湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00753、00754号
上诉人（原审02961号原告、原审03140号被告）：连志伟，男，1980年7月23日出生，汉族。
委托代理人：李晓燕，湖南激扬律师事务所律师。
上诉人（原审02961号被告、03140号原告）：湖南童仔美食臻好餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区木莲东路81号木莲花苑第2幢1单元2层202号房。
法定代表人：秦立宪，该公司董事长。
委托代理人：杨路明，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。
上诉人连志伟与上诉人湖南童仔美食臻好餐饮管理有限公司（以下简称童仔公司）劳动争议纠纷两案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第02961、03140号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该两案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：连志伟入职童仔公司担任厨师一职，2012年7月1日，双方签订了自2012年7月1日起至2014年6月30日止的劳动合同，约定基本工资为1700元／月。工作时间为每天8小时，每周工作6天，每个月休息4天。2014年2月20日，连志伟和童仔公司终止劳动关系。童仔公司未支付连志伟离职当月的工资。在连志伟离职前12个月，童仔公司发放到连志伟名下的平均工资为11782元／月，该工资含有连志伟两名助理黄春波和李威的工�，共5000元／月。连志伟提供童仔公司向其发放工资的时间始于2010年8月。童仔公司提供的考勤登记表载明连志伟于离职前两年共加班1天，出勤天数为27天的为两个月，共计加班3天，童仔公司共支付连志伟100元加班工资。连志伟因与童仔公司就离职的赔偿问题协商不成，提起劳动仲裁，请求：童仔公司支付连志伟离职当月的工资7995元、一个月的代通知金11718.13元、12个月的赔偿金140617.56元、五年8个月（共计291天）的加班工资252590元、未签订书面劳动合同的11个月的工资128899元以及童仔公司向连志伟退还押金及社保金3000元。在仲裁的过程中，连志伟将仲裁申请变更为放弃要求童仔公司支付1个月的代通知金11718.13元，两年的加班公资变更为135769元，退还社保金变更为社保保证金。2014年5月18日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：童仔公司支付连志伟离职当月工资7995元及经济补偿金46872元，并驳回了连志伟的其他申请请求。连志伟和童仔公司均不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为：童仔公司与连志伟之间的劳动关系明确，双方当事人均应依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。一、关于劳动关系形成的时间。童仔公司提供书面劳动合同证明其与连志伟的劳动关系的时间开始于2012年7月1日，连志伟能提交童仔公司向其发放工资的记录，证明2010年9月收到了公司的工资，即应推定为连志伟于2010年8月入职公司，至于连志伟提供了奖励证书欲证明其入职时间早于2010年8月，但因连志伟未能提交其他证据予以佐证，故法院不予采信，从而确认连志伟的入职时间为2010年8月。二、关于连志伟与童仔公司劳动关系的终止时间。连志伟主张童仔公司于2014年2月20日单方解除与其的劳动关系，童仔公�主张连志伟于2014年2月21日起连续旷工，导致童仔公司对其作出开除的决定，法院认为双方均未提交有效的证据予以证实其主张，故确认双方对劳动关系的解除达成一致意见，于2014年2月20日协商解除了双方的劳动关系。三、关于连志伟离职前12个月的平均工资。连志伟提交了童仔公司向其发放工资的银行记录，童仔公司提供了证人证言、银行证明证实连志伟的助理黄春波和李威的工资发放在连志伟的名下，童仔公司主张两名助理的工资为5000元／月，法院认为童仔公司的该主张，符合餐饮业的行业惯例，亦结合证人证言，法院确认连志伟离职前12个月的平均工资为6782元／月（11782元／月-5000元／月）。四、关于连志伟离职当月的工资。连志伟主张童仔公司未向其发放离职当月20天的工资，童仔公司认可该事实，法院确认童仔公司向连志伟支付离职当月的工资5216.92元（6782元／月÷26天×20天）。五、关于连志伟离职前两年的加班工资。经法庭询问，双方未对仲裁认定的“连志伟每天工作8小时，每周工作6天，每个月休息4天”的事实无异议，故法院认定双方认可每周工作六天的工作模式，在童仔公司支付给连志伟的工资中亦包含了周六的工资。现童仔公司提交的考勤表中体现连志伟于离职前两年加班1天，出勤天数为27天的为两个月，共计加班3天，童仔公司共支付连志伟100元加班工资，故童仔公司仍应支付连志伟离职前2年的加班工资为1465.08元（6782元／月÷26天×3天×2-100元）。六、关于解除劳动合同的经济补偿金。