江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2798号
上诉人（原审原告）徐闫闫。
委托代理人张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。
委托代理人马云峰，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建八局第三建设有限公司徐州分公司，住所地徐州市民主南路61号。
负责人何伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）中建八局第三建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化门。
法定代表人李国，该公司经理。
二被上诉人共同委托代理人王成松，中建八局第三建设有限公司徐州分公司职员。
二被上诉人共同委托代理人沈兆峰，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人徐闫闫因与被上诉人中建八局第三建设有限公司徐州分公司（以下简称中建八局三公司徐州分公司）、中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐闫闫及其委托代理人张涛，两被上诉人的委托代理人王成松、沈兆峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐州建机工程机械有限公司塔式起重机技术改造工程项目由中建八局三公司承包。2013年6月7日，中建八局三公司徐州分公司与徐州帝尊建设有限公司（以下简称帝尊公司）签订《协议书》将上述项目中的模板工程分包给帝尊公司实际施工。协议书落款承包人处加盖中建八局三公司徐州分公司公章、劳务分包人处加盖帝尊公司公章并由其法定代表人孟凯、委托代理人王峰签字、捺印。中建八局三公司徐州分公司无独立法人资格，帝尊公司为自然人控股的有限公司，经营项目为土木建筑工程、市政工程、水利工程、公路工程等。
2013年7月1日，徐闫闫经杨关（音）介绍至帝尊公司在涉案工地的负责人王峰处从事模板作业，中建八局三公司、帝尊公司均未与徐闫闫签订书面的劳动合同或用工协议，亦未为其办理工伤等相关社会保险。
2013年7月2日10时左右，徐闫闫在涉案工地从事外邦加固工作时，因脚下木板断裂，致其坠落摔伤。同日，到徐州仁慈医院就诊，次日入住徐州市中心医院，被诊断为左肱骨干粉碎性骨折、左桡骨远端骨折。2013年7月5日，进行左肱骨干粉碎性骨折、左桡骨远端骨折切开复位内固定手术，2013年7月25日出院，出院医嘱为注意休息、加强营养陪护、一月后门诊复查、继续石膏固定、避免患肢负重活动。2014年10月4日，徐闫闫因肱骨桡骨骨折术后再次入住徐州市中心医院，于10月6日进行骨折切开复位内固定手术，并于10月13日出院，出院医嘱为定期换药、术后14天视伤口情况拆线、定期复诊、注意休息、加强营养。上述两次住院期间的医疗费均为帝尊公司支付。
经徐闫闫申请，徐州市人力资源和社会保障局于2014年2月20日作出徐人社工认字（2013）第2357号工伤认定决定书，认定中中建八局三公司徐州分公司的徐闫闫受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。在工伤认定过程中，徐州市人力资源和社会保障局依法向中建八局三公司徐州分公司邮寄送达工伤认定决定书，邮件于2014年3月7日投递成功由同事代收。庭审中，中建八局三公司徐州分公司及中建八局三公司不认可工伤认定决定书关于工伤认定的结果，亦未在法定期间内对该工伤认定提起行政复议或行政诉讼，并辩称诉前对该工伤认定并不知情。2014年12月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2014）第201411287号劳动能力鉴定结论通知书，该通知书载明：徐闫闫为八级伤残，无护理依赖。徐闫闫支出劳动能力鉴定费400元、体检费234元。2015年3月17日，徐闫闫就本案诉请事项向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年3月24日，该仲裁委员会以徐闫闫的申请不符合受理条件为由决定不予受理。
徐闫闫遂诉至原审法院，请求判令：1、解除与中建八局三公司徐州分公司之间的劳动关系。2、赔偿停工留薪期工资60000元、护理费14160元、住院伙食补助费560元、营养费504元、交通费2000元、鉴定费500元、一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金147948元、一次性伤残就业补助金55095元、经济补偿金25000元、后续治疗费20000元。
