上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第593号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人李秦。
辩护人孙东亮，北京玉贵律师事务所律师。
被告人李某丙。
辩护人郑栋，上海显栋律师事务所律师。
被告人丁勇。
辩护人李小明，湖南融源律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2015）541号起诉书指控被告人李秦犯盗窃罪、诈骗罪、传授犯罪方法罪；被告人李某丙、丁勇犯诈骗罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院于2015年8月4日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人李秦及其辩护人孙东亮、被告人李某丙及其辩护人郑栋、被告人丁勇及其辩护人李小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：
2014年10月至11月间，被告人李秦利用“burpsuite”软件可以抓取手机订票软件传输处理的订单数据包并进行修改的功能，采用以人民币数十元的正常票价下单后，再将实际支付金额的数据篡改为人民币0.01元或0.1元等低价方式，大肆通过互联网从被害单位广州XX影视传媒股份有限公司运营的“XX电影”订票系统盗取系统自动生成的电影票兑换验证码5679条（对应电影票面价值共计人民币358，343元）后低价销赃牟利。
2014年11月间，被告人李秦、李某丙、丁勇等人利用“burpsuite”软件可以抓取手机软件传输处理的账户充值数据包并进行修改的功能以及被害单位北京XX**网络科技有限公司“彩票大赢家”网络销售充值系统的管理漏洞，采用篡改账户充值金额数据，并向公司客服人员投诉的方式，虚构用户充值未到账的假象，骗使公司客服人员向被告人李秦、李某丙等人控制的用户账户充值，后用于站内消费或转账提取赃款。期间，被告人李秦将上述犯罪方法分别传授给被告人李某丙、丁勇。至案发，被告人李秦单独或结伙骗取账户充值款共计人民币15.5万元，被告人李某丙单独或结伙骗取账户充值款共计人民币20万元，被告人丁勇结伙骗取账户充值款共计人民币98万余元。
2015年1月8日，被告人李秦被抓获到案后主动供述公安机关尚未掌握的本案第一节犯罪事实，并如实供述其余犯罪事实。2015年1月10日，被告人李某丙主动至公安机关投案，并对基本犯罪事实予以供认。2015年1月21日，被告人丁勇被公安机关抓获，到案后如实供述其基本犯罪事实。
公诉机关认定被告人李秦、李某丙、丁勇的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百九十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条之规定，应当以盗窃罪、诈骗罪、传授犯罪方法罪追究被告人李秦单独或共同犯罪的刑事责任，并予以数罪并罚；以诈骗罪追究李某丙、丁勇共同犯罪的刑事责任。同时认定被告人李秦、李某丙有自首情节。提请依法审判。
被告人李秦、李某丙、丁勇对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人李秦的辩护人认为，被告人李秦购买、出售电影票的行为符合诈骗罪的犯罪特征，应当认定为诈骗罪；起诉书指控被告人李秦购买、销售电影票的数额和价格，证据不足。被告人李秦到案后如实供述自己诈骗彩票、骗取电影票的事实，犯罪数额不属于特别巨大，且获得非法利益数额较小，并愿意退赔赃款。犯传授犯罪方法罪，主观恶性较小，建议法院对其从轻处罚
被告人李某丙的辩护人认为，被告人李某丙在共同诈骗中作用较小，仅起帮助作用；其诈骗的行为造成被害单位实际损失较小，部分犯罪行为属未遂；被告人李某丙系自首，愿意退赔赃款，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人丁勇的辩护人认为被告人丁勇在共同犯罪中系从犯，且到案后如实供述自己的罪行，建议法院对其减轻处罚。
经审理查明如下犯罪事实：
一、盗窃罪
