广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3337号
上诉人（原审原告）：李志伟，男，1972年2月1日出生，汉族，住所地广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：卢冠碧，女，1945年8月20日出生，汉族，住所地广州市越秀区。
两上诉人共同委托代理人：覃兆江，广东同益律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：麦丽妍，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州宜家创生物业管理有限公司，住所地。
法定代表人：车强谋，该公司经理。
委托代理人：李维婕，该公司职员。
委托代理人：尹成宗，该公司职员。
上诉人李志伟、卢冠碧与被上诉人广州宜家创生物业管理有限公司（以下简称宜家创生物业公司）因物业服务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李志伟、卢冠碧是位于广州市海珠区朗晴新街5号2701房的业主。广州宜家创生物业管理有限公司是李志伟、卢冠碧上述房屋所在小区的物业管理公司。
李志伟、卢冠碧为证明其主张主要提供了如下证据：1、物业服务协议，证明宜家创生物业公司有义务对房屋建筑共用部分的维修、养护和管理，对共用设施、设备及其维修、养护、运行和管理等，并负责保安服务。2、漏水照片，证明海珠区朗晴新街5号2701房屋顶漏水，导致污水流入2701房中。3、27楼空中花园门禁被破坏，导致2701房被盗的报警回执、失窃财物清单及发票，证明空中花园出入门禁被人为破坏，导致被窃贼利用入屋（2701房）盗窃，损失财物价值人民币76796元。4、27楼空中花园内花草树木被人蓄意毁坏的视频（内含照片）、报警回执、花草树木清单、判决书、委托书（绿化养护协议），证明27楼空中花园由开发商委托2701房业主李志伟管理，但宜家创生物业公司�理不善导致栽种于此的花草树木被不明身份人员恶意砍伐损坏，导致损失166430元。5、光盘2张，证明涉案花草树木被破坏时，宜家创生物业公司的工作人员在现场拍摄录像，但没有制止破坏行为，记者采访宜家创生物业公司工作人员询问维护现场秩序是否只是拍照，宜家创生物业公司工作人员没有回答。
宜家创生物业公司质证意见如下：对证据1真实性认可，同时需要说明：宜家创生物业公司作为物业管理公司有义务对公共部位进行养护，但是在协议中也表明仅限于急修和保修；如果在宜家创生物业公司进驻管理前房屋就存在质量问题，宜家创生物业公司不负责维修；宜家创生物业公司对小区公共区域有保安巡逻的义务，但不包括李志伟、卢冠碧自有房屋专有面积内的财务保管责任；从协议看出，李志伟、卢冠碧向宜家创生物业公司索偿的花草损失并不在协议范围�。对证据2漏水照片，由于拍摄时没有宜家创生物业公司工作人员在场，同时拍摄的背景均为房屋内较小的范围，因此对该组照片的真实性不确认。对证据3报警回执，报警人并非涉案房屋业主，而且无法证明报警的案由，故对报警回执真实性确认，关联性不确认；两份财物清单均为李志伟、卢冠碧自行书写，对其真实性不确认；发票均没有相关的销售单位盖章，同时也没有编号，真实性不确认。对证据4，视频由李志伟、卢冠碧自行制作，所以真实性、合法性和关联性均不确认；报警回执真实性确认，关联性不确认，据宜家创生物业公司了解，相关主管部门在2013年5月22日对李志伟、卢冠碧侵占涉案小区A、B栋之间消防通道的行为进行强制整改，李志伟、卢冠碧因此报警；花草树木清单与案件无关，真实性、合法性和关联性均不确认；判决书真实性、合法性确认，但�清楚李志伟、卢冠碧的证明内容；绿化养护协议的真实性无法确认，而且综合判决书和绿化养护协议可以看出对于这部分的花草绿化是由李志伟、卢冠碧承担保管义务，对此法院也已经作出生效判决；另外，关于被盗物品清单和发票，除了李志伟、卢冠碧提供的发票外，李志伟、卢冠碧主张的其余被盗物品没有相应的单据证明，也没有证据证明清单上的物品均是此次被盗而遗失的财物。对证据5真实性、合法性和关联性均不予确认，李志伟、卢冠碧提交的视频并非公开播放的电视新闻报道，视频中的节目未经过合法审查，有失公信力，记者在采访时态度简单粗暴，违反媒体报道客观中立的原则。
