山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一初字第105号
原告（反诉被告）潍坊启宏工程配套有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区虞河路南首16号。
法定代表人谭素芳，总经理。
委托代理人单益新，山东北海律师事务所律师。
被告中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地：天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。
法定代表人尹玉娥，总经理。
委托代理人史长生，该公司职工。
被告中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司，住所地：山东省济南市市中区建设路86号西楼201室。
负责人周维明，经理。
委托代理人杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。
委托代理人李进京，山东诚公律师事务所律师。
被告（反诉原告）潍坊景世乾太阳能有限公司，住所地：山东省潍坊滨海经济开发区滨海街以北朝阳路以西2号楼3号。
法定代表人郎金军，董事长。
委托代理人马世明，该公司职工。
委托代理人杨景超，山东潍州律师事务所律师。
原告（反诉被告）潍坊启宏工程配套有限公司（简称潍坊启宏公司）与被告中天银都（天津）建设工程有限公司（简称天津中银公司）、被告中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司（简称济南中银公司）、被告（反诉原告）潍坊景世乾太阳能有限公司（简称潍坊景世乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本诉庭审过程中，原告潍坊启宏公司的委托代理人单益新，被告天津中银公司的委托代理人史长生，被告济南中银公司的委托代理人杨秋兰与李进京，被告潍坊景世乾公司的委托代理人马世明与杨景超到庭参加诉讼；反诉庭审过程中，原告潍坊启宏公司的委托代理人单益新，被告济南中银公司的委托代理人杨秋兰与李进京，被告潍坊景世乾公司的委托代理人马世明与杨景超到庭参加诉讼，被告天津中银公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原告潍坊启宏公司本诉诉称，2013年4月30日，潍坊启宏公司与济南中银公司签订潍坊景世乾公司太阳能项目中的土石方分包施工合同，由潍坊启宏公司分包济南中银公司该项目中的土石方工程，济南中银公司是天津中银公司的分公司。2013年5月1日，潍坊启宏公司依济南中银公司的开工令进入现场并开工。工作过程中，因被告间的纠葛致使潍坊启宏公司窝工停工长达92小时50分，损失达1822250元，2013年7月8日济南中银公司对潍坊启宏公司的损失事实予以确认。2013年8月2日，济南中银公司与潍坊启宏公司达成《协商清算意见书》，确定结算依据和付款时间，并约定款项由潍坊景世乾公司支付。2013年8月23日，潍坊景世乾公司与潍坊启宏公司达成《垫付款协议》，确认潍坊启宏公司已完工工程款付款依据、数额和时间，而潍坊景世乾公司实际支付2800000元，且对潍坊启宏公司的停工损失及济南中银公司应付的滞纳金未予认可。2013年9月3日，济南中银公司与潍坊启宏公司达成《垫付款协议》，确认欠潍坊启宏公司工程款数额为11022810元，该款应由潍坊景世乾公司支付，但潍坊启宏公司至今未收到其他工程款。请求：判令潍坊景世乾公司支付欠付的工程款8222810元及滞纳金；判令济南中银公司支付停工损失1822250元及滞纳金；判令天津中银公司对济南中银公司无力承担的部分承担补充责任；本案诉讼费用由三被告负担。
被告天津中银公司本诉辩称，天津中银公司对涉案项目不知情。济南中银公司并非天津中银公司的分公司，天津中银公司对该虚假分公司所产生的经济纠纷不承担责任。请求驳回潍坊启宏公司的诉讼请求。
