湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益法刑二终字第100号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某某，男，1954年7月8日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年6月28日被取保候审，2014年3月12日被刑事拘留，2014年3月26日被逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人李建湘，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲁某某，男，1979年9月11日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，原益阳市资阳区国土资源局工作人员，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月13日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年6月28日被取保候审，2014年5月21日被刑事拘留，2014年5月30日被逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人石介仁，湖南求剑律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人钟某某、鲁某某犯合同诈骗罪一案，于二0一四年十月十六日作出（2014）赫刑二初字第102号刑事判决。原审被告人钟某某、鲁某某不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，于同年11月20日通知检察机关阅卷，并依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。同日，益阳市人民检察院在庭审过程中发现需要补充侦查，建议延期审理。2015年3月12日，本院对本案再次公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭履行职务。上诉人钟某某及其辩护人李建湘、上诉人鲁某某及其辩护人石介仁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月至2012年6月，被告人钟某某、鲁某某明知兔子山安置房项目未得到政府有关部门立项、规划，在无权对外发包、转包工程的情况下，与被害人姜某某等人签订合同，收取工程保证金、介绍费等，钟某某涉案金额39.9万元，鲁某某涉案金额36.4万元。二被告人将所得款项用于归还个人借款、日常开支、工程运作等。
上述事实有证人李某某、王某某、陈某某、钟某、龚某某的证言、被害人姜某某、姜某之、卜某某、郭某某、皮某某的陈某、合伙协议、土方承包合同、收条、借条、内部协议书、益阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具的证明材料、关于兔子山地块相关情况的汇报、商品房合作开发协议书、协议书、公告、企业注册登记资料、姜某某出具的收条和银行凭证、户籍资料和抓获情况说明及两被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人钟某某、鲁某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人钟某某、鲁某某系共同犯罪，二人均起了主要作用，系主犯，均应当按照所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人钟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；以被告人鲁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元。
上诉人钟某某及其辩护人的意见为，钟某某不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，且不构成共同犯罪。钟某某已全部退赃，并取得被害人的谅解，原审认定的犯罪金额不实在，请求依法改判。
上诉人鲁某某及其辩护人的意见为，鲁某某只是姜某之、姜某某的介绍人、担保人，不是共同犯罪，不构成合同诈骗罪，原审认定的犯罪金额不实在。请求依法改判无罪。
经审理查明，2010年6月28日，上诉人（原审被告人）钟某某与王某某、龚某某三人签订合伙承建工程协议，挂靠益阳永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）。2010年10月18日，王某某以永泰公司名义与益阳市国有资产经营投资开发有限公司（以下简称国有资产经营公司）签订了关于益阳市金山路兔子山原湘运205车队棚户区改造（以下简称兔子山安置房项目）的商品房合作开发协议，但该项目一直未通过立项、规划和审批。
2011年12月至2012年6月期间，上诉人（原审被告人）钟某某伙同鲁某某在明知兔子山安置房项目未得到政府有关部门立项、规划，无权对外发包、转包工程的情况下，与被害人姜某某等人签订合同，收取工程保证金共计33.4万元。另外，钟某某单独骗取他人工程保证金8.5万元，鲁某某单独骗取他人介绍费5万元。钟某某、鲁某某将所得款项用于归还个人借款、日常开支、工程运作等。具体犯罪事实如下：
