江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1859号
上诉人（原审被告）张本建。
委托代理人张木阳。
上诉人（原审被告）江苏西太湖园林绿化工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇花都嘉园1幢丁单元1-11号。
法定代表人王建平，董事长。
委托代理人赵磊，江苏源博律师事务所律师。
委托代理人袁志文，江苏源博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟根明。
委托代理人刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。
委托代理人洪雨康，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈平。
委托代理人王维，江苏东臻律师事务所律师。
委托代理人许何鸣，江苏东臻律师事务所实习律师。
原审被告常州北辰置业有限公司，住所地常州市天宁区河海东路9号。
法定代表人张勤良，董事长。
上诉人张本建、上诉人江苏西太湖园林绿化工程有限公司（以下简称西太湖公司）与被上诉人孟根明、原审被告陈平、原审被告常州北辰置业有限公司（以下简称北辰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年8月28日作出（2014）天民初字第516号民事判决。上诉人对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人张本建及其委托代理人张木阳、上诉人西太湖公司的委托代理人赵磊、被上诉人孟根明的委托代理人洪雨康、原审被告陈平及其委托代理人王维到庭参加诉讼，原审被告北辰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审情况：
孟根明诉称，西太湖公司承接了北辰公司开发的常州市天宁区阳光龙庭小区的工程，后将其中的车库出入口钢结构雨棚工程转包给陈平，陈平又将其中的玻璃安装工程转包给张本建，孟根明于2013年8月20日起即受雇于张本建。2013年9月1日15时许，孟根明在阳光龙庭小区安装玻璃时，不慎从4米高空坠落受伤，后张本建将孟根明送至常州市武进人民医院接受治疗并报警，现孟根明伤情已基本稳定。因与各原审被告协商赔偿事宜未果，孟根明诉至法院，请求判令各原审被告赔偿各项费用暂计20000元，具体费用待鉴定后重新计算。
陈平辩称，西太湖公司将工程分包给陈平、张本建，西太湖公司具有用工主体资格，而陈平、张本建均不具有用工主体资格，发生事故应由西太湖公司承担工伤保险责任；孟根明受雇于张本建，孟根明在提供劳务活动中受到损害，应根据雇佣关系，按双方的过错程度承担相应的责任，与陈平无关；另外，陈平已经垫付了267255.9元，要求在本案中一并处理。
张本建辩称，对孟根明受伤的事实无异议；作为发包方的西太湖公司，明知陈平无相应资质仍将工程分包，应承担过错责任；孟根明、张本建均受雇于陈平，张本建只是中间介绍人，将孟根明介绍给陈平到工地打工；如张本建存在指挥失误，应该根据法律规定承担相应的责任，否则张本建不承担责任；孟根明无上岗证，自身存在过错，也应承担一定责任。
西太湖公司辩称，西太湖公司不清楚孟根明的受伤情况；西太湖公司将工程分包给陈平，已与陈平有书面约定，相关安全责任由陈平承担；事故发生后，陈平已作出书面承诺，赔偿费用由陈平承担，西太湖公司不承担赔偿责任；孟根明在施工时未携带安全设备，未尽到注意义务，对事故发生也存在过错，其应承担10%到30%的责任。
北辰公司辩称，北辰公司将工程发包给有资质的西太湖公司，至于西太湖公司将工程交给谁做与北辰公司无关，北辰公司也不认识孟根明，不应承担赔偿责任。
