吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第752号
上诉人（原审被告）：孙兆路，住吉林市。
委托代理人：范继光，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田光杰，住吉林市。
委托代理人：张雅芹，吉林市丰满区百事明法律服务所法律工作者。
委托代理人：闫明华，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：张磊，住吉林市。
委托代理人：金阳，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司，住所地吉林高新区深圳街7号（万星阿帕特4层B区）。
法定代表人：张大业，总经理。
委托代理人：王昊。
上诉人孙兆路因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙兆路的委托代理人范继光，被上诉人田光杰及其委托代理人张雅芹、闫明华，被上诉人张磊的委托代理人金阳，被上诉人吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司（以下简称杰徽公司）的委托代理人王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田光杰在原审时诉称：2011年6月2日和2012年6月8日杰徽公司经吉林市住宅区环境整治工作指挥部招标，取得了吉林市2011年“暖房子”工程即有居住建筑维护结构节能改造项目：35标段、47标段、园乐园小区23标段和吉林市2012年“暖房子”工程，即有居住建筑维护结构节能改造项目（第二批），施工30标段：海关馨苑、永强小区外墙保温等工程项目。2011年8月16日，2011年9月10日杰徽公司投资人张磊以个人名义与我签订了《工程合作协议》将所承包的35标段和47标段工程转包给我。2012年7月14日杰徽公司副总孙兆路受公司和张磊委托，与我签订了《工程合作协议》，将杰徽公司中标的30标段工程发包给我。自2011年8月签订第一份《工程合作协议》后，我均按协议约定时间、质量等完成了所承包的工程，并经验收合格，但对方没有按约定给付工程款，除给付了部分工程款外，尚欠我工程款150万元。孙兆路受张磊委托，出具欠据，确认2011年至2012年两年吉林市暖房子工程保温防水，总欠款额为1524000元。该笔欠款我多次催要，对方以种种理由拒付，为维护我合法权益，起诉至人民法院，请依法判令对方给付所欠工程款1524000元，承担逾期给付利息。其中841000元，自2011年12月1日至给付之日，683000元自2012年12月1日至给付之日，按银行同期贷款利率支付逾期利息，由对方承担因诉讼所发生的费用。
杰徽公司在原审时辩称：1.我公司不应作为被告，工程是孙兆路承包，并与田光杰承建，并不是我公司发包。孙兆路在承包工程时与我公司没有任何职务和法律关系。2.张磊与我公司系朋友关系，通过张磊向我公司出借资质，我公司没有向孙兆路等其他被告收取管理费和税费，没有代为缴纳涉及工程的费用，作为我公司在该工程中没有实际履行相应工程的义务，与我公司不存在靠挂关系。3.张磊在孙兆路承包该工程期间与我公司无任何法律关系，只与本公司现法人为朋友关系，故此田光杰主张要求我公司作为被告没有事实和法律依据，请求法院驳回田光杰对我公司的诉请。4.田光杰诉请中没有明确对我公司主张权利，与我公司无关，我公司也不能作为被告。
张磊在原审时辩称：工程是孙兆路领着田光杰来和我们签订合同，工程款已经基本付清，田光杰所说的没有付清工程款与事实不符。在施工过程中田光杰将“找平层”工程落下了，工程保修期限是5年，在保修期内，工程款中的质保金不能支付。
孙兆路在原审时辩称：2011年我和田光杰、田光杰代理人闫明华认识，将玉隆小区、园乐园小区防水工程包给他们，双方合作愉快。2012年我在外地施工，委托张磊与田光杰及其代理人闫明华签订永昌小区和海关新苑小区的防水工程合同。在施工过程中，他们没有按照施工要求施工，因涉及验收问题，我无法交工，导致双方闹僵，通过各种关系暂时这样。海关馨苑的工程存在质量问题，有上访案件，我不敢给田光杰付钱，因为如果工程返修，未付田光杰的工程款也可能不够维修费，且5年质保期没有过，所以我不能给田光杰钱。
