北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终490号上诉人（原审被告）：杜庆林，男，1980年7月1日出生，住内蒙古兴安盟阿尔山市。委托诉讼代理人：薛宝旺，北京瀚岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国华，男，1979年5月5日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：岳迪，北京京云律师事务所律师。上诉人杜庆林因与被上诉人王国华民间借贷纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜庆林上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判驳回王国华的诉讼请求；3.由王国华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.录音不是债权凭证，不具有债权凭证的任何属性。2.两份录音不能作为直接认定杜庆林与王国华之间借款关系成立的证据。两份录音中均没有任何内容能够证明所涉款项的性质是借款，以及是基于何种基础关系发生；没有任何内容能够证明所涉款项发生的原因、用途、还款期限、索要款项自2012年6月开始等事实；没有任何内容能够证明杜庆林与王国华之间是过密的朋友关系。录音能够充分证明在杜庆林与王国华关于争议款项存在和涉及到案外第三人，王国华诉请支付的款项性质不是借款，不能成就只是“借款”性质的唯一性，尚不能排除存在其他性质款项的可能。3.杜庆林的经营地点在大兴区德茂庄，王国华经营地点在朝阳区小武基，二人绝非朋友关系，只是认识而已，否则，王国华应能提供其他证据来证明二者之间的过密朋友关系，但事实上王国华根本没有提供，也无法提供。王国华诉称的诸如“借款”的日期为2012年5月、借款原因及借款用途是“杜庆林称需要周转”、借款期限为“一个月”、以及2012年6月下旬王国华开始索要借款等，均不是事实，均未实际发生，王国华对上述诉称的事实均没有提供证据证明，一审法院也没有进行具体、有效的调查、核实，便主观认定王国华所述成立，明显属于认定事实无据和认定事实不清。4.王国华所述借款地点相互矛盾，亦能证明其所述“借款”的不真实。5.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款的规定，作为直接决定案件性质、当事人之间诉辩焦点的最关键的案件事实，一审法院没有进行应有调查与查明便迳行认定，显属认定事实不清。6.根据日常经验法则和常理常识，不论是借款，还是对账结算，如是现金支付的，应当即时出具欠条、借条或借据、收条等书面凭证。对于本案争议的21万元，在2012年乃至当下均应属“大额款项”不可能是现金交付，退一步讲，假设存在交付之时，更不可能不出具收款凭证，只是口头允诺，因为这明显不符合日常经验法则和常理常识，不符合交易习惯。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二款的规定，一审法院应当要求王国华提供在行业、在与杜庆林之间存在大额款项交付无须出具书面凭证的交易习惯的存在。而此交易习惯，对于认定本案是否存在案涉借款至关重要且不可替代，但是，在一审中，王国华只是简单的陈述是交易习惯、但没有进行举证证明存在如此交易习惯，而一审法院对此事实、对此项法律规定亦没有依法进行调查。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决裁判依据是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第206、207条，而该两条规定的是借款期限和逾期利息的支付标准。在本案中，双方争议的焦点首先是是否存在借款，争议款项的性质。因此，只有在有充分的证据证明杜庆林与王国华之间既存在借款的合意，又存在实际交付借款款项的情况下，才能进而认定和解决借款期限及是否应承担逾期还款的违约责任的问题。但是，一审判决在王国华没有提供充分、有效且能够排除因其他基础法律关系产生争议款项的情况下，即在无因的情况下迳行主观先行认定了借款之结果事实的真实存在，便在一审判决中直接适用《合同法》第206、207条进行判决，显属事实认定不清，适用法律不当，且违反逻辑规则。2.一审判决认定王国华的诉讼请求没有超过诉讼时效，但没有列明所适用的法律依据。王国华辩称，杜庆林的上诉理由不成立，不是案件事实。王国华向一审法院起诉请求：1.杜庆林立即偿还借款21万元及利息（以21万元为基数，自2017年5月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；2.