广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第335号
上诉人（一审原告）杨某。
委托代理人覃宝荣。
被上诉人（一审被告）侯某。
委托代理人丁浩，广西灵渠律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人侯某离婚纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第44号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年5月30日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人杨某及其委托代理人覃宝荣，被上诉人侯某及其委托代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告杨某与被告侯某于××××年××月××日登记结婚。婚后生育两个孩子，女儿侯杨雪萍（2005年10月22日出生），男孩侯振鸿（杨世凯2010年10月8日出生）。2010年底原告常在外打工，但得钱少，导致原、被告互不谅解，经常吵闹，原告于2012年12月24日向法院提起诉讼，要求与被告离婚。
一审法院审理认为：原、被结婚10余年来，理应互相遵重，互敬互爱，但为一些家家庭琐事经常争吵，互不谅解，导致夫妻感情破裂，双方表示同意离婚，该院予以准许，但小孩抚养问题，应从有利于小孩的健康成长来考虑，小孩侯振鸿年岁太少，跟随被告候丽生活较为有利。被告提出的2600元共同债务问题，被告没有挺供证据证实，该院不予认定。为保护婚姻当事人的合法权益，保护妇女儿童的合法利益。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、笫三十二条、第三十七条、笫三十八条的规定，判决：一、准许原告杨某与被告侯某离婚；二、侯振鸿由被告侯某抚养并随其生活，侯杨雪萍由原告杨某抚养并随其生活，小孩抚养生活费由各自抚养人负担，原、被告对小孩有探视杈，待小孩长大成年后随父随母由其自已选择；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案收案件受理费150元，原、告各负担75元。
上诉人杨某不服一审判决，上诉称：
一、一审判决认定事实错误，未按过错责任大小判决，显失公正。1、上诉人与被上诉人结婚近十年，夫妻恩爱，先后育有两个孩子。自从上诉人到女方家（被上诉人）落户后，勤俭持家，平日自己劳动所得全部交由被上诉人掌管，行为端正。对被上诉人相敬如宾，不计较生活小节，就连当初结婚时民政部门发给上诉人个人收管的《结婚证》也被被上诉人长期控制收起。本案起诉前，上诉人多次问被上诉人取回结婚证件，被上诉人不给（直到本案起诉庭审时被上诉人才当庭拿出证件来交给法庭验证）。2、被上诉人脾气暴躁，经常数落上诉人没有本事，不能赚大钱养家，上诉人时常忍受其骂。2010年上诉人身体患病，被上诉人及其家人就开始排除上诉人。上诉人只好在当年年底带病到河池南丹打工，2011年春节回到被上诉人家过年，因打工得钱少，被上诉人及其父亲对上诉人十分不满，几次逼上诉人出其家门，上诉人只好又回到南丹找工做。2011年农历二月，八月七日，儿子杨世凯先后两次患病住院治疗，上诉人都急着回去给孩子办理住院各种缴费手续，待孩子稍有好转后又回南丹做工。2012年10月6日，上诉人回家看两个孩子，被上诉人却以上诉人打工得钱少为由，不让上诉人看望孩子，不给进家门。3、被上诉人及其家人品质恶劣，轻则叫骂，重则叫打人，本案在最初法院调解时，被上诉人扬言：如果上诉人想要这个儿子（杨世凯），就得付钱给被上诉人30万元，以致调解无法进行；在3月7日庭审，旁听的被上诉人亲戚数人起哄法庭，百般辱骂上诉人。一审法院不考虑上诉人要求（上诉人只要杨世凯，其他都全部放弃），不考虑上诉人看望儿子可能会遇到的种种阻碍等问题，不考虑长女侯杨雪萍其户籍已经跟随其母（杨世凯还没有上户籍）就把杨世凯判给被上诉人，这是不客观公正的。所以上诉人要求二审法院判决儿子杨世凯跟随上诉人的户籍，随上诉人生活，上诉人随时欢迎被上诉人探望儿子，绝不为难和剥夺被上诉人探望儿子的权利。
二、原判对被上诉人随意改变儿子杨世凯姓氏和出生日期的过错行为不予追究存在过错。上诉人与被上诉人婚后，双方及其家人商定，生育头胎无论是男女，务取被上诉人的侯氏姓名，第二胎取上诉人的杨氏姓名。2005年10月长女出生，遂取名“侯杨雪萍”，随了被上诉人的户籍登记在册。2010年10月8号儿子出生取名“杨世凯”（详见儿子出生证），随了上诉人姓氏，未登记户籍。被上诉人没有征求获得上诉人的意见同意，就擅自修改儿子杨世凯的姓名为“侯振鸿”，将杨世凯2010年10月8日出生时间改为11月25日（详见一人两本出生证为据）。我国《婚姻法》第十三、十四条规定：“夫妻在家庭中地位平等”，“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”。虽然第二十二条有规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”规定。那是等孩子成年以后自己选择，在未成年尚属于父母监护期间，姓氏的决定是由父母来商定的。一审不追究被上诉人的过错行为，以致造成本案判决不公的结果。
