江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洪刑二终字第27号
原公诉机关南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐水金，男，1957年10月1日出生于江西省南昌县，汉族，大学文化，原系南昌县莲塘镇副科级干部兼墨山村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月12日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人万保华，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚公元，男，1952年7月7日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，原系南昌县莲塘镇墨山村村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月13日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人李小平、陈睿，江西明实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓定标，男，1967年11月24日生于江西省南昌县，汉族，大专文化，原系南昌县莲塘镇墨山村村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月13日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人陈剑华、李钦涛，江西民信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊水平，男，1964年11月13日生于江西省南昌县，汉族，高中文化，中共党员，原系南昌县莲塘镇墨山村村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人万茶玉，江西中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓国强，男，1955年8月11日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，原系南昌县莲塘镇墨山村村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人杨爱林、朱金龙，江西华邦律师事务所律师。
上诉�（原审被告人）倪平平，男，1952年4月11日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，原系南昌县莲塘镇墨山村党支部副书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月15日被取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人李招文，江西策源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗国辉，男，1974年2月26日生于江西省南昌县，汉族，初中文化，原系南昌县莲塘镇墨山村村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月15日被取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人刘晓东，江西策源律师事务所律师。
南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控原审被告人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉犯贪污罪一案，于2013年12月15日作出（2013）南刑初字第364号刑事判决，原审被告人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强�罗国辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院检察员董丽娟、代理检察员覃国忠出庭履行职务。