山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民申2021号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：于光革。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛市崂山区王哥庄街道雕龙嘴社区居民委员会，住所地青岛市崂山区王哥庄街道雕龙嘴社区。
法定代表人：于光良，职务：主任。
委托代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
委托代理人：张小珉，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于光根。
再审申请人于光革因与被申请人青岛市崂山区王哥庄街道雕龙嘴社区居民委员会（以下简称“雕龙嘴居委会”）、被申请人于光根农业承包合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1441号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
于光革申请再审称：1、申请人在二审中提交了新证据，提交了《调取证据申请书》，二审应开庭而没开庭；8月1日法官同意申请人补交代理词，申请人8月7日补交代理词，而8月6日已出判决书；申请人在二审申请调取（2009）崂王民初字第311号案的笔录等证据，以查明申请人于光根合伙承包，二审未调取；于光根二审应到庭而没到庭，违反了相关规定；2、申请人是隐名合伙人，居委会对此知情并认可，申请人应为本案的共同诉讼人；3、二审定性错误，本案应为土地承包合同纠纷。二审将案由定为农业承包合同纠纷，未适用《中华人民共和国农村土地承包法》，违反了特别法优于一般法的法律适用规则；4、原审认定“池”中养殖并判决一个月内打捞缺乏证据证明，违反了《最高人民法院关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”5、申请人认为合同违约赔偿过高，请求法院予以减少，二审判决遗漏了这一请求，未予处理不当。请求：1、撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1441号民事判决；2、改判或发回重审；3、判令被申请人承担一、二审及再审诉讼费。
雕龙嘴居委会答辩称：1、《海域滩涂承包合同》合法有效，于光根欠承包费事实清楚；2、申请人非承包合同主体，于光根与申请人的协议与本案不属同一法律关系；申请人不是合伙承包人，其在原审诉讼主体正确；3、二审审判组织合法。申请人在二审没有提出新的事实、证据和理由，二审是否开庭由法院决定。二审组织双方当事人进行了证据和事实核对，程序合法；二审上诉的事实和理由以上诉状和调查陈述事实理由为准，法院没必要等待补充代理词；申请人在二审中提出调取另案卷宗作为证据，因该证据与本案无直接关联，不属于二审新证据，二审法院有权决定是否调取证据；于光根没有上诉，有权决定是否出庭。一审法院已经查清了案件事实，于光根不出庭不会影响到案件的审理；4、《中华人民共和国农村土地承包法》未写明包括海域滩涂，其第五十六条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”原审据此适用《中华人民共和国合同法》并无不当；尽管《中华人民共和国农村土地承包法》规定不得非法变更、解除合同，但本案于光根欠款事实清楚，依据承包合同的约定应当解除；5、申请人在答辩意见中提出过违约赔偿过高，但未以诉求方式提出，本案不存在遗漏诉讼请求的情况；6、一、二审判决解除承包合同，要求于光根一个月内将滩涂返还，保护了于光根的权利；7、申请人申请超过法定申请再审期间，应依法驳回。
本院认为，一、关于于光革是否为承包合同主体。本案所依据的《海域滩涂承包合同》系由雕龙嘴居委会作为发包方与承包方于光根签订的，根据合同相对性原则，于光革并非该合同相对方，不受该合同约定限制亦无该合同主体资格。于光革在原审中提交2008年10月27日协议书一份，于光根亦认可该协议真实性，但该协议只能证明于光革与于光根之间对涉案滩涂平均投资、利润平分、共担风险的共同经营关系，与本案的《海域滩涂承包合同》不属同一法律关系。至于朱敬高、李振明等证言、2008年看护房转让协议、2009年12月10日和解协议等证据，也只证明于光根与于光革之间的共同经营关系。由于雕龙嘴居委会明确表示不认可于光革为承包合同主体，且《海域滩涂承包合同》也没有变更合同主体，原审不支持于光革称其应为涉案承包合同主体的主张并无不当。二、于光革主张二审判决遗漏请求，认为合同违约赔偿过高，应当减少。本院认为，本案是雕龙嘴居委会提起的诉讼，对方没有反诉，于光革只是在原审中提出过合同约定违约责任不公平的抗辩，二审不存在遗漏诉讼请求的情况。尽管《海域滩涂承包合同》明确约定“如乙方不按规定时间交付承包费，逾期10日，视乙方违约，甲方有权收回发包的海域，海域内所有海产品及乙方投放的石料无偿归甲方所有，合同自行终止。”但原一、二审仅判决了解除承包合同、于光根限期返还海域滩涂并承担诉讼费，并未按照合同约定判决海域内的所有海产品及投放的石料归雕龙嘴居委会所有，因而原审判决应属公平。三、关于法律适用问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”因而，在《中华人民共和国农村土地承包法》并无特别规定的情况下，原审适用《中华人民共和国合同法》，并不违反特别法优于一般法的法律适用规则，也是符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定的。另外，《最高人民法院关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”该条适用于对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的、且是家庭承包的情况下。而本案不属于家庭承包，也不是转包、出租地的流转，更不是对期限约定不明，而是对承包期限明确的承包合同依照合同约定予以解除的问题，因而该条不适用于本案。本案承包合同明确约定了合同解除条件，在于光根多次未按照合同约定期间按时缴纳承包费用的情况下，雕龙嘴居委会曾通知于光根解除合同并给予其一定的宽限期以便于光根将其养殖的鲍鱼转移，并明确通知于光根为避免产生其他损失，要求于光根不得继续新苗养殖，将其养殖的鲍鱼及时清理捞取。因而原审判决于光根于判决生效之日起一个月内返还承包合同项下的海域滩涂，是考虑到本案实际情况的，也是符合合同约定与法律规定的。四、关于程序问题。本案的主要焦点问题是承包合同是否达到解除条件、应否解除。一审对于该问题已基本查清，二审尽管未开庭，但也经过了阅卷、调查、询问和质证，保障了当事人的诉讼权利；于光根在二审申请法院调取另案庭审笔录等证据，由于上述证据当事人本人可以调取，且也并非审理本案需要的主要证据，二审有权决定是否调取；二审2014年8月1日法庭调查笔录显示，法官明确要求庭后3日提交代理词，因此二审于8月6日出判决书并无不当；于光根2014年7月28日在传票送达回证上签署“我认可一审判决，但不参加二审诉讼”，当时该案已经过一审，基本事实在一审已经调查，于光根不属于“必须到庭的被告”，其不到庭并不影响到本案的审理；至于养殖是否是“池养”，因不影响到本案的基本事实及处理结果，不足于导致本案进入再审。
综上，于光革的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）、（七）、（十一）项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回于光革的再审申请。
审 判 长 李 军
审 判 员 张传毅
代理审判员 谢 醒
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 朱 烨