浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙11刑终321号
原公诉机关浙江省青田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小勇，男，1974年6月18日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，青田县腊口镇武洋村村民主任，户籍所在地为浙江省青田县，现住浙江省丽水市莲都区。因本案于2016年1月21日被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人王伟斌、吴连平，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告人张跃伟，男，1973年7月3日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，青田县腊口镇武洋村党支部书记，户籍所在地为浙江省青田县，现住浙江省丽水市莲都区。因本案于2016年1月21日被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现羁押在青田县看守所。
原审被告人张亚琴，男，1973年6月3日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，青田县腊口镇武洋村党支部委员、村务员，住浙江省丽水市青田县。因本案于2016年2月1日被取保候审。现在家。
原审被告人邱朝正，男，1943年1月11日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，青田县腊口镇武洋村出纳，住浙江省丽水市青田县。因本案于2016年3月21日被取保候审。现在家。
青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正犯贪污罪、非法采矿罪一案，于2016年11月16日作出（2016）浙1121刑初414号刑事判决。原审被告人黄小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务，上诉人黄小勇及辩护人王伟斌、吴连平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正侵吞相关资金的事实
2011年以来，被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正分别担任青田县腊口镇武洋村党支部书记、村民主任、村党支部委员及村务员、村出纳，四被告人在协助政府从事公务过程中，利用职务便利侵吞公款。具体事实如下：
1.2014年1月份，因水腊公路工程建设，腊口镇人民政府拨款5万元作为水腊公路前期勘探的青苗补偿款给武洋村相关村民，并由时任武洋村党支部书记的张跃伟、村支部委员、村务员张亚琴等人协助政府发放给相关村民。在协助政府发放青苗补偿款的过程中，被告人张亚琴实际发放给村民6600元，剩余的4.34万元青苗补偿款，分别被被告人张跃伟、张亚琴截用。后因腊口镇人民政府农村集体三资代理服务中心要求就该笔5万元青苗补偿款报账，为了不用返还上述已被截用、侵吞的青苗补偿款，被告人张亚琴伙同时任武洋村出纳的被告人邱朝正，通过虚造领取清册的方式将该笔5万元青苗补偿款的账目做平并予以报账，被告人张跃伟为了方便张亚琴、邱朝正做账，在虚构的误工补偿领款凭证中予以签字。2015年5月12日，被告人张跃伟被村民举报，为了躲避查处，时任武洋村村民主任黄小勇代被告人张跃伟退出侵吞的部分款项3.66万元。
2.2014年下半年，因青田县腊口镇武洋村村民饮水困难问题，时任武洋村村民主任黄小勇、村党支部书记张跃伟、村支部委员及村务员张亚琴、村出纳邱朝正等人向腊口镇政府申请拨款用于自来水修理工程。腊口镇政府向青田县财政局申报项目，并于2014年8月19日、10月17日分别拨付5万元（共计10万元），用于武洋自来水修理工程，并决定将该工程交由武洋村村两委人员协助完成。该工程经施工修理后，实际支出4万余元，而被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正则结伙通过虚报工程材料款和人工工资的方式，共结算报账97552.9元。四被告人将上述97552.9元中虚报的5.5万余元予以私分，其中被告人张跃伟、黄小勇各分得1.6万元；被告人张亚琴分得1.8万元；被告人邱朝正分得5000元。案发后，被告人黄小勇向青田县人民检察院退出赃款1.6万元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正户籍证明、任职证明，腊口镇政府明细账、记账凭证、领款凭证等相关账目及腊口镇基础设施申报表及腊口镇村级项目完成情况验收表，银行流水账目及相关凭证，暂退款凭证，证人黄某1、汤某2、黄某2、张某1、颜某、留某、徐某1、麻某的证言，被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正的供述与辩解等。
