浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第659号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人陈召祖，无业。2009年11月8日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留十日；2010年3月18日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留十五日，同月25日被宁波市公安局鄞州分局决定责令接受社区戒毒三年；2013年11月11日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留十五日，同月13日被宁波市公安局鄞州分局责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月15日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，次日被取保候审。
辩护人任立峰，浙江红邦律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
被告人张成山，无业。1986年1月因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年；2010年3月18日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留十三日；2010年4月22日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留十五日，同月30日被宁波市公安局鄞州分局责令接受社区戒毒三年；2010年10月1日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留十五日，同月14日被宁波市公安局鄞州分局决定强制隔离戒毒二年；2011年12月30日被宁波市公安局鄞州分局决定责令接受社区康复三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月29日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人沈渊、钱聪静，浙江红邦律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）541号起诉书指控被告人陈召祖、张成山犯贩卖毒品罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员范东卿出庭支持公诉，被告人陈召祖及其辩护人任立峰、被告人张成山及其辩护人沈渊、钱聪静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月5日下午，被告人陈召祖、张成山经电话联系后，让被告人张成山帮忙将其持有的约5克重甲基苯丙胺（冰毒）贩卖。后被告人张成山与颜某经电话联系，在宁波市鄞州区姜山镇下塘村将重约1克的甲基苯丙胺以人民币（以下币种同）300元的价格贩卖给颜某，与张某电话联系后，在姜山镇墙弄村将重约1克的甲基苯丙胺贩卖给张某。当晚，被告人张成山与张某再次电话联系后，在姜山镇墙弄村将重约3克的甲基苯丙胺以600元的价格贩卖给张某。2014年5月6日傍晚，被告人张成山与张某经电话联系，在姜山镇仪门村将重约1克的甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给张某。
为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人张某、颜某的证言，辨认笔录、辨认照片及情况说明，搜查笔录，采取技术侦查措施决定书，手机通话记录详情单及通话记录摘要，扣押决定书及扣押清单，现场检测报告书，尿检照片，前科材料，抓获经过，侦破报告，两被告人的户籍证明，两被告人的供述及辨认笔录、辨认照片等证据。公诉机关认为，被告人陈召祖、张成山明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人陈召祖及其辩护人对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名及事实均有异议，辩称2014年5月5日，其赠送了3余克冰毒给张成山，但未让张成山将该冰毒予以贩卖。其辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人陈召祖犯贩卖毒品罪证据不足，公安机关通过技术侦查手段获取的通话录音，仅有文字稿，真实性无法核实；2.被告人张成山没有分次出售毒品的主观故意，因张某钱不够，才分两次交货，故被告人陈召祖不属于贩卖毒品情节严重。
被告人张成山及其辩护人对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名无异议，但对部分事实有异议。被告人张成山辩称，其未贩卖毒品给颜某，且2014年5月6日晚未贩卖毒品给张某。其辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人张成山贩卖毒品给颜某及2014年5月6日贩卖毒品给张某，仅提供了证人证言及通话录音文字稿，因通话录音没有原始载体，不能作为定案证据，指控该两起贩卖毒品事实的证据不足；2.公诉机关指控2014年5月5日被告人张成山贩卖毒品给张某，应认定为一次交易分批交货，故被告人张成山仅贩卖毒品一次，贩毒数量为4克左右，并非情节严重；3.被告人张成山并非毒品所有者，也不是犯意提出者，且没有分得任何收益，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2014年5月5日15时50分许，被告人陈召祖、张成山经电话联系，被告人陈召祖让被告人张成山帮忙将其持有的重约5克冰毒贩卖给他人。当天16时左右，被告人张成山与颜某经电话联系约定买卖毒品数量和价格，后被告人张成山在宁波市鄞州区姜山镇下塘村将重约1克的冰毒以300元的价格贩卖给颜某。当天16时20分许，被告人张成山与张某电话联系后，在姜山镇墙弄村以200元的价格将重约1克的冰毒贩卖给张某。当晚20时许，被告人张成山与张某再次电话联系，后被告人张成山在姜山镇墙弄村将重约3克的冰毒以600元的价格贩卖给张某。
2014年5月6日傍晚，被告人张成山与张某经电话联系，在姜山镇仪门村将重约1克的冰毒以200元的价格贩卖给张某。
