江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5150号
上诉人（原审被告）袁德毅，男，1975年4月5日生，汉族。
委托代理人姚连生，男，1948年11月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘学良，男，1951年7月16日生，汉族，瓦工。
委托代理人刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。
委托代理人周斌，江苏万禾律师事务所实习律师。
上诉人袁德毅与被上诉人刘学良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院作出的（2015）溧民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月2日受理后，于2015年10月13日公开开庭进行了审理，上诉人袁德毅及其委托代理人姚连生，被上诉人刘学良的委托代理人刘立胜、周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月15日，袁德毅与南京康利置业有限公司签订协议，约定：由袁德毅承包南京康利置业有限公司商业广场零星土建及扫尾工程，具体内容为楼层垃圾清扫、打堆、门窗洞口零星修补等；包工不包料等。袁德毅承接上述工程后，口头约定雇佣刘学良到上述工地做工，刘学良为“大工”，每天工资230元。
2014年9月16日上午，刘学良与同村村民袁道明、刘继玲等根据袁德毅安排，到南京康利置业有限公司商业广场做工。当时，刘学良、袁道明、刘继玲三人在四楼一起从事墙壁补洞、粉刷工作，具体由刘学良与袁道明负责补洞、粉刷，由刘继玲做辅助性工作。工作过程中，刘学良、袁道明先在电梯口粉刷，后准备到同层的厕所间去粉刷。上午十点半左右，刘学良坐在厕所间门口的过道处地面，告知随后来的刘继玲、袁道明，称搬“跳板”到厕所间时，被厕所间地面垃圾拌倒，脚受伤了。随后，袁道明将刘学良从四楼背下，袁德毅派人将刘学良送往溧水区中医院进行治疗。
同日，溧水区公安分局永阳派出所民警出警到溧水区中医院，出警民警在接警登记表中记载：2014年9月16日14时许，民警出警到溧水中医院骨科病房。刘学良称上午10时许，其在康利华府大润发超市四楼做工走路时，被地面垃圾拌倒，致左脚后跟骨折等。
刘学良在溧水区中医院进行治疗，视诊左跟部肿胀、畸形；触诊左跟部局部压痛，轴向叩击痛，可及骨擦音、骨擦感等；诊断为左跟骨骨折。同月19日，刘学良自动出院，医嘱继续治疗。2014年9月17日，刘学良到句容市第三人民医院进行治疗，入院诊断为左跟骨骨折，行切开复位内固定术；于同年10月11日出院，出院诊断为左跟骨骨折。此后，该院建议刘学良不取内固定。
2015年3月，经司法鉴定，刘学良左足跟结构破坏，构成人体损伤九级残疾；建议误工、护理、营养期限分别为180日、60日、60日为宜。鉴定费为2360元。
2015年4月28日后，刘学良诉至法院，请求判令袁德毅赔偿其剩余医疗费295元、住院伙食补助费450元（18元／天×25天）、住院期外的护理费2100元（60元／天×35天）、营养费720元（12元／天×60天）、误工费41400元（230元／天×180天）、残疾赔偿金109907.2元（34346元／年×16年×20%）、鉴定费2360元、交通费600元、精神损害抚慰金10000元，合计167832.2元。
另查明，刘学良于1988年4月27日转为农转非户口，户籍地在溧水区东屏镇金山路105号。双方认可袁德毅已代刘学良支付前期医疗费23128元，应将医疗费纳入本案一并处理。
原审法院认为，事发当天上午十时三十分许，与刘学良同时做工的袁道明、刘继玲发现刘学良坐在康利华府广场四楼厕所间门口的过道处地面，刘学良称搬运物件时被地面垃圾拌倒致脚部受伤。随后，刘学良到溧水区中医院进行了治疗，诊断为左跟骨骨折。从以上情节可以发现，二证人发现刘学良受伤的时间在正常工作时间段内，发现受伤的地点在工作区域内，袁德毅并无证据证明刘学良在他处受伤，故应认定刘学良的损伤系在袁德毅工地做工时形成。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，双方当事人已形成劳务关系，应根据双方的过错分别承担责任。刘学良在四楼房间地面行走时疏于注意，以致摔伤，应承担30%的次要责任；袁德毅作为接受劳务方，未对劳务从业人员进行安全教育培训，对工作现场环境存在的安全隐患未尽到足够的注意义务，应承担70%的主要责任。双方应按照上述责任比例分担损失。
关于损害后果，其中涉及到司法鉴定意见能否采纳问题。虽然该鉴定意见系刘学良在诉讼前单方委托形成，但刘学良提交的鉴定材料真实、合法；司法鉴定机构具有司法鉴定资质；司法鉴定方式、方法和步骤合法，鉴定过程中遵守和采用了现行技术标准和规范，故该司法鉴定意见应予采纳。
