呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01204号
上诉人（原审原告、反诉被告）王在平，男，1974年8月21日出生，汉族，无固定职业，住清水河县。
委托代理人杨晓敏，内蒙古慧灵律师事务所律师。
委托代理人孙喜利，内蒙古慧灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）李仝成（又名李世明），男，1963年2月12日出生，汉族，个体工商户，住清水河县。
委托代理人郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。
委托代理人于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）李杏花，女，1962年5月7日出生，汉族，个体工商户，住清水河县。系李仝成妻子。
委托代理人郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。
委托代理人于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。
上诉人王在平因与上诉人李仝成、李杏花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清水河县人民法院（2015）清法民初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人王在平及委托代理人杨晓敏、孙喜利，上诉人李仝成、李杏花及其委托代理人于克鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年2月3日，李仝成、李杏花因需要改造位于清水河县城关镇浩翔大酒店楼下的门脸房内卫生间，准备拆除卫生间部分墙体。通过案外人李俊介绍王在平、李锁才、刘在后、霍果林四人为其拆除部分墙体。李仝成、李杏花与王在平等四人经过协商后达成一致意见，由王在平等人自带工具共同干活，将李仝成、李杏花指定的墙体拆除并负责把砖头拉出去，打扫干净。保证干活的过程中不损坏李仝成、李杏花房屋内的任何设施。拆墙期间李仝成、李杏花什么都不用管，李仝成、李杏花向王在平等四人支付210元的报酬，不干涉其四人如何分配。在拆除墙体的过程中，墙体坍塌，王在平不慎被砸伤。期间，李仝成、李杏花曾提醒王在平等人注意安全。王在平受伤后，李仝成、李杏花将其送往清水河县医院救治，因为受伤较重，随即转院至内蒙古人民医院住院治疗，诊断为：盆骨多发骨折、尿道损伤、失血性休克。2015年2月5日王在平从内蒙古人民医院出院，转至内蒙古医学院第二附属医院治疗，诊断为：1、盆骨骨折（双侧耻骨上下支骨折；左骶骨纵形骨折；左骶骨关节垂直移位）；2、双侧胸腔积液。2015年2月10日进行“盆骨骨折切开复位内固定术”，2015年3月6日王在平出院后，在家休养至今。2015年5月22日王在平经内蒙古中泽司法鉴定意见中心鉴定为：一、被鉴定人所受损伤综合评定为八级伤残；二、后续治疗费为15000元。
另查明，王在平与妻子胡秀珍、女儿王宏的户籍在清水河县韭菜庄乡座峰村55号，从2005年开始王在平一家生活在清水河县城关镇，王宏生于2002年8月10日。王在平的父亲王福小与其母亲任金花生活在清水河县韭菜庄乡座峰村，王福小于1950年6月30日出生，任金花于1953年3月16日出生，王福小、任金花夫妻生育了三个子女。王在平住院期间，李仝成、李杏花为王在平垫付医疗费等合计11610.69元。
王在平因受伤而产生以下各项费用，医疗费56004.23元、误工费8774元（82元／天×107天）、护理费3232元（101元／天×32天）、营养费1280元、住院伙食补助费1280元、残疾赔偿金170100元（28350元／年×20年×30%）、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费48571.35元（长女王宏：20885元／年×5年÷2×30%＝15663.75元；父亲王福小：9972元／年×15年÷3×30%＝14958元；母亲任金花：9972元／年×18年÷3×30%＝17949.60元）、鉴定费1950元。王在平起诉到法院，请求：一、判令李仝成、李杏花赔偿王在平医疗费37604.54元、误工费8774元、护理费3131元、交通费2000元、住院伙食补助费1280元、营养费1280元、残疾赔偿金170100元、精神损害抚慰金9000元、被抚养人生活费49568.55元、鉴定费1950元、二次手术费15000元，以上各项费用合计299688.09元。二、案件受理费及其他费用由李仝成、李杏花负担。李仝成、李杏花提起反诉，请求：一、王在平返还李仝成、李杏花为其垫付的门诊费、检查费、急救费、住院费、救护车的费用等合计12610.69元。二、反诉费用由王在平负担。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、双方之间是何种法律关系；二、李仝成、李杏花是否应当承担赔偿责任以及如何承担；三、王在平是否应当返还李仝成、李杏花为其垫付的医疗费。
