四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第385号
上诉人（原审被告）：王丁，女，汉族，生于1976年9月25日。
委托代理人（特别授权代理）：张保国，男。
上诉人（原审被告）：廖雄，男，汉族，生于1976年3月4日。
委托代理人（特别授权代理）：张保国，男。
被上诉人（原审原告）：罗有军，男，汉族，生于1986年12月22日。
委托代理人（特别授权代理）：罗晓红，四川合冰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：罗林（系罗有军父亲），男。
被上诉人（原审被告）：杨再华，男，汉族，生于1965年10月14日。
委托代理人（特别授权代理）：张勤国，沐川县中城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘作良，男，汉族，生于1962年2月6日。
委托代理人（特别授权代理）：吴建云，四川永济律师事务所律师。
上诉人王丁、廖雄为与被上诉人罗有军、杨再华、刘作良提供劳动者受害责任纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2013）沐川民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：沐川县双龙机械租赁经营部的业主为王丁，性质为个体工商户，长期与其丈夫廖雄共同经营。2012年6月3日，杨再华在四川省青峰联科工程机械有限公司购买了一台中联ZE230E挖掘机。2012年10月21日，杨再华与王丁签订了《挖掘机租赁协议》，协议对租赁期限、租金、工作地点、时间、各自责任、费用结算等进行了约定。罗有军于2004年期间在山东蓝天职业技能培训中心学习了挖掘机的操作并取得结业证书。2012年9月30日（中秋节）前，廖雄出面雇请了罗有军进行挖掘机操作。罗有军操作挖掘机期间由王丁雇请的工地管理人员周大银进行管理，廖雄支付劳动报酬，王丁负责食宿安排及费用支付。2012年10月15日，王丁与刘作良签订了《林区公路土石方开挖、回填承包协议》，协议约定王丁为刘作良提供沐川县裕源林场林区路路基土石方开挖回填，并对工作地点、距离、开挖、回填要求、价款等项目进行了约定。2012年11月17日，罗有军在林区路路基土石方开挖、回填操作挖掘机过程中受伤。随即送入沐川县人民医院进行治疗。2012年11月18日，转至成都上锦南府医院诊断为：骨盆骨折，左踝关节开放性骨折脱位，腰1、2右侧横突骨折，腰4、5左侧横突骨折，头皮及面部皮肤软组织挫裂。罗有军先后在峨眉山市人民医院、武警四川总队医院进行治疗。2013年7月3日，罗有军经乐山科信司法鉴定中心鉴定为七级伤残。廖雄、王丁有证据证明的各项垫付费用为97554.81元，并垫付了罗有军住院期间2012年11月18日至2012年12月7日，2013年2月21日至2013年4月16日共计75天的住院伙食补助费和护理费。
原审法院认为：该案争议的焦点有三点：第一，罗有军的雇主的认定。罗有军认为其雇主是廖雄、王丁。廖雄、王丁、杨再华、刘作良均认为罗有军的雇主为杨再华，其理由是在王丁与杨再华签订的《挖掘机租赁协议》中约定由杨再华提供机械驾驶一名，该雇请人员与王丁无任何法律关系。该院认为，该案廖雄、王丁为罗有军的雇主。理由是：1、庭审中罗有军陈述其是由廖雄出面雇请，廖雄当庭认可该事实，且廖雄从雇请罗有军起至发生事故时并未告知罗有军其雇主系杨再华；2、王丁与杨再华签订的《挖掘机租赁协议》的时间为2012年10月21日，而罗有军在此之前已经被廖雄雇请，且廖雄并未将签订该协议的事项告知罗有军，该协议系王丁与杨再华之间的协议，不得约束协议外的第三人，即该案罗有军；3、罗有军在从事挖掘机操作时，是由廖雄交付的机械和支付报酬，并由王丁负责其食宿费用；4、罗有军操作挖掘机从事劳务为土石方的开挖、回填，该劳务属于廖雄、王丁的经营范围，即廖雄、王丁属于劳务的受益方；5、罗有军在操作挖掘机的时候接受王丁雇请的工地管理人员的管理，而杨再华在事故发生前并未到过工地。在该案中，廖雄、王丁为罗有军的雇主。
