浙江省武义县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金武民初字第434号
原告：周世法。
委托代理人：朱虹冉。
被告：胡国荣。
被告：武义县金星汽车出租有限公司。
法定代表人：施刚剑。
被告：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人：滕黛琳。
委托代理人：童烽扬。
原告周世法为与被告胡国荣、武义县金星汽车出租有限公司、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司机动车交通事故责任纠纷一案，于2013年5月23日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序由代理审判员徐恒峰独任审判。被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司于2013年5月29日向本院申请对原告周世法第二次、第三次住院治疗相关费用与交通事故的参与度进行鉴定。经本院委托，金华职业技术学院司法鉴定所于2013年8月2日作出相关鉴定结论。本院于2013年9月13日公开开庭对本案进行了审理。原告周世法的委托代理人朱虹冉，被告胡国荣，被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司的委托代理人童烽扬到庭参加了诉讼；被告武义县金星汽车出租有限公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周世法起诉称：2011年3月30日14时许，被告胡国荣驾驶浙G×××××号出租车沿武义县桐琴镇永武公路老线由东往西方向行驶，途经超洋公司地段时，超越了前方同向行驶的原告周世法所骑电动车后立即靠边停车（临时下客），原告避让不及与之发生碰撞，造成原告受伤及车损的交通事故。此事故经�义县交警大队作出事故认定，被告胡国荣负主要责任，原告负次要责任。事故发生后，原告即被送到武义县第一人民医院抢救治疗，当日又转到缙云县钭氏伤科医院住院治疗。原告经手术治疗，于2011年4月29日出院。之后原告因该伤又两次在缙云县钭氏伤科医院住院治疗，期间曾数次到医院门诊治疗。原告的伤情，经金华精诚司法鉴定所司法鉴定，原告周世法在2011年3月30日交通事故损伤建议休息时间200天，护理时间75天，营养时间2个月，后续治疗费用以实际产生的费用确定或根据相关医疗证明确定。现起起诉要求判令被告胡国荣和武义县金星汽车出租有限公司共同赔偿原告医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、车辆损失费、施救费、评估费等损失共计人民币63848.26元（不包括被告已支付的20000元），两被告互负连带责任；并由�告保险公司在交强险范围内先行赔付，在商业险范围内承担赔偿责任；同时由三被告承担本案诉讼费用。
被告胡国荣答辩称：发生事故属实，事故发生后，其已垫付了20000元。被告停车时车是停得很标准的，下客时也是在机动车道上，如果原告不是骑到机动车道上，是不会发生碰撞的，而且是原告自己撞到我车子的左边，原告自己的责任较大。发生交通事故后，双方有过协议，只要将保险公司的理赔款支付给原告就行了的，之后交警队的调解协议是为了理赔需要而签订的，不是真实意思的表示。所以，只要被告垫付的20000元能够拿回来，就没什么意见了。保险公司是已经理赔了4万余元，现在款项在被告武义县金星汽车出租有限公司内，但原告没有领取。
被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司答辩称：本次交通事故，被告保险公司根据相关理赔材料及原告方出具的收到赔款的收条，已在交强险及商业险范围内进行赔偿，并已经向被保险人武义县金星汽车出租有限公司支付交强险赔款17000元，商业险赔款24887.61元，该两笔赔偿款作为保险公司对于本案交通事故的赔偿款，应在本案中一并处理，作为本案保险公司应承担的赔偿款。根据保险公司掌握的材料，原告方在本次事故中的损失已获得赔偿，再次起诉没有依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。而针对原告的起诉请求及清单，被告保险公司认为：1、原告起诉的医疗费金额不正确，正确的金额为64014.64元。另外，相关医疗费应在扣除非医保基础上再根据鉴定报告扣除非交通事故因素部分。2、因为本次交通事故赔偿事宜已经调解及理赔，故赔偿标准应当适用前面处理交通事故时的赔偿标准进行计算。3、原告主张的住院时间有重叠，实际住院只有64天，并且标准计算错误。4、营养费根据原告伤情及鉴定应以营养费最低档标准计算60天。5、交通费没有证据支持、佐证，不予以认可。6、鉴定费、评估费是收款收据，不予以认可，诉讼费不属于理赔范围。7、后续治疗费偏高，以5000元为宜。8、原告主张的车辆损失没有提供第三方的损失认定报告，没有依据，不予以认可。另，根据保险合同约定，被告车辆的商业三者险未投保不计免赔险，因其负主要责任，故商业险应加扣15%的免赔率，并且根据双方的特别约定，每次事故由被保险人自付1000元。保险公司认可商业险部分，被告方主责承担70%的赔偿责任。
