陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00480号
上诉人（原审原告、反诉被告）西安渱疆建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城六路雅庭花园1幢20107室。
法定代表人杨晓光，该公司总经理。
委托代理人严龙，陕西吉尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西安宝业建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区电子工业园太白南路东侧兰乔圣菲8栋1单元3层10301室。
法定代表人龚成春，该公司总经理。
委托代理人王会庆，陕西泽界律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘昊，西安惠拓信息科技有限公司总经理。
委托代理人王超，西安惠拓信息科技有限公司员工。
上诉人西安渱疆建筑装饰工程有限公司（以下简称渱疆公司）、上诉人西安宝业建筑劳务有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人刘昊建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渱疆公司委托代理人严龙，上诉人宝业公司委托代理人王会庆，被上诉人刘昊委托代理人王超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渱疆公司向原审法院起诉称，2013年7月29日其公司与宝业公司签订《装饰工程施工分包合同》，约定将西安大明宫万达广场商业综合体5号楼SOHO公寓内装施工的劳务承包给宝业公司，后宝业公司出具付款委托书，将所有工程款由渱疆公司支付给刘昊。宝业公司与刘昊之间系挂靠关系。2013年10月22日下午，宝业公司雇员与工地其他人员发生打架斗殴事件，宝业公司雇员致二人重伤、多人轻伤。次日，宝业公司在未告知渱疆公司的情况下擅自停工，后经渱疆公司催促仍不恢复施工，造成工期延误17天，给渱疆公司造成巨大经济损失。另外经过与工程接收人共同检测发现宝业公司的施工存在大量质量问题，需要返工和维修，施工时宝业公司在渱疆公司处领取的建筑材料剩余部分也未进行返还，以上损失均应由宝业公司承担。因宝业公司、刘昊之间系挂靠关系，故应承担连带责任。现因宝业公司违约在先，合同目的无法实现，故诉至法院，请求判令解除渱疆公司、宝业公司之间的《装饰工程施工分包合同》；宝业公司、刘昊连带赔偿渱疆公司经济损失142，495元（工期延误损失13600元、工程质量返工维修费用55000元、建筑材料损失10000元、检测费63895元）；并承担本案的诉讼费用。
宝业公司在原审中答辩及反诉称，其公司对渱疆公司陈述的宝业公司工人与其他工人发生口角、擅自停工、工程存在质量问题、剩余建筑材料未返还均不予认可。停工的原因是工人涉嫌犯罪，应由直接侵权的工人承担责任。宝业公司离场是因为渱疆公司的要求。其公司同意解除合同，但请求驳回渱疆公司的其他诉讼请求，并反诉要求渱疆公司支付工程款105，640元，并承担反诉费用。
原审法院审理查明，2013年7月29日渱疆公司与宝业公司签订《装饰工程施工分包合同》，约定将西安大明宫万达广场商业综合体5号楼SOHO公寓内装施工的劳务承包给宝业公司，约定的建筑面积为12160平方米，单价为每平方米46元，工期为2013年7月28日至2013年10月28日，如因宝业公司原因导致工期延误，则宝业公司承担违约金每日500元，工程款的支付按照每月施工进度的75%付款，宝业公司委派朱晓华为施工现场代表。宝业公司出具付款委托书，将所有工程款由渱疆公司支付给刘昊。合同签订后，宝业公司进场施工。2013年10月22日15时许，涉案工地发生打架事件，朱晓华纠集人员将同一工地的建筑工人王岗、王小岗、郭飞打伤。后宝业公司离场，2013年11月8日渱疆公司与崔房房水电施工队签订《装饰工程施工分包合同》，约定由崔房房水电施工队在同日进场施工，完成宝业公司未完成的工程量。渱疆公司已经支付工程款30万元。
