江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宿中商申字第0006号
再审申请人（一审被告）：扬州市江都区华鑫建筑安装工程有限公司（原为江都市华鑫建筑安装工程有限公司）。
被申请人（一审原告）：江苏华祥混凝土有限公司。
一审被告江苏润森石化工程有限公司（原为扬州市荣升工业管道安装有限公司）。
再审申请人扬州市江都区华鑫建筑安装工程有限公司（以下简称江都区华鑫公司）因与被申请人江苏华祥混凝土有限公司（以下简称华祥混凝土公司）、一审被告江苏润森石化工程有限公司（以下简称润森石化公司）买卖合同纠纷一案，不服宿豫区人民法院作出的（2013）宿豫商初字第0092号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
华祥混凝土公司一审诉称：2010年9月16日，江都华鑫公司和润森石化公司因承建中粮肉鸡屠宰厂房工程需要，与其签订《预拌混凝土购销合同》。合同签订后，华祥混凝土公司依约供应混凝土。但二被告仅支付部分货款，尚欠货款867455元。经多次催要，仍未给付。故请求判令二被告共同支付货款867455元、违约金500000元及本案诉讼费用。
江都华鑫公司、润森石化公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩。
一审法院查明：2010年，荣升管道公司挂靠江都市华鑫公司承建中粮肉鸡屠宰场厂房工程。2010年9月16日，江都市华鑫公司（甲方）与华祥混凝土公司（乙方）约定江都市华鑫公司中粮肉鸡屠宰场厂房工程全部使用华祥混凝土公司的混凝土，并签订了《预拌混凝土购销合同》。合同第二条约定：“C15泵送单价为每立方220元、C20泵送单价为每立方230元、C25泵送单价为每立方240元、C30泵送单价为每立方250元、C35泵送单价为每立方265元，非泵送比泵送下调10元／立方，细石、微膨胀每立方加10元，防冻每立方加15元，S6抗渗加20元，S8抗渗加30元。”合同第三条第4款约定：“每月结算一次，结所用砼款的80%，余款在停用砼两个月内一次性付清；甲方未按照合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方5‰的违约金；且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前甲方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则属违约。”合同第六条第1款约定：“如有违约则由违约方支付对方合同总价款10%的违约金。”江都市华鑫公司宿迁项目部在合同上甲方一栏加盖印章，徐兵代表荣升管道公司亦在合同上甲方委托人一栏签名。
合同签订后，华祥混凝土公司按照合同约定向中粮肉鸡屠宰场厂房工程工地供应混凝土。经华祥混凝土公司与荣升管道公司双方确认，自2010年9月20日起至2011年12月5日止，华祥混凝土公司共计供应混凝土19350.5立方，总价款为6647455元。荣升管道公司陆续向华祥混凝土公司支付了部分货款。2012年12月25日，荣升管道公司向华祥混凝土公司出具《承诺书》，承诺其欠华祥混凝土公司的混凝土款106万元，于2013年1月30日前付56万元，余款在2013年5月30日前付清。后润森石化公司于2013年2月向华祥混凝土公司支付货款20万元，余款86万元至今未付。
又查明：在合同履行过程中，华祥混凝土公司与荣升管道公司签订《补充协议》，对预拌混凝土价格进行了多次调整：自2010年10月27日起，C15泵送单价调整为每立方230元、C20泵送单价调整为每立方245元、C25泵送单价调整为每立方255元、C30泵送单价调整为每立方265元、C35泵送单价调整为每立方280元；自2010年10月31日起，C15泵送单价调整为每立方275元、C20泵送单价调整为每立方290元、C25泵送单价调整为每立方300元、C30泵送单价调整为每立方310元、C35泵送单价调整为每立方325元；自2010年11月26日起，C10泵送单价从每立方270元调整为每立方310元、C15泵送单价调整为每立方320元、C20泵送单价调整为每立方330元、C25泵送单价调整为每立方340元、C30泵送单价调整为每立方350元、C35泵送单价调整为每立方380元、C40泵送单价从每立方340元调整为每立方410元、C45泵送单价从每立方355元调整为每立方450元；自2010年11月30日起，C10泵送单价调整为每立方330元、C15泵送单价调整为每立方340元、C20泵送单价调整为每立方350元、C25泵送单价调整为每立方360元、C30泵送单价调整为每立方370元、C35泵送单价调整为每立方400元、C40泵送单价调整为每立方430元、C45泵送单价调整为每立方470元；自2010年12月10日起，C15泵送单价调整为每立方350元、C20泵送单价调整为每立方360元、C25泵送单价调整为每立方370元、C30泵送单价调整为每立方380元、C35泵送单价为每立方410元、C40泵送单价调整为每立方440元、C45泵送单价调整为每立方480元；自2011年3月12日起，C15泵送单价调整为每立方320元、C20泵送单价调整为每立方330元、C25泵送单价调整为每立方340元、C30泵送单价调整为每立方350元、C35泵送单价为每立方375元、C40泵送单价调整为每立方400元、C45泵送单价调整为每立方425元；自2011年5月4日起，C15泵送单价调整为每立方295元、C20泵送单价调整为每立方305元、C25泵送单价调整为每立方315元。上述《补充协议》中，四份加盖了荣升管道公司合同专用章，四份加盖了江都市华鑫公司宿迁项目部的印章，顾学明、陈文龙、徐兵代表荣升管道公司在《补充协议》上签名。
