浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1647号
上诉人（原审被告）：温�海外旅游有限公司。
法定代表人：陈丽丽。
委托代理人：薛进军。
被上诉人（原审原告）：温州市鹿城区晓雯音乐（业余）学校。
法定代表人：吴晓雯。
委托代理人：朱晓斌。
上诉人温州海外旅游有限公司（以下简称海外旅游公司）因与被上诉人温州市鹿城区晓雯音乐（业余）学校（以下简称晓雯音乐学校）旅游合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西商初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，并于2015年11月6日对本案公开开庭进行了审理。上诉人海外旅游公司的委托代理人薛进军，被上诉人晓雯音乐学校的委托代理人朱晓斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：晓雯音乐学校、海外旅游公司两次签订旅游合同及晓雯音乐学校支付海外旅游公司30万元款项、晓雯音乐学校方两人出行产生机票费用25000元的事实与晓雯音乐学校起诉主张的事实一致。另查明，晓雯音乐学校、海外旅游公司签订的《浙江省出境旅游合同》第七条约定：旅游行程结束前，旅游者解除合同的，旅行社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。必要的费用包括以下两部分：旅游费用的10%作为旅行社行业预期利润损失；已经实际发生的费用，包括飞机、火车等交通工具的费用（预订金）、旅游汽车人均分摊的费用、住宿费、餐费、导游领队服务费等产生的费用。如旅行社购买的是团队包机票，执行的是团体优惠价格，附有严格的限制使用条件（不能改、不能转、不能退），行前解除合同后，机票价格即为实际发生�费用。同时，作为该合同附件的行程单载明：行程中所述之团体经济舱机票，含机场税（团队机票出票后不可退改）。
晓雯音乐学校向原审法院起诉称：2014年4月，晓雯音乐学校与海外旅游公司签订浙江省出境旅游合同1份，约定：晓雯音乐学校方41人出境旅游，线路为法国巴黎、哥本哈根9日游；旅游时间为2014年8月13日至2014年8月21日；费用总计609000元；由海外旅游公司代为办理相关签证手续。合同签订后，晓雯音乐学校于同月支付被告10万元，海外旅游公司也着手为晓雯音乐学校办理签证手续，并承诺不需要晓雯音乐学校方全体人员去领事馆现场办理签证手续。2014年7月初，海外旅游公司告知晓雯音乐学校情况有变，要求晓雯音乐学校方前往上海法国领事馆现场签证。晓雯音乐学校考虑到出国人员中部分系小孩，且时间上不容易统一，故于2014年7月17日与海外旅游公司协商一致，重新签订1份出境旅游合同，约定签证由晓雯音乐学校自行负责，其他合同内容与原合同一致。同月，晓雯音乐学校将20万元汇入海外旅游公司指定账户。此时，离出发时间已不足一个月。后晓雯音乐学校在办理签证过程中，因时间仓促，仅两人获签，其他人于2014年8月1日被拒签。晓雯音乐学校将情况告知海外旅游公司后，海外旅游公司没有作出任何反应。2014年8月9日，晓雯音乐学校方再次被拒签，当日晓雯音乐学校便告知了海外旅游公司。故此行仅有获签的两人出行，使用机票共计25000元，其他39人均未能如期出行。后双方在协商无法出行的后续事宜时，提出可以将机票延后。但2014年9月16日，海外旅游公司突然告知晓雯音乐学校机票无法延期，且已经全损，金额为218400元，另有当地酒店费用35200元。晓雯音乐学校认为，海外旅游公司作为专业的旅游公司，在4月份合同签订到7月份，三个月才告知无法签证，也没有明确告知晓雯音乐学校签证风险及签证所需时间。在晓雯音乐学校第一次被拒签后，海外旅游公司亦没有告知任何关于第二次仍被拒签的后果。第二次签证再次被拒，晓雯音乐学校当日已经明确告知海外旅游公司不能正常出行的事实。在协商过程中，海外旅游公司却声称机票全损，也没有提供关于损失的任何资料，严重损害晓雯音乐学校利益。综上，海外旅游公司未能尽职尽责履行合同的告知义务，明显存在过错，海外旅游公司声称晓雯音乐学校缴纳的30万元全损而无法出具相应的材料。故诉请判令：1.解除晓雯音乐学校、海外旅游公司签订的浙江省出境旅游合同；2.海外旅游公司返还晓雯音乐学校已支付未使用的旅游费用275000元；3.本案诉讼费由海外旅游公司承担。
