北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2562号
上诉人（原审原告）湖南芝林大药房零售连锁有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。
法定代表人刘丰盛，董事长。
委托代理人彭锦，湖南芝林大药房零售连锁有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张久一，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人湖南芝林药业有限公司，住湖南省长沙市开福区。
法定代表人曾诚，董事长。
委托代理人徐冰清，湖南森力律师事务所律师。
上诉人湖南芝林大药房零�连锁有限公司（简称芝林大药房公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第261号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对芝林大药房公司就湖南芝林药业有限公司（简称芝林药业公司）申请注册的第6019184号“芝林大药房芝林ZLZHILINSUPER-
DRUGSTORE及图”商标（简称被异议商标）提出的商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2011年12月12日作出（2011）商标异字第53584号《“芝林大药房芝林ZLZHILINSUPER-
DRUGSTORE及图”商标异议裁定书》（简称第53584号裁定），裁定：对被异议商标予以核准注册。芝林大药房公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013�10月9日作出商评字（2013）第90223号《关于第6019184号“芝林大药房芝林ZLZHILINSUPER-
DRUGSTORE及图”商标异议复审裁定书》（简称第90223号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。芝林大药房公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的“美容院、兽医辅助、园艺、眼镜行”服务与芝林大药房公司所主张其“芝林大药房”字号使用的“医药咨询、药剂师提供的配药服务”服务在功能、用途、性质、销售渠道等方面存在区别，两者不构成类似服务，故被异议商标在前述服务上的注册申请并未违反《商标法》三十一条所规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”
被异议商标指定使�的“医疗诊所、保健、远程医学服务、医药咨询、药剂师提供的配药服务、卫生设备出租”服务与芝林大药房公司所主张其“芝林大药房”字号使用的“医药咨询、药剂师提供的配药服务”服务在功能、性质、消费对象等方面相近，已构成类似服务。但芝林药业公司提供的证据可以证明其具有正当使用“芝林大药房”的合理性，芝林药业公司注册被异议商标属于正当使用其权利的行为，并不具搭芝林大药房公司便车之恶意，故被异议商标申请注册在前述服务上亦未违反《商标法》第三十一条所规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”
芝林大药房公司所主张芝林药业公司注册被异议商标的行为违反了《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》的约定，芝林大药房公司与芝林药业公司的协议条款已足以证明芝林药�公司对“芝林大药房”字号的合理使用权利，芝林药业公司申请注册被异议商标的行为是否违反协议，并非本案审理的范围。因此，芝林大药房公司该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第90223号裁定。
芝林大药房公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第90223号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：原审判决认定事实错误，证据不足。上诉人不否认芝林药业公司依据《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》具有正当使用“芝林大药房”的合理性，但“使用”并非“有权利注册”，该协议并未授权芝林药业公司申请注册被异议商标，原审判决依据该协议认定�林药业公司申请注册被异议商标属于正当使用其权利是错误的。原审判决关于芝林药业公司申请注册被异议商标的行为违反上述协议约定不属于本案审理范围是错误的。
商标评审委员会、芝林药业公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第6019184号“芝林大药房芝林ZLZHILINSUPER-
DRUGSTORE及图”商标，由芝林药业公司于2007年4月25日向商标局申请注册，指定使用服务为第44类医疗诊所、保健、远程医学服务、医药咨询、药剂师提供的配药服务、美容院、兽医辅助、园艺、眼镜行、卫生设备出租。2009年12月13日，被异议商标经初步审定，公告在第1195期《商标公告》上。
针对被异议商标，芝林大药房公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2011年12月12日，商标局作出第53584号裁定，以芝林大药房公司称芝林药业公司侵犯其企业名称权并易产生不良影响证据不足为由，裁定对被异议商标予以核准注册。
芝林大药房公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由是：“芝林大药房”是芝林大药房公司的字号，被异议商标损害了其字号权益，被异议商标违反诚实信用原则，易产生不良影响。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条和第十条第一款第（八）项的规定。据此，芝林大药房公司请求对被异议商标不予以核准注册。
