陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第00806号
上诉人（原审被告）冯治祥，男，1958年9月20日出生，汉族。
委托代理人李和平，陕西旷达律师事务所律师。
委托代理人王正英，女，1945年6月2日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）尚翠琴，女，1940年12月14日出生，汉族。
委托代理人姬铁锤，男，1964年10月25日出生，汉族。
原审被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处（以下简称第八工程处）。住所地：陕西省渭南市临渭区朝阳大街**号。
法定代表人屈秋顺，系该处经理。
委托代理人支康平，华县华州法律服务所法律工作者。
原审被告李红杰，男，1986年3月22日出生，汉族。
原审被告子长县余家坪镇人民政府。住所地：子长县余家坪镇余家坪村。
法定代表人徐学峰，系该镇镇长。
委托代理人冯顺平，陕西常鸣律师事务所律师。
上诉人冯治祥因与被上诉人尚翠琴、原审被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处、李红杰、余家坪镇人民政府健康权纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2014）子长民初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月5日，子长县寺湾乡人民政府（后在“撤乡并镇”中并入子长县余家坪镇人民政府）与被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处（资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，承包工程范围包括土石方工程）签订《施工合同》，将寺湾村拆迁安置土方工程发包给第八工程处。郝志宽作为第八工程处法定代表人屈秋顺全权委托的该工程负责人，代表第八工程处在该合同上签名。合同约定的工程承包范围为“控方及旧集摊回垫”，工期自2013年7月至9月。2013年8月，经寺湾乡政府干部介绍，被告冯治祥指派其雇佣的驾驶员被告李红杰（工资一年45000元），驾驶冯治祥所有的铲车，到该工程工地，按照第八工程处的站场人员郝岱娃的指示，进行施工作业，第八工程处为铲车提供柴油，以铲车每用完一桶柴油给冯治祥支付1200元的方式计算报酬。至2013年9月上旬，该工程已基本完工，遗留的扫尾工程尚未完成。2013年9月9日，寺湾村村民薛光斌向郝岱娃提出为其搬运楼板，郝岱娃称顾不上。2013年9月10日晨，郝岱娃指示李红杰清理完工程施工中倒在河道里的渣土后，叫来薛光斌，指示李红杰操作铲车将薛光斌位于子安路边的二层平房背后的楼板吊出来、搬运至公路边上。8时40分许，李红杰在操作铲车倒车时将在公路上步行的原告尚翠琴撞倒碾压，致尚翠琴受伤。当日，尚翠琴被送至延大附院，经诊断为：1、创伤性休克；2、左跺关节骨折（旋后外旋型，开放性）；3、左足多发骨折（第1、2、3、4、5拓骨骨折，开放性）；4、左胖骨小头骨折（闭合）；5、多处皮肤撕脱伤（右膝、左小腿、左踩、左足背）；6、慢支肺气肿。在该院住院治疗52天，因尚翠琴耐受力差，难以耐受植皮手术，于2013年11月5日出院，医嘱：建议按时换药、回当地继续治疗。出院后尚翠琴在子长县寺湾中心卫生院继续治疗。共产生医疗费82949.06元，购买轮椅花费1907。2013年9月18日，子长县交管队作出子公交认字（2013）第050号交通事故认定书，认定李红杰负事故全部责任、行人尚翠琴无责任。李红杰和冯治祥对该事故认定提出异议，申请复核，延安市公安局交通警察支队于2013年10月31日作出延市公交复字（2013）第045号道路交通事故认定复核结论，维持了子长县交管队的事故认定。2013年11月18日，子长县交管队委托陕西延安天恒司法医学鉴定所对尚翠琴的伤残等级、后续治疗费、护理费进行鉴定，该所于2013年11月23日作出陕延天恒（2013）临鉴字第0871号司法鉴定意见书，鉴定意见为：尚翠琴左下肢损伤评定为八级伤残，后续功能恢复约需人民币10000元，患者存在部分护理依赖，需护理人员一人，期限两年。原告支付鉴定费2200元。另查明，原告尚翠琴生于1940年12月14日，户籍所在地为子长县余家坪镇西山沟村民委员会28号，现住该村。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及本案有效证件，对原告尚翠琴的各项损失核定为：1、医疗费，根据原告提供的正规医疗费发票确定为82949.06元；2、关于误工费，被告冯治祥认为原告已经超过70周岁，丧失劳动能力又没有固定收入，不应计算误工费。本院认为误工费损害赔偿是指受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或者减少劳动能力而无法从事正常工作或者劳动所导致的收入损失的赔偿。年过60岁的老人能否主张误工费损失关键是要考虑事故发生前其是否已经完全丧失劳动能力。