湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第83号
上诉人（原审被告）长沙携程旅行社有限公司。
法定代表人吴波雁，该公司总经理。
委托代理人陶大军，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南财信环球国际旅行社。
法定代表人石启富，该公司董事长。
上诉人（原审被告）湖南财信环球国际旅行社张家界分社。
负责人王志钊，该社经理。
以上两上诉人的共同委托代理人王志钊，该公司员工。
以上两上诉人的共同委托代理人周理治，湖南融城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司。
负责人程尚华，该公司总经理。
委托代理人万必胜，湖北思捷律师事务所律师。
委托代理人陈永宁，湖北思捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人程孝忠，该公司总经理。
委托代理人刘涛，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）原告张波。
委托代理人张端云，系张波之女。
被上诉人（原审被告）荆州市恒信旅游运输有限公司。
法定代表人李晓鹏，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）王涛。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）、长沙携程旅行社有限公司（以下简称携程旅行社）、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、湖南财信环球国际旅行社（以下简称财信旅行社）、湖南财信环球国际旅行社张家界分社（以下简称张家界财信分社）与被上诉人荆州市恒信旅游运输有限公司（以下简称恒信运输公司）、王涛、张波机动车交通事故责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2011）永民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月6依法公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人刘涛，上诉人携程旅行社的委托代理人陶大军，上诉人财信旅行社及张家界财信分社的共同委托代理人王志钊、周理治，上诉人太平洋保险公司的委托代理人万必胜、陈永宁，被上诉人张波的委托代理人张端云到庭参加诉讼，被上诉人恒信运输公司、王涛经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月12日，黄坤俊与被告携程旅行社签订一份国内旅游组团合同，约定由被告携程旅行社为南航十专科五届第七次同学会提供旅游服务，进行长沙、韶山、张家界天子山、黄龙洞、凤凰等地老同学聚会7日游，2011年10月13日出发，10月19日结束，并由被告携程旅行社派出导游陪同。被告张家界财信分社系该同学会旅游团张家界、凤凰旅游行程的地接社。2011年10月16日，参加本次同学会旅游的原告张波等人乘坐被告王涛驾驶的鄂D081**号大型普通客车，从张家界市驶往凤凰县，15时50分，车辆行驶至永顺县青坪镇龙关村上坡转弯路段，超越驾驶人田俊红驾驶的湘U721**号中型普通客车时，发现前方驾驶人戴宏生驾驶的湘J757**号大型货车对面驶来，被告王涛立即往右打方向快速避让，避让时车辆驶出公路右侧，冲入公路边排水沟内，侧翻后沿排水沟前行32.7米后停住，造成车上乘客10人死亡，37人受伤，车辆受损的特大交通事故。鄂D081**号大型普通客车与湘U721**中型普通客车及湘J757**号大型货车均未接触。10月20日，永顺县公安局交通警察大队（以下简称“交警队”）作出道路交通事故认定书，认定被告王涛驾驶机动车忽视行车安全超速行驶，在弯道路段未注意观察对面来车情况下盲目超车，与对面来车会车时，在避让过程中操作不当，是造成事故的直接原因，应负此事故的全部责任，驾驶员田俊红与戴宏生驾驶车辆在道路上正常行驶，无交通违法行为，在此起事故中无责任，乘车人刘德伦、徐汉臣、万继东等48人无交通违法行为，在此事故中无责任。原告张波在事故中受伤后，先是在张家界市中医院住院治疗54天，花住院医疗费43522.9元，然后在张家界市人民医院住院治疗106天后于2012年3月25日出院，花住院医药费51066.15元。原告另在中南大学湘雅三医院花门诊医药费286元。出院时张家界市人民医院出具证明证明原告张波2011年12月10日至2012年1月10日病重，需两人陪护。被告张家界财信分社为原告垫付住院期间护理费1050元。