广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7540-7541号
上诉人【（2016）粤0111民初11423号案原告、（2016）粤0111民初11440号案被告】：卢胜华。
委托代理人：赵明，系广东泉镜律师事务所律师。
委托代理人：李霞萍，系广东泉镜律师事务所律师。
被上诉人【（2016）粤0111民初11423号案被告、（2016）粤0111民初11440号案原告】：广州市白云区保安服务公司。
法定代表人：邓发新，系公司总经理。
委托代理人：冯正伟，系公司分队长。
委托代理人：袁志勇，系公司分队长。
上诉人卢胜华因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11423、11440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11423、11440号民事判决。二、判决广州市白云区保安服务公司（以下简称“白云保安公司”）一次性支付违法解除劳动合同赔偿金33800元。三、判决白云保安公司支付2014年6月1日至2016年5月9日尚未足额支付的休息日及班费、周末加班费和法定节假日加班费共计人民币14957.61元。四、本案一、二审诉讼费用由白云保安公司承担。
上诉理由：一、白云保安公司以卢胜华于2009年12月15日在仁化县丹霞乡有聚众赌博嫌疑为由对其作出除名不当，卢胜华提供的《无违法犯罪记录证明》表明，公安人员虽对其进行了调查，但并没有作出任何处罚。二、白云保安公司以卢胜华工作一贯不负责任、工作不作为、早退、目无组织、无团队精神等为由作出除名决定，上述理由缺乏合理证据予以证实。三、白云保安公司据以作出除名决定的规章制度并未告知卢胜华，白云保安公司解除卢胜华的劳动关系也没有依法通知工会，程序不合法。四、2010年2月23日至2016年5月9日，白云保安公司没有依法及时足额支付加班工资，应予补发。
白云保安公司答辩称同意一审判决。
卢胜华在一审诉请判决：白云保安公司支付卢胜华2014年6月1日至2016年5月9日尚未足额支付的休息日加班费、周末加班费和法定节假日加班费共计14957.61元。
白云保安公司在一审诉请判决：白云保安公司无需向卢胜华支付经济赔偿金33800元，同意退回服装押金350元。
一审法院查明：卢胜华于2010年2月23日入职白云保安公司，入职时负责机动班组路面巡逻，后来负责派出所的现场勘察，双方先后签订四份劳动合同，最后一期劳动合同期限为2016年2月23日至2018年2月22日，合同中约定申请人计时工资为1895元/月，其中合同第十二条第（一）项约定了可解除劳动合同并不作补偿的情形中，第2点规定“乙方违反服务单位的管理制度，被服务单位要求撤换的，并不服从甲方安排岗位的”，第4点规定“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，第5点规定“被依法追究刑事责任或违反治安管理处罚法的”，第6点规定“参与黄、赌、毒等活动的”。实际工作中，白云保安公司每月10日发放卢胜华上月工资，自2010年至2013年期间以现金形式发放，需要卢胜华签收，2014年年中开始通过银行转账发放工资，不需要签收。卢胜华最后工作至2016年5月9日。2016年5月18日，白云保安公司向卢胜华作出“除名通告”，卢胜华离职前12个月平均工资为2600元/月。
2016年5月31日，卢胜华向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认双方2010年2月23日至2016年5月9日期间存在劳动关系。二.白云保安公司支付违法解除劳动关系赔偿金33800元。三、白云保安公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金2600元。四、白云保安公司支付法定节假日加班费23669元。五、白云保安公司支付休息日加班费6855.40元。六、白云保安公司归还350元服装押金。2016年8月30日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案[2016]2690号仲裁裁决书，裁决：一、确认卢胜华与白云保安公司于2010年2月23日至2016年5月9日期间存在劳动关系。二、白云保安公司支付卢胜华违法解除劳动合同赔偿金33800元。三、白云保安公司支付卢胜华服装押金350元；并驳回了卢胜华的其他仲裁请求。裁决作出后，双方均对裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。