渱疆公司为证明其请求，提交《装饰工程施工分包合同》及附件、律师函及快递凭证、分包合同、工程量统计表、快递凭证、计算申请单、付款收据、员工签到表、请求函、出库单。宝业公司对《装饰工程施工分包合同》及附件无异议；对律师函及快递凭证的真实性无异议，但认为无法证明宝业公司收到律师函；对分包合同的真实性和证明目的均不予认可；对工程量统计表、快递凭证、计算申请单、付款收据的真实性及证明目的不予认可，认为工程如果存在质量问题应该由鉴定部门认定，额外产生的检测费和修复费应由渱疆公司和利害关系人承担；对员工签到表、请求函、出库单的真实性无异议，对证明目的不认可，认为宝业公司是否存在逾期行为应当以合同约定为准，另外工地有现场管理和保安人员，宝业公司不可能将建筑材料带出工地。刘昊对《装饰工程施工分包合同》及附件的真实性认可，证明目的不予认可。对渱疆公司提交的其他证据认为与其无关，因为其没有参与过工地的具体施工。
宝业公司为证明其答辩意见及反诉请求，当庭提交工资月报表，证明截止2013年9月29日双方共同确认的施工面积是15200平方米，完成工程量的60%，单价是每平方米46元，付款是按照75%支付的进度款，工程量有增加，款项共计91000元，下欠105，640元未支付。渱疆公司认为工资月报表系复印件，对真实性提出异议，证明目的也不予认可，认为这不是工程结算单，60%的工程量没有经过结算的确认，只是估计的工程量，对增量部分打了问号，表明对结算存在疑问，渱疆公司并没有认可增量部分的工程量，并认为刘昊在工资月报表上有签字，证明刘昊实际参与施工。刘昊对工资月报表的真实性无异议，但该月报表不能证明刘昊实际参与施工，刘昊只是根据被告宝业公司的委托对工程量进行的签字。
刘昊为证明其答辩意见，提交收条、转账记录、情况说明。渱疆公司对收条、转账记录、情况说明的真实性不予认可，认为收条没有加盖宝业公司公章，无法确认签字的真伪，另外支付的款项不是支付给宝业公司的账户，无法证明与涉案工程有关，28.5万元与渱疆公司工程30万元不符。宝业公司对收条、转账记录无异议，并承认30万元工程款是支付给朱晓华了。
另查明，经西安市未央区人民法院（2014）未刑初字第00482号刑事附带民事判决确认，2013年10月22日15时许发生在涉案工地的打架事件系朱晓华纠集人员将同一工地的建筑工人王岗、王小岗、郭飞打伤，朱晓华系宝业公司员工。渱疆公司与刘昊对此均无异议，宝业公司对该判决书的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。渱疆公司未提交证明宝业公司未归还的建筑材料价值10000元的证据。
又查明，渱疆公司称曾就工程质量问题向宝业公司发出函件要求维修，并当庭提交函件和特快专递凭证，但未能提交证明宝业公司已经收到该函件的证据。渱疆公司申请对工程质量问题进行司法鉴定，经查，该工程在宝业公司离场后渱疆公司已经另行委托他人完成施工，且为了赶工期已经对存在质量问题的工程进行了维修，涉案工程已经交付甲方。
原审法院认为，渱疆公司与宝业公司签订的《装饰工程施工分包合同》及附件系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。宝业公司在施工过程中因其员工在涉案工地发生打架事件被刑事处理导致无法继续履行合同，渱疆公司要求解除与宝业公司之间的《装饰工程施工分包合同》的请求，宝业公司同意，予以确认。渱疆公司要求宝业公司、刘昊连带赔偿渱疆公司经济损失142，495元（工期延误损失13600元、工程质量返工维修费用55000元、建筑材料损失10000元、检测费63895元）的请求，经查，工期延误17日系宝业公司原因造成，按照合同约定宝业公司理应承担每日500元的违约金，共计8500元。关于渱疆公司要求工程质量返工维修费用55000元及检测费63895元一节，因系渱疆公司单方做出，未经宝业公司认可，且渱疆公司未提交证明宝业公司收到渱疆公司发出的内容为要求宝业公司对质量问题进行维修的函件的证据，加之工程质量问题未经国家有关专业的鉴定机关做出，渱疆公司申请司法鉴定，因涉案工程已经交付且渱疆公司早已委托他人进行了修复，现已不具备鉴定条件，对该申请不予准许，故渱疆公司要求宝业公司支付工程质量返工维修费用55000元及检测费63895元的请求证据不足，不予支持。