山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第329号
上诉人（原审被告）：山西省晋剧院，住所地：太原市新建南路*号。
法定代表人：白向杰，该院院长。
委托代理人：ＸＸ文，山西恒思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西建筑工程（集团）总公司，住所地：太原市新建路9号。
法定代表人：孙波，该公司董事长。
委托代理人：赵世立，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托代理人：陈文亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人山西省晋剧院与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司建设工程施工合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2014年10月27日做出（2014）并民初字第116�民事判决。山西省晋剧院不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人的委托代理人ＸＸ文、被上诉人的委托代理人赵世立、陈文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建总）诉称，2007年11月15日原被告双方签订《山西省建设工程施工合同》，约定由原告承建被告排演场综合楼工程。但合同签订之后，被告未按约支付工程预付款，合同履行中也始终未按约支付工程进度款。该工程于2013年3月27日经验收合格，并经审核确认工程结算价款为59250495．07元。之后，原告多次向被告主张要求支付剩余工程款及行使法定优先权，但被告一直未予答复。故提出诉讼请求：一、判令被告支付所欠原告工程款13240000元及自2013年5月13日起至实际付清之日止的逾期付款利息（截止2014年2月17日的利息为667314元）；二、判令被告支付原告未付工程预付款、部分进度款的利息损失3745420元（自2007年11月23日起至2013年5月12日止按中国人民银行同类同期贷款利率计算）；三、判令被告赔偿原告承兑汇票贴现的利息损失522740元。以上三项诉求共计18175474元；四、请求确认原告对以上诉求款项以该排演场综合楼工程（一层至四层房屋）与被告折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告辩称，我方不仅不欠原告主张的款项，原告目前还欠被告工期延误违约金、不能抵扣税款损失及超额支付工程款的利息共21636789元。第一、截止2013年5月13日所欠工程款不是1300多万元，原告所述的计息也是不正确的，被告不应该支付利息；第二、被告未支付工程款是因为原告不开具发票导致付款条件不成就，所以这个责任由原告自行承担。而且被告在2008年11月22日已经付至10725300元，已经达到合同约定价款的30％，此后不应当计算利息。关于进度款，原告说没有按月支付，责任也在原告，因为原告没有依据合同向被告提交工程量和进度款的审核资料，导致被告没有付进度款的依据和标准，客观上不具有付款的可能性，所以原告计算利息无从谈起。第三、被告支付原告20725000元为承兑汇票，被告采取承兑汇票支付工程款没有违反合同约定和法律规定，是有效的支付方式。当时原告没有提出异议，应当视为认可向其提供承兑汇票的支付方式。原告收到承兑汇票是否发生贴现，其提供的证据不能证明其主张。第四、本案住宅楼是安置楼，购房户已经交付购房的全部或大部分款项，原告的优先受偿权也不能对抗回迁户，而且原告行使工程价款优先受偿权的期限已丧失。
一审查明，原被告双方于2007�11月15日签订《山西省建设工程施工合同》，约定由原告承建被告“山西省晋剧院排演场综合楼”工程，2007年12月1日开工，2009年10月1日竣工，合同价款为3430．68万元。在合同专用条款24条约定，合同签订后七日内支付合同价款30％的工程预付款；25、26条约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日，每月按审核后的工程量支付85％的工程进度款，发包人在三日内确认，确认后七日内支付；工程竣工验收后，付至总造价的97％，保修期一年，3％的质保金待竣工验收满一年后十五日内付清。合同签订后，原告开始施工，被告也陆续多次付款。2013年3月19日原被告及监理单位共同出具竣工报告，3月27日原被告、监理单位、设计单位、勘察单位共同出具竣工验收证明书，验收意见为“合格”。2013年5月12日经被告委托山西同兴工程造价咨询有限公司审核，确认该�程结算金额为59250495．07元。2013年8月17日原告向被告交付该项目部分职工住房。2013年9月16日被告向原告出具承诺书，承认仍欠工程款约1700万元，并制定了还款计划。在原告起诉之后，双方再次协商并于2014年4月9日达成协议书，共同确认剩余工程款为11729779．59元，并商定“在2014年4月15日前，甲方（被告）支付乙方（原告）剩余工程款9000000．00元，乙方收到以上工程款后，40天内将全部工程款发票交付甲方。甲方收到发票后，5日内支付乙方929779．59元。剩余的1800000元工程款，于2014年12月30日前全部付清乙方。如届时逾期未支付，每逾期一日应按同期银行贷款利率的4倍向乙方支付逾期付款利息……”此后，被告已按约支付原告工程款900万元，原告也按约将全部房屋交予被告；但原告未按约向被告交付工程款发票，被告也未再支付其余两笔款项。庭审中，原告变更诉讼�求为被告支付剩余工程款2729779．59元。另查明，在被告已付原告的工程款中，有17笔共计20725000元为承兑汇票。
