四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑抗字第18号
抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
原审被告人罗某甲，男，1968年4月24日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，宜宾×××实业有限公司农副产品分公司负责人。因本案于2013年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人杨华、丁宏，四川宏成律师事务所律师。
原审被告人华某某，男，1972年12月20日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，宜宾×××实业有限公司农副产品分公司合伙人。因本案于2013年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
原审被告人罗某乙，男，1965年3月25日出生于四川省高县，汉族，小学文化，宜宾×××实业有限公司农副产品分公司工人。因本案于2013年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
辩护人李华，四川翠屏律师事务所律师。
原审被告人郭某某，男，1974年7月23日出生于四川省叙永县，汉族，高中文化，宜宾×××实业有限公司农副产品分公司工人。因本案于2013年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
辩护人毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人罗某甲、华某某、罗某乙、郭某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一五年九月十五日作出（2014）翠屏刑初字第568号刑事判决。原公诉机关宜宾市翠屏区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李俭卫出庭履行职务，原审被告人罗某甲、华某某、罗某乙、郭某某及辩护人杨华、李华、毕伍杰到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
原判认定，2012年3月，被告人罗某甲承包了四川省宜宾×××实业有限公司（以下简称×××公司）的农副产品分公司和两个冻库，由罗某甲借用×××公司生猪屠宰资质开展生猪屠宰业务。2012年9月，罗某甲和龚某某、被告人华某某签订《合作协议》，约定三人共同出资经营×××公司农副产品分公司。
自2012年12月以来，罗某甲、华某某在共同经营×××公司农副产品分公司屠宰场生产线期间，雇佣了被告人罗某乙、郭某某等人进行生猪屠宰、分割、冷藏、销售等经营活动，龚某某未参加实际经营活动。在进行生猪屠宰经营活动期间，罗某甲、华某某安排罗某乙在屠宰生猪过程中给猪肉注水以及罗某乙等人将屠宰的生猪用水管插入猪心脏内并注入自来水的方式以增加猪肉重量和使猪肉颜色鲜嫩，还安排将注水后的猪肉包装冷藏后由郭某某协助其以每公斤2.2元至26元不等的价格向重庆、广东、四川成都等地销售。2013年5月14日23时许，公安机关在屠宰场生产车间当场查获已屠宰生猪22头，及两个冻库内已包装好的全部冷冻肉。
另查明：1.公安机关在查获×××农副产品分公司经营的两个冻库后，申请宜宾市畜牧兽医局对扣押的冷冻猪肉予以管理处置，市畜牧兽医局决定由市动物卫生监督所进行处理。2013年6月7日，公安机关与市动物卫生监督所办理了对扣押冷冻猪肉的书面移交手续，但未对库存冷冻猪肉数量、品种进行逐一盘点交接。后市动物卫生监督所工作人员打开冻库进行检查扣押产品时，发现产品堆码凌乱，扣押数量与移交清单上数量999.8吨有较大出入。经向冻库保管员进行调查询问，得知当时公安机关在查扣冻猪肉时是根据冻库账面上的数据，没有在现场对数量、品种进行盘点，999.8吨冻猪肉只是台账上的数据。鉴于冻库内有来自广西博白旺茂志成肉联厂生产的猪肉具有有效的检疫合格证明和检疫标志，市动物卫生监督所认为该批冻猪产品为合格产品，允许外调出库。7月5日至8月15日，共对来自广西博白旺茂志成肉联厂258吨冻猪产品分24批次进行了分销出证外调。后经对×××农副产品分公司生产的被扣押冻猪肉进行水分抽样检测，抽样样品水分含量定值均在国家标准内，为合格产品。