广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第4号
上诉人（原审被告）：忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司。
法定代表人：陈伟洪。
委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：罗浩哲，广东法行律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：清远市新世纪拍卖有限公司。
法定代表人：黎世伟。
委托代理人：李军锋，广东金海圣律师事务所律师。
委托代理人：刘瑞艳，广东金海圣律师事务所实习律师。
上诉人忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司(以下简称清远忠毅公司)因与被上诉人清远市新世纪拍卖有限公司(以下简称新世纪拍卖公司)建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第1749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司的委托代理人罗健章、被上诉人清远市新世纪拍卖有限公司的委托代理人李军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年4月25日，清远市新世纪拍卖有限公司向原审法院起诉称：2009年6月至7月间，被告清远忠毅公司向原告称其有土地转让，希望原告找买家，且不通过拍卖，不事先支付中介费，按16329313元收取转让费。经协商，双方于2009年8月4日签订《土地转让协议》，双方约定：1、被告清远忠毅公司将位于清远市毅力工业园旁两块已办有国有土地使用权证的部分土地及周边部分未办理国有土地使用权证的土地的使用权有偿转让给原告；2、其中已办证的土地的宗地编号为G1200507，证号为清市府国用（2003）第00519号，土地用途为工业用地，协议中涉及该部分土地的面积为115450.78平方米，转让价为人民币15585855元。其中未办证部分土地按红线图所示，面积为24781.95平方米，转让价为人民币743458元。土地转让总价款为人民币16329313元；3、被告应协助原告将土地使用权过户到原告或原告指定的使用人名下；4、被告承诺如违约，不但应承担违约责任，还应赔偿原告因此造成的一切损失，包括原告因此所支付的律师费。协议签订后，原告于2009年8月5日向被告支付了首期款100万元，并于2009年8月26日与案外人阮国辉签订了另外一份《土地转让协议》，将该土地再转让给了阮国辉，后阮国辉分期共支付了1300万元给原告。后因被告无法履行原、被告之间所签订的《土地转让协议》的义务，导致原告与阮国辉之间的协议无法履行，原告因此对阮国辉构成违约。后经仲裁，原告向阮国辉支付了违约金及各项损失共560万元，加上原告为解决纠纷所支付的律师费16万元，原告在该交易中共损失576万元。原告认为，被告未按协议约定履行义务，构成违约，应赔偿原告的损失576万元。故原告向法院提起诉讼，请求法院判决被告向原告赔偿损失576万元，本案诉讼费由被告负担。
被告清远忠毅公司在庭审中口头答辩称：双方所签订的协议是违法的，是无效合同。土地已抵押给银行，是不能转让的，要转让须经抵押权人同意，且抵押权人有优先权。其次，该土地没有取得土地使用权。双方先前已签订一份委托拍卖合同，所以后面的转让协议是无效的。而因为土地没有取得相关证书，所以拍卖合同也是无效的。因为土地转让协议无效，导致原告与案外人签订的合同也是无效的。而他们之间的仲裁是故意编造的，不能作为判案依据。且约定的违约金过高，国家法律规定不能超过30%，所以要求的违约金是没有依据的，不能作为本案要求赔偿的依据。另外，原告起诉超过法律规定的诉讼时效，合同是在2009年签订的，退款在2010年1月就完成了。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2009年6月28日，被告清远忠毅公司与原告新世纪拍卖公司签订《委托拍卖合同》。双方约定：1、清远忠毅公司将位于龙塘镇毅力工业城内土地委托给新世纪拍卖公司拍卖，该地块包括已办证部分土地和未办证部分土地，其中已办证部分土地面积为115450.78平方米，拍卖保留价为1557万元，未办证部分土地面积为24781.95平方米，拍卖保留价为74万元，起拍价合计人民币1631万元，拍卖人不得低于保留价出售拍卖物。