湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂西塞刑初字第00146号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人李某甲。
辩护人方松林，湖北鸣伸律师事务所律师。
辩护人涂志鹏，湖北伟宸律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民检察院以鄂黄西检刑诉（2014）130号起诉书指控被告人李某甲犯行贿罪、串通投标罪，于2014年11月21日向本院提起公诉，本院于同年11月21日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院指派检察员施向东出庭支持公诉，被告人李某甲及辩护人方松林、涂志鹏到庭参加诉讼，本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：（一）行贿罪
2010年上半年，被告人李某甲通过武汉嘉松投资咨询有限公司（以下简称嘉松公司）经理曹某（另案处理）得知黄石市黄金山高中项目建设信息，并得知其有关系可以通过业主方的关系使其承接到该工程。为此，被告人李某甲与曹某签订协议，支付其工程结算款1%-1.5%作为信息费。之后，曹某通过同学彭某（另案处理）将李某甲介绍给时任黄石市教育局局长的尹某（另案处理）见面认识。后被告人李某甲为顺利承接该工程，采取支付2万元活动费用给曹某、彭某（两人各得1万元）；邀约尹某到武汉吃饭娱乐消费，送尹某与彭某礼品（t恤衫）；由黄石市教育局出具邀请函，邀请新八建公司参与黄金山高中二标段工程项目投标而取得单项工程备案资格；将连续三年向教育部门捐款500万元及综合标比例权重由常规的10%提高的20%等有利于新八建公司加分的条款和项目设置到招标文件中等方法，提高中标机率。2010年9月28日，新八建公司顺利中标。为了感谢彭某和尹某的帮助。2010年12月，被告人李某甲通过曹某以支付信息费的名义，送给彭某人民币7万元；2011年春节前，李某甲以支付信息费的名义，通过银行转帐给彭某人民币10万元，并让彭某安排感谢尹某等人，彭某即送给尹某3万元被拒收，随即又送1万元尹某，尹某收下。2011年6月，李某甲以支付信息费的名义，通过银行转帐，送给彭某人民币12万元。2012年10月，李某甲以支付信息费的名义，安排其黄石党校项目工地负责人王应清通过银行转帐，送给彭某人民币27万元。
（二）串通投标罪
为确保新八建公司在黄金山高中二标段工程项目公开招投标过程中顺利中标，被告人李某甲与与大冶建工集团（以下简称大冶建工）时任法定代表人袁某（另案处理）、大冶建工驻武汉分公司经理魏某（另案处理）相勾结，采取将大冶建工借来围标的湖北江天建设集团有限公司（以下简称江天集团）、湖北长安建筑股份有限公司（以下简称长安公司）、湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）资质，参与配合新八建公司对黄金山高中二标段工程项目的投标。四家参与投标公司的商务标书均由被告人李某甲自行统一制作的方法，使新八建公司顺利获中黄金山高中二标段工程项目。
在此过程中，被告人李某甲分二次共计付给大冶建工100万元补偿费。后在案发前期，大冶建工因怕事情败露将此款还给被告人李某甲。
被告人李某甲在招投标过程中，利用行贿、及串通投标的手段获取黄金山高中二标段公司，涉案金额12577万余元，经黄石安信联合会计师事务所鉴定，李某甲在承建黄金山高中二标段工程项目中非法获利5099718元。
对上述事实，公诉机关提供了被告人供述；证人证言；鉴定意见、书证等证据证实。
公诉机关认为，被告人李某甲在招投标、建设过程中，为谋取竞争优势，获取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额巨大；此外，被告人李某甲采取与招标单位人员、投标参与单位相互勾结方式，串通投标，取得黄金山高中二标段工程项目。扰乱了市场经济秩序，损害了国家利益，其行为已构成行贿罪、串通投标罪，提请本院依法判处。
被告人李某甲提出其未给彭某、尹某行贿，其行为不构成行贿罪的辩解意见。
被告人李某甲的辩护人提出彭某不具备国家工作人员身份，付信息费是依合同支付，是典型的市场行为，被告人李某甲的行为不构成行贿罪。被告人李某甲在串通投标罪中有自首、退赃，认罪的量刑情节，公诉机关指控被告人李某甲获利5099718元证据不足，不符合违法所得的认定标准。辩护人方松林建议对被告人李某甲免除处罚；辩护人涂志鹏建议对被告人李某甲宣告缓刑。辩护人还提交了新八建公司出具的证明一份、项目经理资格证一份、情况说明三份等证据材料。
