浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第889号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司浦江支行。
负责人：林益楠。
委托代理人：骆忠红。
委托代理人：徐玉群。
上诉人（原审被告）：洪彬瑄。
委托代理人：黄文炎。
被上诉人（原审被告）：杭州烨霖贸易有限公司。
法定代表人：黄斌。
被上诉人（原审被告）：洪艳芳。
被上诉人（原审被告）：浙江日月纤维有限公司。
法定代表人：杜熙宝。
委托代理人：张智勇。
上诉人中国工商银行股份有限公司浦江支行（以下简称工商银行）、洪彬瑄为与被上诉人（原审被告）杭州烨霖贸易有限公司（以下简称烨霖公司）、洪艳芳、浙江日月纤维有限公司（以下简称日月公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。工商银行的委托代理人骆忠红、徐玉群、洪彬瑄的委托代理人黄文炎、日月公司的委托代理人张智勇到庭参加了诉讼，烨霖公司、洪艳芳经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：一、烨霖公司主体变更情况：浙江肯迈德工贸有限公司（以下简称肯迈德公司）于2011年6月28日变更企业股东由原洪彬瑄、洪艳芳为ＸＸ、黄斌，法定代表人变更为ＸＸ；2011年11月3日，该公司住所地由原浦江县黄宅镇沿江路18号迁往现杭州市西湖区天目山路398号1幢311室，2012年2月7日，变更企业名称为烨霖公司，法定代表人变更为黄斌。但用以抵押的原肯迈德公司位于浦江县体育场东路46号的房地产名称未进行变更登记。二、2011年浦江字第0070号的《小企业循环借款合同》的事实：2011年1月28日，肯迈德公司与工商银行签订2011年浦江字第0070号的《小企业循环借款合同》，合同约定：循环借款额度为1290万元，循环期限自2011年1月28日起至2013年1月23日止，利率按贷款基准利率上升10%，按日计息、按月结息，逾期加收罚息等，提款方式为通过中国工商银行网上银行自助提取借款等合同相当事项。2012年3月29日，肯迈德公司通过网银转账分四次提款共计1290万元，到期日均为2013年1月11日。三、编号12080700-2012承兑协议00019、00025号《银行承兑协议》的事实：2012年2月16日和21日，肯迈德公司（签署时已变更企业名称为烨霖公司）分别与工商银行签订编号12080700-2012承兑协议00019号和00025号《银行承兑协议》，其中00019号《银行承兑协议》项下承兑3张，金额合计1500万元，汇票到期日均为2012年5月16日；00025号《银行承兑汇票》项下承兑1张，金额200万元，汇票到期日为2012年5月21日。承兑协议签订日，肯迈德公司按票面金额的30%分别缴纳了保证金各450万元和60万元，合计510万元，承兑协议并约定：银行承兑汇票到期后，工商银行有权扣划保证金，保证金不足以支付票款的，由工商银行垫付，并从垫款之日起，按日以垫付金额的万分之五计收利息。四、《小企业循环借款合同》和《银行承兑协议》的担保事实：1、2011年1月24日，肯迈德公司与工商银行签订了编号为2011年押字第0038号的《最高额抵押合同》，约定以肯迈德公司名下位于浦江县体育场东路46号的房地产在1848.4万元最高额内为本案诉讼之借款和银行承兑汇票提供抵押担保，并办理了抵押登记手续；2、2011年1月24日，洪彬瑄、洪艳芳与工商银行签订了编号为2011年共证字第0038号的《最高额保证合同》，约定两人为肯迈德公司在2011年1月24日至2013年1月23日期间在工商银行处的债务在2500万元最高额内承担连带责任保证；3、00019号、00025号《银行承兑协议》由肯迈德公司分别提供450万元和60万元，合计510万元的保证金质押担保；4、2012年2月16日，日月公司与工商银行分别签订了编号为2012年保字第0005、0006的两份《保证合同》，为上述00019号和00025号《银行承兑协议》提供连带责任担保。上述合同签订后，工商银行依约向肯迈德公司发放了相应融资。2012年4月21日，肯迈德公司未依约归还《小企业循环借款》合同项下的利息，工商银行庭审后确认于当日从指定账户中扣息2497.34元和4562.51元，同年6月21日扣息3.49元，合计扣息7063.34元，其余本息至今未归还。2012年5月16日，编号12080700-2012承兑协议00019号《银行承兑协议》项下的3张银行承兑汇票到期，因未依约交付票款，工商银行庭审后确认于当日扣划保证金450万元并垫款1050万元；2012年5月21日，编号12080700-2012承兑协议00025号《银行承兑协议》项下的1张银行承兑汇票到期，亦未依约交付票款，工商银行庭审后确认于当日扣划保证金60万元并垫款140万元。合同的相应保证人亦未承担相应保证责任。
