四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终307号
上诉人（原审原告、反诉被告）鲁正洪，男，汉族，1962年8月10日出生，自由职业。
委托代理人吴伟（特别授权），四川汇达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）广元东合时代房地产开发有限公司，住所地广元市。
法定代表人马红伶，该公司董事长。
委托代理人邱万兵（特别授权），四川明炬律师事务所律师。
委托代理人沈宥希（一般授权），四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市。
法定代表人邓刚，董事长。
委托代理人李国平（一般授权），男，汉族，1955年1月25日出生，四川广安建设集团有限公司员工。
上诉人鲁正洪因与上诉人广元东合时代房地产开发有限公司（以下简称东合公司）、被上诉人四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2015）广民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人鲁正洪的委托代理人吴伟，东合公司的委托代理人邱万兵、沈宥希，被上诉人广安建设公司的委托代理人李国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2011年4月14日，广安建设公司与东合公司签订了《建设工程施工合同》。第一部分：协议书。约定一、工程概况1.工程名称广元“东合•御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下车库建筑、安装工程。工程内容广元“东合•御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及商业、地下车库的施工图范围内建筑、安装、装饰装修工程。建筑面积：约91824.97㎡（最终以设计施工图计算及发包人确定的施工界面为准）。二、工程承包范围广元“东合•御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程的结构、外墙保温、外墙装修、楼梯栏杆、室内护栏、空调百叶、楼梯间装修、室外残疾人坡道及残疾人坡道栏杆、门窗后塞口、室外散水、室外散水沟、给排水（不含水泵、耦合器、水箱设备、包含设备安装费）、强电（不含配电箱、柜设备费；但包含暗埋木套箱预埋、设备安装费）、弱电预埋管（含穿带铁丝）、消防电预埋管（含穿带铁丝）、消防水预留洞及安装工程补洞等施工图纸示范围内的所有工作及发包人分包工程的配合。三、合同工期开工日期2011年3月10日。竣工日期2012年7月21日。合同工期总日历天数有效工期为500天。五、合同价款1.承包方式每平米建筑面积综合单价包干。2.建筑面积综合单价，每建筑平米1269.00元（包含模板工程费用、入户电源电缆工程）。暂估合同总价116525886.90元。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分：通用条款。3.3竣工结算33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行存款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。34.质量保修34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。质量保修书约定：3.1属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人修理，修理费用从承包人的质量保修金内扣除。4.1本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的5%，质量保修金银行利率为不计取。4.2质量保修金的返还发包人在竣工验收合格满2年且无质量问题10天内，将剩余保修金返还承包人。