上诉人徐水金及其辩护人万保华、上诉人姚公元及其辩护人李小平、上诉人邓定标及其辩护人陈剑华、上诉人熊水平及其辩护人万茶玉、上诉人邓国强及其辩护人朱金龙、上诉人倪平平及其辩护人李招文、上诉人罗国辉及其辩护人刘晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年南昌县人民政府启动莲塘大道改造项目，同时对莲塘镇墨山村位于该项目范围内的土地及地上附着物进行拆迁和安置、补偿工作。时任墨山村党支部书记的邓某某与其他村干部，即被告人姚公元、倪平平、邓国强、罗国辉和姚某某、邓金某商议决定，借政府拆迁之机，为每位村干部骗取两套安置房。2008年9月，邓某某等人以墨山村委会的名义，向政府�请安置房27套，其中以村干部家属的名义虚假申报的有14套。2008年换届选举后，邓某某及被告人倪平平、罗国辉未当选，但邓某某将骗取安置房之事告诉了接任书记的被告人徐水金。2010年5月，南昌县人民政府将26套安置房交由墨山村委会进行管理和分配。在分配安置房过程中，被告人徐水金与姚公元、邓定标、熊水平、邓国强等村干部经商议后，决定先分配拆迁户的安置房，剩余的10套分配给村干部。被告人徐水金为掩饰自己得房，故意谎称自己不符合得房条件，愿意将自己的得房指标给拆迁户。尔后，被告人徐水金找到原在其任莲塘镇拆迁工作负责人时结识的拆迁户丁某某，并以其名义分得一套安居房。上述安置房后通过抽签的方式，由被告人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉每人获得一套。其中被告人徐水金、邓国强、倪平平、罗国辉以每平方米400元的价格交纳了房款共计人民币156828元，被告人姚公元、邓定标、熊水平未交纳房款，但上述安置房由村委会统一办理了用水、用电手续。被告人徐水金以丁某某的名义分得安置房后又以19.8万元的价格卖给了段某某，并再次找到丁某某，让其谎称是委托被告人徐水金售房。后因有村民向上级举报，南昌县纪检对本案涉案人员进行了调查。在县纪检调查期间，被告人徐水金等人伪造了《承包鱼塘合同》以应付调查，逃避法律责任。
被告人徐水金、邓定标、姚公元、熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉经检察机关电话传唤后到案。
原审法院通过庭审，采信相关证据，认定被告人徐水金贪污公共财产价值人民币751532元；被告人姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉贪污公共财产价值人民币654108元；被告人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉均已构成贪污罪。被告人徐水金系主犯；被告人姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉系从犯，依法减轻处罚。被告人熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉有自首情节，依法减轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐水金犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人姚公元犯贪污罪，判处有期徒刑七年；三、被告人邓定标犯贪污罪，判处有期徒刑六年；四、被告人熊水平犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月；五、被告人邓国强犯贪污罪，判处有期徒刑四年；六、被告人倪平平犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；七、被告人罗国辉犯贪污罪，判处有期徒刑三�六个月；八、追缴被告人徐水金违法所得人民币47635元，上缴国库；九、追缴七被告人非法所得的七套安置房，上缴国库。
徐水金上诉提出：1、本案关键证人丁某某没有出庭作证，程序违法；2、案中所涉的27套安置房的来源，上诉人没有参与，也不知情；3、拆迁安置，实践中多是按照领导的口头指示办事，很少有法规可以遵循；4、原判认定上诉人属于贪污罪的主体错误；5、原审判决前后矛盾，事实不清。6、原判认定上诉人参与共同贪污并起主要作用，事实不清，证据不足。
