河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第929号
上诉人（原审被告）南阳建工集团。住所地河南省南阳市。
委托代理人许亚萍，河南智卓律师事务所律师。特别授权。
委托代理人赵高阳，该公司员工。特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）郭晓伟，男，住河南省襄城县。
委托代理人朱新勇，河南智卓律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王遂尚，男，住河南省宜阳县。
王遂尚因与南阳建工集团、郭晓伟不当得利纠纷一案，于2013年12月12日诉至尉氏县人民法院。该院于2014年4月4日作出（2014）尉民初字第153号民事判决，南阳建工集团和郭晓伟不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开对此案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年1月19日，王遂尚与郭晓伟就尉氏县蔡庄镇貊寨新型农村社区营业房1号楼、2号楼的剩余工程签订《大清包合同》。合同约定：1、工程量为1号楼、2号楼的剩余工程量；2、工程款为80万元；3、工程款支付方式为：主体封顶预付20万元，春节放假前再支付15万元，后期付款分为三次，盖瓦完成后支付10万元，粉刷地面完成后支付15万元，主体质量验收合格后支付总工程款的98%，一年后无质量问题支付余下的2%的工程款；4、工期为2013年1月18日主体封顶，2013年5月15日交工。王遂尚带领工人开始施工至工程主体完工，春节放假前，郭晓伟在向王遂尚支付16万元工程款后，未向王遂尚支付余下的19万元，春节过后，双方由于存在纠纷，王遂尚未按合同继续施工。
另查明，南阳建工集团是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业法人，其在取得蔡庄貊寨社区工程的承包权后，违法转包给了没有任何建筑行业资质的郭晓伟，并由郭晓伟以南阳建工集团项目部项目经理的名义进行具体施工。后郭晓伟与王遂尚签订违法分包合同，将貊寨社区1号楼、2号楼剩余工程的劳务部分分包给王遂尚。
一审法院认为：本案的关键在于如何界定南阳建工集团和郭晓伟之间的法律关系。在开庭审理过程中，南阳建工集团称已将承包的工程全部承包给郭晓伟，应由郭晓伟承担向王遂尚支付工程款的责任；而郭晓伟称自己系借用南阳建工集团的行业资质，并以南阳建工集团貊寨项目部项目经理的名义负责貊寨社区房屋的建造工作。针对南阳建工集团和郭晓伟对双方关系的陈述，双方于开庭期间均未提出异议，且依据郭晓伟向一审法院递交的反诉状来看，郭晓伟以自身名义而非南阳建工集团名义向王遂尚提出反诉请求，据此一审法院认为南阳建工集团存在违法转包行为，郭晓伟作为貊寨社区实际施工人存在借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有‘没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的’情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，郭晓伟作为甲方以南阳建工貊寨项目部名义与王遂尚签订的大清包合同，因违反上述的强制性法律规定，合同应属无效合同。
对于王遂尚要求南阳建工集团支付工程款的请求，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，的规定，虽王遂尚与郭晓伟订立的大清包合同无效，但鉴于建设施工合同的特殊性，王遂尚依照合同所完成的劳动成果具有不可返还性，只能予以折价补偿。据此，王遂尚与郭晓伟经过协商达成的郭晓伟应于主体封顶预付20万元，春节放假前再支付15万元的约定，体现双方意志，亦符合民事活动等价有偿原则及相关立法精神，故郭晓伟应按该约定向王遂尚支付拖欠的19万元工程款。南阳建工集团将其承包的工程违法转包给没有任何资质的郭晓伟，具有过错，应向王遂尚承担连带给付责任。因南阳建工集团和郭晓伟未及时给付工程款给王遂尚带来损失，故南阳建工集团和郭晓伟应当自2013年春节过后的第一天即2013年2月11日起向王遂尚支付逾期付款利息。
郭晓伟辩称的王遂尚没有填补施工洞及没有做斜屋面等的意见，因双方对该部分工程量及工程款不能达成一致，一审法院亦无法确定具体的工程款数额，对此不予采纳。关于郭晓伟辩称的自己已通过王某某将拖欠的19万元工程款支付王遂尚的辩解意见，因仅有王某某的陈述，没有其他证据予以佐证，且王遂尚坚称没有收到该19万元，故对郭晓伟的该辩解意见，一审法院亦不予采纳。对于郭晓伟反诉请求王遂尚退还多支付给其的工程款210000元、赔偿损失50000元，没有事实依据，故对该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭晓伟于判决生效后五日内给付王遂尚工程款190000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年2月11日至判决确定的生效之日止），南阳建工集团负连带责任；二、驳回郭晓伟的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4252元由郭晓伟、南阳建工集团负担，反诉费2600元由郭晓伟负担。
宣判后，南阳建工集团和郭晓伟不服提出上诉称：1、一审法院认定事实错误。郭晓伟根本不欠王遂尚工程款，反倒是王遂尚多领了217422.54元的工程款，一审法院判令郭晓伟支付给王遂尚工程款190000元及利息错误。王遂尚仅施工了132577.46元的工程就撤离了工地，单方解除了合同，而王遂尚在郭晓伟处的借款就高达35万元，两者相抵，郭晓伟多支付工程款217422.54元，应依法改判；2、证人王某某、张某某的证言及12张收条足以证明王遂尚已支付给王遂尚35万元工程款，多支付了217422.54元；3、对已完成工程量的举证责任在施工方，上诉人不负举证责任。双方意见不一致的情况下，应以上诉人认可的工程量及工程价款为准；4、王遂尚和王某某是合伙关系，郭晓伟通过王某某汇给王遂尚的19万元工程款，王遂尚已认可收到，一审法院不予认定明显错误。请求二审法院依法改判。
本院在审理期间，南阳建工集团和郭晓伟向本院提交一份王某某信用卡在2013年12月31日进出19万元的明细清单，及王遂尚本人写的一份申诉材料，证明王遂尚确已收到这19万元工程款。对此王遂尚不予认可。其他事实与一审法院查明的基本事实一致。
本院认为，民事案件谁主张谁举证。王遂尚诉称郭晓伟和南阳建工集团欠其工程款，提供了其与南阳建工集团貊寨项目部签订的《大清包合同》、现场照片和签工单等，证明确实是王遂尚承包了该部分工程，且按照其施工的工程量，南阳建工集团貊寨项目部应该给付其35万元的工程款，尚欠19万元工程款。南阳建工集团和郭晓伟提供了王遂尚的收到条16万元和王某某的一份19万元的收到条、开工通知和工程量造价清单等证据，证明工程款已结清，款已付超。但其称王某某和王遂尚系合伙关系没有充分证据证明，王某某称其收到的19万元工程款已全部交给王遂尚，但没有提供书面证据证明，且王遂尚不予认可。郭晓伟提供的王遂尚的申诉材料中虽然说“到年前农历二十八下午工程款才给我们打到账上”，但并未指明是王某某收到的19万元，故郭晓伟和南阳建工集团称付给王某某的19万元就是付给王遂尚的工程款证据不足，本院不予采信。二上诉人称多付工程款，要求王遂尚返还的理由证据不足，本院亦不采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回南阳建工集团和郭晓伟的上诉，维持原判。
二审案件受理费6852元，由郭晓伟和南阳建工集团承担。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 张 洁
审判员 孙玲玲
二〇一四年八月十八日
书记员 马艺洺