山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第721号
上诉人（原审被告）：魏学礼。
委托代理人：崔长升，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱学博。
委托代理人：纪文梅，山东九州兴律师事务所律师。
委托代理人：郑伟，山东九州兴律师事务所律师。一般代理。
原审被告：马明伟。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司。住所地：德州市德城区共青团路**号。
上诉人魏学礼因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月12日8时许，被告马明伟驾驶鲁14／806**号大型拖拉机沿德州市运河经济开发区商贸大道由北向南行驶至铁路北货场门前向东左转弯时，其车与由南向北原告朱学博无证驾驶的二轮摩托车相撞，造成两车损坏，致原告朱学博受伤。经公安交通管理部门认定，被告马明伟承担事故的主要责任，原告朱学博承担事故的次要责任。鲁14／806**号大型拖拉机实际车主为被告魏学礼，被告马明伟受被告魏学礼雇佣。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司投保了交强险和商业险500000元，并投保有三责险不计免赔条款。原告于2013年8月12日进入德州市第二人民医院住院治疗，于2013年8月30日转入济南军区总医院住院治疗，于2013年11月29日出院，共计住院109天，2014年4月21日入住德州市人民医院泌尿外科治疗，于2014年5月4日出院，住院13天。共计花费医疗费282793.87元，经原审法院委托，德州德弘法医司法鉴定中心于2014年8月19日作出鉴定：朱学博遗留左下肢缺失，构成交通事故V级伤残。遗留尿道炎中狭窄，构成交通事故Ⅷ级伤残。遗留骨盆严重畸形愈合，构成交通事故Ⅳ级伤残。朱学博尿道狭窄，拔尿管后需定期扩张。误工时间150天，营养期限75天，住院期间需二人护理。原告支付鉴定费2000元。原告提交济南军区总医院出具的诊断证明书一份，载明原告适时功能锻炼及安装假肢。提交合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司出具的假肢装配证明，载明原告朱学博需配置国产普通适用性假肢，价格26800元，使用期限为4年，假肢每年的维护费用为假肢总款的5%.提交合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司出具的假肢收据一张，26800元。被告保险公司提出异议，认为原告假肢应5-7年更换一次，但未提交相关证据证明，也未申请鉴定。原告提交德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会出具的证明一份，证明朱志广于2009年6月30日购买芦庄村果品市场住宅楼西区十一单元402室房产，原告朱学博及其妻子王焕、女儿朱文雅（身份证号××）与其父亲共同居住至今，德州市公安局铁西南路派出所证明情况属实。提交景县北留智庙镇朱北楼村村民委员会出具的证明一份，证明朱志广与原告系父子关系，景县公安局留智派出所证明情况属实。提交芦庄物业物业费、水电费等收据若干。主张原告系在城镇居住，应按城镇入口赔偿标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。提交德州贝诺风力机械设备有限公司出具的工资证明、银行存取款明细，证明原告月工资3600元，明细中载明2013年5月8日存入2798元、2013年6月5日存入2809元、2013年7月1日存入3140元、2013年8月3日存入3114元；原告提交德州市亿群太阳能电器有限公司出具的王焕工资证明、扣发工资证明、2013年5、6、7月份工资表，主张原告妻子王焕因护理原告停发工资，月工资2400元。提交北留智镇后杨完小出具的扣发工资证明、2013年5、6、7月份工资表，主张原告父亲朱志广因护理其子未上班，扣发工资4个月。原告提交交通费发票一宗，主张交通损失4199.9元，被告保险公司提出异议，认可交通费2000元。原告主张住宿费5950元，但未提交相关证据证明。被告魏学礼垫付原告医药费97000元，依据原审法院先行给付裁定书的内容，被告魏学礼先行给付原告30000元，被告保险公司先行给付原告20000元。山东省2013年城镇居民家庭人均可支配收入为28264元。山东省2013年城镇居民人均消费性支出17112元。以上事实，有道路交通事故认定书、住院病例、司法鉴定书、证明、发票等及双方当事人当庭陈述在卷证实。
原审法院认为，被告马明伟承担事故的主要责任，原告朱学博承担事故的次要责任，双方责任比例以7：3为宜。因此，对原告朱学博因该事故所造成的损失，被告马明伟应承担部分赔偿责任。因被告马明伟受雇于被告魏学礼，其驾驶车辆的行为系职务行为，对被告马明伟所应承担的交通事故责任，应由被告魏学礼承担。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”，因鲁14／806**号大型拖拉机在被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司投保了交强险和商业险500000元，并投保有三责险不计免赔条款，因此，原告要求其在保险合同约定的限额内承担保险赔偿责任，符合法律规定，应予支持。原告所支付的诉讼费，鉴定费等损失不属于保险合同双方约定理赔的范围，该项损失不应由被告保险公司承担。原告所花医疗费282793.87元，有住院病历及医疗费发票等相互印证，应予认定。被告已经垫付和原审法院裁定先于执行的款项，应在赔偿款中予以扣除。原告提交的本人工资证明和银行明细，应认定原告月平均工资为3021元，护理人员的工资证明、误工证明及工资明细应认定护理人王焕月平均工资为2400元，护理人朱志广月平均工资为2267元。原告提交的交通费票据，未注明日期及起始地点，不能证明是原告因治疗所支付的必要的交通费用，但根据原告因交通事故受伤需要乘坐必要的交通工具的客观事实及被告保险公司的意思表示，酌情认定交通费2000元。原告未提交相关住宿费的证据，对原告要求住宿费损失的主张不予支持。原、被告对鉴定报告均无异议，原审法院对该鉴定报告结论予以认定。原告提交的合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司出具的假肢装配证明，载明原告朱学博需配置国产普通适用性假肢，使用期限为4年，被告保险公司虽然提出异议，但未提交相关证据，也未提出鉴定申请，对原告要求按照4年使用期限计算更换假肢的费用的主张应予支持。