江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盱商初字第00067号
原告（反诉被告）南京德鸿营销顾问有限公司。住所地南京市江宁区将军大道*号J6软件园*号楼。
法定代表人陈哲，该公司总经理。
委托代理人马天保、应华俊，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被告（反诉原告）盱眙润和置业有限公司。住所地江苏省盱眙县太和小区1区***号。
法定代表人任建，该公司董事长。
委托代理人赵呈坤，该公司副董事长。
委托代理人韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。
原告（反诉被告）南京德鸿营销顾问有限公司（以下至判决主文前简称德鸿公司）与被告（反诉原告）盱眙润和置业有限公司（以下至判决主文前简称润和公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员戴永明适用简易程序于2015年4月7日公开开庭进行了审理，原告德鸿公司委托代理人马天保、应华俊，被告润和公司委托代理人韦刚到庭参加诉讼。因本案原、被告双方争议较大，后依法组成合议庭于同年5月18日公开开庭进行了审理，原告德鸿公司委托代理人马天保、应华俊，被告润和公司委托代理人赵呈坤、韦刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德鸿公司诉称，2012年6月28日，原、被告签订《商品房营销代理服务合同》，合同约定，由原告为被告开发的“东城国际”房地产项目提供营销策划代理销售服务，合同对楼盘销售进度、销售均价、服务费收取比例、溢价分成比例进行了约定。合同签订后，在原告努力下楼盘销售取得了一定的业绩。由于市场环境与房地产政策的不确定，很大程度上影响到项目的销售。2014年3月31日原告突然收到被告通知函，要求解除与原告签订的《商品房营销代理服务合同》。原告虽然对被告要求解除合同的理由表示异议，但还是尊重了被告的解除合同要求。后原告要求被告按合同支付代理服务费，但被告拖延不予处理，至原告起诉之日，被告仅于2014年1月支付服务费150000元。截止被告解除合同之日，原告已累计销售房屋150套，面积合计14557.01平方米，销售总金额57496876元，均价达到3949.77元／平方米，高于合同约定的3800元／平方米。根据合同约定被告应按销售金额的1.2%支付代理服务费，按超过均价的20%支付溢价分成，被告可以扣除0.2%服务费。故被告应支付1%的代理服务费计574967.76元，溢价20%分成436030.68元，合计1011008.44元。扣除被告已支付的150000元，还应支付原告861008.44元。为维护原告的合法权益，请求依法判令被告润和公司支付原告代理服务费861008.44元并自原告起诉之日起按同期银行贷款利率计算支付利息，本案诉讼费用由被告承担。
原告德鸿公司为其诉称，除其陈述外，提供的主要证据有：
1、2012年6月28日原被告签订的《商品房销售代理合同》，证明原被告之间存在商品房委托代理销售合同关系，服务费计算合同依据。
2、2014年3月31日原告发给被告的解除合同的通知函，证明原、被告双方《商品房销售代理合同》于2014年4月3日解除。
3、“东城国际”销售代理费、溢价计算表，证明被告应付原告代理销售服务费553166.38元，溢价分成436040.68元，合计989207.06元。
4、2013年5月14日、12月1日蔡闯、边飞签订的商品房认购协议书，证明两套房是原告销售的，
被告润和公司辩称，1、原告德鸿公司主张的服务代理费金额与事实不符，原告代理销售期间，销售商品房135套，合同总金额为53182791元，2014年3月底前回款28725754元，按合同约定应付原告服务代理费为229806元（28725754元×0.08％），扣除已支付的150000元，尚有79806元没有支付。2、原告要求被告支付20％溢价分成无事实依据，原告未按合同约定完成各项销售指标，无权结算销售金额0.2％的服务代理费，更无权结算溢价分成款项。3、原告德鸿公司存在严重违约行为，依照合同约定应向被告赔偿损失200000元，原告未按合同约定完成销售指标，导致被告不得不单方解除合同，重新组织、安排商品房销售，给被告带来极大影响，原告应依约向答辩人赔偿200000元。4、原告应向被告支付营销策划费用超出标准部分的40％，故提起反诉。
