四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川01刑终415号
抗诉机关（原公诉机关）成都高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人向元林，男，1979年9月19日出生于四川省什邡市，汉族，专科文化，户籍所在地四川省什邡市，暂住地四川省成都市高新区。2016年5月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。
原审被告人牟燕利，女，1992年10月22日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资阳市乐至县，暂住地四川省成都市。2016年5月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人向元林、牟燕利犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月22日作出（2017）川0191刑初字第53号刑事判决。宣判后，成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人牟燕利、原审被告人向元林及其辩护人郑显芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民法院判决认定，被告人向元林、牟燕利共同居住在由向元林的女朋友吴文露承租的本市高新区超洋花园A座1号楼1单元605号房（以下简称605房）。2016年5月11日下午，警察根据初步掌握的线索对向元林、牟燕利暂住的小区进行布控，当日16时35分许，在二人租住房外挡获牟燕利，通过搜查，警察从该房间内一个蓝色拉链储物包内查获3袋由透明塑料袋封装的疑似毒品物（经称量，分别净重8.22克，9.91克，19.72克）及透明塑料袋封口袋5个；另查获电子秤、自制吸食毒品工具等物品。当日19时许，被告人向元林发短信给牟燕利告知陈某前来购买毒品，并交代牟燕利下楼与对方交易，后警察在超洋花园1号楼1单元将陈某挡获。当日22时许，蹲点守候的警察将回家的向元林挡获，并从其随身携带的挎包内查获1袋用透明塑料封口袋包装的疑似毒品物（经称量，净重0.59克）。经成都市公安局物证鉴定所对上述查获的疑似毒品物鉴定，均检测出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有下列证据证实：到案经过，搜查笔录，检查笔录，扣押物品清单，称量记录，鉴定意见，房屋租赁合同，手机通话信息清单，手机短信截图，证人杜某1、陈某、李某的证言，被告人向元林、牟燕利的供述及辩解，尿检报告单，化学发光报告单，出院证明等证据。
原审被告人向元林、牟燕利在一审开庭审理过程中对上述事实及证据均不持异议。
成都高新技术产业开发区人民法院判决认为，被告人向元林、牟燕利明知是毒品而予以贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。被告人向元林贩卖毒品数量为38.44克，应处七年以上有期徒刑、并处罚金；被告人牟燕利帮助向元林贩卖毒品，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制、并处罚金；案发当日，向元林向陈某贩卖毒品，此处于公安机关的控制之下，应酌定从轻处罚；查获的毒品中有部分可能用于向元林、牟燕利吸食，量刑时应酌情考虑；起诉指控被告人向元林多次贩卖毒品的事实，因没有充足的证据证实而不能成立；605房查获的毒品，属被告人向元林所有支配，且其与牟燕利就该部分毒品并没形成共同贩卖的合意，牟燕利对此不应承担责任；在共同犯罪中，牟燕利帮助向元林送货、收钱，行为积极，起重要作用，故不应区分主从犯；牟燕利未直接联系买主，也没分得毒资，量刑时应考虑。据此，判决：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，被告人向元林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，被告人牟燕利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对扣押在案的毒品、电子秤、吸毒工具、手机等物品予以没收。
宣判后，成都高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。抗诉称：1.本案查获向元林贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为38.44克，刑法规定10克以上应处七年以上有期徒刑，且本案查实向元林贩卖毒品次数多达三次，其没有法定减轻处罚情节，除认罪态度好外也没有其他从轻处罚情节，原判判处起点刑有期徒刑七年，属适用刑罚不当；2.牟燕利被抓获前称两次向陈某贩卖毒品，加上案发当天这次，应为三次，属多次，系“情节严重”，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，原判未认定多次，仅判处牟燕利有期徒刑六个月，应属认定事实不清。据此，提请二审依法予以改判。
