合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3612号
上诉人(原审被告)：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路200号，统一社会信用代码913206001383331665（1/20）。
法定代表人：张进荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏柏，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：潘林生，男，1957年11月5日出生，汉族，住安徽省巢湖市，
被上诉人(原审被告)：吴义朋，男，1966年8月24日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区，
被上诉人(原审被告)：周胜美，男，1970年9月2日出生，汉族，住浙江省贷山县，
上诉人南通华荣建设集团有限公司因与被上诉人潘林生、吴义朋、周胜美民间借贷纠纷一案，不服巢湖市人民法院(2017)皖0181民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
南通华荣建设集团有限公司上诉请求撤销巢湖市人民法院(2017)皖0181民初742号民事判决，驳回潘林生的全部诉讼请求，或依法发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院2017年3月16日上午开庭审理的（2017）皖0181号民初740号民间借贷纠纷案件与本案当事人相似，本案没有开庭，由书记员将（2017）皖0181号民初740号民间借贷纠纷案件庭审笔录中的陈腊生改成周胜美，笔录取得不合法。二、一审判决认定事实不清。1、吴义朋的身份及权限不清。⑴吴义朋的身份应当来源于《授权委托书》，职务为巢湖碧桂园项目副经理，权限为除转委托权和签约权的全面管理工作，一审判决没有区分一般授权和特别授权。⑵吴义朋的身份应当来源于其在法庭的自认，吴义朋系巢湖碧桂园项目实际施工人。⑶《授权委托书》来源于潘林生，说明潘林生对吴义朋的身份及代理权限是明知的，所以吴义朋的民间借贷不能被认定为表见代理。2、本案借贷行为的真实意思不清。⑴真实意思来源于潘林生起诉所列被告的顺序，吴义朋是实际借款人，所以列被告一，周胜美是借款取得人，所以列被告二，潘林生在向借款相对人主张不能的情形下，将南通华荣建设集团有限公司无辜列为被告三，一审判决将全部借款责任归于南通华荣建设集团有限公司，违反了潘林生诉讼请求的原意。⑵真实意思来源于《借款合同》，潘林生意识《借款合同》明显不利于举证人潘林生，所以撤回所举出的证据《借款合同》，根据民事诉讼证据若干规定，可以推定双方的借贷款项并非用于项目经营。⑶真实意思来源于双方的《借款合同》、《借条》、收款人的《收条》，三份书证形成时间为同一天，应当鉴定却不同意鉴定，如鉴定结果时间不是借款的当天，无疑三份书证是认为刻意形成的，借款不是用于项目经营。⑷真实意思来源于《银行回单》，周胜美作为吴义朋的分包人，2015年12月9日刚进账100000元，吴义朋不可能事隔两日再去借高利贷给周胜美100000元用于项目经营。⑸真实意思来源于《已付款确认单》，如所借款项用于项目经营，则不可能不在确认单上进行追认，所以2015年12月11日的借款用于项目经营意思不真实。⑹真实意思来源于吴义朋为实际施工人的自认，所借款项应当是吴义朋自己的承包经营，并非是南通华荣建设集团有限公司的生产经营。3、本案还款责任相对人不清。⑴借款人是理当的还款责任相对人，《借款合同》、《借条》直接表明吴义朋是借款人，并且所借之债没有合同约定转让构成债的转移，借款人仍是实质层面的债务人。⑵所借款项的取得人是还款责任相对人，南通华荣建设集团有限公司既不是借款人，又不是取得人，更不是受益人。⑶由于吴义朋实际施工人的身份，周胜美又是直接承包吴义朋的工程，所以又是实际借款人，吴义朋是理所当然的还款责任相对人。⑷受益人、受托人、委托人是理当的还款责任相对人，周胜美承包吴义朋的防水工程，款项进入了周胜美的账户，周胜美是受益人、潘林生是受托人、吴义朋是委托人，吴义朋不具有公司负责人的身份属性，吴义朋民间借贷签约、转委托行为与南通华荣建设集团有限公司无任何关联。⑸习惯和财务制度决定吴义朋是还款责任相对人。⑹法律规范决定借款人、委托人、受托人、受益人是借款还债的责任相对人。三、一审判决适用法律错误。《合同法》第130条是买卖合同的定义，与本案无关联性；《民法通则》第84条是债的定义，不是民间借贷纠纷案件处理规则；一审判决没有确认债的相对方，并正确适用法律。
