浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终4366号
上诉人（原审原告）：吴永平，男，1983年10月9日出生，汉族，住山东省即墨市。
被上诉人（原审被告）：宁波市中田企划有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区江东北路***号和丰创意广场***幢创庭楼***室。
法定代表人：徐仲江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽颖，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人吴永平因与被上诉人宁波市中田企划有限公司（以下简称中田公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
吴永平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人与宁波市吉田投资咨询有限公司（以下简称吉田公司）系关联企业。根据工商登记信息，吉田公司的股东为梅玉蛟（系被上诉人法定代表人徐仲江的丈母娘）、柴晓燕（系徐仲江妻子），被上诉人的股东为徐仲江及柴晓燕。两家企业股东、高管人员系近亲属，无论业务关系（同宁海模具园区有业务关系）还是实际招聘员工都是由被上诉人出面，这可以由58同城运营账户及被上诉人在其他招聘网站发布的信息予以证明。2.被上诉人与吉田公司存在混同用工。上诉人从入职至业务联系均与徐仲江联系，不认识吉田公司的法定代表人及股东。被上诉人为减少用工成本，以自身名义招聘上诉人入职后，派遣上诉人至吉田公司担任招商总监一职，实际工资由被上诉人发放。根据吉田公司自行披露的信息，其2016年度从业人员仅为2名，净利润为亏损220000元，不存在支付工资的可能，据此也可以看出上诉人与其不可能存在劳动关系。3.徐仲江承认与上诉人存在劳动关系。在微信聊天记录中，徐仲江承认被上诉人与上诉人存在劳动关系，并承认拖欠工资的事实。仲裁庭审中，徐仲江亦认可“宁波地产”系其微信名，且通过徐仲江手机号添加的微信号名即为“宁波地产”。3.被上诉人在仲裁庭审中虽认为魏宇宏可能存在兼职行为，但承认魏宇宏在被上诉人处担任会计。如上诉人与被上诉人不存在劳动关系，怎会得知魏宇宏在被上诉人处担任会计？又怎会与徐仲江有微信聊天记录？且被上诉人向其他员工发放工资也是通过魏宇宏账户。
中田公司辩称，上诉状中上诉人自认在吉田公司担任招商总监，故其与吉田公司之间存在劳动关系，与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人与吉田公司系两家独立的企业法人，并非关联企业，不存在共同用工的问题。一审中上诉人并未提供微信聊天记录的原件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
吴永平向一审法院起诉请求：中田公司支付吴永平2016年9月1日－11月4日的工资32000元；中田公司退还个人所得税10388元；中田公司为吴永平补缴2016年5月－11月的社会保险；中田公司支付2016年5月－11月的招商业务提成36000元。
一审法院认定事实：中田公司于2014年5月8日与宁波模具产业园区投资经营有限公司签订《宁波模具产业园区（一期）策划销售代理合同》，约定中田公司负责该项目的策划、销售代理和招商工作，并约定宁波模具产业园区投资经营有限公司在对项目园区进行招商租赁的过程中，中田公司全程予以配合。2016年6月23日、7月18日、8月24日、9月20日，魏宇宏的银行账户分别向吴永平账户转账6900余元至13000余元不等。
后，吴永平申请仲裁，要求中田公司支付2016年9月1日-11月4日的工资32000元；中田公司退还个人所得税10388元；中田公司为吴永平补缴2016年5月-11月的社会保险；中田公司支付2016年5月-11月的招商业务提成36000元。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出甬鄞劳仲案字[2017]第401号仲裁裁决，裁决驳回吴永平的仲裁请求。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。吴永平不能证明“魏宇宏”的转账系工资，亦未能提交其他可以证明其与中田公司存在劳动关系的证据，吴永平应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出判决：驳回吴永平的诉讼请求。
