辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终484号
上诉人（原审被告）：杜飞龙。
被上诉人（原审原告）：张波。
被上诉人（原审被告）：郭娜。
上诉人杜飞龙因与被上诉人张波、郭娜买卖合同纠纷一案，不服兴城市人民法院作出（2016）辽1481民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜飞龙、被上诉人张波及其委托诉讼代理人赵博、被上诉人郭娜到庭接受询问。本案现已审理终结。
杜飞龙上诉请求：1.撤销（2016）辽1481民初1209号民事判决，重新改判：第一，确认上诉人已经偿还被上诉人的5万元，从偿还被上诉人138842元中扣除；第二，判决被上诉人郭娜共同承担偿还责任。2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：认定郭娜以上诉人的名义出具的欠张波262700元，作为双方结算往来账的依据错误。郭娜不是经手人，不知详情，该笔欠条将上诉人已偿还的5万元，排除在外，明显错误，应予纠正。一审审理时，上诉人在看守所。从看守所出来后，经核对往来账目，上诉人手中有偿还被上诉人5万元钱的收条，实欠被上诉人88842元。该笔欠款发生在2012年至2013年，上诉人与郭娜离婚是在2016年，该笔欠款是夫妻共同债务，应依法判决郭娜承担共同偿还责任，依据调解协议判决上诉人一人承担偿还责任，违反法律规定，应当纠正。二审庭审中，杜飞龙变更上诉人请求第二项为：应判决由其偿还，不应该由郭娜偿还。
张波辩称，从一审判决第一项中扣除5万元没有事实依据和法律依据。自双方开始买卖合同至起诉之日止，共发生货款总额为341542元，杜飞龙已支付202700元，剩余货款138842元。2012年12月11日，双方对以前货款进行清算，杜飞龙出具欠条262700元。二审中的5万元收据是2009年其向张波支付货款后，张波出具的，但该5万元已在2012年12月11日结算时扣除。杜飞龙二审诉求“判决被上诉人郭娜共同承担偿还责任”，与一审判决内容一致，不应作为诉求内容。
郭娜辩称，一审对5万元确认不太清楚，这是他们之间办的事，我不太清楚。说有一个总款是我打的条（2012年12月11日打的），那天兑了一下帐，但帐不是我兑的，是杜飞龙司机郑向东的媳妇对的帐，兑帐时杜飞龙弄一个海参圈，因为环境太吵了，我说太乱了别兑了，我说我脑袋什么都不好使，司机媳妇与张波媳妇俩人兑的帐，条是我打的。写完的条给谁了我记不清了，之后司机媳妇跟我说落了一张条就是这5万元的条，我跟杜飞龙说了，我把这张5万元的欠条给杜飞龙了，杜飞龙说他找张波去。我与杜飞龙已经离婚了，这个钱应由他来偿还。
张波向一审法院起诉请求：判令被告给付我货款207617元及利息，由二被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：二被告原系夫妻关系，在其夫妻关系存续期间，因修建海参养殖大棚需要在原告处购买建材。2012年12月11日，原告经与被告郭娜核算，被告郭娜为原告出具欠条一张，内容为：“今有杜飞龙欠张波水泥款贰拾陆万贰仟柒佰元整（262700.00元）”被告郭娜代被告杜飞龙在该欠条上签字确认。2013年至今，被告因经营所需，陆续再在原告处购买建材，共计尚欠78842元，被告及其所经营场所工作人为原告出具收货确认单59张。另查明，被告分别于2013年1月6日偿还原告建材款1万元，于2013年1月23日偿还原告建材款5万元，于2013年5月27日偿还原告建材款5万元，于2013年8月29日偿还原告建材款3万元。原告为被告出具收条3张。原告在被告所经营海参养殖大棚拉走价值62700元的海参用于折抵所欠原告建材款。再查明，被告郭娜于2016年提出离婚，一审法院于2016年9月14日作出辽14**民初字2070号民事调解书，其中调解协议中记载：“……五、所欠马守山15万元、欠王家辉10万元及所欠李春光（煤款）、欠张波款项、欠万隆款项由被告杜飞龙偿还；……”现该调解书已发生法律效力。
一审法院认为，被告对在原告处购买水泥建材一事并无异议，双方之间形成事实买卖关系，该买卖关系系双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。现双方所争议的焦点问题为，被告所欠原告建材款为多少及被告现已偿还原告建材款多少。对此焦点问题，一审法院认为，通过原告所提交的被告郭娜2012年12月11日出具的结算《欠条》所记载金额及被告工作人员出具的确认单所记载金额，被告所欠原告建材总额应为262700元（2012年12月11日欠条记载金额）+78842元（59张收货单记载金额）=341542元。经原被告确认，被告现已偿还140000元+62700元=202700元。因此，被告尚欠原告水泥等建材货款为138842元。现原告向被告索要所欠水泥等建材货款的请求，应当以核算后的数额予以支持。因该债务系在二被告夫妻关系存续期间所欠，虽然二被告已解除婚姻关系，且在离婚协议中约定此债务由被告杜飞龙偿还，但是，该协议系对二被告之间内部约定，对原告不具有约束力，综合上述此情形，此欠款应由被告杜飞龙偿还，被告郭娜对此欠款的偿还承担连带责任。在审理期间，原告自愿放弃被告承担利息损失，该行为系原告对自己诉权的自由处分，不违反法律规定，对此应予准许。对于被告称在2012年12月11日决算时，对已偿还原告的5万元未予核销的抗辩，一审法院认为，被告对于自己的主张应当举证证明，在被告不能举证证明该5万元为何未予核销的情形下，应当以被告郭娜于2012年12月11日所出具的决算《欠条》所记载金额，确认原被告双方在此时以前的债务金额。所以，对被告的此抗辩，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告杜飞龙于本判决生效之日起十五日内给付原告水泥等建材款138842元。被告郭娜对此欠款的偿还承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2210元，由被告杜飞龙负担。
二审庭审中，杜飞龙提交了张波于2009年7月17日给其出具的收到水泥款5万元的条据，用以证明2012年12月11日双方对账时，未将此5万元予以扣除。张波对该条据的真实没有异议，但认为与本案没有关系。本院认证认为，张波对该条据的真实性没有异议，本院予以采信。
本院认为，尽管双方于2012年12月11日对之前债务进行了结算，但双方系多年生意伙伴，发生债务及资金往来较多，结算时发生遗漏可能发生。同时，按照一般交易习惯，杜飞龙给张波出具262700欠条后，张波应将之前其为杜飞龙出具的收款收据收回。现杜飞龙出示张波2009年7月17日为其出具的5万元收据，用以证明已支付5万元货款未予扣除的主张。张波对收到该笔款项没有异议，但无证据证明该笔款项已在杜飞龙拖欠其货款中扣除，故杜飞龙提出的应在其拖欠张波货款138842元中扣除5万元的主张，应予支持。杜飞龙尚欠张波水泥等建材款的金额为88842元。因该债务发生在杜飞龙与郭娜婚姻存续期间，郭娜应对该债务承担连带给付责任，杜飞龙提出的由其个人承担该笔债务的主张，因无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481民初1209号民事判决；
二、杜飞龙于本判决生效之日起七日内给付张波水泥等建材款人民币88842元；
三、郭娜对上述债务承担连带给付责任；
四、驳回张波的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2210元，由张波负担950元，由杜飞龙和郭娜负担1260元。二审案件受理费1050元，由张波负担525元，由杜飞龙和郭娜负担525元。
本判决为终审判决。
审判长 焦 娇
审判员 席 贺
审判员 梁珏景
二〇一七年四月十八日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”