**审判长： 拟稿庭室：刑一庭**
**审判员：**
**审判员： 拟稿人：王赛赛**
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**山西省长治市中级人民法院**
**刑事裁定书**
（2018）晋04刑终154号
原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭帮虎，男，1965年1月7日出生于长治市郊区，汉族，初中文化，农民，住长治市郊区。2011年9月5日因殴打他人被长治市公安局郊区分局行政拘留三日，2016年12月30日因吸食毒品被长治市公安局关村派出所行政拘留十五日，同日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局郊区分局决定刑事拘留，因病未被收押，同日被监视居住；在监视居住期间，因吸食毒品于2017年4月19日被长治市公安局郊区分局强制隔离戒毒二年；在强制戒毒期间，2015年5月27日长治市公安局郊区分局决定对其刑事拘留，同年6月1日被执行刑事拘留，2017年6月12日经长治市郊区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局郊区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
长治市郊区人民法院审理的长治市郊区人民检察院指控被告人郭帮虎犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月26日作出(2017)晋0411刑初220号刑事判决书。判后,原审被告人郭帮虎不服,向本院提出上诉.本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人郭帮虎于2015年11月至2016年12月29日期间，先后多次在其家中或其家路边等地向他人贩卖毒品，并非法获利。具体犯罪事实如下：
1、被告人郭帮虎自2015年11月份左右开始分别以70-100元不等的价格多次向屈某（已行政处罚）贩卖零包毒品。
2、被告人郭帮虎自2016年10月20日左右开始，先后五次以40-50元不等的价格向杨某（已行政处罚）贩卖零包毒品共计五小包。
3、被告人郭帮虎于2016年8月份，先后二次以50元的价格两次向孙某（已行政处罚）贩卖零包毒品共计二小包，非法获利100元。
4、被告人郭帮虎于2016年12月27日以200元的价格向李某1（已行政处罚）贩卖零包毒品一小包，非法获利200元。
5、被告人郭帮虎自2016年9月至12月20日期间，先后二次以20元的价格向许某（已行政处罚）贩卖零包毒品，共计二小包，非法获利40元。
6、被告人郭帮虎自2016年9月开始，分别以5元-10元不等的价格先后三次向李某2（已行政处罚）贩卖零毒品，共计三小包。
7、被告人郭帮虎于2016年12月14日，以100元的价格向李某3（已行政处罚）贩卖零毒品三小包，非法获利100元。
2016年12月29日，公安民警根据案件线索从郭帮虎身上及家中查获大量毒品、涉毒工具电子秤一台、棕色钱包一个、空塑料袋二包、锡纸39条（已销毁）、CLONEE牌手机一部及疑似赌资6592元。经公安机关称重及长治市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品包括：含咖啡因成分毒品717.52克，含甲卡西酮及咖啡因成分毒品10.54克，含甲基苯丙胺成分毒品48.37克。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。
2、户籍证明，证明被告人郭帮虎的户籍身份情况。
3、行政处罚决定书，证明涉案吸毒人员杨某、李某1、孙某、李某3、许某、李某2、屈某被公安机关行政处罚的情况。
4、现场检测报告书，证明公安机关对杨某、李某1、孙某、李某3、许某、李某2、屈某、郭帮虎进行吸毒检测，结果均为阳性。
5、违法人员前科劣迹调查表、长治市公安局郊区分局决字【2011】第000484号公安行政处罚决定书、长治市公安局郊区分局行罚决字【2017】000041号行政处罚决定书、未执行拘留情况说明、诊断证明书、CT诊断报告单、关于嫌疑人郭帮虎严重违反监视居住规定的情况说明和郭帮虎强制隔离戒毒情况说明，证明被告人郭帮虎的劣迹情况及强制措施的执行情况。其中，被告人郭帮虎因吸食毒品于2016年12月29日被公安机关作出行政拘留十五日的处罚后，民警于次日将郭帮虎投送长治市拘留所体检，但因其患病被长治市拘留所决定建议停止对其执行拘留。2016年12月29日，被告人郭帮虎因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关决定刑事拘留，但因其患有严重疾病，该局将其强制措施变更为监视居住。郭帮虎在监视居住期间因吸毒于2017年4月19日被该局查获，同日，该局对郭帮虎作出强制隔离戒毒的决定，并将其转送至运城强制隔离戒毒所执行。2017年6月1日，因郭帮虎监视居住期限届满，该局对其刑事拘留，并羁押在长治市看守所。
