浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭桐商初字第1599号
原告：江雪勇。
委托代理人：何彬。
委托代理人：江群芳。
被告：汪来生。
委托代理人：吴律洪。
委托代理人：汤爱菊。
原告江雪勇与被告汪来生合伙协议纠纷一案，于2011年11月30日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员游荣华适用简易程序于2011年12月20日、2012年2月17日公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2012年3月12日转入普通程序，依法组成合议庭于2012年3月20日公开开庭进行了审理。2012年3月30日，原告申请对合伙账目进行鉴定。2012年9月17日，本院裁定本案中止诉讼。2013年8月7日，原告申请补充鉴定。2013年11月27日，本案再次公开开庭进行了审理。原告江雪勇及委托代理人何彬，被告汪来生及委托代理人吴律洪、汤爱菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江雪勇起诉称：原、被告从2005年开始合伙经营建筑材料生意，合伙经营的方式是由原告对外负责接洽业务，由被告负责记录销售账目和管理款项。合伙期间，原告发现被告利用掌管合伙账目资料及货款的便利，通过虚列开支、少记收入的方式，不仅侵占了部分合伙资产，还侵占了原告个人与浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）的货款。由于被告的上述行为破坏了双方合伙的基础，原、被告在2011年6月协商解除了合伙协议，但被告不仅不同意将原告的投资款返还原告，也不将合伙利润进行分配。在双方的多次洽谈中，原告一直坚持要求被告将所有的合伙账目及原始凭证拿出来进行对账结算，但被告始终拒绝提供原始凭证并称原告已经没有利润可分。后被告提供了合伙账目的复印件，原告对被告提供的上述合伙账目资料进行查阅之后，发现存在众多不实之处，而且即使根据被告提供的账目进行计算，被告还应当支付原告几十万的投资款以及利润。请求判令：1、被告返还原告投资款并支付合伙利润合计779987.25元；2、本案诉讼费用由被告负担。
原告江雪勇为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、合伙账目，证明合伙期间的账目情况，经过原告的核对，被告还应向原告返还投资款并支付合伙利润合计779987.25元。2、广诚公司的对账单，证明被告向广诚公司提交的对账单上的数字与（2011）杭桐商初字第960号案件中提交的证据中提供的数字不一致，有虚假的记载行为。3、广诚公司付款情况表，证明本案补充鉴定里面所涉及的三笔款项都没有出现在该表中，应当从原告领取的款项中扣除。4、民事调解书，证明除了双方对广诚公司共同享有42万多的债权外，与广诚公司之间的债权全部结清，不存在其他债权。5、鉴定费发票，证明原告支出鉴定费5200元，被告应承担一半。
被告汪来生未予书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、被告曾起诉原告合伙协议纠纷一案，于2011年10月18日已经桐庐法院作出判决并已结案，原告再以同样的案由和理由起诉不符合法律规定。2、原、被告合伙关系正如原告所述是在2011年6月通过清算予以解除，是在双方所在村村干部的组织下多次协商予以解除的，对外有两笔债权，其中一笔归被告享有，另外一笔原、被告各半享有，对外没有债务。原告诉称的投资款和利润，已陆续领取完毕，原告还应支付被告10万元，上述事实有双方签订的协议和证人证言以及法院的某综上，应驳回原告的诉讼请求。
被告汪来生为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、（2011）杭桐商初字第960号案件民事判决书，证明原、被告双方的合伙关系通过清算解除，被告起诉到法院，法院对债权清算予以确认。2、债权分配清单，证明广诚公司的债权各半享有，经原、被告及相关在场人签字确认。湖州建工集团有限公司工地9620元债权归本案被告享有。3、书面证人证言，证明当时清算是原告提出在村领导的主持下进行清算，清算结果原告应支付被告10万元。4、浙江汉博司法鉴定所文书司法鉴定意见书，证明原告已领取199920元货款。5、附件，证明和广诚公司销售款为9046950.1元，广诚公司已付货款8279768.5元。6、银行承兑汇票和收条，证明原告还领取款项127000元。
