北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1745号
上诉人（原审原告）上海三枪（集团）有限公司，住所地上海市卢湾区制造局路584号4号楼二层。
法定代表人王卫民，董事长，
委托代理人沈伟亮，北京市大成律师事务所上海分所律师。
委托代理人米阿前，男，回族，1962年11月27日出生，天津市天金商标事务所有限公司商标代理人，住天津市南开区。
被上诉人（原审原告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人覃莎莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人刘文军，男，1981年6月5日出生。
上诉人上海三枪（集团）有限公司（简称三枪公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2339号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
复审商标为第943239号“三枪及图”商标（（简称复审商标，图样见附件），由三枪公司于1995年5月22日提出注册申请，于1997年2月7日获准注册，核定使用在第12类商品：汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎、轮椅、手推车、儿童车，经续展后的商标专用权期限至2017年2月6日止。
2008年11月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了刘文军以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。
2010年6月30日，商标局作出撤200803106号《关于第943239号“三枪及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤200803106号决定），决定撤销第943239号“三枪及图”的注册。
三枪公司不服撤200803106号决定，于2010年8月6日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由为：一、申请人提交的关于复审商标的使用证据合法有效；二、申请人注册及使用复审商标具有善意。故请求维持复审商标的注册。
三枪公司在行政复审程序中提供了如下证据用以证明复审商标的使用行为：
证据1、委托加工协议书（公证书）；
证据2、设计印刷合同、发票（公证书）；
证据3、参加“上海老商标重塑辉煌推广活动”宣传资料（2005年7月至2005年12月）；
证据4、利用上海延安路高架桥下“上海市著名商标一条街”进行户外广告宣传；
证据5、2008年上海商标展（2008年11月20日至11月24日）的宣传资料，主办单位发来的感谢信等。
三枪公司在行政复审程序中又补充提供了如下证据：
证据1、广告合同及发票；
证据2、上海市著名商标展示街灯箱改造图片集；
证据3、三枪童车购买收据；
证据4、三枪童车实物照片；
证据5、三枪童车用于产品促销活动的现场照片；
证据6、三枪公司请示报告；
证据7、三枪公司上级单位批示；
证据8、商标许可使用合同；
证据9、三枪电动摩托车经销合同；
证据10、增值税专用发票、收款收据。
商标评审委员会于2012年7月30日作出商评字（2012）第33537号《关于第943239号“三枪及图”商标撤销复审决定书》（简称第33537号决定），认定：本案的焦点问题可归纳为，复审商标在2005年11月26日至2008年11月25日期间是否进行了真实、有效的使用。依据三枪公司提交的撤销程序中证据1经公证的委托加工协议书，可知三枪公司与昆山凤凰车业有限公司于2008年6月18日达成了委托生产三枪牌儿童车的协议。依据逾期证据3昆山市凤凰车业有限公司出具的2008年8月28日三枪童车收款收据，可知双方已完成上述协议。依据撤销程序中证据2经公证认证的设计印刷合同、发票，可知三枪公司与他人达成了委托设计、印刷三枪牌儿童车头牌、贴花的协议并完成了上述协议。佐证逾期证据5三枪童车用于产品促销活动的现场照片，可证明复审商标在2005年11月26日至2008年11月25日期间在儿童车商品上进行了真实、有效的使用。因此，复审商标在“轮椅、手推车、儿童车”商品上应予维持。证据3、撤销程序证据3、撤销程序证据4、撤销程序证据5不能明确展示的商标为复审商标且指定在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎”商品上。逾期证据1户外广告合同及发票（公证书）、逾期证据2上海市著名商标展示街灯箱改造图片集无其他证据佐证，不能明确广告合同及图片涉及的商标为复审商标并用于指定的汽车等商品上。逾期证据7为三枪公司的上级单位批示，仅建议三枪公司暂缓向其他领域发展，不构成三枪公司在汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车商品上不使用复审商标的正当理由。逾期证据8商标许可使用合同、逾期证据9三枪电动摩托车经销合同、逾期证据10增值税专用发票、收款收据形成时间均晚于2008年11月25日。综上，在案证据不能证明复审商标在2005年11月26日至2008年11月25日期间在汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎商品上进行了真实、有效的使用。综上，商标评审委员会决定：对复审商标在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎”商品上的注册予以撤销，对复审商标在“轮椅、手推车、儿童车”商品上的注册予以维持。
三枪公司不服第33537号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在诉讼期间，三枪公司向法院补充提交了《意向书》公证书、《通知函》公证书、《收款收据》公证书、《关于三枪及图商标许可使用的请示》公证书等证据。
北京市第一中级人民法院认为，
