安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00182号
原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某琪，男，1962年12月6日出生，汉族，安徽省肥东县人，中共党员，高中文化，原肥东县古城镇郭阳行政村党支部书记。2014年8月6日因涉嫌犯贪污罪被安徽省肥东县人民检察院取保候审，2015年1月29日被安徽省肥东县人民法院决定逮捕，同日被安徽省肥东县公安局执行逮捕。现押于肥东县看守所。
辩护人丁前国，安徽律维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某化，男，1966年10月21日生，汉族，安徽省肥东县人，中共党员，中专文化，原肥东县古城镇郭阳行政村党支部副书记兼文书。2014年8月6日因涉嫌犯贪污罪被安徽省肥东县人民检察院取保候审，2015年1月29日被安徽省肥东县人民法院决定逮捕，同日被安徽省肥东县公安局执行逮捕。现押于肥东县看守所。
辩护人王正，安徽律维律师事务所律师。
辩护人周辉，安徽律维律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人郭某琪、郭某化犯贪污罪一案，于2015年1月28日作出（2015）肥东刑初字第00016号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某琪、郭某化不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员魏庆倩、倪慧出庭履行职务。上诉人郭某琪、郭某化及其辩护人丁前国、王正到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2002年，肥东县古城镇因修建古城镇至岱山湖公路，征用了肥东县古城镇郭郑村（2007年与秦阳行政村合并为郭阳行政村）的大南组、大北上组、大北下组、大中组、小北组、小南组、小胡组等7个村民组共计49.04亩土地。为此，古城镇政府给予被征用土地农户每年每亩500元的农业税补贴。2006年国家取消农业税并给予农民打卡发放粮食补贴资金，上述49.04亩土地属于计税田亩仍然享受国家给予的粮食补贴。被告人郭某琪、郭某化共同商议决定，将该49.04亩属于集体的粮食补贴资金不入村账并非法占为己有。
2007年至2008年，郭某琪、郭某化在原肥东古城信用社以“古岱路”名义将该村大南组、大中组、小北组、小南组、小胡组、大北上组、大北下组开设了7个银行账户。肥东县财政局在2007年至2008年期间，将该村49.04亩集体土地共计7321.28元粮食补贴资金打入上述银行账户。其中，郭某琪将大南组、大中组、小北组、小南组、小胡组5个银行账户共计4732.67元非法据为占有，郭某化将大北上组、大北下组2个银行账户共计2588.61元非法据为占有。
自2009年开始，因肥东古城信用社要求打卡发放粮补资金的账户必须实名开户，郭某琪、郭某化便商定各自以二人家属张应兰和郑文双的名义在信用社开户，并将上述49.04亩土地粮食补贴资金分别打在各自银行账户上。2009年至2013年期间，郭某琪将打在其家属张应兰账户中的19807.69元据为己有；郭某化将打入其家属郑文双账户中的15818.15元据为己有。
综上，2007年至2013年间，郭某琪、郭某化共同商议将肥东县古城镇郭阳村49.04亩集体田亩共计42947.12元的粮食补贴资金非法占有。其中，郭某琪占有24540.36元，郭某化占有18406.76元。
另查明：2014年1月3日，郭某琪、郭某化分别退款13425元、11621元到肥东县古城镇三资委托代理服务中心账户上。同年7月14日，郭某琪退缴12094.07元、郭某化退缴6786元到肥东县纪委账户上。
原判认定上述事实的证据有：身份信息，任职文件，归案经过、证明，粮食补贴款发放清册，粮食补贴发放统计表，银行账户存折，退款凭证，证人郭某舟、王某英的证言，被告人郭某琪、郭某化的供述等。
原审法院认为：被告人郭某琪、郭某化利用担任肥东县古城镇郭阳村党支部书记、副书记职务上的便利，共同将该村集体田亩的粮食补贴资金共计42947.12元非法占有，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，不宜区分主从犯。二被告人归案后即如实供述自己的犯罪事实，系坦白；结合退缴全部赃款等情节，依法可从轻处罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条第二款、第三百八十三条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某琪犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人郭某化犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。三、对两被告人退缴的违法所得依法予以没收，由查扣机关上缴国库。
