广东省廉江市人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）湛廉法民一初字第17号
原告：廉江市良垌镇黄茅村黄茅村民小组。
法定代表人：卢振武，该村民小组小组长。
委托代理人：温全，广东启泰律师事务所律师。
被告：卢振华，男，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。身份证号码：124X。
被告：陈翠珍，女，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。身份证号码：2440。系原告卢振华之妻。
上列两被告委托代理人：易琼，广东经国律师事务所律师。
上列两被告委托代理人：何金香，广东经国律师事务所律师。
原告廉江市良垌镇黄茅村黄茅村民小组（下称“黄茅村”）诉被告卢振华、陈翠珍返返原物纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭并于2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告廉江市良垌镇黄茅村黄茅村民小组法定代表人卢振武及其委托代理人温全、被告卢振华、陈翠珍及其委托代理人易琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄茅村诉称：1977年至1978年间，原告组织全体村民在村集体所有的小埇山上开荒种植杂粮。1998年，被告未经原告同意，擅自占用原告小埇山土地建造房屋（侵占土地约1亩），后在原告全体村民的强烈制止下停建，其非法占用的土地一直弃耕丢荒至今。2000年，原告为了推进新农村建设，发展农村集体经济，经村干部、村代表开会研究和召开全体村民大会决定，将小埇山土地收归村集体统一管理、使用。同年9月，被告抢先侵占原告小埇山土地4亩，与其原先侵占建造房屋土地共5亩。原占用小埇山土地的其他村民陆续将占用的土地退还村集体，仅乘被告以该土地是其个人所有为由，拒绝交回。此事历经村委会、镇政府多次处理未果。
一、涉案土地为原告村集体土地，依法属于村农民集体
所有。
1982年1月11日，廉江县人民政府给原告颁发《廉江县山林权证》，明确将小埇山确权给原告所有。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，村集体有权对属于集体所有的土地进行管理、使用和处分。《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。《物权法》第六十条亦规定，属于村农民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。因此，原告对涉案土地享有所有权。
二、被告占用小埇山集体土地没有获得合法依据，属于侵占。
被告非法占用的土地，既不是其责任地，也没有经过原告发包，双方没有订立土地承包协议，更不存在租赁关系。被告虽然名义上管理、使用该土地多年，但其管理、使用小被告占用小埇山土地，没有经过原告同意，没有合法性，是非法取得，是侵占，被告的行为严重侵犯了原告广大群众的集体利益。
三、被告没有经过有关部门的批准，擅自在农用土地上建设私房，改变了土地使用性质，违反了《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，属非法。
四、原告请求被告返还土地符合法律规定。
《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”《中华人民共和国民法通则》第七十四条第三款规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”被告占用原告小埇山集体土地，没有合法依据。被告在该土地上建筑房屋，未经原告同意，并经有关部门批准。被告对小埇山集体土地的侵占行为，侵害了原告集体土地所有权，侵害了村集体权益，事实清楚，证据确凿，故其应停止侵占行为，返还土地给原告。
