辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审四民提字第101号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：卢丹，男，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：中储粮营口储运有限责任公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：张东升，该公司总经理。
委托代理人：孙凤，辽宁创越律师事务所律师。
被申请人（一审第三人）：辽宁成功金盟律师事务所，住所地：沈阳市沈河区。
负责人：迟成海，该事务所主任。
再审申请人卢丹与被申请人中储粮营口储运有限责任公司（以下简称中储粮营口公司）、辽宁成功金盟律师事务所（以下简称成功金盟律师所）委托合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2011年7月15日作出（2010）鲅民二初字第456号民事判决，卢丹不服，提出上诉。营口市中级人民法院于2012年1月30日作出（2011）营民三终字第351号民事判决。卢丹不服，向本院申请再审。本院于2013年7月15日作出（2013）辽审四民申字第598号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人卢丹的委托代理人崔东旭，被申请人中储粮营口储运有限责任公司的委托代理人孙凤到庭参加诉讼。被申请人辽宁成功金盟律师事务所经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
卢丹向营口市鲅鱼圈区人民法院起诉称：2009年8月28日，成功金盟律师所与中储粮营口公司签订一份委托协议，约定由成功金盟律师所作为中储粮营口公司与营口经济技术开发区熊岳粮库（以下简称熊岳粮库）、营口经济技术开发区志诚物流有限公司（以下简称志诚公司）借用合同纠纷一案的二审诉讼中的诉讼代理人，如成功金盟律师所实现中储粮营口公司胜诉的目的，中储粮营口公司应在终审判决送达后支付卢丹代理费80万元。协议签订后，成功金盟律师所依约履行了合同义务，并于2009年l2月23日从辽宁省高级人民法院签收了该案判决书，法院终审判决本案中储粮营口公司胜诉。但此后，中储粮营口公司却无故拒不支付其余代理费用，时至今日仍欠代理费40万元未付。2010年8月12日，成功金盟律师所将上述债权转让给了卢丹，并以此债权转让事宜致函通知了中储粮营口公司。据此，卢丹诉至法院，要求中储粮营口公司给付卢丹代理费40万元及自2009年l2月24日起至给付之日止的利息。
中储粮营口公司答辩并反诉称：2009年8月28日，中储粮营口公司与成功金盟律师所签订一份委托协议，委托成功金盟律师所指派卢丹代理中储粮营口公司与志诚公司、熊岳粮库借用合同纠纷一案。委托协议签订后，中储粮营口公司陆续给付卢丹代理费40万元，但卢丹在接受委托后并没有实际履行代理义务，而是在没有取得委托人同意的情况下，将本应由其亲自履行的代理行为交由一个没有律师执业证的实习律师代理。根据法律相关规定，卢丹的行为违反了代理协议约定和法律法规等相关规定，没有实际履行代理义务，造成中储粮营口公司与志诚公司、熊岳粮库借用合同纠纷一案二审改判，给中储粮营口公司造成巨大损失。卢丹的违约行为，严重侵害了中储粮营口公司的合法权益，故按委托协议第二款第三项扣除中储粮营口公司同意支付给卢丹的代理费10万元，要求中储粮营口公司返还其余代理费30万元及自卢丹收到代理费之日起至返还之日止的利息。
针对中储粮营口公司的反诉，卢丹答辩称：第一，中储粮营口公司反诉中的陈述与事实不符，中储粮营口公司和成功金盟律师所签订的代理协议没有明确说明指派卢丹代理，但绝大部分工作是由卢丹完成的。第二，对于出庭问题，中储粮营口公司要求派人出庭，成功金盟律师所指派梁兵出庭，中储粮营口公司是了解的并陆续给付了代理费。第三，《律师法》和《辽宁省律师执业规范》属于行政法规，行政法规是指导性法规不能对抗诉讼权利。
