北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1962号
原告刘志强。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河北保定槐茂有限公司，住所地河北省保定市新市区七一中路1431号。
法定代表人李光，执行董事。
委托代理人田革，河北宋金城律师事务所律师。
原告刘志强不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2015]第22025号《关于第4572893号“槐茂”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，并依法通知河北保定槐茂有限公司（简称槐茂公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告刘志强、被告商标评审委员会委托代理人蔡婷、第三人槐茂公司委托代理人田革到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月27日，商标评审委员会针对刘志强注册取得的诉争商标，依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第二十八条、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定作出被诉裁定。商标评审委员会认为：诉争商标与引证商标显著识别文字构成相同，均为“槐茂”，构成近似标识。诉争商标核定使用的料酒、黄酒两项商品与引证商标核定使用的酱油、醋等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，诉争商标与引证商标并存使用于上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，已构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的除上述两商品以外的其余商品与引证商标核定使用商品不属于类似商品，故诉争商标在其余商品上的注册未构成修改前《商标法》第二十八条所指情形。槐茂公司未明确主张除商标权外的其他何种权利受到损害，且并未提交证据证明在诉争商标申请注册前，槐茂公司在与诉争商标核定使用的葡萄酒等其余商品相同或类似商品上在先使用了与诉争商标相同或近似的商标并具有一定影响，故诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第三十一条的规定。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在料酒、黄酒两项商品上予以宣告无效，在其余商品上予以维持。
原告刘志强不服该裁定，向本院起诉称：1、被告作出被诉裁定程序违法，受理超过五年，且同一事实再次进行了评审，被告未向原告送达任何材料，且不接受原告答辩，剥夺了原告的权利。被告进行二次评审程序违法。2、诉争商标与引证商标核定使用商品并不类似。3、诉争商标与引证商标不构成近似，不会导致混淆。4、被告未考虑诉争商标的知名度和影响力，以及使用计划和投入成本。5、诉争商标经长期使用宣传已得到广泛认可，形成稳定客户群。综上，请求法院撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被告于2013年8月30日向原告发出答辩通知书，但原告未能接收，故被告于2013年12月7日进行公告送达。被告于2014年3月作出争议裁定书，原告仍未能接收，被告于2014年7月21日公告送达该裁定。后第三人不服上述裁定提起诉讼，原告仍未到庭。庭审中因发现上述裁定存在漏审，故与第三人达成协议，第三人撤回诉讼，被告收回该裁定，重新作出裁定，即本案被诉裁定。被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人槐茂公司陈述称，同意被诉裁定，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：诉争商标为刘志强于2005年3月30日申请，2007年11月14日经核准注册的第4572893号“槐茂”商标（商标图样附后），核定使用在第33类果酒（含酒精）、米酒、料酒、食用酒精、开胃酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、青稞酒、含酒精液体商品上。
引证商标为1984年8月27日申请注册的第223904号“槐茂HUAIMAO及图”商标（商标图样附后），核定使用在第30类酱油、醋、酱商品上，经续展，现为有效注册商标。该商标注册人为槐茂公司，即本案第三人。
2007年8月16日，槐茂公司以诉争商标与其第202023号商标构成近似商标为由，对诉争商标提出异议。2010年6月23日，商标局作出（2010）商标异字第12583号裁定书，裁定诉争商标予以核准注册。商标异议裁定公告日为2010年10月28日。
