甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑二终字第116号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏红利XX，男，1971XX年8X月24X日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，系甘肃省兰州公路总段河窑公路管理所原所长，住兰州市城关区。2014年1月22日因涉嫌犯贪污罪被兰州市城关区人民检察院决定取保候审，同年4月22日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人朱宗雄，甘肃五环律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人苏红利XX犯贪污罪一案，于2014年9月18日作出（2014）城刑初字第1375号刑事判决。原审被告人苏红利苏XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定：
（一）2012年7月份，被告人苏红利苏XX利用担任甘肃省兰州公路总段河窑公路管理所所长的职务便利，私自将本单位的“沃尔沃”型发电机组一台，价值58320元，以8000元的价格变卖，赃款挥霍。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、兰州市城关区人民检察院立案决定书，证实被告人苏红利苏XX贪污案于2014年1月21日立案侦查。
2、王维忠王XX（兰州公路总段河窑某公路管理所副站长）的证言，证明其主要负责河窑某收费所的后勤工作，2011年12月，兰州红古收费站撤销，有一台发电机，放到河窑某收费站的院子里。2012年7月10日左右，苏红利苏XX给其打电话说有人要拉存放的发电机，当天中午，一辆白色单排货车将发电机拉走。拉走发电机的事情河窑某收费管理所没有开过会，也没有见过相关文件中提起此事。2013年8月苏红利苏XX找其说，过两天兰州公路总段纪委来查发电机不见的事情，让其打个借条，就说将存放的发电机外借出去了，其当时答应了，就打了借条，内容是其借河窑某公路管理所发电机一台，把日期提前写成2012年7月，后将借条交给办公室主任郭爱东。2013年8月公路段纪委来查此事，其就按照苏红利苏XX交代的话说了，并且纪委查看了假借条。2013年9月纪委查完此事后，所里又拉来一台发电机，具体谁拉来的不知道，这台发电机拉到七道梁隧道使用。
3、王龙王X的证言及王龙王X自书的出租发电机情况说明，证明其于2012年承揽河窑某管理所收费站外围墙油漆粉刷和路砖铺设工程时认识的苏红利苏XX，2012年6、7月份，其向苏红利苏XX提出并经双方最终商定将河窑某管理所院子里存放的发电机以8000元卖掉，其将此信息告知与其一个楼上租住的杨姓司机，当时这个杨姓司机给了其8000元，其按苏红利苏XX的要求将该款直接交给了苏红利苏XX，该杨姓司机在周六就将发电机拉走了。2014年1月24日，苏红利苏XX电话找其说检察院在调查他私自变卖发电机的事情，其写了一份假的情况说明，在该情况说明中其注明这台发电机是出租给其的。
4、被告人苏红利苏XX的供述，供称涉案发电机组原来是河窑某管理所红古收费站的，2012年1月红古收费站撤站归河窑某管理所管理，就将这台发电机存放在河窑某管理所院里。2012年7月份，王龙王X找到其说，看见院子里有一台发电机，放着没有用，问其卖不卖，其就私自决定以8000元的价格卖给王龙王X，这个事情其没有对单位的任何人说过，也没有开会研究过。这笔钱其消费了。2013年8月，兰州公路总段纪委找到管理所调查发电机不在的事情，其就给王维忠王XX说了纪委调查的情况，让王维忠王XX打个借条，内容是王维忠王XX把存放的发电机外借了，借条日期提前至2012年6月，如果纪委来查就按借条的内容去说，后其想将发电机赎回来，但找不到王龙王X，就自己花20000元购买了二手发电机，经兰州公路总段同意将这台发电机拉到七道梁隧道使用。