宜家创生物业公司为证明其主张提供了如下证据：1、投诉信、国内挂号信函收据、整付零寄交寄清单，证明海珠区南华东路朗晴新街5号楼全体业主于2011年12月28日向滨江街�办事处投诉宜家创生物业公司非法占用消防通道并私自在消防通道加装门锁；于2013年3月10日向广州市海珠区人民政府信访办公室、海珠区滨江街道办事处、广州市房屋管理中心、广州市消防局、滨江派出所、滨江街居委会投诉宜家创生物业公司非法占用消防通道并私自在消防通道加装门锁。2、通告，证明5号楼全体业主强烈要求李志伟、卢冠碧自行清理位于27层公共消防通道的花盆、解除安全锁，保证该公共区域畅通。3、致A、B两栋全体业主的一封信，证明5号楼全体业主对李志伟、卢冠碧违法占用公共走火通道的强烈不满，并已通过G4报道过该违法行为。4、责令改正指令书，证明广州市海珠区安全生产监督管理局于2013年3月13日向李志伟、卢冠碧开出责令改正指正书。5、广州市城市管理综合执行责令限期改正通知书，证明广州市城市管理综合执法机关于2013年5月22日向李志伟、卢冠碧开出限期整改通知书。6、视频图片光盘，证明执法机关对李志伟、卢冠碧违法占用公共区域进行强制整改。
李志伟、卢冠碧质证意见如下：对证据1，只能证明宜家创生物业公司寄出相关函件，但是无法证实宜家创生物业公司所邮寄函件与投诉信内容一致，所以对收据及交寄清单真实性没有异议，关联性不确认；投诉信真实性不确认，投诉信是借题发挥的个人情绪宣泄，对其他业主是一个误导，会起到反面作用，才导致李志伟、卢冠碧的花草树木后来遭到人为破坏。对证据2真实性有疑问，而且这种公告煽动业主进行所谓的自发维权，宜家创生物业公司没有尽到疏导责任，宜家创生物业公司采取放任的方式才导致李志伟、卢冠碧放置在公共天台的花草树木受损，宜家创生物业公司需要承担责任，业主维权也需要通过合法方式主张，宜家创生物业公�不能放任其他业主侵害李志伟、卢冠碧的合法财产。对证据3，说明宜家创生物业公司对业主之间的矛盾并没有进行疏导，而采取放任方式进行处理，该证据从侧面反映了宜家创生物业公司的不作为，对于可能即将发生的情况宜家创生物业公司采取放任的态度，宜家创生物业公司没有尽责任导致矛盾激化。对证据4、5的真实性确认，但任何维权行为或者宜家创生物业公司履行管理责任也必须在法律规定的范围内进行，需由有关执法部门来进行，如果宜家创生物业公司侵害了李志伟、卢冠碧的权益应当承担责任，即使李志伟、卢冠碧有不合法的行为，其他人也必须以合法的方式主张。对证据6，不清楚视频的内容。综上，李志伟、卢冠碧放置在27楼空中花园的花草树木受到损害是一些不明真相的业主没有通过合法的途径维权，宜家创生物业公司没有立即阻止其他业主自发的维权行为而导致李志伟、卢冠碧的花草树木毁损，因此宜家创生物业公司应当承担相应的赔偿责任。
李志伟、卢冠碧于2014年1月2日向原审法院提起诉讼，请求：1、宜家创生物业公司负责维修屋顶天台漏水部位，有关维修费用由宜家创生物业公司承担；2、宜家创生物业公司赔偿李志伟、卢冠碧经济损失243226元（其中因失窃造成财产损失76796元，花草被破坏损失166430元）；3、案件诉讼费用由宜家创生物业公司承担。
在本案一审审理过程中，李志伟、卢冠碧确认其主张的财物失窃是因为小偷翻窗入室所造成，但认为空中花园原来有门禁，门禁被破坏后宜家创生物业公司没有及时通知李志伟、卢冠碧，导致小偷通过空中花园翻窗入室，另外小偷需要通过宜家创生物业公司管理的区域才能到达空中花园。
