安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣中民四初字第00033号
原告：铜陵市宏图建设有限责任公司,住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：秦明桥，该公司总经理。
委托代理人：赵民，该公司办公室副主任。
委托代理人：王金华，铜陵市宏图建设有限责任公司旌德县分公司负责人。
被告：旌德县浙商鼎盛置业有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇。
法定代表人：汪新建，该公司董事长。
委托代理人：樊春，该公司造价员。
委托代理人：朱传斌，安徽明泉律师事务所律师。
原告铜陵市宏图建设有限责任公司（以下简称“宏图公司”）因与被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司（以下简称“鼎盛公司”）建设工程合同纠纷一案，于2013年5月28日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月22日公开开庭进行了审理。宏图公司的委托代理人王金华、赵民，鼎盛公司的法定代表人汪新建及委托代理人朱传斌到庭参加诉讼。庭审过程中，鼎盛公司对宏图公司的工程量价款提出异议，申请本院进行鉴定，本院予以准许。该鉴定于2013年10月12日开始，于2014年9月24日结束。本院于2014年9月28日第二次公开开庭审理了本案。宏图公司的委托代理人王金华，鼎盛公司的法定代表人汪新建及委托代理人樊春、朱传斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏图公司诉称：宏图公司与鼎盛公司于2010年9月26日签订了鼎盛公司开发的豪庭丽景小区的建设工程合同，后由宏图公司旌德分公司对该项目进行施工。2010年12月16日，双方签订《补充协议》一份，约定“以房抵款”，所抵房款共4102079.70元。后因故，工期一再后延。2011年10月9日经宏图公司出面协调，鼎盛公司与宏图公司旌德分公司又签订一份《补充协议》，约定鼎盛公司另行分包的工程在2012年春节前完工。但因鼎盛公司另行分包的工程一再延期，致使宏图公司工程迟迟不能结束。2012年4月23日，宏图公司旌德分公司发出《工程情况联系单》，鼎盛公司未予答复，后宏图公司多次联系鼎盛公司未果。宏图公司于2012年6月5日停工，后在旌德县住建委的协调下，宏图公司于2012年8月1日恢复施工，双方对这次停工期间的损失互不追究。同时宏图公司再次要求鼎盛公司督促分包工程的进度，以利于宏图公司完成善后工程。宏图公司完工后，于2012年9月20日申请验收，鼎盛公司直到2012年11月9日才组织验收。验收后，宏图公司于2012年12月5日将《豪庭丽景小区工程建设工程结算资料》送给鼎盛公司，但鼎盛公司至今既未对宏图公司的结算报告提出异议，也未与宏图公司联系。而宏图公司多次与鼎盛公司联系，鼎盛公司的法定代表人不接电话，更未支付工程款。宏图公司结算报告书中的总工程款为6211372.79元，扣除鼎盛公司抵给宏图公司的工程款4102079.7元，还欠宏图公司工程款2109293.09元。为此，特提起诉讼，请求：1、鼎盛公司支付宏图公司工程款2109293元（0.09元不予计算）；2、鼎盛公司承担案件诉讼费用。
鼎盛公司未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：1、鼎盛公司另行分包的工程量为100万元，鼎盛公司还为宏图公司支付了农民工工资252000元。2、双方建设工程合同约定的是固定价，每平方米造价是800元，工程总价是360万元。双方在履行合同过程中，鼎盛公司要求宏图公司增加的工程量大约是：2号楼增加55487.8元，3号楼增加48621.4元，5号楼增加70250元，6号楼增加28748元，7号楼增加12400元，总工程量是3815509元，减去建少的工程量100万元，实际工程量是2815509元，鼎盛公司支付的工程款远远超过了实际应支付的工程款。3、由于宏图公司违约，致使工程竣工时间一再拖延，宏图公司除了需要向鼎盛公司支付违约金40万元外，还需要向鼎盛公司支付因交房迟延而应向各个购房户承担的迟延交房违约金及鼎盛公司的其他损失。此外，宏图公司所建的房屋出现了很多质量问题，但宏图公司拒不承担维修责任，鼎盛公司不得不自行请人维修，宏图公司应赔偿由此造成的损失。综上，宏图公司起诉鼎盛公司没有事实及法律依据，请求驳回宏图公司的诉讼请求。
