广西壮族自治区鹿寨县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹿民一初字第307号
原告吴现国。
委托代理人黄剑锋（公民代理，特别授权）。
被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂。
委托代理人陈新壮，广西超仁律师事务所律师（特别授权）。
原告吴现国与被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法由审判员刘文建独任审判，于2015年5月12日公开开庭进行审理。本案原告吴现国的委托代理人黄剑锋和被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂的委托代理人陈新壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴现国诉称，2009年8月3日，被告招聘原告入职、任盖窑面工工作时，工资按月发放，月平均工资为1346.73元／月。一个月后至2012年12月止，被告未与原告签订劳动合同。2011年11月24日14时许，原告在上班时间、在工作场地不慎受伤。被告将原告送到中渡卫生院治疗。中渡卫生院作了简易处理后，将原告送到鹿寨县人民医院治疗。同月26日，因原告的伤势较重，鹿寨县人民医院将原告转入柳州市工人医院治疗。2012年1月11日，原告伤情稳定后出院，出院诊断：1、右侧血气胸，多发肋骨骨折，有肺挫裂伤；2、右上肢皮肤脱套伤；3、全身多处软组织挫裂伤；4、失血性休克；5、右尺骨茎突骨折。出院医嘱：全休贰个月。住院期间，原告的亲弟弟、被告派出一名人员护理被告。2012年2月l8日，原告因右上肢皮肤脱套伤术后功能障碍入柳州市工人医院住院治疗。2012年3月17日病情好转出院。出院诊断：1、右上肢皮肤脱套伤术后右手功能障碍；2、右侧多发肋骨骨折术后。出院医嘱：1、定期复查X线了解骨折及内固定情况，必要时拆除内固定；2、随诊。住院期间，原告的亲弟弟护理被告，被告未派出人员护理被告。从2011年11月至2012年12月（工伤医疗停工留薪期）止，被告不按法规的规定按月向原告全额支付工伤津贴，只是原告找到被告讨要时，被告才给付了一些生活费。
2012年11月18日，因被告不认可双方存在劳动关系及不按法规的规定向劳动管理部门提出工伤认定，原告只好个人向劳动人事争议仲裁委员会提出确认双方存在事实劳动关系的仲裁申请。2013年1月28日，劳动争议仲裁委员会以（2013）鹿劳人仲裁字第4号《裁决书》作出了确认被告与原告存在事实劳动关系的时间从2009年8月3日起至2012年12月3日止。
《裁决书》产生法律效力后，原告向柳州市人力资源和劳动保障局（下简称市人劳局）提出工伤认定的申请。2014年1月7日，市人劳局以柳人社工伤字（2013）2012l号《工伤认定决定通知书》作出了“吴现国所受的事故伤害符合认定工伤的条件，属工伤范围，认定为工伤”的认定。工伤认定生效后，2014年8月28日，柳州市劳动能力鉴定委员会以柳劳工鉴字（2014）第744号《劳动能力鉴定结论通知书》作出“吴现国的伤残程度为玖级”的鉴定结论。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条、《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条、第82条的规定及《工伤保险条例》第30条、第33条、第36条、第37条的规定，提出诉讼，请求人民法院判决：1、被告给付原告未签订劳动合同的双倍工资金（从2009年9月3日起至2010年8月3日止）1346.73元／月×11个月＝14814.03元；2、被告给付原告解除劳动关系经济补偿金4713.56元（从2009年8月3日起至2012年12月3日止，1346.73元／月×3.5个月-4713.56元）；3、被告给付原告住院护理费100／天×75天＝7500元；4、被告给付原告工伤津贴（工伤医疗停工留薪期，从2011年11月起至2012年12月止）1346.73元／月×14个月-18854.22元；5、被告给付原告住院伙食补助费15元／天×75天＝1125元；6、被告给付原告医疗费507.20元、劳动能力鉴定费250元；7、被告给付原告一次性伤残补助金1346.73元／月×9个月＝12120.57元；8、被告给付原告一次性工伤医疗补助金1346.73元／月×10个月＝13467.30元；9、被告给付原告一次性伤残就业补助金1346.73元／月×8个月＝10773.84元。
