湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1952号
上诉人（原审被告）：宁远县雄宇房地产开发有限责任公司。
法定代表人：唐积树，系公司执行经理。
被上诉人（原审原告）：肖第。
委托诉讼代理人：唐智，湖南征雁律师事务所。
被上诉人（原审被告）：雷杰文。
被上诉人（原审被告）：欧会忠。
委托诉讼代理人：欧阳凌，宁远县舜峰法律服务所法律工作者。
原审被告：严军。
上诉人宁远县雄宇房地产开发有限责任公司（以下简称雄宇地产公司）因与被上诉人肖第、雷杰文、欧会忠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雄宇房地产公司法定代表人唐积树、被上诉人肖第的委托诉讼代理人唐智、被上诉人雷杰文、被上诉人欧会忠及其委托诉讼代理人欧阳凌、原审被告严军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雄宇地产公司上诉请求：1、撤销（2016）湘1126民初768号民事判决书第一条，改判上诉人不承担返还被上诉人肖第人民币200万元及利息；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人严军与雄宇地产公司是合伙人，其债务由合伙人共同承担连带责任，与事实不符；2、被上诉人肖第的200万元借款的收据不是上诉人雄宇地产公司出具；3、严军收到借款后，没有用于雄宇公司所开发的项目，而是将资金转给了被上诉人欧会忠和欧会忠的债务人欧双英使用；4、被上诉人严军愿意一个人承担偿还肖第的借款200万元的责任和义务，故本案上诉人雄宇地产公司不承担返还责任和义务。
肖第答辩称：1、上诉人的上诉理由不成立，上诉人与其他被上诉人严军之间是合伙关系，就应当承担连带责任；2、严军将款项如何使用于肖第无关；3、尽管严军愿意承担还款义务，也不能免除公司的责任。
雷杰文辩称：1、一审认定事实清楚，证据确实充分；2、一审判决适用法律正确、恰当；3、上诉人的上诉是针对原审判决第一条，答辩人对本案不承担责任。
欧会忠答辩称：1、肖第交了多少保证金，欧会忠不清楚；2、欧会忠与严军之间转了多少钱与本案无关；3、本案以保证金的退回作为诉请，与欧会忠无关。
严军答辩称：1、答辩人跟雄宇公司是挂靠关系，双方签订了挂靠协议，答辩人也缴纳了12万元挂靠费；2、肖第的200万元保证金现在在欧会忠手上，并没有返还答辩人，且该笔资金只是在答辩人的私人账号上走了一下；3、答辩人愿意承担协助追讨的责任。
肖第向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带双倍返还原告保证金400万元；2、本案诉讼费由四被告承担。。
一审法院认定的事实：2014年11月6日被告严军与被告雄宇地产公司签订合作协议，双方决定合伙开发“舜帝金湾”项目，双方就权利、义务进行了约定，2014年12月6日，以雄宇地产公司为建设方，肖第为承包方签订了工程承包协议，协议载明：“一、工程概况：1、工程总用地面积为3370.4平方米，总建筑面积约叁万平方米，地下一层，地上两栋住宅分别为21F+2层及9F+1层，其中地上建筑面积为26,630.7平方米，地下层建筑面积为2396.9平方米。2、本宗地以商住相结合的形式进行开发，各项经济技术指标及设计图以规划建设部门批准为准。拆迁审批报建等前期工作皆由甲方独立完成。二、工程建设标准及工程承包范围：1、按项目所在地段的中档偏上标准建设，主要外墙贴纸皮砖或面砖，具体装饰设计由建筑方案确定。2、车库层装饰尽量一次到位，室内刮腻子粉刷墙漆；商业部分用房室内不粉刷，水电暖等预留主线及表箱，商业用房二次装修由业主方另行确定，不列入土建施工；住宅层室内为毛胚房，水电暖到户。……五、双方责任约定：1、乙方在甲乙双方签订本工程承包协议后两天内付给甲方合同信誉保证金大写人民币壹佰万元整。2、乙方签约后7天内向甲方再交纳壹佰万元履约保证金，总计履约保证金200万元。……七、甲乙双方责任及违约：1、乙方完成基础后甲方退还履约保证金壹佰万元，完成地下室付壹佰万元。进场后乙方的设备、准备金及完成工程量余款自动补齐履约保证金贰佰万元。2、施工过程中，因非乙方原因引起的短暂停工（一个月以内），甲方按施工现场人数（包括管理人员）给予乙方每人每天80元的误工补助。3、签订本工程协议后，甲方保证在两个月人为乙方输好一切施工手续并安排好乙方进场施工，签订本协议后两个月乙方仍不能进场施工，甲方须按乙方交纳保证金时候及保证金总额的4‰/天付给乙方利息，开工前付清给乙方；因甲方或项目本身原因引起长期停工（超过一个月）或不能开工，视为甲方违约，乙方可单方面退出，甲方须双倍返还履约保证金并赔偿乙方全部经济损失。”合同上，严军和肖第分别在甲、乙方签名，甲方加盖了雄宇地产公司舜帝金湾工程项目部公章。合同签订后，肖第将200万元转入了严军的帐号，严军并出具了收条，至今，2014年12月16日签订的《工程承包协议》未实际履行。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，合同的签订，双方当事人应当遵守法律、法规的规定。