山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4438号
上诉人（原审原告）：烟台市金汇房地产开发有限公司，住所地：烟台市牟平区北关大街174号。
法定代表人：孔庆娜，经理。
委托诉讼代理人：肖玉华，山东绍元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙传仁，男，1957年10月17日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区，上诉人单位工作人员。
被上诉人（原审被告）：烟台新奥燃气发展有限公司，住所地：烟台市芝罘区化工路200号。
法定代表人：唐茂松，董事长。
委托诉讼代理人：于明都，山东信谊律师事务所律师。
上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司因与被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2015）牟商初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司上诉请求：一、请求改判（2015）牟商初字第309号民事判决书，要求被上诉人按双方签订的合同继续履行，对金汇新区管道燃气设施配套建设验收并确保安全供气；要求进行带气碰头作业并正常使用；要求承担违约金146452元（计算至2015年8月30日），以后仍按合同日万分之三计算至被上诉人安全供气至；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人只施工了9290.93平方米未按合同约定的工程量进行施工。（一）上诉人与被上诉人签订的管道燃气设施配套建设合同，合同根据上诉人的住宅小区的总体规划平面图，由被上诉人进行总体配套设计，建筑面积共计12984.49平方米，在实际施工过程中，被上诉人只施工了3号楼、4号楼、5号楼、6号楼的3层以上的工程计9290.93平方米，3号楼、4号楼、5号楼、6号楼的2层以下的工程计3693.56平方米未施工，为了证明上诉人的主张，上诉人在庭审中提出了鉴定工程量的申请，但是一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，未对施工的工程量进行鉴定。（二）庭审过程中，被上诉人只提交了设计平面布置图，按双方签订的配套建设合同第三条第二、三款的约定，被上诉人应在3日内向上诉人提交建筑平面图等，由双方对建设图进行确认，并按确认后的图纸进行施工，被上诉人一直未提交施工建设图纸，合同中约定的12984.49平方米建筑面积也根据设计平面布置图来的，施工过程中被上诉人施工了多少工程量，没有施工图纸来证明。二、上诉人为被上诉人施工商业街混凝土路面回填工程，工程款为63776.38元，在本案中理应抵销。三、从被上诉人实际施工的工程量计算，上诉人应向被上诉人支付燃气建设费250855.11元，上诉人支付现金230000元，上诉人为被上诉人施工商业街混凝土路面回填工程款为63776.38元。上诉人已经超额支付给被上诉人燃气建设费，被上诉人理应按照合同约定进行带气碰头作业并正常使用，但是金汇新区的业主至今未使用上燃气。四、一审法院适用合同法第67条先履行抗辩权规定，上诉人认为一审法院适用法律错误。先履行方主张先履行抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，按照合同第二条第三款的约定，上诉人先支付15万元，工程竣工验收合格后余款一次性付清，上诉人已经支付被上诉人现金23万元，但是被上诉人至今未按合同约定工程竣工验收合格，也未给金汇新区开通燃气，是被上诉人违约在先，一审法院适用合同法第67条先履行抗辩权规定是错误的。五、上诉人与被上诉人签订的管道燃气设施配套建设合同第四条第二款第一项约定按GJJ33－2005《城镇燃气输配工程施工验收规范》进行设计施工和验收，确保工程工期、质量和安全供气，GJJ33－2005《城镇燃气输配工程施工验收规范》第12.5.5规定：应按设计图纸竣工图纸对工程进行现场检验，工程量符合合同规定等，但是被上诉人至今未提交竣工图纸，工程量也不符合合同的约定，怎么能验收合格呢？其次（一）被上诉人提交的竣工验收签证单日期是2008年4月25日，而合同是在2008年4月29日签订的，合同约定工期45日，上诉人与被上诉人签订的管道燃气设施配套建设合同上诉人与被上诉人还未签订合同、未施工时，被上诉人就已经验收，所以该竣工验收签证单与事实不符。（二）被上诉人提交的竣工验收签证单上标明的工程名称是：烟台市牟平区金汇小区天然气工程，而合同中约定的管道燃气设施配套建设工程是金汇新区，金汇小区和金汇新区都是上诉人开发的，管道燃气配套建设工程也都是被上诉人承建的，在牟平区这两个住宅区位置是不同的。（三）被上诉人提交的竣工验收签证单上建设单位盖章为被上诉人，按签订的合同第四条第二款第一项的约定，建设单位应为上诉人，显然被上诉人出具的竣工验收签证单不符合合同的约定。合同第四条第二款第一项的约定为：GJJ33－2005《城镇燃气输配工程施工验收规范》进行设计和验收，该规定12.5.4写明“1、工程完工后，施工单位按本规范第12.5.2的要求完成验收准备工作后，向监理部门提出验收申请。2、监理部门对施工单位提交工程竣工报告、竣工资料及其他材料进行初审，合格后提出工程质量评估报告，并向建设单位提出验收申请。