江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第2445号
上诉人（原审被告）江苏丰泰房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县建设南路工商局三楼。
法定代表人罗昌安，该公司董事长。
委托代理人刘文根。系该公司股东。
委托代理人徐海，江苏省泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）韩志楼。
委托代理人王雪松，江苏九韶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏昱诚建设有限公司，住所地江苏省徐州市西余窑108号。
法定代表人王静，该公司经理。
被上诉人（原审被告）江苏昱诚建设有限公司宿迁分公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县青阳镇工业南路79号。
负责人刘知永。
上诉人江苏丰泰房地产开发有限公司（以下简称丰泰公司）因与被上诉人韩志楼、江苏昱诚建设有限公司（以下简称昱诚公司）、江苏昱诚建设有限公司宿迁分公司（以下简称昱诚宿迁分公司）建设施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2014年9月3日作出的（2013）洪民初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩志楼原审诉称：2008年11月，昱诚宿迁分公司（其总公司为昱诚公司）承建丰泰公司开发建设的泗洪县现代名城小区工程项目，并将其中45号、46号楼交由韩志楼实际施工。韩志楼与昱诚宿迁分公司口头约定，工程价款及相关权利义务依照昱诚宿迁分公司与丰泰公司之间的合同约定。后韩志楼依约进行了实际施工，工程于2010年10月前交付使用。现就其中的46号楼，昱诚宿迁分公司尚欠韩志楼工程款281458.45元未付。故请求依法判令昱诚宿迁分公司、昱诚公司给付韩志楼工程款281458.45元及逾期利息（从2009年10月1日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）、鉴定费15000元，丰泰公司在未支付工程款范围内承担责任，本案诉讼费用由昱诚公司和丰泰公司承担。
丰泰公司原审辩称：1.丰泰公司作为建设单位，现代名城46号楼的发包总价格为3593293.11元，其中甲供材326972元，故合同价格为3266321.11元，丰泰公司已付款3200960.1元，尚欠工程款65361.01元。2.对水电变更的工程款28057.23元无异议，但不认可鉴定的土建部分变更价格，因为该鉴定报告违反昱诚宿迁分公司与丰泰公司之间的合同约定，未客观公正反映基础变更的真实价格。3.该工程的基础部分确有变更，但施工方至今未向丰泰公司提供相关的变更资料，导致变更部分没有进行价格结算，依照合同约定，昱诚公司应向丰泰公司承担违约责任。同时，涉案工程逾期230天交付。由于昱诚公司的违约行为，应向丰泰公司承担违约责任80余万元。但昱诚公司人去楼空，导致丰泰公司与昱诚公司至今未结算，故丰泰公司已不欠工程款。4.现代名城46号楼工程已于2009年12月20日竣工验收，昱诚公司向丰泰公司主张权利的诉讼时效终止时间为2011年12月10日。韩志楼是基于昱诚公司与丰泰公司的合同向丰泰公司主张权利的，昱诚公司丧失了胜诉权，故韩志楼同样丧失了胜诉权。综上，请求驳回韩志楼对丰泰公司的诉讼请求。
昱诚公司、昱诚宿迁分公司原审未答辩。
