安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终365号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，女，1985年6月16日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月9日被泗县公安局刑事拘留，同年10月15日经泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人李晓兰，江西方盈律师事务所律师。
辩护人刘红专，安徽三联律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯诈骗罪一案，于2016年7月11日作出（2016）皖1324刑初189号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭审理本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员王翠翠出庭履行职务，上诉人吴某甲及辩护人李晓兰、刘红专均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据《人口信息》、《到案经过》等书证、视听资料、证人吴某乙等人证言、被害人柏某陈述、被告人吴某甲供述与辩解等证据认定：2015年七八月份，被害人柏某被他人利用“重金求子”广告形式骗取15.2万元，该笔款中的4.99万元被汇入户名为关某的银行卡中，后被告人吴某甲受毛某甲（另案处理）安排，在中国工商银行江西省余干县迎宾大道支行使用该银行卡取现，并将所取现金交给毛某甲。
原判认为：被告人吴某甲以非法占有为目的，结伙他人骗取财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，吴某甲为他人诈骗犯罪提供帮助，起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人吴某甲的违法所得继续予以追缴，返还被害人。
吴某甲上诉称：其没有参与诈骗，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足。
吴某甲辩护人辩护称：一、侦查机关存在程序违法。包括侦查人员对吴某甲进行讯问时没有同步录音录像；讯问笔录中，侦查人员在记录地名时存在错字，且诸如“实施犯罪”等法律用语不应是吴某甲所做的供述用词；吴某甲在侦查阶段正处于哺乳期，侦查机关没有决定对吴某甲变更为取保候审强制措施。二、原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院对吴某甲宣告无罪。
经审理查明：2015年七八月份，毛某甲（另案处理）涉及的电信诈骗团伙利用“重金求子”广告形式，通过拨打电话和发送短信的手段诈骗被害人钱财。在此过程中，毛某甲提供银行卡，并安排上诉人吴某甲在银行柜员机提取诈骗所得款项。该团伙通过上述诈骗方式，先后以诚信金、公证费、保证金等名义，于2015年7月30日至2015年8月18日先后四次骗取被害人柏某向账号61×××37汇款15.2万元，该笔资金于2015年8月18日在福建省惠安县“金牛五金批发”POS机套现4.99万元（绑定用户名关某，账号62×××71银行卡），次日，吴某甲持此银行卡在中国工商银行江西省余干县迎宾大道支行ATM机上操作，将该笔资金部分取现、部分转到被告人吴某甲本人及其母亲孙某银行卡取现。后吴某甲将上述钱款交与毛某甲。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证
1、江西省余干县公安局出具的《人口信息查询》证明，吴某甲1985年6月16日出生于江西省余干县。
2、《到案经过》证明，2015年9月9日，吴某甲被泗县公安局民警抓获归案。
3、关某《身份证》及《营业执照》复印件证明，关某出生日期及福建省惠安县“金牛五金批发”的经营者系关某。
4、《系统查询商户基本信息清单》、《交易记录》证明，福建省惠安县“金牛五金批发”商户POS机绑定银行账户为62×××71，卡号为61×××37银行卡于2015年8月18日在该商户交易4.99万元。
5、用户名关某，账号62×××71银行卡《交易记录》证明，2015年8月19日，该卡在地区号为1512，网点号为0124操作，分三笔转账5万元（2万元、2万元、1万元），分四笔取款共计2万元，每笔0.5万元。
6、用户名孙某，账号62×××13银行卡《账户历史明细清单》证明，2015年8月19日，该银行卡由地区号为1512，网点号为0124操作汇入2万元，随后在同一网点分四笔取款共计2万元，每笔0.5万元。
7、用户名吴某甲，账号62×××19银行卡《账户历史明细清单》证明，2015年8月19日，该卡由地区号为1512，网点号为0124操作汇入2万元，随后在同一网点号分四笔取款共计2万元，每笔0.5万元。
8、《扣押决定书》及《扣押清单》证明，泗县公安局决定扣押吴某甲银行卡八张（含用户名关某，账号62×××71银行卡），手机一部，人民币0.3万元。
9、柏某提供《转款凭证》证明，柏某向账号62×××37共计转账15.2万元。
10、泗县公安局出具的《情况说明》证明，该单位调取到2015年8月19日，吴某甲用关某的银行卡支取柏某被诈骗的4.99万元等情况。
11、偃师市公安局出具的《证明》证实，2016年4月19日，毛某甲因涉嫌犯诈骗罪被该局刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕等情况。
二、辨认笔录证明，吴某甲辨认出毛某甲是让她取款的人。
三、视听资料载明，吴某甲于2015年8月19日在中国工商银行江西省余干县迎宾大道支行ATM机上分别操作账号6215581502002979771、账号62×××13、账号62×××19三银行卡转账、取款等情况。
四、证人证言
1、吴某乙证明，2015年9月9日，他姐姐吴某甲让他一起去银行取钱。他曾帮吴某甲取过一两次钱，共计一两万元，取款的卡不是吴某甲的卡，吴某甲曾告诉他是帮朋友取的工程款。