其辩护人辩护称：1、原判认定“被告人采取虚构事实的方法，骗取了26套安居房”，事实不清、证据不足；2、上诉人徐水金不具备贪污罪的主体身份；3、上诉人徐水金等人的行为，属于犯罪未遂；4、上诉人徐水金等人的犯罪金额应减去应交而未交的购房款；5、原判认定上诉人徐水金系主�是错误的。
辩护人并当庭举证下列证据：1、2010年5月24日和7月29日的会议内容，以证明徐水金、姚公元、邓定标、邓国强、熊水平、吕某某、姚某某开会讨论安置房的分配决定先分莲塘大道的拆迁户及要核实拆迁户的人口。
出庭检察员质证意见：上述证据与上诉人徐水金等人贪污的行为没有关联性。
2、建筑物附作物补偿现场清点表二份（复印件），中兴置业、莲塘大道安居工程1、2号表（复印件），以证明喻某某与阳光水产的拆迁无关，丁某某分得了安置房。
出庭检察员质证意见：上述证据系复印件，不能证明真实性；且上述证据不能证明辩护人的举证目的。
姚公元上诉提出：1、上诉人没有利用职务便利，采取虚构事实的方法，共同骗取公共资产的行为。向政府申报拆迁安置房系已故的原村委书记邓某某个人行为，与上诉人无关；2、上诉人有充分理由相信�某某的阳光水产场安置房的取得系通过合法的程序取得，上诉人主观上不具有犯罪的主观故意；3、涉案的安置房属于集体财产，不是公共财产，本案的被告人不是贪污犯罪的适格主体；4、原审判决对涉案的犯罪金额认定有误。5、原审判决认定上诉人不具有自首的情节与事实不符。
其辩护人辩护称：1、原判认定“邓某某（已故村书记）与被告人姚公元、倪平平、邓国强、罗国辉、姚某某、邓金某（已故）商量，骗取安置房”与事实不符，证据不足；2、涉案的10套安置房不是国有资产，墨山村支付了100万元的对价，已属于村委会的集体资产；3、原判将未及时缴纳的安置房款作为涉案金额认定与事实不符，应予以调整；4、上诉人姚公元具有投案自首的情节，原判认定姚公元否认犯罪与事实不符。
邓定标上诉提出：1、原审判决认定事实不清，上诉人的父亲邓某某因阳光水产有限公司被征收、征用，父亲承诺如果阳光水产今后会有房屋补偿，每个村干部得二套补偿房。上诉人一直认为自己所得安置房就是阳光水产拆迁所得安置房；2、原审判决认定上诉人等骗取安置房毫无事实根据，实属主观臆断；3、拆迁补偿涉及政府和群众的重大利益，有较严格的测丈、调查、审批程序，有村、镇、县三级审批监管机制，事实上不可能让贪污得逞。所以本案存在重大怀疑，完全有理由相信所得安置房是经过政府批准的；4、上诉人作为村干部没有利用职务之便骗取安置房；5、上诉人主观上无犯罪的目的和故意，也无骗取安置房的行为；6、上诉人是邓某某之子，继承邓某某阳光水产补偿公平合理；7、如果上诉人构成犯罪，也具有自首情节，原判量刑过重。
其辩护人辩护称：1、应当澄清和明确的几个重要事实：一是关于农房征收补偿及标准�题；二是阳光水产补偿问题；三是关于墨山村征收和补偿情况；四是阳光水产股东补偿问题；五是南昌县农房补偿区别于城市补偿，现金补偿后可得低价购房资格（房屋补偿）；2、上诉人邓定标不构成贪污罪；3、本案房屋补偿是阳光水产拆迁补偿；4、如果邓定标构成犯罪，其具有自首、未遂、初犯、偶犯等从轻处罚情节。
熊水平上诉提出：1、上诉人不具有贪污罪的主体资格，不构成贪污罪；2、涉案房产属村集体财产，上诉人不具有贪污罪的客体要件；3、上诉人所涉犯罪行为应认定为犯罪未遂。
其辩护人辩护称：1、上诉人熊水平不具备贪污罪的主体资格；2、涉案的10套安置房不是国有资产，墨山村支付了100万元的对价，已属于村委会的集体资产；3、上诉人熊水平等人的犯罪金额应减去应交而未交的购房款；4、如果认定熊水平构成犯罪，也是犯罪未遂。
邓�强上诉提出：1、原审判决认定事实错误。上诉人没有参与与邓某某等村干部商议决定，借政府拆迁之机，为每位村干部骗取两套安置房的行为；上诉人也没有参与以墨山村委会名义向政府打报告申请安置房的行为；2、原审判决适用法律错误，村委会属于私分国有资产罪的主体；3、上诉人是未遂犯。
其辩护人辩护称：1、上诉人邓国强没有与邓某某等村干部商议决定借拆迁之机骗取政府安置房，也没有参与向政府申请安置房；2、邓国强的行为应定分私分国有资产罪；3、原判认定犯罪金额错误，应减去应交而未交的购房款；4、邓国强系从犯、自首，也是未遂犯；主观恶性较小，系初犯，原判对其量刑不公平。
倪平平上诉提出：1、原审判决把本案定性为贪污罪是错误的，上诉人不构成贪污罪；2、把村委会作为私分国有资产罪的犯罪主体是适格的，也是有案例的。�上诉人不是直接的主管人员和责任者，也不构成私分国有资产罪；3、原审判决认定上诉人为从犯、属自首，但还判处了实刑，属量刑过重。应免予刑事处罚或适用缓刑。