本次交通事故发生时，原告虽已超过70岁，但根据当前本地农村的实际情况及原告的家庭情况、身体情况，原告在家仍从事一定的劳动，并仍有一定的劳动能力，应有一定的收入损失。另根据原告的年龄和农村居民所从事的职业等特点，应当认定原告只具有部分劳动能力及收入。为此，原告的误工费可按照相应标准酌情确定为40%，其误工天数可以计算至定残日前一天，即原告的误工费确定为1752元（60元／天‘73天x40%）；3、护理费，包括住院期间护理费2600元（住院52天‘50元／天）和出院后护理费36500元（鉴定意见中护理期限2年x365天／50元／天x护理人员1人），合计39100元；4、住院伙食补助费1560元（住院52天x30元／天）；5、交通费，根据原告及其必要的陪护人员就医的地点、时间、人数、次数，酌情确定为1200元；6、轮椅费1907元；7、残疾赔偿金，因原告已经73周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，原告的残疾赔偿金应计算为：2013年陕西省农村居民人均纯收入6503元／7年／30%=13656.3元；8、后续治疗费，经鉴定为10000元；9、鉴定费2200元；10、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，根据该解释第九条第一项“精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”，本院已经依法支持了原告关于残疾赔偿金的诉讼请求，残疾赔偿金具有精神损害抚慰性质，故对其精神损害抚慰金的请求不予支持；11、原告诉请住宿费7650元、病人住院生活用品792元、病历复印费50元，因未举证证明，故不予支持。以上1-9项，合计154324.36元。本案的争议焦点为：（一）被告各方相互之间是何种法律关系；（二）各被告对原告的损害是否应承担侵权赔偿责任。（一）关于被告各方相互之间是何种法律关系。1、寺湾乡政府与第八工程处签订《施工合同》后，在“撤乡并镇”中并入余家坪镇政府，寺湾乡政府在该《施工合同》中的权利和义务均由余家坪镇政府享有和承担，余家坪镇政府成为该合同约定的寺湾村拆迁安置土方工程的发包方。因此，余家坪镇政府与第八工程处之间属于建设工程施工合同法律关系。2、在寺湾村拆迁安置土方工程施工中，冯治祥指派其雇佣的驾驶员李红杰驾驶冯治祥所有的铲车到该工地，按照第八工程处的站场人员郝岱娃的指示完成工作任务；第八工程处为铲车提供柴油，并以铲车每用完一桶柴油给冯治祥支付1200元的方式计算报酬。合同法第二百五十三条第一款规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中冯志祥以自己的铲车和其雇佣的驾驶员为第八工程处提供劳力，完成第八工程处指示的工作任务，第八工程处给冯治祥支付相应的报酬。因此，第八工程处与冯治祥之间属于承揽合同法律关系，冯治祥为承揽人，第八工程处为定作人。3、冯治祥雇佣李红杰为其驾驶铲车，双方约定工资为每年45000元，故冯治祥与李红杰之间属于劳务合同法律关系，即雇佣关系，李红杰为提供劳务者、即雇员，冯治祥为接受劳务者、即雇主。（二）各被告对原告的损害是否应承担侵权赔偿责任。1、侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，李红杰受雇于冯治祥，受冯治祥指派驾驶铲车到第八工程处的施工工地，其作为提供劳务者在驾驶铲车作业过程中致原告受伤，依照上述法律规定，冯治祥作为雇主应对原告的损失承担侵权赔偿责任。李红杰不承担侵权责任。如李红杰对事故的发生存在故意或重大过失，冯治祥在承担赔偿责任后可以向李红杰做相应的追偿。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，第八工程处的站场指挥人员郝岱娃指示李红杰驾驶铲车完成为薛光斌搬运楼板的工作任务，但在李红杰操作铲车倒车过程中，郝岱娃作为站场指挥人员明知施工现场在子安公路旁边、公路上有行人和车辆通行、存在安全隐患，却未在一旁疏散行人、为李红杰指挥倒车，对事故的发生存在过错。因郝岱娃系第八工程处的站场指挥人员，其代表第八工程处在工地上指挥铲车驾驶员李红杰完成其指示的相应的工作任务，郝岱娃指挥铲车的行为的法律后果，应由第八工程处承担。故第八工程处应对原告的损失承担与其过错相应的赔偿责任。3、建筑法第四十五条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。余家坪镇政府将寺湾村拆迁安置土方工程发包给第八工程处后，该工程施工现场的安全就应由第八工程处负责。第八工程处的站场人员指挥铲车施工作业中致人损害，应由第八工程处承担相应的责任。该工程发包时，余家坪镇政府已经审查了第八工程处的相应施工资质，尽到了应尽的法律义务，对本案事故的发生没有过错，因此不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项之规定，判决如下：一、原告尚翠琴的医疗费82949.06元、误工费1752元、护理费39100元、住院伙食补助费1560元、交通费1200元、轮椅费1907元、残疾赔偿金13656.3元、后续治疗费10000元、鉴定费2200元，共计154324.36元；由被告冯治祥赔偿其中的60%，即92594.62元；被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处赔偿其中的40%，即61729.74元。