如前所述，连志伟的入职时间为2010年8月，离职时间为2014年2月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起实施）第四十六条的第（五）项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约�条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。法院确认童仔公司应向连志伟支付经济补偿金27128元（6782元／月×4月）。七、关于押金及社保保证金。连志伟主张童仔公司退还其押金和社保保证金，因连志伟未提交证据予以证实童仔公司向连志伟收取了押金及社保保证金，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、童仔公司于判决生效后10日内支付连志伟离职当月未付工资5216.92元、加班工资1465.08元、经济补偿金27128元；二、童仔公司不予返还连志伟押金及社保保证金；三、驳回连志伟的其他诉讼请求。二案受理费20元，由童仔公司、连志伟各承担10元。
连志伟不服原审判决，上诉称：1、连志伟入职时间至少是在2008年9月份之前，开始入职是以现金发放工资，连志伟提交了7份荣誉证书，证明连志伟入职为2008年5月25日。2、工资标准的问题。一审依据公司职工的证人证言认定工资包含助理的工资，而否定银行发放工资的证明。书证的证明力远远大于证人证言，更大于与童仔公司有利害关系的证人证言。本案应当以银行发放记录为准，工资应为11718.13元／月。3、考勤表等证据证明工作时间是在26天以上，劳动合同不能作为定案的依据，入职时间和工资标准与客观事实不符，是为了购买社保才签的，不能证明连志伟认可26天工作时间，每月正常工作时间是21.75天，其余的天数应当算�班天数，应当支付相应的加班工资。4、连志伟是被童仔公司单方面解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。离职清单是客观存在的，是20日被辞退时用手机拍摄的，这份离职清单可以证明是童仔公司辞退连志伟。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、童仔公司向连志伟支付2014年2月1日至20日的工资在原判5216.92元的基础上增加2778.08元。2、童仔公司向连志伟在27128元经济补偿金的基础上按实际工作时间及实际工资标准支付12个月的赔偿金113489.56元。3、童仔公司向连志伟在1465.08元加班工资的基础上按两年实际加班天数支付加班工资134303.92元。4、童仔公司向连志伟退还押金1000元及社保保证金2000元共计3000元。
针对连志伟提出的上诉意见，童仔公司辩称：1、连志伟所有的荣誉证书盖的章都不是童仔公司的章。荣誉证书不能证明与童仔公司有关联，入职时间应为�动合同签订之日，即2012年7月1日。2、给连志伟发放的工资中包括了学徒工的工资。首先所有公司的厨师部都能证明，出具了证人证言，证人都出庭作证，法庭也进行了查证，确认了连志伟的工资包括学徒工的工资。原来的一个连志伟的学徒还写了证言，证明是连志伟给他们发工资。其次，每个月给连志伟发放工资后，连志伟都于同一天将钱取出来，因为其还要发放学徒的工资。再次，一审法庭为了确认这个事实，调取了童仔公司发放工资的记录，银行发放工资的记录没有他的两个学徒的工资发放记录，其他的员工都有发放工资的记录。而且他两个员工都有相关考勤记录，但没有发放工资的记录。最后，他离职的时候，他的两个学徒跟他一起都离职了。3、加班的问题以法院一审认定的为准，在童仔公司的工资构成包括了加班工资，所有的加班都发放了加班工资。4、离职清单上面写的是离职，离职是员工要求离开，真实的原因是由于餐饮行业不景气，童仔公司每个月都亏损，粤菜这个岗位基本已经闲置了，这个时候童仔公司跟连志伟协商调整岗位，连志伟不同意调整岗位要求离开公司，所以其擅自离开了公司。而且证人证言都确认了是连志伟这个团队三个人离职。童仔公司在他擅自离职后，童仔公司于25日才不得已解除劳动合同。
童仔公司不服原审判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误。连志伟的基本工资是1700元，实发工资将近7000元，连志伟工资构成中已经包含加班工资，上诉人已经按照实际出勤情况和加班情况全额支付了加班工资，不存在还需支付加班工资的情况。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。连志伟不同意调整岗位而擅自离职，连志伟系违反童仔公司规章制度连续旷工，童仔公司合法解除其劳动合同�童仔公司不应向连志伟支付经济补偿27128元。3、连志伟在民事起诉状中并未要求经济补偿金，法院判决童仔公司向连志伟支付经济补偿金背离和超出了连志伟的申请，根据不告不理的原则，原审法院判决童仔公司支付经济补偿显然站不住脚。综上，请求二审法院判决：1、童仔公司无需支付连志伟离职前两年的加班工资1465.08元。2、童仔公司无需向连志伟支付经济补偿27128元。3、连志伟承担一审、二审的全部诉讼费用。
