新疆维吾尔自治区额敏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）额民二初字第36号
原告（反诉被告）：新疆金太阳体育工程施工有限公司，住所地：乌鲁木齐市安宁渠路11号。
法定代表人：陈德高，系该公司董事长。
委托代理人：汪根兵，男，1972年5月6日出生，汉族，系新疆金太阳体育工程施工有限公司员工，住新疆乌鲁木齐市。
原告（反诉被告）：汪根兵，男，1972年5月6日出生，汉族，系新疆金太阳体育工程施工有限公司员工，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人：徐邦先，新疆天赛律师事务所律师，系原告新疆金太阳体育工程施工有限公司、汪根兵的共同委托代理人。
被告（反诉原告）：谭显财，男，1969年3月25日出生，汉族，个体工商户，住额敏县。
委托代理人：熊燕，新疆昌恒律师事务所律师。
原告（反诉被告）新疆金太阳体育工程施工有限公司（以下简称“金太阳公司”）、原告（反诉被告）汪根兵与被告（反诉原告）谭显财建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月14日立案受理，依法由审判员黄宝珠适用简易程序，于2014年6月18日公开开庭进行了审理，庭审中因被告（反诉原告）申请司法鉴定，本案延期审理，后恢复诉讼，于2014年11月13日、2014年12月9日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）金太阳公司、原告（反诉被告）汪根兵及其共同委托代理人徐邦先、被告（反诉原告）谭显财的委托代理人熊燕到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告（反诉被告）金太阳公司、原告（反诉被告）汪根兵诉称及反诉辩称，2011年，原、被告签订了工程分包协议，将额敏县第一中塑胶跑道工程中土建单位工程、裕民县第二中学塑胶跑道工程中土建单位工程、裕民县第一小学塑胶跑道工程中土建单位工程分包给了谭显财，由于设计变更、工程拖延期限等原因，致使原告给被告超支付工程款499426.6元，故提起诉讼，请求：1、判令被告退还多支付的工程款499426.6；二、被告承担本案诉讼费及其他费用。驳回被告的反诉请求，原告认为与被告签订的三份工程分包协议是有效的协议，原告与被告约定了工程款的税金由被告承担，但原告实际替被告垫付了，故应当扣除。双方协商一致约定了管理费，被告系无资质的施工个体，原告也替被告付出了管理，被告应当支付管理费。原告即使将工程分包给了没有资质的施工个体，但不影响工程款的结算。被告主张按照分包协议中约定的工程款结算没有依据，分包协议中的工程款仅是暂定价款，协议中约定以工程实际的发包方与原告之间的决算价格结算工程款，故应当按照审计部门的决算价格来结算工程款。额敏县第一中学及裕民县第二中学的工程均有审计部门的决算报告，裕民县第一小学的工程没有招投标，但裕民县教育局出具证明证实裕民县第一小学塑胶跑道工程中土建工程造价为51万元。故额敏县第一中学土建工程实际造价为2096878元，裕民县第二中学土建工程实际造价为2041323.54元，裕民县第一小学土建工程实际造价为51万元。原告已支付被告现金4281580元，在被告进入额敏县第一中学工程施工场地时，原告在土建工程部分前期已投入17万元，另外原告替被告支付了12000元的水电费及12960元的施工资料刻录费，应当将这些费用计算在已付工程款内，故原告实际支付被告工程款为4476540元，扣除被告应当承担的三个工程的税金292122.22元，额敏县一中及裕民县二中两个工地的13%的管理费537964.2元，被告替原告支付了169000元工资，原告实际超额支付被告499426.6元工程款。原告不欠被告的工程款，故应当驳回被告的反诉请求。
被告谭显财辩称及反诉诉称，应当驳回二原告的诉讼请求。被告实际收取原告工程款为4281580元，扣除被告应当承担的445673元税金，原告实际索要的是管理费，被告至今未向原告金太阳公司支付管理费，按照合同约定，被告应当支付原告金太阳公司管理费537964.2元。但根据法律规定，管理费是违法所得，如果已经收取的应当没收，没有收取的，应当驳回管理费的请求。原告将该笔费用从工程款中直接扣除，被告不予认可，按照原被告签订的三份分包协议，即使扣除被告向原告支付的管理费，原告至今尚欠被告82146.6元工程款。且被告认为不应当支付管理费。关于被告的反诉请求，被告认为虽然被告系无资质的施工个体，按照最高人民法院关于审理施工建设合同纠纷的司法解释，即使是无效合同，被告也有权主张工程款。被告已经将工程交付原告，原告应当支付工程款。原告汪根兵与被告签订的分包协议是平等主体之间的法律关系，双方未明确工程价款，故本案应当委托有资质的中介机构对被告施工的工程造价进行评估。如不评估，应当按照合同约定，三项工程的总价款为697万元，扣除原告已支付的4281580元工程款及被告应当承担的三个工程的税金445673元和被告替原告垫付的169500元工资，原告还应当支付被告2405657元工程款，故应当支持被告的反诉请求。
