天津市津南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南刑初字第610号
公诉机关天津市津南区人民检察院。
被告人刘××，男，汉族，中技文化，无业。因本案于2012年9月6日被天津市公安局津南分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人徐岚，天津张盈（武清）律师事务所律师。
天津市津南区人民检察院以津津南检刑诉（2012）659号起诉书指控被告人刘××犯诈骗罪，于2013年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于同年5月30日作出一审判决。判决宣判后，被告人刘××不服，提出上诉。天津市第二中级人民法院以事实不清、证据不足为由，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派检察员项勇、书记员张海亮出庭支持公诉，被告人刘××及其辩护人徐岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市津南区人民检察院指控，被告人刘××原系天津市××××××厂业务员。1995年至2006年间，购货商李一×与该厂发生的业务均由被告人刘××经手负责。2006年8月，被告人刘××在与天津市××××××厂结清业务款项后，与李一×就购货业务进行了对账，在被告人刘××认同的情况下，以自己的名义给李一×书写欠款380000元的欠条一份，其中包括退货款180000元、预付购货款100000元、返点款100000元。并约定2008年底还清，并以自住房产作为抵押。到期后，被告人刘××变卖房产等财产后逃匿。
2009年3月至6月间，已在天津市××××××厂离职的被告人刘××以该厂名义，伪造该厂向购货商返还退货款、返点款的《通知》、《退款声明》及伪造的天津市××××××厂出具的金额为320000余元的交通银行转账支票一张，骗取被害人李一×信任，以收取退货款、返点款需交纳保证金为由，先后三次骗取被害人李一×金额为57000元的支票一张以及现金人民币65000元和38000元。
2009年4月22日，被告人刘××又以孩子上学为名，向被害人李一×暂借现金人民币15000元，并打欠条一张。后逃匿。
综上，被告人刘××共计骗取人民币555000元。
案发后，被告人刘××于2012年9月6日被公安机关抓获归案。
公诉机关对指控的事实，向法庭提供的证据有被害人陈述，证人证言，书证，公安机关证明，身份证明等证据。
公诉机关认为，被告人刘××的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，建议本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判处被告人刘××有期徒刑十年至十二年，并处罚金。
被告人刘××辩称，李一×给其380000元支票后按照李一×的要求书写了借条，后来支票还了李一×，其没有诈骗380000元，而且57000元的支票，其也还给李一×了，15000元是其借款。对指控的其他事实供认不讳。
辩护人提出，公诉机关指控被告人刘××诈骗380000元、57000元事实不清，证据不足，且指控的15000元，不属诈骗，该款属借款。被告人刘××有悔罪表现，积极退赔被害人的经济损失，并得到了被害人的谅解，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明，被告人刘××原系天津市××××××厂业务员。1995年至2006年间，购货商李一×与该厂发生的业务均由被告人刘××经手负责。
2006年8月，被告人刘××与李一×商议后书写了一份借380000元的借条，约定2008年底还清，并以自住房产一套作为抵押。到期后，被告人刘××变卖了房产。
2009年3月至6月间，已在天津市××××××厂离职的被告人刘××以该厂名义，伪造该厂向购货商返还退货款、返点款的《通知》、《退款声明》及伪造的天津市××××××厂出具的金额为320000余元的交通银行转账支票一张，骗取李一×信任，以收取退货款、返点款需交纳保证金为由，先后骗取李一×金额为57000元的支票一张以及现金人民币65000元和38000元。
2009年4月22日，被告人刘××向李一×借人民币15000元，并打借条一张。
案发后，被告人刘××于2012年9月6日被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人李一×的陈述，证明我的经营部从1995年开始与天津市××××××厂进行业务往来，我销售该厂的面酱、酱油等产品，该厂根据我的销售情况给我返点。如果产品有质量问题，我可以退货，调料厂返还货款。我从该厂进货、结账、退货、返点等业务都由该厂业务员刘××经手负责。
2003年12月至2005年8月间，调料厂拖欠我返点款100000元；我共计退回调料厂货物24批，共计应返货款180000元；2004年3月刘××另收我货款100000元未给产品。2006年8月10日，我和刘××对账后，刘××将上述欠我的380000元以借款名义给我写了一张欠我380000元的借据，并写明2008年之前还清，如还不上就以他在××××小区×区×号楼×门×××室的住房抵账。后他将此处的房子给卖了。
