中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0223号
上诉人（原审原告）微软公司，住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路1号。
授权代表本杰明*欧*奥德夫。
授权代表于维东。
委托代理人谢志刚，上海瀚元律师事务所律师。
委托代理人朱薛峰，上海瀚元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州徐轮橡胶有限公司，住所地中华人民共和国江苏省徐州市工业园区徐轮路1号。
法定代表人于伟阳，该公司董事长。
委托代理人曹正林，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人微软公司因与上诉人徐州徐轮橡胶有限公司（以下简称徐轮橡胶）计算机软件著作权纠纷一案，均不服中华人民共和国江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人微软公司的委托代理人谢志刚、上诉人徐轮橡胶的委托代理人曹正林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
微软公司一审诉称：微软公司系目前全球最大的电脑软件提供商和PC机软件开发的先导。经大量的投入，其开发完成了各个版本的MicrosoftWindows（微软视窗）系列计算机软件（包括但不限于：MicrosoftWindows2000／XP／Vista／7）并依法享有著作权。微软公司拥有著作权的上述微软办公软件首先在美利坚合众国发表，美利坚合众国与中国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所确定的“国民待遇”原则和中国有关的法律规定，微软公司就上述微软办公软件所享有的软件著作权应受中国法律保护。为保证合法用户的权益以及为合法用户提供技术支持，微软公司设置用户资料库，存储用户的注册信息和购买记录。徐轮橡胶现有注册资本10，000万元人民币，主要经营工程子午胎及其他高性能轮胎的研发、生产与销售等业务。微软公司发现，徐轮橡胶未经微软公司授权许可，擅自在其位于江苏省徐州市工业园区徐轮路1号办公室的相关计算机上，非法复制、安装并商业使用了微软公司依法享有著作权的微软视窗软件，侵犯了微软公司的复制权以及通过许可他人行使复制权并获得报酬的权利，应当根据法律规定承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。请求法院判令徐轮橡胶：1、立即停止对微软公司著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用微软公司享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统软件的行为，并删除或者销毁徐轮橡胶持有或控制的全部侵权复制件和／或含有侵权复制件的载体。2、赔偿微软公司经济损失人民币50万元整。3、承担微软公司为制止侵权行为所支付的调查费、律师费、国内外公证认证费、翻译费、购买保全设备费等合理支出费用共计人民币10万元整。4、承担本案的诉讼费（包括证据保全费）。
徐轮橡胶答辩称：1、不能确定徐轮橡胶侵权事实的存在。微软公司虽然诉称徐轮橡胶使用了微软公司享有著作权的相关软件，但是并不能确定徐轮橡胶目前使用的这些软件与微软公司享有著作权的软件相同，需要对软件源程序或者目标程序进行鉴定。2、徐轮橡胶所使用的相关软件系从网站下载，即使所使用的软件著作权属于微软公司，侵权主体亦不是徐轮橡胶。3、微软公司要求徐轮橡胶赔偿的各项损失，在事实上和法律上均没有相关计算依据。
本案一审的争议焦点是：1、徐轮橡胶是否实施了侵害微软公司著作权的行为；2、徐轮橡胶从网上下载软件，是否构成对微软公司著作权的侵害；3、如侵权行为成立，赔偿数额如何确定。
一审法院查明：
微软公司系目前全球最大的电脑软件提供商和PC机软件开发的先导，享有MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统计算机软件的著作权，并在美国版权局进行了注册。其中MicrosoftWindowsXP专业版首次发布时间为2001年10月，首次发布国家为美国；MicrosoftWindows7首次发布时间为2009年10月，首次发布国家为美国。徐轮橡胶注册资本10，000万元人民币，主要经营工程子午胎及其他高性能轮胎的研发、生产与销售等业务。徐轮橡胶现有计算机213台，服务器5台。经调查发现，抽查的20台计算机均安装了MicrosoftWindows（微软视窗）系列软件，其中MicrosoftWindowsXP专业版14套，MicrosoftWindows7旗舰版6套。
另查明，2008年5月22日，上海迪爱斯通信设备有限公司出具增值税专用发票一张，显示以每套1600元的价格购买了2套MicrosoftWindowsXP专业版软件。2010年6月4日，广州某信息科技有限公司出具增值税专用发票一张，显示以每套1930元的价格从上海东吉数码科技有限公司购买了1套MicrosoftWindows7中文旗舰版软件。
