焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）解民二初字第1297号
原告（反诉被告）焦作市海兴混凝土有限公司，住所地：焦作市解放区。
法定代表人苗继升，该公司董事长。
委托代理人王三兵，焦作市海兴混凝土有限公司工作人员。
委托代理人刘红兵，河南路通律师事务所律师。
被告林州市二建建筑工程有限公司，住所地：林州市开元区太行路。
法定代表人郭跃立，该公司董事长。
委托代理人何海旺，男，1968年9月13日出生，汉族，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）王天保，男，1953年6月19日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人吕兰花，焦作市解放区民生法律服务所法律工作者。
原告焦作市海兴混凝土有限公司（以下简称海兴公司）诉被告林州市二建建筑工程有限公司（以下简称林州二建公司）、被告王天保买卖合同纠纷一案，原告海兴公司于2012年9月19日向本院提起诉讼，经诉前调解未果，本院于2012年10月11日作出受理决定。同日将受理案件通知书及举证通知书送达原告海兴公司，2012年10月12日将应诉通知书及举证通知书送达被告林州二建公司和被告王天保。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月20日对本案公开开庭进行了审理。原告海兴公司原委托代理人王继红、被告林州二建公司的委托代理人何海旺、被告王天保到庭参加诉讼，被告王天保当庭向本院递交鉴定申请书，要求鉴定：1、原告迟延供应混凝土，导致施工现场停工待料，给王天保造成的人工费、机械设备费用等损失；2、破除、修复原告混凝土浇注的砼强度不合格部位，所发生的费用。本院依法予以准许。2013年11月11日、11月21日再次对本案公开开庭进行审理，原告海兴公司委托代理人刘红兵、被告林州二建公司的委托代理人何海旺、被告王天保到庭参加诉讼。2013年12月31日第四次对本案公开开庭进行审理，原告海兴公司委托代理人刘红兵、被告林州二建公司的委托代理人何海旺、被告王天保及其委托代理人吕兰花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海兴公司诉称，2007年8月1日，原告与被告林州二建公司的委托代理人王天保签订了一份《焦作市海柔混凝土有限公司预拌混凝土供应合同》。合同签订后，原告依合同指定的地点为被告林州二建公司在焦作市“金德利西城美苑小区”承建的19号20号楼工地供应预拌混凝土。原告依合同自2007年8月12日至2007年12月27日向被告林州二建公司承建的西城美苑19号20号楼工地供应了总量为1775.29方，总价为358651.09元的预拌混凝土，但被告至今仅付款24万元，欠118651.09元。同时，依据双方所签的供货合同的违约条款一项，被告应支付原告17932.45元违约金。经原告多次催要，被告以各种理由推诿。在无奈之下，原告特提起诉讼，要求：1、判令被告支付混凝土款118651.09元，违约金17932.55元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
被告林州二建公司辩称，1、答辩人与被答辩人之间不存在合同关系，更不存在债权债务关系，被答辩人诉状所述不是事实；2、被答辩人与王天保之间所签订的的《混凝土供应合同》应由王天保与被答辩人相互承担合同的权利和义务；3、请依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。
