山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第83号
上诉人（原审被告）：青岛中平源铜业有限公司。
法定代表人：王云，该公司经理。
委托代理人：万德寿，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东金光集团有限公司。
法定代表人：苏芳志，该公司董事长。
委托代理人：高博，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
委托代理人：孙丹丹，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
上诉人青岛中平源铜业有限公司因与被上诉人山东金光集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2010）德城商初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年5月27日至2008年7月18日，原、被告签订采购合同五份，合同约定原告向被告购买多种型号的铜排，单价为67.5元／公斤，产品的质量标准为T2铜排标准，收货方提出异议的期限为3日，货到付款，当货物不符合合同规定时，收货方有权选择换货、退货，供货方承担因质量不符合合同约定所引发的各种费用和对收货方造成的损失。原告山东金光集团有限公司收货后向被告青岛中平源铜业有限公司支付了相应的货款。原被告对上述合同及原告已付货款的事实均无异议。在本案的审理期间，原告申请对被告提供的铜排进行司法鉴定，山东产品质量司法鉴定中心对贴有青岛中平源铜业有限公司标签的铜排进行了抽检，《山东产品质量司法鉴定中心司法鉴定检验报告书》（NZ040274-2011、NZ040274-2011B）的检验结果为“抽检的铜母线化学成分不符合T2的技术要求、电阻率不符合GB／T5585.1-2005技术要求”，并对原告山东金光集团有限公司库存青岛中平源铜业有限公司铜排数量进行了清点，清点结果为7733.97公斤。
原告为证明其主张向法庭提供证据如下：证据一、山东金光集团有限公司采购合同五份（签订时间为：2008年5月27日、2008年6月26日、2008年6月30日、2008年7月7日、2008年7月18日）、被告开具的增值税专用发票13张、原告向被告付款的电子凭证4张，证明原被告之间的合同关系，以及原告已足额支付货款；证据二、仲裁裁决书、采购合同三份（签订时间为：2008年8月5日、2008年8月29日、2008年9月23日）、被告青岛中平源铜业有限公司提供的增值税发票5张，证明原告此次起诉所依据的合同不涉及仲裁裁决依据的3份合同；证据三、原告山东金光集团有限公司与石家庄中成达科技有限公司签订的铜母线加工合同，证明原告山东金光集团有限公司与石家庄中成达科技有限公司的合同关系；证据四、铜排退货单，证明原告山东金光集团有限公司根据用户的要求对铜排进行了更换，换下的铜排及脚料一起退回给被告青岛中平源铜业有限公司；证据五、整改通知，证明供给石家庄中成达科技有限公司的母线用于敬业集团出现质量问题，石家庄中成达科技有限公司传真致函原告山东金光集团有限公司要求进行更换；证据六、山东金光集团有限公司内部联系单，证明山东金光集团有限公司接到石家庄中成达科技有限公司的传真后立即安排更换铜排母线的准备工作；证据七、青岛中平源铜业有限公司不合格铜排、母线半成品的照片，证明原告山东金光集团有限公司库存中，被告青岛中平源铜业有限公司不合格铜排剩余部分，以及为敬业集团更换而准备的半成品；证据八、领料单，证明为准备更换不合格铜排加工母线而使用的附件；证据九、费用表，证明原告山东金光集团有限公司为更换母线而产生的差旅费、运费；证据十、工资表，证明原告山东金光集团有限公司因更换母线而支付的人工费；证据十一、银行电子转账凭证，证明2008年8月28日、9月9日，原告山东金光集团有限公司向被告青岛中平源铜业有限公司付款101496.59元和180281.50元，共计281778.09元，此款原告付款后被告未提供相应的货物，被告应返还此款。
对原告提供的证据，被告的质证意见为：证据一、真实性无异议，原告收货后提出异议的期限为3天，逾期视为合格，质量保证期为一年，原告提出质量异议已超过异议期，且合同已履行完毕；证据二、真实性无异议，认定的事实是28万余元的，铜排需要更换不在仲裁范围，不予支持，因此对原告28万余元的铜排损失及退款已处理完毕，原告的损失及费用仲裁也未认定，法院不应当再受理，对裁决书认定的三份合同的真实性无异议；证据三、不认可其真实性，与本案无关；证据四、有异议，被告没有收到退货；证据五、复印件、不予质证；证据六、有异议，为原告单方证据；证据七、复印件，不予质证；证据八、有异议，为原告单方证据；证据九、十，为原告单方证据，不予认可；证据十一、真实性无异议，对原告证明的内容有异议，此款是被告提供货物、发票后，原告再通过银行付款。
对被告提供的证据，原告的质证意见为：仲裁答辩书中的价款与本案起诉的数额不同，与本案不是一回事。在仲裁机关原告也主张损失另行处理，且原告没有向仲裁机关提出鉴定申请也没要求过。
原审法院认为，原被告双方签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《山东产品质量司法鉴定中心司法鉴定检验报告书》的检验结果为“抽检的铜母线化学成分不符合T2的技术要求”，应认定被告提供的铜排不符合合同约定的质量标准，另经鉴定中心清点，原告库存铜排数量为7733.97公斤，原告要求退货的诉讼请求应予以支持；原告要求的被告返还货款281778.09元，被告辩称已向原告供货，且该要求在德州仲裁委员会（2009）第29号裁决中主张过，因此原告要求被告退回该笔货款的诉讼请求本院不予支持；至于原告申请的损失数额因未能提供有效证据，因此原告关于提供合格铜排进行更换、赔偿损失的诉讼请求，可在有证据后另行处理。被告关于本案已超过异议期的观点，因本案涉案的铜排的电阻率等属于其固有的物理特性，不是外观特性，被告方作为专业的生产厂家知道或应当知道其提供的产品不符合约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，不受时间的限制，因此其该项主张本院不予支持，被告关于铜排合格、本案已经仲裁裁决的观点，因此也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《民法通则》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告返还原告货款522042.97元，原告退回被告铜排7733.97公斤，限于判决生效后十日内履行；二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费11300元、诉讼保全费4270元，鉴定费16000元，共计31570元由被告负担。
