北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第09101号
上诉人（原审互为原、被告）北京馔湘美景餐饮有限责任公司，住所地北京市西城区文兴东街1号后院库房（15号）。
法定代表人黄思淇，总经理。
委托代理人崔震萍，男，1967年5月16日出生。
被上诉人（原审互为原、被告）张保献，男，1982年6月6日出生。
委托代理人陈海鸥，北京市易凯律师事务所律师。
原审第三人何芳云，男，1975年9月28日出生。
上诉人北京馔湘美景餐饮有限责任公司（以下简称馔湘美景公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第09000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人馔湘美景公司之委托代理人崔震萍、被上诉人张保献及其委托代理人陈海鸥、原审第三人何芳云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月，馔湘美景公司起诉至原审法院称：2009年9月，我公司法定代表人田野与第三人何芳云口头达成后厨承包协议，约定由何芳云负责我公司后厨人员的招聘、管理以及菜品质量，相关的人员由何芳云调配，公司不参与。我公司从餐厅对外经营款中按月或按季度向何芳云支付后厨员工的人工成本。现在我公司确存在未及时向何芳云支付后厨承包款的情况，但这并不能导致在我公司与张保献个人之间产生劳动关系。张保献是否在我公司后厨工作，我公司并不知情，即使张保献在我公司后厨工作，其也是第三人何芳云自行雇佣的人员，应按照劳务关系向第三人何芳云主张权利。另，张保献自述入职后，在长时间未领取到工资的情况下仍然工作，明显有悖常理。我公司认为北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）的裁决认定事实错误、适用法律错误，故起诉请求：1、确认我公司与张保献之间不存在劳动关系，我公司不支付张保献拖欠的“工资”及未签订书面劳动合同双倍工资差额；2、张保献承担本案的诉讼费用。
张保献辩称：第三人何芳云是馔湘美景公司的后厨主管，负责后厨员工的招聘、管理及菜品质量。何芳云作为个人，没有餐饮经营资质、不负责采购，不负责盈亏，不可能与馔湘美景公司形成承包关系。馔湘美景公司所述向何芳云支付的承包费，实际上就是向后厨员工发放的工资，这个事实有馔湘美景公司自行向仲裁庭提交的收条为证。另，即使法院审理后认定馔湘美景公司与第三人何芳云形成后厨承包关系，我也不向第三人何芳云主张任何权利。关于馔湘美景公司所述我在被拖欠工资很长时间情况下仍然工作不合常理的情形，是因为馔湘美景公司法人田野一直口头承诺会尽快为我补发，且据我了解馔湘美景公司确有附近施工单位向其支付的经营补偿款作为付款保障，所以才在较长的时间内一直在馔湘美景公司“无薪”工作。2013年12月1日，我经馔湘美景公司后厨主管即第三人何芳云招聘进入馔湘美景公司后厨工作，任职厨师，但馔湘美景公司一直没有与我签订劳动合同、没有为我缴纳社会保险。何芳云代表馔湘美景公司与我约定工资标准为每月6800元，采用下发制现金形式支付，但是实际上工资的支付没有固定周期，有时按月、有时按季度。被告领取最后一笔工资的时间是2013年10月，之后原告公司未再发放。由于馔湘美景公司一直不发工资，我只得在2014年7月31日离开馔湘美景公司。2014年12月15日，我将馔湘美景公司诉至西城区仲裁委，并在申请书中主张与馔湘美景公司解除劳动关系。2015年2月3日，在仲裁案件庭审过程中，我又以书面形式向馔湘美景公司送达了解除劳动合同通知书（落款时间2014年12月15日），理由为拖欠工资、未缴社保。对此，仲裁庭认为我送达方式、地点有误，馔湘美景公司以双方不存在劳动关系为由不予认可。2015年2月5日，我再次向馔湘美景公司邮寄了与仲裁庭审时一致的解除劳动关系通知书。现，我认为双方劳动关系于2014年12月15日解除。我不同意馔湘美景公司的诉讼请求，且对劳动仲裁裁决书中没有支持我解除劳动关系经济补偿金的裁项不服，故起诉请求：判令馔湘美景公司支付我解除劳动关系经济补偿金6800元。我同意仲裁裁决关于拖欠工资及未签劳动合同双倍工资差额的裁项，事实理由同我答辩部分。
针对张保献的诉讼请求，馔湘美景公司辩称：不同意张保献的诉讼请求，事实理由同我公司诉称部分。