原告提交的证据，应认定原告及其妻子、女儿在城镇连续居住一年以上，对原告要求按城镇人口赔偿标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的主张应予支持。原告住院伙食补助费发生在2014年2月12日之前的按照每天30元计算，之后的按照每天100元计算。原告的损失包括：1、医疗费282793.87元。2、残疾赔偿金28264元x20年×【70%（四级伤残）＋4%（一处五级伤残）＋2%（一处八级伤残）】=429612.8元。3、被扶养人生活费：17112元×16年÷2人×76%=104040.96元。4、误工费3021元÷30天×150天=15105元。5、护理费2267元÷30天×122天＋2400元÷30天×122天=18979元。6、住院伙食补助费30元×109天＋100元×13天=4570元。7、营养费30元×75天=2250元。8、假肢及维修费26800元×13次＋26800元×50年×5%=348400元＋67000元=415400元。9、精神抚慰金6000元。10、交通费2000元。11、鉴定费2000元。被告魏学礼付给原告127000元。被告保险公司先行赔付20000元，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在交强险限额内赔偿原告朱学博精神抚慰金及医疗费10000元、残疾赔偿金110000元。在商业险限额内赔偿原告各项损失500000-20000元=480000元。共计600000元。二、被告魏学礼赔偿原告朱学博［（278793.87元＋319612.8元＋104040.96元＋15105元＋18979元＋4570元＋2250元＋415400元＋2000元＋2000元）］×70%-500000元-127000元=186926.14元。三、驳回原告朱学博对被告马明伟的诉讼请求。以上一、二项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11690元，诉讼保全费520元，计12210元，原告朱学博负担643元、被告魏学礼负担11567元。
上诉人不服原审判决上诉称，请求撤销山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第1599号民事判决书判决第二项，即“被告魏学礼赔偿原告朱学博186926.14元”。上诉人认为一审法院判决书中认定的合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司出具的假肢装配证明无事实和法律依据，载明一审原告朱学博需配置国产普通使用性假肢，价格26800元，使用期限为4年，假肢每年的维护费用为假肢总款的5%，费用过高，更换次数过多，应以5-7次为限，上诉人的主张依据是根据《山东省实施道路交通事故处理办法若干规定》第20条规定。后上诉人变更上诉请求，对被上诉人假肢每次更换的费用及维修费用不再提出异议，只是对更换次数有异议。
被上诉人朱学博答辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立，二审法院应驳回上诉人的上诉，维持原审判决。被上诉人更换及维护假肢的具体费用明细为：根据人均寿命75岁，更换假肢时答辩人25岁，答辩人需装配假肢50年，每四年更换一次，约需更换13次，每次费用26800元计算，假肢费用为26800×13=348400元，假肢维修费用为每年假肢总款26800元的5%，答辩人需要装配假肢50年，假肢维修费用为26800×5%×50=67000元。原审中答辩人提交的证据2合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司的收费单据、证据8合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司的假肢装配证明，清晰的证明了答辩人假肢每次的更换费用26800元、更换期限为4年、每年的维护费用为假肢总款的5%。合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司的假肢装配证明都是根据实际情况出具的，不存在任何不实之处。针对原审中答辩人主张的假肢及维修费用415400元及相应证据，原审被告保险公司及上诉人的代理人只是提出更换年限应为5-7年，对其他并没有提出异议，在原审法庭调查结束前，原审被告保险公司及上诉人的代理人针对其提出的异议既没有提交相关证据、也没有提出鉴定申请。因此，应视为上诉人对自己权利的放弃、对答辩人的主张及相应证据的认可，原审判决对假肢及维修费用415400元的认定事实清楚、证据确凿，上诉人上诉请求依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马明伟未到庭亦未答辩。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司未到庭，提交书面答辩意见为：朱学博诉我公司道路交通事故一案，因被保险车辆在我公司投保交强险、第三者商业保险50万、不计免赔各一份，我公司于2015年5月6日按照德城区人民法院作出的（2013）德城民初字第1599号判决书中确定的金额全部履行了赔偿义务，请求德州市中级人民法院依法驳回对我公司的上诉请求。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为原审判决认定的朱学博更换假肢的次数是否适当。上诉人认为假肢更换次数过多，应当以5-7次为限。一审中，被上诉人提交了合肥博尔康假肢矫形有限公司假肢装配证明，该公司是具有假肢和矫形器生产装配资格的企业，出具的证明显示，被上诉人需配置国产普通适用性假肢，价格为26800元，使用年限为4年，假肢每年的维护费用为假肢总款的5%。本院认为，假肢的使用年限和更换次数的判断需要极强的专业知识，上诉人对假肢更换次数提出异议，但在一审和二审中均没有申请对假肢更换次数进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”合肥博尔康假肢矫形有限公司出具了更换假肢的费用及次数的证明，上诉人虽不认可，但没有提出相反的证据，本院对上诉人的上诉理由不予采信。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4039元，由上诉人魏学礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 张 哲