广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第390号
上诉人（原审被告）：台山园林酒店有限公司，住所地：台山市。
法定代表人：朱颖恒，该公司总经理。
委托代理人：许世娃，广东时通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开平市众达成厨具厂（普通合伙），主要经营场所：开平市三埠荻海长安路108号之5第一卡。
执行事务合伙人：周桦达，该厂总经理。
委托代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。
上诉人台山园林酒店有限公�（以下简称“园林酒店”）因与被上诉人开平市众达成厨具厂（普通合伙）（以下简称“众达成厨具厂”）买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2015）江台法民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月，众达成厨具厂与园林酒店签订《厨房设备及燃气使用合同》，约定由众达成厨具厂提供厨房设备及燃气（液化石油气）给园林酒店使用，使用期限为19个月（2013年5月9日至2014年12月8日），每月使用费为80000元，园林酒店应于每月30日前支付上月的使用费，如逾期超过5日，每超过一日，园林酒店应向众达成厨具厂支付每月使用费的0.17%的违约金，如逾期超过7日，众达成厨具厂有权暂停涉案设备及燃气使用直至该厂与园林酒店双方协商完毕，如逾期超过15天，经双方协商未果，众达成厨具厂有权撤出设备、燃气供应及没收押金。该合同还约定，使用期限内，合同附件所列设备的所有权属于众达成厨具厂，使用期限届满后，设备所有权归园林酒店。合同签订后，园林酒店依约于2013年5月22日向众达成厨具厂支付了押金64000元，众达成厨具厂亦依约为园林酒店安装了设备并交付其使用。随后，园林酒店仅依约向众达成厨具厂支付了前两个月（即2013年5、6月）的使用费共16万元，之后便再无向众达成厨具厂支付使用费。2014年5月份，众达成厨具厂停止向园林酒店供应燃气，园林酒店因此自行购买燃气并使用设备至今。庭审中，众达成厨具厂确认园林酒店提供的证据3中记载为购买燃气或石油气的《发票》系属园林酒店自行购买燃气的花费[即2014年5月至同年11月（含同年12月8日前的燃气费），园林酒店向他人购买燃气每月分别花费了35089�、31766元、29089元、29963元、32862元、29465元、26979元，合计215213元]，并同意在园林酒店相应月份应向众达成厨具厂支付的使用费（即每月80000元）中扣减该部分费用，即扣减后园林酒店的应付费用分别为44911元、48234元、50911元、50037元、47138元、50535元、53021元。
原审法院审理认为：本案纠纷是双方因履行《厨房设备及燃气使用合同》而产生，而其双方在该合同中的权利义务主要为：众达成厨具厂提供厨房设备及燃气给园林酒店使用，园林酒店支付使用费，虽双方在合同中使用了“使用合同”、“使用费”等表述，但双方在合同中约定了“使用期限届满后厨房设备的所有权归园林酒店”，这符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”规定的情形，故本案属买卖合同纠纷。
众达成厨具厂与园林酒店签订的《厨房设备及燃气使用合同》，是双方当事人真实的意思表示，内容合法，属有效合同。合同签订后，众达成厨具厂依约为园林酒店安装了厨房设备并供应燃气，但园林酒店未能依约向众达成厨具厂支付使用费，违反了合同约定，应向众达成厨具厂承担继续清偿、赔偿损失等相应的民事违约责任。园林酒店主张《厨房设备及燃气使用合同》的约定显失公平，但该合同约定了由众达成厨具厂提供燃气的同时，并没有限制园林酒店每月使用燃气的数量，且园林酒店作为燃气使用方，其相比众达成厨具厂应更加熟知其一般燃气使用量，另在众达成厨具厂未限量供应燃气的前提下，园林酒店实际的燃气使用量由其自己掌控，故不宜以园林酒店实际使用的燃气数量与约定的使用费作比较来认定该合同约定是否公平或等价有偿，因此，园林酒店主张该合同约定显失公平，理据不足，原审法院不予支持。
关于众达成厨具厂自2014年5月停止供应燃气是否构成园林酒店免于支付该月份之后使用费的事由的问题。根据双方在《厨房设备及燃气使用合同》中“如园林酒店逾期支付使用费超过7日，众达成厨具厂有权暂停涉案设备及燃气使用”的约定及《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中，双方约定了园林酒店应于每月30日前向众达成厨具厂支付上月使用费，但众达成厨具厂自2013年5月开始依约向园林酒店提供厨房设备及燃气直至2014年4月，而园林酒店却仅向众达成厨具厂支付了2013年5、6月份的使用费，故在园林酒店拖欠众�成厨具厂10个月（即2013年7月至2014年4月）的使用费的前提下，众达成厨具厂选择停止向园林酒店供应燃气，此属于依法正当地行使合同约定的该厂可享有的权利，的前述行为并无不当，不属违约行为，园林酒店以此为由拒绝支付2014年5月份之后的使用费，理据不足，原审法院不予支持。
关于园林酒店欠款数额的问题。因众达成厨具厂在庭审中同意扣减园林酒店自2014年5月至同年12月8日支出的燃气费215213元，另园林酒店曾向众达成厨具厂支付了押金64000元，故园林酒店欠众达成厨具厂款项为1080787元（2013年7月至2014年12月共17个月的使用费为80000元/月×17个月＝1360000元，1360000元-215213元-64000元＝1080787元）。园林酒店认为还应扣减其提供的证据3中其余票据（即除众达成厨具厂同意扣减的园林酒店购买燃气或石油气的《发票》之外的票据）的金额，但众达成厨具厂�此不予认可，且该部分票据记载的项目为购买柴油，而双方签订的《厨房设备及燃气使用合同》并未约定众达成厨具厂向园林酒店提供柴油，在园林酒店就其该项主张未能提供证据予以证实的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，故原审法院对园林酒店的该项主张不予支持。园林酒店认为应参照《厨房设备报价清单》的设备价格来确定其应支付的款项，但并未向原审法院举证证实双方有此约定。另结合原审法院上述“园林酒店应依约支付2014年5月份之后的使用费”的结论，故原审法院对园林酒店的该项主张不予支持。