第三人何芳云述称：自2009年起，我受馔湘美景公司法定代表人田野所托，主管馔湘美景公司后厨，负责招聘、调配、管理后厨人员并对菜品质量负责。我并不在馔湘美景公司领取工资，但馔湘美景公司法定代表人田野曾承诺视餐厅的业绩向我发放“分红”，但实际上从未支付。张保献是我2013年12月1日招聘到馔湘美景公司后厨任厨师工作的，工资每月6800元，是我代表馔湘美景公司与张保献商定的，采用下发制现金支付。每次馔湘美景公司都是将后厨员工的工资总额先支付给我（我不在时直接支付给厨师长匡发桥）后，再由我向张保献发放。由于馔湘美景公司和张保献之间建立的是劳动关系，所以我曾多次找到馔湘美景公司法定代表人田野要求馔湘美景公司与张保献签订劳动合同、缴纳社保，对此建议，田野开始表示同意，随后推脱，但最终也没有履行。张保献的工资发放至2013年10月，之后馔湘美景公司未再发放。馔湘美景公司提交的2013年10月26日收条，是我代2013年5月前馔湘美景公司上一批后厨人员领取的一部分拖欠工资，与现在起诉的张保献无关，但没有具体发放明细；馔湘美景公司提交的2014年6月考勤排班表是我与馔湘美景公司法定代表人田野、经理高强一起统计制作的，有我的签字确认，但表上记载张保献4000元的数额并不是张保献实际的工资标准，而是为了方便计算馔湘美景公司拖欠所有后厨员工工资总数而写的平均数，且这钱也并未实际发放。馔湘美景公司确实拖欠了张保献的工资，但由于田野一再向张保献承诺待隔壁施工单位的赔偿款下来之后就会立即补发，所以张保献才一直坚持工作，但馔湘美景公司一直没有兑现承诺。到2014年7月31日，张保献实在坚持不下去了，只能停止工作、离开馔湘美景公司。综上，我不同意馔湘美景公司的诉讼请求，同意张保献的诉讼请求。
原审法院经审理认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，馔湘美景公司主张其法定代表人田野与第三人何芳云经头口约定就餐厅后厨建立并实际履行了承包关系，但未提交证据加以证明，且张保献与第三人何芳云均不予认可，法院对此无法采信；因馔湘美景公司提交的后厨考勤排班表中有张保献的相关记载，且在馔湘美景公司提交的第三人何芳云收款凭据上载明款项性质为“工资”，以及张保献提交的通话记录中确有索要后厨员工工资的相关内容，据此，综合整体案情以及双方的举证状况，法院认定馔湘美景公司与张保献之间存在劳动关系，故法院对馔湘美景公司要求确认与张保献不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
由于馔湘美景公司否认与张保献之间存在劳动关系，所以法院对张保献陈述的入职时间（2013年12月1日）、停止工作、离开馔湘美景公司时间（2014年7月31日）予以认定。关于工资标准一节，虽张保献自述其薪酬标准为每月6800元，但其工资标准与在馔湘美景公司考勤排班表中的记载不符，且未提供完税凭证加以佐证，法院不持采信。其工资标准，法院以上述考勤排班表中记载的4000元标准，予以认定。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现馔湘美景公司否认双方存在劳动关系，且没有提交证据证明在2013年11月1日后向张保献支付工资的情形，故法院对馔湘美景公司不支付张保献拖欠工资的诉讼请求，不予支持；此项请求仲裁裁决计算标准有误，应予调整，具体数额，法院核算。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未向劳动者及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权与用人单位解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照第三十八条与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本案中，因馔湘美景公司确已构成拖欠张保献工资的事实，故张保献有权以拖欠工资为由与馔湘美景公司解除劳动关系，并向馔湘美景公司主张解除劳动关系经济补偿金，故法院对张保献此项请求，予以支持。但具体解除时间一节，虽张保献向馔湘美景公司送达书面解除通知标注的日期为2014年12月15日，但其解除理由与张保献停止工作、离开馔湘美景公司时的意思表示一致，且此日期距张保献实际停止工作、离开馔湘美景公司的时间已长达6个月之久，12月15日的解除劳动关系通知书应认定是对7月31日行为离职的书面确认。据此，法院认定2014年7月31日为双方劳动关系解除的日期。故，馔湘美景公司应当向张保献支付2013年12月1日至2014年7月31日的解除劳动关系经济补偿金，具体数额法院核算。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现馔湘美景公司未在规定期限内与张保献签订劳动合同，违反了上述规定，应当向张保献承担支付未签订劳动合同双倍工资差额的法律责任，故，法院对馔湘美景公司要求不支付张保献未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，不予支持；因张保献向劳动仲裁委员会提出申请的日期为2014年12月17日，故馔湘美景公司应向张保献支付2014年1月1日至2014年7月31日的未签订劳动合同双倍工资差额。