四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第743号
上诉人（原审被告）姚舒，男，1972年9月22日出生，汉族，住江西省九江市永修县。
被上诉人（原审原告）四川森泰能源投资有限公司。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人杨小毅，执行总裁。
委托代理人彭珊，女，1987年2月21日出生，汉族，住四川省成都市锦江区，系该公司员工。
委托代理人胡瑜，女，1984年7月26日出生，汉族，住四川省成都市高新区，系该公司员工。
上诉人姚舒因与被上诉人四川森泰能源投资有限公司（以下简称森泰公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月16日，森泰公司经（川工商）登记内名预核字（2012）第011223号《核准通知书》核准其企业名称为四川森泰能源投资有限公司。
2012年10月28日晚20时，森泰公司召开了第二次董事会会议，并形成了《第二次董事会议纪要》，该纪要第十一条“关于公司的融资问题”中载明：融资工作正在考虑单独成立一家以融资服务为主要内容的管理公司，寻找有融资经验的企业或者人员来组建，筹建期间的办公、生活、相关费用暂由森泰公司支付，列入董事经费，不占用森泰公司预算费用。
2012年12月24日，为了成立《第二次董事会议纪要》所商议的为森泰公司提供金融服务的投资管理公司，森泰公司的三名自然人股东高道全、彭英文、李晓山作为甲方与作为乙方的黄淼、王军、杨军三人签订了《合作框架协议》，协议约定：由甲方负责公司的工商注册，并满足开展相关业务所需的办公条件，并由甲方聘用乙方作为管理团队支付相应报酬；乙方必须尽职尽责完成甲方相关运营工作并作为甲方正式聘用团队享受员工相关工资及补充待遇。
2013年3月28日，森泰公司的三名自然人股东高道全、彭英文、李晓山作为甲方再次与作为乙方的黄淼、王军、杨军三人签订了《合作框架补充协议》，协议约定，由甲方出资组建具有投资、融资、资产管理、内部审计等职能的“投资管理公司”。乙方作为受甲方全权委托的经营管理团队，全面负责“投资管理公司”经营管理，为明确甲乙双方的责、权、利关系。双方特定如下内容：一、甲乙双方共同签署聘任合同，并由甲方经任命书的形式委任乙方人员；二、甲方分别聘任乙方三人在投资管理公司担任职务为：总经理1人，副总经理2人。……。九、投资管理公司人力资源管理原则：主要部门的负责按照企业现行人事制度与人力资源薪酬标准，由乙方根据实际工作需要自行招聘，并报董事会批准后方可录用。
2013年4月5日，姚舒经黄淼聘用进入投资管理公司的筹备组从事行政后勤工作。
2013年5月15日，黄淼就相关费用的申领作出的《关于相关费用的申领说明》中关于“人员薪酬”项载明，人员薪酬上半年合计51万元，将依据《合作框架补充协议》规定，采取基本工资＋绩效的分配原则核算。1、需被发三个月（2-4月）的人员工资29万（以下所属成员工作期自2013年2月1日开始计算：总经理黄淼-30000元／月、副总王军-28000元／月、副总杨军-28000元／月；以下所属成员工作期自2013年3月15日开始计算：部门经理陈宏宇-14000元／月；以下所属成员工作期自2012年4月1日开始计算：行政负责人姚舒
-6000元／月、司机兼后勤张德选-4000元／月）。其附表《2-4月份工资表》中载明姚舒职务为行政主管，其2013年4月份工资为6000元。庭审中，姚舒认可其所在筹备组全部员工的2013年4月份的工资已由森泰公司支付到黄淼处。
2013年8月15日，森泰公司通知姚舒停止工作并离开工作岗位。2013年10月18日，森泰公司通知姚舒所租用公寓租期已到，姚舒离开由森泰公司租用并提供的住所。在姚舒工作期间，森泰公司未直接向其支付工资。经审核森泰公司提交的工资表查明，姚舒的月工资为6000元／月。
另查明，森泰公司于2013年5月29日经工商部门登记成立。
