杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭经开民初字第223号
原告（反诉被告）：浙江鼎龙科技有限公司。住所地：杭州市萧山区临江工业园区。
法定代表人：孙斯薇，董事长。
委托代理人：曲笑飞、徐丹，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：杭州下沙建筑工程有限公司。住所地：杭州经济技术开发区东沙铭城*幢*********室。
法定代表人：孙荣明，董事长。
委托代理人：黄云祥、陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江鼎龙科技有限公司（以下简称鼎龙公司）与被告（反诉原告）杭州下沙建筑工程有限公司（以下简称下沙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月18日受理后，依法由审判员肖振华独任审理。在本案审理过程中，下沙建筑公司向本院提出反诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月19日公开开庭将本诉与反诉合并审理，鼎龙公司的委托代理人曲笑飞、徐丹，下沙建筑公司的委托代理人陆东明到庭参加诉讼。后根据鼎龙公司的鉴定申请，本院委托鉴定机构对鼎龙公司新建项目污水处理及附属土建工程中的道路工程和给水工程量及造价进行司法鉴定。2014年11月17日，本院第二次公开开庭对本案进行了审理，鼎龙公司的委托代理人曲笑飞、徐丹，下沙建筑公司的委托代理人黄云祥、陆东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎龙公司起诉称：2010年4月，鼎龙公司就其位于杭州市萧山区临江工业园区的新建厂房一期工程对外招标，招标范围包括新建厂房一期范围内的废水处理站、制冷车间、贮槽区、道路、室外给排水、外管土建部分。新厂区道路总面积共计18781.36平方米，而属于一期范围内的道路部分仅10179.99平方米。工程招标时使用的工程预算系由鼎龙公司委托浙江万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）依照设计图纸编制。在预算编制过程中，就道路工程量是否仅限于一期范围的问题，万邦公司曾向时任鼎龙公司项目办负责人的李立（现已离职）征求意见，李立明确要求其按照新厂区总平面图范围内的全部道路计算，万邦公司遂将新厂区全部道路面积计入一期工程范围内编制工程预算。2010年4月14日，下沙建筑公司向鼎龙公司提交《施工投标文件》，其中，工程量清单中关于道路面积也是按照新厂区总平面图范围内的全部道路面积即18781.36平方米计算的。2010年4月23日，鼎龙公司向下沙建筑公司发出《中标通知书》，中标价为1250万元。2010年5月12日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定合同总价为1250万元，承包范围为“招标范围内的所有工程（具体以发包方所提供的施工图中明确的内容为准）”，工期为130天。2011年初，新厂区一期工程建成竣工。2011年12月19日，双方进行工程结算，万邦公司在没有经过现场实际测量的情况下即出具《结算审核报告》，审定工程造价为15134272元。截至目前，鼎龙公司已支付工程款14520558元，其中包括工程保修期间代下沙建筑公司垫付的维修费33000元。2012年4月，鼎龙公司收到一封实名举报信。举报人章权系该工程项目记账员，负责开支记账和材料验收。举报信揭露李立与下沙建筑公司内外串通损害鼎龙公司利益的事实，以及在工程施工过程中存在虚报工程量导致结算价款与实际工程量严重不符的情况。鼎龙公司接到举报后，通过向万邦公司编制预、决算人员核实后获知：一方面，招标时万邦公司按照李立的要求将本不在一期范围内的工程量计入预算；另一方面，结算时万邦公司同样也是根据李立所提供的工程量增减说明将实际并未施工的工程量计入决算。2012年7月16日，万邦公司经过现场实际测量后就一期范围内室外工程部分出具《工程量清单、预算复核情况说明》，确认：1.承包范围内由下沙建筑公司实际完成的道路工程量仅占原清单造价的54.2%，鼎龙公司因此多向下沙建筑公司支付1798131元；2.承包范围内由下沙建筑公司实际完成的给水工程量仅占原清单工程量的72.54%，鼎龙公司因此多向下沙建筑公司支付143334元。以上两项虚报工程量共计1941465元。鼎龙公司认为，下沙建筑公司应全额返还多计的工程款1941465元，并应按同期银行贷款利率支付利息损失，故诉至法院，请求判令：一、下沙建筑公司返还多计的工程款1941465元；二、下沙建筑公司支付多计工程款的利息损失161384元（按年利率6.65%自2012年1月10日计至2013年4月10日，并按年利率6.65%继续计算至付清之日止）；三、本案案件受理费及其他诉讼费用全部由下沙建筑公司承担。
