广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深福法刑初字第1656号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人冯某，户籍所在地：吉林省白山市浑江区，在深圳市青苗文化传媒公司工作，暂住深圳市福田区。因本案于2013年5月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人薛涛，天津天允律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公二刑诉（2013）1003号起诉书指控被告人冯某犯诈骗罪，于2013年11月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2013年12月24日和2014年5月9日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员苏佩钦出庭支持公诉。被告人冯某及其辩护人薛涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称：2010年1月，被害人刘某乙与其兄弟刘某甲、刘炳海因涉嫌假冒注册商标被深圳市公安局福田分局立案侦查追究刑事责任，当时刘某甲、刘炳海被抓获后已被深圳市公安局福田分局刑事拘留，由于刘某乙未被抓获，深圳市公安局福田分局依法对刘某乙办理网上追逃措施。在逃期间，被害人刘某乙结识了被告人冯某，冯某自称认识公检法的人，可以帮助刘某乙三兄弟开脱罪责并可以给刘某乙办理解除网上追逃措施，但前提条件是刘某乙必须借款人民币10万元给冯某且须另提供人民币20万元给冯某用于找人疏通关系和办事，为刘某乙三人开脱罪责和解除刘某乙的网上追逃措施。被害人刘某乙信以为真，于2010年2月至3月间，分批通过银行转账和现金的方式给予被告人冯某人民币32.5万元，其中人民币10万元是以借款名义给冯某，另人民币22.5万元是给冯某用于疏通关系和办事。2010年3月份，被告人冯某又以“办事”钱不够为由，又向被害人刘某乙索要了人民币20万元。此后，被告人冯某向被害人刘某乙谎称其网上追逃措施已被解除。被害人刘某乙信以为真，于2010年4月23日使用自己的身份证登记入住酒店时被抓获，随后被移送检察机关审查起诉。在此期间，被告人冯某仍以可以找人疏通关系为由，又向被害人刘某乙家属索要了人民币5万元。2011年4月21日，被害人刘某乙三兄弟被深圳市福田区人民法院依法判刑，刘某乙家属意识到被骗，遂向被告人冯某追要钱款。事情败露后，被告人冯某先后归还了人民币27万元。另，被告人冯某于2012年5月中旬，在本市福田区中心广场将一张票据金额为人民币17万元的支票交给刘某甲。经查，该支票对应的公司银行账户已于2011年11月31日销户。
2013年5月20日，被告人冯某在公安人员的通知下，自行到深圳市公安局南园派出所配合调查。
公诉机关当庭提交了被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、书证、现场勘查笔录及照片、视听资料等证据，并据此认为被告人冯某的行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人冯某辩称起诉书指控的诈骗金额中有50万元是其向被害人刘某乙借的款，还有7万余元是为被害人聘请律师以及向他人咨询法律问题请客吃饭的费用，其没有诈骗被害人。其辩护人提出：1、被害人陈述与当庭陈述矛盾，刻意隐瞒民间借贷法律关系，其向公安机关提供的录音证据也证实了有民间借贷的存在，因此其陈述不足以完全采信；2.本案被害人的近亲属作为证人，证言也与其提供的证据相矛盾，其他证人如杨某、奉某等无利害关系的证人均能证实被告人与受害人之间存在民间借贷；3、公诉机关对于民间借贷与“请托帮忙”的两笔费用均认定为违法犯罪所得是错误的，没有证据证实本案中的民间借贷是基于帮忙办事的前提所产生的，被告人所涉嫌的诈骗数额应当减除30万元；4、被告人确曾通过受害人的代理人奉某向被害人偿还5万元；5、被告人在案发前主动偿还被害人27.5万元，已经将涉嫌违法犯罪的数额全部还清，因此按照最高人民法院相关司法解释，本案不应作为犯罪处理。综上，请求法庭给被告人冯某一个公正判决。