原审法院经审理查明，2013年5月10日，北辰公司与西太湖公司签订施工合同一份，约定由西太湖公司承包常州市天宁区阳光龙庭小区二期北侧景观、绿化工程，承包方式为：包工期、包料、包质量、包安全、包文明施工，施工范围包括地下车库入口玻璃天棚等。2013年6月1日，西太湖公司股东薛建宜与陈平签订合同书一份，约定将阳光龙庭二期景观工程的钢结构工程分包给陈平。同年9月1日，孟根明在阳光龙庭二期地下车库安装玻璃顶棚时从高处坠落受伤，随后被送往常州市武进人民医院救治，住院79天；后于同年11月19日出院并转入中国人民解放军第一零二医院接受治疗，住院24天；再于同年12月13日出院并转入常州市武进人民医院接受治疗，住院42天，于2014年1月24日病情好转出院。期间孟根明花费门诊及住院治疗费用共计343727.56元；另购买轮椅、护理床、卫生用品等花费共计6140.1元。事故发生后，陈平向西太湖公司出具承诺一份，载明：“关于本人承包贵公司阳光龙庭二期长廊、花架等钢结构分包项目，本人下属民工于2013年9月1日不幸发生伤害事故，现就该事故由本人向贵公司承诺如下：1、本人确认该次事故产生医疗费、误工费、赔偿费等均由本人承担。2、本人确保妥善处理本次事故治疗及善后赔偿事宜，不影响贵公司工程施工及名誉，以及对外承担任何责任。3、按双方承包协议工期，保质保量完工，并结清所有工人工资。4、以上事项特别作出承诺，如有违反，贵公司可以在工程款中直接处理上述事宜，所付款项在本人工程款中直接扣除，不足部分视为本人向贵公司的借款，由本人负责归还。”截至2013年11月29日止，陈平已支付孟根明医疗费合计267255.9元。2014年3月18日，孟根明入常州市康复医院继续治疗，因经济困难，截至7月7日止，已产生医疗费约30000元，孟根明仅支付6000元，余款约24000元尚未支付。因与各原审被告协商赔偿事宜未果，孟根明诉至原审法院，提出前列诉讼请求。
原审审理中，孟根明于2014年5月29日通过原审法院委托鉴定。同年6月24日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定孟根明颅脑损伤遗留左侧肢体偏瘫（肌力2级）构成人体损伤三级残疾；中度智能减退构成人体损伤六级残疾；颅骨缺损达9平方厘米以上构成人体损伤十级残疾；五肋以上骨折畸形愈合构成人体损伤十级残疾；误工期限以自受伤之日起至定残前一日止为宜；营养期限共计以六个月为宜；孟根明目前存在二级护理依赖，需长期护理，护理人数建议以住院期间二人，出院后一人为宜。孟根明支付鉴定费3300元。孟根明于2014年7月9日向原审法院提出申请，要求根据鉴定结论增加赔偿项目及金额，损失为：医疗费377426.76元、护理费275040元、住院伙食补助费4662元、营养费2700元、交通费3000元、误工费44250元、残疾赔偿金566161.2元、残疾辅助器具费2399元、被扶养人生活费81484元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3300元，合计1405423元。扣除陈平已支付的267255.9元，请求判令四原审被告赔偿各项费用合计1138167.1元。孟根明并明确，因其受雇于张本建，基于雇佣关系，要求张本建承担赔偿责任；另基于工程转包、分包关系，要求其他三原审被告承担连带赔偿责任。
原审审理中，孟根明提供了其妻杨红彬分别与张本建、西太湖公司薛明等人的谈话录音。谈话中张本建陈述：“……反正工钱暂时没办法，……工钱不会少他的，……你打个欠条钱拿去就行了，工钱归工钱，我不会拿这个钱抵的。”陈平提供了其与张本建的通话录音。录音中陈平陈述，其将玻璃安装工程分包给张本建，按25元／平方米的标准结算工程款，孟根明等人受雇于张本建，工钱由张本建发放，应由张本建承担责任；张本建陈述，因陈平称工程紧张，叫张本建找几个人去干活，张本建就找了孟根明等人；张本建也是为陈平打工，不算是承包；张本建从陈平处领取款项，向孟根明等人发放工钱。陈平另提供收条一份，证明孟根明之妻杨红彬从张本建处收到工钱1000元，孟根明认可收到该款；张本建对收条无异议，但称该1000元系借款。根据孟根明的申请，原审法院依法传唤证人孟某到庭作证。证人陈述，其与孟根明、张本建均系老乡；事故发生当天，其与孟根明均受张本建的指示到工地安装玻璃，工作由张本建安排，工具由张本建提供，报酬由张本建发放，事故发生时陈平不在现场。
