兰州铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）兰铁中刑终字第8号
原公诉机关武威铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人李涛、李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。
武威铁路运输法院审理武威铁路运输检察院指控原审被告人刘某甲犯贪污罪一案，于2015年3月23日作出（2015）武铁刑初字第1号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，于2015年4月13日立案并依法组成合议庭。2015年4月20日，本院通知甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院查阅案卷，阅卷期限为一个月。2015年6月10日举行了庭前会议。2015年6月24日甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院以本案需补充侦查为由建议本院延期审理，当日本院决定延期审理，7月24日该院补充侦查完毕，建议本院恢复审理，当日本院决定恢复审理。2015年8月19日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派代理检察员刘昱旻出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人李涛、李泉到庭参加诉讼。2015年9月7日甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院再次以本案需补充侦查为由建议本院延期审理，当日本院决定延期审理，10月8日该院补充侦查完毕，建议本院恢复审理，当日本院决定恢复审理。经甘肃省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月�经两次层报中华人民共和国最高人民法院批准，本案两次延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：中石油玉门油田分公司物资采购管理中心采购的煤炭经铁路运输到达玉门南站后，要通过玉门油田分公司水电厂专用线和物资总库专用线，分别将煤炭分别推送到玉门油田分公司水电厂和物资采购管理中心物资总库。因水电厂专用线距离长，坡度大，推煤量少且风险高，一般情况下，玉门南站会选择将煤炭推送到物资总库，再通过汽车将煤炭运输到水电厂。为了节约运输成本，玉门油田分公司物资采购管理中心副处长沈某某、工作人员杨某便找时任玉门南车站党支部书记刘某甲和站长刘某乙（另案处理）协商，希望玉门南站多通过水电厂专用线将煤炭推送到玉门油田分公司水电厂。沈某某和杨某经请示单位同意，与玉门南站达成协议，玉门南站每往玉门油田分公司水电厂推送一吨煤炭，玉门油田分公司支付2.5元的推煤劳务费。因该推煤劳务费属于玉门南站的额外收入，玉门南站无法开具正规发票，致使玉门油田分公司无法正常付款。刘某甲、刘某乙便委托陈某某的玉门仁信劳务派遣公司与玉门油田分公司签订《铁路南站向水电厂推煤车运输服务合同》，通过玉门仁信劳务派遣公司倒账，与玉门油田分公司结算推煤费，由陈某某扣留发票的税款和20%的管理费。2008年11月至2009年7月，玉门油田分公司分三次支付给玉门仁信劳务派遣公司推煤劳务费336458.5元，陈某某扣留税款及20%的管理费后，分三次交给刘某乙推煤劳务费140000元、68000元、39000元，共计247000元，被刘某乙、刘某甲共同侵吞，刘某乙分得192000元，刘某甲分得55000元。破案后，从刘某甲处追缴赃款55000元，从陈某某处追缴非法所得30000元。
原判认定上述事实，列举了经法庭举证、质证、认证的如下证据予以证实：1、兰州铁路局嘉峪关车务段命令通知、党（总）支部书记岗位标准及工作职责；2、从玉门油田分公司调取的合同签约审批表、运输服务合同、火车转煤费用明细表、付款申请表、运输发票、公司本部银行凭证、转账支票存根等；3、从玉门仁信劳务派遣公司调取的运输服务合同、公司账务凭证及银行交易明细对账单；4、玉门油田分公司出具的取送车费付款流程说明及调取的部分付款审批表、公司本部转账凭证及兰州铁路局运杂费收据；5、武威铁路运输检察院案件线索来源说明；6、武威铁路运输检察院查封／扣押财物、文件清单、中国工商银行个人业务凭证、随案移送赃证款物品清单；7、被告人刘某甲的供述和交代材料；8、证人刘某乙、沈某某、杨某、陈某某、王某、史某某证言。
原审法院认为，被告人刘某甲在担任国有企业兰州铁路局嘉峪关车务段玉门南车站党支部书记期间，利用职务便利，伙同该车站原站长刘某乙，将中石油玉门油田分公司额外支付给车站的推煤劳务费收入，隐瞒不上交，二人共同私分，据为已有，构成贪污罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在贪污共同犯罪中，从犯意的产生到具体犯罪行为的实施、赃款的最终分配，刘某乙起主要作用，被告人刘某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。本案在移交之前，侦查机关已经掌握了被告人刘某甲的犯罪线索和部分证据，在侦查机关找刘某甲调查时，刘某甲交代了犯罪事实并书写了交代材料，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若�问题的意见》的规定，不能认定为自首。被告人刘某甲积极退赔赃款55000元，可以酌情从轻处罚。综上，为惩治贪污贿赂犯罪，保护公共财产不受侵犯，维护国家公职人员职务的廉洁性，根据被告人刘某甲贪污的数额、赃款的去向等事实、情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；赃款55000元，非法所得30000元，予以追缴，上缴国库。
