金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金婺民初字第1677号
原告晟元集团有限公司。
法定代表人应金良。
委托代理人刘华英。
委托代理人厉明山。
被告金华市绿园房地产开发有限公司。
法定代表人蒋雪标。
委托代理人蓝林茂、宋珩源。
原告晟元集团有限公司（以下简称晟元集团公司）为与被告金华市绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年7月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员徐敏独任审判，于同年8月24日、9月13日公开开庭进行了审理，原告晟元集团公司的委托代理人刘华英、厉明山、被告绿园房地产公司的委托代理人蓝林茂、宋珩源到庭参加诉讼，后双方申请庭外自行和解，未能达成一致，本案现已审理终结。
原告晟元集团公司起诉称：被告早在2003年底竞得位于丹溪路以南、东阳街以东的“绿园.假日御景苑”项目。被告为了其开发的该项目不再拖延工程进度，同意原告先行开挖建设二幢高层的地下室土方、基础等工程。后来由于被告调整建设方案，致使在建的地下室土方、基础等工程须予终止。为此，原、被告于2006年9月16日签订结算协议一份，对已实施的工程进行结算；被告同意支付原告工程款合计为261.56万元，该261.56万元工程款包含因项目工程在2006年9月16日之前所产生的一切费用。现原告诉至法院，要求：1.依法判令被告支付工程款261.56万元，利息从2006年9月16日起按照银行同期贷款利率支付至实际给付之日；2.本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：1.营业执照、工商变更情况、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格；2.组织机构代码证，证明被告诉讼主体资格；3.协议书，证明被告拖欠原告工程款261.56万元的事实；4.（2010）金婺北民初字第296号判决书，（2011）浙金民终字第253号判决书、进账单3份，证明原告于2004年12月底向被告支付保证金440万元的事实，被告曾于2007年支付给原告本案所涉款项150万元，但该款项被告用以抵充（2010）金婺北民初字第296号案件工程款，故本案工程款原告另行主张，反映被告对该笔债务是认可的；5.社会保险交纳情况，证明胡和雨系晟元集团公司的员工；6.询问笔录复印件1份（原件存档于法院），证明胡和雨系代表原告晟元集团公司于2006年9月16日与被告签订《协议书》的事实；7.中国农业银行进账单1份、银行卡存款凭条1份，证明被告曾于2008年6月6日向胡和雨支付了60万元的事实；8.支付凭证、转账支票、收据联两份，证明原告向被告在2004年12月3日、2005年1月21日缴纳了440万元保证金的事实；9.调查申请，证明原告要求被告提供150万元的支票存根的情况。证据3、5、7为原件提交法庭，其余均为复印件。
被告绿园房地产公司答辩称：从程序上讲，原告提供的合同是被告与胡和雨签订，胡和雨也已经承认从被告处领取款项，我方认为应追加胡和雨为本案第三人，我方已经在庭前提供相应申请；绿园假日御景园工程由被告开发，原设计确实有两幢高层，在2006年之前被告与胡和雨对施工内容进行过协商，2006年才确定开发方案，改为1#高层、2#--5#楼排屋的施工方案。工程于2006年9月12日委托金华市宏誉工程咨询有限公司发布《施工招标方案》，9月24日晟元集团公司向被告提交《商务标》，9月27日被告向晟元集团公司发出中标通知书，10月6日双方签订《建设工程合同》，2006年11月7日进场施工，2009年6月29日竣工，所有过程都有据可查。
之后原告施工组织不到位，造成主要工程拖延一年多，地下室工程至今未竣工验收。2010年8月晟元集团公司向法院起诉要求被告支付工程款和逾期付款违约金共计400多万元，经贵院审理驳回了晟元集团公司的诉讼请求。被告也向贵院起诉要求晟元集团公司支付各种违约金900多万元，经审理后判决支持了300万元，原告拿到判决书后看要承担巨额违约金，故向贵院提起本案诉讼。这是本案原告起诉的原因。现上述两个案件都经金华市中级人民法院审结。
