内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）昆刑初字第465号
公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
被告人贺国宏，男，1966年10月2日出生于山西省洪洞县，汉族，大学文化，原系中国某银行股份有限公司包头某支行行长，现系中国某银行股份有限公司包头分行国际业务部员工，现住包头市青山区；因本案于2012年8月13日被拘留，2012年8月25日被逮捕，2012年10月9日被取保候审，2013年10月9日被监视居住，于2013年12月30日被逮捕。
辩护人毛宇兵，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
辩护人郑国，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民检察院以内包昆检刑诉（2013）447号起诉书指控被告人贺国宏犯贪污罪、受贿罪，于2013年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员麻俐出庭支持公诉，被告人贺国宏及其辩护人毛宇兵、郑国到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市昆都仑区人民检察院指控，2010年4月--2011年3月，被告人贺国宏担任中国某银行股份有限公司包头某支行行长，负责支行的全面工作；2011年4月--
2012年7月，被告人贺国宏担任中国某银行股份有限公司包头某支行行长，负责支行的全面工作。
1、2010年，包头市某公证处副主任张某某于2010年9月用单位的业务拓展费用购买了价值3000元的王府井购物卡送给时任中国某银行股份有限公司包头某支行行长贺国宏，后张某某又分别于2011年中秋节、2012年春节将两张价值5000元的王府井购物卡送给贺国宏，上述款项均被贺国宏用于个人消费。2、贺国宏在担任某银行某支行行长期间，利用职务便利，指派支行行长助理温某某、客户部经理冯某采取虚报其他员工跟单奖励工资模板的方式，获得上级银行发放的产品计价跟单奖励10万元人民币。贺国宏将其中36322元用于购买红酒、茶叶等礼品用于营销送给客户，其余63678元贺国宏据为己有。
公诉机关就上述事实向法庭出示的证据有，书证户籍证明、任职情况说明、员工信息表、干部履历表两份、工资审批表、职务变动工资表、中共中国某银行任免党支部书记文件、中国某银行包头分行任免文件、某支行出具的大企业税收管理名册信息表、包头市某公证处情况说明、证人证言、书证中国某银行包头分行2012年重点产品计价考核办法的通知、书证中国某银行包头分行人力资源部发放的2012年6、7月份下发行长效益工资的通知、分配表、书证关于下达2012年6月、7月、8月产品营销计价奖励工资的通知、冯某关于营销费用的说明、送货单、金橡酒窖营业执照、书证支行说明、书证记账凭证、书证包头市检察院反贪污贿赂局查立经过、保理业务合同、被告人供述等，公诉机关据此认为被告人贺国宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取的手段，贪污公款63678元人民币，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人贺国宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人价值13000元的购物卡，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人贺国宏主动供述侦查机关还未掌握本人贪污的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。提起公诉，依法惩处。
被告人贺国宏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。被告人贺国宏的辩护人毛宇兵提出的辩护意见是，1、被告人贺国宏所在单位中国某银行股份有限公司系于2009年由国有银行改制成立的国家控股的股份有限公司；被告人是由该股份公司非法人分支机构包头分行聘任的基层负责人，本案中没有证据证明被告人是被国家机关、国有公司提名、推荐、批准、任命的情况。在此，应特别指出，依据《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》，市行提名聘任被告人为支行行长需要由银监会核准，但这并不属于国家机关委派，只是一种行业监督行为。同时，依据2001年5月《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定性问题的批复》、2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第一条的规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，被告人贺国宏在行为时不具有国家工作人员的身份，被告人构成犯罪，但是不构成受贿罪、贪污罪，辩护人认为应构成非国家机关工作人员受贿、职务侵占罪。2、被告人贺国宏所涉两罪情节轻微，且本案在证据体系上尚有不完善之处，根据本案的实际情况，建议对被告人免于刑事处罚：首先根据包头市分行行长、办公室党委书记曲某某的证人证言和市行2012年重点产品计价考核办法各支行可以制定实施细则的规定，班子成员不参与跟单奖励不是绝对性的禁止；其次，被告人贺国宏为拓展业务垫付了大笔的营销费用，被告人以跟单奖励的钱冲抵垫付的营销费用；尽管垫付费用数额不能确定，但是应当成为免于刑事处罚的重要根据；再次，根据现有证据不能认定被告人利用了职务之便，温某某和冯某与本案有利害关系，证言没有证明效力；被告人没有指使他们二人作假帐；最后，被告人具有自首情节，而且主动退还全部赃款。综上，建议法庭作出有罪认定的同时，对被告人免于处罚。