3、建设单位组织勘察、设计、监理及施工单位对工程进行验收。验收合格后，各部门签署验收纪要，建设单位及时将竣工资料、文件归档，然后办理工程移交手续。”（四）、被上诉人提交的竣工验收签证单上业主代表一栏无人盖章签字。（五）被上诉人提交的竣工验收签证单上的验收内容关健的字符改动6处，对该份竣工验收签证单真实性有异议。上诉人认为该证据不真实，无法证明被上诉人对该工程完工并验收完毕，我们要求在上诉人的参与下进行竣工验收。六、2008年4月29日，上诉人与被上诉人签订管道燃气配套建设合同，合同约定：建筑面积12984.49平方米，每平方米27元，在合同履行过程中，被上诉人只施工了9290.93平方米，上诉人支付燃气建设费现金共计23万元，工程抵顶63776.38元，按合同约定上诉人先支付15万元，工程竣工验收合格后余款一次性付清。上诉人已经将燃气建设费250855.11元全部支付给了被上诉人，而被上诉人未按合同约定的工程量施工，未进行竣工验收，已经违约，按合同约定，应向上诉人支付违约金146452元。一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求中级人民法院依法改判，支持上诉人诉讼请求。
被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司辩称，一、上诉人未对被上诉人提起有效上诉，一审判决自然生效。被上诉人收到上诉人书写的《民事上诉状》及其他相关的法律文书后发现，上诉人上诉的对方当事人是“烟台市新奥燃气发展有限公司”，很显然与被上诉人方的工商登记的主体名称不相符合。被上诉人认为，上诉人的民事上诉状，未针对（2015）牟商初字第309号案件中的当事人，提起有效的上诉，因此，被上诉人认为（2015）牟商初字第309号案件已经发生法律效力。二、关于配套费的收取依据计算标准。双方签订的《管道燃气设施配套建设合同》（简称“合同1”）以及被上诉人与烟台市牟平区人民政府宁海街道办事处杜家村村民委员会签订的《管道燃气设施配套建设合同》（简称“合同2”）两份合同涉及的配套施工地点均系上诉人开发建设的金汇新区即：牟平区胡系路西、新区大街北。目前，烟台市有关燃气配套的规定主要有烟政发［2004］86号《烟台市人民政府关于收取城市设施配套费有关问题的意见》（简称意见）及烟牟政发［2008］31号《烟台市牟平区人民政府关于印发烟台市牟平区城市燃气管理办法的通知》（简称通知）。《意见》第一条规定了收取范围：“凡在烟台市城市规划区范围内进行建设的单位和个人，均须缴纳城市基础设施配套费”。第二条规定了用途及收费标准。第三条收取办法中明确规定了：“根据征费与工程项目审批程序结合的原则，新开发的建设工程项目的城市基础设施配套费，在办理施工许可证时，由建设行政主管部门负责统一收取。”以及“城市基础设施配套费除国家、省政府有规定外一律不予减免。”《意见》附件1规定了供气的配套标准为27元∕平方米。附件2第十一条规定“新标准执行后，各类建筑物地下室（含层高小于2.2米的底层）除设备层和停车场使用用途的项目，按正常标准追缴。”依据《意见》的规定，上诉人对其开发建设的金汇新区负有依法缴纳燃气配套的义务。《合同1》与《合同2》中的建筑面积12984.49平方米、5954.19平方米相加即为收取燃气配套费的计算面积。依据《意见》第十八条的规定：“城市燃气受益单位或用户，按规定交纳燃气城市基础设施配套费，燃气城市基础设施配套费由烟台新奥燃气发展有限公司统一收取。”因此，被上诉人向上诉人收取燃气城市基础设施配套费于法有据，上诉人作为金汇新区的建设单位，应当依法缴纳。三、上诉人未依法缴纳燃气城市基础设施配套费，被上诉人有权暂缓提供后续的供气等服务。为了落实燃气城市基础设施配套费的收取，上诉人、被上诉人签订了《合同1》、被上诉人与杜家村村民委员会签订了《合同2》，该两份合同系同一小区即上诉人开发的金汇新区的燃气配套。依据《意见》的规定，上诉人作为建设单位，仍负有全面缴纳配套费的义务。根据合同约定燃气建设费的收取方式，被上诉人的配套工程也已竣工验收合格，上诉人应当支付剩余款项及其他款项后，被上诉人方可提供供气服务。我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在上诉人未交清全部费用前，被上诉人有权暂缓提供燃气服务。综上所述，上诉人未能对一审判决提起有效的上诉，一审判决已经生效；上诉人未能按规定交纳燃气城市基础设施配套费及其他费用之前，被上诉人有权暂缓对其提供燃气服务，并有权追究上诉人逾期缴纳费用的违约责任。被上诉人请求人民法院在查明事实后，依法驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人的意见。
