福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1926号
上诉人（原审被告）：钟天福，男，1965年1月25日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。
上诉人（原审被告）：李福星，男，1963年8月29日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。
两上诉人的委托诉讼代理人：李木钦，福建中闽律师事务所律师。
两上诉人的委托诉讼代理人：苏志梅，福建中闽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许喜明，男，1979年2月14日出生，汉族，经商，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。
原审被告：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路11号。
法定代表人：胡钢，董事长。
上诉人钟天福、李福星因与被上诉人许喜明、原审被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称长汀一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服长泰县人民法院（2015）泰民初字第2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟天福及钟天福、李福星共同的委托诉讼代理人李木钦、苏志梅，被上诉人许喜明及其委托诉讼代理人江建农到庭参加诉讼。原审被告长汀一建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟天福、李福星上诉请求：撤销原审判决，改判驳回许喜明的诉讼请求或发回重审。
事实和理由：一、双方当事人所签订的《水电工程施工合同》及《补充协议》是无效合同，原审法院认为合法有效明显错误。1、许喜明是以个人名义承包涉案水电安装工程，并不具有承包水电工程的企业资质，根据最高人民法院的司法解释，其与钟天福、李福星签订的《水电工程施工合同》为无效合同。2、双方当事人签订的《补充协议》是对《水电工程施工合同》的补充，是从合同，在主合同《水电工程施工合同》无效的情况下，从合同无效。3、由于《水电工程施工合同》及《补充协议》是无效合同，因此，合同的价款不能作为结算依据。
二、原审法院认定事实错误。1、2012年9月18日，钟天福、李福星委托漳州市欣泰房地产开发有限公司支付给许喜明的100000元工程款，原审法院未予抵扣错误。2、原审法院认定“水电进度款380000元被告只支付280000元，尚有100000元未支付”错误。3、原审法院未扣除钟天福、李福星支付给“徐玉令”工程款3200元错误。4、原审法院认为双方所签订《补充协议》可作为工程总价的结算依据错误。5、2012年10月22日代垫的材料款31000元，原审法院未认定该款项不当。
三、原审法院判决适用法律错误，并且违反法定程序。1、双方所签订的《水电施工合同》及《补充协议》无效，应当按照合同无效的方式处理。在双方所签订的合同是无效的情况下，无效合同不能作为判决工程款的支付依据，钟天福、李福星向原审法院要求对合同项下的工程价款进行鉴定具有事实和法律依据，原审法院未进行鉴定违反法定程序。2、钟天福、李福星在庭审中要求对工程价款进行鉴定，原审法院没有对钟天福、李福星进行释明，并要求钟天福、李福星提供鉴定材料及预交鉴定费，在没有对钟天福、李福星进行释明的情况下认为钟天福、李福星至今未按规定提供鉴定所需的材料及预交鉴定费没有事实和法律依据，违反法定程序。
许喜明辩称，一、双方当事人签订的《水电工程施工合同》及《补充协议》为有效合同。1、双方当事人签订的《水电工程施工合同》及《补充协议》属于两个阶段性的内容不同的合同，法律效力不同。《水电工程施工合同》是双方在承包施工过程中对权利、义务的约定，与建设施工合同相关的法律相对应，《补充协议》是双方对工程价款确认和处理的约定，是双方对自己民事权利和义务的处分和约束，与建设工程法律、法规没有法律上的因果关系。2、钟天福、李福星适用法律、法规错误。原建设部《建筑业企业资质等级标准》（建（2001）82号）三（ll）的规定作为合同无效理由不能成立。该规定不属法律、行政法规，也不是法律、法规效力性禁止性规定。而且钟天福、李福星在原审对双方签订的《水电工程施工合同》的真实性、合法性、关联性都没有异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，只能适用于《水电工程施工合同》不能适用于《补充协议》，且《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，而本案讼争的长泰龙津国际A区1#、2#、3#、5#楼已于2013年5月完成竣工验收并交付业主使用。
二、双方当事人签订的《补充协议》合法有效。《补充协议》的数据来源是钟天福、李福星提供的，内容是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性、禁止性规定，也是双方协商的结果，双方有义务严格履行。
