云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普中民终字第281号
上诉人（原审原告）张仕花，女，白族，生于1972年6月10日，大学本科文化，住云南省景东彝族自治县（以下简称景东县），系上诉人自淑媛的母亲。公民身份号码：×××。
上诉人（原审原告）自淑媛（曾用名自玺），女，白族，生于1997年10月22日，高中生，住景东县，系上诉人张仕花女儿。公民身份号码�×××。
法定代理人张仕花，系上诉人自淑媛之母亲。
二上诉人共同委托代理人杨桥富，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人（原审被告）景东彝族自治县住房和城乡建设局。
法定代表人白兆雄，系局长。
委托代理人刘铭兵，云南银生律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张仕花、自淑媛与被上诉人景东彝族自治县住房和城乡建设局（以下简称景东县住建局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省景东县人民法院（2013）景民初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2014年9月23日组织双方进行了调查、调解，上诉人张仕花以及上诉人张仕花、自淑媛的共同委托代理人杨桥富，被上诉人景东县住建局的委托代理人刘铭兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明法律事实如下：自宏清系原告张仕花丈夫、原告自淑媛父亲。2013年8月6日23时许，自宏清在“陶府会所”与他人饮酒之后乘坐出租车到了锦屏镇九龙路边的河滨走廊二号排污口处，下车独自一人走到了河滨走廊排污口护栏处，后自宏清从排污口之上的护栏北边坠入排污口沟底，经他人发现后打110报警，并打120送医院抢救。经诊断，自宏清的伤情为：多发肋骨骨折并左侧胸腔少量积液；蛛网膜下腔出血；颅底骨折；胸骨骨折；双侧挫伤性肺炎；枕部头皮裂伤；创伤性休克。住院一天后因抢救无效，于2013年8月8日凌晨死亡。自宏清死亡时系城镇居民，有一个需要抚养的女儿即原告自淑媛，自宏清死亡时自淑媛15岁。
经原告申请司法鉴定，自宏清坠落处的排污口之上走廊护栏两端与走廊边的花池接口处南北各有一个缺口，两个缺口存在重大安全隐患。原告支付鉴定费20000元。河滨走廊管理者为景东彝族自治县住房和城乡建设局。
原审法院经审理后认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”该条规定的是物件损害责任，是一种特殊的侵权责任，采取的是过错推定的归责原则。被告住建局管理的河滨走廊护栏属于该条规定的物件，护栏两端缺口存在安全隐患，导致自宏清坠落受伤死亡，故被告住建局在对护栏的管理上存在过错，应当为自宏清的死亡后果承担一定的民事责任。死者自宏清是成年人，对从护栏缺口处坠入沟底的危险性应当具有完全预见能力�两端缺口虽然有安全隐患，但自宏清死亡后果是其进入缺口后不慎坠入沟底所导致的。自宏清在饮酒后独自一人到护栏处解小便，最后导致自己坠落排污沟底，其主观上存在明显过错，应为自己的行为引发的后果承担主要责任。综合被告住建局和自宏清的过错程度，本院酌情认定被告住建局对二原告承担百分之二十五的民事赔偿责任。根据2014年云南省人身损害赔偿有关费用计算标准的通知，2014年5月1日之后审结的案件，应当按照2014年的标准计算相关费用。根据标准，自宏清死亡后产生的损失为：死亡赔偿金464720元（23236元／年×20年），丧葬费24498.5元（48997元／年×0.5年），被抚养人自淑媛的生活费22734元（15156元／年×3年×0.5），住院伙食补助费100元（1天×100元／天），护理费100元，鉴定费20000元，共计532152.5元。精神损害抚慰金本院酌情支持10000元。
综上所述，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：由被告景东彝族自治县住房和城乡建设局在本判决生效之日三十日内赔偿原告张仕花、自淑媛死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计143038元（532152.5元×25%＋精神损害抚慰金10000元）；二、驳回原告张仕花、自淑媛的其他诉讼请求。案件受理费3350元，减半收取1675元，由原告张仕花承担1000元，被告景东彝族自治县住房和城乡建设局承担675元。
一审判决宣判后，原审原告张仕花、自淑媛及原审被告住建局均不服，向本院提起上诉。
上诉人张仕花、自淑媛上诉请求为：请求二审法院查明事实后撤销一审判决，改判：1、按照2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，由住建局全额赔偿上诉人张仕花、自淑媛各项费用合计650054.44元；2、本案一、二审案件受理费由住建局负担。其主要上诉理由为：一、一审认定自宏清对其行为引发的后果承担主要责任是错误的。1、本案已查明河滨走廊的护栏上的两个缺口存在重大安全隐患；2、住建局并没有在护栏缺口放置警示标志；3、死者自宏清虽然存在疏忽大意的过失，但不属于明显过错，即使存在明显过错，也只应当减轻住建局30%以下的责任。二、一审认定鉴定费20000元按比例承担，属明显错误。如果住建局在申请签定时明确认可两端缺口存在重大安全隐患，就无需进行鉴定，也就无需支出此笔费用。该笔鉴定费是为证实住建局的过错而支出的费用，通过鉴定已认定护栏两端缺口存在重大安全隐患，故应当由住建局全额承担。三、死者自宏清是上诉人张仕花、自淑媛整个家庭的主心骨，由于住建局的重大过错导致死者自宏清身故，给二上诉人精神上造成的伤害是无法言喻的，一审仅判决住建局赔偿二上诉人精神抚慰金10000元过低。四、诉请的支付死者自宏清抢救费5218.94元，二上诉人已明确拿到医保报销尚未办理，但能否报销都不能免除被上诉人应当承担的法律责任。