被告王天保辩称，2007年8月1日，被告王天保与原告签订了《焦作市海柔混凝土有限公司预拌混凝土供应合同》。该合同约定原告为被告王天保施工的金德利西城美苑19号20号楼工程供应混凝土，原告应保证产品质量、数量并根据王天保的计划要求昼夜随时发货，保证施工进度和工程连续浇筑。如若原告供应不及时，延工误时，给王天保造成的损失由原告承担。同时，合同还对混凝土型号、单价、结算方式等事宜作出了约定。合同签订后，王天保按照合同约定向原告支付混凝土价款，但原告却未按照约定根据王天保的需求及时、连续的供应混凝土，严重影响了工程的施工，并且供应的部分混凝土不合格。原告的上述行为给王天保造成了严重经济损失。为此，王天保提起反诉，要求1、依法判令原告赔偿王天保损失费用18万元；2、诉讼费用由原告承担。后王天保的反诉请求1变更为判令原告赔偿被告损失费用共计为205853元（其中迟延供货造成的人工费、机械设备费用等损失合计177053元；破除、修复所发生的费用合计28800元），扣除王天保应当支付给原告的货款58779.71元后，原告应赔偿王天保的损失为147073.29元。
本院根据原、被告的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：1、被告是否存在违约行为，即是否欠原告混凝土款118651.09元；2、原告与被告林州二建公司是否存在民事法律关系，本案的合同权利义务相对人是谁；3、被告王天保反诉原告赔偿损失的事实和法律依据是什么；4、原、被告双方的诉讼请求理由是否成立，本院应否支持。
原告海兴公司为支持自己的诉讼请求，提交如下证据：1、原告的营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格；2、《焦作市海柔混凝土有限公司预拌混凝土供应合同》复印件一份，发货单87页（共238张），证明被告欠原告货款及违约的事实；3、（2010）焦仲裁字第41号《仲裁裁决书》复印件一份，证明被告欠原告货款以及违约的事实已经非常清楚了；4、（2011）焦民二初字第29号《民事裁定书》复印件一份，证明法院当时撤销了（2010）焦仲裁字第41号《仲裁裁决书》理由是程序违法，而非否认本案事实部分；5、变更申请书复印件一份，证明焦作市海柔混凝土有限公司变更为焦作市海兴混凝土有限公司；6、对账单三页，证明二被告已付款24万，尚欠118651.09元。
被告林州二建公司对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：1、对证据1无异议；2、对证据2有异议，林州二建公司西城美苑项目部的印章不是我公司刻制的，我公司没有这个印章，也没有成立这样一个项目部，这是王天保的个人行为，与我公司无关，关于发货单，这是原告与王天保个人之间的合同交往，与我公司无关，没有我公司的印章或工作人员的签字认可，我公司曾经登报声明没有西城美苑项目部的印章；3、对证据3有异议，该裁决书已被焦作中院撤销，不具有合法性；4、对证据4的真实性无异议，但对证据指向有异议，该证据恰好可以证明项目部印章与林州二建没有关系；5、对证据5无异议；6、对证据6的证据指向有异议，该对账单没有我公司的任何人签字，与我公司无关，我公司不予认可。
被告王天保对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：1、对证据1无异议；2、对证据2供应合同无异议，但对发货单有异议，其中有闫红芳签字的发货单，我不认识闫红芳，不予认可；3、对证据3有异议，该裁决书无效，没有以事实说话；4、对证据4无异议；5、对证据5无异议；6、对证据6中已付款24万元无异议，但对欠款金额有异议，和海柔公司订的合同是以图纸结算的，后来海兴公司说不是按图纸结算，但为什么又拿走我工地的图纸，原告公司的会计和我多次对账，如果不是按图纸结算，就不必拿走我的图纸，并多次对账。
被告林州二建公司没有提交证据。
被告王天保为支持自己的诉讼请求，提交如下证据：1、混凝土供应合同，证明原告与被告签订了金德利19号、20号楼的混凝土供应合同，是按照图纸进行结算方量的。合同第4条第4项约定，“方量按图纸结算方量”。合同第2条第5项约定，“普通砼送至现场1小时内卸货完毕”，但原告违约，混凝土送货车在间隔1个小时以上送货，势必造成楼层在现浇混凝土过程中，发生停工待料、人工窝工和设备停滞费用的损失，并且影响总工期。2、范香枝、闫麦香收条、平光1号楼大学生公寓混凝土供应合同，证明双方从来都是按图纸结算方量的。3、翟小明、范香枝的证明，证明原告与被告双方按图纸进行结算方量及货款。4、焦作市中级人民法院庭审笔录复印件，证明原告公司财务经理翟小明当庭作证双方是按图纸结算方量的，已结算完毕。