其辩护人辩护称：1、上诉人倪平平既未实施贪污的行为，也不具备贪污罪的主体身份，不构成贪污罪；2、原判认定本案的犯罪金额错误；3、倪平平系从犯、自首，身患残疾，年事已高，原判其实刑不当，应免予刑事处罚或宣告缓刑。
罗国辉上诉提出：1、原审判决认定事实不清。没有证据证实邓某某与其他村干部商议骗取安置房的事实，上诉人等人仅仅是听邓某某说他会将阳光水产拆迁的安置房分给村干部；2、原审判决认定上诉人贪污于法无据。上诉人不具有贪污罪的主体资格，也没有实施贪污国有资产的行为。
其辩护人辩护称：1、上诉人罗国辉不构成贪污罪；2、本案涉案价值认定过高；3、罗国辉具有从犯、自首、未遂、初犯的情节，应从轻判决并适用缓刑。
出庭检察员的出庭意见：除上诉人徐水金等人的贪污金额应减去未交的购房款外，原判认定本案的其他事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，建议二审维持原判、驳回上诉。
经审理查明，2005年至2008年，上诉人姚公元任南昌县莲塘镇墨山村村委会主任，邓国强、罗国辉任副主任，倪平平任党支部副书记，邓金某（已故）、姚某某（另案处理）任委员，邓某某（已故）任村委会书记。2008年换届选举后，上诉人徐水金任党支部书记，邓定标任副书记，姚公元任村委会主任，熊水平任副主任，邓国强、邓金某、姚某某任委员。2011年换届选举后，上诉人徐水金任党支部书记，邓定标任村委会主任，熊水平、倪某某任副主任，邓云涛、吕某某、姚某某任委员。
2008年，南昌县人民政府启动莲塘大�改造项目，同时对莲塘镇墨山村位于该项目范围内的土地及地上附着物进行拆迁、安置和补偿工作。时任墨山村党支部书记的邓某某与其他村干部，即上诉人姚公元、倪平平、邓国强、罗国辉和姚某某、邓金某商议决定，借政府拆迁之机，为每位村干部骗取两套安置房。2008年9月，邓某某等人以墨山村委会的名义，向政府申请安置房27套，其中以村干部家属的名义申报的有14套。2008年换届选举后，邓某某及上诉人倪平平、罗国辉未当选，但邓某某将骗取安置房之事告诉了接任书记的上诉人徐水金。2010年5月，县政府将26套安置房交由墨山村委会进行管理和分配。在分配安置房过程中，上诉人徐水金与姚公元、邓定标、熊水平、邓国强等村干部经商议后，决定先分配拆迁户的安置房，剩余的10套分配给村干部。上诉人徐水金为掩饰自己得房，称自己不符合得房条件，将�房指标给拆迁户。尔后，上诉人徐水金找到原在其任莲塘镇拆迁工作负责人时结识的拆迁户丁某某，并以其名义分得一套安居房。上述安置房后通过抽签的方式，由上诉人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉每人获得一套，其他三套由邓某某、邓金某、姚某某分得。其中上诉人徐水金、邓国强、倪平平、罗国辉以每平方米400元的价格交纳了房款共计人民币166828元，上诉人姚公元、邓定标、熊水平未交纳房款，但由村委会统一办理了用水、用电手续。上诉人徐水金以丁某某的名义分得安置房后又以19.8万元的价格卖给了段某某，并再次找到丁某某，让其谎称是委托上诉人徐水金售房。后因有村民向上级举报，南昌县纪检对本案涉案人员进行了调查。在县纪检调查期间，上诉人徐水金等人伪造了《承包鱼塘合同》以应付调查，逃避法律责任。
另查明，上述安置房的成本价为每平方米800元，上诉人徐水金等人分得的10套安置房总面积为1135.45平方米，总价值908360元。除去10套安置房按均价每平方米400元应交房款454180元，上诉人徐水金等人侵占的10套安置房价值454180元。
上诉人徐水金、邓定标、姚公元、熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉经检察机关电话传唤后到案。
上述事实，有原公诉机关当庭举证，经庭审质证、本院确认证据证实：
1、莲塘镇人民政府出具的《证明》及任职文件，证实2008年换届选举前，莲塘镇墨山村干部为邓某某、姚公元、倪平平、邓国强、罗国辉、邓金某、姚某某；2008年换届选举后，徐水金、姚公元、邓定标、邓国强、熊水平、邓金某、姚某某为村干部；2011年换届选举后，徐水金、邓定标、熊水平、倪某某、邓云某、吕某某、姚某某为村干部。
