广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第487号
上诉人（一审被告）蒙山县爱我家房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区蒙山县蒙山镇通文街277号。
法定代表人彭有爱，该公司董事长。
委托代理人梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）朱军，自由职业者。
委托代理人李劲松，广西古方律师事务所律师。
委托代理人詹黎波，广西古方律师事务所律师。
一审被告莫先弟，蒙山县爱我家房地产开发有限公司总经理。
委托代理人宾子龙，广东威戈律师事务所律师。
上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司（以下简称为爱我家公司）与被上诉人朱军、一审被告莫先弟因民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成由审判员吕秀文担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理，书记员申峰峰担任法庭记录。上诉人爱我家公司的法定代表人彭有爱及委托代理人梁丹志，被上诉人朱军的委托代理人李劲松、詹黎波，一审被告莫先弟的委托代理人宾子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告爱我家公司开发的位于蒙山县蒙山镇通文街277号（纺织厂人地块）的永安.国际小区1#、2#工程于2011年或2012年间开始动工，2014年12月竣工。该工程由该公司总经理莫先弟负责经营和管理。2013年初，二被告开发的上述工程开始缺乏资金周转，逐向原告提出借款请求。2013年3月11日至2014年8月14日期间，原告根据二被告的借款请求，并按被告提的缺乏资金的具体数额和时间，多次从其开设在深圳农村商业银行广西临桂支行账户和建行桂林象山支行账户转款给二被告使用。2014年8月14日，二被告与原告核对原告转款情况后确认，在2013年3月11日至2014年8月14日期间共收到原告借款1207万元（其中转入莫先弟个人账户的共计927万元、入爱我家公司账户的共计280万元）。二被告即以借款人身份出具“借条”称，截止至本日共借到朱军人民币1207万元，月息按3%计算，按月付息（原借条作废）同时还在该借条上注明了借款时间明细和如有纠纷由原告所在地法院管辖等内容。但此后二被告既未按其上述承诺向原告支付利息也拒绝原告偿还借款的要求，原告无奈，即向该院提起诉讼。
一审法院审理认为：二被告向原告借款1207万元及未按承诺偿还借款与利息的事实，有原告提交的银行转款凭证和二被告共同出具的借条及该案庭审笔录所证实，故二被告违反其承诺，目前尚欠原告借款及相应利息未还的事实清楚，证据充分，依法足以认定。
从庭审查明的事实看，二被告向原告的借款是用于被告爱我家公司开发的永安国际工程项目，但被告莫先弟为该工程项目实际负责人，且原告的借款大部分汇入了莫先弟个人账户，同时莫先弟以借款人身份与爱我家公司共同向原告出具借条的行为亦表达了莫先弟承诺与爱我家公司共同偿还原告借款本息意愿。为此，该案原告的借款本息由二被告共同偿还。
关于原告诉请的利息问题，该院认为根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利息可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原告诉请的利息计算方式符合最高法院的上述规定。
综上，该院对原告的诉请基本予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：一、被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司与被告莫先弟共同偿还原告朱军的借款人民币1207万元整。二、被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司与被告莫先弟共同支付原告朱军的借款利息人民币165.0779万元整（此款按中国人民银行规定的同类同期贷款利率的4倍从2014年8月15日计至2015年3月10日止。此后的利息，按相同的标准，计至本判决生效之日止。）该案诉讼费52062元及该案诉讼保全费5000元（原告已预交），全部由被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司及被告莫先弟负担。
