山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）德中刑一终字第32号抗诉机关山东省平原县人民检察院。上诉人（原审被告人）崔玉鑫（曾用名张磊），农民。因涉嫌犯抢劫罪于2013年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被指定居所监视居住，同年5月18日被取保候审。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人谭宝华，山东德联邦律师事务所律师。辩护人崔福臣，农民。山东省平原县人民法院审理平原县人民检察院指控原审被告人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪、抢劫罪一案，于2014年9月5日作出（2014）平刑初字第64号刑事判决，被告人崔玉鑫不服，提出上诉。本院于2014年12月15日作出（2014）德中刑一终字第55号刑事裁定，发回平原县人民法院重新审判。平原县人民法院于2015年4月24日作出（2015）平刑重字第1号刑事判决，以被告人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年；扣押的枪支配件及白色诺基亚N97i手机一部予以没收。宣判后，平原县人民检察院提起抗诉，原审被告人崔玉鑫提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月20日、7月30日两次公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员杨光出庭履行职务，上诉人崔玉鑫及其辩护人谭宝华、崔福臣到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年4月24日，被告人崔玉鑫通过微信聊天认识了王某乙。两人商定由男方付钱两人见面吃饭聊天。当晚，崔玉鑫、王某乙二人到德州市经济开发区奥德乐吃饭、唱歌，后两人在王某乙租住小区处分开。2013年4月24日22点30分左右两人又商量好付费见面，尔后被告人崔玉鑫到王某乙在德州市经济开发区的租住处聊天。25日零时左右，崔玉鑫欲与王某乙发生性关系，后与王某乙在一起租住的刘某回到家中，刘某手持菜刀欲将崔玉鑫赶走，期间被告人崔玉鑫报警称自己被人骗取2000元。后经王某乙劝说，刘某放下菜刀。被告人崔玉鑫趁机拿起菜刀，一手掐住刘某的脖子并一手用菜刀敲打刘某的眉骨，在王某乙包里拿到1000多元后，又以钱不够为由，威胁两人再拿800元。王某乙告诉刘某再去拿800元，后刘某从自己包里拿出800元给了王某乙，王某乙将现金给了崔玉鑫。2013年4月27日，德州市开发区公安机关在侦办崔玉鑫抢劫案时对其位于宁津县城北环白庄村水果批发市场三楼的租住处进行搜查时，发现其家中放有美式“秃鹰”气枪枪支配件一宗及快递清单若干，其中扣押黑色铝合金秃鹰汽枪枪身3根、银白色铝合金秃鹰汽枪枪身1根、黑色铝合金消声器1个、黑色铝合金瞄准镜1个、银色气瓶阀2套、黑色铝合金汽瓶2个、黑色膛线管1根、银白色铝合金型材1根。2013年4月28日侦查人员对其抢劫罪进行询问时，交代了自己违法买卖汽枪及配件的事实。根据卷宗证据材料查实，被告人崔玉鑫自2012年底开始利用QQ、淘宝等方式在互联网倒卖枪支配件。2013年初，被告人崔玉鑫先后从QQ昵称为“虫虫型材”和“型材专卖”（徐某）处购买制作“秃鹰”汽枪枪身的铝合金型材，然后将这些铝合金型材送至宁津县北环张某甲经营的“海龙模具店”，委托张某甲按照其提供的图纸加工成“秃鹰”汽枪枪身，后通过赵某（QQ昵称“边缘”）在其加工成的“秃鹰”汽枪枪身上刻字后，被告人崔玉鑫通过中通速递将这些汽枪身邮寄给通过QQ联系好的买家。自2013年初至案发，崔玉鑫共委托张某甲加工“秃鹰”汽枪枪身290支，其中已加工完成262支，尚有28支铝合金型材未加工。经查实，被告人崔玉鑫卖给李某甲枪身1支，卖给黄某枪身1支，卖给李某乙膛线管1支，卖给宋某枪身1支、枪管1支，并邮寄给宋某握把1件。