广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终390号
上诉人（原审被告）：翁海滨，男，汉族，身份证住址广东省汕尾市红海湾区，系广州市海珠区渔藤寿司店（已注销）经营者。
委托代理人：张伟波，广东谨然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海珏氏餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：赵文珏，该公司总经理。
委托代理人：朱煜，上海市远东律师事务所律师。
上诉人翁海滨因与被上诉人上海珏氏餐饮管理有限公司（以下简称珏氏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上海佐藤春绿食品保鲜剂有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第43类“餐厅；自助餐厅；流动饮食供应；咖啡馆；快餐馆；汽车旅馆；茶馆；饭店；柜台出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务项目上注册了第10811946号“漁藤”商标，有效期为自2013年7月21日至2023年7月20日止。2014年1月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第10811946号“漁藤”商标转让给珏氏公司。
2015年7月21日，珏氏公司的法定代表人赵文珏及委托代理人张潇予来到广州市海珠公证处申请证据保全公证。同日中午，该公证处公证员周喆琳及工作人员麦琳颖随赵文珏、张潇予来到位于广州市江南西紫金大街赵文珏、张潇予指认的标识有“渔藤小馆”字样的店铺。在公证员的监督下，赵文珏、张潇予进入上述店铺进行消费。消费过程中，赵文珏、张潇予取得“点菜单”一张，支付消费费用后，赵文珏、张潇予取得结账单、POS签购单各一张。离开店铺后，赵文珏、张潇予随即将上述取得的全部物品交公证员周喆琳及工作人员麦琳颖保管，公证员周喆琳及工作人员麦琳颖对上述现场客观情况及上述店铺门面进行拍照。广州市海珠公证处并于2015年8月12日出示（2015）粤广海珠第16923号公证书证明以上情况。公证书中所附照片显示照片中的店铺招牌显示为“渔藤小馆”，其中“渔藤”二字以较大字体突出显示。在“点菜单”上同样标有“渔藤小馆”，其中“渔藤”二字以较大字体突出显示。在店内服务员所穿衣服上标有“渔藤小馆”。
2015年7月21日，珏氏公司法定代表人赵文珏及委托代理人张潇予来到广州市海珠公证处申请证据保全公证。同日中午，该公证处公证员周喆琳及工作人员麦琳颖随赵文珏、张潇予来到位于广州市江南西紫金大街赵文珏、张潇予指认的标识有“渔藤小馆”字样的店铺。公证员及公证处工作人员对赵文珏、张潇予指认的地点与位置进行拍摄。广州市海珠公证处并于2015年8月12日出示（2015）粤广海珠第16924号公证书证明以上情况。照片中显示“渔藤小馆”的外观环境，其中一张照片显示周边店铺的门牌号为××。
2015年7月21日，珏氏公司的法定代表人赵文珏及委托代理人张潇予来到广州市海珠公证处申请证据保全公证。同日中午，在该公证处公证员周喆琳及工作人员麦琳颖监督下，赵文珏、张潇予在位于广州市江南西紫金大街赵文珏、张潇予指认的标识有“渔藤小馆”字样的店铺进行消费，消费过程和支付消费费用后取得物品若干，并交公证员及公证处工作人员保管。广州市海珠公证处并于2015年8月12日出示（2015）粤广海珠第16925号公证书证明以上情况。
珏氏公司为证明其维权费用，提交上海市远东律师事务所出具的律师费发票5000元以及《聘请律师合同》一份；提交2015年7月19日旅客姓名为张瑞琛、赵文珏、朱煜从上海至广州的机票行程单共三张，合计金额为3000元；及2015年7月21日旅客姓名为张瑞琛、赵文珏、朱煜从广州至上海的机票行程单共三张，合计金额2700元；提交2015年7月20日及21日的酒店款发票各一张，合计金额为1265元；提交2015年7月20日在广州市渔乐现场餐饮有限公司消费的发票，合计金额1165元；提交公证费发票共三张，合计金额1650元；提交2015年7月28日开具的发票一张，结算项目为“订车费”、金额为173元；提交航班延误取消保险费发票共计210元；提交快递费发票20元；提交2015年7月20日及21日的出租车发票共134元；提交2015年7月20日12：36分付款方为广州龙腾精英、收款方名称为广州御田十七餐饮有限公司、合计金额107元的餐费发票。
原审庭审后，珏氏公司补交因其委托代理人开庭产生的维权费用单据，包括：旅客姓名为朱煜，2015年11月8日从上海至广州及2015年11月9日从广州至上海的机票行程单，合计金额为1580元；2015年11月9日的酒店款发票一张，合计金额为550元；2015年11月8日及9日的出租车发票共300元；快递费发票20元。
