河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10362号
上诉人（原审被告）：施冠领，男，汉族，1984年9月9日出生，住郑州市金水区
委托诉讼代理人：李尚磊，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯潇，女，汉族，1979年8月24日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李开清，河南中亨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方大洋，河南中亨律师事务所实习律师。
原审被告：庞鹏鹤，女，汉族，1984年10月14日出生，住郑州市金水区。
上诉人施冠领因与被上诉人冯潇、原审被告庞鹏鹤房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
施冠领上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22476号民事判决或发回重审；2.请求改判驳回冯潇的诉讼请求；3.由冯潇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定“冯潇与施冠领、庞鹏鹤签订的房屋买卖协议合法有效”是错误的。首先，根据法律规定，该协议无效并可以依法解除，在签订协议时冯潇有欺诈和隐瞒事实的行为，协议约定冯潇按照按揭的方式支付购房款，冯潇就必须确认在金融系统无恶意透支或者逾期还款等金融征信的瑕疵，可是在办理按揭贷款时，施冠领发现冯潇在银行有征信失信的记录，该协议是冯潇故意隐瞒并且恶意欺骗施冠领的情况下签订的房屋买卖协议，应该是无效或者可以解除的房屋买卖合同。其次，冯潇被列为失信人，已丧失了履行债务的能力，致使合同目的最终无法实现，故施冠领有权行使不安抗辩权，并主张解除合同，符合法律规定，应当予以支持。基于此，冯潇要求施冠领继续履行房屋买卖合同并承担违约责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院应当不予支持。2.一审判决认定证据错误。一审中冯潇提交的录音证据里面，并不能证明是施冠领不愿意履行房屋买卖合同，而是因为冯潇征信失信而不能履行房屋买卖合同，冯潇至今没有给付购房款，并且不能办理贷款按揭。房屋买卖合同证据上面明确约定了冯潇应依法支付购房款并且不能有失去征信的行为，而冯潇征信失信而不能履行合同的，反而诉施冠领不能履行合同，如果一审法院判决继续履行合同，而冯潇不能贷款按揭支付购房款，那么施冠领的合法权益就受到了伤害。3.一审法院送达传票程序违法。一审法院邮寄送达开庭传票，邮寄地址为施冠领的老家扶沟县，可是判决书上面却写的是郑州市的地址，施冠领就在郑州市上班并居住，这点一审法院及冯潇都是清楚的，可是还要偏偏邮寄到施冠领的老家扶沟县，冯潇应该清楚地知道施冠领的联系电话，应该提供给一审法院，一审法院也应该电话联系施冠领，让其参加庭审。施冠领无法收到传票，致使施冠领不能参加庭审，失去了抗辩的权利，也失去了维护自己合法权益的机会，为此一审法院在送达开庭传票时是违反程序的。4.一审判决适用法律错误。一审法院引用的《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第九十四条法律规定是正确的，可是引用法律条文的判决的内容却是错误的，本案中冯潇因为征信失信已经不能按照按揭的方式支付房款，明显是冯潇故意欺骗和违约的行为。可是一审法院却引用解除合同的第九十四条规定判决了继续履行合同的判决，这明显是引用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，并且程序违法。
冯潇辩称：1.一审认定事实正确。首先是双方签订的买卖合同真实有效，且冯潇也积极履行了合同义务，施冠领取得房产的时间是2016年7月3日，从而导致房屋迟迟不能过户，但是冯潇在施冠领取得房产证之后积极向浦发银行递交了贷款材料，且浦发银行也同意放款并于2016年7月21日通知双方进行贷款面签，但是因施冠领离婚原因导致面签终止，所以银行终止面签的原因不是冯潇造成的，此后也有双方签订的补充协议为证。其次，施冠领主张冯潇存在征信问题并没有提供相关证据，并且即便是征信存在逾期等情形，也不等同于冯潇就被拉入了失信人名单，而即便存在征信问题也不是必然的无法完成贷款行为，另外，该合同除了按揭支付房款以外冯潇亦可采取全款的方式，因此施冠领主张因冯潇征信问题导致合同目的无法实现，没有任何事实和法律依据。最后，一审中冯潇提供的录音证据中，施冠领明确表示其拒绝履行合同义务，并且表明其愿意承担相应的违约责任，可见，本案致使合同无法履行不是冯潇征信问题造成的，而是由施冠领恶意拒绝履行合同造成的，因此一审法院认定证据方面没有错误。2.一审法院程序正确，适用法律没有错误，首先，一审法院按照法律规定，向施冠领郑州的居住地以及户籍所在地进行邮寄送达，也进行了电话通知，因此整个送达程序合法合规。其次，本案涉及的房屋买卖合同中，冯潇没有违约情况，并且还超出合同约定，按照施冠领的要求提前支付了两万元的剩余房款，可见冯潇有着强烈的履约决心，综上，冯潇认为一审法院适用法律正确，应当维持原判。
