福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）湖刑初字第588号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
附带民事诉讼原告人吴某某，男，19岁，住厦门市思明区。系本案被害人。
委托代理人王荣文，福建典格律师事务所律师。
被告人徐某某，女，30岁，住厦门市集美区。2014年3月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，同年7月10日被取保候审，2015年6月16日被逮捕。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人沈克云，福建恒鸣律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2014）1246号起诉书指控被告人徐某某犯故意伤害罪，于2014年7月18日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人吴某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。厦门市湖里区人民检察院指派代理检察员童乔容出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人吴某某的委托代理人吴荣文、被告人徐某某及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人沈克云到庭参加诉讼。其间经公诉机关建议，延期审理二次。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2014年1月22日20时许，被告人徐某某在本市湖里区华昌路41号一楼“开心蚁族”服装店，因琐事与被害人吴某某发生纠纷，后双方引发打架。其间，被告人徐某某持玻璃杯砸伤被害人吴某某，致其面部多处创口，单条最长16.2cm，累计长22.5cm，经治疗和恢复，现面部遗留多处瘢痕，单条最长16.0cm，累计长22.0cm，瘢痕略突出或凹陷于皮肤表面，部分瘢痕与皮肤表面基本相平，经法医鉴定为轻伤一级；被告人徐某某受伤致左额部一头皮创口长1.0cm，右食指一创口长1.5cm等，经法医鉴定为轻微伤。
同年3月3日10时许，被告人徐某某在福建省诏安县太平镇被民警抓获。
公诉机关当庭出示并宣读了被告人徐某某的供述与辩解，被害人吴某某的陈述，证人鲁某某等人的证言，提取在案的玻璃杯碎片等物证、提取笔录、扣押物品清单、门诊病历、通话记录、报警记录等书证，法医临床学检验鉴定书等鉴定意见，作案现场及伤情照片、辨认笔录等，户籍证明、到案经过、情况说明等证据。公诉机关认为，被告人徐某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人徐某某当庭辩称，被害人吴某某进店后，先动手用拳头打到其额头，还要再打，其被逼到收银台，才拿起一个杯子砸到被害人吴某某的脸。
辩护人提出如下辩护意见：被告人徐某某在被吴某某殴打后，认为吴某某要继续打她，才用杯子砸吴某某，属于正当防卫中的防卫过当，建议对其免予刑事处罚；被告人当庭如实供述犯罪事实，应当认定为自首。
经审理查明：
2014年1月22日20时许，被害人吴某某与其女友许某某要去和朋友鲁某某夫妻聚餐，在去鲁某某妻子的服装店途中，被害人吴某某听许某某说，“开心蚁族”服装店的老板（即被告人徐某某）把音响开得很大，还把盆景摆在店门口，影响在对面同样经营服装店的鲁某某妻子做生意，被害人吴某某听后觉得被告人徐某某的行为很过分，因此，其到厦门市湖里区华昌路41号一楼后，径直进入“开心蚁族”服装店，直接走到收银台前，向被告人徐某某大声质问此事，被告人徐某某还口，接着两人发生肢体冲突导致被告人徐某某斜倒在收银台边，被告人徐某某遂随手拿起收银台上的一个玻璃杯，持杯砸向吴某某的面部，杯子砸碎了，被害人吴某某被砸致面部多处创口，单条最长16.2cm，累计长22.5cm，经治疗和恢复，现面部遗留多处瘢痕，单条最长16.0cm，累计长22.0cm，瘢痕略突出或凹陷于皮肤表面，部分瘢痕与皮肤表面基本相平，经法医鉴定为轻伤一级；被告人徐某某亦在冲突中受伤，致左额部一头皮创口长1.0cm，右食指一创口长1.5cm等，经法医鉴定为轻微伤。
