呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终513号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵瑞国，无固定职业，住呼和浩特市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。
法定代表人：李楠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李冬冬，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人赵瑞国因与上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。
赵瑞国的上诉请求：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初161号民事判决第一项和第二项判决，依法改判支持赵瑞国一审全部诉讼请求；二、维持呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初161号民事判决第三项判决；三、诉讼费由富恒公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对赵瑞国提供的《房屋出租合同》、《收条》不予采信错误。由于富恒公司至今未能向上诉人交付涉案房屋，上诉人只能另行租赁房屋居住，一审法院却违反证据规则对上诉人提供的上述证据不予采信显属错误。2、一审法院对富恒公司提供的《短信群发合同》、《群发报告》予以采信错误，赵瑞国从未收到过富恒公司发出的任何短信。3、一审法院认定涉案房屋不具备交付条件及办理产权登记手续错误，富恒公司己经取得涉案房屋的相关许可，涉案房屋已经具备办理产权登记的条件，一审法院以涉案房屋不具备办理产权登记手续为由驳回上诉人要求办理产权登记的诉讼请求实质上是免除了被上诉人应当履行的合同义务，显属错误。二、一审法院适用法律错误，一审中赵瑞国提供的证据足以证明实际损失远远大于《商品房购买协议》中约定的违约金，因此一审法院应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十八条之规定支持赵瑞国一审全部诉讼请求。
富恒公司辩称：一、一审法院对赵瑞国提供的《房屋出租合同》、《收条》不予采信是正确的，与本案同一代理人的6个案件，出租合同及收条明显为同一人、同一天书写，不具有客观性，不能客观真实的证明赵瑞国因逾期交房实际发生的损失数额；二、一审法院对富恒公司提供的《短信群发合同》、《群发报告》予以采信是正确的。一审庭审中，赵瑞国的代理人针对富恒公司提供的《短信群发合同》、《群发报告》的质证意见为”真实性合法性予以认可”，即便是对证明的目的不予认可，对于该份证据的真实性亦是认可的。另该份证据可以证实富恒公司委托短信公司按照合同约定的电话向赵瑞国发送了催办按揭贷款的通知，已经具备了民事证据高度盖然性的原则，应当被采信；三、办理房屋过户手续，不是富恒公司应负有的合同义务，一审法院判决驳回赵瑞国的该项诉讼请求，是正确的。赵瑞国起诉时关于产权登记的诉讼请求为”请求依法判决被告配合原告办理房屋过户手续”，而赵瑞国与富恒公司签订的《偶寓内部认购协议》中，没有任何关于办理房屋过户手续的约定，且赵瑞国所购房屋为预售商品房，根本不涉及房屋过户手续的办理问题，一审法院未支持赵瑞国的该项诉讼请求，是正确的；四、双方签订的《偶寓内部认购协议》中约定的交房时间为暂定，双方从未约定过明确的交房期限，而明确的交房时间，将要在作为本约的商品房买卖合同中进行约定，双方签订的《偶寓内部认购协议》只是在富恒公司取得预售许可证前，与赵瑞国对其想要购买的房屋进行的初步协商，属于预约合同，并非本约，富恒公司也没有全额收取赵瑞国的全部购房款。待富恒公司取得预售许可证，具备签订本约即商品房买卖合同的条件，签订正式商品房买卖合同后，才能约定明确的房屋交付时间及产权办理等其他商品房买卖合同的主要内容。故富恒公司不构成违约，不应当承担逾期交付房屋的违约责任。相反，赵瑞国在收到富恒公司明确签订本约及办理按揭贷款的通知后，拒不签订和办理，已经构成根本违约；五、针对赵瑞国所述调整违约金的情况，一审法院不存在适用法律错误的问题。根据相关法律及司法解释规定，认为损失高于违约金要求调整的一方，对损失高于违约金这一事实具有举证责任。一审中，如前所述，赵瑞国所举的房屋出租合同和收条，不具有任何客观真实性，完全有伪造的可能，故该证据不能证明赵瑞国的真实损失，应当承担相应举证不能的不利后果，一审法院未对违约金进行调整，是正确的。故赵瑞国的各项上诉请求均不能成立，应当驳回赵瑞国的上诉。