本院依职权调查了桐庐县桐君街道春江村书记郑苏平，郑苏平述称：原、被告曾经算过账，但算账后，原、被告均认为帐算错了。向某起诉后，做过原、被告工作，但原、被告谈不拢。
经原告江雪勇申请，本院委托浙江韦宁会计师事务所有限公司对双方的合伙账目进行审计，浙江韦宁会计师事务所出具了专项审计报告和补充鉴定意见书，对原告提出异议的款项作出判断。
经庭审质证，对于原告提供的证据，被告质证认为：证据1，合伙账目尽管是复印件，从数字上可以得出原告已领款1352181元，这个数字和当时清算的结果是一致的。从结果看，债权有两笔，一笔由被告享有，一笔由原、被告各半享有，原告还需支付被告10万多，双方也再无其他债权债务。对于原告手工制作的清算结果，被告不予认可。证据2，是复印件，不予认可。证据3，是被告提供给拱墅法院的，但被告提供给法院的附件，增加了两笔广诚公司付款计399990元，广诚公司实付款8279768.5元，再增加银行承兑汇票所载明的货款83000元，合计8362768.5元，这个数额和（2012）杭拱商初字第131号的民事调解书中广诚公司的实际付款8615843.16元，差额还有253074.66元，这些款项都是原告经手的，199920元加上5万元这个数额刚好是原告没有入账的货款。证据4、真实性没有异议，当时原告和广诚公司串通说只欠10万元，其实广诚公司还欠70多万，广诚公司和原告串通必然要否认已支付20万货款的事实，后来经调查取证，和原告清算形成了一人一半的结果，事实上广诚公司的30多万是被原告拿走了，其中有一笔就是199920元，拱墅区法院审结的131号案件和本案事实说明原告侵占了货款30多万元。证据5、鉴定费应当由原告承担，鉴定是原告申请的，并且鉴定意见并未支持原告的说法。
对于被告提供的证据，原告质证认为：证据1，真实性没有异议，关联性有异议，该判决书仅确认了双方的部分债权，没有对合伙期间账目进行清算。判决书里很明确写明被告提供的证据三是合伙期间的全部账目，也就是说本案原告所提供的全部账目都来源于该案件中被告所提供的全部资料。判决书中认定郑苏平书面证人证言不能作为定案依据。证据2，予以认可。证据3，和证据1的质证意见一样。证据4，不认可，这里面的送检的材料1及材料2，原告不知道是什么材料。委托鉴定人是浙江易盟律师事务所，这既不是本案的当事人，也不是本案代理的律师事务所。鉴定的目的是为了证明二份检材中原告的签字是否同一人，而不是为了证明检材的这些文字是由谁书写而成的。这二份检材中没有如本案被告所陈述的由案外人广诚公司的员工杨嵘榕的签字，或者广诚公司的盖章，不能证明被告的证明内容，与本案没有关联性。证据5，不认可，被告在杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第131号案件中所提供的广诚公司付款情况表，总额记载为7879778.50，和该附件载明的数字不一样，应当以向拱墅区法院被告提供的广诚公司付款情况表为准。证据6，银行承兑汇票，和本案没有关联性，在（2012）杭拱商初字第131号案件中被告向某提供了广诚公司付款情况表，而且在庭审笔录中也认可这张付款情况表就是广诚公司支付给原、被告双方的所有货款，没有其他的应收债权。且在960号案件中被告认为原告已经领取的款项中也没有出现这份证据材料。从出票人和收款人判断，与本案也不存在任何关联性。对收条，与本案没有关联性。质证意见同银行承兑汇票的质证意见。（2012）杭拱商初字第131号案件，除了原、被告双方共同确认的42万多的应收债权外，广诚公司与原、被告之间的债权债务关系已经全部在该案中处理完毕。
对于本院对郑苏平的调查笔录，原告质证认为：双方对账协商过，但笔录很清楚记载双方没有把账对清楚，也就是没有进行过最终的合伙清算。当时原告愿意拿出10万元的前提是让被告把所有凭证原件拿出来进行核对清算，但被告迄今为止仍没有向原告及法院提供任何原始凭证，双方在此情况下是不可能达成任何清算协议的。被告质证认为：从债权分配上看，能说明合伙进行了清算，如果没清算怎么可能分配债权呢，之所以出现纠纷是因为199920元货款，当初原告承认领走了，故才要支付被告10万元。原、被告双方算账分配债权40多万，算好以后原告要支付被告10万元。事后原告又以账目不清没有支付10万元。后来双方又在村委会谈过，对于双方合伙只剩下了债权分配，关于这个10万元被告在广诚公司的案件中予以解决。该笔录和证人向某提交的书面证人证言没有相对应，应该以书面出具的证人证言为准。
