山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终561号
上诉人（原审原告）：夏丙宝，男，1955年4月23日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：王霞，淄博开发鹏远法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司。住所地：山东省桓台县田庄镇府驻地。统一社会信用代码：91370000164417638P。
法定代表人：田茂军，董事长。
委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李洪武，男，1969年9月18日出生，汉族，无业，现住淄博高新技术产业开发区。
上诉人夏丙宝因与被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐置业）、李洪武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏丙宝的委托诉讼代理人王霞，被上诉人天齐置业的委托诉讼代理人程晓东到庭参加诉讼。被上诉人李洪武经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；但在庭审后到庭，本院对其进行了调查并制作了调查笔录。本案现已审理终结。
夏丙宝上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2017)鲁O391民初598号民事判决，改判伤残赔偿金、误工费等合计6万元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、一审法院判决上诉人的伤残赔偿金，判决标准是按照山东省农村居民人均年纯收入13954元计算l8年，为25117.2元(13954元×18年×10％)。其认定事实不清，判决错误。因为上诉人自2013年就在淄博市以打工为生，先是在周村区东信木器厂从事木工家具生产制作。也在建筑劳务市场从事劳务工作，在淄博市张店区居住。在山东天齐置业集团股份有限公司承接山东能行机器人自动化有限公司开发的，工程名称是智能机器人生产车间的建设施工中受伤。上诉人虽然为农村户口，但是从来淄博打工到受伤时，已经有4年多的时间，关于该事实被上诉人李洪武也知道并在庭审中予以认可。按照法律规定，上诉人的伤残程度是十级伤残，应当按照山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算8年，应为61221.6元。因此，一审法院按照山东省农村居民人均年纯收入判决伤残赔偿金明显错误，请求二审法院予以改判。2、被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司将其工程的”支模工程”分包给被上诉人李洪武施工，李洪武雇佣上诉人从事的是支模工程，其工程建筑支模工资有行业标准；标准在每天260元至300元之间。李洪武在庭审中也明确认可按照每天260元给上诉人发放工资。上诉人的误工费应为260元每天×4个月(120天)=31200元。因此，一审法院按照山东省农村居民人均年纯收入13954元判决上诉人四个月的误工费，仅为4651元，判决显失公正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。
天齐置业辩称，一、伤残赔偿金应以农村标准计算。1、上诉人在一审提交的淄博市周村区东信木器厂2016年11月2日出具的证明，证明其在2013年3月10日至2016年5月10日在该厂工作，月计件工资8300元。但是，上诉人提交的山东安泰建工有限公司同一天出具的证明显示上诉人自2013年3月10日至2016年5月10日在该公司从事木工劳务，月工资8000元。上述两份证据明显矛盾，且上诉人无法合理解释，对于上诉人的主张不应采信。2、关于上诉人的经常居住地，上诉人在一审中陈述其在高新区奥林新城与其子一同居住，上诉状中又主张在张店居住，关键信息陈述前后矛盾。3、上诉人无充分证据证明其经常居住地或主要收入来源于城镇，一审判决按照农村标准计算残疾赔偿金并无不当。二、关于误工费的计算标准。上诉人主张按照建筑行业标准计算工资标准，应当提供证据证明上诉人长期、稳定从事建筑行业的事实。根据本案证据材料，上诉人在2017年7月中旬前，并无充分证据证明其从事建筑木工行业；2017年7月中旬受雇于被上诉人李洪武之后距离本案事故发生只有一个月，也不足以证明上诉人长期从事建筑行业。按照上诉人主张的日工资260元计算的月工资近8000元，收入相对较高；但未提交银行流水、纳税记录等进一步作证，在此情况下，一审判决按照农村居民人均纯收入标准计算误工费并无不当。
