陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00533号
上诉人（原审被告）肖存珍。
委托代理人王坤，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人付波，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈昊，系肖存珍之子。
被上诉人（原审原告）霍小进。
被上诉人（原审原告）霍小庆，西安市五金交电公司职工。
委托代理人苏长安，男，1950年10月16日出生，汉族，系霍小庆姐夫，霍小进之夫。
原审第三人马新峰。
委托代理人姚玲，陕西大秦律师事务所律师。
上诉人肖存珍、陈昊因与被上诉人霍小进、霍小庆、原审第三人马新峰返还财产纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2013）灞民一初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖存珍及其委托代理人付波、王坤，上诉人陈昊，被上诉人霍小进，霍小庆的委托代理人苏长安，原审第三人马新峰的委托代理人姚玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月25日霍小进、霍小庆诉至原审法院称，2001年2月8日，其与陈志强签订合伙协议，双方约定，其出资，陈志强提供土地进行种植，利润按三股分配，合作期限为30年。协议签订后，其依约定进行了投资，在该宗土地上种植了雪松等植物，建立了粪池、两间砖混结构看护房等。2004年8月6日，陈志强书面声明，该宗土地上的种植经营由我方全部负责。2007年3月，陈志强因病死亡，2011年4月，陈志强用于投资的土地被征用，肖存珍在附着物赔偿清单上签字，征用单位将附着物赔偿款计入肖存珍名下，侵犯了其合法权利，请求：肖存珍、陈昊返还霍小进、霍小庆土地附着物的评估款项101752元，并返还土地上可移走的剩余雪松树860棵。
肖存珍辩称，其丈夫陈志强在世时，从未谈到与霍小进、霍小庆合作种植的事宜。其在与霍小进、霍小庆的多次诉讼中一直不认可他们与陈志强存在合伙协议并实际履行，因陈志强本人已经死亡，无法查证霍小进、霍小庆提供的协议是否为陈志强本人所签，其坚持对霍小进、霍小庆提供的有陈志强签名的笔迹进行鉴定。2009年11月3日，其和儿子陈昊与第三人马新峰签订一份卖树协议，依照协议，七亩土地上的所有树木已经转移给第三人马新峰，第三人马新峰给付150000元。在另一案中，其与第三人马新峰的卖树协议已经依法被确认，霍小进、霍小庆对150000元的卖树款已经通过法院执行得到100000元。涉案土地上全部雪松的所有权依照该协议已经转移给第三人马新峰，霍小进、霍小庆对涉案土地上剩余雪松及补偿款无权再主张权利，依法应驳回霍小进、霍小庆的诉讼请求。霍小进、霍小庆以及两级法院生效的民事判决中均认定陈志强遗嘱的有效性，而陈志强在遗嘱中明确“陈志强与霍小进没有任何关系，地里所有的树木、房子和霍小进没有任何关系。”陈志强去世后，其从未见霍小进、霍小庆管理过种植的雪松，对霍小进、霍小庆诉称与陈志强合作种植及建粪池等不予认可。法院应依照遗嘱内容，驳回霍小进、霍小庆的诉讼请求。
陈昊辩称，其不认可霍小进、霍小庆与其父亲陈志强之间存在合伙关系，坚持要求对霍小进、霍小庆与其父亲的合伙协议进行笔迹鉴定，其父亲陈志强在遗嘱上表明与霍小进、霍小庆没有任何合伙关系。现霍小进、霍小庆要求返还财产没有依据。
马新峰辩称，其已经将肖存珍地里的1500棵雪松树全部买下，并进行经营管理。涉案土地上雪松树所有权已经归其所有，霍小进、霍小庆无权对涉案土地上现有的雪松树主张权利。
原审法院经审理查明，1999年4月1日，肖存珍已故丈夫陈志强取得涉案5.2亩土地的承包经营权。2001年2月8日，霍小进、霍小庆与陈志强签订一份协议，协议约定：土地方陈志强为甲方，投资方霍小进、霍小庆为乙方。1、甲方提供承包生产队的5.6亩土地作为种植、养殖场地，三十年不变。2、乙方提供建场、养殖、种植，购良种、地税所需款项资金。3、场内设施、设备及利润按三股分成。协议签订后，霍小进、霍小庆即投入资金购买雪松树苗进行种植，并出资修建了看护房、粪池等设施，该宗事实有霍小进、霍小庆提供的陈志强出具的收条为证，陈志强在2001年2月16日出具的收条内容记载：“今收到霍小进现金3500元整。此款用于养殖场建场专用款”。2001年6月24日出具的收条内容记载：“今收到霍小进现金500元整。此款用于2001年农业税”。2001年8月8日出具的收条记载：“今收到霍小进现金1200元，打水坑专用”。2001年8月18日出具的收条内容记载：“筹建养殖场共收董仲枝投资现金1万元。此款用于建场。”