北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）丰民初字第09201号
原告凌建东，男，1966年12月30日出生。
委托代理人赵文博，男，1982年7月25日出生。
被告泰兴市中兴建设劳务有限公司，住所地泰兴市泰兴镇济川路26号。
法定代表人倪道仁，董事长。
委托代理人徐则农，男，1970年5月16日出生。
委托代理人季晓红，江苏律园律师事务所律师。
被告张林，男，1963年8月29日出生。
委托代理人王铁菊，北京市天济律师事务所律师。
原告凌建东与被告泰兴市中兴建设劳务有限公司（以下简称中兴劳务公司）、张林建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凌建东及其委托代理人赵文博，被告中兴劳务公司委托代理人徐则农、季晓红，被告张林及其委托代理人王铁菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌建东诉称：原告于2005年3月10日与被告签订了建筑工程劳务分包合同，工程施工地点为北京市丰台区草桥，工程名称为草桥××小区7号楼2号地下车库，双方实际履行工程量为7号楼2号地下库的电气安装工程。该工程的开发公司是北京玉亭房地产开发有限公司。被告是工程的总承包人，虽然合同未加盖公章只有被告单位张林签字，但原告所施工的工程已按合同约定完成并验收合格投入使用。现被告已经累计拖欠工程款28万余元及利息近十万元。请求法院判令：一、被告给付拖欠的未变更部分的工程款合同内价款28913.52元；二、给付拖欠的变更洽商部分劳务费及相关费用336364元；三、鉴定费32000元被告负担；四、支付第一、二项诉讼请求的利息，自2006年1月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。
被告张林辩称：不同意原告诉讼请求。我方没有拖欠原告方工程款项，本次鉴定结果我方有异议，鉴定的数额我方不同意支付。活当初是原告包的，但承包后凌建东人手不够，我安排了一部分人干了原告该干的活。这个项目我共计支付了428748.71元工程款，其中328558.71元是支付给凌建东的，其他的是付给我找来干活的人，共两拨人，一拨是王春营，一拨是吴友生。合同约定的是30多万，我已经给了40多万，所以不欠原告钱了。双方签订的劳务分包合同，约定范围以2003年7月由设计院出示的蓝图为准，图纸设计变更、洽商部分承包范围以外发生的费用凭与建设单位结算后的结算数据为准。原告没有我方与甲方结算出具三十几万的凭据，我方不同意支付上述费用。合同约定，发包人施工代表有确认、用工、办理洽商变更手续的职权，原告提出变更洽商的费用没有我方现场代表丁卫的签字。故对其提出的这些费用我方均不认可，不同意支付。原告对于变更洽商的费用在我方与甲方结算后再支付是认可的，若原告无我方与甲方结算的证据，我方不同意支付上述费用。工程是我用中兴劳务公司的执照承包的，此事我一个人承担责任，与中兴劳务公司无关。关于整个工程的施工人，原告提交的证据反映不出来其是实际施工人，根据最高院的司法解释，我们只对实际施工人负责。
中兴劳务公司辩称：我公司没有与原告签订过盖过公司章的合同，我方未拖欠原告工程款，故不同意支付。对张林所述情况不清楚。双方虽然签订了合同，也确认了合同的真实性，但是原告并未真正履行合同，合同实际施工人是王春营等人，张林也已经将施工项目结清。同意张林的意见。原告从我公司拿走的45万多工程款中，只支付给王春营22万多。且原告在与王春营签订合同之前就确认了洽商变更部分仅需要1.3万就能做好。其所提供的进行鉴定的结论不能作为双方诉争争议判定的依据。原告和王春营的合同虽然是无效的，但双方约定的价款应确认。原告无权对洽商部分要求鉴定。城建档案中提到的所有变更洽商，原告均无证据证明是自己施工，鉴定结果不能作为定案的依据。
经审理查明：2004年3月24日，顾斌（发包人）与凌建东（承包人）就草桥××小区西区7#电气工程、地下车库工程电气工程签订《建设工程劳务分包合同》，顾斌委托凌建东对该工程进行施工。
