河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第285号
原公诉机关河北省沙河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张彦辉，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月27日被抓获，同月29日被取保候审。
辩护人王会强，河北凯华律师事务所律师。
原审被告人杜某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月27日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2015年5月11日被逮捕。2015年8月5日被取保候审。
河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人张彦辉、杜某犯非法经营罪一案，于2015年8月5日作出（2015）沙刑初字第71号刑事判决。原审被告人张彦辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员张秀通出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张彦辉及其辩护人王会强到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2012年以来，被告人张彦辉在未经烟草专卖行政主管部门许可亦无烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，以16.5元／条的价格从刘修战（已判决）处购买白石家庄卷烟3400条（68万支），后以23元／条的价格销售给被告人杜某2050条（41万支）。被告人杜某将上述白石家庄烟以25元／条的价格转售到李某乙、赵玉良、张东顺、宋某、李某甲、孟某、刘某、张某甲等人经营的小卖部。转售给张某甲的500条卷烟被张某甲以质量太差为由退回，杜某退给张彦辉，张彦辉退给刘修战。
2014年4月26日，邢台县烟草专卖局从杜某处查获白石家庄卷烟14条，从赵玉良处查获白石家庄卷烟50条，从刘金恒处查获赵玉良转售的白石家庄卷烟347条。经河北省烟草质量监督监测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，由经过法庭质证、认证的被告人张彦辉、杜某，同案犯刘修战供述，证人张某甲、刘某、李某乙、张某乙、张某丙、宋某、李某甲、孟某、要仁礼证言，邢台县烟草专卖行政管理机关登记保存单、检验报告及结果、照片，沙河市公安局查询存款／汇款通知书回执、账户交易明细，被告人对涉案地点辨认笔录，抓获证明（到案证明），常住人口信息表等证据证明，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张彦辉、杜某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为侵犯了市场管理秩序，已构成非法经营罪。沙河市人民检察院指控被告人张彦辉、杜某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对于被告人张彦辉辩护人提出的张彦辉如实供述所犯罪行，自愿认罪；张彦辉系初犯，没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，予以采纳。对于被告人张彦辉辩护人提出的公诉机关指控的3400条假卷烟，张彦辉卖给杜某2050条，经张彦辉介绍卖给威县姓邢的一个人1000条，张彦辉没有直接参与；张彦辉如实供述上家刘修战的详细信息，协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现；张彦辉涉嫌犯罪数量较小，价值不大，没有造成恶劣的后果和社会影响的辩护意见，经查，被告人张彦辉供述销售了3400条假卷烟，（2014）任刑初字第73号刑事判决亦确认刘修战销售给张彦辉3400条假卷烟；在共同犯罪中，除如实供述自己的罪行外，还应当如实供述所知的同案犯，才能认定为如实供述，如实供述同案犯的情况不属于立功。（2014）任刑初字第73号刑事判决书证明同案犯刘修战系自首，并非是张彦辉协助抓获；张彦辉非法经营假卷烟3400条（68万支），根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，属于情节严重。故上述辩护意见均不予采纳。对于被告人杜某辩护人提出的被告人杜某系自首、初犯，500条卷烟（10万支）已退还的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人张彦辉如实供述，依法可从轻处罚；被告人杜某系自首，依法可从轻处罚，对被告人杜某可依法适用缓刑。对被告人张彦辉辩护人提出的从轻处罚的辩护意见予以采纳。对被告人杜某辩护人提出的从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。根据被告人张彦辉、杜某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十二条、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人张彦辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人张彦辉上诉理由及其辩护人辩护意见为：原审法院认定张彦辉销售3400条假烟属认定事实错误；张彦辉协助抓获同案犯，原审法院没有认定张彦辉有立功行为属适用法律错误；张彦辉认罪态度好、身体有病、原判量刑重，希望二审法院从轻处理。
