山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民四终字第187号
上诉人（原审被告）：大连鑫涌工贸有限公司。住所地：辽宁省大连。
法定代表人：赵兵，经理。
委托代理人：苏田奎。
被上诉人（原审原告）：庞中山。
委托代理人：田建宏，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
上诉人大连鑫涌工贸有限公司（以下简称鑫涌公司）因与被上诉人庞中山承揽合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2013）青海法海商初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人鑫涌公司委托代理人苏田奎，被上诉人庞中山及委托代理人田建宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年10月29日，庞中山向原审法院提起诉讼称，其与鑫涌公司签订承包合同书，承包了位于青岛北海船舶重工（以下简称北船重工）8.2万吨货船的电气安装工程，按期完成了电气安装工程。鑫涌公司支付了42.7万元，欠付剩余工程款263541元。请求判令：1、鑫涌公司支付工程款263541元及违约金86459元；2、诉讼费由鑫涌公司负担。
原审法院经审理认定，2011年11月8日，庞中山作为乙方，鑫涌公司作为甲方，签订关于北船重工8.2万吨电气安装工程承包合同，合同主要内容约定：甲方将其所包的北船重工进行8.2万吨货船的电气安装工程全部交由乙方承担完成。工程承包款约为70万元（按8.75元／米计算，最终按实际完成工作量多退少补）。甲方的权利和义务：甲方在合同期限内负责乙方住宿及配备工作所需劳保用品（工作服、工作鞋、安全帽）在工程结束后，按照船舶行业的规定进行扣款。甲方代表有权力掌握乙方的工程进度以及技术上的要求，由于乙方原因未按时完成船厂的工作计划而影响整个8.2万吨船舶的进度，所造成的经济损失由乙方负责承担（按船厂规定的罚款承担全部损失）；甲方在施工期间按期支付乙方工程费用具体如下：⑴甲方在乙方进入现场一周内给付承包款的15％；⑵工程完工50％时给付承包款的25％；⑶工程完工80％时给付承包款30％；⑷收尾阶段为总款的30％。如因甲方未能按时支付工程进度款，所造成的经济损失后果由甲方负责。工程完工后，甲方应在7日内支付乙方所剩的收尾阶段款费用的50％，另50％的剩余费用留作保证金，在船舶试航结束后未有任何工程质量问题并通过报验（甲方工程款已挂账），且结回工程款后在3个工作日内一次付清。如甲方未按合同约定支付费用，每逾期一天，甲方向乙方支付所拖欠工程款2％的罚金。甲方在工程完工后（所有报验手续全部合格）应尽快办理结算手续，以免延误乙方的工程款。乙方的权利和义务：乙方及所有现场施工人员对外（包括船厂）必须是甲方的员工身份。
涉案船舶已由北船重工交付船东。
鑫涌公司向庞中山支付工程款明细：2011年11月25日、12月8日各支付5万元，2012年2月10日、6月11日、8月22日、9月27日分别支付3万元、10万元、2万元和17.7万元，合计支付42.7万元。
2014年1月15日，庞中山向原审法院申请调取涉案船舶电气安装工程的图纸及电气安装工作量的证据。该院依法准许了庞中山的请求。向北船重工发出协助调查函。2014年4月10日，该院调取了涉案电缆安装工程的设计资料，涉案工程的设计数据为79428米。北船重工申明，该数据不证明施工方的具体施工数量，仅证实相应部位施工图纸标示的电缆长度数据。
原审法院认为，本案系承揽合同纠纷，庞中山、鑫涌公司之间所签合同是双方的真实意思表示，内容合法有效，庞中山、鑫涌公司均应依据合同行使权利、履行义务。
1、关于庞中山是否完成涉案工程。庞中山主张其完成了涉案工程，鑫涌公司主张庞中山应提交证据证明其完成的电缆安装量，并认定庞中山实际电缆安装量为4.88万米。该院认为，涉案工程由庞中山自鑫涌公司处承揽，鑫涌公司将北船重工提供的电缆交给庞中山进行安装施工，庞中山主张其依据合同、图纸完成了全部安装工程，鑫涌公司作为定作人应当验收庞中山提交的工作成果，鑫涌公司否认庞中山的主张，应当提交相关证据，以证明庞中山实际安装的电缆数量和质量等情况。而鑫涌公司凭其提交的付款单据仅证明了其向庞中山支付了42.7万元的工程款，不能证明庞中山实际完成的工程量为4.88万米，故鑫涌公司的抗辩不能成立。该院认定庞中山完成了涉案工程。
2、关于鑫涌公司应支付庞中山的工程款。庞中山主张其完成的施工量为78119米，鑫涌公司不能提交有效证据予以抗辩，因此该院支持庞中山完成施工量为78119米的主张。根据庞中山、鑫涌公司所签合同的关于施工单价的8.75元／米的约定，涉案工程款为683541.25元（78119米×8.75元／米＝683541.25元），扣除鑫涌公司已支付的42.7万元，鑫涌公司尚应支付庞中山工程款256541.25元。
