河北省邢台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0521刑初56号
公诉机关邢台县人民检察院。
被告人谢某，务农。2009年9月22日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一万二千元；2010年4月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，撤销前判缓刑，数罪并罚后决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万七千元。2014年12月25日因涉嫌犯诈骗罪被邢台县公安局刑事拘留，2015年1月8日被邢台县公安局监视居住，同年11月13日被邢台县公安局刑事拘留，同年11月20日经邢台县人民检察院批准被依法执行逮捕。现押于邢台市第一看守所。
邢台县人民检察院以邢县检公诉刑诉［2016］28号起诉书指控被告人谢某犯诈骗罪，于2016年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台县人民检察院指派检察员张玉广、王伟出庭支持公诉，被告人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
邢台县人民检察院指控，2014年8月6日，被告人谢某以自己开水泥门市为由，从邢台县水泥厂销售员武某处，以220元/吨的价格赊开水泥40吨，后转手将水泥票以210元/吨的价格卖给刘某，所得8400元挥霍。后武某多次向其催要水泥款，谢某先是拖延，后躲避不见。经价格鉴定，水泥价值8800元。
针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人谢某以非法占用为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢某系累犯。提请本院依法判处。
被告人谢某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，辩解当时水泥没有被刘某拉走，武某没有打电话催要过水泥款，刘某催过，认为其系诈骗未遂，希望法庭从轻处罚。
经审理查明，2014年8月6日，被告人谢某以门市卖水泥和往工地送水泥为由，从邢台县水泥厂销售员武某处，以220元/吨的价格赊开水泥票40吨，两三天后转手将水泥票以210元/吨的价格卖给刘某，所得8400元用于挥霍。后武某多次向被告人谢某催要水泥款，被告人谢某先是拖延，后无法联系。经鉴定，40吨水泥价值8800元。
另查明，1、被告人谢某于2009年9月22日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一万二千元；于2010年4月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，撤销前判缓刑，数罪并罚后决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万七千元，刑期自2009年9月24日至2013年11月4日，于2013年11月4日被释放。本次犯罪系累犯。2、被害人武某的损失已由被告人谢某的家属代为退赔，被害人武某对被告人谢某表示谅解，不再追究其一切法律责任，希望法院对被告人谢某从轻处罚。3、被告人谢某于2014年12月25日至2015年1月8日被羁押15日。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被告人谢某供述，2014年8月6日上午，他给武某打电话说要拉点水泥，武某问拉多少，他说：“连门市卖，再加上往工地送，拉40吨吧。”武某说：“我没有在厂子里，你去小屋那里吧，找一个女的，我给小屋里的人打个电话。”他就去厂子里的一个小屋里，找一个女的，她给他40吨水泥票，他打了一个欠条：“今证明取水泥肆拾吨整”。欠条上没有写价格。他跟武某打电话的时候已经把价格谈好了，武某说按218元每吨的价格给他。之后他就从厂子里出来了。那两天一直下雨，就一直没有拉水泥。当时他手头有点紧，就想把水泥票卖给别人换点钱花。大约8月9日，他把水泥票以210元每吨的价格卖给刘某，刘某给他8400多元钱。刘某去武某那拉水泥，但是武某不让刘某拉，就把水泥票扣下了，水泥没有拉成。当时武某给他打电话说水泥票已经扣了，把他写的欠条给了刘某。刘某也给他打电话说武某不让拉，让他后面把钱给其，当时他把钱花了，就说过几天还。他对于本案所涉及的40吨水泥价值8800元的鉴定没有异议。
