宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宁民提字第17号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆市津北建筑工程有限公司。住所地：重庆市江津市。
法定代表人：聂高贵，该公司董事长。
委托代理人：韩智，宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路法律服务所法律工作者。
委托代理人：古加权，该公司职员。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：重庆中航建设有限公司（原重庆市潼南发通建筑工程有限公司）。住所地：重庆市潼南县。
法定代表人：周伟，该公司总经理。
委托代理人：黄朝平，该公司员工。
一审第三人：中建八局第一建设有限公司（原中国建筑第八工程局第一建筑公司）。住所地：山东省济南市。
法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。
委托代理人：李爽，该公司西北分公司法律顾问。
重庆市津北建筑工程有限公司（简称津北公司）因与重庆中航建设有限公司（简称中航公司）、中建八局第一建设有限公司（简称中建八局一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2008）银民终字第1148号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2011年1月17日作出宁检民抗（2011）01号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年3月21日作出（2011）宁民抗字第13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员赵玉顺、马波出庭。津北公司委托代理人韩智、古加权，中航公司委托代理人黄朝平，中建八局一公司委托代理人李爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年9月17日，重庆市潼南发通建筑工程有限公司（简称潼南公司）向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院起诉称，第三人将海宝住宅西区IV标段31#、32#、33#住宅楼劳务承包给潼南公司后，潼南公司于2003年9月5日与津北公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定潼南公司将海宝西区IV标段32#住宅楼的钢筋、木工、砼、外架、主体结构封顶、装修、砌砖、抹灰等劳务分包给津北公司，由津北公司按照总承包图纸施工，津北公司应提供100名作业人员，工期自2003年7月23日至2004年5月10日，津北公司于2003年11月25日完成主体结构封顶工作，因津北公司责任造成质量事故和延误工期，工料损失由津北公司承担。潼南公司、津北公司还就合同结算支付、工程质量等内容在合同中作了约定。合同签订后，津北公司未提供足够的作业人员进行施工，也未能按施工要求施工，造成严重的工程质量问题，导致工期延误。之后津北公司撤离施工现场，剩余工程由潼南公司自行组织人员施工，且为弥补津北公司施工工程的严重瑕疵，潼南公司进行了大量的修补返工。由于津北公司一直拖到封冻后都未交工，增加了施工难度和成本，导致潼南公司被相关单位处罚。潼南公司诉至法院，请求判令津北公司赔偿因其违反合同约定给潼南公司造成的各项经济损失391328元（其中垫付铲车费用27490元，结构修补、返工费32816.5元，罚款48790元，工具损失46023.7元，增派劳动力垫付15590元，冬季施工增加费用220627.8元）。
津北公司辩称，按照合同约定，津北公司承包海宝西区IV标段32#住宅楼钢筋、混凝土、架子、砌砖、抹灰等工程，承包单价为167元／㎡，付款方式按月进度支付80％，主体结构完工后付90％。由于潼南公司不按合同约定支付劳务费，不提供机械设备，造成津北公司停工、窝工，严重拖延工期，给津北公司造成了较大的经济损失。潼南公司与津北公司未进行工程结算，潼南公司主体工程未完部分、返工罚款、工具损失和延误工期补救损失等未经津北公司确认。请求驳回潼南公司的诉讼请求。
