河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第165号
上诉人（原审被告）：河北盛华化工有限公司。住所地，张家口市宣化县大仓盖镇梅家营村。
法定代表人：刘志强，董事长。
委托代理人：王建华，北京市中瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家口市三洋房地产开发有限公司。住所地，张家口市桥东区张宣公路***号。
法定代表人：杜翰诚，总经理。
委托代理人：杨蕴华，河北经华律师事务所律师。
委托代理人：杨升军，该公司财务总监。
河北盛华化工有限公司因与张家口市三洋房地产开发有限公司资金占用补偿合同纠纷纠纷一案，不服张家口市中级人民法院2014年2月18日作出的（2013）张商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河北盛华化工有限公司（简称盛华公司）的委托代理人王建华、被上诉人张家口市三洋房地产开发有限公司（简称三洋公司）的委托代理人杨蕴华、杨升军等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年初，原告三洋公司与被告盛华公司口头约定，由三洋公司购买盛华公司土地使用权，三洋公司向盛华公司预付购地款项。依据该口头协议，三洋公司于2011年4月21日、5月3日，分别向被告汇款1000万元、4000万元，合计5000万元。2011年5月21日，三洋公司与盛华公司签订《协议》1份，内容为：鉴于乙方（原告，下同）为购买甲方（被告，下同）土地使用权已将5000万元提前预付给甲方，并且甲、乙双方未就购地事项达成书面协议，为了促进甲、乙双方顺利合作，避免合作风险，减少合作中各自不必要的损失，现将有关购地事宜达成如下协议：一、前期乙方已汇入甲方5000万元为购地预付款。即在甲方委托的中国化工资产公司之前已经将款项汇入甲方指定账户，此款项较正式招标程序有一定的时间差，甲方对本款项已形成占用。二、为弥补上述占用，甲方应给予乙方一定的补偿，具（体）补偿方式为：1、甲方在规定日期搬迁时应将除机械设备外的地上建筑物的拆除交于乙方，发生的费用由乙方支付，所获收益由乙方享有；2、如乙方未能以每亩160万元及北京九汇华纳产权经纪有限公司规定的其他招标条件取得河北盛华化工有限公司桥东区纬一东路3号地块，甲方还得向乙方支付甲方占用乙方资金期间资金利息，利率按同期银行贷款基准利率的2倍确定；3、乙方如能够通过上述招标取得土地使用权，招标代理费由甲方承担。三、本协议从双方签字之日起生效，生效后一方违约的应支付对方1000万元的违约金，并给予对方相应赔偿。2011年5月30日，盛华公司分四次归还三洋公司预付款5000万元；同年7月6日，被告支付原告2倍利息508306元。原、被告对上述事实均无异议。另查明，2013年8月27日，张家口市产权交易中心在张家口晚报公告称：受盛华公司委托，将下列资产在张家口市产权交易中心公开挂牌，由张家口市中佳拍卖有限公司公开拍卖，拍卖标的为被告盛华公司旧厂区房屋建筑物拆迁及机器设备。期间，盛华公司向张家口市产权交易中心提供的资产处置汇总表中载明：房屋建筑物的评估值为789.35万元（即房屋建筑物可回收价值减去拆除清理费用），机器设备的评估净值为1252万元，合计2041.35万元。后由于只有1户竞买人竞买，此次拍卖未进行。2013年9月4日，被告盛华公司与张维平签订《资产转让合同》，张维平以2043万元取得了被告房屋建筑物及机器设备的拆迁权和上述被拆除物的所有权。现涉案房屋建筑物已被拆除。2013年8月29日涉案土地被张家口市土地储备交易中心以2.74亿元收购。
原审法院认为：原、被告争议的焦点是，双方签署的《协议》是否有效，被告应否支付原告1000万元的违约金。关于《协议》的效力问题。被告主张一是该协议为土地使用权转让协议，因涉案土地属国有划拨土地，不具备合法转让条件；二是涉案标的为国有资产，应遵循等价有偿原则，原告无权无偿取得。故该《协议》为无效协议。本院认为，首先从内容上看，该《协议》是双方未就购地事项达成书面协议后，被告对其占用原告5000万元预付款善后事宜的处理，具有资金占用补偿的性质，其中虽涉及原告土地使用权的内容，但也明确原告需通过招投标取得。故该《协议》不是土地使用权转让合同，被告关于《协议》无效的该项理由不能成立。其次被告系企业法人，其有权依法独立行使对自有物的处分权。