成都高新技术产业开发区人民法院执 行 裁 定 书（2017）川0191执异39号异议人（被执行人）：四川成都金利福食品有限公司。住所地：成都市新都区军屯镇工业园区。法定代表人：刘宏刚。委托代理人：钟德伟，四川川商律师事务所律师。特别授权代理人。申请执行人：成都市现代农业融资担保有限公司。住所地：成都市武侯区群众路新*号。法定代表人：王彬，该公司董事长。委托代理人：刘才刚，北京大成（成都）律师事务所律师。特别授权代理人。委托代理人：罗超，北京大成（成都）律师事务所律师。一般授权代理人。被执行人：成都君益盛生物科技发展有限公司。住所地：成都市新都区军屯镇深水街。法定代表人：刘宏刚。被执行人：刘宏刚，男，汉族，1971年7月27日出生，住四川省威远县。被执行人：幸平芳，女，汉族，1968年2月29日出生，住四川省威远县。在本院执行（2016）川成蜀执字第1044号《执行证书》中，被执行人四川成都金利福食品有限公司（以下简称金利福公司）对成都市现代农业融资担保有限公司（以下简称农担公司）依据公证债权文书及《执行证书》申请执行提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人金利福公司称，依据《依据最高人民法院、司法部关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行问题的有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第三条及其他规定，公证债权文书必须载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时应愿意接受强制执行的承诺，以确保当事人选择公证赋予债权文书执行效率的自愿性；同时，债务安人接受强制执行的意思表示必须是明示的，而不能进行推断。本案中《执行证书》所依据的全部公证债权文书《委托保证合同》、《最高额信用反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》中根本没有债务人和保证人愿意或同意接受强制执行的明确承诺或其他文字表述。因此，该公证债权文书符合民诉解释第四百八十条第（四）项之规定，故依据民事诉讼法第二百三十八条之规定，该公证书依法应裁定不予执行。此外，在公证谈话笔录中虽有类似承诺，但公证谈话笔录不属于债权文书的范畴，请法院明断。其次，上述公证债权文书均约定“因本合同发生争议，经双方协商不能达成一致意见，应向甲方所在地的人民法院提起诉讼”。申请人认为，该约定属于双方争议解决方式的约定，赋予了申请人相应的诉讼权利，否定或排出了被申请人可以凭公证文书直接申请法院执行的权利。同时，该约定也可以否定债权文书中关于“乙方应按公证机构要求在核查通知相对人对公证处的核查内容给予实质回应，否则视为乙方对甲方的主张无异议，公证机构有权依据甲方主张出具执行证书”，有申请人愿意接受强制执行的默示推定。最后，在公证债权文书（2016）川成蜀证内经字第75456、96183、96181号的公证谈话笔录中记载的所有公证书由本案执行申请人现代公司同意领取后分发给申请人和担保人，但至今申请人均未收到现代公司交付的公证书原件，而申请人提供的公证书资料均是在2月24日公证处复印，故申请人认为，因申请人作为债务人未收到公证债权文书，属严重违反法定程序的情形，故依法应裁定不予执行。综上，请求法院依法裁定对（2016）川成蜀证执字第1044号《执行证书》及相关公证债权文书不予执行。申请执行人农担公司称，首先，案涉合同均约定愿意依法接受强制执行。其次，约定管辖不能排除申请执行人依据公证债权文书申请强制执行的权利。最后，公证债权文书已交付，程序符合法律规定。本院查明，与本案有关的合同内容如下：1、2015年4月9日，农担公司（甲方）与金利福公司（乙方）、君益盛公司（丙方）签订了成农担信字[2015]021号《最高额信用反担保合同》，约定反担保的债权为2015年1月1日至2020年12月31日期间，甲方为乙方向债权人申请的本金最高余额不超过4000万元的主债务提供担保（含反担保）所产生的全部担保债权。在甲方履行了保证责任即代乙方向贷款方偿还了借款债务后，甲方有权取代债权人的地位，向乙方追偿其已付款项。此时，丙方作为乙方的反担保人，对于清偿甲方的款项负有连带还款责任。该合同第七条特别约定“1、甲、乙、丙三方协商一致同意：当丙方未按约履行本合同约定的义务时，丙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙丙三方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。……9、本条约定与本合同其他条款约定不一致的，以本条约定为准”；该第七条采用下划线方式显著标示。第八条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。