黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第49号上诉人（原审被告）二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（原江苏省扬州市第二建筑安装工程有限责任公司齐齐哈尔分公司），住所地齐齐哈尔市建华区回民小区3号楼4单元101室。法定代表人徐德明，该公司总经理。委托代理人梁义鹏，该公司职工。委托代理人王世军，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）鸡西市龙熙房地产开发有限公司，住所地鸡西市鸡冠区金龙小区综合楼一门市1-2-42。法定代表人罗召权，该公司董事长。委托代理人谭天慧，该公司职工。委托代理人杨立广，黑龙江百烁律师事务所律师。上诉人二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称二建齐分公司）与被上诉人鸡西市龙熙房地产开发有限公司（以下简称龙熙公司）建设工程合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2014年10月9日作出(2013)齐民初字第41号民事判决。二建齐分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。二建齐分公司委托代理人梁义鹏、王世军，龙熙公司委托代理人谭天慧、杨立广到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，当事人双方于2010年6月10日签订了工程承包协议书，龙熙公司将其开发的克东县同仁名居工程承包给二建齐分公司建设施工，合同约定：工程名称为克东县同仁名居工程（多层4栋，高层3栋，群房2600平方米）；结构形式为多层，一层为框架，一层以上为砖混，高层为框架剪力墙结构；建筑面积为63245平方米（经竣工后实测为准）；竣工时间为多层2010年10月30日竣工，高层2011年9月1日竣工。承包范围为图纸和图纸会审所包含的土建、电气、给排水、地热、消防、通风、装饰工程。承包形式为包工包料，价格为多层人民币970元/平方米，高层为人民币1650元/平方米。同时合同约定工程完工后扣除5%的质量保证金。合同签订后，二建齐分公司对承包的多层工程项目进行施工，多层项目原设计没有七层阁楼，后龙熙公司要求增加单独进户的七层阁楼，双方口头约定七楼建筑价格为每平方米1020元人民币，但双方未约定增加七层楼建筑面积计算方法。二建齐分公司于2011年10月将上述4栋多层项目施工完毕并交付使用，该多层于2012年6月进行了竣工验收。对于合同约定的3栋高层，因施工图纸未能及时审批，加之后期原材料价格上涨，双方终止了高层的施工建设。二建齐分公司将其承建的4栋楼交付后，经龙熙公司验收核实，二建齐分公司未按施工图纸施工的项目存在多处，如没有按约定安装水表、电表、热量表、车库门电机等，为避免损失扩大，龙熙公司对部分未施工项目如水表、电表、热量表等代为二建齐分公司进行了安装施工，共计支出工程款899,920.00元。但仍有一些项目没有施工完成，如自动车库门上的电机。建筑施工期间龙熙公司分期次共支付二建齐分公司工程款共计人民币21,345,279.00元，为二建齐分公司代扣代缴的劳保统筹款750,000.00元，为二建齐分公司垫付的工程材料款1,840,000.00元。工程交付后，龙熙公司发现多处质量不合格，也多次要求对质量不合格的地方进行修复，但二建齐分公司却一直不予修复。且双方未就工程建筑面积达成一致意见，双方多次协商未果。诉讼中经龙熙公司申请，法院委托齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处测绘，同仁名居1号、2号、3号、4号楼的建筑面积分别为6168.89平方米、4427.41平方米、7040.81平方米、6500.49平方米，总计24137.6平方米，其中七层建筑面积总计为2663.50平方米。同时该测绘工程处出具收据1份。