二、被告人黄小勇、张跃伟伙同童某（另案处理）贪污的事实
2014年12月至2015年1月，同案人员童某担任中铁十六局集团第三工程有限公司丽水市水阁至腊口公路工程第三合同段项目经理部（以下简称中铁十六局三公司水腊公路工程项目部）党工委书记兼项目部经理，因水腊公路工程施工建设需要，中铁十六局三公司水腊公路工程项目部要在腊口镇武洋村车头区块租用土地用作拌合站、钢筋加工场等临时用地，童某经水腊公路工程建设指挥部的工作人员王某介绍，找到分别时任武洋村村民主任、村党支部书记的被告人黄小勇、张跃伟，商定中铁十六局三公司水腊公路工程项目部在武洋村车头区块租用15亩临时用地，以55元/㎡支付土地租金（包括青苗补偿费）54万余元。被告人黄小勇、张跃伟明确告知童某，车头区块相关土地已被政府征用，租用该区块土地无需另行支付青苗费，不需要这么多的土地租金。童某表示中铁十六局三公司水腊公路工程项目部租用其他土地也需要支付土地租金，该部分款项不要白不要，套出来后再可以私分。2015年1月5日被告人张跃伟、黄小勇找来与涉案区块土地毫无关系的金某（系被告人黄小勇的姐夫，另案处理），以金某的名义与中铁十六局三公司水腊公路工程项目部签订临时租用土地协议。2015年1月6日，金某从中铁十六局三公司水腊公路工程项目部取得54.945万元。上述54.945万元除实际支付给相关村民3.4万元的青苗补偿款外，其余51.545万元被被告人张跃伟、黄小勇及童某、金某予以私分。其中被告人张跃伟分得13万元，童章苗分得12万元（其亲属已退赃至青田县人民检察院）。案发后，涉案车头区块土地经青田县土地规划勘测队测量，测得土地面积为5368㎡。2016年9月21日，被告人黄小勇向青田县人民检察院退出赃款12万元。
原判据以认定上述事实的证据有：同案人员童某的户籍证明、任职文件、劳动合同、专业职务任职评审表、工资审批表、中铁十六局集团第三工程有限公司文件、公司章程、公司组织机构代码、税务登记、铁道部、铁道部政治部文件、公司设立登记审核表、工商登记基本信息、关于中国铁建股份有限公司非公开发行A股股票有关问题的批复、承包合同等主体身份材料，付款申请单、临时租用土地协议书、拌合站临时用地填筑平整协议书及土地租赁合同、临时土地青苗处理费用协议书等，银行流水账目及相关凭证，中铁十六局集团第三工程有限公司报销单据及收款收据，浙江省建设用地审批意见书、征收土地方案、土地征收补偿协议、项目选址意见书，青田县土地利用现状图、丽水水阁至腊口公路工程第三合同段项目经理部搅拌站现状勘测报告，腊口镇人民政府会议纪要（〔2010〕4号）仅是规划涉案地块，暂退款凭证，证人王某、陈某1、邱某、应某1、虞某的证言，同案人员童某的供述与辩解，被告人黄小勇、张跃伟的供述与辩解等。
三、被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正非法采矿的事实
2012年1月份，被告人黄小勇、张跃伟召集青田县腊口镇武洋村村两委成员被告人张亚琴、邱朝正及徐某2、黄某2、张某2、张某3等人，经商议决定将武洋村车头埠的砂石挖出并填埋洞渣。后被告人黄小勇、张跃伟召集村两委干部在丽水市莲都区解放街天香楼吃饭并商定砂石料股份、分工事宜，并明确了被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正等人的股份情况，后上述人员在未取得采砂许可证的情况下，在上述区块进行砂石开采活动。
2014年初，被告人张跃伟、黄小勇在征得各股东同意后，将已挖采的一大堆砂石料以28万元的价格卖给龙山头砂场老板张某5，并由张某5当场支付了购砂款12万元，剩下的款项等工程结束后再予以支付。后张某5拉走部分砂石后，又将该堆砂石转卖给被告人张跃伟，但剩余款项一直没有兑现。
2015年12月23日，被告人张跃伟、黄小勇因涉嫌违纪被纪委调查，二人在接受调查期间交代了起诉书指控的第一、三部分犯罪事实；2016年1月21日青田县纪委将该案移交青田县人民检察院立案审查；被告人黄小勇、张跃伟分别于2016年1月22日、2016年1月23日主动向检察机关供述尚未掌握的起诉书指控的第二部分即伙同童某套取中铁十六局水腊工程项目部资金51.545万元的事实。2016年2月1日，被告人张亚琴主动到青田县人民检察院投案。2016年2月19日被告人邱朝正主动到腊口镇人民政府投案。
