江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第891号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人付某，南昌市民德路菜园大肉包店经营者。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月30日被南昌市公安局东湖分局决定并执行取保候审。2015年12月24日经本院决定取保候审，同日被执行取保候审。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉〔2015〕916号起诉书指控被告人付某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案，南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员况太兴、万云洁出庭支持公诉，被告人付某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人付某于2014年6月在南昌市民德路菜园大肉包店负责制作肉包，其每天大约使用30斤面粉制作300个肉包，配方是在40斤面粉中添加40克含有硫酸铝钾的双喜牌泡打粉。根据国家卫生计生委等5部门出台的《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》，从2014年7月1日开始小麦粉及其制品生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵，但付某仍继续制作和销售上述食品。2015年6月2日南昌市食品药品监督管理局东湖分局在南昌市民德路菜园大肉包店扣押3桶双喜牌泡打粉并对店内的包子抽样检验。经检验，包子中硫酸铝钾含量为42.4mg/kg。
2015年6月29日，被告人付某被公安人员传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：双喜牌泡打粉照片、涉嫌犯罪案件移送书等书证、南昌市食品药品检验所检验报告、被告人付某的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人付某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人付某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，被告人付某2014年6月开始在南昌市民德路菜园大肉包店负责制作肉包并销售给他人食用，其每天制作200至300个肉包，售价为3元/个。在制作过程中，被告人付某向面粉中添加了包装上印有“配料含硫酸铝钾”字样的双喜牌泡打粉（以下简称“双喜泡打粉”）。2014年5月14日，国家卫生计生委等5部门发布《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》，规定从2014年7月1日起，小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵。2015年6月2日，公安机关协同南昌市食品药品监督管理局东湖分局对南昌市民德路菜园大肉包店进行检查，当场扣押3桶“双喜泡打粉”并对店内包子抽样检验。同日，公安人员告知被告人付某不能使用含铝泡打粉制作包子。2015年6月29日，公安人员发现被告人付某仍在使用“双喜泡打粉”制作包子，当日将被告人付某传唤至公安机关接受调查。经检验，包子中铝的残留量为42.4mg/kg。
上述事实，被告人付某在开庭审理过程中亦无异议。
认定上述事实的证据有：
1、书证、物证
（1）被告人付某的身份证明。证明被告人付某的身份特征。
（2）归案经过。证明2015年6月29日，被告人付某经公安机关传唤到案。
（3）涉嫌犯罪案件移送书。证明因付某涉嫌构成犯罪，南昌市食品药品监督管理局东湖分局于2015年6月26日将案件移送到公安机关立案侦查。
（4）双喜牌泡打粉照片。证明从南昌市民德路菜园大肉包店扣押的双喜牌泡打粉包装上注明配料含硫酸铝钾。
2、产品样品采样记录、南昌市食品药品检验所检验报告。证明经检测，从南昌市民德路菜园大肉包店抽样的肉包中铝的残留量为42.4mg/kg。
3、被告人付某的供述与辩解。证明被告人付某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
本院认为，根据国家卫生计生委等5部门《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》，自2014年7月1日起，小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵，泡打粉属于含铝食品添加剂范畴，不属于食品中可能违法添加的非食用物质名单（俗称“黑名单”）范畴，国家卫生计生委将其纳入《食品添加剂使用标准》进行管理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条也明文规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”本案中被告人付某超范围使用食品添加剂生产、销售包子，违反了五部委《公告》的规定，该《公告》属于国家为了防控疾病等特殊需要明令禁止生产销售含有硫酸铝钾的小麦粉及其制品，应当认定其行为符合刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”规定的情形，由于其生产销售的包子中铝的残留量仅为42.4mg/kg，不宜以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。被告人付某归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人付某犯罪情节较轻，初犯、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，结合社区矫正机关同意对其进行社区矫正的意见，对被告人付某依法可适用缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第八条、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第二项、第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人付某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，缓刑八个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（上述罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。
二、禁止被告人付某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 妍
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 钟蔓萍
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 孔 谞
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第八条第一款在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
第十七条犯生产销售不符合安全标准的食品罪，生产销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质。
（四）其他危害人体健康的物质。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。