5、（61）交劳字第1303号甘肃省交通厅成立甘南、庆阳、兰州公路总段的通知，证明经省劳动工资编制委员会（61）甘老委编字第58号同意在甘南、庆阳、兰州三个地区成立公路总段的批复。
6、事业单位法人证书、组织机构代码证，证实甘肃省兰州公路总段机构类型为事业法人。
7、兰州公路总段委员会关于被告人苏红利苏XX基本情况登记表，证实苏红利苏XX于2009年9月至2012年4月任国道312线河屯某二级公路收费所副所长；2012年4月至今任河窑公路某公路管理所党支部副书记、所长。
8、中共甘肃省兰州公路总段委员会文件（2012年5月2日），证实经总段2012年4月12日会议研究决定苏红利苏XX任河窑某公路管理所党支部副书记，聘任为河窑某公路管理所所长，聘期三年。
9、甘肃省兰州公路总段河窑某公路管理所出具的所长岗位职责，证实作为所长的苏红利苏XX在所党支部委员会的领导下，统一主持全所的行政等九项工作。
10、甘肃省物价局甘肃省财政厅文件，证实河口至窑街公路收费标准和收费期限的通知。
11、甘肃省兰州公路总段文件，证实关于拆除红古收费站票亭及收费设施的通知，同时负责做好对票亭及设施的回收保管工作。
12、兰州市城关区价格认证中心价格鉴定结论书及资质证明，证实涉案沃尔沃发电机一台，鉴定价格为人民币58320元。
13、甘肃省兰州公路管理局关于兰州公路管理局河窑某公路管理所发电机情况说明，证明该局接到举报进行调查后，苏红利苏XX即于2013年8月给单位还回一台发电机，型号是扬州飞鸿STC-50三项交流同步柴油发电机，并于2013年12月15日将电机使用费8000元交予河窑某所财务部门，还回的发电机于2013年10月22日移交七道梁所使用。
14、兰州泰陵动力设备有限公司发票，证实发电机价格为14万元。
15、内资企业基本信息、变更信息、董事、监室、经理信息公司股东出资信息，证实甘肃武威通达建筑路桥工程有限公司，机构类型为有限责任公司，法定代表人崔国顺崔XX。
16、施工合同、工程费用报价表、中期支付报表、甘肃省兰州公路总段于2006年5月8日签订的G109线河口至海石湾收费公路大修改造工程收费站房建合同，证实单位工程预算中有“沃尔沃”型发电机组一台，价值20万元。
（二）2013年4月至7月，被告人苏红利苏XX利用担任甘肃省兰州公路总段河窑某公路管理所所长的职务便利，私自截留本单位职工薛小丽等四人2011年度“科学发展观”业绩考核奖18400元，并采取由单位职工冒领的方式套取上述奖金后，非法占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
1、付建军XX（兰州公路总段河窑某公路管理所站长）的证言，证明2013年7月份，苏红利苏XX所长让其把薛小丽XX的4200元“科学发展业绩考核奖金”代领上，将钱给他。其就到会计邓小娟邓XX处，并在制作的奖金发放表上签上其的名字，注明是代领。邓小娟邓XX将4200元打入其的工资卡上，其将钱取出在苏红利苏XX的办公室交给了苏红利苏XX。
2、成国锋成XX（兰州公路总段河窑某公路管理所收费班班长）的证言，证明2013年3、4月份，苏红利苏XX所长让其将毛悠X的4200元“科学发展业绩考核奖金”代领上，其找到会计邓小娟邓XX，并在制作的奖金发放表上签上其的名字，注明是代领。邓小娟邓XX将4200元打入其的工资卡上，其将钱取出后在苏红利苏XX的办公室将钱给了苏红利苏XX。
3、魏巍魏X（兰州公路总段河窑某公路管理所稽查队副队长）的证言，证明2013年1月，苏红利苏XX所长分两次给其说单位给其个人的工资卡上多打了些钱，这钱不属于其，让其取出来后将钱给他。其就两次取出现金1万多元交给了他。这钱应该和年底发的科学发展观绩效奖金有关。
4、邓小娟邓XX（兰州公路总段河窑某公路管理所会计）的证言，证明2011年春节前，兰州公路总段河窑某公路管理所按照河窑某收费站在编人数把科学发展考核奖金全部打到单位账户，原则上人人有份。苏红利苏XX所长将其叫到办公室说陆英慧陆XX、毛培玲XX、薛小丽XX、毛悠四毛X四个人的奖金共计18400元不要发，其就将这笔钱挂在账上。2月份，苏红利苏XX找到其说让其把陆英慧陆XX和毛培玲XX的钱让魏巍X代领，其就让出纳王改栓王XX把这两人的10000元打到了魏巍的卡上，到了7月份，其把剩下的薛小丽XX和毛悠毛X的8400元让付建军XX、成国锋成XX代领了，有他们的签字。
