辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民一终字第00369号
上诉人（原审被告，反诉原告）鹤岗市东方建筑有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市。
法定代表人王志良，该公司董事长。
委托代理人宋某某，该公司经理。
委托代理人胡艳波，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁省送变电工程公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区。
法定代表人王鹏举，该公司经理。
委托代理人王鹏飞，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人鹤岗市东方建筑有限公司（以下简称鹤岗公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2011）本县民初字第01200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤岗公司的委托代理人宋某某、胡艳波，被上诉人辽宁省送变电工程公司（以下简称送变电公司）的委托代理人王鹏飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：2008年间，送变电公司承建辽宁省电力有限公司的“500KV丹本乙线送电线路新建工程”和“500KV丹程乙线新建工程”。后送变电公司将工程的基础、组塔、架线等工程发包给鹤岗公司等公司施工。为此，送变电公司于2008年4月23日邀请鹤岗公司等11家施工单位就“500KV丹本乙线送电线路新建工程”的基础分包事宜召开了标前会议，确定11家施工单位参加投标，招标编号为（2008）ZB-020。2008年4月24日，送变电公司共接收11家施工单位报价，其中鹤岗公司对该工程的基础分包进行了报价，并制作了开标记录由各施工单位签字确认。2008年5月21日送变电公司向鹤岗发出中标通知书，通知鹤岗公司应于2008年5月28日到送变电公司下属第二分公司处签订书面合同。但此后双方未签订书面合同。2008年8月，送变电工程公司又就“500KV丹程乙线新建工程”的组塔、架线劳务分包事宜组织3家施工单位参加投标，招标编号为（2008）ZB-043。变电公司共接收3家施工单位报价，其中鹤岗公司对该工程的组塔、架线劳务分包进行了报价，并制作了开标记录由各施工单位签字确认。过后双方并未签订书面合同。鹤岗公司即开始进行施工，施工范围为本溪市南芬区下马塘到凤城市佟二堡的输电工程基础、架塔、架设电路，具体包括基础开发、基坑开发、沙石料、绑筋支模、基础胶质、基坑回填，组塔：塔台的运输、塔台的组立、组塔的设备、运输及燃油，架线、挡土墙、跨越架设。其中组塔的材料由送变电公司提供，辅助材料由鹤岗公司提供。该工程于2009年10月竣工，并通电运行，鹤岗公司共收取工程款1529万元。2011年7月4日，双方就工程结算问题召开会议，双方代表在会议纪要上签名，定于2011年8月31日前处理完未结算工程事宜。但因纠纷至今未予结算完毕。2010年1月16日至2013年1月31日期间，鹤岗公司多次到沈阳市铁西区维稳办上访，2011年7月后，鹤岗公司多次集结工人到送变电公司讨要工程款，2011年7月15日，鹤岗公司与送变电公司签订借款协议，鹤岗公司向送变电公司借款二十万元。双方对工程量没有争议。但对工程量的计价标准产生争议。送变电公司主张按鹤岗公司在招标过程中提交的报价单为标准结算；鹤岗公司主张应按国家电力行业定价标准结算。2011年11月，由鹤岗公司申请对工程量核算工程造价进行司法鉴定，本院委托本溪某某工程造价司法鉴定所进行司法鉴定，于2013年8月28日作出鉴定意见书，分别以不同的定价方案出具两种鉴定意见：一方案：即依据图纸、工程量确认单、全线设计概算、电力相关定额、工程相关情况说明及省市相关文件，工程结算造价16994144.00元。二方案：即依据鹤岗公司在2008年4月参加投标活动中有关投标报价、招标文件，结算造价为11420788.30元。（一）送变电公司对方案二表示认可，主张双方已经约定了固定价格，工程是通过招投标的方式发包的，鹤岗公司已经自己报出固定综合单价，双方已成立了合同关系；（二）鹤岗公司对该两个方案均有异议。对于工程计价标准应该按照《电网工程建设预算编制与计算》标准，对鉴定意见不予认可。
