安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00597号
上诉人（原审原告）：段昌远，男，1980年12月21日生，汉族，农民。
委托代理人：盛祝雁，安徽志同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张凯，男，1988年1月24日生，汉族，个体工商户。
委托代理人：张树金，男，1961年7月24日生，汉族，个体工商户，系张凯父亲。
委托代理人：贺杨，安徽润天律师事务所律师。
上诉人段昌远、上诉人张凯因财产损害赔偿纠纷一案，均不服安徽省淮南市潘集区人民法院于2015年6月30日作出的（2015）潘民一初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人段昌远及其委托代理人盛祝雁，上诉人张凯及其委托代理人张树金、贺杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
段昌远一审诉称：2014年8月，段昌远饲养的黑鱼发生病害，经张凯现场查看、诊断，给段昌远确定用药并自配组合药粉剂。段昌远按照张凯指示用药后，次日黑鱼即发生大量死亡现象。经有关专家鉴定评估，张凯不当用药给段昌远造成直接损失223600元，间接损失80000元。故提起诉讼，要求张凯赔偿各项损失300000元。
张凯一审辩称：1、张凯所售病毒克星及止血烂鳃灵合法有效，不会给段昌远造成损失；2、段昌远死鱼量应在1000市斤左右，段昌远所述不实；3、淮南市水产技术推广站出具的评估报告无效。因为该站无司法鉴定资格，并且在事发后两个月的鉴定不科学。
一审查�：2013年10月份，段昌远从怀远县找郢镇周传国、周传柱、周广田三人处购买30180尾黑鱼苗，投放其位于淮南市潘集区高皇镇的三口鱼塘内进行饲养。该三口鱼塘由北向南依次排列，面积从1.2亩到1.5亩不等，其中北侧的鱼塘稍大。2014年8月份，段昌远饲养的黑鱼罹患病害，每日均有黑鱼死亡。经他人介绍，张凯来到段昌远的鱼塘现场，对死鱼进行解剖，表示有把握治疗。后段昌远与他人一道来到怀远县找郢镇张凯的鱼病防治服务部，段昌远共赊购3瓶病毒克星（大瓶装）、6瓶止血烂鳃灵（小瓶装）及几十袋张凯自配组合药粉剂。回来后由曹启连为段昌远撒药，每口塘按张凯的示意用了1瓶病毒克星、2瓶止血烂鳃灵及部分组合药。用药后发现鱼有受刺激的反映，曹启连指导段昌远注入新水稀释。用药后次日，段昌远发现黑鱼死亡量增大，就打电话给张凯和其他养鱼户反映�擅自每塘抛洒500克二氧化氯片。此后，每日黑鱼死亡一、二百市斤，持续约一周。段昌远接受他人建议，为减少损失，开始把中间一塘鱼捕捞出售，除死鱼外，卖给蚌埠市水产批发市场葛春锋7568市斤。此后于同年11月8日又把南侧一塘黑鱼捕捞，除死鱼外，出售给葛春锋6000市斤。售鱼得款计80000元。抛弃的死鱼约3000-4000市斤。北侧一塘鱼受害较轻，未捕捞销售。大量死鱼事件发生后，段昌远通过所在高皇镇农业部门，要求潘集区农林局调查处理，同时也向怀远县农业执法大队进行投诉。淮南市潘集区农林局组织技术人员到现场调查，初步认定死鱼原因一是消毒剂超数倍使用及阴天、水体氨氮含量高造成水体缺氧，加上烂鳃病的鱼本身对氧的运载能力差，导致鱼缺氧窒息死亡；二是内服“三无”配制药，可能造成鱼体功能紊乱失调及免疫力下降，加速鱼的死亡。该局�向淮南市农业委员会汇报，淮南市水产技术推广站组织高级工程师组成的调查组，经过现场调查，分析论证，出具了一份《关于段昌远养殖黑鱼因用药不当所造成经济损失的评估》，认为段昌远使用张凯的药短时间内剂量超大、叠加施用杀菌剂是致鱼大量死亡的主因；因用药不当造成段昌远直接经济损失为223600元。怀远县农业执法大队对张凯配制无标识兽药予以没收及罚款处罚。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、段昌远施用张凯的鱼药与其黑鱼死亡之间是否存在因果关系；2、段昌远因黑鱼死亡遭受多少损失；3、张凯是否承担责任及其责任大小。
一审法院认为：1、关于段昌远施用张凯的鱼药与其黑鱼死亡之间是否存在因果关系。段昌远在黑鱼发生病害后请从事鱼病防治的张凯前来诊断，又购买张凯销售的兽药，使用后即发生黑鱼大量死亡事件，有证人证言及有关部门处理文件证实。况且水产专家出具的评估意见亦认定超量叠加施用杀菌剂是黑鱼大量死亡的主因。故使用张凯的鱼药不当是导致段昌远黑鱼大量死亡的主要原因。张凯否认其指示段昌远超量施用杀菌剂，与段昌远等养鱼户的陈述不一致，而且其反复称其鱼药用量大了也无副作用，也是对段昌远的一种误导。再则，段昌远等养殖户出于对张凯的信任才请张凯前来诊治，必然遵循其对用药剂量的指示。所以，对张凯否认指示超量用药的辩解，不予认定。至于超量施用是否有副作用，毋庸置疑，既然特定药物的说明书指示了施用剂量，定然有其依据；专家也出具意见认为超量叠加施用杀菌剂是致鱼死亡的主因。故对张凯该辩解，不予采纳。