原审法院认为，中华人民共和国境内的劳动者事实上成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，劳动者与企业、个体经济组织之间即形成劳动关系。在中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有享受工伤保险待遇的权利。除法律、法规有特别规定外，劳动关系的存在是伤者享受工伤保险待遇的先决条件，在工伤保险待遇赔偿案件审理中，人民法院有权对于伤者和用人单位之间是否存在劳动关系进行审查认定。另外，劳动行政部门作出工伤认定决定书后，用人单位对于工伤认定决定书不服的，可以按照相关法律规定申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。用人单位对于工伤认定决定书不服但不申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的，并不影响人民法院在工伤保险待遇赔偿案件审理中对于双方当事人之间是否存在劳动关系进行审查认定。
关于徐闫闫与中建八局三公司徐州分公司是否存在劳动关系（雇佣关系）的问题。中建八局三公司徐州分公司认为其已将模板工程分包给有相关资质的帝尊公司，且徐闫闫系经人介绍至帝尊公司从事模板作业，工资亦由帝尊公司支付，故中建八局三公司徐州分公司与徐闫闫之间并不存在事实劳动关系（雇佣关系）。徐闫闫主张其在中建八局三公司承包的涉案工地受伤，该工地对外均公示为中建八局三公司施工，其对中建八局三公司徐州分公司与他人之间的分包协议不知晓，中建八局三公司徐州分公司、中建八局三公司关于工程已分包的抗辩不能成立。依据相关规定，企业将其业务发包给有用工主体资格的企业或者其他组织，承包人招用的劳动者受到工伤的，由承包人承担工伤赔偿责任。本案中，中建八局三公司作为涉案工程承包方，将模板工程分包与帝尊公司，帝尊公司的经营项目包括土木建筑等工程，具备相应资质，故帝尊公司作为分包人具有用工主体资格，属于合法分包。帝尊公司作为用工单位有权招用劳动者，徐闫闫经人介绍至帝尊公司从事模板作业，并由帝尊公司支付劳动报酬，故帝尊公司应当依据相关法律规定承担用人单位所应承担的各项责任。中建八局三公司徐州分公司与徐闫闫并不存在事实劳动关系（雇佣关系），且其分包合法对徐闫闫的用工不存在任何过错，故不应当承担工伤赔偿责任。
徐闫闫虽主张在事发时与中建八局三公司徐州分公司存在事实劳动关系，但未提供充分的证据予以证实，中建八局三公司徐州分公司亦予以否认，故对于该项主张不予采信，应认定事故发生时双方当事人不存在事实劳动关系（雇佣关系）。徐闫闫在事故发生时并非中建八局三公司徐州分公司雇工，徐闫闫无权向中建八局三公司、中建八局三公司徐州分公司要求享受相关工伤保险待遇。故对其关于工伤保险待遇赔偿的主张，依法不予支持。遂判决：驳回原告徐闫闫的诉讼请求。
上诉人徐闫闫不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人对分包协议的真实性不予认可，是否系合法分包事实不清。2、上诉人经过了工伤认定及伤残等级鉴定，在工伤认定过程中已经对双方的劳动关系进行了确认，被上诉人应当承担工伤保险赔偿责任。3、被上诉人怠于提交证据，对工伤认定在法定时间内不提出异议或复议，在诉讼阶段又提出，可能会导致上诉人丧失了申请工伤认定的法定期限。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人中建八局三公司、中建八局三公司徐州分公司共同答辩称：上诉人应当明知工程为分包工程，支付给其医疗费和工资及协商处理事宜的单位都是分包单位。分包单位是可以独立承担民事责任的法人，具有施工资质，该分包合法，被上诉人不应承担责任。2、法院有权对双方是否存在劳动关系进行审查。被上诉人没有收到工伤认定书，也不认可双方存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向法庭提交新的证据。
二审查明的事实和一审法院查明的事实一致。二审补充查明：2013年徐州市建筑施工企业职工月平均收入为3440元。2014年7月1日至2015年6月30日期间，徐州市人口预期寿命为男74.35岁。
本院认为，首先，关于被上诉人是否需要承担工伤赔偿责任的问题。建设工程施工过程中普遍存在分包、转包的情形，劳动者往往很难分清实际招用其工作的用人单位具体情况。虽然被上诉人在本案诉讼中提供了其将模板工程分包给案外人帝尊公司的协议，主张帝尊公司具备用工主体资格，系合法分包，但是在工伤认定过程中劳动部门向被上诉人送达工伤认定决定书，被上诉人中建八局三建徐州分公司在明知工伤认定的用人单位为其的情况下没有提出行政复议或行政诉讼，由此产生的不利后果应当由其承担。根据《公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被上诉人中建八局三建徐州分公司没有独立法人资格，故应当由被上诉人中建八局三公司向上诉人徐闫闫承担工伤保险赔偿责任。上诉人可待负担完毕后，再行向分包单位主张相应的权利。
