浙江省玉环县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙1021行初47号
原告孔玲琴，女，1969年5月30日出生，汉族，住玉环县。
委托代理人李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
被告玉环县国土资源局，住所地玉环县玉城街道玉兴东路。
法定代表人蔡其方，局长。
委托代理人黄友生，玉环县海天法律服务所法律工作者。
委托代理人王斌，系该单位工作人员。
原告孔玲琴与被告玉环县国土资源局土地行政处罚一案，于2015年2月25日向本院提起诉讼，本院于2016年10月8日受理后，于2016年10月10日依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月8日对本案进行了公开开庭审理。原告孔玲琴及其委托代理人李良瑞，被告玉环县国土资源局委托代理人黄友生、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告玉环县国土资源局于2014年11月19日作出玉土资小罚【2013】0049号行政处罚决定书，认定原告孔玲琴于2009年5月至2010年5月未经批准在玉城街道××兴旺路非法占用土地建造房屋，共建两间半三层，砖混结构，建筑占地面积116.44㎡,建筑面积491.87㎡。该行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，已构成未经批准非法占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定及县小产房处理政策，决定处罚如下：没收在非法占用的土地上新建的建筑物面积491.87㎡。
被告于2016年10月24日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、原告孔玲琴，连正德房屋所有权登记（转移）申请书，连正德土地登记审批表；证明原告房屋系向他人购买来。2、立案呈批表（小产权房）编号：玉土资小执立【2013】0049号；3、原告的询问笔录；4、现场勘测笔录；5、调查报告；6、违法案件处理决定呈批表（小产权房）；7、行政处罚听证告知书（小产房）玉土资小执告【2013】0049号；8、玉土资小执财移【2014】6号玉环县国土资源局文件，非法财物移交书；9、法律文书送达回证（小产权房）；10、法律条文。上述证据证明被告作出行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，且非法建筑物已移交国有资产管理办公室。
原告孔玲琴诉称：玉环县国土资源局作出的玉土资小执罚【2013】0049号行政处罚决定是错误决定，不尊重客观事实，同时存在程序违法，因此应予撤销，理由如下：一、原告于2001年9月6日向渔岙村连正德购买老房两间，同时签订房屋转让协议书。2004年9月6日原告在玉环县房管处办理了房屋所有权转移登记手续，后因为老屋年久失修，其居住环境可能危及住户人身安全，故原告于2009年1月开始翻修老房，于2011年3月翻修完毕，正式入住。首先，原告拥有老屋的房屋所有权，同时对其进行的是翻修而不是铲平重建，房屋的主体依然保持原来的结构，并非国土资源局所说的“非法占用土地建造房屋”。其次，如若原告翻修行为违法，在翻修的两年时间里，有关部门为何从未出面制止，直到房屋修缮完毕，入住三年之后才做出处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，原告的翻修行为已经结束三年有余，依照法律，县国土资源局无法对该所谓的“违法行为”做出处罚。二、被告在行使行政权力的过程中存在程序违法的情况。2014年11月19日，国土资源局的工作人员同时送达行政处罚听证告知书和行政处罚决定书，在签收的时候，该工作人员告诉原告“听证告知书应该是前两天送过来，现在两份一起送来你都签了”，由于原告缺乏法律意识，听信了该工作人员的话，于是将听证告知书的送达回执上原本写的“11月7日”涂改为“11月19日”，有视频监控为证，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，玉环县国土资源局在送达行政处罚听证告知书的同时送达了行政处罚决定书，根本没有给予原告申请听证的机会，侵害了原告应有的权利，实质上也构成了程序违法，因此，原告起诉请求撤销被告作出的玉土资小执罚【2013】0049号行政处罚决定。
