湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法少民终字第85号
上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司，住所地耒阳市蔡子池街道办事处金盆居委会五一东路236号。
法定代表人左齐团，该公司总经理。
委托代理人资运冬，湖南教正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)曹荣，男,2008年11月19日生，汉族，耒阳市人，儿童，农民，住耒阳市。
被上诉人暨曹荣的法定代理人曹冬林，男，1975年9月22日生，汉族，耒阳市人，初中文化，农民，住耒阳市新市镇横龙村2组。系曹荣之父。
委托代理人左昀，耒阳市法律援助中心律师。
被上诉人(原审被告)刘胡平，男，1961年9月6日生，汉族，耒阳市人，高中文化，农民，住耒阳市。
被上诉人(原审被告)耒阳市平安客运有限责任公司，住所地耒阳市城北路。
法定代表人肖平知，该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司（以下简称耒阳人民财产保险公司）因与被上诉人曹荣、曹冬林、刘胡平、耒阳市平安客运有限责任公司（以下简称平安客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2014)耒民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人耒阳人民财产保险公司的委托代理人资运冬，被上诉人暨曹荣的法定代理人曹冬林及其委托代理人左昀，被上诉人刘胡平均到庭参加诉讼，被上诉人平安客运公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：湘Ｄ×××××号大客车由刘胡平出资购买，为便于营运，刘胡平将该车登记在平安客运公司名下，并挂靠于该公司。刘胡平自行支付保险费，以平安客运公司为投保人，将湘Ｄ×××××号大客车向耒阳人民财产保险公司投保了交强险和责任限额为300000元的商业三者险，本案事故发生时，湘Ｄ×××××号大客车的交强险和商业三者险均在保险期内。2014年1月22日10时许，曹成生无证驾驶无牌三轮摩托车搭载曹冬林和曹荣从耒阳市新市镇高炉圩往洲坡方向行驶，途经耒阳市新市镇高炉村2组弯道路段，未按规定会车，与刘胡平雇请的司机谷晓汝驾驶从相对方向驶来的湘Ｄ×××××号大客车正面相撞，造成本次交通事故。经耒阳市公安局交警队认定，曹成生负本次事故的主要责任，谷晓汝负本次事故的次要责任。曹冬林受伤后先后在耒阳市人民医院、解放军第一六九医院、中铁五局二公司医院等地治疗，共住院71天，共计支付医疗费97577.41元。经南华大学司法鉴定中心鉴定，曹冬林构成十级伤残，住院期间计误工损失日，遵医嘱出院后全休三个月，住院期间陪护一名。产生的鉴定费为700元。曹荣受伤后在解放军第一六九医院住院治疗，共住院21天，共计支付医疗费21236.44元。经南华大学鉴定中心鉴定，后续面部疤痕整形修复复查及医疗费2000元，鉴定费为600元。其中曹冬林的医疗费，经南华大学司法鉴定中心鉴定，非医保用药为19505.16元，耒阳人民财产保险公司已支付鉴定费用3000元。事发后，刘胡平已向曹冬林支付了123280.15元。
另查明：曹荣系曹冬林婚生男孩，系农业家庭户口，出生于2008年11月19日，尚未成年，需曹冬林及其配偶共同抚养。曹冬林之母ＸＸ英，出生于1953年2月22日，系农业家庭户口，已丧失劳动能力且无其他生活来源，需依靠其生育的三个子支（包括曹冬林）共同扶养。
原判认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，在明确侵权责任的成立以及范围的基础上，由承保商业三者险的保险公司在责任限额内赔偿。本次交通事故经交警部门认定，曹成生负主要责任，湘Ｄ×××××号大客车的驾驶人谷晓汝负次要责任，故确定曹荣和曹冬林的损失，首先由耒阳人民财产保险公司在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分，由曹成生承担70%的份额，因曹荣和曹冬林已撤回了对曹成生的起诉，视为其自行行使处分权，予以允许。庭审中刘胡平自愿对原告方超出交强险的医疗费部分，在60000元的范围内代为承担，刘胡平该主张系其真实意思表示，亦不违反法律规定，法院予以采纳。余下30%的份额由耒阳人民财产保险公司在商业三者险责任限额范围内，减去5%的免赔率后，由该公司直接赔偿。耒阳人民财产保险公司免赔部分由刘胡平和平安客运公司基于挂靠关系承担连带赔偿责任。结合本案事实和证据并根据相关法律规定，对曹冬林和曹荣的损失确定如下：一、曹冬林的损失：1、医疗费97577.41元；2、住院伙食补助费2130元；3、营养费酌定为1420元；4、护理费6106元；5、误工费11431元；6、交通费酌定为1200元；7、被扶养人生活费10830元；8、残疾赔偿金20120元；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费700元，上列1-10项合计156514.41元，其中1-3项属交强险医疗费赔偿限额项目，4-9项属交强险死亡伤残赔偿限额项目，第10项不属交强险赔偿限额项目。二、曹荣的损失：1、医疗费23236.44元；2、营养费420元；3、住院伙食补助费630元；4、护理费1806元；5、交通费酌定为500元；6、鉴定费600元。上列1-5项合计27192.44元，其中1-3项属交强险医疗费赔偿限额项目，4-5项属交强险死亡伤残赔偿限额项目，第6项不属交强险赔偿限额项目。曹冬林与曹荣因同一交通事故同时起诉，本应按照其二人的损失比例确定交强险的赔偿数额。但因曹冬林与曹荣系父子关系，且曹荣尚未成年，故对二原告的损失分别认定后合并判处。