安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00077号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某，男，1979年4月20日出生于安徽省泗县，汉族，2010年12月至案发任泗县黑塔镇城建所所长，住泗县。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2014年7月17日到泗县人民检察院投案，同年8月11日被泗县人民检察院决定取保候审，同年10月29日被泗县人民法院决定被取保候审，同年12月5日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人孙德才，安徽法理律师事务所律师。
原审被告人马某，男，1974年6月30日出生于安徽省泗县，汉族，2004年1月至2014年3月任泗县黑塔镇城建所办事员，2014年4月调任泗县刘圩城建所任副所长，住泗县。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2014年8月11日被泗县人民检察院决定取保候审，同年10月29日被泗县人民法院决定被取保候审。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人尹某、马某犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2014年12月5日作出（2014）泗刑初字第00596号刑事判决。原审被告人尹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人尹某及其辩护人孙德才，原审被告人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）滥用职权事实。2010年12月至2013年3月，被告人尹某在任泗县黑塔镇城建所所长期间，明知黑塔镇辖区内彭立东等人违法用地开发商品房，而不依法履行职责，滥用职权，造成黑塔镇黑塔村、小梁村两村44.7434亩农用地被占用、毁坏和不能复耕，国家土地出让金损失795.26万元的重大损失，社会影响恶劣。
（二）贪污事实。2011年1月，被告人尹某、马某收取开发商胡秀灵等人为顺利施工付给泗县黑塔镇城建所1万元办公费后，隐瞒不入账，将此款私分，尹某得款8000元、马某得款2000元。
原判依据书证、证人证言，被告人供述等证据认定上述事实。原审法院认为：被告人尹某在任黑塔城建所所长期间，滥用职权，不履行职责，造成44.7434亩农用地被占用、毁损，国家土地出让金损失795.26万元，情节特别严重；利用职务之便，收入不入账，贪污公款，其行为已构成滥用职权罪、贪污罪，应二罪并罚。被告人马某利用职务便利，与他人共同贪污公款1万元，其行为已构成贪污罪。在贪污犯罪中，被告人尹某起主要作用，系主犯，但鉴于其在案发后主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其二罪予以减轻处罚；被告人马某归案后，如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，在贪污犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据本案的性质、情节、对社会的危害程度及二被告人积极退赃的态度，对被告人尹某依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第九十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条（二）项之规定；对被告人马某依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条、第九十三条第一款之规定，判决：一、被告人尹某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑一年八个月。二、被告人马某犯贪污罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年。三、被告人尹某违法所得8000元，被告人马某违法所得2000元，依法予以追缴，上缴国库。
尹某上诉及其辩护人提出：1、查处违法占地开发房地产的行为并非尹某的职责范围，尹某不构成滥用职权罪。2、尹某为公用车加油1000元应从认定的贪污1万元中扣除。
出庭检察员意见：1、关于滥用职权罪，尹某作为城建所所长，没有履行职责，对大量违章建筑得以建成负有责任。原判认定事实清楚，定性准确。2、关于贪污罪，现有证据不足以证明尹某1000元加油费系为公开支。尹某私分公款，贪污犯罪已经完成，1000元加油费即便是为公开支，可以由单位报销，不应从贪污数额中扣除。
经审理查明：（一）滥用职权事实
2010年12月至2013年3月，上诉人尹某在任泗县黑塔镇城建所所长期间，明知黑塔镇辖区内彭立东、胡秀灵、李龙军、张敏、王成玉等人违法用地开发商品房，滥用职权，不依法履行职责，造成黑塔镇黑塔村、小梁村两村44.7434亩农用地被占用、毁坏和不能复耕，损失重大。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）泗县国土资源局关于彭立东、李龙军、张敏和王成玉等人开发建房用地情况说明证明：彭立东等人开发建房用地位于黑塔镇黑塔村黑塔街泗找公路东小凄河南侧，占用土地面积14.81亩，其中耕地13.41亩，交通用地1.4亩；李龙军、张敏等人开发建房用地位于黑塔镇黑塔村黑塔街泗找公路东小凄河南侧，占用土地面积11.2064亩，其中耕地10.0034亩，住宅用地1.203亩；王成玉建房用地位于泗县黑塔镇小梁村董圩庄东西路南侧，占用土地面积39.51亩，其中耕地为21.33亩，住宅用地18.18亩。该三宗土地均没有办理用地审批手续。
（2）泗县城乡规划局证明材料证明，李龙军、张敏、彭立东、王成玉等5户，未在该局办理建设工程许可相关手续。
（3）中共泗县委员会关于印发泗县乡镇事业单位机构改革实施方案的通知证明，村镇建设规划管理所的主要职责。
（4）泗县住房和城乡建设委员会证明载明，基层村镇建设管理所原名“村镇建设规划管理所”自2001年泗县人民政府“三定”方案确定工作职责以来，其职责至今未改变。
2、证人证言
（1）王卫（泗县住房和城乡建设局村镇股股长）证明：近几年来，黑塔城建所所长尹某和马某没向他汇报过他们经手收取开发商钱的情况，如果讲过，他绝对不会允许他们这么做的。
（2）何光胜（泗县住房和城乡建设局副局长）证明：基层村镇管理所没有收费项目，其经费来源主要是县局拨款和乡镇拨款。
（3）证人许某证明：育才新街开发什么手续都没有，只有和村委会签的协议书。他送给马某1部手机、3条苏烟。给马某送这些东西，是因为育才新街没有合法规划手续，马某是城建所的，也去要求停工，不让施工。他没有办法，为了工地不停工，继续施工，才送这些东西的。
3、上诉人供述
（1）尹某供述，
