辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终5231号
上诉人（原审原告）：翟宗保，男，汉族，1961年6月1日出生，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人:刘畅，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:徐婷婷，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:沈阳百事佳英菲尼迪汽车销售服务有限公司，住所沈阳市铁西区北二西路1号。
法定代表人:杜世岩，系该公司经理。
委托诉讼代理人:罗秀丽，辽宁诚高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:沈阳工业安装工程股份有限公司，住所沈阳经济技术开发区开发二十二号路150号。
法定代表人:鞠保义，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:王宏庆，男，汉族，系该公司员工，1964年1月22日出生，住址沈阳市铁西区。
上诉人翟宗保因与被上诉人沈阳百事佳英菲尼迪汽车销售服务有限公司（以下简称百事佳公司）、沈阳工业安装工程股份有限公司（以下简称工业安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初9569号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
翟宗保上诉请求：1、请求撤销原审判定，并依法发回重审或依法改判被上诉人支付剩余工程款及利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对上诉人提交的鉴定申请未予受理。原审中，上诉人向法庭提交了鉴定申请，要求对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，原审法院仅以工程量无法确定为由未予受理，上诉人认为，上诉人未能取得足额工程款，不仅因为被上诉人未能足额支付工程款，也与工程造价与实际造价不符有关，故同时提起了工程造价鉴定；2、原审法院认为上诉人存在部分工程未完工属于事实认定错误。上诉人在原审过程中表明，之所以产生上述水电费和人工费，是由于工业安装公司不及时向上诉人支付进度款，导致上诉人无法及时支付水电费和工人人工费，工业安装公司只是在此后将该部分费用缴纳给水务、电力部门以及支付工人工资，我方认可其代我方支付费用，该笔费用的性质本应为安装公司欠付的工程款，因此我方同意从其应付的工程款中扣除，并不能说明工业安装公司在我方离场后继续施工涉案工程；3、原审法院对上诉人主张剩余工程款的构成存在错误。被上诉人工业安装公司向上诉人支付的工程款5,387,290元并不是全部支付，其中工业安装公司代上诉人支付的材料款、人工费、水电费等共计1247,290元，实际支付4,140,000元，其中有520,000元是以抵顶英菲尼迪车辆的形式抵账的，但抵账协议签订后，被上诉人工业安装公司一直没有按照协议约定为上诉人办理过户。
百事佳公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、被上诉人百事佳公司与被上诉人工业安装公司签订并实际履行案涉工程施工合同，被上诉人百事佳公司与上诉人就案涉工程未签订过任何合同、协议或做出任何意思表示，与上诉人不具有任何法律关系；3、被上诉人百事佳公司与被上诉人工业安装公司已完成案涉工程结算，被上诉人百事佳公司仅剩5万元未付，其余结算款全部履行完毕；4、上诉人与被上诉人工业安装公司之间的纠纷与被上诉人百事佳公司无关，被上诉人百事佳公司对上诉人不具有付款义务。
工业安装公司辩称：原审在审理中认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
翟宗保向一审法院起诉请求：一、被告支付原告剩余工程款3391,094.5元；二、被告支付原告上述工程款利息594,209.25元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年5月30日至暂计2017年9月20日，实际计算至被告支付全部本息之日止）；三、诉讼费、鉴定费用由被告承担。
一审法院查明，2010年8月10日，被告百事佳公司作为发包人与被告工业安装公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由被告工业安装公司为被告百事佳公司的建设工程进行施工，工程名称为：沈阳百事佳英菲尼迪4S店建筑安装工程，工程地点：沈阳市铁西区卫工街北二马路，资金来源：自筹，承包范围：施工总承包（土建、钢结构、水系统、空调系统、供暖系统、消防系统、电气、路面道路、绿化、给排水等），合同工期：开工日期：2010年8月5日竣工日期：2011年4月30日，总日历天数269天。合同暂定价款为980万元。另查明，2010年8月24日被告百事佳公司作为发包人（甲方）与被告工业安装公司作为承包人（乙方）签订了《沈阳百事佳英菲尼迪4S店建筑工程补充协议》。约定：1、原合同为方便甲方办理各种手续暂时签订，待新合同签订后原合同自行作废。2、原合同金额为暂定金额，待全部图纸完成后，按工程预算重新确定合同金额。3、在施工过程中发生其他问题，甲乙双方协商解决。又查明，2010年8月24日被告百事佳公司作为发包人与被告工业安装公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同内容除合同工期改为开工日期：2010年10月20日，竣工日期为2011年7月21日外，其他内容与第一份《建设工程施工合同》没有变化。