被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂辩称，2011年11月26日被答辩人吴现国在答辩人处工作中因生产事故受伤，2011年l1月26日至2012年1月11日在柳州市工人医院手术后住院治疗；2012年2月18日至2012年3月17日在柳州市工人医院住院进行康复治疗，2012年1月至12月，吴现国每月平均领到答辩人发给其生活费约1000多元。2013年1月5日吴现国委托代理人黄剑锋向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁中请，请求确认吴现国与答辩人在2005年7月至2012年12月3日存在事实劳动关系。鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月28日作出了（2013）鹿劳人仲裁字第4号裁决书，确认吴现国与答辩人2009年8月3日至2012年12月3日存在劳动关系，仲裁庭也调查吴现国受伤的原因：一是酒后上岗；二是串岗作业；三是严重违反安全操作规程。吴现国及其代理人在庭上也承认了答辩人已经为其支付了医疗费、住院费、生活费、营养费、护理费等费用共计116979.49元。2013年5月8日，吴现国向柳州市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请补正材料，该局于2013年6月25日作出了N0.2013001号《工伤认定不予受理通知书》，理由是吴现国提出工伤认定申请的时间不符合《工伤保险条例》等十七条第二款之规定的受理时限。2013年7月13日，双龙砖厂原合伙人周彦辉与王建春签定了《砖厂转让协议书》，王建春受让了双龙砖厂，并于2013年8月1日变更了执行合伙人为王建春。2013年9月，吴现国不服柳州市人力资源和执行保障局于2013年6月25日作出N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》，向柳州市城中区人民法院提起行政诉讼。2013年11月6日，柳州市人力资源和社会保障局作出了柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》，没有说明任何理由。2013年11月22日，吴现国向柳州市城中区人民法院提出撤诉申请，该院于2013年11月26日作出了（2013）城中行初字第25号行政裁定书，裁定准许原告吴现国撤回起诉。2014年1月7日，柳州市人力资源和社会保障局作出了柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》，但没有依法送达给答辩人。2014年8月28日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出了柳劳工鉴字（2014）744号《劳动能力鉴定结论通知书》，但没有依法送达给答辩人。2015年1月15日，吴现国向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请书，共有9项请求，要求支付金额约9万元，该仲裁委于2015年4月2日作出了鹿劳人仲裁字（2015）第3号仲裁裁决书，支持吴现国提出的一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计36611.71元，吴现国的其他请求因缺乏依据，不予支持。2015年4月28日，吴现国因不服鹿劳人仲裁字（2015）第3号裁决，向鹿寨县人民法院提起民事诉讼，请求法院判决9项请求。以上以时间的先后顺序陈述了整个事情的经过，以下是针对原告的各项诉讼请求提出答辩人反驳的观点：一、原告主张的双倍工资和经济补偿金，明显超过1年的法定申请时效，应依法予以驳回。吴现国委托了代理人黄剑锋通过劳动仲裁程序，确认了其与答辩人存在劳动关系时间为2009年8月3日至2012年12月3日，即双方解除劳动关系的时间为2012年12月3日，既然确认劳动关系的目的就是为了维护自己的合法权益，吴现国及其委托代理人黄剑锋于2012年12月3日就知道或者应当知道自己的权利被侵害。吴现国及其委托代理人黄剑锋于2015年1月15日才向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，明显已经超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二、要求给付原告住院护理费100元／天×75天＝7500元，没有任何依据，应依法予以驳回。吴现国第一次住院从2011年11月26日至2012年1月l1日止，是答辩人的执行事务合伙人周彦辉安排了职工罗尚明在医院对吴现国进行护理，原告并没有安排任何人在医院进行护理，第二次住院从2012年2月18日至2012年3月17日是进行康复治疗住院，因为吴现国的伤情比较轻，不需要安排他人护理，既然没有护理人员，当然不会产生护理费，所以说其请求没有任何根据。三、要求给付原告工伤津贴没有法律依据，应依法予以驳回。《工伤保险条例》的第五章工伤保险待遇申请并没有“工伤津贴”这项待遇，所以说原告的请求于法无据。四、要求给付原告住院伙食补助费没有理由，应依法驳回。从“吴现国受伤开支明细”中可以看到，在吴现国两次住院期间，答辩人每月都为他开支有数目不小的生活费、营养费，所以说，此项请求是于法无据。五、原告提出的第六、第七、第八、第九项请求因其依据的证据没有合法性，所以依法应当予以驳回。l、N0.2013001号工伤认定申请不予受理通知书合法有效，具有确定力和拘束力。