本案中，基于被告占用原告资金，其自愿对原告做出补偿（即将房屋建筑物拆除权及其被拆除物所有权补偿原告），并不违反公平及等价有偿原则。综上，该《协议》系原、被告的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人应当依约定履行各自的义务。因被告未按约定将涉案房屋建筑物拆除权及其被拆除物所有权补偿原告，而是将上述权利转让与案外人，并已拆除，致使该《协议》已不能履行，故被告应承担缔约过失责任。关于被告承担赔偿责任的金额。该《协议》约定，一方违约的应支付对方1000万元的违约金，并给予对方相应赔偿。被告主张该《协议》无效且无需遵守《协议》的约定，可视为其认为违约金过高。原告未提供证据证实因被告违约给其造成的损失金额，故原、被告约定的违约金过高，依法应予降低。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告应赔偿原告可得利益的损失为被告转让房屋建筑物的评估值789.35万元的50%即394.68万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十二条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款之规定判决：一、被告河北盛华化工有限公司于本判决生效之日起10内，赔偿原告张家口市三洋房地产开发有限公司可得利益损失394.68万元；二、驳回原告要求继续履行合同的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费81800元，由原告负担40900元，被告负担40900元。
盛华公司上诉称：一、盛华公司与三洋公司2011年5月21日签订的《协议》，从合同的条款、目的、内容等综合分析，该协议是建设用地转让合同。二、一审法院越权创设案件案由。最高人民法院《民事案件案由规定》中所明确的各项案由中并无资金占用补偿合同纠纷这个案由，一审法院违反该最高法院该《规定》的不得擅自编造案由的规定。三、双方的《协议》违反《企业国有资产法》的强制性规定，在未依法评估、未履行出资人职责的机构决定且违反等价有偿及公开、公平、公正原则（未经决定、评估、公开交易等法定程序），应属无效协议。四、即使《协议》属于一审判决认定的资金占用补偿合同，依据《协议》第二条判令盛华公司承担赔偿责任也缺乏事实和法律依据。因为国有资产拆除与转让，必须依照《招标投标法》及《实施条例》的规定依法进行招标，如果按约定将盛华公司的房屋建筑物直接交与三洋公司拆除，违反了该法和条例。因此，盛华公司也不应承担赔偿责任。
三洋公司答辩称：双方签订的合同是真实、合法、有效的。合同内容仅是确认假如我方参与购地竞标活动，5000万元作为预付款，如竞标不成此款收回，同时作为补偿盛华公司将拆除建筑物的工程交与我方实施。这并不违反国家强制性法律规定。从合同内容看也不属于建设用地转让合同，也不属于变卖国有资产的合同。按合同约定应违约应给付违约金1000万元，一审法院判决只给300余万元已经照顾盛华公司。盛华公司属于国有公司不假，但其有权对其资产进行处置，况且在搬迁的全部过程中，始终不有提及双方合同不能履行的情况。我方对拆除工作进行了租赁机械设备和技术准备，之后才发现其已公开招标。造成合同不能履行，盛华公司应当承担缔约过失责任。
本院查明：2011年初，三洋公司与盛华公司口头约定，三洋公司欲购买盛华公司土地使用权，三洋公司于2011年4月21日、5月3日两次向盛华公司转款共5000万元。2011年5月21日，三洋公司与盛华公司签订《协议》：鉴于三洋公司为购买盛华公司土地使用权已将5000万元提前预付给盛华公司，现将有关购地事宜达成如下协议：一、前期三洋公司已汇入盛华公司5000万元为购地预付款，此款项较正式招标程序有一定的时间差，盛华公司对本款项已形成占用。二、为弥补上述占用，盛华公司应给予三洋公司一定的补偿，具（体）补偿方式为：1、盛华公司在规定日期搬迁时应将除机械设备外的地上建筑物的拆除交于三洋公司，发生的费用由三洋公司支付，所获收益由三洋公司享有；2、如三洋公司未能以每亩160万元及北京九汇华纳产权经纪有限公司规定的其他招标条件取得河北盛华化工有限公司桥东区纬一东路3号地块，盛华公司还得向三洋公司支付盛华公司占用三洋公司资金期间资金利息，利率按同期银行贷款基准利率的2倍确定；3、三洋公司如能够通过上述招标取得土地使用权，招标代理费由盛华公司承担。三、本协议从双方签字之日起生效，生效后一方违约的应支付对方1000万元的违约金，并给予对方相应赔偿。