上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、被上诉人继续履行合同对金汇新区管道燃气设施配套建设验收并确保安全供气；2、要求被上诉人进行带气碰头作业并正常使用；3、要求被上诉人承担违约金64,514.00元（计算至2015年8月30日），以后仍按合同约定日万分之三计算至金汇新区正常使用燃气止；4、由被上诉人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：上诉人针对自己的诉讼请求向一审法院提交下列证据：1、《管道燃气设施配套建设合同》一份，系2008年6月份上诉人、被上诉人之间签订的管道燃气设施配套建设合同，用于证明上诉人、被上诉人之间的合同关系及双方的权利、义务。2、发票三张和收据一张，用于证明上诉人向被上诉人支付燃气建筑安装费230,000.00元。3、建筑工程结算报告，系上诉人委托有关部门做的工程结算报告，用于证明在涉案施工合同履行过程中，上诉人应被上诉人的要求为被上诉人进行小区商业街路面回填硬化施工，其工程量计款63,776.38元，应抵作上诉人应支付给被上诉人的燃气管道安装工程款。4、实际施工建筑面积表，系上诉人制作并核定的被上诉人为履行前述合同实际施工的工程量，面积总计为9290.93平方米，证明其与合同约定的12984.49平方米不一致，因此应按实际施工面积付费。5、录音资料及相应文字记载各一份，系上诉人公司工程师孙传仁与被上诉人第二代理人袁崇祥之间的电话通话录音，用于证明证据3已由上诉人安排职工送到被上诉人处进行对账。6、上诉人职工孙传仁及付吉田出庭作证及各自出具的书面证言各一份，用于证明因被上诉人在2008年3月份施工时委托上诉人进行商业街挖土回填工程，上诉人完成后已将工程结算报告即证据3交给被上诉人的第二代理人袁崇祥用于对账结算，当时答应安排人员进行核算但至今没有给予回复。7、建设工程监理合同复印件一份，系上诉人与烟台正元监理有限责任公司签订的《建设工程委托监理合同》，用于证明涉案小区的监理单位是烟台正元监理有限责任公司，而不是被上诉人提供的牟平金汇新区1－6号楼竣工验收单中的监理单位烟台田园牧歌项目管理有限公司。8、工程竣工验收报告复印件一份，主张原件存放于烟台市牟平住房建设局，用于证明涉案金汇新区3、4、5、6号楼竣工验收情况。9、合作建房合同复印件一份，用于证明上诉人所诉的燃气配套工程是属于上诉人开发建设的金汇新区3、4、5、6号楼的范围。10、鉴定申请书一份，要求：对被上诉人施工的燃气建设配套工程施工的工程量进行鉴定；按合同约定工程验收标准对被上诉人施工的工程进行验收；对上诉人为被上诉人进行商业街挖管道沟重整混凝土路面的工程造价进行鉴定，后撤回最后一项鉴定项目。
被上诉人对上诉人提供的证据1没有异议，其恰好可以证明上诉人违约没有付清全部的工程款，项目建设费用为350,581.23元，而上诉人仅付230,000.00元，并且该合同的签字经办人与杜家村委会的协议签字经办人系同一人。对证据2的真实性没有异议，该付款是上诉人依据证据1和杜家村委会的协议支付给被上诉人有关金汇新区的燃气建设费230,000.00元。对证据3的真实性及证明作用均不认可，被上诉人确实找杜家村物业恢复路面，当时因为村委会出事了所以对这一部分一直没有探讨和结算，不同意在本案中抵顶管道安装工程款。对证据4不认可，因为工程已经竣工验收了。被上诉人对证据5的真实性认可，并认为内容基本属实，但从录音内容中看不出上诉人主张的事实。证据6中两位证人都是上诉人的职工，其证言内容雷同，被上诉人单位没有他们口中所说“阮总”，从而证明该两人所证明的事实不是真实的；同时证人孙传仁曾参加过上一次庭审，所以其失去了作证的资格，其证言当然无效。证据7不是原件，并且根据相关的规定对于燃气的监理是独立的，是由烟台田园牧歌项目管理有限公司监理的。证据8系复印件无法判断其真实性，且与本案无关。证据9恰好能够证明上诉人是金汇新区的建设单位，其作为建设单位有义务支付燃气配套建设费。对证据10上诉人申请进行相关项目的鉴定没有必要，因为作为燃气配套工程已符合安全供气的条件，只是因为上诉人没有交足费用，所以才不供气的。
被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司针对自己的抗辩主张向一审法院提供下列证据：1、《管道燃气设施配套建设合同》一份，系被上诉人与牟平区人民政府宁海街道办事处杜家村村民委员会签订的管道燃气设施配套建设合同，该项目建设费共计160,763.13元，与本案上诉人所签订的合同同属金汇新区的燃气设施配套工程。2、照片打印件一份，系涉案金汇新区两个住户李军和姜涛向上诉人交纳的燃气入网费收据，证明该项目也是上诉人的。3、牟平金汇新区1－6号楼竣工验收单，其上有燃气管道建设过程中相关的七个单位盖章，证明被上诉人已经履行合同义务。4、《设计说明》，证明本案上诉人、被上诉人各自提供的两份合同的施工方案是统一设计的，属于同一工程，并且该工程中注明“烟台市牟平区金汇小区1－6#楼室外天然气管道工程”系上诉人所说的烟台市牟平区金汇新区1－6#楼室外天然气管道工程，但一直称作“金汇小区”，该工程于2008年4月25日竣工验收。5、竣工图一份，用于证明被上诉人在涉案工程中的施工范围，说明一点事实：该小区在上诉人、被上诉人签订合同时叫金汇小区，到后来住户搬进去后改为金汇新区。6、烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的《证明》及其营业执照复本、组织机构代码证、监理资质证明的复印件各一份，用于涉案管道燃气设施配套建设合同中的工程于2008年4月25日竣工验收，因开发商欠缴部分燃气配套费，所以该小区当时未置换通气。7、烟台市诚信燃气工程有限公司的营业执照及资质证书，用于证明涉案工程的施工系有资质的施工单位进行施工的。8、烟台市人民政府文件、烟台市牟平区人民政府文件各一份、被上诉人的燃气经营许可证各一份，用于证明上诉人是根据《烟台市人民政府关于收取城市基础设施配套费有关问题的意见》、《烟台市牟平区城市燃气管理办法》进行涉案燃气管道工程建设施工并按照市、区政府相关文件收取燃气管道配套建设费，上诉人作为唯一授权单位按照相关规定对涉案小区进行施工并组织验收合格；新开发小区按照建筑价格统一定为27.00元/平方收取，故上诉人、被上诉人签订的合同合法有效，上诉人未依约足额支付燃气管道配套建设费，被上诉人有权拒绝付款。9、《烟台新奥燃气发展有限公司科技档案》一宗，用于证明涉案金汇新区的建设时间是自2008年3月31日起至2008年4月25日止，其载明了相应的施工时间及设备生产供应厂家，其中部分证据如竣工验收图在前面的庭审中已质证过。