成功金盟律师所称，通过诉讼解决律师事务所与其客户之间的任何纠纷均为不妥善的方式。基于这一理念以及合伙律师事务所的律师特殊分配体制，兼顾考虑卢丹作为承办律师的自身利益主张，成功金盟律师所不得已采取法律允许的债权转让方式。需要特别说明的是，成功金盟律师所的财务部门尚未收到中储粮营口公司根据委托代理合同应支付的律师代理费。
一审查明，2009年8月28日，中储粮营口公司与成功金盟律师所签订一份委托协议，协议约定，中储粮营口公司委托成功金盟律师所为中储粮营口公司与志诚公司、熊岳粮库借用合同纠纷一案的全权代理，成功金盟律师所须做到辽宁省高级人民法院维持营口市中级人民法院（一审）的判决结果，即（2007）营民二初字第89号的判决结果，或者成功金盟律师所保证做到中储粮营口公司胜诉、追回全部财产损失及熊岳粮库承担全部责任等判决结果。协议还约定，成功金盟律师所如果在代理过程中没有把握做到上述约定事项，应及时书面通知中储粮营口公司，同时成功金盟律师所向中储粮营口公司返还先期支付的人民币10万元，并自动终止该协议。协议签订后，中储粮营口公司分别于2009年8月31日支付卢丹代理费20万元，于2009年9月29日支付卢丹代理费20万元，卢丹给中储粮营口公司出具了收条但并未交付给成功金盟律师所。成功金盟律师所指派梁兵代理了该案的二审诉讼。2009年12月23日，辽宁省高级人民法院以原审判决认定部分事实不清，实体处理欠妥，应予纠正为由作出（2008）辽民二终字第182号民事判决书，判决：一、撤销营口中级人民法院（2007）营民二初字第89号民事判决；二、营口经济技术开发区志诚物流有限公司在判决生效后10日内给付中储粮营口储运有限责任公司人民币8117494.7元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计付，从2006年6月17日计算至付清之日）；三、上述款项如10日内不能给付，营口经济技术开发区熊岳粮库在4000吨玉米范围内承担赔偿责任；四、营口经济技术开发区熊岳粮库赔偿之后，有权向营口经济技术开发区志诚物流有限公司追偿。
另查，2010年8月12日，成功金盟律师所向中储粮营口公司发出一份债权转让通知书，内容为：依据2009年8月28日签订的委托协议书，中储粮营口公司应当支付成功金盟律师所代理费80万元，因业务关系成功金盟律师所于2010年8月11日将上述债权让与卢丹，特此通知。2010年8月18日，卢丹与成功金盟律师所就对中储粮营口公司享有的诉讼代理费债权，签订一份债权转让协议书，协议约定，成功金盟律师所将其对中储粮营口公司的诉讼代理债权及基于该债权而生的利率、及其他权利让与卢丹，成功金盟律师所同时将证明债权的文件（委托协议书、民事裁判书等）交付卢丹收执，不另立据。卢丹自行负责对债权进行催收，期间发生的一切费用、风险等由卢丹自行承担。
又查，梁兵于2009年3月至2010年3月在成功金盟律师所处实习，于2010年4月9日取得律师执业证，执业机构为辽宁凯临律师事务所。
一审认为，首先，成功金盟律师所与中储粮营口公司签订的委托协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，双方当事人均应全面履行合同约定的权利及义务。合同签订后，中储粮营口公司已通过卢丹给付成功金盟律师所代理费40万元，成功金盟律师所虽派人参加了诉讼，但未达到委托协议约定的“辽宁省高级人民法院对该案的审理中维持营口市中级人民法院（一审）的判决结果，即（2007）营民二初字第89号的判决结果，或者成功金盟律师所保证做到中储粮营口公司胜诉、追回全部财产损失及熊岳粮库承担全部责任等判决结果”。卢丹辩称，委托协议中约定的“中储粮营口公司胜诉、追回全部财产损失及熊岳粮库承担全部责任”三者是重复的而不是并列的，只要达到其中之一即可，现辽宁省高级人民法院的182号判决虽没有维持营口市中级人民法院的89号判决，但已做到了中储粮营口公司胜诉的结果，应视为成功金盟律师所已完成委托任务。一审法院认为，在语法中“、”是表示并列的词和词组间的停顿；“及”做为连词是表示和、跟的意思。故委托协议约定的“中储粮营口公司胜诉、追回全部财产损失及熊岳粮库承担全部责任”三者之间应为并列关系缺一不可，由此可以认定成功金盟律师所没有达到委托协议约定的任务，故不能要求中储粮营口公司支付余下的代理费。