江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02483号
上诉人（原审原告）张金夫。
委托代理人刘冰烨，江苏向天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘春。
委托代理�陈精炼，江苏以兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘一楼。
委托代理人陈精炼，江苏以兴律师事务所律师。
上诉人张金夫因与上诉人刘春、刘一楼合伙协议纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫皂民初字第00211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人张金夫及其委托代理人刘冰烨，上诉人刘春、刘一楼及其委托代理人陈精炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金夫上诉请求：原审法院认定张金夫与刘春、刘一楼实际投入合伙款501629元不当，因为双方签订合伙协议载明张金夫出资10万元，刘春出资45万元，刘一楼出资45万元，而实际只有张金夫按约出资并多出资了5万元，多出资的5万元应视为合伙借款；刘春于2012年2月10日已向上诉人发出承诺书明�说明自己无条件放弃投资和分红，故合伙盈余应分配给张金夫和刘一楼，刘春不应参与分配；刘春、刘一楼方面支付的保证金30万元，不能仅凭银行交易记录就予以认定。请求二审改判，支持张金夫一审诉讼请求。
刘春、刘一楼辩称：张金夫的第一条上诉理由不能成立，经一审查明，双方实际投资款为501269元，事实清楚，各方之间虽然有合伙协议，但实际并未按照合伙协议操作，应以实际出资为准，一审认定并无不当。张金夫的第二条上诉理由不能成立，既然刘春不参与分配盈余则不应承担相应的法律后果，权利和义务是对等的。张金夫的第三条上诉理由不能成立。一审法院经审理查明已经得到充分证据证实。综上，应驳回张金夫的上诉请求。
刘春、刘一楼上诉请求：一审法院判决计算有误，计算合伙收入时将出售废品等回收款229165元计算在收入一项中，而在合伙支出中又将此款算作支出；关于原告支出21108.7元，不应从最终的盈余中先行支付；张金夫分七次从上诉人处借支25460元，未含在鉴定结论中；刘春、刘一楼支出的19张模板、木方的464051元单据不应认定为重复列支；鉴定结论（四）第2小项工资结算条件情况的认定无事实依据，仝红建、帅天波、孙良图不仅做了工程队工作，还带人做了合同以外的零星活，所以该笔费用还应认定106000元；调减菜票不当，12576元没有张克富签字是因为大家都走了，张克富就不问了，所以没有签字。请求二审改判，驳回张金夫诉讼请求。
张金夫辩称：张金夫对鉴定结论无异议，鉴定机构的工作人员也多次到庭参与庭审，并充分解答了各方的询问，其作出的鉴定结论是以专业的会计学原理为基础的，上诉人刘春刘一楼上诉请求中除第二项主张外，均是基于对鉴定结论的否定而提出的异议，因此张金夫认为刘春、刘一楼意见不能成立，应该将鉴定结论作为裁判依据。关于刘春、刘一楼的第二项上诉主张，张金夫支出的21108.7元作为合伙事务的支出，应先返还给张金夫并不违反法律规定；而对于上诉人张金夫投资款10万元，是由三方上诉人共同向张金夫签字并出具收条的，而后交由财务负责人刘一楼实际控制；因此，对于该部分出资并不存在上诉人刘一楼、刘春所陈述的查不清的情况。综上，应驳回刘春、刘一楼的上诉请求。
张金夫向一审法院起诉请求：张金夫与刘春、刘一楼共同投资合伙承建以刘春名义承包的“向阳电子工程”，三方于2011年5月12日签订书面《合作协议》，约定：由三人共同出资承建向阳电子工程，以1000000元为准。张金夫100000元、刘春450000元、刘一楼450000元，其余以民间借贷2%利息计算；刘春�责整体工作和甲方上下沟通包括催款协调，刘一楼负责经济管理、材料、后勤，张金夫负责整个工程施工、人员安排调度；三人共同出资、共同管理、同担风险、共同分红；所有支出票据核准后，三人共同签字，三人平等，不搞特权。协议签订后，张金夫依约出资100000元，并在2011年9月6日以增加投资50000元。2012年2月10日，刘春提出退伙并承诺放弃自己对工程的投资和所支出的费用，并委托张金夫处理与工程款有关的一切事务。然张金夫找发包方结算工程款时才知工程款已被刘春、刘一楼全部支取，并透支若干万元。张金夫遂找刘春、刘一楼要求清算分红，但刘春、刘一楼避而不见，拒不清算。现要求组织双方就共同承建的工程进行清算，判令刘春、刘一楼给付张金夫323345.94元，其中张金夫垫付的合伙支出21108.70元、分红302237.24元。
