陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民三终字第00287号
上诉人（原审原告）西安向阳精炼工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区科技二路**号*幢*单元*层。
法定代表人张碧云，该公司总经理。
委托代理人王博洲，陕西呼建武律师事务所律师。
委托代理人刘智萍，陕西呼建武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡方舟流体科技有限公司。住所地：江苏省无锡市无锡国家高新技术产业开发区梅村新风路**号。
法定代表人周武平，该公司董事长。
委托代理人周涛，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。
上诉人西安向阳精炼工程有限公司（以下简称西安向阳�因与被上诉人无锡方舟流体科技有限公司（以下简称无锡方舟）买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第02211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安向阳委托代理人刘智萍、被上诉人无锡方舟委托代理人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月24日，西安向阳（甲方）与无锡方舟（乙方）签订产品订货合同，合同第一条约定，甲方向乙方订购下列产品：规格型号为FKY-500B的圆形开式冷却塔2台，单价为90000元，合计为180000元，双方约定交货地为需方指定地点（西安），乙方负责办理所供货物运输的所有手续。同时约定付款条件及期限：甲方支付乙方30%合同款作为预付款，合同生效；乙方收到50%合同款后发货，同时乙方出具全额销货增值税发票；安装调试验收合格付10%，余款10%质保满一年后支付。违约责任：（1）验收不合格的产品甲方有权退货，退货产生的一切费用由乙方承担；（2）不能按期交货，每拖延一天，按总货价的5‰罚款；（4）产品质量问题和拖延交货时间给甲方造成的损失由乙方承担；（5）售后服务不能按时响应或因此造成业主方经济损失，若对方提出索赔乙方应全部承担。争议处理：合同履行中如发生纠纷，双方应平等友好的协商解决，协商不成的，可向合同签订地人民法院起诉。2012年5月22日，双方签订了XM11-118项目开式冷却塔设备技术协议，双方就项目要求、设备的技术参数、成套设备供货范围、安装调试培训服务、售前售中售后服务、质量保证措施、设备最佳使用条件等进行了约定。西安向阳于2011年12月与山东宝鼎重工实业有限公司（以下简称山东宝鼎）签订VD-80t真空精炼炉设备、VC-100t真空浇注设备采购合�，其中西安向阳向山东宝鼎所供货物中包括本案无锡方舟所供两台冷却塔，无锡方舟亦如约向西安向阳客户对这两台冷却塔进行安装、调试。2013年10月25日，无锡方舟发函给西安向阳称：“贵公司于2012年5月23日与我公司签定工业品买卖合同中的设备：圆形开式冷却塔KFY-500B2台，由2012年12月6日发往山东宝鼎重工实业有限公司。2013年1月26日安装完成一台，使用正常。我司FKY-500B冷却塔最大流量500m³／h，因客户在使用时2台10**m³水泵（每台5**m³）往我司冷却塔运行，流量达到1000m³／h，造成冷却塔严重损害。2013年3月10日我司服务人员到现场勘测，冷却塔集水槽、填料、喷淋系统都已损坏。该冷却塔维修费用需9万元整。”2014年4月1日，无锡方舟就关于山东宝鼎冷却塔的相关问题出具联络函：“1、第一台冷却塔损坏的原因：单台5**m³／h处理量冷却塔，由于山东宝鼎重工使�2台7**m³／h水泵同时向冷却塔内注水，导致进塔水压及水量过大，使冷却塔严重超负荷运转而损坏。第二台冷却塔损坏原因：主要原因由于设计方的设计方案不合理，导致冷却塔进水压力过大，使冷却塔喷淋及散热（填料）两大系统损坏。主循环水泵为1080m³／h，扬程55m，回水泵流量720m³／h，扬程32m（2台）水泵向冷却塔注水，形成一推一拉的形式，导致进冷却塔水压过大，使喷淋系统及散热（填料）两大系统损坏。建议：将回水泵撤销或将扬程改小。3、冷却塔效果差的原因：两台冷却塔喷淋及散热（填料）两大系统损坏，喷淋水无法实现喷洒，故达不到冷却效果。”2014年6月10日，山东宝鼎向西安向阳出具设备质量问题承担违约损失的函：“我公司与贵单位于2011年12月8日签订了《VD-80t真空精炼炉设备，VC-100t真空浇注设备采购合同》，贵公司采购的无锡方舟流体科技有限公司的两台F**-500B圆形开式冷却塔存在严重质量问题，给我公司的正常生产生活造成了重大的影响，我公司多次以电话和函件形式告知你单位进行维修或更换，你单位委派的产品厂家无锡方舟流体科技有限公司只是来查看了一次，未进行任何维修。经我公司多次通知，贵公司及该产品的生产厂家均未履行维修或更换的义务，我公司已经依法进行了拆除并重新更换。根据双方签订的上述合同第16条约定，贵公司应依约赔偿我公司44万元的违约损失，鉴于与贵公司长期合作的情况，我单位出于照顾贵公司之精神，经研究决定按照上述合同约定的违约金数额减半收取即贵公司应赔偿我公司损失为20万元，依法已在我公司欠贵公司的工程款中扣除。”