2012年3月13日，张家界市天正司法鉴定所鉴定原告张波头部及右下肢在交通事故中被钝性物体暴力作用后致颅脑损伤伴神经功能障碍，评定为十级伤残；右正中及尺神经损伤手术修复治疗费预计在2-3万元左右，花鉴定费1300元。原告向法院提交票据证明原告及其家属花交通费2674元。鄂D081**号车系被告恒信运输公司所有，被告王涛系被告恒信运输公司的驾驶员，该车在被告太平洋保险公司投保了道路客运承运人责任保险（以下简称“承运人险”），投保55座，每次事故每座人身赔偿限额为300000元，保险期限自2011年1月15日0时起至2012年1月14日24时止，保险条款第六条约定保险人不负责赔偿精神损害赔偿。被告携程旅行社、被告财信旅行社及被告张家界财信分社均已投保旅行社责任保险，但上述被告均未向法院提交保险单。原告张波系非农户口。2011年度湖南省城镇居民人均可支配收入为18844元／年。
原审法院认为，被告恒信运输公司的驾驶员即被告王涛驾驶被告恒信运输公司所有的鄂D081**号车忽视行车安全，在弯道路段未注意观察对面来车情况下盲目超车，与对面来车会车时，在避让过程中操作不当，造成事故发生，其行为违反了道路交通安全法律法规的规定，且交警队作出的道路交通事故认定书认定王涛负事故的全部责任，故被告恒信公司作为被告王涛的雇主及鄂D081**号车的所有人应承担本案的全部赔偿责任；因该车已在被告太平洋保险公司投保了承运人险，故应首先由被告太平洋保险公司在承运人险保险限额内先予赔付，不足部分由被告恒信运输公司赔偿；被告携程旅行社及被告财信旅行社、被告张家界财信分社在本案中均存在过错，依法应负赔偿责任，虽该三被告均已按规定投保了旅行社责任保险，但该三被告均未向法院提交证据证明投保的相关情况，且原告也未向法院起诉承保被告财信旅行社、被告张家界财信分社旅行社责任保险的保险公司，故应由被告携程旅行社、被告财信旅行社、被告张家界财信分社对被告恒信运输公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。原告起诉明确要求被告平安保险公司在被告携程旅行社投保的旅行社责任保险限额内承担赔偿责任，因被告平安保险公司未到庭应诉，亦未向法院递交任何证据，故应由被告平安保险公司负举证不能的不利法律后果，即对被告恒信运输公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。被告携程旅行社、被告财信旅行社、被告张家界财信分社、被告平安保险公司在承担赔偿责任后，可依法或依约向相关责任方追偿。本案原告的赔偿项目和标准计算如下：（一）残疾赔偿金，原告张波的户口性质系非农户口，在事故发生时已满74周岁，其残疾赔偿金计算为18844元／年×6年×10%=11306.4元，应予支持；（二）医疗费43522.9元＋51066.15元＋286元=94875.05元，系原告实际产生的费用，且有票据证实，应予支持；（三）住院伙食补助费，原告共住院160天，其住院伙食补助费计算为30元／天×160天=4800元，应予支持；（四）营养费计算为30元／天×160天=4800元，应予支持；（五）鉴定费1300元，系原告实际支出，且有票据证实，应予支持；（六）护理费，张家界市人民医院出具证明证明原告张波2011年12月10日至2012年1月10日病重，需两人陪护，原告未提交证据证实护理人员的固定工资收入情况，参照当地零散劳动力日平均收入标准酌情按100元／天计算其护理费为100元／天×31天×2人＋100元／天×（160天-31天）×1人=19100元，应予支持；（七）交通费，原告提交了2674元的票据证实，系原告的实际支出，予以支持；（八）后期治疗费，有司法鉴定意见书证实原告需后期治疗费2-3万元，予以支持25000元；（九）精神损害抚慰金，原告因交通事故受伤致残，给其造成了一定的精神打击，综合考虑原告的伤残等级、被告的赔偿能力及当地的生活水平，酌情支持1000元。以上经法院确认的除第（九）项之外的各项损失共计163855.45元，应由被告太平洋保险公司在承运人险保险限额内给原告赔偿。第（九）项精神损害抚慰金1000元由被告恒信运输公司给原告赔偿，并由被告携程旅行社、被告财信旅行社、被告张家界财信分社、被告平安保险公司承担连带赔偿责任。原告欠付及被告已垫付的款项在履行生效法律文书时凭据并依相关标准相应抵减。据上述理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司给原告张波赔偿各项损失163855.45元；二、由被告荆州市恒信旅游运输有限公司给原告张波赔偿损失1000元，并由被告长沙携程旅行社有限公司、被告湖南财信环球国际旅行社、被告湖南财信环球国际旅行社张家界分社、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告张波的其他诉讼请求。以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，先予执行及诉讼保全费用5000元，合计10500元，由被告荆州市恒信旅游运输有限公司负担，并由被告长沙携程旅行社有限公司、被告湖南财信环球国际旅行社、被告湖南财信环球国际旅行社张家界分社、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担连带责任。