2012年12月，双方又签订了广元“东合•御锦湾”项目幼儿园及周边地下车库总包工程《施工协议书》。合同约定：一、工程概况1.1工程名称广元“东合•御锦湾”幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道的建筑、安装工程。1.3工程内容广元“东合•御锦湾”幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道的施工图范围内建筑、安装、装饰装修工程。1.4建筑面积约3854.6㎡，其中1.4.1幼儿园建筑面积约1981.24㎡（最终以设计施工图计算及发包人确定的施工界面为准）；1.4.2幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道建筑面积约1873.12㎡（最终以设计施工图计算及发包人确定的施工界面为准）。二、工程范围2.1广元“东合•御锦湾”幼儿园及周边地下车库、地下车库2#坡道工程的结构、内部装修（楼地面、天棚、内墙面等）、外墙保温及装修、栏杆及百叶、塑钢门窗、防火门窗、地暖工程（不含地暖炉的设备及安装）、门窗后塞口、独立基础及集水坑的土方开挖、肥槽土及房心土回填、室外散水、室外散水沟、给排水系统（不含水泵、耦合器、水箱等设备费、含安装费）、强电系统（含配电箱及配电柜设备费、暗埋木套箱预埋、设备安装费等）、消防电预埋管（含穿带铁丝）、消防水预留洞及安装工程补洞等施工图纸示范围内的除甲方分包的所有工作及发包人分包工程的配合。三、承包方式本合同承包范围内的施工总承包，即包公、包料、包机械、包施工、包质量、包安全、包工期、包验收合格、包维修。四、工期开工日期2012年11月21日（以甲方下达的开工令为准）。竣工日期2013年3月20日。七、工程造价及计价方式7.1暂定合同价款7105884元。计价方式以2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》工程量计算规则及计价规则进行计价。八、付款方式8.1主体结构工程完成至±0.00时，支付本部分工程双方核对后的完工产值的价格80%；8.4承包范围内所有内容全部完工且验收合格、现场建筑垃圾已经清除或外运、临时设施已经拆除后，正式提交完整合格的竣工验收资料后30个工作日内双方办理完竣工结算，并完成结算签字盖章手续。工程移交后，10个工作日内支付至结算价款的95%；8.5剩余5%作为工程质量保修金，具体责任及支付标准以合同附件5《房屋建筑工程质量保修书》为准。十二、违约责任12.1因乙方原因未按本合同约定日期竣工，每超过合同约定工期1天，乙方向甲方支付5000元/天的违约金。
二、合同签订后，广安建设公司（甲方）与（乙方）鲁正洪、张永国、杨晋于2011年6月8日签订了《工程项目管理目标责任合同》。合同约定：一、工程概况1.工程名称“东合•御锦湾”一期二标段施工总承包工程。4.建筑面积约91824.97㎡。5.责任范围甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及所有《补充协议》内包含的全部内容。6.合同造价暂估壹亿壹仟陆佰伍拾贰万伍仟捌佰捌拾陆元（小写：116525886元）。7.责任方式包工包料、承包经营、自负盈亏。二、工程目标和要求3.工期要求总工期500日历天。五、经济指标利润分配及各种税费、规费的解缴、工程资料的移交。1.根据工程的具体情况（合同价为约116525886元），工程成本（含一切税费）由乙方承担，乙方同时按工程总价百分之壹（小写1%）向甲方交纳管理费，计壹佰壹拾陆万伍仟元整（小写1165000元），如决算超过合同价，乙方按决算价向甲方交纳管理费。
三、2013年2月18日，鲁正洪、杨晋、张永国三方签订了《御锦湾工程启明星花园商务会所联合投资三方补充协议》。协议约定：1.从2013年2月18日开工之日起，所有现场的管理安排、人员的使用和业主衔接及结算的办理和资金到甲方的结算、现场资金的使用都由鲁正洪全权安排。2.现场上杨晋所派的人和张永国所派的人全部撤出，并做好思想工作，如需用的管理人员由鲁正洪决定，以免现场好管理安排。3.杨晋和张永国在该项目所投资的费用共380万元，由鲁正洪负责退还。5.该工程项目已经完成总合同价的95%，剩余的工程所使用的资金由鲁正洪负责落实和安排。
四、2013年1月11日、2月4日，东合公司分别收取了鲁正洪以广安建设公司名义缴纳的幼儿园履约保证金20万元、15万元，共计35万元。
五、2014年5月1日，东合公司出具了接收证明函。内容为：由四川广安鲁正红施工的御锦湾小区幼儿园工程以及三四标段铺装景观工程已经验收完毕，移交工作已经完成。
六、2013年3月9日，广安建设公司与东合公司以会议纪要形式达成了御锦湾一期二标段工程竣工日期变更为2013年3月30日，原合同的计价方式变为以08清单计价，四川省09定额及相关配套文件结算，结算总价下浮5%。
七、广元“东合•御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下室工程于2013年3月29日经有关部门验收合格。幼儿园工程于2014年2月竣工验收合格。2014年4月18日东合公司委托城苑公司对广安建设公司申报的上述两项工程竣工结算额进行审核确认工程总价款为148627981.06元（包括让利5%）。
