江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第122号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨素芳，女，1967年1月11日出生于重庆市合川市，汉族，文盲，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年5月18日被萍乡市公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕，于2010年11月27日被该局取保候审。2014年5月6日被萍乡市人民检察院批准逮捕，同年9月17日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人刘序体，江西广予律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理安源区人民检察院指控原审被告人杨素芳犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月25日作出（2015）安刑初字第160号刑事判决。宣判后，原审被告人杨素芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：1、2010年5月12日至15日期间，刘某某（已判刑）、被告人杨素芳夫妇指使黄某某（已判刑）先后三次将毒品送往本市南昌百货靠季季红火锅店的＊＊楼，以每克380元、每粒15元的价格卖给钟某某（已判刑）毒品共计甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）23克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10粒。
2、2010年5月16日至17日期间，刘某某（已判刑）、被告人杨素芳指使黄某某（已判刑）在本市＊＊＊＊中心附近以每克420元、每粒50元的价格向“小刘”贩卖毒品计甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）3克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）9粒。
3、2010年5月17日下午，萍乡市公安局在本市安源区凤凰街＊＊＊＊刘某某（已判刑）、被告人杨素芳夫妇的租住房抓获杨素芳、黄某某，当场从该租住房内搜缴毒品甲基苯丙胺116.1002克、甲基苯丙胺片剂1854粒（净重186.438克）。
综上，被告人杨素芳贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）26克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）19粒，被查获甲基苯丙胺116.1002克、甲基苯丙胺片剂186.438克。
原审法院认为，被告人杨素芳违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨素芳贩卖毒品甲基苯丙胺26克、甲基苯丙胺片剂19粒，被查获甲基苯丙胺116.1002克、甲基苯丙胺片剂186.438克，依照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，其被查获的毒品应认定为贩卖数量。在共同犯罪中，被告人杨素芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条之规定，判决如下：被告人杨素芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。
上诉人杨素芳上诉及其辩护人刘序体辩护提出，一审法院认定事实不清，证据不足，导致对杨素芳量刑过重。一审法院对在2010年5月17日下午民警在刘某某和杨素芳夫妇租住的房间内缴获的冰毒116.1002克、麻古186.4381克认定为杨素芳贩卖毒品的数量错误，缺乏证据支撑。该批毒品已被萍乡市中级人民法院（2011）萍刑一初字第05号判决书认定为刘某某的贩毒数量，杨素芳系只是帮刘某某将毒品分包，其作用与同案犯黄某某相当，其贩卖毒品的数量应认定为冰毒26克，麻古19粒。杨素芳系从犯，且其身患疾病，家中还有小孩需要抚养，希望二审法院对其减轻处罚。
经审理查明：2010年4月原审被告人杨素芳的丈夫刘某某（已判刑）到萍乡开始贩卖毒品，后来由于刘某某身体有病，就将杨素芳也叫来萍乡一边照顾其生活起居，一边为其贩卖毒品提供帮助，帮其将毒品分包、送货等。具体事实如下：
1、2010年5月12日至15日期间，钟某某通过手机联系刘某某、杨素芳欲向其购买毒品，尔后由杨素芳指使黄某某（已判刑）先后三次将毒品送往本市南昌百货靠季季红火锅店的＊＊楼，以每克380元、每粒15元的价格卖给钟某某（已判刑）毒品共计甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）23克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10粒。
