广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第865号
上诉人（一审原告）：赵志坚，
委托代理人：覃世云，
被上诉人（一审被告）：刘桂秋，
一审第三人：李树文，
上诉人赵志坚因与被上诉人刘桂秋、一审第三人李树文案外人执行异议之诉一案，不服不服广西壮族自治区柳北区人民法院（2014）北民一初字第188号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年8月22日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2014年9月29日公开审理了本案。代书记员潘毅华担任记录。上诉人赵志坚的委托代理人覃世云、被上诉人刘桂秋、一审第三人李树文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，赵志坚与李树文于1987年3月7日登记结婚，李树文在1998年1月向柳州龙晶房地产开发有限公司购买了位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋，并取得了房屋所有权证，所有权人登记在李树文名下。2008年5月19日，赵志坚与李树文、案外人林军签订抵押借款协议书约定林军向刘桂秋借款120000元，李树文以其所有的位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2的房产作抵押担保，并在房产管理部门办理了抵押登记。还款期限届满，林军未还款。2010年12月20日，刘桂秋向柳州市柳北区人民法院提起诉讼，请求判令林军归还刘桂秋借款120000元、判决林军向刘桂秋支付利息、违约金、律师费3700元，判决李树文在抵押物即柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋的价值范围内对上述债务承担连带责任。2011年8月31日，该院作出（2011）北民一初字第58号民事判决林军向刘桂秋返还借款120000元；林军向刘桂秋支付利息、违约金，委托代理费用3700元；李树文在抵押物即位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋价值范围内对林军上述债务承担连带责任。该判决生效后，林军、李树文均未履行判决确定的付款义务。刘桂秋向法院申请，要求对林军、李树文的财产予以强制执行。在执行过程中，柳州市柳北区人民法院在2013年12月10日作出（2012）北执审字第51号执行裁定拍卖李树文所有的位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋用以清偿债务。此后，赵志坚提出执行异议，认为其丈夫李树文瞒着妻子不知情，用其共同共有的位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋签订的抵押协议无效为由，提出异议，要求法院中止拍卖该房屋的执行。2014年2月8日，该院作出的（2014）北执异字第1号民事裁定驳回赵志坚提出的异议后赵志坚遂向该院提起本案诉讼，请求停止对柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋的执行。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条规定，案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。本案中，柳州市柳北区人民法院作出的（2011）北民一初字第58号生效民事判决认定讼争房屋即位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房产在房产管理部门办理了抵押登记，因此，该房已经依法设定抵押。现林军、李树文未向刘桂秋履行生效判决确定的还款义务，法院依法裁定拍卖该讼争房屋符合法律规定，故赵志坚的诉讼请求无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回赵志坚的诉讼请求。一审案件受理费100元（赵志坚已预交），由赵志坚负担。
上诉人赵志坚不服一审判决，上诉称，一、上诉人起诉和诉请有充分事实和法律依据。上诉人与一审第三人李树文于1987年3月7日登记结婚，现仍是夫妻关系。1998年，上诉人与李树文出资购买柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3—2号房屋，当时仅以李树文的名字签订购房合同、登记并领取房产证。根据我国婚姻法第十七条和第十九条规定的精神，夫妻关系存续期间取得的财产是夫妻共同财产。故该房应属上诉人和李树文夫妻共同共有财产。2008年5月19日，李树文瞒着上诉人与刘桂秋、林军签订抵押借款合同，用夫妻共同共有的房屋为林军的借款债务作抵押担保。2013年12月10日，柳北区法院作出（2012）北执审字第5l号裁定，将上诉人享有共有权的房屋拍卖用于偿还林军的债务。上诉人提出执行异议后，法院于2014年2月19日送达驳回执行异议裁定。上诉人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第204条规定和最高法院的有关司法解释，于2014年2月21日向一审法院提交执行异议之诉的诉状，诉状有三项请求，即：1、确认柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3—2号房屋属原告和第三人李树文共同共有；2、确认第三人李树文用该房屋为林军向被告刘桂秋借款作抵押担保的行为无效；3、停止对柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3—2号房屋的执行。一审法院立案庭要求上诉人对诉状中的诉讼请求进行多次修改。在立案审查26天后，直到3月19日才得立案，但上诉人的诉讼请求已被要求修改为两项，且分为两个案分别立案；审判庭又分别交两个不同法官主审。此后，主审确认柳州市柳石路378号龙晶小苑l栋2单元3—2号房屋属上诉人和第三人李树文共同共有案件的法官，裁定将该案移送鱼峰区法院审理。我国《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”。《最高人民关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的司法解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”。李树文、刘桂秋和林军未经上诉人同意，用上诉人和李树文共同共有的房屋为林军的借款债务作抵押担保，违反上述法律和司法解释规定，显然是无效的。综上，上诉人的诉请，有充分的事实和法律依据。二、一审法院分别立案和判决均有错误一审法院分别立案和判决错误，主要表现在：1、分别立案和移送管辖错误。对于分别立案，立案负责人当时解释是分别立案，但合并审理。可由于审判庭将两案分别交两个法官主审，必然割裂两案之间的内在联系，已对上诉人不利；而主审确认房屋共有的法官又以该案应由不动产所在地法院管辖为由，裁定将此案移送鱼峰区法院审理，这就必然造成诉讼请求的缺乏完整性和相互之间的联系，必然造成上诉人的诉请失去依据和理由。分别立案和移送管辖，违反了《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；执行程序若干问题的解释》第十七、十八条的规定，是错误的。