下沙建筑公司答辩称：2010年4月，鼎龙公司以工程量清单报价的方式对新建项目进行招标，下沙建筑公司以中间价中标，双方于2010年5月2日签订《建设工程施工合同》，工程价款为固定总价1250万元。合同价款中包括的风险范围包括：a、不因实际工程量变化产生的单价成本变化而调整；b、可能出现的各种不利因素，影响工期和造价所增加的费用；c、工程清单报价中少算漏算不予调整。工程竣工后，下沙建筑公司送审价为16586960元，包括合同固定价格1250万元及联系单增加部分4086960元，经审计单位审计后为1452688元，最终双方确认总价为15134272元。双方签订的是固定总价合同，且工程量清单是鼎龙公司提供，在固定价确定的情况下，是不予调整的。在审计过程中，审计部门也确认了该事实，故不存在鼎龙公司多付工程款的事实。
下沙建筑公司反诉称：鼎龙公司已付清了工程进度款，还有工程造价15134272元5%的质保金756713.60元未退还。根据双方合同中对质量保证金的约定，整个工程预验收后满一年支付50%质保金，满二年后退还剩余质保金。涉案工程于2011年1月竣工预验收，至今已超过两年，鼎龙公司未向下沙建筑公司支付过质保金。下沙建筑公司多次要求未果，故提起反诉，请求判令：一、鼎龙公司立即向下沙建筑公司退还工程质量保证金756713.60元；二、鼎龙公司支付工程质量保证金的利息损失暂计36179.72元（其中50%的保证金378356.80元，自2012年2月1日至2013年5月15日止，共计471天，按银行同期贷款利率6.15%计算，利息为30026.50元；其余50%保证金378356.80元，自2013年2月1日至2013年5月15日止，共计106天，按银行同期贷款利率5.6%计算，利息为6153.22元）；三、本诉和反诉费用的全部诉讼费用均由鼎龙公司承担。
鼎龙公司答辩称：一、涉案工程存在严重的质量缺陷，退还保证金的条件不具备。工程竣工后，鼎龙公司发现房顶渗漏等多处问题，最主要的是下沙建筑公司承建的污水池渗漏严重，污水池分不同的小池，如果相邻的池渗漏，会导致严重的后果。现在污水池不仅外部渗漏，内部也渗漏。在竣工后不久，2011年8月25日，曾由建设、施工、设计、监理单位共同在现场确认了工程质量缺陷，下沙建筑公司未按合同约定及施工规范进行施工，偷工减料，其曾委托他人来修复过一次，该费用也由鼎龙公司代付。按照合同约定，退还保证金的前提是竣工满两年经检查没有质量问题，现双方确认工程有质量问题且至今没有修复，故退还的条件不具备。二、按照合同附件3第二条要求，防水防渗漏的保修期是五年，下沙建筑公司除了2011年8月25日来现场参加保修会议之外，之后没有出现过，鼎龙公司多次通知下沙建筑公司来维修，下沙建筑公司也不到场，下沙建筑公司拒绝履行保修义务的行为是严重违约的。三、关于污水池渗漏，鼎龙公司已经代付了33000元的保修费用，按照合同约定，该费用应从保证金中予以扣除。综上，请求驳回下沙建筑公司全部反诉请求。
鼎龙公司为支持其诉请及答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.总平面布置图，用以证明新厂区道路总面积共计18781.36平方米，而一期范围内道路面积为10179.99平方米的事实。
2.由万邦公司出具的《关于浙江鼎龙科技有限公司新建一期工程预算编制、结算审核过程的情况说明》，用以证明招标时本不在一期范围内的工程量被计入预算，结算时下沙建筑公司实际并未施工的工程量被计入决算的事实。
3.施工投标文件（节选）、中标通知书，用以证明下沙建筑公司的中标价中，道路面积按照新厂区总平面图范围内的全部道路面积即18781.36平方米计算的事实。
4.建设工程施工合同，用以证明双方按照中标价签订合同的事实。
5.由万邦公司出具的《关于浙江鼎龙科技有限公司新建项目污水处理及附属土建工程的结算审核报告》，用以证明2011年12月19日，万邦公司审定工程总价为15134272元的事实。
6.鼎龙公司支付下沙建筑公司工程款明细表，用以证明鼎龙公司已实际支付工程款14520558元，其中包含33000元保修款的事实。
7.举报信，用以证明2012年4月20日，涉案工程中的记账员章权向鼎龙公司举报鼎龙公司工作人员李立与下沙建筑公司内外串通损害鼎龙公司利益、虚报工程量导致结算价款与实际工程量严重不符的事实。
8.由万邦公司出具的《关于对浙江鼎龙科技有限公司新建工程室外工程——工程量清单、预算复核情况说明》，用以证明2012年7月16日，万邦公司对下沙建筑公司投标文件中工程量清单进行复核，确认在合同总价中仅室外工程即多算1941465元的事实。
