山东省莘县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1522民初2386号 原告：刘庆波，男，1963年3月23日出生，汉族，个体工商户，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：孙锁堂，北京市天沐律师事务所律师。 被告：刘广民，男，1974年7月1日出生，汉族，莘县中原国际置业有限责任公司总经理，现住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：唐恒伟，该公司法律顾问。 第三人（有独立请求权）张立新，女，1965年1月2日出生，汉族，自由职业，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人张振杰，山东德鼎律师事务所律师。 第三人（无独立请求权）莘县中原国际置业有限责任公司。住所地：莘县莘州街道办事处金盾公寓1号楼1单元1502号。 法定代表人刘广民，总经理。 委托诉讼代理人：唐恒伟，该公司法律顾问。 原告刘庆波与被告刘广民、第三人张立新、第三人莘县中原国际置业有限责任公司（以下简称置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘庆波的委托诉讼代理人孙锁堂、被告刘广民的委托诉讼代理人唐恒伟、第三人张立新的委托诉讼代理人张振杰、第三人置业公司的委托诉讼代理人唐恒伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘庆波向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告为中原国际钢材城项目投入的资金2764855元及利息；2.判令被告刘广民按约定的利润比例给付原告7160518元及利息。事实和理由：2014年1月9日原告刘庆波、被告刘广民与第三人张立新签订《合作开发建设协议》，协议约定：原告刘庆波、被告刘广民、张立新三人合作开发位于莘县新东环路的中原国际钢材城项目；合作开发的利润刘庆波享有47%、刘广民享有48%、张立新享有5%；亏损按照刘庆波49%、刘广民51%的比例分担。同年1月19日签订《补充协议》。在合同履行过程中原告刘庆波为该项目投入大量资金。2017年初，被告刘广民未与原告协商私自将该项目以1800万元的价格出售他人，将该款占为己有。被告刘广民的行为已构成根本违约，应当承担违约责任。被告刘广民出售的价款应当视为项目收入，根据双方的约定，收入应当先行支付该项目的投资，剩余部分为利润按约定的比例分配。 第三人张立新向本院提出诉讼请求：判令被告按约定的利润比例给付原告775538.45元及利息。事实与理由：2014年1月9日，原、被告及第三人签订《合作开发建设协议》，共同开发中原国际钢材城项目，开发的利润第三人享有5％的份额。在合同履行过程中，被告未同原告、第三人协商私自将该项目以1800万元的价格出售他人，将款据为己有，被告的行为严重违约，被告出售的价款应为项目收入，按约定，减去该项目投资款2489231元，剩余部分为利润，被告应给付第三人利润款775538.45元，并支付延迟期间的利息。 被告刘广民辩称，原、被告和第三人张立新三方签订的《合作开发建设协议》和《补充协议》是无效协议，因各方当事人均没有开发建设项目的资质，不具备开发建设项目的条件。协议签订后，合同没有实际履行，原告根本没有按照协议约定的时间内办理国有商业土地使用证和立项、环评、规划、报建等工作取得的施工许可证，也没有对协议书中的项目进行投资和实施，导致项目停建、缓建。2014年6月14日，被告刘广民自己投资成立了置业公司，2015年3月15日，中原置业公司与莘县人民政府签订了中原国际钢材城项目建设协议书。该协议书与原被告签订的《合作开发建设协议》和《补充协议》是两个法律关系。被告于2016年12月7日将置业公司的资产以1800万元的价格转卖给莘县中原建设工程有限公司，与原告和张立新没有任何债权、债务的法律关系，依法应驳回原告及第三人张立新的诉讼请求。 第三人置业公司辩称意见同被告刘广民。 原告围绕诉讼请求向本院提交了下列证据：1、证据一《合作开发建设协议书》；证据二《补充协议》。