重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第04398号
上诉人（原审被告）刘远彬。
委托代理人周萍。
委托代理人何东隆，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘永安。
委托代理人唐卿媛，重庆智渝律师事务所律师。
委托代理人邓智勇，重庆智渝律师事务所律师。
上诉人刘远彬与被上诉人刘永安民间借贷纠纷一案，刘远彬不服重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第02948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法由审判员赵翎担任审判长，代理审判员黄春燕主审，与审判员颜菲组成合议庭共同负责本案审理，于2014年7月17日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，刘远彬本人及其委托代理人张宏、何东隆，刘永安本人及其委托代理人唐卿媛到庭参加了询问。后又于2014年8月18日进行了公开开庭审理，刘远彬本人及其委托代理人周萍、何东隆，刘永安本人及其委托代理人唐卿媛、邓智勇到庭参加了询问。本案现已审理终结。
刘永安在一审中诉称：刘永安与刘远彬系父子关系，2013年12月9日前刘永安与刘远彬共同生活，期间刘远彬向刘永安借款42000元。现刘永安提起诉讼，请求刘远彬归还刘永安借款42000元。
刘永安为证实其主张，一审中当庭举示了如下证据：
1、调解协议，证实：2007年2月15日，在刘永安原所属村的村、社干部的主持下，刘永安与陈章凤及两人之子刘远奎、刘远刚达成调解协议，刘永安和陈章凤将64000元的现金借给刘远彬，刘永安的儿子刘远奎、刘远刚对此表示同意；刘永安和陈章凤另外的积蓄20100元委托刘永安的表妹周某保管；
2、证明，上述调解协议中的村社干部刘建均、何光云、罗用德证实调解协议属实；
3、证人吴某的证言。刘永安是吴某的姐夫，她证实刘永安和陈章凤曾经将开发补偿款64000元和二人的存款20000元交给她代为保管，后来陈章凤、刘永安、刘远彬及刘永安的另外两个儿子刘远奎、刘远刚一起到她家将该笔款的存单拿走，说是要将该笔钱借给刘远彬。看到过刘远彬出具的借条；
4、证人周某的证言。周某系刘永安的表妹，她证实刘永安和陈章凤大约在2006年将20000元交给其保管，保管不到一年，刘永安和陈章凤说要将钱借给刘远彬，她就把钱拿到村办公室交给了刘永安和陈章凤，后面听刘永安和陈章凤说把钱借给了刘远彬，另外还借给了刘远彬64000元；
5、证人肖某的证言。证人肖某系刘永安的大儿媳妇，她证实刘永安和陈章凤先借了64000元给刘远彬，之后又借了20000元给刘远彬。64000元是2007年借给刘远彬的，借钱后刘永安的其他两个儿子不满意，就和刘永安一起到村里去调解，并签了调解协议；
6、证人李某的证言。证人李某是刘永安的二儿媳妇，证实内容与肖某基本一致。
刘远彬在一审中辩称：借款不属实，请求驳回刘永安的诉讼请求。
刘远彬一审未举示证据。
一审开庭审理中，刘远彬对刘永安举示的证据进行了质证。对刘永安举示的证据1，刘远彬认为系复印件，刘远彬也没有参与调解，故刘远彬不予认可；对证据2，刘远彬认为无法核实三名证人的签名及捺印的真实性，故不予认可；对证据3、4、5、6，刘远彬认为四个证人都没有看到刘远彬向刘永安借钱，故不能达到刘永安的证明目的。
一审庭审中，刘永安陈述，2013年农历十一月之前刘永安和刘远彬一起居住，刘远彬借款时向刘永安出具了借条，但刘永安搬出刘远彬居住房屋的时候，没有将借条带走，现无法取得。
综合刘远彬的质证意见，一审法院对刘永安举示的证据作如下认定：对刘永安举示的证据1、2，虽然证据1系复印件，证据2的证人未到庭作证，但结合证据3至证据6，能够认定其真实性，故一审法院对证据1、2予以采信；对于证据3至证据6，相互间能够印证，且刘远彬未否认其真实性，只是认为四个证人无法证实借钱的事实，故一审法院对其予以采信。
