黑龙江省大庆市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）黑06执复32号
复议申请人（协助执行义务人）：大庆市粮食局，住所地大庆市萨尔图区东风路。
法定代表人:董辉，该局局长。
委托诉讼代理人：贾丽芳，黑龙江铁人律师事务所律师。
申请执行人：史海军，男，1965年2月6日出生，汉族，个体工商户，住大庆市让胡路区沅江街。
被执行人：大庆市粮食局第五粮库，住所地大庆市大同区祝三乡巨宝村。
负责人：郑宝华。
大庆市大同区人民法院（以下简称大同法院）依据（2009）同商初字第26号民事调解书，在执行史海军【原申请执行人江苏海安县宁海建筑安装工程公司(以下简称宁海公司）】申请执行大庆市粮食局第五粮库（以下简称第五粮库）建设工程施工合同纠纷一案过程中，协助执行义务人大庆市粮食局（以下简称粮食局）向执行法院提出执行异议，执行法院于2017年6月6日作出（2017）黑0606执异12号执行裁定书，驳回其异议裁定。粮食局不服异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，宁海公司对第五粮库享有到期债权，后宁海公司将该债权转让给史海军。2010年4月16日本院立案受理宁海公司申请第五粮库执行一案，该案长期未实际执行。2011年10月26日，第五粮库与史海军、粮食局签订还款计划合同书，第五粮库只履行了一部分。2014年9月1日，粮食局协调大庆市粮食服务中心与债权受让人史海军签订以房抵债协议，但因该协议未履行完毕，史海军反悔，申请法院恢复执行。在执行过程中，大同法院依法扣留被执行人的租金、占地补偿款等收入，但粮食局和第五粮库在与申请人履行还款计划时未按时如约付款，且将上述财产收入未经法院同意情况下擅自处分他用，执行法院执行局分别制发执行裁定书、责令责任人追回财产通知书，责令粮食局及第五粮库追回未经执行法院同意擅自处分的租金和占地补偿款。以上事实有调查笔录、债权转让说明复印件、付款情况说明复印件、以房抵债协议复印件、还款计划合同书复印件在卷予以证实。
执行法院认为，根据卷宗内“付款情况说明”，粮食局及第五粮库构成擅自处分被执行财产，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条的规定，法院有权责令大庆市粮食局及第五粮库追回财产并承担相应赔偿责任。粮食局签订还款计划合同书，该合同书真实合法有效，其中约定如果第五粮库没有偿还能力，粮食局统筹解决，故粮食局具有协助执行义务。虽然粮食服务中心与史海军签订以房抵债协议，但未办理房屋过户亦未办理相关结案手续，协议未实际履行，故本案恢复执行并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回粮食局的异议请求。
复议申请人粮食局复议称，（一）执行法院认定事实错误。1、我局提出执行异议最根本问题就是我局不是“协助执行义务人”，执行法院对此未予认定是事实错误。最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第37条规定“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担”，这是协助义务人应承担责任的法律依据。但我局从未收到过执行法院的任何协助执行通知书，所以我局不是协助义务人，让我局承担法律责任明显违背该法律规定，这是我局提出异议的主要理由。对此问题一审法院已经查明，大同法院（2010）同执字第90号案件卷宗材料中，并未有向我局发出过协助执行通知书的任何记载，对此执行法院在“本院查明”中不予认定，并刻意回避是认定事实错误。2、执行法院认定“在执行过程中，本院依法扣留被执行人的租金、占地补偿款等收入，但大庆市粮食局和第五粮库将上述财产收入未经本院同意擅自处分他用”错误。执行法院已经查明，在（2010）同执行第90号执行案件中，于2011年3月3日向大庆佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）发出并送达了（2010）同执字第90-1号“协助执行通知书”，要求佞金公司扣留被执行人第五粮库的占地补偿款；2012年6月5日，大同法院向粮食局萨尔图粮库发出并送达了（2010）同执字第90-2号“协助执行通知书”，要求萨尔图粮库协助扣留被执行人第五粮库的租金，但执行法院不但在“本院查明”中对上述事实未予认定，而且还将协助执行义务人换为申请人粮食局，其用意显然是为大同法院系列错误的执行措施开脱责任。