工商银行于2012年5月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、提前终止2011年浦江字第0070号的《小企业循环借款合同》，由烨霖公司立即归还借款本息共计12952412.01元（其中本金1290万元，利息52412.01元，利息暂算至2012年4月21日，此后利息按借款合同约定计算至借款偿清之日止，庭审后确认已扣息合计7063.34元）；二、提前终止12080700-2012承兑协议00019号、00025号《银行承兑协议》，由烨霖公司立即向工商银行提前交付银行承兑汇票票款共计1700万元（庭审后确认已扣除保证金510万元，实际垫款为1190万元）及相应的垫款利息（银行承兑汇票到期后，自工商银行垫款之日起，按日以垫付金额的万分之五计息直至垫款偿清之日止）；三、洪彬瑄、洪艳芳对烨霖公司的上述第一、二项诉讼请求项下的债务承担连带还款责任；四、日月公司对烨霖公司在第二项诉讼请求项下的债务承担连带还款责任；五、工商银行对烨霖公司提供抵押的位于浦江县体育场东路46号的房产享有优先受偿权；六、工商银行对烨霖公司提供的510万元银行承兑汇票保证金享有优先受偿权；七、本案诉讼费用由烨霖公司、洪彬瑄、洪艳芳、日月公司共同承担。
烨霖公司在原审中未作答辩。
洪彬瑄、洪艳芳在原审中共同答辩称：本案工商银行诉称的《小企业循环借款合同》和《银行承兑协议》均系工商银行与肯迈德公司之间签署，非与烨霖公司签订。肯迈德公司于2011年11月3日住所地由浦江迁往杭州，2012年2月7日更名为烨霖公司。两份《银行承兑协议》分别于2012年2月16日和2月21日签订及履行，《小企业循环借款合同》的履行时间是2012年3月29日，故上述合同签订及履行时肯迈德公司已无民事行为能力，与之签订的合同无效。洪彬瑄、洪艳芳作为上述合同的保证人，不承担保证责任。即使需要承担保证责任，根据担保法第二十八条规定，只需在2500万元最高额范围内，并应扣除工商银行已主张的物的担保即浦江县体育场东路46号房地产抵押和质押的510万元保证金，不足部分再承担保证责任。同意工商银行的第五、六项诉讼请求，请求驳回工商银行的第三、七项诉讼请求。
日月公司在原审中答辩称：与洪彬瑄、洪艳芳的答辩意见相同，认为不需要承担连带责任，请求驳回工商银行对其的诉讼请求。
原审法院认为：一、工商银行与肯迈德公司签订的《小企业循环借款合同》和2011年押字第0038号的《最高额抵押合同》及工商银行与洪彬瑄、洪艳芳签订的2011年共证字第0038号的《最高额保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，签订时主体、程序、内容均合法，均系有效合同，该合同项下的债务人及相关担保人均应依约履行还款或担保责任。烨霖公司系原肯迈德公司合同义务的承续者，还款义务由承续者承担。因判决前《小企业循环借款合同》合同期限已届满，合同已自然终止。故工商银行诉请要求烨霖公司归还工商银行贷款1290万元及相应利息，工商银行对位于浦江县体育场东路46号肯迈德公司名下的房地产在1848.4万元最高额内享有优先受偿权，洪彬瑄和洪艳芳对物的抵押即浦江县体育场东路46号房地产价值（限在1848.4万元最高额内）的不足部分在2500万元的最高额内对上述债务承担连带清偿责任的三项诉请，合理、合法，予以支持。二、工商银行与肯迈德公司签订00019号和00025号《银行承兑协议》时，肯迈德公司名称和法定代表人均已变更，签订合同时已无名为肯迈德公司及法定代表人为ＸＸ的企业主体，据此签订的合同显属无效合同。