关于渱疆公司要求支付建筑材料损失10000元一节，渱疆公司仅有证据表明宝业公司将材料领出，因没有提交证明未归还的建筑材料价值10000元的证据，故不应支持。渱疆公司要求刘昊承担连带责任的请求，经查，按照《装饰工程施工分包合同》约定，涉案工程系渱疆公司承包给宝业公司，刘昊仅是根据宝业公司的委托对工程进度和工程量进行见证，并受委托收款，其并不是实际施工人，不应承担给付工程款的责任。宝业公司要求渱疆公司支付工程款105，640元的请求，经查，宝业公司提交证明工程量依据的证据为工程月报表，该证据系复印件，且无法证明双方对已完成的工程量进行过结算，无法认定工程总价款，故该反诉请求证据不足，不应支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除渱疆公司与宝业公司之间签订的《装饰工程施工分包合同》。二、宝业公司于本判决生效后十日内支付渱疆公司工期延误损失8500元。三、驳回渱疆公司的其他诉讼请求。四、驳回宝业公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案本诉案件受理费3250元，由宝业公司承担240元，渱疆公司承担3010元。因渱疆公司已预交，故宝业公司于本判决生效之日起十日内将其应承担费用支付给渱疆公司。本案反诉案件受理费1207元，由宝业公司承担。
宣判后，渱疆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、宝业公司作为业务分包人在发生打架事件后，擅自停工的行为理应承担违约责任，宝业公司是本案的过错方。其公司在宝业公司擅自停工后，两次向宝业公司发函，但宝业公司未做回应，无法进行工程质量和工程量的认定工作，该责任应由宝业公司承担。其公司为防止损失扩大，与继续施工人共同对前期工程质量和工程量做了检测，其行为合理合法，该费用应由宝业公司承担。其公司两次向宝业公司寄送函件的地址均为宝业公司工商注册地址，宝业公司拒收或接收不到的责任应由宝业公司承担。2、其公司提交的合同及附件中，均能证明刘昊系宝业公司在本项目中的施工负责人，宝业公司在原审中认可刘昊与宝业公司之间具有挂靠关系，刘昊不能证明其并非实际施工人，原审法院认定刘昊不承担连带责任没有依据。二、由于宝业公司的主观恶意造成合同无法继续履行，工期延误，应承担违约责任。其公司为防止损失扩大，在履行告知义务而宝业公司未予回应的情况下，自行交由第三方对前期工程质量问题进行修复并无不当，由此增加的维修费、检测费系其公司的实际损失。三、原审法院未向其公司释明是否对工程质量进行司法鉴定，本案原审审理严重超审限，耽误了其公司申请鉴定的时机。故认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。请求：1、维持原审判决第一、二项；2、改判宝业公司、刘昊连带赔偿渱疆公司经济损失142，495元（工期延误损失13600元、工程质量返工维修费用55000元、建筑材料损失10000元、检测费63895元）；3、诉讼费由宝业公司、刘昊承担。
宝业公司辩称：其公司系应渱疆公司的要求离场，并非擅自停工。因发生朱晓华打架事件，渱疆公司将其公司人员全部清场，朱晓华并非其公司工作人员，仅是挂靠宝业公司资质进行施工，因朱晓华涉嫌犯罪产生的停工责任应当由其承担，与宝业公司无关。其公司并未收到渱疆公司发送的任何函件。渱疆公司的上诉请求无事实及法律依据，原审判决第一、三项符合法律规定，请求法院驳回渱疆公司的上诉请求。
刘昊辩称：其与宝业公司之间并无挂靠关系，不应承担连带责任。原审法院判决驳回渱疆公司对刘昊的诉讼请求正确，应予维持。
宝业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：其公司与渱疆公司于2013年7月29日签订《装饰工程施工分包合同》，其公司负责西安市大明宫万达广场商业综合体5#楼SOHO公寓水电安装等施工。合同约定每平方米46元。截止2013年9月29日，经其公司与渱疆公司确认工程总造价为510，520元。据双方签订合同约定及工程确认单，渱疆公司尚拖欠其公司105，640元未付。关于渱疆公司工期延误损失，是由于第三人直接侵权行为所致，与其公司无关。故请求：1、驳回渱疆公司要求宝业公司支付工期延误损失8500元的诉讼请求；2、判令渱疆公司支付宝业公司工程款105，640元；3、一、二审诉讼费由渱疆公司负担。
