黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑中商初字第21号
原告林宏文，男。
委托代理人赵明，黑龙江赵明律师事务所律师。
委托代理人张鹏，黑龙江赵明律师事务所律师。
被告黑河市第三建筑工程有限公司。
法定代表人宋振和。
委托代理人赵智，黑龙江龙升律师事务所律师。
原告林宏文与被告黑河市第三建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，于2014年11月12日诉至法院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林宏文的委托代理人赵明、张鹏，被告黑河市第三建筑工程有限公司（以下简称黑河三建公司）的委托代理人赵智到庭参加诉讼。原告林宏文经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林宏文诉称，2012年10月9日，原告与被告安达分公司签订《工业品买卖合同》，约定被告安达分公司从原告处购买钢材—高线、螺纹钢，交提货地点，运输方式，结算方式，违约责任等事项，2012年10月11日、23日，原告两次共向被告供货268.007吨，共计1099372.42元，被告指定收货人验货并签收，并支付35万元的预付定金。该合同第十一条约定结算方式及期限，剩余不超过20天还清货款。被告签收上述钢材20天后未按约定给付原告钢材款。根据合同第十五条约定被告给付原告按所有货物的总吨数每天每吨15元计算违约金，即每天违约金为268天×15元=4020.00元，计算至今近300万元，故因被告未按时给付剩余货款，应按合同总价款30%计算违约金，即被告应支付原告违约金33万元。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、一百一十九条的规定，诉请贵院依法支持原告诉请。请求：1.被告给付原告拖欠钢材款749372.42元，迟延付款违约金33万元，共计1079372.42元。2.被告承担本案的诉讼费用。
被告黑河三建公司答辩称，1.被告不同意原告的诉求，本案已过诉讼时效，原告仅在2012年10月11日提供了一批钢材，根据合同约定至原告起诉之时已过法律规定的诉讼时效。2.原告已构成违约，双方签订的买卖合同主要是为了给玉锦苑小区工程提供钢材，但原告仅提供一批钢材后就以各种理由拒不提供，造成被告无法正常施工，给被告造成了极大的经济损失，根据双方签订的合同至今损失高达133余万元。3.本案不属黑河市中级人民法院受案范围，双方协议明确了管辖法院，法院就要维护这一协议的合法性、有效性。协议管辖是为当事人进行诉讼提供方便，由于处理纠纷的法院是当事人共同权衡后选择的法院，是双方信任的法院，有利于解决纠纷，黑河市中级人民法院受理本案不符合法律规定。4.被告不欠原告钢材款，所谓的违约金不符合法律规定，也过高，对此有异议。综上所述，法院应该驳回原告的诉讼请求。
原告林宏文为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：
1.2012年10月9日双方签订的《工业品买卖合同》1份。旨在证明双方约定原告向被告安达分公司出售高线（材质HPB35，规格型号为6.5-10）、螺纹钢（材质HRB335，规格型号为12-32）、螺纹钢（材质HRB400，规格型号为12-32）。结算方式及期限为按预定先付40%定金，剩余不超过20天还清货款，所送货物以送货单签字为准。违约责任为如乙方不能按时付款，乙方应付给甲方违约金。按所有货物的总吨数每天每吨加15元计算作为补偿。发生金额及数量以送货单实际数量发生为准，乙方指定收料人董岩在送货单上签字即可生效。
2.2012年10月11日送（销）货单1份，2012年10月23送（销）货单1份。旨在证明原告于2012年10月11日向被告安达分公司出具编号为6290241的送（销）货单，送货地址为尚志市玉锦苑小区，送货总吨数为122.128吨，合计金额497161.10元。收货单位及经手人为董岩。原告于2012年10月23日向被告安达分公司出具编号为6290242的送（销）货单，送货地址为尚志市玉锦苑小区，送货总吨数为145.879吨，合计金额602211.32元。收货单位及经手人为董岩。
3.林宏文与黑河三建公司安达分公司总经理梁建民通话录音1份。旨在证明与原告签订合同时，该项目负责人即黑河三建公司安达分公司负责人梁建民确认欠付原告钢材款的事实，并承诺在明年的5、6月份给付欠款。
被告黑河三建公司质证认为，对第一份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，因为原告未按时给上述工程供钢材，造成工程停工，给被告造成了极大的经济损失。对2012年10月11日董岩签字的金额497161.10元这张单据的真实性没有异议，确实收到了这笔钢材。但对2012年10月23日所谓董岩签字的金额为602211.32元的这张送货单的真实性有异议，该签字并不是董岩本人所签。第一份送货单和第二份送货单笔体不一致，显然第二份送货单是他人所签，而且被告也没有收到2012年10月23日这批钢材。对第三份证据录音内容因无法证实是原告与被告的谈话内容，而且录音内容与笔录内容不一致，录音内容无法听清双方谈论的所谓的款项与本案存在直接的联系，所以对该录音的真实性有异议，且无法确定谈话时间。
