甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张中刑终字第2号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（一审被告人）罗某。因涉嫌职务侵占罪于2012年12月19日被甘州区公安局取保候审，2013年11月13日经甘州区人民法院决定被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人晏富强，甘肃××律师事务所律师。
辩护人刘文海，甘肃××律师事务所律师。
张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控被告人罗某犯职务侵占罪一案，于2013年11月15日作出（2013）甘刑初字第141号刑事判决。被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张掖市人民检察院指派检察员刘薇出庭履行职务。上诉人罗某及其辩护人晏富强、刘文海到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审审理查明，2005年10月，被告人罗某同刑某、唐某、赵某、杨某共同投资成立了张掖市宏伟铁精粉加工有限责任公�（以下简称宏伟公司），刑某为法人代表。被告人罗某投资15万元，并负责球团矿的生产工作及车间安全工作。公司成立后因效益不好，至2008年9月左右，公司即停产。在此期间，被告人罗某将公司的手续交给公司职工李某后离开该公司。被告人罗某的股金未退还也未转让，期间，被告人罗某因股金问题找过刑某，但未得到解决。2011年6月甘肃鑫海矿业公司同被告人罗某签订了铁矿加工协议一份，加工的球团渣每吨加工费70元。2011年6月28日，被告人罗某向甘肃鑫海矿业公司交加工费10000元。2011年7月1日，被告人罗某从甘肃鑫海矿业公司拉走加工好的铁精粉，并变卖得款11万余元。
一审认定上述事实的证据有：
1、被告人罗某供述：我同刑某是2000年认识的。当时他在张掖选矿厂上班。2005年8月，刑某同我还有几个人入股成立了宏伟公司，刑某入股52.5万元，系法人代表�我入股15万元，还有三个股东是唐某、杨某、赵某。公司成立后生产一直是断断续续的。到2008年下半年，我就找到刑某，要求退出股份去经营自己的装载机。刑某说现在公司里没钱，等公司有钱了再给我退。我从2008年之后再没去过公司。之后我又找了刑某几次，他说公司还有些球团渣，让我拉到张掖选矿厂磨成铁精粉卖掉。这些话是刑某口头和我说的，当时也没有别人在场。2011年6月份，刑某把192吨的球团渣拉到张掖选矿厂交给我，我和选矿厂签了一份加工协议。2011年7月份的一天晚上（具体时间我记不清了），我将加工好的铁精粉从选矿厂拉出来后卖给我的朋友王某。当时每吨卖了580元，一共180多吨，总共卖了11万多元。这些钱我都用来装修房子和偿还贷款了。我认为我拉走的这些铁精粉就算是给我退了股份了，但是我和刑某一直没有办理过退股或者转让股份的�何手续，都是口头上说的。
2、赵某证明：我是宏伟公司的股东。2005年5月，刑某同我、罗某、唐某、杨某成立了宏伟公司。刑某入股52.5万元、唐某入股30万元、罗某入股15万元、杨某入股15万元、我入股15万元。刑某任公司的法人代表。公司成立以后市场就不景气，到2008年一直都是时断时续，生产时间少停产时间多，到2008年7、8月份之后就再没有生产。因向公司要账的人比较多，再加之要给员工发工资，刑某提出把厂子里加工铁球团时产生的190多吨半成品（没有形成铁球团）拉到甘肃鑫海矿业有限责任公司磨碎成铁精粉，卖掉给要账的人还些钱。所以2012年6月中旬，我们公司找车把190多吨铁球团半成品拉到甘肃鑫海矿业公司，当时的运费也是公司支付的。因为罗某是我们公司的生产厂长，所以刑某就委托罗某代表我们公司负责和鑫海公司签订加工协议。2011年6月30日下午刑某还带买铁精粉的客户看了货并采了样，当时因为铁精粉水分太大，无法拉运，等再晒两天后客户再过来拉。结果2011年7月1日我们去甘肃鑫海矿业公司再次看磨好的铁精粉时，就发现铁精粉在7月1日凌晨1点左右被罗某拉走了。刑某之后多次找到罗某，要求他把货物或者是钱退给公司，罗某总是说过几天再说。铁精粉是公司的，刑某并没有说过将加工好的铁精粉给罗某抵顶股份。
3、唐某证明：我是通过跑业务和刑某认识的。2005年4月份，刑某提出成立一个加工铁精粉的厂子，就找了我、罗某、赵某、杨某一起商量。后我们五个人就作为股东，分别投了些钱，成立了宏伟公司。刑某担任公司的法人代表。公司成立以后市场就不怎么景气，到2008年6、7月份就再没有生产。2008年以后因为公司亏损比较严重，加之刑某和我在公司的经营上意见不一致，我就再没有管过�司的事情。2011年8月份的时候（具体时间记不清），刑某给我打电话说，罗某把公司价值十几万的铁精粉拉上卖掉了，他考虑要报案。怎么处理我让刑某自己看着办，之后就再没有联系。