李志伟、卢冠碧还陈述了如下意见：漏水的问题一直存在，自宜�创生物业公司承担涉案小区的物业管理职能后，相关公共部位的维修义务也就转由宜家创生物业公司承担；关于要求宜家创生物业公司承担维修费用进行维修的问题，涉案天台维修工程不需要启动物业维修基金使用程序，而且动用维修基金需要取得三分之二的业主同意，难以实现，应先确定宜家创生物业公司是否负有维修的义务，再来考虑维修费用是否存在障碍，即使存在障碍也属于宜家创生物业公司自行解决的范围；关于诉讼时效的问题，李志伟、卢冠碧与宜家创生物业公司之间就物业管理费的纠纷也正在诉讼中，而李志伟、卢冠碧在案件诉讼前后也提及不缴纳管理费的原因除了花草树木遭受损失外，财物的失窃问题也在和管理处协商中，管理处迟迟没有答复才导致本案的产生；本案没有超出两年的诉讼时效，因为李志伟、卢冠碧与宜家创生物业公司一直在协商，但是现在处于僵局状态，宜家创生物业公司每次发出交费通知单，李志伟、卢冠碧均有向宜家创生物业公司主张解决花草树木损失及财物失窃的问题。
宜家创生物业公司还陈述了如下意见：李志伟、卢冠碧在本案之前从未向宜家创生物业公司主张过赔偿问题，李志伟、卢冠碧不交管理费的真正原因是责怪宜家创生物业公司没有为李志伟、卢冠碧侵占消防通道的行为给予帮助；本案产生的根源是李志伟、卢冠碧私自占用A、B栋的消防通道而导致一系列问题，李志伟、卢冠碧所在的A栋曾出现两次火情，导致业主不能通过该消防通道逃生，整栋大楼的业主对宜家创生物业公司也有不满，甚至表示要成立业委会解聘宜家创生物业公司。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
关于李志伟、卢冠碧主张的顶楼天台漏水的问题。李志伟、卢冠碧主张其房屋的主人房自2005年就开始存在漏水问题，并认为其房屋漏水是因顶楼天台漏水所致。宜家创生物业公司则认为2005年该房屋仍处于保修期内，李志伟、卢冠碧不应将开发商的维修责任转移给宜家创生物业公司。另外，根据双方的陈述，涉案顶楼天台属于业主共有部分。根据物权法的规定，对于建筑物共用部分业主共同享有权利和承担义务。李志伟、卢冠碧不主张通过筹集和使用物业维修基金的程序解决其主张的天台漏水问题或者向相关义务人主张权利，却只要求宜家创生物业公司进行维修并承担维修费用，缺乏法律依据，不予支持。
关于李志伟、卢冠碧主张的因失窃造成的财产损失问题。宜家创生物业公司作为物业管理公司对其管理的公共区�负有一定的安全保障义务，本案李志伟、卢冠碧主张的盗窃损失系入室盗窃所致，且李志伟、卢冠碧并未提供充分证据证明宜家创生物业公司对此存在过错，故李志伟、卢冠碧要求宜家创生物业公司赔偿其因被盗而遭受的财产损失依据不足，不予支持。
对于花草被破坏的损失问题。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约”。根据本案证据和双方庭审的意见，涉案花草被破坏，起因是李志伟、卢冠碧占用公共消防通道，且在其他业主多方投诉和相关政府部门要求整改的情况下李志伟、卢冠碧仍不予以解决，李志伟、卢冠碧对此存在明显的过错，李志伟、卢冠碧认为其与其他业主矛盾激化系宜家创生物业公司未尽责任所致，其意见依据不足，故李志伟、卢冠碧要求宜家创生物业公司赔偿其花草树木被破坏的损失，�予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款、第八十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年7月2日作出判决：驳回李志伟、卢冠碧的全部诉讼请求。案件受理费5048元，由李志伟、卢冠碧负担。
判后，李志伟、卢冠碧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院不对漏水原因进行鉴定程序违法。在一审中李志伟、卢冠碧与宜家创生物业公司对于漏水原因各持一词，而李志伟、卢冠碧也已依照民诉法第七十六条规定依法提出鉴定申请，但原审法院没有采纳。查明漏水原因是法院案件审理的基本要求，因此不对漏水原因进行鉴定属程序违法应予以纠正，同时存在漏水问题上仅用推理来断案是司法懒惰的表现。二、宜家创生物业公司没有尽到物管公司的维修、养护、管理和维护义务，应对李志伟、卢冠碧的财物损失包括室内财物损失及27楼空中花园花草树木损失承担赔偿责任。