八、东合公司共支付工程款131365501元，下欠工程款17262480.06元未支付。
本案在原审审理过程中，鲁正洪向原审法院提出财产保全申请。原审法院依据鲁正洪的申请，依法查封了东合公司开发的广元“东合•御景湾”一期住房20套、营业房三间，地下车位100个。后又根据鲁正洪的申请，对一间营业房、三个地下车位解除查封。
鲁正洪一审诉讼请求：1.请求判令二被告支付建设工程价款15262749元，并从2014年4月28日起按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；2.本案诉讼费和保全费由被告承担。后变更诉讼请求第1项为：请求法院判令被告支付工程款17262749元，并退还履约保证金35万元，并从2014年4月28日起按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息。
东合公司反诉请求：1.判决被反诉人支付工期延误违约金约391万元；2.判决被反诉人支付工程维修费9450元，并由被反诉人承担反诉诉讼费。
原审法院认为，广安建设公司与东合公司签订的《建设工程施工合同》、鲁正洪与案外人杨晋、张永国签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。广安建设公司和鲁正洪、案外人杨晋、张永国签订的《工程项目管理目标责任合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。现针对本案争议焦点：1.鲁正洪是否是本案适格原告以及杨晋、张永国是否应作为原告参加诉讼；2.广安建设公司还欠付鲁正洪多少工程款；3.欠付工程款利息标准以及计算的起始时间；4.“幼儿园”工程的履约保证金35万元是否应该退还以及是否应该计息；5.东合公司是否应该在欠付工程款范围内承担责任；6.鲁正洪以及广安建设公司是否存在延误工期以及是否应该承担违约责任；7.案涉工程是否存在质量问题分别评判如下：
一、鲁正洪是否是本案适格原告以及杨晋、张永国是否应作为原告参加诉讼问题
根据广安建设公司与东合开发公司签订的《建设工程施工合同》、广安建设公司与鲁正洪、案外人杨晋、张永国签订的《工程项目管理目标责任合同》、鲁正洪与案外人杨晋、张永国签订的《补充协议》的过程及履行情况证实，东合开发公司是涉案工程的发包人，广安建设公司是涉案工程的承包人亦是转包人，鲁正洪是涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鲁正洪作为本案原告的身份是适格的。杨晋、张永国虽以合同一方当事人的身份在鲁正洪与广安建设公司签订的《工程项目管理目标责任合同》签字，但在本案起诉前，杨晋、张永国已与鲁正洪达成协议，退出争议工程的施工，由鲁正洪全权负责工程施工。因此，杨晋、张永国不是合同当事人。并且，杨晋、张永国已明确表明已退出案涉工程施工，与案涉工程没有任何权利义务关系。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，可不予追加杨晋、张永国作为原告参加本案诉讼。东合公司关于鲁正洪不是适格原告以及漏列原告杨晋、张永国的抗辩理由不成立，不予采纳。
二、广安建设公司还欠付鲁正洪多少工程款问题
鲁正洪施工完成的“广元东合•御景湾”一期二标段工程和“幼儿园”工程，经东合公司委托北京市城苑建标工程管理有限公司（以下简称城苑公司）审核确认：“广元东合•御景湾”一期二标段工程造价为14000万元、“幼儿园”工程造价为8627981.06元，两项工程造价共计为148627981.06元，东合公司已支付工程款131365501元，广安建设公司无异议。故，广安建设公司未支付给鲁正洪的工程款为17262480.06元。但涉案中的部分工程还在质量保修期内，依据广安建设公司与东合公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，本案工程质量保修金为合同结算价款的5%即7431399.05(148627981.06×5%)元，涉案工程质量保修金7431399.05元应在未支付的工程款中予以减扣。减扣后，广安建设公司应支付给鲁正洪的工程款为9831081.01元。
三、欠付工程款利息计算标准以及计算的起始时间问题
