广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第56号
上诉人（原审原告、被告）：阳东县恒昌刀具有限公司。住所地：广东省阳东县。
法定代表人：郑晓，该公司总经理。
委托代理人：尉迟明，广东言必行律师事务所律师。
委托代理人：陈文驱，广东言必行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原告）：赵朝阳，男，1963年12月14日出生，壮族，住广西省靖西县。
委托代理人：潘沛，广东迅恒律师事务所律师。
上诉人阳东县恒昌刀具有限公司（以下简称恒昌刀具公司）诉被上诉人赵朝阳劳动争议纠纷一案，不服阳东县人民法院（2014）阳东法民一初字第302、307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月1日，恒昌刀具公司向原审法院提起诉讼，请求：判令恒昌刀具公司不需要支付解除劳动关系经济补偿金21817.90元给赵朝阳，案件诉讼费用应由赵朝阳负担。主要事实和理由：1、赵朝阳提出与恒昌刀具公司解除劳动关系，应当直接向恒昌刀具公司提出，阳东县劳动人事争议仲裁委员会只有确认解除劳动关系的行为是否合法有效的权利，而不能直接裁决双方当事人解除劳动关系。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，恒昌刀具公司没有为赵朝阳购买社会保险是可以解除劳动关系，但前提条件就是赵朝阳申请劳动仲裁前要告知恒昌刀具公司，赵朝阳没有履行告知义务，其请求不符合法律程序规定。
2014年8月4日，赵朝阳向原审法院提起诉讼，请求：1、解除赵朝阳与恒昌刀具公司之间的劳动关系。2、判决恒昌刀具公司支付2004年3月2日至2014年2月26日的经济补偿金33560.6元。3、案件诉讼费用应由恒昌刀具公司负担。恒昌刀具公司与赵朝阳没有签订书面劳动合同，工作期间也没有为赵朝阳购买社会保险。2014年2月26日，恒昌刀具公司辞退赵朝阳。赵朝阳为了维护自己的合法权益，故向劳动争议仲裁委员会申请仲裁和向法院提起诉讼，请求法院支持赵朝阳提出的诉讼请求。
原审法院经审理查明：赵朝阳于2004年3月2日入职恒昌刀具公司，从事打砂工作。期间，双方没有签订书面劳动合同，恒昌刀具公司也没有为赵朝阳建立社会保险关系。恒昌刀具公司称赵朝阳离职前12个月平均工资为1910元／月，赵朝阳称自己的平均工资3356.06元。2014年3月3日，赵朝阳以恒昌刀具公司未为其缴纳社会保险费为由，向阳东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并请求与恒昌刀具公司解除劳动关系，请求恒昌刀具公司支付经济补偿金33560.60元。2014年7月7日，阳东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案非终字（2014）013号仲裁裁决：一、恒昌刀具公司须在本裁决生效后5天内向赵朝阳支付经济补偿金共21817.90元；二、驳回赵朝阳的其他仲裁请求。恒昌刀具公司与赵朝阳均不服该仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼，原审法院合并进行审理。
另查明，赵朝阳提供的《牡丹灵通卡帐户历史明细清单》显示赵朝阳在2013年1月1日至2014年2月14日的借贷记录情况。
再查明，2013年阳江市在岗职工月平均工资为3365元。
原审认为：本案系劳动争议纠纷案，根据本案双方当事人的起诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、赵朝阳在劳动合同解除前12个月的平均工资如何认定的问题；2、赵朝阳请求与恒昌刀具公司解除劳动关系和请求恒昌刀具公司支付经济补偿应否支持问题。
关于赵朝阳在劳动合同解除前12个月的平均工资的问题。恒昌刀具公司主张赵朝阳离职前12个月的平均工资为1910元，但没有向原审法院提交证据。而赵朝阳的诉讼代理人在庭审时主张赵朝阳的平均月工资为3356.60元，但其提交的《牡丹灵通卡帐户历史明细清单》仅是证明其帐户的借贷情况，并不能证明赵朝阳的工资情况。由于恒昌刀具公司与赵朝阳不能对工资数额举证，同时恒昌刀具公司亦未就其同岗位的平均工资进行举证。因此，应当根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，参照2013年阳江市在岗职工月平均工资计算确定赵朝阳劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，也即是每月3365元。但是，由于赵朝阳请求按照3356.60元计算其月平均工资低于阳江市在岗职工月平均工资，故原审法院确定赵朝阳在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资为3356.60元。
关于赵朝阳请求与恒昌刀具公司解除劳动关系和请求恒昌刀具公司支付经济补偿的问题。由于赵朝阳向阳东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的理由系恒昌刀具公司没有为其购买社保，而恒昌刀具公司在与赵朝阳存在劳动关系期间一直没有为赵朝阳建立社会保险关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，赵朝阳可以依法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，恒昌刀具公司应当向赵朝阳支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而根据该法实施前的有关规定，劳动者因用人单位没有为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿。因此，计算赵朝阳的工作年限应当自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算。故赵朝阳请求的经济补偿应当从2008年1月1日起计算至2014年3月3日止，即是6.5个月的工资的经济补偿。经计算，该经济补偿金为：3356.60元／月×6.5个月=21817.90元，依法应当由恒昌刀具公司支付给赵朝阳。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、阳东县恒昌刀具有限公司与赵朝阳于2014年3月3日解除劳动关系；二、阳东县恒昌刀具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向赵朝阳支付经济补偿金人民币21817.90元；三、驳回阳东县恒昌刀具有限公司的诉讼请求；四、驳回赵朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由阳东县恒昌刀具有限公司负担10元，赵朝阳负担10元。
上诉人恒昌刀具公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，判决上诉人不需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金21817.90元。主要事实与理由：原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”上述规定已很明确规定，劳动者以未参加社会保险为由解除关系要事先告知用人单位，立法目的是劳动者告知用人单位后，让单位为劳动者履行参加社会保险义务，继续维持双方的劳动关系。被上诉人没有履行告知义务，直接向公权机关请求与上诉人解除劳动关系不符合法律规定的程序。被上诉人应告知上诉人后，再由法院确认其提出解除行为是否合法有效。事实上，被上诉人是自己离职的，上诉人的车间主管周善虎和车间同事郭容亨在一审出庭证实被上诉人是自动离职的。上诉人只是后来了解到单位未为劳动者参加社会保险可获得解除劳动关系经济补偿金而提起诉讼。综上所述，被上诉人解除劳动关系的请求不符合法律规定的程序，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵朝阳答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。事实上，上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系。上诉人的证人均与上诉人有利害关系，庭审中证言也是前后矛盾，不应采信。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定用人单位未依法为劳动者购买社会保险，劳动者可以请求解除劳动关系。因此，上诉人应该支付经济补偿金给被上诉人。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷案，根据本案双方当事人的起诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人恒昌刀具公司是否应支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金21817.90元的问题。社会保险具有国家强制性，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费，本案中恒昌刀具公司在赵朝阳在职期间，没有依法为赵朝阳办理参加社会保险手续，属违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，赵朝阳依法可以主动提出与恒昌刀具公司解除劳动合同，恒昌刀具公司应向赵朝阳支付解除劳动合同的经济补偿。恒昌刀具公司以赵朝阳自动离职不应支付经济补偿没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，赵朝阳与恒昌刀具公司发生劳动争议后，选择向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，符合法定程序，恒昌刀具公司以赵朝阳没有事先告知用人单位，而向劳动争议仲裁委员会申请仲裁违反法律规定的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阳东县恒昌刀具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一五年四月七日
书记员 陈秋瑜