南通华荣建设集团有限公司在二审审理中撤回了上诉状事实和理由部分的第一项，补充事实和理由：一、一审判决未审查吴义朋与南通华荣建设集团有限公司之间的关系，一方面认为吴义朋因承建工程需要向公司借款，系实际施工人，另一方面又以授权委托书认定吴义朋是职务行为属事实不清。二、潘林生提供的借条中借款人是吴义朋，不是南通华荣建设集团有限公司，一审判决未查明南通华荣建设集团有限公司是否具有加入借款合同履行的意思表示。三、吴义朋既不构成职务行为，也不构成表见代理。四、南通华荣建设集团有限公司认为一审判决适用法律错误，一审判决既认定吴义朋是职务行为又构成表见代理，属于错误适用当事人法律身份。五、吴义朋不具有表见代理的形式要素。
潘林生辩称，一审判决已根据南通华荣建设集团有限公司出具的授权委托书查明吴义朋的身份，认定吴义朋是巢湖碧桂园项目部的副经理，吴义朋的行为是法人或法人的工作人员履职行为，一审判决符合案件客观事实和法律规定，南通华荣建设集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审予以驳回。
周胜美二审未作陈述。
潘林生向一审法院起诉请求判令吴义朋、周胜美、南通华荣建设集团有限公司立即归还借款200000元及利息（自2016年5月1日起按照月利率2%计算至款清时止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：巢湖南岸碧桂园二期三号地一标工程系由南通华荣建设集团有限公司所承建，吴义朋系受南通华荣建设集团有限公司法定代表人授权委托，担任该项目部副经理，负责工程现场的全面管理工作。2015年12月28日，吴义朋因承建巢湖碧桂园工程需要支付精装修工程款，向潘林生借款200000元，并出具借条一张予以确认，双方在借条中约定：利息按月利率3%计算，案涉200000元借款汇入被告周胜美账户。后原告依约将200000元借款汇入指定的周胜美账户（开户行：工行池州贵池支行；账号：62×××98），有网银转账回单和周胜美出具的收条予以确认。2016年5月1日，吴义朋出具情况说明确认案涉借款系用于支付南通华荣建设集团有限公司巢湖碧桂园工地周胜美的精装修工程款，该款本金一直未还，利息按月利率3%支付至2016年4月30日。
一审法院认为：一、吴义朋向潘林生借款200000元的事实，有借条、网银汇款回单、被告周胜美出具的收条、吴义朋出具的情况说明予以佐证，且吴义朋、周胜美对借款事实均当庭予以认可，故一审法院予以确认；二、案涉借款应由谁承担还款责任。本案中，虽然吴义朋借款时系个人签字，但其当时系南通华荣建设集团有限公司法定代表人委托在巢湖南岸碧桂园二期三号地一标工程项目部副经理，负责工程现场的全面管理工作，且吴义朋在借款时亦称该笔借款系用于“支付南通华荣巢湖碧桂园工地精装修工程款”，故吴义朋的上述行为均符合表见代理特征，使本案潘林生有理由相信吴义朋该借款行为系代表南通华荣建设集团有限公司行使的，故吴义朋该借款行为应认定为职务行为，由此产生的法律后果应由南通华荣建设集团有限公司承担，因而案涉借款理应由南通华荣建设集团有限公司负责偿还，潘林生要求吴义朋、周胜美承担共同还款责任，理由不足，一审法院不予支持。南通华荣建设集团有限公司虽举出其向周胜美支付100000元工程款以及已付款确认单等证据，以抗辩其不应当承担还款责任，但该证据不能达到其证明作为分包工程负责人的周胜美不存在资金短缺的问题，也不能证明与案涉借款的关联性，更不足以对抗原告诉请，故一审法院不予采信。三、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定,被告吴义朋出具借条中约定利息按月利率3%计算，现潘林生主张按月利率2%计息，符合法律规定，一审法院予以支持，另吴义朋出具情况说明确认支付利息至2016年4月30日，故潘林生主张自2016年5月1日起计息，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付潘林生借款200000元及利息（按200000元本金,自2016年5月1日起按月利率2%计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回潘林生的其他诉讼请求。
南通华荣建设集团有限公司二审提交了以下证据：
一、工程施工承包责任书复印件一份。证明吴义朋系南通华荣建设集团有限公司巢湖碧桂园项目工程的实际施工人，对碧桂园工程实行自负盈亏，即便借款真实也是为了实现其工程盈利的目的。