上诉人景东县住建局答辩称：1、本案死者自宏清应对其坠入沟底死亡的后果承担责任。证人钱某某的证言以及公安机关的勘查记录，都能够证明自宏清是翻越护栏小便导致坠入沟底，而不是从护栏缺口出去的。2、一审中张仕花、自淑媛是依据2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准来主张各项费用，但一审主动适用了2014年的标准计算，违反了《民事诉讼法》不告不理的原则。3、本案不是侵权纠纷，仅属于安全保障义务的案件，一审认定的精神损害抚慰金是恰当的。4、关于医疗费（抢救费）的问题。张仕花、自淑媛已经明确认可将单据交医保中心报销，故对该笔费用不应支持。
上诉人住建局的上诉请求为：请求二审法院查明事实后撤销一审判决，改判驳回张仕花、自淑媛的全部诉讼请求。一、一审认定自宏清死亡的经济损失不当。最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过的《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条、最高人民法院审判委员会第602次会议讨论通过的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二十七条以及最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据若于规定》第三十四条第三款，均已经明确了人民法院审理民事案件采取不诉不理的审判原则，在本案中，张仕花、自淑媛在一审中依据2013年云南省�路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准主张各项费用，但一审主动适用了2014年的标准计算，违反了上述原则。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定作出判决，该条规定已明确其调整的是高空搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的纠纷，而本案虽然一审法院健康权案件进行审理，实质上是一个安全保障义务案件，应当是《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条所调整的范围。三、现有证据证明自宏清的死亡与景东河滨长廊护栏存在的安全隐患没有直接联系。根据景东县公安局对事故发生时在河边参与捕鱼的钱某某所作的调查材料证实自宏清是翻越护栏坠入沟底，这是自宏清死亡的真正原因，而钱某某的证言与公安机关现场勘验中排水沟沟底痕迹即“北侧距沟边56cm处沟底底面见有东向西的踩踏痕迹及由�向东的踩踏、长条状拖擦状痕迹”相吻合。因此，现有证据无法证明自宏清是从北边缺口跌入到排水沟底的事实，反而证明死者是自行翻过河边公园的护栏才跌入沟底，因此，其死亡与河滨长廊的护栏是否存在的安全隐患没有直接联系。四、上诉人依法不应当承担民事责任。本案所涉及的景东县河滨长廊是一个敞开式公园，因其是一个公益性、开放性的和免费性的，它与游客之间不存在服务合同，与营利性公园性质不同，不需要承担合同履约责任。根据收益与风险相一致原则，对于从事经营活动或者从中获得收益的其他社会活动的人，应当更多的认定其负有安全保障义务，同时对该义务的范围也应当从宽把握；反之，对于那些无偿从事社会活动的人则尽量少认定其负有安全保障义务，或者虽然有，但是范围限度应从严掌握。对于公益性公园，由政府或社会公益�金出资建造、维护，其并不进行盈利活动，不向公众收取费用，游客可以自由出入、游玩，如果以盈利性组织所要尽的的安全保障义务去要求公益性、开放性的和免费性组织，一方面会加大政府管理的成本，导致政府不愿意多设立这样的便民利民场所，最终损害的是整个公民群体的合法权益，也不符合权利与义务相统一、收益与风险相一致的原则，从而不利于公益活动的开展。
上诉人张仕花、自淑媛共同答辩称：1、一审适用新的赔偿标准认定各项损失是符合法律规定的。2、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条错误，应当适用《民法通则》第一百二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。3、自宏清的死亡与河滨长廊的安全隐患是有因果关系的，钱某某的证言并无其他证据予以印证，从几名�人证言可以证明事故发生时河滨走廊没有灯光，也没有警示标志，一般人不能预见到危险性，从公安机关的现场勘验情况可以证明自宏清偿是从北边缺口坠落。4、住建局的上诉理由相互矛盾，既称不承担责任，又对一审认定的精神损害抚慰金无异议，请求驳回其上诉请求。
二审中，上诉人住建局向本院提交景东县市政公用管理所出具的《证明》一份，欲证明河滨长廊路灯每天的开灯时间为19时40分，关灯时间为凌晨2点，事故发生时路灯是开启的。
经质证，上诉人张仕花、自淑媛认为景东县市政公用管理所系上诉人住建局下属的部门，其与上诉人住建局具有利害关系，其出具的证明不应采信，且本案中参与抢救的证人证言均能证明事故发生时路灯是关闭的。
综合双方质证意见，本院认为景东县市政公用管理所隶属上诉人住建局，二者之间具有利害关系，故对其�具的该《证明》，本院不应采信。
根据法庭调查、结合本案的证据材料，二审查明的法律事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、上诉人住建局应否承担民事赔偿责任；2、一审对于上诉人张仕花、自淑媛的各项损失的计算是否正确；3、一审中上诉人张仕花、自淑媛主张的精神损害抚慰金及鉴定费应否全额支持。
