广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第285号
上诉人（原审被告）：开平市景成欣纸品有限公司。
法定代表人：张某甲。
委托代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温齐香。
委托代理人：汤汝荣。
上诉人开平市景成欣纸品有限公司（以下简称景成欣公司）因与被上诉人温齐香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民一初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月5日，温齐香向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、景成欣公司赔偿温齐香经济损失97841.23元；二、本案诉讼费由景成欣公司承担。在庭审过程中，温齐香变更诉讼第一项诉讼请求为要求景成欣公司赔偿其经济损失88269.32元。主要事实和理由是：温齐香于2008年5月初由景成欣公司招用从事杂工工作，双方约定月平均工资1550元。2012年8月23日上午9时左右，温齐香在工厂操作机械时不慎被压伤右手。发生事故当天，张某甲要求温齐香提早上班，温齐香本来在厂里是担任杂工，根本不懂机械操作，但张某甲临时要求其进行辅助印刷工作。事故发生后，由景成欣公司的张某甲、张某乙、何某甲将温齐香送往开平市某甲医院住院治疗，住院21天的医疗费用均由景成欣公司支付，出院时由景成欣公司派余某甲办理温齐香的出院手续。温齐香于2013年1月23日前往江门市广东天地方正法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，经鉴定为右手损伤及后遗症构成十级伤残，鉴定费用已由景成欣公司支付。鉴定报告作出后，温齐香向景成欣公司提出一次性补偿的要求，当时景成欣公司代表张某甲答应了温齐香的要求，但后经温齐香多次追讨，景成欣公司均以各种理由拒绝赔偿。事故造成温齐香的损失包括：住院伙食补助费1050元（21天×50元／天=1050元）、护理费1680元（21天×80元／天=1680元）、伤残赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10%=60453.42元）、被抚养人生活费3359.45元（22396.35元／年×6年×10%÷4=3359.45元）、误工费6282元（1550元／月×9个月-852元／月（退休工资）×9个月=6282元］、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、休息工资损失1085元（1550元／月÷30天×21天（2012年9月17日开始休息3周）=1085元］，合计88269.32元。
景成欣公司答辩称：一、温齐香在超出法定退休年龄后到景成欣公司工作，双方形成劳务关系。温齐香提起本案诉讼就其在工作期间造成的受伤，应当参照工伤保险条例标准计算其损害赔偿。二、温齐香未经景成欣公司同意所作的单方委托鉴定，显失公平、公正，而且该鉴定结论与本案不具有关联性。根据国务院国法秘函（2005）310号关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示的复函，明确离、退休人员继续在用人单位工作造成的损害参照工伤保险相关待遇标准处理。三、关于温齐香主张各项费用问题，其中被抚养人生活费、工资、精神损失费、残疾赔偿金不具有事实与法律根据，请求驳回温齐香该部分的诉讼请求。另外，温齐香主张的交通费没有提供相关票据，无法证明是否与本案具有关联性及是否支出，应当不予支持。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：温齐香于2008年5月开始在景成欣公司从事杂工工作，工作内容不包含机械操作，每月工资1550元。2012年8月23日，温齐香在景成欣公司进行印刷机辅助传送纸张的操作时，因机器卡纸，温齐香用木棍处理卡纸时右手被卷入机器内，造成右手挫裂伤、右手大多角骨骨折、右手钩骨骨折。事故发生后，温齐香于当天被送往开平市某甲医院住院治疗，于2012年9月11日出院，共住院21天。医院证明温齐香住院期间陪人一个，出院后门诊不适随诊二个月，全休二个月。2012年9月17日，江门市某乙医院出具疾病诊断证明，建议温齐香休息三周。温齐香住院期间医疗费9224元、门诊医疗费112元已全部由景成欣公司支付。景成欣公司另向温齐香支付现金1000元。同时，温齐香2012年9月至12月的工资景成欣公司已全部支付。
另查明，温齐香于2013年1月23日委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，广东天地方正法医临床司法鉴定所于2013年1月29日作出《司法鉴定意见书》，认定温齐香伤残等级属十级伤残。在诉讼过程中，经景成欣公司申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对温齐香的伤残等级进行重新鉴定，该所于2013年11月22日作出《司法鉴定意见书》，认定温齐香的伤残等级为十级。重新鉴定司法鉴定费用2460元，该费用已由景成欣公司支付。