鲁正洪施工的“广元东合•御景湾”一期二标段工程和“幼儿园”工程分别于2013年3月29日和2014年2月竣工验收。工程验收后，广安建设公司未按合同约定支付工程款，那就应按合同约定的中国人民银行同期存款利率支付欠付工程款的利息给鲁正洪。鲁正洪主张按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息与合同约定相悖，不予支持。鲁正洪主张利息计算的起始时间是2014年4月28日，符合合同约定的东合开发公司收到竣工报告及结算资料后28天内不支付工程款，从第29天起计算利息的约定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案欠付工程款的利息应从2014年4月28日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期存款利率计算。
四、“幼儿园”工程的履约保证金35万元是否应该退还以及是否应该计息问题
鲁正洪按合同约定保质保量完成了“幼儿园”工程，全部履行了合同义务，且工程已交付使用一年以上，履约保证金35万元应予退还。鲁正洪主张退还履约保证金符合客观实际，应予采信。履约保证金不是工程款，是否应该计息，鲁正洪没有提供应该付息的证据。故，鲁正洪主张履约保证金的利息没有证据支持，不予采纳。
五、东合公司是否应该在欠付工程款范围内承担责任问题
东合公司虽已支付工程款131365501.00元给广安建设公司，扣减工程质量保修金后还下欠工程款9831081.01元未支付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鉴于案涉工程已经由鲁正洪施工完毕且已交付使用，鲁正洪作为实际施工人，有权请求广安建设公司按照合同约定支付工程款，也有权请求东合开发公司在其欠付广安建设公司工程款范围内承担责任。东合开发公司承担责任后，可以在其尚未向承包人广安建设公司支付的工程款中直接扣除，并不损害其利益。东合开发公司关于不应按结算报告确定的金额作为工程价款的抗辩理由，与其签字盖章对结算报告确认的事实不符，不予采纳。故，鲁正洪请求东合开发公司在欠付工程款范围内承担责任的请求符合法律规定，应予支持。
六、鲁正洪以及广安建设公司是否存在延误工期以及是否应该承担违约责任问题
东合公司与广安建设公司、鲁正洪在2013年3月9日协商并以会议纪要形式变更了“广元东合•御景湾”一期二标段工程合同约定的竣工日期为2013年3月30日前，而本案所涉及的工程是2013年3月29日验收合格的，该工程不存在延误工期。东合开发公司没有提供“幼儿园”工程开工的具体时间，因此也就无法确定竣工时间，且“幼儿园”工程在施工过程中，因东合开发公司变更设计图以及手续至今不全等原因，延长了工期，其责任在东合开发公司，与鲁正洪无关。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，东合公司所提供的证据不能证明鲁正洪和广安建设公司延误工期。因此，东合公司反诉主张广安建设公司和鲁正洪支付违约金的请求无据可依，不予支持。
七、广安建设公司和鲁正洪对竣工后的工程维修费是否应该承担责任问题
东合公司反诉主张的工程维修费是发生在工程竣工交付后业主使用过程中，依据《房屋建筑工程质量保险单》的约定，维修费不能在应付的工程款中扣除，只能从质量保修金内扣除。如前所述，质量保修金已依约从应付款中扣除，东合公司要求广安建设公司和鲁正洪承担维修费的反诉请求不予采纳。维修费用东合公司可另行主张。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条、第十八条第一款、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、四川广安建设集团有限公司支付给鲁正洪工程款9831081.01元人民币及利息，计息时间从2014年4月28日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期存款利率计算；二、广元东合时代房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对四川广安建设集团有限公司履行的上列第一项义务承担清偿责任；三、广元东合时代房地产开发有限公司退还履约保证金35万元给鲁正洪；四、驳回鲁正洪的其他诉讼请求；五、驳回广元东合时代房地产开发有限公司的反诉请求。上述一、三项款项共计10181081.01元，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费113376元，由鲁正洪负担23376元，广元东合时代房地产开发有限公司负担45000元，四川广安建设集团有限公司负担45000元；反诉费19078元及财产保全费5000元，共计24078元，由广元东合时代房地产开发有限公司负担。
