石河子市政工程有限责任公司
与曾文、石河子城市建设投资经营有限
公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2014）新兵民一终字第00003号
上诉人（原审被告）石河子市政工程有限责任公司。
法定代表人刘卫国，该公司董事长。
委托代理人李永科，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾文，男，1968年5月9日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人郑纲，新疆双信律师事务所律师。
原审被告石河子城市建设投资经营有限公司。
法定代表人葛新文，该公司董事长。
委托代理人唐亮，新疆星河律师事务所律师。
上诉人石河子市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）与被上诉人曾文、原审被告石�子城市建设投资经营有限公司（以下简称城建投）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托代理人李永科，被上诉人曾文及其委托代理人郑纲，原审被告城建投的委托代理人唐亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年，石河子市政府投资建设石河子天山路（南子午路-
东三路），该道路工程建设方为城建投。同年8月26日，市政公司在该道路工程招标中中标，中标价14407236.95元。同年9月24日，城建投与市政公司签订建设工程施工合同，合同中约定合同价款14407236.95元；工期77天，开工日期2010年8月26日，竣工日期2010年11月10日。合同专用条款中约定：监理单位委派工程师为黄先平，�包方派驻的工程师为宗成胜，工程项目经理为王志明；合同价款及支付：本合同采用固定价格合同，发包人招标范围内的项目，单价不变；风险范围以外合同价款调整方法：1、本工程采用工程量清单计价，中标价则为合同价。工程施工中施工变更、工程量增减部分，在发包人和监理公司同意的情况下，工程量按实调整。2、对工程量清单中列出且实际施工中发生的项目，结算时按照综合单价计算，工程量按实调整。3、工程招标范围内的补充设计，设计变更及工程量清单中遗漏及增加工程量等的处理原则：对于工程量清单中未有的项目，综合单价按承包人的投标报价执行，工程量按实结算；对于工程量清单中未有的项目，按建设主管部门颁发的最新的有关计价标准及结算文件、人工调整文件和发包人确定的主材价格，执行预算单价取费后下浮15%后计算出该项目的综�单价，工程量按相应计算规则计算。4、投标综合单价及措施项目费结算时不予调整。5、设计变更、工程增减部分必须于该工程完成后一周内办理书面手续（变更通知或签证），逾期未办，发包人有权不予承认。工程部分项目取消或减少工程量的，承包人在送审计的结算资料中应如实提供，不得遗漏，否则视为不诚信，发包人有权对承包人处以履约罚款，罚款金额为该部分工程造价的10%。工程款支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按工程进度逐月支付，累计付款金额达到合同价的90%时停止支付，待工程竣工结算经财政审计批准后支付审计价款的95%，预留5%作为保修款，待保修期满后一次付清。竣工验收及结算：工程竣工前15日内，承包人向发包人提交完整的工程竣工资料和工程结算书，发包人在30日内结算完毕。工程造价以财政投资评审机构审定的�核结论为结算依据。保修期：本工程保修期为两年，自工程竣工交验完成之日起。延误工期乙方支付甲方违约金数额每日5000元。同年9月2日，双方签订工程质量保修书作为合同附件，其中约定质量保修期从工程实际竣工之日起算，道路工程保修期2年。本工程约定的工程质量保修金为财政评审价款的5%，保修期满后14日内发包人将保修款无息返还承包人。同年9月9日，曾文与市政公司签订工程项目承包合同一份，合同约定：发包方市政公司（甲方），承包方曾文（乙方）；工程名称石河子天山路（南子午路-
