河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终813号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安平支公司，住所地安平县红旗街南汉王路东。
负责人：付红涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢怀玉，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛喜风。
委托诉讼代理人：张希华（系牛喜风丈夫）。
被上诉人（原审被告）：宋广志。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安平支公司因与被上诉人牛喜风、宋广志机动车交通事故责任纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安平支公司上诉请求：撤销原审判决；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判令上诉人赔偿被上诉人各项损失，事实不清，证据不足。牛喜风的伤情与本次交通事故没有因果关系，第一次住院时诊断病情存在自身患有的慢××，第二次住院治疗的全部疾病均为慢××。上诉人将选择鉴定机构的意见寄给一审法院并声明服从一审法院的指定，并非不配合选取鉴定机构。同时牛喜风的医疗费票据中含有张希华诊疗票据301元，上诉人不应赔偿。因此，牛喜风主张的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费均与本次交通事故无关，上诉人不应赔偿。2、被上诉人宋广志驾驶的车辆在发生事故时没有经过年检，根据保险法及商业三者险条款约定，上诉人不负责赔偿。3、被上诉人居住在法院宿舍，与一审法院存在利害关系，可能影响本案的公正审理。
被上诉人牛喜风辩称，1、被上诉人住院主要治疗眼病及眼病引起的高血压，上诉人所说的慢××是因为我们在住院时向医生说明的，在几次住院中均没有治疗，有住院明细可以证明。2、发生事故后，张希华的腿也受伤了，至今还有伤，为减少诉累，就让牛喜风一人起诉的。
被上诉人宋广志未作答辩。
被上诉人牛喜风向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告各项损失25929.51元（后变更为28447元）；本案诉讼费用由二被告承担。后原告申请追加2016年4月12日至2016年4月19日原告牛喜风住院费用918.05元；在北京的治疗费用：第一次2016年5月10日治疗费11153.95元、第二次2016年5月16日治疗费111.5元、第三次2016年5月23日治疗费17.5元；陪护费用（两人），共计1400元；财产损失730元、公估费200元；交通费：8元出租车费、2016年5月16日原告及陪护人两人从石家庄到北京去的费用185元、返回的费用141元；2016年5月16日在北京打车费用32.6元；2016年5月23日原告及陪护人去北京的往返费用合计282元；住院补助及营养费3000元、精神损失费5000元。
一审法院认定事实：2016年2月2日10时10分许，被告宋广志驾驶冀Ｔ×××××号小型轿车顺友谊大街由北向南行驶至和平路左转弯时，遇有张希华驾驶电动三轮车载牛喜风顺友谊大街由南向北行驶至此相撞，致两车受损、张希华、牛喜风受伤。事发当日，石家庄市公安局交通管理局新华交警大队出具《道路交通事故认定书》（简易程序），认定被告宋广志负事故全部责任，原告牛喜风无责。另，参加庭审的当事人对交通事故过程及责任划分均无异议。被告宋广志系冀Ｔ×××××号小型轿车的车主，其具有C1驾驶资质，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司投保交强险和30万元的第三者责任险及不计免赔险，投保时间均为2015年12月6日至2016年12月5日止。
原告主张的各项费用：