同年3月3日，被告人徐某某在福建省诏安县太平乡被当地警方抓获，同日被厦门警方押解回厦，到案后未立即如实供述其上述行为，但在起诉阶段以后能如实供述其上述主要行为。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.提取在案的玻璃杯碎片等物证及提取笔录、扣押物品清单，证实民警在作案现场提取到若干玻璃杯碎片。
2.门诊病历、影像科诊断报告单、出院记录，证实：案发后，被害人吴某某、被告人徐某某分别到医院治疗。
3.厦门市公安局湖里分局出具的法医临床检验意见书、法医临床学检验鉴定书，证实：被害人吴某某外伤致面部多处创口，单条最长16.2cm，累计长22.5cm，经治疗和恢复，现面部遗留多处瘢痕，单条最长16.0cm，累计长22.0cm，瘢痕略突出或凹陷于皮肤表面，部分瘢痕与皮肤表面基本相平，经法医鉴定为轻伤一级。
4.厦门市公安局湖里分局出具的法医临床学检验鉴定书，证实：被告人徐某某外伤致左额部一头皮创口长1.0cm，右食指一创口长1.5cm等，经法医鉴定为轻微伤。
5.作案现场照片，证实案发现场及现场玻璃碎片、血迹的情况。
6.报警记录，证实：案发后鲁某某及被告人徐某某的丈夫杨某某分别打电话向公安机关报警。
7.通话记录，证实：本案立案后，经办民警王某某通过自己的电话（1385991****）多次打电话给杨某某（号码：1875022****）。
8.抓获经过、到案经过，证实被告人徐某某系被公安机关抓获归案。
9．户籍证明，证实被告人徐某某的自然情况。
10．被害人吴某某的陈述、辨认笔录，述称：2014年1月22日20时许，其和其女友许某某要去和朋友鲁某某夫妻聚餐，在去鲁某某妻子的服装店途中其听女朋友许某某说，鲁某某老婆的服装店对面的服装店（即“开心蚁族”服装店）的老板（经其辨认，即被告人徐某某）把音响开得很大，还把盆景摆在门口，影响鲁某某老婆的生意，鲁某某的老婆还怀孕了，受不了刺激。其觉得对面这个女老板有点过分，就想去问问什么意思。其直接进了对面的“开心蚁族”服装店，当时店里只有女老板一个人，看到她坐在收银台后面玩电脑，就直接走到收银台前，口气比较凶地质问她“你干嘛把声音开那么大”之类的话，大意就是质问她为什么放那么大的音响，把花盆摆在人家店门口是什么意思。当时她正在低头玩电脑，听到其声音，站了起来反问“你干嘛”，双手把其往外推，推了其肩膀，其就用左手拨开她的手，因为收银台的位置本来就狭小，还堆了好多东西，她本来就重心不稳，这时顺势就倒在了收银台下。她马上起身，顺手抓起收银台上的一个玻璃杯子，往其脸上砸了下来。其当时就意识一片模糊，后来听到耳边有人讲到血什么的，那时其感觉脸上很热，用手一摸，发现都是血，就脱下上衣堵在脸上止血，然后就被人扶到湖里医院。其猜测可能是她直接拿玻璃杯子砸到其额头，她拿着杯子把，顺势划伤了其脸部。
11．证人鲁某某的证言，证称：被害人吴某某为了帮他们出气，一人走进“开心蚁族”服装店内，没过多久，听到了许某某大叫一声，其进入该店内，看见女老板拿着一个喝水的杯子朝吴某某的脸部打过去，整个杯子碎了，吴某某的脸部开始血流满面。吴某某被砸后，本能地推了一下女店主。其上去拉开吴某某，和许某某一同送他去附近的湖里医院进行救治。
12．证人许某某的证言，其系被害人吴某某的女朋友，证称：2014年1月22日晚，其和男朋友即被害人吴某某要和鲁某某夫妻聚餐，在往鲁某某妻子店里走的路上，其给被害人吴某某讲了隔壁“开心蚁族”服装店的事情，被害人吴某某来不及和鲁某某夫妻打招呼就直接进了该店，其跟到店门口，该店女店主看到被害人吴某某进来，就站了起来，被害人吴某某质问女店主“你要干嘛”，对方女的也说“你要干嘛”，其回头看到鲁某某夫妻正在他们自己的店门口，这时其再回头时突然看到女店主拿了一个什么东西砸到被害人吴某某的脸上，其惊叫了一声跑了进去，看到男朋友满脸是血，后来就去了医院包扎。
13．证人庄某某的证言，其系“开心蚁族”服装店对面的“衣生姐妹”店老板，证称：“开心蚁族”服装店女老板每天把音响放得很大，其怀孕了，对女店主讲把声音调低一些，但女店主不理睬，还在她们两家店的中间摆了一盆花，直接影响客人的通行，其心里有气，就打电话给丈夫鲁某某讲了此事。鲁某某当时准备去和同事吃饭，听到这个情况，就直接赶过来了，一起来的还有他的同事许某某。许某某的男朋友吴某某过来只问了鲁某某一句“没事吧”，就直接进了“开心蚁族”服装店，许某某也跟了过去，大约三四秒钟，其听到许某某惊叫了一声，鲁某某也进去看怎么回事，其也走到“开心蚁族”店门口，看到吴某某满脸是血，他一只手捂着自己的头，许某某和鲁某某把他往外拉，那个女的好像倒在地上。
