广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂刑一终字第82号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘富林，男，1979年8月19日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，小学文化，无业，住阳朔县××镇××村××号。因犯盗窃罪于2003年8月14日被阳朔县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。2007年5月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人李培东，广西名虎律师事务所律师。
原审被告人林珍福，男，1979年11月1日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，小学文化，无业，住阳朔××××××号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
原审被告人陆华荣，男，1972年5月26日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，无业，住灵川县××××村委××号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月29日被刑事拘留，同年7月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，2013年7月28日被取保候审。
原审被告人唐振立，男，1990年3月9日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，初中文化，无业，住临桂县××××镇××号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月29日被刑事拘留，同年7月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，2013年7月28日被取保候审。
原审被告人高媛，女，1993年5月10日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，无业，住四川××××××组。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月29日被刑事拘留，同年7月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，2013年7月28日被取保候审。
广西壮族自治区桂林市中级人民法院审理广西壮族自治区桂林市人民检察院指控原审被告人潘富林、林珍福犯贩卖毒品罪、陆华荣、高媛、唐振立犯非法持有毒品罪一案，于2013年7月4日作出（2013）桂市刑一初字第11号刑事判决。原审被告人潘富林不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，证据确实充分，且上诉人未就一审认定事实、证据提出异议，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2012年5月26日，被告人潘富林、林珍福合谋，由潘富林联系和出资向“阿力”购买冰毒400克，林珍福到广州提货回桂林贩卖。5月28日09时30分，潘富林用户名韦鸾珍的中国工商银行卡转出5万元到“阿力”提供的账户。当日11时许，林珍福到白云区沙田路“阿力”电话指定的地点提取了“阿力”拿来的冰毒并运回桂林市。之后，林珍福卖给高媛19.91克，唐振立29.74克，陆华荣23.26克。当林珍福手提冰毒99.98克与唐振立一同乘电梯下至1楼电梯出口时，被公安人员抓获。随后，林珍福带领公安人员将潘富林、陆华荣、高媛抓获。并查获冰毒401.84克，公安人员还从唐振立身上缴获一小玻璃瓶麻古1.97克。
