广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终9478号
上诉人(原审被告)：罗威，男，1975年5月8日出生，汉族，住广东省深圳市盐田区。
上诉人(原审被告)：彭华成，男，1957年2月8日出生，汉族，住广东省深圳市。
上诉人(原审被告)：钟猛烈，男，1969年12月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：董泽云，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：戴金桥，男，1963年5月13日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：余汉华，广东瑞迪安律师事务所律师。
原审被告：梅睿明，男，1986年10月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：程文，广东启源律师事务所律师。
原审被告：钟伟昆，男，1980年6月4日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
上诉人罗威、彭华成、钟猛烈因与被上诉人戴金桥、原审被告梅睿明、钟伟昆股东损害公司债权人利益纠纷一案，均不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗威、钟猛烈、彭华成向本院上诉，请求判令：1.撤销一审判决关于“罗威、钟猛烈、彭华成对广州市灏葆贸易有限公司（以下简称灏葆公司）在（2012）穗黄法民二初字第232号（以下简称232号）民事判决书和（2013）穗中法金民终字第357号民事判决书中所确定的债务承担连带清偿责任”的判项；2.驳回戴金桥对罗威、钟猛烈、彭华成的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由戴金桥承担。事实与理由：一、灏葆公司的各股东正准备财务账册，进行清算程序，罗威和钟猛烈、彭华成不应当承担连带清偿责任。由于灏葆公司财务交接资料经手多人，各股东一直寻找灏葆公司财务账册，并没有怠于履行清算。目前灏葆公司财务正在进行清算程序，清算工作一旦完成，罗威和钟猛烈、彭华成不再对灏葆公司的债务承担连带责任。二、罗威、钟猛烈、彭华成和戴金桥签订和解协议，是基于戴金桥同意不再追究罗威、钟猛烈、彭华成的还款法律责任而签订的。其目的是支付该笔和解款后，不再对该笔债权承担还款责任。三、彭华成和戴金桥于2015年9月25日签订和解协议，协议上注明：戴金桥收到款项后双方的债权债务就此终结，双方不再有任何权利义务关系，是基于戴金桥同意不再追究彭华成的还款法律责任而签订的。该条款不仅仅意味着免除彭华成的担保责任，而且免除了彭华成关于此债务的全部责任，双方不再有任何权利义务关系表明就该债务而言，双方今后不再有任何关系。一审判决以彭华成的和解协议基于担保追偿合同纠纷而狭隘地理解为免除担保责任，而无视该和解条款的特别含义，属于认定事实错误。如今，戴金桥又以公司没有清算为由要求罗威、钟猛烈、彭华成对该债权继续承担连带责任，违背了双方尤其是罗威、钟猛烈、彭华成和解的初衷和目的。
被上诉人戴金桥答辩称，同意一审判决。1.罗威、钟猛烈、彭华成称公司正在清算，不是事实。罗威、钟猛烈、彭华成在一审中已明确无账册，所以无法清算，罗威、钟猛烈、彭华成应承担清算不能的后果。2.和解协议只是免除了罗威、钟猛烈、彭华成的担保责任，而非股东责任，当时案件并未到追股东责任，戴金桥并未放弃追公司责任。另案只是担保责任，而不是股东的责任。戴金桥当时在签订和解协议时，明确告知罗威、钟猛烈、彭华成并不放弃追偿责任的。而且当时罗威、钟猛烈、彭华成并无告知戴金桥公司的吊销情况。3.罗威、钟猛烈、彭华成怠于行使清算义务，现在仍未清算，利用该公司的有限责任损害债权人利益，经查询，罗威、钟猛烈、彭华成有出资不足和侵占公司资产的问题，在一审都有查明。
原审被告梅睿明述称，虽然其没有上诉，但不应承担责任，因为在232号案件中，梅睿明并没有成为被告，也没有承担责任，本案亦不应承担责任。
原审被告钟伟昆经本院合法传唤，未到庭亦未提交书面的陈述意见。
戴金桥向一审法院起诉，请求判令：1.判令罗威、彭华成、钟猛烈、梅睿明、钟伟昆就232号判决书第一项“一、第一被告广州市灏葆贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金100万元以及利息（其中借款期内的利息自2010年12月19日至2011年12月30日止以本金100万元为基数，按照月利率1.2%计算，计算所得应扣除已偿还的36000元；逾期付款利息自2011年12月31日起至本判决确定的偿还之日止，以本金100万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）以及判决书第9页所确定的“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元均由被告共同承担”义务承担连带还款责任；2.本案诉讼费由罗威、彭华成、钟猛烈、梅睿明、钟伟昆承担。
