陕西省洛南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕1021民初101号
原告李红英，女。
委托代理人张锡文，男，系被告李红英之舅父。
被告陕西汉隆建筑劳务有限公司（以下简称汉隆公司）。
法定代表人王鹏，该公司董事长。
委托代理人周芸，该公司员工。
被告陕西正天建设有限公司（以下简称正天公司）。
法定代表人刘强辉，该公司经理。
委托代理人郑智虎，陕西宽明律师事务所律师。
原告李红英与被告汉隆公司、被告天正公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李红英的委托代理人张锡文，被告汉隆公司的委托代理人周芸、被告天正公司的委托代理人郑智虎均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李红英诉称，2013年原告与丈夫阮少书在西安打工，同年9月1日被被告汉隆公司聘用派遣到用工单位正天公司承建的洛南亚美明月居4号楼从事木工支模工作。二人进入工地后被分配在8-10轴线和13-15轴线支膜。报酬按每工200元和计件每平米32元计算，完成支膜608.251平米。2013年10月25日下午4时许，原告李红英在8-10轴线工作过程中被工程塔机吊物击碰坠落至6米处钢架上受伤。原告李红英受伤后被送往洛南县中医医院治疗，诊断为：左胸肋骨、左侧肩胛骨、左肩锁骨、左耻骨、骶尾部等多处骨折挫裂伤，住院治疗75天，被告汉隆公司支付前期治疗费25800元。后转回原告原籍贡井区七六四医院治疗52天，又于2014年11月20日在该医院住院治疗20天，做取除内固定治疗。2015年8月19日原告经商洛市劳动鉴定委员会鉴定为工伤七级伤残。
原告李红英认为，被告汉隆公司未与劳动工人签订劳动合同，未给劳动者购买工伤保险，违反我国劳动法相关规定。原告李红英在劳动中受伤，经洛南县劳动人事仲裁委员会仲裁：汉隆公司与原告李红英之间存在劳动关系。被告正天公司是该工程的总承包方，被告正天公司虽未与原告签订劳动合同，但事实上存在劳动关系。在用工的同时未与被告汉隆公司签订书面劳动协议，未明确双方责、权、利及安全生产责任制度，违反了劳动法、劳动合同法等法律、法规规定，实属侵权行为，应承担连带赔偿责任。依据《社会保险法》、《工伤保险条例》结合《陕西省2014年工伤赔偿项目和赔偿标准》的有关规定，原告李红英应依法享受相应等级的工伤保险待遇和医疗康复待遇；原告李红英因伤情严重，功能恢复较慢，二次手术是在超出12个月后取出内固定物，故应享受取出内固定后延期12个月的工资待遇。原告李红英诉讼请求：一、与被告汉隆公司解除劳动关系；二、由被告汉隆公司和被告天正公司连带赔偿原告李红英：1、停工期间24个月工资71104元；2、医疗费43880.56元；3、住院期间伙食补助费4680元；4、交通费23609.9元（其中李红英个人产生3981.8元）；5、残疾辅助器具费1860元；6、护理费36690元；7一次性伤残补助金47075.17元；8、一次性工伤医疗补助金61066元；8、一次性伤残就业补助金61066元，合计351031.63元。
被告汉隆公司辩称，1、对原告李红英的起诉应予驳回；2、原告李红英应按雇佣关系人身损害赔偿法律规定主张权利；3，原告李红英主张的交通费应剔除诉讼期间的费用；4、原告李红英请求赔偿交通费、住宿费23609.9元绝大多数为代理人来去四川商洛处理案件而产生，被告汉隆公司不予赔偿；5、原告治疗期间被告汉隆公司已支付医疗费25800元，被告正天公司代替汉隆公司支付11000元，请求法院一并处理。
被告正天公司辩称，正天公司和汉隆公司均属独立法人机构，两公司均应当为自己的民事行为独立承担责任。原告认为正天公司与汉隆公司未签订书面协议的行为是对原告的侵权，是对法律的曲解，正天公司是本案涉及工程的总承包方，但与原告没有法律上的关系，原告将正天公司列为被告没有法律依据。
正天公司与汉隆公司之间的法律关系是劳务发包和劳务分包的关系，生效的判决认定原告与汉隆公司有劳动关系；正天公司与原告没有法律上的关系，因此原告认为的所谓的劳务派遣关系是错误的观点，原告依据《侵权责任法》侵权裁处与正天公司之间的赔偿纠纷是错误的引用，被告正天公司在原告李红英治疗期间支付治疗费11000元及工程款保留对汉隆公司的追偿权。
