湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第198号
上诉人（原审第三人）湖南老爹实业科技开发股份有限公司。
法定代表人田儒斌，该公司董事长。
委托代理人尚彬，湖南四维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒋锋，男，1977年2月1日出生，汉族，。
委托代理人田波，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湘西老爹生物有限公司。
法定代表人王晓勍，该公司董事长。
委托代理人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
上诉人湖南老爹实业科技开发股份有限公司（以下简称老爹科技公司）、蒋锋因与被上诉人湘西老爹生物有限公司（以下简称老爹生物公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南老爹实业科技开发股份有限公司的委托代理人尚彬，上诉人蒋锋的委托代理人田波，被上诉人湘西老爹生物有限公司的委托代理人彭祥文到庭参加诉讼，上诉人湖南老爹实业科技开发股份有限公司的法定代表人田儒斌，上诉人蒋锋，被上诉人湘西老爹生物有限公司的法定代表人王晓勍经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告蒋锋于2001年6月进入第三人老爹科技公司上班，担任该公司销售部经理助理。期间，2001年6月至2009年12月31日与老爹科技公司签订了书面劳动合同。合同期满后，第三人未与被告续签书面的劳动合同。
2011年3月31日，第三人以其专利和商标等无形资产出资，与湘江产业投资有限责任公司、湘西自治州武陵投资有限公司、王健摄、湖南省厚水投资合伙企业共同投资设立了“湘西老爹生物有限公司”（即原告）。五方一起签订了《出资协议》，约定第三人老爹农业科技开发股份有限公司以其拥有的与猕猴桃产业相关的全部专利和商标等无形资产出资2000万元，占注册资本24.39%，并承诺“公司成立后2个月，保证将与老公司经营业务相关的有关重要管理人员、关键技术人员等核心员工供职于公司”。老爹生物公司于2011年5月6日正式在湘西自治州工商行政管理局注册成立，第三人老爹科技公司停止了果王素等饮料品生产，将其厂房及生产设备等出租给老爹生物公司，并于2011年5月将蒋锋等员工安排到老爹生物公司上班。由于老爹生物公司仍旧是在原厂房上班，没有迁移，两公司在移交过程中没有办理任何手续，第三人也未书面告知与被告解除劳动合同，也未给被告蒋锋任何经济补偿。
从2011年5月6日起，被告蒋锋就职于原告老爹生物公司，担任该公司销售部经理助理，蒋锋与原告没有签订书面劳动合同，蒋锋的工资、养老保险、医疗保险和住房公积金均是由原告老爹生物公司缴纳。2012年6月原告停发了蒋锋的工资和福利，单方停止了与蒋锋的用工关系，未再安排其工作，蒋锋离开公司，但原告仍旧为其缴纳了社会保险、医疗保险、住房公积金，直到2013年1月起停交。蒋锋被停止用工关系前12个月月平均工资为1990元。2013年5月，第三人老爹农业科技开发股份有限公司更名为湖南老爹实业科技开发股份有限公司，经营房地产开发业务。直到2013年5月24日原告为被告等人缴纳的各种社保费，用户申报单位仍是第三人湖南老爹农业科技股份有限公司，2013年8月15日第三人查询时申报单位已变更为老爹生物公司。被告蒋锋离开原告公司后，未回到第三人老爹科技公司上班。
被告蒋锋于2013年1月向湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求老爹生物公司支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿、各种社会保险及经济赔偿等，州劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月29日作出裁决：1、原告老爹生物公司支付被告蒋锋拖欠工资13930元；2、原告老爹生物公司支付被告蒋锋违法解除劳动合同关系的赔偿金47760元；3、原告老爹生物公司为被告蒋锋补缴劳动关系存续期间未缴纳的社会保险；4、驳回蒋锋的其他仲裁请求。原告老爹生物公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求依法判令如诉。