4、邢某某证明：我是刑某的女儿，我父亲2005年和几个人合伙出资开了宏伟公司。被告人罗某入股15万元，担任的是生产厂长的职位。这个公司从一开始投产就开始亏损，当时为了使这个公司继续维持下去，我父亲又以公司的名义借了很多钱来使公司能继续运营下去，但是公司还是一直亏损。开了两年多后就停产了。到2011年（具体时间我不知道），我父亲想把原来加工铁球团时产生的一些球团渣加工成铁精粉卖掉，偿还欠款利息。就委托罗某去张掖选矿厂加工这些球团渣。结果罗某将这些球团渣加工好后，在没有告知公司任何相关人员的情况下，半夜从选矿厂拉走了，我父亲去要�他拒不归还。我父亲于2012年6月2日去世了。
5、高某证明：我是刑某的妻子。2005年我丈夫和罗某等人合伙成立了宏伟公司。我丈夫入股52.5万元、唐某入股30万元、罗某入股15万元、杨某入股15万元、赵某入股15万元。罗某负责公司的生产和安全。之后由于厂子生意不好，就暂时停产了，但厂子还一直都在，除了一个叫杨某的股东把股权转让给我丈夫以外，剩下的股东也都在等着市场好转以后能再把厂子经营下去。2011年7月的一天（具体时间我记不清了），我丈夫给我说罗某把价值15、6万元加工好的铁精粉拉上跑掉了。我丈夫是委托他代表厂子办理加工铁球团的事，但并没有委托他进行买卖。之后我丈夫和我多次找过罗某，要求他把铁精粉交出来，但是罗某一直推脱，拒绝我们的要求。
6、秦某证明：我现在鑫海矿业公司（原张掖市选矿厂）上班，具体的职位是运转班长。2011年6月份，刑某的厂子里往我们鑫海矿业公司拉来了190多吨的球团渣，让我们鑫海矿业公司负责把这些球团渣磨成铁精粉。我们把这些球团渣磨成铁精粉后，就晾在院子里。7月初的时候，我发现铁精粉不见了，就问公司的其他人，他们说是罗某拉走了。
7、王某证明：2011年6、7月份（具体时间记不清了），罗某找到我，说他在一个姓邢的公司里入了股份，现在姓邢的给他顶了180多吨铁精粉，问我要不要这些铁精粉。我想买过来挣个差价，就以每吨580元的价格，从罗某处买了180多吨铁精粉。
8、刘某证明：我经营铁精粉生意，2009年我通过生意认识了刑某。2011年5、6月份，刑某给我打电话说他手里有些铁精粉，让我到张掖来接。我到了张掖后，刑某领我到张掖选矿厂看了货，大概有200吨，当时因为铁精粉刚加工好，有点湿，我们就说好等过几天晾干再拉。过了几天我给刑某打电话，他说这批货让和他一起干活的一个股东偷走了，不过具体谁拉走的不知道。
9、唐某某证言及书面证明一份证明：2011年的5、6月份，具体时间记不清了，刑某在我们选矿厂加工铁矿石，我和刑某正在原矿料厂看矿石。罗某到我们跟前，问刑某股份的事情，说买了房要用钱。刑某说账上没有钱，球团厂有些筛出来的渣子，让他交些加工费在选矿厂磨掉，顶股份。事后我在原矿料场看到有大概200吨左右的球团渣，听人说是罗某的。
10、李某证明：我在宏伟公司打工，公司成立后一直效益不好，至2008年就再没有生产。在这之前，罗某就提出要退出公司，自己经营装载机，但公司亏损比较严重，刑某没有钱退股，但罗某坚持要离开公司，他走的时候刑某临时决定把他管的库房钥匙、一些干活的工具、考勤表等交给了我。
11、法定代表人身份证明书、企�法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、公司章程、协议书、收款收据证明：宏伟公司成立于2008年8月，法定代表人为刑某，股东分别为唐某、罗某、赵某、杨某。罗某入股15万元。
12、铁矿加工协议、宏伟公司球团磨矿记录、收据一张、收条证明：被告人罗某同甘肃鑫海矿业签订了加工协议，罗某支付了过磅费277元，加工费10000元。
13、收条及工资表证明：被告人罗某在宏伟公司工资领取至2008年8月。
14、张掖市工商行政管理局的证明一份证明：宏伟公司因未参加年检，于2012年11月被吊销营业执照，该企业在被吊销之前，一直处于开业状态。
15、常住人口信息证明：罗某具有刑事责任年龄。
一审法院认为，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。被告人罗某在宏伟公司成立时入股15万元，成为该公司股东，并负责公司的生产工作及车间的安全工作。公司在2008年停产时，虽然被告人罗某离开了该公司，但是宏伟公司并没有按照公司的章程或相关规定为被告人罗某办理离职或免职手续，且其股东身份仍然存在，故被告人罗某仍属宏伟公司具有一定职务的人员。综上，一审法院认为，被告人罗某犯职务侵占罪，数额巨大，事实清楚，证据充分，公诉机关的指控成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、赃款依法予以追缴，返还宏伟公司。
