湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0821民初2231号原告：鄂州市第二建筑工程公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区。法定代表人：苏永胜，总经理。委托诉讼代理人：李开领，男，公司项目负责人。委托诉讼代理人：邱想，湖北吴都律师事务所律师。被告：京山万隆房地产开发有限公司，住所地湖北省京山县新市镇。法定代表人：汪文彬，经理。委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍靖荒，湖北惠山律师事务所实习律师。原告鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建）与被告京山万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鄂州二建的委托代理人李开领、邱想，被告万隆公司的委托代理人伍清平、伍靖荒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄂州二建向本院提出诉讼请求：1.判令万隆公司按照（2014）鄂京山民二初字第00126号民事调解书确定的20‰月利率向鄂州二建支付利息损失848924.07元（暂算至2017年10月11日，之后利息计算至实际履行之日止）、违约金10万元，合计948924.07元；2.判令万隆公司向鄂州二建支付（2014）鄂京山民二初字第00126号民事调解书一案确定的案件受理费9298.3元、保全费5000元及因该案所产生的执行费16400元，合计30698.3元；3.由万隆公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月23日，鄂州二建与万隆公司签订关于京山万隆都市花园一期工程2号楼建筑工程施工合同书一份。2013年1月16日，鄂州二建与案外人京山武环商品混凝土有限公司（以下简称武环公司）签订商品混凝土购销合同一份。后因万隆公司迟延履行施工合同义务，导致鄂州二建资金困难，无法向武环公司及时支付货款，武环公司向京山县人民法院提起诉讼，主张欠付货款1325135.5元。该案经人民法院主持调解，万隆公司与武环公司达成和解协议，由万隆公司代鄂州二建向武环公司支付货款。在此前提下，三方达成协议，欠付货款由鄂州二建分期支付货款本金及利息，逾期支付还需承担违约金10万元，万隆公司自愿为鄂州二建的欠付货款及利息、违约金、案件受理费、财产保全费向武环公司提供担保。京山县人民法院就三方达成的调解协议制作（2014）鄂京山民二初字第00126号民事调解书予以确认。后因万隆公司未履行施工合同义务，亦未按民事调解书的约定代鄂州二建向武环公司支付货款。2014年12月28日，经人民法院调解，万隆公司与武环公司达成和解协议，约定由万隆公司继续代鄂州二建支付货款，但万隆公司未按和解协议履行全部义务。武环公司为追回其货款，多次查封鄂州二建的账户，追回了欠付的货款及利息。万隆公司迟延履行施工合同义务及执行和解协议约定的义务，导致鄂州二建无法向武环公司支付货款。为此，鄂州二建具状起诉，要求判如所请。被告万隆公司辩称，1.人民法院确定本案案由为追偿权纠纷，但从鄂州二建的民事诉状来看，其请求是赔偿损失。如果是追偿权纠纷，鄂州二建只能以实际履行的部分主张权利，从涉诉的混凝土购销合同纠纷的履行情况来看，至2017年11月15日，鄂州二建共支付武环公司货款825135.5元，利息170566.2元。万隆公司共计支付货款50万元，利息9.8万元，鄂州二建的追偿权如果成立，仅能以其支付的利息170566.2元为限主张权利。2.鄂州二建的事实和理由部分，将追偿权与施工合同纠纷混淆，在民事诉状的最后一段，鄂州二建认为万隆公司应承担责任的理由是未履行施工合同义务从而造成其损失。但关于施工合同，鄂州二建已另案起诉，合同履行过程中的损失属于施工合同一案审理的范畴。因此，鄂州二建以万隆公司未尽施工合同义务而主张万隆公司应对武环公司履行义务的理由不能成立。3.鄂州二建诉讼请求的依据是民事调解书，该民事调解书确定万隆公司是保证责任，其在该民事调解书的履行过程中已尽到了应尽的义务。从法律关系上讲，万隆公司属于从债务人，鄂州二建属于主债务人，在我国的民事法律关系中，只有从债务人在履行了担保义务之后向主债务人追偿，还从来没有主债务人以从债务人未积极履行担保义务向其追偿的法律依据。综上，请求法庭驳回鄂州二建的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对此予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.鄂州二建提交的二份情况说明和光盘，万隆公司有异议，认为其不能代替证人出庭作证。本院认证认为，二份情况说明的当事人姚晨、王细海未出庭接受当事人的质询，不符合证据规则的要求，故本院对鄂州二建提交的上述证据不予采信。2.万隆公司提交的情况说明，鄂州二建有异议，认为应当提供付款凭证或人民法院的票据。