湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1592号
上诉人（原审被告）：李兵州，男，1961年1月13日出生，汉族，住湖北蕲春县。
委托诉讼代理人：余海文，湖北邦法律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：何能武，男，1972年1月26日出生，汉族。湖北蕲春县路。
委托诉讼代理人：李宁，湖北永铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人李兵州因与被上诉人何能武民间借贷纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年8月21日立案后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李兵州及其委托诉讼代理人余海文、被上诉人何能武及其委托诉讼代理人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李兵州的上诉请求：依法撤销湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初1193号民事判决。事实与理由：一、原审认定事实不清，认定错误，而且不公。1、上诉人与被上诉人借贷行为实际未发生。a、被上诉人仅凭“借条”一孤证，无任何证据支撑。b、被上诉人其主张事实与理由均不成立，其滥用诉权。被上诉人的借款直接交付给实际借款人董院生、吴水霞，上诉人未收到借款。上诉人与被上诉人素不相识，董院生、吴水霞分别与上诉人、被上诉人相识，二人合伙在东莞江门办企业，正愁急需资金周转，于是利用饭局时机，董院生、吴水霞与被上诉人两方合伙串通，只要有上诉人出具“借条”凭证，被上诉人则大胆将所谓“借款”款项交付给实际借款人董院生、吴水霞，这一关键客观存在事实，正好原审认定事实所印证吻合。被上诉人借款已汇入董院生、吴水霞账户。之后，被上诉人收到董院生叁仟元还款。加之吴水霞、余丽夫妻出具书面承诺书，被上诉人亦在该承诺书上签字予以认可等事实，则足以证明被上诉人所谓“借款”应由实际借款人董院生、吴水霞承担。c、被上诉人所谓“借款”被董院生、吴水霞直接获取，并非经上诉人口头或书面同意，足以证明，由于被上诉人与实际借款人董院生、吴水霞合伙串通，恶意损害上诉人利益所形成的。上诉人既是无辜者，又是受害者。2、实际借款人吴水霞向被上诉人出具书面承诺书，反证证明，被上诉人的主张缺乏关联性的事实证据，即借贷关系事实不成立。该承诺书所谓“后来部分”不采信明显错误，承诺人“吴水霞”字样与所谓“后来部分”中二处的“吴水霞”字样，肉眼判断决然一致相符。即使退一步讲，需经“字迹”鉴定，才有说服力，而原审却冒然不采信，明显不公。基于上述，依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，上诉人抗辩借贷行为未实际发生并能做出合理说明，以及强有力证据证实。人民法院应当结合借贷金额，款项交付等事实和因素，综合判断查证借贷事实未发生。3、原审应依法驳回被上诉人所诉的诉讼请求。正因为借贷行为实际未发生，且借贷事实不成立，所以，被上诉人所诉的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据。为此，应依法驳回被上诉人所诉的诉讼请求。而原审依法不应予以支持。二、原审程序违法。1、本案事实不清，法律关系不明确，争议大，应适用普通程序，不应适用简易程序审理，根据民诉法有关规定人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定为普通程序。2、原审遗漏当事人董院生、吴水霞二实际借款人主体承担者。根据民诉法有关规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，而原审未依法追加当事人董院生、吴水霞参加本案诉讼，属遗漏当事人。综上所述，上诉人认为：原审判决认定事实不清，而且认定错误且不公，违反法定程序，遗漏当事人。请求二审法院依法裁定撤销原判，发回重审或者查明事实后，依法改判，或者依法判决驳回被上诉人所诉的诉讼请求。
被上诉人何能武辩称，一、上诉人李兵州作为一个完全民事行为能力人，并且又是银行工作人员，应当十分清楚出面向他人借款的法律后果。本案中李兵州作为具备完全民事行为能力人的李兵州，非常明白清楚向他人借款并出具借条的法律后果。二、本案中不仅有李兵州出具的书面借条，而且有真实的借款内容，一审法院对此借款的前因后果都已经查实。至于李兵州诉称该借款没有汇入其账户，并不是李兵州不承担责任的理由；因为该借条最终转入谁人账上，由谁使用，完全是根据李兵州的意思来操作的，这也是李兵州的权利，否则的话李兵州是决不会愚蠢到只出具借据而不要钱的地步。三、案外人吴水霞的承诺书不能免去上诉人李兵州对本人的还款责任。本案的借款虽然最终为吴水霞所用，且吴水霞也书面承诺“李兵州向何能武借现金壹拾伍万元整，本人吴水霞承诺在2016年4月30日前由吴水霞偿还”，但那时吴水霞与李兵州之间的借款关系，是吴水霞对李兵州的承诺，与本案是两个不同的法律关系。至于吴水霞的承诺书后半部分“……此款由吴水霞所用，与李兵州无关，所有责任由吴水霞承担。”字样，该字体肉眼一看便知不是一次形成，而是李兵州叫吴水霞后来添加，吴水霞在2016年12月15日也出具证明予以证实。总之该承诺书不能免除李兵州在本案应承担的责任，李兵州向本人承担责任后，可另行向吴水霞主张权利。四、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。当初本人就是不相信案外人吴水霞的偿还能力，只相信李兵州的能力，才同意李兵州出面借款，既然如此，到期肯定是要求李兵州还款，而不是他人。一审法院如此判决既符合情理，也符合法律规定。
