江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第01201号
上诉人（原审原告）陈祥梅，退休职工。
委托代理人朱锦旗。
被上诉人（原审被告）江苏腾飞特钢工具有限公司，住所地镇江新区姚桥镇石桥村解放桥二队。
法定代表人杨国喜，该公司总经理。
原审第三人镇江新区国工刃具厂，地址镇江新区姚桥镇迎滨村迎新*组。
投资人杨良，该厂厂长。
被上诉人及第三人共同委托代理人周俊嵩，镇江新区天平法律服务所法律工作者。
上诉人陈祥梅因劳动争议一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第01784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明,江苏腾飞特钢工具有限公司成立于1998年5月6日，曾用名丹徒县腾飞特钢工具有限公司，2003年1月22日更名为镇江市腾飞特钢工具有限公司，股东为杨良、杨国喜，企业住所地为镇江新区姚桥迎新村。2009年11月3日，企业住所变更至镇江新区姚桥镇石桥村解放桥。2011年4月21日，更名为江苏腾飞特钢工具有限公司。现公司股东为杨良、杨国喜，由杨国喜任公司法定代表人，经营范围为钢材拉丝、工具制造等。第三人成立于2009年11月10日，为个人独资企业，投资人杨良，企业住所为镇江新区姚桥镇迎滨村迎新4组，经营范围为五金、电器、工具、塑料包装的加工销售、钢材的拉丝及销售。
1996年3月起，陈祥梅经人介绍在镇江新区姚桥镇迎新村四组杨国喜处从事钢材拉丝工作。1998年5月6日，杨国喜与杨良投资设立丹徒县腾飞特钢工具有限公司，住所地为陈祥梅工作的场所。陈祥梅工作期间，工作由杨国喜、杨良等人安排，未为陈祥梅缴纳社会保险、未签订劳动合同，陈祥梅工资采取计件发放方式，由杨星等人发放。2009年11月3日，江苏腾飞特钢工具有限公司将住所地变更至姚桥镇解放桥。同年11月10日，杨良在江苏腾飞特钢工具有限公司原住所地成立镇江新区国工刃具厂（第三人），陈祥梅等人继续在原场所从事原来的钢材拉丝的工作。2013年2月，陈祥梅因年龄太大被辞退。陈祥梅提交的工资单（复印件）显示陈祥梅2013年2月工资457.5元、2013年1月工资2427.1元、2012年10月工资903元、2012年9月工资1393.5元、2012年8月工资3142.1元、2012年7月工资2329.2元、2012年6月工资3210.7元、2012年5月工资3671.5元、2012年4月工资3471.5元、2012年3月工资3068.1元、2012年2月工资2379.5元、2012年1月工资2595.4元、2011年8月工资2006.5元，“杨星”在工资单中签字，江苏腾飞特钢工具有限公司或第三人未提交证据材料证明陈祥梅的工资收入。据江苏腾飞特钢工具有限公司提供的会计账目，杨星作为江苏腾飞特钢工具有限公司职员在工资领取单中签字。
2013年12月18日，陈祥梅向新区仲裁委申请仲裁，2013年12月18日，新区仲裁委以陈祥梅申请劳动仲裁时已超过法定退休年龄，双方已不存在劳动关系为由，作出不予受理通知书。2014年1月3日，陈祥梅向法院起诉，提出要求支付16年劳动的经济补偿金44800元及补缴社会保险并赔偿损失55725元，并由江苏腾飞特钢工具有限公司承担诉讼费用的诉讼请求。法院经审理查明后认为陈祥梅未提供存在劳动合同关系的证据，于2014年3月31日作出（2014）镇经民初字第0128号民事判决书，判决驳回陈祥梅的诉讼请求。陈祥梅不服判决，上诉至江苏省镇江市中级人民法院。江苏省镇江市中级人民法院经审理裁定发回重审。
审理中，陈祥梅提交中国人寿保险股份有限公司被保险人为陈祥梅的意外伤害保单一份，该份保单中载明投保人赵丹（厂长）。江苏腾飞特钢工具有限公司及第三人未明确说明赵丹为何为陈祥梅购买意外伤害保险。江苏腾飞特钢工具有限公司明确在住所变更时，未与原有职工解除劳动劳务关系。
审理过程中，陈祥梅自愿变更并撤回补缴社会保险及赔偿损失的诉讼请求，表示将在劳动关系确定后如社保机构不能补缴社会保险时再行主张。
本案的争议焦点问题为：1、用人单位是不是第三人、陈祥梅工作年限如何计算；2、解除劳动关系时，陈祥梅已超过法定退休年龄，其提出经济补偿金请求是否能得到支持。
