广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第883号
上诉人（原审被告）扬洁，女，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托代理人姜春阳，广东信通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱艳，女，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人晏辉，广东国晖律师事务所律师。
上诉人扬洁为与被上诉人邱艳民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第4276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告提交被告于2014年4月24日出具的《借条》一份，内容为：“现借15万元，自2014年4月24日至2014年5月23日归还”。原告提交转款凭证显示2014年4月22日，案外人王某辉通过其名下账户向被告账户转款5万元；2014年4月24日，案外人王某辉通过其名下账户向被告账户转款37000元；原告主张上述《借条》中剩余款项63000元系通过现金支付。原告提交被告于2014年7月10日出具的《借条》一份，内容为：“现借10万元”。2014年7月10日，案外人王某辉通过其名下账户向被告账户转款5万元；2014年7月11日，案外人王某辉通过其名下账户分两笔向被告账户转款共计47500元，原告主张上述款项已优先扣除2500元的利息。
原告提交2014年7月20日其与被告的一段电话录音，内容为：“原告：那你认不认那15万？被告：我认”、“被告：是这样我想我这几天把15万元全部给你就得了”。被告对此不予认可，辩称该记录系经过剪辑。
被告提交转款凭证显示：2014年6月21日，被告通过其名下账户向案外人王某辉账户转款5万元；2014年6月24日，被告通过其名下账户向案外人王某辉账户转款4500元；2014年6月24日，被告委托证人赖某通过其名下账户向案外人王某辉账户转款10400元；2014年7月4日，被告通过其名下账户向案外人王某辉账户转款17万元。共计234900元。证人赖某出庭做证，其证言主要内容为：被告是证人的老板，2014年7月2日证人与被告在某某酒楼与案外人王某辉吃饭，因为被告当时现金不够，所以当时被告让证人把9600元现金给王某辉及向王某辉转款10400元。证人刘某甲出庭做证，其证言主要内容为：证人系深圳市元ｘ丰投资有限公司的业务员，2014年7月3日，证人听从被告指示在招商银行取了被告12万元，当天将其中5万元现金交给王某辉，对方没有出具收据。被告当庭确认其提供的和被告之间的转款系原、被告之间的合作往来款项，与本案借款没有关系。
另查明，原告系案外人王某辉的妻子。案外人王某辉已于2014年7月14日去世，其起诉称王某辉的婚生子、母亲均无法取得联系。
原告诉讼请求：1、被告偿还借款本金人民币250000元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，案外人王某辉与被告之间的借款关系，有《借条》、银行转款凭证、电话录音等证据为证，没有违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。被告辩称上述借款未实际履行。关于15万元的借款，根据已查明的案件事实，涉案本金为15万元的《借条》落款日期在2014年4月24日，原告主张借款本金中案外人王某辉分别于2014年4月22日、2014年4月24日向被告账户转款5万元、37000元，原告剩余款项63000元系通过现金支付。被告虽在2014年6月21日至7月4日之间向案外人王某辉转账共计234900元，但被告在2014年7月20日的电话记录中依然承诺对该15万元予以偿还，显然上述234900元并非还款，这与被告当庭亦确认的其和王某辉之间的转款系王某辉与被告之间的合作往来款项的论述互相印证。故法院确认王某辉已向被告支付15万元借款本金且被告尚未偿还，原告要求被告偿还15万元，有事实和法律依据，法院予以确认。关于10万元的借款，本金为10万元的《借条》落款日期在2014年7月10日，根据已查明的案件事实，案外人王某辉分别于2014年7月10日、2014年7月11日向被告账户转款5万元、47500元，原告主张另外2500元的本金属优先扣除了利息。该2500元属预扣利息抵本金，不符合相关法律规定，法院不予确认，故该10万元的《借条》实际交付的本金为97500元，被告应予以返还。综上，案外人王某辉已履行涉案《借条》约定的借款义务，向被告支付了247500元（150000元＋97500元），被告应履行到期归还借款本金的义务。涉案借款发生在原告与王某辉婚姻关系存续期间，属夫妻共同债权性质。案外人王某辉已经去世，原告作为该债权的共有人，有权要求被告偿还上述借款，至于属于王某辉遗产部分，应由原告与其他合法继承人另行解决，本案中不做处理。被告辩称原告提交的录音经过剪辑，但没有提供相应的证据，因此被告的上述辩解没有事实和法律上的依据，法院不予采信。被告的其他抗辩，没有事实和法律依据，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告扬洁应于判决书生效之日起十日内向原告邱艳偿还借款本金247500元；二、驳回原告邱艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元（原告已预交），法院依法收取2525元，由原告负担25元，由被告负担2500元。