三、钟天福、李福星对双方往来账中三笔工程款的异议理由不能成立。1、双方已确认：承包期间双方的款项往来都是通过建设银行账户，不存在现金支付。2、三笔工程款都发生在2015年2月10日双方签订的《补充协议》之前，双方在《补充协议》签订过程中已充分对账、结算。
四、钟天福、李福星在原审提出对工程价款进行鉴定，缺乏法律依据。双方当事人在《补充协议》中已对工程价款进行特定化的确认，而在原审庭审中钟天福、李福星单方提出工程价款的鉴定，是对权利的滥用，与法律规定不符。
请求驳回上诉，维持原判。
长汀一建未到庭参加诉讼，也未作答辩。
许喜明向一审法院起诉请求：判令钟天福、李福星、长汀一建共同支付许喜明工程款1779643元及从2015年6月1日起至还清款项之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息损失。一审庭审中，许喜明变更诉讼请求，同意按合同约定，从尚未结清的工程款中提取工程总造价的15％给钟天福、李福星作为代缴税收及公司管理费等一切费用。
一审法院认定事实：2010年10月22日，长汀一建与欣泰公司签订一份《建设工程施工合同》，欣泰公司将位于长泰县文昌西路（西邻小商品市场地块）的龙津国际A区工程（第一、二标段）发包给长汀一建，承包范围包括土方工程、楼地面工程、给水排水工程、电气工程等，项目经理钟天福。2010年12月8日，钟天福代表长汀一建龙津国际项目部与许喜明签订一份《水电工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：长泰龙津国际A区1＃、2＃、3＃、5＃楼；工程地点：漳州市长泰县文昌西路北侧；承包范围：同甲方（长汀一建龙津国际项目部）与业主签订的水电承包项目；2、合同造价：约五百六十万元；3、履约保证金：双方同意合同签订班组进场后15天内，乙方向甲方提供500000元作为履约保证金，履约保证金在单栋封顶时五天内一次性全额返还完成，甲方不得借故扣留；4、竣工验收及结算：（1）乙方（许喜明）负责配合甲方组织竣工验收，结算方式与同甲方和业主签订的主合同同步；（2）本工程由乙方负责与房地产开发公司进行核实审定，最后确定该项目含增减部分为该分包项目水电总造价。甲方按该审核后总造价从中提起15％作为代缴税收及公司管理费等一切费用，其余按审核后总造价的85％全部分包给乙方。工程款的结算及支付形式为现金结算方式（人民币）；5、乙方若与项目经理部发生需签订补充协议的事项，所有补充协议必须经甲方项目经理、乙方签字确认后方为有效。合同还对工程质量、违约责任及双方的权利义务等事项作了约定。2010年12月8日，许喜明通过建设银行向长汀一建汇入履约保证金人民币500000元。
2015年2月11日，许喜明与长汀一建代表钟天福、李福星签订一份《补充协议》，协议约定：经甲（长汀一建）乙（许喜明）双方友好协商，长泰龙津国际A区1＃、2＃、3＃、5＃及地下室水电安装项目，工程款总价暂定为人民币肆佰伍拾肆万玖仟陆佰肆拾叁元整（4549643元）详见清单，其中1＃、2＃、3＃、5＃及地下室为4510477元，1＃、2＃配电室为35169元，保安室为3997元。按合同约定工程验收（2013年5月）完成后三个月内必须结算完成，拖延至今未完成结算，现甲方承诺在2015年5月30日前，与乙方结算完成，到期不管甲方是否有与业主结算完成，甲方都应承认该工程款总价4549643元为该工程的结算价，工程款以现金支付或开发商未售店面（3＃楼下大门边第2间编号30，单价双方协商抵押给乙方作为工程款）。
另查明，长泰龙津国际A区1＃、2＃、3＃、5＃楼的工程实际是钟天福挂靠长汀一建的名义承包后，又将A区1＃、2＃、3＃、5＃楼的水电工程部分分包给许喜明。李福星是依附于钟天福，与钟天福共同承包龙津国际A区工程。许喜明持有机电工程师中级职称（证书编号：闽特Z609－101895）。许喜明承包的A区1＃、2＃、3＃、5＃楼的水电工程于2013年5月竣工并通过验收交付给业主使用。
一审法院认为，钟天福挂靠长汀一建对外承包工程，李福星依附于钟天福，长汀一建对外公开的资料显示钟天福的身份是长汀一建项目经理，在本案讼争工程建设过程中，钟天福也是以长汀一建龙津国际项目部经理的身份对外开展工作，因此，挂靠人钟天福与实际施工人结算确认的工程欠款，应由挂靠人钟天福和李福星共同承担偿还责任，被挂靠人长汀一建承担连带偿还责任。根据《水电工程施工合同》第九条第2项约定“本工程由乙方负责与房地产开发公司进行核实审定，最后确定该项目含增减部分为该分包项目水电总造价。甲方按该审核后总造价从中提起15％作为代缴税收及公司管理费等一切费用，其余按审核后总造价的85％全部分包给乙方”，本案工程总价为人民币4549643元，扣除15％和钟天福、李福星已付的工程款人民币2722700元，实际尚欠工程款人民币1144496.55元。本案讼争工程已于2013年5月竣工并通过验收交付使用，钟天福、李福星、长汀一建应根据约定支付尚欠的工程款。