贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终801号
上诉人（原审原告）：六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司，住所地：六盘水市钟山区钟山中路18号1号楼203室。组织机构代码：68397143-8。
法定代表人刘加奇。系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘播生，系贵州红连天律师事务所律师，执业证号：15201198610901040。
被上诉人（原审被告）：李忠胜，男，1960年4月12日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：张永富，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202199810675041。
上诉人六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司因与被上诉人李忠胜建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2863号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理，上诉人六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司的委托诉讼代理人刘播生、被上诉人李忠胜及其委托诉讼代理人张永富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司上诉请求：1、撤销贵州水城县人民法院（2016）黔0221民初2863号民事判决；2、支持上诉人一审诉请，（1）被上诉人承担工期违约金210万元；（2）被上诉人承担一审诉讼费。3、被上诉人承担二审诉讼费。
事实及理由：2011年5月上诉人率被上诉人等多个班组进场红桥新区建设工地，为加强班组管理于2011年8月以李忠胜为班组代表口头约定了班组承包条件，并于2012年8月22日分别签订了班组内部承包合同，将口头约定进行了书面固定和追认，即《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程》（协议一）、《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程》（协议二）、《六盘水市双龙路西段K1+360M-K1+430挡墙道路施工协议》（协议三），协议都注明是“公司内部承包协议”，协议对工程计价、工程款支付、完工日期、违约责任等双方权利和义务都有明确的约定，协议签订后上诉人履行了公司管理的义务及合同规定的义务。被上诉人也基本履行了协议义务。但对延误工期和协议三的工程劳务报酬支付有争议，对此被上诉人于2015年5月向钟山区法院以拖欠工程款为由提起诉讼，钟山区法院在（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书中认定上述三个协议是合法有效的，并据此作出了判决，上诉人保留了对延误工期赔偿提起诉讼的权利。2015年10月在对延误工期协商未果后上诉人向水城县法院提起诉讼，水城县法院以（2015）黔水民初字第02649号民事判决书认定上述三个协议是合法有效的，并支持了诉请。在发回重审时因上诉人代理人晚到15分钟被按撤诉处理。上诉人认为一审认定事实有错误，具体为：1、案由篡改，上诉人一审案由是内部工程承包工期延误，黔02**民初字第2683号判决书的案由是建设工程施工合同纠纷。2、争议焦点被篡改，判决书第8页写的办案焦点是“被告李忠胜应否承担支付上诉人延误工期违约金210万元的责任”，但判决中心变成合同有无效。3、上诉人与被上诉人认定三个协议为内部承包合同是合法有效的，但判决将其认定为建设工程承包合同纠纷。4、判决书将李忠胜综合班组内部施工（劳务）认定为“承建”三个工程，将上诉人的一个内部班组等同于该工程的承建方：成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司，要求具有相同的资质是不正确的。5、对双方在庭上举证的有关工时延误的证据判决未提起。
上诉人一审诉请应当得到支持。上诉人举证证明其实际施工时间是18个月20天，内部承包协议约定的工期为365天，实际超出232天。且按照建设法规定竣工时间应为验收时间，按此计算延误工期为370天，但上诉人起诉时只计算了140天。上诉人举证证明了实际工期，及上诉人、被上诉人对工期的约定，判决书回避本案争议焦点以“合同无效为由”驳回上诉人的诉请无事实和法律依据。
一审认定三个协议是无效合同是荒谬的。本案上诉人的请求是明确的，要求被上诉人承担工期违约金210万元及诉讼费，并不是确认三个协议的无效性。三个协议是公司内部承包协议，双方均承认是合法有效的，本案中无当事人请求确认三个公司内部承包合同无效，且三个协议已为人民法院生效法律文书确定为“合法有效”，当事人无需再举证证明，故判决书认定协议无效没有依据。本案一审法院以“合同无效”判决驳回上诉人诉请是简单处理的。
综上，双方当事人并未对合同无效提出主张、进行举证，判决书否认钟山法院2123号判决书对三个协议“合法有效”的认定，作出相反的认定为无效合同是违法的，应予撤销，上诉人的诉请有充分的证据，应予支持。
李忠胜二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据合法，判决公正，应维持一审判决。理由如下：1、本案所争议的工程，发包方是贵州新红桥投资开发有限公司，承包方是成铁工程总承包有限责任公司贵州分公司（以下简称成铁贵州分公司），该公司在承包到该工程后，转包给上诉方，上诉方又以劳务分包的名义转包给李忠胜，故该工程存在非法多次转包的情形，因此非法转包工程签订的合同根据《建筑法》的相关规定确认无效并无不当；2、本案争议工程不存在违约延期交付的情形，上诉人与被上诉人签订的施工合同，上诉人与成铁贵州分公司签订的委托协议，与成铁贵州分公司之间的工期约定相互矛盾，上诉人与被上诉人签订的内部承包协议，工期起止时间与总工期的时间相互矛盾，具体工期不能确定，因此视为没有约定具体工期。另外，由于施工过程中发生了阻工事项，影响了施工进度，这种情况总包方和业主方予以确认，认为工期并没有延期，不存在延误工期的情形，故请求驳回上诉人的上诉。
六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、被告承担工期违约金210万元；2、被告承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年8月22日，原告李忠胜（作为乙方）与被告佳圣公司（作为甲方）签订了《六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议》（公司内部承包协议），约定：“工程名称：六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程；工程地点：六盘水市双龙路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；乙方施工工期从2012年元月30日至2012年12月30日止，总工期360天。若因气候条件影响，路面沥青铺装部分工作可适当顺延；工程干价款：暂定人民币1980000.00元。由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按第四项第2条之规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，并每日按工程造价的1‰支付违约金。”