经审理查明，原告李红英原在西安市兄弟劳务公司上班。2013年9月，原告李红英等人与被告汉隆公司口头协商（未签订书面劳动合同），到被告汉隆公司承包的正天公司承建的洛南亚美明月居4号楼从事木工工作，约定计件工资每平方米32元，计时工资每天240-250元。原告李红英与其丈夫阮少书共同负责明月居四号楼8-10轴线和13-15轴线木工支模拆模工作，先后支模608.25㎡，工资由被告汉隆公司支付。2013年10月25日下午4时许，原告在8-10轴线施工中，被塔机吊物击碰坠落到6米以下钢管支架上受伤。受伤后即被被告汉隆公司的法定代表人王鹏送往洛南县中医医院治疗，诊断为：左侧6、7肋骨骨折并左侧气胸、左侧肩胛骨骨折、左侧锁骨骨折并左侧肩锁关节脱位、左耻骨支骨折。住院治疗75天。2014年1月14日至3月7日原告又在原籍四川省自贡市贡井区中医医院住院治疗52天。2014年11月20日至12月9日原告又在自贡七六四医院取内固定住院治疗20天，支付治疗费计43875.48元。原告在治疗期间被告汉隆公司支付原告李红英医疗费25800元，被告正天公司支付被告李红英医疗费11000元。原告李红英受伤后的工程款由正天公司结算支付。2014年5月16日，洛南县劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，认定汉隆公司与原告李红英之间存在劳动关系，该事实已经法院生效民事判决确认。2015年5月7日，商洛市人力资源和社会保障局作出工认字（2015）第90号工伤认定书，认定原告李红英此次事故伤害属于工伤认定范围。2015年8月19日，商洛市劳动鉴定委员会作出商政劳鉴字（2015）28号文件，评定李红英因工致残七级。原告提出解除与被告汉隆公司之间的劳动合同，汉隆公司同意。
以上事实主要有原告李红英住院病案资料、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、仲裁裁决书、民事判决书、认定工伤决定书、商洛市劳动鉴定委员会商政劳鉴字（2015）28号文件等证据在卷证明，本院予以认定。
本院认为，原告李红英与被告汉隆公司之间存在劳动关系的事实已经法院生效民事判决确认，故原告李红英的合理损失依法应由被告汉隆公司承担，原告李红英要求由被告正天公司承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持；原告要求解除与被告汉隆公司之间的劳动合同，被告汉隆公司无异议，本院予以准许。被告汉隆公司承认被告正天公司代替其支付原告李红英医疗费11000元应抵作汉隆公司给原告的赔偿款。正天公司可就该笔款项与汉隆公司自行协商解决。原告李红英要求赔偿丈夫阮少书、工友、代理人张锡文来洛南处理该案件往返的交通费、住宿费、邮递费、复印费等于法无据，不予支持；要求在洛南住院期间按二人护理及二次出院后护理12个月无证据证明，本院不予支持。被告汉隆公司辩称，对原告李红英的损失应按一般雇员损害赔偿的观点本院不予采纳。原告李红英要求二被告按2014年度陕西省建筑业平均工资赔偿其治疗期间工资待遇，因其未提供在被告汉隆公司劳动期间的月工资数额，故本院依据相关法律、法规规定，参照商洛市2014年度职工平均工资年39946元予以处理。原告李红英的损失依法审核确定为：1、停工留薪期工资：原告李红英2013年12月25日受伤，2015年8月19日作出定残结论已超过12个月，按2014年度商洛市职工平均工资年39946元计算12个月为39946元；2、医疗费按票据计算为43875.48元；3、护理费按住院147天，按本地护工实际每天按100元计算为14700元；4、交通费及住宿费结合原告李红英治疗所需酌情确定为1200元；5、住院伙食补助费按住院147天，每天按30元计算为4410元；6、残疾器具费按票据为1860元：7、一次性伤残补助金，参照原告因工致残七级，按照商洛市2014年度职工平均工资年39946元支付13个月工资为43274.80元（39946÷12×13）；8、一次性工伤医疗补助金按照商洛市2014年度职工平均工资年39946元，结合原告因工致残七级计算15个月为49932.50元（39946元÷12×15个月）；9、一次性伤残就业补助金按照商洛市2014年度职工平均工资39946元，结合原告因工致残七级计算15个月为49932.50元（39946元÷12×15个月），以上合计249131.28元，扣除汉隆公司已付的36800元后，应再赔偿原告212331.28元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第二款，第三十七条第（一）项、第（二）项，《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告李红英与被告汉隆公司的劳动合同；
二、由被告汉隆公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告249131.28元，扣除已支付的36800元后，再赔偿原告212331.28元；
三、驳回原告李红英的其他诉讼请求。
案件受理费10元由被告汉隆公司负担。
如不服本判决可从本判决送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 杨晓宏
审 判 员 吴 斌
人民陪审员 张志鹏
二〇一六年四月七日
书 记 员 杨 璞