江苏省泰兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰刑再初字第0002号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
原审被告人颜某。因涉嫌犯挪用资金罪，于2004年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于2004年12月4日被逮捕。因犯职务侵占罪，于2005年11月22日被本院判处有期徒刑五年。后于江苏省第二未成年犯管教所服刑，2008年10月23日被假释。
辩护人胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
辩护人颜永宏，江苏奔月律师事务所律师。
本院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人颜某犯职务侵占罪一案，于2005年11月22日作出（2005）泰刑初字第207号刑事判决，认定被告人颜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人颜某未退的违法所得人民币33.214337万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。被告人颜某不服，提出上诉。江苏省泰州市中级人民法院于2006年12月7日作出（2006）泰刑二终字第3号刑事判决，认定被告人颜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人颜某未退的违法所得人民币17.055437万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。该判决已经发生法律效力。原审被告人颜某不服，向江苏省高级人民法院提出申诉。江苏省高级人民法院于2013年1月29日作出（2012）苏刑监字第061号再审决定，指令江苏省泰州市中级人民法院对本案进行再审。江苏省泰州市中级人民法院于2014年2月20日作出（2013）泰中刑再终字第0001号刑事裁定，将该案发回本院重审。同年8月7日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院检察员张国圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原泰兴市人民检察院指控：被告人颜某利用其担任泰兴市河失镇农业机械服务站（简称农机站）工作人员分管农机站下属集体企业泰兴市河失农机管理服务站加油站（简称加油站），以及担任该加油站法定代表人的职务之便，向泰兴市河失镇人民政府谎称该加油站经营权归其所有，未经本单位同意，于2004年5月28日与河失镇人民政府签订了转让合同，擅自将该加油站的经营权连同个人投入的固定资产，一并转让给河失镇人民政府，得款人民币52万元。除应得部分外，余款40余万元被其非法占为己有。被告人颜某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
本院一审查明：被告人颜某系泰兴市河失镇农业机械管理服务站工作人员，利用担任农机站下属集体企业泰兴市河失农机站加油站站长（负责人）的职务之便，于2004年5月28日与河失镇人民政府签订《协议书》，转让其在加油站的所有个人资产（含固定资产和软件资料）给河失镇人民政府，得款计人民币52万元。扣除被告人颜某自1997年起在承包经营加油站期间共投入的资金计人民币8.285663万元，其余以软件资料名义获得的43.714337万元，应属农机站集体所有，被其非法占为己有。
2004年11月20日，泰兴市农业机械管理局收到被告人颜某退出的人民币10.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）加油站的《营业执照》，载明颜某为负责人，经济性质为集体所有制。
（2）1995年2月12日签订的《协议书》，证实颜某、农机站为筹建加油站各自的投入、权利、义务等情况。
（3）设立加油站的相关手续，证实农机站可代销农用柴油和经营汽油业务，加油站的资金来源及颜某为“泰兴市河失农机管理服务站加油站站长”。