此项请求仲裁裁决计算标准有误，应予调整，具体数额，法院核算。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，于2015年6月判决：一、确认北京馔湘美景餐饮有限责任公司与张保献二○一三年十二月一日至二○一四年七月三十一日期间存在劳动关系；二、判决生效后十日内，北京馔湘美景餐饮有限责任公司支付张保献二○一三年十二月一日至二○一四年七月三十一日拖欠的工资人民币三万二千元；三、判决生效后十日内，北京馔湘美景餐饮有限责任公司支付张保献二○一四年一月一日至二○一四年七月三十一日未签订劳动合同双倍工资差额人民币二万八千元；四、判决生效后十日内，北京馔湘美景餐饮有限责任公司支付张保献二○一三年十二月一日至二○一四年七月三十一日解除劳动关系经济补偿金人民币四千元；五、驳回北京馔湘美景餐饮有限责任公司的诉讼请求。六、驳回张保献的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，馔湘美景公司不服，以原审法院认定事实错误，适用法律不当为由，仍持原审诉讼意见上诉至本院，请求改判：1、确认馔湘美景公司与张保献之间不存在劳动关系；2、馔湘美景公司不支付张保献拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金。张保献与何芳云均同意原审判决。
经审理查明：2014年12月17日，张保献以馔湘美景公司为被申请人向西城区仲裁委申请仲裁（没有追加第三人何芳云），要求馔湘美景公司：1、确认双方2013年12月1日至2014年12月9日期间存在劳动关系；2、支付2013年12月1日至2014年7月31日拖欠的工资5440元；3、支付2014年1月1日至2014年7月1日未签订劳动合同双倍工资差额47600元；4、支付解除劳动关系经济补偿金6800元。2015年2月3日，张保献于仲裁庭审理双方劳动争议案件庭审时，以馔湘美景公司未为其缴纳社会保险、拖欠工资为由向馔湘美景公司送达了解除劳动关系通知书。对此，馔湘美景公司称仲裁庭审时确收到了张保献以证据形式提交的解除劳动关系通知书，但因双方之间不存在劳动关系，所以即使收到了上述文书，但没有实际意义。2015年3月2日西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2015]第579号裁决书，裁决馔湘美景公司：一、确认双方2013年12月1日至2014年12月9日期间存在劳动关系；二、支付张保献2013年12月1日至2014年7月31日工资54400元；三、支付张保献2014年1月1日至2014年7月31日未签订劳动合同双倍工资差额47600元；四、驳回张保献的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，张保献称其2013年12月1日经第三人何芳云招聘进入馔湘美景公司后厨工作，并商定任职厨师，月工资为6800元，但馔湘美景公司一直未与其签订劳动合同，且自2013年11月起拖欠工资一直没有发放，其实际工作至2014年7月31日。对此，馔湘美景公司以第三人何芳云与其公司法定代表人田野口头达成后厨承包协议，由何芳云负责后厨人员招聘、管理及菜品质量为由，对张保献的入职时间、担任岗位、工资标准及停止工作、离开馔湘美景公司的日期均不予认可。认为张保献是第三人何芳云为承包后厨而自行雇佣的人员，与馔湘美景公司不存在劳动关系。但由于第三人何芳云与馔湘美景公司法定代表人田野之间个人关系较好，所以没有签订书面的后厨承包合同，也找不到向何芳云支付承包款的收据。第三人何芳云认可张保献的陈述。
馔湘美景公司提交了何芳云20**年10月26日出具的收条一张，内容为“今收到馔湘美景工资陆万元整”，证明馔湘美景公司与何芳云之间存在后厨承包关系，这笔款项即为馔湘美景公司向何芳云支付的后厨承包款，但未对为何记载为“工资”作出合理解释。对此，张保献认可收条的真实性，但称收条中明确载明何芳云收到的就是工资，进而证明何芳云就是馔湘美景公司的后厨主管。馔湘美景公司还出具2014年6月考勤排班表一张，该表内容显示有张保献的出勤情况及4000元的工资标准，馔湘美景公司以此与张保献自述6800元的工资标准不符，存在虚假性为由，证明双方不存在劳动关系。对此，张保献认可考勤排班表的真实性，但表示所列工资数额不是其工资标准，而是对全体后厨员工欠薪的平均统计。张保献的实际工资标准为每月6800元。第三人何芳云表示2013年10月26日的收条是馔湘美景公司拖欠原后厨员工的部分工资，与现在主张权利的张保献等人无关，该款已经发放给相关人员，但没有相应的付款证明。另，馔湘美景公司提交工资表、借条各一张，称工资表中签字的领款人从其公司领款后支付给何芳云，证明其公司已经支付及尚拖欠何芳云承包费的事实。该工资表中无何芳云及张保献签字，何芳云及张保献对工资表真实性不予认可。借条中有匡发桥签字，内容为：“今借馔湘美景田总工资款叁仟元整。”张保献认可借条真实性，主张匡发桥向馔湘美景公司法定代表人田野打借条，恰恰证明他们双方存在劳动关系。对借条中“工资款”表述，馔湘美景公司解释称当时就是这么写的，其公司也没有向匡发桥提出异议。