5、19号、20号楼对账单，证明（1）、经双方对账总额为298779.708元，已支付24万元，余额58779.708元；（2）、原告供应商砼部分质量不合格及延误工期的事实。6、记账凭证，证明原告已支付货款24万元。7、沁阳市中审工程造价咨询有限公司鉴定意见、19号及20号楼损失表、发货明细表、协议书、结算清单、收据，证明因原告违约延迟供应混凝土造成窝工等损失及破除修复费用，损失共计205853元。8、焦作市质检站混凝土抗压情况报告，证明原告供应的混凝土有部分达不到一般的标准，低于强度标准，质量不合格，存在强度值低的普遍现象。最低强度值24.5为一般标准，而原告供应的混凝土有19.8、18.3、16.0等。9、焦作市建委文件，证明原告一贯有混凝土质量达不到标准的情况，存在质量隐患，行政机关对原告进行过处罚。10、焦作市中级人民法院民事裁定书，证明双方是承担民事责任的主体。11、鉴定费票据，证明鉴定费10000元，已由被告王天保预付，应由原告承担。
原告海兴公司对被告王天保提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：1、对证据1混凝土供应合同的真实性无异议，对其指向有异议，合同第4条第4项约定与合同第5条第3项明显矛盾，作为合同规定结算方式常常有独立条款，而不是如本案被告所说只有很简单的一句话，合同第5条第3项约定的非常清楚，双方按照乙方的电子磅称的重量为准计算方量的。而且条款是规定在合同后面，如果按照被告王天保所陈述的按照图纸结算方量的话，就不必加上一条了，另外被告王天保曲解了合同第2条第5项的约定，第2条第5项约定的是甲方承担的义务是积极协助本案原告卸货，因为混凝土有初凝的时间，这个时间应该是两个小时，如果超出这个时间，会引起混凝土凝结，而且混凝土的罐车一直在运转要耗费油料，因此这一条才规定被告必须在一个小时内协助原告卸货，所以才规定超出时间原告有权强行卸货，被告要补偿原告，而并不是规定原告卸货的时间。2、对证据2，原告认为与本案无关，原告起诉的是西城美苑的项目部混凝土欠款，而这两份证据一份是平光的，一份是亿祥东郡的，范香枝的证明，（1）范香枝本人未出庭接受质询；（2）原告起诉的混凝土欠款是发生在2007年12月27日，而范香枝出具的证明是在2011年6月16日，相隔4年。所以这两份证据法院不应采信。3、对证据4中院庭审笔录真实性有异议，是复印件，并且没有加盖中院印章。4、对证据5对账单没有加盖单位公章，原告不予认可。5、对记帐凭证说已支付货款24万元不持异议。6、对证据7鉴定意见在第三次开庭时原告已经发表了质证意见，鉴定意见里存在许多违背客观事实的意见，因此原告认为对于该鉴定意见人民法院不应采信。7、对证据8，单凭抗压强度报告不能证明原告供应的混凝土质量不合格，因为原告供应的混凝土是预拌的混凝土，而这个抗压报告是对已经浇筑好的、作为建筑构件的混凝土进行的鉴定，浇灌条件以及其他因素都对混凝土有影响，而且19号、20号楼早已通过验收并交付使用，如果存在质量问题，竣工验收肯定无法通过。8、对证据9，原告供应被告的混凝土是在2007年12月份已全部供应完毕，而建委文件是2011年5月3日作出的，相差了将近4年，如果存在质量隐患只是针对2011年现场检查的混凝土存在质量隐患，而不能证明2007年供应的混凝土存在质量问题，因此该证据法院不应采信。9、对证据10没有异议。10、对证据11鉴定费票据，民事诉讼证据规则规定的很清楚，谁主张谁举证，被告在本案中提起反诉，所以对其主张，被告负有举证责任，并不是双方对其损失产生争议，因此申请鉴定的费用，应由被告自行承担。
本院根据王天保的申请，依法委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司对原告延迟供应混凝土，导致施工现场停工待料，给王天保造成的人工费、机械设备费用等损失；以及破除、修复原告混凝土浇注的砼强度不合格部位所发生的费用进行了鉴定，鉴定意见如下：1、原告延迟供应混凝土，导致施工现场停工待料给王天保造成的人工费、机械设备费用等损失合计：177053元；2、破除、修复原告混凝土浇注的砼强度不合格部位所发生的费用28800元（该费用单列，由法院判决原、被告各自应承担的数额）。