2012年5月27日，被告人潘富林将1袋冰毒送到桂林市琴潭小区9栋1单元101室陆华荣住处，以每克250元的价格卖给陆华荣。次日22时许，公安人员在陆华荣住处客厅窗帘后查获1袋冰毒10.03克，1袋麻古17.85克。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、情况说明，搜查笔录，指认照片，上交查获毒品登记单，公安机关调取的手机开户资料，通话清单，韦鸾珍的中国工商银行卡明细账，房地产租赁合同，阳朔县人民法院刑事判决书鹿州监狱释放证明书，户籍证明，桂市公（刑）鉴（毒品）字（2012）138号刑事科学技术物证检验报告，证人黄某、韦某某的证言及黄某的辨认笔录及被告人潘富林、林珍福、陆华荣、唐振立、高媛的供述及辨认笔录、照片等证据。
原判认为，被告人潘富林、林珍福违反国家毒品管理法规，合伙贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，被告人林珍福明知是毒品而从广州携带至桂林，潘富林的行为构成贩卖毒品罪，林珍福的行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人陆华荣、唐振立、高媛明知是毒品而非法持有，数量较大，均已构成非法持有毒品罪。潘富林联系毒源，提供毒资，林珍福到广州提毒品回桂林进行分装贩卖，在共同贩卖毒品犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。潘富林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。林珍福归案后协助公安机关抓获其他同案犯，有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。林珍福、陆华荣、唐振立、高媛归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。陆华荣、唐振立的亲属主动代其二人交纳罚金，可视为其二人有悔罪表现，酌情从轻处罚。鉴于涉案全部毒品已被公安机关查获，未流入社会，亦可对五被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款的规定，判决：一、被告人潘富林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人林珍福犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人陆华荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人唐振立犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人高媛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人潘富林上诉提出，其是吸毒人员，购买回来的400多克冰毒大部分用来自己吸食，而不是用来贩卖的，因此在客厅电视机后查获的218.92克冰毒不应认定为贩卖数量，其主动交待犯罪事实，请求减轻其刑罚。
潘富林的辩护人提出，潘富林的行为不构成贩卖毒品罪，而是构成非法持有毒品（未遂）罪，且非法持有毒品的数量是227克，潘富林不构成累犯，潘富林有坦白，毒品被公安机关全部缴获，对社会危害很小及其家庭困难，潘富林身患病等情节，请求对潘富林从轻或减轻处罚。
经审理查明，2012年5月26日，上诉人潘富林、林珍福合谋贩卖毒品，由潘富林出资并联系卖家“阿力”，林珍福到广州提货拿回桂林贩卖。5月28日09时30分，潘富林用户名韦鸾珍的中国工商银行从柜员机转出5万元到“阿力”提供的工商银行账户。当日11时许，林珍福到白云区沙田路“阿力”电话指定的地点提取了“阿力”拿来的冰毒（甲基苯丙胺）400克。当日20时许，林珍福携带购买的冰毒从广州回到桂林，与事先电话联系向其购买毒品的被告人陆华荣一同进入其与潘富林、被告人高媛一同租住的桂林市象山区南溪花园9栋金座1-5-6号房内。随后，高媛向林珍福购买了冰毒19.91克，唐振立向林珍福购买了冰毒29.74克，陆华荣购买了冰毒23.26克。当林珍福手提一个装有冰毒99.98克的白色纸袋与唐振立一同乘电梯下楼至1楼电梯出口处时被公安人员抓获。随后，林珍福带领公安人员到9栋1-5-6房内将潘富林、陆华荣、高媛抓获，并缴获冰毒391.54克，麻古1.97克。
