广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠香法刑初字第1651号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人黄小彬，男，身份证号码：×××0053，汉族，文化程度初中，户籍地址：广东省珠海市香洲区。2014年4月24日因吸毒被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日，执行于珠海市第一拘留所。因本案于2014年4月28日被刑事拘留，2014年5月23日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人慈安宁，广东益诺众承律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2014）1670号起诉书指控被告人黄小彬犯贩卖毒品罪，于2014年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员朱园出庭支持公诉，被告人黄小彬及其辩护人慈安宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市香洲区人民检察院指控，2014年4月23日20时许，被告人黄小彬接到买毒人宋某（另案处理）的电话，要求购买50克冰毒，双方商定交易价格为3500元人民币。当晚20时35分许，被告人黄小彬携带一袋毒品来到本市香洲区拱北粤海西路中珠新村40栋楼下准备与宋某交易时，被公安民警当场抓获。民警从被告人黄小彬身上查获用信封包装的毒品一袋（经鉴定，含甲基苯丙胺成份，净重共49.79克）和三星手机一台。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、证人证言、书证、鉴定结论书等证据，认为被告人黄小彬违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人黄小彬辩解查获的毒品系宋某存放在其住处，其是将毒品送还给宋某，其行为不构成贩卖毒品罪。
辩护人辩称，1、被告人黄小彬尚未与宋某交易，公诉机关指控被告人黄小彬贩卖毒品罪证据不足，事实不清，本案应定性为非法持有毒品罪；2、被告人黄小彬系初犯。请求对被告人黄小彬从轻处罚。
经审理查明，2014年4月23日20时许，被告人黄小彬接到买毒人员宋某要求购买冰毒50克的电话，双方谈好价格为人民币3500元，并约定在珠海市香洲区拱北粤海西路中珠新村40栋楼下交易。当日20时许35分，宋某到达上述交易地点后打电话给被告人黄小彬。随即，被告人黄小彬携带毒品行至交易地点，准备与宋某交易时，被公安民警当场抓获，并从被告人黄小彬处查获白色晶体状物质1袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重49.79克）及作案工具白色三星牌手机一部。
另查明，2014年4月24日，被告人黄小彬因吸毒被珠海市公安局拱北口岸分局行政拘留五日，执行于珠海市第一拘留所。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人宋某的证言证实：2014年4月23日18时许，我接到一个女孩的电话，她跟我说是否有冰毒，我说有，她就要拿1个，我说要300元一个，我们谈好后，并且约定在珠海市××××区吉某兴酒家附近交易，到了18时30分许，那女子打我电话给我，见到面之后，我将一小袋冰毒交给那女子，她把300元人民币交给我，之后我准备离开时，有几名便衣警察上前把我和那女子抓获，并且当场在我身上查获毒资人民币300元，后我被带回派出所调查处理。我贩卖的冰毒是从一个叫“黄药师”的男子（经核实叫黄小彬）以一个80元人民币的价格买的。我被抓获后协助公安机关抓获“黄药师”，2014年4月23日19时许，我用我的手机（号码为158××××1616）联系“黄药师”（号码为180××××1109），电话里我称跟他买50克冰毒，经谈价后，以3500元人民币交易，并且约定在珠海市香洲区粤海西路中珠新村40栋楼下交易，大约20时30分左右，我到了中珠新村40栋楼下打电话给“黄药师”，过几分钟，我见到“黄药师”，跟我一起来的便衣警察冲上前将“黄药师”抓获并，并且当场在其左后裤袋里查获一袋用信封外包的冰毒，毛重约50克，之后警察将“黄药师”带回派出所调查处理。宋某辨认出被告人黄小彬就是贩卖毒品给他的男子，并对涉案毒品进行了指认。
2、证人方某的证言证实，我是一名治安积极分子，2014年4月23日18时30分许，我协助公安机关在吉某兴酒家附近抓获一名叫宋某的贩卖毒品嫌疑人。2014年4月23日19时许，在我和民警押送宋某回公安机关的车上，宋某主动向公安机关反映其上家“黄药师”的情况并用其手机用免提拨打了180××××1109这个号码，电话接通后，对方是一名男子，接着宋某就问对方是否可以卖些冰毒给他，对方就问宋某要多少，宋某答他要50克，对方称可以但要3500元，宋某说可以。接着他们就约好在中珠新村40栋楼下成交。2014年4月23日20时许，民警带着我押着宋祖俊开着车去到香洲区拱北中珠新村40栋楼下准备抓他的上家“黄药师”，到了该处后，宋某又用其手机用免提打电话给其上家“黄药师”，称其已到楼下，要“黄药师”将毒品送下楼，对方听后就叫宋某在楼下等一会。几分钟后，40栋楼下走下一名中年男子，宋某指着那名男子说“那个人就是我的上家黄药师”。民警听后就带着我下车过去将那名男子抓获，民警还从其左后裤袋查获一袋用信封包着的冰毒约50克。后来民警就将该男子带回派出所调查。