另查，珏氏公司是成立于2012年10月22日的一人有限责任公司，法定代表人是赵文珏，注册资本100000元，营业期限2012年10月22日至2022年10月21日，经营范围：餐饮企业管理（不含食品生产与经营），日用百货的销售。以下经营范围限分支机构经营：小型饭店（含熟食卤味、含生食海产品）。
广州市海珠区渔藤寿司店是成立于2014年5月14日的个体工商户，经营者为翁海滨。主营项目为餐饮业。
广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨提交了其诉争商铺门口照片2张及店内员工制服照片1张，照片显示店面招牌为“鱼滕小馆”，店内员工制服上没有公证书照片上原标有的“渔藤小馆”字样。广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨说明其在收到珏氏公司的起诉材料后就把涉案“渔藤小馆”的招牌拆除并更换了店内员工制服。
原审法院认为：珏氏公司是第10811946号“渔藤”商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。注册商标以核定使用的商品为限，他人未经珏氏公司许可，不得在第43类“餐馆、自助餐馆、日式饭店”服务项目使用与珏氏公司相同或近似的商标。本案中，被诉侵权服务类别为餐馆服务，与珏氏公司上述注册商标核定使用的服务项目相同。
珏氏公司提交的公证书载明涉案店铺位于广州市江南西紫金大街并标识有“渔藤小馆”字样，且附有现场照片，而广州市海珠区渔藤寿司店的登记地址即在广州市海珠区江南西路紫金大街50号102房。另根据广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨提交的证据中的现场照片，与公证书中的现场照片一致。故广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨关于涉案店铺并非广州市海珠区渔藤寿司店的辩称，原审法院不予采纳。翁海滨经营的广州市海珠区渔藤寿司店招牌中“渔藤”标志与珏氏公司的权利商标比对后情况如下：与第10811946号“漁藤”商标在读音上相同，只是商标中的“漁”与广州市海珠区渔藤寿司店使用的“渔”存在繁体字与简体字的区别。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与珏氏公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。广州市海珠区渔藤寿司店的餐饮店招牌中“渔藤”标志与珏氏公司的权利商标仅存在繁简体字体区别，而繁简体字体的区别不影响一般消费者对商标标识或商品来源的判断，因此二者在视觉上基本无差别，构成实质相同。因此广州市海珠区渔藤寿司店的该行为足以使消费者误认为该餐馆为第10811946号“漁藤”商标的商标权人提供服务的餐馆或其授权许可经营者提供服务的餐馆，足以对餐馆服务来源产生混淆，广州市海珠区渔藤寿司店的行为容易造成相关消费者的误认，属于侵犯珏氏公司注册商标专用权的行为，对此广州市海珠区渔藤寿司店应承担侵权责任。“广州市海珠区渔藤寿司店”是翁海滨所经营涉案商铺个体户的字号，故广州市海珠区渔藤寿司店在本案中与翁海滨承担共同的民事责任。
关于赔偿损失的数额，珏氏公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故依法酌定广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨的赔偿数额，根据二者侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等以及珏氏公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情判定广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨赔偿额为60000元（包括珏氏公司为制止侵权所支出的合理费用）。珏氏公司请求赔偿超出60000元外的赔偿额原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款、第二十一条第一款，作出如下判决：一、广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨在判决生效之日起立即停止侵犯上海珏氏餐饮管理有限公司第10811946号“漁藤”注册商标专用权的行为，即停止在广州市海珠区渔藤寿司店的餐馆店面招牌及点菜单、店员制服等物品上使用“渔藤”标识；二、广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨在判决生效之日起10日内赔偿上海珏氏餐饮管理有限公司经济损失及制止侵权合理支出共计60000元；三、驳回上海珏氏餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8800元，由上海珏氏餐饮管理有限公司负担7804元，由广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨负担996元。
