黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第70号
上诉人（原审被告）彭洪飞，男。
委托代理人刘涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张雨，男。
委托代理人王维东，黑龙江铁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市国宇建筑安装有限公司，住所地大庆市龙凤区龙凤大街2－99号楼。
法定代表人琚存国，该公司经理。
委托代理人乔英男，黑龙江庚辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市晟有建筑劳务分包有限公司，住所地大庆市让胡路区奥林国际公寓G区商服中心B商服2323室。
法定代表人季云国，该公司总经理。
委托代理人于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。
委托代理人李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚建波，男。
委托代理人刘巍，内蒙古诺敏律师事务所律师。
上诉人彭洪飞因与被上诉人张雨、大庆市国宇建筑安装有限公司（以下简称国宇公司）、大庆市晟有建筑劳务分包有限公司（以下简称晟有公司）、姚建波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2014）龙民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年10月10日，国宇公司与晟有公司签订了建筑工程分包合同，将其承包的龙凤小镇二期工程（高层D－16#、D－17#）劳务部分清包给了晟有公司，同年10月24日，晟有公司与彭洪飞签订了建筑工程分包合同，将工程部分劳务分包给了彭洪飞。自2011年起，张雨受雇于彭洪飞，为其提供劳务。2013年8月7日6时许，张雨在上述工地从事拆除搅拌机工作时，工地上正在被拆除的塔吊的一个标准节脱落，将正在从事劳务的张雨撞伤。经黑龙江省众维司法鉴定中心鉴定，张雨被评定为二级伤残，医疗终结时间为评残前一日，护理时限为大部分护理依赖，营养时限评定为住院期间增加营养，配备截瘫轮椅，最高支付额为4500元，最低使用年限四年，不支持二次手术。
原审另查明，张雨系农业户口，女儿张月棋出生于2009年。彭洪飞无劳务分包人资质。姚建波受彭洪飞雇佣并被指派为架子工班长。
原审认为，本案的争议焦点之一为张雨的雇主是彭洪飞还是姚建波。在雇佣关系中，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，为其提供劳务，并由其支付报酬。本案中，彭洪飞承包了涉案工程后雇佣张雨从事架子工工作，为其支付报酬，双方形成了事实上的雇佣法律关系。姚建波作为架子工班长，具有便利条件，为张雨等工友从雇主彭洪飞处代领工资属正常，故对彭洪飞关于姚建波系张雨雇主的意见不予采纳。姚建波在本案中无过错，不应承担民事责任。事故发生时，张雨正在拆除搅拌机棚，属于架子工的工作范围，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，其为治疗支出的合理费用应当由雇主彭洪飞予以赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，晟有公司将其承包的工程发包给无资质的彭洪飞，属违法分包，应当与彭洪飞承担连带赔偿责任。国宇公司将涉案工程发包给具有资质的晟有公司，不存在过错，不承担本案的民事责任。彭洪飞与晟有公司签订了合同，晟有公司系违法发包人，彭洪飞为违法分包人，其分包了晟有公司的部分劳务工程，并从晟有公司结算工程款。本案事故发生的地点为晟有公司工地，事发时张雨从事的劳务亦属于晟有公司工程的组成部分，晟有公司应当对涉案工程、事发工地的安全生产承担责任。
