江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3967号
上诉人（原审原告）：连云港五洲旅行社有限公司，住所地连云港市海州区。
法定代表人：刘宏茹，�公司总经理。
委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：如东通海喜来健医疗器械经营部，住所地如东县。
投资人：陈洪胜，该经营部总经理。
委托诉讼代理人：陈磊，男，该经营部经理。
委托诉讼代理人：周小军，如东县苴镇法律服务所法律工作者。
上诉人连云港五洲旅行社有限公司（以下简称五洲公司）因与被上诉人如东通海喜来健医疗器械经营部（以下简称通海经营部）旅游合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
五洲公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定我公司和通海经营部不存在合同关系�误。陈磊在情况说明中明确由其牵头组织员工和顾客赴韩国旅游，所有人的旅游费用均由陈磊支付给我公司，陈磊在合同中的旅游者代表处签字，如果双方不存在合同关系，则35名旅游者也没有在合同上签字，我公司要起诉脱团的两名旅游者，其也可以抗辩合同上的签字人是陈磊而非其本人，这将导致案涉旅游合同形同虚设。尽管陈磊没有去旅游，但其作为通海经营部的原负责人，也是团队游的组织者，代表这35人与我公司签订旅游合同，陈磊的行为是职务行为，因此我公司和通海经营部之间存在合同关系。在脱团事件发生后，陈磊为逃避法律责任，将通海经营部的负责人变更为其父亲，一审中陈磊也作为通海经营部的委托代理人参加诉讼，故一审认定陈磊的行为不是职务行为与事实不符。二、一审认定在职证明只具备人格保证的意思表示而不具备债务保证的法律�质错误。在职证明中写明商某、冯某自2010年5月起在通海经营部工作，且通海经营部担保该二人在韩国旅游期间绝不会出现擅自离团及滞留不归情形。近两年，以旅游名义到韩国打黑工的现象屡见不鲜，如果是无工作的人员，旅行社不会考虑其报名，这一点我公司也和通海经营部强调过。因通海经营部出具了虚假的在职证明，导致我公司收客时未对该二人提出质疑，我公司并不知道商某、冯某并非通海经营部的员工。陈磊每送一个客人，即获差价500元，陈磊为商某、冯某开具在职证明是为了使他们有资格赴韩国旅游而其从中获得1000元的利益。根据《民法通则》第一百零六条的规定，陈磊开具虚假证明存在过错，应承担给我公司带来的经济损失。《担保法》第六条还强调了担保责任“承担责任”的行为，本案不能仅限于理解为履行债务而是应当承担责任，因通海经营部故意出具虚假证明的行为给我公司造成巨额损失，我公司有权向其追偿。综上，一审判决错误，有悖公理，请求二审改判支持我公司的上诉请求。
被上诉人通海经营部辩称，一、本经营部和五洲公司之间不存在合同关系。本案系旅游合同纠纷，根据合同对旅游者的定义，合同双方是旅行社和35名旅游者，虽然陈磊在旅游合同代表人一栏签名，但陈磊并不是35名旅游者之一，该旅游合同是在两位游客失联以后应五洲公司的要求补签的，系无效合同。二、本经营部和五洲公司之间不存在担保关系。在职证明是五洲公司提供的格式文件，五洲公司当时说只是走个形式，且商某、冯某失联与在职证明无关，是五洲公司未按照出国旅游的相关规定履行审查义务所致。本经营部没有能力也没有义务审查相关手续，仅代表五洲公司收取了旅游者的费用，再把费用分两次�给五洲公司，于情、于理、于法本经营部都不应承担责任。在职证明中提到的担保游客不会擅自离团以及滞留不归的义务应该是旅行社的义务，本经营部没有能力管理出国的旅游者，且在职证明只具有人格保证的意思，并未对经济责任做任何担保。五洲公司被判承担167900元的经济责任，是因为其向连云港中韩国际旅游有限公司（以下简称中韩公司）出具了一份《不可撤销担保函》，并非因出境人员的材料有瑕疵所致，即使没有在职证明，失联人员照常出国。商某、冯某是否脱团滞留韩国，现在尚无定论，不排除刑事案件的可能。综上，本经营部不是旅游合同的主体，在职证明也没有经济担保的内容，故本经营部在本案中无需承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