证实原、被告及第三人张立新签订合作开发中原国际钢材城项目协议，约定了各自的义务及盈亏比例。2、证据三莘县常兴市场开发有限公司（以下简称常兴公司）的《企业变更情况》，证实原告按照协议的约定将常兴公司的经理、法定代表人由刘庆波变更为刘广民。3、证据四中原国际钢材城项目《设计合同》及收据；证据五《广告设计制作安装合同》及收据；证据六中原国际钢材城项目《围墙施工合同》；证据七中原国际钢材城项目《售楼处施工合同》及收据；证据八中原国际钢材城项目的《设计图纸》；证据九售楼处照片、围墙照片、广告图片；证据十证人曹银军、刘贵彦、王庆磊出庭作证。证实原告刘庆波为中原钢材城项目投入2764855元。4、证据十一中原置业公司的《公司章程》；证据十二置业公司的《公司章程修正案》；证据十三本院依据原告的申请调取了置业公司与莘县中原建设工程有限公司（以下简称中原公司）、第三人莘县人民政府东鲁街道办事处签订的《协议书》，证实被告私自将中原国际钢材城项目以1800万元的价格转让给中原公司。5、证据十四《关于中原国际钢材城用地地租补偿资金的请示》及《宗地草图》。证实中原国际钢材城项目占地补偿资金由莘县人民政府承担及占地的具体位置。 第三人张立新认可原告提供的证据。 被告对原告提供的证据提出下列质证意见：证据一《合作开发建设协议》无效，且没有履行。证据二张立新未签字。证据三虽然常兴公司法定代表人变更到被告名下，但是被告无法控制。证据四、五、六、七的真实性不认可，并提出鉴定。证据八、九的真实性不认可。证据十证人证言不认可。证据十一、十二、十三、十四没有异议。 第三人置业公司对原告提供的证据质证意见与被告一致。 被告向本院提供了如下证据：1、证据一置业公司的《营业执照》；证据二《中原国际钢材城项目建设协议书》。证实中原国际钢材城项目是被告自己设立的公司取得的建设项目与原告及第三人张立新无关。2、证据三置业公司与莘县东鲁街道办事处签订的协议并附地上附着物情况说明。证实中原国际钢材城项目被告支付了征地补偿款。3、证据四公司合同、政府文件及合同；证据五员工档案；证据六考勤表；证据七工资表；证据八结账单。证实被告对中原国际钢材城项目投入了大量的资金。 原告对被告提供的证据提出下列质证意见：证据一、二的真实性无异议，不认可证明目的，该证据与原告提供的证据相佐证，证实了被告为了侵吞三人合作的中原钢材城项目自行成立了置业公司，并以置业公司的名义与莘县人民政府签订协议。证据三被告只提供了复印件无法与原件核对，对其真实性不予认可，该证据与原告提供证据十四《关于中原国际钢材城用地地租补偿资金的请示》相矛盾，中原国际钢材城项目用地补偿资金由莘县人民政府承担，并非被告负担。证据四、五、六、七、八的真实性有异议，该证据均为复印件，无法与原件核对真实性。该证据并非置业公司的财务核算，不符合会计记账准则，且又未提供会计师事务所出具的审计报告。 第三人张立新对被告提供证据的质证意见与原告一致。 第三人置业公司认可被告提供的证据。 第三人张立新向本院提供下列证据：证据一《合作开发建设协议书》；证据二《补充协议》。证实中原国际钢材城项目由原、被告及三人合作开发。 原告认可第三人张立新提供的证据。 被告称该合作协议无效，中原国际钢材城项目是置业公司与莘县人民政府签订的与原告及第三人张立新无关。 第三人置业公司对第三人张立新提供的证据的证意见与被告一致。 通过对当事人举证、质证进行分析，本院对各方的证据作如下认证： 对原告提供证据的认证：1、被告认为原告提供的证据一《合作开发建设协议》无效，且没有履行，但被告并未否认该证据的真实性，并且有包括被告在内的三方签字确认，因此该证据对本案事实具有证明力，本院予以确认。关于该协议是否有效，是否履行是本院通过审判予以认定的问题。被告认为原告提供的证据二《补充协议》没有第三人张立新的签字。庭审中第三人张立新提供了三方签字的《补充协议》，其内容与原告提供的一致。因此《补充协议》对本案事实具有证明力，本院予以确认。2、被告对原告提供的证据三《企业变更情况》的真实性没有异议。该证据证明常兴公司的工商变更登记的情况，本院予以确认。3、被告对原告提供的证据四、五、六、七、八、九、十的真实性不认可。证据四、五、六、七系原告为中原钢材城项目与第三方签订的合同及支付款项的收据。