延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第402号
上诉人（原审原告）：于靖涛，男，1968年7月4日出生，汉族，农民，住吉林省敦化市。
被上诉人（原审被告）：姜孔义，男，1948年8月18日出生，汉族，农民，住吉林省敦化市。
委托代理人：刘伟，敦化渤海法律服务所法律工作者。
原审第三人：敦化市大石头镇民胜村村民委员会。
法定代表人：单乃杰，村主任。
上诉人于靖涛因与被上诉人姜孔义，原审第三人敦化市大石头镇民胜村村民委员会（以下简称民胜村村委会）土地承包经营权确认纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2014）敦民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
在一审中于靖涛诉称：原告于2001年8月17日承包了民胜村林地。被告承包的山头地在林地范围内面积应仅有0.136公顷，但被告实际经营了5.4亩，严重侵犯了原告的合法权益，请求法院判令被告返还侵占的4.04亩土地；由被告承担诉讼费用和邮寄费用。
在一审中姜孔义辩称：被告所耕种的土地是自己的承包地，与村委会签订了30年二轮承包合同，有政府颁发的经营权证书为证，没有侵害原告的合法权益，并且原告诉状所称的他承包的林地，我方有自留山证和林权执照，也就是说我方对该林地有使用权，村委会将被告的自留山收回又发包给原告是违法的。所以原告称被告对山场构成侵权不属实。涉案土地被告于2013年4月22日已经转让给贾学芳（现无法联系此人），所以原告起诉被告主体有误，即便构成侵权，原告也应起诉贾学芳，不能起诉被告。应依法驳回原告诉讼请求。
在一审第三人民胜村村委会未发表陈述意见。
一审法院经审理查明：原告于靖涛于2001年8月17日与第三人民胜村签订承包民胜村林地合同书。根据合同书内容取得了林权证。林权证记载的林地地名为：西山26林班、四至范围为，东农田道、西、南、北分别为山道。2001年8月19日民胜村作出自留山交接登记，该登记内容记载，“从2002年初开始开荒地归自留山主经营，其他人不得从事种田、开荒。……”也就是林地内的开荒地归林地所有权人经营，其他人不得经营。
另查明，原告于靖涛与被告姜孔义争议的诉争土地在原告于靖涛承包的林地范围之内。原、被告双方均认可争议地在林权证四至范围内，即26林班范围内的事实。争议地四至为：东至道，西至山，南至山，北至沟。该争议土地坐落在林地四至中的南侧林地界限山道为界往北侧延伸到原告具有经营权的林地范围内。原告认可在林地范围内被告具有0.136公顷面积承包经营权，但被告则举出农村土地承包经营权证书登记簿和土地承包合同，该内容体现了被告具有承包经营权的二轮土地总面积为33.45亩，分别是“大生荒地”15亩，两块“西山地”面积分别为7.5亩、10.95亩，两块“西山地”中7.5亩土地四至为：东王永柱、西为山、南为山、北为沟；10.95亩的土地四至为：东为道、西、南为山、北为沟。该登记中10.95亩土地登记的四至与本案争议的四至相吻合。被告主张两块“西山地”的四至因为登记失误颠倒登记，实际上争议的土地面积并不是10.95亩而是7.5亩，并主张证书和登记簿记载的面积均是按小亩登记，因此登记为7.5亩，争议地换算成大亩为5亩，也就是0.5公顷（换算方式为：一大亩是15小亩，7.5÷15=0.5）。对被告主张的换算方式原告认可，但对两块四至登记颠倒记载的说法不认可，但原告未能举证证明被告提出的经营权证书上登记的西山地（四至与争议地相符）的内容并非为争议地的事实。
再查明，在原告具有经营权的林地范围内被告经营的土地只有一块，面积大约0.5公顷，其余一块面积10.95亩的土地不在争议的林地范围之内，虽然名称也称“西山地”，但不在同一地点，被告经营的两块“西山地”不在同一范围内，争议的林地范围内被告经营的土地只有一块。对被告在林地范围内耕种的土地为一块地，实际经营面积为5亩多的事实，原、被告均认可，但原告只认可被告具有经营权的林地范围内的土地为0.136公顷，并不认可被告主张的对0.5公顷具有合法经营权，但对主张的事实，原告未能举证证明。
一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”原告于靖涛主张被告姜孔义具有承包经营权的土地是0.136公顷，被告在林地范围内经营的土地除了0.136公顷属于侵犯原告的权利，但未能举出有效地证据证明其主张的事实，被告举出的承包经营权证书和农村土地承包经营权证书登记簿，虽然记载的“西山地”面积不相符合，但其中一块被告名下的“西山地”四至与争议地四至相吻合，面积均超过0.136公顷。由此可以认定，在争议的林地范围内被告经营的承包地面积不仅仅是0.136公顷，因此原告主张的在争议林地范围内被告具有合法经营权的耕地面积只有0.136公顷，超过部分是被告侵权，并要求被告返还涉案土地没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告于靖涛的诉讼请求。案件受理费100元，邮寄费50元，合计150元，由原告于靖涛负担。
宣判后，于靖涛不服向本院提起上诉，其主要理由为：1.承包林地内的土地应归承包人经营。上诉人与村委会签订的承包合同明确约定承包林地内的开荒地由林地承包人经营，其他人不得经营。基于该规定，村委会没有在第二轮承包时对姜孔义实施发包。2.台账上的内容仅为第一轮承包地的记载，并不能证明姜孔义在第二轮土地承包时有承包经营权。3.即使姜孔义对承包地有经营权也仅仅应为1.36亩，但其实际耕种了5亩地，耕种1.36亩范围之外的土地属于侵权行为。4.被上诉人提供的农村土地承包合同书上的土地与本案没有关联性。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。
姜孔义在二审中辩称：被上诉人家庭承包了三块耕地，分别为大生荒地15亩，西山地7.5亩，西山地10.95亩，有承包经营权证书和承包合同、经营权登记薄可以证明，被上诉人对上诉土地有合法经营权。上诉人对诉争土地有承包经营权。2013年4月22日被上诉人将诉争土地转让给贾学芳，诉争土地上已经种植了树木，上诉人诉讼被上诉人属于诉讼主体错误。
民胜村村委会二审未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。
本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本相同。另，本院在二审审理期间到民胜村进行了实地了解，走访了第一轮土地承包实施时的相关负责人，据当时时任大队队长介绍，诉争土地面积原本就是0.5公顷左右，由于该地位于山坡上，产粮较差、不便于耕种，而且在当时是要按照耕地面积交农业税，分到该地后姜孔义家庭不愿耕种要求交回大队，为鼓励姜孔义家庭继续承包该地，村大队让姜孔义家庭按照0.136公顷的面积交税，在该村土地台账上也将土地面积登记为0.136亩公顷，并不是后期毁林开垦到0.5公顷。
本院认为：在第一轮土地承包时，姜孔义家庭承包了本案诉争土地，承包土地面积为0.5公顷，鉴于历史时期的特殊原因，该地在村委会土地台账上登记为0.136公顷。于靖涛主张姜孔义在其承包林地内的合法经营面积为0.136公顷，超出的0.404公顷为侵占林地拓荒取得属侵权行为，但其未能提供相关证据予以证明。故于靖涛要求姜孔义返还涉案土地的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于靖涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一五年十一月十六日
书记员 徐 研