原判据以认定上述事实的证据有：归案经过，申请书，领款凭证、收款收据等复印件、武洋村会议记录簿，腊口镇人民政府会议纪要（〔2010〕4号），青田县国土资源局文件（青国土函[2016]51号），证人邱某、严某2、徐某3、刘某1、周某、应某2、何某、胡某1、胡某2、陈某2、刘某1、张某4、陈某3、张某5、张某6、徐某4、温某、李某、项某、刘某2、张某7、胡某3、罗某、张某8的证言，被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正的供述和辩解，同案人员黄某2、张某2、张某3、徐某2的供述和辩解，非法采矿案现场勘验检查笔录、现场照片、现场图等。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人张跃伟犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；犯非法采矿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20.8万元；二、被告人黄小勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯非法采矿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币20.8万元；三、被告人张亚琴犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；犯非法采矿罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；数罪并罚决定执行有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10.5万元；四、被告人邱朝正犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；犯非法采矿罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；数罪并罚决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10.5万元；五、被告人张跃伟、张亚琴、邱朝正尚未退出的赃款人民币6800元，予以追缴；六、被告人黄小勇退出的涉案赃款人民币1.6万元，由扣押机关青田县人民检察院依法处理；尚未退出的赃款人民币3.9万元，对被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正继续予以追缴；七、被告人黄小勇退出的涉案赃款人民币12万元，由扣押机关青田县人民检察院依法处理；尚未退出的赃款人民币27.545万元，对被告人张跃伟、黄小勇继续予以追缴；八、被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正非法采矿涉及赃款人民币12万元，予以追缴。
被告人黄小勇的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.涉案自来水工程政府没有立项，该工程资金以补助款方式从镇政府拨付至武洋村后属于村集体资金，作为武洋村财务列支。原判认定自来水项目属于政府项目依据不足，认定黄小勇等人获取自来水项目资金5.5万元系贪污定性有误；2.腊口镇人民政府会议纪要反映车头地块被政府征收后作为留用地划拨返还武洋村，中铁十六局水腊项目部确实租用了车头地块，应支付村集体相应租金。黄小勇等人的行为损害的法益是村集体资产所有权。原判认定黄小勇等人的行为构成贪污罪定性有误。即使认定构成贪污罪，应认定黄小勇系从犯；3.黄小勇等人在涉案地块挖沙是基于填方换土之需，涉案地块亦不属于需要采砂许可证的范围，其行为不构成非法采矿罪；4.黄小勇具有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.涉案饮用水修理系腊口镇基础设施项目，由政府出资，交由武洋村村集体协助政府完成，款项支付亦由政府工作人员审核确认，属于政府监督的专款；2.原判认定的第二部分贪污中，涉案地块已经被国家征用，中铁十六局水腊项目部租用了该地块，相应收益应归属政府。黄小勇等人与国家工作人员童某勾结，非法套取公共财物占为己有，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，黄小勇起重要作用，原判未予区分主、从犯并无不当；3.涉案砂石料属于国家矿产资源，黄小勇等人未取得采矿许可证，实施非法采矿行为，主观上明知自己没有取得采矿许可证，符合非法采矿罪的构成要件；4.黄小勇规劝同案犯金某归案，具有立功情节。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，唯黄小勇二审具有立功情节，建议二审予以认定。