2.2013年10月11日，×××农副产品分公司向市动物卫生监督所申请对查扣的冻猪肉出具检疫证明，准予销售，市动物卫生监督所对该批冻猪肉出具检疫合格证明。至12月18日，共出具检疫证明11份，猪肉产品158.4吨。3.2013年8月20日，市动物卫生监督所对查获的21头生猪进行了无害化处理（另1头生猪因变质已提前销毁）。4.已销售的×××农副产品分公司158.4吨猪肉产品，其中碎肥19吨、猪头37吨、五花肉18吨、骨粒4吨、猪腰3吨、肥肉15吨、耳叶0.5吨、火腿15吨、大骨8吨、3：7碎肥5吨、胴骨26.9吨、猪肉7吨，货值金额78万余元。5.被告人罗某甲、华某某、罗某乙、郭某某于2013年5月14日被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：接（处）警登记表、受理案件决定书、立案决定书、公安机关抓获经过情况说明，证人康某某、唐某甲、金某某、郑某某、罗某丙、王某甲、陈某某、宋某某、张某甲、唐某乙、王某乙、韩某某、罗某丁、黄某某、樊某某、刘某某、余某某、曾某某、张某乙、龚某某、胡某某、舒某某、李某某证言和辨认笔录，被告人罗某甲、华某某、郭某某、罗某乙的供述，搜查笔录、扣押物品清单、移交物品清单，个人历史交易明细，现场平面图，×××公司董事会关于罗某甲承包农副产品分公司及屠宰生产线的决议及该分公司营业执照、屠宰场达标证书、动物防疫条件合格证、产品销售台账，宜宾市动物卫生监督所情况说明、动物产品检疫出证登记表、监督检查记录、动物检疫合格证明，宜宾市公安局翠屏区分局报告、函、宜宾市动物卫生监督所通知、函、宜宾市畜牧兽医局函、会议纪要，税务登记证、食品流通许可证、个体工商营业执照、广州荔湾区兴文食品商行工商登记资料，×××公司农副产品分公司发往广州的发货清单，广州市工商行政管理局荔湾分局扣押清单，冷藏服务合同，鉴定聘请书、四川省产品质量监督检验检测院检验报告，广州分析测试中心检测报告，国家轻工业食品质量监督检测成都站检测报告，猪肉注水视频资料，各被告人的户籍证明资料等。
原判认为，被告人罗某甲、华某某、罗某乙、郭某某在生产和销售产品中掺杂、掺假，生产的产品未销售金额达78万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人罗某甲、华某某、罗某乙、郭某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，罗某甲、华某某作为农副产品分公司的实际承包人，共谋对生猪进行注水，并指示、安排罗某乙、郭某某对生猪注水和销售注水猪肉，故罗某甲、华某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照参与的全部犯罪进行处罚，罗某乙、郭某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人华某某、罗某乙、郭某某到案后如实供述自己的罪行，且在审理过程中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。被告人罗某甲当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款的规定，判决：一、被告人罗某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售。二、被告人华某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售。三、被告人罗某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售。四、被告人郭某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售。
抗诉机关抗诉称，原判适用法律不当。一是对销售78万元伪劣产品的被告人罗某甲、华某某应从轻处罚，最低刑不应低于有期徒刑七年。同时，作为危害食品安全的犯罪应严格适用缓刑，二被告人属于主犯。原判对二被告人判处有期徒刑三年及以下刑罚，并适用缓刑不当。二是对作为从犯的被告人罗某乙、郭某某应当在有期徒刑二年至七年内量刑，原判在有期徒刑二年以下量刑不当。二审出庭检察员支持上列抗诉意见。
