内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）科刑初字第42号
公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
被告人王某某，男，1966年12月13日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：辽宁省沈阳市沈河区，因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月11日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2014年5月14日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人陈淑芝，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
辩护人周丽，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
通辽市科尔沁区人民检察院以科检公诉刑诉（2015）1号起诉书指控李某某、被告人王某某犯非法经营罪，于2015年1月8日向本院提起公诉，后因证据不足，于2015年6月24日撤回对李某某的起诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日、5月28日、8月13日公开开庭审理了本案。期间延期审理二次。通辽市科尔沁区人民检察院指派检察员牛丽娟、吴丹丹出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人陈淑芝、周丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
通辽市科尔沁区人民检察院指控，李某某在通辽市科尔沁区经营某烟酒商行，经营范围包括烟草零售业务。2012年4月，被告人王某某在收购香烟时结识李某某，此后建立联系，至2014年4月期间，王某某让李某某在通辽市科尔沁区各个超市收购软硬中华香烟后卖给王某某，价值人民币320余万元。
2013年4月，王某某在通辽市科尔沁区收购香烟时结识某超市经营者赵某某，此后建立联系，至2014年4月期间，王某某多次从赵某某处收购软硬中华香烟，价值人民币77万余元。
2014年4月10日19时许，王某某在通辽市科尔沁区某等超市收购中华、大重九等香烟80条，价值人民币5万余元。
为证明上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了户籍证明、报案材料、证人证言、提取笔录、扣押物品清单、检验报告、价格鉴定意见、银行往来凭证、抓获经过及被告人的供述等证据材料。公诉机关认为，被告人王某某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，应受刑罚处罚。提起公诉，请依法判处。
被告人王某某辩解没有让李某某收购香烟，指控的数额也不属实，向李某某购买的香烟价值30余万元，向赵某某购买的香烟价值10余万元。辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪罪名没有异议，对涉案金额有异议；王某某认罪态度较好，可以从轻处罚；案发当天查扣的800条香烟属于未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；王某某系初犯，平时表现良好，王某某贩卖的真品香烟，社会影响较小，社会危害程度较轻，王某某所购买香烟大部分是代替朋友购买，没有赚取利润，主观恶性不深。
经审理查明，李某某在通辽市科尔沁区经营某烟酒商行，经营范围包括烟草零售业务。2012年4月，被告人王某某在收购香烟时结识李某某，此后建立联系，至2014年4月期间，李某某在通辽市科尔沁区各个超市收购软硬中华香烟后卖给王某某，王某某通过现金及银行汇款的方式给付烟款。截至案发，王某某通过本人的银行账户向李某某汇款人民币1768390元；指使张某给李某某汇款人民币200000元，并于2014年4月10日直接交付李某某烟款人民币80000元。以上钱款中，有少部分系借款、委托转交款及酒、牛肉干、奶制品等货款，其余100余万元均系烟款。
2013年4月，王某某在通辽市科尔沁区收购香烟时结识某超市经营者赵某某，此后建立联系，至2014年4月期间，王某某多次以现金支付及银行汇款的方式从赵某某处收购软硬中华香烟，其中通过银行交易金额为人民币772945元。
综上，被告人王某某向李某某、赵某某共计收购香烟价值约人民币200万元，所购香烟均被王某某运输至沈阳市转卖。
2014年4月10日19时许，王某某在通辽市科尔沁区某等超市收购中华、大重九等香烟80条，价值人民币5万余元。
2014年4月10日22时许，通辽市公安局科尔沁区公安分局与通辽市科尔沁区烟草专卖局联合执法检查时，将在通辽市科尔沁区平安综合楼后院一车库门前准备非法交易香烟的李某某及被告人王某某抓获。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证明被告人王某某的自然情况。
2、讯问李某某的供述，供述2012年8、9月份的一天，王某某到李某某经营的烟酒店里买烟，并要求李某某在通辽收购软、硬中华烟后卖给王某某，李某某应许。此后，李某某开始在通辽市科尔沁区的一些小超市收购软、硬两种包装的中华牌香烟，每收购十五件左右就打电话通知王某某来取，有时王某某也主动打电话要烟。王某某一共来取了二十五、六次香烟，每次十五件左右，总数约一万八千条，李某某从中赚取人民币约15万元。2014年4月10日上午，王某某打电话问烟数量够不够，得知有十多件后，王某某打入李某某以其子名义办理的农业银行账户20万元的烟款，当日21时许，王某某到李某某家又送来8万元现金，李某某为王某某准备了十六件中华牌香烟，准备到库房装车的时候被烟草专卖局的工作人员和公安民警抓获了。李某某与王某某交易的金额大约3、4百万元。李某某账户中大宗钱款交易多是王某某支付的烟款，其中工商银行的账户只有王某某一个人打款，除了香烟没有别的交易往来。