东三路）道路工程，工程总造价14407236.95元；开工日期2010年8月26日，竣工日期：2010年11月10日；承包方式项目经理个人承包，自负盈亏，责任自担，按比例上交管理费；承包期限自2010年8月26日工程开工，乙方履行完甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》义务至该项工程竣工、验收、决（结）算及保修完毕；甲方收乙方管理费按工程造价的1%（以工程竣工结算为准，不含税金）除上述管理费以外的所有与工程相关的费用及项目所有人员的工资、福利待遇由乙方承担。乙方承包施工期间，必须执行甲方与建设单位签订合同的各项条款和各项指标。工程价款的结算：乙方按施工合同规定的结算方式向建设单位收取工程款，甲方收取管理费后的款项及时支付给乙方，甲方不得挪用于合同以外工程。市政公司在合同上加盖印章。上述合同签订后，曾文遂组织人员进行了施工。工程竣工验收报告反映：2012年9月7日，该工程进行了验收。建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的负责人均在工程验收意见书中签字，曾文在施工单位栏处签字，建设单位城建投加盖了印章。曾文与城建投确认已付工程款12966512.98元，市政公司称该事实不清楚。2013年5月9日，市政公司与曾文签订委托协议一份，约定：根据市政公司与项目承包垫资人和实际施工人曾文签订的工程项目承包合同书，对市政公司中标并由曾文承包施工的石河子天山路（南子午路-
东三路）道路工程事宜达成协议：1、上述工程于2010年8月开工，因房屋拆迁问题，工程于2012年9月竣工验收，合同造价14407236.95元。2、建设单位城建投已经支付了部分工程款，现市政公司尚欠该工程属于曾文个人承包应收工程款12000000元（工程决算未完成），以财政评审中心审定的决算为结算依据。3、根据市政公司与项目承包垫资人和实际施工人曾文签订的工程项目承包合同书规定，以上工程的债权债务应由曾文个人负责和承担，市政公司委托曾文直接与建设单位进行工程结算，由曾文代表市政公司进行代开发票、直接收取工程款等结算事宜。4、市政公司应配合、协助曾文向建设单位收取剩余工程款。市政公司在委托协议上加盖印章。对该委托协议市政公司与城建投均不认可，但未提供相反的证据。2013年7月17日，石河子市财政投资评审中心出具工程造价核定结算书确定：经对城建投送审的石河子天山路（南子午路-
东三路）道路工程的工程结算进行评审，建设单位送审造价为25351002元，最后审定造价为21775964元，核减3575038元（建设单位送审值减财政部门审定值）。依据该结算书，曾文要求城建投给付工程款8809451.02元（审定造价21775964元-已付工程款12966512.98元）。
审理中，城建投认为其与曾文没有合同关系，不同意向曾文支付工程款，曾文与市政公司签订的工程项目承包合同应属无效合同，依法应收缴非法所得，收缴工程施工资质的取费部分，同时认为合同专用条款第六项中约定工程造价有15%的下浮、未办理变更�知或签证的处10%的罚款，工程延期交工应承担违约金，因此，石河子财政评审中心的结算书不能作为结算依据。经曾文申请，该院向石河子财政评审中心进行了调查，该工程造价的审核人甄某证实：该工程业已竣工验收，并通车使用。工程造价是建设单位城建投送审的，先由中介机构石河子天一工程建设服务有限责任公司初审，再经石河子市财政评审中心复审，严格按照双方合同的约定进行审核，合同中约定的工程设计变更、增减部分均按照合同约定进行了核定，该下浮的亦进行了下浮，该工程造价结果均由建设单位城建投、施工单位市政公司确认并在工程结算签收单上加盖印章（提交法院）。该工程是按照工程类别的费率以及合同约定的下浮率确定的造价，与施工资质无关，造价中不含施工资质取费。2013年4月22日，市政公司出具关于天山路工程造价原因分析，�建投驻工地代表宗某某在上面签署意见：因天富热力管网及拆迁的原因延误工程工期，情况属实。城建投签署意见：根据资料分析，请财政局审核，并加盖印章。
审理中，市政公司认为因公司股东之间矛盾，造成公司管理混乱，公司没有该工程的施工资料，但作为工程的施工单位工程款应向其支付。对其与城建投签订的建设工程施工合同是否履行，其明确表示：“合同应该履行了。我公司不主张我公司履行了合同，也不否认原告履行了合同，因为我公司没有施工资料。”
曾文持有该工程施工资料。该工程保修款为1088798.20元，三方当事人均无异议。
一审法院审理认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第�五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”市政公司通过招投标取得天山路（南子午路-
东三路）道路工程后，将工程整体转包给没有施工资质的个人曾文，违反法律禁止性规定，其与曾文签订的工程项目承包合同无效。市政公司虽与城建投签订了建设工程施工合同，但其没有证据证明其履行了合同，且其明确表示不主张自己履行了合同，亦不否认履行了该合同义务，结合曾文与市政公司签订的承包合同、委托协议、市政公司对已付款事实不清楚、曾文作为施工单位负责人在竣工验收报告上签字，以及曾文持有施工资料等事实可以认定曾文为天山路（南子午路-