原审法院认为：当事人有责任提供证据证明自己的主张。陈祥梅作为提供劳动劳务的一方，向法庭提供的工资单复印件、投保单、证人证言等互相印证，能够证明其与江苏腾飞特钢工具有限公司及第三人存在用工关系，江苏腾飞特钢工具有限公司及第三人未向法庭提供充分证据证明陈祥梅与江苏腾飞特钢工具有限公司或第三人之间不存在用工关系，应当承担举证不能的不利后果。因双方及第三人未提供充分证据证明何时建立劳动关系，结合江苏腾飞特钢工具有限公司的成立时间及陈祥梅的年龄，应认定陈祥梅的劳动工作年限自1998年5月6日至2011年8月31日。陈祥梅自1996年3月由杨国喜安排工作，应认定1996年3月至江苏腾飞特钢工具有限公司成立前，陈祥梅与杨国喜之间为劳务雇佣关系。第三人与江苏腾飞特钢工具有限公司具有关联性，存在投资主体、业务、用工混同情形，陈祥梅在原工作场所、工作岗位工作，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，应认定新用人单位即第三人为用工单位主体。2011年9月1日起，原告因年满50周岁，已达法定退休年龄，陈祥梅与第三人的劳动合同关系自动终止，陈祥梅虽在原工作岗位从事原工作，但陈祥梅与第三人的劳动合同已转为雇佣合同。陈祥梅与第三人雇佣合同解除后，陈祥梅要求用工单位支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此判决：驳回陈祥梅的诉讼请求。
宣判后，上诉人陈祥梅不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实清楚，但适应法律错误。虽然达到法定退休年龄，但于2013年2月被辞退时，尚未开始享受养老保险待遇，属于劳动关系而不是劳务关系，应支付经济补偿金请求二审法院依法改判。
被上诉人及第三人认可一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院审理中，上诉人、被上诉人及第三人对原审法院查明的事实均无异议。本案的争议焦点是如何计算劳动者工作年限及达到法定退休年龄终止劳动合同应否支付经济补偿金。
本院认为：1、关于用工主体的问题。原审法院认为第三人镇江新区国工刃具厂与江苏腾飞特钢工具有限公司具有关联性，存在投资主体、业务、用工混同情形，陈祥梅在原工作场所、工作岗位工作，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，认定新用人单位即第三人镇江新区国工刃具厂为用工单位主体，本院予以确认。
2、关于如何计算劳动者工作年限的问题。劳动者达到法定退休年龄后，用人单位和劳动者均可以随时终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄后，用工关系便转变为劳务关系。本案中，陈祥梅虽自1996年3月在原工作场所、工作岗位工作至2013年2月。但被上诉人自1998年5月成立，劳动工作年限应该自1998年5月被上诉人成立时起算。2011年9月1日陈祥梅年满50周岁，已达到法定退休年龄。但其仍在原工作岗位继续劳动，故原审法院认为陈祥梅达到法定退休年龄，劳动合同关系自动终止，依据不足，应予纠正。陈祥梅的工龄应连续计算至2013年2月终止劳动关系时止，本院依法认定陈祥梅的工作年限为1998年5月6日至2013年2月。
3、劳动者工作达到法定退休年龄终止劳动合同时，应否支付经济补偿金的问题。已达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，与用人单位的关系仍为劳动关系。但达到法定退休年龄终止劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情形，用人单位无需支付经济补偿金。
综上，上诉人陈祥梅请求支付经济补偿金的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈祥梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 任 奕