原告对上述鉴定意见质证后，发表如下质证意见：该鉴定意见是违背事实作出的，1、针对鉴定意见中认定的人工费、机械设备费用损失这一块，完全是曲解了供货合同的条款。供应合同第2条第5项明确约定甲方权利义务一栏里，该条是为了保障供货方的权利而设定的，这是因为为了防止混凝土初凝，如果需方故意拖延时间的话，或者由于施工现场的原因，导致混凝土罐车无法及时卸货，有可能导致混凝土凝结。因此才规定供方最长时间在1小时之内卸完货，这1小时不是鉴定意见上面认为混凝土1小时卸货，正常情况下20分钟就可以卸完，因此，鉴定意见完全曲解了合同条款。2、焦作市住房和城乡建设局对海柔公司（海兴公司的前身）的处罚是2011年，而本案争议标的物是在2007年12月27日之前就已经全部供应完毕，拿2011年的处罚决定来证明2007年供应的混凝土质量存在问题，明显就是无稽之谈，而且，住建局文件上面并没有说明，海柔公司供应的混凝土存在质量问题，只是存在隐患而已。原告认为上述鉴定意见人民法院不应该采信。被告林州二建公司对上述鉴定意见没有异议。被告王天保对上述鉴定意见没有异议。
本院根据原告、被告的举证、质证及诉辩意见，对证据作如下分析和认定：原告提交的证据1被告无异议，本院予以认定；原告提交的证据2供应合同，被告王天保没有异议，本院予以认定，原告提交的发货单，被告虽然对有闫红芳签名的发货单不予认可，但本案鉴定采用了全部发货单作为检材，因此该证据本院予以认定。原告提交的证据3仲裁裁决书已被焦作市中级人民法院生效的民事裁定书裁定撤销，因此该证据不具法律效力；原告提交的证据4属于人民法院生效的裁判文书，本院予以采信；原告提交的证据5变更申请书，被告没有异议，本院予以认定；原告提交的证据6对账单，该对账单没有被告方的签名或盖章，对此本院不予认定。被告王天保提交的证据1混凝土供应合同，原告对其真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定；被告王天保提交的证据2与本案缺乏关联性，本院不予认定；被告王天保提交的证据3，原告对该证据提出实质性异议，证人未出庭接受质证，本院不予认定；被告王天保提交的证据4庭审笔录，能够与焦作市中级人民法院的民事裁定书相印证，对此本院予以采信；被告王天保提交的证据5对账单，对账单没有加盖原告单位的印章，也没有原告授权的委托代理人或法定代表人签名，故此本院不予认定。被告王天保提交的证据6记帐凭证，原告没有异议，本院予以认定；被告王天保提交的证据7，原告方未提出足以反驳的证据，且证据间相互印证，本院予以认定；被告王天保提交的证据8、9，系行政机关作出的文书，真实有效，本院予以认定；被告王天保提交的证据10，系人民法院生效的裁判文书，本院予以采信；被告王天保提交的证据11，是鉴定机构出具的鉴定费收据，本院予以认定。
本案在审理中，被告王天保向本院申请鉴定，本院依法委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2013年10月10日出具（2013）中审鉴价字第5号鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告延迟供应混凝土，导致施工现场停工待料给王天保造成的人工费、机械设备费用等损失合计：177053元；2、破除、修复原告混凝土浇筑的砼强度不合格部位所发生的费用28800元（该费用单列，由法院判决原、被告各自应承担的数额）。原告对该鉴定意见质证后发表如下质证意见：该鉴定意见是违背事实作出的，1、针对鉴定意见中认定的人工费、机械设备费用损失这一块，完全是曲解了供货合同的条款。供应合同第2条第5项明确约定甲方权利义务一栏里，该条是为了保障供货方的权利而设定的，这是因为为了防止混凝土初凝，因为如果需方故意拖延时间的话，或者由于施工现场的原因，导致混凝土罐车无法及时卸货，有可能导致混凝土凝结。因此才规定供方最长时间在1小时之内卸完货，这1小时不是鉴定意见上面想当然认为混凝土1小时卸货，正常情况下20分钟就可以卸完，因此，鉴定意见完全曲解了合同条款。2、焦作市住房和城乡建设局对海柔公司（海兴公司的前身）的处罚是2011年，而本案争议标的物是在2007年12月27日之前就已经全部供应完毕，拿2011年的处罚决定来证明2007年供应的混凝土质量存在问题，明显就是无稽之谈，而且，住建局文件上面并没有说明，海柔公司供应的混凝土存在质量问题，只是存在隐患而已。原告认为上述鉴定意见人民法院不应该采信。被告林州二建公司对上述鉴定意见没有异议。被告王天保对上述鉴定意见没有异议。原告对该鉴定意见有异议，但没有申请重新鉴定，且该鉴定是经本院依法委托并经双方当事人共同选择同意的具有鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定，因此对该鉴定意见本院予以认定。
