江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2163号
上诉人（原审被告）刘礼琼。
委托代理人刘叶波，江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金坛市华城富侨足浴店，住所地江苏省常州市金坛区华苑一村7-3A。
经营者陈洪娟，该店业主。
委托代理人朱从华，如皋市郭园法律服务所法律工作者。
上诉人刘礼琼与被上诉人金坛市华城富侨足浴店确认劳动关系纠纷一案，上诉人刘礼琼不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审情况：
富侨足浴店诉称，陈洪娟原是经营者，但自2010年12月1日起即将足浴店转让给了李永祥，也明确约定了经营期间的一切经济纠纷由李永祥承担，与陈洪娟无关，陈洪娟不再从事足浴店的经营。刘礼琼没有证据证明双方之间存在劳动关系，足浴店也从未聘用过刘礼琼，维系二者之间的仅仅是对于足疗、按摩费的分成，并没有人身隶属方面的特征，不存在所谓的劳动关系。金坛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的裁定无事实和法律依据，特向法院起诉，要求确认双方之间不存在劳动关系；本案诉讼费用由刘礼琼负担。
刘礼琼辩称，对于足浴店转让的问题作为员工，本人不清楚，本人只是在那里工作，本人认的就是足浴店这个单位；本人与足浴店之间存在事实劳动关系；仲裁委所作裁决完全正确。
原审法院经审理查明，2014年2月17日，刘礼琼经其妹妹刘某介绍至富侨足浴店工作，从事技师工作，主要为做脚及按摩。双方未签订书面劳动合同，2014年5月15日因交通事故受伤不再上班。2014年12月17日，刘礼琼向金坛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系。后仲裁委支持了刘礼琼的请求。富侨足浴店不服该仲裁裁决，遂诉至法院处理。
庭审中，刘礼琼向法院提交了以下证据：
1、罗某和刘某的书面证明，均载明：“刘礼琼是常州市富侨足道员工，技师27号。在于2014年5月14号晚11点下班，店内组织会餐，在会餐完回家路上在2014年5月15号凌晨12点10多分，在金坛市丹阳门北路呈南向北路发生交通事故。”罗某及刘某分别在证明落款处现场证明人处签名。
2、工作牌及工作服，工作牌载明：“重庆富侨贵足道（金坛店）技师No.27”。工作服上绣有“富侨”二字。
刘礼琼提交上述证据旨在证明其系富侨足浴店的员工。对此，富侨足浴店认为仲裁及诉讼阶段两证人均未到庭接受对方质证，故该证言效力得不到支持，且两证人均是刘礼琼的亲朋好友，与其有利害关系，其陈述的与事实不符；至于工作牌，根据惯例由店方保管，且工作牌没有防伪标识，刘礼琼提供的工作牌从外貌及式样看与富侨足浴店基本相似，工作服仅有“富侨”二字，均不能证明是富侨足浴店的；富侨足浴店作为一个特殊行业，为整体形象统一服装，不能证明刘礼琼即是富侨足浴店的员工。
富侨足浴店向法院提交了以下证据：
1、营业执照一份，载明：“名称为金坛市华城富侨足浴店；经营范围为美容服务；组成形式为个人经营。”
2、2014年4月1日的员工上钟记录表一组，主要记载了工号、上下钟时间、个数、报酬等。
富侨足浴店提交上述证据旨在证明报酬系当日结算，只登记工号，发放完后直接在该栏后面打钩。刘礼琼对富侨足浴店提交营业执照的真实性没有异议，但对记录表真实性不予认可，上面没有发放工资的记录，也没有员工的签字。
原审庭审过程中，对于上下班时间及工资发放情况，富侨足浴店陈述上下班自由，工作人员不固定，工资当日结算，店与工作人员之间的维系点仅仅是足疗按摩费用的分成；刘礼琼陈述上下班时间固定，工资发放有底薪3500元，以上为提成，比例为技师30%，店里70%，工作量每天记账，每天有考勤。双方均未提交相应证据予以证明。
证人王某庭审陈述：“足浴店的员工没有名字，只有工号……上班没有固定时间，工钱每天结，平时不做账，每天按照出多少活就付多少钱……我是专门搞员工登记的，对刘礼琼有点印象……上班时间不固定，人员也不固定，还有员工是兼职的。工资没有最低工资，做一个拿一个……我2013年5月左右去富侨足浴店工作的，当时约好每天90元，做就有，不做就没有……今年3月就不做了……没有人给我考勤……员工记账表认识的，我按照这个表发钱给技师，也不用签字，只要在后面打钩就行了……我只记得工号，按工号发钱。”证人郑某庭审陈述：“2014年4月就在富侨足浴店上班了，是技师，工号是26号，不熟悉刘礼琼。报酬是做一个拿一个，没有底薪，钱直接找王叔要，具体叫什么不清楚。上班比较自由，我没有签协议或合同。我不做可以直接走……我每天的薪酬是现金发放的……工作服是我们买的，买完后交到店里，工作服上有店名的，工作服是店里统一去买的，但不报销，现在工作服还在我自己手里，工作牌是26号，我已经还给店里了。但工作服是我自己买的，自己留着，工作牌上面有店名，工作号，是白底的，样式记不清了。”
