浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第335号
上诉人（原审被告）：乔海涛。
委托代理人：李仑，四川善嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市人民西路***号。组织机构代码：71959808-2。
法定代表人：杨长甫，该公司董事长。
委托代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。
上诉人乔海涛为与被上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业建设）合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月9日立案受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员薛飞飞、俞琳琳参加的合议庭，于2013年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人乔海涛的委托代理人李仑，被上诉人长业建设的委托代理人杨建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月13日，长业建设与乔海涛签订长业建设集团西南分公司承包合同，约定由乔海涛承包西南分公司。合同约定，乔海涛在长业建设授权范围内，自主对外经营，财务独立核算，自负盈亏，承包期限内，每年上缴给长业建设管理费乔海涛包干，超额归已，不足自补。合同期限自2010年1月1日至2012年12月31日；到期如乔海涛要求续包，长业建设给予优先考虑，条款双方另行商定；上缴管理费约定为2010年500000元、2011年700000元、2012年900000元。上缴时间分别是于每年的7月1日前上缴50%，其余50%于每年的12月25日前缴清。2011年9月9日，双方当事人签订备忘录一份，约定双方于2010年3月13日签订的承包合同提前解除。同时约定：“一、乔海涛在承包西南分公司期间形成的全部债权，归其所有，但应当优先支付承包期间所负的债务，乔海涛在承包期间购置的资产由其自行处理；二、乔海涛在承包期间所负的全部债务，由其承担，并由其负责处理；三、乔海涛尚欠的管理费，原约定的2011年度管理费不再交纳，欠交的2009年管理费500000元和2010年管理费500000元，合计人民币1000000元，因其无力偿还，故长业建设暂以挂帐处理（无息），乔海涛承诺积极筹措资金，尽快予以偿还；四、若因债权人就乔海涛在承包西南分公司期间发生债务向长业建设主张权利（包括但不限于提起诉讼或仲裁等），乔海涛须以长业建设名义积极应诉，长业建设予以盖章等配合；若乔海涛不积极应诉，长业建设因处理案件而产生的费用（包括但不限于原告为此而支付的律师费、差旅费等）由乔海涛承担，并且长业建设有权凭判决书（或裁决书）、调解书或者债务支付凭证要求乔海涛承担偿付责任，如乔海涛未予以偿付，则长业建设有权在长业建设住所地法院提起诉讼；五、因种种原因，长业建设于2011年6月28日乔海涛四川盐边县人民法院强制执行的款项242763.09元和于2011年8月22日被成都市青羊区人民法院强制执行的款项700000元，上述款项已由长业建设垫付，乔海涛应在2011年12月31日之前支付给长业建设；六、乔海涛在承包期间的竣工工程和在建工程（含停工工程）可收之管理费归乔海涛所有；成都温江天来国际广场第一标段工程，长业建设若能顺利通过招投标并中标和办妥施工相关登记备案手续，则该工程所收取的管理费扣除项目管理成本和项目债务等外，结余的部分归乔海涛，但乔海涛必须配合长业建设协助管理好该工程项目，负责同当地相关政府部门、业主及项目部联系、协调沟通等工作，确保工程顺利完工；本备忘录生效后至2011年12月31日前，长业建设在四川省范围内新承接的工程项目收取管理费的20%归乔海涛；上述费用应当优先支付乔海涛承包期间所负的债务，并且乔海涛在未处理守所有债务之前，长业建设有权直接扣除；双方确认4月为双方上一年度对帐期；七、乔海涛在承包期间所刻制的相关印章、办理的相关证照等资料，双方另行约定时间办理移交手续，以双方确认的移交清单为准。