原判认为，本案系劳动争议纠纷。双方诉争的焦点是：1、原告与被告之间是否存在劳动合同关系？2011年5月老爹生物公司成立后，老爹科技公司的职工转到老爹生物公司上班，是属于承接还是借用的关系？2、原告是否需要支付未签书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金？3、原告是否应当为被告补交劳动关系存续期间未缴纳的社会保险？4、原告是否拖欠被告两个月的工资？5、本案是否适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的情形？
1、原告与被告之间是否存在劳动合同关系？2011年5月老爹生物公司成立后，老爹科技公司的职工转到老爹生物公司上班，是属于承接还是借用的关系？
被告蒋锋于2001年6月至2009年10月31日双方签订了书面劳动合同。合同期满后，双方未续签书面劳动合同，但被告仍在第三人公司上班直至2011年5月，已经形成了事实上的劳动合同关系，且未签劳动合同超过一年，视为无固定期限劳动合同关系。由于第三人老爹科技公司与其他公司共同投资成立了老爹生物公司后，第三人将被告等员工安排到老爹生物公司上班，老爹生物公司为其发放工资并缴纳了各种社会保险，但所交社保费用仍旧是用第三人老爹科技公司户名，直到2013年8月才改为老爹生物公司，因此，被告与第三人之间的劳动合同关系并没有解除，其与原告之间就无法建立劳动关系，只能视为借用关系。
第三人述称原告老爹生物承接了老爹科技公司的职工，视为被告与老爹科技公司已经解除劳动合同的理由不能成立。劳动合同的承继是指用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。而本案的两个公司是相互独立，各自承担民事权利义务的企业法人，不属于劳动合同的承继。既使老爹生物公司承接了老爹科技公司的职工，两公司应当就职工移交的劳动合同的解除与建立，以及职工的补偿金进行协商发出书面通知或签订书面协议，经查两公司也没有书面通知职工移交工作。作为劳动合同的签订，应当是用人单位与劳动者协商签订的劳动合同，解除也应当是用人单位和劳动者协商解除，况且被告与第三人老爹科技公司已经形成无固定期限的劳动合同关系，双方解除合同应当依照劳动合同法的程序。即《劳动法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办交结工作时支付”。而第三人老爹科技公司并没有书面通知被告，没有出具解除或终止劳动合同的证明，也没有办理工作交接，更没有支付经济补偿金。在第三人仍系原告公司的股东的情况下，职工在原工作场所、工作岗位工作，两公司对职工的交接没有向全体职工公示，征求职工的意见，没有与职工达成任何协议，不能视为被告已经与第三人解除劳动合同。因此，在被告与第三人的劳动合同未解除的情况下，原告与被告无法建立劳动关系。
2、原告是否需要支付未签书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金？
由于被告与第三人的劳动合同未解除，原告与被告无法建立劳动关系，因此原告与被告之间不存在劳动合同关系，只能视为原告与被告之间属于借用关系，因此就不存在支付未签书面劳动合同的双倍工资。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。由于原告与第三人的出资协议，没有与被告等员工协商，就单方将被告等员工安排到原告处上班，原告应当与第三人对员工的经济补偿作出协议，由于两公司没有达成协议，单方停止了与被告的用工关系，造成员工的合法权益受到侵害。原告与被告虽然不存在劳动合同关系，但被告在2011年5月以后被安排到原告公司上班，原告负责给被告发放工资，并缴纳了各种社会保险，原告作为借用单位是实际用工受益人。原告与第三人是各自独立承担民事责任的法人，由于双方对《出资协议》里劳动者用工约定不明，造成双方对劳动者的经济补偿相互推诿，双方都有过错责任，根据公平合理的原则，原告与第三人应当就劳动者在各自公司工作年限承担补偿责任。原告将被告退回第三人公司，应酬情给予无过错的员工在其公司借调期间的经济补偿金，即原告应支付蒋锋2011年5月到2012年5月共计1.5个月的经济补偿金2985元。被告被退回第三人公司，第三人无正当理由拒绝接收被告，属于违法解除劳动合同，应当承担被告在其公司工作年限的双倍经济补偿金，由于被告非国有企业职工，其经济补偿的工作年限应当从劳动合同法施行之日起计算，即从2008年1月1日至2011年5月5日止，共计经济赔偿金1990×3.5个月×2=13930元。
3、原告是否应当为被告补交劳动关系存续期间未缴纳的社会保险？
