广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）佛南法知刑初字第16号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人费某（自报名），男，1990年9月23日出生，汉族，初中文化，个体经营，住四川省南充市顺庆区。2013年3月18日被羁押，次日被拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于佛山市南海区看守所。
辩护人唐达，广东杰泰律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉[2013]1465号起诉书指控被告人费某犯假冒注册商标罪，于2013年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。佛山市南海区人民检察院指派检察员陈智斌出庭支持公诉，被告人费某及其辩护人唐达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市南海区人民检察院指控：2012年下半年，被告人费某租赁佛山市南海区大沥兴贤工业区一无牌厂房，雇佣多名工人，生产假冒“colgate”、“signal”注册商标的牙膏。2013年3月18日，公安机关查获该制假窝点，起获牙膏包装物23箱、牙膏空包装管17箱、打包机1台、牙膏灌浆机1台和费某准备出售的假冒“colgate”注册商标的25ML型号牙膏713箱（价值人民币287481.6元）、假冒“colgate”注册商标的100ML型号牙膏73箱（价值人民币48355.2元）、假冒“signal”注册商标牙膏800箱（价值人民币829440元）。
就上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人�某的供述和辩解，证人张某某、韦某某、唐某某的证言，证人王某、张某某、杨某某、任某某、向某某、唐某某的证言及辨认笔录，勘验、检查笔录，鉴定意见，抓获经过、起赃经过，扣押清单、南海公物仓物品接收清单、涉案物品移交清单，高露洁棕榄（中国）有限公司营业执照、商标注册证、授权委托书、核准续展注册证明，高露洁棕榄（中国）有限公司出具的《未授权证明》、《鉴定证明》、《价格证明》，联合利华（中国）投资有限公司营业执照、商标注册证、《公证书》、《授权委托书》、《核准续展注册证明》，广州创品商标代理有限公司、联合利华（中国）投资有限公司出具的《未授权证明》、《鉴定书》、《价格证明》，照片等证据。公诉机关认为被告人费某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人认为起诉书指控的25ML的假冒“colgate”牙膏713箱不属其所有，是一个广西老板存放在其厂房内的，双方约定广西老板每月支付仓储费600元。对假冒“signal”牙膏的鉴定价值有异议，认为鉴定价值过高。
辩护人对公诉机关以正品的鉴定价格作为被告人的非法经营数额进行指控有异议，并以被告人未销售过涉案假冒产品构成未遂、自愿认罪、有自首情节等为由请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，本院认定以下事实：
2012年下半年，被告人费某租赁佛山市南海区大沥兴贤工业区一无牌厂房，雇佣多名工人，生产假冒“colgate”、“signal”注册商标的牙膏。2013年3月18日，公安机关查获该制假窝点，起获牙膏包装物23箱、牙膏空包装管17箱、打包机1台、牙膏灌浆机1台和假冒“colgate”注册商标的25ML型号牙膏713箱（价值人民币287481.6元）、假冒“colgate”注册商标的100ML型号牙膏73箱（价值人民币48355.2元）、假冒“Signal”注册商标的25ML型号牙膏800箱（价值人民币829440元）。
另查明，商标注册证号为3803826号的“colgate”字母商标的所有人是高露洁-
棕榄公司，核定使用商品类别为第3类，包括牙膏，注册有效期自2006年3月14日至2016年3月13日。
商标注册证号为1128400号的“Signal”字母商标的所有人是联合利华有限公司，核定使用商品类别为第3类，包括牙膏，续展注册有效期自2007年11月21日至2017年11月20日。
经比对，被告人在牙膏上使用的标识与上述注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
上述事实有下列经庭审查证属实的证据证实：
1、被告人费某的供述和辩�，证实其租赁厂房开设制假工厂，聘请工人生产假冒牙膏的事实，其供认制假现场查获的未销售的牙膏是2012年底一刘姓男子下单要求其做25毫升的高露洁及SIGNAL牙膏各700箱。后辩解现场查获的25毫升的高露洁不是其生产的，是一广西籍朋友放在其处的。
