新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第911号
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市。
法定代表人：赵学兵，江苏天虹建设集团有限公司总经理。
委托代理人：黄春华，男，1973年7月14日出生，汉族，江苏天虹建设集团有限公司法律顾问，住江苏省盐城市亭湖区。
被上诉人（原审原告）金良杰，男，1986年3月9日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：金锋，男，1960年2月21日出生，汉族，新疆八钢天汽服务有限公司职工，住乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称江苏天虹）因与被上诉人金良杰劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人江苏天虹的委托代理人黄春华、被上诉人金良杰的委托代理人金锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年3月，金良杰到江苏天虹新疆分公司从事预算员工作至2013年10月。在此期间，江苏天虹未与金良杰签订劳动合同。原审庭审中，金良杰称江苏天虹向其支付2012年、2013年工资分别为34600元、47200元。江苏天虹仅支付金良杰当月工资数额的80%，将剩余工资20%部分予以扣发。2014年2月25日，江苏天虹将江苏天虹新疆分公司注销。后双方因支付工资发生劳动争议。2014年12月3日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲（2014）第696号仲裁裁决：驳回金良杰仲裁申请。金良杰不服，诉至原审法院。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，江苏天虹新疆分公司系江苏天虹设立的分公司。江苏天虹于2014年2月25日将其分公司江苏天虹新疆分公司进行注销后，应当对该分公司产生的劳动用工支付责任予以承继。原审庭审中，金良杰向原审法院提供了工程项目结算单、证人证言等证据用以证实其在江苏天虹新疆分公司工作。江苏天虹未能向原审法院提供招工记录、工资表及考勤表等证据。对此，原审法院对金良杰陈述其与江苏天虹劳动关系存续期间（2012年3月-2013年10月）及从江苏天虹处领取工资数额（2012年3月-12月工资：34600元，2013年1月-10月工资：47200元）的事实予以确认。对于金良杰要求江苏天虹支付其2012年3月-2013年10月期间未足额发放工资26335元的诉讼请求，原审法院认为，金良杰在原审庭审中已认可其从江苏天虹处领取全部工资的80%部分34600元＋47200元=81800元，即江苏天虹应当将剩余20%工资部分支付金良杰：81800元÷80%×20%=20450元。对于金良杰要求江苏天虹支付未签订劳动合同双倍工资10000元的诉讼请求，原审法院认为，金良杰的诉讼主张已经低于其工资收入，原审法院应予支持。此外，原审法院认为，金良杰未能就其在江苏天虹处工作中存在加班的事实提供充分有效证据，以此证实。金良杰要求江苏天虹支付其2013年1月至10月的加班工资30232.80元的诉求，缺乏充分的事实依据，原审法院不予支持。江苏天虹提出金良杰主张加班费的诉求已经超过仲裁时效的辩解意见，缺乏充分的法律依据，原审法院不予采信。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、江苏天虹建设集团有限公司应向金良杰支付2012年3月-2013年10月期间未足额发放工资20450元（81800元÷80%×20%）；二、江苏天虹建设集团有限公司应向金良杰支付2012年4月-2013年2月期间未签订劳动合同的二倍工资10000元；三、驳回金良杰的其他诉讼请求。
上诉人江苏天虹不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清。一、我单位从未招录过金良杰，双方之间不存在劳动关系。金良杰提交的证据及证人证言均不真实，不能证实与我单位之间存在任何关系。即使真如金良杰所说参与过我单位的预算工作也仅是个案合作，该业务并非我单位的业务组成部分，不属于管理与被管理的劳动关系；二、江苏天虹新疆分公司的经营范围仅为服务，其不具备对外招工的民事行为能力。张金同作为挂靠在我单位的工程承包人，与我公司签有《承包经营协议》，其自行承揽新疆地区的相关工程并自行安排资金、组织施工，与我单位并无劳动人事关系更无权以我单位的名义对外招工，故张金同与金良杰系承揽或雇佣关系，应由张金同自行承担法律责任；三、金良杰不具备工程造价师的资质，原审法院判决我单位应付的工资计算错误，更不应支付未签订劳动合同的二倍工资；四、原审法院未依法追加必要的共同诉讼人张金同，属程序违法。同时，原审法院应当适用《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条却未适用，属于法律适用错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。
被上诉人金良杰针对江苏天虹的上诉答辩称，江苏天虹的上诉理由不能成立。金良杰工作的江苏天虹新疆分公司系依法登记注册的分公司具有招用员工的权利。张金同作为江苏天虹新疆分公司的负责人与江苏天虹是承包关系还是挂靠关系均是其公司内部的管理问题，与劳动者无关。金良杰在岗期间被拖欠工资及社保，并经常加班，在江苏天虹注销该新疆分公司后理应向劳动者承担支付欠付工资等的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，张金同系江苏天虹新疆分公司的负责人。江苏天虹新疆分公司的工商档案中有房屋出售合同一份，购买方注明为江苏天虹新疆分公司张金同；陈玉玲与张金同系夫妻关系。2013年2月至同年9月期间，金良杰的部分工资由陈玉玲以跨行汇款的形式支付于金良杰的银行卡。金良杰在职期间每月领取的工资金额在4100元上下浮动，其自述共领取工资81800元，平均每月工资金额为4300元。
上述案件事实的认定有工商档案、银行对账单、跨行汇款汇入详情单、银行交易明细单、工程项目结算单、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，金良杰与江苏天虹新疆分公司之间存在劳动关系的事实有金良杰参与的江苏天虹新疆分公司承接工程的工程预算单及其以跨行汇款形式向金良杰支付工资等证据予以证实。江苏天虹新疆分公司被总公司即江苏天虹申请注销后，其对外的用工主体责任依法由注销该分公司的江苏天虹予以承担。因江苏天虹未提交金良杰在职期间的工资表、考勤表证实金良杰的工资标准及考勤记录，属于未尽承担举证义务的情形，须承担就此产生的不利法律后果。金良杰称其在职期间已发放80%工资，余20%工资仍未支付，因该未支付部分未超出合理范围且江苏天虹消极举证，故原审法院对金良杰主张未足额发放20%的工资予以支持，合理有据，本院亦予维持。江苏天虹新疆分公司与金良杰存在劳动关系期间未依法与金良杰签订劳动合同，理应承担未签订劳动合同的赔偿责任。金良杰主张未签订劳动合同的赔偿金10000元并未超过法律规定未签订劳动合同其二倍工资的金额，原审法院判决江苏天虹支付此款，合理有据。江苏天虹上诉称江苏天虹新疆分公司的经营范围不具备招工资质及该分公司的负责人张金同与总公司系挂靠关系，所招用的金良杰与总公司不存在劳动关系的上诉理由，与该分公司作为江苏天虹领取营业执照的分支机构具有用人单位的合法地位及张金同系江苏天虹依法任命为分公司负责人的法律事实相悖，故本院对上述理由不予支持。张金同作为江苏天虹新疆分公司的负责人，招用金良杰系职务行为，不属于本案劳动争议必要共同诉讼参加人，江苏天虹上诉称原审法院未追加张金同参加诉讼属于程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于江苏天虹称原审法院适用法律错误的上诉理由，因原审法院适用有关劳动争议的特别法与江苏天虹称应当适用《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的法律规定并不冲突，且符合特别法优先于普通法的原则，故江苏天虹上诉称原审适用法律错误的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人江苏天虹建设集团有限公司已预交），由上诉人江苏天虹建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 绮
二〇一五年十二月一日
书 记 员 公维锋