福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终177号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，男，1975年2月6日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，农民，住所地福建省莆田市荔城区。曾因犯危险驾驶罪于2013年10月17日被莆田市荔城区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年2月14日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人郑长山、李国锋，福建思阳律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人郑某犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年二月二十九日作出（2015）荔刑初字第591号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年8月，被告人郑某、同案人黄某乙（另案处理）经策划后使用办卡人黄某、黄某甲、王某的身份证明，提供虚假收入证明向中国农业银行股份有限公司莆田分行申请办理金惠信用卡，分别办理黄某卡号62×××14信用卡1张、黄某甲卡号62×××89信用卡1张、王某卡号62×××97信用卡1张，并故意隐瞒办卡人，私自代领信用卡，激活信用卡后用于套现资金。之后，同案人黄某乙又提供被其冒用的魏某卡号62×××20的中国农业银行股份有限公司莆田分行信用卡1张给被告人郑某，用于套现资金。2009年下半年，被告人郑某将上述4张农行信用卡交给施某帮忙“养卡”，并支付施某1％的手续费。2013年年初，施某将该四张信用卡还给被告人郑某，被告人郑某在没有归还卡内欠款情况下将4张信用卡扔掉，并变更其本人预留在银行的电话。被告人郑某、同案人黄某乙共透支王某名下的信用卡本金共计人民币89081.61元、透支黄某名下的信用卡本金共计人民币89862.91元、透支黄某甲名下的信用卡本金共计人民币63919.62元、透支魏某名下的信用卡本金共计人民币69550.12元，共计透支人民币312414.26元。
2015年2月14日，被告人郑某主动向莆田市公安局投案。案发后，被告人郑某的亲属分别于2015年3月25日、26日归还给中国农业银行股份有限公司莆田分行王某信用卡欠款人民币62000元、人民币59036.75元，已无欠款；2015年3月26日，归还给中国农业银行股份有限公司莆田分行黄某信用卡欠款人民币117313.16元，已无欠款；2015年3月26日、同年6月30日，分别归还给中国农业银行股份有限公司莆田分行魏某的信用卡欠款人民币7万元、人民币12300元，本金已还清；2015年9月30日，归还给中国农业银行股份有限公司莆田分行黄某甲名下的信用卡本金人民币12300元。
在审理期间，被告人郑某的亲属退交被告人所透支的黄某甲名下的信用卡欠款本金人民币51619.62元，并预交罚金5万元侯判。
另查明，2013年2月15日17时许，被告人郑某醉酒驾驶机动车，犯危险驾驶罪于2013年10月17日被莆田市荔城区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期自2013年10月29日起至2014年1月28日止。
原判认定上述事实，被告人郑某在原审开庭审理过程中无异议，且有证人林某、施某、曾某、王某、戴某、魏某、黄某的证言，书证银行交易明细及中国农业银行莆田分行的《情况说明》，中国农业银行股份有限公司关于王某信用卡诈骗的《委托书》、《报案书》、《身份证复印件》、申办信用卡材料复印件、银行账户交易明细，关于王某金穗贷记卡催收情况、银行催收记录、邮寄清单，接受证据材料清单、关于魏某、黄某、黄某甲信用卡诈骗的《委托书》、《报案书》、《身份证复印件》、申办信用卡材料复印件、银行账户交易明细、银行催收记录，福建省莆田市荔城区人民法院（2013）××刑初字第××号《刑事判决书》，银行催收记录，还款情况说明，抓获经过，户籍证明，辨认笔录，被告人郑某供述等证据证实。
原判认为，被告人郑某伙同同案人以非法占有为目的，冒用他人信用卡，共恶意透支款项计人民币312414.26元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人郑某在原犯危险驾驶罪判决宣告以前及在原犯危险驾驶罪判处缓刑的缓刑考验期限内犯信用卡诈骗罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人郑某案发后能主动向公安机关投案自首，且能退清赃款，并主动预交罚金，故依法可予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2013）××刑初字第××号《刑事判决书》中被告人郑某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五千元中的缓刑部分；二、被告人郑某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；与原犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元并罚；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万五千元（已缴纳）；三、被告人郑某退交在法院的赃款人民币五万一千六百一十九元六角二分，偿还中国农业银行股份有限公司莆田分行。
上诉人郑某及其辩护人诉辩称：原审判决认定上诉人在原犯危险驾驶罪判处缓刑考验期内犯信用卡诈骗罪，撤销缓刑，数罪并罚是错误的；原判适用数罪并罚，量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人郑某犯信用卡诈骗罪犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出原审判决认定上诉人在原犯危险驾驶罪判处缓刑考验期内犯信用卡诈骗罪，撤销缓刑，数罪并罚是错误的诉辩意见。经查，上诉人郑某因犯危险驾驶罪的缓刑考验期自2013年10月29日起至2014年1月28日止，本案于2014年9月25日立案，上诉人郑某自2008年8月冒用他人信用卡，2013年初至2015年2月恶意透支信用卡，属于在缓刑考验期满后发现在缓刑考验期以前及在缓刑考验期限内犯信用卡诈骗罪，原判予以撤销缓刑，数罪并罚并无不当，故此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出原判适用数罪并罚，量刑偏重，请求从轻处罚的诉辩意见。经查，原判已经充分考虑了上诉人郑某案发后能主动向公安机关投案自首，且能退清赃款，主动预交罚金，予以减轻处罚，其量刑并无不当，故此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑某伙同同案人以非法占有为目的，冒用他人信用卡，并恶意透支款项共计人民币312414.26元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董金勇
审 判 员 郑 星
代理审判员 曾荣汉
二〇一六年四月十一日
书 记 员 黄梅珠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。