江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4846号
上诉人（原审原告）刘晓敏，女，汉族，1991年8月17日生。
委托代理人何子斌，江苏省律师协会维护农民工权益法律援助工作站律师。
委托代理人周春蕾，江苏省律师协会维护农民工权益法律援助工作站律师。
被上诉人（原审被告）南京中联混凝土有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东麒路6号。
法定代表人刘尊科，该公司董事长。
委托代理人王祥存，该公司人力资源部部长。
委托代理人徐军，该公司人力资源部主管。
上诉人刘晓敏因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年5月27日作出的（2015）江宁民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘晓敏及其委托代理人何子斌、周春蕾，被上诉人中联公司的委托代理人王祥存、徐军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议事实：
刘晓敏原系南京平达工贸有限公司（以下简称平达公司）的员工。2012年2月28日，平达公司（甲方）与中联公司（乙方）签订资产转让协议一份，协议第8条关于人员的约定如下：甲方的人员安排原则上遵循“人随资产走”的原则，即与标的资产相关的生产经营及管理人员由乙方接收，但乙方接收的前述人员总数不超过《合作框架协议》限定的人数，其他人员将继续保留在甲方，由甲方负责安置，乙方不接受任何甲方的离、退休人员和内退人员，不承担该等人员的任何工资、福利和费用；因受雇于甲方的员工与甲方之间的劳动关系而导致的任何争议和纠纷由甲方负责处理，甲方拖欠的员工工资、各种社会保险等费用（如有）全部由甲方承担，与乙方无关。
2012年2月28日，刘晓敏（乙方）与平达公司（甲方）签订劳动关系转移确认书一份。确认书载明：甲乙双方于2011年6月1日签订了《劳动合同》，乙方在甲方生产统计岗位工作，劳动合同有效期至2013年5月31日；因甲方拟通过联合重组等方式与中联公司进行合作，甲方拟将与商品混凝土以及干混砂浆等经营（生产、销售、运输）业务相关的资产转让给中联公司，就乙方的劳动关系转移问题，双方确认如下（一、乙方同意本着“人随资产走”的原则加入中联公司，甲方承诺中联公司依法与乙方签订劳动合同并对乙方在甲方的工作年限连续计算。二、甲方承诺乙方在中联公司的工资和福利整体水平不低于现有水平。三、甲方双方在原劳动关系期间发生的任何争议和纠纷由甲乙双方自行解决）。
2012年3月6日，刘晓敏进入中联公司从事搅拌车驾驶员工作。双方于当日签订书面劳动合同，合同期限自2012年3月6日至2015年3月6日。2015年1月13日，中联公司解除了刘晓敏的劳动合同。当月19日，刘晓敏向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年3月23日出具仲裁决定书，以自仲裁申请受理之日起45日未结束为由终结审理了该案。刘晓敏于法定期限内诉至原审法院，请求依法判令：1、中联公司支付2014年11月、12月的待岗工资3260元；2、中联公司支付解除劳动合同赔偿金26400元。
对双方存在争议的事实，原审法院分析认定如下：
1、中联公司应否支付刘晓敏2014年11月、12月的待岗工资。
刘晓敏主张2014年11月、12月中联公司安排其在家待岗，应按南京市最低工资标准1630元／月支付其该期间的待岗工资，并主张中联公司提交的限期上班履职通知书可以证明待岗的事实，如果不是中联公司安排其待岗的，中联公司就不会在2014年12月31日的限期上班履职通知书中陈述其连续旷工5天。
刘晓敏提交了以下证据：社会保险费缴费记录打印件，证明2014年11月、12月中联公司一直未中断为其缴纳社会保险费；其与中联公司三龙站统计员黄丽华的手机聊天记录照片三份，证明是中联公司安排其在家待岗。中联公司对上述证据的质证意见为：社会保险费缴费记录的真实性认可，但与工资无关；对手机聊天记录照片的真实性不认可，且黄丽华并不是刘晓敏的领导，其与刘晓敏的聊天记录与本案无关。
原审法院认为，刘晓敏主张中联公司安排其2014年11月、12月待岗，虽提交了社会保险费缴费记录、手机聊天记录照片，但上述证据不能证明中联公司安排其2014年11月、12月待岗，刘晓敏在原审法院作出判决前未提供其他证据证明中联公司安排其2014年11月、12月待岗，对其该主张，不予采纳。刘晓敏在2014年11月、12月期间未提供劳动，对其主张中联公司支付2014年11月、12月的待岗工资3260元的诉讼请求，不予支持。
2、中联公司是否违法解除刘晓敏的劳动合同。
中联公司主张刘晓敏自2014年12月25日至2015年1月13日期间旷工，根据其《员工奖惩管理办法》第二十五条第1款“连续旷工10天或12个月累计旷工达到15天者”的规定，其可以解除刘晓敏的劳动合同。
