辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00600号
上诉人（原审被告）：汪迎，无职业。
委托代理人：张文卓，大连市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马弋博，无职业。
委托代理人：于亚芹，马弋博母亲。
委托代理人：张雁玲，辽宁澄宇律师事务所律师。
原审原告马弋博与原审被告汪迎房屋买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年1月22日作出（2014）中民初字第2529号民事判决，汪迎不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人汪迎及其委托代理人张文卓，被上诉人马弋博委托代理人张雁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马弋博一审诉称：2013年9月20日，原告通过大连铭星房地产代理有限公司（以下简称铭星公司）的介绍与被告、铭星公司签订了《房地产买卖合同》。合同约定，被告将其名下的锦府桃源×#×-×-×房屋转让给原告，房屋价款为2，380，000元，中介服务费70，000元。合同签订之日，被告与铭星公司承诺收到第一笔房款后，即可至锦府桃源开发商处办理发票更名，但直至2014年2月20日，更名并未办理。被告又告诉原告，更名需要增加费用，原告又向被告支付了70，000元更名费，但至今合同发票仍没有更名。诉讼期间，原告发现所买的房屋尚有设定的抵押没有解除，且得知双方买卖的房屋无法办理产权，故申请法院调取相关证据，被告曾以该房屋无法办理产权为由向法院起诉要求开发商支付违约金；工程质量管理部门及房屋产权登记部门均证实该房屋未办理竣工验收手续，至今无法办理房屋产权登记。现起诉要求判令解除原、被告于2013年9月20日签订的《房地产买卖合同》；判令被告双倍返还定金（定金100，000元，双倍200，000元）；判令被告返还房款700，000元，并按银行同期流动资金贷款利率支付利息至房款还清之日止（从房款交付之日起计，暂计至起诉之日为31，500元）；判令被告返还更名费70，000元，并按银行同期流动资金贷款利率支付利息至款项还清之日止（暂计至起诉之日为1400元）；判令被告承担70，000元中介费。
被告汪迎一审辩称：不同意原告的诉讼请求。房屋的所有权证没有办理是事实，但是原告与居间方铭星公司都知情，正因为如此，双方才约定办理购房发票的更名，而并非所有权证的更名。双方在补充协议中约定原告交付第二笔房款后，方可办理发票变更手续。按照补充协议规定，发票至今未变更是因为原告未按约交付第二笔房款，被告并无违约，而是原告违约在先。合同约定“若甲方（被告）在收到乙方（原告）交付的购房定金及购房首付款后，中途提出不售房了，则甲方需将收到款项返还乙方，同时支付乙方违约金人民币壹拾万元整（￥100，000）”，现被告一直愿意出卖案涉房屋，故不适用该条款。中介费系原告向居间方铭星公司给付，向被告主张没有依据。原告先是以未办理发票更名为由要求解除合同，庭审结束后，又以房屋无法办理产权为由申请法院调取相关证据，上述证据不应作为新证据使用。被告于2013年10月16日就还清了全部的贷款。案涉房屋由居间方铭星公司负责办理合同发票更名，且案涉房屋能够办理更名手续。原告违约在先，因此，案涉房屋暂未办理抵押权注销登记，被告想在原告支付第二笔房款时与更名手续一起办理。
一审法院审理查明：坐落于大连市中山区桃源街×号锦府桃源×区×号楼×单元×层×号（越）、建筑面积187.41平方米的住宅，系被告汪迎于2009年9月1日从大连铭泰房地产开发有限公司（以下简称铭泰公司）处以总金额1，486，724元购买的商品房，双方签订商品房买卖合同时约定房屋交付使用后180日内，出卖人需将办理产权的相关手续提交产权登记部门备案。2013年7月8日，被告以铭泰公司未尽约定义务，产权登记延误900天为由向一审法院起诉，要求铭泰公司支付延期办证违约金，经一审法院调解，双方于2013年8月26日达成调解，铭泰公司支付被告逾期办证违约金59，468.8元。
2013年9月20日，由铭星公司作为居间方，原告马弋博与被告汪迎签订了《房地产买卖合同》。合同约定，被告将其名下的桃源街×号锦府桃源×区×号楼×单元×层×号（越）房屋转让给原告，房屋价款为2，380，000元，中介服务费70，000元由原告向居间方支付。房款分3次给付，9月30日交付第一次房款700，000元后，三方共同协助合同发票改名。