经审理，二审查明原判认定的被告人黄小勇、张跃伟伙同童某贪污的事实中，童某分得的12万元已由其亲属退赃至中铁十六局集团第三工程有限公司。原判认定该款已退赃至青田县人民检察院有误，予以纠正。二审查明的其他事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，丽水市人民检察院提供了以下证据：1.归案情况说明、黄小勇讯问笔录、金某讯问笔录、黄小勇向侦查人员转交的规劝金某的材料、取保候审决定，证明黄小勇规劝金某归案，具有立功情节；2.关于童某等两名同志任职通知、关于印发《中铁十六局集团第三工程有限公司中层管理人员管理暂行办法》的通知、中铁十六局集团第三工程有限公司章程等，证明童某具有国家工作人员身份。经质证，本院认为丽水市人民检察院提交的证据，具有合法性、客观性及关联性，予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.腊口镇基础设施申报表及腊口镇村级项目完成情况验收表及证人黄某1、汤某2的证言等证据相互印证，证实涉案自来水修理工程系腊口镇政府向青田县财政局申报的项目，款项来源于财政，支付需由镇政府审核确认，但因涉案工程投资低于10万元无需立项。被告人黄小勇等人利用协助政府组织实施该工程的职务便利，侵吞公款，符合贪污罪的构成要件；2.黄小勇等人伙同时任中铁十六局三公司水腊公路工程项目部党工委书记兼项目部经理的童某，并利用童某的职务便利，以涉案地块租金名义套取公共财产予以私分，其行为符合贪污罪构成要件。且涉案地块已经被国家征用，腊口镇人民政府会议纪要（〔2010〕4号）仅是初步将涉案地块确定在规划留用地区块内，并未实际返还武洋村。黄小勇及辩护人提出黄小勇等人的行为损害的法益是村集体资产所有权的理由不能成立。黄小勇在共同犯罪中，找来金某与中铁十六局第三公司水腊公路工程项目部签订租用土地协议，共同分取赃款，与童某等人作用相当，原判未予区分主、从犯正确；3.涉案砂石料属于国家矿产资源，黄小勇等人未取得采矿许可证，开采砂石用于出售获利，其行为符合非法采矿罪的构成要件；4.被告人黄小勇规劝犯罪嫌疑人金某投案，具有立功表现。
本院认为，被告人张跃伟、张亚琴、邱朝正作为农村基层组织人员，在协助政府履行代发青苗补偿款的公务行为过程中，合伙截留、侵吞青苗补偿款4.34万元；被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正作为农村基层组织人员，在协助政府完成镇政府项目工程的公务过程中，合伙采用虚构账目的方式侵吞政府委托管理的公共财产5.5万元；被告人张跃伟、黄小勇等人以非法占有为目的，伙同时任中铁十六局三公司水腊公路工程项目部党工委书记兼项目部经理的童某，并利用童某的职务便利，骗取中铁十六局水腊工程项目部资金51.545万元，上述各被告人的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，其中张跃伟、黄小勇数额巨大，张亚琴、邱朝正数额较大。被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正等人违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证的情况下，擅自开采矿产资源，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且属共同犯罪。被告人张跃伟、黄小勇、张亚琴、邱朝正一人犯有数罪，应予以数罪并罚。被告人张跃伟归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人黄小勇归案后如实供述其犯罪事实，且在被采取强制措施期间，主动向检察机关供述尚未掌握伙同童某套取中铁十六局水腊工程项目部资金51.545万元的事实，案发后主动退赃；在纪委调查期间，以书信的方式说服相关村民配合政策处理工作，予以从轻处罚。被告人张亚琴、邱朝正具有自首情节，且在共同犯罪中作用相对较轻，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。综合被告人黄小勇二审具有立功情节及上述其他从轻情节，可以在原判的基础上予以从宽处罚。原判对其他被告人的量刑适当。被告人黄小勇及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见，予以支持。丽水市人民检察院的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二条、第十八条、第十九条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，判决如下：
一、撤销青田县人民法院（2016）浙1121刑初414号刑事判决第二项中对被告人黄小勇的量刑部分，维持判决其余部分；
二、被告人黄小勇犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元；犯非法采矿罪判处拘役三个月，并处罚金人民币8000元；数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2018年7月20日止），并处罚金人民币20.8万元（限本判决生效后即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一七年四月十八日
代书 记员 张 琳