原审法院另查明，西太湖的经营范围包括园林绿化工程、市政工程、土石方工程、桥梁工程、建筑装璜工程设计、施工等一般经营项目。
原审法院再查明，孟根明、杨红彬系夫妻关系，婚后共生育二女，均已成年。孟根明、杨红彬均系阜宁县村民，自2007年4月起即在常州市天宁区暂住。杨红彬肢体残疾，等级为四级。
上述事实，有当事人陈述、工商查档资料、施工合同、合同书、承诺书、病历、出院记录、出院小结、医疗费发票、收条、病情说明、鉴定结论、鉴定费发票、录音资料、常住人口登记卡、暂住证、村委会证明、残疾人证等证据予以证实。
原审法院经审理认为，公民的健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陈平将玻璃安装工程交给张本建，双方约定按施工面积结算工程款，双方之间系分包关系。孟根明受张本建的指示到涉案工地提供劳务，报酬由张本建发放，应当认定孟根明与张本建之间存在雇佣关系，对于孟根明的损失，应由张本建承担赔偿责任。孟根明受雇于张本建，受张本建的指示提供劳务，工具由张本建提供，各原审未举证证明孟根明对事故的发生存在过错，故孟根明不应对事故发生承担责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。西太湖公司将阳光龙庭小区雨棚工程分包给不具有相应企业资质的陈平，陈平又将其中的玻璃安装工程分包给张本建，西太湖公司、陈平均应对张本建应承担的赔偿责任承担连带责任。北辰公司将阳光龙庭小区的装饰、绿化工程发包给有资质的西太湖公司，孟根明要求北辰公司承担连带赔偿责任的诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。关于医疗费，孟根明主张医疗费合计377426.76元，除康复医院约30000元因部分欠费未提供票据外，各原审被告对医疗费金额无异议，故对孟根明医疗费总额合计347426.76元，依法予以确认。因孟根明在康复医院花费的医疗费未实际结算，其提供的病情说明中也未明确具体的医疗费金额，故对该部分费用，孟根明可在结算后凭相应票据另行主张。
关于护理费、住院伙食补助费、营养费，受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限；孟根明三次住院共计145天，鉴定结论载明其存在二级护理依赖，需长期护理，对孟根明的护理期限暂计算五年，期限届满后确实仍需护理的，孟根明可另行主张。护理费计算为：145天＊60元／人／天＊2人＋60元／人／天＊365天＊5＊0.8=105000元；住院伙食补助费计算为145天＊18元／天=2610元，因孟根明在康复医院的治疗尚未结束，故相应的住院伙食补助费，孟根明可另行主张；营养费计算为12元／天＊180天=2160元。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。孟根明在事故发生时系在工地打工，但其未举证证明最近三年的平均收入状况，综合各原审被告的意见，对孟根明的误工费，参照相关行业上一年度职工的平均工资标准，酌情按3000元／月计算；经鉴定，孟根明的误工期为受伤之日起至定残前一日止，即孟根明的误工期为2013年9月1日起至2014年6月23日止，计295天；故孟根明的误工费计算为3000元／月／30天＊295天=29500元。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被扶养人生活费，孟根明因事故致身体多处残疾，其中最高级为三级，故残疾赔偿金计算为32538元／年＊20年＊0.8=520608元；精神损害抚慰金为40000元；孟根明之妻杨红彬虽系肢体残疾，但因孟根明未举证证明杨红彬因肢体残疾而完全丧失劳动能力，对孟根明主张的被扶养人生活费，依法不予支持。关于其他费用，各原审被告对孟根明主张的交通费3000元、残疾辅助器具费2399元、鉴定费3300元均无异议，故对上述费用予以确认。