被告不认可，提出司法鉴定，鉴定以上合同和收据中的签字（名）、签署的日期的实际书写形成时间进行鉴定，本院依法委托了司法鉴定机构，鉴定机构以鉴定请求无法鉴定为由退回。在审理过程中，本院组织各方当事人到现场进行勘验，能证明售楼处、围墙、广告存在。根据建设项目的审批流程及日常逻辑，任何一个建设项目在申请审批时必须提供项目设计。现中原国际钢材城项目已与莘县人民政府签订了项目建设协议书，这足以证实项目设计是真实存在的，被告虽然不认可原告提供的设计合同及图纸，但是被告并没有提供其委托设计部门制作的设计图纸，且设计单位的负责人员出庭作证，故原告提供的设计合同、图纸对本案具有证明力。庭审中，原告虽提交了支付款项的收据，但均没有提供正式发票单据，故本院只对证据四、五、六、七、八、九、十中原告进行了项目设计、广告设计、制作、安装，建筑售楼处、围墙施工等工程认可，但对原告提供的支付款项的收据不予以认可。4、被告及第三人对原告提供的证据十一、十二、十三、十四没有异议，本院予以确认。 对被告提供证据的认证：1、原告及第三人张立新对被告提供的证据一、证据二的真实性没有异议。故本院对该证据予以确认。2、被告提供的证据三协议及附情况说明在于证实被告支付了征地补偿。由于被告提供了复印件，并未提供原件，无法核实真实性。既然为协议，协议的当事人应当各持一份，被告作为当事人应当向本院提供协议的原件进行质证，由于被告未提供协议的原件应当承担举证不能的法律后果。该协议内容显示被告支付征地补偿费用，但被告未向本院递交付款单据或凭证，无法证明被告已支付该笔款项，且该证据与原告提供的证据十四“中原国际钢材城项目用地补偿金由莘县人民政府承担，并非被告负担”相矛盾，故本院对该证据不予确认。3、被告提供的证据四、五、六、七、八均为复印件，原告及第三人张立新不予认可，无法核实真实性。大部分内容显示为置业公同的付款，但被告既未提供会计账簿，也未提供会计师事务所出具的审计报告，对此被告应当承担举证不能的法律后果，故本院对被告提供的证据四、五、六、七、八不予确认。 对第三人张立新提供证据的认证：第三人张立新提供的《合作开发建设协议书》、《补充协议》，原、被告及第三人置业公司对真实性均没有异议，且三方当事人均签字确认，本院予以确认。 本院经审理查明，2014年1月9日原、被告及第三人张立新签订《合作开发建设协议书》，同年1月19日三方又签订《补充协议》。协议约定：三方以原告刘庆波的常兴公司的名义合作开发中原国际钢材城项目。对于合作前常兴公司的所有资产及债权债务均由原告享有和承担。合作期间形成的所有资产及债权债务由三方享有和承担。三方同意由原告将其对常兴公司100%股权分别无偿转让给被告48%、第三人张立新5%，并由被告任常兴公司的法定代表人。被告负责以常兴公司的名义对合作项目进行经营管理，原告及第三人有权参与监督。合作开发的纯利润原告占47%、被告占48%、第三人张立新占5%。亏损比例原告承担49%、被告承担51%。 《合作开发建设协议书》及《补充协议》签订后，2014年2月7日莘县东鲁街道办事处向莘县人民政府《关于中原国际钢材城用地地租补偿资金的请示》中显示，中原国际钢材城项目用地补偿资金由莘县人民政府承担。附《宗地草图》地籍图号4010.60-383.00。 2014年1月6日常兴公司的经理、法定代表人工商变更登记为被告刘广民。2014年6月16日被告登记注册一人独资公司莘县万锦房地产开发有限公司，2015年1月9日公司名称变更为置业公司。置业公司《公司章程》规定，公司注册资本1000万元；出资方式为货币；出资时间为2018年12月31日。2015年3月15日被告未经原告及第三人张立新同意以置业公司的名义与莘县人民政府签订《中原国际钢材城项目建设协议》，取得中原国际钢材城建设项目，《宗地图》显示的地籍图号为4010.40-383.00。2016年12月7日被告又以置业公司的名义与中原公司、莘县人民政府东鲁街道办事处签订协议，将合作开发的中原国际钢材城项目以1800万元转让给中原公司。转让协议约定：自协议签订前置业公司所出卖资产及相关权益所产生的租金、其他债务等责任全部由置业公司自行承担，预留担保金300万元以偿还上述各款项，由莘县人民政府东鲁街道办事处支配偿还，剩余1500万元转让款中原公司于2016年12月16日付清给莘县人民政府东鲁街道办事处，后莘县人民政府东鲁街道办事处又将转让款1500万元汇入被告刘广民银行账户内，该转让款一直未转入置业公司的帐户。 