《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险和缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。因此，本院对补交社会保险费的诉请不予审理。
4、原告是否拖欠被告7个月的工资？
2012年6月份原告老爹生物公司停发了蒋锋的工资和福利，没有安排他工作。被告蒋锋没有向本院提交继续在原告处上班的证据，应承担不利后果。
5、本案是否适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予以支持。”该条应当理解为劳动者与原用人单位已经明确解除劳动合同，而与新用人单位建立新的劳动合同关系的情况下，才适用本条，而本案是劳动者与原用人单位没有解除劳动合同关系，因此，不适用本条的规定。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条第一款、第三款，第四十八条、第五十条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第二款，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条第一款第二项，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：一、原告湘西老爹生物公司不需支付被告蒋锋拖欠工资13930元；二、原告湘西老爹生物公司限本判决生效后七日内，支付被告蒋锋的经济补偿金2985元；第三人湖南老爹实业科技股份开发有限公司限本判决生效后七日内，支付被告蒋锋违法解除劳动合同经济赔偿金13930元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告湘西老爹生物公司承担。
宣判后，老爹科技公司不服，向本院上诉称：1、请求依法撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第700号民事判决书，依法确认自2011年5月6日起被上诉人蒋锋与被上诉人湘西老爹生物有限公司建立了劳动关系，并判决上诉人不承担任何法律责任；2、请求依法判令被上诉人湘西老爹生物有限公司支付一审、二审的诉讼费。事实理由如下：一、一审判决将上诉人蒋锋2011年5月后在老爹生物公司工作的事实认定为借用关系，系认定事实错误。一审法院以老爹生物公司养老保险缴费的户名没有更改，而是沿用了上诉人老爹科技公司的老户头直到2013年8月为由，认定上诉人老爹科技公司与上诉人蒋锋之间的劳动合同关系并没有解除，认定上诉人蒋锋与老爹生物公司之间无法建立劳动关系，进而将上诉人蒋锋与老爹生物公司之间的关系“只能视为借用关系”，纯属主观臆断。将从用工之日起早已建立的劳动关系认定为借用关系，没有事实依据。1、上诉人蒋锋与老爹生物公司劳动合同关系成立，老爹生物公司是上诉人蒋锋的用人单位。从2011年5月6日起，根据《湘西老爹生物有限公司出资协议》第3.2.14款之约定，上诉人蒋锋与上诉人老爹科技公司其他全体员工被老爹生物公司整体接收，并开始在老爹生物公司正式上班。根据《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”上诉人蒋锋自2011年5月6日起即与用人单位老爹生物公司建立了劳动关系，成为老爹生物公司在册职工，老爹生物公司开始为被上诉人蒋锋发放工资并缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。同时，由于上诉人蒋锋在与老爹生物公司劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，从2012年5月6日起，上诉人蒋锋与老爹生物公司双方视为已订立无固定期劳动合同。湘西州劳动人事争议仲裁委员会在审理被上诉人蒋锋等系列劳动争议案件中，均依法认定上诉人蒋锋与老爹生物公司劳动关系成立。2、老爹生物公司利用上诉人的养老保险账户缴费不能混同为借用劳动者。按照老爹生物公司的要求，上诉人老爹科技公司的养老保险账户没有进行变更，老爹生物公司仍还沿用上诉人老爹科技公司账户为上诉人蒋锋交纳养老保险（2013年8月老爹生物公司主动将上诉人的账户直接变更在老爹生物公司名下）。另外，2011年5月老爹生物公司以自己的名义新开了医疗保险，工伤保险的保险账户为接收的全体员工缴纳了社会保险费用。