9.现场照片8张，用以证明2011年7月29日，鼎龙公司发现污水池内壁渗漏的事实。
10.现场照片16张，用以证明2011年8月25日，建设、施工、设计、监理单位共同在现场查验工程质量缺陷的事实。
11.专题会议纪要，用以证明2011年8月25日，建设、施工、设计、监理各单位共同确认废水处理工程存在工程质量缺陷且主要责任在于施工方的事实。
12.现场照片4张，用以证明截止目前，污水池质量缺陷仍未修复的事实。
13.特快专递邮件查询单，用以证明鼎龙公司要求下沙建筑公司履行保修义务的事实。
14.经法院委托司法鉴定，由中汇工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，用以证明对于道路面积当时是按照18738.36平米来进行招标的，多算了8700多平方米，经过现场测量，实际属于下沙建筑公司施工范围的道路面积只有10802.66平方米；多算的价款按投标报价的口径计算，下沙建筑公司一共多拿了1831473元。
下沙建筑公司为支持其答辩及反诉主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.建设工程施工合同（复印件），用以证明：双方于2010年5月2日签订了《建设工程施工合同》，工程价款为固定总价1250万元；合同约定工程清单报价中少算漏算不予调整。
2.询标纪要（复印件），用以证明污水区域道路、绿化景观等不在报价范围内的事实。
3.新增道路补充协议（复印件），用以证明双方签订补充协议，增加了污水处理站道路、雨水排水、消防等工程的事实。
4.由万邦公司出具的《关于浙江鼎龙科技有限公司新建项目污水处理及附属土建工程的结算审核报告》（复印件），用以证明涉案工程的审计情况。
本院根据鼎龙公司的申请，准许证人王发现出庭作证。
证人王发现（男，1970年10月3日出生，汉族，住杭州市下城区朝晖二区15幢2单元403室，身份证号码：××）在庭审中陈述如下：证人是万邦公司造价咨询部门的工程师，鼎龙公司是万邦公司的一个客户；下沙建筑公司承建的鼎龙公司新建厂房一期工程，工程预算、结算是证人做的，复核是万邦公司另外安排人员做的；在做预算的时候，应鼎龙公司项目负责人李立的要求，证人把二期道路部分也算在工程量中；做结算的时候证人去了现场，但没有进行实际测量，因为合同是总价合同，一般操作模式是如果没有明细单调整，就按照合同确定结算价；竣工图纸是下沙建筑公司提供给鼎龙公司的，其中没有标明实际施工内容，仅盖了下沙建筑公司的公章，看不出哪部分做了哪部分没做；万邦公司复核时是公司领导带队去工程现场的，证人因为是利害关系人没有去。
上述证据，经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
关于鼎龙公司提供的证据，其中：证据1、3、4、5、6，下沙建筑公司对真实性无异议，本院认为，上述证据的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。证据2、7、8、11、13，下沙建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据2、7、8的待证事实，应结合司法鉴定意见予以认定；证据11、13能够证明鼎龙公司就废酸池渗漏问题召集设计、施工、监理各方进行研究及就履行保修义务相关事宜与下沙建筑公司进行联系的事实。证据9、10、12，下沙建筑公司对真实性有异议，本院认为，上述证据单独不足以证明鼎龙公司所欲证明的事实。证据14，下沙建筑公司对合法性、关联性有异议，本院认为，该司法鉴定意见所依据的数据真实性能够确认，程序合法，可以作为认定本案相关事实的依据。
关于下沙建筑公司提供的证据，其中：证据1、4，鼎龙公司无异议，本院予以确认。证据2、3，鼎龙公司对真实性无异议，对关联性有异议，本院认为，上述证据与本案争议的事实缺乏关联性。
证人王发现的证言，鼎龙公司用以证明：在预算编制过程中出现预算工程量被虚算的原因是鼎龙公司工作人员李立在捣鬼，导致合同价中包含二期的工程量；在结算审核过程中，一般如果没有联系单就不再调整总价了，而合同价本身就含有水分，之后才发现问题。下沙建筑公司认为：证人与鼎龙公司有利害关系，对其证言的证明效力有异议；证人的陈述部分也反映了客观事实，预算是在鼎龙公司的要求下做的，鼎龙公司应承担责任；结算过程中，对建设工程合同约定系固定总价情形的，没有联系单就不予调整。本院认为，上述证人证言客观真实，可以作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：
