湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00265号
上诉人（原审被告）郑权。
委托代理人杨克清，湖北楚雄律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）宿迁隆鑫工程有限公司（以下简称隆鑫公司）。
法定代表人李增明，隆鑫公司经理。
委托代理人曹春献，湖北三顾律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人郑权因与被上诉人隆鑫公司建设工程分包合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院作出的（2013）鄂襄城民二初字第01135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员苏轶、代理审判员刘丹丹参加的合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人郑权的委托代理人杨克清，被上诉人隆鑫公司的委托代理人曹春献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告隆鑫公司在一审诉称：2012年6月，隆鑫公司与郑权签订了《劳务分项承包协议》，由于郑权在施工中不按照双方所签订的协议约定节省材料，在四次工作面施工时未回收养生布，造成40865元的财产损失。按协议约定，郑权要承担50％的费用20432元。郑权及其工人在施工期间四次不服从管理，骂人、打架等，给隆鑫公司造成工程停工损失19100元，按协议还应当承担1600元的处罚。另外，郑权在离场后，未将隆鑫公司交给其使用的器材等归还。价值92589元的物资缺失。由于郑权未严格履行合同义务，应承担133712元的经济损失。故请求判决郑权赔偿隆鑫公司造成的各项损失133712元。
原审被告郑权在一审辩称：在劳务款结算过程中，隆鑫公司未主张经济损失，已经进行了结算，应视为各种用具已返还且不存在其他损失，故对其诉讼请求应予驳回。
原审判决认定：2012年6月，隆鑫公司（甲方）与郑权（乙方）签订一份劳务分项承包协议，协议约定，甲方将襄阳市内环线道路路面施工工程中的劳务部分交由乙方完成，合同有效期自2012年6月27日至2012年12月27日，乙方负责水稳层整平处理，支设模板，养生布覆盖及回收，打桩放线等，确保人工处理的质量与各项物资材料的回收及充分利用；乙方负责甲方材料物资的保管及充分利用，如因乙方管理责任意识不强导致的严重损耗，根据所购物资的价格折算罚款金额；乙方负责施工现场的看守及执勤，确保施工现场设备物资安全。施工过程中，郑权委托高贝贝从隆鑫公司处领取下列物资：钢模板65根、切割机1台、平板夯1台、发电机2台、空调4台、长钢钎101根、短钢钎270根、铝合金3根、电焊机1台、钢丝800米、井盖钢板6个、斗车1辆、饮水机1台、镐4把、铁锹12把、桌子2张、手电筒3把、照明灯2套、床18套、炊具1套、井盖4个、钢板2块、冲击夯1台、冲击钻2台、钢模板95根、钢纤160根、斗车1辆、井盖（方）9个（物料清单第一页）。马长保作为隆鑫公司襄阳市内环线道路路面施工工程的项目负责人，已与郑权确认在2013年3月7日之前欠劳务工程款158241元。郑权于2013年4月7日对马长保、隆鑫公司，湖北鲁建工程有限公司提起诉讼，后郑权撤回了对隆鑫公司及湖北鲁建工程有限公司的起诉，郑权与马长保达成调解协议，马长保应于2013年5月25日前付给郑权工程款30000元，于2013年6月5日前付30000元，于2013年7月15日前付98241元，郑权放弃其他诉讼请求，原审法院送达了（2013）鄂襄城民二初字第00312号民事调解书。
原审法院认为：隆鑫公司承接襄阳内环线道路路面施工工程后，又将其中的单项劳务工程发包给郑权，并签订了书面的劳务分项承包协议，郑权作为自然人，无施工资质，不能承接此项工程，该合同为无效合同；马长保作为隆鑫公司在襄阳环城路路面施工工程的负责人，其与郑权达成偿还工程款的协议，实质是将应由隆鑫公司承担的债务转由马长保承担，且债权人郑权同意，这种替代负担是合法有效的，隆鑫公司债务由马长保负担后，其与郑权的劳务工程款结算完毕；施工过程中，由于郑权是单项劳务分包，故其所用工具与材料应由隆鑫公司予以提供，郑权在使用过程中应当妥善保管，施工完毕后应当及时予以返还，而郑权在隆鑫公司将单项劳务款项全部结算后，未将各种用具返还，应当承担予以返还的民事责任；钢丝属于消耗品不应予以返还；郑权辩称认为，结算了劳务款项表明已将全部用具予以了返还，对此，结算劳务款项是对郑权及其所组织的人员所付出的劳动价值的确认，是双方对劳动价值的认可，是隆鑫公司对郑权的负债，而郑权对隆鑫公司的负债，不能因马长保替代负担隆鑫公司的劳务工程款而消灭，隆鑫公司在合法期限内可以随时主张，故郑权的此项答辩意见不予支持；因隆鑫公司的其他诉讼请求无相应事实为根据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、郑权于判决生效后十日内折价补偿宿迁隆鑫工程有限公司工程用具款88461元；二、驳回宿迁隆鑫工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2975元，减半收取1488，保全费1002元，合计2490元，由隆鑫公司负担521元，郑权负担1969元。