被告济南中银公司本诉辩称，济南中银公司于2013年4月25日与潍坊景世乾公司签订了《建设工程施工合同》，由济南中银公司总承包潍坊景世乾公司的光伏发电项目。施工合同签订后，济南中银公司未授权马玉堂将土石方工程分包给潍坊启宏公司，上述分包合同也未经潍坊景世乾公司同意，济南中银公司与潍坊启宏公司的土石方分包施工合同应按无效合同处理，潍坊启宏公司施工的工程量及工程造价均应委托法定机构在鉴定后予以确定。马玉堂不是济南中银公司的负责人，也不是济南中银公司的员工，仅是济南中银公司临时授权为潍坊景世乾公司光伏发电项目的负责人，处理该工程项目的相关事务；在潍坊启宏公司提交的授权委托书中，济南中银公司并未明确授权马玉堂有对外签订合同、认可损失的代理权限，马玉堂单方认可潍坊启宏公司的损失，损害了济南中银公司的利益，该损失也非济南中银公司引起，不应由济南中银公司承担。济南中银公司承建的光伏发电项目，因潍坊景世乾公司未能及时付款、擅自终止合同等违约行为导致工程未能按时结算审计，现两方因工程造价结算问题已另案诉至法院，该案尚未审结。潍坊启宏公司与潍坊景世乾公司不存在施工合同关系，在未经济南中银公司同意的情况下，潍坊景世乾公司与潍坊启宏公司达成《垫付款协议》并向潍坊启宏公司付款的行为，济南中银公司不予认可。马玉堂在受到人身威胁并未经济南中银公司授权的情况下，擅自在《垫付款协议》上签字并认可潍坊启宏公司虚高工程量的行为，损害了济南中银公司的合法利益，属无效行为。请求人民法院本着实事求是的原则，依法委托法定鉴定机构对潍坊启宏公司所实际施工的工程量及工程造价进行鉴定。潍坊景世乾公司应将所有工程款直接支付给济南中银公司，潍坊启宏公司施工的工程造价，应在依法审计核准后，由济南中银公司向其支付。
被告潍坊景世乾公司本诉辩称，潍坊景世乾公司与潍坊启宏公司之间没有直接的施工合同关系，没有向潍坊启宏公司直接支付工程款的义务。潍坊启宏公司提供的2013年8月23日《垫付款协议》违反诚实信用原则，由欺诈形成。该协议约定的价款太高，不是潍坊景世乾公司的真实意思表示，潍坊景世乾公司要求撤销该《垫付款协议》。
被告潍坊景世乾公司反诉称，2013年4月25日，潍坊景世乾公司与济南中银公司签订《建设工程施工合同》。2013年4月30日，济南中银公司违反合同约定，将土石方工程违法分包给潍坊启宏公司。工程开工后，因承包方施工人员不到位、商混不按时且标号不符、施工质量不合格、工期延误等诸多行为，潍坊景世乾公司于2013年8月2日解除了与济南中银公司的《建设工程施工合同》。但承包方及潍坊启宏公司以雇佣社会闲散人员恶意上访并阻止工程的后续正常施工等方式，迫使潍坊景世乾公司在对他们虚高计算土方工程量不知情的情况下于2013年8月23日签署了《垫付款协议》。在潍坊景世乾公司依据《垫付款协议》支付给潍坊启宏公司2800000元工程款后，因与济南中银公司对总工程款产生争议，在潍坊滨海经济开发区管委会的协调下，潍坊景世乾公司与济南中银公司共同委托审计机构予以审计，以确定实际工程量对应的工程价款。根据潍坊景世乾公司于2014年6月18日领取的审计报告书，其中对土方工程款的审计结论远远低于潍坊启宏公司与承包方所计算的数额，至此，潍坊景世乾公司才知道潍坊启宏公司及承包方弄虚作假欺骗潍坊景世乾公司的事实。所以，2013年8月23日的《垫付款协议》系作为分包方的潍坊启宏公司与承包方一起违反诚实信用的原则，以欺诈胁迫手段使潍坊景世乾公司订立的协议，此协议对潍坊景世乾公司显失公平，并非潍坊景世乾公司的真实意思表示，现提起反诉，请求依法撤销2013年8月23日签订的《垫付款协议》。
原告潍坊启宏公司针对反诉辩称，潍坊景世乾公司反诉所述与客观事实不符。涉案工程不存在违法分包行为，《垫付款协议》也不存在欺诈胁迫的情形，2013年8月23日的《垫付款协议》不应撤销，请求驳回潍坊景世乾公司的反诉请求。
被告济南中银公司针对反诉述称，潍坊景世乾公司要求撤销2013年8月23日的《垫付款协议》，济南中银公司对此没有异议。潍坊景世乾公司在反诉状中所说的《垫付款协议》签订背景，济南中银公司不予认可，其真实的原因是由于潍坊景世乾公司拖欠工程款所致。潍坊景世乾公司直接垫付工程款的事实济南中银公司不认可，其是否已经实际垫付给济南中银公司工程款也不清楚，工程款应当经过济南中银公司再付给潍坊启宏公司。