2、拍卖成交的，拍卖人应在收到全部款项之日起7个工作日内将拍卖成交款（扣除佣金后）以转账方式支付给委托人。3、在约定的拍卖期限内拍卖物没有成交，或者由于买受人违约不提取拍卖物的，委托人可以撤回拍卖物，如需继续委托拍卖的，应签订新的委托拍卖合同。4、双方应对拍卖物保留价进行保密；委托人要求拍卖人对其身份保密的，拍卖人应予保密，并不得委托或代理他人参加竞价，亦不得擅自委托他人进行拍卖。4、违约责任，双方就拍卖过程中可能出现的违约情形作了详细的约定。5、双方还就其他事项作了详细的约定，（1）该宗土地的闲置费、土地使用税、出让金由委托人承担；（2）该宗土地产权过户时所产生的一切税、费由买受人承担；（3）买受人须在委托方平整土地后三日内支付土地平整费100万元给委托方；（4）平整土地时按委托方提供的建材广州地质勘察院清远分院2009年4月出具的忠毅地形图标准执行。此外，双方还就其他相关事宜作了约定。但双方在该《委托拍卖合同》中并未就委托人将拍卖物移交给拍卖人的日期，交付的地点、方式，以及因交付拍卖物所引起的费用由谁承担，以及采用何种方式拍卖，在什么时间之前举行拍卖会，以及委托人应预付多少受理费给拍卖人，如何计算佣金等事项作出约定。即未对委托拍卖的实质性内容作出约定。
2009年8月4日，原告新世纪拍卖公司与被告清远忠毅公司就上述土地另行签订了一份《土地转让协议》。双方约定：1、转让土地的基本情况：协议所涉及的土地位于清远市毅力工业园旁，包括两块已办有国有土地使用证[宗地编号为G1200507，证号为清市府国用（2003）第00519号，用途为工业用地，使用权限终止日期为2053年8月7日]的部分土地和周边一些未办理土地使用证的土地（具体见清远忠毅公司提供的附图红线部分所示）。其中已办理土地使用权证部分的面积为115450.78平方米，未办理土地使用权证部分的面积为24781.95平方米。2、转让土地的价格：已办有国有土地使用权证的土地按每亩人民币9万元计算，该部分的转让价为人民币15585855元；未办理国有土地使用权证的土地按每亩人民币2万元计算，该部分的转让款为人民币743458元；土地转让的总价款为人民币16329313元。3、付款期限：（1）协议签订后，新世纪拍卖公司即向清远忠毅公司支付人民币100万元；（2）新世纪拍卖公司应在清远忠毅公司开始平整土地工作后3天内预付平整费人民币50万元；（3）余款人民币15329313元于收到清远忠毅公司交来的原来已有土地使用权证部分地块的土地使用权证后的两天付清。4、双方的责任（义务）：（1）清远忠毅公司的责任：①确保对所出让的土地拥有国有土地使用权；②确保所出让的土地不存在未清债务；③确保所出让的土地未用于任何形式的担保；④承担土地使用权过户前所产生的土地使用税、闲置费及未缴纳出让金等过户前所发生的一切费用；⑤于2009年12月前按建材广州地质勘察院清远分院于2009年4月出具的忠毅地形图为标准，将所出让的土地平整好；⑥协助新世纪拍卖公司将使用权过户到其名下或其指定的使用人名下。（2）新世纪拍卖公司的责任（义务）包括：依时付款；承担原有证部分土地使用权办理过户时所发生的税费；在清远忠毅公司按约定完成转让土地的平整工作经验收合格后三天内，向清远忠毅公司支付剩余的平整费人民币50万元。5、违约责任：（1）清远忠毅公司的违约责任：自协议签订之日起三个月内，清远忠毅公司仍不能为原有证部分办得独立的使用权证的，清远忠毅公司应在7天内向新世纪拍卖公司双倍返还预付款100万元；清远忠毅公司在2009年12月前，不能依本协议第四条第一项第5点的约定完成出让土地的平整工作的，清远忠毅公司应在7天内向新世纪拍卖公司赔偿人民币150万元违约金（包含预付款平整费50万元）；因清远忠毅公司未尽义务而导致所转让的土地引起纠纷的，清远忠毅公司应赔偿新世纪拍卖公司因此而造成的一切损失（包括其为聘请律师所支付的律师费）。（2）新世纪拍卖公司的违约责任：新世纪拍卖公司不能依约定支付转让款（包括平整转让土地的平整费）的，每日按迟延支付款项的5‰向清远忠毅公司支付违约金。6、因履行本协议引起争议的，由双方协商解决；协商不成的，双方都可依法向人民法院起诉。7、本协议经双方代表签字，单位盖章即生效。8、本协议一式两份，协议双方各执一份。
2009年8月5日，新世纪拍卖公司依约支付了100万元给清远忠毅公司。2010年3月17日，清远忠毅公司退还了该100万元给新世纪拍卖公司。