此外，我局与第五粮库是两个独立的法人单位，我局没有擅自处分过第五粮库的任何收入，认定我局擅自处分没有事实依据，并且既然我局不是协助执行义务人，不存在擅自处分的问题。3、大同法院认定“大庆市粮食局和第五粮库在与申请人履行还款计划时未按时如约付款，且擅自将财产收入处分他用”系认定事实错误。首先，第五粮库及粮食局均履行了还款计划。2011年11月22日，申请执行人史海军、被执行人第五粮库及案外人粮食局三方达成“还款计划书”，约定还款主体是第五粮库，还款金额219万（超出执行标的，有其他未经法院审理确认的账款），还款期限自2011年末至2015年末。其中粮食局的义务是如果第五粮库没有偿还能力，粮食局统筹解决。第五粮库在履行还款计划中偿还一部分，在后期无力偿还时向粮食局提出申请。2014年8月粮食局协调大庆粮食服务中心将新村中央商城一楼的新村一粮店的房产抵给了史海军。2014年9月1日市粮食服务中心与史海军签订了抵债协议，交付了房产，史海军占有使用至今。执行法院对此不予认定，且认定第五粮库及粮食局不履行还款计划错误。其次，第五粮库占地补偿款收入200多万是2016年初由佞金公司给付，当时欠史海军的债务已经以房抵债了，史海军认可并未反悔，所以第五粮库用此款支付了律师费、职工养老金等费用，大同法院认定第五粮库及粮食局擅自处分第五粮库收入没有依据。4、大同法院认定“大庆市粮食服务中心与史海军签订的以房抵债协议未履行完毕”错误。2014年9月1日，以房抵债协议签订后，当时房屋即交给史海军使用，史海军一直对外出租并收取租金至今。至于房屋登记手续办理，协议约定为史海军负责办理并承担相关费用，粮食服务中心提供相关手续，至于史海军何时办理则完全是其的事，第五粮库及粮食服务中心均未阻止或妨碍史海军办理产权登记。所以大同法院对此事实未予认定并认定以房抵债协议未履行完毕错误。退一步讲，即使史海军抵债房屋未办理登记，大同法院也只能依据《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第502条规定，向有关部门发出协助执行通知书，将抵债房屋登记在史海军名下，否则没有法律依据。5、大同法院认定史海军申请执行第五粮库一案长期未执行错误。通过上述事实证明，该案已执行完毕，自以房抵债协议签订并房屋交付后，史海军再未找过大同法院，大同法院也未再找过第五粮库，并已作结案处理。否则，大同法院不可能不对执行人佞金公司及萨尔图粮库采取执行措施。6、大同法院认定申请执行人史海军有权反悔且大同法院可以恢复执行错误。最高院《关于适用民事诉讼法的解释》第四百六十七条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行”。由此可见，申请恢复执行的主体是守约方，而不是违约方；是“对方当事人”，而不是违约方自己。本案史海军是和解协议的违约方，他在拿到粮食服务中心替第五粮库给付的房屋占有使用二年后反悔，依据上述规定，其依法无权申请恢复原生效法律文书。（二）大同法院适用法律错误。1、大同法院作出的裁定依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条错误。该条规定“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”本案粮食局不是被执行人，不是协助义务执行人，当年协助扣留五粮库占地补偿款及租金收入的义务人是佞金公司及萨尔图粮库，而不是粮食局，所以对粮食局适用该法律错误。2、大同法院未适用最高院《关于适用民事诉讼法的解释》第四百六十七条，准许史海军反悔并恢复执行错误。3、因民事诉讼法已经修改，大同法院适用《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第五条错误。（三）退一步讲，即使本案可以恢复执行，因申请执行人史海军违约，要求退回抵债房屋，并从始计算滞纳金，由此导致房屋贬值损失及多支出的滞纳金全部让粮食局一方承担显示公平。综上，请求上级法院依法撤销大同法院作出的（2017）黑0606执异12号执行裁定，撤销（2016）黑0606执恢29号“责令责任人追回财产通知书”、撤销（2016）0606执恢29-2号和29-3号执行裁定书。
