北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）高行终字第1884号
上诉人（原审原告）天津药物研究院，住所地天津市华苑产业区。
法定代表人汤立达，院长。
委托代理人黄志娟，北京泛华伟业知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人禄珊，北京泛华伟业知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，该委员会审查员。
上诉人天津药物研究院因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2675号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年12月6日，上诉人天津药物研究院的委托代理人黄志娟、禄珊到本院接受了询问。在本案审理过程中，因第5786986号“三江并流TPR”商标（简称引证商标一）的专用权发生转让，本院于2012年12月13日中止本案审理。本案于2013年11月20日经上诉人天津药物研究院申请，本院审查后，准予恢复本案审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2008年12月30日，天津药物研究院提出第7140332号“TIPR及图”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第42类材料测试、化学研究等服务上。国际注册第804319号“TPR”商标（简称引证商标二）于2003年3月18日申请注册，经审查核定使用在第42类有关设计、规划、测量和测量估计的工程师及其他专业技术人员服务等服务上；第5786986号“三江并流TPR”商标（即引证商标一）于2006年12月15日申请注册，经审查核定使用在第42类生物学研究、包装设计等服务上。2010年8月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定申请商标在“材料测试”服务上的注册申请，驳回了申请商标在“技术研究”等其余服务上的注册申请。天津药物研究院不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2012年5月14日，商标评审委员会作出商评字（2012）第20878号关于第7140332号“TIPR及图”商标驳回复审决定（简称第20878号决定），驳回申请商标在全部复审服务上的注册申请。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标一的整体文字呼叫及外观均十分相近，且难以在含义上形成显著不同的识别效果，两商标整体上已构成近似商标。鉴于除了“技术研究”服务之外，申请商标在其余复审服务项目上与引证商标一核定使用的服务项目相同或类似，故申请商标与引证商标一如在市场上共存，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标一已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
虽然王合成已同意将引证商标一的全部专用权转让给泰普公司，泰普公司也据此向商标局提出了转让申请，但该申请尚未被核准，引证商标一的权利人目前仍为王合成。且泰普公司与天津药物研究院分别为独立的法人实体，即便泰普公司获得了引证商标一的商标专用权，也不能据此视为天津药物研究院当然获得了引证商标一的商标专用权。天津药物研究院关于申请商标与引证商标一之间已不存在权利冲突的诉讼意见缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第20878号决定。
天津药物研究院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第20878号决定，由商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：第一，申请商标与引证商标一在整体外观及含义上区别明显，不构成近似商标。第二，第20878号决定所依据的事实已发生实质性变化，申请商标与引证商标一已经不存在权利冲突，且天津药物研究院已经放弃了申请商标与引证商标二构成类似服务“技术研究”上的专用权。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，2003年3月18日，ABB涡轮系统有限公司向商标局申请注册国际注册第804319号“TPR”商标（即引证商标二），该商标优先权日为2002年10月1日，核定使用在国际分类第42类的“有关设计、规划、试验、测量和测量估计的工程师及其他专业技术人员服务”等服务上，后被核准注册，商标专用权期限至2013年3月18日。
2006年12月15日，王合成向商标局申请注册第5786986号“三江并流TPR”商标（即引证商标一），核定使用在第42类的“化妆品研究、生物学研究、地质勘探、包装设计、知识产权咨询、无形资产评估、建筑咨询、服装设计”等服务上，后被核准注册，商标专用期至2020年5月6日。
2008年12月30日，天津药物研究院向商标局申请注册第7140332号“TIPR及图”商标（即申请商标），指定使用在第42类的“材料测试、技术研究、化学服务、化学研究、化学分析、生物学研究、无形资产评估、测量、化妆品研究、包装设计”服务上。
2010年8月26日，商标局以申请商标与在先的商标近似为由，初步审定申请商标在“材料测试”服务上的注册申请，驳回了申请商标在“技术研究”等其余服务上的注册申请。天津药物研究院对商标局的驳回通知不服，向商标评审委员会申请复审。
2012年5月14日，商标评审委员会作出第20878号决定，认定：申请商标由英文“TIPR”及图形组成，其英文部分与引证商标一的英文部分、引证商标二相比较，仅个别字母不同，整体文字呼叫及外观均十分相近，且均为非常见固有词汇，难以在含义上形成显著不同的识记印象。申请商标指定使用的技术研究、包装设计等复审服务与引证商标一核准使用的包装设计等服务、引证商标二核准使用的有关设计、规划、试验、测量和测量估计的工程师及其它专业技术人员服务等服务属于类似服务。申请商标与引证商标若共存于市场，易造成相关消费者对服务来源产生混淆或误认，已分别构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。天津药物研究院提供的证据尚不足以证明申请商标在复审服务上经过使用已产生可以与引证商标一、二相区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
2012年8月29日，天津泰普医药知识产权流转储备中心有限公司（简称泰普公司）与引证商标一的权利人王合成签订商标转让协议，王合成同意将引证商标一的全部专用权转让给泰普公司。
2012年9月19日，泰普公司向商标局提出了转让申请，申请将引证商标一核准转让给该公司。
在本院审理过程中，天津药物研究院补充提交了《商标转让协议》、商标局的《转让申请受理通知书》、商标公告、核准商标转让证明等证据，用以证明2012年9月21日，天津药物研究院与泰普公司签订《商标转让协议》，约定将引证商标一转让至天津药物研究院名下，并于2012年10月15日向商标局提出了关于引证商标一的转让申请，商标局分别于2012年10月9日和11月6日，分别就引证商标一的转让申请发出了《转让申请受理通知书》。2013年6月13日和10月27日，商标局核准了引证商标一的上述转让，目前引证商标一的专用权人为天津药物研究院。
在一审诉讼中，泰普公司明确表示关于申请商标指定使用的“技术研究”服务与引证商标二构成类似服务上的近似商标无异议。
以上事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、复审材料、天津药物研究院在诉讼程序中提交的证据、第20878号决定以及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。该条款的适用是以申请商标与他人在先商标构成近似为前提。根据在案证据，引证商标一经转让已经归于天津药物研究院名下，其与申请商标之间不存在权利冲突，一审判决及第20878号决定所依据的基础事实已经发生改变，足以影响本案的认定结论，故应当根据变更后的事实由商标评审委员会重新作出决定。由于客观情况发生变化不能归责于商标评审委员会，且该客观情况的变化是由天津药物研究院的行为所致，故本案的案件受理费应由天津药物研究院负担。
综上所述，由于一审判决及第20878号决定所依据的事实基础发生了变化，天津药物研究院上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2675号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年5月14日作出的商评字（2012）第20878号关于第7140332号“TIPR及图”商标驳回复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7140332号“TIPR及图”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元，由天津药物研究院负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天津药物研究院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 耿巍巍