云南省建水县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）建行初字第9号
原告红河州明宇房地产开发经营有限公司。
住所地：建水县福康路腾林雅苑。
法定代表人罗仲华，公司董事长。
委托代理人林大中，红河州明宇房地产开发经营有限公司总经理。代理权限：特别授权。
委托代理人杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告红河州建水县工商行政管理局。
住所地：建水县福康路中段。
法定代表人谭丽玲，职务局长。
委托代理人田国林，红河州建水县工商行政管理局反不正当竞争执法股副股长。代理权限：一般授权。
委托代理人彭希俊，红河州人民政府法制办行政许可与执法监督科科长。代理权限：一般授权。
原告红河州明宇房地产开发经营有限公司诉被告红河州建水县工商行政管理局工商行政处罚纠纷一案，原告要求撤销被告建工商处字（2013）87号行政处罚决定，本院于2013年11月14日立案受理，依法组成合议庭于2014年1月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林大中、杨文钧、被告的委托代理人田国林、彭希俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月31日被告红河州建水县工商行政管理局于依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，对原告作出建工商处字（2013）87号行政处罚决定，认定原告在开发建设建水县“腾林雅苑”住宅小区的通信网络过程中存在违法行为，处以原告罚款18万元。
原告红河州明宇房地产开发经营有限公司诉称，2010年11月1日，原告在开发、建设建水县“腾林雅苑”商住小区项目时，为保障购买小区住房的消费者的网络通信权、电视收视权，与中国电信股份有限公司建水分公司（简称建水分公司）签订《通信业务合作协议》一份，由建水分公司承担“腾林雅苑”小区光纤到户建设事项，确保向小区住户提供固定电话、宽带、IPTV等通信服务。协议约定，“甲方（原告）负责多媒体信息箱的采购，负责多媒体信息箱、楼内暗管（含高层弱电间桥架）的安装，负责多媒体信息箱通过暗管与光分纤箱联通。”“乙方（建水分公司）负责机房至小区楼外普通光纤的铺设，负责楼内蝶形光缆的施工及两者在光分纤箱中的溶接（或冷接），负责光纤箱的投资，负责蝶形光纤在多媒体信息内的端接，负责光纤箱的投资，负责蝶形光纤在多媒体信息箱内的端接，负责全程光路的打通，确保设备能够即时开通。”协议签订后，建水分公司依照约定完成了小区通信设施建设，原告建成的小区集中配线交接内，预留了5个接入线孔（槽），为其它电信营运企业向小区用户提供电信服务预留了足够空间，因此，虽然原告与建水分公司签订合同由其完成小区通信设施建设，但是并未造成建水分公司独占、限制或者剥夺小区住户依消费习惯和服务质量选择其它电信服务商的权利。
2013年10月31，日，被告作出建工商处字（2013）87号《行政处罚决定书》，认定“当事人在‘腾林雅苑’小区开发建设中，本应由当事人承担投资的小区通信配套设施（电缆、光缆和综合接入设备）费用，是当事人建筑成本的构成部分，当事人通过与中国电信股份有限公司建水分公司签订‘通信合作协议’，对通信设施应当投资的部分未进行投资，而是转由电信部门投资，减少了成本，达到实际获利的目的”，进而认定原告与建水分公司的合同行为构成“商业贿赂”，违反了《反不正当竞争法》第8条、第22条以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第1款规定，决定给予原告罚款人民币18万元的行政处罚。原告认为，被告认定本案行为构成“商业贿赂”，认定案件事实错误，适用法律错误，请求法院依法撤销被告的行政处罚决定。
被告红河州建水县工商行政管理局答辩称，小区通信配套设施费用，是当事人建筑成本的构成部分，根据《云南省住宅小区及商住楼内通信设施通信规划建设管理暂行办法》第七条。第十三条之规定：禁止建筑开发商、项目管理者就通信设施与电信运营商签订垄断性协议或排他性协议，以妨害公平竞争的市场秩序及用户自由选择电信业务的权利。当事人通过与中国电信股份有限公司建水分公司签订“通信业务合作协议”，将“腾林雅苑”小区通信所需的电缆、光缆和接入综合设备转由中国电信股份有限公司建水分公司承担投资，减少了当事人的投资成本，当事人实际达到了获利目的。因此，我局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，当事人围绕本案争议的焦点：建水电信分公司对腾林雅苑小区的投资是否应该定性为商业贿赂？双方进行了举证、质证、辩论。
