北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终1064号上诉人（原审原告）李时珍医药集团有限公司，住所地湖北省黄冈市蕲春县本草纲目生物科技园区。法定代表人郭文和，董事长。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人刘中博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人李时珍医药集团有限公司（简称李时珍医药公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4974号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：李时珍医药公司。2.申请号：15930761。3.申请日期：2014年12月15日。4.标识（见附图）。5.指定使用服务（第44类，类似群4401-4402）：医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、理疗、牙科、芳香疗法、公共卫生浴、蒸洗浴、美容院。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：河南省皖西制药股份有限公司。2.注册号：1459808。3.经续展，专用权期限至：2020年10月13日。4.标识（见附图）。5.核定使用服务（第42类，类似群4201、4203-4204、4209）：理疗、按摩（医疗）等。（二）引证商标二1.注册人：湖北李时珍蕲艾产业园有限公司。2.注册号：15775347。3.申请日期：2014年11月24日。4.初审公告日：2016年2月6日。5.注册公告日：2016年5月7日。6.经续展，专用权期限至：2026年5月6日。7.标识（见附图）。8.核定使用服务（第44类，类似群4401-4402、4405）：休养所、医疗按摩、医疗辅助、医药咨询、理疗、疗养院、保健、美容院、按摩、卫生设备出租。三、其他事实2015年10月10日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（七）项、第三十条和第三十一条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。2015年11月25日，李时珍医药公司向商标评审委员会提出复审申请。2016年7月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第66267号《关于第15930761号“李時珍國醫館”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定：诉争商标与引证商标一、二均含有汉字“李时珍”，整体含义无明显区分，若同时使用在“理疗、医院、按摩”等同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条和第三十一条的规定。诉争商标含有汉字“国医馆”，易使相关公众认为该商标指定使用的服务由政府部门认可或者具有公立性质，从而使相关公众产生误认，违反了商标法第十条第一款第（七）项的规定。综上，商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第（七）项、第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。李时珍医药公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。上述事实，有诉争商标及各引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。北京知识产权法院认为：诉争商标为文字“李時珍國醫館”，其中“國醫館”使用在指定服务之上显著性较弱，因此“李时珍”为其显著识别部分。引证商标一为文字“李时珍”，引证商标二为文字“李时珍蕲艾”，均包含了诉争商标的显著识别文字“李时珍”，整体上难以区分，已构成近似商标标识。诉争商标指定使用的“医院、保健、理疗”等服务与引证商标一、二核定使用的“医药咨询、理疗、按摩（医疗）”等服务在服务目的、服务对象、服务方式等方面基本相同或存在较大关联，已构成同一种或类似服务。因此，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。李时珍医药公司提交的证据数量有限，不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标一、二相区分。诉争商标文字中“国医”，是对我国传统医学的统称，又可称为“中医”，“国医馆”是指可以提供中医诊疗方法的医院或其他医疗机构等，与其属于何种企业性质并无任何关联。相关公众看到“国医馆”，依据一般常识亦不会认为诉争商标指定使用的服务是由政府部门提供或者具有公立性质。医院等医疗机构属于提供特殊公共服务的场所，均须通过政府部门的相关资质认证方可开展经营性活动。在市场经济条件下，医院等医疗机构所有制形式日趋多样化，无论采用何种所有制形式，均是在市场经济环境下，依靠医疗服务质量、就医成本等因素，实现自由竞争。相关公众在选择医疗机构时，最终仍以医疗服务质量、就医成本等竞争因素为依据，其所有制形式并非相关公众购买倾向的决定因素，不是本案诉争商标是否具有欺骗性应当考虑的因素。商标评审委员会对此认定错误，予以纠正。综上，诉争商标的注册申请虽没有违反商标法第十条第一款第（七）项的规定，但与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的被诉决定虽有部分事实不清，适用法律错误，但审查结论正确，应予支持。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回李时珍医药公司的诉讼请求。李时珍医药公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判撤销被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、一审法院未追加两引证商标的权利人或利害关系人作为第三人参加诉讼，遗漏了当事人，违反了法定程序。二、诉争商标与引证商标一、二未构成商标法意义上的近似商标，被诉决定和一审判决认定错误。三、一审法院未查明两引证商标的显著性和知名度等基本事实，属于认定事实不清；四、诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务并非全部构成相同或类似服务，一审判决的相关认定错误。商标评审委员会服从一审判决。经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。本院认为：本案是商标申请驳回复审案件，两引证商标的权利人或利害关系人并不是被诉决定的相对人，一审法院未通知其参与本案诉讼，并无不当，李时珍医药公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准，认定商标是否近似，应当以相关公众的认知水平进行判断。本案中，诉争商标为文字“李时珍國醫館”，其中“國醫館”使用在指定服务之上显著性较弱，因此“李时珍”为其显著识别部分。引证商标一为文字“李时珍”，引证商标二为文字“李时珍蕲艾”，均包含了诉争商标的显著识别文字“李时珍”。诉争商标与两引证商标整体上难以区分，分别构成近似商标标志。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，以是否容易造成相关公众混淆误认作为判断标准。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考依据。诉争商标指定使用的“医院、保健、理疗”等服务与引证商标一、二核定使用的“医药咨询、理疗、按摩（医疗）”等服务在服务目的、服务对象、服务方式等方面基本相同或存在较大关联，已构成同一种或类似服务。综上，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定和一审判决具有事实和法律依据。李时珍医药公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。另外，关于一审法院是否查明两引证商标的显著性和知名度等基本事实的问题，无论两引证商标的显著性和知名度高低，都不影响诉争商标与两引证商标构成相同或类似服务上的近似商标的认定，李时珍医药公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由李时珍医药集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  刘庆辉代理审判员  毛天鹏二〇一七年五月十日书 记 员  刘宗睿