陈志强2004年12月1日出具的收条上写明：“今收到霍小进送来雪松当年小苗2800株，大苗100株，合人民币1500元”。陈志强2005年3月28日出具的收条上写明：“2005年3月28日，投雪松树（1.5米左右）4亩，尽2000棵大树，苗1千苗（40公分左右），合人民币1万元，建园费8千元整。”陈志强因病于2007年3月底去世，陈志强在遗嘱中明确表示其财产由其子陈昊继承，故陈志强所享份额应由其子陈昊继承。2006年11月份以后，霍小进、霍小庆再未去过涉案土地。2010年12月，霍小进、霍小庆得知肖存珍私自将雪松卖掉的消息后，将其起诉到法院，要求返还卖树款，在该案庭审中，肖存珍曾自认，2006年涉案土地上树死了不少，地里有雪松1千1、2百棵，最高的有5米高，因其欠第三人马新峰13余万元，因此其将地里的雪松卖给了马新峰，用地里的树顶了15万元的账。在该案重审期间，肖存珍提供一份其及陈昊与马新峰签订的协议，证明其和陈昊已于2009年11月3日将地里所有雪松以15万元的价格卖给了马新峰。本院针对该案作出的（2011）灞民初字第02353号民事判决认定，霍小进、霍小庆与陈志强所签订的协议是双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，亦进行了实际履行，双方已形成合伙关系。肖存珍主张的将所有树木卖于他人的证据因与其一审中当庭陈述相矛盾不予支持，对肖存珍的15万元卖雪松款按照合伙协议约定的三股分成，判决肖存珍向霍小进、霍小庆返还10万元卖雪松款。该一审判决已经西安市中级人民法院（2013）西民三终字00056号民事判决予以维持。本案一审期间，经与霍小进、霍小庆、肖存珍、陈昊共同对涉案土地上剩余雪松的数目进行清点，确认涉案土地上现有雪松860棵。2012年，西安市灞桥区政府对灞桥街办黄邓村等土地进行征用，其中包括本案涉案土地，在给肖存珍的地面附着物汇总表上写明：葡萄0.959亩，赔偿12467元；雪松3.906亩，赔偿58590元；葡萄1.119亩，赔偿1343元；砖混房，赔偿4799元；粪池赔偿437元；材树，4个，180元；水利设施补偿款23936元，合计101752元。其中雪松赔偿款58590元、砖混房赔偿款4799元、粪池赔偿款437元，合计63826元，归霍小进、霍小庆与陈志强合伙财产的补偿款。地面附着物的补偿款，已由相关部门发放给肖存珍。但政府部门对地里的雪松没有作出处理，规定可由地面附着物所有人自行处理。
另查明，肖存珍与陈志强于1990年3月10日登记结婚，2001年3月13日双方经法院调解离婚，2007年2月14日肖存珍与陈志强重新登记结婚。
原审法院经审理认为，肖存珍称其已将地里的所有雪松1500棵以15万元的价格转让给马新峰，但肖存珍在与霍小进、霍小庆合伙纠纷一案中曾自认将地里的雪松1100-1200棵转让给马新峰，西安市中级人民法院作出的（2013）西民三终字00056号民事判决书确认，霍小进、霍小庆与陈志强之间存在合伙关系，且已实际履行，该判决对肖存珍、陈昊与马新峰之间的转让协议内容认定为，肖存珍将涉案土地上的部分树木以15万元的价格转让给他人，并未认定肖存珍将涉案土地上的所有树木转让给他人。原审法院认为，因灞桥区人民法院（2011）灞民初字第02353号民事判决及西安市中级人民法院（2013）西民三终字00056号民事判决已经对肖存珍与第三人马新峰之间的卖雪松协议作出认定，认定肖存珍将部分雪松卖给了马新峰，并判决肖存珍向霍小进、霍小庆返还三分之二的卖树款10万元。根据该协议，在马新峰将树挖完之前，由肖存珍负责树木的管理。至本案庭审结束时，双方均无证据证明马新峰已将其所购雪松全部挖走，因此，涉案土地上仍可能存在已经卖给马新峰的雪松树。此外，雪松的种植也受气候、土壤及技术的限制，也存在存活率问题，并不是种植多少棵就能存活多少棵，因此霍小进、霍小庆认为涉案土地上现存的860棵雪松应为合伙财产，证据不足，原审法院不予认定。肖存珍在原审庭审中陈述其将涉案土地上的1100-1200棵雪松以l5万元的价格转让给第三人马新峰，本院认定其卖给马新峰的雪松树木应为1100棵，因其在与马新峰签订的转让协议上写明地里所有树木为1500棵，故涉案土地上剩余雪松树中的400棵应属合伙财产，霍小进、霍小庆有权将该400棵雪松中的三分之二即268棵移走，应对陈昊继承其父亲陈志强的三分之一份额予以保留。霍小进、霍小庆对涉案土地附着物补偿款的诉请，根据地面附着物汇总明细表，补偿款中雪松的赔偿款为58590元、砖混房的赔偿款为4799元、粪池的赔偿款为437元，该三项合计63826元应为合伙财产，肖存珍应返还霍小进、霍小庆地面附着物补偿款63826元的三分之二即42550元。