湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再重终字第00076号
上诉人（原审被告、反诉原告）广东启德教育服务有限公司。
法定代表人李朱，该公司董事长。
委托代理人钟志强，湖南光韵律师事务所律师。
委托代理人张玉，湖南光韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林珊。
委托代理人程恒双，湖南广济律师事务所律师。
委托代理人曾文斌，湖南广济律师事务所律师。
原审第三人长沙中德�投资咨询有限责任公司。
法定代表人林珊，该公司总经理。
委托代理人程恒双，湖南广济律师事务所律师。
委托代理人曾文斌，湖南广济律师事务所律师。
林珊与广东启德教育服务有限公司（以下简称启德公司）、长沙中德兴投资咨询有限责任公司（以下简称中德兴公司）挂靠经营合同纠纷一案，长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）于2010年5月10日作出（2008）开民二初字第91号民事判决。林珊、启德公司不服该判决，上诉至本院。本院于2010年11月29日作出（2010）长中民四终字第2093号民事判决，已经发生法律效力。林珊仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2012年3月19日作出（2012）湘高法民再终字第18号民事裁定，撤销了本院（2010）长中民四终字第2093号民事判决和一审法院（2008）开民二初字第91号民事判决，将本案发回一审法�重审。一审法院于2013年10月21日作出（2008）开民二重字第91号民事判决。启德公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。启德公司委托代理人张玉，林珊及中德兴公司委托代理人程恒双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：林珊（乙方）与启德公司（甲方）于2006年8月1日签订《合作协议》一份，协议约定：一、甲方同意在湖南省设立“广东启德教育交流服务有限公司湖南分公司”（以下简称分公司），甲方持有分公司40％的实际股份，乙方持有分公司60%的实际股份，乙方作为分公司负责人按照双方有关约定负责分公司的所有经营管理事务；六、双方同意从2006年8月1日至2007年8月1日的第一个经营年度为过渡期，在此期间甲方承诺按照本协议无保留地、竭尽全力地支持分公司的所有运作，乙方�责承担此期间的经营成本，分公司在国内的所有收入（包括学生申请院校录取和签证的服务费、代订机票、代办国际学生证及公证、培训费（有特别约定的除外）等）归乙方所有，合作院校专为分公司支付的推广费用（有特别约定的除外）也归乙方所有。此外，合作院校支付给分公司的佣金的60％归乙方所有，40%归甲方所有，每月末乙方将已获得签证的学生名单交甲方，由甲方统一向国外院校收取佣金；七、上述过渡期满后，双方另外商定有关财务协定、经营目标和奖励制度，分公司永久性享有财务独立核算权，同时受双方监管；八、劳动管理：公司职工的招收、招聘、辞退、工资、劳动保险、生活福利和奖惩等事项，按照《中华人民共和国企业劳动管理规定》及其实施办法，经双方研究制定方案，由分公司的劳动合同加以规定，劳动合同订立后，报当地劳动管理�门备案；九、税务、财务、审计：甲方将委派一人作为分公司的财务主管，负责管理公司法律文本、印章、财务收据、发票等，直接对甲方负责，每月向双方提交收支细账、资产负债表、损益表等相关报表；十、协议的生效、修改、变更与解除：1、本协议在甲乙双方签字生效。4、由于一方不履行协议、章程制度的义务，或严重违反协议、章程规定，其他各方除有权向违约一方索赔外，并有权按协议规定终止协议，如双方同意继续经营，违约方应赔偿公司的经济损失。合作协议经林珊签字及启德公司盖章。合同签订后，双方以启德公司湖南分公司的名义租赁长沙运达喜来登15D的办公室，设立启德公司湖南办事处，开展留学服务业务。2007年8月1日合同到期后，双方没有签订新的合同，但一直合作继续从事出国留学业务。2007年12月18日晚，林珊单方面将启德公司湖南办�处在长沙运达喜来登15D办公室及长沙办事处在平和堂商务楼901室的招牌变更为北京澳际出国留学机构，林珊将启德公司湖南办事处的部分员工的劳动合同改签至中德兴公司的名下，并带走部分留学学生的资料，导致启德公司湖南办事处无法进行经营活动。