北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02754号
上诉人（原审原告、反诉被告）明爱云，女，1971年12月3日出生。
委托代理人韩娟，天津益清（北京）律师事务所律师。
委托代理人王冠杰，天津益清（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉被告）刘蓉，女，1986年10月21日出生。
委托代理人黄志雄，北京市智舟律师事务所律师。
原审第三人北京和美商业投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区双桥路2号院2号楼3层。
法定代表人董瑞金，董事长。
委托代理人刘晓雪，女，1983年7月8日出生，汉族，居民，该公司职工。
上诉人明爱云、刘蓉因与原审第三人北京和美商业投资管理有限公司（以下简称和美商业公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2013）密民初字第5556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人明爱云的委托代理人韩娟，上诉人刘蓉的委托代理人黄志雄、原审第三人和美商业公司的委托代理人刘晓雪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年9月，明爱云诉至原审法院称：原、被告双方于2013年2月2日签订编号1号、2号的小吃城租赁合同书，合同约定被告将其小吃城内的001号、002号商铺出租给原告，期限自2013年2月2日起至2014年2月1日止。合同签订后，原告依约向被告交纳了履约保证金10万元。原告在使用上述商铺过程中，因被告管理不善，该商铺被断水、断电，后被通知撤出小吃城。经原告多方打听得知，被告与该小吃城所在大厦业主因小吃城的租赁问题产生纠纷。因被告原因，原告已不能使用上述租赁物。根据合同约定及法律规定，被告应交付“适合”的租赁物供原告使用，被告已构成严重违约，致使合同不能履行。被告的违约行为造成了原告的重大经济损失。现要求：1、判令解除双方于2013年2月2日签订的编号为1号、2号的《小吃城租赁合同书》；2、判令被告退还原告履约保证金10万元；3、判令被告支付违约金10000元；4、判令被告退还未结算营业款18000元。案件受理费由被告负担。
刘蓉在原审法院答辩并反诉称：双方签订过两份合同，原告租赁小吃城1号、2号摊位。双方还签订过一份补充协议，对经营项目进行了补充。原告租赁了两个商铺，其中一个商铺长期不经营，并且原告不服从小吃城管理，长期迟到早退。2013年5月，原告与经营管理人员吵骂甚至动手打架。对此，小吃城还向公安机关报警，在5月份原告写出书面承诺，如再违反小吃城规定合同作废，由其承担全部责任。但是后来原告依然没有改正。2013年9月6日，小吃城正式通知原告，双方解除合同，原告从小吃城撤出。因此，我认为本案是原告违约。合同约定了乙方违约应承担的违约责任，并且甲方有权单方面解除本合同，不退履约保证金和剩余租金。两份合同都约定了乙方违约需赔偿甲方5000元。合同第十三条还约定了卫生费、设备使用费。2013年9月4日，我向其送达书面的违约通知单，告知解除合同。明爱云经营至2013年9月8日，2013年9月10日原告将物品搬走。现反诉请求：1、判令解除双方签订的《小吃城租赁合同书》；2、判令明爱云支付两份合同的违约金10000元、卫生费1000元、设备使用费534元；3、明爱云所交履约保证金及营业收入不退。案件受理费由明爱云负担。
原审第三人和美商业公司在原审法院述称：明爱云陈述的事实、理由及诉讼请求与我公司无关。
明爱云针对反诉在原审法院辩称：刘蓉所陈述的事实、理由与事实不符，请求驳回刘蓉的反诉请求。
原审法院认为：刘蓉与明爱云签订的《小吃城租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，双方当事人均应按约履行合同义务。根据查明的事实，明爱云在经营商铺过程中，出现违约行为，现双方当事人均要求解除合同，对此法院不持异议。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，刘蓉与明爱云在合同中约定了履约保证金，并对履约保证金适用于赔偿、罚款等具体情形作出了详细规定，本案中的履约保证金应当理解为明爱云违反合同约定时的违约金条款。鉴于明爱云明确表示，如自己构成违约，请求法院对违约金数额予以调整，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。