辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）营民一初字第00074号
原告（反诉被告）大连北方华信钢结构工程有限公司（以下简称大连北方华信公司）。住所地：大连市。
法定代表人程宪功，系该公司董事长。
委托代理人武爱民，系该公司项目经理。
委托代理人徐启儒，系辽宁华府律师事务所律师。
被告（反诉原告）东方光大集团（辽宁）实业有限公司。（以下简称东方光大集团）。住所地：营口沿海产业基地。
法定代表人贾志学，系该公司董事长。
委托代理人杨玲，该该公司法律顾问。
原告大连北方华信钢结构工程有限公司诉被告东方光大集团（辽宁）实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭。分别于2015年1月8日、2015年4月14日、2015年4月20日公开开庭审理了本案。原告大连北方华信公司委托代理人伍爱民、徐启儒、被告东方光大集团委托代理人杨玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）大连北方华信公司诉称：2009年9月12日原、被告签订《建设工程施工合同》约定，原告承包被告营口沿海产业基地的光纤厂房1#、2#两栋，建筑面积22097.34平方米＊2。开工日期2009年9月12日，竣工日期2010年5月1日。工程质量标准优良。承包方式：包工包料。涉及土建工程及总承包资质的承包人可以组成联合体，承包人为联合主体，承担经济法律责任。合同价款采取可调价格，执行辽宁省2008年定额。工程款支付，按工程进度款，每月25日报工程进度，按完成工作量的50%支付工程款。留取3%质保金。合同第38.1条约定：发包人不按时支付工程预付款应承担银行同期贷款利息的二倍。合同签订后，经被告指定，原告将其中的土方工程分包给营口海天岩土工程实业有限公司。原告依合同约定进行施工。但因被告未按约定拨付进度款，影响了工程进度。到2010年12月，1#、2#厂房已经基本施工完毕。2011年1月8日前原告向被告提交了验收报告等竣工材料，但被告由于拖欠设计院的设计费致该单位不配合，使被告未能验收。2010年9月初，双方对原告已完成的工程造价进行确认。原告已完成工程造价（不含土方工程）为86，682，119.02元。被告支付工程进度款42，400，376元。关于土方工程，分包单位营口海天岩土工程实业有限公司施工的土方工程造价为5916，063.20元，原告已付2296，642.52元，尚欠3619，420.67元，海天岩土公司起诉并经法院判决，原告拖欠工程款所产生的利息（含部分双倍利息）为1199，283.77元，本息合计4818，704.44元。经协商，原告将对被告的全部债权中的4818，704.44元转让给海天岩土公司由其向被告追索。因此，在原告对被告的债权总额中，应包含海天岩土公司施工的土方工程价款、利息及诉讼费（32，500元），但应减去已转让给海天岩土公司的债权4818，704.44元。因此，被告欠工程款数额为46，610，885.55元。关于违约金，根据合同第38.1条款的约定，逾期付款按同期贷款利率的双倍计算。工程于2010年末完工，被告应于2011年分四次支付全额工程款的97%，3%质保金也应在2011年末支付。违约金以表格形式提供详细数据。因被告违约拖欠巨额工程款，使原告陷入困境，仅拖欠农民工工资就达1500万元。综上，请依法判决被告给付工程款46，610，885.55元；判决被告按约定承担利息；诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）东方光大集团辩称：1、原告主张的工程欠款与事实不符。2009年9月12日双方签订《建筑工程施工合同》，合同第一部分“协议书”第一条“工程概况”中双方约定“工程总造价为5800万元（暂定价以合同约定的计算规则计税前下浮6%，竣工结算为准）”。第三部分“专用条款”第九条“合同价款、工程量确认和工程款支付”双方约定“本合同价款采用可调价格合同，具体调整方法详见第十条内容”。第十条“工程变更”中双方约定“合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款确定方法：双方协商：工程变更及签证，经发包人、监理、承包人三方现场代表签字按照发包签证确认程序确认后，工程变更随每月工程量于每月25日上报，作为结算依据过期不予调整。