自2007年12月19日起，长沙运达喜来登15D的办公室的门双方均上锁，林珊、启德公司未在此从事经营活动，但其后该办公室的租赁费用由启德公司承担。2008年7月8日，胡静代表启德公司从运达喜来登取走办公桌椅、电脑、电视机、电话、保险柜等办公物品。在双方合作期间，林珊按照合同约定向启德公司提供了学生签证名单、offer及委托合同等资料，启德公司拖欠林珊部分国外佣金。启德公司没有提供其与林珊合作期间获得的国外佣金及佣金的支付证据。由北京留学服务行业协会出具的《证明》内容为：语言课程按总学费的20％支付佣金；大学预备课程按总学费的15％支付佣金；大学本科课程、大专课程或大学研究生课程按第一年课程总学费的10％支付佣金。林珊根据该佣金比例及双方约定的佣金分成比例，计算出启德公司拖欠林珊107个学生的佣金1449669.21元，但未能提供陈熙等七个学生的签证及offer等证据，这七个学生的佣金共计80483.38元。
2008年12月26日，根据启德公司的申请，一审法院依法委托湖南里程有限责任公司会计事务所对双方合作期间的经营收益及启德公司的损失进行审计。湖南里程有限责任公司会计事务所于2009年9月作出湘里程审字第237号司法会计审计报告，认定林珊与启德公司合作期间的利润为1165245.30元，其中2007年8月至2007年12月17日利润为1085922.06元，启德公司自2007年12月至2008年8月的损失为307285.82元。另查明，广东启德教育交流服务有限公司于2007年9月29日变更�启德公司。启德公司长沙办事处成立于2007年1月4日，负责人是张利，经营地址是长沙平和堂商务楼9楼901室。广东启德教育湖南办事处成立于2007年10月29日，负责人是张利，经营地址是长沙运达喜来登写字楼15D。张利与林珊系母子关系。在双方合作期间，收益一直存放在林珊个人的中国银行账户，2007年12月林珊陆续取走了双方合作期间的现金收益1120000元。
一审法院认为：一、林珊与启德公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在2007年12月19日将办公室上锁，没有从事经营活动，双方的行为视为已经协议解除合同，故无须判决解除协议。二、林珊提供了留学学生名单、offer及委托合同等证据，根据《合作协议》第六条约定“每月末乙方将已获得签证的学生名单交甲方，由甲方统一向国外院校收取佣金”，林珊已履行约定义务，启德公司未能提供合作期间收取的国外佣金及佣金比例，应承担举证不能的法律后果。根据北京留学服务行业协会出具的《证明》及合作协议约定的分成比例，林珊计算出启德公司拖欠其佣金1449669.21元，但林珊没有提供陈熙等七个学生的签证及offer等证据，这七个学生的佣金80483.38元应予以扣除，故一审法院仅支持林珊海外佣金1369185.83元。三、林珊主张对启德公司非法占有的共同资产279163.2元进行分割，其中包括装修、押金等费用。虽然林珊提供了物资出门放行单，证明启德公司取走办公桌椅、电脑、电视机等物品，但是无证据证明启德公司还占有其他资产，并且此项诉讼请求属于物权纠纷，与本案不属于同一法律关系，故对此项诉讼请求不予支持。四、林珊主张启德公司赔偿损失5万元，因其未能提供相应的证据，对此诉讼请求不予支持。�、第三人中德兴公司不是本案合作协议的当事人，不应承担责任。六、启德公司主张林珊内部结算欠款77707元，返还到期应收款项42万元，以及林珊恢复启德公司名誉、消除影响、赔礼道歉，因这三项诉讼请求与本案不是同一法律关系，不予支持。七、启德公司主张林珊返还占有的启德公司长沙办事处的全部资产，以及归还公章、营业执照、服务合同、空白收据等，由于启德公司无证据证明林珊占有上述资产及资料，故对这两项诉讼请求不予支持。八、启德公司主张林珊支付应付收益1287400元。《合作协议》第六条约定“从2006年8月1日至2007年8月1日的第一个经营年度为过渡期”，在过渡期内的国内收入归林珊所有，但没有约定过渡期满后的收入分配方式，一审法院酌情按照双方的持股比例，认定启德公司在2007年8月1日至2007年12月19日期间享有40％的合作收益。