广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第466号
上诉人（原审原告）：汕头市潮阳第一建安总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区文光棉西路***号建设局大院内。
法定代表人：郑伟生。
委托代理人：罗荣重，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区汝湖镇仍中村民委员会。住所地：惠州市惠城区汝湖镇仍中村委会。
上诉人汕头市潮阳第一建安总公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法小民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
汕头市潮阳第一建安总公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即向原告支付工程款349856.9元，并支付利息（利息按银行同期贷款利率计算，从2011年9月16日起计算至被告实际付清之日，暂计至起诉之日为52000元）。2、被告承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：原告是汕头市潮阳区一家集体所有制建筑企业。2010年10月24日，原告作�分包单位，承接了被告村道改造工程（具体包括①仍中小组混凝土路面；②胜利小组球场混凝土；③胜利小组控排水沟6条，胜利小组路基填石粉层）的实际施工任务。工程于2010年12月26日开工，2011年1月14日竣工，2011年1月18日通过被告验收。2011年9月16日，被告签订《工程签证单》，确认原告分包的仍中、胜利村混凝土路面工程款合计394856.9元。因被告称其将本工程发包给海口鼎龙土石方工程有限公司（以下简称海口公司）总包，原告于2010年10月24日与被告所称的总包方签订了《补充协议书》，约定原告以包工、包料方式按实际工程量，路面按3.5米宽，每公里26万元的价格向总包方承接该施工任务。原告实际完成施工量的工程款为394856.9元，除去总包方已向原告支付的4.5万元，其余工程款349856.9元，总包方未为支付。2011年9月27日，原告向贵院提起诉讼，要求总包方海口公司及挂靠人谢进德承担连带责任、支付未付工程款，贵院以（2011）惠城法民一初字第3090号案立案受理。有关该笔工程款项，被告于诉讼期间2012年1月3日出具《证明》，称其将该工程发包给海口公司，该工程款已付清给以上公司。但海口公司辩称其从未承接该工程，也从未让谢进德挂靠及将该工程转包给原告，《补充协议书》中“海口鼎龙土石方工程有限公司合同专用章”非该公司印章，其对该工程根本不知情。据此，贵院于2013年1月28日作出民事判决，对《补充协议书》上“海口鼎龙土石方工程有限公司合同专用章”的真实性不予确认，判决谢进德个人向原告支付工程款349856.9元，海口公司不承担支付责任。判决生效后，谢进德以发包方未支付工程款为由，至今未向原告履行支付义务。原告已向贵院申请执行。综上，因被告是村道工程的发包方，原告承接实际施�任务，是实际施工人。原告以包工、包料方式为被告施工，垫付了人工费和材料款。工程竣工验收后，被告即取得原告施工成果。现贵院在（2011）惠城法民一初字第3090号案中审理查明海口公司未承接该工程，故被告于该案诉讼期间出具的、称工程款已付清给总包方海口公司的《证明》不实。鉴于被告未向总包方支付工程款，也未向原告支付工程款，现被告应依法向原告付清工程款。因原告工程款被拖欠，严重损害了原告权益。
惠州市惠城区汝湖镇仍中村民委员会未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2010年下半年案外人谢进德以海口鼎龙土石方工程有限公司（下称鼎龙公司）的名义将惠州市惠城区汝湖镇仍中村民委员会村道改造工程的部分项目以包工包料的方式转包给原告。工程完工后，惠州市惠城区汝湖镇仍中村胜利村民小组（以下简称“胜利村民小组”）和原告于2011年1月18日共同对工程进行了验收，验收结论合格。2011年9月16日，胜利村民小组和原告进行了工程结算，工程款为人民币394856.9元。
谢进德向原告支付了工程款45000元，剩余工程款一直没有支付。2011年10月9日，原告向本院起诉，要求谢进德和鼎龙公司付清拖欠的工程款349856.9元。本院受理后经审理作出（2011）惠城法民一初字第3090号民事判决书，判决谢进德向原告支付工程款349856.9元，同时驳回了原告的其他诉讼请求。之后，该民事判决书发生法律效力，原告向本院申请执行，案号为（2013）惠城法水执字第212号，目前，该案尚未执结。
2012年1月3日，被告出具了一份证明，其中载明：被告已将村道改造工程的工程款全部支付给了鼎龙公司。