6、抓获经过，证明公安机关将被告人郭帮虎抓获的过程。
7、证据保全清单、涉案财物上交局保管凭证、暂扣款收据及说明、接受证据材料清单、扣押决定书及扣押清单、关于扣押锡纸的情况说明，证明从郭帮虎处查获的毒品七包，电子秤一台、钱包一个、手机一个、空塑料袋二包、人民币6592元、锡纸39条被公安机关扣押，其中39条锡纸已被销毁。
8、屈某、杨某、李玲芳、李某1、许某、李某2、李某3的辨认笔录、辨认视频光盘及长治市公安局郊区分局禁毒大队关于许某辨认视频的说明，证明上述七名吸毒人员均辨认出郭帮虎就是向他们贩卖毒品的人。
9、搜查笔录，证明长治市公安局郊区分局于2016年12月29日对郭帮虎家进行搜查的过程。其中，在院子的南面煤棚处查获了一个蓝黑色的塑料袋，内装一包未拆开包装的塑料袋密封的粉末状疑似毒品；还查获了一个红色的布袋，内装一个棕色的钱包，钱包中有一个红色的电子秤、一包疑似毒品“冰”、一包粉末状疑似毒品、两包空塑料袋，该红色布袋中还有一包拆开口的塑料袋包装的粉末状疑似毒品、125包废纸包装的粉末状疑似毒品。
10、长治市公安局郊区分局出具的补充侦查回复，证明2016年12月29日，关村派出所民警根据案件线索前往郭帮虎家中的路上发现了被告人郭帮虎，并从其身上查获了一个铁盒子，内装有废纸包装的8小包粉末状疑似毒品（后经鉴定为咖啡因）、塑料自封袋包装的23小包粉末状疑似毒品（后经鉴定为甲卡西酮及咖啡因）、塑料自封袋包装的晶体状疑似毒品35小包（后经鉴定为甲基苯丙胺），随后派出所民警将郭帮虎带回派出所接受调查。
11、称重笔录及情况说明，证明公安机关对从被告人郭帮虎身上及家中搜查出的毒品进行称重的过程。按照郭帮虎的供述，从其身上查获的用废纸包装的白色粉末状疑似毒品8小包为同一种毒品，将该8包毒品混合在一起编号为1号，净重为10.71克；用塑料自封袋包装的粉末状疑似毒品23小包为同一种毒品，将其混合在一起编号为2号，净重为10.54克；用塑料自封袋包装的白色晶体状疑似毒品35小包为同一种毒品，将其混合在一起编号为3号，净重为18.91克。从其家中查获的一包白色晶体疑似毒品编号为4号、一包白色粉末状疑似毒品编号为5号、一大包残余白色粉末状疑似毒品以及125包报纸包装的白色粉末状疑似毒品(按照郭帮虎供述为同一种毒品)混合在一起编号为7号、蓝黑塑料袋里的一大包密封白色粉末状疑似毒品编号为6号。经称重4号净重29.46克、5号净重4.36克、6号净重482.29克、7号净重220.16克。
12、长治市公安司法鉴定中心出具的（长01）公（司）鉴（毒化）字【2017】1号检验报告，证明送检的编号为1#、5#、6#、7#的检材中均检出咖啡因成分，编号为2#的检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为3#、4#的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
13、照片，证明被告人郭帮虎指认毒品称重的情况。
14、证人屈某的证言证明，其从2015年11月份开始在郭帮虎处购买毒品，一共花了最多2000元，一周买一次或者两次100元的毒品“冰”，大约0.3克-0.4克，有时郭会给其一包粉。
15、证人杨某的证言证明，其自2016年10月20日左右开始从郭帮虎手中购买毒品“筋”，大概五六天购买一次，一次用40-50元购买一包，不知道多重。其中有一次其是去郭家中购买，其他四次都是其打电话给郭让他送到他家的路边。
16、证人孙某的证言证明，其在2016年8、9月份两次到郭帮虎家中购买毒品，每次都是用50元的现金购买一小包“筋”，每包大概大拇指盖那么多。
17、证人李某1的证言证明，2016年12月27日中午其与郭帮虎通过电话联系购买一克毒品“冰”，在郭家路边等郭。其到了郭家路边，给了郭200元钱，郭给了其一小包塑料袋包装的“冰”，大概0.8克左右。2016年12月29日其准备去找郭购买毒品，被民警抓获。
18、证人许某的证言证明，其分别于2016年9月份、12月20日两次在郭帮虎家用20元现金购买了一小包大约0.2克毒品“粉”。
19、证人李某2证言证明，其从2016年9月份开始向郭帮虎购买了三四次毒品。其中9月份用10元钱购买了一包大约五六克用废纸包装的毒品。后来又找郭买过两次5元的毒品“粉”，每次两小包，每小包最多1克。
20、证人李某3证言证明，2016年12月14日晚上21时左右，其给郭帮虎打电话购买毒品“冰”，二人商量在南垂小区附近的路上交易。其去了见郭就在路边，其给了郭100元，郭给了其一小包塑料袋包装的大约0.3克的毒品“冰”，还免费给了其两小包废纸包装的大约1克的毒品“粉”。