另查明，合作开发中原国际钢材城项目期间原告投资为中原国际钢材城项目进行项目设计、广告设计、制作、安装，建筑售楼处、围墙施工等。 本院认为，各方当事人争议的焦点：1、原、被告及第三人张立新签订的《合作开发建设协议书》及《补充协议》是否有效；2、被告以置业公司的名义与莘县人民政府签订的《中原国际钢材城建设协议》，嗣后又以置业公司的名义将中原国际钢材城项目转让给中原公司是否构成对《合作开发建设协议》的违约；3、《合作开发建设协议》是否已经解除；被告是否应当向原告返还投资款，并按约定比例分配利润，支付利息。 原、被告及第三人张立新签订的《合作开发建设协议书》及《补充协议》是否有效 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。本案原、被告及第三人张立新签订《合作开发建设协议》，约定以原告刘庆波的常兴公司的名义进行中原国际钢材城项目开发。常兴公司是依法成立的具有资质的房地产开发企业，且原、被告及第三人签订的《合作开发建设协议》及《补充协议》是各方当事人真实意思表示，未损害国家、集体及第三人利益，依法应认定合法有效。 被告以置业公司的名义与莘县人民政府签订的《中原国际钢材城建设协议》，嗣后又以置业公司的名义将中原国际钢材城项目转让给中原公司是否构成对《合作开发建设协议》的违约 原、被告及第三人张立新于2014年1月9日签订《合作开发建设协议》，三方共同合作开发中原国际钢材城项目。同年2月7日莘县东鲁街道办事处向莘县人民政府《关于中原国际钢材城用地地租补偿资金的请示》中显示的中原国际钢材城项目《宗地草图》地籍图号4010.60-383.00。被告以置业公司的名义与莘县人民政府签订的《中原国际钢材城项目建设协议书》中的《宗地图》地籍图号4010.40-383.00。这二份宗地图显示的中原国际钢材城用地范围只差0.20亩及四置基本一致应为同一项目。被告称这是二个不同的项目没有事实依据，本院不予采信。《合作开发建设协议》约定，原告将常兴公司的法定代表人变更为被告，被告负责以常兴公司的名义对中原国际钢材城项目进行经营管理，原告及第三人张立新有权参与监督。原告按照协议的约定将常兴公司的经理、法定代表人变更为被告并办理了工商变更登记，故被告已经掌控常兴公司。被告称无法控制常兴公司无事实依据，本院不予采信。 在履行《合作开发建设协议》过程中，被告独资成立的置业公司，注册资本1000万元人民币2018年12月31日认缴，至今被告作为置业公司的唯一股东尚未出资。《中华人民共和国会计法》第二条规定公司必须依照本法办理会计事务。第三条规定必须依法设置会计财务账簿，并保证其真实、完整。第五条规定会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。置业公司从成立至今既没有制作会计账簿，也没有进行会计核算，更没有经会计师事务所审计的财务会计报告，无法确认置业公司财产及财务往来状况，被告与置业公司的资产混同，应为同一主体。事实上被告只是借用置业公司的名义与莘县人民政府签订《中原国际钢材城项目建设协议书》，又以置业公司的名义与中原公司签订协议将中原国际钢材城项目转让，转让款亦未转入置业公司的账户中。被告与置业公司之间应属于“借名”行为，系委托法律关系，被告借置业公司的名称与第三方实施民事行为，法律后果应当由借名人即被告承担，被告称中原国际钢材城项目系置业公司与莘县人民政府签订的协议与原告及第三个无关的意见，本院不予支持。 根据原、被告及第三人张立新签订的《合作开发建设协议》的约定，被告负责以常兴公司的名义对中原国际钢材城项目进行经营管理，应视为三方对被告的委托授权。被告应当诚实守信、勤勉尽责的完成受托义务，但被告却违反约定未以常兴公司的名义对外从事经营活动，而是以自己成立的置业公司的名义对外从事经营，并将中原国际钢材城项目的转让款占为己有。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”的规定，被告的行为已构成违约应当向原告及第三人张立新承担民事责任。 