被告天津中银公司针对反诉未陈述意见。
经审理查明，2013年4月25日，被告潍坊景世乾公司与被告济南中银公司签订《建设工程施工合同》一份，约定济南中银公司承建潍坊景世乾公司滨海35MW光伏发电项目，总建筑面积为247191.75平方米，承包范围包括土石方工程、基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、厂区道路地面工程、挡土墙工程、防水工程等，工程质量标准为合格，合同价款按实结算，合同还约定了其他事项。
2013年4月30日，原告潍坊启宏公司与济南中银公司签订土石方分包施工合同一份，约定潍坊启宏公司分包济南中银公司承包的潍坊景世乾公司光伏发电项目的土石方工程，案外人马玉堂作为济南中银公司的委托代理人同时在分包合同落款处签字。2013年5月6日，济南中银公司及其负责人周维明出具授权委托书，全权委托马玉堂为潍坊景世乾公司滨海35MW光伏发电项目负责人，全权处理该工程项目的所有事宜。2013年5月1日，济南中银公司滨海项目部下发开工令，潍坊启宏公司工程进场施工。
2013年7月2日，潍坊启宏公司滨海项目部出具停工明细一份，停工明细载明：一、停工日期及原因，1、2013年5月26日停工计5.5小时，停工原因是报验后甲方及现场施工人员不予验收；2、2013年6月2日停工计2小时50分，停工原因是甲方命令停工整理；3、2013年6月12日停工计4.5小时，停工原因是甲方及现场施工人员通知停工整理；4、2013年6月30日至7月4日，申请三方共同测量A坑北部区段，确认施工方量，至7月4日未见动静，误工40小时；5、2013年7月2日至6日，申报验收C坑北区底部整平，至6日未予理睬，计40小时；以上1-5项共停工计92小时50分。二、潍坊启宏公司的损失，挖掘机12台、350元／台时，装载机3台、250元／台时，运土车60台、187.5元／台时，推土机4台、350元／台时，链轨车4台、250元／台时，压路机3台、250元／台时，刮平机1台、350元／台时，损失合计1822250元。对于上述停工明细，济南中银公司滨海项目部盖章确认，同时署有“因甲方现场停工所造成，应由甲方全部负责”字样。潍坊景世乾公司对该停工明细不予认可。
潍坊启宏公司提供2013年8月2日由济南中银公司滨海项目部盖章确认的《协商清算意见书》一份，其甲方为济南中银公司滨海项目部，乙方为潍坊启宏公司、潍坊圣达劳务公司及各供货商，其内容如下：1、经甲乙双方协商，甲方承诺按项目部结算工程量清单为结算依据，按合同约定价格，由潍坊景世乾公司直接把工程款项支付给乙方各相关单位。2、付款时间于2013年8月4日下午5时由潍坊景世乾公司协同甲方给予准确答复。3、甲方项目部费用由甲方和潍坊景世乾公司共同协商解决。
2013年8月23日，潍坊景世乾公司作为甲方、潍坊启宏公司作为乙方，甲乙双方签订《垫付款协议》一份，概要内容为：鉴于潍坊启宏公司与济南中银公司于2013年4月30日签订的土石方分包施工合同，济南中银公司将承揽的甲方的工程部分分包给乙方，甲方已于2013年8月2日通知济南中银公司解除两方于2013年4月25日签订的《建设工程施工合同》，现经友好协商，就建设工程合同解除后的工程款支付事宜达成如下协议。一、土方工程款甲方同意按济南中银公司项目部2013年8月2日给乙方出具的《协商清算意见书》第1项为济南中银公司向乙方支付。二、甲方按济南中银公司项目部结算工程量清单为结算依据，按乙方与济南中银公司双方确认的价格计算。三、付款计划：甲方于2013年8月23日前为济南中银公司向乙方支付工程款（承兑）3000000元，于2013年9月15日前再支付1000000元，2013年10月底前支付3500000元，2013年12月底一次性付清剩余款项3522810元。
