河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民一终字第27号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市金佰益物资有限公司。住所地：邯郸市邯山区矿院西街*号。
法定代表人：赵某，该公司执行董事。
委托代理人：宗立英，河北群星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李翔。
委托代理人：李瑞龙、张少军，河北功成律师事务所律师。
原审被告：赵贵生。
原审被告：崔丽荣，系赵贵生妻子。
上诉人邯郸市金佰益物资有限公司（以下简称金佰益公司）因民间借贷纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2013）邯山民初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金佰益公司委托代理人宗立英，被上诉人李翔委托代理人李瑞龙、张少军，原审被告赵贵生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，赵贵生系金佰益公司法定代表人，崔丽荣系赵贵生妻子。李翔经刘卫云介绍认识赵贵生。2010年8月29日，李翔（乙方）与金佰益公司（甲方）在北京市宣武区贵都大酒店签订《共同经营煤炭资金入股合同》，约定：经协商同意甲乙双方共同合伙经营煤炭运销业务，1、合作方式，一切经营工作以甲方为主，甲方对经营行为具有独立决策权并负法律责任；乙方只注入资金并派人监督财务和业务（派驻人员作为金佰益公司员工与金佰益公司签订劳动合同），乙方收益按固定回报支付。2、合同资金期限每期为6个月，到期结算乙方收益并支付乙方，本金视双方意愿和经营状况可到期抽出或继续按原合同合作。3、甲乙双方在任一合作期内收益百分比不变，乙方需要抽出资金时，必须提前一月提出书面申请，甲方应按期支付乙方本金和当期收益。4、乙方投入人民币1000万元（承兑汇票共四张，总计壹仟万元），收益按年25%计算，半年期结算按25%×1／2折算，于次月10日支付完毕。若由于甲方原因逾期不能支付乙方收益，则每推迟一天增加当期收益的1%作为滞纳金支付乙方。5、由于乙方不负责经营，乙方所得收益与经营状况无关，经营状况好时乙方收益不增加，经营状况不好时乙方收入不减少。6、乙方投入资金仅限甲方所属金佰益公司经营申家庄洗煤厂煤炭营销业务使用，申家庄煤炭经营项目要单独建账，乙方财务人员监督其运行情况，如有变化，经乙方同意后方可将本资金挪作他用。7、乙方委派刘卫云为资金代表，合作期间有关事宜代表乙方出面协调。8、合作过程中，出现问题双方协商解决或由担保人协调解决，协调失败时可向法院申请裁决。9、本合同从2010年9月1日生效。上述合同共计2页（正反页），在第1页、第2页甲方处加盖金佰益公司公章，并有赵贵生签字，李翔在乙方处签字。刘卫云在合同上甲方担保人处签字，王志雄（北京大学教授，李翔朋友）在鉴证人处签字。
合同签订后，李翔向赵贵生交付四张承兑汇票，金额共计1000万元。后经协商，由李翔向金佰益公司提供500万元现金。2010年9月17日，李翔委托王淑红经手办理从王中华（李翔丈夫）开户行永昌信用社、存折账号20×××55向金佰益公司的开户行工行和平支行、账号04×××86的账户转款500万元。2010年10月10日，金佰益公司将四张承兑汇票通过刘卫云交还李翔，刘卫云向李翔出具资金运作过程说明。
2011年3月29日，金佰益公司向李翔转款（账户为李翔女儿王思涵银行卡）62.5万元；2011年9月20日，金佰益公司向李翔转款62.5万元（三笔20万元、一笔25000元）。后李翔因用钱向金佰益提出退款，2011年10月20日-21日，金佰益公司向李翔指定的王淑红账户转款300万元（分15笔、每笔20万元），2012年1月19日，转款100万元（分6笔，四笔20万元、一笔15万元、一笔5万元）。因金佰益公司未退还剩余款项，李翔与金佰益公司因退款事宜协商未果。2012年年底，李翔曾将本案金佰益公司、赵贵生起诉至北京市西城区人民法院，后李翔撤回起诉。2013年4月8日，李翔诉至法院。审理期间，李翔以“崔丽荣与赵贵生系夫妻关系，且本案借款发生在其夫妻关系存续期间，根据婚姻法等相关规定，崔丽荣与赵贵生应承担连带偿还责任”为由，申请追加崔丽荣为本案被告参加诉讼。
