云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终203号
原公诉机关云南省泸西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵永平，男，1980年9月14日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民，住泸西县。2009年3月16日因犯故意伤害罪被泸西县人民法院判处有期徒刑六年，2012年8月11日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
上诉人（原审被告人）赵全，男，1994年3月1日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民，住泸西县。2014年12月3日因犯盗窃罪被泸西县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1500元，2015年4月8日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
上诉人（原审被告人）张树云，男，1973年12月20日生，汉族，云南省泸西县人，大学文化，泸西县人民医院医生，住泸西县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被取保候审。现在家候审。
辩护人杨玉光、张兵洁，云南望达律师事务所律师。
原审被告人赵绕存，男，1974年2月26日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民，住泸西县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
原审被告人赵小绕，男，1971年2月23日生，汉族，云南省泸西县人，文盲，农民，住泸西县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被取保候审。现在家候审。
原审被告人吴云春，男，1988年5月12日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民，住泸西县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被取保候审。现在家候审。
云南省泸西县人民法院审理云南省泸西县人民检察院指控原审被告人赵永平、赵全、赵绕存、张树云、赵小绕、吴云春犯故意伤害罪一案，于2017年4月10日作出(2017)云2527刑初16号刑事判决。原审被告人赵永平、赵全、张树云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，经依法讯问上诉人赵永平、赵全、张树云，原审被告人赵绕存、赵小绕、吴云春，听取辩护人杨玉光、张兵洁的意见。现已审理终结。
原判认定，张树云之父张某5家与同村杨某2、杨某1家因土地界址问题有矛盾。2015年11月杨某2、杨某1擅自用挖机在双方争议地点施工。张树云得知后邀约了赵绕存，赵绕存又邀约赵全、赵小绕一起去找杨某2、杨某1讨说法。2015年11月21日9时，张树云、赵绕存、赵全、赵小绕、赵永平、吴云春等人到大阿棚村找到杨某2、杨某1，期间张树云的妹妹张某2与杨某2、杨某1发生争吵，张树云遂动手打了杨某2、杨某4，随后赵绕存、赵永平、赵全、赵小绕、吴云春一起殴打杨某2、杨某1，致使二人受伤。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，杨某1伤情为轻伤二级；昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，杨某2伤情为轻伤二级。
2017年3月21日开庭审理过程中，杨某1、杨某2与张树云等六人就民事赔偿部分自愿达成调解协议，张树云已当庭付清全部赔偿款项。
原审法院根据当庭质证、认证的相关证据材料，认为赵绕存、赵永平、赵全、张树云、赵小绕、吴云春共同故意伤害他人身体健康，致二人轻伤二级，六人的行为均已构成故意伤害罪，应依法处罚。六人共同实施伤害，系共同犯罪，张树云邀约和指使赵绕存邀约他人，共同直接对二被害人实施伤害行为，对本案的发生起主要作用，是主犯；赵永平、赵全、赵小绕、吴云春受他人邀约并共同直接对二被害人实施伤害行为，对本案的发生起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。赵永平等六人到案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，酌情可从轻处罚。二被害人在处理争议地块的方法不当是引发本案的诱因，存在一定过错，可对赵永平等六人酌情从轻处罚，张树云积极赔偿二被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。赵永平、赵全在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第七十六条之规定，判决：一、赵绕存犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。二、赵永平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。三、赵全犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。四、张树云犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。依法实行社区矫正。五、赵小绕犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。依法实行社区矫正。六、吴云春犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。依法实行社区矫正。
宣判后，上诉人赵永平、赵全、张树云不服，赵永平以“原判认定事实不清，证据不足，其到案经过与事实不符，其未接到过派出所的传唤和通知，其行为属于自首，被害人杨某1的伤情应当认定为轻微伤”等为理由，提出上诉，请求二审查清事实并对其改判。
赵全以“其是受人邀约，且案件是由被害人的过错引发，已全部赔偿被害人的经济损失，原判量刑过重”等为理由，提出上诉，请求二审对其从轻处罚。
张树云以“其在共同犯罪中只是一般的参与者，不应认定为主犯，根据案件的事实及法律规定，其行为应当认定为自首，被害人杨某1的伤情只应认定为轻微伤，且已全部赔偿被害人的经济损失，原判量刑过重”等为理由，提出上诉，请求二审对其免予刑事处罚。辩护人杨玉光、张兵洁以相同的理由提出辩护意见。
经审理查明，原判认定2015年11月，杨某2、杨某1擅自用挖机在与同村张某5家有争议土地上施工，张某5之子张树云得知情况后，通过赵绕存邀约了赵小绕、赵全准备一起去找杨某2、杨某1论理。同月21日9时，张树云、赵绕存、赵全、赵小绕、赵永平、吴云春等人到施工现场找到杨某2、杨某1，期间张树云的妹妹张某2与杨某2、杨某1发生争吵，张树云遂动手打了杨某2、杨某4，赵绕存、赵永平、赵全、赵小绕、吴云春见状便一起对杨某2、杨某1进行围殴，致杨某2、杨某1受伤，损伤程度均达轻伤二级的事实清楚。
另查明，2017年3月21日，在一审法院开庭审理过程中，杨某1、杨某2与张树云等六人达成民事赔偿协议，张树云等人已当庭付清全部赔偿款项。
上述事实有经原审当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证人张某1、郑某1、杨某3、王某、郑某2、张某2、赵某、张某3、张某4、李某的证言，被害人杨某2、杨某1的陈述，辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片，法医检验鉴定意见书及告知书，张树云、赵绕存、赵永平、赵全、赵小绕、吴云春的供述与辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵永平、赵全、张树云，原审被告人赵绕存、赵小绕、吴云春无视国法，共同故意伤害他人身体健康，致二人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。张树云、赵绕存邀约他人实施犯罪，且积极对二被害人实施伤害行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵永平、赵全、赵小绕、吴云春受他人邀约参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被害人擅自在有争议的土地上施工，对案件的发生存在一定过错，且上诉人赵永平等六人到案后均能如实供述犯罪事实，并与二被害人达成民事赔偿协议，积极赔偿了二被害人的经济损失，均可依法酌情对赵永平等六人从轻处罚。上诉人赵永平、赵全在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
上诉人赵永平等六人到案后虽能如实供述犯罪事实，但本案的证据均不能证实赵永平等六人在案发后，主观上具有投案的主动性，客观上具有自动投案的行为，赵永平等六人的行为均不符合自首的构成要件。云南鼎丰司法鉴定中心作出的被害人杨某1损伤程度为轻伤二级的鉴定意见，是公安机关在其他两家鉴定机构对杨某1损伤程度作出不一致鉴定意见的基础上，委托云南鼎丰司法鉴定中心重新作出的鉴定意见，更客观、真实，依法应予采信。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，已根据本案的事实、情节和社会危害程度，依法对各上诉人和各原审被告人在量刑幅度内作出了罪刑相适应的判处。上诉人赵永平关于“原判认定事实不清，证据不足，其行为属于自首，被害人杨某1的伤情应当认定为轻微伤，请求二审查清事实并对其改判”的上诉理由和诉求；上诉人赵全关于“原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚”的上诉理由和诉求；上诉人张树云及其辩护人杨玉光、张兵洁关于“张树云在共同犯罪中只是一般的参与者，不应认定为主犯，张树云的行为应当认定为自首，被害人杨某1的伤情只应认定为轻微伤，原判量刑过重，请求二审对张树云免予刑事处罚”的上诉理由、辩护意见和诉求，均与本案的事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何俊
审判员 许兵
审判员 原昕
二〇一七年八月二日
书记员 邵敏