原审被告人郭某琪上诉提出，原判认定部分事实错误，量刑不当，请求二审法院改判缓刑，理由为：1、其系自首；2、因其代垫农业税后无政策解决，故其产生本案犯意，因此其主观恶性较小。其辩护人的辩护意见为，原判认定部分事实及定性错误，且量刑不当，请求二审法院改判郭某琪缓刑，理由为：1、本案应属职务侵占罪，而非贪污罪。2、郭某琪系自首。3、郭某琪系初犯，认罪态度较好、主观恶性较小；且涉案款项已全部退赔。为此，其辩护人提供了中共肥东县古城镇委员会出具的郭某琪向镇党委的检查、工作表现，肥东县古城镇人民政府出具的垫交农业税证明及古城镇三资委托代理服务中心出具的缴款证明等书证。
原审被告人郭某化上诉提出，原判量刑不当，请求二审法院改判缓刑，理由为：因其代垫农业税后无政策解决，故其产生本案犯意，且案发前其已退还部分钱款，因此其主观恶性较小、社会危害性不大。其辩护人的辩护意见为，原判认定部分事实及定性错误，且量刑不当，请求二审法院改判郭某琪缓刑，理由为：1、本案应属职务侵占罪，而非贪污罪。2、郭某化系自首。3、郭某化主观恶性较小、社会危害性不大，且涉案款项已全部退赔。为此，其辩护人提供了中共肥东县古城镇委员会出具的郭某化向镇党委的检查、工作表现，肥东县古城镇人民政府出具的垫交农业税证明及古城镇三资委托代理服务中心出具的缴款证明等书证。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。2、郭某琪、郭某化案发前已主动向镇党委交代了自己的犯罪事实，且接电话通知到案后即如实供述了自己的犯罪事实，因此可认定二人构成自首。
经审理查明：原判认定上诉人郭某琪、郭某化利用职务上的便利，共同将村集体田亩的粮食补贴资金42947.12元非法占有的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审、二审当庭举证、质证，能相互印证，本院对此节事实及相关证据予以确认。
另查明：郭某琪、郭某化于2014年1月主动向中共肥东县古城镇党委交代了自己的犯罪事实。同年6月12日、7月12日，中共肥东县纪委调查组分别电话通知郭某化、郭某琪到县纪委第六纪工委办公室协助组织调查；调查期间，二人如实供述了自己的犯罪事实。中共肥东县纪委于同年7月14日决定对二人立案。
认定上述事实的证据有：中共肥东县古城镇委员会出具的郭某琪、郭某化向镇党委的检查，中共肥东县纪委派驻第六工作委员会出具的到案说明，中共肥东县纪委对郭某琪、郭某化的立案决定书。
以上证据业经二审当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于本案定性问题，经查：郭某琪、郭某化系村基层组织成员，负责上报所在行政村的粮食补贴田亩资料，该资料系国家发放粮食补贴的重要依据，故其二人属协助政府从事行政管理工作。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的'其他依照法律从事公务的人员'”。因此，郭某琪、郭某化在本案中属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。故本案应属贪污罪，而非职务侵占罪。辩护人的此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭某琪、郭某化是否构成自首的问题，经查：中共肥东县古城镇委员会出具的郭某琪、郭某化向镇党委的检查、中共肥东县纪委派驻第六工作委员会出具的到案说明、中共肥东县纪委立案决定书能印证证实，郭某琪、郭某化在县纪委调查前已主动向镇党委交代了自己的犯罪事实；且接县纪委电话通知后，即主动到案并如实供述自己的犯罪事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”。故其二人自动投案后如实供述自己的罪行，应属自首。上诉人郭某琪的此节辩解及辩护人的此节辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人郭某琪、郭某化利用担任村党支部书记、副书记职务上的便利，共同将村集体田亩的粮食补贴资金42947.12元非法占有，其行为均已构成贪污罪。鉴于二上诉人具有自首的情节，可对其二人在原判的基础上再予从轻处罚。结合二上诉人的犯罪事实以及自首、退缴全部赃款等犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其二人适用缓刑。上诉人郭某琪、郭某化的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条第二款、第三百八十三条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2015）肥东刑初字第00016号刑事判决第三项，即“对两被告人退缴的违法所得依法予以没收，由查扣机关上缴国库”。
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2015）肥东刑初字第00016号刑事判决第一、二项，即“被告人郭某琪犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月”；“被告人郭某化犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月”。
三、上诉人郭某琪犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、上诉人郭某化犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。