上诉人鲁正洪上诉称：原判扣减质保金不当。按照约定质保期已满两年，应当返还。上诉请求：1.判令被上诉人支付被扣减的工程款7431399.05元；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东合公司辩称：1.本案最终审核结算金额应为141001598.93元。2.广安建设公司应承担审核差额违约金1732663.78元。3.应从结算金额中扣除自然人施工主体不应计取款项18801522.07元。4.结算金额应扣除违法转分包违约金21150239.84元。5.东合时代公司已支付工程款133365501元。6.质保金未达到返还条件，不应返还。一审期间质保金未到期，现在质保期已到。7.东合公司已超付工程款34048327.76元。综上，东合公司不欠广安建设公司的工程款，亦不欠鲁正洪的工程款。对于超付金额，东合公司保留另诉的权利。请求驳回上诉。
被上诉人广安建设公司辩称：1.鲁正洪已将案涉工施工完工且已验收合格。2.目前已到质保期，应当退还。
上诉人东合公司上诉称：1.原判以《工程结算审核确认单》认定工程款不当。2.因鲁正洪未按约完工构成违约应当承担违约责任，东合公司已经超付了工程款，原判认定不当。3.原判遗漏了当事人是程序违法。4.原判认定鲁正洪没有延误工期不承担违约责任亦不承担维修费不当。上诉请求：1.撤销原判，改判驳回鲁正洪的诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鲁正洪辩称：1.上诉理由与建设工程施工合同的相关司法解释第二条的规定相背，可以参照合同结算工程价款。2.东合公司不应扣除违约金。3.追加杨晋、张永国没有法律关系，已由原来的合作关系，转化债权债务关系，与本案无关，不应当追加。4.关于延误工期的问题，鲁正洪在约定的工期内完成了所有的工程量，不存在延误工期的问题。5.东合公司未举证证明发生过工程维修问题，即使有，维修费仅是几千元。6.保修期间与保修金的退还时间不是同一概念，退还保证金，不影响承担保修义务。请求驳回上诉。
被上诉人广安建设公司辩称：鲁正洪是实际承包人，不应承担违约责任。请求驳回东合公司对广安建设公司违约责任的诉讼请求。
鲁正洪为了证明其主张，提交二组证据：
第一组证据：《说明》，主要证明鲁正洪、杨晋、张永国等三人承包了御锦湾二标段工程，后杨晋、张永国二人退出工程建设，所投资款项由鲁正洪归还二人，鲁正洪系御锦湾工程的实际出资人及实际施工人。
第二组证据：《工程结算审核确认单》及城苑公司档案留存件。证明该确认单已由施工人、审核单位、业主方三方盖章确认。该组证据主要证明确认单上手书内容并非鲁正洪私自后加的，鲁正洪施工的二标段工程系合格工程，工程已移交给东合公司使用，工程造价已经东合公司确认，工程价款总计148627981.06元并包含5%的让利。东合公司认为鲁正洪、宋军、城苑公司恶意串通，但未举证证明。城苑公司是东合公司聘请的审核单位。两份审核确认单不是同一份，一份是从城苑公司复印出来的，与鲁正洪提交的从形式上不完全一致。
东合公司对第一组证据质证认为，对二份说明及身份证复印件三性均不认可，二人退出时间是2013年2月，鲁正洪是实际施工人，该二人也是实际施工人，应当作为本案一审原告参加诉讼。另外该份证据如作为证人证言，则二人应当以证人身份出庭并接受双方当事人质证。
对第二组证据质证认为，真实性、合法性、关联性均不认可，不能达到对方的证明目的，证明该证据是鲁正洪是串通城苑公司作的虚假证据。1.审核金额14000万元是虚假的，与东合公司二审提交的城苑公司的审核金额不一致，东合公司提交的该公司的结算金额是14796万元，其中除幼儿园的工程为13934万元。幼儿园为862万元。2.从城苑公司审核结果看，东合公司的二审证据即第一组第三号证据，城苑公司审核过程资料来看，扣减5%让利后的总金额14100万元，其中幼儿园为826万元，其它工程为13237万元。3.从表现形式看，该份证据为虚假的，审计是严格的，不会用手写体的方式来写审核结果，更不可能在修改处不加盖审计单位的公章。从鲁正洪提交的证据来看，均未在已含5%让利处加盖审计公司公章。4.从鲁正洪提交本次证据与一审证据来看，不是同一张审核确认单，盖章位置与手写体有细微差别。东合公司是先在审核确认单上盖章，之后的手写体是在东合公司均不知道的情形下写的。5.从鲁正洪提交的新证据来看，该份证据未说明14000万元是否已扣除5%，也未说明已含5%让利是谁写的。6.二审庭审后，东合时代也向城苑公司调取证据，但该公司以公司法定代表人在国外为由拒不配合。城苑公司是东合公司已开除的前公司副总宋军聘请的，据东合时代反映，宋军伙同城苑公司、鲁正洪串通在14860万元确认单上签字，东合公司知道后，开除了宋军，如果二审法院最终认可14000万元已扣除5%的让利，则东合公司将依法向公安机关报案追究宋军、鲁正洪以及城苑公司法定代表人以非法手段侵占公司巨额财产的刑事责任。并未说明是否已含5%的让利和问题，对于已含5%让利是否计算，没有作出说明。该份证据证明东合公司并未对已扣减的5%作出让利。审核确认单应经三方确认才有效，但东合公司并未对5%让利进行确认。
