湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雨民初字第06693号
原告黄伟。
被告湖南龙骧巴士有限责任公司。住所地湖南省长沙经济技术开发区天华路*号（星沙汽车站内）。
法定代表人许琦，董事长。
委托代理人罗一辉，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人黄今今，湖南海川律师事务所实习律师。
原告黄伟（以下简称原告）与被告湖南龙骧巴士有限责任公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序并由代理审判员袁亚独任审判，于2016年1月26日公开开庭进行了审理。原告及被告委托代理人罗一辉、黄今今到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原告诉称：1、长沙县劳动人事争议仲裁委员会没有按照有关规定及法律法规作出公正裁决，请求撤销长县劳人仲字（2015）第408号仲裁裁决。《工伤保险条例》、《关于工伤保险待遇有关问题的通知》（湘劳社政字（2007）17号）、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于第三方责任人致使工伤人员工伤的若干问题解释》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉的规定》规定，工伤人员有权同时获得工伤保险赔偿和民事侵权赔偿，即双重赔偿。被告不依法支付原告工伤待遇于法不合，请求法院依法判令原告依法享有工伤保险待遇并对原告各项诉求予以支持。2、原告受伤前月平均工资与裁决中所提严重不符，请求法院予以查明。3、被告至今未为原告申请劳动能力鉴定，原告将自己申请，请求法院等鉴定结果出来后合并审理。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告依法支付原告垫付工伤住院费用2000元；2、被告依法补足原告6、7月工伤医疗期工伤工资4521元；3、被告依法支付原告工伤护理费7200元（120元／天×60天）；4、被告依法支付原告住院期间伙食补助260元（10元／天×26天）和住院期间生活费用1820元。
被告辩称，1、原告没有垫付住院费2000元。2、原告2014年6、7月工伤医疗期工资已足额发放。3、黄伟伤情很轻，并无行动不便，无需护理依赖，同时，住院期间护理费已明确包含在医疗费用中。4、根据（2014）开民一初字第02440号民事判决书，原告住院期间生活补助已经由肇事者赔偿，原告不能重复索赔。5、被告已经为原告购买工伤保险，根据《工伤保险条例》，原告的各项要求应该向长沙市社保部门进行主张。
经审理查明，2006年11月28日，原告入职被告处担任公交车驾驶员，双方于2014年8月1日解除劳动关系，2010年1月至2014年8月，被告为原告购买了工伤保险。2014年6月1日，原告在工作过程中被案外人李毅打伤，当日，原告到长沙市第四医院就诊，入院诊断为多处软组织挫伤，后于2014年6月27日出院，出院医嘱：休息两周，加强营养，不适随诊。住院26天，花费医药费5528元，住院费用清单内列明I级护理，15元每天，26天共计390元。被告同意原告2014年6月1日至2014年7月10日工伤休假，共计天数40天。2014年8月25日，长沙市开福区人民法院作出（2014）开民一初字第02440号《民事判决书》，认定原告该次事故损失共计11668元（其中医药费5528元，伙食补助费780元，营养费500元，交通费24元，误工费4836元），该院认定李毅承担90%的责任，即应赔付被告10501元。2014年10月10日，长沙市人力资源和社会保障局认定原告受到的涉案事故伤害为工伤。
原告因向被告主张工伤保险待遇未果，向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、被告支付原告垫付工伤住院费2000元；2、被告依法补足原告6月、7月工伤医疗期工伤工资4521元；3、被告依法支付原告工伤护理费7200元；4、被告依法支付原告工伤住院期间生活补助费260元和住院期间生活费1820元。2015年11月6日，该仲裁委员会作出长县劳人仲字（2015）第408号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、被告向原告支付医药费552.8元；2、被告向原告支付停工留薪工资差额117.8元；3、被告向原告支付护理费2000元；4、驳回原告其他仲裁请求。
原告不服仲裁裁决结果，于2015年12月11日诉至本院，请求判如所请。本案经本院主持调解，双方无法达成一致。被告提交的工资单显示原告2013年6月至2014年5月应发工资分别为4979.25元、5293.84元、4416.05元、4482.11元、4300.56元、2813.45元、3765.72元、3586.66元、3675.79元、3911.82元、3817.55元、3001.47元；2014年6月、7月实发工资分别为369.64元、1830.5元。原告认可该工资单内的实发工资，不认可应发工资。原告提交其为借款人、金额为2000元的借条一张（载明“用于2014年6月1日纠纷受伤、看病”），拟证明该款项为其垫付医药费。
