浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终85号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶景龙，农民。曾因犯介绍卖淫罪于2008年4月24日被龙泉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，于2011年8月6日刑满释放。因涉嫌危险驾驶罪于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审；因涉嫌贩卖、运输毒品罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人李晓丽，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈国军，农民。曾因犯组织他人卖淫罪于2005年5月20日被丽水市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押在庆元县看守所。
辩护人叶志英，浙江金铿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）项长忠，农民。曾因犯协助组织他人卖淫罪于2005年5月20日被丽水市中级人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月3日移交至龙泉市公安局，同年4月17日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
上诉人（原审被告人）叶红梅，农民。因本案于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。
原审被告人叶伟豪（别名叶伟毫），农民。曾因犯寻衅滋事罪于2005年11月2日被龙泉市人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
原审被告人雷春英，农民。曾因犯贩卖毒品罪于2011年9月29日被龙泉市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，于2011年11月17日刑满释放。因本案于2015年2月5日被取保候审，2016年1月30日被逮捕。现羁押在云和县看守所。
原审被告人项某甲，农民。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人陈国军、叶景龙、叶红梅犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人项长忠、叶伟豪、项某甲、雷春英犯贩卖毒品罪，原审被告人叶景龙犯危险驾驶罪一案，于2016年3月16日作出（2015）丽龙刑初字第239号刑事判决。原审被告人叶景龙、陈国军、项长忠、叶红梅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖、运输毒品部分
（一）被告人项长忠贩卖毒品，被告人陈国军、叶景龙、叶红梅贩卖、运输毒品
1.2015年1月份的一天晚上，被告人项长忠（绰号“公鸡”）通过电话得知包水江要购买2克甲基苯丙胺（冰毒），后双方约定以300元的价格成交，并由包水江将300元通过支付宝转账的方式转给项长忠。次日凌晨，项长忠在自己居住的萧山区城厢街道新桥208号出租屋楼下将2克甲基苯丙胺交给包水江。
2.2015年1月31日，被告人陈国军（绰号“弯或光头”）与被告人项长忠电话联系，要求到其处购买甲基苯丙胺，双方约定以每克80元的价格由陈国军到萧山购买。后陈国军伙同被告人叶红梅驾车前往萧山向项长忠购买甲基苯丙胺。在项长忠位于萧山区城厢街道新桥头村208号的出租屋内，陈国军将购毒款交给项长忠，后项长忠将从他人处购得的260克甲基苯丙胺交给陈国军，陈国军从中拿出50克甲基苯丙胺给项长忠作为报酬。交易完成后，陈国军与叶红梅于2月1日凌晨2时许驾车返回龙泉市安仁镇，并将其中部分冰毒交予被告人叶景龙，由叶景龙带至龙泉进行销售。
