浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第40号
原告方勇生。
委托代理人顾冬庆，北京盛廷律师事务所律师。
被告淳安县规划局，住所地淳安县千岛湖镇环湖北路655号。
法定代表人章维钊。
委托代理人徐香枝。
委托代理人胡爱平。
原告方勇生不服被告淳安县规划局作出的《责令（限期）拆除决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月13日立案后，于同月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案。原告方勇生和委托代理人顾冬庆、被告的委托代理人徐香枝和胡爱平到庭参加诉讼。案经审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
被告淳安县规划局于2014年3月4日作出的《责令（限期）拆除决定书》，认定：原告未取得建设工程规划许可证擅自在东庄村浪达岭137、138号旁建设一处二层附房，建筑面积89.58平方米。因此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，限原告在2014年3月8日前自行拆除违法建筑；逾期不拆除的，依法先行强制拆除；对2007年、2009年处罚过的，待腾空后与合法建筑一并拆除。
原告诉称，原告系淳安县千岛湖镇东庄村村民。被告决定书的认定没有事实依据。被告在作出决定时，剥夺了原告陈述、申辩和听证的权利，违反《行政处罚法》第三十二条、第四十一条的规定，该行政处罚决定依法不能成立。而且原告在收到决定书后享有申请复议和起诉的权利，故在此期间被告不得强制拆除。为此，诉请确认被告作出《责令（限期）拆除决定书》的行政行为违法并予撤销。
原告在起诉时向本院提供了《责令（限期）拆除决定书》和杭州市城市管理行政执法局《行政复议决定书》。
被告辩称，根据国务院法制办的答复，责令（限期）拆除是一种行政命令而不是行政处罚。无需按照行政处罚程序，送达行政处罚告知书、行政处罚决定书等文书的形式。被告在作出责令限期拆除决定前已进行调查取证，包括现场勘验情况、手续办理情况、房屋确权情况等工作，经调查，原告的该处建筑，依据《千岛湖镇总体规划》《淳安县城（千岛湖镇）城市总体规划》，违法建设的区域在建设时已列入当时千岛湖镇城市规划区范围，原告在建设时理应向城市规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。原告未取得规划审批手续擅自进行建设的违法行为造成的违反城乡规划的事实始终存在，违法后果一直未予消除和纠正，处于继续状态，因此可以依据目前的城市规划，适用《中华人民共和国城乡规划法》来处理。依据目前的《千岛湖镇总体规划》，原告违法建设的地块已统一规划为城市居住用地，原告的违法建筑继续存在明显属于无法采取补办手续等改正措施消除对规划实施影响的情形。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。故被告责令原告限期拆除的决定是适当的。综上，被告作出的责令（限期）拆除决定，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、处罚适当。请求判决驳回原告诉讼请求。
被告为证明自己的行政行为，在法定期限内向本院提供如下证据：
1、责令限期拆除决定书，证明原告部分房屋系违法建筑，同时责令原告限期拆除的事实。
2、现场勘验照片，3、房屋面积调查和房屋测绘确权情况登记表，4、淳安县规划局证明，5、淳安县千岛湖镇人民政府证明，证明原告违法事实。其中证据4、5是证明查阅档案后未发现原告该处建筑经过审批。
6、淳安县千岛湖镇总体规划总图（1993-2010），证明违法建筑在建设时已被列为城市规划区范围的事实。
7、淳安县千岛湖镇总体规划总图（2006-2020），证明违法建筑所在地块被规划为城市居住用地事实。
8、杭州市城市管理规划局行政复议决定书，证明杭州市城市管理行政执法局经复议后维持了被告作出的《责令（限期）拆除决定书》。
原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1，决定书的程序违法，事实认定有误。对证据2，从照片本身来看无法看出勘验时间，执法人员身份不明。证据3-5，千岛湖镇撤村建居工程指挥部和千岛湖镇人民政府是无权对原告房屋进行确权的。属于农村的养殖设施是不需要相关手续的，而且房屋是在城乡规划法出台之前。对证据6、7，1993年的规划图无法看出对原告建筑物所处位置的规划情况，所以达不到被告的证明目的。2006到2020年的规划图，从图本身来看，原告的房屋是在规划用地范围内，但能证明的是其符合总体规划。对证据8，复议决定书的合法性不予认可，故原告向法院起诉，况且复议决定书确认被告没有履行告知义务。
被告对原告起诉提供的证据没有异议。
本院对被告的证据审查认为，被告在行政法定程序中不依法履行告知当事人的义务并听取当事人的陈述和申辩，其行政处罚决定将不能成立。被告在查处本案时，不依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，将认定违法事实的依据告知当事人并听取当事人的陈述和申辩，其所举证据不能作为认定事实的依据，故本院对原告所举证据2-4不予分析认定。被告所举证据1，是本案的诉讼标的，与本案具有客观性和关联性而应予采纳。被告所举证据5、6是依法定程序编制并经有权机关批准、公布的城市总体规划文件，属有效的公文文书，应予认定。被告所举证据8是复议机关的复议决定，能够证明复议的程序事实。
被告对原告的证据没有异议，故予以采信。
结合本院采信的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：淳安县千岛湖镇东庄村因千岛湖镇撤村建居的需要而被确定为征收范围，原告系该村村民，其集体土地上的房屋在征收之列。2014年2月，被告对在东庄村浪达岭137、138号旁已建的一处二层附房进行审查后，认定系自2005年起原告户未取得审批的建筑。同年3月4日，被告作出《责令（限期）拆除决定书》，认定该处建筑未办理过审批手续而属违法建筑，限原告在2014年3月8日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，依法先行强制拆除。同年5月23日，涉案房屋被强制拆除。原告不服被告作出的决定而提出行政复议。经杭州市城市管理行政执法局复议后，于2014年7月4日作出杭城法复决字[2014]第17号行政复议决定书，维持了被告作出的《责令（限期）拆除决定书》。原告不服而诉请确认被告作出《责令（限期）拆除决定书》的行政行为违法并予撤销。
本院认为：对违法建筑应当依法处置。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告作为淳安县规划主管部门具有对城镇违法建筑处置的职权。因为“责令限期拆除”的行政行为，规定在《中华人民共和国城乡规划法》有关法律责任一章的相关条款中，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，故符合行政处罚的基本特征。因此，行政机关根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规作出的“责令限期拆除”行政行为属于行政处罚，应遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。人民法院应依照该法的规定对其合法性进行审查判断。由于被告对原告作出的《责令限期拆除决定书》，符合上述行政处罚决定的基本特征，故应遵守法定程序。虽然涉案建筑由于未经审批而应拆除，但被告在作出行政处罚决定之前，未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知原告依法享有的权利，也未充分听取原告的意见，故其作出的处罚决定违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定而违反法定程序。根据该法第四十一条的规定应确认被告的《责令限期拆除决定书》不能成立。另被告在决定书中提出“对2007年、2009年处罚过的，待腾空后与合法建筑一并拆除”的要求，由于在决定书中并无事实和法律依据，故也应撤销。综上所述，原告要求撤销的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告淳安县规划局于2014年3月4日对原告方勇生户作出的《责令（限期）拆除决定书》。
案件受理费50元，由被告淳安县规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄河清
人民陪审员 汪自新
人民陪审员 王华生
二〇一五年八月三日
代书 记员 方 丹