东三路）道路工程的实际施工人。依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因该工程已竣工验收，工程造价已经石河子市财政评审中心审定，依据上述规定，曾文作为实际施工人有权直接向建设单位城建投主张工程价款。因石河子财政评审中心审核人甄某证实工程造价按照合同约定进行了下浮，工程造价中不含施工资质取费，故对城建投抗辩工程造价应下浮以及应收缴曾文工程施工资质取费部分的意见，该院不予采信。工程造价原因分析证实工程延期交工已经城建投、市政公司确认非曾文施工原因造成，故城建投关于曾文应承担延误工期违约金的抗辩意见不能成立，该院不予采信�建设工程施工合同约定工程造价以财政投资评审机构审定的结论为结算依据，故城建投认为石河子市财政投资评审中心出具的工程造价核定结算书不是结算依据的抗辩意见不能成立。综上，本案工程价款应以石河子市财政评审中心审定造价为准。因保修期尚未届满，城建投应给付曾文的工程款数额应为7720652.82元（审定造价21775964元-已付工程款12966512.98元-保修款1088798.20元）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，经该院审判委员会讨论，一审判决：
被告石河子城市建设投资经营有限公司给付原告曾文工程款7720652.82元，于本判决生效后十五日内给付原告曾文；
二、驳回原告曾文对被告石河子市政工程有限责任公司诉讼请求。
案件受理费73466元，保全费5000元，合计78466元（曾文预交），由石河子城市建设投资经营有限公司负担，与前款同期给付曾文。
上诉人市政公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“2012年9月24日市政公司经招投标程序，与建设方城建投签订了《建设工程施工合同》，取得了天山路（南午路至东三路）道路工程承包施工资格”的事实属实，但市政公司承接该工程后并未转包给曾文，从开工建设到竣工决算的全过程，自始至终由市政公司负责组织施工和办理结算等事务。曾文举证的《工程项目承包合同》及《委托协议》均系虚假，加盖的印章均系市政公司原经理王春玲持有且拒不交回公司，被已经声明作废的的印章。而这些虚假文件与施工事实根本不符。一审认定了曾文提供的虚假证据而作出的判决错误。二、曾文自称是实际施工人，还具有工程款结算权，但并未提供是否为施�进行了出资、组织了管理、雇佣了劳务、租赁了机械、购买了建材，是否具有实际施工人的行为和事实。一审认定曾文是实际施工人与事实不符。三、本工程自招标到签订施工合同、组织施工、雇佣劳务、收支工程款、租赁机械、购买材料、竣工验收等全过程，均是市政公司在履行施工义务。综上，一审认定事实不清，判决错误，请求撤销原判，驳回曾文的诉讼请求，及由曾文承担一、二审诉讼费用。
被上诉人曾文答辩称：一、市政公司否认工程转包事实，违背客观事实。市政公司称涉案工程从开工至竣工结算均由其负责施工，但其不能提供施工资料。市政公司称曾文提交的《工程项目承包合同》及《委托协议》虚假，但未能提供证据证实。市政公司称王春玲持有的印章作废，但在市政公司声明印章作废前，《工程项目承包合同》、《委托协议》早已签订并加盖印章。二、曾文提供的证据充分证明其是涉案工程的实际施工人，并且履行了相应的义务，该工程通过了竣工验收，曾文具有工程结算权。市政公司上诉无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告城建投答辩称：城建投与曾文不存在任何事实和法律上的关系，不应当给付曾文任何款项。市政公司与曾文之间的约定，与城建投没有关系。市政公司的上诉意见，由法庭裁决。
本院二审中，市政公司提供如下证据：
城建投与市政公司签订《建设工程施工合同》，证明该工程没有垫资条款，工程无需垫资，该工程不经过业主同意不能转包、分包。
市政公司与石河子开发区成鑫劳务有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，证明市政公司将该工程劳务分包给石河子开发区成鑫劳务有限责任公司，并没有将该工程承包给曾文。
市政公司收取工程款发票汇总及银行收付款对账单，共计12966512.98元，证明市政公司向城建投收取了工程款，并未委托曾文收款；证明收取工程预付款、进度款，不存在垫资的事实。
市政公司支付该工程费用成本汇总，已付款、挂账款合计14101069.38元，证明市政公司支付工程劳务费、机械费、材料费等，包括挂账票据，证明未给曾文支付任何款项。