中联公司提交了以下证据：2014年10月、11月、2015年1月的职工考勤表，证明刘晓敏旷工的事实；《员工奖惩管理办法》，证明其规章制度已规定连续旷工10天的其可以解除劳动合同，并不支付经济补偿；学习知悉中联公司《员工奖惩管理办法》（试行）登记签字表，证明刘晓敏已签字确认学习知悉其《员工奖惩管理办法》（试行）；关于下发《员工奖惩管理办法》（试行）的通知，证明《员工奖惩管理办法》的内容与《员工奖惩管理办法》（试行）的内容一致；首届职工代表大会决议，证明《员工奖惩管理办法》于2013年3月25日经其首届职工代表大会通过后正式施行；《关于同意解除刘晓敏劳动关系的意见》，证明解除刘晓敏的劳动合同已通知工会。刘晓敏对上述证据的质证意见为：对考勤表的真实性不认可，考勤表与限期上班履职通知书上载明的旷工时间不一致；对《员工奖惩管理办法》的真实性、合法性均不认可，既未向其送达，也未公示；对首届职工代表大会决议的真实性不认可，制定过程没有对外公示；学习知悉中联公司《员工奖惩管理办法》（试行）登记签字表上其签字的真实性认可，但不知道内容，且其签名对应的是《员工奖惩管理办法》（试行），对于中联公司所称的2013年3月25日通过职工代表大会制定的《员工奖惩管理办法》其没有学习过；关于下发《员工奖惩管理办法》（试行）的通知的真实性无法确认；对《关于同意解除刘晓敏劳动关系的意见》的真实性、合法性均不予认可。
原审法院认为，用人单位的规章制度经过民主程序制定并向劳动者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，刘晓敏签字确认学习知悉的虽是《员工奖惩管理办法》（试行），但根据中联公司提交的关于下发《员工奖惩管理办法》（试行）的通知，《员工奖惩管理办法》（试行）和《员工奖惩管理办法》的内容一致。刘晓敏认可学习知悉中联公司《员工奖惩管理办法》（试行）登记签字表中“刘晓敏”的签字是其本人所签，对其关于不知道《员工奖惩管理办法》内容的主张，原审法院不予采信。中联公司的《员工奖惩管理办法》经过民主程序制定，并向刘晓敏进行了告知，可以作为处理劳动争议的依据。刘晓敏认可2014年11月3日之后未去中联公司工作，中联公司于2014年12月31日向刘晓敏邮寄《限期上班履职通知书》，告知刘晓敏已连续旷工5天并要求其接到通知书两日内到三龙片区报到，刘晓敏签收《限期上班履职通知书》后仍未到中联公司上班，属严重违反中联公司规章制度的行为。中联公司依据《员工奖惩管理办法》的规定于2015年1月13日解除刘晓敏的劳动合同，事实清楚，法律依据充分，属合法解除。对刘晓敏主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十五条第（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回刘晓敏的诉讼请求。
原审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本案应收财产保全费282元，由刘晓敏承担。
原审宣判后，刘晓敏不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决掩盖了上诉人所在的三龙站已被对外分包及被上诉人单方调动上诉人岗位的客观事实。2014年10月份，上诉人所在的三龙站被被上诉人对外分包出去，以致上诉人无法继续在原工作站担任统计员工作。被上诉人为此通知上诉人待岗。2014年12月中旬安排上诉人从事门卫工作。上诉人拒绝该调岗安排，同年12月底收到被上诉人限期上班履职通知书。2015年1月13日收到解除劳动关系通知。关于三龙站由其他公司承包的事实以及被上诉人单方将上诉人由统计员调到门卫岗位并被上诉人拒绝的事实，在被上诉人的答辩状及其庭审陈述均已充分证实。（二）原审法院对上诉人刘晓敏的工作岗位认定错误。上诉人进入中联公司后从事是统计员工作，并非驾驶员。（三）由于被上诉人将三龙站对外分包，上诉人被通知待岗。上诉人提交的因收到限期上班通知而向被上诉人人力资源部部长王祥存提出异议的录音材料，可以证实待岗的事实。2014年10月中旬，上诉人拒绝了被上诉人安排的门卫工作，同年12月31日向上诉人送达的限期履职通知书写明旷工时间仅仅5日，即只是从12月27日起算，且被上诉人如常为上诉人缴纳2014年11月、12月的社会保险，这些均证明被上诉人是以限期到新岗位履职而计算旷工时间的，之前的时间属于待岗。由于被上诉人的原因导致上诉人待岗，上诉人要求按照最低工资标准发放工资符合法律规定。（四）被上诉人未与上诉人协商即单方恶意将上诉人工作岗位从统计员调至门卫工作，上诉人有权拒绝到新岗位工作，其不到新岗位上班的行为自然也不应该被认定为旷工。从调整岗位的合理性分析，上诉人作为一名90后女孩，一直是统计员，而被上诉人却安排上诉人到地处偏僻的混凝土搅拌站做门卫工作。门卫工作一般会包含安保、夜间巡查等内容，即使是男性也未必每个人都能承担这样带有一定人身危险性的工作，显然，该调动已不存在合理的可能性，而且具有强烈的侮辱性质。因此，被上诉人以上诉人不到岗即为旷工，从而解除了劳动合同，属于违法。综上所述，请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人赔偿金22956元、待岗工资3260元，由被上诉人承担一、二审诉讼费及保全费。