刘春、刘一楼一审辩称：张金夫主张的刘春、刘一楼共同返还资金323345.94元理由不能成立。双方共同承建河北省向阳电子有限公司汽车远程监控设备产业化项目，该工程经过相关部门审计及刘春、刘一楼提交的证据，该工程亏本693773.82元。张金夫要求刘春、刘一楼应得分红323345.94元没有事实和法律依据，请求法庭驳回张金夫的诉讼请求。至于合伙亏本一事，刘春、刘一楼准备另行诉讼。
一审法院认定事实：2011年，张金夫与刘春到河北与案外人张建国商谈河北向阳电子有限公司工程汽车远程监控设备产业化项目工程。2011年4月14日以刘春的名义与河北德诚建设有限公司就上述工程签订内部承包协议书。刘春、河北德诚建设有限公司负责人张建国在该协议上签字，林志坚为刘春一方提供担保。2011年5月12日，三方签订合作协议一份，约定：1、由三人共同出资承建河北省向阳电子厂工�，以1000000元为准，张金夫100000元、刘春450000元、刘一楼450000元，以100000元为基数。其余以民间借贷2%利息计算，如1000000元不够前期启动资金，再集资由三人共同承担。2、从正式开工，工地上用款要及时跟上，各班组人员要及时跟上，谁跟不上，给工程造成损失的，由自己承担。3、三人精诚团结，不准有任何私心杂念，共同建此工程，具体分工如下：刘春负责整体工作和甲方上下沟通，包括催款协调；刘一楼负责经济管理、材料、后勤；张金夫负责整个工程施工、人员安排调度。4、三人各自没有特权，动用款项须三人协商，各自出资数额以三人共同签字为准。5、三人共同出资、共同管理、同担风险、共同分红。6、所有支出票据核准后，三人共同签字，三人平等，不搞特权。7、三人在整个工程动作中，求大同，存小异，大小事情共同商量解决，齐心协力搞好�程上的一切事务。三人生活开销、平时日常用品，以月工资计算。8、工地正常运转后，私事一切费用自理，公事集体核准后入账。9、三人各自负责好自己的本职工作，如果在生产过程中出现一切责任问题，共同追责。平常各项费用支出（注：如请甲方吃喝）要通过集体研究决定，否则自理。此合同签字后生效。后双方因发生矛盾，合伙事务无法继续维持，刘春于2012年2月10日向张金夫出具承诺书，内容：关于刘春与张金夫、刘一楼合作河北省石家庄市河北德诚建设有限公司委托人张建国与我所签订的土建工程，因我退出，无条件放弃，包括前后所发生投资和费用自动放弃。现将委托张金夫前去河北德诚建设有限公司负责清包工工程剩余工程，应由张金夫全权代表处理前后未完工程的一切事务，与刘春没有任何关系。当日，刘春向张金夫出具委托书，委托张金夫全权处理一切事务。后张金夫亦未能继续从事剩余工程，遂诉至本院要求清算合伙账目，并要求刘春、刘一楼支付张金夫323345.94元。一审法院认为：张金夫与刘春、刘一楼之间的合伙事务无法维系，合伙关系已经终止，故各方应当对合伙财产、合伙债权、债务进行清算。根据双方陈述及鉴定报告，各方之间合伙收与支相抵后，尚有盈余。张金夫为合伙事务代为支出的21108.70元应当先从合伙盈余中支付，故确定刘春、刘一楼和张金夫三方合伙最终盈余389669.48元。各方对合伙终止时合伙财产的分割没有约定，故应参照刘春、刘一楼和张金夫对合伙投入的比例对合伙盈余进行分配。一审法院判决：一、被告刘春、刘一楼于本判决生效后十日偿还原告张金夫垫付款21108.70元；二、被告刘春、刘一楼于本判决生效后十日给付原告张金夫合伙盈余116521.22元。
本院二审期间，�诉人刘春、刘一楼围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘春、刘一楼二审申请证人张某出庭作证，证明目的：1、支出的19张模板、木方的464051元单据不应认定为重复列支；2、计算合伙收入时将出售废品等回收款229165元计算在收入一项中，而在合伙支出中又将此款算作支出，属于认定错误。