另查明，2013年5月3日，德州市公安局德城分局提请德城区人民检察院对被告人崔玉鑫涉嫌抢劫罪予以逮捕，德城区人民检察院以被告人崔玉鑫抢劫的主观故意不清，证据不足，未批准逮捕。上述事实，有经原审庭审举证，质证的下列证据所证实：第一组证据：（一）物证1、德州市公安局扣押物品照片、物证（照片），证实公安人员从被告人崔玉鑫租住处以及证人张某甲处扣押枪支配件一宗、身份证1张、快递单117张，以及上述物品的特征。2、德州市公安局物证（照片），证实该局刑事警察支队于2013年5月30日在崔玉鑫出租屋内扣押的电脑、移动U盘、银行卡、手机等物品的特征。3、德州市公安局提取于崔玉鑫电脑的储存照片，证实崔玉鑫持仿“秃鹰”汽枪拍摄的照片以及秃鹰枪身、汽瓶、瞄准镜、内脏、消声器、燕尾铝合金型材、加工后的枪管等枪支配件的特征。（二）书证1、户籍证明信，证实被告人崔玉鑫的身份情况。2、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证实本案系德州市公安局经济开发区分局移交，以及德州市公安局立案侦查的情况。3、德州市公安局发破案经过、办案说明，证实本案的案发及抓获被告人崔玉鑫、查获涉案汽枪配件的经过。4、德州市公安局刑警支队抓获经过6份，证实该队抓获涉嫌制造“秃鹰”气枪枪支配件的犯罪嫌疑人曹昌俊、涉嫌在网上购买“秃鹰”气枪枪支配件的犯罪嫌疑人李某甲、李某乙、黄某、涉嫌贩卖“秃鹰”气枪枪支配件的犯罪嫌疑人徐某、宋某的经过。5、证人潘某于2013年11月5日出具的证明，证实其卡号为62×××68的中国农业银行储蓄卡于2013年8月20日左右遗失。6、德州市公安局刑警支队办案说明，证实该队侦查人员通过技术手段对淘宝网交易记录进行屏幕录像以保存证据的经过。7、德州市公安局调取证据通知书、调取证据清单、德邦物流货运单两张，证实2013年4月23日通过德邦物流从临沂市兰山区天源物流园发往宁津县铝管一宗，托运人史晓丽，收货人张某甲，电话137××××7529，交货方式自提，代收货款4550元；2013年4月16日通过德邦物流从临沂市兰山区天源物流园发往宁津县铝材一宗，托运人曹昌俊，收货人张某甲，电话182××××6080，交货方式自提。8、德州市公安局提取笔录、扣押物品清单及照片，证实该局刑警支队于2013年5月30日在德州市公安局经济开发区分局扣押崔玉鑫随身携带的白色诺基亚牌N97i型手机。9、公安机关提取于崔玉鑫诺基亚白色N97i手机的短信记录及通某，证实崔玉鑫与赵某自2013年4月4日至4月19日联系收、发货的短信内容情况及2013年4月22日二人的通话情况；2013年4月22日崔玉鑫与徐某的通话情况，以及徐某于同日给崔玉鑫发短信告知崔玉鑫已发货、提货的情况。10、由赵某提供的银行卡历史交易查询记录，证实其卡号为62×××12的中国农业银行卡于2013年3月16日交易金额500元、2013年4月4日交易金额600元、2013年4月12日交易金额600元、2013年4月19日交易金额600元。11、德州市公安局调取证据通知书、调取证据清单、崔玉鑫邮售“秃鹰”汽枪枪身、配件清单及中通速递详情单一宗，证实崔玉鑫通过中通快递邮寄枪支配件的事实。12、德州市公安局提取笔录、扣押物品文件清单、随案移送清单、办案说明，证实该局经济开发区分局于2013年4月28日从张某甲处扣押秃鹰汽枪枪管100根（黑色空心铝管、成品），秃鹰汽枪枪管100根（银色空心铝管、半成品）。经对从张某甲处扣押的200根秃鹰汽枪枪身进行核查，经清点并找张某甲核实，200根枪身中有100根是张某甲按崔玉鑫要求制作完成并涂成黑色的成品枪身；另100根中有72根是张某甲尚未进行加工的枪身毛坯件。另证实公安机关从张某甲处扣押的“秃鹰”汽枪“枪管”即为送检进行鉴定的“枪身”，所指为同一涉案物品。13、仿秃鹰气枪照片及图解、办案说明证实，为证明从被告人崔玉鑫处扣押的枪身、枪管、汽瓶、瞄准镜、消音器等物品时仿秃鹰气枪配件，侦查人员在涉案人员李某乙帮助下，用从被告人崔玉鑫处扣押的其他配件，组成仿秃鹰汽枪1支，经鉴定，属于枪支。