另经龙熙公司申请，法院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力鉴字（2014）第1309号司法鉴定意见书及分项费用说明,出具收据1份，意见书认定同仁名居1号、2号、3号、4号楼工程实物现状存在以下质量问题：（1）七层阁楼瓦屋面、平屋面、六层阳台顶部、东西商服平屋面存在不同程度的渗漏问题，其工程质量为不合格；（2）室内地沟存在积水现象，其工程质量为不合格；（3）北侧实际安装塑钢窗为双波，其工程质量不符合设计要求；（4）19个单元门和对讲门铃部分无法正常使用；(5)对外墙保温层未按设计要求设置防火隔离带问题，其工程质量不符合设计要求；（6）对楼梯间、地沟内未按设计要求施工的保温、防腐工程，其工程质量不符合设计要求；（7）现场设置的消火栓箱内未配置消防龙带、枪头等设备问题。按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为367,237.30元。其中:1.瓦屋面、平屋面、六层阳台顶部、商服屋面质量不合格修复费用为339,223.86元；2.楼梯间、地沟内保温、防腐未按设计要求施工修复费用23,594.52元；3.19个单元门和对讲门部分不合格修复费用4,418.92元；上述三项合计367,237.30元。室内地沟积水问题、外墙保温层未设置防火隔离带问题、现场消火栓箱内未配置消防龙带、枪头等设备费用未计算。第二次庭审中，双方协商关于龙熙公司未安装电机、对房屋北侧二建齐分公司将设计的三玻塑钢窗安装双玻塑钢窗，龙熙公司从支付的工程款中分别扣除44,080.00元、66,000.00元。龙熙公司向原审提起诉讼，请求判令：确认二建齐分公司承担其承建的克东县同仁名居4栋多层,因其违约和不及时修复质量缺陷过错而造成的修复损失（待鉴定后确认具体损失数额）及多支付工程款3,905,536.83元。理由：双方于2010年6月10日签订了工程承包协议书，2011年10月，合同中约定的4栋多层项目施工完毕，2012年6月进行了竣工验收，而对于合同约定的3栋高层，却一直迟迟未予施工建设，后双方终止了高层的施工建设。已竣工完成的4栋多层，因建筑面积产生纠纷，双方未能结算，后在李玉林等人诉工程款一案中，经克东县兢山测绘有限责任公司测绘，该楼施工总面积为24,354.38平方米，以此为结算依据，该4栋多层的总工程款为24,354.38平方米×970元/平方米=23,623,748.60元。在施工期间已分期次共支付工程款共计人民币21,345,279.00元。另外，在施工期间，龙熙公司为二建齐分公司垫付工程材料共计1,840,000.00元。在4栋楼交付后，经龙熙公司验收核实，依施工图纸未施工的项目存在多处，如没有按图纸安装水表、电表、室内灯具、车库门电机、老虎窗、室内门窗等，为避免损失扩大，龙熙公司对部分未施工项目代二建齐分公司进行了安装施工，代为支出工程款899,920.00元，但仍有一些主要项目没有施工完成，工程费用约为1,512,899.00元，这些工程款应从总工程款中扣除。同仁名居4栋多层总工程款为23,623,748.60元，扣除质保金1,181,187.43元、代为施工的工程款899,920.00元、未施工的工程价款约1,512,899.00元以及垫付的工程材料款1,840,000.00元，代扣代缴劳保统筹款750,000.00元，龙熙公司应支付4栋多层工程款为17,439,742.17元，已支付工程款21,345,279.00元，多支付工程款3,905,536.83元。因二建齐分公司严重超出合同约定的竣工日期交付工程，迟迟不予办理工程结算，且不交付结算资料，无法进户。2011年11月末为住户办理了入户。而在入户前与二建齐分公司进行了联合检查，发现多处质量不合格，并通知二建齐分公司进行整改和修复，在入户后，也多次要求对质量不合格的地方进行修复，但二建齐分公司却一直不予修复，双方多次协商未果。二建齐分公司辩称：1.双方签订工程承包协议书中的施工面积和竣工时间均进行了变更。二建齐分公司仅施工多层4栋，高层未施工。施工面积最终在2012年2月29日双方认可确定总面积为25372.24平方米，同时对协议中签订的2010年10月30日竣工时间也进行了变更，实际上双方约定的竣工日期为2011年7月1日，已在2012年1月20日签订的协议书第一条明确，二建齐分公司按时于2011年7月1日交工，龙熙公司接收并使用。2.建筑面积原协议中约定，按原设计图纸实测为准，2010年8月份施工时，龙熙公司要求增加阁楼，双方约定增加阁楼面积执行国家规定。