福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终656号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，女，1959年2月15日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，住长乐市。因本案于2014年8月28日被取保候审，2016年6月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人史智兴、蔡志超，福建名仕律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人郑某某犯贪污、受贿罪一案，于2016年6月17日作出(2015)长刑初263号刑事判决。原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人，并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污犯罪部分
（一）2005年至2009年间，时任长乐市军粮供应站出纳的被告人郑某某，受该站站长邹某某、副站长陈某某（均另案处理）等指使，采取伪造职工工资、奖金花名册的方式，从长乐市粮食局核定的长乐市军供站工资总额中套取人民币258795元，用于该站部分干部职工私分以及其他开支，被告人郑某某从中分得人民币32350元。其间，被告人郑某某还受站长邹某某指使，于2007年10月起协助邹某某瞒报该站职工陈某甲停薪留职的申请，冒领陈某甲的工资、奖金、补贴共计人民币15218元，以供邹某某开支。案发后，被告人郑某某已退出赃款人民币32350元。
认定上述事实的证据有：工资花名册、奖金补贴花名册、补贴花名册、奖金发放表、记账凭证、收款收据等材料复印件、2007年10月至2009年3月间发放工资、补贴花名册等书证，证人李某、林某甲、林某乙、林某丙、陈某乙、董某某、陈某丙、刘某某、林某甲、陈某甲等证言，同案人邹某某、陈某某、林某丁的供述及辨认笔录，被告人郑某某的供述及辨认笔录。
（二）2001年至2008年，被告人郑某某与邹某某、陈某某、林某丁等站内主要工作人员经预谋，利用部队剩余的粮油供应指标，虚构大米、面粉交易，套取财政补助资金进行私分。被告人郑某某等人从套取的财政补助资金中私分人民币314000元，被告人郑某某从中分得49000元人民币。案发后，被告人郑某某已退出个人所得的赃款。
认定上述事实的证据有：陈某某记录的退票收支系列材料、长乐军供站退票等收支情况统计表(陈某某经手)、银行账户转账记录等书证，证人潘某某、陈某戊的证言，同案人邹某某、陈某某、林某丁的供述，被告人郑某某的供述。
二、受贿犯罪部分
2001年至2008年间，时任长乐市粮食局军粮供应站出纳的被告人郑某某与该站邹某某、陈某某、林某丁等工作人员共谋，在该站采购大米工作中，利用职务便利，收受大米经销商潘某某、陈某戊贿送的回扣款合计人民币443010.5元。由被告人郑某某负责保管贿赂款，并按邹某某等人指使分发，其个人从中分得人民币61000元。案发后，被告人郑某某已退出赃款6.1万元。
认定上述事实的证据有：收款收据、业务笔记、长乐市军供站资金收支存报表等书证，证人潘某某、陈某戊的证言及辨认笔录，同案人邹某某、陈某某、林某丁的供述，被告人郑某某的供述。
原公诉机关还提交了扣押决定书、抓获经过等证据证明被告人郑某某的投案过程与退赃情况。
原判认为，被告人郑某某作为长乐市粮食局军粮供应站出纳，系国家工作人员，与该站部分干部结伙，利用职务便利，采取虚报冒领的方式，骗取工资基数余额及停薪留职人员工资、财政补助等公共财物，总额计人民币588013元，数额巨大，被告人郑某某个人分得人民币81350元，其行为已构成贪污罪；还结伙利用职务便利，在大米采购中收受供应商回扣，个人分得人民币61000元，数额较大，其行为又已构成受贿罪。被告人郑某某在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人郑某某在贪污犯罪中起次要、辅助性作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人郑某某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人郑某某已主动退出犯罪所得，可作为对其量刑时综合考量的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：（一）被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人郑某某主动退出的犯罪所得人民币142350元，予以没收，由扣押机关长乐市人民检察院上缴国库。
郑某某及其辩护人诉辩理由如下：1、郑某某在邹某某等人指使下套取军供站工资基数并从中获利的行为应定为私分国有资产罪，其与其他工作人员收受潘某某、陈某戊大米回扣款的行为应认定为单位受贿罪，原判定性错误；2、郑某某具有自首、从犯、退赃等情节，应对其适用缓刑。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于郑某某及其辩护人诉辩提出的其在邹某某等人指使下套取军供站工资基数并从中获利的行为应定为私分国有资产罪的意见，根据法律规定，私分国有资产罪是指单位领导个人或者经领导集体讨论作出决定，将国有资产分给单位所有职工或者绝大多数职工的行为，该罪与贪污罪的主要区别在于其具有公开性和私分的广泛性。经查，在案证据证实，以虚假名义套取工资基数后予以私分的犯意系军供站个别人员提出，主要负责人邹某某、陈某某同意后由郑某某、林某丁等人具体实施并参与分赃，邹某某还交代大家保密。原公诉机关指控的款项系邹某某等个人决定后在少数几个人范围内暗中私分的行为，应构成为贪污罪。该诉辩意见于法无据，不予采纳。
关于郑某某及其辩护人提出的其与其他工作人员收受潘某某、陈某戊大米回扣款的行为应认定为单位受贿罪的诉辩意见，经查，在案证据证实，收受大米供应商回扣款事宜系邹某某个人决定并与供应商具体商谈收受比例，也系邹某某等人个人决定将回扣款在参与为大米供应商提供职务上的帮助的相关人员内部予以分发，并未体现军供站的单位意志，受贿所得也归郑某某等人个人所有，不符合单位受贿罪的构成要件，该诉辩意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人郑某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务便利，侵吞公款，共计人民币588013元，个人得款人民币81350元，其行为已构成贪污罪，且数额巨大；其还伙同他人，利用职务便利，收受回扣款人民币61000元，其行为又构成受贿罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。其在贪污犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻、减轻处罚；其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻、减轻处罚；其案发后已退出全部个人所得赃款，可酌情从轻处罚。原判已充分考虑其犯罪的性质、情节及社会危害程度，其适用缓刑的请求不符合法律规定，不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年八月十日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。