镇江经济开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇经民初字第1999号
原告南京创鸿景智能科技研究有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城3幢1410室。
法定代表人顾志刚，该公司董事长。
委托代理人宗晓军，江苏薛济民律师事务所律师。
被告江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司，住所地镇江新区大港街道吉祥街22幢22室。
负责人滕涛，该公司经理。
委托代理人刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。
被告江苏自力建设集团有限公司，住所地南京市江宁区科学园兴民南路88号。
法定代表人陶娟娟，该公司董事长。
委托代理人滕涛，江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司经理。
委托代理人刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。
第三人刘海荣，南京联教科技有限公司员工。
第三人嵇金星，无业。
原告与被告江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司（以下简称自力公司新区分公司）、第三人刘海荣、嵇金星建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员曹涌适用简易程序于2013年11月11日、11月26日、12月30日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法由审判员曹涌担任审判长与人民陪审员束德华、王纪荣组成合议庭于2014年1月17日公开开庭进行审理，原告委托代理人宗晓军、被告自力公司委托代理人滕涛和刘胜香、被告自力公司新区分公司委托代理人刘胜香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年10月25日，被告自力公司下属的被告自力公司新区分公司与原告签订丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化系统工程分包合同书，由原告对被告自力公司新区分公司总承包的丁岗镇社区服务中心及中心小学扩建工程中的弱电工程进行施工，合同约定：1、工程款按照被告自力公司新区分公司与建设方弱电智能化分部工程竣工审计结算的总价下浮17%结算；2、付款方式为工程竣工验收合格交付之日后12个月内支付工程合同价的40%（第一期支付日）、第一期支付日一年后同日支付工程决算价的40%、第二期支付日一年后同日支付工程决算价的20%；3、如有违约行为，违约方赔偿守约方总额10%的违约金。签订合同后，原告依约履行合同义务，该工程已于2011年5月30日通过竣工验收已交付使用。工程审计结束后，原告多次催要工程款，但被告自力公司新区分公司拒不按照合同约定的付款时间支付相应款项。请求法院判令被告自力公司新区分公司支付原告第一期工程款2674438.45元（工程审计价格的40%），支付违约金267448.35元（第一期工程款2674438.45元×10%），共计2941931.8元；被告自力公司对被告自力公司新区分公司的上述债务承担连带清偿责任；案件受理费及保全费由两被告承担。
以下为原告提供证据材料以及被告和第三人的质证意见、本院的认证意见：
1、2010年10月22日合同书复印件一份，拟证明原告与被告自力公司新区分公司就弱电智能化系统工程达成建筑工程分包合同，并约定了工程款的计算方式、支付时间、违约责任的事实。
2、工程质量验收报告复印件两张，拟证明工程已完工并且验收合格的事实。
3、情况说明复印件1份，拟证明原告多次催要工程款，但被告自力公司新区分公司拒绝支付的事实。
被告自力公司、自力公司新区分公司、第三人刘海荣、嵇金星对证据1-3均无异议。对上述证据材料本院予以确认。