2010年4月，鼎龙公司就其位于杭州市萧山区临江工业园区的新建厂房项目污水处理及附属土建工程对外招标，招标范围包括废水处理站、制冷车间、贮槽区、道路、室外给排水、外管土建部分。工程招标时使用的工程预算系由鼎龙公司委托万邦公司依照设计图纸编制。万邦公司就道路工程量按照新厂区总平面图范围内的全部道路计算。2010年4月14日，下沙建筑公司向鼎龙公司提交《施工投标文件》，其中，工程量清单中关于道路面积也是按照新厂区总平面图范围内的全部道路面积计算。2010年4月23日，鼎龙公司向下沙建筑公司发出《中标通知书》，中标价为1250万元。
2010年5月12日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为招标范围内的所有工程（具体以发包方所提供的施工图中明确的内容为准）；合同总价为1250万元，采用综合单价法方式确定固定总价合同（图纸包干，联系单调整），合同价款中包括的风险范围有不因实际工程量变化产生的单价成本变化而调整、可能出现的各种不利因素影响工期和造价所增加的费用、工程清单报价中少算漏算不予调整；工程竣工结算经审定后，留全部工程的5%作质量保修金，整个工程预验收后满一年支付50%，满二年后，经检查未发现有质量缺陷，无息退还剩余质量保修金。
2011年1月，上述工程竣工经预验收后投入使用。2011年10月10日，鼎龙公司、下沙建筑公司、丁宝木及监理单位杭州建友工程咨询有限公司签订《工程施工协议书》，主要内容为：鼎龙公司污水处理废酸池在试产期间一直渗漏，虽经几次简单修补，但一直有漏点；在8月25日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位一起对现场情况进行勘察，并召开了修补专题会议，确定由设计院出专项修补方案，施工单位落实修补；工程款金额为30000元，由鼎龙公司从下沙建筑公司工程保修款中扣除支付给丁宝木。后鼎龙公司于2013年1月实际支付给丁宝木工程款33000元。该款下沙建筑公司在庭审中明确表示同意从工程质量保修金中扣除。2011年12月19日，双方进行工程结算，万邦公司根据书面资料出具《关于浙江鼎龙科技有限公司新建项目污水处理及附属土建工程的结算审核报告》，审定工程造价为15134272元。截至目前，鼎龙公司已支付给下沙建筑公司工程款14487558元，最后一次支付工程款的时间为2012年1月10日。
2012年4月，鼎龙公司收到相关人员实名举报信，揭露涉案工程项目办负责人李立与下沙建筑公司内外串通损害鼎龙公司利益，在工程施工过程中存在虚报工程量导致结算价款与实际工程量严重不符的情况。鼎龙公司接到举报后，向万邦公司编制预、决算人员进行了核实。2012年7月16日，万邦公司经过现场实际测量后出具《关于对浙江鼎龙科技有限公司新建工程室外工程——工程量清单、预算复核情况说明》，具体意见为：涉案项目室外工程原工程量清单施工单位投标造价为4858736元（综合单价均以施工单位的投标单价测算），复核后工程量造价为2917271元，多算1941465元，其中：1.厂区道路工程（含围墙）原清单造价为3553850元，现清单造价为1755719元，多算1798131元；2.厂区排水工程无差异；3.厂区给水工程原清单造价为583090元，现清单造价为439756元，多算143334元。2013年4月15日，万邦公司出具《关于浙江鼎龙科技有限公司新建一期工程预算编制、结算审核过程的情况说明》，陈述如下：受鼎龙公司委托，万邦公司于2010年1月完成鼎龙公司新建一期工程中“污水处理及附属土建工程”工程量清单和预算编制。在预算编制过程中，万邦公司就道路工程问题向时任鼎龙公司项目办负责人李立确认，李立明确要求万邦公司按照新厂区总平面图范围的道路全部计算，从而导致设计图纸中用虚线表示的“预留道路”部分被计入一期范围的工程量中。2011年12月，万邦公司受鼎龙公司委托对该工程进行结算审核。万邦公司依照下沙建筑公司提供的竣工图进行审核，在竣工图中，施工单位未对未施工的部分进行修改和说明，竣工图的工程量与实际施工完成的工程量严重不符，远远大于实际完成施工量，由于施工单位提供了虚报的竣工图，误导了万邦公司的审核人员，造成多计结算造价1941465元。
在本案审理过程中，根据鼎龙公司的申请，本院委托中汇工程咨询有限公司对鼎龙公司新建项目污水处理及附属土建工程中的道路工程和给水工程量及造价进行了司法鉴定，该鉴定机构于2014年10月21日出具《工程造价咨询报告书》，认定上述工程造价为2305468元。鼎龙公司为该司法鉴定预付鉴定费14949元。