邢台市人民检察院检察员庭审中提出，原审判决认定事实清楚，定罪正确，请二审法院根据查明的事实来对张彦辉量刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张彦辉2012年以来，在未经烟草专卖行政主管部门许可亦无烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，以16.5元／条的价格从刘修战（已判决）处购买白石家庄卷烟3400条（68万支），后以23元／条的价格销售给被告人杜某2050条（41万支）。杜某将上述白石家庄烟以25元／条的价格转售到李某乙、赵玉良、张东顺、宋某、李某甲、孟某、刘某、张某甲等人经营的小卖部，转售给张某甲的500条卷烟被张某甲以质量太差为由退回，杜某退给张彦辉，张彦辉退给刘修战。
2014年4月26日，邢台县烟草专卖局从杜某处查获白石家庄卷烟14条，从赵玉良处查获白石家庄卷烟50条，从刘金恒处查获赵玉良转售的白石家庄卷烟347条。经河北省烟草质量监督监测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、原审被告人张彦辉供述，2012年四、五月份，他以16.5元／条的价格从刘修战处购买假卷烟20875条，后以23元／条的价格销售给被告人杜某2050条（41万支），他还卖过孙朝军6件60条包装的假烟，共销售假烟3400条。他给刘修战账户转让过622240元。
2、原审被告人杜某供述，2012年4月份左右，他开始以23元／条的价格从给张彦辉处购买假白石家庄卷烟2050条（41万支），以25元／条价格卖出去，卖了1600条左右，卖给了赵玉良、孟某、李某乙、张东顺等人。他和张彦辉是现金结账。有的烟没卖出去，他给张彦辉退回去了。
3、同案犯刘修战供述，2012年麦收前，经任县烟草专卖局职工要仁礼认识张彦辉，从2012年8月21日至2014年3月20日，他多次以16.5元／条的价格向张彦辉销售假白石家庄卷烟3400余条，张彦辉给他汇过200000元烟款，部分假卷烟因质量问题被张彦辉退回。
4、证人张某甲、刘某、李某乙、张某乙、张某丙、宋某、李某甲、孟某证言证实，2012年开始，被告人杜某向前述几人经营的小卖部销售了数量不等的白石家庄烟，销售给张某甲的500条被张某甲以质量太差为由退回。
5、证人要仁礼证实，经他介绍杜某认识了张彦辉，后杜某开始从张彦辉手中购买卷烟。
6、邢台县烟草专卖行政管理机关登记保存单、检验报告及结果、照片证实，查获的涉案白石家庄卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、沙河市公安局查询存款／汇款通知书回执、账户交易明细证实，张彦辉从2012年3月31日至2014年3月20日共31次向刘修站银行账户汇钱共622240元。
8、辨认笔录证实，要仁礼对张彦辉进行了辨认，张某甲、刘某、张某乙、张某丙、宋某、李某甲、孟某、要仁礼对杜某进行了辨认。
9、抓获证明（到案证明）证实，2014年4月27日，张彦辉在邢台市水利局家属院被公安机关抓获；2014年4月27日，杜某经其亲戚李宝堂劝说，经李宝堂联系杜某向公安机关投案。
10、河北省任县人民法院（2014）任刑初字第73号刑事判决书证实，刘修战卖给张彦辉假白石家庄卷烟3400余条，刘修战系自首。
上述证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张彦辉、原审被告人杜某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对于张彦辉及其辩护人提出的原审法院认定张彦辉销售3400条假烟属认定事实错误，张彦辉销售假烟3400条有其在公安机关的供述、同案犯刘修战的供述及河北省任县人民法院（2014）任刑初字第73号刑事判决书证实，足以认定，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥》，张彦辉仅如实供述同案犯的联系方式，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故对张彦辉及其辩护人提出其协助抓获同案犯有立功表现、原判适用法律错误的意见不予采纳；张彦辉如实供述犯罪事实、认罪态度好，原审判决已对其作出从轻处罚，故张彦辉以其认罪态度好、身体有病、原判量刑重为由再要求从轻处罚不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 李少艳