吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民再33号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：都基因，男，1987年12月3日生，汉族，无职业，住吉林市。
委托代理人：吴喜顺，吉林桦远律师事务所律师。
委托代理人：都兴旺，桦甸市桦郊乡法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张乃民，男，1970年2月6日生，汉族，个体工商户，住桦甸市。
委托代理人：杨志山，吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。
再审申请人都基因因与被申请人张乃民装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2015）吉中民一终字第230号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2015年12月8日作出（2015）吉民申字第1550号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。都基因委托代理人吴喜顺、都兴旺，张乃民及委托代理人杨志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月14日，一审原告都基因向吉林省桦甸市人民法院提起诉讼。请求：确认双方于2011年8月8日签订的“工程施工合同”无效，判令张乃民给付已完工工程款104160元，判令张乃民给付已完工工程款自2011年9月13日至2013年9月12日的利息13853.28元，以后的利息至给付工程款之日止。
吉林省桦甸市人民法院于2014年1月3日作出（2013）桦民一初字第763号民事判决：驳回都基因的诉讼请求。
都基因不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日作出（2014）吉中民一终字第181号民事裁定：一、撤销吉林省桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第763号民事判决；二、发回吉林省桦甸市人民法院重审。
都基因在重审时诉称：2011年8月8日，都基因与张乃民签订了工程施工合同，都基因承包了桦甸市明华街皇家圣殿音乐会所装饰装潢工程的劳务，合同约定了双方的权利义务关系。合同签订后，都基因依约履行义务，进行装饰装修。在墙面骨架工程已竣工，棚面工程量已达70%的情况下，都基因向张乃民讨要工程进度款多次未果。装修装饰工程施工至2011年9月12日，因张乃民拒付进度款，在都基因无力垫支的情况下，都基因将已完工的工程交付张乃民。事后得知该工程系违建（未办理相关行政审批手续）。故起诉至法院，请求确认双方于2011年8月8日签订的工程施工合同无效；判令张乃民给付已完工工程款104160元；判令张乃民给付已完工工程款自2011年9月13日至2013年9月12日的利息13853.28元，以后的利息至给付工程款之日止。
张乃民在吉林省桦甸市人民法院重审时辩称：都基因、张乃民签订的合同有效，双方签订的合同属于民法中的承揽合同；工程违建不影响本合同的效力；都基因向张乃民主张合同价款没有任何法律依据，无论从合同有效性还是无效性角度，张乃民不支付都基因合同价款合理合法，且都基因施工的工程量无法确认，请求驳回都基因的诉讼请求。
吉林省桦甸市人民法院重审查明：2011年8月8日，都基因与张乃民订立工程施工合同，张乃民将位于桦甸市明华街皇家圣殿音乐会所的装修工程发包给都基因，由都基因负责施工轻钢龙骨隔断、吊棚、墙面装修、茶几、房间门、白钢、软包、玻璃安装工程，施工材料由张乃民提供。合同约定施工总价款为372000元。合同生效后，张乃民向都基因支付合同总价款的5%，即18600元（已给付），棚面工程结束后张乃民给付合同总价款的20%，墙面骨架完成时张乃民向都基因支付合同总价款的20%，墙面玻璃安装完成时，支付合同总价款的20%，工程进度达到交工验收时，支付合同总价款的25%，工程交工验收结束，张乃民保留合同总价款的10%做工程质量保证金。合同签订后，都基因组织人员进行了部分施工。在施工过程中双方发生纠纷，都基因对其已完工程量及质量未经对方确认及验收就自行撤离了施工现场。张乃民另行将都基因未完工程发包给他人，由他人将工程施工完毕。2014年7月16日，都基因对其已完工工程量和已完工工程造价申请鉴定。法院按都基因申请对外委托鉴定。但因鉴定标的已完工，双方分歧大，又不能对已完工程内容和工程量进行现场确认，从而导致鉴定不能，都基因为此支付现场踏察费用500元。
桦甸市人民法院重审认为：本案诉争的焦点问题是都基因施工的工程量能否确认。都基因认为，其已完成了合同约定工程量的三分之一，张乃民应按三分之一的工程量支付报酬。张乃民认为，都基因所施工的工程没有一项按合同约定全部施工完毕，工程量不能确认，且都基因施工的部分工程因未按施工图纸施工已被其拆除，其不应向都基因支付施工费用。法院认为，都基因要求张乃民按其所完成的施工量三分之一支付费用，但未提供有效证据证明其主张，在都基因未举出有效证据证明其所完成施工量的情况下，法院不能确认张乃民应给付都基因价款的数额。关于都基因主张鉴定不能的责任应由张乃民承担一节，因本案并非举证责任倒置，且庭审中双方对施工量分歧大，法院不能确认都基因具体的施工量，都基因应对其主张负举证责任，故都基因此辩解不能成立。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，吉林省桦甸市人民法院于2014年12月22日作出（2014）桦民一初字第506号民事判决：驳回都基因的诉讼请求。
都基因不服，向本院提起上诉称：1.重审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》的辩论主义原则。对都基因诉讼请求确认“双方于2011年8月8日签订的工程施工合同”无效未予评判。2.重审判决驳回都基因的诉讼请求缺少事实依据。重审判决认为都基因未举出有效的证据证明完成的工程量是错误的。重审时都基因已经向法院提供了三份证人证言，证明都基因所完成的工程量客观真实，符合证据的三个特征。且张乃民已经在庭审中自认墙面装修完成不到20%，棚面完成不到15%。重审判决既未采信证人证言，也未采信张乃民的自认是错误的。重审法院委托司法鉴定，因张乃民不配合而致鉴定不能应由张乃民承担责任。请求二审法院撤销重审判决，支持都基因诉讼请求。