经审理查明：2010年1月，被害人刘某乙与其兄弟刘某甲、刘炳海因涉嫌假冒注册商标被深圳市公安局福田分局立案侦查追究刑事责任，当时刘某甲、刘炳海被抓获后已被深圳市公安局福田分局刑事拘留，由于刘某乙未被抓获，深圳市公安局福田分局依法对刘某乙办理网上追逃措施。在逃期间，被害人刘某乙结识了被告人冯某，冯某自称认识公检法的人，可以帮助刘某乙三兄弟开脱罪责并可以给刘某乙办理解除网上追逃措施，但需花钱找人疏通关系和办事。被害人刘某乙信以为真，多次以银行转账和现金的方式支付钱款给被告人冯某用于“办事”。期间，被告人冯某还以公司周转困难为由向被害人刘某乙借款。2010年2月至3月间，被害人刘某乙分批通过银行转账和现金的方式给予被告人冯某人民币32.5万元；2010年3月份，被害人刘某乙又给予冯某人民币20万元。此后，被告人冯某向被害人刘某乙谎称其网上追逃措施已被解除。被害人刘某乙信以为真，于2010年4月23日使用自己的身份证登记入住酒店时被抓获，随后被移送检察机关审查起诉。在此期间，被告人冯某仍以可以找人疏通关系为由，又向被害人刘某乙家属索要了人民币5万元。至此，被告人冯某共以“办事”为名向被害人刘某乙及其家属索要了人民币27.5万元，并向被害人刘某乙借款人民币30万元。2011年4月21日，被害人刘某乙三兄弟被深圳市福田区人民法院依法判刑，刘某乙家属意识到被骗，遂向被告人冯某追要钱款。事情败露后，被告人冯某先后归还了人民币27.5万元。另，被告人冯某于2012年5月中旬，在本市福田区中心广场将一张票据金额为人民币17万元的支票交给刘某甲。经查，该支票对应的公司银行账户已于2011年11月31日销户。
2013年5月20日，被告人冯某在公安人员的通知下，自行到深圳市公安局南园派出所配合调查。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人冯某的供述及辩解：2009年年底其通过朋友杨某介绍认识了刘某乙。当时刘某乙说他的两个哥哥涉嫌假冒注册商标的事被抓了，问其能否帮他问一下他哥哥的处理情况，其答应了。后来由于其公司资金周转困难，其先后向刘某乙借款50万元。2010年3月份，刘某乙说他被公安机关网上追逃了，并问其有无办法帮他解除网上追逃手续，其说不可能。刘某乙就给了其2万元现金让其找公检法的朋友及律师了解情况及帮他兄弟减轻罪行。到了2010年4月，刘某乙因用自己的身份资料登记住宿被公安机关抓了，之后刘某乙的家人联系到其，让其打探刘某乙的情况，并给其5万元让其请客吃饭。刘某乙及其家人给其的钱是分两部分的，一部分是因其公司资金紧张向刘某乙借的，一部分是用于帮刘某乙打听案件情况及帮他兄弟减轻罪行。其总共用了8.5万元帮刘某乙打探案件情况，其中5万元请客吃饭，3.5万元用于帮刘某乙请律师。后来，其陆续归还了刘某乙一部分钱，现在还欠20万元左右，办事费用双方约定为7万元，双方各承担一半。其称其转账给奉某的5.5万元是用于偿还被害人刘某乙的，其没有委托奉某代理其公司的案件，也没有与他约定代理费，是奉某主动提出帮其公司去应诉。
2、被害人陈述