按《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”之规定，烨霖公司（系取得合同财产的肯迈德公司的承续者）应返还上述二份《银行承兑协议》项下的垫款并赔偿相应的利息损失；工商银行按照合同的约定对原肯迈德公司提供的银行承兑汇票保证金510万元于垫款之日予以扣划，符合合同约定和法律规定，予以准许，故返还垫款金额及赔偿利息损失应扣除保证金部分。关于二份《银行承兑协议》项下的担保人的担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法》司法解释第八条“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定。本案洪彬瑄、洪艳芳、浙江日月纤维有限公司对《银行承兑协议》项下的垫款承担三分之一的赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条第一款、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十九条、第六十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由杭州烨霖贸易有限公司于判决生效后十日内归还中国工商银行股份有限公司浦江支行2011年浦江字第0070号《小企业循环借款合同》项下的借款本金人民币1290万元并支付自提款之日即2012年3月29日起至判决确定的履行之日止的利息（按合同约定利率及计息方法计算，扣除已扣息7063.34元）；二、由杭州烨霖贸易有限公司于判决生效后十日内返还中国工商银行股份有限公司浦江支行编号为12080700－2012承兑协议00019号、00025号《银行承兑协议》项下的垫款合计1190万元并赔偿相应的垫款利息损失（其中垫款1050万元自2012年5月16日起、垫款140万元自2012年5月21日起，均按日以垫付金额的万分之五计算至判决确定的履行之日止）；三、洪彬瑄、洪艳芳对判决第一项承担连带清偿责任（清偿责任范围限于物的抵押即浦江县体育场东路46号房地产价值的不足部分）；四、中国工商银行股份有限公司浦江支行对浙江肯迈德工贸有限公司名下位于浦江县体育场东路46号的房地产享有优先受偿权；五、洪彬瑄、洪艳芳、浙江日月纤维有限公司对判决第二项共同承担债务人杭州烨霖贸易有限公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任；上述如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。六、驳回中国工商银行股份有限公司浦江支行的其他诉讼请求。案件受理费191562元，诉前保全费5000元，合计196562元，由杭州烨霖贸易有限公司承担。
工商银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、肯迈德公司更名为烨霖公司后，仍使用更名前的公章从事各项民事活动。浦江县工商局登记信息显示，肯迈德公司更名后至2012年5月7日仍处于在册状态，即肯迈德公司在签订本案银行承兑协议时是依法成立且有效存续的法人，工商银行信赖工商登记信息公示公信效力与肯迈德签订合同，其利益应当受到保护。况且，肯迈德公司与烨霖公司之间仅进行了更名，实为同一民事主体，烨霖公司应当依法承担肯迈德公司的债务。ＸＸ签署银行承兑协议构成对烨霖公司的表见代理，烨霖公司对ＸＸ签署的两份银行承兑协议至今未提出异议，因此，由ＸＸ签署的该两份协议产生的法律后果依法应当由烨霖公司承担。如同自然人的曾用名一样，肯迈德公司是烨霖公司的曾用名，使用曾用名订立合同，体现的是同一主体的意思表示。因此，本案两份银行承兑协议成立并生效，烨霖公司应当承担相应债务，担保人亦应当承担相应的保证责任。二、根据《物权法》第一百七十六条、第一百七十八条规定，结合本案抵押担保合同的约定，工商银行对实现物的担保和第三人的担保有选择权，故原审判决洪彬瑄、洪艳芳对抵押物不足清偿的债务承担连带清偿责任是错误的，两保证人应某对肯迈德公司全部债务在最高额保证范围内承担连带清偿责任。综上，原判认定事实有误，适用法律不当，请求二审依法予以改判。
洪彬瑄针对工商银行的上诉在二审中答辩称：原审未查明2012年2月16日、3月29日的借款是否为烨霖公司使用，这直接关系到最终的责任承担。2012年2月7日前的肯迈德公司与2月7日后的烨霖公司为同一主体，但2012年2月7日以后的肯迈德公司与烨霖公司并非同一主体，根据银监会的审慎原则，银行放贷所有的审批内容都经过严格核对，并不适用表见代理。工商银行在一审诉讼请求中明确抵押物优先受偿，根据物权法的规定，其已经行使了选择权，因此，原审法院的判决是正确的。
