陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民三终字第00003号
上诉人（原审被告）李爱云
委托代理人辛宁叶，陕西华维律师事务所律师。（一般代理）
被上诉人（原审原告）邓海琴
邓海琴与李爱云合伙协议纠纷一案，千阳县人民法院于2014年12月16日作出（2013）千民重审初字第00001号民事判决书，上诉人李爱云不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭于2015年3月18日、2015年12月25日进行了公开开庭审理。上诉人李爱云及其委托代理人辛宁叶、被上诉人邓海琴到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年6月，原告邓海琴与被告李爱云经协商，在被告李爱云的丈夫李宝玉（2014年10月26日病逝）承租的千阳县柿沟镇丰头村一组山鸡养殖场基础上合伙建一奶站。李宝玉起草了一份《合伙意向书》，双方均未签名。《合伙意向书》载明：原告为总负责人，在奶站运营过程中所有费用开支由原告审核，利润原告邓海琴占六成，被告李爱云占四成，如发生亏损，双方平均分摊；奶站运营过程中除雇佣工外，双方不计报酬；供双方讨论用。因双方系朋友关系，在未签订书面合伙协议的情况下投资建设奶站。原告邓海琴投资人民币15万元，被告李爱云投资人民币3万元。2006年9月30日奶站建成并投入运营。在运营中，被告李爱云在原告邓海琴处报账、交款、领款。原告居住宝鸡，会计出纳一身兼。2009年6月30日，因国家投资建标准化奶牛养殖小区，奶站要在原基础上扩建为标准化奶牛养殖小区。原告出面与千阳县标准化奶牛养殖小区示范县建设工作领导小组办公室签订了建设合同。在标准化奶牛养殖小区建设过程中，双方因工程建设支付工程款等事项发生矛盾。标准化奶牛养殖小区于2010年初建成后直接由李宝玉经营，并注册为千阳县鑫源奶牛养殖厂。原告将2006年至2009年双方合伙经营奶站的结算帐务清算后交给被告，并抽回投资款人民币61913.60元，双方因合伙帐务结算发生矛盾，多次协商无果。在建立奶站及运营过程中，原告邓海琴管理所有帐务及现金，被告李爱云负责经营，在4年报账中未涉及李宝玉工资、场地、材料等。庭审中，双方均认可李宝玉不是本案合伙人。庭审中，原被告均认可的合伙帐务：1、合伙出资：原告邓海琴15万元；被告李爱云3万元。2、合伙固定资产投入228261.58元（投资18万元＋利润转化为投资48261.58元）。3、合伙利润188414.73元。4、合伙利润去向：①邓海琴收回投资61913.60元。②48261.58元在奶站经营过程中已转入固定资产。③李爱云领款报账后余款15581.29元。④2006年购买旧机瓦1860元。⑤建标准化奶牛养殖小区时占用奶站款56951.40元。5、2009年9月30日被告李爱云支付奶站基建款10000.00元、玉米秆款20000.00元，原告未在合伙帐务中冲减。经本院审核：合伙利润去向金额合计184567.87元，与合伙利润总额188414.73元相差3846.86元。上述事实，有原被告陈述、书证等证据在卷佐证，且经当庭举证、质证，合议庭评议，足以认定。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告邓海琴与被告李爱云口头协商合伙建奶站，当时由李宝玉起草了《合伙意向书》，因双方系好友关系，并未签订正式合同，原告邓海琴即与被告李爱云合伙建起奶站并运营。原告投入资金人民币共15万元，被告李爱云投入资金人民币3万元。据此，原告邓海琴与被告李爱云合伙关系依法成立。双方经营至2009年发生矛盾，原告将2006年至2009年合伙结算帐务交于被告，并抽回自己投资款人民币61913.60元，标准化奶牛养殖小区建成后由李宝玉直接经营，原告从2010年后一直未参与小区经营，应当视为原告邓海琴与被告李爱云的合伙关系已于2009年年底终止，原告诉请终止合伙关系，被告李爱云表示同意，符合法律规定和本案实际，予以支持。根据双方投资比例及奶站实际经营情况，合伙意向书中关于利润分成比例系双方真实意思表示，应当予以认定。原告诉讼请求合伙利润分配其占六成，被告李爱云占四成，符合本案客观实际，予以支持。原告诉请被告退还原告投资款及财产损失（2006年至2009年合伙利润），符合法律规定，予以支持。原告诉请分配2009年12月至2014年4月份奶站利润15万元、诉请分割合伙期间建设标准化奶牛养殖小区18万元，因原告邓海琴与被告李爱云的合伙关系已于2009年年底终止，标准化奶牛养殖小区于2010年初建成后直接由李宝玉经营，并注册为千阳县鑫源奶牛养殖厂，故依法不予支持。在奶站运营中，原告邓海琴既管帐又管钱，会计出纳一身兼，应当对合伙利润去向负举证责任，本案中合伙利润去向与合伙利润总额相差3846.86元，原告无证据证实合理去向，故应当由其自己承担。被告李爱云辩解合伙利润应当平均分割，因无法律依据和合同约定，不予采信。被告辩解原告应当支付给李宝玉工资、场地、材料等损失177000余元，其中合伙奶站占用李宝玉山鸡养殖场土地，因李宝玉与被告李爱云系夫妻关系，应当视为被告李爱云的投资，根据双方实际投资比例及利润分成比例约定，应当视为占用李宝玉山鸡养殖场土地已经包含在利润分成比例之中；关于李宝玉工资，李宝玉执笔所拟意向书中载明奶站运营过程中除雇佣工外双方不计报酬，合伙帐务中也没有李宝玉工资记载，应当视为李宝玉为其妻李爱云帮忙；关于李宝玉山鸡养殖场材料损失，无证据证实，故对被告的辩解意见不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条、55条之规定，判决：一、终止原告邓海琴与被告李爱云的口头合伙协议。