湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2779号
上诉人(原审被告)中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。
负责人赵子安，总经理。
委托代理人康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜建平。
委托代理人刘强，湖南辰邦律师事务所律师。
委托代理人匡思俊，湖南辰邦律师事务所律师
被上诉人（原审被告）刘雁。
被上诉人（原审被告）湖南巴士公共交通有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓谷大道668号602室。
法定代表人席超波，该公司董事长。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杜建平、刘雁、湖南巴士公共交通有限公司（以下简称巴士公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年6月21日11时30分，刘雁驾驶湘A×××××大型普通客车沿长沙市开福区福元路由东向西行驶，杜建平骑电动车沿福元路由北往南横穿道路，至上述地点，发生刘雁驾驶的车辆碰撞到杜建平，致两车不同程度受损，杜建平受伤的交通事故。后经长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队出具长公交（开）认字[2015]第0471××号道路交通事故认定书认定，刘雁应负此次事故的主要责任，杜建平应负此次事故的次要责任。事故发生后，杜建平被送往湖南中医药大学第二附属医院进行治疗，于2015年9月12日出院，共计住院83天，产生急救费150元、住院医疗费95620元，住院期间，杜建平聘请护工产生了11280元的护理费，上述医疗费、护理费均由巴士公司支付。出院后，杜建平陈述继续由护工护理，产生了2600元的护理费，但未提供票据予以佐证。受长沙市公安局交通警察支队开福大队的委托，湖南省文成司法鉴定中心于2015年11月3日出具湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-××号司法鉴定意见书，认定杜建平胸部损伤评定为十级伤残；肩部损伤程度评定为十级伤残；误工休息时间120日；住院期间一人护理，出院后护理20日，建议后续治疗费壹万元整。杜建平为此支出了鉴定费2200元。又查，巴士公司另行借支了杜建平3000元，湘A×××××大型普通客车的所有人系巴士公司，刘雁系巴士公司聘用的司机，事故发生于刘雁运输乘客的工作过程中。巴士公司在保险公司购买了交强险和金额为5万元的商业险（未购买不计免赔）。保险公司的机动车第三者责任保险条款第十七条规定：“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率；负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。”再查，杜建平及其母亲马富其均为非农业家庭户口，马富其出生于1935年7月13日，生育了含杜建平在内的四子女。庭审中，杜建平陈述马富其无生活来源，由四子女共同抚养。保险公司对此有异议，提出经网上查询，马富其系正常参保状态，有退休工资。经法庭释明，杜建平未在合理的时间内向法庭提交证据反驳保险公司的说法。庭审中，杜建平提供了一份长沙市开福区浏阳河街道办事处某某社区居民委员会开具的证明，拟证明杜建平在事故发生前两年均在外工作，从事建筑装修工作，月平均工资为6000元。保险公司对此有异议，认为社区不是用人单位，不能证明杜建平的工作、收入情况，故不能采信。
原审法院认为：一、赔偿责任的承担。长沙市公安局交通警察支队开福区交通警察大队出具的长公交（开）认字[2015]第04××号事故认定书程序合法、内容真实、责任划分明确，杜建平、刘雁对该事故认定书的结论均无异议，其认定杜建平、刘雁分别承担事故主要、次要责任的责任划分应作为本次事故赔偿责任的依据。事故发生时，刘雁是巴士公司的员工，本案中的交通事故是刘雁在履行工作任务的过程中发生的，故根据《侵权责任法》第三十四条的规定，此次事故中属于刘雁承担的赔偿责任由巴士公司承担。原审法院酌情认定由巴士公司承担80%的赔偿责任，杜建平自行承担20%的赔偿责任。二、关于杜建平的各项损失，原审法院经审核确定如下：1、医疗费95770元，该费用有医疗费票据予以佐证，原审法院予以支持。2、住院伙食补助费4980元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”杜建平两次住院共计83天，住院伙食补助费为60元×83天＝4980元，对杜建平的诉求，原审法院予以支持。3、后续治疗费10000元。根据鉴定意见书中建议后续治疗费一万元的意见，原审法院对杜建平的该项诉求予以支持。4、营养费2000元。根据杜建平住院及伤残情况，原审法院酌情认定为2000元，对超过部分的诉求，原审法院不予支持。5、护理费12974元。住院期间的护理费11280元有票据予以佐证，原审法院予以认可。对于出院后的护理费，因杜建平未提供护理人员的收入情况，原审法院参照2014年城镇私营单位从业人员中居民服务业的收入标准，并结合鉴定意见中出院后护理期限为20日对护理费进行计算，为30917元÷365天×20天＝1694元，以上共计12974元。6、交通费2000元。根据杜建平住院和伤残情况，原审法院酌情认定为2000元。7、精神损害抚慰金6500元。根据杜建平的伤残程度，原审法院酌情认定为6500元，对杜建平超过部分的诉求，原审法院不予支持。8、残疾赔偿金69082元。杜建平为非农业家庭户口，原审法院按法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入26570元的标准，结合杜建平两个十级伤残、57周岁的年龄进行计算，为26570元×20年×13%＝69082元。9、误工费10306元。杜建平诉请30000元，杜建平提供的社区证明达不到证实其工资收入的标准，考虑到杜建平系用工年龄，原审法院参照湖南省2014年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年均工资30917元的统计数据，根据鉴定意见书中误工120日的认定，杜建平的误工收入为30917元÷12月×4月＝10306元，对超过部分的诉求，原审法院不予支持。10、被扶养人生活费。杜建平的母亲系正常参保的状态，杜建平对此不能解释，也没有提供其他证据证明其母亲无生活来源，故对杜建平的该项诉求，原审法院不予支持。11、财产损失2000元。