庞中山主张鑫涌公司尚应支付违约金（罚金），由于庞中山不能举证证明违约金计算的起点，该院确定以庞中山起诉之日作为违约金的起算点。庞中山主张依照合同约定，鑫涌公司每逾期支付一天，应按所拖欠工程款2%的标准计算违约金（罚金）。该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题的精神，庞中山、鑫涌公司确定的逾期支付违约金计算标准显然过高，该院酌定按每日万分之五计算违约金，自2013年10月30日起计算至本判决确定的支付之日止。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、鑫涌公司于判决生效之日起十日内支付给庞中山256541.25元及违约金（自2013年10月30日计算至本判决确定的支付之日止，按每日万分之五计算）；二、驳回庞中山的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由庞中山负担1749.01元，鑫涌公司负担4800.99元。
上诉人鑫涌公司不服原审判决，提起上诉，请求：撤销（2013）青海法海商初字第1039号民事判决，驳回庞中山的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由庞中山承担。事实与理由：一、一审法院错误的分配举证责任，且据此要求上诉人鑫涌公司支付工程款及利息，系适用法律错误。本案系合同纠纷，因此应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定分配举证责任。该原则适用于我国《民法通则》和《合同法》所涵盖的所有民商事合同，即便如一审法院所认定本案为承揽合同关系也应当适用该原则分配举证责任。进而言之，作为施工方的被上诉人应当就其对合同的履行情况（即具体的施工量）负有举证责任。因为，被上诉人是实际施工方，上诉人用于结算的工程量均来自于被上诉人，上诉人只是在被上诉人能够证明实际工程量的情况下，对被上诉人所主张的实际工程量进行核对。事实是，上诉人按照被上诉人能够证明的实际工程量4.88万米结算了全部工程款，且该款被上诉人已经确认收到。如果被上诉人认为，该工程量与实际工程量不符，则被上诉人理应举证证明实际工程量供上诉人核对。只有当被上诉人能够证明或至少可以初步证明实际工程量超过4.88万米时，上诉人才负有反驳其主张的举证责任。而本案中，被上诉人并没有完成其所负有的举证责任。二、被上诉人现有证明不能证明实际工程量，负有仅依据被上诉人的陈述就认定实际工程量，系认定事实不清。假设被上诉人向法庭提交的下列证据为真实的，也未能证明实际工程量：（1）被上诉人自称取自上诉人的工程设计图只证明了设计工程量而非实际工程量；（2）一审法院依被上诉人申请调取的《8.2万吨9号货轮电缆安装工程》载明，“该数据不能证明施工方-
公司／个人的具体施工数量，仅用于证实相应部位施工图纸标识的电缆长度之用”。其作用无非是对设计工程量的说明，亦非实际工程量；（3）在被上诉人提交的与都月飞之间的短信中，都月飞也没有对所谓工程量进行认可，而是要求被上诉人“对一下东西”。明确表达了被上诉人如对工程量有异议，应当提供能够证明实际工程量的资料，上诉人也愿意配合核对。同时，上述三份证据本身显示的工程量分别为79428米、78119米（与诉状金额一致）和64000米，相互之间也并非一致，不仅无法证明实际工程量，反而证明设计工程量和实际工程量确实不一致。而且，庞中山也在短信证据中提到“15万，所有的全算了包括修改”。进一步说明，实际施工量与设计工程量事实上也是不一致的。综上，被上诉人不仅未能证明设计工程量，更没有证明实际工程量，其应当承担举证不能的不利后果。三、一审法院在审理本案中违反法定程序。首先，本案适用普通程序审理，应由三名合议庭成员参加庭审，而实际上，本案三次开庭均只有一名法官参加庭审，明显违反法定程序。其次，本案中，所谓北船重工《8.2万吨9号货轮电缆安装工程》是本案主办法官依据原告2014年1月15日申请，于2014年4月10日到北船重工摘录。然而在4月10日之前，该案的庭审程序已经全部于2014年4月8日结束，即该证据不能作为本案中的合法证据予以使用。综上，一审判决适用法律错误，违反法定程序，应当依法改判。
被上诉人庞中山辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案争议焦点是工程量。合同约定的结算义务在上诉人鑫涌公司。双方签订的合同第七条第8项明确约定，“甲方（鑫涌公司）在工程完工后应尽快办理结算手续，以免延误乙方的工程款”。由此，本案中鑫涌公司负有结算义务，由鑫涌公司从北船重工结算从而确定工程量，但鑫涌公司拒不出示结算结果，致使乙方没法确定工程量。上诉人应承担不利后果。1、判决书确认的工程量与合同约定价款基本一致。合同第五条已经基本确定了合同的承包价款，即“承包款70万元整（每米按8.75元计算）”。庞中山据此确定的工程款为683541元，扣除已付42万元，一审法院判令鑫涌公司付款256541.25元是正确的。这个数字和双方合同预估的数额基本一致。二、庞中华已经完成了举证义务。