上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0120行初105号
原告上海市奉贤区老港建材经营部(经营者姚友良，男，1966年5月14日生，汉族，住上海市浦东新区惠南镇永乐村勤乐XXX号)，住所地上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号。委托代理人张敏俊，上海市公民律师事务所律师。被告上海市奉贤区四团镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人汤民，镇长。委托代理人胡安安。委托代理人陈小燕，上海市昆仑律师事务所律师。原告上海市奉贤区老港建材经营部诉被告上海市奉贤区四团镇人民政府行政城建其他一案，于2016年5月5日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理，并于2016年5月9日向被告发出诉状副本、应诉通知、举证通知及原告起诉证据等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。原告经营者姚友良及委托代理人张敏俊、被告委托代理人胡安安、陈小燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1996年，原告从案外人范福明处受让取得位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号的房屋及堆场。2004年，案外人奉贤区四团镇三坎村村民委员会(以下简称“三坎村村委会”)与原告签订《土地租用合同书》，将位于前述位置的2.271亩土地出租给原告使用。2013年10月，原告取得上海市奉贤区建设和交通委员会颁发的港口运营许可，有效期至2016年9月30日。2016年3月2日，被告约谈原告，并交付原告《谈话通知书》和《责令改正通知书》。2016年3月25日，被告对原告作出《立即代履行决定书》。2016年3月31日，被告对原告合法拥有的四间房屋进行了拆除，保留了部分房屋，被拆除房屋的建筑垃圾已无使用价值。原告认为，其自案外人处合法受让房屋，并合法向三坎村村委会租借土地，被告未经调查即认定原告房屋为违法建筑，认定事实错误。被告同一时间交付原告《谈话通知书》和《责令改正通知书》，执法程序违法。原告房屋确缺少相关审批手续，但认定违法建筑应经合法程序，被告认定程序违法。为维护自身合法权益，原告起诉至法院，请求判决确认被告于2016年3月31日拆除原告位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号的房屋行为(以下简称“涉诉拆除行为”)违法，并赔偿原告损失人民币320,000元(计算方式：土地使用费1,700元/平方米、房屋1,000元/平方米，共计100平方米，合计270,000元；装修40,000元；搬迁费10,000元)。原告为证明其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1、《堆场转让书》1份，证明原告经营者姚友良于1996年自他人处受让位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号的房屋及堆场的事实；2、《土地租用合同书》1份，证明原告经营者姚友良与三坎村村委会签订土地租用合同的事实;3、《申请书》1份，证明原告经营者姚友良曾以上海南汇盐武综合经营部三坎分部名义办理营业执照未成的事实；4、《港口经营许可证(副本)》1份，证明相关政府部门同意原告开展港口经营活动的事实；5、收据、发票各1份，证明相关机关向原告收取行政费用的事实。经庭审质证，证据1，被告认为该转让书的落款日期为1996年3月，但其真实性无法确认，可能为补签。证据2，被告对该证据真实性无异议，但认为仅能证明原告租赁土地事实，不能证明原告房屋合法性。证据3，被告对其真实性无异议，但认为无法证明原告房屋合法性。证据4，被告对其真实性无异议，对关联性不认可，认为不能证明原告房屋合法性。证据5，被告对其真实性无异议，但认为与本案无关联性。被告辩称，当前上海市将拆除违法建筑作为重点工作，被告实施涉诉拆除行为执法目的正当。根据《中华人民共和国行政处罚法》及《上海市城市管理行政执法条例》规定，被告实施涉诉拆除行为主体适格。原告位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号房屋确自他人处受让取得，并于2000年左右重建，但原告对该房屋合法性未提供证据加以证明。被告进行现场调查并制作笔录，证明该房屋为违法建筑。被告告知原告相关救济途径，后作出立即代履行决定，并给予原告一周左右的合理履行期限，程序合法。考虑到原告房屋承租人需要一定过渡期，故被告仅对原告部分房屋进行了拆除，保留了部分房屋。在原告放弃房屋被拆除后剩余建筑垃圾的情形下，被告对垃圾进行了清理，故对原告主张的损失不予认可。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。2016年5月17日，被告向本院提交如下证据和依据，庭审中进行了举证和质证：第一组证据(职权依据)：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条，证明被告具有对辖区内集体土地上搭建的违法建筑进行执法的主体资格和职权依据。原告认为，被告确有执法权，但应适用《中华人民共和国城乡规划法》相关规定。第二组证据(事实证据)：1、《现场检查笔录》(落款日期为2016年3月2日)及照片等1组证据，证明被告执法人员巡查时发现原告房屋为违法建筑，建筑面积为272平米的事实；2、(四团)城管改字(2016)第04106号《责令改正通知书》1份，证明被告因原告违法搭建行为而责令其整改的事实；3、《谈话通知书》1份，证明被告要求原告前往指定地点进行陈述申辩的事实；4、《现场检查笔录》(落款日期为2016年3月22日)及照片等1组证据，证明被告对原告房屋进行复查发现原告未自行拆除的事实；5、《违法建(构)筑物确认书》及附图各1份，证明原告房屋未经审批搭建，系违法建筑的事实；6、《认定书》1份，证明原告房屋被认定为河道、航道障碍物的事实；7、四团城管立代字(2016)第04105号《立即代履行决定书》及送达回证等1组证据，证明被告对原告房屋作出立即代履行决定并将文书送达原告的事实。经质证，证据1、证据4，原告认可照片可反映其房屋被拆除前状况，对《现场检查笔录》的真实性、合法性、关联性不认可，认为工作人员及见证人身份无法确认，文书仅放置于原告房屋门前，程序有瑕疵。证据2，原告对其真实性无异议，对内容不认可，《谈话通知书》与《责令改正通知书》系同日作出，送达不规范，且未给予原告陈述申辩权利，未告知原告享有相应的救济权利。证据3，原告对其真实性无异议，对合法性、关联性不认可，《谈话通知书》与《责令改正通知书》的送达情况一致，当时原告经房屋承租人电话通知后方才取得。证据5，原告对其真实性无异议，对合法性、关联性不认可，认为该证据上无落款时间，无相应认定证据。