还查明，姚舒就本案所涉劳动争议于2014年3月3日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、森泰公司支付其2013年4月至10月工资42000元及拖欠工资的经济补偿10500元；2、森泰公司支付其2013年4月至10月未签订劳动合同的双倍工资42000元；3、森泰公司支付其2013年4月至10月所发生的礼品、机票、车票、住宿、过路、燃油等费用29627元；4、森泰公司支付其恶意欠薪总额5倍赔偿210000元；5、森泰公司支付其2013年10月后到仲裁结束的经济赔偿金15000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月5日作出了成劳人仲委裁字（2014）第767号仲裁裁决书，裁决森泰公司向姚舒支付2013年4月5日至10月18日期间的工资20574.37元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额17389.37元。本案森泰公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，请求判令森泰公司不承担支付姚舒工资和支付两倍工资差额的义务。姚舒亦不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，请求判令森泰公司支付其2013年4月至10月的工资42000元及拖欠工资的25%的经济补偿金10500元；2013年4月至10月未签订书面劳动合同的二倍工资42000元；因单位恶意欠薪给姚舒带来的经济损失26000元。经查，森泰公司起诉在前，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。故本案并案审理，双方互为原告与被告。
原审法院认定以上事实，主要采信了双方的当庭陈述及其《企业名称核准公告》、《第二次董事会议纪要》、《森泰资本管理公司（筹备组人员）工资表》、《合作框架补充协议》，被告提交的《融资工作小结》、《关于相关费用的申领说明》等证据。
原审法院认为，就本案事实部分双方争议较大的部分系姚舒的具体离职时间问题，森泰公司认为已于2013年8月15日通知其离开工作岗位，姚舒则认为，其虽于2013年8月15日离开工位，但仍在其住所电话联系工作。双方均认可森泰公司于2013年8月15日要求姚舒离开工作岗位之事实，姚舒虽主张离开工作岗位还在居住地工作，但未举证证明，故应认定姚舒于2013年8月15日离职。结合前述事实之明析及双方的辩论意见，原审法院将双方的诉讼请求作如下评判：
一、关于森泰公司要求不支付姚舒工资20574.37元以及姚舒要求森泰公司支付2013年4月至10月的工资42000元及拖欠工资的25%经济补偿10500元的主张。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合前述法条之规定，本案中，首先，黄淼、姚舒在内的筹备组人员所筹备的“投资管理公司”系根据森泰公司《第二次董事会议纪要》所确定的为森泰公司提供金融服务的资本管理公司，故姚舒为筹备该“投资管理公司”的业务劳动其本质是为森泰公司服务，森泰公司应属筹备“投资管理公司”的目标受益者；其次，从双方庭审中确认姚舒2013年4月份工资由森泰公司支付给黄淼并由黄淼统一向筹备组人员发放的事实来看，姚舒的劳动报酬确为森泰公司所支付。综上，虽然森泰公司的三名自然人股东高道全、彭英文、李晓山作为甲方再次与作为乙方的黄淼、王军、杨军三人签订的《合作框架补充协议》中约定聘任黄淼、王军、杨军三人在“投资管理公司”担任职务为：总经理1人，副总经理2人。并约定主要部门的负责按照企业现行人事制度与人力资源薪酬标准，由乙方根据实际工作需要自行招聘，并报董事会批准后方可录用。但由于该“投资管理公司”并未实际成立，故森泰公司经工商注册成立后，其作为筹备“投资管理公司”的目标受益者以及“投资管理公司”筹备人员劳动报酬的实际支付者，应当承担用工主体责任范围之劳动报酬支付责任。故森泰公司应向姚舒支付2013年4月至2013年8月15日期间的工资，由于双方在庭审中均认可包括姚舒在内的筹备组人员2013年4月份的工资已统一支付给黄淼，且姚舒在诉称及答辩中均表示在森泰公司向黄淼统一支付筹备组人员工资时就已知情并在知情时未提出异议，故森泰公司已完成向姚舒支付2013年4月份工资的义务。关于姚舒2013年5月至2013年8月15日期间共计三个半月的工资，森泰公司未举证证明该部分工资已向姚舒支付，亦未举证已采取统一向黄淼支付的方式进行支付，故森泰公司应向姚舒支付2013年5月至2013年8月15日期间共计三个半月的工资21000元（6000元／月×3.5个月）。关于姚舒还主张拖欠工资的25%经济补偿10500元的问题，双方的劳动报酬纠纷一直处于争议之中，森泰公司也未出现劳动行政部门责令其支付仍不支付之情形，故双方的劳动报酬争议所导致的该部分工资不符合应额外支付经济补偿金之情形，不予支持。