关于本案违约金应如何计付的问题。本案中，众达成厨具厂主张滞纳金实质上是主张违约金。双方约定园林酒店逾期支付使用费超过5日，则每日需向众达成厨具厂支付每月使用费的0.17%的违约金，但在众达成厨具厂未能举证证实其因园林酒店迟延支付使用费所造成具体损失的情况下，众达成厨具厂因园林酒店违约而造成的损失应为迟延收回款项的利息损失，因此，原审法院认为双方约定的违约金（0.17%/日×365日＝62.05%/年）过分高于园林酒店违约而造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原审法院酌定调整该违约金为以园林酒店应付使用费为本金[即2013年7月至2014年4月期间每月以80000元为本金；2014年5月至同年11月期间每月以80000元减去相应月份园林酒店自付的燃气费用（分别为44911元、48234元、50911元、50037元、47138元、50535元、53021元）为本金]，分别从对应的付款期限届满日（即分别从2013年8月起每月的30日、2014年2月为当月的28日）5日后起，按中国人民银�同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止。
综上所述，众达成厨具厂起诉请求园林酒店支付设备使用款1165508元及违约金532844元（违约金计算到2015年1月5日，从2015年1月6日起至付清之日止按未付使用款金额每日0.17%的标准计算），其中应付使用费1080787元及违约金[该违约金以原每月应付款项为本金（即2013年7月至2014年4月期间每月的以80000元为本金，2014年5月至同年11月期间每月分别以44911元、48234元、50911元、50037元、47138元、50535元、53021元为本金），分别从对应的付款期限届满日（即分别从2013年8月起每月的30日、2014年2月为当月的28日）5日后起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止]部分理据充足，依法应予支持，其余部分，理据不足，依法不予支持。为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、园林酒店应于本判决生效之日起十五日内向众达成厨具厂支付款项1080787元及违约金[该违约金以原每月应付款项为本金（即2013年7月至2014年4月期间每月的以80000元为本金，2014年5月至同年11月期间每月分别以44911元、48234元、50911元、50037元、47138元、50535元、53021元为本金），分别从对应的付款期限届满日（即分别从2013年8月起每月的30日、2014年2月为当月的28日）5日后起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止]。二、驳回众达成厨具厂的其他诉讼请求。本案受理费20085元，由众达成厨具厂负担3839元，园林酒店负担16246元。
上诉人园林酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：1、园林酒店支付的欠款应当只限于正常履行合同供气11个月尚未结算的欠款，即720000元减除押金64000元后的656000元。众达成厨具厂停止供气，双方都不履行合同义务，不受“使用费”的约束，且根据合同约定，众达成厨具厂有权随时拆走设备。因此，由园林酒店继续支付使用费没有合同依据。2、本案不是民间借贷纠纷，原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金违反了合同法的相关规定。上诉请求：撤销原审判决，改判园林酒店支付合理的欠款和利息。
被上诉人众达成厨具厂二审答辩称：一、燃气费是每月80000元使用费中的一部分，支付包括燃气费在内的使用费是园林酒店的义务。该燃气费无论是园林酒店直接支付给煤气公司还是通过众达成厨具厂支付给煤气公司，都是园林酒店的缴费义务，仅仅是缴费的方式不同而已。二、园林酒店认为其可以无偿使用设备的理由是众达成厨具厂有权撤出设备而不撤出不符合逻辑。园林酒店认为不需要设备时，应当告知众达成厨具厂解除合同，但其并无主张解除合同，还一直使用设备。三、园林酒店认为其有权免费使用设备从而拒付设备使用费没有合同依据。四、原审判决计算滞纳金的依据符合法律规定。
双方在二审期间均没有提供新证据。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉�意见，归纳本案二审争议的焦点如下：原审判决认定设备使用费和违约金的计算方式是否合理。
一、关于设备使用费问题。双方在合同中约定的每月使用费80000元实际上是包括设备使用费和燃气费两部分。双方在履行合同过程中，在众达成厨具厂向园林酒店供气的情况下，园林酒店依合同约定每月支付使用费80000元给众达成厨具厂。但从2013年7月起至2014年12月期间，园林酒店自行购买燃气并支付燃气费。因此，2013年7月至2014年12月期间的使用费应当扣减园林酒店自行购买燃气而支付的燃气费部分。经园林酒店确认，其在2013年7月至2014年12月期间自行支付燃气费共215213元。因此，原审判决认定园林酒店欠众达成厨具厂款项为1080787元（2013年7月至2014年12月共17个月的使用费为80000元/月×17个月＝1360000元，1360000元-215213元-64000元押金＝1080787元）合情合理，本院予以�持。
二、关于违约金问题。双方在合同中约定园林酒店逾期支付使用费超过5日，则每日需向众达成厨具厂支付每月使用费的0.17%的违约金。该约定是双方当事人的真实意思表示，但考虑到众达成厨具厂在本案中未能举证证明其因园林酒店迟延支付使用费所造成具体损失的情况下，原审法院认定双方约定的违约金标准过高并适当作出调整至按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算合情合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人园林酒店的上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10360元，由上诉人台山园林酒店有限公司负担。台山园林酒店�限公司预交二审受理费16246元，超额交缴的部分5886元由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 刘 蕊
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 梁启洪