原审判决认定：2011年8月16日，田光杰（乙方）与孙兆路（甲方）签订《工程合作协议》（以下简称协议1），内容有：“一、合作形式：甲方就玉隆小区1#2#8#9#10#11#12#楼屋面保温、找平层、防水工程项目以包工包料形式委托乙方完善施工。每平米价格为93元，按实际发生面积决算，乙方不承担任何费用。二、材料要求：遵照暖房办指认的厂家、品牌、规格标准采购和使用。三、质量要求：按照市暖房办统一要求和施工规范施工，达到工程质量验收标准。六、工期要求，2011年8月20日开工，施工时间为30天，不计算自然日，乙方要有施工记录。七、拨款方式，乙方在原防水层上抹找平层和保温层施工时甲方应即给乙方拨工程总造价预付款50%，甲方协助乙方采购苯板，甲方从预付款50%中应扣除苯板总货款，苯板每立方米价格为370元。余款一次性现金拨付给乙方。工程量以双方现场实际测量面积为结算依据结算。剩下的余款根据市暖房办第一次拨付暖房款时即结清乙方工程余款。八、保修期限：屋面防水工程竣工验收合格后即开始计算保修期，保修期为五年，因人力不可抗拒的因素及人为因素而造成漏水漏雨、此不在保修范围内。如需要维修需另支付维修费。九、验收程序，乙方工程竣工后在两日内向甲方口述或报告形式告知甲方，甲方应在五日内组织有关人员进行验收，否则乙方视为免检，即工程合格。附加条款：工艺部分，在原防水层上抹水泥砂浆一遍后做苯板保温一层，再抹c20水泥砂浆找平层一遍，再做SBS4mm防水卷材一层。”2011年9月10日，张磊（甲方）与田光杰（乙方）签订《工程合作协议》（以下简称协议2），内容有：“一、合作形式：甲方就烽火小区A#、B#、C#楼，烽火B区3#、4#、5#、6#楼屋面保温、找平层、防水工程项目以包工包料形式委托乙方完善施工。七、工期要求：2011年9月10日开工，施工时间为30天、不计算自然日。”协议中关于平方造价、材料要求、质量要求、保修期限、验收程序的约定与上述协议相同，同时签订附加条款：1.工艺部分：在原防水屋上抹水泥砂浆（重点是找抹凹部分及找抹坡度）苯板保温一层，水泥砂浆找平层，防水卷材一层。2.原有屋面有起鼓部分需要修善，每平方米基价执行协议中的第二条，以影像资料为结算依据结算。3.女儿墙原防水屋脱落、空鼓、防水檐女儿墙面层破损需要修缮，价格双方面议，工程量以影像资料记录为依据。2012年7月14日，张磊（甲方）与田光杰（乙方）签订《工程合作协议》（以下简称协议3），内容有：“一、合作形式：甲方就30标段永昌小区17#楼-23#楼，海关馨苑4#楼、5#楼、7#楼、烽火B区7#楼屋面保温、找平层、防水工程项目以包工包料形式委托乙方完善施工。七、工期要求：2012年7月15日至2012年8月31日，施工时间为45天、不计算自然日。”其他内容约定与双方在2011年9月10日签订的《工程合作协议》相同。以上三份协议中涉及的工程发包方为吉林市住宅环境整治工作指挥部办公室，承包方为吉林市杰徽建设装饰工程有限公司，张磊系借用杰徽公司建筑资质的实际承包人。双方对于以下事实无争议，田光杰于2011年12月1日前已完成上述协议1、协议2中约定的工程，田光杰于2012年12月1日前已完成协议3中约定的工程。尚欠田光杰2011年度工程款841000元，2012年度工程款683000元。双方对协议1、2所涉及工程质量均无异议。另查明，2014年1月21日，田光杰与孙兆路签订《关于2012年度“暖房子工程”防水工程处理决定》，内容有“1、由于2012年度暖房子工程，永昌小区（4#、5#、6#、7#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#），电厂小区（1#、2#、3#、7#、8#、10#、卫生队小房），烽火（7#）”屋面防水保温在施工时，未按施工工艺施工，少做一遍砂浆找平层，经双方协商处理结果如下：1.保温单价每平方米扣10元，保温面积共计13395.39平方米，共扣除人民币133953.9元。2.扣江南华侨城防水保温拆除费用19740元。最后总计扣除工程款153693.9元，此款从2012年度暖房子工程防水工程总工程款中扣除。2014年5月6日，孙兆路出具总欠款据，内容为“吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司欠田光杰2011年至2012年两年吉林市暖房子工程保温防水款共计1524000元整，大写：壹佰伍拾贰万肆仟元整。”2015年吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室出具《关于吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司暖房子工程款情况说明》，证明协议1、2、3中所涉35标、47标以上三个标段的未付工程款均为屋面防水工程质保金，以上三个暖房子工程分别于当年9月第一次拨付工程款，当年12月通过省暖房办综合验收。