诉讼费由杜庆林承担。一审法院认定事实：2016年3月21日，王国华与杜庆林电话联系，王国华说：“这21万块钱，一二年了，到现在了，今天给，明天给，后天给。”杜庆林说：“你听我说，我到这个月月底指定能回来点前，好不，我先给你拿点，你放心，我心里有数的。”2016年3月29日，王国华与杜庆林电话联系，王国华说：“……21万块钱，一分都没还给我，小胖，你让我说你点啥呢。”杜庆林说：“你再挺挺，再挺挺，好不？”王国华说：“……三、四年了，21万块钱一分你都没还给我……小胖最起码的一年给个三万四万，能给吧……”。杜庆林说：“……你放心华哥，我只要钱到了，马上就给你打过去……我要是钱进来，我马上，我都给你……”。一审庭审中，杜庆林认可录音的真实性，但称双方并不存在借贷关系，涉诉的21万元实际性质为赔偿款及疏通费。杜庆林称在2012年，杜庆林通过王国华运输货物至莫斯科，因其他原因王国华没有将货物交给收货人蔡某某。在杜庆林不知情的情况下，王国华将货物转让给了被称作“小不点”的人。蔡某某在市场上发现“小不点”持有本该属于自己的货时，将“小不点”非法扣留。王国华为解救“小不点”赔偿了蔡某某18.3万元并花费了2.7万元的疏通费。王国华要求杜庆林承担上述21万元的损失，但是杜庆林并未同意。上述事实杜庆林未向一审法院提交证据予以证明，王国华亦不予认可。一审庭审中，王国华称涉诉21万元是以现金的形式交付给杜庆林的，杜庆林未并给其出具借据，也未约定利息，杜庆林口头承诺一两月后就还，但是至今未还。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杜庆林否认其与王国华存在民间借贷关系，且否认涉诉21万元款项的性质为借款，未向该院提交证据予以证明，该院对其辩解意见不予采信。依据王国华提交的证据及其当庭陈述，且杜庆林未提交反证的情况下，该院对王国华主张双方存在民间借贷关系的事实予以确认。2016年，王国华向杜庆林催要涉诉21万元欠款，杜庆林表示同意履行还款义务，产生了诉讼时效中断的情形，因此本案并未超过诉讼时效。王国华要求杜庆林偿还借款21万元及逾期利息的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：杜庆林偿还王国华借款二十一万元，并支付逾期利息（以二十一万元为基数，自二○一七年五月十九日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算），于判决生效之日起七日内执行。如果杜庆林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查，一审中，王国华代理人与王国华先后描述贷款细节为：2012年5月，在北京市朝阳区雅宝路市场给的杜庆林21万元现金，以及2012年5月、6月杜庆林电话联系王国华称要借钱，杜庆林到王国华工作的地点朝阳区小武基市场十八里店村五千库房处拿走的现金。二审中，对上述陈述内容，王国华代理人解释称，是代理人对五千库房的具体地点理解有误，第二次是王国华本人到庭陈述，应以其本人到庭陈述事实为准。王国华既在五千库房有库房储备，也在雅宝路有摊位，代理人一直认为五千库房就在雅宝路。王国华在一审中称，杜庆林在2015年确实委托其将一批货物送到莫斯科，王国华已经履行完毕，与本案无关。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王国华根据录音证据提起民间借贷诉讼，杜庆林认可上述证据的真实性。从通话内容看，王国华提出欠款21万元，杜庆林未持异议并曾称只要钱到马上给，表明杜庆林认可欠款并同意偿还，亦即其就偿还款项与王国华达成了一致意思表示。杜庆林虽上诉否认双方存在民间借贷关系，但并未提供相反证据予以证明，王国华对借款情况的描述问题亦作出了相应解释，故综合本案实际情形，一审法院根据王国华提交的证据以及杜庆林未提供充分反证的情况，对王国华主张民间借贷关系作出的认定，并无不妥，本院予以确认。同时如上所述，杜庆林在与王国华的通话中，曾作出偿还款项的意思表示，表明其已就还款作出确认，故其再以超过诉讼时效为由上诉主张不予偿还款项，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，杜庆林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由杜庆林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  尚晓茜审 判 员  龚勇超二〇一八年二月二十八日法官助理  汤和云书 记 员  郑海兴