潍坊启宏公司提供2013年9月3日的《垫付款协议》一份，协议的甲方为潍坊景世乾公司、乙方为济南中银公司、丙方为潍坊启宏公司，内容为：鉴于乙方与丙方于2013年4月30日签订土石方分包施工合同，在济南中银公司滨海项目部的统一指挥下进行土方作业，现经友好协商，就建设工程施工合同解除后的工程款支付事宜达成如下协议：1、因潍坊景世乾公司未支付济南中银公司工程款，济南中银公司无力支付土方工程款，经甲乙丙三方协商，该土方工程款由潍坊景世乾公司代为垫付。2、甲方按济南中银公司项目部结算工程量清单为结算依据，按丙方与济南中银公司双方确认的价格计算，共计工程款11022810元。该《垫付款协议》，潍坊启宏公司与济南中银公司均盖章确认，但潍坊景世乾公司未予盖章确认。
上述2013年8月23日与2013年9月3日的《垫付款协议》签订后，潍坊景世乾公司向潍坊启宏公司支付2800000元，其他款项未付。潍坊启宏公司于2014年9月24日诉至本院。
另查明，2013年9月11日，潍坊景世乾公司与济南中银公司签订《委托工程审计核定协议书》一份，约定济南中银公司提报的潍坊景世乾公司滨海35MW光伏发电项目结算书土建总造价为36505665.55元，两方共同委托潍坊立信工程项目管理有限公司对工程造价进行审计核定，各个公司承担每个公司各自的费用，审计结果双方不能有任何异议，如一方违反协议，由司法仲裁。2013年11月3日，潍坊立信工程项目管理有限公司出具审计报告书一份，审计结论为：总申报金额为36505665.55元，总审定金额为16125921.42元，审减金额为20379744.13元。上述审计报告中，与审计结论对应的工程结算审计核定表，潍坊景世乾公司于2013年11月2日盖章确认，济南中银公司未盖章确认。该审计报告潍坊景世乾公司主张于2014年6月18日领取，并提供潍坊立信工程项目管理有限公司的送达登记簿予以证明。
2014年5月12日，济南中银公司另案诉至本院，请求潍坊景世乾公司支付工程款24000000元，并主张工程价款优先受偿权。该案受理后，济南中银公司又增加工程款的请求数额，请求支付工程款29610000余元，并申请对其施工的工程造价进行鉴定，本院于2015年4月21日对外委托鉴定，现正在鉴定过程中。
因潍坊立信工程项目管理有限公司审定济南中银公司施工的工程总造价为16125921.42元，潍坊景世乾公司据此主张其光伏发电项目的土方工程款，远远低于潍坊启宏公司与济南中银公司计算的数额，潍坊启宏公司与济南中银公司弄虚作假违反诚实信用原则，以欺诈胁迫手段使潍坊景世乾公司订立2013年8月23日的《垫付款协议》，该协议显失公平，也非潍坊景世乾公司的真实意思表示，于2014年11月18日反诉请求撤销2013年8月23日的《垫付款协议》，本院于2014年12月10日对该反诉予以受理。对于潍坊景世乾公司主张的因受胁迫签订《垫付款协议》的事实，其还提供视听资料光盘一份，对该视听资料，潍坊启宏公司不予认可，济南中银公司不发表质证意见。经查，视听资料本身不能证实胁迫签订协议的事实。
再查明，本案诉讼中，被告天津中银公司主张其未设立济南中银公司，济南中银公司系在没有得到其批准的情况下，私刻其印章、伪造其文件，非法注册成立。天津中银公司为此提供其向济南市工商行政管理局市中区分局的告知函，以及其向济南市公安局刑警大队的报案材料予以证实。其他当事人对此不予认可，天津中银公司未再提供有效证据证明。
以上事实，有建设工程施工合同，土石方分包施工合同，停工明细，协商清算意见书，垫付款协议，委托工程审计核定协议书，审计报告，告知函与报案材料，各当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。
