辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2227号
上诉人（原审原告）：李生，男，1957年4月22日出生，汉族，无业，住址沈阳市。
被上诉人（原审被告）：沈阳古玩城有限公司（组织机构代码：58387580-1），住所地沈阳市。
法定代表人：高雷，该公司总经理。
委托代理人：潘力争，男，1958年11月19日出生，汉族，该公司职员，住址沈阳市。
上诉人李生因与被上诉人沈阳古玩城有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第00605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员郭伟参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。
2014年5月16日，原告李生向一审法院起诉称，2012年4月28日原告应聘为沈阳古玩城有限公司保安，工作时间每日晚18时至第二天早8时30分，即一个班次上两天，没有试用期，双方未签订书面劳动合同，原告除2013年春节休6天外，其他时间没有休息日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，原告在被告处工作已满一年以上，符合与被告订立无固定期限劳动合同的法定要件，故合同期限应为2012年4月28日至2017年4月22日。工作后公司没有给原告交付各种社会保险，也没有实行同工同酬，也没有执行法定休息日休息，法定休息日加班也没依法给付加班费和超时费。2013年12月3日沈阳古玩城有限公司保安队长李成文以原告年龄大，形象不佳为由，未经本人同意，事前不通知无过错强行辞退，经多次协商被告拒绝出具辞退证明，给原告维权制造障碍。诉讼请求：1、请判令被告给付原告2012年4月28日至2013年12月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额26，453元；2、请判令被告给付原告休息日加班费42，072元（159天）；3、请判令被告给付原告节日加班费4848元；4、请判令被告给付原告超时费16，704.15元；5、请判令被告给付原告违反劳动合同经济补偿金29，133元；6、请判令被告给付原告因被告违反规定解除劳动合同造成原告工资损失76，875元（41个月）；7、请判令被告给付原告违反规定解除合同赔偿金5923.68元；8、请判令被告给付原告补交社会保险并支付失业金2730元。
一审中被告沈阳古玩城有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、我公司与原告之间不存在劳动关系，2012年4月28日原告入职单位是沈阳海润物业管理有限公司，并且原告进入海润物业管理有限公司的途径是通过沈阳海润物业管理有限公司在报纸上刊登的招聘广告。2、海润物业保安人员李生在为我公司提供服务期间不能尽到工作义务，不能胜任本职工作，不听从领导安排，我公司拒绝接受原告再行提供服务，并不存在我公司与原告解除劳动关系问题或者辞退问题，而是沈阳海润物业管理有限公司对原告李生的辞退。3、据调查，并有证据显示原告存在双重劳动关系，即在沈阳市沈河区小西街道办事处缴纳社会保险并与其存在劳动关系。综上，沈阳市劳动仲裁委员会所作出的裁决违反法律规定，我公司并不同意该裁决所裁定的内容。针对原告现有的诉讼请求，原告漫天要价，并且诉讼主体错误。
一审法院审理查明，原告于2012年4月28日起在被告单位任保安工作，工作时间为每日18时至次日早8时30分共14.5小时，期间没有用餐及休息时间，连续上两个班休一个班，之后继续，即每月20个班。原告入职时工资标准为每月1300元，2013年4月14日调整为1500元，2012年4月28日至5月31日工资1430元为现金支付，2012年6月起每月工资打入原告李生的盛京银行卡。被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险。原告自述每月实发工资中高于工资标准部分为加班费补贴578元（1058元-160元×3），其中2013年9月至11月，每月有160元饭补。原告自认2013年春节期间放假6天。2013年12月3日被告以原告不能胜任本职工作，不听从领导安排为由将原告劝退，被告未支付离职补偿及失业金。原告离职前12个月月平均工资为1480.92元。
原告于2013年12月26日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为，1、给付申请人未签订劳动合同二倍工资及在职期间延时、休息日、法定节假日加班费共计88，891.8元；2、给付申请人违法解除劳动合同赔偿金9000元（2012年4月28日至2013年12月3日）；3、给付失业金赔偿21，840元（2012年4月28日至2013年12月3日）。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月31日作出沈劳人仲字（2013）1323号仲裁裁决，原告不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告在被告单位工作，日常工作由被告安排管理，且原告提供的银行证明可以认定被告按月向原告支付工资报酬，被告虽未与原告签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，故本院认定2012年4月28日至2013年12月3日原被告之间存在劳动关系。因此，被告提出双方不存在劳动关系的辩解，没有事实依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告签订劳动合同，依法应当支付原告2012年5月28日至2013年4月27日的二倍工资。故对原告请求二倍工资的主张予以支持。