反诉原告润和公司反诉称，反诉被告德鸿公司与反诉原告润和公司签订的商品房销售代理合同约定，一期商品房销售期限为领取预售许可证正式开盘之日起销售周期为9个月，其中3个月内销售总套数的60％，6个月内销售80％，9个月内销售95％。“东城国际”1、3、6、7号楼销售许可证于2013年1月22日领取，总面积为15909.07平方米，截止2014年3月底合同解除，反诉被告累计销售89套，面积8868.37平方米，占总面积的55.74％。5、8号楼销售许可证于2013年9月17日领取，总面积为9006.33平方米，合同解除时销售46套，面积4588.65平方米，占总面积的50.95％。反诉被告德鸿公司未能按合同约定完成代理销售任务，构成违约，应按合同约定向反诉原告支付违约金200000元。另合同约定营销策划费用实行双方专户记账考核，总费用控制在销售总额的0.6％以内，结余按20％奖励给反诉被告，超过销售总额0.8％以外部分，反诉被告承担40％。合同履行期间，反诉被告销售总额为53182791元，按0.8％计算销售费用应当不超过425462元，但反诉被告德鸿公司从反诉原告处实际支出费用为1797461元，超出548800元，应由反诉被告德鸿公司返还。故反诉请求依法判令反诉被告德鸿公司向反诉原告润和公司支付代理销售营销策划费用548800元及违约金200000元，合计748800元，反诉讼费用由反诉被告负担。
被告润和公司为其辩称及反诉请求，除其陈述外，提供的主要证据有：
1、2012年6月28日原、被告签订的《商品房销售代理合同》，证明原、被告之间存在商品房委托代理销售合同关系，原告应完成的代理销售指标，代理服务费计算给付标准、方式、期限、违约责任、销售费用比例等。
2、“东城国际”1、3、6、7号楼预售许可证，证明起售时间为2013年1月22日，可预售面积为15909.07平方米；5、8号楼预售许可证，证明起售时间为2013年9月17日，可预售面积为9006.03平方米。
3、被告润和公司2014年3月31日解除商品房销售代理合同通知函及原、被告复函，证明因原告德鸿公司未完成各项销售指标，被告润和公司单方解除合同，原告同意解除，双方销售代理合同于2014年4月1日解除。
4、原告德鸿公司销售房屋明细表，双方无争议销售客户明细表，有问题客户明细表，客户购房款项到账明细表，证明原告代理销售房屋135套，销售面积13457.04平方米。2014年3月底回款28725754元，应付原告代理服务费229806元，尚应支付79806元。
5、原告德鸿公司销售情况汇总及分期计算销售明细表，证明原告未按合同约定分期完成销售指标，无权主张溢价分成。
6、售楼部营销费用明细表及相关费用票据，证明原告德鸿公司营销费用为1797461元，按其销售总额的0.8％计算超出部分的40％即548800元，应由原告德鸿公司负担。
反诉被告德鸿公司针对反诉辩称，被告润和公司要求原告返还营销策划费用548800元没有事实和法律依据。被告支出的广告费从未经原告审核确认，是被告自行支出的所谓广告费用，另营销广告费用考核计算应以合同履行完毕为时间点计算，现被告已解除合同，且被告主张的费用也并非为原告所提方案支出。要求原告支付违约金200000元也没有事实和法律依据，被告未按约定结算支付代理服务费违约在先，且原告不能按合同进度完成销售指标，其根本原因是被告开盘时对销售房价提出过高要求，责任归咎于原告明显不合理。