海外旅游公司一审期�答辩称：1.同意解除合同。2.晓雯音乐学校诉称与事实不符。无论是2014年4月还是2014年7月签订的合同，海外旅游公司均已明确告知晓雯音乐学校拒签的后果，且并未给予任何形式的承诺。因大使馆告知签证需要面签，而晓雯音乐学校不愿配合，才未继续委托海外旅游公司代办，自行联系上海一家代办公司代办签证，并非晓雯音乐学校诉称的无法办理的事实。海外旅游公司亦多次告知晓雯音乐学校拒签后会存在诸多损失。3.涉案合同无法履行的根本原因在于晓雯音乐学校自行办理签证且被拒签，是晓雯音乐学校自身的原因导致合同无法履行，海外旅游公司不存在过错。4.海外旅游公司已告知晓雯音乐学校机票、住宿等费用预付后不得退订等责任。5.晓雯音乐学校违约并解除合同，按照合同的约定应承担10%的旅游合同金额及机票、住宿等已经发生的损失，共计314500元�故海外旅游公司无需返还款项，反而是晓雯音乐学校拖欠海外旅游公司14500元。
原审法院审理认为：晓雯音乐学校、海外旅游公司签订的《浙江省出境旅游合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。现合同约定的出团日期已过，晓雯音乐学校主张合同履行不能，要求解除双方签订的上述合同，海外旅游公司亦予同意，故该院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。晓雯音乐学校要求海外旅游公司返还已支付未使用的旅游费用该院予以支持。海外旅游公司未能提供充足证据证明合同解除时已经发生机票、住宿等实际费用损失253600元，故海外旅游公司辩称上述款项应由晓雯音乐学校承担该院不予�持。但海外旅游公司要求原告支付涉案旅游费用的10%作为预期利润损失，符合双方的约定，该院予以支持。故扣除双方确认的晓雯音乐学校方成行人员实际发生的机票款25000元，晓雯音乐学校应支付海外旅游公司预期利润损失为（30万元-25000元）×10%=27500元。据此，海外旅游公司应返还晓雯音乐学校30万元-25000元-27500元=247500元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条的规定，作出如下判决：一、海外旅游公司于判决生效之日起十日内返还晓雯音乐学校247500元。二、驳回晓雯音乐学校的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5425元，由晓雯音乐学校负担412元，海外旅游公司负担5013元。
上诉人海外旅游公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对因旅游合同未履行导致的实际损失不予认定的事实错误。1、上诉人与案外人北京众信国际旅游社股份有限公司上海分社（以下简称众信旅行社）签订了《委托接待出境旅游团队协议书》，涉案机票及住宿由该公司负责办理。上诉人已提供发票、电子回单以及首款通知单、来往函件等证据予以证明已实际支付的金额，原审法院未予以认定是错误的。2、原审法院认为“浙江稠州银行网上银行电子回单“无法证明该款项即为涉案出境旅游实际产生的费用是错误的。上诉人已于2014年4月8日、2014年7月3日、2014年7月15日分别通过网银向众信旅行社支付了80000元、78340元、67860元，并在电子回单的”“附言”处注明“0813法国”，足以表明上诉人已经实际支付并导致损失的事实，原判未对此予以认定是错误的。3、一审未予采信上诉人提供的其他证据也是错误的。其中上诉人原审提供的证据5系众信旅行社提供，该份函件即为原件，并非如判决所述为非原件。该收款通知单签发日期晚于通知汇款日期系应为上诉人海外旅游公司与众信旅行社一起想办法申请减少损失，因而最后确定实际损失的时间为2014年9月16日。另一方面，原审在不采纳证据5函件的基础上，却以该函件内容来作为证据6（前2晚酒店的全损）酒店损失4晚的凭证，无疑是自相矛盾的。证据6电子收据及翻译件，众信旅行社只收取二晚的酒店损失费，与酒店出具的电子收据显示的四晚虽存在不符，但总的损失金额是相符的。证据7、8的内容是一�的，证据8是出自于法国航空公司上海办事处，该证据是在我国形成，而且庭后上诉人提供了法国航空公司上海办事处的工商登记信息，确认其身份。二、原审法院认定被上诉人支付上诉人旅游费用的10%作为预期利润损失计算错误。按照双方之间的合同约定，预期利润损失应当为58400元【（609000-25000）×10%】，而不是27500元。