经核实，在崔玉鑫处扣押的枪身及半成品型材与在张某甲处扣押的枪身及半成品型材外观、规格、程度、重量相同。14、崔玉鑫支付宝交易记录明细证实，经查询崔玉鑫使用的支付宝（账号13×××60）自2012年9月1日至2013年6月5日买卖枪支配件交易记录情况。15、协助查询财产通知书、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证实户名为潘某，卡号为62×××68的农行银行卡自2013年1月3日至2013年4月16日的银行交易记录情况。16、协助查询财产通知书、中国建设银行银行卡客户交易查询单、李娜身份证（照片），证实户名为李娜、卡号为62×××56的建行卡自2013年3月29日至2013年6月14日的银行交易记录情况。17、德州市公安局提取笔录、扣押物品文件清单及办案说明，证实该局于2013年5月30日在崔玉鑫位于宁津县振华大街北环路白庄蔬菜批发市场三楼的出租屋内扣押崔玉鑫用于网上贩卖枪支的台式电脑1台（黑色组装机）、笔记本电脑1台（黑色“清华同方”）、移动U盘1枚（蓝色）、建行银行卡1张（卡号62×××56）、诺基亚牌手机（白色直板，已坏）1部、电脑包1个（黑色）。白色诺基亚N97i型滑盖手机和白色纸板诺基亚手机（已坏）不是同一部手机的事实。18、德州市公安局刑事警察支队办案说明，证实公安机关在审问崔玉鑫时获知崔玉鑫确有一个QQ号名叫“神采飞扬”，但记不清QQ号码和密码，侦查人员在对崔玉鑫电脑进行数据恢复时没有恢复出“神采飞扬”与徐某的具体聊天内容的情况。19、德州市公安局刑事警察支队办案说明，证实本案证据材料卷二中辨认笔录时间存在重合系笔误，予以更正。（三）证人证言1、证人曹某证言，证实其2013年3月份开始生产铝合金燕尾型材，其将生产的这种燕尾型材销售给文义民、徐某等人，其自2013年5月中旬得知这种燕尾型材做秃鹰汽枪用后仍然生产销售。其把产品挂到网上后，有一个德州人通过网上的信息联系购买燕尾型材，后期把德州这个客户介绍给徐某。另证实其QQ号是66×××56，网名“为你心动”的事实。2、证人徐某证言，证实其从2013年4月份开始从拍拍网上销售曹昌俊生产的铝合金燕尾型材，曾销售给德州宁津的“神采飞扬”、菏泽牡丹区的“李某甲”，其中2013年4月份其两次向德州的“神采飞扬”发货，每次100根，共计200根铝制燕尾型材，收件人是“张某甲”，“神采飞扬”用的支付宝信息是“潘某”等事实。3、证人张某甲的证言证实，2013年前后，其共为张磊加工完成了铝合金型材190根，尚有100根未加工完成，加工这些型材都是张磊提供原料、支付加工费，其负责加工。其中有一批货物收货人是张某甲，发货人手机号码归属地是临沂市。4、证人赵某的证言，证实2013年3月份其在网上认识了一个网名叫“史玉柱”的人，后来知道这人叫张磊，并称和其是德州老乡，张磊从QQ上给其发过来几张照片，并说让其按照照片把字刻到铝合金材料加注枪的枪身上，其一共分四次，共为张磊加工了168个黑色的铝合金管状材质的事实。5、证人李某甲的证言，证实其通过QQ以800元的价格从一叫“大漠”的人那里购买了一支黑色秃鹰汽枪枪身，货是通过申通快递发来的，快递单上发货人是张磊，登记物品重量可能是0.7kg，收货人写的是李某甲，地址是山东省菏泽市牡丹区帝都花园，电话是188××××5008；其还从山东省临沂市“徐先生”（网名“型材专卖”）那里购买了三四百根的“万能导航”铝合金型材，这些型材适合做枪身，其将这些型材卖给了一些做枪的人，卖给他们时附带的都有枪身图纸，其购买这种型材时，把钱汇到“徐先生”指定户名为史晓丽的账号上等事实。6、证人李某乙证言。证实2012年12月其在“pcp”秃鹰交流群认识了一个叫“厚德载物”的网友，其以2700元的价格从“厚德载物”的网友那里购买了一支“秃鹰”汽枪的膛线管，其通过物流将钱付给对方的事实。7、证人黄某证言证实，其于2013年3月份通过淘宝网在网友那里购买了一根不锈钢钢管，网友通过中通快递邮递过来，寄件人是张磊，其将购买的枪管焊接到其高压汽枪上的事实。