广西壮族自治区容县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）容刑初字第11号
公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
被告人温某某，男，19XX年XX月X日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县石寨镇下烟村。2012年3月7日因本案被留置，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人江文全，广西五行律师事务所律师。
广西壮族自治区容县人民检察院以容检刑诉（2012）288号起诉书指控被告人温某某犯非法经营罪，于2012年12月30日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月22日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区容县人民检察院指派检察员潘潮才出庭支持公诉，被告人温某某及其辩护人江文全到庭参加诉讼。期间，检察机关以本案需补充侦查为由，于2013年2月14日建议延期审理，本院依检察机关的建议于同日决定延期审理；同年3月14日，本院根据检察机关的申请，决定恢复审理。现已审理终结。
广西壮族自治区容县人民检察院指控，2011年至2012年3月，被告人温某某在未取得生产、销售许可证的情况下，在容县容州镇厢西村其岳父邱某余的自留地搭建生产厂房，使用食用酒精和中草药泡制生产巴马康寿神酒，并通过物流、快递公司销往省内及广东省、江苏省、四川省等地。案发后，公安机关在温某某的制酒窝点扣押了尚未销售的巴马康寿神酒。经鉴定，已销售的巴马康寿神酒价值598957元，被扣押的巴马康寿神酒价值51634元。对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人温某某的行为已构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，对温某某定罪处罚。
被告人温某某对起诉指控的事实和罪名均无异议。
辩护人提出的辩护意见是：被告人温某某认罪态度较好，请求法院对温某某从宽处罚。
经审理查明，2009年5月19日，被告人温某某在广西壮族自治区巴马瑶族自治县注册登记了广西巴马康寿堂生物科技发展有限公司（自然人独资），并取得了工商营业执照，经营范围为预包装食品、散装食品、健身器材、床上用品等商品批发兼零售（凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期限内经营）。从2011年开始，温某某在未取得相关生产许可证、销售许可证的情况下，在容县容州镇厢西村其岳父邱某余的自留地处搭建了生产厂房，购置了制酒设备和原料，按自制配方，用食用酒精勾兑井水后与甘草、杜仲等中草药泡浸制酒，将泡制生产的酒按每瓶500毫升和每罐25公斤两种规格，分装入贴有巴马康寿神商标及标称为广西巴马康寿堂生物科技发展有限公司监制的酒瓶及罐中，并通过物流、快递公司销往区内及广东省、江苏省、四川省等地。2012年3月7日，公安机关接到报案后，对温某某的制酒窝点进行查处，当场查获3346瓶灌装酒、3600公斤散装酒，及制酒设备、销售记录簿等物品。经鉴定，已销售的巴马康寿神酒价值598957元，被查获的巴马康寿神酒价值51634元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1、证人邱某婷、邱某余、冯某方的证言，证明其三人分别是温某某的妻子、岳父、岳母。从2011年开始，温某某在容县容州镇厢西村邱某余的自留地处搭建了生产厂房，按自制配方泡制生产巴马康寿神酒销售。
2、证人梁某安的证言，证明其系容县宇光彩色印刷厂的业务主管。2011年，其印刷厂为温某某印刷了10000余只印有“巴马康寿神”的酒类包装盒。
3、证人覃某武的证言，证明其系容县晶森包装印刷厂的法定代表人。2012年2月，其印刷厂为温某某印刷了500只印有“巴马康寿神”的酒类外包装纸箱。
4、证人卢某基的证言，证明2011年9月，其帮温某某签收了一些印有“巴马康寿神”字样的纸箱。
5、证人杨某坚的证言，证明2011年7月，其应温某某的要求，帮温某某联系客户购买了4000余瓶巴马康寿神保健酒。
6、证人覃某梅的证言，证明其系玉林创新康达托运部容县服务部工作人员。2011年至2012年，温某某多次到其服务部托运保健品，其中一些瓶装保健品的包装纸箱上印有“巴马康寿神”字样。
7、证人林某忠的证言，证明其系玉林中通有限公司容县营业部工作人员。2011年至2012年，温某某多次到其营业部托运保健品。
8、证人董某华的证言，证明其系玉林天宇物流有限公司容县托运点工作人员。2011年至2012年，温某某多次到其托运点托运保健品，其中一些保健品的包装纸箱上印有“巴马康寿神”字样。
9、证人李某妙的证言，证明其系南宁富恒物流驻容县办事处工作人员，2011年至2012年，温某某多次到其办事处托运物品，其中一些物品是酒类。
10、容县宇光印刷厂发货单，证明2011年6月至2012年1月，容县宇光印刷厂为温某某印刷了10000余只印有“巴马康寿神”的酒类包装纸盒。
11、物流货运凭证，证明2011年至2012年3月，温某某通过玉林创新康达托运部容县服务部、玉林中通有限公司容县营业部、玉林天宇物流有限公司容县托运点等物流及快递公司，将其生产的巴马康寿神酒销往省内及广东省、江苏省、四川省等地。
12、企业法人营业执照，证明2009年5月19日，温某某在广西壮族自治区巴马瑶族自治县成立了广西巴马康寿堂生物科技发展有限公司（自然人独资），并取得了工商营业执照，经营范围为预包装食品、散装食品、健身器材、床上用品等商品批发兼零售（凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期限内经营）。
13、容县质量技术监督局、容县食品药品监督管理局、容县工商行政管理局出具的证明，证明被告人温某某在容县未办理有食品、保健食品、药品的生产、经营许可证或经营营业执照。
14、扣押物品清单，证明案发后，公安机关从被告人温某某的制酒窝点扣押了3346瓶灌装酒、3600公斤散装酒，及制酒设备、销售记录簿等物品。
15、销售记录、销售情况摘录表、汇总表，证明从2011年至2012年3月，温某某共销售500毫升每瓶的巴马康寿神酒57082瓶，销售25公斤每罐的巴马康寿神酒711罐。
16、价格鉴定结论，证明被告人温某某已销售的巴马康寿神酒价值598957元，被查获的巴马康寿神酒价值51634元。
17、现场勘验、检查笔录，证明案发现场位于容县容州镇厢西村邱某余自留地处的生产厂房内。
18、被告人温某某的供述，证明2009年5月19日，其在广西壮族自治区巴马瑶族自治县注册登记了广西巴马康寿堂生物科技发展有限公司，并取得了工商营业执照。从2011年开始，其在未取得食品生产许可证、销售许可证的情况下，在容县容州镇厢西村三合队其岳父邱某余的自留地处搭建了生产厂房，购置了制酒设备和原料，按自制配方，用食用酒精勾兑井水后与甘草、杜仲等中草药泡浸制酒，将泡制生产的酒按500毫升每瓶和25公斤每罐两种规格，分装入贴有巴马康寿神商标、标称为广西巴马康寿堂生物科技发展有限公司监制的酒瓶及罐中，并通过物流、快递公司销往省内及广东省、江苏省、四川省等地，其将销售情况均记在记录簿上。
另查明，案发后，被告人温某某的家属将50000元非法经营的违法所得款退到容县公安局。该事实有扣押物品清单证实。
本院认为，被告人温某某违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。温某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出温某某认罪态度较好，请求法院对温某某从宽处罚的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。温某某主动退出非法经营所得的部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人温某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人温某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月7日起至2013年6月6日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、对被告人温某某退出的违法所得五万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 梁东丽
代理审判员 王清松
人民陪审员 甘月媛
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 谢明光
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。