陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝中刑一终字第00066号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐希，绰号唐果、果果，女，20岁，1994年1月9日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市渭滨区八鱼镇。2013年9月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于宝鸡市第二看守所。
辩护人王振力，陕西宝吉律师事务所律师。
原审被告人李宁，男，24岁，1990年6月15日出生于陕西省凤县，汉族，高中文化，农民，住陕西省凤县留凤关镇。2013年9月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理的宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人李宁、唐希犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年五月十四日作出（2014）渭滨刑初字第00065号刑事判决。原审被告人唐希不服，提出上诉。本院于2014年7月4日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月24日晚10时许，被告人李宁、唐希在本市渭滨区相家庄村石鼓园招待所212房间内向吸毒人员康秀丽贩卖冰毒1包，获利400元。2013年9月27日凌晨2时许，公安人员在本市渭滨区相家庄村石鼓园招待所212房间将被告人李宁、唐希抓获，并当场从被告人李宁随身挎包内的一黑色金属铁盒内查获冰毒3包（其中1包内装12小包）、在该房间电脑桌抽屉内查获冰毒1小包。经鉴定，所查获的毒品净重共计14.96克，均检出甲基苯丙胺成份。综上所述，被告人李宁、唐希向一人出售冰毒一次，涉及毒资400元，折合甲基苯丙胺0.4克，当场查获毒品甲基苯丙胺14.96克，共计15.36克。据此原审法院认为，被告人李宁、唐希违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而向他人予以出售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李宁、唐希当庭辩解之理由缺乏证据支持，且与相关证人证言、被告人的供述材料等证据不相印证，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。依据相关规定，前有贩卖毒品的行为，后查获的毒品应计入贩卖毒品数量，故对从被告人李宁身上及房间内查获毒品14.96克应当计入二被告人贩卖毒品的数量。二被告人辩护人均辩称被告人仅构成非法持有毒品罪，无事实和法律依据，不予支持。公诉机关提供的物证三星手机缺乏相关证据佐证为作案工具，提供的物证电子称也不能排除为同住的其他吸毒人员所有，故对上述物证亦不予认定。关于证人康秀丽的证言材料虽然缺乏本人确认的讯问起止时间，但该询问笔录有公安机关书写的明确起止时间，也经康秀丽签字确认属实，故该证人证言亦可以作为定案的依据，对第一被告辩护人的该辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人李宁、唐希相互配合，故不区分主从犯，但唐希所起作用相对较小，在量刑时予以考虑。被告人李宁、唐希到案后如实供述部分罪行，酌情对其均予以从轻处罚，且本案大部分毒品被查获未流入社会，可对二被告人酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币7000元。被告人唐希犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。作案工具黑色铁盒一个、塑料密封袋一包、塑料吸管五根、玻璃试管一根收作案证。
原审被告人唐希不服，以原审法院对该案认定事实错误，她没有实施贩卖毒品的行为，她系从犯，原审法院对其量刑过重为由提起上诉，请求二审法院予以纠正。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人李宁、唐希贩卖毒品犯罪的事实清楚、正确，有经一审法院公开开庭举证、质证的下列证据证实：
1、公安人员从被告人李宁、唐希居住的石鼓园招待所212房间查获的黑色铁盒一个、塑料密封袋一包、塑料吸管五根、玻璃试管一根证实，被告人李宁、唐希吸毒时所使用的工具。
2、受案登记表证实，案件来源系公安人员在工作中发现。
3、抓获经过证实，2013年9月27日凌晨2时许，公安人员在宝鸡市渭滨区相家庄石鼓园招待所212房间门口抓获了涉嫌贩卖毒品的被告人李宁、唐希。
4、搜查笔录证实，公安人员对被告人李宁、唐希居住的石鼓园招待所212房间进行搜查，在房间电脑桌左侧抽屉内查获毒品疑似物一包，毛重约0.25克，玻璃试管1个，塑料吸管5根，在床上一个黑色手提布袋里查获塑料密封袋若干，在房间沙发夹缝内查获电子称1部。
5、提取笔录、称重笔录证实，公安人员从被告人李宁随身携带的灰色皮挎包内之黑色铁盒内查获毒品疑似物3包（其中1包内装有12小包）及塑料密封袋一包予以提取并进行称重，毛重共计19.8克。
6、扣押物品清单证实，公安人员将从被告人李宁身上查获的毒品疑似物、涉案手机、塑料密封袋以及从吸毒人员刘婷处查获的毒品疑似物、电子称予以扣押的事实。
7、提取尿样笔录及现场检测报告证实，公安人员将被告人李宁、唐希以及吸毒人员康秀丽、康小云、刘婷尿样分别进行提取并经现场检测，上述五人的尿样检测结果均呈阳性。
8、指认笔录及照片证实，被告人李宁指认其装冰毒的铁盒、塑料袋，从铁盒子内查获的冰毒以及指认其自制的吸毒工具。吸毒人员刘婷指认在自己租住处查获的毒品、吸毒工具。