罗某的上诉理由是：1、罗某不具备职务侵占罪的职务条件，宏伟公司在2008年9月左右停产，在停产之前，罗某就将担任生产厂长职务的库房钥匙、工具、考勤表移交给宏伟公司后，罗某不存在任何�务，罗某的股东只是一种资格，而不是职务。2、180吨铁精粉是抵顶给罗某的股份。3、本案部分事实不清，180吨铁精粉合计104400元，包含了1万元的加工费和277元的过磅费，一审没有扣除，认定数额超过10万元，导致本案事实不清，适用法律错误。4、本案程序违法，一审法院未向被告人释明退赃可以减轻处罚的明文规定，违反程序。
二辩护人的辩护意见同上诉状基本一致。
经二审开庭审理查明，一审判决认定上诉人罗某犯职务侵占罪一案的事实清楚。一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据经一审开庭时当庭宣读、出示并经质证、认证，本院查明属实，予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人罗某向张掖市甘州区人民法院退赔赃款11万元。
本院认为，上诉人罗某身为宏伟公司生产厂长（股东），利用职务便利将宏伟公司的财物占为己有，数�较大，其行为已构成职务侵占罪。根据一审查明的事实，证人赵某证明刑某并未给上诉人罗某抵顶过股份；证人唐某证明刑某曾给其说过铁精粉被罗某拉走并打算报警；证人刘某证明在2011年5、6月份，刑某曾经让他来看过加工好的铁精粉，后听刑某说铁精粉被别人拉走了，以上证言均可证明铁精粉系宏伟公司所有。尽管唐某某证明，其听到刑某说要用球团渣给罗某抵顶股份，但是否抵顶，如何抵顶，并不能证明，且罗某并无其他证据证明其拥有铁精粉的所有权，故上诉人罗某及其辩护人认为铁精粉是抵顶股份的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某入股15万元加入宏伟公司，成为该公司的股东，负责公司的生产工作和车间的安全工作。虽然在2008年公司停产时，上诉人罗某离开了公司，但其股东身份仍然存在。在刑某委托其加工球团渣时，罗某正是利用了经手、管理加工球团渣的便利，将加工好的铁精粉非法占为己有并出售，故其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中如罗某不是利用其经手加工球团渣时将加工好的铁精粉进行变卖，则本案中过磅费、运费等一些相关的费用不会产生，故上诉人罗某及辩护人认为190吨铁精粉售卖后应当扣除过磅费、运费等上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。积极退赃可以酌情从轻处罚是法律明文规定的，但并不是法院必须向当事人释明的事项，上诉人罗某关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立。二审审理期间，上诉人罗某积极将赃款11万元退赔甘州区人民法院，确有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法。案经合议庭评议，并经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持张掖市甘州区人民法院（2013）甘刑初字第141号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销张掖市甘州区人民法院（2013）甘刑初字第141号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、上诉人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、退赔的赃款11万元，由张掖市甘州区人民法院返还张掖市宏伟铁精粉加工有限责任公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓昌
审 判 员 袁铁英
代理审判员 高彩虹
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的�员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进�特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。