2005年3月10日，张林（甲方）与凌建东（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：工程名称：草桥××小区西区7#楼及2#地下车库（以下简称涉案工程）；承包范围：草桥××小区西区7#楼及2#地下车库电气工程，以2003年7月由设计院所出示的蓝图内容为准，其他增加的图纸、设计变更、工程洽商所发生的工程均不在此次承包范围以内，其中强电含照明、动力、弱电系统仅预埋管、盒、穿带线（不含管内穿线及箱体安装）。开工日期：2004年1月15日，竣工日期：2005年6月1日，工期为525天。承包方式：实行承包单价包干，按建筑面积平方米单价，包干承包范围的内容，另外增加的图纸、设计变更、洽商工程量按现行定额及有关文件规定增减计算；合同价款的支付：工程竣工，业主验收合格后，发包人支付承包人劳务总价的百分之八十，余款自竣工之日起60天内由发包人支付承包人劳务总价的95%，余款5%作保修金，保修期满后返回承包方，在保修期间承包人不得以任何理由推托保修任务，否则发生费用从承包方保修金内扣除；本工程发包人施工代表为丁卫，负责日常施工的管理、协调工作，发包人也可委托丁卫有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，人事如有变动，应提前7日通知承包人。电气工程发生的洞口、管槽剔凿在结构部分由电工自行施工，表面修补由甲方负责；除承包范围以外后增加的图纸、设计变更、工程洽商所发生的费用，凭与建设单位结算后结算数据为准，所增加的工程量按2001年北京市预算定额及有关文件规定计取，其中电气工程发生设计变更、洽商工程量中的地面、墙面剔洞、剔槽按2001年修缮定额中的人工费计取。（工程量预算中发生的机械费按70%计取）。凌建东组织工人对涉案工程进行施工。该合同中落款处，只有张林的签字，中兴劳务公司认可合同以该公司的名义签订。
2005年6月23日，涉案工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格。
2012年6月5日，张林签署《班组结算汇总表》，确认该合同项下工程款共计357472.23元。
庭审中，凌建东提交《工程变更、洽商工程量报审表》、《工程洽商记录》，据此主张涉案工程存在增项并由其施工。被告主张洽商记录中没有合同中指定人员丁卫的签字，故对此不予认可。
审理中，我院依法调取了北京市城市建设档案馆备案的涉案工程的工程设计变更、洽商施工文件，并委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称华建审公司）对涉案工程的变更洽商部分的劳务费及相关费用进行了评估。华建审公司于2014年2月出具《鉴定报告》，确认鉴定数额为336364元。凌建东支付鉴定费32000元。
庭审中，张林申请鉴定人出庭，并对鉴定报告提出如下异议：1、鉴定人栗婷、陈亚维、徐文不具备相应资格。2、报告中鉴定内容与委托书中的鉴定内容不一致。3、我方未收到原告相关证据，鉴定程序不合法。4、鉴定依据与本案无关联，鉴定依据不合法。双方2005年签订的合同，鉴定依据用的是2004年的，变更洽商签证无我方现场负责人丁卫签字。现场实际工程量与鉴定依据不相符。5、鉴定方法违反建筑工程造价鉴定程序。针对张林提出的异议，鉴定人徐文答复如下：1、鉴定人资质。项目负责人为徐文，具有造价工程师资质，另两人具有造价员资格。栗婷和陈亚维在鉴定中负责复核，起辅助作用。2、前两次谈话中，双方对合同约定的结算方式是一致的，对合同范围内的建筑面积无异议，在谈话中表示就不做鉴定了，我方收费时也没有将合同内的做收费依据。3、我方依据两套材料做了两次鉴定，第一次是凌建东单方提交的鉴定材料，未做完时被告对原告提交的材料有异议，鉴定暂停。后凌建东向我方寄送城建档案馆的材料，经双方质证同意，我方依据城建档案馆的资料做鉴定。鉴定说明第二条我方有明确写明无现场负责人签字，是否有效我方无法判定。鉴定依据的是图纸与档案馆的文字资料，是否与事实相符我方无法保证。4、鉴定依据合同“其他事项”中约定的内容。鉴定方法依此为原则，符合合同书作为第一解释的解释顺序。电气工程我方是依据档案馆资料做的全部鉴定，是否是凌建东做的我方无法判定。
张林于庭后又对该鉴定报告提出书面补充异议。针对该书面补充异议，华建审公司答复如下：