庞中山向法庭出示了双方间的合同、施工图纸电子版、与上诉人经理都月飞之间的通话短信，并且在上诉人没有出示证据下，自认收到付款42万元。相反，上诉人在开庭期间，没有出示任何证据。在开庭期间称已经付完全款，但没证据证明，其认为工程量为4.8万米，也是根据42万元除8.75元的单价确定，因此，上诉人的理由根本不能成立。上诉人并没有向庞中山付完全款，尚欠部分电缆施工款。三、法律规定本案结算的举证责任在上诉人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，有关工程结算的举证责任在鑫涌公司，鑫涌公司拒不提交，依法应当承担不利后果。四、一审适用程序正确。庞中山于2014年1月15日向法庭提出从北船重工调取证据，因临近春节及北船重工的客观原因，直至2014年4月10日获取诉争船只的施工摘要，是符合法定程序的，因在诉讼中，法庭随时可以恢复调查。另，本案一审法官是依职权调取证据，不受当事人限制。上诉人的理由不成立。
本院二审庭审中，双方当事人没有提交新证据。
本院依据上诉人与被上诉人在一审中质证的证据，查明：鑫涌公司与庞中山之间签订的《关于青岛北船重工8.2万吨﹤电气安装﹥工程承包合同》第七条鑫涌公司的权利和义务中，第3款约定：甲方在与乙方签订该合同后，应在2个工作日内，将8.2万吨货船的电气安装图纸交给乙方。第八条乙方的权利和义务中第2项约定乙方严格执行安全操作规程进行施工，严格按照船厂设计的图纸进行施工，严格按照《钢质海船建造规范》船舶电气安装规范的工艺要求进行施工。
2014年4月10日，原审法院从北船重工调取摘录了8.2万吨9号轮电缆安装工程电缆托盘表，电缆工程共计79428米。
原审法院分别在2013年1月14日、2014年4月8日和2014年4月21日三次开庭，双方当事人对合议庭组成人员及书记员没有提出回避申请，当事人出庭人员在庭审笔录上签名。在2014年4月21日的庭审中，当事人双方质证了原审法院2014年4月10日从北船重工调取摘录安装工程电缆托盘表。
本院查明的其他事实同原审判决认定的事实。
本院认为，本案系船舶电气电缆安装承揽工程纠纷。上诉人与被上诉人争议的焦点是：1、被上诉人庞中山实际完成的工程量；2、原审法院审理程序是否合法，原审法院调取的证据是否经过当事人质证。
关于被上诉人庞中山实际完成的工程量问题。上诉人鑫涌公司主张被上诉人能够证明的实际工程量为4.88万米。被上诉人庞中山抗辩，自己施工时统计的施工量为78119米，与北船重工提供给原审法院的设计数据79428米，数据相近，被上诉人与北船重工就工程量进行结算的，应提交结算时的工程量。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《青岛北船重工8.2万吨﹤电气安装﹥工程承包合同》，当事人双方意思表示真实，原审法院认定合同有效，认定合同效力正确。在《青岛北船重工8.2万吨﹤电气安装﹥工程承包合同》中，第七条第3款约定上诉人在签订合同后2个工作日内，将8.2万吨货船的电气安装图纸交给被上诉人，被上诉人严格按照船厂设计的图纸进行施工。合同约定内容明确，由上诉人提交电气安装图纸，图纸中对案涉电缆的施工数量是确定的，图纸中的电缆数量作为施工的主要依据。上诉人的代表有权力掌握被上诉人的工程进度。第七条第8款约定了上诉人在工程完工后（所有报验手续全部合格）尽快办理结算手续。合同内容显示，电气电缆安装工程量的安装图纸及工程完工后的结算，均由上诉人负责，因此，上诉人掌握被上诉人实际施工工程量的数据，上诉人在诉讼中应提交被上诉人实际施工的数据，却始终没有提交。在此种情况下，原审法院在认定被上诉人实际施工数量时，参照北船重工提供电缆安装工程电缆托盘表中设计数据79428米，确定以被上诉人自己统计的78119米为实际施工量，认定事实并无不妥。被上诉人的抗辩理由成立。上诉人的上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。
关于原审法院审理程序是否合法以及原审法院调取的证据是否经过当事人质证问题。上诉人鑫涌公司上诉称，原审法院开庭时只有一名法官到庭，合议庭其他两位法官没有到庭。经查，原审法院庭审笔录，原审法院分别在2013年1月14日、2014年4月8日、2014年4月21日进行了三次开庭审理，笔录上合议庭人员为三人，双方当事人对合议庭组成人员及书记员没有提出回避申请，出庭人员均在庭审笔录上签明。出庭人员的签名证明庭审笔录的真实性，故原审法院审判程序合法。原审法院从北船重工调取案涉电缆安装工程电缆托盘表后，于2014年4月21日组织双方当事人质证，程序上不存在违反情形。
综上所述，上诉人鑫涌公司的上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人大连鑫涌工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫恩全
代理审判员 吴之翔
代理审判员 王 磊
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 赵 斐