五洲公司向一审法院起诉请求：1、通海经营部承担五洲公司在连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第0948号民事判决书、连云港市中级人民法院（2015）连商终字第0034号民事判决书以及江苏省高级人民法院（2016）苏民申2615号民事裁定书中所承担的所有费用，即167900元。2、通海经营部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：五洲公司为有限责任公司，经营范围包括国内旅游业务、入境旅游业务、会务服务等。通海经营部为个人独资企业，经营范围为Ⅱ类物理治疗机康复设备零售，原投资人为陈磊，2015年5月27日变更为陈洪胜。
2014年4月25日，五洲公司与案外人中韩公司在连云港市旅游局办理连云港市旅行社同业委托代理招徕旅游者业务备案登记表。后连云港市旅游局出具旅行社同业委托招徕授权书载明：“中韩公司委托五洲公司代理招徕国内旅游、出境旅游（不含赴台湾地区旅游）和边境旅游的委托招徕业务，已在我局备案。五洲�司做为代理社，可在委托授权书的范围内，代为中韩公司开展委托代理业务。本委托权有效期自2014年5月1日之日起至2015年4月30日止。”
2014年7月20日，五洲公司代理中韩公司与陈磊签订《团队出境旅游合同》一份，合同约定：（1）商某、冯某等35人（不包括陈磊）赴韩旅游，共7天6夜，旅游费用1850元/人。（2）旅游者，指与旅行社签订出境旅游合同、参加出境旅游活动的中国内地居民及在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区和澳门特别行政区居民、在大陆的台湾地区居民。（3）旅游者在行程中脱团的，旅行社可以解除合同。旅游者不得要求旅行社退还旅游费用，如给旅行社造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。（4）委托代理约定：本合同系五洲公司接受中韩公司（出境社）依照法律法规委托，代理招徕出境旅游者，组团社与代理社根据法律、法规的规定和双方委托合同的约定，向旅游者承担相应的责任和义务等，所约定的旅行社权利由组团社和代理社分享。
2014年7月22日，通海经营部为商某、冯某向五洲公司出具在职证明各一份，载明：兹证明我单位商某/冯某……自2010年5月起至今在我单位工作，任职为服务老师，月收入约为2000元……此次预计于2014年7月31日至8月6日前往韩国旅游。该职员在韩没有直系亲属，在本公司也没有任何经济问题和债务，这次自费申请赴韩旅游，我公司担保其在韩国旅游期间遵守国家法律法规，绝不会出现擅自离团以及滞留不归。陈磊于2014年7月21日、7月25日分别向五洲公司的账户内汇款50000元、21350元，合计71350元，此款为上述35人支付的旅游费用。
2014年7月28日，五洲公司向中韩公司出具《不可撤销担保函》一份，约定：“五洲公司为上述35人向中韩公司提�担保，若所述客人违反前往国家签证条例，且在参团期间擅自离团、延期回国（经贵社同意及突发原因除外），或出现滞留不归的情况，我单位愿意承担以下担保责任，在得知发生上述情况后，我单位于两日内向贵社支付每人捌万元人民币的担保金，如果未能在期限内付清此款，我单位将无条件承担与此相关的法律责任。向贵社支付因客人发生上述情况后而引起的一切费用，因担保书而产生的诉讼费用、律师费。”中韩公司委托上海一日国际旅行社有限公司签证部办理赴韩国团体旅游签证并于2014年7月31日组织上述人员赴韩旅游。2014年8月2日，商某、冯某在韩国失联。
后中韩公司以商某、冯某擅自离团给其造成损失为由，将五洲公司诉至连云港市海州区人民法院，该院于2014年10月11日作出（2014）海商初字第0948号民事判决，判决五洲公司给付中韩公司款项167900元。五洲公司不服，向连云港市中级人民法院提起上诉，该院于2015年3月17日作出（2015）连商终字第00034号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。五洲公司仍不服，向江苏省高级人民法院提起再审，该院经审查，于2016年6月23日裁定驳回五洲公司的再审申请。