1、概预算表中序号第59项、61项、63项、66项、67项、69项、71项、72项，不是凌建东实际施工的，须由专业队伍施工。
答复：鉴定依据该工程城市建设档案中的全部图纸会审记录、设计变更和洽商记录进行编制，其中哪些内容不在凌建东施工范围，档案资料中没有体现，我们也无法判断，需由法院判定。
2、概预算表中序号第79项、82项，不是凌建东实际施工的，表面修补由甲方负责。
答复：经复核，第79项、82项为表面修补工程，涉及费用总额2284.67元详见附表，是否由凌建东实际施工，需由法院判定。
3、概预算表中序号第102项，不是凌建东实际施工的。此项工程应在图纸范围内，不应另行计算工程量。
答复：经复核，此部分是图纸以外另行签定的洽商记录，属合同外新增项目，按双方合同约定，应按定额计算。
4、概预算表中序号第107项，套用定额不准。
答复：经复核，该项目套用定额子目合理，不予调整。
5、概预算表中序号第121项、124项，不是凌建东实际施工的，须由专业队伍施工。
答复：同问题一答复。
6、鉴定依据第3项错误。双方合同约定“剔洞、剔槽按2001年修缮定额中人工费计取”，而《鉴定报告》依据2002年《北京市房屋修缮定额工程单位估价表》。
答复：北京市从未颁布过2001年修缮定额，这种说法是错误的。本工程合同工期为2004年1月至2005年6月，按照北京市建设工程造价管理部门的规定，2005年7月1日前的工程应执行2002年《北京市房屋修缮工程单位估价表》和相关取费标准，鉴定依据合理合规。
7、概预算表中序号第80项算错误，不应另行计算。
答复：依据双方合同约定：“电气工程发生的洞口、管槽剔凿在结构部分由电工自行施工”，“除承包范围以外后增加的图纸、设计变更、工程洽商所发生的费用，……其中地面、墙面剔洞、剔槽按2001年修缮定额中的人工费计取”，故《鉴定报告》中电气工程的剔槽、打洞，按照2002年《北京市房屋修缮定额工程单位估价表》中的人工费计取。
8、鉴定依据第7条“其他相关资料”不明确，不具体。
答复：第7条“其他相关资料”，泛指除前面列出的6条依据以外的其他资料。
9、《鉴定报告》第2页第一段落倒数第2行，“按2005年修缮定额中的人工费计取”是错误的。
答复：经复核《鉴定报告》在引用甲乙双方合同条款时出现笔误，第2页第一段倒数第2行，应改为“按2001年修缮定额中的人工费计取”。
10、报告编制人粟婷并非本次鉴定的受托人，违反《全国建设工程造价员管理暂行办法》第14条。
答复：本次鉴定工作的受委托单位是北京华建审工程造价咨询事务所有限公司，不是个人。栗婷是受委托单位指派的有资格从事造价工作的造价员，在《鉴定报告》的编制过程中承担辅助性工作，不违反《全国建设工程造价员管理暂行办法》第14条规定。
11、城市建设档案至今被告未找到，且未经证据交换，据此所做鉴定报告程序违法。
答复：我们按照法院要求，依据城市建设档案进行鉴定。所依据的档案资料，由法院组织原告、被告、鉴定单位在法庭进行了资料质证。
庭审中，凌建东主张已收到张林支付的工程款328558.71元，包含2006年1月的20000元借款，但其提交的个人往来明细账载明，截止2005年12月，累计收款357788.71元。张林主张于2006年1月24日支付凌建东借款20000元，并代凌建东支付工人工资9160元，凌建东认可上述款项。张林提交吴友生班组2#车库、7#抢工决算单，主张代凌建东支付吴友生班组劳务费60000元，并申请吴友生、王春营出庭。吴友生陈述：凌建东施工期间，因施工需要，张林要求我组织工人进场抢工，费用张林支付。我组织了十几个人去的，共发生六万左右的费用，钱是张林支付的。王春营陈述：工程是2005年上半年交工的，到年底的时候这个工程亏了，凌建东不管，所以找的张林。当时是来回转包，所以价格有点低，凌建东包给我价格低，不给涨，所以我直接找的张林。从凌建东处拿了总计22万左右的钱，包含设计变更的部分。