长业建设确认乔海涛在承包经营期间正常履行了职责，严格按照要求在投标、封标及办理竣工结算文件过程中使用原告的相关印章及证照。八、……；九、自2011年9月1日起至2012年12月31日期间，乔海涛为处理“一”、“二”、“四”、“六”等载明的事项产生的办公室租费、水电费、电话费、手机费用、差旅费等业务经费实行包干，为年200000元，由乔海涛按季度向长业建设申领。在办理移交手续后，长业建设支付首笔包干费用50000元（用于乔海涛垫付的原基投公司办事处费用）。……。十、自2011年9月1日起至2012年12月31日期间，乔海涛须积极主动处理“一”、“二”、“四”、“六”等载明的事项，为此，长业建设按月给乔海涛发放工资10000元（乔海涛年薪300000元，个人所得税自负），年底补足。……。”同日，乔海涛出具承诺一份，载明：“鉴于近期我应付对外欠款，而又无力支付之情况，故拟请贵司先行为我垫付（此款之性质视为无息借款），……：1.小金县……退风险保证金及民工工资140000元；2.四川大学……155639元；3.泸州……1128910元；4.薛锋……100000元；5.王云沛……120000元。以上五笔款项合计1644549元。注：1、3条待竣工资料移交完毕后再支付。”乔海涛承包期间，由长业建设支付的属于西南分公司的债务有：2011年6月28日盐边县人民法院强制执行242763.09元、2011年7月25日处理李运平相关事宜100000元、2011年8月22日成都市青羊区人民法院强制执行700000元、（2011）成民终字第2533号判决书确定的490000元及2011年9月9日乔海涛出具的承诺书中第2、3、4、5条合计1504549元。以上合计3037312.09元。长业建设向原审法院起诉请求判令乔海涛向长业建设移交原长业建设集团有限公司西南分公司承包期间的财务账册，乔海涛向长业建设支付管理费1000000元、垫付费用3037312.09元，并支付自2011年9月9日至实际履行日止的按同期银行贷款利率计算的利息。
原审法院审理认为，根据双方当事人于2011年9月9日签订的备忘录约定，乔海涛应支付给长业建设2009年度及2010年度的管理费合计1000000元。故长业建设要求乔海涛支付欠付的管理费的请求，该院予以支持。在乔海涛承包期间，由长业建设支付的属于西南分公司的债务有：1.2011年6月28日盐边县人民法院强制执行242763.09元；2.2011年7月25日处理李运平相关事宜100000元；3.2011年8月22日成都市青羊区人民法院强制执行700000元；4.（2011）成民终字第2533号判决书确定的490000元；5.2011年9月9日乔海涛出具的承诺书中第2、3、4、5条合计1504549元。以上合计3037312.09元。乔海涛主要是对上述第4项及承诺书第3条提出异议。由于上述第4项长业建设是根据生效法律文书履行的付款义务，依法应予以确认。而承诺书第3点，虽然乔海涛在承诺书中注明“待竣工资料移交完毕后再支付”，但对于该注明的内容的理解，双方陈述并不一致，并且由长业建设提供的该笔款项支付的空白支票领用审批单中，乔海涛已经签名，可认为乔海涛同意长业建设支付该笔款项的，乔海涛应按承诺书的约定支付给长业建设。根据双方备忘录的约定，乔海涛应当承担其承包西南分公司期间的债务，故长业建设要求乔海涛支付垫付款，理由正当。乔海涛欠付的上述款项，除2011年6月28日盐边县人民法院强制执行242763.09元及2011年8月22日成都市青羊区人民法院强制执行700000元约定乔海涛应在2011年12月31日前支付给长业建设外，其余款项均未约定履行期限，长业建设可就上述两笔主张自2012年1月1日起的逾期付款利息，其余款项可自起诉之日起计算逾期付款利息。关于乔海涛主张的抵销问题，温江天来广场项目的管理费该院已在证据认证部分阐述，在此不再累述。乔海涛主张抵销的薪金350000元，根据备忘录约定为年薪300000元，现其主张抵销自2011年9月1日至2012年12月31日的薪金350000元，可予支持。其主张抵销的办公包干费用201100元，约定的包干费用为200000元，乔海涛自认长业建设已支付首笔费用50000元，故长业建设尚应支付给乔海涛150000元，对该部分乔海涛可主张抵销。