为证明双方之间存在劳动关系，张保献提交了2014年11月26日何芳云与馔湘美景公司法定代表人田野以及2014年12月24日何芳云与馔湘美景公司代理人崔震萍的电话录音，该两份电话录音中何芳云向田野、崔震萍均有提及“张保献等十几个人的工资”一事的内容。其中，田野的答复为“十几天必须得见分晓”；崔震萍的答复为“我到时给田总打一个电话，让他联系你”。对此录音证据，馔湘美景公司认可通话的真实性，但称电话中并未涉及工资问题，且通话内容多为礼貌应承，并不能以此认定双方之间存在劳动关系。第三人何芳云表示这些通话就是为了向馔湘美景公司索要张保献等人的工资。
诉讼中，张保献称其因家人生病，曾向馔湘美景公司讨要工资，田野通过银行转账方式向其支付了1000元，并向法院提交了银行转账单予以证明。对此，第三人何芳云予以认可；馔湘美景公司不予认可，表示张保献所述不实，且田野向张保献支付的1000元也不一定就是工资，但未就该1000元的性质提供证据予以证明。
原审法院曾向张保献询问如果认定馔湘美景公司与第三人何芳云形成后厨承包关系，张保献是否要求向第三人何芳云主张权利。对此，张保献表示即使认定馔湘美景公司与第三人何芳云形成后厨承包关系，也不向第三人何芳云主张权利。
2015年7月2日，馔湘美景公司法定代表人由田野变更为黄思淇。二审中，经本院释明可能承担的不利后果，馔湘美景公司仍以双方不存在劳动关系为由进行抗辩，称不清楚其公司后厨工作人员的情况及张保献等人是否在其公司后厨工作，未就张保献的入职、离职时间，工资标准及支付情况、劳动合同签订情况、劳动关系解除情况等事实提交证据。
以上事实，有2013年10月26日收条、2014年6月考勤排班表、借条、工资表、2014年11月26日和2014年12月24日电话录音、2014年12月15日解除劳动关系通知书、张保献证言、西城区仲裁委京西劳人仲字[2015]第579号裁决书及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”馔湘美景公司主张与第三人何芳云形成后厨承包关系，与张保献之间不存在劳动关系。并就此提交考勤排班表、收条、借条和工资表。何芳云和张保献不认可工资表真实性，工资表中亦无上述二人签字，故本院对工资表不予采信。考勤排班表载有张保献的姓名及工资数额，表明馔湘美景公司对张保献等人进行考勤，收条、借条均显示有“工资”字样，上述证据无法证明馔湘美景公司与不具备经营餐饮资格和用工主体资格的何芳云个人形成后厨承包关系，反而证明馔湘美景公司对张保献等人进行考勤并直接或通过何芳云向其支付工资。张保献亦依据上述证据，并另行提交银行转账单、通话录音等证明双方存在劳动关系。馔湘美景公司虽否认银行转账单显示的汇款1000元系工资，但未举证证明该笔汇款的性质，本院据此采信张保献关于汇款系工资的主张，通话录音中也有索要后厨员工工资的内容，故综合双方提交的证据，原审法院认定馔湘美景公司与张保献存在劳动关系并无不当。
张保献主张的工资标准高于考勤排班表载明的工资数额，原审法院依据考勤排班表确定张保献的工资标准，并无不当。张保献提交的解除劳动关系通知书载明其以馔湘美景公司拖欠工资及未缴纳社会保险为由解除了劳动关系。馔湘美景公司作为用人单位，经本院释明后仍坚持以双方不存在劳动关系作抗辩，未就张保献的入职、离职时间，工资支付情况、劳动合同签订情况、劳动关系解除情况等事实提交证据予以证明，应承担不利后果，故原审法院采信张保献有关上述事实的主张，并判令馔湘美景公司支付其拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金，并无不当。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由北京馔湘美景餐饮有限责任公司负担15元（已交纳10元，余款5元于本判决生效后10日内交至原审法院），由张保献负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京馔湘美景餐饮有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张玉贤
代理审判员 盛春瑞
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杜文琳