江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第253号
上诉人（原审原告）张秀梅，女，1965年4月14日生，汉族。
委托代理人丁国华、王小亮，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市玄武区城市管理行政执法局，住所地在南京市玄武区珠江路455号。
法定代表人朱明勇，南京市玄武区城市管理行政执法局局长。
委托代理人许正邦，南京市玄武区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人刘露露，江苏法德永衡律师事务所律师。
原审第三人南京市长江河道管理处，住所地在南京市鼓楼区大马路**号。
法定代表人张文新，南京市长江河道管理处主任。
委托代理人景卫华，南京市长江河道管理处副主任。
委托代理人吴新民，江苏环太律师事务所律师。
上诉人张秀梅诉被上诉人南京市玄武区城市管理行政执法局（以下简称玄武行政执法局）、原审第三人南京市长江河道管理处（以下简称长江管理处）行政强制拆除行为违法一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄行初字第69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张秀梅的委托代理人王小亮，被上诉人玄武行政执法局的委托代理人许正邦、刘露露，原审第三人长江管理处的委托代理人景卫华、吴新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月20日，玄武行政执法局下属执法大队孝陵卫中队对本市友谊路1号面积为1799.35平方米的建筑物的合法性进行调查。经向长江管理处调查，其表示该处建筑物为南京市水利水保试验站所建，用于出租营业，后因南京市水利水保试验站撤销，该处建筑物划归其管理。2013年年初，玄武行政执法局分别向南京市玄武区住房和城乡建设局（以下简称玄武区住建局）、南京市规划局（以下简称市规划局）商请调查上述建筑物的合法性。玄武区住建局回函答复该处建筑物其中259.2平方米取得过规划审批，其余面积未查到规划记录。市规划局回函答复未查询到该处建筑物规划许可审批材料。后经玄武行政执法局调查，上述建筑物其中259.2平方米、168平方米、120.15平方米，合计547.35平方米的建筑取得过临时建设工程规划许可证，有效期为二年，有效期分别至2005年4月25日、2005年5月25日止。因此，友谊路1号建筑物其中547.35平方米的建筑物虽取得过临时建设工程规划许可证，但已过有效期，剩余1252平方米未取得过建设规划，均属违法建设。玄武行政执法局认为，友谊路1号临时建筑物超过审批期限不拆除及未取得规划许可进行建设的行为分别违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、第四十四条第二款之规定，故其依据《城乡规划法》第六十四条、第六十六条第（三）项之规定，于2013年5月21日向长江管理处作出宁城执玄孝限字（2013）第8004号《限期拆除告知书》，责令其自行拆除友谊路1号的违法建设。之后，经玄武行政执法局核查发现长江管理处并未自行拆除该违法建设，故其依法于2013年8月22日向长江管理处作出宁城玄建限拆字（2013）第13055号《限期拆除决定书》，并告之相关复议及诉讼权利。因长江管理处在限期内拒不执行玄武行政执法局的行政决定，玄武行政执法局于2013年9月16日向长江管理处作出宁城法玄孝强催字（2013）第13055号《履行行政决定催告书》，未得到其自觉履行后，玄武行政执法局于2013年10月16日向其作出了宁城玄强拆字（2013）第Q13055号《强制执行决定书》，同时告之了强制拆除时间和相关复议、诉讼的权利，并将强制拆除公告张贴于张秀梅经营的“静心别舍”宾馆门口。2014年6月16日，长江管理处下属长江管理处经营总公司（甲方）与扬州市宏扬旧房屋建筑物拆除工程有限公司（乙方，以下简称宏扬公司）、南京市玄武区人民政府孝陵卫办事处城市建设管理科（丙方，以下简称孝陵卫城管科）签订建（构）筑物拆除合同书，约定由宏扬公司在孝陵卫城管科的监督下拆除友谊路1号原南京水利水保试验站内，除原办公楼（即现在的信锋宾馆）之外的所有建筑物和构筑物。2014年6月21日，宏扬公司依约进行了拆除。长江管理处经营总公司分别于2014年6月18日、7月9日支付宏扬公司拆除工程款共计20万元。后张秀梅向玄武区人民政府申请行政复议，要求确认玄武行政执法局拆除房屋的行为违法，恢复建筑原貌，并赔偿相关损失，南京市玄武区人民政府（以下简称玄武区政府）于2014年10月13日驳回张秀梅的请求。
