湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂孝感中民二终字第00086号
上诉人（原审原告）谢保林，经商，湖北省大悟县城关镇环河东路70号。
委托代理人刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为调查、上诉、出庭、签收法律文书等。
上诉人（原审被告）湖北省大悟县供销社联合总公司（以下简称供销公司），住所地：湖北省大悟县城关镇建新街70号。
法定代表人陈祖和，该公司总经理。
委托代理人徐其江，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人江光刚。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）湖北省中煤能源物资有限责任公司（以下简称中煤公司）。
法定代表人韩道进，该公司经理。
上诉人谢保林、供销公司因与中煤公司清算责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2012）鄂大悟民初字第00014号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢保林原审诉称，2008年1月5日，两原审被告成立的大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司（已注销）决定改变经营方式，分开经营，按谢保林等人实际投资金额调拨库存商品。但两原审被告从2008年3月起控制仓库，拒绝发货。谢保林现有9份价值为50289.8元调拨单没有发货。2009年12月1日，公司解散注销，两原审被告拒不给付。请求人民法院判令两原审被告给付谢保林货款50289.8元。
谢保林原审提交如下证据：
1、调拨单9份，拟证明原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司向谢保林出具了9份调拨单，但没有向谢保林发货。
2、价格表9份，拟证明上述9份调拨单货物价值为50289.8元。
3、股份转让合同，拟证明中煤公司将其在原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司所持35%股份转让给谢保林。
4、库存商品分配方案，拟证明库存商品按实际出资股份分配，其中有谢保林的分配份额。
5、库存商品补充方案，拟证明谢保林是原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司的实际投资人，谢保林享有分配库存商品的权利。
6、七里岗仓库汇总表，拟证明库存商品的价格。
7、公司通知，拟证明谢保林、案外人吴启文签字，加盖公司印章后才可发货。谢保林持有的调拨单符合发货条件。
供销公司原审辩称，谢保林与中煤公司是委托关系，谢保林接受中煤公司的委托参与公司经营。谢保林所持的提货单载明的货物的所有权属中煤公司，而不是谢保林；中煤公司在谢保林等人分配货物过程中，发出停止发货书面通知，并在仓库大门上加锁且派人值守，客观上导致无法提货；依据供销公司与中煤公司的“解散协议”，由中煤公司处理与谢保林之间的纠纷，供销公司不承担任何责任；谢保林没有证据证明其所持有的提货单所载明的货物至今没有提走，也没有证据证明是供销公司不同意发货；谢保林持有的是原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司的提货单，即使谢保林的诉讼请求成立，也只能要求提货，而不是返还货款；原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司即使同谢保林存在债权债务关系，但谢保林在该公司清算期间并未依法申报债权，现该公司已解散注销，谢保林之诉依法不应予以支持。
供销公司原审提交如下证据：
1、2008年4月1日，原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司股东会决议，拟证明原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司于当日进入解散清算程序。
2、2008年4月24日孝感日报公告，拟证明原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司在清算过程中依法进行了公告，通知债权人申报债权。
3、2008年10月10日原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司解散清算组书面通知，拟证明清算组书面通知谢保林申报债权，但谢保林拒绝申报。
4、2008年10月14日中煤公司书面通知，拟证明中煤公司书面通知谢保林申报债权，谢保林拒绝申报。
5、2008年10月14日原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司股东协议，拟证明公司两股东形成决议注销公司、双方对公司清算无争议、谢保林如有争议由中煤公司负责处理。
6、2009年12月21日大悟县工商局注销登记通知，拟证明原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司于当日注销。
7、本院（2010）悟民初字第231号民事判决书复印件，拟证明谢保林不是原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司的股东。
8、中煤公司授权委托书，拟证明中煤公司于2008年1月20日委托案外人邓兵，代为履行其在原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司股东的一切权利并承担相关义务，同时撤销对本案谢保林的委托。
9、原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司请示报告，拟证明谢保林所持有的提货单中有5份已过期，并按规定进行了销毁。
10、中煤公司法定代表人韩道进亲笔书写的通知，拟证明由于中煤公司的原因导致不能发货给谢保林。
11、孝感中院（2010）孝行终字第11号行政裁定书，拟证明原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司解散清算程序合法有效。
12、原大悟县供销社烟花炮竹销售有限责任公司清算草案及股东协议，拟证明原烟花销售公司应收中煤公司名下，谢保林经手的货款233854.56元、谢保林持有的调拨单没有提货，增加了中煤公司的股本金、没有提货抵扣所欠烟花销售公司的应付款、原烟花销售公司两股东约定，谢保林的纠纷由中煤公司处理。
中煤公司原审没有提出答辩，也没向法庭提交证据。
原审查明：2007年1月16日，供销公司、中煤公司作为有限责任公司的股东（发起人），出资设立大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司，烟花爆竹公司《章程》约定，两个股东的出资比例为供销公司55%、中煤公司45%，烟花爆竹公司的法定代表人熊雨，职务为执行董事。公司成立后，供销公司、中煤公司分别委托案外人吴启文和本案谢保林作为全权代表，在烟花爆竹公司履行管理职责，行使股东权利。谢保林在履行管理职责的同时还以个人名义与公司有经济往来。2008年1月，原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司决定以库存商品分配给公司实际投资者。谢保林享有相应的分配份额。2008年3月，中煤公司法定代表人韩道进出具书面通知，阻止仓库出货。谢保林持有的9份调拨单因故不能提货。2008年4月1日两原审被告以烟花爆竹公司经营亏损、工商营业执照已经超期为由，召开股东会议，决定解散公司。随后烟花爆竹公司各派二名代表成立清算组，并进行了清算。清算组于2008年4月24日在孝感日报上刊登了公告。2009年8月10日两原审被告召开股东会议，决议通过了清算草案。原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司于2009年12月21日注销。
