贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民四终字第318号上诉人（原审原告）梁松，男，1978年3月12日出生，布依族。委托代理人龙军，贵州崇实律师事务所律师。委托代理人张丽，贵州崇实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵阳供电局，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路186号。负责人何愈国，该局局长。委托代理人王德波，贵州北斗星律师事务所律师。原审第三人贵州天赋能源服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区大营路135号。法定代表人吴庆杨，该公司总经理。委托代理人朱永勇，贵州浅山律师事务所律师。原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区青禾街8号。法定代表人王昌英，该公司总经理。委托代理人何鹏，贵州浅山律师事务所律师。上诉人梁松因与被上诉人贵阳供电局、原审第三人贵州天赋能源服务有限公司（以下简称天赋能源公司）、原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司（以下简称天宏物业公司）、劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，梁松从1997年12月起在贵阳市北供电局从事电力护卫工作，2007年，贵阳市北供电局并入贵阳供电局，梁松仍继续从事电力护卫工作；2005年8月，由天赋能源公司为梁松缴纳社会保险至2009年9月。2009年10月起天宏物业公司为梁松缴纳社会保险直至2014年5月；梁松在仲裁庭审中认可天宏物业公司曾在2013年通知其签订劳动合同。2006年，天赋能源公司与当时的贵阳市北供电局签订《劳务服务合同》，合同约定由天赋能源公司向贵阳市北供电局派遣抄表、经济保卫、驾驶、话务等岗位人员，并由天赋能源公司与上述岗位人员建立劳动关系。天宏物业公司于2009年起通过投标程序与贵阳供电局建立物业管理承包关系并签订物业管理服务协议，由天宏物业公司向贵阳供电局所属的办公区域、变电站等地点提供包括安保、设施设备、清洁、绿化、客服以及餐饮、用水等为内容的物业管理服务；2014年5月19日，天宏物业公司以梁松“鉴于你以各种理由拒绝与我司订立书面劳动合同并建立劳动用工关系这一情况”向梁松作出书面《终止劳动关系通知书》，并于当日送达梁松。梁松认为其与贵阳供电局存在劳动关系，分别于2014年5月12日、2014年6月18日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委下达筑劳人仲裁字【2014】第200号、第242-1号、242-2号裁决书，梁松不服三份裁决，诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付经济赔偿金78149元；二、被告向原告支付带薪年休假工资20607.6元；三、被告向原告补发2014年3月和5月的工资4597元；四、被告向原告补发工资差额8062.5元；五、被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14190元；六、被告向原告支付鉴定费1000元；七、第三人天宏物业公司对以上费用承担连带支付责任。梁松提交《劳动合同书》及司法鉴定意见书一份，拟证明梁松与第三人天赋能源公司签订的劳动合同系伪造，梁松与天赋能源公司不存在劳动关系。贵阳供电局认为该份证据与贵阳供电局无关，第三人天宏物业公司申请证人李钢出庭作证，拟证明2008年签劳动合同时李钢为天赋能源公司的职工，因为梁松不能到场签订劳动合同，就电话委托证人李钢帮忙在劳动合同上签字。贵阳供电局、第三人天赋能源公司认可证人证词，梁松不认可证人证词。梁松在其提交的《关于针对贵阳供电局的申诉材料》中陈述：“2005年8月，贵阳市北供电局在无任何理由和不告之的情况下，以隐瞒、欺骗等手段将我们划到贵州天赋能源服务有限公司（下称天赋能源公司），并由该公司以劳务派遣方式继续我们在贵阳市北供电局电力护卫大队的工作。之所以认为贵阳市北供电局（2007年并入贵阳供电局）有隐瞒、欺骗等行为，是因为2005年至2008年期间，天赋能源公司的总经理李全敏是贵阳供电局干部（现任惠水供电局书记），因此，我们有理由相信我们工作部门电力护卫大队依然属于贵阳供电局管辖，我们与贵阳供电局劳动关系并未改变。2009年上级审计部门审计天赋能源公司时发现其并不具备经营电力护卫劳动资质，并责令其纠正……贵阳供电局紧接着又作出将我们劳动关系转到贵阳天宏物业管理有限公司（下称天宏物业公司）的决定……我们得知贵阳供电局这一行为后，拒绝与天宏物业签订劳动合同”，以上陈述有梁松本人签字并捺手印。