经庭审质证，被告润和公司对原告德鸿公司提供的证据1的真实性无异议，对证据2的真实性无异议，但认为合同解除时间应为2014年3月31日，对于证据3原告统计的代理销售商品房套数、面积、金额有异议，对于其中的14套认为有重复计算的有3套，其余均不应作为原告销售数量计算。对证据4质证认为蔡闯、边飞两名客户商品房买卖合同是在原、被告合同解除后签订的，不应纳入原告代理销售数量统计计算代理费。原告德鸿公司对被告润和公司提供的证据1、2、3的真实性无异议，但认为被告解除合同通知是在2014年4月3日收到，双方合同解除时间应为2014年4月3日；对证据4中原告代理销售房屋明细表没有异议，有问题明细表中对重复计算的3套无异议，对退房、未销出等问题的9套，其中4套无异议，另5套由法院审核认定，蔡闯、边飞2套合同解除前签订认购协议，应作为原告销售数量统计计算代理服务费，对约定款项到账明细表计算方法有异议，认为原、被告双方合同的解除，应按商品房销售合同总额计算代理服务费。对证据5被告的计算方法有异议，合同并未明确解除合同被告可拒付溢价分成，对证据6的真实性和关联性都有异议，被告支出的费用没有经过原告方的认可，都是被告自行支出记账，且合同中途解除，没有履行完毕，不应按合同约定计算。
综合原、被告双方提供的证据及质证意见，本院对原、被告商品房代理销售合同及该合同解除的真实性予以认定。
经审理查明，原告德鸿公司是经营房地产经纪、信息咨询服务的公司，被告润和公司是经营房地产开发与销售的公司。2012年6月28日，原、被告双方经协商签订一份《商品房销售代理合同》，约定被告润和公司（甲方）将其开发建设的盱眙县“东城国际”商品房委托原告德鸿公司（乙方）代理销售。该项目总建筑面积119281平方米，一期项目面积约为48000平方米，最终以商品房销售许可证核准的面积为准。一期首批销售期限为在甲方领取预售许可证正式开盘入市日起销售周期为9个月，其中3个月内销售该批次总套数的60％，6个月内销售80％，9个月内销售95％。委托权限：甲方委托乙方实施全程策划销售代理，在委托范围内乙方独家销售代理，甲方自行销售的视为乙方代理销售任务。乙方根据销售进展情况，在不低于本期确定的销售均价的前提下，可对销售价格做适当调整。项目销售价格的制定及代理销售佣金、溢价分成的结算：该项目分两期委托销售，分批次定价，一期住宅销售均价暂定为3800元／平方米，全盘住宅销售均价暂定为4000元／平方米，商铺销售均价暂定为12000／平方米。乙方代理销售佣金以销售总额价款的1.2％提取，超过销售均价的溢价部分甲、乙双方8：2分成。销售佣金以当月实际签订买卖合同价款到账金额（包括银行按揭贷款转到账金额）结付1％给乙方，扣留0.2％待一期批次销售完成一次性结付。超过销售均价的溢价分成，代理销售一期完成销售95％以上，一次性结付。甲方扣留的佣金0.2％和溢价分成，乙方在销售周期不超过2个月的情况下可以结付，如超过约定周期2个月后仍未完成销售任务甲方不予结付。乙方在约定的销售周期内销售超过95％，超出部分按销售额的1.5％计算佣金，一次性结付。营销广告策划及相关费用指标控制：甲乙双方约定营销广告费用控制在该项目销售总额的0.6％-0.8％之间，各项宣传、广告、策划等费用由乙方提出方案经甲方审核同意后按销售周期分期合理安排，营销广告费用实行双方专户记账考核，总费用控制在销售总额的0.6％以内，结余部分奖励20％给乙方，超过销售总额0.8％以外部分，乙方承担40％。全盘使用的固定广告、策划费用，分期按建筑面积计算分摊。另约定乙方一期销售任务到期未能完成，甲方同意延期2个月，如仍不能完成，除拒付0.2％佣金外，甲方有权单方终止合同，乙方无条件退场。甲方领取销售许可证一周内乙方向甲方交纳20万元一期履行保证金，一期销售完成结束无异议，一周内甲方退还乙方并支付同期银行存款利息。乙方与每月2号前将上个月的代理费计算表报甲方审核无误后，甲方于10号前结付乙方佣金和按期溢价部分的分成。逾期7日后按万分之二支付乙方逾期违约金。合同对甲、乙双方的其它权利义务均进行了约定，双发约定本合同履行保证金为20万元，如违约由责任方赔偿给守约方。
