广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第151号
原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢胜闯（小名阿闯），男，曾因犯盗窃罪，于2013年10月8日被隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币8000元，2014年9月3日释放。现因涉嫌犯盗窃罪，2014年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）卢华海（小名阿海），男，曾因犯盗窃罪，2013年11月15日被隆林县各族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2014年7月4日释放。现因涉嫌犯盗窃罪，2014年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
原审被告人罗利卓（曾用名罗利作），男，曾因犯盗窃罪，2013年11月20日被隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币4000元，2014年8月21日释放。现因涉嫌犯盗窃罪，2014年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。2015年7月9日被取保候审。
原审被告人班某甲，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2014年12月22日被取保候审，2015年3月4日被逮捕，同月19日取保候审。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓犯盗窃罪，原审被告人班某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年3月18日作出（2015）隆刑初字第43号刑事判决，原审被告人卢胜闯、卢华海不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄鹏、罗永良出庭履行职务。上诉人卢胜闯、卢华海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年9月14日凌晨3时许，被告人卢胜闯、卢华海驾车到隆林各族自治县建设局门前，将被害人石某停放的一辆桂L-×××××号车油箱内一壶容量为25公升装的柴油（价值人民币213.9元）盗走。并将盗得的柴油卖给被告人班某甲，获赃款150元，二被告人平分。
2、2014年10月8日凌晨，被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓驾车到隆林各族自治县民族中学门前，将被害人杨某乙停放的一辆桂L×××××大货车油箱内半壶容量为25公升装的柴油（价值人民币106.95元）盗走。案发后被告人罗利卓家属赔偿被害人杨某乙经济损失人民币1000元。
3、2014年10月21日凌晨，被告人卢胜闯、卢华海驾车到隆林各族自治县人民会场门前，将被害人姚某停放的一辆采血车油箱内四壶半容量为25公斤装的柴油（价值人民币962.55元）盗走。并将盗得的柴油卖给被告人班某甲，获赃款600元，二被告人平分。
4、2014年11月4日凌晨5时许，被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓驾车到隆林各族自治县新车站城北旅馆红绿灯附近，盗走被害人徐某停放的一辆解放新大威牌货车油箱内的两壶容量为25公斤装的柴油（价值人民币384元），被告人卢胜闯、卢华海将本次盗得的柴油和在民族中学门前盗得的柴油一同销赃获赃款450元，三被告人平分。
5、2014年11月6日凌晨3时许，被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓驾车到隆林各族自治县城西加油站内，盗走被害人岑某停放的桂L×××××大货车油箱内三壶容量为25公斤装的柴油（价值人民币576元），并将盗得的柴油卖给被告人班某甲，获赃款450元，三被告人平分。案发后，三被告人已赔偿被害人岑某的经济损失。
另查明，被告人卢胜闯因犯盗窃罪，于2013年10月8日被隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币8000元，2014年9月3日刑满释放；被告人卢华海因犯盗窃罪，于2013年11月15日被隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2014年7月4日刑满释放；被告人罗利卓因犯盗窃罪，2013年11月20日被隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币4000元，2014年8月21日刑满释放。被告人班某甲于2014年11月18日主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、情况说明、到案经过说明、扣押清单、随案移送赃证款物品清单、（2013）隆刑初字第180号、179号、140号刑事判决书、释放证明书、收据、调取证据清单、汽车租赁协议书；证人罗某、吴某、班某乙、黄某、杨某甲、谭某的证言；被害人石某、杨某乙、姚某、徐某、岑某的陈述；被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓、班某甲的供述；隆价认鉴（2014）77号、78号价格鉴定意见；现场勘验笔录、现场图、现场照片；辨认笔录、指认照片、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明；视听资料等。
原判认为，被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓以非法占有为目的，结伙采用秘密手段多次盗窃他人财物，其中被告人卢胜闯、卢华海作案5次，盗窃数额价值人民币2243.4元，被告人罗利卓作案3次，盗窃数额价值人民币1066.95元。三被告人的行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。三被告人能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人班某甲明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人班某甲的犯罪事实及罪名成立。被告人班某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决：一、被告人卢胜闯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币4000元；二、被告人卢华海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币4000元；三、被告人罗利卓犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；四、被告人班某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币3000元；五、作案工具胶管一条，予以没收；六、被告人卢胜闯、卢华海各获赃款人民币375元；被告人罗利卓所获赃款人民币150元，予以追缴，上缴国库；七、责令被告人卢胜闯、卢华海退赔失主石某经济损失人民币213.9元；退赔失主姚某经济损失人民币962.55元；退赔失主徐某经济损失人民币384元。
卢胜闯上诉提出，其仅是负责开车，不是主犯，一审量刑过重，恳请二审从轻处罚。
卢华海上诉提出，其事前并未参与商量盗窃事宜，未参与准备作案工具，不是主犯，且其当庭自愿认罪，恳请二审从轻处罚。
原审被告人罗利卓、班某甲对原判未提出异议。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，但判决第六项不当，建议本院驳回上诉，并对判决有误部分予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
对于上诉人卢胜闯、卢华海提出的上诉意见，经查，现有证据可以证实，卢胜闯、卢华海与罗利卓经合谋后，由卢胜闯负责开车和望风，卢华海、罗利卓动手偷油，三人在共同犯罪中互相分工配合，所起作用相当，均为主犯。一审综合考量卢胜闯、卢华海多次盗窃，且是主犯、累犯等量刑情节后，在法定刑有期徒刑三年以下对二上诉人从重处罚，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币4000元，不存在量刑过重的情形，故卢胜闯、卢华海提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢胜闯、卢华海，原审被告人罗利卓以非法占有为目的，结伙采用秘密手段多次窃取他人财物，其中卢胜闯、卢华海实施盗窃五次，盗窃数额2243.4元，罗利卓作案实施盗窃三次，盗窃数额1066.95元，三人的行为均已构成盗窃罪。原审被告人班某甲明知是犯罪所得的赃物仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。卢胜闯、卢华海、罗利卓在共同犯罪中均是主犯，且属累犯，依法应当从重处罚，三人归案后如实供述其犯罪行为，赔偿部分被害人的经济损失，依法可以予以从轻处罚，原判综合以上量刑情节，对卢胜闯、卢华海、罗利卓从重处罚并无不妥。原审被告人班某甲案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原判第六项“被告人卢胜闯、卢华海各获赃款人民币375元；被告人罗利卓所获赃款人民币150元，予以追缴，上缴国库。”的判决不符合法律规定，且漏用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本院一并予以纠正。卢胜闯、卢华海、罗利卓结伙盗窃被害人徐某价值384元的柴油，原判第七项仅责令卢胜闯、卢华海二人退赔被害人徐某的经济损失，遗漏责令罗利卓共同退赔徐某经济损失，但根据上诉不加刑的原则，本院不宜直接作出处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2015）隆刑初字第43号刑事判决的第一、二、三、四、五、七项即被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓、班某甲的定罪量刑、作案工具处理以及责令退赔的部分；
二、撤销广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2015）隆刑初字第43号刑事判决的第六项即追缴被告人卢胜闯、卢华海、罗利卓所得赃款部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 李 豫 捷