2014年10月至11月间，被告人李秦利用“burpsuite”软件可以抓取手机订票软件传输处理的订单数据包并进行修改的功能，采用以人民币数十元的正常票价下单后，再将实际支付金额的数据篡改为人民币0.01元或0.1元等低价方式，大肆通过互联网从被害单位广州XX影视传媒股份有限公司运营的“XX电影”订票系统盗取系统自动生成的电影票兑换验证码5679条（对应电影票面价值共计人民币358，343元）后低价销赃牟利。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人黄某某的证言，委托书、营业执照复印件、组织机构代码证、购票流程、订单截图、售票截图及损失明细等证据，证明“XX电影”APP被恶意攻击，可以篡改应支付金额，以人民币0.01至20元的低价购得价值人民币40元至120元的电影票，导致损失共计约人民币147万元。
2、相关网页截屏及聊天记录，证明被告人李秦关于修改充值方法的聊天内容；接收的XX电影网电影票价格方法的txt文档及其电脑内的“burpsuite”软件。
3、账户资料，证明本案涉案支付宝账户涉及被告人李秦名下的有XXXXXXXXXXX和s140521@126.com；涉及“李某”名下的有admin@wseny1.com和lijin626173@qq.com；涉及“罗某某”名下的有a140521@126.com。上述三账户共涉及电影票5679张，价值人民币35万余元。
4、被告人李秦、李某丙的供述。
上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。
二、诈骗罪及传授犯罪方法罪
2014年11月间，被告人李秦、李某丙、丁勇为非法牟利，单独、相互结伙或伙同他人，利用“burpsuite”软件可以抓取手机软件传输处理的账户充值数据包并进行修改的功能以及被害单位北京XX**网络科技有限公司（简称XX公司，实际经营地上海市徐汇区钦州北路XXX号XXX园XXX幢XXX室）“彩票大赢家”网络销售充值系统的管理漏洞，采用篡改账户充值金额数据，并向公司客服人员投诉的方式，虚构用户充值未到账的假象，骗使公司客服人员向被告人李秦、李某丙等人控制的用户账户充值，后用于站内消费或转账提取赃款。经查，被告人李秦骗取账户充值款共计人民币15.5万元，被告人李某丙参与骗取账户充值款共计人民币20万元，被告人丁勇参与骗取账户充值款共计人民币98万余元。具体分述如下：
（一）、2014年11月19日，被告人李秦采用上述方法骗取XX公司充值款人民币5千元，后将该涉案用户账号中的充值款供其胞弟被告人李某丙花用。同日，被告人李秦又采用上述方法骗取XX公司充值款共计人民币5万元，其中人民币1.5万元被其购买彩票。
（二）、2014年11月20日，被告人李秦、李某丙及由被告人李某丙纠集的被告人丁勇经预谋，由被告人李秦采用上述方式骗取XX公司充值款人民币10万元，用于购买彩票消费人民币3万元，剩余人民币7万元转账至被告人丁勇控制的银行账户，被告人丁勇收款后按照事先约定的分赃比例，将其中人民币4.2万元转账至被告人李秦银行账户，由被告人李秦、李某丙花用。
（三）、2014年10月初，被告人李秦将上述作案方式通过网络聊天、截图的方式传授给被告人李某丙。同年11月26日，被告人李某丙采用上述方式，骗取XX公司充值款人民币10万元，其中人民币3万元被其花用。
（四）、2014年11月27日，被告人丁勇联系被告人李秦询问继续作案事宜，被告人李秦表示自己不再采用上述方式作案，但可以将记载上述作案流程、原理的电子文档传送给被告人丁勇使用。被告人丁勇收取被告人李秦发送的电子文档后与孙某某（另案处理）结伙利用上述方法骗取XX公司充值款人民币888，888元。
2015年1月8日，被告人李秦被抓获到案后主动供述公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，并如实供述诈骗犯罪事实。2015年1月10日，被告人李某丙主动至公安机关投案，并供认了基本犯罪事实。2015年1月21日，被告人丁勇被公安机关抓获，到案后如实供述基本犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某甲的证言，证明李某甲系北京XX**网络科技有限公司财务，其在2014年11月19日至2014年12月1日期间发现7笔可疑支付宝充值，总计提款人民币114万余元，消费人民币50余万元。
2、证人许某某的证言，证明许某某系被告人丁勇女友。2014年8、9月的时候，丁勇向其借一张有网上银行功能的银行卡，称用于在网上买卖电影票使用。
3、证人陈某某的证言及辨认笔录，证明陈某某系孙某某的高中同学。2014年下半年，孙某某让其办理一张开通网上银行功能的工商银行卡，并将卡号、密码及U盾寄给孙某某。
4、证人李某乙的证言，证明李某乙系被告人李秦、李某丙的父亲。公安机关查获的涉案电脑内的TXT文档内的账号、密码是其三儿子李某丙登记的。
