江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0344号
上诉人（原审被告、反诉原告）羌志山。
委托代理人王井山，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南通利元市政工程有限公司，住所地南通市人民中路182-186号。
法定代表人钱志峰，该公司总经理。
委托代理人金建国，江苏友诚律师事务所南通分所律师。
上诉人羌志山因与被上诉人南通利元市政工程有限公司（以下简称利元公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通商初字第0440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人羌志山及委托代理人王井山，被上诉人利元公司的委托代理人金建国参加了诉讼。本案现已审理终结。
利元公司一审诉称，2009年6月8日，其通过招、投标承包通州经济开发区市政道路一标段鹏程大道西段、金山路工程项目，并与业主签订了道路建设工程施工合同。在道路施工过程中，利元公司向羌志山购买施工中所需要的二灰碎石，并于2009年8月8日与羌志山签订了一份买卖合同。合同约定，羌志山向利元公司提供二灰碎石约50000吨，具体按实际成交量结算，由利元公司提前通知后羌志山送货至鹏程大道一标段施工现场；合同同时对质量、付款方式、违约责任等均作了约定。合同签订后，羌志山在不同时间段向利元公司履行了供货义务。利元公司的道路工程施工于2010年1月份完工。但自2010年2、3月份起，涉案道路陆续出现了多处大面积拱起的质量问题。经仔细剖析，羌志山所供的二灰碎石是导致路面拱起的根本原因，即羌志山所供二灰碎石中的粉煤灰三氧化硫含量过高，与水产生硫铝酸钙结晶，体积增大而导致膨胀，从而使得覆盖在二灰碎石上的沥青大面积拱起。为此，利元公司多次约被告商谈，但羌志山却以各种理由推脱，导致双方协商无果。利元公司经对已出现的道路拱起部分现场测量并按现行定额计算后，对已拱起部分道路进行返工所需费用为2146794.74元。请求判令羌志山赔偿其道路返工损失2146794.74元。
羌志山一审辩称，其与利元公司签订合同并已履行供货义务是事实，合同质量条款约定明确，利元公司认为其施工道路出现问题是由羌志山提供的二灰碎石导致无事实及法律依据，故请求驳回利元公司的诉讼请求，并提起反诉。
羌志山一审反诉诉称，其按合同约定分批交付了标的物，利元公司所涉及的通州经济技术开发区市政道路一标段鹏程大道西段、金山路工程的业主单位等均已按国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》进行了抽样送检，送检后方进行使用。该涉案工程已竣工交付，且合同约定的付款期限届满，利元公司仍拒不付款，故请求判令利元公司履行合同买方义务，向羌志山支付货款2139567元，并依法承担逾期付款利息。
利元公司一审反诉辩称，（1）结欠羌志山货款2139567元属实，但羌志山向利元公司提供的货物存在质量违约，根据合同法规定，后履行义务的一方有权拒绝对方的履约要求，且利元公司在2011年6月16日给羌志山的函件中明确指出羌志山供货存在质量问题，至于给利元公司造成的损失也明确需通过诉讼方式来确定，如果损失大于支付的货款，还保留追诉的权利；（2）在本诉中利元公司要求羌志山赔偿损失，是以金钱给付方式，而利元公司应当支付给羌志山的货款也是以金钱支付的方式，根据合同法规定可以适用抵销的方式来直接履行，利元公司在函件中已明确要求对羌志山应当赔偿利元公司的损失与羌志山应当支付给利元公司的货款进行抵销；（3）羌志山要求利元公司支付逾期付款违约金的诉请没有法律依据，且违约金约定过高，故请求驳回羌志山的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年6月利元公司通过招标承包通州经济技术开发区（现南通高新技术开发区）市政道路一标段鹏程大道西段、金山路工程施工项目，并与通州经济技术开发区建设服务中心订立了施工建设合同。利元公司在进行承接道路施工过程中，于2009年8月8日与羌志山订立工矿产品购销合同一份，合同约定：由羌志山向利元公司提供二灰碎石50000吨，（按实际成交量结算）；质量技术要求石灰、粉煤灰、石子的比例为6：14：80，整体质量经需方业主指定的检测单位现场抽检合格为准；交货地点为供方送货至鹏程大道一标段施工现场；结算方式及期限为摊铺期间预付10%、摊铺结束验收合格后付10%，余款在需方2011年6月30日前收到第一批工程款时一次结清。