河北省邢台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第59号
原公诉机关河北省沙河市人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人马某甲，农民。系被害人。
诉讼代理人张攀虎，河北守敬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某乙（曾用名马路芳），农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月23日被抓获，2014年5月24日被刑事拘留，2014年6月6日被逮捕。现羁押于沙河市看守所。
辩护人暨诉讼代理人赵秀云，河北领航律师事务所律师。
河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人马某乙犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人马某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年12月12日作出（2014）沙刑初字第170号刑事附带民事判决。原审被告人马某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员郭晶出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某乙、辩护人赵秀云，附带民事诉讼原告人的委托代理人张攀虎到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2012年10月4日18时许，被告人马某乙酒后到本村马某甲家，马某乙上前同马某甲打招呼，马某甲见其醉酒不予理睬，马某乙向马某甲胸前打了两拳，马某甲便将马某乙推搡到街门外，后二人拉扯搂抱在一起，马某乙将马某甲左耳朵咬掉一块。2012年10月22日，经鉴定，马某甲的损伤为轻伤。被告人马某乙于2014年5月23日在本村被公安干警抓获。
受伤后，被害人马某甲在沙河人民医院治疗，支出医疗费4154.9元，自2012年10月4日至2012年10月15日住院12天，出院医嘱显示必要时到上级医院行整形术。后马某甲在整形医院进行手术治疗，共支出医药费28265.96元，自2013年1月4日至2013年1月14日住院11天。交通费352.3元。马某甲系农民。
原判认定上述事实有公诉机关、附带民事诉讼原告人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人马某甲陈述，证明2012年10月4日下午，马某乙醉酒后到其家，马某乙跟其打招呼，其见马某乙喝醉了，不愿跟他说话，马某乙打到其胸前两拳，其将马某乙推搡到门口，在街上其二人拉扯搂抱在一起，其将马某乙推到电线杆上，马某乙用嘴将其左耳朵咬掉一块。
2、证人孙某证言，证明其是被害人马某甲的妻子，其证言与被害人陈述的基本事实一致。
3、证人马某丙证言，证明案发当天，其看见马某乙喝醉了，有人劝马某乙回家，马某甲用手捂着耳朵，听说马某甲的耳朵被马某乙咬掉了一块。
4、沙河市人民医院住院病历、诊断证明，证明被害人马某甲受伤及治疗情况，出院医嘱显示必要时到上级医院行整形术。
5、整形医院住院病历，证明被害人损伤的耳部整形治疗情况，手术为全麻下行左耳耳郭部分再造，肋软骨采取自体肋软骨支架植入，中厚植皮术。
6、沙河市公安局刑事科学技术鉴定书及鉴定意见通知书，证明2012年10月22日，经鉴定，损伤致被害人马某甲左耳郭部分缺失，缺失部分大于10%，系轻伤；鉴定意见已通知双方当事人，均无异议。
7、抓获证明，证明被告人马某乙于2014年5月23日在辛寨村被公安干警抓获的相关情况。
8、户籍证明，证明被告人马某乙的相关身份情况。
9、被告人马某乙在侦查阶段的供述，证明案发当天，其喝醉后到马某甲家，其跟马某甲打招呼，马某甲不理，其就用手往马某甲胸前轻轻打了两下，马某甲急了，让其出去，并将其推搡到他家门外，其和马某甲撕扯搂抱在一起，其将马某甲左耳朵咬掉一块。其供述与被害人陈述、证人证言、鉴定结论等在案证据能相互印证。
10、沙河人民医院医疗费收据，金额4154.9元；整形医院住院费收据14107.96元及在该院住院期间购买外用药收据14158元，火车票及出租车发票共计352.3元，证明被害人治疗及花某。
对于2012年10月22日的轻伤鉴定及2014年6月6日的轻伤二级鉴定，经查，本案的损伤行为发生在2014年1月1日前，依《人体损伤程度鉴定标准》马某甲的损伤为轻伤二级，根据《最高人民法院关于执行﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》的规定，应采纳2012年10月22日的轻伤鉴定。
对于被告人马某乙提出的其当天喝醉了，没有打被害人，不记得将被害人耳朵咬掉的辩解，经查，被告人马某乙在侦查阶段时对殴打被害人并将被害人耳朵咬掉一块的事实均供认，其庭前供述与被害人陈述、证人证言、鉴定结论等证明的基本事实一致，故对该辩解，不予支持。
对于附带民事诉讼原告人要求的整形医药费28265.96元，并提供医疗费单据14107.96元、外用药单据14158元，及被告人的诉讼代理人提出在沙河市医院病历中无整形医嘱及建议，整形外科医院的住院费及外用药，不属于必要支出，因上述证据均系转院部分的花费，与本案无关，不应赔偿的意见，经查，被害人在沙河市人民医院的住院病历中出院医嘱记载为必要时到上级医院行整形术，结合本案被害人的损伤情况，被害人耳部整形确系必要，上述整形医药费证据合法有效，且被告人及诉讼代理人对上述证据真实性无异议，上述证据予以采纳，上述费用被告人应予赔偿；对被告人诉讼代理人上述意见，不予支持。
