四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第186号
抗诉机关江油市人民检察院。
原审被告人易文斌，男，生于1974年9月27日，汉族，四川省三台县人，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
原审被告人汪成勇，男，生于1975年1月3日，汉族，四川省江油市人，初中文化，无业。2006年7月因犯故意伤害罪被绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。2013年9月因吸毒被行政拘留14日。2014年5月因提供毒品和吸毒被行政拘留20日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人易文斌、汪成勇贩卖毒品罪一案，于2015年5月4日作出（2015）江油刑初字第146号刑事判决。宣判后，江油市人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务。原审被告人易文斌、汪成勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2014年12月24日22时许，被告人易文斌将其购买的毒品，在其租赁的江油市聚贤街凤凰国际小区8单元14楼左的房屋内，向以贩卖为目的的被告人汪成勇以先收500元其余赊销的方式销售白色晶体状物15.46克、红色片剂状物0.93克，向梁某某以500元的价格销售白色晶体状物2.35克、红色片剂状物0.09克。交易完成后，意欲离开的汪成勇、梁某某、易文斌先后被公安民警挡获。后民警从易文斌藏身处查获白色晶体状物105.04克、红色片剂状物3克，在易文斌租赁房屋内查获白色晶体状物8.88克、红色片剂状物0.79克、白色粉末一小瓶，房屋窗户外查获自制吸毒工具冰壶一个。经理化检验，查获的上述白色晶体状物中均检验出甲基苯丙胺，红色片剂状物中均检验出甲基苯丙胺、咖啡因。上述毒品已移送江油市公安局禁毒缉毒大队。
另查明，挡获现场对易文斌、汪成勇尿液进行检测，其尿液均呈阳性，经江油市公安局吸毒认定易文斌未成瘾，汪成勇成瘾。案发后易文斌贩卖毒品所得现金一千元已由江油市人民检察院存于其账户，吸毒工具冰壶一个已随案移送本院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及被告人归案情况；
2.辨认笔录及照片，被告人易文斌辨认出李某某、汪成勇、梁某某、何某某，指认了涉案地点及吸毒工具；被告人汪成勇辨认出易文斌、梁某某、李某某、李某、何某某、雍某某，指认了涉案地点及吸毒工具；证人梁某某辨认出易文斌、李某某、汪成勇，指认了涉案地点及吸毒工具；证人李某某辨认出易文斌、汪成勇、梁某某、何某某、任某某，指认了涉案地点；证人李某辨认出汪成勇；证人雍某某辨认出汪成勇、李某；证人袁某某辨认出在其租房的易文斌；
3.搜查、提取、扣押笔录，扣押决定书及扣押清单，现场称重记录及照片，证明对涉案房屋进行搜查并提取、扣押涉案毒品及现场称重涉案毒品的情况；
4.绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴理字〔2014〕435、437、438号理化检验报告、鉴定意见通知书，证明从涉案毒品中检出甲基苯丙胺及咖啡因；
5.江油市公安局现场检测报告书及照片，吸毒（成瘾、成瘾严重、未成瘾）认定意见书，证明对易文斌、汪成勇、李某尿液现场检测呈阳性，认定易文斌吸毒未成瘾，汪成勇吸毒成瘾，李某吸毒成瘾严重；
6.接受材料清单及房屋租赁合同，证明涉案房屋系易文斌在袁某某处租赁；
7.随案移送清单、江油市人民检察院随案移送赃款物品清单，证明涉案毒品已移交江油市公安局禁毒大队，吸毒工具冰壶一个随案移送至本院；
8.证人梁某某、李某某的证言证明其在涉案房屋吸毒及被公安民警挡获，公安民警当场搜查、提取、扣押毒品，梁某某向易文斌购买毒品的情况；李某、雍某某的证言证明向汪成勇购买毒品的情况；
9.被告人易文斌、汪成勇的供述，证明其贩卖毒品及其吸毒的情况；
10.四川省政府非税收入一般缴款书，证明易文斌贩卖毒品所得现金一千元存于江油市财政专户；
11.江油市公安局江公（禁）行罚决字〔2013〕1007号、〔2014〕574号行政处罚决定书、四川省绵阳市游仙区人民法院（2006）游刑初字第126号刑事判决书，证明汪成勇吸毒被行政处罚及前科犯罪情况；
12.被告人人口信息、拘留证、逮捕证，证明易文斌、汪成勇的基本情况及被采取强制措施的时间；
13.视频资料等。
原判认为，被告人易文斌明知是毒品而予以销售，被告人汪成勇以贩卖为目的购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。易文斌、汪成勇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，判决：一、被告人易文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人汪成勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元；三、吸毒工具冰壶一个，予以没收；四、江油市人民检察院扣押的人民币一千元，由江油市人民检察院依法处理。
宣判后，原公诉机关向本院提出抗诉，其主要抗诉理由为原判认定原审被告人易文斌贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元，在附加刑的适用上明显违反了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……”的规定，适用法律错误，请依法改判。绵阳市人民检察院以绵检支刑抗〔2015〕9号支持抗诉意见书对江油市人民检察院的抗诉予以支持。
二审查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为：原审被告人易文斌明知是毒品而予以销售，原审被告人汪成勇以贩卖为目的购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人易文斌、汪成勇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。汪成勇在二审庭审中辩称自己购买毒品是为了自己吸食，并无贩卖的目的。其辩解理由无新的证据予以证明，且与其在侦查机关的供述和其他证人证言相矛盾，故其辩解理由不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……”，对处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，附加刑应并处没收财产。本案原审被告人易文斌贩卖甲基苯丙胺133.54克，依法应处以十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其附加刑应为并处没收财产，故原判“处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元”属适用法律不当，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2015）江油刑初字第146号判决第二、三、四项，即“被告人汪成勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元”、“吸毒工具冰壶一个，予以没收”、“江油市人民检察院扣押的人民币一千元，由江油市人民检察院依法处理”；
二、撤销江油市人民法院（2015）江油刑初字第146号判决第一项，即“被告人易文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元”；
三、原审被告人易文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月25日起至2029年12月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谭 红
审判员 杨春芳
审判员 代 艳
二〇一五年八月三日
书记员 甘 霖
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
......
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二、三款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。