经审理查明，2010年4月--2011年3月，被告人贺国宏担任中国某银行股份有限公司包头某支行行长，负责支行的全面工作。2011年3月--
2012年7月，被告人贺国宏担任中国某银行股份有限公司包头某支行行长，负责支行的全面工作。被告人贺国宏在担任上述职务期间，同时担任支行的党支部书记。
一、受贿事实
2010年，包头市某公证处副主任张某某送给时任中国某银行股份有限公司包头某支行行长贺国宏价值3000元的王府井购物卡；后张某某又分别于2011年中秋节、2012年春节将两张价值5000元的王府井购物卡送给贺国宏，上述款项均被被告人贺国宏用于个人消费。
案发后，被告人贺国宏主动退缴全部赃款13000元。
二、贪污事实
被告人贺国宏在担任中国某银行股份有限公司包头某支行行长期间，利用职务便利，指派支行行长助理温某某将其个人业务做到黄河支行员工魏某某、王某、吴某某某某、王某某7月份的跟单奖励工资模板上报后，获取上级银行发放的跟单奖励款20054元；指派客户部经理冯某将其同中国二冶集团有限公司开展的保理业务采取虚报黄河支行员工田某某、王某某、高某、李某某、韩某某、冯某7月份跟单奖励工资模板的方式，获得上级银行发放的产品计价跟单奖励8万元人民币。上述两笔款项由温某某和冯某交给被告人贺国宏。被告人贺国宏将其中35932元用于购买红酒、茶叶等礼品，作为营销送给客户，被告人贺国宏将其余64068元据为己有。
案发后，被告人贺国宏主动向包头市人民检察院缴纳10万元人民币。
以上事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、书证户籍证明、任职情况说明、员工信息表、干部履历表两份、机关事业单位工作人员职务工资审批表、职务变动工资表、中共中国某银行任免党支部书记文件、中国某银行包头分行任免文件、中国某银行包头某支行出具的大企业税收管理名册信息表，证实被告人系国家工作人员；
2、书证包头市某公证处情况说明，证实张某某承办的业务及收费情况；书证中国某银行包头支行说明，证实贺国宏就与包头市某公证处没有专门召开过专题会议研究；
3、证人张某某证言，证实张某某给被告人贺国宏送过三次购物卡，送购物卡的目的是为了拓展与农行合作公证业务，没有贺国宏的帮忙是不行的，给付贺国宏购物卡的钱是从其业务拓展费用中出的，贺国宏对张某某维护关系的目的是明知的，包头市路诚公证处也根据维护的关系与某银行黄河支行开展了公证业务；
4、书证记账凭证，证实案发后被告人贺国宏将赃款全部交到包头市人民检察院；
5、书证《中国某银行包头分行2012年重点产品计价考核办法》，证实该考核办法第三章第六条规定支行班子成员不允许参与跟单计价；书证《中国某银行包头分行支行班子成员履职考核办法》，证实支行班子成员的考核办法且不能参与跟单奖励，明确支行班子的考核结果与支行效益挂钩；
6、书证中国某银行包头分行人力资源部关于发放的2012年6、7月份下发行长效益工资的通知、分配表，证实被告人贺国宏在6、7月份领取的效益工资情况；
7、书证中国某银行包头分行关于下达2012年6月、7月、8月产品计价营销奖励工资的通知，证实中国某银行职工的第二次工资发放时间都不是当月的，被告人所收取跟单奖励是8月份由温某某、冯某交给被告人的；
8、证人董某某、白某某、刘某某、曲某某、王某某、李某某、吕某、高某某、巩某某证言，证实支行班子成员不能参与产品计价跟单奖励；
9、证人温某某、王某某、王某、魏某某、冯某、田某某等证人证言、工资单及银行取款流水，证实在温某某与冯某的安排下将跟单奖励做到了员工名下，后将钱取出之后将钱交给温某某、冯某，温某某、冯某又将钱交给了被告人贺国宏；
10、冯某关于营销费用的说明、罗曼酒吧经营者李某证言、金橡酒窖经营者戴某某证言、送货单、金橡酒窖营业执照，证实被告人贺国宏从罗曼酒吧、金橡酒窖赊购的茶叶和红酒，用于营销，认定被告人贺国宏将部分款项用于公用；
11、书证中国某银行包头黄河支行说明，证实2011年、2012年黄河支行营销费用的数额；关于中国某银行包头黄河支行营销费用的使用明细，证实某支行2012年度营销费用的使用情况；
12、书证记账凭证，证实了案发后被告人贺国宏将赃款全部交到包头市人民检察院；
13、书证包头市检察院反贪污贿赂局查立经过，证实被告人贺国宏在受到讯问受贿案件时主动供述贪污的事实，应认定为自首；
14、书证中国某银行股份有限公司国内保理业务合同及证人高某证言，证实了中国某银行包头黄河支行与中国二冶集团有限公司开展保理业务的情况及开展业务期间并未使用营销费用的情况；
15、被告人贺国宏供述与上述证据能够相互印证。