（4）1996年9月15日签订的《协议书》，证实颜将其个人投入的资金奉献给农机站等情况。
（5）《任职通知》、《免职通知》，证实颜某于1996年10月由泰兴市农机局任命为河失农机站副站长，2001年8月被免职。
（6）相关《协议书》，证实加油站从1997年至2003年，均由颜某夫妇承包、租赁经营等情况。
（7）鲁某的证言笔录，证实其为加油站记帐，颜某自1996年后对加油站的投入，帐面反映8.285663万元。
（8）吴某的证言笔录，证实1996年后，又先后向加油站投入资金14.7884万元。
（9）落款时间为2004年1月1日的《协议书》及为加油站办迁址扩建的相关手续，证实颜某已为加油站迁址扩建做了一些筹备工作。
（10）燕某、燕伯香等人的证言笔录，分别证实有关迁址扩建的协议因故实际未能执行，与吴某的承包期为一年一签等事实。燕某还证实，我1997年到农机站上班，2002年任站长，知道加油站是集体的，5月28日协议的内容我看过了。薛某乙还证实，燕某于2002年初担任农机站站长。
（11）黄某甲的证言笔录，证实签订迁址扩建协议的时间为2003年4月等事实。
（12）泰兴石油分公司与河失镇人民政府签订的《加油站资产土地转让协议书》，证实签订的时间、加油站转让的价款等事实。
（13）河失镇人民政府于2004年4月29日向加油站发出的《整改通知》，证实以加油站距公路太近为由，建议拆迁。
（14）河失镇人民政府与颜某夫妇于2004年5月28日签订的《协议书》，证实农机站站长燕某在该协议书上签名见证并加盖单位公章等事实。
（15）加油站相关证照交接清单和有关52万元的支付凭证，证实2004年5月28日签订的协议已履行。
（16）《事业单位法人证书》，证实燕某在2002年2月即为河失农机站站长、法定代表人。
（17）泰兴石油分公司孙某、张某及陆某等的证言笔录，分别证实因颜某不肯以40万元的价格出让加油站，后于2004年3、4月，请河失镇人民政府出面收购加油站及河失交警中队的土地使用权。在谈40万元价款时，颜提出要对其妻吴某补偿，按照有关规定，不好给予补偿。
（18）河失镇人民政府镇长赵某的证言笔录，证实与泰兴石油分公司签订总价值为120万的协议后，即与燕某和颜某谈过多次，“他们都同意卖”加油站。颜说“在租赁经营过程中，投资了部分资产，证照都是他跑的、办的，都是他个人花的钱，燕也没有说什么”。最后谈妥给颜52万元，给农机站8万元和两间办公用房。参加谈的有我、颜某、燕某、黄某乙、季某和吴某。颜在要价时谈的理由：加油站原来的证照不全，有的要过期，去跑、办，花了不少钱；准备迁址扩建，又跑了不少部门花了不少钱；吴某原来是负责（承包）加油站的，转让后就没有工作了，要补偿。52万元买的是证照手续和固定资产，但考虑到颜提出来对他老婆要补偿，我们在谈时，价格上也提高了一点。
（19）河失镇党委副书记季某的证言笔录，证实在与颜某和燕某谈的时候，知道加油站的证照户头是农机站的，但颜说是他去跑的、办的，燕某也没有说什么。“软件资料”这个词是秘书起草协议时我提出来的。颜说证照是他跑的，是他的。52万元中包含了对吴某的补偿。
（20）河失镇党委副书记黄某乙的证言笔录，证实的内容与赵某、季某的证言基本吻合。同时证实与颜某谈时，没有核查他的个人资产。
（21）农机站原站长何某的证言笔录，证实加油站的设立、经营等情况，以及自己为加油站跑（办）相关手续，从1996年一直跑到1998年退休，将这些手续全部交给当时在农机站主持工作的颜某，由他继续去跑手续。颜某是承包经营，加油站不是他的。
（22）颜某的供述：1996年后，又向加油站投入7.6866万元（当庭说是17万元左右）。2003年12月，我听到新建、改建加油站要有中国石化、中国石油两大公司控股或合资经营，遂与泰兴石油分公司谈，他们同意出资40万元收购加油站，后经咨询，加油站是集体的，不属于我，没有敢卖。
2004年5月28日协议谈判过程中，镇上的领导都对我讲，集体的资产不能动，燕站长也在场，他也强调集体的东西不能卖，他刚当站长时间不长，这些证照是集体的他不清楚，为了拿到52万元，我就骗他们说（软件资料）是我个人资产。52万元中，12万元是买我为了迁加油站跑的手续及我对加油站的建设权和扩建权，另外40万元是买我个人固定资产、承包经营权和吴某因不能承包下去补贴的损失，还有经营的信誉。软件资料是指承包期间的经营权，12年的诚信，还有迁址扩建的十几个部门的章。我没有卖加油站的证照，证照是季书记和农机站站长要求我交给中石油（泰兴分公司）的。当庭供述中强调软件资料包含对其家属的补偿。