根据审计报告补充说明，2007年8月至2007年12月17日的合作利润为1085922.06元，故林珊应当返还启德公司享有的收益434368.82元（1085922.06元×40%）。九、启德公司主张林珊赔偿经济损失1223300元。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失，对于启德公司因解除协议产生的经济损失，有证据证明的部分应予以支持。由于林珊单方面将启德公司湖南办事处及长沙办事处办公地点变更为北京澳际出国留学机构，并变更部分员工劳动关系，带走部分留学生资料，加上启德公司拖欠林珊佣金，最终导致合作协议解除，在此过程中林珊应承担主要责任，一审法院认定林珊对启德公司的损失承担60%的责任。根据审计报告，启德公司自2007年12月至2008年8月的损失为307285.82元，故林珊应赔偿启德公司经济损失184371.49元（307285.82元×60%）。综上所述，依据《中�人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一、二、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、启德公司于判决生效之日起10日内向林珊支付海外佣金1369185.83元人民币；二、林珊于判决生效之日起10日内向启德公司支付收益434368.82元人民币；三、林珊于判决生效之日起10日内向启德公司赔偿损失184371.49元人民币；四、驳回林珊及启德公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费16052元，反诉受理费14114元，共计30166元，由林珊承担18099元，启德公司承担12067元。
启德公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定启德公司应当向林珊支付海外佣金，无事实与法律依据，理由如下：一、林珊应当对其主张的事实承担举证责任，而不是由启德公司承担。根据“谁�张、谁举证”的举证规则，林珊向启德公司主张海外佣金，就应该对启德公司实际收取了海外佣金承担举证责任。一审判决以林珊履行了部分合同义务，即提供了学生签证名单及委托服务合同等，而认定林珊的举证责任完成错误。一方面属于事实认定错误，因为林珊一直未实际向启德公司提供所谓的学生名单及委托合同，直到本案涉诉后，启德公司才见到这些名单，而且从其提供的委托合同来看，也不全都是以启德公司的名义签订，还有一部分是以其他留学机构名义签订。另一方面，一审判决混淆了举证责任和合同义务的不同性质，履行了合同义务，不代表完成了举证责任。二、林珊严重违约，启德公司并未拖欠其海外佣金。2007年12月，林珊公然毁约并将长沙办事处、湖南办事处的招牌变为北京澳际出国留学机构，而通过启德公司出国留学返回的佣金已经按比�全部支付给林珊。三、一审判决关于海外佣金数额的认定依据不足。一审判决认定海外佣金的比例主要依据北京留学服务行业协会出具的《证明》，从出具证据的主体来看，北京留学服务行业协会仅仅是民间组织，其没有制定标准的资格，出具的标准不具有约束力，不能代表行业的标准；从该证据的内容来看，其证明事项不具有确定性，仅能证明国外不同院校招收中国留学生通常都有支付佣金，但不是所有的院校会支付佣金，且支付的比例也完全不同。综上，一审判决认定事实错误、证据不足。上诉请求：撤销一审法院（2008）开民二重字第91号民事判决第一项，改判驳回林珊的诉讼请求，本案诉讼费用由林珊承担。
林珊、中德兴公司答辩称：一、启德公司收取多少海外佣金的证据应由启德公司举证，否则其应当承担举证不能的法律后果。林珊与启德公司之间是一种挂靠经营关系，对外都是以启德公司名义开展经营活动。海外院校只和启德公司发生支付佣金的行为，支付佣金的时间和数量林珊是无法知道的，该类证据均保存在启德公司处。一审法院多次通知启德公司举证，但启德公司拒不提供证据，一审法院认定并判决支持林珊海外佣金的请求合法有据。二、海外佣金客观存在，双方和法院都已从相关的证据材料中予以认可。林珊已经提供了公证书、启德公司认可的海外留学人员名单、行业惯例、以启德公司名义与学生签订的合同、107个以启德公司名义向海外学院申报并申报成功的学生海外院校录取通知书、COE及签证页等充分证据。