北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第02262号
上诉人（原审原告）冯万强，男，1964年3月23日出生。
委托代理人程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李凯，男，1985年10月2日出生。
委托代理人吴之桂，江西全灵律师事务所律师。
上诉人冯万强因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第10138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯万强在原审法院起诉称：2012年6月27日，我与李凯签订《建筑安装工程施工协议书》，协议约定：我负责把李凯275号院内旧房拆除，在原地建起3层砖混楼房。李凯包料，我包工。协议签订后，我如约履行义务，开始进场施工。在我将李凯旧房拆除后，准备施工建新房时，李凯提出增加新房楼层，将原本协议约定的三层增加至五层外加六层楼梯间，为此双方协商，一至三层的价格仍然按合同约定的240元每平米结算，三层以上按每平方米300元进行结算，三层以下部分的工程款，李凯仍然按照合同约定的工程进度给我付款，三层以上部分的工程款，在主体封顶后李凯一次付清。后工程于2012年9月10日全部完工，双方对工程总量进行了确认。施工初期，在我的催要下，李凯还能履行给付工程款的义务，但随后就开始找各种理由拒付工程款，在我多次催要下，截止到2012年9月24日李凯仅支付给我工程款18万元，剩余工程款迟迟不支付。故为了维护我的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令：1、李凯立即支付拖欠我的工程款人民币183713.7元，违约金人民币54557元，以上合计人民币238270.7元；2、本案诉讼费用由李凯承担。
李凯在原审法院答辩称：1、冯万强无施工资质，所签合同无效，且该工程质量明显不合格，冯万强一直拒绝修复；2、冯万强并未依合同完成施工，我已支付18万工程款，远高于其实际成本；3、冯万强主张的“三层以上按每平方米300元计算，主体封顶后一次性付清”的约定并非事实。在该建筑仍存在严重质量问题未经修复并经验收通过的前提下，我拒付工程款的依据是充分的，应驳回冯万强的诉讼请求。
原审法院审理查明：2012年6月27日，李凯（甲方、发包人）和冯万强（乙方、承包人）签订《建筑安装工程施工协议书》，主要约定，工程名称为李凯旧宅改建工程，工程地点为北京市昌平区275号（以下简称275号院），承包方式为甲方提供材料，甲方包料，乙方包工。开工日期2012年6月27日，竣工日期2012年8月15日主体封顶。施工项目细则约定此工程外装修乙方负责抹水泥断块或勾清水砖缝，如果贴外墙瓷砖每平米加收35元工费，内墙抹水泥光面，地面贴地砖或水泥面。楼顶做保温层，抹找平层，防水甲方负责，防水上边贴地砖，每平米加收35元工费。建造去楼顶的楼梯加收工费3000元，此楼梯间按楼房面积收费。楼房每层有一个厨房和卫生间，不另外加收费用，超出的厨房和卫生间每个加收工费500元，厨房卫生间防水施工项目甲方自己负责。乙方负责把甲方275号院内旧房拆除，在原地建起3层砖混楼房，此工程楼板甲方负责购买，上楼、上水、下水、电包括在单价240元内。厨房、卫生间墙砖高度180厘米，门窗由乙方负责安装。拆房费用另加2000元。工程包清工价款按建筑平面面积计算240元每平方米，如果建造外跨阳台、雨罩、挑梁挑着的盖板面积或现浇外跨的部分面积，出大檐均按其面积收工费；协议以外工程如果甲方需要乙方完成，甲方要与乙方协商解决，并形成书面协议，如果没有书面协议，其价格及施工费用以乙方申报为准。工程竣工后，乙方向甲方送交工程结算单，甲方接到工程结算单后2日内如未有异议，即视为同意，乙方提供的结算单视为有效。甲方不按合同约定支付工程款，应向乙方支付总工程款15%的违约金。付款方式为开工付10%，正负零平付20%，一层到顶付10%，二层到顶付20%，三层到顶付20%，进入内装付10%，完工付10%。