经审理查明：2010年上半年，新八建公司项目经理被告人李某甲通过嘉松公司经理曹某（另案处理）得知黄石市黄金山高中项目建设信息及可以通过业主方的关系承接到该工程。为此，被告人李某甲与曹某签订协议，支付曹某工程结算款1%-1.5%作为信息费。之后，曹某通过同学彭某（出生于1944年11月1日，湖北理工学院退休教师，另案处理）将被告人李某甲介绍给时任黄石市教育局局长的尹某（另案处理）见面认识。后被告人李某甲为顺利承接该工程，采取支付2万元活动费用给曹某、彭某（两人各得1万元）；邀约尹某到武汉吃饭娱乐消费，送尹某与彭某礼品（t恤衫）；由黄石市教育局出具邀请函，邀请新八建公司参与黄金山高中二标段工程项目投标而取得单项工程备案资格；将连续三年向教育部门捐款500万元及综合标比例权重由常规的10%提高到20%等有利于新八建公司加分的条款和项目设置到招标文件中等方法，提高中标机率。后经曹某与彭某自行协商，将被告人李某甲应支付给曹某公司信息费的60%支付给彭某，2010年9月28日，新八建公司顺利中标。被告人李某甲先后支付给曹某、彭某共计人民币约95万余元。
为了确保在黄金山高中二标段工程项目公开招投标过程中，新八建公司中标，被告人李某甲经与大冶建工当时的法定代表人袁某（另案处理）、大冶建工驻武汉分公司经理魏某（另案处理）商定：由大冶建工将借来围标的江天集团、长安公司、鑫华公司的资质，参与配合新八建公司对黄金山高中二标段工程项目的投标，确保新八建公司中标。四家参与投标公司的商务标书均由被告人李某甲围绕确保新八建公司中标自行统一制作。在该项目开标的前一天，袁某安排公司投标交易员李某乙配合被告人李某甲联系三家公司封装标书。李某乙带被告人李某甲分别找到三家公司的投标交易员，在被告人李某甲统一制作的商务标书加盖公章后，与委托三家公司制作的综合标、技术标书一并封存放在三家公司。第二天由三家公司工作人员分别将各自的一套综合标、技术标、商务标标书带到黄金山高中二标段招投标现场进行公开开标、评标。新八建公司以12577.04万元顺利获中黄金山高中二标段工程项目。在此过程中，被告人李某甲分二次共计付给大冶建工100万元补偿费。后在案发前期，大冶建工因怕事情败露将此款还给被告人李某甲。经黄石安信联合会计师事务所鉴定，新八建公司承建黄金山高中二标段工程项目合同内建筑利润为5099718元。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、证人袁某（原系大冶建工法定代表人、总经理）、魏某（大冶建工武汉办事处主任）的证言，均证实2008年在投标黄金山高中二标段工程时，因大冶建工已中标一标段工程，不能参与二标段工程，袁某经魏某联系被告人李某甲，双方商定由大冶建工将借来围标的江天集团、鑫华公司、长安公司资质提供给被告人李某甲帮助新八建公司围标，中标后工作由其二家一起做。后袁某安排大冶建工经营部部长吕某与交易员李某乙配合新八建公司投标，新八建公司给付大冶建工100万元补偿款。魏某还证实袁某与被告人李某甲约定，新八建公司中标后工程二家公司各半，新八建公司给大冶建工100万元保证金，如工程分一半大冶建工，100万元退还给新八建公司，如未分一半工程给大冶建工，100万元作为违约金补偿大冶建工。
2、证人吕某（大冶建工经营部部长）的证言，证实大冶建工因为已中标黄金山高中一标段工程，在投标二标段工程过程中，袁某让其用江天集团、鑫华公司、长安公司三家资质配合新八建公司围标，其让李某乙通知这三家公司交易员配合做好技术标和综合标，配合新八建公司将制作好的商务标书盖章、签字、封标。
3、证人骆某（大冶建工法定代表人、总经理）、卫某（大冶建工副总经理）的证言及建设银行个人活期明细账，均证实在黄金山高中二标段工程开标前，新八建公司付100万元好处费给大冶建工，进的是骆某的私人帐户。因黄金山高中的事一直有人查，2014年初，大冶建工将100万元退还给了被告人李某甲。
4、证人李某乙（大冶建工交易员）、桂某（鑫华公司经营部部长）、周某（江天集团交易员）的证言及辨认笔录，均证实2010年8月，鑫华公司、江天集团将资质借与大冶建工围标黄金山高中一、二标段工程。在二标段工程开标前，李某乙与一男子带来了技术标，她们在技术标书上盖了公司印章，后进行了封标，那男子还支付了她们公司综合标、技术标书的制作费用。
经李某乙、桂某各对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，均指出9号系送标书、付费的那名男子。经查，9号照片上的人是被告人李某甲。
5、证人付某（长安公司黄石分公司经理）的证言，证实大冶建工袁某借其公司资质参与黄金山高中二标段工程竞标，其公司只做了技术标和综合标。