根据上述采信的证据及刘永安、刘远彬在庭审中的陈述，一审法院查明如下事实：刘永安与刘远彬系父子关系，刘永安和陈章凤系夫妻关系。2007年左右刘永安和陈章凤先后将二人的征地补偿款64000元及20000元存款共计84000元出借给刘远彬（借款时刘永安与陈章凤已离婚，2013年双方复婚）。现刘远彬未归还该借款，故刘永安提起诉讼，请求刘远彬归还借款42000元。
一审法院认为，本案刘永安举示的证人证言能够证实刘永安和陈章凤将84000元先后交给吴某及周某保管，之后刘永安和陈章凤将84000元取走，虽然四个证人没有直接看到刘永安将钱借给刘远彬，但结合刘永安等人在村、社干部的主持下达成的调解协议，上述证人证言和调解协议能够相互印证，形成证据链，能够证实刘永安和陈章凤将该84000元借给了刘远彬。刘永安和陈章凤借给刘远彬的84000元属于二人的共有财产，现刘永安和陈章凤分别起诉刘远彬归还借款42000元，一审法院予以支持，刘远彬应当归还刘永安42000元借款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，作出判决如下：刘远彬在判决生效之日起十日内归还刘永安借款42000元。一审案件受理费850元，因适用简易程序减半收取425元，由刘远彬负担。
刘远彬不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第02948号判决，发回重审，本案一、二审诉讼费由刘永安负担。其主要上诉理由是：一、1.原审判决认定事实不清，证据不足。刘永安举示的证据调解协议系复印件，证据形式不合法，且调解协议只是刘永安及其儿子刘元奎、刘远刚达成，刘远彬既未参加调解也未在调解协议上签字，不能证明借款事实；2.证据2《证明》形式不合法，证人均未到庭作证，也不能证明其内容的真实性；3.证据3、4、5、6证人证言均称听说借款事实，并未直接看见刘远彬向刘永安借款，且四证人因家庭矛盾均与刘远彬有积怨，证明内容不完全真实；4.所有证据均为传来证据，内容不真实且形式不合法，证据之间相互矛盾，证据《调解协议》拟证明刘永安借款64000元给刘远彬，另20100元由证人周某保管。而证人吴某却证明包括刘永安、刘远彬在内的五人共同到吴某处取走84000元，说要把钱借给刘远彬，这两份证据相互矛盾。5.刘永安在诉状中称有借款事实，但由于双方系父子关系没有出具借条，而在庭审中又称出具了借条，前后陈述互相矛盾。二、原审判决违反法定程序，影响案件正确判决。依据一审查明事实，刘永安与陈章凤共同财产84000元借给刘远彬，而刘永安却一人起诉，要求归还42000元，一审庭审中刘永安并未举证证明刘永安享有共同财产中的42000元所有权，其起诉42000元依法应当属于与陈章凤的共同财产，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第56条规定，共同财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人，刘永安与陈章凤诉称的借款是共同共有而不是按份共有，陈章凤应当作为必要共同诉讼人参加诉讼，一审也没有证据证明陈章凤放弃其财产权利，一审遗漏了必要共同诉讼人。但原审法院却在查明的事实基础上，未向刘永安释明，经行判决。另根据《民事诉讼法》第一百五十三条第4款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第181条第4款、第183条规定，原审判决违反法定程序，影响案件正确判决，应当发回重审。
刘永安在二审中辩称：一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，刘远彬向本院举示刘永安在与刘远彬共同居住时遗留的日记本中记载的一页，其中2007年7月13日刘永安记载到，“碰见周某，陈大人（指陈章凤）叫我找周某把钱取回来”，拟证明该记录与周某陈述在调解协议当天，即2007年2月15日将保存的两万元存单交给刘永安与陈章凤相矛盾。
