浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第86号
上诉人（原审原告）：陆某甲。
被上诉人（原审被告）：陆某丙。
原审原告：陆某乙。
上诉人陆某甲因继承纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年12月25日作出的（2014）甬余低民初字第16号民事判决，于2015年1月13日向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陆某甲、陆某乙、陆某丙系兄弟姐妹关系。胡某系三人的母亲，于2011年4月3日死亡。1983年，以陆某丙为户主，与胡某等七人承包3.558亩土地，现已征用1.13亩，胡某在去世前已投保失地农民养老保险。2008年1月9日，胡某以陆某丙未尽赡养义务为由向原审法院提起诉讼，原审法院于2008年1月30日作出判决，确定由陆某丙、陆某甲、陆某乙自2008年1月起每月每人支付胡某赡养费200元。2008年7月25日，胡某又向原审法院提起诉讼，要求对家庭共有的房产进行析产，原审法院于2008年9月17日作出判决，确定坐落于余姚市低塘街道洋山村河西坐北朝南两层楼房两间中东首楼下一间的前半自然间归胡某所有。2008年2月24日，胡某住进低塘街道老年人服务中心托老部养老，由陆某丙交付费用5800元，托老至2009年1月17日。2011年3月1日，由陆某甲丈夫邹同山代书遗嘱一份、承诺书一份，陆某乙见证，言明将上述半间房屋及承包口粮田半亩交陆某甲继承。陆某丙在诉讼过程中，提交由陈某代书、由胡某和陆某丁签名见证的胡某遗嘱一份，载明后事及丧葬费用由陆某丙负担，房子半间及一切财产归陆某丙所有，但经鉴定，胡某所捺指印未能与样本一致。胡某死亡后，其丧葬费用由陆某丙负担。原审庭审中，陆某乙放弃了对胡某财产的继承。
陆某甲、陆某乙于2014年3月4日向原审法院起诉称：父亲已在陆某甲17岁时死亡，由母亲胡某一手撑住门面，抚养陆某丙至20岁，分田到户后，全家分得承包田3.55亩，加上自留地（包括陆某甲、陆某乙），合计4亩，长期由陆某甲夫妻操作至2007年。胡某80岁时，被陆某丙踢出家门，由陆某甲、陆某乙赡养。胡某于2008年1月向原审法院提起诉讼，法院判决由陆某甲、陆某乙、陆某丙每人每月支付生活费200元。因陆某丙不让胡某居住，胡某又向法院提起诉讼，确认胡某应得的份额，由陆某甲支付了诉讼费及律师代理费3050元。因陆某丙的种种行为，胡某立下遗嘱及承诺书。在法院判决后，陆某丙很少赡养胡某，平时由陆某甲、陆某乙接济，陆某丙四处拉拢个别村干部歪曲事实。请求法院判令：1.陆某丙归还胡某承包田0.5亩、口粮田0.5亩、洋山村河西坐南朝北两间两层东首楼下一间前半间住宅；2.陆某丙归还垫付的医药费6129.67元、诉讼费及律师费3050元；3.陆某丙归还胡某托老费2100元、法事费用2800元；4.本案诉讼费由陆某丙负担。
陆某丙在原审中辩称：胡某承包的土地已经被征用，陆某甲、陆某乙没有证据证明尚有0.5亩土地在陆某丙处。陆某甲提交的遗嘱不符合法律规定，是无效的。陆某丙承担了全部的赡养义务，所有的丧葬费用也由陆某丙负担，陆某丙理应分得相应的遗产。
原审法院审理认为：胡某死亡后，对其财产，应依照我国继承法的相关规定进行处理。首先应当确定胡某的遗产范围，陆某甲、陆某乙主张的承包田0.5亩和口粮田0.5亩，但根据相关的村委会出具的证明，该土地属家庭七人承包，尚未经析产确定承包权范围，且部分土地已被征用，故因涉及案外人的权利，宜另行处理。根据生效的民事判决书，确定坐落于余姚市低塘街道洋山村河西坐北朝南两层楼房两间中东首楼下一间的前半自然间归胡某所有，该财产属可继承的遗产。对于陆某甲所主张的垫付医药费、诉讼费、律师费、托老费，因相应的票据上载明的付款人为胡某，并非遗产范畴，至于陆某甲是否垫付，依据不足，法事费根据农村习俗由女儿按自愿的原则自行承担。