5、调取证据清单、搜查笔录、扣押清单及赃证物品照片等证据，证明公安机关从证人李某乙、被告人李秦、李某丙、丁勇等处查获作案的电脑、硬盘、手机、身份证、银行卡以及手机卡等物品。
6、相关的网页截屏及聊天记录，证明被告人李秦购买银行卡、注册彩票大赢家网站账户以及与被告人李秦晋沟通充值、到账、开奖等内容；被告人李某丙将许某某银行卡号发给李秦，并频繁沟通骗取充值款，联系被告人丁勇转账事宜等内容。
7、关于被告人李某丙使用91VPN（代理软件）的情况说明及账号使用情况，证明被告人李秦骗取XX公司充值款人民币5千元、被告人李某丙骗取XX公司充值款人民币10万元的账号以及对应的ip地址使用情况。
8、委托书、证明、营业执照复印件、组织机构代码证、税务登记证、XX公司出具的情况说明、客服对话记录、交易明细、后台截图、支付宝截图、提款截图、注册信息、快钱集团账户服务协议、支付宝无线服务合同及账户明细等证据，证明被告人李秦、李某丙、丁勇等人利用软件篡改账户充值金额数据，并向公司客服人员投诉，谎称用户充值未到账，XX公司通过彩票管理系统后台查询相应账号订单信息后，为被告人控制的账户进行充值，被告人在获得充值后进行了消费和提款操作。
9、受案登记表、案件接报回执单、工作情况、抓获经过等证据，证明本案的案发情况以及被告人李秦、李某丙、丁勇的到案情况。
10、被告人李秦、李某丙、丁勇的供述。
上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。
针对本案的主要争议焦点，本院作如下评判：
一、关于被告人李秦篡改数据获取财物的行为是否都应当以诈骗罪追究其刑事责任的问题。
盗窃罪与诈骗罪，被告人在主观上以非法占有为目的侵犯他人财物所有权系一致，但在如何侵犯财物所有权客观行为方面有着区别。盗窃罪，被告人采用他人没有察觉或不为所知的手段窃取并直接控制非法占有财物所有权；诈骗罪，被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人信以为真从而“自愿”交出财物所有权，后予以控制非法占有。
在本案中，被告人李秦篡改数据获取财物的行为分两部分犯罪事实即涉及电影票犯罪事实和涉及彩票犯罪事实。第一部分涉及电影票犯罪事实，被告人李秦采用在被害单位不为所知的情况下，利用软件篡改支付金额后直接获取系统自动生成的电影票兑换验证码，实际控制非法占有被害单位财物，并予以低价销售，其行为符合盗窃罪秘密窃取财物的行为特征，应当以盗窃罪追究被告人李秦的刑事责任。第二部分涉及彩票犯罪事实，被告人李秦虽然同样采用篡改账户充值金额数据方法，但无法在被害单位不为所知的情况下，直接获取“彩票大赢家”的巨额充值金额，只有采用向公司客服人员投诉的方式，虚构用户充值未到账的假象，骗使公司客服人员“自愿”向被告人李秦等人提供的用户账户充值，后予以控制非法占有被害单位的财物，并用于站内消费或转账提取赃款，其行为符合诈骗罪欺骗获取财物的行为特征，应当以诈骗罪追究被告人李秦的刑事责任。综上，根据被告人李秦篡改数据获取财物行为的客观表现，在本案中应当分别认定盗窃罪和诈骗罪，并予以数罪并罚。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
二、关于被告人李秦盗窃电影票数额和价格认定的问题。
根据公诉机关提供的证据，可以证实被告人李秦在第一次使用所谓“罗某某”的支付宝账号实施犯罪行为时，就开始使用其本人的手机号，并将“罗某某”的支付宝账号改为与其本人“李秦”使用的支付宝相似的账号，以便予以控制、使用；被告人李秦在使用其本人支付宝账号以及“罗某某”支付宝账号在实施犯罪的时间上具有连续性、跨度大致相同、互为交织、无一重合、并可相互衔接的特点，且都存在由被告人李秦控制的电话号码，可以确定由被告人李秦使用上述二个账号，而排除他人使用“罗某某”支付宝账号实施犯罪的可能性。另依照相关司法解释，对于盗窃不记名、不挂失的有价凭证等应按票面数额予以认定。故公诉机关根据被告人李秦通过其本人、“罗某某”及“李某”名下支付宝账户窃得的电影票兑换码5679条以及与此相对应的票面数额，认定被告人李秦盗窃共计价值人民币35万余元的财物，事实清楚，证据确实充分，足以认定。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
三、关于被告人李秦犯传授犯罪方法罪，是否属主观恶性较小，应予从轻处罚的问题。
