广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第122号
上诉人（一审原告）陈达霖，居民。
委托代理人潘彩森。
被上诉人（一审被告）钦州市钦北区长滩镇人民政府，住所地：钦州市钦北区长滩镇。
法定代表人潘广信，镇长。
委托代理人利文芹。
委托代理人赵子华，钦北区法律援助中心公职律师。
一审第三人黄开才，农民。
上诉人陈达霖与被上诉人钦州市钦北区长滩镇人民政府、一审第三人黄开才因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2012）钦北民初字第546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成由审判员李碧珊担任审判长，代理审判员何海、李夏冰参加的合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。书记员黄滢担任记录。上诉人陈达霖及其委托代理人潘彩森、被上诉人钦州市钦北区长滩镇人民政府的委托代理人利文芹、赵子华到庭参加诉讼，第三人黄开才经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案作缺席审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2001年4月29日，第三人黄开才为甲方，原告陈达霖为乙方，双方签订《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》，第三人黄开才将其从被告长滩镇政府承包的勉菜市场土方工程包干给原告推土、挖土及平整，合同约定，一、工期：2001年5月3日至5月30日止；二、造价：包干共13万元；三、付款办法：定于5月3日上午11时开工，甲方在5月4日暂付1万元给乙方，然后续暂付给乙方，第一次15天结算一次，第二次为7天结算一次，完工五天内结清；四、要求乙方必须按甲方的规划图范围内推土，标高按城建办提供的标高为准；五、进场费1000元、住宿乙方自负。合同签订后，原告进场施工。2001年5月14日，第三人黄开才聘请的管理人员古雅利出具一份证明给原告，证明的内容为：5月14日勾机挖水沟共工作时间3小时。2001年6月1日，第三人黄开才聘请的管理人员古雅利出具一份验收单给原告，验收单的主要内容为：榕木根底土方：长50米、宽30米、高3米，总计4500立方米；单价每立方米7元；以上土方属额外增加土方，不属合同土方量内。2001年6月18日，被告长滩镇政府出具一份《承诺书》给原告，承诺书的主要内容为：经研究决定，在黄开才失踪后愿意承担黄开才与陈达霖于2001年4月29日签订的长滩镇勉菜市场土方包干协议书的有关法律责任（协议书内容第三点“完工五天内结清”改为“完工一个月内结清”），并以市场的土地作价担保，偿还原黄开才所欠陈达霖的土方工程款。2001年7月26日，被告派韦业斌等人验收，韦业斌出具一份《验收单》给原告，《验收单》写明“经现场检查，已做的土方工程已符合建设办规划的要求，同意撤机返钦，其它未尽事宜，容后再议”。原告随后撤离工地。之后，原、被告双方没有就工程进行结算，但被告已使用了原告完成的土方工程建设勉菜市场。在施工期间，原告已领取工程款103850元。2009年7月20日，长滩镇建设办公室作出《关于陈达霖请求结算工程款的答复》，认为陈达霖没有完成协议书所定的13万元土方包干任务，已领取工程款103850元，已不欠陈达霖的工程款。2011年7月18日，原告向本院起诉，请求被告长滩镇政府支付拖欠的工程款59400元及利息（从2001年9月1日起按银行同期同类贷款利息计至还清欠款之日止）。
该院认为，根据原告的起诉，原告请求的工程款由两部分组成，一是《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下土方工程尚欠的工程款26150元，一是榕木根底下的土方工程和开挖开水沟的工程款32250元。一、关于《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下工程款问题。第三人黄开才作为开发商，在承揽被告长滩镇政府勉菜新村整体开发工程后，将勉菜市场土方工程承包给原告陈达霖，双方于2001年4月29日签订《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》，原告随即进场施工，2001年7月26日，被告的验收人员韦业斌出具一份《验收单》给原告，《验收单》写明“经现场检查，已做的土方工程已符合建设办规划的要求，同意撤机返钦，其它未尽事宜，容后再议”。之后，被告没有向原告提出异议，并已使用涉案的勉菜市场土方工程项目。据此，应认定原告完成了《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下的土方工程。