湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第155号
上诉人（原审被告）付胜生。
委托代理人陈仕华。
被上诉人（原审原告）张金刚。
被上诉人（原审原告）周春桃。
被上诉人（原审原告）胡园园。
以上三被上诉人共同委托代理人文海军。
上诉人付胜生因与被上诉人张金刚、周春桃、胡园园合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2011）永冷民初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。冷水滩区人民法院于2015年3月21日将该案移送至本院后，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月30日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人付胜生及委托代理人陈仕华，被上诉人张金刚、胡园园及委托代理人文海军到�参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年9月30日，由永州市第一工程公司向永州市滨江广场建设有限公司中标承建永州市潇湘广场。该工程事实是付胜生、蒋汉松、刘云峰、何兴国四人合伙以永州市第一工程公司的名义承建。永州市滨江广场建设有限公司要求先行交纳500万元合同履行金，方可签订承包合同。2004年10月26日付胜生、蒋汉松、刘云峰和何兴国以永州市第一工程公司的名义向永州市滨江广场建设有限公司交纳500万元合同履行金，永州市滨江广场建设有限公司出具收款收据，收款收据背面注明：刘云峰和何兴国出资240万，付胜生和奉湘宏出资120万，蒋汉松出资140万，并由当时永州市第一工程公司派出的项目负责人蒋妙晖在后面签字认可。交纳500万元合同履行金具体明细为：2004年9月30日蒋汉松付40万元、2004年10月20日永州市鼎盛房地产开发有限公司�50万元、2004年10月25日刘云峰付50万元、何国兴付50万元、蒋汉松付100万元、2004年10月26日屈年生付50万元、刘云峰付71万元、何国兴付69万元、张玉凤付20万元。2004年10月26日，永州市第一工程公司与永州市滨江广场建设有限公司签订了《潇湘广场建设工程承包合同》。2004年11月20日，刘云峰、何兴国经付胜生、蒋汉松、奉湘宏的同意退出永州市第一工程公司承建的永州市潇湘广场一标段工程，双方签订了退伙协议。刘云峰、何兴国退伙后，张金刚出资参与合伙。2004年11月30日，永州市第一工程公司作出永一建发字（2004）29号潇湘广场工程施工管理会议纪要，该会议纪要确定：一、合作方式：共同合作，共同出资，共担风险，张金刚出资50%，蒋汉松出资25%，付胜生、奉湘宏出资25%，利润按出资比例分成；二、承包责任，公司与广场公司签订的外部合同的责任由项目部承担，项目部与公司分别按签订的内部合同承担应负的责任，能圆满完成任务，公司按最低标准收取管理费，不能圆满完成任务，公司按最高标准收取管理费等等。2004年12月3日，蒋汉松将全部合伙股份转让给周春桃、胡园园，双方签订了转让协议。2004年12月15日，付胜生与奉湘宏签订备忘录，明确双方各占出资25%中的一半。2004年12月16日，永州市第一工程公司作出协调处理潇湘广场项目部工作会议纪要，该会议纪要确定与会者达成共识：永州市一建公司潇湘广场项目部出资人（即股东）为张金刚、付胜生、周春桃，出资比例为张金刚出资50%，周春桃出资25%，付胜生出资25%。2006年3月16日，永州市第一工程公司与项目部代表张金刚、周春桃签订施工责任书，该责任书明确项目工程垫资由项目部自筹资金，凡在该工程发生的债权和一切债务慨由项目部负责，由项目部上交公司�理费按工程总造价的1.5%交纳。2004年12月至2005年9月，付胜生先后多次从潇湘广场工程项目部擅自支出127万元。2005年11月20日，项目部股东等达成一致意见，形成项目部关于付胜生、奉湘宏抽逃资金的处理的意见，限令付胜生、奉湘宏在2005年11月20日前将抽逃的资金127万元退回项目部，抽逃资金占用期间按月息2分计息等。张金刚、周春桃、胡园园、付胜生在该意见上签名认可，奉湘宏不同意处理意见未签字。2009年9月7日，张金刚、周春桃、胡园园与奉湘宏达成调解协议，由张金刚、周春桃、胡园园支付奉湘宏38万元，该款包括奉湘宏在该工程所占的八分之一股权及其他一切有关该工程的债权、债务，协议签订后，奉湘宏与该工程有关的合同关系自行终止。
原审法院认为，本案为合伙协议纠纷。张金刚出资50%，周春桃、胡园园出资25%，付胜生出资25%（付胜生与奉湘宏�占出资25%中的一半）以永州市第一工程公司名义承建永州市滨江广场建设有限公司的永州市潇湘广场一标段工程，应为个人合伙关系，对合伙事务共同出资，共担风险。本案张金刚、周春桃、胡园园、付胜生协商同意付胜生在2005年11月20日前将抽逃的资金127万元退回项目部，抽逃资金占用期间按月息2分计息，付胜生应将抽逃资金退回，并承担协议约定的利息。付胜生在合伙中股份为八分之一，投入的500万元合同履行金其应占62.5万元，付胜生抽逃资金127万元，应退回项目部64.5万元。因张金刚、周春桃、胡园园与合伙人奉湘宏达成协议，在支付了奉湘宏款项后，取得了奉湘宏在合伙中的权利义务，故张金刚、周春桃、胡园园有权要求付胜生退回64.5万元至合伙。张金刚、周春桃、胡园园、付胜生约定占用资金期间的利息为月息2分，张金刚、周春桃、胡园园要求付胜生�付利息15.5万元低于付胜生应负的利息，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：付胜生在该判决生效之日起十日内向张金刚、周春桃、胡园园退还抽逃的资金64.5万元、利息15.5万元，共计80万元。一审案件受理费12，800元，由付胜生承担。