庞鹏鹤未答辩。
冯潇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告继续履行原被告于2015年10月8日签订的《房屋买卖合同》并协助原告办理过户手续；2.判令被告庞鹏鹤承担郑州金诺房地产咨询有限公司第七分公司的佣金17200元及代办费1000元；3.依法判令被告支付违约金，从2015年11月11日起至被告给原告过户之日止按房屋总价款千分之一支付，截至起诉之日暂计234780元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告冯潇作为买方，被告庞鹏鹤作为卖方（由被告施冠领代理），郑州金诺房地产咨询有限公司第七分公司作为居间方签订《房屋买卖合同》一份，主要约定：被告庞鹏鹤拥有位于金水区××东农业路北××楼××单元××房产，房产证号：12××31，建筑面积87.71平方米，原告冯潇自愿购买上述房屋。原、被告协商一致本合同项下房屋及其配套设施的总价款86万元。原告应与本合同签订时支付定金、佣金及代办费共计10000元，原告同意该定金在办理完房屋立契过户手续前由居间方代为保管。被告应向居间方支付佣金17100元，代办费1000元，在本合同履行过程中，双方应向居间方及时、足额支付佣金。原、被告协商确定付款方式系按揭贷款，该房屋现处于抵押状态，原告保证本合同签订后向贷款银行提出还款申请，在贷款银行确定的还款日期当日或之前还清贷款，同时原告应于还款现场向被告支付解押款30万元。该合同约定了双方的违约责任，本合同签订后双方任何乙方未按合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同守约方支付本合同约定总价款千分之一的违约金。被告施冠领作为被告庞鹏鹤代理人签订了上述合同，合同签订时被告施冠领、庞鹏鹤系夫妻关系。涉案房产系二被告夫妻共同财产，2015年11月20日，被告庞鹏鹤、施冠领在扶沟县民政局协议离婚，并约定涉案房屋归男方所有，并约定因该房屋登记名字为女方，如果男方出售该房屋，女方必须协助男方办理房屋买卖的一切手续。原告冯潇、被告庞鹏鹤、施冠领与居间方签订《补充协议书》一份，补充约定如下内容：1、2015年10月8日三方所签订《房屋买卖合同》编号160455，各自自愿继续履行……2、原告于2015年11月10日，应按合同约定向被告一次性支付首付款人民币30万元，仅用于被告办理银行解押手续，被告不得挪为他用，2015年10月8日，原告将其人民币10万元作为定金，交由被告。剩余购房款人民币56万元，待过户后，符合银行交易条件时，在银行规定的期限内，由银行直接给予原告。2015年10月8日，被告施冠领出具定金收据一份，显示今收到冯潇女士购买位于金水区××农业路北××楼××单元××楼1602的房产人民币壹万元整，此款冲抵购房款，特此立据。2015年11月10日，原告冯潇通过银行转账向被告庞鹏鹤转账支付29万元。2016年7月3日，被告施冠领出具借条一份，显示今借到冯潇女士两万元整。综合以上，原告共支付购房款32万元。
一审法院认为，被告经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，应当承担相应的不利后果。原告诉请被告继续履行房屋买卖合同并协助办理过户，并向该院提交了房屋买卖合同，该院对原告提交的该证据予以采纳。该院认为原、被告签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，双方均应按照合同约定履行双方义务。原告按照双方合同约定支付了相应的定金及购房款，根据原告提交的录音及证人证言，该院认定二被告拒绝履行义务，已构成违约。二被告在签订房屋买卖合同之后，即办理了离婚手续，将房屋所有权人由庞鹏鹤变更为施冠领，该院认为房屋买卖合同虽系由被告施冠领代理被告庞鹏鹤所签订，但该房屋作为夫妻共同财产，施冠领实际系房屋买卖合同的相对人之一，该房屋所有权人虽由被告庞鹏鹤、施冠领变更为施冠领，但并不影响该房屋买卖合同继续履行，故被告庞鹏鹤、施冠领应当继续履行原、被告于2015年10月8日签订的《房屋买卖合同》并协助原告办理过户手续。另，原告诉请被告承担郑州金诺房地产咨询有限公司第七分公司的佣金17200元，及代办费1000元，该院认为根据合同约定该费用系被告应当向郑州金诺房地产咨询有限公司第七分公司负担的，原告未举证证明其已经缴纳该费用，故对原告该诉请该院不予支持。原告另诉请被告按照购房款的1‰支付违约金，该院予以支持，被告庞鹏鹤、施冠领应当支付自2016年8月10日至房屋实际过户之日的违约金，违约金以购房款为基数按照每日1‰计算。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告庞鹏鹤、施冠领继续履行2015年10月8日与原告冯潇签订的《房屋买卖合同》并协助原告办理过户手续。二、被告庞鹏鹤、施冠领于本判决书生效后十日内支付原告冯潇违约金，违约金以购房款为基数按照每日1‰自2016年8月10日计算至房屋实际过户之日止。三、驳回原告冯潇其他诉讼请求。案件受理费14817元，保全费4820元，公告费340元，由被告庞鹏鹤、施冠领共同负担。