因双方未约定逾期付款利息，许喜明请求支付从2015年6月1日起至还清款项止按人民银行同期贷款利率计算的利息损失，一审法院依法调整为从许喜明起诉之日即2015年10月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予以支持。钟天福、李福星辩解双方签订的《补充协议》是无效的等意见不能成立，不予采纳。钟天福、李福星在2015年12月25日第一次庭审时提出对工程总价重新进行鉴定，因许喜明不同意重新鉴定，且钟天福、李福星至今未按规定提供鉴定所需的资料及预交鉴定费，许喜明认为《补充协议》就是双方结算的结果，有事实依据，一审法院采纳许喜明的意见，不再重新委托鉴定。长汀一建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己的诉讼权利的放弃，不影响本案的缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、钟天福、李福星应于判决生效之日起十日内支付给许喜明尚欠的工程款1144496.55元及利息（从2015年10月21日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、长汀一建对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回许喜明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15100.46元，减半收取7550.23元，由钟天福、李福星负担。
本院二审期间，钟天福、李福星向本院提交如下证据：一、现金借款单、付款通知书、转账凭证、欣泰房地产公司的证明，拟证明2012年9月18日，钟天福、李福星委托漳州市欣泰房地产公司支付给许喜明100000元工程款，该款项应当予以抵扣。二、银行的流水清单，拟证明许喜明在2013年2月4日签名确认领取水电进度款380000元，其中100000元是现金支付，另外的280000元是钟天福、李福星在2月6日通过银行转账支付。
许喜明质证：对证据一真实性没有异议，如果欣泰房地产公司确实借款给钟天福、李福星，我方同意将该款抵扣工程款。对证据二，真实性无异议，但双方当事人的款项往来都是通过银行转账来进行，我方只收到银行转账的280000元，没有收到现金100000元，该证据不能证明对方的主张。
本院认证：对钟天福、李福星二审提交的证据，真实性予以确认。
对一审法院认定的事实，钟天福、李福星无异议，但认为有遗漏：1、建设工程施工合同第19页第六条第23.1有约定工程总价下浮10%；2、水电工程施工合同第九条有约定结算方式与同甲方和业主签订的主合同同步，另外工程由乙方与业主进行核实审定。许喜明对一审法院认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点：一、涉案的《水电工程施工合同》及《补充协议》的效力问题；二、《补充协议》能否作为双方工程款结算的依据；三、钟天福、李福星实际支付给许喜明的工程款数额是多少；四、一审未启动鉴定程序是否存在程序违法。对此，本院分析认定如下：
一、关于涉案的《水电工程施工合同》及《补充协议》的效力问题
（一）《水电工程施工合同》的效力问题。许喜明与长汀一建龙津国际项目部于2010年12月8日签订《水电工程施工合同》，许喜明以个人名义向长汀一建项目部承包长泰龙津国际Ａ区1#、2#、3#、5#楼的水电安装工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定及原建设部发布的《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号）第三、劳务分包企业资质标准第11．水暖电安装作业分包企业资质标准的规定，承包水暖电安装劳务作业必须具备相应的企业资质。许喜明虽持有机电工程师中级职称，但是该资格证书只能证明许喜明具有水电的从业资格，并不能证明许喜明具有承包水暖电安装作业的企业资质。因许喜明不具备相应的资质，且钟天福、李福星为挂靠施工，故许喜明与长汀一建龙津国际项目部签订的《水电工程施工合同》为无效合同。
（二）《补充协议》的效力问题。许喜明与钟天福、李福星在2015年2月11日签订的《补充协议》与《水电工程施工合同》在约定内容上并不一致。《水电工程施工合同》主要是对双方在水暖电安装作业承包施工过程中的权利、义务进行约定，而《补充协议》主要是对双方在水暖电安装作业施工完成后的工程量及工程价款的约定。前者涉及到施工中的工程质量，故法律、行政法规规定承包方必须具备企业资质，否则所签订的合同无效，而后者是双方对工程价款的结算，是对自己民事权利的处分，无关工程质量，体现当事人的意思自治，而且许喜明承包的A区1＃、2＃、3＃、5＃楼的水电工程已于2013年5月通过竣工验收并交付给业主使用，所以补充协议的内容反映了双方当事人的真实意思，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。
二、关于《补充协议》能否作为双方工程款结算依据的问题
