重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终7109号
上诉人（原审原告）：重庆渝之旅国际旅行社有限公司，住所地重庆市渝中区民生路283号第10层B、C座，统一社会信用代码31500103795896786Y。
法定代表人：许永江，董事长。
委托诉讼代理人：李忠泽，重庆序章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆序章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵国惠，女。
委托诉讼代理人：卢生亮，重庆善弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖祥熙，重庆善弘律师事务所实习律师。
上诉人重庆渝之旅国际旅行社有限公司（渝之旅公司）因与被上诉人赵国惠旅游合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝之旅公司的委托诉讼代理人李忠泽、被上诉人赵国惠的委托诉讼代理人卢生亮、肖祥熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝之旅公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回赵国惠的诉讼请求，一、二审诉讼费由赵国惠承担。事实与理由：一审法院认为渝之旅公司在旅游活动中，没有对危及旅游者人身安全的事项和须注意的问题向赵国惠进行了明确说明和警示。但根据渝之旅公司与赵国惠签订的旅游合同和相关告知文件，已经明确建议赵国惠人不参加任何有风险的活动，已经尽到了安全提示和告知义务。根据旅游法司法解释，旅行社承担的是安全保障义务，不得组织有人身危害性的活动，对有一定风险的活动应当进行告知，现渝之旅公司已经尽到了义务，不应承担责任。
赵国惠辩称，普吉岛旅游本身就是风险较大的旅游项目，旅行社应该具有预见性，旅行社对快艇项目也应该有预见性，应该尽到区别于一般项目的告知义务。根据法律规定，即使旅行社尽到了提示义务，也应当承担安全保障义务，因此旅行社承担责任合情合理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
赵国惠向一审法院起诉请求判令：1、渝之旅公司退还赵国惠旅游费1960元；2、渝之旅公司赔偿赵国惠医药费3801.80元、残疾赔偿金108956元、续医费12000元、护理费3900元、误工费16940元、住院伙食补助费800元、鉴定费1400元、交通费200元、营养费2000元，共计149997.80元。
一审法院认定事实：赵国惠系城镇居民户口。2015年5月，赵国惠参加了渝之旅公司组织的赴泰国旅游。在旅游过程中，赵国惠于2015年5月27日在乘坐快艇过程中受伤。当日，赵国惠中止了后续旅游行程。赵国惠受伤后，被送至泰国当地医院救治。
2015年6月4日，赵国惠返回重庆后被送至重庆市南岸区人民医院治疗。2016年6月4日至2015年6月12日，赵国惠在重庆市南岸区人民医院住院治疗，住院时间共计9天，期间产生医疗费3801.80元。赵国惠的入院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损害；出院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损害；出院医嘱为：1、出院带药，口服伤科接骨片4片3次/日，促进骨折愈合，脉管复康胶囊3粒口服3次/日活血化瘀改善循环；2、建议继续卧床休养1月，家属帮助关节屈伸活动练习，防止关节僵硬，患者自主行下肢肌肉收缩练习，恢复肌力，继续行腰背肌功能练习，防止卧床并发症发生，1月后戴支具保护下床行走，需家属陪伴，防止摔伤引起二次伤害，骨折愈合后可考虑取出内固定物；3、门诊随访要求，出院第1、2、3、6、9、12月，门诊随访复查，不适随诊。