上诉人平安保险湖南公司不服原审判决，上诉称，一、携程旅行社在我处投保的是旅行社责任险，根据相关法律规定及保险合同约定，只有在被保险人的疏忽或过失造成被保险人接待的旅游者遭受经济损失，依法由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人才负责赔偿。本案的交通事故是王涛驾驶不当引起的，携程旅行社尽到了谨慎、注意和严格审查的义务，故我公司不承担责任；二、旅行社责任险是由多家保险公司共保，中国太平洋财产保险股份有限公司是共保的出单人，首先应由其理赔后才按共保协议分摊，故本案中上诉人不是适格被告；三、上诉人与被上诉人之间既无侵权关系又无合同关系，原审判决直接认定上诉人承担连带责任，于法无据。故请求二审依法改判上诉人不承担责任，并由被上诉人或本案原审其他被告承担本案的全部诉讼费用、保全费、先予执行费等费用。
上诉人携程旅行社不服原审判决，上诉称，一、一审判决对上诉人在本案中存在过错的认定缺乏事实依据、定性错误，应予纠正。上诉人和张家界财信分社所选择恒信运输公司具备相应资质，该公司驾驶员王涛亦拥有与准驾车型相符的驾驶资质，上诉人已尽到谨慎选择旅游辅助服务者的相应义务。二、一审判决对上诉人及原审被告财信旅行社、张家界财信分社应对被上诉人恒信运输公司的赔偿义务承担连带赔偿责任的认定属于适用法律错误，应予纠正。根据《侵权责任法》第八条的规定，只有共同侵权的事实成立，方能判决各方承担被侵权人损失的连带责任。本案中，张波的人身伤害非因上诉人与恒信运输公司等共同侵权所致，恒信运输公司指派的驾驶员王涛操作不当是造成事故的唯一原因，依法应由恒信公司独立承担责任。况且，即使上诉人未尽到谨慎选择旅游辅助服务者的义务，也只是承担补充赔偿责任。故请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人携程旅行社不承担连带赔偿责任；二、改判由被上诉人恒信运输公司负担案件一、二审受理费和先予执行及诉讼保全费。
上诉人太平洋保险公司不服原审判决，上诉称，一、上诉人承保的承运人责任险，应当实现分块限额赔付，即死亡伤残每座赔偿限额为21万元，意外医疗赔偿每座限额为9万元。一审判决未考虑分块赔偿的问题，与约相悖，与法相违。二、本案损失，是因无意思联络的分别侵权行为所致，应首先由侵权人恒信运输公司、三家旅行社根据责任大小，各自承担相应的责任或者平均承担责任，上诉人只应对恒信运输公司依法应负的赔偿责任，依照保险合同约定承担赔偿责任。一审判决未对各侵权人的责任进行划分，判令上诉人对精神损害抚慰金以外的其他损失15万余元承担赔偿责任，加重了上诉人的赔偿责任。三、一审判决还存在认定伤残赔偿金调节系数过高、营养费无医嘱、护理费损失未实际发生等损失的认定问题。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
上诉人财信旅行社不服原审判决，上诉称：一审判决上诉人承担连带责任错误。首先，一审法院认定事实错误，我社不是该旅游团的地接社，在本案中既非侵权责任方亦不存在过错，不是本案的适格被告，不应由我社及张家界分社承担连带责任；其次，一审法院适用法律错误，根据《旅行社条例》第三十六条规定，存在地接委托关系的必要前提为：一是征得了旅游者的同意；二是与接受委托的旅行社签订委托合同。本案中都不具备，故一审法院适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条判决我社及张家界分社承担连带责任系适用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
上诉人张家界财信分社不服原审判决，其上诉请求和理由同上诉人财信旅行社。
被上诉人携程旅行社答辩称：一、关于本案中的旅行社责任险，出单人不是平安保险公司，应当由太平洋湖南分公司承担。平安湖南分公司承保的是旅游意外险，与本案属于不同法律关系，不能在本案中一并处理。二、财信旅行社、财信张家界分社的上诉理由与事实不符。三、三家旅行社之间不能构成无意思联络的共同侵权，本案应当由直接侵权人承担责任。四、承运人责任险分项问题由法院查明并认定。另外对于旅行社责任险，法院若判决旅行社承担责任，可以凭借判决书要太平洋湖南分公司理赔，因此，太平洋湖南分公司不是本案的必要当事人。