确定先由耒阳人民财产保险公司在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿二原告10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿二原告56993元（含精神损害抚慰金5000元），超出交强险赔偿限额部分的141000.29元，其中由曹成生承担的70%计98700.2元，刘胡平在庭审中表示愿意代为负担60000元，予以准许，不足部分的38700.2元，因原告已撤回对曹成生的起诉，法院视为其自行行使处分权，在本案中不予处理。余下的30%计42300.1元，核减5%的免赔部分（2115元）后计40185.1元，由耒阳人民财产保险公司在商业三者险责任限额内赔付，故该保险公司赔付的总金额为107178.1元。因曹晓汝系刘胡平雇请的司机，刘胡平与平安客运公司形成挂靠关系，故对保险公司免赔部分的2115元，由刘胡平作为接受劳务者与平安客运公司基于挂靠关系，承担连带赔偿责任。事发后刘胡平先行向原告方支付了123280．15元，核减刘胡平应承担的部分即代曹成生赔偿的60000元及保险公司免赔的2115元后，实际多支付了61165.15元。为减少诉累，实现案结事了，对该多支付部分，应从耒阳人民财产保险公司向原告赔偿的总额中予以核减。核减后，耒阳人民财产保险公司实际最终还应赔偿原告46012.95元，向刘胡平支付61165.15元。庭审中，耒阳人民财产保险公司提出对二原告的医保外用药不予理赔。原判认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，耒阳人民财产保险公司未能提供证据证明其就免责条款已经向投保人作出了明确的说明、告知义务，故耒阳人民财产保险公司提出的医保外用药不予赔偿的合同条款不能发生法律效力，对二原告所主张的医疗费，该保险公司在保险责任限额内应予赔付，诉讼过程中产生的医核鉴定费由该保险公司自行承担。综上，依法判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司赔偿原告曹荣、曹冬林的损失计人民币46012.95元(被告刘胡平先行支付的相应部分已核减)；二、被告中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司向被告刘胡平支付人民币61165.15元；三、驳回原告曹荣、曹冬林的其他诉讼请求。本案案件受理费2000元，由被告刘胡平负担。
原审被告耒阳人民财产保险公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在投保单上对免责条款已作出了明确的说明，本案应按保险合同约定扣除非医保用药部分，原判未扣除非医保用药部分错误。二、一审法院对被上诉人的费用计算错误。请求二审法院撤销原判第一、二项，依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人曹冬林等答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于上诉人称原判未扣除非医保用药部分错误的问题，因扣除非医保用药系保险合同中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”经查，本案事故车辆湘Ｄ×××××号车向上诉人投保第三者商业责任保险，在该保险的投保单上，虽在特别约定中注明“对人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照当地国家基本医疗保险规定的标准及药品目录核定”但投保人未在投保单上签字或盖章。因此上诉人提供的投保单不能证明其对免责条款尽到了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人另称一审法院对被上诉人的费用计算错误的意见，经本院核定，曹冬林、曹荣的损失超出交强险赔偿限额部分为116713.85元，而非一审判决认定的141000.29元，故由刘胡平承担30%计35014.15元，核减5%的免赔部分（1750元）后计33264元，由耒阳人民财产保险公司在商业三者险责任限额内赔付，故耒阳人民财产保险公司在交强险和商业者险限额内赔付的总金额为100257元。上诉人的此项上诉理由成立，本院予以采纳。因事发后刘胡平先行向曹荣、曹冬林支付了123280．15元，核减刘胡平应承担的部分即代曹成生赔偿的60000元及保险公司免赔的1750元后，实际多支付了61530.15元。对该多支付部分，从耒阳人民财产保险公司向曹荣、曹冬林赔偿的总额中予以核减。核减后，耒阳人民财产保险公司实际最终还应赔偿曹冬林、曹荣38727元，向刘胡平支付61530.15元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民一初字第73号民事判决。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司赔偿被上诉人曹荣、曹冬林的损失计人民币38727元(被上诉人刘胡平先行支付的相应部分已核减)。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司向被上诉人刘胡平支付人民币61530.15元。
驳回被上诉人曹荣、曹冬林的其他诉讼请求。
本案一审受理费2000元，二审受理费2000元，共计4000元，由被上诉人刘胡平负担2000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 高 斌
审判员 王若中
审判员 姚伟华
二〇一六年一月十二日
书记员 单志林
校对责任人：姚伟华 打印责任人：单志林
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第二款根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；