重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终14号
上诉人（原审原告）：重庆健坤投资顾问有限公司，住所地重庆市渝中区青年路38号30-3#。
法定代表人：牛永刚，该公司董事长。
委托代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：陈万明，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆昆腾投资顾问有限公司，住所地重庆市渝中区青年路38号（国贸中心）30-3。
法定代表人：JoseAntonioCremadesPico，该公司董事长。
委托代理人：彭新，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：丁晴，重庆志同律师事务所律师。
上�人重庆健坤投资顾问有限公司（简称健坤公司）因与被上诉人重庆昆腾投资顾问有限公司（简称昆腾公司）公司决议撤销纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人健坤公司的委托代理人黄斌、陈万明，被上诉人昆腾公司的委托代理人彭新、丁晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：昆腾公司由昆腾置业有限公司（外资公司，股东一）与健坤公司（中资公司，股东二）出资设立，分别占有50%股权。
昆腾公司公司章程主要内容包括：第二十六条，公司设立董事会，董事会为公司的最高权力机构。其主要职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）决定公司年度财务预算、决算、利润分配和亏损弥补；……（八）决定公司总经理的聘任、解聘及其报酬事项，并根据总经理的提名决定公司副总经理、财务负责人的聘任、解聘及报酬事项；第二十八条，董事会设董事长1人，副董事长1人。董事长由外方股东一委派、副董事长由中方股东二委派。股东在委派和更换董事人选时，须书面通知董事会；第三十条，董事会应在董事会会议召开前十五日发出召集会议的书面通知，写明会议内容、时间和地点；第三十三条，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。董事会表决事项，实行一人一票；第三十五条，下列事项须经出席董事会会议的全体董事一致通过：（一）公司章程的修改；（二）公司的合并、分立、中止、解散；（三）公司注册资本的增加、减少；（四）公司的对外担保；除前款规定以外的其他事项，须经董事会三分之二以上董事通过作出决议�第三十八条，公司设总经理，由副董事长兼任。
2014年4月30日，昆腾公司董事长JoseAntonioCremadesPico向牛永刚发出《重庆昆腾投资顾问有限公司董事会会议通知》，决定于2014年5月19日10时在重庆志同律师事务所会议室召开董事会会议，主要议题是：1.根据《公司章程》制定“公司基本管理制度”和“公司用章管理制度”；2.根据《公司章程》制定公司经营方针和投资计划；3.决定总经理的任免事宜；4.关于股东重新委派董事和监事的有关事宜；5.关于公司与昆腾置业（重庆）有限公司之间579万元债权转让的有关事宜。6.其他事项。会议出席对象有JoseAntonioCremadesPico，TaniaCristinaCremadesVila，牛永刚。
2014年5月17日，昆腾公司监事彭瑜向昆腾公司董事会发出《授权书及致董事会的函》，其中载明：彭瑜作为公司唯一的监事，特此授权黄斌代表我列席公司于2014年5月19日召开的董事会，针对本次董事会，特提出以下意见：1.公司已有基本管理制度，不存在制定问题，公司董事会可以就原有的制度修改进行讨论；根据章程，公司的用章管理制度属于具体的管理制度，应由且已经由总经理以前制定完成并执行，不是董事会的职责范围；2.公司经营方针和投资计划是公司的重要事宜，建议先拿出草案进行讨论，慎重决策；3.总经理是称职的。另根据章程，总经理是由副董事长兼任，而非聘任，不存在任免问题。4.关于重新委派董事及监事事宜，根据章程均有股东委派，董事会无权决定股东是否重新委派的事宜；5.关于公司与昆腾置业（重庆）有限公司的债权事宜。其属于公司的日常管理。鉴于公司董事长JoseCremades之前的行为，已侵犯了股东的利益，不得参与该事宜的讨论及处理决策；6.其他事项未提前通知，未经全体一致同意的情况�，不予讨论。
同日，昆腾公司董事牛永刚向昆腾公司董事会发出《致董事会的函》，其中载明：牛永刚作为公司的董事，针对2014年5月19日召开的董事会，特提出以下要求及意见：1.公司已有基本管理制度，公司董事会可以就原有的制度具体条款修改进行讨论；公司的用章管理制度已经由总经理以前制定完成并执行，不是董事会的职责范围；2.公司经营方针和投资计划是公司的重要事宜，愿意尽快拿出草案供董事会进行讨论，慎重决策。但公司的主要资金543万元已投入到购买森科-
香愉园项目物业了，且目前公司尚欠公司员工工资未发，请董事会予以考虑资金来源问题；3.总经理室是称职的。另根据章程，总经理是由副董事长兼任，而非聘任，不存在任免问题。若要任免，首先需全体董事一致同意修改章程并经主管机关审批备案后方为有效。4.关于重新委派董事及监事事宜，根据章程均有股东委派，董事会无权决定股东是否重新委派的事宜；5.关于公司与昆腾置业（重庆）有限公司的债权事宜。其属于公司的日常管理。鉴于公司董事长JoseCremades之前的行为，已侵犯了股东的利益，不同意其参与该事宜的讨论及处理决策；6.其他事项未提前通知，未经全体一致同意的情况下，不同意讨论。7.不同意将上述议项付诸表决。