2014年5月底，两台冷却塔由山东宝鼎拆除。西安向阳已付无锡方舟两台冷却塔货款144000元。后，西安向阳诉至法院称因无锡方舟提供的冷却塔出现严重质量问题，山东宝鼎向其提出产品质量异议并要求其承担违约责任，其与无锡方舟多次协商未果，现请求判令：1、无锡方舟返还其货款144000元并赔偿违约损失200000元，两项共计344000元。2、本案诉讼费用由无锡方舟承担。无锡方舟辩称：西安向阳所述违背客观事实。西安向阳为客户选取的圆形开式冷却塔流量过小，客户的水泵流量过大，导致冷却塔受不了这个流量而冲垮，并不是其产品质量存在问题，而是西安向阳选取的冷却塔型号与水泵不匹配造成冷却塔毁损。西安向阳客户设备出现问题后，其及时上门查看原因，因西安向阳觉得维修费用过大，没有维修。请求驳回西安向阳的诉请。
原审中，双方就两台冷却塔是否存在质量问题产生争议。西安向阳于2014年8月25日就无锡方舟的两台F**-500B圆形开式冷却塔存在的质量问题申请进行鉴定。2014年11月25日西安市中级人民法院（2014）西中法司技鉴字第286号函载明：“你院委托的西安向阳精炼工程有限公司与无锡方舟流体科技有限公司买卖合同纠纷一案，需对涉案冷却塔质量进行鉴定。经我室依法指定西安市科技咨询服务中心为本案鉴定单位，现西安市科技咨询服务中心以设备已经拆除无法鉴定为由将该案退回我室。根据《陕西省人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》第六十四条第六项规定，终结本次的对外委托程序，现将此案退回你院。”后西安向阳以西安市科技咨询服务中心因设备拆除无法鉴定涉案冷却塔质量并不代表所有鉴定机构都无法鉴定拆除冷却塔的质量问题，于2015年1月7日再次向原审法院申请鉴定，其申请未获准许。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加�证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方签订产品订货合同及技术协议，其内容未违反国家强制性规定，应为有效合同，且无锡方舟已按约定供货、安装，西安向阳亦已支付部分货款，现西安向阳认为无锡方舟所供冷却塔存在质量问题诉至法院，对涉案冷却塔是否存在质量问题未能举出确凿证据，且鉴定机构因涉案冷却塔已被拆除无法进行司法鉴定终结委托程序作退案处理，故西安向阳诉请无锡方舟返还货款及赔偿违约金的请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回西安向阳要求无锡方舟返还货款144000元并赔偿违约损失200000元的诉讼请求。案件受理费6460元，由西安向阳负�。
宣判后，西安向阳不服原审判决，向本院提起上诉称：原审适用法律错误，未按法律规定分配举证责任，无锡方舟作为产品的生产者依法应当承担证明其产品合格的证明责任。西安向阳作为购买者，仅需证明其购买了无锡方舟的货物、存在经济损失、经济损失与无锡方舟的货物之间存在因果关系即可；西安市科技咨询服务中心在未进行实地考察、也未要求补充鉴定材料的情况下，就以设备已被拆除无法进行鉴定为由退案，违反法律规定；鉴定机构退案后，其再次申请鉴定，原审法院不予准许，违反法律规定；其在原审中提供的证据已能充分证明其因无锡方舟提供的设备遭受的损失，至少说明本案所涉冷却塔存在质量问题，在无锡方舟不能证明其提供的冷却塔没有质量问题的情况下，法院应根据高度概然性原则进行判决。原审判决驳回其诉讼请求无法律依据。请�：撤销原判，改判无锡方舟返还其144000元货款并赔偿违约损失200000元，由无锡方舟承担本案一、二审诉讼费用。
无锡方舟辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，其提供的冷却塔并无质量问题，设备现已被拆除，无法进行鉴定，亦无鉴定必要，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审查明的事实属实。二审中，双方均未提交新证据，双方亦无法就重新鉴定问题达成一致意见。
本院认为：西安向阳与无锡方舟签订产品订货合同，无锡方舟向西安向阳提供冷却塔2台，双方约定了设备的技术标准、质量保证措施等内容，合同签订后，无锡方舟按照西安向阳的指示将设备交付给第三方山东宝鼎，并进行了安装调试。后双方因产品质量发生争议，西安向阳认为无锡方舟提供的设备存在质量问题，无锡方舟则认为系第三方山东宝鼎使用的水泵与本案所涉的冷却�不匹配导致设备毁损，根据“谁主张、谁举证”原则，西安向阳作为本案原告应当承担相应的举证责任，但西安向阳未能提供证明涉案冷却塔存在质量问题的有效证据；另，因涉案冷却塔已被拆除，鉴定机构认为无法进行鉴定，已做退案处理，双方现无法就再次鉴定事宜形成一致意见，故西安向阳应承担举证不能的法律后果。综上所述，西安向阳的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6460元（西安向阳预交），由上诉人西安向阳精炼工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马春哲
审 判 员 徐振平
代理审判员 王 珂
二〇一五年六月九日
书 记 员 丁银银