黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终4588号上诉人（原审被告）：哈尔滨三丰建设工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区西骑兵街7栋1-2层。法定代表人：赵桂君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李慧，黑龙江龙广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史雪松，男，1969年2月13日出生，汉族，黑龙江省冶金建设总公司职员（待岗），住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：代志强，黑龙江冰城律师事务所律师。上诉人哈尔滨三丰建设工程有限公司（以下简称三丰建设公司）因与被上诉人史雪松劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查、询问的方式审理了本案。上诉人三丰建设公司委托诉讼代理人李慧、被上诉人史雪松及其委托诉讼代理人代志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三丰建设公司上诉请求：1、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初619号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由史雪松负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定史雪松2016年2月份的工资数额有误，根据三丰建设公司提供的《考勤记录表》和《工资表》，结合史雪松当月出勤天数，史雪松的工资应为6487.66元而非9600元。2、一审判决认定事实不清。一审法院已经在经审理查明部分认定了史雪松在2015年8月11日至2016年6月28日期间工资总额为95459.55元，在此期间三丰建设公司为史雪松转款10万元，三丰建设公司不拖欠史雪松工资，史雪松不当得利，应予返还或进行冲抵。3、一审认定事实的证据不足。史雪松系黑龙江省冶金建设总公司职员，长期待岗，需要法院进行调查，仅凭一份证明无法认定关键事实，亦无法支持史雪松双倍工资的请求。4、一审程序违法。三丰建设公司向法院提交了调取证据申请书及相关补充证据，请求一审法院查明与本案审理重要的案件事实，对此一审进行了确认，却并未回答调取证据情况，也未答复是否支持的理由。5、一审法院计算二倍工资错误，多计算一个月。史雪松辩称，2015年8月10日，史雪松应聘到三丰建设公司工作，经双方协商，史雪松任职为项目经理，月薪12000元，按月发放，年薪为300000元，按年发放，但未签订书面劳动合同。史雪松于2015年8月11日正式开始工作，在三丰建设公司承包的富裕县富裕绿能生物质发电工程任项目副经理，至2015年12月31日，史雪松一直在富裕项目工作。史雪松自2016年1月1日至2016年4月10日期间，在三丰建设公司从事富裕项目决算等相关工作。2016年4月10日，三丰建设公司口头通知，任命史雪松为公司经营副总经理，负责公司经营工作。因三丰建设公司持续拖欠工资，不为史雪松办理各项社会保险，且拒绝签订书面劳动合同，经多次主张权利无果后，故史雪松在2016年6月28日正式向三丰建设公司提出辞职报告，辞职后仍工作至2016年7月10日，协助总经理辛项龙完成部分后续工作。史雪松自2015年8月11日至2016年6月28日期间，共计在三丰建设公司处工作十个半月，在此期间三丰建设公司共计支付工资100000元，尚欠26000元，而且没有为史雪松办理各项社会保险待遇，并且拒绝签订书面劳动合同，三丰建设公司已经违反劳动合同法的相关规定。史雪松向一审法院起诉请求：1、解除与三丰建设公司之间的劳动关系；2、三丰建设公司支付拖欠的工资26000元；3、三丰建设公司支付双倍工资114000元；4、三丰建设公司支付经济补偿金12000元；5、三丰建设公司为史雪松补办劳动关系存续期间的各项社会保险待遇（养老、医疗、失业）；6、诉讼费由三丰建设公司承担。一审法院认定事实：史雪松于2015年8月11日入职三丰建设公司工作，在三丰建设公司承包的富裕县富裕绿能生物质发电工程任项目副经理，月工资9600元，2016年3月开始月工资为8000元，史雪松于2016年6月28日提交辞职报告，于7月10日离职。史雪松2015年8月工资为6503.23元（9600元÷21天×15天）、2015年9月-2016年2月共计57600元（9600元×6个月）、2016年3月-2016年5月共计24000元（8000元×3个月）、2016年6月为7356.32元（8000元÷21.75×20天），2015年8月11日至2016年6月28日期间工资总额为95459.55元。