原审法院认为：原审法院对送变电公司和鹤岗公司之间的关系进行了明确，即双方属于建设工程合同的发包方和承包方的关系。该案系双方对工程价款产生争议，因双方对实际施工的工程量上没有争议，争议焦点即在计价标准的确定上。关于计价标准，因双方未签订正式的书面合同，仅有送变电公司在组织招投标活动中，鹤岗公司的报价予以体现。送变电公司将“500KV丹本乙线送电线路新建工程”和“500KV丹程乙线新建工程”的基础、架塔、架设电路的劳务分包给鹤岗公司施工。双方虽未订立书面合同，但送变电公司向鹤岗公司发放招标文件，属于要约邀请，鹤岗公司收到该要约邀请后，在开标记录中申报了定价，是双方均认可的价格，系当事人意思自治，送变电公司应当按照鹤岗公司的报价给付工程款，该开标记录属于要约，送变电公司对上述要约以中标通知书形式作出了承诺，故送变电公司与鹤岗公司间的合同关系已实际成立。鹤岗公司辩称在实际施工过程中所花费的费用高于报价，但鹤岗公司在2008年4月24日的开标记录上明确其对该工程的报价，送变电公司也未提出异议，视为接受鹤岗公司的价格，应按照此报价计算工程款。根据开标记录计算标准鉴定意见为11420788.30元，而鹤岗公司已经实际收到1529万元，远远大于鉴定结论，因此鹤岗公司应返还送变电公司3869211.70元，原告诉讼请求为3813153元，在合理范围内本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条、第三十六条之规定，判决如下：一、被告鹤岗市东方建筑有限公司返还原告辽宁省送变电工程公司多给付工程款三百八十一万三千一百五十三元，此款于本判决法律效力后立即给付；二、驳回被告鹤岗市东方建筑有限公司反诉请求。案件受理费三万五千九百五十元、鉴定费二十万元、反诉费八万七千一百四十元由鹤岗市东方建筑有限公司承担。
鹤岗公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持我公司在原审时的反诉请求，并由送变电公司承担诉讼费用。其所依据的理由是：一、原审判决事实不清、适用法律错误。1、涉案工程不是通过招标方式分包的，原审判决认定送变电公司发放招标文件、我公司在开标记录中申报定价、双方成立要约、承诺关系，合同关系成立错误，原审判决关于“开标记录属于要约、变电公司以中标通知书的形式作出承诺”的说法不成立。是送变电公司找到我公司施工，并不是邀标，招标文件是为了走形式后期制作的，没有邮寄给我公司，我公司也没有制作任何投标文件。所谓的开标记录是送变电公司制作的，让我公司签的字。我公司不会制作如此低的开标记录，是送变电公司没有依据邀标程序完成招标，也是因为送变电公司的原因没有签订合同。2、原审认定“组塔、架线是劳务分包”的事实错误，我公司是专业工程分包，而非劳务分包。组塔材料是甲方“辽宁省电力有限公司”提供。3、原审法院以开标记录的单价作为合同包死价计算工程款没有事实和法律依据。即使招投标成立，开标记录的单价也仅是招投标价而不等同于合同价，合同价也不等同于包死价。双方要约承诺后，成立预约合同，签订书面合同后，成立本约合同，双方可以在合同上依据法律规定约定工程价款的计价方式，而本案双方当事人没有约定采用哪种计价方式，也没有证据证明使用了固定价，因此按照开标记录单上的单价计算工程款错误。4、原审判决对送变电公司非法转包、违法分包的事实没有查明错误。二、不存在多付工程款的问题。工程款是按进度拨款的，不存在多付的问题，更不存在送变电公司给付200万元用于农民工开资的问题。三、鉴定意见采用两个标准均没有依据。本案不存在招标投标，不存在投标报价，开标记录不是我公司的真实意思表示，因此不应依据投标报价计算工程造价，而且诉讼双方是发包和承包的关系，不应以劳务取费标准计算工程款。四、本案是电网工程合同纠纷，双方没有签订书面合同，应当依据国家标准计算工程造价。五、案件程序违法。1、原审判决认定事实的主要证据“中标通知书”没有经过法庭质证。2、原审时遗漏了工程量，涉案工程中有一段人工运输测量没有做，双方当事人同意测量后鉴定，但鉴定部门没有资质导致没有测量，也没有委托其他单位，原审对此部分工程量没有鉴定错误。3、原审判决依据的鉴定程序违法。首先实际鉴定人李某某没有入册。其次作为鉴定依据的中标通知书没有经过质证。第三，鉴定依据的标准没有。第四，鉴定书内容不完整，没有签署页、目录、声明。第五，鉴定时间长达两年之久，严重超限。第六，鉴定违反独立性原则。
送变电公司提出答辩：我公司向鹤岗公司送达了招标文件，鹤岗公司制作了投标文件和投标报价，我公司通过开标选择了该公司施工了本案争议工程，因此双方的合同关系已经成立并生效，且已经实际履行。本案既然双方成立了建设施工合同关系，并且鹤岗公司向我公司报了综合单价，说明双方对争议工程的计价标准和方法形成了约定，就应该按照双方的约定计算工程价款。我公司向外分包工程均是以投标报价的方式对外承包，如果与鹤岗公司的工程款按照国家定额计算，对其他公司是不公平的，而且我公司作为总承包，也没有与建设单位按照国家定额计价，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请求维持。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，但对其中的“2008年5月21日送变电公司向鹤岗公司发出中标通知书，通知鹤岗公司应于2008年5月28日到送变电公司下属第二分公司处签订书面合同”及“其中组塔的材料由送变电公司提供，辅助材料由鹤岗公司提供”这两部分，由于对方当事人对此不予认可，且无证据支撑，故本院对这两部分“事实”不予认定。
