江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1496号
上诉人（原审原告）：赵喜华，男，1970年8月19日出生，汉族，户籍地河南省上蔡县。住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：姜华，江苏常杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘焱莉，江苏常杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常州外汽永嘉汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码：91320412661760787X，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇汽车城C区7号。
法定代表人：戴永治，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱技平，江苏常仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐翃，江苏常仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：薛建干，男，1974年12月29日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人赵喜华与上诉人常州外汽永嘉汽车销售服务有限公司（以下简称永嘉公司）、上诉人薛建干提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人赵喜华、永嘉公司、薛建干均不服常州市武进人民法院（2016）苏0412民初字第6635号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人赵喜华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院依据被上诉人永嘉公司于2014年7月1日出具的“关于伤者躺在展厅的情况说明”，认定永嘉公司将玻璃外墙清洗业务发包给被上诉人薛建干，永嘉公司与薛建干之间是承揽关系，薛建干与上诉人赵喜华之间是雇主与雇员关系，与事实情况不符。该份说明为永嘉公司单方面所作，永嘉公司未提供发包合同等其他充分有效的证据来证明自己仅是将清洗外墙的业务发包给薛建干。薛建干一直从事收垃圾的工作。2014年4月份，薛建干至永嘉公司收垃圾时，永嘉公司经理刘懿咨询薛建干是否能找到会清洗玻璃外墙的人。2014年5月27日，刘懿再次电话薛建干询问是否已经找到清洗墙面者，薛建干告知已经找到，双方遂约定于次日至永嘉公司清洗外墙。可见，薛建干、赵喜华等人均是以自然人个人的身份受雇于永嘉公司从事外墙清洗工作，不应当认定为永嘉公司将玻璃外墙清洗业务发包给无任何相关经营资质与经验的薛建干。一审法院认定永嘉公司仅承担20%的责任有失偏颇。永嘉公司明知清洗玻璃外墙工作为高空作业，却指示没有任何资质与经验，平时主要做清理垃圾工作的赵喜华等人从事该业务，具有重大过失。另，永嘉公司作为场地所有者，在赵喜华等人从事高空作业时，没有提供任何安全保障措施，最终导致了事故的发生。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请上级法院查明事实，依法撤销一审判决，予以改判或发回重审，支持上诉人的请求。
永嘉公司针对赵喜华的上诉，答辩称：一、一审法院认定赵喜华与薛建干之间是雇佣关系，我公司认为这一认定是正确的。二、对于高空作业的陈述，我公司认为虽然玻璃可能确实比较高，但我公司并没有要求赵喜华必须采用高空作业的方式来清洗，实际上就算不采用这种办法清洗，也有办法清洗。因此，选择用脚手架的方式来清洗这个玻璃是薛建干自己决定的，并没有与我公司进行商量，赵喜华受雇佣于薛建干，对该责任，他们双方应按责任来承担。
薛建干针对赵喜华的上诉，答辩称：脚手架是永嘉公司让我去租的，工人也是永嘉公司让我去找的。我也是被永嘉公司雇佣的，和赵喜华他们一样是工人，每天是150元。
上诉人永嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中对本公司的判决，并改判驳回赵喜华对本公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。一审判决第4页记载“永嘉公司作为承揽关系的定作人，……故其存在选任过失，也应承担相应责任”，该认定是错误的。首先，我公司发包的仅仅是擦玻璃的工作，并没有限定必须采用高空清洗的方式，因此不存在选任过失的问题；其次，被上诉人采用高空作业的方式擦洗玻璃，并没有提交告知上诉人，事实上被上诉人完全可以采用其他非高空作业的方式来擦洗。因此，上诉人认为无论是在选任还是在擦洗方式的选择上，上诉人都不存在任何过失，故上诉人在本次事故中不应承担任何责任。综上，上诉人认为一审法院认定存在错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法处理。