2014年5月29日晚，被告人张成山在宁波市鄞州区姜山镇仪门村33号被公安民警抓获。2014年7月14日下午，被告人陈召祖在宁波市鄞州区姜山镇社会管理中心被公安民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人张某的证言及辨认笔录、辨认照片、情况说明，证实2014年5月初的一天下午17时左右，其电话联系张成山购买1包冰毒，过了一会儿，张成山在其家附近将1包冰毒给其，其给了张成山200元。其试吸后觉得不错，当晚20时左右，又打电话给张成山，假称朋友要买让他量给足一点。挂了电话后，其往张成山家走，半路碰到张成山，其给张成山600元，张成山给其3包冰毒。次日傍晚，其又打电话问张成山还有没有冰毒，他说去问问别人。过了一会儿，张成山打电话给其，说有货了。后其到张成山家，张成山站在家门口，其以200元的价格买了1包冰毒。其手机号码尾数为3733，张成山手机号码尾数为2507的事实及其辨认出被告人张成山是卖给其毒品的人的情况；
2.证人颜某的证言及辨认笔录、辨认照片、情况说明，证实2014年5月初的一天下午，张成山打电话问其要不要毒品，说他有5只，其说买300元的。后张成山骑电瓶车至姜山镇下塘晒场中央与其碰面，张成山手里的冰毒是1整包的，共5只的量，张成山问其5只要不要，其说没有那么多钱，其就用香烟盒外面的塑料袋装了1克左右的冰毒。其手机号尾数为3988，张成山手机号尾数为2507的事实及其辨认出被告人张成山是卖给其毒品的人的情况；
3.搜查笔录，证实2014年5月29日18时许，公安民警对被告人张成山位于宁波市鄞州区姜山镇仪门村33号的家中进行搜查，未搜到涉毒物品的情况；
4.宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、手机通话记录详单及通话内容摘要，证实2014年5月5日15时许，被告人陈召祖与被告人张成山通过手机联系，让被告人张成山帮忙将其3、4只毒品予以贩卖；当日16时许，被告人张成山电话联系颜某，称有毛5只毒品，并谈妥将其中1只出售给颜某；当日16时许，被告人张成山电话联系张某，谈妥贩卖毒品事宜的事实；当日20时许，张某电话联系被告人张成山谈要再购买3包毒品的事实；次日16时50分，张某电话联系张成山购买毒品及双方约好碰面地点的事实；
5.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人陈召祖、张成山处扣押手机各一部的情况；
6.现场检测报告书及尿检照片，证实经检测，被告人陈召祖、张成山尿样吗啡、甲基安非他明、氯胺酮类均呈阴性反应的情况；
7.公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书、社区康复决定书、浙江省湖州市中级人民法院（1998）刑劳字第387号刑事裁定书、本院鄞法（85）第23号刑事判决书、释放证明书，证实被告人陈召祖、张成山的前科情况；
8.抓获经过、侦破报告，证实被告人陈召祖、张成山的归案情况及案件的侦破情况；
9.户籍证明，证实被告人陈召祖、张成山的身份情况；
10.被告人张成山原在公安侦查阶段的供述及辨认笔录、辨认照片、情况说明，证实2014年5月初的一天中午，其接到陈召祖电话，让其帮忙把几只冰毒卖给姜山的“大枪头”。其到陈召祖住处，陈召祖将4只冰毒交给其，每只1克左右，并说是以每只200元的价格买来的。后其主动联系“大枪头”，在鄞州区姜山镇墙弄村将1只冰毒以200元价格卖给“大枪头”。次日18时左右，其接到“大枪头”电话，他还想要冰毒，其便在鄞州区姜山镇墙弄村将剩下3只冰毒卖给“大枪头”，“大枪头”付给其600元。后其将卖毒品所得的800元都给了陈召祖。其手机号尾数为2507、陈召祖手机号尾数为0653、“大枪头”手机号尾数为3733的事实及其辨认出被告人陈召祖是让其帮忙贩毒的人及张某是其所陈述的“大枪头”的情况；
11.被告人陈召祖原在公安侦查阶段的供述及辨认笔录、辨认照片及情况说明，证实其和张成山是很好的朋友，当时其和张成山说其不再吸毒了，还有点冰毒在，就让他拿去吸食好了，其之前和张成山联系的手机号码尾数为0653，张成山的手机号尾数为2507及其辨认出被告人张成山是与其比较熟悉的姜山仪门村男子的情况。
关于通话录音转化文稿的证据效力问题。经查，上述证据系公安机关依照法定程序制作，由通话录音整理成文稿，属采用技术侦查措施收集的材料，具有真实性、合法性和关联性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条的规定，可作为证据予以采信。
两被告人及其辩护人关于2014年5月5日，被告人张成山与张某系一次交易、两次交货的辩解、辩护意见。经查，2014年5月5日，被告人张成山先后两次贩卖毒品给张某，并非一次性付款、分次交货，而是独立的分笔交易，两被告人属多次贩卖毒品，情节严重，故对上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
被告人陈召祖关于毒品系其赠送给张成山的辩解意见。经查，被告人张成山的供述证实陈召祖让其贩卖毒品的事实，该供述能够与公安机关通过技术侦查手段获取的通话录音材料相互印证，足以认定。被告人陈召祖对此提出的辩解意见与查明事实、法律规定不符，本院不予采信。
被告人张成山关于其未贩卖毒品给颜某及2014年5月6日未贩卖毒品给张某的辩解意见。经查，证人颜某、张某的证言均证实了被告人张成山分别于2014年5月5日及5月6日贩卖毒品给其的事实，且能够与公安机关通过技术侦查手段获取的通话资料相印证，足以认定，故对被告人张成山的上述辩解意见，本院不予采信。
本院认为，被告人陈召祖、张成山违反毒品管理法规，明知是毒品而多次合伙予以贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人陈召祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人张成山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2017年11月28日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、作案工具手机两部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈丹琪
人民陪审员 苏 霞
人民陪审员 章玲芬
二〇一五年七月十二日
代书 记员 郑 莹