本院根据当事人的举证、质证及诉辩意见，对本案事实作如下确认：被告王天保因承建金德利19#、20#楼，于2007年8月1日，以林州市二建建筑工程有限公司西城美苑项目部的名义与焦作市海柔混凝土有限公司签订预拌混凝土供应合同。合同签订后，原告共供应王天保238车混凝土，总货款共计335289.45元，被告王天保已支付原告货款24万元，王天保尚欠原告货款应为95289.45元。由于焦作市海柔混凝土有限公司延迟供应混凝土，导致施工现场停工待料，经鉴定因停工待料给被告王天保造成的人工费、机械设备费用等损失合计为177053元；原告所供的混凝土，经焦作市质量监测站对其抗压强度进行检测，砼强度低于标准值，混凝土本身存在抗压强度标准较低的普遍现象。2011年5月23日，焦作市住房和城乡建设局针对焦作市部分预拌混凝土企业存在的质量隐患问题，作出处理，其中对本案原告处以停业整顿六个月的处理。综上，原告供给被告的混凝土部分质量不合格。为此，被告王天保破除、修复因使用焦作市海柔混凝土有限公司的混凝土浇注的砼强度不合格部位，发生费用为28800元。另查明，焦作市海柔混凝土有限公司于2011年12月16日变更名称为焦作市海兴混凝土有限公司。
本院认为，林州二建建筑工程有限公司西城美苑项目部的印章，系被告王天保私刻的，被告林州二建公司没有授权或委托被告王天保与原告签订《预拌混凝土供应合同》，事后也不予认可。被告王天保以林州二建建筑工程有限公司西城美苑项目部的印章与原告签订《预拌混凝土供应合同》，属王天保个人行为，与被告林州二建公司无关。被告王天保与原告签订的《预拌混凝土供应合同》主要条款已实际履行。被告王天保欠原告混凝土款95289.45元，应由王天保负责支付。由于原告延迟供货，且部分货物质量不合格，因此，原告请求被告支付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告海兴公司在与被告王天保的合同履行中，原告因延迟供应混凝土，导致施工现场停工待料给王天保造成的人工费、机械设备费用等损失177053元，应由原告承担赔偿责任。被告使用原告的混凝土浇注的砼强度不合格，虽然被告有一定的证据证明原告所供混凝土本身存在抗压强度标准较低的普遍现象，但该结果发生的原因应是多方面的，不能仅以此为由要求原告承担责任。因此，对该项诉讼请求应由原、被告各自承担50%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条，第一百三十八条、第一百五十五条的规定，判决如下：
一、被告王天保应于本判决生效后十日内支付原告焦作市海兴混凝土有限公司混凝土款95289.45元；
二、原告焦作市海兴混凝土有限公司应于本判决生效后十日内赔偿被告王天保因原告延迟供应混凝土，导致施工现场停工待料造成的人工费、机械设备费用等损失177053元及破除、修复混凝土浇注的砼强度不合格部位所发生的费用14400元，合计191453元；
三、驳回原告焦作市海兴混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3032元，由王天保负担2000元，焦作市海兴混凝土有限公司负担1032元，本案反诉费1620元由焦作市海兴混凝土有限公司负担1500元，王天保负担120元，本案鉴定费10000元由焦作市海兴混凝土有限公司负担9000元，王天保负担1000元。当事人已预交的诉讼费，不予退还，执行时一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 黎兴中
审判员 张光军
审判员 秦立群
二〇一四年四月二十八日
书记员 王文之