贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第724号
上诉人（原审被告）贵阳桂盛祥贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中山东路16、18号中山大厦11-5号。
法定代表人全彦西，该公司经理。
上诉人（原审被告）贵阳桂盛祥贸易有限公司云岩分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中山东路40号银座大厦裙楼1层1-3、1-4、1-5号。
负责人全彦西，该公司经理。
上列二上诉人共同委托代理人肖弛，四川君合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘燕。
委托代理人马骥，贵州佳合律师事务所律师。
原审第三人北京立兴创联科技服务有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中山西路56、58、60号恒峰步行街2层2-B3-B5号。
负责人陈利伟，该公司经理。
委托代理人靳冰月，女，1990年1月28日出生。
上诉人贵阳桂盛祥贸易有限公司、贵阳桂盛祥贸易有限公司云岩分公司与被上诉人刘燕及原审第三人北京立兴创联科技服务有限公司贵阳分公司产品销售责任纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院2014年2月11日作出（2013）云民一（二）初字第439号民事判决，上诉人贵阳桂盛祥贸易有限公司、贵阳桂盛祥贸易有限公司云岩分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中经批准，本案审理期限依法延长90日。本案现已审理终结。
原判查明，2012年8月31日，原告到被告盛祥贸易云岩分公司位于贵阳市银座大厦一楼苹果专卖店内购买了一部黑色的IPHONE4S64G苹果手机（以下简称苹果手机），序列号为：C39H47RKDTM（该号是唯一的），串号为：0130240050093997，价款为5998元（该款是原告用其朋友彭文兴的账号为62×××00的中国建设银行卡刷卡支付的），保修期为一年（即从2012年8月31日起至2013年8月30日止）。之后原告发现该手机出现通话故障，且出现黑屏无法开机（俗称死机）等情况，于是于2013年5月24日将该手机送至第三人处进行检修，经第三人确认该手机内外完好，没有私自开拆和修理等不当情况，于是就对手机进行了检测，经检测后作出诊断：“连接电脑恢复无改变，更换手机主板、电池、后盖。”，并告知原告该手机需返厂检修，同时开具了一份编号为：0890463的并载明有上述内容的《服务报告书》给原告。2013年6月14日，第三人电话通知原告到其服务中心处理该手机的相关事宜。原告到达后，第三人遂将一份载明有“诊断结果表明：IPHONE非原封装状态，曾被第三方拆卸或打开过，因此技术支持工程师无法进行任何诊断。IPHONE有一个或多个零部件缺失。”等内容的检测回函给原告，并告知原告该手机不能免费保修。于是原告就多次找作为厂家经销商的被告解决，但被告以种种理由予以拒绝。为此，原告遂诉至法院，请求判令：1、由被告退还原告购买手机款5998元，并依照法律规定赔偿原告5998元，以上共计11996元；2、二被告支付原告5000元律师费；3、诉讼费由被告承担。另查明，该手机是成都新亚通信技术有限公司（以下简称新亚通信公司）于2012年1月30日向苹果电脑贸易（上海）有限公司（以下简称苹果公司）采购的产品，2月9日出库，2月17日入库，同年5月22日发售给被告盛祥贸易公司，2012年8月31日才销售给消费者即原告的。2013年1月1日，苹果公司授权新亚通信公司销售其苹果手机，期限为一年（即从2013年1月1日起至2013年12月31日止），当天新亚通信公司遂与盛祥贸易公司签订了《区域授权分销协议》，约定由盛祥贸易公司作为贵阳市区域的分销商，期限也是一年（即从2013年1月1日起至2013年12月31日止）。第三人立兴电子服务公司是苹果公司指定作为其苹果手机售后的服务公司，现涉案的手机还存放于第三人处。同时查明，被告盛祥贸易云岩分公司系被告盛祥贸易公司下设的分支机构，没有独立的法人资格，对外不能独立承担民事责任。
原判认为，原、被告形成的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应合法有效，原、被告均应全面履行各自的义务。在本案中，原告已向被告支付了相应的款项，被告就应当履行向原告提供全新的合格的产品。而该手机在保修期内出现故障后，被告在长达八个月的时间里既不给原告更换新机，也不为原告免费维修，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”、第四十八条第一款（八）、第（九）项“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。”的规定，应依法承担相应的违约责任。由于被告盛祥贸易云岩分公司是被告盛祥贸易公司下设的不具备独立法人资格的分支机构，因此其应承担的责任依法由被告盛祥贸易公司承担。现原告要求被告退还其购买手机款人民币5998元，该诉请事实清楚，证据也确实充分，故予以支持。对于原告提出被告应增加赔偿其经济损失5998元的诉请，虽然案涉争议的苹果手机被厂家认定是一部被第三方拆卸或打开过，且有一个或多个零部件缺失的手机，但原告并不能举证证明被告在将该手机销售给其前就已经存在上述欺诈行为，其诉请不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，但考虑到原告在多次找被告维权的过程中已实际产生交通费和误工费等费用，并且该损失也是被告的过错行为所造成的，结合本案的实际情况后，酌情支持4000元为宜。对原告要求被告支付其律师代理费5000元的诉讼请求，其诉请于法无据，故不予以支持。