又查明，温齐香出生于1962年8月14日，住所地为广东省开平市。开平市人力资源和社会保障局于2012年8月6日向温齐香颁发了《职工退休证》，并从2012年9月开始领取养老金。温齐香的母亲周某甲出生于1938年12月26日，其共生育四名子女。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，温齐香出生于1962年8月14日出生，至2012年8月14日已达到法定退休年龄，且开平市人力资源和社会保障局于2012年8月6日向其颁发了《职工退休证》，在事故发生时即2012年8月23日，双方之间的劳动合同已终止，双方之间的用工关系应当按照劳务关系处理。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，温齐香在景成欣公司工作时因操作机器受伤，属于因劳务自己受到损害，应与景成欣公司根据双方各自的过错承担相应的责任。景成欣公司让一名没有经过相关机械操作训练及安全生产培训的杂工进行机械操作，没有对机械设备设置有效的安全防护措施，没有对工作现场进行有效的监管，缺乏有效的安全生产管理制度，对事故的发生应负主要责任。温齐香作为一名没有经过机械操作培训的杂工，缺乏相应的机械操作知识，对机械操作的危险认识不足，操作方法不当，对事故的发生应付次要责任。结合本案的具体情况，原审确定由景成欣公司承担事故80%的责任，由温齐香自身承担事故20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，温齐香的损失确定如下：
1、医疗费9336元。温齐香的医疗费包括住院期间医疗费9224元及门诊医疗费112元。
2、住院伙食补助1050元（21日×50元／日=1050元）。温齐香住院21日，按照每日50元计算。
3、护理费1680元（21日×80元／日=1680元）。温齐香住院21日，按照每日80元计算。
4、残疾赔偿金63812.87元（30226.71元／年×20年×10%＋22396.35元／年×6年×10%÷4人=63812.87元）。温齐香出生于1962年8月14日，是城镇居民，事故造成其十级伤残，残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算20年。温齐香的母亲周某甲出生于1938年12月26日，其共生育四名子女，被抚养人生活费按照城镇居民人均生活消费性支出22396.35元／年计算6年。
5、司法鉴定费1000元。温齐香于2013年1月23日委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2013年1月29日作出《司法鉴定意见书》。温齐香主张产生鉴定费1000元，该费用景成欣公司已支付且温齐香已将鉴定费发票交付景成欣公司。景成欣公司主张已向温齐香支付现金1000元，该费用没有约定赔偿项目，但对是否已收取鉴定费发票既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示是否收取了温齐香的鉴定费发票。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定，视为景成欣公司承认已收取温齐香1000元的鉴定费发票，故对温齐香主张景成欣公司所支付的1000元现金是向支付伤残等级鉴定费用的主张予以认可。
6、精神损害抚慰金3000元。根据双方的过错程度、侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等情况，确定精神损害抚慰金为3000元。
7、交通费100元。根据温齐香的住院情况、门诊情况，酌情确定为100元。
8、温齐香于2012年8月23日，于2012年9月11日出院，共住院21天，开平市某甲医院证明温齐香出院后全休二个月。2012年9月17日，江门市某乙医院出具疾病诊断证明，建议温齐香休息三周。温齐香的误工时间为2012年8月23日至2012年11月11日。温齐香的工资已由景成欣公司支付至2012年12月，在2012年12月前温齐香不存在误工损失；温齐香也未能提交证据证明其在2012年12月后仍持续误工，故对其主张误工费的诉讼请求，原审不予支持。景成欣公司主张其于2012年9月口头通知温齐香双方自温齐香受伤之日起已解除用工关系，解除用工关系后支付给温齐香的工资是对其的补偿。但景成欣公司没有提交证据证明其已通知温齐香解除双方的用工关系，且其一直正常向温齐香支付工资至2012年12月，故对景成欣公司的该主张，原审不予认可。
综上，景成欣公司应向温齐香赔偿64583.10元［（9336元＋1050元＋1680元＋63812.87元＋1000元＋100元）×80%＋3000元=64583.10元］。景成欣公司已为温齐香支付医疗费9336元，并向温齐香支付了司法鉴定费1000元，故景成欣公司仍应向温齐香赔偿54247.10元（64583.10元-9336元-1000元=54247.10元）。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，于2014年1月20日作出如下判决：景成欣公司在本判决生效之日起十日内赔偿54247.10元给温齐香。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2006元，由温齐香负担773元，景成欣公司负担1233元。温齐香已预交2246元。司法鉴定费（重新鉴定）2460元，由景成欣公司负担，该费用已由景成欣公司支付。
