湖北省秭归县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂秭归行初字第00016号
原告胡泉，男。
委托代理人胡学林，男，系原告胡泉之父。代理权限：特别授权代理。
被告秭归县国土资源局，组织机构代码01113621-0，地址秭归县茅坪镇长宁大道8号。
法定代表人王雄，系该局局长。
委托代理人张绪成，男，系该局执法监察股股长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告胡泉不服被告秭归县国土资源局土地行政许可一案，于2014年10月31日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书，并依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案。原告胡泉的委托代理人胡学林，被告秭归县国土资源局的委托代理人张绪成和梅兴安到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
2014年10月27日，被告应原告申请，对原告要求被告办理新建宅基地用地手续做出不予行政许可的决定。该决定认为：原告与其父母、胞弟共同拥有宅基地111.76平方米，虽然该宗土地登记在胡学林名下，但原告作为家庭成员也享有该宗土地的使用权。2013年8月，原告胞弟胡开高以家庭人口多，缺少住房为由向被告申请宅基地，经与原告及胡学林协商，同意将旧宅基地给胡开高新建住宅使用，秭归县人民政府根据胡开高提供的申请和协议，批准其新建住宅一处，面积99平方米。目前原告大家庭现有合法宅基地二处，合法土地使用面积210.76平方米，其中原告与其父母、女儿5人拥有合法宅基地111.76平方米，远超过《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》第十一条关于5至6人户90平方米的用地标准。尽管原告为单独户口，但该家庭已经达到秭归县城规划区城镇居民建住宅的用地标准，原告不符合申请新建住宅用地的条件，遂根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《湖北省土地管理实施办法》第三十三条第三款、《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》（以下简称（2009）19号文件）第四条第（二）项第4目和第五条第（一）项第1目的规定，作出不予审批申请住宅用地的行政许可决定。2014年10月31日，原告向本院提出行政诉讼。
被告在规定的时间内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
第一组证据：相关法律法规及规范性文件。
1、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，证明原告的身份是城镇居民，不适用该法第六十二条的规定。
2、《湖北省土地管理实施办法》第三十三条，证明原告身份是城镇居民，不符合申请农村用地的规定。
3、《国务院关于促进节约集约用地的通知》、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。证明该文件是制定秭政办发（2009）19号县政府办公室关于印发《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》的依据。
4、秭政办发（2009）19号县政府办公室关于印发《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》。证明原告适用该文件中居（村）民申请使用农村宅基地的规定。
5、秭归县人大常委会关于《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》的审查意见。证明（2009）19号文件经过合法性审查程序，是合法有效的文件。
第二组证据：原告家庭户口情况和住房情况。
1、被告于2014年2月21日调查原告胡泉的调查笔录。证明原告的居住情况与家庭用房情况。
被告于2014年2月19日和同月20日二次调查胡学林的调查笔录。证明被告调查了解了原告家人住房用地等情况。
2、胡学林一家现在居住房屋的照片和其子胡开高在建房屋的照片。证实胡学林和其子胡泉、胡开高住房用地的情况，说明原告有房屋居住，住房并不困难，原告的申请不符合用地审批的条件。
3、胡学林和其子胡泉（本案原告）、胡开高的户籍材料。证明胡学林和其二子家庭户籍登记相关情况。