一审判决仅以老爹生物公司缴纳养老保险这一项社会保险“缴纳的户名没有更改，而是沿用了上诉人老爹科技公司的老户头，直到2013年8月才改为老爹生物公司”为唯一理由，就断然认定上诉人老爹科技公司与上诉人蒋锋之间的劳动合同关系并没有解除，这与上诉人蒋锋从2011年5月6日起已经与老爹生物公司建立了新的劳动关系，老爹生物公司为其发放工资和缴纳社会保险的客观事实不符。同时，根据一审判决认定的上诉人与老爹生物公司“两公司在移交过程中没有办理任何手续”，足以证明原判“只能视为借用关系”的认定，没有事实依据。3、一审法院解除劳动合同的判决没有事实依据。从2011年5月6日起，在上诉人蒋锋与老爹生物公司建立新的劳动关系后，上诉人老爹科技公司与上诉人蒋锋之间旧的无固定期限劳动合同自行终止。一审法院以上诉人蒋锋要与新用人单位老爹生物公司签订劳动合同、就必须与上诉人老爹科技公司解除劳动合同，必须要上诉人老爹科技公司出具解除和终止合同，这与上诉人老爹科技公司与上诉人蒋锋之间的劳动合同关系早在2011年5月6日就已经终止的事实不符。新老用人单位均没有发生违反《劳动合同法》第三十八条所列情形，一审法院解除早已终止的劳动合同，不仅违背了案件的基本事实也违反法律的规定。二、一审判决适用法律错误，上诉人老爹科技公司无需向上诉人蒋锋支付解除劳动合同经济补偿金。1、一审法院在认定老爹生物公司为实际用人单位、用工实际受益人的同时，又认定上诉人老爹科技公司为名义上的用人单位。新老用人单位的同时认定不仅不符合事实，也是与法律相违背的。2、依据《劳动合同法》第七条规定，劳动者与用人单位自用工之日就建立了劳动关系，不受与原用人单位解除劳动合同的影响。一审法院以没有出具解除或终止劳动合同的证明，劳动者与原用人单位的劳动合同关系就不能解除，劳动者在新用人单位的工作年限只能计算在原用人单位的工作年限中，劳动者不能按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。显然一审判决的观点也是与法律相违背的。3、《劳动合同法》规定的劳动合同关系，除用人单位与劳动者订立的劳动合同外，还有集体合同、劳务派遣、非全日制用工三种特别规定的用工关系。将被上诉人蒋锋及老爹生物公司之间十分明确的劳动关系认定为劳动用工借用关系，并将老爹生物公司这一实际用人单位认定为实际用工受益人，没有任何法律依据。三、本案中作为劳动者的被上诉人蒋锋并没有要求上诉人承担法律责任。被上诉人蒋锋对本案的事实是清楚的，他们清楚的知道自己是老爹生物公司承接的职工，从2011年5月6日起就已经与老爹生物公司建立了事实上的劳动合同关系。上诉人蒋锋主张的用人单位是老爹生物公司，知道与上诉人老爹科技公司的劳动合同早在2011年5月6日就已经解除，并没有要求上诉人老爹科技公司承担任何法律责任。
上诉人蒋锋亦不服原审法院判决，向本院上诉，请求：1、请求依法撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第700号民事判决书；2、请求依法改判被上诉人湘西老爹生物有限公司向上诉人支付拖欠的工资13930元；3、请求依法改判被上诉人湘西老爹生物有限公司向上诉人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金47760元；4、请求依法改判被上诉人湘西老爹生物有限公司为上诉人补交依法解除劳动合同关系前的养老保险、失业保险等社会保险费用；5、请求依法判令被上诉人湘西老爹生物有限公司支付一审、二审的诉讼费。事实理由如下一、一审判决将被上诉人承接湖南老爹实业科技开发股份有限公司的全体员工认定为借用关系系认定事实错误的。1、依据《湘西老爹生物有限公司出资协议》，被上诉人接受上诉人蒋锋后就已经形成事实上的劳动合同关系。2、被上诉人不仅给上诉人蒋锋发放了工资，并依法缴纳了社会保险费用，依法形成事实上的劳动合同关系。2011年5月1日后，就由被上诉人法定代表人王晓勍签字为全体员工发放2011年5月的工资，并依法交纳了全部社会保险费用，虽没有签订书面劳动合同但形成了事实上的劳动合同关系。由于养老保险无法进行变更，仍沿用老爹实业公司账户外（2013年8月直接将这一老爹实业公司的账户直接变更在湘西老爹生物有限公司名下），被上诉人以自己的名义新开了医疗保险，工伤保险的账户为接收的全体员工缴纳了社会保险费用。如果是借用关系，就不存在被上诉人以自己的名义新开了医疗保险、工伤保险的账户为接收的全体员工缴纳社会保险费用。3、被上诉人接收包括上诉人蒋锋在内的老爹实业公司的全体员工后进行了实质上的劳动管理。