1、2011年12月，经上诉人鲁某某介绍，被害人姜某某、姜某之兄弟二人有意参与兔子山安置房项目的开发，鲁某某和上诉人钟某某承诺姜氏兄弟在支付30万元工程保证金和5万元介绍费后可以承包该工程。2011年12月20日，鲁某某以其与钟某某签订合同更为合适为由，代姜氏兄弟与钟某某签订了兔子山安置房项目房建合同。至2012年1月9日，鲁某某共收取姜氏兄弟工程保证金30万元和介绍费5万元，在分得其中12万元保证金和5万元介绍费后，鲁某某将剩余的18万元保证金分给钟某某父子。2012年2月22目，钟某某、鲁某某以工程需要前期费用，并承诺该项目的土石方承包给姜某某为由，向姜某某借款15万元，其中钟某某分得7万元，鲁某某分得8万元。后因工程迟迟未开工，姜氏兄弟多次向钟某某、鲁某某催要保证金。2012年6月16日至12月13日期间，钟某某共退还姜氏兄弟11.6万元。
2、2012年2月，上诉人钟某某承诺让被害人卜某某参与兔子山安置房项目土石方工程，与卜某某签订土方承包协议，收取卜某某工程保证金5万元。
3、2012年6月，上诉人钟某某承诺让被害人郭某某、皮某某参与兔子山安置房项目施工，与郭、皮签订项目开发合同，收取郭某某、皮某某工程保证金5万元。后因工程迟迟未开工，郭、皮多次向钟某某催要保证金，钟某某于同年11月23日退还皮1.5万元。
案发后，上诉人钟某某、鲁某某被公安机关抓获归案。
另查明，案发后钟某某退还被害人姜某某、姜某之2.9万元，并取得了其谅解。鲁某某退还姜氏兄弟8万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：
1、书证
（1）合伙协议、内部协议书，证明2010年6月28日，王某某、龚某某、钟某某三人签订合伙承建国企改制危房改造及拆迁安居小区工程协议。2010年10月18日，陈某某代表永泰公司与王某某签订兔子山安置房项目开发建设内部协议。2011年12月20日，钟某某以永泰公司法定代表人的名义与鲁某某签订兔子山安置房建筑、安装工程合同协议书。
（2）土方承包合同，证明2012年3月31日，钟某某以永泰公司名义与姜某某签订兔子山安置房项目土方承包合同。
（3）收条、借条，证明鲁某某于2012年1月9日收取姜某之兔子山安置房工程押金32万元。钟某某于2012年2月22日向姜某某借款15万元，担保人为鲁某某。
（4）土方承包协议和收条，证明2012年2月13日，钟某某以永泰公司名义与卜某某签订湘运汽车安置楼（即兔子山安置房项目）土方承包协议，钟某某收取卜某某土石方押金5万元。
（5）收条、借条、银行凭证，证明钟某某于2012年6月13日以兔子山房屋押金名义收取郭某某、皮某某5万元，钟某某于2012年11月23日退还皮1.5万元。钟某某于2012年6月16日至12月13日期间，分6次共退还姜某某11.6万元，鲁某某于2011年10月11日和10月17日给姜某之汇款2万元，于2014年3月25日给姜某某汇款1万元。
（6）益阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具的证明材料、关于兔子山地块相关情况的汇报、商品房合作开发协议书、协议书，证明国有资产经营公司与永泰公司就兔子山安置房项目于2010年10月18日签订商品房合作开发协议书，后于2012年3月21日签订协议书解除了原合作开发协议。湘运兔子山土地开发项目没有批准实施，国有资产经营公司对外签订的开发协议书未经法人代表授权。
（7）公告，证明永泰公司于2012年8月16日发布公告称，他公司同国有资产经营公司签订合同及补充协议的原湘运205车队棚户区改造项目（即兔子山安置房项目）尚在筹备中，他公司对于未经公司及项目负责人盖章签字认可的任何事不承担任何责任。
（8）企业注册登记资料，证明永泰公司的注册和变更登记情况。
（9）、企业注册登记资料，证明鑫达房地产开发有限公司与安泰房地产开发有限公司工商登记情况。
（10）、户籍资料和抓获情况说明，证明钟某某、鲁某某的身份信息情况及被抓获情况。
2、被害人陈某
（1）被害人姜某某、姜某之的陈某，证明2011年12月份，鲁某某称钟某某有个工程项目，但要先给付30万元工程押金和5万元介绍费。至2012年1月9日，他们陆续给了鲁某某32万元现金，鲁出具了收条，另通过银行转账3万元给鲁。2012年2月22日，钟某某和鲁某某称工程要动工，要他们把土石方工程也包下来，但要先付15万元工程款，他们便给了鲁15万现金，鲁拿了8万元，钟拿了7万元，后来签订了土石方合同，钟某某打了15万的借条。2011年12月20日，鲁某某与钟某某签订兔子山安置房项目房建合同时姜某某在场，合同本应由他签，鲁提出其与双方都是亲戚，由他来签合同更合适。案发后，钟某某归还了2.9万、鲁某某归还了8万，他们只对钟某某表示谅解。鲁某某在2011年10月转给姜氏兄弟的2万元与本案无关。
（2）被害人卜某某的陈某，证明2012年2月13日，他与钟某某签订了兔子山安置楼土石方承包合同，给了5万元现金作为工程保证金。后来工程未开工，钟未退还保证金，电话也打不通。
（3）被害人郭某某、皮某某的陈某，证明2012年6月13日，他们和钟某某签订了整体承包兔子山工程开发的合同，交了5万元工程押金，钟出具了收条。后因工程未开工，便找钟要求退钱。直至2012年11月23日，钟退还1.5万元。
3、证人证言
（1）证人李某某的证言，证明2010年10月18日，他代表国有资产经营公司与永泰公司签订了原湘运205车队棚户区改造项目（即兔子山安置房项目）的商品房合作开发协议书。但国资委对这个项目未同意立项开发，也没有规划和审批，只同意棚户区拆危重建。项目在没有立项、审批的前提下是不能对外签合同的，他出于帮王某某的目的才与其签订的合作开发协议。后来有人利用此协议骗取工程保证金，国有资产经营公司于2012年3月解除协议书。