第三人无陈述意见。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院一审查明，2003年7月3日，潼南公司与第三人签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定潼南公司承建海宝西区IV标段31#、32#、33#住宅楼工程。2003年9月5日，潼南公司与津北公司就海宝西区32#楼工程签订《建设工程劳务分包合同》，津北公司承包该楼钢筋、木工、砼、外架工程、主体结构封顶、装修、砖抹灰等工程。合同约定，津北公司根据工程需要提供100名作业人员，开工日期2003年7月23日，完工日期2004年5月10日，合同价款以实际建筑面积为结算标准，确定承包价167元／㎡，零星用工25元／日；潼南公司每月按工程进度付80％劳务费，主体结构交工验收后付90％人工费；津北公司必须在2003年11月25日结构封顶，按期完工奖20000元，完不成不结算；潼南公司必须保证材料到位，提供工程需要的一切设备机具，津北公司自备手头工具；潼南公司不按合同支付劳务费或决算价余款，双方又未达成延期付款协议，津北公司有权书面告知潼南公司理由，撤走其人员，并依法追索欠款及损失赔偿；因津北公司原因造成潼南公司工期延误或工程质量严重不符合要求时，潼南公司可以终止合同，并要求津北公司在3日内退出施工现场，津北公司应当退出施工现场，潼南公司应在要求退出施工现场的时限内，与津北公司就结算事宜达成书面协议或由监理公司、潼南公司、津北公司共同对已完成的工程量进行签认；因津北公司责任造成质量事故和延误工期，其工料损失由津北公司承担。该合同签订期间，津北公司便组织人员陆续进场施工，施工期间，潼南公司给32#楼施工队发出通知要求按合同约定上足人数。由于津北公司未按合同约定上足人数不能按进度施工及在施工中发现很多质量安全隐患，津北公司未能在2003年11月25日结构封顶。2004年1月7日第三人工地负责人张宣峰，分包队伍刘恒进及期间第三人13次对潼南公司罚款共计48880元，其中5次罚款17500元的罚款单只有津北公司工地负责人李昌顺的签字确认。津北公司在施工期间出现工程质量问题，经津北公司工地负责人李昌顺、翁学军等人签字，结构修补费用为19500元，结构返工费用为13316.50元，计32816.50元。由于津北公司未按合同约定上足人数，导致施工进度无法保障。潼南公司租用铲车上石料、回填，土方共产生租赁费用27480元。证人徐某某出庭作证，证明2004年7月至年底为海宝31#楼用产车上料、回填。因津北公司未在2003年11月25日结构封顶，为赶工期只能在冬季进行施工，施工费用增加，潼南公司申请对冬季施工增加的费用和未退回的工具价值进行评估鉴定，银川市兴庆区价格认证中心（简称认证中心）评估结论为：施工期间生活费用5460元，各种租赁费用143461.40元，成本增加费用33494.40元；工具未退回及损失价格46078.70元。津北公司认为评估结论依据的材料不实，认定偏高。庭审中，潼南公司提交了2003年12月底清理垃圾、32#楼回填土方支付的费用15590元的工资表及收条。该证据上没有津北公司的签字。2004年1月2日第三人工地负责人张宝峰、分包队伍刘恒进及李昌顺三人对32#楼工程建筑面积及进度确认：建筑面积为6673.7㎡，主体结构（主体结构未完），人工费暂定为每平米100元，春节前暂付710000元，扣除已付及各种费用后，由中建八局一公司代付，以上价款为暂定价，以最终结算为准。分包队伍保证收到款后全部去人。如违约由此发生的一切后果责任由分包队伍承担。因施工进度双方产生矛盾，2004年4月28日，经建筑市场大队一中队主持，潼南公司、津北公司就海宝西区32#楼主体完工价格达成协议：关于海宝西区32#楼主体结构（钢筋、木工、砼外架支）最终价格每平方米104元整，计算未完成部分按实际量计价扣除。如一方违反协议后果自负，双方代表签字生效。该协议有潼南公司、津北公司双方负责人签字。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理认为，潼南公司、津北公司签订的《建筑工程劳务分包合同》属有效合同，因津北公司未按合同约定上足人数，未按照合同约定日期主体封顶，导致第三人对潼南公司罚款48880元，其中五张罚款单罚款17500元，有津北公司工地负责人的签字，应予以确认。津北公司的施工出现质量问题，需结构修补、返工费用32816.50元，按合同的约定，造成质量事故延误工期及工程损失均由津北公司承担，对于潼南公司的该项请求应予以支持。津北公司未按合同上足人数，导致施工进度无法保障，潼南公司租用铲车回填、上料，所产生的费用27480元，该笔费用单上虽没有津北公司的签字，但有证人当庭的证言证实，故予以确认。津北公司未按合同约定的时限于2005年11月25日结构封顶，导致冬季施工，施工费用加大及工具损失的价值，该部分费用经认证中心认定为228494.50元，津北公司虽对结论认定有异议，但未举出足以反驳的证据，故对该鉴定报告予以采信，津北公司应当承担该费用。潼南公司要求津北公司支付已垫付的垃圾费用15590元，因在潼南公司提交的垫付费用单据上，没有津北公司的签字，法院不予支持。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2008年9月24日作出（2007）兴民初字第4714号民事判决，津北公司于判决生效之日起七日内给潼南公司赔偿各项损失306291元（其中罚款17500元，修补、返工费32816.50元，租用铲车费27480元，施工成本增加费和未退还工具价值228494.50元）。案件受理费7170元，由潼南公司负担1577元，津北公司负担5593元。
