江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3250号
上诉人（原审被告）：泗洪县梅花中心小学，住所地泗洪县梅花镇梅金路**号。
法定代表人：许健，该校校长。
委托诉讼代理人：盛全军，该校工作人员。
委托诉讼代理人：王松，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄爱玲，女，1964年8月20日出生，汉族，住泗洪县。
委托诉讼代理人：孙继涛（黄爱玲丈夫），男，1964年8月6日出生，汉族，住址同上。
上诉人泗洪县梅花中心小学（以下简称梅花小学）因与被上诉人黄爱玲劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初9362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梅花小学上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回黄爱玲一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定双方存在劳动关系错误。黄爱玲仅是完成梅花小学指定的厕所保洁和其它少许工作，均是按工作量取酬，双方之间不存在制度的管理和约束。事实上，梅花小学从未对黄爱玲进行过管理。当然，2016年10月份除外，而此时黄爱玲就不接受管理了。黄爱玲2014年8月即达退休年龄，其后即使有工作的关系也系劳务关系，而不是劳动关系，因此无论如何2014年8月以后双方不可能存在劳动关系。2.黄爱玲的不上班完全是其自己不接受考勤自动“不干”的，根本不存在梅花小学不允许黄爱玲继续上班的事实，因此一审支持黄爱玲的经济赔偿金请求缺乏依据。3.因2016年7-10月份黄爱玲没有正常工作，因此不存在欠付工资事实。4.一审程序违法。双方之间的“劳动关系”未经仲裁前置程序，因为黄爱玲未在仲裁程序中提出“确认劳动关系”请求。
被上诉人黄爱玲辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
玲向一审法院起诉请求：1.要求梅花小学支付2016年7月至10月工资4750元（4个月×1400元／月-850元）；2.要求梅花小学支付违法解除劳动合同经济赔偿金33600元（12个月×1400元／月×2倍）；3.要求梅花小学支付未订劳动合同工资15400元（11个月×1400元／月）。一
一审法院经审理查明：2004年1月至2007年，黄爱玲以镇聘教师的身份在梅花小学工作。期间，黄爱玲与其他教师享受同样待遇。2008年1月，黄爱玲因故没有转为在编教师，但梅花小学将其编为食堂工作人员进行管理，并安排黄爱玲从事保洁工作。期间，梅花小学向黄爱玲发放福利费、慰问金、加班补助费、考勤考绩工资，并组织黄爱玲体检。2016年10月，梅花小学使用考勤机，并将黄爱玲的上下班纳入考勤机考勤。后因黄爱玲与梅花小学的一名副校长发生纠纷，梅花小学不允许黄爱玲继续上班。2016年10月22日，黄爱玲没有为梅花小学提供劳动。2016年11月21日，黄爱玲向泗洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月25日，该委员会以黄爱玲已超过法定退休年龄，不具有劳动关系主体资格为由，不予受理。
一审法院另查明：黄爱玲的2016年7月至10月工资，梅花小学除发放850元外，其余均未发放。
一审法院归纳本案争议焦点为：1.黄爱玲与梅花小学是否存在劳动关系；2.黄爱玲要求梅花小学支付的费用如何确定。
一审法院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同或者存在事实劳动关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。黄爱玲于2004年1月至2007年在梅花小学工作时，梅花小学是以镇聘教师的身份对其管理。2008年1月至2016年10月，梅花小学将黄爱玲列为该校后勤工作人员，并向其发放福利费、慰问金、加班补助费、考勤考绩工资以及将黄爱玲上下班纳入考勤等，足以证明梅花小学对黄爱玲进行了管理，黄爱玲已成为梅花小学的成员，双方之间是劳动关系。梅花小学擅自解除与黄爱玲的劳动关系，违反了法律的规定，应承担责任。黄爱玲的诉讼请求中，除未订劳动合同工资超过仲裁时效外，其余诉讼请求未超过时效。
对黄爱玲要求支付的各项费用，一审法院确定如下：
1.2016年7月至10月工资：黄爱玲的该项请求，有事实和法律依据，应予支持，费用为4750元（4个月×1400元/月-850元）；
