湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0502刑初50号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人蒋某某。因本案于2015年3月31日被湖州市公安局织里分局�事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人马国良、石益华，浙江银湖律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2016]49号起诉书指控被告人蒋某某犯销售假药罪，于2016年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。后本案依法于2016年2月21日转为普通程序。后因人员调整，变更合议庭组成人员，再次公开开庭进行了审理。湖州市吴兴区人民检察院指派代理检察员谭婷出庭支持公诉，被告人蒋某某及其辩护人马国良、石益华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控，2014年至2015年期间，被告人蒋某某在本市织里镇浒井港北路600号“时尚美容店”、商城路92号古方减肥店、市区北街227号贝拉拉服装店二楼工作室等地，以推荐�进行微整形手术的方式售卖未经我国进口许可的注射类药剂BOTULAX、REVOLAX、BOTOX、大S美白针、“南光美”使氧丁注射液等，销售金额共计169000余元。2015年3月，侦查机关及药监部门在上述古方减肥美容店、织里镇浒井港路606号蒋某某经营的瑜伽馆及织里镇商城路90号小店等处，先后查获Sculptrapoly-
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lacticacid6瓶、Botox?10瓶、Gardasil?加卫苗?2盒、REVOLAX?10盒、DHNP维生素C12瓶、Meditoxin?11瓶、南光牌安命活源、贝力多套装10盒、南光牌美使痒丁注射液1盒、大S美白针套装12盒、Botulax?4瓶及埋线等医疗器械若干。经浙江省湖州市吴兴区食品药品监督管理局鉴定，上述药品均为假药。
公诉机关当庭宣读、出示了相关的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据，据此，公诉机关认为被告人蒋某某已构成销售假药罪且属情节严重，提请本院依法惩处。
被告人蒋某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但提出本案中存在收了被害人的钱而涉案假药并未完全使用完的情况。
被告人蒋某某的辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，对犯罪事实有异议，提出如下辩护意见：1、起诉书中第7起犯罪事实按照被害人陈述应认定金额为28800元而非42820元。2、认定案件事实的部分证据存在瑕疵，湖州市吴兴区食品药品监督管理局在出具本案中两份涉案药品为假药的证明中对其作为区级政府部门是否具有资质并没有相关的说明及依据，不能作为定案依据。4、本案中被告人存在部分犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本案中接受美容服务项目的当事人均是通过预付费的形式先支付货币款项再接受服务，所购买的产品存放于美容院，案发后没有实际使用部分的产品已被相关部门扣押，并没有进入到流通领域，注射行为没有完成，不排除客户后期因为没有达到注射效果或者其他个人原因将已经支付部分的费用转为正常类美容类服务项目。5、被告人蒋某某自愿认罪，悔罪态度好，具有坦白情节，应从轻处罚。6、本案应使用从旧兼从轻原则，被告人蒋某某的部分犯罪行为发生在2014年12月1日前，即现行刑法有关办理危害药品安全刑事案件相关司法解释施行之前，对于2014年12月之前涉案金额为人民币37166元的销售行为不应被列入从重处罚的情节。7、被告人蒋某某的行为没有造成严重的损害后果，且其主观恶性小，积极退赃，系初犯偶犯，请求法院对其从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，2014年至2015年期间，被告人蒋某某在本市织里镇浒井港北路600号“时尚美容店”、商城路92号古方减肥店、市区北街227号贝拉拉服装店二楼工作室等地，以推荐并进行微整形手术的方式售卖未经我国进口许可的注射类药剂BOTULAX、REVOLAX、BOTOX、REVOLAX、大S美白针、“南光美”使氧丁注射液等，销售金额共计169000余元。案发后，被告人蒋某某已退缴赃款人民币9万元。
2015年3月，侦查机关及药监部门在上述古方减肥美容店、织里镇浒井港路606号蒋某某经营的瑜伽馆及织里镇商城路90号小店等处，先后查获Sculptrapoly-
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lacticacid6瓶、Botox?10瓶、Gardasil?加卫苗?2盒、REVOLAX?10盒、DHNP维生素C12瓶、Meditoxin?11瓶、南光牌安命活源、贝力多套装10盒、南光牌美使痒丁注射液1盒、大S美白针套装12盒、Botulax?4瓶及埋线等医疗器械若干。经浙江省湖州市吴兴区食品药品监督管理局鉴定，上述药品均为假药。具体分述如下：
1、2014年，被告人蒋某某在“时尚”美容店内，向邓某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX、隆鼻丰唇类药剂REVOLAX等，销售金额共计人民币10300余元。
2、2014年，被告人蒋某某在上述同一地点，向蔡某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX、填充下巴类药剂REVOLAX等，销售金额共计人民币3800余元。
3、2014年，被告人蒋某某在上述同一地点，向沈某丁销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX、隆下巴类药剂REVOLAX等，销售金额共计人民币20000余元。