一审另查明，金佰益公司委托邯郸市华泰会计师事务所对其2010年9月1日至2012年2月29日利润、其他应付款及刘卫云往来明细进行审计。2014年6月23日，邯郸市华泰会计师事务所作出邯华泰审字（2014）第067号审计报告，审计结果：2010年9月17日王中华汇入金佰益公司500万元到帐后，账面反映得出该公司2010年9月至2012年2月29日期间累计实现净利润-427414.91元，其中2010年9月至12月期间净利润为-119894.45元，2011年度净利润为-292566.46元，2012年1-2月份净利润为-14954元。与李翔合股经营往来款情况：根据金佰益公司与李翔签订合同，双方共同经营煤炭业务，金佰益账面显示与刘卫云（合同显示刘卫云为李翔资金管理人）存在往来款为：收到王中华代刘卫云入股款5000000元，退股金5000000元，年终分红250000元，共计付出款项5250000元。
一审法院认为，李翔和金佰益公司签订的《共同经营煤炭资金入股合同》，系当事人自愿协商签订，不违反法律的禁止性规定，合法有效。根据李翔提交的相关证据，可以证实该合同签订后，李翔与金佰益公司协商变更合同约定内容，投资1000万元（四张承兑汇票）变更为投资500万元，李翔实际交付金佰益公司500万元的事实可以认定。根据《共同经营煤炭资金入股合同》中“乙方收益按固定回报支付”、“乙方不负责经营，乙方所得收益与经营状况无关，经营状况好时乙方收益不增加，经营状况不好时乙方收入不减少”等约定，结合李翔未实际参与金佰益公司经营的实际情况，李翔与金佰益公司之间名为联营，实为借款关系。
根据《共同经营煤炭资金入股合同》的约定，金佰益公司向李翔两次转款125万依法应认定为支付借款利息，扣除金佰益公司已返还的借款本金400万元，金佰益公司拖欠李翔借款本金为100万元。对于金佰益公司已支付的借款利息因系当事人自愿给付，故不予处理。本案借款既约定借款利息（投资利润），又约定滞纳金，二者相加依法不应超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，超出此限度的，超出部分不予保护。
赵贵生作为金佰益公司法定代表人在《共同经营煤炭资金入股合同》上的签字系履行职务行为。李翔提交证据不足以证明赵贵生系本案合同履行主体，也未提交证据证明崔丽荣与本案所诉存在利害关系，李翔诉请赵贵生、崔丽荣承担还款责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，遂判决：
一、被告邯郸市金佰益物资有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告李翔借款本金100万元，并支付利息（2011年9月21日至2011年10月20日以本金500万元，2011年10月21日至2012年1月18日以本金200万元，2012年1月19日至判决履行之日止以本金100万元，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）；二、驳回原告李翔的其他诉讼请求。三、驳回被告邯郸市金佰益物资有限公司的反诉诉讼请求。一审案件受理费27265元，由李翔负担7265元，金佰益公司负担20000元；反诉案件受理费5050元，由金佰益公司负担。
宣判后，上诉人金佰益公司不服一审判决，提出上诉，主要上诉理由为，一、一审判决金佰益公司返还李翔借款本金100万元，没有事实和法律依据。1、本案案由错误，本案不是民间借贷纠纷，而是联营合同纠纷，根据《共同经营煤炭资金入股合同》，双方共同合伙经营煤炭运销业务。2、李翔主体资格存在问题，无权作为原告起诉。2010年8月29日的入股合同未实际履行，李翔给付的1000万元承兑汇票金佰益公司已经退还。金佰益公司在9月17日收到的500万元是王中华代刘卫云入股的款，与《共同经营煤炭资金入股合同》无关。3、刘卫云是省煤炭管理局处级干部，联营体煤炭运销管理始终以刘卫云的指挥为主，刘卫云派其外甥参与联营体的采购、运输、化验、结算等环节中的管理。有刘卫云的录音、郝治海的工资表以及联营体全部股东、员工的证词为证。刘卫云带500万元资金到公司入股，500万元本金已经全部退还刘卫云指定的账号，款项来源和还款没有一笔是针对李翔的。4、金佰益公司额外支付25万元利息退还。500万元合伙经营款现已全部退还，经委托邯郸市华泰会计师事务所作出的审计报告，2010年9月17日王中华汇入金佰益公司500万元到账后，账面反映得出该公司2010年9月至2012年2月29日期间净利润为-427414.91元，李翔理应承担亏损责任，退还年终分红25万元。