2014年5月19日，昆腾公司召开董事会。JoseAntonioCremadesPico的委托人梁家智，TaniaCristinaCremadesVila的委托人丁晴，牛永刚以及彭瑜的委托人黄斌参加了会议并在董事会会议签到表中签名。当日，昆腾公司形成董事会会议决议，内容如下：2014年5月19日，昆腾公司在渝中区上清寺太平洋广场A座4楼召开董事会会议，昆腾公司的董事JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智、TaniaCristinaCremadesVila的委托人丁晴、牛�刚、监事彭瑜的委托代理人黄斌出席了董事会，本次董事会的召开符合《公司法》及《重庆昆腾投资顾问有限公司章程》的规定。现经三分之二以上董事同意，做出如下决议：1.由于公司现任总经理牛永刚伪造公司债务，损害公司利益。为保证股东利益，决定暂时将总经理的职权移交给法定代表人或其指定的代理人，有效期为三个月。要求牛永刚从即日起将总经理保管的财务资料和公司印章（如有）交给法定代表人或其指定的代理人保管；2.通过公司用章管理制度（文本附后）；3.公司决定参与昆腾置业（重庆）有限公司在中国境内的投资项目，对昆腾置业（重庆）有限公司享有的579万元债权作为投资款出资到有关项目中。投资项目的具体内容和条件待与昆腾置业（重庆）有限公司协商后确定。基于上述原因，上述579万元债权暂不向昆腾置业（重庆）有限公司追讨�4.由于公司现任总经理牛永刚伪造公司债务，损害公司及股东利益，决定免去牛永刚的总经理职务，由股东健坤公司重新委派人选担任总经理；5.鉴于公司董事和监事的任期均已超过三年，请各股东在15天以内重新委派董事和监事；6.鉴于重庆市第一中级人民法院追加公司作为第三人，参加昆腾置业（重庆）有限公司与重庆鑫坤腾科技发展有限公司有关579万元的债权转让纠纷一案的审理。董事会授权由JoseAntonioCremadesPico和重庆志同律师事务所刘建增律师代表昆腾公司参加该案的诉讼，包括牛永刚在内其他任何人持任何文件均无权代表昆腾公司参加该案诉讼。刘建增律师的代理权限为特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉、代为承认、放弃、变更民事权利，代为进行执行和解，代为收取执行款项，代为签收法律文书等。7.下次董事会的召开时间为2014年6月2日上午10时，地点在渝中区上清寺太平洋广场A座4楼，讨论的事项有（1）公司注册地址变更事宜；（2）公司营业执照、组织机构代码证的变更事宜；（3）其他事项。梁家智和丁晴在该决议上签名。
2014年6月10日，健坤公司提起本次诉讼。
另查明，昆腾公司自成立时，公司董事包括JoseAntonioCremadesPico，TaniaCristinaCremadesVila，牛永刚；公司监事为彭瑜；公司总经理为牛永刚。除本案涉及的董事会决议中免除对牛永刚总经理职务外，其他董事、监事的任职情况均未发生变化。
一审庭审中，健坤公司认为2014年5月19日的董事会决议不符合公司章程第33条“董事会会议由董事长召集及主持，董事长缺席时由副董事长召集及主持”，第28条、第35条、第38条“需要撤销总经理是经过董事会全部董事一致通过”；该决议不符合公司法�22条、147条、148条第3款规定，健坤公司依据公司法第22条第2款要求撤销该决议。该决议违反了表决方式。即使董事长委托了代理人参会也视为董事长缺席，在此情况下应当由副董事长牛永刚主持会议。对于通知召开董事会的程序没有异议，健坤公司是在董事会召开前15天收到召开董事会的通知，健坤公司也有人参与会议，只是对于董事会决议内容存在不一致的意见。
健坤公司一审诉称，健坤公司系昆腾公司的股东，占昆腾公司50%的股权。2014年5月19日，昆腾公司作出董事会决议，决议内容主要有：免去总经理职务，通过公司用章管理制度，决定对昆腾置业（重庆）有限公司投资，委托代理人参与诉讼等，但此次董事会召开不符合相关程序规定，且损害了健坤公司的合法权益。健坤公司现向法院起诉，请求判令：撤销昆腾公司2014年5月19日的董事会决议。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，健坤公司依据该法律规定要求撤销昆腾公司2014年5月19日的董事会决议。同时，健坤公司对昆腾公司2014年5月19日董事会召集程序上无异议，只是认为董事会决议不符合公司章程和法律规定，而健坤公司认为董事会决议的形成符合章程约定和法律规定。一审法院对此评析如下：
首先，昆腾公司章程第三十三条规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。董事会表决事项，实行一人一票。昆腾�司法定代表人JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智出席2014年5月19日董事会，应视为JoseAntonioCremadesPico本人出席，不能据此认定为JoseAntonioCremadesPico缺席的情形，故此次董事会的召集和主持程序合法。