6、证人肖某（新八建公司综合部副部长）、成某（新八建公司预算部副部长）的证言，均证实被告人李某甲是新八建公司项目经理，2010年6、7月份，新八建公司参与了黄金山高中二标段投标，并中标，相关手续是肖某与被告人李某甲一起办理。该工程的技术标和综合标系预算部制作。
7、证人曹某（嘉松公司法定代表人）、彭某、尹某（原系黄石市教育局局长）的证言，均证实2009年底，曹某经彭某向尹某引荐了被告人李某甲，为承接黄金山高中二标段工程，被告人李某甲与嘉松公司签订了合作协议，约定按工程造价1%－1.5%付信息费给曹某。后曹某与彭某约定将信息费按60%付给彭某。在新八建公司投标黄金山高中二标段工程期间，被告人李某甲采取通过曹某、彭某、尹某取得业主单位邀请函、增加综合标权重等方法增加中标机率。被告人李某甲共支付曹某、彭某信息费约97万元。同时彭某还证实2011年春节前其送给尹某现金1万元，同年11月份退还了。
8、证人陶某、李某丙（均系黄金山高中项目指挥部工作人员）的证言，均证实因黄金山高中二标段工程投标一事，尹某交与他们新八建公司相关资料，彭某也找他们，为此向新八建公司出具了邀请函、在招标文件中增加了有利于新八建公司的条款、修改了综合标权重。
9、证人涂某（湖北峰业工程咨询有限公司副经理）、黄某（湖北峰业工程咨询有限公司代理部经理）的证言，均证实黄金山高中二标段工程的招标系该公司代理，日常代理的商务标、技术标、综合标权重是7：2：1；二标段改为6：2：2；在招标文件中增加的加分条款是陶某提供给该公司的。
10、审计报告，证实经黄石安信联合会计师事务所审计，新八建公司承建黄金山高中2标段工程项目合同建筑利润为5099718元。
11、建设工程施工合同，证实黄石市黄金山高中与新八建公司签订了施工合同，合同价款为125770357.65元。合同订立时间为2010年10月20日。
12、招标文件、招标合同，证实黄金山高中2标段工程招投标情况；新八建公司系有限责任公司，以12577.04万元中标黄金山高中二标段工程。
13、到案经过，证实公安民警于2014年2月25日在黄石新党校工地将被告人李某甲抓获归案。
14、户籍证明，证实被告人李某甲的基本身份情况。
15、湖北省暂扣款物票据，证实被告人李某甲退赃款及违法所得共计600万元。
16、新八建公司出具的证明、项目经理资格证，证实黄石黄金山高中二标段总承包人为新八建公司；被告人李某甲于2011年9月22日被新八建公司聘用。
17、被告人李某甲的供述与上述证据所反映事实基本吻合。
关于辩护人提交的情况说明三份以证实新八建公司在黄金山高中二标段工程中亏损1592.258万元，因除新八建公司出具的该三份情况说明外，无其他证据印证，故不予采信。
本院认为，被告人李某甲采取与招标单位、投标参与单位相互勾结的方式，串通投标，中标金额为12577.04万元，情节严重，其行为已构成串通投标罪，公诉机关指控的该项罪名成立。关于公诉机关指控的行贿罪罪名，行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为，公诉机关提供的相关证据证实彭某现年70岁，系退休教师，不具有国家工作人员身份，现有证据不能证实被告人李某甲指使彭某向尹某行贿，亦不能证实彭某、尹某共谋受贿，根据目前公诉机关提供的证据，不足以证实被告人李某甲犯行贿罪，故对指控的该项罪名不予支持。对被告人李某甲及辩护人提出的不构成行贿罪的意见予以支持。被告人李某甲归案后能如实供述犯罪事实及退出违法所得及赃款，可以从轻处罚。关于辩护人提出的本案违法所得认定依据不足的辩护意见，经查，新八建公司的中标金额及合同金额均为12577万余元，至2014年1月27日，已支付新八建公司工程款人民币11900万元，均系依合同履行，审计部门据此依法定程序作出审计结论，应予采信；关于辩护人提出的被告人李某甲有自首情节的辩护意见，经查，被告人李某甲系被抓获归案，不具备自首的法定条件，故不予支持；对辩护人提出的被告人李某甲有退赃的量刑情节的辩护意见予以支持；对辩护人方松林提请免除处罚的量刑建议不予支持；对辩护人涂志鹏提出的宣告缓刑的量刑建议予以支持。根据被告人李某甲犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一百五十万元（缓刑考验期从判决确定之日计算；罚金已缴纳一百二十万元，未缴纳罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
二、所退赃款、违法所得计人民币六百万元予以追缴；未退部分继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳润
人民陪审员 柯有广
人民陪审员 童清明
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 项雯婷