付胜生不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清，上诉人在潇湘广场工程中共出资160万元（含后期经合伙人认可的支出），实际抽逃资金125万元，而非127万元；二、虽然上诉人与奉湘宏系合伙关系，但奉湘宏在整个合伙期间只出资7万余元，前期合同押金140多万元均为上诉人所交，根据权利与义务对等原则，奉湘宏根本无法享有合伙股份中八分之一的权利和义务，故一审判决认定“三�上诉人与奉湘宏达成调解协议，支付了奉湘宏38万元，该款包含奉湘宏在该工程所占的八分之一股权及其他一切有关该工程的债权、债务，因而取得了奉湘宏在合伙中的相关权利与义务，故三被上诉人有权要求上诉人退还奉湘宏所占64.5万元股金至合伙，并承担15.5万元利息”于法无据。请求本院撤销原审法院判决，依法改判为驳回三被上诉人的诉讼请求，上诉费用由三被上诉人承担。
张金刚、周春桃、胡园园答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人提交了三份证据：1、2004年12月17日的一份交款单，拟证实上诉人于2004年12月17日向永州市滨江广场建设有限公司交纳工程押金140万元，履行了与被上诉人之间的合伙义务；2、四份收款收据，拟证实上诉人在中标滨江广场工程后，后期继续投资147，000元，履�了与被上诉人之间的合伙义务；3、合伙期间开支凭证（28张），拟证实上诉人在合伙期间尚有合伙开支11，317元没有报账，同时与证据1、2共同证实上诉人与被上诉人没有进行合伙结算。
被上诉人质证称：上诉人提交的三份证据均不属于新证据，且不具有客观真实性，不能达到上诉人的证明目的。证据1（140万元交款单）不是原件，且收款人是滨江广场公司，而非被上诉人，当时有七八个工程，不排除这140万元是用于其他工程。交款单显示的汇款时间是2004年12月17日，证据2中的有三份收据时间是2005年2月1日，另一份收据时间为2004年12月4日，而上诉人在上诉状中称的抽逃时间是2004年12月8日，说明抽逃时间在前，所交的入股金在后，已经抽逃出去的钱再打进去是不可能的。证据2（四份收据）不具有真实性，不排除该14.7万元包含在125万元出资额内。证据3没有被上诉人�签字，不具有法律效力，不能证明是合伙期间的共同开支。
本院对上诉人提交的三份证据认证意见为：证据1无原件核对，也无其他证据佐证，本院不予采信；证据2中四份收据均加盖有永州市第一工程公司潇湘广场项目部的公章，且收款人处均有胡园园本人签名，被上诉人虽然辩称该四份收据“不具有真实性，不排除该14.7万元包含在125万元出资额内”，但并未提供出相反证据支持该抗辩理由，故本院对证据2予以采信；证据3中的开支票据均发生在2004年12月之前，无此后合伙人周春桃、胡园园签字认可，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院查明的事实与一审查明的一致，对原判决认定的事实予以确认。
另查明：2004年12月4日，付胜生向永州市第一工程公司潇湘广场项目部交纳滨江广场投资款5万元。2005年2月1日，付胜生分三次向永州市第一工程公司潇�广场项目部交纳滨江广场投资款共计9.7万元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：付胜生是否应当退还资金及支付利息给张金刚、周春桃、胡园园。付胜生对自己抽逃合伙资金125万元并无异议，但辩称从合伙资金中领取的另2万元用于了合伙事务，不能计入抽逃资金数额。因付胜生未能提供出证据证明其领取的该2万元系用于合伙事务，应承担举证不能的法律后果，故本院认定付胜生抽逃合伙资金的数额为127万元。张金刚、周春桃、胡园园、付胜生协商同意付胜生在2005年11月20日前将抽逃的资金127万元退回项目部帐户，抽逃资金占用期间按月息2分计息，如在规定期限内未返回抽逃资金则视为中途退股。因此，付胜生应当在约定的期限内将抽逃资金退回，并承担协议约定的利息。因付胜生未在规定期限内将抽逃资金退回，故付胜生已于2005年11月21日退出合伙。奉湘宏是合伙人之一，且付胜生与奉湘宏已约定各占12.5%的出资额，奉湘宏实际出资多少合同履行金是奉湘宏与付胜生二人内部之间的关系，并不能对抗其他合伙人。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。张金刚、周春桃、胡园园在与奉湘宏达成协议并支付了奉湘宏款项后，奉湘宏退出了合伙并结算清楚，故要求付胜生退还抽逃资金及支付利息的权利人已由张金刚、周春桃、胡园园、奉湘宏四人变更为张金刚、周春桃、胡园园三人。因此，本院对付胜生提出“奉湘宏实际只出资7万余元，张金刚、周春桃、胡园园无权要求付胜生退还奉湘宏所占股金至合伙”的上诉意见不予采纳。付胜生在合伙期间投入的500万元合同履行金中占62.5万元，交纳合同履行金后继续投资14.7万元，共计出资77.2万元。付胜生的出资额小于抽逃资金数额，故张金刚、周春桃、胡园园有�要求付胜生退还资金49.8万元及支付相应的利息。张金刚、周春桃、胡园园、付胜生约定占用抽逃资金期间的利息为月息2分，张金刚、周春桃、胡园园要求付胜生支付利息15.5万元低于付胜生应支付的利息，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
付胜生在本判决生效之日起十日内向张金刚、周春桃、胡园园退还抽逃的资金49.8万元、利息15.5万元，共计65.3万元。
本案一审案件受理费12，800元，二审案件受理费12，800元，合计25，600元，由上诉人付胜生负担21，000元，被上诉人张金刚、周春桃、胡园园负担4，600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 湘 沅
审 判 员 黄 素
代理审判员 刘 爱
二〇一五年五月二十七日
代理书记员 �玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。