二审期间施冠领向本院提交以下证据：1.冯潇个人信用报告，来源是冯潇给施冠领发的微信内容打印件，从2014年5月至2016年5月冯潇六张信用卡，有十二次逾期还款，拟证明冯潇的征信存在严重的问题，不能进行贷款支付剩余购房款，才导致本案中合同不能履行。2.在2016年7月21日冯潇和施冠领的两次聊天记录，拟证明施冠领在2016年7月21日还在协助冯潇办理贷款，这个证据也反驳了冯潇所说的是因为施冠领的原因导致贷款不能办理。另提交光盘一份，记载微信聊天记录视频和图片。
冯潇质证称：对证据1的真实性有异议，不是冯潇发给施冠领的，况且该证据也不能证明冯潇没有贷款人资格。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该录音证据恰恰证明了冯潇具有贷款资格，根据银行的办理程序，此时银行已经审核通过，双方才会去面签，冯潇具有贷款资格。
本院经审查认为，证据1是微信内容打印件，记载着冯潇的征信记录，对证据来源、真实性及证明目的冯潇均有异议，故本院对其不予采信；证据2系双方之间的微信聊天内容，冯潇对此予以认可，本院予以采信。
二审期间冯潇、庞鹏鹤均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，一审法院送达程序合法。首先，一审法院依次向施冠领和庞鹏鹤郑州的居住地、户籍所在地邮寄送达了起诉状副本、开庭传票等文件，且邮政专递回执单显示“收件人拒收或要求退回”；随后，一审法院以公告方式向施冠领和庞鹏鹤送达了起诉状副本、开庭传票等文件。该送达程序符合民事诉讼法的相关规定，对于施冠领的该项上诉理由不予采纳。
涉案《房屋买卖合同》及《补充协议书》系合同各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，各方应当按照约定全面履行自己的义务。施冠领认为在签订房屋买卖合同时，冯潇没有如实告知其征信上的瑕疵，有欺诈和隐瞒事实的行为，应认定合同无效的理由，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，明显不能成立。
合同应当严守。关于施冠领认为冯潇被列为失信人，丧失履行合同能力，致使合同目的无法实现，其有权解除合同的理由。根据冯潇在一审提交的录音材料以及施冠领在二审提交的微信聊天记录，可以说明冯潇征信曾存在问题，但施冠领曾于2016年7月21日配合冯潇到银行办理按揭贷款手续，冯潇的征信问题不是阻碍涉案房屋买卖合同继续履行的关键环节，根据本案实际情况，并无证据证明冯潇确因征信问题不能办理银行贷款，施冠领主张冯潇根本违约致合同目的不能实现的依据不足，不符合合同法规定的合同解除的情形，本院不予采纳。冯潇已按照合同约定支付了相应的定金及部分购房款，且明确表示剩余房款可以以现金方式一次性支付，该合同继续履行不存客观障碍，一审判决继续履行该房屋买卖合同符合相关法律规定。
关于本案违约责任。涉案房屋买卖合同的履行需要双方配合。根据本案合同履行中的实际情况：首先，施冠领于2015年10月8日签订房屋买卖合同后，2016年6月取得房屋产权证，期间，因为无房屋产权证无法办理银行按揭贷款手续，导致履行期限后延；其次，冯潇的征信问题会影响按揭贷款的进度；第三，2016年7月21日，冯潇和施冠领曾配合银行面签，因故未完成面签。最后，2016年8月5日中介电话称冯潇解决征信问题要求施冠领去银行配合办理手续，施冠领表示对贷款的怀疑后说因急用钱，并提出到8月30日要求全款到其账户，否则不卖房。之后，双方并未协商，2016年8月10日，冯潇提起本案诉讼。并无证据证明完全系一方过错不履行合同，综合考虑上述合同履行的实际情况、当事人的过错程度、双方的利益均衡，本院对冯潇要求施冠领和庞鹏鹤支付违约金的请求，不予支持。
合同继续履行，涉及双方义务，但一审法院在判决继续履行房屋买卖合同的基础上仅明确表述了协助办理过户手续的义务，未表述相应的支付剩余54万元房款义务，表述不当，本院予以纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律和实体处理有不当之处，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22476号民事判决；
二、上诉人施冠领、原审被告庞鹏鹤继续履行与被上诉人冯潇于2015年10月8日签订的《房屋买卖合同》，并应于本判决生效后三十日内协助被上诉人冯潇办理位于郑州市金水区沙口路8号2号院9号楼1单元16层1602号房屋的产权过户手续；
三、被上诉人冯潇应于本判决生效后三十日内支付上诉人施冠领、原审被告庞鹏鹤剩余房款54万元；
四、驳回被上诉人冯潇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14817元，保全费4820元，公告费340元，由施冠领、庞鹏鹤负担17560元，由冯潇负担2417元。二审案件受理费14817元，由施冠领负担12400元，由冯潇负担2417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕燕
审 判 员 李继军
审 判 员 陈 涛
二〇一七年九月六日
(代)书记员 李传振