14．证人杨某某的证言，其系被告人徐某某的丈夫，证称：案发后，其接到“老王”电话称其老婆被打，后其赶到医院并报警。2014年1月24日，其老婆到公安机关做伤情鉴定，之后公安机关通知他，让徐某某去自首，但徐某某未主动去自首，并于2014年3月3日在徐某某老家诏安被抓获。
15．证人洪某某的证言，其系案发现场旁的一服装店老板，证称：案发当晚，其看到一男的受伤从其店门口经过，其就到徐某某店里，发现被告人徐某某蹲在地上打电话，其问徐某某发生何事，徐某某没有回答，其就回到自己的店里。
16．证人王某某的证言，其系华昌路“亮立”服装店老板，证称：案发后，徐某某给其打电话，其立即到徐某某店里，发现她蹲在收银台下面，一只手拿纸巾捂着自己的额头，头上有流血，她的衣服、裤子上都有血迹。徐某某告知其对面店铺两男一女过来打她，后来其将徐某某送往医院。
17．证人许某某的证言，其系“开心蚁族”服装店的房东，证称：徐某某2013年4月份向其租店，案发后，徐某某的丈夫半夜就把店里的东西搬走，没有和她打招呼。
18．被告人徐某某的供述与辩解，供称：2014年1月22日晚上8点多，其在收银台玩电脑。这时吴某某进到服装店，其就站起来走到收银台前面。他没有讲话就伸手打其额头两拳，其被打得后退了几步，头部碰到收银台，身子斜斜地倒在收银台上。这时吴某某又要过来打其，刚好收银台上有个喝水的玻璃杯，其就用右手拿起杯子砸过去，应该是从上往下砸到他的脸。然后就进来一男一女，他们两个把其打晕了，然后就走了。
附带民事诉讼原告人吴某某因此诉至本院，请求判令被告人徐某某赔偿其医疗费29852.53元（币种人民币，下同）、误工费12000元、护理费584元、住院伙食补助费280元、交通费3000元、住宿费2388元、营养费6000元、鉴定费1300元、后续治疗费60000元、残疾赔偿金165440元，以上共计280844.53元。
被告人徐某某的委托代理人对于上述诉求提出如下答辩意见：附带民事诉讼原告人吴某某不构成伤残等级；关于附带民事诉讼原告人吴某某的经济损失，残疾赔偿金、后续治疗费不应支持，仅能支持医疗费、吴某某第一次住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费；因为被害人有过错在先，被告人徐某某仅需承担吴某某一半的经济损失。
就本案附带民事诉讼部分，经审理查明：
附带民事诉讼原告人吴某某伤后于2014年1月22日至厦门大学附属中山医院治疗，同月27日住院，同月31日出院，共住院4天，支出医疗费1307.53元；同年2月7日至厦门思明海峡门诊部治疗，支出医疗费1700元；同年9月12日至19日期间在武警上海总队医院治疗，支出医疗费26845.6元，同月19日武警上海总队医院建议“全休七天”。经附带民事诉讼原告人吴某某自行委托，福建正泰司法鉴定中心于2014年9月10日对吴某某的伤残等级作出鉴定，被鉴定人吴某某经临床治疗与恢复，遗留右面部明显瘢痕形成达8cm2以上，相当于构成工伤九级伤残；根据被鉴定人吴某某的伤情及临床治疗与恢复情况，建议予以认定误工期限45日，为此吴某某支出鉴定费1300元。在本案审理过程中，经被告人徐某某的委托代理人申请，本院依照法定程序委托福建义成司法鉴定所对附带民事诉讼原告人吴某某的伤残等级进行重新鉴定，该司法鉴定所于2015年1月4日作出鉴定，被鉴定人吴某某经治疗恢复后，现伤情稳定，已达到伤残评定时机，目前遗留面部线条状瘢痕面积累计达2cm2以上（尚未达8cm2），伤残程度评定为十级伤残。
另查明：附带民事诉讼原告人吴某某系城镇户籍。
上述事实，有经当庭举证、质证的厦门市卫生系统门诊病历、福建正泰司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、福建义成司法鉴定所鉴定意见书、武警上海总队医院医疗收费专用票据、厦门市医疗机构门诊收费专用票据及住院收费专用票据、厦门思明海峡门诊部收费微机专用票据、鉴定费发票、身份证复印件、庭审笔录等证据证实，足以认定。