一审法院认定事实：（一）戴金桥与灏葆公司、罗威、彭华成、钟猛烈民间借贷纠纷一案，一审法院经审理查明，2010年12月20日，灏葆公司作为借款方，向戴金桥出具借条一张，主要内容为灏葆公司向戴金桥借款100万元，月利率1.2%，借款日期为2010年12月19日至2011年12月30日。用罗威、钟猛烈两套房产证作抵押还款。灏葆公司在借款方盖章，钟猛烈、彭华成、罗威在担保人处签名。2012年11月17日，一审法院作出（2012）穗黄法民二初字第232号民事判决：一、灏葆公司于判决生效之日起十日内偿还戴金桥借款本金100万元及利息（其中借款期内的利息自2010年12月19日至2011年12月30日止以本金100万元为基数，按照月利率1.2%计算，计算所得应扣除已偿还的36000元；逾期付款利息自2011年12月31日起至判决确定的偿还之日止，以本金100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、罗威对灏葆公司第一判决项所确定的债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任。三、钟猛烈对灏葆公司第一判决所确定的债务承担不能清偿部分二分之一的赔偿责任。四、彭华成对灏葆公司第一判决项所确定的债务承担连带清偿责任。彭华成承担保证责任后，有权向灏葆公司进行追偿。五、驳回戴金桥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元由灏葆公司、罗威、彭华成、钟猛烈共同负担。判后，钟猛烈不服，提起上诉。本院经审理后，于2013年11月26日作出（2013）穗中法金民终字第357号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，灏葆公司、罗威、彭华成、钟猛烈未履行判决，戴金桥于2014年2月20日在一审法院申请强制执行，本案立案号（2014）穗黄法执字第468号。在执行过程中，一审法院经调查，未发现灏葆公司、罗威、彭华成、钟猛烈在广州市区内有可供执行的财产。
（二）2015年5月7日，戴金桥与罗威达成和解协议，协议内容为：一、双方同意按照先息后本的原则偿还。二、罗威在签订协议之日起一个月内（即2015年5月7日－2015年6月6日），支付30万元给戴金桥，签约当日支付10万元，余数20万元在2015年6月6日前支付完毕。如果罗威不能按时足额支付任何一期全部款项，则协议自动失效，恢复（2014）穗黄法执字第468号案执行。三、戴金桥在收到全部款项后，到法院办理解除查封罗威的房产深圳市盐田区盐田路裕鹏阁04A2的手续，不再追究（2014）穗黄法执字第468号案确定的罗威担保还款责任。
（三）2015年7月13日，戴金桥与钟猛烈达成和解协议，协议内容为：一、双方同意按照先息后本的原则偿还。二、钟猛烈在签订协议之日（即2015年7月13日），支付33万元给戴金桥，签约当日支付16万元，2015年7月31日前支付完毕。如果钟猛烈不能按时足额支付任何一期全部款项，则协议自动失效，恢复（2014）穗黄法执字第468号案执行。三、戴金桥在收到全部款项后，需将钟猛烈从被执行人名单中撤销，不再追究（2014）穗黄法执字第468号案确定的钟猛烈担保还款责任。
（四）2015年9月25日，戴金桥与彭华成达成和解协议，协议内容为：一、彭华成在签订协议之日（即2015年9月25日），一次性支付15万元给戴金桥。如果彭华成不能按时足额支付全部款项，则协议自动失效，恢复（2014）穗黄法执字第468号案执行。二、戴金桥在收到全部款项后，需将彭华成从被执行人名单中撤销，不再追究（2014）穗黄法执字第468号案确定的彭华成连带担保还款责任。双方债权债务就此终结，彼此不再有任何权利义务关系。
（五）另查明，灏葆公司于2009年12月3日登记设立，股东是罗威、梅睿明、钟猛烈、彭华成和钟伟昆五人。公司注册资本100万元，根据灏葆公司设立时的验资报告，五名股东每人认缴出资20万元，每人实缴出资4万元。2013年11月16日，因灏葆公司未参加2012年度年检，被广州市工商行政管理局黄埔分局公告吊销营业执照。2016年9月9日，罗威、彭华成、钟猛烈分别发函通知梅睿明和钟伟昆，于2016年9月28日下午3点在广州市东风路东峻广场一座二十七楼广东合邦律师事务所会议室召开股东会，讨论启动公司的清算程序事宜。当日，罗威、彭华成、钟猛烈和钟伟昆出席临时股东会议，以代表公司80%的表决权通过临时股东会议决议：1.公司成立清算组对公司进行清算，清算组成员为梅睿明、钟伟昆、罗威、钟猛烈、彭华成。由钟猛烈为组长，梅睿明为副组长。2.清算组在清算期间依照《中华人民共和国公司法》规定行使职权，开展工作。3.会议后，各股东收集公司账册、合同等相关文件资料，以备公司清算工作。罗威、彭华成、钟伟昆、钟猛烈在临时股东会议决议上签字。
（七）在庭审过程中，罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明均表示因找不到账册，灏葆公司无法清算。双方均确认戴金桥截至目前为止已实现债权82.7万元（包括本金和利息）。
一审法院认为：本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。戴金桥对灏葆公司、罗威、彭华成、钟猛烈的债权，已经生效民事判决确认。因四名债务人未履行生效民事判决，戴金桥向一审法院申请强制执行，实现了债权82.7万元。对于未能实现的债权，由于灏葆公司被吊销营业执照后未经清算，且无财产可供执行，戴金桥主张罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明作为灏葆公司的股东，应对灏葆公司的债务承担连带清偿责任。本案的争议焦点即在于罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明应否对灏葆公司的债务承担责任。