另查明，2009年2月10日，张秀梅与南京卉影景观工程技术有限公司就玄武区友谊路1号后院房屋520平方米（含院内场地）签订了房屋租赁协议。由于出租方主体变更为长江管理处经营总公司，2011年7月25日，张秀梅与长江管理处经营总公司就该处建筑物重新签订了房屋租赁协议，租赁期从2009年3月20日至2013年3月19日。2013年6月18日，长江管理处经营总公司向张秀梅发出《关于限期清退承租房屋的通知》。因张秀梅未将房屋腾空交还，长江管理处经营总公司于2014年4月29日向其发出《关于限期腾空并交还房屋的通知》，通知其限期腾空并交还房屋。2014年7月17日，张秀梅出具收条一份，收到友谊路1号“静心别舍”自行搬迁清理费9000元。
原审法院认为，本案涉案建筑物经玄武行政执法局向玄武区住建局、市规划局、南京市玄武区档案局（以下简称玄武区档案局）核查，玄武区住建局证实该处建筑物其中259.2平方米取得过规划审批，其余面积未查到规划记录；市规划局证实未查询到该处建筑物规划许可审批材料；玄武区档案局证实该处建筑物其中547.35平方米的建筑取得过临时建设工程规划许可证，有效期分别至2005年4月25日、2005年5月25日止。因此，友谊路1号建筑物其中547.35平方米的建筑物虽取得过临时建设工程规划许可证，但已过有效期，剩余1252平方米未取得过建设规划，均属违法建设。故玄武行政执法局依法认定长江管理处的该处建筑物系违法建筑，长江管理处对玄武行政执法局的调查结果亦不持异议。据此，玄武行政执法局先后对长江管理处作出《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《强制拆除决定书》，符合法律规定。玄武行政执法局并将强制拆除公告张贴于张秀梅经营的旅馆门口。张秀梅认为，玄武行政执法局作出的行政行为超越权限。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，玄武行政执法局对未取得建筑工程规划许可证的违章建筑具有执法权，故张秀梅的主张于法无据，不予支持。
因张秀梅与长江管理处经营总公司签订的房屋租赁协议已超过约定的承租期，长江管理处经营总公司先后向张秀梅发出《关于限期清退承租房屋的通知》、《关于限期腾空并交还房屋的通知》，通知其限期腾空并交还房屋，但其未能在规定的期限内腾空并交还房屋。长江管理处委托宏扬公司于2014年6月21日将友谊路1号除原办公楼（即现在的信锋宾馆）之外的所有建筑物和构筑物拆除，长江管理处自行拆除违法建设的行为符合法律规定。2014年7月17日，张秀梅收到长江管理处给付的自行搬迁清理费9000元。综上，玄武行政执法局依职权在确认长江管理处建筑物系违法建设后，向其送达了《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，其未在规定期限内自觉履行行政决定，玄武行政执法局下达《强制拆除决定书》，程序正当，于法有据。长江管理处在收到《强制拆除决定书》后，对违法建设进行了自行拆除，其自行拆除违法建设的行为符合法律规定。张秀梅亦收到长江管理处给付的自行搬迁清理费。故张秀梅要求确认玄武行政执法局于2014年6月21日拆除房屋行政行为违法，并要求玄武执法局赔偿因违法行政行为造成其财产和精神损失的诉讼请求不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回张秀梅的诉讼请求，本案案件受理费50元，由张秀梅负担。
上诉人张秀梅上诉称：一、一审法院将2014年6月21日拆除违法建设的行为认定为原审第三人自行拆除与案件事实不符，定性错误。理由：1、被上诉人从2012年12月10日起通过立案审批、调查询问、出函复函、核查拍照等长期、连续地对涉案违法建设进行了大量工作，先后出具了《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》，直至2013年10月16日作出《强制执行决定书》称，“…经玄武区人民政府责成，我局将于本决定书送达至日起三个月后对你（单位）搭建的未能够在指定期限内自行拆除的违法建（构）筑物组织实施强制拆除…”。上述行为的最终结果已经在《强制执行决定书》中明确为被上诉人将对违法建筑实施强制拆除，也能够理解为什么拆违现场出现许多城管公务人员；2、该行为定性与原审第三人一直以来不实施自行拆除行为的客观事实不符。被上诉人先后向原审第三人下达了《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》等材料，责令原审第三人自行拆除，但原审第三人人一直未实际实施过自行拆违行为，故被上诉人才于2013年10月16日作出《强制执行决定书》，决定实施行政强制拆除。甚至从被上诉人作出《强制执行决定书》起直至20146月21日之间，原审第三人也从未有过自行拆违的任何实际行动，故将2014年6月21日拆除违法建设的行为定性为原审第三人自行拆除行为，明显缺乏事实依据；3、该行为定性与上诉人一审时提供的证据证明的行政强制拆违事实不符。