新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第360号
上诉人（原审原告）：广州市美术有限公司哈密分公司。住所地：哈密市天山西路**号*单元***室。
负责人：华小聪，该分公司经理。
委托代理人：刘刚，新疆伯仲律师事务所律师。
委托代理人：李德煜，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王炳松，男，汉族。
委托代理人：吴芳，新疆君和信律师事务所律师。
上诉人广州市美术有限公司哈密分公司因与被上诉人王炳松买卖合同纠纷一案，不服（2014）库民初字第2883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广州市美术有限公司哈密分公司的委托代理人刘刚、李德煜，被上诉人的委托代理人吴芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年6月5日以原告为甲方（需方）、库尔勒腾达预制构件加工厂为乙方（供方）签订订货合同，合同约定甲方向乙方订货总值暂定人民币16.24万元。其产品名称、规格、质量（技术标准）、单价、总价等如下所列：1、材料名称及花色：预�砼彩色花砖，颜色见样品。2、规格（毫米）及型号：砼标号为C25，彩色砼机压砖厚度60MM厚，灯笼形预制砼蓝色花砖（厚度允许上偏差+1MM,下偏差-2MM）。3、质量标准或技术指标：几何尺寸、颜色牢度、表面耐磨性、密实度、抗冻融性能、抗压强度应满足国家现行砼制品加工质量标准，面层色浆厚度5MM，色泽均匀，无色差。4、计量单位：平方米。5、数量：暂定5800㎡。6、出厂单价：28元∕㎡（含税金）；货款计费用：供货合同签订后支付金额壹拾万元的定金。货分六次交货，每次交货约1000㎡左右，第一次交货日期为合同签订，定金支付之日拾日内，交货时支付实际货款的38.5%（与定金抵扣后），余货交货时间间隔3-5天，每次约1000㎡左右，以此滚动付款，定金按每批货值相应抵扣。运输费：甲方承担。乙方的责任1、产品花色、品种、砼强度及质量不符合本合同规定时�颜色以封板为准），乙方应负责包退、包换。由于上述原因导致延误交货时间，除赔偿合同总价30%的罚金外，还需承担每逾期一日，乙方应按逾期交货部分货款总值的10%向甲方偿付逾期交货的违约金。合同同时对其他事项作出约定。2014年6月6日原告向被告支付订金100000元，6月16日支付货款50000元。2014年6月16日至6月18日原告自行提货将70300块灯笼形预制砼蓝色花砖运至其公司承建的巴里坤县步行街砼仿古砖铺装项目现场，支付运费70300元。2014年6月23日巴里坤县住房和城乡建设局向原告书面通知“你单位施工的巴里坤县步行街地面广场砖铺装工程，施工进场材料广场砖不合格，出现颜色不均匀，脱色现象严重，与样品严重不符。你单位接到通知后立即停止施工，不合格材料清出施工现场”。原告施工的巴里坤县步行街仿古砖铺设项目，因仿古砖色彩质量问题未能按施工合同完成此项目，致使巴里坤县美食节未能如期举行，并给巴里坤哈萨克自治县成立60周年庆祝活动造成了一定的负面影响，2014年巴里坤住房和城乡建设局作出处罚通知书：按合同应处罚总价的15%，合计10.5万元。原告铺设彩砖支付人工费44000元。2014年8月25日，原告经公证向被告邮寄送达质量异议通知书。双方多次协商未果，原告遂诉至本院，请求判令解除原被告于2014年6月5日双方签订的订货合同，退还已付定金100000元及已付货款50000元，并承担定金罚金32480元及因违约给原告造成的损失219300元。上述事实有供货合同、巴里坤县住房和城乡建设局、通知、处罚通知书、施工合同、当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审认为：广州市美术有限公司哈密分公司与库尔勒腾达预制构件加工厂签订的订货合同合法有效。被告提供的预制砼蓝色花砖不符合双方合同约定，致使原告无法实现其合同目的，原告主张解除合同符合法律规定，被告应当承担违约赔偿责任，但原告对被告提供预制砼蓝色花砖颜色不均匀未能及时提出，受领后运至巴里坤工地致使损失扩大，由此产生的损失原告自行承担。广州市美术有限公司哈密分公司是广州市美术有限公司依法设立并取得营业执照的分支机构，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可以作为买卖合同纠纷案件的当事人参加诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、第一百一十五条之规定，遂判决：1、解除原、被告于2014年6月5日签订的订货合同；2、被告王炳松于本判决生效后十日内返还原告广州市美术有限公司哈密分公司定金100000元、货款50000元；3、被告王炳松支付原告广州市美术有限公司哈密分公司定金损失32480元；4、原告广州市美术有限公司哈密分公司于本判决生效后十日内退还被告王炳松预制砼蓝色花砖70300块，逾期不予退还则退还70300元；4、驳回原告的其他诉讼请求。
