湖南省攸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攸法刑初字第41号
公诉机关攸县人民检察院。
被告人颜某甲，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年3月14日被攸县公安局刑事拘留，同年4月10日被取保候审；2015年4月23日被逮捕。现羁押于攸县看守所。
辩护人丁石岩，湖南人信律师事务所律师。
被告人杨乐星（曾用名杨乐新），农民。1991年7月因犯伪造国家货币罪、流氓罪被攸县人民法院分别判处有期徒刑七年、五年，合并执行有期徒刑十二年，于1998年6月4日假释；因犯绑架罪、抢劫罪于2002年1月31日被广东省南海市人民法院分别判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑十五年，于2012年9月20日减刑释放。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月14日被攸县公安局刑事拘留，同年4月11日被该局监视居住；2015年5月10日被逮捕。现羁押于攸县看守所。
被告人刘学中（曾用名刘学忠），农民。1995年1月17日因犯抢劫罪被醴陵市人民法院判处有期徒刑五年，1998年3月16日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2014年4月26日被攸县公安局刑事拘留，同年5月14日被该局监视居住；2015年4月23日被逮捕。现羁押于攸县看守所。
被告人贺某甲，绰号“贺三乃”，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月14日被攸县公安局刑事拘留，同年3月27日被该局取保候审；2015年4月23日被逮捕。现羁押于攸县看守所。
被告人刘某甲，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年11月20日被攸县公安局刑事拘留，同年12月8日被该局取保候审；2015年4月23日被逮捕。现羁押于攸县看守所。
攸县人民检察院以攸县院检刑刑诉[2015]38号起诉书指控被告人颜某甲犯非法经营罪、非法拘禁罪，被告人杨乐星、刘学中犯诈骗罪，被告人贺某甲犯诈骗罪、非法经营罪，被告人刘某甲犯非法经营罪于2015年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。攸县人民检察院依法指派代理检察员杨俊杰出庭支持公诉，被告人颜某甲、刘乐星、刘学中、贺某甲、刘某甲及被告人颜某甲的辩护人丁石岩到庭参加了诉讼。现已审理终结。
攸县人民检察院指控：2013年7月至2014年3月间，被告人贺某甲在攸县城区及其住处收受他人六合彩投注80余期，投注金额24万余元。期间，多次向被告人刘某甲投注六合彩10万余元，刘某甲以投注金额5%的比例给予贺某甲提成；后刘某甲向颜某甲投注六合彩1万余元。贺某甲、刘某甲各获利1万余元。
2013年农历11月的一天，被告人杨乐星得知贺某甲收受六合彩投注，便向其谎称有人用大量现金投注六合彩，后杨乐星与刘学中商议以投注六合彩的方式诈骗贺某甲。贺某甲与贺冬林（另案处理）商议共同收受刘学中的六合彩投注。后杨乐星、刘学中共同出资4万余元在杨乐星住处向贺某甲、贺冬林投注六合彩，在当期六合彩开奖号码出来后，刘学中以上厕所为名将开奖号码写在空白单据上，后趁贺某甲、贺冬林不备将该单据塞入之前投注的六合彩码单中，骗得贺某甲、贺冬林现金17万余元。
2013年11月至2014年3月间，被告人颜某甲在其位于攸县城区中心嘉园B1栋2701室的住处收受他人六合彩投注。2014年2月，杨乐星与刘学中、贺某甲、王某在攸县城区“加州红日酒店”商议以投注六合彩的方式诈骗颜某甲。2014年2月27日20时许，刘学中、王某携款6万余元来到颜某甲住处投注六合彩，在当期开奖号码出来后，刘学中以上厕所为名将开奖号码写在空白单据上，随即，王某以上厕所为名将刘学中填好的该码单拿出来趁颜某甲不备将该码单塞入之前投注的六合彩码单中，骗得颜某甲现金291420元。后刘学中分得3万元，贺某甲分得6.2万元，王某分得6万元，杨乐星分得10万余元。次日，颜某甲发现被骗，便邀谢某（另案处理）于2014年3月3日8时许来到攸县城区“鼎金”KTV后面停车场将王某强行带至衡东县“君宇大酒店”、攸县城区“鸿源宾馆”、“海悦国际大酒店”等地胁迫王某退还被骗财物，期间，颜某甲殴打过王某。2014年3月4日凌晨6时许，王某同意退还5.5万元，才被释放。王某退还5.5万元后，颜某甲仍多次找王某退还被骗财物，致王某自杀身亡。
案发后，公安机关从颜某甲处扣押平板电脑一台、笔记本电脑一台、邮政银行储蓄卡一张；公安机关向颜某甲收缴非法所得4万元，向贺某甲收缴非法所得5万元；颜某甲向公安机关退赃8万元，杨乐星向公安机关退赃10万元，刘学中向公安机关退赃10万元，刘某甲向公安机关退赃5万元。
以上事实，有刑事判决书等书证、证人王某等人证言、被害人贺某甲、颜某甲陈述、辨认笔录及被告人颜某甲、杨乐星、刘学中、贺某甲、刘某甲的供述和辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人颜某甲违反国家规定，擅自收受六合彩投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人颜某甲为索取债务，伙同他人，非法扣押、拘禁他人，致被拘禁人自杀，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条的规定，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任；被告人颜某甲一人犯数罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定；在非法拘禁共同犯罪过程中，颜某甲起主要作用，系主犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条的规定。