一审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，原告已完成了合同中约定的“山西省晋剧院排演场综合楼”工程并交付被告使用，被告应支付相应的工程款及逾期付款的利息。关于所欠工程款的数额及给付条件、时间等，双方当事人也在2014年4月9日达成协议，该协议合法有效，双方均应按协议执行。第一、在2014年4月9日双方签订协议书之后，被告已按约支付原告900万元，现被告尚欠原告工程款2729779．59元，对此双方均无异议，该院予以认定。但原告应按协议约定将全部工程款发票交付被告，被告在收到发票后5日内支付原告929779．59元，剩余180万元工程款，在2014年12月30日前全部付清，如届时逾期未支付，每逾期一日应按同期银行贷�利率的4倍向原告支付逾期付款利息。第二、审理中原告变更诉讼请求为被告支付原告所欠工程款自2013年5月13日起至实际付清之日止的逾期付款利息（截止2014年2月17日的利息为621173元）。对此，该院认为，2013年5月12日的工程结算审核报告确认了工程价款总额，但原告未及时付清所欠款项，从5月13日开始计算欠款利息较为合理，但因双方当事人在2014年4月9日达成协议并在被告按约支付900万元后，原告未按约向被告交付全部工程款发票，不具备协议中约定的被告支付剩余工程款的条件，因此从2014年4月9日起不应再计息。因在此期间被告也曾数次付款，利息可分段计算，参照金融机构人民币贷款基准利率6个月以下（含6个月）年利率5．60％，被告酌情赔偿原告所欠工程款的利息损失692185元（计算方法：欠款金额×5．60％÷365天×欠款天数＝利息金额。2013年5月13日至9月2日，113天，欠款15489779．79元，利息268546元；2013年9月3日至9月11日，9天，欠款14489779．79元，利息20007元；2013年9月12日至10月12日，31天，欠款13489779．79元，利息64159元；2013年10月13日至2014年1月19日，99天，欠款12989779．79元，利息197302元；2014年1月20日至4月8日，79天，欠款11729779．79元，利息142171元）。第三、原告主张被告应支付未付工程预付款、部分进度款的利息，从合同签订七日后即2007年11月23日起至工程结算审核报告做出之日即2013年5月12日止，按合同3430．68万元×30％即10292040元计算，参照金融机构人民币贷款五年以上基准利率年利率即7．83％至5．94％分段计算，共3745420元。对此，该院认为，按照双方签订的建设工程施工合同约定，支付预付款在前，支付进度款在后，从原被告双方提供的付款明细看，在被告多次付款后，至2008年11月底或12月初，合同中约定的预付款即10292040元已支付完毕。被告应酌情赔偿原告逾期支付预付款的利息损失，参照当时金融机构人民币贷款基准利率6个月以上（含一年）年利率7．29％，酌情按10个月计算，共计616676元（计算方法：10292040元×7．29％÷365天×300天=616676元）。第四、庭审中原告变更诉讼请求为被告支付20725000元承兑汇票提前贴现的利息损失451408元。对此，该院认为，因原告未能提供证据证明承兑汇票指定的付款日期在被告应付款的日期之后及推迟的具体时长，也未能证明贴现损失实际发生，但考虑被告以承兑汇票支付工程款的事实存在，可以最长承兑期限6个月的一半即3个月计算、参照当时金融机构人民币贷款基准利率6个月以下（含6个月）年利率5．30％，被告酌情赔偿原告贴现损失270845元（计算方法：20725000元×5．30％÷365天×90天=270845元）。第五、关于原告所述以该排演场综合楼工程（一层�四层房屋）与被告折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题，因一层至四层为晋剧排演用房，不宜折价、拍卖，原告所诉不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：1、原告在本判决生效后立即将全部工程款的发票交付被告，被告在收到发票后5日内支付原告929779．59元，剩余180万元工程款，在2014年12月30日前全部付清。如届时逾期未支付，每逾期一日应按同期银行贷款利率的4倍向原告支付逾期付款利息。2、被告酌情赔偿原告所欠工程款的损失692185元，在本判决生效后七日内付清。3、被告酌情赔偿原告未按时支付工程预付款的损失616676元，在本判决生效后七日内付清。4、被告酌情赔偿原告承兑汇票贴现损失270845元，在本判决生效后七日内付清。5、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行第二、三、四条给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费135853元，由被告山西省晋剧院负担70％即95097元，由原告负担30％即40756元。此款原告已交，由被告支付原告。