一审判决后，上诉人扬洁不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回被上诉人起诉，或发回一审法院重审；3、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1、被上诉人在一审中诉称，上诉人扬洁对其丈夫王某辉借款25万元，到期未还，并提交了两份由上诉人扬洁向其丈夫王某辉出具的借条。被上诉人所主张的25万元债权如果成立，也应该确认为系王某辉的财产，王某辉过世，该财产即为遗产，继承人均对该笔遗产有请求权。而且被上诉人在一审中主张该财产均系王某辉的财产，所以就应按遗产来进行处置。2、根据《继承法》相关规定，王某辉遗产由所有继承人共同继承。被上诉人虽然是第一顺位继承人，但并非唯一的第一顺位继承人。王某辉尚有儿子和母亲在世，同样对该债权遗产享有继承权。被上诉人进行起诉，必须经由其他继承人出具放弃继承该遗产的书面证明并公证，或由其他继承人授权委托其进行诉讼，否则违反《继承法》和《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》的有关规定。3、原、被告诉讼主体适格是认定双方法律关系的基础。本案中，被上诉人是否具有原告资格是首先要审查的事项，但一审判决认为，“涉案借款发生在原告与王某辉婚姻关系存续期间，属夫妻共同债权性质。案外人王某辉已经去世，原告作为该债权的共有人，有权要求被告偿还上述借款，至于属于王某辉遗产部分，应由原告与其他合法继承人另行解决，本案中不做处理。”该判决既然已经认定了“王某辉遗产部分”的存在，应当就被上诉人对“遗产部分”债权的权利状态做出认定，而不是用“至于属于王某辉遗产部分，应由原告与其他合法继承人另行解决，本案中不做处理”一言蔽之。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》第五十四条规定：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。一审程序明显违反了司法解释的明文规定。二、一审判决认定事实不清，证据不足。针对被上诉人的证据，在答辩期内，上诉人向法院提交了详细、完整的银行付款记录单，主张王某辉并未实际交付欠条所述的借款。1、根据相关法律规定，借款合同应当属于实践合同，借款的债权债务关系成立，应当以出借人实际上交付了款项为前提。就双方提交的证据而言，被上诉人主张2014年4月24日15万元借条所载债权，必须负责对王某辉已实际支付了借款的事实举证。然而，被上诉人出具的银行转款记录，分别为王某辉于2014年4月22日向被告账户转款5万元的记录，以及2014年4月24日向上诉人账户转款37000元的记录，除此之外的63000元完全没有任何证据加以证明，从物证上看，即便是总数相加，也与借条所载15万元出入甚大，完全无法看出这两笔转款即为2014年4月24日欠条上所载的借款。2014年4月22日是在出具借条之前，2014年4月24日的37000元在借条期限内，另外63000元，一审法院仅凭被上诉人的陈述，在没有任何证据的情况下认定被上诉人以现金交付63000元的事实，证据不足。2、一审中的双方均确认，王某辉与上诉人系朋友关系，素有经济往来。上诉人与王某辉之间的经济往来，上诉人在一审举证期间提交的证据表明，仅仅自2014年4月10日直至2014年7月11日的银行转款记录中（同时也包含了被上诉人提交的两条记录），清楚载明，上诉人在第一份借条产生前于2014年4月10日向王某辉转款3.5万元，于借条产生后的2014年6月21日向王某辉转款5万元，于2014年6月21日转款5万元，于2014年6月24日4500元，2014年7月2日转款10400元，2014年7月4日转款170000元。除了上述银行转款记录外，两名证人出庭作证，分别证明2014年7月2日、2014年7月3日，上诉人委托他人向王某辉分别交付9600元及50000元，总数累计己达32.95万元，远远超过了借条所述的15万元。一审法院在没有足够证据的情况下，即认定王某辉向上诉人转款是借款，却没认定上诉人向王某辉的转款为合作金，明显缺乏合理的依据，且有失公平。3、上诉人主张，双方在此类经济往来时从来不会通过书面出具借条、签订合同等方式进行。而上诉人出具的2014年4月24日15万元借条，不是对王某辉出具的债权凭证。这一事实通过借条本身就能看出，作为本案诉讼基础的两份借条，均刻意将出借人姓名的位置空出，这使得两份借条均存在两个关键疑点：（1）出具该借条时，双方并未达成由王某辉直接向上诉人出借的合意。（2）出具该借条时，并未确定具体的债权人是谁，至少上诉人并不知道债权人的姓名。对此，上诉人主张的事实是，2014年4月24日，王某辉因为有资金需求，需要对外借款，但由于其身为银行行长，身份比较特殊，不便向他人出具此类字据，同时其好友都知道其有赌博的爱好，由其自身出面借款存在一定的困难。因此，王某辉让上诉人以其名义出具借条，借条上签上诉人的名字，而款项由王某辉使用，因此，该借条上出借人姓名刻意留空的事实证明了上诉人主张的事实，法院应对此作出相应认定，但一审法院在被上诉人无法拿出相应证据来抗辩上诉人主张时，不对借条上的两个疑点做出判断，判决书也对此只字不提，而径行对上诉人主张不予支持，明显未查清案件事实。4、被一审法庭作为关键证据的电话录音，明显经过了技术手段剪辑，通过播放即能听出。首先，该电话录音是使用多次通话的录音首尾相接，拼接成的一个录音。其次，录音内容删除了上诉人对15万元借条的解释，以及为什么要归还15万元的缘由。按照法律规定，此类经过剪辑的录音没有证据效力。但法院却凭这一份经过剪辑、不能当做证据使用的电话记录，即认定“被告在2014年7月20日的电话记录中依然承诺对该15万元予以偿还”，明显缺乏充足的证据依托。综上，一审判决不顾上述银行记录证据中明显与借条相矛盾的数据差异，对上诉人主张的事实审查不清，无视两份借条与被上诉人主张事实的明显矛盾之处，同时在没有任何证据证明的情况下支持了被上诉人“以现金支付63000元”的主张，又仅凭一份经过剪辑、不能当做证据使用的电话录音，即认定“被告在2014年7月20日的电话记录中依然承诺对该15万元予以偿还”，明显缺乏充足的证据依托。