浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第367号
上诉人（原审被告）温州市中厦房地产开发有限公司。
法定代表人倪津荣。
委托代理人刘时俊。
被上诉人（原审原告）翁笑维。
原审被告温州市中厦房地产开发有限公司鳌江分公司。
负责人林野。
上诉人温州市中厦房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2012）温平鳌民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2005年11月15日，被告中厦房开公司与平阳县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，取得了坐落于平阳县鳌江镇栈前街69号地块土地使用权。2007年4月30日，取得该地块建筑工程施工许可证。2007年5月1日，被告开始施工建设鳌江中厦广场商住楼项目工程。2009年8月12日，原告与被告中厦房开鳌江分公司签订《商品房买卖合同》，约定被告将坐落于平阳县鳌江镇栈前街69号滨江大厦南楼2602号房以936526元出售给原告，合同第八条约定被告应当在2010年9月30日依照国家和地方人民政府有关规定，将经验收合格的上述房屋交付原告使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且被告在发生之日起30日内告知原告的；2、非被告原因或法律法规及政府政策调整；第九条约定被告逾期交房应按购房款每日万分之四计算违约金。合同签订后，原告支付购房款376526元，另560000元办理了按揭贷款。2010年10月9日，鳌江中厦广场商住楼项目工程竣工。本案所涉商品房建设项目于2010年12月15日取得防雷验收合格证，2011年1月4日通过环境保护竣工验收。
2010年11月2日，被告向温州市公安局消防支队申请工程消防验收，该部门于当天受理消防验收。2010年11月17日，被告以江滨路市政工程尚未完工为由向上述单位申请消防工程延缓专项验收。2011年5月27日鳌江镇人民政府向温州市消防支队发出了《关于鳌江中厦广场建设有关情况说明和处理意见的函》，说明中厦广场项目原按鳌江旧城改造总体规划方案设计，由于项目周边单位和民房拆迁，存在政策处理问题和涉及到后期开发原因，经鳌江镇政府和有关部门协调达成共识，于2007年6月进场施工，现该项目已竣工。但该项目北侧65－7、65－9、65－11三间二层民房由于还处在拆迁合同商定阶段，预计2012年5月30日前可完成拆迁，故有所影响消防道路通行。关于项目西侧（江滨路）消防车道，根据今后发展需要现拓宽至40米，由此导致该段硬基路面施工暂时停工，现根据支队意见准备提前至五月底前开工，预计该路段面2011年9月底将会施工完毕，函请温州市公安局消防支队先准予验收。2011年5月29日，温州市公安局消防支队作出温公消验（2011）第0129号建设工程消防验收意见书，综合评定中厦广场工程消防验收合格，并说明本次工程仅包括土建部分，工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向公安机关消防机构申请建设工消防设计审核、验收或备案。
2010年12月10日，被告向平阳县规划建设局出具关于中厦广场竣工规划验收的说明报告，称：“被告开发建设的中厦广场项目工程目前已竣工，各专项工程已逐步验收，有关绿化问题，原告规划红线内所在五期改造的东首（水产公司、温州阿多威轮胎厂等单位），由于旧城改造程序和政策未理顺，故至今未能拆建，由此影响项目原建筑用地面积不能按规划总用地做到4518平方米，只有4428平方米，约相关90平方米，使总平上的绿地面积和车位受到影响不能达到总平要求，原设计栅栏围墙不能做，只能在现有的位置上按临时围墙设置使用，我公司承诺，待以后周边单位拆建时再做永久性围墙并按总平要求补上绿地及车位，要求该局先给予验收。”鳌江镇人民政府在该报告上注明“情况属实，请给予验收”，并加盖平阳县鳌江镇人民政府公章。