云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云城法民二初字第35号
原告云浮市振东实业有限公司。住所地：云浮市云城区。
法定代表人龙思红。
委托代理人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
委托代理人何雅婵，广东翔浩律师事务所律师。
被告苏永浩，男，1951年8月25日出生，汉族，住云浮市云城区。
被告祝荣林，男，1979年1月2日出生，汉族，住云浮市云安县。
被告区德杰，男，1972年9月14日出生，汉族，住云浮市云城区。
被告张兆浩，男，1960年10月23日出生，汉族，住云浮市云城区。
上述四位被告的共同委托代理人邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。
上述四位被告的共同委托代理人毛文坚，广东百誉律师事务所律师助理。
原告云浮市振东实业有限公司（以下简称振东实业公司）诉被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭审理。原告的委托代理人梁家栋及被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩的共同委托代理人邱庭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告振东实业公司起诉称：2013年6月13日，原告云浮市振东实业有限公司与四被告合伙经营的湖北省恩施市阳鹊坝金辉荒料石料厂（以下简称金辉石料厂）签订《荒料购销合同》，约定：由金辉石料厂每月提供300立方米以上1000立方米以下的荒料给原告，并约定由原告支付150万元给被告作为保证金，如原告违约，保证金作为违约金归被告所有；如被告违约，被告应退回双倍保证金作为违约金给原告，违约给对方造成损失的，还必须支付相应的赔偿金，赔偿金根据损失的程序和数额双方协商赔偿或由第三方评估机构确定后由责任方赔偿。合同签订后，原告振东实业公司按照约定支付了150万元的保证金，且双方一直按照合同约定履行各自的义务，但自2014年9月份起，被告就没有按合同约定供应荒料给原告。被告的行为已经严重违反合同约定，已构成违约。在原告的多次催促下，被告都没有再供货给原告，被告的行为给原告的经营造成极坏的影响。现原告为维护自身合法权益，唯有诉诸法院，请求法院依法判决：1、判决被告承担违约责任，双倍退还保证金300万元；2、四被告赔偿因未履行合同而给原告造成的损失3071300元；3、四被告支付原告因本案支出的评估费15000元；4、本案诉讼费由四被告共同负担。
原告振东实业公司为证明自己的主张，在举证期限内，向本院提交以下证据予以证明：1、营业执照、机构代码证，证明原告的主体资格；2、工商资料、采矿许可证、合作经营协议、身份证复印件，证明四被告合作经营恩施市阳鹊坝金辉荒料石料厂及被告的主体资料；3、荒料购销合同、附加协议，证明原告与被告合伙经营的恩施市阳鹊坝金辉荒料石料厂签订购销合同，证明祝荣林有权代表恩施市阳鹊坝金辉荒料石料厂对外签订合同。4、银行转账凭证、账户确认函、收据，证明原告按合同约定向被告支付保证金150万元。5、汽车磅单、荒料清单，证明原被告双方一直按合同履行，直到2014年8月份。6、专项资产评估报告书，证明原告因被告的违约行为而造成的损失。7、评估费发票，证明原告因本案而支出了评估费。8、矿山转让合同复印件，证明被告经营的矿山已经转让了经营权。9、紫网荒料购入及付款清单、网上银行电子回单，证明原告先收货再付款给被告的事实。
被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩提出的答辩意见是：一、在被告与原告交易过程中，并非被告违约，而是原告违约，造成了被告的损失。1、双方签订的《荒料购销合同》约定，货款实行先付款后发货的方式。实际操作中，被告也一直要求原告先行付款，但原告保证以货到即时付款为由，央求被告先行发货。被告出于信任，便多次先行出货给原告，原告之后再付款给被告。但从2014年5月15日开始至2014年7月24日，被告共向原告发货了18颗荒料，价值164386.6元，该款项原告一直以资金周转困难为一直拖延未付。为此，原告已经彻底违反了双方签订的《荒料购销合同》的约定。2、由于原告一直打不开销售局面，每月只向被告提取170多吨的荒料，完全达不到合同约定的提货量，造成了被告出货量过剩，堵塞了矿山堆场。根据合同约定，原告应按合同规定按时按量验收提货及时发运，不得占用矿山堆场，但是原告未能按时按量向被告提货并发运，已经违反了上述约定。
二、原告没有证据证明被告违约。相反，被告有足够证据证明原告违约的情形。1、根据合同第三条第4点的约定“乙方要按合同规定按时按量验收提货及时发运、、、、、、”，可见，原告应到矿山现场提货并发运，这是原告应尽的合同义务。被告的是安全放行和协助办理运输义务。本案中，原告对之前点货并验收的荒料，已经全部提取，但之后一直没有到矿山现场点货。2、从2014年7月24日之后，被告一直要求原告支付货款，但原告却以资金周转困难为由一直拖延。由于被告已经出货，但原告却不到被告处点货验收及运货，导致被告开采出来的荒料填满了堆场，被告方有提交照片为证。
