四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第34号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭浩波，男，生于1981年11月24日，汉族，初中文化，广东省广州市人，个体工商户。因本案于2012年7月12日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年8月17日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2013年10月11日被绵阳市涪城区人民检察院决定取保候审。经原审人民法院决定，于2013年11月13日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人奉平，四川法丛律师事务所律师。
原审被告人刘伟，男，生于1987年11月27日，汉族，初中文化，江苏省徐州市人，无业。因本案于2012年7月12日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年8月17日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2013年10月11日被绵阳市涪城区人民检察院决定取保候审。经原审人民法院决定，于2013年11月13日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
原审被告人曾某某，女，生于1965年9月28日，汉族，高中文化，四川省北川县人。因本案于2012年7月17日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2013年10月11日被绵阳市涪城区人民检察院决定取保候审。
辩护人吴晓林，四川联衡律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人郭浩波、刘伟、曾某某犯敲诈勒索罪一案，于2013年12月6日作出（2013）涪刑初字第432号刑事判决。原审被告人郭浩波不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务。上诉人郭浩波及其辩护人奉平、原审被告人刘伟、原审被告人曾某某及其辩护人吴晓林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2012年7月9日晚上9时许，被告人郭浩波、刘伟、曾某某、“军娃子”等人在绵阳市涪城区金菊街“云水塘”茶楼下将谭某某（男，34岁，本案被害人）带至绵阳市涪城区新皂镇东西干道路边，以语言威胁的方式，强迫谭某某写下60万元人民币“借条”一张，并强行索取谭某某身上现金8100元，开走谭某某所有的川BS02**号汽车一辆（价值129000元）作为还款抵押。后被告人郭浩波、曾某某又指使被告人刘伟让“军娃子”等人将谭某某强行带至绵阳市游仙区“福满堂”宾馆，2012年7月10日12时许，强迫谭某某写下60万元借条的“还款承诺”一张。
原判认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.被害人谭某某的陈述，证实郭浩波、曾某某曾因打麻将退钱的事情与谭某某发生过纷争。2012年7月9日谭某某被郭浩波、曾某某等人挟持，逼迫谭某某写下60万的借条、还款计划，并取走其现金8100元和汽车1辆的情况；
2．证人何某某的证言，证实在游仙区某旅馆，一男子与三、四个男子因打牌闹矛盾的情况；
3.证人杨某的证言，证实郭浩波让杨某去看牌照为川BS02**的迈腾车和郭浩波借杨某的车的情况；
4.证人黄某的证言，证实姓曾的中年妇女曾因打假牌的事情与谭某某发生纠纷的情况；
5.证人欧某的证言，证实2012年7月9日郭浩波等人将受害人强行带至新皂镇某公路边，期间听见过吼声和电警棍响声；
6.短信内容照相，证实被告人郭浩波指使刘伟等人在旅馆守住被害人的事实；
7.扣押物品文件清单及发还物品文件清单，证实从被告人郭浩波处扣押的汽车和现金已发还被害人的情况；
8.借条、还款承诺，证实被告人郭浩波、曾某某强迫被害人谭某某书写借条及还款承诺的事实；
9.刑事照相，证明案发的地点云水塘茶楼、新皂镇某公路边、福满堂宾馆等的情况；
10.到案经过，证实郭浩波、刘伟、曾某某到案的经过；
11.户籍信息，证实三被告人的基本情况；
12.立案决定书、拘留证、取保候审决定书等，证实本案程序合法；
13.指认笔录，证实三被告人指认犯罪地点的情况；
14.川BS02**号轿车照片、行驶证、价格鉴定意见书，证实该车属被害人谭某某所有，价值为129000元；
15.法医临床鉴定书，证实被害人谭某某的伤情系轻微伤；
16.情况说明，证实侦查机关无法核实本案中是否存有赌博罪、开设赌场罪、打假牌诈骗等非法情形和郭浩波、曾某某是否与谭某某之间进行过赌博活动，是否存有打假牌诈骗的情形以及郭浩波、曾某某供述仅是从谭某某处要回所输的赌资是否属实等；
17.被告人郭浩波、刘伟、曾某某的供述。