上诉人对被上诉人上述证据1的真实性没有异议，但该合同的付款及权利义务应由签订合同的相对方即杜家村委会来承担，与上诉人无关。认为证据2是打印件不予质证。对证据3的真实性及证明作用均不认可，因为该证据上有多处改动；经落实该工程施工时间是在2008年7月份而不是被上诉人在庭审中的2008年4月25日；其上面的名称是金汇小区，实际应该是金汇新区；建设单位应该是由上诉人签字盖章，业主代表也应由上诉人单位用户签字；其上监理单位原则应由上诉人的监理单位盖章，即使不用上诉人的监理单位亦应由双方共同商量共同选定监理单位对涉案工程进行监理。对证据4、5中注明的施工范围是正确的，与上诉人所诉的合同工程施工地点相同，但其上注明的是金汇小区而不是金汇新区，并且按照合同的约定被上诉人应将该两份材料送达给上诉人，但被上诉人未按合同约定送达上诉人；因为金汇新区房屋的所有权、付款主体不同，所以当时与被上诉人签订了两份合同。对证据6的真实性没有异议，但《证明》中写的是金汇小区不是金汇新区，而上诉人有两块燃气设施由被上诉人单位施工，其中包括金汇新区的燃气管道设施合同是2008年4月29日签订的，约定工期45天，但工程至今没有竣工验收，可从上诉人承建的3、4、5、6号楼的门市房没有实行燃气设施安装出现。对证据7、8的真实性没有异议，但认为根据《烟台市牟平区城市燃气管理办法》的规定被上诉人应向上诉人移送项目档案，但被上诉人至今未移送。被上诉人认为证据9专业性比较大，需回去由单位专业人员看一下再质证。
一审法院审理查明，2008年4月29日，上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司与被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司签订了一份《管道燃气设施配套建设合同》，该合同约定：“委托方（甲方）：烟台市金汇房地产开发有限公司地址：牟平区关大街555号电话：0535－42××××6合同编号：联系人：付吉田承建方（乙方）：烟台新奥燃气发展有限公司地址：牟平区师范路248号电话：0535－42××××3邮编：传真：0535－4268103为了适应城市现代化的发展，完善住宅小区配套功能，提升人民生活品质，根据《中华人民共和国合同法》《城市燃气管理办法》和《城市燃气安全管理规定》等有关文件，经甲乙双方友好协商，就乙方向甲方提供管道燃气设施配套事宜达成如下一致意见（以下简称‘本合同’）：第一条配套工程范围、内容1、配套施工地点：牟平区胡系路西、新区大街北。根据甲方提供的住宅小区总体规划平面图，由乙方进行总体配套设计，建筑面积共计12984.49平方米。2、完工时间：甲方具备进场施工条件后，乙方在45日内完成室内、外工程。3、乙方所负责施工的天然气设施配套工程包括如下：（1）对甲方燃气设施配套工程的设计；（2）管网建设：主要包括小区户内外管线、设备的安装；（3）主管：指户内主管道安装；（4）挂表：包括主管以后的支管、燃气表等安装；（5）其他约定：无。第二条、燃气用户建设费收取标准、金额、方式及时间1、居民住宅的燃气建设费按下列标准收取：27元/平方米。2、包括：第一条第3款全部内容。甲方共向乙方支付燃气建设费:叁拾伍万零伍佰捌拾壹元贰角叁分（350,581.23元）。3、燃气建设费收取方式：（1）具体付款方式和时间为：合同签订三日内，甲方先付给乙方15万元，工程竣工验收合格后余款一次性付清。（2）其他约定方式：带气碰头作业费按市物价局【1995】99号文执行。甲方须在通气前付清。第三条工程施工1、甲乙双方应指定专门的人员进行设计定位和现场的施工协调。2、甲方应在本合同签订之日起三日内向乙方提供建筑物平面图纸及室内外水、暖、电、道路平面图。3、甲乙双方指定的人员应对设计图进行确认并签字认可，经确认认可后的施工图，若因乙方设计问题需变更，设计费用及相关工程费用由乙方承担，否则由甲方承担设计及相关工程费用。4、对于隐蔽工程，乙方应及时通知甲方进行位置确认。5、施工过程中如遇到下列情况，可顺延工期：（1）甲方不具备施工条件而停工；……（5）出现洪水、飓风、暴雨等不可抗力或政府行为时。……第四条双方义务（一）甲方义务1、应按照合同约定及时付款并提供安装明细。2、应向乙方提供小区建筑物平、方面图纸，楼栋单体图，室外地下管线设施、水、暖、电及道路平面图。3、为乙方在施工现场提供临时工程用地、临时仓库及水电接口及其他施工便利，临时设施及水电费由乙方承担。4、负责协调乙方同现场其他施工队的关系，以确保按期完工。……7、甲方应保证乙完工的燃气管道与其它管线设施安全间距达到设计规范要求，否则乙方不予通气。8、室外庭院管网遇有回填土时，由甲方负责处理后，乙方可进场施工。9、对于小区内特殊路段的破路手续甲方应积极协助乙方办理。（二）乙方义务1、应按照国家GB50028－93《城镇燃气设计规范》（2002年局部修订版）、GJJ33－2005《城镇燃气输配工程施工验收规范》进行设计施工和验收，确保工程工期、质量和安全供气。