同年9月22日，原告与被告签订补充协议，约定原告于签约当日，将定金100，000元，及第一笔房款700，000元支付给被告；被告收到上述款项后不予售房，除返还已收取款项外，需支付违约金100，000元；原告支付第二笔房款时，被告和中介方协助原告办理合同发票更名手续。补充协议签订后，原告于当日将定金100，000元及第一笔房款700，000元支付给被告，并向居间方铭星公司支付了中介费70，000元。
2014年2月20日，三方共同签订了补充协议，约定为办理房屋更名手续，产生更名费用150，000元，原告承担70，000元，被告承担60，000元，铭星公司承担20，000元；原告于同年5月1日前将全部房款交付于被告后，被告将房屋腾给原告。签约后，原告即将70，000元更名费交付给被告。现原告除交付第一次房款700，000元及定金100，000元外，剩余房款未予交付，争议的房屋由被告居住，购房发票未予更名，被告因贷款而办理的房屋抵押尚未撤销。
经查，双方争议的房屋，因未办理竣工验收备案手续和房屋产权初始登记，故无法办理房屋产权登记。
一审法院认为：原告马弋博与被告汪迎签订的房地产买卖合同系双方真实意思表示，其合同内容合法有效。实践中的商品房购买发票的变更，应为出卖人与开发商办理退房手续后，由买受人再与开发商签订商品房买卖合同。双方买卖合同中虽然约定的是商品房购买发票的更名，但商品房买卖合同目的的实质应为商品房所有权的取得。出卖人转让房屋，应将房屋现状如实告知买受人，未履行告知义务的，应承担相应的法律责任。本案被告自开发商处购得争议房屋数年后，已知该房屋无法办理所有权登记，并为此起诉要求开发商支付延迟办证的违约金。在与原告的房屋买卖过程中，理应将该房屋存在的重大瑕疵如实告知原告，并应明示。被告未履行该义务，违背了诚实信用原则，导致合同目的无法实现，应承担相应的违约责任，故对原告要求解除原、被告2013年9月20日签订的《房地产买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。被告应双倍返还定金、返还原告已交房款700，000元、办理更名的费用70，000元，并支付利息，赔偿原告中介费损失70，000元。
被告所述房地产买卖合同约定双方办理合同发票更名手续即代表被告履行了告知义务，原告知道无法办理房屋所有权转让登记的辩解意见，无充分证据证实，且因无法办理房屋所有权系影响合同目的实现的重大事项，须明确告知；合同发票更名不能推导出房屋必然无法办理所有权转让登记，不能作为免除责任的抗辩理由。关于被告提出的经原告申请一审法院调取证据、不能作为新证据一节，于法无据，一审法院不予采信。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第十六条之规定，作出如下判决：一、解除大连铭星房地产代理有限公司作为居间方，原告马弋博与被告汪迎于2013年9月20日签订的《房地产买卖合同》；二、被告返还原告已支付购房款人民币700，000元、更名费用70，000元，并自2013年9月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付占用款项期间的利息；三、被告赔偿原告中介费损失70，000元；四、被告双倍返还原告定金200，000元。上述二、三、四项被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。诉讼费19，460元（含保全费5000元），由被告负担。
汪迎上诉的理由及请求是：1、马弋博违约在先，汪迎不存在违约行为，一审判决认定事实错误。汪迎与马弋博签订补充协议，对《房地产买卖合同》进行了变更，约定马弋博支付第二笔购房款时，汪迎与中介方配合马弋博办理房屋的发票更名手续。但马弋博迟迟未支付第二笔购房款，违约在先，这是导致合同不能履行的根本原因。一审法院在马弋博违约的情况下，判令汪迎承担违约责任系适用法律错误。2、一审法院违反了当事人处分原则，马弋博起诉时是以未对发票进行更名为依据，而一审法院将举证期限届满后取得的证据作为认定案件事实的依据。该证据与马弋博起诉时依据的事实不符，且不能推导出不能办理产权证这一事实。一审法院将争议的焦点认定为无法办理产权登记，超出了马弋博请求范围，且不符合合同约定。3、一审判决既认定房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，又认定汪迎违反了诚实信用原则，导致合同无法履行，表述自相矛盾。汪迎在缔约过程中没有虚假表示，也不存在未履行合同义务的情形，一审认定汪迎违背诚实信用原则没有证据支持。4、案涉房屋没有取得产权证明是因为房地产开发企业铭泰公司没有如期履行竣工验收手续导致，产权证的办理只是时间问题，房屋产权证现在不能办理和无法办理并不是同一概念，不存在不可能办理的问题。综上，请求依法改判驳回马弋博的诉讼请求或发回重审。