2015年10月19日，赵国惠委托重庆市南岸司法鉴定所对其因前述事故受伤的伤残程度、续医费用进行司法鉴定。同日，赵国惠向重庆市南岸司法鉴定所交纳了伤残评定鉴定费700元、续医费评估鉴定费600元、会诊费100元，共计1400元。2015年10月29日，重庆市南岸司法鉴定所作出渝南司鉴（医）[2015]312号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵国惠因意外事故受伤致腰1椎体粉碎性骨折，构成IX（9）级伤残；赵国惠的后续治疗费用约需人民币15000-16000元。
渝之旅公司对赵国惠自行委托重庆市南岸司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，并请对赵国惠的伤残等级以及后续医疗费进行重新鉴定。双方一致选定重庆市法庭科学司法鉴定所对上述事项进行重新鉴定。一审法院依法委托了重庆市法庭科学司法鉴定所对上述项目进行重新鉴定。2016年4月5日，重庆市法庭科学司法鉴定所出具渝法庭[2016]医鉴字第0332号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵国惠腰1椎体粉碎性骨折，属IX级伤残；2、赵国惠后期医疗费需人民币12000元。渝之旅公司向重庆市法庭科学司法鉴定所交纳了鉴定费共计2200元（鉴证服务费2100元、会诊费100元）。
2016年3月11日，重庆耀正房地产经纪有限公司出具的书面证明，载明：兹有我公司员工赵国惠，自2013年3月10日起在我单位工作，从事保洁工作，自2013年3月10日起至2015年5月27日止，月平均工资3300元，赵国惠于2015年5月27日参加赴泰国旅游团受伤后，治疗及休养期间我公司停发其工资，赵国惠出院后因不适于继续工作，赵国惠本人自愿与我公司办理离职手续。
一审另查明，2015年度重庆市城镇居民人均可支配收入为27239元。赵国惠陈述其主张的损失计算方式为：医药费3801.80元系实际产生；残疾赔偿金为27239元×20年×20%=108956元；续医费是根据鉴定意见确定；护理费计算39天（住院9天加上医嘱建议休息一个月，共计39天），即100元/天×39天=3900元；误工费计算154天（即从受伤日2015年5月27日起至2015年10月28日，共计154天），按3300元/月计算，即3300元÷30天×154天=16940元；住院伙食补助费为50元/天×16天=800元；鉴定费1400元为实际产生；交通费200元，渝之旅公司已经认可；营养费2000元系赵国惠酌情主张，共计149997.80元。渝之旅公司主张赵国惠已获得保险理赔款2925.95元，赵国惠陈述其没有收到任何保险公司的理赔款项。
一审中，赵国惠还举示了彭勇作为签约代表与渝之旅公司签订的《团队出境旅游合同》复印件，其载明：团队20人，团费39200元等。赵国惠通过该证据拟证明其和渝之旅公司之间的旅游合同关系，20人团费39200元是由彭勇统一支付，赵国惠向彭勇支付了其应当承担的1960元旅游费，因渝之旅公司违约，赵国惠人身受到损害，渝之旅公司理应退还收取的赵国惠的旅游费用；因相应交纳旅游费的票据遗失，故无法举示交纳旅游费的证据。渝之旅公司质证时认为该复印件上面最关键的旅游出发时间和结束时间不清楚，该合同中没有行程单，也无法看出赵国惠乘坐快艇是什么性质；同时渝之旅公司否认赵国惠交纳了团费1960元。
一审法院认为，赵国惠参加了渝之旅公司组织的赴泰国旅游，渝之旅公司与赵国惠对此均无异议，故双方旅游合同关系成立。在旅游过程中，渝之旅公司对赵国惠负有安全保障义务。现赵国惠在旅游活动过程中受伤。根据现有证据，不能认定渝之旅公司对于旅游活动中可能危及旅游者人身安全的事项和须注意的问题向赵国惠进行了明确说明和警示以及尽到了安全保障。因此，一审法院认定渝之旅公司未对赵国惠尽到其作为旅行社应尽的风险警示和安全保障义务，构成违约，应承担相应违约责任。
