黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民终字第23号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈志强，男，1963年10月11出生，汉族，系大兴安岭地区供热管理处工人。
委托代理人张天英，男，系黑龙江兴安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）向文平，男，1967年3月16日出生，汉族，无职业。
委托代理人王程，男，系黑龙江正旗律师事务所律师。
上诉人陈志强因建筑施工合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院（2013）加民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈志强及其委托代理人张天英，被上诉人向文平及其委托代理人王程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月，原、被告口头约定，被告将啤酒厂承包给其的工程中的食堂、车库、酒窖、商服的地梁以上包括地梁等多项力工活包给原告，被告提供施工材料及部分设备，按工程总面积2148平米，每平方米320元支付劳务费。原告完成了部分工程后，2011年末该工程停工。现房屋墙体有开裂现象。3013年1月16日，原、被告进行结算，被告扣除原告未完成工程的劳务费108，000.00元，已付给原告劳务费466，480.00元。原告承认欠被告电筛子款4，600.00元和啤酒款884.00元。
原审法院认为，原、被告口头约定的劳务合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的。原告按被告的要求完成了部分工程，被告理应给付原告相应的劳务费。原、被告双方结算时按照2148平方米计算，被告已将原告未完成的工程的劳务费扣除，再扣除已经给付的劳务费，剩余劳务费被告应当给付原告。故对原告的诉请予以支持。被告主张房屋出现冻害、墙体开裂是由原告造成的，原告还有其他工程未完工及被告为原告垫付了劳务费的抗辩意见，因未提供证据，不予支持。被告主张的电筛子款及啤酒款，原告认可，予以支持。被告的其他反诉请求，因被告未提供相应的证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告陈志强给付原告向文剩余平劳务费112，880.00元；二、原告向文平给付被告陈志强电筛子款4，600.00元及啤酒款884.00元；三、驳回被告陈志强的其他反诉请求。本诉案件受理费2，558.00元，由被告负担，反诉案件受理费13，095.00元，由原告负担50.00元，由被告负担13，045.00元。
陈志强上诉请求一、撤销加格达奇区人民法院（2013）加民初字第681号民事判决中的第一项和第三项；二、要求对被上诉人施工工程质量进行鉴定，发回一审重新审理；三、要求被上诉人承担上诉费用。
上诉理由为：一、上诉人与被上诉人之间的对账单不等同于结算依据。2013年1月16日，由于建设单位啤酒厂资金紧张，无法继续施工，所以工程未能完工，工程搁置。故上诉人与被上诉人进行了临时对账，但上诉人曾明确表示，待建方、上诉人、被上诉人三方对工程质量验收后没有质量问，建设单位拨款后上诉人将按此对账单给被上诉人进行结算。但是经建设单位检查，发现工程质量存在严重问题，如主体出现多处裂缝，基础梁和基础桩分离，混凝土梁裸露钢筋等，所以建设单位拒绝与上诉人按原约定结算，只给上诉人按每平方米190元结算人工费，实际计算金额为408，120.00元。所以上诉人与被上诉人无法达成最后的结算协议。上诉人认为，虽然上诉人与被上诉人之间形成了对账单，这个对账单是基于被上诉人施工质量无任何问题的情况下才能按此结算，所以这份对账单并不等同于结算单，不应作为法院定案依据，故对一审法院判决的第一项不服。二、被上诉人的施工行为已给上诉人造成了巨大经济损失。由于被上诉人施工存在重大质量问题，不但使上诉人的利益无法实现，而且建设单位对质量扣款124余万元，致使上诉人亏损76余万元。所以上诉人在一审中反诉被上诉人赔偿76万元。一审法院未给予认定，故请二审法院依法对此重新核实。三、请求中院对被上诉人的工程质量给予鉴定。由于建设单位啤酒厂的整体工程没有竣工，短期内也无法竣工，没有最后验收报告，所以上诉人无法取得被上诉人施工的质量问题的报告或凭据，但建设单位扣款确实是事实，所以请求中院对工程质量给予鉴定，以确认上诉人的抗辩理由和反诉理由。四、对一审判决第二项无异议及一审要求返还跳板和电缆线内容不再提起上诉。综上，上诉人认为一审法院未能查明案件的全部事实，在一审庭审中也未明示上诉人有依法申请鉴定的权利，故请求二审法院依法发回重审。
向文平答辩称，答辩人与上诉人是2011年8月口头约定，由答辩人为上诉人提供劳务，并明确的约定劳务费为每平方米320.00元，至2011年年末停工，上诉人支付了答辩人466，480.00元劳务费。还剩一部分没有结算，2013年1月16日双方就剩余的未支付的劳务费进行清算，最后双方认可的拖欠的数额为112，880.00元。答辩人只为上诉人提供劳务，施工过程中完全听从上诉人的指挥，所有的建筑材料由上诉人提供，上诉人要求怎么干就这么干，提供劳务是按平方米结算，多干多挣钱。另外基础是上诉人自己完成的，与答辩人无关。房屋在停工后一年多，答辩人与上诉人才清算拖欠的劳务费，要如上诉人所述，房屋存在质量问题上诉人又怎么可能和答辩人进行算账，又怎么会认可112，880.00元，并签字确认。上诉人与啤酒厂之间结算多少与答辩人无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院，依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。
经审理查明，二审期间，双方当事人没有提供新的证据，上诉人对其与被上诉人双方签订的对账单没有异议，对一审要求返还跳板和电缆线内容不再提起上诉。一审认定的事实基本属实，本院予以认定。
另查明，食堂、商服和车库工程是平房，基础由陈志强自己施工完成，地梁以上的工程施工分包给向文平施工，由于啤酒厂资金出现问题，2011年11月份停工至今，主体基本完工。2012年春天墙体多处出现裂缝。2013年1月16日双方对账，并签订一份对账单，陈志强在对账单上附加一条即建设单位啤酒厂认可后付款。2013年5月左右商服和车库失火，房盖坍塌门窗烧毁。向文平2013年6月起诉陈志强索要劳务费。陈志强以向文平未将商服和车库间壁墙基础梁底下的土掏空导致商服和车库墙体出现裂缝造成巨大损失为由拒付，并提出反诉，但是没有提供相关证据证实。上诉人陈志强二审提出对食堂和商服工程质量进行鉴定。庭审后陈志强撤回了反诉申请，保留诉权。
本院认为，陈志强与向文平口头达成的建筑工程施工合同，由于向文平没有相应资质，违反法律规定，为无效合同。陈志强与向文平签订的对账单上明确写明待建设单位啤酒厂认可后付款，该条款是附条件的民事法律行为，由于工程未完工，亦未交工，墙体出现裂缝，现在这种情况啤酒厂不同意再给陈志强工程款，合同无法继续履行，对账单附加的条件未成就，对账单未发生法律效力。因此，向文平依据对账单向陈志强主张给付工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决陈志强按对账单给付向文平工程款，显属不当，应予纠正。陈志强撤回反诉申请，符合有关法律规定，本院准许其撤回反诉。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：
撤销加格达奇区人民法院（2013）加民初字第681号民事判决；
二、驳回原审原告向文平的诉讼请求。
一、二审案件受理费5，116.00元，由向文平负担。一审案件反诉费13，095.00元，减半收取6，547.50元，由陈志强负担；二审案件受理费（反诉部分）13，045.00元，减半收取6，522.50元，由陈志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李双平
审判员 郭志川
审判员 张甲平
二〇一四年五月二十日
书记员 牟静丰