广东省阳江市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）阳中法行终字第68号
上诉人（原审原告）：李耀才，男，1962年3月4日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：浓金妹，女，1969年12月5日出生，汉族。
上述上诉人的委托代理人：刘其煌，男，1946年2月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：阳春市河?镇人民政府。住所地：广东省阳春市河朗镇。
法定代表人：陈兵，该镇镇长。
委托代理人：范绍福，阳春市河?镇人民政府工作人员。
委托代理人：严日朝，阳春市河朗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阳春市国土资源局。住所地：广东省阳春市春城东湖中路。
法定代表人：梁广均，该局局长。
委托代理人：陈祖军，阳春市国土资源局法制科科长。
委托代理人：洪成参，广东春洲律师事务所律师。
上诉人李耀才、浓金妹因与被上诉人阳春市河?镇人民政府、阳春市国土资源局强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服阳春市人民法院（2015）阳春法行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李耀才与浓金妹是夫妻关系，阳春市河朗镇阳三村委会新寨村村民，在没有取得建设规划许可证和用地许可证的情况下，其于2014年11月13日在旧屋门前占地面积为72平方米的土地动工兴建房屋，四至为：东南巷道，相距四米为练金荣的屋背；西南至李耀辉晒场（地堂）边；西北至巷道，相距五米为原告旧屋；东北至巷道，相距四米为李耀章屋边。该土地已列入2010-2020年阳春市河朗镇土地利用总体规划。李耀才与浓金妹兴工建房不久，阳春市河?镇人民政府便劝告其停止建房，并在李耀才与浓金妹建一楼梁柱当日，对李耀才与浓金妹“声明”其在建的房屋是违章建筑，但李耀才与浓金妹一直不听劝告，继续兴建房屋。2014年12月12日，李耀才与浓金妹建好该房屋的首层楼面。2014年12月15日，阳春市河?镇人民政府发出《关于拆除违章建房的通知》，通知如下：“李耀才，你未经任何部门批准，未依法取得乡村规划许可，在阳三村委会新寨村私自建房，依照《中华人民共和国城乡规划法》和有关法律规定，镇人民政府决定：限你自收到本通知后立即自行拆除，否则将依法强制拆除”。同日，阳春市国土资源局河朗国土资源所作出《关于责令拆除在非法占用土地上新建的建筑物恢复土地原状的通知》，该通知的主要内容为：“李耀才，你未经批准，擅自在阳三村委会新寨村的土地建房屋，该宗土地不符合河朗镇土地利用总体规划，构成了非法用地的事实。责令你在接到本通知之日自行拆除占用土地上的建筑物和其他设施，逾期将强制拆除。”2014年12月17日，阳春市河?镇人民政府组织人员对李耀才与浓金妹的房屋进行强制拆除，9时许，工作人员进入现场，遇李耀才与浓金妹阻拦，虽经阳春市河?镇人民政府工作人员对李耀才与浓金妹做劝导工作，但李耀才与浓金妹仍阻止拆除工作并咬伤阳春市河?镇人民政府的工作人员。阳春市河?镇人民政府报警后，公安民警遂将李耀才与浓金妹带回派出所调查。阳春市河?镇人民政府将李耀才与浓金妹所建的一层楼房拆除，拆除楼房前，工作人员没有作清场记录。所拆下的砖、钢筋、混凝土、模板、支架木等混杂物堆放在建房的土地上，被埋在混杂物里的其他物品不详。
李耀才与浓金妹认为被砖、混凝土等混杂物覆盖的经济损失有冲击钻一台8**元，切割机一台3**元，并提供了相应的发票证实。经双方协商确认，冲击钻一台、切割机一台共价值为1000元；李耀才与浓金妹认为被埋的锄头、铲锹价值136元，但没有提供证据证实。
2015年1月12日，李耀才与浓金妹向原审法院提起行政诉讼,请求人民法院确认阳春市河?镇人民政府2014年12月17日强拆李耀才与浓金妹新建房屋行为违法。判令阳春市河?镇人民政府赔偿李耀才与浓金妹经济损失161671元，精神损失30000元，共计191671元，并承担案件受理费用。
原审法院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，阳春市河?镇人民政府对辖区内未依法取得乡村建设规划许可的违法建筑进行拆除，有职权依据。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，《广东省城乡规划条例》第五十一条第一款“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划部门核发乡村规划许可证”的规定，在村庄规划确定的宅基地范围内建设，依法应申请乡村规划许可证。本案李耀才与浓金妹是在未取得乡村规划许可证和土地使用证的情况下擅自在本村集体土地建房，违反了上述规定，其所建的房屋，显然属于违法建筑。李耀才与浓金妹在兴工建房时，阳春市河?镇人民政府已经阻止其停止建设，并指出其所建的房屋是违法建筑物，但李耀才与浓金妹仍继续兴建房屋，为此，阳春市河?镇人民政府拆除李耀才与浓金妹违法所建的房屋的行为符合法律法规的规定，该行为并不违法。李耀才与浓金妹主ＸＸ春市河?镇人民政府拆除李耀才与浓金妹房屋的行为违法，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。李耀才与浓金妹主ＸＸ春市河?镇人民政府赔偿其被拆房屋的损失161671元，于法无据，原审法院不予支持。
