黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终141号
上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。
法定代表人：应培新。
委托诉讼代理人：张冕，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牡丹江市东安区锦鸿建筑五金配件经销处，住所地：黑龙江省牡丹江市。
经营者：王洪伟，男，1971年7月8日出生，汉族，个体工商户，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。
原审被告：俞正强，男，1966年2月9日出生，汉族，住所地：浙江省东阳市。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天集团）因与被上诉人牡丹江市东安区锦鸿建筑五金配件经销处（以下简称锦鸿五金经销处）、原审被告俞正强买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海天集团上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，遗漏当事人，适用法律错误。本案争议货款已由上诉人与被上诉人于2013年8月18日通过签订建筑材料换房协议结清，双方约定以案外人均胜房地产公司开发、由上诉人承建的牡丹新城一期4栋107号门市房抵被上诉人的全部建筑材料款，并且抵款房屋的价值超过拖欠的货款金额。抵款协议签订后，2014年5月19日，被上诉人与案外人均胜房地产公司签订了房屋订购协议。至此，上诉人的债权债务已全部结清。上诉人对被上诉人不再负有合同给付义务。新合同关系中的合同当事人违约造成的民事责任，应当由违约一方承担。被上诉人应当向案外人均胜房地产公司主张权利。一审判决没有解除房屋订购协议，被上诉人仍可以向案外人主张房屋所有权。一审判决后被上诉人不当取得双倍的材料款。一审法院应当依法将案外人均胜房地产公司追加为本案当事人。
被上诉人锦鸿五金经销处辩称，本案不是债务转移，被上诉人已通知上诉人、均胜房地产公司解除协议，如果上诉人、案外人均胜房地产公司有异议，可以请求法院或仲裁机构确认解除协议效力。
原审被告俞正强未陈述。
锦鸿五金经销处向一审法院起诉请求：1.二被告立即连带给付拖欠原告的货款2120950.10元；2.二被告给付自2015年10月8日起至全部货款付清时止的利息，按照银行同期贷款利率计算；3.本案的诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1.确认原告与被告之间签订的建筑材料换房协议已经解除；2.被告给付原告货款2120950.10元；3.二被告给付原告自2015年11月24日起至2016年4月18日止按照中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%计算的利息48642.22元，并继续支付自2016年4月19日起至货款付清为止按上述利率计算的利息；4.诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年，被告海天集团因承建由均胜房地产公司开发的牡丹城一期工程，向原告锦鸿五金经销处购买建筑材料，但一直未给付原告货款。直至2013年8月18日，原告与被告海天集团签订了一份建筑材料换房协议，其中甲方为被告海天集团、乙方为原告，该协议的内容为“一、经双方协定，有乙方供应建筑材料给甲方，甲方以牡丹城号楼网点（门市房）抵乙方材料款。二、乙方供应材料必须符合牡丹江质量监督站要求，提供产品一切合格证、检测报告等证书。三、乙方提供甲方所需一切材料，不能延误甲方工程进度。四、甲方负责办理相关手续。五、材料款不含发票，房款乙方多退少补给甲方，以结算为准。六、必须经双方同意方可解除，单方违约承担违约所造成的一切费用和经济损失。七、未尽事宜双方协商解决。”被告海天集团的经理即被告俞正强在甲方处签名，原告法定代表人王洪伟的妻子高某某在乙方处签名确认。原告和被告海天集团均认可被告俞正强的签约行为是职务行为。原告认可高某某签约行为是其同意的。2013年8月17日，均胜房地产公司取得了牡丹城一期共20幢楼的商品房预售许可证，可以对外公开预售。2014年5月19日，在被告海天集团的协调下，高某某与均胜房地产公司签订了一份定购协议，其中高某某系定购方、均胜房地产公司为出售方，该协议约定：定购房屋位于牡丹城4栋000107号，暂测建筑面积为166.34平方米；房屋的原价和定购价均为2861220元，销售单价为17200元/平方米；付款方式为一次性付款；定购方签订协议后不得中途退房，如有退房视为违约，定金不退，剩余房款出售方将在十五日之内退还给定购方，同时，本定购协议自动解除；定购方签订协议后，出售方不得将定购方所购房屋另行出售（定购方有违约行为除外）；出售方现阶段提供的包括效果图、户型图、楼书、海报、价格、各种通知及说明等销售材料和销售人员口述内容，仅供参考之用，所有细节最终以政府审批及相关法律文件和双方签订的商品房买卖合同为准；关于单元平面图及单元建筑面积均以政府有关部门核实为准，房款多退少补；出售方签署商品房买卖合同时，本定购协议收回其法律效力自动解除。