辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鞍行终字第19号
上诉人（原审原告）：安志民。住址：鞍山市铁东区。
诉讼代理人：刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海城市国土资源局。住所地：海城市。
法定代表人：吴红专，职务：局长。
诉讼代理人：伏全意，该局干部。
诉讼代理人：白浩东，辽宁日泽律师事务所律师。
上诉人安志民因矿产行政处罚一案，不服海城市人民法院（2012）海行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。2013年1月25，本院以（2012）鞍行终字第57号行政裁定，撤销该判决，发回重审。2013年11月7日，海城市人民法院作出（2013）海行初字第10号行政判决，安志民不服向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理此案，并于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人安志民及委托代理人刘建平，被上诉人海城市国土资源局委托代理人白浩东、伏全意到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年8月，鞍山添亿华康物资回收有限公司（以下简称添亿公司）经批准立项，在海城市腾鳌镇名甲村建设运转中心。安志民与添亿公司口头约定，安志民为添亿公司将上述项目需用的场地进行平整。2010年10月底安志民开始工作。安志民和添亿公司都未取得采矿许可证。在平整场地过程中，安志民将采出矿石中的25425立方米运出，存放于老虎屯。2012年2月添亿公司向海城市国土资源局举报安志民的上述行为，2012年2月16日，海城市国土资源局到现场告知安志民停止开采行为，经过听证，海城市国土资源局于2012年3月21日作出海国土资矿罚字（2012）K2-005号矿产行政处罚决定，安志民不服，诉至本院。
原审法院认为：依据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第八条规定，海城市国土资源局具有对管辖区域内矿产资源进行监督管理的法定职权。海城市国土资源局向原审法院提供的证据能够证明安志民未取得采矿许可证擅自开采矿产的行为，符合《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款的规定。海城市国土资源局对安志民作出海国土资矿罚字（2012）K2-005号矿产行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。海城市国土资源局经过立案、受理、调查勘测、听证、决定、送达等程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。故海城市国土资源局作出的矿产行政处罚决定合法，依法应予维持。关于安志民提出处罚决定认定事实、处罚主体、适用法律错误的主张，因其并未提供确实充分的证据，该主张原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持海城市国土资源局于2012年3月21日对安志民作出的海国土资矿罚字（2012）K2-005号矿产行政处罚决定。案件受理费50元由安志民承担。
上诉人安志民不服原审法院上述行政判决，向本院上诉称：本案行政相对人应为添亿公司，安志民与行政行为无关；既然原判认为安志民属无证开采，那么此行为早已构成犯罪，应当移送司法机关处理。请求撤销原判，撤销海国土资矿罚字（2012）K2-005号矿产行政处罚决定。
被上诉人海城市国土资源局辩称：安志民应将爆破出来矿石直接填充场地凹陷处并进行平整，安志民在未取得采矿许可证的情况下，将其中25425立方米的矿石未进行回填平整，而是私自将这部分所采矿石运出平整场地的区域，存放他处。这一行为具有开采建筑石的故意。国土局作出的海国土资矿罚字（2012）K2-005号矿产行政处罚决定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求法院依法予以维持。
上诉人安志民向原审法院提供了如下证据材料：1、规委会会议纪要，用以证明平整的场地所处的土地性质已由规划矿区变为建设用地；2、腾鳌项目办腾政发（2010）18号文件，用以证明添亿公司补偿方案确定；3、土石方图，用以证明安志民平整场地出方量及填方量，及可剩余的土石方量；4、鞍山企业投资项目确认书，用以证明该地进行项目建设；5、爆破施工合同书，用以证明添亿公司申请的爆破项目；6、证人魏守民的证言，用以证明安志民与添亿公司之间协议内容。