鉴于阳春市河?镇人民政府作出的《关于拆除违章建房的通知》是没有严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，给予李耀才与浓金妹一定的合理期限自行改正，由此造成李耀才与浓金妹未能及时将存放在被拆建筑物内的财物的损失，阳春市河?镇人民政府依法应予以赔偿。此次强拆造成其损失冲击钻一台、切割机一台共价值1000元，双方均以确认，原审法院予以采信。李耀才与浓金妹主张损失锄头、铲锹价值136元，因没有提供证据证实，阳春市河?镇人民政府不予确认，故原审法院不予采信。李耀才与浓金妹称其身体受伤是派出所的行为导致，并主张赔偿医疗费，因该主张与本案不属同一法律关系，故本案不作调整。
阳春市国土资源局辩称，李耀才与浓金妹建房没有取得任何用地审批、建房报批手续，是典型的违法建筑，违法的东西不受法律保护，拆除违法建筑，依法不予赔偿，该主张上述已作分析，不再重复。其认为李耀才与浓金妹诉求是针对2014年12月17日拆除其房屋的行政行为是否合法请求确认，并没有针对《责令停止国土资源违法行为通知书》的合法性进行确认，与本案李耀才与浓金妹的诉请一致，阳春市国土资源局请求驳回李耀才与浓金妹对其的起诉，原审法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、阳春市河?镇人民政府在本判决生效之日起十日内赔偿1000元给李耀才、浓金妹；二、驳回李耀才、浓金妹的其他诉讼请求。本案受理费50元，由阳春市河?镇人民政府承担。
上诉人李耀才与浓金妹不服原审判决，向本院提出上诉请求：撤销原审判决，支持李耀才与浓金妹提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、原审采信的证据是伪造、非法的，而能证明案件事实的关键证据却不予采信。阳春市河?镇人民政府《关于拆除违章建房的通知》和阳春市国土资源局河朗国土资源所《责令停止国土资源违法行为通知书》明显违法。因为上述《通知》书既没有编号，也没有规定上诉人自行拆除的时限，而且还没有告知不服该通知决定要向何级行政机关提起行政复议或向那级法院提起行政诉讼，非法剥夺上诉人民事权利的行政行为。阳春市河?镇人民政府提交的阳三村委会证明和河朗派出所《处警说明》是在诉讼过程中收集的无效证据。阳春市国土资源局提供2014年9月8日、2014年12月16日《责令停止国土资源违法行为通知书》是伪造的虚假证据，因为2014年9月8日正是中秋节，上诉人当时根本未开始建房，上诉人开始动工的日期是2014年10月14日。阳春市河?镇人民政府提交河朗镇土地利用总体规划图不能证明上诉人违反规划。上诉人提供证据3证明上诉人是在祖遗宅基地建房，不是违反规划，也没有非法占用他人的宅基地或集体土地建房。阳春市河?镇人民政府强拆行为违反《行政处罚法》和《行政强制法》规定。二、原审判决认定事实是完全颠倒。本案争议的焦点是上诉人建房违法还是强拆违法的问题。阳春市河?镇人民政府的强拆通知书未给予合理期限自行整改，也没有告知自行整改的期限和提起行政复议和行政诉讼权利，阳春市河?镇人民政府强拆行为是一种侵权违法的行为。三、原审判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律依据是断章取义。阳春市河?镇人民政府强拆违法应当赔偿建房损失，不只是赔一台切割机和一台冲击钻的损失，原审判决驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。原审判决没有正确适用《国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、《城乡规划法》第六十五条规定，断章取义，歪解法律原义。四、阳春市河?镇人民政府强拆行为是明显违法。乡镇级政府没有行使强拆的权利。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”可以拆除的条件是当事人“逾期不改正”，只有被上诉人向上诉人告知期限自行拆除，责令限期改正，上诉人逾期不改正，才能强制拆除。《城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。同是《城乡规划法》第六十五条规定了逾期不改正的，可以拆除。但是没有规定乡镇级政府可以拆除。所以阳春市河?镇人民政府强拆行为明显违法。阳春市河?镇人民政府强拆之前指使派出所将上诉人带离现场，然后实施强拆，违反《行政强制法》第十八条“执行行政强制措施时，应当通知当事人到场”的规定。《行政强制法》第三十五条规定，在执行强制措施前应当事先书面催告当事人，告知当事人履行期限和不服强制措施有陈述和申辩的权利，而本案被上诉人没有给上诉人自行拆除的权利，也根本不给陈述和申辩的权利。《行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。阳春市河?镇人民政府滥用职权强行取代人民法院行使强拆权。五、阳春市河?镇人民政府强拆行为违反国家政策。
