山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第215号
上诉人（原审被告）张余才，男，1962年10月24日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）张红胜，男，1959年9月14日生，汉族，农民。
委托代理人王成庚，阳城县凤城镇第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘建斌，男，1979年9月15日生，汉族，职工。
委托代理人郭仁善，山西获泽律师事务所律师。
上诉人张余才与被上诉人张红胜、被上诉人刘建斌提供劳务者受害责任纠纷一案，阳城县人民法院于2014年5月15日作出（2014）阳民初字第633号民事判决，判后，张余才不服提起上诉，本院于2014年8月12日作出（2014）晋市法民终字第567号民事判决，发回阳城县人民法院重审。阳城县人民法院重审后于2014年12月26日作出（2014）阳民初字第633-1号民事判决，判后，张余才不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张余才、被上诉人张红胜及其委托代理人王成庚、被上诉人刘建斌及其委托代理人郭仁善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月28日，被告刘建斌与被告张余才签订修房协议，约定：由被告张余才提供全部建筑设备，以每平方米220元的价格将工程承包给被告张余才。施工过程中的人身安全问题由被告张余才全部负责。协议签订后，被告张余才雇佣原告到其承包的工地干活。2013年9月29日，原告张红胜等人在工地拆除模板时，房顶塌落，致原告受伤。当日，原告住入阳城县第二人民医院，诊断为创伤性休克，骨盆骨折。住院治疗83天。被告张余才支付了原告住院医疗费15563.95元。被告刘建斌通过被告张余才支付原告医疗费1400元。2014年4月14日，山西金诚司法鉴定中心对原告之损伤进行了鉴定，原告构成7级伤残。原告支付了检查费120元、鉴定费1500元。
原审法院认为，原告张红胜受被告张余才雇佣在被告张余才承包被告刘建斌的建房工地施工过程中受伤，原告张红胜与被告张余才之间形成劳务关系。被告张余才作为接受劳务一方，未能对雇佣人员采取必要安全保护措施，对原告在提供劳务过程中造成的损害应承担主要的赔偿责任。被告刘建斌作为房东将房屋修建工程承包给被告张余才，由被告张余才提供建筑设备，自行组织施工人员进行施工，二被告之间形成承揽关系。被告刘建斌选任不具有安全生产条件的被告张余才施工，作为定作人存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。原告张余才作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到足够的安全谨慎义务，对造成自身损害也存在过错，可减轻二被告的赔偿责任。对于原告诉请二被告承担连带责任问题，因二被告在本案中的行为不是共同故意或者共同过失致人损害，也不是侵害行为直接结合发生同一损害后果，而且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的制定依据是《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国建筑法》，两部法律均规定发包方和承包方应当是生产经营单位，而房主并不是生产经营单位，自然也不应被认定为发包人。因此，原告要求二被告承担连带责任的请求不予支持。综合分析各方当事人之间的法律关系及各自的过错程度，对原告的人身损害后果，由被告张余才承担70%的赔偿责任，被告刘建斌承担10%的赔偿责任，其余损失由原告自负。对于原告的损失数额，应参照一审法庭辩论终结前上一年度山西省统计局公布的统计数据进行计算，具体数额以核实的数额为准。二被告已支付的费用应予以折抵。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告张余才自本判决生效之日起10日内赔偿原告张红胜各项损失72126.99元，除被告张余才已支付的15563.95元外，被告张余才再赔偿原告张红胜各项损失56563.04元；二、被告刘建斌自本判决生效之日起10日内赔偿原告张红胜各项损失10303.86元，除被告刘建斌已支付的1400元外，被告刘建斌再赔偿原告张红胜各项损失8903.86元；三、原告张红胜的其他损失由其自负。本案受理费2678元，由原告张红胜负担536元，被告张余才负担1875元，被告刘建斌负担267元。
判后，张余才不服，向本院提起上诉。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。判决上诉人承担70%的责任有误；二、住院伙食补助费按每天50元计算错误；三、一审判决对上诉人已垫付的1400元费用只字未提；四、一审法院对被上诉人张红胜的误工期限计算至定残前一天有误；五、一审法院认定被上诉人张红胜的精神损害抚慰金为10000元错误。
张红胜答辩意见：一、一审认定事实清楚，适用法律准确，判决并无不当；二、一审判决认定被上诉人的伙食补助费、误工费、精神抚慰金计算于法有据，应予维持；三、一审判决查明的1400元医药费系被上诉人刘建斌支付，判决并无不当。
刘建斌答辩意见：一、一审认定双方为承揽关系是正确的；二、一审认定张红胜和张余才之间形成了劳务关系也是正确的；三、答辩人为张红胜支付了1400元的医疗费。
二审庭审时，上诉人对一审认定的事实中1400元是刘建斌支付的有异议，其他无异议。二被上诉人对一审认定的事实无异议。
上诉人陈述：“1400元是我给的张红胜，刘建斌给我的1400元，我给他打了3400元的收据，是刘建斌给我的工钱。”刘建斌陈述：“当时出事后张余才和我要钱，我是本着人道主义精神给的钱，张余才确实是给我打了3400元的条，包括这1400元，不管张余才打条打的是什么。”张红胜陈述：“1400元钱我们从张余才手中拿到的，至于是谁出的与我们没有关系，我们只能说我们确实收到了。”
二审庭审查明的事实除“被告刘建斌通过被告张余才支付原告医疗费1400元。”外，其他与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，关于张余才与刘建斌之间属于建设工程承包关系还是承揽关系的问题。我国建筑法规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。原审法院认定张余才与刘建斌之间属承揽关系正确。张红胜与张余才之间形成了劳务关系，张红胜在从事雇佣活动中受到伤害，原审判决作为雇主的张余才承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。住院伙食补助费原审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元予以确定正确，应予以维持。关于已垫付的1400元费用问题。虽是刘建斌当时出的钱，但张余才打的有收条，并且是和其他已支付工钱打在一起，并由张余才付给张红胜，原审认定是刘建斌垫付的不当，应予更正。张红胜的误工期限计算至定残前一天于法有据，应予以维持。张红胜在本次事故中构成七级伤残，原审法院酌定精神损害抚慰金10000元，并无不当，本院亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省阳城县人民法院（2014）阳民初字第633-1号民事判决第三项；
二、撤销山西省阳城县人民法院（2014）阳民初字第633-1号民事判决第一、二项；
三、上诉人张余才自本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人张红胜各项损失72126.99元，除张余才已支付的16963.95元外，张余才再赔偿张红胜各项损失55163.04元；
四、被上诉人刘建斌自本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人张红胜各项损失10303.86元。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1214元，由上诉人张余才负担。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓勇
审判员 庞润花
审判员 段全会
二〇一五年四月十日
书记员 杜 刚