关于第一个争议焦点，王在平主张与李仝成、李杏花是雇佣关系。雇佣关系是指雇主与雇员之间约定在一定的期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。在雇佣关系中，生产场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。雇主向雇员支付的报酬只是劳动力的价格。本案中王在平等人劳动所使用的工具是自备的，而不是由李仝成、李杏花提供，属于雇佣关系的生产条件要件缺失，由此可以看出王在平等人与李仝成、李杏花之间不成立雇佣关系。承揽合同是指当事人约定一方为他方完成一定的工作成果，他方待工作成果交付后给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生法律关系。在承揽关系中工作场地和生产条件一般由承揽人提供，承揽人向定作人支付的是工作成果。定作人向承揽人支付的报酬不仅包括劳动力价格，还应当包括其他生产材料的成本及利润。本案中，王在平等四人与李仝成、李杏花协商拆墙时，未明确双方的法律关系，虽然劳动所需的工具由王在平等人自备，但王在平等四人在李仝成、李杏花指定的工作场地进行劳动，支付的210元劳动报酬也只是劳动力价格，不包括其他生产材料的成本及利润。由此可以看出，本案中双方不具备李仝成、李杏花所主张的承揽关系的条件。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采用书面形式，也可以采用口头或者其他形式。本案中王在平等四人为李仝成、李杏花拆除指定的墙体并负责将砖头拉出，打扫干净，李仝成、李杏花支付210元报酬，是为完成特定的劳务而产生的权利义务关系，王在平等人与李仝成、李杏花系劳务关系。
关于第二个争议焦点，王在平向李仝成、李杏花主张的赔偿责任系提供劳务者向接受劳务者主张的受害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王在平在为李仝成、李杏花提供劳务的过程中自身受到损害，接受劳务的李仝成、李杏花应当按照其过错程度承担责任。在拆除墙体的过程中，李仝成、李杏花未尽到安全保障的义务，有一定的过错，应当按照30%承担赔偿责任。同时，王在平作为具有完全民事行为能力的、自称有拆除墙体工作经验的成年人，应当能够预见到拆除墙体过程中的危险性，并尽到注意自身安全的义务，故王在平本人的过错相对较大，应当对事故承担主要责任，应按照70%承担责任。
王在平因本次事故受伤而产生以下各项费用，医疗费56004.23元，出院后王在平合作医疗报销15599.69元，应当从其支出的医疗费总额中予以扣除。故王在平支出的医疗费总额应为40404.54元。王在平还产生误工费8774元（82元／天×107天）、护理费3131元（101元／天×31天，实际住院32天，因王在平按照31天请求，故按照31天计算）、营养费1280元（40元／天×32天）、住院伙食补助费1280元（40元／天×32天）、残疾赔偿金170100元（28350元／年×20年×30%）、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费48571.35元（长女王宏：20885元／年×5年÷2×30%＝15663.75元；父亲王福小：9972元／年×15年÷3×30%＝14958元；母亲任金花：9972元／年×18年÷3×30%＝17949.60元）、鉴定费1950元。王在平主张产生了交通费2000元，李仝成、李杏花不认可，王在平未向法庭提供证据予以证明该主张，但鉴于王在平受伤较重，转院、出院及鉴定确需专门的车辆接送，结合呼和浩特市及清水河地区的租用车辆费用，酌情认定交通费为1200元。以上各项费用合计285690.89元。李仝成、李杏花共同负担85707.27元（285690.89元×30%）。王在平在清水河县医院、内蒙古人民医院就医、治疗的过程中，李仝成、李杏花为其垫付医疗11610.69元，应当从其承担的赔偿总额中予以扣除，故李仝成、李杏花还应赔偿王在平医疗费等各项费用74096.58元。王在平还主张二次手术费15000元，由于二次手术费用尚未实际发生，费用的数额无法确定，待实际发生后双方如有争议另行诉讼。
关于第三个争议焦点，本案中双方系劳务关系，李仝成、李杏花在本次事故当中承担30%的赔偿责任，其二人为王在平垫付的医疗费应当从其赔偿款的总额当中予以扣除，王在平无需返还。故对李仝成、李杏花的请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十五条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、本诉被告李仝成、李杏花共同赔偿本诉原告王在平医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用合计74096.58元，李仝成、李杏花垫付的医疗费11610.69元已扣除。上述费用于本判决生效后10日内付清。二、驳回本诉原告王在平其他诉讼请求。三、驳回反诉原告李仝成、李杏花诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5795元，本诉原告王在平4143元，本诉被告李仝成、李杏花1652元。反诉案件受理费115元，由反诉原告李仝成、李杏花共同负担。