富恒公司的上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初161号民事判决第一项和第三项判决，改判驳回赵瑞国的本诉请求，支持富恒公司的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由赵瑞国承担。一、一审法院认定富恒公司超出了合同解除权的行使期限，属适用法律错误。1、双方签订的《内部认购协议》的性质为预约合同，仅对富恒公司所有意购买的房屋进行了初步确认，是双方为将来签订作为本约合同的《商品房买卖合同》所作出的一种初步承诺。故该认购协议并非正式的商品房买卖合同。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于解除权的行使期限规定系针对商品房买卖合同的规范和约束，并不适用于预约合同。2、即便《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于解除权行使期限的规定适用于预约合同，富恒公司亦未超出行使期限。双方签订的《内部认购协议》约定，若赵瑞国不能及时办理银行按揭，逾期超过30日后，富恒公司有权解除合同，而认购协议并未明确约定办理银行按揭贷款的时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，富恒公司可以随时要求赵瑞国履行办理义务。故富恒公司于2015年12月1日向赵瑞国发送短信通知签订商品房买卖合同及提供资料办理按揭贷款的行为，即为富恒公司要求其履行合同约定义务的行为。依据前述双方《偶寓内部认购协议》的约定及法律规定，本案应从赵瑞国接到富恒公司办理通知之日起的第31日，开始计算一年的除斥期间，即本案富恒公司行使解除权的除斥期间，应计算至2016年12月1日。富恒公司于2016年7月25日提起反诉请求解除合同，尚在除斥期间内。因此，即便《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于解除权行使期限的规定适用于预约合同，则上诉人亦未超出行使期限；二、赵瑞国构成根本违约，富恒公司有权解除合同。1、双方签订的《内部认购协议》为预约合同，将来必须签订本约，即签订正式的《商品房买卖合同》。上诉人取得预售许可证后，具备了签订《商品房买卖合同》的条件，并于2015年12月1日、2016年3月31日向赵瑞国发送短信通知签订商品房买卖合同、办理网签备案及提供资料办理按揭贷款，但其均拒绝签订和办理，直至本案一审开庭当庭，赵瑞国仍然作出明确的拒绝签订本约及办理按揭贷款的意思表示。故依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，富恒公司要求解除合同的诉请，人民法院应予支持。富恒公司于2015年12月1日、2016年3月31日向赵瑞国发送短信通知提供资料办理按揭贷款，但其至今拒绝办理，更在一审庭审中明确予以拒绝。故赵瑞国己构成根本违约，且该行为致使富恒公司通过销售商品房而达到取得购房款的合同目的无法实现。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，富恒公司有权解除合同；三、富恒公司不构成逾期交房，不应当承担逾期交房的违约责任，一审法院认定富恒公司违约属认定事实错误。根据《内部认购协议》第二条约定，双方确认富恒公司交付房屋的时间为暂定，即需要在签订正式商品房买卖合同时进行确定。但因赵瑞国一直未与富恒公司签订正式的商品房买卖合同，故实际交房时间最终未能确定。为此，富恒公司即使未在2014年8月31日交房，亦不构成违约。一审法院认定上诉人迟延交房构成违约，系认定事实错误。综上，请求支持富恒公司的上诉请求。
赵瑞国未作答辩，亦未提交书面答辩状。
赵瑞国向一审法院起诉请求：1、请求依法判决富恒公司配合赵瑞国办理房屋过户手续；2、请求依法判决富恒公司向赵瑞国赔偿实际损失13333元（损失计算至实际交房之日，暂计至2015年12月31日为13333元）；3、请求判决富恒公司向赵瑞国赔偿利息损失12172元（利息计算至实际交房之日，暂计2015年12月31日为12172元）；4、本案诉讼费由富恒公司承担。
富恒公司向一审法院反诉请求：1、依法判令解除双方签订的《偶寓内部认购协议》；2、请求判令赵瑞国支付富恒公司违约金14421.90元；3、本案案件受理费由赵瑞国承担。
一审法院认定的事实：对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人有争议的事实证据，赵瑞国证据一：《偶寓内部认购协议》与《收据》，证明：1、赵瑞国与富恒公司之间存在合法有效的商品房买卖合同关系，合同对双方均具有约束力；2、总金额288438元；3、付款方式首付148438元，余款140000元办理银行按揭；4、交房日期2014年8月31日；5、赵瑞国如约向富恒公司支付首付款148438元；6、富恒公司违约，至今没有向赵瑞国交付房屋，事实上富恒公司房屋至今不具备交付使用条件；7、富恒公司应赔偿赵瑞国遭受的实际损失，虽然合同中有关于富恒公司的违约责任约定，但该违约责任过低，不足以弥补赵瑞国的实际损失；证据二：《房屋出租合同》、《收条》（2013年12月29日、2014年12月29日），证明：1、赵瑞国租房损失截止2015年12月31日，因富恒公司迟延交房，导致赵瑞国租房损失13333元（2014年8月31日至2015年12月31日）；2、富恒公司应按照实际损失承担违约责任，截止2015年12月31日，13333元+12172元＝25505元，该损失远大于合同约定违约金。