山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民一初字第1810号
原告周福岩。
委托代理人孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
被告青岛泓顺仪表有限公司，住所地；平度市同和街道办事处郑家张村村东。
法定代表人孙宝军，经理。
委托代理人刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
委托代理人张军，山东柏宏律师事务所实习律师。
原告周福岩与被告青岛泓顺仪表有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周福岩及其委托代理人孙书铭、被告青岛泓顺仪表有限公司的委托代理人刘金奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周福岩诉称，原告系冲床熟练工，一直在其他仪表加工厂从事冲床工作。由于被告工作人员彭伟夏知道原告的技术，2014年10月开始在被告加工生产任务比较紧张的时候，彭伟夏打电话告诉原告，让原告趁休息歇班时间到被告处干几天活，以帮助按期交货。2014年12月5日原告在被告处帮工时，因工作时不慎被机床挤压右手拇指，被送往平度市第二人民医院治疗，经诊断为右拇指开放性粉碎性骨折、右拇指屈指深肌腱断裂，植入钢针内固定手术治疗，住院14天，被告承担了医疗费用。经青岛正源司法鉴定所鉴定为伤残九级。原告受被告临时雇用，在为被告劳务活动中受伤，被告对原告由此造成的损失，应承担赔偿的法律责任。请求判令被告立即赔偿原告误工费18452.25元，护理费3982.5元，住院伙食补助费280元，交通费800元，残疾赔偿金153176元，鉴定费1400元，被抚养人生活费33622.4元，精神赔偿金2000元，合计213713.2元。
被告青岛泓顺仪表有限公司辩称，原告在被告处上班，原被告之间存在劳动关系，而非劳务关系。原告在工作过程中违章操作，导致自己受伤，根据司法相关解释被告是一个企业，原告所受到的伤害，应按照工伤保险待遇处理。假如原被告之间存在劳务关系，原告伤残等级鉴定不应该参照劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准进行，而应该参照道路交通事故鉴定标准进行。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年5月原告从青岛恒昌仪表有限公司辞职后，到尹增彬个人在平度市尚家上观村一个院落内加工仪表配件，月工资3500元，尹增彬未办理营业执照。被告方工作人员彭伟夏知道原告有仪表加工方面的技术，自2014年9月开始在被告加工生产任务比较紧张的时候，彭伟夏打电话通知原告到被告处帮忙。2014年9、10、11月份被告未给原告考勤。2014年12月5日原告在被告处操作冲床时，被冲床挤伤右手。原告受伤后，被送往平度市人民医院住院治疗，经诊断：右拇指挤压伤，右拇指开放性粉碎性骨折，右拇指屈指深肌腱断裂，住院14天，由其家属陪护。在治疗过程中，原告花医疗费7644.21元由被告支付。原告到被告处支取生活费2700元。2015年原告委托青岛正源司法鉴定所进行伤残和护理时间进行鉴定，2015年4月13日青岛正源司法鉴定所作出鉴定意见如下；一、被鉴定人周福岩右手拇指损伤术后目前致残程度为九级；二、被鉴定人周福岩右手拇指损失，建议其护理时间自受伤之日起以30天为宜。原告花鉴定费1400元。被告不服鉴定，申请对伤情重新鉴定，本院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，2015年8月24日青岛青大司法鉴定所作出如下鉴定意见：被鉴定人周福岩右手拇指损伤为9级伤残。在治疗过程中，原告花交通费432元。同时查明，2006年12月11日原告夫妇购买位于平度市人民路锦绣花苑楼房一套，原告有一女2010年9月30日生，取名周子琪。被告未给原告交纳劳动保险，原被告未签订劳动合同。
审理中，对于原告在工作中受伤，原被告均未申请工伤认定。被告对原告单方委托鉴定报告不服，申请重新鉴定时并未要求原告进行工伤认定。重新鉴定后，被告要求原告到工伤认定部门认定工伤，并抗辩如果认定工伤，被告同意全额赔付。原告解释曾到工伤认定部门进行过咨询，工伤认定机关要求必须提供劳动合同和交纳劳动保险的证据，否则，工伤不予受理，因不能提交在被告处的劳动合同和保险缴纳凭证，所以没有认定工伤。原告当庭表示不再申请认定工伤。原告称在调整设备试模时被设备挤伤手，因为必须用手将模具放在设备上，不存在过错；被告抗辩认为原告违反操作规程，存在严重过错。被告在本院指定的期限内未提交操作规程。为证明原告在被告处工作是临时帮工不是劳动关系，原告提交在被告处工作时2014年9月、11月5张入库单，证明在被告处临时帮忙，被告无异议，抗辩入库单证明原被告双方存在劳动关系。被告提交2014年6月至12月份工资表、考勤表，显示自2014年12月份1-5号被告工作5天，原告给发工资300元，证明原被告存在劳动关系。原告不予认可，抗辩彭伟夏的录音及被告对前期未考勤的事实，证明原告在被告工作是临时帮工行为。
