安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00552号
上诉人（原审原告）：罗跃明，农民。
委托代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：陈昊辰，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘洋，农民。
委托代理人：吴伟，安徽濠梁律师事务所律师.
被上诉人（原审被告）：田义雨。
被上诉人（原审被告）：王从良，农民。
被上诉人（原审被告）：陈维静，农民。
委托代理人：李世成，凤阳县门台子法律服务所法律工作者。
原审被告：孙德东，农民。
上诉人罗跃明、刘洋因提供劳务者受害责任纠纷一案不服安徽省凤阳县人民法院于2015年1月6日作出的（2014）凤民一初字第01709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人罗跃明及其委托代理人刘刚，上诉人刘洋及其委托代理人吴伟，被上诉人陈维静及其委托代理人李世成，被上诉人田义雨、王从良，原审被告孙德东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：田义雨、王从良合伙承包凤阳县公安局新办公楼工地，孙德东为二人的雇员，负责对工人的安排、指派等事宜；刘洋、罗跃明均为田义雨、王从良雇佣的在凤阳县公安局工地的工人。
陈维静为凤阳县凤阳工业园区的农民，其在位于凤阳县府城镇陈咀村阳光小区附近准备建设一房屋，没有取得准建证、土地使用权证等政府批文。其通过陈建的介绍，将建设房屋的劳务发包给了刘洋，由刘洋组织工人施工。2014年4月25日，刘洋召集了包括罗跃明在内的若干工人进行施工。2014年4月27日下午，在陈维静家工地，罗跃明在二楼施工过程中，被同样在该工地进行吊车作业的吴言占开动的吊车甩下楼，造成损伤。罗跃明出事后，遂被送往凤阳县第一人民医院抢救，花去医疗费1231.84元，该款由陈维静垫付。第二天，罗跃明被转到蚌埠市第三人民医院住院治疗，使用救护车转院，花费200元。在蚌埠三院经诊断为：1、脾挫裂伤，2、创伤性气胸，3、颅底骨折，4、肺气肿，5、左侧多发性肋骨骨折，6、腹腔积液。2014年6月2日出院，出院医嘱：1、注意休息，勿剧烈运动。2、加强营养，注意咳痰。3、加强陪护。4、我科随诊。共住院36天，花去住院费36555.30元，由陈维静支付了8000元。其余赔偿问题，各方协商未果，罗跃明遂起诉来院，要求田义雨、王从良、孙德东、刘洋、陈维静共同赔偿70076元。本案在审理过程中，该院委托安徽同德司法鉴定所对罗跃明的伤残等级进行鉴定，2014年11月24日，该所作出鉴定结论，被鉴定人罗跃明因外伤致双侧肋骨骨折达8肋以上，属九级伤残。花去鉴定费850元，交通费300元。鉴定结论作出后，罗跃明对诉讼请求进行了变更，要求田义雨、王从良、孙德东、刘洋、陈维静共同赔偿各项损失108606.70元。
原审法院认为：罗跃明主张田义雨、王从良、孙德东与刘洋共同雇佣了罗跃明，对此主张，罗跃明负有举证义务。刘洋承认“门台这个活，是我喊工人去干活的，陈维静这个活不是田义雨、王从良、孙德东承包的，没有任何人包，是我和房东谈的，钱也是我和房东谈的”，结合陈维静的陈述、陈建的证言，能够认定陈维静房屋建设的劳务，是由刘洋承包的，至于工人如何召集、安排，工资如何发放，与房东如何结帐等，均能够印证罗跃明由刘洋雇佣这一事实成立，对于罗跃明与刘洋构成雇佣关系这一事实，该院予以认定；刘洋不承认与罗跃明构成雇佣关系的辩称意见不成立，该院不予采纳。至于田义雨、王从良、孙德东亦与罗跃明构成雇佣关系的主张，罗跃明提交的证据不足以认定双方构成雇佣关系，其要求该三人作为雇主承担赔偿责任的主张，该院不予支持；田义雨、王从良、孙德东不同意赔偿的辩称意见，该院予以采纳。
罗跃明在从事雇佣活动中，因第三人吴言占开动吊车甩下楼致伤，对于罗跃明的损伤，其本人没有责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案雇员罗跃明选择向雇主主张赔偿责任，是对自己权利的行使，不违背法律规定，该院予以准许。雇主在向雇员赔偿后，可以选择向造成损害的第三人追偿。刘洋作为罗跃明的雇主，应当充分注意劳动安全，维护雇员的人身安全，其未能做到安全义务，应对罗跃明损伤负主要责任；作为房东的陈维静，未能取得准建证、土地使用权证即进行房屋建设，违背法律规定，且其也为房屋建设的受益人，故对罗跃明的损伤负次要责任。具体划分，刘洋占70%，陈维静占30%。
罗跃明的各项损失分别为：医疗费合计为37787.14元，误工费为66.58元／天×126天＝8389.08元，护理费为101.57元／天×36天＝3656.52元，住院伙食补助费30元／天×36天＝1080元，营养费为30元／天×36天＝1080元，交通费500元，残疾赔偿金为8098元／年×12年×20％＝19435.20元，鉴定费850元，精神损害抚慰金为14000元，上述合计为86777.94元，刘洋按照70%责任比例承担，86777.94元×70%＝60744.56元。