上诉人刘某甲提出的上诉理由：1、原判认定事实错误，其作为党支部书记没有行政职权，并未与刘某乙协商推煤费事宜，也未与陈某某签订运输合同，更没有许诺陈某某扣留税款及劳务费。2、原判认定共同贪污定性错误，其没有贪污的主观故意，没有利用职务上的便利，也不存在侵吞的手段；与刘某乙没有共同故意，也没有共同行为，不能认定为共同贪污。3、其在侦查阶段所作供述系非法证据，应当予以排除。4、原判量刑过重。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。
刘某甲的辩护人提出的辩护意见：1、原判认定刘某甲犯贪污罪，适用法律错误。刘某乙收取的推煤费不属于计入国家规定的铁路运输合同中的费用，该笔费用不属于刑法第九十一条规定的公共财产范围，因此收取该笔费用不符合法律规定的犯罪构成要件，刘某甲不构成贪污罪。2、刘某甲与刘某乙之间不成立共犯。本案认定的事实中，玉门油田分公司都是与刘某乙接洽，钱也给了刘某乙。刘某甲没有利用职务上的便利，也不知道该笔费用如何结算，刘某乙将钱分给刘某甲，实际上是“封口�”的性质。刘某甲收取该款，是刘某乙处分赃款的行为，该行为不受刑法评价。3、本案证据存在瑕疵。认定本案事实的证据以言词证据为主，刘某甲的供述与刘某乙的证言存在矛盾；刘某甲在侦查期间受到骗供、诱供，且供述与同步录音录像不一致。4、刘某甲主动交代自己收受财物的行为并积极退赃，具有从轻处罚情节。
甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
经二审审理查明，中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司物资采购管理中心副处长沈某某、工作人员杨某，与时任玉门南站党支部书记刘某甲和站长刘某乙协商，由玉门南站将该中心采购的煤炭通过玉门油田分公司水电厂铁路专用线直接推送到水电厂，以节约运输成本，双方口头约定玉门油田分公司支付玉门南站推煤费2.5元／吨，作为玉门南站的额外收入。因玉门南站无法开具正规发票，刘某甲、刘某乙便委托陈某某的玉门仁信劳务派遣公司与玉门油田分公司签订《铁路南站向水电厂推煤车运输服务合同》，通过玉门仁信劳务派遣公司结算推煤费。2008年11月至2009年7月，玉门油田分公司分三次支付给玉门仁信劳务派遣公司推煤劳务费336458.5元，陈某某扣留税款及20%的管理费后，分三次交给刘某乙推煤劳务费共计247000元，被刘某乙、刘某甲共同侵吞。破案后，刘某甲亲属代其积极退赔赃款55000元，侦查机关从陈某某处追缴非法所得30000元。认定上述犯罪事实的证据经一审、二审公开开庭举证、质证，本院认为证据来源合法、内容客观真实，经查证属实，予以采纳。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
二审审理期间，甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出具了针对上诉人刘某甲在庭前会议、开庭审理所提意见所作的情况说明，证实武威铁路运输检察院在侦查阶段的办案情况、核实被告人刘某甲贪污数额、依法保证其诉讼权利，没有长时间不让其休息等情况。上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人刘某甲的辩护人向本院提交了刘某甲的家属与武威铁路运输检察院侦查人员谈话及电话录音，以证明武威铁路运输检察院侦查人员曾以退赔赃款来换取缓刑引诱、欺骗刘某甲的家属，从侧面证明侦查人员对刘某甲本人也有此引诱、欺骗行为。经查，上述谈话及电话录音中仅有侦查人员要求刘某甲的家属积极退赔赃�的语句和可以判处缓刑的推测，并未向刘某甲的家属作出保证，也不能证明侦查人员对刘某甲有引诱、欺骗行为，不影响对本案犯罪事实的认定，本院不予采信。
上诉人刘某甲及其辩护人对本案犯罪事实的证据所提异议及辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：
1、关于刘某甲所提2014年5月21日侦查人员对其进行连续讯问，直至5月22日下午的意见。在卷证据证实，本案是民乐县检察院于5月21日移送武威铁路运输检察院侦查，该院于5月24日立案，刘某甲所提5月21日至22日并不属于武威铁路运输检察院侦查期间，刘某甲作为证人接受调查询问，武威铁路运输检察院证实并不存在连续询问的情况。关于刘某甲所提案卷中没有2014年5月22日其所作的真实意思表示的自书材料及讯问笔录的意见，武威铁路运输检察院情况说明证实上述材料并不存在。关于刘某甲所提2014年6月侦查人员对其曾提讯并制作笔录，但是案卷中没有这份笔录的意见，武威铁路运输检察院情况说明证实当日侦查人员得知刘某甲情绪不稳定，对刘某甲进行了耐心的说服教育，刘某甲对贪污事实无异议，因时间关系没有制作笔录。上述情况符合实际情况，侦查机关已作出合理说明，应予以确认。关于侦查人员曾撤换刘某甲一页供述的意见，从在卷供述看，刘某甲供述稳定，每页之间的语句均有连续性，且刘某甲并无证据或线索证实该情况。关于案卷中缺少2014年9月26日讯问的同步录音录像及该份讯问笔录的讯问时间经过改动的意见，甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院在补充侦查后将该录音录像光盘移送本院，对辩护人所提该次供述经过事先彩排的意见，没有证据能够证实；该份讯问笔录时间虽经过改动，但�刘某甲在改动处予以捺印确认，不影响对本案犯罪事实的认定。故对上诉人刘某甲及其辩护人对本案证据所提异议不予采纳。
