江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三商申字第0144号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：伍沙羚。
委托代理人：刘长丽（系伍沙羚妻子）。
委托代理人：廖茂萍，广东金粤律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：南京晴天电气有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区东山科技创新园。
法定代表人：潘松秀，该公司执行董事。
委托代理人：倪韶风，江苏容川律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：潘晴子。
委托代理人：倪韶风，江苏容川律师事务所律师。
再审申请人伍沙羚因与被申请人南京晴天电气有限公司（以下简称晴天公司）、潘晴子承包经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第3221号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
伍沙羚申请再审称：（一）晴天公司、潘晴子没有履行“证照申办完”的义务，已违约在先。在晴天公司、潘晴子实际没有按约申办完一个适格的公司营业执照并交付的前提下，伍沙羚暂缓支付承包金并不构成违约。双方承包经营合同明确约定晴天公司、潘晴子注册成立的公司经营范围包含百货、小吃、网吧，但晴天公司、潘晴子实际开办的公司经营项目为企业管理与咨询，与双方的约定明显不符。（二）退一步讲，即使晴天公司、潘晴子未违约在先，双方对于交付营业执照、印章、承包金也应同时履行，因此，一、二审法院适用法律也是错误的。如果晴天公司、潘晴子认为伍沙羚没有支付承包金就可以拒绝交付公司营业执照、印章，那么，伍沙羚也有权因晴天公司、潘晴子不交付营业执照（且有瑕疵）、印章等使承包经营公司的目的不能实现而拒付承包金，双方则互不违约。一、二审判决认定伍沙羚单方违约，没有法律依据。（三）二审判决认定伍沙羚违约的情况下，适用保证金与违约金的双重处罚也是极不公正的，适用法律错误。（四）晴天公司、潘晴子并非涉案房屋所有权人，其至今未取得南京邮政局同意转租的书面证明，双方签订的承包经营合同目前状态仍然是效力待定。南京邮政局出租的房屋土地使用权系划拨取得，不得转让、出租、抵押。因此，本案承包经营合同所涉的场地租赁合同应为无效，一、二审判决适用法律错误。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法再审。
晴天公司、潘晴子提交意见称：按照双方合同约定，伍沙羚需先交承包金才能继续经营。伍沙羚对被申请人发函催要承包金，置之不理，没有继续履行的诚意，被申请人只能再次发函解除双方签订的承包合同。一、二审判决对申请人的违约行为给予了恰当的评价，体现了法律应有的公平和正义，请求驳回再审申请。
本院审查查明：2012年9月21日，晴天公司、潘晴子（甲方）与伍沙羚（乙方）签订承包经营合同，约定：晴天公司承租南京邮政局位于南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号房屋，并拟以承租房屋地址作为住所地成立以晴天公司及潘晴子为股东的有限责任公司，公司注册资本为20万元。甲乙双方经协商一致，将拟成立的公司交由乙方经营；承包经营的总期限为8年2个月，即从2012年11月1日起至2020年12月31日止，前2个月为准备期，不计承包金；在承包期间，乙方享有充分的经营自主权和人事权。经营所需资金除注册资本金外，由乙方自筹；乙方承包该公司用于经营百货、小吃、网吧等。甲方注册成立公司时的经营范围需包含乙方上述经营范围和项目。乙方变更经营活动范围的，需得到甲方的批准；总承包金为800万元，承包经营期内乙方应按如下方式缴纳承包金：承包期第一年承包金为200万元，经营期自2013年1月1日至2013年12月31日。承包期第二年承包金为200万元，经营期自2014年1月1日至2014年12月31日。承包期第三年承包金为200万元，经营期自2015年1月1日至2015年12月31日。承包期第四年承包金为200万元，经营期自2016年1月1日至2016年12月31日。第五年开始不再缴纳承包金，后四年经营期以此类推。