根据我国相关法律的规定，原告诉请于人民法院，恳请人民法院：一、依法判令被告立即停止侵权，将非法占用的小埇山集体土地（5亩）返还给原告，并自行迁走地上建筑材料，恢复原状。二、本案诉讼费用由被告承担。
原告黄茅村对其诉讼主张在举证期限内提供的证据有：1、《廉江县山林权证》一份，用以证明小埇山是原告集体所有的土地；2、照片四幅，用以证明被告侵占集体土地5亩；3、廉江市良垌镇黄茅村民委员会出具的《证明书》一份，用以证明被告侵占原告集体土地并经村委会、镇政府处理；4、《村民意见书》一份，用以证明村民支持原告起诉，强烈要求被告返还村集体土地；5、人口信息全项表一份，用以证明被告的主体适格。
被告卢振华、陈翠珍辩称：一、程序上，被答辩人的起诉不符合法律规定，依法应当驳回起诉。
1、依据我国《土地管理法》第十六条的规定，人民政府处理土地权属争议是诉讼的前置程序。
《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十人内，向人民法院起诉。”，因此，本案被答辩人以其对案涉土地享有所有权要求答辩人返还原物，其要求返还的是土地所有权和使用权，因此，本案应由人民政府进行处理为前置程序。
2、被答辩人的起诉未经民主议定程序，不具备起诉的权利，依法应予以驳回。
根据最高院回复河北省高院《关于村民小组诉讼权利如何行使的几个问题的请示报告的答复》村民小组可以作为民事诉讼主体，当村小组的合法权益收到他人侵害时，村民小组应以自己的名义提起诉讼，以村民小组为当事人的诉讼以村民小组长为主要负责人提起，但村民小组长以村民小组形式诉讼权益应当参照我国《村民委员会组织法》第十七条履行民主议定程序。即应当召开村民大会形成会议决定，本案中，村民小组长在决定向法院起诉时没有召开村民大会，且他向法院递交的诉求报告并不是在村民大会上形成的决定。其私下所签的所谓《村民意见书》上的签名有些是写明了代签的，有些很明显是出自同一个人的笔迹，而且，签名中的不少人在签名当日或前几日根本就不在村里，有些甚至户籍都不在本村了，至于其签名只有组长可以解释了，依据我国法律的伪造他人签名、指模起诉可能涉嫌虚假诉讼，一经查实须承担相应的法律责任，因此，答辩人请求法庭对《村民意见书》签名和指模的真实性予以查实。退一步说，即使这些签名是真实的，那么也因其达不到已满十八周岁的村民的一半而不能通过。
因此，依据我国《民事诉讼法》第一百二十四条（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；和我国《民事诉讼法》“对原告提起的民事诉讼，人民法院审查后认为起诉不符合法定条件的，应当在7日内裁定不予受理；如果人民法院立案后发现原告的起诉不符合法定条件的，应当裁定驳回起诉。”的规定，本案在程序上应依法驳回起诉。
二、尽管在程序上应驳回被答辩人的起诉，但是为澄清本案的事实，答辩人认为有必要陈述案件的事实。实体上，答辩人对涉案土地享有合法使用权，没有侵害被答辩人的权益。
1、本案中被答辩人没有证据证明其对涉案土地享有合法的所有权或使用权。
被上诉人提交了一份《廉江县山林权证》用于证明小埇山属于黄茅村村民集体所有，该山权证上的四至中的北至小埇坡地，但是被答辩人起诉的是小埇坡地的所有权或使用权，而非小埇山的土地所有权，因此，被答辩人没有证据证明其对小埇坡地享有合法的所有权或使用权。由于其没有证据其对涉案小埇坡地享有合法的所有权或使用权，因此，其主张被答辩人侵犯其合法权益没有事实和法律依据。
2、答辩人对涉案土地享有合法的使用权。
追朔历史，小埇山原为答辩人所在黄茅村第七队和第九队集体所有山，旁边就是坡地，1972年卢春叶组织开发荒山，1983年，由队长卢水寿和会计卢胜甫主持由当时的7户人家对涉案坡地进行抽签决定使用权的归属，也就是划分责任地，每户按人口平均分，加上当年的政策鼓励，答辩人开荒了部分山地与分得的责任地连片耕种，到2000年年初，答辩人与另一户村民卢厐养对调了他家所分得的责任地。2000年8月1日，答辩人因宅基地房破旧，向建设部门申请在涉案土地上建宅基地房，但刚建完基础，被答辩人就以建设新农村为由要求收回答辩人的责任地、要求答辩人停建，但却未能给予答辩人合理的补偿。2000年10月份之后，被答辩人组织村民将小埇山推平，出卖给村民建房，当时推山的时候推毁了答辩人新建的地基，2001年经良垌镇国土所协调处理，以补偿土地使用权的方式赔偿当时推毁的地基，该赔偿的土地也就是现在低洼部分的土地。现在答辩人分得的坡地比“小埇山”略高2-3米。至此，答辩人共合法使用的涉案土地约为1100平方米高地和约1000平方米的赔偿低洼地。