被上诉人中联公司辩称：上诉人刘晓敏在2014年10月8日因为无法完成统计报表，不适应统计岗位，被调整到门卫岗位工作，之后，上诉人没有去新的岗位上班。11月1日，被上诉人再次通知，上诉人仍然没有去。随后，被上诉人邮寄了限期上岗通知书，上诉人于2015年1月2日收到后仍没有去。2015年1月13日，被上诉人经过工会同意解除了上诉人的劳动关系。因此，原审判决事实清楚，法律依据充分，被上诉人合法解除劳动关系，请求维持原判。
本院审理期间，上诉人刘晓敏对原审认定其从事搅拌车驾驶员工作有异议，其主张从来没有从事过搅拌车驾驶员工作，其从事的是统计工作。上诉人对原审认定的其他事实不持异议。被上诉人对原审认定的无争议事实不持异议。本院对原审认定的双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院另查明，被上诉人二审中陈述，2012年3月刘晓敏是计划员，因为被客户多次投诉，公司将其调整到统计岗位，其确实做了一段时间统计工作，但因日报表不能按时提供，公司在2014年10月8日决定让其他人做统计工作，通知她做门卫工作。2014年被上诉人确实将部分业务外包给了其他公司，但统计员岗位还是需要的，只是因为上诉人的工作态度和能力原因才需要调岗。上诉人陈述，2014年10月8日，被上诉人并没有通知调岗，而是要上诉人待岗。直到同年12月31日，上诉人才知道调岗的事。
以上事实，有双方当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.上诉人主张的2014年11月、12月待岗工资应否支持；2.被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据双方当事人的一致陈述，在解除劳动合同前一段时间，上诉人刘晓敏已被中联公司安排从事统计工作，因此，原审法院认定上诉人刘晓敏从事搅拌车驾驶员工作有误，应予纠正。被上诉人中联公司称因工作态度和能力原因，在2014年10月8日对上诉人刘晓敏进行调岗，但未提供充分的证据证明刘晓敏不胜任本职工作，亦未提供证据证明在2014年10月8日已通知刘晓敏调岗的事实。同时，中联公司于2014年12月31日向刘晓敏邮寄《限期上班履职通知书》，却告知刘晓敏已连续旷工5天。因此，上诉人刘晓敏主张2014年11月、12月其被单位安排待岗，同年12月中旬后才被告知调整岗位至门卫，该主张更具有合理性，亦与本案所涉证据相恰。被上诉人中联公司在本案中的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。因此，本院认定2014年11月、12月期间，上诉人刘晓敏处于待岗状态，该待岗非上诉人刘晓敏的主观意愿，因此，刘晓敏要求中联公司按最低工资标准1630元支付该期间的工资3260元，依法应予支持。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，被上诉人中联公司未能举证证明上诉人刘晓敏不胜任统计工作，在未与刘晓敏协商一致的情况下，单方将刘晓敏由原统计岗位调整至门卫岗位工作，该两种岗位对工作时间、工作能力等方面的要求相距较大，因此，被上诉人该单方调整行为缺乏合理性。上诉人刘晓敏在收到被上诉人中联公司的限期上班通知书后，未至门卫岗位上班，被上诉人即于2015年1月13日以上诉人刘晓敏旷工为由，解除了双方之间的劳动合同，缺乏事实依据，该解除行为不当，依法应承担相应的法律后果。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，上诉人刘晓敏主张其于2011年1月入职平达公司，2012年2月28日平达公司与被上诉人中联公司签订资产转让协议，刘晓敏从平达公司被安排到中联公司工作。刘晓敏的劳动关系确认书亦载明人随资产走，刘晓敏加入中联公司，平达公司承诺中联公司依法与刘晓敏签订劳动合同，并对刘晓敏在平达公司的工作年限连续计算。因此，刘晓敏在平达公司的工作年限应依法合并计算为中联公司的工作年限。对于刘晓敏入职时间，被上诉人中联公司未能举证证明，本院依法采信刘晓敏的主张。现双方当事人均认可刘晓敏被解除劳动合同前十二个月的平均工资为2869.5元，故中联公司应支付刘晓敏违法解除劳动合同的赔偿金为22956元（2869.5元×4×2）。
综上，上诉人刘晓敏的上诉理由成立，本院依法采纳。原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1322号民事判决；
二、南京中联混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘晓敏2014年11月、12月待岗工资3260元、违法解除劳动合同赔偿金22956元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。财产保全费282元，由南京中联混凝土有限公司负担（该款项已由刘晓敏预交，南京中联混凝土有限公司在支付上述款项时一并支付给刘晓敏）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十一月六日
书 记 员 尹 琪