他们城建所具体职责是征迁拆违，包括违章建筑的调查和处理、环境整治等。没有规划许可手续的，或者虽然有许可手续，但是不符合要求的，都属于违章建筑。在黑塔辖区内违法开发的违章建筑有小街王成玉开发的商品房、黑塔街上育才新街商品房开发、黑塔街上刘锦开发的农贸市场、黑塔街惠化龙开发的那一片。他到黑塔任所长的时候，惠化龙的工程已经竣工了。他们发现违章建筑，首先是到现场停工、发停工通知书、没收施工工具、限期拆除，如果在规定时间不拆除的，他们上报到镇政府，镇政府可以组织强拆。按照城乡规划法的规定，镇政府才是组织强拆的主体。他和马某及土地所的两个人一起到育才新街工地口头通知过许某和张敏停工，没有发过停工通知书，也没有收过工具，也没有限期拆除，也没有报过镇政府组织强拆。因为开发商给了他们1万元办公费，他们不好意思去强拆人家房子，所以该做的工作，他们也就没做。王成玉开发的那块地，也只是口头停过几次工，其他工作都没有做过。因为王成玉和镇党委政府走的很近，他们不好去和镇党委政府对抗，王成玉也请他吃过一次饭，他当时也是考虑情面，镇政府不安排，他也就不管不问了，也没有安排过所里其他人过问过。刘锦开发的是镇政府招商引资的项目，他们不便过问。如果他们在日常工作中能够认真履行职责，这些违章建筑就不可能存在。
（2）马某供述，他在黑塔城建所任办事员期间，黑塔辖区内有彭立东开发的育才新街，惠化龙开发的黑塔菜市街北段，王成玉在小梁开发的商品房都属于违法开发的违章建筑。2010年育才新街开发初期，镇分管镇长郭正军安排土地、城建去现场停工，下发停工通知书，后来因为育才新街开发商给了他们所1万元办公费，他们也就不过问了。根据《城乡规划法》的规定，如果他们认认真真的监管到位，育才新街就建不起来。对王成玉违法开发，他去发过停工通知书，还和尹某一起去推过墙，其他工作没有做过，他们没有向镇汇报过。王成玉请他吃过一次饭，他就不好意思过问了。这几块违章建筑建起来与他们管理不到位有关。
对于上诉人尹某及其辩护人提出尹某的行为不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人尹某系黑塔城建所所长，有权查处违法建筑，泗县住房和城乡建设局副局长何光胜及股长王卫均证明被告人尹某有汇报和查处的职权，但是尹某在明知开发商无证建房，只是口头通知过停工，却没有发过停工通知书、没收过工具及限期拆除过，也没有书面报过镇政府组织强拆，其不履行职责，造成耕地被占用、毁坏，损失重大，其行为符合滥用职权罪的构成要件。故尹某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员认为尹某构成滥用职权罪的意见，本院予以采纳。
（二）贪污事实
2011年1月26日上午，江苏文信建筑工程有限公司开发商胡秀灵等人为使自己在泗县黑塔镇育才新街违法建设的商品房工程顺利施工，付给泗县黑塔镇城建所1万元办公费，尹某、马某收取后，隐瞒不入账，将此款私分。其中尹某得款8000元、马某得款2000元。
上述事实有书证、证人证言证实，尹某、马某对上述事实供认不讳。
对于上诉人尹某及其辩护人提出尹某为公用车加油1000元应从贪污数额中扣除的上诉理由和辩护意见。审理认为，辩护人提交的加油站加油记录仅能证明尹某在该加油站曾经加油，不能证明尹某加油系为公支出。尹某伙同马某私分1万元公款，贪污行为已经完成。上诉人尹某及其辩护人提出尹某为公用车加油1000元应从贪污数额中扣除的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为的相关意见成立，本院予以采纳。
另查明，上诉人尹某于2010年12月至案发前在泗县黑塔城建所任所长，2014年7月17日到泗县人民检察院投案自首。原审被告人马某于1997年12月至2014年4月在泗县黑塔城建所任办事员。案发后，二上诉人于2014年7月21日分别向泗县人民检察院退赃款8000元和2000元。
认定上述事实的综合证据有：
1、泗县住房和城乡建设委员会关于尹某、马某的身份证明材料。
2、被告人尹某、马某到案经过证明，2014年7月17日，尹某主动到泗县人民检察院投案自首。2014年8月11日，泗县人民检察院决定对尹某、马某取保候审。
3、上诉人尹某、马某退赃手续证明，尹某退8000元、马某退2000元。
以上证据均经一二审庭审示证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为：上诉人尹某在任黑塔城建所所长期间，不履行职责，造成44.7434亩农用地被占用、毁损，致使公共财产遭受重大损失；其又利用职务之便，与原审被告人马某共同贪污公款1万元，尹某的行为已构成滥用职权罪、贪污罪，原审被告人马某的行为已构成贪污罪。尹某犯数罪，依法应数罪并罚。在贪污共同犯罪中，尹某起主要作用，系主犯，鉴于其在案发后主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其二罪予以减轻处罚；马某归案后，如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，在贪污犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。涉案土地并非国有土地，原判以国有土地出让金作为滥用职权行为造成的经济损失，据此认为滥用职权情节特别严重不当，本院予以纠正。根据本案的性质、情节、对社会的危害程度及二被告人积极退赃的态度，对尹某依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第九十三条第一款，对二人依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00596号刑事判决的第二项、第三项，即被告人马某犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年。被告人尹某违法所得8000元，被告人马某违法所得2000元，依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00596号刑事判决第一项，即被告人尹某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑一年八个月。
三、上诉人尹某犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月5日起至2015年12月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 祁 磊
代理审判员 徐 莉
二〇一五年五月四日
书 记 员 孙洁洁（代）
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
国第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（二项）第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；