上诉人一审提供的拆违现场照片、《南京市公安局玄武分局孝陵卫派出所接处警工作登记表》等证据均能证明2014年6月21日的拆除行为系被上诉人所为；4、被上诉人一方面否认实施了强制拆违，一方面又以《建（构）筑物拆除合同书》作为证据，既然不是合同当事人，拿合同书作为证据明显是欲盖弥彰。综上，2014年6月21日拆违应定性为被上诉人实施的行政强制拆除违法建设行为，一审法院的认定错误。二、一审法院对上诉人自建房屋被拆除的事实未作任何认定，明显错误。上诉人在一审时明确诉称：“…在此过程中，被告未对原告自建的房屋（面积共约125平方米）认定为违法建筑，也未下达任何决定、通知，就进行了强制拆除，违反了行政强制法的程序规定。”但是，一审法院对上诉人的该部分诉求并未依法查明，却一概认定2014年6月21日拆除的建筑物均属违法建设，明显不当。三、一审法院认定被上诉人作出的行政行为程序正当，明显错误。涉案违法建设既有上诉人经营使用的房屋，也包括上诉人自建房屋，但是被上诉人并未对上诉人有任何书面的告知与通知，更未依据行政强制执行程序依法行政。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或裁定发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人玄武行政执法局辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。涉案建筑经被上诉人依法调查后被认定为违法建筑，第三人对此调查结果亦不持异议；涉案建筑是在被上诉人依法向第三人作出《强制执行决定书》后，由第三人自行拆除，并未实际进入强制拆除程序。2012年12月10日，经被上诉人调查得知，涉案建筑为南京市水利水保试验站所建，用于出租营业，后因机构撤销划归原审第三人管理。经被上诉人向玄武区住建局、市规划局、玄武区档案局函请调查，证实涉案建筑超过审批期限不拆除及未取得规划许可进行建设的行为分别违反了《城乡规划法》第四十四条第二款及第四十条第一款之规定，为违法建筑。被上诉人就调查核实情况向原审第三人说明，原审第三人对调查认定结果亦不持异议。至于上诉人所述自建房屋认定问题并无相关证据证明系其自行搭建，并且原审第三人在接受被上诉人调查过程中，从未说明涉案建筑中有上诉人自行搭建的部分。被上诉人按法定程序向原审第三人送达了相关的执法文书，并且对上诉人等相关利益人进行了公告。涉案建筑是在被上诉人依法制作、送达《强制执行决定书》并进行公告后，由原审第三人下属经营公司委托宏扬公司进行拆除，并未进入强制拆除的程序，上诉人所述的被上诉人节假日强拆并导致损失缺乏事实依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人长江管理处未向本院提交了书面陈述意见，其在庭审述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审查认为，双方当事人在一审时提交的证据均经过庭审质证，原审法院对涉案证据的审查认证符合法律规定，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院二审审理中，原审第三人经询问再次确认，涉案建筑系由其下属总公司委托专业拆迁公司拆除。
本院认为，修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。”第四十一条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，根据查明的案件事实，位于本市友谊路1号的涉案建筑系由涉案建筑管理经营方即原审第三人市长江管理处的下属经营总公司委托宏扬公司进行拆除，该事实有原审第三人的陈述、建（构）筑物拆除合同书、发票及电汇凭证等证据予以证实。该拆除行为既非被上诉人玄武行政执法局实施，亦不属于行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。原审法院依法应裁定不予受理或在审理后裁定驳回上诉人的起诉。原审法院在受理后，经审理驳回了上诉人的诉讼请求，属适用法律不当，应予撤销。上诉人提出被上诉人针对涉案建筑实施了一系列的行政行为，并作出《强制拆除决定书》，故认定涉案建筑应系由被上诉人实际拆除的主张，该认定与在案证据相左，与查明案件事实不符，本院不予采纳。
综上，原审法院对上诉人的起诉予以受理并作出实体判决错误，应当予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄行初字第69号行政判决；
二、驳回上诉人张秀梅的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 仲新建
代理审判员 熊文超
代理审判员 杨 欣
二〇一五年八月三十日
书 记 员 赵和玉