被上诉人晓雯音乐学校辩称：一、被上诉人认为原审法院对上诉人所称的实际损失不予认定是正确的，上诉人在上诉状中称其与众信旅行社的证据应当予以认定是错误的。上诉人称有实际损失其应当提供充分证据予以证明，第三方的代理行为被上诉人是不认可的，其约束的是上诉人与第三方，与被上诉人无关。二、上诉人的上诉状主要是针对一审的证据进行了阐述，对一审证据的意见我方已发表了充分的质证意见。三、一审法院�审理过程中除依法对证据审查外，也有向旅行社了解过情况，一般出现本案的这种情形是不构成全损的，就拒签后果来讲，旅行公司应该是可以做到不损失的，为何本案会造成这么大的损失，被上诉人方无法理解。因本次旅游合同不能履行所产生的实际损失，其打款给众信旅行社只是证明他们双方的款项往来，是否与本案有关也无法证明。对于上诉人所称预期利润损失部分，我方的意见是本次旅行合同未能实际履行，其过错在于双方，我方无须承担预期利润的损失（一审认定的是实际支付的10%），但为尽快处理本案纠纷，我们对一审判决无异议。
二审期间上诉人海外旅游公司向本院提交了如下证据材料：1、众信旅行社出具的三张发票，用以证明上诉人已实际支付226200元的费用；2、公证书，用以证明众信旅行社与涉案外国酒店方通过邮件进行沟通酒店事宜，能否证明酒店损失部分实际产生。
被上诉人晓雯音乐学校二审期间未提供证据材料。
针对上诉人海外旅游公司提交的证据材料，被上诉人晓雯音乐学校质证认为：对于证据材料1的形式真实性予以认可，但该些发票只能证实上诉人与众信旅行社之间的款项往来，与本案不存在有关联性。其中一张票据出具的时间在2015年1月14日，明显迟于涉案履行合同约定出发时间2014年8月13日，上诉人存在事后弥补的可能性。对于证据材料2的形式真实性没有异议，但对公证书记载的内容真实性及与本案的关联性存在异议，且该邮件内容均系外文，上诉人并未提供翻译文件。
本院认为，对于上诉人二审提提交的证据材料1只能证实其与案外人众信旅行社存在款项往来的事实，与上诉人因涉案旅游合同未履行导致的实际损失并不存在必然联系，因此，�院不予采信；对于证据材料2，该公证书中明确注明上海市东方公证处仅证明上述操作过程的客观性，对上述操作过程涉及的邮件内容未予以证明，现上诉人提供的该些邮件内容均系外文，未提交相应的翻译件，致使本院无法核实该证据材料的具体内容，因此，本院不予采信。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：首先，关于上诉人海外旅游公司一审提供的证据材料能否证实酒店损失35200元及飞机票损失218400元的争议。上诉人海外旅游公司一审期间提供了电子收据、电子发票、说明及相关翻译件用以证实上述具体损失，但该些证据材料系中华人民共和国领域外形成的证据，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第十一条的规定，该些证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使�馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。因上诉人海外旅游公司未能提供相关的证明、认证手续，在相关证据真实性无法核实的情况下，原审法院未予采信该些证据并无不当。二审庭审中，经本院依法释明，上诉人海外旅游公司亦明确表示无法办理上述证据的相关认证手续。因此，本院对其主张的相关损失不予支持。其次，关于涉案预期利润损失是否计算错误的争议。涉案双方签订的《浙江省出境旅游合同》中关于预期利润损失的表述为：旅游费用的10%作为旅行社行业预期利润损失。其中并未明确该旅游费用为双方之间约定的全额旅游费用，因此，原判按已缴纳的旅游费用予以计算并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5012.5元，由海外旅游公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
代理审判员 董孙镇
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 周瀚阳