原施工协议确定的单价为970元/平方米，另外约定每平方米建筑面积增加钢筋调差50元；由于高层无图没有开工，管理人员和工人在工地等候一年，二建齐分公司为此付出工资360,000.00元，高层塔吊基础和进出场安装费为150,000.00元，工程总造价为26,389,684.80元。后经双方对账,已付工程款21,345,279.00元，尚欠工程款为5,044,405.80元。3.应返还质保金1,181,187.43元。在2011年7月1日该工程竣工，至2013年7月1日已超过工程质量保证书中的2年质保期。4.龙熙公司要求返还代为施工的工程款899,920.00元是不存在的。原设计没有阁楼，后龙熙公司要求增加6-7阁楼，在未审批的情况下，将6-7楼中楼改为单独进户的7楼，因此增加了楼梯、采暖、电器照明及用户门，这部分费用是竣工后,龙熙公司使用时,自行改造增加的费用，与二建齐分公司无关。5.二建齐分公司按照龙熙公司要求完成施工，于2011年7月1日通过验收并交付使用，整个过程中并没有提出未完项目，所以现在提出未完成施工项目是不存在的，扣除二建齐分公司未施工的工程款1,512,899.00元错误。6.龙熙公司提出为二建齐分公司垫付材料款1,840,000.00元不属实。此款是二建齐分公司欠廉海东个人材料款，与龙熙公司无关，二建齐分公司与廉海东有约定，待工程结算后，龙熙公司付款给二建齐分公司后，付给廉海东。7.关于龙熙公司为二建齐分公司代缴的劳保统筹款750，000.00元，如龙熙公司确实代缴需提供代缴发票。8.根据2012年1月20日协议书第一条规定交工日期为2011年7月1日。确定此交工日期是因施工图没到位开工日期推迟；龙熙公司擅自增加阁楼，指定的塑窗安装不及时，二建齐分公司不存在工期拖延的问题,不存在不予结算的问题。因已提供给龙熙公司结算书，龙熙公司入户后并未多次找二建齐分公司维修。原审判决认为，此案争议焦点是二建齐分公司为龙熙公司所建工程的建筑面积如何计算。关于此案工程建筑面积的认定，双方签订的工程承包协议书中约定，建筑面积为63245平方米（经竣工后实测为准）。诉讼前龙熙公司提出建筑工程面积实测为24354.38平方米，但二建齐分公司不认可。诉讼中经龙熙公司申请，法院委托鉴定单位对工程建筑面积的实测面积为24137.60平方米。虽然二建齐分公司提出异议认为此鉴定是以建筑工程面积规范来鉴定的，不予认可，但鉴定单位适用此标准符合法律规定，故法院以此鉴定结论，认定此案工程建筑面积为24137.6平方米。关于工程造价，双方签订的工程承包协议书中约定，包工包料，多层价格为每平方米970元。二建齐分公司主张多层施工中因钢筋超量，龙熙公司、二建齐分公司口头约定工程造价每平方米增加50元。因二建齐分公司此主张只有二建齐分公司方三名证人证实，但此三名证人均为二建齐分公司单位职工，与其有利害关系，故上述证人证言不予采信，认定此案中合同约定1—6层房屋工程造价为每平方米970元。关于增加七层楼房的建筑价格，双方当时虽然有口头约定，却无书面合同，现二建齐分公司主张按每平方米1020元价格计算，龙熙公司对此也认可，故认定增加的七层楼房建筑价格为每平方米1020元。关于对工程质量不合格部分的认定。经龙熙公司申请，法院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力鉴字（2014）第1309号司法鉴定意见书，认定同仁名居1号、2号、3号、4号楼工程实物现状存在以下质量问题：（1）七层阁楼瓦屋面、平屋面、六层阳台顶部、东西商服平屋面存在不同程度的渗漏问题，其工程质量为不合格；（2）室内地沟存在积水现象，其工程质量为不合格；（3）北侧实际安装塑钢窗为双波，其工程质量不符合设计要求；（4）19个单元门和对讲门铃部分无法正常使用；(5)对外墙保温层未按设计要求设置防火隔离带问题，其工程质量不符合设计要求；（6）对楼梯间、地沟内未按设计要求施工的保温、防腐工程，其工程质量不符合设计要求；（7）现场设置的消火栓箱内未配置消防龙带、枪头等设备问题。按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为367,237.30元。后该鉴定单位对上述费用作出分项说明：1.瓦屋面、平屋面、六层阳台顶部、商服屋面质量不合格修复费用为339,223.86元；2.