被告武义县金星汽车出租有限公司未进行答辩，也未举证。
原告周世法为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、被告肇事车辆信息、驾驶人信息、交强险及商业险保单（复印件）各一份，证明被告肇事的浙G×××××号出租车的权属情况及�保情况等事实。投保的保险公司，事故车辆的车主情况；
2、道路交通事故认定书一份，证明交通事故发生情况及被告胡国荣负事故主要责任，原告仅负次要责任的事实。
3、门诊病历、住院病历、医疗费发票（均为复印件）等一组证据，证明原告因交通事故受伤后治疗及所花医疗费用的事实。
4、病情处理意见书（复印件）一份，证明原告所需的后续治疗费约7000元的事实。
5、修理费、施救费、评估费发票（均为复印件），证明原告财产损失的事实。
6、金华精诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份及鉴定费发票（复印件），证明原告的建休时间、护理时间、营养时间及后续治疗费、鉴定费支出的事实。
7、交通事故损害赔偿调解书一份，证明原告与被告经武义县交警队桐琴中队调解，双方达成调解协议并确定赔偿责任比例的事实。
（上述各组证据材料中复印件的原件，在被保险人理赔时已提交被告保险公司，原件保存于被告保险公司处。）
被告胡国荣经质证，对上述各组证据均无异议。被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司经质证，对各组证据的真实性没有异议，但认为交警队调解书是被保险人与原告私下协商的结果，保险公司未参与，保险公司有权依据相关赔偿标准进行重新核定，从保单可以看出被告未投保第三者责任险的不计免赔险，故应按保险合同的约定按责任进行不计免赔的加扣，同时从商业险保单的特别约定中也可以看出：每次事故被保险人自负1000元；质证认为原告主张的车损没有第三方的评估报告，主张车损的依据不足；认为评估费票据是收款收据，不是正式票据，不予认可，且不属于保险公司理赔范围；认为鉴定费同样不属于理赔范围；认为原告主张的后续治疗费过高，应以5000元为宜；认为医疗费发票中与本次事故无关联的费用应予以扣除，对与原理赔时增加的451.8元医疗费用要求由法院结合原告的门诊病历予以认定。本院对上述各组证据的真实性予以确认。
被告胡国荣为证明其主张，向本院提交了如下证据：被告胡国荣与原告周世法于2011年4月1日签订的协议书一份，证明在发生交通事故后，原被告之间就赔偿事项已达成协议，被告赔偿金额以保险公司赔付金额为准（如赔偿比例低于60%由被告胡国荣补足）的事实。原告周世法经质证，对该协议的真实性没有异议，但认为被告并没有将保险公司理赔款支付给原告，同时双方签订协议的真实意思是在被告已支付的20000元外，保险公司的全部理赔款归原告所有，且根据协议也已明确双方约定由被告承担90%的赔偿比例的事实。被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司经质证无异议。本院对该协议书的真实�予以确认。
被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、收条复印件一份及中国工商银行电子汇兑回单二份，证明被保险方已履行了赔偿义务，保险公司已按规定进行审核，并向被保险人支付了理赔款的事实。
2、机动车第三者责任保险条款一份，证明根据双方所签订的保险条款，因被告方负主要责任，商业险的免赔率为15%的事实。
原告周世法经质证，认为收条不是周世法本人所出具，原告没有收到过收条上注明的赔偿款；对电子回单不清楚，同时认为保险公司将被告没有对原告进行理赔的情况下将保险理赔款支付给被告是错误的；对被告与保险公司之间所签订的保险条款不清楚，同时保险公司提交的保险条款上没有被保险人的签字或盖章。被告胡国荣经质证，确认该收条确不是原告周世法所写，是因为保险公司理赔�收条，故被告在征求过原告意见后由其代为出具的；对保险公司已支付了两笔理赔款共计41887.61元的事实没有异议，武义县金星汽车出租有限公司确已收到上述理赔款，并且已通知原告去领取，但原告没有去领；对保险条款的真实性没有异议，确认曾收到过保险条款，但对保险条款的具体内容不了解。本院对收条系由胡国荣代为出具的事实予以确认，对其他证据的真实性予以确认。
3、金华职业技术学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票一张，证明经法院委托，原告于2011年3月30日的交通事故损伤在周世法第二次住院治疗费用中的参与度为25%左右，在第三次住院治疗费用中的参与度为80%左右及花费鉴定费1440元的事实。