综上，孟根明的损失确认为：医疗费347426.76元、护理费105000元；住院伙食补助费2610元、营养费2160元、交通费3000元、误工费29500元、残疾赔偿金520608元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费2399元、鉴定费3300元，合计1056003.76元。扣除陈平已支付的267255.9元，张本建还应向孟根明支付788747.86元。对于张本建支付给杨红彬的1000元，因收条中明确为工钱，或以今后的工作相抵，不必偿还，故在此不作扣除。张本建经合法传唤，无正当理由未到庭，可以缺席判决。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、孟根明的损失为：医疗费347426.76元、护理费105000元；住院伙食补助费2610元、营养费2160元、交通费3000元、误工费29500元、残疾赔偿金520608元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费2399元、鉴定费3300元，合计1056003.76元。扣除陈平已支付的267255.9元，张本建于本判决发生法律效力之日起十日内向孟根明支付788747.86元；二、西太湖公司、陈平对张本建的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回孟根明的其他诉讼请求。案件受理费15043元，由张本建、陈平、西太湖公司负担10425元，孟根明负担4618元。
上诉人张本建不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决有以下不当：1、在其本院认为部分认定“本案中，陈平将玻璃安装工程交给张本建，双方约定按施工面积结算工程款，双方之间系分包关系”无相关证据，该认定结论是错误的。从双方举证、质证可以看到，没有证据证明陈平将其玻璃安装工程交给张本建，也没有证据证明陈平与张本建之间按安装面积结算工程款，这些都只是陈平的一面说词。该判决确认陈平与张本建之间有分包关系，没有陈述得出这一结论所凭借的证据，显然是承办人采信陈平一面之词。2、认定“孟根明与张本建之间存在雇佣关系”无相关证据，该结论错误。（1）、张本建仅是孟根明、孟某等人的临时召集人，为陈平介绍劳务人员，张本建也没有与孟某等人谈到报酬的事项。证人孟某在其作证时也讲到“工钱由谁支付当时不知道”。（2）、由于陈平不在现场，在安装玻璃时张本建也仅是临时协调。（3）、在建筑行业，如瓦工都会自带一个简易工具“瓦刀”，安装玻璃的一种工具“吸盘”属简易工具，且并不需要每个安装玻璃的人都自带一个吸盘，张本建因有一个吸盘，自告奋勇（也因是召集人）提供出来供大家使用，这不能成为张本建雇用孟根明等人的证据。（4）、由于张本建是召集人，孟根明、孟某等人的工资可能会由张本建作为代表向陈平索要，因此，在事故发生后，因孟根明经济因难，孟根明之妻杨红彬从张本建处拿取的1000元，是属于借款，但待其与陈平结算工资时，该款要从工资款中扣还给孟根明。即使转交钱款行为，这些并不能证明张本建负有向孟根明发放工资的义务。（5）、在本次事故之前，张本建与孟根明之间也没有任何关系，孟根明从未受雇于张本建。在庭审中，孟根明的代理人乜讲到：本次事故之前，孟根明与张本建之间也没有雇用关系。（6）、在安装玻璃的过程中，陈平提供了施工所用的架手架。二、陈平存在重大过错，应对孟根明的损失承担全部赔偿责任。1、陈平向江苏西太湖园林绿化工程有限公司承包阳光龙庭二期景观工程的钢结构工程，没有相应的资质、没有相应的施工队伍。2、在建筑行业，施工现场的安全措施和安全设施，不可能是由提供劳务的劳务人员提供，劳务人员只可能提供劳动力。3、阳光龙庭二期景观工程的钢结构工程施工现场，陈平未能提供基本的安全作业设施，在玻璃安装现场，未能提供充足的架手架以及安全网等。