上诉人张金夫对证人证言发表质证意见：证人证言真实性无法核实，根据各方签订的合作协议要求所有的票据均应由案件三方当事人共同签字才有效，而证人所签署的送货单却只有本案的当事人刘春一人签字，因此其真实性无法核实；即使证人确实向襄阳电子厂工地供货，但根据财务核算规范，刘春、刘一楼存在重复列支的地方，因此不予确认；上诉人刘一楼、刘春以证人所签收的两张单据来推翻鉴定机构认定属于主观臆断，�观点不能成立。
对一审查明事实，张金夫提出一点异议：张金夫投入款15万元应作出具体明细，分为10万元和5万元两个部分。对一审查明事实其他部分，张金夫无异议。
对一审查明事实，刘春、刘一楼提出三点异议：1、张金夫经受支出21108.7元不应单独返还，应包含在10万元投资款中，张金夫投入的10万元只拿2万多元票据。2、对购入模板、木方认定数额有异议。3、工人工资调减数额认定有异议。刘春、刘一楼对鉴定结论中菜票调减情况也有异议。对一审查明事实其他部分，刘春、刘一楼无异议。
关于上诉人张金夫提出的出资的5万元应作为对合伙体的借款问题，本院认为，上诉人张金夫在一审中已经明确过其出资额为15万元，根据民诉法解释第342条确立的禁反言规则，对张金夫以超出10万元的5万元部分为借款的请求不予支持。
关于上诉人张金夫提出的刘春已经在2012年2月10日自愿放弃投资和分红故不能参与分配盈余问题，本院认为，刘春虽然作出相关承诺，但合伙体账目等并未经过各方清算，各方对刘春的承诺并未作出对清算有实质性影响的回应，刘春承诺后合伙体也并未继续从事剩余工程，故对张金夫这一上诉请求不予支持。
关于上诉人张金夫提出的30万元保证金不能认定为支出的问题，本院认为，30万元保证金的支出有银行交易记录为证，张金夫未能提供加以加以推翻；张金夫提出30万元保证金可能已经退还刘春，但亦未能提供证据予以支持，故对张金夫这一上诉请求不予支持。
关于上诉人刘春、刘一楼提出的19张模板、木方的单据464051元不应认定为重复列支以及计算合伙收入时将出售废品等回收款229165元计算在收入一项中而在合伙支出中又将此款算作支出等问�，本院认为，上诉人刘春、刘一楼关于案涉的19张模板、木方的单据已付清且不属于重复列支的上诉主张不应支持。同时，对涉及到的“收32500元张某款”也不应列为收入，应从收入项中扣除。主要理由有：1、刘春、刘一楼应对合伙体支出情况负举证责任。根据三方合伙协议，刘春负责整体工作，刘一楼负责经济管理，张金夫负责工程施工。对于合伙体账务的收入和支出情况，综合举证难易程度、证据距离等因素，刘一楼、刘春应对收入和支出情况应负举证证明责任。从单据来看，19张模板、木方的支出单据性质属于送货、收货凭据，而不是收款凭证，无法证实实际支出情况。且合伙协议中约定票据应由三方共同签字，但这19张模板、木方的支出单据均无三人共同签字。对此，刘春、刘一楼二审辩称其法律意识淡薄、操作混乱，但这不是降低对当事人民事行为能力评价的法定事由。2、刘春、刘一楼无法举证证明实际付款情况。在2016年11月11日的谈话笔录中，刘春认为对张某的付款由其经手办理，刘春向项目部出具了条据，由张某到项目部领取。但对此陈述，刘春、刘一楼既无法提供其所称的向项目部出具的条据，也无法提供张某签收材料款的收据。上诉人张金夫一审中提供的2012年6月1日有张建国签字以及河北德诚建设有限公司印章的《说明》上载明“截止2012年1月20日，刘春施工队已从向阳电子项目部支取561.2715万元，后又陆续替刘春施工队支付如下款项：……”。在二审诉讼中，上诉人刘春、刘一楼明确表示对该证据中的内容不予认可。3、证人张某陈述的材料款总额存在矛盾。关于材料款总额问题，张某在公证书中描述共计收到材料款182514元，刘春、刘一楼提供的两张张某送货单上也载明共计182514元。但二审庭审中证人张某又陈述“把我185000多元钱都结清”、“两次送料共计185100多元”。4、证人张某关于付款的次数、数额、领款人与刘一楼、刘春陈述存在出入。刘春、刘一楼提供的有证人张某证言的公证书上明确载明：“刘春于2011年10月15日付给张某壹拾万元整，刘春2011年11月8日付给林志坚转交给张某捌万贰仟伍佰壹拾肆元整，张某合计收壹拾捌万贰仟伍佰壹拾肆元整”。刘春、刘一楼在上诉状中却陈述：“收张某32500元，该款当时实际上未付，属外欠帐”。如果进入一审程序时，刘春、刘一楼仍提供该证据作为收入且未提出异议，那么正如刘春、刘一楼所述“该款项当时实际未付，属外欠帐”，当时也就不存在全部支付了182500余元的问题。