上诉人爱我家公司不服一审判决，上诉称：一、一审程序错误。本案一审被告莫先弟作为上诉人公司的总经理，利用其掌握公司公章的便利条件，采取虚构借款的方式向他人借贷，并在借条中加盖公司公章的手法对外负债已逾亿元。故蒙山县公安局已立案，并对一审被告莫先弟采取了强制措施；但一审法院仍继续审理本案又不同意延期审理，还准许莫绍群作为一审被告莫先弟的代理人参加诉讼是违反法定程序的。二、一审判决认定事实错误。第一、涉案1207万元不是真实的借款，而是被上诉人与莫先弟恶意串通侵吞公司财产。被上诉人没有经营公司，不可能有实力向一审被告莫先弟借款1207万元。一审被告莫先弟与被上诉人朱军等人签订的借款合同标的逾亿元，但其向公司投资仅3843万元。由此可知，本案是虚假诉讼。第二、在被上诉人主张的1207万元中，有927万元是转入一审被告莫先弟账户，280万元转入上诉人公司账户。事实上，转入一审被告莫先弟账户的927万元，均用于一审被告莫先弟开办的荔浦万顺工艺品有限公司；而转入上诉人公司账户的280万元，是一审被告莫先弟的股金，且其中的180万元在转入的第二天便被一审被告莫先弟转出。故请求二审法院依法撤销一审判决，将案件移送蒙山县公安机关作为刑事案件侦查。
被上诉人朱军答辩称：一、上诉人主张将案件移送蒙山县公安机关作为刑事案件侦查的理由不成立。上诉人并未提供证据证实需要移交；一审被告莫先弟被羁押属于上诉人公司内部的管理事宜，与被上诉人无关。二、上诉人并未提交证据证实被上诉人与莫先弟串通恶意诉讼；而被上诉人借款给上诉人，有借条和转款单为凭。一审被告莫先弟是上诉人公司的股东，也是上诉人公司的总经理，借款用途是用于上诉人公司经营；上诉人公司应当承担本案还款责任。故请求驳回上诉，维持原判。
一审被告莫先弟答辩称：一、一审审理程序合法，莫绍群作为一审被告莫先弟的代理人是办理了委托手续的。二、一审被告莫先弟涉嫌合同诈骗与本案无关。三、在上诉人的财务报告中，其债权人有多人均在报告中显示；由此可见，债权人借给上诉人的资金在形式上是入股的形式，实际上是借贷关系。四、本案债务是用于上诉人公司的工程，而不是一审被告莫先弟个人借款。故请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下异议：涉案借款是否为上诉人公司与一审被告第三人所借，是否用于开发永安·国际小区1＃、2＃工程。
上诉人爱我家公司在二审期间提供了新证据。1、起诉状九份。证实公司被列为被告的案件标的5307.0208万元，除本案外其余借款均未进入上诉人公司账户；同时证实这九笔债务有恶意串通的情形。2、立案材料。证实一审被告莫先弟被诉标的达10014.3153万元，另有2000万元尚未诉讼；一审被告仅向上诉人公司投资3700万元，明显是利用虚假诉讼做空公司。3、莫先弟确认借贷清单。证实该清单仅列朱军借款280万元，本案诉讼标的为1207万元是虚假诉讼。4、关于莫先弟、莫荣政的刑事立案告知书。证实莫先弟、莫荣政因涉嫌诈骗被蒙山县公安局刑事立案追诉，目前处于刑事侦查阶段。5、莫先弟讯问笔录两份。证实莫先弟陈述本案借款系其个人借款，该陈述与莫先弟的委托代理人陈述相矛盾，且莫先弟已向朱军归还借款。6、中国农业银行转账记录。证实莫先弟通过中国农业银行向朱军转账800.57万元，其中包括莫先弟在公安机关陈述的通过6228480141002966317账户转账的6000元。没有账号显示的转账有4036.5088万元。7、广西农合行转账记录。证实莫先弟通过广西农合行向朱军转账110.3万元。8、深圳农商行转账记录。证实莫先弟向朱军转账70万元；同时证实2013年4月27日前的借款是虚假的。9、莫先弟陈述通过桂林银行、招商银行、62284501400399163177账户向朱军转账。证实莫先弟向公安机关陈述莫先弟通过桂林银行向朱军转账140万元、通过桂林招商银行转账17.3万元、通过62284501400399163177账户转账7.3万元。10、朱军代理人法律意见书。证实该意见书上的陈述与朱军在本案中的陈述不一致。11、银行账户查询单。证实朱军的借款是由关联人提供，因此本案借款还款应查询关联人的账户。12、桂林利鑫金属制品有限公司异议书。证实本案为虚假诉讼。13、黄锡华异议书。证实案外人为保障其真实借款债权而提出有事实依据的异议。14、审计报告。证实莫先弟夫妇向上诉人公司注册资金220.5万元，追加投资2242.2760万元，向他人借款投资1327万元；莫先弟股份不足以清偿债务，本案为虚假诉讼。15、公安机关侦查核实莫先弟招商银行、农业银行资料。证实莫先弟与朱军在该银行有资金往来记录。16、工商查询单。证实荔浦万顺工艺品有限公司是莫先弟夫妇开办，其借款大量资金是流向该公司账户。17、商品房买卖合同及门面的银行转账记录。证实莫先弟在其他纠纷中恶意低价转让房地产，本案借款为虚假诉讼。
