北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3606号
上诉人（原审原告）国盛基业投资集团有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区工业集中发展区青云山路1号。
法定代表人刘国能，董事长。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人谭诗小。
上诉人国盛基业投资集团有限公司（简称国盛基业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1488号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第10383352号国盛基业商标（简称申请商标，见本判决附件）由国盛基业公司于2011年12月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、餐厅、酒吧、动物寄养、会议室出租、柜台出租、旅游房屋出租、活动房屋出租、养老院、日间托儿所、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上。
第6553188号国盛商标（简称引证商标一，见本判决附件）由国领智慧资产有限公司于2008年2月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类提供营地设施、会议室出租、日间托儿所、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上。该商标注册商标专用期限至2020年7月20日。
第6701939号国盛商标（简称引证商标二，见本判决附件）由国浩房地产（中国）有限公司于2008年5月5日向商标局提出注册申请，核定使用在第44类疗养所、美容院等服务上。该商标注册商标专用期限至2020年5月13日。
2013年11月19日，商标局作出发文编号为ZC10383352BH1的《商标部分驳回通知书》，对申请商标在会议室出租、柜台出租、旅游房屋出租、活动房屋出租、养老院、日间托儿所、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以驳回。国盛基业公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。
2014年12月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第108822号《关于第10383352号国盛基业商标驳回复审决定》（简称第108822号决定），该决定认定：申请商标与引证商标一、二在文字组成、呼叫、整体印象等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的会议室出租、养老院等服务与引证商标一核定使用的会议室出租、引证商标二核定使用的疗养院等服务属于相同或类似服务，共同使用易导致消费者对服务来源产生混淆误认。上述商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。国盛基业公司提交的证据不足以证明申请商标经广泛使用和宣传已具有一定知名度，从而取得了与上述两引证商标明显区别的显著特征。依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
国盛基业公司不服第108822号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
国盛基业公司在原审诉讼中补充提交了针对两引证商标的《撤销申请受理通知书》，以证明两引证商标已被其提起连续三年停止使用的撤销申请。
北京知识产权法院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款之规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，申请商标为纯文字商标国盛基业，引证商标一、二为纯文字商标国盛。将申请商标与引证商标一、二相比较，申请商标完整包含引证商标一、二，文字构成、呼叫、整体效果均近似，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将申请商标与引证商标一、二误认或认为申请商标与引证商标一、二有特定联系，故申请商标与引证商标一、二构成近似标识。申请商标指定使用的会议室出租、养老院等服务与引证商标一核定使用的会议室出租等服务、引证商标二核定使用的疗养所等服务在服务对象、服务内容、消费群体等方面具有共同性，构成相同或类似服务，申请商标与引证商标一、二共同使用于上述服务市场，容易造成消费者对服务来源的混淆、误认。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成指定使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确。
国盛基业公司提交的证据不足以证明申请商标经长期使用已可以与引证商标一、二相区分。
对于国盛基业公司已对引证商标一、二提出连续三年不使用撤销申请的事实，法院认为，二引证商标在没有被撤销之前仍为有效存续状态，不影响其构成申请商标申请注册的在先权利障碍。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回国盛基业公司的诉讼请求。
国盛基业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第108822号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、二在构成要素、呼叫、整体外观等方面存在差异，不构成近似商标；2、国盛基业作为上诉人的企业字号，已具有一定知名度和品牌指向性，不会造成相关公众混淆误认；3、国盛基业公司已对引证商标一、二向商标局提起连续三年不使用撤销申请，若两引证商标被依法撤销，则第108822号决定的驳回理由不成立。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标复审申请书、商标评审委员会第108822号决定、国盛基业公司在商标评审程序中提交的证据、国盛基业公司和商标评审委员会在原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本案二审诉讼中，国盛基业公司补充提交了下列证据：《注册商标撤销公告》2016年第8期（总第1493期）第11915页、第11917页打印页，公告日：2016年2月27日。该证据用以证明引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销，引证商标二因连续三年不使用在疗养所服务上被撤销。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
本院认为：本案应适用2013年商标法进行审理。
2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案诉讼期间，引证商标一在提供营地设施、会议室出租、日间托儿所、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上，引证商标二在疗养所服务上已经被撤销注册并已依法公告。引证商标二其余有效的庭园设计、园艺、医疗诊所、保健、美容院、理发店、按摩、桑拿浴服务、理疗服务与本案申请商标指定使用的会议室出租、养老院等服务在服务对象、服务内容、消费群体等方面区别明显，不构成类似服务。因此，引证商标一、二已不属于2013年商标法第三十条规定所指的他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标，不应再成为申请商标的注册障碍。
对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
虽然商标评审委员会与原审法院在原有证据基础上分别作出的第108822号决定和原审判决并无不当，但鉴于在本院审理过程中，引证商标一在全部服务上、引证商标二在疗养所服务上已被依法撤销，故本院对第108822号决定和原审判决一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定事实的基础上重新作出审查决定。国盛基业公司有关引证商标一、二如被依法撤销，则第108822号决定的驳回理由不成立的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。
此外，由于本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由国盛基业公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，对国盛基业公司的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第1488号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第108822号《关于第10383352号国盛基业商标驳回复审决定》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第10383352号国盛基业商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国盛基业投资集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 耿巍巍