原审被告人罗某甲辩称，并不是所有猪肉都注了水，只是其中一部分颜色显得老点、深点的才注水。其辩护人提出，抗诉机关抗诉理由不能成立，请求二审予以驳回。一是一审认定的78万元货值并非销售金额；二是认定该78万元不合格产品本身存在瑕疵，相关证人证言及鉴定结论证实并非所有猪肉都注了水；三是被告人对猪肉注水，只是违反了生猪屠宰条例这一行政法规，一审认定其以次充好、以不合格产品冒充合格产品不准确。
原审被告人华某某辩称，其不是主犯；78万元猪肉如果不合格，就应当销毁，而不应对外销售，以及依此来对其定罪。
原审被告人罗某乙辩称，是罗某甲喊他注的水，也只是少数猪注了水。其辩护人同意罗某甲辩护人前述辩护观点，并认为：一审认定所有78万元猪肉都掺杂掺假是错误的，认定该金额证据不足，并且适用生猪屠宰条例不当，检察机关抗诉理由不能成立，请求二审法院对全案事实予以审查。
原审被告人郭某某辩称，他只负责保管，作用很小，未参与注水。其辩护人提出，被告人郭某某不宜以犯罪论处。一是库存158吨猪肉是否都注了水，依据不足；二是只有生产行为，销售金额未达到5万元的，不构成犯罪。未遂情况达到既遂标准的三倍以上的，才构成犯罪；三是被告人郭某某为从犯，参与程度低，没有参与注水，如果要对其定罪，请求对其酌情量处。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
被告人罗某甲、罗某乙及辩护人提出，并非所有猪肉都注了水，一审认定查扣的158吨、价值78万元猪肉均为注水猪肉的依据不足。经查，被告人罗某甲供述及证人张某甲证实，屠宰场主要屠宰的是母猪和公猪。被告人罗某乙还供称，老板让他给大一点的和肉颜色深一点的猪注水，可以使肉颜色好看一点，并增加一些重量。证人郑某某、陈某某等证实，屠宰场基本上每天都在注水，除非遇到100多斤的小猪才不注水。相关视频显示，罗某乙在生猪屠宰流水线上依次向已宰杀而未分割的猪体内注水。公安机关提取送检的三份冻肉产品经四川省产品质量监督检验检测院检测，其中二份样品水分超出国家标准，一份符合国家标准。因此，上列被告人及辩护人所提查扣的78万元猪肉并非都注水的情况，具有一定的合理性。但结合被告人供述、证人证言可以确认，该78万元产品中绝大部分属于注水猪肉。因此，上列情节可在对各被告人量刑时予以综合考虑。
本院认为，原审被告人罗某甲、华某某、罗某乙、郭某某在生产、销售的猪肉中注水，掺杂、掺假，所生产78万余元猪肉被公安机关及时查扣而未销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，但属犯罪未遂，依法可减轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人罗某甲、华某某作为注水猪肉经营者，雇佣、安排罗某乙、郭某某对生猪注水或者管理注水猪肉，起主要作用，系主犯，依法应当按所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人罗某乙、郭某某受雇并接受罗某甲、华某某的安排，分别从事注水猪肉的生产和产品管理，起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。原审被告人华某某、罗某乙、郭某某到案后如实供述自己的罪行，原审被告人罗某甲当庭自愿认罪，依法可从轻处罚或酌情从轻处罚。
抗诉机关提出，原判适用法律有误，对被告人罗某甲、华某某从轻处罚后不应在有期徒刑七年以下判处并适用缓刑，对被告人罗某乙、郭某某减轻处罚后不应在有期徒刑二年以下判处。本院认为，被告人罗某甲等四人生产78万余元注水猪肉尚未销售即被公安机关查获，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属犯罪未遂，依法可从轻或者减轻处罚；被告人罗某乙、郭某某在共同犯罪中属于从犯，依法可从轻、减轻或者免除处罚。即可根据被告人罗某甲、华某某具有犯罪未遂的减轻情节，对二被告人在有期徒刑二年以上、七年以下量刑；根据被告人罗某乙、郭某某具有犯罪未遂、从犯的减轻情节，对二被告人在有期徒刑二年以下判处。原判根据本案的犯罪事实，被告人的认罪悔罪情况，对四被告人减轻处罚，宣告缓刑，并无不当，但对罗某甲、华某某表述为从轻处罚不当。因此，抗诉机关所提抗诉理由部分成立，但可不再对原判量刑予以变更。
综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 万 燕
代理审判员 张 燕
二〇一六年三月三十日
书 记 员 匡小玲