第二组证据：原告林宏文为支持其诉讼主张，向本院申请证人谢尚成、朱红刚出庭作证。旨在证实第二次把145.879吨的钢材送到了黑河三建公司的工地，且被告也实际接收了这批钢材。
1.证人谢尚成出庭证实：2012年10月初和10月20多号，林宏文用了我2次车，往尚志市黑河三建公司工地送钢筋，第一次3台车120多吨，第二次4台车140多吨。第一次是林宏文押车，第二次是张国明押车，他按合同给一个女的打电话接收，我和接收的人还通过电话。二次都是一个女的验收的，这二次送货地址都一致。
2.证人朱红刚出庭证实：我往尚志市黑河三建公司工地送钢材，一共送了二次，一车40吨左右，我和车主谢尚成一起去的，这二次货都送到工地了，也都卸货了，押车的人、车主和接货的人见面了，接货的人男女都有。
被告黑河三建公司质证认为，对证人证言的真实性有异议，没有证据证实二个证人确实拉过货去尚志工地，没有书面合同或具有承运能力相应资质，只凭口述证实送过货、看过交易，不应当采信。二个证人证言存在矛盾，谢尚成说开车和林宏文一起去的工地，朱红刚说是他拉着谢尚成去的，显然二人不在一台车。二人的证言相互矛盾，不能证明货拉到施工现场，收货人就是黑河三建公司。证人说悬挂黑河三建公司牌匾和事实不符，工地没悬挂过黑河三建公司牌匾，对外挂的是明水金生房地产开发公司的牌匾。二个证人证言只证实货拉到了施工现场，不能证实接收人是谁，也不能证实黑河三建公司收到了钢材。
第三组证据：证人张国明的书面证言1份及录像光盘1份。旨在证实第二次把145.879吨的钢材送到了黑河三建的工地，且被告也实际接收了这批钢材。
被告黑河三建公司质证认为，证人应当出庭接收质询，凭单方书面证言不能说明案件真实情况，张国明是受雇于林宏文，双方有雇佣关系，和本案有直接利害关系，张国明是依据林宏文指示交给所谓黑河三建公司工作人员，但张国明不能确认收货人是黑河三建公司的人或是董岩本人。
被告黑河三建公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1.《工业品买卖合同》1份。旨在证明原告给被告提供尚志工程钢材，但实际原告仅供应一批钢材后就拒绝供应，造成该工程停工。
2.2012年10月11日的送销货单1份，单号为6290241。旨在证明在2012年10月11日原告仅送来这一批钢材，价格为497161.10元，由指定收货人董岩签收的。
3.林宏文签字的收据1份，中国农业银行银行卡存款业务回单1份。旨在证明在送货前已给付林宏文款项20万元，收据15万元，汇款5万元，再加上原告自认的收到35万元，两笔款项合计55万元。收据和货款单是2012年10月10日，和原告陈述的事实不符，原告所说这两笔款15万元是第二批钢材款前给付的，日期应该在10月11日之后，实际都是第一批钢材之前给的。
原告林宏文质证认为，对证据1真实性没有异议，对证明的问题有异议，仅凭这份合同不能证明原告仅向被告供了一次货，不能证明原告没有按照被告要求及时供应钢材，不能证明原告给被告造成任何经济损失。对证据2真实性没有异议，被告只向法院提交了2012年10月11日送销货单，仅凭该证据不能否认原告的第二次供货，也不能证明原告的违约事实存在。对证据3的真实性没有异议，对证明的问题有异议，通过此证据恰恰可以证明原告当庭所述第一次供货约50万元，被告按合同约定先预付定金40%即20万元，两笔款项付款时间都是在原告送货前一天2012年10月10日，而被告依其两份证据证明的问题并不存在。
通过庭审调查并结合当事人质证意见，本院认证如下：
原告林宏文提供的第一组、第二组证据具备真实性、合法性，与待证事实有关联，能证实其主张，本院予以采信。原告林宏文提供的第三组证据，因证人张国明不属于法律规定的确有困难不能出庭的情况，对其证言本院不予采信。
被告黑河三建公司提供的证据1、2，虽具备真实性、合法性，但与待证事实没有关联，不能证实其主张，本院不予采信。其提供的证据3，虽具备真实性、合法性，但只能证实被告已给付林宏文预付款20万元，并不能证实其给付林宏文预付款55万元，本院不予采信。