2011年7月21日，平阳县规划建设局对中厦广场项目进行规划核实，并于2011年9月8日作出行政处罚决定书，认为被告建设滨江大厦未按原批准总平进行建设，存在以下违法行为：1现状建筑物后退道路红线距离不足，外挑建筑物侵占道路用地；2、未按照该项目建设工程规划许可证的施工图进行建设，擅自要求设计单位重新设计了第二版次施工图，经施工中介机构审查和施工单位与监理单位同意后，就按照第二版次施工图实施建设针对上述违法行为，平阳县规划建设局于2011年9月8日作出平规建罚字（2011）第1―017号行政处罚决定书，对被告未按照项目建设工程规划许可证施工图进行建设的建筑面积共计10402.49平方米的违法行为处于相应罚款，被告于当日即履行处罚决定。2011年9月29日，平阳县规划建设局作出建设工程规划核实确认书，确认该建设工程已具备竣工规划确认条件。
2011年9月28日，鳌江镇人民政府作出鳌政（2011）57号政府文件，向平阳县人民政府请示关于对中厦广场项目地下室连通使用补充意见，称：“由于地块地形错综复杂，周边居民住房、水产公司、阿多威轮胎厂等均属第五期旧城改造拆迁范围，因现阶段旧城拆迁尚处于前期工作阶段，故不能和中厦广场项目同时建设，如果中厦广场项目根据原土地使用红线，独立自行开发建设势必影响周边地块今后开发利用和江滨路的景观布局，为不影响中厦广场项目竣工验收，为此我镇府和土地局、县规划局等有关部门研讨认为，要求废止中厦广场项目，重新调整涉及方案。一、该地下室连通建设部分规划部门应先予确认，并核实面积验收；二、有关使用权和产权问题待县政府有关公共道路地下室究竟相关政策出台后，由中厦公司补办有关手续；三、在县府未明确权属关系之前，该建设部分面积被告不能按车位出售和出租，只能按公共通道使用。”2011年10月8月经平阳县地价评估委员会专题会议研究后决定：“被告开发的中厦广场商住楼项目地块涉及到各功能面积之间转换的总地价差为负数，不需要缴纳土地出让金，规划、国土部门直接给予办理验收等相关手续”。2011年10月14日，平阳县人民政府专题会议决定：“第一，中厦广场项目地块用地红线范围内地下停车泊位建设部分先予以规划核实，南地块与北地块之间的通道地下部分停车泊位纳入到中厦广场项目停车泊位指标，其权属待县里有关地下空间管理办法出台后按规定执行；第二，南地块与北地块之间的通道地下空间权属未明确前，不允许房开公司对该部分地下空间进行出售或出租，房开公司须向鳌江镇政府作出书面承诺”。2011年10月15日，涉案工程通过竣工验收。
原判认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人真实意思，符合法律规定，合法有效，具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行。被告辩称鳌江分公司并非适格主体，应以中厦房开公司为被告，原判认为，鳌江分公司已领取营业执照，具备诉讼主体资格，但其不具有独立资本，因此其签订合同所产生的违约责任应由其法人主体，即被告中厦房开公司承担。据双方合同约定，非被告原因造成不能如期交房的，被告可以据实延期。该免责约定属合同范本中补充的内容，且被告已经以合理的方式加以注明，该条款应确认有效。原告认为该条款无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告未在合同约定的期限内交付验收合格的商品房，其是否应承担违约责任及承担的具体金额，应按合同约定来确定。综观本案事实，被告主张对造成本案商品房延期验收合格的主要原因是：
1、项目西侧（江滨路）消防车道未能通过消防部门验收是否是造成消防验收未能通过的主要原因，以及消防通道未能通过消防验收的责任是否在于被告。根据鳌江镇人民政府文件以及相关规定，消防车道属于市政工程，但由于中厦广场项目周边拆过问题未能及时得到处置，导致该消防车道未能达到消防验收要求，被告作为开发商无法预见此问题的存在，被告对因此问题导致涉案商品房延期验收主张免责，符合法律规定，予以确认。原告主张消防通道不符合要求并不是消防未能通过验收的原因，消防通道验收与否与本案无关联，缺乏事实和法律依据，不予采信。
