辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01162号
上诉人（原审原告）：金福才。
委托代理人：李美娟，辽宁晟大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵齐春。
被上诉人（原审被告）：宋连义。
原审原告金福才与原审被告赵齐春、宋连义建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院作出（2015）开民初字第01195号民事判决，金福才不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金福才的委托代理人李美娟，被上诉人赵齐春、宋连义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金福才一审诉称：2012年3月30日，原告与二被告签订分包合同，原告将其承包的大连经济技术开发区优山美地B区三期部分建筑外墙干挂石材装饰工程分包给二被告，二被告未按合同约定期限施工，延误工期122天，需向原告支付赔偿金122，000元。施工中，二被告丢失原告提供的价值20，750元的建筑材料，拖欠原告工人伙食费4680元。故诉至法院，要求二被告共同支付原告延期完工赔偿金、材料损失费和工人伙食费合计147，430元。
被告赵齐春、宋连义一审辩称：原告从深圳远鹏装饰设计工程有限公司上海分公司（以下简称远鹏公司）分包到干挂石材装饰工程后，又将部分工程分包给二被告。二被告须等待石材进场才能施工，而远鹏公司提供的石材延期到位，致使案涉工程延期完工。因此并非二被告故意拖延施工，不应由二被告支付赔偿金。二被告并未丢失材料。被告宋连义尚欠原告工人伙食费2800元，被告赵齐春不欠原告工人伙食费。
一审法院审理查明：2012年3月30日，原告与二被告签订外墙干挂石材装饰工程协议书，约定：二被告共同分包原告承包的大连经济技术开发区优山美地B区三期干挂石材装饰工程的外墙砂岩装饰工程；二被告承包方式为劳务人工费承包，由原告提供施工过程中所需材料；开工时间为2012年3月30日，竣工时间为2012年7月15日；安装单价145元／平方米，按实际上墙石材面积计算工程量；由于原告原因造成现场停工、待料，原告给现场人员每人每天补贴50元，二被告无故拖延工期，超期赔偿原告每天1000元。协议签订后，原告从2012年7月22日开始发生材料出库交接记录，二被告分别在出库单上签字确认。后经施工完毕，并经另案审理确认，二被告实际施工的V19V20V21V22V23B23G4号楼完工量总计为5451.59平方米，工程款总额为601，551.55元。本案中，原告仅主张案涉工程延误工期为122天，二被告对原告的该项主张表示认可。原告称由于二被告没有组织人员及时施工导致工期延误，二被告称延误工期主要原因系原告的提供材料方远鹏公司未能及时向其提供石材。二被告认可原告提供石材进场的时间为2012年8月22日，且在此时间后至完工前再未发生延误提供施工材料。二被告否认施工中产生材料丢失损失。被告宋连义认可尚欠原告工人伙食费2800元。被告赵齐春否认欠原告工人伙食费。
另查明：远鹏公司与原告于2012年4月1日签订《工程安装合同》，约定：由原告分包大连经济技术开发区优山美地B区三期干挂石材装饰工程；开工日期为2011年11月5日，竣工日期为2012年10月15日；如因原告原因未能按期完成，则由原告承担由此引起的经济责任和其他损失。
还查明：二被告依据原、被告签订的外墙干挂石材装饰工程协议书，为催要尚欠工程款于2013年在一审法院对金福才及其妻子王玉荣提起诉讼，一审法院于2014年6月24日作出（2013）开民初字第4653号民事判决，判令金福才、王玉荣连带给付宋连义、赵齐春工程款79，551.55元。经金福才、王玉荣上诉后，市中院于2014年11月14日判令驳回上诉，维持原判。
二被告在本案第一次庭审中提出，按照案涉协议第十条“由于原告原因造成现场停工、待料，原告给现场人员每人每天补贴50元”的约定，要求原告向二被告给付停工待料的人工补贴及赔偿经济损失计565，498.98元。一审法院认为，该请求属于二被告行使反诉权，反诉成立并应与本诉合并审理。但二被告未按规定交纳诉讼费用，故对其反诉按自动撤诉处理。
一审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、案涉合同是否有效；二、造成案涉工程施工延期完工的原因是否完全在于二被告，如系二被告具有一定原因则如何承担相应的责任；三、二被告应否承担材料丢失损失费；四、二被告应否向原告给付伙食费。
一、关于案涉合同是否有效。本案当事人双方于2012年3月30日签订的外墙干挂石材装饰工程协议书，与已生效的市中院（2014）大民二终字第01188号民事判决的案涉协议书为同一协议，在市中院的该案判决中已确认该协议为合法有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，一审法院确认本案中原、被告双方签订的外墙干挂石材装饰工程协议合法有效。
