浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第895号
上诉人（原审被告）：浙江中瑞建筑工程有限公司。
法定代表人：彭正泽。
委托代理人（特别授权代理）：余心海、ＸＸ，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡铭。
委托代理人（特别授权代理）：郭天红，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余书平。
被上诉人（原审被告）：张钢华。
原审第三人：张建华。
上诉人浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）为与被上诉人胡铭、余书平、张钢华，原审第三人张建华确认合同无效纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月20日张钢华作为甲方与余书平作为乙方签订土建及钢结构工程双方合作协议书一份，约定由中瑞公司总承包施工的德隆公司产业基地工程由甲乙双方合作施工，采用乙方总承包、包工包料的方式，工程进入施工现场开始到结束，工程购买各种材料款和付工人工资款，资金周转全由乙方，与甲方无关；合同签订之日起乙方在5天内先支付100万元工程履约保证金到中瑞公司转账到德隆公司，在工程进入施工日起5天内再支付工程保证金100万元到中瑞公司转账到德隆公司，在工程进入施工日起15天内再支付工程保证金100万元到中瑞公司转账到德隆公司，共计支付工程保证金300万元整；本协议中未说到的一切内容按照中瑞公司与德隆公司签订的合同执行；乙方同意由甲方用中瑞公司资质去和德隆公司签订合同；签订本协议之日乙方要付诚信金10万元给甲方，在10天内安徽合同如无法签订，甲方把诚信金还给乙方，甲方如果安徽合同签订下来不给乙方施工的话，甲方要加倍还给乙方诚信金，甲方安徽合同签订好，乙方如果不要施工本工程，诚信金归甲方所有。2013年7月8日中瑞公司与安徽德隆新能源汽车有限公司（以下简称德隆公司）签订德隆公司厂区建设工程承包协议书一份，约定由中瑞公司承包德隆公司位于安徽省旌德县篁嘉开发园区的产业基地建设工程，合同签订之日起中瑞公司在5天内先支付100万元工程履约保证金给德隆公司，在工程进入施工现场施工之日起十天内再支付工程保证金100万元给德隆公司，在工程进入施工日起二十天内再支付工程保证金100万元整，合计支付工程保证金300万元整。该协议落款处中瑞公司的签约代表为张钢华。2013年7月13日、8月23日、8月27日德隆公司三次出具收据，分别载明收到中瑞公司工程保证金100万元，合计300万元。2013年8月7日余书平作为甲方与胡铭、陈建华作为乙方签订联营承包施工责任协议书一份，约定甲乙双方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式，承包经营中瑞公司的德隆公司生产基地工程，实行全额经济承包制，利润按甲乙双方各占50%的比例结算；签订本协议二日内乙方付诚信金20万元给甲方（乙方打入甲方提供的本人银行账号），在10天内工程联营协议无法签订，甲方要把诚信金还给乙方，甲方如果本联营协议签订下来不给乙方联营施工的话，甲方要加倍还给乙方诚信金，甲方本协议签订好，乙方如果不要联营施工本工程，诚信金归甲方所有；中瑞公司与德隆公司签订的建设工程施工合同约定的履约保证金由乙方负责（保证金为300万元，打入中瑞公司）。同日，余书平出具收条一份，载明“今收到陈建华现金转帐（农行）人民币贰拾万元正”。2013年8月27日胡铭向中瑞公司汇款100万元。2013年9月6日余书平作为甲方、胡铭作为乙方、张钢华作为丙方签订工程合作协议书一份，约定乙方承诺于2013年9月9日下午16：00之前支付给张钢华人民币100万元整作为工程保证金，并由张钢华转交给余书平，剩下80万元将于2013年9月23日16：00前付给张钢华，并由张钢华转交给余书平。