本院查明，2010年4月16日，执行法院受理宁海公司申请执行第五粮库建设工程施工合同纠纷一案。执行依据为（2009）同商初字第26号民事调解书，调解书协议约定：被告第五粮库欠原告宁海公司工程款164.16万元，被告第五粮库于2009年10月30日给付原告宁海公司工程款100万元，剩余64.16万元工程款于2009年12月20日付清。案件受理费19574元减半收取，应收9787元由被告第五粮库负担。执行过程中，执行法院采取如下措施：（一）向第五粮库送达执行通知书；（二）2011年3月3日调查第五粮库法定代表人赵海龙，并作出（2010）同执字第90号拘留决定书，对赵海龙采取了强制拘留措施；（三）同日作出（2010）同执字第90-1号执行裁定书，裁定扣留被执行人第五粮库的占地补偿款，并向协助执行义务人佞金公司送达协助执行通知书，协助事项扣留被执行人第五粮库占地补偿款；（四）2012年6月5日，向协助义务人大庆市粮食局萨尔图粮库（以下简称萨尔图粮库）送达（2010）同执字第90-2号协助执行通知书，协助事项扣留被执行人第五粮库的租金。（五）2016年9月8日作出（2016）黑0606执恢29-1号执行裁定书，裁定“恢复大庆市大同区人民法院（2009）同商初字第26号民事调解书的执行，并变更申请执行人为史海军”。（六）2016年9月8日作出责令责任人追回财产通知书，通知粮食局及第五粮库“依法扣留被执行人的租金、占地补偿款等收入，在与申请执行人履行还款计划时，未按时如约付款，且将上述财产收入在未经本院同意情况下擅自处分支付他用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第1款第3项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条规定，责令你们自本通知书送达之日起十日内追回上述财产”。（七）2016年12月6日作出（2016）黑0606执恢29-2号执行裁定书，裁定粮食局在擅自支付而未能追回财产范围内向申请执行人史海军承担2442392元。（八）2017年4月27日依法查询粮食局在龙江银行股份有限公司大庆宏图支行银行账户，查询回执记载账户余额为25353508.53元。（九）2017年5月15日作出（2016）黑0606执恢29-3号执行裁定书，依法冻结粮食局上述银行账户存款2469216元，冻结期限自2017年5月15日至2017年11月15日。
另查明，（一）2010年4月15日，本案原申请执行人宁海公司出具一份债权转让说明，内容为“2015年江苏海安县宁海建筑安装工程公司，关于在大庆市第五粮库施工过程当中，产生的债权问题的意见，经公司研究决定，同意将本次工程剩余尾款的债权转让给当时施工投资者史海军的决定，特此说明”。（二）2011年10月26日，史海军与被执行人第五粮库、粮食局未三方未经法院，私下自愿签订《还款计划合同书》，合同书约定“第五粮库（甲方）所欠史海军（乙方）工程款219万元已长达七年，已偿还30万元，尚欠189万元。经甲乙双方协商，达成如下协议。1、还款计划。2011年12月31日前支付人民币50万元，2012年12月31日前支付人民币35万元，2013年12月31日前支付人民币35万元，2014年12月31日前支付人民币35万元，2015年12月31日前支付人民币34万元。2、如果甲方不能按期支付所欠工程款造成违约，甲方应按同期所应支付工程款的15%滞纳金赔偿给乙方。3、如果甲方没有偿还、赔偿能力，市粮食局统筹解决。4、甲方在还款期间如有资金收入，优先偿还乙方所剩余款”。第五粮库、史海军及粮食局在合同书中签字盖章。（三）2014年9月1日，史海军与大庆粮食服务中心签订《以房抵债协议》，协议内容约定“因乙方（史海军）于2004年在第五粮库进行建库施工，第五粮库欠其工程余款219万元。第五粮库主任赵海龙在任期间已还欠款30万元；2011年12月31日，市粮食局还欠款50万元。现欠工程尾款总计139万元。经粮食局领导研究决定，用大庆市粮食局粮食服务中心所属东风新村一粮店（位于中央商场西侧）部分房产偿还该笔债务，并责成甲方（大庆粮食服务中心）与乙方（史海军）签订以房抵债协议。该房产评估价格为每平方米1.3万元。同时双方就房产分割、房产过户作出约定”。（四）2016年7月25日，第五粮库出具“执行款付款情况说明”，内容为“大庆市粮食局第五粮库2004年因厂房及商服拆迁合同与佞金房地产开发有限公司发生债权债务纠纷，经多年多次开庭审理，于2016年将256万元置换拆迁款执行到户。此款到户后已支付律师费105万元，原市局代付第五粮库往来款（第五粮库欠款）100.4万元。付原欠第五粮库职工三险11.9万元，职工公积金16万元。付张辉等工人工资22.5万元。以上执行款付款属实，特此说明”。