原告金太阳公司、汪根兵向本院提供以下证据：
1、原告汪根兵与被告谭显财签订的额敏县第一中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议复印件、裕民县第二中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议复印件一份、裕民县第一小学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议复印件。证实：原告将工程分包给被告，合同价款为暂定价款，以实际发包方与承包方的结算为准。
2、额敏县第一中学塑胶跑道工程结算书裕民县二中塑胶运动场工程结算书，证明：额敏县第一中学塑胶跑道工程中土建工程款为2096878元，裕民县二中塑胶运动场中土建工程为2041323.54元。
3、原告汪根兵书写的流水账记录及计算清单，证明：原告汪根兵已支付被告工程款4281580元。
4、额敏县教育局与新疆金太阳体育工程施工有限公司签订的建设工程施工合同复印件，证明：原告新疆金太阳体育工程施工有限公司与额敏县教育局在2011年7月25日签订施工合同后，原告汪根兵与被告应当是在2011年7月25日之后签订的分包协议。
5、2013年11月27日收据一份，证明：原告替被告支付了刻录工程资料的费用12960元。
6、2014年11月14日裕民县教育局出具的证明一份，证明：裕民县第一小学体育运动场于2012年11完工投入使用，总造价160万元，其中土建资金为51万元。
7、2014年11月28日额敏县教育局出具的证明一份，证明：原告中标后进入施工场地施工，前期投入17万元，2011年8月底被告进入施工现场。
8、2013年7月5日，被告出具的证明一份，证明：被告参与了裕民县二中塑胶跑道土建结算。
被告对原告金太阳公司、汪根兵所举证据质证意见为：对证据1的真实性认可，合同约定的是暂定价格，应当以原告汪根兵与被告的结算为准，原告汪根兵与被告签订的三份协议系无效合同，对管理费及税金的约定也应当认定无效。对证据2不予认可，被告没有参与决算，对裕民县第一小学的工程款不认可，结算应该比50万元高。对证据3收到4281580元工程款认可，对原告自己计算的费用不认可，对管理费有异议，对原告计算的垫付17万元工程款及水电费12000元不认可，对刻录费不认可。对证据4真实性认可，但被告在2011年6月份就已经进入工地，该合同是在后面签订。对证据5不认可，即使有该费用也应当由原告方即发包方承担。对证据6不认可，该证据不是工程造价书，未说明51万元是如何得来的，应当作价评估。对证据7不认可，被告在2011年6月就进入工地。对证据8不认可，被告出具证明的时间与审计报告的时间不符，并不能证实被告认可裕民县二中土建工程款。
本院认证认为：原告金太阳公司、汪根兵所举证据1、2、3与本案具有关联性，本院予以采信。对证据4、5与本案无关，本院不予采信。对证据6、7不能证实原告的主张，裕民县教育局作为合同当事人，单方出具证明证实工程价款不具有效力，应结合合同或实际支付工程款的发票等其他证据予以证实，本院不予采信。对证据8与本案没有关系，不能证实原告前期投入17万元。本院不予采信。
被告谭显财向本院提供以下证据：
1、原告汪根兵与被告谭显财签订的额敏县第一中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议复印件、裕民县第二中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议复印件一份、裕民县第一小学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议复印件、补充协议复印件，证明：被告承包原告汪根兵的工程，总价款为697万元。
2、2013年10月18日王小兵出具的证明复印件一份，证明：被告替原告汪根兵支付了169500元工资。
原告金太阳公司、汪根兵对被告所举证据质证意见为：对证据1真实性认可，但合同约定的是暂定价格，补充协议增加的工程量已经计算在决算报告内。对证据2认可。原告向被告主张工程款时已扣除。