原审认为，谢保林持有的原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司的调拨单加盖有原公司印章，并有原公司管理人员的签名，而且调拨单与库存商品分配方案能够相互印证，足以证实谢保林与原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司的债权债务关系客观存在。现大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司已由两原审被告（原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司股东）协商，决定解散清算而注销，谢保林与之发生买卖合同关系的一方即原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司已不存在，谢保林与两原审被告之间不存在买卖合同关系，谢保林与两原审被告之间纠纷应定性为清算责任纠纷，即本案的性质应为清算责任纠纷。清算责任在性质上属于民事侵权责任，而归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。本案中，两原审被告作为清算组成员，在清算过程中没有制作清算报告，而是以清算草案代替清算报告，清算公告应当根据公司规模及营业地域范围在全国或公司注册登记地的有影响力的省级媒体予以刊登，本案涉及的公司清算中，债权人不仅有本省的，而且也有外省的，而两原审被告作为清算组成员，将公告刊登在《孝感日报》上，导致债权人不能及时申报债权，且发给谢保林的书面通知是通知谢保林结清欠款，而不是通知谢保林申报债权，综上，两原审被告在清算过程中存在过错，侵犯了谢保林的债权，两原审被告依法应承担清偿谢保林货款的责任。两原审被告的行为构成共同侵权，依法应当承担连带清偿责任。谢保林提交的9份提货单中编号为0006的提货单与相对应的006号价目表不能相互印证，谢保林也没有提交其他证据证实0006号提货单的价值，因此，谢保林关于0006号提货单的诉求依法应予驳回。谢保林其余8份提货单的价值为26737.2元，两原审被告应予赔偿。中煤公司经本院公告传唤，没有到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、供销公司、中煤公司于判决生效之日起七日内赔偿谢保林货款26737.2元。供销公司、中煤公司承担连带清偿责任。二、驳回谢保林其他诉讼请求。案件受理费1200元由中煤公司负担700元，谢保林负担500元。
谢保林不服原判上诉称，原审认为“编号为0006的提货单与相对应的006号价目表不能相互印证，谢保林也没有提交其他证据证实0006号提货单的价值，该提货单不予采信”是错误的，该提货单应予认定，应增加货款14800元，即总货款为41537.2元。
供销公司不服原判上诉并对谢宝林的上诉答辩称，该调拨单的所有人应为中煤公司而不是谢保林，其不具备主张提货或返还货款的权利。所以谢保林不是本案的适格原告，其起诉应予驳回。原审没有认定谢保林与中煤公司之间是因股权转让而产生的纠纷，谢保林应向中煤公司主张相应权利。谢保林已经知道公司在进行清算，其如是公司债权人，理应主动申报债权。但其在该公司清算期间并未依法主张债权，现该公司已解散注销，其诉求早过了诉讼时效，其诉请依法也不应予以支持。请求依法撤销（2010）悟民初字第00014号民事判决，改判驳回谢保林对上诉人的起诉或诉讼请求；
谢保林二审答辩称，该调拨单写明提货人是谢保林，证明谢保林与原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司的债权债务关系客观存在，谢保林是适格的原告；清算组在清算过程中没有通知已知的债权人谢保林，供销公司与中煤公司在《股东协议》中约定的内容，谢保林未签字，对谢保林不具有约束力。请求驳回供销公司的上诉请求。
中煤公司未予答辩。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原判认定的事实属实。另查明，编号为0006的调拨单与另外8份调拨单一致，均加盖有原公司印章，并有原公司管理人员的签名，而且调拨单与库存商品分配方案能够相互印证，应予采信。
本院认为，谢保林持有的原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司的9份调拨单加盖有原公司印章，并有原公司管理人员的签名，而且调拨单与库存商品分配方案能够相互印证，足以证实谢保林与原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司的债权债务关系客观存在。现大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司已由两原审被告（原大悟县供销社烟花爆竹销售有限责任公司股东）协商，决定解散清算而注销，因两原审被告作为清算组成员，在清算过程中没有制作清算报告，而是以清算草案代替清算报告等相关操作，导致债权人不能及时申报债权，且发给谢保林的书面通知是通知谢保林结清欠款，而不是通知谢保林申报债权，综上，两原审被告在清算过程中存在过错，共同侵犯了谢保林的债权，两原审被告依法应承担清偿谢保林货款的责任。原审的上述认定是正确的，依法应予支持。谢保林与中煤公司之间因股权转让产生纠纷，故中煤公司承担清偿责任，供销公司承担连带责任。供销公司的上诉请求本院予以部分支持。原审对谢保林提交的9份提货单中编号为0006的提货单不予采信不当，谢宝林的上诉理由本院予以采信，应当增加货款14800元。原审判决依法应予变更。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、一百八十七条、一百八十九条、一百九十条，《最高人民法院关于〈公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖北省大悟县人民法院（2012）鄂大悟民初字第00014号民事判决中的第一项为：湖北省中煤能源物资有限责任公司于本判决生效之日起七日内清偿谢保林货款41537.20元，湖北省大悟县供销社联合总公司承担连带清偿责任。
二、撤销湖北省大悟县人民法院（2012）鄂大悟民初字第00014号民事判决中的第二项。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费468元由湖北省大悟县供销社联合总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪书力
审 判 员 夏建红
代理审判员 宋 雯
二〇一三年六月十九日
书 记 员 胡 红
《中华人民共和国公司法》
第一百八十六条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。
公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
第一百八十七条有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
第一百八十九条公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。
第一百九十条公司有下列情形之一的，可以解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；
（二）股东会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散的
《最高人民法院关于〈公司法〉若干问题的规定（二）》
第二十三条清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；