原告周世法经质证，对鉴定书的真实性没有异议，但对鉴定结论有异议，认为第二次住院系因摔伤，但骨折还是在相同的地方，故原告�为第二次的参与度为50%左右为宜；同时认为鉴定费应当由申请鉴定人自己承担。被告胡国荣经质证，无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
综上，本院认定本案如下事实：2011年3月30日14时许，被告胡国荣驾驶浙G×××××号出租车沿武义县桐琴镇永武公路老线由东往西方向行驶，途经超洋公司地段时，超越了前方同向行驶的原告周世法所骑电动车后立即靠边临时下客停车，原告避让不及与之发生碰撞，造成原告周世法受伤及车损的交通事故。本起事故经武义县交警大队事故认定，被告胡国荣负主要责任，原告周世法负次要责任。事故发生后，原告即被送到武义县第一人民医院抢救治疗，当日又转到缙云县钭氏伤科医院住院治疗，原告的伤势经诊断为右胫腓骨中上段粉碎性骨折，头部外伤，后原告于2011年4月29日出院，共计花费住院医疗费用32337.71元。2011年5月14�原告因摔伤，导致右胫腓骨再次骨折第二次至缙云县钭氏伤科医院住院治疗，再次行内固定术，于2011年6月5日出院，花费住院医疗费用20842.89元。2012年5月2日，原告因右小腿骨折术后1年余骨不愈而第三次至缙云县钭氏伤科医院住院治疗，后于2013年5月18日出院，花费住院费用8186.44元。经金华精诚司法鉴定所司法鉴定，建议原告周世法休息时间为200天，护理时间75天，营养时间2个月，后续治疗费以实际产生的费用确定或根据相关医疗证明确定。被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司于2013年5月29日向本院申请对原告周世法第二次、第三次住院治疗相关费用与交通事故的参与度进行鉴定，经本院委托，金华职业技术学院司法鉴定所于2013年8月2日作出鉴定结论：建议2011年3月30日交通事故损伤在周世法第二次住院治疗费用中的参与度为25%左右，在第三次住院治疗费用中的参与度为80%左右。
本院另查明，1、被告胡国荣驾驶的浙G×××××号出租车属被告武义县金星汽车出租有限公司所有，被告胡国荣系承包经营者。2、被告胡国荣已向原告周世法垫付了赔偿款20000元；3、甲方胡国荣与乙方周世法于2011年4月1日签订了一份《协议书》，约定由甲方胡国荣承担主要责任（90%），由乙方周世法负（10%）的责任，同时注明：以保险公司赔付金额为准，所赔金额全数付给乙方（不低于60%）（低于60%由甲方承担）；4、2013年2月22日，经武义县公安局交通巡逻警察大队桐琴中队主持调解，胡国荣与周世法双方达成了一份《交通事故损害赔偿调解书》，双方确认胡国荣的损失为施救费100元；周世法的损失为：车辆损失1196元、施救费100元、医药费64014.64元、护理费6000元、营养费4131.6元、后续治疗费7000元。并约定胡国荣损失由胡国荣承担90%，由周世法承担10%；周世法的损失由胡国荣在交强险范围内先行赔付，超出部分由胡国荣承担90%，由周世法承担10%。调解书生效后于2013年4月10日前付清所有余款。5、被告方之后凭交警队的《交通事故损害赔偿调解书》向被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司提出理赔，被告保险公司于2013年4月11日向被保险人武义县金星汽车出租有限公司支付了两笔理赔款，分别是24887.61元和17000元，总计41887.61元。现该款仍在被告武义县金星汽车出租有限公司处，原告周世法未领取。
本院认为，本案发生交通事故的事实清楚，交警大队对事故责任的认定可作为认定事故当事人所负责任的主要依据来采信。本案存在的焦点主要有以下几点：一是保险公司在已对被保险人做出过理赔的情况下，作为受害者的原告方是否有权起诉，保险公司是否可以成为被告；二是原告与被告之间的存在数份调解�议的情况下，应参照哪份协议执行；三是被告方的赔偿金额是否完全按调解协议确定。对于第一点，本院认为根据保险法的规定，“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”在本案中被告保险公司是基于被保险车辆的驾驶员胡国荣与受损害的第三者原告周世法在交警队达成的调解协议及“周世法”所出具的收条的基础上进行的理赔，而该收条已确认非周世法本人所签，而是胡国荣代为出具，保险公司存在审核不严的过错。现原告周世法并未按期收到相应的全部赔偿款，可视为侵权人未完全履行调解协议，受害人有权选择按道路事故或协议起诉。原告周世法在起诉时明确选择按道路交通事故起诉赔偿，故可列相应的事故责任方及相应的保险公司为被告，故本院对保险公司提出的已进行理赔，不应将其列为被告的辩称不予认可。对于第二个焦点，本案存在二份调解协议，第一份系由原告周世法与被告胡国荣在事故发生后的第二天所签订；第二份系由原告周世法在治疗终结后，在武义县交警队桐琴中队的主持下与胡国荣所签订。