被告自力公司、自力公司新区分公司辩称：两被告已向该项目的实际施工人嵇金星、刘海荣支付了该项目的全部工程款，并已超付117882元，原告起诉被告欠款的事实不成立。
以下为被告自力公司、自力公司新区分公司提供的证据材料以及原告、第三人的质证意见、本院的认证意见：
1：2010年10月20日项目合作协议书复印件1份，拟证明涉案的项目是由第三人嵇金星、刘海荣作为实际施工人投资承建的，协议上明确由第三人刘海荣负责找挂靠单位和项目施工。原告对该证据材料不予认可；第三人刘海荣对该证据材料真实性没有异议，认为自己只负责供应设备。第三人嵇金星对该证据材料没有异议。该项目合作协议书虽然原告予以否认，但该项目合作协议书的签订方第三人刘海荣和嵇金星均无异议，对该证据材料本院予以确认。
2、审计报告复印件1份，拟证实弱电工程的审计价是8055673.05元，按照合同的约定下浮17%以后并扣除5.26%的税款，总价款应当是6334514.06元。原告对该证据材料没有异议，但认为5.26%的税款应当在实际缴纳工程款后并在原告处做账后才能结算。第三人刘海荣、嵇金星对该证据没有异议。对该证据材料本院予以确认。
3、被告自力公司新区分公司和嵇金星签订的商品房抵工程款协议书复印件1份，拟证实被告自力公司新区分公司和实际施工人嵇金星约定涉案项目的工程款的确定和支付方式，被告自力公司新区分公司用房屋充抵工程款并且工程款下浮10%，被告用六套商品房折合7607160元抵算第三人嵇金星施工的绿化和弱电工程。原告对该证据材料真实性无法确认。认为该协议违反法律的强制性规定，侵害了原告的合法利益，应认定是无效协议。第三人刘海荣对该证据不清楚。第三人嵇金星对该证据材料予以认可。
4、六份商品房买卖合同复印件，拟证明六套商品房的价款全部用来充抵所欠第三人嵇金星的工程款。原告对于该证据的真实性无法确认，且与本案并无关联性，同时因为涉嫌到骗贷行为，该六份买卖合同应认定为无效合同。第三人刘海荣对于该证据材料的真实性无法确认。第三人嵇金星对该证据材料予以认可。
5、第三人嵇金星出具的收条复印件1张，拟证明第三人嵇金星收到了被告自力公司新区分公司支付的绿化及弱电工程款共7607160元。原告对该证据的真实性不予认可，认为嵇金星出具的收条非法处分了原告的相关权益，不应受法律保护，该收条的内容与商品房买卖合同相矛盾，买卖合同并不能反映已经抵算760余万元，根据计算六套商品房的首付款合计200万元左右，与760万元不相一致，该收条是虚假的。第三人刘海荣对该证据材料不清楚。第三人嵇金星认可该证据材料。
证据材料3-5仅证明嵇金星与被告自力公司新区分公司存在协议，但无法证实嵇金星可以代表原告用以房抵债的形式接收工程款，故证据材料3-5与本案无关联性，本院不予确认。
6、景观工程施工合同复印件1份，拟证实原先南京中润园林承包的绿化工程后转包给第三人嵇金星施工，被告自力公司新区分公司是认可的，也反映绿化工程决算价以审计后价格下浮22%。原告对该证据的真实性无法确认，同时认为与本案无关。第三人刘海荣对该证据真实性无法确认。第三人嵇金星对该证据予以认可。此证据材料与本案无直接关联，对其效力本院不予确认
7、绿化工程审计报告复印件2份，拟证明确定绿化工程的审计价为2920662.37元，在下浮22%之后绿化造价是2278116.6元，同时证明证据5反映的绿化及弱电工程款共7607160元扣减2278116.6元得出嵇金星已获得的弱电工程款为5329044元。原告及第三人刘海荣对该证据材料真实性没有异议，但认为与本案无关。第三人嵇金星对该证据予以认可。此证据材料与本案弱电工程并无直接关联性，对其效力本院不予确认
8、被告自力公司新区分公司与第三人刘海荣签订的商品房抵工程款协议书、商品房买卖合同复印件各1份，证明4套商品房的钱款用来充抵刘海荣的工程款，后因审计最终确定的价格比被告自力公司新区分公司的报审价低，所以在实际操作时仅用1套商品房的首付款489900元来充抵第三人刘海荣的工程款。原告对该证据材料不予认可，原告不知道该两份材料的存在，也从未授权或追认第三人刘海荣与被告自力公司新区分公司签订过相关的协议。第三人刘海荣对该证据材料予以认可，当时签订抵款协议书时，被告自力公司新区分公司承诺第三人刘海荣将借到的钱用于偿还原告的工程款，后缪俊峰经自己推荐买到了7栋103号房，首付款489900元是被告自力公司新区分公司先付的，之后的贷款都是缪俊峰所还。当时贷款的数额是110万，但该笔钱款并没有返还给原告作为工程款。第三人嵇金星对该证据材料予以认可。