李洪武未作答辩。
夏丙宝向一审法院起诉请求：要求被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用共计60000元；被告连带赔偿伤残赔偿金51612元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告天齐置业将其承建的年产1000台套工业机械手、机器人系统及年产32万台配套伺服精密减速机项目综合楼、质检楼、5#、6#、7#车间的模板分项工程分包给被告李洪武，双方签订了工程施工劳务协议。原告于2016年7月中旬受被告李洪武雇佣于支模工程。2016年8月17日下午14时许，原告在7号车间电梯井支模过程中，从8米高的高空坠落到电梯井内摔伤。原告因左下肢静脉血栓、左髂骨骨折、左胸部第10、11肋骨胸骨端骨折于2016年8月29日至同年9月16日在淄博高新田氏骨伤医院住院治疗，住院18天，后转至淄博市中心医院住院治疗12天。原告称两次住院花费的医疗费53118.09元被告李洪武已支付。另外，原告为做伤残鉴定在淄博市第四人民医院花费检查费648元。经山东鲁中司法鉴定所鉴定，原告伤情构成拾级伤残。原告为此花费鉴定费1000元。被告天齐置业对该鉴定意见不认可，认为原告之伤情构不成伤残，申请对原告伤情进行重新鉴定。2016年9月16日，淄博高新田氏骨伤医院为原告出具休息三个月的证明，并出具了原告在该医院住院期间须两人陪护的证明，原告主张在该院住院期间的护理费为2880元（80元×18天×2）；淄博市中心医院亦出具了原告在该院住院期间需要陪护的证明，原告主张在该院住院期间的护理费为960元（80元×12天）。综上，原告主张的护理费共计3840元。原告主张住院期间的住院伙食补助费900元（30元×30天）。两被告对原告上述主张均无异议。原告提交户口本、淄博市周村东信木器厂出具的证明、原告的儿子夏西德与他人签订的房屋租赁合同、夏西德暂住证一份，证明原告系农村户口，出生于1955年4月23日。原告自2013年3月10日至2016年5月10日期间在淄博市周村东信木器厂从事木工家具生产制作，月计件工资收入8300元；原告之子夏西德于2015年1月在淄博市高新区奥林新城居住，原告亦在此居住。综上，原告主张伤残赔偿金按2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算18年为61221.6元。被告天齐置业对淄博市周村东信木器厂出具的证明有异议，其认为原告应同时提交考勤表、工资表及劳动合同予以证明原告在该厂工作的事实；天齐置业对原告之子夏西德暂住证无异议，但天齐置业认为上述证据不能证明原告所要证明的内容，其认为原告的伤残赔偿金应按农村居民标准计算。原告提交了原告的妻弟刘学木与天齐置业项目部经理王丙福、李洪武的电话录音，证明原告在天齐置业7号车间摔伤的事实及李洪武认可原告的日工资为260元的事实。天齐置业对录音的真实性无异议。原告主张误工费31200元。原告住院30天，休息3个月，共计误工4个月，按每天260元计算。被告天齐置业对原告误工费的计算标准有异议，认为原告系劳务人员，按每天260元计算误工费数额过高。另外，原告主张营养费1000元、交通费1000元，但均无相应证据提交。被告天齐置业对营养费不认可，其同意交通费原告住院期间按每天10元计算。原告主张精神损害抚慰金4000元，被告天齐置业认为十级伤残精神损害抚慰金应为1000元。被告李洪武对原告提交的上述证据及主张的各项赔偿均无异议。
被告天齐置业提交了被告李洪武雇佣的农民工工资清单审核表（2016年6月、7月，但工资清单中没有原告的名字）二份、李洪武出具的关于农民工名单的证明、李洪武2016年9月份从天齐置业领取人工费的收据照片二份，证明李洪武雇佣的木工2016年6月份工资为每月3480元，7月份工资在2200元至2300元之间，故李洪武雇佣的原告的工资不可能为260元。原告认为天齐置业提交的农民工工资清单中没有原告的名字，上述证据与本案无关。原告认为其从事的工种系建筑木工，日工资260元符合行业标准。李洪武对上述证据的真实性均无异议。但李洪武称工资清单审核表不能体现其雇佣工人的数量，工资清单上的工资亦不能体现工人工资的真实数额，其支付原告工资系每天260元。天齐置业亦认可不清楚李洪武的实际具体用工人数，不能确定李洪武实际用工人数与工资清单中的人数是否相符。
原告受伤后，原、被告未就赔偿事宜达成协议，原告遂诉至一审法院，提出本案诉讼请求。