赵喜华针对永嘉公司的上诉，答辩称：针对永嘉公司上诉的关于高空作业的问题，一审庭审中各方当事人明确清洗的玻璃高度有6至8米高，可见服务内容含有高空清洗作业。关于相关安全生产法等法律规定，永嘉公司应当对是否具备相关资质进行认定，并且对场所安全问题进行保障，因此，永嘉公司该点陈述不符合事实，应当承担相关责任。
薛建干针对永嘉公司的上诉，答辩称：脚手架是永嘉公司让我去租的，工人也是永嘉公司让我去找的。我也是被永嘉公司雇佣的，和赵喜华他们一样是工人，每天是150元。
上诉人薛建干上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判上诉人无需承担对被上诉人赵喜华的赔偿责任。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定永嘉公司将玻璃外墙清洗业务发包给上诉人，赵喜华是本人的雇员，这完全是不符合事实的，也没有足够的证据足以认定。事实上，本人从事垃圾回收工作，永嘉公司也是本人服务的单位之一，但工作范围仅仅是收集垃圾。2014年4月，永嘉公司的经理刘懿询问本人是否能找到清洗玻璃外墙的人员，按照每人一天150元结算工资，同时让本人联系租赁脚手架，由公司和出租方进行统一结算，因之前本人在永嘉公司的关联公司，刘懿也曾让本人一起清洗外墙的，所以本人就去联系人员了。之后上诉人联系到了赵喜华及其妻子等5人，口头约定是一天150元，之后本人就回复刘懿了。2014年5月28日，上诉人将赵喜华等5人带至永嘉公司开始工作，本人也是永嘉公司的雇员之一，与其他人一起从事清洗工作。工作过程中永嘉公司作为雇主，不仅没有提供相应的安全保障措施，也没有提醒赵喜华采取相应安保措施，最终导致事故发生。综上，就玻璃外墙清洗事务，本人与永嘉公司之间不存在任何的发包承揽关系，永嘉公司和本人等都是赵喜华的雇主，故对赵喜华的损害后果，永嘉公司依法应承担全部的赔偿责任，而本人不应承担责任。
赵喜华针对薛建干的上诉，答辩称：我方同意薛建干的上诉意见，薛建干、赵喜华等5人与永嘉公司是雇佣关系，而非承揽关系。
永嘉公司针对薛建干的上诉，答辩称：一审法院认定赵喜华与薛建干之间是雇佣关系，我公司认为这一认定是正确的。
赵喜华向一审法院起诉请求：1.依法判令薛建干、永嘉公司支付本人各项费用共计306527.37元；2.本案诉讼费用由薛建干、永嘉公司承担。事实与理由：2014年5月27日，薛建干电话给本人，让本人于次日至永嘉公司经营场所从事玻璃外墙清洗工作，本人随即表示同意并于5月28日早上7时许与妻子、朋友等一行6人至永嘉公司工作。5月28日上午11时左右，本人在脚手架上擦大门玻璃时因刷墙工具太短只能身子往前凑，由于脚手架突然晃动便从右前方摔至地面。后本人被送往常州市第二人民医院救治。本人于2014年5月28日住院后在6月4日进行右股骨、右跟骨、腰5股手术，2014年6月19日出院后至2016年7月20日按照医嘱定时进行复诊。2016年7月25日再次住院，永嘉公司支付本人共计3万元，薛建干支付本人共计1万元，其他费用均由本人自己承担。本人多次找薛建干、永嘉公司协商，无奈都被拒绝。为维护自身的合法权益，本人只得诉至法院，请法院依法查明事实真相，支持本人的诉讼请求。
一审查明事实如下：2014年5月28日11时许，赵喜华在为永嘉公司的外墙玻璃进行擦洗时，不慎从距地面七、八米高的脚手架上摔下受伤。赵喜华伤后被送至常州市第二人民医院住院治疗至同年6月19日出院。2016年7月25日，赵喜华因取内固定又至该院住院治疗至同年8月12日出院。期间，永嘉公司支付了赵喜华3万元，薛建干支付了赵喜华1万元。2016年11月9日，赵喜华之伤经法院委托鉴定，综合评定为九级伤残，误工期为16个月，护理和营养期限均为4个月。
案涉外墙玻璃的擦洗业务系由薛建干、永嘉公司于2014年5月27日口头协商后，由薛建干承包。薛建干承接该业务后，即电话联系赵喜华于次日至永嘉公司进行擦洗工作。赵喜华等人到达工作现场后，自行将现场薛建干租来脚手架进行了搭建。后赵喜华在施工过程中，不慎从约七、八米高的脚手架上坠落受伤。赵喜华在作业过程中，无证据证明其已采取了相应的安全措施，薛建干也无证据证明其租用的脚手架的租金系由永嘉公司支付。
赵喜华与薛建干事发前均系从事收垃圾、废品职业。案涉擦洗工作的报酬系由薛建干、永嘉公司商定，薛建干承诺按每天150元向赵喜华支付报酬，无证据表明该报酬系由永嘉公司直接向赵喜华支付，永嘉公司也无证据表明案涉擦洗工作的总报酬为1500元。