理由如下：宜家创生物业公司没有尽到合同义务存在明显过错，主要表现在：1、27楼门禁被破坏没有及时修复、未提醒包括李志伟、卢冠碧在内的与27楼空中花园相邻的有关住户，让他们加强安全防护，同时疏于对公共区域的安全防护让盗窃分子进入，才使得犯罪分子得以进入到27楼空中花园内，间接给犯罪分子作案提供了客观便利条件。2、任由非执法人员对李志伟、卢冠碧放置于27楼天台花园的花草树木等私人财物进行破坏而不予制止，导致李志伟、卢冠碧财产直接受到侵害。宜家创生物业公司一直强调27楼平台花园属于公共区域，则依法宜家创生物业公司就要承担起管理职责，而其中必然包括人身安全、财物安全、秩序等的管理职责。明知且目睹李志伟、卢冠碧放置在“公共区�”的财产正被损坏却不加制止是毫无道理的，不能以所谓“违法利益不受法律保护”的说辞推脱自己的责任。同时，宜家创生物业公司的证据6光盘也仅证实有关部门在27楼空中花园拍照取证但并未采取现场整改行动，而真正破坏的实施者不是执法人员！宜家创生物业公司对破坏行为不制止仅在现场拍照就是一种变相的默许、鼓励，具有明显的过错。因此，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，应承担赔偿损失的违约责任。此外，对物权法第八十三条规定断章取义，也是错误适用法律的一种表现。法律并无规定业主或物管公司有权不经任何合法程序随意处置他人合法财产。业主遵守管理规约的同时，物管公司也要履行自身的合同义务，该履行义务职责的时候就要履行而不能看到业主财产被不法侵害而不予制止，这是明显的不履行合同义务的行为，理应承担赔偿责任。请求：一、撤销原审判决，依法改判宜家创生物业公司负责维修屋顶天台漏水部位，有关维修费用由宜家创生物业公司承担；宜家创生物业公司赔偿李志伟、卢冠碧经济损失243226元（其中因失窃造成财产损失76796元，花草被破坏损失166430元）。二、本案诉讼费用由宜家创生物业公司承担。
宜家创生物业公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：李志伟、卢冠碧是位于广州市海珠区朗晴新街5号2701房的业主。广州宜家创生物业管理有限公司是李志伟、卢冠碧上述房屋所在小区的物业管理公司。李志伟2004年9月8日在《前期物业服务协议》中手写如下内容：“已领取原件，待阅后再确认、签字”。
依据已生效�（2013）穗中法民二终字第1202号民事判决书查明：李志伟曾与潘启新于2005年10月12日达成《绿化养护协议》，潘启新受李志伟的委托对广州市海州（珠）区南华东路朗晴居A栋2701房旁边空中花园平台提供种植花草、树木及保养维护服务，为李志伟美化环境，并约定李志伟负责提供空中花园平台、并向潘启新购买、租赁树木和花草，李志伟每月给潘启新支付人工及花园维护费用等。2013年4月14日，李志伟外出未关闭空中花园的大门，该空中花园遭人为破坏，空中花园内的树木花草也遭毁坏。后潘启新向广州市海珠区人民法院提起诉讼，海珠区法院做出判决：一、李志伟应于判决生效之日起七日内向潘启新赔偿绿化费56430元；二、李志伟应于判决生效之日起七日内向潘启新支付2012年10月12日至2013年3月11日期间的养护费8250元。李志伟提出上诉，广州市中级人民法院判决：驳�上诉，维持原判。
因李志伟、卢冠碧在27楼通道处养植花草并加装铁门并上锁，与其他业主等曾产生矛盾。其他业主曾于2011年12月28日向滨江街道办事处、2013年3月10日向海珠区政府信访办、滨江街道办事处、广州市房屋管理局、广州市消防局等投诉。
2013年3月13日，广州市海珠区安全生产监督管理局作出海安监管（海）责改字（2013）第（1）号“责令改正指令书”，内容为：朗晴居新街5号2701房住户：经查，你单位存在下列问题：占用公共消防通道，致使消防通道不畅通，导致A、B栋住户不能逃生。整改标准：恢复消防通道畅顺，消防通道门不得进行人为关闭。