二、关于造成案涉工程施工延期完工的原因是否完全在于二被告，如系二被告具有一定原因则如何承担相应的责任。根据双方对延误工期的原因所存在的争议，首先应分别查明延误工期122天中由于晚于合同约定时间开工导致的延期天数和开工后实际工期比约定工期延长的天数，其次应查明造成上述两种情况的原因是否在于二被告，在此基础上确定二被告应承担的相应责任。
（一）关于晚开工延误天数和开工后实际工期延误天数。原告提供的《出库单》证明被告于2012年7月22日第一次从原告处以签字确认的形式领取施工材料，被告对《出库单》证据的真实性予以认可，故对该证据一审法院予以采信。根据该证据，案涉工程的实际开工时间应为2012年7月22日，从2012年3月30日至2012年7月22日，晚于合同约定时间开工导致的延期天数为114天。由此推定，延误工期122天中，开工后实际工期比约定工期延长的天数为8天。
（二）关于造成延误工期的原因。应在明确当事人举证责任前提下，结合双方提供证据情况及案件相关事实进行综合判断认定。本案中，原、被告协议约定，二被告的承包方式为劳务人工费承包，施工材料由原告提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在被告抗辩延误工期系原告未能如期提供石材造成的情况下，原告对如期提供石材，包括采购、运输、进场、领取等情况负有举证责任。二被告对实际开工后及时有效组织了施工并如期顺延完工负有举证责任。经庭审释明，原、被告双方均未能按上述举证责任分配提供相关证据。
结合本案现有证据及相关事实，一审法院确认，由于晚开工导致延误工期的原因不在二被告而在原告。理由为：1、虽然原告主张在开工前石材已提前备好并存放在仓库内，但其未能举出如何备好石材，诸如运输、进场、保管等相关证据。2、双方均认可案涉工程系原告与远鹏公司签订《工程安装合同》后又与被告签订了施工合同。而《工程安装合同》中约定：远鹏公司指定胡发东为业务负责人，负责材料的组织、验收、监督、调配等统一管理；远鹏公司根据施工进度安排组织石材加工生产，按计划落实材料进场。被告赵齐春提供了其与胡发东的电话录音，其中对方提到工期延误有“石材晚了”的原因。该电话录音与其他证据能够相互佐证，一审法院予以采信。3、案涉合同于2012年3月30日签订，约定工期从合同签订之日起至2012年7月15日，仅为三个半月，实际开工日期为2012年7月22日。原告与远鹏公司签订《工程安装合同》约定完工日期为2012年10月15日。原告主张二被告无故拖延工期，但却在近四个月时间内未提出解除合同或实际更换施工方，而是由二被告继续履行合同，不符合商业常理和建筑市场习惯。
一审法院确认，开工后实际工期比约定工期延长8天的原因在于二被告。理由为：二被告认可原告于2012年8月22日实际提供了石材，也认可在此时间后至完工前再未发生延误提供材料的情形。尽管其认可的原告提供石材的时间晚于实际开工时间一个月，但考虑到案涉工程施工中安装石材需要进行放线、钻孔、预埋板安装、槽钢角钢焊接、除渣防锈处理等前置工序，二被告亦未能提供自2012年7月22日至同年8月22日期间，上述前置工序均已经完工后需等待石材进场而拖延工期的相关证据，故造成实际工期比约定工期延长8天，应系二被告组织施工中的原因，而与原告提供石材时间晚于实际开工时间并无必然联系。
根据上述事实认定及理由，原告关于造成拖延工期122天的原因在于二被告，二被告应支付赔偿金122，000元的主张，对其中由于晚开工导致延误工期114天的部分无事实和法律依据，一审法院不予支持；对开工后实际工期延误8天的部分，一审法院予以支持。合同约定的“超期赔偿原告每天1000元”，属于约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，于法有据，故确认二被告向原告赔偿延误工期损失8000元（1000元／天×8天＝8000元）。一审法院对二被告关于延误工期的主要原因在于原告的主张予以支持，但对开工后实际工期延误部分不承担赔偿责任的主张不予支持。
三、关于二被告应否承担材料丢失损失费。原告主张合同履行过程中，二被告丢失建筑材料价值20，750元应予赔偿，但其未能提供具体的相关证据，且二被告主张原告所称材料损失实为施工中的合理损耗而不应赔偿，故原告该项请求，一审法院无法予以支持。
四、关于二被告应否向原告给付伙食费。原告主张在施工过程中为二被告方提供工人伙食费4680元，被告拖欠至今未还，但未能提供具体的相关证据。鉴于被告宋连义自认尚欠原告伙食费2800元，被告赵齐春主张不存在拖欠伙食费问题，故一审法院确认被告宋连义应向原告偿付伙食费2800元。对原告该项请求的其他部分不予支持。