刘永安对该证据真实性无异议，但认为日记中所称2007年7月13日的调解并非2007年2月15日的调解，是另一次调解。
刘永安向本院举示以下两组证据：一、刘永安与陈章凤签订的《离婚申明》，内容为刘永安与陈章凤对所有债权各占一半，拟证明刘永安、陈章凤有权各自分别起诉债权的一半，一审程序合法；二、参加2007年2月15日调解协议签订的原大坡村村支部委员何光云、原大坡村村委委员刘建均出庭作证，并举示万紫山社区委员会（原大坡村已于2008年撤销，原大坡村村干部目前在万紫山社区委员会工作）出具的村社干部身份证明，拟证明一审举示的2007年2月15日签订的调解协议真实性，借款的流转原因和过程，印证借款事实。何光云作证陈述，调解协议属实，当时根据刘永安和陈章凤陈述，何光云书写，签订协议时协议中的款项还未出借给刘远彬，也不清楚款项何时借给刘远彬，刘远彬未在场也未签字，签订后原件一份交给了刘永安和陈章凤。刘建均陈述，调解协议属实，除刘远彬外，其他在调解协议上签字人员均在场，签订协议时款项还未出借给刘远彬，也不清楚何时借给刘远彬，调解协议原则上有原件四五份，村委会保存一份，签字人员各保留一份，现在村委会保留的一份由于当时档案管理不太完善，已经遗失。
刘远彬对以上两组证据发表意见如下：一、对于《离婚申明》，由于原件书写纸张编号为2010，应该是2010年的纸张，但是签订日期落款为2006年，明显矛盾，对其真实性不予认可。二、对于证人证言，均证实2007年2月15日调解协议签订时刘远彬并未在场，也没有看见任何款项的交付，均不能证明借款事实，也与吴某、周某及李某证言相互矛盾，所有证人证言均不能证明借款的事实。
对于以上二审中双方举示的新证据，本院作如下评判：一、对于刘远彬举示的刘永安日记，由于未明确刘永安是否在当时即将钱从周某处取回，也未明确该款项的具体取回细节，因此不能达到证明周某关于其将保存的刘永安与陈章凤的款项交回的陈述矛盾之证明目的。二、对于刘永安举示的《离婚申明》，不管何时书写，只要申明是刘永安与陈章凤本人书写，是两人对共同财产处分的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。三、对于刘永安举示的证人证言，均未证明借款交付的事实，且对于2007年2月15日调解协议原件的陈述不一致，即使调解协议真实，也不能直接证明借款支付及其金额，不能达到刘永安的证明目的。
本院认为，刘远彬上诉称一审程序违法，根据刘永安与陈章凤签订的《离婚申明》，对双方财产进行了处分，一审法院对于刘永安与陈章凤分别起诉，分别审理并无不妥，刘远彬的该项上诉理由不能成立。刘远彬另上诉称，其本人既未参加调解也未在调解协议上签字，不能证明借款事实，证人证言均称听说借款事实，并未直接看见刘远彬向刘永安借款，且吴某、周某、李某、肖某四证人因家庭矛盾均与刘远彬有积怨，证言相互矛盾，证明内容不完全真实。本案中，刘永安以民间借贷关系起诉，并无证据证明借贷关系的成立及成立于何时，亦无证据证明借款交付事实和具体金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。因此，刘永安对其借款事实的证据均未提供有力证据予以证明，刘永安对其起诉的民间借贷成立应当承担举证不能的法律后果。刘远彬上诉称一审法院判决事实不清，证据不足的上诉理由成立。
综上，刘远彬的上诉理由成立，一审法院判决事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第02948号民事判决；
二、驳回刘永安的诉讼请求。
一审案件受理费425元，由被上诉人刘永安负担；二审案件受理费850元（该费用刘远彬已预交，由刘永安直接支付刘远彬），均由被上诉人刘永安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 翎
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张天珍