第二，刘作良是否承担连带赔偿责任。罗有军认为，刘作良将工程发包给没有施工资质、不具有安全生产条件的王丁，在该案中应与廖雄、王丁承担连带赔偿责任。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该案中，刘作良与王丁签订的《林区公路土石方开挖、回填承包协议》施工内容为林区公路路基土石方开挖回填，王丁的个体工商户营业执照上的经营范围及方式包括土石方开挖、回填，及王丁具有进行土石方开挖、回填的资质。另，王丁在工地上已聘请了管理人员，刘作良即可认定王丁具有了安全生产条件。在该案中，刘作良不承担连带赔偿责任。
第三，罗有军在该案中是否存在过错。杨再华、廖雄、王丁认为挖掘机作为一种特殊机械需要持证操作，罗有军存在无证操作和不听指挥的过错，应承担40%的责任。罗有军认为其2004年在山东蓝天职业技能培训中心学习了挖掘机的操作并取得结业证书，培训中心也统一办理了挖掘机操作证，操作证因事故被掩埋在挖掘机内，无法提供。同时罗有军在事故发生时的操作都是按要求进行，并不存在不听从管理和违规操作的情形。该院认为，根据2010年3月4日国家质检总局特种设备安全监察局（（2010）200号）《关于做好目录调整阶段场（厂）内专用机动车辆安全监察相关工作的通知》的要求“……《制造许可规则》许可范围中未列入《目录》的设备（以下简称非厂车设备），如挖掘机、装载机、铲运机和挖掘装载机等，不再实施特种设备制造许可，自本文发文之日起不再受理制造许可申请，鉴定评审机构不再接受鉴定评审约请；已经完成鉴定评审的，按照相关文件在3月31日前上报审批；已经取得制造许可的，在证书有效期满后自动失效……”、“非厂车设备相关作业人员，自本文发文之日起不再纳入考核发证范围，原取得的《特种设备作业人员证》，在证书有效期满后自动失效……”。《关于做好目录调整阶段场（厂）内专用机动车辆安全监察相关工作的通知》明确了挖掘机操作人员不再作为特种设备作业人员，由此可见，挖掘机操作无须操作证，且王丁、廖雄提供的证据不足以证明罗有军操作挖掘机存在违规和不听从指挥的行为。该案中罗有军不存在过错，不承担任何责任。
根据双方在法庭上的陈述以及双方提供的证据，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和四川省2012年度有关统计数据，本院对罗有军的各项损失做如下认定：
1、医疗费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，以及双方提交的证据，罗有军受伤后共计支出治疗费126244.81元，王丁、廖雄、杨再华、刘作良无异议，该院予以确认。另，罗有军的二次手术费属必然发生的费用，且有鉴定机构的鉴定结论，罗有军主张后续治疗费中的左胫腓骨钢板取出术治疗费12000元，盆腔内固定取出术12000元，该院予以支持，因无证据证明事故造成了罗有军牙齿受损的事实，义齿安装费6000元，该院不予支持，以上罗有军的医疗费共计150244.81元。
2、住院伙食补助费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定，罗有军住院106天，扣除廖雄、王丁垫付的75天，罗有军该项费用应计算31天，其住院伙食补助标准应按行政机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元／天计算，罗有军的住院伙食补助费应为（106天-75天）×15元／天=465元。
3、营养费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，罗有军未提交医疗机构的证明其另行需要加强营养，故罗有军主张营养费4440元，该院不予支持。
4、护理费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，罗有军受伤后共计住院106天，扣除廖雄、王丁已垫付了75天，罗有军该项费用应计算31天，廖雄、王丁、杨再华、刘作良均对80元／天的标准无异议。罗有军主张住院期间由2人护理，未提交医疗机构的证明需2人护理，对罗有军该主张，该院不予支持。罗有军护理费应为（106天-75天）×80元／天=2480元。
5、误工费
该案中罗有军持续误工天数为211天（治疗期151天，最后一次出院医嘱全休2月），因周六、周日是国家规定的休息日，故不应产生误工费，罗有军实际误工天数应扣减住院及休息的休息日，从2012年11月17日至2013年4月16日，休息日共44天，罗有军实际误工天数应为167天。根据罗有军的提交证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，罗有军的误工费应为2012年就业人员平均工资35873元÷12月÷21.75天×167天=22953.22元。