2009年8月26日,新世纪拍卖公司与阮国辉签订《土地转让协议》。双方约定：1、转让土地的基本情况：协议所涉及的土地位于清远市毅力工业园旁，包括两块已办有国有土地使用证［一块宗地编号为G1200507，证号为清市府国用（2003）第00519号，用途为工业用地，使用权限终止日期为2053年8月7日；一块宗地编号为G1200530，证号为清市府国用（2006）第00948，用途为工业用地，使用权限终止日期为2056年12月21日］的土地和周边一些未办理土地使用证的土地（具体见清远忠毅公司提供的附图红线部分所示）。其中已办理土地使用权证部分的面积为115450.78平方米，未办理土地使用权证部分的面积为24781.95平方米。2、转让土地的价格：转让价包括地价和土地平整费两部分（不包含佣金，其佣金为人民币30万元）。（1）已办有国有土地使用权证的土地按每亩人民币115000元计算，该部分的转让价为人民币19915279元；未办理国有土地使用权证的土地按每亩人民币2万元计算，该部分的转让款为人民币743458元；土地转让的总价款为人民币20658737元。（2）土地平整费为人民币100万元。3、付款方式及期限：（1）协议签订后，阮国辉即向新世纪拍卖公司支付订金人民币800万元，该费用以新世纪拍卖公司之前因其他业务，分别于7月23日、7月24日、8月4日已从阮国辉收取应退而未退还的800万元款项冲抵；（2）在新世纪拍卖公司提供给阮国辉的国土部门出具过户的收件通知书的第二天，阮国辉应支付给新世纪拍卖公司人民币150万元；（3）余款分两次付清，于2009年11月8日之前，阮国辉应支付给新世纪拍卖公司人民币500万元，剩余款项人民币6458737元于阮国辉收到新世纪拍卖公司交来的原有土地使用权证部分地块的土地使用权证的两天内付清；（4）阮国辉应于新世纪拍卖公司或第三方在土地的平整工作验收合格的当天支付平整费人民币100万元。4、双方的责任（义务）：（1）新世纪拍卖公司的责任：确保所出让的土地不存在未清债务；确保所出让的土地未用任何形式担保；于2009年12月前，按建材广州地质勘察院清远分院于2009年4月出具的忠毅地形图标准，将所出让的土地平整好；承担原有证部分土地使用权办理过户时应由卖家承担的国家规定的税、费。（2）阮国辉的责任义务：依时付款；承担原有证部分土地使用权办理过户时应由买家承担的国家规定的税、费。5、违约责任：（1）新世纪拍卖公司的违约责任：本协议签订日起四个月内，新世纪拍卖公司仍不能为原有证部分办得独立的使用权证的，新世纪拍卖公司应向阮国辉支付违约金人民币200万元；新世纪拍卖公司在2009年12月内，不能依本协议第四条第一项第3点的约定完成出让土地的平整工作的，应向阮国辉支付违约金人民币350万元；若因新世纪拍卖公司原因导致所转让的土地引起纠纷的，新世纪拍卖公司应赔偿阮国辉因此而造成的一切损失，包括阮国辉聘请律师所支付的律师费。（2）阮国辉的违约责任：阮国辉不能依协议约定支付转让款（包括佣金和平整转让土地的平整费）的，每日按迟延支付款项的5‰向新世纪拍卖公司支付违约金。6、因履行本协议引起争议的，由双方协商解决，协商不成的，双方都可以向清远仲裁委员会提起仲裁。7、本协议经双方代表签字，单位盖章即生效。8、本协议一式两份，协议双方各执一份。
另查明，2011年9月13日，清远仲裁委员会受理了阮国辉关于土地转让协议纠纷的仲裁申请，2012年1月16日，该仲裁委员会作出（2011）清仲字第124号《裁决书》。该《裁决书》对新世纪拍卖公司与阮国辉之间所签订的《土地转让协议》的内容予以确认，并确认了如下事实：2009年7月23日阮国辉通过中国银行转账支付给新世纪拍卖公司订金100万元（收据编号：NO:0000607）；2009年7月23日、2009年7月27日通过中国建设银行分三次支付订金650万元给新世纪拍卖公司（收据编号：NO:0000608）；2009年8月4日阮国辉通过中国建设银行支付订金50万元给新世纪拍卖公司（收据编号：NO:0000615）；2009年9月29日阮国辉通过中国建设银行支付土地转让款450万元给新世纪拍卖公司（收据编号：NO:0000997）；2009年11月6日阮国辉支付土地转让款50万元给新世纪拍卖公司（收据编号：NO:08001829）。以上阮国辉支付给新世纪拍卖公司的土地转让款合计1300万元。