5、王改栓王XX（兰州公路总段河窑某公路管理所出纳）的自书证明，证明其是河窑某公路管理所出纳，2013年2月以批量代发形式给职工将科学发展观的奖金打进个人账户，其中毛培玲XX、陆英慧陆XX的奖金是代领，2013年6月至7月给毛悠X和薛小丽XX两人补发了，也是代领。
6、薛小丽XX（兰州公路总段河窑某公路管理所员工）的证言，证明其是2007年到河窑某管理所工作的，到现在没有收到2011年的科学发展绩效奖金，这笔钱是按照编制发放的，其没有收到过这笔奖金。
7、毛悠毛X（兰州公路总段实验室实验员）的证言，证明2008年6月11日在河窑某管理所工作过，2012年调回总段工作。没有收到过河窑某管理所2011年的科学发展绩效奖金。
8、陆英慧陆XX（兰州公路总段河窑某公路管理所收费员）的证言，证明2007年在河窑某管理所工作过，没有收到过河窑某管理所2011年的科学发展绩效奖金。
9、毛培玲XX（兰州公路总段河窑某公路管理所票务会计的证言，证明1996年从学校毕业就在河窑某管理所工作，没有收到过河窑某管理所2011年的科学发展绩效奖金。
10、被告人苏红利苏XX的供述，供称2012年9、10月份，兰州公路总段给其管理所在编职工发放了当年“科学发展观绩效奖金”，钱到账后，召开了党支委会议，其提出毛培玲XX、陆英慧陆XX、薛小丽XX、毛悠长毛X长期不上班，这个奖金先停发，会上其他人没有提出不同意见。2013年4月，开始发放这笔奖金，其给会计邓小娟邓XX通知，让她将毛培玲XX、陆英慧陆XX共10000元打到单位职工魏巍魏X的工资卡上，让魏巍魏X代领后取出交给了其。2013年6、7月份，其给会计邓小娟邓XX通知让把薛小丽XX、毛悠毛X的科学发展观奖金8400元分别打到单位职工付建军XX、成国锋成XX的工资卡上，他们代领后交给了其。2013年2月下旬，用其自己的钱给当天单位值班的同时发了13000元的红包，后来这18400元其个人使用了。
11、河窑某公路管理所出具的关于全省公路系统大额费用资金审批单，证实2011年河窑某公路管理所“科学发展观业绩考核奖金”共计272000元。
12、记账凭证、银行回单，证实2013年2月5日河窑某公路管理所收到272000元。2013年2月6日以网银批量代发业务户的方式发给职工253600元。
13、河窑某所2011年“科学发展观业绩考核奖金”发放表，证明陆英慧陆XX、毛培玲XX、薛小丽XX、毛悠在毛X在应发放表格中。
14、银行及记账凭证、票据，证实18400元已于2013年4月2日，7月23日发放。
15、河窑某公路管理所出具的2011年聘任合同制职工科学发展观奖金补发表，证实2011年度科学发展观薛小丽XX的4200元由付建军XX代领，毛悠毛X的4200元由成国锋成XX代领。
16、中国建设银行交易明细，证实2013年4月2日河窑某公路管理所给魏巍魏X的卡上打入现金10000元。2013年7月1日给付建军XX卡上打入现金4200元，给成国锋成XX卡上打入现金4200元。
17、收据，证实2013年12月13日、15日苏红利苏XX将变卖发电机费用8000元，科学发展观奖金18400元退缴给其单位。
18、中国建设银行电子转账凭证、现金缴款单，证实2014年2月25日河窑某公路管理所给毛悠X、薛小丽XX、毛培玲XX、陆英慧陆XX汇款共计18400元。
原审法院认为，被告人苏红利苏XX身为事业单位工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十二条一款，第三百八十三条一款（二）项之规定，以被告人苏红利苏XX犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
