山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终239号
原公诉机关壶关县人民检察院
上诉人（原审被告人）张计生，男，1971年11月25日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，平定县一中副校长，住山西省阳泉市平定县。因涉嫌犯行贿罪于2015年12月2日被壶关县人民检察院决定取保候审，2016年12月4日被壶关县人民法院决定取保候审。
辩护人朱柬璋，山西圣平律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告人）张志刚，男，1978年5月1日出生，汉族，专科文化，中共预备党员，平定县人社局人才开发交流服务中心主任，住山西省平定县。因涉嫌犯行贿罪于2015年12月2日被壶关县人民检察院决定取保候审，2016年12月5日被壶关县人民法院决定取保候审。
山西省壶关县人民法院审理山西省壶关县人民检察院指控张计生、张志刚犯行贿罪一案，于2017年3月24日作出（2016）晋0427刑初114号刑事判决。判后，张计生、张志刚分别向本�提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原一审认定，被告人张计生系平定县一中教师，被告人张志刚时任平定县人才开发交流服务中心主任。2013年9月，被告人张计生为竞争平定县一中副校长一职，找被告人张志刚帮忙，并通过张志刚分两次送给曾任平定县政法委书记、纪检委书记，时任阳泉市郊区区委副书记的杨某某现金共计20万元。杨某某向时任平定县县委书记的王某某打招呼，让其在职务调整中对张计生予以照顾。2013年11月25日，张计生被任命为平定县一中副校长。2014年4月，杨某某将20万元退交张志刚，并由张志刚退还给张计生。2014年9月14（应为4）日，张计生将该20万元上缴中共山西省纪律检查委员会。被告人张计生、张志刚均在2014年7月8日山西省纪律检查委员会相关人员找其谈话时，如实交代了向杨某某行�的犯罪事实；2014年9月24日，侦查人员对二被告人进行询问时，二被告人如实供述了以上犯罪事实；2015年12月2日，经电话通知，二被告人到平定县人民检察院接受讯问时如实供述犯罪事实。
认定以上事实的证据有:
1、线索登记表。证明该案系由山西省人民检察院指定长治市人民检察院管辖，后者指定山西省壶关县人民检察院管辖，于2014年9月20日对张计生、张志刚行贿一案立案侦查；
2、到案经过。壶关县人民检察院于2015年12月2日通知张计生、张志刚接受讯问时，二被告人如实供述犯罪事实；
3、二被告人的户籍证明材料；
4、平定县委组织部证明材料。证明张计生、张志刚任职情况；
5、平定县委组织部有关调整干部�材料、张计生的考察报告、个人相关材料、平定县人民政府文件、组织部文件等。证明：张计生于2013年11月25日被任命为平定县一中副校长；
6、证人杨某某的证言。证明被告人张志刚向其行贿20万元，向王某某请托及退还该款的事实；
7、证人王某某的证言。证明杨某某曾向其提出推荐张计生当平定一中副校长，其并没有收受张计生财物，不清楚杨某某是否收受张计生财物，杨某某因此事并没有给过其财物；
8、证人葛某某的证言。证明张计生为行贿筹款情况；
9、山西省纪监察机关查办案件暂予扣留、封存物品登记表。证明：2014年9月4日，张计生上缴违纪款20万元；
10、被告人张计生的供述与辩解。证明行贿及退款情况；
11、被告人张志刚的供述与辩解。证明行贿及退款情况。
原一审认为，被告人张计生、张志刚为谋取职务提拔，向国家工作人员行贿，属于谋取不正当利益，其行为构成行贿罪。二被告人共同实施该行为，属共同犯罪。关于公诉机关指控二被告人构成对有影响力的人行贿罪，因二被告人行贿的对象是国家工作人员，其收受贿赂后，为张计生谋取不正当利益，二被告人的行为构成行贿罪，公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。关于二被告人的辩护人提出二被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，二被告人的行为不构成对有影响力的人行贿且不构成犯罪的辩护意见不予采纳。二被告人在侦查机关讯问及采取强制措施前到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。二被告人在追诉前主动交代犯罪事实，并将�款退出，可以从轻处罚。二被告人的犯罪情节较轻、认罪悔罪，经其住所地社区矫正机构评估，适用社区矫正，符合缓刑条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第三项之规定，判决：一、被告人张计生犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；被告人张志刚犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；二、赃款二十万元，予以没收，由扣押机关中共山西省纪律�查委员会上缴国库。
张计生的上诉理由：1、一审认定事实错误。杨某某收受贿赂时的身份是“与国家工作人员关系密切的人”；2、适用法律错误。对有影响力的人行贿罪是《刑九》新增的罪名，张计生的行为发生在《刑九》实施前，根据“罪刑法定”原则，应对张计生判决无罪；两高司法解释于2016年4月18日起施行，一审适用该解释不当；张计生在被追诉前主动交代犯罪事实，并有自首情节，应免予处罚；3、程序违法。一审判决认定罪名与检察院指控罪名不一致，剥夺了张计生对行贿罪辩护的权利。故请求二审予以改判。
张志刚的上诉理由及请求同张计生相同。
本院查明的事实同原一审认定相同。认定二上诉人犯行贿罪的证据有二上诉人的供述及辩解、证人杨某某、王某某的证言等在案证据并经一审开庭进行质证、认证，足以认定,本院予以确认。
本院认为，上诉人张计生为谋取副校长一职，通过上诉人张志刚向国家工作人员行贿20万元的事实清楚，证据确实充分，该行为是为谋取不正当利益，构成行贿罪。二上诉人共同实施上述行为，属共同犯罪。杨某某在上诉人张志刚对其行贿时，虽已不再担任平定县的职务，改任阳泉市郊区区委副书记，但其国家工作人员的身份未变，故二上诉人的行为符合行贿罪的犯罪构成，一审认定二上诉人所犯罪名定性正确。二上诉人认为其不构成犯罪的意见本院不予采纳。本案壶关县人民检察院于2014年9月20日对张计生、张志刚行贿一案立案侦查，上诉人张计生、张计刚于2014年7月8日在省纪委找其谈话时，主动交代了向杨某某行贿的犯罪事实；在检察机关对其讯问时，也主动交代了行贿的事�，并于2014年9月4日将20万元赃款上交省纪检委，属于在追诉前主动交代行贿行为，并积极退赃。依照《刑法》第三百九十条第二款（《刑法》修正案九之前）：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚之规定，该二人的行为情节轻微，依法可免除处罚。对二上诉人上诉理由合理部分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。一审根据审理查明的事实将起诉的罪名由对有影响的人行贿罪变更为行贿罪定性正确，并没有剥夺二上诉人的诉讼权利，故对此上诉意见本院不予支持。
综上，原一审认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第三百八十九条第一款、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省壶关县人民法院（2016）晋0427刑初114号刑事判决；
二、上诉人张计生犯行贿罪，免予刑事处罚；上诉人张志刚犯行贿罪，免予刑事处罚；
三、涉案行贿款20万元，予以没收，由扣押机关中共山西省纪律检查委员会上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 王旭辉
二0一七年七年十三日
书记员 王慧亮