浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第60号
上诉人（原审被告）：浙江金晨建设有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道锦茂大厦***室。
法定代表人：梁金根，系公司董事长。
委托代理人：杨建龙、丁兴汇，浙江杰扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴恒大管桩有限公司。住所地：绍兴市上虞区驿亭镇五夫工业区。
法定代表人：陆金红，系公司董事长。
委托代理人：王永春、陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。
原审被告：浙江百联安置业有限公司。住所地：绍兴市上虞区百官街道大普路***号（普利大厦）。
法定代表人：孙来江，系公司执行董事。
上诉人浙江金晨建设有限公司（以下简称金晨公司）为与被上诉人绍兴恒大管桩有限公司（以下简称恒大公司）、原审被告浙江百联安置业有限公司（以下简称百联安公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞商初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成由审判员柳雪松担任审判长、审判员彭丽莉、代理审判员ＸＸ斌参加评议的合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人金晨公司的委托代理人杨建龙，被上诉人恒大公司的委托代理人陈杰克到庭参加诉讼，原审被告百联安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月23日，恒大公司与金晨公司签订《商品混凝土购销合同》一份，约定：金晨公司因承建工程需要，由恒大公司供应预拌混凝土约2万m3，单价为按绍兴市建设工程造价上虞栏信息价下浮16%；供货起止时间为2012年12月23日至2014年1月30日，由恒大公司送货至城东工业园区百安商贸城工地；每次供应混凝土，至少应提前48小时，用书面形式通知恒大公司所需要预拌混凝土的规格、数量、技术要求及供应时间；双方于每月30日或次月5日前对账，金晨公司指定对账人员为丁舟标；恒大公司垫资到结构正负零后，金晨公司按月完成量支付60%货款，结构封顶后三个月内付总货款的85%，结构封顶后六个月内付清全部货款；如金晨公司逾期支付货款，应支付恒大公司自逾期之日起按未履行部分货款每日2‰计算的违约金，及恒大公司为实现债权支出的律师费、诉讼费等；非恒大公司原因导致工程停工一个月以上的，金晨公司须在停工之日起45天内付清全部货款。百联安公司作为担保方在上述合同上盖章。
2012年12月23日至2014年5月31日，恒大公司按约向金晨公司承建的百安商贸城工程供应预拌混凝土27381.50m3，合计货款为9643748元。金晨公司已支付货款510万元，尚欠恒大公司4543748元。
2014年6月24日，恒大公司委托浙江纳森律师事务所向金晨公司发函，要求金晨公司在收函后七天内按约支付进度款686248.80元。金晨公司收函后未予支付。2014年7月2日，恒大公司委托浙江纳森律师事务所向金晨公司发函，通知金晨公司恒大公司决定解除与其签订的《商品混凝土购销合同》。金晨公司于次日收到该解除合同通知。2014年7月16日，恒大公司为本案诉讼，与浙江纳森律师事务所签订法律服务委托合同一份，并按约支付律师代理费158000元。
原审法院审理认为，恒大公司和金晨公司于2012年12月23日签订的《商品混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规，应认定有效。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。合同约定恒大公司垫资到结构正负零后，金晨公司按月完成量支付60%货款，故金晨公司开始付款即表明恒大公司已完成垫资义务；至2014年5月31日，金晨公司未付款至已发生金额的60%，构成违约。经恒大公司发函催告后，金晨公司在合理期限内仍未履行付款义务，恒大公司据此书面通知金晨公司解除合同成立，故对恒大公司要求确认解除合同效力的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。金晨公司尚欠恒大公司货款4543748元，事实清楚，证据充分。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。合同约定的违约金计算标准每日2‰，已超过银行同期贷款利率的四倍，该院根据百安联公司请求依法予以调整。现恒大公司要求金晨公司支付货款4543748元、律师费158000元，并支付自合同解除之日起按银行同期贷款利率四倍计算的违约金，理由正当，该院予以支持；超过上述标准部分违约金请求，依据不足，该院不予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。百联安公司在《商品混凝土购销合同》尾部作为“担包方”盖章，但“担包”不是一个具有特定含义的固定词语，百联安公司对其含义也未能作出合理解释，故应认定百联安公司系《商品混凝土购销合同》的履约担保人，依法按连带责任保证承担保证责任。合同约定供货时间为2012年12月23日至2014年1月30日，计划数量约为2万m3，系恒大公司和金晨公司关于供货时间、数量的约定，而不是对担保范围的约定；对于本案所涉27381.50m3预拌混凝土，恒大公司和金晨公司均确认系《商品混凝土购销合同》项下履行，百联安公司亦为明知，故百联安公司应对全部债务承担连带保证责任。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。现恒大公司要求百联安公司对本案债务承担连带清偿责任，理由正当，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：2012年12月23日恒大公司与金晨公司签订的《商品混凝土购销合同》已于2014年7月3日解除；金晨公司于一审判决生效后七日内支付恒大公司货款4543748元、律师费158000元，合计4701748元，并支付自2014年7月3日起至判决确定的履行之日止以4543748元为本、按银行同期贷款利率四倍计算的违约金；
百联安公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费44414元，财保费5000元，合计49414元，由金晨公司负担。
