江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初855号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人申某，江阴市澄北天成大药房工作。2015年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被江阴市公安局取保候审。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]682号起诉书指控被告人申某犯非法经营罪，于2015年5月17日向本院提起公诉，本院受理后经审查于同日适用简易程序立案，审理期间依法转为普通程序组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派代理检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人申某到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人申某于2014年4月至12月期间，在未取得第三类医疗器械“医用卫生材料及敷料”类经营许可的情况下，购入上述范围内的洁悠神®长效抗菌材料2560支，以52元/支的价格销售给江阴市第二人民医院，销售金额总计为人民币133120元。被告人申某非法获利人民币16000元。
案发后，被告人申某接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人申某未经许可经营法律法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人申某系自首，提请本院依法判处。
被告人申某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，2014年间，被告人申某在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，采用年缴纳人民币5000元管理费的方式，挂靠涡阳药业总公司并使用其资质从事医疗器械的经营。当年4月至12月间，被告人申某以42元/支的价格先后向南通诚明医疗器械有限公司采购“洁悠神®长效抗菌材料”医疗器械产品1600支和960支，以52元/支的价格销售给江阴市第二人民医院，销售金额总计为人民币133120元。被告人申某从中非法获利人民币16000元。
2015年8月25日，被告人申某在接到公安机关电话通知后主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的罪行。本院审理期间，被告人申某退出违法所得人民币16000元，扣押在案。
另查明，“洁悠神®长效抗菌材料”医疗器械产品属于《医疗器械分类名录》中“6864医用卫生材料及敷料”类医疗器械，为国家规定的第三类医疗器械，该类医疗器械具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事第三类医疗器械经营的企业应当向食品药品监督管理部门申请经营许可，食品药品监督管理部门对符合规定条件的准予许可并发给医疗器械经营许可证。被告人申某所挂靠的涡阳药业总公司亦不具备第三类“6864医用卫生材料及敷料”类医疗器械产品的经营资质。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、工商登记资料、医疗器械注册证、医疗器械经营许可证复印件等书证，证明涡阳药业总公司、南通诚明医疗器械有限公司、南京神奇科技开发有限公司的工商登记及资质情况。
2、发票、复核清单、存货明细等书证，证明被告人申某以涡阳药业总公司名义向江阴市第二人民医院销售“洁悠神”的情况。
3、被告人申某向江阴市第二人民医院提供的涡阳药业总公司医疗器械经营企业许可证、本人身份证复印件、法人委托书、企业法人营业执照、组织机构代码等书证。
4、暂扣款收据，证明审理期间，被告人申某退缴违法所得人民币16000元。
5、江阴市市场监督管理局出具的情况说明，证明被告人申某以涡阳药业总公司名义销售至江阴市第二人民医院的“洁悠神”属于“6864医用卫生材料及敷料”类医疗器械，为国家规定的第三类医疗器械，具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事第三类医疗器械经营的企业应当向食品药品监督管理部门申请经营许可，食品药品监督管理部门对符合规定条件的准予许可并发给医疗器械经营许可证。
6、南京市食品药品监督管理局回复江阴市市场监督管理局的函件及南京神奇科技开发有限公司回复南京市食品药品监督管理局的说明，证明南京神奇科技开发有限公司取得长效抗菌材料的医疗器械注册证。江阴市公安局随函所附产品为南京神奇科技开发有限公司生产，该公司未与安徽涡阳药业总公司有直接业务往来。
7、证人彭某、熊某、孟某、王某甲、王某乙、郑某等人的证言，证明涡阳药业总公司收取3000至5000元不等的管理费给挂靠人员提供销售医疗器械的资质材料，并开具发票和出库复核清单的情况；另证明被告人申某以上述方式挂靠涡阳药业总公司名义经营医疗器械的情况。
8、证人朱某、彭某的证言，证明被告人申某以涡阳药业总公司名义向南通诚明医疗器械有限公司采购药品情况。
9、证人陈某、刘某等人的证言，证明被告人申某以涡阳药业总公司名义向江阴市第二人民医院销售“洁悠神”及结算情况。
10、证人侯某的证言，证明其提议被告人申某挂靠涡阳药业总公司使用其资质，后介绍申某向南通诚明医疗器械有限公司采购“洁悠神”并销售给江阴市第二人民医院的情况。
11、辨认笔录及照片，证明证人彭某、陈某等人辨认被告人申某的情况。
12、刑事案件侦破经过，证明本案案发经过情况。
13、人口信息，证明被告人申某的身份情况。
14、被告人申某的供述。
本院认为，被告人申某违反国家规定，未经许可经营医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人申某的归案情况符合自首的法律规定，系自首，当庭自愿认罪，已退出违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人申某犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。根据被告人申某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下：
一、被告人申某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑五个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人申某在缓刑考验期内从事医疗器械的生产、销售及相关活动。
三、扣押在案被告人申某的违法所得人民币16000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本１份，副本２份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 姚耀芬
二〇一六年七月十五日
书 记 员 吴 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。