（23）《江苏省行政事业单位结算凭证》（NO4717010），证实被告人颜某退出人民币的数额。
本院一审经审理认为：农机站拥有加油站的所有权，被告人颜某身为河失农机站工作人员，利用担任加油站站长的职务之便，在转让加油站属于个人资产的过程中，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。泰兴市人民检察院指控被告人颜某犯职务侵占罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人提出享有加油站永续承包经营权的辩解意见，经查，从1996年9月15日的协议中提及的“并于97年后，每年上缴站4万元”看，加油站如不转让，往后仍有可能由颜某夫妇承包经营，但从历年的经营情况看，颜某夫妇与农机站是每年签订一次承包协议。因被告人再未提供新的证据证实其具有永续承包经营权，故对该辩解意见，本院不予采纳；提出43万余元均系对吴某的三项补贴和办相关手续等费用的辩解意见，经查其所述43万余元所包含的内容，因未涉及到客观存在的相关证照及经营权的价值，商谈补偿时，也未明确具体数额，故本院不予采纳。辩护人提出的软件资料包含了吴某承包经营权的辩护意见，经查吴某承包经营加油站是事实，但2004年5月28日的《协议书》中并未明确软件资料是指承包经营权，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出软件资料不包括相关证照的价值的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出起诉书指控被告人“未经本单位同意”、“谎称该加油站经营权归其所有”不能成立的辩护意见，经查农机站站长燕某在参与商谈时，对被告人颜某说过集体的东西不能卖。被告人与河失镇相关领导商谈时，相关领导知道加油站是农机站集体的，由吴某承包经营，被告人虽未明确提出加油站的经营权归其所有，但其说过“证照是我去跑的、办的，花了钱的，是我的”这样的话，而证照实际是集体的，被告人去跑、办证照花的钱，有的已报销，有的已计入其个人投入的资产，故在证照的权属问题上有谎称之意，对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出1996年9月15日签订的《协议书》属无效协议的辩护意见，经查该《协议书》已履行，且被告人颜某当庭未提出异议，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人颜某有期徒刑五年；被告人颜某未退的违法所得人民币33.214337万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。
原审被告人颜某不服，向泰州市中级人民法院上诉。上诉人颜某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定的43万余元均是泰兴市河失镇人民政府对颜某及其妻吴某承包经营权的补偿款，其不构成职务侵占罪。
泰州市中级人民法院二审经审理查明：1995年2月，上诉人颜某与泰兴市河失镇农业机械管理服务站（以下简称农机站）签订协议，共同筹建农机站加油站，上诉人颜某实际投入人民币10万余元，农机站投入人民币26500元及房屋、土地使用权等，该加油站经核准登记为集体所有制，上诉人颜某为该站负责人。双方约定由颜承包经营，年缴农机站纯利2万元。1996年9月，上诉人颜某又与农机站签订协议，由颜将先前投入到加油站的10万余元自愿奉献给农机站，农机站聘任了颜某为该站工作人员、副站长，约定加油站继续由颜承包经营。1997年至2003年，该加油站一直由颜某或其妻吴某承包经营，双方每年签订一次承包（租赁协议），约定每年上缴人民币4万元，此间，上诉人颜某又投入资金计人民币8.285663万元。泰兴市河失镇人民政府为帮助泰兴市石油公司收购农机站加油站，以镇政府的名义与上诉人颜某经多次商谈后，于2004年5月28日签订协议，约定由颜将其在加油站的个人资产以及加油站的所有证照即“软件资料”转让给镇政府，镇政府一次性给付其人民币52万元。农机站站长燕某在协议上签字见证，且加盖了单位公章。上述协议双方履行完毕。
