辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民二终字第00036号
上诉人（原审原告）杨雅茹，女，1954年4月24日生，汉族，个体业者，住锦州市凌河区。
委托代理人麻东，辽宁新阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）于秀洁，女，1955年12月16日生，汉族，中铁九局退休工人，住锦州市凌河区。
委托代理人王长城，辽宁天一律师事务所律师。
上诉人杨雅茹因与上诉人于秀洁健康权纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第00746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人杨雅茹的委托代理人麻东，上诉人于秀洁及委托代理人王长城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告居住在凌河区文政南里71-13号，系一楼，被告居住在凌河区文政南里71-18号，系三楼。原被告原曾发生过矛盾。2013年4月28日15时30分，在凌河区文政南里71号楼下，原告之子与被告因积怨互相对骂，原告及其夫亦参与。后到楼外，原被告对骂，原告用手去挠被告，被告将原告推倒在地。原告于当日到石化医院住院治疗，诊断为“头部外伤，头皮血肿、左前胸外伤，双侧创伤性湿肺，共住院治疗8天，住院期间二级护理。原告共支付急救费215元，门诊治疗费433.32元，住院医疗费2802.16元。原告现已退休，经营凌河区石趣园化石店。
另查明，2013年5月16日，锦州市公安局凌河分局作出行政处罚决定书，给予于秀洁罚款500元的行政处罚。诉讼中被告于秀洁以锦州市公安局凌河分局为被告在本院起诉，要求撤销锦公（凌）（治）决字（2013）第42号公安行政处罚决定书，2013年10月9日本院作出（2013）锦凌河行初字第00004号行政判决书，判决驳回原告于秀洁的诉讼请求。宣判后，于秀洁上诉到锦州市中级人民法院，2013年12月30日，锦州市中级人民法院作出（2013）锦行终字第00075号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
再查明，诉讼中被告申请司法鉴定，要求鉴定杨雅茹诊断结论是否正确、是否存在扩大损失过度医疗问题。经本院委托，锦州辽希司法鉴定中心作出辽希司鉴中心（2014）伤鉴字第299号司法鉴定意见书，分析说明项载明：1、根据办案机关提供的案情简介“原被告发生厮打，被告将原告推倒在地”没有证人说明是哪个部位受伤；2、到锦州石化医院住院时的首次病程记录，现病史中记录被人用手打倒，左枕部碰在地上，伤后意识不清，恶心呕吐一次均为当事人或家属自述，医生查体时“左顶枕部触痛，未及明显肿胀”此记录说明在医生查体时都是主诉症状，无客观外伤，所见头CT显示正常，胸CT报告：双侧创伤性湿肺，缺乏依据，尤其是影像学复查CT次日创伤性湿肺就消失了，如果左侧胸部2、3肋处触痛是外伤的话，其与双侧创伤性湿肺的损伤部位不符，该院双侧创伤性湿肺的诊断表里不一，左右矛盾，是否为创伤性湿肺不能确认；3、关于头面外伤头皮血肿的诊断不确切，入院查体时左顶枕部未及明显肿胀，在出院小结中又出现了“入院第二天查体于左顶枕部及3×3cm肿胀”。仅前后一天记录显示矛盾，右颊部“充血”不一定是外伤所致；4、伤者仅住院8天，诊断前后矛盾，医生查体时反映出的“伤情”均为主观表现，诊断依据不足；5、入院当天（2013年4月28日）和次日（2013年4月29日）长期医嘱上用的是小牛血和克林霉素静脉点滴治疗，小牛血是一种促进脑细胞代谢，营养脑细胞的药物，常用来治疗脑损伤、脑出血，脑萎缩，克林霉素是用于革兰阳性细菌引起的感染，如扁桃体炎、中耳炎、肺炎、支气管炎、皮肤和软组织感染疾病的药物，当事人入院后检查无上述感染和脑损伤的客观依据，使用该两种药依据不足。鉴定意见为；锦州石化医院2013年4月28日66218号住院病例中对杨雅茹的检查无客观阳性所见，其诊断和用药欠妥。
原审法院认为，被告虽主张与原告无身体接触，但有人民法院的终审判决佐证，应认定被告对原告实施侵权行为存在；根据公安机关的卷宗证据证明，被告原告之子发生冲突后，原告参与其中与被告互骂，被告到楼外后原告跟出与被告继续对骂，并发生肢体冲突，故原告对冲突的发生亦承担相应的责任。对于原告要求的医疗费损失，应根据医疗机构出具的医疗费凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。因辽希司鉴中心（2014）伤鉴字第299号司法鉴定意见书中已认定原告治疗过程中使用小牛血和克林霉素依据不足，故该两项费用的支出应予剔除。对于原告主张的伙食补助费，应按原告的住院时间结合国家工作人员出差伙食补助标准确定。关于原告主张的护理费，应按照医疗机构确定的护理级别，护理期限按居民服务和其他服务业标准确定。关于原告主张的交通费，应根据原告的治疗期间及伤情酌情予以保护。关于原告主张的误工费，因诉讼中原告提交了经营化石店的证据，故其误工损失应根据原告的住院期间，按批发和零售业城镇在岗职工平均工资计算。对于原告主张的复印费，因与原告主张权利的行为相关联，故予以保护。关于原告主张的精神抚慰金，因不符合给付条件，故不予保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第八条之规定，判决如下：一、被告于秀洁于本判决生效后7日内赔偿原告杨雅茹因身体受到伤害而受到损失的70%即2408.13元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担36元，被告负担14元。