三、原告所提交的资产评估报告书中的结论没有事实依据，其真实性、关联性、合法性均有异议。
四、由于原告不依约支付货款，原告存在严重的违约。基于原告的违约行为，被告享有先履行抗辩权，享有拒绝继续交付货物的权利。但事实上，货物已经堆积着矿山堆场，是原告没有到来点货、验收提货，原告的违约行为仍在持续。
五、原告之所以不到来收货，是因为现时石材市场普遍不景气，原告无法打开这个新石材品种的销售局面。原告为减少损失，故意拖延货款，并且不到矿山提货，其行为已经严重违约。
因此，原告违约在先，不按约定按时按量提货，不按约定支付货款，被告享有先履行抗辩权。同时，原告主张被告违约，但没有任何证据证明被告有拒不交付荒料的行为，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩提供如下证据：1、磅码单，证明被告在2014年5月15日至2014年7月24日共向原告交付了荒料278.64吨，该款项原告未付给被告。2、照片，证明因原告不到现场提货，令被告开采出来的荒料无法运走。
经审理查明：2013年4月28日，被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩四人合伙经营恩施市阳鹊坝金辉荒料石料厂。2013年6月13日，甲方湖北省恩施市阳鹊坝金辉荒料石料厂与乙方云浮市振东实业有限公司经过协商后，签订了一份《荒料购销合同》，合同约定：“第一条供销荒料数量及地点。甲方位于湖北省恩施市土家族自治州舞阳坝街道办事处阳鹊坝村螺丝井组大理石矿山开采的大理石荒料提供给乙方总承包及销售。甲方每月提供荒料1000立方米以下，300立方米以上供给乙方。第二条供销期限1、合同供销期限为三年，即从2013年3月27日起至2016年3月27日止（以采矿证期限为准）。第三条合同履约保证金。合同签订即日，乙方支付甲方合同履约保证金人民币壹佰伍拾万元。保证金不得以抵扣货款的形式在中途扣除。在合同期限内乙方无违约情况发生的，此履约保证金在合同期满后一个月内无息足额返还给乙方。第四条规格质量及价格。1、本大理石荒料的规格质量原则上按现行石材市场通用的执行标准为依据。3、重量在6吨以上或2立方米以上的荒料矿场交货价为600元／吨（不含开票费）。第五条双方的权利和义务。一、甲方的权利和义务。1、按合同规定足额收取货款、合同履约保证金和乙方拖欠货款的违约金。2、甲方在合同期内，乙方无违约情况发生，不得将荒料销给第三人。3、甲方有对本荒料进行合理的定级、规格、质量以及价格等确定的权利，但价格不能超过合同约定的600元／吨。5、甲方按合同规定按时按量提供荒料给乙方。6、甲方负责车辆在恩施市内的安全放行，协助办理运输等业务。7、甲方有权将矿山转让给第三方，但必须确保第三方继续履行本合同条款，保障乙方的利益。二、乙方的权利和义务。1、乙方从合同生效之日起获得荒料供销合同期间的总承包经销权，独立自主经营、自负经营过程中的税费、自负盈亏，甲方不得干涉乙方的正常经营活动。2、乙方按合同规定按时足额支付货款，合同履约保证金以及拖欠款的违约金。3、乙方未能按时足额支付货款的，按拖欠时间计算每天加收拖欠金额2%的违约金。4、乙方要按合同规定按时按量验收提货及时发运，不得占用矿山堆场，以免影响甲方的正常生产运作。5、荒料的全部运输费用由乙方负责，运输途中的安全责任由运输方自理。第六条货款结算和付款方式。1、货款实行先付款后发货的方式。2、乙方派员驻矿山验收荒料。验收后确认本批荒料数量，实行先付款后发货，货到云浮公称过磅核实重量后实行多除少补，即时结清当批货款。3、货款采用人民币现金或银行转账的方式支付。第七条违约责任。合同生效之日起，双方必须全面履行各自的权利和义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。任何一方由于自己的过错而造成违约的，必须将合同履约保证金支付给对方（即乙方违约的，合同履约保证金转为违约金归甲方所有；甲方违约的，合同履约保证金转为违约金双倍退回给乙方），违约给对方造成损失的，还必须支付相应的赔偿金，赔偿金根据损失的程度和数额双方协商赔偿或由第三方评估机构评估后由责任方赔偿……”。合同还对双方的权利、义务作了详细约定。甲方的代表即被告祝荣林和乙方的代表分别在合同上签名并加盖公章确认。
合同签订后，原告振东实业公司依照合同约定于2013年6月14日支付了150万合同履约保证金给被告祝荣林。被告并于2013年8月15日至2014年7月24日分批向原告振东实业公司供应了紫网荒料，每月供应的货物数量分别为38.58吨、163.4吨、85.06吨、137.76吨、591.17吨、358.64吨、88.56吨、266.55吨、143.59吨、231.58吨、185.12吨、43.85吨、49.67吨，共2383.53吨，每批货物均是运输至云浮市进行称重过磅后，原告振东实业公司才支付货款给被告指定的收款人。原告振东实业公司收到上述货物后已经支付了2014年5月15日前的货款，拖欠被告2014年5月15日至2014年7月24日期间所供应的278.64吨货物的货款，共计164386.6元。