2006年9月16日，被告的确与胡和雨签订过这份《协议书》，二份协议上原告没有盖章。但签订该《协议书》的目的是避税，因为房地产企业的所得税税率是33%，房地产开发企业就以提高建设成本的方式转移部分利润，以达到避税的目的。但事实上，本项目因开发周期长，拖延工期、销售时国家对房地产调控等原因，项目并未实现盈利，被告也认识到如此避税是不合法的，所以，也没有将该协议书用于避税。而且因为协议书原告未盖章，事后被告也没有向胡和雨要回该《协议书》，就不了了之了。
如像原告所述的确施工或协议合法存在，而且被告在4年之久未付工程款，原告应当在（2010）金婺北民初字296号案件中一并主张，原告不可能在法院判决败诉后才起诉。而且，如果原告确实完成了261.56万元的地下室基础工程，应当有很多的施工资料可以证明。且容易勘察出来的。
在上一次起诉时，被告向法院申请对原告是否施工进行司法鉴定，法院已经委托金华欣成工程咨询有限公司对讼争工程原告是否实际施工进行司法鉴定，鉴定结论认为2006年10月工程正式施工前未进行地下室土方、基础工程施工。至于保证金部分在（2010）金婺北民初字296号案件中已经得到审理。
原告陈述这261.56万中的150万被告已支付给原告，但被婺城区法院第296号案件、金华中院253号案件认定为工程款，另外的111.56万又认可答辩人已经支付给胡和雨，即全部的261.56万元答辩人都已经支付了。
综上，原告的起诉是没有事实与法律依据的，请法院在查清事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
被告向法庭提交证据：1.营业执照和法定代表人身份证明，证明被告主体资格；2.2006年9月16日《协议书》，证明乙方由胡和雨个人签字，并未加盖“浙江金华第一建筑安装工程公司”公章，证明该合同的主体是胡和雨，原告不具有诉讼主体的资格，同时也证明该合同事实上是没有成立的；3.《招标文件》、《投标书》、中标通知书、建设工程施工合同，证明工程在2006年9月12日进行招投标，原告于2006年9月27日中标，2006年10月6日双方签订合同。2006年9月16日与胡和雨签订协议时讼争工程尚未开工，不存在工程施工的事实；4.判决书，证明双方确认的工程开工时间为2006年11月7日，在该时间前讼争工程尚未施工；5.鉴定报告及鉴定费发票，证明绿园假日御景园在2006年10月份正式施工前未进行地下室土方、基础工程施工的事实及支付的鉴定费24900元情况；6.申请报告，证明被告要求原告提供2004年11月30日工程承包框架协议书，对该协议没有按期开工，保证金的补偿在原告持有的合同原件中已经注明，故申请要求原告提供相应协议书原件；7.《民事起诉状》、《情况说明》、（2011）金婺民初字第105号判决书，证明原告就同一事实已于2010年12月30日向贵院起诉，并于2011年10月19日向贵院陈述的261.56万元的组成，并非全部为原告在本案中陈述的工程款，并陈述其中的150万元已经支付；8.询问笔录，证明胡和雨向法庭陈述相关事实，并得到原告认可，协议是胡和雨和绿园房地产公司签订，原告诉请的261.56万元中111.56万元已支付给胡和雨；9.（2010）金婺民初字第2819号判决书，证明该案件于2010年12月底判决，判决原告支付违约金300万元。原告因该案件恶意提起本案诉讼。
在审理过程中，本院依法组织各方当事人对上述证据进行了质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对原告提供证据1、2、5，被告提供的证据1，对方当事人均无异议，本院确认证据证明力。
2.对原告提供证据3，被告认为协议书实际上是未成立的合同，是不真实的，真实的协议书是绿园房地产公司和胡和雨签订的，其中并没有晟元集团公司的盖章，被告持有的协议书中也没有晟元集团公司盖章。也不能证明被告拖欠原告工程款及数额的情况，至少根据原告举证的询问笔录，其认可胡和雨收取111.56万元的情况，在此基础上就算该证据合法有效最后能得到支持也只有150万元。
本院认为，该协议书系被告绿园房地产公司与胡和雨签订，对于胡和雨与原告之间的关系，双方协议签订后是否履行以及如何履行的事实，本院将结合双方其他证据再行认定。
3.对原告提供证据4，被告对判决书和进账单的真实性无异议，但对证明力有异议。如果原告认为进账单中的150万是基于本案中协议书支付，但法院认定这150万是工程款，原告就不能在本案中另行主张，而应当针对前两个案件提起再审或抗诉，在未经法定程序改判之前，应该以生效判决为准。