原判认为，第三人天赋能源公司、天宏物业公司均具备劳动法律法规规定的劳动用工主体资格，虽然梁松未与天赋能源公司签订书面劳动合同书，从梁松的陈述中可知梁松明知其从2005年8月与天赋能源公司建立劳动关系，贵阳供电局电力护卫大队是其派遣的工作岗位，故2005年8月至2009年9月梁松与天赋能源公司存在劳动关系。2009年1月贵阳供电局将外包天赋能源公司的劳务外包天宏物业公司后，梁松的工作岗位、工作地点均未发生变化，天宏物业公司从2009年10月起为梁松交纳社会保险，双方虽未签订书面劳动合同，应当认定梁松2009年10月后与天宏物业公司建立劳动关系。贵阳供电局将部分劳务外包劳务公司，由劳务公司向其派遣员工的用工方式不违反法律法规禁止性规定，梁松虽然在贵阳供电局电力护卫大队工作，由于其先后与天赋能源公司、天宏物业公司存在劳动关系，其与贵阳供电局不存在劳动关系。由于梁松与贵阳供电局之间不存在劳动关系，其基于劳动关系前提要求贵阳供电局支付经济赔偿金78149元、带薪年休假工资20607.6元、补发2014年3月和5月的工资4597元、补发工资差额8062.5元、鉴定费1000元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14190元的请求均不予支持。对于梁松诉请第三人天宏物业公司连带向梁松支付前述费用的主张，关于经济赔偿金问题，根据梁松的书面陈述，2009年10月，梁松即明确拒绝与第三人天宏物业公司签订劳动合同，到2013年10月，第三人天宏物业公司再次要求与梁松签订劳动合同，梁松仍未签订，因此在2009年10月至2014年5月第三人天宏物业公司与梁松终止劳动关系前，该公司并无不与梁松签订劳动合同的主观故意，第三人天宏物业公司以梁松“以各种理由拒绝与我司订立书面劳动合同并建立劳动用工关系”为由终止与梁松的劳动关系并无违法性质，故对梁松要求第三人天宏物业公司向梁松支付经济赔偿金78149元的主张不予支持。关于带薪年休假工资问题，在仲裁庭审中第三人天宏物业公司认可既未给予梁松带薪休假，也未支付带薪休假待遇或安排补休，亦认可梁松提出的带薪休假待遇金额为12681.38元，故对梁松要求第三人天宏物业公司向梁松支付带薪年休假工资20607.6元的主张，予以支持12681.38元，超出部分不予支持，对第三人天宏物业公司在诉讼庭审中提出因为梁松工作岗位性质无带薪休假工资的辩解意见不予采纳。关于补发工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，与工资发放相关的证据应属用人单位掌握管理，庭审中第三人天宏物业公司并未对2014年3月份和5月份是否向梁松发放工资举证予以证明，应当承担举证不利的后果，故对梁松要求第三人天宏物业公司向梁松补发2014年3月份和5月的工资4597元的主张予以支持。关于补发工资差额问题，梁松在庭审中陈述其终止劳动关系前12个月月平均工资为2398.5元，第三人天宏物业公司对梁松提出的月工资为2398.5元的金额予以认可，且在梁松提交的《保安人员个人基本情况及相关费用计算表》中，第三人亦是按照2398.5元的月工资标准来计算梁松的相关费用，梁松并无证据证明第三人天宏物业公司存在未足额发放其工资的情况，故对梁松要求第三人天宏物业公司向梁松补发工资差额8252.8元的主张，无事实依据，本院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”之规定，梁松不符合应当签订无固定期限劳动合同的规定，因此，对梁松主张第三人应向梁松支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资12870元的主张，于法无据，不予支持。对于鉴定费问题，因鉴定意见为劳动合同上“梁松”的签名字迹倾向于认定不是梁松所书写，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第五十八条第一款：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”及第十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、第三人贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效后十日内向梁松支付带薪年休假工资12681.38元；二、第三人贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效后十日内向梁松补发2014年3月和5月的工资共计4597元；三、第三人贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效后十日内向梁松支付鉴定费1000元；四、驳回梁松其余的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人贵阳天宏物业管理有限公司承担。