2012年11月14日，槐茂公司以诉争商标与其在酱油、醋、调味品（辣）、姜（调味品）等商品上的“槐茂HUAIMAO及图”商标标识相同，指定商品在用途、原料等方面相同，槐茂公司在1984年开始使用“槐茂”商标，该商标具有较高知名度和影响力，诉争商标注册损害了槐茂公司的在先权利，系对槐茂公司商标的恶意模仿等理由，向商标评审委员会申请撤销诉争商标的注册。槐茂公司在该争议程序中明确了将第223904号商标作为引证商标。商标评审委员会依法定程序向刘志强发出答辩通知书，但刘志强未能接收，故商标评审委员会对其进行了公告送达。商标评审委员会于2014年3月作出商评字[2014]第45549号《关于第4572893号“槐茂”商标争议裁定》（简称第45549号裁定），裁定诉争商标予以维持，该裁定仍系公告送达刘志强。槐茂公司不服上述裁定提起诉讼，刘志强未到庭。后因发现漏审，商标评审委员会同意收回该裁定，重新作出裁定，槐茂公司撤回该起诉。商标评审委员会于2015年2月27日重新作出的裁定即本案被诉裁定。
庭审中，商标评审委员会认可其未对第45549号裁定送达公告进行撤回。
诉讼中，刘志强向本院补充提交了网页打印件、照片、许可使用合同等诉争商标使用宣传及知名度证据材料以及诉争商标异议程序和无效宣告程序证明材料等。槐茂公司在诉讼中向本院补充提交了引证商标注册证及续展证明、河北省著名商标证书、中华老字号证书、省级非物质文化遗产牌匾照片、槐茂酱菜厂公私合营章程封面复印件、媒体报道、产品广告照片等证据材料，用以证明引证商标的知名度及影响力。
上述事实有经庭审质证的诉争商标档案、引证商标档案、槐茂公司向商标评审委员会提交的申请材料、刘志强及槐茂公司在诉讼阶段补充的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：
一、关于实体问题，即诉争商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。
修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，将诉争商标“槐茂”与引证商标“槐茂HUAIMAO及图”相比较，诉争商标“槐茂”与引证商标显著识别文字部分“槐茂”文字构成相同，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将诉争商标与引证商标误认，或认为诉争商标与引证商标具有关联，故诉争商标与引证商标构成近似标识。关于商品是否类似的问题，本院认为，类似商品是指在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，商品区分表可以作为判断的参考。本案中，诉争商标指定使用的料酒、黄酒商品与引证商标核定使用的酱油、醋等商品虽在申请注册时分属商品区分表不同类别，但料酒、黄酒商品与酱油、醋等调料类商品具有较强的关联性，在实际商业环境中，在同一生产部门生产、同一渠道售卖已较为常见。故诉争商标指定使用的料酒、黄酒商品与引证商标核定使用商品在生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有关联性与同一性，构成类似商品。诉争商标若与引证商标共同使用于前述类似商品市场，容易导致消费者对商品来源的混淆。此外，在案证据不足以证明诉争商标经其在料酒、黄酒商品上的使用已可以与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定正确，本院予以确认。
二、关于程序问题。
修改前《中华人民共和国商标法实施条例》（简称修改前《实施条例》）第二十三条第四款规定，经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。本案诉争商标异议裁定公告日为2010年10月28日，故槐茂公司于2012年11月14日针对诉争商标提起无效宣告请求之时，未满五年，符合法律规定。刘志强关于槐茂公司超期提起无效宣告请求的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据修改前《实施条例》第三十五条之规定，商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案中，槐茂公司于2007年对诉争商标提出异议申请时，其理由为诉争商标与其第202023号商标构成近似商标。槐茂公司于2012年对诉争商标提出无效宣告请求时，其理由明确增加了将第223904号商标作为引证商标。故本案不属于以相同的事实和理由再次提出评审的情况，刘志强的相关主张不能成立。此外，商标评审委员会已依法向刘志强寄送相关材料，材料被退回后，其又依法对刘志强进行了公告送达，程序合法，并无不当，刘志强未能参加答辩的后果应由其自行承担。
关于商标评审委员会重新作出裁定的行为，本院认为，商标评审委员会发现已作出的裁定存在问题，从而进行自我纠正的行为未违反法律规定，本院予以认可。但本案中，商标评审委员会在发现第45549号裁定存在错误并重新作出被诉裁定的情况下，应当依照法定程序将第45549号裁定送达公告予以撤回，其未予撤回的行为导致针对诉争商标同时存在两份结论不同的裁定，故其作出被诉裁定的程序违法，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第22025号关于第4572893号“槐茂”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对河北保定槐茂有限公司就第4572893号“槐茂”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 兰国红
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 张德志
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 隗傲雪
附件：
（诉争商标）
（引证商标）