河南省叶县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0422行初16号
原告河南逍遥香食品有限公司，住所地河南省西华县逍遥镇工业区。统一社会信用代码91411622661878064P。
法定代表人白洪顺，董事长。
委托代理人张海燕，西华县昆山法律服务所法律工作者。
委托代理人马志勇，男，1966年5月9日出生，回族，原告工作人员，住河南省西华县。
被告平顶山市工商行政管理局湛河分局（以下简称湛河区工商分局），住所地平顶山市湛河区中兴路南段31号院，组织机构代码：00545293-8。
法定代表人马新颖，局长。
委托代理人郑国玺，男，1974年6月28日出生，汉族，该局工作人员，住平顶山市新华区。
委托代理人吴亚兵，男，1973年3月19日出生，汉族，该局工作人员，住平顶山市新华区。
原告河南逍遥香食品有限公司不服被告湛河区工商分局工商行政处罚一案，原告于2017年5月10日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书，并依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。原告河南逍遥香食品有限公司的委托代理人张海燕、马志勇、被告湛河区工商分局的委托代理人郑国玺、吴亚兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：被告湛河区工商分局于2016年12月12日作出的平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书。被告湛河区工商分局查明：原告生产销售的“逍遥香麻辣牛肉木耳”胡辣汤调料的外包装袋正面贴有“开袋有奖，奖项设置：特等奖：三星S4samsungGALXYSIV；二等奖：再来一箱；三等奖再来一袋。综合中奖率20%。每袋内均有刮奖卡一张，有机会中奖，刮奖卡涂改、伪造、不完整视为无效卡。兑奖方式：可在各销售网店均可兑奖，兑奖电话：0394-258****”字样。在“逍遥香麻辣牛肉木耳”胡辣汤调料的刮奖卡上标有：“逍遥香食品，幸运刮出来，每袋内均有刮奖卡一张，有机会中奖，刮奖卡涂改、伪造、不完整视为无效卡。兑奖方式：可在各销售网店均可兑奖，兑奖电话：0394-258****，奖项设置：综合中奖率20%；特等奖：三星S4samsungGALXYSIV；二等奖：再来一箱；三等奖再来一袋；兑奖截止日期至2015年12月31日”字样。当事人举办的该项有奖销售活未向消费者明示最高奖金额、种类、数量、总金额。原告的行为违反了《河南省反不正当竞争条例》第十八条第（二）项“经营者不得从事下列欺骗性有奖销售：（二）对所涉奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假表示或不予公布；”和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或奖品种类、兑奖时间、方式等事项”之规定，已构成欺骗性有奖销售。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第六条规定，对原告作出“1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款28000元”的行政处罚。
原告河南逍遥香食品有限公司诉称：一、被告的行政处罚认定事实不清。原告在开展的有奖销售活动中，印刷了刮奖卡和现场张贴的海报，在宣传报上，原告明确的标注了奖品种类、最高奖金额、数量、总金额等内容。原告未授权宝丰县海东商行在平顶山市经销原告的238克装“麻辣牛肉木耳”胡辣汤调料，被告在没有查证商品来源的情况下擅自对原告进行处罚，缺乏事实证据。被告认为宝丰县海东商行行从原告处购进了20件2015年7月20日生产的238克装“逍遥香麻辣牛肉木耳”，然而所依据的出库单却是2015年7月19日的，且上面也没有此种产品，与本案无关联性。被告的证据提取复制单上显示的是已经开过奖的258克“炖肉胡辣汤”奖卡，不是涉案产品的奖卡。二、被告作出的行政处罚程序不合法。被告没有提交吴亚兵、杨松山的执法证，不能确认两人的执法资格。被告未履行行政处罚自由裁量权告知义务。被告一案作出两次处罚，前次处罚未撤销又作出与前次处罚不同的处罚决定，且改变处罚内容未重新告知当事人权利。三、被告适用法律、法规错误，违反法律适用规则。《河南省反不正当竞争条例》第十八条与国家工商总局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条规定的不一致，应优先适用《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。原告并没有违反《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条关于有奖销售的规定，因此被告以《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条的规定作为处罚依据错误。四、因被告违法实施行政处罚，致使原告已印制的标签、刮奖卡不能使用，以致过期作废，直接损失达10万元，综上，请求法院撤销被告作出的平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书，并责令被告赔偿原告经济损失10万元。
原告向本院提供证据材料：1、湛河区人民法院作出的（2016）豫0411行审32号行政裁定书，证明被告第一次对原告进行处罚，未向原告送达处罚告知书、处罚决定书。2、原告印制的奖卡标签和海报，证明原告已经向消费者告知了相关的内容。3、《河南省反不正当竞争条例》、《关于有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《中华人民反不正当竞争法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《关于印发<河南省有奖销售备案管理办法（试行）>的通知》、《河南省推行行政执法责任制工作领导小组办公室关于在行政处罚文书中体现裁量内容的通知》，以上证据证明被告作出的行政处罚适用法律错误，程序违法。4、收据及照片两张，证明原告的经济损失。
