安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）亳刑终字第00092号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某某，男，1945年6月12日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，原涡阳县涡北街道办事处桑楼行政村村干部。因涉嫌犯贪污罪于2011年3月25日被决定刑事拘留，当月30日被涡阳县人民检察院取保候审，同年10月25日被涡阳县人民法院取保候审，2012年5月3日被涡阳县人民法院决定逮捕，因患有严重疾病于当月5日被涡阳县人民法院决定监视居住。2013年9月10日被继续取保候审。现在居住地。
辩护人李振兰，安徽黄山松律师事务所律师。
辩护人韩明，安徽黄山松律师事务所律师。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人耿某某犯贪污罪一案，于二○一二年五月二日作出（2011）涡刑初字第00381号刑事判决。耿某某不服，提出上诉。本院于二○一二年七月十三日作出（2012）亳刑终字第00163号刑事裁定，发回涡阳县人民法院重新审判。涡阳县人民法院另行组成合议庭，于二○一三年二月一日作出（2012）涡刑初字第00461号刑事判决。耿某某不服，再次提出上诉。本院于2013年3月26日立案受理并依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。安徽省亳州市人民检察院指派检察员戴建中、蒋冰心出庭履行职务，上诉人耿某某及其辩护人李振兰、韩明到庭参加诉讼。期间本院曾因耿某某患有严重疾病无法出庭对本案中止审理。现已审理终结。
一审法院依据书证、证人证言、耿某某供述等证据认定：被告人耿某某在协助人民政府开展征地补偿工作期间，虚报了后耿楼村11.252亩集体公有地。2009年5月至8月，政府部门拨付给后耿楼村土地补偿款、鱼塘补偿款、地面附着物款、征地协调费等款项共计4139971元。在支付给群众相应款项后，剩余83427.90元集体公有地款、10915元地面附着物款、10635元征地协调费、37000元鱼塘款。后扣除耿某某支付给耿某甲的机井款600元，余款141377.90元由耿某某保管，被其用于本人和家庭开支。2010年6月3日，耿某某因涉嫌经济违纪被立案调查，当月5日退出款项111012元，同年8月21日又退款29850元。
一审法院认为：被告人耿某某的行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人耿某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；对被告人耿某某违法所得141377.90元，依法予以追缴。
耿某某上诉主要提出：1、涉案款项存放在其处，系按照镇领导的安排保管，并没有非法占有；2、涉案款项既非公共财产，亦非劳动群众集体所有财产，不属于贪污罪的犯罪对象。综上，请求二审法院改判其无罪。
耿某某当庭供认登记在其名下的附着物款存在虚报情况，但否认自己提议，还辩称其中有1440元其未领取。之所以登记在其名下，是因为其是后耿楼村人。
辩护人提出与耿某某上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2008年至2009年间，涡阳县因筹建“586”煤化工程项目，向涡北街道办事处桑楼村后耿楼自然村征地。上诉人耿某某时任桑楼村村干部，分包后耿楼自然村，具体经手征地补偿工作。2009年8月，在镇有关人员监督下，耿某某及多名村民代表申报了征地范围内的地面附着物，期间耿某某以其名义虚报了果树、机井、坟等物，后领取虚报的附着物补偿款9475元。同年5至8月间，当地政府财政部门还向该村拨付征地补偿款（含鱼塘款）、征地协调费共计4114366元。在支付给群众相应款项后，剩余部分集体公有地款（含鱼塘款）、征地协调费存放于耿某某处保管。经当地镇领导同意，该集体资金用于村公益事业或者弥补村办公经费缺口。2010年6月，当地镇纪委对耿某某进行调查，耿某某两次退出全部款项。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、涉案工程项目的相关书证证明：该项目的基本情况。
2、户籍信息、涡阳县人民政府涡北街道办事处证明、村级干部简明登记表证明：耿某某的身份情况。
3、支取款项申请书、《村“586”项目二期征地到户清册》、收条证明：2009年8月，当地财政部门向后耿楼村拨付土地补偿款4041716元。至案发尚余83427.90元土地补偿款未发放到户。
4、拨付征地协调费的相关书证证明：2009年5月至8月，涡阳县共向后耿楼村拨付征地协调费35650元。
5、《“586”二期地面附属物到户清册》载明：登记在耿某某名下的树、机井、坟补偿款为10915元，其中96棵果树1440元补偿款签名为“耿某乙”。
6、后耿楼村账目支出情况的相关书证和张某甲、杨某某、张某乙、马某某、桑某某等人的说明证明：因开展征地工作，耿某某已支付部分参与人补助款、饭款等费用25015元。
7、闸北镇财政所出具的收条证明：耿某某已退出全部款项。
8、证人刘某某、窦某、耿某丙的书面证言证明：本案征地期间，前耿楼村和后耿楼村因两村交界处的鱼塘补偿款问题产生争议。后经协调，该鱼塘部分补偿款37000元归后耿楼村。耿某丙还证明该款交给了耿某某。
9、证人耿某丁、耿某戊、耿某己、耿某庚共同出具的证明载明：登记在耿某某名下的树、机井、坟等地面附着物系虚报，虚报总额为10915元。
10、说明人为耿某某，签字人为张某甲、马某某、桑某某的《关于“586”工程后耿楼村地面附属物情况说明》载明：2009年8月10日左右，在镇干部监督、多名村民代表参与下，后耿楼村对地面附着物进行登记核查，形成书面材料上报。