被上诉人朱军在二审期间提供了新证据。1、中国农业银行转账单七张，中国建设银行转账单三张（2013年5月7日、2013年11月20日、2014年7月16日）。证实上诉人与莫先弟共向被上诉人借款1603.9945万元，其中本案借款1207万元。2、中国建设银行转账单两张、深圳农村商业银行转账单一张，共110万元。证实爱我家公司提供的广西农合行行在2014年11月14日的80万元转账、2014年11月19日的20万元的转账及中国农业银行在2014年11月14日的1万元转账是用于偿还被上诉人提供的110万元借款，而不是本案1207万元借款。3、中国建设银行转账单两张（2014年1月17日、2014年1月20日）。证实2014年1月23日被上诉人向一审被告朱军借款50万元包括2014年1月17日、2014年1月20日转的这两笔。
一审被告莫先弟在二审期间未提供新证据。
经开庭质证，被上诉人朱军对上诉人爱我家公司提供的证据1、2的关联性不予认可，主张与本案无关。对证据3的真实性及证明内容不予认可，主张该证据是上诉人公司内部运作的问题，对外没有法律效力。对证据4的关联性不予认可，主张上诉人公司、莫先弟与其他人之间的诉讼与本案无关。对证据5的来源及证明内容均不予认可。对证据6中有银行流水清单认可，但主张通过农行账户从莫先弟账户转至朱军账户的仅514.3万元。对证据7中有银行流水清单的110万元认可，但该款不是偿还本案借款，而是莫先弟偿还朱军的个人借款，有被上诉人朱军提供的三张银行转账凭据为凭；对取现的3000元不予认可。对证据8认可，但主张其不是本案借款，已与朱军在2013年5月7日转给莫先弟的70万元对冲。对证据9中莫先弟在公安机关陈述其通过桂林银行、招商银行还款不予认可，对于通过6228450140039916317账户转账的7.3万元是重复计算，已经包含在农行账户转账单中。对证据10的来源及证明内容均不予认可；对证据11中有银行转账凭证的认可，对证明内容不予认可；对证据12、13真实性不予认可；对证据14的真实性及合法性不予认可，也不能证明其主张的内容；对证据15的合法性不予认可，且上诉人主张朱军与莫先弟在招商银行及农业银行有经济往来并无银行凭证证实；对证据16的的真实性认可，但对其证明内容不予认可；对证据17不予认可，主张与本案无关。一审被告莫先弟对上诉人爱我家公司提供的证据1的真实性认可，但上诉人主张九笔借款均未进入上诉人公司账户不是事实；对证据2不予认可，是莫先弟自己的记录，对外不发生法律效力；对证据3的真实性不予认可，且该记录仅代表入股的资金数额；对证据4不予认可，主张与本案无关；对证据5的真实性认可，但主张对其证明内容不予认可，莫先弟在讯问笔录上一直否定借款是个人借款；对证据6-9有银行凭证的认可，但是偿还本案之外的债务；对证据10不予认可，主张来源不合法；对证据11的证明内容不予认可；对证据12、13不予认可，主张该证据不能证实其主张的内容；对证据14不予认可，主张该证据不能证实上诉人主张的内容，莫先弟向债权人借款大部分是进入了上诉人公司的账户的；对证据15的合法性不予认可，且上诉人主张朱军与莫先弟在招商银行及农业银行有经济往来并无银行凭证证实；对证据16的真实性认可，但该公司已经转让给案外人莫云全，只是工商登记未作变更；对证据17不予认可，主张莫先弟与莫荣政并未低价转让。
上诉人爱我家公司对被上诉人朱军提供的证据1、2的真实性是认可的，但主张莫先弟的还款记录还有遗漏，由于系统原因，上诉人无法调取中国农业银行在2013年3月1日至2013年8月18日期间的转账记录；对证据3的真实性认可，但对其证明内容不予认可，主张2014年1月17日与2014年1月20日的转账不是2014年1月23日当天的转账，因此不属于借条上记载的2014年1月23日的50万元。一审被告莫先弟对被上诉人朱军提供的证据1、2、3的真实性、关联性、证明内容均予以认可，并主张一审被告与上诉人是本案共同借款人。
本院结合双方举证和质证，认证如下：上诉人爱我家公司提供的证据，被上诉人朱军与一审被告莫先弟对证据1、5、16的真实性是认可的，本院对其真实性予以认可，对其证明内容与关联性，对方当事人均提出了异议，故本院对该证据的证明目的应结合案情综合考虑。对证据6-9，有银行凭证的认可，但主张偿还其他债务，没有银行凭证的不予认可；故本院对证据6-9中银行流水的真实性认可，但对其关联性与证明内容应结合案情综合考虑。上诉人爱我家公司提供的其他证据，被上诉人朱军与一审被告莫先弟均提出异议，本院认为因其不能证实上诉人朱军所主张的内容，且被上诉人朱军与一审被告莫先弟均不认可，故本院不予采信。被上诉人朱军提供的证据1、2、3，上诉人爱我家公司对其真实性均予以认可，但对于被上诉人朱军所主张证据3的证明内容不予认可，该转款并非2014年1月23日当日的转账；且一审被告莫先弟还款的记录还有遗漏。一审被告莫先弟对被上诉人朱军提供的证据1、2、3的真实性、关联性、证明内容均认可。故本院对被上诉人朱军提供的3份证据的真实性认可，对其证明力应综合全案证据认定。