21、被告人郭帮虎的供述与辩解证明，案发前一个多月以前的下午，其花2300元向南垂村公路边向过路的人购买毒品，那人给了其两大包“粉”、一包“冰”、一包“筋”，还免费给了其一些空塑料袋和一台电子秤。民警于2016年12月29日在其身上查获了废纸包装的白色粉末状毒品“粉”8小包、塑料自封袋包装的粉末毒品“筋”23包，塑料自封袋包装的白色晶体状毒品“冰”35小包，还有一个装毒品的铁盒和一个装空塑料袋的铁盒。民警还在其家中煤棚中查获了两个袋子，其中一个蓝黑色的塑料袋中装着一包未拆开包装的塑料袋密封的粉末状疑似毒品，在红色的布袋中查获了一个棕色的钱包，在钱包中查获了一个红色的电子秤、一包疑似毒品冰、一包粉末状疑似毒品、两包空塑料袋。在红色的布袋中还有一包拆开口的塑料袋包装的粉末状疑似毒品、125包废纸包装的粉末状疑似毒品。以上毒品都是其放到煤棚里的。废报纸或小塑料袋里的毒品均是其分装的，一小包大约0.3克、0.4克重，是为了其自吸或别人向其购买毒品方便，用废报纸包装的粉是其免费送给购买冰或筋的人。毒品具体卖给谁其记不清了，大概卖了1000元左右。其当庭还供述称公安机关查获的电子秤是用于称毒品的，塑料袋是用于装粉的。
以上证据经庭审举证、质证核实，可以作为认定本案事实的证据。
原判认为，被告人郭帮虎贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。
在对本案量刑过程中充分考虑以下量刑情节：被告人郭帮虎多次向多人贩卖毒品，可以从重处罚；被告人郭帮虎当庭部分认罪，可以从轻处罚。公诉机关关于被告人量刑建议符合法律规定，予以采纳。
本案中，证人杨某、李某1、孙某、李某3、许某、李某2、屈某均证实其吸食的毒品系从被告人郭帮虎手中购买，且均辨认出郭帮虎，郭帮虎在侦查机关亦供认其曾向他人贩卖毒品，但贩卖给谁其记不清，根据有关法律规定，本院对涉案吸毒人员的证言予以采信，被告人郭帮虎针对公诉机关指控的第1、2、4、5、6、7犯罪事实的辩解不予以采信。
被告人郭帮虎当庭辩解公安机关查获的钱包是空的，但根据搜查笔录显示，该钱包用于装电子秤等涉毒物品，系犯罪工具，故对其辩解不予采纳。
关于被告人郭帮虎贩毒所得赃款的数额，本着有利于被告人的原则认定第1起贩卖三次共计三小包，每包价格70元，非法获利210元；第2起认定贩卖五小包毒品，每包价格40元，非法获利200元；第6起认定贩卖三小包毒品，每包价格5元，非法获利15元。据此，被告人郭帮虎贩卖毒品共计非法获利865元，对此款应依法予以追缴，上缴国库。
对涉案毒品及涉毒工具电子秤一台、棕色钱包一个、空塑料袋二包、CLONEE牌手机一部，应由长治市公安局郊区分局予以没收，并按有关法律规定处理。因本案涉及财产刑，故被公安机关扣押的现金6592元应在本案判决生效后依法予以处理。
综上所述，根据被告人郭帮虎的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭帮虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。二、对涉案毒品及涉毒工具电子秤一台、棕色钱包一个、空塑料袋二包、CLONEE牌手机一部，由长治市公安局郊区分局予以没收，并按有关法律规定处理。三、对被告人郭帮虎的违法所得865元，由本院予以追缴，上缴国库。
上诉人郭帮虎认为一审法院查明的贩卖毒品的数量证据不够充分；其存在立功、坦白及以贩养吸多个法定和酌定从轻、减轻处罚情节，应从宽处罚。
二审查明的事实，与一审查明的事实一致，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院核实无误，依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭帮虎贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法予以惩处。关于上诉人郭帮虎所提一审法院查明的贩毒数量证据不够充分的上诉意见，经查，原审法院已经对认定上诉人郭帮虎贩毒数量的理由进行了充分阐述，本院依法予以确认，不再赘述，该上诉意见不予采纳。关于上诉人郭帮虎所提起其存在立功、坦白及以贩养吸多个法定和酌定量刑情节，应从宽处罚的上诉意见，经查，综合全案，在案证据无法证实其存在立功情节，且原审法院对其当庭悔罪表现已作为量刑情节从轻处罚，本院依法支持原审法院的评判意见，该上诉理由与证据证明的事实及法律规定不符，依法不予支持。综上，原判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李晓平
审判员王旭辉
审判员王赛赛
二0一八年三月二十六日
书记员秦珂