对赵喜华主张的住院伙食补助费2000元、营养费1440元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2520元，因证据充分，双方无争议，法院予以确认。对医疗费，结合赵喜华提供的病历、票据，确认医疗费为107074.37元。护理费，因赵喜华未对其护理等级进行鉴定，故护理标准可按每天60元计算，确认护理费为7200元。对残疾赔偿金的计算标准，从新城派出所出具的暂住人口信息表及湖塘派出所出具的情况说明来看，可以认定赵喜华在本地是以长期生活为目的，故赔偿标准应当按城镇居民标准计算，确认残疾赔偿金为148692元。对被抚养人生活费，因赵喜华母亲婚后共生育四个子女，故确认被抚养人生活费为6441.5元，该费用应一并计入残疾赔偿金，故确认残疾赔偿金共为155135.5元。对误工标准，因赵喜华未提供误工标准方面的相关证据，故可按城镇常住居民人均可支配收入每年37173元的标准计算，确认误工费为49564元。交通费，因赵喜华未提供票据，结合赵喜华治疗、鉴定等客观事实，酌情确认为500元。综上，确认赵喜华损失共为335433.87元。
对有争议的双方之间关系的认定，从永嘉公司于2014年7月1日出具的“关于伤者躺在展厅的情况说明”来看，永嘉公司系将玻璃外墙清洗业务发包给了薛建干。由于仅是玻璃外墙的清洗工作，故薛建干、永嘉公司之间应属承揽关系。薛建干未提供充分有效的证据来证明其仅是将该业务介绍给了赵喜华或将该业务转包给了赵喜华。从永嘉公司和薛建干之间的关系、薛建干租赁脚手架及向赵喜华承诺报酬等事实分析，应认定薛建干与赵喜华之间是雇主与雇员关系，即双方个人间形成劳务关系。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。依照法律规定，个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案证据分析，赵喜华系从事收垃圾、废品职业，其不具备高空从事外墙清洗的作业条件。其次，赵喜华所述其摔倒是因脚手架晃动所致，但该脚手架系赵喜华参与搭建，并非由薛建干、永嘉公司搭建。再次，赵喜华作为完全民事行为能力人，完全应当预见在不采取任何安全措施的情况下站在高约七、八米的脚手架上从事作业时会存在发生安全事故的较大风险。然赵喜华缺乏安全意识，在从事高空作业时不采取任何安全措施，仍冒险作业。综上，应认定赵喜华对损害后果的发生具有过错。薛建干作为接受劳务一方，其系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和管理者，也是劳务活动过程中风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。由于薛建干未能对赵喜华进行必要的安全教育并提供必要的安全保护设施，事发时也未在施工现场进行有效监督管理，故其对损害后果的发生具有过错。永嘉公司作为承揽关系的定作人，其明知薛建干不具备高空从事外墙清洗的作业条件仍予以发包，故其存在选任过失，也应承担相应责任。综合当事人的过错程度和衡平利益的角度考虑，可由赵喜华自行承担20%的责任，由薛建干承担60%的责任，永嘉公司承担20%的责任。对薛建干和永嘉公司已支付的款项，可从应赔总额中予以扣除。
综上所述，赵喜华的诉讼请求中不合理部分法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、薛建干应赔偿赵喜华201260.32元，扣除已支付的1万元，余款191260.32元由薛建干于本判决发生法律效力之日起二十日内给付赵喜华；二、永嘉公司应赔偿赵喜华67086.77元，扣除已支付的3万元，余款37086.77元由永嘉公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付赵喜华；三、驳回赵喜华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1116元，由赵喜华负担285元，由薛建干负担696元，永嘉公司负担135元。
二审中，赵喜华向本院提供常州外事旅游汽车集团公司员工就餐券（系永嘉公司发放）1张，证明薛建干、赵喜华等5人是以个人身份受雇于永嘉公司。薛建干质证认可赵喜华的意见。永嘉公司质证如下：对证据真实性无异议，但对证明内容有异议，认为：1、我们4S店是一个开放的区域，客户去看车，临近中午也领饭票吃饭，仅凭饭票就认定雇佣关系成立，我方不认可。2、我方和薛建干之间长期存在合作关系，我们把擦玻璃的业务交给薛建干之后，他聘请或雇佣了人来干活，问我们要饭票，我们肯定也会给。因此不能说明我方和赵喜华之间形成雇佣关系。