本院对当事人争议事实的分析和认定：被上诉人朱军及一审被告莫先弟对一审查明的事实没有异议；上诉人爱我家公司对一审查明事实的整段均有异议，仅对该段前两句没有异议。本院认为，一审查明的事实，是对借款过程、借款数额等进行叙述，该叙述有被上诉人朱军提供的借条及银行转账凭证证实。故本院对上诉人爱我家公司的上述异议不予采信。至于本案借款的实际借款人是否为一审被告莫先弟与上诉人爱我家公司的共同借款，本院在说理部分详述。
经二审审理查明：一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：被上诉人朱军与一审被告莫先弟除本案借款外，还有其他经济往来。2013年3月15日至2014年8月14日期间，被上诉人朱军通过中国农业银行向一审被告莫先弟转账315万元，通过深圳农村商业银行广西临桂支行转账117万元，通过中国建设银行转账1171.9945万元（其中有280万元是转至上诉人爱我家公司账户）。2014年9月25日朱军通过中国建设银行向莫先弟转账5万元、2014年12月17日转账40万元，2014年9月18日朱军通过深圳农村商业银行向莫先弟转账65万元。以上共计1713.9945万元。2013年4月27日，一审被告莫先弟通过深圳农商行向被上诉人朱军转账70万元。2013年8月11日至2014年11月14日期间，一审被告莫先弟向被上诉人朱军通过中国农业银行转账538.6万元。2014年3月23日至2014年11月19日期间，一审被告莫先弟通过广西荔浦农村合作银行向被上诉人朱军转账110万元。以上共计718.6万元。
本院认为：综合诉辩双方的意见，双方当事人的争议焦点如下。一、本案借款是一审被告莫先弟个人借款还是其与上诉人爱我家公司的共同借款，是否一审被告莫先弟与被上诉人朱军恶意串通作虚假诉讼。二、本案借款本金及还款数额。三、一审程序是否合法。
一、关于借款是一审被告莫先弟个人借款还是其与上诉人爱我家公司的共同借款，是否一审被告莫先弟与被上诉人朱军恶意串通作虚假诉讼的问题。
合法的借贷关系受法律保护。本案中，当事人双方对转账1207万元的事实是认可的，争议的主要问题在于从被上诉人朱军账户转账的1207万元是否是上诉人爱我家公司与一审被告莫先弟的共同借款，是否一审被告莫先弟与被上诉人朱军恶意串通作虚假诉讼。本院认为，根据合同相对性原则，借条是由上诉人公司与一审被告莫先弟向被上诉人朱军出具；那么本案借款人应为上诉人爱我家公司与莫先弟，出借人为被上诉人朱军。且从资金流向来看，本案借款1207万元中有280万元是转入上诉人爱我家公司账户，927万转入一审被告莫先弟账户。故对上诉人爱我家公司主张本案借款是一审被告莫先弟个人借款，本院不予采信；至于上诉人爱我家公司主张本案借款是虚假诉讼，其并未提供证据证实，对此其应承担举证不能的法律后果。
二、关于借款本金及还款数额的问题。
关于本案借款本金是多少的问题。上诉人爱我家公司、一审被告莫先弟出具的借条中的借款总额为1207万元，分15笔列在借条中，即2013年3月11日借17万，2013年6月8日借130万，2013年9月28日借50万，2014年1月23日借50万，2014年3月20日借10万，2014年4月30日借45万，2014年6月12日借50万，2014年7月18日借25万，2013年9月13日借150万，2013年10月15日借50万，2014年2月21日借80万，2014年5月28日借150万，2014年6月26日借150万，2014年8月14日借100万。被上诉人朱军提供了银行转账凭证予以证实。但上诉人爱我家公司对2014年1月23日的50万元提出了异议，其主张在2014年1月23日当天从被上诉人朱军账户转到一审被告莫先弟账户的款项是20万元而不是50万元；而被上诉人朱军则主张50万元为2014年1月17日至2014年1月23日三天的汇总。本院认为，被上诉人朱军提供2014年1月17日至2014年1月23日三天的银行转账凭证，其转账数额与借条中记载的50万元是相对应的；被上诉人朱军主张此50万元系2014年1月17日至2014年1月23日三天的汇总亦符合常理。故根据被上诉人朱军提供的借条、银行转账凭证及当事人陈述，本院认为，本案借款本金为1207万元。