2010年1月8日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过中国银行退回的土地转让款45万元及5万元现金，合计50万元；2010年1月11日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过建设银行退回的土地转让款250万元；2010年2月2日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过中国银行退回的土地转让款400万元；2010年3月22日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过工商银行退回的土地转让款200万元；2010年4月28日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过工商银行退回的土地转让款150万元；2010年6月30日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过中国银行退回的土地转让款100万元；2010年10月24日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过中国银行支付的土地转让违约赔偿款150万元；2010年12月24日阮国辉收到新世纪拍卖公司通过中国银行退回的土地转让款150万元；以上新世纪拍卖公司合计退回土地转让款1300万元，违约赔偿150万元。
2011年9月6日，阮国辉向广东定海针律师事务所支付律师费10万元。
仲裁庭认为，新世纪拍卖公司与阮国辉所签订的《土地转让协议》合法有效，新世纪拍卖公司违反《土地转让协议》的约定，应承担违约责任，新世纪拍卖公司应支付违约金550万元给阮国辉，扣除已支付的150万元，还应支付400万元。另外，新世纪拍卖公司应支付阮国辉办理案件的合理费用10万元。最后裁决新世纪拍卖公司向阮国辉支付违约金400万元，办理仲裁案件的合理支出费用10万元；仲裁费44425元，由新世纪拍卖公司承担。该裁决书于2012年1月16日生效。2012年3月6日，新世纪拍卖公司与阮国辉达成《执行和解协议》，约定阮国辉同意新世纪拍卖公司一次性向阮国辉支付410万元，依仲裁裁决应负的付款义务就算履行完毕。同时约定，新世纪拍卖公司应将上述款项支付到阮国辉指定的账户上（账号：6228451140056210213，户主：梁志华）。2012年3月20日，新世纪拍卖公司通过徐延龄的账户将该410万元汇入梁志华的账户。同日，阮国辉确认收到该笔款项。2012年4月25日，新世纪拍卖公司向本院提起诉讼。
再查明，2008年11月18日，清远忠毅公司将清市府国用（2003）字第00519号土地办理国有土地他项权证，将该国有土地使用权抵押给中国农业银行股份有限公司清远分行，抵押金额为3734万元人民币，抵押面积为186699.76平方米，贷款期限为2008年11月7日至2010年11月6日止。2010年7月26日，清远忠毅公司再次将清市府国用（2003）字第00519号土地办理国有土地他项权证，将该国有土地使用权抵押给中国农业银行股份有限公司清远分行，抵押金额为3000万元人民币，抵押面积为186699.76平方米，贷款期限为2010年7月16日起至2013年12月31日。
此外，2011年9月16日，新世纪拍卖公司与广东金海圣律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定该律师事务所指派李军锋律师、刘瑞艳实习律师担任新世纪拍卖公司的委托代理人，参与新世纪拍卖公司与阮国辉土地转让合同仲裁一案的仲裁活动，律师代理费为3万元。2012年1月22日，新世纪拍卖公司支付了律师代理费3万元给该律师事务所。2012年4月8日，新世纪拍卖公司再次与广东金海圣律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定该律师事务所指派李军锋律师、刘瑞艳实习律师担任新世纪拍卖公司的委托代理人，参与新世纪拍卖公司与清远忠毅公司合同纠纷一案的一审、二审及执行活动，律师代理费为13万元。2012年4月11日，新世纪拍卖公司支付了律师费13万元给该律师事务所。新世纪拍卖公司总共支付了律师代理费16万元给广东金海圣律师事务所。2012年4月25日，原告提起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设用地使用权转让合同纠纷。关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定，本案中原告的起诉没有超过诉讼时效，对于被告提出原告起诉超过诉讼时效的主张不予支持。