计价原则、计算方法与施工图范围内容计价。”原告未按月提交经发包人、监理、承包人三方代表签字的工程变更及签证，根据双方合同专用条款第十条的规定“工程变更及签证，经发包人、监理、承包人三方现场代表签字按照发包签证确认程序确认后，工程变更随每月工程量于每月25日上报，作为结算依据过期不予调整。”因此，原告提交的工程造价总价表5页，答辩人不予认可。由于原告并未提交符合双方约定的工程变更签证，因此该工程的总造价预算仍为5800万元（暂定价以合同约定的计算规则计税前下浮6%，竣工结算为准），实际竣工结算额为5452万元（5800＊（1—6%）】。答辩人已经支付4247.0397万元，余款1204.9603万元，由于该工程未验收，根据双方签订合同第一部分协议书第四条工程质量标准为优良；第三部分第32.2项、以及第44项第2款的规定，应在工程验收为优良后再予支付。原告与海天岩土公司之间的民事纠纷经法院判决，与答辩人无关，原告与海天岩土公司之间的工程造价5，916，063，29元，欠款3619420.6元，利息1199，283.77元，诉讼费32，500元均与本案无关，不应将其纳入答辩人的应付工程款中。2、秦卓个人签字与本案无关，答辩人不予认可。答辩人内部工作人员必须经过授权才有权在双方往来函件中签字，答辩人从未授权秦卓可以在双方往来函件中签字，双方签订的合同中也未授予秦卓任何权利，秦卓签字的《关于光纤1#、2#厂房的报告》既无授权，也无我公司公章，秦卓签字日期为5.10，并未写明为哪一年的5.10，秦卓已于2011年底从公司离职，其不知何时签署的《关于光纤1#、2#厂房的报告》，答辩人对该证据的真实性和有效性不予认可。3、原告单方《和解及债权转让协议书》无效。根据辽宁省营口市西市区人民法院（2012）营西民一初字第75号民事判决书，该判决与答辩人无关。答辩人与原告之间的债权债务关系在未验收、未审计之前仅尚欠1，204万元，因此不存在转让原告债务关系的基础，该《和解及债权转让协议书》无效。答辩人保留追究原告违法分包工程的权利。4、违约金约定。原告在起诉状中诉称根据合同第38.1条款的约定，预期付款按同期银行贷款利率的双倍计算。答辩人翻阅合同，其38.1条约定“通用条款第32.1条约定发包人不按时支付工程预付款应承担的违约责任：承担银行同期贷款利息的二倍。”而第32.1条约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无预付款。”根据合同的这两条规定，答辩人没有约定向原告支付预付款，因此没有理由承担未按时支付工程预付款的违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返迩垫资及其利息的，成予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”请求法院驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。
原告（反诉被告）大连北方华信公司提供的证据有：1，《建设工程施工合同》证明原告承揽了被告在营口市产业基地的光纤厂房1#、2#工程。2，《关于光纤1#、2#厂房的报告》（2011年5月10日）证明被告对未经竣工验收的工程进行改造；工程完工及申报被告竣工验收的时间是2010年12月前，被告拖欠工程款。3，工程造价总价表5页，证明经被告认可的，原告已完工程的造价。4，《民事判决书》（2012）营西民一初字第75号，证明原告承包的1#、2#厂房工程中的土方工程，由被告指定营口海天岩土工程实业有限公司施工，与原告形成分包合同关系，分包土方工程的总价款、已付工程款、尚欠工程款等。5，《和解及债权转让协议书》证明原告将对被告债权中的4851204.44元转让给营口海天岩土工程实业有限公司。6、收条一张。证明被告收到1、2厂房钥匙3套，接受了全部工程。7，《会议纪要》17份、《设计变更通知书》3份、《工程现场签证单》、《工程洽商记录（技术核定联系单）》51份、《工程造价总表》（附明细）5册、《维护结构主材确认函》1份、《图纸会审记录》1份、钢结构图纸3份，以上证据证明工程造价从约定的5000万到8000万的过程。
对原告提供的上述证据，被告东方光大集团只对双方签订的施工合同没有异议。对证据2《关于光纤1#、2#厂房的报告》真实性不予认可，认为当时有监理，应由三方签字。对证据3工程造价总价表（5页）真实性没有异议，但没有三方签字。对证据4《民事判决书》认为与本案无关。对证据5《和解及债权转让协议书》认为单方转让无效。对证据6不认可，没有公章。对证据7的《会议纪要》、《工程现场签证单》认为是复印件其真实性不予认可。其他没有监理签字，与工程造价无关。