被告人杨乐星伙同刘学中骗取贺某甲、贺冬林财物后，又伙同刘学中、贺某甲、王某骗取颜某甲财物，数额巨大，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究他们的刑事责任；本案系共同犯罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定；在共同犯罪中，杨乐星、刘学中起主要作用，系主犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定；贺某甲起次要作用，系从犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定。被告人杨乐星曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定。被告人贺某甲违反国家规定，擅自收受六合彩投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人贺某甲一人犯数罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。被告人刘某甲违反国家规定，擅自收受六合彩投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人颜某甲辩称：对公诉机关指控犯非法拘禁罪、非法经营罪没有异议，但“多次找王某，致其自杀”不是事实，认为不是颜的行为致其自杀；有自首情节。
被告人颜某甲的辩护人丁石岩提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控颜某甲犯非法拘禁罪、非法经营罪不持异议；2、颜某甲因王某等人诈骗35万余元，本身也是受害人，为追回损失才导致非法拘禁王某，期间没有殴打王某，王某退还5.5万元后，也没有找王的麻烦，王某自杀与颜某甲非法拘禁行为并无必然的因果关系；3、非法经营时间不长，涉案金额较小；4、被告人颜某甲在2014年3月13日下午6时许，接到其母刘金凤的电话后，从别处回到县城的住处，被守候的公安干警带走，有自首情节；5、颜某甲无犯罪前科，到案后，能如实交代自己的犯罪行为，并主动认罪，并对自己的犯罪行为深表悔意。综上情节，望法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人杨乐星辩称：对公诉机关指控犯诈骗罪的基本事实没有异议，但自己实际分得赃款没有那么多。
被告人刘学中辩称：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪，只是共分了5万多元，已退赃10万元，请求法院从轻处罚。
被告人贺某甲辩称：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪；在诈骗犯罪中，分得6.2万元，后退还给颜某甲3万元、退给公安机关5万元；有自首情节。
被告人刘某甲辩称：对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，自愿认罪，已退给公安机关5万元。
经审理查明：2013年7月至2014年3月间，被告人贺某甲在攸县城区及其住处收受他人六合彩投注80余期，投注金额24万余元。期间，又多次向被告人刘某甲投注六合彩10万余元，刘某甲以投注金额5%的比例给予贺某甲提成；后刘某甲向被告人颜某甲投注六合彩1万余元。贺某甲、刘某甲各获利1万余元。
2013年农历11月的一天，被告人杨乐星得知贺某甲收受六合彩投注，便向其谎称有人用大量现金投注六合彩，后杨乐星与被告人刘学中商议以投注六合彩的方式诈骗贺某甲。贺某甲与贺冬林（另案处理）商议共同收受刘学中的六合彩投注。后杨乐星、刘学中共同出资约4万元在杨乐星住处向贺某甲、贺冬林投注六合彩，在当期六合彩开奖号码出来后，刘学中以上厕所为名将开奖号码写在空白单据上，后趁贺某甲、贺冬林不注意将该单据塞入之前投注的六合彩码单中。经结算，除去本金，贺某甲、贺冬林应支付17万余元给杨乐星和刘学中。贺某甲、贺冬林商议平摊该款，贺冬林当晚支付了2万元，贺某甲先后支付了约8.4万元给杨乐星,其中刘学中分得约2.6万元。
2013年11月至2014年3月间，被告人颜某甲在其位于攸县城区中心嘉园B1栋2701室的住处收受他人六合彩投注。2014年2月，杨乐星与刘学中、贺某甲、王某在攸县城区“加州红日酒店”商议以投注六合彩的方式诈骗颜某甲。2014年2月27日20时许，刘学中、王某携款6万余元来到颜某甲住处投注六合彩，在当期开奖号码出来后，刘学中以上厕所为名将开奖号码写在空白单据上，随即，王某也以上厕所为名将刘学中填好的该码单拿出来趁颜某甲不备将该码单塞入之前投注的六合彩码单中，骗得颜某甲现金291420元。后刘学中分得3万元，贺某甲分得6.2万元，王某分得6万元，杨乐星分得10万余元。次日，颜某甲发现被骗，便邀谢某（已治安处罚）于2014年3月3日8时许来到攸县城区“鼎金”KTV后面停车场将王某强行带至衡东县“君宇大酒店”、攸县城区“鸿源宾馆”、“海悦国际大酒店”等地胁迫王某退还被骗财物，期间，颜某甲在攸县丽水山庄出口处上车去衡东县前打了王某两耳光。2014年3月4日凌晨6时许，王某同意退还5.5万元，才被释放。次日王某退还5.5万元，随后贺某甲通过杨乐星退还3万元给颜某甲，杨乐星退了5000元给颜某甲。3月10日颜某甲又找了一次王某未见到。3月11日王某服毒身亡。
案发后，公安机关从颜某甲处扣押平板电脑一台、笔记本电脑一台、邮政银行储蓄卡一张；公安机关向颜某甲收缴非法所得4万元，向贺某甲收缴非法所得5万元；颜某甲向公安机关退赃8万元，杨乐星向公安机关退赃10万元，刘学中向公安机关退赃10万元，刘某甲向公安机关退赃5万元。
另查明，2014年3月13日，被告人贺某甲主动到攸县公安局江桥派出所投案并如实供述了自己的犯罪事实；2014年4月26日，攸县公安局槚山派出所根据杨乐星提供的线索，在攸县网岭镇洞井十字路口附近将网上在逃人员刘学中抓获。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、传唤证等诉讼文书，证实案件来源以及被告人颜某甲到案情况；
2、证人王某、谢某、唐某、颜某乙的证言、辨认笔录、视频监控图像、现场照片、住宿登记单、查询车辆信息、行政处罚决定书，证实被告人颜某甲非法拘禁王某的事实；
3、证人王某、刘某乙、邓某证人证言、辨认笔录、王某的遗书，佐证杨乐星、刘学中一伙诈骗颜某甲的事实；
4、证人陈某、贺某乙、丁某、贺某丙的证言、买地下六合彩的记账清单，证实被告人贺某甲非法经营的事实；