2013年5月22日，广州市城市管理综合执法滨江中队发出穗综海责字（2013）2152号责令限期改正通知书，内容为：朗晴居新街A栋2701业主：你（单位）于2013年5月22日在---（地址）进行搭建护栏（构筑物）（空地27层空中花园）（行为），违反了《广州市城市规划条例》第三十八条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款之规定：1、责令你（单位）立即停止违法行为；（2）请你（单位）在2013年5月22日11时前自行拆除新建的构建物。
通过双方提交的视频可以看出，空中花园平台上的花草树木被搬离或砍伐。
另查明，涉案大楼共31层。2011年李志伟、卢冠碧家曾失窃。李志伟于2013年5月22日两次向滨江街派出所报警。
李志伟、卢冠碧在原审过程陈述：漏水的问题一直存在，自宜家创生物业公司承担涉案小区的物业管理职能后，相关公共部位的维修义务也就转由宜家创生物业公司承担；关于要求宜家创生物业公司承担维修费用进行维修的问题，涉案天台维修工程不需要启动物业维修基金使用程序，而且�用维修基金需要取得三分之二的业主同意，难以实现，应先确定宜家创生物业公司是否负有维修的义务，再来考虑维修费用是否存在障碍，即使存在障碍也属于宜家创生物业公司自行解决的范围；关于诉讼时效的问题，李志伟、卢冠碧与宜家创生物业公司之间就物业管理费的纠纷也正在诉讼中，而李志伟、卢冠碧在案件诉讼前后也提及不缴纳管理费的原因除了花草树木遭受损失外，财物的失窃问题也在和管理处协商中，管理处迟迟没有答复才导致本案的产生；本案没有超出两年的诉讼时效，因为李志伟、卢冠碧与宜家创生物业公司一直在协商，但是现在处于僵局状态，宜家创生物业公司每次发出交费通知单，李志伟、卢冠碧均有向宜家创生物业公司主张解决花草树木损失及财物失窃的问题。
宜家创生物业公司在原审过程中陈述：李志伟、卢冠碧在本案之前从未向�家创生物业公司主张过赔偿问题，李志伟、卢冠碧不交管理费的真正原因是责怪宜家创生物业公司没有为李志伟、卢冠碧侵占消防通道的行为给予帮助；本案产生的根源是李志伟、卢冠碧私自占用A、B栋的消防通道而导致一系列问题，李志伟、卢冠碧所在的A栋曾出现两次火情，导致业主不能通过该消防通道逃生，整栋大楼的业主对宜家创生物业公司也有不满，甚至表示要成立业委会解聘宜家创生物业公司。
李志伟、卢冠碧在原审过程中曾提出对房屋漏水原因进行鉴定，原审法院认为该鉴定对本案并无关键性的影响，故不予采纳。
本院认为：本案双方争议的焦点问题是，宜家创生物业公司作为一个物业管理公司，是否存在对屋顶天台漏水承担维修及支付维修费用的义务，以及是否尽了物业管理职责。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律�干问题的解释》第十三条第（二）款的规定：交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。从本案的实际情况来看，房屋于2004年交付使用，而李志伟、卢冠碧在起诉时称由于屋顶天台漏水导致其主人房墙壁被污水浸泡的事实自2005年就已存在，故李志伟、卢冠碧应当在保修期内向房屋出卖人提出。此外，涉案顶楼天台属于业主共有部分，全体业主共同享有权利和承担义务，现李志伟、卢冠碧坚持要求宜家创生物业公司承担维修责任并支付维修费用无法律依据。原审法院据此未接受李志伟、卢冠碧的鉴定申请并无不当，本院对李志伟、卢冠碧该上诉请求不予支持。
关于经济损失问题。从审理查明的事实来�，27楼平台系公共消防通道，李志伟、卢冠碧占用该通道并安装了门锁，在相关政府部门要求整改的情况下仍不解决，导致现该花草树木被破坏并非因宜家创生物业公司管理不善，系因李志伟、卢冠碧自身原因所导致，故李志伟、卢冠碧要求宜家创生物业公司承担花草树木而造成的损失无事实和法律依据。至于李志伟、卢冠碧所称失窃问题，亦无证据证明物业公司在物业管理过程中对此有过错，故本院对李志伟、卢冠碧要求宜家创生物业公司承担因失窃而造成的财产损失的上诉请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5048元，由。
本判决为终审判决。