4、2014年，被告人蒋某某在上述同一地点，向罗某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX，销售金额人民币8800元。
5、2014年，被告人蒋某某在上述同一地点，向王某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX、美白针药剂等，销售金额共计人民币14600元。
6、2014年至2015期间，被告人蒋某某在上述同一地点，向陈某甲销售未经我国批准进口的美白针药剂、抗过敏药剂“美使氧丁”等，销售金额共计人民币10000余元。
7、2014年至2015年期间，被告人蒋某某在上述同一地点，向陈某乙销售未经我国批准进口的瘦脸针、瘦腿针药剂BOTULAX、隆鼻丰唇类药剂REVOLAX等，销售金额共计人民币42820余元。
8、2014年至2015年期间，被告人蒋某某在“贝拉拉”服装店、“时尚”美容店内，向沈某丙销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX等，销售金额共计人民币2500余元。
9、2015年，被告人蒋某某在“时尚”美容店内，向朱某乙销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX、隆下巴类药剂REVOLAX等，销售金额共计人民币10800余元。
10、2014年至2015年期间，被告人蒋某某在上述同一地点，向黄某丁销售未经我国批准进口的美白针药剂等，销售金额共计人民币4500余元。
11、2015年，被告人蒋某某在上述同一地点，向叶某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX，�售金额人民币8800元。
12、2014年至2015年期间，被告人蒋某某在上述同一地点，向张某戊销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX、美白针药剂等，销售金额共计人民币10300余元。
13、2014年，被告人蒋某某在上述同一地点，向李某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTOX，下巴填充类药剂REVOLAX等，销售金额共计人民币12600元。
14、2014年至2015年期间，被告人蒋某某在上述同一地点，向曹某销售未经我国批准进口的瘦脸针药剂BOTULAX，销售金额共计人民币9600元。
案发后，公安机关扣押被告人蒋某某人民币二万元。被告人蒋某某向湖州市吴兴区人民检察院退缴违法所得人民币九万元。本案审理过程中，被告人蒋某某向本院退缴违法所得人民币五万九千元。
上述事实，被告人蒋某某在开庭审理过程中亦无异议，并有：人口信息，人员档案，涉案假药初步认定证明，案件移送清单，涉嫌犯罪案件移送书，浙江省预收（暂扣）款票据，个体工商户登记情况，扣押清单，调取证据清单，银行卡交易记录，微信截图照片，医疗美容服务管理办法；公安机关侦查人员出具的到案经过及情况说明；证人刘某甲、张某甲、陶某、沈某甲、张某乙、方某、黄某甲、贾某、钦朝云、张某丙、邓某、吴某甲、陆某甲、俞某、黄某乙、吴某乙、周某、潘某甲、吴某丙、潘某乙、陆某乙、李某、朱某甲、黄某丙、沈某乙、王某、沈某丙、朱某乙、陈某甲、陈某乙、罗某、沈某丁、蔡某、朱某丙、潘某丙、张某丁、徐某、黄某丁、叶某、曹某、张某戊、费某甲、刘某乙、石某、费某乙的证言；湖吴食药监认字[2015]1号假药认定书；、搜查笔录及照片，辨认笔录及照片；被告人蒋某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人蒋某某的辩护人提出的起诉书指控的第7起犯罪事实中犯罪金额应扣除埋线的3980元及埋线隆鼻的18000元的辩护意见，经查，公诉机关在起诉时已将埋线的3980元扣除，而埋线隆鼻除了将线体通过埋线器植入身体，也使用了本案中认定假药隆鼻丰唇类药剂REVOLAX，费用应当计入被告人的犯罪金额中。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人蒋某某的辩护人提出的假药认定证明并未对出具的单位是否具有资质作出相关说明及依据，不能作为定案依据的辩护意见，本院认为，本案中涉案药品均属未经批准进口的药品，假药认定证明系合法作出，可以作为定案依据。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人蒋某某的辩护人提出的本案中部分药品虽然已经支付款项但并未注射完成，存在犯罪未遂的辩护意见，�院认为，本案中的销售金额依法是指销售假药所得和可得的全部违法收入，客人支付款项后部分假药虽未完成注射，并不影响销售行为已经完成，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳，但该情节在量刑时可酌情考虑。
关于被告人蒋某某的辩护人提出的对本案中部分犯罪事实应适用从旧兼从轻的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人蒋某某销售假药，其行为已构成销售假药罪且有其他严重情节。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人蒋某某到案后能如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人蒋某某已退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人蒋某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危�程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年3月31日起至2018年6月30日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
二、扣押于公安机关的违法所得人民币二万元，退缴在检察院的违法所得人民币九万元，退缴在本院的违法所得人民币五万九千元，予以没收，由扣押机关处理。涉案假药全部予以销毁，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨璐婷
人民陪审员 陆雪英
人民陪审员 姚心田
二〇一六年五月十二日
书 记 员 邵 池