市政公司2010年-2013年发放工资表、交纳社保金表，证明两个项目管理人员均为市政公司的人员，该项目工资均由市政公司发放并交纳社保金。
证人丁某证言，其与市政公司原法定代表人王某某参与了天山路工程投标的全过程，其作为工程部负责人全程参与工程验收及阶段性验收，工程技术负责人是张某某，具体工程由张某某负责。验收时没有见过曾文。验收报告上署名丁某某的签名不是其签的。
市政公司于2013年7月16日、2013年7月24日在石�子日报登报作废其行政公章、财务专用章、合同专用章、工程专用资料章，证明《工程项目承包合同》和《委托协议》上的印章已声明作废。
被上诉人曾文提交如下证据：
一审中提供的城建投与市政公司签订的《建设工程施工合同》、市政公司与曾文签订的《工程项目承包合同》、市政公司与曾文签订的《委托协议》，涉案工程竣工验收报告，证明曾文是实际施工人。
市政公司2011年3月30日出具的借据一份，证明市政公司以借曾文工程款的名义，实际收取曾文社保的费用。
城建投于2011年3月28日出具的建设行业劳保费用收费单，证明曾文作为实际施工人支付了天山路劳动保护费用412046.98元。
曾文与朱某某于2011年5月10日签订的由朱某某承包路面沥青拌合、运输、摊铺的合同，及朱某某收到款项的收条，证明曾文支付了沥青摊铺的工程款。朱某某证言，证实收到�文给付路面沥青工程款。
曾文与孙某某签订的土方拉运协议，及何某、孙某某、董某、张某等人给曾文出具其收到了挖掘机、压路机、工程盖板、人工工资、土方款、石头款、工程款等费用的收条，证明曾文是实际施工人并为此支付了相应的机械费、材料费、工程款、人工工资等。
张某某、鲜某某出具的收到建造师证件费的收条，证明张某某、鲜某某均受聘于曾文，由曾文安排工作，从而证明曾文是实际施工人。
经济签证与施工资料，证明曾文持有经济签证与施工资料，曾文是实际施工人。
针对市政公司提交的第四组证据，曾文提供了朱某某交纳天山路税金123000元、122000元、65000元的票据。证实市政公司举证的第四组证据的票据虽然名称是市政公司，但是票据是由曾文安排朱某某交纳税金开具的，因此交税原件由曾文持有。
经质证，曾文对市政公司提供的证据一的真实性认可，但是对证实的问题有异议，认为合同约定工程不能随意转包，但实际上工程转包了；对证据二的真实性无异议，但对其关联性不认可，认为石河子开发区成鑫劳务有限责任公司的劳务费全部是由曾文支付，不能证明市政公司直接分包给了劳务公司。对证据三的真实性没有异议，对证据四的真实性、关联性均有异议。对证据三、证据四的质证意见是对城建投已付工程款12966512.98元的数额没有异议，但认为按照《工程项目承包合同》第六条约定，城建投给付的工程款汇入市政公司后，专款专用，由曾文用于实际支出，或由曾文同意后由市政公司支付工程款，曾文支付了税金，才以市政公司名义开具了发票。对证据五的真实性、关联性均不认可，认为是市政公司内部的工资表与交纳社保表，无法确认真实性，且与本案没有关系。对证据六，认为丁某不�证实其不是实际施工人。对证据七，认为市政公司登报声明印章作废的时间在2013年7月，而《工程项目承包合同》签订的时间在2010年9月，《委托协议》签订的时间在2013年5月，在此期间印章并没有作废。
城建投对市政公司提供的证据一的真实性、合法性、关联性均认可，对证据二、三、四、五、六、七认为与其无关，均不予确认。
市政公司对曾文提供的证据一中对《工程项目承包合同》、《委托协议》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为合同与协议中加盖的印章是作废的，对涉案工程竣工验收报告的真实性不认可，而且施工单位还有其他人签字，但不等于是实际施工人。对证据二认为借据虚假，也不符合财务收支要求。对证据三认为不是曾文交纳的，是市政公司交纳的。对证据四的真实性、合法性不认可，而且朱某某没有写明收到曾文的款。对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据六，认为张某某与市政公司有利害关系，对张某某出具的收条不认可；鲜某某只是出借证件，与本案无关联性；对证据七，认为不是谁持有施工资料与经济签证谁就是实际施工人。对证据八，认为朱某某交纳的税金，与曾文不具有关联性。
城建投对曾文提交的证据认为与其无关，不予确认。
本院认证认为：对市政公司提交的证据一，证明城建投作为建设方将工程承包给市政公司，予以认定；对证据二，因只有签订的合同，并没有履行的证据，不予认定；对证据三，因《工程项目承包合同》第六条约定，曾文从城建投收取的款项进入市政公司帐户，但不能证实曾文是否垫资，对证据三不予认定。对证据四，因《工程项目承包合同》第六条约定，从城建投收取的款建立独立帐户，专款专用，曾文对此还提交了由其支出款后交纳税金的相反的证据，因此，不能证实由市政公司支付了工程相应费用，对证据四不予认定。对证据五，与本案无关联性，不予认定。对证据六，因丁某证实具体工程由张某某负责，丁某不能证实曾文是否实际施工，对证据六不予认定。对证据七，市政公司印章作废的时间在《工程项目承包合同》和在《委托协议》之后，对证据七不予认定。