芝林药业公司答辩称，被异议商标没有侵犯芝林大药房公司的企业名称权，被异议商标不会造成混淆和不良影响。芝林药业公司请求核准被异议商标注册。
芝林大药房公司为证明其商号使用的服务及具有一定知名度，主要提供了以下证据：芝林大药房公司分店营业执照及部分门店配备的药师证、芝林大药房公司与�级医疗保险管理机构签订的零售药店定点协议、芝林大药房公司的活动照片、芝林大药房公司商业采购合同及付款凭证发票、芝林大药房公司所获荣誉证书。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第90223号裁定，认为：芝林大药房公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日之前其已将“芝林大药房”商号在与被异议商标指定服务相同或类似服务上进行使用并具有一定知名度，进而证明被异议商标的注册可能致使其利益受到损害。故本案不能认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第三十一条所指的损害他人现有在先权利的情形。被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
芝林药业公司为证明其未侵犯芝林大药房公司的字号权益，向原审法院提交了《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》、芝林药业公司章程等证据。其中《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》第一条约定：“注册商标‘芝林ZL及图’与‘芝林大药房’品牌的所有权归芝林药业公司所有，股东曾诚、陈卫星、刘丰盛按股份比例分享”；第二、三、四条约定了股东在相关地区使用注册商标‘芝林ZL及图’与‘芝林大药房’品牌的内容，第四条约定“股东刘丰盛现拥有的芝林大药房公司及门店，以及由刘丰盛控股的新开发的公司及门店可以免费使用注册商标“芝林ZL及图”及“芝林大药房”品牌；第五条约定：“未经芝林药业公司所有股东的书面同意�任何人不得私自将注册商标‘芝林ZL及图’与‘芝林大药房’品牌进行任何形式的变更，不得私自将注册商标‘芝林ZL及图’与‘芝林大药房’品牌全部或者部分转让给第三方，或授权第三方使用”。芝林大药房公司在原审庭审中，明确表示认可该份协议的真实性，但认为协议约定未经芝林药业公司所有股东同意，任何人不得私自将注册商标‘芝林ZL及图’与‘芝林大药房’品牌进行任何形式的变更。故芝林药业公司将‘芝林大药房’注册成为商标，违反了前述协议约定。
在原审庭审过程中，芝林药业公司认可芝林大药房公司在被异议商标注册申请日之前在与被异议商标指定使用的服务构成类似的服务上持续经营使用“芝林大药房”字号的事实。
另查明：曾诚、刘丰盛、陈卫星均为芝林大药房公司及芝林药业公司股东。
在本案二审诉�中，芝林大药房公司向本院新提交了四份证据，分别为两份商标评审委员会的裁定及涉及企业名称核准登记的行政决定及其复议决定。芝林药业公司对其真实性不持异议，但认为与本案缺乏关联性，且已经就企业登记的复议决定提起行政诉讼。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
上述事实，有被异议商标档案、异议复审申请书及答辩书、第53584号裁定、第90223号裁定、芝林大药房公司及芝林药业公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的焦点问题是芝林药业公司依据《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》申请注册被异议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”情形。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条所规定的在先权利包括字号权益。判断申请商标是否损害他人在先字号权益，需要同时考虑以下三个要件：1、他人是否享有现有在先字号权益；2、该在先字号所使用的商品或者服务与系争商标指定使用的商品或者服务是否构成类似商品或者服务；3、系争商标注册人的注册申请行为是否具有恶意。
本案中，芝林大药房公司仅对原审法院依据《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》认定芝林药业公司具有正当使用“芝林大药房”的合理性，其注册被异议商标属于正当使用其权利的行为，并不具搭便车之恶意，故被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条所规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”持有异议。根据查明的事实�芝林大药房公司、芝林药业公司对《关于共同使用注册商标“芝林ZL及图”与“芝林大药房”品牌的协议》的真实性均不持异议，该协议第一条明确约定，“注册商标‘芝林ZL及图’与‘芝林大药房’品牌的所有权归芝林药业公司所有”，即芝林药业公司为‘芝林大药房’品牌的所有权人，现芝林药业公司申请注册被异议商标，属于行使其对‘芝林大药房’品牌的所有权的行为，原审法院相关认定正确，本院应予维持。芝林大药房公司关于“使用”并非“有权利注册”的主张，系对协议条款理解有误，本院不予支持。至于芝林药业公司申请注册被异议商标的行为是否违反上述协议约定，芝林大药房公司可以通过其他途径进行救济，原审法院不予审理正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。芝林大药房公司的上诉理�均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖南芝林大药房零售连锁有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李燕蓉
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年九月二十九日
书记员 李雨寒