另查明，上诉人颜某与其妻吴某2004年未与农机站签订承包协议，2003年度其承包经营利润为161589元。
案发后上诉人颜某向泰兴市农业机构管理局退出了人民币10.5万元。
认定上述事实的证据有：证人鲁某、吴某、燕某、薛某甲、黄某甲、孙某、张某、陆某、赵某、季某、黄某乙、何某的证言笔录，书证营业执照、相关协议书、帐册、任（免）职通知、整改通知、事业单位法人证书，上诉人颜某的供述等。
泰州市中级人民法院二审审理认为：上诉人颜某身为泰兴市河失镇农业机械管理服务站工作人员以及该站下属单位加油站站长，在转让加油站所有权给泰兴市河失镇人民政府的过程中，利用职务之便，将本单位财产非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人颜某及其辩护人提出“原审判决认定的43万余元的侵占数额，是泰兴市河失镇人民政府给上诉人颜某及其妻吴某因终止承包经营加油站的补偿，上诉人颜某的行为不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，2004年5月，泰兴市河失镇人民政府在与泰兴市河失镇农业机械管理服务站、上诉人颜某夫妇洽谈农机站下属单位加油站的所有权转让过程中商定，由镇政府出资购买加油站的全部所有权，主要包括上诉人颜某的个人资产、经营许可证、成品油经营许可证、化学危险品经营许可证等，即协议中的“软件资料”，在洽谈中，上诉人颜某提出了应对其妻吴某因不再承包加油站而予以补偿的要求，为此，镇政府增加了部分出资额，最终同意支付人民币52万元给上诉人颜某，支付人民币8万元和两间房屋给农机站，故上诉人颜某的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。河失镇政府与泰兴石油分公司签订的“加油站资产土地转让协议”、证人赵某、季某、黄某乙等人的证言笔录，均证实了镇政府出资购买的是加油站的所有权，而非经营权；加油站的《营业执照》等书证证实了加油站的经济性质为集体所有制，故上诉人颜某与镇政府的协议中的“软件资料”的价值，其所有权属于其所在单位泰兴市河失镇农业机械管理服务站。依照法律规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为，依据加油站的所有权关系，其有形资产和无形资产的所有权均属其设立单位泰兴市河失镇农业机械管理服务站，上诉人颜某作为单位工作人员，其获得的52万元中所含有的单位财产，应为其职务侵占的犯罪数额，至于农机站负责人燕某在上诉人颜某与镇政府的协议上签字见证的行为不影响上诉人颜某实际侵占单位财产事实的成立。鉴于上诉人颜某在承包期间投入了8万余元的固定资产，该资产价值可不作为其职务侵占的犯罪数额；镇政府对吴某因不再承包加油站而给予的适当补偿款部分亦可不作为职务侵占的犯罪数额，原审判决对上诉人颜某所得的52万元，扣除其投入的固定资产，其余部分均作为犯罪数额的认定方法不当，应予以纠正。关于泰州市人民检察院提出的镇政府给予的补偿款可参照加油站上年的利润额人民币161589元计算，上诉人颜某实际非法侵占单位财产应为人民币275554.37元的意见，经查，上诉人颜某或吴某自1997年至2003年，每年与农机站签订书面承包协议，虽然2004年未签订协议，但吴某仍在实际承包经营，故补偿款数额按照一年的利润额计算并从原审认定的犯罪数额中核减，具有合法性与合理性，本院予以采纳，故上诉人颜某实际侵占了本单位的财产为人民币275554.37元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处上诉人颜某有期徒刑五年；上诉人颜某未退的违法所得人民币17.055437万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。
原审被告人颜某不服，以“河失镇政府与其签订的‘5.28’协议，给付人民币52万元，是其和吴某应得的合法收入”为由，向江苏省高级人民法院提出申诉。