被告（反诉原告）东方光大集团反诉称：1、请求法院判决被反诉人赔偿反诉人经济损失和名誉损失共计200万元；2、请求法院判决被反诉人赔偿反诉人违约金107万元。事实与理由：（1）、被反诉人违法对工程进行分包，该行为无效，给反诉人造成极大经济损失和名誉损失，反诉人请求法院判处被反诉人赔偿反诉人经济损失和名誉损失共计200万元。根据双方签订合同的第三部分“专用条款”第41.1规定“必须经发包人同意，承包人才能将该工程进行分包”，反诉人从未允许被反诉人可以将该工程进行分包。根据最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被反诉人违法对工程进行分包，该行为无效，给反诉人造成极大经济损失和名誉损失，反诉人请求法院判处被反诉人赔偿反诉人经济损失和名誉损失共计200万元。（2）、根据合同第三部分第38.2条规定“因承包人原因造成工期拖延，承包人每拖延工期一天支付5000元违约金”。合同约定竣工工期为2010年5月1日，根据被反诉人起诉状中提到“2010年12月，1#、2#厂房已经基本施工完毕”。根据合同约定，2009年12月30日前主体结构应封闭。反诉人2009年12月7日前已支付应付款项【详见证据2东方光大集团（辽宁）实业有限公司代建工程计量支付申请单】，而被反诉人并没有如期完成主体结构封闭，因此导致后续的违约。反诉人认为被反诉人至少已经违约214天（5月31天，6月30天，7月31天，8月31天，9月30天，10月31天，11月30天），被答辩人应赔偿答辩人违约金1070000元。
原告（反诉被告）大连北方华信公司辩称，1、赔偿经济损失及名誉损失及违法分包问题。分包是事实，但经过反诉人默认，合同中也有明确约定。经济损失及名誉损失没有证据证明，被反诉人没有任何涉及到反诉人名誉权的行为。2、工期延续是反诉人未按期拨款造成，违约金的请求应建立在违约的事实基础上，没有违约的事实何谈违约金。从反诉人举证2，只能证明2009年12月7日反诉人欠付前期工程款5692，869元。
反诉原告东方光大集团提供的证据有：1、反诉原告光纤厂房1#6、7、8月份。证明原、被告间光纤厂房建设工程由哈尔滨工大建设监理有限公司进行监理，总监为李宝贵。2、反诉原告的代建工程计量支付申请单（2009年12月7日）。证明截止2009年12月7日经哈尔滨工大建设监理有限公司确认，合同总价为5800万元。3、2009年10月30日哈尔滨工大建设监理有限公司作出会议纪要。证明未按约定拨付进度款的责任不在东方光大。4、2010年10月29日哈尔滨工大建设监理有限公司、东方光大监理项目部作出会议纪要。证明华信工程施工存在严重问题。
对反诉原告提供的证据反诉被告辩称，对证据1的证明内容没有异议。对证据2认为合同总价是合同签订时的估算价，不能证明实际完成的工程造价，证据中签字是秦卓。对证据3辩称其没有资质，反诉原告重新分包。（后双方均认可与本案没有关系）。对证据4辩称，不能证明存在质量问题。
经审理查明：2009年9月12日原告（反诉被告）大连北方华信公司与被告（反诉原告）东方光大集团签订《建设工程施工合同》。约定，“原告大连北方华信公司承包被告东方光大集团营口沿海产业基地的光纤厂房1#、2#两栋工程，建筑面积22，097.34平方米＊2。工程总造价5，800万元（暂定价以合同约定的计算规则计税前下浮6%，竣工结算为准）。开工日期2009年9月12日，竣工日期2010年5月1日。工程质量标准优良。承包方式：包工包料。涉及土建工程及总承包资质的承包人可以组成联合体，承包人为联合主体，承担经济、法律责任。合同价款采取可调价格，工程量确认执行辽宁省2008年定额。工程款支付，按工程进度款，每月25日报工程进度，按完成工作量的50%支付工程款。留取3%质保金。合同第32.1条约定：无预付款。合同第32.2条约定：发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任，按《通用条款》执行。合同第38.1条约定：发包人不按时支付工程预付款应承担银行同期贷款利息的二倍。合同第38.1条约定：承包人未按时竣工承担的违约责任，按《通用条款》执行。