原审法院经审理查明：2008年11月6日，昱诚宿迁分公司（昱诚公司下属分支机构）与丰泰公司签订建设工程施工合同一份，约定由昱诚宿迁分公司承建丰泰公司开发的江苏省泗洪县现代名城46号楼工程，合同总价为3593293.11元（其中含甲供材326972元）。开工日期为2008年11月12日，工期180天。合同约定工程款支付的方式及时间为：按每栋楼工程形象进度分期付款，三层结构完成付总价10%；四层结构完成付总价10%；五层结构完成付总价10%；六层结构完成付总价10%，主体工程验收合格时支付至合同价款的50%，内外粉刷工程完成付总价款的15%；全部工程竣工验收合格时支付合同总价款的5%，工程决算经审计结束后付至工程总价款的85%，竣工验收满一年后付总价款的10%；余款待竣工验收合格两年后一次付清。所有工程款的支付中均扣除甲供材料价款。合同签订后，昱诚宿迁分公司将工程整体转包给韩志楼进行施工。双方未签订书面协议，韩志楼向昱诚宿迁分公司交纳管理费，双方的权利义务同昱诚宿迁分公司与丰泰公司之间的合同约定。工程转包后，韩志楼组织人员施工。期间，对其中的水电、土建部分进行部分变更。2009年12月20日，工程竣工验收。从2009年3月1日至2013年2月13日期间，丰泰公司共计支付韩志楼及昱诚宿迁分公司工程款3200960.1元，其中支付给昱诚宿迁分公司的工程款，扣除管理费后，均由韩志楼领取。2013年1月18日，韩志楼以昱诚公司、昱诚公司宿迁分公司、丰泰公司尚欠其工程款为由，诉讼来院，要求其支付工程款，后因故撤诉。现韩志楼以相同理由诉讼来院，要求处理。诉讼中，经韩志楼申请，经原审法院委托南京永道工程咨询有限公司鉴定，涉案工程土建、安装变更工程款为188040.21元，韩志楼支付鉴定费15000元。另丰泰公司认可涉案工程水电变更工程款为28057.23元。
另查明：2013年7月18日，中国人民银行同类贷款基准利率为年利率5.6%（短期贷款6个月）。
原审法院认为，韩志楼与昱诚宿迁分公司达成的施工协议，系双方真实意思表示，因韩志楼无建筑施工资质，违反了法律强制性规定，故双方所达成的施工协议，属无效协议。但韩志楼已按约定实际进行施工，且工程竣工验收合格并交付使用，故昱诚宿迁分公司应支付韩志楼相应的工程价款。现昱诚宿迁分公司未支付韩志楼工程款，其作为分公司，支付工程款的民事责任应由昱诚公司承担。工程总价款为3266321.11元（已扣除甲供材326972元），已付3200960.1元（包括扣除的管理费），未付工程款65361.01元，加上水电变更部分28057.23元、土建变更部分188040.21元，故昱诚公司还应支付韩志楼工程款281458.45元。因双方未另行约定付款时间，对韩志楼要求的利息，可从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。丰泰公司作为发包方，尚欠工程款281458.45元未付，故其应在欠付工程价款范围内对韩志楼承担责任。丰泰公司对鉴定报告提出的异议，并未提供证据予以证实，而该报告系原审法院根据韩志楼申请由法定的鉴定机构作出，故对丰泰公司的主张，不予采信。对丰泰公司提出昱诚公司存在违约行为，应承担违约责任，故其已不欠工程款的主张，其未提供充分的证据予以证实。且涉案工程已于2009年12月20日竣工验收，故对丰泰公司该辩解理由不予采信。对丰泰公司提出韩志楼主张超过诉讼时效的辩解理由，因韩志楼多次向昱诚公司催要工程款，且于2013年1月18日起诉至原审法院，要求昱诚公司支付工程款，同时丰泰公司又于2013年2月13日支付韩志楼工程款，故对丰泰公司的主张，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏昱诚建设有限公司给付韩志楼工程款281458.45元及逾期利息（从2013年7月18日起按照年利率5.6%，计算至判决确定履行之日止）、鉴定费15000元，于判决生效后15日内履行完毕，丰泰公司对上述款项承担连带责任；二、驳回韩志楼对江苏昱诚建设有限公司宿迁分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6289元，公告费900元，合计7189元，由韩志楼负担542元，江苏昱诚建设有限公司负担6647元，江苏丰泰房地产开发有限公司承担连带责任。
原审判决宣判后，丰泰公司不服，向本院提起上诉称:
1.关于该工程基础变更部分。（1）原审法院依据南京永道工程咨询有限公司的鉴定报告确认变更工程价款为188040.21元与事实不符，具体理由同向原审法院提交的质证意见。（2）原审法院并未按照法定程序通知丰泰公司选择鉴定机构并参与现场勘查，昱诚公司因未参加诉讼而未参与鉴定机构的选择和现场勘查，鉴定机构选择及现场勘验仅有鉴定机构和韩志楼参与。而鉴定报告中称“2014年6月13日，申请人及其（工程承包人）代理人，鉴定机构共同对江苏省泗洪县现代名城小区46号楼土建、安装变更现场进行勘查，测量，拍照等必要的程序”是虚假的，因此鉴定报告不真实，故依据鉴定报告作出的判决亦有失公允。
2.原审判决支持韩志楼的利息请求明显错误。根据丰泰公司与昱诚宿迁分公司签订的《建设工程施工合同》第九条的约定，工程竣工后30日内应向丰泰公司提供完整的竣工结算及资料，而昱诚宿迁分公司在工程竣工后至今既未向丰泰公司提供竣工相关资料，更未提供该基础变更的相关资料，同时也未与丰泰公司进行结算。作为实际施工人的韩志楼也未提供结算资料，因此丰泰公司至今也不知道工程变更的价款数额，原审判决丰泰公司支付相应的利息没有依据。
3.原审判决认为丰泰公司主张违约责任未提供充分证据予以证实与事实不符。原审判决已查明“合同约定的开工日期为2008年11月12日，工程180天”，又查明竣工日期为2009年12月20日，已明确表明工程逾期竣工218天。因此昱诚公司应承担违约责任，其违约金的总额远超出韩志楼主张的欠付工程款，而韩志楼应对该违约责任承担赔偿责任。因此丰泰公司客观上不存在在欠付工程款范围内承担责任的情形。
综上，原审判决事实认定不清，法律适用不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回韩志楼对丰泰公司的原审诉讼请求。
韩志楼答辩称：1.基础工程变更价款是韩志楼申请法院委托鉴定机构进行鉴定，并不是韩志楼自行委托鉴定。鉴定机构如果通知了相关参与人员，而被通知人不到场也不能证明鉴定机构程序不合法。因此，本案鉴定程序合法，鉴定结论有事实和法律依据。2.关于利息的计算。利息应当从韩志楼交付工程即2009年10月1日起计算，而原审判决从2013年7月18日起计算。该判决并未增加丰泰公司的利息数额，韩志楼也未就此提起上诉。同时，在2009年12月20日竣工验收时，韩志楼已交付了工程竣工验收资料。双方是否履行结算手续与支付欠付的工程款利息没有必然的联系。所以原审法院关于利息的判决并无不当。3.根据合同相对性原理，韩志楼与丰泰公司并不是建设施工合同的直接相对人，韩志楼不应向丰泰公司承担违约责任，且韩志楼也没有违约行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回丰泰公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人昱诚公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉和答辩。
二审中，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.原审法院委托鉴定的本案工程变更价款应当如何确定；2.丰泰公司是否欠付昱诚公司工程款，如欠付，丰泰公司是否应当承担工程款利息。
关于第一争议焦点，即原审法院委托鉴定的本案工程变更价款应当如何确定。
因双方当事人对涉案工程土建变更部分价款意见不一，原审法院根据韩志楼申请委托司法鉴定。南京永道工程咨询有限公司于2014年7月16日出具永道鉴字第62号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：江苏省泗洪县现代名城46号楼土建、安装变更工程造价为188040.21元。
对该鉴定报告，丰泰公司在原审中质证认为：1.鉴定报告执行费用定额不适用该工程。2008年11月1日至2009年5月1日为施工日期，鉴定报告不应当执行2009年5月1日的费用定额。2.鉴定报告适用通用措施项目费率不当，应当按照招标时的费率计算。3.鉴定的施工内容与实际不符。如砼为自拌而非商砼，回填土为松填而非夯填等，而报告按照商砼、夯填土计算。4.鉴定材料价格应当以施工时价格和双方约定的主材价格来计算。5.工程造价决算依据的文件不全。因此，虽然鉴定程序合法，但是实体内容不合法、不真实，不应采信。