原审判决认为：一、关于本案主体问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张磊主张其与田光杰签订的协议2、协议3是代孙兆路签订，但并未提供相应的证据，故对张磊这一主张不予支持。田光杰主张张磊、孙兆路于协议签订时系杰徽公司员工，但其提供证据不足以证明其主张，亦不予支持，但张磊庭审中自述“孙兆路从我公司拿活，是孙兆路和原告合作，我已经对孙兆路付清工程款”，孙兆路对此亦予以承认，据此，在协议1所涉工程中，孙兆路应为张磊的转承包人。二、建设工程合同效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效，张磊、杰徽公司自认张磊借用杰徽公司资质，承包本案涉及的工程，因张磊不具备施工资质，其将承包的吉林市暖房子工程即有居住建筑围护结构节能改造项目转包给他人实为非法分包，故张磊与田光杰签订的两份《工程合作协议》（协议2、3）无效。张磊承接工程后，将协议1中所涉玉隆小区工程非法转包给没有施工资质的孙兆禄，孙兆路承接工程后，与田光杰签订《工程合作协议》（协议1），该《工程合作协议》亦无效。虽然各方签订的三份《工程合作协议》无效，但该工程已经交付使用，故田光杰主张参照合同约定的工程款数额与对方结算并无不当。经由田光杰及孙兆路、张磊确认，孙兆路尚欠田光杰玉隆小区工程款30万元，张磊将玉隆小区工程非法转包给没有施工资质的孙兆路，应在其欠付工程价款范围内承担付款责任，张磊主张已经对孙兆路付清工程款，但未提供相应的证据，对张磊该项主张不予支持，张磊应在孙兆路对田光杰的欠款中承担30万元，杰徽公司应在孙兆路对田光杰的欠款中承担30万元。田光杰主张孙兆路、张磊、杰徽公司对协议2、3所涉工程欠款承担连带责任，因孙兆路并非协议2、3中的合同相对人，故对田光杰主张孙兆路承担给付责任的请求不予支持。协议2、3所涉工程欠款数额为工程欠款总额1524000元减去协议1中工程欠款30万元，故张磊应清偿田光杰工程欠款1224000元，杰徽公司应在张磊对田光杰的欠款中承担1224000元。三、关于利息计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，“利息从应付工程价款之日计付”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。协议1-3中约定剩下余款根据市暖房办第一次拨付暖房款时即结清乙方工程余款，经吉林市物业管理办公室证实，2011年和2012年暖房子工程分别于当年9月第一次拨付工程款，当年12月通过省暖房办综合验收，以上三项工程款除质保金外已全部支付杰徽公司，故田光杰请求841000元自2011年12月1日至给付之日，683000元自2012年12月1日至给付之日，按银行同期贷款利率支付逾期利息的主张有理，应予支持。综上，原审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定作出判决。
原审判决：一、被告孙兆路于本判决生效后五日内向原告田光杰支付工程款30万元及利息（以本金30万元按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算自2011年12月1日起计至给付之日止）；二、被告吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司、张磊对上述第一项判决中被告孙兆路的付款责任承担连带责任；三、被告张磊于本判决生效后五日内向原告田光杰支付工程款1224000元及利息（以本金541000元按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算自2012年12月1日起计至给付之日止，以本金683000元按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算自2012年12月1日起计至给付之日止）；四、被告吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司对上述第三项判决中被告张磊的付款责任承担连带责任；五、驳回原告田光杰其他的诉讼请求。