辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽阳刑二终字第54号
原公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣X，男，汉族，初中文化，无业，住辽阳市文圣区小屯镇，因本案于2012年10月15日被辽阳市公安局文圣区公安分局刑事拘留，2012年10月29日经辽阳市文圣区人民检察院不批准逮捕，2013年5月22日被辽阳市公安局文圣区公安分局取保候审，2014年3月20日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人施晓娇，系辽宁文正律师事务所律师。
辽阳市文圣区人民法院审理辽阳市文圣区人民检察院指控被告人荣X犯盗窃罪一案，于2014年3月10日作出（2014）辽文刑初字第135号刑事判决。宣判后，被告人荣X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员李宗泽、代理检察员屈欣出庭履行职务，上诉人荣X及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人荣X与被害人徐XX系表兄弟关系。该二人于2008年5、6月份共同投资建选铁粉厂，在办厂期间，荣X投资人民币4万元，并出一块位于文圣区小屯镇后河沿的场地。后朱XX入股，2008年10月徐XX和另一合伙人王X福（王X）一起去河南巩义买了一台球磨机，朱XX与王X福一起去本溪买了一台旧的破碎机。后工厂因经营不善亏损，荣X要求撤出股份，徐XX当时并无资金，便于2009年8月5日给荣X出具了一张3.5万元的欠条（在工厂经营中荣X拿走5000元）。该欠条约定：徐XX欠荣X人民币3.5万元，以一台球磨机作抵押，放在荣X大姐家中（指荣X用作投资的场地），由徐XX本人看管，如有丢失损坏与他人无关，荣X和姐姐概不负责。待徐XX取球磨机时欠款立即付清。另外欠运费款由徐XX负责还清，荣X不负任何责任。欠款人徐XX签名、王X作为中间人签名。经查，球磨机和破碎机归徐XX所有，徐XX雇人看管，后球磨机和破碎机所在的场地上发大水，看管人员因所住房屋被冲坏而撤出，以后徐XX就没再雇人看管过球磨机和破碎机。2011年3月26日，荣X在徐XX不知情的情况下将球磨机和破碎机以人民币6.2万元出售，赃款被其花掉。辽阳市价格认证中心出具辽市价刑重字（2012）第003号鉴定结论：被卖球磨机的鉴定价格为人民币101700元，破碎机的鉴定价格为人民币13300元，合计为人民币11.5万元。被告人荣X被公安机关电话传唤到案，其于案发后退赔被害人徐XX人民币5万元。涉案的破碎机一台已被公安机关扣押。
认定上述事实的证据如下：
1、公安机关出具的案件来源、抓捕经过及户籍证明证明本案由来，被告人荣X经公安机关电话传唤到案及荣X的自然状况。
2、扣押清单证明本案涉案物品破碎机一台被公安机关扣押。
3、河南省□□市建业机械制造有限公司提供的证明证明徐XX于2008年秋季在其公司定制购买球磨机一台。
4、被害人徐XX给被告人荣X出具的3.5万元的欠条1份证明：①2009年8月5日，荣X撤股，其与徐XX由合伙关系转为债务关系。②荣X认可徐XX对球磨机的完全处置权。③合伙人王X作为中间人见证荣X撤股，并认可球磨机归属徐XX。
5、银行存取款明细证明荣X卖球磨机和破碎机所得款存取情况。
6、证人荣X的姐夫李X宏的证言，证明徐XX和荣X用其场地合伙做磨矿石生意，该场地用作荣X合伙生意的投资。
7、证人王X福（王X）的证言证明：①其和徐XX、荣X合伙做铁矿石生意，荣X用4万元和一块场地入股，后厂子买过一台球磨机和一台破碎机。②生意赔了，只剩下一台球磨机和一台破碎机，徐XX给荣X打3.5万元欠条荣X撤股，设备归徐XX，由徐XX看管，厂子的任何事再与荣X无关。
8、证人尚X升的证言证明徐XX和王X一起到河南巩义购买球磨机的事实及球磨机的配置。
9、证人刘X的证言证明：①其帮荣X卖球磨机和破碎机，两机器卖价是6.2万元。②所卖两机器的衬板都没有了，电机只有空壳，破碎机只有一面“牙子”。