上诉人郑权不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决判令上诉人承担被上诉人赔偿工程用具款88461元无事实及法律依据。马长保挂靠被上诉人的资质在襄阳从事工程施工，所有的民事行为应由马长保承担。挂靠人具备施工资质，合同无效，那么被挂靠人不具有诉权，本案应由马长保参加诉讼。（二）一审判决采信证据违法。实际的施工人为马长保，兴隆公司提出的经济损失133712元根本没有证据证实。对其提供的损失清单系其单方面的证据，没有考虑到材料价格及折旧，不能确定为实际的损失。高贝贝的签字系被人模仿的，其领取材料的清单不能认定，而且材料的价格也是事后补添的，也不能证实损失金额。（三）本案程序违法。双方的纠纷已经诉讼处理，但是再次进行诉讼，属于重复起诉。一审法院应当明了该节事实，但是仍然对本案进行了处理，显然程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人隆鑫公司针对上诉人郑权的上诉请求及理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人隆鑫公司在一审中提交了法定代表人身份证明，企业营业执照，可以印证其主体资格。上诉人提出被上诉人隆鑫公司主体不适格，印章存在瑕疵，仅提出主张，但未提交证据证实被上诉人隆鑫公司印章虚假的事实，故对该上诉请求，本院不予支持，对被上诉人隆鑫公司的诉讼主体资格，本院予以确认。一审中，高贝贝出庭证实了领取物料清单的事实，对第一页物料清单中领取的物料予以了认可。可以证实郑权在进行分包工程中，确实从被上诉人隆鑫公司处领取了钢模板等物料。现被上诉人隆鑫公司主张上诉人郑权在工程完毕后，未将领取使用的物料归还，上诉人郑权抗辩被上诉人隆鑫公司的主张不属实，但并没有提供证据证实其没有领取上述物料以及将物料归还的证据。现双方当事人均认可施工现场已经结束施工，并不能确定争议物料的现状。按照现有可以认定的证据，被上诉人隆鑫公司提供了被上诉人郑权委托高贝贝领取争议物料的证据，但上诉人郑权缺乏已将物料返还的证据。按照证据优势规则，被上诉人隆鑫公司有权请求上诉人郑权赔偿未能归还物料的损失。然而，经本院审查，上诉人郑权从被上诉人隆鑫公司处领取的物料均属工程作业中使用的工具，在使用过程中必然会产生消耗及折旧，降低工具本身的价值。且部分大型工具郑权是否转移、丢失也无证据证实。现已无法归还物料实物，只能对领取的物料予以赔偿，但应当考虑到物料的价值降低等因素。故一审判决直接按照物料清单上确定的价值确定赔偿数额，显然不当。另外，作为施工现场物料的所有人隆鑫公司及使用人郑权对物料的保管和使用未尽到妥善的管理责任，对物料的丢失亦应存在相应的过错责任。故此，综合双方的过错，加之争议物料在使用过程中的折旧降低价值等因素，本院对被上诉人隆鑫公司的物料损失确定为44230元，由上诉人郑权予以赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致裁判结果错误。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，第一百零六条第一款，第一百一十一条，第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄城区人民法院作出的（2013）鄂襄城民二初字第01135号民事判决第二项，即驳回宿迁隆鑫工程有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销襄城区人民法院作出的（2013）鄂襄城民二初字第01135号民事判决第一项，即郑权于判决生效后十日内折价补偿宿迁隆鑫工程有限公司工程用具款88461元；
三、上诉人郑权于本判决生效后十日内赔偿被上诉人宿迁隆鑫工程有限公司工程物料款44230元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1488元，诉讼保全费1002元，二审案件受理费2012元，共计4502元。由被上诉人宿迁隆鑫工程有限公司负担2251元，上诉人郑权负担2251元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀明
审 判 员 苏 轶
代理审判员 刘丹丹
二〇一四年六月四日
书 记 员 王文翔