楼梯间、地沟内保温、防腐未按设计要求施工修复费用23,594.52；3.19个单元门和对讲门部分不合格修复费用4,418.92元；上述三项合计367,237.30元。室内地沟积水问题、外墙保温层未设置防火隔离带问题、现场消火栓箱内未配置消防龙带、枪头等设备费用未计算。关于第一项瓦屋面、平屋面等质量保修期为五年，该工程从2011年10月交工至今未过五年，二建齐分公司有修复义务。关于第二项楼梯间、地沟内保温、防腐未按设计要求施工的修复费用，因上述物品从表面上看至今没有任何保温、防腐措施，并非人为因素破坏所致，故应认定二建齐分公司对上述工程质量不合格负有修复义务。关于第三项19个单元门及对讲门质量不合格的修复费用，因单元门使用频率较高，质量不合格不排除使用人不当使用的可能，故此项修复费用二建齐分公司不宜承担。综上，上述前二项不合格工程修复费用为362,818.38元。因上述不合格工程龙熙公司多次通知二建齐分公司进行修复而二建齐分公司至今未修复，故上述二项修复费用龙熙公司应从支付给二建齐分公司的工程款中予以扣除。关于北侧实际安装塑钢窗为双波，其工程质量不符合三波设计要求，双方达成协议，二建齐分公司同意龙熙公司扣除其66,000.00元工程款。关于车库电机未安装，双方达成协议，龙熙公司扣除二建齐分公司44,080.00元（116套×380元）。关于鉴定中其它工程质量修复费用未计算部分，龙熙公司可另行主张权利。关于龙熙公司主张其为二建齐分公司代施工工程的支出费用899,920.00元的认定，因为水表、电表和热量表这些内容在施工图纸中均有标注，而二建齐分公司没有施工,龙熙公司代为施工。龙熙公司出具的收据中，水表346块，单价580元，水表总计200,680.00元，水表安装11,524.00元，电表365块，单价500元，共182,500.00元，热量表494,000.00元，垫付安装门铃款10,000.00元，走廊灯具款1,216.00元，上述款项总计为899,920.00元。二建齐分公司辩称设计图纸中没有热量表，因与客观事实不符，不予采信。因上述工程是龙熙公司代为二建齐分公司施工，发生的费用理应从工程款项中扣除。关于龙熙公司主张扣除工程保证金1,181,187.43元，因涉案工程自2011年10月交付龙熙公司使用至今已过二年的保质期（房顶防水等为五年），且龙熙公司已主张了工程不合格项目的修复费用，故对龙熙公司的此项请求不予支付。关于龙熙公司为二建齐分公司代扣代缴的劳保统筹款750,000.00元，二建齐分公司也认可，故此款项应从工程款中扣除。关于龙熙公司主张的为二建齐分公司垫付的工程材料款1,840,000.00元，龙熙公司出具欠条的内容为“今欠同仁民居款人民币：壹佰捌拾肆万”，欠条上面有二建齐分公司公司工作人员徐留玉的签名。二建齐分公司辩称是给材料商廉海东打的欠条，而不是对龙熙公司打的欠条，但欠条上面有“同仁民居”字样，且该欠条在龙熙公司手中，廉海东也书面证实此款是欠龙熙公司而不是其个人的，故对二建齐分公司的抗辩理由不予采信，认定二建齐分公司欠龙熙公司工程材料款1,840,000.00元。关于二建齐分公司主张高层未按原计划施工而造成的损失，因在本案中二建齐分公司提起反诉后又撤回反诉，故对此损失，二建齐分公司可另行主张权利。综上，二建齐分公司为龙熙公司所建工程建筑面积为24,137.60平方米，其中1-6层为21474.1平方米，工程造价为每平方米970元，此项工程总造价为20,829,877.00元，增加七层楼建筑面积为2663.5平方米，工程造价为每平方米1020元，此项工程总造价为2,716,770.00元。龙熙公司应支付二建齐分公司工程总造价款为23,546,647.00元。龙熙公司已付给二建齐分公司工程款21,345,279.00元，龙熙公司为二建齐分公司代缴劳保统筹款750,000.00元，龙熙公司为二建齐分公司代干工程费用为899,920.00元，二建齐分公司欠龙熙公司工程材料款1,840,000.00元，应视为龙熙公司支付给二建齐分公司的工程款。龙熙公司已为二建齐分公司实际支付费用总计为24,835,199.00元(21,345,279.00+750,000.00+899,920.00+1,840,000.00)，龙熙公司现已实际多支付给二建齐分公司工程材料款为1,288,552.00元（24,835,199.00-23,546,647.00），故二建齐分公司应返还龙熙公司上述工程材料款。