承包金按年度先缴纳后经营，承包金为税后所得，第一年度承包金在签订本合同时一次性支付，以后应于每年的11月30日前支付。承包方每逾期一日需另行向发包方支付应缴纳而尚未缴纳的承包金的1‰作为滞纳金。承包方逾期三十日不缴纳承包金及滞纳金的，发包方有权解除本合同；乙方在本合同签订之日应向甲方缴纳200万元保证金。该保证金不计息，承包期满或本合同非因任何乙方违约而解除后，甲方向乙方返还该保证金；合同第九条第3款约定，承包方有权依据晴天公司与南京邮政局签订的租赁合同的约定，根据经营实际需要对房屋进行装修并购置新设备和资产。因承包期满或本合同解除等原因，乙方不再承包的，乙方对房屋进行装修和所购置的设备和资产，归乙方所有，其中与房屋无法分离的部分，甲方不予补偿；合同第十条第3款约定，乙方必须严格履行甲方与南京邮政局签订的租赁合同，不得利用经营权违反该租赁合同，并应足额缴纳租金。乙方需按甲方与南京邮政局签订的租赁合同所约定的租金数额和缴款时间，在交款前三日，将足额租金交付给甲方，由甲方以公司名义向南京邮政局缴纳。合同第十一条约定，甲方在经营承包期内有权要求乙方遵守公司与南京邮政局所签订的房屋租赁合同；合同第十二条约定，甲方在经营承包期内负有以下义务：1.公司设立后即向乙方交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章；2.不得以任何形式干涉乙方的经营权；3.必须按本合同规定保障乙方的合法权益；甲方如违反本合同规定干扰乙方的正常的经营活动，使乙方无法继续经营下去或使乙方的合法收入得不到保障，乙方有权解除本合同以及暂停支付承包费用，并要求甲方承担违约责任；第二十条约定，若甲方违约的，乙方可选择继续履行合同或解除合同。如乙方要求继续履行合同的，则违约金按照300万元计算，若不足以弥补乙方实际损失的，亦可要求甲方赔偿实际损失。
合同签订当日，潘晴子向伍沙羚出具便条，同意执照申办完，伍沙羚付200万元承包金。承包金第二年起半年一付。同日，潘晴子收到伍沙羚交纳的保证金200万元及房租1679000元。2012年10月1日，经晴天公司、潘晴子同意，伍沙羚进场开始装修。
2012年10月10日，晴天公司与南京邮政局签订房屋租赁合同，约定：晴天公司承租南京邮政局位于南京市文枢东路7号1-5层房屋，该房屋仅作为经营百货商业使用，在租赁期限内，晴天公司未事前征得南京邮政局书面同意，不得擅自改变房屋使用用途；该房屋租赁期共拾年零肆个月（共计124个月），自2012年10月1日起至2023年1月31日止。前四个月为装修期不计租金。晴天公司租赁此房后将出资设立企业，从事经营。企业正式名称待相关工商行政管理局核准登记后确定并报南京邮政局。晴天公司在取得新公司正式工商登记后，除邮政局待合同期限界满后仍将晴天公司已经缴纳的壹佰万元保证金按本合同预定退还晴天公司以外，由新注册的公司承担本合同晴天公司的全部权利义务，合同所有条款不变。租金及支付方式，租金标准：第一年租金共计335.8万元、第二年租金共计345.874万元、……；支付方式每半年支付6个月的租金，并遵循先付款后用房的原则。第一次租金应于本合同签订之日支付，以后的租金应于每年的6月30日前和12月31日前付清。房屋租赁合同另对保证金及其他费用、双方的权利义务等其他事项进行了约定。
2012年11月5日，晴天公司、潘晴子拟共同出资20万元设立南京源禾企业管理有限公司（以下简称管理公司），并取得管理公司名称预先核准通知书后，将该通知书传真给了伍沙羚。伍沙羚凭该通知书核准的名称自行刻制管理公司印章。2012年11月23日，管理公司正式设立并取得营业执照，公司经营范围：许可经营项目：无；一般经营项目：企业管理及咨询。管理公司设立后，晴天公司、潘晴子因向伍沙羚催要200万元承包金未果，未将管理公司的营业执照、印章交付伍沙羚。2013年1月14日，晴天公司、潘晴子向伍沙羚邮寄催款函，要求伍沙羚在收到催款函后十日内缴纳尚欠承包金200万元，并承诺款项缴纳的同时，晴天公司、潘晴子即向伍沙羚交付管理公司的公章、营业执照等经营所需的证照、印章。若伍沙羚期满无法一次性缴纳，晴天公司、潘晴子将依法解除双方承包经营合同，并追究其违约和赔偿责任。伍沙羚收到催款函后，未在指定期限内交纳200万元承包金。晴天公司、潘晴子于2013年1月31日向伍沙羚发出合同解除函，函告伍沙羚解除合同，并要求伍沙羚从经营场所迁出。伍沙羚在晴天公司、潘晴子发出合同解除函后2-3天收到该函。伍沙羚收到合同解除函后，未从承包的南京市文枢东路7号房屋迁出并将房屋返还给晴天公司、潘晴子，仍继续进行招商。晴天公司、管理公司联合将南京市文枢东路7号租赁房屋，即佳润广场大门封锁并张贴公告，公告称伍沙羚及其相关工作人员非晴天公司及管理公司员工，其全部洽谈、签约等商业行为皆与两公司无关，其行为产生的一切法律后果由伍沙羚及相关工作人员自行承担。