2、2015年4月9日，农担公司（甲方）与金利福公司（丙方）、刘宏刚、幸平芳（乙方）签订成农担抵字[2015]028号《最高额抵押反担保合同》，约定反担保债权为甲方为丙方在2015年1月1日至2020年12月31日期间向债权人申请的本金最高余额不超过4000万元的主债务提供担保（含反担保）所产生的全部担保债权；主合同还款期限届满，丙方未能清偿债务，甲方代丙方履行还款义务后，甲方有权以法定的方式处置抵押物并从所得价款中有限受偿，实现抵押权。抵押担保物为刘宏刚、幸平芳所有的位于高新区成汉南路376号1层、378号1层、380号1层、382号1层的商铺。该合同第十条约定“1、甲、乙、丙三方协商一致同意：当乙方未按约履行本合同约定的义务时，乙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙丙三方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。”；该第十条采用下划线方式显著标示。第十一条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。3、2015年4月9日，农担公司（甲方）与金利福公司（乙方）、刘宏刚、幸平芳（丙方）签订成农担信字[2015]020号《最高额信用反担保合同》，约定反担保的债权为2015年1月1日至2020年12月31日期间，甲方为乙方向债权人申请的本金最高余额不超过4000万元的主债务提供担保（含反担保）所产生的全部担保债权。在甲方履行了保证责任即代乙方向贷款方偿还了借款债务后，甲方有权取代债权人的地位，向乙方追偿其已付款项。此时，丙方作为乙方的反担保人，对于清偿甲方的款项负有连带还款责任。该合同第七条约定“1、甲、乙、丙三方协商一致同意：当丙方未按约履行本合同约定的义务时，丙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙丙三方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。……9、本条约定与本合同其他条款约定不一致的，以本条约定为准”；该第七条采用下划线方式显著标示。第八条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。4、2016年5月26日，农担公司（甲方）与金利福公司（乙方）签订成农担委字[2016]054号《委托保证合同》，约定农担公司同意为金利福公司向成都博瑞小额贷款有限公司申请的《借款合同》项下的本金人民币200万元及利息等有关费用向成都博瑞小额贷款有限公司提供保证担保。甲方代乙方履行主合同项下的还款责任后，乙方应立即向甲方归还全部代偿款项、利息、违约金等。的该合同第十四条约定“1、甲、乙双方协商一致同意：当乙方未按约履行本合同约定的义务时，乙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙双方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。”；该第十四条采用下划线方式显著标示。第十五条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。5、2015年5月12日，农担公司（甲方）与金利福公司（乙方）签订成农担委字[2015]059号《委托保证合同》，约定农担公司同意为金利福公司向中国工商银行股份有限公司成都市金牛支行申请的编号为2015年（金牛）字0048号的《小企业借款合同》项下的本金人民币1000万元及利息等有关费用提供保证担保。甲方代乙方履行主合同项下的还款责任后，乙方应立即向甲方归还全部代偿款项、利息、违约金等。该合同第十四条约定“1、甲、乙双方协商一致同意：当乙方未按约履行本合同约定的义务时，乙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙双方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。”；该第十四条采用下划线方式显著标示。第十五条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。6、2016年6月23日，农担公司（甲方）与金利福公司（乙方）签订成农担委字[2016]070号《委托保证合同》，约定农担公司愿意为金利福公司与中国工商银行股份有限公司成都市金牛支行签订的编号为2016年金牛（展）字0043号《借款展期协议》项下的本金人民币800万元及利息等有关费用提供保证担保。甲方代乙方履行主合同项下的还款责任后，乙方应立即向甲方归还全部代偿款项、利息、违约金等。该合同第十四条约定“1、甲、乙双方协商一致同意：当乙方未按约履行本合同约定的义务时，乙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙双方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。”；该第十四条采用下划线方式显著标示。