以上给付款项限判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告尚翠琴的其他诉讼请求。如果逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，冯治祥不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审法院未查清以下事实：1、寺湾村拆迁安置土方工程是否经过子长县公安局交通管理大队审批；公安机关交通管理部门是否履行加强交通安全监督检查，维护道路交通秩序的职责；2、原审被告李红杰是否存在重大过失；3、关于被上诉人尚翠琴的年龄问题；4、关于鉴定费的问题；5、关于本案被上诉人医疗费中是否包括治疗慢支肺气肿的费用问题；二、一审判决适用法律错误。上诉人与第八工程处之间的关系属雇佣，非承揽，上诉人不对被上诉人尚翠琴造成的损害后果承担责任。作为发包方的余家坪镇政府对自己发包给第八工程处的建筑工程没有尽到监督管理的义务与责任，余家坪镇政府应对本案中的事故承担赔偿责任；三、一审程序违法。一审审理中存在合议庭组成人员告知书办案组成人员与法院判决书中最终署名的办案人员不一致的情形。综上，一审法院的判决事实认定错误、适用法律错误。故上诉请求：1、依法撤销陕西省子长县人民法院（2014）子长民初字第00026号民事判决第一项及对案件受理费的判决；2、本案一审案件受理费及上诉费由原审被告承担。
被上诉人尚翠琴答辩称，一审程序合法，适用法律正确。被上诉人的年龄问题一审法院认定准确，鉴定费票据是真的，被上诉人之前并没有慢支肺气肿病史，是这次事故造成的。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告第八工程处答辩称：一、本案是一起交通事故，公安机关已作出《交通事故责任认定书》，肇事车辆是具有独立经营主体，应承担全部责任，不应由第八工程处承担部分赔偿责任；二、上诉人与第八工程处之间是承揽关系，法律明确规定此类情况承揽人不承担责任，但一审法院却判决第八工程处承担40%的责任，无事实和法律依据；三、上诉人与第八工程处是承揽关系，而非雇佣关系。故请求驳回上诉人关于雇佣关系的这部分上诉请求。
原审被告李红杰答辩称：一、事故发生前，是第八工程处的郝岱娃让他去搬运楼板的，不是他私自去的；二、公路就是工地，也没有设置安全标志，这样才导致了事故的发生；三、他和上诉人是雇佣关系，他的工资是每年45000元，现在上诉人还差他工钱。
原审被告子长县余家坪镇人民政府答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确审理程序合法。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定的事实属实。
上述事实，有当事人陈述、交通事故认定书、诊断证明、司法鉴定意见书、村委会证明1份、医疗费票据、交通费票据、鉴定票据、第八工程处企业法人营业执照副本、组织机构代码证副本、税务登记证、安全生产许可证、建筑业企业资质证、企业法定代表人证书的复印件各1份、《施工合同》1份、询问笔录等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人冯治祥的铲车及司机是在第八工程处指定的工作场所，受第八工程处站场人员的支配而为其提供劳务。因此，上诉人冯治祥与第八工程处之间属于雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故依照上述法律规定，第八工程处作为雇主应对尚翠琴的损失承担赔偿责任。冯治祥不承担赔偿责任。如冯治祥作为雇员对事故的发生存在故意或重大过失，第八工程处在承担连带赔偿责任后可向冯治祥进行追偿。对于被上诉人尚翠琴的各项损失及余家坪镇人民政府、李红杰的赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人冯治祥上诉称一审开庭前向其送达的合议庭组成人员与庭审时及判决中落款的合议庭组成人员不一致，属程序违法的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人冯治祥的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省子长县人民法院（2014）子长民初字第00026号民事判决第一项。
二、陕西省第四建筑工程公司第八工程处于本判决生效后10日内一次性赔偿尚翠琴各项经济损失共计154324.36元。
三、驳回尚翠琴的其他起诉请求。
一审诉讼费4700元，上诉费2140元，共计6840元，全部由陕西省第四建筑工程公司第八工程处承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 程晓元
审 判 员 周俊杰
代理审判员 同慧荣
二〇一五年一月十二日
书 记 员 赵 楠