原审法院认为，劳动关系是否存在应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付劳动报酬等因素来综合予以认定。本案中，双方均是建立劳动关系的适格主体，刘礼琼所提供的劳动内容也属于富侨足浴店的业务组成部分。但劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，结合本案当事人陈述、证人证言，难以反映刘礼琼与富侨足浴店之间的人身隶属方面的特征。刘礼琼要求确认与富侨足浴店之间存在劳动关系，证据不足，法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决，富侨足浴店与刘礼琼之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由刘礼琼负担（此款富侨足浴店已预交，刘礼琼于本判决生效之日起15日内迳付富侨足浴店）。
上诉人刘礼琼不服原审判决，向本院提起上诉称，一、认定事实不清。1、该判决书中认定上诉人的两证人均为上诉人的亲朋好友，事实上，上诉人从未隐瞒刘某是其妹妹的事实，并且上诉人还是刘某带到被上诉人店里工作的，而另一证人罗某只是上诉人的同事，并非亲朋好友，并且上诉人在被上诉人处工作之前与罗某并不认识，原审法院在没有任何证据的情况下认定罗某与上诉人是亲朋好友是认定事实不清。2、被上诉人店里的工作牌没有防伪完全是被上诉人自己的管理不善问题，并不能以此认定上诉人提供的工作服及工作牌不是被上诉人的，也不能就此认定上诉人不是被上诉人的员工，没有防伪标识的不利后果应由被上诉人自己承担，该条也属于认定事实不清。3、被上诉人提供的所谓两证人，并不能证明他们是其员工，并且于上诉人在被上诉人处工作期间，该两证人也在那里工作，尤其是上诉人对该二人完全不认识，在此种情况下原审法院就此采纳该两证人的证言，亦属于认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。对于工资发放、考勤等证据，应由用人单位提供，如果用人单位无法提供应承担不利后果。原审法院在被上诉人未提供任何工资发放、考勤等证据的情况下就擅自认定上诉人非被上诉人员工，属于适用法律错误。三、判决文书错误，原审判决中将原被告混淆了。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判双方之间存在劳动关系。
被上诉人富侨足浴店辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘礼琼申请证人刘某、罗某出庭作证，刘某作证时陈述“我是2013年12月十几号左右进店工作的，刘礼琼是2014年3月进店工作的，是我带进去的；每天工作12个小时，还要轮流值班，值到晚上1点，第二天1点再上班；我是做泰式按摩的，保底工资5000元，超过部分和店里四、六开，一个泰式按摩收138元，我们提58元；没有签订合同；每个月15日发上个月的工资；在刘礼琼出事后的2014年6、7月份，单位为我们全体员工买了保险，具体什么保险我不知道；不认识王某和郑某，认识罗某；足浴店由李建芳负责，老板是谁不知道；店里有员工十八九人，老员工我认识几个，我们里面都不叫名字，只叫号；刘礼琼提供给法院的证明是我自己写的，写证明的时间不和罗某在一起”。罗某作证时陈述“我是2014年2、3月进足浴店的，之前不认识刘礼琼；我在足浴店工作了两个多月，刘礼琼在足浴店工作时我也在的，我是因为工资太低了才离开足浴店的；我是足疗技师，底薪3000元，提成是和老板三七开。上班是上午11点～晚11点，除了上班时间外还要值夜，轮流值夜。工资是每月15日统一发放，以现金方式发放；不认识认识王某和郑某；没有签订合同，但是交了人身意外保险；我是自己找过去的，老板是李总；提供给法院的证明是我写的，另外一份是我的另一名同事写的；我和另一个证人在一起写的”。上诉人刘礼琼认为两位证人所作的证言中可以看出他们均是被上诉人的员工以及他们有上下班时间和统一的工资发放规定；被上诉人富侨足浴店则认为：1、上诉人刘礼琼的两个证人不属于新证据；2、两名证人所反映情况不相一致，如对于写证明时是否在一起的陈述，可以证明所反映的内容不真实；3、刘某是上诉人的妹妹，而罗某讲与刘某是朋友关系，两人在仲裁期间、一审期间均没有到庭作证，两位证人没有任何证据证明与被上诉人之间有劳动关系，所以他们的证明内容不具有真实性和合法性。被上诉人富侨足浴店则提供了其单位2014年3月、5月的上钟记录表，证明当天的报酬当天结清。上诉人刘礼琼质证认为，对记录表的真实性不予认可，并且没有任何证据可以证明是工资发放的工资表，工资表应由对方另行举证，员工的上下钟时间并不是上下班时间，该证据与本案没有关联性，没有证明力。本院认证认为，双方当事人于原审中均未提交上述证据，二审中又予以提交，且并无合理理由，故均不属二审中的新证据，在本案中不作为新证据予以采信。
