安徽省六安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）六民二终字第00372号
上诉人（原审原告）：六安市郊区农村信用合作联社（现名六安农村商业银行股份有限公司）。
法定代表人：贡献，董事长。
委托代理人：王康璐，安徽皋兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万开德。
委托代理人：戴敏，安徽天爱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱彤。
委托代理人：胡正发，安徽皖西律师事务所律师。
上诉人六安市郊区农村信用合作联社因与被上诉人万开德、朱彤金融借款合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2014年6月26日作出的（2014）六金民二初字第00451号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人六安市郊区农村信用合作联社的委托代理人王康璐、被上诉人万开德的委托代理人戴敏、被上诉人朱彤的委托代理人胡正发到庭参加诉讼。
六安市郊区农村信用合作联社起诉称：2012年7月30日，被告万开德与原告签订《个人借款合同》向原告借款120万元。合同约定，借款本金120万元、借款期限12个月、借款利率11.7‰、若借款人逾期还款罚息上浮30%。被告朱彤及张登琴同时与原告签订《最高额抵押（质押）合同》，以其所有的位于阳光水岸2套房产为该笔贷款提供抵押担保，并办理了他项权证。合同签订后，原告依约发放了贷款。然借款期限届满后，被告并未依约还款，原告向被告发放了贷款催收通知书。后抵押人张登琴向原告偿还60万元贷款，现仍欠原告60万元。请求判令被告立即清偿所欠原告贷款本金60万元及其利息81250元（利息暂计算至起诉日）；判令原告对抵押财产（房产证号3134**）享有优先受偿权；被告承担诉讼费。
六安市郊区农村信用合作联社为证明其主张，向一审法院提交如下证据：证据1、营业执照、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明，证明原告主体适格；证据2、被告身份证复印件，证明被告主体适格；证据3、借款申请书、借款合同、照片，证明原、被告之间的借款合同关系；证据4、抵押合同、抵押承诺书、抵押清单、照片，证明被告以自有房屋设定抵押；证据5、借据，证明原告实际发放了贷款；证据6、他项权证，证明被告房屋已设定了抵押权；证据7、万开德署名受万开德委托原告以万开德的名义将借款汇入公司。
万开德在一审中答辩称：原告所提供的《个人借款合同》虽然借款人是万开德，但原告却未将款项打入本人账户，其中60万元被抵押人朱彤所用，而万开德与朱彤素不相识，所有这一切都是原告信贷人员违规操作的结果。鉴于原告没有向万开德履行付款义务，万开德没有收到和使用该笔款项，万开德不应偿还此笔借款，该60万元应由实际使用人或相关责任人员承担。
万开德未向一审法院提供证据。
朱彤在一审中答辩称：一、原告与被告万开德签订的个人借款合同，约定借贷120万元，但没有证据证明原告依据约定实际支付该120万元贷款给万开德，或支付至万开德指示的案外人账户内。原告诉请朱彤承担所谓剩余60万元贷款本息担保责任，无事实依据。二、原告提供的2012年7月31日的所谓“借款借据”，虽然万开德在“借款人”和“领款人”处签字，万开德仅认可60万元，这与借款和抵押合同约定不一致，保证人朱彤不仅毫不知情，又未经其书面同意，故保证人不承担责任。三、原告提交收到60万元的贷款本息凭证，不能证明该笔款项与上述120万元借款合同具有关联性，也不能证明借款人万开德实际收到该笔贷款（120万元或60万元）。四、原告起诉只能证明原告在诉讼时效期内依法起诉，但不能因此证明在原告法定保证期间向朱彤主张保证责任，即便诉讼能作为向保证人主张保证责任的一种形式，但朱彤实际收到法院开庭传票时间也在保证期间之外，朱彤依法免除本案的保证责任。五、本案保证人除朱彤外，还有共同保证人张登琴。本案的借款合同及抵押合同均未约定两担保人的保证份额、顺位，两保证人应视为共同连带保证人，如原告免除保证人张登琴保证责任，则至少应免除朱彤50%的保证责任。故应依法追加张登琴为本案被告，否则，就是原告故意漏列当事人。六、根据法庭调查，本案借款人万开德与保证人朱彤根本不熟悉，借款人万开德陈述与案外人安徽智科环保建材科技有限公司根本没有任何关系，可见本案借款合同及抵押合同违背了各被告真实意思，本案所谓的借贷合同及抵押合同系原告（信贷员）掩盖真实目的，虚构事实、欺骗所致，依法不应认定。综上，原告诉请无事实和法律依据，依法驳回其起诉。
朱彤未向一审法院提供证据。
一审法院对六安市郊区农村信用合作联社提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据3、4、5、6、7的真实性予以认定，对其合法性、关联性不予认定。
一审法院认定：2012年7月30日，在原告单位信贷员的操作下，万开德作为“借款人”与原告签订了《个人借款合同》，合同约定，借款本金120万元、借款期限12个月、借款利率11.7‰、若借款人逾期还款罚息上浮30%。朱彤及张登琴作为担保人同时与原告签订《最高额抵押（质押）合同》，张登琴以其坐落于六安市解放南路和顺名都城1、3期10号楼3-602及跃室房产证证号3112182、朱彤以其坐落于六安市大别山路文盛新巷7号附2号（1-2）层房产证号3134203为该笔贷款提供抵押担保，并办理了他项权证。合同签订后，原告发放了贷款120万元，但借款人万开德实际没有收到120万元，万开德只是名义上的借款人，不是真正的借款人。实际借款人使用人分别是张登琴、朱兵（朱彤的父亲）。经查朱彤是名义上的担保人，不是实际借款人使用人。朱彤的父亲朱兵实际上收到贷款本金不足60万元。
一审法院认为：原告六安市郊区农村信用合作联社与被告万开德、朱彤签订的借款合同，不能真实反映万开德借款以及朱彤为万开德贷款提供担保的事实。被告陈述证实该笔借款不是万开德和朱彤的行为。作为本案当事人应当涉及张登琴、朱兵等必须到庭参加诉讼。本案仅以万开德、朱彤作为被告，显然诉讼主体失当。此外，原告未向本院提供证据原件，且所提交的证据复印件不完整，其证据不足，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项，》第139条的规定，裁定：驳回六安市郊区农村信用合作联社的起诉。
六安市郊区农村信用合作联社上诉称：借款人万开德向上诉人借款120万元、抵押义务人朱彤为借款提供60万元抵押担保事实清楚、证据充分，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审裁定，判决支持上诉人各项诉请。
万开德答辩称：答辩人只是名义上的借款人，实际借款使用人是抵押人张登琴和朱彤，答辩人与朱彤素不相识，这一切都是上诉人的信贷经理违规操作结果，朱彤既是实际借款人和使用人，又以房产提供抵押，其本人有足够的能力偿还下欠贷款本息，无需将答辩人等无关紧要的人追加为当事人，答辩人建议上诉人另行起诉，直接追究朱彤还款之责。
朱彤答辩称：万开德虽与上诉人签订了借款合同，但上诉人并没有证据证明借款打入万开德账户，万开德没有收到借款，因此担保也就不成立。
本院经审查认为：本案上诉人六安市郊区农村信用合作联社提供的借款合同、抵押合同的当事人分别是六安市郊区农村信用合作联社与万开德、六安市郊区农村信用合作联社与朱彤，上诉人六安市郊区农村信用合作联社的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件。一审裁定适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第00451号民事裁定；
二、发回安徽省六安市金安区人民法院重审。
审判长 王 敏
审判员 项 军
审判员 何国玲
二〇一四年十一月七日
书记员 祁春婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。