关于本案中两份《土地转让协议》所涉及的土地是否为同一地块的问题。虽然两份协议中的表达方式有不同之处，但两份协议中均约定协议所涉及的土地位于清远市毅力工业园旁，包括两块已办有国有土地使用证的土地和周边一些未办理土地使用证的土地（具体见附图红线部分所示），并约定平整时以建材广州地质勘察院清远分院于2009年4月出具的忠毅地形图为标准，两份协议所涉及的土地的四至范围及面积一致，故两份协议所涉及转让的是同一块土地，对此予以确认。
本案争议的焦点如下：一、原告与被告签订的《土地转让协议》的法律效力问题；二、违约金的计算问题以及被告是否应当承担违约责任的问题。具体论述如下：
一、关于原告与被告签订的《土地转让协议》的法律效力问题。
（一）首先涉及到双方于2009年6月28日所签订的《委托拍卖合同》。该合同虽有双方盖章确认，但双方在该合同中并未就委托人将拍卖物移交给拍卖人的日期，交付的地点、方式，以及因交付拍卖物所引起的费用由谁承担，以及采用何种方式拍卖，在什么时间之前举行拍卖会，以及委托人应预付多少受理费给拍卖人，如何计算佣金等事项作出约定。也就是说，双方虽然签署了该委托拍卖合同，但对委托拍卖所涉及到的实质性的内容并没有作出约定，庭审中当事人也确认并未实际履行该合同。因此本案中双方于2009年6月28日所签订的《委托拍卖合同》并不对双方于2009年8月4日签订的《土地转让协议》构成影响。而为了解决该土地转让问题，双方于2009年8月4日签订了《土地转让协议》，该协议是在双方平等、自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。原告与被告关于该土地转让的约定应以双方于2009年8月4日签订的《土地转让协议》为准。
（二）被告清远忠毅公司的委托代理人在其提交的代理词中认为，根据《城镇国有土地使用权转让和转让暂行条例》第十九条关于“土地使用权转让是指土地使用权者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”的规定，本案中原、被告双方所签订的《土地转让协议》无效。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，被告方不能以此否定双方所签订的《土地转让协议》的法律效力。双方签订的《土地转让协议》仅仅反映双方的债权债务关系的约定，而土地使用权转让则属于物权变动的范畴。在土地转让过程中，签订土地转让协议是转让土地使用权的原因行为，土地使用权过户到受让方名下是签订土地使用权转让合同的结果。该原因行为，即所签订的《土地转让协议》是否生效，不取决于土地使用权是否登记到受让方名下这一结果，也不取决于准备转让的土地是否达到上述暂行条例第十九条规定的转让条件，而取决于双方签订的《土地转让协议》这一原因行为本身是否有效。因此，上述暂行条例第十九条规定的转让条件，并不影响《土地转让协议》的效力。故对于被告的该项主张不予支持。
同理，被告以本案转让的土地中有24781.95平方米未取得土地使用权为由认为合同无效的主张，原审法院也不予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条对房地产转让的条件作了明确的规定，并规定不符合条件的，土地不得进行转让登记。而该规定也是从物权变动的角度作出，签订转让协议属于债权行为，至于债权行为是否有效，取决于双方签订转让合同这一行为本身是否有效。因此被告同样不能以此来否定原告与被告签订的《土地转让协议》的效力。
（三）被告认为其在将涉案土地委托拍卖或者转让之前，均未征得土地抵押权人的书面同意，故拍卖、转让的行为均无效。从《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定来看，对于转让抵押物的物权行为，应以抵押权人同意为该物权行为的生效要件，但对于签订《土地转让协议》这一债权行为来说，抵押权人是否同意并不影响合同效力。故对于被告以转让抵押土地未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的请求不予支持。
