四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终256号上诉人（原审被告）：蒋志军，男，汉族，生于1972年12月19日，住四川省成都市青羊区东坡北三路***号*栋*单元*楼**号，公民身份号码：5107221972********。委托诉讼代理人：陈后胜，四川元绪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高理明，男，汉族，生于1965年2月11日，住四川省江油市中坝镇茗湖巷**号*幢*单元*楼*号，公民身份号码：5110251965********。委托诉讼代理人：叶茂，四川太白律师事务所律师。上诉人蒋志军因与被上诉人高理明合伙纠纷一案，不服四川省江油市人民法院作出的（2016）川0781民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋志军的委托诉讼代理人陈后胜，被上诉人高理明的委托诉讼代理人叶茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋志军上诉请求：撤销原判，驳回高理明的诉讼请求。事实和理由：1.协议约定将高理明投入的100万工程保证金打入重庆伟太建筑工程有限公司账户，但高理明实际是将款项打入了余正海的个人账户，违反了合伙协议中约定的出资义务。重庆伟太建筑工程有限公司作为解除合同的见证人，法院应当追加作为共同被告或者第三人，原审漏列当事人，程序违法。2.《合伙协议解除书》中明确约定退款时间为业主方四川浩元恒达实业集团有限公司向该工程项目拨付第一笔款后支付50%，第二次拨款后支付剩余的50%。从上述合同内容上看，退还合同资金属于附条件的合同，本案中四川浩元恒达实业集团有限公司向项目拨款是蒋志军向高理明支付退款的条件，现该条件尚未成就，蒋志军不应当履行付款义务。被上诉人高理明辩称：原判认定事实清楚。高理明和蒋志军是个人合伙关系。解除合同是高理明、蒋志军签订，且经伟太公司见证。100万保证金虽打入余正海个人账户，但伟太公司已认可收到了100万保证金。附条件的履行不成立，合同中明确了蒋志军的给付义务。综上，原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人高理明一审的诉讼请求：1.请求判令蒋志军退还在合伙期间投入的资金150万元。2.在退出合伙前的合伙债权、债务由高理明承担。2.本案诉讼费由高理明承担。一审法院认定事实：伟太公司因承建四川浩元恒达实业有限公司、四川通泽置业有限公司联合开发的“浩元●紫檀国际社区”，将该工程二标段以实行责任目标管理的方式分包给了高理明和蒋志军。高理明（甲方）与蒋志军（乙方）于2014年8月18日签订《建筑工程合作协议》，约定：甲乙双方就四川省浩元恒达实业集团有限公司江油紫檀国际社区建设工程项目的合作建设事项达成合作协议；本协议中所称“本项工程”是指甲方与伟太公司签订的四川省江油紫檀国际社区建筑工程项目《建设工程施工合同》所包括的全部工作内容及其建设芳在本项工程合同外增加的承建工程；甲乙双方在完成该合同所包括的全部工作内容中，甲方已出资200万元占股份55%，乙方已出资300万元占股份45%（履约保证金退还按甲乙双方各执股份比例分配），并分别按所持股份共同履行合同规定的责任、权利和义务，共同享有履行合同取得的权益，共同承担履行合同带来的后果；建设单位：四川省浩元恒达实业集团有限公司，施工单位：伟太公司，工程名称：江油紫檀国际社区建设工程项目，工程内容：《建设工程施工合同》所包括的全部工作内容，建筑面积约8万㎡；本协议一经签订，甲乙双方不得中途后悔、撤资；对本协议及补充协议所作的任何修改、变更，须经甲乙双方共同在书面协议签字方能生效；双方还对其他事项进行了约定。合作协议签订后，高理明（甲方）、蒋志军（乙方）双方又于2015年9月12日签订了《合同协议解除书》，约定：鉴于2014年8月18日，甲、乙双方订立一份《建设工程合作协议》，就四川省浩元恒达实业集团有限公司江油江油紫檀国际社区建筑工程项目（以伟太公司为施工单位）进行合作，现甲、乙双方因故终止该《合作协议》（同时，该终止协议书内容经重庆伟太建筑工程有限公司），经双方初步账目结算后协商一致，自愿订立如下协议：一、甲、乙双方自愿解除上述的《合作协议》；二、截止本协议书订立之日止，甲方实际投入该工程保证金共计100万元人民币，进入伟太公司账户，乙方实际投入该工程保证金共计300万元人民币，进入伟太公司账户；三、甲、乙双方及伟太公司同意本协议签订后，由乙方支付甲方人民币150万元，此费用包含甲方投入该工程的保证金100万元和为本项目投入50万元，共计150万元（甲方所派的所有管理人员及所有股东的工资等其他全部费用，股东之间的问题由甲方自行协商解决，与伟太公司和乙方无关），甲方不得再另行主张资金利息、利润分成等其他任何费用，以上款项经蒋志军同意委托由伟太公司从乙方工程款中扣除后支付给甲方。经协商三方同意该150万元退款时间为：业主方四川省浩元恒达实业集团有限公司向该工程项目拨付第一拨款后支付50%（人民币75万元整），第二次拨款后10内付清余下50%（人民币75万元整）。四、自本协议书订立之日起，甲方不得再干预本工程的任何事务，前期合伙中已经结算过的债权债务双方视为全部结清，与甲方无任何关系，但若甲乙各方有隐瞒对方私自以自己或该项目名义与其他第三方有债务往来，该债务由经办人双方自行负责，另一方及项目部不承担任何责任。