黑龙江省大庆市大同区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑初字第234号
公诉机关大庆市大同区人民检察院。
被告人郝立强，男，1964年12月26日出生，汉族，高中文化，大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司法定代表人。2000年8月2日因犯诈骗罪被大庆市大同区人民法院判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币2000元，2007年1月6日释放。2015年5月13日因涉嫌合同诈骗被上网追逃，2015年5月19日被告人郝立强到大庆市公安局林源分局投案，2015年5月20日因涉嫌合同诈骗被大庆市公安局林源分局刑事拘留，2015年6月10日以涉嫌合同诈骗罪被大庆市大同区人民检察院批准逮捕，当日由大庆市公安局林源分局执行。现羁押于大庆市第四看守所。
辩护人王玉宝，黑龙江维众律师事务所律师。
被告人郝立强合同诈骗一案，由大庆市大同区人民检察院于2015年11月17日以庆同检诉刑诉（2015）196号起诉书向本院提起公诉，本院于2015年11月17日立案。2016年1月19日大庆市大同区人民检察院以庆同检诉刑变诉（2016）2号变更起诉决定书，决定变更起诉。
本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市大同区人民检察院指派代理检察员何海艳、苘志伟出庭支持公诉。被告人郝立强及辩护人王玉宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
大庆市大同区人民检察院指控，自2011年12月30日至2013年3月15日期间，被告人郝立强在未取得土地使用权及建设项目批准手续，且无资金不具备开工条件的情况下，以大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的名义与宋XX、王X、郭XX、薛XX、丁X签订建设工程施工合同并收取履约金的形式，骗取人民币385000元，上述钱款已被郝立强挥霍，尚未返还被害人。
公诉机关认为，被告人郝立强的行为构成合同诈骗罪，且具有累犯情节。
被告人郝立强对起诉书指控的事实及罪名均有异议，称没有以欺骗手段欺骗对方，已经把土地使用情况及资金融资的情况告诉宋XX、王X、郭XX、薛XX、丁X，未带宋XX、薛XX等人看过施工现场，也没有与几人失去联系。
辩护人辩称，被告人郝立强的行为不构成合同诈骗罪，公诉机关起诉指控的罪名不成立。
经审理查明：
1、2011年12月30日，被告人郝立强在与宋XX商谈签订建设工程承包合同过程中，以收合同履约金的形式骗取宋XX人民币50000元，后逃匿。
2、2012年3月30日，郝立强在未取得土地使用权及建设项目批准手续，且无资金不具备开工条件的情况下，以大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的名义与王X签订建设工程施工合同，并以收合同履约金的形式骗取王X人民币100000元，后逃匿。2012年10月31日，被告人郝立强再次骗取王X合同履约金人民币15000元，后逃匿。
3、2012年4月18日，郝立强在未取得土地使用权及建设项目批准手续，且无资金不具备开工条件的情况下，以大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的名义与郭XX签订建设工程施工合同，并以收合同履约金的形式骗取郭XX人民币40000元，后逃匿。
4、2012年4月24日，郝立强在未取得土地使用权及建设项目批准手续，且无资金不具备开工条件的情况下，以大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的名义与薛XX签订建设工程施工合同，并以收合同履约金的形式骗取薛XX人民币150000元，后逃匿。
5、2013年3月15日，郝立强在未取得土地使用权及建设项目批准手续，且无资金不具备开工条件的情况下，以大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的名义与丁X签订建设工程施工合同，并以收合同履约金的形式骗取丁X人民币30000元，后逃匿。
综上，被告人郝立强共实施合同诈骗5起，诈骗数额总计人民币385000元，上述钱款已被郝立强挥霍，尚未返还被害人。2015年5月19日，被告人郝立强主动到公安机关投案。
上述事实由被告人郝立强当庭供述及控辩双方举证的下列证据证实：
1、证人宋XX2015年5月13日证言，证实2011年11月30日，宋XX带着5万元与高X、张XX一同前往大庆市大同区林源镇13区郝立强妻子的家里。郝立强以收履约金的形式骗取宋XX人民币5万元，郝立强给宋XX写了一张收据。2012年4月17日，宋XX、张XX在郝立强位于泰康县的公司内与郝立强签订工程施工合同，并约定2012年6月25日开工。郝立强带领宋XX去过泰康县的工程所在地看过。迄今为止工程未开工，郝立强也没退还履约金，人也找不到。
2、证人王X2015年5月26日、2015年9月1日证言，证实2012年3月30日，王X以承包人福田建筑工程有限公司的名义和郝立强签订大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的建设工程施工合同，王X交付10万元履约金后郝立强即藏匿起来，公司也不在了。2012年10月31日郝立强让王X给其汇款，并许诺日后与王X补签工程合同将公司的亮化工程承包给王X。王X向郝立强工商银行的账户内汇入15000元。