上诉人青岛中平源铜业有限公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。首先，根据双方合同约定，质量异议期为7天，被上诉人在异议期内没有提出，一审认定上诉人提供产品存在质量问题判决错误。其次，本案涉及产品14种，几份鉴定报告鉴定后，仍有9种规格产品没有鉴定，一审认为产品不合格证据不足。再次，被上诉人诉讼请求为退回不合格铜排4946.90公斤，一审法院根据鉴定报告判决铜排数量为7733.97公斤。最后，上诉人产品不存在质量问题不应进行鉴定，鉴定的产品不能判断是属于哪份合同的产品。二、程序错误。一审法院对本案审理共计三年时间，违反法律规定，属程序违法。请求依法撤销德州市德城区人民法院（2010）德城商初字第433号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人山东金光集团有限公司答辩称，上诉人提供的铜排质量不符合合同约定，上诉人的上诉人理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
另查明，一、本案涉及库存铜排数量。在一审中，山东金光集团有限公司在鉴定申请书中提出对上诉人提供的不合格铜排库存数量进行鉴定。根据其鉴定申请，山东产品质量司法鉴定中心于2011年5月20日，在山东金光集团有限公司仓库进行清点，并在鲁司鉴中心（2011）检字第NZ040274号司法鉴定报告书中出具清点情况表。清点情况表显示现场存有由青岛中平源铜业有限公司提供的铜排型号为5×50、6×40、6×60、6×80、6×100、6×140、7×80、8×100、8×140、10×50、10×80、10×100、10×120、12×125合计14种，重量合计7733.97公斤。双方签订的5份书面合同中不包括鉴定清单情况表中显示的6×40、6×100、7×80、10×120四种型号，重量合计1321.99公斤，故此四种型号铜排不属于双方买卖的产品，应从鉴定清点情况表中去除。
二、申请鉴定存在质量问题的铜排数量。本案中共存在两份鉴定检验报告书，即鲁司鉴中心（2011）检字第NZ040274号司法鉴定报告书、鲁司鉴中心（2011）检字第NZ040274B号司法鉴定报告书。其中鲁司鉴中心（2011）检字第NZ040274号司法鉴定报告书抽检的铜排规格为6×80，鲁司鉴中心（2011）检字第NZ040274B号抽检的铜排规格为6×140、8×100、8×140、5×140。根据鉴定报告书中的鉴定清点情况表，不存在规格型号为5×140的铜排，故此种型号应排除于鉴定报告中不合格铜排之外。本案中，以鉴定报告抽检型号为准，规格为6×80、6×140、8×100、8×140四种型号的铜排不符合合同约定的质量标准，应认定为存在质量问题，属于退货范围，以上四种铜排的重量合计5605.89公斤。至于清单情况表中剩余没有经过抽检的不同型号的铜排，因未经质量鉴定，不宜认定存在质量问题，不属于退货范围。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，归纳本案的焦点问题是原审判决关于产品质量问题和应退货铜排数量的认定是否正确。关于产品质量问题。双方当事人合同约定的异议期时间过短，本案涉及的铜排电阻率问题不属于外观特性，被上诉人在双方约定的检验期间内难以完成全面检验，故应当认定该期间为被上诉人对外观瑕疵提出异议的期间。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，上诉人关于异议期的主张不予支持。在二审诉讼过程中，上诉人没有提出重新鉴定，视为认可鉴定报告中涉及规格为6×80、6×140、8×100、8×140四种型号的铜排存在质量问题的结论。此鉴定报告中涉及产品不合格的结论应作为有效证据，本院予以采信。关于应退货铜排数量问题，排除双方合同中不存在的6×40、6×100、7×80、10×120四种型号的铜排和虽经鉴定不合格但鉴定清点情况表中不存在的产品型号5×140的铜排及清点情况表中未经鉴定的剩余规格产品，属于退货退款范围。存在质量问题的铜排型号仅为6×80、6×140、8×100、8×140，重量合计5605.89公斤。但因山东山东金光集团有限公司有限公司在一审起诉书中要求退回铜排数量为4946.90公斤，诉讼过程中并未对诉讼请求进行变更，本院对存在质量问题需要退回的铜排数量认定为4946.90公斤，超出被上诉人诉讼请求范围的铜排数量不予支持。根据双方约定的67.5元／公斤的价格。退货后，青岛中平源铜业有限公司应退回山东金光集团有限公司货款333915.75元。
综上所述，本院认为，上诉人青岛中平源铜业有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2010）德城商初字第433号民事判决；
二、上诉人青岛中平源铜业有限公司返还被上诉人山东金光集团有限公司货款333915.75元，被上诉人山东金光集团有限公司退回上诉人青岛中平源铜业有限公司铜排4946.90公斤。双方当事人限于本判决生效后十五日内履行。
如未按本判决规定期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元，诉讼保全费4270元，鉴定费16000元共计31570元，由青岛中平源铜业有限公司负担20204.8元，由山东金光集团有限公司负担11365.2元。二审案件受理费11300元，由青岛中平源铜业有限公司负担7232元，由山东金光集团有限公司负担4068元。
本判决为终审判决。
审判长 高振平
审判员 孔祥波
审判员 袁连喜
二〇一四年五月二十二日
书记员 冯 燕