判后，广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判驳回上海珏氏餐饮管理有限公司的诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由上海珏氏餐饮管理有限公司承担。理由：一、原审将广州市海珠区渔藤寿司店和翁海滨列为共同被告，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定。翁海滨经营的广州市海珠区渔藤寿司店在工商部门办理了营业执照并有字号，原审将字号和经营者作为共同被告，并认定二者应当“承担共同的民事责任”适用法律错误。二、广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨没有侵害珏氏公司的商标专用权。1.“漁”与“渔”两个字对于消费者来说都很容易区分，作为招牌等使用时在字形和美观上有完全不同的视感和美感。2.珏氏公司的“漁藤”商标除采用了一个繁体字外并无其他特别设计，而广州市海珠区渔藤寿司店招牌“渔藤小馆”是四个汉字，字体设计明显与珏氏公司的商标不同，二者不是商标法规定的相同商标。3.珏氏公司是“漁藤”这两个简单汉字的商标所有人，但翁海滨是第14909958号商标的所有人，该商标不仅有“渔藤小馆”四个字，还有图形标识。广州市珠海区渔藤寿司店的招牌、点菜牌等上不仅有“渔藤小馆”，还有商标上特有的图形，可明显与珏氏公司的商标区分。因此，作为第14909958号商标专用权人的翁海滨，在自己经营的“渔藤小馆”使用自己的商标，并没有侵害涉案商标的专用权。三、广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨在收到起诉状后立即对招牌、点菜牌等进行了更改，停止了所谓的侵权。广州市海珠区渔藤寿司店已于2015年2月4日注销工商登记，停止营业，故广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨不应当承担赔偿责任。珏氏公司称其使用涉案的第10811946号商标在上海开设了两家门店，但实际上该公司在对外宣传、招牌、点菜牌等所有的经营活动中使用的都是其拥有的第1688800号注册商标而非涉案商标。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，珏氏公司没有使用涉案商标，也没有因为所谓的侵犯商标权而受到损失。珏氏公司将其没有使用的商标用来起诉广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨侵害商标权，并虚假向法院陈述将商标使用在其仅有的两家门店，显然是恶意诉讼和提供虚假证据，广州市海珠区渔藤寿司店和翁海滨不应当承担赔偿责任。
被上诉人珏氏公司答辩称，同意原审认定，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院另查明，在本院审理过程中，翁海滨提交了如下证据材料：1.“渔藤小馆”商标信息，拟证明在其经营的广州市海珠区渔藤寿司店招牌、点菜牌等使用的第14909958号商标的商标专用权人是其本人。第14909958号注册商标由“渔藤小馆（字体较大）寿司·日式料理（字体较小）”以及图像组成，该商标申请人为翁海滨，国际分类号是第35类（广告：特许经营的商业管理；饭店企业管理；替他人采购；替他人推销；人事管理咨询等）；注册公告日期是2015年10月28日。2.商标专用权人为珏氏公司的第11688800号的注册商标信息。该商标是由“GYOTOU”与“漁藤”上下两部分组成，注册公告日期为2014年4月21日。3.珏氏公司的门店招牌照片、点菜牌、广告宣传图片。上述两证据拟证明珏氏公司在其经营的门店没有使用涉案的第10811946号注册商标，而是使用第11688800号注册商标。4.广州市海珠区渔藤寿司店的商事登记信息，拟证明翁海滨已于2016年2月4日注销了该寿司店的工商登记。珏氏公司对上述证据质证称：1.证据1是国际分类号是35类，服务项目不包括餐饮；2.该公司拥有“漁藤”的中文和中英文结合商标两个商标，但这两个商标的主要内容都是中文“漁藤”两个字，因此不存在该公司不使用涉案商标的事实；3.证据3照片只是该公司店铺一部分图案的照片，该公司店铺中还有很多使用“漁藤”两个字的商标，包括购买发票的清单都是用“漁藤”两个字；4.翁海滨在得知原审判决对其不利的情况下，将侵权的个体工商户注销，企图逃避债务，其实际经营人翁海滨更应该承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议焦点为：一、广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨是否侵犯珏氏公司的商标权；二、广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨是否应承担共同侵权责任。