一、医疗费：2016年2月25日住院期间医疗费13206元，原告提交门诊病历及门诊收费票据和在河北省人民医院二次住院病历及住院收费票据；2016年4月12日至2016年4月19日原告牛喜风在河北省人民医院住院7天医疗费用918.05元，原告提交河北省人民医院住院病历、用药明细及住院收费票据；在北京治疗的费用，其中：2016年5月10日在北京协和医院和北京华尔医院有限公司的治疗费11153.95元（68.05+11085.9）；2016年5月16日在北京协和医院的治疗费111.5元（14+17.5+14+66）；2016年5月23日在北京协和医院的治疗费17.5元。原告提交北京医疗机构门急诊病历手册、就诊卡、导诊单、收费票据。二被告质证意见为原告提交的门诊病历真实性有异议，门诊病历不知道是哪出具的，也没有医院的相关的公章。两份病历记载有高血压、糖尿病等疾病，属于慢××，跟此次交通事故无关，因此对于慢××的用药检查应扣除。原告诉称的头皮血肿病历中没有记载。住院费、检查费对慢××的检查应扣除。原告第二次住院所诊断所有的病都是慢××，第二次检查的费用也应扣除。第二次住院的病历医疗费与本案无关联性，真实性有异议。原告提交的两张检查眼睛的图片不知道是哪出的，第二张图片没有检查结论，关联性有异议。鉴于原告存在多项慢性疾病，我们对原告主张的医疗费与本次交通事故保留申请鉴定的权利。病历没有提供住院的费用明细导致我们无法对其用药情况核实，属于举证不能。对原告主张的2016年4月12日至2016年4月19日在河北省人民医院医疗费用真实性无异议，对在石家庄产生的医疗费真实性无异议，对其他的北京的费用，里面有一个协和医院门诊凭证、两张导诊单有异议，不是正规票据。对北京门诊病历手册真实性有异议，不能证明其在北京看病。对华尔医院的发票与本案原告治疗之间的关联性有异议，但是对医疗费所有证据的关联性都有异议，所有的病情都属于慢××，没有一个是因为交通事故造成的外伤。
二、护理费：其中2016年2月7日至2016年2月23日、2016年2月25日至2016年3月11日住院期间的护理费6200元；2016年4月12日至2016年4月19日住院期间的护理费1400元。原告提交护理人员王永菊、宋秋珍出具的证明，100元/人/天。二被告质证意见为对原告主张的护理费用过高，时间过长，不应是两人护理。原告的护理期限没有诊断证明也没有相关之鉴定，原告第二次住院治疗都是慢××，与本次交通事故无关，对应的护理费也与本次交通事故无关。原告提交的护理人员的身份证只有复印件没有原件，真实性无法核实。提交的四份护理证明应由护理人员出庭作证来核实。每天100元也无依据，护理人员应提交相应证据，对其证明的真实性、合法性、关联性均有异议。
经询问，原告称因为夫妻年龄问题，无法护理，本来想通过医院找护工，但医院的护工费用每天160元，两人共320元，只好通过邻居找的每人每天100元。
三、住院伙食补助费3800元，计算方式：38天（16+15+7）×100元/天。二被告意见为对100元/天无异议，但对第二次住院治疗持有异议，故对第二次住院伙食补助费不认可。
四、交通费688.6元，包括：48元出租车费；2016年5月16日原告及陪护人两人从石家庄到北京去的费用185元、返回的费用141元；2016年5月16日在北京打车费用32.6元；2016年5月23日原告及陪护人去北京的往返费用合计282元。原告提交出租车、公交车票据、火车票。二被告质证意见为真实性无异议，但对关联性有异议。
五、三轮车损失730元、公估费200元，原告提交由新华事故中队委托河北天元保险公估有限公司出具的《公估报告》（编号TY2016-JJ0477）、河北天元保险公估有限公司出具的票据。二被告质证意见为系单方委托没有通过法定的机构，确定的数额过高，残值过低。应有电动车购买时间价值作为参考损失的价值。
六、营养费3300元，原告称无票据，考虑伤者受伤程度及年龄情况。二被告意见为原告加强营养应有医嘱或鉴定,无法确定原告加强营养期及营养费的标准，因此不认可。
七、精神损失费5000元，原告称考虑伤者受伤程度及年龄情况酌情主张。二被告意见为不予认可。
事故发生后，被告宋广志垫付费用500元，原告对此不持异议。
庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司申请对原告牛喜风的伤情与本次交通事故进行因果关系及参与度鉴定。2016年9月14日，本院技术辅助室出具（2016）新法委鉴字第190号《终结通知》。“石家庄市中级人民法院于2016年8月30日上午9:00通知双方到场摇号选择鉴定机构，双方都未到场，后打电话与宋广志联系，一直未接电话，故将此案退回。根据相关规定，终结本次委托鉴定程序”。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。交通事故责任者应当按照所负的交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。庭审中，原、被告对石家庄市公安局交通管理局新华交警大队出具的《道路交通事故认定书》均不持异议，且该认定书认定事实清楚，理据充分，本院可以此证据作为认定案件事实的依据。依据《道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，被告宋广志驾驶的冀Ｔ×××××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司投保了机动车交通事故责任强制险，因该险种属于强制性保险，故被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司在交强险分项限额内首先进行赔付。