海城市国土资源局向原审法院提供了如下证据材料：1、询问安志民的笔录，用以证明安志民平整场地过程中，将矿石运到老虎屯存放；2、询问添亿公司总经理徐羽的笔录两份，证明添亿公司与安志民达成平整场地口头协议，安志民在平整场地过程中，私自将矿石运出。3、照片3张，用以证明安志民开采矿石现场情况；4、请款审批单，用以证明添亿公司已支付部分钱款；5、规委会会议纪要，投资协议书，用以证明添亿公司在腾鳌名甲采石场址上进行的再生资源利用项目建设；6、添亿公司项目用地情况说明，用以证明该项目的用地在审批中；7、岩矿鉴定报告，用以证明开采矿石的成分；8、碎石采出量实测报告，用以证明停放在老虎屯矿石的数量；还提供了《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第十一条、第三十九条，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第八条，《中华人民共和国行政处罚法》作为法律依据，用以证明自己具备法定职权，处罚适用法律、法规正确，符合法定程序。
本院根据本案有效证据，对原审法院认定的部分事实予以确认。
本院认为，海城市国土资源局对管辖区域内矿产资源，具有监督管理的法定职权。就本案而言，有关部门批准添亿公司建设运转中心的项目，位于海城市腾鳌镇名甲街道办事处北侧，名甲山东侧，原采石场内。在平整和回填过程中，经添亿公司申请海城市公安局同意，委托海城市聚威爆破有限公司（以下简称聚威爆破公司）实施爆破，并与安志民口头达成平整和回填施工协议。安志民在具体实施平整和回填过程中，将其中的25425立方米建筑石运出，存放于老虎屯。海城市国土资源局据此认定，安志民非法开采，进而做出相应的行政处罚。对上述事实，各方当事人均无异议。
本案的焦点是：安志民在实施平整和回填过程中，将其中的25425立方米建筑石运出，存放于老虎屯这一行为，是否构成非法开采行为？
首先，依据以鞍山市腾鳌经济开发区管理委员会为甲方与以添亿公司为乙方签订的投资协议书第二章“甲方义务”第9项约定“乙方项目选址用地原为采石场，平整和回填再造工程浩大…项目投产首年开始按乙方纳税地方留成额度给予财政资金扶持”。从上述约定不难看出，对添亿公司项目选址用地是以往的采石场。添亿公司在建设运转中心前，需要对采石场进行平整和回填。管委会对添亿公司因平整和回填所支付的费用给予一定的资金扶持。从采石场平整和回填的方式看，2010年10月11日，添亿公司向公安机关提出爆破申请，称“因该地块原为采石场，地面标高情况复杂，无法进行场地平整及厂房建设，现因工程建设需要，特申请对地块内不平整部分进行爆破整理”。以此同时，添亿公司与海城市聚威爆破有限公司（以下简称聚威爆破公司）签订爆破业务施工合同。约定：聚威爆破公司依据添亿公司提供的爆破现场地形和区位图纸，对目标区域实施爆破。按添亿公司总经理徐羽在海城市国土资源局询问时称，添亿公司与安志民达成口头协议，由安志民负责把原采石场超出地表的建筑石填平到坑洼部分，但不得把该建筑石拉出场外。通过上述证据不难看出，在添亿公司项目选址用地的平整和回填工程施工中，建设方是添亿公司而非是安志民，安志民只不过是按建设方添亿公司的要求，从事工程施工的施工人之一。
就本案而言，鉴于原采石场的建筑石中含有矿物资源。而对矿产资源从事开山凿石、采挖砂、石、土等行为，是矿产资源开采的重要表现形式。添亿公司对原采石场进行平整和回填工程，本身就是一种对矿产资源的开采行为。开采的主体是建设方添亿公司，而非施工人安志民。至于海城市国土资源局提出，安志民应将爆破出来矿石直接填充场地凹陷处并进行平整，安志民在未取得采矿许可证的情况下，将其中25425立方米的矿石未进行回填平整，而是私自将这部分所采矿石运出平整场地的区域，存放他处。这一行为具有开采建筑石的故意的主张。对于建设单位在批准用地的范围内对矿产资源进行开采，而要求施工单位办理采矿许可证，无法律根据。故对海城市国土资源局的主张，本院不予支持。
其次，添亿公司总经理徐某在海城市国土资源局询问时称，口头协议约定“安志民不得把该建筑石拉出场外”。而庭审中，魏某某证实，“2010年4月至2011年8月，其在添亿公司任部门经理。2010年8月，受添亿华康公司授权，其与安志民达成土石方工程口头协议，约定所有施工手续均由添亿公司办理，保证安志民施工合法性。安志民对施工过程中多余的土石方安志民享有处置权”。显然，上述两份证人证言相互矛盾。海城市国土资源局仅凭添亿公司总经理徐某在海城市国土资源局的证言，而对谁与安志民签订的口头协议、协议是如何约定的等基本事实并未查清。海城市国土资源局在案件基本事实不清的情况下，认定安志民私自运出平整场地的区域，缺乏事实依据。
综上，海城市国土资源局在对开采主体不清、认定案件事实的证据不足的情况下，认定安志民非法开采并作出行政处罚，本院对该处罚行为予以撤销。原审判决在对上述事实未查清的情况下，作出维持海城市国土资源局的行政处罚。认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销海城市人民法院（2013）鞍海行初字第10号行政判决；
二、撤销海城市国土资源局作出的海国土资矿罚字（2012）K2-005号矿产行政处罚决定。
二审案件受理费50元，由被上诉人海城市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 冬
代理审判员 胡 明
代理审判员 史新宇
二〇一四年四月八日
书 记 员 李尧尧