杜建平诉求3580元，该车的新车价为3580元，但自购买起至事故发生时已使用3年，产生了贬值损失，原审法院酌情认定财产损失2000元，对超过部分的诉求，不予支持。12、鉴定费2200元。根据鉴定意见书和票据，予以认定。综上，杜建平第1、2、3、4项共计112750元，其中保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，还剩102750元，庭审中巴士公司和保险公司对医保外用药的扣除比例不能达成一致意见，但因保险公司的赔偿限额远远小于杜建平的损失，即便是按照保险公司提出的15%的扣除比例，保险公司也应在商业险金额内全部履行赔偿义务。（102750元×80%×85%-85770元×80%×85%×15%=61121元＞50000元）。故巴士公司对扣除15%比例过高的意见，不影响保险公司的实际赔偿额度，为了高效、便捷地维护杜建平的权益，对保险公司提出的医保用药的鉴定申请，原审法院不予同意，原审法院认定保险公司在商业险范围内承担50000元，杜建平自行承担20550元（102750元×20%），巴士公司承担32200元。第5、6、7、8、9、10项共计100862元，保险公司在交强险伤残费用赔偿限额内承担100862元；第11项，由保险公司在交强险财产损失费用赔偿限额内承担2000元，第12项，由巴士公司承担1760元（2200元×80%）。综上，杜建平的可获赔损失共计196822元，其中巴士公司已经垫付了110050（95620+150+11280+3000）元，杜建平还需获得的赔偿为86772元，该项费用由保险公司支付，保险公司需支付巴士公司多垫付的76090元（110050-32200-1760）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起5日内赔偿杜建平各项损失共计86772元；二、驳回杜建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费950元，因适用简易程序，减半收取475元，由湖南巴士公共交通有限公司承担。
保险公司不服，上诉称：一、请求撤销原审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审巴士公司提供住院期间的收据仅能证明与护理人员之间的经济往来，系巴士公司自愿支付的行为，并不是法定标准，认定住院期间的护理费过高；二、杜建平提供的收据只能证明电动车在2011年11月20日的购买价格，根本不能证明其因交通事故损失了这台电动车及电动车损失时的价格；三、保险条款中的十七条，在计算赔偿中原审认定的102750元×80%×85%-85770元×80%×85%×15%=61121元＞50000元），是按照实际损失额计算的，不正确，巴士公司没有购买不计免赔，商业三者险顶额是50000元，应当按照顶额计算免赔率。综上，请求二审法院依法认定事实的基础上公正合理判决。
杜建平答辩称：1、一审法院判决正确，应当予以维持。2、关于护理人员在住院期间均由湖南巴士及刘雁所请，并支付了护理费用。3、关于财产损失，在交通事故认定书上也明确确认该电动车已经毁损。所以一审法院酌情认定2000元并无不当。
刘雁、巴士公司未发表答辩意见。
本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”之规定，本案中，杜建平住院83天，巴士公司实际垫付其住院期间的护理费11280元，该笔费用已由巴士公司，且支付的标准与本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准相比并未畸高，故原审法院认定杜建平住院期间的护理费为11280元并无不当。同时，杜建平所驾驶的电动摩托车因本案交通事故严重受损，根据其提供的收款收据、车辆报修记录单、电动车出厂合格证，且考虑事故时该车已购买使用3年，故原审法院酌情认定杜建平的财产损失2000元并无不当。商业三责险在性质上属于商业保险的范畴，巴士公司和保险公司之间的权利义务应按照保险合同的约定来确定。本案中巴士公司投保商业三责险5万，刘雁在交通事故中系主要责任且未投保不计免赔，故在计算保险公司的商业险责任范围时应扣除15%的免赔率。本案中，杜建平超过交强险的损失，已经超过保险公司商业三责险5万元的赔偿限额。根据法律规定，当被保险人依法应负的赔偿金额高于责任限额时，保险人应以责任限额为基础扣除合同约定的免赔率后承担保险理赔责任；当被保险人依法应负的赔偿金额低于责任限额时，保险人应以被保险人依法应负的赔偿金额为基础扣除合同约定的免赔率后承担保险理赔责任，故原审法院认定保险公司在商业三责险责任限额范围内承担5万元责任确有不当，应予纠正。巴士公司和保险公司对医保外用药的扣除比例不能达成一致意见，且保险公司并未举证是否存在医保外用药以及医保外用药的具体金额，保险公司应当承担举证不能的不利后果。因此，保险公司应以5万元商业三责险责任限额为基础计算15%的免赔率，即在商业三责险责任限额范围内承担42500元（50000元×85%）。
本院确认，杜建平总的损失共计217812元（包括鉴定费2220元）。保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，在交强险伤残费用赔偿限额内承担100862元，在交强险财产损失费用赔偿限额内承担2000元。超过交强险限额还剩104950元，由巴士公司承担83960元（104950元×80%），由杜建平自身承担20990元（104950元×20%），对于巴士公司应承担的部分，由保险公司在商业三责险责任限额范围内承担42500元，其余41460元（83960元-42500元）由巴士公司承担。综上，保险公司应在交强险及商业险限额内赔偿杜建平155362元（10000元+100862元+2000元+42500元），巴士公司应赔偿杜建平41460元。由于巴士公司已经向杜建平垫付了110050元，对于其多赔偿的68590元（110050元-41460元）由保险公司在应向杜建平支付的费用中扣除，由保险公司将该68590元直接支付给巴士公司。故保险公司还需赔偿杜建平86772元（155362元-68590元）。
综上，原审判决认定事实清楚，虽部分适用法律有误，但判决主文实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费950元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司承担900元，由湖南巴士公共交通有限公司承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。