对于专项审计报告和补充鉴定意见，原告质证认为：真实性没有异议，但由于补充鉴定中的三笔款项，是在（2012）杭拱商初字第131号的民事调解书所涉案件中出现了新的证据，这三笔款项不应当列入原告已经领取的款项中，应当予以剔除。被告质证认为：对于专项审计报告没有意见。对于补充鉴定，真实性没有异议，补充鉴定材料是原告单方提供给会计师事务所的，未经被告质证，这不合法。补充鉴定意见不具有法律效力。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：对于原告提供的证据1，合伙账目的真实性予以确认，对其证明对象综合全案予以确认；证据2，上有被告签字，真实性予以确认，但与本案不具关联性。证据3，被告认可是提供给拱墅法院的证据，真实性予以确认。证据4，为法院生效的法律文书，予以确认；证据5，能证明原告支出鉴定费5200元，予以确认。对于被告提供的证据1，为本院生效法律文书，予以确认，但该判决书已载明该案不处理合伙清算，故对证明对象不予确认。证据2，原告无异议，予以确认。证据3，与本院对证人的调查笔录相矛盾，且（2011）杭桐商初字第960号案件判决中对该证据效力也作出不能作为定案的依据的认定，不予确认。证据4，真实性予以确认，但是是对检材是否为同一人书写的鉴定意见，对证明对象不予确认。证据5，为被告单方制作，不予确认。证据6，原告不予认可，且在合伙账目中无相关记载，从内容看，也无法证明和合伙账目有关，不予确认。对于本院的调查笔录，予以确认。对于专项审计报告和补充鉴定意见，为本院对外委托鉴定，予以确认。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原、被告从2005年起，合伙经营建筑材料买卖，由原告负责对外接洽业务清收货款，被告负责管理账目和款项，合伙买卖的相对方有广诚公司、湖州市建工集团有限公司等。2011年6月7日，原、被告解除合伙协议，但对合伙清算存在分歧。被告认为：双方合伙账目已经清算，原告还应支付原告10万元。具体为：应付原告单独生意款500979元、合伙投资297389元、合伙利润676551.32元，合计为1474919.07元，原告已领款1352181元，二者相差122738.07元，双方享有广诚公司债权448228元的一半为224114元，与前者相减，原告还应支付被告101375.93元。另双方在湖州市建工集团有限公司享有的债权9620元由被告享有。后又认为：原告领款199920元，暂作扣除，由于（2012）杭拱商初字第131号民事调解书，对广诚公司债权没有增加，应从利润中减少该款，即利润为676551.32-99960元（199920／2）=576601.32元，另银行承兑汇票和收条证明原告还领款127000元，故原告应领款为297389（合伙投资）＋576601.3（合伙利润）-213749.47（广诚公司债权）＋500979（原告单独生意款）=1161219.85元，原告实际领款为1352181-1807.5-199920＋127000=1277453.5元，原告已领款大于应领款，多领款116233.65元。原告则认为：在其已领取的1352181元中，应当计入合伙成本的为11161元、不属于原告领款的10万元（合伙账目第20页），属于被告返还原告借款的10万元（合伙账目第29页、30页），属于第三方通过原告走账款99990元（合伙账目第28页），不属于原告领款的199920元，合计为511071元，均应从原告所领款中剔除。另原告单独生意款应为647157元，少算146178元。综上，被告还应支付原告的款项为：297389（合伙投资）＋676551.32（合伙利润）＋647157（原告单独生意款）-1352181（原告已领款）-511071（不应计入领款的款项）=779987.32元。2012年8月20日，浙江韦宁会计师事务所有限公司对双方合伙账目审计后，出具专项审计报告，审计意见为：1、江雪勇合伙权益合计973940.32元（合伙利润＋合伙投资），目前双方提供的资料一致，由于本次鉴定仅限于案卷内材料，故不再作核查。如果当事人对该金额有异议，可再提供相应的资料作补充鉴定。2、江雪勇已领取款项1352181元，对江雪勇异议多计金额511071元中：（1）11161元中多计江雪勇承担金额1807.5元；（2）对属于汪来生返还江雪勇借款10万元、第三方通过江雪勇走账款99990元、不属于江雪勇领取款项199920元，和江雪勇单独生意款有关系，还和广诚公司的债权有关系，而广诚公司的债权金额和合伙利润又有关系，所以只有在相关事项均清晰无异议的基础上才能作出认定，目前汪来生和广诚公司就债权债务纠纷正在进行诉讼中；（3）不属于江雪勇领取款10万元（向王界华借款10万元），由于两张借条文字方面的不一致性，对该借款是属于代借还是借来在合伙生意中使用，无法判断；（4）对江雪勇提出的单独生意款应增加金额146178元，和对广诚公司的合伙生意同样存在关联，由于相关资料不充分，无法认定。