二、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中第四条关于联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损。李翔的资金代表刘卫云以及郝治海参加联营体的全部经营管理过程，可以认定双方合作关系是联营。联营中在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认合同无效。联营企业发生亏损的，联营一方依然保底条款收取的固定利润，应当如数退出。金佰益公司已退还了525万元，一审再判退100万元及利息违反法律明文规定。三、一审判决认定的利息是违法保护了高利贷，没有事实和法律依据，不应支持。请求二审法院改判或将此案发还重审。
被上诉人李翔答辩称，一、答辩人李翔具有原告主体资格。李翔于2010年8月29日与赵贵生和金佰益公司签订了《共同经营煤炭资金入股合同》，李翔按合同交付赵贵生1000万承兑汇票。因贴息费用等原因，双方商定将1000万元汇票换为现金500万元。李翔委托王中华、王淑红通过银行转账交付金佰益公司500万元，有刘卫云、王淑红、王中华证言及王中华的存折等证明。金佰益公司向李翔指定的刘卫云、王思涵、王淑红账户偿还了部分本金和利息，答辩人具有合法适格的原告主体资格。二、金佰益公司辩称刘卫云带500万元资金到公司入股，没有事实依据。刘卫云一审中已出庭作证，证明自己是介绍人，是赵贵生的保证人。上诉人没有提供证明刘卫云是股东的工商登记，也没有刘卫云入股或合伙的书面协议，仅凭自己公司部分股东、员工听到的一些传闻，不能充分证明刘卫云是带500万到公司入股的结论。郝治海是经刘卫云介绍，由上诉人雇佣的、发放工资的普通员工，没有任何证据证明其是代刘卫云参与公司经营管理。上诉人提交的刘卫云录音不真实、不合法。没有提供原件，有多处明显剪辑情形，书面整理的内容与录音也严重不符。三、双方所签合同名为合伙经营，实为借贷，上诉人应按约偿还本金和利息。根据所签合同及合同的实际履行情况，李翔既不参加经营，也不承担经营风险，收益也与经营状况无关，无论项目盈亏，李翔均按期收取固定利润，这显然符合借贷合同的实质特征。四、一审判决不存在法律适用错误问题。法律明确规定联营双方必须是企业，有关联营的司法解释不适用于本案。五、金佰益公司应偿还答辩人剩余本金100万，按合同约定的利率给付答辩人利息收益。请求二审法院维持一审判决，并加判赵贵生与崔丽荣对偿还借款承担连带责任。
二审庭审中，上诉人金佰益公司提交以下证据：
证据1，刘卫云的录音光盘和录音整理资料各1份，证明刘卫云入股和参与金佰益公司的经营管理；证据2，刘卫云的外甥郝治海的报销证据9份，证明刘卫云指派其外甥郝治海在公司经营管理；证据3，刘卫云的外甥郝治海的工资单13份；证据4，刘卫云、郝治海参加的股东会议记录四份。
李翔的委托代理人对上述证据的质证意见为，对证据1，刘卫云针对光盘有公证书面意见，称录音多处被剪辑，不完整，不真实，书面记录与录音明显不符，不能证明上诉人的主张。对证据2、3，郝治海的报销凭证与本案无关联性，不能视为刘卫云的报销凭证，更不能视为李翔参与经营的证据。对证据4，会议记录不能证明是2010年的原始记录，没有参加会议人员的签字，没有刘卫云的签字，对其真实性不予认可。
上诉人金佰益公司还提供了证人薛某、赵某的证言。证人薛某出庭作证称：赵贵生组织开会说增加刘卫云为股东，参与向申家庄上煤的项目，刘卫云外甥郝治海负责在山西发煤，股东会上说刘卫云入资500万元，是否有分红不清楚，所有股东都参加了会议。刘卫云负责申家庄上煤这部分，我和他外甥在山西发煤，是否签入股协议不清楚，没有变更工商登记，公司入股都不是特别正规，我在营业执照上也不显示，把钱打入公司就算是股东了。金佰益公司职工赵某出庭作证称：我和郝治海在山西一起住着负责发煤，刘卫云是郝治海的舅舅，是金佰益股东，所有员工都知道，刘卫云当时入股500万元。是郝治海给我说的刘卫云是股东，我没有见，不知道真实情况。
李翔的委托代理人对证人证言的质证意见为：两名证人与金佰益公司均有利害关系，证明内容是传来证据，证据效力较低。
庭后，本院核实了刘卫云关于谈话录音的情况，刘卫云承认录音的真实性，并称：在借李翔款之前，赵贵生答应在25%以上，再给我一定的好处，双方起草了协议，但后来赵贵生借到款没有和我签；借李翔的钱第一批用到申家庄洗煤厂，上了一万六、七吨煤，利润情况不清楚，用到其他地方的钱赔了；我不是公司股东，没有拿过一分钱好处，没有代表李翔参与经营。