另约定，因承包人的原因造成工期拖延，承包人每拖延工期一天支付5000元违约金。”合同签订后，原告大连北方华信公司即进场施工。截止2011年1月初，1#、2#光纤厂房的施工工程双方均认可基本完成。2011年1月14日原告将1#、2#厂房等钥匙交付给被告东方光大集团单位的工作人员。2010年9月，经被告东方光大集团工程部部长秦卓签字及被告单位盖章确认，原告大连北方华信公司已完成的工程总造价为86682，116.00元（不含土方工程）。其中（1）1#、2#光纤厂房的钢结构工程造价为48718，913.00元；（2）1#、2#光纤厂房及临时设施超标准工程（土建工程）造价24537，028.00元；（3）1#、2#光纤厂房电气工程造价10554，855.00元；（4）1#、2#光纤厂房给排水工程造价531，865.00元；（5）1#、2#光纤厂房采暖工程造价2339，455.00元。原告大连北方华信公司称，被告东方光大集团已给付原告工程进度款42400，376.00元。被告东方光大集团称，已经支付工程款42470，397.00万元。2011年6月14日原告大连北方华信公司在给被告东方光大集团的“停工报告”中载明，被告东方光大集团拖欠工程进度款400万元。
另查，2010年3月22日，原、被告召开会议并形成会议纪要。该纪要载明，“1、规费按照2009年11月份双方和审计公司商定的工程概算书预定执行，即先按照最高级别取费，工程竣工结算时由华信公司提供规费证按实计取，按照国家规定规费属于不可调整范畴不再下浮6%；2、双方补充约定材料在网刊上有价格的按照合同约定计入预算时下浮6%，网刊上没有相应的材料规格或市场价超过网刊价3%的按照市场价计入并且不再下浮6%。双方共同询价时以光大和华信所签订合同的付款条件为基础，即材料商的分包合同付款条件和总合同相同。”对上述内容，被告东方光大集团经理翟启坤、工程部长秦卓等签字确认。按此约定，在原告大连北方华信公司提供的“单位工程费用表”中，其中“钢结构工程造价”、“1#、2#光纤厂房及临时设施超标准工程造价（土建工程）”、“1#、2#光纤厂房电气工程造价”均有对工程造价下浮6%的记载。但“给排水工程”、“厂房采暖工程”未有对工程造价下浮6%的记载。
再查，原告大连北方华信公司将1#、2#光纤厂房土方工程分包给营口海天岩土工程实业有限公司。关于土方工程，2012年5月22日辽宁省营口市西市区人民法院（2012）营西民一初字第75号民事判决及营口市中级人民法院（2012）营民一终字第823号民事判决确认，该土方工程造价为5916，063.20元（已下浮6%）。扣除大连北方华信公司已给付的工程款2296，642.52元后，尚应给付土方工程款3619，420.67元及利息。案件受理费由大连北方华信公司承担。2014年7月7日大连北方华信公司与营口海天岩土工程实业有限公司达成《和解及债权转让协议》即原告大连北方华信公司将拖欠的土方工程款及利息1199，283.77元、诉讼费合计4818，704.44元的全部债务，从原告大连北方华信公司对被告东方光大集团的债权中转让4818，704.44元给营口海天岩土工程实业有限公司，由其向被告东方光大集团追索。
再查，被告东方光大集团在审理中曾对工程质量提出鉴定申请，后撤回申请。后又提供了一组1#、2#光纤厂房现场照片，用以证明工程质量不合格。原告大连北方华信公司认为，照片何时何地拍照不清，质量问题不是通过勘验就能确定，工程早已交付被告，被告在保修期内未提出要求，被告疏于管理，非新证据。
上述事实，有双方当事人签订的《建设工程施工合同》、大连北方华信公司提供的《关于光纤1#、2#厂房的报告》、《工程造价总价表》、《民事判决书》、《和解及债权转让协议书》、1#、2#厂房钥匙收条、《会议纪要》、《设计变更通知书》、《工程现场签证单》、《工程洽商记录（技术核定联系单）》、《工程造价总表》（附明细）、《维护结构主材确认函》、《图纸会审记录》、钢结构图纸等在卷为凭，并经庭审质证，可以采信。