证据6，原告认为其房屋自受让至今经营未中断，此前并未作出相应认定，故被告执法目的不正当；原告于1997年左右对受让的房屋进行了装修，2000年左右重建房屋，目前已被拆掉4间，保留了2000年搭建的房屋。证据7，原告对其真实性无异议，但认为该决定书违法；送达回证未注明留置送达人员信息，签收人为原告房屋承租人的雇员，原告于3月27日才收到。第三组证据(法律依据)：《上海市城乡规划条例》第三十四条、《中华人民共和国行政强制法》第五十二条，证明被告实施涉诉拆除行为适用法律正确。原告认为，应适用《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》第五十一条，被告援引法律错误。第四组证据(执法程序依据和证据)：1、法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第五十二条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条、《上海市城乡规划条例》第三十四条；2、程序证据同前述事实证据一致。原告认为，程序证据质证意见同前述事实证据质证意见一致，被告执法程序违法，未给予合理的救济时间，且原告房屋已存在20年，不属于适用立即代履行的三种情形。本院认为，被告及规划和土地、水务部门制作的执法文书，系履行法定职责依职权制作，其真实性、合法性及关联性本院予以确认。《谈话通知书》与《责令改正通知书》同时送达原告并未违反法律规定。原告提供的证据3、证据5与本案无关联性，本院不予采纳。原告提供的其余证据和被告提供的证据，均与本案有关联性，且真实、合法，本院予以采纳。根据上述有效证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：本案原告经营者姚友良自他人处受让取得位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号房屋，并于2000年对房屋进行了翻建，该房屋建造未取得相关批准手续。2004年，姚友良与案外人三坎村村委会签订土地租用合同，租用位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号土地2.271亩，期限按照1999年土地延包期。2013年，姚友良在上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号设立原告进行经营，并取得相关部门颁发的港口经营许可。2016年3月2日，被告执法人员对原告房屋所在场所进行了检查，并制作了现场检查笔录。上海市奉贤区规划和土地管理局四团所出具《违法建(构)筑物确认书》，认定原告房屋未经合法审批，具体面积共272平方米。上海市奉贤区四团水务管理所出具《认定书》，认定原告房屋在浦南运河的河道蓝线范围之内，属于河道、航道障碍物。同日，被告向原告房屋承租人留置送达《谈话通知书》和《责令改正通知书》，告知原告在上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号擅自搭建建筑物，要求原告于2016年3月3日10时25分到指定地点接受调查询问，并在2016年3月21日16时前拆除擅自搭建的建筑物。后原告自其房屋承租人处取得上述两份文书。2016年3月22日，被告执法人员复查发现原告未自行拆除其房屋。2016年3月25日，被告向原告房屋承租人留置送达四团城管立代字(2016)第04105号《立即代履行决定书》，认定原告于2016年3月2日擅自在上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号搭建建筑物，该行为违反《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项规定，依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条和《上海市城市管理行政执法条例》第十一条规定，被告决定于2016年3月26日起实施立即代履行。原告于2016年3月27日自其房屋承租人处取得上述《立即代履行决定书》。后被告组织人员实施了涉诉拆除行为，原告不服，提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。该条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。该行为由《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。本案被告作为镇一级人民政府，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，其对位于乡、村庄规划区的违法建筑具有拆除职权，自然取得相应作出立即代履行决定的职权。被告依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作出立即代履行决定，应提供充分证据证明执法现场及执法过程具备该条规定设定的适用条件及程序要件。适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在被告认可原告房屋已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明原告房屋属需被告立即代为拆除的情形。故被告依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作出立即代履行决定，进而实施涉诉拆除行为，主要证据不足，适用法律错误。然鉴于原告房屋已被拆除，故本院确认被告实施涉诉拆除行政行为违法。需要指出的是，上述原告房屋的建造并未取得相关审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，本院确认被告实施涉诉拆除行政行为违法，并不意味着对原告违法搭建行为的认可。本案原告在请求确认被告实施涉诉拆除行政行为违法的同时，一并提出要求赔偿损失的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第(八)项规定：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。分析原告主张赔偿损失的构成，被拆除的房屋及装修系违法搭建而成，并非原告合法财产，且原告亦未提供任何证据加以佐证，土地使用费和搬迁费亦非直接损失，故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告上海市奉贤区四团镇人民政府于2016年3月31日对位于上海市奉贤区四团镇三坎村XXX号部分房屋拆除的行政行为违法；二、驳回原告上海市奉贤区老港建材经营部的其余诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区四团镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 徐成文
人民陪审员 陆英钢
二〇一六年九月三十日
书 记 员 戴小清
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。