柳州市人力资源和社会保障局依法作出的N0.2013001号工伤认定不予受理通知书具有法律效力，非依法定程序不得撤销。《工伤保险条例》第六章监督管理第五十五条对工伤认定中请不予受理的决定不服的救济方式，即有关单位或者个人依法申淆行政复议或者提走行政诉讼。《工伤保险条例》是国务院制定的行政法规，第五十五条明确了工伤认定行政行为的行政监督方式，由行政复议机关或者人民法院对具体行政行为进行合法性审查，并且得依当事人的申请。至今，N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》并没有经过法定程序，并且由法定机关予以撤销，所以他仍然是合法有效的。2、柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》是不成立的、无效的。行政职权是指行政主体依法所享有的对某个领域或某个方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的权力，从《社会保险法》、《工伤保险条例》和《工伤认定办法》中，没有任何一条法律规范明确授权给作出工伤行政决定的行政机关，对不予受理决定的撤销权力。由此可知，柳州市人力资源和社会保障局是没有对自己作出的不予受理决定相应的撤销权的。《工伤保险条例》第五十五条和《工伤认定办法》第二十三条都规定了当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。既然行政法规和部门规章对工伤认定程序作出了规定，那么行政主体和当事人都必须严格遵守法定程序，柳州市人力资源和社会保障局在其作出的不予受理通知书中明确告知吴现国，如对不予受理决定不服，可在接到本通知书之日起60日内向柳州市人民政府或自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议，也可以自接到通知书之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。但在吴现国提起行政诉讼期间自行作出了柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》是无效的，因为他是没有法定职权作出的，即行政主体不合法，并且是违反《工伤保险条例》第五十五条和《工伤认定办法》第二十三条之规定，是违反依法行政原则的。3、柳人社工伤字（2013）20121号工伤认定决定通知书是违法的，无效的。行政主体依据法定程序作出的行政行为才是合法有效的，柳州市人社局依法作出的N0.2013001号《工伤认定申清不予受理通知书》是合法有效的，依法定程序，如果城中区人民法院行政庭开庭审理，判决撤销了N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》，柳州市人社局才有职权对吴现国作出工伤认定决定。由于没有经过法律规定的监督程序对N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》依法撤销，柳州市人社局对吴现国作出工伤认定决定是没有法定依据的，该工伤认定是违法的，无效的。吴现国申请撤回起诉，并得到法院裁定准许，是自己放弃法律规定的权利救济方式，违反法定程序得到的证据不具有合法性，不能作为认定案件的依据。4、柳劳工鉴字（2014）744号《劳动能力鉴定结论通知书》是违法的，无效的。进行劳动能力鉴定依据的材料要有合法性，因为其依据的工伤认定决定是违法的，无效的，所以其结论是没有法定依据，不能作为认定案件的依据。5、《认定工伤决定书》不依法送达属程序违法，侵犯了答辩人的合法权益。《工伤认定办法》第二十二条规定《认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。损害了答辩人的知情权和救济权。所以侵犯他人合法权益的证据不能作为认定案件的依据。综上所述，原告方的每项请求都没有合法依据，请求法院予以驳回，以体现法律的公平正义。
经审理查明，被告中渡镇双龙砖厂于2009年8月3日成立，为普通合伙企业。原法定代表人周彦晖，2013年7月13日周彦晖将该砖厂转让给了王建春经营，王建春一直沿用原营业执照仅变更执行事务合伙人。原告吴现国是该砖厂的一名拌坭工，2011年11月26日14时30分因制砖机的输送带粘坭无法运转，用铲子清除输送带上的积坭时不慎被输送带卷入导致受伤。事故发生后，砖厂派人将原告带到中渡卫生院进行简单处理后，送鹿寨县人民医院，并当日转柳州市工人医院治疗。原告伤情经诊断为：1右侧血气胸；多发肋骨骨折；2、失血性休克；3、右上肢皮肤脱落伤；4、全身多处软组织挫裂伤；5、右尺骨茎突骨折。2012年1月11日出院，医嘱：全休贰个月。手术住院期间，原告之弟吴现良去护理了一星期。2012年2月18日至2012年3月17日期间原告又到柳州市工人医院住院进行康复治疗。被告承担了原告手术治疗及康复治疗住院期间的全部医药费，每月还支付给原告伤后的生活费和营养费至2012年12月止共计15400元，原告出院后的门诊医疗费507.2元以及劳动能力鉴定费250元被告未支付。