湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00147号抗诉机关湖北省汉川市人民检察院。原审被告人刘某，无业。2013年10月29日因犯盗窃罪被汉川市人民法院判处有期徒刑一年一个月。2015年3月12日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人刘某犯盗窃罪一案，于2015年6月2日作出（2015）鄂汉川刑初字第00157号刑事判决。宣判后，汉川市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟、贾真珍出庭依法履行职务，原审被告人刘某到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，1、2015年1月12日晚22时许，被告人刘某在汉川市刘家隔镇关口村翻窗进入黄某家二楼，将3条苏烟、2条中华烟、1对金耳环及1200元现金等钱物盗走。经鉴定，被盗物品价值2844元，盗窃价值合计4044元。2、2015年1月18日晚21时许，被告人刘某再次翻窗进入黄某家一楼，盗窃客厅茶几上的现金8元。3、2015年3月11日晚21时许，被告人刘某第三次翻窗进入黄某家二楼，盗窃一台笔记本电脑和一台相机，准备离开时被失主发现，公安民警接到报警后，将被告人刘某当场抓获。经鉴定，被盗物品价值2120元。原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人在其中一次盗窃作案中，由于意志以外的原因而未得逞的，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘某在被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人具有入户盗窃和多次盗窃的情形，可酌予从重处罚。被告人如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。汉川市人民检察院抗诉认为：原判认定被告人刘某第三次入室盗窃的行为系盗窃未遂错误，应当认定为盗窃既遂。理由是，被告人行为属于入户盗窃，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，刑法条款增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为构成盗窃罪的规定，没有规定盗窃数额，此类行为构成盗窃罪不受盗窃数额、次数、是否取得财物的限制，只要实施了相关行为就构成犯罪，是行为犯，即实施上述行为即为既遂。孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见认为：汉川市人民检察院抗诉正确，应予支持。理由是：1、入户盗窃是典型的行为犯，只要怀着盗窃的犯罪故意，从一踏入他人住宅起即构成犯罪，并不要求造成某种犯罪结果。2、《刑法修正案（八）》对刑法第二百六十四条盗窃罪的条文进行了修改，将“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”这五种行为方式。将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”和数额较大的盗窃并列在一起，如果入户盗窃、扒窃等需要盗得财物，那么，《刑法修正案（八）》增加规定的几种情形就没有意义了。3、入户盗窃侵害的是双重客体，不但侵害财产权益，而且侵害公民的居所安宁与社会秩序，行为人只要侵犯其中的一种权益就应认定为既遂，不以取得财物为既遂标准。经审理查明，原判认定的事实有以下证据予以证实：被害人黄某的陈述，证人危某、郑某的证言，扣押物品清单及照片，指认现场笔录及照片，监控视频截图，抓获经过的说明，涉案物品价格鉴定意见书，（2013）鄂汉川刑初字第00356号刑事判决书，人员基本信息以及被告人刘某的供述与辩解等。以上证据均经一、二审庭审质证、认证，经查证属实，本院予以确认。根据庭审查明的事实和证据，本案争议的焦点问题为被告人刘某第三次入户盗窃未实际窃得财物的行为应构成犯罪既遂还是未遂？结合相关法律规定，本院综合评判如下：被告人刘某第三次入户盗窃未实际窃得财物的行为应当构成犯罪未遂。其一，《刑法修正案（八）》采用列举式的方式规定了盗窃罪的五种行为方式：盗窃公私财物，数额较大；多次盗窃；入户盗窃；携带凶器盗窃；扒窃。将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情形和数额较大的盗窃、多次盗窃并列一起，成为独立的犯罪情形，是入罪标准而非认定既、未遂的标准。即将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情形规定为犯罪，实施了上述三种行为即构成犯罪但并不意味着实施上述行为即构成犯罪既遂。犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题。犯罪既、未遂是在已经成立犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现的问题，属于犯罪的停止形态范畴。构成犯罪和犯罪未遂之间并不冲突。其二，入户盗窃应当遵循盗窃罪统一的既未遂标准。1、入户盗窃等特殊类型的盗窃，是作为与普通盗窃并列地规定在《刑法修正案（八）》中的，并未脱离盗窃罪成为新的独立罪名，只是盗窃罪的一种具体情形，其最后定罪仍是以盗窃罪的罪名来确定的。因此，入户盗窃仅是盗窃罪的罪状表现形式之一，最终不能脱离盗窃罪的范畴。入户盗窃型盗窃罪犯罪既遂的认定标准应当与普通型盗窃罪犯罪既遂的认定标准一致，都应以行为人是否实际取得财物为犯罪既遂的标准。2、入户盗窃是复合行为，完整的构成要件包括非法入户和盗窃的行为。但其行为本质依然是盗窃，盗窃才是体现其罪质的行为，入户仅是限制处罚范围的要素，并不意味着行为人进入户内就对财物产生了实际侵害结果。因此，应当以最终的落脚点
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盗窃的既未遂，而不能以入户行为是否完成作为认定既未遂的标准。其三，关于犯罪既遂的认定标准，实践中一般采取的是“犯罪构成要件齐备说”。而判断某一要素是否为某种犯罪的构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成要件，不能仅以刑法分则的条文规定为依据，还应综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识。对盗窃罪的构成要件要素，也不能仅从刑法的条文规定来判断，盗窃罪系财产犯罪，根据传统认识和社会普遍观念，应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成要件要素。对实施盗窃行为但未实际窃得财物的，不应认定为盗窃既遂，只能认定为盗窃未遂。其四，入户盗窃属结果犯而非行为犯。1、不能基于入户盗窃的罪状是对行为情节的描述就得出入户盗窃属于行为犯的结论。盗窃罪是侵财犯罪，不论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既、未遂的区分均应当坚持以侵财结果为标准。2、刑法对入户盗窃没有规定数额限制，但并非不要求财产损失的发生，而仅仅是不要求以“数额较大”的财产损失作为入罪标准。入户盗窃既遂仍要求法定损害后果的发生，即给户内财产所有权造成直接的损害。3、盗窃罪侵犯的是财产权益，是结果犯。行为人入户盗窃但未实际窃得财物的情况下，被害人并未丧失对财物的控制，其财产所有权没有受到实质侵犯，应认定为盗窃未遂，只有使被害人对财物失去控制后才能认定为既遂。4、从盗窃罪的历史沿革来看，1997年修订刑法时，增加了“多次盗窃”为盗窃罪的入罪条件，同样未对数额做出要求，但刑法作出上述修正后，理论上和实践中均并未因此认为盗窃罪已从结果犯变成了行为犯。而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的才能认定为盗窃既遂。《刑法修正案（八）》进一步将“入户盗窃”增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，也应坚持同样的立场。本院认为，原审被告人刘某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长陈涛审判员黎艳平审判员李菁二〇一五年九月十一日书记员许丹