被告主张《验收单》是一张16开纸，在韦业斌签名的下方写有“南北推土未到位”的内容，有另两个现场验收人“董宝才、黄春兴”签名，“南北推土未到位”的内容已被裁剪掉。据此辩称原告没有全部完成《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下土方工程，南北推土未到位。原告对此予以否认。依照“谁主张谁举证”的原则，被告应就其主张负举证责任，被告提供的证人董宝才证言，称《验收单》记载的内容不齐全，缺少“南北推土未到位”的内容；事后接管负责勉菜市场推土工程的证人苏业庆的证言，称原告推土撤机停工后，因工程未到位，被告再将勉菜市场北面的推土平整工程重新发包给承包人杨大浪；杨大浪的证言，称其承包推土平整的工程在规划图内的勉菜市场北边。这三位证人证言虽指证原告没有完成工程量，但从《验收单》原件来看，无法确认是否被裁剪了部分内容，从《验收单》“已做的土方工程已符合建设办规划的要求，同意撤机返钦”的内容看，说明原告的土方工程合格；至于《验收单》“其它未尽事宜，容后再议”的内容，不能得出“南北推土未到位”的结论。因此，根据《验收单》和被告使用原告完成的工程的事实，应认定原告已完成《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下土方工程，被告辩解原告施工“南北推土未到位”不能成立，不予采信。由于《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》约定的包干总价款为13万元，被告承诺承担该协议的有关法律责任，因此，《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下的工程应以固定价13万元结算，被告已支付103850元，尚欠26150元，被告本应清偿。但被告在《承诺书》写明工程款“完工一个月内结清”，被告于2001年7月26日验收工程，据此，工程款应于2001年8月26日前结清，诉讼时效应从2001年8月27日起算，原告没有证据证明此后有诉讼时效中断、中止或延长的事由，原告请求被告支付工程款26150元已超过诉讼时效，本院不予支持。二、关于榕木根底土方工程及开挖水沟工程款32250元的问题。原告为证明其完成榕木根底土方工程及开挖水沟工作，提供了第三人黄开才的管理人员古雅利于2001年6月1日出具的《验收单》和于2001年5月4日出具的证明佐证，第三人黄开才的代理人承认此二份证据属实，第三人黄开才在本案二审诉讼时，在向钦州市中级人民法院递交的《关于我包给陈达霖做长滩政府土方工程的情况反映》中也承认此两处工程属实，应予认定。原告认为此二项工程款是被告出具《承诺书》前黄开才欠其工程款，被告《承诺书》中有“并以市场的土地作价担保，偿还原黄开才所欠陈达霖的土方工程款”，此二项工程款属被告在《承诺书》中承诺承担的债务，被告应当支付。被告否认有此二项工程，也否认属《承诺书》中的债务。此二项工程虽是在被告作出《承诺书》前完成，但从《承诺书》的内容来看，被告承诺承担的是黄开才与陈达霖于2001年4月29日签订的《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》的有关法律责任，《承诺书》中“并以市场的土地作价担保，偿还原黄开才所欠陈达霖的土方工程款”，只是对《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下工程款的担保承诺，并没有明确承诺承担此二项工程的债务，原告诉请被告承担此二项工程款，本院不予支持。本院不支持原告的此二项工程款请求，并不影响原告与第三人黄开才之间的权利义务关系。综上所述，原告的诉讼请求部分已超过诉讼时效，部分无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第153条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告陈达霖的诉讼请求。案件受理费2235元，由原告陈达霖负担。
上诉人陈达霖、黄开才不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定：“《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下的工程应以固定价13万元结算，被告已支付103850元，尚欠26150元，被告不应清偿。但被告在《承诺书》写明工程款“完工一个月内结清”，被告于2001年7月26日验收工程，据此，工程款应于2001年8月26日前结清，诉讼时效应从2001年8月27日起算，原告每月请求被告支付工程款26150元已超出诉讼时效”这一认定事实不清。1、“一个月结清”即一个月内结算清楚，并不等于一个月内付清工程款项，即付款时间没有确定，不存在诉讼时效问题。2、一审法院在审理本案时，2012年7月23日上午对原钦北区长滩镇党委书记兼人大主席莫谦炳的调查笔录中“黄（法官问）：陈达霖撤机后，政府为何不与他结算，确认工程量，已付的工程款及尚欠的工程款？