2、对上诉人刘某甲及其辩护人提出非法证据排除的申请，刘某甲及其辩护人认为通过观看同步录音录像，讯问笔录不能真实反映同步录音录像的内容，存在添加、减少部分内容，有骗供、诱供等违法行为。经查，本案中讯问笔录的制作符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十条的规定，内容客观、真实；同步录音录像虽与讯问笔录内容不完全一致，但表达意思均一致，且讯问笔录均由上诉人刘某甲的签字捺印予以确认。刘某甲在侦查阶段所作供述没有受到侦查人员使用刑讯逼供、欺骗、引诱等手段，不符合非法证据排除的规定，可以作为本案的定案依据。故对上诉人刘某甲�其辩护人所提非法证据排除的申请不予支持。
3、对上诉人刘某甲所提“原判认定事实错误、定性错误、量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“原判适用法律错误、刘某乙与刘某甲之间不成立共犯、刘某甲具有从轻处罚情节”的辩护意见。本案所涉及的推煤费，是玉门油田分公司以鼓励玉门南站从水电厂专用线推煤，以节约公司成本为目的。玉门南站作为国有企业嘉峪关车务段的下属单位，所获得的收入应当属于公款。从现有证据来看，刘某甲身为国家工作人员，明知推煤费的资金来源，且参与了推煤费数额及收取方式的协商，虽然本人没有明确作出表示，但是与刘某乙构成了共同预谋的默契，应当构成共同犯罪。在刘某乙将推煤费分给刘某甲时，刘某甲在明知是公款的情况下，�与刘某乙私分推煤费，具有非法侵吞公款的主观故意，也不属于收取“封口费”的行为。刘某甲与刘某乙已构成共同犯罪，应当以其参与的全部贪污犯罪数额247000元计算。原审判决因刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚；因积极退赔赃款55000元，予以酌情从轻处罚。原判已考虑刘某甲的量刑情节对其予以减轻、从轻处罚。综上，对上诉人刘某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款247000元，数额巨大，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。在贪污共同犯罪中，上诉人刘某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；积极退赔赃款55000元，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪�确，审判程序合法。因二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，致量刑标准发生变化，结合上诉人刘某甲因从犯予以减轻处罚，因退赃予以从轻处罚的量刑情节，应当根据从旧兼从轻原则依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持武威铁路运输法院（2015）武铁刑初字第1号刑事判决第一项中对被告人刘某甲的定罪部分；维持判决第二项。
二、撤销武威铁路运输法院（2015）武铁刑初字第1号刑事判决第一项中对被告人刘某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月24日起至2016年11月23日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马登柱
代理审判员 敬 阳
代理审判员 涂海峰
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 黄宝玉
附判决书中引用的《刑法》条文：
第十二条第一款
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条第一款
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款（二）项
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百八十三条第二款
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十三条第三款
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条
在共同犯罪�起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的个人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款
贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款
对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原�决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百三十三条
第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。