8、证人宋某证言证实，2013年3、4月份，其从淘宝网上以700元的价格从一个QQ名叫“威力与精度”的网友那里购买了一根秃鹰汽枪枪身，后其给“威力与精度”要了一个枪支的握把，后又以500元的价格从“威力与精度”那里买了一支枪管。“威力与精度”通过中通快递邮寄的，快递单上留名是“张磊”，其还曾经介绍网友向“威力与精度”购买枪支配件。9、证人潘某的证言证实，从2013年4月份开始，其听到过崔玉鑫跟人电话联系买汽枪零件的事，崔玉鑫都是通过中通快递邮寄的方式买卖枪支配件，其中有一个是管状的，还有一个像望远镜，还在崔玉鑫的出租屋里见过他弄过银白色的金属管，这些金属管配件是崔玉鑫到宁津“海龙”模具店加工的；2013年4月份下旬时，其帮崔玉鑫填过一沓空白快递单子；2012年底或2013年初其还借给崔玉鑫一张以自己名开户的农行卡。10、证人王某甲的证言证实，2013年春节前后，一自称叫张磊的男子拿着一个用纸包裹好的管状物到其快递公司，其验货时发现是个银灰色铝合金材质的管子，当时张磊说是什么机器上的配件，其就给他重新包裹好邮出去了。从那以后张磊几乎每天来其处向外邮东西，先后邮了大约200次等事实。11、证人张某乙的证言，证实2010年6月份一天下午，其和崔玉鑫及一个叫“小花”的人一块开车拿着汽枪去打鸟，其听崔玉鑫说枪是崔玉鑫从网上分着购买的配件自己组装起来的事实；同时证实汽枪的特征。（四）被告人的供述与辩解被告人崔玉鑫供述，2012年底其利用QQ、淘宝等方式在互联网上倒卖枪支配件。2013年初，其先后在QQ昵称为“虫虫型材”和徐某（QQ名为“为你心动”）处购买制作“秃鹰”汽枪枪身的铝合金型材，然后将这些铝合金型材送到宁津县北环张某甲经营的“海龙模具店”，委托张某甲按照其提供的图纸加工成“秃鹰”汽枪枪身，并通过赵某在枪身上刻字后再将这些汽枪身通过中通快递邮寄给其通过QQ联系好的买家的事实。（五）鉴定意见1、济南市公安局（济）公（刑）鉴（痕）字[2013]14号枪支鉴定报告及鉴定意见报告书，证实德州市公安局刑警支队在侦办崔玉鑫非法制造、买卖枪支案件过程中，将从崔玉鑫处扣押的枪身、枪管、汽瓶、瞄准镜、消音器等枪支配件，结合从其他涉案人员处扣押的相关枪支配件，经涉案人员李某乙组装成仿“秃鹰”汽枪一支，经济南市公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检枪支系以压缩汽体为动力，发射5.5mm汽枪弹的枪支。根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判断》，其枪口比动能超过致伤力标准1.8J/cm2，认定为枪支，具有致伤力。2、德州市公安局（德）公（物）鉴（痕）字[2013]111号枪支鉴定书及鉴定意见告知书，证实德州市公安局刑警支队在侦办崔玉鑫非法制造、买卖枪支案件过程中，将从张某甲处扣押的枪身，结合从其他涉案人员处扣押的枪管、汽瓶、瞄准镜、消音器等枪支部件，经涉案人员李某乙组装成仿“秃鹰”汽枪一支，经德州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的从张某甲处扣押的枪身具备与“秃鹰”汽枪专用散件（零部件）相同功能，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）第三条第五款之规定，认定为枪支散件（零部件）。3、德州市公安局物证鉴定所（德）公（刑）鉴（文）字[2013]11号文检鉴定书，证实涉案日期为2013年1月至4月的48张快递清单上的字迹是潘某亲笔书写。（六）辨认笔录1、平原县公安局辨认笔录及照片，证实经徐某从一组照片中辨认出3号照片上的铝材就是其向“张某甲”邮寄的“秃鹰”汽枪枪身的毛坯件。2、平原县公安局辨认笔录及照片，证实张某甲分别在二组不同男性照片中辨认出被告人崔玉鑫即自称“张磊”并让其加工铝合金配件的人；在三组各8张不同零部件照片中分别辨认出了“张磊”让其加工好的铝合金型材及加工前的铝合金型材（毛坯件）。3、平原县公安局指认照片，证实赵某指认出了其用激光刻字给“史玉柱”刻好字的型材、其激光刻字所用的设备、其给“史玉柱”在型材上激光刻字所用的机器和图纸以及“史玉柱”通过QQ发来的激光刻字的图纸。