被上诉人阳春市河?镇人民政府答辩称：一、阳春市河?镇人民政府采取强拆措施拆除上诉人在建的违法建房是依法进行的。二、原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，不存在采信伪证、不采信有效证据、颠倒事实的行为。三、阳春市河?镇人民政府对上诉人的在建违法房屋采取强拆措施进行拆除无违反相关法律规定，不存在对适用法律断章取义和滥用职权行为。四、阳春市河?镇人民政府采取强拆措施拆除上诉人违法建房是执行国家的土地管理和城乡建设管理政策、法律的具体表现。在采取强拆措施的过程中，损害了上诉人的利益，责任只能由上诉人自己承担。综上，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人阳春市国土资源局答辩称：一、拆除上诉人的房屋是违章建筑。上诉人在新寨村内空地上抢建房屋，是在没有取得集体土地使用权审批手续和开工许可手续前提下抢建，是典型违章建筑，上诉人以其建房土地有祖传宅基地分配图为由而主张其所建房屋为合法建筑和合法使用宅地理据不成立。二、原审判决甄别证据正确。因上诉人未经新寨村集体同意便在新寨村内空地上打挖建房基础，被上诉人接报后即在2014年9月8日向上诉人发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，但上诉人拒绝签收。同年12月15日再次向上诉人发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，上诉人仍拒绝签收。三、依法拆除上诉人的违章建筑的行政行为主体是阳春市河?镇人民政府，并非被上诉人。四、应依法驳回上诉人对被上诉人的起诉。理由为：1、被上诉人没有实施对上诉人违章建筑进行拆除行为。2、上诉人诉求是针对2014年12月17日拆除其房屋行政行为是否合法请求确认，并没有针对《责令停止国土资源违法行为通知书》合法性进行确认，根据《行政诉讼法》第四十一条第一款、第三款的规定，应依法驳回上诉人对被上诉人的起诉。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”阳春市河?镇人民政府作为镇一级人民政府具有对本行政区域内乡、村未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的违法建筑实施强制拆除职责。本案李耀才与浓金妹未取得乡村规划许可证和土地使用证的情况下擅自在本村集体土地建房，违反了上述规定，阳春市河?镇人民政府依法可以实施强制拆除。李耀才与浓金妹上诉认为阳春市河?镇人民政府实施强制拆除职权的理据不足，本院不予采纳。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”、第三十六条规定:“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”、第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”阳春市河?镇人民政府在对李耀才与浓金妹所建违法房屋实施强制拆除前，未根据上述规定履行催告程序，也未依法作出拆除违法房屋的强制执行决定，违反法定程序，应确认违法。原审法院未确认阳春市河?镇人民政府2014年12月17日对李耀才与浓金妹所建房屋实施强制拆除的行政行为违法欠妥，本院予以纠正。
关于李耀才与浓金妹请求阳春市河?镇人民政府赔偿被强制拆除房屋的造价损失161671元及的精神损害抚慰金30000元的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”、第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”依此规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案李耀才与浓金妹在未取得乡村规划许可证和土地使用证的情况下擅自在本村集体土地建房属于违法建筑，依法应予拆除。因此，李耀才与浓金妹请求阳春市河?镇人民政府赔偿被强制拆除房屋的造价损失161671元及精神损害抚慰金30000元没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”阳春市河?镇人民政府在违章房屋的过程中，对房屋内属于李耀才与浓金妹的物品没有进行清理、登记，由此造成李耀才与浓金妹存放在被强制拆除房屋内的财物的损失，阳春市河?镇人民政府依法应予以赔偿。阳春市河?镇人民政府实施强制拆除造成李耀才与浓金妹财产损失有冲击钻一台、切割机一台，双方均确认价值为1000元，原审法院予以认定正确。李耀才与浓金妹主张还有损失锄头、铲锹价值136元，虽然李耀才与浓金妹未能举证，但是由于不能举证原因是由于阳春市河?镇人民政府未进行物品物品没有进行清理、登记所造成的，故亦应依法予以采纳，故阳春市河?镇人民政府应赔偿李耀才、浓金妹物品损失1136元。
本案是李耀才、浓金妹因阳春市河?镇人民政府2014年12月17日对其所建的房屋实施强制拆除行政行为提起诉讼，请求确认该行政行为违法，并请求阳春市河?镇人民政府行政赔偿。阳春市国土资源局没有实施房屋强制拆除行为，原审法院对于阳春市国土资源局请求驳回李耀才、浓金妹对其的起诉，予以支持正确。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条、第八十九条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销阳春市人民法院（2015）阳春法行初字第11号行政判决。
二、确认阳春市河?镇人民政府2014年12月17日对李耀才与浓金妹所建房屋实施强制拆除的行政行为违法。
三、阳春市河?镇人民政府在本判决生效之日起十日内赔偿物品损失1136元给李耀才、浓金妹。
四、驳回李耀才、浓金妹的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由阳春市河?镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一五年十二月十四日
书记员 林冬柠