本院认证认为：被告所举证据与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明，原告汪根兵挂靠在原告金太阳公司。2011年7月25日，原告金太阳公司以投标人名义与额敏县教育局签订建设工程施工合同，约定由金太阳公司承建额敏县第一中学400米塑胶田径运动场，工期自2011年7月25日至2011年9月24日。2011年9月，原告金太阳公司作为投标人与裕民县教育局签订建设工程施工合同，约定由金太阳公司承建裕民县第二中学塑胶运动场，工期为2011年10月9日至2012年5月9日。另承建由裕民县教育局投资建设的裕民县第一小学体育运动场。后原告汪根兵将额敏县第一中学塑胶跑道工程中的土建工程、裕民县第二中学塑胶跑道工程中的土建工程、裕民县第一小学塑胶跑道工程中的土建工程分包给被告，并签订了分包协议。额敏县第一中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议约定：分包工程范围及工程量（附预算书）；工程期限参照大合同；工程暂定价款2530000元；付款方式由甲方（指原告汪根兵）按进度付给乙方（指被告），每次付款需扣除13%的管理费。余款验收合格后予以结算，并预留5%的质保金，质保金两年到期归还；乙方应向甲方提供工程土建造价的全部费用票据（人员工资册、材料发票、机械使用费等）；土建工程营业税由乙方承担；合同附件为工程预算书及图纸等内容。后原告汪根兵与被告就额敏县第一中学塑胶跑道土建工程签订补充协议，约定：沥青和水泥层面增加工程量5000平方，暂定价格600000元，后按决算；看台和围栏增加暂定价400000元，此项目由被告施工。裕民县第二中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议约定：工程暂定价款2940000元，其余内容与额敏县第一中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议内容一致。裕民县第一小学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议约定：首付工程款500000元，其余完工后决算完一次性付清。未约定管理费，其余内容与额敏县第一中学塑胶跑道工程土建单位工程分包协议内容一致。被告已按照约定将工程交付原告汪根兵，该三项工程均已竣工验收投入使用。原告汪根兵按照约定已支付被告工程款4281580元。
另，额敏县审计局委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对额敏县第一中学400米塑胶田径运动场审计价为5370413.76元，其中被告承建的土建造价为2096878元；裕民县审计局对裕民县第二中学塑胶运动场审计价为5681604.57元，其中被告承建的土建造价为2041323.54元。裕民县第一小学塑胶跑道工程未审计工程造价。被告替原告汪根兵支付人工工资169500元。
本案争议焦点系：本案中三份工程分包协议及补充协议中涉及的工程价款如何确定。
本院认为，原告汪根兵与被告签订的三份工程分包协议及补充协议是在双方平等、公平、自愿的基础上订立的，本院予以认定。被告按照合同约定将承建的工程已交付原告汪根兵，且该三项工程均已投入使用。原告汪根兵与被告按照合同约定结算工程价款符合规定。但原告汪根兵与被告谭显财对工程价款的结算方式未作明确约定，仅约定了暂定价款，原告汪根兵主张按照原告金太阳公司与发包方之间的决算价格向被告支付工程款，被告不予认可，根据合同相对性原则，故本案工程价款应当由原告汪根兵与被告谭显财进行决算后确定，虽然原告汪根兵与被告谭显财未对工程价款进行决算，但原告汪根兵发包给被告的额敏县第一中学塑胶跑道工程及裕民县第二中学塑胶运动场均已由审计部门委托有资质的中介机构对工程价款评估作价，为避免扩大损失，本院对该两项工程中的土建工程造价予以认定。裕民县第一小学运动场因未审计造价，原告汪根兵与被告谭显财也未对该项工程进行决算，且原告汪根兵不同意对工程价款作价评估，原告汪根兵应承担不利后果，故本院无法认定裕民县第一小学运动场中土建工程价款。因原告汪根兵在支付被告工程款时系三个工程一并支付，故本院无法认定本案三个工程的总价款。亦无法认定原告汪根兵是否超额支付被告谭显财工程款。因原告汪根兵与原告金太阳公司系挂靠关系，原告汪根兵分包给被告的三个工程系以原告金太阳公司名义承建，故原告金太阳公司及原告汪根兵主张被告谭显财退还多支付的工程款499426.6元，无事实依据，本院不予支持。反之，因原告汪根兵与被告谭显财并未约定工程款的结算方式，本案被告（反诉原告）按暂定价款要求原告汪根兵及金太阳公司支付工程款2405657元的反诉请求，亦无法认定，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告新疆金太阳体育工程施工有限公司、汪根兵的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）谭显财的反诉请求。
案件本诉受理费8792元，减半收取4396元，投递费150，合计4546元（原告金太阳公司已预交），由原告新疆金太阳体育工程施工有限公司负担。反诉费13023元（被告谭显财已预交），由被告谭显财负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。如上诉期届满之日起七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 黄宝珠
二〇一五年二月二日
书记员 黄源乐