明爱云要求刘蓉退还履约保证金的诉讼请求，本院予以支持，具体数额本院结合违约情况酌情确定；明爱云要求刘蓉支付违约金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持；明爱云要求刘蓉返还未结算营业款的诉讼请求，本院根据租金计算方式结合实际经营时间予以确定；刘蓉要求明爱云支付违约金的诉讼请求，本院予以支持；刘蓉要求明爱云支付卫生费、设备使用费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持；第三人和美商业公司与明爱云不存在合同关系，不应承担民事责任。
综上，法院为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、解除明爱云与刘蓉于二〇一三年二月二日签订的两份《小吃城租赁合同》。二、本判决生效后十日内，刘蓉退还明爱云履约保证金八万元。三、本判决生效后十日内，刘蓉给付明爱云未结算营业款四百一十一元九角二分。四、本判决生效后十日内，明爱云给付刘蓉违约金一万元。五、本判决生效后十日内，明爱云支付刘蓉卫生费、设备使用费一千五百三十四元。六、驳回明爱云的其他诉讼请求。七、驳回刘蓉的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，明爱云、刘蓉均不服，明爱云上诉至本院称：一审法院认定事实错误，一审法院判令刘蓉给付我未结算营业款411.92元计算有误，一审法院判令我承担违约责任有误，没有判令刘蓉违约有误，综上请求二审法院撤销原审判决，驳回刘蓉全部反诉请求，改判刘蓉承担违约金1万元，退还未结算营业款18000元。刘蓉上诉称：一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求撤销原判第二、三、七项判决，驳回明爱云的全部诉讼请求，判决支持我的一审反诉请求，被上诉人交纳的履约保证金和未结算营业款411.92元无需支付。和美商业公司同意原审法院判决。
经审理查明：刘蓉系北京食全量足小吃城业主。2013年2月2日，刘蓉（甲方）与明爱云（乙方）签订《小吃城租赁合同书》。合同书第一条、第二条及第三条约定：明爱云租赁甲方1号商铺用于小吃经营；租赁期限自2013年2月2日起至2014年2月1日止。合同第四条约定：乙方所租商铺日租金为当日营业收入的一部分，每月支付一次，乙方签订本合同后甲方收取营业收入的22%作为租金（暂不设保底作为固定租金）；租金交纳方式为，甲方每月返还乙方除租金之外的营业收入一次，甲方所提取的金额视为乙方交纳给甲方的租金。合同第五条约定：乙方应在本合同签订之时向甲方交纳人民币五万元作为履约保证金，本合同在此履约保证金全额到账之后方为有效；履约保证金是乙方履行本合同相关约定的保证，为保证消费者权益不受侵害，合同期满待乙方清退场六十日内，无客户索赔、投诉、售后服务纠纷，无欠租、欠费和其他未履行事宜等情况发生，甲方方能退给乙方履约保证金，履约保证金不计利息。第五条还约定：乙方违反本合同或者不遵守小吃城管理制度，甲方有权要求乙方及时改进，如甲方三次通知后乙方仍不改进或改进未达到要求时，甲方有权按照本合同第六条的约定解除本合同，不退履约保证金；因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退还履约保证金。合同第六条约定，乙方有非法经营或利用商铺进行非法活动等情形的，应承担违约责任，并且甲方有权单方面解除本合同，不退履约保证金和剩余租金，因此造成的一切损失由乙方承担，乙方应将货物五日内搬离小吃城。合同第十一条约定：甲方违约须承担违约责任，赔偿乙方人民币5000元整，乙方违约须承担违约责任，赔偿甲方5000元整；赔偿金无法弥补损失的，受损一方有权要求对方赔偿其余损失。合同第十三条约定：商户每月向小吃城交纳卫生费1500元，设施设备使用费800元。
同日，明爱云与刘蓉签订另一份《小吃城租赁合同书》，约定明爱云租赁小吃城2号商铺，合同其他内容与1号商铺的合同内容一致。明爱云交纳履约保证金共计10万元。
根据2013年8月份流水签字单记载，明爱云的8月份流水为14162.9元，扣点16%为2266元，水费63元，电费1822.4元，燃气费395.6元，保洁费3000元，公摊水费118元，公摊电费为748元和184元，设备设施费为1600元，违约金为200元，返还金额为3765.9元，签字栏中并未有明爱云的签字。二审庭审中，明爱云表示除对违约金200元不认可外，对该签字单上的其他金额均认可，双方均认可刘蓉并未将2013年8月份的返款给明爱云。
