湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00346号
上诉人（原审被告）：王立右。
委托代理人：段辉忠，江陵县法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）：黄万炳。
委托代理人：黎明，湖北荆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴修福。
被上诉人（原审被告）：谢守富。
上诉人王立右、黄万炳因与被上诉人吴修福、谢守富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2014）鄂江陵民初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王立右及其委托代理人段辉忠，上诉人黄万炳及其委托代理人黎明，被上诉人吴修福，被上诉人谢守富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，谢守富将修建一栋两间两层楼房的任务交由吴修福负责完成，包工不包料。吴修福经谢守富同意又将浇筑混凝土的任务以100元／立方的价格交由给王立右负责完成。2013年10月29日，黄万炳经王立右相邀至谢守富家中从事混凝土浇筑工作。约10时30分许，黄万炳在操作吴修福提供的混凝土震动棒时从4米的高处坠地。事故发生后，黄万炳被送往江陵县人民医院救治。黄万炳在该医院住院治疗19天，被诊断为第2腰椎压缩性骨折，上消化道出血；支付医疗费30656.85元，经农村合作医疗报销5000元。吴修福、谢守富各垫付医疗费1000元。2014年3月3日，黄万炳经江陵滨江法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续治疗费1万元，误工损失日评定为210天。
另认定，黄万炳系非农业户口，其住院期间由其家人护理，护理人员均系非农业户口。
一审认为，案件的争议焦点：一是黄万炳的各项经济损失的确定。根据查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，黄万炳的损失为：医疗费25656.85元（依照医疗费票据，黄万炳的损失不能重复赔偿，故扣减合作医疗报销的5000元）、后续治疗费10000元（依照鉴定意见）、住院伙食补助费950元（住院19天，按荆州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天计）、护理费1353.84元（住院19天，按居民服务业平均工资26088元／年计，26088元÷365天×19天=1358元，黄万炳主张1353.84元以此为限）、误工费13154.19元（计算至定残日前一天为124天，按在岗职工平均工资38720元／年计，38720元／年÷365天×124天）、残疾赔偿金91624元（按城镇居民可支配年收入22906元计，22906／年×20年×20%）、交通费500元（无票据，酌定）、精神损害抚慰金2000元（根据黄万炳的伤残等级及过错程度等因素酌定）、鉴定费1900元（依照票据），以上共计147138.88元。二是黄万炳与吴修福、王立右之间法律关系的确定。（1）关于谢守富与吴修福之间的法律关系的确定。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层建筑不适用本法的规定，故农村建房以请包工头承建（包工不包料）的形式以一般承揽合同处理。结合本案谢守富将其建房任务交由吴修福承建，包工不包料，在双方之间形成了承揽合同关系。谢守富系定作人，吴修福系承揽人。（2）吴修福与王立右之间法律关系的确定。吴修福将浇筑混凝土的任务交由王立右负责并包工不包料，王立右仅需向其交付劳动成果，实际上双方之间也构成承揽关系。吴修福系浇筑混凝土任务的定作人，王立右系承揽人。且浇筑混凝土的工程是整个建房任务的辅助作业，吴修福无论是否经过定作人谢守富的同意，将承揽作业中的辅助作业交由第三人完成，均系合法有效。（3）王立右与黄万炳之间的法律关系的确定。王立右辩称其与黄万炳互相提供工作机会，且并没有从中提取额外的钱财，双方之间不存在雇佣关系。经查，农村中相互熟识的人相邀外出务工具有一定的随意性。但王立右以100元／立方的价格从吴修福处承揽浇筑混凝土的工程，推定其应当在承揽的浇筑混凝土工程中获得额外的利益。黄万炳既受王立右的邀请从事混凝土浇筑工作，则黄万炳的劳动报酬，应由王立右负责结算。雇主与雇员关系的成立，很关键的一点系雇主对雇员的选任。黄万炳是经王立右相邀从事相关工作，而非由吴修福直接雇请。故吴修福主张其与黄万炳之间不存在雇佣关系，予以支持。黄万炳受王立右的雇请不到半天的时间即发生事故，王立右以未额外提钱为由主张抗辩，不予采纳。