同时，这两份判决书对三份进账单的款项性质已做了明确认定，是被告支付给原告的工程款。而且，该证据能证明，原告已经主张了440万元保证金的逾期付款违约金（保证金占用财务费）。两级法院也已经审理并作出判决，不能在本案中再次主张。
本院认为，原告提供的判决书中经二审法院生效判决认定的事实在双方均无其他证据的情况下，本院予以确认。
4.对原告提供证据6，被告对询问笔录本身是真实的，但不具有证明力。胡和雨与原告均认可该协议是被告与胡和雨签订的，胡和雨认为被告支付111万元是其单方陈述，不具有证明力，实际我方已经支付胡和雨120万元。
本院认为，该笔录内容系胡和雨本人在法院陈述的询问笔录，其内容本院将结合原、被告提供的其他证据予以审核认定。
5.对原告提供证据7，被告对进账单的真实性没有异议，但该60万元并非是基于2006年9月16日签订的协议书支付的，而是基于双方与2004年12月3日签订的工程框架协议书的利息的处理，该款项为由绿园支付给胡和雨的利息。本院认为，对该主张被告并未能提供证据予以证明，本院确认该证据证明力。
6.对原告提供证据8，被告对收到400万保证金的事实没有异议，而40万元并非是原告支付的保证金，是胡和雨与绿园公司的其他经济往来。本院认为，被告并无证据证明胡和雨与被告公司之间有其他的经济往来，其异议不成立，对证据的证明力予以确认。
7.对被告提供证据2，原告对中2006年9月16日签订的协议书真实性无异议。对证明目的有异议，胡和雨系公司员工，代表公司签订协议。而且协议书的乙方也载明“浙江金华第一建筑安装工程有限公司”，证明了原告系协议的一方当事人，主体适格。
本院认为，双方提供的协议书除是否加盖原告单位公章外，其他内容均一致，而原告及胡和雨均认可胡和雨系作为原告单位员工代表原告与被告签订协议，本院审核确认证据证明力。
8.对被告提供的证据3，原告对《招标文件》、《投标书》、中标通知书、建设工程施工合同真实性没有异议，对证明目的有异议。上述施工文件是针对改变建设方案后的建设工程，与本协议书所涉内容无关。另外，原告提供的证据证明440万元保证金在2005年1月底前即交纳给被告，说明原、被告在2004年即确定将工程交由给原告施工的事实。本院认为，原告异议成立，对证据的证明力不予确认。
9.对被告提供证据4，原告对判决书真实性没有异议，对证明目的有异议，该判决书系针对调整建设方案后的工程作出的判决，与本协议所涉及的内容无关。
本院认为，该判决内容系针对本案涉及工程修改方案后的工程款支付及相应违约情况的处理，并不能就此完全否认本案中双方争议的协议内容。本院确认该证据的真实性，对证明目的不予认定。
10.对被告提供的证据5，原告对鉴定报告有异议。根据已经形成的结算单，能够证明双方形成的债权债务关系，无需鉴定。鉴定人与鉴定机构不具有本案的鉴定资质。对鉴定费发票无异议，但是认为与本案无关。而且本案协议是对先前协议的一种结算，根本无需鉴定。
本院认为，经本院依法委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质，该鉴定结论为：绿园假日御景园在2010年10月正式施工前未进行地下土方、基础工程施工。该鉴定结论是否足以推翻本案涉案协议的存在以及履行情况，本院将结合其他证据予以认定。
11.对被告提供的证据6，原告请求法庭给予时间回单位查询。本院认为，该证据与本案并无关联，对其证明力不予确认。
12.对被告提供的证据7，原告对民事起诉状、情况说明的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告的证明目的截取了部分陈述内容，断章取义，混淆法庭。原告在情况说明中已经很清楚说明了胡和雨领取的三张转账支票（分别为2007年1月30日的10万元、90万元，2007年9月14日50万元）共计150万元原系支付本案协议的费用。然而被告在（2010）金婺北民初字第296号原告诉被告要求支付工程款案件中，被告在开庭前未将上述三笔150万元的证据提交法庭，在法庭调查中证据偷袭，突然向法庭举证，主张150万元系296号案件中工程的工程款。致使原告无法变更诉讼请求，经主审法官释明，原告方另行提起诉讼。
经查，本院确认上述证据的真实性。