关于各赔偿项目，原审法院认定如下：医疗费为23423元（袁德毅已付23128元），住院伙食补助费为450元（18元／天＊25天），护理费为2100元（60元／天＊35天），营养费为600元（10元／天＊60天），交通费酌情认定400元，鉴定费为2360元。关于误工费，结合刘学良的年龄、工作性质及当地同行业收入状况，酌定为20700元（115元／天＊180天）。关于残疾赔偿金，刘学良为城镇非农业户口，应按照城镇居民人均收入计算，即34346元／年＊16年＊20%，为109907.2元。按照刘学良的伤残等级，精神抚慰金应为10000元，以上合计169940.2元。袁德毅应赔偿70%部分即118958.14元，扣减已付医疗费23128元，袁德毅还需赔偿95830.14元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、袁德毅应赔偿刘学良各项损失95830.14元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘学良的其他诉讼请求。
宣判后，袁德毅不服原审判决，向本院上诉称，1、上诉人与南京康利置业有限公司订立的是包清工合同，但上诉人不具备用工主体资格，应当由用工单位南京康利置业有限公司对刘学良承担工伤保险责任，刘学良的起诉不符合法律规定，请求驳回刘学良对袁德毅提出的起诉；2、原审法院采信刘学良单方陈述，认为刘学良被厕所间垃圾拌倒错误，刘学良未举证证明因上诉人过错引起其受伤，相反，刘学良系因自己原因和过错扭伤左足，应自负其责。原审法院认为上诉人未对劳动从业人员进行安全教育培训，对安全隐患未尽到足够的注意义务，应承担70%的主要责任显属不当；3、鉴定意见书认定的九级伤残不应予以采信。刘学良内固定未取出时进行鉴定，鉴定时机有误。出院证明上记载一年后取内固定，而后门诊病历又建议不取出内固定，两份证明中签字的医生也不是同一个人。上诉人未对鉴定意见中采信的X片质证，鉴定方法也有问题，申请通知鉴定人出庭接受质询；4、原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金错误，刘学良系农村居民，一直居住在溧水区东屏镇定湖村丰安村13号，应按农村标准计算残疾赔偿金；5、关于误工费，刘学良并无长期稳定收入，也未能提供收入实际减少的证据，上诉人签订的包清工合同工期也仅有10天，应当按照农村居民收入标准30-40元／天计算误工费，原审法院认定的误工费缺乏依据；6、刘学良没有合法根据取得上诉人垫付的23128元医疗费，应当将其不当利益返还给上诉人，向二审法院提起反诉，要求刘学良返还不当得利23128元。
被上诉人刘学良辩称，1、本案系个人之间形成的劳务关系，不适用劳动合同法的规定，南京康利置业有限公司与上诉人订立的是包清工合同，内容仅是提供劳务，不涉及工程项目，对承包方并无资质要求，上诉人与南京康利置业有限公司订立的合同应受法律保护。被上诉人受上诉人实际雇佣，在提供劳务过程中自身受到伤害，赔偿责任主体应由受益人即雇主袁德毅承担；2、两位证人均已证明被上诉人在工作时间和工作地点受伤，排除其他原因，上诉人也没有证据证明被上诉人在他处受伤；3、被上诉人在事故发生中无明显过错，两位证人均陈述上诉人在工作中并未履行安全作业告知义务，也没有提供相应的劳务保护安全措施，亦陈述作业的卫生间昏暗没有灯光，建筑垃圾随意堆放，也是导致此次事故的原因，应由上诉人承担主要责任；4、关于鉴定意见，单方亦可委托鉴定，上诉人虽在一审中对鉴定意见提出异议，也没有以书面形式向法院提交重新鉴定申请。鉴定程序客观公正，鉴定依据合法有效，案涉鉴定结论应当作为本案的定案依据；5、被上诉人虽居住在农村，但系城镇户口，主要收入并非来源于农业，残疾赔偿金应按照城镇标准进行赔偿；6、关于误工费，被上诉人受上诉人雇佣，工资为150元／天，原审法院参照行业标准按照115元／天计算误工损失符合相关法律标准。一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，根据上诉人袁德毅的申请，本院通知南京东南司法鉴定中心鉴定人员刘双城出庭接受质询，就上诉人对鉴定结论提出的异议进行答复。鉴定人员陈述，鉴定结论中的影像片4张系2014年9月16日句容市第三人民医院拍摄的X光片一张及2015年3月14日中大医院拍摄X光片三张；体格检查左足外踝下方见隆起畸形，左足稍肿胀，左足底稍扁平，左足活动稍受限；阅片所见被鉴定人左侧内侧纵弓约133°，左侧外侧纵弓约157°，均超过正常参考值，且与对侧均有差异，视为足弓结构破坏；参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（苏高法发（1998）10号）2.9.58的规定，构成九级伤残；本案鉴定依据为足弓结构破坏，即骨质结构改变，骨头愈合定型后不受内固定取出而变化，内固定是否取出对鉴定结论没有影响。
经质证，上诉人袁德毅认为，鉴定人员对刘学良受伤原因未作出评价，2015年3月14日会诊单中仅有一人签字，且上面注明“本报告只作临床医生参考，不做对外诊断证明之用”，鉴定人员抄袭会诊单中的内容，不能作为鉴定的依据。被上诉人刘学良对鉴定人员的当庭陈述予以认可。