2、被害人武某陈述，他在邢台县水泥厂是销售员，2014年8月6日谢某找他说想开间卖水泥的门市，想从他这里拉点水泥，先把水泥拉走，过一两天再把钱送来。因为他们也认识，所以当天他给谢某开了一张40吨的水泥票，谢某给他写了一张证明条，上面写明取走水泥肆拾吨，有谢某的亲笔签名。2014年8月8日刘某拿着这40吨的水泥票从水泥厂把这40吨水泥拉走了。刘某有水泥票，不需要经过他就可以直接去拉，只要有水泥票，谁都可以把水泥拉走。后来刘某又拉水泥经过他开票时给他说前几天在谢某那以210元一吨的价格买了40吨水泥。他当时就给谢某打电话了，谢某说过一两天就把钱送来，后来他再给谢某打电话，谢某就不接电话了。他对于本案所涉及的40吨水泥价值8800元的鉴定没有异议。谢某的兄弟谢某于2015年1月8日还给他7000元钱，应该给8800元，因为给他说了好多好话，他想就这样吧，剩下的钱他就不要了。
3、证人刘某证言，2014年8月6日或7日（具体哪天记不清了），谢某找他说其买了40吨水泥票，准备往将军墓学校送的，现在将军墓学校不用水泥了，要用混凝土，想把这40吨水泥票转手给他。他当时跟谢某说210元一吨就要，超过这个价格就不要。当时谢某答应了。他给谢某8400块钱。大约过了一天，他拿着这张40吨的水泥票到邢台县水泥厂拉走水泥。他手里有水泥票，不需要经过武某，直接就能把水泥拉走。后来他又去武某那里拉水泥的时候，告诉武某他从谢某手里以210元一吨的价格买了40吨水泥，当时武某说是谢某从其这拿走的水泥票，还没有给其钱。他给谢某打电话说了，谢某说过两天把钱给他，让他把钱还给武某。又过了一段时间，谢某的电话就打不通了。他开了一个卖水泥的门市，现在水泥已经卖出去了。
4、证人谢某证言，谢某是他亲哥哥，他们已经分家了，听谢某说过想干卖水泥的门市，但是干没干就不清楚了，也不清楚谢某有没有往将军墓学校送过水泥。
5、证人霍某证言，她与谢某是夫妻关系，谢某没有往她和谢某的水泥门市拉过水泥，没有听说过谢某开过水泥门市。
6、证人郝某证言，他于2013年到2015年年底在将军墓小学任校长，2014年7月或8月，他们学校盖厕所使用过水泥，他不清楚当时用的水泥是从什么地方拉的，他们承包出去了，记不清承包给谁了。
7、销售发货单、谢某书写的“取水泥肆拾吨整”的证明。证实被告人谢某从武某处骗取40吨水泥的情况。
8、邢台县涉案物品价格鉴证中心邢县价鉴字［2015］第001号价格鉴证结论书。证实涉案的40吨水泥价值为8800元。
9、抓获经过三份及办案说明两份。证实（1）被告人谢某于2014年12月25日被抓获并被刑事拘留，因邢台县人民检察院认为证据不足不予批捕，后被监视居住，在监视居住期间经多次通知均不来，后电话一直关机，家人也不知去向。后被告人谢某于2015年11月12日再次被抓获。（2）由于邢台县水泥厂排班比较混乱，现已无法查证当时刘某从水泥厂拉水泥时的库管员是谁。
10、本院（2009）邢刑初字第129号刑事判决书、本院（2010）邢刑初字第40号刑事判决书、释放证明书。证实被告人谢某于2009年9月22日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一万二千元；于2010年4月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，撤销前判缓刑，数罪并罚后决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万七千元，刑期自2009年9月24日至2013年11月4日，于2013年11月4日被释放。
11、本院询问笔录、谅解书。证实被害人武某的损失已由被告人谢某的家属代为退赔，被害人武某对被告人谢某表示谅解，不再追究其一切法律责任，希望法院对被告人谢某从轻处罚。
另有辨认笔录、户籍证明信等证据，对本案事实予以佐证。
本院认为，被告人谢某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人谢某将骗取的无记名水泥票转卖给他人，并将所得价款花掉，其诈骗犯罪已经既遂，对于被告人谢某辩解其系诈骗未遂，不予采信。被告人谢某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人谢某当庭认罪，其家属已代为退赔被害人的经济损失，并征得被害人谅解，又可对其酌情从轻处罚。因本案被告人谢某之前被羁押十五日，予以折抵刑期。根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合上述各量刑情节，对被告人予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十五条之规定，判决如下：
被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（罚金在判决生效后十日内缴纳。）
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一五年十一月十三日起至二〇一六年六月二十七日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 郝春祥
审 判 员 许文思
人民陪审员 张献平
二〇一六年四月十四日
书 记 员 刘 蕾