一审法院认为：
中国和美利坚合众国均系《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，涉案MicrosoftWindows系列操作系统软件首次发表地是美国，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所确定的“国民待遇”原则和中国有关的法律规定，微软公司就涉案MicrosoftWindows系列操作系统软件所享有的软件著作权应受中国法律保护。
（一）关于徐轮橡胶是否实施了侵害微软公司著作权的行为
徐轮橡胶称不能确定徐轮橡胶目前使用的涉案软件与微软公司享有著作权的软件相同，但根据勘验照片显示，徐轮橡胶经营地点的计算机中的涉案软件中载有软件名称和权利人的权利声明。如徐轮橡胶编号为B1的计算机中安装的涉案MicrosoftWindows7旗舰版软件就显示：Windows7旗舰版MicrosoftWindows版本6.1.版权所有2009MicrosoftCorporation保留所有权利。Windows7旗舰版操作系统及用户界面受美国和其他国家／地区的商标法和其他待颁布或已颁布的知识产权法保护。故徐轮橡胶使用了微软公司享有著作权的涉案MicrosoftWindows计算机软件。使用计算机软件应是为应用软件功能而进行的安装、复制、运行，商业使用应是商业活动中以营利为目的的使用。徐轮橡胶在经营场所计算机上安装涉案软件，目的在于实现、运用软件的功能，属于商业性使用，且该使用行为并未取得授权，故徐轮橡胶商业性使用了微软公司享有著作权的MicrosoftWindows计算机软件，侵害了微软公司的著作权。
（二）关于徐轮橡胶从网络下载涉案软件是否构成对微软公司著作权的侵害
徐轮橡胶答辩称其涉案软件是从网上下载，并不构成侵权。根据《计算机软件保护条例》第八条的规定，软件著作权人享有复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。根据该法第三十条的规定，只有软件的复制品持有人不知道也没有合理的理由应当知道该软件是侵权复制品的，才不承担责任。涉案MicrosoftWindows操作系统软件是微软公司作为商品推出、在市场上予以明码标价销售的，徐轮橡胶应当知道从网上免费下载的涉案软件是侵权复制品，徐轮橡胶的该项答辩理由不能成立。根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故徐轮橡胶未经微软公司许可复制其享有著作权的涉案MicrosoftWindows软件的行为构成侵权。
（三）关于本案侵权责任的承担问题
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据上述法律规定，徐轮橡胶未经软件著作权人许可复制并商业性使用其享有著作权的计算机软件的行为侵害了微软公司的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于本案的侵权产品数量，根据抽查结果和抽查计算机数量与徐轮橡胶所有计算机总数的比例，可推定徐轮橡胶经营场所内的计算机安装了MicrosoftWindowsXP专业版149套，MicrosoftWindows7旗舰版64套。《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，部分涉案计算机软件发布时间较久，市场上已停售，且市场价格中包含成本、经销环节及售后服务等费用，微软公司不能具体证明软件成本、利润，故尽管微软公司在诉讼中提供的销售合同及相应履行依据真实有效，但却无法充分体现其所受损失。徐轮橡胶是侵权软件的最终用户，且其只是将涉案软件作为一种工具使用，并非从中直接获取经营利益，故徐轮橡胶的违法所得亦不能确定。鉴于无法确定微软公司所受损失和徐轮橡胶的违法所得，法院将综合徐轮橡胶的企业规模、侵权软件数量、使用涉案软件的商业目的、主观故意状态以及微软公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情判定徐轮橡胶赔偿微软公司的数额。
综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第（一）项之规定，判决：一、徐轮橡胶立即删除经营场所内计算机上的微软视窗操作系统软件。二、徐轮橡胶自判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币22万元。三、驳回微软公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由微软公司负担1800元，徐轮橡胶负担8000元；保全费2515元，由徐轮橡胶负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