宣判后，上诉人杨雅茹不服，提出上诉称，1、原审法院以“上诉人与被上诉人对骂为由认定上诉人对冲突的发生应承担相应的责任”，该认定错误。上诉人与被上诉人相互对骂是被上诉人伤害上诉人的起因，该起因不是上诉人一方过错，而是上诉人与被上诉人的双方过错，双方过错应当相抵。本案的关键性问题是，被上诉人将上诉人打伤，被上诉人应承担因此给上诉人造成的损失，而与起因过错无关。2、原审法院在没有追加石化医院为当事人的情况下，进行司法鉴定，审理程序违法。以违法程序得到的鉴定意见认定石化医院存在过度医疗行为，在上诉人诉求的赔偿数额中剔除药费没有法律依据。综上所述，上诉人认为原审判决中认定事实错误，审理程序违法，故特向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。
上诉人于秀洁上诉称，1、一审法院查明：原被告对骂，原告用手去挠被告，被告将原告推倒在地。”事实上被上诉人是首先实施加害行为的，在其抓挠上诉人的过程中自行倒地。从该起事件的起因、过程、结果来看被上诉人都应承担全部责任，而一审法院认定上诉人承担70%的责任是明显错误的。2、一审判决证据明显不足。在本案中证人均系被上诉人近亲属，是侵害上诉人的共同侵权人，不具备证人主体资格，一审法院据此判决显系错误。3、被上诉人诉求的伙食补助费是每天15元，而法院判决每天50元，超出了被上诉人的诉讼请求。4、本案中鉴定费用应由被上诉人承担。5、被上诉人系退休人员，有养老保险待遇，一审法院支持其误工费请求显然是错误的。
经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人杨雅茹在住院期间遵医嘱于2013年5月2日到辽宁医学院附属第一医院做颈椎椎体检查，支付检查费594元。
上述事实，有载卷的收款收据佐证，经本院审查，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条及第二十六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没过错的，应当承担侵权责任”、“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案上诉人杨雅茹在与上诉人于秀洁对骂时发生肢体冲突，冲突过程中上诉人杨雅茹倒地。冲突结束后，杨雅茹到医院住院治疗。此纠纷经当地公安机关处理的结果是上诉人于秀洁被罚款500元。原审法院基于以上事实，根据上述法律的规定，认定二上诉人在纠纷中均有过错，判决上诉人于秀洁承担70%的赔偿责任、上诉人杨雅茹承担30%的过错责任是正确的，但是计算的医药费数额有遗漏本院予以纠正。上诉人杨雅茹在本起纠纷中发生的药费总额为4044.48元，其中合理用药为2295.98元，不合理用药为1748.5元。本起纠纷所发生的各项经济损失总额为4034.18元（3440.18元＋594元=4034.18元）。关于上诉人杨雅茹提出的，纠纷中在起因上双方过错应当相抵，受害方不应承担过错责任的上诉理由，因该主张与上述法律规定相悖，本院不予支持。关于上诉人杨雅茹提出的，本案应当追加石化医院及司法鉴定结论不合法的上诉理由，因上诉人的主张无法律依据，故本院不予支持。关于上诉人于秀洁提出的，不应承担70%赔偿责任的上诉理由，经查，因上诉人在本纠纷中的过错已被生效的行政判决确认，且上诉人无过错的主张缺乏有效证据支持，故对该上诉人理由本院不予支持。关于上诉人于秀洁提出的具体赔偿数额不正确的上诉理由，经审查，原审判决所确定的分项赔偿数额除遗漏的医药费数额外，余下所确定的其他赔偿数额并无不当，故对该上诉理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第00746号民事判决第二项。
二、撤销锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第00746号民事判决第一项。
三、上诉人于秀洁于本判决生效后7日内赔偿上诉人杨雅茹因身体受到伤害所产生的经济损失2823.93元（4034.18元×70%=2823.93元）。
如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费200元，由上诉人杨雅茹、于秀洁各自负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 王 广
代理审判员 方结平
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 邵丽娜