广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第219号
上诉人（一审原告）：张鲁南，现住桂林市象山区。
委托代理人：陆庆增，广西汉元律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：饶国华，现住广西桂林市。
被上诉人（一审被告一）：胡定元，现住广西桂林市。
一审被告：桂林市高新开发区运华物资开发有限公司。住所地广西桂林市。
法定代表人：胡定元，总经理。
上列被上诉人、一审被告的共同委托代理人：黄莉，广西中纬律师事务所律师。
一审第三人：梁桂芳，现住桂林市象山区。
一审第三人：李宇，现住广西桂林市。
委托代理人：陆庆增，广西汉元律师事务所律师。
上诉人张鲁南因合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第1071号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放、代理审判员窦峰军参加评议的合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人张鲁南、一审第三人李宇的共同委托代理人陆庆增，被上诉人饶国华、被上诉人胡定元、一审被告桂林市高新区开发区运华物资开发有限公司（简称：运华公司）的共同委托代理人黄莉到庭参加诉讼。一审第三人梁桂芳经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：运华公司于1997年10月9日依法设立，股东为胡定元与饶国华二人，其中胡定元出资56万元，占11.2%股份，饶国华出资444万元，占88.8%。饶国华、胡定元、张鲁南、梁桂芳、李宇等五人为建立贵州水城钢铁（集团）有限责任公司的钢材在桂林地区的营销平台，经协商后于2006年7月6日签订《经营协议》。协议约定：饶国华、胡定元将其拥有全部股权的运华公司的部分股权转让给张鲁南、梁桂芳、李宇；运华公司注册资金500万元，饶国华、胡定元以对等价格转让；转让后饶国华出资165万元，占33%的股份；胡定元出资25万元，占5%的股份；张鲁南出资150万元，占30%的股份；梁桂芳出资80万元，占16%的股份；李宇出资80万元，占16%股份；按此比例修改公司章程办理工商注册登记变更；以上转让股金于2006年7月25日前到位，经营协议于2006年7月25日各股东资金到位后即刻生效。《经营协议》还约定，股权转让前，原运华公司的债权债务等一切事务均与张鲁南、梁桂芳、李宇无关，经营协议结束，债权债务清理完毕后，运华公司依然由饶国华、胡定元接管；原运华公司财产归饶国华、胡定元所有，其固定资产折旧费由饶国华、胡定元承担，张鲁南、梁桂芳、李宇不享有原公司财产的任何权益；公司运行经营中，按股东所有股份比例享受税后利润分配，并同样承担经营亏损责任。同日，五方就《经营协议》转让内容另签订了一份《股权转让协议》。协议签订后，五人并未到工商管理部门进行股权变更登记。在经营过程中，各方出资额发生变化，其中饶国华出资330万元，占33%的比例；胡定元出资50万元，占5%的比例；张鲁南出资300万元，占30%比例；李宇和梁桂芳各出资160万元，各占16%。
因经营情况发生变化，《经营协议》五方决定终止钢材经营业务，2008年8月29日饶国华、李宇、张鲁南、梁桂芳就经营部彻底清盘召开会议，胡定元虽未出席，但其委托饶国华代管股份，代其参加清盘会议和清盘后的分配事宜。会议经四人讨论最终达成以下决议：1、至2008年8月31日止经营部所有经营项目全面彻底清盘；2、老账款暂挂起待追回，按比例分配；3、请税务局查帐；4、预留资金处理遗留问题。留挂帐资金130万元，特收回再分给承担的股东；预留利润资金70万元处理遗留问题，预留期三个月；5、现有股东清盘后，即2008年9月1日后与经营部无关；6、整理实物数据及对帐盘点数据；7、本金1000万元，利润暂定500万元分配（以实物盘点为准），库存钢材以发票实际数额按股本比例分配，实物盘点资金以总额1500万元为基础，减去预留资金，余额按股本比例分配；8、具体实施2008年9月1日起帐目核算列表后，账上可分配资金即分配给股东；9、未表述的问题在工作中出现，可另行协商。