二、关于森泰公司提出要求不向姚舒支付两倍工资差额17389.37元以及姚舒要求森泰公司支付2013年4月至10月未签订书面劳动合同的二倍工资42000元的主张。首先，姚舒于2013年4月进入“投资管理公司”进行筹备工作之时，森泰公司尚未正式成立，此时森泰公司亦不具备用工主体资格；其次，从森泰公司的三名自然人股东高道全、彭英文、李晓山与黄淼、王军、杨军三人签订的《合作框架补充协议》来看，黄淼、王军、杨军以及经黄淼推荐招用的其他筹备人员，均在筹备过程中视为“投资管理公司”人员，并按“投资管理公司”的人力资源管理原则，即“主要部门的负责按照企业现行人事制度与人力资源薪酬标准，由乙方根据实际工作需要自行招聘，并报董事会批准后方可录用”进行管理。由此可见，若在“投资管理公司”成功成立的情况下，包括姚舒与黄淼在内的筹备人员将与拟成立的“投资管理公司”建立劳动关系。但由于拟成立的“投资管理公司”实际并未成立，故森泰公司作为“投资管理公司”的目标受益者及筹备人员的劳动报酬实际支付者承担用工主体责任范畴之劳动报酬支付责任。在前述情况下，对于森泰公司来讲，“投资管理公司”的筹备人员，即姚舒、黄淼等人将与拟成立的“投资管理公司”建立劳动关系，泰森公司仅基于系成立“投资管理公司”的目标受益方之身份在该“投资管理公司”尚未成立之筹备期内向姚舒等筹备人员支付劳动报酬，故森泰公司无义务与姚舒等人签订书面劳动合同；再次，现在判令森泰公司履行向姚舒支付劳动报酬是基于姚舒等人所筹备的“投资管理公司”因故未成立，而森泰公司作为成立“投资管理公司”的目标受益者及“投资管理公司”未成立期间的劳动报酬实际支付者而承担的支付劳动报酬义务，该义务在前述特殊情形下不能直接认定为森泰公司就应承担与姚舒签订书面劳动合同的义务，况且，结合查明的事实来看，在拟成立的“投资管理公司”未最终确认无法成立之前，无论森泰公司还是姚舒都应清楚姚舒等筹备人员将与成立后的“投资管理公司”建立劳动关系，故姚舒要求森泰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张与客观情况不符，不予支持。
三、关于姚舒要求森泰公司支付2013年10月18日以后其所产生的车票、住宿、饮食的经济损失26000元的主张。姚舒要求森泰公司支付的交通、住宿、饮食费用系其离职之后所产生费用，于法无据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决：
一、森泰公司于判决生效之日起十日内支付姚舒工资人民币21000元；二、驳回森泰公司的其他诉讼请求。三、驳回姚舒的其他诉讼请求。案件受理费人民币减半收取人币5元，由森泰公司自行负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告姚舒不服，向本院提起上诉称，原审认定事实错误，姚舒为森泰公司员工，应当签订劳动合同，享有社保。1、姚舒受森泰公司员工黄淼邀请来成都，黄淼是森泰公司员工，对外工作都以森泰公司员工身份进行；姚舒的工作内容是为森泰公司融资，即森泰公司的前期业务和后勤，姚舒在工作中，都是以森泰公司的名义与其他企业联系；工作地点也在森泰公司的办公区，工资有森泰公司发放，报销单也有森泰公司的财务签字；森泰公司和董事会还为姚舒提供了生活必需品，并以森泰公司的名义为姚舒租住处；森泰公司与四川宏泽电子技术有限公司的融资服务协议在2013年5月15日为执行总裁签约，最终还是森泰公司确定，故姚舒与森泰公司建立劳动关系，且未签订劳动合同，森泰公司除应支付拖欠的工资42000元，还应支付未签订劳动合同的双倍工资差额42000元。2、姚舒是2013年10月18日辞职，并非森泰公司所称2013年8月15日。3、姚舒的工资为每月6000元，有工资表为证，但姚舒的第一个月工资未领到。4、由于森泰公司一直恶意拖欠，导致姚舒无法安心从事新工作，应按成都平均工资作为生活保障和应该缴纳社保3185元／月，从2013年10月18日至2014年12月18日共计14个月，44590元。故诉请二审法院撤销原判，改判森泰公司向其支付工资42000元、双倍工资差额42000元、赔偿经济损失44590元。