关于质量不合格工程修复费用及未完工程费用为472,898.38元（362,818.38+66,000.00+44,080.00），二建齐分公司也应支付给龙熙公司，二建齐分公司对上述工程不再承担修复责任。由此，二建齐分公司应返还龙熙公司工程材料款及不合格工程修复费用为1,761,450.38元（1,288,552.00+472,898.38）。判决：一、二建齐分公司于判决生效之日起十日内给付龙熙公司材料款及不合格工程修复费用1,761,450.38元。二、驳回龙熙公司其它诉讼请求。判决发生法律效力后即执行。案件受理费38,045.00元，由二建齐分公司承担20,654.00元，由龙熙公司承担17,391.00元。建筑工程建筑面积鉴定费用33,000.00元，由二建齐分公司承担；工程质量不合格部分修复费用鉴定费100,000.00元，由二建齐分公司承担98,797.00元，由龙熙公司承担1,203.00元。二建齐分公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判龙熙公司给付二建齐分公司工程款5,044,405.80元，返还到期保证金1,181,187.43元，诉讼费用、鉴定费由龙熙公司承担。主要理由：1.根据龙熙公司认可的工程结算书，工程总造价26,389,684.80元，已付工程款21,345,279.00元，龙熙公司尚欠工程款5,044,405.80元。原审判决二建齐分公司给付龙熙公司材料款及修理费1,761,450.38元错误。2.原审判决对二建齐分公司提供的竣工验收报告、协议书、结算书、证人证言不予采信错误。3.原审判决对龙熙公司举示的房产面积测绘报告不予采信错误，二建齐分公司同意该证据的实测面积，报告对4栋楼1-6层进行实测符合双方约定。原审法院应对证据采信，以此认定总面积为24354.38平方米，不应对面积进行鉴定，鉴定意见有误。如果鉴定应鉴定后增加的七楼面积，鉴定七楼面积错误，应为3572.09平方米，总面积为25372.24平方米。4.原审判决认定龙熙公司代为工程支出899,920.00元错误。5.原审判决诉讼费、鉴定费分担错误。6.本案诉讼标的为3,900,000.00元，应由克东县人民法院立案审理。7.原审判决委托鉴定的修复费用不应给付，鉴定项目已过保质期，不存在修复问题。8.劳保统筹款未约定，也未计入施工成本，不应由二建齐分公司承担。9.二建齐分公司认可廉海东材料款，龙熙公司主张已经垫付并取得债权人身份无证据证实。10.龙熙公司已自认实际使用涉案工程，又以工程量、工程质量等虚构事实主张权利，不应支持。龙熙公司辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，二建齐分公司上诉请求和理由没有事实和法律依据，应依法驳回。主要理由：1.所涉未完工程及工程质量的问题。国家主管部门规定必须安装且统一收费的，二建齐分公司未施工的部分，由龙熙公司代为施工工程，该部分内容在施工图纸中均有标注，并有相应的收费票据为凭。对二建齐分公司施工的质量问题应由其承担相应的的修复费用。2.涉案工程总面积。原审中龙熙公司提供测绘报告，二建齐分公司不认可，由法院委托作出鉴定报告。按照2010年11月3日出台的《建筑工程建筑面积计算规范》的规定计算，阳台、阁楼计算二分之一面积，总面积少于实际测绘面积近200平方米，计算依据符合法律规定。二建齐分公司按两个标准，即7楼以下按测绘公司的实测面积，7楼按计算规范的标准进行计算，相加得出总面积。因该工程是一个整体，不能分割计算面积，适用标准只能是统一标准。3.每平米增加50元工程费没有任何事实和法律依据，高层人员工资及塔吊基础、安装费等费用是无理要求。4.1,840,000.00元材料款，由二建齐分公司负责人徐留玉出具欠据，其称出具给廉海东与事实不符。5.代缴750,000.00元劳保统筹款的问题。一审判决书下达后，龙熙公司和克东县建设局经过协商，克东县建设局同意解除此款的扣押，龙熙公司同意不再追偿此款，同时也向法庭提出申请，撤销原审判决中关于此项对二建齐分公司的诉讼请求。6.“结算单”不能作为双方工程结算的依据。7.2012年1月20日的协议书没有实际履行，不能作为认定案件事实的依据。8.