上诉人金晨公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人订立《商品混凝土购销合同》时并未对对账人员进行指定，被上诉人在一审中提供的《商品混凝土购销合同》上关于对账人员的手写字迹系被上诉人自行添加，一审判决认定“恒大公司向金晨公司供应27381.5立方米，合计货款9643748元”没有事实和法律依据；2、上诉人在工程量完成正负零后，一直按约定支付货款，截止目前，已支付510万元，已按照合同约定履行了付款义务，被上诉人单方提出解除合同不符合合同法规定的可单方解除的情形，一审判决认定“《商品混凝土购销合同》已于2014年7月3日解除”没有事实和法律依据；3、被上诉人所供混凝土没有任何部门验收，质量是否合格没有依据，被上诉人无权主张权利；4、一审判决律师费和违约金过高，要求予以调整。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒大公司在上诉答辩期间未作书面答辩，但在庭审中辩称：1、一审中，金晨公司未对指定对账人员为丁舟标的事实提出任何异议，也未在举证期限内提供其保留的未填写对账人员的合同原件，该行为应视为金晨公司放弃自己举证和抗辩的诉讼权利，二审中不能作为新的证据。退一步讲，即使双方没有约定对账人员，金晨公司的付款行为已经对实际对账人员的对账效力进行追认，恒大公司根据丁舟标签署的对账单主张货款有事实和法律依据；2、被上诉人有权单方解除商品混凝土购销合同，根据上诉人与被上诉人签订的商品混凝土购销合同约定，确定的商砼的价格为绍兴市建设工程造价上虞栏信息价下浮16%，接近于成本价，此外被上诉人还需垫资到结构正负零和总商砼款的40%，如正常履行，合同履行期间总的垫资款将达到400万元左右。根据合同单价和付款条件，一旦金晨公司出现延迟支付情形，恒大公司将面临亏损，合同目的也将落空。根据金晨公司的付款进度结合商品混凝土确认单记载的商砼浇筑量，金晨公司没有一次依约付款。在2014年6月24日被上诉人委托律师事务所致函上诉人后，金晨公司未按催告函给予的期限履约，也未与恒大公司协商付款事宜，同时，上诉人业主单位百联安公司资金无法落实，工程已经处于停工，双方签订的合同已无法实际履行。3、商品混凝土运抵现场后是切块预留的，干燥后直接送到质检部门检验。对于整体的质量问题，如果整体验收不合格的话，上诉人保有追诉的权利，本案对于商品混凝土质量问题的举证责任应当由上诉人承担；4、关于律师费和违约金的问题，律师费是按照浙江省律师服务收费标准的80%收取的，并没有律师费过高的问题。双方原来约定的违约金是日千分之二，一审法院认为过高已经进行了调整，不存在过高的问题。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告百联安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。
二审中，上诉人提供了一份《商品混凝土购销合同》，认为被上诉人在一审庭审中所提交的购销合同上面的对帐人员“丁舟标”这一内容系手写字迹，系被上诉人自行添加。被上诉人质证认为上诉人的代理人在一审中对被上诉人提交的商品混凝土购销合同原件的真实性是认可的，上诉人在二审中提交的合同没有在举证期限内提交，不是二审中新的证据，不能作为二审中认定事实的依据。根据后面的对帐单和丁舟标的亲笔签字看，合同上丁舟标系丁舟标自己添加上去的，而丁舟标是上诉人的员工，当然可以代表上诉人。因该证据系原件，与案件基本事实有关，本院予以采纳。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院根据丁舟标签名的商品混凝土确认单认定供货数量和货款是否有事实和法律依据；2、恒大公司能否单方解除双方签订的商品混凝土购销合同；3、被上诉人所供的商品混凝土质量是否合格；4、一审判决的违约金和律师费是否过高。
1、一审法院根据丁舟标签名的商品混凝土确认单认定供货数量和货款是否有事实和法律依据。虽然金晨公司二审提供的《商品混凝土购销合同》没有载明“丁舟标”为对账人员，但金晨公司此后的付款行为表明其对丁舟标在商品混凝土确认单上签字行为予以了追认，且2013年1月10日至2013年5月10日商品混凝土确认单上还盖有金晨公司百安商贸城三期办公区域二项目的技术资料专用章，也可予以印证。如果丁舟标不是实际对账人员，金晨公司在一审时应及时提出异议，而一审期间金晨公司未提出任何异议。一审法院根据丁舟标签名的商品混凝土确认单认定供货数量和货款并无不当。
2、恒大公司能否单方解除双方签订的商品混凝土购销合同。根据合同约定，确定的商砼的价格为绍兴市建设工程造价上虞栏信息价下浮16%，此外恒大公司还需垫资到结构正负零和总商砼款的40%，根据合同单价和付款条件，一旦金晨公司出现延迟支付情形，恒大公司将面临亏损，合同目的也将落空。而根据双方商品混凝土确认单记载，金晨公司一直没有依约按时付款，至2014年5月31日，金晨公司共付款510万元，付款比例未达到60%，已构成违约。同时，上诉人业主单位百联安公司资金无法落实，工程已经处于停工，双方签订的合同已无法实际履行。经恒大公司发函催告后，金晨公司在合理期限内仍未履行付款义务，恒大公司据此书面通知金晨公司解除合同成立，一审法院据此确认双方合同解除并无不当。
3、被上诉人所供的商品混凝土质量是否合格。双方签订的《商品混凝土购销合同》第四条“验收方法及要求”第三项约定：混凝土运抵交货地点后，需方应在20分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准完成坍落度抽样检验；60分钟内将整车混凝土卸清，若因需方原因超过此时间供方不负任何质量责任。上诉人并未提供抽样检验不合格证据或其他相关证据，应承担举证不能的后果。
4、一审判决的违约金和律师费是否过高。双方合同约定的违约金计算标准每日2‰，一审法院根据百安联公司的请求依法调整为按银行同期贷款利率四倍计算，不存在过高问题。律师费是按照浙江省律师服务收费标准的80%收取的，也不存在过高的问题。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44414元，由上诉人浙江金晨建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳雪松
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张 娟