被上诉人森泰公司答辩称，1、森泰公司与姚舒之间不存在劳动关系，没有义务向姚舒支付劳动报酬及双倍工资差额；2、姚舒请求支付经济赔偿无法律依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，姚舒向本院提交电子邮件目录清单、在投融界网站注册的信息以及《融资租赁项目服务协议》各一份，拟证明姚舒的工作是为森泰公司服务的。森泰公司质证认为以上证据都不是新证据，且是复印件。另姚舒是做后勤服务的，证据显示的内容与其工作职责不符，也不能证明姚舒2013年8月15日之后还在为森泰公司工作，对证据的真实性不予认可。本院经审查认为，姚舒提供的电子邮件目录清单无法反映与森泰公司的关系，而其在投融界网站的注册信息亦无法反映是森泰公司为其注册还是自行注册，注册信息均是自填，亦不足以认定姚舒与森泰公司之间的关系；至于《融资租赁项目服务协议》，首先是复印件，无法确认其真实性，其次，合同双方系四川远丰森泰投资有限公司及四川宏泽电子技术有限公司，并无本案双方当事人，也反映不出该协议与姚舒有何关系。故上述证据均不足以达到姚舒的证明目的，本院不予采信。
二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、森泰公司应补发姚舒的工资金额及是否应支付姚舒加付赔偿金；2、森泰公司是否应支付姚舒未签订书面劳动合同的双倍工资；3、森泰公司是否应赔偿姚舒经济损失。对此，本院分别评述如下：
一、关于森泰公司应补发姚舒的工资金额问题。因对姚舒的月工资为6000元，双方并无异议，本院予以确认。现争议的是应补发姚舒工资的时间段，对于姚舒主张的第一个月即2013年4月工资，因根据本案查明事实，森泰公司已将“投资管理公司”所有筹备人员的劳动报酬统一支付给黄淼，姚舒也在原审中表示对此知情且当时未提出异议，故原审认定森泰公司已完成该月工资支付义务并无不当。至于姚舒的离职时间，双方陈述一致的是森泰公司于2013年8月15日通知姚舒离职，姚舒也实际离开了原工作地点。现姚舒主张离职后其在家仍在为森泰公司工作，但未能提供确实有效的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，姚舒应承担举证不能的不利后果，原审以2013年8月15日为计算其应补发工资的截止时间并无不当。至于姚舒主张的加付赔偿金，双方就森泰公司是否应向其支付工资存在争议，也无经劳动行政部门责令仍不支付的情形，并不符合应支付加付赔偿金的条件，故原审法院对姚舒的该项请求未予支持亦无不当。
二、关于森泰公司是否应支付姚舒未签订书面劳动合同的双倍工资及加付赔偿金的问题。姚舒入职时森泰公司尚未正式成立，不具有合法的用工主体资格。同时姚舒是进入“投资管理公司”的筹备组工作，该公司正式成立后，姚舒应为该公司工作人员，森泰公司向其支付劳动报酬仅是基于“投资管理公司”未能实际成立，森泰公司作为目标受益者承担的责任，不能等同于双方建立劳动关系，森泰公司应与其签订书面劳动合同。姚舒主张森泰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于森泰公司是否应赔偿姚舒经济损失的问题。姚舒在原审中主张的经济损失是2013年10月18日以后产生的车票、住宿、饮食的赔偿，二审中变更为以成都平均工资作为生活保障和应该缴纳社保的费用，但均无事实和法律依据，且二审中姚舒新增加了诉讼请求的金额，对新增加的部分双方未能达成调解，本院不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定金额及方式执行，二审案件受理费10元，由上诉人姚舒承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 任 丽