关于领款人问题，证人张某出庭作证陈述：“后来我问他们要钱一直没给我，……后来张金夫说现在没那么多钱，先给我10万元，我不同意，最�没办法我先拿了10万元，拿了10万元以后我就回老家了”。2016年11月11日的谈话笔录中刘一楼陈述：“刘春在工程部写了收到10万元工程款，由工程部将10万元交给张某的小孩舅爷林志坚，由林志坚将工程款交给张某。后来分两次，刘春打5万元收条给工程部，2011年10月5日给林志坚5万元。后来项目部跑了，林志坚又从项目部要了3.5万元，没有经过刘春和刘一楼”。刘一楼的陈述明确了总支付款是185000元，而不是182500余元，领款人均是林志坚，且支付共分三次进行。在2016年11月11日和刘春代理人谈话时，代理人当场拨打刘春电话，刘春电话中表示：“第一次是付给张某小孩舅爷林志坚，一共付两笔，……打的是整的条子，内容是全部材料款，不是分两次”。5、关于付款时各方当事人是否在场，证人张某与刘春、刘一楼陈述不一。证人张某当庭陈述；“第一次给钱的时候�概是2011年10月份或11月份，三个上诉人都在场。”刘一楼在2016年11月11日的谈话中表示：“第一次付款时，刘一楼不在场。”刘春在2016年11月11日的谈话中表示：“刘春不在场。”此外，关于32500元与35000元的差额问题，刘春、刘一楼无法作出合理解释。合伙体如外欠款32500元，就不应在收入中出现收张某32500元，刘春、刘一楼对此无法作出合理解释。综上，本院对刘春、刘一楼19张模板、木方的单据已实际支付且不属于重复列支的主张因证据不足，不予支持。相应地，“32500元张某材料款”也应从收入中扣除，对一审判决结果应作出相应变更。
关于张金夫支出的21108.7元，本院认为，该笔支出应作为张金夫为合伙事务代为支出费用，应先从合伙盈余中支付。理由：合伙协议中已经约定张金夫出资10万元，之后张金夫又多出资5万元，合计出资15万元。一审中，刘�、刘一楼对张金夫出资15万元并没有异议，故超出出资部分的投入，应视为垫付。刘春、刘一楼另外主张21108.7元是用来冲抵10万元投资款的，对此刘春、刘一楼无证据加以证实，对其该上诉主张不予支持。
关于工资调减问题，本院认为，鉴定公司针对工资调减问题出具的鉴定报告系根据会计规范作出，刘春、刘一楼认为该鉴定结论无事实依据，但未能提供相应证据加以推翻，实际支付工资的金额应以最终决算单据为准。刘春、刘一楼认为仝红建、帅天波、孙良图还带人做了合同以外的零星活，对此刘春、刘一楼亦未能提供相应证据证实，故不予支持。
关于菜票调减问题，本院认为，12576元菜票没有张克富签字，也无其他证据证实存在此笔实际支出，刘春、刘一楼应承担举证不能的法律后果，对刘春、刘一楼该项上诉请求不予支持。
二�中，刘春、刘一楼提出张金夫分七次从上诉人处借支25460元，未含在鉴定结论中。对此，张金夫、刘春、刘一楼在二审中均明确表示可以另案主张。
综上，一审对合伙投资501629元、合伙支出数额5838730.82元的认定正确，本院予以认定。一审对合伙收入认定有误，应变更为5715380元（5518715元+229165元-32500元）。合伙体财产盈余应为378278.18元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫皂民初字第00211号民事判决第一项：刘春、刘一楼于本判决生效后十日偿还张金夫垫付款21108.70元；
二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫皂民初字第00211号民事判决第二项；
三、判决刘春、刘一楼于本判决生效后十日给付张金夫合伙盈余106802.88�。
一审案件受理费6150元，刘春、刘一楼负担2650元，张金夫负担3500元；二审案件受理费6150元，上诉人刘春、刘一楼负担5500元，张金夫负担650元；鉴定费23000元，减免6000元，刘春、刘一楼负担12000元，张金夫负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 泳
审 判 员 张玲玲
代理审判员 王 伟
二〇一六年十二月六日
书 记 员 陈香静
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