原审宣判后，梁松不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人和原审第三人承担。其主要上诉理由为：原判认定事实错误，适用法律错误。一、梁松与贵阳供电局之间存在劳动关系，梁松的工资由贵阳供电局的内设机构-电力护卫大队发放，受电力护卫大队管理，梁松的的劳动是贵阳供电局业务组成部分，社会保险的缴纳并不能证明真正的劳动关系相对方。二、贵阳供电局为规避用人单位责任，将劳务违法发包给关联企业天赋能源公司和天宏物业公司后，由天赋能源公司和天宏物业公司以劳务派遣的方式向贵阳供电局派遣劳动者，这种用工形式违法，天赋能源公司无劳务派遣资质，贵阳供电局应当与天宏物业公司承担连带责任。三、原判驳回梁松经济赔偿金的请求，系认定事实和适用法律错误。《关于针对贵阳供电局的申诉材料》不是梁松提交的。用人单位能以劳动者拒绝签订劳动合同为由解除劳动关系的适用情形是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条和第六条。用人单位超过一年后未与劳动者签订劳动合同的视为双方已建立无固定期限劳动合同，除非有法定解除劳动关系的理由出现，用人单位不能以劳动者拒绝签订书面劳动合同为由解除劳动关系。四、梁松已在同一岗位连续工作12年，不管哪个用人单位，都应当与其签订无固定期限劳动合同。若认定2009年10月起梁松工龄重新计算，且梁松与天宏物业公司存在劳动关系，那么天宏物业公司应当与梁松签订无固定期限劳动合同，不签订无固定期限劳动合同的责任在天宏物业公司，梁松对其用人单位发生变化并不知情，2013年年底天宏物业公司要求其签订书面劳动合同时才知道权利受到侵害，故请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资未过一年的时效。四、原判计算带薪年休假工资错误，应按《职工带薪年休假条例》规定的工资3倍计算。原判少计算2014年半年5天的带薪年休假工资。被上诉人贵阳供电局答辩称，梁松与天宏物业公司存在事实劳动关系，与贵阳供电局不存在劳动关系，梁松的诉请不应由贵阳供电局承担。2005年以前，梁松作为“经济民警”受贵阳市公安局与贵阳供电局的双重领导，从未明确其劳动关系的归属，2005年至2014年期间梁松与贵阳供电局不存在劳动关系，其主张2005年以前的权利超过了诉讼时效。天赋能源公司和天宏物业公司均属私营企业，与贵阳供电局并非关联企业。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人天赋能源公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人天宏物业公司答辩称，梁松与天宏物业公司存在事实劳动关系，因梁松拒绝与天宏物业公司签订书面劳动合同，天宏物业公司已依法终止了与梁松的劳动关系，天宏物业公司不应承担双倍工资的责任。梁松的带薪年休假工资只有2013年度的在法律保护期限之内，其余已经超过诉讼时效，其带薪年休假工资应为3166.62元。天宏物业公司从未克扣过梁松的工资，2014年3月、5月的工资因梁松拒绝而未领取。梁松诉请的赔偿金无事实根据和法律依据。梁松要求天宏物业公司与贵阳供电局承担连带责任无法律依据。二审中，梁松提交贵阳市北供电实业总公司章程、贵州电力多种经营局文件【电多经字（2000）第13号】、贵阳市北供电实业总公司文件【筑北供总司申字（2000）第002号】、贵州天毅企业有限责任公司文件【黔天毅股字（2005）第001号】、【黔天毅股字（2005）第005号】、【黔天毅股字（2005）第006号】、贵州天毅企业有限责任公司于2006年5月10日形成的股东会决议、贵州天毅企业有限责任公司2012年度公司年检报告书等，欲证明天赋能源公司和天宏物业公司均属于贵阳供电局的关联企业。贵阳供电局、天赋能源公司和天宏物业公司质证认为，虽对真实性无异议，但达不到梁松的证明目的，持股人都是自然人。经以上证据和当事人陈述在卷佐证并经质证，本院确以下事实，天赋能源公司设立于2005年3月24日，贵州天毅企业有限责任公司股东均为自然人。2006年3月8日天赋能源公司与贵阳市北供电局签订的《劳务服务合同》中约定协议有效期开始于2006年3月1日。另查明，《关于针对贵阳供电局的申诉材料》系天宏物业公司提交，梁松对真实性无异议。梁松在终止劳动关系前12个月的月平均工资为2398.5元。