二审中，经查阅原审卷宗查明，被上诉人富侨足浴店在原审中陈述“双方之间的工作关系是松懈的，维系点仅仅是足疗按摩费用的分成，提供服务时客人认为提供服务者技术仪表不符合客人的要求，就不可能达成这一项服务，就没有任何报酬，店里没有固定的员工，报酬是每天结算的，吧台有登记，技师先要到吧台登记，证明今天到岗，然后根据客人要求进行服务，根据不同服务性质进行报酬分配，当天做的当天结算，上下班没有固定的时间，技师有时间就可以来没有时间可以不来，不来也不需要请假，工作牌是每个技师第一次来店里时发的一个序号，序号是固定的，工作服是由店里统一形象购买的，但是由技师自己出钱购买，刘礼琼与足浴店是雇佣关系，因为足浴店大门是对每个技师敞开的，任何一个技师人员只要有能力都可以到足浴店为客人提供服务，平时都是按工作量当日进行结算，每天钱都是即时发放的，只能根据记录表认为工号27号在足浴店提供服务；因足浴店是特殊行业，技师到足浴店提供服务，大部分不愿意留下自己的名字，同日在当日报酬结算过程中也不同意签署个人名字，这也是为保护当事人隐私”。上诉人刘礼琼在原审中陈述“工资支付都是现金，工作由吧台员工通知，时间是固定的，有早晚班，平时休息要请假，没有固定的休息日期，考勤由吧台考勤，薪酬按月结算，去足浴店工作时都需要提供身份证复印件，2014年3月底带班的李姓负责人说我的底薪是3500元，足浴店提供的上钟记录表是对的，原来是要在核对完后签名并打勾，记账的形式上是对的，但后面有签名”。据被上诉人重庆富侨足浴店于原审中提供的2014年4月“员工上钟记录表”显示，27#员工即上诉人刘礼琼4月份每天均有出勤，每天提供服务2次至5次不等，记录表记载了上钟时间、服务次数及当天报酬数额，首次服务时间起点自11点多到15点多不等（有部分记录字迹潦草不能准确识别），报酬数额最低为2次，计50元（4月22日），最高为4次，计159元（4月24日），当月总收入为2981元。
双方在二审中陈述被上诉人富侨足浴店技师上班有“点钟”和“排钟”两种形式，“点钟”是由客人直接点某号技师提供服务，“排钟”系技师工号在吧台处排队，轮流等待客人提供服务。
双方对原审查明的事实均无异议，二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故此，认定劳动关系应采取综合认定的方法，即劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案双方当事人之间应构成劳动关系，理由如下：1、被上诉人富侨足浴店领取有工商营业执照，符合建立劳动关系的主体资格，上诉人刘礼琼亦具备劳动者的主体资格；2、双方均认可上诉人刘礼琼于2014年2月17日～5月15日因交通事故受伤止在被上诉人富侨足浴店从事足疗等服务工作，从被上诉人富侨足浴店的名称而言，向到店客人提供足疗等服务应系被上诉人富侨足浴店的主要业务范围；3、上诉人刘礼琼在被上诉人富侨足浴店从事足疗等服务时，在向客人提供足疗等服务时需按被上诉人富侨足浴店关于排钟和点钟的上岗制度进行，上诉人刘礼琼无法自行决定提供服务的时间和对象；4、上诉人刘礼琼提供足疗等服务时需着由被上诉人富侨足浴店统一服装，并佩戴工作牌，可以说明上诉人刘礼琼需以其系被上诉人富侨足浴店XX号技师的身份向客人提供服务，而非其以自己的个人名义提供服务；5、上诉人刘礼琼提供足疗等服务的场所由被上诉人富侨足浴店提供，上诉人刘礼琼只是提供单纯的劳务；6、被上诉人富侨足浴店在收取客人支付的服务费用后，按双方约定好的比例与上诉人刘礼琼结算相应报酬，虽双方之间有无底薪的约定目前并无充分证据予以证实，但并不影响按比例结算报酬实际仍系上诉人刘礼琼取得劳动报酬的结算方式；7、从被上诉人富侨足浴店提供的2014年4月上钟记录表显示，上诉人刘礼琼每天均有出勤，可以认定其提供的劳务是继续性的而非一次性的，符合长期、固定的特征。综上所述，原审判决认定双方之间不存在劳动关系属适用法律不当，本院予以纠正，虽上诉人刘礼琼上诉中提出的理由有失妥当，但上诉请求能够成立，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第926号民事判决；
二、上诉人刘礼琼与被上诉人富侨足浴店之间于2014年2月17日始建立了劳动关系；
三、驳回被上诉人富侨足浴店的诉讼请求。
原审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人富侨足浴店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 顾 莉