合同同时约定供方如不能及时供货，需方有权另找供货商，供方已供货款按80%结算。需方收到第一批工程款后如不及时与供方结清货款，按所欠货款2%的月利率计算利息。合同签订后，羌志山自2009年11月至2010年1月8日向利元公司供应二灰碎石37347.4吨，2010年3月21日至5月4日，因道路返工向原告利元公司供应二灰碎石774.9吨，合计二灰碎石38749.3吨，总计货款2660936.54元。该工程于2010年1月26日竣工验收。利元公司结欠羌志山货款2139567元。
另查明：
（1）道路施工过程中，业主通州经济开发区建设服务中心委托南通市交通工程试验检测中心有限公司对羌志山所供的粉煤灰的烧失量、细度、化学成分进行检测，该检测中心于2009年10月14日作出编号为20090110280的试验检测报告，检测项目为Al2O3（三氧化二铝）＋SiO2（二氧化硅）和Fe2O3（三氧化二铁）总含量及烧失量，检测结论为上述指标全部合格。
（2）2010年3月28日该工程的监理单位向利元公司发出监理工程师通知单，内容为：该工程运行两个多月后出现路面隆起现象，现经业主和我监理部已划出需返工整改部位，你公司必须在近期内组织人员、机械进行返工。
（3）利元公司于2010年4月6日、4月26日向南通市通州公证处申请，对鹏程大道西段部分路面起鼓及该路段部分沥青、二灰碎石取样保全证据公证。通州公证处于同年4月7日、4月26日对上述路段起鼓路面进行切割、取样、封存。
（4）2011年5月18日监理工程师又向原告发出通知单，内容为：你公司承建的鹏程大道一标段出现了路面隆起现象，于2010年4-5月份进行了返工整改，现经过一年的运行又出现了相同的质量问题，现责令你公司必须在近期内彻底解决此问题，在返工整改期间必须做好返工报验资料报监理，监理验收合格后方可进入下道工序。
（5）2011年6月16日利元公司致函羌志山，内容为：我公司因承建通州开发区鹏程大道道路工程，施工中所需要的二灰碎石均向你购买，但在道路完工后不久，路面出现了多处大面积拱起现象，为此，我公司及时通知你到现场查看并提出二灰碎石存在质量问题，但你始终不予认可，后我公司为慎重起见，约你协商并共同到现场取样，且拟与你共同委托有资质的鉴定机构对你所提供的二灰碎石的质量进行鉴定，但你却拒不同意共同委托鉴定。无奈之下，我公司只能通过司法程序对二灰碎石是否存在质量问题进行司法鉴定，在司法程序终结以前，我公司将暂停向你支付货款，如法院最终确定你所供二灰碎石确实存在质量问题并判令你向我公司赔偿损失时，我公司将对你应承担的损失从应支付给你的货款中抵销，如应支付货款尚不足抵销你应承担的损失时，我公司将保留继续向你追索的权利。
（6）本案原审过程中，一审法院根据利元公司的申请，由一审法院司法鉴定中心于2011年10月25日委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对本案已取样品二灰碎石中三氧化硫含量进行鉴定，并根据三氧化硫含量实测结果对是否会影响道路膨胀、拱起进行因果关系分析。鉴定机构接受委托后，只对三氧化硫含量进行了鉴定，并于2011年12月13日出具鉴定报告，该报告称：目前国家标准及相关验收规范中尚无对二灰碎石中的三氧化硫含量的控制指标；本次鉴定只对三个二灰碎石样品中的三氧化硫含量进行鉴定，三个样品二灰碎石的三氧化硫比例分别为11.11%、9.89%、8.45%。
（7）本案原审过程中，一审法院又根据利元公司申请，就上述检验报告中的三氧化硫的含量对本案所涉道路中存在的路面拱起会产生何种影响问题向南通市科技咨询服务中心进行了咨询。该中心于2012年5月2日出具了通科协咨（2012）1号司法鉴定报告（专家咨询意见），该报告载明：粉煤灰（即二灰碎石）中三氧化硫含量，目前最新规范要求不得大于3.5%。咨询结论为：①粉煤灰中三氧化硫的含量超标将会引起道路面拱起的严重后果，三氧化硫超标越大后果越严重；②根据现有资料分析，结论已比较清楚，涉案道路拱起部分大部分已翻挖重新做过，其原样早已被破坏，也没有必要进行全面分析。建议：①施工单位在施工前要把好原材料关。加强在建工程粉煤灰的质量管理，施工前要对原材料进行测试检验，经有资质的实验室试验后确定是否合格材料方可使用；②道路施工中，施工单位应严格按照国家相关标准（施工规范）要求施工。该结论还认为，道路在冬季施工时应按冬季施工规范要求施工，如未按冬季施工规范施工将可能使基层的强度降低，在冬季施工时如二灰碎石含水量偏大，在冰冻后可能引起冻胀的病害，但不至于在道路路面成型后使道路路面鼓起。
