四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1121号
上诉人（原审被告）四川省亚辉建筑安装工程有限公司。住址：四川省崇州市道明镇。
法定代表人孙亚军，总经理。
委托代理人聂卫东，四川华神律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李刚。
委托代理人邹明贵，四川亚峰律师事务所律师。
上诉人四川省亚辉建筑安装工程有限公司（简称亚辉公司）与被上诉人李刚因建设工程合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2013）崇州民初字第96号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，李刚、亚辉公司2009年11月9日签订《网上比选合作经营协议书》约定，亚辉公司将在四川范围内能够符合自身比选参与条件的比选项目交予李刚负责进行比选，由李刚自筹资金、自主经营、自负盈亏；亚辉公司授权李刚优先使用亚辉公司在四川建设网上开立的比选账户，亚辉公司不得挪用李刚存放在比选账户上的比选保证金；李刚有权随时支取存放在亚辉公司账户上的资金及通过亚辉公司转入官方的保证金，亚辉公司不得以任何借口延迟支付；李刚每月支付亚辉公司5000元，如入围项目超过五个，每超出一个另增1000元，超出二个比选项目另增2000元，以此类推，当月按实结算；中标后的每个项目，亚辉公司按李刚中标总额的2%收取管理费；本合作属松散型合作模式，双方半年可随时根据自身需要，在结清对方款项的前提下，终止本协议。协议签订后，李刚以亚辉公司名义参与了四川省范围内部分建设工程项目的比选，并中标承建了阿坝州九寨沟县灾后重建村级公共服务设施、绵阳市平武县安龙镇宝塔寺等工程。其间，李刚于2009年11月6日汇款给亚辉公司500000元、11月10日汇款给亚辉公司510000元、12月4日汇款给亚辉公司法定代表人孙亚军80000元、2010年3月11日汇款给亚辉公司1420000元，对于上述四笔款项共计2510000元，亚辉公司于2010年3月16日向李刚出具收到比选保证金2500000元收条，其余10000元为李刚参加比选的报名费；2010年4月1日分两次汇给亚辉公司保证金计1000000元；2010年4月9日汇给亚辉公司500000元；2010年3月11日、5月26日分两次汇给亚辉公司法定代表人孙亚军计52200元；2010年5月26日汇给亚辉公司95000元；2011年8月16日代亚辉公司付款106550元；以上合计4263750元。亚辉公司于2009年11月11日代李刚支付比选报名费10000元；2010年5月26日代李刚转入绵阳市平武县民族宗教事务局交付安龙镇宝塔寺项目保证金95000元；2010年6月8日至2011年8月16日退还李刚3817465元；合计3922465元。事后，双方为办理款项退还事宜发生纷争，李刚起诉，请求判令亚辉公司退还李刚款项及利息共计646285元。
原审法院认定上述事实，有当事人的陈述，《网上比选合作经营协议书》、存汇款凭证、收据、代付款网银交易明细等在案佐证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，李刚、亚辉公司于2009年11月9日签订的《网上比选合作经营协议书》，约定由李刚使用亚辉公司的资质证书、营业执照，以亚辉公司的名义参加建设工程项目的比选，并承揽工程，该协议违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，亚辉公司应当返还李刚汇入亚辉公司账户上参与比选的保证金。原审法院对李刚汇入亚辉公司账户中属于比选保证金性质的款项确认如下：1、李刚、亚辉公司双方一致认可已注明保证金的3500000元【其中2009年11月6日、11月10日、12月4日、2010年3月11日分四次汇款给亚辉公司计2510000元（其中保证金2500000元）；2010年4月1日分两次汇给亚辉公司保证金计1000000元】；2、李刚于2010年4月9日汇给亚辉公司的500000元，虽然没有注明保证金，亚辉公司认为是其他代垫付款项，但亚辉公司没有提供具体代垫付款项的凭证，应确认此款汇入是李刚履行网上比选合作经营协议书的行为，属比选保证金性质。李刚依据《网上比选合作经营协议书》，汇入亚辉公司账户保证金共计为4000000元。对亚辉公司汇入李刚账户中属于退还比选保证金性质的款项确认如下：1、2010年6月3日李刚收到亚辉公司转出的比选保证金3000000元、2010年7月1日分两次转入李刚账户计500000元、同年8月2日转入李刚账户200000元、2011年8月16日转入李刚账户10915元（117465元扣除代亚辉公司付款106550元），以上合计3710915元。综上，亚辉公司尚应返还李刚比选保证金为289085元。关于李刚提出亚辉公司转入石棉县林业局擦罗乡等工程保证金82148.7元与自己无关的主张，因李刚于2010年6月3日向亚辉公司出据的收条载明：“今收到亚辉公司转出的比选保证金3000000元，转入账户为李刚工行，账号622202440217614110，另有82148.7转入石棉县林业局”。该收条足以证明李刚在当时认可这笔款项已作为保证金收回，原审法院对李刚提出的该项主张不予采信；对李刚提出要求亚辉公司退还2010年5月26日汇给的95000元，根据双方当事人的陈述，李刚、亚辉公司在履行协议过程中，确实存在双方相互代对方支付其他款项的事实，且亚辉公司提供的汇款凭证记载于当日转入绵阳市平武县民族宗教事务局交付安龙镇宝塔寺项目保证金95000元，亚辉公司所述，该95000元是受李刚之托，代李刚缴付绵阳市平武县民族宗教局安龙镇宝塔寺项目保证金，更符合常理。