故王立右与黄万炳之间以雇佣关系处理比较恰当。三是赔偿责任的承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害由第三人造成的，第三人也应当承担侵权责任。结合本案，王立右作为雇主，对提供劳务的雇员的损害承担的是无过错责任，且王立右作为雇主未对提供劳务者进行安全操作技能培训及适当的安全操作提醒，致使黄万炳受伤，其存在过错，故其应承担主要赔偿责任。黄万炳无相关建筑工种资质，也未进行过任何安全操作技能培训，就上岗作业，且自身未采取任何安全措施，故其对自身的损失也存在过错，应承担次要责任。谢守富作为房屋的定作人，其应当对承揽人提供必要的材料、设备及安全的工作环境。吴修福、王立右及黄万炳，均无相关建筑资质，谢守富应当更加谨慎的为施工场地及电路安装必要的保险设施。故谢守富也存在过错，应承担一定的赔偿责任。吴修福作为谢守富房屋的承揽人和浇筑混凝土任务的定作人，应当为承揽人王立右提供安全的作业设施，故吴修福也存在过错，应承担一定的赔偿责任。综上，王立右作为雇主应承担主要责任，赔偿比例以40%为宜。吴修福、谢守富赔偿比例均以15%为宜。黄万炳对其自身的损害赔偿比例按30%处理为宜。故王立右应赔偿黄万炳58855.55元（147138.88元×40%）。吴修福、谢守富应各赔偿黄万炳22070.83元（147138.88元×15%）。剩余损失，由黄万炳自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决：一、王立右赔偿黄万炳损失58855.55元；二、吴修福赔偿黄万炳损失22070.83元，扣减已支付的1000元，还应赔偿21070.83元；三、谢守富赔偿黄万炳损失22070.83元，扣减已支付的1000元，还应赔偿21070.83元；四、驳回黄万炳的其他诉讼请求。
宣判后，黄万炳与王立右均不服，分别向本院提起上诉。其中，黄万炳上诉称：1、原审认定事实错误，上诉人黄万炳没有过错，不应承担责任；2、谢守富、吴修福与王立右应承担连带赔偿的责任。请求：1、撤销一审判决，并依法改判黄万炳不承担责任；2、判令谢守富、吴修福与王立右承担连带责任。
被上诉人王立右答辩称：认可黄万炳的上诉理由，但答辩人不承担责任。
被上诉人吴修福答辩称：本案事故是由黄万炳自己造成，答辩人不承担责任。
被上诉人谢守富答辩称：答辩人跟黄万炳没有关系，是黄万炳自己违规操作才掉下去的。
王立右上诉称：1、上诉人王立右与黄万炳不存在雇佣关系；2、上诉人王立右与吴修福不是承揽关系；3、吴修福提供的混凝土震动棒漏电是致使黄万炳从楼上摔下的原因。请求二审法院依法判决。
被上诉人黄万炳答辩称：答辩人与王立右确实是一起去做事，至于业务是谁接的不清楚。如果王立右不是雇主，就不承担责任。
被上诉人吴修福答辩称：出事之前，答辩人与王立右、黄万炳均不认识，工程是经人介绍以每立方米100元的价格包给王立右的。
被上诉人谢守富答辩称：吴修福与王立右是转包的关系，完工之后，吴修福再让谢守富给付工钱。
二审审理过程中，上诉人王立右申请了证人刘某、王从清、潘某、王某甲出庭作证，以证明王立右与黄万炳不存在雇佣关系，而是同为雇员的关系，以及黄万炳使用的震动棒漏电的事实。
证人刘某的证言：吴修福的混凝土工程，是刘某介绍的王立右，至于他们怎么谈的不清楚。
证人王从清的证言：这次的工程是吴修福直接找的王立右，由王立右牵头联系的其他人，工钱六个人分摊。事故当天，黄万炳是因为使用的震动棒漏电，从楼上掉下来。吴修福搭了安全跳板，但为了方便做事，站在墙上不可避免，大家都这么做。
证人潘某的证言：潘某与王立右等一起六人经常互相邀约做事，谁接了活就打电话给其他人，做事的收入六个人平分，这次的工程是王立右牵头。
证人王某甲的证言：王某甲与王立右等六人都是互相邀约做事，谁接了活，就打电话给其他人，做事的收入，一起平分。本案混凝土工程是王立右谈的，每立方米100元的价格大家都知道，他打电话叫王某甲去做事，工钱都某用提，是惯例，最后都是收入均分。这次的工资还没有结算，因为还未完工。
上诉人黄万炳质证认为，刘某和王立右之间是亲戚关系，吴修福与王立右谈的工程，几个证人都某在场，足以证明雇主就是王立右。
被上诉人吴修福质证认为，刘某今天的证言与一审的证言是矛盾的，除了王立右其他人吴修福都某认识。
被上诉人谢守富质证认为，对证人证言的真实性有异议。
