浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第65号
原告：宁波市鄞州恩特机械有限公司。
法定代表人：雷刚。
委托代理人：袁广兴。
被告：宁波市鄞州柯德机械有限公司。
法定代表人：金佳杰。
委托代理人：金杰，该公司股东。
被告：金杰。
原告宁波市鄞州恩特机械有限公司（以下简称恩特公司）为与被告宁波市鄞州柯德机械有限公司（以下简称柯德公司）、被告金杰侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年3月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日进行了证据交换，并于2014年7月25日公开开庭进行了审理。原告恩特公司的委托代理人袁广兴，被告柯德公司的委托代理人金杰及被告金杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月16日，雷刚向国家知识产权局申请名称为“铣挖机（ANT-20RW）”的外观专利，该专利于2012年5月16日授权公告，专利号为ZL20123017××××.1，该专利迄今有效。2013年1月1日，专利权人雷刚以独占实施许可的方式授权原告使用上述专利，且原告有权以自己的名义处理上述专利保护事宜。2013年6月，原告发现被告柯德公司在其公司网站和其他网站公开销售侵害上述专利权的产品。原告将被告柯德公司诉至宁波市中级人民法院，后双方于2013年11月26日达成调解协议，但被告柯德公司至今仍未删除相关侵权图片。同时，被告金杰系被告柯德公司的股东，应当知道被告柯德公司与原告之间侵权的调解处理事宜，但是被告金杰在其平阳县金杰塑料制品厂的阿里巴巴网店，恶意地以被告柯德公司的名义，使用相关侵权图片进行广告宣传销售。两被告的行为已经侵害了原告的外观设计专利权，请求判令：一、两被告立即停止侵权行为，即立即停止许诺销售侵害原告外观设计专利权的产品；二、两被告赔偿原告经济损失5万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。
两被告未提交书面答辩状，其在庭审中辩称：被诉侵权设计与原告授权外观设计有明显差异，未落入原告外观设计专利权保护范围，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1．外观设计专利证书、专利年费收据及专利实施独占许可合同，拟证明原告是本案适格主体，涉案专利的保护范围及该专利处于有效期且权利稳定；
2．（2013）浙甬知初字第281号民事调解书，拟证明原告与被告柯德公司曾就侵权事宜达成调解，并约定未删除侵权图片的法律后果；
3．（2014）浙甬永证民字第97号公证书及公证费发票，拟证明两被告实施了侵权行为及原告为制止侵权所支付的部分合理费用。
对原告提供的证据1-2，两被告对其真实性、关联性、合法性均无异议，但认为两被告已按民事调解书的约定对网上所有涉及原告涉案专利的产品图片进行了更换；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，两被告认为其网上的产品图片已经过修改，修改后的产品图片并不侵害原告的涉案专利权。
两被告为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.网页打印件5张，拟证明网上大部分的铣挖机产品都具有两个鼓，并有一个主体来驱动两个鼓进行工作；
2.福建中天建工机械有限公司的网页打印件，拟证明早于原告涉案专利的申请日前国外已有相似产品销售；
3.公开号为EP0841467A1的发明专利，拟证明被诉侵权产品的部分设计系功能性设计。
对两被告提供的证据1，原告对其真实性、关联性、合法性均有异议，认为该网页信息未经公证，真实性无法确认。同时，从网页图片来看，铣挖机产品的设计也可以是多种多样的；对证据2，原告对其真实性有异议，认为福建中天建工机械有限公司与原告有竞争关系，不排除其通过网页后台修改上架时间帮助两被告进行现有设计抗辩；对证据3，原告对其真实性无异议，但认为该证据系发明专利，而涉案的是外观设计专利，两者保护的客体不同，不能用来进行相互比对。同时，两被告也未提供相应的中文翻译件，即使可以比对，该专利中的附图也与原告涉案专利不同。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
对原告提供的证据1-2，因两被告对其真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以认定。对证据3，因两被告对其真实性无异议，予以认定。至于被诉侵权设计是否落入原告外观设计专利权保护范围，本院将另行阐述。