2015年2月4日23时20分许，叶某甲拨打号码为567560的电话（叶景龙、陈国军、叶红梅等人贩毒的专用电话，长号150××××7560，转接至137××××4262）要求购买甲基苯丙胺，后叶景龙要求叶某甲将钱汇入其提供的中国邮政储蓄银行的账号内（账户名：李小菊，账号：62×××54）。在龙泉市环城东路（小公路）的邮政储蓄银行ATM机上，叶某甲分两次往叶景龙提供的账号上汇入人民币200元。在叶景龙的提示下，叶某甲在龙泉市华景楼4幢2单元二楼过道沙包下取得0.5克甲基苯丙胺。
2015年2月4日19时许，杨某甲拨打号码为567560的电话要求购买甲基苯丙胺，后叶景龙要求杨某甲将钱汇入其提供的中国邮政储蓄银行的账号内（账户名：李小菊，账号62×××54），在龙泉市剑池街道鸿雁宾馆旁的邮政储蓄银行ATM机上，杨某甲往叶景龙提供的账号内汇入人民币200元。在叶景龙的提示下杨某甲并未找到甲基苯丙胺。后杨某甲再次与叶景龙联系，叶景龙要求其再往之前的账户内汇入人民币200元，再次汇款后，杨某甲在叶景龙的指示下在龙泉市贤良路老街坊菜馆旁边的公共厕所男厕所门后取得1克甲基苯丙胺。
2015年2月5日3时30分许，龙泉市公安局民警到龙泉市五粒石玄机电公司宿舍2幢2号4楼对叶景龙组织抓捕，由于房门被叶景龙反锁，民警未能及时进入房间。在进入房间后，民警在马桶内及旁边地上查获未被冲走的甲基苯丙胺1.13克，在卧室桌子上两个透明塑料袋内查获残留甲基苯丙胺0.7克，另在房间内查获电子秤、锡纸、镊子、透明塑料袋等分装物品，在厨房灶台下查获损毁的手机、笔记本等物品。
3.2014年7、8月份的一天，被告人陈国军通过电话得知黄某要购买甲基苯丙胺。次日中午，陈国军将两包共重2克的甲基苯丙胺交给黄某，黄某拿到2克甲基苯丙胺后交予刘某乙，刘某乙交付给陈国军人民币400元。
综上，被告人项长忠贩卖甲基苯丙胺262克，被告人陈国军贩卖、运输甲基苯丙胺212克，被告人叶景龙、叶红梅贩卖、运输甲基苯丙胺210克。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人项长忠、陈国军、叶景龙、叶红梅的供述和辩解，证人刘某甲、吴某甲、韩某、汤某、叶某甲、杨某甲、包水江、黄某、刘某乙的证言，辨认笔录，搜查笔录，车辆卡口信息及照片，扣押物品文件、清单，通话记录（光盘卷）、通话清单，户名为李小菊的邮政储蓄银行卡交易详单（62×××54）、户名为李小菊的农村信用社银行卡交易详单（6230910999001748796），视听资料等。
（二）被告人叶伟豪贩卖毒品
1.2015年2月3日13时许，吴某乙拨打号码为662651的电话（被告人叶伟豪贩毒专用电话长号188××××6407，转接至152××××9104）要求购买甲基苯丙胺，叶伟豪（绰号“豪尼或小豪”）要求吴某乙将钱汇入其提供的中国工商银行的账号内（账户名：卢金谷，账号62×××55）。在龙泉市剑川大道巨龙中心（拉芳舍楼下）的中国工商银行ATM机上，吴某乙往叶伟豪提供的账号内汇入人民币200元。在叶伟豪的提示下，吴某乙在龙泉市将军假日酒店停车场大门对面的9幢第二个楼梯口的水管内侧取得0.4克的甲基苯丙胺。
2.2015年2月5日，龙泉市公安局民警经过布控，在龙泉市东大桥加油站后首一平房出租屋内将被告人叶伟豪抓获，并在房间内查获记载藏放甲基苯丙胺地点的笔记本一本等物品。在叶伟豪身上查获手机3部（号码为152××××9104、183××××3895、182××××6725、139××××4257）。2015年2月12日至13日，龙泉市公安局民警根据该笔记本上记录的藏放甲基苯丙胺地点，查获甲基苯丙胺30包，共计21.46克。
综上，被告人叶伟豪贩卖甲基苯丙胺21.86克。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人叶伟豪、陈国军的供述和辩解，证人吴某甲、吴某乙的证言，扣押物品、文件清单及照片，手机提取照片，手机基站截图，卢金谷的工商银行交易详单，通话详单，辨认笔录、搜查笔录、人身检查笔录、提取笔录，丽水市公安局物证鉴定所丽公物鉴（DNA）〔2015〕18号法庭科学DNA鉴定书，视听资料等。
（三）被告人雷春英贩卖毒品
1.2014年11月9日晚，王某通过电话与被告人雷春英（绰号“阿英”）取得联系，要求到其处够买甲基苯丙胺。双方约定在龙泉市剑池街道酒厂弄72号602室租房交易。在支付人民币100元后，王某从雷春英处购得0.3克甲基苯丙胺。
