青海省民和回族土族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民民初字第87号
原告冶成豪，男，回族，生于1986年5月3日，农民，小学文化程度，青海省民和回族土族自治县人。
委托代理人冶占云，男，回族，生于1963年11月26日，住址同上（冶某甲父亲）。
委托代理人趙宏毅，李二堡法律服务所法律工作者。
被告马吉云，男，回族，生于1966年8月1日，农民，小学文化程度，青海省民和回族土族自治县人。
委托代理人冶占元，川口法律服务所法律工作者。
原告冶成豪诉被告马吉云劳务合同纠纷一案，本院于2013年8月22日作出（2013）民民初字第789号民事判决书，原告不服向海东地区中级人民法院提起上诉。2013年10月18日，海东地区中级人民法院作出（2013）东民一终字第197号民事裁定书，以本院对部分证据未加核实确认，导致认定事实不清为由撤销本院（2013）民民初字第789号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，依法由审判员黄学明担任审判长、人民陪审员刘俊统、人民陪审员陈海参加评议，由书记员马德云担任记录，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。原告特别授权代理人冶占云与赵宏毅、被告马吉云及其委托代理人冶占元均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年6月11日原告一家三人由被告马吉云雇佣到嘉峪关从事路基防护工作，该工程是马吉云从中铁九局项目部承包的，雇佣时双方约定自出发之日起被告每天给付工资100元，并承担原告回家期间的交通费、食宿费等合理开支。同年8月26日工程结束后中铁九局拖欠被告的工程款，被告马吉云要求原告等人帮他讨要工资，并承诺工资正常支付。通过原告等人帮助，被告领款后经原告多次讨要被告仍拒不支付原告工资，原告为索要工资花费了车宿费，并且造成了半年多的误工。现我要求被告支付劳务款14000元及交通费310元、食宿费1855元、误工费10000元。本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、冶进庆等人16份证明，欲证明2012年6月11日被告雇佣原告到嘉峪关中铁九局兰新铁路甘青段干活的事实；
2、考勤表1份，欲证明考勤表中的民工都是被告雇佣的事实；
3、工资支付单1份，欲证明被告向工资单上的民工都支付工资的事实；
4、诉状及裁定书，欲证明被告当时没有在工资单上上报原告姓名，导致工资遗漏的事实；
5、调解协议2份，欲证明被告是雇主，中铁九局项目部代发工资的事实；
6、中铁九局集团有限公司兰新铁路甘青段项目经理部证明1份，欲证明中铁九局项目部与本案被告之间存在劳务分包关系的事实；
7、票据5份，欲证明原告向被告索要工资所花费交通费310元、食宿费1855元的事实。
8、冶玉林等人的调查笔录8份，欲证明原告在被告承包的工地上干活，大工工资是170元，小工工资是120元，原告是小工的事实。
9、2013年8月23日民和回族土族自治县西沟派出所证明一份，证明冶成豪经名叫尕西木。
被告马吉云辩称，原告陈述不属实，被告是负责人而不是该工程项目的承包人，有关证据证明冶尕西木有精神病，考勤表上是原、被告均不持异议的证据，考勤表中的尕西木是出庭证人尕西木而不是原告冶尕西木，考勤表考勤时间与原告陈述不一致，工资单上也没有原告名字，因此本案原、被告之间不存在任何关系。本案中的原告及其父母曾对该起劳务合同纠纷向法院提起诉讼，被起诉的不仅有本案被告马吉云也有中铁九局项目经理部，因原告及其父母与中铁九局项目经理部达成调解协议，该协议内容明确规定原告及其父母撤回起诉，中铁九局项目经理部通过法院转账方式支付了原告父母工资30000元，并写明原告及其父母与中铁九局项目部之间从此无任何经济纠纷，不能以任何理由再次起诉中铁九局项目经理部。本案原告及其父母也撤回了对中铁九局项目经理部及本案被告马吉云的起诉，再次起诉违反了一事不再审的规则。请求驳回原告的起诉及诉讼请求。
被告为证明其主张，向本院提交如下证据：
出示三方村委会证明和西沟派出所信息采集表各一份，证明冶成豪是二级精神病人。
证人马尕西木证言及其提供的派出所及村委会证明各一份，证明马尕西木是考勤表中的尕西木。
为查明案件事实，应原告申请本院依职权调去了对浪成国、冶海子者、马麻里开、冶海吉者、冶艾洒、冶再乃拜、李永刚、冶进庆、李玉才及被告马吉云与原告委托代理人冶占云的询问笔录共计11份。