广州市美术有限公司哈密分公司不服，提起上诉称：1、一审遗漏《订货合同》第十二条、第十五条的关于收到货物两年质保期等合同内容，遗漏2014年6月24日两份关于上诉人提出质量异议和被上诉人王炳松同意所供花砖作报废处理的录音内容。2、一审片面认为“上诉人对被上诉人提供的花砖颜色不均匀未及时提出，受领后运至巴里坤工地造成损失扩大，由此产生的损失由上诉人自行负责”，这一认定规避了合同和录音内容。3、一审确认了被上诉人所供货物不符合约定，但对造成的219300元损失不仅不支持，反而判令上诉人返还和运费价值相当的花砖70300块，逾期不退则退还70300元。综上，一审认定事实有误，适用法律不当，判决显失公平。请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉求。
王炳松不服，亦提出上诉称：1、我方履行了合同义务，在约定的期限内生产出了灯笼形彩砖并如约交付。被上诉人却未按照合同约定履行付款、提货义务并单方提出解除合同已构成违约；2、我方提供的彩砖符合双方质量约定。被上诉人在装车验货时并未对花砖颜色提出异议，应视为已对花砖的外观质量进行了检验；3、一审在无相关证据的情况下判决我方承担定金损失32480元没有事实依据和法律依据；4、按约定，计算70300块砖应退还82016元，而不是70300元。一审判决退还70300元计算错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的一审诉求。
二审查明：双方当事人签订的《订货合同》第�二条约定：本合同自双方签章之日起生效，到乙方将全部订货供完经甲方验收无误，并按本合同规定将货款结清，待产品质量保证两年内无腿色、无冻融疏松等质量问题，合同失效；第十五条约定：本合同有效期自2014年6月5日起至货款结清及质量保证期满止。
对拉运至巴里坤的该批花砖的后续处理问题，上诉人王炳松表示：路途远，运费高，不会再去拉回来，不合算，但认为有残值。
另，经上诉人王炳松申请，本庭组织双方当事人赴哈密市巴里坤县步行街等处实地查看并到巴里坤县住房和城乡建设局对时任相关负责领导了解情况后查明：由于上诉人广州市美术有限公司哈密分公司所铺设花砖（已铺设三分之一）颜色与图纸样品不符，被巴里坤县住房与建设管理局责令铲除并将堆放的花砖拉走清理现场。该批转经巴里坤县住建局协调，被上诉人广州市美术有限公�哈密分公司以72000元卖与他人施工的巴里坤县运动场、生态园道路、经济适用房的宅后停车场铺设。
其他查明事实与原审相同。
本院认为：根据一、二审查明的事实，上诉人王炳松提供的预制砼蓝色花砖由于不符合双方合同约定，出现颜色不均匀，脱色现象，致使上诉人广州市美术有限公司哈密分公司与巴里坤县住房和城乡建设局签订《巴里坤步行街砼仿古铺砖项目施工合同》未能履行并被责令清场。上诉人广州市美术有限公司哈密分公司要求解除双方签订的《订货合同》并要求上诉人王炳松承担违约损害赔偿责任的诉请，本院予以支持。双方《订货合同》中约定：乙方（即上诉人王炳松）的责任为：产品花色、品种、规格、砼强度及质量不符合本合同规定时（颜色以封样板为准），乙方应负责包退、包换。由于上述原因导致延误交货时间，除赔偿合同总价30%的罚金外，还需承担每逾期一日，乙方应按逾期交货部分货款总值的10%向甲方偿付逾期交货的违约金。基于双方合同的约定，并结合本案实际，上诉人王炳松给上诉人广州市美术有限公司哈密分公司造成的损失赔偿额，应当包括上诉人广州市美术有限公司哈密分公司已付定金100000元及已付货款50000，铺设彩砖支付人工费44000元，从库尔勒拉运花砖至巴里坤运费70300元，被巴里坤县住房和城乡建设局处罚10.5万元及合同总价30%的罚金。但因涉案花砖已被上诉人广州市美术有限公司哈密分公司以72000元卖与他人，此款应与运费相抵，在总损失额中予以扣减。被巴里坤县住房和城乡建设局通知处罚的10.5万元，因尚未实际处罚，亦应在总损失额中予以扣减（该笔款项可在实际处罚后另行诉讼）。30%罚金为48720元，但上诉人广州市美术有限公司哈密分公司仅主张定金罚金20%，即32480�，对此本院予以支持。由此，上诉人王炳松应向上诉人广州市美术有限公司哈密分公司实际赔款226480元。上诉人王炳松称一审判令其承担定金损失32480元不当等上诉理由均因无事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院（2014）库民初字第2883号民事判决第（一）、（二）、（三）项；
二、撤销库尔勒市人民法院（2014）库民初字第2883号民事判决第（四）、（五）项；
三、上诉人（原审被告）王炳松支付上诉人（原审原告）广州市美术有限公司哈密分公司铺设彩砖支付人工费44000元；
四、驳回上诉人(原审原告)广州市美术有限公司哈密分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7326.7元，二审案件上诉费9592元（上诉人广州市美术有限公司哈密分公司缴纳5644元，上诉人王炳松缴纳3948元），共计16918.70元，由上诉人（原审原告）广州市美术有限公司哈密分公司承担3383.74元，由上诉人王炳松承担13534.96元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 文 敏
审判员 阿 勒 腾
审判员 敖登高娃
二〇一五年六月五日
书记员 姚 小 佳