一审法院认为，原告受雇于被告李洪武，其在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤，故被告李洪武应承担赔偿责任。工程发包人即被告天齐置业将工程分包给不具备相应资质的个人即被告李洪武，故被告天齐置业应当与被告李洪武承担连带赔偿责任。原告的伤情经鉴定构成十级伤残，对此予以确认。被告天齐置业对此不予认可，对原告的伤情申请重新鉴定，于法无据，不予支持。原告仅提交淄博市周村东信木器厂出具的证明，不能证明其在淄博市周村东信木器厂工作的事实及月收入情况。原告提交其子的租房合同及暂住证，但不能证明原告在淄博高新区奥林新城居住。综上，原告主张其伤残赔偿金按城镇居民相关标准计算，证据不足，不予支持。原告的伤残赔偿金按2016年山东省农村居民人均年纯收入13954元计算18年为25117.2元（13954元×18年×10%）。原告为做伤残鉴定在淄博市第四人民医院花费检查费648元，被告应予赔偿。原告主张鉴定费1000元，证据充分，予以支持。原告系劳务人员，其仅提供淄博市周村东信木器厂出具的证明不能证实其工资收入情况。原告受雇于李洪武仅一个月左右的时间，即使原告每日工资为260元，但原告不能证明其近三年平均收入能达到每日260元的标准。综上，原告主张按每天260元计算误工费，证据不足，不予支持。原告的误工时间为四个月（住院一个月，休息三个月），按照2016年山东省农村居民人均年纯收入13954元计算，误工费为4651元。原告主张护理费3840元及住院期间的住院伙食补助费900元（30元×30天），两被告均无异议，予以支持。原告主张交通费1000元，未提交相应证据，但被告天齐置业认可原告住院期间交通费每天10元，故被告应赔偿原告交通费300元。原告因安全生产事故造成十级伤残且原告年龄较大，给原告的精神带来一定程度的伤害，故一审法院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金3000元，原告多主张的部分，不予支持。原告主张营养费1000元，未提交相应证据，不予支持。综上，被告应赔偿原告伤残赔偿金、鉴定费、检查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计39456.2元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李洪武于判决生效之日起十日内赔偿原告夏丙宝检查费、伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计39456.2元。二、被告山东天齐置业集团股份有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告夏丙宝的其他诉讼请求。案件受理费1266元，由原告夏丙宝负担816元，被告山东天齐置业集团股份有限公司与被告李洪武连带承担450元。
二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人夏丙宝提交证据一，淄博市张店区四宝山街道办事处奥林社区居民委员会出具的证明一份，证实下夏丙宝的儿子夏西德和儿媳国芳租住淄博高新区柳泉路372号31号楼1单元3层东户，夏丙宝及其妻子刘玉莲在淄博从事建筑行业打工期间和儿子居住在一起。提交证据二，证明一份，证实夏丙宝儿子夏西德租住上述房屋，由数名邻居及夏丙宝工地工友证实2013年之后夏丙宝在淄博张店劳务市场从事建筑劳务工作。提交证据三，房屋租赁合同一份，证实夏丙宝的儿子夏西德自2013年5月租住奥林新城房屋。以上述三份证据证实夏丙宝自2013年就居住在淄博高新区，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。被上诉人天齐置业质证意见为：对证据一的真实性不予认可，证明内容也不认可。证明出具单位奥林社区居民委员会客观上不具有证明夏丙宝是否在同一地点连续居住一年以上的资格及能力，该证明没有出具单位法定代表人及经办人签字确认；同时，夏丙宝在一审即2017年5月24日的庭审中，提供证据九主张夏丙宝之子及夏丙宝于2015年1月至今在奥林新城31号楼居住，该证明及后续的两份证据与之前的陈述相互矛盾，均不能作为有效证据采信。对证据二的真实性不予认可。该证据从证据种类上属于证人证言，应当申请证人出庭，否则，无法核实签字人的身份。对证据三的真实性有异议，为复印件；而且该合同当中的租赁期限的起止时间有明显的涂改痕迹；该租赁合同的起止时间与2017年5月24日庭审中夏丙宝提供的证据九主张的居住时间相互矛盾。经审查，本院二审对双方当事人争议的事实认定如下：上诉人夏丙宝提交的上述奥林居委会证明及夏丙宝工友证明，均是在一审法院对本案作出判决之后形成并出具，奥林居委会出具的证明无法定代表人及经办人签字确认，不具备单位出具证明材料的形式要件，对该份奥林居委会证明的真实性及证明效力不予确认。夏丙宝工友出具的证明属于证人证言，夏丙宝未依法在二审开庭前申请相关证人出庭作证，在相关签字人员未到庭接受质询的情况下，对其工友身份及证言的真实性不能确认，故该份工友证明的效力也不予确认。