湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂12刑终161号
原公诉机关湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭志雄，男，汉族，1974年10月1日出生于湖北省崇阳县，高中文化，系崇阳县公路局副局长，住崇阳县。2015年2月11日涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月13日被逮捕。2016年5月9日被取保候审。
辩护人谭维强，湖北顺风律师事务所律师。
原审被告人沈子球，男，汉族，1979年1月9日出生于湖北省崇阳县，初中文化，系崇阳县交通局兴达驾校教练员，住崇阳县。2015年4月30日涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人赖四平，男，汉族，1968年5月16日出生于湖北省崇阳县，高中文化，系崇阳县石城镇虎爪村村委会委员，住崇阳县。2015年1月31日涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人姚海东，男，汉族，1959年4月24日出生于湖北省崇阳县，高中文化，系崇阳县石城镇虎爪村村党支部书记，住崇阳县。2015年1月31日涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人卢细甫，男，汉族，1962年3月8日出生于湖北省崇阳县，初中文化，系崇阳县石城镇虎爪村会计，住崇阳县。2015年1月31日涉嫌犯贪污罪被取保候审。
湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人谭志雄、沈子球、赖四平、姚海东、卢细甫犯贪污罪一案，于2016年7月18日作出（2015）鄂崇刑初字第00220号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人谭志雄提出上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月，武深高速公路嘉鱼至通城段崇阳县建设协调指挥部抽调崇阳县交通局工作人员被告人谭志雄和沈子球等人到县指挥部工作，谭志雄、沈子球负责对崇阳县桂花泉镇双港村、石城镇神口村、虎爪村、长坪村这四个村的迁移坟墓总数统计汇总。期间，被告人谭志雄与沈子球商量，通过虚增坟墓数量来套取迁移坟墓补偿款，并让沈子球出面与其比较熟悉的村干部商量此事。沈子球先后与桂花泉镇双港村的党支部书记周旭良、石城镇神口村村委会主任程三义、虎爪村村委会委员被告人卢细甫联系，合伙套取迁坟补偿款。具体事实如下：
一、2013年5、6月份，被告人谭志雄和沈子球找到崇阳县桂花泉镇双港村党支部书记周某，在该村村民叶鹏家的场地，沈子球提出虚增迁移坟墓30座、套取补偿款21000元由他们三人平分，周某当场表示同意。2013年10月，谭志雄在统计该村的迁移坟墓总数时，虚增了30座报给县指挥部。周某安排村主任彭某到桂花泉镇指挥部将虚增的迁坟补偿款21000元领回。2014年8月26日，周某将虚增迁坟补偿款14000元给了谭志雄。谭志雄、周某分别得赃14000元、7000元。
二、2013年夏天，被告人谭志雄和沈子球找到崇阳县石城镇虎爪村村干部卢细甫，提出想通过虚增坟墓数量套取坟墓迁移补偿款，并将套取出来的补偿款由谭志雄、沈子球、该村村委会来分。卢细甫在征得该村书记姚海东、主任赖四平的同意后，答应了谭志雄、沈子球。2013年9月，虎爪村坟墓数量清点完毕后，谭志雄在统计汇总该村的迁移坟墓数量时，虚增了60座上报给县指挥部，并告知了卢细甫虚增的数量，让他们在虚增的迁坟补偿款中给他和沈子球每人各10000元，其他的钱给虎爪村委会。接着该村主任赖四平从石城镇指挥部领取虚增迁坟补偿款42000元。2013年10月6日，谭志雄找赖四平拿走20000元，分给沈子球10000元。赖四平将剩余的22000元，加上通过调节分配给迁坟户的其他补偿款8000元，合计30000元，由赖四平、姚海东、卢细甫平分。
三、2013年农历4月，被告人谭志雄等代表县指挥部到崇阳县石城镇神口村进行坟墓清点登记，谭志雄跟该村村委会主任程某商量，让程某在坟墓较多的地方挖些坟坑一起搞点烟钱。程某即请人在自家山上挖了18个墓坑。随后，谭志雄在统计该村迁坟数量时，将18座假坟核算在该村迁坟总数内，另外虚增12座。后谭志雄多次找程某讨要虚增坟墓数的补偿款，2014年6月程某在请示该村支部书记杨国胜后，付给谭志雄10000元。
四、2013年4月份的一天，谭志雄带沈子球、张某、廖某到石城镇长坪村清点需要迁移的坟墓，谭志雄找该村村委会副主任杨利明借了4000元现金，给沈子球、张某、廖某每人1000元，四人在村民杨某家打麻将。第二天，谭志雄等人在该村清点坟墓时，杨利明要求谭志雄在统计坟墓数时增加一点没有清点到的坟墓数，谭志雄就帮该村虚增了10座坟墓，2014年1月，该村村委会主任崔俊良找谭志雄讨要4000元的借款，谭志雄以帮该村虚增了10座坟墓为由拒绝还款。
综上，2013年4月至2013年年底，被告人谭志雄利用职务便利，伙同被告人沈子球、赖四平、姚海东、卢细甫采取虚增坟墓数量的方式，套取国家迁坟补偿款73000元，并将其私分。其中谭志雄共同贪污73000元，得赃款34000元，沈子球共同贪污63000元，得赃款10000元；赖四平、姚海东、卢细甫共同贪污50000元，各得赃款10000元。
同时查明，2014年12月22日被告人沈子球向崇阳县石城镇虎爪村退赃10000元，2015年1月28日被告人沈子球到崇阳县人民检察院投案自首，2015年5月8日向崇阳县纪委退赃1000元。2015年5月5日，被告人赖四平、姚海东、卢细甫向崇阳县纪委各退赃10000元。审理中，被告人谭志雄向崇阳县法院退赃35000元。