该证据材料仅证明第三人刘海荣与被告自力公司新区分公司存在协议，但不能证明第三人刘海荣可以代表原告用以房抵债的形式接收工程款，该证据与本案无关联性，本院不予确认。
9、授权委托书复印件1份，拟证明原告授权第三人刘海荣签订合同，第三人刘海荣系实际施工人。原告认为两被告没有提供原件，对该证据不予认可；第三人刘海荣对该证据材料真实性没有异议，但授权委托书是因为怕原告撇开自己单独与被告自力公司新区分公司发生往来。第三人嵇金星对该证据材料予以认可。
两被告提供的证据材料9为复印件，无原件亦无其他证据印证，对该证据材料的效力本院不予确认。
第三人刘海荣诉称：原告诉称是事实，同意原告的意见。
以下为第三人刘海荣提供的证据材料以及原告、被告和第三人嵇金星的质证意见、本院的认证意见：
南京联教科技有限公司与原告签订的工程设备及材料购销合同复印件1份，拟证实弱电智能化系统工程的设备材料由南京联教科技有限公司供应给原告，第三人刘海荣是南京联教科技有限公司的股东。原告对该证据材料没有异议。两被告及第三人嵇金星对该证据材料不予认可，认为原告和联教科技是否签订购销合同无法确认，也没有相关的增值税发票予以佐证，此外这两个单位是否存在购销关系与本案的施工合同无关。该证据材料与原告提供的证据材料1能够相互印证，对该证据材料的效力本院予以确认。
第三人嵇金星辩称：被告自力公司、自力公司新区分公司已经以房子抵作工程款，两被告不应给付原告工程款。
以下为第三人嵇金星提供的证据材料以及原告、被告、第三人刘海荣的质证意见、本院的认证意见：
2012年11月23日收条复印件1张及2012年11月26日协议书复印件1张，证明第三人刘海荣与第三人嵇金星协议以1套房子的首付款和1套房子的房款抵算200万元给第三人刘海荣，第三人嵇金星和刘海荣就本次工程款项全部了结，因为有其他的公司要收购该楼盘，所以房产并没有抵成，但该张收条能够反映本案争议的弱电工程系第三人嵇金星和刘海荣所做。原告对该证据材料不予认可，认为此事没有经过原告的确认，也没告知过原告，该证据与本案无关，不能证明第三人刘海荣和嵇金星是实际施工人。两被告对该证据材料予以认可，第三人刘海荣对该证据材料真实性没有异议，但认为在收条和协议书上签字，是因为两被告跟第三人刘海荣说有关工程款的事情要第三人嵇金星出面来谈，为了安抚第三人嵇金星，同时因第三人嵇金星和两被告关系比较好。在三方协调的过程中，自己就在收条和协议书上签字了，但并不代表我和第三人嵇金星是这个工程的实际施工人，司机的目的就是为了帮原告将工程款拿到手。第三人嵇金星提供的证据材料没有实际履行，不能证明两第三人为实际施工人，对该证据材料的效力本院不予确认。
本院依法调取以下证据材料及原告、被告和第三人的之质证意见、本院的认证意见：
1、（2012）镇经商初字第0235号民事判决书复印件一份，反映被告自力公司与镇江经发总公司签订建设工程代建合同的事实。
2、与葛忠明（方圆监理公司工作人员）谈话笔录一份，反映本案争议的弱电智能化工程系原告所承接，并且原告在施工现场有一个施工组的事实。
原告、两被告及两第三人对证据材料1无异议。原告、两第三人对证据材料2无异议，两被告对证据材料2来源真实性没有异议，但对证据内容真实性有异议，认为由于原告是名义上的施工单位，而且在工程验收时也是由原告出面签章的，所以这种表面现象让监理单位认为原告系施工人。上述证据材料由本院依法收集，能够证明相关事实，对其效力本院予以确认。
经审理查明：被告自力公司（2012年更名为江苏自力建设集团有限公司）2010年上半年与镇江新区经济开发总公司签订建设工程代建合同，约定由镇江新区经济开发总公司发包自力公司承建施工。一、工程名称为丁岗卫生院扩建工程及丁岗中心小学扩建工程。二、工程承包范围包括：1、施工图范围内土建及水电安装工程；2、工程建设前期的三通一平；3、保证学校及卫生院正常使用的配套设施：区内道路、运动场地，广场、停车泊位、雨污水管线、供电供水管沟、环卫设施、区内封闭设施（门卫、大门围墙）、监控系统、校区内标志、标识、消防设施等。三、合同工期。1、丁岗中心小学扩建工程竣工日期2010年8月31日。2、丁岗卫生院扩建工程竣工日期2010年10月31日。合同还约定合同价款，丁岗中心小学扩建工程8千万元；丁岗卫生院扩建工程4千万元。工程最终结算价按照招标文件及合同规定的方式以镇江新区审计局审定的价格为准。镇江新区经济开发总公司在收到完整的竣工资料和竣工验收报告及竣工图后，10天内组织验收。