其次，中储粮营口公司出于对成功金盟律师所执业信誉、执业能力的了解，相信其能代理好自己的诉讼案件，维护自己的合法权益，故而对其给予了充分的信任，与其订立了委托代理协议，约定由其指派律师代理诉讼。因此，成功金盟律师所应当按照约定从本所中指派具有律师资格、持有律师执业证书的律师向中储粮营口公司提供法律服务，梁兵在代理该案时只持有实习律师证，即没有获得律师执业证，也没有律师资格，却以律师名义执业，成功金盟律师所的行为构成了违约亦违反了《律师法》及《律师执业行为规范（试行）》的相关规定。综上所述，成功金盟律师所未全面完成中储粮营口公司的委托任务，无权要求中储粮营口公司支付剩下的代理费，其指派实习律师进行诉讼代理的行为违反了相关行政法规的规定，对中储粮营口公司亦构成违约，应承担违约责任。现成功金盟律师所将委托协议的权利义务转让给卢丹，并通知了中储粮营口公司，按《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，卢丹要求中储粮营口公司支付拖欠代理费40万元及利息的诉讼请求没有事实及法律上的依据，本院不予支持。反之，中储粮营口公司要求卢丹返还代理费30万元及自委托事项完成之日起的利息有事实及法律的依据，予以支持。依照修订前的《中华人民共和国民事诉讼方法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八十二条、第四百零六条、第一百零七条之规定，判决如下：一、驳回卢丹要求中储粮营口公司给付拖欠代理费40万元及利息的诉讼请求；二、卢丹于本判决生效后10日内返还中储粮营口公司代理费30万元及利息，利息自2009年12月24日起至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间必行给付金钱义务，应当按照修订前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费7538元，反诉案件受理费6038元，均由卢丹负担。
宣判后，卢丹不服，向营口市中级人民法院提起上诉称：卢丹已依约完成了代理工作，中储粮营口公司应按合同约定支付全额代理费用。指派梁兵参加诉讼系经中储粮营口公司同意，请求撤销一审判决。
中储粮营口公司答辩称：卢丹在没有取得中储粮营口公司同意的情况下让没有取得律师证的梁兵参加诉讼，没有做到让中储粮营口公司胜诉的同时让熊岳粮库承担全部责任的后果，没有完成合同约定的内容，卢丹在没有取得授权的情况下不可能参加二审案件的诉讼工作。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
二审认为，成功金盟律师所与中储粮营口公司签订的委托协议所约定的“辽宁省高级人民法院对该案的审理中维持营口市中级人民法院（一审）的判决结果，即（2007）营民二初字第89号的判决结果，或者成功金盟律师所保证做到中储粮营口公司胜诉、追回全部财产损失及熊岳粮库承担全部责任等判决结果”的内容不应得到法律保护。卢丹依据该委托协议所提出的诉讼请求不应予以支持。中储粮营口公司反诉请求卢丹返还依据委托协议收取的代理费用30万元应予以支持。依照修订前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13576元由卢丹负担。
卢丹申请再审称：成功金盟律师所与中储粮营口公司签订的委托代理协议中的风险代理条款合法有效，原判认为该约定不应得到法律保护是错误的。成功金盟律师所依约完成了代理工作，中储粮营口公司应当按照合同约定支付全额代理费80万元。原审法院片面理解合同约定，认为成功金盟律师所没有完成代理工作，以成功金盟律师所指派实习律师出庭构成违约为由，不但未支持卢丹要求支付剩余代理费40万元的诉讼请求，反而支持中储粮营口公司要求卢丹返还30万元代理费的诉讼请求，认定事实及适用法律错误。再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，请求再审本案。