对曾文提交的证据一，城建投与市政公司签订的《建设工程施工合同》客观真实；市政公司认为其与曾文签订的《工程项目承包合同》、《委托协议》虚假，认为涉案工程竣工验收报告中原本没有曾文签字，但未提供证据；对证据一均予以认定。对证据二、三，客观真实，且与本案有关联，予以认定；对证据四，朱某某的证言与其和曾文签订的合同及收条相互印证，予以认定；对证据五，曾文与孙某某签订的土方拉运协议和孙�某出具的收条相互印证；何某、董某、张某等人给曾文出具的收条与本案有关联；对证据五予以认定。对证据六，张某某、鲜某某出具的收条客观真实，与本案有关联，予以认定。对证据七，施工资料与经济签证客观真实，与本案有关联，予以认定。对证据八，交税的票据真实，予以认定。
根据上述认证情况，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
二审另查明：曾文为涉案工程支付了沥青摊铺工程款、机械费、人工工资、土方款、石头款、工程款等费用，并且交纳了税金。
本院认为：根据上诉人市政公司的上诉请求和理由、被上诉人曾文以及原审被告城建投的答辩意见，本案双方当事人所争议焦点集中体现在谁是本案涉案工程项目的实际施工人这一问题上。
关于谁是本案涉案工程项目的实际施工人的问题。本案中，从市政公司提供的证据看，�政公司在一审中没有提供其组织人员进行施工、租赁工程机械等与施工相关联的证据，虽然市政公司在二审提交了其与成鑫劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和交纳的部分劳务票据，但没有提供该涉案工程项目是由市政公司组织进行施工的相关证据，而且提交的这些款项票据亦不能证实涉案工程是由市政公司履行了施工义务。从曾文提供的证据看。曾文在一审中提交了加盖市政公司印章的《工程项目承包合同》，证实市政公司将承包的涉案工程给其转包，提交了其在履行《工程项目承包合同》过程中支付的沥青摊铺工程款、机械费、人工工资、土方款、石头款、工程款等款项的证据；提交了工程完工后有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的负责人签字的工程验收报告，曾文在该工程验收报告的施工单位栏处签字；提交了加盖有市�公司印章的委托其收取涉案工程款的《委托协议》，同时提交了涉案工程项目完整的施工资料及经济签证。庭审中，虽然市政公司称其参与了整个涉案工程的施工与验收，但其不能提供工程的施工资料。对曾文持有完整的施工资料及经济签证又称是市政公司原法定代表人交给的，但没有提交相关证据证实。对曾文提交的市政公司与曾文签订的《工程项目承包合同》与《委托协议》称是虚假，印章系作废，但市政公司又未能提供有效证据予以证实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，曾文所举证据的证明力明显大于市政公司提供证据的证明力。曾文提供的证据证实其不仅有工程转包的合同依据，并且具有履行工程施工的事实依据。一审认定曾文为涉案工程的实际施工人，合法有据。市政公司上诉认为由其完成了施工义务，因其证据不足，对其上诉理由不予支持。
综上所述，市政公司将承包的涉案工程转包给了曾文，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，其与曾文签订的《工程项目承包合同》无效。一审对此认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在�付工程价款范围内对实际施工人承担责任”本案中，曾文作为实际施工人有权向发包方城建投主张工程款，城建投因没有按时履行支付剩余工程款的义务，故应当向实际施工人曾文支付没有履行部分的工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。市政公司的上诉请求和理由因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费65844.57元，由上诉人石河子市政工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王彦博
代理审判员 朱程文
代理审判员 黄婷婷
二〇一四年三月十九日
书 记 员 罗燕莉