原告在起诉时、开庭前向本院提供了以下的证据：1、房屋转让协议书复印件一份；2、房屋所有权证复印件一份；3、行政处罚听证告知书复印件一份；4、行政处罚决定书复印件一份；5、监控视频资料拷贝一份。上述证据证明原告房屋系合法转让来，被告作出行政处罚程序违法。
被告玉环县国土资源局辩称：一、原告未经批准，在玉城街道××兴旺路非法占用土地建造房屋，事实清楚、证据确凿，对其作出行政处罚，依据充分，没有侵害原告的合法权益。原告于2001年9月6日向渔岙村村民连正德购得本集体土地上的2间房屋后，未经批准，于2009年上半年至2010年上半年间，拆掉老屋，建造新房，共建两间半三层楼房，建筑面积491.87平方米，建筑占地面积143.01平方米，原告建房属于“非法占用土地建筑房屋”，这是不争的事实。二、被告对原告作出行政处罚，没有违反我国《行政处罚法》的相关规定，根据最高人民法院（1997）法行字第26号函，原告非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算，据此，答辩人对原告作出上述行政处罚，属有法可依。三、《听证告知书》和《处罚决定书》同时送达，是在原告明知听证事项并口头明示放弃听证的情况下同时签收，没有侵害原告应有的权利。被告认为原告未经批准，在玉城街道××兴旺路非法占用土地建筑房屋，事实清楚，证据确凿，对其作出的行政处罚，依据充分，不存在行政处罚违法行为，请求驳回原告的诉讼请求。
法庭调查中，原告对被告提供的证据发表了如下质证意见：1、被告作出行政处罚后诉讼中，向第三人取证，违反法律规定，可证实被告行政处罚事实不清；2、听证告知书和行政处罚决定书同时送达原告，严重违反法定程序。3、未经诉讼将原告房屋移交国有资产管理办公室。
被告对原告提供的证据发表了如下质证意见：现场勘测笔录及照片对照原告房产证，可证明原告非法占用土地建筑房屋。
本院对原、被告提供的证据作如下确认：被告提供的原告孔玲琴，连正德房屋所有权登记（转移）申请书，连正德土地登记审批表，系被告事后收集证据，违背了“先取证后裁决”的正当程序原则。被告提供的玉土资小执财移【2014】6号玉环县国土资源局文件，非法财物移交书，行政处罚未经本院裁判，将原告房屋移交国有资产管理办公室，其行为有不当之处。其余原、被告提供的证据，合法，有效且与本案关联，本院予以确认。
经审理查明：原告于2001年9月6日向渔岙村村民连正德购买老房两间，同时签订房屋转让协议书。2004年9月6日原告在玉环县房管处办理了房屋所有权转移登记手续，后因为老屋年久失修，原告于2009年上半年至2010上半年未经批准重新建造房屋，共建两间半三层楼房，建筑面积491.87平方米，建筑占地面积143.01平方米。被告于2014年11月19日对原告作出玉土资小执罚【2013】0049号行政处罚决定，没收原告在非法占用的土地上新建的建筑物面积491.87平方米。原告不服于2015年2月25日向本院起诉。
本院认为，原告未经批准，擅自在自己老房基础上建造房屋，其行为违反土地行政法规，应受到行政处罚。原告违法建筑行为应视为继续状态，原告诉称被告处罚已超过处罚追诉时效，本院不予支持。行政机关作出行政处罚先有确凿的证据、客观的事实，然后才能作出。如果作出决定在先，取证在后，有违依法行政原则。被告作出玉土资小执罚【2013】0049号行政处罚决定，存在先裁决后取证的现象。被告在作出行政处罚前，没有查明原告现用地的性质，也没查清原告是翻修房屋还是重建房屋。属事实不清。被告将《听证告知书》和《处罚决定书》同时送达原告，剥夺了原告应有的听证权利，构成严重的程序违法。故此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销被告玉环县国土资源局于2014年11月19日对原告作出玉土资小执罚【2013】0049号行政处罚决定。
二、责令被告于本判决生效之日起两个月内重新作出行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告玉环县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。同时向台州市中级人民法院预交上诉案件受理费计人民币50元，并将缴费复印件交于本院。在上诉期满后七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州分行营业部，账号：19-900001040000225089001）
审 判 长 林必贵
人民陪审员 张全喜
人民陪审员 林云彪
二〇一六年十二月二十日
代书 记员 胡魏静
附：本判决所依据的法律条文
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。