2008年8月31日，饶国华、李宇、张鲁南在《股东实物盘点分配明细表（暂按1500万元）》中签名，该明细表记载张鲁南可分配资金总额（含本金及利润）为450万元，其中库存钢材金额1772191.83元，可分配现金937216.27元，已退现金165万元，多分配的资产应冲抵部份为1355331.93元，挂账款收回后可分配436292.8元，单独承担收回后可分配895923.83元，预留资金清盘后可分配163707.2元；原告李宇全部可分配资金总额为240万元（含本金及利润），其中库存钢材177.256吨，金额945168.97元，可分配现金499848.68元，挂账款收回后可分配232689.49元，欠款收回后可分配634982.35元，预留资金清盘后可分配87310.51元。明细表说明部分记载债权挂账公共部分的往来为1454309.33元，预留资金545690.67元。该款现由饶国华、胡定元保管控制。
2008年9月6日、9月8日，张鲁南、李宇、梁桂芳分别在《运华库存钢材分配明细表》、《运华最后一卡钢材分配明细表》中签名确认。
2009年9月6日，饶国华、李宇、张鲁南、梁桂芳就处理钢材销售遗留问题事宜及解决好应收帐款归帐问题进行讨论，讨论中梁桂芳与饶国华、张鲁南、李宇三人就应收帐款的处理发生分歧，最后达成的《运华公司钢材经营部股东清盘决议》梁桂芳并未签字。该清盘决议提及，2008年8月31日以后为处理遗留问题，如催收应收账款及处理其他事宜应支付的各种费用，列出清单并报告各股东。
2010年6月10日，饶国华向案外人伍某某、黄某某寄出函件说明与李宇、张鲁南之间纠纷原因，并附以运华公司的名义出具的《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》，该清单中注明，李宇投资小计为1600000元，退款金额为1338963.25元，未退款261036.75元。关于未退款清单下方有注明：1、至今钢材项目销售欠款共计946443.9元尚未收回，待摊；2、余款约12万元，因未结算，留有税款及追款费用待摊，待结算后再处理；3、项目利润未记入列表。
一审法院审理认为：饶国华、胡定元、张鲁南、梁桂芳、李宇等五人为经营钢材业务需要，签订《经营协议》，共同出资，利用运华公司的名义对外开展钢材销售业务。该《经营协议》虽约定饶国华、胡定元将其拥有全部股权的运华公司部分股权转让给张鲁南、梁桂芳、李宇，但从协议内容看，张鲁南、梁桂芳、李宇三人并不享有运华公司合法的股东权利。因为协议中不仅约定张鲁南、梁桂芳、李宇三人不享有原公司财产的任何权益，还约定协议结束后，运华公司仍由饶国华、胡定元接管，并且五人出资款全部为经销钢材的流动资金，专款专用。《经营协议》的实质内容是五人共同出资利用运华公司的经营资质为载体对外开展钢材经销业务，故本院认为五方的行为名为股权转让，实为个人合伙经营行为。
《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，饶国华、胡定元、张鲁南、梁桂芳、李宇等五人经销钢材业务终结后，五方同意对经营项目全面彻底清盘，并在2008年8月29日五方达成的《会议纪要》中确定各合伙人按各自出资比例分割库存钢材和现金的原则，还约定了应收帐款在收回后再分给合伙人的意见，该会议纪要应视为五合伙人对合伙财产盈余分配的处理意见。2009年9月6日股东清盘决议中虽对应收帐款处理方式作出由直接承担者在股本金中扣除的方案，但由于该决议合伙人梁桂芳不同意，且决议内容与合伙风险共担，利润共享原则相违背，本院对该决议内容不予认定。五方达成的《会议纪要》后，对实物进行了盘点，在实际履行过程中，合伙人也对钢材、现金进行了分配。原告要求被告按《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》上记载内容为依据，要求被告支付未退款261036.75元，本院认为该清单上的“未退款”项下数额仅系原告出资金额与已分配金额的统计差值，该数额并非原告在合伙终止后对合伙财产有权分配的金额。按法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。双方在合伙终止后进行了清算和资产分配，现一致认可钢材项目销售款目前仍有946443.9元未收回，预留资金为人民币545690.67元。按2008年8月29日五方达成的《会议纪要》，销售欠款应在追回后再按比例分配，而资金预留期为三个月，由于已超过预留期，双方当事人也未就催收应收帐款及处理其他事务应支付的其他费用主张从预留资金中扣除，预留资金应按合伙人出资比例分配，按比例饶国华与胡定元可分配207362.45元、张鲁南可分配163707.2元，李宇可分配87310.51元、梁桂芳可分配87310.51元，该款应由保管、控制预留资金的饶国华、胡定元向原告支付。关于原告要求被告支付资金占用费，由于法律并无规定，当事人也未约定，本院对其主张不予支持。运华公司虽为合伙人对外营业的载体，但五名合伙人依约定独立经营、自负盈亏，不应由运华公司承担法律责任，故本院对原告要求运华公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告饶国华、胡定元支付原告张鲁南合伙盈余分配款人民币163707.2元；二、驳回原告张鲁南的其他诉讼请求。