10、证人李X波的证言证明其于2011年3月给荣X拉过破碎机。
11、证人蔡X的证言证明：①其以6.2万元收购了荣X所卖的球磨机和破碎机。②球磨机没有衬板、电机及配电柜，只剩滚筒、减速机；破碎机没有衬板和电机。
12、证人荣X的叔叔荣X志、荣X、李X胜的证言及收条1份证明案发后，荣X志替荣X偿还徐XX球磨机和破碎机部分款项5万元，徐XX父亲徐X财收到该款的事实。
13、证人朱XX的证言证明：①2008年5、6月份，徐XX、荣X、王X福和朱XX合伙做选铁粉生意。②徐XX与荣X投资买了两个碾子（选矿机），徐XX和朱XX投资买了一台球磨机和一台破碎机。徐XX和王X福一起去河南巩义买了一台球磨机，朱XX与王X福一起去本溪买了一台破碎机。③因赔钱，2008年10月生意不做了。荣X撤资，徐XX给荣X打欠条。除荣X外，徐XX、王X和朱XX都没撤资金，徐XX给其钱，球磨机和破碎机归徐XX，荣X的账算在徐XX个人身上，设备处置权归徐XX。④荣X卖设备时朱XX不知道。
14、证人朱XX的父亲朱X全的证言证明其问过儿子朱XX，朱XX说不知道机器被荣X卖了。
15、被害人徐XX的陈述证明：①2008年，其与荣X合伙建厂，荣X投资4万元及一块场地。②朱XX入股，2008年10月厂子买了一台球磨机和一台破碎机。③2009年荣X要撤股，其给荣X以球磨机作抵押打3.5万欠条（厂子在经营中荣X拿走5000元）。④其先期雇人看管，后球磨机和破碎机所在的场地上发大水，看管人员因所住房屋被冲坏而撤出，以后其没再雇人看管过球磨机和破碎机。⑤2011年3月26日下午其发现球磨机和破碎机丢失并报案的事实。
16、报警情况登记表证明被盗的机器原来丢失20块衬板等。
17、辽阳市价格认证中心出具辽市价刑重字（2012）第003号鉴定书1份证明对只含一台40型减速机的球磨机（2008年出厂安装未使用，九成新，无衬板、电机和配电柜等）鉴定价格为人民币101700元；对型号为PEX150×750的颚式破碎机（无衬板、五成新、不能正常使用等）鉴定价格为人民币13300元；两台机器合计价格为人民币11.5万元。
18、辩认笔录证明朱X全（朱XX的父亲）和翟X芹（朱XX母亲）辩认出李X宏（荣X姐夫）和荣X芝（荣X姐姐），该二人系2013年7、8月份先后两次到其家中，让其夫妻劝说儿子朱XX替荣X说话的事实。
19、光盘两张证明荣X让朱XX为其出证对话过程。
20、被告人荣X的供述和辩解：①2012年4月5日和2013年5月22日供述，证明荣X于2008年6月左右，其投资4万元及一块场地，与徐XX合伙办厂。
②2012年4月5日供述，证明朱XX入股后，徐XX和王X去河南巩义买了一台球磨机，朱XX和王X到时本溪买了一台旧的破碎机。
③2011年3月28日和2012年4月5日的供述，证明徐XX于2009年8月5日给荣X写欠条及欠条内容。
④2012年7月16日供述，证明荣X承认球磨机和破碎机属于徐XX。3.5万元欠条上“如不还款，荣X有权处理”的字迹系荣X父亲后添上的。
⑤2011年3月28日和2012年10月12日的供述，证明荣X于2011年3月26日卖球磨机和破碎机时，因徐XX不在家，打电话不接。说明荣X卖球磨机和破碎机时没联系上徐XX。2011年3月28日（卖机器第三天）供述，卖完机器第二天，徐XX给荣X打电话问其是否把设备卖了，回答“是”后，电话挂断。说明徐XX事后向荣X确认机器被卖的事实。以上两个事实证明，荣X卖机器时徐XX不知情。
⑥2011年3月28日、2012年4月9日和2012年7月16日的供述，证明荣X卖球磨机和破碎机的事实。
⑦2013年1月12日和2012年7月16日的供述，证明荣X卖球磨机和破碎机得款6.2万元的去向。
原审法院根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人荣X犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、公安机关扣押的破碎机一台退还给被害人徐XX。