原判认定上述事实，有职务任免文件、情况说明、目标责任书、迁坟补偿款记账凭证及发放花名册等，证人彭某、熊某等人的证言和各被告人的供述与辩解等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人谭志雄、沈子球伙同被告人赖四平、姚海东、卢细甫等人利用职务之便，采取虚增迁移坟墓数量的手段，套取国家迁坟补偿资金予以私分，数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人谭志雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人沈子球、赖四平、姚海东、卢细甫在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人沈子球案发后主动投案自首，被告人谭志雄、赖四平、姚海东、卢细甫均坦白认罪，且五被告人均已退还非法所得，根据五被告人各自的情节，依法对被告人谭志雄从轻处罚，对被告人沈子球、赖四平、姚海东、卢细甫免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，判决：一、被告人谭志雄犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人沈子球犯贪污罪，免于刑事处罚；三、被告人赖四平犯贪污罪，免于刑事处罚；四、被告人姚海东犯贪污罪，免于刑事处罚；五、被告人卢细甫犯贪污罪，免于刑事处罚。
上诉人谭志雄上诉称：1.其并非本案主犯，在双港村贪污所得款为7000元，神口村干部给予其10000元属于违纪。2.2015年2月12日至2015年4月14日期间所取得其供述属非法证据。3.其在虎爪村虚增坟墓40座。4.一审量刑过重。
经二审审理查明，原审认定被告人谭志雄利用职务便利，伙同被告人沈子球、赖四平、姚海东、卢细甫采取虚增坟墓数量的方式，套取国家迁坟补偿款73000元，并将其私分。其中谭志雄共同贪污73000元，得赃款34000元，沈子球共同贪污63000元，得赃款10000元；赖四平、姚海东、卢细甫共同贪污50000元，各得赃款10000元。沈子球到崇阳县人民检察院投案自首，共退赃11000元；赖四平、姚海东、卢细甫各退赃10000元；谭志雄退赃35000元的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审予以核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。一审认定谭志雄以帮石城镇长坪村虚增10座坟墓为由，拒绝偿还4000元借款的行为不构成犯罪，但将该事实作为犯罪事实表述不当，本院予以纠正。
针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定评判如下：
1.关于上诉人谭志雄上诉提出其并非本案主犯，在双港村贪污所得款为7000元，神口村干部给予其10000元属于违纪的上诉理由。
经查，上述上诉理由及辩护意见均在一审时作为辩解和辩护意见提出，一审法院已依据事实、证据和法律关系逐条予以评判，事实证据认定准确、法律关系评析恰当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人谭志雄上诉提出2015年2月12日至2015年4月14日期间所取得其供述属非法证据的上诉理由。
经查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十六条的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。第九十七条的规定，申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。上诉人谭志雄在一审时并未明确申请排除非法证据，亦未提供相关线索和材料，其辩护人未申请排除非法证据。谭志雄上诉时申请非法证据排除所提供的相关线索，并非在第一审结束之后才发现的线索，同时亦不符合该解释第一百零三条的规定，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查的三种情形。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人谭志雄上诉提出其在虎爪村虚增坟墓40座的上诉理由。
经查，原审被告人沈子球、卢细甫、赖四平均供述虎爪村虚增坟墓的数量为60座，上诉人谭志雄亦有多次供述相印证。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人谭志雄上诉提出一审量刑过重的上诉理由。
经查，原审判决已根据本案事实、证据和上诉人谭志雄具有坦白、退赃等情节，予以综合评判，所判处刑罚并无不当。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谭志雄、原审被告人沈子球伙同原审被告人赖四平、姚海东、卢细甫等人利用职务之便，采取虚增迁移坟墓数量的手段，套取国家迁坟补偿资金予以私分，数额较大，其行为均已构成贪污罪。谭志雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯；沈子球、赖四平、姚海东、卢细甫在共同犯罪中起次要作用，系从犯。沈子球有自首情节，谭志雄、赖四平、姚海东、卢细甫均坦白认罪，且五人均已退还非法所得。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈娟
审判员 陈荣
审判员 艾军
二〇一六年十一月二十一日
书记员 龚慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；