案件受理费20739元，财产保全费5000元，合计25739元，由被告孙兆路承担5200元，由被告张磊承担20539元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人孙兆路不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决，驳回被上诉人田光杰原审诉讼请求。其主要理由为：1.一审认定事实有误。我与被上诉人田光杰并未针对本案工程进行决算，我为田光杰出具欠据系当时田光杰跟我说有个欠据好找物业办要钱，实际上欠据是田光杰采取欺骗手段取得的。我无权代理确认工程款数额，并且该欠据也未得到杰徽公司及张磊的认可和追认。原审认定杰徽公司和张磊对该欠据的真实性无异议与事实不符，原审杰徽公司与张磊对该欠据的真实性均予以否认。2.本案工程存在重大质量问题，应予修复。修复的费用应从质保金中扣除，不足部分应从工程款中扣除。虽然2014年1月21日我与田光杰签订了《关于2012年度暖房子工程防水工程处理决定》，但此《决定》只是针对2012年“暖房子工程”永昌小区、烽火小区屋面防水保温质量不合格的处理决定，而实际上田光杰所承建的海关馨苑小区和2011年35标段、47标段、园乐园小区23标段都有质量不合格的问题。因双方签订的合同中有五年质保期的约定，故工程的修复费用应从质保金中扣除，不足部分应从工程款中扣除。
被上诉人田光杰答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，我取得孙兆路出具的欠据合法，欠款数额不需要张磊及杰徽公司认可。1.孙兆路是一个具有完全民事行为能力的人，完全知道为我出具欠据的法律后果。即使是我以去物业办要钱为由取得欠据，但孙兆路出具欠据是其真实意思表示，欠据中所体现的数额是真实的，且孙兆路没有证据证明欠据是通过欺骗手段取得的。因此我取得欠据是合法的。2.我取得本案争议的工程，是杰徽公司通过竞标方式取得的，并以张磊、孙兆路的名义再次发包给我。一审中杰徽公司没有向法庭提供杰徽公司发包给张磊、孙兆路的相关证据，但一审以所签合同认定本案承担给付责任的主体系张磊及孙兆路，杰徽公司对应给付的价款承担连带责任，我表示接受一审的判决结果。欠据的数额是否需要张磊及杰徽公司的确认，这里引用一审判决书中张磊对我提供证据的质证意见“对证据6、7真实性无异议，是张磊替孙兆路与原告签订的合同”，“证据8与我无关”，由此可以证明孙兆路出具的欠据不需要张磊的确认及追认。一审判决书中杰徽工程对我提供证据的质证意见为：“证据5～7与我公司无关，是张磊、孙兆路与原告之间产生的转承包关系”，因此孙兆路出具的欠据不需要杰徽公司的认可和追认。3.关于工程款的结算。一审中孙兆路在对证据10进行质证时的质证意见表明欠据就是本案工程的结算结果。二、本案争议工程的质量问题。根据吉林市住宅区环境整治工作指挥办公室出具的情况说明能够证明本案争议工程无质量问题。
被上诉人张磊答辩认为：孙兆路的上诉理由符合客观事实，同意孙兆路的上诉意见。
被上诉人杰徽公司答辩认为：1.我公司没有投标过涉案工程，更未中标过涉案工程，本案与我公司无关。2.张磊只是我公司的股东之一，只是进行年底分红，不参与我公司的运营及管理，没有在我公司担任任何职务。张磊所从事的经营行为我公司概不知情，也不过问，张磊从何处获得涉案工程我公司不知情。张磊不是我公司法定代表人，不掌握我公司公章，我公司也从未向张磊出具过书面授权委托书，张磊私自对外签订合同对我公司不产生法律效力。3.假设我公司向张磊借用施工资质，根据合同相对性，我公司也不是合同相对人，张磊对外签订的合同对我公司不产生约束力。4.假设我公司承包了涉案工程，该工程也是被两次违法分包的。再退一步，即使两次分包是合法的，根据《建设工程质量管理条例》第二十七条的规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”就是说我公司只可能与分包单位对分包工程质量承担连带责任，没有义务对工程价款承担连带责任。众所周知，只有在法律有明文规定的情况下，责任人或债务人才可能承担连带赔偿责任或连带责任。在工程价款的给付方面，无论是《合同法》总则、分则，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》都没有连带责任的规定。