4、胡学林的集体土地建设用地使用证、1996年胡学林申请建房的《申请书》、审批手续、《安置协议》、《建设用地规划许可证》及《个人建房批准用地通知书》、《集体土地建设用地使用证》。证明胡学林一家4口建房用地进行审批等情况。
第三组证据：行政和诉讼法律文书。
1、秭归县人民政府2014年5月21日作出的秭复决字（2014）第3号《行政复议决定书》。证明被告做出不予行政许可决定书的正确性。
2、湖北省高级人民法院行政判决书。证明原告胡泉的身份。
3、不予行政许可决定书。证明被告对原告胡泉作出的不予批准用地行政许可决定。
原告胡泉诉称：1、原告一家三口系独立户口，因无宅基地，长期居在父母家中，多次向被告申请办理个人建房用地手续，多次遭到被告非法无理的百般刁难，直至2014年10月27日作出不予行政许可决定书。2、被告不以事实为依据，不以法律为准绳。原告认为秭归县人民政府制定的《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》已经失效，不具有法律效力，已经被《秭归县县城规划区内个人住宅规划建设管理办法》秭政规（2013）第11号文件（以下简称（2013）11号文件）替代，且该法属于下位法，与《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定相抵触，根据立法法的规定，上位法的法律效力高于下位法的效力，《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》尽管是合法的文件，但不适用于原告。原告申请建房的地段属三不通的老屋场、空闲地，被告不给原告审批住宅用地，严重违反《中华人民共和国土地管理法》“一户一宅”的原则，原告具有独立的户口，就应该享有一处宅基地使用权。请求法院依法撤销被告于2014年10月27日作出的《不予行政许可决定书》；请求法院依法判令被告给原告办理个人建房用地审批手续，并承担本案的诉讼费。
原告向本院提交了如下证据：
第一组证据：1984年9月17日《土地承包使用证》。证明原告家庭虽然因新建秭归县城占地60%，政府要求将户口转为非农业户口，但原告家庭依然承包了40%的农村土地，家庭以农村土地为生活来源，承包农村土地1.27亩（4.16亩-2.89亩），仍具有农民性质，属农村居民。
第二组证据：原告的公民身份证和其2010年11月16日的家庭户口簿复印件。证明原告及其家庭成员的基本情况，原告是单独的一户，应该审批一个宅基地。
第三组证据：秭政规（2013）11号文件。证明秭归政府之前的其他文件已经失效，现在最新的文件才是生效文件。
第四组证据：秭归县人民法院（2014）鄂秭归行初字第00008号行政裁定书一份。证明原告多次申请用地，被告百般刁难原告审批土地手续事宜。
被告秭归县国土资源局辩称：原告要求法院撤销不予许可行政决定的请求不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。理由如下：
一、本案基本事实清楚。1、原告的身份情况。原告因秭归县城搬迁需修建移民实验区和三陈公路征地后农转非，属于城镇居民，现仍与原告父母、弟弟住在同一栋住宅。2、家庭情况及建设用地情况。1996年9月经县人民政府批准，原告一家四口批准住宅用地111.76平米，2013年原告的弟弟胡开高又申请并批准了99平米的住宅用地，到目前为止，原告一大家拥有合法宅基地二处，土地使用权面积210.76平方米，其中原告与其父母、女儿共5人拥有合法宅基地面积111.76平方米，已经远超《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》第十一条关于5至6人户90平米的用地标准。3、申请土地情况。原告现住地茅坪镇三溪路100号，属于秭归县城规划建成区范围。原告一家不是农村村民，居住地也不是农村范围。
二、适用法律正确。被告在查清事实的基础上，依法适用《中华人民共和国行政许可法》、《湖北省土地管理实施办法》和《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》的相关规定是完全正确的。《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》是秭归县人民政府根据三峡库区移民县城的实际情况，依照《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）、《国务院办公厅关于严格执行农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发（2007）71号）和《湖北省土地管理实施办法》的相关规定，所制定的针对移民或与移民相关的个人住宅用地的具体管理办法，原告居住在秭归县城规划区范围内，上述法律法规和规范性文件均适用于原告申请住宅用地的审批与管理。