上述事实，有下列证据证实：
（1）证人黄某某证言、辨认笔录及照片，证实他在广东惠州打工认识了重庆合川人小雨，就在小雨手中购买毒品。后来他通过小雨又认识了重庆人“二哥”（刘某某又叫“老二”），并知道小雨是帮“二哥”贩毒，他在小雨处购买过少量毒品，没有直接在“二哥”手上买过毒品，但在2010年4、5月份他介绍“骄萍”到“二哥”手上买过毒品，“骄萍”在“二哥”那里买了“冰”和“果子”后还请他一起吸食。
黄某某分别对二组十二名不同男性照片进行辨认，确认一组照片中的七号刘某某是“小雨”帮其贩卖毒品的“二哥”；另一组照片中的五号钟某某是他介绍向刘某某购买毒品的“骄萍”。
（2）证人陈某某证言，证实2010年4月下旬，他在惠州帮刘某某买了100克冰毒，刘某某的老婆租了一辆车去惠州接的他，还付了25000元钱买冰毒的钱给他，然后一起坐车去了萍乡。他走的时候，刘某某把冰毒退给了他，给了2000元钱作为费用，说“货”不行，让他回惠州换，他就带着冰毒回到惠州换好后交给了刘某某的老婆。
（3）证人钟某某证言、辨认笔录及照片，证实他经常打电话给“老二”向其购买冰毒。2010年5月中旬的时候，“老二”（刘某某）及其老婆让一个二十岁左右的男青年送过二、三次毒品到他公寓，每次都是他先打“老二”的手机要“货”，“老二”的老婆送过来，有一次是送的“冰”，还有一次送的“麻古”。
钟某某分别对对二组照片进行辨认，确认一组照片中的九号杨素芳是向其贩卖毒品“老二”的老婆；另一组照片中的十二号黄某某是帮杨素芳送毒品给其的男青年。
（4）同案人黄某某的供述、辨认笔录及照片，证实2010年5月11日早上8点坐车从惠州来到萍乡，是我舅妈来接的，她把我带到北桥附近的一出租房内。我看见舅妈从电视柜里拿出一个手机盒，从里面拿出两个透明塑料封口袋，一包装了几粒红色药丸，一包装了一些白色粉末。我问舅妈这是什么东西，她说是麻古和冰毒，还说她要去送“货”，从此我就知道舅舅和舅妈是在萍乡贩毒。我帮舅舅和舅妈在萍乡卖过八次毒品，第一次是5月12日下午4点左右，舅妈在出租房内接了一个电话就拿出10小包冰毒用卫生纸包裹起来交给我，叫我送到南昌百货靠季季红火锅店边的＊＊楼去，并要我向买毒品的人收3800元钱。我将毒品送到＊＊楼与一男子交易完后，回到出租房将3800元钱交给了舅妈。第二次是5月13日下午，我舅妈拿了一包麻古和三包冰毒给我，说这里有10粒麻古和3包冰毒，麻古每粒15元，冰毒每包380元，叫我送到南昌百货＊＊楼，这次和我交易毒品的人就是第一次那个男青年，这次我收的1290元钱交给了舅妈。再一次是5月15日下午3点左右，舅妈拿了一包用卫生纸包好的毒品给我，叫我送到南昌百货＊＊楼，并说那个人是熟客，他给多少钱就收多少钱，这次和我交易毒品的人和第一次是同一个人，我收钱后也没数，估计有4000到5000元的样子，回出租房后我把钱交给了舅妈。
黄某某分别对两组照片进行辨认，确认一组照片中的九号杨素芳是让其多次帮助送毒品的“舅妈”；另一组照片中的五号钟某某是在南昌百货＊＊楼向其购买毒品的男青年。
（5）同案人刘某某的供述、辨认笔录及照片，证实2010年4月其到萍乡后，就开始和秦某贩毒，后因其血压较高，就叫他老婆杨素芳也到萍乡来，可以帮忙照顾生活，也能帮其将毒品分成小包。其和其老婆杨素芳在萍乡北桥＊＊＊＊租了房子，还带着一个叫“小孩子”（黄某某）的男青年一起贩毒，毒品主要卖给一个叫“骄萍”的人，黄某某帮其送毒品，其老婆杨素芳负责将毒品打包。
刘某某通过对一组十二名不同男性照片进行辨认，确认照片中的五号钟某某是向其购买毒品的“骄萍”。
（6）通话清单，证实杨素芳的手机151＊＊＊＊****和刘某某的手机156＊＊＊＊****、黄某某的手机159＊＊＊＊****、钟某某的手机136＊＊＊＊****于2010年5月5日至5月14日期间有通话联系。
（7）萍乡市中级人民法院（2011）萍刑一初字第05号刑事判决书，证实该次贩卖毒品事实，及同案人刘某某被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；同案人黄某某被判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；钟某某被判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。
（8）上诉人杨素芳的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实其来到萍乡后，帮其丈夫刘某某一起贩毒，其负责帮忙送“货”和保管毒品。2010年5月11日，其接到“小孩子”（黄某某）到出租房后，让“小孩子”帮忙送了十多次毒品。其叫“小孩子”送了几次毒品到南昌百货＊＊楼给一外号叫“骄萍”的人，有一次是10克冰毒。她和她丈夫在手机里与对方谈好价格和数量后，其就在租住房打好包，告诉“小孩子”交易地点和对方手机号码，将毒品交给“小孩子”让他送过去，“小孩子”交易毒品回来后将毒款交给她。