《建设工程合同》签订后，原告与工业安装公司约定英菲尼迪4S店建筑安装工程土建部分施工由原告作为实际施工人负责，开工时间为2010年8月10左右，撤场时间为2010年11月末。该工程已于2014年5月由被告百事佳公司实际使用。被告百事佳公司与工业安装公司已经就英菲尼迪4S店工程结算完毕，工程总造价金额为1,380万元，被告百事佳公司已经实际支付1,375万元工程款，剩余5万元由于被告工业安装公司尚未交付工程档案，未办理案涉工程政府工程备案手续，暂未支付。其中土建部分工程款为7,982,648元。庭审中，被告工业安装公司向法庭提交了其代原告支付的2011年1月、4月、5月、6月电费发票，2011年4月、6月水费发票，水电费金额共计150,425.02元。又向法庭提交了2010年10月至2011年1月由原告签字的工资表,提交了材料款收条等复印件。原告在庭审中自认工业安装公司向其支付了工程款5,387,290元，其主张的剩余部分工程款3,391,094.5元已经扣除了被告工业安装公司代其支付的材料款、人工费及水电费，总计扣除款项金额为1,247,290元。再查明，刘成林、赵焕生、仇树槐曾系原告方雇佣的施工人员。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于原告是否全部完成其分包的土建工程部分。原告自认撤场时间为2010年11月末，认为其全部完成了分包的土建工程部分。首先，被告工业安装公司向法庭提交了其代原告支付的2011年1月、4月、5月、6月电费发票，2011年4月、6月水费发票，水电费金额共计150,425.02元。本案原告在第二次庭审中亦自认被告工业安装公司代其支付的水电费时间为2010年8月至2011年7月，金额总计150,425.02元，因水电费用的收取是按月实时缴纳，使用才会收取费用，原告同意扣除该期间水电费，证明在原告撤场后，被告至2011年7月又继续施工了原告应承包的工程，并陆续产生了费用，故原告才同意从应支付的工程款中予以扣除。其次，被告工业安装公司在庭审中提交了2010年10月至2011年1月的工资表，原告在第三次开庭中承认工资表上的签字是其本人书写，但已经扣除了该部分款项。既然原告认为于2010年11月末完成全部分包工程并撤场，那么之后不应该再产生费用。2010年12月、2011年1月又发生了被告工业安装公司替原告支付工人工资的费用，原告同意扣除，证明原告并未全部将分包工程施工完毕就提前撤场，且原告自认刘成林、赵焕生、仇树槐曾系原告方雇佣的施工人员，其撤场后称上述人员继续施工系被告工业安装公司另行雇佣施工，因原告并未提交证据证明其主张的被告工业安装公司另行雇佣自己的工人施工的事实，结合工资表及原告同意扣除工资的事实，能够证明被告工业安装公司继续雇佣原告的工人完成原告未完成的工程部分的事实。综上，原告不能提供证据证明其全部完成其分包的土建部分工程的事实，工程量无法确定，评估范围无法确定，对于原告评估的请求，本院不予支持。对于其主张被告支付剩余工程款的请求，于法无据，本院不予支持。判决：驳回原告翟宗保的诉讼请求。案件受理费38,682元，由原告翟宗保承担。
二审中，上诉人向法庭提交了证人仇树槐的证言，以及上诉人与仇树槐签订的承包协议书，证明上诉人已实际全部完成施工，在上诉人离开工地后，由项目经理负责。百事佳公司认为证人仇树槐的证言与其无关，百事佳公司不应承担责任；工业安装公司对证人证言的真实性没有异议，关联性提出异议，认为证人证言不能证明涉案工程是上诉人完成的，上诉人提供的承包协议书亦不属于新证据。
本院认为，围绕上诉人上诉请求及二被上诉人答辩意见，归纳本案审理的主要争点问题，即上诉人是否全部完成其分包的土建工程的施工。二审中，上诉人向法庭提交了证人仇树槐的证言，以此佐证其全部完成土建工程施工的主张，故本案围绕证人仇树槐的陈述分析认定如下：其一，从土建工程完工节点分析。审理中，上诉人及被上诉人工业安装公司对证人仇树槐实际承包土建工程劳务施工的事实未提出异议，证人仇树槐陈述其于2011年6月完成主体施工，并于同年9月份完成全部施工，而该陈述的时间与上诉人一审自认撤场时间2010年11月不符，虽庭审中上诉人提出，其撤场后由项目经理继续负责施工，但上诉人未提交证据对该主张予以佐证，故根据证人仇树槐陈述的完工节点，不足以证明上诉人实际完成全部土建施工的主张；其次，从证人仇树槐劳务费的取得分析。证人仇树槐在证言中陈述，上诉人以及被上诉人工业安装公司均向其支付过劳务费用，根据上诉人与证人仇树槐签订的《工程承包协议书》约定，上诉人存有向证人仇树槐支付劳务费的义务，对于证人仇树槐陈述被上诉人工业安装公司直接向其支付劳务费的部分，再及于一审被上诉人提交的2011年后水、电费发票及工资表等证据，对于被上诉人工业安装公司提出其在上诉人撤场后，另行雇佣证人仇树槐等原施工人员继续施工的事实，可形成初步的证据链条，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，被上诉人工业安装公司一审提交的证据，再结合证人仇树槐的证言陈述，被上诉人工业安装公司提交证据的证明力明显大于上诉人提交的证据。综上分析，上诉人二审提交的证人仇树槐的证言，亦不足以证明其全部完成其分包的土建工程的事实，一审以评估范围无法确认为由对其提出的评估请求未予支持，并无不当。
综上所述，翟宗保的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38,682元，由上诉人翟宗保负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年六月十五日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。