2.解除劳动合同赔偿金：黄爱玲要求按12个月和按最低工资标准及2倍计算，有事实和法律依据，应予支持，费用为33600元（12个月×1400元/月×2倍）；
3.未订劳动合同工资：因黄爱玲未提供证据证明仲裁时效存在中断情形或者有不可抗力及其他正当理由，故黄爱玲的该项请求，已超过仲裁时效，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条第一款、第二款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，遂判决：一、泗洪县梅花中心小学支付黄爱玲2016年7月至10月工资4750元、解除劳动合同赔偿金33600元，合计38350元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回黄爱玲其他诉讼请求。案件受理费10元，由泗洪县梅花中心小学负担。
根据双方陈述，二审另查明：黄爱玲于2014年8月达退休年龄，后双方没有终止劳动关系。
二审中，梅花小学为支持其上诉请求，提供《2016年9月梅花中心小学幼儿园村小园工资》（复印件）一份，旨在证明：除850元之外，黄爱玲另领取1000元工资。对此，黄爱玲质证意见为：我只领到过850元，其他钱没有领到。
本院认证意见为：梅花小学提供的《2016年9月梅花中心小学幼儿园村小园工资》上没有黄爱玲签名，并不能证明黄爱玲领取了1000元工资，即使真实，也与本案无关
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：1.黄爱玲与梅花小学之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，梅花小学应否向黄爱玲支付经济赔偿金。2.梅花小学是否欠付黄爱玲2016年7-10月工资，如欠付，欠付数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，认定劳动关系应采取综合认定的方法，即应根据劳动者是否接受用人单位管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。黄爱玲先为梅花小学的镇聘教师，后为食堂工作人员，其提供的劳动为梅花小学业务的组成部分。本案的工资发放表及健康体检表等证据足以证明梅花小学向黄爱玲发放了劳动报酬及黄爱玲享有梅花小学的职工待遇。黄爱玲领取的考勤考绩工资及其上下班接受考勤机考勤的事实，可以证明黄爱玲接受梅花小学的管理。据此，本院认定黄爱玲与梅花小学存在劳动关系。
梅花小学上诉称黄爱玲2014年8月达退休年龄，之后其为梅花小学提供劳动的行为应认定双方成立劳务关系。对此，本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系。黄爱玲虽然于2014年8月达退休年龄，但双方均没有选择终止劳动关系，因此黄爱玲之后为梅花小学提供劳动的行为仍应认定双方成立劳动关系，对梅花小学该上诉主张本院不予支持。
梅花小学与黄爱玲存在劳动关系，梅花小学审理中并未举证证明其解除或终止与黄爱玲的劳动关系系依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故梅花小学解除或终止与黄爱玲的劳动关系违法，依法应向黄爱玲支付赔偿金。
关于第二争议焦点。本院认为，黄爱玲主张其2016年7月至10月的劳动报酬低于宿迁市最低工资标准，故其请求按宿迁市最低工资标准发放其劳动报酬本院予以支持。2016年7月至10月宿迁市最低工资标准为每月1400元，故黄爱玲2016年7月至10月的劳动报酬为5600元。梅花小学主张其已经发放了黄爱玲全部工资，但黄爱玲对此不认可，仅认可收到850元，而梅花小学提供的证据不能证明黄爱玲除其认可的850元外另收到其它报酬，故一审认定黄爱玲收到850元报酬正确，据此梅花小学欠付黄爱玲的2016年7月-10月工资数额为4750元（5600元-850元）。
梅花小学上诉称本案程序违法，其理由为双方的劳动关系未经仲裁。本案中，黄爱玲提供的《泗洪县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》可以证明黄爱玲就其与梅花小学的劳动争议申请了仲裁，故梅花小学该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人梅花小学的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人泗洪县梅花中心小学负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 庄云扉
审判员 陈泽环
二〇一七年十一月十六日
书记员 吴 刚
第1页/共8页