4、平原县公安局辨认笔录及照片，证实潘某辨认出了崔玉鑫持有的银白色金属型材、黑色金属型材。5、平原县公安局辨认笔录及照片，证实王某甲在12张不同男性照片中辨认出8号照片上的人（崔玉鑫）是通过中通快递公司向外邮寄铝合金配件自称“张磊”的人；另辨认出“张磊”让其邮寄的银白色铝合金型材和黑色铝合金型材。（七）视听资料、电子数据1、平原县公安局徐某支付宝交易记录及物流单号查询截图，证实被告人崔玉鑫使用昵称为狙击王13、真实姓名为潘某的13×××60支付宝账号与徐某的xushulong7758支付宝账号于2013年4月12日19时51分21秒在淘宝网上交易铝材一宗126公斤，该批货物通过德邦物流（运单号111765997）托运，预留收货人“张磊，山东省德州市宁津县，自提”，于2013年4月15日提货成功，签收人张**。2、平原县公安局提取于崔玉鑫白色诺基亚牌N97i型手机中的照片，与书证提取于崔玉鑫诺基亚白色N97i手机的短信记录所证一致。第二组证据：物证现金（照片），证实被告人崔玉鑫从刘某处索要现金的情况。书证1、德州市公安局经济开发区分局受案登记表、立案决定书，证实2013年4月25日3时，刘某报案称与其同住的表姐王某乙在德州经济开发区湘江小区西区6号楼东单元4楼西户的住处，在与一个自称“张磊”的男性网友见面时，“张磊”欲与王某乙发生性关系不成，自己被抢800元；及公安机关立案侦查的事实。2、德州市公安局经济开发区分局110处警现场情况登记表，证实2013年4月25日0时31分，宋官屯派出所接市公安局指挥中心指令，湘江小区西区6-4西户有人报案称发生抢劫案，遂出警。3、德州市公安局经济开发区分局抓获经过，证实崔玉鑫于2013年4月27日11时50分在宁津县北环白庄水果批发市场三楼崔玉鑫租住处被抓获。4、德州市公安局经济开发区分局扣押清单、发还清单、扣押物品（照片），证实2013年4月27日从崔玉鑫处扣押了诺基亚牌N97i型手机、VODA牌V6手机、酷比魔方牌平板电脑、卡号为62×××56的建设银行卡、现金1140元，并于2013年5月17日已发还崔玉鑫。5、崔玉鑫2013年4月24日至25日的通某，证实2013年4月25日0时22分54秒，崔玉鑫拨打过“110”，同日1时23分38秒、53秒，拨打了262×××0电话。6、崔玉鑫与王某乙短信聊天记录，证实崔玉鑫与王某乙于2013年4月24日至25日的短信聊天内容。7、汽车维修结算单，证实鲁N×××××汽车维修费合计750元。8、中国建设银行银行卡客户交易查询，正是崔玉鑫使用的户名为李娜、卡号为62×××56的中国建设银行卡的使用情况。9、被害人刘某伤情照片，证实被害人刘某有颈部及左眼眉外伤痕迹。10、德州市公安局经济开发区分局办案说明，内容为被告人崔玉鑫供述其于2013年4月25日0时许对被害人刘某、王某乙实施抢劫后在逃跑的路上将抢劫时使用的菜刀扔到湘江小区东门南侧的花池里，被告人崔玉鑫带领侦查人员指认了现场，但未发现菜刀的事实。11、德州市公安局经济开发区分局办案说明，证实被告人崔玉鑫供述2013年4月24日中午12点左右在德州城隍庙二楼购买了一台酷比魔方平板电脑，但没有收据，后侦查人员到德州城隍庙二楼电脑市场查询未果的事实。12、德州市公安局经济开发区分局监视居住决定书及执行回执、德州市东滶豪庭酒店出具的证明，证实被告人崔玉鑫于2013年5月11日至2013年5月17日在德州市东滶豪庭酒店被执行监视居住，并由德州市公安局宋官屯派出所执行。13、德州市公安局经济开发区分局刑事警察大队办案说明，证实德州市公安局经济开发区分局刑事警察大队民警于2013年4月27日在宁津县北环路白庄批发市场将被告人崔玉鑫抓获，并于当日在被告人崔玉鑫位于该市场的租房处查获疑似枪支配件一宗，经侦查该局民警于2013年4月28日在宁津县张某甲处查获秃鹰汽枪筒200根。另被告人崔玉鑫供述其被该局民警抓获时随身携带的900元现金，就是抢劫王某乙等人的现金。该局民警抓获被告人崔玉鑫后，技术人员提取了被告人所使用的一部诺基亚手机上其与被害人王某乙的短信及通某。该队民警对被告人崔玉鑫的讯问均在办案区进行，并全程录音录像。