富恒公司的质证意见对证据一真实性，合法性认可，关联性及证明的问题不予认可，交房时间合同约定为暂定，且赵瑞国至今未付清购房款，已构成根本违约。对证据二不认可，该证据属造假，明显为同一人在同一时间书写。一审法院对《偶寓内部认购协议》、《收据》予以确认，对《房屋出租合同》、《收条》不予采信。富恒公司提交：证据一《偶寓内部认购协议》、证据二《短信群发合同》、证据三短信公司出具的群发报告。赵瑞国对证据一真实性、合法性、关联性认可，对证明的目的不认可，合同约定2014年8月31日前交付，因此最晚于2014年12月31日前交付，富恒公司至今未交付根本违约，应承担赵瑞国的损失；对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性及证明的目的均不认可，赵瑞国从未收到该短信，未办理按揭系富恒公司原因导致，赵瑞国有权行使抗辩权，而且该短信只能算邀约，赵瑞国有权拒接承诺，赵瑞国与富恒公司于2012年6月27日签订合同已是正式的《内部认购协议》，无需另行签订合同。一审法院对《短信群发合同》、短信公司出具的群发报告的真实性予以采信。
一审法院认为，2012年5月17日，富恒公司与赵瑞国签订了《偶寓内部认购协议》，编号058，赵瑞国购买富恒公司开发的大盛魁?偶寓北区1号楼605号房屋，建筑面积51.84㎡，总价款288438元。合同约定暂定于2014年8月31日前将房屋交付赵瑞国。合同同时约定富恒公司逾期交付的按日向赵瑞国支付已交付房款万分之0.1的违约金。合同签订同日，赵瑞国依约支付148438元购房款，其余140000元的房款以银行按揭贷款方式付清。现未办理按揭贷款，富恒公司至今未向赵瑞国交付房屋。另富恒公司于2015年7月14日取得《国有土地使用证》、2014年11月13日取得《建设用地规划许可证》、2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》、2015年7月17日取得《建设工程施工许可证》、2015年8月14日取得《商品房预销售许可证》。赵瑞国与富恒公司签订的《偶寓内部认购协议》是双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，赵瑞国按照合同约定支付了购房款148438元，富恒公司未按约定交付房屋构成违约。综上所述，赵瑞国请求依法判决富恒公司配合赵瑞国办理房屋过户手续，现有证据不足以证明涉案房屋现已具备交付条件及办理产权登记手续，双方签订的《商品房购买协议》中的此项如何办理、何时办理并未作出约定，本项诉讼请求不予保护；请求依法判决富恒公司向赵瑞国赔偿实际损失13333元（损失计算至实际交房之日，暂计至2015年12月31日为13333元）；请求判决富恒公司向赵瑞国赔偿利息损失12172元（利息计算至实际交房之日，暂计2015年12月31日为12172元）；富恒公司未按约定交付房屋构成违约，应承担相应的违约责任，双方在《商品房购买协议》中关于违约责任有明确的约定，即富恒公司逾期交付的按日向赵瑞国支付已交付房款万分之0.1的违约金，自2014年8月31日之次日起计算至2016年8月31日为1084元一审法院予以保护，之后违约金按约定标准继续计算至实际交付房屋时为止，其余多出数额不予支持。富恒公司反诉请求判令解除双方签订的《商品房购买协议》；根据《合同法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，富恒公司行使合同解除权应在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭，现已经超出了合同解除权的行使期限，并因此丧失了合同解除权。赵瑞国和富恒公司的其他辩解意见缺乏相应的证据佐证，一审法院不予支持。本案系商品房买卖合同纠纷案件，双方应遵循诚实信用原则，协商处理解决为妥。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、富恒公司在判决生效后十日内给付赵瑞国违约金1084元，之后违约金按约定标准（按已交付房款日万分之0.1）继续计算至实际交付房屋时为止；二、驳回赵瑞国的其他诉讼请求；三、驳回富恒公司的反诉诉讼请求。案件受理费438元，减半收取计219元，由富恒公司负担50元，赵瑞国负担169元。反诉案件受理费161元，减半收取计80.50元由富恒公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《偶寓内部认购协议》的合同性质应当如何认定；二、富恒公司是否应当就迟延交房承担违约责任；三、赵瑞国是否应就未与富恒公司签订《商品房买卖合同》承担违约责任。
