贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终186号
上诉人（原审原告）屠旭云，男，1958年10月23日生，苗族，现住都匀市。
上诉人（原审原告）段秀琴，女，1958年12月21日生，汉族，现住址同上。
被上诉人（原审被告）王炳林，男，1952年3月15日生，汉族，现住都匀市。
上诉人屠旭云、段秀琴与被上诉人王炳林相邻关系纠纷一案，都匀市人民法院于2015年12月10日作出（2015）都民初字第1817号民事判决后，屠旭云、段秀琴不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一�审理查明：原、被告系楼上楼下邻居关系，原告住502号，被告住6跃层602号（复式结构）；2011年被告王炳林家入住后，原告家出现厨房、餐厅内墙渗漏水，墙皮脱落发霉，门框霉变发黑，木地板变形拱起的损害事实。庭审中原、被告对原告家财产的损害事实均无异议，但对于原告家财产受到损害的原因，原告坚持系被告家渗水侵权行为造成，却未能举证证明，经向其释明可以对此进行补证或者提出鉴定申请，原告既未能补证，也表示不提出鉴定申请。
原审原告屠旭云、段秀琴一审诉称：原、被告是楼上楼下邻居，2010年楼上602号王炳林住户装修住房，打墙改变户型建构格局，使原告房屋内墙裂缝，并在公共屋顶修建违章建筑鱼池和花池，在其厨房修建净水池等；2011年王炳林家入住后，原告家厨房、餐厅内墙、屋顶就开始渗漏水，导致屋内墙皮、屋顶大面积浸湿发霉、发泡脱落，门框霉变发黑，木地板变形拱起，墙砖崩裂，三年多来原告几十次与被告交涉无果，被告无视侵权责任，严重妨害了原告的正常生活，故原告诉至法院，请求判令被告停止侵害，恢复原状，立即切断渗漏水源，拆掉屋顶违章建筑，修复渗漏部位，排除对原告生活的侵害与妨碍，赔偿因渗漏水对原告房屋造成的损失1万元，并承担本案受理费及一切费用。
原审被告王炳林一审辩称：被告住原告家楼上602号系复式结构；被告将自家702号的客厅改造成花园并未违反相关规定，且被告家602号并未漏水，不会隔空漏到原告家。被告家的上水管全部是明管，自入住以来没有损坏维修过，不可能是上水管漏水；原先云宫花城13栋饮用水是接振华公司水源，水质差，故被告在自家厨房安装了净水池，但后来接自来水安了净水器后，净水池已经两年多没�了，该净水池装有底座且下面铺有瓷砖，假如是净水池漏水，应先漏到被告家，但被告家此处并没有漏水，且被告家厨房的下水已经将其改道直接用明管从卫生间排出，故也不可能系该处漏水；对应原告家主张的渗水部位被告找不到漏水点，故原告家的墙面与被告无关，不应该承担侵权责任。
一审法院认为：原告家渗水造成内墙渗漏水，墙皮脱落发霉，门框霉变发黑，木地板变形拱起的损害事实清楚，但原告未能举证证明自家的损害事实是因为被告家渗漏水造成，且不愿意提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明�事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的后果；对于原告提出的要求被告拆除屋顶违章建筑的请求，由于其属于建筑物区分所有权之诉，与本案的侵权之诉属于两个不同的法律关系，不宜在本案合并审理，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告屠旭云、段秀琴请求判令被告王炳林停止侵害、恢复原状，立即切断渗漏水源，拆掉屋顶违章建筑，修复渗漏部位，排除对原告生活的侵害与妨碍，并赔偿因渗漏水对原告房屋造成的损失1万元的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告屠旭云、段秀琴负担。
一审宣判后，屠旭云、段秀琴不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人立即切断渗漏水源，拆掉屋顶违章建筑，修复渗漏部位，恢复原状，排除对上诉人生活的侵害与妨碍，并赔偿因渗漏水对上诉人房屋造成的损失1万元或由被上诉人修复恢复原状；3、判令被上诉人承担本案受理费及一切费用。主要理由：一、一审法院在上诉人家房屋大面积被渗漏水损害的事实面前，居然一句渗水处是下大上小，就否定上诉人遭受的侵害，上诉人家房屋受损墙是承重内墙，上诉人装修时并未在该位置安装任何通水管道，并未改变原房屋墙体和结构，现在因渗漏水从天花板、到墙面霉斑遍布、起泡脱皮，两米多高门框霉烂发黑，地板拱起，而被上诉人家在此位置拆出承重内墙修建净水池，又没有做好防水处理，导致房屋渗漏水，一审法院不顾事实，妄下判决，是对事实和法律的不公。