据此，原审法院确认李刚于2010年5月26日汇给亚辉公司账户的95000元，为双方在中标工程中的代付款项，属另一法律关系，本案不作处理。对亚辉公司提出李刚汇入亚辉公司法定代表人孙亚军个人账户的资金，与公司无关的辩解，其中，李刚于2009年12月4日汇给亚辉公司法定代表人孙亚军的80000元，庭审查明的事实证明已包含在亚辉公司于2010年3月16日向李刚出具的保证金收条中，原审法院确认该80000元属于李刚汇给亚辉公司公司的比选保证金；对李刚于2010年3月11日、5月26日分两次汇给亚辉公司法定代表人孙亚军的52200元，因亚辉公司没有认可，属另一法律关系，本案不作处理。对李刚提出要求亚辉公司按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，由于《网上比选合作经营协议书》中未作约定，也无法律依据，原审法院不予支持。关于亚辉公司提出李刚至今尚欠管理费240000元，为李刚的中标工程垫付工程款项820000多元的问题，亚辉公司已经明确表示将保留另案起诉的权利，故本案不予处理。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、四川省亚辉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起六十日内一次性退还李刚保证金289085元。二、驳回李刚的其他诉讼请求。如果亚辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5048元，由李刚承担2748元，亚辉公司承担2300元。
宣判后，亚辉公司不服提起上诉，请求撤销原审判决第一项，判令本案一切诉讼费用由李刚承担。理由是：1、原审判决认定事实错误，亚辉公司实际收到保证金350万元，非原审认定400万元，李刚2010年向亚辉公司汇付的50万元没有注明系保证金，也没有证据证明是保证金，因双方存在相互支付其他款项的事实，故该款性质不详；2、根据双方合同约定，李刚应向亚辉公司支付合作经营费用24万元，且在合作过程中李刚承担的3个工程项目未能完工，亚辉公司垫付民工工资和材料款823866元，此款应由李刚承担，因此即使李刚还存放有保证金在亚辉公司处，亚辉公司也有权利不退还；3、原审法院适用法律不当，双方签订的《网上比选合作经营协议书》是双方自愿达成的，不违反法律强制性规定，原审认定无效不当；4、亚辉公司在一审中提出由李刚偿付管理费24万元、工程垫资款823866元，与本案是同一法律关系，原审不受理亚辉公司的反诉错误。
被上诉人李刚答辩认为，双方签订的比选协议，违背了法律强制性规定，属于无效合同，取得的财产应当返还；亚辉公司反诉的李刚的汇款、亚辉公司返还之间的差额问题应当另行主张。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、李刚与亚辉公司签订的《网上比选合作经营协议书》是否有效；2、李刚2010年4月9日向亚辉公司汇款500000元是保证金还是其他款项；3、原审法院对亚辉公司反诉李刚给付管理费、工程垫资款未作受理是否程序违法。
关于李刚与亚辉公司签订的《网上比选合作经营协议书》是否有效的问题。本院认为，李刚与亚辉公司于2009年11月9日签订的《网上比选合作经营协议书》，虽然是双方自愿达成的，但根据其内容看，该协议的内容虽名为合作经营，但实为没有资质的实际施工人李刚借用有资质的建筑施工企业亚辉公司的名义参加比选和签订建筑工程施工合同，该行为不符合《中华人民共和国建筑法》的规定，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，应当认定无效。亚辉公司上诉认为《网上比选合作经营协议书》有效的理由不成立，不予支持。
关于李刚2010年4月9日向亚辉公司汇款500000元是保证金还是其他款项的问题。本院认为，李刚2010年4月9日汇给亚辉公司的500000元，没有注明是保证金，也未明确注明是汇出的何种款项，因此，对于该笔款项的性质应根据给付方的主张及收款方的举证来认定其性质。李刚认为该笔款项是保证金，其理由是根据双方签订的《网上比选合作经营协议书》而作出的行为。亚辉公司认为该笔款项是亚辉公司代李刚垫付的其他款项，但该主张除亚辉公司的陈述外，既未提供亚辉公司代李刚付款的协议，也未提供已代李刚垫付款的相关凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对亚辉公司上诉主张该笔款项不应计入保证金的理由不成立，不予支持。
关于原审法院对亚辉公司反诉李刚给付管理费、工程垫资款未作受理是否程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，被告有权提出反诉，但第一百四十条规定提出反诉应当为与本案有关的诉讼请求，才可以合并审理。本案李刚起诉主张由亚辉公司退还在合作过程中的款项，亚辉公司反诉主张李刚给付合作期间的管理费、垫付款，虽然双方当事人一致，合作的事实一致，但因所涉及的费用性质不同，处理时所涉及的证据、法律关系及法律适用均可能不一样，且亚辉公司在原审中也明确表示将保留另案起诉的权利，因此，原审法院对亚辉公司在原审中的反诉未予受理并不作处理并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按原判确定的方式执行；二审案件受理费5636元，由四川省亚辉建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年三月十三日
书 记 员 罗晓都