二审期间，上诉人向本院提供如下证据：一、证人陆某、杨某的证言，拟证明上诉人系被上诉人的员工；二、证人陆某、杨某的银行卡流水，拟证明其二人工资由被上诉人的会计魏宇宏发放；三、证人陆某与徐仲江的微信记录、宁劳仲案字（2017）第0399号仲裁调解书，拟证明陆某有徐仲江的微信号。经质证，被上诉人认为证人陆某与被上诉人有利害关系，其证言不应采信；证人杨某称上诉人在宁波模具产业园区工作，但上诉人与宁波模具产业园区无关系，且经营地点位于宁波和丰创意广场；对微信记录的真实性有异议，当事人身份不确定，对调解书的真实性无异议，但不能证明上诉人主张的微信号即为徐仲江的微信号；对银行卡流水的真实性无异议，但认为魏宇宏的转账未能体现是员工工资。被上诉人向本院提供如下证据：一、宁波模具产业园区交易展示中心商铺租赁合同二份、收条二份及工商登记信息一份，拟证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系、且上诉人损害吉田公司利益的事实；二、宁波模具产业园区交易展示中心商铺租赁合同二份、事由说明一份、转账记录一份及收款收据一份，拟证明上诉人以吉田公司名义低价出租房屋，再由其担任法定代表人的宁波市江北区承轩学府高价转租、损害吉田公司名义的事实；三、经过说明、收条、上诉书及情况说明各一份，拟证明上诉人以吉田公司名义低价招租、从中收取好处费的事实。经质证，上诉人认为证据一中的商铺租赁合同的签订时间早于其入职时间，不存在低价出租、高价转租的事实，上诉人为解决房屋空置、代理商户签订合同，据此可以确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。
经审查，本院认为，上诉人提供的证据三不能证明待证事实，故不予认定。双方当事人提供的其他证据均围绕本案的主要争议焦点即上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，本院在理由阐析部分中予以论述。
本院认为，上诉人的各项请求能否支持的基础前提是其与被上诉人之间是否存在劳动关系。从双方当事人提供的证据来看，首先，被上诉人的会计在连续的一段时间内有向上诉人及二证人定期转账的事实。被上诉人认可魏宇宏系其会计，证人系其员工；证人杨某及陆某的银行卡流水分别显示在2016年5月至2016年9月期间、2015年4月至2016年6月期间魏宇宏通过个人银行账户基本每月向二人转入相对固定的金额。被上诉人在2016年6月至9月期间也每月收到魏宇宏的一次转账汇款。其次，魏宇宏的转账具有规律性。从时间上看，转账基本均是每月一次，时间集中在中下旬；从金额上看，每人每月的金额都相对稳定，如陆某基本在2600元左右，杨某在5500元左右，上诉人除第一个月的金额为6957.60元外、其余三个月分别为13130元、13204元及10915元。第三，魏宇宏向上诉人及杨某的转账在时间上有重合性。上诉人收到魏宇宏转账的时间分别为2016年6月23日、7月18日、8月24日及9月20日，这与魏宇宏在2016年6月至9月期间向杨某转账的时间一致。综上，本院认为，因魏宇宏的身份系被上诉人的会计，其向二证人转账的金额、周期也符合工资名目及发放规律，上述证据相互印证，并结合证人证言，可以证明被上诉人通过魏宇宏个人银行账户向其员工发放工资的事实。据此，上诉人主张魏宇宏的转账系被上诉人向其发放工资的事实具有高度可能性，本院予以认定，被上诉人提供的证据不足以反驳这一事实，故其主张本院不予支持。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本院认为，被上诉人有向上诉人发放工资，证人杨某、陆某也陈述曾与上诉人一起在被上诉人处共事，据此可以认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张于2016年5月16日入职，与工资发放情况基本吻合，其主张2016年11月4日辞职，但并未就此提供相应证据，结合双方当事人陈述及工资发放情况等证据，本院认定双方劳动关系存续期间为2016年5月16日至2016年9月20日。被上诉人尚未支付上诉人2016年9月份工资，但双方当事人均未举证证明约定的工资标准，本院参照上诉人2016年5月至8月期间发放的月平均工资予以核算，被上诉人应当支付上诉人2016年9月份工资8420元[（6957.60+13130+13204+10915）元÷3.5月×2／3月=8420元]。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被上诉人并无证据证明已为上诉人参加社会保险，故应当为上诉人补缴2016年5月至9月的社会保险费。上诉人要求被上诉人返还个人所得税及支付业务提成的请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初5557号民事判决；
二、宁波市中田企划有限公司应在本判决生效之日起五日内支付吴永平2016年9月份工资8420元；
三、宁波市中田企划有限公司应在本判决生效之日起五日内向社会保险经办机构为吴永平补缴2016年5月至9月的社会保险费，具体金额由社会保险经办机构核算；吴永平个人应承担部分可由宁波市中田企划有限公司在上述第二项其应向吴永平支付的款项中予以扣除，不足部分由吴永平个人承担；
四、驳回吴永平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一八年三月八日
代书 记员 姜黎娜