务有限公司原员工黎XX作为证人出庭作证。三信公司拟证明捷成公司知悉万用卡项目，监管并控制万用卡的发行、销售、结算，双方存在委托合同关系。捷成公司除《公证书》载明的部分电子邮件外，对上述证据的真实性均不予以确认，且认为上述证据均不能证明三信公司主张的事实。捷成公司提交了以下证据：《关于三信公司利用虚假新闻机构干扰诉讼活动的情况汇报》及相关的复印件材料。捷成公司拟证明三信公司及其利用虚假新闻机构对捷成公司及相关人员实施骚扰、诽谤等行为。三信公司对上述证据的真实性不予确认。
本院认为：本案为合同纠纷。本案争议的首要焦点在于三信公司与捷成公司之间是否存在委托代理合同关系。就本案已经查明的事实来看，首先，双方当事人之间并没有签订捷成公司委托三信公司发行VIP万用卡的书面合同。其次，VIP万用卡卡面上载明的发行方是三信公司，解释权归三信公司，而且卡费的收取亦归三信公司，该费用三信公司并没有向捷成公司转交。最后，从VIP万用卡客户在使用该卡过程中所填写的使用确认书来看，客户也认为VIP万用卡的发行人是三信公司。因此，不管是从三信公司与捷成公司之间的权利义务归属，还是从三信公司与客户之间的关系来看，均不能反映捷成公司委托三信公司发行VIP万用卡并由捷成公司享有委托事务后果的事实。三信公司关于双方之间成立委托合同关系的主张不能成立，本院不予采纳。捷成公司没有向客户出售VIP万用卡，也没有收取购卡费，捷成公司可以不受VIP万用卡的约束。本案中，三信公司发行VIP万用卡后即承诺为客户按照VIP万用卡的约定代客户支付维修费用，当三信公司的VIP万用卡客户持卡前往捷成公司维修车辆时，如捷成公司就该笔维修业务同意给予三信公司优惠，则三信公司可以按照优惠的价格支付维修款，如捷成公司不同意给予优惠，则三信公司不能强迫捷成公司按照优惠价格为其VIP万用卡客户提供服务。三信公司要求捷成公司继续按照优惠价格结算并赔偿其损失的请求缺乏合同和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人广州市三信汽车信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 杨 芳
代理审判员 林 博
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 刘丽舒（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。