二、工程结算表复印件一份。证明南通华荣建设集团有限公司与吴义朋已经结算完毕，吴义朋已领取全部工程款，南通华荣建设集团有限公司不欠吴义朋任何款项，且该结算表并不包含案涉借款。
三、巢湖市人民法院庭审笔录复印件一份。证明证据一、证据二已经潘林生在巢湖市曙东建材经营部与南通华荣建设集团有限公司、吴义朋买卖合同纠纷一案中质证。
潘林生对南通华荣建设集团有限公司提交的证据一的真实性持有异议，认为吴义朋签订协议后，南通华荣建设集团有限公司没有签字和盖章，协议是吴义朋与南通华荣建设集团有限公司的内部约定，不足以对抗南通华荣建设集团有限公司向潘林生出具的授权委托书及吴义朋公司经营行为的责任承担，达不到其证明目的。对证据二的真实性不持异议，但该结算只是相关工程往来账的结算，并没有进行工程决算，工程总造价还没有确定，南通华荣建设集团有限公司主张已付90%工程款不成立。对证据三的真实性不持异议，但吴义朋只是对相关的事实予以认可，不是向南通华荣建设集团有限公司举证的证明目的。
二审查明，吴义朋系南通华荣建设集团有限公司承建的巢湖南岸碧桂园二期工程的实际施工人，该工程系吴义朋挂靠南通华荣建设集团有限公司承接的。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，南通华荣建设集团有限公司巢湖南岸碧桂园二期工程系吴义朋挂靠南通华荣建设集团有限公司承接的，吴义朋系巢湖南岸碧桂园二期工程的实际施工人。吴义朋在出具借条借款时，虽在借条中载明借款用途为支付材料款，但并未以南通华荣建设集团有限公司的名义借款，而是以其个人名义出具的借条，借条亦未加盖南通华荣建设集团有限公司或项目部的印章，基于吴义朋系挂靠南通华荣建设集团有限公司的实际施工人，其在没有公司明确授权的情况下，擅自对外借款的行为并不能当然认定为职务行为，所欠潘林生的借款应由吴义朋个人偿还。吴义朋在所出具的借条中备注借款详情见双方所签的借款合同，但吴义朋在本案一审及二审中均未能提交该借款合同，所产生的不利后果应由吴义朋自行承担。潘林生在本案一审及二审中均未能提交充分证据足以证明南通华荣建设集团有限公司、周胜美为借款人、共同借款人或担保人，潘林生主张南通华荣建设集团有限公司、周胜美承担还款责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。南通华荣建设集团有限公司出具给巢湖碧桂园房地产开发有限公司的授权委托书中载明授权委托吴义朋为巢湖南岸碧桂园二期三号地一标工程项目部副经理，负责工程现场的全面管理工作，代理人无转委托及签约权。该授权委托的内容为工程现场管理工作，内容并不具体明确，且对外借款与工程现场管理并无必然联系，吴义朋亦无权以南通华荣建设集团有限公司的名义对外签订经济合同进行借款，且本案借款吴义朋并非以南通华荣建设集团有限公司名义向潘林生借款，而是以其个人名义出具借条向潘林生借款。本案吴义朋持南通华荣建设集团有限公司巢湖碧桂园工程资料专用章，以南通华荣建设集团有限公司巢湖碧桂园项目部的名义与周胜美签订劳务分包协议，将巢湖碧桂园6#-11#楼及地下室工程的防水工程包工包料分包给了周胜美，周胜美出具的收条仅能证明吴义朋向潘林生借款用于支付所欠周胜美的材料款，并指定潘林生将借款转入周胜美的账户，并不足以证明吴义朋的行为系代表南通华荣建设集团有限公司的职务行为。潘林生在出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审查义务，但其在吴义朋以个人名义出具借条，借款指定转入周胜美个人账户的情况下，仍向吴义朋指定的周胜美个人账户转入大额借款，且无证据显示南通华荣建设集团有限公司知晓双方之间存在借款的事实，潘林生并非善意无过失，吴义朋擅自以个人名义对外借款的行为并不构成表见代理。
综上所述，南通华荣建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院(2017)皖0181民初742号民事判决。
二、吴义朋于本判决生效之日起十日内给付潘林生借款本金200000元，并支付借款利息（利息以借款本金200000元为基数,自2016年5月1日起按年利率24%计算至本判决确定给付之日止）。
三、驳回潘林生的其他诉讼请求。
一审案件受理费4900元，减半收取2450元；保全费2520元，合计4970元，由吴义朋负担。二审案件受理费4300元，由吴义朋负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年七月二十八日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。