辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第1751号
上诉人（原审被告）：沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：王俊博，该公司总经理。
委托代理人：李敬先，辽宁金阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史玉专，男，1959年9月28日出生，汉族，无职业，住址沈阳市苏家屯区。
委托代理人：刘娇，女，1981年3月7日出生，汉族，辽阳市中兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳凯琳建筑工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。
法定代表人：栾文峰，该公司总经理。
委托代理人：侯殿春，男，1957年6月28日出生，汉族，该公司书记。
委托代理人：赵启来，男，1947年10月6日出生，汉族，该公司员工。
上诉人沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司（以下简称沈铁开发公司）因与被上诉人史玉专、被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司（以下简称凯琳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第302号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年8月12日、2014年8月18日两次开庭公开审理了本案，上诉人沈铁开发公司的委托代理人李敬先、被上诉人史玉专的委托代理人刘娇、被上诉人凯琳公司的委托代理人侯殿春、赵启来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告史玉专诉称：请求判令被告沈阳沈铁房地�开发集团有限责任公司将质保金297，000元返还给原告。
原审被告沈阳凯琳建筑工程有限公司辩称，原告所述情况属实，现质保期已满五年，我公司同意将质保金直接给付原告。
原审被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司辩称，我公司与被告沈阳凯琳建筑工程有限公司有合同关系，与原告没有合同关系。根据合同相对性原则，我公司不能作为本案被告。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只有劳务分包在发包人欠付工程款的情况下，才可以将发包人列为被告。因此将我公司列为本案被告不符合法律规定。另外，工程结算已经完毕，我公司应付款帐目记载对方质保金1，857，889.49元。工程防水有质量问题。
原审法院经审理查明，2007年9月20日，发包人被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司与承包人被告�阳凯琳建筑工程有限公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称：苏家屯雪松路二标段（B、C地块）、五标段（E地块南区）住宅工程，工程地点：苏家屯雪松路，建筑面积：69，872平方米，工程价款：7，194.01万元，工程内容：建筑、水暖、电气等，工期：高层住宅工期至2008年9月30日止，小高层住宅工期至2008年8月31日止，多层住宅工期至2008年7月31日止。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金为工程总造价的5%。被告沈阳凯琳建筑工程有限公司将该工程10号楼分包给实际施工人原告史玉专，工程总造价7，770，000元，现该工程已于2008年竣工验收。被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司尚欠质保金297，000元，此款经原告多次催要，被告未付，故原告诉讼来院。
原审法院认为，被告�阳沈铁房地产开发集团有限责任公司与被告沈阳凯琳建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同系在平等自愿基础上协商一致的结果，且内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应严格履行。被告沈阳凯琳建筑工程有限公司将该工程分包给本案原告史玉专，现原告已按合同约定完成了施工，该工程已竣工验收合格。质保期已满五年，被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司应当将质量保证金返还给原告。关于被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司辩解的与原告没有合同关系的问题，实际施工人史玉专与发包人沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司已经全面实际履行了发包人与承包人沈阳凯琳建筑工程有限公司之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故对其辩解本院不予采纳。原告的诉讼请求于法有据，本院应予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告史玉专质量保证金人民币297，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5755元，减半收取，保全费1485元，由被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司承担。