对两被告提供的证据1，因原告对其真实性、关联性、合法性均有异议，且该证据并不能实现两被告的证明目的，本院不予认定。对证据2，虽原告对其真实性有异议，认为上架时间有修改的可能，本院认为该网页并非两被告自己的网站，原告也没有证据证明福建中天建工机械有限公司修改了上架时间，故本院予以认定，至于该证据能否证明两被告的证明目的，本院在说理部分另行阐述。对证据3，因原告对其关联性有异议，且两被告未提供相应的中文翻译件，本院不予认定。
根据以上证据，本院认定如下事实：
雷刚系专利号为ZL20123017××××.1、名称为“铣挖机（ANT-20RW）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2012年5月16日，授权公告日为2012年10月24日。该外观设计专利公告图包括主视图、左视图、立体图。主视图与后视图对称，左视图与右视图对称，俯视图和仰视图无设计要点。
2013年1月1日，原告恩特公司与雷刚签订专利实施独占许可合同。合同约定，雷刚将涉案外观设计专利及另一专利独占实施许可给原告使用，期限至专利权终止失效，专利许可费100000元，原告有权以自己的名义处理专利保护事宜，向侵犯专利权的单位或个人提起诉讼，所需费用及所得利益均由原告承担和享有。
2013年9月6日，原告起诉至本院，要求判令被告柯德公司立即停止侵权行为，销毁模具并赔偿两原告经济损失50000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）。同年11月26日，经本院主持调解，原告与被告柯德公司自愿达成调解协议，被告柯德公司于协议签订之日起立即停止许诺销售侵害专利号为ZL20123017××××.1、名称为“铣挖机（ANT-20RW）”的外观设计专利权的产品，并于2013年12月15日前将在被告柯德公司网页上的被诉侵权产品图片删除，逾期未删除，则被告柯德公司自愿赔偿原告20000元；被告柯德公司于2013年11月29日前赔偿原告3000元。
浙江省宁波市永欣公证处于2014年1月10日出具的（2014）浙甬永证民字第97号公证书记载：2014年1月7日，原告恩特公司的代理人在浙江省宁波市永欣公证处公证人员监督下，操作已连接互联网的公证处计算机，在浏览器地址栏输入www.baidu.com，进入百度网页界面后，在搜索栏输入“柯德铣挖机”，点击百度搜索结果“宁波市鄞州柯德机械有限公司（网址为www.kod-
machinery.com）”，进入“宁波市鄞州柯德机械有限公司”中文网站首页后，浏览该网页，点击播放“产品视频”，并对相关网页进行实时打印，点击“铣挖机”页面部分产品图片，打开“产品详情”页面，并对相关网页进行实时打印。将打开的“宁波市鄞州柯德机械有限公司”中文网站相关页面关闭，回到百度搜索结果页面，点击进入“柯德铣挖机百度视频”网页，浏览并对相关网页实时打印。点击“柯德铣挖机百度视频”网页上“优酷”视屏缩略图选项，进入“YouKu优酷首页原创频道﹥原创列表﹥记录”界面并自动播放文件名为“视屏：柯德机械、铣挖机、柯德铣挖机、铣刨头、铣挖机价格、艾卡特、进口铣挖”的视屏，浏览该网页及该视屏，并对该网页进行实时打印。在浏览器的地址栏输入www.1688.com，进入“阿里巴巴1688”首页，在产品搜索栏中输入“柯德铣挖机”并点击搜索，对相关网页进行实时打印。点击“柯德铣挖机”搜索结果页面上“矿类挖掘隧道掘进柯德铣刨头铣挖机掘进头型号M360”产品图片，打开该产品详细信息页面并实时打印。
庭审中，经原告及两被告确认，在上述公证书所公证的“阿里巴巴1688”网站上，点击“柯德铣挖机”搜索结果页面已不存在“矿类挖掘隧道掘进柯德铣刨头铣挖机掘进头型号M360”产品图片。
另查明，原告为维权支付了公证费1500元。
再查明，被告柯德公司成立于2013年3月11日，注册资本为10万元，其工商登记的经营范围为：工程机械设备及其配件、电器、电动工具、切削工具、金属制品、电子产品、磨具、磨料、润滑油、润滑剂的销售。
本院认为，根据已经查明的案件事实，结合原、被告双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入原告外观设计专利权保护范围；两被告现有设计抗辩是否成立；如侵权成立，两被告侵权责任如何承担。
（一）被诉侵权设计是否落入原告外观设计专利权保护范围
