辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第321号
上诉人（原审原告）韩长云，女，1964年10月6日生，汉族，住址抚顺市清原满族自治县红透山镇铜山路*******号。
委托代理人赵志红，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈阳市大众医院，住所地沈阳市于洪区黄河北大街**号。代码41073621-3
法定代表人晏华，系该院院长。
委托代理人周世杰，系辽宁敬恒律师事务所律师。
上诉人韩长云、沈阳市大众医院（以下称大众医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市于共区人民法院（2010）于民三初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姜元科担任审判长、审判员朴永胜主审、审判员张今强参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
韩长云在原审法院诉称，2008年11月25日，我参加报名了由当地妇联组织的健康体检，11月26日，大众医院将我等人接至医院进行体检。在大众医院工作人员通过从肛门用注射器将药水注入肠内的方式给我做了肠镜检查。检查后，我腹部疼痛、便血，直至脱水。次日，我病情继续恶化，便血情况加重。11月28日我到抚顺矿务局医院进行治疗，然后于当日立即转入沈阳盛京医院住院治疗，盛京医院亦无法治疗，于2009年1月17日转入中国医科大学附属第一医院住院治疗。后因同样的原因，于2009年8月13日转入北京协和医院住院治疗。最终该院诊断为：横结肠狭窄，不全肠梗阻。随后，该医院将我的横结肠部分切除。我于2009年9月7日出院，出院后继续门诊治疗。大众医院对我体检时与我同去大众医院检查身体的其他同事也出现了不同程度的损伤，但最终与大众医院达成赔偿协议。我认为，大众医院在对我的诊疗过程中，存在过错行为，致使我身体受到损害，故要求大众医院赔偿各项损失：1、误工费12144.9元（316天×1153元／30天）；2、护理费42416元（33天×150元／天＋253天×3930元／30天）；3、住院期间伙食补助费14300元（286天×50元／天）；4、营养费5000元；5、残疾赔偿金92892元（23223元／年×20年×20%）；6、精神抚慰金30000元；鉴定费1870元；8、后续治疗费100000元。合计人民币298622.9元。
大众医院在原审法院辩称，2008年11月26日，韩长云在我处体检时，我方已经履行了有关风险告知义务，韩长云已签字确认。检查过程中，韩长云被用软皂液灌肠后，感觉身体不适，没有作肠镜检查当天下午便返回家。11月27日，我方得知韩长云体检后身体出现不良反应，为防止不良后果发生，立即组织医务人员和救护车前往韩长云住所地接韩长云回沈阳治疗。当日深夜，我方到达韩长云住所，但因我方医务人员未携带证件等原因，韩长云拒绝相信，并向公安机关报警，清原满族自治县公安局铜山派出所于11月28日5时出警，对有关情况进行了调查后，韩长云认可了我方的真实身份。韩长云于11月28日7时30分后同意我方建议，并在我方医务人员的陪同下，到达抚顺矿业集团总医院救治，该医院医生建议韩长云到其他大型医院接受治疗。韩长云于11月28日下午5时许到达盛京医院住院治疗，后又到中国医科大学附属第一医院、沈阳军区总医院及北京协和医院进行治疗。其他情况我方不详。
在韩长云治疗期间，我方派出优秀的医务人员为韩长云全程护理，并为其提供了172739元及其他费用，双方至今未结算。我方认为韩长云贻误治疗时机，延误诊疗导致不良后果，损害的发生不属医疗事故。韩长云在治疗过程中自己要求去北京治疗扩大了损失，应自行承担该损失。综上，我方认为韩长云的请求无正当理由及证据，不同意赔偿。
原审法院审理查明，2008年11月25日，韩长云参加了由当地妇联组织的健康体检，11月26日，大众医院将韩长云等人接至大众医院进行体检。韩长云在接受大众医院医务人员的灌肠后，出现腹部疼痛、便血，脱水等症状。次日，病情继续恶化，便血情况加重。11月27日，大众医院得知韩长云体检后身体出现不良反应，为防止不良后果发生，大众医院组织医务人员和救护车前往韩长云住所地接回沈阳治疗。当日深夜，大众医院医务人员到达韩长云住所，但因医务人员未携带证件等原因，韩长云拒绝相信，并向公安机关报警。清原满族自治县公安局铜山派出所于11月28日5时出警，对有关情况进行了调查后，韩长云认可了大众医院医务人员真实身份。韩长云于11月28日7时30分后同意大众医院建议，并在医务人员的陪同下，到达抚顺矿业集团总医院救治，该医院医生建议韩长云到其他大型医院接受治疗。后韩长云于11月28日下午到达盛京医院并办理住院治疗。2009年1月17日韩长云转入中国医科大学附属第一医院住院治疗。2009年8月13日韩长云转入北京协和医院住院治疗，被诊断为：横结肠狭窄，不全肠梗阻。随后，该医院将韩长云的横结肠部分切除。韩长云于2009年9月7日出院，出院后韩长云继续门诊治疗。