被告人崔玉鑫涉嫌抢劫一案，被告人崔玉鑫于2013年5月11日被该局监视居住，由宋官屯派出所执行，被告人崔玉鑫于2013年5月17日被德州市公安局经济开发区分局取保候审。（三）证人证言1、证人李某丙的证言，证实2013年4月25日凌晨0点30分许，刘某打电话说，跟刘某同住的女孩的网友把刘某和同住的女孩的钱抢走了，让其抓紧过去，李某丙赶到刘某租住处，刘某说王某乙被抢劫了1000多元，刘某被抢劫了800元，还看到刘某眉骨上有轻微的伤，脖子上有抓痕的事实。2、证人杨某的证言，证实了2013年4月25日凌晨0时30分，其在宋官屯派出所值班时接到市公安局“110”指挥中心指令，其赶到湘江小区西区抢劫案现场，报警人称一名自称“张磊”的网友当晚到报警人租住处，想和报警人的姐姐发生关系，遭到拒绝，报警的刘姓女子拿菜刀逼“张磊”走，后“张磊”抢过菜刀抢了刘姓女子800元、刘姓女子的姐姐1000余元，随后其将该案移交刑警队处理，凌晨1点半左右，其又接到一男子打来的电话说自己是刚才报警被二名女子讹了2000元的人，想跟公安机关说明情况，意识到这名男子应该是实施抢劫的人，其便让这名男子到所里说明情况，这名男子没来的经过。3、证人王某乙证言，其称通过手机微信认识了一个昵称“史玉柱”的宁津人，后知道这人叫“张磊”。2013年4月24日下午其和“张磊”见面后，二人到德州经济开发区澳德乐永和豆浆吃饭、好乐星KTV唱歌，后两人分开。后两人在王某乙家中又见面，25日零时左右，“张磊”欲与王某乙发生性关系，这时刘某下班回家，刘某拿刀让“张磊”离开，并打电话报警，“张磊”抢过菜刀，掐住刘某的脖子，按倒刘某，用刀背敲打刘某的眉眶，让两人拿钱，开始二人不同意，迫于“张磊”威胁，王某乙告诉“张磊”说自己的钱在钱包里，“张磊”拿起王某乙放在床上的钱包，把钱包里的1000多元钱都拿出来，并说这些钱不够，还让拿800元钱，随后“张磊”逃离现场的过程。（四）被害人陈述被害人刘某陈述，2013年4月25日零时左右，其下班回到家，一个叫“张磊”的在王某乙房间里，欲与王某乙发生性关系，王某乙不同意，后其拿刀让“张磊”离开，并打电话报警，“张磊”夺过菜刀，掐住其脖子，将其按倒，用刀背敲其眉眶，让其与王某乙拿钱，开始二人不同意，迫于“张磊”威胁，王某乙告诉“张磊”说自己的钱在钱包里，“张磊”拿起王某乙放在床上的钱包，把王某乙钱包里的1000多元钱都拿出来，“张磊”说这些钱不够，还让拿800元钱，并仍然拿刀威胁，王某乙又让其给“张磊”拿出800元，后“张磊”逃离现场的过程。（五）被告人的供述和辩解被告人崔玉鑫供述，其2013年4月24日下午和一个叫“安”（后知道叫王某乙）的女网友聊天，两人约定付费见面。当天其和王某乙到德州经济开发区澳德乐永和豆浆吃饭、好乐星KTV唱歌，后俩人打车离开，并在王某乙租住小区处分开，后两人又约定见面。于当晚11点半左右到了王某乙家中，欲与王某乙发生性关系，后王某乙妹妹刘某回到家中，王某乙妹妹拿刀让其离开，并打电话报警时将刀放在屋内桌上，其抢过菜刀，威胁两人。先是从王某乙钱包里拿出的1000多元钱，因钱不够还让拿800元，后王某乙让妹妹又拿出800元，其遂即逃离现场。（六）勘验、检查、辨认笔录1、现场勘验检查工作笔录及照片，证实双方发生争执时的现场情况。2、辨认笔录及照片，证实刘某辨认出2013年4月25日向其索要现金的崔玉鑫。3、辨认笔录及照片，证实王某乙辨认出2013年4月25日对其索要现金的崔玉鑫。4、辨认笔录及照片，证实被告人崔玉鑫辨认出刘某、王某乙。5、指认作案现场和照片，证实被告人崔玉鑫在公安机关的带领下到德州经济技术开发区湘江小区（西区）六号楼东单元四楼西户，指认案发现场。原审法院认为，被告人崔玉鑫违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖、邮寄枪支配件272支，其行为已构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪。被告人崔玉鑫案发后积极主动地向司法机关交待其犯罪事实，有较好的悔罪表现，可从轻处罚。