关于赵国惠要求的各项赔偿费用的问题。因赵国惠在旅游活动中遭受人身伤害，其所受损失即人身损害，故其按照人身损害赔偿标准计算相应损失，有事实及法律依据，予以支持。对于具体损失项目，评析如下：第一，关于医疗费及后续治疗费。对医疗费用，2016年6月4日至2015年6月12日期间，赵国惠在重庆市南岸区人民医院住院治疗，实际产生了医疗费3801.80元，予以支持。对后续治疗费，根据重庆市法庭科学司法鉴定所渝法庭[2016]医鉴字第0332号司法鉴定意见书，赵国惠需后续治疗费12000元。故认定赵国惠需后续治疗费12000元。第二，关于护理费。赵国惠于2016年6月4日至2015年6月12日期间在重庆市南岸区人民医院住院治疗，共计9天，出院医嘱建议赵国惠休息一个月，故赵国惠主张护理费计算39天，予以支持，对于护理费标准，酌定赵国惠受伤住院期间护理费标准按100元/天计算，故认定赵国惠住院及医嘱休息期间所需护理费为100元/天×39天=3900元。第三、关于住院伙食补助费。本案中，赵国惠在泰国受伤住院然后回重庆继续住院接受治疗并于2015年6月12日出院，赵国惠主张计算16天住院伙食补助费，予以支持，故赵国惠住院伙食补助费为50元/天×16天=800元。第四，关于营养费和交通费。审理中，赵国惠未举示营养费的证据。渝之旅公司认为赵国惠主张的2000元营养费过高。考虑到赵国惠的伤情及就医等实际情况，酌定赵国惠需营养费1000元。渝之旅公司对于交通费200元无异议，予以确认。第五，关于残疾赔偿金，根据重庆市法庭科学司法鉴定所出具的渝法庭[2016]医鉴字第0332号司法鉴定意见书，赵国惠的伤残等级为9级。2015年度重庆市城镇居民人均可支配收入为27239元。按此计算的残疾赔偿金数额应为27239元×20年×20%=108956元。第六，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据重庆耀正房地产经纪有限公司出具的书面证明，赵国惠系房地产业员工。虽然赵国惠未举示其收入的直接证据，但是重庆市统计局公布的2015年重庆市城镇私营单位房地产业就业人员年平均工资45531元，2015年重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资为44213元，均高于赵国惠主张的3300元/月的工资收入。现赵国惠主张按月工资收入3300元/月的标准计算误工费，予以支持。关于误工时间，赵国惠住院期间应计算为误工时间；根据出院医嘱，医嘱建议休息一个月。赵国惠主张计算误工期至定残日前一天，但是没有举示相应证据予以证明，不予采纳。故酌定赵国惠误工期间46天（受伤住院至出院共计16天，医嘱建议休息30天），相应误工费损失为3300元÷30天×46天＝5060元。第七，关于赵国惠委托鉴定产生的鉴定费1400元。该1400元系赵国惠为确认其伤残等级和续医费而支出的费用。关于伤残评定，重新鉴定的鉴定意见与赵国惠自行委托鉴定的鉴定意见一致；关于后续治疗费评定，重新鉴定的数额与赵国惠自行委托鉴定的数额不一致；会诊费为鉴定所需产生的费用。因此，酌定赵国惠因其自行委托鉴定产生的鉴定费实际损失为800元（伤残评定鉴定费700元+会诊费100元＝800元）。综合以上费用情况，赵国惠因人身伤害遭受的损失为：医疗费3801.80元+后续治疗费12000元+护理费3900元+住院伙食补助800元+营养费1000元+交通费200元+残疾赔偿金108956元+误工费5060元+鉴定费800元＝136517.80元。
关于渝之旅公司应当承担的赔偿责任问题。本案中，赵国惠诉称受伤时在乘坐交通工具过程中，而在旅游活动中，赵国惠作为完全民事行为能力人应当对于风浪颠簸等有相当的认知和注意能力，故对旅游活动中的安全问题，赵国惠亦有一定的合理注意义务。因此，赵国惠对于本次受伤应承担一定责任。结合本案实际情况和当事人在履行合同过程中的过错程度，酌定渝之旅公司对赵国惠的上述受伤的全部损失在70%范围内承担赔偿责任，故支持渝之旅公司赔偿赵国惠损失95562.46元（136517.80元×70%＝95562.46元）。
关于赵国惠要求渝之旅公司退还旅游费用1960元的问题。首先，《团队出境旅游合同》中20人团费共计39200元，赵国惠主张该39200元是由彭勇统一支付，其向彭勇支付了其应当承担的1960元旅游费。审理中，赵国惠未举示其向渝之旅公司交纳旅游费用1960元或者彭勇向渝之旅公司交纳旅游费用39200元的相应证据。渝之旅公司否认赵国惠向其交纳了相应旅游费用。根据证据规则，不能认定赵国惠向渝之旅公司支付了相应旅游费用。此外，赵国惠在旅游过程中受伤后终止旅游活动，根据公平原则和合同实际履行情况，赵国惠亦不能要求渝之旅公司退还全部旅游费用。因此，赵国惠要求渝之旅公司退还旅游费用1960元的诉讼请求，缺乏相应证据，不予支持。