（1）被害人刘某乙的陈述：2010年1月7日，其和哥哥刘炳海、刘某甲因涉嫌假冒注册商标被公安局立案侦查，其哥哥刘炳海、刘某甲被公安机关抓获，其因不在现场而没有被抓。2010年1月中旬，其和朋友杨某吃饭时说起其和哥哥涉案的事情，杨某和其朋友冯某说了此事，后冯某过来和其二人一起吃饭，冯某说他可以找关系把人放出来。后冯某多次约其见面，询问案件详细情况，他说可以办这个事情，并承诺可以帮其捞人，还说其已经被公安机关网上追逃，他可以帮其找人撤销网上追逃，但需要20万，其同意了。后其和家人陆续给了冯某52.5万元，有转账也有现金，其中20万元是给冯某办事帮其等脱罪的，其余的钱是冯某以其公司周转不灵向其借的（后又称借款只有10万），但冯某说如其不借钱给他，他就不帮其办事。2010年4月5日，其当着杨某的面问冯某事情的进展情况，冯某说找了福田分局预审科科长帮忙办事，但是现在科长出国不在深圳，等科长回来就给其办理撤销网上追逃并把其两个哥哥放出来。4月20日左右，冯某在他办公室告诉其其的网上追逃已经撤销了，再过十天左右其哥哥就可以释放出来。后其于2010年4月24日用其本人身份证在酒店登记住宿被公安机关抓获。在其案件开庭审理后判决之前，有一名姓岳的律师自称受冯某委托担任其代理律师，并告知其能帮其办理保外就医，但之后一直没有消息直到其被判刑。在其服刑期间，其家人告知其冯某在其被抓之后又以办事为由向其家人索要了5万元。2011年5月，其哥哥刘某甲刑满释放后找冯某要求还钱，冯某先后共返还给其22万元，其中有2万元现金是通过其方律师转交的，2012年4月6日向其方代理律师说还5万元但一直没有兑现。
（2）被害人徐某甲的陈述内容与被害人刘某乙的基本一致，称冯某一直以疏通关系为由向其等要钱，其等先后分多次给冯某57.5万元。2010年3月的一天，其接到刘某乙的电话让其准备4.5万元现金拿到楼下，于是其拿了4.5万元到楼下，刘某乙和冯某在楼下等其，冯某在车上说让其放心，称他先把刘某乙的网上追逃给撤销，再过十多天就能把刘某甲、刘炳海放出来，其听完很高兴就把4.5万元现金给了冯某。但之后冯某一直未兑现承诺，最后刘某乙三人都被法院判了刑。在此期间，冯某一开始称找了一个科长办事，后称科长出国了，后来说科长回国了，但事情一直未办成；在准备起诉阶段，冯某聘请了一个姓岳的律师，还找了一个检察院的人，其等先后一起吃了三次饭，但事情没有任何进展。刘某甲等人刑满释放后，在他们的追讨下，冯某先后返还其等22万元。
（3）被害人刘某丙的陈述内容与被害人刘某乙的基本一致，称2012年1月6日，其父亲刘某甲三兄弟因涉嫌假冒注册商标被公安局立案侦查，刘炳海和刘某甲当天被抓获，刘某乙在逃。2010年2月初，刘某乙跟其说他在外面认识了一名叫冯某的男子，冯某说可以帮刘某甲三人脱罪，免予起诉。刘某乙还说冯某向他要一笔钱来运作，并让其汇一笔钱给冯某。于是2010年2月12日其按照刘某乙的意思转了20万元给冯某。2010年2月23日刘某乙又让其转钱给冯某，其就给冯某转了3万元。2010年4月，刘某乙回来跟家人说冯某已经打通关系帮他解除了网上通缉手续，但没多久，刘某乙就因住宾馆被公安机关抓了。2010年8月，冯某又跟其母亲说可以找关系将刘某乙三人放出来，让案子不送到法院，但需要一笔钱，于是其母亲又其给冯某转了5万元。但其父亲兄弟三人的案件还是按正常程序走，并没有像冯某所说的可以免予起诉。后来其等追问冯某，他说了很多理由，再后来联系他时，他都以种种理由推脱。其和家人一共给了冯某57万元人民币。
3、证人证言
（1）证人刘某甲的证言称：2010年1月6日，其和哥哥刘炳海、刘某乙因涉嫌假冒注册商标被公安局立案侦查，其与哥哥刘炳海被公安机关抓获，刘某乙因当天不在现场而没有被抓，后刘某乙被公安机关网上通缉。刘某乙在逃期间，通过朋友杨某认识了冯某，冯某说可以帮其三兄弟脱罪，做到免予起诉，帮其弟弟刘某乙撤销网上追逃，但要送很多钱给公安和检察院的人员。其弟弟刘某乙相信了冯某的话，先后给了冯某52.5万元。2010年4月23日，冯某对刘某乙说已经帮他解除了网上通缉，后其弟弟于4月24日入住宾馆时被公安机关抓获。2010年8月18日冯某联系其等家属称可以将其兄弟几人全部放出来，但需要钱打通关系，于是其女儿刘某丙给冯某转账了5万元。2011年5月，其刑满释放后找冯某追讨钱，冯某承认他拿了钱但没有办成事，还说他不认识公检法的人，称他将钱拿去自己用了。后冯某陆续还了27万元给其等，其中有一笔2万元和一笔5万元是通过律师转交的。