针对丰泰公司的质证意见及上诉中提到的鉴定程序问题，鉴定机构在二审中解释为：1.涉案工程的铭牌上载明了竣工日期是2009年7月8日，且丰泰公司向原审法院提供的竣工报告载明的日期是2009年12月20日，故鉴定机构执行了2009年5月1日的费用定额。2.由于鉴定时丰泰公司未提供招标文件，鉴定机构只能按照通用费率计算。3.关于工程使用混凝土是自拌还是商砼，鉴定机构经现场调查确定为商砼；关于回填土是松填还是夯填，工程基础部分不存在松填土，且从工程竣工报告可推断质检站已经验收过了，既然验收通过就应是夯填，而松填无法通过验收。4.因丰泰公司未提供招标文件或与材料价格相关的合同文件，鉴定机构只能按照施工同期造价处发布的材料指导价计算材料价格。5.丰泰公司并未明确指出缺乏哪些造价决算文件，而鉴定依据的文件已在报告中列明。6.丰泰公司、昱诚公司及其宿迁分公司确实没有参加现场勘查、测量。鉴定机构多次与原审法院鉴定科联系要求各方当事人当场，原审法院鉴定科亦多次联系但未约合成功。
二审中，本院组织双方对鉴定机构的解释进行质证。丰泰公司质证认为：1.设计图纸标明使用自拌混凝土，如使用商品混凝土，必须有变更签证及材料试验报告等予以证明。2.丰泰公司没有配合鉴定是因为没有接到通知要求提供有关鉴定资料。3.虽然施工期限跨越了2009年5月1日，但韩志楼已超过了合同约定的工期，应按照合同约定工期内的费用定额计价。对其他解释无异议。韩志楼质证称无异议。
本院认为：关于鉴定程序是否合法。丰泰公司在原审第二次庭审中明确认可鉴定报告合法，而在上诉中又主张鉴定程序不合法，并未提供证据予以证明，故对丰泰公司鉴定程序不合法的主张，本院不予支持。
关于鉴定造价实体内容，鉴定机构在二审中对丰泰公司的异议逐一作出解释，丰泰公司虽然对部分解释不予认可，但未提供证据予以推翻，故对原审鉴定报告，本院予以采信。
据此，本院认定原审法院委托鉴定的本案工程变价款即江苏省泗洪县现代名城46号楼土建、安装变更工程造价为188040.21元。
关于第二争议焦点，即丰泰公司是否欠付昱诚公司工程款，如欠付，丰泰公司是否应当承担工程款利息。
原审中丰泰公司、韩志楼一致认可泗洪现代名称46号楼的发包总价为3593293.11元，其中甲供材32672元，故合同价格为3266321.11元，丰泰公司已付3200960.1元（包括扣除的管理费），尚余工程款65361.01元未付。且双方对水电变更部分造价为28057.23元亦无异议，本院予以确认。根据鉴定报告，土建变更部分造价188040.21元。故丰泰公司欠付昱诚公司工程款总金额为：65361.01+28057.23+188040.21=281458.45元，该款亦是昱诚公司欠付韩志楼的工程款。
关于丰泰公司主张涉案工程逾期竣工218天，昱诚宿迁分公司应当向丰泰公司承担违约责任，其违约金总额超过韩志楼主张的涉案工程欠款。本院认为，就工程逾期的违约责任，丰泰公司应另行向其合同相对人昱诚公司主张，与韩志楼主张工程欠款不属于同一结算关系，故对丰泰公司该主张，本院不予支持。
关于工程款的利息问题。根据丰泰公司与昱诚宿迁分公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）的支付：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a.按每栋楼工程形象进度分期付款，三层结构完成付总价10%，四层结构完成付总价10%；……竣工验收满一年后付总价款的10%；余款待竣工验收合格满两年后一次付清；b……”。涉案工程于2009年12月20日竣工，丰泰公司应于2011年12月21日付清余款。而丰泰公司并未在约定时间内支付该工程余款，应当承担逾期付款的利息。原审法院自2013年7月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算工程款逾期利息，而韩志楼并未提出异议，对此本院予以维持。
综上，丰泰公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6289元，由上诉人江苏丰泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王南淳
第7页/共12页