二建齐分公司上诉请求给付工程款，其在原审已主动放弃了该请求，现在二审阶段又再次提起该请求，没有法律依据。本院二审期间，二建齐分公司举示证据三份。证据一,2014年3月24日，齐齐哈尔市工商局出具的企业变更登记通知书、营业执照、组织机构代码证各一份。意在证明：江苏省扬州市第二建筑安装工程有限责任公司齐齐哈尔分公司名称变更二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司。龙熙公司质证意见：对证据真实性、证明的问题均无异议。本院认证认为：龙熙公司对证据真实性无异议，本院确认证据真实性及证明的问题。证据二,黑龙江省司法厅核准司法鉴定机构名单打印版一份，名单中不包括齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司。意在证明：原审法院委托的齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处、黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司没有司法鉴定资质。龙熙公司质证意见：证据为打印版，没有相关部门公章，真实性有异议。在原审鉴定时，二建齐分公司并未对鉴定资质提出异议。本院认证认为：齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处具有测绘资质证书，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司具有工程造价咨询企业资质证书、鉴定人员具有工程造价员资格，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程面积测绘、工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书，可进行工程面积测绘、工程造价鉴定。且鉴定机构由一审法院委托，经双方当事人认可，二建齐分公司欲证明的问题不成立，本院不予采信。证据三,郑丽宏书面证明一份。意在证明：龙熙公司同意对钢筋价格进行调差。龙熙公司质证意见：证据来源无法确定，证据真实性有异议。郑丽红是龙熙公司前期技术员，只在龙熙公司工作一、两个月，不能证明其欲证明的问题。本院认证认为：该证据属证人证言，证人未出庭，真实性无法确定，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审认定事实基本一致。另查明如下事实：2011年7月16日，双方当事人对工程进行联合检查，对存在问题形成联合检查通知单。2012年9月10日、9月21日、2013年5月30日，龙熙公司向二建齐分公司送达整改返工通知单，通知其对质量不合格工程予以返修，上述通知均写明工程存在的问题、整改时间、费用承担等。2012年1月20日，当事人双方签订协议书，约定：“1.由乙方施工的同仁名居已于2011年7月1日竣工，并于同日交付甲方使用；2.在签订本协议同时，甲方在2012年1月20日给付乙方工程款柒拾伍万元整;3.乙方须在签订本协议前向甲方提供验收备案所需的一切文件和资料；4.为了协助甲方办理验收备案手续，乙方在2012年1月20日给甲方出具了《工程款收入证明》文件，此证明仅为验收备案使用，是虚假的。事实是甲方尚欠乙方工程款，欠款的具体数额在备案后双方进行结算，以结算书为准；5.甲方具体办理验收备案手续时间为2012年2月7日至2012年3月1日止;6.如果甲方在办理后续验收备案手续时，还须乙方提供资料，乙方须无条件提供，但须甲方提前三天通知乙方。如不提供乙方则赔偿甲方每日工程总造价的千分之五作为补偿；7.甲乙双方在2012年3月1日办完验收备案手续后，乙方同时将结算书提供给甲方，甲方须在2012年3月末前予以答复，如不答复视为认可。认可后，甲乙双方在2012年3月末前一次性付清工程款。”2012年2月29日，二建齐分公司向龙熙公司报送工程结算书，结算书列明工程造价为26,389,684.80元，建筑面积25372.24平方米，还包括钢筋调价、高层管理人员工资等项。2012年5月5日，二建齐分公司工作人员徐留玉出具欠条，内容：“今欠同仁民居材料款人民币：壹佰捌拾肆万。”2012年6月1日，涉案工程经验收备案，备案证书中竣工日期为2011年10月1日。