三、行政决定合法。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，原告的申请是不符合城镇居民申请住宅用地管理的规定，被告作出的行政决定程序正当、内容合法。
经庭审质证，原告对被告所提交的证据发表以下质证意见：
一、原告对被告提交的第一组证据的真实性和合法性不持异议，但认为不能达到被告的证明目的。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条适用农村村民，虽然原告户口是城镇居民，但是原告有承包土地和山林，仍属于农村村民。《湖北省土地管理实施办法》是针对的国有土地，而原告申请的是集体用地，该法规对原告不适用。国务院的文件与秭归县政府的文件没有联系，不能成为制定秭归县文件的依据。秭归县政府和人大常委会的文件都是失效文件，已经被秭归县（2013）第11号文件取代。
二、原告对被告提交的第二组证据不持异议，可以证实原告现有家庭户口、宅基地使用情况，原告及其父母因城区占地移民，户口登记为非农业性质，使用二处宅基地，一处111.76平方米，由原告父母和原告居住，一处99平方米，由原告胞弟胡开高使用。
三、原告对被告提交的第三组证据真实性不持异议。对湖北省高级法院的判决书无异议，但认为县政府复议决定书和被告的不予许可决定书不符合法律法规的规定，也不符合秭归县政府（2013）第11号文件规定。
被告对原告所提交的证据发表以下质证意见：对原告提交的四组证据的真实性无异议，但对部分证据的合法性和证明目的提出异议。
一、原告提交的《土地承包使用证》属不合法的证据，目前国家对农村土地实行第二轮承包，原告提交的是1984年承包的土地使用证，应是超过承包期限的证件。
二、原告提交的家庭户口本证实原告为非农业户口，属城镇居民，应该适用城镇居民建房用地的相关规定，不能适用农村村民使用农村土地的相关规定。
三、原告提交的秭归县政府（2013）11号文件没有异议，秭政规（2013）11号文件与秭政办发（2009）19号文件没有任何冲突，两者之间不存在矛盾，两者分别针对县城规划区内个人建房建设用地和规划建设这两个不同的方面做出的规定，秭政规（2013）11号文件明确写明只废止（2007）39号文件，没有废止（2009）19号文件，该文件仍属合法有效文件。秭政办发（2013）11号文件上的控制图证实原告申请的用地属于县城规划区范围。
本院对原、被告提交的证据评判如下：1、本院对原、被告提交的证据均予以认定；2、从原、被告双方发表质证的意见看，主要分歧在于原告的户口性质和秭归县政府办公室（2009）19号文件是否有效。一是关于原告的户口性质。原告认为自己的户口虽然转为非农户口，但在农村尚有承包土地和自留山，仍然属于农村村民，应该适用《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定；被告认为原告户籍已经从农村户口转为城镇户口，居住的茅坪镇三溪路系在县城规划区内，应当属于城镇居民，原告1984年承包的土地在以后的土地延包过程中，没有再发包给原告，原告手中的土地承包经营权证已经失效。本院认为，我国户籍管理由专门机关进行，户口性质应该以公安机关的登记为依据，原告因城区占地移民后在公安机关办理了农转非手续，其户口性质应当认定为城镇户口，尽管原告家庭手中尚有少量土地在使用，但不能以此改变原告为城镇居民的户口性质。二是关于秭归县政府办公室（2009）19号文件是否有效。原告认为该文件已经失效，被（2013）11号文件取代。被告认为该文件仍然合法有效，（2013）11号文件出台后废止的是（2007）39号文件，（2013）11号文件和（2009）19号文件是为了规范县城规划区内个人住宅建设，分别从规划管理和用地管理两个不同的方面进行规范的。本院认为，（2009）19号文件仍然有效。（2013）11号文件明确废止的是（2007）39号文件，（2009）19号文件与（2013）11号文件是从城市规划管理和用地管理两个方面规范县城规划区内个人住宅建设的文件，两个文件从内容上看没有冲突。