津北公司不服，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉称，（一）一审法院认定津北公司未按合同约定上足人数，未在2003年11月25日结构封顶的事实错误。（二）一审法院认定第三人工地负责人张宝峰，分包人刘恒进等13次对潼南公司罚款48880元，其中5次罚款17500元系津北公司工地负责人李昌顺签字确认；津北公司施工期间的质量问题也是李昌顺签字；结构修补费19500元，返工费13316.5元，合计32816.20元的事实错误。津北公司工作人员刘恒进没有对津北公司罚款，罚款是第三人所为，与津北公司无关。其次，津北公司工地负责人是古加权、刘恒进、杨志伦。李昌顺系第三人工作人员，张宝峰、翁学军不是津北公司工作人员，更不是第三人的工作人员，签字不能代表津北公司和第三人，所产生的费用与津北公司无关。（三）徐某某出庭作证证明2004年7月至年底为海宝31#楼上料回填的事实，与判决结果相违背。证人陈述2004年7月至年底在工地干活，但潼南公司施工时间为2003年，潼南公司提供的铲车结算单，结算时间为2003年。结合证人“先干活后结算，是和陈刚结算，是工程完工后半个月结算”的陈述，充分证明证人出庭作了伪证。（四）潼南公司提供的鉴定材料未经津北公司确认，材料不真实，所做鉴定也仅是对价格的认定，潼南公司并未提供相应证据证明津北公司违约造成的损失。津北公司分包的只是劳务工程，并已按合同约定完成主体封顶。潼南公司既不能证明津北公司违约，又不向法庭出示施工日志、图纸、监理日志、施工进度表等对自己不利的证据，其应当承担举证不能的责任。一审法院依据潼南公司单方出具的通知单、罚款单判决津北公司赔偿潼南公司各种损失30629l元错误。故请求二审法院驳回潼南公司的诉讼请求。
潼南公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。1.工程延期至2004年1月10日是事实，有充分的证据予以证实。2.一审判决津北公司支付潼南公司306291元正确，证据确凿。3.潼南公司已向一审法院提供了充分的证据，双方均为分包人，总包人为第三人。潼南公司不存在伪造证据。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理查明的事实与一审查明相同。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理认为，一审第三人中建八局一公司作为本市兴庆区海宝西区工程项目的总承包方，将海宝西区IV标段31#、32#、33#楼工程分包给潼南公司，潼南公司随后将其中的32#楼劳务工程又分包给了津北公司。原审认定津北公司与潼南公司签订的合同有效，符合法律规定。津北公司在履行劳务分包合同中，未能保质、保量、按时履行合同约定的义务。从原审查证认定的事实看，存在瑕疵。总承包方一审第三人已对津北公司所干瑕疵工程和未依约按时完工给予了罚款，对质量瑕疵的修补、返工和冬季施工所加大的费用等，部分已经认证中心进行价格认定。津北公司虽对该认定有异议，但又提供不了足以反驳的证据。因此，津北公司未依约完工和存在质量瑕疵，从津北公司和潼南公司发生纠纷，由建筑市场大队一中队主持调解达成的协议看，津北公司所干工程劳务费由原约定的每平方米167元，协商为每平方米104元，是津北公司对瑕疵的认可。津北公司的四点上诉理由否定不了瑕疵的存在。上诉请求不予支持。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2009年6月4日作出（2008）银民终字第1148号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7170元，由津北公司负担。
检察机关抗诉认为，二审判决部分事实认定错误，缺乏证据证明。（一）二审判决认定李昌顺、翁学军是申诉人津北公司的工地负责人，并判决津北公司承担罚款17500元及结构修补费、返工费用32816.50元，缺乏证据证明。1.二审判决认定李昌顺、翁学军是津北公司的工地负责人缺乏证据证明。李昌顺应是第三人在海宝西区31#、32#、33#、34#工程项目部经理。而二审判决认定翁学军是津北公司的工地负责人，也无相应证据证明。2.因二审判决认定李昌顺、翁学军是津北公司的工地负责人的证据不足，导致判决认定“2004年1月7日第三人工地负责人张宣峰，分包队伍刘恒进及期间第三人13次对原告罚款共计48880元，其中5次罚款17500元的罚款单只有被告工地负责人李昌顺的签字确认。被告在施工期间出现工程质量问题，经被告工地负责人李昌顺、翁学军等人签字，结构修补费用为19500元，结构返工费用为13316.50元，计32816.50元”的事实，缺乏证据证明。