河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）许中刑二终字第29号
原公诉机关襄城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男。
辩护人王治国，河南天坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康某某，男。
辩护人岳伟刚、李二宁，河南千益律师事务所律师。
襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人胡某某、康某某犯贪污罪一案，于2013年11月28日作出（2013）襄刑初字第217号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某某、康某某均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员刘艳霞、刘帅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡某某及其辩护人王治国，上诉人（原审被告人）康某某及其辩护人岳伟刚、李二宁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年12月至2013年年初，被告人胡某某、康某某等人预谋后，利用二人分别担任雪楼村村委秘书兼会计、村党支部书记的职务便利，采取虚报坟墓数量的手段，非法套取紫云镇政府征地补偿款32300元被胡某某、康某某等人据为己有。案发后赃款已追回。
上述事实，被告人胡某某、康某某均当庭供认不讳。并有被告人胡某某、康某某供述，证人任某甲、谢某某、丁某、李某甲、康甲、李某已、雪某甲、雪某乙、康乙、康丙、康某甲、丁某甲、林某某、苏某、谢某甲、谢某乙、杨某、丁某乙、任某乙、邵某某、井某某、王某某证言，紫云镇政府证明，紫云镇雪楼村坟户表，被告人胡某某、康某某的身份及任职证明，视频资料等证据证实。
2、2011年10月至11月份，被告人胡某某、康某某预谋后，利用二人分别担任雪楼村村委秘书兼会计、村党支部书记的职务便利，采取收入不入账的手段，将紫云镇政府拨付给本村的征地补偿款27500元中的5000元送给时任紫云镇副镇长丁某乙，给本村四组组长盛某4000元，余款18500元非法据为己有。案发后赃款已追回。
上述事实，被告人胡某某、康某某均当庭供认不讳。并有被告人胡某某、康某某供述，证人刘某甲、刘某乙、盛某、丁某乙、王某某证言，紫云镇人民政府出具的委托雪楼行政村村两委给群众发放因潘庄水库除险加固工程中的土地补偿款及附属物补偿款的证明，银行查询明细，被告人胡某某、康某某任职证明，视频资料等证据证实。
根据以上事实和证据，襄城县人民法院认为被告人胡某某、康某某利用职务上的便利，采用骗取、侵吞手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。胡某某、康某某共同故意犯罪，属共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。胡某某、康某某均当庭自愿认罪，且积极退赃，酌定从轻处罚。遂判决：一、被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人康某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）胡某某上诉称：原判认定的第一起犯罪事实定性错误，上诉人不符合贪污罪的主体；原判应以上诉人实际得到的数额来认定本案的犯罪数额。
其辩护人辩称：原判认定的第一起犯罪事实定性错误，上诉人不符合贪污罪的主体；原判认定的第二起犯罪事实证据不足；原判应以上诉人实际得到的数额来认定本案的犯罪数额；上诉人构成自首。
上诉人（原审被告人）康某某上诉称：原判认定的第一起犯罪事实定性错误，上诉人不符合贪污罪的主体；原判认定的第二起犯罪事实证据不足；原判应以上诉人实际得到的数额来认定本案的犯罪数额。
其辩护人辩称：原判认定的第一起犯罪事实定性错误，上诉人不符合贪污罪的主体；原判认定的第二起犯罪事实证据不足；原判应以上诉人实际得到的数额来认定本案的犯罪数额；上诉人构成自首。
许昌市人民检察院出庭检察员的意见是：原判认定上诉人胡某某、康某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院定罪量刑适当，建议二审法院依法裁判。
二审中，上诉人康某某及其辩护人向法庭递交紫云镇雪楼村委会与雏鹰农牧集团股份有限公司分别于2012年5月16日及2013年3月8日签订的土地承包合同二份，用以证明雏鹰农牧集团股份有限公司使用紫云镇雪楼村土地的性质属于租用，而不是征用。