日月公司针对工商银行的上诉在二审中答辩称：赞同洪彬瑄的答辩意见。
烨霖公司、洪艳芳针对工商银行的上诉在二审中未作答辩。
洪彬瑄不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案两份银行承兑协议签订时，已没有名为肯迈德公司，法定代表人为ＸＸ的主体，该两份银行承兑协议为无效合同。工商银行应有责任核对合同相对方的主体资格，但其没有履行相应的职责，有一定的过错，应自行承担一定的损失。肯迈德公司故意隐瞒其未注销登记的事实，对合同无效也应承担一定的责任。银行承兑协议没有纳入洪彬瑄签署的最高额抵押担保合同范围之内，洪彬瑄对该两份合同不清楚，不存在过错，故不应当承担担保责任。请求二审改判洪彬瑄对判决第二项垫款利息损失的50%之不能清偿部分承担担保责任。
工商银行针对洪彬瑄的上诉在二审中答辩称：洪彬瑄上诉请求仅对原判第二项提出异议，而该项系判决由烨霖公司承担责任，现烨霖公司并未提出上诉，洪彬瑄对此提出上诉程序有误，其无权代表烨霖公司。2012年2月7日肯迈德公司更名为烨霖公司后仍在使用肯迈德公司企业名称、公章、银行账户，还在从事一系列相关的经营行为，肯迈德公司应享有主体资格。洪彬瑄的上诉请求不当，请求予以驳回。
日月公司针对洪彬瑄的上诉在二审中陈述：赞同洪彬瑄的上诉意见。
烨霖公司、洪艳芳针对洪彬瑄的上诉在二审中未作陈述。
二审中，工商银行向本院提供了下列证据：
证据一、肯迈德公司在工商银行的客户存款对账单七页，证明2012年2月7日以后，肯迈德公司账户、公章仍然在使用的事实；
证据二、杭州市公安局西湖区分局于2013年7月25日出具的公章刻制查询证明（编号2013021号）一份，证明烨霖公司的规范名称章未在该分局治安管理大队审批备案的事实；
证据三、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司出具的《中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司财产综合险（2009版）投保单》一份，证明：肯迈德公司于2012年3月22日以自己的名义为公司财产投保财产险的事实，从而印证了2012年3月22日肯迈德公司的公章仍在使用；
证据四、浙江省浦江县地方税务局出具的《纳税（费）证明》一份，证明2012年3月肯迈德公司仍然以自己的名义缴纳税款的事实。
洪彬瑄对证据一的真实性未提出异议，但认为肯迈德公司是否继续使用公章或账户，不影响工商银行对贷款主体的审查义务；对证据二的真实性未提出异议，但认为烨霖公司公章未在公安机关备案的事实不能证明烨霖公司没有刻制公章，经向工商局、公安局求证，均答复刻制公章不需要备案，该证据不能证明烨霖公司没有使用公章；对证据三真实性未提出异议，但认为该证据仅证明肯迈德公司在继续使用公章，并不能证明烨霖公司在使用肯迈德公司的公章，保险公司是否审查了肯迈德公司的主体资格与本案无关；对证据四的质证意见同证据二。
日月公司：对证据一、三、四的质证意见同洪彬瑄。对证据二的真实性有异议，该四份证据与本案均不具有关联性。
洪彬瑄在二审中提供了以下证据：
烨霖公司提交给广发银行的公司基本情况、变更登记情况、变更银行结算账户申请书、单位银行账户业务约定／变更申请书复印件各一份，共同证明烨霖公司使用更名后的公章和账号的事实。
日月公司对上述证据无异议。
工商银行对上述证据中公司基本情况、变更登记情况两份工商注册登记材料上载明的内容无异议，对变更银行结算账户申请书、单位银行账户业务约定／变更申请书的真实性、合法性、关联性均有异议，但对上面所加盖的烨霖公司公章的真实性、合法性、关联性有异议，四份材料上所加盖的烨霖公司的公章、财务专用章的真实性、合法性均有异议，该公章未经过公安机关报备和审批。洪彬瑄提供的证据不能达到证明目的，即便烨霖公司启用了更名后的公章，也不能否定肯迈德公司仍使用原公章的事实。