且在庭审中，潼南公司向法庭提交了13张《罚款通知单》，以证明第三人中建八局一公司对潼南公司罚款数额为10500元，潼南公司对津北公司罚款38380元，两项罚款合计48880元，而非判决认定的“第三人13次对原告罚款共计48880元”。（二）二审判决采信认证中心的评估鉴定结论缺乏客观性。潼南公司称因津北公司未按约定时间结构封顶，导致潼南公司冬季施工费用加大及工具损失，申请对2003年11月25日至2004年1月l0日海宝西区32#楼工程冬季施工费用进行评估鉴定。认证中心鉴定冬季施工成本增加及工具损失共计228494.50元，但确定价格认定基准日为2008年7月31日。鉴定机构选定鉴定时限四年半后的时间点作为价格认定基准日，由此得出的鉴定结论缺乏客观性。
津北公司申诉称，（一）法院委托的银川市兴庆区涉案物品价格认证中心不具备鉴定资质，且委托的鉴定机构与出具认定结论的认证中心不是同一机构。（二）津北公司在2003年11月25日完成了结构封顶，但是在庭审中潼南公司否认该事实，却不提供相关证据予以证明。同时，潼南公司违反合同约定，不按工程进度支付劳务费，拖欠工人工资。（三）法院将与津北公司施工无关的3l#楼铲车租赁费判决由申请人承担错误。在罚款通知上签字人员李昌顺是第三人管理人员，而非津北公司工地负责人。冬季施工费系北方工程建设进入冬季后必须添加的技术要求，该费用并不是劳务费，不应当由津北公司承担。（四）一审法院审理时只由主审法官何安堂一人主审，其他审判人员并未参加庭审。两审法院审理案件均超出了法定审理期限，且在法律文书制作上存在判决日期与判决文号不符问题。判决书将与案件无任何关联，事实上也并不存在的张宝峰、张宣峰写入其中，以混淆案件当事人诉讼地位。
中航公司、中建八局一公司未提交书面答辩意见。
再审庭审中，津北公司向法庭提交了四组证据，第一组证据是银川市中级人民法院对外委托司法鉴定登记表、价格鉴证中心机构资质证、价格认定结论书；第二组证据是宁司鉴办（2007）10号通知、国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册宁夏回族自治区分册；第三组证据是《建设工程劳务分包合同》、（2007）银民初字第99号案件起诉状、庭审笔录、32#楼借款明细；第四组证据是潼南公司的工商档案。津北公司用以上证据证明价格认定结论书的鉴定机构是认证中心，该机构不是双方选定的鉴定机构；认证中心不具有司法鉴定资质，其出具的价格认定结论无效，法院不应采信；潼南公司未按合同约定按时支付津北公司劳务费，故其应当承担因自己违约行为造成的不利后果；潼南公司现名称变更为中航公司，被申请人的主体资格依然存在。中航公司对津北公司所提交证据的真实性均无异议，对被申请人主体资格依然存在的事实认可，但对其他证据的证明目的均有异议，中航公司认为津北公司未按约上足人数，造成工程延期，所建工程存在瑕疵，应当承担违约责任。同时，津北公司所举证据也不足以证明鉴定机构无鉴定资质。中建八局一公司认为津北公司所举证据与其无关，不予质证。
中航公司、中建八局一公司未向法庭提交新的证据。
本院为核实潼南公司的企业经营状况，依法调取了潼南公司的工商档案，经开庭质证，津北公司、中航公司、中建八局一公司对该份证据均无异议。
为核实价格认定结论书的相关情况，本院到认证中心调查，认证中心向法院出具了该中心的司法鉴定资质证、鉴定人员的资格证及《关于对银兴价认字（2008）183号价格认定结论有关问题的说明》。本院再行组织当事人进行质证，中建八局一公司经合法传唤后未到庭参加质证，津北公司质证认为虽然认证中心认为价格认定结论书基准日写为2008年7月31日为笔误，但实际鉴定的价格是2008年的；对于司法鉴定许可证和鉴定人员鉴定资质的真实性认可，但认为鉴定机构及人员在2008年未进行年检，故不具有鉴定资质；委托鉴定的机构与出具鉴定结论的机构不是同一机构。中航公司未到庭参加质证，但向法院出具了书面质证意见。中航公司对三份证据的真实性均无异议，认为鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资格，其出具的认定结论书合法、客观，且当事人及委托方未在结论书送达之日起十五日内申请复核，即表示对价格认定结论的认可。
本院经再审开庭审理，对津北公司提交的证据，因中航公司对其真实性无异议，本院予以确认；对法院调取的潼南公司工商档案、认证中心司法鉴定资质证、鉴定人员的资格证及《关于对银兴价认字（2008）183号价格认定结论有关问题的说明》，因津北公司、中航公司对其真实性无异议，本院予以确认。