（8）本案原审过程中，一审法院根据利元公司申请，委托中国建设银行股份有限公司南通分行（以下简称建行南通分行）对利元公司所修复的路面进行施工费用审计。2012年8月2日，建行南通分行作出建通询（2012）88号工程造价咨询报告书，结论为：通州经济技术开发区市政道路一标段鹏程大道西段、金山路工程部分路面起拱进行部分道路拆除面层及二灰碎石并按施工图要求修复的工程造价为1964240.26元。
一审法院认为，利元公司与羌志山签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。本案争议焦点为：（1）羌志山是否应向原告利元公司承担责任；（2）利元公司是否应向羌志山承担尚未支付的货款利息损失。
关于羌志山是否应向利元公司承担责任的问题。《》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征，一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，以充分满足权利人的利益要求。从买卖合同的概念可以看出，出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。这就要求出卖人对其所提供的标的物应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担物之瑕疵担保责任。从衡量买卖标的物是否有瑕疵的客观标准上看，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵；从衡量买卖标的物是否有瑕疵的主观标准上看，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。就本案而言，虽然双方在合同中未对被告提供的二灰碎石中三氧化硫的含量有明确约定，当时的国家标准、行业标准亦未对三氧化硫的含量作限制性规定，业主送检的被告供应的二灰碎石中Al2O3（三氧化二铝）＋SiO2（二氧化硅）和Fe2O3（三氧化二铁）总含量及烧失量指标合格，这仅表明羌志山交付的二灰碎石符合当事人约定的品质，从主观标准上看羌志山所交付的二灰碎石没有瑕疵。但经专业机构鉴定被告提供的二灰碎石使用的粉煤灰中“SO3”含量较高，是导致基层体积膨胀、松散、强度低，引起路面拱起的根本原因，这就表明羌志山交付的二灰碎石不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有的特征，不能满足作为同类商品出售的要求，从衡量买卖标的物是否有瑕疵的客观标准标准上看，应当认定羌志山交付的二灰碎石具有瑕疵。由于羌志山的行为致使利元公司合同目的不能实现，因此，羌志山对其所供二灰碎石应当承担瑕疵担保责任。鉴于当时国家标准、行业标准及相关验收规范中尚无对二灰碎石中三氧化硫含量的控制指标，瑕疵的主观标准上难以苛责于被告，故可适当减轻羌志山30%的瑕疵担保责任。
关于利元公司是否应向羌志山承担尚未支付的货款利息损失的问题。从利元公司的反诉答辩看，利元公司拒付货款的主张，本质上应属于合同履行中的后履行抗辩权，利元公司以羌志山所供产品存在瑕疵为由要求羌志山赔偿且拒绝支付剩余款项，应属于其对法定权利的行使，如该权利行使的正当性被法律所认可，当然应成为阻却其承担逾期付款的违约责任的法定事由，但利元公司后履行抗辩的金额应以羌志山赔偿的金额为限，故利元公司对扣除羌志山应当承担瑕疵担保责任以外的货款应承担逾期付款的违约责任。合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此不难看出，该条款允许债务人以造成的损失为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减。本案审理中，利元公司主张约定违约金过高，羌志山未能举证证明因利元公司逾期付款给其造成的损失，按所欠货款2%的月利率计算利息与同期银行贷款利息损失相比明显过高，故一审法院按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.5倍予以调整。