山西省晋剧院上诉请求：l、请求撤销太原市中级人民法院作出的（2014）并民初字第116号民事判决书第二、三、四项，改判依法驳回被上诉人对上述三项的诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担因拒绝交付工程而给上诉人造成的损失及超额支付工程款利息。3、本案一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由为：1、《建设工程施工合同》和《补充协议》均是就工程价款同一事项先后自愿达成的合法协议，《补充协议》是对《建设工程施工合同》中约定的工程价款的变更，变更后的工程�款应以《补充协议》为准，现被上诉人却依据《建设施工合同》主张逾期支付预付工程款损失是错误的，应不予支持。2、即使被上诉人以《建设工程施工合同》主张权利，那一审法院对上诉人没有按约预付工程款的认定也有失偏颇，其不顾被上诉人自身未履行开具发票义务基本事实，却判决上诉人酌情赔偿被上诉人逾期支付预付款的利息损失，是错误的。3、一审法院认定从2013年5月13日上诉人开始赔偿被上诉人15489779．79元工程款的损失，但这一认定对欠款基数和利息计付起始时间均是错误的。根据付款情况记载在2013年5月13上诉人已付工程款44552047．9444元，上诉人实际欠合同应付工程款应为12920932．2735元，不是一审法院认定15489779．79元，这明显超出被上诉人的诉请范围。4、利息计付起始从2013年5月13开始计算缺乏证据证明。被上诉人未先履行开具工程款发票的法定义务，故上诉人有权拒绝其履行工程款的要求；抛开开具发票一说也未到支付工程款时间，根据《工程施工合同》约定，应在上诉人收到申请后15日内支付工程款，但被上诉人自始至终未提供证据证明其提出申请的具体时间，故上诉人在合理期限3个月内未履行的才应承担逾期付款责任，不应从2013年5月13开始。5、上诉人支付被上诉人工程款中有19725000元为承兑汇票不是一审法院认定的20725000元。上诉人采用承兑汇票方式支付工程款没有违反双方的合同约定或法律规定，是有效合法的支付方式，理应支持，既然合法有效又不违反约定就不应承担贴现损失。上诉人用承兑汇票方式支付工程款时，被上诉人始终未提出异议，应视为认可向其支付承兑汇票。被上诉人收到承兑汇票是否发生贴现以及贴现损失实际发生多少，其均没有提供证据加以证明。6、上诉人已超额支付合同工程价款，被上诉人却拒绝交付工程，一直拖延到当年8月20日才予以交付，其拒绝交付工程的价值明显超出上诉人欠付的工程款，而且被上诉人的这一行为不仅严重影响整个工程的使用，也因此给上诉人造成了很大损失，为此上诉人还向安置户承担了预期安置补助费和违约金等其他损失，所受损失均因被上诉人拒绝交付工程造成的，故该损失应由被上诉人予以承担。7、本案《建设工程施工合同》约定工程竣工验收后工程款付至97％即33277596元，在2013年5月12日最终作出审定工程结算金额为59250495．07元时，上诉人超过合同约定应付工程款达11274451．9444元，依据对等原则被上诉人理应赔偿上诉人在2011年3月18日起至2013年5月11日超额支付工程款部分的利息。
被上诉人口头答辩称：1、上诉人与被上诉人于2014年4月9日签订的协议书是对双方已完工程价款及付款时间的�定，协议书中并未涉及被上诉人也并未明确放弃追究上诉人的违约责任，要求上诉人支付逾期利息等，并且协议中还约定未尽事宜仍按原协议执行。另外，经上诉人委托的工程造价咨询公司工程结算价款为59250429.47元。该结算价款并未包含逾期付款利息，被上诉人向上诉人主张的工程预付款、进度款、利息是符合合同约定的。2、被上诉人提供发票的义务与上诉人支付工程款是两个法律关系，并不能以被上诉人未提供发票作为上诉人不支付工程款的理由。第一，双方当事人互负债务。第二，债务需有先后履行顺序。第三，先履行一方未履行债务或履行一方不符合约定。另，根据建设工程施工合同专用条款第24条，合同签订后七日内支付7%的合同价款。3、一审法院确认自2013年5月13日，上诉人欠被上诉人的工程价款为15489779.79元符合客观事实，并未超出被上诉人的诉请范围。根据上诉人于2013年9月16日向上诉人出具的承诺书，被上诉人正是基于此承诺书，按上诉人应付被上诉人2013年5月14日欠款总额1324万元向被上诉人主张工程款，基于2013年5月13日的欠款总额向上诉人主张利息，经过一审的举证质证确认截止2013年5月14日的欠款总额为11729779.59元，截止2013年5月13日的利息15489779.79元，因此一审法院并未超出被上诉人的诉请范围。