2、南昌县人民政府南政发（2008）5号文件、南昌县人民政府《关于印发征地拆迁补偿安置系列政策的通知》、《县城控规区建设征用（收）土地补偿办法》、《关于县城控规区建设征用（收）土地鱼塘补偿办法的解释意见》、《县城控规区农房拆迁安置实施细则》，证实因招商引资项目、县城建设而拆迁的农房唯一住宅主体房属于农民公寓房分配的对象；主体房以外的附属房（含厨房、杂物间、路边小商店等）、农民在非宅基地上（田间地头、池塘边、路边）的建筑物（含住人的房屋）一律实行一次性货币补偿。
3、南昌县人民政府《县城安居房建设协调会议纪要》，证实2008年4月28日，县政府召开了安居房建设协调会议，会议确定二个安居房小区的建设地点（本案所涉安置房位于莲塘镇莲富路以北、东方明珠学校以南地块，建设面积1万平方米。成本为：土建成本650元／平方米，公建配套成本150元／平�米）。
4、证人陈某某、喻某某、陈茂某的证言，证实他们三人与邓某某合伙设立了阳光水产公司。阳光水产公司的厂房等已被拆迁，相关补偿已基本到位，三人均未得安置房。阳光水产的承包户来自蒋巷、南新等地，没有墨山村的村民。
5、证人王某某的证言，证实2006年左右，县里对墨山村和塔田村进行了拆迁。后来，县政府决定在斗门村建设了52套安置房，安置该两村的拆迁户。这次拆迁安置工作，先是由村委会确定安置户的户名和安置面积，再上报镇政府，镇政府复核盖章后，再上报城建局。安置房的分配具体是按照县政府2008年5号文件实施的。
6、证人王春某的证言，证实2007年至2008年，因南莲路扩建，莲塘镇派他参加了项目拆迁工作小组，组长是徐水金。墨山村在这次拆迁中的拆迁户只有几户，不包括原阳光水产公司的拆迁户。
7、证人涂某某的证言，�实墨山村拆迁安置工作组的组长是徐水金，他同时也是墨山村的蹲点领导。墨山村的拆迁安置不包括阳光水产的拆迁户。
8、证人胡某的证言，证实安置房的分配程序是，先是拆迁户提交拆迁补偿协议、丈量表、户籍信息等资料，交村委会讨论后，对符合条件的拆迁户进行公示，公示后由村委会交工作组审核，并在镇政府公示，公示确定后由工作组提交相关材料到镇党政办盖单，最后报城建局。房子建好后，由村委会进行分配。
9、证人吕某某的证言，证实她母亲邓金某得过一套安置房，上述七被告人在分配安置房时，她帮原村书记徐水金抓了阄。
10、证人段某某的证言，证实2009年他听徐水金说有一个朋友在莲塘四中旁的安居小区有套房子，他就提出想买。之后，徐水金打电话给他，说朋友托他卖房，并谈好价钱是198000元。徐水金让他拿身份证复印件，他就让儿�段志某从部队寄了身份证复印件过来。过了几天，徐水金让他先付10万元，余款等房产证办下来后再付，于是他通过银行汇了10万元到徐水金的账上。2010年年底，徐水金交了钥匙给他。2012年上半年，徐水金来找他，交待他说如果有人问他安置房的事情，就说这房子是丁某某处得来的，并谎称丁某某的父亲是他姐夫。交待完后，徐水金开车载他到莲塘镇政府的一个办公室。后他就按照徐水金的交待做了笔录。
11、证人段志某的证言，证实2010年6月，他在部队接到父亲段某某的电话，让他寄身份证复印件回家，说买房子用。他不认识丁某某和丁桂某。
12、证人丁某某的证言及短信截图，证实他是江西华东实业有限公司的负责人，公司现已拆迁，政府共补偿了约200万元，没有其他补偿。在拆迁过程中，他认识了徐水金。2013年4月的一天，徐水金打电话给他，对他说他得了一套房子，现在村民在闹事，让他帮个忙。如果有人问起房子的事，就说自己得了房子，给了舅舅。徐水金还发了一条短信给他，让他照着说。短信的内容是：“我拆迁后申请了一套安置房，和镇政府及墨山村签订安置协议，给了我一个亲属小段，以后的什么就不知道了。”
13、证人罗国某、公三某、熊金某、陈水某、张香某、邓寿某、姚某、衷桂某、倪顺某、邓振某、邓洪某、姚某牛、邓标某、吕武某、姚某泉的证言，证实他们与本案七名上诉人系亲属。七名上诉人在阳光水产没有承包鱼塘，不能得到安置房。
14、《承包鱼塘合同书》、《拆迁补偿安置合同》、《芳湖路拆迁安置协议》，证实本案所涉的10套安置房，分别以丁某某、陈水某、熊金某、邓寿某、邓堂某、邓洪某、罗国某、姚某牛、倪桃某、姚某泉的名义签订了虚假合同，以补全得房手续。
15、�昌县供电有限责任公司南高供电所出具的《抄表段编号》，证实在墨山村的安置房中，电表的户主有衷桂某、倪顺某、邓标某、公三某、张香某、邓振某、姚某、段某某、吕武某、罗国辉。