2014年1月27日西安市灞桥区人民法院现依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四第一款第（四）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、霍小进、霍小庆于本判决生效后一个月内，在涉案土地上自西向东依次移走268棵雪松树。肖存珍、陈昊不得阻拦。二、本判决生效后十日内，肖存珍向霍小进、霍小庆返还地面附着物补偿款63826元的三分之二即42550元。三、驳回霍小进、霍小庆其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2435元，霍小进、霍小庆已预交，由霍小进、霍小庆承担803.5元，由肖存珍、陈昊承担1631.5元。保全费1040元霍小进、霍小庆自行承担。
上诉人肖存珍、陈昊不服上述判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实缺乏证据支持。2、原审判决无视其鉴定申请，剥夺其诉讼权利。3、原审法院错误的理解其与马新峰卖树协议的内容，被上诉人的诉讼系重复起诉。4、原审法院片面适用陈志强“遗嘱”内容，错误认定被上诉人与陈志强存在合伙关系。故认为原审认定事实不清，证据不足。请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第00032号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人霍小进针对肖存珍、陈昊的上诉答辩称，《合伙协议》是合法有效的；征地补偿是按照土地亩数补偿，而不是按照树木的棵数补偿的。故认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人霍小庆针对肖存珍、陈昊的上诉答辩称，其同意一审判决，请求维持原判决，驳回对方上诉。
原审第三人马新峰称，同意上诉人的上诉请求。涉案土地上雪松的所有权及相应的补偿款归其所有，其是有独立请求权的第三人。故请求依法改判或发回重审。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，霍小进、霍小庆与陈志强之间存在合伙关系，且已实际履行的事实已经本院（2013）西民三终字00056号生效民事判决确认，该判决同时认定肖存珍将涉案土地上的部分树木以15万元的价格转让给他人，并判令肖存珍向霍小进、霍小庆返还三分之二的卖树款10万元，该判决已执行。故上述所卖树木剩余部分应属合伙财产，至于剩余树木的具体数额参照肖存珍与马新峰所签协议中所确定的树木总额1500棵，及肖存珍曾自认将1100-1200棵树转让给马新峰的事实，同时考虑到双方均不能证明马新峰已将所购雪松全部挖走，涉案土地上仍可能存在已经卖给马新峰的雪松树等因素，原审确定现场860棵雪松中400棵属合伙财产较为合理。鉴于陈志强曾留有遗嘱，将其财产由陈昊继承，故上述400棵雪松中三分之二即268棵属霍小进、霍小庆所有，其在移走该树木时肖存珍、陈昊不得阻挡。关于霍小进、霍小庆对涉案土地附着物补偿款的诉请，根据地面附着物汇总明细表，补偿款中雪松的赔偿款为58590元、砖混房的赔偿款为4799元、粪池的赔偿款为437元，由于雪松860棵补偿款为58590元，其中合伙财产仅400棵补偿款应为27251元，故上述补偿款中32487元（4799元＋437元＋27251元）应属合伙财产，其中三分之二即21441元应属霍小进、霍小庆所有。由于肖存珍已领取该款，依法应予返还霍小进、霍小庆。关于肖存珍认为陈志强与霍小进、霍小庆不存在合伙关系，无事实和法律依据，其所述不予采纳。据此，原判应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第00032号民事判决第一、三项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字第00032号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，肖存珍向霍小进、霍小庆返还地面附着物补偿款32487元的三分之二，即21441元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及保全费按原判执行。二审案件受理费2435元，由霍小进、霍小庆负担435元，肖存珍、陈昊负担2000元。鉴于该款肖存珍、陈昊已预交，故霍小进、霍小庆于判决生效10日内将435元直付肖存珍、陈昊。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玲
审 判 员 李刚
代理审判员 刘旭
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 郭旭