江西省会昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）会民一初字第708号
原告饶永远，男，汉族，1956年11月8日出生，住会昌县周田镇河墩村。
委托代理人陈运有，江西柯睿律师事务所律师。
被告吴跃富，男，汉族，1968年7月26日出生，住会昌县周田镇连丰村。
委托代理人刘华生，会昌县司法局永富法律事务所法律工作者。
被告曾金秀，女，汉族，1970年5月26日出生，住会昌县周田镇长江村。
委托代理人李群英，江西昌远律师事务所律师。
被告刘成有，男，汉族，1961年8月9日出生，住址同上。
原告饶永远与被告吴跃富、曾金秀、刘成有提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告吴跃富的委托代理人、被告曾金秀及其委托代理人、被告刘成有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告吴跃富系跃富砖厂负责人，原告饶永远与被告曾金秀系跃富砖厂雇佣的工人。2013年12月31日下午，原告跟往常一样开着三轮电瓶车运砖，不料中途电瓶车出现了故障，于是原告便下车检查，可就在原告查看期间，原告突然被身边经过由被告曾金秀驾驶的三轮电瓶车辗压，导致左脚受伤。原告受伤后被送往会昌县周田中心卫生院救治，后因伤势严重转入会昌县人民医院治疗。经医院诊断，原告的伤情为左胫骨骨折。2014年1月4日，原告在连硬外麻下行左胫骨骨折切开复位内固定术。经过治疗，原告于2014年1月28日出院，花去医疗费约20000元。出院医嘱：继续治疗，12周后视情况下地负重活动，1年后取内固定物。2014年5月11日，会昌康平司法鉴定中心出具伤残鉴定意见书，评定原告的伤残等级为九级。原告出院后，多次找到被告协商赔偿事宜，但始终无法达成一致意见，故原告诉至法院请求判决：1、被告赔偿原告医疗费28082.96元、住院伙食补助费280元（10元／天×28天）、营养费280元（10元／天×28天）、误工费10480元（80元／天×131天）、护理费3024元（108元／天×28天）、残疾赔偿金35124元（8781元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费600元，以上合计为77870.96元，减去被告吴跃富已支付的18800元，还应赔偿67070.96元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告吴跃富辩称，1、答辩人吴跃富与原告饶永远、被告曾金秀之间不存在劳务雇佣法律关系。原告在起诉状中的陈述与本案客观事实不符，虽然原告受伤后答辩人先行垫付了治疗费，但不能因此认为答辩人与原告之间形成劳务雇佣关系。2、答辩人吴跃富将自己砖厂的成品砖出窑及上车业务承包给被告刘成有，双方签订了书面承包合同，被告刘成有与答辩人吴跃富是承揽合同关系。承揽人刘成有雇请原告及被告曾金秀等具体完成红砖出窑及上车业务，原告和被告曾金秀的具体工作活动完全由被告刘成有安排和支配，其工资也系被告刘成有计算和给付，答辩人在本案中对原告及被告曾金秀的活动毫无人身支配权。原告饶永远、被告曾金秀与被告刘成有形成事实雇佣法律关系，被告刘成有系本案雇主。原告在从事雇佣活动中受伤或被告曾金秀的履行职务行为，应当由雇主被告刘成有承担赔偿责任。3、依照法律规定，在承揽法律关系中承揽人自担风险，定作人不承担风险责任。因此，原告饶永远诉请答辩人应承担连带责任于法无据。4、原告饶永远的诉讼请求实质上属于因提供劳务自己受到损害的民事纠纷，应根据双方各自过错承担相应的责任。原告在本案中受伤自身行为明显存在严重过错，理应自担相应的责任。总之，请求法院查明本案事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告曾金秀辩称，1、原告在诉状中所述没有事实根据。2013年12月31日下午，答辩人所驾驶的三轮电瓶车已装好了砖，停在原告所驾驶的三轮车旁边，答辩人启动三轮车准备把车上的砖运出去，此时，原告还没有开始往其驾驶的三轮车上装砖，突然，原告站在地面上启动了三轮车，因原告加了比较大的油门，三轮车蹿动起来并把站在地面上操作的原告带着一起向前冲撞，原告的左胫骨刚好撞到了在附近答辩人已正常开动的三轮车前轮旁边的一块铁板上，导致原告的左胫骨受伤。事发后，答辩人的丈夫刘成有把原告背出了砖厂，闻到原告满身酒气。原告站在地面上操作三轮车已明显违反了操作规程，原告的受伤完全系其自己的不当操作所导致，答辩人驾驶的三轮车根本未碾压到原告，从原告左胫骨受伤的情况也完全可以证实，原告若被碾压，其受伤部位应当是脚掌而不是胫骨。2、原告的受伤与答辩人没有任何关系，答辩人依法无须向原告承担赔偿责任。原告违规操作三轮车受伤造成的损失应当由雇主吴跃富承担赔偿责任。
被告刘成有辩称，答辩人与被告吴跃富不存在承揽关系，答辩人不是原告的雇主。答辩人自2012年农历三月份左右开始在跃富砖厂做事，一开始在跃富砖厂从事进窑的劳务，从2013年农历正月开始，答辩人在跃富砖厂从事成品砖出窑及上车的工作，受被告吴跃富委托答辩人对部分工人进行带班和管理，成品砖出窑及上车的劳务费每万块砖125元，其中的5元作为带班和管理费发给答辩人，其他的120元作为工人工资由成品砖出窑及上车的工人进行分配，被告吴跃富与答辩人没有签订任何书面合同，也没有与其他工人签订任何书面合同，都是口头的约定。原告在跃富砖厂做事受伤后，被告吴跃富于2014年4月份左右拿出一份书面的合同，并称其要为工人办理保险，要求所有的工人都要与其签订合同，答辩人也没有过多的考虑就签了字，但未写明签订合同的时间。因原告与答辩人平时关系较好，原告没有事做，故答辩人叫原告到跃富砖厂做事，但原告是跃富砖厂的工人，而不是答辩人的雇员。综上可知，答辩人只是跃富砖厂成品砖出窑及上车的一个带班和管理人，答辩人根本没有承揽跃富砖厂的成品砖出窑及上车的劳务，答辩人与被告吴跃富根本不存在承揽关系，答辩人签订的那份书面合同是虚假的，原告在提供劳务时受伤的损失无须由答辩人承担。