3、证人郭XX2015年5月26证言，证实2012年4月18日，郭XX前往杜蒙县郝立强成立的公司，与郝立强签订建设工程合同并交给郝立强工程履约金40000元，双方约定郭XX进入施工现场后，郝立强退还40000元钱。当天，郝立强带领郭XX前往杜蒙县的德力戈尔工业区的工程所在地看过。迄今为止工程未开工，郝立强也没退还履约金，人也找不到。
4、证人薛XX2015年5月11日、2015年5月26日证言，证实2012年3月份，郝立强称要将在杜蒙县德力戈尔工业园区内建16个300立方米储油罐罐体的工程交给薛XX承包，薛XX在林源镇如家招待所向郝立强交纳了15万元合同履约金，并前往杜蒙县的施工地点查看，当时施工地点是一片空地。2012年4月24日，薛XX与郝立强签订施工合同，郝立强给薛XX出具一张加盖了大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司公章的收据。2012年7月4日，薛XX与郝立强签订了一款补充条款。签订合同后，薛XX多次找郝立强谈施工的问题，郝立强每次都说工程还差一些手续，之后就找不到郝立强了，电话也联系不上。
5、证人丁X2015年5月26日证言，证实2013年3月15日，丁X与郝立强在大庆市大同区林源镇14-8号楼4单元502室签订在杜蒙德力戈尔工业园区厂区内外道路及场坪的建设工程施工合同，合同中约定2013年7月1日开始施工。丁X向郝立强交纳3万元合同履约金，吕传文、刘俊林等人在签约现场。郝立强曾带领丁X等人前往杜蒙德力戈尔工业园区的施工地点查看，那里只是一片空地，还没有建造厂房等基础设施。2013年6月1日，郝立强给丁X出具加盖大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司公章和郝立强个人名章的收据。到2013年7月1日工程没有开工，2014年7月份之后丁X就无法联系上郝立强，大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司也不在林源镇，至今郝立强音信全无。
6、案件来源、接受刑事案件登记表、立案说明、破案说明、投案情况说明、上网追逃信息表、上网追逃撤销表，证实本案系被害人向公安机关报案，被告人郝立强2015年5月13日因涉嫌合同诈骗被大庆市公安局林源分局上网追逃，2015年5月19日投案。
7、户籍证明、犯罪记录调查证明、刑事判决书、释放证明，证实被告人郝立强主体身份，郝立强2000年8月2日因犯诈骗罪被判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币2000元，2007年1月6日释放。
8、扣押物品、文件清单，证实公安机关从郝立强处扣押大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司营业执照正副本、组织机构代码正副本等14项物品文件。
9、大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司设立登记申请书、法定代表人信息、公司股东（发起人）出资信息、董事、监事、经理信息、指定代表或者共同委托代理人证明、公司设立登记提交材料（包括企业名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书、指定代表或者共同委托代理人的证明、股东决定书、企业名称预先核准申请书、大庆民生会计师事务所验资报告、注册会计师执业证书及年度检验登记、大庆民生会计师事务所注册登记证注册资本实收情况明细表、验资事项说明、现金交款单、银行询证函、大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司营业执照、公司开户许可证、杜蒙县地税局税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、机构信用代码证、大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司年检材料、祺瑞公司企业法人营业执照、租房合同、租用房屋产权证、2013年5月23日由郝立强签名的2012年公司年检报告、资产负债表、利润表、企业年检指定代表或者委托代理人的证明、大庆鑫百湖会计事务所企业法人营业执照、注册会计执业证书、审计报告，证实大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司于2012年3月22日设立登记，郝立强为法定代表人，职务是执行董事兼经理，公司指定代表或者委托代理人为曲XX，监事为刘XX，出资人郝立强于2012年3月22日出资2000万，大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司所在地为杜尔伯特德力格尔工业园区，指定代表或者委托代理人刘XX，企业名称核准日期为2012年3月16日，该通知书上已明确写明至2012年9月15日名称保留期间，公司名称不得用于经营活动，颁布营业执照后企业名称证实生效。经大庆民生会计师事务所验资、大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司已缴纳验资款人民币20000000元，截至2012年12月31日，经大庆鑫百湖会计事务所审计大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司资产合计为19754235.7元。