假设本案适用《解释》第二十六条第二款，我公司也只是本案当事人之一，没有义务承担连带责任。5.一审中田光杰没有对我公司提出明确诉请，更没有要求我公司承担连带赔偿责任，一审判决严重违反民事诉讼不告不理的原则，在田光杰没有对我公司提出诉讼请求的情况下判决我公司承担连带赔偿责任，侵犯了我公司的实体权利和程序权利。建议二审法院依法撤销对我公司的判决，予以改判。6.根据张磊、孙兆路与田光杰签订的合同，应当预留工程款5%作为质保金，田光杰一审诉请的工程款全额予以支持不符合双方的约定，属于以司法手段干预合同当事人的意思自治，侵害了我公司、张磊及孙兆路的权利。另外，田光杰施工的涉案工程存在重大质量问题，应予修复，修复的费用从质保金中扣除，不足部分从工程款中扣除。7.因本案工程与我公司无关，一审判决的利息也与我公司无关。综上，我公司在本案中不应承担任何责任。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中田光杰作为实际施工人，在其所承包的工程经竣工验收合格后有权依照上述法律规定向发包人主张给付工程款。张磊、孙兆路作为与田光杰分别签订施工合同的转包人，在工程经竣工验收合格后，应当向实际施工人田光杰支付工程款。杰徽公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内向实际施工人田光杰承担责任。关于工程款数额的问题。孙兆路在上诉中提出双方并未就涉案工程进行结算，其为田光杰出具的欠据系田光杰说有个欠据好去物业办要钱，该欠据系田光杰通过欺诈的方式取得的这一主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因孙兆路二审中明确表示对该欠据的真实性及欠款数额均无异议，且无证据证明该欠据是田光杰通过欺诈的方式取得的，故本院对孙兆路的该项上诉主张不予支持。关于孙兆路在二审中提出的其无权代理张磊确认工程款的数额且张磊及杰徽公司并未对工程款数额予以追认的主张。因孙兆路对欠据及欠款数额并无异议，张磊虽在二审中提出异议，但其在一审中明确表示如果工程在验收时没有出现问题，对数额就没有异议，而本案涉案工程已通过综合验收，且张磊对一审判决亦未提出上诉，故本院对孙兆路的该项上诉主张不予支持。关于本案工程款数额是否应当经杰徽公司追认的问题，因杰徽公司与田光杰并非合同相对方，故杰徽公司对工程款数额是否有异议不影响工程款数额的确定。关于孙兆路在二审中提出的本案涉案工程存在质量问题应予修复，修复费用应从质保金中扣除，不足部分应从工程款中扣除，故本案工程款应在扣除修复费用后重新核算的主张。因本案涉案工程已通过综合验收，孙兆路亦无证据证明涉案工程存在质量问题，且孙兆路、张磊与田光杰签订的施工合同中均无质保金的相关约定，故本院对孙兆路的该项上诉主张不予支持。关于杰徽公司在二审答辩中提出的该公司并未承包涉案工程的主张，因一审中田光杰已经提供证据证明杰徽公司通过招标的方式取得本案诉争工程，且杰徽公司未提供相反的证据证明该公司未承包本案诉争工程，故本院对杰徽公司的该项上诉主张不予支持。关于杰徽公司在二审答辩中提出的张磊并非其公司的法定代表人，公司并未授权张磊对外签订合同，张磊签订的合同与公司无关的主张。因杰徽公司一审中自认张磊系借用杰徽公司资质承包本案涉案工程，故本院对杰徽公司的该项上诉主张不予支持。关于杰徽公司在二审答辩中提出的张磊、孙兆路与田光杰签订的合同公司不知情，假设合同是真实的也与公司无关的主张。因杰徽公司系本案施工合同资质的出借单位，其应当承担相应的法律责任，故本院对杰徽公司的该项主张不予支持。关于欠据真实性的问题，杰徽公司未提供证据否认欠据的真实性，故本院不予支持。关于杰徽公司提出的涉案工程质量的问题，因无证据证明涉案工程存在质量问题，且涉案工程均已经通过综合验收，故本院对杰徽公司的该项主张不予支持。关于杰徽公司二审中提出的一审田光杰并未要求杰徽公司承担责任，一审判决超出田光杰诉请，程序违法的主张，因在一审中经法院释明后田光杰明确要求杰徽公司在本案中承担相应责任，故本院对杰徽公司的该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人孙兆路负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年九月十四日
书 记 员 陈思维