湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0106民再6号
原审原告：夏黎，女，1955年12月8日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托代理人：曾振钢，湖北谦顺律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：陈干，湖北谦顺律师事务所律师，一般代理。
原审被告：中国建筑第二工程局有限公司武汉分公司，住所地：武汉市江岸区田园小区18栋15层3室。
负责人：张春轩，总经理。
委托代理人：李泽，公司职员，特别授权。
原审原告夏黎与原审被告中国建筑第二工程局有限公司武汉分公司（以下简称中建二局武汉公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月8日作出（2015）鄂武昌民初字第03182号民事裁定书，驳回夏黎的起诉。夏黎不服，提出上诉，武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院），于2016年1月29日作出（2016）鄂01民终32号民事裁定书，终审维持原裁定。夏黎仍不服，向湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）申请再审，湖北高院于2017年5月25日作出（2016）鄂民再165号民事裁定书。裁定：撤销本院（2015）鄂武昌民初字第03182号、武汉中院（2016）鄂01民终32号民事裁定书；指令本院对该本案进行审理。本院依法组成合议庭进行了审理。原审原告夏黎及其委托代理人曾振刚、陈干，原审被告中建二局武汉公司委托代理人李泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告夏黎诉称，原告为被告单位员工，在被告处从事建筑起重信号塔吊司索工作。2014年12月3日7时20分，原告驾驶二轮电动车上班途中，发生交通事故。2015年1月28日，武汉市公安局武昌区交通大队出具武公交昌认字【2014】第C-0189号交通事故认定书，认定双方负同等责任。原告受伤，经住院武汉市第七医院治疗后，委托武汉普爱法医司法鉴定所进行伤残鉴定。2015年3月18日出具武普【2015】临鉴字第658号《法医学鉴定意见书》，鉴定原告构成十级伤残；后续医疗费用为人民币3000元或据实结算；伤后休息时间6个月，护理时间3个月。原告目前未享受退休待遇。2015年7月8日，原告向武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，武昌区劳动仲裁委员会出具昌劳人仲不字【2015】第66号不予受理通知书，以原告已经超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。我国《劳动法》第七十三条规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”《劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄，开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已经达到法定退休年龄，未依法享受本养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的用工关系依然为劳动关系，受《劳动法》调整。本案中原告未依法享受退休待遇，与被告之间依然构成劳动关系。原告在上班途中发生交通事故，事故中双方负同等责任，根据我国法律规定构成工伤，依法应享受工伤待遇。故向法院起诉，请求判令如下：一、确认原被告之间存在事实劳动关系；二、被告向原告支付工伤保险待遇，赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助、护理费、交通费、鉴定费、受伤期间工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计135324.48元；三、本案诉讼费用由被告承担。
夏黎为支持其诉讼请求，在原审中提供以下证据：
1、原告身份证复印件、被告工商信息查询单；
2、原告在被告处工作的照片、证人杨某手书证明及身份证复印件、原告建筑施工特种作业操作资格证。证明原告在被告所属中央文化区K6、K7工地从事塔吊指挥（信号员）工作，与被告形成事实劳动关系；
3、武昌区仲裁委不予受理通知书；
4、武昌区交通大队交通事故认定书及交通事故证明、武汉市第七医院出院小结、医疗费收据、法医临床司法鉴定书、法医鉴定费单据。
原审被告中建二局武汉公司辩称：原告系该项目主体劳务分包单位重庆洋鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称重庆洋鑫公司）雇佣塔吊信号工，由重庆洋鑫公司考勤发放工资。重庆洋鑫公司具备相应资质及安全生产条件。原告与被告之间不存在任何劳动关系及雇佣关系，请求法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
中建二局武汉公司为支持其抗辩主张，在原审中提供的证据有：
1、中建二局武汉公司与重庆洋鑫公司签订的《主体结构劳务分包合同》，及重庆洋鑫公司相应资质证书；
2、重庆洋鑫建筑劳务有限责任公司工人工资发放表五份。
中建二局武汉公司补充抗辩称，一、主体资格方面。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条虽然规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但并不能当然地据此反推出“用人单位与其招用的未依法享受有养保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应该当按劳动关系处理”的结论。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例》请示的答复》（（2010）行他字第10号）中明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。夏黎在上班途中发生交通事故，与该答复中“在工作时间内、因工作原因伤亡的”这一情形有所区别，故该批复不适用于本案。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，劳动者在达到法定退休年龄后即丧失劳动者主体资格，其继续为用人单位所提供的劳动，不再属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围。