三丰如建设公司单位负责人王钢以借款名义向史雪松转款100000元，三丰建设公司不拖欠史雪松工资。史雪松系黑龙江省冶金建设总公司长期放假待岗人员。史雪松于2016年10月26日向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年12月2日作出的哈香劳人仲字[2016]第261号仲裁裁决书，裁决驳回史雪松的仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是史雪松、三丰建设公司形成的是劳动关系还是劳务关系，对此三丰建设公司认为史雪松在三丰建设公司工作期间一直未与原单位黑龙江省冶金建设总公司解除劳动关系，其人事档案及养老关系均在该单位，因三丰建设公司无法与其签订劳动合同，且无法为其办理社会保险，仲裁部门已认定了史雪松、三丰如建设公司之间系劳务关系而非劳动关系。史雪松系黑龙江省冶金建设总公司长期放假待岗人员，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故史雪松、三丰建设公司之间虽未签订书面劳动合同,但史雪松、三丰建设公司形成了事实劳动关系。关于史雪松要求给付尚欠工资26000元的问题。史雪松提供其与三丰建设公司辛项龙的录音，欲证明其工资2015年8月开始为12000元／月，2016年3月开始为8000元／月，但史雪松的工资并不是与辛项龙进行的约定，故该录音不能证实史雪松主张的工资金额，史雪松又无其他证据佐证，而三丰建设公司对此提供考勤记录表中2015年9月、10月有史雪松签名，此后的考勤记录表虽没有史雪松签字，但结合2015年9月、10月的考勤表，对此后的无史雪松签字的考勤表予以采信，故应认定史雪松的工资为2015年8月11日开始为9600元／月、2016年3月开始为8000元／月，总额应为95459.55元，三丰建设公司并不拖欠史雪松工资,史雪松该项诉请，证据不足，不予支持。关于史雪松要求三丰建设公司支付未签订书面劳动合同2015年8月13日至2016年6月28日期间十个半月双倍工资114000元的诉讼请求。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条的规定，三丰建设公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额95459.55元，史雪松诉请超出部分，不予支持。关于史雪松要求三丰建设公司支付经济补偿金12000元的诉讼请求。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，三丰建设公司应支付史雪松解除劳动关系经济补偿金9091.39元(95459.55元÷10.5月×1个月)，史雪松诉请超出部分，不予支持。关于史雪松要求三丰建设公司为史雪松补办劳动关系存续期间的各项社会保险待遇（养老、医疗、失业）的诉讼请求。因该项诉请不属于人民法院的受理范围，不予审理。如因三丰建设公司未为史雪松办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇，史雪松可另行向三丰建设公司主张赔偿损失。关于三丰建设公司要求法院调取证据的问题。史雪松已提供证据证明其系待岗状态，而三丰建设公司主张调取的证据，不属于法院调取范围，不予调取。判决：一、解除史雪松与三丰建设公司之间的劳动关系；二、三丰建设公司于本判决生效之日起十日内给付史雪松因未订立书面劳动合同的双倍工资95459.55元；三、三丰建设公司于本判决生效之日起十日内给付史雪松解除劳动关系的经济补偿金9091.39元;四、驳回史雪松的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（史雪松已预交10元），由三丰建设公司负担，于本判决生效后十日内给付史雪松。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。另查明，2016年2月份的《工资表》体现，史雪松在项目处的月工资标准为9600元，应发工资为6487.66元，实发6399.66元。史雪松一审中提交的证据二，黑龙江省冶金建设总公司于2016年12月5日出具的《证明》载明：“史雪松在1998年8月到黑龙江省冶金建设总公司工作，为正式员工，至今劳动关系仍在黑龙江省冶金建设总公司，因黑龙江省冶金建设总公司单位经营状况原因，史雪松从1999年至今，属于长期待岗人员。”