16、墨山村申请安置房的报告及《关于墨山村村民安居工程分配面积及户型的报告》，证实墨山村以名优产品博览城项目的名义，向镇党委、县政府申请安居房27套。
17、南昌县财政局《关于南昌县安居工程结算的批复》，证实南昌县财政局批复的本案所涉安置房造价为人民币5204431.84元。
18、南昌县塔田安居工程决算审计报告、建设施工合同，证实安居房的施工建设、审计情况。
19、征收土地协议，记账凭证，证实安置房的建设用地由南昌县国土资源局向南昌县莲塘镇斗门村征收，并支付了征收土地款。
20、莲塘镇墨山村委会与江西国宇房地产开发公司签订的《安居房交接单�，证实墨山村已于2010年5月21日接收了安置房。
21、墨山村会议记录，证实2010年6月11日墨山村召开了村干部会议，参会人员是全体村干部（邓定标军训），内容是讨论安居户分配问题。决定成立分配领导小组，姚公元任组长，副组长邓定标，成员为村委会委员。
22、墨山村安居房分配表及交款金额，证实各上诉人分到的安置房情况，其中衷桂某（1-202）、倪顺某（1-302）、邓标某（1-402）、公三某（1-502）、张香某（1-602）、邓振某（2-201）、姚某（2-301）、段志某（2-401）、吕武某（2-501）、罗国辉（2-601）。
23、墨山村于2010年5月17日预交安居房集资款100万元的书证、入帐单、记帐凭证、进帐单、收据，证实墨山村村委会预交了安置房房款100万元。
24、安置房收款收据，证实张香某交房款31593元，倪平平交房款46336元，罗国辉交房款36534元，段志某房交款52365元。
25�南昌县价格认证中心价格鉴定结论书，证实本案所涉10套安置房的面积为1135.45平方米。
26、上诉人徐水金的供述，供认他从2008年年底开始担任墨山村党支部书记。在与邓某某交接时，邓某某让他在拆迁时以阳光水产拆迁的名义照顾给村干部每人一套房子，他也只好同意。2009年年底，安置房交付给了村委会，村委会分批将本村拆迁户及周边散户的安置房分配了下去。后来通过抓阄形式，村委会干部分掉了9套。他本人则以拆迁户倪文某的名义由吕某某帮他抽了一个签（后与以丁某某的名义分得的一套对调）。他将以丁某某名义分得的房子以19.8万元的价格卖给了段某某，先付了10万元，并约定房产证办好后再付余款。案发后，他用女儿的手机给丁某某发了条信息，让丁某某称自己申请了一套安置房，并给了他的亲戚小段（段志某）。他还找到段某某，让他在纪检帮自�说谎，称自己是丁某某的亲戚，丁某某原来有被拆迁的房子。在县纪检调查期间，所有得了房的村干部均补签了合同。
27、上诉人姚公元的供述，供认他自2005年至2011年担任墨山村村委会主任。2007年，原任书记邓某某对村干部说，他在象湖的阳光水产公司如果拆迁补偿安置房的话，会给每个村干部一套，村干部都表示同意。他本人没有房屋拆迁，按政策是不能分安置房的。之后，村里以“名优博览城”拆迁项目的名义向莲塘镇政府打了报告，要求分配26套安置房。邓某某组织村干部开了会，邓某某说按政策，大家是不能得房的，现在要签安置补偿协议，让大家考虑好用谁的名字签。2009年，县里将26套房屋分到了村里，徐水金组织村干部开了会（其中一次邓定标因军训没有参加），会上决定成立分房领导小组，他任组长，邓定标任副组长，并分两次将安置房分下去，先分拆迁户的，再分村干部的，并确定了楼面差价。后村委会组织村干部以抽签的形式将9套房分了下去。9名村干部均以自己亲属的名义得房。他以老婆衷桂某的名义得了一套房，但还没有交纳房款。
28、上诉人邓定标的供述，供认他2008年10月起任墨山村党支部副书记，2011年12月起任村委会主任。他父亲邓某某原在象湖承包了阳光水产公司，后来被拆迁了，补偿款都已到位。他父亲在位时，曾许诺给村干部些好处，后来有安置房了，就答应给大家弄套房子。后来村干部就以家属的名义申报了安置房，他是以爷爷邓堂某的名义申报的。县纪检介入调查后，徐水金与村干部一起商量怎么解决，后来就决定得了房的村干部都补签《承包鱼塘合同》。他提供了空白的《承包鱼塘合同》，由姚某某拿给大家签。后因有人告状，徐水金让姚公元通知大家，有人告状，要办齐手续�就说得的房子是他父亲给大家的。因担心房子得不到，他一直没有交房款。
