福建省龙岩市新罗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙新民初字第354号
原告何金荣，男。
委托代理人廖冠兴，福建紫杉律师事务所律师。
被告龙岩市东升煤矿有限公司。
法定代表人陈光杰，总经理。
委托代理人廖凤昌，福建挺秀律师事务所律师。
委托代理人李胜荣，福建挺秀律师事务所律师。
被告卢永溪，男。
原告何金荣与被告龙岩市东升煤矿有限公司（以下简称东升公司）、卢永溪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何金荣及其委托代理人廖冠兴，被告东升公司及其委托代理人廖凤昌，被告卢永溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何金荣诉称：从2013年3月4日起，原告临时受雇于被告东升公司位于龙岩市新罗区铁山镇谢家邦村的东新煤矿，从事井下巷道砌拱工作，双方约定原告每天工钱按150元计算，原告主�负责铲水泥沙浆。2013年4月27日中午11时左右，井下巷道顶板掉落，砸到正在弯腰铲水泥沙浆的原告，致使原告全身多处受伤。后原告被送往龙岩市第二医院治疗，住院51天。经诊断原告伤情为，右胫腓骨下段骨折、左胫骨上段、中段骨折、左腓骨下段骨折、L1压缩性骨折、T12椎体右侧椎板及左侧横突骨折、T12双侧下关节突骨折、L1左侧下关节突骨折、L1椎体双侧横突骨折、L2右侧横突骨折、双下肺挫伤、双侧胸腔积液并左肺不张。创伤骨科出院医嘱为，骨科门诊复诊，定期复查X线片（每月1次），2、出院后3个月内患肢避免负重及剧烈运动，视X线片决定何时负重，3、加强营养，渐进性功能锻炼，4、骨性愈合后返医院取内固定物，5、建议到胸外科进一步治疗。胸心外科出院医嘱这，胸心外科门诊随访，如有不适及时就诊，2、3周后复查胸腔彩超、双下肢拍片检查。2013年8月30日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告T12、L1、L2多发骨折致腰部活动功能障碍的损伤为交通九级伤残，4肋以上骨骨折的损伤属于交通十级伤残，左胫腓骨骨折致左膝、踝关节功能障碍的损伤为交通十级伤残，右胫腓骨骨折致右踢关节功能障碍的损伤属交通十级伤残；右胫骨排骨下段骨折切开复位内固定术＋左胫骨上段、中下段骨折微创锁定钢板内固定术的内固定物的取出，所需医疗费用约8000元。2013年11月1日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，原告出院后的护理时间评定为52天。为此，原告诉请法院判决，二被告共同赔偿原告医疗费2158.44元、误工费21150元、护理费12360元、住院伙食补助费1275元，交通费1000元、营养费20000元、残疾赔偿金129053元，精神损害抚慰金20000元、鉴定费1900元、后续治疗费8000元，共计216896.44元，扣除被告东升公司已支付的5000元，二被告还应�付原告211896.44元。
被告东升公司辩称：被告东升公司将砌拱工程发包给被告卢永溪，原告是被告卢永溪雇佣的员工。被告东升公司与被告卢永溪之间是承揽关系，被告卢永溪与原告之间是雇佣关系。
被告卢永溪辩称：原告是被告卢永溪代东升公司叫其到东升公司做工的。被告卢永溪也是被告东升公司雇佣的工人，是给东升公司做单包工，工程材料由东升公司提供，仅是领一个班组，班组成员的工资由被告卢永溪向东升公司领取，被告卢永溪抽取一点费用。被告卢永溪与原告之间不存在雇佣关系。
原告何金荣向本院提供，门诊病历、出院记录、放射检查报告单、CT检查报告单、疾病证明书、门诊收费票据司法鉴定意见书、法医检验收据、鉴定费发票、户口本、龙岩市新罗区白沙镇人民政府和龙岩市新罗区白沙镇白沙村民委员会的证明、龙新劳仲不案（2014）15号不�受理通知书，经质证，二被告对其真实性均无异议，可以作为认定本案相关事实的依据。
被告东升公司向本院提供，参保单位工伤生育职工花名册、企业法人营业执照、组织机构代码证、结算清单四份；经质证，原告对其真实性无异议，但认为不能证明二被告之间存在承揽关系；本院经审查认为，结算清单可与原、被告的当庭陈述相互印证，证明二被告之间存在承包关系及原告与被告卢永溪之间存在雇佣关系，被告东升公司提供的其他证据与本案无关联性，对其证明力不予确认。
被告卢永溪未向本院提供证据。
经审理查明：被告东升公司将其东新煤矿的巷道砌拱工程发包给被告卢永溪。双方未签订书面合同，口头约定，被告东升公司提供工程材料，被告卢永溪包工不包料，负责班组管理，领取工人报酬，并抽取一定费用。被告卢永溪雇佣原告，在该砌拱工程�工作，工资按150元／日计算，原告向被告卢永溪领取工资。2013年4月27日中午11时左右，井下巷道顶板掉落，砸到正在弯腰铲水泥沙浆的原告，致使原告全身多处受伤。之后，原告被送至龙岩市第二医院治疗，共住院51天。经医院诊断，原告的伤情为，右胫腓骨下段骨折、左胫骨上段、中段骨折、左腓骨下段骨折、L1压缩性骨折、T12椎体右侧椎板及左侧横突骨折、T12双侧下关节突骨折、L1左侧下关节突骨折、L1椎体双侧横突骨折、L2右侧横突骨折、双下肺挫伤、双侧胸腔积液并左肺不张。出院医嘱为，骨科门诊复诊，定期复查X线片（每月1次），出院后3个月内患肢避免负重及剧烈运动，视X线片决定何时负重，加强营养，渐进性功能锻炼，骨性愈合后返医院取内固定物，建议到胸外科进一步治疗；胸心外科门诊随访，如有不适及时就诊，2、3周后复查胸腔彩超、双下肢拍片检查。2013年8月30日，福建闽西司法鉴定所作出闽西司法鉴定所法医（2013）残鉴字第509号司法鉴定意见书，鉴定意见为，原告T12、L1、L2多发骨折致腰部活动功能障碍的损伤为交通九级伤残，4肋以上骨骨折的损伤为交通十级伤残，左胫腓骨骨折致左膝、踝关节功能障碍的损伤为交通十级伤残，右胫腓骨骨折致右踢关节功能障碍的损伤属交通十级伤残；右胫骨排骨下段骨折切开复位内固定术＋左胫骨上段、中下段骨折微创锁定钢板内固定术的内固定物的取出，所需医疗费用约8000元。