关于被告人贺国宏向法庭出具的证据：1、中国银监会（2009）13号、（2010）477号批复、中国证监会（2010）805号批复、中国某银行包头市分行（2010）35号、（2011）17号、（2012）10号、（2012）12号任免通知，证实中国某银行是国有控股的有限公司，被告人贺国宏是中国某银行股份有限公司二级分行聘任、解聘的负责人，不是国家委派的；2、《农行包头分行2012年综合绩效考核办法》，《农行包头分行2012年重点产品计价考核办法及通知》及经营计划分解情况表、单位存款计划分解表，《支行2012年二季度综合营销考核办法》及对公、个人任务计划分解表、跟单计价标准表，《支行2012年二季度公司及电子银行业务综合推动方案》及任务表，《支行2012年二、三季度个人业务推动方案及考核办法》及推动计划分解表，《支行2012年二季度各项存款、奖励方案的紧急通知》，《关于支行存续存款增存工作的紧急通知》，证实根据市分行的文件制定了支行的推动计划，并根据上述计划给包括被告人在内的营销人兑现绩效奖励；3、《中国某银行包头市分行2012年6月份产品营销计价奖励汇总表》、《中国某银行包头某支行6月公司营销业务计价奖励\\\扣发情况表》，证实7月26市分行对支行6月份完成情况兑现奖励额度；4、关于举办城区支行行长风险与合规管理高校专题培训班（第七期）的通知，证实2012年7月15日至7月21日被告人贺国宏在北京人大学习，不在支行。
公诉机关质证认为，被告人贺国宏提供的证据没有单位印章、证据的来源不明确，希望法庭考虑；被告人培训的情况应该是真实存在的，被告人称当时不在支行，但不能证明没有指使将跟单奖励做到员工名下，也不能证明没有收受跟单奖励款。
关于被告人贺国宏的辩护人向法庭出具的证据：证人王某某、吴某某、王某某、李某某、张某某、贾某某、刘某某在公诉机关所做的陈述，证实被告人贺国宏支付了大笔的营销费用，收取63678元的跟单奖励是为了补偿被告人的营销费用。
合议庭评议认为，对被告人出具的第一组证明其非国家工作人员证据，根据庭审查明的事实，中国某银行股份有限公司系国有商业银行，被告人贺国宏从1988年就职于中国某银行至今，2010年4月到2012年7月在中国某银行包头某支行和某支行担任行长期间，同时担任党支部书记，对全行的国有资产负有监督和管理的职责，符合国家工作人员的主体身份，故对被告人出具的第一组书证的证明目的不予支持；对于被告人出具的第二组证明根据市行文件支行制定实施计划允许给包括被告人在内的营销人兑现绩效奖励的书证，根据《农行包头分行2012年重点产品计价考核办法》的规定，支行班子成员不能参与跟单奖励，而且根据该规定支行可制订实施细则，支行的计划分解、推动方案等只是对市行文件的具体落实，不能够与市行规定相抵触；且证人证言也能够印证这一点，故对于其证明目的不予支持；对于被告人出具的第三、四组证明市行兑现跟单奖励额度是被告人外出培训，被告人没有利用职务之便获取跟单奖励款的书证，根据庭审被告人的供述，在7月初，被告人与分管行长、客户经理已经就6月份完成计划指标进行奖励的问题进行协商，所以市行额度的下达时间及被告人7月15日-21日的外出培训，均不影响上述协商内容的执行，而且最终被告人也按照协商情况拿到了10万元跟单奖励，所以对其证明目的不予支持。对于其辩护人出具的一组证人证言，不能证明与本案有关，故本院不予采信。
本院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人贺国宏犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人贺国宏身为国有金融机构工作人员，利用职务上的便利，明知作为支行班子成员不允许参与跟单奖励，而采用虚构事实、隐瞒真相的方式制作员工跟单奖励工资模板上报，收取跟单奖励款，其行为已构成贪污罪；被告人贺国宏身为国有金融机构工作人员，利用职务上的便利，明知张某某欲与农行开展、继续公证业务的请托事项，收受其价值13000元的购物卡，并与之开展了相关的公证业务，其行为已构成受贿罪；对被告人贺国宏应当数罪并罚。被告人贺国宏主动供述司法机关尚未掌握的本人贪污的罪行，系自首，可以减轻处罚。为此，对公诉机关指控被告人贺国宏犯罪的事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳。中国某银行股份有限公司系国有商业银行，被告人贺国宏从1988年就职于中国某银行至今，2010年4月到2012年7月在中国某银行股份有限公司包头某支行担任行长期间，同时担任党支部书记，对全行的国有资产负有监督和管理的职责，符合国家工作人员的主体身份，故对被告人贺国宏的辩护人提出被告人贺国宏非国家工作人员及应当免除刑事处罚的辩护意见，不予采纳；对其提出的其他辩护意见，与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。被告人贺国宏犯罪后认罪态度较好，能够积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺国宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2017年5月2日止，已扣除先期羁押58天。）
二、违法所得77068元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 龚晓莲
审判员 王 靖
审判员 樊丽琴
二〇一三年十二月二十四日
书记员 周世亮
附：本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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