但该定购协议未约定交付房屋的时间和签订商品房买卖的时间。原告与被告海天集团也认可双方没有约定房屋的交付时间，原告的解释为当时签订定购协议时，原告并没有想自己使用该房屋，而是为了将该房屋转卖套现；被告海天集团则称，签订协议的时候，定购房屋属于在建工程，双方都知道交付房屋需要一定的时间，且被告海天集团已经多付给原告70多万元货款。该定购协议签订至今，均胜房地产公司既未与高某某签订书面的商品房买卖合同，也未向其出具正式的购房发票。2014年5月20日均胜房地产公司出具了一份体现交款单位为高某某的收据，收款数额为2861220元，此款为“房款:4#-000107门市、面积：166.35平方米、单价：17200元每平方米，此房用于抵顶海天建设集团牡丹城一期工程款”。但均胜房地产公司将该收据并未交给高某某本人，而是交给了被告海天集团。被告海天集团称该收据能够证实均胜房地产公司将此款抵顶了该公司拖欠海天集团的部分工程款，并且被告海天集团也认可此款已入其集团的账目，但是海天集团未提供其公司的账目证实其主张。2015年10月8日，原告与被告海天集团进行了对账，并出具了对账单，该对账单体现，2012年至2015年期间，被告拖欠原告货款的合计数额为2120950.10元。因被告海天集团用于顶账的房屋迟迟无法交付，原告的法定代表人王洪伟于2015年11月16日在被告俞正强的办公室向俞正强送达了解除原告与被告海天集团之间的建筑材料换房协议的通知，主要内容为“浙江海天建设集团有限公司俞正强：你公司在我经销处购买建筑材料，双方商定以牡丹城门市房抵材料，但签订合同二年多，至今未能签订正式商品房买卖合同，未能开具正式发票，现正式通知你单位，接到通知三日内给我经销处办理抵付门市房正式合同及发票，逾期解除双方以门市房抵材料款协议。我处将不再另行通知解除，我处将依法向你单位主张给付货款及相应利息的责任”。但被告俞正强表示拒绝解除该协议。虽然二被告否认收到了该通知，但原告提供了其法定代表人王洪伟与被告俞正强的谈话录音，被告俞正强认可该录音中的声音是其本人的，王洪伟确实曾找其谈过解除建筑材料换房协议的事宜，但是俞正强拒绝解除。二被告认为该录音经过剪辑，经本院释明后，二被告明确表示不对该录音进行鉴定。2015年11月24日，高某某通过邮寄的方式向均胜房地产公司送达一份通知，主要内容为“海天建设集团有限公司因拖欠我货款，将其建设的牡丹城4栋000107号房屋抵顶给了我，我与你公司于2014年5月19日签订房屋定购协议，从签订该定购协议至今已经1年半之久，未能与我签订正式商品房买卖合同，未能开具正式发票，也未能交付房屋，现正式通知你单位，解除我与你公司签订的牡丹城4栋000107号房屋定购协议”。从原告提供的快递单和快递信息单体现该通知已被均胜房地产公司的工作人员签收。2016年5月10日，均胜房地产公司出具了一份证明，该证明的主要内容为均胜房地产公司不同意解除其与高某某签订的房屋定购协议，且其未将该协议上涉及的房屋出售给高某某以外的第三人。
一审法院认为，因原告与被告海天集团签订的建筑材料换房协议系双方真实意思表示，且该协议的内容未违反法律规定，故原告与被告海天集团之间形成了互易关系，即被告海天集团用房屋换取原告的建筑材料，且本案的案由也应为互易纠纷。原告已经履行了交付建筑材料的义务，被告海天集团也应当按照双方约定交付相应的房屋。但依据双方签订的建筑材料换房协议约定，被告海天集团是用案外人均胜房地产公司开发的牡丹城4栋000107号房屋换取原告的建筑材料，因该房屋的所有权人为均胜房地产公司，那么原告、被告海天集团和均胜房地产公司就形成了第三人代为履行债务的关系即合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务。原告经营者王洪伟的妻子高某某与均胜房地产公司签订的定购协议能够证明均胜房地产公司同意代被告海天集团向原告履行交付房屋的义务。虽然原告、被告海天集团和均胜房地产公司三方均未约定交付房屋或出具正式的商品房买卖合同和购房发票的时间，但高某某与均胜房地产公司签订定购协议至今已经超过两年之久，均胜房地产公司也迟迟未能交付房屋，此种行为已经严重的侵犯了原告的合法利益。且原告与被告海天集团签订建筑材料换房协议的目的就是为了尽早收回货款，进行经营，但均胜房地产公司的迟延履行债务的行为已经使建筑材料换房协议的目的不能实现。