2012年5月27日，被告人潘富林以每克250元的价格卖给陆华荣冰毒10.03克。次日22时许，公安人员在陆华荣住处查获冰毒10.03克，麻古17.85克。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、抓获经过、情况说明证实：2012年5月28日22时许，林珍福与唐振立在南溪花园9栋楼下电梯出口被公安人员抓获。随后，林珍福带领公安人员到9栋1-5-6房内将陆华荣、高媛、潘富林抓获。
2、搜查笔录、当面称量笔录及照片、扣押物品清单证实：2012年5月28日晚22时至23时35分，公安人员抓获在林珍福、唐振立时，在林珍福右手提的白色纸袋内，查获、扣押塑料封口袋装的疑似冰毒5小袋（编为1号），净重99.98克；在唐振立的裤子左口袋内查获、扣押塑料封口袋装的疑似冰毒2小袋（编为4号），净重29.74克、装有疑似麻古片剂的小玻璃瓶一个（编为5号），净重1.97克；在桂林市南溪花园9栋1-5-6房客厅电视机后一磨堡蛋黄派”纸盒内查获、扣押塑料封口袋装的疑似冰毒12小袋（编为2号），净重218.92克，在该客厅茶几上查获、扣押外用红包包装内用透明封装袋封装的疑似冰毒1小袋（编为3号）净重19.91克，在该客厅沙发旁查获、扣押散落在地上的疑似冰毒（编为7号），净重23.26克；在桂林市琴潭小区9栋1单元101室陆华荣的住处客厅查获扣押用黑色布袋装好的疑似冰毒1袋（编为8号），净重10.03克、疑似麻古一袋（编为6号），净重17.85克。
3、指认照片证实：五被告人对查获毒品的地点、被查获的毒品、查获毒品的称量过程进行了指认。
4、上交查获毒品登记单证实：查获、扣押的冰毒、麻古已于2012年7月20日上交桂林市公安局禁毒支队。
5、公安机关调取的手机开户资料、通话清单证实：（1）林珍福的1860773****手机2012年5月26日19时09分至28日11时31分在广州市，肇庆、梧州使用。5月28日18时21分在桂林市使用。5月26日22时44分在广州市管辖范围内与“阿力”的1366828****手机通话1次，28日11时14分至11时27分，与“阿力”的1366828****手机通话5次。（2）林珍福的1867730****手机2012年5月26日13时11分在桂林市与与潘富林的1361773****手机通话1次，5月26日14时57分至5月28日12时59分在梧州、佛山，广州、肇庆频繁与潘富林的1361773****手机通话。
6、中国工商银行桂林市阳桥支行出具的户名韦鸾珍的中国工商银行卡号6222022103003231602（2012）年度明细账证明：2012年5月28日09时30分，该卡从00009号柜员机转出5万元到210320912106809。
7、房地产租赁合同证实：林珍福于2012年3月27日租用黄某位于桂林市象山区南溪花园9栋一单元506号房屋，租期一年，月租1200元。
8、阳朔县人民法院刑事判决书（2003）阳刑初字第115号、广西壮族自治区壮族自治区鹿州监狱（2007）鹿狱释字第219号释放证明书证实：潘富林因犯盗窃罪于2003年8月14日被阳朔县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。2007年5月26号服刑期满，5月27号被释放。
9、户籍证明证实五被告人的出生日期、身份情况及户籍住址。
（二）鉴定意见
桂市公（刑）鉴（毒品）字（2012）138号刑事科学技术物证检验报告、鉴定结论通知书证实：从林珍福手提袋内（1号）、南溪花园小区9栋1-5-6号房客厅电视机旁（2号）、茶几上（3号）、沙发下缴获的白色晶体（7号），唐振立的身上缴获的白色晶体（4号）、红色药片（5号），琴潭小区9栋1单元101号房内缴获的的白色晶体（8号）、红色药片（6号），均检出甲基苯丙胺成分。1、2、3、4、7、8号含量分别为60.9％、60.7％、59.4％、62.3％、62.3％、60.0％。鉴定结论告知了五被告人。
（三）证人证言
1、证人黄某的证言及辨认笔录证实：桂林市象山区南溪花园9栋金座一单元506号房是用我的名字登记的。2012年3月27日出租给了一个名叫林珍福的男子。是一个名叫高媛的四川女子跟我联系租房的。租房是高媛和林珍福一起来的，高媛让林珍福与我签订了房赁合同，租期为一年。黄某从10张不同女性正面照片辨认出5号照片就是高媛。