2、关于段昌远因黑鱼死亡遭受多少损失。段昌远黑鱼大量死亡后，采取了捕捞低价出售的止损措施，除死鱼外，共向蚌埠水产�场销售13000余市斤黑鱼，自认得款80000元。至于死亡丢弃多少鱼，几位证人陈述及段昌远自述不一致，难以认定，大约有近4000市斤。专家评估意见从放养30180尾鱼苗及消耗饲料两种角度推算，段昌远三口塘损失26000市斤黑鱼，折款223600元。因该数字包括北侧鱼塘未捕获的部分，故此南面两塘的损失应为223600元的三分之二，减去残值80000元，为69066元。专家估算的三塘损失26000市斤与法庭调查的南两塘死鱼加出售的鱼计17000余市斤较接近，故专家评估意见可以部分采纳。
3、该案损失的承担。本案黑鱼死亡，超量叠加使用张凯鱼药是主要原因。由于鱼药及其使用均在张凯的“治疗”范畴内，故张凯应承担主要责任。由于黑鱼自身患病原已造成部分死亡；段昌远未按说明书指示而超量使用鱼药，自身也存在一定过失；此外也不能排除段昌远擅自施用二氧化氯片与杀菌剂叠加使用产生不良作用。因此，段昌远自身应承担次要责任。依据本案实际情况，张凯对段昌远损失承担70%责任，即赔偿段昌远损失48346.20元（69066×70%）为宜，段昌远自已承担30%损失。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张凯对段昌远所饲养的黑鱼不当用药，给段昌远造成损失，依法应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条之规定，判决：张凯赔偿段昌远经济损失48346.20元，于本判决生效后十日内一次付清。案件受理费5800元，由张凯负担970元，段昌远负担4830元。
宣判后，段昌远、张凯均不服，均向本院提起上诉。
段昌远上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定段昌远损失为223600元的三分之二，减去残值80000元，为69066元错误。223600元系段昌远三口塘的损失，虽其中北侧鱼塘未捕获，但该鱼塘有损失；一审认定段昌远卖了80000元即是残值并予以扣减没有依据；2、一审判决认定段昌远应承担30%的次要责任没有依据。二、段昌远投放了30180尾黑鱼苗，事发后，黑鱼损失量在26000斤以上，而黑鱼死亡时平均规格为1.2斤，段昌远的间接损失存在，一审法院未予判决错误。请求依法撤销一审判决，在查清事实的基础上，发回重审或改判张凯赔偿段昌远损失175253.80元。
张凯答辩称：黑鱼死亡与张凯无因果关系，请求驳回段昌远的诉讼请求。
张凯上诉称：一、淮南市水产技术推广站在无鉴定资质的情况下，仍然为段昌远出具评估报告，出具的评估意见属主观推测，明显违法，评估报告不能作为证据使用。二、淮南市水产技术推广站未到现场勘查，属主观推测。段昌远陈述其养殖的黑鱼在2014年8月份发生死亡且被抛弃在鱼塘边的废弃坑里，长时间在高温天气中早已尸骨全无，而淮南市水产技术推广站却于2014年10月份出具评估报告，明显违法。三、证人之间的证词相互矛盾，不能作为证据使用。四、段昌远认可2014年8月21日使用张凯的鱼药后，于2014年8月22日又大量使用二氧化氯片，随后黑鱼出现死亡现象。段昌远的黑鱼死亡与其擅自使用二氧化氯片使水塘严重缺氧有关。综上，段昌远无证据证明其养殖的黑鱼死亡与使用张凯的鱼药之间有因果关系，一审判决张凯赔偿段昌远经济损失48346.20元错误。请求撤销原判，驳回段昌远的诉讼请求。
段昌远答辩称：一、淮南市水产技术推广站的评估报告是有关专家在现场勘查及调查事实的基础上出具的，法院结合其他证据将报告作为证据使用并无不当。二、张凯认为段昌远擅自使用二氧化氯片造成黑鱼死亡没有依据，是张凯告知使用二氧化氯片，并非段昌远擅自使用。三、段昌远的黑�死亡与使用张凯出售的鱼药有因果关系。请求二审法院驳回张凯的上诉请求。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明事实与一审相同。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、段昌远的黑鱼死亡与使用张凯出售的鱼药之间是否具有因果关系，张凯应否对段昌远养殖的黑鱼死亡所产生的损失承担赔偿责任；二、损失数额如何认定，一审责任比例划分是否适当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，本院认为：根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当�人承担不利的后果。本案中，段昌远主张使用张凯出售的鱼药导致其养殖的黑鱼大量死亡，在案件的审理过程中提交了淮南市水产技术推广站的《关于段昌远养殖黑鱼因用药不当所造成经济损失的评估》、证人证言、录音资料及销货单等证据加以证明，能够与一审法院调取的行政处罚决定书、高皇镇农村综合服务中心的《关于请求查明黑鱼死亡原因的报告》、潘集区水产技术推广站的《关于高皇镇老圩村段昌远养殖户黑鱼大量死亡原因分析》及相关部门工作人员的证言等证据相互印证，能够形成证据链，可以证实段昌远养殖的黑鱼死亡与使用张凯出售的鱼药之间具有因果关系。