王在平不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案双方当事人之间是雇佣关系而非劳务关系，拆墙时所用的梯子、脚手架、凳子，均是李仝成、李杏花自己提供的。二、一审法院认定王在平本身有过错，由王在平自身承担70%的责任，是明显不公的。三、一审法院认为15000元的二次手术费，待实际发生后另行诉讼，是不符合法律规定的。请求：撤销（2015）清法民初字第00154号民事判决。判决李仝成、李杏花赔偿王在平各项损失299688.09元。
李仝成、李杏花答辩称，一、王在平与李仝成之间是承揽关系，而非雇佣或劳务关系，王在平在拆除墙体过程中，李仝成没有对其进行指挥监督，工具由王在平四人所带，包括拆墙中使用的梯子、凳子；二、王在平称有拆墙经验，李仝成、李杏花才同意拆墙。拆墙发生的时候，李仝成、李杏花没有责任及过错，王在平提出的上诉理由不能成立。三、后续治疗费用只有在实际发生后才能确定数额。
李仝成、李杏花不服一审判决，向本院提起上诉称，一、李仝成、李杏花与王在平之间属于承揽关系，不属于劳务关系。二、王在平自带工具，自行负责安排拆除墙体。因为王在平等人违反正常施工规程，从墙体底部开始拆除墙体工程，致使墙体倒塌，因此墙体倒塌是由于王在平的违规行为所致，与李仝成、李杏花之间没有任何关联。三、因为王在平属于农村户口，应当按照农村人均可支配收入计算伤残赔偿金。八级伤残精神抚慰金的最高限为9000元，应当根据案件情况予以减少，所以一审法院认定精神抚慰金为9000元的判决缺乏事实和法律依据。四、王在平的父亲王福小及母亲任金花不具备被扶养人生活费所需的法定条件，且李仝成、李杏花的女儿王宏及父亲王福小及母亲任金花均为农村户口，应当按照农村人均消费性水平计算被扶养人生活费。五、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，因此王在平必须提供证据证明其实际开支了交通费，但王在平没有提供任何交通票据，应当承担举证不能的后果。且因鉴定而支出的交通费不属于人身损害赔偿范围，一审法院利用推断而作出的交通费判决适用法律错误。六、事故发生后，为了及时抢救王在平，李仝成、李杏花垫付了救护车费、门诊费等各项费用共计11610.69元，王在平应当返还。上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项和第三项，依法改判驳回王在平的诉讼请求，判令王在平返还李仝成、李杏花为其垫付的11610.69元；2、判令李仝成、李杏花承担诉讼费用。
王在平答辩称，一、李仝成、李杏花之间非承揽关系，所以李仝成、李杏花以承揽关系为由主张对王在平不承担任何责任没有法律依据。二、根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第十三条的规定，计算残疾赔偿金时无论当事人是农村居民还是城镇居民，均一律按照城镇居民人均可支配收入标准计算。三、王在平为八级伤残，依照法律规定请求精神抚慰金9000元并无不当。四、王在平的女儿王宏虽为农村户口，但自2005年开始便与其父母共同居住在城镇，所以王在平的女儿王宏应当认定为“城镇居民”，按照城镇的标准计算被抚养人生活费完全符合法律规定。五、当事人由于客观原因没有拿到交通费正式票据，也应综合考虑受害人的伤势、就医距离等因素根据个案实际情况来酌情确定交通费，而不应完全拘泥于正式票据。六、李仝成、李杏花不承担任何法律责任的前提下要回曾为王在平垫付的11610.69元的医疗费，有违法理与情理。
二审中，李仝成、李杏花新出示了三组证据，第一组李俊晓（中间人）和王在平的询问笔录，拟证明双方为承揽关系。第二组，霍果林、李二、刘在的证人证言及高飞的证言，拟证明事情发生的经过是工人用锤子从下往上拆。收条，拟证明付款情况。第三组，支付医疗费的票据，拟证明李仝成为王在平垫付了医药费。王在平对李仝成、李杏花出示的第一组证据的真实性认可，但对其证明的问题不认可。对第二组证据不认可。第三组证据的真实性及证明的问题均认可。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、王在平与李仝成、李杏花之间是何种法律关系；二、双方责任比例如何划分，王在平是否应返还李仝成、李杏花垫付的医疗费11610.69元；三、应采用何种标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费；四、原审对交通费、二次手术费及精神损害抚慰金的处理是否适当。