杨素芳分别对两组照片进行辨认，确认一组照片中的五号钟某某是向其购买毒品的“骄萍”；另一组照片中的十二号黄某某是帮其送毒品的“小孩子”。
上述证据均经一审庭审举证、质证及二审核查，证据来源合法有效，本院予以确认。
2、2010年5月16日至17日期间，刘某某、杨素芳指使黄某某在本市＊＊＊＊中心附近以每克420元、每粒50元的价格向“小刘”贩卖毒品计甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）3克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）9粒。
上述事实，有下列证据证实：
（1）通话清单，证实杨素芳的手机151＊＊＊＊****与“小刘”的手机159＊＊＊＊****于2010年5月16日有通话记录。
（2）萍乡市中级人民法院（2011）萍刑一初字第05号刑事判决书，证实该次贩卖毒品事实，及同案人刘某某、黄某某均已被判刑。
（3）同案人黄某某的供述，证实5月16日下午，其舅妈杨素芳叫他到＊＊＊＊中心附近送3克冰毒给一个叫“小刘”的男青年，价格每克420元，出门时还告诉了他“小刘”的联系方式。他到一流后与小刘取得联系，然后在马路边上与对方交易，“小刘”给了他1150元，少给了110元钱，回出租屋后他把1150元钱交给了杨素芳。5月17日中午，他在回出租屋的的士上，“小刘”发信息给他要买9粒麻古，回到出租房后，他就跟舅妈说了，他舅妈就从电视柜的手机盒内拿出9粒麻古用透明封口袋装好，再包了卫生纸交给他。这次他和“小刘”在前一天同一个地方交易毒品，“小刘”除了给他450元钱还给了他前一天买冰毒的110元钱，他回出租房将560元钱交给了舅妈。
（4）同案人刘某某的供述，证实2010年4月其到萍乡后，就开始和秦某贩毒，后因其血压较高，就叫他老婆杨素芳也到萍乡来，可以帮忙照顾生活，也能帮其将毒品分成小包。其和其老婆杨素芳在萍乡北桥＊＊＊＊租了房子，还带着一个叫“小孩子”（黄某某）的男青年一起贩毒，黄某某帮其送毒品，其老婆杨素芳负责将毒品打包。
（5）上诉人杨素芳的供述与辩解，证实2010年5月16日下午，她接到“小刘”的电话说要3克冰毒，并在电话里谈好每克冰毒420元，她便在电视柜边拿出三包冰毒用卫生纸包好给黄某某，要他送到＊＊＊＊中心地段，还告诉他到那里后打对方的手机。黄某某回来后说“小刘”少给了110元钱，并将毒款1150元交给了她。第二天即5月17日中午，黄某某回来后说“小刘”要买9粒麻古，每粒50元，她便拿出9粒麻古用透明封口袋装好，再包卫生纸交给黄某某。黄某某回来后将560元毒款交给了她，多出的110元是补之前买冰毒的钱。
上述证据均经一审庭审举证、质证及二审核查，证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨素芳明知是毒品而非法进行贩卖，共贩卖毒品甲基苯丙胺26克、甲基苯丙胺片剂19粒，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定其构成贩卖毒品罪定罪准确。在其与刘某某共同贩卖毒品犯罪中，刘某某系主犯；杨素芳帮助刘某某将毒品分包并指使同案人黄某某送货，其贩卖毒品共计甲基苯丙胺26克、甲基苯丙胺片剂19粒，依法应在七年以上十五以下有期徒刑幅度内量刑，其系从犯，应比照主犯减轻处罚。关于杨素芳上诉及其辩护人刘序体辩护提出，一审法院认定事实不清，证据不足，导致对杨素芳量刑过重。一审法院对在2010年5月17日下午民警在刘某某和杨素芳夫妇租住的房间内缴获的冰毒116.1002克、麻古186.4381克认定为杨素芳贩卖毒品的数量错误，缺乏证据支撑。该批毒品已被萍乡市中级人民法院（2011）萍刑一初字第05号判决书认定为刘某某的贩毒数量，杨素芳系只是帮刘某某将毒品分包，其作用与同案犯黄某某相当，其贩卖毒品的数量应认定为冰毒26克，麻古19粒。杨素芳系从犯，且其身患疾病，家中还有小孩需要抚养，希望二审法院对其减轻处罚的意见。经查，在杨素芳夫妇租住的房间内查获的毒品甲基苯丙胺116.1002克、甲基苯丙胺片剂186.438克系刘某某从上线“小雨”处购得，杨素芳并未参与购买，也未将该批毒品贩卖，毒品所有权属于刘某某，该事实已经生效的萍乡市中级人民法院（2011）萍刑一初字第05号判决书所证实，故不能将该批毒品认定为上诉人杨素芳贩卖毒品的数量，其相关上诉及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第160号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨素芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起扣除先前羁押193日至2020年3月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 余向阳
审判员 黄长林
审判员 袁绍萍
二〇一五年八月二十日
书记员 彭安琪