由上述可见，原告夏黎已达到法定退休年龄，虽然是没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，但并不能因此就推定在达到法定退休年龄后，未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员与用人单位之间发生用工争议应按劳动关系处理，且其受伤情况与答复中情形有所区别，因此夏黎不是本案适格主体。
二、劳动关系的确认方面。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本公司与夏黎之间并不能同时满足以上三种情形的规定，夏黎作为塔吊信号工，并不是本公司业务的组成部分。本公司系该工程总承包单位，负责整个工程的总体施工情况，包括施工进度、工程质量、安全管理、现场管理、竣工验收、劳务分包专业分包管理等内容。而夏黎作为塔吊信号工的主要工作内容是依照劳动分包单位作业要求，指挥塔吊将劳务分包单位作业时所需要的相关用具材料等，运输至劳务分包单位作业面的指定位置，以保障劳务分包单位施工的正常开展。
在施工过程中劳务分包单位作业范围和作业面存在扩大或缩小，会导致对塔吊信号工需求的增加或缩减，若由塔吊租赁公司提供塔吊信号工，则会出现不能因劳务分包单位作业范围调整而对塔吊信号工数量需求及时改变，本公司在二审时提供的该项目的塔吊租赁合同也同时表明了，塔吊租赁公司提供的人工，仅包含了塔吊司机两名，并未包含塔吊信号工，因此重庆洋鑫公司为满足自身作业的需求，聘用了包含夏黎在内的数名塔吊信号工，以满足其施工作业要求，由该公司提供给本公司的工资发放表复印件中亦能体现重庆洋鑫公司对塔吊信号工人员需求存在变动的迹象。由此可见塔吊信号工接受劳务分包单位的劳动管理，提供的劳动是劳务分包单位业务组成部分，并不是本公司作为总承包单位的业务组成部分。夏黎由重庆洋鑫公司进行考勤，工资由重庆洋鑫公司发放。
综上所述，本公司与夏黎之间并不同时具备确认劳动关系成立的三种情形，夏黎所从事的塔吊信号工，接受劳动分包单位的劳动管理，由劳务分包单位发放报酬，是劳务分包单位业务组成部分，本公司与夏黎之间并不存在任何劳动关系，亦不存在任何劳务及雇佣关系。
再审中，被告中建二局武汉公司对夏黎在原审中提供的四份证据的真实性无异议；夏黎对中建二局武汉公司在原审中提供的两份证据的真实性无异议。再审中，双方均未提供新的证据以证明各自的主张。
再审查明，中建二局武汉公司系“武汉中央文化区K6K7地块工程”项目的总承包方。重庆洋鑫公司是2005年4月在重庆市丰都县注册成立的“从事建筑劳务相关业务”的有限责任公司，其注册资本金600万元，其主项资质等级为“砌筑作业劳务分包一级”。
2014年7月31日，中建二局武汉公司与重庆洋鑫公司签订《主体结构劳务分包合同》，将“K7-1/K6-S4主体结构施工”分包给重庆洋鑫公司。双方在第4.1条承包方式部分约定：包人工、包辅材、包机具（除塔吊、砼泵车、井架）和工器具，……。
原告夏黎于2014年5月到“K6K7”工地从事建筑起重信号塔吊司索工作。根据中建二局武汉公司提供的证据，夏黎在重庆洋鑫公司（武汉万达K6K7）项目（信号工班组）工人工资表上签字领取了2014年5月至11月份期间的工资，其中2014年5月１日至6月30日23个工日的工资为2683元；7至11月份每月工资为3500元。2014年12月3日，夏黎因发生交通事故受伤而停止工作。
庭审中，夏黎自述其在2008年前在家务农，2008年取得电梯驾驶资格后开始在外从事相关工作。2013年1月至6月在中建三局总承包的“606”工地做塔吊信号工。2013年6月至2014年5月在中建二局总承包的“电影乐园”工地做塔吊信号工。2014年5月到“K6K7”工地做塔吊信号工。在上述工地工作期间，相关用工单位既未为其交社会养老保险，也未办理医疗保险、工伤保险等。
本院认为，原告夏黎在2014年5月至2014年12月发生交通事故期间在被告中建二局武汉公司总承包的“武汉中央文化区K6K7地块工程”项目从事塔吊信号工作属实，但该事实尚不足以证明夏黎与中建二局武汉公司存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。中建二局武汉公司提供的证据表明，中建二局武汉公司与重庆洋鑫公司签订《主体结构劳务分包合同》，由重庆洋鑫公司分包“K7-1/K6-S4主体结构施工”。所谓劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，客观上重庆洋鑫公司存在用工的需求。且事实上根据中建二局武汉公司提供的工资表证明夏黎在此期间的报酬是由重庆洋鑫公司发放。上述证据足以证明对夏黎存在用工关系的是重庆洋鑫公司，而非中建二局武汉公司。再审中，原告夏黎也未提供新的证据证明其与中建二局武汉公司存在用工与被用工的关系，更不能证明双方存在事实劳动关系，故对原告夏黎要求确认其与中建二局武汉公司存在事实劳动关系，并要求支付工伤保险待遇，赔偿其医疗费、后续治疗费、住院期间伙食补助、护理费、交通费、鉴定费、受伤期间工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计135324.48元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原审原告夏黎的诉讼请求。
本案案件受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账17×××6767；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 万文沙
人民陪审员 孙艳萍
人民陪审员 廖 瑶
二〇一七年六月十四日
法官 助理 刘良志
书 记 员 冯 武