《建筑安装工程施工协议书》签订后，冯万强进场进行了施工，并称其按照双方的约定完成了全部工程量，且有合同外的增量，包括将房屋主体由约定的三层增建为五层且加盖了五层上的楼梯间，包括内外装修、上下水、电、卫生间和厨房的隔断、门窗安装等全部工程均已经完工。李凯对冯万强的实际施工范围不认可，认为其只是完成了旧房的拆除、一至五层的主体和五层上的楼梯间主体施工、一层排水、二层部分排水、一层的几个卫生间和厨房的隔断，其他均未施工。
庭审中，冯万强出具了由李凯签字的确认单四张，内容分别为：第一张，2012年7月14日，李凯旧宅改建工程正负零平，施工质量合格；其建筑面积为267平方米。第二张，2012年7月23日，李凯旧宅改建工程第一层结顶，内墙抹灰完成90%，地面垫层已完成，厨房卫生间格墙已砌完。第一层建筑面积为267平方米，施工质量合格。第三张，2012年8月3日，李凯旧宅改建工程第二层结顶，施工质量合格；其建筑面积为267平方米。第四张，2012年9月10日《李凯旧宅改建工程工程量确认单》，内容为：1、第一层到第三层总面积为267平方米×3层=801平方米，2、第四层面积267平方米-（小院12.96米×5.6米）=194.5平方米，3、第五层20.34米×5.9米=120平方米，4、楼梯间（第六层）5.9米×2.58米=15平方米。合计1130.5平方米（南楼）施工质量合格。李凯对上述四张确认单的签名认可，但认为上下水、内外装修、电等都是另找其他施工队完成的，并提供了案外人郭永岭、易希望出具的收条共六张，以及其与案外人朱连云签订的《建筑工程施工协议书》、与郭永岭签订的《安全责任协议书》，证明其将内外装修工程交给了郭永岭施工，将水电工程交给了易希望施工。冯万强不认可李凯提交的上述证据的真实性。诉讼中，法院向易希望进行了询问，易希望称275号院南楼的给水、强弱电和部分排水、洁具安装系其施工，其进场时一、二楼有未完工的排水管，其他的水、电工程没有见到。
双方就实际工程量无法达成一致意见，冯万强申请对拆除275号院内旧房、新建五层南楼房（外加六层楼梯间）工程清包工程价格做评估鉴定，李凯仅同意对275号院南楼五层楼房主体的清包工价格和拆除旧房的价格进行评估。经双方同意，法院指定北京华银建设工程咨询有限公司进行评估。在评估鉴定过程中，冯万强放弃对275号院南楼三层以上上下水及南楼电路的评估鉴定申请。该公司出具的评估报告显示：1、采用定额计价工程清包工价格（不包含拆除费用）：李凯认为冯万强施工的范围涉及费用140012.86元（不包含企业管理费、规费、税金共计40873.23元）。冯万强认为除李凯认可外还应包含的范围涉及费用251591.08元（不包含企业管理费、规费、税金共计103919.57元），包括建筑工程1-3层20255.56元，建筑工程3层以上8903.45元，装饰工程1-3层102093.29元，装饰工程3层以上70185.72元，安装工程2271.82元，通楼顶楼梯1509.63元，外墙贴砖11986.69元，厨房、卫生间施工34384.92元。2、参考合同价估算的清包工价格（不包含拆除费用）：李凯认为冯万强施工的范围涉及费用：123405.18元（不包含企业管理费、规费、税金共计13936.74元）。冯万强认为除李凯认可外还应包含的范围涉及费用219959.17元（不包含企业管理费、规费、税金共计35551.62元）。冯万强交纳评估费15000元。
诉讼中，双方一致认可李凯已经支付了18万元工程款。冯万强不具有从事建筑工程施工的资质，李凯也未取得建设工程项目相应的审批手续。李凯申请对275号院房屋的施工质量进行鉴定，后撤回对工程质量进行鉴定的申请。
上述事实，有《建筑安装工程施工协议书》、工程量确认单四张、证人证言、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认定：违反法律、行政法规强制性规定的合同应属无效。冯万强与李凯签订《建筑工程施工协议书》，冯万强未取得相应的施工资质，李凯建房也未取得相应审批手续，该合同应属无效。合同虽然认定为无效，但冯万强实际进行了施工，李凯应给付实际施工款。关于冯万强实际施工造价的数额，双方存在争议。经双方一致认可，法院委托评估机构对工程造价进行评估。关于该评估机构出具的《工程造价鉴定意见书》中的两种评估方法，因为双方签订的合同无效，双方合同中约定的工程量的计算方法无法采信，故评估鉴定机构给出的两种评估方法中，法院采信定额计价法。