另查明：（一）送变电公司自认在涉案工程的招投标程序中，包括鹤岗公司在内的各投标单位均未提交投标书，仅形成了开标记录，且在其承建的辽宁省电力有限公司的“500KV丹本乙线送电线路新建工程”的基础分包工程和“500KV丹程乙线新建工程”的组塔、架线劳务分包工程进行招投标过程中，11家投标基础分包工程的单位全部中标，3家投标组塔、架线劳务分包工程的单位亦全部中标。
（二）诉讼双方对送变电公司给付鹤岗公司工程款的方式陈述一致，即鹤岗公司根据已完成的工程量申请付款，经送变电公司对已完成的工程量进行审批后付款。
上述事实，有500千伏丹本乙线新建工程分包招标开标记录；工程结算会议纪要；宋某某未结算工程付款请款核对表及借款协议、借条及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料，已经过一、二审开庭质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。第三十六条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，首先，在送变电公司对其承建辽宁省电力有限公司的“500KV丹本乙线送电线路新建工程”的基础分包工程和500KV丹程乙线新建工程”的组塔、架线劳务分包工程进行招投标过程中，11家投标基础分包工程的单位全部中标，3家投标组塔、架线劳务分包工程的单位亦全部中标；同时，上述工程在招标投标程序中包括鹤岗公司在内的投标单位并没有提交投标文件，仅由送变电公司制作了开标记录，且送变电公司并未提供充分证据证明其已经将中标通知书送达给鹤岗公司，而送变电公司所制作的开标记录，仅反映了各投标单位的投标报价，该记录不能反映双方之间的权利义务约定，因此，原审判决以开标记录中的报价作为要约，以没有收到的中标通知书作为承诺认定双方之间的合同关系成立不妥。其次，虽然鹤岗公司在开标记录上签字确认了其报价，但如前所述，开标记录仅是增加开标程序的透明度而对开标过程的进行的记录，不能反映双方之间的权利义务约定，且根据500KV丹程乙线新建工程分包开标记录中显示，鹤岗公司的9项报价，均大范围超出了该开标记录中所显示的标底上浮3%的值，因此，原审判决以送变电公司所制作的开标记录中所记载的价格作为鹤岗公司施工工程价款计算的依据亦不妥。同时，由于诉讼双方对送变电公司给付鹤岗公司工程款的方式陈述一致，即鹤岗公司根据已完成的工程量申请付款，经送变电公司对已完成的工程量进行审批后付款。基于上述付款方式，诉讼双方作为专业的施工单位，在施工过程中对工程进度及付款额度均应具备管控能力，现鹤岗公司未提供证据证明送变电公司欠付其工程款的主张成立，送变电公司除依据开标记录中记载的报价为标准所作的工程造价鉴定外亦未提供其他证据证明其要求鹤岗公司返还其多付工程款项的主张成立，故原审判决驳回鹤岗公司要求送变电公司给付欠付工程款的反诉请求并无不当，应予以维持，但原审判决鹤岗公司返还送变电公司多支付工程款3813153元错误，本院予以纠正。
关于鹤岗公司提出本案双方没有签订书面合同，应当按照《电网工程建设预算编制与计算》中的标准对其完成的工程进行结算的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，由于鹤岗公司陈述送变电公司的刘某某经理同意该公司所施工的工程结算方式为据实结算，但送变电公司予以否认，而鹤岗公司未提供证据证明其与刘某某存在上述约定。现鹤岗公司又主张要求按照《电网工程建设预算编制与计算》中的标准对其完成的工程进行结算，但送变电公司亦不予认可，而鹤岗公司亦未提供证据证明双方在工程施工过程中作出过此种意思表示，同时，该工程并不属于依法应当执行政府定价或政府指导价的情形，因此鹤岗公司要求按照《电网工程建设预算编制与计算》对涉案工程进行结算于法无据，故其该项上诉理由，本院不予支持。
关于鹤岗公司提出本案鉴定程序违法的上诉理由，因本案对两种鉴定结论均未采用，故鉴定程序与结论均不影响本案的判决结果，故其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2011）本县民初字第01200号民事判决第二项；
二、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2011）本县民初字第01200号民事判决第一项为：驳回被上诉人辽宁省送变电工程公司在原审的诉讼请求。
一审案件受理费三万五千九百五十元由被上诉人辽宁省送变电公司负担，反诉费用八万七千一百四十元由上诉人鹤岗市东方建筑有限公司负担，鉴定费二十万元，由上诉人鹤岗市东方建筑有限公司负担十万元，由被上诉人辽宁省送变电公司负担十万元。二审案件受理费十二万三千零九十元由上诉人鹤岗市东方建筑有限公司负担六万一千五百四十五元，由被上诉人辽宁省送变电公司负担六万一千五百四十五元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑新
审 判 员 朱 飞
代理审判员 郑 红
二〇一五年四月十日
书 记 员 任 燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。