当事人二审的意见
景成欣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由温齐香承担。主要事实和理由是：一、温齐香超过法定退休年龄后仍在景成欣公司工作，其受伤赔偿应参照工伤保险待遇标准处理，不应按人身损害赔偿标准处理。1、根据温齐香的身份证及户口簿，足以证明其受伤时已达法定退休年龄。2、根据国务院法秘函（2005）310号《对﹤关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请求﹥的复函》及最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》［（2007）行他字第6号］，温齐香超过法定退休年龄后仍在景成欣公司工作受伤，应当按工伤保险待遇处理，并非按人身损害赔偿标准处理。二、温齐香陈述的受伤经过与事实不符，温齐香擅自用木棍操作导致受伤，存在严重过错责任，应当承担事故主要过错责任。温齐香受伤的主要原因是，机械卡纸时其违规操作用木棍压纸张被卷入机械造成受伤，庭审时其也承认用木棍操作，景成欣公司已告知温齐香及员工机械卡纸必须停机处理，但温齐香没有听从景成欣公司的指挥，在明知不能用木棍压纸张的情况下，擅自操作，导致手指被卷入机械受伤。没有常识及文化水平，不能开脱温齐香的过错责任，温齐香应就其损失承担主要过错责任。三、温齐香受伤应进行劳动能力鉴定，并非伤残鉴定，应按丧失劳动能力程度计算各项赔偿，原审按伤残标准计算各项损失数额明显错误。四、原审判决景成欣公司承担精神损害抚慰金及周某甲的扶养费没有事实及法律依据。1、本案适用工伤保险待遇处理，而工伤保险待遇中不存在精神抚慰金的赔偿项目。2、原审仅凭温齐香提供的开平市某甲总公司某甲公司《证明》，判令景成欣公司赔偿周某甲扶养费是错误的：第一、某甲公司出具的证明无法证实温齐香与周某甲之间的关系，必须由户口所在地公安机关作出证明；第二、温齐香没有提供公安机关的证明，以证明周某甲生育子女的情况，而原审法院仅听取温齐香单方陈述作出处理，且没有向相关职能部门查明事实；第三、周某甲既然有工作单位，是否享受养老保险待遇或退休金，原审法院也没有查明，如果周某甲依法享受养老保险待遇或退休金，景成欣公司无需赔偿温齐香扶养费。五、景成欣公司已向温齐香支付款项，及温齐香向保险公司报销部分费用，应当冲减赔偿款。1、温齐香受伤后，景成欣公司仍支付其9-12月份工资为赔偿款，双方之间是劳务关系，温齐香受伤后没有继续上班，故双方在2012年8月24日已终止劳动关系，景成欣公司无须继续向温齐香支付劳务费用；2、根据医院证明，温齐香出院后全休二个月，温齐香在2012年9月11日出院，休息时间至2012年11月11日，可见景成欣公司向温齐香多支付2012年11、12月工资合计3100元，应予扣减；3、庭审时，温齐香反映其已向阳光保险公司报销部分费用，温齐香向该保险公司所报销费用的金额、项目应当核实，如果报销费用与温齐香主张的费用冲突，应当相应扣减，但原审对此未作查明。
景成欣公司在二审期间没有提供新的证据。
温齐香答辩称：一、温齐香于2012年8月14日已达法定退休年龄，开平市人力资源和社会保障局于2012年8月6日向其颁发了《职工退休证》并于2012年9月开始向其发放养老金。双方当事人于2012年8月15日形成劳务关系后，温齐香在工作过程中受到伤害，景成欣公司应按提供劳务者受伤责任赔偿温齐香的损失。二、景成欣公司应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定赔偿温齐香的全部损失，原审适用我国《侵权责任法》第三十五条有误。三、原审对温齐香的损失计算准确，请求二审法院予以确认。
温齐香在二审期间提供的证据有：开平市某甲医院疾病证明书（补发），以证明温齐香没有多拿景成欣公司两个月的工资。
景成欣公司认为温齐香在二审期间提供的证据不属新证据，故不予质证且不发表意见。
经审查，温齐香在二审期间提供的证据不属二审程序中的新的证据范畴，本院不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审对涉案事故的责任承担及损失数额问题作出认定和处理后，温齐香未就此提起上诉，而景成欣公司对其应承担的责任及护理费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等赔偿项目问题提起上诉，本案二审围绕景成欣公司的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：1、景成欣公司应就涉案事故承担的责任问题；2、温齐香因涉案事故造成的损失数额应当如何确定的问题。
