浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终607号
上诉人（原审原告）黄张信，男，1953年2月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人孙亚，杭州市云峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区河上镇人民政府，住所地杭州市萧山区河上镇。
法定代表人俞万昌，镇长。
委托代理人楼加正，系镇政府村建办公室工作人员。
委托代理人王玥，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人黄张信因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
黄张信于2016年11月28日提起诉讼，请求：1.确认杭州市萧山区河上镇人民政府（以下简称“河上镇政府”）拆除其房屋的行为违法；2.责令河上镇政府将房屋恢复原状。
原审法院经审理查明，黄张信系杭州市萧山区×村庾青村民。黄张信在河上镇三联村庾青原有主房和附房各一处，建筑占地面积分别为75.5平方米和21平方米。1993年3月，原萧山市人民政府向黄张信颁发的《集体土地建设用地使用证》对上述房屋的土地使用权进行了确认和登记。2014年6月，河上镇政府村建办和三联村委会共同向黄张信作出拆除通知，以“三改一拆”、“美丽乡村”建设为由决定拆除黄张信的附房。同年6月28日，三联村委会组织人员对黄张信上述附房予以强制拆除。2015年8月24日，黄张信以河上镇政府为被告就前述拆房行为提起行政诉讼。该案件审理过程中，因三联村委会与黄张信达成和解协议，由三联村委会针对黄张信被拆除的附房一次性补偿35000元，黄张信为此申请撤诉，原审法院以（2015）杭萧行初字第139号裁定予以准许。2016年10月份，黄张信未经审批在原附房地基上重新建造了面积不超过21平方米的房屋，即案涉房屋。同年10月25日，河上镇政府向黄张信发送萧河镇责字〔2016〕333号《责令限期改正通知书》，认为黄张信位于萧山区河上镇三联村的建筑物，未经审批进行建设，系违法建设。根据城乡规划法和土地管理法等法律法规的有关规定，责令其在本通知送达之日起三日内自行拆除，逾期不拆的，将依法予以强制拆除。同年11月7日，河上镇政府强制拆除了案涉房屋。黄张信不服，遂诉至法院。
原审法院另查明，黄张信户户内家庭成员包括妻子俞某（户主）、二女儿黄某、外孙女孙某（未成年），黄张信大女儿黄海燕已单独立户（非农业家庭户）。本案起诉时，俞某、黄某出具情况说明，声明放弃案涉房屋的一切权利，同意由黄张信一人主张权利。
原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，河上镇政府认为黄张信的案涉房屋属于违法建筑，并向黄张信发送了《责令限期改正通知书》，但河上镇政府在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，如使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。《浙江省城乡规划条例》第三十八条亦规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，应申请由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，乡村建设规划许可证可以由城市、县人民政府城乡规划主管部门委托乡（镇）人民政府核发。本案中，黄张信对案涉房屋所占土地虽享有建设用地使用权，但原附房被三联村委会拆除后，黄张信与三联村委会仅就该附房被拆补偿款项达成和解协议，至于房屋重建问题并未涉及。现黄张信在未征得三联村委会同意，且未重新办理用地及村镇规划审批手续的情况下，擅自重建案涉房屋，违反了土地和规划等有关法律法规的规定，案涉房屋应属于违法建筑。综上，河上镇政府对案涉房屋进行强制拆除并未造成黄张信合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。黄张信要求河上镇政府对案涉房屋恢复原状的诉请，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市萧山区河上镇人民政府2016年11月7日对黄张信新建的位于杭州市萧山区河上镇三联村庾青的房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回黄张信的其余诉讼请求。一审受理费50元，由杭州市萧山区河上镇人民政府负担。
宣判后，黄张信不服，向本院上诉称，2014年6月26日，河上镇城建监察中队作出《拆除通知》，在6月30日，拆除了上诉人的平房21平方米。2015年8月24日，上诉人提起行政诉讼，后被上诉人当时的镇长口头答应赔偿上诉人房屋恢复原状费用35000元，恢复由上诉人自己去恢复，35000元费用由三联村委会补偿给上诉人。嗣后，被上诉人利用上诉人不识字的缺点，骗取上诉人在和解协议上签字，上诉人认为是补偿35000元的收据而签字，之后，上诉人和上诉人的代理人均没有向法庭递交过撤诉申请，而收到了一审法院的准予撤诉的裁定（2015）杭萧行初字第139号，嗣后，上诉人致电一审法官要求撤销该裁定，而一审法院却不予理睬。后来，在上诉人的代理人向被上诉人做了大量的工作的情况下，上诉人向村里镇里要求承诺可以在原宅基地上恢复原状，村里镇里均口头承诺让上诉人自己去恢复原状好了，那么，上诉人就在2016年10月自己的主房受到村集体房牵连变成危房时，在被拆的21平方米平房宅基地上，重新修建了平房。但是2016年11月7日，河上镇人民政府又违法拆除了上诉人修建的、有土地使用证的平房21平方米。2016年12月23日，上诉人向萧山法院提起行政诉讼，萧山法院作出判决认定“…河上镇人政府…实施强制拆除行为违法”但是，没有要被上诉人恢复原状或赔偿损失。上诉人认为，法院已认定拆除行为违法，理应恢复原状，况且上诉人的修建是有审批的、并且有确权的土地使用证。因为依据被上诉人在一审中提交的萧政发（2005）105号文件第16条的规定，上诉人的案涉房屋的宅基地不属于宅基地使用权被回收的范围，上诉人第一次被拆房屋系被被上诉人违法拆除，但上诉人的房屋的土地使用权即宅基地使用权是已经批准下来的，以土地使用权证为准，而上诉人的土地使用权证注明了上诉人房屋的土地用途为住宅，批准使用期限为长期，即上诉人对房屋所涉宅基地享有使用权，上诉人房屋修建是早就经批准的，被上诉人不能以拆违代替强拆，以拆违为名义，强制剥夺上诉人的宅基地使用权和房屋所有权。综上所述，一审法院认定事实错误，仅对被上诉人的违法拆房进行认定，没有对因违法拆房造成上诉人的损失进行赔偿作出裁决。请求：1.撤销（2016）浙0109行初187号行政判决书，重新审理；2.改判被上诉人二度拆除有土地使用证的合法房屋行为违法，应该恢复原状，赔偿损失；3.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人河上镇政府未提交书面答辩状。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，河上镇政府强制拆除涉案房屋时，违反法定程序，原审法院已经判决确认违法。对于黄张信的赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。而涉案房屋已经被认定为“未经审批进行建设，系违法建设”，故不属于合法权益的范畴，因此黄张信的赔偿请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄张信负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓辉
审判员 吴宇龙
审判员 李 洵
二〇一七年九月十九日
书记员 汪金枝
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。