2、在其管道设施发生故障或存在不安全隐患时，应当及时进行抢修和维护保养。3、解答甲方对相关问题的咨询。4、乙方在开工前为甲方提供施工图纸一套。第五条违约责任1、甲方应按照本协议之约定向乙方支付燃气建设费、逾期付款的部分按照每日万分之三的比例向乙方支付违约金。2、因乙方原因不能按照本合同约定期限完工，应按照已收取款项每日万分之三的比例向甲方支付违约金。第六条合同的变更甲乙双方如需要修改本合同条款，应当经双方协商一致并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。第七条争议的解决在履行本合同过程中，双方如发生争议，应友好协商解决，协商不成，可依法向牟平区人民法院起诉。第八条其他约定本协议一式肆份，双方各执贰份，经双方签字盖章后生效。甲方授权代表付吉田签约日期年月日签约地点：乙方授权代表：杨振富（代）”。上诉人、被上诉人分别在甲方和乙方处加盖公章。同时，烟台新奥燃气发展有限公司与烟台市牟平区人民政府宁海街道办事处杜家村村民委员会签订了一份《管道燃气设施配套建设合同》（合同编号为YTR2008B063），其主要条款与前述合同基本相同，施工地点亦是牟平区胡系路西、新区大街北，建筑面积为5954.19平方米，燃气建设费为160,763.13元。上诉人分别于2008年6月3日、2011年6月24日、2011年11月24日和2012年12月31日分别向被上诉人支付建筑安装工程款50,000.00元、60,000.00元、20,000.00元和100,000.00元，共计230,000.00元。上诉人认为自己已向被上诉人支付293,776.38元（包括上述230,000.00元和商业街路面回填硬化工程款63,776.38元），被上诉人未与其对涉案工程进行验收并供气的行为构成违约诉来一审法院，起诉后将第三项诉请违约金的数额变更为146,452.00元，并预交了增加部分的诉讼费用。针对涉案《管道燃气设施配套建设合同》的履行时间，上诉人、被上诉人各执一词：上诉人认为是2008年6、7月份，理由是上诉人第一笔建设费的支付时间是2008年6月；被上诉人主张是施工结束后双方补签的书面合同，理由是在合同签订前被上诉人已经完成合同中约定的工程施工，并且施工过程中的相关各部门均在《竣工验收签证单》上签字并加盖公章确认涉案工程已竣工验收合格。庭审中，双方均认可涉案管道燃气设施配套建设是为小区住户供气提供的配套条件，合同第二条约定的燃气建设费35,0581.23元包括带气碰头作业费；上诉人主张将被上诉人委托其进行了商业街路面回填硬化工程款抵顶涉案燃气管道设施配套建设费，被上诉人表示不同意抵销；被上诉人主张已对金汇新区进行了带气碰头作业，表示已把气供到小区门口的中压阀门井内达到供气条件，只要上诉人把剩余的建设费付清了被上诉人可以打开阀门供气，上诉人表示对此情况不了解。
另查，1、《烟台新奥燃气发展有限公司科技档案》系被上诉人为履行与上诉人、烟台市牟平区人民政府宁海街道办事处杜家村村民委员会签订的《管道燃气设施配套建设合同》而建立的施工过程档案，其封皮上载有：“工程名称牟平金汇小区1－6#楼庭院管专业类别燃气工程建设单位烟台新奥燃气发展有限公司设计单位烟台市燃气设计科研所施工单位烟台诚信燃气工程有限公司十队工程地点烟台市牟平区建设时间自2008年3月31日起至2008年4月25日止档案编号DTM－05……”的内容，卷中有开工申请报告、设计技术交底记录、竣工报告等材料及相关凭证，末页为竣工签证单，同时卷中附有《设计说明》。其中竣工签证单中载明：“验收意见：经验收各项指标均符合设计与施工验收规范要求，同意交付运行。”最后落款处有烟台市诚信燃气工程有限公司工程管理部、烟台田园牧歌项目管理有限公司技术部门、烟台新奥燃气发展有限公司管网运行部、烟台市燃气设计科研所、烟台新奥燃气工程质量部和烟台新奥燃气发展有限公司客户服务部分别在施工单位、监理单位、建设单位代表、管网运行部门、工程设计部门、工程质量部和客户服务部门盖章或签字，业主代表处为空白，但注“业主代表为建设单位的用户”的说明。上诉人、被上诉人均认可该档案中《设计说明》所确定施工范围与上诉人所诉《管道燃气设施配套建设合同》加上被上诉人与烟台市牟平区人民政府宁海街道办事处杜家村村民委员会签订的《管道燃气设施配套建设合同》约定的范围是一致的。烟台田园牧歌项目管理有限公司于2016年5月10日向一审法院出具一份《证明》，内容为：“兹证明牟平区金汇小区燃气工程的配套施工已于2008年4月25日竣工验收，因开发商欠缴部分燃气配套费，该小区当时未置换通气。特此证明！刘玉鹏”。该公司法定代表人为刘玉鹏，同时拥有化工石油工程监理甲级资质和市政公用工程监理甲级资质等。
2、烟台市牟平区人民政府在2008年5月5日下发《烟台市牟平区城市燃气管理办法》（烟牟政发[2008]31号），该办法第七条规定：“本行政区域天然气工程建设及经营，给予烟台新奥燃气发展有限公司为期30年的特许经营权。执行时间依据市政府烟政发[2005]110号文件规定。”第十三条：“燃气工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设单位应当在燃气工程竣工验收合格之日起十五日内，按照国家有关规定向燃气行政主管部门及其他部门备案，方可投入使用。”第十八条：“城市燃气受益单位或用户，按规定交纳燃气城市基础设施配套费，燃气城市基础设施配套费由烟台新奥燃气发展有限公司统一收取。”第四十五条：“燃气基础设施配套费：已建小区按每户2,652.00元收取；新开发小区按建筑面积，每平方米27元收取。”