宏图公司为证明其诉讼请求的成立，向本院提交的证据有：
1、双方于2010年9月26日签订的建设工程施工合同，证明鼎盛公司将豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号楼的土建、水电安装发包给宏图公司施工，双方约定的合同工期总日历天数是220天。
2、《关于“豪庭丽景工程”的现场协调会》纪录1份，证明双方约定鼎盛公司另行分包的工程应于2011年12月10日完成，但分包工程直到2012年9月上旬才结束。
3、工程延期损失工程单及其公证送达文书各1份，证明鼎盛公司分包工程延期给宏图公司造成损失的计算方式，及鼎盛公司收到该工程联系单的时间。
4、《豪庭丽景小区工程建设工程结算资料》及其公证送达文书，证明工程量总额为6211372.79元，鼎盛公司收到该结算书的时间是2012年12月5日。
5、对《告知函》的回复，宏图公司对鼎盛公司提交的第二份《告知函》进行驳斥，证明鼎盛公司告知函上所载内容不属实，宏图公司不认可。因鼎盛公司另行分包项目未完工，故宏图公司无法继续施工,宏图公司并没有违约（宏图公司收到第一份告知函后双方已经达成协议）。
6、鼎盛公司的《答复函》，宏图公司对该《答复函》的回复及鼎盛公司法律顾问朱云海的收件回执，共同证明鼎盛公司的《答复函》内容具有欺诈性、虚假性，鼎盛公司并不诚信。
7、2012年4月27日施工现场照片及公证文书，证明鼎盛公司另行分包工程的进度情况，因分包工程未结束，导致宏图公司后续工程延期。
8、鼎盛公司提供的工程联系单，证明鼎盛公司要求将分包工程外包的事实，该分包工程超期费用216120元应由鼎盛公司承担，该费用已经计算入宏图公司的决算报告之中。
9、竣工验收申请书，证明宏图公司施工的工程2012年9月20日已经完工，宏图公司已经及时申请鼎盛公司验收。
鼎盛公司对上述证据的质证意见为：
对证据1的真实性无异议。
对证据2的真实性有异议，其中鼎盛公司方工作人员何昌顺签字的笔迹在原件与复印件中并不相同，时间的写法也不一致。
对证据3的真实性有异议，鼎盛公司并未收到该工程单，该工程单是宏图公司单方制作的，与本案无关联性。
对证据4的真实性有异议，该结算资料书鼎盛公司并未收到，对该证据不予认可。
对证据5，鼎盛公司未收到，对该证据不予认可。
对证据6的真实性无异议，但对其证明目的有异议。
对证据7的真实性无异议，但该证据证明当时宏图公司工程未完工；鼎盛公司分包的工程如外墙、涂料等已施工完毕；宏图公司脚手架未拆除，导致工期拖延。
对证据8的真实性无异议，但对证明目的有异议。宏图公司不能按期施工，经旌德县住建委协调后，才将部分工程分包出去。宏图公司的施工人员在工地住了一年左右的时间，从2010年10月份开始，水电费用都是鼎盛公司承担的，脚手架的超期费用等均应由宏图公司负担。
对证据9的真实性有异议，鼎盛公司并未收到。宏图公司申请竣工时间在后，而鼎盛公司签收时间在前，明显不符合事实。
鼎盛公司为支持其抗辩主张，向本院提交的证据有：
1、鼎盛公司的营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明各一份，证明鼎盛公司的主体资格。
2、付款凭证，证明鼎盛公司为宏图公司支付了225000元的农民工工资。
3、鼎盛公司2010年7月29日的招标文件，证明宏图公司违反约定，延误工期，应承担违约责任。
4、告知函2份及《答复函》1份，证明宏图公司违反约定，延误工期，应承担违约责任。
5、鼎盛公司2011年10月8日的工程情况联系单1份，证明由于宏图公司未按合同约定的期限施工，致使合同无法履行，鼎盛公司不得己在旌德县房管局的要求下将部分工程另行进行了分包，分包工程的款项应当从总工程款中扣除。分包工程包括：（1）楼梯及公共部分涂料分项工程；（2）楼梯型钢栏杆、硬木扶手分项工程；（3）外墙保温以及外墙乳胶漆分项工程；（4）入户防盗门、塑料窗、空调板护栏、铝合金百叶分项工程。但在施工过程中，另行分包的工程项目远远超过该四项。
宏图公司对上述证据的质证意见为：
对证据1的真实性、合法性及关联性无异议。
对证据2的真实性、合法性及关联性无异议。