（2）证人王某某的证言，证明2010年10月18日，他挂靠永泰公司与国有资产经营公司签订了兔子山安置房项目的合作开发协议书。之后，他找了龚某某、钟某某合伙开发。该项目至今未立项、规划、审批，不能对外签合同。他从未授权钟某某对外签工程承包合同，他对钟某某利用该项目对外签订合同不知情。2012年2月我签过授权钟某某办理兔子山安置房工程开工手续并担任该项目法人的内部协议，但是这是钟某某自己定了并逼他签字的。这个内部协议无效，股东并没有开会决定，且永泰公司没有授权，没有盖章。
（3）证人陈某某的证言，证明他是永泰公司的法定代表人。王某某挂靠永泰公司，以永泰公司的名义与国有资产经营公司签订了原湘运205车队棚户区改造项目的合作开发协议书。王某某找了钟某某、龚某某合伙开发这个项目。因有人利用该项目骗取他人财物，项目因拆迁问题于2011年上半年就停止运行了。永泰公司登记了凡未经公司及项目负责人盖章签字认可，公司不承担任何责任的公告，永泰公司未授权钟某某担任兔子山安置房项目的法人。
（4）证人钟某的证言，证明其父钟某某与王某某、龚某某合伙开发兔子山项目。鲁某某介绍姜某某来承包兔子山工程的房建项目，2012年2月，姜某某要鲁某某与钟某某签订了房屋承包合同，并陆续交了30万元工程保证金给鲁某某，钟某某拿了11万，鲁某某拿了12万，他拿了7万元。
（5）证人龚某某的证言，证明兔子山安置房项目是他和王某某、钟某某三人合伙开发的。2012年2月，搞了一个内部协议，他在协议上签字同意由钟某某去办理该项目的相关手续并担任该项目的法人，王某某后来签了字。钟某某未在约定时间内办好有关立项、规划的手续，该内部协议没有公司印章，因此是无效的协议，王某某是该项目的法人。
4、上诉人的供述
（1）上诉人钟某某的供述，证明2011年底他与鲁某某合伙在兔子山安置房项目无对外承包资格的前提下与姜某之、姜某某签订了建筑承包合同，收取了其32万元保证金，鲁某某在其中得了12万元。后他与鲁某某又假借此项目为担保向其借了15万元，鲁某某得了8万元。鲁某某是国土局工作人员，鲁告诉他说“这个项目是假的，国土、规划根本没有立项更没有审批”。他还假借这个工程，骗取了卜某某、郭某某等人工程保证金各5万元。
（2）上诉人鲁某某的供述，证明2011年下半年，他介绍姜某某、姜某之与钟某某签订了兔子山项目的合同，他得了5万元中介费，另外他在收取的30万元保证金中得了12万元，其余18万给了钟某某及其子。2012年上半年，他向姜某某借了8万元，钟某某向姜某某借了7万元。他到国资委了解过这个项目，相关人员告诉他项目手续还没办好，没有达到能发包、开工的条件。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）钟某某、鲁某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
针对上诉人钟某某、鲁某某及其辩护人提出二上诉人不构成合同诈骗罪、不构成共同犯罪的意见，经查，二上诉人明知兔子山安置房项目未得到政府部门的立项、规划和审批，无权对外发包、分包项目，仍与被害人签订合同，并以收取保证金、介绍费的名义，以出具借条合法形式掩盖非法目的方法，骗取被害人财物，二上诉人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了骗取被害人钱财的行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。且上诉人钟某某、鲁某某形成了共同的犯罪故意，共同实施犯罪行为，且在事后共同分配赃款，系共同犯罪。故对以上上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。
针对上诉人钟某某、鲁某某及其辩护人提出原审认定的犯罪金额不实在的意见，经查，钟某某伙同鲁某某共同骗取他人工程保证金、介绍费等共计33.4万元。另外，钟某某单独涉案金额8.5万元，鲁某某单独涉案金额5万元。案发后，钟某某退还姜氏兄弟部分经济损失2.9万元，并取得了其谅解。鲁某某退还姜氏兄弟部分经济损失8万元。2011年10月中旬鲁某某退还姜氏兄弟2万元，系鲁某某与姜在签订合同之前发生的经济往来，与本案无关，不能作为鲁某某在案发前的退款。
原判认定的犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，但鉴于二审期间查明上诉人钟某某、鲁某某积极赔偿被害人经济损失，且钟某某取得了被害人的谅解，且原审未予认定，对钟、鲁二人均可在原判基础上从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑二初字第102号刑事判决对上诉人钟某某、鲁某某的定罪部分。撤销该判决对上诉人（原审被告人）钟某某、鲁某某的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）钟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。
三、上诉人（原审被告人）鲁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人钟某某的刑期自2014年3月12日起至2019年7月21日止；上诉人鲁某某的刑期自2014年5月21日起至2019年4月3日止。所判罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 夏 勇
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 田 蜜