孟根明摔伤事故的发生完全是因为施工现场没有安全设施，陈平对孟根明摔伤事故发生负有不可推卸的责任，负有重大过错，应对孟根明摔伤所受的损失承担全部赔偿责任。三、张本建、孟根明、孟某等人均是受雇于陈平，系其下属民工，为陈平的钢结构工程提供劳务，工程承包人及雇主陈平应对孟根明摔伤所受的损失承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判孟根明的所有损失由陈平赔偿，驳回孟根明对张本建的诉讼请求。综上，请求二审法院公正审理，判令1、撤销原审法院判决；2、确认被上诉人与常州市天宁区建设局达成的《征收与补偿协议》约定的所有补偿利益归上诉人所有；3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。二审中，补充上诉意见称，原审程序错误，原审认定张本建经传票合法传唤未到庭，故而缺席审理。但原审中张本建已委托代理人参加诉讼，代理人每次开庭都去了，如果原审认定张本建经传票传唤未到庭，请出示传票。原审通知第二次开庭的时间是8月29日，但判决书的落款日期为8月28日。
对于张本建的上诉，被上诉人孟根明在答辩期内未作书面答辩。二审中孟根明辩称，原审判决认定张本建与孟根明存在雇佣关系，认定事实清楚，应该由张本建承担雇主赔偿责任，故要求驳回张本建的上诉请求。
对于张本建的上诉，被上诉人陈平在答辩期内未作书面答辩。二审中陈平辩称，原审认定张本建与孟根明之间存在雇佣关系，认定事实清楚，就该责任承担问题，请求二审驳回张本建的上诉请求。
对于张本建的上诉，上诉人西太湖公司在答辩期内未作书面答辩。二审中西太湖公司辩称，对上诉理由中的张本建认为因为西太湖公司存在过错，应由西太湖公司直接承担赔偿责任这一点不认可，其他无异议。
对于张本建的上诉，原审被告北辰公司未作答辩。
上诉人西太湖公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审程序严重违法。根据南京东南司法鉴定中心（2014）法临常鉴字第311号司法鉴定意见书所载：被上诉人“表情呆板，情感失禁，对问题基本不理解⋯⋯等”。根据《民法通则》第十三条之规定，被上诉人应当属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其所有民事活动应当由其法定代理人代理。本案原审过程中，原审法院应当依职权通知其法定代理人参加诉讼。原审法院未通知其法定代理人参加诉讼，程序严重违法。二、原审判决认定责任不公。本案不是提供劳务者造成他人损害，完全由接受劳务方承担责任，本案中，被上诉人作为劳务提供者自身受到损害，应根据双方过错承担相应的责任：原审被告张本建固然有错，但被上诉人受伤前作为一个完全民事行为能力人，应当知道高空作业应采取相应的保护措施，若雇主未提供相应的安全措施，其完全可以拒绝高空作业，其为图方便置自身安全不顾，贸然高空作业，其过错显然易见。原审判决仅以被告未举证证明被上诉人有过错为由，判令张本建承担全部责任于法无据，于理不公。三、原审判决认定被上诉人损失有误。被上诉人户籍地址为盐城市阜宁县古城镇联合村七组9号，属农村，计算其残疾赔偿金时应当按农村居民人均纯收入为标准计算，原审判决按城镇居民人均可支配收入计算没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。二审中，西太湖公司补充上诉意见称，原审应该对原审原告孟根明的行为能力进行鉴定，并且根据法律程序指定法定代理人以后才可以进行继续审理本案。在民事诉状中，据状人一栏是孟根明签字，而增加诉讼请求申请人孟根明是打印的，代理人一栏是刘伏洲签名，在鉴定报告已经出来并且原审原告存在行为能力方面问题的情况下，其代理人增加诉讼的请求由代理人签字明显违反法律规定。
对于西太湖公司的上诉，被上诉人孟根明在答辩期内未作书面答辩。二审中孟根明辩称，1、西太湖公司认为孟根明是无或限制民事行为能力人没有根据，对民事行为能力有异议的必须有专门的司法鉴定，而且西太湖公司在原审中对孟根明的主体也未提出任何异议。2、孟根明没有任何过错，依法不应承担责任。3、孟根明在常州生活多年，在原审中也递交了暂住证，因此按照城镇标准赔偿是正确的。综上，请求驳回西太湖公司的上诉请求。