本院已生效的（2015）筑民四终字第24号民事判决查明，天赋能源公司股东为贵州天毅企业有限责任公司和贵州天任科技自动化有限公司，天赋能源公司2005年3月15日公司章程载明公司经营范围包括“提供劳务”。贵阳供电局向天赋能源公司支付了2006年至2008年的劳务派遣服务费，向天宏物业公司支付了2009年至2014年的劳务外包服务费。除此之外，二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于贵阳供电局是否违法将劳务发包给天赋能源公司、天宏物业公司的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”之规定，梁松提交的证据不能证明天赋能源公司系贵阳供电局出资或合伙设立的劳务派遣单位，其提交的证据亦不能证明天赋能源公司和天宏物业公司都是贵阳供电局的关联企业。关于天赋能源公司经营劳务派遣的资质问题，由于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施之前，相关法律法规并未对企业经营劳务派遣业务作出规定，故应当认定天赋能源公司经营劳务派遣业务并不违反法律规定。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，对于劳务派遣单位的资质，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”之规定审核认定。因天赋能源公司与贵阳供电局之间的《劳务派遣合同》订立于劳动合同法施行之前并延续至2008年12月31日，根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国劳动合同法＞的决定》“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定”的规定，不应否定2006年3月1日至2008年12月31日期间天赋能源公司向贵阳供电局派遣劳务人员参加电力护卫大队行为的效力。贵阳供电局与天赋能源公司于2006年3月8日签订的《劳务服务合同》约定天赋能源公司派遣劳务人员到贵阳供电局从事“经济保卫”等工作，与贵阳市公安局、贵阳市南供电局、贵阳市北供电局《关于联合组建贵阳市公安局电力护卫大队的具体实施意见》要求“组建电力护卫大队的各种装备投入及护卫队员的工资等经费由电力部门自行解决”不相矛盾，应当认定贵阳供电局通过劳务派遣方式接收劳动者作为电力护卫大队队员的做法并不违反法律和相关文件规定。关于梁松是否与贵阳供电局存在劳动关系的问题。由于梁松于1997年12月起在贵阳市北供电局从事电力护卫工作，天赋能源公司与贵阳供电局之间劳务派遣关系开始于2006年3月1日，天赋能源公司与贵阳供电局之间劳务派遣关系于2008年12月31日终结，贵阳供电局与天宏物业公司于2009年1月1日起订立有《贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》，将包括梁松在内的原天赋能源公司工作人员纳入天宏物业公司服务承包范围，故应当认定梁松于2006年3月1日至2008年12月31日期间与天赋能源公司存在劳动关系。由于天赋能源公司、天宏物业公司均未对梁松进行过告知，且梁松的工作岗位、地点在2009年1月1日前后均未变化，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”之规定，故应当认定梁松与天宏物业公司自2009年1月1日起至2014年5月19日期间存在劳动关系。梁松认为根据其在电力护卫大队工资表可以认定向其发放工资的主体是贵阳供电局，其劳动关系相对方应当为供电局，但该“护卫大队工资表”上无任何单位签章，该工资表无法认定工资款项的来源，故亦无法依据该工资表认定梁松劳动关系的相对方。本院对贵阳供电局与梁松不存在劳动关系、梁松的诉请不应由贵阳供电局承担的主张予以采纳。关于天宏物业公司是否应支付梁松违法终止劳动关系的经济赔偿金78149元的问题，天宏物业公司2009年、2013年曾两次要求与梁松签订劳动合同，但梁松认为其与贵阳供电局存在劳动关系，故不同意与天宏物业公司签订书面劳动合同，但天宏物业公司未依法及时解除与梁松的劳动关系，而是继续接受梁松提供的劳动。梁松于2014年5月12日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天宏物业公司于2014年5月19日以梁松多次拒签书面劳动合同为由作出《终止劳动关系通知书》，在梁松提起劳动仲裁至天宏物业公司作出《终止劳动关系通知书》期间，天宏物业公司并没有要求与梁松签订书面劳动合同或协商解除劳动关系，而是以梁松多次拒签书面劳动合同为由终止双方劳动关系，本院对梁松关于天宏物业公司违法解除劳动关系的主张予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，梁松明确表示不再回天宏物业公司提供劳动，天宏物业公司应支付梁松违法解除劳动关系经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，没有关于终止劳动合同，用人单位应当支付赔偿金的规定。