如不能按时完成上述付款，将乙方之前支付给中瑞公司的保证金100万元及支付给余书平的20万元诚信金作为违约赔偿金归余书平所有，并在两天内清场，前期所做工程量不予承认；甲方、丙方承诺在乙方工程保证金300万元整支付后壹个月内提供前期临时施工许可证（开工令），其余相关手续逐步完成，如不能按期完成甲方、丙方将支付违约金15万元赔偿给乙方（甲方5万、丙方10万），其余有关项目的条款依照中瑞公司与德隆公司所签的正式合同为准，本工程将在安徽旌德县建设局备案后在中瑞公司签订内部承包协议，签约人：余书平、张钢华、胡铭。2013年9月10日陈建华向案外人李某转账100万元。同日张钢华出具收条一份，载明：今有张钢华收到陈建华安徽旌德新能源汽车工程保证金壹佰万元整，打入妻子李某建行卡内。2013年11月14日胡铭向旌德县公安局控告被德隆公司和中瑞公司诈骗。旌德县公安局于2013年12月10日通知胡铭不予立案。2013年12月25日，中瑞公司因德隆公司产业基地项目被投诉拖欠民工工资而被旌德县人力资源和社会保障局责令限期改正。2014年1月8日中瑞公司因此被行政处罚。2014年1月18日张钢华向旌德县人力资源和社会保障局缴款25万元用于支付民工工资。在旌德县人力资源和社会保障局留存的应付工资表上有胡铭的签名及“情况属实”的字样。2014年4月2日张钢华向旌德县公安局报称中瑞公司控告德隆公司合同诈骗。旌德县公安局于2014年4月30日决定对中瑞公司控告德隆公司合同诈骗案立案侦查。胡铭因主张其与余书平签订的联营承诺施工责任协议书以及胡铭与余书平、张钢华签订的工程合作协议书无效，故诉至法院。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此，中瑞公司在以自己的名义与德隆公司签订案涉工程承包协议书以后，不得将所承包的全部建设工程转包给其他人。而本案中，张钢华作为中瑞公司在上述工程承包协议上的签约代表，在其个人与余书平签订的“土建及钢结构工程双方合作协议书”中约定了上述工程由余书平总承包，承包方式为包工包料。该约定已违反我国合同法的上述规定。余书平在此后与胡铭、陈建华签订的“联营承包施工责任协议书”约定由其三人联营承包前述工程项目，以及余书平与胡铭、张钢华签订的“工程合作协议书”中的相关约定同样也违反了我国合同法的上述规定。因此，胡铭及第三人陈建华均请求法院确认余书平与胡铭、陈建华签订的《联营承包施工责任协议书》以及胡铭与余书平、张钢华签订的《工程合作协议书》无效，符合本案事实及法律规定，依据充分，法院予以支持。关于胡铭诉请中瑞公司、余书平、张钢华连带返还保证金100万元，法院认为，胡铭所主张的100万元款项其打入的是中瑞公司的账户中，中瑞公司在庭审中陈述认可余书平与胡铭、陈建华基于“联营承包施工责任协议书”而形成的内部承包关系，因该协议无效，中瑞公司无权收取胡铭因该协议而支付的款项，故中瑞公司应向胡铭返还100万元款项。余书平、张钢华均未实际取得胡铭所支付的款项，不应承担返还责任。关于陈建华诉请余书平返还款项120万元并由张钢华与中瑞公司承担连带责任，法院认为，陈建华就案涉无效协议，向余书平支付过20万元款项，向张钢华支付过100万元款项，基于协议无效，应由余书平向陈建华返还所收到的20万元，由张钢华向陈建华返还所收到的100万元款项，中瑞公司并未收到过陈建华的款项，不应承担返还责任。关于胡铭与陈建华所主张的利息损失，法院认为，因案涉协议的无效，胡铭与陈建华自身也存在一定的过错，故对其二人关于利息损失的诉请不予支持。中瑞公司、余书平、张钢华关于本案应中止审理的意见，法院认为，安徽省旌德县公安局立案侦查的是中瑞公司控告德隆公司合同诈骗一案，与本案争议属不同的法律关系，故本案可以继续审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认余书平与胡铭、第三人陈建华签订的《联营承包施工责任协议书》以及胡铭与余书平、张钢华签订的《工程合作协议书》无效；二、浙江中瑞建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向胡铭返还款项100万元。三、余书平于判决生效之日起十日内向第三人陈建华返还款项20万元。四、张钢华于判决生效之日起十日内向第三人陈建华返还款项100万元。五、驳回胡铭的其余诉讼请求。六、驳回第三人陈建华的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。胡铭预交案件受理费13800元，由浙江中瑞建筑工程有限公司负担；第三人陈建华预交案件受理费16293元，由余书平负担2552元，由张钢华负担12759元，由第三人陈建华负担982元。