没有证据证明被上诉人借用了老爹实业公司的全体员工，被上诉人和老爹实业公司之间也没有这样的约定。二、一审判决适用法律错误，将是否出具解除劳动或终止劳动合同关系的证明作为是否解除劳动合同依据的观点是错误的。1、一审判决认定：“劳动合同的承接是指用人单位发生合并或者分离等情况，原劳动合同有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。而本案的两个公司是相互独立，各自承担民事权利义务的企业法人，不属于劳动合同的承继”。这一理解是对法律的错误理解。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。这一条文就是新用人单位工作承继原用人单位的直接规定，这里的原用人单位和新用人单位就是两个独立的承担民事权利义务的企业法人主体。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。这些情形都产生了劳动合同的承接。如果按照一审判决的观点除了该款的第三项外，其他的都不会产生了劳动合同的承接。一审判决的这一观点是与法律和司法解释严重背离的。2、一审判决依据劳动合同第五十条的规定，只要没有出具解除或终止劳动合同的证明的、没有支付经济补偿金的，都不产生解除劳动合同的法律后果。这一观点其实质是对法律的曲解。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，实质上是劳动合同解除的一种特殊情形，这一情形是在与原用人单位解除旧劳动合同关系的基础上因为法定的情形又与新用人单位建立一个新的劳动合同关系；与原用人单位解除旧劳动合同并不一定需要支付解除劳动合同的经济补偿金，没有支付经济补偿金的劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。这里的与原用人单位解除旧劳动合同关系不是导致劳动者失去了工作机会，只是用人单位发生了变化，所以也就无需出具解除或终止劳动合同的证明、也可以不支付经济补偿金。更不能得出没有出具解除或终止劳动合同的证明，与原用人单位的劳动合同关系就没有解除的结论。按照一审判决的认定，没有出具解除或终止劳动合同的证明，劳动者与原用人单位的劳动合同关系就不能解除，劳动者在新用人单位的工作年限只能计算在原用人单位的工作年限中，劳动者不能按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。显然一审判决的观点也是与法律相违背的。三、一审判决认定上诉人与被上诉人是借用关系，但又判决被上诉人向上诉人支付2011年5月后工作年限的经济补偿金这是自相矛盾的。按照劳动合同法的规定只有在上诉人蒋锋与被上诉人之间存在劳动合同关系的情况下，才能因被上诉人违法解除劳动合同而要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决被上诉人向上诉人蒋锋支付2011年5月后工作年限的经济补偿金，其实质就是认定上诉人蒋锋与被上诉人之间存在劳动合同关系。但是一审判决又认定上诉人与被上诉人是借用关系，上诉人与老爹实业公司的劳动合同关系没有解除。这样的认定前后矛盾，并与法律相违背。四、一审判决没有适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条是错误的。一审判决之所以没有适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的理由是，上诉人没有与老爹实业公司解除劳动合同关系。上诉人没有与老爹实业公司解除劳动合同关系，上诉人就不会被老爹实业公司安排在被上诉人处工作，被上诉人就不会为上诉人支付工资和交纳社会保险费用。证实上诉人与被上诉人存在事实上的劳动合同关系，就应该依法适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条。五、被上诉人违法解除与上诉人蒋锋的劳动合同关系，依法应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系是违法解除。被上诉人从2011年5月1日到2012年12月一直没有与上诉人蒋锋签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。从2012年6月后，被上诉人与上诉人蒋锋的劳动合同应当视为无固定期限劳动合同。