在执行法院于2017年6月5日对史海军调查笔录中，史海军称“与被执行人第五粮库、粮食局三方签订的《还款计划合同书》中约定，第五粮库履行的还款计划是用佞金公司占地补偿款偿还我工程款，但该款被粮食局占用，所以粮食局出面统筹还款，还款计划按照萨尔图粮库租第五粮库的租金偿还。但在履行第一笔50万元后，第二年租金被粮食局支付他用后导致不能履行后才又签订以房抵债协议。但以房抵债协议因不能办理过户手续，不能分户办理手续，所以不同意继续履行以房抵债协议。房屋在2015年春天已接收使用，现以房抵债协议已不能实现，我不再同意使用，使用期间可以扣除实际使用的租金”。
执行法院对粮食局委托代理人贾丽芳律师调查中，贾丽芳称“以房抵债协议已经履行完毕，粮食服务中心已经替第五粮库以房抵债，粮食服务中心已经将房屋交给史海军使用近三年，并且直至现在史海军一直在使用，抵债协议约定史海军办理房屋过户手续，但不知因为什么没有办理。我们认为第五粮库与史海军债务已经处理完毕。同时，关于以房抵债协议粮食服务中心起诉史海军确认合同纠纷案件在萨尔图法院已经受理，如果确认合同有效，史海军的反悔不能得到支持”。
以上事实，有大同法院（2017）黑0606执异12号执行异议卷宗、（2010）同执字第90号、（2016）黑0606执恢29号执行卷宗等材料在案佐证。
本院认为，本案争议焦点是：（一）关于本案恢复执行的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第2款规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行过程中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。经核查，本案当事人未经执行法院调解，私下自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的数额、履行期限、履行方式，双方并签订《还款计划》及《以房抵债协议》。按照上述规定，当事人不履行和解协议的，在法定期限内可以恢复对原生效法律文书的执行，因此，执行法院依据当事人申请恢复对原生效法律文书的执行程序符合法律规定。（二）关于本案执行和解的问题。鉴于复议申请执行人异议请求针对和解协议中以房抵债协议的效力及事实问题已产生争议，该争议在本案恢复执行后已通过法院诉讼，案件正在审理中。因此，认定在执行和解中，一方当事人是否按照和解协议履行或是否履行完毕等问题属于另案诉讼实体问题，其诉讼结果直接影响本案的下步执行，对此问题执行异议程序不予审查认定。（三）关于本案执行行为的问题。复议申请人粮食局在本案中的主体地位系协助执行义务人。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中对有关单位协助人民法院执行的具体程序问题作出了具体规定。第36条规定“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”。第37条规定“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。”以上规定既明确了有关单位应当协助执行的义务，又规定了有关单位拒绝协助执行应当承担的责任。本案中，执行法院未能按照规定向复议申请人粮食局送达协助执行通知书，而是直接下发“责令责任人追回财产通知书”及承担责任的裁定，其做法违反了执行程序，没有法律依据。因此，执行法院对粮食局采取的执行行为由于程序不完善，违反执行程序，容易形成执行权的滥用，所采取的执行措施不当，本院应予纠正。
综上，执行法院对复议申请人采取的执行行为不当，复议申请人复议理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大庆市大同区人民法院（2017）黑0606执异12号执行裁定书；
二、撤销大庆市大同区人民法院（2017）黑0606执恢29号责令责任人追回财产通知书；
三、撤销大庆市大同区人民法院（2017）黑0606执恢29-2号、29-3号执行裁定书；
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 丽
审判员 李统君
审判员 王 慧
二〇一七年八月八日
书记员 赵奇奇
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定：上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；