2、证人韦某某的证言证实：其和男友陆华荣都吸毒，毒品是陆华荣买回来的，听陆华荣说，他在林珍福、潘富林那里都买过。今天晚上（28号）大约12点，公安人员押着陆华荣到家里搜出了冰毒和麻古。
（四）被告人的供述
1、潘富林的供述，其和女朋友高媛及林珍福租住南溪花园9栋1-5-6房。2012年5月26日中午，其和林珍福商量去广州找一个外号叫“阿力”的男子购买冰毒吸食，也可以转卖一些得差价弥补自己吸食的花费。当天下午其叫林珍福坐车去广州找“阿力”，具体购买多少冰毒看能凑到多少钱再说。28日上午9点多钟，其打电话给“阿力”，说已凑到五万元，他让其把钱打入他的一个工商银行的账户内，说他收到汇款后会把冰毒交给林珍福带回桂林。其到临桂县金水湾小区路口的一家工商银行汇了五万元人民币给“阿力”。两三个小时左右，“阿力”发给短信说他把400克冰毒交给林珍福了。晚上其在卧室被公安人员抓住。其是通过朋友认识“阿力”的。先是向“阿力”购买冰毒吸食，并转卖一部分赚些差价来弥补其吸食毒品的花费。后来其叫来吸毒的林珍福一起贩卖毒品，从“阿力”那是以每克冰毒220元的价钱买来，再以每克250元的价格卖给朋友。2012年5月27日晚上，陆华荣向其购买10克冰毒。
2、林珍福的供述，2012年2月，潘富林让其帮他做贩卖冰毒生意，由潘富林联系冰毒货主并出资购买冰毒，其下广东提货回桂林进行贩卖。3月底其来到桂林，潘富林喊他女友高媛找了南溪小区9栋1-5-6房租用，用其的身份证和房东签约，用于藏冰毒放货。潘富林以210元一克的价格向一个外号叫“阿力”的二十多岁广东男子购得冰毒，以240元或250元不等的价格贩卖给唐振立、陆华荣、小九等人。2012年5月26日，潘富林在电话里和“阿力”谈好价格及数量后叫其去广州找“阿力”拿400克冰毒，当天其乘坐大巴到广州后，用手机1860773****联系“阿力”，对方说货款没进账不能提货。其打电话催潘富林，潘让其在广州住下等消息。5月28日10时，“阿力”和其联系说五万元货款已到账，叫其到白云区提货。其到白云区沙田路，拿到“阿力”给其的装有400克冰毒的黑袋子后，去广东省客运站乘12时发往桂林的大巴回桂林。在南溪花园大门口，陆华荣接其上他的汽车开到9栋楼下，我们一起上1-5-6房间。潘富林在卧室睡觉。其就在客厅用小透明塑料袋分装冰毒，装了约20多袋，每袋约20克或10克。在分装毒品时，陆华荣跟其说要买25克，他选了一包质量好的。高媛来到房间问我要20克冰毒，其称给了她一袋透明塑料袋装约20克冰毒，她把毒品放在一个红包中。唐振立来到房间向其要30克冰毒，其称了30克冰毒，用两个透明塑料袋装好给他。之后，其把12包冰毒约200多克放进红色食品纸盒，藏在客厅电视机后面。把5包冰毒约100克放在一白色纸袋中，提在手里准备去八一桥路口送上开往荔浦的班车托运给姓陈的20多岁男子。唐振立和其一起下楼，乘电梯到一楼时，被公安人员查获。当场查获白色纸袋装的100克冰毒，唐振立裤子口袋“黄金叶”烟盒装的30克冰毒。其告诉公安人员1-5-6号房里面还有涉毒人员，并提供房门钥匙给公安人员去开门，查获了1-5-6房间的毒品及潘富林、陆华荣、高媛三人。购买毒品这些人购买冰毒时打不通潘富林的电话就打其的电话。贩卖冰毒的货款有时潘富林收，有时其收，由潘富林统一保管。其日常吃住开销他都包了，其想用钱就直接问他拿，其每十天都问他要一千多元来自己花。做了两个多月毒品生意，净挣有一万多元这样。
3、陆华荣的供述，潘富林和林珍福是一起贩卖毒品的。今天（2012年5月28日）中午其打电话给潘富林向他购买冰毒，他不接电话，其打电话给林珍福，他讲晚点才有冰毒卖。傍晚，其打通林珍福的电话后，开车到南溪花园门口，接林珍福一起到他们的住处9栋1单元506房。进房间时，潘富林在房间里睡觉，林珍福拿出他刚买回的冰毒分装。其从中选出比较好的25克用透明塑料封口袋装好，林珍福称好后，出去了，其还是认为自己要称一下，就在那里等他回来。潘富林的女朋友高媛也向林珍福购买20克冰毒，林珍福从他分装的冰毒中拿出一包用透明塑料封口袋装好的冰毒给了高媛，高媛从电视机柜上拿了一个红包把这一袋冰毒包好后又放在了电视机柜上。后又进来一个临桂籍年轻男子购买冰毒，拿了林珍福之前包装好的一袋毒品后，与林珍福一起出去。一会儿公安人员就冲进了房间把我们抓了。其慌乱中把那25克冰毒丢在了沙发脚下。5月28日晚上公安人员在其的住处（桂林市琴潭小区9栋1单元101房）客厅窗帘中查获了冰毒和麻古10.03克冰毒和17.85克麻古。冰毒是2012年5月27日凌晨其向潘富林购买的，是潘富林送到其住处的，麻古是向柳州一个叫“阿彪”的男子购买的。其购买这些毒品是用来和女朋友韦某某一起吸食的。