二、本案事实非常简单，就是判断渗漏水是不是从上方来，在大面积被渗漏水损害的事实面前，一审法院却视而不见，非要搞渗漏水鉴定，增加诉讼双方的成本和诉累，这与人民法院坚持为民、利民、便民诉讼的精神相违背。三、被上诉人家下水渗漏隐患很多，被上诉人家厨房的净水池，屋顶修建的鱼池、花池，以及各种储水器漫水、用水冲洗地下等等，都可成为渗漏水的直接原因。上诉人家房屋受损餐厅墙及厨房渗漏水位置，均是被上诉人家违法破坏性打掉的承重内墙位置，由于墙体遭到严重性破坏裂损，又在其位置修建净水池，是渗漏水的直接原因。而且被上诉人屋顶的违章设施鱼池、花池，已给楼下住户造成了渗漏水的直接隐患，这些违法行为和违章设施与渗漏水有直接关系，依据民事诉讼法的规定，是可以一并审理的，故上诉人请求二审法院依法并案审理，予以撤除被上诉�家屋顶上的违章建筑，以消除渗漏水安全隐患。
被上诉人王炳林二审辩称：上诉人称一审判决偏袒被上诉人，要求改判支持其一审诉讼请求，完全是不顾客观事实，无理取闹。一审诉讼中，被上诉人已举证17张照片，将被上诉人家702层、602层住房内部状况呈交法庭，办案法官也在开庭前到双方家里面实地察看过，包括二上诉人也多次到被上诉人家看过，被上诉人家没有漏水到二上诉人家。二上诉人家墙壁发霉是事实，但总不能思维简单到自家墙壁发霉就必然是上面家漏水造成。当事人对自己的主张有责任提供证据证明，一审诉讼中法院己向二上诉人释明，现有证据查不清二上诉人家墙壁发霉原因，要查明原因只有进行鉴定，询问二上诉人是否申请鉴定，二上诉人明确回复不需要，是上诉人对自己的主张没有证据证实，不是法院偏袒被上诉人。水往低处流�人都知道，既然二上诉人认为自家墙壁发霉是被上诉人家漏水造成，而二上诉人家上半部墙壁是干的，只有下面发霉，被上诉人从来没有拒绝过二上诉人检查墙壁发霉原因，曾建议二上诉人找人打开墙壁查找，被上诉人都愿帮出一半钱，上诉人不愿意。一审诉讼中，法官到被上诉人家察看时，被上诉人也明确表示，只要法庭审理案件需要，上诉人找人来鉴定，被上诉人都愿意配合。如果是被上诉人家漏水损害了二上诉人，愿负一切责任，如果被上诉人家没有漏水下去，所有损失二上诉人承担。二上诉人起诉上诉，称被上诉人在公共层面修建鱼池、花池，要求法院判决被上诉人拆除，被上诉人在自家702层客厅修建鱼池、花池，不妨碍二上诉人家，702层修建鱼池、花池下面，是被上诉人家602层客厅都是干的，没有漏水，不会隔空漏到二上诉人家。
二审中双方均未提供新证据。
该案在二审审理过程中，本院主持双方当事人查看现场时，双方表示由鉴定机构对渗水原因进行鉴定，以鉴定结论作为处理依据，并同意由本院指定鉴定机构。本院指定鉴定机构后，通知上诉人向鉴定机构缴纳鉴定费，但上诉人未在规定的时间内缴纳，并表示不需要鉴定。在二审中本院主持调解，第一次被上诉人保证不再使用净水池，上诉人同意自行修复受损部分，由上诉人申请撤回起诉，但事后上诉人反悔，后经多次调解未果。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
结合双方诉辩请求及理由，归纳本案二审双方争议的焦点：上诉人房屋受渗水损害是否系被上诉人家房屋渗水所致。
本院认为：虽然双方对上诉人家出现厨房、餐厅内墙渗漏水，墙皮脱落发霉，门框霉变发黑，木地板变形拱起�损害事实无异议，但上诉人未能举证证实受到损害系被上诉人家渗水造成，上诉人，经一审法院向其释明可以对此进行补证或者提出鉴定申请，而上诉人既未能补证，也未提出鉴定申请。同时，在二审审理过程中，经主持双方现场查看时，双方表示由鉴定机构对渗水原因进行鉴定，以鉴定结论作为处理依据，双方同意由本院指定鉴定机构，由上诉人预交鉴定费，经本院指定鉴定机构后，通知上诉人向鉴定机构缴纳鉴定费，因上诉人未在规定的时间内缴纳，视为上诉人对此权利的放弃。故上诉人对其损害后果发生的原因无证据证实与被上诉人有关联性，应当承担举证不能的法律责任，一审法院以上诉人举证不能判决驳回其诉讼请求于法有据，应予维持。对于上诉人主张被上诉人家屋顶违章修建鱼池、花池，要求二审法院一并审理，因一审法院已告知属于建筑物区分所有权之诉，与本案的侵权之诉属于两个不同的法律关系，不宜在本案合并审理，上诉人可另行主张。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人屠旭云、段秀琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 高 潮
代理审判员 陆良艳
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 卢 艺