湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民二终字第00037号
上诉人（原审原告）刘某
被上诉人（原审被告）湖北某食品有限公司。
法定代表人蒋某，董事长。
委托代理人汪某（代理权限：代为出庭参加诉讼，代为变更、放弃诉讼请求，和解，代收法律文书），随州市某法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）马某
原审第三人余某
原审第三人宋某
原审第三人随州市某建筑工程有限公司。
法定代表人叶某，经理。
上诉人刘某与被上诉人湖北某食品有限公司（以下简称某公司）、马某，原审第三人宋某、余某、随州市某建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，前由随州市曾都区人民法院于2013年1月9日作出（2012）鄂曾都民初字第00842号民事判决。宣判后，某公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年6月20日作出（2013）鄂随州中民二终字第00082号民事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足，程序违法为由，裁定撤销原审判决，发回随州市曾都区人民法院重审。随州市曾都区人民法院重审后，于2013年10月29日作出（2013）鄂曾都民初字第01126号民事判决。宣判后，刘某不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日立案受理后，依法组成由审判员程朝晖担任审判长，审判员袁涛、吕丹丹参加的合议庭，于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘某，被上诉人某公司的委托代理人汪某，原审第三人余某到庭参加诉讼。被上诉人马某，原审第三人宋某、随州市某建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘某诉称：2009年12月22日，原告将65万元工程质保金通过银行转账转入被告账户，24日被告向原告出具了65万元的收据。后来原告没有承建被告的厂房，多次要求被告退还工程质保金，被告拒付。被告明知原告不具备建筑资质还收取工程质保金且不退还。诉请被告返还现金65万元及利息。
原审被告某公司辩称：2009年冬马某（又名马四）与余某、宋某三方合伙想承建答辩人位于随县经济技术开发区小麦仓库6#、8#房建设，鉴于马某无资质，由马某出面以随州市某建筑工程有限公司的名义与答辩人签订建设工程施工合同，并由随州市某建筑工程有限公司的法定代表人叶某授权马某负责谈判、结算。马某按照与答辩人洽谈的“承包方应在开工前向发包方提供资金100万元（质保金）”，安排合伙人余某交质保金。2009年12月22日余某通过中国建设银行股份有限公司随州开发区支行向答辩人在中国农业发展银行随州市分行帐户付款15万元，刘某通过中国银行随州市支行营业室向答辩人在中国农业发展银行随州市分行帐户付款40万元，通过中国农业银行随州市分行曾都支行向答辩人在中国农业发展银行随州市分行帐户付款25万元，三笔共计80万元。答辩人于2009年12月24日向余某、刘某分别出具15万元、65万元收据。在余某、刘某按马某的要求向答辩人交纳80万元工程质保金后，答辩人才与随州市某建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，并将6#、8#仓库交马某、宋某、余某具体施工。在施工过程中，马某分14次从答辩人处领取退工程质保金和工程款399万元。余某、刘某交纳的80万元工程质保金马某已于2010年5月20日以工地材料名义借支10万元，2010年7月16日借支20万元，2010年8月5日借支10万元，2010年9月3日以领取保证金名义领款20万元，2010年10月25日以退还保证金名义领款20万元，并在此借支单上注明“此保证金退完”。马某分5次将余某、刘某交纳的80万元工程质保金领回。并不存在原告所诉称的交65万元工程质保金后没有建答辩人厂房之事实。二、原告所诉缺乏事实和法律依据，理由不能成立，依法应驳回原告的诉讼请求。首先，答辩人位于随县经济开发区小麦仓库6#、8#房的建设是马某、余某、宋某三方以随州市某建筑工程有限公司的名义承包建设的，并向随州市某建筑工程有限公司交管理费2万元。其次，刘某所交的工程质保金是马某安排交纳的。刘某的丈夫余某与马某、宋某系合伙人的关系，是代表余某、马某、宋某三方向答辩人交纳的工程质保金。其三、马某、余某、宋某三方合伙以随州市某建筑工程有限公司的名义承建答辩人6#、8#小麦仓库，在建设过程中，马某、余某、宋某三方各派一名人员参与施工管理，马某安排其子马某爽，余某安排其妹余某菊、宋某安排的是主管会计汪某启，共同监管，所有开支报销均需三方有人签字才能报销，从马某提交的施工费用开支单据上可以看出，有马某的签字，余某、余某菊、宋某、梅明义（系宋某之夫），汪某启签字。上述事实有建设工程施工合同，叶某授权委托书，马某领（借）支条，马某、宋某的证言，交管理费收据，马某的证明，马某、宋某、余某、梅明义签字报销的费用单据为证。综上，答辩人认为原告的诉求缺乏事实依据，其理由是不成立的，依法应驳回原告的诉讼请求。