至于渝之旅公司主张赵国惠已获得保险理赔款2925.95元的意见。赵国惠陈述其没有收到任何保险公司的理赔款项。渝之旅公司亦未举示相应赵国惠已书到保险理赔款的证据，故对其上述辩解意见，不予采纳。判决：一、渝之旅公司在该判决生效之日起十日内支付赵国惠95562.46元；二、驳回赵国惠的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1474元，由赵国惠负担474元，由渝之旅公司负担1000元；鉴定费2200元，由赵国惠负担660元，由渝之旅公司负担1540元。
二审中，渝之旅公司提交了《旅客安全须知及注意事项》、《乘船须知》、《领队工作情况》、《5月24日普吉路线团受伤经过情况说明》、《终止旅游合同协议申请》2份、《健康承诺书》。拟证明旅行导游已经对旅游风险进行了告知，是由于赵国惠前往船头寻找浴巾导致受伤，渝之旅公司应当免责。赵国惠认为，对渝之旅公司提交的证据中赵国惠的签名的真实性无异议，但对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，是事件发生之后，赵国惠处于无奈下签订的，没有任何效力，不能达到渝之旅公司的证明目的。因赵国惠对以上证据中其签名的真实性无异议，本院予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照法律规定，旅游经营者在旅游过程中应当保障旅游者人身财产安全，否则应当承担相应的赔偿责任。同时，旅游者不听从旅游经营者的告知、警示，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失的，旅游者也应当承担相应的责任。从本案赵国惠受伤的过程看，是在乘坐快艇时受伤。而在旅游活动中，赵国惠作为完全民事行为能力人应当对于风浪颠簸等有相当的认知和注意能力，故对旅游活动中的安全问题，赵国惠亦有一定的合理注意义务。从渝之旅公司二审举示的证据看，渝之旅公司已经告知赵国惠在搭乘快艇时要穿着救生衣，并扶紧坐稳，不能随意走动，但根据渝之旅公司二审举示的证据显示，赵国惠系在行船过程中前往船头寻找浴巾，正遇快艇颠簸，导致赵国惠受伤。因此，赵国惠对于不听从旅游经营者的告知、警示，在行船过程中随意走动，其对受伤应承担主要责任。渝之旅公司作为旅游经营者应当知道乘坐快艇具有一定的危险性，其组织赵国惠乘坐快艇时，应比普通的旅游项目更具审慎注意义务，其没有及时发现并制止赵国惠的危险行为，没能尽到安全保障义务，确保赵国惠的人身安全，亦应当承担相应的责任。结合本案实际情况和当事人在履行合同过程中的过错程度，本院确认渝之旅公司对赵国惠受伤的全部损失在40%范围内承担赔偿责任为宜，故支持渝之旅公司赔偿赵国惠损失54607.12元（136517.80元×40%＝54607.12元）。
综上所述，渝之旅公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院根据二审新证据查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初1040号民事判决；
二、重庆渝之旅国际旅行社有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿赵国惠54607.12元；
三、驳回赵国惠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1474元，鉴定费2200元，共计3674元，由赵国惠负担2204元，由重庆渝之旅国际旅行社有限公司负担1470元；二审案件受理费2948元，由赵国惠负担1768元，重庆渝之旅国际旅行社有限公司负担1180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 黄 淳
代理审判员 吴贵平
二〇一七年一月十七日
书 记 员 母雪桥