对于上述争议焦点，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款进一步规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。从上述法律规定可知，当一家公司被吊销营业执照后，作为公司的股东，应及时成立清算组，对公司进行清算。股东怠于清算，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算的，需要对公司债务承担连带清偿责任。本案中，灏葆公司已于2013年11月16日被工商管理部门吊销营业执照，罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明作为公司的股东，一直未对公司进行清算，属于怠于履行股东的清算义务。即使灏葆公司股东在本案诉讼期间召开临时股东会，决议对公司进行清算，但罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明在庭审中均确认因找不到账册，无法进行清算。因此，根据上述法律规定，罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明作为灏葆公司的股东，应对灏葆公司的债务承担连带清偿责任。
对于罗威、彭华成、钟猛烈认为戴金桥在执行过程中分别与三人达成和解协议，免除三人还款责任的答辩意见。罗威、彭华成和钟猛烈三人是作为灏葆公司的担保人在借条中签字，生效民事判决亦是基于该三人的担保行为而判决承担相应的责任。戴金桥与三人分别签订的和解协议中明确，罗威、彭华成、钟猛烈三人分别向戴金桥支付协议款项后，戴金桥不再追究三人的担保还款责任，但戴金桥并未免除三人作为灏葆公司股东所应承担的责任。在灏葆公司未履行还款义务，无财产可供执行且无法清算的情况下，戴金桥要求罗威、彭华成、钟猛烈以灏葆公司股东的身份对公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定。罗威、彭华成、钟猛烈的上述答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。至于罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明是否足额出资、是否实际参与灏葆公司经营管理等问题，与其在本案中应承担的责任无关，故一审法院对罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明的其余答辩意见均不予采纳。
一审判决：罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明对灏葆公司在（2012）穗黄法民二初字第232号民事判决书和（2013）穗中法金民终字第357号民事判决书中所确定的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费10770元，由罗威、彭华成、钟猛烈、钟伟昆、梅睿明共同负担。
本案二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是，1.罗威、钟猛烈、彭华成称灏葆公司正准备清算，是否影响其责任的承担？2.和解协议有无免除罗威、钟猛烈、彭华成的清算义务？
关于罗威、钟猛烈、彭华成称灏葆公司正准备清算的问题。根据谁主张谁举证，罗威等人应当予以举证。但在一审庭审中，灏葆公司的五位股东均表示找不到账册，灏葆公司无法清算，现其并无证据推翻该陈述，亦不能证明该公司正在清算，故其主张灏葆公司正清算的主张没有事实依据，不能成立。至二审时，该公司仍未启动清算程序。其次，公司法第一百八十条、第一百八十三条的规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。灏葆公司于2013年11月16日被吊销，但灏葆公司的股东怠于履行义务，导致公司账册灭失，至今仍未进行清算，故一审法院认定灏葆公司的股东怠于履行股东清算义务，应对灏葆公司的债务承担连带清偿责任并无不妥，本院予以支持。
关于和解协议有无免除罗威、钟猛烈、彭华成清算义务的问题。罗威、钟猛烈、彭华成与戴金桥分别签订的和解协议是基于另案判决罗威、钟猛烈、彭华成承担相应担保责任，当时各方尚未明确罗威、钟猛烈、彭华成作为股东因未履行清算义务而产生的连带清偿责任，案涉的三份和解协议中均明确的是免除罗威、钟猛烈、彭华成三人的担保责任，并未作出免除三人灏葆公司股东责任的意思表示。至于彭华成的协议，该协议书虽写有“彼此不再有任何权利义务关系”，但前提是不再追究连带担保还款责任。因此，根据协议书的文义解释，本院采纳戴金桥关于并未放弃追究彭华成股东清算责任的主张。故罗威、钟猛烈、彭华成主张和解协议免除其作为股东因未履行清算义务而应承担的责任理据不足，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗威、钟猛烈、彭华成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10770元，由上诉人罗威、钟猛烈、彭华成负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年七月十八日
书记员 罗永娟
陶智斌