2.2014年11月12日晚，王某通过电话与被告人雷春英取得联系，要求到其处够买甲基苯丙胺。双方约定在龙泉市剑池街道酒厂弄72号602室租房交易。后王某与金某甲一起前往该出租屋，在支付人民币200元后，王某从雷春英处购得0.7克甲基苯丙胺。
3.2015年2月初的一天晚上，叶某乙通过电话与被告人雷春英电话取得联系，要求到其处购买甲基苯丙胺。双方约定在龙泉市剑池街道酒厂弄72号602室租房交易。在支付人民币400元后，叶某乙从雷春英处购得1.8克甲基苯丙胺。
4.2014年10月份的一天，吴某丙通过电话与被告人雷春英取得联系，要求到其处购买甲基苯丙胺。双方约定在龙泉市老车站旁公共厕所附近交易，在支付人民币200元后，吴某丙从雷春英处购得1克甲基苯丙胺。
5.2014年12月份的一天，吴某丙通过电话与被告人雷春英取得联系，要求到其处购买甲基苯丙胺。双方约定在酒厂弄停厂车场附近交易，在支付人民币200元后，吴某丙从雷春英处购得0.9克甲基苯丙胺。
6.2015年1月份的一天，叶某乙通过电话与被告人雷春英取得联系，要求到其处购买一克甲基苯丙胺。双方约定在叶某乙家中交易，在支付人民币200元后，叶某乙从雷春英处购得0.9克甲基苯丙胺。
7.2015年1月22日凌晨，杨某乙通过电话与被告人雷春英取得联系，要求到其处购买甲基苯丙胺。双方约定在龙泉市中意大厦交易。在支付人民币200元后，杨某乙从雷春英处购得0.5克甲基苯丙胺。
综上，被告人雷春英贩卖甲基苯丙胺7次，共6.1克。
原判据以认定上述事实的证据有：证人王某、金某甲、叶某乙、李某、杨某乙、吴某丙的证言，辨认笔录，王某手机通话记录，叶某乙、吴某丙、杨某乙的通话详单刻录光盘，视听资料等。
（四）被告人项某甲贩卖毒品
2014年11月12日下午，被告人项某甲通过电话得知梁某要购买甲基苯丙胺，项某甲要求梁某将钱汇入中国邮政银行账号内（账户名：项某甲，账号：62×××45）。后项某甲从云和县赶至龙泉市安仁镇，将0.3克甲基苯丙胺交给梁某。当日晚上，梁某携带购得的0.3克甲基苯丙胺在金某乙奶奶家与金某乙等人一起吸食。吸食后，梁某等人决定再次购买甲基苯丙胺吸食，后又由梁某电话联系项某甲，并约定在安仁镇东湖小区7栋16号项某甲家中交易。后梁某委托金某乙前往项某甲家中交易，金某乙实际支付项某甲人民币100元，从项某甲处购得甲基苯丙胺0.3克。
综上，被告人项某甲贩卖甲基苯丙胺2次，共0.6克。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人项某甲的供述与辩解，证人梁某、金某乙的证言，辨认笔录等。
二、危险驾驶部分
2014年12月2日22时45分许，被告人叶景龙驾驶车牌为浙K×××××的小型轿车行驶至龙泉市剑川大道（华楼街路口）路段时，因涉嫌酒后驾驶机动车被查获，执勤民警对其进行酒精呼气测试，测出其血液酒精含量为98mg/100ml。后民警将叶景龙带至龙泉市人民医院提取血样。经丽水大众司法鉴定所对其的血样检验，叶景龙的血液中检出乙醇含量为131mg/100ml，系醉酒后驾驶机动车。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人叶景龙的供述和辩解，证人叶某丙、项某乙的证言，公安交通管理行政强制措施凭证，酒精呼气测试单，网上查询件，刑事判决书，查获经过，法医毒物检验报告书等。
原判另查明：被告人项长忠归案后有协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的立功表现，并经查证属实。
另有归案经过证实各被告人的归案情况；刑事判决书、出所登记表、罪犯档案资料证实被告人项长忠、陈国军、叶景龙、叶伟豪、雷春英的前科情况；立功材料证实被告人项长忠的立功情况；暂扣款凭证证实被告人叶景龙、叶伟豪部分款项被扣押情况。