至于被告提出其销售给原告的是一部全新合格的正品，而非翻新的机器，不存在以次充好等欺诈行为，其不应承担任何责任的辩解，虽然涉案手机经返厂检测后被认定是被私自开拆过的，且有一个或多个零部件缺失，但作为手机售后服务的第三人已经证明原告在将属于保修期内的已出现故障的前述手机交付给其检查时，该手机内外完好的，原告没有私自开拆或者维修的痕迹，并且被告也没有提供原告在将该部手机交给第三人检查前，已被其私自拆开或者进行过维修的证据，因此，就只能推定该手机存在的上述问题是在销售给原告前或者在原告已移交给第三人检查之后产生的，但此责任均不在原告，故对被告的该项主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款、第四十八条第一款（八）、第（九）项、第五十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起五日内，由贵阳桂盛祥贸易有限公司一次性退还给刘燕购买手机款5998元，序列号为C39H47RKDTM的一部黑色的IPHONE4S64G苹果手机归贵阳桂盛祥贸易有限公司所有；二、在本判决生效之日起五日内，由贵阳桂盛祥贸易有限公司一次性赔偿给刘燕损失费人民币4000元；三、驳回刘燕的其余诉讼请求。案件受理费224元，减半收取112元，由刘燕承担22元，由贵阳桂盛祥贸易有限公司负担90元（此款已由原告预交，被告在履行本判决的同时一并支付给原告）。
一审宣判后，上诉人贵阳桂盛祥贸易有限公司、贵阳桂盛祥贸易有限公司云岩分公司不服，提起上诉称，原判错误分配举证责任，原判以上诉人没有提供证据证明被上诉人将手机交付给第三人之前私自拆开过手机，从而推定手机质量问题是在上诉人销售给被上诉人前，或者被上诉人交付给第三人之后产生的，故而作出应该按《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第四十八条的规定履行退换、维修义务作出由上诉人承担责任的判决，无任何事实和法律依据；本案中，被上诉人已超过法定和约定的退换货期限，上诉人不具有退换货的义务，只有维修义务，原判根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第四十八条的规定判决由上诉人履行退货义务不当；被上诉人自购买手机发生故障后，一直向生产商授权的第三人主张权利，没有向上诉人主张维修责任，被上诉人的行为符合《移动电话机商品修理更换退货责任规定》中指定维修者维修的规定，上诉人不应承担对被上诉人既不履行退换手机又不履行维修手机义务的违约责任；被上诉人没有提供其具体损失的证据，原判酌情支持被上诉人损失4000元不当。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回刘燕的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人刘燕答辩称，诉讼中，其已提供本案第三人出具的《服务报告书》和手机厂家的检测回函，其已完成举证义务，根据《服务报告书》和手机厂家的检测回函，可以认定本案争议手机系不合格产品，其在多次要求上诉人对上述手机进行修理、重作、更换、退货或赔偿损失等无果的情况下，上诉人应当承担销售不合格产品的法律责任。
原审第三人北京立兴创联科技服务有限公司贵阳分公司陈述称，其只是苹果公司授权的修理方，只是对产品进行核对机子是否为正品，对质量是否存在问题核对不了。
另查明，本案原审中的第三人河南立兴电子技术服务有限公司贵州分公司已于2014年5月19日经工商管理部门批准注销登记，该公司所产生的权利和义务由北京立兴创联科技服务有限公司贵阳分公司承担。
二审经审理查明的其余事实与原判查明事实一致。
上述事实，有中国建设银行银行卡交易记录、销售凭证、服务报告书和检测回函、区域授权分销协议、增值税发票等证据和双方当事人陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于手机买卖效力问题，上诉人与被上诉人形成的手机买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应全面履行各自的义务。关于举证责任问题，在本案诉讼中，关于本案争议手机出现故障是何方责任的举证问题上，被上诉人已提供的本案第三人出具的《服务报告书》，已确认该手机内外完好，没有私自开拆和修理等不当情况，已证明被上诉人在手机保修期内对手机的损坏没有责任，其已完成举证义务，故本院对上诉人关于举证责任的上诉主张不予支持。关于涉案手机故障责任问题，在本案中，被上诉人就购买的手机已向上诉人支付了相应的价款，上诉人就应当履行向被上诉人提供全新的合格的产品，该手机在保修期内出现故障后，上诉人在被上诉人多次请求下既不给被上诉人更换新机，也不为被上诉人免费维修，其行为已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务”、第四十八条第一款（八）、第（九）项“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形”的规定，应依法承担相应的违约责任，故本院对上诉人关于上诉人对本案争议手机只承担维修义务，而不应承担对被上诉人既不履行退换手机又不履行维修手机义务的违约责任的上诉主张不予支持。关于损失问题，虽然涉案争议的苹果手机被厂家认定是一部被第三方拆卸或打开过，且有一个或多个零部件缺失的手机，但被上诉人在诉讼中未提供证据证明上诉人在将该手机销售给被上诉人前就已经存在上述欺诈行为，其诉请不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，但原判考虑到被上诉人在多次找上诉人维权的过程中已实际产生交通费和误工费等费用，并且该损失也是由于上诉人的过错行为所造成的情况下，酌情支持被上诉人损失4000元并无不当，本院予以维持。各方当事人对原判关于律师代理费5000元的处理未提出异议，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费224元，由上诉人贵阳桂盛祥贸易有限公司、贵阳桂盛祥贸易有限公司云岩分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 邱兴权
代理审判员 符黎音
二〇一四年九月十日
书 记 员 冷冬莉