微软公司上诉称，一审判决的赔偿数额明显偏低。法院在确定徐轮橡胶的赔偿额时应综合考虑以下因素：涉案软件的价值、徐轮橡胶的侵权情节、徐轮橡胶的过错程度，微软公司为制止侵权所支出的费用（包含律师费）等，请求二审法院依法改判，支持微软公司一审的诉讼请求，并由徐轮橡胶负担本案诉讼费用。
针对微软公司的上诉请求和理由，徐轮橡胶答辩称：1、电脑受让自其他公司，部分电脑目前还是其他公司的，故一审判决认定其侵权错误。即使侵权成立，一审判决的赔偿数额偏高。请求驳回微软公司的上诉请求。
徐轮橡胶上诉称，其所使用的计算机及附载软件受让于徐州海鹏轮胎有限公司（以下简称海鹏公司），故其属于正当使用，不构成侵权。此外，一审法院保全的部分被控侵权软件系徐州徐工轮胎有限公司（以下简称徐工轮胎）使用，对此有新的证据加以证明。徐轮橡胶即使使用了部分被控侵权软件，一审计算微软公司涉案软件的利润不当，判决的赔偿数额明显偏高。综上，请求二审法院撤销一审判决，并发回一审法院重审。
针对徐轮橡胶的上诉请求和理由，微软公司答辩认为，没有证据证明侵权软件是随电脑一起从海鹏公司受让而来，不能免除徐轮橡胶的侵权责任。一审判决的赔偿额过低。
本案二审争议焦点为：一、徐轮橡胶是否构成对微软公司涉案软件著作权的侵犯；二、如构成侵权，一审判决徐轮橡胶赔偿的数额是否适当。
当事人提交证据及质证意见、本院认证意见：
徐轮橡胶提交以下证据：1、2014年2月21日出具的“关于徐州中院证据保全电脑数量及软件安装情况核实表”，主要内容为徐州中院保全的涉案213台电脑中，有38台为徐工轮胎所有。2、2008年6月20日海鹏公司、徐工公司及徐轮橡胶“关于转让办公用品的会议纪要”（以下简称“会议纪要”，系复印件），主要内容为，因海鹏公司经营困难，根据市领导的指示，由徐工轮胎接受海鹏公司的部分办公用品，包括236台电脑。3、徐轮橡胶整理汇总的微软公司2008年至2013年财报净利润率。徐轮橡胶提交以上证据证明一审法院查封的被控侵权软件部分系徐工轮胎使用，一审判决的赔偿数额与事实不符。
微软公司对徐轮橡胶所提交上述证据的真实性不予认可，主要理由为：1、一审法院对被控侵权软件进行证据保全时有徐轮橡胶的办公室主任及技术人员在场，徐轮橡胶与徐工轮胎是关联公司，徐工轮胎与徐轮橡胶所出具的“核实表”与一审法院现场保全的情况不符。2、“会议纪要”系复印件。3、一审法院并没有支持微软公司一审提出的全部诉讼请求，而是综合徐轮橡胶的企业规模、侵权软件数量、主观故意、对权利人造成的损失等因素酌定了赔偿数额，且徐轮橡胶汇总的微软公司2008年至2013年财报净利润率不能反映微软公司因被侵权而造成的损失情况，一审判决的赔偿数额不足以弥补微软公司的损失。
根据双方当事人的质证意见及一审法院证据保全情况，本院对徐轮橡胶二审所提交证据不予采信。因为，在一审法院进行证据保全时，徐轮橡胶的办公室主任及技术人员当场确认：该公司有电脑213台（徐轮橡胶电脑中有统计表），其中约一半装载了WindowsXP系统，其余装载了Windows7，有四分之一装载了WindowsOffice办公软件（徐轮橡胶技术人员对软件安装情况予以确认）。徐轮橡胶办公室主任及技术人员对一审法院抽查20台电脑、5台服务器的软件安装情况予以确认，并确认对未抽查电脑及软件的使用情况以抽查结果为准进行推定。徐轮橡胶在二审中提交证据与一审法院保全的证据内容不符，且海鹏公司等三方“会议纪要”系复印件，徐工轮胎、海鹏公司也未到庭接受质证。
本院认为：
一、徐轮橡胶构成对微软公司涉案软件著作权的侵犯。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据一审查明的事实，微软公司享有涉案被控侵权软件的著作权，徐轮橡胶未经许可复制、装载并使用了上述软件，应承担相应的侵权责任。虽然徐轮橡胶辩称其使用的被控侵权软件来源于他人，但根据一审法院保全的相关证据，被控侵权软件装载在徐轮橡胶的计算机上，故徐轮橡胶构成对微软公司涉案软件著作权的侵犯，应承担相应的侵权责任。
二、一审判决的赔偿数额并无不当。
针对微软公司关于赔偿数额过低及徐轮橡胶关于赔偿数额过高的上诉请求，本院认为，一审判决关于涉案被控侵权软件数量的认定有事实依据，应予以认定，一审判决的赔偿数额并非是依照微软公司因被侵权而造成的实际损失计算，故微软公司的财报净利润率不能作为计算赔偿额的唯一依据，而应作为酌定赔偿数量的参考因素之一。一审判决在权利人微软公司的实际损失及侵权人徐轮橡胶的违法所得均无法查清的情况下，根据微软公司的请求，综合徐轮橡胶的企业规模、侵权软件数量、使用涉案软件的商业目的、主观故意状态及微软公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情判决徐轮橡胶赔偿微软公司人民币22万元并无不当，本院予以支持。
综上所述，微软公司、徐轮橡胶的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币9800元，由微软公司、徐轮橡胶各负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
审 判 员 徐美芬
代理审判员 陈 亮
二〇一四年四月八日
书 记 员 王方玮