3、证人容某的证言证实，我和黄小彬是同居男女关系，我们住在港昌路中珠新村40栋601房。我因吸毒被行政拘留，我吸食的毒品是黄小彬放在家中的。黄小彬在家中老是打我，骂我，我从不敢问他的事，我不清楚他是否有贩毒。
4、搜查笔录证实，民警当场从被告人黄小彬身上查获一袋疑似冰毒（约50克），并对其住处珠海市中珠新村40栋601房进行搜查，未发现与案件有关的涉案物品。
5、扣押决定书、扣押清单证实，民警从被告人黄小彬身上缴获疑冰毒1袋（毛重约50克）、白色三星牌手机一部。
6、抓获经过证实，2014年4月23日，被告人黄小彬因贩卖毒品被当场抓获。
7、理化检验报告书及鉴定结论通知书证实，从被告人黄小彬身上缴获的白色晶体状物质1袋，检出甲基苯丙胺成份，净重49.79克。并已将鉴定结论通知被告人黄小彬。
8、现场及赃物照片证实，被告人黄小彬贩卖毒品的现场及涉案毒品的情况。
9、通话清单证实，被告人黄小彬与宋某的通话情况。
10、行政处罚决定书证实，2014年4月24日，被告人黄小彬因吸毒被珠海市公安局拱北口岸分局行政拘留五日，执行于珠海市第一拘留所。
11、人口信息查询资料证实，被告人黄小彬的身份情况。
12、随案移送清单证实，从被告人黄小彬处扣押的白色三星牌手机随案移送。
13、被告人黄小彬在公安机关的供述证实：2014年4月23日中午时分，我在珠海市港昌路388号40栋楼下送给“阿某”一小包冰毒（不到一克），当时也没有收他的钱，送给他吸食的。2014年4月23日19时许，我接到“阿某”的电话（158××××1616），称要到我住处取回他的约50克冰毒。很快“阿祖”打电话称其到了我暂住处珠海市港昌路388号40栋楼下，我当时就将放在我暂住处大厅电视机旁的约50克冰毒（用透明塑料袋包装的）放在我身旁的七分米黄色裤子的左后袋处就下楼。刚下楼我就被警察查获了，在我的左后裤袋内查获约50克的冰毒物质。我与“阿某”是半年前认识的，当时我也知道他是吸毒的。约2014年4月21日左右“阿某”（宋某）电话称他有一朋友送50克冰毒过来，让我先帮他收下来，等他有钱了再拿钱到我处取回毒品（指50克冰毒），因之前我俩在网上赌博“阿某”输了2500元给我。当天，我拿到约50克冰毒后我也没有给钱那男子（是“阿某”叫过来的），期间我从中抽出不满一克的冰毒在家进行吸食，剩下的就一直放置在我暂住处的大厅电视机旁边。
关于被告人黄小彬的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，证人宋某的证言证实，2014年4月23日19时许，其用手机（号码为158××××1616）联系被告人黄小彬（号码为180××××1109），要求购买毒品冰毒50克，并谈好价格人民币3500元。双方约定在珠海市香洲区粤海西路中珠新村40栋楼下交易，当日20时30分左右，宋祖俊到达中珠新村40栋楼下打电话给被告人黄小彬，随后，被告人黄小彬携带涉案毒品到楼下准备与宋某交易时，民警将被告人黄小彬当场抓获，并从被告人黄小彬左后裤袋里查获一袋用信封外包的涉案毒品及作案工具白色三星牌手机一部，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重49.79克。上述事实与证人方某的证言相一致，并有理化检验报告书，抓获经过，扣押决定书，扣押清单，通话清单，现场照片等证据证实，形成完整的证据锁链，足以认定被告人黄小彬按照与宋某事先约定的交易毒品及数量来到约定的交易地点，准备与宋某交易时被抓获，可见，被告人黄小彬已着手实施贩卖毒品行为，应认定为贩卖毒品罪，被告人黄小彬的辩解意见及辩护人提出的第1点辩护意见，没有证据支持，本院不予采纳。辩护人提出的第2点辩护意见，有证据支持，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄小彬违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺49.79克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄小彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄小彬被刑事拘留之前因本案被羁押一日，应予折抵刑期；其于2014年4月24日至2014年4月27日被羁押期间，系其因吸毒被行政处罚被羁押的，该期间不予折抵刑期。根据被告人黄小彬的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄小彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年4月23日被羁押一日予以折抵。即自2014年4月28日起至2027年4月26日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、作案工具白色三星牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 峰
代理审判员 孙珑艳
人民陪审员 伍 平
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李昆泽
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。