广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑初字第863号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人范某，英文姓名FANZENGSHENG，男，1980年5月16日出生，汉族，高中文化，加拿大国公民，护照号QK179540，暂住深圳市宝安区中心区幸福海岸。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月9日被深圳市公安局宝安分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2014年1月7日被深圳市福田区人民检察院取保候审。
辩护人陈秀玲，广东君言律师事务所律师。
被告人彭某，户籍地广东省汕尾市陆河县，暂住深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月9日被深圳市公安局宝安分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2014年1月7日被深圳市福田区人民检察院取保候审。
辩护人刘梦，广东君言律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2014）76号起诉书指控被告人范某、彭某犯非法经营罪，于2014年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。法庭审判期间，因公诉机关需要补充侦查而延期审理，补充侦查完毕后，本院于2014年10月28日、11月13日、12月2日又先后三次公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院先后指派检察员李然、向心悦、孟薇出庭支持公诉。被告人范某及其辩护人陈秀玲、被告人彭某及其辩护人刘梦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年7月开始，被告人范某、彭某等人租用本市宝安区达海花园6栋103房通过网络非法销售烟草，范某主要负责网络销售、进货、联系快递发货等工作，彭某则负责把将要发出去的香烟打包装箱。期间，被告人范某利用被告人彭某和彭某海的身份证注册淘宝账号并绑定相关银行卡，最后通过银行转账的方式把非法销售烟草的货款转到其妻子丁某琳的个人账户中去。
2013年10月9日，深圳市公安局宝安分局民警在本市宝安区达海花园6栋103房抓获被告人范某、彭某并当场查获涉案烟草一批。经查，上述香烟共价值人民币478998元，其中伪劣卷烟价值人民币150458元。另查，被告人范某、彭某通过网络已经销售出的香烟交易金额共人民币161678元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验、辨认、检查笔录、鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关据此认为，被告人范某、彭某无视国家法律，未经许可，与他人结伙经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应依法以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人范某、彭某均辩解称，其是帮助黄某东销售香烟，但当时知道部分香烟属于伪劣卷烟。
二被告人的辩护人发表辩护意见称：本案黄某东持有合法的香烟销售许可证，在网络上销售香烟的行为属于超范围经营，不构成非法经营罪，但二被告人明知部分香烟系伪劣卷烟而帮助销售，构成销售伪劣产品罪；本案属于犯罪未遂，且二被告人范属于从犯、初犯，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年7月开始，黄某东与被告人范某、彭某在本市宝安区达海花园6栋103房通过网络非法销售烟草。该房由黄某东租赁，长城宽带网络由被告人范某以其配偶丁某琳的名义登记。被告人范某主要负责进货、订购包装纸箱、联系快递发货等工作，同时还用被告人彭某和彭某海（均系被告人范某的表兄弟）的身份证注册了两个淘宝账号并绑定相关建设银行卡，非法销售烟草所得部分款转到其配偶丁某琳的建设银行账户中，该账户的银行卡由被告人范某控制。被告人彭某由被告人范某直接招聘，其负责把将要发出去的香烟打包装箱。
2013年10月9日，深圳市公安局宝安分局民警在本市宝安区达海花园6栋103房抓获被告人范某、彭某并当场查获涉案烟草一批。经查，上述香烟共价值人民币478998元，其中15种伪劣卷烟1019条共计价值人民币150458元。另通过网络已经销售出的香烟交易金额共人民币161678元。
2013年10月10日，深圳市宝安区烟草专卖局出具证明，证明黄某东（身份证号为××）持有烟草专卖零售许可证，许可证号为440306105689，名称为红阳商行，经营地址为深圳市宝安区西乡街道河东社区河东新村156号（一楼），有效期限为2011年1月7日至2014年12月31日。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、涉案烟草、送货单、收据、销售出库单等物证；2、被告人身份材料，范某个人账户的流水明细，彭某海个人账户的流水明细，宝安区烟草专卖局出具的证明，房屋出租合同等书证；3、证人陶某、魏某、郑某、覃某的证言；4、被告人范某、彭某的供述和辩解；5、广东省质量监督烟草检验站相关鉴定人出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，深圳市烟草专卖局相关鉴定人出具的《涉案烟草专卖品价格鉴证结论书》；6、现场勘查笔录及照片，证人及被告人的辨认笔录；7、涉案光碟一张。
以上所列证据均于庭审中当庭宣读、出示及由控辩双方质证，已经查证属实，且证据之间相互印证，共同指向本案待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。
本院认为，被告人范某、彭某无视国家法律，与黄某东结伙销售伪劣烟草制品，行为已构成销售伪劣产品罪，应依法予以惩罚；因黄某东持有烟草专卖零售许可证，故二被告人与黄某东结伙销售烟草制品的行为不属于未经烟草专卖行政主管部门许可而非法经营烟草专卖品的刑法意义上的非法经营行为，不构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。
涉案的伪劣烟草制品尚未销售即被查获，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人范某起次要作用，被告人彭某起辅助作用，均系从犯，依法可以从轻处罚，但被告人彭某从轻处罚的幅度应当更大；被告人范某、彭某到案后虽未能如实供述所犯罪行，但当庭认罪，有一定悔罪表现，且无前科，可以酌情从轻处罚。二被告人及其辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据被告人范某、彭某的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人范某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人彭某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的涉案伪劣烟草制品依法予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗晓辉
人民陪审员 谭文英
人民陪审员 吴锡钳
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 刘文婷
蔡洁伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。