一审法院认定事实：2015年9月10日，李兵州与何能武、董院生、吴水霞在用餐后，吴水霞提出向何能武借款，因何能武不相信吴水霞，吴水霞便请李兵州出面借款，李兵州当即同意并向何能武出具“借何能武现金壹拾伍万元整，时间二个月，月息一分半。逾期三分计算。”借条一张。随后，何能武在分别扣除案外人万历还款20000元和两个月利息9000元后，余款汇入董院生账户后转入吴水霞账户。2016年1月1日，何能武收取董院生偿还款出具收条“收董院生现金款叁仟元整。”2016年4月24日吴水霞出具承诺书：“李兵州向何能武借现金壹拾伍万元整，本人吴水霞承诺在2016年4月30日前由吴水霞偿还。”何能武亦在该承诺书上签字。后何能武多次催讨未果，向法院起诉。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。董院生和吴水霞因生意需要，请求李兵州为其出面借款，李兵州应允后，向何能武借款并出具借条，双方明确约定了借款期限及利息的计算，由此形成的债权债务关系成立。何能武在出借资金时，先行扣除利息和扣除他人债务20000元的做法，属法律所禁止，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因而应以实际出借资金为本金；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”庭审中，何能武表示逾期利息同意按2分计算，属民事权利自由处分，不违反法律规定，予以支持。李兵州在偿还何能武借款后，可以向该借款实际使用人追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：李兵州于判决生效后三十日内偿还何能武借款本金117000元，利息3510元（约定月利率1.5%，二个月），逾期利息14040元（月利率2%，自借款后第三个月2015年11月11日开始至2016年7月11日止，后期利息顺延），共计134550元。
本院二审期间，被上诉人何能武向本院提供一份新证据：
证据：吴水霞手写证明一份，内容为承诺书后半部分：“此款由吴水霞所用，与李兵州无关，所有责任由吴水霞承担”字样，由吴水霞于2016年4月份后来添加的，以上属实，特此证明。证明人：吴水霞2016年7月15日。拟证明原审事实清楚，承诺书的字样与吴水霞字样一致。
经庭审质证，李兵州对该证据的合法性，关联性均有异议，认为吴水霞没有参加庭审。
对该证据，本院认为，因出具证明人吴水霞未到庭，无法对该证据的真实性进行核实，故不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，2015年9月10日，李兵州向何能武出具涉案借条的同一天，案外人董院生向李兵州出具借条一张，内容为：“借现金壹拾伍万元整，月利息壹分伍，期限2个月，如2个月未还，利息按叁分结算；借款人：董院生，担保人：吴水霞。2015年9月10日。”2016年4月24日，吴水霞向李兵州出具承诺书：“李兵州向何能武借现金壹拾伍万元整，本人吴水霞承诺在2016年4月30日前由吴水霞偿还。”该承诺书中另段文字内容为：“此款由吴水霞所用，与李兵州无关，所有责任由吴水霞承担。”该承诺书上何能武作为签证人、当事人进行了签名，该承诺书在李兵州处保管。在二审庭审中，李兵州自认，“此款由吴水霞所用，与李兵州无关，所有责任由吴水霞承担。”的文字是何能武在承诺书上签名后系后来添加的，何能武在添加该段文字时并不在场。同时，何能武将借款款项交付董院生后，告之了李兵州。
本院认为，李兵州主张本案的借款何能武未对其进行交付，借款事实未发生。本案中，何能武虽未直接将借款交付给李兵州，但李兵州向何能武出具了本金15万元的借条，能证明双方之间对借款产生了合意，何能武后将借款121000元汇至董院生的帐户中，是基于对李兵州还款能力的信任，只愿意与李兵州之间产生借贷关系，而不愿与董院生、吴水霞之间存在借贷关系，且在同日，董院生作为借款人、吴水霞作为担保人向李兵州就同一借款出具了15万元的借条后，何能武才将借款交付给董院生，并在交付后告之了李兵州，李兵州对交付对象并未提出异议。从李兵州所保管的吴水霞出具的承诺书的内容看，李兵州还积极向保证人吴水霞追讨债务用于偿还其所欠何能武的债务。故李兵州主张本案的借款未交付，借款事实未发生的上诉理由不能成立，本院不予采信。吴水霞出具的承诺书中“此款由吴水霞所用，与李兵州无关，所有责任由吴水霞承担”的内容系在何能武在承诺书上签名后添加，何能武亦不知情，也未在事后同意该承诺添加内容，该内容对何能武并无约束力，且吴水霞承诺偿还该债务，属债务人的加入，并未导致该债务全部发生转移至吴水霞，亦未免除李兵州的还款责任，故李兵州仍负有偿还债务的义务。
本案系双方当事人之间发生的民间借贷纠纷案件，基本事实清楚，权利义务关系明确，原审适用简易程序并无不当。李兵州与董院生、吴水霞之间的借款属于另一法律关系，不是本案必须共同诉讼当事人，且李兵州在一审程序中并未申请追加董院生、吴水霞作为本案当事人参与诉讼并承担责任，故原审未追加董院生、吴水霞作为必须共同诉讼当事人并无不当。
综上所述，李兵州的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。但本案的一审判决未对何能武的全部诉讼请求予以支持，对未支持部分未进行裁决，故应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初1193号民事判决；
二、李兵州于本判决生效后三十日内偿还何能武借款本金及利息134550元，其中本金117000元，约定利息3510元，逾期利息14040元（约定利息按月利率1.5%计算二个月；逾期利息按月利率2%计算，自借款后第三个月2015年11月11日开始至2016年7月11日止，后期逾期利息顺延至清偿完毕之日止）；
三、驳回何能武的其他诉讼请求。
一审案件受理费用1840元，由李兵州负担1600元，何能武负担240元；二审案件受理费2991元，由李兵州负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳武
审 判 员 朱 卫
审 判 员 郑 蕾
二〇一七年十月十二日
法官助理 刘延超
书 记 员 丁美玲