《合作开发建设协议》是否已经解除；被告是否应当向原告返还投资款，并按约定比例分配利润，支付利息 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”。《合作开发建设协议》约定以常兴公司的名义合作开发中原国际钢材城项目。在合同履行过程中，被告违反约定自行设立了置业公司，并以置业公司的名义签订中原国际钢材城项目建设协议，嗣后又以置业公司的名义将中原国际钢材城项目转让，转让款占为己有。因被告负责中原国际钢材城的经营管理，被告的行为足以表明其不履行合同的主要义务，其行为构成根本违约，导致三方合作共同开发中原国际钢材城项目的合同目的无法实现，故从被告将中原国际钢材城项目转让之日起《合作开发建设协议》已经解除。 由于被告的根本违约导致合同解除。合同解除后应当进行清算终止各方权利义务。因被告负责中原国际钢材城项目的经营管理，且项目转让款为被告所占有，被告应当组织三方进行清算，被告未组织清算应当构成违约。被告将中原国际钢材城项目转让，转让款1800万元应为合作的收入，扣除各方的投资属于利润，三方按照约定的盈余比例原告47%、被告48%、第三人张立新5%进行分配。庭审中，原告称为中原国际钢材城项目投资2764855元，原告虽提供了收据，未提供正式发票，是与企业财务制度不符，被告及第三人置业公司也不认可，原告未提供有效的证据证明，故本院依法不予认可；而被告的投资提供的均是复印件，原告及第三人张立新不认可，被告也未提供有效证据证明其实际投资，应当承担举证不能的法律后果，故本院依法也不予认可；第三人张立新自认没有投资。另被告以置业公司的名义与中原公司、莘县人民政府东鲁街道办事处签订的转让协议协议，其中被告预留担保金300万元在莘县人民政府东鲁街道办事处，以偿还自协议签订前置业公司所出卖资产及相关权益所产生的租金、其他债务等责任，该300万元现在莘县人民政府东鲁街道办事处，也未进行结算。以上原、被告的投资及预留的担保金300万元，可待原、被告提供充分证据证明及与第三人张立新清算账目后，另行主张权利。故原、被告及第三人张立新现只能对现有被告占有的1500万元进行分配，即原告705万元、被告720万元、第三人张立新75万元。被告将转让款占为己有应当承担给付义务，即被告应当给付原告705万元，给付第三人张立新75万元。被告将项目转让后，转让款占为己有使用至今，拒不向原告及第三人张立新分配利润，变相的使用原告及第三人张立新的资金，造成原告及第三人损失，依法应当赔偿损失给付利息。转让协议约定2016年12月16日转让款全部付清，故利息应当从2016年12月17日开始给付，利率标准按中国人民银行规定的同类银行贷款利率计息。故原告及第三人诉请分配利润的诉讼请求依法成立，本院予以支持，但对原告请求给付的数额不当，本院予以调整。庭审中，被告称协议签订后，合同没有实际履行，原告根本没有按照协议约定的时间内办理国有商业土地使用证和立项、环评、规划、报建等工作取得的施工许可证，也没有对协议书中的项目进行投资和实施，导致项目停建、缓建，造成经济损失应由原告承担，但被告未向本院提供损失的事实，也未提起反诉，可待被告有充分证据证明时，另行主张权利。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款之规定，判决如下： 被告刘广民于本判决生效后五日内给付原告刘庆波705万元人民币，并支付逾期利息（以705万元人民币为基数，自2016年12月17日起至实际给付完毕日止期间的利息，按中国人民银行规定的同类银行贷款利率计算）。 被告刘广民于本判决生效后五日内给付第三人张立新75万元人民币，并支付逾期利息（以75万元人民币为基数，自2016年12月17日起至实际给付完毕日止期间的利息，按中国人民银行规定的同类银行贷款利率计算）。 三、驳回原告和第三人张立新其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86006元，减半收取即43003元，财产保全费5000元，合计48003元，由被告刘广民负担38200元，原告刘庆波负担9584元，第三人张立新负担219元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员  葛士俊 二〇一八年十一月二十六日 书记员  杜 燕