对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议。宏图公司并没有违约，实际情况是鼎盛公司违反约定将工程分包出去。
对证据4的真实性无异议，函件宏图公司都收到了，当时工程未完工，但现在已经完工了，对该证据的证明目的不予认可。
对证据5的真实性无异议。
在本院审理本案的过程中，鼎盛公司申请对宏图公司施工的工程量予以司法鉴定，本院依法委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，经鉴定，宏图公司施工的旌德县“豪庭丽景”小区2号、3号、5号、6号、7号楼工程的造价为5508524.13元。
宏图公司对该鉴定结论的意见为：鉴定报告对原告方提交的07号工程情况联系单中的损失216120元未予认定系属错误，该损失应计算在工程价款内。
鼎盛公司对该鉴定结论的意见为：1、该鉴定结论认定每幢楼房的面积为6316.97平方米错误，经旌德县房管局测量，每幢楼的建筑面积为6263.6平方米，每幢楼的面积相差53.37平方米；2、鉴定结论直接费计算表中2010年10月21日会议纪要（指定主材调价）对直接费认定为126028.61元错误，该数额应当扣减14647元；关于人工费调整部分，只应对工程变更请款下的人工费进行调整，其余的人工费不应调整，应按包干价执行。
根据上述举证、质证意见，依照民事诉讼证据规则的相关规定，合议庭对上述证据的认证意见为：对宏图公司提交的证据1、2、5、6、7、8、9的真实性、合法性及关联性予以认定；对宏图公司提交的证据3、4，因与本案的鉴定结论相矛盾，故不予认定。对鼎盛公司提交的证据1、2、5的真实性、合法性及关联性予以认定，对鼎盛公司提交的3、4的真实性予以认定，但对其证明目的不予认定。本院委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司作出的鉴定结论，系按照法定程序作出的，在鉴定过程中，鉴定单位已经对宏图公司及鼎盛公司提出的异议予以分析，并给予答复，故对宏图公司及鼎盛公司提出的异议均不予采信，对该鉴定结论予以认定。
根据上述采信的证据，并结合庭审中当事人的相关陈述，本院查明的事实为：2010年9月26日，宏图公司与鼎盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定宏图公司承建鼎盛公司开发的豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号房屋，工程内容为土建、水电，合同总价款为360万元（暂定），合同总日历天数为220天等。合同签订后，宏图公司按约进行了施工。2010年12月16日，双方签订《补充协议》一份，约定“以房抵款”，鼎盛公司用房屋抵付给宏图公司的工程款共计4102079.7元。2011年4月7日，旌德县旌阳镇法律服务所代表鼎盛公司向宏图公司发出告知函称：根据双方的协议，宏图公司应在2011年2月底之前完成三层主体封顶以上工程，在2011年3月底之前完成四层封顶以上工程，但宏图公司工程进度十分缓慢，并存在质量安全隐患。认为宏图公司在施工的过程中违约，要求：1、宏图公司加快施工进度，确保质量安全；2、支付违约金20万元等。
2011年10月8日，因鼎盛公司将案涉工程中的部分项目对外分包，双方签订了《工程情况联系单》，双方明确对外分包的项目为：1、楼梯及公共部分涂料分项工程；2、楼梯型钢栏杆、硬木扶手分项工程；3、外墙保温及外墙乳胶漆分项工程；4、入户防盗门、塑钢窗、空调板护栏、铝合金百页分项工程等。双方还就该工程分包后双方的权利义务进行了明确。2011年10月9日，宏图公司与鼎盛公司召开现场协调会，约定宏图公司于次日恢复开工，鼎盛公司另行分包的工程应于2011年12月10日完工等。
2012年4月23日，宏图公司制作《工程情况联系单》一份，要求鼎盛公司承担由于分包工程进展缓慢，致宏图公司扫尾工程无法结束而给宏图公司造成的损失。该损失包括：塔吊工、现场管理人员、门卫及炊事员工资及钢管外架费用等共计6项。对该联系单，宏图公司于2012年5月7日通过圆通速递物流予以送达，旌德县公证处对该送达过程予以公证。因鼎盛公司分包的工程在2012年4月下旬尚未结束，2012年4月27日，宏图公司对分包工程的现场予以拍照28张，宏图公司在2012年5月7日邀请旌德县公证处的工作人员对该现场及拍摄的照片予以公证。
