吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1148号上诉人（原审原告）吕强，男，1976年3月21日出生，满族，无职业，户籍地吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人郝庆国，吉林大华铭仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省通信建设有限公司，住所地长春市朝阳区宽平大路北一胡同1号。法定代表人李贵庭，董事长。委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所律师。上诉人吕强因与被上诉人吉林省通信建设有限公司（以下简称通信公司）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕强原审时提出诉讼请求，1.要求依法裁决通信公司与吕强解除无固定期限劳务合同违反《劳动合同法》第29条，通信公司向吕强支付赔偿金额88,926.00元；2.要求依法裁决通信公司违反《劳动合同法》第46条第1条第三款并向吕强支付经济补偿金44,462.4元；3.要求依法裁决通信公司向吕强支付节假日及双休日加班费316,265.00元4.要求依法裁决通信公司按长春市企业参加社会养老保险比例，为吕强补交养老金86,233.00元；5.要求依法裁决通信公司向吕强支付未签合法书面合同二倍工资448,800.00元；6.要求依法裁决通信公司向吕强支付人民币36,300.00元。事实和理由：2006年3月1日至2017年7月26日，吕强在通信公司工作，职务是技术员兼油车司机，吕强在职期间通信公司未为吕强办理缴纳社会保险，通信公司违法安排吕强在双休日及节假日加班加点工作，2017年7月26日通信公司单位负责人口头方式告知吕强已解除了劳动关系，通信公司为维护自身合法权益诉诸法院。庭审过程中，吕强变更诉讼请求，将赔偿金变更为74,991.84元，二倍工资差额变更为37,495.92元，节假日加班工资变更为63,740.04元，双休日加班工资变更为552,880.64元，工作日延时劳动加班工资变更为155,309.01元。通信公司原审时辩称，第一，双方之间并不是劳动合同关系，而是劳务派遣关系，通信公司无权也并没有解除劳动关系。第二，通信公司并不存在应支付经济补偿金的情况。第三，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕强应对其存在加班行为进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。第四，补缴社保的请求，依法不属于人民法院的受理范畴。第五，关于未签订书面劳动合同的经济补偿金，吕强系通信公司的劳动派遣职工，并不符合劳动合同法规定的支付双倍工资的情形。未签订劳动合同的补偿期间是入职期满一个月不满一年，而该期间派遣单位与吕强已经签署了书面劳动合同。第六，关于吕强变更主张的工作日延时期间的加班费因没有经过仲裁前置程序，人民法院应当不予审理。原审法院经审理查明，通信公司与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月1日、2014年6月1日、2016年6月1日签订了三份劳务派遣协议，期限分别为2012年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。吕强与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月1日签订书面劳动合同，合同期限为2012年6月1日至2014年5月31日，合同约定将吕强派遣到通信公司用工，期限为2012年6月1日至2014年5月31日，吕强在用工期间按用工单位薪酬制度发放劳动报酬。在此期间由用工单位即通信公司为吕强开工资。吕强主张于2017年7月通信公司口头方式告知吕强解除劳动关系。2017年8月1日，吕强在长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会向通信公司提起申诉，该仲裁委于2017年10月11日作出不予受理的决定。吕强不服，向法院提起诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。本案吕强与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司签订书面劳动合同系双方真实意思表示。有劳动合同的情形下，应当将劳动合同作为判断劳动关系所在单位的首要标志。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”，吕强主张通信公司采取欺骗手段制作了其与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司的劳动合同，但未能举证证明，故不予采信。因此应当认定吕强与案外人吉林省达道人力资源开发有限公司之间存在劳动关系，吕强系作为案外人吉林省达道人力资源开发有限公司的员工被派遣至通信公司工作。因吕强系劳务派遣身份，通信公司为用工单位，故吕强要求支付经济补偿金、赔偿金、未签劳动合同的二倍工资的请求无法律依据,不予支持。《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”除去证人证言外吕强未能提供其他证据证明其存在加班事实，也未能证明通信公司掌握着其加班的证据，仅有证人证言不足以证明其主张，故关于各项加班工资的请求不予支持。缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，补缴社会保险费的问题不属于人民法院受理民事案件范围，因此，对于吕强要求通信公司为其补缴养老保险的主张，不予处理。综上，参照《最高人民法院》第九条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,原审判决：驳回吕强的诉讼请求。案件受理费10.00元，由吕强负担。宣判后，吕强不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持吕强的全部诉讼请求。理由是：原审判决认定事实和适用法律错误。吕强从未听说过吉林省达道人力资源开发有限公司，也从未与其签订过劳动合同。吕强原审时提供的证据足以证明其在通信公司工作，与通信公司存在劳动关系，通信公司提供的吕强与吉林省达道人力资源开发有限公司签订的劳动合同以及三份派遣协议属于虚假证据，应予以排除而不是采信。