原告吴现国在2011年的月平均工资为1346.73元。2013年1月原告提出确认劳动关系仲裁申请，2013年1月28日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）鹿劳人仲裁字第4号裁决书，确认原、被告2009年8月3日至2012年12月3日存在劳动关系。2013年5月原告申请工伤认定，柳州市人力资源和劳动保障局于2013年6月25日作出N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》，原告不服，提起了行政诉讼，同年11月6日柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》，11月22日原告向柳南区人民法院提出撤诉并获准。2014年1月7日柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》认为吴现国所受事故伤害为工伤范围，认定为工伤。《工伤认定决定通知书》因砖厂转让后被告负责人推萎不签收，柳州市人力资源和劳动保障局便在中渡镇福龙村民委公告栏及双龙砖办公室外墙采用张贴公告的方式送达给被告。2014年8月28日柳州市劳动能力鉴定委员会以柳劳工鉴字（2014）第744号《劳动能力鉴定结论通知书》作出“吴现国的伤残程度为玖级”的鉴定结论。公告期满后原告于2015年1月15日向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会提出给付原告未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及请求各项工伤保险待遇赔偿的仲裁申请。2015年4月2日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会作出鹿劳人仲裁字（2015）第3号《仲裁裁决书》，原告不服，在起诉期限内向本院提起诉讼。
上述事实，有原、被告双方的陈述，工商营业执照副本，《砖厂转让协议书》、柳州市工人医院住院及出院病历、《疾病证明书》、医药及鉴定费用发票、原告仲裁质证认可的受伤后被告所开支明细及凭据、原告自行支付的医药、鉴定费单据、吴现国在2011年工资表、（2013）鹿劳人仲裁字第4号裁决书、柳州市人力资源和劳动保障局N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》及（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》、柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》、柳劳工鉴字（2014）第744号《劳动能力鉴定结论通知书》、鹿劳人仲裁字（2015）第3号《仲裁裁决书》及仲裁庭审笔录、（2013城中行初字第25号《行政裁定书》等证据证实。
本院认为，原告主张除了第一项和第二项外均属工伤保险赔偿范围。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告诉请的未签订劳动合同的双倍工资和解除劳动关系经济补偿金的仲裁时效应当从2012年12月3日双方解除劳动关系时算起，因此，原告于2015年1月提出赔偿因未签订劳动合同的双倍工资和解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效，丧失了胜诉权。关于柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》是否合法有效的问题。本院认为，行政机关发现自己作出的行政行为有错可以依法自行撤销或改变行政行为，这是行政机关的权力，但有些具体行政行为的撤销或变更给相对人造成损失的，应当依法赔偿，如行政许可行为。此外，原行政行为即使已经进入行政复议或行政诉讼阶段，行政机关仍可对原行政行为进行撤销或变更；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。柳州市人力资源和劳动保障局于2013年6月25日作出N0.2013001号《工伤认定申请不予受理通知书》，原告不服，提起了行政诉讼，同年11月6日柳州市人力资源和劳动保障局作出柳人社工伤字（2013）20091号《关于撤销工伤认定申请不予受理通知书的决定》，2014年1月7日作出柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》，并且经过了60日的公告送达期，送达柳人社工伤字（2013）20121号《工伤认定决定通知书》给了被告，在程序上符合法律规定。因此，依据该工伤认定，2014年8月28日柳州市劳动能力鉴定委员会作出的柳劳工鉴字（2014）第744号《劳动能力鉴定结论通知书》也是合法有效的。
