包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民四终字第19号
上诉人（原审原告、反诉被告）吕宏，男，1962年3月17日出生，汉族，个体工商户，住包头市。
委托代理人张宇明，北京腾铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘吉欢，男，1966年8月19日出生，汉族，个体工商户，住包头市。
委托代理人张海军，内蒙古晨鹿律师事务所律师。
上诉人吕宏、上诉人刘吉欢因劳务合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆民初字1866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吕宏及其委托代理人张宇明，上诉人刘吉欢的委托代理人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月14日，被告刘吉欢与包头市当代建筑有限责任公司签�建筑工程协议书，被告承包该公司青年路17号街坊14#楼小高层住宅楼工程，双方约定：本工程按1200元／㎡一次性包死；被告按工程总造价的8%向公司缴纳管理费（含税金）。协议签订后，被告又与原告口头协议约定将上述工程转包给原告，由原告包工包料。原告称双方口头约定在扣除向当代公司支付的8%的税金和管理费后，原告按1%向被告支付管理费，被告则称双方口头约定按5%支付管理费，且并非扣除税金和管理费之后，而是工程总造价。工程完工后，在14#楼工程决算明细中载明，该工程总造价为16150374元。被告已付原告劳务费14217608元，该事实双方均认可。但原告主张被告尚拖欠其劳务费542153元，被告则主张其多付原告款项648408.22元。经调解，双方各执一词，不能达成协议。上述事实，有建设工程协议书、14#楼工程决算明细及双方当事人陈述在案佐证，足以认定�
原审法院认为，关于原告的诉讼请求，原告提供的证据有建设工程协议书、工程结算明细及录音证据，并不能证明被告拖欠劳务费及拖欠劳务费的具体数额，故其诉讼请求缺乏充分证据，本院不予支持；关于被告的反诉请求，被告提供的证据并不能证明被告多支付了原告款项及多支付的具体数额，因此被告的反诉请求证据不足，本院亦不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告吕宏的诉讼请求。二、驳回反诉原告刘吉欢的反诉请求。本诉案件受理费9220元（原告已预交），由原告负担，反诉案件受理费10280元（被告已预交），由被告负担。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。上诉人吕宏上诉请求：1、依法撤销原审法院第一项判决，依法改判或发回一审法院重审。2、诉讼费由被上诉人负担。其上诉的事实与理由为，一、包头市当代建筑有限公司与被上诉人刘吉宽，刘吉宽再与上诉人吕宏就本案“青年17号街坊14号楼小高层主宅楼”之间的工程转包是一种工程倒卖行为，属于违法行为。我国建筑法规定工程不得非法转包给他人，否则转包行为无效。但上诉人作为实际施工人依法有权取得劳务费、工程款。被上诉人无权取得劳务费、工程款。二、本案工程总造价已经上诉人、被上诉人双方确定为16150374元，上诉人愿意给其支付1%款项作为管理费。按此计算，被上诉人只支付14217608元，尚欠542153元。三、一审过程中，被上诉人未参加庭审。上诉人向法庭提供的录音证据未经被上诉人亲自质证。综上所述，上诉人认为一审判决未查清事实，恳请二审法院查清事实，依法裁判，以维护上诉人的合法权利。
上诉人刘吉欢上诉请求并答辩称，请求：l、请求依法撤销原审判决第二项驳问反诉原告刘吉欢的反诉请求，改判由被上诉人给付上诉款项648408.22元。2、诉讼费由被上诉人负担。其上诉的事实和理由为，一、一审法院未全面审理本案。一审法院只查明工程总造价为16150374元，双方均承认支付劳务费14217608元，对以下事实未作审理认定：1、对吕宏所写100000元收条和抹灰工领班所收30000元条子未作认定，只是称包含在已付款中。二审应查清事实。2、被上诉人吕宏从当代公司自行取走36800元和27600元两笔款未作认定。故应从总工程造价中减去。3、对于上诉人所完成工程25990元应予认定。应从总工程造价中减去。4、上诉人应收取合作建房收益16150374的3%即484511.22元，至少应为被上诉人认可的14858345的3%即445750元。5、在施工中，包头市当代建筑有限公司直接扣款为245277元，原审法院未作审理。二、吕宏从包头市当代建筑有限公司拿走工程款为15236885元。三、上诉人多支付被上诉人378541元。四、被上诉人应支付上诉人为888642.22元。双方口头说好按工程总造价5%收取收益。完工后，被上诉人又同意按3%结算，诉讼后，又按1%计算，不符合客观事实。上诉人已经多支付被上诉人888642.22元，因少计算了当代公司的扣款，诉讼时才按648408.22元主张。综上所述，请二审法院查清事实，作出公正裁判。
上诉人吕宏针对上诉人刘吉欢的上诉答辩称，双方并非合作关系，而是单纯的转包关系。原告包工包料，是工程的实际施工人，有权取得工程款，被告转包工程系违法行为，无权取得工程款或以管理费的名义取得工程款。工程总造价中已包括被告所述的费用，被告所述不真实，请依法驳回其反诉请求。
本院经审理查明的事实除应认定双方系合作承包工程关系和对于上诉人自行所完成工程25990元并已结算完毕部分事实应予认定�，其他事实本院与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案焦点为双方当事人关于涉案工程是否结算完毕，上诉人刘吉欢是否拖欠上诉人吕宏工程款亦或上诉人刘吉欢多支付了上诉人吕宏工程款。经本院审查，签订建设工程施工合同的承包人应当取得建筑施工企业资质。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应认定无效。本案上诉人刘吉欢虽然与包头市当代建筑有限公司签订了建设工程协议书。但因上诉人刘吉欢不具有施工资质，故双方签订的协议属无效合同。另根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的涉案工程已交付使用、验收。发包方包头市当代建筑有限公司也按二上诉人完成工程的造价支付了二上诉人应付工程款。但二上诉人之间对工程价款结算的分配发生争议诉至本院。双方争议焦点主要集中在二人之间是转包还是合作及二人约定的结算标准如何。对此，双方均主张系口头间的约定，而又无法证明约定内容。在实际结算中，双方均参与了工程管理和施工且与发包方包头市当代建筑有限公司发生过结算。上诉人吕宏不能提供证明工程系转包和上诉人刘吉欢拖欠劳务费的充分证据；上诉人刘吉欢反诉主张二人系合作施工本院予以采信，但其主张多支付上诉人吕宏工程款，亦不能提供多支付了吕宏款项的充分证据，因此，上诉人吕宏的本诉诉讼请求和上诉人刘吉欢的反诉请求均证据不足，本院均不予支持。原审判决认定部�事实有瑕疵，应予纠正。但适用法律正确，本院应予维持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审本诉案件受理费9220元，由上诉人吕宏负担。二审反诉案件受理费10280元，由上诉人刘吉欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小华
审 判 员 胡鹏芳
代理审判员 骆庆华
二〇一四年三月十八日
书 记 员 亢 晶
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。