2010年10月20日，第三人刘海荣和嵇金星与见证人张某达成一份项目合作协议书，约定第三人刘海荣和嵇金星共同投资和合作承建镇江市大港丁岗镇社区服务中心及中小学扩建工程弱电智能化项目，由第三人嵇金星负责与总承包单位协调工作，由第三人刘海荣负责挂靠单位和项目施工。第三人嵇金星承诺提供第三人刘海荣不少于80万元的项目合作资金，作为第三人嵇金星承诺和信誉保证金，同时也作为第三人嵇金星投资合作项目设备运作资金，用于购买设备和材料。在第三人嵇金星足额投资80万元和履行相关承诺情况下，第三人嵇金星和刘海荣收益分配为65%和35%。
2010年10月22日，原告与被告自力公司新区分公司签订分包合同书，约定由原告承建丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化工程。承包方式由原告包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包测试、包验收的方式施工。工程造价确定按被告自力公司新区分公司与建设方弱电智能化分部工程竣工审计结果的总价下浮17%。该造价包含完成本工程合同内容所需的一切人工、材料、机械、施工用水、用电、管理费用、利润、各种费用等。付款方式：第一期支付日为承包范围内工程竣工验收合格交付之日后12个月内，第二期交付日为第一期支付日一年后同日，第三期支付日为第二期支付日一年后同日（以此类推）。原告凭本工程所用的材料发票领取工程款；付款金额第一期支付本工程合同价的40%，第二期支付工程决算价的40%，第三期支付工程决算价的20%；税费代缴代扣，被告自力公司新区分公司按照原告承包项目审计后工程实际结算总价格的5.26%作为原告代缴代扣税费，原告不再向被告自力公司新区分公司开据工程发票。原告与被告自力公司新区分公司应共同遵守本合同的各项条款，如有违约行为，违约方赔偿守约方合同总额10%的违约金。被告自力公司新区分公司支付原告所有工程款必须支付到原告指定帐户。
2011年5月30日，丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化系统工程竣工验收合格交付。2013年6月13日，被告自力公司新区分公司负责人滕涛向原告作出一份情况说明，载明由原告分包的平昌中心小学和社区服务中心弱电智能化工程，按合同约定，已于2012年5月31日到了付款日期，但因建设单位（镇江新区经济开发总公司）至今未付合同款，被告自力公司新区分公司无资金支付分包单位合同款。
2013年10月9日，镇江新区审计局出具工程结算审计报告，确认丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化工程审核价合计8055673.05元。本工程监理单位证明原告有一个工程组在现场施工。原告多次向被告索款无果向本院提起诉讼。
另查明第三人刘海荣系南京联教科技有限公司股东。2010年11月3日，南京联教科技有限公司与原告签订材料购销合同，约定南京联教科技有限公司按原告施工进度组织供货。本工程设备供货时，双方以暂定价的方式确立购销关系，暂定价若高于本工程建设方政府审计单价，则一律按照最终政府审定单价下浮10%作为南京联教科技有限公司供货结算单价。
审理中，原告自愿放弃要求两被告按合同总价10%的承担违约责任，调整为要求两被告从2012年6月1日起以一期工程款2674483.45元为基数，按银行同期贷款利率计算至被告自力公司新区分公司实际给付之日止的利息损失。
本案的争议焦点：1、第三人刘海荣和嵇金星是否是实际施工人；2、第三人嵇金星有无收款的权利。