针对第一个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：”商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中赵瑞国与富恒公司签订的《偶寓内部认购协议》就房屋的坐落、房号、面积、单价、交付日期、付款方式和违约责任进行了约定，具备商品房买卖合同的主要条款，符合商品房买卖合同的形式外观。同时，该协议并没有就涉案房屋约定待后续条件具备后另行签订正式商品房买卖合同的条款，赵瑞国与富恒公司签订《偶寓内部认购协议》的真实意思系为了在合同约定的日期取得涉案房屋，符合商品房买卖合同的订立目的。合同签订后，赵瑞国依约向富恒公司交纳了148438元的购房款，富恒公司亦出具了相应的购房款收据。故涉案《偶寓内部认购协议》应当认定为商品房买卖合同，本院对富恒公司主张涉案合同为预约合同的上诉理由不予支持。
针对第二个争议焦点，如上所述，涉案《偶寓内部认购协议》为商品房买卖合同，合法有效，应当予以全面履行。该协议就房屋交付时间约定为”暂定于2014年8月31日前”，本院认为，就房屋交付时间的约定虽为”暂定”，但富恒公司仍应就在该日期后迟延交房承担违约责任，理由如下：第一、暂定为双方当事人就房屋交付时间达成的初步合意，系真实意思表示，双方当事人在该日期前可以就交付时间重新协商并达成新的合意，但富恒公司若于约定时间未能交付房屋，则应当基于保护购房人订立合同时按时收房的可期待利益，主动如实告知赵瑞国未能如期交房的履约情况，并就房屋交付时间达成新的合意，否则仍应当承担违约责任；第二、暂定的交房时间为可以确定的具体日期，而非某项特定条件成就之时，具有客观性。本案中，富恒公司未在约定日期前告知赵瑞国未能如期交房的履行情况，亦未达成新的合意，应当承担迟延交房的违约责任，一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于迟延交房违约金的认定问题，赵瑞国现主张涉案合同违约金约定过低，无法填补实际损失，故其应当就其实际损失的具体数额承担举证责任，赵瑞国所提交《租房合同》及收据的证明材料，仅为其与案外人单方面签订的协议，富恒公司不予认可，亦缺乏其他证据佐证。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款之规定，在没有约定违约金数额或者损失赔偿标准的情况下，应当按照有关主管部门或者有资格的评估部门评定的同地段同类型房屋租金标准确定。故在涉案合同已经约定违约金计算标准的情况下，结合涉案项目其他关联案件中业主所各自提交的租房合同及相应的收据证据，赵瑞国主张的损失不具有普遍适用性，赵瑞国应当就其实际损失承担举证不利的责任。同时，富恒公司未在2014年8月31日如期交付房屋即发生违约的情况下，赵瑞国应当积极主张权利，但其直至2016年1月才诉请富恒公司要求赔偿违约金的行为系其怠于行使合同的权利，对本身损失的扩大亦应承担相应的责任。故本院对赵瑞国要求变更违约金的上诉请求不予支持。
针对第三个争议焦点，涉案《偶寓内部认购协议》的性质为商品房买卖合同，该协议并未约定后续条件具备后另行签订正式商品房买卖合同的条款，亦即不具有另行签订其他合同的合同目的，故富恒公司以赵瑞国拒绝签订商品房买卖合同为由主张解除合同，不存在约定解除或法定解除的权利基础，本院不予支持。关于按揭贷款剩余房款的问题，涉案合同中并未明确约定按揭贷款的办理期限及办理条件，属于约定不明确，富恒公司虽能随时要求赵瑞国履行，但在其迟延交房违约在先的情况下，赵瑞国有权在富恒公司未承担违约责任时行使相应的抗辩权，即拒绝富恒公司要求办理按揭贷款的要求，故本院对富恒公司主张赵瑞国拒绝配合办理按揭贷款系根本违约要求解除合同的上诉请求不予支持。
需要强调的是，富恒公司于2015年8月14日取得了涉案项目的商品房预售许可证，即具备办理按揭贷款的条件，富恒公司应当与业主在迟延交房违约责任的承担达成合意的情况下，主动与业主进行积极协商，就原合同约定不明确的内容进行磋商，富恒公司未承担迟延交房违约责任却径行起诉要求解除合同的行为系其主观态度消极的表现，本院对此作否定性评价。同时在涉案合同未约定产权办理期限，涉案房屋亦未交付、剩余房款亦未交清的情况下，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，本院对赵瑞国上诉要求就涉案房屋进行过户登记的上诉请求不予支持。
综上所述，赵瑞国与富恒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费937元，由上诉人赵瑞国负担338元，由上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担599元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年五月九日
书 记 员 齐兴宇