原审第三人余某同意原告的起诉意见。
原审第三人马某辩称：原告所诉不实。原告交的65万元保证金是代表余某、宋某、马某三人合伙向被告交的保证金，即使有纠纷，应由与被告签订合同的第三人随州市某建筑工程有限公司主张权利，原告无诉讼主体资格，请求法院依法驳回原告起诉。
原审第三人宋某、随州市某建筑工程有限公司未答辩。
原审查明：2009年11月，原告刘某之夫余某与马某（又名马四）、宋某三人欲合伙承建被告某公司位于随县经济技术开发区小麦仓库6#、8#房，由于三人均无建筑资质，由马某出面借用随州市某建筑工程有限公司的建筑资质并以其名义与某公司签订《湖北省建设工程施工合同》，工程总价款329万元，随州市某建筑工程有限公司的法定代表人叶某于2009年11月17日出具书面授权委托书，内容为“本人叶某系随州市某建筑工程有限公司的法定代表人，现委托随州市某建筑工程有限公司马某同志为我方代理人。以本公司的名义负责某麦面公司工程款结算。授权委托人在结算谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。因上述《湖北省建设工程施工合同》约定“承包人在开工前向发包人提供资金壹佰万元”，2009年12月22日，刘某通过银行向被告湖北某食品有限公司转款40万元和25万元，被告于2009年12月24日向刘某出具收据，收据标明收到“刘某”“工程质保金”“陆拾伍万元整”。马某、宋某、余某在承建被告的6#、8#仓库施工过程中，马某分14次从以“工地材料”“工程款”“返质保金”名义领取399万元，其中以“返质保金”名义领取40万元。工程款和质保金共计仅余十万元被告尚未支付。
原审另查明：在本案审理和调解中，原告刘某表示马某以“返质保金”名义领取40万元属于其与马之间的结算纠纷，另行处理，仅要求被告某公司返还尚未给付完的剩余质保金10万元。
原审又查明：余某、宋某、马某三人合伙承建被告某公司仓库工程的前期工程款由宋某垫付，工程完工后三合伙人未对合伙事宜进行结算。余某已在马某手中领款95万元。被告某公司表示欠款10万元属实。
原审法院认为：第三人余某、宋某、马某三人合伙，以随州市某建筑工程公司的名义与被告某公司签订合同，承建其仓库，期间原告以自己的名义向被告汇款保证金65万元，应视为三合伙人履行合同的行为，工程完工后，三合伙人未对合伙事宜进行结算，或有纠纷当事人可另案提起民事诉讼。原告刘某要求被告返还工程保证金，依法应由合同相对人随州市某建筑工程有限公司行使，故原告的诉讼请求不能成立，应不予支持。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费10300元由原告负担。
刘某不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认为刘某因所出的质保金应向随州市某建筑工程有限公司行使权利，而不应该向被上诉人某公司索要错误。被上诉人某公司在收条上明确注明交款人“刘某”，刘某是质保金的权利人，且随州市某建筑工程有限公司与某公司之间签订的合同也没有约定收取80万元的质保金，刘某无权向某建筑工程有限公司索要，也无权向第三人马某、宋某索要。2、原审法院查明的部分事实错误。上诉人要求被上诉人返还属于自己缴纳的质保金，马某在某公司结算的工程款所欠余某的部分，不属于本案审理事项。3、原审法院对查明被上诉人某公司欠款10万元为质保金的事实予以回避。综上所述，请求二审法院撤销原审，依法维护上诉人的合法权益。
二审中，上诉人刘某提供了被上诉人马某的证明一份，内容为：“总款结算含保证金为399万元整，甲方扣留保证金为壹拾万元整，请余总和法院领导复查为谢，如果不与我所说的一样，此款剩余壹拾万元整我一分钱不要。”证明目的：被上诉人马某亲笔书写证明被上诉人某公司下欠的10万元是保证金。
对于上述证据，被上诉人某公司质证称，该证据不符合证据的形式要件，无马某的签字，且为复印件，对该证据不认可。
该证据经本院核实，被上诉人马某认可是其所书写，但认为该款10万元是某公司在工程完工后为保证工程质量扣留的，是质保金，该款不属于刘某。本院认为，该证明内容不能证明被上诉人某公司下欠10万元款项的性质，故上诉人刘某提交的该证据应不予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：上诉人刘某因其丈夫余某与被上诉人马某、原审第三人宋某合伙以原审第三人随州市某建筑工程有限公司名义承建被上诉人某公司的仓库，汇款65万元给被上诉人某公司作为承建工程的保证金。该款虽以上诉人刘某名义出具，但实际上是代原审第三人余某履行与被上诉人某公司之间的建设工程合同。被上诉人某公司虽向上诉人刘某出具收条，但该收条仅针对刘某的汇款行为，被上诉人某公司与上诉人刘某之间不存在建设工程合同关系，原审法院认为应当由合同相对方随州市某建筑工程有限公司向被上诉人某公司主张权利，符合法律的规定。上诉人刘某称被上诉人某公司应向其退还扣留的10万元保证金的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 程朝晖
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一四年三月十一日
书记员 李国才