三枪公司提交的相关证据均不能证明复审商标于2005年11月26日至2008年11月25日期间在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎”商品上进行了真实的商业使用。复审商标在复审商品上连续三年未使用，并非不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，至于三枪公司所述复审商标在复审商品上三年未使用是因为其上级单位未批准、刘文军撤销复审商标存在恶意等因素，均不能构成复审商标连续三年停止使用的正当理由。同时，从在案证据来看，三枪公司并没有对复审商标在复审商品上真实使用的意图，以及实际使用的必要准备，这种准备包括按照规定积极去申请审批。只有商标权人积极为使用注册商标做好准备，但确因不可归责于商标权人的原因而无法实际使用的，才能认定有正当理由，故三枪公司关于复审商标在复审商品上连续三年未使用具有正当理由的主张，不予采信。此外，商标评审委员会根据三枪公司提交的相关证据情况，对复审商标在“轮椅、手推车、儿童车”商品上的注册予以维持，对复审商标在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎”商品上的注册予以撤销的决定并无不妥，三枪公司所称只要复审商标所核定使用的商品中有一项商品进行了真实有效的使用，刘文军的撤销申请就应被驳回的主张没有法律依据，三枪公司的该项主张，不予支持。综上，三枪公司提交的证据均无法证明复审商标于2005年11月26日至2008年11月25日期间内在复审商品上已进行了真实的、连续的、实际投入市场的使用，故三枪公司认为其已实际在复审商品上使用了复审商标的主张不能成立，其诉讼请求不予支持。商标评审委员会作出的第33537号决定认定事实正确，程序合法，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一二年七月三十日作出的商评字（2012）第33537号关于第943239号“三枪及图”商标撤销复审决定。
三枪公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决。三枪公司的主要上诉理由是：一、复审商标于2005年11月26日至2008年11月25日期间在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎”商品上未能使用是有正当理由的。由于国家对于投资汽车、摩托车行业有严格的准入条件，摩托车、汽车生产企业必须向国家有关部门提出申请，经考核合格、批准方可实施生产。三枪公司在复审商品上使用复审商标的主观意愿是强烈的，并为此进行了一系列的准备，包括向上级单位请示，亦完成了“摩托车”样车的试生产。在当时情况下，三枪公司还对复审商标进行了大量的、真实的广告宣传。二、刘文军向商标局申请撤销复审商标时是要求撤销复审商标在全部核定使用商品上的注册，并非指定撤销复审商标在部分商品上的注册。在此情况下，只要复审商标所核定使用的商品中有一项商品进行了真实有效的使用，刘文军的撤销申请就应被驳回，复审商标就应当予以维持注册效力。
商标评审委员会、刘文军均服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，且有第33537号决定、撤200803106号决定、复审商标的商标档案、三枪公司提交的相关证据以及当事人陈述等证据材料在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《商标法》第四十四条的规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局可以责令限期改正或撤销该注册商标。本案的焦点问题是复审商标在2005年11月26日至2008年11月25日期间是否在“汽车、电车及其零部件（无轮胎）、摩托车及基零部件（无轮胎）、轮胎”商品上进行了商业使用，即三枪公司所提交的证据是否足以证明复审商标在指定的三年期间内具有真实的、持续的、投入到市场中的使用。本案中，三枪公司在2007年2月2日，就曾请示其上级主管单位上海龙头（股份）有限公司，准备在做实做强三枪内衣的基础上，拟将三枪品牌向摩托车、汽车等行业拓展，寻找新的赢利点；上海龙头（股份）有限公司于2007年2月23日批复，鉴于摩托车、汽车生产企业有政策限制，建议酌情考虑开展品牌许可。在此前提下，三枪公司与宁波三江爵康摩托车公司于2008年7月26日达成了意向书，将复审商标有偿许可其生产摩托车；按照意向书约定，宁波三江爵康摩托车公司于2008年9月3日完成了摩托车的试制工作，三枪公司进行了验收。三枪公司的上级主管部门上海龙头（股份）有限公司于2008年11月3日批复，同意其进行复审商标的有偿许可。由此可见，三枪公司具有真实使用复审商标的意图，并且有实际使用的必要准备。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，在广告宣传方面，三枪公司于2008年10月15日同上海佰德菲逊广告有限公司签订的广告制作发布合同，其中就包括三枪摩托车、童车、面料、饰品易拉宝等的制作。上海市商标协会出具的《证明》也可以证明在2008年11月20日至11月24日在上海市举办的“2008上海商标展”上，三枪公司所有的“三枪及图”商标全部参加了展示活动。这些证据均可以证明复审商标在三年指定期间在摩托车等商品上进行了广告宣传、展览等商业活动。
同时，三枪公司提交的电动摩托车经销合同、增值税专用发票、收款收据等，尽管形成时间均晚于2008年11月25日，但可以证明三枪公司一直在摩托车等商品上持续、有效、合法地使用复审商标。
撤销连续三年停止使用的注册商标的目的在于促进商标的真实使用，发挥商标的功能和作用，清理长期搁置不用的注册商标，避免浪费商标资源。鉴于以上三枪公司具有在摩托车等商品上真实使用复审商标的意图，并且有实际使用的必要准备和实际行动，原审法院及商标评审委员会对此的认定有误，本院依法予以纠正。
另外，三枪公司所称只要复审商标所核定使用的商品中有一项商品进行了真实有效的使用，刘文军的撤销申请就应被驳回的上诉主张没有法律依据，三枪公司的该项主张，本院不予支持。
综上，三枪公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决及商标评审委员会第33537号决定认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2339号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2012）第33537号《关于第943239号“三枪及图”商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就三枪公司针对第943239号“三枪及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一四年十月十一日
书 记 员 王真宇
书 记 员 崔馨娜