2016年6月，五洲公司向通海经营部邮寄索赔函一份，要求通海经营部接函后赔偿因上述判决给其造成的损失16.79万元，逾期将提起诉讼。
2016年7月15日，五洲公司法定代表人刘宏茹至冯某家中要求赔偿，与冯某的家人发生纠纷后报警，如东县公安局经济开发区派出所第一责任区接警后到现场了解，系冯某随团赴韩旅游途中离团，后五洲公司被判罚，五洲公司遂到冯某家中理论，因冯某未回，双方发生纠纷，后作民事纠纷调解。
一审法院认为：本案的争议焦点在于五洲公司主张通海经�部承担因其向案外人中韩公司支付款项167900元而造成的损失有无事实和法律依据？五洲公司主张本案中既存在合同关系，也存在担保关系，两种法律关系并存，对此作如下评判：
一、五洲公司、通海经营部不存在合同关系。首先，虽陈磊当时为通海经营部的投资人，案涉旅游合同系五洲公司与陈磊所签订，但陈磊签订该合同的行为不能当然代表通海经营部，五洲公司也未能提交证据证明陈磊的行为系职务行为。其次，陈磊并非出境游的旅游者，根据合同对旅游者的定义，即“指与旅行社签订出境旅游合同、参加出境旅游活动的中国内地居民……”，陈磊未参加赴韩旅游，故陈磊并非案涉合同的相对方。综上，五洲公司认为双方之间存在合同关系，要求通海经营部承担违约责任无事实依据，对该主张不予支持。
二、五洲公司、通海经营部之间不�在担保法律关系。首先，从形式上看，通海经营部向五洲公司出具的证明为在职证明，证明案外人商某、冯某在其处工作。其次，从在职证明的内容看，虽载明“……我公司担保其在韩国旅游期间遵守国家法律法规，绝不会出现擅自离团以及滞留不归”，但根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”显然，该在职证明只具备人格保证的意思表示，不具备债务保证的法律性质，通海经营部没有为商某、冯某提供债务保证的意思表示，故五洲公司主张通海经营部承担保证责任证据不足，对该主张亦不予支持。
综上所述，五洲公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回五洲公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有�交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、案涉《团队出境旅游合同》第十五条第2项约定：“旅游者在行程中脱团的，旅行社可以解除合同。旅游者不得要求旅行社退还旅游费用，如给旅行社造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”
2、陈磊在通海经营部为商某、冯某出具的在职证明负责人处签名，两份在职证明中均加盖了通海经营部的印章。
3、商某、冯某在韩国失联后，通海经营部、陈磊于2014年8月4日出具情况说明一份，明确其为顾客和员工联系了这次韩国游，最后一共35人参加，并且按照旅行社的要求提供了所需材料。
本案的争议焦点为：1、五洲公司和通海经营部之间是否存在合同关系，陈磊的行为是否构成职务行为，五洲公司是否有权依据合同约定要求通海经营部承担责任；2、在职证明的法律性质如何认定，通海经营部在本案中是否承担保证责任？
本院认为：陈磊作为个人独资企业通海经营部的投资人，其代表三十五名旅游者签订《团队出境旅游合同》的行为应认定为职务行为，但该职务行为仅是其作为三十五名旅游者的代理人所实施的行为，通海经营部并非该合同的权利义务主体，该合同对其不具有拘束力，五洲公司无权依据《团队出境旅游合同》向通海经营部主张权利。至于通海经营部为商某、冯某出具的在职证明，从其载明的内容看，应认定通海经营部已经做出保证担保的意思表示，其与五洲公司之间成立保证合同关系，五洲公司有权要求通海经营部对商某、冯某脱团造成的损失承担保证责任。通海经营部承担保证责任后，可向商某、冯某追偿。具体理由分述如下：
