河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2385号
上诉人（原审被告）：韩和罡，男，1981年2月14日出生，汉族，现住青县。
委托诉讼代理人：费立增，河北精忠致远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张来来，男，1968年4月6日出生，汉族，现住泊头市开发区。
委托诉讼代理人：王金刚，河北震坤律师事务所律师。
上诉人韩和罡因与被上诉人张来来劳务合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
韩和罡上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.根据新法优于旧法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。本案双方当事人之间系劳务关系。被上诉人发生交通事故过错全在被上诉人，上诉人不存在过错，责任应由被上诉人自行承担。2.一审判决认定上诉人承担被上诉人二次手术期间的误工费、护理费及营养费，缺乏法律依据。3.不应认定被上诉人在沧州中西医结合医院住院是为治疗此次交通事故形成的伤情，被上诉人在此期间的费用不应得到支持。4.被上诉人在临汾市人民医院和石家庄市第一医院共计花费医疗费84978.19元，其中上诉人支付64266.19元，被上诉人仅支付20712元。一审判决认定被上诉人支付26000元证据不足，且一审法院未就上诉人垫付的医疗费用在判决中做出处理。5.在电话录音中上诉人始终未承认被上诉人的月平均工资为8000元，一审依此推断被上诉人的工资为8000元缺乏客观事实依据。6.被上诉人主张其妻子和亲属对其护理，但未提供二人因护理减少收入的证据，一审法院按在岗职工平均工资标准支持被上诉人的护理费缺乏法律依据。7.被上诉人伤残为2个十级残，伤残系数应为11%，一审法院支持13%无依据。8.被上诉人提交的两张鉴定费票据有一张为人身保险合同纠纷按所支付的鉴定费，不应由上诉人负担。9.被上诉人通过车上人员责任险获得的5万元赔偿应在本案上诉人承担的份额中扣除。10.被上诉人主张残疾赔偿向法庭提交的司法鉴定意见书是在起诉太平洋财险沧州中心支公司过程中委托鉴定机构做出的，上诉人并未参与，且与本案不具有关联性，故其残疾赔偿金的请求不应得到支持。
被上诉人张来来辩称：1.双方当事人之间形成雇佣关系而非劳务关系，上诉人强令被上诉人连夜赶路及对车辆没有尽到维修保养的义务导致刹车失灵是本次事故发生的重要原因，上诉人作为雇主存在重大过错。2.被上诉人二次手术期间的误工费、护理费、营养费属于必然发生的费用。临汾市人民医院出具的病历上面显示被上诉人当时是左侧胫腓骨骨折，石家庄市第一医院出具的病历显示被上诉人左胫骨粉碎性开放性骨折，左腓骨粉碎性骨折，而被上诉人在沧州中西医结合医院住院病历、住院记录、胫脉彩超足以说明被上诉人在沧州中西医结合医院住院治疗所花费的费用是为治愈此次交通事故的伤情。被上诉人在石家庄第一医院住院时自己垫付26000元，并�是20712元，该部分药费票在上诉人手中，被上诉人在原审庭审时提交的录音证明上述事实。被上诉人在原审中提交的两段录音可证明被上诉人每月工资为8000元。护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬计算，在本案护理被上诉人的两个护理人均没有稳定工作，一审法院按照河北省在岗职工年平均工资标准52409元确定护理费，符合法律规定。经鉴定被上诉人伤残等级为双十级，依据《河北省公安厅公安交通管理局关于认真贯彻执行道路交通事故受伤人员伤残评定有关问题的通知》第6条规定，两处伤残者，其中一处在6级以下的负加赔偿指数为4%-6%，一审法院确定伤残赔偿系数为13%符合法律规定。按照保险合同约定，太平洋保险公司不予承担鉴定费，而伤残鉴定是为本案查明事实确定被上诉人伤残等级所花费的必要的费用，上诉人应当承担。一审判决在确定上诉人最终承担赔偿费用时已经扣除了5万元的车上人员责任险。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张来来向一审法院起诉请求：判令韩和罡赔偿各项损失共计274202元。
一审法院认定事实：2015年1月14日1时10分，张来来驾驶冀Ｊ×××××冀Ｊ×××××号解放牌重型半挂车由南向东右转弯行驶至国道309线1199KM+400M路段时，由于未确保安全车速，撞到路边石墙上，造成张来来受伤、车辆损坏的交通事故。经乡宁县公安局交通警察大队事故认定：张来来负本起交通事故全部责任。张来来受伤后于2015年1月14日至2015年1月15日在临沂市人民医院住院1天；于2015年1月16日至2015年3月24日在石家庄市第一医院住院67天，诊断为左胫骨粉碎性开放性骨折、左腓骨粉碎性骨折等。韩和罡为张来来垫付部分医药费，张来来自行支付26000元。2015年6月1日至2015年7月13日，张来来因左胫腓骨骨折术后骨折不愈合、左胫骨平台陈旧骨折在沧州中西医结合医院住院治疗42天；2016年5月5日至2016年5月19日，因左下肢深静脉血栓形成、左胫腓骨骨折术后在沧州中西医结合医院住院治疗14天，该两次住院张来来花费医药费58364.46元。治疗期间张来来在新华区人民药店、运河区同天药店、解放军总医院、河北医科大学第三医院、泊头市医院、沧州五洲大药房购买药品花费3621.5元。以上医药费共计87985.96元。
经沧州科技事务司法鉴定中心2016年4月29日鉴定：张来来为交通事故十级、十级伤残。经沧州渤海法医鉴定中心2016年8月10日司法鉴定：张来来损伤休息期限120-180日、营养期限60-90日、护理期限按实际住院天数，住院期间二人护理，二次手术费约6000元，二次手术休息期限90日、营养期限30日、护理期限30日，一人护理�张来来花费鉴定费总计2600元。
