江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第291号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司贵溪支公司，住所地：江西省贵溪市建设路中段。
负责人徐建中，经理。
委托代理人汪兵胜，江西胜利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）熊池样，务工。
委托代理人徐南京，江西东昇律师事务所律师。
原审被告黄迎，司机。
原审被告张显乐，车主。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司贵溪支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人汪兵胜、被上诉人熊池样及其委托代理人徐南京等到庭参加诉讼。原审被告黄迎、张显乐经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审认定，2015年2月20日10时30分许，被告黄迎驾驶赣L×××××号轻型普通货车沿贵西线由南往北行驶至金屯集镇路段超车时，撞到对面由原告熊池样驾驶的赣L×××××号普通二轮摩托车（后载祝东东），造成两车受损、祝东东、原告熊池样受伤的交通事故。2015年2月25日，贵溪市公安局交通警察大队作出如下责任认定：黄迎驾车超车时未确保安全，是造成本次事故的直接原因，在本次事故中负全部责任；熊池样、祝东东在本次事故中无违法行为，在本次事故中不负责任。原告熊池样受伤后在贵溪市人民医院住院59天，花去××病人费用390元。经医院诊断，其伤情为失血性休克、复合伤、小肠系膜破裂、降结肠挫伤、腹腔积血、腹腔感染、右股骨骨折、下唇部软组织挫裂伤、吸入性肺炎。2015年5月25日，鹰潭鑫明司法鉴定中心评定原告熊池样小肠系膜破裂修补，伤残程度为十级伤残，右股骨骨折伤残程度为十级伤残，后续治疗费为9000元，误工期300天，护理期120天，营养期90天。原告花去鉴定费1900元。原告熊池样为农业家庭户口，但其于2014年1月起居住在鹰潭市区至今。被告黄迎具有合法的驾驶资格，系被告张显乐雇佣的司机。被告张显乐系赣L×××××号轻型普通货车的车主，事故发生后其为原告熊池样支付了全部医疗费，并在被告人民财险贵溪支公司获得了理赔。赣L×××××号轻型普通货车年检情况正常，该车在被告人民财险贵溪文公司投保了交强险、限额50万元的商业三者险及不计免赔，本次事故发生在保险期限内。嗣后，因赔偿事宜协商未果，原告熊池样遂诉至本院，要求被告赔偿其损失138629.8元。
原审法院认为，贵溪市公安局交通警察大队针对原告熊池样与被告黄迎之间发生的交通事故作出了《交通事故认定书》，形式合法，内容客观真实，能反映案件的事实，合法有效，本院予以采纳。被告人民财险责溪支公司未提供证据证明保险合同约定了不承担鉴定费，且切实履行了明确说明义务，对被告人民财险贵溪支公司不承担鉴定费的答辩意见，本院不予采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告黄迎在本次事故中负全部责任，被告张显乐作为被告黄迎的雇主，应当与被告黄迎对原告熊池样的全部损失承担连带赔偿责任。被告人民财险贵溪支公司作为赣L×××××号轻型普通货车的保险人，应当在保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由被告黄迎和被告张显乐连带赔偿。
原告熊池样的损失认定：
1、住院伙食补助费，根据原告的住院天数及鹰潭市直机关和事业单位出差伙食补助费的标准，核定为59天x20元／天=1180元；2、营养费，根据鉴定意见及伤情，核定为90天x20元／天=1800元；3、原告主张误工费36000元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金3100元、鉴定费1900元，符合法律规定，本院予以支持；4、原告主张残疾赔偿金53479.8元，根据原告的居住情况、年龄、伤残程度等情况，本院予以支持；5、护理费，根据鉴定意见及2014年江西省居民服务、修理和其他服务业日平均工资标准，核定为120天xl17.11元／天=14053.2元；6、交通费，本院酌定为600元；7、××病人费用390元，系原告治疗过程中的实际支出，予以支持。上述损失合计为121503元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
由被告中国人民财产保险股份有限公司贵溪支公司于本判决生效之日起二十日内在保险责任限额内赔偿原告熊池121503
元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院执行款账户，户名：贵溪市人民法院，开户行：建设银行贵溪贵电支行，账号：36001952150059666999，行号：105427100028，开户地点：江西省鹰潭市贵溪市，开户行电话：0701-377****）。
案件受理费3073元，由原告熊池样负担342元，由被告黄迎、张显乐负担2731元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司贵溪支公司不服，上诉称：一审法院适用法律不当，导致判决结果错误。理由为：一审法院按照鉴定意见的误工期限300天和120元／天标准计算误工费，没有相关的法律和事实依据，误工期限最多只能计算至定残前一天，误工费标准最多只能按照农村标准计算。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审法院采信的鉴定误工天数意见300天远超过定残前一天。另外被上诉人一审中未提交任何收入证明，据被上诉人提交的幼儿园证明以及上诉人的了解，被上诉人事发前在家带孩子上学，并没有相关收入，一审法院认可其误工费依据不足。综上所述，上诉人认为，一审判决损害了上诉人的合法权益，故上诉人不得不依法向贵院提起上诉，请贵院依法改判：撤销一审判决，改判上诉人在保险责任限额内承担被上诉人各项损失共计93008元（比一审判决减少28495元）；由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人熊池样未提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：1、被上诉人因交通事故导致右侧股骨近端骨折并行随内钉固定手术，现在仍然不能将钢钉取出，无法工作。被上诉人向一审法院提交的鉴定意见书系有资质的鉴定机构指派具有国家鉴定资格的相关鉴定人员依照国家相关鉴定标准对上诉人的误工期结合其实际伤情的综合评定。就本案事故发生时间至今已长达九个月之久，被上诉人仍然未工作，该实际情况与鉴定意见书中误工期限的鉴定结论相互印证，依法应当予以认定。2、误工费的计算，从事固定行业的按照本人因实际减少的误工收入计算，对无固定行业也无固定收入的应当考虑伤者的实际情况，本案中被上诉人在事故发生前早已居住城镇，其主要收入必然来源于城镇，因此按照在岗职工平均工资标准计算其误工费并无适用法律不当。被上诉人在一审审理过程中向法庭提交的幼儿园证明仅仅是证明被上诉人每天接送其孙女上下课，被上诉人的孙女上的幼儿园属于全日制托班，并不影响被上诉人的实际工作，因此，上诉人提出的上述上诉意见没有任何根据，请求法庭依法予以驳回其上诉请求。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向法庭提交新的证据材料。
经审查查明：二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人熊池样于2015年2月20日发生交通事故，2015年5月25日定残，误工期为95天，按120元／天计算，误工损失费为11400元，上诉人该上诉主张，本院予以支持。被上诉人熊池样事发时虽无固定职业，但其未到退休年龄，且在外做临工挣钱，故上诉人上诉称其事发前在家带孩子没有相关收入、一审认可其误工费依据不足的主张，本院不予支持。原审部分事实认定错误，应予改判。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第824号民事判决；
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司贵溪支公司于本判决生效之日起二十日内在保险责任限额内赔偿被上诉人熊池样96903元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费513元，由上诉人承担213元，被上诉人承担300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年十二月十一日
书记员 罗玉萍