马弋博二审答辩认为：不同意汪迎的上诉请求，马弋博不存在违约行为。从双方签订的补充协议可以看出，办理更名手续遇到了困难，马弋博也按约定支付了70，000元更名手续费，双方就付款和腾房时间重新进行了约定。所谓的合同更名手续的顺序是由汪迎与房地产开发企业解除房屋买卖合同，并办理抵押登记的撤销手续，然后由马弋博与房地产开发企业重新签订房屋买卖合同，更名手续办理完毕。因此，汪迎与房地产开发企业解除房屋买卖合同并且撤销抵押登记是办理房屋过户手续的前置程序，但汪迎至今未与房地产开发企业解除合同，因此，并非马弋博违约。双方签订《房地产买卖合同》时，汪迎隐瞒了房屋无法办理房屋所有权证这一重大事实，即便合同中没有明确约定办理房屋所有权凭证，这也是汪迎作为出卖人的主要合同义务。因此，汪迎应承担违约责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汪迎的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明，2013年9月20日，汪迎（卖方）、马弋博（买方）、铭星公司（居间方），三方共同签订《房地产买卖合同》，该合同第2条约定：“买卖双方同意房屋出售价格为人民币（大写）贰佰叁拾捌万元整（￥2，380，000）。买方需按照下列方式付款：A、定金人民币（大写）壹拾万元整（￥100，000），于买卖双方交接房款时冲抵房款。买方于本合同签订之日支付定金人民币（大写）壹拾万元整（￥100，000），定金余额需于本合同签订后（空白）日内补齐。定金以实际支付数额为准。买卖双方同意居间方代卖方保管定金……”第10条约定：“如买方未能履行本合同条款导致本合同终止或无法履行，则已付定金将支付给买方作违约赔偿，卖方有权再将该房屋转让于任何人。如卖方未能履行本合同条款导致本合同终止或无法履行，则卖方须双倍返还已付定金给买方……”第17条约定：“1、房款分三次结清。第一次2013年9月30日前付柒拾万元正（￥700，000）。第二次2014年2月1日付捌拾万元正（￥800，000）。第三次2014年12月31日前结清余款柒拾捌万元正（￥780，000）。2、付第一次预付款后，三方共同协助合同发票更名。3、除电视、洗衣机、麒麟及桌子、儿童床之外全部留于买方。”
二审庭审中，铭星公司案涉房屋买卖合同的经办人员刘某出庭作证，其陈述：汪迎与马弋博买卖案涉房屋系由其经办；合同约定的是变更合同发票，案涉房屋有贷款，没有产权，在出售时办不了产权；在签合同的时候三方（汪迎、马弋博与铭星公司）一起谈了关于房屋产权的问题，已告知马弋博开发商与建筑商有纠纷，产权证一时办不了。其在回答法庭询问发票更名事宜的办理情况时陈述：现在一直没有找到开发商，开发商电话打通了说今天给办、明天给办，但是后来就找不到人了。
本院确认的上述事实，有《房地产买卖合同》、证人刘某证言及一、二审庭审笔录等在卷为凭，业经双方质证及本院审查，足资认定。
本院认为，汪迎与马弋博签订的《房地产买卖合同》及两份补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人具有法律拘束力，双方均应遵守诚实信用原则，按照合同约定履行各自义务。当事人单方要求解除合同，需具备法律规定的约定解除或法定解除的情形，方可行使解除权，终止合同权利义务。因此，本案的关键在于是否具备解除权行使的法定情形，违约主体及违约责任如何认定。
本案中，案涉房屋交易时汪迎并未取得产权证，基于这一情况，双方于合同及补充协议中并未约定产权过户相关事宜，而是约定共同办理案涉房屋合同发票更名手续。而办理合同发票更名需汪迎先行办理抵押登记注销手续，与房地产开发企业解除房屋买卖合同，马弋博再与房地产开发企业订立房屋买卖合同。虽然合同及补充协议并未明确约定汪迎负有此项义务，但履行此项义务应为办理合同发票更名的应有之义。因此，根据双方关于发票更名事宜的约定，汪迎负有注销抵押登记并与房地产开发企业解除房屋买卖合同的义务。而马弋博作为房屋买受一方，负有按照合同约定支付购房款的义务。
关于违约主体问题，汪迎、马弋博均主张对方违约在先，自己不存在违约行为，本院认为，双方分别于2013年9月22日、2014年2月20日签订补充协议，对付款及办理发票更名进行了补充约定。2013年9月22日达成的补充协议虽然约定马弋博支付第二笔购房款时，汪迎与居间方铭星公司配合马弋博办理房屋合同发票更名手续。但双方又于2014年2月20日对该约定内容进行了变更，对购房款支付时间及发票更名事宜重新进行了约定。从该补充协议的约定内容来看，并未确定办理发票更名与支付购房款的先后履行顺序。