一审法院认为，张来来在韩和罡的安排下以韩和罡提供的交通工具为基础从事货物运输活动并从韩和罡处获取劳动报酬，二者系雇佣关系。张来来在从事雇佣活动中遭受人身损害，韩和罡作为雇主应当承担赔偿责任。韩和罡辩称双方系劳务关系，张来来受伤是因自身驾驶不当，韩和罡没有过错不应承担赔偿责任，不予认定。张来来损失包括：1.自付医药费共计87985.96元；2.误工费，张来来主张按照月工资8000元计算，提供录音证实且符合市场行情，韩和罡亦未提交证据予以反驳，酌定误工期150+90=240天，8000元/月÷30天×240天=64000元；3.住院期间护理费参照2015年度河北省在岗职工平均工资计算，52409元/年÷365天×（1+67+42+14）天×2人=35609.4元，二次手术护理费为52409元/年÷365天×30天=4307.6元，护理费总计39917元，张来来主�31144元符合法律规定，应予支持；4.住院伙食补助费为（1+67+42+14）天×100元/天=12400元；5.营养期酌定为（80+30）天，营养费为30天×110天=3300元；6.残疾赔偿金参照河北省2015年度城镇居民人均年可支配收入计算，张来来主张伤残系数为15%过高，酌定为13%，即26152元/年×20年×13%（伤残系数）=67995.2元；7.被抚养人生活费参照河北省2015年度农村居民年人均生活消费支出9023元计算，被抚养人王秀珍（原告之母1943年5月19日生，生于三个子女）生活费为9023元×8年×13%（伤残系数）÷3人=3128元，被抚养人张新雅（原告之女2002年11月20日生）生活费：为9023元/年×5年×13%（伤残系数）÷2人=2932.5元,被抚养人生活费共计6060.5元。8.精神抚慰金酌定为8000元；9.鉴定费2600元；10.交通费酌定3000元。11.二次手术费6000元。以上各项损失总计292485.66元，扣除安邦保险�司车上人员责任险50000元赔偿限额，韩和罡应赔偿张来来242485.66元。
一审法院判决：韩和罡赔偿张来来各项损失共计242485.66元，于判决生效之日起七日内履行。如未按本判决履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2710元，由张来来承担373元，韩和罡承担2337元。
二审查明：在本院二审期间，上诉人提交2016年5月16日双方当事人录音一份，证明被上诉人在电话里承认自己支付了20712元。被上诉人对此质证意见为：记不清这个录音了。上诉人在临汾市人民医院为被上诉人支付医疗费及转运费共计18265.42元，被上诉人在石家庄市第一医院花费医疗费66712.77元。其他查明事实与一审法院认定事实一致，不再赘述。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系与雇佣关系无本质差别，二者的含义是相通的，本案应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。被上诉人张来来在上诉人韩和罡的安排下从事货物运输工作，被上诉人在驾驶过程中发生交通事故造成人身损害，上诉人应当举证证明其已经对被上诉人尽到了安全提示义务和为被上诉人提供了安全驾驶条件，上诉人就此未能举证证明；据事故认定，被上诉人未确保安全车速造成本次交通事故并因此受伤。根据前述，本院认定双方对于损害结果的发生均存在过错，本院酌定上诉人承担80%的责任，被上诉人自身承担20%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定；器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，�照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，由被上诉人张来来提供的住院病历可知，被上诉人到沧州市中西医结合医院住院是为了进一步治疗交通事故造成的左胫腓骨骨折等疾病，故被上诉人在沧州市中西医结合医院治疗的费用应予支持。由沧州渤海法医鉴定中心司法鉴定意见书可知，二次手术期间的误工费、护理费、营养费是必然发生的费用，故一审法院予以支持并无不当。上诉人在一审中认可被上诉人在石家庄第一医院交付医疗费26000元，本院对此数额予以确认。被上诉人提供的电话录音能够证明其月工资为8000元，应予确认。被上诉人的护理人无固定收入，一审法院参照2015年度河北省在岗职工平均工资计算其住院期间的护理费�无不当。鉴定费是被上诉人为确定自己损失所支付的必要的费用，属于被上诉人损失的范畴，依法应予支持。
《河北省公安交通管理局关于认真贯彻执行〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉有关问题的通知》第二项：关于《新标准》附则5.2规定多等级伤残的综合计算按附录B规定执行，所涉及伤残赔偿附加指数（Ia值）的确定为二处伤残者，其中一处次重伤在六级以下（含六级）Ia值为4%至6%。本案中，被上诉人提供的伤残评定意见书是泊头市人民法院委托沧州科技事务司法鉴定中心做出的，程序合法，结论有效，上诉人在一审中并未对该鉴定结论提出异议，且并未申请重新鉴定，故该伤残评定意见书可以作为认定被上诉人伤残等级的依据。经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定，被上诉人所受伤为两处十级伤残，一审法院酌定伤残赔偿系数为13%并无�当。
车上人员责任险50000元是上诉人基于风险防范意识所投保的，应当在上诉人的赔偿额内扣除。
综上，被上诉人的损失为351463.85元，其中上诉人为被上诉人垫付费用为58978.19元。上诉人应赔偿被上诉人损失为：351463.85元×80%-58978.19元-50000元=172192.89元。
综上，韩和罡的上诉理由部分成立，一审法院认定事实部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更河北省青县人民法院（2016）冀0922民初3745号民事判决为：韩和罡于本判决生效之日起十日内赔偿张来来各项损失共计172192.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2710元，�张来来负担1008元，由韩和罡负担1702元；二审案件受理费4937元，由张来来负担1431元，由韩和罡负担3506元。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 刘俊蓉
审判员 高宝光
二〇一七年七月十一日
书记员 冯金平