综上，羌志山对其所供二灰碎石应当承担瑕疵担保责任；利元公司对扣除羌志山应当承担瑕疵担保责任以外的货款应承担逾期付款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条、第三十三条之规定，一审法院作出如下判决：一、羌志山赔偿利元公司道路的修复损失1374968.18（1964240.26×70%）元；二、利元公司向羌志山支付货款2139567元。三、上述（一）、（二）项冲抵后，由利元公司于本判决书生效后十日内向羌志山支付货款764598.82元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.5倍支付该款（764598.82元）自2011年7月1日起至本判决确定给付之日止的利息。四、驳回利元公司的其他诉讼请求。五、驳回羌志山的其他诉讼请求。如果上述债务人未按本判决指定的期间履行偿付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23974元，反诉案件受理费11958元、鉴定费225983元，共计261915元，由利元公司负担80317元，由羌志山负担181598元
上诉人羌志山不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法，一审法院在利元公司未申请鉴定前提下启动鉴定程序违法，故江苏省交通科学研究股份有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书不能作为本案的证据使用；二、一审法院认定事实不清，一审法院对于案涉道路是否完全使用羌志山出售的二灰碎石，利元公司在案涉道路施工时有无偷工减料、缩短工期等问题均未查清，现有证据无法判断案涉道路质量问题系羌志山提供的二灰碎石所致，且羌志山提供的二灰碎石符合双方合同约定，不存在质量瑕疵；三、一审法院对于违约金标准调整不当，双方合同的明确约定，逾期违约金为月利率2%，低于民间借贷最高利率，利元公司未能按期给付货款，应按照合同约定计算违约金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持羌志山的一审反诉请求。
被上诉人利元公司二审辩称，一、一审法院不存在程序不公，利元公司系通过口头形式向一审法院申请启动司法鉴定程序，且主动缴纳鉴定费用；二、利元公司不存在羌志山在上诉状中所称的偷工减料、缩短工期等情形，一审法院已查清羌志山供应的二灰碎石中粉煤灰三氧化硫含量明显过高，鉴定报告书中也已明确，导致案涉道路体积膨胀的根本原因系二灰碎石中三氧化硫较高，其余的因素不足以引起该问题。虽然粉煤灰中三氧化硫含量既无国家标准，也无行业标准，但是羌志山应向利元公司提供符合通常标准和合同约定的标的物，现羌志山提供的二灰碎石中三氧化硫含量明显超标，存在质量瑕疵，导致案涉道路出现拱起。如果利元公司向第三人购买了二灰碎石，羌志山没有理由不知晓的。三、利元公司拖欠支付货款主观上无恶意，一审法院调整违约金标准适当。本案由于羌志山提供的货物不符合利元公司的合同目的，拖延付款属于履行抗辩，在案涉道路的具体损失未确定之前，利元公司无法确定应给付的货款。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1、江苏省交通研究院股份有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书证据效力如何认定？2、案涉买卖合同的标的物二灰碎石是否存在质量瑕疵？3、一审认定羌志山承担70%的瑕疵责任是否适当？4、案涉逾期付款违约金的计算标准应当如何确定？
一、关于江苏省交通研究院股份有限公司司法鉴定所司法鉴定检验报告书证据效力应如何认定的问题。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，当事人可以就查明事实的专业性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专业性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。该条款明确了我国采取系当事人为主、法院职权主义的鉴定程序启动模式。本案中，利元公司以口头形式向原审法院申请启动鉴定程序，并交纳相应的鉴定费，原审法院委托江苏省交通研究院股份有限公司司法鉴定所对案涉道路路面质量问题进行鉴定并作出了司法鉴定检验报告。羌志山虽对该份报告引用的标准提出异议，但其对该报告中的数值及报告的客观性均予以认可，且未对该鉴定启动程序提出异议，故本院对该鉴定报告的证据效力予以认可。综上，上诉人羌志山上诉认为该鉴定报告启动程序不合法的上诉理由不能成立。