5、卖码输赢记录、平板电脑、网站买码资料、电话详单，佐证被告人颜某甲非法经营的事实；
6、被告人刘学中、颜某甲、贺某甲、刘某甲及杨乐星的供述，对参与上述作案的事实均有供认，并能相互印证；
7、扣押清单、一般缴款书，证实收缴作案工具及被告人退赃情况；
8、侦查机关及办案人员出具的办案说明、证明、抓获经过、询问笔录、讯问笔录，证实被告人颜某甲、杨乐星、刘学中、贺某甲、刘某甲的到案情况，其中贺某甲系投案自首；被告人杨乐星于2014年3月14日到攸县公安局江桥派出所投案，但并没有如实供认自己的犯罪事实；
9、攸县公安局槚山派出所出具的证明，证实2014年4月26日，该所根据杨乐星提供的线索，在攸县网岭镇洞井十字路口附近将网上在逃人员刘学中抓获；
10、刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨乐星、刘学中曾受到的刑事处罚及刑满释放时间；
11、户籍资料，证实五被告人的基本身份信息。
上列证据经庭审质证，被告人颜某甲、刘学中、贺某甲、刘某甲没有异议，被告人刘乐星对部分证据不予认可。本院认为，公诉机关提供的证据收集程序合法、内容客观真实、关联紧密，本院予以确认。
本院认为：被告人颜某甲、贺某甲、刘某甲违反国家规定，擅自收受六合彩投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人颜某甲为追回被骗款，结伙非法扣押、拘禁他人，期间有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪；被告人杨乐星伙同刘学中诈骗贺某甲、贺冬林财物后，又伙同刘学中、贺某甲、王某骗取颜某甲财物，数额巨大，被告人杨乐星、刘学中、贺某甲的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控五被告人所犯罪名成立。在非法拘禁共同犯罪过程中，颜某甲起主要作用，系主犯；在共同诈骗犯罪中，被告人杨乐星、刘学中起了主要作用，系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚。在共同诈骗颜某甲的犯罪中，被告人贺某甲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人贺某甲主动投案并如实交代犯罪事实，系自首，应当从轻处罚。被告人杨乐星在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨乐星能协助侦查机关抓捕其他同案人，属于有立功表现，可以从轻处罚。被告人颜某甲、贺某甲一人犯数罪，应数罪并罚。被告人颜某甲的辩护人提出“王某自杀与颜某甲非法拘禁行为并无必然的因果关系、颜某甲无犯罪前科及认罪态度好”的辩护意见，本院予以采纳；被告人颜某甲及其辩护人还提出“有自首情节”的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告人颜某甲、刘学中、刘某甲到案后，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。另被告人刘学中、杨乐星、贺某甲、刘某甲、颜某甲能积极退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人颜某甲、贺某甲、刘某甲的犯罪情节、悔罪表现，经社区矫正社会调查评估，没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。据此，对被告人颜某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人杨乐星适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，对被告人刘学中适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人贺某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，分别判决如下：
一、被告人颜某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四万元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月，合并执行有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，罚金四万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨乐星犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六万元；
三、被告人刘学中犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元：
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨乐星的刑期自2015年5月10日至2021年10月12日止；被告人刘学中的刑期自2015年4月23日至2021年4月4日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人贺某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元，合并执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年，罚金八万元；
五、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金五万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人颜某甲作案工具平板电脑一台、笔记本电脑一台、邮政银行储蓄卡一张，予以没收；被告人杨乐星、刘学中、贺某甲、刘某甲、颜某甲违法所得，应予收缴或责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭运林
人民陪审员 胡 琴
人民陪审员 朱建德
二〇一五年六月十二日
书 记 员 刘双鹿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。