本院认为，原告大连北方华信公司与被告东方光大集团签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，即合法有效。合同签订后，原告依合同约定对工程进行了施工，被告东方光大集团应给付工程款。对于被告东方光大集团提出的“秦卓无权签字，工程的总造价也没有监理签字不予认可，工程的总造价应按预算的5800万元确定”问题。因秦卓系东方光大集团工程部部长，其签字是履行职务行为。工程总造价虽然没有监理签字，但东方光大集团对工程总造价予以认可并加盖了公章，故秦卓的签字及被告在《工程造价总价表》上的盖章应认定有效。另，工程造价5800万元是双方签订合同时约定的暂定价，实际是以竣工结算为准。又因被告东方光大集团对其辩解只是分析认为并无证据证明，故不予支持。因原告对被告东方光大集团辩称的已给付工程款42470，397.00元未提出异议，故应采信。关于原告大连北方华信公司将1#、2#光纤厂房土方工程分包给营口海天岩土工程实业有限公司问题。根据合同约定，即“涉及土建工程及总承包资质的承包人可以组成联合体，承包人为联合主体，承担经济法律责任，合同价款采取可调价格”。据此，原告大连北方华信公司有权将土方工程分包给营口海天岩土公司，虽然原、被告在合同中还约定了“必须经发包人同意，承包人才能将该工程进行分包”，但营口海天岩土公司在施工过程中，被告东方光大集团并未提出异议，且在营口市西市区人民法院审理营口海天岩土公司诉被告大连北方华信公司、被告东方光大集团建设工程纠纷一案时，其对分包行为也未予辩驳，故应视为对分包行为的认可。即反诉原告东方光大集团反诉称的，因反诉被告大连北方华信公司的分包行为给其造成经济损失和名誉损失共计200万元的反诉请求，无事实、证据及法律依据，不予支持。关于反诉原告东方光大集团反诉称，因反诉被告大连北方华信公司没有如期完成主体结构封闭，导致后续违约214天，反诉被告应赔偿反诉原告违约金107万元问题。从双方提供的证据及反诉原告东方光大集团自认拖欠工程进度款等情况看，造成工期延续的责任，系由反诉原告东方光大集团未按期付款所致。因此，对其反诉请求不予支持。关于土方工程款问题。因营口市西市区人民法院已经作出（2012）营西民一初字第75号民事判决且已生效，执行中，根据生效判决，大连北方华信公司与营口海天岩土公司达成的《和解及债权转让协议》符合法律规定，应予确认。但应在东方光大集团欠付大连北方华信公司的欠款总额中扣除。关于支付拖欠工程款利息及支付时间问题。按合同约定，“发包人不按时支付工程预付款应承担银行同期贷款利息的二倍”，“发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任，按《通用条款》执行”，因本案双方约定该工程没有预付款，虽然东方光大集团不按时支付工程进度款，但合同约定，按《通用条款》执行，而《通用条款》又未明确约定对欠付工程款，应承担银行同期贷款利息的二倍。因此，对大连北方华信公司请求的按银行同期贷款利率双倍计算，不予支持。因大连北方华信公司于2011年1月14日将1#、2#厂房等钥匙交付给被告东方光大集团，故应视为工程已完工并交付使用，欠付工程款的计息时间应自此开始。根据合同约定，“以合同约定的计算规则计税前下浮6%，竣工结算为准”及2010年3月22日，原、被告双方的会议纪要，因此，对大连北方华信公司所完成的“给排水工程”、“厂房采暖工程”的工程造价应按下浮6%的工程造价计算。即“给排水工程”的工程造价应为499，953.00元，“厂房采暖工程”的工程造价应为2199，087.00元。综上，原告大连北方华信公司已完成的工程总造价应为92，425，899.20元（含土方工程）。扣除营口海天岩土公司的债权转让款4818，704.44元及东方光大集团已给付的工程款42470，397.00元，东方光大集团尚欠大连北方华信公司工程款45136，797.76元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）东方光大集团（辽宁）实业有限公司给付原告（反诉被告）大连北方华信钢结构工程有限公司工程欠款45136，797.76元及利息。（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2011年1月14日起至本判决确认给付之日止）。
上述给付款项应在本判决生效后十日内给付，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的欠款利息。
二、驳回被告（反诉原告）东方光大集团（辽宁）实业有限公司的反诉请求。
一审案件受理费274，850.00元，反诉费15，680.00元由被告东方光大集团（辽宁）实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 杨芝贵
审判员 盖世非
审判员 张 育
二〇一五年七月二十一日
书记员 吴晓月