本院认为，第一组证据结合鲁正洪与杨晋、张永国两人签订的合同，可以证明鲁正洪是唯一的实际施工人。
对第二组证据的三性予以认可，证据上施工单位认为已扣减5%的让利，审核单位专门注明已包含5%的让利，委托单位即发包人予以盖章。在发包人没有提供足够证据的情形下，能够达到证明目的。
东合公司申请本院向城苑公司调查广安建设公司报送的结算金额、工程结算审核确认单的审结总额是否已经计算了下浮了5%的让利情况，以及确认单中的审结金额和各单位工程汇总金额不一致的原因。
鲁正洪认为，东合公司的申请是恶意拖延时间，其中调查的三个事项没有实质性的证明意义。第一调查事项是广安建设公司报送的结算金额，在工程审核确认单已载明了报送金额，无须调查。调查的第二项内容已通过举证已证实。调查的第三项东合公司实质上有该份证据，但东合公司不愿意出示，目的就是拖延时间，因此认为二审法院应当驳回其调查申请。
本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的规定，因东合公司没有提供证据证明该证据存在以上法定情形，不予准许。
东合公司为了证明其主张，提交二组新证据。
第一组：1.二标段结算一览表。2.工程项目竣工结算表。3.工程结算审核确认单。证明目的：涉案工程鲁正洪申报结算金额为165295269.28元，审核后结算金额为147968631.45元，让利5%后的最终结算金额为141001598.93元。审减比例超过合同约定的5%，依约应承担审核差额违约金1732663.78元。
第二组：第4-10项证据。证明目的：涉案工程因鲁正洪是自然人并违法转包工程，故应扣除企业管理费、利润、规费、税金合计18801522.56元。
鲁正洪质证认为，对第一组证据三性均不认可。东合公司提供的审核确认单无施工单位与委托单位公章，鲁正洪在一审提供的审核确认单有施工单位与委托单位、业主单位公章。第二组证据不是证据，仅是工程款的汇总。鲁正洪作为实际施工人不因为自然人就免除税金与规费。
广安建设质证认为，同意鲁正洪的质证意见。
本院认为，二组新证据是单方证据，不能达到证明目的。
本院调取了城苑公司的一份《调查笔录》，城苑公司的法定代表人陈庆峰认为，案涉项目的最终结算金额是14000万元。
东合公司质证认为，对三性予以认可，但是不能证明结算金额是14000万元，应当扣除5%的让利。
鲁正洪质证认为，对三性予以认可，可以达到证明目的。
广安建设公司未发表书面意见。
本院认为，该证人证言结合其他证据可以证明双方的结算金额是14000万元。
二审查明，鲁正洪、广安建设公司对原判查明的事实无异议。
东合公司对鲁正洪、杨晋、张永国的三方协议有异议，认为没有出庭；对收取履约保证金35万元有异议；对变更工程竣工时间有异议；对确认工程总价款有异议；对已付工程款有异议。对其余事实无异议。
对当事人均无异议的原判认定的事实，予以确认。
本院认为，广安建设公司与东合公司签订的《建设工程施工合同》、鲁正洪与案外人杨晋、张永国签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。广安建设公司和鲁正洪、案外人杨晋、张永国签订的《工程项目管理目标责任合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本案的争议点：一是鲁正洪是否是本案适格原审原告以及杨晋、张永国是否应作为原审原告参加诉讼；二是原判以《工程结算审核确认单》认定工程款是否不当；三是质保金是否应该退还；四是鲁正洪以及广安建设公司是否存在延误工期以及是否应该承担违约责任；五是广安建设公司和鲁正洪对竣工后的工程维修费是否应该承担责任。
关于杨晋、张永国是否应作为原审原告参加诉讼问题。