再查明：2012年8月14日，江都市华鑫公司更名为江都区华鑫公司；2012年7月5日，荣升管道公司更名为润森石化公司，谢正军先后为荣升管道公司和润森石化公司的股东。
一审法院认为，荣升管道公司借用江都市华鑫公司的资质进行施工，并且在施工过程中借用江都市华鑫公司宿迁项目部的印章，与华祥混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》，江都市华鑫公司宿迁项目部作为江都市华鑫公司设立的临时性职能部门，其出借印章与华祥混凝土公司签订合同的行为，应由江都市华鑫公司与荣升管道公司共同承担。江都市华鑫公司和荣升管道公司更名后，其权利义务应由变更后的江都区华鑫公司和润森石化公司承继。华祥混凝土公司虽主张二被告尚欠的货款为867455元，但荣升管道公司出具的《承诺书》载明，截止2012年12月25日，二被告所欠的货款仅为106万元，之后又向华祥混凝土公司支付了20万元，故二被告至今所欠的货款应为86万元。根据合同约定，二被告应于停用砼两个月内一次性付清余款，华祥混凝土公司最后一次供应混凝土是在2011年12月5日，依据上述约定，二被告应于2012年2月3日前付清全部混凝土款，而二被告至今尚欠华祥混凝土公司货款86万元，履行义务不符合合同约定，根据合同约定，除应当承担继续履行给付货款的义务外，还应当按照合同约定向华祥混凝土公司支付违约金。对于华祥混凝土公司主张的50万元违约金，一审法院以实际损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整为38.5万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条之规定，判决：被告江都区华鑫公司与被告润森石化公司于本判决生效之日起三日内共同给付原告华祥混凝土公司混凝土款86万元及违约金38.5万元。案件受理费8570元，保全费5000元，合计13570元，由原告华祥混凝土公司负担1248元，由被告江都区华鑫公司与被告润森石化公司共同负担12322元。
江都区华鑫公司申请再审称：1、一审开庭传票邮寄送达，邮寄部门记载为“长期无人，无法送达”，不能视为合法传唤。一审法院径直作出判决，程序违法。请求撤销一审判决。2、润森石化公司与华祥混凝土公司形成实质上的买卖合同关系，润森石化公司与华祥混凝土公司最终结算，明确了双方之间的权利义务关系；华祥混凝土公司与申请人没有权利义务往来，实体上不应判决申请人承担民事责任。
华祥混凝土公司答辩称：1、一审法院已经依法送达开庭传票；2、江都区华鑫公司与被申请人签订混凝土买卖合同，虽然润森石化公司出具货款结算书做出还款承诺，但润森石化公司只是债务加入，并不免除江都区华鑫公司的合同义务。虽然润森石化公司出具货款结算书做出还款承诺，只是债务加入，并不免除江都区华鑫公司的合同义务。
本院审查查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于一审程序是否违法问题。一审法院2013年5月16日开庭前已经依法向江都区华鑫公司送达了开庭传票及诉讼文书，江都区华鑫公司无正当理由拒不到庭，不影响法院审理案件。因此，一审程序不存在违法情形。
关于江都区华鑫公司是否应当承担民事责任问题。润森石化公司借用江都区华鑫公司的资质进行施工，并且在施工过程中借用江都区华鑫公司宿迁项目部的印章，与华祥混凝土公司签订混凝土买卖合同，江都区华鑫公司宿迁项目部作为江都市华鑫公司设立的临时性职能部门，其出借印章与华祥混凝土公司签订合同的行为后果，应当由江都区华鑫公司承担。华祥混凝土公司按照合同约定，履行了交付混凝土的义务，作为合同相对人江都区华鑫公司应当履行支付下欠混凝土价款的合同义务。虽然润森石化公司出具货款结算书做出还款承诺，但其行为只是债务加入，并不当然免除江都区华鑫公司的合同义务。二、宿豫区人民法院2013年5月16日开庭前已经依法向江都区华鑫公司送达了开庭传票及诉讼文书，因此，一审开庭程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人江都区华鑫公司的申请理由不符合民事诉讼法第二百条第（二）、（六）、（十）项的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回再审申请人扬州市江都区华鑫建筑安装工程有限公司的再审申请。
审 判 长 杨晓玲
审 判 员 万 焱
代理审判员 陈 宁
二〇一四年八月十一日
书 记 员 卜云飞
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