本院认为，鼎龙公司与下沙建筑公司签订的《建设工程施工合同》，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议焦点主要在两个方面：一是鼎龙公司新建项目污水处理及附属土建工程中的道路工程和给水工程的造价问题；二是工程质量保修金的返还问题。关于第一个争议焦点，虽然鼎龙公司与下沙建筑公司签订的《建设工程施工合同》经过了招投标程序，但鼎龙公司提供的证据，能够证明下沙建筑公司实际没有按照招投标的工程量进行施工的事实。在工程结算过程中，下沙建筑公司明知实际施工的工程量少于招投标的工程量，而没有告知鼎龙公司，既违背了诚实信用原则，又没有尽到合同附随义务，应承担返还多收工程款并赔偿相应损失的责任。根据司法鉴定意见，由下沙建筑公司实际完成的鼎龙公司新建项目污水处理及附属土建工程中的道路工程和给水工程造价为2305468元，而招投标范围中相应的工程造价为4136940元，两者差价为1831472元。故原告要求被告返还多计工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告赔偿多计工程款利息损失的诉讼请求，本院亦予以支持。关于下沙建筑公司主张合同约定为固定总价的抗辩理由，本院认为，合同约定的固定总价，应建立在施工方按照双方合意完成全部约定的工程量的基础上，而不是无条件的，而本案情况显然缺乏这一基础，亦不属于合同价款中包括的风险范围。关于第二个争议焦点，根据查明事实，双方当事人在补充条款中对质量保修金退还约定如下：工程竣工结算经审定后，留全部工程款的5%作质量保修金；整个工程预验收后满一年支付50%，满二年后经检查未发现有质量缺陷，无息退还剩余质量保修金。本案工程于2011年1月经预验收后即投入使用，鼎龙公司通过案外人丁宝木对污水处理废酸池进行维修之后一直实际使用至今，也未举证证明工程存在其他质量问题，故鼎龙公司辩称退还保证金的条件不具备，证据不足，本院不予支持。下沙建筑公司要求鼎龙公司退还工程质量保修金，符合合同约定，本院予以支持。下沙建筑公司明确同意由鼎龙公司垫付的33000元从工程质量保修金中予以扣除，本院予以准许。关于下沙建筑公司要求鼎龙公司支付工程质量保修金利息损失的反诉请求，本院亦据实予以支持。关于上述相关款项的金额，应按原结算总造价15134272元扣除1831472元差额后确定实际造价13302800元，再在该实际造价基础上予以确定：鼎龙公司在退还质量保修金之前应付款项为上述造价13302800元的95%计12637660元，与已付工程款14487558元的差额为1849898元，应由下沙建筑公司退还；质量保修金按上述造价13302800元的5%计为665140元，扣除鼎龙公司垫付的33000元为632140元，应由鼎龙公司退还下沙建筑公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州下沙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还浙江鼎龙科技有限公司多收工程款1849898元；
二、杭州下沙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江鼎龙科技有限公司利息损失（以1849898元为本金自2012年1月10日起按同期同类银行贷款利率计至实际付清之日止）；
三、浙江鼎龙科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江鼎龙科技有限公司工程质量保修金632140元；
四、浙江鼎龙科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江鼎龙科技有限公司利息损失（分两笔计算：以299570元为本金自2012年2月1日起按同期同类银行贷款利率计至实际付清之日止，以332570元为本金自2013年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计至实际付清之日止）；
五、驳回浙江鼎龙科技有限公司其他诉讼请求；
六、驳回杭州下沙建筑工程有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费23623元，由浙江鼎龙科技有限公司负担1114元，由杭州下沙建筑工程有限公司负担22509元；反诉案件受理费5864.50元，由浙江鼎龙科技有限公司负担4899元，由杭州下沙建筑工程有限公司负担965.50元。浙江鼎龙科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州下沙建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；帐号：73×××41）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 肖振华
人民陪审员 王 宇
人民陪审员 高 林
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张洁丽