同日，原告李忠胜（作为乙方）又与被告佳圣公司（作为甲方）签订了《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》（公司内部承包协议），约定：“工程名称：六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程；工程地点：六盘水市双龙路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；乙方施工工期从2012年元月30日至2012年12月30日止，总工期360天。若因气候条件影响，桥面系部分工作可适当顺延；工程总包干价款：人民币6350000.00元；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按第四项第2条之规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，并每日按工程造价的1‰支付违约金。”同日，原告李忠胜（作为乙方）再次与被告佳圣公司（作为甲方）签订了《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》（公司内部承包协议），约定：“工程名称：六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程；工程地点：六盘水市双龙路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；乙方施工工期从2012年元月30日至2012年12月30日止，总工期360天。若因气候条件影响，桥面系部分工作可适当顺延；工程总包干价款：人民币6670000.00元；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按第四项第2条之规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，甲方每日按工程造价的1‰扣除乙方违约金。”上述三份协议均对各种建安税费扣除方式、工程质量及要求、甲乙双方的职责、安全生产及文明施工等事宜进行了约定。上述三项工程于2013年4月20日完工，2014年1月13日经验收合格。现原告以被告施工工期延误构成违约，应支付违约金为由，诉至法院。
一审法院认为，虽然原、被告双方所签订的《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》、《六盘水市双龙路西段K1＋360∽K1＋430挡墙道路施工协议》及《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》上均写明为公司内部承包协议，但从三份协议所约定的内容上看，原告系将上述协议所约定的工程交由被告李忠胜承建，故被告李忠胜为承包方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的被告李忠胜系自然人，其不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，故原、被告所签订的《六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议》、《六盘水市双龙路西段K1＋360∽K1＋430挡墙道路施工协议》及《六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议》均属于无效合同。对于原告提出上述三份协议均系合法有效合同的主张。虽然原告提供（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书欲证明该份生效判决书中本院认为部分已认定该三份协议为合法有效，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项关于“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，原告仅是对（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书审理查明的事实部分无需举证，加之，认定该三份协议合法有效系（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书的裁判理由部分，而裁判理由无既判力，故对于原告提出的该主张，不予支持。虽然上述三份协议均对被告未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，应每日按工程造价的1‰支付违约金的事项进行了约定。但因该三份协议属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”之规定，建设施工合同无效时，仅有上述两种条款仍有效，由于争议解决条款系指合同中约定若双方发生争议是选择诉讼还是仲裁等方式解决争议，因此，该三份协议中所涉违约金的条款并不属于争议解决条款，加之，也不属于支付工程价款的条款，故三份协议中关于违约金的约定应属无效，对于原告诉请的违约金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
驳回原告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费23600元，因本案适用简易程序审理,减半收取11800元,保全费5000元，均由原告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司负担（原告已预交）。
上诉人和被上诉人在二审期间均没有向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案涉及的三份建设合同是否有效；2、李忠胜在本案中是否构成违约及是否应当支付违约金。
关于本案涉及的三份建设合同是否有效的问题，经审查，本案上诉人将其承包的工程承包给上诉人施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，李忠胜不具备承包工程的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，上诉人将其承包的工程转包给自然人李忠胜是非法转包的行为，故双方签订的三份施工协议无效。上诉人上诉称双方当事人未请求确认合同无效，人民法院不能审查合同效力，但是，人民法院依法对合同效力进行审查，不受当事人是否请求的限制。
关于李忠胜在本案中是否构成违约及是否应当支付违约金的问题。从双方签订的三份协议内容来看，双方约定的工期为360天，合同上约定的工期从2012年元月30日到2012年12月30日，这一期间只有330天，因此，根据双方对工期360天的约定，双方的工期应为2012年元月30日到2013年元月30日止；另根据合同约定，若因气候条件影响，路面沥青铺装，部分工作可适当顺延工期，若因拆迁、挡工造成工期延误的一切经济损失由上诉人承担。本案由于工程发生设计变更增加工程量，且有阻工情况，上诉人不能证明被上诉人没有按照合同约定完成工程量。故上诉人称被上诉人延误工期的理由不能成立，不予支持。上诉人称案涉三份施工协议已被六盘水市钟山区法院认定为效，且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第93条第（五）项规定，“已为人民法院生效裁判所确认的事实，未经法定程序不得推翻，但贵州省水城县法院一审判决并没有否定六盘水市钟山区法院判决认定的事实。因此，上诉人诉称三份施工协议有效的上诉理由不能成立。另外，上诉人上诉要求李忠胜支付违约金，但支付违约金的前提是合同有效，且被上诉人的行为构成违约，由于本案合同无效，而且存在工程量变更、阻工情况，故上诉人要求支付违约金的诉讼请求没有事实依据，故上诉人请求支付违约金的上诉理由不予支持。
综上所述，六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周元军
审判员 岑加祥
审判员 杨 梅
二〇一七年六月三十日
书记员 安梦薇