29、同案人姚某某的供述，供认他自1985年起任墨山村村委会会计。2008年，因看到其他拆迁的村都得到了安置房，当时的村支书邓某某就跟村委会干部提出，墨山村也有拆迁，也要申请安置房，每个村干部也申请两套，大家都同意了。后来村里就以“名优博览城”项目的名义申请了27套安置房。房子交接到村里后，先把拆迁户的分下去了。剩下10套房，分给了村干部。村委会统一为这些房子办理了用电、用水手续。交了房款的邓国强、倪平平、罗国辉三人领了钥匙，其余的钥匙由他保管。纪检介入调查之后，大家在一起商量，得房应该有些依据，于是邓定标从家里找到了空白的承包鱼塘合同，拿给大家补签。《拆迁补偿安置合同》是徐水金提出签的，空白合同内容由他填好，合同上的签名是�干部代（本人）签的。
30、上诉人熊水平的供述，供认自2008年12月起，他任墨山村村委会副主任。2009年1月，邓某某提出，村里现在正在搞安置房，也给他一套，并叮嘱他不要用自己的名字得房，免得影响不好。2009年下半年，26套安置房分到了村里。徐水金让他和姚某某一起处理分房的事情，并交待先分掉拆迁户的房子，再分村干部的。村干部开会后，商量决定大家抓阉决定分房，徐水金抓阉后说他的房子给了拆迁户。因担心房子得不成，他一直没有交房款，但因为那套房的锁是坏的，他就换装了防盗门。后来有人告状，徐水金通知大家开会，徐水金提出，让大家去找一下邓某某的阳光水产公司有没有留下什么协议，作为大家分房的依据。徐水金还叮嘱大家以后都要说得房是以阳光水产的名义得的，让大家咬住说自己是拆迁户。后来邓定标找到了阳光水产公司留下的合同，过了几天，姚某某就拿了些协议让大家补签。
31、上诉人邓国强的供述，供认他从1996年开始担任村委会副主任，直到2011年退休，期间在2002至2005年只担任村委会委员，没有担任副主任。2008年，105国道拆迁时，邓某某说村里要申请安置房，村干部每人得两套。大约2008年中秋的时候，邓某某让他拿户口去申报安置房，并让他不要拿自己的户口，随便拿家里别人的名字报。2010年上半年，安置房分到村里后，徐水金组织村干部开会，确定了楼层价差等事宜。后村委会先分掉了拆迁户的房子，剩余的10套给村干部，由大家抓阉决定。2010年10月，他交纳了3万多元房款，并拿到了安置房的钥匙。村民告状后，徐水金又组织村干部开了两次会，大家商量后觉得可以以阳光水产的名义得房，邓定标也提出邓某某还留下了阳光水产的一些资料。大家就这样商量好以阳光水�的名义来得安置房。之后，姚某某就拿了些协议给大家补签。拆迁安置合同是大家抓阉之前由姚某某拿给大家签的。
32、上诉人倪平平的供述，供认他自1993年至2009年任墨山村党支部副书记。2008年，邓某某对他说，村里马上要得安置房，借这个机会给每个村干部搞两套，还让他们不要用自己的名义申报。退休前，他向徐水金提出来，如果得安置房，他也应该有份，徐水金也答应了。安置房分下来之后，熊水平打电话给他，让他带钱到村里抓阉分房。之后，他就在姚某某处交了46000元房款，并领到了钥匙。有村民告状后，徐水金组织大家开会讨论对策，徐水金让大家想想办法，不然房子得不成。邓国强就提出阳光水产不是有拆迁房吗，补签一个合同就行。大家都觉得可行。过了几天，姚某某就拿了合同给他补签。拆迁补偿安置合同是抓阄之前大家签的。另供述当时他认为徐水金没有得房。
33、上诉人罗国辉的供述，供认2005年10月至2009年1月，他在墨山村任村委会副主任。105国道建设拆迁时，村里打了报告向县里申请安置房。邓某某之前就曾说过，如果房子分下来，每个村干部得两套，大家都同意。邓某某说不要以自己的名字申报，他就将妹妹（后来换成了哥哥的名字）的名字报给了姚某某。2010年，村委会通知他带钱到村委会。徐水金说房子分下来了，大家抓阄决定。抓完阄后，他就到姚某某处交纳了房款，并领到了钥匙。在县纪检调查村里分房的事后，姚某某拿了份鱼塘承包合同给他签，说是有人告状，要补签合同。补偿安置合同，是抓阄分房之前就签好的。
34、归案经过，证实七上诉人均系检察机关传唤到案。
上述事实，还有原审期间徐水金的辩护人当庭举证、经质证，本院确认的下列证据予以证实：
南昌县人民政府�关于引发县城安居房及农民公寓房屋权属登记及上市交易的规定的通知》及集体土地使用证，证实安置房的性质为集体土地上的农民公寓，不能上市交易。
对二审期间辩护人当庭举证的证据，本院同意出庭检察员的质证意见。
根据本案的事实、证据和上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，检察员的出庭意见，对本案的争议焦点综合评判如下：
