浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第1453号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈天福，务工。因本案于2014年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，个体经商。因本案于2014年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人熊云飞，北京市大瀚律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈天福、孙某犯诈骗罪一案，于二○一四年十月二十三日作出（2014）温鹿刑初字第1536号刑事判决。原审被告人陈天福、孙某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月6日，被告人陈天福与孙某经商量，由孙某开车，陈天福向孙某支付每日人民币300元的高额报酬。2014年1月7日至9日间，孙某驾驶事先租来的车牌号为闽c×××××的丰田锐志汽车载带陈天福从福建来到温州市区，并在市区内行驶。在行驶过程中，陈天福在车内架设天线、伪基站等短信群发设备，并使用上述设备发送内容为：“中行提醒：本行系统正在维护，您的手机银行已失效，请及时到本行或登录mbs.biioc.com进行激活，由此给您带来不便敬请谅解。【中国银行】”及相似内容的诈骗短信共计76800条。2014年1月9日上午，当被告人陈天福、孙某驾车行驶至鹿城区江滨路温州木材市场门口时，被公安机关抓获，并当场查获天线、手机、电脑、伪基站等作案工具。
认定以上事实的证据有：
1.涉案物品照片，证实作案工具伪基站、天线、电脑、手机等的基本特征。
2.诈骗内容及发送短信数量照片，证实被告人陈天福利用设备发送诈骗短信的内容及数量情况。
3.扣押清单，证实公安人员从被告人陈天福处扣押天线、手机、电脑、伪基站等作案工具的情况。
4.中国银行出具的说明，证实mbs.biioc.com不是中国银行的相关网站，中国银行全国统一官方网址为www.boc.cn，10650095566发送平台号码也不是中国银行短信发送平台号码，该银行的短信发送平台号码为106573095566，且中国银行没有在2014年1月9日发送类似“系统维护”的“提醒”短信。
5.公安机关出具的相关说明，证明经温州市公安局刑事科学技术研究院检测，被告人陈天福、孙某于2014年1月7日至9日之间共发送诈骗短信总计76800条，经科学技术研究检测及中国移动公司证实，该二人发送诈骗短信76800条，造成了76800个用户出现短暂通信中断。
6.闽c×××××卡口信息，证实于2014年1月7日凌晨至1月9日涉案车牌号为闽c×××××的车辆在温州，以及2014年1月8日下午，该车曾去过乐清。
7.电子物证检验报告，证实经对从被告人陈天福处扣押的电脑和手机进行检验，该设备于2014年1月7日至1月9日发送诈骗短信共计76800条。
8.归案经过，证实公安人员于2014年1月9日上午跟踪车牌号为闽c×××××的轿车至鹿城区江滨路温州木材市场门口后，将车内的被告人陈天福、孙某抓获，并现场查获汽车、笔记本电脑及伪基站群发器等作案工具。
9.人口信息，证实被告人陈天福、孙某的基本身份情况。
10.被告人陈天福在侦查阶段的供述，供认自己老板要求自己帮忙发诈骗短信，这样可以让一些不懂的人到银行存款，并答应每月给一万元报酬，骗到钱以后会有提成，同时，让自己找搭档负责开车，报酬也是一个月一万元，老板的联系方式是187××××0063。随后，自己找到朋友的父亲即被告人孙某帮忙开车，告诉孙某要帮老板发诈骗短信，并告诉他车和工具都有了，每个月老板会给他一万元报酬，于是孙某就答应了。自己二人于1月7日驾驶租来的闽c×××××轿车到温州，1月8日早上开始在温州市区通过车里的伪基站等设备群发诈骗短信。2014年1月9日上午8时40分许，自己和孙某驾驶车牌号为闽c×××××的轿车出来发送诈骗短信，后来就被抓获了。自己二人发送诈骗短信的方式是：孙某将车门打开，自己把一个信号发送器（一根天线）放在车的后备箱上面系住（天线带有磁铁），接着，孙某打开车里的导航，驾驶闽c×××××汽车在市区乱逛，然后，自己在车里打开笔记本和一个白色的箱子，根据老板的要求在显示号码栏里输入10650095566，在内容编辑栏里输入“中行提醒：本行系统正在维护，您的手机银行已失效，请及时到本行或登录mbs.biioc.com进行激活，由此给您带来不便敬请谅解。【中国银行】”的内容，然后根据一部诺基亚手机里面显示的数字，输入频点栏中，接着，整个软件开始运行，自动收集机器周围的其他人手机号码，将上述短信内容发送到对方手机上，自己继续不停的开车寻找人多的地方，然后更改频点就可以一直不断的发送了，自己在发诈骗短信的时候，孙某也是看见的。