关于被告人徐某某是否构成防卫过当的问题，经查，根据在案证据，被告人徐某某供称被害人吴某某进店后，就先用拳头殴打其额头致其斜倒在收银台边，被害人吴某某又要继续动手，其才持玻璃杯子砸伤被害人吴某某的面部；被害人吴某某陈述其进店后大声质问被告人徐某某，被告人徐某某听到后起身反问，并用手推其肩膀，其反手拨开致被告人徐某某斜倒在收银台边，被告人徐某某遂持玻璃杯子砸伤其面部；证人许某某证称，被害人吴某某进店后，大声质问被告人徐某某，被告人徐某某遂反问，其再回头时发现被告人徐某某拿了一个东西砸在被害人吴某某面部。以上证据能相互印证，证实被害人吴某某进店后大声质问被告人徐某某，被告人还口，接着两人发生肢体冲突导致被告人徐某某斜倒在收银台边，后被告人徐某某持玻璃杯子砸伤被害人吴某某的面部，但无法证实被告人徐某某斜倒在收银台边后，面临被害人吴某某正在进行的不法侵害行为，故被告人徐某某砸伤被害人吴某某的行为依法不能认定为防卫过当。关于被告人徐某某是否构成投案自首的问题，经查，通话清单及证人杨某某的证言、被告人徐某某的供述等证据能相互印证，证实被告人徐某某系被公安机关抓获归案，且其到案后未立即供述其犯罪事实，因此依法不能认定为自首。辩护人关于被告人徐某某系防卫过当或投案自首的辩护意见，以及被告人徐某某的相关辩解，无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某某持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后能如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，可从轻处罚。本案系因民间矛盾激化引发，且被害人存在明显过错，可对被告人酌情从轻处罚。
关于附带民事诉讼原告人吴某某的各项诉讼请求，本院认定如下：
1.关于医疗费29852.53元、司法鉴定费1300元的诉讼请求，因有在案的医疗费及鉴定费票据证实，故本院予以认定。
2.关于营养费6000元的诉讼请求，虽无医嘱建议加强营养，但考虑附带民事诉讼原告人吴某某的伤情及治疗情况，本院予以认定。
3.关于护理费584元、住院伙食补助费280元的诉讼请求，附带民事诉讼原告人吴某某有证据证实因伤住院4天，故以上诉讼请求本院予以认定护理费280元、住院伙食补助费240元。
4.关于交通费3000元的诉讼请求，附带民事诉讼原告人吴某某虽无证据证实，但考虑其伤情及治疗情况，本院予以认定。
5.关于残疾赔偿金165440元的诉讼请求，本院鉴于附带民事诉讼原告人吴某某在上海武警总队医院治疗后伤情发生变化，根据被告人徐某某的委托代理人的申请，委托福建义成司法鉴定所对其伤残等级进行重新评定，所作出的鉴定意见书系依法作出，其结论真实、合法、有效，应予采信，故本院认定附带民事诉讼原告人吴某某的伤残等级为十级伤残。附带民事诉讼原告人吴某某系城镇户籍，故本院认定其残疾赔偿金=2014年厦门市城镇居民人均可支配收入39625元／年＊20年＊10%=79250元。
6.关于误工费12000元的诉讼请求，在案的福建正泰司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、病假证明单等证实附带民事诉讼原告人吴某某因伤误工52日，吴某某未能提供证据证明其有固定收入，亦不能提交近三年的平均收入的证明或误工前六个月从事相关行业的证明，故该项诉讼请求本院予以认定的数额为8069元。
7.关于后续治疗费60000元的诉讼请求，因附带民事诉讼原告人吴某某无证据证实，故本院不予认定。
8、关于住宿费2388元的诉讼请求，于法无据，本院不予认定。
综上，关于附带民事诉讼原告人吴某某的各项诉求中，本院予以认定的数额为医疗费29852.53元、司法鉴定费1300元、营养费6000元、护理费280元、住院伙食补助费240元、交通费3000元、残疾赔偿金79250元、误工费8069元，以上共计127991.53元。因附带民事诉讼原告人吴某某对于本案发生存在明显过错，就此可减轻被告人徐某某的赔偿责任，本院认定被告人徐某某承担附带民事诉讼原告人吴某某60%的经济损失，即应赔偿附带民事诉讼原告人吴某某经济损失76795元。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2015年8月7日止）。
二、被告人徐某某应于本判决生效之日起十日内，赔偿附带民事诉讼原告人吴某某各项经济损失共计人民币76795元。
三、驳回附带民事诉讼原告人吴某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈国树
人民陪审员 刘 芳
人民陪审员 林杰毅
二〇一五年六月十五日
书 记 员 庄剑斌
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据被害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。