浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第113号
上诉人（原审被告）：温州中发房地产开发有限公司。
法定代表人：李绍可。
委托代理人：杨开罗。
被上诉人（原审原告）：浙江杭奥电梯有限公司。
法定代表人：陈旭初。
委托代理人：杨仲波。
上诉人温州中发房地产开发有限公司（以下简称中发房开）为与被上诉人浙江杭奥电梯有限公司（以下简称杭奥公司）承揽合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2010）温苍龙商初字第458号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年1月31日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员王俊、代理审判员叶希希参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年2月22日，双方当事人签订了关于安装位于苍南县龙港镇巴黎大厦8台电梯《电（扶）梯设备安装合同》一份。合同第一条约定，梯名L1-4、型号为OH5100电梯4台，安装费每台6.35万元，辅助工程费每台3.05万元；梯名L5-8、型号为OH5100电梯四台，安装费每台6.20万元，辅助工程费每台3.05万元，合计74.6万元。第二条第1项约定，甲方（即中发房开）在合同签订后15个工作日内，向乙方（即杭奥公司）支付安装、辅助等费用总额的50%，计37.3万元；第2项约定，甲方在双方约定的安装开工日期前5个工作日内，向乙方支付安装、辅助等费用总额的30%，计22.38万元；第3项约定，电梯安装调试完成，在通过当地负责特种安全监督管理部门验收合格之日起5个工作日内，甲方按照合同要求向乙方支付安装、辅助等费用总额的20%，计14.92万元。第九条第3项约定，甲方应按合同规定的付款方式按时付款。如甲方非因不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，乙方有权顺延工期，且甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一周，违约金为合同延误部分千分之五，不足一周按一周计算，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。现杭奥公司已经安装完毕涉案八台电梯安装，于2008年9月25日经温州市特种设备检测中心验收合格，2009年9月25日再次通过安全检验合格。此后，中发房开分两期共支付杭奥公司安装费合计47.3万元。杭奥公司因本案支出鉴定费24570元。
杭奥公司于2010年10月15日向原审法院起诉称：2008年2月22日，中发房开委托杭奥公司安装位于苍南县龙港镇巴黎大厦8台电梯，双方签订了一份《电（扶）梯设备安装合同》。合同签订后，杭奥公司按照双方约定时间完成中发房开委托的八台电梯安装工作，于2008年9月25日经温州市特种设备检测中心验收合格，2009年9月25日再次通过安全检验合格。根据双方合同约定，中发房开理应及时支付电梯安装费用，但中发房开支付第一期37.3万元及2009年1月23日付10万元安装费用后，对于剩余安装费以资金周转困难为由一直拖延至今未付，该行为已经违反双方合同约定构成违约，中发房开应当按照合同约定支付违约金。故请求判令：一、中发房开立即支付设备安装、辅助等费用27.3万元并支付违约金7.46万元，合计34.76万元。二、本案诉讼费由中发房开承担。
中发房开一审期间辩称：双方签订的是电梯销售合同，本案货款至今未结算的责任在于杭奥公司，是杭奥公司没有支付有关费用造成的。双方签订合同时约定于2008年5月施工，而杭奥公司是同年6月13日进场，同年9月25日通过验收，是杭奥公司违约，故杭奥公司要求支付违约金7.46万元与法相悖，应在扣除款项后再予以结算。
原审法院审理认为：双方于2008年8月22日订立的《电（扶）梯设备安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。在本案中，中发房开作为负有履行义务一方，其未举证证明已经按照合同约定支付全部合同价款和杭奥公司同意扣除部分款项的事实，应承担不利后果。根据查明的事实，涉案八台电梯已经交付使用并分别于2008年9月25日和2009年9月25日两次验收均合格，中发房开应根据合同约定在验收合格之日起5个工作日前付清安装费余款，其已支付47.3万元，故尚应支付中发房开27.3万元。中发房开已经构成延迟付款，应根据合同第九条第3项的约定支付杭奥公司违约金，违约金每周1365元（273000×5‰），截至杭奥公司起诉之日已超过合同总价款的百分之十即7.46万元，因双方约定违约金最多不超过合同总价的百分之十，故中发房开应当按该金额向杭奥公司支付违约金；杭奥公司因本案支出鉴定费24570元，属合理损失，中发房开应予全部赔偿。对杭奥公司的诉讼请求，该院予以支持，中发房开的相关抗辩意见均缺乏证据支持，该院不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：中发房开于本判决生效后十日内一次性向杭奥公司支付设备安装、辅助等费用合计27.3万元和违约金7.46万元并赔偿鉴定费24570元，合计372170元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6514元，减半收取3257元，由中发房开负担。