定额估价法计算出的双方一致认可的工程造价为140012.86元，对此法院不持异议。在双方有争议的项目中，因为庭审中李凯认可了通往楼顶楼梯间系冯万强施工，故对通往楼顶楼梯间造价1509.63元，法院予以认可。另外，李凯及证人易希望均认可二层有部分排水系冯万强所作，故法院予以认可，数额方面法院酌情认定为1800元。双方均认可冯万强拆除了旧房，关于拆除旧房的费用，因双方无法达成一致，评估机构未给出结论，法院参照双方合同约定的2000元予以确定。另外，冯万强提交的第二张工程量确认单能够证明第一层结顶，内墙抹灰完成90%，地面垫层完成，厨房卫生间格墙已砌完，故第一层的内墙装饰部分等李凯不予认可的项目中，法院酌情支持2万元。
冯万强用四张工程量确认单证明其完成了包括内外墙贴砖、厨房卫生间施工、水电等全部工程，证据不充分，故《工程造价鉴定意见书》中所列的其他争议项目，法院不予采信。冯万强没有从事建筑工程施工的资质，故其要求工程造价中加入企业管理费、规费、税金，法院不予支持。李凯已经给付了冯万强18万元工程款，现冯万强要求李凯给付剩余工程款，证据不足，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回冯万强的诉讼请求。
冯万强不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销原审判决，依法改判李凯立即支付拖欠的工程款人民币183713.7元，违约金人民币54557元，以上合计人民币238270.7元；2、一、二审诉讼费及鉴定评估费均由李凯承担。上诉理由：1、一审法院以违反法律、行政法规强制性规定的合同应属无效为法律依据认定双方签订的合同属于无效合同系适用法律错误。2、一审法院以合同无效，无法按照合同条款确定实际工程价款为由，要求我提出对工程造价进行鉴定评估的申请，违反法律规定。3、一审法院在认定证据确定本案事实时不辨真伪，断章取义，把本该由李凯承担的举证责任强加在我身上。
李凯服从原审法院判决，针对冯万强的上诉理由答辩称：我同意一审判决，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同应属无效。冯万强与李凯签订《建筑工程施工协议书》时，作为发包人的李凯未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，作为承包人的冯万强亦不具备相应的施工资质，故该合同应属无效，原审法院对于双方所签合同效力的认定正确，本院予以确认。
合同虽然认定为无效，但冯万强实际进行了施工，李凯应当给付相应的施工款。双方对于实际施工款的数额存在争议，冯万强主张以四张工程量确认单作为计算工程款的依据，但上述确认单仅对施工面积进行确认，并未涉及双方合同中约定的内外墙贴砖、厨房卫生间施工、水电等全部工程，且在二审中，双方均认可确认单只是对于房屋主体部分的确认，故上述确认单不足以证明冯万强完成了包括内外墙贴砖、厨房卫生间施工、水电等全部工程。因双方对于实际完成工程量存在争议，经双方一致认可，原审法院委托评估机构对于诉争工程进行了造价鉴定。对于双方一致认可的工程部分，原审法院实际采纳了工程款数额较高的定额计算法，并对双方有争议部分的造价进行了酌定。由于冯万强没有从事建筑工程施工的资质，故其要求工程造价中加入企业管理费、规费、税金等费用没有法律依据。按照上述计算方法，李凯并不拖欠冯万强工程款。原审法院判决驳回冯万强的诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冯万强的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千八百七十四元，由冯万强负担（已交纳二千四百三十八元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定费一万五千元，由冯万强负担（已交纳）。
二审案件受理费四千八百七十五元，由冯万强负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
审 判 员 时 玲
代理审判员 朱文君
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 田 星