三丰建设公司在一审庭审后，于2017年3月14日向一审法院提交《调取证据申请书》，申请调取如下材料：1、黑龙江省冶金建设总公司与史雪松签订的《劳动合同》或证明；2、黑龙江省冶金建设总公司和史雪松目前的关系状态；3、黑龙江省冶金建设总公司是否给史雪松支付工资；4、史雪松的社保明细，以明确是否如其所述已停保三年，由哪个单位缴纳；5、黑龙江省冶金建设总公司是否允许史雪松和其他单位建立劳动关系。本院认为，关于史雪松2016年2月份的工资数额问题。三丰建设公司在一审中提供了2015年8月至2016年6月《考勤记录表》和《工资表》。拟证明史雪松在三丰建设公司此期间的工资标准是：2015年8月至2016年2月为9600元，2016年3月至6月为8000元。一审法院对该证据予以采信，虽然史雪松工资标准与其应发工资、实发工资数额不一致，但本案确定的为工资标准问题，与实际发放多少无关，三丰建设公司关于“史雪松的工资应为6487.66元而非9600元”主张与事实不符，本院不予支持。关于史雪松是否存在不当得利以及应否返还或冲抵问题。因三丰建设公司一审中未提出反诉，请求史雪松返还不当得利或进行冲抵，一审法院对此未进行处理，不违反法律规定。三丰建设公司可另行主张权利。关于一审法院程序是否违法问题。三丰建设公司一审庭审后申请法院调取证据，拟证明史雪松不属于黑龙江省冶金建设总公司长期待岗人员。因本案双方争议的是史雪松与三丰建设公司是否形成劳动关系及产生的纠纷，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条关于“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”规定和第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院认定“史雪松已提供证据证明其系待岗状态，而三丰建设公司主张调取的证据，不符合法院调取范围，不予调取”，该做法并未违反法律规定，三丰建设公司关于“一审法院未回答调取证据情况，也未答复是否支持的理由，属于程序违法”主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于史雪松是否系黑龙江省冶金建设总公司长期放假待岗人员问题。史雪松一审中提交的证据二，即黑龙江省冶金建设总公司2016年12月5日出具的《证明》清楚表明：史雪松在1998年8月到黑龙江省冶金建设总公司工作，为正式员工，至今劳动关系仍在黑龙江省冶金建设总公司，因黑龙江省冶金建设总公司单位经营状况原因，史雪松从1999年至今，属于长期待岗人员。该份证明有公章和单位负责人的签字。在三丰建设公司没有相反的证据反驳的情况下，依据该份证据，可以认定史雪松符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定情况。史雪松提供证据能证明其系待岗状态，而三丰建设公司主张调取的证据，不属于法院调取范围。黑龙江省冶金建设总公司是否继续给史雪松支付工资及是否允许史雪松和其他单位建立劳动关系是黑龙江省冶金建设总公司内部管理问题，史雪松的情况符合可以与其他单位建立劳动关系的规定。三丰建设公司的主张，法律依据不足，本院不予支持。于未签订书面劳动合同的双倍工资是否计算错误问题。一审法院虽已认定史雪松的工资自2015年8月11日开始为9600元／月，2016年3月开始为8000元／月，总额应为95459.55元，但按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，计算未签订劳动合同双倍工资应自第二个月起计算，一审法院从用人单位自用工之日为起算点，未将史雪松第一个月工资额予以扣除，违反上述法律规定，一审对此认定错误，本院予以纠正，因史雪松的工资自2015年8月11日开始为9600元／月，故三丰建设公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额应为85859.55元。综上所述，三丰建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初619号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初619号民事判决第二项为：三丰建设公司于本判决生效之日起十日内给付史雪松因未订立书面劳动合同的双倍工资85859.55元。一审案件受理费10元，由哈尔滨三丰建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨三丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓波审 判 员 毛保森审 判 员 张 宇二〇一七年八月三十日法官助理 贾玉娜书 记 员 张春天