根据2013年9月份流水签字单记载，明爱云经营至9月9日，9月营业金额为528.1元。此后，明爱云退出食全量足小吃城。审理中，明爱云主张刘蓉违约，但其未能向本院提供有效证据。
另查明：2013年5月24日，明爱云与北京食全量足小吃城达成《关于明爱云破坏制度违反合同的处理意见》。该处理意见显示，明爱云在经营1号、2号商铺过程中多次破坏小吃城管理制度，严重违反合同。明爱云亦曾出具保证书，保证今后在经营中不再收取现金。2013年9月4日，北京食全量足小吃城向明爱云发出违约通知书，称明爱云违反了双方合同约定，属违约，小吃城将按租赁合同相关规定解除合同。
庭审中，刘蓉一方提供了会议记录表、视频监控、照片等证据证明爱云在合同履行合同中有违约的情形，刘蓉一方还提供了2013年7月5日王立立申请退档的书证一份，载明：因菜品质量达不到小吃城的要求，申请退2号档口，明爱云一方认可王立立系明爱云的丈夫，但不认可该份证据的真实性。2013年7月29日的会议记录表上显示，1档口还有多刷顾客钱的问题，2档口7月25号多刷顾客10元，已做处罚，返还顾客现金，另按照小吃城的管理制度处罚壹佰元的处理，希望各档口吸取教训。与会人员签字显示是王立。
上述事实，有双方当事人陈述、《小吃城租赁合同书》、履约保证金收据、经营流水签字单、违约通知书、关于明爱云破坏制度违反合同的处理意见、会议记录表、照片、视频资料等证据材料在案佐证。
本院认为：刘蓉与明爱云签订的两份《小吃城租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，双方当事人均应按约履行合同义务。鉴于双方当事人均要求解除合同，本院不持异议。
根据查明的事实，刘蓉拖欠明爱云20**年8月、9月两个月的未结算营业款，原审法院根据9月签字记载的营业金额和合同计算出的金额411.92元是正确的，但遗漏了8月份的未结算营业款，本院予以纠正。根据二审时双方对账后认可的数额，结合刘蓉一方提交的明爱云在履行合同中违约的证据，本院对2013年8月的3765.9元予以认定，对该笔营业款，刘蓉应予返还。
针对履约保证金和违约金一节，明爱云上诉主张刘蓉违约，并未向本院提供充分证据，对其上诉请求，本院不予采纳。综合全案证据来看，明爱云在合同履行过程中出现了多次违约行为，因此应当向刘蓉支付违约金，原审法院判决明爱云给付刘蓉违约金一万元并无不当，本院予以维持。
刘蓉上诉主张扣减明爱云全部履约保证金，本案中，双方在合同中约定的履约保证金具有违约后的惩罚性质，因此性质上也属于违约金。本院综合考虑明爱云经营两个商铺以来获得的返款情况、营业成本认为全部扣减履约保证金的上诉请求明显超过了刘蓉的实际损失，对其该项上诉请求不予支持，鉴于明爱云在原审法院明确表示，如自己构成违约，请求法院对违约金数额予以调整，原审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定的扣减金额并无不当，本院对原判确定的刘蓉退还明爱云履约保证金八万元予以维持。
明爱云上诉主张不应当返还刘蓉卫生费、设备使用费，本院认为，明爱云至2013年9月10日才将物品搬走，故应当按照三分之一支付当月的卫生费和设施设备使用费，经计算，原审法院判决的明爱云支付刘蓉的卫生费、设备使用费正确无误，本院予以维持。
综上，对于明爱云的部分上诉请求，本院予以支持，对明爱云的其他上诉请求和刘蓉的全部上诉请求，由于缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市密云县人民法院（2013）密民初字第5556号民事判决的第一、二、四、五、七项；
二、撤销北京市密云县人民法院（2013）密民初字第5556号民事判决的第三、六项；
三、本判决生效后十日内，刘蓉给付明爱云未结算营业款四千一百七十七元八角二分；
四、驳回明爱云的其他上诉请求；
五、驳回刘蓉的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1430元，由明爱云负担490元（已交纳），由刘蓉负担940元（于本判决生效后7日内交纳），一审反诉案件受理费45元，由明爱云负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费2310元，由明爱云负担425元（已交纳），由刘蓉负担1885元（已交纳1810元，余款75元于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 建 刚
审 判 员 付 辉
代理审判员 郑 吉 喆
二〇一四年五月九日
书 记 员 陈茜书记员吴可加