第一份协议书在前，第二份调解书在后，该两份调解协议均为原、被告双方自愿签订，内容均不违反相关法律规定。在两份调解协议的内容有不一致的情况下，本院认为交警队的调解协议是在原告治疗终结，相关费用已明确的情况下，原被告双方在交警队的主持下所达成，能体现双方真实意思的表示，同时也是对第一份调解协议的修改、补充和完善，故相关的赔偿项目、赔偿比例等可按2013年2月22日经武义县交警队桐琴中队主持调解的《交通事故损害赔偿调解书》来明确。对于第三个焦点，主要在于原告周世法第二次、第三次住院费用的参与度问题。本院认为原告周世法第二次、第三次住院的部分原因是由于原告摔伤导致，经保险公司申请，本院委托，有权司法鉴定机构已对原告第二次、第三次住院治疗费用与本案交通事故的参与度问题进行了鉴定。原、被告经交警队调解达成的调解书虽确认医疗费用为64014.64元，但当时并未考虑摔伤的参与度问题，且该调解协议确定的医疗费金额与经鉴定后与本案交通事故有参与度的医疗费用差距较大，显有不公平之嫌，依法应予以更正。而对于原告在调解协议中未列出的赔偿项目，也就是住院伙食补助费、交通费及鉴定费三项，本院认为在2013年2月22日交警队调解时，上述三项的费用均已实际发生且数额明确，但在调解时未列入赔偿项目，可视为原告放弃了主张赔偿的权利，本院不再予以支持。
根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失�，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿，超出交强险部分应按双方在事故中所负的责任进行分摊，双方在调解协议中已明确由胡国荣承担90%的责任，由周世法承担10%的责任，本院予以认可。因该责任承担比例系原告周世法与被告胡国荣自行约定，并不当然约束保险公司，原告在发生交通事故时系驾驶非机动车驶入机动车道导致发生交通事故，其本身具有一定的过错，故保险公司对商业险部分应承担80%的责任，对于剩余的10%的责任则由被告胡国荣承担。因被告胡国荣所驾驶车辆未投保第三者责任险的不计免赔险，且其在事故中负主要责任，根据保险合同的约定，保险公司对商业第三者责任险部分享有15%的免赔率，同时双方在保险公司中的特别约定中有过约定，每次事故被保险人自负1000元，对上述免赔本院予以认可。保险公司已赔付的41887.61元，可视为其已理赔数额，被保险人武义县金星汽车出租有限公司应将相应的赔偿款支付给受害者。对于原告的合理损失，本院认定为：医药费46745.18元、营养费4131.6元、后续治疗费7000元、护理费6000元、车辆损失1196元、施救费100元，合计65172.78元。原告合理的诉讼请求，本院予以支持。对于原告所主张要求由被告胡国荣与被告武义县金星汽车出租有限公司互负连带责任的诉求，本院认为在作为实际承包经营的被告胡国荣已足额赔付的情况下，再要求由两被告承担连带责任已无必要，故本院对原告的该诉请不予支持。被告武义县金星汽车出租有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国人民调解法》第三十二条之规定，判决如下：
一、被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司在保险范围内支付原告周世法理赔款48852.21元，扣除已向被保险人武义县金星汽车出租有限公司支付的41887.61元，还应支付6964.6元，限本判决生效后10日内支付。
二、被告武义县金星汽车出租有限公司将其收到的被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司的理赔款41887.61支付给原告周世法，限本判决生效后10日内支付。
三、被告胡国荣赔偿原告周世法各项损失11532.89元，因其已支付20000元，故由原告周世法返还被告胡国荣8467.11元。
四、驳回原告周世法的其他诉讼请求。
如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1396元，减半收取698元，鉴定费1440元（已由安邦财产保险股份有限公司浙江分公司向金华职业技术学院司法鉴定所垫付）由原告周世法负担698元（已交纳），由被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担1000元，由被告胡国荣负担440元，限本判决生效后10日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费1396元，款汇入金华市财政局。开户银行：农业银行金华市分行营业中心。汇入帐号：19699901040008737，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
代理审判员 徐恒峰
二〇一三年十月二十四日
代书 记员 邹小杭