2011年5月30日，盛华公司分四次归还三洋公司预付款5000万元；同年7月6日，盛华公司支付三洋公司2倍利息508306元。因盛华公司的厂房（地上建筑物）及机器设备属于国有资产，对于该厂房的拆除和机器设备转让须公开进行招拍挂，故2013年8月27日、2013年9月5日、2013年9月17日由张家口市产权交易中心在张家口晚报三次公告，公开挂牌出售盛华公司旧厂区房屋建筑物拆迁及机器设备。挂牌前经有关机构评估盛华公司房屋建筑物的评估值为789.35万元（即房屋建筑物可回收价值减去拆除清理费用），机器设备的评估净值为1252万元，合计2041.35万元。经挂牌程序后，2013年9月25日，盛华公司与张维平签订《资产转让合同》，张维平以2043万元取得了被告房屋建筑物及机器设备的拆迁权和上述被拆除物的所有权。现涉案房屋建筑物已被拆除。2013年8月29日涉案土地被张家口市土地储备交易中心以2.74亿元收购。
本院认为：关于本案合同性质及案由问题。本案合同性质虽然涉及土地转让，但双方并未对土地使用权的转让达成肯定的转让意思表示，因而本案不属于土地使用权转让合同。从双方签订的协议看，主要是对盛华公司占用了三洋公司的5000万元资金而采取了不同形式的补偿，因此合同性质应属于资金占用补偿性质的合同。在最高人民法院公布的案件案由中并无“资金占用补偿”案由，但也属于合同纠纷的一种，故本案案由应确定为合同纠纷。关于合同的效力问题。《招标投标法》第三条中规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，必须进行招标。为明确“工程建设”准确概念，《招标投标法实施条例》第二条专门对该“工程建设”概念作出解释，即：包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。由此确认，施工建造无疑属于“工程建设”，而施工拆除也属于“工程建设”内容。本案中的焦点正是盛华公司厂房等建筑物的拆除问题。盛华公司属于国有企业，要拆除的厂房等建筑物其原值为1.49亿余元，净值为1.187亿余元，一经拆除扣除相应的拆除费用后尚余价值应为789.35万元。依照上述法律规定，结合本案可以确认，盛华公司的该厂房等建筑物的拆除工作属于法律规定的必须进行招标程序的工程建设项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条明确了几种合同无效的情形，其中包括建设工程必须进行招标而未招标的。根据上述法律和司法解释规定，盛华公司与三洋公司签订的《协议》中，未经招标程序即将盛华公司的厂房等建筑物的拆除工作交由三洋公司来施工，显然违背了法律的强制性规定。而且，针对该厂房等建筑物拆除，实际经过了招拍挂程序，三洋公司未参与，而由他人经该程序打包购买其中的机械设备并承包拆除工程。因此，盛华公司与三洋公司《协议》中关于将厂房等建筑物交三洋公司施工拆除，以及不履行该条款的违约责任约定，均属于无效条款。三洋公司基于该无效条款主张盛华公司违约，于法无据，其主张不能支持。从双方协议看，对于拆除厂房等建筑物条款及相应违约条款因违反法律强制性规定而无效，但双方对盛华公司占用三洋公司的资金予以补偿是明确的。盛华公司在退回5000万元后已经按约定给与资金占用期间二倍的银行利息508306元，属合理补偿。但合同的本意也是通过对建筑物拆除可能获得收益对占用资金再做补偿。鉴于该拆除的约定违反法律强制性规定而无效，基于信赖利益，按照诚实信用原则和公平原则，还应对三洋公司给予适当的补偿。结合本案情况，应酌情由盛华公司给付三洋公司补偿款30万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销张家口市中级人民法院（2013）张商初字第153号民事判决第一项，维持该判决第二项；
二、河北盛华化工有限公司支付张家口市三洋房地产开发有限公司资金占用补偿款30万元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费38375元，由张家口市三洋房地产开发有限公司负担35458元，河北盛华化工有限公司负担2917元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 叶 密
代理审判员 吴晓惠
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 申 毅