重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00423号
原公诉机关重庆市开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1973年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，重庆市开县人，住重庆市开县长沙镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月20日被开县公安局民警抓获，次日被开县公安局刑事拘留，同年2月12日经开县人民检察院批准，同日由开县公安局执行逮捕。现羁押于开县看守所。
辩护人李勇、盛建方，重庆唐颂律师事务所律师。
原审被告人唐某某，男，1985年12月26日出生，汉族，小学文化，农民，重庆市开县人，住重庆市开县巫山镇。因犯故意伤害罪，于2005年7月11日被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑五年，2009年9月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月20日被开县公安局民警抓获，次日被开县公安局刑事拘留，同年2月12日经开县人民检察院批准，同日由开县公安局执行逮捕。现羁押于开县看守所。
原审被告人贺某某，女，1992年7月10日出生，汉族，小学文化，农民，重庆市开县人，住重庆市开县丰乐街道。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月20日被开县公安局民警抓获，因吸食毒品，于2015年1月21日被开县公安局决定行政拘留十五日，2015年1月26日被开县公安局刑事拘留，同年2月12日经开县人民检察院批准，同日由开县公安局执行逮捕。现羁押于开县看守所。
开县人民法院审理开县人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪，原审被告人唐某某贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人贺某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月2日作出（2015）开法刑初字第00245号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察员邓夏出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人李勇、盛建方到庭参加诉讼。现已审理终结。
开县人民法院判决认定：2014年7月15日，龚某某（另案处理）电话联系被告人唐某某，要求以每克100元的价格向唐某某购买5克甲基苯丙胺（俗称：冰毒），被告人唐某某按约定在开县汉丰街道大中华宾馆附近将甲基苯丙胺卖给龚某某。后龚某某将该毒品卖给谢某某（另案处理），谢某某再卖给他人时被民警查获。经称量，被告人唐某某卖给龚某某的甲基苯丙胺净重5.13克。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的如下证据证实：1、扣押物品清单及照片，证明开县公安局民警在李某某处查获谢某某卖给李某某的毒品及称量照片。2、户籍信息，证明被告人唐某某生于1985年12月26日。3、短信照片，证明李某某与谢某某通过短信联系购买毒品时的短信内容。4、通话清单，证实龚某某、谢某某在2014年7月15日有多次通话情况。5、证人李某某的证言，2014年7月15日下午，在一个外号叫“虎牙”（即谢某某）处购买了200元的冰毒。6、证人龚某某的证言，证明2014年7月15日下午，谢某某打电话给我，想买5克冰毒，然后我就打电话找唐某某购买5克冰毒，唐某某说：“每克100元。”我给谢某某说联系好了，每克120元，问他要不要，他说：“要。”我拿到冰毒后对唐某某说：“等谢某某把钱给了，再拿回来给他。”我在开县中心客运站大门右手边一个宾馆把冰毒给了谢某某。7、被告人唐某某的供述，证实2014年7月15日龚某某在我处买5克冰毒，价格是每克100元，当时龚某某身上没得钱，说先欠着，等把毒品拿去卖了再把钱给我。8、物证检验报告，经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，从李某某处查获的毒品检测出甲基苯丙胺成分。9、辨认笔录，证明谢某某辨认出龚某某的照片，李某某辨认出贩毒人员谢某某的照片。