关于第一个焦点问题。确定景成欣公司责任的关键在于准确认定景成欣公司与温齐香之间形成何种法律关系的问题。景成欣公司聘用温齐香工作，由于涉案事故发生时温齐香已达法定退休年龄并享受养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，应认定景成欣公司与温齐香形成企业与个人之间的劳务关系。涉案事故属温齐香在为景成欣公司提供劳务过程中遭受人身损害，而我国《侵权责任法》仅对个人之间形成劳务关系时，提供劳务一方因劳务自己受到损害的责任承担问题作出规定，对企业与个人之间形成劳务关系情形下的责任承担问题未作规定。故本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，由景成欣公司对温齐香在雇佣活动中遭受的损失承担赔偿责任。因此，景成欣公司认为温齐香应承担主要责任缺乏法律依据，本院不予支持。原审虽认定温齐香自行承担20%的责任有误，但温齐香未对此提起上诉，视为其认可该责任比例，且该责任划分并未加重景成欣公司的负担，故本院对此予以维持。
关于第二个焦点问题。景成欣公司主张按我国《工伤保险条例》的标准确定赔偿数额，但根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款关于“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，由于温齐香与景成欣公司形成劳务关系而非劳动关系，故应适用最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目和数额。原审法院委托广东南天司法鉴定所作出粤南江（2013）临鉴字第475号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为温齐香的伤残等级为拾级。景成欣公司对此提出异议，认为应进行劳动能力鉴定。审查该鉴定意见书，适用的鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），即鉴定标准与景成欣公司提出的主张一致，而双方当事人均未对该鉴定结论提出其他异议，据此，本院采纳该鉴定结论作为定案依据。根据上述司法解释第一条、第十七条的规定，结合温齐香的诉讼请求，景成欣公司向温齐香赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费及残疾赔偿金等财产损失和精神损害抚慰金。景成欣公司主张应按《工伤保险条例》的规定确定残疾赔偿金数额且其无需赔偿精神损害抚慰金缺乏依据，本院不予支持。本院对景成欣公司提出异议的护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费数额问题分析认定如下：
1、关于护理费。景成欣公司对原审认定的护理费计算期间、护理人数未提出异议，但认为应按50元每天计算。对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。按照当地一般护理费标准，原审认定按80元每天的标准，结合温齐香的住院天数确认护理费为1680元正确，本院予以维持。
2、关于残疾赔偿金。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，温齐香于1962年8月14日出生，是城镇居民，结合温齐香的伤残等级，参照《广东省2013年人身损害赔偿计算标准》中2012年全省城镇居民人均可支配收入30226.71元计算，残疾赔偿金应为60453.42元。原审对此认定正确，本院予以维持。
3、关于被扶养人生活费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，经开平市公安局派出所核实，温齐香的母亲周某甲于1938年12月26日出生，为城镇居民，其生育四个子女，故原审结合温齐香伤残等级，计得被扶养人生活费为3359.45元正确，本院予以维持。
据此，温齐香因本案事故造成医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费等赔偿损失76978.88元，根据原审确定的责任比例，应由景成欣公司赔偿物质损失61583.1元及精神损害抚慰金3000元。景成欣公司虽主张其已向温齐香赔偿部分费用，但未能对此提供充分的证据予以证明，本院对其主张不予采信。此外，景成欣公司认为应扣减其已付的两个月工资作为赔偿费用，但由于温齐香因涉案事故造成伤残，而景成欣公司在医疗机构确定的全休时间届满后仍向温齐香支付工资，应视为其对温齐香因伤致残而持续误工事实的认可并支付相应的误工费用，景成欣公司该项主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，景成欣公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分不当，但因温齐香未对此提起上诉，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2246元，由上诉人开平市景成欣纸品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 李雁羽
二〇一四年六月十九日
书记员 区健敏