上述两笔款项应先行抵销2011年6月28日盐边县人民法院强制执行242763.09元及2011年8月22日成都市青羊区人民法院强制执行700000元。关于长业建设要求乔海涛移交西南分公司的财务账册的问题，乔海涛认为财务账册属于财物，按约定应属其所有。且备忘录仅约定证照的移交，未约定财务账册的移交。该院认为，根据公司法的规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。具有完整的财务会计资料是执行财务、会计制度的必然要求。案涉西南分公司属于长业建设下属分支机构，其当然也应执行公司法的相关规定。备忘录虽然未对财务会计资料的移交作出约定，但会计资料留存于公司，不但是股东行使知情权的必要条件，同时也是公司在日后清算时所需的必要文件。因此，在乔海涛承包终结时，其移交西南分公司的财务会计资料是其应当履行的义务。由于相关财务会计资料记载的内容，可能关系到乔海涛在承包期间依约可享有的债权，可酌情给予乔海涛一定的移交期限便于其积极主张权利。长业建设陈述仅涉及2010年之后的承包关系，故对之前的承包关系存续期形成的财务会计资料，该院不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、乔海涛应向长业建设移交自2010年1月1日至2011年9月9日期间关于长业建设集团西南分公司的会计凭证、会计账簿，于该判决生效后六个月内履行；二、乔海涛应支付给长业建设管理费1000000元、垫付费用2537312.09元，合计3537312.09元（其中以本金942763.09元，自2012年1月1日计算至2012年12月3日止；以本金442763.09元，自2012年12月4日计算至判决确定履行日止；以本金3094549元，自2012年6月25日计算至判决确定履行日止；均按中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率计算），于本判决生效后三十日内履行；三、驳回长业建设的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39099元，由长业建设负担4842元，乔海涛负担34257元。应由乔海涛负担部分，在履行上述第二项判决时付清。
上诉人乔海涛不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。第一，原判对双方当事人之间法律关系的认定错误。根据公司法规定，分公司应当由总公司出资设立，自负盈亏、自主经营，事实上仅仅是借用长业建设的资质进行独立经营。故双方当事人之间名为承包经营关系，实则挂靠关系。第二，原判第二项对垫付费用事实认定错误。其一，四川大学155639元、薛烽100000元、王云沛120000元三笔款项认定的依据是乔海涛给长业建设的《承诺书》，但长业建设在庭审中未提交已经实际代乔海涛支付该三笔费用的证据。原判直接认定该三笔借款，有违事实。其二，乔海涛在《承诺书》中明确要求竣工资料移交后再支付泸州物流保证金1128910元，对于这种附条件的支付承诺，长业建设在条件尚未成就时擅自支付，不能产生代为支付的法律后果。乔海涛在空白支票领用审批单上的签字仅为长业建设内部财务流程，不能改变双方当事人关于付款条件的约定。其三，对2011年8月22日成都市青羊区人民法院强制执行70万元，长业建设在原审中未提交判决书和被执行的支付证据加以证明，原判径行认定，实属不当。第三，原审法院遗漏了对乔海涛主张的“温江天来国际项目管理费”的认定和审查。原审法院不确认乔海涛该笔债权是认为其未能举证证明。但原审中，“温江天来国际项目”已由长业建设实际经营，管理费也已收取，作为该项目合同外的乔海涛根本不可能也无法提交相关证据证明管理费的支付情况，原审法院却不兼顾举证责任的公平分配原则依法对此债权予以核实，实属不当。二、原判第一项内容没有充分尊重当事人意思自治，自相矛盾，缺乏相关法律依据。第一，原判没有尊重当事人意思自治。原审法院以企业承包经营合同为案由立案，且多次引用双方当事人之间签订的《长业建设集团西南分公司承包合同》以及《备忘录》，但是对于《备忘录》约定的关于双方当事人移交内容上，却没有尊重当事人关于移交内容及时间的约定，反而援引公司法的条款并作出判决。第二，原判自相矛盾，且无法律依据。