渱疆公司辩称：朱晓华系宝业公司的员工，该事实已有生效刑事判决予以认定，宝业公司应当承担违约责任。渱疆公司与宝业公司从未就工程总造价进行确认，经过渱疆公司核查，截止宝业公司擅自退场时，渱疆公司共向宝业公司支付工程款30万元，根据宝业公司施工工程量计算，其公司并未拖欠宝业公司工程款，且已经超付。宝业公司的上诉请求无事实及法律依据，请求法院驳回宝业公司的上诉请求。
刘昊辩称：其与宝业公司之间并无挂靠关系，宝业公司的上诉请求与其无关。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明，2013年7月26日，刘昊向渱疆公司出具安全责任书承诺，“刘昊为水电班组负责人，承诺遵守所有适用于雇佣工人的相关劳动法，保障他们的劳动安全，独立承担本工程的施工责任安全，防火安全责任。如发生工人安全事故，由本人负责独立承担责任，贵司不须承担任何法律责任。”同日，刘昊向渱疆公司出具服从管理承诺书承诺，“刘昊为水电班组负责人，承诺绝对服从甲方管理，遵守现场管理规范，听从现场管理人员指挥……现场带班朱晓华……如本施工队伍出现难于配合现场管理人员，难于管理情况，贵司有权立即停止工程，停付工程款，有权追究法律责任。”
本院认为，本案争议焦点为：1、宝业公司是否应当赔偿渱疆公司经济损失142，495元；2、刘昊是否应与宝业公司承担连带给付责任；3、渱疆公司是否欠付宝业公司工程款。
渱疆公司与宝业公司签订的《装饰工程施工分包合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。《装饰工程施工分包合同》约定，朱晓华为宝业公司施工现场代表，朱晓华在工地打架斗殴犯寻衅滋事罪导致涉案工程停工，系宝业公司对其公司施工人员管理不当所致，宝业公司应当承担相应的责任，赔偿渱疆公司的停工损失。对于宝业公司停工损失的计算，应当按照《装饰工程施工分包合同》约定的，“工期延误时，由宝业公司原因宝业公司向渱疆公司支付违约金为每延误一天，按500元计算”予以计算。涉案工程停工17天，宝业公司应当向渱疆公司支付停工损失8500元。渱疆公司主张宝业公司应当支付停工期间渱疆公司人员工资每天300元，但未提交相应证据，本院对其该主张不予支持。
渱疆公司在宝业公司离场后，单方进行的工程质量检测及工程维修均未经宝业公司确认，渱疆公司进行的工程质量检测也非由国家有关专业鉴定机构作出，渱疆公司主张宝业公司承担检测费用及维修费用依据不足，本院不予支持。渱疆公司主张宝业公司承担建筑材料损失1万余元，该数额为渱疆公司单方估算所得，渱疆公司提供了宝业公司将材料领出的证据，但未提交能够证明宝业公司尚有1万元建筑材料未归还的证据，故本院对渱疆公司该主张不予支持。
宝业公司主张渱疆公司欠付工程款105，640元，宝业公司未提交其公司与渱疆公司结算的证据，仅提交工资月报表复印件予以佐证，该证据无法作为认定渱疆公司是否欠付宝业公司工程款的依据，故本院对宝业公司该主张不予支持。
渱疆公司、宝业公司称刘昊与宝业公司系挂靠关系，刘昊对此不予认可，刘昊向渱疆公司出具的《安全责任书》、《服从管理承诺书》及宝业公司向渱疆公司出具的委托刘昊收款的函件，仅能证明刘昊为宝业公司水电班组工长，并不能证明刘昊与宝业公司为挂靠关系，渱疆公司、宝业公司均未提交足以证明刘昊与宝业公司之间有挂靠关系的证据，故本院对渱疆公司要求刘昊与宝业公司承担连带责任的主张不予采纳，
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计5733元，渱疆公司预付3150元，宝业公司预付2583元，由渱疆公司、宝业公司各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一五年十二月一日
书 记 员 李 娟