莫（回答）：因为本身这件事与政府无关的，是黄开才与陈达霖的关系，黄开才付了多少钱给陈达霖都不清楚，所以我们无法确认的。”即文化笔录明确表明：①该工程未与陈达霖结算；②无法确认已付的工程款及尚欠的工程款是多少。3、陈达霖未能及时起诉是由于无法确认已领取的工程款是多少，只有在2009年7月20日钦北区长滩镇建设办公室书面答复《关于陈达霖请求结算工程款的答复》中才得知已领取的工程款为103850元，才能提出起诉。因此，本案并没有超过诉讼时效。一审认定确实存在认定事实错误。二、一审认为“《承诺书》中‘并以市场的土地作价担保，偿还原黄开才所欠陈达霖的土方工程款’，只是对《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下工程款的担保承诺，并没有明确承诺承担此二项工程的债务”这一认定明显是袒护被告的诡辩，该承诺书中明确写明“偿还原黄开才所欠陈达霖的土方工程款”，那么只要是黄开才所欠到陈达霖的工程款则全部由被告长滩镇政府负责，该承诺书既包含《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下工程款的担保承诺，又包括长滩镇政府派黄开才要求陈达霖为被告所做的榕木根底土方工程及开挖水沟工程。因此一审法院认为只是对《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下工程款的担保承诺，明显认定事实错误。请求二审法院依法撤销一审判决，判决被上诉人支付拖欠的工程款59400元及利息给上诉人。
被上诉人钦州市钦北区长滩镇人民政府辩称：一、原审判决以上诉人的诉求超过诉讼时效驳回上诉人的诉求是非常正确的。答辩人是于2001年6月18日出具承诺书给上诉人的，该承诺书明确写到“完工一个月内结清”。上诉人于2001年7月26日撤离施工现场，之后就没有再返回施工。故上诉人若认为本方已完成承包工程量并已验收合格，双方权利义务已明确，就应在约定期限内与答辩人结清工程款。若认为答辩人拖欠其工程款，其权利受到侵害的话就更应在诉讼时效内提出，其明知其请求权是从2001年8月27日起开始计算。但上诉人却多年来一直没有向答辩人主张过所谓归还拖欠工程款的要求，也没有任何证据证明其于该诉讼时效内存在任何的诉讼时效中止的证据，根据法律规定，其已经超过了诉讼时效。而上诉人以其2009年7月20日为起算点提出上诉理由是没有任何的法律依据和事实依据的。因为：其一长滩镇建设办并非该合同当事人，只是答辩人的下属部门，无权对该事项作出答复。其对上诉人的所谓答复卫视未经答辩人同意和授权的情况下作出的、不能代表答辩人的意思，不能作为答辩人作出的答复。其二，上诉人的诉讼时效应该于2001年8月27日起算到2003年8月26日前行使，诉讼时效中断也应是在有效的诉讼时效内才能中断，上诉人没有任何证据证明其在有效的诉讼时效期间内有诉讼时效中断的情形，故2009年7月不可能还有中断诉讼时效之说。而事实上，上诉人确实没有按照合同的约定完成施工，综合本案的证据已经足以证明这个事实。从2009年7月20日长滩镇建设办的答复中对“南边施工不到位”这一事实阐明得比较清楚客观，因为城建办对该工程比较熟悉，而当事他们做出答复时双方都还没有任何的诉讼纠纷，不存在规避法律责任的问题。再者有验收人员、继续施工人员等证人和后来对施工不到位的地方继续请人施工的合同和额外支付施工费的发票等一系列强有力的证据链足以证明“上诉人不按合同约定完成工程”的这个事实。而上诉人从2001年7月26日撤机返钦后一直没有就该工程提出过任何结算的行为也进一步证实了这个事实。因为上诉人在勉菜市场周边的南北线上施工未完成，尚有60米距离的土地没有施工，按实际测算该60米长的土地范围包含的土方量超过15000立方，后来答辩人还被迫另行请杨大浪等人继续完成该工程额外支付了几万元工程款。而上诉人已经领取的勉菜新村土方工程款113850元（包含预支黄开才的10000元）已经超出了其实质施工土方的施工款，根本不存在还拖欠有工程款的问题。本案中，上诉人违反合同不按合同的约定完成施工，并已经领取了超出其实质施工的工程款了，答辩人根本不存在拖欠其工程款的事实，上诉人的诉求是没有任何事实依据和法律依据的。根据《民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。再根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第153条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。所以，原审法院根据诉讼时效的规定驳回上诉人的诉讼请求是非常正确的。二、上诉人关于“为答辩人额外增加榕树根底土方及开挖水沟工程，请求答辩人支付工程款”的诉求没有任何的事实依据和法律依据，一审判决驳回其诉求是非常正确的。