安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第00577号
上诉人（一审原告）：赵红，住安徽省阜南县。
委托代理人：贺丽萍，安徽弘大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司阜南县支行，住所地安徽省阜南县。
法定代表人：李林，该行行长。
委托代理人：高洪武，安徽仲天律师事务所律师。
上诉人赵红因与被上诉人中国农业银行股份有限公司阜南县支行劳动争议一案，不服安徽省阜南县人民法院（2013）南民一初字第01461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人赵红及其委托代理人贺丽萍，被上诉人中国农业银行股份有限公司阜南县支行委托代理人高洪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：1993年12月，赵红开始在中国农业银行股份有限公司阜南县支行从事金库随车出纳工作。2000年，双方签订无固定期限劳动合同，合同编号为：农银劳合南（2000）181号。2011年8月19日，赵红因寻衅滋事被淮滨县公安局行政拘留十五日并处罚款1000元。2011年9月2日，淮滨县公安局决定对赵红劳教一年，劳教期至2012年8月19日止。2011年9月2日，赵红被送入河南省信阳劳动教养管理所执行。2012年1月16日，赵红因病所外就医。2012年8月14日，赵红劳教期满解除劳动教养。
在赵红被拘留和劳教期间，其弟弟赵飞、妻子陈蕊先后到中国农业银行股份有限公司阜南县支行以赵红患病为由为赵红请假，但未履行书面请假手续。2012年3月19日，中国农业银行股份有限公司阜南县支行营业部前主任卢旭明在赵红出具的一份请假条上写明：在我调离营业室前赵红电话请假，时间未确定，我已向支行党委汇报。2011年9月15日，卢旭东调离中国农业银行股份有限公司阜南县支行营业室。2013年10月9日，中共信阳劳动教养管理所二大队支部委员会证明：赵红曾于2011年9月15日、2011年10月15日、2011年11月15日三次向阜南农行请假不能上班。
2011年12月29日，经中国农业银行股份有限公司阜南县支行行长办公会议研究决定：鉴于赵红自2011年8月19日下午至2011年12月29日一直未上班，连续旷工132天，未履行正常请假手续，事实清楚、证据确凿，已严重违反单位劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中国农业银行劳动合同管理办法》第三十二条第一款，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第一百八十二条第（一）款之规定，决定给予赵红解除劳动合同处理。并于当日作出解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明书。
2012年1月12日，中国农业银行股份有限公司阜南县支行工作人员王贺同、刘庭华、刘庆远及阜南县公证处公证员谢伟娟、许璐璐一同前往河南省信阳市司法局劳动教养管理所向赵红送达解除劳动合同通知书和解除劳动合同证明书，赵红收阅后，拒绝在通知书回执及证明书上签名。2012年1月17日，阜南县公证处作出（2012）皖南公证字第0032号公证书。
2013年1月17日，赵红向阜南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。阜南县劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月29日，作出南劳人仲案（2012）第15号仲裁裁决书，裁决：驳回赵红与中国农业银行股份有限公司阜南县支行恢复劳动关系的仲裁请求。
一审法院认为：赵红与中国农业银行股份有限公司阜南县支行之间劳动合同关系成立。赵红在劳动合同履行期间，因寻衅滋事被拘留和劳动教养后，未如实向中国农业银行股份有限公司阜南县支行说明原因，却以有病为由请假。赵红在未按照单位请假制度履行请假手续、未得到批准后，自2011年8月19日起至2011年12月29日连续132天未上班，实际已为旷工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定，《中国农业银行劳动合同管理办法》第三十二条员工连续旷工超过5日或者6个月内累计旷工10日的，属严重违反用人单位规章制度情形，用人单位可以解除劳动合同的规定，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第182条连续旷工超过5日或6个月累计旷工超过10日的属于严重违反劳动纪律，给予解除劳动合同处理的规定，赵红已严重违反用人单位的规章制度，中国农业银行股份有限公司阜南县支行作为用人单位，按照规章制度与赵红解除劳动合同关系并无过错。
赵红认为中国农业银行股份有限公司阜南县支行解除劳动合同关系时，没有通知赵红，也没有征求工会意见，其程序都是事后补办、单方操作，不予采信。因为中国农业银行股份有限公司阜南县支行决定与赵红解除劳动合同时，向该行工会委员会发出通知，经工会委员会同意后，召开了相关会议，会议也有工会派员参加。中国农业银行股份有限公司阜南县支行作出解除劳动合同关系决定后，及时派员将解除劳动合同证明书和解除劳动合同通知书送达给赵红，并进行了公证。即使中国农业银行股份有限公司阜南县支行在作出解除劳动合同关系决定前，没有通知工会，属事后补办，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外的规定，中国农业银行股份有限公司阜南县支行与赵红解除劳动合同关系程序也无过错。综上，赵红严重违反用人单位规章制度，连续旷工，中国农业银行股份有限公司阜南县支行为严肃劳动纪律，维护企业利益，依法解除与赵红的劳动合同关系，有事实依据，符合法律规定。赵红要求与中国农业银行股份有限公司阜南县支行恢复劳动合同关系，不予支持，应当驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项之规定，判决：驳回赵红要求与中国农业银行股份有限公司阜南县支行恢复劳动关系的诉讼请求。免收案件受理费。
