四川省双流县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双流民初字第4045号
原告四川达进东方能源管理有限公司。
法定代表人杨凯山。
委托代理人董坡、许建年。
被告刘麒麟。
原告四川达进东方能源管理有限公司（以下简称“达进东方公司”）诉被告刘麒麟劳动争议纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理后，依法由代理审判员易炜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告达进东方公司的委托代理人董坡、被告刘麒麟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告达进东方公司诉称，被告与原告系劳动派遣关系，不是事实劳动关系，原告无需向被告支付工资、双倍工资并购买社保，其理由如下：一、被告与原告系劳务派遣关系，非劳动关系。（一）被告与原告外方股东TC（BVI）Limited（以下简称“TC（BVI）”的全资控股子公司达进东方光电能源管理有限公司（以下简称“达进光电”）签订有《雇佣合约》。2009年底，TC（BVI）拟在国内开展LED路灯项目，由于被告称其能够在成都市完成一定的销售业绩，经TC（BVI）讨论，最终决定在双流县成立合资公司，并同意委派被告作为合资公司的董事，由于被告拥有香港临时身份证，其具备与香港公司签订劳动合同的条件，并且董事任期为3年，因此在合资公司成立前，TC（BVI）于2010年3月1日决定由其全资控股子公司达进光电与被告签订了为期三年的《雇佣合约》，该合同不仅约定被告的基本工资为每月港币25000元，而且还约定被告对合资公司享有股权期权。《雇佣合约》签订后，达进光电即按照合同约定，按月向被告支付工资，直至2012年2月，因被告私自拿走原告公章、财务章、法人私章等印章及公司账簿，达进光电解除了与被告的劳动合同。2012年1月10日，因被告实现LED路灯改造订单395.33万元，经TC（BVI）与被告协商，决定按照《雇佣合同》的约定以增资扩股的方式由被告指定的成都一品香江商贸有限公司（以下简称“一品香江”）持有原告15%的股权，但同时明确约定，如一品香江未能在2013年3月18日前完成累计3000万元港币的销售收入或150万元的盈利，则一品香江必须将15%按比例退还给TC（BVI）与深圳市东方光电股份有限公司（以下简称“深圳东方光电”）。（二）原告成立时，TC（BVI）委派被告担任原告的董事。原告成立时，原告的两名股东，TC（BVI）与深圳光电股份共向原告委派五名董事，其中TC（BVI）委派了杨凯山、白锡权、杨大海、刘麒麟四名董事，深圳东方光电委托了朱建钦一名董事。由于原告委派的五名董事均与委派方签订有劳动合同，因此在原告成立时，原告股东在对成立过程中的相关事宜作出决议时再一次明确股东所委派的董事、监事在任职期间由委派方发放薪酬。二、原告自成立之日起从未向任何一名董事、监事支付这工资，包括原告在内的五名董事和一名监事也从未向原告提出过签订劳动合同并支付工资这一事实，也证明原告与被告之间并非劳动关系。2012年2月，因被告私自拿走原告公章等物，原告的外方股东解除了与被告的《雇佣合约》并通过各种方式告知被告，但就是在合约解除后，被告仍未向原告提出支付工资、购买社保的请求，而是多次向达进光电提出拖欠工资、购买强积金及进行补偿等请求，这也说明被告与原告之间不存在劳动关系。三、即使被告认为其与原告之间存在事实劳动关系，由于其在原告终止其所有工作后一年内未提出权利主张，因此已超过法律规定的诉讼时效。因被告于2012年2月15日私自拿走原告公章等物，达进光电终止与被告的劳动合同后，原告分别于2012的2月29日正式向被告发出了《关于移交工作及终止董事职位的通知》并委托北京市德恒（深圳）律师事务所向被告发出律师函，要求其归还所拿走的公章等物，并于2012年3月12日在天府早报刊登公告以告知被告终止雇佣合同等相关事实，但被告明知上述事实后，直至2013年5月30日才向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过了法律规定的仲裁时效。四、被告在劳动仲裁时提出的计算工资的期间存在严重错误。被告要求原告自2010年1月起向其支付工资，由于原告在该时间尚未成立，双方并无劳动关系，没有向其支付工资的义务；原告及原告外方股东自2012年2月29日终止与被告雇佣合同及董事职务，并停止了其在原告的一切工作后，被告以其接受一品香江委托其为公司董事及高管为由主张与原告保持劳动关系的理由显然不成立，根据公司章程第十五条规定，一品香江无权向原告委派董事，同时根据章程第27条、第30条的规定，公司的高管任命要经过原告总经理及董事长的同意后方可进行任命，一品香江也无权任命被告为公司高管，所以即使原告与被告之间存在事实劳动关系，其存在期间也仅仅是2010年3月18日至2012年2月29日。