2、原判认定事实和适用法律错误。首先，从原审判决书看，一审法院对柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3—2号房屋是否为上诉人和李树文共有未予审查认定，便先入为主地认定该房屋属李树文个人的房产。这首先就属认定事实错误。这一错误是上诉人的诉讼请求被分别立案并分别由不同法院审理造成的必然结果。其次，由于一审法院先入为主地认定该房屋属李树文个人的房产，故没有适用《城市房地产抵押管理办法》第十九条和《最高人民关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的司法解释》第五十四条第二款规定，认定房屋抵押行为无效，这属于适用法律错误。再次，原判的理由强词夺理。上诉人在诉状和庭审中，已提出充分的法律依据。如原判认为上诉人这些法律依据适用不当，也应当论述不当在哪里，以理、以法服人。但原判并未能进行有理有据的论述，因此一审判决存在错误。恳请二审法院：1、撤销柳州市柳北区人民法院（2014）民一初字第188号民事判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求，即停止对柳州市柳石路378号龙晶小苑l栋2单元3—2号房屋的执行。
被上诉人答辩称，被上诉人是在房产局办理了他项权证以后才贷款给李树文的，欠债就应当还钱，法院判决以后被上诉人申请强制执行，之后上诉人又出来提出案外人执行异议，其根本没有道理，一审判决是正确的，应当维持。
一审第三人李树文陈述称，涉案房屋是李树文和赵志坚的夫妻共同财产，是李树文把房屋拿去抵押登记办理贷款的，没有经过妻子赵志坚的同意。
综合诉辩各方意见，当事人对一审查明的事实均无异议，但上诉人认为一审判决遗漏查明“位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房产是上诉人赵志坚与一审第三人李树文共同共有”的事实。
上诉人在二审期间提交了一份柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第1113号民事调解书，证明位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房产是上诉人赵志坚与一审第三人李树文共同共有的事实。
被上诉人认为上诉人提交的证据与其无关，房产部门局是国家机构，当时房产部门已允许李树文用涉案房屋用作抵押向被上诉人借款，如果房产部门认为抵押还需要赵志坚的签字应当作出提示，房产部门已经办理了他项权证给被上诉人是有效的。
一审第三人李树文认为上诉人提交的证据是真实的。
被上诉人刘桂秋、一审第三人李树文在二审期间均无新证据提交。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析和认定，上诉人提交的证据来源合法、内容真实，且与本案有直接关联，本院予以采信，但其争议的位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房产是否为上诉人赵志坚与一审第三人李树文共同共有，并不属于查明事实部分，而属于法律关系的认定，因此本院不在事实查明部分予以确认，本院将在说理部分予以阐述。故一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵志坚与一审第三人李树文于1987年3月7日登记结婚，李树文在1998年1月向柳州龙晶房地产开发有限公司购买了位于柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋，并取得了房屋所有权证，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，该房屋系夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，依法属于夫妻共同财产，上诉人赵志坚系本案诉争房屋的共有人。但根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国婚姻法>；若干问题的解释（一）》第十七条第二项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”之规定，夫妻一方不得以不知道或者不同意另一方处分夫妻共同财产为由对抗善意第三人。本案中，根据物权登记的公示原则，诉争房屋系仅登记在李树文一人名下，在房屋产权证书“共有人”一栏中并无上诉人赵志坚的名字，因此从权利外观以及日常生活经验来看，被上诉人刘桂秋在签订《抵押借款协议书》以及办理抵押登记时是无法获知诉争房屋共有人情况的，刘桂秋作为抵押权人只需审查抵押是否为李树文的真实意思表示即可，其没有义务也没有能力去审查抵押人李树文的婚姻关系、家庭成员和该房屋是否还有其他共有人，刘桂秋已经尽到合理的注意义务。因此被上诉人刘桂秋是善意取得抵押权的。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，刘桂秋与李树文、林军签订的《抵押借款协议书》是合法有效的，双方应当按照合同约定履行各自的义务。刘桂秋与李树文还到房产部门进行了抵押权登记，办理了房屋他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，本案诉争房屋上的抵押权已经登记设立，在没有相关部门撤销或者变更的情况下，该抵押即具有法律效力。依照《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，在林军未能归还借款的情况下，抵押权人刘桂秋有权要求抵押人李树文在诉争房屋的价值范围内承担清偿责任。因此被上诉人刘桂秋起诉一审第三人李树文要求其清偿债务并申请执行李树文的财产，其行为未违反法律规定。上诉人赵志坚认为一审第三人李树文擅自处分夫妻共有财产损害其合法权益的，可向李树文主张经济损失，但其不能以“设定抵押时没有征得其同意”为由而否认诉争房屋上抵押权的效力。
上诉人还主张其起诉时原先提出三项诉讼请求，但一审法院将“确认诉争房屋为赵志坚与李树文共有”与“请求停止对柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋的执行”的诉请分开立案，并将前一个诉请裁定移送至鱼峰区人民法院管辖，导致本案的错误判决。但本案是案外人执行异议之诉，而上诉人提出的“确认诉争房屋为赵志坚与李树文共有”与“确认抵押担保行为无效”的诉请则为确认之诉，该二项诉请显然不能在本案中一并处理，况且上诉人是否变更诉请是当事人的诉讼权利，从其最后提交给法院的《民事起诉书》也可以看出上诉人在本案中已经明确了诉请为“停止对柳州市柳石路378号龙晶小苑1栋2单元3-2号房屋的执行”，一审法院按照当事人的诉请进行审理并无不当。此外，确认诉争房屋为赵志坚与李树文共有也并不影响《抵押借款协议书》以及办理抵押登记的效力。故上诉人的该项异议理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，上诉人提出的案外人执行异议理由不成立，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人赵志坚已预交），由上诉人赵志坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 黄 坚
代理审判员 曾庆斌
二〇一四年十月二十四日
代书 记员 潘毅华