6、残疾赔偿金
本案中，罗有军伤情经乐山科信司法鉴定中心评定为七级伤残。罗有军虽为农村户籍，主要收入来源于城镇，应以城镇标准计算相关赔偿项目。（1）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定，罗有军的残疾赔偿金应为全省城镇居民人均人均可支配收入20307×20×40%=162456元；（2）被抚养人生活费：本案中罗有军的被抚养人为其儿子罗鑫杨（4岁），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，罗有军儿子的被抚养人生活费应为上一年度城镇居民人均消费性支出15050元×14年×40%÷2人=42140元。以上罗有军的残疾赔偿金应为204596元。
7、伤残鉴定费
根据罗有军提交的证据，罗有军的伤残鉴定费为2000元，依法应予支持。
8、交通费
结合罗有军就医、鉴定支出的交通费情况，庭审中廖雄、王丁、杨再华、刘作良均同意予以酌情认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，该院确定罗有军的交通费为1000元。
9、精神抚慰金
该案中，罗有军事故受伤，并造成七级伤残的后果，罗有军及其家人因此而受到了精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第22条的规定，该院确定精神抚慰金为12000元。
以上损失10项共计395739.03元。
罗有军作为廖雄、王丁的雇员在雇佣活动中受到伤害，廖雄、王丁理应依法承担相应的民事赔偿责任。罗有军主张杨再华、刘作良承担赔偿责任，没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、廖雄、王丁赔偿罗有军各项赔偿费用395739.03，扣除廖雄、王丁垫付的97554.81元，廖雄、王丁赔偿罗有军298184.22元，此款在本判决生效后三十日内付清；二、驳回罗有军的其他诉讼请求。案件受理费3593元（已减半），由廖雄、王丁负担。
上诉人王丁、廖雄不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人罗有军与上诉人没有雇员关系。本案被上诉人杨再华与上诉人系朋友关系，杨再华购买挖掘机后，同意上诉人在挖掘机车身上打“双龙机械”广告，杨再华委托上诉人代为管理挖掘机经营。杨再华聘请了被上诉人罗有军驾驶挖掘机。挖掘机操作员的工资经杨再华同意后由上诉人在杨再华挖掘机账务中以借支方式支付。罗有军主张与上诉人存在雇员关系只有单方口头陈述，没有证据支持；二、罗有军不具有适用城市人口伤残赔偿标准的法定条件。罗有军系农村居民，没有证据证明其户籍地或居住地变更的事实。一审判决中的残疾赔偿金是按城镇居民标准计算的，不符合最高人民法院的相关司法解释；三、罗有军有重大过失。罗有军没有挖掘机操作证，杨再华多次要求其出示操作证，罗有军以种种理由推脱。在操作中，罗有军明知有危险而不顾，不服从工地管理人员安排冒险作业，导致事故发生；四、一审判决的损失计算有误。罗有军的人身损害损失合计为281347.94元，杨再华已支付149504.31元，还应支付131843.63元。据此，王丁、廖雄请求二审法院撤销一审判决，改判为驳回罗有军的诉讼请求，由罗有军承担诉讼费。
被上诉人罗有军答辩称：杨再华与罗有军在出事之前不认识，杨再华也没有到过工地，杨再华与上诉人签订的租赁协议和本案没有关系，且租赁协议可能是后补的。一审判决认定罗有军与上诉人系雇佣关系是正确的。罗有军父亲在峨眉买了房子，罗有军早就随父母在城镇生活了，作为挖掘机操作员，罗有军的收入来源于城镇。罗有军一直在上诉人处干活，上诉人是知道罗有军有操作证的。一审中已查明挖掘机操作员不需要办理操作证了。罗有军出事故时，并无安全人员在场，罗有军受伤后的治疗费用是由上诉人支付的，上诉人的上诉请求不成立。
被上诉人杨再华答辩称：罗有军未提供证其在峨眉购买房产的房产证，故没有证据证明其在城镇居住。罗有军也未提供其挖掘机操作证。本案事故发生系罗有军不听从指挥所致。因一审判决没有判杨再华承担责任，所以服从一审判决结果。