审理中，经委托沈阳医学会对本案的医疗行为是否构成医疗事故、医疗过错及伤残等情况进行鉴定。沈阳医学会于2012年2月20日发出退卷函。载明，贵院发函委托沈阳医学会医鉴办对韩长云诉大众医院医疗事故争议进行医疗事故鉴定，医鉴办执规定拟行鉴定程序。在组织医患双方对鉴定材料进行互相确认过程中，医患双方对“2010年6月28日清原县公安局、2010年7月14日杜美莲、刘云出具的三份情况说明”能否作为鉴定材料存在异议（详见医患双方情况说明明），鉴于上述情况，此医疗鉴定暂退回贵院，待上述三项证据材料明确意见后，可再行委托鉴定。应医学会要求组织当事人对上述材料确认进行质证，当事人双方未能对上述三份证据达成一致，大众医院坚持将杜美莲、刘云情况说明置于鉴定材料中，韩长云认为该二人的证据属大众医院医务人员的自我陈述，不具有客观性，不同意将该二份证据作为鉴定资料。我院明确意见后，再行委托鉴定，但医学会以双方对该证据未达成一致意见为由，不予受理该鉴定。此后，2013年5月30日委托辽宁大学司法鉴定中心对本次事故进行鉴定，但因大众医院未能提供有关封存的治疗所用药物，该鉴定机构对于大众医院是否存在医疗过错无法鉴定，但对于韩长云的伤残等级情况，该鉴定机构于2013年10月21日出具的鉴定意见为：韩长云横结肠部分切除构成九级伤残。
韩长云在治疗期间，大众医院承认其已为韩长云支付了医疗费172739元、伙食费6262元、日用品费580元，在沈阳市治疗期间，大从医院派出了医务人员对韩长云全程陪同。
还查明，2008年11月26日，其他三位与与韩长云同时去大众医院进行体检、实施灌肠并进行结肠镜检查的患者，不同程度出现了腹痛、腹泻、消化道出血等不良症状，就赔偿事宜，其他患者已与大众医院达成赔偿协议。
上述事实，有当事人陈述，韩长云提供的病历、发票、出警记录、司法鉴定意见书，大从医院提供的病历、情况说明、医疗费收据等证据在卷佐证，经开庭审理，庭审质证、核实，予以确认。
原审法院认为，患者的身体健康权受法律保护，患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，大众医院在对韩长云等人进行结肠镜检查时（注射灌肠液后），包括韩长云在内的相关患有均出现了不良反映，因此可知，大众医院的检查行为与韩长云的身体损害之间具有一定因果关系。从另一角度看，韩长云在大众医院检查过程中，出现了较为严重的身体损伤，大众医院不能提供韩长云当时所用的并经双方封存的灌肠液，鉴定机构对该损害是否因大众医院使用的自制灌肠液不当所致无法鉴定，因此，依据我国民诉法的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。大众医院不能证明自己没有过错，故依法应推定其在医疗过程中存在过错。同时，我国民法通则规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，在韩长云发生不良反应后，大众医院得知该情况后实施了积极的挽救措施，但因其医务人员未携带有关身份证件，韩长云对医务人员身份产生怀疑，致使韩长云未立即顺从大众医院的建议及时到医院采取挽救，对于该延误，双方均有一定过错，故韩长云对自身损害应当承担一定责任。依据韩长云、大众医院在本次医疗损害过程中的过程度，酌定韩长云自负20%的赔偿责任。关于大众医院提出，应该坚持委托医学会进行鉴定的意见，因根据现有证据及举证质证情况，沈阳市医学会在明确有关鉴定材料均可以置于鉴定材料中的情况下，对此鉴定仍不予受理，致使该鉴定程序无法进行。且韩长云对大众医院工作人员出具的证人证言持有异议，并不违反常理，但依据我国民事诉讼法的规定，韩长云、大众医院双方均有权向法庭举证及质证，故韩长云无权阻止大众医院将该情况说明置于鉴定材料中，韩长云、大众医院对于该鉴定无法进行均无过错。在司法鉴定因果关系过程中，鉴定机构要求提供韩长云当时所用经封存的灌肠药物，韩长云、大众医院未对该药物予以封存，故因果关系无法进行。依据现有证据及证据规则确定韩长云、大众医院的赔偿责任，于法有据，理由充分。1、关于医疗费，大众医院已为韩长云支付医疗费172739元，予以确认；2、关于住院伙食补助费，韩长云共住院286天，合计应确定为14300元（286天×50元／天）；3、关于营养费，根据韩长云的病情，酌情确定为2000元；4、关于误工费，韩长云主张12145元，予以确认；5、关于护理费，在沈阳治疗期间，大众医院虽为韩长云提供医务人员陪同，并为韩长云支付有关费用，但韩长云认为，大众医院医务人员陪同行为不属护理行为，而仅是一般陪同，对该陪同不予认可，依据韩长云的病情（有一定的私密性）及住院治疗的实际情况（韩长云有一名家人护理），韩长云亦确需一名家人护理，故对韩长云的护理请求适当予以支持。