上述合同签订后，2013年1月22日，被告润和公司办理了“东城国际”1、3、6、7号楼的销售许可证，合计257套，建筑面积15909.07平方米。2013年9月17日，办理了5、8号楼的销售许可证，合计161套，建筑面积9006.33平方米。同年1月26日开盘销售，截止2014年3月30日，原告德鸿公司统计共代理销售了149套，面积14557.01平方米，总价款金额57496776元，均价3949.77元。2014年3月31日被告润和公司致函原告德鸿公司，明确因原告德鸿公司在合同约定期限内未完成代理销售目标，依据合同约定及法律规定，通知原告解除合同。同年4月3日原告德鸿公司收到解除通知后发函被告，认为合同履行中出现的问题是种种原因造成的，同意解除合同。并明确原告已销售147套，销售额57496776元，根据合同约定扣除0.2%的代理费，应付代理费574968元，已付150000元，尚欠424968元要求被告给付。审理中被告润和公司统计，原告代理销售了135套，面积13457.02平方米，销售合同金额53182791元，平均单价3952.05元，到账金额49948429元。经原、被告确认原告统计的销售清单中，有3户重复统计，9户退定购房已由被告另行销售，另蔡闯、边飞2户原告代理签订了定购协议，但买卖合同签订时间为2014年5月2日。
另查明，原、被告合同签订后，原告德鸿公司未按合同约定交纳履约保证金200000元，被告润和公司也未按月结算支付原告代理佣金。自2012年8月至2014年3月底，被告润和公司支出营销策划广告费用合计1797461.65元。
本院认为，原告德鸿公司与被告润和公司签订的《商品房销售代理合同》是原、被告双方真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应按合同约定履行。合同签订后，被告润和公司分期办理了东城国际一期1、3、5、6、7、8号楼的销售许可证，于2013年1月26日开盘，原告德鸿公司开始代理销售。截止2014年3月底，原告德鸿公司未按合同约定完成代理销售任务，被告润和公司2014年3月31日书面通知原告德鸿公司解除合同，原告也同意解除。但原告收到解除合同通知函是2014年4月3日，故本院确定原、被告合同解除时间为2014年4月3日。
本案原、被告争议的焦点问题是：原告德鸿公司代理销售期间的销售数量、金额及代理服务费如何计算，原告是否应当承担被告营销策划广告费用548800元及违约金200000元。
1、关于原告德鸿公司代理销售期间的销售数量、金额。原告德鸿公司提供的其自2013年1月26日起至2014年4月3日合同解除前代理销售被告商品房的数量、金额计算表，销售商品房149套（表列150套无76号）、面积14557.01平方米、均价3949.77元、金额57496776元。应计算代理费553166.38元，溢价分成436040.68元。对此，被告润和公司对其中的14套提出异议，认为其中有重复计算、退订和买卖合同于2014年4月3日以后由被告直接销售的。审理中被告润和公司统计原告代理销售期间销售商品房135套、面积13457.04平方米、合同价款53182791元，其中首付款18262713元、按揭贷款32323200元。对被告的统计数字原告并无异议，但认为蔡闯、边飞2户原告代理期间签订了定购协议，应当计算原告代理费用。本院认为，尽管上述两户在原告代理期间签订了定购协议，但买卖合同签订时间为2014年5月2日，此时合同已解除，而原、被告双方合同约定是以合同价款作为计算代理费用的依据，故原告这一主张不予支持。经原、被告双方确认及本院审核，原告德鸿公司在代理销售期间销售房屋135套、面积13457.04平方米、合同金额53182791元、均价3952.05元。
2、关于原告德鸿公司代理服务费的计算问题。原、被告双方代理销售合同对代理费的计算提取、溢价分成进行了明确约定，应当按照合同约定计算代理服务费。原告代理销售商品房合同总价款为53182791元，按1%提取计算代理服务费为531828元。被告润和公司已付150000元，尚应支付381828元。因原告未按合同约定周期完成代理销售任务，故另0.2%的部分依据合同约定被告可不予支付，另合同约定溢价部分也不应计算给付。被告润和公司辩称原告代理费用应按原告代理期间合同到账金额提取1%计算代理费的80%。首先其计算方法与合同约定不符，另因原、被告委托代理销售合同已解除，原告代理销售的商品房合同未到账价款属于被告润和公司的债权，是否到账、何时到账不能归责于原告。故被告的这一辩称本院不予支持。