张乃民在本院二审时辩称：第一，双方签订的工程施工合同实为双方个人的承揽合同，合同依法有效。第二，依照承揽合同的相关规定，承揽人应该在完成承揽工作内容交付成果后才有权利要求支付相应的承揽费用。第三，都基因既没有依合同完成成果，也没有依据合同的约定完成工作的相应节点。综上，都基因无权要求支付相关费用。张乃民现依法保留依合同向都基因追偿的权利。
本院二审查明事实与重审认定事实一致。
本院二审认为：都基因主张与张乃民签订了皇家圣殿音乐会所的装修工程《工程施工合同》，要求张乃民给付其已完成工程的工程款104160元，应当向法院提交所施工的项目已经验收合格且已经结算的证据。本案无论是一审还是二审审理过程中其均未能向法庭提交相关的证据，为此桦甸市人民法院依法委托鉴定机构对都基因实际完成的工程量进行司法鉴定。因诉争工程其只完成了一部分，且双方当事人对已完成部分的内容和工程量无法达成一致意见，从而导致鉴定不能。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，桦甸市人民法院驳回都基因诉讼请求正确。本院予以维持。
关于合同效力的问题。经查，都基因与张乃民于2011年8月8日签订的皇家圣殿音乐会所的装修工程《工程施工合同》是都基因与张乃民真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因此该合同合法有效。关于都基因实际完成工程的工程量问题。虽然吉林省桦甸市人民法院庭审过程中，都基因申请了三位证人出庭作证，用以证明其完成工程的数量，但三位证人也仅能证明其完成的分项工程的数量，该分项工程也只是一个部位的一项具体施工项目，比如说墙面装修工程的骨架施工项目，且此施工项目的数量无法与诉争工程的总工程量进行比较，而且装修工程也不能根据具体施工项目完成多少来确定其占总工程量的比例。因此吉林省桦甸市人民法院未采信其证人证言并无不妥。至于都基因称张乃民自认墙面装修完成不到20%，棚面完成不到15%的问题与此同理，仍然是对完成具体施工项目的量化，不能确定都基因实际完成的工程量。因此其此项上诉请求仍无法支持。
综上，都基因的上诉请求无理，本院不予支持，吉林省桦甸市人民法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院于2015年5月5日作出（2015）吉中民一终字第230号民事判决：驳回上诉，维持原判。
都基因申请再审称：1.都基因实际进行了施工，原审判决以工程量无法计算为由不支持都基因的诉讼请求显失公平，有悖于法。2.一、二审判决认定事实错误，鉴定不能的原因是张乃民不配合；程序违法，都基因第一次向法院起诉后，并未申请撤诉，吉林省桦甸市人民法院下达撤诉裁定违法。3.本案工程未取得规划和施工许可证，且包给不具备施工资质的都基因，明显违反了城市规划法第四十条、建筑法第七条以及《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条的规定，合同无效，原判决认定有效，属适用法律错误。请求：1.撤销（2014）桦民一初字第506号民事判决及（2015）吉中民一终字第230号民事判决。2.将该案发回重审或改判张乃民给付都基因工程款104160元。3.张乃民给付已完工程款自2011年9月13日至2013年9月12日的利息13853.28元及以后的利息至给付工程款之日止。
被申请人张乃民辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回都基因的再审请求。
本院再审查明事实与本院二审认定事实一致。
本院再审认为：关于都基因与张乃民签订的工程施工合同的效力，都基因主张本案工程未取得规划和施工许可证，且包给不具备施工资质的都基因，明显违反了城市规划法第四十条、建筑法第七条以及《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条的规定，合同应认定为无效。首先，城市规划法在2008年1月1日已失效，本案发生在2011年，该法对本案没有约束力。其次，建筑法第七条内容为：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条的内容为：“工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”上述两个条文，从条文内容来看，并非效力性规范，仅属于管理性规范，且均未明确规定本案装修工程需办理规划许可证，亦不能推定本案装修工程必须由有资质的单位来完成，否则合同无效，故都基因的该项主张不成立。最后，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。
关于都基因完成的工程量及价款，在都基因因本案工程起诉张乃民索要工程款的（2011）桦民二初字第1124号民事案件的庭审笔录中记载，都基因在该案中提供了三名证人证明其完成了全部工程的三分之一，张乃民在该案中亦承认都基因完成墙面装修的不到20%，棚面不到15%；张乃民在吉林省桦甸市人民法院审理本案过程中提供的录像和照片亦能够证实都基因对涉诉工程施工的大概范围，若以工程量无法确定为由驳回都基因全部诉讼请求，明显违背公平原则。根据上述情况，本院酌定张乃民再给付都基因装修款5万元。关于都基因主张的装修款利息，因都基因与张乃民对装修款的数额未达成一致，且该案一直处于法院审理过程中，张乃民未支付装修款并非其主观恶意，故对都基因主张的利息不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）吉中民一终字第230号民事判决及吉林省桦甸市人民法院（2014）桦民一初字第506号民事判决；
二、张乃民于本判决生效之日起三日内给付都基因装修款5万元；
三、驳回都基因其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2660元，现场踏察费500元，二审案件受理费2660元，共计5820元，由都基因负担3720元，由张乃民负担2100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 丛军霞
二〇一六年六月二日
书 记 员 赵春燕