9、陕西省公安机关毒品收据证实，送检后剩余的毒品甲基苯丙胺14.52克已上缴宝鸡市公安局禁毒工作支队。
10、户籍证明证实，被告人李宁、唐希的身份情况，与起诉书所列一致，证明二人均已达到完全刑事责任年龄。
11、情况说明证实，公安机关对李宁、唐希贩卖毒品的上线李鑫，下线“豆豆”进行多方查找，因其情况不详未能找到。据唐希、康秀丽供述，二人通过网络联系贩卖毒品，通过公安人员调查唐希所使用招待所电脑与康秀丽使用网吧电脑均装有还原系统无法保存信息，进行多方查找未果。2013年9月27日公安人员在抓获被告人唐希后，其交代曾向康秀丽贩卖毒品，由唐希配合电话联系康秀丽，同日下午13时许公安人员将康秀丽抓获。
12、证人康秀丽的证言证实，其曾用名为杨乐。2013年9月23日，她和唐希在QQ上聊天，唐希问她要冰毒不要，她说如果有人要就与其联系。9月24日晚上8时许，她通过QQ问唐希在哪里，唐希说在相家庄石鼓园招待所212房间。她就去找唐希，一进门就见到了唐希和她男朋友李宁。她试吸了一下冰毒感觉质量还可以，经过商量她用四百元买了约一克冰毒。冰毒是李宁出去取回来的，她拿上冰毒就离开了。
13、证人刘婷、康晓云的证言证实，2013年9月19日、21日、24日，她们俩在石鼓园招待所212房间曾与李宁、唐希用李宁自制的“冰壶”吸食过冰毒。吸食的冰毒是李宁提供的，刘婷将9月24日吸食剩下的1小包冰毒放在房间电脑抽屉里。
14、被告人李宁的供述证实，2013年9月16日，他朋友李鑫给他打电话说要来宝鸡玩，他和他女朋友唐希开他家的私家车将李鑫从汉中的褒河水库接到凤县香格里拉酒店。李鑫说他带了40克毒品，要一万元，他说他没有那么多钱，只有1300元钱，李鑫说先欠着，等有了钱再给他，先收1300元，毒品放到他这让他慢慢想办法。后李鑫回成都了。那些毒品他和唐希及唐希的朋友康小云、刘婷吸食了一部分。2013年9月24日晚上在相家庄石鼓园招待所212房间。给唐希的女朋友杨乐卖了400元。2013年9月27日凌晨2时许，公安人员在宝鸡市渭滨区相家庄村石鼓园招待所212房间将他和唐希抓获，并当场从他随身携带的挎包内一黑色金属铁盒内查获冰毒3包（其中1包内装12小包）、在该房间电脑桌抽屉内还查获冰毒1小包。
15、被告人唐希的供述证实，2013年9月16日左右，她男朋友李宁说他有个朋友李鑫从成都来宝鸡玩，顺便带了点“冰”，李鑫说他女朋友最近有病，要做手术急需钱，让他俩帮帮忙把那些“冰”给卖了。他们就答应了。李鑫给李宁一个小包冰毒，具体是多少她不清楚，是用一个塑料透明自封袋包装好的白色晶体状毒品。那些毒品她和李宁她的朋友康小云、刘婷吸食了一部分。于9月24日晚上在相家庄石鼓园招待所212房间。给她朋友杨乐卖了400元。2013年9月27日凌晨2时许，公安人员在宝鸡市渭滨区相家庄村石鼓园招待所212房间将她和李宁抓获，并当场从李宁随身携带的挎包内一黑色金属铁盒内查获冰毒3包（其中1包内装12小包）、在房间电脑桌抽屉内还查获冰毒1小包。
16、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心毒品检验报告证实，从被告人李宁随身携带的挎包内查获的白色晶体状毒品疑似物3包（其中1包内有12包），以及从212房间电脑桌抽屉里查获的白色晶体状毒品疑似物1小包，经鉴定上述毒品疑似物均检出毒品甲基苯丙胺成份，净重共计14.96克。
17、辨认笔录证实，被告人李宁、唐希分别从不同的照片中辨认出2013年9月24日购买其毒品的康秀丽（杨乐）。证人康秀丽（杨乐）从不同的照片中分别辨认出给其贩卖毒品的被告人李宁、唐希。
以上证据，经一审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容真实可信，证据确实充分，且证据间可相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李宁、上诉人（原审被告人）唐希违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人唐希以原审法院对该案认定事实错误，她没有实施贩卖毒品的行为，其为从犯，原判对其量刑过重之上诉理由，经查，上诉人唐希贩卖毒品的事实有同案原审被告人李宁的供述及证人康秀丽的证言均可证实其联系康秀丽，给其贩卖400元毒品的事实，故其该上诉理由不能成立，本院不予采信。其关于在本案中的作用系从犯之上诉理由，经查，毒品系原审被告人李宁联系、出资购买并携带，所卖钱款亦由原审被告人李宁掌控，在共同犯罪中原审被告人李宁起主要作用，上诉人唐希起次要和辅助作用，系从犯，故上诉人唐希该上诉理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯对上诉人唐希量刑有重，应予纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨刑初字第00065号刑事判决的第一条、第三条，即被告人李宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币7000元。作案工具黑色铁盒一个、塑料密封袋一包、塑料吸管五根、玻璃试管一根收作案证。
二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨刑初字第00065号刑事判决的第二条，即被告人唐希犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。
三、上诉人（原审被告人）唐希犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年九月二十七日起至二0一八年九月二十六日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 罗莉萍
审判员 侯多奇
审判员 廖晓刚
二〇一四年八月十一日
书记员 王晓莉