被答辩人在诉状中也已明确答辩人对涉案坡地经营管理、使用多年，众所周知，对从村土地的所有权由村民集体经济组织或村民委员会代表集体行使，以家庭承包等方式发包给村民经营管理、使用，村委会并不实际经营管理、使用土地，假设本案中答辩人对涉案土地没有使用权，那么被答辩人应当举证证明到底谁对涉案土地有使用权，如有，也应由有权人提起诉讼，而不是由被答辩人提起诉讼。实际上，自1983年以来，答辩人就已经开始使用涉案坡地，并开荒了部分山地进行种植农作物，其对涉案坡地享有合法的使用权，被答辩人不得非法收回。
本村民小组的组长见小埇山被变更为建设用地之后，涉案坡地的价值升高，又不愿意以合法的形式补偿答辩人就假借村民小组的名义欲非法收回涉案坡地的使用权，遂以等收回后出售给他人而将现金分给参与诉讼的村民为诱饵纠集部分村民签名，有部分村民的户籍都已经不在本村，签名当天2014年12月21日前后都不在本村，答辩人不知道他们的签名是由何人所签。
因此，实体上，被答辩人并没有证据证明其对答辩人合法使用的涉案坡地享有合法的所有权、使用权，进而证明被答辩人无权收回答辩人合法使用的涉案坡地。
三、关于涉案坡地的土地性质改变的问题。
我国《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”因此，被告在原有房屋破烂、无法居住的情况下，向住建部门申请报建，但被答辩人却拒绝协助办理相关手续。实际上涉案土地及小埇山已经规划部、国土部门办理了土地性质变更手续，部分土地已经被被答辩人等出卖给村民建房。且现实中，经报建批准在农户承包的责任山、责任地等建宅基地房是众所周知的事实，农村的土地并非全部不能建房，答辩人在此想问有哪户村民的宅基地方所占土地的土地改变了土地性质，那么请被答辩人举证证明小组长本人所建房的宅基地的土地性质。2000年8月份，答辩人因旧房屋破旧向相关本门申请在所分得的涉案责任地上建宅基地房，因被答辩人多次阻挠才到今天尚未建好，相反，2000年10月份，被答辩人非法改变小埇山林地的土地性质将涉案坡地毗邻的小埇山推平，以村委会的名义高价出卖给村民建房是众所周知的事实。现小埇山已经建了不少房屋，小组组长、村长等不但不去举报，反而向他们高价出卖土地，唯独不允许答辩人建房？其实，明眼人都知道本案的根本在于土地的升值和个别人的嫉妒心。
综上所述，答辩人请求法院驳回被答辩人的起诉。
被告卢振华、陈翠珍对其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《廉江市土地承包经营权证》一份，用以证明①被告系黄茅村第7队的村民；②黄茅村发包给村民的水田由办理土地承包经营权证，而旱地和其他土地没有办理承包经营权证；2、农村居民申请建房用地呈批表一份，用以证明2000年8月1日，被告因原宅基地房破烂，无法居住向建设部门提交在涉案坡地建房的申请。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告起诉被告返还原物小埇坡地，而不是小埇山，从山林权证上显示北至小埇坡地，而被告现使用的不是小埇山，而是小埇坡地。现在小埇山已经不是一座山，已被推平。被告不知原告是否有办理规划变更土地性质变更，现小埇山已经是建设用地，新建了很多房产。对照片真实性、合法性无异议，从照片不能证明被告所使用的坡地面积达5亩。被告现使用的土地两部分，是当时被告的责任地加上另一村民卢庞养所分的责任地，及当时开荒的地，形成高出地面2、3米的坡地，大约1100平方米，还有部分是低洼地，大约900米洼地。产部分是2000年被告建房打的地基。是当时良垌镇政府、良垌国土所就推平的地基对我方的赔偿。所涉案的地是两部分，总面积约2090平方米，而不是原告所说的5亩。