检察机关指控被告人崔玉鑫犯抢劫罪的证据不足，该项犯罪不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条的规定，以被告人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年；公安机关从被告人崔玉鑫租住处扣押汽枪配件及从张某甲处扣押汽枪配件予以没收，归国库；平原县检察院移送的公安机关所扣押被告人崔玉鑫白色诺基亚N97i手机1部予以没收，归国库。宣判后，平原县人民检察院以“1、平原县人民法院（2015）平刑重字第1号刑事判决关于认定被告人崔玉鑫犯抢劫罪的事实不清，适用法律错误，应以抢劫罪定罪处罚；2、该判决认定被告人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年，属适用法律错误，量刑畸轻”为由，提起抗诉。被告人崔玉鑫以“其主动交代了非法制造、买卖、邮寄枪支的犯罪事实，属自首；非法制造、买卖、邮寄枪支的行为属犯罪未遂；指定居所监视居住的时间未折抵刑期”为由，提出上诉。二审期间，其辩护人之一提出了与上诉状相同的辩护意见。其辩护人之二辩称“崔玉鑫有自首情节、其行为属犯罪中止、系从犯，原审判决认定崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄的枪支数量与事实不符，委托他人加工不应定性为制造，崔玉鑫不构成抢劫罪”。二审出庭检察员意见：原审被告人崔玉鑫的行为构成抢劫罪，原审被告人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪的量刑畸轻。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审庭审时，出庭检察员出示了以下证据：1、办案说明，证实崔玉鑫手机微信聊天记录已删除，经技术恢复未果。2、办案说明，证实公安机关第一次对王某乙、刘某询问时未进行录音录像。3、办案说明，证实公安机关于2013年4月25日凌晨接有人实施抢劫的报警后赶赴现场，知崔玉鑫也拨打过110报警，且民警到达现场时崔玉鑫已离开现场，因两案属同一警情且报案时间紧连，故只出警一次。4、办案说明，公安机关2013年4月27日将崔玉鑫抓获时，在其暂住地发现疑似枪支配件若干，立即向市局汇报，为利于侦查破案，先对崔玉鑫涉嫌抢劫罪展开讯问，后将涉枪案移交市局立案侦办。5、上诉人崔玉鑫书写的纸条一份，证实崔玉鑫在看守所羁押期间曾书写过一份纸条的情况。二审期间，上诉人崔玉鑫及其辩护人以“上诉人崔玉鑫在第一次接受公安机关讯问后存在刑讯逼供”为由，提出非法证据排除申请。检察机关为证实公安机关取证的合法性，出示了“1、公安机关办案区外楼道内监控因时间较久，已无法调取的办案说明；2、上诉人崔玉鑫第一次被刑事拘留的入所体检表，以证实其入所时体表无明显外伤；3、两名参与讯问的侦查人员当庭证言，以证实讯问时没有殴打的行为”等证据。经查认为，上诉人崔玉鑫所提参与殴打的人员已被公安机关辞退，其未到庭接受质询，且公安机关制作的同步录音录像，侦查机关不能合理说明存在的问题，能反映是否存在刑讯逼供的关键证据，即公安机关办案区外楼道的监控录像业已灭失，故检察机关所出示的上述证据不足以证实公安机关取证的合法性，上诉人崔玉鑫在公安机关所作有罪供述（即2013年4月28日2时0分至2时50分在刑警大队所作第二次供述和2013年4月28日11时05分至11时30分在刑警大队所作第三次供述），应予排除。关于平原县人民检察院“认定被告人崔玉鑫犯抢劫罪的事实不清，适用法律错误，应以抢劫罪定罪处罚”的抗诉意见。经查认为，现有证据不足以证实上诉人崔玉鑫从王某乙处以暴力手段获得的1950元现金不是崔玉鑫给予王某乙的钱款。检察机关所称从被害人刘某处所得的800元现金也是在王某乙要求下，以王某乙名义交付给上诉人崔玉鑫的。不能认定上诉人崔玉鑫有非法占有他人财物的主观故意，不应以抢劫罪定罪处罚。故此抗诉意见不成立。关于平原县人民检察院“认定被告人崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年，属适用法律错误，量刑畸轻”的抗诉意见。