江苏省高级人民法院经审查后，认为原判决据以定罪量刑的证据不确实、不充分，指令江苏省泰州市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。
泰州市中级人民法院经再审后，认为原判决认定颜某职务侵占的事实不清，证据不确实、不充分，裁定撤销该院（2006）泰刑二终字第3号刑事判决以及本院（2005）泰刑初字第207号刑事判决，发回本院重新审判。
本院重审庭审中，泰兴市人民检察院宣读了起诉书，起诉书对原一审起诉书内容作了补充：按照加油站上年即2003年的利润额人民币161589元作为对吴某（原审被告人颜某的妻子）中断承包经营权的补偿，泰兴市人民检察院认定原审被告人颜某非法侵占单位财产额为人民币275554.37元。泰兴市人民检察院认为原判事实清楚，证据确实充分，建议本院以职务侵占罪判处原审被告人颜某五年以上有期徒刑。
原审被告人颜某及其辩护人认为，泰兴市河失镇人民政府给付给颜某的人民币52万元，应归颜某夫妇所有，是颜某夫妇的合法经营所得，因此，颜某的行为不构成犯罪，请求依法改判。
本院经再审查明：1995年2月，原审被告人颜某与泰兴市河失镇农业机械服务站（以下简称农机站）签订协议，共同筹建集体企业泰兴市河失农机管理服务站加油站（以下简称加油站）。被告人颜某实际投入人民币10万余元，农机站投入人民币26500元及房屋、土地使用权等。双方约定由颜某承包经营，年缴农机站纯利2万元。被告人颜某任该加油站站长、负责人。1996年9月，被告人颜某又与农机站签订协议，由颜某将已投入的10万余元自愿奉献给农机站，农机站聘颜某为副站长，予以定编，并约定加油站继续由颜某承包经营，从1997年后，每年上缴4万元。1998年，农机站与颜某妻子吴某签订租赁合同书，将加油站租给吴某承包经营。1997年至2003年，该加油站一直由颜某和其妻吴某承包（租赁）经营，此间，颜某又投入资金计人民币8.285663万元。2001年8月，颜某被泰兴市农业机械管理局免去农机站副站长职务。泰兴市河失镇人民政府为帮助泰兴市石油公司收购农机站加油站，以镇政府的名义与颜某经多次商谈后，双方于2004年5月28日签订《协议书》，转让颜某在农机站的所有个人资产（含固定资产及软件资料）给河失镇人民政府，得款计人民币52万元。农机站站长燕某在协议上签字见证并加盖单位公章。上述协议双方履行完毕。
案发后，原审被告人颜某退出人民币10.5万元。
认定上述事实的证据有：证人鲁某、吴某、燕某、薛某乙、黄某甲、孙某、张某、赵某、季某、黄某乙、何某的证言笔录，书证营业执照、相关协议书、帐册、任（免）职通知、整改通知、事业单位法人证书，被告人颜某的供述等。
本院认为，被告人颜某虽为农机站工作人员及加油站站长，但同时其也是加油站的实际承包人吴某的丈夫，泰兴市河失镇人民政府与颜某商谈转让加油站及签订转让协议过程中，农机站站长燕某多次参与。在2004年5月28日与泰兴市河失镇人民政府签订的协议书中，颜某和吴某作为乙方代表共同签字，可以认为颜某是作为实际承包人吴某丈夫的身份参与谈判并签字的。农机站作为加油站的发包方，也是加油站注册登记的所有权人，站长燕某多次参与转让加油站的商谈事项，其也参与过农机站与吴某承包经营协议的签订。农机站站长燕某签名并加盖单位公章的见证行为，可以视为代表农机站的职务行为。因此，泰兴市人民检察院指控被告人颜某利用职务便利的事实及法律依据不足。
加油站转让金人民币52万元中，包含颜某夫妇投入的固定资产、软件资料，以及协议终止吴某对加油站的承包经营权所作出的必要补偿。且农机站也从加油站的转让金中获得人民币8万元及两间办公用房。泰兴市人民检察院起诉书中按加油站上年即2003年利润额人民币161589元作为对颜某夫妇中断承包经营权的补偿，无相关证据证实。因此，指控被告人颜某侵占单位财产额人民币275554.37元无相关事实和法律依据。
综上，认定被告人颜某利用职务便利的事实及法律依据不足，且被告人颜某侵占单位的财产额不能具体确定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
宣告原审被告人颜某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 赵 湘
审判员 薛高峰
审判员 蔡建波
二〇一四年十一月二十五日
书记员 徐娉娉