又因原告已经向被告海天集团和均胜房地产公司发出了解除合同的通知，直至原告起诉至法院，被告海天集团和均胜房地产公司均未积极地向原告履行债务或是请求法院和仲裁机构确认解除合同的效力，故依据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”、第九十四条第三款和第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，因均胜房地产公司迟迟未能履行交付义务，故被告海天集团应当向原告承担违约责任。又因原告已于2015年11月16日将解除建筑材料换房协议的通知送达到被告海天集团的经理即被告俞正强处，故自2015年11月16日起原告与被告海天集团签订的建筑材料换房协议已经解除。原告与被告海天集团已于2015年10月8日进行了对账，并出具了对账单，该对账单体现，2012年至2015年期间，被告海天集团拖欠原告货款的合计数额为2120950.10元，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，该对账单应当视为建筑材料换房协议的补充条款，且被告海天集团对该对账单无异议，故原告要求被告海天集团按照对账单体现的数额给付货款，本院予以支持。关于原告要求被告海天集团给付自2015年11月24日起至2016年4月18日止、按照中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%计算的利息48642.22元，并继续支付自2016年4月19日起至货款付清为止按上述利率计算利息的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，虽然原告与被告海天集团及均胜房地产公司并未对交付房屋的时间进行明确的约定，但从原告向被告海天集团送达解除协议的通知之日即2015年11月16日，被告海天集团应当积极履行还款义务，而被告海天集团拖延至今未履行，给原告造成了一定损失，故原告主张被告海天集团给付自2015年11月24日起至2016年4月18日止、按照中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%计算的利息48642.22元，并继续支付自2016年4月19日起至货款付清为止按上述利率计算利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于被告海天集团主张原告与其之间的债权债务关系自原告与均胜房地产公司签订定购协议时就已经消灭，原告应当向均胜房地产公司主张权利，本院认为被告海天集团是混淆了第三人代为履行债务和债务转移的概念。第三人代为履行是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。而债务转移是指债务人经债权人同意，将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。二者的主要区别在于：一、生效条件不同。债务转移时，债务人和债权人应与第三人达成转让债务的协议，且无论是债权人还是债务人与第三人达成转移的协议都要取得对方的同意，否则，债务转移不生效。而在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债权人或债务人达成代替清偿债务的协议，但并没有转移债务。即使在第三人与债务人之间产生效力但不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。二、债务人与第三人在新合同中的法律地位不同。在债务转移的情况下，债务人已经成为合同的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系将消灭。若使部分转让，第三人也将加入该合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。三、债务人与第三人承担的责任不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债务人可直接请求第三人履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说，不能直接向第三人请求履行债务，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。在本案中，首先，虽然高某某代原告与均胜房地产公司签订了定购协议，但前提是原告与被告海天集团签订的建筑材料换房协议中第一条的约定即被告海天集团以均胜房地产公司所有的牡丹城门市房抵顶原告的材料款。其次，在高某某代原告与均胜房地产公司签订了定购协议后，原告与被告海天集团之间的互易关系还在继续发生，直至2015年10月8日双方对账时止，由此可以证实，被告海天集团在此期间并没有从其与原告之间的互易合同中退出，其还对原告享有权利和承担义务，而均胜房地产公司对原告并不享有相应的权利，其也不是互易合同的当事人。所以定购协议应当视为均胜房地产公司愿意为被告海天集团履行债务，而不是债务转移协议，故原告在均胜房地产公司无法履行债务时，要求被告海天集团履行债务和赔偿损失符合法律规定。