上诉人张鲁南不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未采信饶国华通过案外人伍某某、黄某某转给上诉人的信函确认的《运华公司钢材经营部张鲁南入资及退款清单》上确认的数字错误。1、该清单是被上诉人饶国华亲自出具给伍某某转给上诉人的，且庭审中，被上诉人也认可该清单中的入资及退款金额，也认可未收回款项946443.9元。同理，就应认可未退款部分687201.09元。就是按清单中列明的扣除刘某某销售未收回部分394100.25元，仍有余款23万元未分配，判决仅判16万元，明显与事实不符。2、该数据是最后确认的数据，应优先采信，而不应采信2008年8月31日的数据。（二）退一步说，不认可2010年6月10日的数据，也应依2009年9月6日的决议判决，也不应依2008年8月31日的《股东实物盘点分配明细表》认定的数字进行判决。
2008年8月31日的分配表制作后，饶国华利用控制实物及现金的职务便利，克扣了一大部分未分配，最终各方于2009年9月6日开会再次商讨剩余财物的分配方案，达成了《运华公司钢材经营部股东清盘决议》，决议决定由李宇、饶某某共同核查经营部账目，并作出清盘核查报告各股东。依据该决议，李宇、饶某某制作了《2008年8月31日止钢材经营资金盘点情况（表1）》及《经营部清盘各股东分配表（表）2》，根据该表的反映，上诉人张鲁南待分配权益为257785.83元。这一数字与饶国华2010年6月10日出具的数据（23万元）基本吻合。此数据加上摊到上诉人身上的394100.25元。一审判决仅支持16万元也与此证据不符。综上，一审仅判决被上诉人给付上诉人16万余元错误，应予纠正。二、一审判决未要求被上诉人支付逾期付款利息错误。1、依据2009年9月6日最后的决议决定，应收款期限为三个月，超过三个月未收回的，直接扣除款项，因此，超过三个月之后，掌控财物的饶国华就应分配余款，而无权再克扣上诉人的财产，因此，利息应从2009年12月6日开始计算，一审判决未计算利息与事实不符。2、一审判决未计算利息也不公平。事实上，自2009年作出决议后，饶国华至今未将应分配的财产支付给上诉人等合伙人，实际占有上诉人的财产长达4年之久（还不算判决之后未给付的时间），不管是按一审判决认定的16万余元还是其自认的67万元或是25万元，饶国华客观上都利用上诉人的财产获得到了利益，根据最基本的公平原则，上诉人请求法院判决饶国华按银行同期贷款利率支付利息给上诉人完全公平，一审判决未支持上诉人的最基本请求也错误。请求二审法院依法撤销（2011）象民初字第1071号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人饶国华、胡定元、一审被告运华公司答辩及陈述称：一审判决认定事实清楚。上诉人要求按《运华公司钢材经营部张鲁南入资及退款清单》上确认的数字或者《2008年8月31日止钢材经营部资金盘点情况（表1）》及《经营部清盘各股东分配表（表2）》为准，没有合法依据。运华公司钢材经营部张鲁南入资及退款清单》是未经确认的单方行为。《2008年8月31日止钢材经营部资金盘点情况（表1）》及《经营部清盘各股东分配表（表2）》内容超出了2009年9月6日会议纪要各合伙人授权清算范围，也不符合合伙的实际情况，该表不能作为合伙清算依据。请求驳回上诉，维持原判决。
一审第三人张鲁南陈述称：其陈述理由与上诉人的上诉意见一致。
本院综合诉辨双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：“2008年8月29日饶国华、李宇、张鲁南、梁桂芳就经营部彻底清盘召开会议，胡定元虽未出席，但其委托饶国华代管股份，代其参加清盘会议和清盘后的分配事宜。”和“2010年6月10日，饶国华向案外人伍某某、黄某某寄出函件说明与李宇、张鲁南之间纠纷原因，并附以运华公司的名义出具的《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》”。
本院经审理另查明：胡定元的特别委托代理人在二审期间对一审所查明的“2008年8月29日饶国华、李宇、张鲁南、梁桂芳就经营部彻底清盘召开会议，胡定元虽未出席，但其委托饶国华代管股份，代其参加清盘会议和清盘后的分配事宜。”事实作出了并不持异议的表态。
2010年6月10日，饶国华给案外人伍某某、黄某某函件，其函件的主要内容为：说明其与李宇、张鲁南之间纠纷原因，要求伍某某、黄某某不要介入该纠纷中来。并附：运华公司钢材经营部张鲁南资金明细表、运华公司钢材经营部李宇资金明细表、案件起诉状和《收条》、致全体股东的公开信。