二、关于案涉买卖合同的标的物二灰碎石是否存在质量瑕疵的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百五十三条、第一百五十四条之规定，认定标的物质量瑕疵依据为：合同中关于标的物质量约定的，从约定；如无约定，若出卖人提供标的物的样品或有关标的物质量说明的，以该样品或说明的质量标准为依据；如不存在上述两种标准，但有当事人事后协商标准的，以协商标准为依据；如无协商标准的，按合同的有关条款或交易的习惯所确定的标准；如标准仍不能确定的，按照国家、行业标准履行；没有国家行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。本案中，双方在合同中未对案涉买卖合同标的物二灰碎石中三氧化硫的含量予以约定，当时的国家标准、行业标准亦未对三氧化硫的含量作出限制性规定，但经鉴定案涉买卖标的物二灰碎石使用的粉煤灰中的三氧化硫含量较高，系导致基层体积膨胀、松散、强度低、引起路面短时间大面积起拱的直接原因，其余因素不足以引起路面现有病害。羌志山提供案涉二灰碎石时，明知利元公司系用于道路铺设，而由于其中三氧化硫含量过高而导致利元公司无法实现合同目的，故应认定羌志山交付的二灰碎石存在质量瑕疵。
三、关于一审认定羌志山承担70%的瑕疵责任是否适当的问题。
本院认为，依据第二争议焦点的分析，羌志山提供的二灰碎石中粉煤灰的三氧化硫含量较高存在质量瑕疵，致使利元公司合同目的不能实现，羌志山对其所提供的二灰碎石应当承担瑕疵担保责任。但利元公司作为专业道路工程的设计方和建设方对羌志山所提供的材料的质量要求应当具备专业知识和相应的注意义务，案涉合同亦明确约定整体质量经需方业主指定的检测单位现场抽样检测合格为准，利元公司忽视对二灰碎石中粉煤灰的检测，未在案涉合同中对此约定，在履行检测义务时也未对此予以检测，在一定程度上忽视了对自己的利益保护，故一审认定羌志山承担70%的瑕疵责任欠妥，利元公司和羌志山应各半承担案涉道路修复费用。
四、关于逾期违约金的问题。
上诉人羌志山认为逾期违约金应依照双方合同约定的月利率2%计算。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，利元公司主张约定违约金过高，而羌志山未能对因利元公司逾期付款而造成的损失予以举证，故一审法院按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.5倍予以调整符合法律规定。
综上所述，上诉人羌志山的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2013）通商初字第0440号民事判决；
二、羌志山赔偿南通利元市政工程有限公司道路的修复损失982120.13（1964240.26×50%）元；
三、南通利元市政工程有限公司向羌志山支付货款2139567元；
四、上述（二）、（三）项冲抵后，由利元公司于本判决书生效后十日内向羌志山支付货款1157446.87元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.5倍支付该款（1157446.87元）自2011年7月1日起至本判决确定给付之日止的利息。
五、驳回南通利元市政工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回羌志山的的其他诉讼请求。
如果上述债务人未按本判决指定的期间履行偿付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费23974元，一审反诉案件受理费11958元，鉴定费225983元，合计261915元，由南通利元市政工程有限公司、羌志山各负担130957.5元；二审案件受理费29132元，由南通利元市政工程有限公司负担7300元，由羌志山负担22131元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 胡 皓
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。