第十五条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。7、2015年4月9日，农担公司（甲方）与金利福公司（乙方）签订成农担委字[2015]041号《委托保证合同》，约定农担公司愿意为金利福公司向中国银行股份有限公司成都市金牛支行申请的编号为2015年（金牛）字0039号《小企业借款合同》项下的本金人民币1000万元及利息等有关费用向该支行提供连带责任保证担保。甲方代乙方履行主合同项下的还款责任后，乙方应立即向甲方归还全部代偿款项、利息、违约金等。该合同第十四条约定“1、甲、乙双方协商一致同意：当乙方未按约履行本合同约定的义务时，乙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙双方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。”；该第十四条采用下划线方式显著标示。第十五条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”。8、2016年6月23日，农担公司与金利福公司签订成农担委字[2016]069号《委托保证合同》，约定农担公司同意为金利福公司与中国工商银行股份有限公司成都市金牛支行签订的2016年金牛（展）字0042号《借款展期协议》项下的本金人民币800万元及利息等有关费用向该支行提供保证担保。甲方代乙方履行主合同项下的还款责任后，乙方应立即向甲方归还全部代偿款项、利息、违约金等。该合同第十四条约定“1、甲、乙双方协商一致同意：当乙方未按约履行本合同约定的义务时，乙方愿意接受依法强制执行。2、本合同签订后，由甲乙双方共同向公证处申请办理本合同公证，并赋予合同强制执行效力。”；该第十四条采用下划线方式显著标示。第十五条约定“本合同若发生争议或纠纷时，当事人可以通过协商解决或者向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”上述合同中均经四川省成都市蜀都公证处公证并赋予强制执行效力，公证书编号分别为（2015）川成蜀证内经字第65530号、（2015）川成蜀证内经字第65531号、（2015）川成蜀证内经字第65532号、（2016）川成蜀证内经字第72676号、（2015）川成蜀证内经字第59087号、（2016）川成蜀证内经字第96183号、（2015）川成蜀证内经字第65529号、（2016）川成蜀证内经字第96181号。2016年11月28日，四川省成都市蜀都公证处作出《债务履行情况核实函》，并于同日向金利福公司邮寄，邮寄地址与前述公证债权文书载明的该公司住所地址一致；据EMS网络查核，该邮件已于次日签收。2016年12月15日，四川省成都市蜀都公证处依前述公证债权文书作出《执行证书》，并由申请执行人农担公司申请对金利福公司、刘宏刚、幸平方进行强制执行；12月19日，四川省成都市蜀都公证处向金利福公司邮寄该执行证书，邮寄地址与前述公证债权文书载明的该公司住所地址一致；据EMS网络查核，该邮件已于次日签收。本院认为，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行”及《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。”之规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仅在公证债权文书“确有错误”的法定情形下，法院才可依法裁定不予执行。本案中，异议人的异议理由为三项。一是关于赋强约定的问题。经本院核实，案涉公证债权文书均有“未按约履行合同约定的义务时愿意接受依法强制执行”的约定，并有当事人双方同意对公证文书赋强的内容，故被执行人金利福对此予以否认缺乏事实基础，本院不予支持。二是关于管辖条款。案涉合同已有赋强的约定，并以下划线方式显著标明，以区别于合同其他格式条款，故即使出现条款冲突时，亦应选择适用该条款。同时，该约定管辖条款并不能产生否定赋强公证文书的效力，亦不能排除当事人选择依据该赋强公证文书申请强制执行的权利，而从当事人之后依合同约定办理公证的情况来看，合同签订方亦系通过实际的履行行为进行了选择确认，故对于被执行人的该异议，本院不予支持。三是公证文书的送达问题。本院认为，案涉债权合同从当事人各方签字及签章确认之日起，该约定即成立并产生法律效力，而公证书自出具之日起即生效，并不因记载该公证债权文书内容的文本是否已完成送达而受影响。同时，案涉执行证书已向金利福公司于合同中约定的地址进行了邮寄，故异议人提出的该项异议，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：驳回四川成都金利福食品有限公司的执行异议。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向成都市中级人民法院申请复议。审 判 长  袁晟翔人民陪审员  叶碧云人民陪审员  周京燕二〇一七年六月二十九日书 记 员  周 静