10、大庆市杜尔伯特蒙古族自治县发展改革局2012年3月14日证明，证实大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司拟建的废旧资源开发项目符合环保要求。
11、大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司2012年5月25日关于在杜蒙县德力格尔工业园区开发建设废旧资源公司厂房车间的请示，证实大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司曾向杜蒙县政府提出申请建立办公楼、职工公寓、生产车间、库房等项目。
12、大庆市杜尔伯特蒙古族自治县发展改革局文件项目备案确认书及情况说明，证实祺瑞公司的备案确认书于2014年5月11日到期失效。
13、杜蒙县地方税务稽查局2015年5月26日、2015年5月29日情况说明，证实大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司是国地税共管户，经多次催缴该公司长期不进行税务申报，被列为非正常户，该公司未进行税务申报，未领购使用发票。
14、杜尔伯特蒙古族自治县国土资源局2015年5月25日出具的证明，证实大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司未向国土资源局申请办理过土地手续。
15、大庆德力格尔工业园区管理委员会2015年5月27日证明，证实大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司未在工业园区投资建设企业，也未向管委会申报过拟建企业的相关资料。
16、大庆市公安局林源分局协助查询资产通知书回执，证实祺瑞公司的开户行中国邮政储蓄银行杜尔伯特县支行，经查询该公司2012年-2015年4月的账户明细，在2015年4月27日的账户余额为0；查询郝立强注册的祺瑞公司在2012年3月22日存入验资款人民币2000万元，2012年3月23日分三笔向户名为郝立强账户转账19999991.2元；郝立强账户在2015年6月1日余额仍为0。
17、郝立强以祺瑞公司法定代表人身份签订的建设工程施工合同、收据、合同补充条款、法人委托书、中国工商银行汇款凭证，证实2012年4月17日郝立强以祺瑞公司法定代表人身份与宋XX签订的建设工程施工合同，收宋XX5万元履约金。2012年4月24日郝立强以祺瑞公司法定代表人身份与黑龙江省安装总公司法定代表人薛XX签订的建设工程施工合同并收取人民币15万元合同履行金，以及2012年7月4日郝立强签订的合同补充条款。2013年3月15日郝立强以祺瑞公司法定代表人身份与丁X签订的建设工程施工合同并收取3万元合同履行金。2012年4月18日郝立强以祺瑞公司法定代表人身份与江苏汉华安装防腐工程有限公司委托代表人郭XX签订的建设工程施工合同并收取4万元。2012年3月30日郝立强以祺瑞公司法定代表人身份与福田建筑工程有限公司委托代理人王X签订的建设工程施工合同并收取王X合同履约金11.5万元。
18、公安机关情况说明，证实公安机关未找到王XX、龚X、高XX。
19、辨认笔录，证实薛XX、丁X、郭XX、王X对郝立强及杜蒙县德力格尔工业园区的辨认情况。
20、被告人郝立强2015年5月19日、2015年5月20日（3份）、2015年6月2日、2015年6月10日（拒绝签字）、2015年7月9日、2015年8月18日、2015年10月13日、2015年8月12日供述，证实2011年7月份，郝立强向林源镇工商局申请注册大庆市祺瑞化工有限公司，因为未向工商局缴纳相应的费用，在工商局只有预名备案，可以刻公章，但无营业执照。2012年3月22日，经杜尔伯特蒙古族自治县工商行政管理局登记注册成立大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司。郝立强是大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司负责人，公司注册号为230624100012332，开户许可证核准号为J2646000247902，开户银行为中国邮政储蓄银行股份有限公司杜尔伯特县支行。公司注册地为大庆市杜尔伯特蒙古族自治县，公司地点在大庆市杜尔伯特蒙古族自治县南街工商局对面。公司注册资本为2000万元人民币，是郝立强借来的。2012年3月末，王XX携带公司的公章和郝立强身份证前往银行，通过转账的形式将公司账户资金转走，现在公司账户中没有钱。
2011年郝立强通过朋友介绍结识宋XX，双方约定宋XX承包大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司办公楼、宿舍装修、装潢工程。2011年12月30日，宋XX向郝立强交纳5万元履约金，郝立强向宋XX出具了收据，收据中写明此款待宋XX进入现场施工后返还。2012年4月17日郝立强与宋XX签订了一份建设工程施工合同，合同约定开工日期为2012年6月25日，工程内容为办公楼及职工宿舍室内装修装潢。施工合同和收据都有郝立强本人签字，在施工合同中还加盖了大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的公章。宋XX在大同区林源镇将人民币五万元钱交给郝立强，当时刘XX和高X在场。大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司的办公楼、宿舍、厂房等场所没有建成，未取得承建厂房等建筑的土地。郝立强将宋XX给的5万元汇给南京滕宏投资公司，2014年底，郝立强更换手机号，没有告知宋XX。