3、关于被告润和公司反诉要求原告承担营销策划广告费用548800元问题。被告润和公司认为依据合同约定，营销策划广告费用应控制在销售总额的0.6%-0.8%，超过0.8%的部分原告应承担40%，现被告支出营销费用1797461元，原告销售总额为53182791元，超出0.8%的部分原告应承担40%即548800元。对此，原告不予认可。本院认为，原被告双方合同约定营销策划费用控制在0.6%-0.8%之间是针对涉案的整个项目的营销总额。现双方合同终止履行，整个楼盘销售尚未结束，且商品房营销策划费用大多存在前期投入大后期投入小的市场规律，被告润和公司以前期原告代理销售总额为基数计算营销策划费用明显不合理。另，被告润和公司提供的营销策划费用清单及票据也未按合同约定由双方专户记账，也无证据证明其支出费用均是经过原告德鸿公司同意。故对反诉原告润和公司要求德鸿公司承担营销策划费用548800元，本院不予支持。
4、关于被告润和公司反诉要求原告承担支付违约金200000元的问题。原被告双方合同中约定，合同履约保证金200000元，如有违约由责任方赔偿给非责任方。首先原告德鸿公司未按合同约定向被告交纳履约保证金，也未按合同约定期限完成委托代理销售任务，导致被告润和公司依约解除合同，要重新组织营销，并且对整个项目后期销售会产生一定影响。故原告德鸿公司构成违约，应承担相应的违约责任。反诉被告德鸿公司辩称润和公司未按合同约定时间支付代理费用违约在先，营销进度不能按照预期完成其根本原因是润和公司开盘时制定的销售价格过高，不能归责于原告公司。本院认为，因原、被告双方在合同中特别约定，代理费用结算应由德鸿公司每月2号之前提交上个月代理费计算表，双方核对无误后，润和公司每月10号前给付，逾期7日未给付则每日按未付款的万分之二给付逾期违约金。原告德鸿公司未提供每月要求给付代理费的相应证据。另，原告德鸿公司同意按照合同约定的房价代理销售，因房地产市场行情变化原因不能完成代理销售任务的风险责任应由其自行承担，故对其辩称本院不予支持。但考虑到双方的实际履约情况，被告润和公司未按约定按月给付代理费用、房地产市场行情变化等因素给原告的代理销售产生一定影响，且合同履行中润和公司已解除合同，根据公平原则，本院酌情确定反诉被告德鸿公司承担给付反诉原告润和公司违约金140000元。
综上，被告润和公司在解除了与被告德鸿公司签订的商品代理销售合同后，应及时结算给付原告德鸿公司代理销售费用，尚应给付被告德鸿公司代理销售费用381828元，至今未给付。现原告主张自其起诉之日起按同期银行贷款利率计算给付利息，本院予以支持。反诉被告德鸿公司承担给付反诉原告润和公司违约金140000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百零五条的规定，判决如下：
一、被告盱眙润和置业有限公司给付原告南京德鸿营销顾问有限公司代理服务费381828元，并支付自2015年1月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至给付之日的利息。
二、反诉被告南京德鸿营销顾问有限公司给付反诉原告盱眙润和置业有限公司违约金140000元。
三、驳回原告南京德鸿营销顾问有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告盱眙润和置业有限公司其他诉讼请求。
上述一、二项均于本判决生效后十日内履行。
本诉案件受理费12410元，财产保全费5000元，计17410元，由原告南京德鸿营销顾问有限公司负担9025元，被告盱眙润和置业有限公司负担8385元；反诉受理费11288元，由反诉原告盱眙润和置业有限公司负担9030元，反诉被告南京德鸿营销顾问有限公司负担2258元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局综合处；开户行：江苏省淮安市农行城中支行；帐号：34×××54）。
审 判 长 戴永明
代理审判员 王德宝
人民陪审员 王宜国
二〇一五年七月十日
书 记 员 赵 冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。