3、2007年4月26日，烟台市牟平区人民政府宁海街道办事处杜家村村民委员会与烟台市金汇房地产开发有限公司即本案上诉人签订一份《合作建房合同》，该协议约定：“甲方：宁海办事处杜家村村委（以下简称甲方）乙方：烟台市金汇房地产开发有限公司（以下简称乙方）为充分发挥各自优势，启动经济发展，根据《经济合同法》有关规定，甲、乙双方本着自愿、平等、协调、互惠互利的原则，达成如下协议：1、甲方将位于新区大街北、胡系路西用于安置村民拆迁的二栋住宅楼交由乙方垫资施工。2、甲方负责工程施工前期各项手续的申办工作和室外工程及硬化绿化、费用甲方承担。建筑用材料、资金，设施等费用由乙方自筹解决。3、工程竣工后，甲、乙双方按四：六比例分配该房。……13、工程移交给住户后，甲方负责小区物业管理、治安、保卫服务等工作。14、工程竣工后出现的质量问题，乙方根据《建房工程质量管理条例》第四十条的规定负责保修。……”
4、上诉人提供《建设工程委托监理合同》中载明，委托人为金汇房地产开发有限公司，监理人为烟台市正元建设监理有限责任公司，工程名称为金汇小区村民安置用房1－6#，工程地点为金汇小区，工程规模为18938.68平方米，总投资为1,500万元。在提供的金汇新区3、4、5、6号楼的《工程竣工验收报告》中载明监理单位为烟台市正元建设监理有限责任公司，结论为“经五大责任主体对工程各分部，分项工程综合评定，本工程质量等级为合格，同意进行竣工验收。”
一审法院认为，本案上诉人、被上诉人争议的焦点为被上诉人是否存在违约情形，是否需要向上诉人支付违约金。
首先，上诉人与被上诉人在2008年4月29日签订的《管道燃气设施配套建设合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规，故该合同合法有效。对于有效合同，双方当事人均应严格按照合同的约定行使权利和履行义务。
其次，在庭审中，上诉人确认被上诉人提交的《设计说明》和竣工图上的施工范围与涉案两份《管道燃气设施配套建设合同》中约定的范围一致，而《设计说明》属于被上诉人提供的档案编号为DTM－05的《烟台新奥燃气发展有限公司科技档案》中的一部分，上述资料能够证明被上诉人提供的相关资料中的金汇小区就是上诉人开发的位于牟平区胡系路西、新区大街北的金汇新区；并且上诉人提供《建设工程委托监理合同》中工程名称亦为金汇小区，故可以认定涉案《管道燃气设施配套建设合同》中的施工地点是金汇新区。另外，在该档案末页为竣工签证单，该竣工签证单中有：“验收意见：经验收各项指标均符合设计与施工验收规范要求，同意交付运行。”的内容，并且在最后落款处有烟台市诚信燃气工程有限公司工程管理部、烟台田园牧歌项目管理有限公司技术部门、烟台新奥燃气发展有限公司管网运行部、烟台市燃气设计科研所、烟台新奥燃气工程质量部和烟台新奥燃气发展有限公司客户服务部分别在施工单位、监理单位、建设单位代表、管网运行部门、工程设计部门、工程质量部和客户服务部门盖章或签字，能够证明被上诉人已完成涉案合同中约定的管道燃气设施配套建设工程。更何况该燃气建设工程的监理单位烟台田园牧歌项目管理有限公司在2016年5月10日出具的《证明》中再次证明涉案燃气配套建设工程已于2008年4月25日竣工验收，即并未超过合同约定的45天的工程，未构成违约。因此，一审法院对上诉人要求被上诉人继续履行合同并支付违约金146,452.00元的诉请不予支持。
再者，涉案合同中第一条和第二条明确约定了工程的建筑面积（12984.49平方米）、建设费标准（27.00元/平方）、数额（35,0581.23元）和付款时间，在上诉人无法提供证据证明双方在履行合同中协商变更合同内容的情况下，双方当事人均应按照前述约定履行义务和行使权利，所以一审法院对其要求重新鉴定施工面积另行计费的申请不予支持。相反，根据涉案合同第二条第三款约定“燃气建设费收取方式：（1）具体付款方式和时间为：合同签订三日内，甲方先付给乙方15万元，工程竣工验收合格后余款一次性付清。（2）其他约定方式：带气碰头作业费按市物价局【1995】99号文执行。甲方须在通气前付清。”上诉人向被上诉人支付建设费的时间和数额分别为2008年6月3日50,000.00元、2011年6月24日60,000.00元、2011年11月24日20,000.00元和2012年12月31日100,000.00元，在合同签订后三年多也未支付到约定的合同签订三日内先付150,000.00元，即上诉人拖付款项的行为已构成违约。截至目前上诉人付款总额仅为230,000.00元，未达到通气前付清包括带头碰气费在内的35,0581.23元建设费总额，因此被上诉人拒绝供气于约有据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，故一审法院对被上诉人因上诉人未足额付款拒不供气的抗辩主张予以支持。至于上诉人主张的小区商业街施工后路面回填工程款抵顶燃气配套建设费，因被上诉人不同意抵销，且与本案系两个法律关系，所以一审法院不予合并处理，上诉人可另案主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司对被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司的诉讼请求。案件受理费8,755.00元由上诉人交纳。