经审理查明：秭归县县城搬迁时，因修建移民安置区和三陈公路征用了原告一家土地2.89亩，原告等人选择了自谋职业安置。1997年，经原告申请，借助三峡库区移民安置渠道，原告自费招工安置到荆州市沙市棉纺厂。2003年，原告因企业改革下岗，其户口迁回原籍秭归县茅坪镇桔颂居委会。1996年9月原告父亲胡学林因原房屋属危房为由申请建房用地，经审批同意胡学林一家4口人（胡学林夫妇及两个儿子，含原告在内）在茅坪镇三溪路100号使用土地111.76平方米，原告父亲胡学林在该土地上兴建房屋三层，供家庭成员共同居住。2013年8月，原告胞弟胡开高以家庭人口多、缺住房为由，申请新建住宅，被告根据《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》的规定，批准胡开高新建住宅用地99平方米。原告与其父母、女儿5人拥有合法宅基地111.76平方米，房屋建筑面积达300平方米。2014年10月，原告以其具有单独的家庭户口，但无宅基地长期居住父母家中，按照“一户一宅”的原则，向被告申请审批宅基地。被告认为尽管原告为单独户口，但该家庭超过《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》第十一条关于5至6人户90平方米的用地标准，已经达到秭归县城规划区城镇居民建住宅的用地标准，原告不符合申请新建住宅用地的条件，遂于同月27日，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《湖北省土地管理实施办法》第三十三条第三款、《秭归县县城规划区个人住宅用地管理办法》第四条第（二）项第4目和第五条第（一）项第1目的规定，作出不予审批申请住宅用地的行政许可决定。2014年10月31日，原告向本院提起行政诉讼。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第五条授权省级人民政府根据国务院有关规定确定本地区内县级以上土地行政主管部门的设置及其职责，《湖北省土地管理实施办法》第四条授权县级以上土地行政主管部门统一负责本行政区内土地资源、资产的管理和监督工作。因此，被告作为本行政区域内的土地行政主管部门，对全县的土地资源具有管理和监督职责。《中华人民共和国土地管理法》和《湖北省土地管理实施办法》对农村村民申请住宅用地作出了明确规定，由乡镇人民政府审核，县级人民政府批准。该法律法规对城镇居民申请住宅用地审批程序没有明确规定。因原告是城镇居民，在法律法规分则条文中没有明确具体责任主体的情况下，可以适用法律法规总则的规定，根据法律法规授权，应该认定被告具有对原告申请住房用地进行审核的职责，被告作出审核决定后，应当报请由秭归县人民政府决定是否批准。被告对原告的申请直接作出不予行政许可的决定书，存在行政法律文书形式上的瑕疵。被告作出的审核决定是可诉的具体行政行为，原告有权向本院提起行政诉讼。
本案原、被告争议的焦点是秭归县人民政府办公室（2009）19号文件是否应当适用，被告给原告不予审核住宅用地的决定是否合法。
关于（2009）19号文件是否适用的问题。《湖北省土地管理实施办法》授权县市政府对本辖区内的用地情况进行具体规定，（2009）19号文件是秭归县人民政府结合移民或与移民相关的实际情况，针对城区规划区内农村村民在农转非后，仍需要在集体土地上申请住宅用地，而制定的对城区个人住宅用地进行规范的文件。这份文件针对的具体情况在《湖北省土地管理实施办法》等相关上位法中找不到相关的适用规定，与上位法并不相抵触，且符合《中华人民共和国土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地”的基本原则，因此本案应当适用这份文件。
关于被告不予审核用地是否合法的问题。1997年被告给原告的父亲胡学林审批了111.76平米的宅基地使用权，该使用权是针对包含原告在内的家庭成员4人审批的，原告亦享有该土地的使用权。根据原告的胞弟胡开高的申请，被告给其审批了99平米的用地，原告及其父母共5人享有111.76平米的用地，超过了（2009）19号文件的规定5至6人家庭90平米的用地标准，且原告家庭5人住房建筑面积达300平方米，并不存在住房困难。原告以“一户一宅”的原则申请建房，理由不能成立。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，这是土地管理法中对农村村民使用宅基地的限制性规定，指农村村民使用宅基地除了符合其他条件外，还必须遵守“一户只能有一处宅基地”的限制性规定，该法律规定并不是授权性规定，不是规定农村村民每户必须有一个宅基地，因此被告不予给原告审核土地是正确的。
综上，被告作出不予审核用地的决定事实清楚，适用法律正确，虽然在决定文书的形式上存在瑕疵，但该瑕疵不构成可以撤销的情形。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：
驳回原告胡泉的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由胡泉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 彭少玲
审 判 员 宋 红
人民陪审员 龚 伟
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 易万云