以上107个学生中有31个是林珊在2007年3月1日前与长沙远程教育留学机构签订的委托合同，与启德公司合作后，实际以启德公司名义向海外院校申报，海外院校将该31个学生的海外佣金支付给了启德公司。三、关于国内收入分配问题。国内收入按照双方合同的约定全部归林珊所有，不存在分配之说；即使有过渡期间约定，因双方明确约定过渡期全部归林珊所有，实际上双方合作终止时还在过渡期内；启德公司主张国内收入分配的相关证据不客观真实，不能作为直接证据使用。审计报告不合法，合同解除后如双方另有损失，应是侵权之诉，与本诉无必然关系，如牵涉合同违约，应是启德公司违约。综上，一审法院对海外佣金的判决是在尊重客观事实的基础上合法判决，请求驳回其上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩和确认，本案争议的焦点在于海外佣金的认定及举证责任的分配问题。
一、启德公司（甲方）与林珊（乙方）在《合作协议》第六条中约定：“……合作院校支付给分公司的佣金的60%归乙方所有，40%归甲方所有，每月末乙方将已获得签证的学生名单交甲方，由甲方统一向国外院校收取佣金”，根据以上约定，向海外院校收取佣金并向林珊分配支付佣金属于启德公司的权利和义务。林珊主张其与启德公司合作期间的海外佣金，并向法院提交了留学学生名单、合同、录取通知书、签证确认函及签证等证据，启德公司应当按照《合作协议》的约定统一向国外院校收取相应佣金并支付60%给林珊。据此，林珊主张海外佣金理由成立，一审法院予以支持正确，本院予以维持。
二、关于举证责任的分配问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，林珊与启德公司基于海外佣金的支付而发生争议，由于向海�院校收取佣金并向林珊支付佣金属于启德公司的义务，根据以上规定，负有履行义务的启德公司应当承担举证责任。启德公司上诉认为，林珊主张海外佣金，应当对启德公司实际收取了海外佣金承担举证责任。本院认为，启德公司该上诉理由与以上规定不符，不予采信。启德公司上诉称，林珊一直未实际向启德公司提供学生名单及委托合同，且诉讼中提交的名单及合同有一部分属于其他留学机构，一审法院混淆了举证责任与合同义务。本院认为，林珊虽然没有提供直接向启德公司提交学生名单的证据，但其在诉讼中向法院提交了留学学生名单、合同、录取通知书、签证确认函及签证等证据，同时主张录取通知等证据内容能反映名单中的学生系以启德公司名义申报并申报成功的海外留学生，而启德公司未能提交相反证据推翻林珊所举证据，故一审法院认定林珊已完�举证责任，并采信其证据并无不当。再审二审中，本院当庭要求启德公司继续对林珊提交的学生名单进行核对，找出不是以启德公司名义申请出国留学的学生，并在半个月内提交相关证据，但启德公司没有提交。
三、关于佣金的计算依据问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，林珊与启德公司在《合作协议》中没有约定海外佣金的价款及计算标准，双方也未就此达成补充协议，根据以上规定，涉案佣金应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。海外佣金的收取受国际市场的影响，北京留学服务行业协会依据各海外院校招生以及国际间留学招生服务的惯例而出具的《证明》能反映当下国外院校招收中国留学生�，向推荐留学生的中介机构支付佣金的市场行情，同时，向海外院校收取佣金是启德公司的权利和义务，但其又未能提供海外院校的支付依据，据此，一审法院参照北京留学服务行业协会出具的《证明》作为确定本案海外佣金的计算依据既符合本案的实际情况，也符合以上法律规定，本院予以采信。
综上所述，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人启德公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费29120元，由广东启德教育服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志维
审 判 员 龙新国
代理审判员 黎 藜
二〇一四年八月十八日
书 记 员 王 聪
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。