河南省邓州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邓刑一初字第129号
公诉机关邓州市人民检察院。
被告人耿某甲，男，1966年3月4日出生于河南省邓州市。
辩护人寇军荣，河南雷鸣律师事务所律师。
邓州市人民检察院以邓检刑诉（2014）245号起诉书指控被告人耿某甲犯贪污、职务侵占罪，于2014年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员吴富豪出庭支持公诉，被告人耿某甲及辩护人寇军荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
邓州市人民检察院指控，2010年12月至2013年12月，被告人耿某甲在担任邓州市夏集乡耿庄村治安主任兼规划员期间，在协助乡政府收取营业税的过程中，收取本村村民耿某乙、耿某丙等12户共计13座建房款131000元，其中交给邓州市夏集乡村镇规划所20000元，交给土地所19000元，交给村委会14000元。剩余的78000元，应缴税费50000元，应交村委12000元，耿某甲据为私有，赃款用于其个人及家庭日常生活开支等。案发后，耿某甲已退赃45000元。认定上述事实的证据有被告人耿某甲的供述，证人耿某丁、刘某甲、王某某、耿某丙等人证言、书证等。公诉机关认为，被告人耿某甲利用协助乡政府收取税款工作的职务便利，侵吞公款50000元；利用职务上的便利，侵占本村集体财产12000元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款之规定，应以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应数罪并罚，提请依法判处。
被告人耿某甲对起诉书指控的事实不持异议，但辩称其中3万元是抵村里之前让其垫支的计划生育罚款，另外村里还欠其工资款。其辩护人的辩护意见是：夏集乡政府及其下属村镇建设发展中心既无权直接收取税款，税务机关也没有委托其代征税款，耿某甲不是协助基层人民政府从事公务的人员，耿某甲的行为构成职务侵占罪，其自愿认罪并退出赃款，请求从轻处罚。
经审理查明，2010年12月至2013年12月，被告人耿某甲在担任邓州市夏集乡耿庄村治安主任兼规划员期间，在耿庄村委安排下协助夏集乡政府收取建房的相关费用过程中，收取本村村民耿某乙、耿某丙等12户建房款，其中交建筑营业税20000元，交土地罚款19000元，交给村委会14000元。剩余的款项中13000元垫支计划生育款任务，余款应交政府的37000元和交村委会的12000元用于其个人及家庭日常生活开支等。案发后，耿某甲退出全部赃款。
上述事实，由公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实耿某甲的身份情况。
2、邓州市地方税务局夏集中心税务所完税证、查账说明，证实纳税人为耿庄村缴纳营业税共计十笔。
3、收条，证实夏集乡耿庄村从耿某甲处收取建房户14000元的事实。
4、借条，证实夏集乡耿庄村委会为完成上级政府任务向耿某甲借款13000元的事实。
5、河南省罚没收入票据，证实耿某甲向邓州市国土资源局土地监察大队上缴土地罚款的事实。
6、夏集乡耿庄村委会证明、夏集乡人民政府证明，证实耿某甲负责耿庄村治安管理工作及村规划放线，协助政府收取村建筑税款及相关手续的办理。
7、结算票据，证实耿某甲在检察机关退款45000元的事实。
8、邓州市地方税务局出具的情况说明，证实按照上级工作安排，委托向政府职能部门代征零星分散的建筑业税收，在乡镇政府的领导和协调下，由相关职能部门支持税务机关依法执行职务，征收税款。
9、邓州市政府关于批转市财政局、市地税局等三部门关于规范农村小型建筑税收管理程序意见的通知，证实村镇规划部门凭财政、地税机关签字后的审批表，办理并发放准建手续，三部门联合办公。