经二审审理查明：雏鹰农牧集团股份有限公司（以下简称雏鹰集团）因生猪养殖需占用紫云镇雪楼村的土地。2012年5月16日及2013年3月8日雏鹰集团相继与紫云镇雪楼村委会就相关占用土地签订土地承包合同二份，该二份合同条款明确约定由雏鹰集团每年按合同约定的日期向雪楼村委会支付土地承包金，同时约定对承包土地上现有的附属物（包括树木、水井、坟等）由雏鹰集团进行赔偿，紫云镇人民政府为合同的鉴证方。2011年10月至11月份，上诉人胡某某、康某某预谋后，利用二人分别担任雪楼村村委秘书兼会计、村党支部书记的职务便利，采取非法手段将雏鹰集团支付给雪楼村委会的土地承包金及承包土地上附属物赔偿款中的32300元套取出来，由上诉人胡某某、康某某等人据为己有。案发后赃款已追回。
上述事实，有上诉人胡某某、康某某供述，证人任某甲、谢某甲、丁某、李某甲、康甲、李某乙、雪某甲、雪某乙、康乙、康丙、康某甲、丁某某、林某某、苏某、谢某甲、谢某乙、杨某证言，雏鹰集团与紫云镇雪楼村签订的土地承包合同，紫云镇雪楼村坟户表，被告人胡某某、康某某的身份及任职证明等证据证明。
除以上事实外，经二审审理查明的第二起事实和证据与一审一致，且所有证据均经当庭举证、质证和审查，证据来源合法，所证内容客观真实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人胡某某、康某某上诉及二上诉人的辩护人辩称原判认定的第一起犯罪事实定性错误，二上诉人不符合贪污罪主体的上诉理由及辩护意见，经查：根据二审查明的事实，上诉人胡某某、康某某非法占有的32300元是雏鹰集团对雪楼村集体土地的租金及对承包土地上附属物的赔偿款。按法律规定，上诉人胡某某、康某某的行为属于在履行村内自治管理服务职责的过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权利的性质，其二人利用的是村基层组织的职务便利，因此上诉人胡某某、康某某不符合贪污罪的主体。对上诉人胡某某、康某某应按职务侵占罪追究刑事责任。
关于上诉人康某某上诉及二上诉人的辩护人辩称原判认定的第二起犯罪事实证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：原判认定上诉人胡某某、康某某在紫云镇潘庄水库除险加固工程中贪污土地征用补偿款的事实，有上诉人胡某某、康某某供述，证人刘某甲、刘某乙、盛某、丁某乙、王某某证言，紫云镇人民政府出具的委托雪楼行政村村两委给群众发放因潘庄水库除险加固工程中的土地补偿款及附属物补偿款的证明，上诉人胡某某、康某某的任职证明等证据证实，以上证据之间相互印证，已形成完整的证据链，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人胡某某、康某某上诉及二上诉人的辩护人辩称原判应以二上诉人实际得到的数额来认定本案的犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人胡某某、康某某属共同故意犯罪，且二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。二人的犯罪数额不应按二人实际得到的数额来认定，而应按二人所参与的共同犯罪的数额来认定。
关于二上诉人的辩护人辩称二上诉人构成自首的辩护意见，经查：卷中没有证据证明上诉人胡某某、康某某具有自首情节。
本院认为：上诉人（原审被告人）胡某某、康某某利用职务上的便利，非法将村集体的财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。二上诉人还利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均又构成贪污罪。上诉人胡某某、康某某属共同犯罪，均系主犯。二上诉人均一人犯数罪，依法应予并罚。上诉人胡某某、康某某认罪态度较好且积极退赃，均可酌情从轻处罚。原判决认定上诉人胡某某、康某某在第二起犯罪中构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但原判决认定上诉人胡某某、康某某在第一起犯罪中构成贪污罪的事实不清，应依法予以改判。上诉人胡某某、康某某及二上诉人的辩护人关于原判认定的第一起犯罪事实定性错误，二上诉人不符合贪污罪主体的上诉理由及辩护意见均成立，予以采纳。上诉人胡某某、康某某的其他上诉理由及二上诉人的辩护人的其他辩护意见均不能成立，不予采纳。许昌市人民检察院出庭检察员关于原判认定上诉人胡某某、康某某在第二起犯罪中构成贪污罪的意见成立，予以采纳。根据上诉人胡某某、康某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销襄城县人民法院（2013）襄刑初字第217号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月15日起至2016年7月14日止）
三、上诉人（原审被告人）康某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月15日起至2016年7月14日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 高东安
代理审判员 张利耸
代理审判员 张 靖
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 冉红友