13.对被告提供的证据8，原告对询问笔录真实性没有异议，对证明目的有异议。胡和雨在询问笔录中明确陈述，协议是代表晟元集团公司签订，系履行公司职务行为。本院认为原告异议成立，对证据的证明力不予认定。
14.对被告提供的证据9，原告对判决书真实性没有异议，对证明目的有异议，该判决书经原告上诉至中院，中院已经作出改判的生效判决。本院认为原告异议成立，对证据的证明力不予认定。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案法律事实如下：
胡和雨系晟元集团公司职工。
2004年11月30日，被告绿园房地产公司（甲方）与原告晟元集团公司（原名为浙江金华第一建筑安装工程有限公司）（乙方）就假日御景园项目签订建设工程承包框架协议书。约定工程概况为：总建筑面积约43000平方米（即地下室一层及地上一幢28层、二幢25层），框剪结构，总高度按施工图纸为准。对于质量进度保证金约定为：本协议书签订当日，乙方打入甲方质量进度保证金人民币400万元，在2005年1月18日前和2005年2月底前乙方分别打入甲方质量进度保证金人民币各100万元，保证金总计为人民币600万元（5月1日前必须具备开工条件，逾期后甲方承担银行贷款利息），双方同时约定其他事宜。2004年12月3日、2005年1月21日金华第一建筑安装工程有限公司以及胡和雨分别向被告绿园房地产公司就“绿园.假日御景苑”项目支付工程保证金400万元及40万元，共计440万元。
后因其他原因，“绿园.假日御景苑”项目在2005年5月未能开工建设，且其设计由原先的二幢高层商住楼总建筑面积约43000平方米变更为建筑面积约12000平方的以排屋为主的建设方案。
2006年9月16日，绿园房地产公司（甲方）与浙江金华第一建筑安装工程有限公司、胡和雨（乙方）签订协议书，内容为：“甲方位于丹溪路以南、东阳街以东的“绿园.假日御景苑”项目，早在2003年底则已招标竞得，直到2006年初才按立项文件上批复的5万平方设计了二幢高层商住楼。为了不再拖延该项目的实施进度，甲方同意乙方先行开挖建设二幢高层的地下室土方、基础等工程。此后，由于诸多原因，该二幢高层的方案调整为建筑面积约12000平方的以排屋为主的建设方案。至使在建的地下室土方、基础等工程须予终止。经甲乙双方友好协商，甲方同意支付乙方工程款合计为261.56万元，具体付款方式另行确定。本协议书双方各执壹份，经双方签字后即生效。”
协议甲方处加盖由绿园房地产公司印章，乙方由胡和雨签字，上述协议一式两份，原告持有的协议于事后加盖浙江金华第一建筑安装工程有限公司印章。
2006年9月12日，绿园房地产公司就假日御景园工程经公开招标，9月28日通知晟元集团公司为中标单位，双方于同年10月6日签订《建设工程施工合同》，并于10月8日签订《御景园建设工程承包框架协议书》，约定保证金为100万元。工程施工后，双方就工程款支付及施工过程中的违约责任经本院及金华中院二审生效判决确认，审定的工程款金额为1010.2971万元，应退工程保证金为440万元，2007年1月9日至2009年8月7日，绿园房地产公司分期支付的工程款及退保证金共计金额为1410.6万元。原告晟元集团公司认为其中2007年1月30日支付的10万元、2007年1月30日支付的90万元以及2007那年9月17日支付的50万元，三笔共计150万元系针对2006年9月16日双方签订的协议书而支付并要求被告绿园房地产公司提供支票存根予以核对。经本院查明，2007年1月30日支付的两笔款项上，未明确注明收款经办人，而2007年9月17日，被告绿园房地产公司向原告晟元集团公司转账支付两笔金额同为50万元的款项，其中中国农业银行转账支票票号为04853684支票存根上有胡和雨签字，票号为04853683支票存根上有杜加良签字。
另，胡和雨认可其作为假日御景园前期工程实际施工人，依据2006年9月16日协议直接收到被告绿园房地产公司支付的款项111.56万元，其中2008年6月6日，绿园房地产公司通过中国农业银行向胡和雨个人转账支付60万元。经查，该款项并不包含在前述绿园房地产公司支付的1410.6万元之中。
在审理过程中，依绿园房地产公司申请，本院委托金华欣成工程咨询有限公司就假日御景园地下室的土方、基础工程是否实际施工事宜进行鉴定。2012年7月16日出具鉴定结论，认为：在2006年10月正式施工前未进行地下室土方、基础工程施工。