上诉人夏丙宝提供的其儿子夏西德租住房屋合同，因是复印件，且租赁起止时间有明显改动，也与夏丙宝在一审过程中提交的租赁合同起止时间不一致，故该份租赁合同的真实性及证明效力也不能予以确认。因此，上诉人夏丙宝在二审中提交的上述证据，不能作为证实其在淄博市张店城区连续居住生活超过一年的上诉主张。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点为：上诉人夏丙宝残疾赔偿金、误工费的计算标准及数额问题。上诉人夏丙宝主张其于2013年就一直与其子夏西德在淄博市张店区城区居住生活，故其残疾赔偿金应当按照城镇人员标准进行计算，但通过一、二审查明事实，上诉人夏丙宝提交的其子夏西德的房屋租赁合同、暂住证、奥林居委会居住证明、工友证明等证据，因与其主张事实的关联性及证据效力的欠缺，不足以证实夏丙宝自2013年起一直在淄博市张店城区居住生活事实的客观真实性；同时，亦无有效证据证实夏丙宝在张店城区连续务工超过一年以上的事实；因此，上诉人夏丙宝要求按照城镇标准计算其残疾赔偿金，证据不足。关于上诉人夏丙宝主张其误工费应当按照建筑行业人员平均工资标准260-300元/日计算的上诉请求，按照法律规定，误工费的计算，分为有固定收入和无固定收入两种情形的计算标准。有固定收入的，误工费的计算应当以受害人实际减少的收入为计算标准；无固定收入的，按照受害人最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人夏丙宝提供的证据即两份工资收入证明，因其证明内容相互冲突，且均没有证明出具单位的法人代表及经办人签字确认，也均无证明出具单位的招工材料等证据，因此，夏丙宝不属于有固定收入的受害人；而应当属于无固定收入的受害人。但是，因夏丙宝未举证证明其近三年的平均收入状况，故按照上述法律规定，可以参照淄博市张店区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算夏丙宝的误工费损失，该处所指的”相同或者相近行业”应当理解为相对于夏丙宝遭受损害时所从事的行业。夏丙宝在遭受伤害时是从事建筑工地的支模工作，结合其雇主即本案被上诉人李洪武在一、二审过程中对于夏丙宝日工资支付数额及标准的陈述，以及被上诉人天齐置业在一审中提交的建设工程农民工工资清单审核表所载明的农民工月工资支付数额及标准和建筑业农民工的年平均工资统计数额及标准，综合酌定上诉人夏丙宝误工费损失计算标准为每月4000元；据此计算，夏丙宝的误工费损失应为：4000元/月×4个月（误工时间）=16000元。一审法院按照2016年山东省农村居民人均年纯收入13954元计算上诉人夏丙宝误工费为4651元，属于适用法律不当，予以纠正。综上所述，上诉人夏丙宝主张残疾赔偿金应当按照城镇标准计算的上诉请求不成立，应予以驳回；夏丙宝主张误工费损失的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审判决认定基本事实清楚，但关于误工费计算的法律适用不当，故对于误工费损失予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初598号民事判决第三项即”驳回原告夏丙宝的其他诉讼请求”；
二、变更淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初598号民事判决第一项、第二项为：（一）被上诉人李洪武赔偿上诉人夏丙宝检查费、伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计50805.20元（一审判决39456.2元+16000元-4651元）；（二）被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司对上述第（一）项承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人夏丙宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1266元，由上诉人夏丙宝负担196元，被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司与被上诉人李洪武连带负担1070元；二审案件受理费1300元，由被上诉人李洪武和被上诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担84元，上诉人夏丙宝负担1216元。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一八年四月十二日
书记员 刘 瑜