经审理查明，2013年6月11日原告及其父母等人至被告马吉云承包的甘肃省嘉峪关工地务工，关于其他务工人员工资约定小工工资每日为120元（原告自称雇佣时原、被告约定每日工资为100元），大工工资每日为170元；2013年秋收期间务工人员李永刚等陆续回家但未领取工资，为索要工资包括原告在内的部分务工人员继续留在工地，至2013年8月26日结束。被告马吉云回家后，陆续给李永刚、浪成国等务工人员发放了工资。后为工资支付原告及其父母与被告发生纠纷，原告及其父母提起诉讼，要求被告马吉云、中铁九局集团有限公司兰新铁路甘青段支付三人工资各1.4万元。2013年3月9日，原告父母与中铁九局集团有限公司兰新铁路甘青段项目经理部达成协议，约定中铁九局集团有限公司兰新铁路甘青段项目经理部从马吉云的工程款中通过法院支付给原告父母工资各1.5万元。原告父母以双方达成和解协议、原告以主体不当为由分别撤回起诉，并保证不得以任何理由对该公司及其兰新铁路甘青段项目经理部提起诉讼。2013年5月原告冶成豪再次起诉，要求被告马吉云支付其工资1.4万元，交通费310元、食宿费1855元、误工费10000元，上诉四项共计26165元。本院一审判决后，原告不服本院（2013）民民初字第789号民事判决书，向海东地区中级人民法院提起上诉。海东地区中级人民法院于2013年10月18日作出（2013）东民一终字第197号民事裁定书，撤销本院（2013）民民初字第789号民事判决书，发回本院重审。另查明，冶成豪又名冶尕西木，2013年6至7月份的考勤表中记录尕西木出勤天数，但2012年9月份劳务工资支付单中无原告姓名。证人浪成国、冶海子者、冶海吉者、冶再乃拜、李永刚、冶进庆、李玉才证言中关于本案基本事实的证词与及考勤表、民事裁定书、调解协议书、中铁九局集团有限公司兰新铁路甘青段项目经理部证明、2013年8月23日民和回族土族自治县西沟派出所证明相互印证，足于证明上述认定的事实。
本院认为，关于被告辩称该工地实际务工人为出庭证人马尕西木而非原告冶尕西木的辩论意见及关于冶尕西木是否有精神病的辩论意见，审理中多名证人证言均证明该工地称谓“尕西木”的除原告外并无他人，被告在为此纠纷而发生的两次诉讼案件一二审理中，均未提供本次开庭时的“尕西木”为证人马国良的证据，另外因村委会及派出所不具备证明原告是否有精神疾病的主体资格，审理中被告申请鉴定又未预交鉴定费而放弃鉴定，故对被告的上述辩论意见不予采纳。另外，原告第一次起诉后保证不对中铁九局集团有限公司及其兰新铁路甘青段项目经理部提起诉讼并以主体不当为由撤回起诉，而未放弃实体权利，故原告再次起诉被告马吉云并无不当。关于原、被告之间雇佣关系是否成立的争议，由于该工地务工事宜由被告或被告亲属负责，务工人员大小工工资数额直接由被告确定并由被告发放，开工时原告等人前往被告承包工地提供劳务的情况属实，因此应确定原、被告之间雇佣关系成立。关于原告是否提供劳务及原告工资额的确定，由于被告对雇佣人员工资是以计时工资的方式确定发放的，原告在工地是否提供了劳务应由被告负举证责任；被告认为原告无劳动能力要求对原告是否有精神病予以鉴定，后又不预交鉴定费而未予以鉴定，被告方制作的考勤表又记录了原告6-7月份的务工天数，因此被告以原告虽在工地但未提供劳务的辩解理由证据不足，不予采纳；原告6-7月份的务工天数应以被告方制作的考勤表确定，而8月份原告仍在工地但无考勤记录，因此原告务工时间应参照其他务工人员务工时间确定；关于日工资额，因原告自称雇佣时双方约定每日工资为100元，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定应以每日100元确定。被告应给付原告工资额为73天×100元=7300元，关于原告主张的交通费310元、食宿费1855元、误工费10000元因原告提供的证据不足以证明原告的该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告马吉云给付原告冶成豪工资7300元，限判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告冶成豪的其他诉讼请求。
案件受理费475元由被告马吉云负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。
审 判 长 黄学明
人民陪审员 刘俊统
人民陪审员 陈 海
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 马德云