本院认为，2010年6月10日，二建齐分公司与龙熙公司签订的工程承包协议书，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性效力性规定，原审法院认定有效正确，双方应按约定履行。关于涉案工程是否应按协议书、结算书确定工程价款的问题。双方于2012年1月20日签订协议书，加盖公章，工程结算书经龙熙公司杨富森签收，证据真实。二建齐分公司主张其报送结算书，龙熙公司未及时答复，应按结算书价格确定工程款。2012年1月20日协议书中的3-7项条款均与工程验收备案有关，协议主要目的应是尽快完成验收备案，提供结算书的前提也是验收备案之后，而二建齐分公司提供结算书时并未完成验收备案。结算书计算项目包括工程面积、钢筋调价、高层塔吊基础及运费、管理人员工资。二建齐分公司在原审庭审主张应重新测量阁楼面积，说明其认可面积进行调整；钢筋调价在合同中无约定，高层塔吊和管理人员工资费用不属于本案多层工程的费用，其结算书计算各项无充分依据。法院进行质量鉴定时，二建齐分公司与龙熙公司对施工情况、工程质量仍有争议，双方对塑钢窗不符合设计要求、车库电机未安装费经现场协商，确定在工程款中扣除部分费用，属双方对工程部分价款形成新的合意。孙彦辉、李玉林等案外人于2012年起诉二建齐分公司、龙熙公司的多起案件中，双方对涉案工程面积、价款也未能统一。可见，龙熙公司虽未对结算书进行书面答复，但在本案和另案诉讼过程中，双方对工程价款一直在核算，部分工程款形成合意。故二建齐分公司单方所作的结算书不能作为结算依据。二建齐分公司依据结算书主张龙熙公司给付尚欠工程款5,044,405.80元，不符合双方约定和法律规定，本院不予支持。关于涉案工程建筑面积的认定。双方签订工程承包协议约定：工程建筑面积63245平方米（以竣工后实测为准）。结算书中的面积无实际测量过程，未经双方认可，不能作为确定工程面积的依据。龙熙公司原审举示房产1-7层面积测绘报告，证实工程测绘面积为24354.38平方米，二建齐分公司仅对7层面积有异议，但未申请鉴定。龙熙公司主张对工程全部面积进行鉴定，与已自认的面积不一致。二建齐分公司上诉主张应采信工程面积测绘报告，与龙熙公司原主张面积为24354.38平方米意见一致。故本院对工程面积鉴定意见不予采纳，原审依据鉴定意见认定工程价款为23,546,647.00元有误，应予调整，涉案工程面积确定为24354.38平方米。工程1-6层单价按合同约定为970元/平方米，7层单价按双方协商确定1020元/平方米计算，相应调整1-6层工程价款为21,642,446.00元（22311.8平方米×970元），7层工程价款为2,083,431.6元（2042.58平方米×1020元）,工程总价款为23,725,877.6元。关于原审认定龙熙公司代工程支出899,920.00元、修复费用362,818.38元、垫付材料款1,840,000.00元、劳保统筹款750,000.00元是否正确的问题。龙熙公司代干工程包括水表、电表、热量表费用，施工图纸均标注以上项目，龙熙公司举示水表、电表、热量表等票据，二建齐分公司主张费用计算有误，未举示充分证据证实，应承担举证不能的不利后果。上述工程二建齐分公司未施工，为龙熙公司代干，原审判决依据收据等证据，确定代干工程费用899,920.00元从工程款中扣除并无不当。龙熙公司与二建齐分公司在工程交付前、竣工验收前后，联合或单方多次对工程质量进行检查。2011年7月16日双方联合检查，二建齐分公司实际参加，多次在整改通知上签字，说明其对质量问题和维修义务明知，龙熙公司有权主张修复费用。且黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出质量鉴定意见显示，涉案工程存在多项质量问题，瓦屋面、平屋面等项目存在不同程度的渗漏，根据双方工程质量保修书的约定，防水项目保修期为五年，自2011年10月交付至今未超过五年，二建齐分公司上诉称已过质量保修期，与事实不符。楼梯间、地沟内的保温、防腐工程，二建齐分公司未按设计要求施工，应承担修复责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。二建齐分公司明知存在质量问题未修复，原审判决依据鉴定意见，将上述不合格项目修复费用362,818.38元从工程款中扣除，并无不当，二建齐分公司亦不再承担相应修复义务。