三、原判没有依照《最高人民法院审理离婚案件时处理孩子抚养问题的若干具体意见》规定考虑上诉人与被上诉人年龄上的差异，男方年纪偏大，再次生育的机率较小，而女方却处于较好的生育期的。在同等条件下也没有根据无过错的优先选择。直接把儿子杨世凯判归被上诉人抚养，依理依法不合。
四、上诉人与被上诉人结婚十年，在这期间上诉人外出劳动收入共20余万元，除给岳父还建房借款，家庭生活开支等，还购买一台彩电，一台洗衣机，一辆排气量为125的飞肯牌男式摩托车。这些投资一审时上诉人考虑钱财乃身外之物，没有考虑财产分割份额，只提出要儿子杨世凯抚养权。但，作为无过错的上诉人被原判判决一无所得。所以上诉人要求二审重新判决上诉人与被上诉人夫妻存续期间各应获得的财产份额。
综上所述，请求判决上诉人儿子杨世凯为上诉人抚养，判决上诉人与被上诉人夫妻存续期间共同财产归上诉人个人应得的份额，撤销一审判决第二、三项。
被上诉人侯某答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，应依法予以维持。被上诉人不存在任何过错，上诉人用大量篇幅数说被上诉人存在过错，都没有任何事实和依据，属无理编造歪理。两个小孩一直是跟随被上诉人居住生活。且被上诉人的经济条件、居住条件、教育条件和交通条件都比上诉人好，对小孩的健康成长极为有利，一审判决小孩随被上诉人生活不存在不当之处。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，当事人主要争议焦点：婚生子杨世凯跟随谁生活更有利小孩成长。
本院经审理查明：上诉人杨某与被上诉人侯某婚后共生育两个孩子，女儿侯杨雪薄，于2005年10月22日出生，并以该名进行常住人口登记。男孩杨世凯，于2010年10月8日出生，未进行常住人口登记。被上诉人侯某系农民，主要在家从事农务的水稻和水果种植工作。上诉人杨某主要是跟随其父亲从事野外打钻工作。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人杨某与被上诉人侯某婚生小孩杨世凯，其姓名杨世凯系其出生时医学证明的法定名，亦是今后进行常住人口登记的法定依据，因杨世凯还未进行常住人口登记，现被上诉人将其称为侯振鸿，该姓名只能属该小孩的别名，该别名只有经常住人口登记后，才能成为该人的法定姓名。因此，一审判决将上诉人杨某与被上诉人侯某婚生子杨世凯，认定为侯振鸿属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人杨某上诉提出被上诉人侯某是本离婚纠纷案中的过错方，但未向本院提供相应的证据证明其主张成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，该规定既为“谁主张，谁举证”的原则。因上诉人杨某对该项主张无相应的证据支持，其应承担举证不能的不利法律后果。
关于上诉人杨某与被上诉人侯某婚生子杨世凯跟随谁生活更有利小孩成长的问题，在前述查明的事实部分已表明，被上诉人侯某的居住环境、交通、经济和教育条件均优于上诉人杨某。杨世凯亦未满三周岁，其与年满7周岁的姐姐侯杨雪薄相比，需要更好的环境成长。相比较上诉人杨某与被上诉人侯某的生活环境、经济和教育条件，被上诉人侯某所处地方更有利于杨世凯的健康成长。因此，一审判决杨世凯跟随被上诉人侯某生活，侯杨雪萍跟随上诉人杨某生活并无不当之处。上诉人杨某要求婚生子杨世凯跟随其生活，婚生女跟随上诉人侯某生活的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第44号民事判决第一项、第三项；
二、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第44号民事判决第二项为：婚生子杨世凯由被上诉人侯某抚养并随其生活，婚生女侯杨雪萍由上诉人杨某抚养并随其生活，小孩抚养生活费由各自抚养人负担；上诉人与被上诉人对婚生子女侯杨雪萍、杨世凯均有探视权；待侯杨雪萍、杨世凯年满十周岁后，随父或者随母生活由其自已选择决定。
二审案件受理费50元，由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一三年七月八日
书 记 员 伍解红