本案在审理过程中，被告要求追加抵押权人中国农业银行清远分行作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，基于上述理由，依法不予追加。
综上，原告与被告签订的《土地转让协议》合法有效。
二、违约金的计算问题以及被告是否应当承担违约责任的问题。
（一）原告在本案中的损失如何确定的问题。在清远仲裁委员会于2012年1月16日作出的（2011）清仲字第124号裁决书中，仲裁庭认为新世纪拍卖公司应按协议约定的违约责任支付违约金550万元给阮国辉，扣减已支付的150万元，还应支付400万元；此外，新世纪拍卖公司还应向阮国辉支付为办理仲裁案件的合理支出费用10万元。最后裁决新世纪拍卖公司支付上述款项给阮国辉，仲裁费44425元由新世纪拍卖公司承担。2012年3月6日，新世纪拍卖公司与阮国辉达成执行和解协议，阮国辉同意新世纪拍卖公司一次性支付410万元即算履行完裁决书所裁定的付款义务。2012年3月20日，新世纪拍卖公司按照执行和解协议履行了付款义务。由此看来，原告新世纪拍卖公司的上述损失560万元可以确定，此外，新世纪拍卖公司因涉案土地使用权转让纠纷支出了律师费16万元，两项损失合共576万元。
（二）原告新世纪拍卖公司的上述损失576万元是否应当由被告清远忠毅公司负担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案被告没有履行《土地转让协议》中约定的义务，应当承担违约责任，且原告在本案中会有损失发生，属于被告在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
原告与被告在《土地转让协议》中对双方的责任（义务）作了明确的约定，另外，关于清远忠毅公司违约责任方面，双方约定如下：“自协议签订之日起三个月内，清远忠毅公司仍不能为原有证部分办得独立的使用权证的，清远忠毅公司应在7天内向新世纪拍卖公司双倍返还预付款100万元；清远忠毅公司在2009年12月前，不能依本协议第四条第一项第5点的约定完成出让土地的平整工作的，清远忠毅公司应在7天内向新世纪拍卖公司赔偿人民币150万元违约金（包含预付款平整费50万元）；因清远忠毅公司未尽义务而导致所转让的土地引起纠纷的，清远忠毅公司应赔偿新世纪拍卖公司因此而造成的一切损失（包括其为聘请律师所支付的律师费）”。上述约定均为双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。清远忠毅公司在签订该《土地转让协议》时也非常清楚签订该协议可能带来的风险。但是，原告对其损失576万元也存在一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任，故被告清远忠毅公司应赔偿原告的损失403万元为宜。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，于2012年10月24日作出(2012)清城法民初字第1794号民事判决：被告忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告清远市新世纪拍卖有限公司赔偿损失403万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52120元，由被告负担39040元，由原告负担13080元。
当事人二审的意见
忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、上诉人与被上诉人签订的《土地转让协议》无效，原审判决认定该协议合法有效，依据不足。1、根据《城市房地产管理办法》第三十八条、《广东省实施<中华人民其和国土地管理法>的办法》第四十一条以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，未取得使用权证书及设立抵押权登记的土地是不能交易的，上诉人与被上诉人签订的《土地转让协议》违反了上述规定，应当认定为无效的合同。2、根据《城镇国有土地使用权转让暂行条例》第十九条的规定，上诉人在取得土地使用权后，并没有对出让的土地进行投资开发，根本没有达至完成投资额超过25%以上的转让规定，就是最基本的土地平整也没有进行，因此，讼争土地因转让的条件未成就不能转让。