其次，关于上诉人主张的工伤保险待遇应否支持及如何支持的问题。1、解除劳动关系的问题。上诉人并非被上诉人实际招用，系经他人介绍到工地工作，与被上诉人之间不存在劳动关系，也谈不上解除劳动关系。并且基于劳动关系所产生的经济补偿金亦不应予以支持。2、停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间，原工资福利待遇不变。上诉人主张其工资为150元／天，加班的话多劳多得。上诉人未能提供证据证明其工资的发放，而被上诉人并非上诉人的实际招用人，无法提供证据证明上诉人的工资状况。上诉人的事故发生在2013年，故本院参照2013年徐州市建筑施工企业职工月平均收入3440元为上诉人工伤前月平均工资来计算停工留薪期的工资数额。而停工留薪期间的确定，上诉人的出院医嘱中载明一月后门诊复查、继续石膏固定、避免患肢负重活动，说明上诉人所受伤害恢复时间要远超一个月的时间。考虑上诉人受伤的部位、医院医嘱，本院酌定停工留薪期间为10个月。故停工留薪期工资为34400元。3、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定了职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月本人工资。故上诉人应得的一次性伤残补助金为37840元（3440×11）；4、一次性工伤医疗补助金。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十四条第一款第一项规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算……八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资”。上诉人在2015年3月17日申请劳动仲裁，要求被上诉人支付工伤保险待遇。其中上诉人主张按照3673元为一次性工伤医疗补助金的计发基数并无不当。因此上诉人的一次性工伤医疗补助金应予支持为142071.64元（3673×（74.35-26）×0.8］。5、一次性伤残就业补助金。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十四条第一款第二项规定了以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金，其中20-30周岁的八级伤残发放15个月的一次性伤残就业补助金。故上诉人应得的一次性伤残就业补助金为55095元（3673×15）。6、鉴定费。根据上诉人提供的劳动能力鉴定的相关票据，上诉人主张的鉴定费500元，并未超出其实际支出的鉴定费用，故对上诉人的该项主张，本院予以支持。7、交通费。上诉人没有提供证据证明其支出交通费的实际具体数额，但考虑到上诉人的具体病情及实际情况，交通费属于其必要的支出，本院酌定支持其交通费为200元。6、护理费、伙食补助费、营养费。上诉人主张护理费按照120元／天标准计算，计算时间为两次住院期间（28天）及第一次出院后3个月。关于护理费的标准，本院参照当地一般护工标准以50元／天予以计算。关于护理时间的问题，上诉人住院手术期间需要进行他人对其进行护理，故上诉人主张住院期间28天的护理费应当予以支持。而上诉人主张的出院后3个月的护理费，根据第一次手术出院时医嘱为加强营养陪护，说明上诉人在出院后的一段时间内也需要他人进行陪护，本院酌定出院后的护理时间为1个月。故上诉人的护理费应当为2900元（50元／天×58天）。至于伙食补助费、营养费，上诉人要求被上诉人支付其住院期间的伙食补助费560元、营养费504元，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。9、后续治疗费。上诉人虽然主张了20000元的后续治疗费，但根据《工伤保险条例》第二十一条的规定来看，工伤发生后经治疗伤情相对稳定后才能进行劳动能力鉴定，上诉人没有提供证据证明其在劳动能力鉴定后需要后续治疗，故本院对此项诉讼请求不予支持。综上，上诉人应当享受的各项工伤保险待遇费用总计273570.64元（停工留薪期工资34400元＋一次性伤残补助金37840元＋一次性医疗补助金142071.64元＋一次性伤残就业补助金55095＋住院伙食补助费560元＋营养费290元＋交通费200元＋护理费2900元）。
依照《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1088号民事判决；
二、中建八局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付给徐闫闫各项工伤保险待遇费用合计273570.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由中建八局第三建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 宗 正