所以，上诉人认为，一审法院判决所依据的证据不足，事实不清，应当被依法撤销。三、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条法律规定与本案无关，适用此条法律进行判决属于明显的适用法律错误。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被上诉人没有提供完整的证据支持其主张，判决书中引用该条与实际审判过程不符，适用本条法律不当。3、本案中，被上诉人作为原审原告，主张的是其己故丈夫的债权，应当适用《婚姻法》、《继承法》及《民法通则》的相关规定和原则，进行审理、判决。4、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》第五十四条规定：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。本案被上诉人作为继承人对继承的遗产债权进行主张，应当属于继承遗产的诉讼，适用上述司法解释。而一审法院遗漏了该条司法解释，应当适用而未适用的，同样属于适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，违反法定程序。故此，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人起诉或发回一审法院重审。
被上诉人邱艳答辩称：一、一审认定涉案借款发生在被上诉人与王某辉婚姻关系存续期间，属夫妻共同债权性质，王某辉去世后，被上诉人作为该债权的共有人，有权要求上诉人偿还借款，被上诉人的主体是适格的。本案属于上诉人与被上诉人之间的借贷纠纷，不属于被上诉人与王某辉其他遗产继承人之间的遗产继承纠纷，一审程序合法。二、上诉人辩称借款没有实际履行，一审已作认定，一审认定事实清楚。被上诉人向法院提交一个事实供参考，一审中，上诉人申请的证人刘某甲出具的证言，2014年7月3日，证人听从上诉人指示，在招商银行取了上诉人10多万元，根据招商银行的规定，在atm机上取款一天限额是2万元。在柜台上如果没有预约的情况下，取款限额为5万元，有预约的情况下按预约金额提款，被上诉人认为刘某甲的证言是伪证。综上，原审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明，本案事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，在原审2014年11月26日的庭审中，法院告知上诉人是否需要对被上诉人提交的电话录音资料申请司法鉴定，上诉人称，是否需要申请鉴定庭后核实后一日向法院提交书面意见。二审中，上诉人未对被上诉人提交的电话录音资料申请司法鉴定。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。上诉人上诉主张，被上诉人所诉的债权，是王某辉的遗产，王某辉尚有儿子和母亲在世，同样对该债权遗产享有继承权。被上诉人的起诉，原审应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，原审认为属于遗产部分，应由被上诉人与其他继承人另案解决，违反法定程序。本案中，上诉人与案外人王某辉的借款，发生在被上诉人与王某辉婚姻关系存续期间，属于被上诉人夫妻的共同债权性质。王某辉去世后，被上诉人作为该债权的共有人，持有借条主张上诉人还款，符合法律规定。因本案为借款纠纷，原审认定属于王某辉债权遗产部分，应由被上诉人与其他合法继承人另行解决，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉主张，被上诉人诉请的2014年4月24日的15万元借条所载债权，必须对王某辉已实际支付了借款的事实进行举证。原审根据被上诉人“以现金支付63000元”的主张以及一份经过剪辑的电话录音，即认定该15万元未予偿还，属认定事实不清，证据不足。本案中，对于2014年4月24日的15万元借款的认定问题，因被上诉人主张该借款本金为王某辉分别于2014年4月22日、2014年4月24日向上诉人账户转款5万元、37000元，剩余款项63000元系通过现金支付，且上诉人对被上诉人提供的其于2014年7月20日与上诉人谈话的电话录音未申请司法鉴定，故原审认定上诉人仍欠被上诉人借款本金人民币15万元，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，未有证据佐证，本院不予采纳。因上诉人在原审中认可其与王某辉之间有合作往来款项的事实，且上诉人提供的银行转账凭证未注明是还款，故原审对此凭证未作认定，处理正确，本院也予以确认。上诉人对此转账的款项若有纠纷，双方可通过其他途径解决。上诉人上诉主张，被上诉人作为原审原告，主张的是其己故丈夫的债权，应属于继承遗产的诉讼，应适用《婚姻法》、《继承法》及《民法通则》的相关规定和原则进行审理、判决，原审判决适用法律错误。因本案为民间借贷纠纷，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定处理本案，适用法律错误，本院予以调整。对此，上诉人该上诉主张，合理部分，本院予以采纳。
综上，上诉人关于法律适用错误的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持；其余部分，理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5050元，由上诉人扬洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一五年五月十二日
书 记 员 聂 玮