五、被告主张的工资标准没有任何法律依据，且其主张的金额严重不合理。被告所主张的是与原告存在事实劳动关系，而非与香港上市公司存在事实劳动关系，所以被告只能参照原告现有员工的工资标准来计算。杨凯山、朱建钦、白锡权等人是上市公司的执行董事，其薪酬是上市公司的整体业绩决定，不能简单进行类比，原告的注册资本为172.94万美元，如每一名董事都按照被告的主张发放工资，则每年原告仅5名董事的工资支付就高达人民币600万元，也就是说原告的注册资本尚无法满足5名董事两年的工资需要，任何一个公司都不可能给员工如此高的工资待遇，从达进光电与被告签订的《雇佣合约》及一品香江与原告两股东签订的《增资扩股协议》来看，原告给被告及一品香江设定的目标是三年销售收入港币3000万元或盈利港币150万元，在这样的盈利预期下原告是不可能给被告高达365万元的工资的，由此可见，原告主张的工资计算标准不仅没事实与法律依据，而且严重不合理。为维护原告的合法权益，特起诉请求：1、依法确认原告与被告之间无事实劳动关系；2、依法确认原告无需向被告支付工资、双倍工资并购买社保。
被告刘麒麟辩称，1、2005年至2009年期间被告担任香港另外一家上市公司的总裁助理兼运营总监和另外一家香港公司总经理，在2008年认识了原告的实际控制人，当时原告的法定代表人想要转行，因为被告在内地有过相关的经营管理经验、阅历和资源，因此杨凯山就聘请被告并签订了一份兼职协议，并给被告诸多承诺，还包括15%股权。2、被告与原告是事实劳动关系，不是劳务派遣关系。根据2010年1月8日原告《股东会决议》，TC（BVI）委派被告为原告的董事，根据2010年1月10日原告《董事会决议》第四条，聘任被告为原告公司的首席运营官，即使原告于2010年3月18日才拿到营业执照，但被告从1月8日起就开始为原告工作，因此，双方建立劳动关系的时间应为2010年1月8日。被告作为常驻四川的唯一董事，为原告提供了事实劳动，完成了除财务以外的所有事宜。被告还是香港上市公司达进精电控股有限公司的顾问，也提供了相关的顾问服务工作。在原告处工作期间，于2011提5月签署了2500万的订单，也得到确认，但因为无法支付采购的货款导致合同没有履行。根据《劳动合同法》第66条的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施，而被告作为原告的董事高管，负责除了财务工作外的其他管理工作，在原告的管理中处于必不可少的工作岗位，不符合劳务派遣的法律定义。被告和达进光电之间并非真正意义上的劳动雇佣关系，只是名义雇佣合约，实际上是顾问服务合同或兼职合约，我的顾问工作主要是PCB电路版非原告的LED业务，达进电路板有限公司（另一家香港公司）为我发放了雇佣金或顾问费，这个不是工资。3、原告说被告私自拿走公章不是事实。当时被告接到城管局通知必须当天完成路灯分布图并盖章，被告作为原告唯一的董事及高管，公司员工一起见证的情况下，取出公章等物进行合法使用，是为了保障原告及股东的利益，公章的使用都是合法的，比如2012年3月12日因为原告的会计辞职加盖了公章、单位年检时使用了公章，后来将公章放到了西航港的办公区，由被告和原告的员工周晓雪共同保管，原告以私自拿走公章等物为由解除被告与香港公司达进光电的雇佣合约是一种单方面的无效行为。4、达进光电是一家2009年12月28日在香港注册的公司，TC（BVI），中文名称：达进（英属维尔京群岛）有限公司，是一家2007年1月8日注册于英属维尔京群岛的海外离岸商业公司，上述两家公司是完全独立的法律主体，所以被告与香港公司达进东方能源管理有限公司签订了名义上的雇佣合同不能等同于与英国公司TC（BVI）Limited签订的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第33条的规定，用人单位与劳动者签订了劳动合同，并不等于单位的投资人（股东）与劳动者就签订了劳动合同，所以即使是TC（BVI）安排其投资控股的达进光电与被告签订的雇佣合同，也不能等同于英国公司TC（BVI）与被告签订了劳动合同。5、自2010年1月8日起，TC（BVI）从未向被告发放过任何工资也未购买过社保，被告多次向原告的法定代表人杨凯山和总经理朱建钦主张过工资等权益。