本院认证认为，该情况说明的主要内容为（2014）鄂京山民二初字第00126号一案中，案外人武环公司对鄂州二建和万隆公司履行生效民事调解书情况的说明，应为客观真实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2012年12月22日，万隆公司作为甲方和发包单位、鄂州二建作为乙方和施工单位，共同签订了一份建筑工程施工合同，约定乙方承包范围为京山万隆都市花园一期工程2#楼。2013年1月16日，案外人武环公司与鄂州二建就京山万隆都市花园2#楼工程签订了一份商品混凝土购销合同。在商品混凝土购销合同履行过程中，因鄂州二建未能支付所欠货款，武环公司向本院提起诉讼，请求判令鄂州二建支付货款本金1325135.5元，并自2014年1月17日起按月利率20‰支付逾期付款利息。2014年7月8日，经本院主持调解，武环公司与鄂州二建达成如下协议：一、确认鄂州二建欠武环公司货款本金1325135.5元（保证金2万元已冲抵货款）；二、鄂州二建同意分期支付上述货款本金及利息（每期的利息均以当期的本金为基数，自2014年2月1日起算，利率按月息20‰计算）；在本协议签订生效后5日内支付25135.5元及利息、2014年7月30日前支付30万元及利息、2014年8月30日前支付20万元及利息、2014年9月30日前支付30万元及利息、2014年10月30日前支付50万元及利息；三、鄂州二建承诺，若逾期支付任何一期款项，除应按约定支付利息至实际还清之日止外，还应向武环公司支付违约金10万元，同时武环公司有权要求鄂州二建提前支付全部未到期款项，利息相应调整；四、担保人万隆公司自愿为鄂州二建的上述债务承担连带保证担保，担保范围包括主债权及利息、违约金和法院的案件受理费、财产保全费。本院据此制作了（2014）鄂京山民二初字第00126号民事调解书。该民事调解书生效后，鄂州二建和万隆公司未按约定履行义务，武环公司遂向本院申请强制执行。执行过程中，武环公司作为甲方、万隆公司作为乙方，双方于2014年12月29日达成如下执行和解协议：一、由乙方每月给付甲方货款不少于50万元，从2015年1月1日开始至2015年5月31日止付清，每月的付款时间为当月的25号之前。利息由甲乙双方协商确定，不能确定的依法计算。二、甲方不申请对乙方开发的位于京山都市花园在建商住楼房地产进行查封，同时申请对乙方在中行京山县支行的银行账户进行解冻。三、如乙方不按照协议第一项履行，甲方可申请人民法院对乙方开发的位于京山都市花园在建商住楼房地产10套进行查封，且甲、乙双方同意按每平方米2000元的价格委托法院进行拍卖。四、申请执行费14400元（共计30800元，已由鄂州二建付16400元），由乙方承担。2017年11月15日，武环公司向本院作出书面说明，关于（2014）鄂京山民二初字第00126号一案，鄂州二建现尚欠应付未付利息30.15万元、违约金10万元，共计40.15万元。另查明，鄂州二建与万隆公司之间的建设工程施工合同纠纷，鄂州二建已另案向本院提起诉讼。本院认为，鄂州二建要求万隆公司承担责任的主要理由为万隆公司未按照建设工程施工合同和执行和解协议履行义务，给其造成了损失，且其与万隆公司就武环公司的债务达成了由万隆公司最终承担偿还责任的约定，故本案案由应为合同纠纷。关于鄂州二建与万隆公司之间的建设工程施工合同纠纷，鄂州二建已另案起诉，万隆公司是否未履行建设工程施工合同义务给其造成的损失不属于本案审理范围，本院对此不予处理。关于鄂州二建能否因万隆公司未履行执行和解协议而要求赔偿损失的问题。执行和解协议并未免除鄂州二建的债务，理由如下：1.执行和解协议的依据为（2014）鄂民二初字第00126号民事调解书，而该民事调解书中明确载明鄂州二建为债务人，万隆公司为担保人。债权人有权要求债务人履行义务，亦可以要求担保人履行义务，担保人履行义务后有权向债务人追偿。因此鄂州二建应为该民事调解书的主债务人，该民事调解书所确定的义务最终仍应由鄂州二建承担。2.武环公司在就（2014）鄂民二初字第00126号一案申请强制执行时，将鄂州二建和万隆公司同时列为被执行人。执行过程中，武环公司虽与万隆公司达成执行和解协议，但执行和解协议的效力并不及于鄂州二建。执行和解协议签订后，武环公司仍向鄂州二建主张过债权，且鄂州二建亦偿还过部分货款本息。即使万隆公司未履行执行和解协议，鄂州二建作为主债务人仍应承担生效法律文书确定的义务，故其要求的赔偿损失与万隆公司未履行执行和解协议的行为之间并无直接因果关系。3.鄂州二建所提交的证据，尚不足以证明其与万隆公司之间就武环公司的债务已达成由万隆公司履行最终偿还责任的一致意见。即使鄂州二建与万隆公司之间达成了债务转移至万隆公司的约定，根据法律规定，该债务转移须经债权人武环公司的同意，鄂州二建对此并未举证证明，其应当承担举证不能的不利后果。故鄂州二建的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回鄂州市第二建筑工程公司全部诉讼请求。案件受理费6798元，由鄂州市第二建筑工程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判员 郭 丹二〇一七年十二月十四日书记员 王一婷