根据广安建设公司与东合公司签订的《建设工程施工合同》、广安建设公司与鲁正洪、案外人杨晋、张永国签订的《工程项目管理目标责任合同》、鲁正洪与案外人杨晋、张永国签订的《补充协议》的过程及履行情况证实，东合公司是涉案工程的发包人，广安建设公司是涉案工程的承包人亦是转包人，鲁正洪是涉案工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鲁正洪作为本案原审原告的身份是适格的。杨晋、张永国虽以合同一方当事人的身份在鲁正洪与广安建设公司签订的《工程项目管理目标责任合同》签字，但在本案起诉前，杨晋、张永国已与鲁正洪达成协议，退出争议工程的施工，由鲁正洪全权负责工程施工。因此，杨晋、张永国不是合同当事人。因杨晋、张永国已明确表明已退出案涉工程施工，与案涉工程没有任何权利义务关系。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，可不予追加杨晋、张永国作为原告参加本案诉讼。东合公司认为原判漏列原告杨晋、张永国的主张，事实依据不足，不予支持。
关于原判以《工程结算审核确认单》认定工程款是否不当的问题。
鲁正洪施工完成的“广元东合•御景湾”一期二标段工程和“幼儿园”工程，经东合公司委托城苑公司审核确认：“广元东合•御景湾”一期二标段工程造价为14000万元、“幼儿园”工程造价为8627981.06元，两项工程造价共计为148627981.06元，东合公司已支付工程款131365501.00元，广安建设公司无异议。故，广安建设公司未支付给鲁正洪的工程款为17262480.06元。东合公司否认确认单的内容，但是没有提供证据证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，因东合公司与城苑公司是委托代理关系，东合公司持有《工程结算审核确认单》，在该证据中施工单位手书“此决算已扣减5%的让利”，审核单位城苑公司专门注明“已含5%让利”，让利5%得到双方的认可已经扣除。
关于质保金是否应该退还的问题。
因涉案中的部分工程还在质量保修期内，依据广安建设公司与东合公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，本案工程质量保修金为合同结算价款的5%即7431399.05元，涉案工程质量保修金7431399.05元应在未支付的工程款中予以减扣。减扣后，广安建设公司应支付给鲁正洪的工程款为9831081.01元。
按照广安建设公司与东合公司签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第4.2条“质量保修金的返还发包人在竣工验收合格满2年且无质量问题10天内，将剩余保修金返还承包人”的约定，根据查明的事实，广元“东合•御锦湾”一期二标段3#、4#、5#、6#楼及地下室工程于2013年3月29日经有关部门验收合格，现已满2年，因质量保修金不是工程款，可另案主张。
幼儿园工程于2014年2月竣工验收合格，鲁正洪按合同约定保质保量完成了“幼儿园”工程，全部履行了合同义务，履约保证金35万元应当自合同履行完毕之日起退还。
关于鲁正洪以及广安建设公司是否存在延误工期以及是否应该承担违约责任的问题。
东合公司与广安建设公司、鲁正洪在2013年3月9日协商并以会议纪要形式变更了“广元东合•御景湾”一期二标段工程合同约定的竣工日期为2013年3月30日前，而本案所涉及的工程是2013年3月29日验收合格的，该工程不存在延误工期。东合公司没有提供“幼儿园”工程开工的具体时间，因此也就无法确定竣工时间，且“幼儿园”工程在施工过程中，因东合公司变更设计图以及手续至今不全等原因，延长了工期，其责任在东合公司，与鲁正洪无关。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，东合公司所提供的证据不能证明鲁正洪和广安建设公司延误工期。因此，东合公司认为广安建设公司和鲁正洪延误工期应当支付违约金的主张，事实依据不足，不予支持。
关于广安建设公司和鲁正洪对竣工后的工程维修费是否应该承担责任的问题。
工程维修费是发生在工程竣工交付后业主使用过程中，依据《房屋建筑工程质量保险单》的约定，维修费不能在应付的工程款中扣除，只能从质量保修金内扣除，质量保修金已依约从应付款中扣除。东合公司可另行主张维修费用。东合公司认为广安建设公司和鲁正洪承担维修费的主张，合同和事实依据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费165745.79元，由鲁正洪负担63819.79元，广元东合时代房地产开发有限公司负担101926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施家蓉
代理审判员 雷 伟
代理审判员 王 惠
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 彭扬梅