上述事实，有录音光盘及录音整理资料，住院病历、检查报告单、用药明细、鉴定意见书，鉴定费、交通费、医疗费单据，生活费支款收据、户口卡、出生证明以及当事人的陈述在案为凭，经开庭质证，足以认定。
本院认为，原告周福岩在尹增彬个人未经工商登记的场所加工仪表配件，原告周福岩与尹增彬之间形成劳务关系。原告提交的对被告工作人员彭伟夏等人的录音及整理资料，虽然证明原告到被告处是临时帮忙，但被告是经工商登记的企业，原告与被告之间形成了劳动关系。原告在被告处受伤，首先应选择按照工伤保险条例的相关规定，启动工伤认定等赔偿程序。但被告在企业申请认定工伤的法定期限内，未申请对原告的工伤认定。原被告未签订劳动合同。被告未给原告交纳劳动保险，工伤认定机关不予认定工伤，由于被告未予配合，导致原告工伤认定困难。被告在原告提起诉讼后，申请重新鉴定时也未要求原告进行工伤认定。鉴于原告已经明确表示不再认定工伤，按照一般人身损害赔偿处理，成立原告唯一的救济渠道。被告要求按照工伤保险处理的辩论意见，本院不予支持。原告在劳动中受伤，青岛青大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定标准合理合法，对于青岛青大司法鉴定所鉴定原告手拇指损伤为9级伤残，本院应予采信。被告抗辩应按照交通事故标准进行鉴定的意见，不符合相关规定，不予采信。被告未对青岛正源司法鉴定所鉴定原告护理时间自受伤之日起以30天为宜申请重新鉴定，本院应认定原告的护理期限为30天。原告花医疗费7644.21元由被告支付，原告到被告处支取生活费2700元，双方无异议，本院应予确认。2015年4月13日青岛正源司法鉴定所对原告评残之日原告之女年满4周岁，被告应为其赔偿14年的被抚养人生活费。原告为工厂职工，长期从事配件加工工作，且在市内有具体住房，伤残赔偿金和误工损失、护理费应按照青岛市城镇居民收入计算。误工费应计算到原告2015年4月13日评残前一日即129天。交通费432元、鉴定费1400元原被告无异议，本院应予确认。原告在工作中受伤，非因被告侵权致残，其要求被告赔偿精神抚慰金2000元本院不予支持。
综上被告应赔偿的明细如下：残疾赔偿金153176元（38294×20×20%）、误工费17124.75元（132.75×129）、护理费3982.5元（132.75×30）、住院伙食补助费280元（20×14）、交通费432元、鉴定费1400元、被扶养人生活费33622.4元（24016×14×20%÷2），合计210017.65元。原告已经支付的2700元生活费应从赔偿款中扣除。
关于原告的过错问题，被告应提交企业加工配件操作规程，被告在本院指定的期限内未提交操作规程，应承担举证不能的法律后果。原告作为配件加工的熟练工，应当知道用手动配件可能被机器挤压，但未尽注意义务，对自身的伤情，应承担相应的次要责任，本院认定应为10%为宜，被告应承担90%的赔偿责任。据此被告为原告垫付的医疗费7644.21元应从被告赔偿款中扣除10%即764.42元。上述赔偿款和应扣除款项兑除后，被告应向原告赔偿210017.65元×90%-2700元-764.42元=185551.47元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告被告青岛泓顺仪表有限公司赔偿原告周福岩各项经济损失185551.47元，于判决生效后十日内付清；
二、驳回原告周福岩的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4296元，保全费1520元，由原告负担285元，被告负担4011元；保全费1520元因未保全退还给原告。案件受理费原告已预交，被告于判决生效后十日内直接付给原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并按国务院《诉讼费用交纳办法》规定的数额交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。如上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件上诉费，按自动撤回上诉处理，本院不再另行通知上诉人交纳上诉费。
审 判 长 车延新
审 判 员 倪 明
人民陪审员 李世仁
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 金 锋