二审中，永嘉公司向本院提供其公司财务流水账页复印件6张，证明其公司与薛建干之间长期存在合作关系，一是回收旧机油，二是叫薛建干做些收垃圾及维修水电的零碎活，报酬是双方商议好，之后由薛建干找了发票（任意的）来我方报销（即上述6张流水账页复印件）。薛建干质证认为，对证据的真实性无异议，其认可到永嘉公司收过垃圾，每月200元，未做过水电维修，其还帮忙买灯管、换灯管，凭发票到永嘉公司报销。赵喜华对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，其认为，1、证据为报销凭证，表明薛建干是永嘉公司的员工或雇佣人员。2、回收油的证据表明永嘉公司与薛建干之间往来比较多，本案是什么关系，其不能确定。
二审中，赵喜华对一审查明事实提出异议如下：1、对一审判决书第3页第一句话“案涉外墙玻璃……由薛建干承包”有异议，认定薛建干承包缺乏证据。2、对一审判决书第3页第2段“案涉商定……向赵喜华支付报酬”有异议，薛建干也没有明确这个报酬是由其个人来向赵喜华支付。3、对一审判决书第3页最后一行中“关于伤者躺在展厅的情况说明”，认为不能凭该证据来认定各方当事人之间的关系。这个证据是永嘉公司单方面出具的。对一审查明的其他事实无异议。永嘉公司对一审法院查明的事实无异议。薛建干表示同意上诉人赵喜华提出的上述异议。对各方当事人无异议的一审查明事实部分，本院依法予以认定。
本院认为，一、永嘉公司与薛建干之间是否为承揽关系。承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，承揽人工作时其行为本身不受定作人意志的支配与管理，无须服从定作人的监督，双方表现为地位平等的两个主体。而雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，经自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。雇佣关系中的受雇人之劳务给付是一种“从属性劳动”，是受雇主控制的。结合本案看，薛建干与永嘉公司虽未签订永嘉公司外墙玻璃擦洗工作的协议，且因擦洗外墙玻璃的工作尚未完成即发生赵喜华从脚手架上摔下受伤的事故和永嘉公司并为赵喜华等人提供了午餐的情况，给双方法律关系的确定造成了困难，但鉴于薛建干等人用于擦洗永嘉公司外墙玻璃的脚手架系薛建干联系运送并组织搭建，擦洗外墙玻璃的工具薛建干也称为赵喜华等人自行携带，显然赵喜华、薛建干等人如何擦洗外墙玻璃行为的本身不受永嘉公司支配与管理，不具有从属性；再结合薛建干在本案事故前，也经常为永嘉公司做一些买灯管、换灯管等零碎活儿，从其报酬的财务处理方法上看，也符合承揽关系的特征，由此可看出，本案中薛建干与永嘉公司之间就擦洗外墙玻璃的法律关系，符合承揽合同的法律特征，故薛建干与永嘉公司之间是承揽关系而非雇佣关系，赵喜华上诉称薛建干、赵喜华等人均是以自然人个人的身份受雇于永嘉公司和薛建干称其是被永嘉公司雇佣的依据均不足，本院不予采信。
二、永嘉公司在本案中应承担的责任份额。薛建干系一个以收垃圾、废品为业的自然人，不具有职业擦洗外墙玻璃的经验和专业从业经历，且本案中永嘉公司待擦外墙玻璃高约5米，永嘉公司将如此有难度的工作交给毫无该项工作经历和经验的薛建干作业，其存在选任上的重大过失，故一审法院判决由其承担赵喜华损失的20%欠妥，应纠正承担35%责任为妥，永嘉公司上诉提出无论是在选任还是在擦洗方法的选择上，其公司都不存在任何过失，故其公司在本次事故中不应承担任何责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人赵喜华、永嘉公司、薛建干的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，判决部分欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销常州市武进人民法院（2016）苏0412民初字第6635号民事判决。
二、薛建干应赔偿赵喜华150945.24元，扣除已支付的1万元，余款140945.24元由薛建干于本判决发生法律效力之日起二十日内给付赵喜华；二、永嘉公司应赔偿赵喜华117401.85元，扣除已支付的3万元，余款87401.85元由永嘉公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付赵喜华；三、驳回赵喜华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1116元，由赵喜华负担285元，由薛建干负担457元，永嘉公司负担374元。
二审案件受理费2232元，由赵喜华负担570元，由薛建干负担914元，永嘉公司负担748元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 雍丽萍
审判员 罗希夷
二〇一七年七月十七日
书记员 房 敏