被上诉人刘作良答辩称：认可上诉人提出的上诉理由，因一审判决没有判刘作良承担责任，所以对一审判决无异议。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人廖雄、王丁与被上诉人罗有军、杨再华、刘作良在二审审理中的诉辩主张，本案争议的焦点是：
一、罗有军作为雇员在从事雇佣活动中受伤，廖雄、王丁和杨再华，谁是罗有军雇主，由谁承担罗有军遭受人身损害的赔偿责任。2012年10月21日，杨再华购买了涉案的挖掘机后，与王丁签订了《挖掘机租赁协议》，协议中，双方就王丁租赁挖掘机的租赁期限、租金、工作地点、各自责任、费用结算等内容进行了约定，该协议合法有效。虽然在协议中有“由杨再华配机械驾驶员一名”的约定，但根据一审法院查明的事实，在杨再华与王丁签订协议之前，王丁、廖雄所经营的沐川县双龙机械租赁经营部已经雇请了罗有军作为机械驾驶员。一审庭审中，廖雄承认由其出面雇请了罗有军。罗有军从事土石方开挖、回填工作，由王丁雇请的工地管理人员进行管理，廖雄支付报酬，故王丁和廖雄与罗有军存在雇佣关系。在王丁与刘作良签订《林区公路土石方开挖、回填承包协议》后，杨再华在发生本案事故前从未到过工地从事相关工作，故杨再华在一审中自认自己与罗有军存在雇佣关系与已查明的案件事实不符。王丁、廖雄主张与罗有军不存在雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，王丁、廖雄应当承担罗有军的赔偿责任，杨再华、刘作良不应承担赔偿责任。
二、关于罗有军在本案中是否存在重大过错问题及罗有军的残疾赔偿金赔偿标准的问题。
王丁、廖雄认为罗有军没有挖掘机操作证，且在操作中不听从工地管理人员指挥冒险作业，导致事故发生，其自身有重大过错。但根据工地管理人员证实，2012年11月17日，罗有军在工地操作挖掘机作业时，现场并无工地管理人员在场指挥作业，不存在罗有军不听工地管理人员指挥冒险作业问题。根据2010年3月4日国家质检总局特种设备安全监察局（（2010）200号）《关于做好目录调整阶段场（厂）内专用机动车辆安全监察相关工作的通知》，挖掘机不再实施特种设备制造许可，挖掘机操作人员不再作为特种设备作业人员。据此，罗有军是否持有挖掘机操作证不是其是否可以操作挖掘机的必备条件，故本院对王丁、廖雄的称罗有军有重大过错的主张不予采信。罗有军系农村居民，但长期跟随其父母在城镇居住生活，其经济收入来源于城镇。根据最高人民法院的相关司法解释，罗有军的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算予以赔偿，本院对王丁、廖雄关于一审判决的残疾赔偿金按城镇居民标准计算不当的主张不予采纳。
三、关于罗有军各项损失费用的认定。
本院审理中，王丁、廖雄对原审判决的罗有军医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残鉴定费、交通费、精神抚慰金等均未提出异议，本院予以确认。对于罗有军的残疾赔偿金，如前所述，应当按照城镇居民标准计算赔偿，罗有军各项损失费用共计395739.03元。根据一审法院查明的事实，王丁、廖雄除支付97554.81元外，还支付了罗有军住院治疗当中的75天的住院伙食补助费和护理费，一审判决在计算该部分损失时，扣除了已支付75天的住院伙食补助费和护理费，另对未支付31天的住院伙食补助费和护理费予以认定正确。王丁、廖雄在二审审理中主张已支付罗有军171137.00元，与一审法院认定的97554.81元存在差异，但王丁、廖雄没有提交证据证实差异部分的付款事实，本院不予认定。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处恰当。王丁、廖雄的上诉请求不能成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件诉讼费人民币7186元，由王丁、廖雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 锦
审判员 李少伟
审判员 王小萍
二〇一五年一月十九日
书记员 朱保见
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。