2012年7月10日，旌德县旌阳镇法律服务所又代表鼎盛公司向宏图公司发出《告知函》，认为宏图公司在施工的过程中违约。宏图公司对该《告知函》予以回复，驳斥了鼎盛公司的观点。2012年7月17日，鼎盛公司对宏图公司发出《答复函》，对宏图公司施工中尚未了结的事项，表达了己方的意见。2012年7月18日，宏图公司对该函予以回复。2012年9月20日，宏图公司对其施工的2号、3号、5号、6号、7号工程的土建、装饰、水电完工，经自检合格，申请鼎盛公司予以验收。2012年12月5日，宏图公司将《豪庭丽景小区工程建设工程结算资料》送给鼎盛公司，旌德县公证处对该材料的送达过程予以公证。
在本院审理本案的过程中，双方当事人对宏图公司施工的范围明确为：豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号楼的土建、安装工程中应扣除的项目为：1、楼梯及公共部分涂料分项工程；2、楼梯型钢栏杆、硬木扶手分项工程；3、外墙保温及外墙乳胶漆分项工程；4、入户防盗门、塑钢窗、空调板护栏、铝合金百页分项工程；5、屋面瓦材料款、外墙面砖、结构层门、车库门、进户门、单元门、顶层遮雨棚工程；6、每幢楼的散水坡、每幢楼的外接水管（从车库顶到地面）等。另双方当事人均认可：在施工的过程中，鼎盛公司为宏图公司支付农民工工资225000元。2012年11月至12月，宏图公司将案涉房屋钥匙交付给旌德县房管局转交鼎盛公司，现在部分住户已经入住。
在本院审理本案的过程中，鼎盛公司申请对宏图公司施工的工程量予以司法鉴定，本院依法委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，经鉴定，宏图公司施工的旌德县豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号楼工程的造价为5508524.13元，鼎盛公司为此支付鉴定费70000元。
本院认为：本案争议焦点为：鼎盛公司是否欠付宏图公司工程款；如果欠付，金额是多少。
2010年9月26日，宏图公司与鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。宏图公司在签订合同后，按照合同的约定进行了施工。后双方又就鼎盛公司将部分工程另行分包达成一致协议，该协议也同样对双方当事人具有法律约束力。就宏图公司施工的工程部分，经本院委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，宏图公司施工的工程量造价为5508524.13元，扣除鼎盛公司抵付给宏图公司的房屋折价款4102079.70元，以及鼎盛公司为宏图公司垫付农民工工资款225000元，鼎盛公司尚欠宏图公司工程款1181444.43元未予支付。2012年11月至12月，宏图公司已经将案涉房屋钥匙交给旌德县房管局转交鼎盛公司，现在部分住户已经入住。本案工程虽未进行竣工验收，但根据相关司法解释的规定，发包人擅自使用建设工程的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，应视为本案工程在2012年11月至12月已经验收合格。宏图公司主张鼎盛公司支付尚欠工程款，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告铜陵市宏图建设有限责任公司工程款1181444.43元。
二、驳回原告铜陵市宏图建设有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率标准加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费23674元，鉴定费70000元，合计93674元，由原告铜陵市宏图建设有限责任公司负担41206元，被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司负担52468元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 陆建军
代理审判员 魏牟莉
代理审判员 包 娟
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 卢艳芳
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。