2015年1月19日，刘某某（另案处理）联系被告人唐某某要求购买50克甲基苯丙胺，唐某某遂联系被告人贺某某，并与贺某某约定先以80元每克的价格购买20克甲基苯丙胺。贺某某电话联系被告人张某某，让张某某送20克毒品至开县云枫街道汉威宾馆贺某某入住的房间。贺某某拿到毒品后，在房间内以1500元的价格将约19克甲基苯丙胺交给唐某某，唐某某将毒品交给刘某某。之后，刘某某再次要求购买毒品，贺某某即将唐某某、刘某某带至开县长沙镇，并从张某某处以2100元的价格购买约30克甲基苯丙胺，后唐某某将毒品交与刘某某。经称量，两次从张某某处购买的甲基苯丙胺共净重41.51克。2015年1月20日，被告人贺某某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的如下证据证实：1、照片，证明在刘某某处查获的被告人张某某两次卖出的甲基苯丙胺共净重41.51克及毒品的称量照片。2、户籍信息，证明被告人张某某生于1973年10月8日。被告人贺某某生于1992年7月10日。3、通话清单，证明在2015年1月19日、1月20日，唐某某与贺某某，贺某某与张某某之间有多次通电话的情况。4、扣押物品清单，证明开县公安局民警从刘某某处扣押冰毒可疑物41.51克。5、毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、尿液检验结果告知笔录、尿液检测照片，证明张某某、贺某某、唐某某的尿液经检测均呈阳性。6、检定证书，证明开县公安局禁毒大队用于毒品称量的电子天平，已经过重庆市万州计量质量检测中心检定，该电子天平检定符合3级。7、行政处罚决定书，被告人贺某某因吸食毒品，于2015年1月20日被开县公安局行政拘留十五日。8、抓获经过，2015年1月20日，开县公安民警将被告人张某某、唐某某、贺某某抓获。9、证明材料、情况说明，证实被告人贺某某协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人。10、刑事附带民事判决书及释放证明，证明被告人唐某某因犯故意伤害罪，被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑五年，于2009年9月20日刑满释放。11、证人刘某某的证言，证实自己两次找“小胖”（即唐某某）购买毒品的事实经过。第二次是我和唐某某以及那个女孩一起去的长沙镇拿的。唐某某和那个女孩他们下去拿冰毒时，我在车上等他们，他们回来后，“小胖”交给我一袋冰毒，说有30克。后来民警当着我的面把毒品进行了称量，两次一共是净重41.51克。12、被告人唐某某的供述，昨天（2015年1月19日）上午我到和谦镇刘暴暴（即刘某某）家里耍，他问我找不找得到东西（指冰毒）我说：“我暂时找不到，我要出去问。”刘暴暴就叫我给他至少找100个东西（指100克冰毒）。我第一次找“西西”（即贺某某）买了20克冰毒，给了刘暴暴。我第二次找“西西”买了大约30克。第一次给了“西西”1600块钱，第二次给了2100块钱买冰毒。第二次是我、刘暴暴和“西西”一起到开县长沙镇去拿的。13、被告人贺某某的供述，我帮“小胖”联系购买了两次毒品。2015年1月19日晚上，“小胖”给我打电话说找我有事，是“小胖”想找我帮忙联系50克冰毒。我当时说：“没得那么多，只有20克，看你要不要。”小胖说：“要得。”我就跟“小胖”谈好了每克冰毒80元，并叫他准备1600元。“小胖”把我送回汉威宾馆后，我就跟开县陈家镇一个绰号叫“眼镜”（即张某某）的人联系，说我要20克冰毒，每克80元，叫他把冰毒送到开县县城汉威宾馆来。过了半个多小时，“眼镜”就到了汉威宾馆888房间，我就下楼联系“小胖”过来交易。“眼镜”走的时候还告诉我那20克冰毒放在房间床头柜的。“小胖”一个人到了888号房间，房间里就只有我和另外一个朋友。在“小胖”进来之前，我那个朋友就从20克冰毒里拿了1克走，小胖看见少了1克，就只给了1500元钱给我，然后“小胖”就把剩下的冰毒拿走了。我第二次帮“小胖”联系冰毒是在今天（2015年1月20日）凌晨左右，当时，“小胖”把我上次给他联系的毒品拿走后没多久，又给我打电话说他还要一些冰毒，我说：“如果再要冰毒的话，我们就要开车去陈家那边拿。”没过一会，“小胖”就和他朋友开了个黑色的轿车到汉威宾馆来接我，我上车后，我就给“眼镜”发短信、打电话联系价格，“眼镜”就要70元每克，“小胖”就拿了2100元钱出来给我。我便把第一次购买冰毒的1500元钱交给了“眼镜”。这次给了2100元，他给了我一团用卫生纸包好的冰毒，我马上就转手给了“小胖”。14、被告人张某某的供述，2015年1月19日晚上，一个叫“西西”（即贺某某）的女人打电话问我有没有货（指毒品），找我要20个（指克），我说：“有。”她叫我把冰毒送到开县来，我们在电话里谈成每克冰毒70元。我到开县后，在平桥新世纪门口见到了“西西”，她把我带到附近的一个宾馆，进宾馆房间后我就将一袋用塑料封口袋包装好的20克冰毒交给了“西西”，“西西”就叫我在房间等会，她去给我拿钱。我卖给“西西”的那20克冰毒的钱，我都没有来得及收钱。我从宾馆出来后就直接坐车回陈家了。我回陈家后，大概隔了两个小时，我就给“西西”发信息问她怎么回事，她给我说不好意思，等会上来给我道歉，并说等会还找我拿点货。隔了一个小时左右，“西西”给我打电话说她在长沙信用社附近，她说：“她有个男人跟她一路来的。”