11.被告人孙某在侦查阶段的供述，供认于2014年1月6日中午，自己儿子孙晓伟的朋友陈天福开闽c×××××轿车来家中，说要跑长途，让自己帮忙开车，并说报酬每天300元，包吃住，自己就答应了。1月7日凌晨自己二人到了温州，早上10时许，有人打电话给陈天福后，陈天福就让自己一起出来在温州市区转了几个小时，陈天福发了短信，8日上午9时多，也是有人打电话给陈天福后，陈天福就让自己开车出去到市区转，也是转了6-7小时，由陈天福发送诈骗短信。2014年1月9日10时左右，自己和陈天福从温州市新城汽车站附近一家宾馆出发，出发时，陈天福将无线电信号发送器天线放在闽c×××××汽车的后备箱上，并带上一只白色箱子和一台笔记本电脑，白色箱子是用来发送短信的机器，之后，自己开车在温州市区乱逛，开车时，陈天福就坐在汽车的副驾驶座上，利用之前准备好的短信发送器和笔记本电脑操作发送“诈骗短信”，就这样，自己按照陈天福设置好的导航在温州市区道路上开车，陈天福在车上不断发“诈骗短信”，早上10时许，自己二人就被警察查获了。自己和陈天福是于2014年1月7日凌晨1时许到达温州，之后陈天福在温州四处发诈骗信息，自己才知道陈天福从事诈骗活动，但因看到一天300元的高额报酬的份上，自己一时糊涂没有制止陈天福，二人一共在温州发了三天的短信，一切费用都是陈天福负责的。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人陈天福有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人孙某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元；随案移送的作案工具天线、手机、电脑、伪基站，予以没收。
原审被告人陈天福上诉称，其只是替幕后老板工作，原判量刑畸重，要求改判。
原审被告人孙某上诉称，原判认定其系诈骗共犯的证据不足，虽然自己看到陈天福在车上打电脑，但并不知陈天福在发送诈骗短信，故不构成诈骗罪。即使构成诈骗罪，自己在本案中的作用较小，应认定为从犯并对其从轻、减轻或免除处罚。其辩护人提出，孙某不具备构成诈骗罪的主观故意，原判认定其系诈骗共犯的证据不足，要求对孙某宣告无罪。退一步讲，即使孙某构成犯罪，也应认定为从犯并从轻、减轻或免除处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人孙某和陈天福在侦查阶段的供述相互印证，孙某到温州后对陈天福在车内发送诈骗短信是明知的，而且孙某本人的手机也收到陈天福发送的诈骗短信，孙某辩解对陈天福发送诈骗短信不知情，不构成诈骗共犯的意见，与事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人陈天福、孙某以非法占有为目的，结伙利用电信技术手段，向不特定人群发送诈骗短信，骗取他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。孙某的辩护人关于应对孙某宣告无罪的辩护意见理由不足，不予采纳。陈天福、孙某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯依法减轻处罚。孙某在本案中负责开车，起辅助作用，在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯，原判未予认定不当，二审予以纠正并在量刑上予以从轻体现，孙某及其辩护人关于应认定孙某为从犯的意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，对陈天福的量刑适当。陈天福诉求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1536号刑事判决第一、三项，即被告人陈天福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元；随案移送的作案工具天线、手机、电脑、伪基站，予以没收。
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1536号刑事判决第二项，即被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。
三、上诉人（原审被告人）孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月10日起至2017年1月9日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱若荪
代理审判员 方彬微
代理审判员 夏宁安
二〇一五年一月十二日
书 记 员 蒋 罕