根据我国继承法的规定，见证人须为完全民事行为能力人，与继承遗产及遗产继承人均无利害关系，陆某甲持有的胡某捺印的遗嘱一份，虽有胡某捺印，但该遗嘱系由继承人陆某甲的丈夫邹某书写，见证人陆某乙系继承人，见证人施渭某系陆某甲、陆某乙亲属，该代书遗嘱形式要件上不符合法律规定，故应当认定无效。对于陆某丙所持有的遗嘱，虽有两位见证人，但该遗嘱经鉴定，无法确定胡某指印是否为其本人所捺，故原审法院对其效力也不能认定。综上，原审法院认为，因陆某乙明确放弃继承，故上述遗产应由陆某甲与陆某丙继承。同时考虑到陆某甲与陆某丙均依法承担了一定的赡养义务，且陆某丙承担了胡某的丧葬费用，故上述遗产应由陆某甲与陆某丙共同继承。据此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条、第二十九条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、胡某所有的坐落于余姚市低塘街道洋山村河西坐北朝南两层楼房两间中东首楼下一间的前半自然间由陆某甲和陆某丙继承，权属各半享有；二、驳回陆某甲、陆某乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152元，由陆某甲、陆某丙各负担76元；鉴定费3600元，由陆某丙负担。
宣判后，陆某甲不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判支持陆某甲的一审诉讼请求。事实和理由如下：一、承包田包括自留地数十年来均由陆某甲夫妻出力管理，部分土地虽已征用，但征用款由陆某丙收取，本案陆某甲根据母亲的遗嘱主张继承，原审却判决另行处理是错误的。二、母亲向陆某丙主张赡养费，必须以母亲名义起诉，故相关票据抬头写的都是母亲的名字，实际上费用都是陆某甲为母亲垫付的。三、2011年3月1日的遗嘱是在特殊情况下的特殊处理，不能苛责于形式。四、陆某丙不孝顺母亲，长期虐待母亲，在一审中陆某丙提交的遗嘱是伪造的，最终原审法院还是判决陆某丙按照法定继承享有母亲遗产一半的份额，极不公平。
陆某丙辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆某乙未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为见证人。陆某甲持有的胡某的代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，应认定为无效；陆某丙持有的胡某的代书遗嘱经鉴定无法确定胡某的指印是否为其本人所捺，对其效力亦不能认定，故本案应按法定继承处理。陆某丙、陆某甲、陆某乙与被继承人胡某之间曾因赡养费发生纠纷，陆某丙按照法院判决支付了赡养费，并承担了胡某在低塘街道老年人服务中心托老部的部分费用以及胡某的丧葬费用，陆某甲与陆某丙均依法承担了一定的赡养义务，原审法院结合案件实际情况，判决由陆某甲和陆某丙共同继承胡某的遗产，并无不当，本院予以维持。陆某甲认为胡某的遗产包含承包田0.5亩和口粮田0.5亩，主张继承，本院认为，土地承包经营权系以户为单位承包，承包期内家庭成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，故陆某甲主张的承包田和口粮田不属于胡某的遗产。陆某甲称其替胡某垫付了医药费、诉讼费、律师费、托老费等，依据不足，故对陆某甲主张的由陆某丙归还垫付的医药费、诉讼费、律师费、托老费的诉请，不予支持。陆某甲诉请判决陆某丙承担法事费用，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费152元，由上诉人陆某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一五年四月一日
代书记员 贺佳薇