2009年3月20日刘××以退款、返点需要保证金为由，找我要走一张57000元的转账支票，该款已划走，刘××当时交给我一张交通银行的支票，金额为324685元。后于2009年3月31日将支票原件拿走了；2009年3月24日刘××自称在河东法院起诉××厂欠款，以河东法院让交保证金为由，向我要走65000元现金；2009年6月1日刘××又以河东法院让交保证金为由，从我手中拿走38000元现金。
2009年4月22日刘××向我借现金15000元。
2、宋××（刘××前妻）的证言，证明在刘××的包内发现落款人为李一×的证明，内容是经对账差货款196336元。并发现一张落款人为李一×的声明，内容是本人至2003年到2005年间共计货物破损多少元，返点提成共计多少元，交预付款共计多少元，数字都是空着的。
3、李二×（天津市××××××厂厂长）的证言，证明我厂职工刘××于2005年10月份，以买断的方式解除劳动合同，因工作需要，刘××被我厂续聘，直至2006年6-7月份。我厂与刘××有经济纠纷，截止2005年10月份刘××存在无票据款54990.88元。2004年到2005年3月份调料厂向刘××返点退红共计80000余元，其单位未在交通银行开过户头。
4、天津市××××××厂证明，证明该厂于1995年与李一×开办的经营部建立业务关系，由刘××负责与李一×业务往来，2006年刘××与该厂解除关系，与该厂已无任何关系。该厂未向李一×下发过任何通知和声明，未在交通银行开户，没有交通银行的支票。刘××从未上交过李一×的保证金或其他款项。
5、被告人刘××所写借条二份。第一份借条，证明刘××借李一×现金380000元，在2008年前还清，如还不上就以××××小区×区×号楼×门×××室住房一套抵账。第二份借条，证明今借现金15000元，下礼拜还清。
6、退货明细，证明李一×退货的情况。
7、天津市××××××厂“通知”复印件一份，“退款声明”复印件一份，交通银行转账支票一份，刘××拿走支票证明一份，欠条一份，证明刘××伪造天津市××××××厂的“通知”、“退款声明”，以收返款保证金的名义，骗取李一×人民币65000元，并交给李一×一张伪造的金额为324685元交通银行转账支票假意返款，后将该支票取回等情况。
8、天津市××××××厂“通知”复印件一份，欠条复印件一份，证明刘××于2009年6月1日，伪造“通知”冒用天津市××××××厂的名义，骗取李一×人民币38000元的情况。
9、房屋买卖协议，证明刘××将××××小区×区×号楼×门×××室，于2008年12月30日卖予他人。
10、公安机关证明，证明刘××经举报被公安机关抓获等情况。
11、身份证明，证明刘××的出生日期，住址等情况。
以上证据，经当庭举证、质证，除李一×涉及380000元、57000元的陈述因无其他证据佐证，本院不予确认外，其余证据本院予以确认。
在庭审过程中，辩护人当庭提供了协议书和收据以及谅解书，证明刘××的亲属退赔了李一×人民币150000元，并取得了李一×的谅解。该证据经当庭举证、质证，证明来源合法，真实有效，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘××以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，先后两次骗取他人人民币共计103000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但公诉机关指控被告人刘××诈骗380000元和15000元以及金额为57000元的支票，本院不予支持。本院认为公诉机关指控被告人刘××诈骗380000元的主要证据是李一×的陈述和被告人刘××所写的借条，而被告人刘××辩称在李一×给其一张380000元支票后，按照李一×的要求书写了借条，后支票又还给了李一×，而且借条证明刘××借李一×现金380000元，而非是退货款、预付购货款、返点款。被告人刘××在什么情况下书写的借条，被告人刘××和天津市××××××厂与李一×之间的供货、货款结算方式均不清。因此，该项指控事实不清，证据不足。公诉机关指控被告人刘××以收取退货款、返点款需交纳保证金为由骗取李一×金额57000元支票一张。该项指控虽有李一×的陈述及伪造的退款声明证明，但无取款凭证等相关证据证实该款被被告人刘××取走，而被告人刘××辩称，该支票后来还给了李一×，故该项指控证据不足。公诉机关指控被告人刘××以孩子上学为名，向李一×暂借现金人民币15000元。对此，被告人刘××辩称此款是借款，而且李一×的陈述及被告人刘××所写的借条亦证明了该款为借款，故该项指控不能成立。鉴于被告人刘××退赔了被害人李一×的经济损失，并取得谅解，对其酌情从轻处罚。被告人刘××和辩护人关于诈骗数额以及辩护人提出的被告人刘××积极退赔被害人的经济损失，并得到被害人谅解的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人刘××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，于判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月6日起至2015年9月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王洪城
审判员 杜世福
审判员 张 兵
二〇一四年十月九日
书记员 左家欢
速录员 王志泉