原告于2014年4月15日诉至�院，请求判如所请。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对于本案所涉工程款，原告于2011年10月曾向本院起诉，本院经审理后判决谢进德向原告支付工程款349856.9元，并且原告也已向本院申请执行，目前该案仍处于执行过程中，原告在该案中最终能获得的工程款的金额是不确定的。而在本案中，原告又诉求被告支付工程款349856.9元，显然是不合理的，即使被告应当承担支付本案所涉工程款的民事责任，也必须先确定原告在另案中最终未获得的工程款的金额，以及被告尚未支付的工程款的金额。因此，原告的诉求目前依据不足，本院不予支持，待以上问题核实后，原告可以另行主张权利。被告惠州市惠城区汝湖镇仍中村民委员会经本院依法送达传票后没有到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响案件的实体审理。综上，依照《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，缺席判决：
驳回原告汕头市潮阳第一建安总公司的全部诉讼请求。本案受理费7328元，由原告汕头市潮阳第一建安总公司负担。
当事人二审意见
上诉人汕头市潮阳第一建安总公司不服原审判决上诉称，一、被上诉人是涉案工程的发包方，上诉人是实际施工人，上诉人被拖欠工程款349856.9元，上诉人有足够的法律依据向作为发包方的被上诉人提起诉讼。
被上诉人是涉案工程的发包方。在经被上诉人确认的情况下，违法分包人谢进德以海口鼎龙土石方工程有限公司(下称海口公司)的名义将涉案工程分包给上诉人，上诉人以包工、包料方式完成了涉案工程(包括①仍中小�混凝土路面；②胜利小组球场混凝土、⑧胜利小组控排水沟6条，胜利小组路基填石粉层)的实际施工任务，上诉人是涉案工程实际施工人，工程价款394856.9元；2010年末，谢进德不知下落。2011年1月，双方以上诉人为施工单位、以被上诉人为建设单位对涉案工程进行验收，工程经验收合格。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告有权对被告提起诉讼。
二、被上诉人在(2011)惠城法民一初字第3090号案及本案中，除自我陈述外，从无证据证明被上诉人向任一方当事人支付了涉案工程款。
因上诉人被拖欠涉案工程款349856.9元，2011年9月27日，上诉人对海口公司及谢进德提起诉讼，要求两方承担连带责任向上诉人支付工程款，是为原审法院(2014)惠城法民一初字第3090号案(下称3090号案)。在该案中，被上诉人除于2012年1月3日诉讼期间向法庭出具一份《证明》，自述其将该工程发包给海口公司，该工程款已付清给以上公司外，从未提供过任何证据，证明其支付过工程款。
2013年1月28日，惠城区人民法院作出3090号案判决，判决谢进德向上诉人支付工程款349856.9元。根据该判决查明的情况，海口公司非涉案工程总包方。该判决生效后，上诉人向惠城区人民法院申请执行，案号(2013)惠城法水执字第212号，谢进德至今未向上诉人支付任何工程款。
鉴于上述情况，以及被上诉人在《证明》中自述�内容不属实的情况，上诉人对被上诉人提起诉讼，是为惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法小民初字第260号案。
在该案中，被上诉人也从未提供任何证据证明其支付了工程款。
综上，《证明》是被上诉人的自我陈述，非工程款支付凭证，在相关当事人不认可的情况下，不能作为认定被上诉人支付工程款的证据。上诉人在两案中，自始至终均未无证据证明支付了工程款。
三、被上诉人未举证证明其取得工程成果的合法依据及是否支付了工程款、支付金额，被上诉人应对全部涉案工程款项对上诉人承担支付责任。
上诉人付出资金，购买水泥、砂石、钢筋等各项材料，聘请人员施工，完成工程，造就工程成果，上诉人各项资金、人员、材料价值已实际附着在涉案工程上，并交付给了被上诉人，上诉人有权取得对价的工程款；而判定�上诉人是否有权取得工程成果的依据就是其是否支付对价，即相应的工程款。被上诉人不支付工程款的，则其取得工程成果没有合法依据，构成不当得利。
上诉人是涉案工程的实际施工人。被上诉人实际取得了工程成果，被上诉人有责任证明其取得工程成果的合法依据和来源。上诉人除自述外，自始至终未证明其支付了工程款，未证明其取得工程成果的合法依据和来源，未证明其不构成不当得利。因此，上诉人未证明其已支付的工程款部分属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“欠付工程价款范围”，被上诉人应当对上诉人承担支付责任。
四、是否付清工程款的举证责任应由被上诉人承担，一审法院要求上诉人对“被告尚未支付的工程款余额”承担举证责任，是适用证据法错误�应予纠正。
因被上诉人出具的《证明》与3090号案查明的事实相违背，且2010年末谢进德不知下落，被上诉人与上诉人双方于2011年1月直接进行验收、结算工程款项的事实，在逻辑上也表明被上诉人不可能在结算之前先行支付工程款。