关于原告请求的违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，用人单位未依法定情形解除劳动合同，属违法解除劳动合同，依法应当向劳动者支付经济补偿的二倍赔偿金，故对原告该项请求予以支持。
关于原告请求的延时加班费，原被告均认可原告的工作时间为每日18时至次日8时30分共14.5小时，期间没有用餐及休息时间，连续上两个班休一个班，之后继续，故确认原告的工作时间为倒班制，对原告工作时间及加班时间应按照综合计算工时，以原告实际工作小时数进行折算，按照上两个班，休一个班，每月为20个班次。按规定职工小时工作时间为167小时（8小时×20.83天），故原告2012年4月28日至2013年4月13日期间累计工作超时1418.19小时（14.5小时×20-167）×11.53个月，2013年4月14日至2013年12月3日累计工作超时929.88小时（14.5小时×20-167）×7.56个月。关于原告请求的法定假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未能提供证据证明自己法定假日加班的事实，故对折算后的超时工作时间均以延长工作时间标准计算加班费。
关于原告请求的被告支付失业金，原告在职期间，被告未为原告缴纳社会保险，且被告将原告辞退，非因原告本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。原告离职后未能享受失业保险待遇系被告责任所致，故被告应支付原告失业金，按照《辽宁省失业保险条例》的有关规定，原告在被告处工作时间不满两年，应当享受失业金的月数为3个月。
关于原告提出的要求被告给付工资损失76，875元的请求，因该项请求未经仲裁前置程序，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，本案不予审理。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决：一、被告于本判决生效后十日内给付原告2012年5月28日至2013年4月27日的二倍工资的差额14，394元［（1300元×10.53个月）＋（1500元×0.47个月）］；二、被告于本判决生效后十日内给付原告加班费27，339.82元（2012年4月28日至2013年12月3日期间（1300元÷21.75天÷8小时×1418.19小时×150%）＋（1500元÷21.75天÷8小时×929.88小时×150%）-578元］；三、被告于本判决生效后十日内给付原告违法解除劳动合同赔偿金5923.68元（1480.92元×2个月×2倍）；四、被告于本判决生效后十日内给付原告失业金2730元（910元×3个月）；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。
宣判后，上诉人李生不服原审法院判决，向本院提起上诉称：请求维持原审法院第三项、第四项判决，变更第一、第二项判决，第一项判决二倍工资差额应该给付到2013年12月3日，计算加班费的工资基数应该按照沈阳市规定的最低工资标准计算，2013年7月1日前是11元／小时，2013年7月1日后是13元／小时，另外要求补缴社会保险，要求给付无固定合同期限的工资。
被上诉人沈阳古玩城有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院审理查明：原审认定事实属实。
上述事实，有当事人陈述及上诉人提供的仲裁受理通知书、仲裁裁决书、公司情况登记查询卡、银行证明、银行客户对账单、银行客户对账交易记录、工资单、盛京银行机密函件、沈阳古玩城招工广告、考勤卡、沈阳古玩城通讯录、收条、值班记录1份，被上诉人提供的职工缴纳养老保险信息表等证据，经庭审质证，本院予以确认，在原审卷宗佐证。
本院认为，关于关于上诉人主张被上诉人应给付2012年5月28日至2013年12月3日期间的二倍工资差额为41，524.9元，因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，故一审法院认定2012年5月28日至2013年4月27日期间的二倍工资差额为14，394元，事实清楚，适用法律正确，对于超出部分不予支持。
关于上诉人主张计算被上诉人应给付2012年4月28日至2013年12月3日期间的加班费为41，524.9元，判决结果第二项按非全日制用工标准计算超时工资违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资制度”，对于沈阳市，2013年7月1日前为11元／小时，2013年7月1日后为13元／小时问题。因上诉人工作时间为倒班制，一审判决结果对上诉人工作时间及加班时间是按照综合计算工时，以上诉人实际工作小时数进行折算，按照上诉人的实际工资计算的。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，上诉人并非非全日制用工的情况，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条关于非全日制用工小时计算标准计算工资，故一审法院判决被上诉人给付上诉人的加班费为27，339.82元，事实清楚，适用法律正确，对于超出部分不予支持。
关于上诉人主张被上诉人应给付其违反规定解除劳动合同造成上诉人工资损失76，875元，因该项请求未经仲裁前置程序，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，本案不予审理。
关于上诉人要求补缴社会保险的请求，因该项请求未经仲裁前程序，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，本案不予审理。
综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 郭 伟
二〇一四年十一月三日
书 记 员 孙思宇