2、涉案商品房规划核实延期的责任是否在于被告。被告主张其于2010年9月16日向平阳县规划建设局申请规划核实验收，但因项目工程绿地面积和车位受到鳌江镇政府拆迁和政策未理顺的影响，无法达到总平要求，故延迟核实验收。被告未提供证据证明曾于2010年9月16日申请规划核实的事实，对其主张不予支持。至于导致涉案商品房规划核实延期验收的主要责任，现原告主张被告未按照项目建设工程规划许可证施工图进行建设是导致涉案商品房延期交付的主要原因，被告主张系由于鳌江镇政府拆迁未到位致使涉案工程商品房绿地面积和车位受到影响无法达到总平要求，以及被告未按设计图纸施工导致被告受到规划部门行政处罚，但被告及时履行了处罚决定，并未影响到涉案工程的规划核实。原判认为，根据2010年12月10日关于中厦广场竣工规划验收的说明报告、2011年9月28日鳌江镇人民政府关于对中厦广场项目地下室连通使用补充意见的请求、2011年10月8日平阳县地价评体委员会专题会议纪要、2011年10月14日平阳县人民政府（2011）80号专题会议纪要以及被告关于中厦广场商住楼二、三层外立面装饰凸出红线的情况说明、平归建罚字（2011）第1-017号平阳县规划建设局行政处罚决定书，可以认定导致规划核实延迟的原因是多方面的，其中项目工程建筑用地与规划用地有差距，绿地面积和车位未达总平要求、涉案项目西侧消防车道的问题主要是由于对涉案项目工程周边旧城改造程序和政策未理顺，拆迁未到位所导致，被告作为开发商无法预见此问题的存在，也不是拆迁的责任主体，被告主张对因此问题导致涉案商品房延期验收主张免责，符合法律规定，予以支持。但建筑物外挑压红线以及擅自设计第二版次施工图，未按该项目建设工程规划许可证的施工图进行建设问题，这些行为主要是由于被告自身原因造成，其主要责任在于被告，该延误责任应由被告承担。被告主张因消防验收延迟导致规划核实相应延迟，无事实和法律依据，不予采信。
3、关于道路交通管制是否会导致涉案商品房延期交付。原判认为，即便存在道路交通管制，但该管制行为早在2005年3月（在被告施工之前）已作出，被告应当预见这些问题的存在将对交房期限产生影响，故被告不能就此主张免责。
此外，本案所涉商品房建设项目于2010年12月15日取得防雷装置验收合格证，2011年1月4日通过环境保护竣工验收，均已超过合同约定的交房时间，被告对该专项验收延迟无异议，故2011年10月1日至2011年1月4日的延迟验收导致商品房延期交付的违约责任应由被告负担。
关于商品房的交房时间问题。被告虽在2011年10月2日向原告交房，但被告在商品房验收合格前的交房行为不符合商品房买卖合同的约定，不应予确认。本案所涉商品房通过工程竣工验收时间为2011年10月15日，现原告主张被告实际交房时间为2011年10月15日，符合法律规定，予以采信。
综上所述，被告延期交房责任的期间主要有：2010年10月1日（应从双方约定最后交房期限的第二天起计算）至2011年1月4日，共计96天，对该延迟交付商品房期间的违约责任，应由被告全部承担；2011年1月5日至2011年10月15日，对该延迟交付商品房期间的违约责任，结合本案实际情况和被告在商品房延期验收合格中的过错程度，酌定被告承担商品房延期验收导致商品房逾期交房的50%责任。根据双方在合同中约定，被告逾期交付商品房的违约金为按已付房价款的日万分之四计算。原告已交房价款为936526元，按合同约定，被告应每日支付违约金374.61元。故被告应支付原告该商品房逾期交房违约金为88595.27元（374.61元×96天＋374.61元×281天×50%）。原告主张其他逾期交房违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。被告辩称违约金按万分之四计算约定过高，于法无据，不予采信。据此，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条之规定，原审判决：一、被告温州市中厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告翁笑维逾期交房违约金88595.27元；二、驳回原告翁笑维的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3125元，由翁笑维承担1111元，温州市中厦房地产开发有限公司承担2014元。