涉案专利的简要说明中注明：本外观设计产品的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片为立体图。庭审中，原告恩特公司进一步明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：产品的形状，主要是一个基座以及基座上端安装对称排列的铣轮，其中基座包括底部黑色的部件，铣轮不包括铣齿。
庭审中，原告认为公证书中被告柯德公司网页上型号为M88、M128、M168、M268、M360的产品设计图片以及被告金杰所经营的平阳县金杰塑料制品厂在阿里巴巴1688网站上发布的“矿类挖掘隧道掘进柯德铣刨头铣挖机掘进头型号M360”产品设计图片均落入原告涉案专利权保护范围。经原告及两被告确认，上述不同型号的产品设计图片，即被诉侵权设计均相同，且平阳县金杰塑料制品厂发布的M360产品设计图片来源于被告柯德公司网页。
经庭审比对，两被告认为，在（2013）浙甬知初字第281号案件调解之后，被告柯德公司已经对被诉侵权设计进行了修改，修改后的产品图片与涉案专利相比，两者存在较大区别：1.从主、后视图上看，被诉侵权设计上部的鼻子块有耐磨块，基座上有两条耐磨条，且该耐磨条只有主视图有，后视图是光滑的平面；而涉案专利的鼻子块光滑无耐磨块，基座上有凹陷，且主视图与后视图对称，后视图也有相应的凹陷；2.从左、右视图上看，被诉侵权设计的油管保护块比涉案专利的更长；3.被诉侵权设计没有涉案专利基座下部的黑色安装底座。综上，两被告认为被诉侵权设计与原告授权外观设计不相同也不相近似。
原告恩特公司认可两被告指出的上述区别点，但认为这些区别点只是细微的差别，并不足以区分被诉侵权设计与原告授权外观设计。被告柯德公司在（2013）浙甬知初字第281号案件调解后，虽对被诉侵权设计进行了修改，但修改后的产品设计图片仍与涉案专利相近似，构成侵权。
本院认为，涉案专利合法有效，应受法律保护。恩特公司作为涉案专利的独占实施许可合同的被许可人具有作为原告的民事诉讼主体资格。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。
铣挖机，是一种安装于挖掘机等液压设备上，以铣刨作为工作方式的一种挖机属具。在被告提交的福建中天建工机械有限公司网站的产品展示中，早于原告涉案专利申请日即已上架一款维伯特铣挖机，具有类似涉案专利形状的基座以及基座上端安装对称排列的铣轮。因此，在判断外观设计是否相同或者相近似时，考虑到产品的共性设计特征对于一般消费者的视觉效果的影响比较有限，应更多地关注能引起一般消费者注意的其他设计特征的变化。由于功能构造的限制，铣挖机产品的外观设计空间有限，设计差异对于视觉效果的影响大且消费者易于在细节设计特征上投入较高的注意力。本案中，被诉侵权设计与原告授权外观设计相比，两者在基座上部的鼻子块、基座、基座下部的安装底座、油管保护块等细节要素上存在5处不同之处。特别是，被诉侵权设计缺少基座下部的安装底座；鼻子块上设置耐磨块；基座的主视图上有两条耐磨条，后视图是光滑平面；油管保护块更长。显然，这些差别对于本案诉争铣挖机产品的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将被诉侵权设计与原告授权外观设计在整体视觉效果上区别开来。因此，上述差别对于被诉侵权设计与原告授权外观设计在整体视觉效果上具有显著的影响，二者不属于相近似的外观设计，故被诉侵权设计不落入原告授权外观设计专利权的保护范围。
鉴于被诉侵权设计不落入原告授权外观设计专利权的保护范围，对两被告现有设计抗辩是否成立及侵权责任如何承担的问题，本院不再赘述。因原告恩特公司关于两被告侵害其享有的专利独占实施许可权的主张于法无据，故本院对其主张要求两被告停止侵权、赔偿经济损失的请求均不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告宁波市鄞州恩特机械有限公司的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告宁波市鄞州恩特机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费1050元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛明强
代理审判员 马 宁
人民陪审员 李宝甫
二〇一四年九月二十四日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
《中华人民共和国专利法》
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。