综上所述，大连经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第九条第（四）项之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，被告宋连义、赵齐春共同赔偿原告金福才延误工期损失8000元；二、于判决生效之日起十日内，被告宋连义给付原告金福才工人伙食费2800元；三、驳回原告金福才的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3249元，由原告金福才承担3011元，被告宋连义承担150元，被告赵齐春承担88元。
金福才的上诉理由及请求是：1.一审认定事实错误。金福才在庭审中提供的2012年7月到11月的出库单只是部分出库单，且仅用来证明直到2012年11月末赵齐春、宋连义仍在进行钢架施工，未按协议约定完成竣工要求。双方对开工时间的表述是一致的，而一审法院认定开工时间为2012年7月22日不符合事实。另外另案审理中也认定赵齐春、宋连义并未完全施工完毕，一审认定施工完毕是错误的。根据庭审中的陈述，自开工日2012年4月1日至12月底尚未完成全部工程，赵齐春、宋连义延误工期达200多天，金福才出于恻隐之心只主张了122天，且施工中另行更换了施工方对未完工程予以施工。重审中金福才已经提供证据，证明石材的提供方为鲁能公司而不是金福才，且深圳远鹏公司的《通知》已证明延误工期是由于施工方的原因。2.一审适用法律错误。一审将电话录音作为定案依据是错误的，通话中双方身份无从确定，且未经胡发东出庭质证，录音内容模糊不清，不应予以认定。故请求：撤销一审判决，依法改判赵齐春、宋连义支付赔偿金122，000元。
赵齐春、宋连义二审答辩认为：不同意金福才的上诉请求。是因为石材来晚了才导致工程延期，我们只是干人工，材料由甲方提供，没有石材我们就没法干活。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案中，对于逾期结束施工的事实，赵齐春、宋连义予以认可，但同时抗辩称之所以迟延结束施工是由于金福才未能按照合同约定及时将施工所需石材提供到位。根据双方签订的合同，赵齐春、宋连义的承包方式为劳务人工费承包，施工材料由金福才提供，双方在合同中就停工待料、拖延工期分别约定了各自的违约责任，由此，如果因“待料”原因导致工程停工，金福才亦应承担相应责任。而金福才作为材料的提供方，对如期提供石材的事实显然负有相应的举证责任，但金福才在庭审中明确表示，其无法提供证据证明石材已提前备好的事实。赵齐春、宋连义在庭审中自述，石材是在2012年8月22日进场的，由于材料的提供方金福才未能提供如石材采购、运输、进场、领取等相关证据，本案中无书面证据认定石材进场的具体时间，仅能按照赵齐春、宋连义自认的时间认定石材实际提供的时间。案涉工程约定的主要施工内容即为干挂理石工程，按照一般施工工艺和程序，在没有提供石材的情况下，赵齐春、宋连义显然无法正常进行施工。因此，在2012年8月22日石材进场以前，因“待料”而未能如期施工的责任应由石材的提供方金福才负担。同时，由于石材未按合同约定的开工时间备齐，合同原约定的履行期间已经发生变化，且石材进场的时间拖延数月难以确定，赵齐春、宋连义需继续履行合同义务的期限也不明确，在此情况下，金福才可随时要求赵齐春、宋连义继续施工，但考虑到如继续施工需重新组织安排人员、进行必要的前置工序，故亦应给予施工人员一定的合理准备时间，对此本院酌定自石材进场的次日起给予赵齐春、宋连义7天的合理准备时间，赵齐春、宋连义应自2012年8月31日起开始进入正常的施工程序并开始计算工期。按照合同约定的工期108天（2012年3月30日-7月15日）予以顺延计算，赵齐春、宋连义应当在2012年12月17日前结束施工。而对于赵齐春、宋连义实际结束施工的时间，双方均未提供书面证据，赵齐春、宋连义在庭审中陈述为“2012年12月末”，在双方均未能提供书面证据的情况下，本案结合赵齐春、宋连义的自认予以认定，“12月末”系约数表达，通常情况下是指当月的最后一周左右，鉴于该时间系由赵齐春、宋连义自认，在金福才未提供其他证据的情况下，酌情认定2012年12月25日为赵齐春、宋连义实际结束施工的时间。综合上述事实，本院认为，根据双方合同约定和石材实际进场的时间，结合合理准备时间和工期的扣减，赵齐春、宋连义实际逾期完工的天数应为8天（2012年12月17日-2012年12月25日）。另外，根据赵齐春、宋连义在庭审中的陈述，案涉工程于2012年4月1日即开始施工，一审法院认定案涉工程于2012年7月22日实际开工确有不当之处。一审法院虽对开工时间、结束施工时间认定有误，但鉴于一审法院对赵齐春、宋连义逾期完工的天数和应承担的违约责任认定尚为正确，判决结果相应也为正确，故本院对一审判决予以维持。对于金福才提出的上诉理由，因金福才对其应承担举证责任的事实未尽到相应举证责任，依法应由其自行承担举证不能的法律后果，故本院对金福才的上诉理由不予采纳。
综上所述，一审认定事实和理由虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2740元（上诉人预交），由上诉人金福才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 耿 艳