对于附带民事诉讼原告人要求的交通费2000元、差旅费3746元、陪护人员住宿费3485元、复印费10.4元，并提供火车票及出租车发票共计352.3元；票号为0006081、0006082、0006083的收款收据，复印费收据10.4元；被告人诉讼代理人提出转院部分损失不予赔偿的意见，经查，附带民事诉讼原告人提供的火车票及出租车发票共计352.3元，合法有效，上述证据，予以采纳；其提供的差旅费、陪护人员住宿费、租车费收款收据，因票号相连、开票时间矛盾、不是正式的消费发票，其提供的复印费，不是正式的消费发票。对上述证据不予采纳。
对于附带民事诉讼原告人要求的误工费66936元（131元／天17个月×30天）、护理费12000元（120元／天×50天×2人）住院伙食补助费2500元（50元／天×50天），及被告人诉讼代理人提出误工费、护理费用赔偿标准高，误工及护理期限、护理人数，均无相关证据支持，住院天数应按照11天计算的意见，经查，附带民事诉讼原告人未提供职业、护理人员身份情况、医疗机构医嘱证明的护理人数等相关证据，且其两次住院天数共计23天，故其要求按照上述标准赔偿，理据不足，本院不予支持。误工时间应根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，马某甲系农民，误工费参照本院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算，即860.89元（37.43元／天×23天）；护理费参照误工费的标准予以确定即860.89元（37.43元／天×23天×1人）；住院伙食补助费为1150元（50元／天×23天）。
原审法院认为，被告人马某乙因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为侵犯了他人的身体健康权利，已构成故意伤害罪。沙河市人民检察院指控被告人马某乙犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人的辩护人提出的本案系因被害人用胳膊顶住被告人脖子，致被告人呼吸困难，被告人酒后控制能力减弱，为了挣脱被害人而做的伤害行为，被害人有过错的辩护意见，经查，被告人马某乙在侦查阶段供称，被害人马某甲的胳膊搂着其脖子喘不过气，其就咬住了他左耳朵，该情节在案仅有被告人供述，没有其他证据佐证，不予认定；被告人马某乙酒后到被害人家，因被害人不理睬而殴打被害人，双方发生争执后咬住被害人耳朵并致咬掉一块，故不能认定被害人有过错；其辩护人提出被告人认罪态度好，自愿认罪的辩护意见，经查，被告人当庭否认基本的犯罪事实，上述辩护意见，不予采纳。被告人马某乙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人马某甲造成的经济损失应依法予以赔偿。附带民事诉讼原告人马某甲遭受的损失为35644.94元，其中医疗费32420.86元，住院伙食补助费1150元、误工费860.89元、护理费860.89元、交通费352.3元。附带民事诉讼原告人要求的精神损害抚慰金，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持；其要求的后续治疗费，可待费用实际发生后，另行主张。根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决：一、被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人马某乙赔偿附带民事诉讼原告人马某甲经济损失人民币35644.94元。判决生效后十日内付清。
上诉人（原审被告人）马某乙及其辩护人提出受害人存在一定过错，其认罪态度好，当庭自愿认罪，主观恶性小，属初犯，一审认定赔偿数额错误。
原审附带民事诉讼原告人的委托代理人建议维持原判。
邢台市人民检察院出庭意见认为如果民事调解达成协议，可从轻判处，如果调解不成，建议维持原判。
经审理查明，2012年10月4日18时许，被告人马某乙酒后到本村马某甲家，马某乙上前同马某甲打招呼，马某甲见其醉酒不予理睬，马某乙向马某甲胸前打了两拳，马某甲便将马某乙推搡到街门外，后二人拉扯搂抱在一起，马某乙将马某甲左耳朵咬掉一块。经鉴定马某甲的损伤为轻伤。被告人马某乙于2014年5月23日在本村被公安干警抓获。
受伤后，被害人马某甲在沙河人民医院治疗，支出医疗费4154.9元，自2012年10月4日至2012年10月15日住院12天，出院医嘱显示必要时到上级医院行整形术。后马某甲在整形医院进行手术治疗，共支出医药费28265.96元，自2013年1月4日至2013年1月14日住院11天。交通费352.3元。住院伙食补助费1150元，误工费860.89元，护理费860.89元，共计35644.94元人民币。马某甲系农民。
认定上述事实的证据有：受害人马某甲的陈述、证人孙某、马某丙的证言、沙河市人民医院住院病历、诊断证明、整形医院住院病历、沙河市公安局刑事科学技术鉴定书、抓获证明，原审被告人的供述、沙河市人民医院收费收据、整形医院的费用收据等。
上述证据均经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。上诉人（原审被告人）马某乙及其辩护人上诉称，马某乙认罪态度好，当庭自愿认罪，主观恶性小，系初犯，经查属实。原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度对其量刑并无不当。上诉人（原审被告人）及其辩护人称，一审法院将整形医院的费用予以认定，实属错误，经查，受害人的耳朵被马某乙咬掉一块后到整形医院进行修复和整形，实属必要，由此产生的费用应当认定。故此辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪义超
审判员 胡文超
审判员 胡立鹏
二〇一五年四月七日
书记员 李少艳
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