诉讼中，卢胜华主张其在职期间，每月只休息四天，白云保安公司未足额支付加班费。对此卢胜华出示了排班表、值班表、考勤表、登记表、工资表、证明、无违法犯罪记录证明、除名通告、现场勘察值班表、巡逻排班表、录音及文字整理记录等予以证实。其中证明由仁化县公安局刑事侦查大队出具，证实“2016年5月11日我大队民警通过广东省警务综合应用平台查询到，卢胜华于2009年12月15日17时许因涉嫌赌博被仁化县公安局刑事侦查大队查获，并于当日传唤至仁化县公安局接受调查（未作出处罚决定）”。录音录像记录的是卢胜华与派出所领导之间的谈话过程。经质证，白云保安公司对上述证据的真实性无异议，但认为证明和无违法犯罪记录证明是除名后卢胜华补充的，不清楚卢胜华主张的加班费是如何计算的。
诉讼中，白云保安公司主张因卢胜华在工作期间不遵守规章制度，经多次调整工作岗位后仍不能胜任工作，且工作中违规使用警用机动车，造成严重恶劣影响，结合其隐瞒有违法嫌疑的事实，故作出除名处理合法有据。对此，白云保安公司出示了：解除劳动合同通知、协查通报、警综嫌疑人登记、卢胜华调离岗位情况说明、陈述报告、保安服务管理制度实施细则、职业技能竞赛技术规程、暂行管理规定、劳动合同、保证书等予以证实。其中，解除劳动合同的通知下方有“收悉。请三元里中队依法处理”字样，并加盖有白云保安公司工会委员会的公章；卢胜华调离岗位情况说明、陈述报告由白云保安服务公司员工出具，情况说明证实：卢胜华于2012年4月12日被调入三元里派出所现场勘察组上班，至2014年1月24日，因上班时间外出及办私事、脱岗、早退等，现场勘察出勤不出力，一年多时间出现无提取任何物证原因被所领导调离工作岗位。如2012年10月25日晚，在三元里世康大街42号档口发生一起寻衅滋事的恶性案件，派出所值班领导黄驹副所长接到警情后，立即通知现场值班技术员卢胜华，带好装备去现场进行物证固定、拍照和现场进行勘查，并说他现场物证不要动，区队会来现场取证，后区队技术民警到现场后，发现现场物证被搬离现场，而且没有带其他防护装备的情况下搬动，把有效物证给破坏了，给破案增加难度，值班所长听到这个消息后，立即说要把卢胜华开除，第二天我值班时，我把现场勘查组招不到人的情况跟黄驹所长说了一下，并要求暂时不要开除他，等以后有人时再说。陈述报告证实：我班队员卢胜华在近期工作期间，工作积极性以及责任心不高，思想意识比较薄弱，纪律涣散。致使该队员工作岗位被频繁的调动，期间在派出所同警察巡逻的时候经常违纪违规，私自换班造成空岗，被所领导查到，并在全所大会上通报批评，此事件给所造成了极坏的影响，鉴于这种情况，中队领导根据所领导指示，又将该队员调到移动警务车上蹲点看守。卢胜华于二零一六年三月二十六日提前二十分钟离开工作岗位，造成空岗现象发生…中队也给予了该队员短期内改正错误，并口头上给予批评教育处理决定。
以上事实，有裁决书、排班表、值班表、考勤表、登记表、工资表、证明、无违法犯罪记录证明、除名通告、现场勘察值班表、巡逻排班表、录音及文字整理记录、解除劳动合同通知、协查通报、警综嫌疑人登记、卢胜华调离岗位情况说明、陈述报告、保安服务管理制度实施细则、职业技能竞赛技术规程、暂行管理规定、劳动合同、保证书及双方当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：对于劳动关系及白云保安公司退回服装押金350元的问题，双方在仲裁裁决作出后未对此提起诉讼，故一审法院亦确认卢胜华与白云保安公司于2010年2月23日至2016年5月9日期间存在劳动关系。白云保安公司应按仲裁裁决的数额支付卢胜华服装押金350元。
