福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）元刑初字第37号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人张某甲，男，1980年3月15日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月10日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年4月15日变更强制措施为取保候审，2014年3月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2015年3月5日经本院决定取保候审，当月11日经本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人刘茜，福建如贤律师事务所律师。
被告人张某乙，男，1983年6月9日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月17日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年4月15日变更强制措施为取保候审，2014年3月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2015年3月5日经本院决定取保候审，当月11日经本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人郑晓军、陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2014）28号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯诈骗罪，于2015年3月4日向本院提起公诉。本院于当月11日立案，适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派代理检察员潘飞龙出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人刘茜，被告人张某乙及其辩护人郑晓军、陈龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年1月至2013年3月17日，被告人张某甲明知他人实施诈骗活动，仍然为诈骗团伙提供账号，并先后分别于2013年1月和2013年2月底邀潘某某（另案处理）、被告人张某乙到厦门、三明等地为诈骗团伙存取诈骗款项。期间，被告人张某甲主要负责联系诈骗团伙及提供银行卡，被告人张某乙主要负责将诈骗款取出，潘某某则主要负责将扣除诈骗款5-10%抽成后的回流款存进诈骗人员指定账户。其中，被告人张某甲涉案金额达人民币100549元（以下币种均为“人民币”），被告人张某乙涉案金额达83549元。
2013年3月17日，被告人张某乙在三明市三元区某宾馆被三明市公安局三元分局民警查获。同年4月10日，被告人张某甲主动向公安机关投案。案发后，潘某某、潘某甲、被告人张某甲、张某乙的家属主动代其退出赃款200000元，现暂扣于三明市公安局三元分局。
被告人张某甲在庭审中对公诉机关指控的罪名无异议，但认为被告人张某乙已于2013年3月17日被刑事拘留，相关涉案银行卡当天也被公安机关扣押，因而当天户名为付某某的涉案农行卡所进账的700元及2013年3月25日所进账的3000元（合计3700元），应从总犯罪金额中扣除。
被告人张某甲的辩护人对公诉机关指控被告人张某甲犯诈骗罪的定性无异议，但提出以下辩护意见：一是被告人张某甲涉案金额应认定为96849元，对于被告人张某乙被采取强制措施之后所进账的3700元应予以扣除。在诈骗团伙未到案及没有被害人陈述的情况下，不能仅凭被告人的陈述对诈骗数额作直接认定，不能排除该款项可能是他人误转等合理怀疑，且缺乏共同犯罪合意。二是被告人张某甲在整个共同诈骗活动中仅负责存款和取款，起次要、辅助作用，系从犯，应当依法从轻或减轻处罚。三是被告人张某甲具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。四是被告人张某甲系初犯，且案发后积极退赃，真心悔罪，人身危险性小。因而请求在一年有期徒刑左右量刑，并适用缓刑。
被告人张某乙的意见与被告人张某甲的意见一致，认为应当扣除其被采取强制措施之后进账的3700元，对罪名及其余犯罪事实无异议。
被告人张某乙的辩护人对公诉机关指控被告人张某乙犯诈骗罪的定性无异议，但提出以下辩护意见：一是公诉机关指控被告人张某乙的诈骗数额达83549元的证据不足，其中2013年3月17日及3月25日进账的3700元应予以扣除，因为被告人张某乙已经于2013年3月17日被公安机关采取强制措施，不可能继续参与取款。二是被告人张某乙系共同犯罪中的从犯，且相比于被告人张某甲在整个诈骗犯罪活动中的作用相对较小，应从轻或减轻处罚。三是被告人张某乙具有自首情节，其是在公安机关治安检查的过程中，在罪行尚未被发觉、仅因形迹可疑而被盘问便当场如实交代犯罪事实，且在其住处内被公安人员发现的银行卡、手机等相关物品仅能够引起公安人员的怀疑，不能直接认定有犯罪嫌疑，故其行为应属于自首，应当从轻或减轻处罚。四是被告人张某乙系偶犯、初犯，且案发后积极退赃，认罪态度好，并当庭表示愿意缴纳罚金，故其再犯可能性小，建议从轻处罚，对其判处缓刑。