关于一审被告莫先弟、上诉人爱我家公司是否部分履行还款义务及还款金额如何确定的问题。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人爱我家公司主张本案借款已偿还，并提供了银行转账凭证及莫先弟在公安机关的陈述；而被上诉人朱军辩称，被上诉人朱军与上诉人爱我家公司、一审被告莫先弟之间除本案借款外还存在其他经济往来，并提供了银行转账凭证。本院认为，在上诉人爱我家公司提供的证据中，有银行凭证的还款共计718.6万元，其中2014年11月14日通过中国农业银行转账的1万元，2014年11月14日通过广西荔浦农村合作银行城区支行转账的80万元，2014年11月14日转账的20万元，共计101万元为本案借条出具后由一审被告莫先弟向被上诉人朱军的转账；其余均为本案借条出具之前的转账。本院认为，根据被上诉人朱军提供的银行转账凭证及借条可证实，被上诉人朱军与一审被告莫先弟除本案借款外，还有其他经济往来。因此对于上诉人爱我家公司主张本案借条形成之前的还款是本案还款，本院不予支持；但对于上诉人爱我家公司主张本案借条形成之后的101万元还款是本案还款，本院予以支持。至于被上诉人朱军主张借条形成后的101万元还款是用于偿还被上诉人朱军与一审被告莫先弟的个人借款，并提供2014年9月25日5万元的中国建设银行转账凭证、2014年9月18日深圳农村商业银行65万元的转账凭证、2014年12月17日中国建设银行40万元的转账凭证共110万元转账凭证予以佐证。本院认为，2014年12月17日中国建设银行40万元的转账在上诉人爱我家公司提供的101万元转账之后，还未借款就已经还款不符合常理，且被上诉人朱军主张的110万元个人借款是在本案借款之后发生，故101万元转账应作为之前的1207万元的还款。本院对上诉人爱我家公司提供的2014年8月14日本案借条出具之前的还款凭证不予确认为本案还款；对2014年11月14日通过中国农业银行转账的1万元、2014年11月14日通过广西荔浦农村合作银行城区支行转账的80万元、2014年11月14日转账的20万元，共计101万元的还款凭证确认为本案还款。综上，截止到2014年11月14日，一审被告莫先弟、上诉人爱我家公司还款81万元，扣除利息66.67万元（1207万元×5.6%÷365天×90天×4倍），尚欠借款本金1192.67万元。截止到2014年11月19日，一审被告莫先弟、上诉人爱我家公司还款20万元，扣除利息3.66万元（1192.67万元×5.6%÷365天×5天×4倍），尚欠借款本金1176.33万元。
三、关于一审程序是否合法的问题。
上诉人爱我家公司主张一审程序错误主要有两点理由。其一、本案一审被告莫先弟已被蒙山县公安机关采取强制措施，但一审法院未中止审理违反法定程序。其二、一审被告莫先弟在一审庭审时已被羁押，但一审法院仍准许莫绍群作为一审被告莫先弟的代理人出庭参加诉讼是违反法定程序的。本院认为，一审被告莫先弟因涉嫌诈骗被蒙山县公安机关刑事立案，并不影响本案民间借贷纠纷案件的审理。关于莫绍群作为一审被告莫先弟的代理人出庭参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。本案一审被告有权委托诉讼代理人参加诉讼，其被公安机关羁押也不影响该权利的行使。故本院对上诉人爱我家公司的两点理由不予采信。
综上，一审法院判决审理程序合法，法律适用及实体判决正确，但部分事实认定有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第474号民事判决书第一项为：上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司与一审被告莫先弟共同偿还被上诉人朱军的借款人民币1176.33万元；
二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第474号民事判决书第二项为：上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司与一审被告莫先弟共同支付被上诉人朱军的借款利息人民币80.13万元整（此款按中国人民银行规定的同类同期贷款利率的4倍从2014年11月19日计至2015年3月10日止。此后的利息，按相同的标准，计至本判决生效之日止。）
本案一审案件受理费52062元按一审判决执行，二审案件受理费104120元，由上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司承担96000元，被上诉人朱军承担8120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秀文
审 判 员 胡卫新
代理审判员 蒋子秀
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 申峰峰