苏红利苏XX上诉提出，一审判决采信价格鉴定结论不当，其本人用自己的钱垫付13000元用于给职工发奖金，应将该数额从犯罪数额中予以扣减，且在单位纪委调查发电机之事时其个人出资20000元购买了一台扬州飞鸿stc-50三项交流同步柴油发电机退赔给单位，现该发电机在七道梁所使用，故其行为对单位及扣发奖金的职工并没有造成实际损失，原判量刑过重。
其辩护人提出与上诉人上述上诉理由相同的辩护意见外，另还提出上诉人具有自首情节，请求判处缓刑的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人苏红利苏XX身为事业单位工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物76720元的事实清楚，认定该事实的证据，已在一审中当庭宣读、出示和质证，并在判决书中予以详细列明，本院二审期间，上诉人未提供新的证据，经审查一审判决所列证据来源合法，内容确实有效，本院予以确认。
对于上诉人苏红利苏XX所提第一起中价格鉴定结论不当的上诉理由。经查，原公诉机关出具说明，证明2006年12月，兰州泰陵动力设备有限公司向甘肃公路局河海房建一标、二标工程提供过两台发电机组，都是沃尔沃80千瓦的，价格都是14万元，且此价格是当时同品牌型号发电机组的市场最低价，在申请价格鉴定部门做鉴定时按照鉴定时该品牌型号发电机组的市场最低价108000元作为鉴定基准价，扣除磨损折旧等费用，最后做出的价格为58320元。原审判决以此价格鉴定结论客观，予以采信并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。
关于所提其本人用自己的钱垫付13000元用于给职工发奖金应从犯罪数额中扣减的上诉理由。经查，没有证据证明上诉人苏红利苏XX系用贪污款项18400元中的13000元给职工发放了奖金，故该上诉理由不予支持。
关于上诉人所提给单位重新购买了一台发电机的上诉理由。经查，本案所涉该起事实发生时间为2012年7月，在2013年8月，兰州公路总段纪委找到管理所调查发电机之事，苏红利苏XX就给副所长王维忠王XX说了纪委调查的情况，让王维忠王XX打个借条，借条日期提前至2012年6月，并说如果纪委来查就按借条的内容去说，后苏红利苏XX想将发电机赎回，但因找不到王龙王X，就自己花了20000元购买了一台二手发电机，经兰州公路总段同意就将这台发电机由七道梁管理所使用。该20000元的二手发电机系上诉人贪污行为完成后的退赃行为，只能作为量刑情节予以考虑，不能从其犯罪数额中折抵。
关于上诉人所提其行为对单位及扣发奖金的职工并没有造成实际损失，原判量刑过重的上诉理由。经查，案发后上诉人采取的退赔等行为在一定程度上对被侵犯的财产关系起到恢复补救作用，但并不能因此而否定其犯罪行为以及由于其犯罪行为给单位及职工造成的损失。根据我国刑法第三百八十三条的规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判综合考虑上诉人苏红利苏XX的贪污数额、退缴赃款、自愿认罪等情节，依法判处其有期徒刑五年已是最大程度的从轻，不存在量刑过重的情形。其辩护人所提判处缓刑的辩护意见于法无据。
关于上诉人的辩护人所提上诉人具有自首情节的辩护意见，经查，原公诉机关出具的说明证明本案系兰州市城关区检察院贪污贿赂局于2013年12月11日自行发现的案件线索。据举报材料反映，苏红利苏XX身为甘肃省兰州公路总段河窑某公路管理所所长期间，利用职务便利将单位所有的发电机私自变卖，个人获利。同时，截留单位科学发展观绩效奖金个人侵吞。经依法初查询问证人、讯问被告人苏红利苏XX、调取相关证据，证实苏红利苏XX有涉嫌贪污的犯罪事实，苏红利苏XX本人对其涉嫌犯罪的事实供认不讳。2014年1月21日，对该案立案侦查，故苏红利苏XX如实供述的行为应认定为坦白，其是在检察机关已掌握其犯罪事实的前提下通知其接受调查，不具备主动投案的条件，依法不能认定为自首。
综上，本院认为，原判认定上诉人苏红利苏XX犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万廷达
审判员 安海榕
审判员 宋喜民
二〇一四年十二月五日
书记员 常文静