经审理查明，2013年1月至2013年3月17日期间，被告人张某甲在明知他人实施诈骗活动的情况下，为诈骗人员提供多张户名为付某某或他人姓名的银行卡进行存取款，并先后邀请潘某某（另案处理）、被告人张某乙加入该取款平台，在厦门、三明等地为诈骗人员存取诈骗款项。在该取款组织中，被告人张某甲主要负责联系诈骗人员并提供银行卡，被告人张某乙负责取出诈骗款项，潘某某负责将所取出的诈骗款扣除一定比例的抽成后，将剩余钱款存进诈骗人员指定的银行账户。其中，被告人张某甲涉案金额100549元，被告人张某乙涉案金额83549元。上述涉案金额中，户名为付某某的中国农业银行卡于2013年3月17日进账700元，于2013年3月25日进账3000元，合计3700元。
2013年3月17日，潘某某及被告人张某乙等人在三明市三元区某宾馆被公安机关抓获，民警同时还从其住宿的房间内缴获户名均为他人的中国建设银行卡8张、中国农业银行卡25张、中国工商银行卡8张、中国银行卡6张，姓名为郭某某、陈某某的居民个人身份证2张等。同年4月10日，被告人张某甲主动向公安机关投案。
案发后，被告人张某甲的家属主动代其退出赃款60000元，被告人张某乙的家属主动代其退出赃款60000元，现暂扣于三明市公安局三元分局。
上述事实，有被害人潘某丙、缑某某的陈述；证人潘某某、潘某甲、潘某丁等人的证言；被告人张某甲、张某乙的户籍证明、到案经过、移送案件通知书、银行卡客户交易查询、扣押清单、账户明细、证明、情况说明、查无此案证明等书证；辨认笔录；辨认现场笔录；被告人张某甲、张某乙的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。
二被告人的辩护人提出二被告人的诈骗金额应扣除被告人张某乙被采取强制措施之后进账的3700元。经查，被告人张某甲、张某乙的供述及证人潘某某的证言均可以证实，接收进账款的户名为付某某的涉案农行卡并非用被告人本人身份证开立，而由被告人持有和使用，且被告人与诈骗平台人员已经事先约定好提成比例后，告知诈骗平台人员该卡专门用于接收诈骗款项，有在先的共同意思联络，况且涉案款项3700元已经脱离被害人控制，该涉案金额已经构成诈骗既遂，故该款项虽在被告人张某乙被采取强制措施之后进账，仍应认定为本案被告人的涉案诈骗款项，辩护人的意见缺乏依据，本院不予采纳。
被告人张某乙的辩护人提出，被告人张某乙因形迹可疑被公安人员盘问时便如实供述犯罪事实，属于自首，本院认为，侦查机关在对被告人张某乙所入住的三元区某宾馆进行盘查时，同时在其所居住的宾馆房间内的桌面上及电脑包里发现数十张银行卡及多部手机，经庭审查实，这些银行卡均被用于接收诈骗款项，因此，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，被告人张某乙的行为缺乏主动性，不能认定为自动投案，故不能认定为自首，辩护人的意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲、张某乙结伙以非法占有为目的，明知他人实施诈骗活动，仍帮助其进行存取诈骗款项，以获得一定比例的抽成，其中被告人张某甲涉案金额100549元，数额巨大；被告人张某乙涉案金额83549元，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某甲主动投案，且如实供述犯罪事实，属于自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张某乙归案后如实供述自身的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某甲、张某乙案发后全额退赃，本院酌情予以从轻处罚。本案系共同犯罪，到案的二名被告人在共同犯罪中只是帮助存取款，其相比于诈骗平台人员的作用及地位相对较轻，故应认定为二被告人系诈骗共同犯罪的从犯，应当从轻或减轻处罚。二被告人的辩护人均提出二被告人系初犯、从犯、认罪态度好、有悔罪表现，故对二被告人减轻处罚的意见，本院依法予以采纳。综合考虑被告人张某甲、张某乙的犯罪情节及悔罪表现，本院决定对被告人张某甲减轻处罚，对被告人张某乙从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（罚金已缴纳）。
（被告人张某甲在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）。
（被告人张某乙在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、暂扣于三明市公安局三元分局的被告人张某甲、张某乙退出的赃款100549元，发还被害人。
四、在案扣押的银行卡等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭秀娣
审 判 员 张朝炼
人民陪审员 岳福林
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 郑成珺
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起将要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。