二审中，上诉人袁德毅提交溧水区东屏镇定湖村民委员会出具的证明一份，主要内容为刘学良常年居住在本社区丰安村13号房内，刘学良原承包土地经营权不变，仍其耕作，农闲时刘学良亦偶尔外出打工，以证明刘学良实际居住在农村，平时务农，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。经质证，被上诉人刘学良对该证明的真实性予以认可，其农闲打工农忙种田，但主要收入来源于外出打工，并不来源于农村，同时也提供该村民委员会出具的证明一份，证明刘学良长期从事建筑业工种（瓦工）。
因一审中定湖村民委员会已就刘学良个人情况出具了一份证明，二审中双方当事人又分别提交两份证明，为核实刘学良收入来源，本院依法通知溧水区东屏镇定湖村民委员会到庭，对三份证明予以解释并进行说明。该村民委员会工作人员陈述，三份证明均系该村出具，刘学良为城镇户口，长期居住在定湖村，其本人名下没有土地，责任田是在刘学良妻子名下，刘学良平时从事农业生产活动，但现在的经济条件，单靠务农无法维持生活水平，刘学良也长期在外务工，在外务工收入高于务农收入。
以上事实，有承包合同、接处警登记表、病历、鉴定意见、医疗费发票、证人证言、村民委员会证明及当事人陈述等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点：1、本案的赔偿责任主体；2、双方的责任比例；3、案涉鉴定意见是否应予采信；4、原审法院认定的残疾赔偿金及误工费是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，本案的赔偿责任主体。本案中，根据一审查明的事实，袁德毅从南京康利置业有限公司处承包了康利华府商业广场零星土建及扫尾工程后，雇佣刘学良从事瓦工工作，刘学良接受袁德毅管理，从袁德毅处领取报酬，应当认为刘学良与袁德毅形成了个人之间的劳务关系，在该劳务关系中，刘学良为提供劳务一方，袁德毅为接受劳务一方。刘学良受伤系在工作时间及工作区域范围内，袁德毅并未提供刘学良因非劳务活动受伤的相反证据，原审法院认定刘学良因提供劳务受伤，有事实依据。袁德毅作为接受劳务者，也是刘学良提供劳务的受益人，应对刘学良的损失承担相应的赔偿责任。刘学良并非受南京康利置业有限公司雇佣，该公司对刘学良受伤不存在过错，与刘学良之间亦不存在劳动关系，袁德毅认为应由南京康利置业有限公司对刘学良承担工伤保险责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，双方的责任比例。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，袁德毅作为接受劳务一方，应对劳务人员安全予以高度重视，其未能做好安全防护措施，有效防范风险，致使刘学良工作中受伤，应承担主要责任。刘学良接受袁德毅安排，在工地从事瓦工工作，也应高度注意自身安全、谨慎作业，但疏于注意，扭伤左足，应自行承担部分责任。综合考量双方当事人的过错程度及本案的实际情况，原审法院认定刘学良自担30%责任，袁德毅承担70%责任，基本适当。
关于争议焦点3，案涉鉴定意见是否应予采信。鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。本案中，刘学良的鉴定虽系单方委托，但鉴定检材句容市第三人民医院出院记录、影像片四张在一、二审中均经过双方当事人质证，二审中鉴定人员亦出庭接受上诉人袁德毅的质询，针对其提出的异议进行答复，鉴定结论不存在明显依据不足的情形，鉴定程序合法，鉴定结论客观。关于本案的鉴定时机，刘学良虽有内固定在位，但句容市第三人民医院出具建议不取内固定的诊断证明，且鉴定人员陈述九级伤残的依据是被鉴定人左足足弓结构破坏，与是否取出内固定并无关系。上诉人袁德毅虽对该鉴定结论持有异议，但未能提出证据证明案涉鉴定结论存在明显依据不足的情形，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。原审法院采信鉴定意见并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点4，原审法院认定的残疾赔偿金及误工费是否正确。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据一、二审查明的事实，刘学良虽实际居住在溧水区东屏镇定湖村，但其户口为城镇户口，本人名下已无责任田，农闲时外出打工为生，刘学良不再依靠农业生产获取主要生活来源，且本案也是发生在其外出打工期间，原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。同样，上诉人主张按照农村居民收入标准计算误工费，无事实依据，本院不予采信。关于上诉人袁德毅提出要求刘学良返还垫付的23128元医疗费，原审判决在袁德毅承担赔偿数额中予以了扣减，上诉人再行要求被上诉人返还上述费用，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人袁德毅的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1339元，鉴定费500元，均由袁德毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 冯 莹
二〇一五年十一月六日
书 记 员 苏 娟