经查认为，原审法院认定上诉人崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄9套枪支散件，应在三到十年内确定量刑刑期，原审法院以上诉人崔玉鑫认罪态度好，积极主动地坦白所犯罪行，对其从轻处罚，并无不当。故该抗诉意见不成立。关于上诉人崔玉鑫及其辩护人所称“其主动交代了非法制造、买卖、邮寄枪支的犯罪事实，属自首”的上诉理由及辩护意见。经查认为，上诉人崔玉鑫因涉嫌犯抢劫罪被公安机关抓获后，同日在其居住处查获枪支配件，并获得了潘某的证言，次日，上诉人崔玉鑫才向公安机关交代了非法制造、买卖、邮寄枪支配件的犯罪事实，上诉人崔玉鑫的行为不应认定自首。故该上诉理由不成立。关于上诉人崔玉鑫及其辩护人所称“非法制造、买卖、邮寄枪支的行为属犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见。经查认为，上诉人崔玉鑫委托他人加工枪支配件，并将加工好的枪支配件或邮寄或卖给他人，或从他人处购买枪支配件后再出售给他人，其行为已达到非法制造、买卖、邮寄枪支的既遂状态，不属犯罪未遂，故该上诉理由及辩护意见不成立。关于上诉人崔玉鑫及其辩护人所称“指定居所监视居住的时间未折抵刑期”的上诉理由及辩护意见。经查属实，该上诉理由及辩护意见成立。关于辩护人所称“上诉人崔玉鑫的行为属犯罪中止、系从犯”的辩护意见。经查认为，上诉人崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄枪支的犯罪行为已完成，不属于犯罪中止。其独立的委托他人加工枪支配件，并买卖、邮寄枪支配件，与曹某、徐某存在上下线关系，非共同犯罪，不应区分主从犯。故该辩护意见不成立。关于其辩护人所称“原审判决认定崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄的枪支数量与事实不符，委托他人加工不应定性为制造”的辩护意见。经查认为，原审判决认定上诉人崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄的枪支数量，有上诉人崔玉鑫在公安机关的供述及证人张某甲等的证言相印证，足以认定。其为委托他人代为加工枪支配件，专为加工人提供图纸及模型，再将加工好的枪支配件卖给他人牟利，其行为符合制造枪支的行为特征，应以制造枪支罪定罪处罚。故该辩护意见不成立。本院认为，上诉人崔玉鑫非法制造、买卖、邮寄枪支配件272件，其行为已构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪。抗诉机关的抗诉意见不成立，不予采纳。上诉人崔玉鑫被指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人崔玉鑫执行刑期确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条的规定，判决如下：一、维持山东省平原县人民法院（2015）平刑重字第1号刑事判决第一项的定罪量刑部分及第二项，即被告人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年；公安机关从被告人崔玉鑫租住处扣押汽枪配件及从张海龙处扣押汽枪配件予以没收，归国库；平原县检察院移送的公安机关所扣押被告人崔玉鑫白色诺基亚N97i手机1部予以没收，归国库。二、撤销山东省平原县人民法院（2015）平刑重字第1号刑事判决第一项的刑期执行部分，即刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2018年5月16日止。三、上诉人崔玉鑫犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2018年5月13日止。）本判决为终审判决。审 判 长  张 静代理审判员  李朝辉代理审判员  许万彪二〇一五年八月二十日书 记 员  吴恩琦