关于冀Ｔ×××××号在被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司投保了投保保险金额为30万元的第三者责任保险（含不计免赔），结合本案，因责任保险的保险标的是被保险人致人或财产损害而应当承担的损害赔偿责任，其性质是为第三人的保险，转嫁的是责任风险，其最终保护的对象不是被保险人，而是因被保险人的行为而遭受损害的第三者人身及财产。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，交强险不足部分由被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司在第三者责任保险承保范围内按照责任比例予以赔偿。
保险赔偿不足部分或不属保险公司赔偿的费用，结合事故认定书进行的责任划分及本案实际情况和双方当事人的陈述，认定被告宋广志承担100%的责任为宜。
关于中国人民财产保险股份有限公司安平支公司认为原告产生的各项费用，均系与其自身存在慢××，并申请对原告牛喜风的伤情与本次交通事故进行因果关系及参与度鉴定，但在鉴定期间，因“双方都未到场，后打电话与宋广志联系，一直未接电话，故将此案退回”的原因而终结委托鉴定程序，作为申请人，被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司应当承担举证不能的法律后果。
原告主张赔偿数额计算的依据：
关于医疗费，原告提交了相关的门诊病历、住院病历、用药明细，虽被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司提出异议，但其未提交相应证据排除或否定原告的伤情及治疗与本次交通事故之间存在相应的关联性，故本院对原告进行的门诊检查及三次住院治疗的费用14124.05元（13206元+918.05元）予以确认；关于原告主张的在北京协和医院和北京华尔医院有限公司治疗的费用，原告提交的证据虽存在一定瑕疵，但结合原告提交的相关证据，可以证实原告在北京的医疗机构的治疗项目与在河北省人民医院治疗项目存在着一致性，故本院对原告在北京协和医院和北京华尔医院有限公司治疗的费用11282.95元（11153.95元+111.5元+17.5元）予以认定为宜。
关于护理费7800元（6200元+1400元），结合原告提交护理人员的护理时间、报酬及护理证明、住院病历、医嘱单等证据，原告提交的证据虽存在瑕疵，考虑原告年龄状况、实际伤情及住院治疗情况，原告的主张每天的护理报酬符合当地的护理人员的相应标准，并无不妥，本院予以支持。
关于住院伙食补助费3800元，结合原告提交的三次住院的病历，可以认定原告实际住院治疗的事实，二被告虽持有异议，但无证据予以证实，故本院对原告主张的该项费用予以支持为宜。
关于交通费688.6元，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，结合原告居住的地点、住院的情况，原告对部分票据不能作出合理解释，又不能提供证据证明确实与事故有关，致使部分票据费用无法确定，故本院认为可酌情给予为妥，以500元为宜。
关于三轮车损失730元、公估费200元，原告提交由新华事故中队委托河北天元保险公估有限公司出具的《公估报告》，二被告对此持有异议，但并未申请重新鉴定，结合责任事故认定书“致两车受损”的认定，本院对原告主张的以上费用予以支持。但公估费200元系间接损失，应由被告宋广志予以赔偿。
关于营养费3300元，庭审中原告虽未提交医嘱及相应支出凭证，考虑原告的实际伤情及治疗情况，本院认为酌情给予2000元较妥。