上述事实，由《协议书》、《建设工程劳务分包合同》、《班组结算汇总表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《鉴定报告》、《鉴定报告异议》、《回复意见》、《个人往来明细账》、开庭笔录、证人证言及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中张林将涉案工程转包给无资质的凌建东，双方所签订的建设工程劳务分包合同无效。二被告主张凌建东不是涉案工程实际施工人，王春营、吴友生为实际施工人。但王春营的证言已经证实涉案工程是“凌建东包给我价格低”，吴友生的证言也证实，其进场抢工是在“凌建东施工期间”，以上二人的证言均已证实凌建东为涉案工程实际施工人。故对二被告主张王春营、吴友生为涉案工程实际施工人之主张本院不予采信。双方合同虽约定，除承包范围以外后增加的图纸、设计变更、工程洽商所发生的费用，凭与建设单位结算后结算数据为准，但因双方合同无效，且涉案工程完工交付使用已近十年，被告以此为由拒付工程款，本院不予支持。张林应当及时给付凌建东劳务费。
关于工程款数额问题，涉案工程包括合同内工程和洽商变更部分工程。对于合同内工程款数额，双方均认可是357472.23元。关于洽商变更部分，经本院委托鉴定，确认鉴定数额为336364元。张林主张鉴定材料未经过质证，程序违法。本院在向鉴定机构移送鉴定材料之前传唤双方当事人到庭对鉴定材料进行质证，张林亦在谈话笔录上签字，故对其主张本院不予采信。虽然洽商变更单中无合同约定的项目负责人丁卫的签字，但凌建东作为实际施工人，已将涉案工程施工完毕，并经过验收合格。张林以城建档案馆的材料中无丁卫签字主张不能作为鉴定依据，本院不予采信。双方合同虽然是2005年签订的，但合同中明确写明了开工时间是2004年1月15日，故张林以鉴定依据所用的材料早于合同签订的时间主张不能作为鉴定依据，本院不予采信。张林虽主张鉴定依据的图纸与现场不符，但并未明确提出具体项目，亦未提供证据证明。根据鉴定机构的答复意见，鉴定报告中的第79项、82项为表面修补部分。凌建东虽主张第79项、82项由其施工，但依据合同约定，表面修补部分由甲方张林负责，凌建东亦未提供证据证明该两项内容由其施工。故对该两项内容所涉及的金额2284.67元，应予以扣除。其他异议本院不予采信。综上，洽商变更部分工程款数额为334079.33元。
关于已付款数额问题，根据凌建东提交的个人账目往来明细，截止2005年12月凌建东收到张林支付的工程款共计357788.71元。因凌建东认可借款20000元及工人工资9160元，故已付款数额为386948.71元。张林虽主张代凌建东付吴友生班组劳务费60000元，但吴友生证言已证明：“张林要求我组织工人进场抢工，费用张林支付”。张林与吴友生之间关于施工及支付工程款的约定，并不能依此约束凌建东。
关于利息给付时间问题，因双方合同无效，关于工程款给付时间的约定相应无效。涉案工程已于2005年6月23日验收合格，张林应于工程竣工验收合格次日给付工程款。现原告主张自2006年1月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，不违反法律规定，本院予以支持。
关于中兴劳务公司是否承担责任的问题，张林主张其借用中兴劳务公司的执照承包涉案工程，中兴劳务公司对此亦予以认可。虽然建设工程劳务分包合同中没有中兴劳务公司盖章，但中兴劳务公司擅自将执照借用给无施工资质的张林使用，应对张林所欠付的工程款承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、张林于本判决生效之日起七日内支付凌建东工程款三十万四千六百零二元八角五分；
二、张林于本判决生效之日起七日内支付凌建东以上述款项为本金，自二〇〇六年一月二十六日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、泰兴市中兴建设劳务有限公司对上述二项承担连带责任；
四、驳回凌建东其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6779元，由张林、泰兴市中兴建设劳务有限公司负担5869元，于本判决生效之日起七日内交纳，由凌建东负担910元（已交纳）。鉴定费32000元，由张林、泰兴市中兴建设劳务有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 赵旭东
人民陪审员 谢翠霞
人民陪审员 李煜昌
二〇一五年六月八日
书 记 员 张 萌
董会