双方进行了举证、质证、辩论。
被告红河州建水县工商行政管理局为证明其答辩主张向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：
依据证据一，由中国电信股份有限公司建水分公司提供的《通信业务合作协议》复印件一份（计2页），原告与中国电信股份有限公司建水分公司就小区的电信通信设施建设签订有协议，明确由中国电信股份有限公司建水分公司投资建设“腾林雅苑”小区楼盘的光纤到户（FTTH）通信项目，并对其投资设备、线路拥有其产权。证明原告回避了本应由其履行的法定责任而转嫁他人的违规事实。
证据二，对原告红河州明宇房地产开发经营有限公司项目经理苏冠鹏进行询问的《询问笔录》一份（计2页）、对中国电信股份有限公司建水分公司副经理张原进行询问的《询问笔录》一份（计2页），在小区电信通信项目上原告仅承担投资了小区公共部分的管道和楼内的预埋管道，其他设备、缆线均由电信部门承担投资。证明原告没有完全履行法律义务的事实。
证据三，由昆明倪云通信工程有限公司提供的《施工合同》一份，由中国电信股份有限公司红河分公司提供的《关于红河州工商局协助调函相关数据提供情况说明》一份（计3页），证明中国电信股份有限公司建水分公司，投资总额达33.246243万元的事实是属于以贿赂手段销售商品的行为。
证据四，原告提供的《营业执照》副本、法定代表人身份证、税务登记证、机构代码证复印件各一份（计4页），证明原告经营主体资格。
证据五，中国电信股份有限公司红河分公司提供《中国电信红河分公司接入网建设说明》，证明电信公司在进行住宅小区及商住楼内通信设施时，只进行了电信机房核心设备至街道主干光缆、交接设备及至小区配线光缆、光缆交接、配线设备的建设，未进行住宅小区及商住楼建筑规划用地范围内的通信管道、桥架、地沟等通信缆线通道和建筑物内的通信暗管、暗线以及用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间等通信实施的建设。
经庭审质证，原告对被告提供的所有证据的真实性和关联性、合法性无异议，只是申明（FTTH）项目是否应由开发商建设，《电信条例》没有规定可以罚款，是否适用《反不正当竞争法》？
原告为证明自己的诉讼请求，向本院提供五组证据：
证据一，“腾林雅苑”弱电总平面图，电缆埋管详图、十五幢弱电材料设备图、十五幢底层电视、电话、集成网平面图、十五幢AW1配电箱系统图，AC1.3分户开关箱系统图；电视电话集成网系统图，证明原告已将“腾林雅苑”住宅小区建筑物外通信管道、管沟；建筑物内暗管、暗线设计事项列入设计文件并经规划、审图部门审批通过。
证据二，“腾林雅苑”住宅小区室外道路、弱电管道预埋工程《工程施工合同》、《工程结算清单》及付款凭证，弱电设备安装工程承包合同及付款证明；电视、电话、电脑插座供货合同，电涌保护器供货合同，多媒体智能信息配线箱供货合同二份及供货合同付款凭证，证明原告按照“腾林雅苑”住宅小区弱电设计图实施施工并支付费用。
证据三，“腾林雅苑”《通信业务合作协议》，证明原告在“腾林雅苑”住宅小区通信设施建设过程中与中国电信股份公司建水分公司签订的《通信业务合作协议》约定的双方合同义务，完全符合国家规定，原告并未将工程设计图确定的弱电设施建设义务转由中国电信股份公司建水分公司承担。
证据四，“腾林雅苑”住宅小区电缆井预埋管道图片，住宅小区已由建水县电信公司、联通公司提供通信服务的《说明》，证明“腾林雅苑”住宅小区通信设备建设并未造成电信营运企业独家垄断经营。
经庭审质证，被告对原告提供的所有证据的真实性、关联性、合法性无异议，但原告不能证明小区内的（FTTH）项目是原告建设的。
经庭审质证，本院认为原被告双方所提供的证据客观、真实、合法，本院予以采信。
2014年2月17日，本院通知双方代理人到庭，对本院依职权调取的证人李某、曹某、武某、白某证言及红河州电信公司的证明进行了认证质证。
根据当事人举证并经庭审质证、认证的有效证据，本院认定本案法律事实如下：