11、经邓某（时任该镇党委书记）、杨某某（时任该镇党委委员、后耿楼村包点干部）签字的情况说明载明：因“586”工程征地，政府除拨付村民补偿款外，还补偿村集体被征地款、鱼塘款，以及工作经费141378元。由于当时该款用途不明，耿某某本人向镇党委作了汇报，镇党委统一指示暂不发放此款，留作公益事业和弥补村办公经费缺口。由于耿某某系耿楼村包点干部，按镇党委、政府的安排，把该款暂留存耿某某处。邓某签字内容为：“关于村集体资金的使用问题，镇里确实作上述安排过”。杨某某签字内容为：“关于邓某书记的安排，情况属实”。
12、证人马某某、杨某某出具的《关于“586”工程征地说明》载明：征地工作始于2008年，因征收地亩数与村代表测量的有差距，当时未予征收。2009年8月10日左右，工程需要抓紧时间启动，在县土地管理局、当地镇领导到场的情况下，村民代表进行了多次测量，但无法取得好的效果。上级安排无论如何不能耽误8月16日工程奠基，于是按原先测量的亩数上报，错的以后再找补。后数据于13日晚上报镇里，14日下午财政所发款到户。
13、证人杨某某出具的《关于以耿某某名义打单（公有地款）的情况说明》证明：经县、镇整体测量，后耿楼村被征地面积为125.91亩，多于分户测量数，多余部分算公有地。由于村民意见不一，为保证工程顺利进行，初步确定以多余部分找补存在实际误差的村民。鉴于当时自然村没有专门账户，耿某某又系负责本村的行政村委员，就公开把公有地款登记在耿某某名下，以便于协调找补工作。
14、上诉人耿某某供述和辩解：涡阳县从后耿楼村征地125.91亩，其中集体公有地11.252亩，群众耕地114.658亩，后由于部分村民耕地数存在误差，从公有地中找补了误差。2009年5至8月，当地财政部门共向后耿楼村拨款4139971元，其中征地补偿款4041716元、鱼塘款37000元、征地协调费35650元、地面附着物款25605元，其中有以其名义虚报的树、机井等附着物补偿款10915元。虚报该款是因为在统计地面附着物时，大家都很辛苦，有人提议多算点东西用于加班吃饭，于是在镇、村干部的同意下，多报了地面附着物。在支付被征地群众、参与征地工作的人相应款项后，余款因群众意见不一未能分配，镇领导也不让分，而且还有部分实际发生的协调费没有支付。在镇纪委介入调查后，其两次退出全部款项。
对耿某某的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院根据相关证据，综合评判如下：
一、关于剩余的公有地补偿款（含鱼塘款）是否属于耿某某贪污的问题。
经查，从被征地亩数申报过程看，当地政府财政部门按照125.91亩向后耿楼村拨付补偿款，该数据系经县、镇、村测量的结果。耿某某系在确定的总体亩数内，负责统计到户，并未擅自虚报地亩数。从登记到户情况看，当时需加快征地进度，把补偿款发放到户确保工程奠基，耿某某将暂无法确定到户的地亩数登记在个人名下，用于以后找补误差，并无不妥，而且事后也确实公开进行了误差找补。从余款的分配处置看，当地村民对如何分配该款存有异议致未能全部发放，耿某某也向当地镇党委作了汇报，镇领导就该款保管于耿某某处，及用途也作了安排。在镇纪委介入调查后耿某某即退出款项，显然不能认定其有非法占有的目的，故该笔款项不属于耿某某贪污。
二、关于剩余的征地协调费是否属于耿某某贪污的问题。
经查，据现有证据，征地协调费的发放标准、对象、程序均不明。耿某某参与征地工作，其本人也应当获得征地协调费，现有证据不能证明耿某某具体应得款额。耿某某还辩称征地工作尚未完成，协调费仍有剩余，而且还有包括其儿子耿某辛在内的多人协调费没有发放，并提供了相应证据。原判未查明是否存在应支付但尚未支付的数额和原因，也没有查明耿某某应得款项，致耿某某是否具有非法占有目的和非法占有数额不明。虽然耿某某在侦查阶段曾供称该款应归其所有，但实际上耿已向多人支付该款，该供述不具有客观性，不足以认定其有非法占有的故意。鉴于以上原因，原判认定该部分款项属于耿某某贪污证据不足。
三、关于虚报的地面附着物款是否属于耿某某贪污的问题。
经查，登记在耿某某名下的虚报的地面附着物款共有10915元，但相关书证显示，其中1440元的签名为“耿某乙”。现有证据能证明虚报该款时有多人在场，但不能证明何人提议及耿某某的作用，耿某某当庭又否认领取该款。鉴于上述情况，认定耿某某贪污该1440元的证据不足。对于其余的9475元，该款虚报在耿某某名下，实际由其领取占有；无论事后耿某某是否就款项用途向镇党委汇报，其利用职务上的便利，骗取国家资金的事实已经既遂，故该9475元应认定为耿某某贪污。
本院认为：上诉人耿某某作为村基层组织人员，在协助人民政府开展征地补偿工作期间，利用职务上的便利，骗取征地补偿款9475元，其行为已构成贪污罪，应予依法惩处。鉴于该款虚报时有多人在场，案发后耿某某又退出全部款项，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第三十七条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2012）涡刑初字第00461号刑事判决；
二、上诉人耿某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、已扣押的违法所得9475元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢超
代理审判员 梅林
代理审判员 杜奇
二〇一四年四月十四日
书 记 员 李根
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（三）项个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。