针对争议焦点一，本案中，王在平等四人与李仝成、李杏花约定，王在平等四人为李仝成、李杏花拆除卫生间墙壁，王在平等四人提供的是劳动力，李仝成、李杏花支付的210元是王在平等四人劳动的报酬，而不包括生产资料的成本及利润，故该合同标的为王在平等四人的劳动力，而非工作成果。此外，王在平等四人的工作场所为李仝成、李杏花为提供，受李仝成、李杏花管理。虽然王在平等四人自行携带拆墙工具，但拆墙的工具较为简单，在工作中并不起到主导作用，此项工作并不主要依赖于工具，而较多依赖于王在平等人的技能和劳动。本院认为，王在平由李仝成、李杏花选任，并从事李仝成、李杏花所管理房屋内的卫生间墙体拆除工作，工作范围、工作内容均由李仝成、李杏花指定，双方之间形成的法律关系符合劳务关系的特征，双方之间构成劳务关系。
针对争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人的损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王在平系完全民事行为能力人，应当知道拆墙过程中的风险，在干活期间应采取必要的防护措施，合理安排工作程序和工作方式，避免可能造成的人身伤害，但王在平未采取必要的保护措施，且对损害结果的发生存在重大过错。李仝成、李杏花应当对王在平从事劳务工作进行一定的管理和监督，履行必要的注意义务，保障王在平在从事劳务活动中的人身安全，但其未尽到相应的注意义务，疏于管理和监督，造成王在平的人身损害，其亦应对王在平的损害承担相应的赔偿责任。原审法院判决王在平自行承担70%的责任，李仝成、李杏花承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。关于李仝成、李杏花垫付的医疗费11610.69元，一审法院已经在李仝成、李杏花应付的款项中予以扣除，故不需要返还。
针对争议焦点三，关于李仝成、李秀花主张王在平及其女儿王宏是农村户口，应按照农村人均可支配收入计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，本院认为，残疾赔偿金系因丧失劳动能力导致的收入损失，其所受损收入的主要来源及经常居住地等因素决定残疾赔偿金应适用何种标准。本案中，王在平提供了一份清水河县公安局城关镇派出所出具的《居住证明》，证明王在平及胡秀珍（王在平之妻）属该辖区寄住人口，2005年至今在清水河县城关镇永安街后花园巷16号寄住。王在平虽为农村户口，但其经常居住地为城镇，其受伤前收入来源地也为城镇，故应按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金。王宏作为王在平的未成年被抚养人，与抚养人共同居住，按城镇居民人均可支配收入计算被抚养人生活费较为公平公正。原审法院按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当，本院予以维持。
关于李仝成、李秀花主张王在平父亲王福小、母亲任金花不具备主张被抚养人生活费所需的条件，即丧失劳动能力和无其他生活来源，本院认为，王在平父亲王福小1950年出生，母亲任金花1953年出生，二人均年龄均超过法定的退休年龄，且为农村户口。呼和浩特市为经济欠发达地区，从农村的普遍情况来看，年龄较大的农村居民的生活仍依赖于家庭成员间的抚养，其经济收入仍主要依靠子女的支持，对王在平关于被抚养人生活费的诉讼请求予以支持，是对被侵权人合法权益的保护。故李仝成、李秀花的该项上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
关于交通费的问题，本院认为，王在平伤势较重，需要必要的陪护人员，且存在转院治疗的情形，原审法院综合考虑呼和浩特市及清水河地区的租用车辆费用，酌定交通费为1200元并无不当，本院予以支持。关于李仝成、李杏花主张精神抚慰金应予减少，本案中，王在平在从事劳务活动中受伤，李仝成、李杏花为王在平为劳务活动的受益人，王在平其受伤程度经鉴定评为八级伤残，一审判决综合考虑案件情况，判决精神损害抚慰金为9000元，且该金额已经按照双方的责任比例予以分配，一审认定数额并无不当，本院予以支持。二次手术费尚未实际发生，王在平可待实际发生后另行主张。
综上，王在平的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。李仝成、李秀花的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5795元（王在平申请免交，己免交），由上诉人王在平负担；二审案件受理费5795元（李仝成、李秀花己预交），由上诉人李仝成、李秀花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
审 判 员 刘 艳
代理审判员 韩东妹
二〇一六年三月三日
书 记 员 贾沛然