江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）宁商终字第1025号
上诉人（原审原告）彭京德。
被上诉人（原审被告）南京东南塑料化工厂，组织机构代码13523270-6，住所地在南京市鼓楼区祁家桥35号。
法定代表人张永坤，该工厂董事长。
上诉人彭京德因与被上诉人南京东南塑料化工厂（以下简称东南化工厂）公司决议撤销纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人彭京德、被上诉人东南化工厂的法定代表人张永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭京德一审诉称，东南化工厂分别于2011年5月30日、2011年12月22日、2012年4月19日作出三份董事会决议。2011年5月30日的决议，免去了彭京德东南化工厂总经理的职务，该决议违反了《企业章程》，将企业实行董事会领导下的总经理负责制，变更为董事长负责制，使董事长凌驾于董事会之上，践踏了企业的民主管理原则，因此该决议违章、非法。2011年12月22日的决议，是在南京市鼓楼区人民法院十四法庭作出的，决议中“现在就免去彭京德总经理职务”的动议理由不正当，结果非法。2012年4月19日《通知》中所述的董事会决议，违反了《企业章程》的规定，在开会决定让彭京德离厂回家时，未通知彭京德参加，公然剥夺了彭京德作为董事履行董事职务、参加董事会的权益。该会议决议非法。上述三份董事会决议，至今未有法律文书，因此免去彭京德总经理的决定，不具有法律效力。同时，东南化工厂法定代表人张永坤涉嫌个人伪造董事会决定。综上，请求法院判决撤销东南化工厂于2011年5月30日、2011年12月22日、2012年4月19日作出的三个董事会的决定。
东南化工厂一审辩称，2011年5月30日和2012年4月19日的决议是真实的，但2011年12月22日的决议是不存在的，董事会的决议是不可能在法庭形成的。因此，只有两份董事会决议，不是彭京德所称的有三份董事会决议。
原审法院经审理查明，2011年5月30日，东南化工厂召开董事会并形成决议，具体内容为：“由董事长提出，现根据企业情况，不设总经理，免去彭京德总经理职务。张甲：根据现在情况，同意目前不设总（经）理，更好地为今后工作。衡某某：同意不设总经理。张乙：同意不设总经理。4人一致同意不设总经理。彭京德保留意见”。该决议作出后，2012年4月19日，东南化工厂又向彭京德发出《通知》，具体内容为：“彭京德：鉴于你自2011年5月被免去总经理职务至今，一年时间来既无职务，又没具体工作，在厂里无事可做，加之你本身早已退休。据以上情况，经董事会研究决定，你自2012年5月1日起离厂回家不需再来上班，特此通知”。东南化工厂对于上述两份决议承认存在，但对于2011年12月22日的决议，表示了异议，认为当日没有作出过决议，而且也不可能在法庭开庭过程中形成决议。庭审中，彭京德接受了东南化工厂的观点，并当庭撤回了对2011年12月22日决议的起诉。
原审法院认为，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，未在六十日内行使撤销权的，该权利归于消灭。本案中，东南化工厂分别于2011年5月30日和2012年4月19日作出董事会决议，但彭京德却于2013年5月8日，才向法院起诉撤销董事会决议，起诉时，已经明显超过了六十日的除斥期间，因此其请求法院撤销2011年5月30日和2012年4月19日两份董事会决议的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，判决驳回彭京德的诉讼请求。一审案件诉讼费300元，减半收取150元，由彭京德负担。
彭京德不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审认定的2011年5月30日董事会决议和2012年4月19日《通知》的事实与一审查证的事实不符，一审认定事实错误。2013年6月28日下午一审法院开庭审理此案，在上诉人、被上诉人查证2011年5月30日董事会决议原件时，被上诉人提出上诉人只能看这份董事会决议的日期，其他的不能看，法官也当庭向上诉人说只能看日期。当上诉人当庭向法官指证这份董事会决议是假的时，法官问被上诉人这份董事会决议的真伪，被上诉人未对上诉人的指证表示异议。于是法官宣布根据被告的要求，休庭。至于2012年4月19日《通知》中所述的董事会决议，上诉人认为，至2013年6月28日止，被上诉人未向法院提供2012年4月19日《通知》中所述的董事会决定，涉嫌伪造董事会决定。张永坤庭审辩论时称该《通知》是他个人的决定。综上可见，被上诉人向一审法院提供的2011年5月30日董事会决议和2012年4月19日通知，都是张永坤造假的董事会决议。该决议不能作为认定是董事会决议的依据。一审判决认定事实错误。二、一审认定上诉人于2013年5月8日才向法院起诉撤销董事会决议是错误的。2012年4月25日张永坤将4月19日签署的《通知》转交给上诉人，并说“你要是不服董事会研究的决定，可到法院告去，我们按法院的判决执行”。2012年5月2日，上诉人将此事起诉至鼓楼区人民法院，但法院立案庭认为《通知》不是董事会决定。当时上诉人将要董事会决定的要求电话告知张永坤，但张永坤拒绝。上诉人将这一情况向法院作了说明。立案庭认为可以在该院5月22日开庭审理上诉人与被上诉人股东知情权纠纷一案庭审时提出此时，也可在该案审结后再起诉此案。5月22日开庭时上诉人向法官提出此事，张永坤以此事与本案无关为由打断上诉人的诉说，上诉人不得不另案诉讼。2013年1月，上诉人向区法院起诉，请求法院判令：1、撤销东南化工厂2012年4月19日《通知》中所述董事会研究决定；2、赔偿给彭京德造成的经济损失（从2012年5月至本案结案每月2200元工资）；3、彭京德在区法院查阅2012年5月23日起至2013年2月28日止的会计账簿（含总账、明细账、其他辅助性账簿）和原始记账凭证（含银行对账单）及彭京德在区法院查阅及留存财务报表中的《资产负债表》、《损益表》；4、本案诉讼费由东南化工厂承担。