上诉人中瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、中瑞公司与胡铭个人之间不存在合同关系，原审判决中瑞公司向胡铭返还100万元缺乏基本事实证据，且违背合同相对性原则。1、纵观本案全部事实和所有证据，没有一份证据可以证明胡铭与中瑞公司成立了合同关系。胡铭在原审诉讼请求中要求确认无效的《联营承包施工责任协议书》是胡铭与余书平、原审第三人陈建华签订的，《工程合作协议书》是被上诉人胡铭与原审被告余书平、张钢华签订的，中瑞公司不是该两份合同的当事人。既然中瑞公司不是该两份合同的当事人，那么该两份合同被确认无效后，不能让合同当事人的中瑞公司来承担无效合同的返还责任。2.原审法院认定中瑞公司在庭审中陈述认可余书平与胡铭、陈建华基于联营承包施工责任协议书而形成内部承包关系，因该协议无效，中瑞公司无权收取胡铭因该协议而支付的款项，故中瑞公司应向胡铭返还100万元款项，该认定脱离了本案基本的客观事实。首先，中瑞公司在原审中根本没有认可本案联营承包施工责任协议书而形成胡铭等人与上诉人之间的内部承包关系，中瑞公司与胡铭、余书平或陈建华之间不存在内部承包关系。其次，从本案事实可以证明，胡铭等人签订的联营承包施工责任协议及工程合作协议当中均没有出现中瑞公司，他们之间的合同目的需以张钢华与中瑞公司建立挂靠关系为基础。即本案存在二个层次的法律事实和法律关系，第一层是中瑞公司和张钢华之间的关系，第二层是张钢华个人与胡铭、余书平等人的关系。在第一层关系中，张钢华通过挂靠中瑞公司承接涉案项目的施工，自然需要通过中瑞公司的账户向发包方支付保证金，而在第二层关系中，张钢华的保证金来源于胡铭直接汇入中瑞公司账户，不等于胡铭与中瑞公司建立内部承包关系。合同的成立必须以双方当事人意思表示一致为基础，而本案中瑞公司与胡铭没有接触，也无商谈成立合同的具体过程，因此，两者不可能存在合同关系。本案的基本事实是：张钢华代表中瑞公司与发包方安徽德隆新能源汽车有限公司签订厂区建设工程承包协议书后，张钢华个人为了挂靠施工该项目，需要通过中瑞公司的账户向发包方支付保证金，为此，其个人又与胡铭、余书平等人签订合作协议书，此外，余书平又与胡铭、陈建华签订联营承包施工责任协议书。胡铭向中瑞公司账户转账100万元，是基于其和张钢华个人签订的协议书，而不是基于和中瑞公司签订了协议。3.原审判决违背合同相对性原则，法律适用明显错误。首先，合同被确认无效后，依法只能是该无效合同的当事人取得对方财产的一方承担返还责任，本案争议的100万元实际是无效合同中的当事人张钢华获得，只是该款项由张钢华指示胡铭汇入中瑞公司的账户。至于中瑞公司和张钢华如何处理该100万元，则应由中瑞公司和张钢华个人之间另行解决。其次原审判决第一项已经确定该无效的合同当事人主体不包括中瑞公司，但第二项判决由非合同当事人承担返还责任，明显与合同法不符。二、一审遗漏本案主要事实，属于事实认定不清。一审中中瑞公司已经提供余书平、胡铭、陈建华于2013年11月6日签订的解除工程协议书，该份协议书上述人员质证时虽然对真实性提出异议，但在第二次庭审中审判人员询问时认可了该解除工程协议书的真实性，该解除工程协议书已经就涉案款项作出处理，即余书平退还作中瑞公司及陈建华225万元，解除之前双方的承包协议书。该事实说明无论原审被确认无效的合同作为有效合同还是无效合同，其合同当事人已经对终止以后的权利义务作出约定，也即哪怕无效，无效合同当事人就该无效合同终止后的权利义务作出约定的，该约定也是有效的，因此该事实足以证明胡铭及陈建华所主张的合同无效的返还款已经约定由余书平承担返还责任。三、一审程序违法，将必要共同诉讼当事人错列为有独立请求的第三人，陈建华以有独立请求的第三人参加诉讼不符合法律规定，因为陈建华和胡铭都主张涉案合同无效，并基于无效合同主张返还款项，本案诉争标的就是两份合同的效力，胡铭、陈建华两人所主张的诉讼标的是相同的，根据民事诉讼法第52条的规定，当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的为共同的，为共同诉讼。因此一审不应将陈建华列为有独立请求的第三人，而应列为原审原告。综上，请求撤销原审判决第二项，驳回对中瑞公司的诉讼请求。