本院认为，原、被告双方对曾在2006年9月16日签订过书面协议书的事实并无异议，在协议书中代表原告签字的胡和雨系原告单位职工，其签订协议书系职务行为，原告作为该协议的一方，具有相应的诉讼主体资格。
原告自被告投标竞得假日御景园项目地块后即参与该项目，在双方于2006年10月6日、10月8日正式签订《建设工程施工合同》、《御景园建设工程承包框架协议书》之前，双方曾在2004年11月30日签订建设工程承包框架协议书，该协议书约定施工内容为两幢高层，施工面积约为43000平方米，并约定工程保证金的数额及支付时间。随后，原告以单位以及胡和雨名义在2004年底以及2005年1月底前共计支付保证金440万元。在支付保证金后，原告单位即按照预期施工的内容准备工程随时处于可开工状态。但直至2006年假日御景园工程项目调整为建筑面积12000平方米左右的以排屋为主的工程。在此情况下，原、被告双方签订了落款为2006年9月16日的协议书。尽管相应的鉴定结论认为在“2006年10月正式施工前未进行地下室土方、基础工程施工。”但无法排除原告在准备进行总建筑面积约43000平方米（即地下室一层及地上一幢28层、二幢25层）所投入的相应设备及人工准备。综合上述情况，该协议书形成系在原告长期垫付保证金440万元，并在原先预期的施工内容与实际施工内容出现大幅度缩减的情况下，双方对于前期行为的综合结算，包括但并不限于其在内容上体现的土方开挖工程，应当认定为是双方真实意思的表示。
对于协议是否实际履行以及具体履行情况。现有证据证明被告绿园房地产公司在2008年6月6日向胡和雨转账支付60万元，该款项并未包含在生效判决书所认定的绿园房地产公司向原告晟元集团公司支付的1410.6万元之中，且胡和雨与被告公司之间除假日御景园项目外并无其他经济往来，被告亦无证据证明向胡和雨支付款项的其他依据。且原告与胡和雨均认可已收到被告单位基于2006年9月16日签订协议所支付的111.56万元（包括2008年6月6日通过中国农业银行转账支付的60万元），可以明确双方在协议签订后有按协议部分履行的行为。故被告绿园房地产公司应按协议约定数额支付款项。对于支付数额，尽管原告晟元集团公司认为2007年1月30日支付的10万元、2007年1月30日支付的90万元以及2007年9月17日支付的50万元，三笔共计150万元系针对2006年9月16日双方签订的协议书而支付，但鉴于在已生效的判决中认定被告绿园房地产公司支付的上述款项是基于2006年10月之后项目实际具体施工中支付的工程进度款，故本案涉案协议中的150万元，被告绿园房地产公司并未予以支付。双方在协议中对于付款方式并未明确约定，原告主张从协议签订之日计算相应利息并无依据，本院从本案起诉之日计算。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条、第六十条、第六十一条、第六十二条第四款、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告金华市绿园房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告晟元集团有限公司工程款1500000元并支付逾期付款利息（自2013年3月21日始至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。
二、驳回原告晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费13862元（原告已预交，已减半收取），由原告晟元集团有限公司承担5912元，由被告金华市绿园房地产开发有限公司承担7950元；保全费（原告已预交），由其自行承担；鉴定费（被告已预交），由其自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状次日起七日内，预交上诉案件受理费27724元，款汇至金华市财政局账户，开户银行：中国农业银行金华市分行营业中心，银行帐号：19699901040008737，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。逾期则按放弃上诉处理。
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审 判 员 徐敏
二〇一三年八月十九日
代书记员 黄夏