2013年11月14日，该会计师事务所有限公司出具补充鉴定意见，鉴定意见为：1、据（2012）杭拱商初字第131号民事调解书，证明江雪勇和汪来生在广诚公司合伙债权合计为427498.94元；2、本次提供的资料中有广诚公司付款情况表，付款日期从2005年9月7日起至2010年10月24日，合计7879778.5元；3、原提供资料浙江汉博鉴定所司法鉴定意见书中的鉴定检材“江雪勇材料清单”所列余额合计数为427498.94元，与131号民事调解书一致。该材料清单的销售金额为9043342.10元比原提供资料中“2005-2010年汪来生、江雪勇合伙经营建筑材料销售账”广诚公司销售额大，相差431526.30元；付款金额8615843.16元比前述付款情况表7879778.50元大，相差736064.66元。表明“江雪勇材料清单”的销售额9043342.10元和付款额8615843.16元中还包括汪来生、江雪勇合伙经营之外的销售及往来；4、本次提交的补充证据中三笔款项，分别为：（1）单据为2008年7月7日杭州市商业银行进账单回单，金额99990元，出票人杭州市新世界建设发展有限公司，收款人为杭州半山石材市场仁杰石材经营部，手写“直接转到，已取清，2008年7月10日，款已取，江雪勇”，该笔款合伙双方清算时列入江雪勇领取的款项1352181元内，但江雪勇认为是第三方走账款。该笔款项未出现在广诚公司付款情况表中，进账单只表明该款项是杭州新世界建设发展有限公司打入，该笔款项是合伙经营款项、独立经营或第三方走账款项，无法判断。（2）2008年8月20日浙江省农村合作银行进账单回单（出票人杭州半山石材市场宏新石材经营部，收款人江雪勇账号尾号为8641的账户，金额17万元），回单手写注明“来生已取款壹拾贰万元整，江雪勇领款伍万元整，江雪勇，2008年8月20日”。该笔款合伙双方清算时列入江雪勇领取的款项1352181元中，对江雪勇2008年8月20日江雪勇领取款项是按5万元计。该单据未出现广诚公司字样，也未出现在广诚公司付款情况表中，该笔款项是否是合伙经营款项或是独立经营款项，无法判断。（3）2008年11月20日浙江省农村合作银行进账单回单，金额50000元，出票人广诚公司，收款人为杭州半山石材市场宏新石材经营部，手写“直接转到，款已取清，江雪勇”，该笔款合伙双方清算时未列入江雪勇领取的款项1352181元内，也未出现在广诚公司付款情况表中。原告为此鉴定支付鉴定费5200元。
另查明，2011年6月7日，原告向被告出具两份债权分配清单，一份载明：由于广诚公司总欠江雪勇、汪来生材料款448228元，公司欠账由江雪勇去讨。讨来多少各分一半。如公司欠账查出数字不足两人承担。另一份载明，湖州建筑工地（即湖州市建工集团有限公司）欠款16620元，由江雪勇讨来全部付给汪来生。扣除开发票款7000元，要净付汪来生货款9620元。同年7月26日，本案被告认为本案原告已领取双方共享的广诚公司的债权199920元而向本院提起诉讼，要求本案原告支付其199920元的一半99960元，本院于2011年10月18日作出（2011）杭桐商初字第960号民事判决书，认定本案被告主张的本案原告已领取货款199920元的事实，因证据不足，不予确认，而判决：合伙体所享有的在湖州市建工集团有限公司的债权，其中的9620元的债权归汪来生享有；在广诚公司的债权448227.9元，其中的一半224113.95元，归汪来生享有。2012年1月11日，本案被告向拱墅区人民法院起诉广诚公司，要求其支付货款，2013年7月29日，该院作出（2012）杭拱商初字第131号民事调解书，协议条款为：广诚公司各支付给汪来生、江雪勇木材款213749.47元等。
本院认为：原、被告对双方合伙协议解除均无异议，但对合伙清算结果存在分歧。原告主张被告还应支付其779987.25元，其依据的基础是被告提供的合伙清算结果，即应付原告单独生意款500979元、合伙投资297389元、合伙利润676551.32元，合计为1474919.07元，原告已领款1352181元，二者相差122738.07元，双方享有广诚公司债权448228元的一半为224114元，与前者相减，原告还应支付被告101375.93元。另双方在湖州市建工集团有限公司享有的债权9620元由被告享有。原告认为该结果中，多计和不应计入款项共计511071，应从原告已领款1352181元中剔除，另单独生意款应增加146178元。