二审审理期间，双方当事人均提交证据证实自已的主张。上诉人提交了与本案相关的4份证据。证据1烟台正元建设监理有限责任公司出具的证明一份，证明该公司是金汇新区1-6号商住楼及地下车库、附属建设安装工程总监理，于2007年5月进入该小区进行建筑安装工程监理，于2008月12月底工程竣工验收结束，在工程监理期间，被上诉人于2008年6月在金汇新区安装施工燃气管道工程，2008年9月底对金汇新区1-6号楼工程3、4、5、6、7层的工程管道及挂表工程施工完毕，1、2层没有安装管道及挂表工程项目。该证据证明被上诉人对金汇新区没有进行安装燃气管道及挂表工程的施工。证据2提交16张照片，上诉人在2016年11月5日拍摄的金汇新区1-6号楼1、2层被上诉人没有实际施工的照片。证据3为2015年4月23日照片2张，内容为被上诉人施工现场图的照片，证明在2015年4月23日被上诉人仍在继续施工中。证据4由烟台市中立房产测绘有限责任公司出具的，编号为烟中测字第［0505057］号《面积测绘报告》，该报告内所测新区大街539号1号、4号、5号和6号楼，其住宅面积共计为9497.75平方米，上诉人称该报告测数据为办理房产证所依据的面积，该面积为被上诉人实际燃气施工的面积。
被上诉人对上诉人的证据质证后认为。对证据1的真实性没有异议，但对其证明的内容不认可，该证据不属于新证据，此证明也不符合实际情况，证明人不是燃气公司的监理单位，一审中我们已经提交了档案，燃气公司竣工的证明。对证据2的真实性没有异议，对其证明的内容不认可，2008年4月25日已经竣工验收了，计算方法不应该扣除1、2层的建筑面积，1、2层不属于合同规定的配套范围，我们的收费标准依据烟台市政府的文件。证据3的真实性不予认可，不能证实上诉人的主张。证据4我们不予认可，与本案没有关系，也没有燃气施工面积这个概念。
被上诉人提交了3份《管道燃气设施配套建设合同》，由被上诉人分别与烟台新潮房地产开发有限公司、孙茂娜、吕纬滨签订，证实商用房产的另行计算收费，居民的按照27元每平方米收取。经上诉人质证后认为，对被上诉人提供的新潮尚书台商业用气合同中，明确规定其安装施工的范围是从气源至用户户内表后阀。该条款说明被上诉人对该小区的商业用气进行了施工，并且收取了燃气工程费，而我们金汇新区一、二层的商业用气，被上诉人未进行施工，也不应该收取燃气建设费。被上诉人提交的合同不是我们之间签订的合同，我们签订的合同第一条、第三条约定的很明确，而被上诉人未按照双方签订的合同履行，所以根据权利义务相一致的原则，被上诉人未施工的一二层，上诉人不应该缴纳天然气设施配套建设费。
另查，双方当事人约定依据GJJ33－2005《城镇燃气输配工程施工验收规范》进行设计施工和验收，该文件对验收内容载明为“12.5.4工程竣工验收应由建设单位主持，可按下列程序进行：1、工程完工后，施工单位按本规范第12.5.2的要求完成验收准备工作后，向监理部门提出验收申请。2、监理部门对施工单位提交的《工程竣工报告》、竣工资料及其他材料进行初审，合格后提出《工程质量评估报告》，并向建设单位提出验收申请。3、建设单位组织勘察、设计、监理及施工单位对工程进行验收。4、验收合格后，各部门签署验收纪要，建设单位及时将竣工资料、文件归档，然后办理工程移交手续。5、验收不合格应提出书面意见和整改内容，签发整改通知，限期完成，整改完成后重新验收。整改书面意见、整改内容和整改通知编入竣工资料文件中。12.5.5工程验收应符合下列要求：1、审阅验收材料内容，应完整、准确、有效。2、按照设计、竣工图纸对工程进行现场检查。竣工图应真实、准确、路面标志符合要求。3、工程量符合合同的规定。4、设施和设备的安装符合设计的要求，无明显的外观质量缺陷，操作可靠，保养完善。5、对工程质量有争议、投诉和检验多次才合格的项目，应重点验收，必要时可开挖检验、复查。”在被上诉人提供的燃气配套设施建设工程的设计、施工和验收材料档案中，均无上诉人和业主代表的签字盖章。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《管道燃气设施配套建设合同》，系双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律法规的强制性规定，该合同应为合法有效，合同的双方均应严格履行各自权利和义务。本案双方当事人争执的焦点问题为被上诉人履行合同是否违约，应否承担相应的违约责任。
双方对合同履行中分歧主要有二方面，一是被上诉人是否全部履行了合同约定的工程量，上诉人应否支付合同的全部价款；二是涉案的燃气工程的验收是否已经完成，被上诉人主张已验收是否符合合同的约定。
关于管道燃气工程合同的履行情况。合同约定建筑面积为12984.49平方米，每平方米收取27元，故合同总价款为350581.23元。被上诉人实际施工过程中，上诉人所属4疃楼一、二层并未进行施工，该事实双方均无异议。被上诉人主张虽然一、二层未进行燃气配套工程施工，但燃气配套费的收费依据计算标准不应扣除一、二层的建筑面积，其依据为烟政发［2004］86号《烟台市人民政府关于收取城市设施配套费有关问题的意见》及烟牟政发［2008］31号《烟台市牟平区人民政府关于印发烟台市牟平区城市燃气管理办法的通知》，但二份文件中并没有规定被上诉人所主张的收费标准和计算方式，同时牟平区政府的燃气管理办法自2008年5月5日施行，在双方当事人签订的《管道燃气设施配套建设合同》之后。被上诉人在二审答辩中所引用的附件2第十一条的规定，而附件2为《芝罘区莱山区城市基础设施配套费收取实施细则》，其第十一条全文为“新标准执行后，各类建筑物地下室（含层高小于2.2米的底层）除设备层和停车场外的建筑面积，按标准收取城市基础设施配套费，对改变设备层和停车场使用用途的项目按正常标准追缴。”而涉案的房产位于牟平区，未进行燃气配套工程施工的房产也不是地下室，双方争议的内容是燃气建设费而不是城市基础设施配套费。因此被上诉人主张的收费计算方式，依据不足，本院不予支持。对已施工的房产的建筑面积，依据烟台市中立房产测绘有限责任公司出具的测绘报告，上诉人主张面积为9497.75平方米，符合本案事实，应予认定。因此，上诉人应支付给被上诉人的燃气建设费为256439.25元。