另查明：晴天公司、潘晴子与南京邮政局签订《房屋租赁合同》后，即将该合同原件交给伍沙羚。晴天公司于2012年10月10日向伍沙羚出具委托书，委托伍沙羚代办晴天公司在南京市文枢东路7号商场申报规划部门的各项手续以及商场招商筹备事宜。委托书同时要求受托人须按照晴天公司与南京邮政局签订的《房屋租赁合同》的约定，尽职尽责，妥善办理。从2012年10月22日起至2013年4月3日，伍沙羚先后以其个人名义及管理公司（自刻公章）的名义与经营包括小吃、网吧在内的83位业主签订租赁合同，将上述房屋分别出租给业主。上述租赁合同第十条乙方的权利义务第3款均约定，乙方应当亮证经营，不得以甲方名义从事经营活动。伍沙羚已经收取业主押金及租金合计353万余元。伍沙羚接收上述房屋后，对房屋进行装饰装修，并购买、安装相关设备。截至2013年4月15日，伍沙羚应付款项为560万余元，实际支付了部分款项。
2012年11月8日，伍沙羚以管理公司的名义向南京市栖霞区人民政府仙林办事处提出申请，拟在其承包经营的位于南京市文枢东路7号佳润广场东外立面建设观光电梯，仙林街道规建处原则同意，但要求产权单位到规划、市容等部门办理相应手续。后伍沙羚未经产权单位办理相应手续，即开始建设观光电梯（伍沙羚认为晴天公司、潘晴子不协助协调产权单位办理相关手续）。2012年12月5日，南京市栖霞区城市管理行政执法局（以下简称城管局）向佳润广场下发停工（核查）通知书，以佳润广场不能提供合法依据为由，责令停止建设，并限期携带相关审批手续接受审查。否则，行政执法局将依法采取强制措施。2013年1月6日，城管局向管理公司下发限期拆除决定书，以管理公司未经规划部门许可建设电梯房，且在规定期限内未向城管局提出陈述、申辩为由，责令管理公司于2013年1月13日之前自行拆除所搭建的电梯房，逾期不拆除的，城管局将依法组织实施强制拆除。截止目前，佳润广场已经开业经营，上述电梯房仍未拆除。
2013年3月18日，双方共同到南京邮政局协商未果。2013年3月19日，晴天公司、潘晴子向南京市栖霞区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2012年9月21日签订的承包经营合同；2、伍沙羚立即从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出；3、伍沙羚向晴天公司、潘晴子支付违约金300万元；4、伍沙羚按每日5479元向晴天公司、潘晴子支付自2013年1月1日至法院确定的合同解除之日期间的承包金（计算至起诉时暂定为427362元）；5、若伍沙羚在2013年7月31日前仍未迁出，则自2013年8月1日起至伍沙羚迁出时止，伍沙羚按晴天公司与南京邮政局签订的房屋租赁合同所约定的租金标准向晴天公司、潘晴子支付房屋使用费；6、本案诉讼费用由伍沙羚承担。伍沙羚提起反诉，要求判令：1、晴天公司、潘晴子继续履行承包经营合同；2、晴天公司、潘晴子立即停止侵害行为，立即打开招商部大门，保障伍沙羚正常行使经营权；3、晴天公司、潘晴子向伍沙羚支付违约金300万元。南京市栖霞区人民法院判决：一、晴天公司、潘晴子与伍沙羚于2012年9月21日签订的关于南京市仙林街道文枢东路7号管理公司的承包经营合同于2013年2月3日解除；二、伍沙羚于判决生效之日起十五日内从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出；三、伍沙羚于判决生效之日起十五日内给付晴天公司、潘晴子自2013年1月1日至2013年2月3日期间的承包金计180821.90元；四、伍沙羚于判决生效之日起十五日内向晴天公司、潘晴子支付违约金300万元；五、如伍沙羚未能在2013年7月31日前从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出，须从2013年8月1日起至其从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出之日止，按每年3358000元的标准（从2014年2月1日起按每年3458740元的标准）向晴天公司、潘晴子支付房屋使用费。此款于伍沙羚迁出之日起三日内付清；六、驳回伍沙羚的反诉请求。