一审宣判后，温州市中厦房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称，原审判决认定2010年10月1日至2011年1月4日期间的延迟交付商品房违约责任由上诉人承担与事实不符。在2007年5月1日至2010年10月9日，涉案工程施工期间，因鳌江镇人民政府对工程周边的道路进行交通管制，对工程进展造成了一定影响，依照合同约定，应当免除上诉人相应违约责任。原审判决认定上诉人应承担2011年1月5日至2011年10月15日期间延迟交付商品房违约责任50%责任，显失公平。原审判决确定因消防车道原因未能通过消防验收，导致交房延期。上诉人可于2010年11月23日通过消防验收，而实际通过时间为2011年5月29日。因消防车道延期交房免责时间应在180天以上。原判认定导致规划核实延迟原因是多方面的，对此上诉人没有异议，但在具体区别责任时，一审判决存在不当，规划核实延迟主要责任不在于上诉人，上诉人据此亦可免责。原审判决按合同约定每月万分之四计算，违约金超出实际损失，应当予以适应减少。本案一审判决在基本查清本案事实的前提下，部分事实的认定和责任的划分出现了编差，导致裁决结果显失公平。请求撤销原判，改判上诉人在被上诉人诉请30%以下承担逾期交房的违约责任。
被上诉人翁笑维答辩称，本案一审判决仅支持被上诉人部分请求是错误的，上诉人应当承担逾期交房的全部责任。上诉人逾期交房时间长达一年之久，尽管上诉人提出各种各样的抗辩理由，但上诉人未按照该项目建设工程规划许可的施工图进行施工，擅自要求设计单位重新设计了第二版施工图，超面积达10402.49平方米，被平阳县规划局处罚之后，涉案工程才于2011年10月15日通过竣工验收，逾期交付房屋的原因是其违章建设。违约金按双方合同约定每天万分之四系合同约定，且没有高于被上诉人的实际损失。上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原审认定的事实一致，本案的事实有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，本案在二审期间双方当事人的主要争议涉及上诉人是否应当承担逾期交房的违约责任。2009年8月8日，双方签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思，合同内容合法，应当认定合同有效。合同签订后，被上诉人翁笑维履行了支付房款的义务。按照商品房买卖合同约定上诉人应于2010年9月30日将验收合格的商品房交付给被上诉人，但是根据本案工程竣工验收的事实，上诉人开发建设的鳌江中厦广场商住楼项目工程在2011年10月15日才具备交付条件，因此上诉人已构成了交房违约的事实。本院认为上诉人开发建设的鳌江中厦广场商住楼商品房逾期交付的主要原因系该中厦广场项目工程消防验收、规划验收以及环境保护验收和防雷装置等专项验收的迟延所产生。根据鳌江镇人民政府的有关文件、平阳县地价评体委员会专题会议纪要、平阳县人民政府（2011）80号专题会议纪要以及平阳县规划建设局行政处罚决定书等相关证据可以证明，鳌江中厦广场商住楼项目工程在开发建设过程中确实存在周边拆迁问题未能及时得到处置，消防道路拓宽变更等原因，属于上诉人自身无法解决处理的情况，但是上诉人一方也存在未按该项目建设工程规划许可证的施工图进行建设，建筑面积超出规划许可范围的情形，上诉人对此负有主要责任。据双方合同约定，非上诉人原因造成不能如期交房的，上诉人可以据实延期。本案原审判决认定2010年10月1日至2011年1月4日期间延迟交付商品房的违约责任，由上诉人承担；2011年1月5日至2011年10月15日期间延迟交付商品房的违约责任，酌定上诉人承担50%责任，上述判决已经酌情免除上诉人的部分延迟交付商品房的违约责任。综上，本案上诉人温州市中厦房地产开发有限公司上诉请求减少违约金的理由依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费3125元，由上诉人温州市中厦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 陈肖俭
审判员 厉 伟
二〇一三年五月十三日
书记员 詹旭初