本院对上述证据认证如下：对工商银行提供的证据的真实性予以确认，洪彬瑄提供的证据均系复印件，真实性无法确认，本院不予认定。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：落款时间为2012年2月16日和21日的两份《银行承兑协议》签订时，名为浙江肯迈德工贸有限公司，法定代表人为ＸＸ的企业仍在浦江县工商局登记在册（现已更正）。肯迈德公司申请更名为烨霖公司后，仍由原法定代表人ＸＸ以肯迈德公司的名义及印章对外从事借款、缴纳税费、保险费等活动。烨霖公司的规范名称章未在杭州市公安局西湖区分局治安管理大队审批备案。涉案2011年押字第0038号《最高额抵押合同》中第10.8条约定，甲方（工商银行）主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权自行决定实现担保的顺序，乙方（肯迈德公司）承诺不因此而提出抗辩。2011年共证字第0038号《最高额保证合同》中第6.2条约定，甲方（工商银行）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方（洪彬瑄、洪艳芳）先行承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。2012年保字第0005、0006号两份《保证合同》里第6.2条均约定，甲方（工商银行）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方（日月公司）先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。
本院认为：肯迈德公司申请更名为烨霖公司后，烨霖公司并未向所在地公安机关办理相关公章备案审批手续。据工商银行提供的证据显示，其仍由更名前的法定代表人ＸＸ以肯迈德公司的名义及公章对外从事借款、缴纳税费、保险费等经营活动。涉案两份《银行承兑协议》的签订虽在更名之后，但当时肯迈德公司在浦江县工商局尚处于登记在册状态，显示法定代表人仍为ＸＸ，且肯迈德公司变更为烨霖公司后，股东人数、占股比例均未改变，仅为公司名称及法定代表人变更，上述两份《银行承兑协议》所产生的权利也已由烨霖公司享有。综合上述情况，本院认为ＸＸ以肯迈德公司名义与工商银行签订的两份《银行承兑协议》应认定为有效，随之产生的法律后果应由其继受单位烨霖公司承担，各担保人亦应按约承担相应的保证责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、一百七十八条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。而涉案2011年押字第0038号《最高额抵押合同》、2011年共证字第0038号《最高额保证合同》、2012年保字第0005、0006号两份《保证合同》均约定，工商银行有权自行决定实现担保债权的顺序，另一方不得提出抗辩，故本案实现担保债权的顺序应由工商银行自行决定。综上，工商银行的上诉理由成立，本院予以支持，洪彬瑄的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十三条第一款、第三十三条、第四十六条、第五十九条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第1402号民事判决第（一）、（二）项；
二、撤销浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第1402号民事判决第（三）、（四）、（五）、（六）项；
三、洪彬瑄、洪艳芳在人民币2500万元限额内对本判决第一项内容承担连带保证责任；
四、浙江日月纤维有限公司对本判决第一项中浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第1402号民事判决第（二）项内容承担连带保证责任；
五、中国工商银行股份有限公司浦江支行在人民币1848.4万元限额内对浙江肯迈德工贸有限公司名下位于浙江省浦江县体育场东路46号的房产享有优先受偿权；
六、驳回中国工商银行股份有限公司浦江支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191562元，诉前保全费5000元，由杭州烨霖贸易有限公司负担；二审案件受理费206682元，由杭州烨霖贸易有限公司负担191562元，由洪彬瑄负担15120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一四年二月十日
代书记员 项蓓蕾