二、原告投资款人民币150000元，除已抽回61913.60元外，由被告李爱云返还剩余投资款88086.40元。三、原告邓海琴与被告李爱云合伙利润人民币188414.73元，减去原告未在合伙帐务中给被告李爱云冲减的30000.00元，剩余158414.73元，原告邓海琴应分割95048.84元，再减去原告邓海琴应当自己负担的3846.86元外，实际由被告李爱云返还91201.98元。以上二、三项由被告李爱云共返还原告邓海琴人民币179288.38元，限判决生效后30日内一次付清。四、驳回原告邓海琴的其他诉讼请求。如被告李爱云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由原告邓海琴负担6520元，被告李爱云负担2580元。
宣判后，李爱云不服该民事判决，向本院提出上诉称，本案系合伙纠纷，原审法院在双方没有书面协议和清算结果的情况下，认定双方合伙利润按四六分成、认定被上诉人投资15万元、认定合伙期间固定资产投入228261.58元、认定合伙利润分配及开支情况等明显错误。请求二审人民法院：撤销原审判决，并依法改判。
二审期间，根据上诉人李爱云申请，本院依法委托陕西众福信会计师事务所有限公司对双方合伙期间的财务状况进行了审计，陕西众福信会计师事务所有限公司于2015年12月14日作出众福星审字（2015）364号司法会计鉴定报告书，鉴定意见为：“1、合伙项目投资情况：可以确认合伙人投资190000.00元，其中邓海琴投资130000.00元，李爱云投资60000.00元；无法确认邓海琴投资20000.00元。2、合伙项目2006年10月至2009年11月收益情况：调整后合期间经营利润为130391.03元。3、合伙项目截止2009年11月30日资金的去向：投资款和经营成果资金364402.86元，可以确定资金去向的340100.67元，其中购置固定资产238921.57元，李爱云借款14756.29元，邓海琴借款62013.60元，购机瓦1860.00元，小区建设占用22549.21元。”对上述鉴定意见，李爱云质证称，该鉴定缺乏依据，不予认可；邓海琴表示认可该鉴定意见；经综合分析，合议庭认为，上述鉴定程序合法、鉴定结论公正，可以作为定案依据。
本院认为，民事活动应当遵循诚实守信的原则。本案当事人达成的合伙协议系其真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，双方理应依约履行各自的义务。关于合伙关系是否应该终止的问题，本案双方均认可合伙经营至2009年底，从2010年起邓海琴亦未参与经营，现邓海琴诉请终止合伙关系，李爱云表示同意，符合法律规定和本案实际，应予以支持。关于邓海琴主张抽回其投资的问题，本院认为，合伙人的出资、以合伙体名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙体的财产；本案被上诉人为履行合伙义务，所投资的资金，应认定为合伙财产，现其主张归还投资的要求，实质上是对合伙财产的分割；《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”依据众福星审字（2015）364号司法会计鉴定报告显示，本案双方合伙期间购置固定资产为238921.57元，计提折旧54011.83元后，实际可分割资产为184909.74元，综合考虑本案实际情况，本院认为应按投资比例由邓海琴分割资产126517.19元（184909.74元×13÷19＝126517.19元，由李爱云占有合伙资产较为妥当。关于合伙利润分配问题，本案双方当事人虽然未签订书面合伙协议，但《合伙意向书》明确记载：“利润分成比例为4：6，即邓海琴占6成，李爱云4成”，且双方在以后的合伙过程中并未对此提出异议或重新进行协商，应当认定双方对利润分配比例达成了一致意见，故原审法院据此确认邓海琴占利润6成、李爱云占利润4成，并无不妥；但可分割利润应为总利润扣除转化为固定资产利润后的剩余部分，根据众福星审字（2015）364号鉴定结论，邓海琴应得利润为48881.68元［（利润总额130391.03元－转换为固定资产的利润48921.57元）×0.6＝48881.68元］。
综上，原审法院程序合法，但判决依据不足，依法应予改判。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持（2013）千民重审初字第00001号民事判决第一项，即终止邓海琴与李爱云的口头合伙协议。
二、撤销（2013）千民重审初字第00001号民事判决第二、三、四项。
三、李爱云于本判决生效后三十日内，支付邓海琴应分割资产及利润共计175398.87元（应分割资产款126517.19元＋应分割利润48881.68元＝175398.87元），减去邓海琴已抽回资金62013.60元，实际支付113385.27元。
四、驳回邓海琴其他诉讼请求。
五、驳回李爱云其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费9100元，由邓海琴承担5300元、李爱云承担3800元；二审案件诉讼费9100元，由李爱云承担5755元、由邓海琴承担3345元；鉴定费15000元，由李爱云、邓海琴各承担7500元。
本判决为终审判决。
审判长 李宝会
审判员 韩权雁
审判员 邱有前
二〇一五年十二月二十八日
书记员 侯 曦