被上诉人胡铭答辩称：一、中瑞公司虽然没有直接与胡铭签订合同，但是其违法将涉案工程转包给了张钢华，张钢华又将工程转包给余书平，余书平再将工程违法分包给了胡铭和陈建华。因为中瑞公司存在违法转包的行为，中瑞公司与胡铭是发包人与实际施工人的关系，并且中瑞公司是100万元保证金的收款方。中瑞公司与胡铭之间是否存在合同关系不影响本案事实的认定和还款责任的承担。二、原审法院的认定符合基本事实。本案的基本事实是中瑞公司将涉案工程违法转包给张钢华，张钢华又将工程转包给余书平，余书平将工程违法分包给胡铭、陈建华，上述事实都有充分的证据予以证明，在一审中已经进行充分的论证。中瑞公司在此过程中，是违法转包的发包人，其是造成后面一系列违法活动的发起人，与后手的承包人都存在实质上的牵连关系，后手的承包人对外都是以上诉人的名义进行的。中瑞公司存在重大的过错。在涉案无效合同的实际履行中，中瑞公司出借了施工资质，在收取100万保证金的过程中，实际上是由中瑞公司收取的。无论是中瑞公司自行收取还是代张钢华、余书平收取，都是通过中瑞公司的账号。从表象和实质上来看，都是中瑞公司发包工程，中瑞公司是实际上的受益人。三、原审判决没有违背合同相对性原则，适用法律准确。建设工程违法转包、违法分包行为中发包方、转包方责任的承担本来就突破了合同的相对性。并且，本案中，中瑞公司就是100万保证金的实际收取方。即使不是实际收取方，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条规定，“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”中瑞公司也应当承担相应的返还款项的责任。按照无效合同处理中恢复原状的原则，理应由中瑞公司返还100万的保证金。该判决并没有违反法律规定。对于余书平、张钢华、陈建华已就无效合同的处理达成一致的抗辩意见，胡铭认为双方并没有达成一致意见，对于无效合同的处理应当按照恢复原状的原则进行处理。对于程序违法问题，陈建华作为有独立请求的第三人参加本案的诉讼，完全符合法民诉法的相关规定，并不存在程序违法的问题。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
各方二审期间均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，陈建华在胡铭提起诉讼后，向法院申请作为第三人参加诉讼，原审法院经审查予以准许并通知各方当事人符合相关法律规定，并无不当，陈建华依法有相应的诉讼权利义务。其次，关于中瑞公司是否应向胡铭返还100万元款项的问题。中瑞公司作为总承包人，将其承包的工程通过签订《土建及钢结构工程双方合作协议书》的方式转包给第三人因违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定而无效，而余书平和胡铭、陈建华之间的《联营承包施工责任协议书》及余书平和胡铭、张钢华之间《工程合作协议书》当初正是基于上述中瑞公司的转包行为而签订的，该两份合同的签订与中瑞公司的转包行为有着直接关联关系，胡铭也正是基于上述关联关系向中瑞公司交付了100万元。在本案工程存在层层转包、上述合同均认定为无效的情况下，总承包人中瑞公司占有该100万元缺乏依据，其因无效转包行为而取得财产应当予以返还，考虑到该100万元由胡铭实际交付至中瑞公司，原审法院认定中瑞公司向胡铭返还达到了恢复原状的情形，并无不当。同时，鉴于上述合同依法被认定为无效，《解除工程协议书》中对《联营承包施工责任协议书》予以解除及其他所涉权利义务的约定不能作为对无效合同处理的有效依据。综上，中瑞公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由浙江中瑞建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年九月九日
书 记 员 骆芳华