对其异议款项现作如下分析：1、多计和不应计入的款项511071元中：（1）应当计入合伙业务成本11161元，审计意见为多计1807.5元，被告也无异议，该款应剔除；（2）不属于领款10万元，证据显示是向王界华借款，原告认为是被告借款，而被告认为是原告借款，审计意见为由于借条有两张，且文字方面不一致，无法判断。本院认为，借条上原告予以签字，在审计意见无法判断的结果下，原告也无其他证据予以证明其主张，且在代理词中未坚持该款的剔除，故不应剔除。（3）属于被告返还原告借款的10万元，原告认为：2008年8月20日浙江省农村合作银行进账单回单（出票人杭州半山石材市场宏新石材经营部，收款人江雪勇账号尾号为8641的账户，金额17万元），该款由原告支取5万元，被告支取12万元，该款是原告单独生意款，被告支取12万元是向原告借款，故2009年1月13日被告汇入原告账户的10万元是返还该借款，审计意见为无法判断，本院认为：以该回单无法证明被告支取12万元是向原告借款，在原告所领款中是按5万元计，并不是17万元，且原告无证据证明2009年1月13日被告向原告汇款和上述款项存在联系，汇款是被告返还原告的借款，故不应剔除。（4）属于第三方通过原告走账款99990元，原告认为：2008年7月7日杭州市商业银行金额为99990元进账单回单，出票人杭州市新世界建设发展有限公司，收款人为杭州半山石材市场仁杰石材经营部，款虽由其支取，但合伙经营中未和出票人有过买卖关系，是走账款，审计意见为该款是否是合伙经营款项、独立经营或第三方走账款无法判断，本院认为该款由原告支取，仅凭该回单无法证明是第三方走账款，故不应剔除。（5）不属于原告领款199920元，依据（2011）杭桐商初字第960号生效判决的认定，原告并没有领取该款，被告也认可该事实，但被告认为该款应从合伙利润中扣除。本院认为：补充鉴定意见中并未对专项审计报告中原告的合伙权益973940.32元（合伙投资＋合伙利润）作出变更，且被告提供的浙江汉博司法鉴定所文书司法鉴定意见书中的检材“江雪勇木料清单”中显示广诚公司的欠款427498.94元和（2012）杭拱商初字第131号民事调解书中确定的金额一致，故被告该抗辩不能成立，该款应予剔除。2、原告主张单独生意款应增加146178元，审计意见为相关资料不充分无法认定，本院认为以现有证据无法证明该事实，原告也未对该主张作出合理说明，故原告该主张不予支持。至于补充鉴定意见中，2008年11月20日浙江省农村合作银行进账单回单显示的款项5万元，已由原告支取，原告主张应从领款中剔除，但该款并没有列入原告所领款中，原告该主张不予支持。至于被告抗辩称依据银行承兑汇票和收条，原告领款中应增加127000元，被告在（2011）杭桐商初字第960号案件提供的合伙账目中无该银行承兑汇票和收条，在本院要求提供鉴定材料时，被告在合伙账目上已注明为所提供合伙账目为合伙所有账目，该账目中也无该银行承兑汇票和收条，故被告该抗辩理由不能成立。综上，原告应领款：500979元（单独生意款）＋297389元（合伙投资）＋676551.32元（合伙利润）=1474919.07元，原告实领款：1352181元-1807.5元（多计款）-199920元（不属原告领款）＋213749.47元（131号民事调解书确认原告享有的债权）=1364202.97元，应领款和实领款差额110716.1元，被告应支付给原告。至于鉴定费5200元，根据本案案情及鉴定意见，酌定原告负担4000元，被告负担1200元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告汪来生还应支付原告江雪勇合伙投资及利润款110716.1元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告汪来生支付原告江雪勇鉴定费1200元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告江雪勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11600元，保全费4520元，合计16120元，由原告江雪勇负担13830元，由被告汪来生负担2290元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费11600元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 游荣华
代理审判员 汤德宫
人民陪审员 叶忠明
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 邵丽华