原判依据上述事实和证据，认为被告人郭浩波、刘伟、曾某某以非法占有为目的，采用威胁方式，强行索取公民财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。三被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人郭浩波、刘伟起主要作用，系主犯；被告人曾某某起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人郭浩波、刘伟、曾某某当庭自愿认罪，可酌情从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人郭浩波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人曾某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
上诉人郭浩波及其辩护人以“1.上诉人与曾某某等人于2010年3月在王某与谭某某开设的赌场参与巨赌两月左右，输掉上百万元，故其未再继续从事赌博。后上诉人从汪某、王某处听说谭某某等人安装遥控器打假牌，上诉人遂产生了要回其输掉的赌资的想法，并邀约他人在对谭某某采用语言威胁、拘禁手段的情况下，由谭某某写下了60万元的“借条”及“还款承诺”。在案发后的审查起诉期间，绵阳市涪城区人民检察院将该案退回绵阳市公安局涪城区分局补充侦查，要求“核实谭某某等人是否存有赌博罪、开设赌场罪、打假牌诈骗等非法行为；郭浩波、曾某某是否与谭某某之间进行过赌博活动，是否存有打假牌诈骗的情形；郭浩波、曾某某供述仅是从谭某某处要回所输赌资是否属实，主观上是否具有非法占有的目的”。后绵阳市公安局涪城区分局刑事侦查大队于2013年9月2日向绵阳市涪城区人民检察院作出情况说明：因相关证人经多方查找，均未找到，故无法核实上述问题。检察机关遂移送起诉。在原审庭审中及庭审后，上诉人及其辩护人提交了上诉人与曾某某、谭某某一起谈话时的手机视频录像，以证明谭某某开设赌场、打假牌及退还另一参赌人员汪某赌资15万元的事实。同时，上诉人的辩护人亦申请原审法院依职权调取汪某于2010年曾向绵阳市公安局刑警支队三大队检举王某、谭某某开设赌场、打假牌诈骗所形成的相关材料。但原审法院未予采信。故原判在未查明上诉人产生犯罪的起因及其主观动机和目的等重要情节的情况下，认定上诉人的行为构成敲诈勒索罪属事实不清。2.谭某某出具60万元的借条系上诉人与曾某某共同商议，且曾某某占有该金额中的一半以上。同时，曾某某亦出资让刘伟拘禁谭某某，故本案三被告人的作用相当。3.经上诉人多次劝说曾某某才放走谭某某，并由上诉人亲自护送谭某某安全离开，避免了更严重事态的发生，故上诉人的该行为应属立功，原判未予认定不当。请求二审对上诉人予以从轻判处”提出上诉理由和辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
另，上诉人郭浩波的辩护人在二审庭审中提交了上诉人于2012年7月9日在谭某某车上发现的借条复印件2份，拟证明谭某某开设赌场，并向参赌人员出借赌资。其上载明：1.周某某于2012年6月25日借到谭某某现金150000元；2.汪某某于2012年7月3日借到谭某某现金80000元。
经庭审质证，本院认为该2份借条系复印件，且与本案无关联性，故不能作为本案证据予以使用。
本院认为：原判有关上诉人郭浩波与原审被告人刘伟和曾某某以非法占有为目的，采用威胁方式，强行索取公民数额特别巨大的财物的行为构成敲诈勒索罪的认定正确。对于上诉人及其辩护人所持上诉人不具有非法占有的主观故意的上诉理由和辩护意见，经查，首先依据本案现有材料，无证据证实本案中是否存有赌博罪、开设赌场罪、打假牌诈骗等非法情形和郭浩波、曾某某是否与谭某某之间进行过赌博活动及其之间是否存有打假牌诈骗的情形以及郭浩波、曾某某供述仅是从谭某某处要回所输的赌资是否属实等。且赌博行为本身亦不应受法律保护。在此情况下，上诉人郭浩波与原审被告人刘伟和曾某某采用威胁方式，强行索取本案被害人数额特别巨大的财物，原判认定其行为构成敲诈勒索罪并无不当。对于上诉人及其辩护人所持上诉人与原审被告人曾某某在本案共同犯罪中作用相当的上诉理由和辩护意见，经查，本案系上诉人将从他人处听说的本案被害人谭某某存有打假牌的情况告知原审被告人曾某某后，并由该二人共谋商议而引发。虽然原审被告人曾某某亦予参与，同时其也为原审被告人刘伟等人提供了一定数额的费用。但本案系上诉人邀约原审被告人刘伟等人对被害人谭某某采取威胁方式而强索被害人的财物。故上诉人及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立。本案被告人已经着手实施犯罪行为，由于其意志以外的原因而未得逞，故上诉人及其辩护人有关上诉人具有立功情节的上诉理由和辩护意见亦不能成立。原判依据上诉人郭浩波及原审被告人刘伟和曾某某的具体犯罪事实和情节，对其作出的量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 刘 蕾
审判员 杨春芳
二〇一四年八月十四日
书记员 王 渊