关于原告的工伤保险待遇赔偿问题，《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，用人单位有为职工参加工伤保险的责任和义务，应当参加而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付费用。原告吴现国在工作中发生事故，已被相关部门认定为工伤，被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂未按法律规定为其参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》的规定向原告吴现国支付费用。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，因此，被告应当支付原告一次性伤残补助金1346.73元／月×9个月＝12120.57元。
原告自出院后不再到被告处工作，根据《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十四条规定，七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的标准为九级伤残计发10个月的本人工资，一次性伤残就业补助金的标准为九级伤残计发8个月。据此，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金为1346.73元／月×10个月＝13467.30元，一次性伤残就业补助金为1346.73元／月×8个月＝10773.84元。
根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条第一款的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，被告应当支付原告住院75天的伙食补助费15元／天×75天＝1125元。原告住院期间其家里的弟来护理了7天，按农村收入标准，护理费为每天70元，被告应当支付原告住院护理费70元／天×7天＝490元。原告主张的护理费7500元请求过高，与实际情况不符，对超过部分请求本院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告并非因伤情严重或者情况特殊，经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，延长停工留薪期，被告不认可原告的停工留薪期为14个月。本院将根据原告实际医疗情况结合伤残评定等级为九级的结果。认定原告的停工留薪期为两次住院期间加上1个月的全休时间为停工留薪期，即105天（3.5月）。被告应当支付原告停工留薪期工资为1346.73元／月×3.5个月＝4713.5元。
《社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。被告没有为原告参加工伤保险，应当向其支付劳动能力鉴定费250元。原告主张的507.2元的医疗费，是在双方解除劳动关系之后主张工伤保险待遇赔偿期间的后续治疗费用，应当包含在一次性工伤医疗补助金里。对于原告的该项请求，本院不予支持。
出于公平原则，对于被告支付给原告伤后的生活费和营养费，应抵扣上述部分应付款项
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第一项、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例）办法》第二十四条、《社会保险法》第三十八条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》第二条第一款的规定判决如下：
一、被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂应支付原告吴现国一次性一次性伤残补助金12120.57元，一次性工伤医疗补助金13467.30元，一次性伤残就业补助金10773.84元。
二、被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂应支付原告吴现国住院的伙食补助费1125元、护理费490元。
三、被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂应支付原告吴现国工伤停工留薪期工资4713.5元。
四、被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂应支付原告吴现国劳动能力鉴定费250元。
以上款项共计42940.21元，扣除被告已支付原告伤后的生活费、营养费15400元，被告实际应付款为27540.21元。
五、驳回原告吴现国的其他诉讼请求。
案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告鹿寨县中渡镇双龙砖厂负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起七日内履行完毕，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 员 刘文建
二〇一五年六月十九日
代书记员 覃巧月