1、关于本案的定性。经查，上诉人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉系南昌县莲塘镇墨山村村委会的成员，在协助政府从事拆迁、安置工作中，利用职务上的便利，骗取政府的安置房，侵占国有资产，符合贪污罪的犯罪构成要件。上诉人和辩护人提出的上诉人不构成贪污罪的意见不能成立。
2、关于本案所涉阳光水产场的拆迁问题。经查，原公诉机关举证的证据证明本案所涉安置房与阳光水产�的拆迁没有关系；上诉人及辩护人亦没有提出证据证明上述安置房系阳光水产场拆迁的安置房。上诉人和辩护人提出上诉人分得的安置房系阳光水产场拆迁的安置房，与查明的事实不符，不予采纳。
3、关于本案所涉犯罪金额的问题。经查，本案所涉安置房的成本价为每平方米800元，上诉人徐水金等人侵占的10套安置房总面积为1135.45平方米，总价值908360元。除去10套安置房按均价每平方米400元应交房款454180元，上诉人徐水金等人侵占的10套安置房价值应认定为454180元。
4、关于自首问题。经查，上诉人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉在检察机关已掌握他们的贪污线索情况下，经传唤到案接受调查，供述线索所针对的犯罪事实，不构成自首。如实供述犯罪事实的，认定具有坦白情节。
5、关于未遂的问题。经查，2010年5月，政府部门将26套安置房交由墨山村委会。在先行分配拆迁户的安置房后，上诉人徐水金等人对剩余的10套安置房通过抽签的方式予以分配，已实际控制、占有安置房，属于贪污既遂。
6、关于主、从犯的问题。经查，本案先由邓某某为主策划犯罪，虚假申报、并骗取安置房；后由上诉人徐水金为主分配、侵占安置房；原判据此认定徐水金为主犯并无不当。
本院认为，上诉人徐水金、姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉作为村基层组织人员，在协助人民政府从事拆迁、安置和补偿的行政管理工作中，利用职务便利，采取虚构事实的方法，骗取10套安置房，致使公共财产遭受损失价值人民币454180元，其行为均已构成贪污罪。上诉人徐水金在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人姚公元、邓定标、熊水平、倪平平、邓国强、罗国辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依�减轻处罚。上诉人熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉具有坦白情节，依法从轻处罚。原审判决认定上诉人熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉具有自首情节，并下二档减轻判处五年以下有期徒刑不当；但根据上诉不加刑的法律规定，对上诉人熊水平、邓国强、倪平平、罗国辉的量刑予以维持。本案所涉被非法侵占的10套安置房均应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持南昌县人民法院（2013）南刑初字第364号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：一、被告人徐水金犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人姚公元犯贪污罪，判处有期徒刑七年；三、被告人邓定标犯贪污罪，判处有期徒刑六年；四、被告人熊水平犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月；五、被告人邓国强犯贪污罪，判处有期徒刑四年；六、被告人倪平平犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；七、被告人罗国辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；八、追缴被告人徐水金违法所得人民币47635元，上缴国库；
二、撤销南昌县人民法院（2013）南刑初字第364号刑事判决第九项，即：追缴七被告人非法所得的七套安置房，上缴国库；
三、违法所得十套安置房予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 姜伟杰
审判员 周 兵
审判员 邓克维
二〇一四年七月四日
书记员 李淑芳