3、被告人王某某的供述，王某某在第一、二次讯问笔录中供述自己是在2014年4月10日到通辽来玩，顺便帮朋友带一些香烟，此前没在通辽收购过香烟。第三次供述在几年前就开始以在各地超市收购香烟，之后加价转卖的方式倒卖香烟。2012年前后，王某某在通辽市科尔沁区某烟酒店买烟时认识了李某某，之后李某某为王某某收购香烟后出售给王某某，王某某转卖获利，期间共在李某某处收购过十多次香烟，都是中华牌的香烟，每次十余件，李某某、王某某之间的银行交易往来都是烟款，大概有100余万元。2014年4月10日上午，王某某给李某某打电话后，得知李某某收购的香烟差不多能装一车以后，王某某给李某某的农行账户汇款20万元，然后驾车赶到通辽，先在其他超市买了4万多元的香烟，当日21时许，王某某到李某某家取烟，一共买了十六件中华烟，对账后又给了李某某现金8万元，还没有取烟的时候就被抓获了。从李某某处买的烟都销售给沈阳的小超市和用烟的朋友了。
4、证人魏某某、李某证言，证明王某某多次向李某某收购香烟的事实。
5、证人张玉梅、谭英强、李利华、徐树元、王连玉、徐红花、刘玉珍、孙长武询问笔录，证明李某某在通辽不同超市收购中华牌香烟的事实。
6、证人赵某某证言，证明自2013年3、4月份开始，王某某在赵某某经营的超市收购软、硬中华牌香烟，收购香烟的总价款约为人民币24、5万元，其中现金支付人民币约10万元，银行汇款约人民币16、7万元，汇款中有4万元系借款，之后用香烟抵偿约2万元。
7、证人刘莹莹、张某证言，证明2014年4月10日上午，张某要求王某某代购烟、酒，并使用刘莹莹的银行卡向王某某指定的一个农行账户上汇款人民币20万元。
8、扣押物品清单、提取笔录、涉案核价表，证明涉案香烟扣押及核价情况。
9、银行往来明细，证明自2013年5月13日起，从王某某的账户中向李某某工行账户汇款共计人民币1768390元；从刘莹莹账户向李某某之子的农行账户汇款共计人民币20万元；王某某向赵某某工行账户中共计汇款人民币772945元；李某某账户中另有大额汇款记录共计人民币60余万元。
10、烟草专卖零售许可证，证明李某某取得了烟草专卖零售许可。
11、抓获经过，证明2014年4月10日22时许，通辽市公安局科尔沁区公安分局与通辽市科尔沁区烟草专卖局联合执法检查时，将在科区平安综合楼后院一车库门前非法交易香烟的王某某、李某某抓获。
以上证据由公诉机关当庭出示和宣读，经质证，被告人王某某对李某某供述有异议，认为没有去过李某某陈述的地点；对其本人在公安机关的供述有异议，认为笔录中的内容不是自己供述。对证人刘莹莹、张某证言有异议，认为不认识二名证人；王某某的辩护人对李某某的供述有异议，认为部分不属实；对被告人王某某的供述有异议，认为数额与实际不符；对证人刘莹莹的证言有异议，认为王某某不认识该人；对银行交易明细有异议，认为不能证明王某某给李某某汇款系用于购买香烟。本院审查认为，公诉机关出示的以上证据来源合法，内容客观，证据之间相互印证，结合李某某在庭审中关于和王某某的交易额约100余万元，其余银行往来的钱款是向王某某的借款以及王某某购买酒、牛肉干、奶制品的钱，还有部分是王某某委托李某某转交他人的钱款的辩解，能够证明被告人王某某向李某某、赵某某收购香烟并非法倒卖谋利的事实，应予采信；但向李某某银行账户交易记录中除对应王某某、刘莹莹的汇款外，其余汇款没有直接证据证明与本案相关，对相应数额不予确认。被告人王某某供述前后矛盾，且其与李某某的交易方式多为李某某收集约15件香烟后通知王某某来取，从双方的交易方式，及收购香烟的数量的来看，王某某提出系亲友办事需要香烟的辩解显然违背常理，且又不能准确提供亲友的自然情况及联系方式；被告人王某某仅被抓获时向李某某购买的香烟价值即已经超过人民币40万元，其提出只向李某某购买了价值约30万的辩解与事实严重不符；明显具有避重就轻，推脱罪责之目的，其提出的质证与辩解意见均不能成立，王某某的辩护人依据王某某供述提出的质证意见同理亦不能成立，均不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪的证据充分，罪名成立；被告人王某某违反国家法律规定，在未取得烟草专卖品销售许可的情况下，销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应受刑罚处罚。被告人王某某提出向李某某购买的香烟价值30余万元，向赵某某购买的香烟价值10余万元的辩解与查明事实不符，不予采纳；王某某的辩护人提出案发当日查扣的800条香烟属犯罪未遂，对该部分可比照既遂犯从轻处罚的辩护意见，因非法经营罪属于行为犯，只要实施了非法经营的行为即构成犯罪既遂，被告人王某某与李某某已就该部分香烟的交易达成一致意见，且已经实际交付货款，被告人王某某的犯罪行为已经实施，应当认定为犯罪既遂，该辩护意见不能成立，不予采纳；提出王某某系初犯，平时表现良好的辩护意见，因王某某所犯事实持续多年，不宜认定为初犯，亦不属平时表现良好，该意见不能成立，不予采纳；提出倒卖的真品香烟，社会影响较小，社会危害程度较轻的辩护意见没有法律依据；提出王某某所购买香烟大部分是代替朋友购买，没有赚取利润，主观恶性不深的辩护意见没有证据支持，且与查明事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2019年4月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹长兴
代理审判员 安海军
人民陪审员 张洪霞
二〇一五年八月十九日
书 记 员 苗 蕊