上诉人中发房开不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决上诉人中发房开承担违约金74600元与法相悖。按合同约定，安装施工期是2008年5月，同时在工程会议上被上诉人的法定代表人承诺安装工期为45天，被上诉人2008年6月13日进场，同年9月25日验收，延误57天，明显构成违约，违约金按合同总价10%计算，即74600元应由被上诉人支付给上诉人。二、一审法院将鉴定结论作为本案定案依据与事实和法律相悖，该鉴定结论不能作为定案依据。上诉人提供的答复书真实合法有效，应作为定案的依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人杭奥公司辩称：一、杭奥公司已经依约履行合同约定的安装电梯的义务，且电梯已经两次检验合格。二、答复书经鉴定是虚假的，原审法院没有予以认定是正确的。三、一审鉴定程序合法，鉴定材料也经双方确认，鉴定依据充分，应当予以采信。四、中发房开存在迟延付款的违约行为，依约向向杭奥公司支付74600元的违约金。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于杭奥公司应否对涉案电梯安装工程未在合同约定的拟定预计期间完成承担相应的违约责任的争议。涉案合同约定“本合同拟定预计开工时间2008年5月，预计施工周期为10周。该施工期间应以甲（中发房开）、乙（杭奥公司）双方已有书面的土建和土地状况确认函，方能执行。如因无此土建和工地状况确认函，导致工程不能在此期间完成的，乙方不承担责任。”“当电（扶）梯设备到达安装地点，按照合同规定条款，甲、乙双方联合检查并确认土建和土地状况具备安装条件后，由甲、乙双方协商并书面约定一个安装工期（包括开工、完工日期），以便相互配合，如期完工。”因此，合同约定的2008年5月及施工期均系拟定预计时间，涉案电梯安装工程虽然没有按合同约定的拟定预计时间开工并安装完成，但因双方既没有依合同约定签订土建和工地状况确认函又没有联合检查并确认土建和土地状况是否具备安装条件，依据合同上述条款约定，杭奥公司无需对涉案电梯安装工程不能在合同约定的拟定预计期间完成承担相应的责任。中发房开提出杭奥公司存在延误工期的违约行为并应承担支付违约金的上诉理由不能成立。（二）关于涉案答复书是否应予认定的争议。首先，涉案答复书经一审法院依法委托司法鉴定，其意见为答复书的形成系先盖公章印文后打印文字以及公章印文晚于《电（扶）梯设备安装合同》（签订时间为2008年2月22日）2年多时间盖印形成、印刷体文字形成时间晚于本案民事诉状形成时间（落款时间为2010年10月17日）。中发房开虽然对上述鉴定意见持有异议，但至今亦没有提供足以推翻上述鉴定意见的证据材料，原审法院结合本案其他证据采信该鉴定意见并无不当。从上述鉴定意见看，涉案答复书的形成时间明显具有严重瑕疵。其次，从答复书记载的内容看，存在明显与双方合同约定不符的情形。1、《电（扶）梯设备安装合同》约定提供符合OTIS标准的脚手架的费用由中发房开负担，但答复书却称杭奥公司同意承担该费用。2、《电（扶）梯设备安装合同》约定杭奥公司提供为期12个月的免费保养（修）服务，而答复书却称杭奥公司承诺电梯保修期为两年且杭奥公司同意承担两年的保修费用。中发房开对答复书上与合同约定不符且明显于杭奥公司不利的内容至今仍不能作出令人信服的合理解释。最后，中发房开虽然就答复书的真实性提供了贾中弟的书面证明加以印证，但证人贾中某、二审期间均未出庭陈述证言并接受对方当事人质询，该书面证明的真实性本院无法予以认定。综上，原审法院没有采信中发房开提供的答复书并无不当，中发房开就此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。涉案八台电梯已交付使用并分别于2008年9月25日和2009年9月25日两次验收均合格，中发房开应根据合同约定在验收合格之日起5个工作日前付清安装费余款，其已支付47.3万元，尚应支付27.3万元。原审法院判令中发房开向杭奥公司支付剩余的27.3万元并无不当。因中发房开至今尚未支付剩余的27.3万元，按合同约定应向杭奥公司支付相应的违约金。截至杭奥公司起诉之日，中发房开应支付的违约金已超过合同总价款的百分之十即7.46万元。由于合同约定违约金最多不超过合同总价的百分之十，原审法院因此判令中发房开应按该金额向杭奥公司支付违约金是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6514元，由上诉人中发房开负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 王 俊
代理审判员 叶希希
二〇一二年三月三十日
书 记 员 吴润崇