被上诉人按约要求上诉人支付的逾期支付工程款的利息有事实和法律依据。4、被上诉人由于支付大额的人工费、材料费等工程欠款，给被上诉人造成大额的现金贴现损失，应由上诉人承担。5、上诉人在二审中提出的要求被上诉人进行赔偿的第二项上诉请求应当予以驳回，对于上诉人要求支付的超额支付工程款利息应当予以驳回。另，从上诉人于2013年9月16日出具的承诺书中明确写明，因我单位未按约支付工程款、进度款、工程量变更等原因致使工程延期，而且至今未止上诉人仍未拆迁地面的六层住宅楼，由此导致的逾期完工交付及上诉人的损失完全是由上诉人自身造成的，不应归结于被上诉人，更不应由被上诉人承担损失。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审一致。另查明：从2013年5月13日至2014年4月9日，山西省晋剧院共向山西建总支付过五笔工程款，分别为2013年8月22日付1000000元；2013年9月5日付1000000元；2013年9月22日付500000元；2013年11月11日付500000元；2014年2月8日付1266300元，共支付4266300元。山西省晋剧院与山西建总于2014年4月9日达成《协议书》约定“本协议自双方签字之日起生效，如一方违约，违约方将承担一切违约责任。未尽事宜，按原合同执行”。
本院认为，（一）关于山西晋剧院欠山西建总工程款利息损失的计算争议，双方当事人于原审期间，即2014年4月9日达成新的协议，共同确认剩余工程款为11729779．59元，并商定具体付款方式，因此从2014年4月9日起不再计算利息损失是合理的。因2013年5月12日山西省晋剧院委托山西同兴工程造价咨询有限公司审核确认了本案争议工程结算金额，山西建总起诉时的计息日为2013年5月13日，因此应当计算2013年5月13日至2014年4月9日山西建总应收工程款的利息损失。从2013年5月13日至2014年4月9日，山西省晋剧院共向山西建总共支付过4266300元工程款，可以推算出“至2013年5月13日，山西晋剧院欠山西建总工程款为15996079.6元（11729779．59元＋4266300元=15996079.6元）。依据山西晋剧院的付款时间，利息可分段计算，参照当时中国人民银行人民币贷款基准利率6个月以下（含6个月）年利率5．60％，按照“欠款金额×5．60％÷365天×欠款天数＝利息金额”的计�方法，山西晋剧院应当赔偿山西建总工程款的利息损失为：2013年5月13日至2013年8月22日，欠款15996079.6×5．60％÷365天×102天=250327.69元；2013年8月23日至2013年9月5日，欠款14996079.6×5．60％÷365天×14天=32210.76元；2013年9月6日至2013年9月22日，欠款13996079.6×5．60％÷365天×17天=36504.84元；2013年9月23日至2013年11月11日，欠款13496079.6×5．60％÷365天×50天=103531.57元；2013年11月12日至2014年2月8日，欠款12996079.6×5．60％÷365天×90天=179452.72元；2014年2月9日至2014年4月8日，欠款11729779.6×5．60％÷365天×61天=109777.88元，以上款项合计711805.46元，即山西晋剧院应当赔偿山西建总工程款利息损失711805.46元，超出原审判决数额。原审判决错误计算山西建总工程款利息损失为616676元，但山西建总并未提起上诉，视为其认可原审判决认定的利息损失数额。
（二）关于双方当事人争议的未付工程预�款损失和承兑汇票贴息损失，因双方当事人在2014年4月9日的协议中未做出约定，属于该协议中约定的“未尽事宜”，应当按照双方当事人签订的施工合同计算损失。山西晋剧院与山西建总于2007年11月15日签订的《山西省建设工程施工合同》的专用条款第24条明确约定“合同签订后七日内支付合同价款30％的工程预付款”，山西晋剧院未按合同约定支付工程预付款，应当承担相应的违约责任。合同并未约定施工方先开发票而后建设方付款的义务，因此上诉人以建设方未开具发票作为违约支付预付款的理由不能成立。原审判决相应的计算方法相对公平合理，应当予以支持。山西省晋剧院称承兑汇票为19725000元而不是一审法院认定的20725000元，但山西省晋剧院于原审庭审时明确认可承兑汇票为20725000元，对山西晋剧院的此项主张不予支持。关于晋剧院所主张的因山西建总迟延交工给其造成的损失，因其于原审时并未提起反诉，对其此项主张不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19017.35元，由山西省晋剧院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凯
审 判 员 任君虹
代理审判员 宋 霞
二〇一五年六月二日
书 记 员 薛 花