2012年12月，被上诉人对上诉人蒋锋下发《关于人员及工资异动的通知》，违法解除与上诉人的无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被上诉人单方面解除与上诉人蒋锋的无固定期限劳动合同系违法解除，依法应当向劳动者支付（二倍经济补偿金）赔偿金。2、上诉人在老爹实业公司的工作年限应当合并计算为被上诉人的工作年限。2011年5月1日，上诉人蒋锋被老爹实业公司安排在被上诉人处上班。2012年12月，被上诉人单方面解除了与上诉人的无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条都作出了这样的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。由此可见，上诉人在老爹实业公司的工作年限应当合并计算为被上诉人的工作年限。六、被上诉人接收上诉人工作后，没有依法签订书面劳动合同，依法应当支付没有签订书面劳动合同的双倍工资。2011年5月1日后，被上诉人接收了上诉人蒋锋并对其进行了劳动管理。按照我国劳动合同法的规定应当依法与上诉人签订书面劳动合同，但是被上诉人一直没有与上诉人蒋锋签订书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人从2011年5月1日到2012年12月一直没有与蒋锋签订书面劳动合同。故此，被上诉人应该向上诉人蒋锋支付2011年6月到2012年5月的11个月没有签订书面劳动合同的双倍工资。七、被上诉人拖欠上诉人蒋锋的工资应当补发。2012年8月，被上诉人无故停发了上诉人蒋锋的工资，但上诉人的保险费用被上诉人一直交到2012年12月。2013年1月，被上诉人违法解除了与上诉人蒋锋的无固定期限劳动合同。按照我国法律规定，被上诉人违法解除劳动合同之前拖欠上诉人的工资应当补发。
被上诉人湘西老爹生物有限公司口头答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、两上诉人在上诉状中称老爹生物与上诉人蒋锋是劳动关系，而不是借用关系是错误的。蒋锋与老爹实业已形成无固定期限的劳动合同，之后，又方没有就劳动合同的解除有任何约定及履行手续，因此蒋锋与老爹实业没有解除劳动合同之前仍然存在劳动关系。2、老爹生物与蒋锋没有签订劳动合同，就劳动权利义务没有进行任何约定，双方没有形成劳动关系。3、老爹生物与蒋锋只是借用关系，备忘录可以证明，实业公司将部分员工安排在生物公司上班，到一定期限后，这些员工是要回到实业公司的。4、从发放工资及缴纳养老保险来看，一直都是由老爹实业出钱的，只是为了减少中间的环节，后来由老爹生物代缴。二、一审法院适用法律正确。在本案中不能适用劳动合同法实施条例第十条。三、老爹生物与蒋锋不存在劳动合同关系，因此不存在非法解除合同，老爹生物勿需支付蒋锋经济赔偿金。
二审经审理查明事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一、老爹生物公司与蒋锋是否形成劳动关系。2011年5月6日起，上诉人蒋锋被上诉人老爹科技公司根据《湘西老爹生物有限公司出资协议》第3.2.14款约定，安排到被上诉人老爹生物公司，担任该公司销售部经理助理一职，蒋锋受老爹生物公司依法制定的各项劳动规章制度的管理，从事老爹生物公司安排的有报酬的劳动，老爹生物公司为其缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金等社会保险，虽然没有与老爹科技公司依法解除劳动关系，但是蒋锋对其在老爹生物公司工作应该是明知的，此时，蒋锋与老爹生物公司已形成劳动关系。因此应认定老爹生物公司与蒋锋劳动关系成立。原审法院认为蒋锋与老爹科技公司已形成无固定期限劳动关系，因双方之间的劳动关系没有解除，蒋锋与老爹生物公司之间无法建立劳动关系，只能视为借用关系的理由于法无据。我国劳动法上没有借用之说，再则即使蒋锋与老爹科技公司劳动关系没有解除，也并不影响蒋锋与老爹生物公司的劳动关系成立，劳动法并没有禁止劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，亦没有禁止与原单位劳动关系没有解除前，不能与新单位建立劳动关系。