4、唐振立的供述，潘富林和林珍福是一起贩卖毒品的。今年5月28日晚上8点钟左右，其打电话给林珍福以每克250元的价格向他购买30克冰毒，他叫其到他在桂林市的租房处（桂林市南溪小区9栋1-5-6号）交易。进屋后，看见林珍福、高媛、陆华荣在客厅。林珍福指着客厅桌子上的两小袋冰毒和一个装有二十粒麻古的小玻璃瓶说那就是卖给我的毒品，其看见桌上放着一个黄色的空的“黄金叶”烟盒，就把那两小袋冰毒和那个装有麻古的小玻璃瓶一起放进“黄金叶”烟盒里，再把烟盒放进我左边的裤子口袋里。林珍福让其送他到路口坐车。他提了一个白色塑料袋和其一起下楼，走到楼梯口就被抓了，装有冰毒的烟盒被缴了。购买的冰毒是打算和朋友一起吸食的。
5、高媛的供述，其和潘富林是同居男女朋友关系。他和林珍福是搞冰毒生意的。南溪花园9栋1单元506号房是林珍福租的。2012年5月28日19时左右，其看见林珍福和陆华荣在客厅称量和分装冰毒，潘富林在房间睡觉。其以250元一克的价格向林珍福买了一袋冰毒大概有20克，封装袋是透明的，为了不让人看到，我把冰毒放到红包里，把红包放在客厅茶几上。没多久“小弟”过来购买了1袋冰毒。林珍福分完冰毒后把一些冰毒放进一个白色纸袋内提着和“小弟”一起出去了。陆华荣还在客厅称量分装冰毒。这时，公安人员就来了，查获了其装在红包内的冰毒、陆华荣分装的冰毒及电视机后面分装好的冰毒。经高媛从10张不同男性正面照片中辨认出“小弟”就是唐振立。
上述证据来源合法、有效，并经一审庭审质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘富林、原审被告人林珍福违反国家毒品管理法规，合伙贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，林珍福明知是毒品而从广州携带至桂林，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，潘富林构成贩卖毒品罪，林珍福构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人陆华荣、唐振立、高媛明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。潘富林提出，其是吸毒人员，客厅电视机后查获的218.92克冰毒不应认定为贩卖数量的意见。经查，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于“以贩养吸”的行为人，被查获的毒品，应认定为犯罪的数额，只对其用于自吸的部分，在量刑时才作酌定从轻处罚的情节。潘富林的辩护人提出，潘富林的行为不构成贩卖毒品罪，而是构成非法持有毒品（未遂）罪，经查，潘富林主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品，已具备了贩卖毒品罪的主客观要件，构成贩卖毒品罪。潘富林的辩护人提出潘富林不构成累犯，经查，因犯盗窃罪，2003年8月14日被阳朔县人民法院判处有期徒刑六年，2007年5月27日刑满释放；本次犯罪潘富林是2012年5月26日开始实施，仍属5年以内重新犯罪，构成累犯。潘富林的辩护人提出潘富林有坦白，毒品被公安机关全部缴获，对社会危害很小及其家庭困难，潘富林身患病等情节，请求从轻或减轻处罚。经查，潘富林是被人赃俱获，其如实供述犯罪事实，只能说明其认罪态度好，而不属刑法意义上的坦白。毒品被公安机关全部缴获，原判在量刑时已经考虑，其家庭困难，潘富林身患病不是从轻处罚的理由。综上，潘富林及辩护人的意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟自彬
代理审判员 吴 莹
代理审判员 雷振霞
二〇一三年九月十六日
书 记 员 邱 泉