而被告海天集团基于本案与均胜房地产公司产生其他法律关系，可另行主张权利。综上所述，本院对被告海天集团的该项抗辩理由不予支持。关于被告俞正强是否对被告海天集团的上述债务承担连带清偿责任的问题，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，因原告与被告海天集团均认可被告俞正强与原告签订建筑材料换房协议的行为系职务行为，故被告俞正强不应对被告海天集团的上述债务承担连带清偿责任，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，本院对原告要求被告海天集团给付货款2120950.10元及自2015年11月24日起至2016年4月18日止按照中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%计算的利息48642.22元，并继续支付自2016年4月19日起至货款付清为止、按上述利率计算的利息的诉讼请求予以支持；对原告要求被告俞正强对被告海天集团的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十五条、第九十四条第三款和第四款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百六十一条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十四条、第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告牡丹江市东安区锦鸿建筑五金配件经销处货款2120950.10元及自2015年11月24日起至2016年4月18日止按照中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%计算的利息48642.22元，并继续支付自2016年4月19日起至货款付清为止按上述利率计算的利息；二、驳回原告牡丹江市东安区锦鸿建筑五金配件经销处的其他诉讼请求。案件受理费23773元，由被告海天建设集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人海天集团向被上诉人锦鸿五金经销处赊购建筑材料，上诉人与被上诉人形成买卖合同关系。上诉人海天集团因拖欠被上诉人货款与被上诉人签订建筑材料换房协议。双方在建筑材料换房协议中约定，上诉人以牡丹城门市房抵被上诉人材料款。建筑材料换房协议签订后，案外人均胜房地产公司与被上诉人经营者王洪伟妻子高某某签订定购协议，均胜房地产公司开具了交款单位为高某某的收据。均胜房地产公司同意用牡丹城4栋000107号门市房抵顶海天集团牡丹城一期工程款，代海天集团履行建筑材料换房协议中的交付房屋义务。均胜房地产公司于2014年5月与高某某签订定购协议后至今已近三年，未交付房屋也未与高某某签订商品房买卖合同，致使合同目的无法实现。现被上诉人因无法实现合同目的给上诉人送达了解除建筑材料换房协议通知及向均胜房地产公司送达了解除定购协议通知。解除协议自通知到达时解除。均胜房地产公司在与高某某签订定购协议后，被上诉人仍继续为上诉人供货，直至上诉人与被上诉人于2015年10月8日签订对账单时止，上诉人与被上诉人经结算确认被上诉人为上诉人供货总价款2120950.10元。由此可见，上诉人与被上诉人之间的权利义务并未因定购协议的签订而终止，均胜房地产公司仅是代海天集团履行交付房屋义务，海天集团并未将交付房屋的义务转移给均胜房地产公司。均胜房地产公司未能履行交付房屋义务，上诉人作为债务人仍负有向债权人即被上诉人继续履行的义务。上诉人上诉称已将履行交付房屋义务转移给均胜房地产公司，但上诉人未能举证证明被上诉人同意上诉人转移债务。因此，本院对其上诉主张不予支持。
关于原审法院是否应追加均胜房地产公司为本案第三人问题。本院认为，均胜房地产公司是代上诉人履行合同义务，本案的处理结果与均胜房地产公司有法律上的利害关系，均胜房地产公司属于无独立请求权的第三人，并非是必要诉讼参加人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，无独立请求权的第三人，人民法院可以追加其为第三人但不是必须追加。一审法院在审理期间未追加均胜房地产公司为本案第三人并未违反法定程序。且在本院二审审理期间，均胜房地产公司表示不同意作为第三人参加诉讼。本院对上诉人因遗漏当事人请求发回重审的上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人海天集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24157元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 凡
审判员 柳冬梅
审判员 王 欢
二〇一七年三月二十日
书记员 蔡 丽