经审理查明，原告林宏文系北京宏达盛伟商贸中心的经营者，黑河市第三建筑工程有限公司安达分公司（以下简称黑河三建公司安达分公司）系被告黑河三建公司在安达市设立的分公司，梁建民系黑河三建公司安达分公司的负责人。2012年10月9日，原告林宏文与黑河三建公司安达分公司签订《工业品买卖合同》，双方约定：黑河三建公司安达分公司（乙方）向林宏文（甲方）购买钢材——高线、螺纹钢，价格以哈尔滨市场建筑钢材工地采购价格，每吨每天加7.00元，不得超过20天，若超过20天，按送货总吨数每天每吨加15.00元作为违约金。交货地点为尚志市新建路30号玉锦苑小区，乙方付运输费用、卸车费用。结算方式及期限为按预定先付40%定金，剩余不超过20天还清货款。特殊约定条款为所送的货物必须用在此工地，所送货物以送货单签字为准。违约责任为如乙方不能按时付款，乙方应付给甲方违约金，按所有货物的总吨数每天每吨加15.00元计算作为补偿。合同争议的解决方式为双方友好协商，协商不成的可向哈尔滨市人民法院提起诉讼。合同的生效期限为签订之日起生效至货款两清为止。发生金额及数量以送货单位实际数量发生为准，乙方指定收料人在送货单上签字即可生效，并指定收料人为董岩和张景发。林宏文在出卖人处签字，梁建民在买受人处签字，并加盖黑河三建公司安达分公司的公章。
2012年10月10日，黑河三建公司安达分公司给付林宏文现金15万元，通过转账给付林宏文5万元，共给付林宏文预付款20万元。2012年10月11日，林宏文给黑河三建公司安达分公司运送了第一批钢材122.128吨，价款497161.10元，指定收货人董岩在送货单上签字收货。在送第二批钢材前，黑河三建公司安达分公司转账给付林宏文15万元的预付款。2012年10月23日，林宏文给黑河三建公司安达分公司运送了第二批钢材145.879吨，价款602211.32元，指定收货人董岩在送货单上签字收货。林宏文二次共向黑河三建公司安达分公司运送钢材268.007吨，总价款为1099372.42元，扣除黑河三建公司安达分公司向林宏文给付的预付款35万元，黑河三建公司安达分公司尚欠林宏文钢材款749372.42元。在林宏文向黑河三建公司安达分公司送完这二批钢材后，黑河三建公司安达分公司并未按合同约定向林宏文给付拖欠钢材款。原告林宏文要求被告黑河三建公司给付拖欠钢材款749372.42元，按合同总价款的30%给付迟延付款违约金33万元，共计1079372.42元。
本院认为，原告林宏文与黑河三建公司安达分公司签订《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违背法律强制性规定，合法有效。被告认为原告只交付了第一批钢材，对原告交付的第二批钢材不认可，否认指定收货人董岩在送货单上签字为其本人签字。在庭审中，本院已向被告释明是否对送货单上董岩的签字申请做文检鉴定，被告当庭表示不申请做鉴定，又拒不提供证据予以证实，故被告应承担对其举证不利的后果，即应认定被告收到林宏文运送的第二批钢材。因此，林宏文二次共向黑河三建公司安达分公司运送钢材268.007吨，总价款为1099372.42元。现黑河三建公司提供的票据只能证实已给付林宏文预付款20万元，林宏文自认其另收到梁建民给付钢材款15万元，故应认定被告给付林宏文预付款为35万元。被告黑河三建公司辩称共给付林宏文预付款55万元的证据不足，本院不予采纳。将黑河三建公司安达分公司已给付林宏文的预付款35万元扣除，黑河三建公司安达分公司尚欠林宏文钢材款749372.42元。双方当事人在履行合同的过程中，原告已按合同约定向黑河三建公司安达分公司交付了钢材，黑河三建公司安达分公司也应按合同约定承担给付原告钢材款的义务。因黑河三建公司安达分公司系被告黑河三建公司的分公司，不具有法人资格，故应由被告黑河三建公司承担给付原告钢材款749372.42元的义务。双方在合同中约定的违约金过高，而原告亦未提供其实际损失的证据，故被告以原告诉请的违约金过高，不符合法律规定的辩解理由，本院予以支持。根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案的具体情况，违约金计算应按被告所欠钢材款749372.42元的20%给付为宜，即被告应给付原告违约金为149874.48元。被告在提交答辩状期间未提出管辖权异议并应诉答辩，应视为对管辖权的放弃，本院有管辖权，故被告以双方协议明确约定了管辖法院，本院不应受理此案的辩解理由不成立。按照合同的约定，在收到钢材后20天内还清剩余钢材款，诉讼时效应从2012年10月23日原告最后一次送货的20天后开始起算，即应从2012年11月13日开始起算诉讼时效，原告并未超过诉讼时效，故被告以原告起诉时已过诉讼时效的辩解理由不成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决如下：
一、被告黑河市第三建筑工程有限公司给付原告林宏文钢材款749372.42元，违约金149874.48元，共计899246.90元。于本判决生效之日起10日内给付。
二、驳回原告林宏文的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14514.00元，原告林宏文负担2467.38元，被告黑河市第三建筑工程有限公司负担12046.62元；邮寄费130.00元，由被告黑河市第三建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 王忠东
审判员 刘树军
审判员 贺 颖
二〇一五年二月十日
书记员 钟 媛