被告湛河区工商分局辩称，2015年12月29日，被告执法人员依法检查时，发现原告在生产销售“逍遥香麻辣木耳”胡辣汤调料设立有奖销售活动，但是有奖销售活动中未标明最高奖金额、种类、数量、总金额，该行为违反了《河南省反不正当竞争条例》第十八条第二款和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定。被告对原告作出行政处罚前向原告邮寄送达了《行政处罚事先告知书》，后向原告邮寄送达了平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书。2016年11月11日，被告向湛河区人民法院申请强制执行该行政处罚决定，湛河区人民法院于2016年12月6日作出裁定，认定原告未收到被告邮寄的行政处罚决定书，被告于2016年12月12日重新对原告邮寄送达了平工商湛处字（2016）第16号行政处罚决定书。被告作出的行政处罚事实清楚，原告称有宣传海报，但被告查处时并无发现海报。被告提取的出库单只是证明原告向平顶山销售逍遥香系列产品。被告对原告作出的行政处罚适用法律正确，部门规章无规定时，对于违法行为可以适用地方性法规，两者可以交叉使用。被告对原告的处罚符合法定程序，第一次被告向原告送达处罚决定书，原告未签收，应视为无效，第二次被告送达的处罚决定书与行政处罚告知书内容不一致是正常现象，法律许可。原告提出的10万元赔偿无依据。综上请求法院维持被告作出的行政处罚，驳回原告的诉讼请求。
被告湛河区工商分局向本院提供以下证据、依据：1、原告的营业执照复印件；2、原告出库单复印件；3、经销商宝丰县海东商行的营业执照复印件；4、现场检查笔录5、宝丰县海东商行提供有奖销售卡两张；6、照片两张；7、提取的原告产品包装袋照片；8、销售商张金山的询问笔录一份；9、邮寄送达的单据；10、案件来源登记表；11、立案表；12、指定管辖登记表；13、案件审核表；14、行政处罚告知审批表；15、行政处罚决定审批表；16、《河南省反不正当条例》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《中华人民共和国反不正当竞争法》。以上证据证明被告对原告作出的平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原告提供的1、2、3号证内容客观真实，符合法定形式，与本案有关联性，本院予以确认。对4号证据不足以证实被告给原告造成了10万元的经济损失，本院不予确认。被告湛河区工商分局提供的证据内容客观真实，符合法定形式，与本案有关联性，本院予以确认。
经审理查明，2015年12月29日，被告执法人员对河南德信泉商贸有限公司检查时，发现该公司销售的原告生产的238克装“逍遥香麻辣牛肉木耳”胡辣汤调料从事的有奖销售活动未向消费者明示最高奖金额、种类、数量、总金额。被告经调查取证，认为原告的行为违反了《河南省反不正当竞争条例》第十八条第二项和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定，已构成欺骗性有奖销售。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第六条规定，被告于2016年3月29日作出平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书，决定对原告处以“1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款30000元”的行政处罚，并向原告的法定代表人邮寄送达。被告于2016年11月11日向平顶山市湛河区人民法院申请执行该行政处罚，湛河区人民法院认为，被告向原告邮寄送达的平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书，不是白洪顺本人签收，不能认定原告实际收到了平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书，被告的申请暂不符合受理案件的条件，作出了（2016）豫0411行审32号行政裁定书，裁定对被告的强制执行申请不予受理。后被告又于2016年12月12日直接作了平工商湛处字【2016】第16号行政处罚书，对原告作出了“1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款28000元”的处罚，并向原告邮寄送达。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。本案中被告于2016年3月29日作出平工商湛处字【2016】第16号行政处罚决定书，对原告作出了“1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款30000元”的行政处罚，被告申请强制执行该行政处罚，被湛河区人民法院裁定不予受理后，又于2016年12月12日直接作出平工商湛处字【2016】第16号行政处罚书，对原告作出了“1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款28000元”的行政处罚。故被告于2016年12月12日作出的平工商湛处字【2016】第16号行政处罚书违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定，违反了法定程序，应予撤销。关于原告要求被告赔偿其10万元的经济损失的诉讼请求，原告提供的证据不足以证明原告损失了10万元，故本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市工商行政管理局湛河分局于2016年12月12日作出的平工商湛处字【2016】第16号行政处罚书。
案件受理费50元，由被告平顶山市工商行政管理局湛河分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 杨希鸽
人民陪审员 李延珍
人民陪审员 吴晓敏
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 李冠毅