四川省成都市人民检察院出庭检察员发表出庭意见为，同意成都高新技术产业开发区人民检察院提出的抗诉意见及理由。
原审被告人向元林就原判决内容无异议，就抗诉提出的其多次贩毒以及原判量刑畸轻的观点及理由有异议，辩称：案发当日，因公安机关事前已介入，贩毒无法完成，不应计入贩毒次数。
原审被告人牟燕利就原判决内容无异议，就抗诉提出的其多次贩毒以及原判量刑畸轻的观点及理由有异议，辩解：自己仅帮助向元林贩卖两次毒品，案发当日被公安人员抓获后，根本不知道向元林发短信安排自己送毒品一事，手机上的短信是公安人员回复的，此次不应计入自己的贩毒次数。
原审被告人向元林的辩护人辩护提出：1.房内查获的毒品是杜某2的，可能用于向元林等人吸食，也可能用于贩卖，不应计入向元林贩卖毒品数量；2.原判以证据不足对起诉指控向元林多次贩卖毒品的事实不予认定是正确的，查实向元林贩卖毒品仅为案发当日这次，且系零包贩卖，毒品重量不足1克；3.案发当日因公安机关事前介入，向元林的贩毒行为无法得逞，依法应当认定为犯罪未遂。综上，原判认定向元林贩卖毒品的数量及犯罪形态均有误，据此请求二审驳回抗诉，并依法判处向元林较轻的刑罚。
二审经审理查明的事实、证据与原判决的一致，本院予以确认。另查明：（1）原审被告人向元林、牟燕利系吸毒人员，二人于2016年5月11日被抓获之前曾两次零包出售毒品甲基苯丙胺给陈某；（2）2016年12月2日，牟燕利生产一女；（3）公安机关除对涉案查获的毒品、电子秤、吸毒工具等予以扣押外，另还扣押向元林、牟燕利持有的手机各一部。前述事实，有经庭审查证属实的原审被告人向元林及牟燕利的供述、证人陈某的证言、扣押物品清单、尿检报告、出院证明等证据证实。
本院认为，原审被告人向元林、牟燕利违反国家对毒品的管制规定，共同贩卖毒品甲基苯丙胺，查获向元林持有待售的毒品甲基苯丙胺共计38.44克，查实牟燕利帮助向元林零包贩卖毒品两次，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。
本案贩毒系共同犯罪，原审被告人向元林指使安排牟燕利向陈某零包贩卖毒品，起主要作用，系主犯；牟燕利不是毒品的所有人，受向元林指使安排参与贩毒，起次要作用，系从犯。对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
原公诉机关起诉指控原审被告人向元林、牟燕利犯贩卖毒品罪的主要事实及罪名成立，本院予以支持。
本案涉案毒品的来源没能查清，在案证据不能排除向元林及牟燕利辩称的毒品系杜某2提供、向元林是帮杜某2贩毒的可能性，对此量刑时应予考虑。
原审被告人向元林、牟燕利归案后均能如实供述自己的罪行，在一审和二审的法庭上均能自愿认罪，依法应予从轻处罚。
针对本案争议的焦点问题，本院综合评述如下：
1.关于原审被告人向元林贩卖毒品的次数、毒品数量、犯罪形态的认定问题。本院经审查认为，（1）在案证据足以证实向元林向陈某零包贩卖毒品三次。原审被告人向元林、牟燕利的供述与证人陈某的证言互相印证，证实2016年5月11日案发之前，向元林曾两次贩卖毒品给陈某，案发当日再次贩卖毒品一次。向元林贩卖毒品共三次，属多次。案发当日购毒人陈某经与向元林商议后按照约定前往向元林住所购买毒品，贩毒事实客观存在，仅因公安机关介入而未能得逞。综上，原判以证据不足对向元林在案发前的两次贩毒行为不予认定属事实认定错误，应予纠正；抗诉提出的向元林系多次（三次）贩毒，应予采纳；向元林辩解提出的案发当日这次不应计入其贩毒次数以及向元林的辩护人提出向元林仅参与案发当日这次贩毒的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。（2）本案查获的38.44克毒品均应计入向元林贩卖毒品数量。在案证据证实向元林系贩毒人，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，故从其身上及住所处查明的甲基苯丙胺共计38.44克，应当认定为系其持有待售的毒品，并依法计入贩卖毒品数量，但量刑时应考虑向元林吸食毒品的情节。向元林的辩护人提出的本案查获的毒品因向元林要吸食等原因不应计入贩毒数量、向元林贩毒数量不足1克的辩护意见不能成立，本院予以采纳。（3）向元林犯贩卖毒品罪属犯罪既遂。在案证据证实向元林持毒待售并多次贩卖，且在贩毒过程中被公安机关抓获，应当认定为贩卖毒品罪犯罪既遂。向元林的辩护人提出的向元林犯贩卖毒品罪属犯罪未遂的辩护意见不能成立。