3、根据《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十本条以及《物权法》第一百九十一条第二款的规定，上诉人委托被上诉人进行拍卖转让的土地前，包括转让土地，均未经征行土地抵押权人农行的书面同意，且转让的土地是在农行贷款3000万元，而本案转让土地的价款共为1600多万元，根本无法清偿贷款债务，消灭抵押权，达成转让土地的前置条件，转让土地的行为显然侵害了抵押权人的利益，因而转让土地的行为无效。二、原审认定事实不清，仲裁裁决书不能作为判案依据，对上诉人无法律约束力。1、被上诉人与阮国辉签订的《土地转让协议》内容违法，为无效合同。双方已确认上诉人没有将土地使用权过户给被上诉人，被上诉人并没有依法取得讼争土地使用权的事实，但被上诉人依然对该土地进行处分，这种处分行为属于无权处分。上诉人一直不知道被上诉人与阮国辉之间签订的《土地转让协议》，因此，该协议仅约束被上诉人与阮国辉双方之间的债权债务，与上诉人无关，仲裁庭亦认定上诉人不是利害关系人，没有追加上诉人为仲裁当事人，且被上诉人在仲裁中亦没有据此进行抗辩，这是上诉人自行处分民事权利的表现，若造成损失，应由被上诉人自行承担，原审判决上诉人承担被上诉人与第三者之间的债权债务没有事实和法律依据。2、仲裁裁定适用法律错误，不能作为本案的判案依据。3、被上诉人与阮国辉所约定的违约金损失不属于上诉人赔偿范围。本案中，上诉人与被上诉人签订合同，上诉人能预见或应当预见的违约损失只是包括双方合同履行中造成的损失，但不可能预见或应当预见被上诉人与第三人约定的违约金，被上诉人与第三人通过签订协议约定巨额违约金来骗取上诉人的财产，明显违反诚实信用的原则，不应得到法院的支持。另外，仲裁中违约金计算的方式明显错误，与法律相背，原审法院对此进行确认属认定事实不清，适用法律错误。三、被上诉人要求上诉人赔偿律师费损失，无法律依据。由于双方签订的转让土地协议是一份无效的协议，不存在要上诉人履行合同义务的问题，也不存在违约的情形，被上诉人也没有任何证据证明是因上诉人未尽义务而导致所转让的土地引起纠纷的，因此，协议第五条约定律师费赔偿的条款无效，没有法律约束力。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
清远市新世纪拍卖有限公司口头答辩称，1、对被答辩人在上诉状中所提出的第一点，答辩人认为是被答辩人理解错误。被答辩人认为转让的土地既有已设定抵押权，又有未取得土地使用权的，所以签订的协议无效，其实根据粤高法(2012)240号文件精神，已设定抵押权的土地转让是有效的。根据《物权法》第十五条的规定，未取得土地使用权证书的土地转让也是有效的。2、被答辩人在上诉状中所提出的第二点上诉理由，不属于本案审理的范围。如被答辩人认为仲裁裁决书有问题，可以通过其他途径解决。3、关于律师费的损失，在合同中有明确的约定，如因一方违约造成对方损失的，包括律师费用。另外，被答辩人认为双倍返预付款100万元，双方权利义务终止，是被答辩人对合同的错误理解，其实这是对违约责任的约定。综上，被答辩人的上诉请求无理，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2010年2月8日，上诉人忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司还向被上诉人清远市新世纪拍卖有限公司支付了1000000元，加上双方确认的2010年3月17日支付的1000000元，上诉人忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司共向被上诉人清远市新世纪拍卖有限公司支付了2000000元。
本院判决理由和结果
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。因此，本院围绕上诉人忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司的上诉请求范围进行审理。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人于2009年8月4日签订的《土地转让协议》是否有效；二、上诉人是否应承担被上诉人因构成对阮国辉违约所造成的损失。