答辩人原来是将长滩镇勉菜市场土方工程承包给黄开才的，与上诉人之间并没有直接的合同关系，答辩人将工程发包给黄开才后，黄开才又将工程转包给上诉人的。而该工程就是答辩人与黄开才之前签订的《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》的工程施工合同，而承诺书中也明确表明“在黄开才失踪后愿意承担黄开才与陈达霖于2001年4月29日签订的长滩勉菜市场土方工程包干协议书的有关法律责任，并把协议中的第三点内容进行更改为：完工一个月内借钱。上诉人并没有任何证明证明答辩人与上诉人之间就额外二项工程有任何的合同法律关系。而从实际上来看，按照上诉人所反映的该额外二项工程也是在作出承诺之前完成的，那如果还有额外工程或者说但是故事答辩人还欠其该二项工程款的话，双方没有理由不将该项目款项列入该承诺书中。再者，至于上诉人与黄开才之间有什么约定或这个事实是否属实，答辩人都无从而知。如果按照上诉人所称的“只要是黄开才所欠到上诉人的工程款都由答辩人来承担”的说法成立的话，那答辩人的所有财产都不足以给他们俩合谋吞没了。可见，上诉人请求答辩人来承担该额外二项工程款是没有任何事实依据和法律依据的，所以，原审法院作出的一审判决对该法律关系的认定是非常清晰明确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对一审审理查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人起诉《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下土方工程尚欠的工程款26150元是否超过法定诉讼时效的问题，第三人黄开才作为开发商，在承揽被上诉人长滩镇政府勉菜新村整体开发工程后，将勉菜市场土方工程承包给上诉人陈达霖，双方于2001年4月29日签订《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》，上诉人随即进场施工，2001年7月26日，被上诉人的验收人员韦业斌出具一份《验收单》给上诉人，《验收单》写明“经现场检查，已做的土方工程已符合建设办规划的要求，同意撤机返钦，其它未尽事宜，容后再议”。之后，被上诉人也已使用涉案的勉菜市场土方工程项目。据此，应认定上诉人完成了《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下的土方工程。被上诉人主张上诉人施工的此项工程“南北推土未到位”，但未能提供充分的证据予以证明其主张，对其主张，本院不予采信。由于《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》约定的包干总价款为13万元，被上诉人承诺承担该协议的有关法律责任，因此，《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》项下的工程应以包干价13万元结算，现被上诉人已支付103850元，尚欠26150元，被上诉人本应清偿。但被上诉人在《承诺书》写明工程款“完工一个月内结清”，被上诉人于2001年7月26日验收工程，据此，工程款应于2001年8月26日前结清，诉讼时效应从2001年8月27日起算。至于钦州市钦北区长滩镇建设办公室于2009年7月20日出具的《关于陈达霖请求结算工程款的答复》如何认定的问题，因为被上诉人管理工程的相关人员已作了多次的变动，被上诉人对于上诉人承建的工程及已领取的工程款项的事实作了进一步的核实作出的说明，但上诉人均未能提供证据证明从2001年8月27日起至2009年7月20日一直向被上诉人主张权利，没有证据证明此后有诉讼时效中断、中止或延长的事由，因此，上诉人于2011年7月18日起诉请求被上诉人支付工程款26150元已远远超过两年的诉讼时效，本院不予支持。此外，关于上诉人是否承领并完成榕木根底土方工程及开挖水沟工程及被上诉人是否具有支付此项工程的工程款的义务问题。上诉人提供了第三人黄开才的管理人员古雅利于2001年6月1日作了验收的证据，以证明其已完成榕木根底土方工程及开挖水沟工程，但被上诉人在2001年6月18日的承诺书中只确认承担的是黄开才与陈达霖于2001年4月29日签订的《长滩镇勉菜市场土方包干协议书》的有关法律责任，并未承诺由上诉人承领并完成榕木根底土方工程及开挖水沟工程的工程款项的付款义务。因此上诉人认为被上诉人具有支付此项工程款项义务无依据，本院不予支持。对于此项工程是否由上诉人完成及应付款项的事宜，应由上诉人向第三人黄开才主张权利。一审认定事实基本清楚，判决正确，上诉人上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2235元由上诉人陈达霖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李碧珊
代理审判员 何 海
代理审判员 李夏冰
二〇一四年五月四日
书 记 员 黄 滢