原告振东实业公司认为，合同虽然约定原告先付款被告再发货，原告负责提货，但实际交易是被告先发货，原告在云浮过磅后再付款，且被告负责发货，原告无需再上门提货，已经变更原合同的交易方式，但被告未能按照合同的约定向原告供应货物，也未按合同约定量供应，且现在矿山已经转让他人，严重影响了原告的利益，被告应当承担退还双倍履约保证金给原告的违约责任。被告则认为，被告不存在违约行为，根据合同的约定，本案的货物是先由原告付款，后被告再发货，但原告一直未按照合同约定履行先行付款义务，而是要求被告先发货，货物到达后保证结清货款，被告基于信任便多次先发货给原告。合同还约定原告应按时按量验收提货并发运，但原告一直未按时按量提货，导致被告货物过剩，之后，原告一直未到矿山点货，故原告的行为已经构成违约。
本院认为，本案是买卖合同纠纷。原告与被告之间签订的《荒料购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规规定，也没有损害国家、集体和他人的合法利益，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同的约定来履行权利和义务。虽然合同第六条第1点约定“货款实行先付款后发货的方式”，但双方在实际交易中，原告均是在被告发出货，货物经过磅称重后，再向被告支付货款，因此，双方对货款结算方式已作出了协商变更。虽然合同的第五条第二项第4点约定“乙方要按合同规定按时按量验收提货及时发运，不得占用矿山堆场，以免影响甲方的正常生产运作”，合同第六条的第2点约定“乙方派员驻矿山验收荒料。验收后确认本批荒料数量，实行先付款后发货，货到云浮公称过磅核实重量后实行多除少补，即时结清当批货款”，原告振东实业公司应承担按时按量上门验收提货的义务。但原告主张双方实际交易时已经变更了合同约定的发货方式，采取被告发货，原告无需上门提货。被告则认为原告一直未按约定按量提货，之后未到矿山提货，造成货物过剩，原告存在违约。本院认为，原告提供的证据《磅码单》证实了双方在实际交易过程中，货物运输至云浮称重过磅后，原告才验收提货的事实，但被告没有提供任何推翻该事实的证据，且被告在长达1年多时间的交易过程中对被告的该验货提货方式均未提出异议，因此，双方对合同约定的上门验货提货方式已作出了变更。现原告主张被告未能按照合同的约定向原告供应货物，构成违约，理由成立，应予支持。但原告振东实业公司收到被告2014年5月15日至2014年7月24日期间所供应的278.64吨货物后至今未支付货款164386.6元，已经违反合同的约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。由于被告在本案中未提起反诉，故本案不予处理。被告主张原告拖欠货款，构成违约的意见，理由成立，本院予以采纳。
关于原告提出被告未按合同约定的数量供应货物，构成违约。而被告认为是原告一直没有提够数量，导致被告货物过剩，被告不构成违约。根据合同约定的第一条：“甲方每月提供荒料1000立方米以下，300立方米以上供给乙方”的规定，被告应当承担向原告按量供应货物的义务。但被告每月实际供应了30吨至500吨的货物给原告，没有达到合同约定的至少300立方米（约800吨），而原告在长达1年多的多次交易过程中均未提出异议，现也未提供证据证实其提出过异议。因此，双方对合同约定的供货数量已经做出变更。故原告该项意见，理据不足，不予采纳。原告主张被告将矿山转移给第三方，但未能提供充分证据予以证实，被告亦予以否认，且即使矿山转移，原告也没有证据证明第三方不履行原合同条款，故其主张理由不成立，本院不予采纳。
综上，原被告双方在履行合同中均存在违约行为，应当各自承担相应的违约责任。原告请求被告承担违约责任，双倍退还保证金300万元及赔偿损失、支付评估费的请求，理据不足，不予支持。但原被告现均未按合同约定履行义务，合同无法继续履行，因此本案的合同履行保证金150万元应由被告方退回原告振东实业公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩于本判决生效后十日内退回保证金150万元给原告云浮市振东实业有限公司。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费54404元，财产保全费5000元，共59404元，由原告云浮市振东实业有限公司承担29702元、被告苏永浩、祝荣林、区德杰、张兆浩共同承担29702元。（该款原告已预交）
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 康石英
代理审判员 杨清岚
人民陪审员 刘伯云
二〇一五年六月三十日
书 记 员 邓伟静