中储粮营口公司辩称：卢丹没有完成委托事项，并指派实习律师出庭，构成违约。故原判认定事实清楚，判令其返还30万元代理费正确，请求驳回卢丹的再审申请。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，关于本院（2008）辽民二终字第182号民事判决书的执行情况，截止2010年，中储粮营口公司已通过营口市中级人民法院执行熊岳粮库玉米3696.32吨，折款6760893.2元。
本院认为，成功金盟律师所与中储粮营口公司签订的委托协议系双方在平等自愿的基础上签订，体现双方的真实意思，未违反法律的强制性规定，应为有效，二审认为该协议约定不应得到法律保护没有法律依据，应予纠正。该委托协议约定成功金盟律师所应实现“辽宁省高级人民法院对该案的审理中维持营口市中级人民法院（一审）的判决结果，即（2007）营民二初字第89号的判决结果，或者成功金盟律师所保证做到中储粮营口公司胜诉、追回全部财产损失及熊岳粮库承担全部责任等判决结果。”此约定对双方当事人具有约束力。
关于成功金盟律师所是否完成委托事项的问题，营口市中级人民法院（2007）营民二初字第89号民事判决结果是：熊岳粮库给付中储粮营口公司8177494.70元。本院（2008）辽民二终字第182号民事判决的结果是：志诚公司给付中储粮营口公司8177494.70元，熊岳粮库在4000吨玉米范围内承担赔偿责任。对比以上两个判决结果，本院二审判决将给付主体变更为志诚公司，给付标的额未发生变化。执行过程中，熊岳粮库已承担以上款项大部分的赔偿责任（3696.32吨玉米即折款6760893.2元）。该判决虽然没有完全维持一审判决，但对于中储粮营口公司应得的利益大部分给予了保护。因此，成功金盟律师所虽未完全实现“维持原判”等约定，但已完成了大部分代理事项，中储粮营口公司应向成功金盟律师所支付适当代理费。委托协议履行过程中，中储粮营口公司已向成功金盟律师所支付了40万元代理费，此款虽未完全体现成功金盟律师所完成委托事项的比例，亦不构成显失公平。因成功金盟律师所未完全完成委托代理事项，故原判驳回卢丹要求中储粮营口公司支付剩余代理费的诉讼请求，并无不当。
关于梁兵在本院审理的（2008）辽民二终字第182号案件中出庭，成功金盟律师所是否构成违约的问题，中储粮营口公司与成功金盟律师所在委托代理协议中没有约定成功金盟律师所必须指派特定律师出庭，在成功金盟所指定梁兵出庭时，中储粮营口公司向梁兵出具了授权委托书，表明其认可梁兵做为代理人出庭应诉。出庭应诉仅是成功金盟所代理工作的一项内容，是否构成违约，应看最终代理结果，不应仅看合同履行过程中的某个环节。因此，原判据此认为成功金盟律师所构成根本性违约，要求卢丹返还收取的30万元代理费，适用法律不当，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2011）营民三终字第351号民事判决；
二、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2010）鲅民二初字第456号民事判决第一项即“驳回卢丹要求中储粮营口储运有限责任公司给付拖欠代理费40万元及利息的诉讼请求”；
三、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2010）鲅民二初字第456号民事判决第二项即“卢丹于本判决生效后10日内返还中储粮营口储运有限责任公司代理费30万元及利息，利息自2009年12月24日起至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算”；
四、驳回中储粮营口储运有限责任公司要求卢丹返还代理费30万元及利息的反诉请求。
一审本诉案件受理费7538元，由卢丹承担；反诉案件受理费6038元由中储粮营口储运有限责任公司承担。二审案件受理费13576元，由卢丹承担7538元，由中储粮营口储运有限责任公司承担6038元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 华
代理审判员 高山丹
代理审判员 刘丙江
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 侯立文