被上诉人财信旅行社、财信张家界分社共同答辩称：二被上诉人与本案无关。其他部分同意携程旅行社的答辩意见。
被上诉人太平洋保险公司答辩称：一、携程旅行社应对整个旅游活动实行严格责任，财信旅行社、财信张家界分社和携程旅行社是无意思联络的分别侵权人，对伤者的损失应当分别承担责任。二、对平安湖南分公司的意见，其是否承担责任由法院进行确认。
被上诉人平安湖南分公司答辩称：一、携程旅行社称本公司不是本案的当事人，本公司予以认可。二、携程旅行社和财信旅行社、财信张家界分社是否构成地接合同关系由法院认可。三、被上诉人不承担责任，本案首先应当由太平洋公司赔偿后，几家旅行社承担补充责任。
被上诉人张波答辩称，事故是由于司机操作不当引起的，运输公司应负主要责任，但不同意他们称不承担责任的意见。关于分项赔偿的问题由法院裁决。
二审中，上诉人平安湖南分公司向本院提交两组证据，第一组证据：太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司保单两份；第一份携程旅行社向太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司投保旅行社责任险的保险单，保险期限为2011年3月1日至2011年12月31日，第二份财信旅行社向太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司投保旅行社责任险的保险单，保险期限为2011年1月1日至2011年12月31日；拟证明上述两家保险公司在太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司投保旅行社责任险的事实。第二组证据：2011年度旅行社责任保险统保示范产品框架协议书；拟证明六家保险公司共同承保旅行社责任险，且太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司才是本案的适格当事人。
上诉人太平洋保险公司质证意见为：对平安湖南分公司的证据和证明目的没有异议，共保中还有协议，对保险事故的鉴定和旅行社责任险的项目进行细分。应当将太平洋湖南分公司列为本案的当事人。
上诉人财信旅行社及财信张家界分社质证意见为：对保险单和协议均不清楚，请法庭核实。
被上诉人张波质证意见为，对保单和协议不清楚，需要调查。
对于上述两组证据，本院认为，平安保险公司已经一审法院传票传唤，其无正当理由未参加诉讼，亦未在一审举证期限内提交相关证据，故其在二审提交的证据不属于新证据，不予采信。
其他当事人无新的证据在二审提交。
本院查明，恒信运输公司与太平洋保险公司签订的公路客运承运人责任保险投保单中特别约定：分块理赔：每座伤亡伤残赔偿限额210000元，每座意外医疗赔偿限额90000元。其他事实与一审基本无异，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人平安保险公司、携程旅行社、财信旅行社、张家界财信分社在本案中是否承担赔偿责任，如需承担赔偿责任，应如何承担；二、太平洋保险公司关于承运人责任险分块赔偿及其赔偿顺序的上诉理由是否成立。
关于第一个争议焦点，即上诉人平安保险公司、携程旅行社、财信旅行社、张家界财信分社在本案中是否承担赔偿责任，如需承担赔偿责任，应如何承担的问题。首先，关于平安保险公司的责任承担问题。虽然一审查明携程旅行社、财信旅行社、张家界财信分社均投保了旅行社责任险，但是没有证据显示平安保险公司系旅行社责任险的合同相对方，即使平安保险公司系旅行社责任险的合同相对方，也只是在被保险人承担赔偿责任后再以另一法律关系向平安保险公司追偿，故上诉人平安保险公司在本案中不需承担保险赔偿责任；关于携程旅行社的责任承担问题，上诉人携程旅行社与旅游者签订了旅游合同，是本案的旅游经营者。但其未合规、谨慎选择旅游辅助服务者，致使所选择的运输公司驾驶员未能安全驾驶导致本次事故发生，故其未尽到谨慎选择旅游辅助服务者的义务，根据《最高人民法院若干问题的规定》第十四条第二款，应承担补充赔偿责任。虽然本案张波起诉要求恒信运输公司、太平洋保险公司、携程旅行社、财信旅行社、张家界财信分社共同承担赔偿责任，一审法院应当引导原审原告选择侵权之诉或者违约之诉，但张波并未对一审认定的机动车交通事故责任纠纷提出异议，且当事人提出了精神损害抚慰金的赔偿，从最大程度保护受害者利益的原则出发，一审根据当事人的本意选择侵权之诉而定本案案由为机动车交通事故责任纠纷并无不可。本案既为侵权之诉，携程旅行社在交通事故中并非共同侵权责任人，一审判其承担连带责任不妥。关于上诉人财信旅行社、张家界财信分社的责任承担问题，因财信旅行社、张家界财信分社既不是本案侵权之诉的共同侵权人，且上诉人携程旅行社与财信旅行社、张家界财信分社间的权利义务关系不清、责任不明，故上诉人财信旅行社、张家界财信分社在本案中不直接对受害人承担赔偿责任。如上诉人携程旅行社认为财信旅行社、张家界财信分社在为张波等提供旅游服务过程中存在过错的，在携程旅行社承担责任后，双方再另行解决。