宣判后，沈铁开发公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销原审法院民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案的一审与二审受理费和财产保全费，由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审法院严重违反法定程序。在本案中，首先上诉人在财产保全裁定的复议申请书中明确表示“上诉人作为发包人，与被上诉人史玉专之间并不存在合同关系，更没有其他任何权利义务关系，上诉人不是适格的被告，”可见原审当事人之间的权利义务关系并不明确，原审当事人对于其间的法律关系是争议的的，其次，本案争议的金额是297，000元。第二、被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司与被上诉人史玉专之间是合同关系，而原审法院却对被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司的责任不予认定。二、原审法院认定事实、适�法律明显错误。判令上诉人返还给被上诉人史玉专质量保证金297，000元错误。本案中，被上诉人史玉专如果以实际施工人身份起诉，他必须举证证明他与沈阳凯琳建筑工程有限公司存在非法转包、违法分包的法律关系，在原审中，被上述人史玉专向法庭出具的是内部承包合同，原审法院允许他以实际施工人的身份起诉发包人，没有事实依据，违反法定程序。（二）原审法院认定上诉人与史玉专全面履行合同，形成事实上的权利义务关系，也没有证据支持。本案合同的签订、工程验收、工程款的结算都是由上诉人与被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司进行履行的，所以认定存在事实上的权利义务关系没有事实依据。且违反法律规定。（三）实际施工人突破合同相对性只是对主体的突破，真正的建筑施工合同的权利义务主体应该是发包人与承包人。本案中，假如认定被上诉人史玉专是实际施工人，原法院也不能裁决上诉人返还质量保证金。第一，质量保证金不是工程款，质量保证金出于工程款，归于工程款，只有保修期期满并免除保修责任之后才能转回工程款。第二、原审中，上诉人向法院举出大量的证据证明，该质量保修金的金额已经发生变化，而且还需继续使用。上诉人有证据证明涉案建筑的工程还有多处正在维修，尚未结算。而对于上述事实原审法院根本不予确认，严重违法。第三，在原审中，上诉人向原审法院举证证明，和平区法院执行局已于2014年5月7日将该款进行查封，已无余款返还。该判决加重了上诉人的法律负担，无任何法律依据。
被上诉人史玉专答辩称：1.一审开庭审理时法官明确表示此案由法官一人适用简易程序独任审理，并征求了双方当事人及代理人的意见，原告及二被告均表示同意。上诉人欠质量保证金（现已过质量保修期，应转回为工程款）是不争的事实，案件简单明了，一审法院适用简易程序并无不当。2.雪松新城工程很大，上诉人与沈阳凯琳建筑工程有限公司（一审被告）签有建筑工程施工合同，由凯琳公司承包其中的一两个标段，被上诉人史玉专与沈阳凯琳公司签有内部分包合同，分包其中的10号楼。在工程建设过程中一直被上诉人史玉专出人出资组织施工，在工程竣工验收合格单上可以看到项目经理为被上诉人史玉专，这栋楼交付使用后出现的质量问题也由被上诉人史玉专出人出资积极维修，均已维修完毕。现质保期已过，作为发包方理应支付剩余工程款，即质量保证金，但发包方却以各种理由拒绝支付，严重侵害了史玉专的合法权益。史玉专虽然是与沈阳凯琳公司签订的内部分包合同，但在凯琳公司不便行使权力，无法维护史玉专的合法权益时，史玉专作为实际出资人，以自己的名义提起诉讼无可厚非。因为上诉人并没有将剩余工程款（即质保金）支付给沈阳凯琳建筑工程有限公司，假设史玉专仅以沈阳凯琳建筑工程有限公司为被告提起诉讼的话，那么根本没有实际意义，此款仍在上诉人手中，如果沈阳凯琳公司怠于向沈阳沈铁开发公司行使权利的话，必然导致史玉专的合法权益无法实现。史玉专把二公司作为被告诉至苏家屯区人民法院，即节约了司法成本，也有利于事情的彻底解决。（就如交通事故的案子受害人起诉车主及车主所缴纳的商业保险公司一样）况且沈阳凯琳建筑工程有限公司已把对上诉人拥有的债权转让给了史玉专，原，被告身份无论从哪个方面讲都是适格的。3.工程于2008年12月20日竣工并经验收合格，双方约定（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）�面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为5年。（3）装修工程为2年（4）电气管线，给排水管线，设备安装工程为2年（5）供热与供冷系统为2个采暖期，供冷期。（6）住宅小区内的给排水设施，道路等配套工程为2年。（7）其他项目保修期约定如下：2年。此约定符合法律相关规定。到2010年年底第（1）（3）（4）（5）（6）（7）已过质量保修期，2013年12月20日第（2）也到质保期。质量保证金转回为工程款，上诉人就应该支付此款。