被上诉人通信公司二审时辩称，双方之间不是劳动合同关系，而是劳务派遣关系，不应支付经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资。关于加班费，劳动者应负举证责任。补缴社保不属法院受案范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明，通信公司与吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月1日、2014年6月1日、2016年6月1日签订了三份劳务派遣协议，期限分别为2012年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。二审时，通信公司提供了吉林省达道人力资源开发有限公司与吕强签订的劳动合同书原件，吕强认可该合同书上是其本人签字，但是提出，合同书在吕强签字时仅有首页一页，没有后续其他页。该合同书的首页没有记载工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同应当具备的组成部分，首页与后续页内容和打印方式均不具有连贯性，除首页外，合同没有吕强签字。关于吕强在通信公司工作期间的工资支付方式，通信公司提交的其与吉林省达道人力资源开发有限公司签订的劳务派遣协议书第五条约定，由吉林省达道人力资源开发有限公司向劳动者发放工资，由通信公司监督。通信公司称：最开始的时候是通信公司将钱转给吉林省达道人力资源开发有限公司，再由吉林省达道人力资源开发有限公司发放给劳动者，后来也是通信公司转给吉林省达道人力资源开发有限公司，吉林省达道人力资源开发有限公司再转给个人，再由个人转给劳动者，转给个人是为了省手续费，不存在通信公司直接给劳动者转工资的情况。吕强提交的其银行卡交易明细显示，自2013年1月起，一直由通信公司尾号为1950的银行账户向吕强支付工资，直至2017年7月。吕强离职前11个月工资总计为36406元，解除劳动关系前12个月平均工资为3311元。2017年8月1日吕强向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年10月11日作出不予受理的决定。本院认为，一、关于通信公司与吕强是存否在劳动关系，通信公司是否应向吕强支付未签订劳动合同双倍工资问题。通信公司主张吕强与吉林省达道人力资源开发有限公司签订了劳动合同，吕强不予承认并提出，该合同书在吕强签字时只有首页，没有其他后续页。从该劳动合同内容和形式看，该合同首页与后续页内容和打印方式均不具有连贯性，有吕强签字的首页部分，没有记载任何关于工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同必备内容，上述必备内容均是在后续页中有所记载，而后续页中没有吕强签字，在合同最后“特别确认”部分也没有吕强签字确认，不能认定后续页中的合同内容与吕强进行过协商并得到吕强认可，故无法根据该合同书确定吕强与吉林省达道人力资源开发有限公司建立了劳动关系。通信公司提交的其与吉林省达道人力资源开发有限公司签订的劳务派遣协议书第五条约定，吉林省达道人力资源开发有限公司向劳动者发放工资，由通信公司监督，但实际上吕强的工资一直由通信公司发放，通信公司提交的与吉林省达道人力资源开发有限公司的银行账务往来，亦不能否定通信公司向吕强工资卡中支付工资的事实，通信公司主张吕强为劳务派遣员工的主张不能成立。吕强为通信公司提供劳动，接受通信公司的管理，通信公司向吕强支付工资，双方之间符合劳动关系的特征，吕强主张其与通信公司存在劳动关系，本院予以支持。通信公司未与吕强签订书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额36406元。二、关于通信公司是否应向吕强支付解除劳动合同经济补偿金问题。因通信公司要求吕强与吉林省达道人力资源开发有限公司签订劳动合同，吕强不同意签订，因此通信公司将吕强辞退。通信公司亦认可，吕强等七人因不同意与吉林省达道人力资源开发有限公司签订劳动合同而离职，吕强要求通信公司支付经济补偿金的上诉请求应予支持。吕强主张自2006年3月1日到通信公司工作，但并未提供证据证明，通信公司认可吕强是在2012年6月被派遣到通信公司工作，应自2012年6月1日开始计算经济补偿金，共支付5.5个月，应予支持。至2017年7月解除劳动关系，通信公司应支付经济补偿金18210.5元（3311元×5.5个月）。三、关于加班费，《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，吕强主张存在加班事实，但其提供的公司报销总表复印件及称其手机中留存有五一劳动节值班表照片，均无法与原件核实，该证据无法采信。一审庭审中虽提供证人证言，亦不足以证明加班事实，吕强主张加班费证据不足，本院不予支持。四、对于吕强要求通信公司出具解除或终止劳动合同证明的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”双方劳动关系已于2017年7月26日解除，通信公司作为用人单位，无论劳动合同因何解除，都应当依法出具解除或者终止劳动合同的证明。五、关于吕强要求通信公司为其补缴养老保险、医疗保险，《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构（以下简称社会保险经办机构）征收。”即征缴社会保险费属于行政机关职权范围，不属于人民法院审理民事案件的受案范围，对吕强该项诉讼请求，本院不予审理。综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5828号民事判决；二、被上诉人吉林省通信建设有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人吕强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额36406元；三、被上诉人吉林省通信建设有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人吕强支付解除劳动合同的经济补偿金18210.5元，并于本判决生效之日起五日内向上诉人吕强出具解除或者终止劳动合同的证明；四、驳回上诉人吕强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省通信建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一八年五月二十一日书 记 员  冯泽慧