关于精神抚慰金5000元，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合双方的责任和受害人实际伤情，原告到本案审理终结前未进行伤残等级鉴定，原告无证据证实其受伤实际状况，综上本院对原告的该项诉讼请求不予支持为妥。判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司于本判决生效之日起十日内在交强险分项限额范围内赔偿原告牛喜风医疗费10000元、护理费7800元、三轮车损失730元、交通费500元，以上共计19030元。二、限被告中国人民财产保险股份有限公司安平支公司于本判决生效之日起十日内在承保的第三者责任险30万元范围内赔偿原告牛喜风医疗费15407元（25407元-10000元）、住院伙食补助费3800元、营养费2000元，以上共计21207元。三、限被告宋广志于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛喜风公估费200元。四、限原告牛喜风于本判决生效之日起十日内返还被告宋广志垫付的费用500元。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费224元（系减半收取）、诉前保全费620元，由被告宋广志负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，事故发生后，经交警部门认定，宋广志负事故的全部责任，牛喜风无责。宋广志驾驶的事故车辆在上诉人处投保了交强险及30万元不计免赔商业三者险各一份，事故发生在保险期间。本次事故造成两车受损，牛喜风、张希华受伤的事实，有道路交通事故认定书、住院病案、医疗费票据、陪护证明、交通费票据、公估报告等证据在案证实，原审判决上诉人承担赔偿责任并无不当。
上诉人虽在一审期间申请对牛喜风的伤情与本次交通事故的因果关系参与度进行鉴定，但双方均未在法院指定的时间到场选取鉴定机构，致使本案鉴定程序终结；上诉人亦未提供证据证明同意法院指定鉴定机构，故应当承担举证不能的不利后果。牛喜风在2016年2月2日发生交通事故后，当日即被送至河北省人民医院行门诊检查治疗，后分别于2016年2月7日至2月23日、2月25日至3月11日、4月12日至4月19日在河北省人民医院住院治疗，并在北京协和医院和北京华尔医院有限公司进行门诊治疗，其中门诊治疗的项目及用药均为眼科项目，三次住院治疗虽诊断有脑动脉供血不足、高血压、糖尿病等，但结合住院病案载明的诊疗经过及用药明细，亦可见对眼部疾病进行检查治疗，并需等情况稳定后转入眼科治疗，故上诉人主张所治疗的疾病与交通事故存在因果关系，已尽到相应的举证责任。上诉人虽对牛喜风的主张提出异议，但未提交相应证据，也未能证明治疗其他疾病与交通事故无关及实际花费数额，故原审结合事故经过及产生的后果判决上诉人承担赔偿责任并无不妥。牛喜风提供的张希华门诊票据301元，与本案不属于同一法律关系，应予扣除，张希华可另行主张权利。关于其他赔偿项目及数额，牛喜风均提供了相应证据，原审判决予以认定并无不当。本次交通事故造成牛喜风的损失数额为医疗费25106元、住院伙食补助费3800元、营养费2000元、护理费7800元、交通费500元、车辆损失730元、公估费200元，以上损失共计40136元。
关于上诉人是否应当在商业三者险内承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，采用保险人提供的格式条款订立保险合同的，对免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案上诉人主张依据保险条款约定不予赔偿，但未出示证据证实其在订立保险合同时针对该免责条款对投保人尽到提示说明义务，因此该免责条款不产生效力，故上诉人主张免赔不予支持。
关于上诉人提出的回避问题，因牛喜风在起诉时已在民事起诉状中写明居住于石家庄市新华区西三庄大街法院宿舍，且上诉人在一审开庭前已收到人民法院送达的民事起诉状，故应当知晓该事实，但上诉人在一审开庭时未提出回避申请，亦不能证明当事人与审判人员存在应当回避的情形，故对其主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初1172号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初1172号民事判决第二项；
三、限上诉人中国人民财产保险股份有限公司安平支公司于本判决生效之日起十日内在承保的第三者责任险30万元范围内赔偿被上诉人牛喜风医疗费15106元（25106元-10000元）、住院伙食补助费3800元、营养费2000元，以上共计20906元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费224元、诉前保全费620元，由被上诉人宋广志负担。二审案件受理费448元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安平支公司负担400元，被上诉人牛喜风负担48元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
代理审判员 常晓丰
代理审判员 李 祥
二〇一七年七月三日
书 记 员 马 莹