关于上诉人与被上诉人于2009年8月4日签订的《土地转让协议》是否有效的问题。本案事实表明，上诉人与被上诉人在2009年8月4日签订的《土地转让协议》约定：上诉人转让给被上诉人的土地位于清远市毅力工业园旁，包括两块已办有国有土地使用证的部分土地和周边一些未办理土地使用证的土地。其中已办理土地使用权证部分的面积为115450.78平方米，未办理土地使用权证部分的面积为24781.95平方米。虽然上诉人将上述已办理土地使用证的国有土地使用权抵押给了中国农业银行股份有限公司清远分行并办理了国有土地他项权证，且《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款有“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，但该条规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，上诉人仅以转让该国有土地使用权未经抵押权人中国农业银行股份有限公司清远分行同意为由主张转让合同无效，本院不予支持；另根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立，变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力”的规定，上诉人与被上诉人协议将未办理土地使用权证部分的24781.95平方米国有土地使用权转让给被上诉人，并不影响该协议的效力。综上，上述《土地转让协议》是双方当事人在平等，自愿的基础上签订的，是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效的协议。
关于上诉人是否应承担被上诉人因构成对阮国辉违约所造成的损失的问题。首先，2009年8月26日，被上诉人与阮国辉签订《土地转让协议》约定将本案涉案土地转让给阮国辉时，距其与上诉人签订《土地转让协议》的时间仅22日，被上诉人在当时并没有取得涉案的国有土地使用权，应当清楚此时其对涉案的土地尚无处分权，故在与阮国辉签订上述土地转让协议时，被上诉人应能充分预见到其与阮国辉之间的协议存在不能履行的可能，亦应能充分地预见到可能由此所产生的风险。而上诉人与被上诉人在2009年8月4日签订的《土地转让协议》中约定，上诉人自协议签订之日起三个月内仍不能为原有证部分办得独立的使用权证的，应在7天内向被上诉人双倍返还预付款1000000元。依该约定可知，上诉人向被上诉人交付涉案土地的时间最迟应在双方签订协议之后三个月，且双方均已经预见到涉案土地存在不能交付的可能，否则双方不会特别约定如上诉人不能如期交付土地所应承担的法律责任。其次，被上诉人在本案中所主张的损失，是基于其未能履行其与阮国辉在2009年8月26日签订的《土地转让协议》构成违约所产生的，被上诉人并未将其与阮国辉签约将涉案土地转让的情况告知上诉人，在上诉人并不知晓被上诉人与阮国辉签约的情况下，被上诉人与阮国辉之间的约定对上诉人不具有约束力，上诉人也不可能预见到被上诉人因未履行其与阮国辉签订的协议所造成的损失。
上诉人未能按约定向被上诉人交付涉案土地，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，如前所述，上诉人在与被上诉人签订《土地转让协议》时，对其未能依协议的约定向被上诉人交付涉案土地，所能预见到被上诉人的损失应以1000000元为限，上诉人于2010年2月8日、2010年3月17分别向被上诉人支付了1000000元，共2000000元，实际上已承担了其未能依约向被上诉人交付涉案土地的违约责任及赔偿责任，而被上诉人因对阮国辉违约所造成的损失，是上诉人在与被上诉人签订协议时所无法预见的，故上诉人无需承担被上诉人因对阮国辉违约所造成的损失。
综上所述，原判决适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清城区人民法院(2012)清城法民初字第1749号民事判决；
二、驳回被上诉人清远市新世纪拍卖有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费52120元，二审案件受理费52120元，均由被上诉人清远市新世纪拍卖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛延光
审判员 谢伟诚
审判员 李奕东
二〇一三年六月六日
书记员 汤有金
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。