在本案中，被告人李秦本人采用篡改数据骗取人民币15.5万元，属数额巨大，给被害单位造成巨大经济损失，被告人李秦在明知该犯罪方法可以骗取巨额财产，具有严重的社会危害性，仍将此犯罪方法分别传授给被告人李某丙、丁勇，放任危害后果的发生，造成被害单位再次被骗人民币近百万元，足以证实被告人李秦传授犯罪方法的主观恶性较大，结合被告人的犯罪事实、性质、情节以及造成的社会危害后果，被告人李秦犯传授犯罪方法罪，不应予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
四、关于被告人李某丙部分犯罪行为是否属犯罪未遂的问题。
本案被告人李某丙使用支付宝实施诈骗活动，并利用银行账户予以消费或套现，对账户中的资金完全能够控制。被害单位将资金充值入客户账户即已失控，而在本案中被告人未能将账户中部分资金予以成功提现，系由于自身原因对赃款处置不能，非由于意志以外的客观原因造成，不属于犯罪未遂。故被告人已经完成诈骗行为，应当认定为犯罪既遂，但其账户中的部分余款，可认定为剩余赃款予以追缴，在量刑上，可考虑到挽回被害单位的部分经济损失，酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
五、关于被告人丁勇是否系从犯的问题。
经过庭审查明，被告人李秦、李某丙、丁勇三人共同诈骗人民币10万元的犯罪事实中，被告人丁勇参与事先共谋，并负责隐匿、转移赃款，在共同犯罪中分工不同、不可或缺，不存在主次之分；被告人丁勇诈骗人民币88万余元的犯罪事实中，被告人丁勇主动向被告人李秦获取作案方法，与他人结伙骗取人民币88万余元，并予以分赃，在共同犯罪中起着积极、主要作用，在此节犯罪事实中不宜区分主、从犯。综上，根据被告人丁勇在共同犯罪的地位以及作用，不应认定为从犯。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人李秦以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人价值人民币35万余元的财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李秦、李某丙、丁勇以非法占有为目的，单独、相互结伙或伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人李秦诈骗人民币15.5万元，被告人李某丙诈骗人民币20万元，均属数额巨大；被告人丁勇参与诈骗人民币98万余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。被告人李秦向他人传授犯罪方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。上述被告人的行为均应予处罚，且被告人李秦犯数罪，应予以并罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人李秦犯盗窃罪有自首情节、被告人李某丙亦系自首，且在本案审理过程中共计退赔赃款人民币20万元，依法可予以减轻或从轻处罚。被告人丁勇到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人李某丙认罪悔罪的态度、犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害后果，本院酌情予以宽大处理，辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百九十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李秦犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2028年1月7日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人李某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月缴纳。）
三、被告人丁勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2025年1月20日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人退赔的赃款予以发还，不足部分责令予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱锡伟
人民陪审员 黄树芝
人民陪审员 华 玮
二〇一五年十一月二日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。