针对童仔公司提出的上诉意见，连志伟辩称：1、童仔公司应当根据实际工作时间支付加班工资。2、连志伟是被童仔公司单方面解除劳动合同的，其应当支付经济赔偿金。
二审期间，本院通知周某出庭作证。证人周某当庭证明，其2011年至2013年在童仔美食工作，给连志伟当学徒，工资由连志伟发放。
双方当事人的委托代理人对证人周某证言发表的质�意见。
连志伟的代理人认为：1、我对这个质证程序提出异议，程序违法。2、周某陈述的证言不真实，他是公司老板的亲戚，有利害关系，不是连志伟请的。3、假设周某今天陈述是真实的，也仅仅能证明他当时工作时与连志伟是这样一个关系，不能根据他跟连志伟工资发放的一个形式来推论出与其他人也是这个方式。4、证人证言的效力小于书证效力，不能因为证人证言来推翻银行工资发放单的效力。
童仔公司的代理人认为：1、周某以及本案所有的证人在仲裁以及一审阶段都出庭作证，法院已经查明了事实，那么这次周某出庭作证是法院为进一步查明案情作出的要求，当时，对方律师还说全力支持，非常应该来。2、在一审法庭已经查证属实，连志伟团队是三个人，另外两个人的工资都是由承包人连志伟统一发放，银行的工资单已证明童仔公司所有员工，除了连�伟的两位团队人员之外，全部由童仔美食统一发放。3、所有的人证，书证已经形成完整的证据链，证明连志伟是三个人的团队承包工资，公司发放给连志伟的工资是三个人的工资。
本院经审查认为，1、为查明本案事实，二审可以要求相关证人出庭作证，证人周某系完全行为能力人，作证前，法院告知了周某证人出庭作证的相关权利义务，并要求其签署了保证书，因此，周某出庭作证程序合法。2、连志伟的代理人认为周某陈述的证言不真实，其与童仔公司之间有利害关系，没有证据证实，本院不予采信。3、一个案件事实的认定，往往需要多个证据来证明，周某的证言能够证明其在童仔美食工作，给连志伟当学徒，工资由连志伟发放。该证言内容与连志伟的银行工资发放单并不矛盾，不存在该证人证言推翻银行工资发放单的效力的问题。综上所述，证人周某的当庭陈述，内容真实，符合法定程序，且能证明本案的相关事实，本院予以采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、连志伟何时入职童仔公司。2、连志伟的月工资标准为多少。3、童仔公司是否应当支付连志伟加班工资，如需支付，支付多少。4、童仔公司与连志伟的劳动关系如何解除的。5、童仔公司是否应当退还连志伟押金1000元及社保保证金2000元。
关于焦点一。经审查，第一、童仔公司主张连志伟的入职时间为2012年7月1日，但连志伟提供银行对账明细可以证明童仔公司于2010年9月就向连志伟发放工资。第二、连志伟主张入职时间为2008年5月25日，但其提供的荣誉证书上的公章并不是童仔公司的公章，无法证明两者之间具有关联性。因此，原审法院依据银行对账明细认定连志伟入职时间为2010年8月并无不当，本院予以认可。
关于焦点二。经审查，连志伟与童仔公司在劳动合同中约定的基本工资只有1700元，而其实发平均工资为11782元／月，且连志伟前学徒周某证明其工资由连志伟发放，再结合餐饮业的行业惯例，本院认为原审法院确认连志伟离职前12个月的平均工资为6782元／月并无不当。
关于焦点三。经审查，本案中，连志伟在童仔公司工作期间系每周工作六天的工作模式，根据连志伟与童仔公司约定的基本工资和实发工资情况，原审法院认定在童仔公司支付给连志伟的工资中亦包含了周六的工资并无不当。因此，原审法院根据上述事实和连志伟离职前两年共计加班3天以及童仔公司已支付连志伟部分加班工资的情况，判决童仔公司还应支付连志伟离职前2年的加班工资为1465.08元是正确的，本院予以确认。上诉人连志伟提出的要�童仔公司支付周六加班工资的上诉意见，没有事实不符，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，本案中，连志伟和童仔公司对劳动合同解除的原因各持一词，连志伟主张童仔公司于2014年2月20日单方解除与其的劳动关系，童仔公司主张连志伟系连续旷工，导致童仔公司对其作出开除的决定，但双方均未提交有效的证据予以证实其主张，故原审法院认定双方于2014年2月20日协商一致解除劳动关系并无不妥。因此，上诉人连志伟提出的童仔公司应向其支付12个月的赔偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点五。经审查，本案中没有证据证明童仔公司向连志伟收取了押金1000元及社保保证金2000元，因此，原审法院对于连志伟要求童仔公司退还其押金和社保保证金诉讼请求不予支持是正确的。故上诉人连志伟提出的要求童仔公司退还其押金和社保保�金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人连志伟、童仔公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由连志伟、湖南童仔美食臻好餐饮管理有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一五年四月十六日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别�理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……