（2）证人杨某的证言称：2010年1月，其老乡刘某乙的两个哥哥因为涉嫌假冒注册商标，刘某乙找到其问其能否帮忙处理。后其和冯某谈起此事，冯某主动提出说这是个小事，他能找到关系帮忙解决。之后其没再过问。直到有一天，刘某乙和冯某一起到其办公室找其，刘某乙说他委托冯某帮忙解决他和他两个哥哥涉案的事情，并说已经给了冯某四五十万，其中有一部分是给冯某办事用的（办事的意思就是找关系把刘某乙的哥哥释放出来），有一部分是借给冯某的，具体多少是借的，多少是给冯某办事的，其不清楚。当时冯某在其办公室当着其的面承诺帮刘某乙撤销他的网上追逃，并帮忙把刘某乙的两个哥哥捞出来。后来冯某又当着其和刘某乙的面说，刘某乙的网上追逃已经撤销了。于是刘某乙就用自己的身份证去酒店登记入住，结果就被抓了。刘某乙被抓后，他二嫂徐某甲就一直联系冯某，有时还让其给冯某传话，后其就约了冯某、徐某甲等人一起吃饭，当时刘某乙家属让冯某还钱，冯某就说事情还在办，让他们不要放弃。后来事情也没办妥，刘某乙三人被法院判刑并到监狱服刑。
（3）证人岳某的证言证实2010年5月，其受冯某委托担任刘某乙涉嫌假冒注册商标案的代理律师。其去阅卷后认为该案证据不全，可以建议检察院对刘某乙等人免予起诉。在此过程中，冯某多次请其和朋友一起吃饭探讨案情，刘某乙的家属也多次参与饭局。后来检察院没有通过对刘某乙等人的免予起诉，再后来冯某告诉其不让其再代理刘某乙的案件。冯某一开始与其事务所签了5000元人民币代理费的合同，但一直没有支付。
（4）证人奉某的证言称：2012年3月19日、22日，其未收到冯某支付的5.5万元，冯某只给过其一次2万元现金，其已将这笔钱给了刘某乙他们。后又称确实收到该5.5万元，但这些钱不是冯某还给刘某乙的钱，而是冯某给其的让其代理他作为法定代表人的深圳市顺宝源真空科技有限公司与其他公司买卖合同纠纷的代理费。其知道刘某乙和冯某之间的纠纷大概是因为刘某乙请冯某帮忙办理他们兄弟涉案的事情而起。涉案金额有57.5万元，冯某说其中50万元是借款，其他钱是用来请客吃饭的，而刘某乙跟其说其中30万元是借款，当时刘某乙的另外两个兄弟也在场。
4、相关书证
(1)被告人冯某的身份材料、前科劣迹查询情况说明。
(2)银行转账凭证。
(3)岳某提供的刑事案件委托合同，证实：2010年5月31日，广东广和律师事务所与冯某签订委托合同，指派岳某为刘某乙的辩护人，冯某支付的律师费及预支工作费用为5000元。
(4)退款协议。
(5)刘某甲出具的收取支票的情况说明，证实：2012年5月中旬，冯某在本市福田区中信广场出示了一张票据金额为17万元的空头支票给刘某甲。
(6)冯某提供给刘某甲的支票的复印件，证实：该支票所属公司为深圳市九州深呼吸环保科技发展有限公司。
(7)深圳市九州深呼吸环保科技发展有限公司的银行账户的账户资料，证实：该账户于2002年12月20日开户，2011年12月31日销户，即冯某于2012年5月中旬提供给刘某甲的支票为空头支票。
(8)到案经过，证实：2013年5月20日，被告人冯某在公安人员的通知下，自行到深圳市公安局南园派出所配合调查。
(9)被告人冯某名下的交通银行账户的开户资料及交易记录，证明：该账户于2010年2月12日收到刘某丙转账20万元，2010年2月20日收到刘某丙转账3万元；2010年3月16日收到刘炳海账户转账20万元；2O10年8月19日，收到刘某丙转账5万元。2011年11月14日转出4万元给刘某甲。