区法院立案庭收下了资料，告知彭京德等研究后再通知我。2013年1月19日，鼓楼区人民法院立案庭受理了此案，彭京德按规定缴纳了300元诉讼费。上诉人对被上诉人2012年4月19日《通知》中所述的董事会决定请求人民法院撤销的初始时间是2012年5月2日，法庭开庭时间是2012年5月22日，法院立案庭受理此案时间是2013年1月19日，一审认定上诉人于2013年5月8日才向法院起诉撤销董事会决议，是认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审认为股东会或者股东大会、董事会的决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，未在六十日内行使撤销权的，该权利归于消灭。这是正确的，是《中华人民共和国公司法》第二十二条及相关法律的规定。但上述法律未规定自然人向法院提供的伪董事会决议、根本不存在的虚无董事会决议也适用这些法律规定，更何况上诉人对被上诉人2012年4月19日《通知》中所述的董事会决定请求人民法院撤销的初始时间是2012年5月2日，根本未超越六十日内的除斥期间。因此，一审判决引用《中华人民共和国公司法》第二十二条及民法的相关规定是适用法律错误。综上，请求二审法院：1、判令撤销一审法院（2013）鼓商初字第520号民事判决书；2、依法改判被上诉人赔偿由于2012年4月19日《通知》伪造董事会决定给上诉人造成的经济损失（从2012年5月至本案结案每月2200元工资）；依法追究被上诉人向法院作伪证的法律责任；判令被上诉人将其企业从改制至今的董事会决定，股东大会决定原件带来法院供法官和上诉人查阅、复制；判令本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东南化工厂辩称：一、首先对本案中涉及的两个事件作个说明。1、关于2011年5月30日董事会作出不设总经理的决议。2011年5月30日，被上诉人召开董事会扩大会议，由5名董事（包括上诉人彭京德）和3名监事会成员参加，最后的议程由董事长张永坤提议，根据东南化工厂目前的情况不设总经理一职，在场的董事会监事会成员通过讨论后表决，5名董事会成员中4人同意，上诉人弃权，通过了东南化工厂不设总经理的决议。因此当时任总经理的彭京德也就自行免职。对于这一结果上诉人当时是默认的。2、2012年4月19日的《通知》就是辞退彭京德工作，因为彭京德被免职后，一年时间无事可做，上诉人每天来厂一下就走，连办公室都不进，上诉人在外单位兼任会计，两头拿钱，这是企业所不能容忍的。加之上诉人2008年3月就退休了，所以被上诉人辞退上诉人不存在侵权违法。企业不设总经理和辞退一名退休人员完全是企业的自主行为。被上诉人2011年5月30日的决定及2012年4月19日的《通知》都是集体研究并经表决通过的，程序完全合法。2013年1月19日彭京德以劳动纠纷向原审法院起诉，要求法院判令被上诉人2012年4月19日《通知》无效，并赔偿上诉人一年来的工资损失。庭审时法官支持了被上诉人要求上诉人先行劳动争议仲裁，若对仲裁结果不服再向法院提起诉讼的意见，并宣布休庭。二、对上诉人上诉状中的诉求观点。2013年5月8日彭京德再次向原审法院提起诉讼，但换了诉求，不再提及劳动争议纠纷。在上诉状中上诉人认为被上诉人伪造董事会决议，要求追究被上诉人作伪证的责任，但又拿不出任何证据。三、上诉人主张其向法院请求撤销被上诉人2012年4月19日《通知》的初始时间为2012年5月2日的理由不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人认为2011年5月30日的董事会决议根本不存在，是虚假的；2012年4月19日的《通知》不是董事会决议；对原审查明的其他事实上诉人无异议；被上诉人对原审查明的事实无异议。
二审中上诉人表示因2012年4月19日的《通知》不是董事会决议，故其不再主张撤销。
本院认为，上诉人的上诉请求，均属于二审中增加的独立诉讼请求，因双方就该诉讼请求调解不成，上诉人对此可另行主张。上诉人在一审中的诉讼请求是要求撤销被上诉人于2011年5月30日、2012年4月19日作出的董事会决定。对于2012年4月19日的《通知》，上诉人在二审期间已明确表示该通知不属于董事会决议，其不再主张撤销。关于上诉人一审中要求撤销被上诉人2011年5月30日董事会决议的诉求，被上诉人认可有该董事会决议。上诉人主张其向法院起诉要求撤销2012年4月19日《通知》中所述的董事会决议的初始时间是2012年5月2日、法庭开庭时间是2012年5月22日、法院立案庭受理此案时间是2013年1月19日，但对此未能提供足够证据，且即使上诉人关于其于2012年5月2日起诉或法院于2013年1月19日立案的主张成立，也超过了公司法规定的60日期限。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》第三条规定，原告以公司法第二十二条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。本案上诉人向原审法院起诉要求撤销董事会决议的时间是2013年5月8日，上诉人要求撤销的董事会决议形成时间是2011年5月30日，因上诉人向法院起诉要求撤销被上诉人2011年5月30日董事会决议时，已经超过了公司法规定的60日期限，故法院应不予受理。但原审法院据此判决驳回彭京德的诉讼请求，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第520号民事判决。
二、驳回原审原告彭京德的起诉。
一、二审彭京德分别预交的案件受理费150元和300元，由原审法院和本院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一三年十月十八日
书 记 员 胡 韡