本院认为，关于上诉人景东县住建局应否承担民事赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，河滨走廊系向公众开放的公共场所，上诉人住建局作为该河滨走廊的管理者，应履行公共场所对他人人身、财产�全而积极作为的义务，因违反安全保障义务应承担不作为的责任，不能因河滨走廊系公益性的公共场所而免除管理者的安全保障义务，其应当尽到及时发现并消除安全隐患的安全保障义务。现因河滨走廊的护栏存在缺口，导致自宏清坠落后死亡，故上诉人住建局应当对自宏清的死亡承担相应的过错责任。上诉人住建局主张自宏清并非从缺口坠落，其不应承担民事责任，但其提供的证据不足以对其主张予以印证，故对其上诉请求，本院不予支持。另，死者自宏清系完全民事行为能力人，其应当能够预见到坠落沟底的危险性，但其仍独自一人到护栏处小便，其应当对自己的行为承担主要责任。结合案件实际情况及双方过错程度，一审认定上诉人住建局承担25%的民事赔偿责任偏低，本院确认由上诉人住建局承担30%的民事赔偿责任。上诉人张仕花、自淑媛认为上诉人住建局承担责任过低的上诉理由部分成立，对该上诉主张，本院予以部分支持。
关于上诉人张仕花、自淑媛主张的各项损失的计算问题。不告不理原则是民事诉讼法的基本原则，人民法院审理民事纠纷的范围由当事人确定，人民法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件审理过程中，人民法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案上诉人张仕花、自淑媛在一审中依据2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准来主张各项损失，依据上述原则，一审不应当主动适用2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准支持上诉人张仕花、自淑媛主张的各项损失。故本院依据2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准确定上诉人张仕花、自淑媛各项损失为：丧葬费45081元／年×0.5年＝22540.50元，被抚养人自淑媛生活费13884元／年×3年×0.5＝20826元，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定应当将被抚养人自淑媛生活费计入死亡赔偿金，故死亡赔偿金应计算为20175元／年×20年＋20826元＝442326元；一审认定的住院伙食补助费100元，护理费100元，双方均无异议，应予维持。故上诉人住建局主张按照2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准计算相关费用的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。另，对于医疗费5218.94元，虽然上诉人张仕花、自淑媛提交相关单据为复印件，但上诉人住建局对该医疗费的数额并无异议，从本案现有证据并不能证明该笔款项已经医保中心结算，故对于该医疗费，应当予以支持。上诉人张仕花、自淑媛对于主张支持医疗费的上诉理由成立，对该上诉请求，本院予以支持。
关于鉴定费和精神损害抚慰金应否全额支持的问题。本案启动司法鉴定程序是为查清自宏清坠落处的护栏两端缺口是否存在重大安全隐患，且鉴定后认定该护栏两端缺口存在重大安全隐患。因此，对于鉴定费20000元，应当由河滨走廊的管理者即上诉人住建局承担。上诉人张仕花、自淑媛主张由上诉人住建局全额承担鉴定费的理由成立，对该主张，本院予以支持。另，一审结合本案实际情况以及双方的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金10000元并无不当，应予维持。故上诉人张仕花、自淑媛主张全额支持精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，对该上诉主张，不予支持。
综上所述，依据本院确定的责任比例，上诉人住建局应当赔偿上诉人张仕花、自淑媛的费用计算为：（死亡赔偿金442326元＋丧葬费22540.50元＋医疗费5218.94元＋住院伙食补�费100元＋护理费100元）×30%＋精神损害抚慰金10000元＋鉴定费20000元＝171085.63元。
综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分错误，判决不当，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省景东县人民法院（2013）景民初字791号民事判决第二项，即“驳回原告张仕花、自淑媛的其他诉讼请求”。
二、撤销云南省景东县人民法院（2013）景民初字791号民事判决第一项，即“由被告景东彝族自治县住房和城乡建设局在本判决生效之日起三十日内赔偿原告张仕花、自淑媛死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计143038元（532152.5元×25%＋精神损害抚慰金10000元）”。
三、由上诉人景东彝族自治县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人张仕花、自淑媛死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计171085.63元。
四、驳回上诉人张仕花、自淑媛的其他上诉请求。
五、驳回上诉人景东彝族自治县住房和城乡建设局的其他上诉请求。
一审案件受理费3350.00元，已减半收取为1675.00元，由上诉人张仕花负担1000.00元，由上诉人景东彝族自治县住房和城乡建设局负担675.00元。二审案件受理费3350.00元，由上诉人张仕花负担1500.00元，由上诉人景东彝族自治县住房和城乡建设局负担1850.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 张相云
审判员 赵 勇
审判员 李家宇
二〇一四年九月二十八日
书记员 丁海洋