红河州明宇房地产开发经营有限公司在建水县“腾林雅苑”小区的开发建设中，于2010年11月1日与中国电信服务有限公司建水分公司签订了一份《通信合作协议书》，其中明确约定由中国电信股份有限公司建水分公司投资“腾林雅苑”小区的光纤到户（FTTH）通信项目，并对其投资的设备、线路拥有其产权。2012年2月23日中国电信股份有限公司红河分公司又与昆明倪云通信有限公司签订了一份《工程施工合同》，其中明确约定“腾林雅苑”小区内的光纤到户（FTTH）通信项目由云南奇峰通信有限公司建水分公司负责施工建设，现已建设完毕，并已投入使用，中国电信服务有限公司建水分公司在“腾林雅苑”小区通信配套设施工程建设中共计投入资金33.246243万元。
中国电信服务有限公司建水分公司依《通信合作协议书》完成腾林雅苑小区的光纤到户（FTTH）通信项目投资建设后，造成其他电信运营企业接入和使用不同程度受限，并不能与之平等条件下接入供业主选择使用。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十九条的规定，红河州明宇房地产开发经营有限公司系因红河州建水县工商行政管理局作出的建工商处字（2013）87号《行政处罚决定书》不服而提起本案诉讼，其与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，依法具有提起行政诉讼的原告主体资格。红河州建水工商行政管理局作为监督部门检查部门具备合法行政主体资格系本案适格的被告。本案经审查符合人民法院行政诉讼受案的法律规定。
根据《信息产业部，建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规（2007）24号）规定：“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗道、暗线，建设并预留用于安装通信线路管线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。”《电信条例》第四十六条规定：“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目用地的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。”根据以上规定，小区内配套电信设施应由开发商纳入建设项目概算并出资建设，建成验收后作为项目配套设施统一移交。开发商投资建设小区通信配套设施，此项费用即成为开发商建设成本的组成部分，小区业主购买房屋后，即等于支付了电信配套设施的费用，其产权应归业主所有。
根据《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》【信联部（2005）330号】规定：“民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入，开通和使用。”《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》【信联部（2007）24号】规定：“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”根据以上规定，可以明确小区内配套电信设施所有权应归业主共有，且应给各电信业务经营者提供平等的接入条件、供业主选择使用。开发商不得和电信运营企业签订垄断性协议，限制其他电信运营企业进入小区服务，影响业主的自由选择权。原告和电信公司的行为客观上限制了其他电信运营企业平等条件下进入该小区经营电信业务的交易机会，既损害小区住户自由选择电信服务的权利，也使公平竞争的市场秩序受到破坏，其行为已构成《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂行为，根据《反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号）第九条第二款的规定，可对接受商业贿赂的有关单位和个人根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。综上所述，被告红河州建水县工商行政管理局对原告红河州明宇房地产开发经营有限公司所作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条及（国家工商行政管理局令第60号）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款之规定，判决如下：
驳回原告红河州明宇房地产开发经营有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
审判长 林 刚
审判员 朱 玉
审判员 韩建清
二〇一四年五月十二日
书记员 雷云红