本院认为：签订丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化工程分包合同书主体是原告与被告自力公司新区分公司，而非第三人刘海荣和嵇金星；第三人刘海荣和嵇金星达成的项目合作协议书，从内容上看仅能证明第三人嵇金星提供了相应的款项给第三人刘海荣用于购买设备和材料，但无法证明原告将本案争议工程转包或分包给了第三人嵇金星和刘海荣。两被告提供的第三人刘海荣的授权委托书无原件亦无其他证据印证，无法证明第三人刘海荣可以代表原告将工程交由第三人嵇金星实际施工；本案工程的监理单位也证明工程由原告施工；两被告及两第三人亦未提供证据证明第三人刘海荣和嵇金星为实际施工人。第三人嵇金星和刘海荣并不是丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化工程的实际施工人。
2010年10月22日原告与被告自力公司新区分公司签订的丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化工程分包合同书明确约定工程款应打入原告帐户，同时2013年6月13日被告自力公司新区分公司所作的情况说明也承认尚欠原告工程款。两被告并无任何证据证实第三人嵇金星具有代为接收工程款的权利，第三人嵇金星和刘海荣亦未提交原告授权代为收取工程款的委托证明，第三人嵇金星以两被告处的房抵款与原告无涉。本院确定第三人嵇金星不能代表原告接收工程款。
发包人镇江新区经济开发总公司与被告自力公司签订的建设工程代建合同，被告自力公司新区分公司与原告签订的丁岗镇社区服务中心及中心小学弱电智能化工程分包合同书，是镇江新区经济开发总公司、原告与两被告真实意思表示，不违反法律强制性规定，应确认合法有效。原告与两被告均认可弱电智能化工程的审计价为8055673.05元，对此本院予以确认。因2012年5月31日到了付款条件已经成就，根据合同约定，被告自力公司新区分公司在总价下浮17%应支付原告40%的工程款2674483.45元，原告要求被告自力公司新区分公司给付工程款2674483.45元的诉讼请求，本院予以支持。被告自力公司新区分公司未能按约给付工程款应承担违约责任。原告现自愿要求按银行同期贷款利率计算从2012年6月1日至被告自力公司新区分公司实际给付之日利息损失，不违反法律规定，本院予以确认。
原告与被告自力公司新区分公司的施工合同已明确反映被告自力公司新区分公司按照原告承包项目审计后工程实际结算总价格的5.26%作为原告代缴代扣税费，而审计价已确定，原告应当缴纳的第一期工程款2674483.45元的税费140677.83元应予以扣除。被告自力公司新区分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事责任能力，其民事责任应由被告自力公司承担。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏自力建设集团有限公司、江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京创鸿景智能科技研究有限公司工程款2533805.62元。
二、被告江苏自力建设集团有限公司、江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京创鸿景智能科技研究有限公司违约金257545.72元。2014年2月11日至本判决确定给付之日的违约金按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。
三、驳回原告南京创鸿景智能科技研究有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30658元，保全费5000元，合计35658元，由被告江苏自力建设集团有限公司、江苏自力建设工程有限公司镇江新区分公司负担30000元，原告南京创鸿景智能科技研究有限公司负担5658元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 员 曹 涌
人民陪审员 束德华
人民陪审员 王纪荣
二〇一四年二月十日
书 记 员 赵致远
（附上诉须知）
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。