其次，昆腾公司章程第三十五条规定，下列事项须经出席董事会会议的全体董事一致通过：（一）公司章程的修改；（二）公司的合并、分立、中止、解散；（三）公司注册资本的增加、减少；（四）公司的对外担保；除前款规定以外的其他事项，须经董事会三分之二以上董事通过作出决议。该条款已明确列明了需全体股东一致通过的事项，其中并无撤换总经理的事项，故撤换总经理应当属于“前款规定以外的其他事项”，只须“经董事会三分之二以上董事通过作出决议”即可，现昆腾公司董事JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智和TaniaCristinaCremadesVila的委托代理人丁晴均代表两位董事表态通过该董事会决议，故撤销牛永刚总经理职务符合公司章程约定，应属有效。
最后，对于该决议中第1条中要求牛永刚从即日起将总经理保管的财务资料和公司印章（如有）交给法定代表人或其指定的代理人保管，第2条通过公司用章管理制度，第3条对于昆腾公司债权的处置，第5条重新委派董事和监事，第6条授权刘建增律师代表昆腾公司参与司法诉讼以及第7条确定下次董事会召开时间和讨论事项等均属于昆腾公司章程第三十五条规定的其他事项，同样只需“经董事会三分之二以上董事通过作出决议”即可。如前所述，昆腾公司董事JoseAntonioCremadesPico的委托代理人梁家智和TaniaCristinaCremadesVila的委托代理人丁晴均代表两位董事表态通过该董事会决议，故以上事项也符合公司章程约定，应属有效。
综上，昆腾公司2014年5月19日董事会召集程序合法，董事会决议内容符合昆腾公司章程规定，也未违反法律禁止性规定，健坤公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告重庆健坤投资顾问有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费80元，由原告重庆健坤投资顾问有限公司负担。
健坤公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05822号民事判决，二审法院依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：原判决认定事实有误。原判认为昆腾公司章程35条应属有效错误，昆腾公司章程第38条规定：公司�经理由副董事长兼任。即被上诉人公司总经理的产生不是由董事会决定，而是由章程直接确定，如要改变总经理人选，需对公司章程进行修改。而章程修改需董事会全体通过。且该董事会决议中免去总经理职务的理由是总经理伪造公司债务，被上诉人没有任何证据来说明这一点。
昆腾公司二审答辩称：根据公司章程，董事会有权决定公司总经理人员解聘事宜，且该项职权不属于出席会议的董事一致通过的范围。故董事会以三分之二多数通过该决议符合公司章程规定。董事会解聘总经理后，仍可由股东委托新的副董事长，进而由新的副董事长担任总经理职务，故公司章程三十八条与二十六条间不存在矛盾。至于牛永刚是否伪造公司债务等问题，被上诉人在一审中已举证说明，上诉人未举示证据反驳。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中双方当�人对一审查明事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：昆腾公司2014年5月19日的董事会决议中撤销牛永刚总经理职务的内容是否应予撤销。本院认为，昆腾公司公司章程第二十六条规定，公司设立董事会，董事会为公司的最高权力机构。其主要职权：……（八）决定公司总经理的聘任、解聘及其报酬事项。第三十五条规定：“下列事项须经出席董事会会议的全体董事一致通过：（一）公司章程的修改；（二）公司的合并、分立、中止、解散；（三）公司注册资本的增加、减少；（四）公司的对外担保；除前款规定以外的其他事项，须经董事会三分之二以上董事通过作出决议”。根据上述两条章程内容，公司三十五条规定的重大事项应经出席董事会会议的全体董事一致通过。除前款规定以外的其他事项，虽属于董事会职�范围内、但并不是前述重大事项的，只须经董事会三分之二以上董事通过即可。本案中，公司董事会解除牛永刚的总经理职务，不属于上述需董事会一致表决通过事项范围，又经公司董事会成员三分之上董事通过，故该公司决议内容并不违背公司章程规定。牛永刚主张董事会决议撤销的理由不能成立。牛永刚辩称根据公司章程第三十八条“公司设总经理，由副董事长兼任”的规定，主张其身为副董事长，即应为公司总经理，免除其总经理职务即违反法律和公司章程规定。对此，本院认为，公司章程规定副董事长由中方股东健坤公司委派，但并未限定健坤公司只能委派牛永刚作为昆腾公司的副董事长。健坤公司辩称昆腾公司董事会解除牛永刚总经理职务违反公司章程的规定的理由并不充分。本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
本案二审上诉费80元，由上诉人重庆健坤投资顾问有限公司负担。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 章若微
代理审判员 吴贵平
二〇一六年三月十五日
书 记 员 罗 宇