2、毛某甲证明，她用“胖子”给的银行卡把钱打到吴某甲卡上，安排吴某甲去银行取钱交给毛某乙带回来给她。
3、毛某乙证明，吴某甲把钱给他，让他把钱给毛某甲。他帮吴某甲带的钱都是骗来的钱，吴某甲让他带钱每次给他50元报酬。
五、被害人柏某陈述，他在报纸上看到“重金求子”广告感觉好玩就打了广告上登载的电话，对方先后以公证费、诚实金、办理同居证为由向他索要钱款，他先后向户名为刘某、账号62×××66银行卡汇款6000元，向账号为62×××37的卡上汇款4次共计15.2万元，之后对方留的电话就打不通了。
六、上诉人吴某甲供述，2015年三月份的一天，她丈夫的姐姐毛某甲让她帮忙取钱。后她大伯毛某乙把一张用户名为关某的银行卡送给她，该银行卡密码写在银行卡背面。她取过款以后就将银行卡和钱交给毛某乙，毛某乙肯定是将银行卡和钱交给毛某甲了。后她每次取钱都是这种方式，她不记得取款数额，大概得好处费一万余元，毛某乙每次来取钱和卡时，她还要给毛某乙一百元。毛某甲一共给她七张银行卡，都被泗县公安局扣了。用户名为关某的银行卡是总卡，每次取钱都是先把该卡上的钱通过ATM机转到她和她母亲的卡上，然后再分批取出来。毛某甲没有职业，她心里非常清楚钱肯定是骗来的，因为她丈夫老家江西省余干县江埠乡就是搞“重金求子”的。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于吴某甲辩护人提出侦查人员对吴某甲进行讯问时没有同步录音录像，属程序违法的辩护意见，经审理认为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条第一款之规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”本案中，侦查人员对吴某甲涉嫌诈骗一案进行侦查时，吴某甲的犯罪行为不属可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，不符合“应当对讯问过程进行录音或者录像”的情形，因此，侦查机关对吴某甲进行讯问时没有进行同步录音或者录像并不违反法定程序。故吴某甲辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于吴某甲辩护人提出讯问笔录中，侦查人员在记录地名时存在错字，且诸如“实施犯罪”等法律用语不应是吴某甲所做的供述用词，故侦查人员存在程序违法情形的辩护意见，经审理认为：侦查人员根据吴某甲第一次供述记录“江浦人”，该供述记录已经吴某甲确认签名并按捺指印，不能据此认定吴某甲的讯问笔录存在程序违法情形；吴某甲系中专文化学历，对“实施”、“犯罪”等汉语中经常出现的基本用语应当具有完全的理解能力，侦查人员根据吴某甲的供述，使用准确、规范的用语记录讯问笔录，待讯问笔录制作完成后再交由吴某甲确认，经吴某甲确认后签名并按捺指印，侦查人员的讯问及讯问笔录制作过程均符合法定程序。辩护人认为侦查人员在讯问笔录中使用的规范用语已经超出吴某甲理解能力，侦查人员讯问程序违法的意见既无事实依据，亦无法律依据，本院不予采纳。
关于吴某甲辩护人提出吴某甲在侦查阶段正处于哺乳期，侦查机关没有对吴某甲变更为取保候审强制措施，程序违法的辩护意见，经审理认为：《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危害性的；”侦查机关根据案件具体情况未对吴某甲变更强制措施，程序并无违法之处。故吴某甲辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于吴某甲及辩护人提出原判认定吴某甲犯诈骗罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：证人毛某甲证明，她安排吴某甲去银行取钱交给毛某乙带回来给她；毛某乙证明，吴某甲让他带的钱都是骗来的钱，吴某甲把钱给他，让他把钱给毛某甲；吴某甲供述，毛某甲让她帮忙取钱，她取过款后将银行卡和钱交给毛某乙。毛某甲没有职业，她心里非常清楚钱肯定是骗来的，因为她丈夫老家江西省余干县江埠乡就是搞“重金求子”的。上述证据不足以证明吴某甲在实施取款行为前与他人就诈骗犯罪具有意思联络或具有共同预谋行为，但结合关某、吴某甲、孙某等人银行卡《转款明细清单》等书证、视听资料等证据，足以认定吴某甲受毛某甲安排，在明知所取款项系犯罪所得的情况下，仍帮助毛某甲到银行取款并转移赃款的事实，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件。故原判认定吴某甲伙同他人实施诈骗，其行为构成诈骗罪证据不足，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对吴某甲定罪处罚。故吴某甲及辩护人认为吴某甲行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人吴某甲受他人安排，在明知支取款项4.99万元系犯罪所得的情况下而予以掩饰、转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法，但定罪不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持安徽省泗县人民法院（2016）皖1324刑初189号刑事判决第二项、第三项，即被告人吴某甲的违法所得继续予以追缴，返还被害人；公安机关扣押的物品予以没收。
二、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324刑初189号刑事判决第一项，即被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2017年3月8日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 徐 莉
审判员 祁 磊
二〇一六年十月二十五日
书记员 胡海燕
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑期的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。