本院再审查明，2007年10月24日，认证中心经宁夏回族自治区司法厅批准取得司法鉴定许可证，鉴定人员亦具有司法鉴定人执业证。2012年3月26日，认证中心针对银兴价认字（2008）183号价格认定结论书中价格认定基准日的问题做出说明：（一）本中心鉴定结论申明中明确说明委托方及当事人如对本价格认定结论有异议，可于结论书送达之日起十五日内向宁夏价格认证中心申请复核；（二）经过该结论审核后，该价格认定结论所认定的标的物价格为委托书委托日期2003年11月25日至2004年1月10日期间的市场价格水平，本中心在进行市场询价的基础上出具了本次价格鉴定结论，认定报告中2008年7月31日为笔误。
另查明，中建八局一公司海宝住宅楼西区31#、32#、33#、34#工程项目部经理为李昌顺，副经理为廖祖昌，工长为翁佳军。因津北公司施工的32#楼未按施工要求、施工进度施工，中建八局一公司向潼南公司发出六张罚款通知单，共罚款10500元，在罚款单上中建八局一公司加盖了公章；潼南公司向津北公司发出七张罚款通知单，共罚款38380元，津北公司未在潼南公司的罚款通知上签字。经中建八局一公司工地负责人李昌顺、廖祖昌与潼南公司法定代表人张孝胜等九人签字，32#楼结构修补费用为19500元，结构返工费用为13316.50元，共计32816.50元。
还查明，2010年4月25日潼南公司法定代表人变更为周伟，股东由奚建明、张孝胜等十一人变更为周伟、ＸＸ。2011年5月23日潼南公司变更名称为重庆中航发通建设有限公司，6月27日变更名称为重庆中航建设有限公司。
本院再审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
根据检察机关的抗诉意见，本案的争议焦点：（一）原审法院判决津北公司承担罚款17500元及结构修补费、返工费用32816.50元是否正确；（二）认证中心所做的认定结论书是否可以采信。
关于原审法院判决津北公司承担罚款17500元及结构修补费、返工费用32816.50元是否正确的问题。本院认为，李昌顺、翁佳军为中建八局一公司工地负责人员，原审判决认定李昌顺、翁学军是津北公司工地负责人的事实错误，应予纠正。由于津北公司未按要求和进度进行施工，造成工程质量存在安全隐患，工程未按期完工，中建八局一公司对潼南公司罚款10500元，潼南公司垫付结构修补费、返工费用共计32816.50元。在中建八局一公司的罚款单及结构修补费、返工费用结算单上虽没有津北公司人员签字，但作为总承包人中建八局一公司在罚款单上加盖了公章，其工地负责人员李昌顺、廖祖昌等人在结构修补费、返工费用的结算单上签字，在一审庭审中，中建八局一公司亦当庭认可了对潼南公司的罚款及潼南公司垫付结构修补费、返工费用的事实。故津北公司未按要求和进度施工造成中建八局一公司对潼南公司罚款及潼南公司垫付结构修补费、返工费的事实可以认定，且根据津北公司与潼南公司签订的《建设工程劳务分包合同》第十四条二款三项“因承包人责任造成的质量事故和延误工期，其工料损失概由承包人承担”的约定，原审法院判决由津北公司承担中建八局一公司对潼南公司的罚款及潼南公司垫付的结构修补费、返工费并无不当。但中建八局一公司对潼南公司罚款共计应为10500元，原审判决计算为17500有误，应予纠正。津北公司关于潼南公司未按约定支付劳务费导致工期延误，其并未违约的申诉理由，因检察机关对此没有提起抗诉，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”的规定，该主张不属本案再审审理范围。
关于认证中心所做的认定结论书是否可以采信的问题。本院认为，认证中心出具的认定结论书所依据的相关材料系当事人提交。认证中心在再审期间已作出说明，表明认证报告中基准日误写为2008年7月31日，认证中心是在进行市场询价的基础上，所认定标的物的价格是委托日期2003年11月25日至2004年1月10日期间的市场价格水平。且在认定结论书作出后，津北公司未在规定期限内向宁夏价格认证中心提出复核申请。故一、二审法院采信该认定结论书并无不当。综上，检察机关的部分抗诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2008）银民终字第1148号民事判决及宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2007）兴民初字第4714号民事判决；
二、重庆市津北建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿重庆中航建设有限公司各项损失299291元（其中罚款10500元，修补、返工费32816.50元，租用铲车费27480元，施工成本增加费和未退还工具价值228494.50元）。
如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7170元，由重庆中航建设有限公司负担1577元，重庆市津北建筑工程有限公司负担5593元；二审案件受理费7170元，由重庆市津北建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 艳
代理审判员 田文忠
代理审判员 吴 军
二〇一二年六月十五日
书 记 员 张崇辉