争议焦点二、本案的法律的适用问题。《中华人民劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适和法律若干问题的解释（四）》第五条能否适用于本案。《中华人民劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济被偿工作年限时，不再计算劳动得在原用人单位的工作年限。本条规定的是原用人单位已经向劳动者支付经济补偿，新用人单位在依法解除、终止劳动合同给予经济补偿金的情形，而本案原用人单位老爹科技公司并未向蒋锋支付经济补偿金，新用人单位老爹生物公司是违法解除与蒋锋的劳动关系，因此本案不符合此条规定的情形，不适用此条规定。老爹生物公司公司依据法律规定需给付蒋锋2011年5月至2012年12共计2个月的经济赔偿金7960元。
争议焦点三、被上诉人老爹生物公司是否应支付蒋锋未签订书面劳动合的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人蒋锋自2011年5月1日到2012年12月到老爹生物公司工作，老爹生物公司一直未与其签订书面劳动合同，上诉人蒋锋有权利主张二倍工资，但我国法律规定的劳动争议诉讼的前置原则，其该主张未经劳动仲裁，（在仲裁时，上诉人蒋锋主张的是未签订无固定期限劳动合同的双倍工资）因此本院对没有签订书面劳动合同的二倍工资不予审理。
综上所述，蒋锋与老爹科技公司、老爹生物公司均已形成劳动关系，各自应按劳动法律法规的规定享有权利与承担义务。如老爹科技公司、老爹生物公司未按相关法律规定签订书面合同，依法要给予赔偿或补偿的，蒋锋均有权通过仲裁或诉讼程序保护自己的合法权益。上诉人蒋锋在仲裁与一审审理过程中至始至终都没有要求上诉人老爹科技公司承担责任，一审法院判决老爹科技公司承担责任，违背了当事人意思自治原则，程序违法，应予以纠正。老爹生物公司以老爹科技公司陆续招回蒋锋等部分员工，没有提供相关证据予以证明，于2012年12月25日下发《关于人员及工资异动通知》，其停发蒋锋的工资和福利行为违反法律规定，并且单方解除与蒋锋的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，老爹生物公司应支付蒋锋违法解除劳动经济赔偿金7960元。2012年6月老爹生物公司单方停发了蒋锋工资到2012年12月，依据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，老爹生物公司应支付给蒋锋拖欠的7个月工资共计13930元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人蒋锋自2011年5月1日到2012年12月到老爹生物公司工作，老爹生物公司一直未与其签订书面劳动合同，上诉人蒋锋有权利主张二倍工资，但我国法律规定的劳动争议诉讼的前置原则，其该主张未经劳动仲裁，（在仲裁时，上诉人蒋锋主张的是未签订无固定期限劳动合同的双倍工资）因此本院对没有签订书面劳动合同的二倍工资不予审理。劳动者请求用人单位为其建立社会保险和缴纳有关社会保险费用的，因不属于人民法院劳动争议受理范围，上诉人蒋锋要求老爹生物公司工作为其建立社会保险和缴纳有关社会保险费用，可找相关社会保险职能部门解决，本院不予审理。原审法院认定事实清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持吉首市人民法院（2013）吉民初字第700号民事判决第三项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销首市人民法院（2013）吉民初字第700号民事判决第一、二项，即“一、原告湘西老爹生物公司不需支付被告蒋锋拖欠工资13930元；二、原告湘西老爹生物公司限本判决生效后七日内，支付被告蒋锋的经济补偿金2985元；第三人湖南老爹实业科技股份开发有限公司限本判决生效后七日内，支付被告蒋锋违法解除劳动合同经济赔偿金13930元”；
三、被上诉人湘西老爹生物有限公司支付拖欠上诉人蒋锋的工资13930元；
四、被上诉人湘西老爹生物有限公司支付上诉人蒋锋违法解除劳动合同经济赔偿金7960元。
以上款项限本判决生效之日起十日内给付，如未按指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人湘西老爹生物有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙鸥玲
审 判 员 彭 俊
审 判 员 张安成
二〇一四年十月十日
代理书记员 朱丽艳
附相关法律条款：
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以
判决裁定方式驳回上诉人，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……