山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）忻中刑终字第363号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯俊英，男，1970年1月17日出生，汉族，初中文化，忻府区XX乡XX人，原中国农业银行忻州分行顿村办事处出纳，住忻府区XX村。该因涉嫌犯挪用公款罪于2000年6月5日被忻府区人民检察院取保候审，2001年12月7日被忻府区人民检察院批准逮捕后一直在逃，2012年10月11日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人樊泽伟，山西惠胜昌律师事务所律师。
原审被告人冯XX，男，1954年11月18日出生，汉族，初中文化，忻府区XX镇XXX村人，原中国农业银行忻州分行顿村办事处播明分理处后播明储蓄代办站代办员，住忻府区XX镇XXX村。该因涉嫌犯挪用公款罪于2012年10月18日被忻府区人民检察院取保候审。
原审被告人李XX，男，1945年2月8日出生，汉族，初中文化，忻府区XX镇XX村人，原中国农业银行忻州分行顿村办事处播明分理处大檀储蓄代办站代办员，住忻府区播明镇大檀村。该因涉嫌犯挪用公款罪于2012年10月18日被忻府区人民检察院取保候审。
忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人侯俊英、冯XX、李XX犯挪用公款罪一案，于2013年2月2日作出（2012）忻刑初字第422号刑事判决，本院于2013年7月13日作出（2013）忻中刑终字第169号刑事裁定撤销原判发回重审。忻府区人民法院于2013年10月17日作出（2013）忻刑初字第324号刑事判决。判后，原审被告人侯俊英不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员安志坚、高玮出庭履行职务，被告人侯俊英、冯XX、李XX及被告人侯俊英的辩护人樊泽伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：挪用公款罪（共四起）
1、2000年2月27日，被告人侯俊英将农行播明分理处管理部的7000元存款、以及收取播明火车站的72203.42元、7865.94元的运输存款，和部落火车站的23562.4元的运输存款，采取收款不入账的手段，把上述四笔共计110631.76元公款挪用于赌博。在农行播明分理处的督促下，2000年4月18日，侯俊英将所挪用的110631.76元全部归还。
2、2000年3月9日，被告人侯俊英来到后播明村向冯XX借款，被告人冯XX将40000元代收存款，以现金支票的方式借给了被告人侯俊英，侯俊英在明知此款为公款的情况下，将该笔款项利用职务之便取出，用于偿还赌债，后被告人侯俊英将该款归还。
3、2000年3月13日，被告人侯俊英来到大檀村向李XX借款，被告人李XX将30000元代收存款，以现金支票的方式借给了被告人侯俊英，侯俊英在明知此款为公款的情况下，将该笔款项利用职务之便取出用于偿还赌债。2000年12月份，李XX将30000元公款全部归还。
4、2000年3月份，被告人侯俊英向原山西运通物贸有限公司播明分公司副经理杨XX（已死亡）借款，杨XX将收取的服务费和仓储保管费55000元向被告人侯俊英出借，侯俊英将款全部用于偿还赌债。案发后，所借款项55000元由杨XX的所在单位以扣除杨XX工资方式还清。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有农行顿村办事处的报案材料、证人王XX、李XX、刘XX、张XX、张XX、冯XX、陈XX、张XX、卢XX的证言，书证
--中国农业银行忻州分行顿村办事处协议书、账目、农行忻州分行证明材料、运通物贸公司的营业执照、账目等证据证实，足以认定。
据此原审法院认为，被告人侯俊英、冯XX、李XX受国有单位聘用，从事公务，管理客户资金，其身份属于我国法律规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应以国家工作人员论。被告人侯俊英为进行赌博活动和偿还赌债，利用职务之便，采取收款不入账及向有业务往来的相关人员借取公款的办法，多次挪用客户资金共计235631.76元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人冯XX、李XX利用职务之便，分别将客户资金40000元、30000元借给侯俊英使用，数额较大，超过三个月未还，该二人的行为构成挪用公款罪。忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确凿，足以认定，依法予以支持。被告人李XX、冯XX在将各自管理的客户资金分别挪借给侯俊英的犯罪行为中，该二人与侯俊英分别构成共同犯罪。辩护人樊泽伟关于被告人侯俊英挪用的第一笔应认定为挪用资金，应在三年以下量刑，侯俊英向李XX借款时书写过借条，不应受刑事追究，侯俊英向杨XX的借款不属集体资金的观点于法无据，不予采信。综上，为了维护公共财产所有权及国家的财经管理制度，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条之规定，判决被告人侯俊英犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。被告人冯XX犯挪用公款罪，免予刑事处罚。被告人李XX犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
上诉人侯俊英上诉提出：1、第一笔应认定为挪用资金，应在三年以下量刑，侯俊英向李XX借款时书写过借条，不应受刑事追究，侯俊英向杨XX的借款不属集体资金；2、有投案自首情节。
二审查明的事实、证据与一审相同。原判认定的第1至第3起犯罪事实清楚，证据确实充分。
关于第4起事实，原审被告人侯俊英否认借杨XX的是公款。原审被告人侯俊英的供述可以证实向杨XX借过该款。原审被告人侯俊英供述向杨XX借的款是杨做买卖的钱，是从杨XX个人的存折上取的，不是借的公款。本案没有证据可以证明原审被告人侯俊英向杨XX借款时，知道杨出借的是公款。故认定该起犯罪的事实不清、证据不足，不应认定。故应减去上诉人侯俊英涉及的第4起，减去挪用数额55000元，为180631.76元。
本院认为，被告人侯俊英、冯XX、李XX受国有单位聘用，从事公务，管理客户资金，其身份属于我国法律规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应以国家工作人员论。被告人侯俊英为进行赌博活动和偿还赌债，利用职务之便，采取收款不入账及向有业务往来的相关人员借取公款的办法，多次挪用客户资金共计180631.76元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人冯XX、李XX利用职务之便，分别将客户资金40000元、30000元借给侯俊英使用，数额较大，超过三个月未还，该二人的行为构成挪用公款罪。被告人李XX、冯XX在将各自管理的客户资金分别挪借给侯俊英的犯罪行为中，该二人与侯俊英分别构成共同犯罪。对侯俊英所提系投案自首的上诉理由，经侦查机关出据的证明证实侯俊英系抓捕归案不能认定为投案自首；对上诉人侯俊英及其辩护人樊泽伟所提关于被告人侯俊英挪用的第一笔应认定为挪用资金，应在三年以下量刑，侯俊英向李XX借款时书写过借条，不应受刑事追究的观点与查明的事实不符，本院不予采信。上诉人侯俊英所提上诉理由合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持忻府区人民法院（2013）忻刑初字第324号刑事判决的第二、三项，即冯XX犯挪用公款罪，免予刑事处罚；被告人李XX犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、撤销忻府区人民法院（2013）忻刑初字第324号刑事判决对原审被告人侯俊英犯挪用公款罪的定罪处刑部分。
三、上诉人（原审被告人）侯俊英犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2012年10月11日起至2018年10月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 亮
审 判 员 韩小青
代理审判员 胡正斌
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 张 宇