6、被告在2013年7月3日之前从未收到过原告所谓的《关于移交工作及终止董事职位的通知》，也未收到过北京德恒（深圳）律师事务所的律师函，也未看到过天府早报刊登的公告，被告于2013年3月26日才知道原告的法定代表人杨凯山决定不在双流县投资并准备关闭原告，无奈之下才于2013年5月30日出双流县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，起算时间应是2013年3月26日，并未超过诉讼时效。同时，根据《劳动合同法》第14条的规定，原告至今未与被告签订劳动合同，应当视为双方建立了无固定期限的劳动关系，因此双方到现在仍存在事实劳动关系。7、被告主张的工资计算期间合理合法。被告自2010年1月8日起就开始进行原告的工商注册等手续的办理，应当以此为起算点计算工资，原告的股东之一一品香江两次向原告提请聘请被告为公司高管，但原告不予答复，应当承担相应的法律责任，同时双方已经建立了无固定期限的劳动合同，双流县劳动人事争议仲裁委员会裁决的双方事实劳动关系期间为2010年1月10日至2013年5月10日是正确的。9、原告共有杨凯山、朱建钦、白锡权、杨大海、刘麒麟5位董事，除刘麒麟外，其他董事还担任上市公司董事，这四位董事的工资均被安排在上市公司达进精电控股公司（后改名为达进东方照明控股有限公司）发放，根据该公司2011年的公告，杨凯山、朱建钦、白锡权的薪酬分别为486万港元、188万港元、312万港元；根据该公司2012年的公告，杨凯山、朱建钦、白锡权的薪酬分别为398万港元、126万港元、61万港元（2012年4月辞职，计薪时间为4个月），被告作为原告5名董事中唯一的常驻董事高管，负责公司除财务以外的一切工作，参照其他四位股东的薪酬发放工资是合理合法的。综上，2013年8月1日双流县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书事实清楚，结果正确，原告应当向被告支付工资、双倍工资及社保。
经审理查明，为开拓四川业务，在英属维尔京群岛注册的TC（BVI）决定与深圳东方光电合资在四川省双流县成立一家合资公司开展业务。2010年1月8日，双方在深圳东方光电会议室召开会议，通过了《四川达进东方能源管理有限公司股东会决议》，决定由TC（BVI）委派杨凯山、白锡权、杨大海、刘麒麟，深圳东方光电委派朱建钦出任公司董事，任期3年，由杨凯山担任董事长，并共同委托本案被告刘麒麟办理合资公司（四川达进东方能源管理有限公司）的注册登记手续，期限至合资公司营业执照领取完成及外汇登记证、银行开户手续办理完毕止，并确定委派的董事由委派方负责发放薪酬，同月10日，原告在深圳东方光电会议室召开董事会，报告事项为：1、同意公司在成都市双流县西南航空港经济开发区与深圳市东方光电公司合资成立“四川达进东方能源管理有限公司”，2、合资公司首期投资147万美元，注册资本147万美元，3、合资公司经营期限为30年，4、同意聘任朱建钦为合资公司总经理，聘任白锡权为合资公司首席财务官，刘麒麟为合资公司首席运营官，以上职位任期均为3年，5、公司委托刘麒麟办理合资公司注册登记手续，该次会议的决议为：董事同意通过，杨凯山、白锡权和刘麒麟在该董事会决议签字页上签了名，杨大海、朱建钦2人未签名。2010年3月10日，被告与TC（BVI）的全资子公司达进光电签订了雇佣合约，约定被告任达进东方的公司办副总经理，工作地点为香港、深圳、成都，到职时间为2010年3月1日，期限为3年，月基本工资为港币20000元，变动工资为港币10000元，为激励被告，双方还在合同中约定，若被告帮助达进东方实现销售收入3000万元港币或利润150万元港币，达进东方同意以象征性价格将原告15%的股份给予被告，若小于上述目标，则按相应比例以象征性价格转让原告股权给被告。原告于2010年3月18日取得企业法人营业执照。原告成立以后，由被告在成都负责原告的经营与管理，并取得了LED路灯改造订单395.33万元。2011年2月15日，原告和一品香江出具确认书一份，内容为：“兹确认成都一品香江商贸有限公司是刘麒麟和代表利益人有完全控制权之公司，刘麒麟确认成都一品香江有限公司为本人及代表利益人指定接受四川达进东方管理能源管理有限公司15%股权的指定公司，15%股权以增资扩股方式获得，股权价值为25.9万元美元，出资方式为折合25.94万元美元的人民币出资，将由外方代为出资”。2011年5月30日，原告的两名股东TC（BVI）、深圳东方光电与成都一品香江商贸有限公司（实际控制人为刘麒麟）签订了增资扩股协议，同意接受成都一品香江商贸有限公司作为新股东对原告以等同于25.94万美元的人民币现金方式投资，对公司进行增资扩股，增资后原告的注册资本为172.94万美元，其中TC（BVI）占注册比例为59.5%、深圳东方光电为25.5%、成都一品香江商贸有限公司为15%。