第一，关于广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨是否侵害珏氏公司享有的商标权问题。首先，珏氏公司在第43类“餐馆、自助餐馆、日式饭店等”服务项目注册了涉案“漁藤”商标。广州市海珠区渔藤寿司店、翁海滨被诉侵权服务项目为餐馆服务，与珏氏公司的上述注册商标核定使用的服务项目相同。其次，广州市海珠区渔藤寿司店招牌上所使用的“渔藤”标志与珏氏公司的第10811946号“漁藤”商标除“渔”、“漁”两字有繁简体区别外，读音、字形均无差别，视觉上也基本一致，以一般消费者的注意力，难以对二者进行有效区分，容易造成误认或混淆，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的商标相同的认定。因此，原审认定翁海滨的行为侵害了珏氏公司的涉案注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。至于翁海滨提出其在自己经营的“渔藤小馆”使用自己的第14909958号注册商标因而不构成侵权的上诉主张，本院认为，第14909958号注册商标为国际分类号第35类，且其注册公告日期晚于珏氏公司对本案涉案侵权行为公证日期，因此，对该上诉主张本院不予采纳。珏氏公司在原审已提交了《发票领购簿》，证明其实际使用第10811946号“漁藤”商标，故翁海滨认为珏氏公司近三年内未使用涉案商标的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
第二，关于广州市海珠区渔藤寿司店与翁海滨是否应承担共同侵权责任的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”广州市海珠区渔藤寿司店系个体工商户，翁海滨系其经营者，因此，原审将广州市海珠区渔藤寿司店及其经营者翁海滨均作为被告，并无不当。但是，广州市海珠区渔藤寿司店已于2016年2月4日被翁海滨申请注销工商登记，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定：个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。广州市海珠区渔藤寿司店被注销工商登记后，其所负债务，应当由该店经营者翁海滨以其个人财产承担，因此，应当由翁海滨对珏氏公司承担侵权责任；原审判决广州市海珠区渔藤寿司店与翁海滨承担共同侵权责任不当，本院予以纠正。
综上所述，翁海滨的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持；广州市海珠区渔藤寿司店被注销工商登记后，原审仍判决其对外承担侵权责任有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第402号民事判决第三项。
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第402号民事判决第一项为：上诉人翁海滨在本判决生效之日起立即停止侵犯被上诉人上海珏氏餐饮管理有限公司第10811946号“漁藤”注册商标专用权的行为，即停止在广州市海珠区渔藤寿司店的餐馆店面招牌及点菜单、店员制服等物品上使用“渔藤”标识。
三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第402号民事判决第二项为：上诉人翁海滨在本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人上海珏氏餐饮管理有限公司经济损失及制止侵权合理支出共计60000元。
一审受理费8800元，由被上诉人上海珏氏餐饮管理有限公司负担7804元，由上诉人翁海滨负担996元；二审受理费1300元，由上诉人翁海滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小鹏
审 判 员 龚麒天
审 判 员 莫伟坚
二〇一六年七月二十日
法官助理 邓志愿
书 记 员 郭秀萍