综上所述，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案双方主要争议焦点为：合伙经营钢材遗留分配的依据是什么。
上诉人李宇对争议焦点提供的新证据：1、刘某某、梁桂芳的报告各一份；2、李宇、饶某某制作的2008年8月用1日止钢材经营部资金盘点情况（表1）及经营部清盘各股东分配表（表2）证明：1、饶国华利用控制公司的地位，造成对外的资金无法收回；2、李宇、饶某某根据2009年9月6日决议作出的分配表和清单。
被上诉人饶国华、被上诉人胡定元、一审被告运华公司质证后认为：1、报告与本案不存在关联性，对外欠款如何处理，应由股东协商。2、分配表没有饶国华和第三人梁桂芳的签字，报告作出后未告知各股东，从制作表格来看，已超出决议内容，不予认可。
被上诉人饶国华、被上诉人胡定元、一审被告运华公司对争议焦点提供的新证据：1、2010年桂市民初字第33号案上诉人提交的证据目录，上诉人对本案同一笔460万元款项在他案中是作为饶国华向其借款举证。证明上诉人举证的随意性，如是借款，上诉人就不应在本案中主张合伙投资利润。应由上诉人自己明确该笔款到底是借款还是投资款。
上诉人张鲁南质证认为：对判决书真实性没有异议，但对被上诉人的证明内容不认可，被上诉人讲的内容与事实不相符。
本院对当事人争议事实的证据分析与认定：上诉人张鲁南在二审中所举证据的二份报告系梁桂芳、刘某某要求以外债打折承包方式收回外债的一项申请。被上诉人饶国华是否同意该项申请，属合伙人依法行使自己的表决权。且按报告内容而言，上述外债只存在在一定的时间内能收回多少和核销部分合伙事务的债权、债务的问题，而这些事务均为合伙人的合伙性事务与饶国华是否控制华运公司并不关联性。李宇、饶某某制作的2008年8月用1日止钢材经营部资金盘点情况（表1）及经营部清盘各股东分配表与本案审理有一定的关联性，本院将结合其他证据进行综合考虑。被上诉人饶国华所举证的2010年桂市民初字第33号案上诉人提交的证据目录，上诉人对本案同一笔460万元款项在他案中是作为饶国华向其借款举证。因被上诉人饶国华在一审中已对该证据进行了举证，故该证据目录不属新的证据。
关于合伙经营钢材遗留分配的依据问题。
本院认为：本案上诉人在一审中举证的《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》上并无运华公司的印章，而从2010年6月10日，饶国华给案外人伍某某、黄某某函件看，其函件注明的附件为：运华公司钢材经营部李宇资金明细表并无《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》的表述。且从一审庭审质证笔录看，被上诉人饶国华、胡定元对《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》并不认可。因此，上诉人张鲁南要求按《运华公司钢材经营部李宇入资及退款清单》进行分配合伙经营钢材遗留金额和退款，无事实依据。《2008年8月31日止钢材经营部资金盘点情况（表1）》中的未分配益为4982370.5元，但该权益从制表注明来看是由流动资产-
流动负债得出的结论。而这一结论中包含应收账款5422949.01元在内。即是以应收账款100%收回为前提条件而实现的分配权益，因而该表实际上是一个资金平衡表。作为可分配权益应为合伙事务有利润结存。但到目前为此，诉讼双方均未提交合伙事务产生的利润表及利润结存情况。上诉人张鲁南以《2008年8月31日止钢材经营部资金盘点情况（表1）》中的未分配益作为可分配利润结存不符合会计计账原理。《经营部清盘各股东分配表（表2）》是以《2008年8月31日止钢材经营部资金盘点情况（表1）》表中分配权益加上股东股本金1000万元而得出未分配益为14982370.5元。而从诉讼双方均认可现阶段合伙事务中的应收款并未完全收回的事实，因而表中的未分配益为4982370.5元并非合伙人的最终确定的分配利润金额。且无证据证明《2008年8月31日止钢材经营部资金盘点情况（表1）》《经营部清盘各股东分配表（表2）》二报告已由合伙人表决通过。上诉人张鲁南要求按《经营部清盘各股东分配表（表2）》进行分配亦无事实依据。因此，一审法院根据合伙人2008年8月29日的《会议纪要》来处分本案的分配金额并无不当。故，上诉人张鲁南的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费11321元，由上诉人张鲁南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年六月十八日
书 记 员 伍解红