本院认为，被告潍坊景世乾公司于2013年4月25日与被告济南中银公司签订《建设工程施工合同》，由济南中银公司承建潍坊景世乾公司光伏发电工程，后济南中银公司于2013年4月30日与原告潍坊启宏公司签订土石方分包施工合同，潍坊启宏公司分包其中的土石方工程，此事实清楚、证据充分，应予认定。现潍坊景世乾公司已与济南中银公司解除《建设工程施工合同》，济南中银公司与潍坊启宏公司的土石方分包施工合同也已实际解除。就潍坊启宏公司土石方工程价款的数额与支付方式，潍坊启宏公司分别于2013年8月23日、2013年9月3日与潍坊景世乾公司、济南中银公司签订两份《垫付款协议》，该两份《垫付款协议》应属工程结算协议，协议当事人意思表示真实，不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效协议，协议当事人应依约定履行。上述两份《垫付款协议》，包括2013年8月2日的《协商清算意见书》相互印证、互为补充，足以证明济南中银公司欠付潍坊启宏公司工程款11022810元、该款应由潍坊景世乾公司代为支付的事实。潍坊景世乾公司与济南中银公司曾就后者施工的工程造价共同委托审计，潍坊景世乾公司对审计报告没有异议，其欠付济南中银公司的工程款应在16000000元以上，因该欠款总额超过《垫付款协议》约定的应垫付款额，全部付款义务应由潍坊景世乾公司承担，逾期支付应承担相应的违约责任，其已支付的2800000元应予扣减。对于停工损失1822250元，潍坊启宏公司未提供基础证据证明损失客观存在，济南中银公司虽对潍坊启宏公司2013年7月2日的停工损失明细予以确认，但其意思表示为该损失系潍坊景世乾公司造成、应由潍坊景世乾公司承担，并没有认可该损失应由济南中银公司自己承担，因此，潍坊启宏公司主张应由济南中银公司与被告天津中银公司承担该项损失，理由不足，本院不予认定。对于2013年8月23日的《垫付款协议》，协议约定潍坊景世乾公司仅有垫付义务，其中济南中银公司欠付潍坊启宏公司工程款数额的多少，并不加重潍坊景世乾公司本应对济南中银公司承担的民事责任，潍坊景世乾公司主张该协议对其显失公平，事实依据不足；同时，该《垫付款协议》于2013年8月23日签订，工程结算审计核定表潍坊景世乾公司也于2013年11月2日盖章确认，潍坊景世乾公司直至2014年12月才反诉请求撤销，已超过一年的撤销权行使期间，其请求撤销该《垫付款协议》，不应得到支持。综上，原告潍坊启宏公司要求被告潍坊景世乾公司向其代付余欠的工程款及滞纳金的请求成立，本院予以支持；其要求被告济南中银公司与天津中银公司赔偿停工损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告潍坊景世乾公司反诉要求撤销2013年8月23日《垫付款协议》的请求不能成立，本院不予支持。本案反诉庭审中，被告天津中银公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告潍坊景世乾太阳能有限公司代被告中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司向原告潍坊启宏工程配套有限公司支付余欠的土石方工程款8222810元，并自2014年1月1日起至本判决生效之日止按同期同类银行贷款利率支付利息，均于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告潍坊启宏工程配套有限公司要求被告中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司与中天银都（天津）建设工程有限公司赔偿停工损失1822250元及滞纳金的诉讼请求。
三、驳回被告潍坊景世乾太阳能有限公司要求撤销2013年8月23日《垫付款协议》的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费82070元、保全费5000元，共计87070元，由原告潍坊启宏工程配套有限公司负担15070元，被告潍坊景世乾太阳能有限公司负担72000元。
反诉案件受理费43968元，由被告潍坊景世乾太阳能有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 朱奉纲
代理审判员 李金桦
人民陪审员 陈 平
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 王新艳