我们三个人见面后，我们就往邮局旁边的一条小街里面走，边走的时候“西西”就把我卖给她的那20克冰毒的钱给我了，大概有1500元左右。然后我就问她还需要多少克，先把钱给了。“西西”说她有2000多元钱，我就给“西西”说：“那就拿30个嘛2100元，”“西西”给了2100元，我拿到钱后就叫“西西”和那个男的就在小街的那个路口等我。接着我就去把我事先放在柑子林里剩下的30克冰毒拿出来，交给了“西西”。15、物证检验报告，经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，在刘某某提交给公安机关的41.51克毒品中检测出甲基苯丙胺成分。16、毒品称量笔录，2015年1月20日凌晨，刘某某将在唐某某处购买的毒品交给公安机关，经称量该包冰毒净重41.51克。17、辨认笔录，被告人贺某某辨认出张某某、唐某某，被告人唐某某辨认出贺某某、刘某某的情况。
开县人民法院认为，被告人张某某违反毒品管理规定，贩卖毒品41.51克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人唐某某违反毒品管理规定，贩卖毒品5.13克；被告人唐某某、贺某某非法持有毒品41.51克，被告人唐某某的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；被告人贺某某的行为已构成非法持有毒品罪。被告人唐某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人唐某某是累犯，依法应当从重处罚。被告人贺某某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。被告人张某某、唐某某、贺某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人贺某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。以上罚金限本判决生效后一个月内缴纳。四、对扣押的毒品甲基苯丙胺41.51克予以没收。五、对被告人张某某违法所得三千六百元予以追缴，上缴国库。
上诉人张某某及其辩护人提出，张某某与贺某某系共同贩卖毒品，且系从犯；一审判决量刑畸重，请予改判。
重庆市人民检察院第二分院认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人张某某贩卖毒品、原审被告人唐某某贩卖毒品罪、非法持有毒品，原审被告人贺某某犯非法持有毒品罪的犯罪事实和证据与一审相同，原判决所列证据已经一审当庭出示并质证，合法有效，予以确认。
本院认为，上诉人张某某违反毒品管理规定，贩卖毒品41.51克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人唐某某贩卖毒品5.13克；被告人唐某某、贺某某非法持有毒品41.51克，被告人唐某某的行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；被告人贺某某的行为构成非法持有毒品罪。被告人唐某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人唐某某是累犯，依法应当从重处罚。被告人贺某某有立功情节，依法可以从轻处罚。上诉人张某某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人张某某及其辩护人提出张某某与贺某某系共同贩卖毒品，且系从犯的意见。经审查，现无充分的证据证明贺某某系居中倒卖毒品或者明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，故贺某某的行为不构成贩卖毒品罪；贺某某两次向张某某购买毒品，二人的关系是贩卖毒品的上下家而不是共同犯罪，张某某系贩卖毒品的上家，应单独承担贩卖毒品的刑事责任，故提出系从犯的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某某及其辩护人提出一审判决量刑畸重，请予改判的意见。本院认为，上诉人张某某贩卖毒品41.51克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定应处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院根据上诉人张某某贩毒的事实、性质、认罪情节，按照量刑指导意见，判处上诉人张某某有期徒刑十二年的量刑适当，故上述意见不予采纳。重庆市人民检察院第二分院提出的原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 进
代理审判员 张义勇
代理审判员 余伶俐
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 张 青