关于第二个争议焦点，即太平洋保险公司关于承运人责任险分块赔偿及其赔偿顺序的上诉理由是否成立的问题。因在有投保人签章的公路客运承运人责任保险投保单中特别约定：分块理赔：每座伤亡伤残赔偿限额210000元，每座意外医疗赔偿限额90000元，故应尊重双方对保险合同的约定，本案太平洋保险公司的赔偿应受分块赔偿的限定。但是，上述特别约定存在不明确之处，即伤亡伤残赔偿限额并未限定为死亡赔偿金或者残疾赔偿金限额，故应作出最有利于受害人的解释，即在尊重其分项赔偿的原则下，实际发生及必将发生的医疗费以90000元为限，其他因伤导致的费用均在伤亡伤残赔偿限额210000元内赔偿。关于太平洋保险公司上诉要求先由恒信运输公司、三家旅行社先分担赔偿，再由其对恒信运输公司应承担的赔偿份额按约进行赔偿的问题。因如需恒信运输公司、三家旅行社共同先来分担赔偿，其法律关系要么基于共同的侵权法律关系，要么基于共同的违约法律关系。而从本案看，太平洋保险公司所诉的四个诉讼主体均不存在共同的侵权法律关系或违约关系，且在本案已经定为侵权法律关系的前提下，除了携程旅行社基于法律的规定承担补充赔偿责任外，其他几方并无共同承担责任的法律基础。故太平洋保险公司的该上诉理由不能成立。本案伤者的损失应恒信运输公司承担，太平洋保险公司在合同约定范围内对恒信运输公司的赔偿份额直接向张波承担保险赔偿责任，不足部分由恒信运输公司自己承担，旅游经营者携程旅行社对恒信运输公司的赔偿份额承担补充赔偿责任。
根据对上述分析，一审确定被上诉人张波的损失164855.45元并不不当，其损失应当按如下顺序赔偿：医疗费94875.05元及后续治疗费25000元，在90000元限额内由太平洋保险公司赔偿；不足部分29875.05元及精神损害抚慰金1000元共计30875.05元由恒信运输公司承担，携程旅行社对恒信运输公司的赔偿份额承担补充赔偿责任；张波的其他损失43980.4元未超过保险合同约定伤亡伤残限额210000元，故该损失应有太平洋保险公司全额承担。张波欠付及赔偿义务人已垫付的款项在履行生效法律文书时凭据依法相应抵减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院若干问题的规定》第十四条之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2011）永民初字第804号民事判决第三项；
二、撤销永顺县人民法院（2011）永民初字第804号民事判决第二项；
三、变更永顺县人民法院（2011）永民初字第804号民事判决第一项“由被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司给原告张波赔偿各项损失163855.45元”为“由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿被上诉人张波各项损失133980.4元”；
四、被上诉人荆州市恒信旅游运输有限公司赔偿被上诉人张波30875.05元，并由上诉人长沙携程旅行社有限公司承担补充赔偿责任。
以上各项履行义务，均限于判决生效后十日内履行。逾期履行的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，先于执行及诉讼保全费5000元，二审案件受理费5500元，共计16000元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担1000元，上诉人长沙携程旅行社有限公司承担6000元，被上诉人荆州市恒信旅游运输有限公司9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭四海
审 判 员 龙声波
代理审判员 向 昉
二〇一四年十月十四日
书 记 员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院若干问题的规定》
第十四条因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。
旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。