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中原告肖第、被告严军、雄宇地产公司违反法律、法规的规定签订建筑施工合同，为无效合同。严军及雄宇地产公司明知肖第无建筑施工企业资质而与肖第签订合同，原告肖第自知无建筑施工企业资质而与严军、雄宇地产公司签订建筑施工合同，双方负有同等的过错责任。被告严军、雄宇地产公司应当返还肖第的200万元保证金。被告严军同意按银行同期贷款利率支付占有期间的利息，符合法律的规定，法院予以采纳。原告肖第要求返还双倍保证金400万元，于法无据，法院不予支持。雄宇地产公司与严军签订合同协议，协议明确共同开发舜帝金湾工程，而且与肖第签订的建设施工合同中，加盖了雄宇地产舜帝金湾工程项目部公章，可以认定严军与雄宇地产公司形成了合伙关系，合伙人应对合伙事务承担共同的义务，故雄宇地产公司以建筑施工合同中的公章不是公司公章，公司出具了委托书给严军，委托书明确舜帝金湾无论发生什么情况都与公司无关，保证未进入公司帐户等辩称理由不足以排除其与严军的合伙关系，综上所述对雄宇地产公司的辩称理由法院不予采纳，原告肖第诉请以雷杰文、欧会忠与严军是合伙关系，应承担返还保证金的义务，因原告未提供充分证据证实，对此诉请法院不予支持，依据《中华人民共和合同法》第五十三条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关系审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告严军和被告宁远县雄宇房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十五日内返还原告肖第人民币2,000,000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，从2014年12月6日起计算至本判决生效之日止。）；二、驳回原告肖第对被告严军和宁远县雄宇房地产开发有限公司的其它诉讼请求；三、驳回原告肖第对被告雷杰文和被告欧会忠的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,800元，诉讼保全费5000元，由原告肖第承担21,400元，被告严军和被告宁远县雄宇房地产开发有限公司承担21,400元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人宁远县雄宇房地产开发有限责任公司对肖第交纳的200万元保证金是否承担返还责任。
本案中，严军与雄宇地产公司签订的《合作协议》中对合作方式、合伙期限、盈利分配及债务承担等均作出了明确的约定，符合合伙的实质要件，应当认定双方成立合伙关系。上诉人雄宇地产公司提出“一审认定被上诉人严军与雄宇地产公司是合伙人，与事实不符”，但是未能提供有效证据予以证实，对该上诉理由本院不予支持。根据《合伙协议》约定，严军与雄宇地产公司共同成立了“舜帝金湾项目部”，以雄宇地产公司的名义开发该项目。项目部成立后，雄宇公司作为甲方与肖第签订了工程承包协议，严军和肖第分别在甲、乙方签名，甲方加盖舜帝金湾项目部盖章。因此，“舜帝金湾项目部”是严军与雄宇地产公司为开发舜帝金湾项目而设置的临时机构，其本身并不属于民法意义上的法人组织或其他组织，其行为应当由项目部的管理者即严军和雄宇地产公司承担。故，“舜帝金湾项目部”收取的肖第的200万元保证金，应当由严军与雄宇地产公司承担连带返还责任。雄宇地产公司提出“被上诉人肖第的200万元借款的收据不是上诉人雄宇地产公司出具”、“严军收到借款后，没有用于雄宇公司所开发的项目，而是将资金转给了被上诉人欧会忠和欧会忠的债务人欧双英使用”。本院认为，资金的使用并不影响责任的承担，亦不足以排除雄宇地产公司作为建设方应承担的责任。至于上诉人提出双方合伙协议约定“乙方（雄宇地产公司）不承担甲方（严军）为此项目及甲方其他项目的所有债权、债务…”,本院认为，这是雄宇地产公司与严军之间的内部约定，对外不能对抗第三人。故对上诉人以上上诉及抗辩理由本院不予支持。
另，根据《中华人民共和国公司法》第八条的规定：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中表明有限责任公司或有限公司字样。本案中，雄宇地产公司与严军签订的《合作协议》、雄宇地产公司与肖第签订的《工程承包协议》以及一审判决书中的“宁远县雄宇房地产开发有限责任公司”与“宁远县雄宇房地产开发有限公司”是一个公司的不同表述。
综上，上诉人宁远县雄宇房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费共计21,400元，由上诉人宁远县雄宇房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 李 飞
审判员 张海燕
二〇一六年十月十九日
书记员 刘叶生
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。