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，汪迎与马弋博应同时履行各自合同义务，马弋博不负有支付购房款的先履行义务，因此，汪迎以马弋博未支付第二笔购房款为由行使先履行抗辩权，没有事实及法律依据，本院不予支持。综合本案证据及当事人陈述，汪迎未能与房地产开发企业解除房屋买卖合同系因汪迎未能取得房地产开发企业的同意，双方未能就此达成一致意见。此情形下，根据上述法律规定，马弋博享有同时履行抗辩权，有权拒绝支付余下购房款。因此，马弋博并不存在违约行为。截至本案诉讼前，汪迎仍不能履行合同义务，且自双方于2014年2月20日签订补充协议之日起至马弋博起诉之日2014年6月25日，长达四个多月的时间，应视为已给予汪迎合理的履行期限，汪迎未能在合理期限内履行合同义务，存在违约行为，致使双方的交易目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，马弋博享有合同解除权，其主张合同解除，并要求汪迎返还已付款项，有事实和法律依据，应予支持。一审法院以汪迎未履行告知义务判决解除双方《房地产买卖合同》并返还已付款项，虽然裁判理由存在不当之处，但处理结果并无不当，应予维持。
关于马弋博主张定金应双倍返还一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方于《房地产买卖合同》中亦明确约定了定金条款，且马弋博已按照合同约定实际支付定金100，000元。按照法律规定及合同约定，汪迎未按约定履行合同义务，应双倍返还定金。关于汪迎提出的其一直愿意出卖案涉房屋，故不适用2013年9月22日补充协议第2条的抗辩意见，本院认为，双方于2013年9月22日达成的补充协议第2条是针对汪迎收取马弋博定金及购房首付款后如不予售房这一情形的违约金条款的约定，第2条对此进行了明确的表述，而非定金适用条款。马弋博按照法律规定和《房地产买卖合同》约定要求双倍返还定金，有事实和法律依据，应予支持。
关于马弋博主张的利息损失一节，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”据此，定金与赔偿损失并用的前提条件系定金不足以弥补因一方违约造成的损失。而本案中，马弋博并未提供证据证明其损失已超过定金数额，结合现有证据和马弋博的诉讼请求，100，000元定金能够抵偿已实际产生的利息损失部分，因此，对马弋博关于利息损失的主张，因依据不足，本院不予支持。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。关于马弋博要求汪迎赔偿中介费损失70，000元一节，本院认为，该笔费用系马弋博按照合同约定向居间方支付的代理费，铭星公司作为案涉《房地产买卖合同》的居间方，亦应按照合同约定履行自身义务。马弋博于本案中并未向铭星公司主张权利，亦未提供证据证明其就该笔代理费已通过诉讼或其他方式向铭星公司主张权利而得不到实现，因此，该笔代理费是否应予收取，是否符合法律规定或合同约定应予退还的情形等均未确定，不能直接认定为马弋博实际产生的损失。现马弋博直接将该笔代理费作为损失要求汪迎赔偿，事实及法律依据不足，本院不予支持。针对该笔代理费，马弋博可另行主张权利。如对该笔代理费的权利请求确实得不到实现，马弋博可根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定再行主张权利，请求赔偿超过定金部分的损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2014）中民初字第2529号民事判决第一项、第四项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第2529号民事判决第三项；
三、变更大连市中山区人民法院（2014）中民初字第2529号民事判决第二项为，汪迎返还马弋博已支付的购房款700，000元、其他费用70，000元；
四、驳回马弋博的其他诉讼请求。
上述具有给付内容之款项，汪迎应于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14，460元，保全费5000元，合计19，460元（马弋博已预交），由马弋博负担960元，汪迎负担18，500元；二审案件受理费14，460元（汪迎已预交），由马弋博负担960元，汪迎负担13，500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘如魁
代理审判员 李 鹤
代理审判员 刘盈铄
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 夏丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。