二建齐分公司称龙熙公司举示的材料款欠条为其欠付材料商廉海东，并不欠付龙熙公司。该欠条为二建齐分公司工作人员出具，写明为“欠同仁民居工程款”，廉海东证实此款为欠付龙熙公司，欠条内容、廉海东证言与龙熙公司主张一致，二建齐分公司亦不否认存在欠款。故原审认定二建齐分公司欠龙熙公司材料款1,840,000.00元并无不当。本院审理期间，龙熙公司表示劳保统保款已经处理完毕，放弃该诉讼请求，故该款750,000.00元不应计算在已付工程款中。依前述，龙熙公司应给付二建齐分公司工程款为23,725,877.6元，已给付21,345,279.00元，龙熙公司代干工程899,920.00元，二建齐分公司欠付材料款1,840,000.00元,以上两项可视为已给付的工程款，龙熙公司共给付工程款24,085,199.00元（21,345,279.00＋899,920.00＋1,840,000.00）。因涉案工程质量不合格产生修复费362,818.38元，双方协商确定在工程款中扣除塑钢窗不符合设计要求费用66,000.00元、车库电机未安装费用44,080.00元，二建齐分公司应返还472,898.38元(362,818.38＋66,000.00＋44,080.00)。二建齐分公司应返还龙熙公司工程款应为832,219.78元（24,085,199.00－23,725,877.6＋472,898.38）。关于二建齐分公司主张返还质量保证金的问题。质证金为施工单位保证施工质量的资金，由施工单位预先交付或在工程款中扣除。本案工程价款依据工程面积计算得出，二建齐分公司未实际交纳保证金，原审判决对龙熙公司主张扣除工程保证金的请求也未支持，工程价款并不包含保证金，故本案不涉及保证金返还的问题，二建齐分公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于二建齐分公司主张本案诉讼标的为3,900,000.00元，应由克东县人民法院立案审理的问题。二建齐分公司在一审程序中，并未提出管辖权异议，已参加案件审理，二审程序主张管辖权问题，不符合法律规定，本院不予支持。关于二建齐分公司主张原审确定案件受理费、鉴定费承担不合理的问题。依据《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款的规定，原审法院根据案件的处理结果，确定当事人各自负担的诉讼费用。因本院判决结果发生变化，诉讼费用、质量鉴定费相应调整。龙熙公司提供工程面积测绘报告，二建齐分公司认可1-6层面积，龙熙公司又提出对整体面积进行鉴定，与其自认面积相矛盾，工程面积鉴定意见未采纳，本院调整该鉴定费用33,000.00元由龙熙公司承担。综上，原审认定事实基本清楚，本院依据相关证据和新的事实，调整涉案工程价款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第41号民事判决主文第二项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第41号民事判决主文第一项为：二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司于本判决送达之日起十日内返还鸡西市龙熙房地产开发有限公司工程款832,219.78元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费76,045.00元，由二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司承担16,204.00元，由鸡西市龙熙房地产开发有限公司承担59,841.00元。建筑工程面积鉴定费用33,000.00元，由鸡西市龙熙房地产开发有限公司承担，工程质量不合格部分修复费用鉴定费100,000.00元，由二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司承担97,870.00元，由鸡西市龙熙房地产开发有限公司承担2,130.00元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  王晓兵代理审判员  李艳梅二〇一五年八月二十一日书 记 员  孙 佳