2013年11月1日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2013）临鉴字第1070号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告出院后的护理时间评定为52天。2013年12月26日，原告诉至本院，要求判如所请。2014年3月，原告向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2014年3月2日作出龙新劳保不字�2014）15号不予受理通知书，决定不予受理。
本院认为：原告在从事劳务过程中受伤，被告卢永溪作为接受劳务者，未尽到安全防范义务，存在过错；原告明知其不具有用工资质，却从事具有相当危险性的工作，亦未合理采取安全措施，存在过错；原告与被告卢永溪应根据各自的过错分别承担相应的责任。根据双方的过错程度，本院酌定原告承担30%的责任，被告卢永溪承担70%的责任。被告东升公司将具有相当危险性的巷道砌拱工程，发包给没有相应资质的被告卢永溪，应与被告卢永溪承担连带赔偿责任。
关于原告诉请的各赔偿项目，作如下认定。医疗费2158.44元，可根据原告提供的门诊病历、疾病证明书和医疗费票据予以确定。后续治疗费8000元，可根据鉴定机构的鉴定结论确定。误工费，应按上一年度建筑业平均工资44814元／年计算至定残日前一日，即44814元÷365天×122天=14978.93元。护理费，可参照本地护工的报酬标准计算，护理期限为住院时间51天加鉴定机构评定的出院后护理时间52天，即100元／天×103天=10300元。住院伙食补助费，应按本地国家机关工作人员出差伙食补助标准20元／天计算51天，即1020元。交通费，根据原告的就医情况，本院酌定为500元。营养费，虽然原告未提供医疗机构的相关证明，但根据原告的伤情确需一定的营养费用，本院酌定为1300元。残疾赔偿金，原告在当地镇政府所在村居住、生活和工作，应按本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即30816.4元／年×20年×20%＝123265.6元。鉴定费1900元，可根据原告提供的鉴定费发票予以确定，本院予以支持。上述费用合计165322.97元，被告应承担70%的责任，即115726.08元。精神损害抚慰金，根据原、被告的过错程度、被告承担责任的经济能力、本地平均生�水平等因素，本院酌定被告承担4000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：
一、被告卢永溪应赔偿原告何金荣医疗费2158.44元、后续治疗费8000元、误工费14978.93元、护理费10300元、住院伙食补助费1020元，交通费500元、营养费1300元、残疾赔偿金123265.6元、鉴定费1900元，共计163422.97元的70%、即114396.08元和精神损害抚慰金4000元，合计118396.08元；扣除被告龙岩市东升煤矿有限公司已支付的5000元，还应于本判决生效之日起偿付原告何金荣113396.08元。
二、被告龙岩市东升煤矿有限公司对被告卢永溪的上述赔偿义务承担连带责任。
三、驳回原告何金荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4590元，由原告何金荣负担2110元，被告卢永溪负担1240元，被告龙岩市东升煤矿有限公司负担1240元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 长 林 立
代理审判员 胡 谨 镳
人民陪审员 江 东 强
二〇一四年七月八日
书 记 员 陈翠玲（代）
附注：
一、引用的�要法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必�费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年�平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应�以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
3、《�高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
三、判决书履行提示
发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行。当事人（履行义务人）应当在判决书确定的履行期间内自觉向权利人履行判决书确定的义务。如果履行义务人未在判决书确定的期间内自觉履行全部义务，权利人有权向法院申请强制执行，由此产生的相关执行费用由履行义务人负担。
具有金钱给付内容的判决，履行义务人可以在判决书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入法院指定的履行款帐户时，应当在银行转帐后即时告知案件承办人，并提供银行凭证复印件。
判决书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在判决书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定�诉讼费帐户，并向案件承办人提供银行凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。