赵红上诉称：赵红因寻衅滋事被河南省淮滨县公安局行政拘留和劳动教养期间，赵红向中国农业银行股份有限公司阜南县支行履行了请假手续，2012年1月16日，赵红被批准所外就医，赵红请假后，未收到单位不准假的通知，应视为单位已准假。一审判决认定事实错误。中国农业银行股份有限公司阜南县支行在未依法通知工会的情况下解除与赵红的劳动关系，中国农业银行股份有限公司阜南县支行解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，程序违法。赵红诉讼请求是撤销阜南县劳动争议仲裁委员会南劳人仲案（2012）第15号仲裁裁决第一项，即：驳回赵红与中国农业银行股份有限公司阜南县支行恢复劳动关系的仲裁请求，而不是请求中国农业银行股份有限公司阜南县支行支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，系适用法律错误。要求撤销一审判决，依法改判支持赵红要求恢复与中国农业银行股份有限公司阜南县支行劳动关系的诉讼请求。
中国农业银行股份有限公司阜南县支行辩称：赵红未履行请假手续，事后赵红向卢旭明补办请假手续，卢旭明虽在请条上签名，但此时卢旭明已不是赵红原工作岗位的负责人，卢旭明无批准请假的权利，赵红未提供证据证明其履行了请假手续。赵红提供的诊断证明书系伪造，证明其意图隐瞒被公安机关行政拘留和劳动教养的事实。赵红连续旷工132天，经中国农业银行股份有限公司阜南县支行行长办公会研究并有工会代表参加，且在解除与赵红的劳动关系决定作出后，书面通知了工会，工会表示同意并加盖工会印章。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵红的上诉理由不能成立。要求驳回上诉，维持原判。
二审赵红向法庭提交河南省信阳劳动教养管理所管理科出具证明1份。证明赵红在劳动教养期间打5次亲情电话。
中国农业银行股份有限公司阜南县支行对赵红提供的证据提出异议，认为该证据只能证明赵红打过5次亲情电话，不能证明赵红是电话请假及请假得到单位批准。
本院经审查认为：赵红于2011年8月19日被淮滨县公安局行政拘留，于2011年9月2日被淮滨县公安局决定劳动教养。赵红2于011年9月15日给卢旭明打电话时已27天未上班，2011年10月15日给曹勤打电话时57天未上班，2011年11月15日给王贺同打电话时已87天未上班。中国农业银行股份有限公司阜南县支行否认赵红打电话系向单位请假，显然与事实不符，该异议理由本院不予采信。对赵红提供证据的证明效力，本院予以确认。
双方当事人所提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明：中国农业银行股份有限公司阜南县支行无请销假制度。2011年9月15日，赵红给卢旭明打电话请假，卢旭明向支行领导汇报后，中国农业银行股份有限公司阜南县支行未作出不予准假的书面通知送达赵红。2011年10月15日，赵红给曹勤打电话请假。2011年11月15日，赵红给王贺同打电话请假，中国农业银行股份有限公司阜南县支行均未作出不予准假的书面通知送达赵红。2011年9月15日，卢旭明被免去中国农业银行股份有限公司阜南县支行营业部主任职务。2011年9月16日，卢旭明任中国农业银行股份有限公司阜南县支行银海分理处主任职务，并于2011年9月16日报到。其他事实与一审法院查明的事实一致。
二审双方当事人的争议焦点为：
1、赵红是否按照中国农业银行股份有限公司阜南县支行的请销假制度履行了请假手续；
2、赵红是否隐瞒被劳动教养的事实；
3、一审判决适用法律是否错误，中国农业银行股份有限公司阜南县支行解除与赵红劳动合同的决定是否合法有效。
本院认为：赵红因寻衅滋事被河南省淮滨县公安局行政拘留和劳动教养期间，赵红及其亲属多次向中国农业银行股份有限公司阜南县支行请假，事实清楚。中国农业银行股份有限公司阜南县支行无请销假制度，员工无法履行请销假，中国农业银行股份有限公司阜南县支行也未提供不准赵红请假的证据，中国农业银行股份有限公司阜南县支行认为赵红未履行请假手续，电话请假未获批准的辩解，本院不予采信。中国农业银行股份有限公司阜南县支行未告知赵红不予准假，在解除合同前未将解除合同的理由事先通知工会，中国农业银行股份有限公司阜南县支行提供的会议纪要无与会人员签名，中国农业银行股份有限公司阜南县支行解除与赵红劳动合同不符合法律规定。中国农业银行股份有限公司阜南县支行负有解除与赵红劳动合同的举证责任，中国农业银行股份有限公司阜南县支行没有证据证明所主张的事实，应承担不利后果。2011年12月29日，中国农业银行股份有限公司阜南县支行作出的解除与赵红劳动合同的决定错误，应予撤销。一审判决认定赵红未履行请假手续，以及在解除劳动合同后通知工会，补办了手续费，解除劳动合同程序合法，系认定事实和认定法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜南县人民法院（2013）南民一初字第01461号民事判决；
二、撤销中国农业银行股份有限公司阜南县支行农银劳合南（2000）181号解除劳动合同通知和解除劳动合同证明。
二审案件受理费10元，由中国农业银行股份有限公司阜南县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莹
审 判 员 许敏灵
代理审判员 吕越峰
二〇一四年五月二十日
书 记 员 陶春之
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定面发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以判决予以撤销。
对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出来的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。