伍沙羚不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。该院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：（一）关于双方签订的承包经营合同的效力问题。
伍沙羚与潘晴子、晴天公司签订的承包经营合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。承包经营合同中包含有对房屋的使用内容，而晴天公司、潘晴子并非涉案房屋所有权人，系从南京邮政局租赁该房屋。虽然南京邮政局与晴天公司、潘晴子签订的房屋租赁合同中约定，未经出租人书面同意，不得转租，但在本案双方承包经营合同履行期间，南京邮政局明知存在转租的事实，并未对晴天公司、潘晴子的转租提出异议，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”，根据上述法律规定，一、二审判决认定双方签订的承包经营合同合法有效，符合法律规定。申请人主张南京邮政局出租的房屋所涉的土地使用权系划拨取得，不得转让、出租、抵押，继而主张承包经营合同无效。我国现行法律只是对划拨土地的开发使用予以限制，对划拨土地上已经建成的房屋如何使用并无禁止性规定。因此，伍沙羚该再审申请理由没有法律依据，本院不予支持。
（二）关于在合同履行期间，哪一方存在违约行为的问题。
根据承包经营合同约定，伍沙羚在签订承包经营合同当日应当支付包括承包金在内的所有费用，晴天公司、潘晴子在管理公司成立后，应立即向伍沙羚交付公司印章、营业执照等经营所需的证照、印章。从该条款约定可以看出，伍沙羚给付承包金义务在先，晴天公司、潘晴子交付公司印章、营业执照义务在后。潘晴子在承包经营合同签订当日又书面同意伍沙羚在执照申办完支付承包金，应视为潘晴子同意伍沙羚支付承包金的时间改为执照申办完，对于执照申办完后应先支付承包金还是先交付印章、营业执照，双方没有重新约定，一、二审法院认定伍沙羚支付承包金的合同义务在先，与承包经营合同约定并不冲突。伍沙羚主张晴天公司、潘晴子没有申办完营业执照并交付营业执照、印章，违约在先，没有事实依据。即使将潘晴子的行为理解为双方应同时履行，在晴天公司、潘晴子向伍沙羚传真公司名称预先核准通知书，2013年1月14日发函明确告知伍沙羚公司营业执照、印章已经办好（实际办理时间是2012年11月23日），要求伍沙羚缴纳承包金，可以同时向伍沙羚交付印章、营业执照的情况下，伍沙羚既没有要求晴天公司、潘晴子交付营业执照、印章，也没有交付承包金，对晴天公司、潘晴子催款函置之不理，伍沙羚也构成违约，故其主张可以拒付承包金的理由不能成立。
（三）关于晴天公司、潘晴子成立的公司经营范围与双方签订的承包经营合同约定不一致，以及双方签订的承包经营范围与南京邮政局与晴天公司、潘晴子签订的租赁合同允许经营范围不一致的问题。首先，伍沙羚并无证据证明其在应当交付承包金时向晴天公司、潘晴子主张过管理公司的经营范围与承包经营合同的约定不一致；其次，双方签订的承包经营合同明确约定必须遵守晴天公司、潘晴子与南京邮政局签订的租赁合同约定，而伍沙羚也持有晴天公司、潘晴子与南京邮政局签订的房屋租赁合同原件，对该租赁合同内容是知晓的，之后晴天公司也出具委托书给伍沙羚，要求其按照上述租赁合同约定履行，伍沙羚对此没有提出异议；再者，伍沙羚在没有公司营业执照的情况下，已经实际经营，并招租了包括小吃、网吧在内的多项经营项目，没有相关部门对此提出异议，影响伍沙羚的经营。综合以上情形，伍沙羚拒付承包金没有合同依据，一、二审判决认定其违约并支付违约金并无不当。
（四）关于双方约定保证金200万元的问题，一审法院已经告知双方当事人另行处理，不存在重复适用的情形。对于伍沙羚投入的装修部分，一审法院告知其可另行处理，伍沙羚在二审法院审理期间，也明确提出其另行主张，故一、二审法院未予处理，不存在违法情形。
综上，伍沙羚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回伍沙羚的再审申请。
审 判 长 史承豪
审 判 员 王 欣
代理审判员 刘海平
二〇一四年十月十五日
书 记 员 潘 雁