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人叶景龙犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币二千元，上缴国库；二、被告人陈国军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元，上缴国库；三、被告人项长忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元，上缴国库；四、被告人叶红梅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元，上缴国库；五、被告人叶伟豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，上缴国库；六、被告人雷春英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库；七、被告人项某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元，上缴国库；八、各被告人的违法所得继续予以追缴，上缴国库；扣押在案的甲基苯丙胺予以没收，由扣押机关龙泉市公安局依法处理；扣押在案的电脑、手机、银行卡等物品予以没收。
被告人叶景龙的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人陈国军、叶红梅在萧山并未成功购买260克毒品。回到龙泉后，陈国军仅将随身携带的5克毒品样品交给叶景龙。理由如下：（1）被告人叶景龙、陈国军、项长忠、叶红梅在侦查阶段的供述虚假，存在矛盾，不应采信，应采信各被告人一审庭审供述。证人刘某甲、吴某甲的证言不属实，不应采信。（2）户名为李小菊的两张银行卡在2015年2月1日至5日期间的200余笔小额款项汇款系陈国军网络赌博所得，并非毒资；2.被告人叶景龙与陈国军是上下线关系，不构成共同犯罪，叶景龙不应对210克毒品承担责任。即使构成共同犯罪，也应认定叶景龙为从犯；3.原判量刑过重，请求减轻处罚。
被告人陈国军的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人陈国军、叶红梅在萧山并未成功购买260克毒品。回到龙泉后，陈国军仅将随身携带的5克毒品样品交给叶景龙。理由如下：（1）被告人叶景龙、陈国军、项长忠、叶红梅在侦查阶段的供述虚假，存在矛盾，不应采信，应采信各被告人一审庭审供述。证人刘某甲的证言为传来证据，证人吴某甲的证言系推断的证言，且前后矛盾，不应采信。（2）在未查清62×××54邮政储蓄银行卡开卡人的情况下，仅依据叶红梅的供述认定该卡为陈国军存取毒资的银行卡有误；2.被告人陈国军与叶景龙并未一起贩卖毒品，不能仅凭叶景龙的供述认定陈国军与叶红梅、叶景龙构成共同犯罪；3.被告人陈国军并没有将2克毒品贩卖给黄某，而是送给黄某吸食；4.原判量刑过重，请求减轻处罚。
被告人项长忠的上诉理由为：1.其与陈国军之间的毒品交易实际上并未成功，其在侦查阶段是为了报复陈国军而作虚假供述，应采信各被告人庭审时的供述。证人刘某甲、吴某甲的证言不属实，不应采信；2.原判量刑过重，请求减轻处罚。
被告人叶红梅的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人陈国军、叶红梅在萧山并未成功购买260克毒品。回到龙泉后，陈国军仅将随身携带的5克毒品样品交给叶景龙。理由如下：（1）被告人叶景龙、陈国军、项长忠、叶红梅在侦查阶段的供述虚假，存在矛盾，不应采信，应采信各被告人一审庭审供述。证人刘某甲的证言为传来证据，证人吴某甲的证言系推断的证言，且前后矛盾，不应采信。（2）户名为李小菊的两张银行卡在2015年2月1日至5日期间的200余笔小额款项汇款未核实清楚，不能确定是毒资；2.被告人叶红梅主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首；3.原判量刑过重，请求减轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见为：原判认定被告人陈国军、叶景龙、叶红梅贩卖、运输毒品、被告人项长忠贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。各被告人在侦查阶段的供述稳定，在细节方面均能互相印证，也能与证人刘某甲、吴某甲的证言等证据互相印证，证实2015年1月31日晚陈国军与项长忠毒品交易确已成功。四被告人在一审庭审中突然翻供的理由不符合常理，也无其他证据予以印证，且在侦查阶段均未提及，故不应采信一审庭审供述。被告人叶景龙、陈国军、叶红梅共同贩卖毒品，分工明确，系共同犯罪。