2.关于原审被告人牟燕利参与贩毒的次数及具体贩毒数量的认定问题。本院经审查认为，（1）牟燕利参与贩毒仅两次，案发当日向元林向陈某贩卖毒品这次不应计入牟燕利贩毒次数。理由是，在案证据公安机关出具的“抓获经过”与牟燕利当庭供述印证，证实2016年5月11日16时35分，公安人员进入605房，将牟燕利抓获，后不知情的向元林于当日19时许以短信方式安排牟燕利将毒品送至楼下交给购毒人陈某。牟燕利被公安机关抓获后，无法接受向元林的安排，且牟燕利当庭还提出其被公安机关抓获后手机即被收缴，自己对向元林发短信安排送毒品一事不知情。综前理由，案发当日向元林实施的这次贩毒不应计入牟燕利贩毒次数。（2）牟燕利贩卖毒品属少量。首先，605房查获的毒品不应计入牟燕利贩卖毒品数量，理由是，在案证据证实向元林掌控605房毒品，牟燕利受向元林安排帮其贩毒，现有证据无法排除向元林独自贩卖或安排牟燕利以外的人帮其贩卖该部分毒品的可能性，原判认定牟燕利不对605房的毒品承担责任，原公诉机关及二审出庭检察人员对此均无异议，依法应予确认；其次，在案证据证实牟燕利仅参与两次零包贩毒，每次可获毒资100元或150元，贩卖的毒品数量应系少量。综上，抗诉提出的牟燕利参与案发当日贩毒、贩毒次数为三次、应属“情节严重”、应处三年以上七年以下有期徒刑的意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于原审被告人牟燕利的量刑问题。本院经审查认为，原判就牟燕利的量刑属适当。理由是，牟燕利仅参与两次零包贩毒，毒品数量少，依法应当判处三年以下有期徒刑、并处罚金；牟燕利受向元林安排参与贩毒，属从犯，且归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，综合考虑前述量刑情节，原判在法定量刑幅度内判处牟燕利有期徒刑六个月、并处罚金六千元，应属适当。抗诉提出牟燕利系多次贩毒因与本案证据证明的事实不符而不能成立，从而抗诉机关以此为由请求二审加重牟燕利刑罚的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于原审被告人向元林的量刑问题。本院经审查认为，原判就向元林的量刑不当。理由是，根据刑法第三百四十七条第三款的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克的，应处七年以上有期徒刑。本案中，向元林贩卖毒品甲基苯丙胺数量为38.44克，且查实其零包贩卖毒品的次数为三次，加之除归案后如实供述自己的罪行和当庭自愿认罪外，并无其他法定从轻或减轻处罚情节，原判判处向元林有期徒刑七年，量刑过轻，应属不当。抗诉提出的原判对向元林的量刑应属不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法。原判决认定的基本事实及适用的法律没有错误，对原审被告人牟燕利的量刑亦适当，但对原审被告人向元林的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191刑初53号刑事判决的第二项、第三项，即：被告人牟燕利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；对扣押在案的毒品、电子秤、吸毒工具、手机等物品予以没收。
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191刑初53号刑事判决的第一项，即：被告人向元林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。
三、原审被告人向元林犯贩卖毒品罪，判决有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即向元林的刑期自2016年5月23日起至2024年11月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 菡
审判员 杨中良
审判员 徐贵勇
二〇一七年七月七日
书记员 张云铎
附：本案适用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用
律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团
首要分子。（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造
品的。（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情
严重的。（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。