(10)福田法院刑事判决书一份、深圳中院刑事裁定书一份，证实刘某乙三人被判刑的情况。
(11)刘某甲名下的工行账户的交易记录。
(12)涉案手机的通话记录。
（13）奉某提供的授权委托书一份、开庭传票四份、执行裁定书两份等，证实2013年1月16日，深圳市顺宝源真空科技有限公司委托奉某作为其公司买卖合同纠纷一案的代理人。当事人为深圳市顺宝源真空科技有限公司的一系列案件的开庭时间为2013年1月-2月，执行裁定书下达时间为2013年1月-2月。
（14）奉某提供的授权委托书、解除代理合同协议书、委托代理合同各一份，证实2011年9月8日，刘某乙委托奉某为其与冯某欠款纠纷一案的代理人，约定律师费为5万元，双方于2013年3月10日解除委托合同。
（15）刘某乙、刘某甲提交的《请求立案侦查报案书》，其中提到2012年4月6日被告人冯某通过其方律师偿还给其二人5万元。
本院认为，被告人冯某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被害人刘某乙、徐某乙、刘某丙及证人杨某等人均证实被告人冯某以帮刘某乙兄弟三人脱罪为由骗取钱财，冯某还向被害人刘某乙谎称已帮其撤销网上追逃，如冯某未向刘某乙虚构过该事实，刘某乙不可能在明知公安机关已对其网上追逃的情况下仍以自己的真实身份登记入住酒店，故上述证据及相关转账凭证、银行交易记录足以证实被告人冯某实施诈骗的犯罪事实。对于被害人刘某乙及其家人交付给被告人冯某的款项金额，双方均确认为57.5万元，对此金额双方均无异议，但对于其中的借款金额，双方现说法不一，本院认为，被害人刘某乙在侦查阶段的第一份笔录中曾陈述涉案的50余万元中有约30万元系被告人冯某以公司周转不灵为由向其借的，在之后的笔录中其虽改称借款只有10万元，但30万元的说法与证人奉某的证言能相互吻合，且证人奉某在该问题上无利害关系，故本院认为30万元的说法较为真实，本院予以认定，被告人冯某辩称借款为50万元与被害人陈述及证人证言不符，本院不予采信。关于30万元借款应否计入被告人冯某的诈骗金额的问题，本院认为，该借款虽与被害人请求冯某为其办事有一定牵连关系，但该款并非被告人以办事之名直接向被害人索要的，且后来被害人等人向其追讨欠款时被告人并未否认债务的存在并有归还的行为，故本院认为，现有证据尚不足以证实被告人在借该30万元时有非法占有的目的，故该30万元不应计入被告人的诈骗金额。至于被告人冯某是否通过奉某归还被害人5.5万元的问题，本院认为，奉某当时系被害人的代理律师，且被告人有通过奉某向被害人还款的先例，故被告人此次再通过奉某向被害人还款合乎情理，且被害人刘某乙和刘某甲此前均认可收到被告人通过律师偿还的5万元，说明被告人关于还款的说法并非无中生有；而奉某称5.5万元是被告人给其的代理费则存在多处疑点：首先，被告人转账给奉某的时间为2012年3月，而被告人公司与奉某签订授权委托书的时间及相关案件的开庭时间均为2013年年初，支付“代理费”的时间明显早于委托关系成立的时间；其次，奉某不能提供被告人公司与其签订的代理合同，也没有约定代理费事宜，“代理费”进入奉某个人账户，以上均不符合律师代理案件的通常做法。综上，本院认为现有证据足以认定被告人转账给奉某的5.5万元是偿还被害人的。被告人的诈骗行为已经既遂，退赃只是酌情从轻处罚的情节，不能改变被告人诈骗犯罪的性质，辩护人提出本案不应作为刑事案件处理的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2018年5月19日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 婷
人民陪审员 朱 蕾
人民陪审员 周玉萍
二〇一四年七月十七日
书 记 员 刘飞飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。