以上事实，有（2014）开民一初字第02440号《民事判决书》、（2015）长中民四终字第04028号《民事判决书》、长县劳人仲字（2015）第408号《仲裁裁决书》、湖南龙骧巴士有限责任公司请假单、被告提交“龙七队驾驶员黄伟工资表”、长沙市工伤认定申请表、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，用人单位依法为职工缴纳工伤保险后，职工发生工伤或者患××时依法应享有工伤保险待遇。
本案争议焦点一为工伤保险与第三人侵权竞合的处理原则。对于第三人侵权造成的工伤事故，具有民事侵权赔偿和社会保险的双重属性，该情形产生两种赔偿请求权，一是工伤劳动者向用人单位、工伤保险经办机构提起的工伤保险赔偿请求权，是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益；二是工伤劳动者向第三人提起的侵权损害赔偿请求权，侵权赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，是法律赋予受害人以维护自身权利的救济。该类竞合案件可以实行两种并行不悖的赔偿机制，但若单纯采用兼得原则又会产生诸如加重用人单位负担、浪费有限社会资源、违背“不应获得意外利益”原则等问题。基于上述考虑，在处理此类案件时应采用部分兼得的原则，即除对医疗费、护理费、交通费等实际发生的损失按照民法的“填平原则”和同一赔偿项目的“就高原则”进行相应抵扣计算损失外，其他赔偿项目采用兼得原则全额支持。具体本案而言，工伤保险赔偿中的停工留薪期的原工资福利待遇（对应侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费（对应侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费为财产性重复赔偿项目及当事人实际支出项目，如重复赔偿违反了民法的填平原则和实际赔偿原则，故对此类项目的计算应采用同一赔偿项目就高进行抵扣。被告主张第三人已向原告赔付，原告不得另行主张，本院不予采纳。
本案争议焦点二为被告是否承担原告各项工伤保险待遇主张的赔偿责任。本案中，被告在与原告劳动关系存续期间为其缴纳了工伤保险费，原告涉案伤害被确认为工伤后，依法享有相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。故原告所主张的医药费（垫付工伤住院费用2000元）及住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，原告要求被告支付没有法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。故被告应依法向原告支付停工留薪期工资及停工留薪期护理费，被告辩称原告应向社保部门主张，本院不予采纳，具体计算如下：
1、关于停工留薪期工资。根据原告住院天数（26天）、出院医嘱（休息两周）及请假单（工伤休假40天），本院确定原告停工留薪期为40天，原告未提交证据证明其停工留薪期后续有延长，故原告主张停工留薪期为60天，本院不予采纳。此外，原告虽不认可被告提交工资表内应发工资数额，但认可其中实发工资数额，且原告未主张其实发工资具体数额并提交证据，故本院采纳被告提交工资单，确认原告受伤前十二月的应发平均工资为4003.69元{（4979.25元＋5293.84元＋4416.05元＋4482.11元＋4300.56元＋2813.45元＋3765.72元＋3586.66元＋3675.79元＋3911.82元＋3817.55元＋3001.47元）／12}。据此计算原告停工留薪期工资应为5844.47元（4003.69元＋4003.69元÷21.75天×10天），因侵权人已向原告赔偿了4352.4元（4836元×90%）的误工费，被告应向原告支付停工留薪期工资差额1492.07元（5844.47元-4352.4元）。
2、关于停工留薪期护理费。原告所受伤害虽然护理依赖程度不高，但其在住院治疗期间由亲属护理符合常情，本院酌情按照100元每天标准予以支持，计算护理费为2600元。被告辩称住院费用清单内已包含护理项目，但根据该项目金额及医院普遍结算方式，其中所指I级护理并非本案所涉护理费概念，被告辩称本院不予采纳。原告后虽休息了两周，但其所受伤情不足以证明仍需护理，且原告未提交证据证明其在出院后生活不能自理，故原告主张护理费超出部分，本院不予支持。
此外，原告主张住院期间生活费不属于工伤保险待遇范围，本院不予支持；原告另要求本院等其劳动能力鉴定结果出来后合并审理没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施工伤保险条例办法》第九条之规定，判决如下：
一、被告湖南龙骧巴士有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄伟停工留薪期工资差额1492.07元；
二、被告湖南龙骧巴士有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄伟停工留薪期护理费2600元；
三、驳回原告黄伟的其他诉讼请求。
本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南龙骧巴士有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 袁 亚
二〇一六年三月十日
书 记 员 曹川川