韩长云在沈阳治疗期间一级护理一天8天，但在此期间，因有大众医院医务人员陪同，故以二级护理标准计算护理费更为合理，韩长云二级护理时间为253天，韩长云请求护理费标准过高，且证据不足，酌定依据服务行业标准计算，此间护理费合计23612元（33021元／365天×261天）；韩长云在北京治疗期间一级护理25天，护理费应为4523元（33021元／365天×25天×2），护理费合计28135元；6、关于残疾赔偿金，韩长云主张92892元，予以确认；7、关于鉴定费，韩长云主张1870元，对其中必要费用870元，予以确认；8、关于精神损害抚慰金，韩长云主张30000元，酌情支持5000元；9、关于后续治疗费用，因该费用未实际发生，不予支持。上述费用不包括精神损害抚慰金在内合计应为人民币323081元（172739元＋14300元＋2000元＋12145元＋28135元＋92892元＋870元），按责任比例大众医院应赔偿韩长云2584**.80元（323081元×80%），扣除大众医院已支付的费用，大众医院还应向韩长云支付人民币83883.80元（258464.80元-172739元-6262元-580元＋5000元）。
原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告沈阳市大众医院于本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告各项损失人民币83883.80元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由沈阳市大众医院承担，并直接支付原告。
宣判后，上诉人韩长云不服，以原审法院判决让我自20%责任显失公平、精神抚慰金过低、护理费过低为由，上诉至本院。
上诉人沈阳市大众医院不服，以违法的司法鉴定不能作为本案的判决依据、韩长云损害结果是的其故意延误造成，应由其承担主要责任，不应由我医院承担主要责任为由，上诉至本院。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，导致损害的，医疗机构应当承担侵权赔偿责任。大众医院在对韩长云进行结肠镜检查时，出现不良反映，大众医院的检查行为与韩长云的身体损害有一定因果关系。韩长云在大众医院检查过程中，出现较为严重的身体损伤，大众医院不能提供韩长云当时所用的并经双方封存的灌肠液，致无法鉴定，应承担医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错举证责任。大众医院举证不能，依法推定其在医疗过程中存在过错。同时，我国民法通则规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。韩长云发生不良反应后，大众医院实施了积极的挽救措施，因韩长云对医务人员身份产生怀疑，致使韩长云未立即顺从大众医院的建议及时到医院采取挽救，对于该延误，韩长云应当承担一定责任。原审法院据此，酌定韩长云自负20%的责任，大众医院承担80%赔偿责任并无不当。关于上诉人韩长云主张，以原审法院判决让其自20%责任显失公平、精神抚慰金过低、护理费过低问题，韩长云发生不良反应后，大众医院实施了积极的挽救措施，但其对大众医院医务人员身份产生怀疑，未立即顺从大众医院建议及时到医院采取挽救，导致延误治疗，故判决其酌情承担20%并不违反法律规定。关于精神抚慰金，原审法院酌定判决亦符合法律规定。关于护理费原审法院根据韩长云提供的证明，认定证据不足，韩长云请求护理费标准过高，酌定依据服务行业标准计算符合法律规定。关于上诉人沈阳市大众医院主张，违法的司法鉴定不能作为本案的判决依据、韩长云损害结果是的其故意延误造成，应由其承担主要责任，不应由其医院承担主要责任问题，不能鉴定医疗事故的主要原因系原大众医院不能提供韩长云当时所用的并经双方封存的灌肠液，故应由其承担举证不能的法律后果，判决其承担主要责任即80%是合理合法的。虽不能鉴定医疗事故，但韩长云伤残等级可以鉴定，鉴定程序符合法律规定。至于上诉人沈阳市大众医院主张，韩长云损害结果是的其故意延误造成，应由其承担主要责任问题，韩长云出现较为严重的身体损伤在先，大众医院医务人员未携带有效证件实施挽救措施，致韩长云产生怀疑延误治疗也在情理之中，故让韩长云承担主要责任，没有法律依据。综上，上诉人韩长云、大众医院的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人韩长云承担2000元、由沈阳市大众医院承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 姜元科
审判员 张今强
审判员 朴永胜
二〇一四年九月十八日
书记员 黄 赫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。