2011年，三方还就增资扩股一事达成如下补充协议：“自四川达进东方能源管理有限公司成立之日起至2013年3月8日止，成都一品香江商贸有限公司应为公司带来累计不少于HKD3000万元的销售收入或为合营公司实现HKD150万元的盈利，如果未能按上述时间完成目标，成都一品香江商贸有限公司应于2013年4月18日前后将未达目标之对应股权，象征性以RMB100元的折价将股份转让给TC（BVI）和深圳东方光电，或二者指定的第三方。（截止2011年6月1日，通过成都一品香江商贸有限公司的努力，四川达进东方能源管理有限公司已经实现LED路灯改造RMB395.33万元的订单）”。原告公司在运营过程中，管理层之间产生矛盾，被告于2012年2月15日在未经公司其他股东许可的情况下，取走了公司的公章、账册等物品，达进光电遂于2012年2月29日终止了与被告的雇佣合同，同日，原告终止了被告在原告处的所有工作及董事席位。2013年4月26日和30日，被告两次致函杨凯山，要求根据2010年3月1日所签署的雇佣协议，尽快向其支付所欠工资、补偿及强积金。此后，被告继续向原告的股东发送电子邮件，汇报原告的运营情况并要求对公司下一步工作计划进行批示，但原告表示这些邮件真实性无法确定且只是被告的单方行为，不代表原告对此进行认可。
另查明，一品香江于2012年1月11日向原告及其股东杨凯山、朱建钦、杨大海、白锡权发函，要求委派被告自原董事任职到期（包括被原委派方终止）之日起任原告的董事及高管，并授权被告代表其行使股东权利，但未收到回应。
还查明，被告于2012年5月30日向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告为被告补缴2010年1月10日至2013年5月10日的社会保险；2、原告向被告支付2010年1月10日至2013年5月10日的工资3659487.16元；3、原告向被告支付2010年1月10日至2013年5月10日未签订劳动合同二倍工资中未支付部分3659487.16元。2013年8月1日，该仲裁委作出如果下裁决：1、原告于裁决生效之日起十日内为被告补缴2010年3月至2013年5月的社会保险，具体金额以社保机构核定为准；2、原告于裁决生效之日起十日内一次性支付被告工资3659487.16元；3、原告于裁决生效之日起十日内一次性支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资中未支付部分1006357元。该裁决书于2013年8月2日送达被告，于8月5日送达原告。
上述事实，有双方当事人的一致陈述、股东会决议、董事会决议、确认书、四川达进东方能源管理有限公司增资扩股协议、雇佣合约、股东会决议、增资协议、终止雇佣合约的通知书、终止董事通知书、仲裁裁决、电子邮件等证据在卷佐证。
本院认为，被告与原告股东之一TC（BVI）的全资子公司达进光电签订有雇佣合约，TC（BVI）是被告的雇主达进光电的全资股东，原告是由TC（BVI）与深圳东方光电合资成立的公司，原告与TC（BVI）、达进光电系具有关联关系的企业，TC（BVI）通过其控制的达进光电委派被告到原告处工作这一用工形式并不违反《劳动合同法》的规定，被告明知原告的股东欲利用其在成都的社会关系拓展原告的业务，其到原告处上班后，不但积极拓展业务，同时还接受TC（BVI）的委派担任原告的董事及CEO，在日常工作中通过电子邮件等方式与原告的股东保持联系并汇报工作，并通过其实际控制的一品香江公司接受原告的股权，在双方发生矛盾以后，被告也是通过电子邮件要求依据雇佣合约主张其权利，而不是向原告主张权利，这些事实说明被告是按照雇佣合约在履行自己的义务、主张自己的权利，同时也说明被告并未将自己纳入原告的组织体系之中，因此，被告虽然对原告的成立、运营付出了劳动，但这些行为系被告履行其在雇佣合约中的义务的行为，原、被告双方并不存在劳动关系，原告无需向被告支付工资和未签订书面劳动合同二倍工资中未支付部分。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原、被告之间不存在劳动关系；
二、原告无需向被告支付工资3659487.16元和未签订书面劳动合同二倍工资中未支付部分1006357元。
案件受理费5元，由被告刘麒麟负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 易炜
二〇一三年十一月四日
书 记 员 谢静