对证明书真实性、合法性、关联性不予认可，没有原件。该村村委会的村长也是黄茅组的组长，所出具证明的证明力不具有合法性。关联性，涉及个人和单位的土地纠纷，应经乡或县人民政府处理，原告出具村委会的证明书不能证明本案经合法政府处理，程序上不应当直接向法院起诉。对村民意见书真实性、合法性、关联性均不予确认。有不少人是代签名，代按指模，没有委托书，不能证明有委托权限。有不少村民已经不在本村居住，户口不在本村。其签名不具合法性。从笔迹可以看出有不少签名出自同一个人，例如根本就没有卢和宝这个人，卢志昌也不在家。根据最高院答复河北省高院的答复书，村民小组起诉应当经过村民大会形成决定，本案村民小组决定向法院起诉，没有经过村民大会，起诉书不是在村民大会上通过的决定，依据村民委员会组织法第17条的规定，调整个人人员土地经营协议及诉讼都应当经过民主议定程序。签名应是2／3成年的村民一致投票通过。黄茅小组成年人约1700人，200多不到300户。决定无条件收回承包的土地，并不是一致通过起诉的诉求，对其关联性有异议。对身份信息无异议。
原告对被告提供的证据的质证意见如下：对证据1真实性有异议，被告没有提供原件与复印件核对，承包经营权证的承包土地真实性有异议。没有关联性，涉案土地是小埇山。对证据2合法性有异议，被告所提供的呈批表来源不明，不是合法取得，表中内容没有原告及上级部门的批准意见。对真实性有异议，因其没有提供原件核对，对其申请内容、事由不真实，被告有房屋居住，并不是破烂，也不是无屋居住，对其关联性有异议。
本院查明：被告卢振华、陈翠珍占用的本案涉及的土地，东至卢开甫屋边空地（现为大路），南至卢振胜、卢秋昌、卢余林屋边空地，西至卢秀昌屋边空地（现为大路），北至卢春、卢华生屋边空地（现为大路），面积约3000平方米。现场地貌为小山坡，东段杂草杂树，西边约100平方米为平地，南边堆放一处建筑模板和竹木。争议土地位于原告黄茅村集体所有的［小埇山］范围内（小埇山，东至小埇垌田边，南至庙山门田边，西至东埇垌田边，北至小埇坡地。面积90亩。1982年1月11日由廉江市人民政府颁发《山林权证》给原告黄茅村。证号：0075004）。
被告卢振华、陈翠珍系夫妻关系。两被告于1998年欲在上述土地上建造房屋，并主张该土地范围内均必须由其使用。原告村民提出反对，并经黄茅村委会、良垌镇政府有关部门处理未果。
另查，原告黄茅村居民至今有276户。
本院认为：原告黄茅村共276户，但原告起诉时提供的195名村未能证明系户主，也未能证明召开过村民会议。依照《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函（（2006）民立他字第23号）》“小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条履行民主议定程序”及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条：“村民会议由本村十八周岁以上村民的半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的半数通过。必须的时侯，可以邀请驻地在本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席村民会议”的规定，原告黄茅村作为村民小组提起诉讼，应依法召开村民会议讨论表决并经到会人数的过半数以上通过才符合条件。
综上，本案原告黄茅村起诉，不符合法定条件，应予驳回。本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：
驳回原告廉江市良垌镇黄茅村黄茅村民小组的起诉。
本案依法不收取受理费，原告已向本院预交的受理费1150元由本院予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 全亚辉
代理审判员 黄祖娟
代理审判长 庞彩霞
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴粤婵