关于管道燃气工程合同的验收情况。二审审理中，上诉人与被上诉人均主张自己一方为建设单位。从双方合同约定的GJJ33－2005《城镇燃气输配工程施工验收规范》中，涉及建设单位义务条款主要有“2.1.2施工单位应会同建设等有关单位，核对管道路由、相关地下管道以及构筑物的资料，必要时局部开挖核实。”“2.1.3施工前，建设单位应对施工区域内已有地上、地下障碍物，与有关单位协商处理完毕。”烟台市政府的烟政发［2004］86号文第一条收取范围规定“凡在烟台市城市规划区范围内进行建设的单位和个人，均须缴纳城市基础设施配套费”，结合被上诉人一审质证和二审答辩的意见，认定上诉人为建设单位符合本案的基本事实。一审被上诉人提供的全部档案材料，均没有上诉人和业主代表的签字盖章，被上诉人对此称自己是专业的城市燃气经营商，将来的维护管理使用都由其负责，施工质量不涉及上诉人，验收报告不需要他们签字，业主这块也不是必须都要他们签字。被上诉人所主张验收不符合双方合同约定的验收规范，且上诉人对被上诉人的解释也不予认可。从被上诉人提供的主张完成验收的主要证据《竣工验收签证单》来看，也存在诸多的问题，工程名称该签证单标注为金汇小区，验收内容一栏内有多处的涂改，建设单位一栏内没有上诉人的盖章签字，业主代表一栏内是空白。根据双方合同的约定和已查明的事实，上诉人主张被上诉人施工工程未完成验收的理由成立。
关于上诉人主张用商业街混凝土路面回填工程款在本案中抵销的问题。上诉人主张被上诉人欠付其工程款63776.38元，而上诉人应付被上诉人管道燃气设施配套建设工程费，双方互负债务都到期，理应予以抵销。但本案被上诉人对上诉人主张的63776.38元工程款抵销不予认可，上诉人也无充分的证据证实该路面回填工程应由被上诉人支付费用，且工程费用为63776.38元。因此上诉人该项请求，依据不足，应予驳回。
关于被上诉人与杜家村村民委员会签订管道燃气合同问题。上诉人与杜家村村民委员会系两个不同的民事主体，被上诉人与其签订的管道燃气配套建设合同，也不是本案所涉及合同。因此被上诉人主张上诉人负有缴纳该合同的燃气配套费，没有法律依据和合同依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司的上诉理由中关于回填工程抵销的请求证据不足，应予驳回；在合同履行过程中，上诉人并没有在合同签订的三日内向被上诉人支付给被上诉人15万元工程款属于违约。而被上诉人未能完成合同约定的建筑面积，同时未能按照合同约定的验收规范对工程进行验收也属于违约。双方应对各自的违约行为承担相应的违约责任。上诉人在2012年12月31日总付款23万元，才达到合同付款15万元的约定，而在此期间，被上诉人施工面积为9497.75平方米，燃气建设费为256439.25元，因其所主张验收不符合双方合同约定，不能成立。因此，上诉人主张被上诉人承担违约金应从2013年1月1日开始计算。上诉人要求被上诉人按照验收规范进行验收并确保安全进行供气，其诉讼请求符合合同约定，应予支持。但上诉人亦应按合同约定，在验收合格后将余款26439.25元一次性付清。原审判决在部分事实认定欠当，对此应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2015）牟商初字第309号民事判决；
二、被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司于本判决生效后十日内按合同约定的验收规范对金汇新区燃气设施配套建设进行验收，并确保安全供气。上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司于工程验收合格后余款三日内26439.25元一次性付清；
三、被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司支付上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司违约金66999元，计算至2015年8月30日（自2015年9月1日至实际供气，以23万元为基数按每日万分之三计算）；
四、驳回上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费8755元、二审案件受理费8755元，由上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司负担5780元，被上诉人烟台新奥燃气发展有限公司负担11730元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 张建庆
审判员 纪晓静
二〇一七年九月二十九日
书记员 董昭懿