陈维静按照30%的比例承担，86777.94元×30%＝26033.38元，减去其已支付的9231.84元，尚有16801.54元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第三第、第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘洋于本判决生效后十日内赔偿罗跃明医疗费37787.14元、误工费8389.08元、护理费3656.52元、住院伙食补助费1080元、营养费1080元、交通费500元、残疾赔偿金19435.20元、鉴定费850元、精神损害抚慰金14000元，合计86777.94元的70﹪即60744.56元；二、陈维静于本判决生效后十日内赔偿罗跃明医疗费37787.14元、误工费8389.08元、护理费3656.52元、住院伙食补助费1080元、营养费1080元、交通费500元、残疾赔偿金19435.20元、鉴定费850元、精神损害抚慰金14000元，合计86777.94元的30﹪即26033.38元，扣除其已付的9231.84元，尚应再赔偿16801.54元；三、驳回罗跃明对田义雨、王从良、孙德东的诉讼请求；四、驳回罗跃明的其他诉讼请求。案件受理费2472.13元，减半收取1236.07元，由罗跃明负担353.50元，由刘洋负担691.35元、陈维静负担191.22元。
罗跃明上诉称：1、其未受雇于刘洋，田义雨、王从良系其雇主，应当承担雇主责任。2、刘洋作为事发工地的分包人，陈维静作为发包人，应当承担连带赔偿责任。3、原审认定护理期、营养期为36天不当，医嘱建议休息三个月，护理期、营养期应为三个月。依据《安徽省省直机关差旅费管理办法》住院伙食补助费应为每天100元。综上，请求改判支持其原审诉讼请求。
陈维静庭审中辩称：1、其并不认识罗跃明，也不认可其与罗跃明之间存在雇佣关系。2、其通过陈建介绍将砌墙和提泥的活承包给刘洋，这种承包劳务行为不违法法律规定。3、罗跃明和刘洋之间是雇佣关系，雇员发生损害，应由雇主承担责任。
刘洋庭审中辩称：其仅是联络人，喊了十几个人到陈维静家里突击建房子，并非分包人，不应当对此承担任何责任。
田义雨庭审中辩称：其没有承包陈维静家的工程，刘洋打电话让孙德东派人去帮忙，其也是事后才知道。
王从良庭审中辩称：其没有指派罗跃明到陈维静家干活，其事后才知道此事，
孙德东庭审中辩称：其接到刘洋的电话，要求派人去帮忙，那边工资高最近也没活干，其就问工人谁愿意去，洪学发带工人过去的，大工180元，小工120元。王从良、田义雨不知道这个事情。第二天下雨，工人没去，第三天因工地有活没让工人去，但是工人还是自己去了。
刘洋上诉称：其只是介绍工人干活的，并非事发工地的承包人，一共干了两天活，其始终不在施工现场，也没有从中获得利益，其与罗跃明不存在雇佣关系。罗跃明受伤系吊车操作工操作失误所致，陈维静作为吊车操作工的选任者存在选任过失，也没有做好安全措施，应当承担主要责任。请求撤销原判，改判驳回罗跃明对刘洋的诉讼请求。
罗跃明庭审中的答辩意见同上诉意见。
陈维静庭审中辩称：刘洋与罗跃明系雇佣关系，其与刘洋之间系劳务承包关系，并非介绍关系。其将建房劳务承包给刘洋，并不违反法律规定，刘洋作为雇主，应当注意劳动安全，应当对雇员罗跃明的损失承担全部责任。
田义雨、王从良、孙德东庭审中辩称：刘洋未要求其承担责任，故不发表答辩意见。
二审中双方当事人未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、事发时刘洋是否系罗跃明的雇主。二、刘洋承担70%责任的比例是否适当。三、原审判决认定的护理期、营养期为36天，伙食补助费每天30元是否正确。
关于争议焦点一、首先，本案中罗跃明虽受雇于田义雨、王从良在凤阳县公安局新办公楼工地干活，但罗跃明至陈维静处干活并未受到田义雨、王从良直接指派。其次，雇佣关系中雇主与雇员之间的人身依附性不强，劳动者是相对独立的，双方之间不存在隶属关系。故孙德东告知罗跃民等人陈维静处有活干，只是提供了用工信息，该行为不能认定为代表田义雨、王从良派工的职务行为。再次，根据刘洋、陈维静的陈述、陈建的证言，结合雇佣关系的用工特点，原审认定罗跃明受伤时受雇于刘洋并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二、刘洋作为雇主，对雇员的劳动安全负有义务，故其雇员罗跃明在从事雇佣工作中受伤，其应负主要责任，原审确定由刘洋承担70%的责任并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三、罗跃明提交的蚌埠市第三人民医院门诊医疗证明书写明建议休息三个月，但并未写明护理期、营养期为三个月，护理期、营养期并不当然的等同于休息期，原审依据住院天数认定护理期、营养期均为36天，并无不当，本院予以确认。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，并非参照安徽省省直机关工作人员出差伙食补助费确定，且住院伙食补助费一般与营养费的标准一致，原审确定住院伙食补助费30元／天，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人刘洋、罗跃明的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人刘洋、罗跃明的上诉，维持原判。
二审案件受理费2472元，由上诉人罗跃明负担1236元，由上诉人刘洋负担1236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
审 判 员 夏 根
代理审判员 夏晓晖
二〇一五年七月六日
书 记 员 王 蕾
附本案相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。