经审理查明，被告吴跃富经营一家砖厂，被告刘成有、曾金秀和原告系该厂的工人，其中被告刘成有、被告曾金秀、原告从事砖的出窑和上车工作，被告曾金秀、原告的工作平时由被告刘成有负责管理和安排，三人的工资按砖的数量计算，工作所用的电瓶车和伙食由砖厂提供。
2013年12月31日下午，原告在驾驶电瓶车运砖过程中，不慎被被告曾金秀驾驶的电瓶车碾压，导致原告受伤。事发后，原告被送至会昌县人民医院住院治疗，其伤情被诊断为左胫骨骨折，住院28天后于2014年1月28日出院，出院医嘱：1、继续治疗；2、术后第4、8、12周复查X线，12周后视愈合情况可下地负重活动；3、功能锻炼；4、一年后视愈合情况取内固定物；5、随诊。原告共支付医疗费19734.96元。受原告的单方委托，2014年5月11日，会昌康平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，原告的伤残等级为9级。事故发生后，被告吴跃富支付了18800元，因原、被告就理赔事宜协商未果，引发本案。
另查明，原告系农业家庭户口。
上述事实，有原告向法庭提交的身份证、户口簿、会昌县人民医院的疾病证明书、出院记录、检查报告单、用药清单、会昌康平司法鉴定中心鉴定意见书、发票、照片，被告曾金秀提交的身份证、常住人口登记卡，以及原、被告的当庭陈述等证据证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议焦点有以下三点：
一、被告吴跃富、被告刘成有和原告三者之间的关系。雇佣是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同。当事人就承揽和雇佣的性质发生争议时，可以从以下几个方面区分：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系，反之，则应当认定为承揽关系。本案中，被告刘成有和原告到被告吴跃富的砖厂从事出砖的工作，所用的工具电瓶车和伙食均由被告吴跃富提供，并按砖的数量计算劳动报酬，该劳务属于持续性提供的，且构成被告吴跃富砖厂生产的组成部分，故本院认定被告刘成有、原告与被告吴跃富系雇佣关系。被告吴跃富辩称其与被告刘成有系承揽关系，原告与被告刘成有系雇佣关系，与事实不符，该抗辩不能成立。
二、原、被告的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系即雇佣关系，本案原告属于提供劳务一方，其在提供劳务中受到损害的，应根据其与雇主的过错承担相应的责任。原告在驾驶电瓶车时未注意自身安全，对其自身受到损害有一定的过错。综合本案当事人各自过错的大小，被告吴跃富应对原告的损害承担80%的赔偿责任，另20%由原告自负为宜。被告刘成有作为带班人，对事故发生没有过错，依法不承担本案赔偿责任。关于被告曾金秀是否承担责任的问题，因被告曾金秀是被告吴跃富的雇员，其在履行职务过程中致人损害，依法应由雇主即被告吴跃富承担赔偿责任，故被告曾金秀不承担赔偿责任。
三、原告的损失是否合理。原告主张后续拆内固定需8000元符合实际情况，本院予以支持，可在本案中一并处理。原告系农业家庭户口，其未提交收入状况证明，其误工费参照2013年江西省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算为78元／天，误工时间从事发时计算至定残日前一天为131天，故其误工费为10218元（78元／天×131天）。原告主张的护理费参照2013年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算为87元／天，其护理费为2436元（87元／天×住院28天）。原告因伤致残，结合各自的过错程度、造成的后果以及当地生活水平等因素，酌定原告的精神损害抚慰金为6000元。
综上，原告应获赔偿项目及标准确认为：1、医疗费19734.96元；2、后续治疗费8000元；3、营养费280元（10元／天×住院28天）；4、住院伙食补助费280元（10元／天×住院28天）；5、误工费为10218元（78元／天×从事发时计算至定残日前一天131天）；6、护理费2436元（87元／天×住院28天）；7、残疾赔偿金35124元（8781元／年×20年×20%）；8、精神损害抚慰金6000元；9、鉴定费600元；以上合计82672.96元。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴跃富赔偿原告各项损失（除精神损害抚慰金外）76672.96元的80%即为61338.36元；
二、被告吴跃富赔偿原告精神损害抚慰金6000元；
三、以上判决第一、二项被告吴跃富共应赔偿67338.36元，减去已支付的18800元，还应赔偿原告48538.36元，限本判决生效之日起十五日内打入原告账户（户名：饶永远；开户行：周田信用社；账户：）；
四、被告曾金秀和刘成有不承担本案赔偿责任；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1476元，由被告吴跃富负担1100元，原告负担376元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 李秋平
人民陪审员 刘春富
人民陪审员 张人健
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘锦祎