10、证人耿某丁证言：村委会研究，我和耿某甲收取建筑营业税，他只交给村里14000元，按规定全部上缴，村里和耿某甲有经济往来，按以前做法，村里向村干部分别借款后完成乡里的任务，然后罚款收上来以后在还给村干部，因此也借耿某甲的钱。耿某甲收多少款项我不知道。在他收钱期间，我只知道他收的钱交给刘某甲几次，其他的钱我知道他没交给其他人。
11、证人刘某甲证言：2011年3月份至2013年3月份我负责耿庄村的建筑营业税的征收工作。我们到所负责的辖区的村里，由村里的规划员协助将建房户的钱收上来，然后交给我，我把钱交到村镇办报账员那儿，然后由报账员到地税所开发票，然后把发票给我，我再把发票给村里。耿庄村耿某甲给我交过建筑营业税，交过三次。
12、证人柳某某证言：耿某甲负责村里治安工作以及村里规划工作。村里协助乡里收取建筑营业税，村具体有谁负责协助收取建筑营业税当时在村委会上说有耿某丁和耿某甲负责，开会分工都有记录。协助乡里收取建筑营业税一般由耿某甲把钱收了，再由耿某甲把钱交给乡里。耿某甲把钱交给乡里村镇办一部分，交给乡土地所一部分。村里和耿某甲有经济往来，按以前做法，村里向村干部分别借款后完成乡里的任务，然后收上来以后在还给村干部。
13、证人耿某乙、汤某某、刘某乙、耿某戊、耿某丙、耿某己、许某某、袁某某等人证言，证实将建房款交给耿某甲，由其负责到乡里办手续。
14、证人侯某某证言：作为村镇办的报账员，负责包村干部把所包辖区内的建房户的建筑营业税统一交给我，由我统一到夏集地税所完税。刘某甲交给我一次是9000元、一次是5000元、还有一次是3000元，应该是2011年3月份左右，刘某甲刚包耿庄村。
15、被告人耿某甲供述：2006年3月份至2013年年底任邓州市夏集乡耿庄村治安主任兼规划员，任村治安主任期间负责协助村支书管理村里的治安工作及村支书交办的其他事项。负责村里建房、规划放线及协助乡政府对我村建房户相关税费的收取。村里对村民建房收的是协助乡里收的建筑营业税和土地罚款。我共收取12家的钱。我收的钱村里交一部分，规划所交一部分，土地所交一部分。我交给村会计耿某丁共计14000元。剩余的78000元钱花了13000元买了一辆时风牌拉料的车；花了25000元买了六轮车；我儿子结婚花二三万多元，其余的日常开支陆陆续续花了。往年我们村里交计生罚款，我借给村里二三万元。因为我们乡里每年都有罚款任务，年年都是先向村干部借钱先完成任务，然后等收上来钱了再还给村干部。村里借的钱打有欠条。
并有归案经过、视频资料等证据在卷佐证。
以上证据，来源合法，经法庭查证属实，本院予以采信。
本院认为，被告人耿某甲身为农村基层组织人员，在协助政府从事收取建房税款的过程中，利用职务便利侵吞公款37000元，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，侵占应交给本村集体财产12000元，其行为又构成职务侵占罪。检察机关指控被告人耿某甲犯贪污罪和职务侵占罪的罪名成立，予以支持，但指控贪污数额为50000元证据不足，予以纠正。被告人辩护人提出的被告人耿某甲的行为不是协助基层人民政府从事公务的人员的理由，经查，夏集乡耿庄村委会证明、夏集乡人民政府证明，证实耿某甲负责耿庄村治安管理工作及村规划放线，协助政府收取村建筑税款及相关手续的办理；邓州市地方税务局出具的情况说明，证实按照上级工作安排，委托乡政府职能部门代征零星分散的建筑业税收，在乡镇政府的领导和协调下，由相关职能部门支持税务机关依法执行职务；税务机关、土地管理机关开具的票据，证实相关部门事后对政府行为也予以追认，上述证据，足以证实被告人的行为系协助基层政府从事公务，故其辩护理由不成立，不予采纳。被告人能如实供述自己的罪行，且退出全部赃款，可以从轻处罚。其有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人耿某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人耿某甲犯罪所得人民币49000元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 周 韬
审 判 员 李志强
人民陪审员 鲁淑桂
二〇一四年八月六日
书 记 员 吴卫锋