对于西太湖公司的上诉，被上诉人陈平在答辩期内未作书面答辩。二审中陈平辩称，认可西太湖公司有关孟根明在本案中存在明显过错，应承担相应责任。
对于西太湖公司的上诉，上诉人张本建在答辩期内未作书面答辩。二审中张本建辩称，对于西太湖公司的上诉无异议，张本建不应承担雇主责任，南京东南司法鉴定中心认定孟根明中度智能减退，构成六级伤残，属于限制行为能力人，故西太湖公司提出要求其监护人参加诉讼是成立的。
对于西太湖公司的上诉，原审被告北辰公司未作答辩。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于孟根明的诉讼主体问题。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定，须由人民法院经《中华人民共和国民事诉讼法》规定的特别程序审理才能确定，本案当事人孟根明并未有其近亲属或利害关系人申请认定其无民事行为能力或限制民事行为能力，各方当事人原审中对此并无异议，孟根明委托律师参与本案诉讼为其主张权利并无不当，事后其本人及其近亲属也未对此提出异议，故对于上诉人有关孟根明属限制行为能力人应由其监护人作为法定代理人参与诉讼的上诉理由，本院不予支持。
二、关于张本建是否系孟根明直接雇主的问题。本案所涉景观绿化工程由北辰公司发包给西太湖公司施工，西太湖公司将其中钢结构工程转包给陈平施工，陈平将其中玻璃安装工程转包给张本建施工，张本建找了孟根明等人进行地下车库入口玻璃天棚施工。虽然张本建对于陈平将有关玻璃安装工程转包给其施工不予认可，陈平与张本建之间也未订立相关书面合同，但从孟根明、陈平向原审法院提交的录音资料、证人孟某出庭所作证人证言，可以认定陈平将玻璃安装工程以每平米多少钱的价格交由张本建施工，张本建找了孟根明、孟某等人按每天多少钱结算工钱，原审判决根据孟根明系张本建找其干活、陈平未直接找孟根明干活、张本建未提交陈平要求找几个人干活等基本事实，认定张本建系孟根明的雇主并无不当。
三、关于孟根明主张的残疾赔偿金标准及孟根明是否应承担相应责任的问题。孟根明虽然户籍地是阜宁县农村，但其已提交证据证明其长期在常州生活工作，故原审判决以常州本地城镇居民可支配收入为标准确定其残疾赔偿金正确。孟根明在有关玻璃天棚的玻璃安装施工中从高处坠入受伤，作为孟根明的雇主张本建及施工单位西太湖公司和分包人陈平均未向原审法院提交证据证明孟根明具体受伤经过及从高处坠入的原因，原审判决以张本建、陈平、西太湖公司未提交证据证明孟根明对事故发生存在过错为由，确定孟根明不应对事故发生承担责任并无不当。
四、关于张本建上诉所称原审法院认定其无正当理由未到庭参加诉讼，缺席审理本案程序违法的问题。经查，原审法院在2014年7月16日开庭结束前口头通知2014年8月29日14时宣判并记入庭审笔录，后又书面传票通知张本建2014年8月28日9点50分开庭，并以特快专递方式向张本建邮寄送达，回执显示由其家人签收。2014年8月28日上午9点50分原审法院开庭听取了到庭当事人对有关录音资料的质证意见、辩论意见、最后陈述后即休庭合议，随后作出口头判决，并在庭后十日内向各方当事人送达了原审判决书。原审判决将张本建参加了第一次庭审、未参加第二次庭审记载为无正当理由未到庭不完全正确，但并不影响张本建的诉讼权利并导致案件事实认定的不正确，故该程序瑕疵不构成上诉人所称原审判决程序违法的情形。
综上所述，上诉人张本建、西太湖公司的上诉理由因不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15043元，由上诉人张本建、西太湖公司各半负担。张本建、西太湖公司均预交二审案件受理费15043元，由本院退还张本建7521.5元，退还西太湖公司7521.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 马筱艳