五、自本协议书订立之日起，甲方应把原来合作经营期间的相关技术资料和合同文本，以及甲方以该项目名义签订的全部协议交还给乙方，由乙方代为行使相关权利，甲方应遵守诚实信用原则，保守合作经营期间的商业秘密，不得有损于对方之行为，否则应承担违约责任。六、甲、乙双方承诺：凡涉及到原《合作协议》的所有事务以此为断，甲乙双方均不得再以任何理由挑起事端，如任一方挑起事端，由挑起事端方承担全部责任。本协议书一式三份，经各方签字或捺印后生效，同时高理明于伟太公司签订的内部承包责任书终止。双方当事人分别在甲方和乙方处签字捺印，伟太公司在见证方处盖章。2015年12月1日，在江油市公安局的组织下，伟太公司与四川通泽置业有限公司、四川浩元恒达实业有限公司签订了《终止协议》，终止了三方签订的施工合同。一审法院认为，高理明与蒋志军于2014年8月18日签订《建筑工程合作协议》，共同合作建设浩元●紫檀国际社区工程，并对合作期间的投入、占股比例、权利义务等内容进行了约定，高理明与蒋志军合伙关系成立，双方签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，协议合法有效。后双方于2015年9月12日签订的《合同协议解除书》经高理明与蒋志军双方签字确认，并有该工程的总承包人伟太公司签章见证，该协议亦真实、合法有效。该解除书对双方合伙期间的投入进行了确认，亦明确了解除的合作协议系双方2014年8月18日签订的《建筑工程合作协议》，应视为双方对合伙事宜达成解除的一致意见。解除书约定的付款时间系基于伟太公司与四川浩元恒达实业有限公司之间的建设工程施工合同关系，现上述二公司之间的建设工程施工合同已终止，双方约定的付款期限的基础已经不复存在，故蒋志军应按解除书的约定向高理明退还合伙期间的投入款150万元，蒋志军抗辩高理明100万元保证金未出资与解除书约定不符，抗辩理由不成立。合同协议解除书虽然约定了“前期合伙中已经结算过的债权债务双方视为全部结清，与高理明无任何关系”，该约定仅约束高理明与蒋志军双方当事人，高理明对基于退伙前的原因发生的债务，仍需与蒋志军一起承担无限连带责任，故高理明诉请确认其在退出合伙前的合伙债权、债务由蒋志军承担不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条“合伙人投入的财产、由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人事债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，遂判决蒋志军于判决生效后六十日内退还高理明合伙投入款150万元并驳回高理明的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。双方当事人争议焦点在于：一、高理明是否按照合伙协议的约定履行了出资义务；二、返还150万元是否达到了履行条件。关于高理明是否按照合伙协议的约定履行了出资义务的问题。经查，根据银行转账单，高理明虽将100万工程保证金实际打入伟太公司余正海的个人账户，而非伟太公司的账户。但根据高理明与蒋志军签订的《合同协议解除书》，伟太公司系作为第三方对该协议进行了见证，并加盖了公章。该协议第二条关于“截止至本协议书订立之日止，甲方（指高理明）实际投入工程保证金共计100万元（大写：壹佰万元）人民币，进入重庆伟太公司账户。”的约定，高理明、蒋志军、伟太公司三方均认可高理明已将100万工程保证金打入余正海个人账户的行为视为将100万保证金打入伟太公司的行为。故高理明并未违反协议约定的出资义务。《合同协议解除书》能清楚证实伟太公司认可收到了上述100万保证金，且伟太公司不是合同的签订方，并非本案必要的共同诉讼参与人，不属于应当追加的被告或第三人，原判未追加并无不当。上诉人蒋志军的该上诉理由不能成立，不予支持。关于返还150万元是否已经达到了履行条件的问题。经查，根据《合同协议解除书》第三条关于“以上款项经蒋志军同意委托由伟太公司从蒋志军工程款中扣除后支付给高理明。经协商，三方（指高理明、蒋志军、伟太公司）同意该150万元（大写：壹佰伍拾万元）退款时间为：业主方四川浩源恒达实业集团有限公司向该工程项目拨付第一拨款后支付50%（人民币75万元整），第二次拨款后10日内付清余下50%（人民币75万元整）”的约定，150万元的退还主体系蒋志军，支付的方式是从蒋志军的工程款中扣除支付，支付时间分两次支付，分别是四川浩源恒达实业集团有限公司向该工程项目拨付第一次拨款和第二次拨款，而对于四川浩源恒达实业集团有限公司应何时向案涉工程拨款，协议并未约定。即对于150万元退款的支付时间双方当事人约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，在高理明和蒋志军对于返还150万元约定不明确的情况下，高理明有权随时要求蒋志军履行支付义务。现高理明通过诉讼的方式向蒋志军主张权利，且通过一审的审理，蒋志军仍未履行支付。原判遂认定蒋志军应当履行支付义务并无不当。上诉人蒋志军的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由蒋志军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  欧泳如二〇一七年三月七日书 记 员  母松萍