关于淮南市水产技术推广站出具的《关于段昌远养殖黑鱼因用药不当所造成经济损失的评估》能否作为证据认定的问题，虽然淮南市水产技术推广站不是法定的司法鉴定机构，但其作为专业部门依法出具证明材料并不违反法律规定，其出具的评估意见属于法定证据的其中一种，且淮南市水产技术推广站是具备专门知识的部门，一审法院结合其他证据对淮南市水产技术推广站作出的评估意见进行分析认定并无不当。张凯认为淮南市水产技术推广站无鉴定资质，出具的评估意见明显违法，不能作为证据使用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据淮南市水产技术推广站出具的评估意见以及一审法院就该评估意见所涉内容到淮南市水产技术推广站进行调查核实的情况来看，淮南市水产技术推广站出具该份评估意见是在进行了现场勘查，查看了冰鲜保存的死鱼样本，了解了相关情况之后所出具，并对黑鱼死亡原因进行了分析说明，并不是主观推测。张凯认为淮南市水产技术推广站未到现场勘查，出具评估报告属于主观推测，明显违法，但未能提供反驳证�加以证明，其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于证人证言能否作为证据使用的问题，从出庭作证的证人证言内容来看，虽然证人之间对死亡黑鱼斤数的陈述有出入，但证人所陈述的黑鱼死亡斤数是证人各自估算的约数，有出入并不违反常理。而证人之间对于黑鱼在用药后产生大量死亡，段昌远在黑鱼出现大量死亡现象后先后两次捕鱼出售等基本事实的陈述相互一致，并不矛盾。一审法院结合其他证据对证人证言加以分析认定并无不当。张凯认为证人证言相互矛盾，不能作为证据使用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于张凯提出的段昌远的黑鱼死亡与其擅自使用二氧化氯片使水塘严重缺氧有关的上诉理由，一审法院已对此进行了分析说明，并认定不能排除段昌远擅自使用二氧化氯片与杀菌剂叠加使用会产生不良作用，但并不能以此认定段昌远的�鱼死亡与使用张凯出售的鱼药之间不存在因果关系。一审法院根据查明事实，认定超量叠加使用张凯出售的鱼药是黑鱼死亡的主要原因并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，张凯应依法对段昌远养殖的黑鱼死亡所产生的损失承担赔偿责任。
关于第二项争议焦点，本院认为：根据本案查明事实，段昌远养殖黑鱼的鱼塘共有三口，其中受损失的鱼塘为中间和南侧的鱼塘。段昌远主张其北侧鱼塘也有损失，但未能提供充分证据加以证实。一审法院根据查明事实，对淮南市水产技术推广站出具的损失意见进行相应扣减，予以部分采纳并无不当，本院予以确认。段昌远出售黑鱼所获得的80000元是其养殖的黑鱼受损后剩余的残留价值，应从损失总额中予以扣除。对于段昌远主张的间接损失，二审中，段昌远陈述其间接损失为捕鱼�生的费用、车费、餐饮费以及黑鱼尚未长大即被出售所产生的损失费用等，但对此段昌远既未明确各项费用的数额，亦未提供各项费用产生的依据，其此项主张不能成立。段昌远认为一审认定损失错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于责任比例的问题，根据本案查明事实，段昌远养殖的黑鱼在使用张凯出售的鱼药之前即患有鱼病，对黑鱼死亡具有一定影响。同时，淮南市水产技术推广站对事故责任的意见表明，张凯出售的鱼药是致黑鱼死亡的主因，而非唯一原因。段昌远在使用张凯出售的鱼药过程中擅自使用了二氧化氯片，不能排除二氧化氯片与杀菌剂叠加使用会产生不良作用的结果。因此，一审法院认定段昌远应负次要责任，承担30%的损失并无不当。段昌远认为一审法院认定其应承担30%责任错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定基本事实清楚，判决张凯赔偿段昌远经济损失48346.20元并无不当，但未对段昌远未获得支持的部分诉讼请求予以表述欠妥，本院予以纠正。段昌远和张凯的上诉请求和理由均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2015）潘民一初字第00219号民事判决；
二、驳回段昌远其他诉讼请求。
一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费3805元，由段昌远负担2982元，张凯负担823元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 张树引
代理审判员 汪传海
二〇一五年九月十六日
书 记 员 齐 瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经�审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；