被告人叶红梅虽主动投案并如实供述自己的罪行，但在一审庭审中翻供，不能认定自首。综上，被告人陈国军、叶景龙、叶红梅、项长忠的上诉理由均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1.被告人叶景龙、项长忠、叶红梅在侦查阶段的供述稳定，从未提出毒品交易未成功的情况，对于一审当庭翻供未有合理解释，本院亦未发现侦查机关有非法取证的行为，故应采信叶景龙、项长忠、叶红梅在侦查阶段的供述。证人刘某甲、吴某甲的证言系侦查机关依法取得，且能与项长忠、叶红梅在侦查阶段的供述等证据相互印证，应予以采信。叶红梅、叶景龙在侦查阶段的供述，户名为李小菊的邮政储蓄银行卡交易详单（62×××54）、户名为李小菊的农村信用社银行卡交易详单（6230910999001748796）等证据能够证实户名为李小菊的两张银行卡为陈国军贩卖毒品所用。户名为李小菊的两张银行卡在2015年2月1日至5日期间的200余笔银行汇款金额与陈国军分装毒品后所贩卖的价格均一致，足以认定该200余笔汇款系毒品交易款。被告人叶景龙、陈国军、项长忠、叶红梅及辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳；2.被告人陈国军贩卖2克毒品给黄某，并收取人民币400元的事实有证人黄某、刘某乙的证言等证据予以证实，足以认定；3.被告人陈国军、叶红梅、叶景龙在侦查阶段的供述、证人汤某的证言等证据证实陈国军、叶红梅、叶景龙以贩卖毒品为目的，分工配合、互相合作，长期从事毒品贩卖活动，三人系共同犯罪。叶景龙直接实施了贩卖毒品的核心行为中的藏毒、与购毒者电话联系并告知毒品藏匿地点等行为，且在被抓当日将门反锁，抗拒抓捕，销毁毒品、手机、笔记本等证据，叶景龙在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当；4.被告人叶红梅自动投案后虽如实供述自己的犯罪事实，但一审庭审又翻供，依法不能认定为自首。
本院认为，被告人陈国军、叶景龙、叶红梅明知是甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，其中被告人陈国军贩卖、运输甲基苯丙胺212克，被告人叶景龙、叶红梅贩卖、运输甲基苯丙胺210克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人项长忠、叶伟豪、雷春英、项某甲明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其中被告人项长忠贩卖甲基苯丙胺262克，被告人叶伟豪贩卖甲基苯丙胺21.86克，被告人雷春英多次贩卖甲基苯丙胺，共6.1克，被告人项某甲贩卖甲基苯丙胺0.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人叶景龙在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人叶景龙在判决宣告前犯数罪，应当实行数罪并罚。在被告人陈国军、叶景龙、叶红梅贩卖、运输甲基苯丙胺210克的共同犯罪中，被告人陈国军、叶景龙起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人叶红梅起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人叶景龙、雷春英系累犯，应当从重处罚。被告人雷春英系毒品再犯，从重处罚。被告人项长忠、陈国军、叶伟豪有前科情节，酌情从重处罚。被告人项长忠有立功表现，可以减轻处罚。被告人叶景龙归案后如实供述危险驾驶的犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人叶景龙、陈国军、项长忠、叶红梅及辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四、七款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李秀勤
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一六年九月三日
代书 记员 王姗姗