其一，原判既然认定双方系承包经营合同关系，自主经营、自负盈亏，就不应当判决将账册等财务凭证移交给长业建设。原审法院判决将财务凭证移交给长业建设，却又不对凭证涉及的乔海涛的债权进行处理，在双方债权债务中予以抵销或确认，剥夺了乔海涛的对外债权。其二，乔海涛在承包期间的债权未经收回或未经生效法律文书确认之前，给予其所谓六个月移交期限，没有任何法律依据，也不具可操作性。因温江天来国际等项目全系以长业建设名义签订的合同，对外债权的收回必须通过长业建设的名义进行，如果长业建设不予配合，六个月甚至更长时间都无法保证乔海涛在“承包”期间债权的实现。综上，请求二审法院发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由长业建设承担。
被上诉人长业建设在法定期间内未提交书面答辩意见，其在二审庭审中答辩称：一、对于本案所涉法律关系的性质问题。本案系乔海涛承包长业建设下属原西南分公司这一独立企业法人所产生的案件。原判认定本案系企业承包法律关系是正确的。二、对于长业建设为乔海涛垫付的费用问题。长业建设垫付的每一项费用均有备忘录、乔海涛书写的付款申请书、款项支付确认书、空白支票、相关人民法院的判决书及执行依据等证明。三、温江天来国际的管理问题。乔海涛未能提供任何事实和法律依据来证明自己的主张，若其有相应证据，可另案起诉。四、对于六个月移交会计凭证和会计账册的问题。根据公司法和会计相关法律法规规定，原审法院已经给予乔海涛六个月合理期限，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，乔海涛的上诉无任何事实和法律依据。
二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经二审审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点有：一、本案双方之间法律关系的性质；二、长业建设为乔海涛垫付费用是多少；三、是否应在本案中一并处理乔海涛关于温江天来国际项目管理费用的主张；四、原判要求乔海涛在六个月内移交西南分公司的会计凭证、会计账簿是否妥当。关于第一个争议焦点。乔海涛主张双方系挂靠关系，所谓“挂靠”是指以被挂靠企业名义进行经营活动，被挂靠企业一般由原业主自主经营，而企业承包经营合同是指企业根据所有权和经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同，企业在承包范围内由承包人经营管理。本案中，乔海涛任西南分公司负责人，全面负责西南分公司的经营管理，故原审认定本案系企业承包经营合同纠纷并无不当，乔海涛的该点上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。并且本案法律关系性质对于本案实体处理并无影响。关于第二个争议焦点。关于四川大学155639元、薛烽100000元、王云沛120000元三笔款项，乔海涛在原审庭审中已认可。泸州物流保证金1128910元，乔海涛在该笔款项支付的空白支票领用审批单中已签字确认。2011年8月22日成都市青羊区人民法院强制执行的70万元，《备忘录》第五条已载明“已由”长业建设垫付，故原判认定正确。关于第三个争议焦点。当事人主张抵销的债权须为确定的债权，根据现有证据尚不能认定“管理费”已实际产生及具体数额，且乔海涛要求抵销的金额亦不明确，其可另行起诉，原判未一并处理并无不当。关于第四个争议焦点。根据公司法规定和《长业建设集团西南分公司承包合同》第三条的约定，西南分公司应建立财务账册，并于承包终结时移交相关财务会计资料。乔海涛主张必须待西南分公司对外债权收回后再移交会计凭证、会计账册，但其未提供相应的证明证明其拥有对外债权，并且，即使其主张对外债权需以长业建设的名义进行，可在移交时列明清单，对外主张权利所需时可要求长业建设予以协助。另外，原判已给予其六个月的移交期限。因此，原判判令乔海涛移交会计凭证和会计账簿并无明显不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由39099元，由上诉人乔海涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 薛飞飞
代理审判员 俞琳琳
二〇一三年六月八日
书 记 员 金佳惠