本院认为，从证据的证明效力上看，以上证人与王立右均存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据；从证明目的上看，以上证人证实了本次工程是吴修福直接与王立右联系，由王立右邀约其他提供劳务者共同完成，以每立方米100元的价格待工程完工后进行结算。可以看出，黄万炳是经王立右相邀从事相关工作，而不是由吴修福直接雇请，且该混凝土浇筑工程是由王立右等人根据自己的技术独立完成，最后向吴修福交付劳动成果，符合承揽关系的基本特征，而不是雇佣关系，因此以上证据不能达到王立右认为其和黄万炳同为雇员的证明目的；关于王从清证明黄万炳使用的震动棒漏电的证言，经查，王从清系听黄万炳自己陈述，且事发时与黄万炳不在一起，故不能达到证明黄万炳是因震动棒漏电导致从楼上摔下的证明目的。因此，对以上证据本院不予采信。
上诉人黄万炳、被上诉人吴修福、谢守富未提交二审新证据。
二审查明，谢守富将房屋承包给吴修福承建，吴修福将混凝土浇筑的任务以每立方米100元的价格交给王立右负责完成。王立右邀约了黄万炳、王从清、潘某、王某甲、赵行福共同完成该混凝土浇筑任务。另查明，黄万炳在操作震动棒时从二楼摔下，事发时黄万炳未站在安全跳板上。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、黄万炳是否应当对自身损失承担责任；2、王立右与吴修福、黄万炳是何种法律关系；3、黄万炳从楼上摔下是否因震动棒漏电所致；4、谢守富、吴修福、王立右是否应当承担连带赔偿责任。
关于黄万炳是否应当对自身损失承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄万炳作为一个经常从事混凝土浇筑工作的熟练工，其应该知道工作时应站在安全跳板上操作，但其为了方便做事，没有站在跳板上，存在操作不当，没有尽到应尽的安全注意义务，自身存在一定的过错，原审判决根据黄万炳的过错程度，判决其承担30%责任并无不当，黄万炳认为自身不承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于王立右与吴修福、黄万炳之间是何种法律关系的问题。经查，谢守富将房屋承包给吴修福承建，因农民自建低层住宅不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，故谢守富与吴修福按承揽合同关系认定，各方当事人对此均无异议。吴修福承揽房屋建筑工程之后，将其中的混凝土浇筑工程以每立方米100元的价格包给王立右，由王立右找人完成，王立右等人需根据自己的技术独立完成该工程，完工后向吴修福交付劳动成果，属于承揽合同关系，王立右认为其与吴修福不属于承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。王立右承接混凝土浇筑工程后，邀约了黄万炳、王从清、潘某、王某甲、赵行福共同完成。从收入分配方式上看，王立右等人并未明确约定收入的分配方式，且事发时工程尚未完工，工资未进行结算，无法确认王立右是否获得额外利益；从组织分工来看，王立右从吴修福处承接混凝土浇筑工程，并邀约黄万炳等人一同完成，工程完工后，王立右负责找吴修福结算工钱，王立右既是本次工程的牵头人和联络人，也是邀约者和组织者，承担着组织协调和管理联络的任务，其他提供劳务者理应听从王立右的指挥和调配；从责任分配上看，无论王立右是否有获得额外利益，作为组织者，其都应该尽到保障安全作业的注意义务，以确保工程的顺利交付和其他提供劳务者的人身安全，其应尽的注意义务要高于黄万炳。因此王立右认为其与黄万炳不存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于黄万炳从楼上摔下是否因震动棒漏电所致的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。经查，除了黄万炳本人陈述以外，并未提交有效的证据证明黄万炳使用的震动棒漏电，故王立右认为黄万炳因使用的震动棒漏电导致从楼上摔下的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于谢守富、吴修福、王立右是否应当承担连带赔偿责任的问题。因农民自建低层住宅不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，谢守富与吴修福按承揽合同关系认定，吴修福与王立右按承揽关系认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，谢守富和吴修福因为未选择有相应建筑资质的人员完成相关工作，应对选任不当承担相应的赔偿责任。该责任是根据各自的过错程度承担相应的责任，而不是担连带责任，故黄万炳认为谢守富、吴修福、王立右应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2212元，由黄万炳负担1106元，由王立右负担1106元。
审判长 李军华
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一四年十二月十五日
书记员 潘川川