依照法律不溯及既往的原则，《中华人民共和国劳动合同法》关于违法终止劳动合同赔偿金的，自《中华人民共和国劳动合同法》实施后才具有法律拘束力。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，天宏物业公司违法终止劳动合同的赔偿责任，应当自2008年1月1日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，天宏物业公司应支付梁松经济赔偿金2398.5元×6.5月×2=31180.5元。关于天宏物业公司是否支付梁松带薪年休假工资20607.6元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。梁松2008年1月1日至2013年12月31日可享受的未休年休假为10天×6年=60天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。……”之规定，梁松2014年应休未休年休假天数为3天（139天÷365天×10天=3.8天，计3天）。综上，梁松2008年1月1日至2014年5月19日期间可享受的未休年休假天数为63天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”之规定，天宏物业公司未经梁松同意不安排年休假，也未支付带薪休假待遇或安排补休，天宏物业公司需向梁松支付未休带薪年休假工资为2298.5元÷21.75天×63天×(300%-100%)=13315.4元。原判支持梁松未休带薪年休假工资12681.38元不当，本院予以纠正，关于天宏物业公司是否补发梁松工资差额8062.5元的问题。梁松未提交证据予以证明天宏物业公司存在未足额发放工资的情况，梁松的主张无事实依据，原判不予支持其主张并无不当，本院予以维持。关于天宏物业公司是否支付梁松未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14190元的问题。因天宏公司通知梁松签订劳动合同，但梁松称其与贵阳供电局存在劳动关系，故不同意与天宏公司签订书面劳动合同，并继续向天宏公司提供劳动至天宏公司作出《终止劳动关系通知书》时止。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，天宏公司有与梁松签订书面劳动合同的主观意愿，未签订书面劳动合同的原因是梁松认为自己与贵阳供电局存在劳动关系，故拒绝与天宏物业公司签订书面劳动合同，并非天宏物业公司故意不订立书面劳动合同，对梁松关于双倍工资的主张本院不予采纳，原判不予支持梁松关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14190元的请求并无不当，本院予以维持。综上，梁松部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持，原判认定事实部分错误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第124号民事判决第二项、第三项、第四项，即：二、贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效后十日内向梁松补发2014年3月和5月的工资共计4597元；三、贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效后十日内向梁松支付鉴定费1000元；四、驳回梁松其余的诉讼请求。二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第124号民事判决第一项为：贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效后十日内向梁松支付带薪年休假工资13315.4元；三、贵阳天宏物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁松违法终止劳动关系的经济赔偿金31180.5元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由贵阳天宏物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 霞审 判 员  颜 云代理审判员  李婷婷二〇一五年八月二十八日书 记 员  陈 燕