上诉人荣X的上诉理由：我对检察机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，我与被害人已达成赔偿协议，并取得被害人谅解，原判量刑过重。
上诉人荣X的辩护人的辩护意见：首先，上诉人不构成盗窃罪，上诉人没有非法占有的主观故意，是由于徐XX欠上诉人3.5万元并用球磨机抵押，上诉人才处理二机器的，另上诉人卖掉机器的行为不是秘密窃取，而是在白天公开处理存放在自家场地的二机器，上诉人的行为不符合盗窃罪的法律要件。其次，原审法院量刑过重，上诉人系投案自首，与被害人存在债务关系，并用卖机器的钱款为被害人偿还了1.7万元运费，案后返还被害人5万元等情节一审法院未予考虑，导致量刑过重，且上诉人已与被害人达成了协议，对其经济损失进行了赔偿，取得了其谅解，应对上诉人处以非监禁刑或定罪免罚。
出庭检察员意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉人对被害人的经济损失予以赔偿并取得被害人的谅解，建议二审法院结合上诉人的悔罪态度，作出判决。
二审查明的事实与一审基本一致，在本院审理期间，上诉人与被害人徐XX达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失20万元，被害人对上诉人予以谅解。原审认定的证据经二审庭审举证、质证，本院依法予以确认。
上诉人的辩护人在二审庭审中提交的新证据，即协议书一份、谅解书一份，经二审庭审举证、质证，检察机关均无异议，本院对其效力予以确认。
本院认为，上诉人荣X以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于上诉人荣X的辩护人提出的上诉人无主观上故意，未采取秘密窃取的方式，不构成盗窃罪的辩护意见，经查，有被害人徐XX的陈述、证人李景宏、王X福、尚发升、刘辉、李庆波、蔡斌、朱XX的证言、扣押清单、证明、案件来源、鉴定书等证据在卷佐证，足资认定上诉人荣X以非法占有为目的，在被害人不知情的情况下，将被害人控制下的球磨机（抵押物）和破碎机予以变卖，并将钱款全部花费的犯罪事实，其行为符合盗窃罪的法律要件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人的辩护人提出的原判未考虑上诉人自首、为被害人还款1.7万元、返还被害人5万元等情节，导致量刑过重的辩护意见，经查，由于上诉人在一审中未如实供述其犯罪事实，不构成自首，原判充分考虑到上诉人的犯罪情节及悔罪表现，量刑并无不妥。关于上诉人及其辩护人提出的已对被害人的财产损失进行了补偿并取得其谅解，应处以非监禁刑或定罪免罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在二审中自愿认罪，确有悔罪表现，取得了被害人谅解，并全额缴纳罚金，文圣区矫正支队出具了对其适用缓刑不致危害社会的审前报告，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款二项之规定，判决如下：
（一）维持辽阳市文圣区人民法院（2014）辽阳文圣刑初字第135号刑事判决第一项对上诉人荣X的定罪附加刑部分，即被告人荣X犯盗窃罪，并处罚金人民币二万元，维持第二项即公安机关扣押的破碎机一台退还给被害人徐XX。
（二）撤销辽阳市文圣区人民法院（2014）辽阳文圣刑初字第135号刑事判决对上诉人荣X的刑罚的主刑部分，即判处有期徒刑三年。
（三）上诉人荣X犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 孙 凯
审判员 李 文
审判员 李洪军
二〇一四年七月二十五日
书记员 张 凯
附件：
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条、对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。