2012年3月30日，王X以福田建筑工程有限公司名义与郝立强签订大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司水、电、暖、外网工程施工合同，王X向郝立强交纳10万元履约金，郝立强向王X出具了收据，收据中写明此款待王X进入现场施工后返还。2012年5月份，郝立强与刘XX在北京办事，是刘XX向王X借的1.5万元，王X直接将钱汇到郝立强邮政储蓄账户里。
2012年3月份，薛XX与郝立强约定承包郝立强位于杜蒙县德力戈尔工业园区内建16个300立方米储油罐罐体的施工工程，薛XX在林源镇如家招待所向郝立强交纳了15万元合同履约金。2012年4月24日，薛XX以黑龙江省安装总公司的名义与郝立强签订施工合同，郝立强给薛XX出具一张加盖了大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司公章的收据。由于在约定的开工日期没有开工，2012年7月4日，薛XX与郝立强签订了一款补充条款。2012年8月份，郝立强将15万元款项交给了北京中燃国际投资有限责任公司，并与该公司签订了一份投资意向书。北京中燃国际投资有限责任公司现在已经不存在了。
2012年的4月18日，郭XX以江苏汉华安装防腐工程有限公司名义与郝立强签署工程施工合同，双方约定郭XX承包大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司300立方米储油罐设备及工艺管线安装工程，2012年5月18日开工，郝立强收下郭XX给付的4万元工程履约金，合同约定此款待工程开工后予以返还。2012年8月份，郝立强将4万元款项交给了北京中燃国际投资有限责任公司进行项目招商了。郭XX承包的工程至今没有开工，郝立强也没有返还4万元。
2013年3月15日，郝立强与丁X在大同区林源镇万家园饭店签订施工合同，丁X承包大庆市祺瑞废旧资源开发有限公司厂区内外道路及场坪工程项目，约定开工日期为2013年7月31日。2013年6月1日，丁X向郝立强交付3万元合同履约金。2014年6月份，因丁X向郝立强索要这3万元，郝立强给丁X出具了一张4万元的借条，其中3万元为合同履约金，1万元是郝立强承诺给丁X的利息，借条上有具体还款日期。
郝立强先后收取了宋XX5万元、王X11.5万元、郭XX4万、薛XX15万、丁X3万合同履约金，因为没有资金，郝立强没有取得承建厂房等建筑的土地，直至案发工程也没有开工。2014年郝立强更换了手机号码，没有告知宋XX等人，没有归还上述合同履约金。郝立强否认曾带领薛XX、宋XX、郭XX、丁X、王X以及河北大元公司的人员前往德力格尔工业园区的施工地点过。郝立强否认王X汇给他的1.5万元资金为合同履约金。郝立强将王X交的11.5万用于住宿、吃饭、交通等，将宋XX交的5万元汇给南京滕红投资公司；将薛XX交的15万、郭XX交的4万以投资好处费名义给北京中燃国际投资有限公司，将丁X交的3万元用于在林源镇租房子。郝立强至今无法找到南京滕红投资公司、北京中燃国际投资有限公司，也没有偿还能力。
上述证据，经当庭质证，确实充分，本院予以确认。
辩护人提供证据：
差旅费17张（2本票据）、律师见证费、融资佣金、环评费18万元，共计497198元，证实郝立强为筹办企业的各项费用。
以上证据证实的内容与检察机关指控的犯罪事实之间缺乏关联性，本院不予采纳。
本院认为，公诉机关起诉指控被告人郝立强的犯罪成立。被告人郝立强在没有实际履行能力的情况下，签订合同并以收取合同履约金的形式，骗取被害人共计人民币385000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关起诉指控适用法律的意见正确，量刑建议适当，予以采纳。被告人郝立强的行为有其供述、证人宋XX、王X、薛XX、郭XX、丁X证言及相关书证予以佐证，事实清楚，证据确实充分。被告人郝立强及其辩护人的辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人郝立强虽能主动投案，但在庭审中未能如实供述所犯罪行，故被告人郝立强的行为不构成自首。被告人郝立强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当对其从重处罚。为维护市场秩序，打击此种犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郝立强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元，罚金应在判决生效之日起十日内一次性缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2022年5月18日止）
二、诈骗所得赃款责令被告人郝立强向被害人依法进行退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 孙 浩
代理审判员 张叙原
人民陪审员 林伟刚
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 马美娇
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条第一款有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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