2、证人张某某的证言，证实其将厂房租赁给骆金桃用于生产洗衣粉，2012年10月骆金桃帮朋友租用厂房生产牙膏。
3、证人韦某某的证言，证实其发现被告人的无牌工厂涉嫌生产假冒100毫升/支的高露洁及25毫升/支的signal牙膏，据其观察，该厂没有生产25毫升/支的高露洁牙膏。
4、证人唐某某的证言，证实其从被告人的无牌工厂看到的只有“OPENUP”牌子的牙膏。
5、证人王某、张某某、杨某某、任某某、向某某、唐某某的证言及辨认笔录，证实涉案无牌工厂的老板是被告人费某，该厂生产高露洁、signal两种牙膏。证人王某还证实其听被告人说过该厂没有生产25毫升/支的高露洁牙膏，其在该厂工作期间没有见到该厂生产该种规格、牌子的牙膏。
6、勘验检查笔录，证实涉案制假工厂的现场情况。
7、价格鉴定意见书，证实制假工厂现场查扣的100毫升/支高露洁牙膏73箱价值48355.2元、25毫升/支的signal牙膏800箱价值829440元、25毫升/支的高露洁牙膏713箱价值287481.6元，以上合共1165277元。
8、抓获经过，证实被告人于2013年3月18日在涉案制假工厂被抓获。
9、起赃经过，扣押清单、南海公物仓物品接收清单、涉案物品移交清单，证实涉案假冒牙膏及包装物等的情况。
10、高露洁棕榄（中国）有限公司营业执照、商标注册证、授权委托书、核准续展注册证明，高露洁棕榄（中国）有限公司出具的《未授权证明》、《鉴定证明》、《价格证明》；联合利华（中国）投资有限公司营业执照、商标�册证、《公证书》、《授权委托书》、《核准续展注册证明》；广州创品商标代理有限公司、联合利华（中国）投资有限公司出具的《未授权证明》、《鉴定书》、《价格证明》，证实在被告人制假工厂查获的牙膏均为假冒产品，“colgate”、“signal”均系注册商标及其注册情况，商标权人未委托被告人生产牙膏及涉案品牌牙膏正品的市场价格。
11、照片，证实在被告人的制假工厂查获牙膏的情况。
本院认为：被告人当庭辩解现场查扣的25毫升/支的假冒“colgate”牙膏713箱不属其所有，是一个广西老板存放在其厂房内的。被告人在侦查阶段多次作出上述辩解，证人韦某某、王某也证实被告人的制假工厂没有生产25毫升/支的“colgate”牙膏，因此，本院认为现有证据不足以证实现场查扣的25毫升/支的假冒“colgate”牙膏713箱系被告人生产，本院对被告人的该项当庭辩�予以采信。
辩护人认为被告人在一般性排查询问时主动交代自己罪行，构成自首。根据公安机关出具的抓获经过，被告人在制假工厂现场被抓获，且公安机关在现场查获了涉案的假冒牙膏，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款的规定，不能认定为自动投案，被告人不构成自首，本院对辩护人的该项辩称不予采信。辩护人认为被告人没有销售过涉案的假冒牙膏，应认定为未遂，但本案公诉机关指控被告人构成假冒注册商标罪，该罪名以假冒产品的生产行为完成即构成既遂，被告人生产假冒牙膏的行为已经完成，不构成未遂。
本案涉案产品没有标价且未实际销售，实际销售价格无法查清，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案非法经营数额�照被侵权产品的市场中间价格计算。佛山市南海区物价局价格认证中心根据被侵权产品的市场中间价认定假冒“colgate”注册商标的100ML型号牙膏73箱价值人民币48355.2元、假冒“Signal”注册商标的25ML型号牙膏800箱价值人民币829440元，据此，本院认定被告人的非法经营数额为877795.2元。
被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额在十五万元以上，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节特别严重。在量刑情节方面，被告人作案时间短，生产的假冒牙膏均被查扣，未流入社会，未造成严重的社会影响且其在侦查、审查起诉及法庭审理阶段基本能如实供认自己的罪行，认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金，考虑到被告人生产的产品尚未销售，尚未取得非法获利，本院酌定对被告人科以罚金人民币15万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人费某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄馨栗
审 判 员 赖金林
人民陪审员 刘昭霞
二〇一三年九月三十日
书 记 员 梁 莎