本院认为，虽然许喜明与长汀一建龙津国际项目部签订的《水电工程施工合同》为无效合同，但因涉案工程已于2013年5月通过竣工验收并交付给业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，许喜明有权要求长汀一建参照《水电工程施工合同》的约定支付价款。而事实上，许喜明也与长汀一建的代表钟天福、挂靠人李福星签订了《补充协议》，对双方的工程量、工程价款及如何结算进行了约定。该《补充协议》中约定的工程款总价4549643元，是根据结算审核报告单、项目单、工程审核书等结算得来，是双方的真实意思表示，可以作为双方对工程款总价的结算依据。
三、关于钟天福、李福星实际支付给许喜明工程款数额的问题
本院认为，本案实际支付的工程款涉及到以下几项：1、钟天福、李福星从2011年1月5日至2014年12月21日的转账汇款2720000元，许喜明对收到该工程款无异议，本院予以确认；2、龙津国际A区3#楼水电补洞3200元的问题，因该工地计件工资单系钟天福、李福星单方制作，单据未交付给许喜明，也没有许喜明的签字，补洞的事实也未告知许喜明，故该3200元不应抵扣应支付的工程款；3、2012年9月18日欣泰房地产公司受钟天福、李福星委托支付的100000元的问题，许喜明对钟天福、李福星二审提供的证据无异议，且经本院核实，该款确系钟天福、李福星委托欣泰房地产公司支付给许喜明，故该100000元可以抵扣应支付的工程款；4、关于3#、5#代付电线电缆31000元的问题，因该工地计件工资单系钟天福、李福星单方制作，单据未交付给许喜明，也没有许喜明的签字，代付电线电缆的事实也未告知许喜明，也没有证据证明电线电缆有交付给许喜明，故该31000元不应抵扣应支付的工程款；5、关于补水电管2700元问题，许喜明无异议，本院予以确认；6、关于2013年2月4日编号1589号工地计件工资单上体现付了380000元，对账单上体现汇款280000元，差了100000元有无支付的问题。本院认为，许喜明在计件工资单上签名的时间是在2013年2月4日，钟天福、李福星转账汇款280000元的时间是在2013年2月6日，该事实表明许喜明在签名时并未收到或完全收到380000元，即双方是先签名后领款，钟天福、李福星主张许喜明收到380000元应对此承担举证责任，作为主张已经支付的钟天福、李福星无法提供证据证明该100000元已支付，应承担举证不能的责任，故本院认定2013年2月4日编号1589号工地计件工资单钟天福、李福星实际支付数额为280000元。综上，钟天福、李福星共支付给许喜明工程款为2822700元。
四、关于一审未启动鉴定程序是否存在程序违法的问题
本院认为，钟天福、李福星对一审未启动鉴定程序提出上诉的理由不能成立。首先，钟天福、李福星的鉴定是针对涉案水电工程的总价款，但如前述争议焦点的分析，双方已对涉案的水电工程的总价款达成了《补充协议》，该《补充协议》可以作为结算工程价款的依据，启动鉴定程序已无必要。其次，钟天福、李福星虽然在一审第一次开庭时有口头提出鉴定，但庭后未并提交正式的书面鉴定申请，无法确定具体的鉴定事项和范围。一审法院在第二次开庭时再次强调申请鉴定应提交书面申请并提交鉴定材料，但庭后钟天福、李福星仍然没有提交，应视为其放弃鉴定的申请。综上，钟天福、李福星认为一审法院未对鉴定进行释明的主张与事实不符，本院不予采信。
综上所述，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已竣工验收并交付业主使用，双方应参照合同约定支付工程价款。双方当事人所达成的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，可以作为工程款的结算依据。本案工程总价为4549643元，扣除15％和钟天福、李福星已付的工程款2822700元，实际尚欠工程款1044496.55元。钟天福和李福星应共同承担还款责任，被挂靠人长汀一建承担连带偿还责任。钟天福、李福星认为一审未启动鉴定程序存在程序问题与事实不符，本院不予采信，但其关于《建设工程施工合同》无效的主张及工程款已支付数额的上诉请求部分成立。本案一审判决关于《建设工程施工合同》的效力认定及钟天福、李福星已支付的工程款数额的计算部分错误，应予纠正。原审被告长汀一建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长泰县人民法院（2015）泰民初字第2036号民事判决；
二、钟天福、李福星应于本判决生效之日起十日内支付许喜明尚欠的工程款1044496.55元及利息（从2015年10月21日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；
三、福建省长汀县第一建筑工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；
四、驳回许喜明一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费15100.46元，由许喜明负担1300.46元，钟天福、李福星负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 陈舒婷
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。