上诉人因被拖欠工程款，在执行谢进德案中未执行到任何工程款，权益持续遭受损害的事实明确；被上诉人接收涉案工程，实际使用工程，受益的事实明确。现上诉人依法对被上诉人提起诉讼，一方面，被上诉人对其取得工程成果是否具有合法依据、是否支付了工程款具有举证责任；另一方面，被上诉人作为村民自治组织，执行规定的财务制度，对证明其是否支付了工程款、对取得工程成果是否具有合法依据有完全的证明能力。但被上诉人故意逃避举证，拒不答辩、拒不到庭，一审法院在此情况下，不依法判定被上诉人未履行举证义务、承担举证不能后果，反要求上诉人起诉必须先确定“被告尚未支付的工程款余额”，要上诉人对被上诉人未支付的工程款进行举证，不仅是对举证责任的承担认定错误，也违背了“当事人无法就不存在的事实进行举证“的举证原则，错误地要求上诉人承担举证责任。应予纠正。
五、一审法院具有追加谢进德或海口公司的职权及职责，上诉人不存在双重取得工程款的情况，现一审法院以“原告在该案中最终能获得的工程款的金额是不确定的”为由驳回上诉人诉请，是适用法律错误，应予纠正。
上诉人在3090号案及本案中，若在任一案收回工程款，均抵销另一案的工程款。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院有追加谢进德或海口公司的职权及职责，但一审法院并未履行该追加职责。
现上诉人在谢进德案中未取得任何工程款，则上诉人对涉案工程款具有向被上诉人全额追讨的权利。若两案任一案中，发生被上诉人或谢进德向上诉人支付工程款的情况，均可在另一案中构成新事实，由被上诉人或谢进德在该支广金额内取得对上诉人的抗辩权。上诉人不享有要求被上诉人或谢进德进行重复支付的权利，不存在上诉人双重取得工程款的情况。
综上，被上诉人承担支付责任是以被上诉人未支付工程款的事实为要件的，不是以“谢进德确定不能支付”为要件的。一审法院以“原告在该案中最终能获得的工程款的金额是不确定的”为由、作出上诉人可能双重取得工程款利益的臆测，进而驳回上诉人请求，是适用法律错误。
六、被上诉人作为发包方，对造成上诉人工程款损失的事实存在重大过错；现被上诉人拒不承担举证责任、拒不到庭，不能证明其对取得的工程成果具有合法依据，应对上诉人承担工程款支付责任。被上诉人是工程发包方，海口公司不具备相应工程资质，该公司未承接、也未授权任何人承接涉案工程，被上诉人在此情况下，向上诉人确认海口公司的总包地位，使谢进德得以冒用海口公司的名义进行非法分包，并进而造成上诉人工程款被拖欠的巨大损失。因此，被上诉人对此存在重大过错。
因此，被上诉人应对上诉人承担工程款支付责任，以体现双方当事人的利益平衡及社会公平、正义。
七、综上，上诉人作为实际施工方，付出资金、人力，为被上诉人完成工程成果。上诉人未收到工程款，是实际损失方，权益应得到法律保障。
被上诉人是实际受益方，其不能证明其取得工程成果具有合法依据，且�谢进德非法分包、上诉人的损失具有重大过错。一审法院驳回上诉人诉讼请求，一方面违背了当事人对司法保护的正当、合理期待，另一方面，反而在事实上保护了不当利益取得方、鼓励逃避责任的当事人，是对社会公平、正义的损害。
因此，上诉人请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决书，改判由被上诉人立即向上诉人支付工程款349856.9元，并支付利息(利息按银行同期贷款刊率计算，从2011年9月16日起计算至被告实际付清之日，暂计至起诉之日为52000元)。2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人惠州市惠城区汝湖镇仍中村民委员会未作答辩。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，因上诉人在2011年10月向原审法院提起诉讼，要求�进德及海口鼎龙土石方工程有限公司支付被欠工程款时【案号：（2011）惠城法民一初字第3090号（下称第3090号案）】，并未将被上诉人惠州市惠城区汝湖镇仍中村民委员会(下称仍中村委)列为被告，上诉人在本案中请求被上诉人仍中村委对第3090号案民事判决书确定的工程款349856.90元承担清偿责任，显然剥夺了被上诉人仍中村委本该享有的诉讼权利，因此，本案中，上诉人以被上诉人并未参加诉讼的第3090号案所确定的工程款数额，要求被上诉人承担，理由不成立。且目前第3090号案已进入执行程序，上诉人有可能从该执行案中获得全部被欠的工程款349856.90元的可能。如上诉人有证据证明被上诉人未支付或未足额支付工程款，上诉人可另案起诉。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费7328元，由上诉人汕头市潮阳第一建安总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年六月五日
书 记 员 赵 铎
彭科梅
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；