但上诉人以还需要继续维修为名拒绝支付，质保期过后的维修与被上诉人史玉专无关，上诉人可以启动房屋维修基金或另筹资金维修，不应以此为借口不履行给付义务。上诉人在一审中称工程有问题，需要继续维修，大概费用需要五百万左右。但其并没有提交相关证据证明与被上诉人史玉专有关。上诉人雪松新城项目非�大，沈阳凯琳建筑工程有限公司只是承包了其中的一个标段，被上诉人史玉专也只是在凯琳公司分包了其中的一栋楼，上诉人主张工程有问题需要维修，并没有具体列出史玉专分包的一栋楼都有哪些问题，什么地方需要维修，是否是在质量保证期内出现问题，维修所需要费用是多少，是怎么计算出来的等等相关证据，只说与铁路实业公司签约维修，整理维修大概需要五百万，不能证明这些维修费用与史玉专有什么关系，需要史玉专承担，上诉人把维修其他楼的费用硬算到史玉专头上，显失公平，于法无据，也体现了作为发包方一贯的强势。2.沈阳凯琳建筑有限公司曾找到上诉人对账，希望理清双方账目，当时上诉人出于他自己的目地始终不把对账的结果落实到书面上。只能依据沈阳建筑工程有限公司出具的明细确定的数额提起诉讼，截止到起诉时欠付的工程款中应�史玉专297，000元。史玉专只是主张要回本应属于自己的钱，并没有加重上诉人的法律负担。综上所述，请二审法院驳回上诉人上述请求，维持原判。
被上诉人凯琳公司答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，2014年4月15日，凯琳公司与史玉专签订《债权转让协议书》。内容为：1、凯琳公司欠史玉专质量保证金人民币297，000元：2、凯琳公司自愿将其在沈铁开发公司享有的质量保证金中的297，000元转让给史玉专。
本院再查明，在本院审理中，上诉人沈铁开发公司确认欠被上诉人凯琳公司质保金1，857，889.49元。被上诉人凯琳公司确认1，857，889.49元质保金为施工人史玉专、冯玉清、郭恩文的工程质保金。依据工程造价比例计算被上诉人史玉专质保金份额为297，000元，后根据上诉人沈铁开发公司与被上诉人凯琳公�确认的欠付质保金总额，被上诉人凯琳公司将被上诉人史玉专质保金份额调整为278，261元。
上述事实，有建设工程施工合同、建筑安装企业内部工程承包合同、结算清单等证据材料及当事人陈述，经庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，上诉人沈铁开发公司与被上诉人凯琳公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同约束，被上诉人凯琳公司将该工程分包给被上诉人史玉专，现被上诉人史玉专已按合同约定完成了施工，该工程已竣工验收合格。根据上诉人沈铁开发公司与被上诉人凯琳公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》现质保期已满五年，上诉人负有返还合同约定的质量保证金的义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的�应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。在二审期间被上诉人凯琳公司已当庭通知上诉人将该质保金中278，261元部分转让给被上诉人史玉专，该转让合法有效。
对于上诉人所主张的本案诉讼主体的认定问题，本院认为，二审期间被上诉人凯琳公司已将上诉人欠付的278，261元质量保证金债权转让给被上诉人史玉专，并通知上诉人，该债权转让合法有效。上诉人基于凯琳公司的债权转让行为，而向沈铁开发公司主张权利并无不当。
关于上诉人应返还的质量保证金数额问题。本院认为，上诉人沈铁开发公司确认欠被上诉人凯琳公司质保金为1，857，889.49元，对此被上诉人凯琳公司亦予以确认。后被上诉人凯琳公司在二审期间将被上诉人史玉专质保金份额调整为278，261元，并当庭通知上诉人，故应认定上诉人返还被上诉人史玉专质量保证金278，261元。
�上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第302号民事判决，即：“被告沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司于本判决生效十日内返还原告史玉专质量保证金人民币297，000元。”为：沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后10日内返还史玉专质量保证金278，261元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5755元，减半收取2877.5元，由沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司负担2695元，由史玉专负担182.5元。一审保全费1485元，由沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司负担1391元，由史玉专负担94元。
二审案件受理费5755元，由上诉人沈阳沈铁房地产开发集团有限责任公司负担5391元，由被上诉人史玉专负担364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 相 蒙
代理审判员 郑竹玉
二〇一四年十月十五日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。