关于加班费问题。卢胜华固定每周工作六天、每月休息四天，上述期间的工资数额也基本固定，由基本工资、工龄工资、加班工资、高温补贴、岗位补贴等固定项目组成，工资结构中包含加班费。即工资中已包括正常工作时间下应得的工资和加班时间下应得的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。本案中白云保安公司支付给卢胜华的劳动报酬已包括加班费，属于白云保安公司自主确定本单位工资分配方式的范畴。卢胜华在白云保安公司工作时间较长，在长期领取工资后并未对加班费等项目提出异议，说明已了解白云保安公司的工资发放标准、形式及工作时间，卢胜华正常工作时间的工资经折算后，未低于广州最低工资标准，符合工资支付的基准规定。故对卢胜华要求支付法定节假日、休息日加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于解除劳动合同的赔偿金问题。白云保安公司出具的卢胜华调离岗位情况说明、陈述报告等，证实卢胜华存在失职、违反管理制度及不服从安排，被多次调动岗位等事实；其中调离岗位情况说明证实卢胜华作为公安刑侦部门的辅助人员，破坏了犯罪现场物证，给公安机关的破案工作造成了重大损害。上述事实与卢胜华出示的录音内容中派出所领导陈述的内容能相互吻合，一审法院予以采信。卢胜华作为白云保安公司的员工，长期从事协助公安部门进行刑事侦查、治安管理等工作，工作责任重大。但卢胜华在工作期间不服从安排，违反管理制度，严重失职导致刑事侦查活动受到损害。现白云保安公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与卢胜华的劳动合同，白云保安公司工会在解除劳动合同的通知上加具了意见，故白云保安公司解除与卢胜华的劳动合同合理合法，也符合双方签订的劳动合同第十二条第一款的规定。白云保安公司无需向卢胜华支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
综上所述，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认卢胜华与广州市白云区保安服务公司于2010年2月23日至2016年5月9日期间存在劳动关系。二、判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司支付卢胜华服装押金350元。三、驳回卢胜华的其他诉讼请求。两案受理费共20元，由卢胜华负担10元，广州市白云区保安服务公司负担10元。（卢胜华应于判决送达之日起三日内，向一审法院交纳11423号案受理费10元）。
当事人双方在二审均未提交新的证据，一审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于双方劳动关系存续期间的认定、服装押金及加班工资等问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于解除劳动关系赔偿金的问题，基于以下理由，本院认为白云保安公司解除卢胜华的劳动关系不当，应依法向卢胜华支付赔偿金。首先，卢胜华已举证证实其并不存在因聚众赌博而被公安机关处罚的事实，白云保安公司将卢胜华在入职前存在聚众赌博嫌疑作为解除劳动关系的理由，于法无据，不合情理。其次，白云保安公司解除卢胜华劳动关系的理由还包括，卢胜华工作一贯不负责任、工作不作为、早退、目无组织、无团队精神、不爱岗敬业、被多次投诉等内容，上述理由从以下几个方面分析也不能成立。一是白云保安公司为此提供的证据均是其员工单方面的书面证言，缺乏白云保安公司就相关事实对卢胜华进行处理的证据予以佐证；二是从证言内容来看所涉及的有关违规事实发生在2012年10月份，白云保安公司于2016年5月作出解除决定却将卢胜华三年多以前的工作表现作为解除的理由，这一做法明显不利于保障劳动者的就业权利。对于劳动者违反用人单位规章制度的行为，用人单位应及时处理，即使认为用人单位可以根据劳动者一定时期的工作表现进行累积处理，也应有合理的限度，且应将相关制度明确告知劳动者。本案中，并无证据证实白云公司对其主张的事实已对卢胜华及时作出处理，在这种情况下其对卢胜华多年来工作表现上的不足直接作出解除劳动关系的处理，有失妥当。
综上，白云保安公司应向卢胜华支付违法解除劳动关系的赔偿金，根据卢胜华的工作年限及其解除劳动关系前12个月的平均工资，该赔偿金应计为33800元（2600元/月×6.5月×2）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11423、11440号民事判决。
二、自本判决生效之日起七日内，广州市白云区保安服务公司向卢胜华支付解除劳动关系的赔偿金33800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案二审受理费各10元，均由广州市白云区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年七月十七日
书记员 谢汝华
陈欣