一、应认定陈磊在《团队�境旅游合同》上签字的行为系代表通海经营部的职务行为。所谓职务行为，是指企业法人的法定代表人和其他工作人员，以企业名义从事经营活动，法律后果由企业法人承担的一种民事法律行为。本案中，陈磊在签订合同时系个人独资企业通海经营部的投资人，其对外本身即可代表通海经营部实施民事行为，因此认定陈磊代表旅游者与五洲公司签订合同的行为是否构成职务行为，仅需满足是否以通海经营部的名义实施这一条件即可。虽然仅是陈磊个人在《团队出境旅游合同》上签名，既未表明其作为通海经营部的投资人身份，也未加盖通海经营部的印章，但三十五名旅游者均是通海经营部的客户和员工，陈磊、通海经营部亦在情况说明中称“秉持人性化经营，与顾客关系十分融洽……”并应顾客要求牵头组织了这次旅游，应属于通海经营部经营活动的延续，加之通海经营部为部分旅游者出具了在职证明，且其在二审中称“代表五洲公司收取了旅游者的费用，再把费用分两次汇给五洲公司”，足以将陈磊的行为认定为作为投资人的代表行为即职务行为，而与其作为自然人的个人行为区别开来。
二、认定陈磊的行为是职务行为并不表明通海经营部即为《团队出境旅游合同》的主体。
《团队出境旅游合同》为格式合同，其列明的合同主体为旅游者和旅行社，并在合同中对旅游者和旅行社的词语进行了明确定义。无论陈磊还是通海经营部都不是旅游者，五洲公司对此是明知的，陈磊作为三十五名旅游者代表在该合同中签名虽应认定为通海经营部的职务行为，但该职务行为仅是作为三十五名旅游者的代理人而实施的行为，通海经营部并非合同主体，该合同的权利义务最终约束的是旅游者和五洲公司，五洲公司无权基于合同约定直接要求通海经营部承担责任。通海经营部的代理行为应当得到旅游者的授权，虽然旅游者未出具授权委托书，但结合通海经营部作为旅游组织者的身份、旅游者向通海经营部提交个人身份资料、缴纳旅游费用、实际参加旅游活动等事实，应认定旅游者认可通海经营部签订的旅游合同合法有效并已实际履行。故五洲公司以旅游者未在合同上签字为由而主张陈磊代表通海经营部在旅游合同上签字、通海经营部即为该合同主体的上诉理由不能成立。通海经营部抗辩称，该旅游合同是在两位游客失联以后应五洲公司的要求补签，系无效合同，对此未能提交相关证据证明，本院不予采信。
三、依据通海经营部出具的在职证明的具体内容，应认定其与五洲公司之间成立保证合同关系。
通海经营部在为商某、冯某出具的在职证明中承诺：“我公司担保其在韩国旅游期间遵守国家法律法规，绝不会出现擅自离团以及滞留不归。”表明通海经营部明确作出对商某、冯某的相关行为进行保证担保的意思表示，只是保证债务的范围未在在职证明中载明。本身出具单纯的在职证明并不构成保证合同关系，即便出具虚假的在职证明也只是一种过错责任，但通海经营部在其出具的在职证明中承诺担保旅游者不为一定的行为，其性质随之发生变化，兼具了证明与保证担保的双重属性。通海经营部抗辩其仅是依五洲公司要求出具在职证明、并未对经济责任做任何担保的理由不能成立。虽然在职证明未明确保证范围，但《团队出境旅游合同》约定“旅游者在行程中脱团的，旅行社可以解除合同。旅游者不得要求旅行社退还旅游费用，如给旅行社造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据该约定，主债务具体、明确，而该�同由通海经营部代为签订，其应明知旅游者的行为后果，仍对其行为作出担保，应当认定其自愿对旅游者行为后果产生的民事赔偿责任承担保证责任。我国担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在双方未明确约定保证方式的情况下，通海经营部应对商某、冯某脱团给五洲公司造成的全部损失167900元承担连带清偿责任，在其承担责任后，可向商某、冯某追偿。
综上所述，五洲公司的上诉请成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2016）苏0623民初3414号民事判决。
二、如东通海喜来健医疗器械经营部于本判决生效后十日�给付连云港五洲旅行社有限公司167900元。如东通海喜来健医疗器械经营部承担保证责任后，有权向商某、冯某追偿。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1829元，二审案件受理费3658元，均由如东通海喜来健医疗器械经营部负担（一、二审案件受理费已由连云港五洲旅行社有限公司预交，由如东通海喜来健医疗器械经营部履行上述第二项给付义务时一并给付连云港五洲旅行社有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年四月十九日
书 记 员 陆 佳