被上诉人李翔二审庭审中提交以下证据：证据1，2015年1月6日的郝治海的证言公证书一份，郝治海称自己经刘卫云介绍在赵贵生公司打工，负责发煤和收煤等工作，没有代表刘卫云参与公司管理，更不认识李翔。证据2，王中华的证言公证书一份，证明金佰益公司向妻子李翔借款，受李翔之托，从本人账户转给金佰益公司500万元。
金佰益公司及赵贵生对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，证人应当出庭作证，不能用公证书形式代替出庭作证，郝治海证明的内容是虚假的。对证据2，王中华应当出庭作证，无法核实公证书，证明内容与金佰益公司委托华泰事务所的审计报告的内容相冲突，收到王中华汇款500万元，金佰益公司账面显示是与刘卫云的往来。
本院对金佰益公司提供的刘卫云录音资料、郝治海报销凭证和工资单的真实性予以认定。股东会议记录没有刘卫云的签字，李翔及刘卫云不认可，也不能证实是原始记录，本院不予认定。对双方提交的证人证言本院部分采信。结合双方当事人的陈述和质证意见，能够认定刘卫云、郝治海参与了金佰益公司的部分经营活动。2015年2月10日，金佰益公司的法定代表人由赵贵生变更为赵某。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，金佰益公司和李翔签订的《共同经营煤炭资金入股合同》不违反法律的禁止性规定，合法有效。合同签订后，李翔委托王中华、王淑红通过银行转账交付金佰益公司500万元，金佰益公司向刘卫云、王思涵、王淑红的账户偿还了的部分本金和利息，李翔均认可，因此，李翔具备本案原告的诉讼主体资格。双方签订的入股合同第5条明确约定：李翔不负责经营，李翔所得收益与经营状况无关，经营状况好时收益不增加，经营状况不好时收入不减少。根据双方所签合同的真实意思表示，李翔与金佰益公司之间属于名为联营，实为借贷关系。上诉人金佰益公司虽然提交了刘卫云录音资料及郝治海在公司的报销凭证和工资单等证据，证明二人参与了金佰益公司的部分经营管理活动，但联营法律关系的本质是共负盈亏、共担风险，根据双方入股合同中的约定，李翔并不分享联营的盈利，也不承担联营的亏损，同时合同还约定李翔可以派人监督金佰益公司的财务和业务，刘卫云作为李翔的资金代表负责协调双方合作期间的有关事宜，因此，金佰益公司根据刘卫云、郝治海参与了金佰益公司的部分经营管理活动就主张双方是联营关系，没有法律依据，且与入股合同的有关约定不符，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。李翔和金佰益公司约定借款期限为每期6个月，约定的年利息为25%，超过银行同期贷款利率的四倍。2010年9月17日至2011年3月29日期间，银行同期贷款利率分别为4.86%、5.10%、5.35%、5.60%，按四倍计算的利息应为559044元（四舍五入取整数，下同），金佰益公司实际支付利息625000元，超出的65956元应折抵本金，剩余本金为4934044元。2011年3月30日至2011年9月20日期间，银行同期贷款利率分别为5.60%、5.85%、6.10%，按四倍计算的利息应为557466元，金佰益公司实际支付利息625000元，超出的67534元折抵本金。截止2011年9月20日，金佰益公司尚欠李翔借款本金4866510元，一审法院对金佰益公司已偿还的超出银行同期贷款利率四倍部分的利息未冲抵借款本金不妥，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持邯郸市邯山区人民法院（2013）邯山民初字第566号民事判决第二、三项；
二、变更邯郸市邯山区人民法院（2013）邯山民初字第566号民事判决第一项为：邯郸市金佰益物资有限公司于本判决生效之日起十日内返还李翔借款本金866510元，并支付利息（2011年9月21日至2011年10月20日以本金4866510元为计算基数，2011年10月21日至2012年1月18日以本金1866510元为计算基数，2012年1月19日至本判决确定的给付之日以本金866510元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审诉讼费用按一审判决执行，二审案件受理费13800元，由邯郸市金佰益物资有限公司负担10300元，李翔负担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁国华
审 判 员 宋世忠
代理审判员 贾梅录
二０一五年三月十八日
书 记 员 李 陽