关于张雨损失数额的问题，认定如下：医疗费162966.50元（两次住院分别为156480.50元、6486元）；护理费845196元（黑龙江省居民服务和其他行业在岗职工平均工资49320元／365天×415天＋49320元×80%×20年）；误工费43885元（黑龙江省分行业在岗职工平均工资38598元／365天×415天）；残疾赔偿金173413.80元（黑龙江省农村居民人均纯收入9634.10元×20年×伤残系数0.9）；住院伙食补助费41500元；营养费20750元；残疾生活辅助具费用54000元；鉴定费3900元；精神损害抚慰金45000元。关于交通费，因张雨家住吉林省，因受伤一直住院治疗，必要的护理人员产生一定数额的交通费为合理支出，对此酌定为1008元；被抚养人张月棋生活费张雨应负担的部分为47968.10元（吉林省农村居民人均生活消费支出7379.71元×13年×1／2）；关于其他被扶养人生活费的问题，因张雨父亲张志有现年49岁，拥有耕地，且并未丧失劳动能力，张雨亦非其祖父母的第一义务扶养人，因此对该部分扶养费的诉讼请求不予支持。综上，认定张雨的合理损失为1439587.40元。另外，对晟有公司和彭洪飞已分别垫付150667.50元、26000元的事实予以确认。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、彭洪飞于判决生效后二十日内给付张雨1439587.40元（不包括晟有公司和彭洪飞分别垫付的150667.50元、26000元）；二、晟有公司对上列款项承担连带责任；三、国宇公司、姚建波不承担本案民事责任；四、驳回张雨的其他诉讼请求。
上诉人彭洪飞向本院上诉称：一、本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院未先行认定本案争议的法律关系，明确张雨是要求雇主还是过错方承担责任，属适用法律错误。本案中，我方与张雨等人均为晟有公司雇佣，一审法院认定我方与张雨之间形成事实上的雇佣法律关系，明显错误。张雨未能举证证明其是由谁找来的，每月工钱多少，与谁商定的。通过庭审调查可知，张雨是姚建波找来的，姚建波与其商谈的工资并向其发放。张雨、姚建波以及我方均系为晟有公司提供劳务的工人，工资完全由该公司支付，我方不过是替工人们签订总合同、代领工资，与姚建波的法律地位相同，我方不应当承担责任。二、张雨受伤系晟有公司造成的。本案的事故方为晟有公司，责任方首先应当是晟有公司，一审法院判决其仅承担连带责任明显适用法律错误。三、国宇公司与晟有公司签订的合同约定，国宇公司应当缴纳工伤、医疗及意外保险，而国宇公司未履行该义务，明显存在过错，一审法院以其发包给有资质的晟有公司不存在过错为由，判决该公司不承担责任明显错误。四、一审法院在查明晟有公司未向我方支付保险费的情况下，仍然判决我方承担责任，无事实依据，与法律相悖。五、一审法院判决数额严重错误。张雨系农村户口，不能以黑龙江居民服务和其他行业在岗职工平均工资的标准计算护理费。关于伙食补助费，张雨仅住院415天，按每天50元计算也仅为20750元，一审判决认定为41500元明显错误。另外，鉴定报告说明张雨需要配备截瘫轮椅，最高支付额为4500元，最低使用年限四年，但是一审法院却判令54000元的生活辅助具费，不知依据何来，即便按照我国目前最高赔偿限额20年计算，也仅支持更换5次，不过为22500元。关于精神损害抚慰金45000，也同样没有依据，张雨所受伤害并非我造成的。六、财产保全程序违法。一审法院在判决前向我送达了财产保全的裁定，该裁定对我在晟有公司、国宇公司未结的工程款200万元予以冻结（停止支付），这是明显错误的。我与晟有公司仅存在劳务关系，所结款项均为劳务费，并非工程款。且该财产保全的担保方大庆昕荣担保公司的注册资金仅为200万元，却为200万元的财产保全申请提供担保，对此应当予以纠正。另外，针对这一财产保全申请，一审法院做出了两份保全裁定书，我依法提出了复议申请，但一审法院未作答复。对同一申请作出两份裁定，保全金额达到400万元，明显程序违法，这导致我方工人的工资无法发放，国宇公司也无法付款。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，依法改判：一、我不承担本案的赔偿责任；二、晟有公司向张雨承担赔偿责任；三、国宇公司承担连带责任；四、本案诉讼费用由张雨承担。
被上诉人张雨答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人国宇公司答辩称：一、从各方当事人之间的关系看，我公司并非责任主体。我公司将工程劳务分包给有资质的晟有公司，但晟有公司违法转包给彭洪飞，我公司当时不知情也不同意，无论张雨是由姚建波还是彭洪飞雇佣，我公司都不应承担连带责任。本案并非侵权纠纷，也不涉及连带责任人承担责任后的追偿问题，只能依据人身损害赔偿司法解释判定责任方。至于合同约定工伤保险由哪方缴纳、哪方存在过错、应当承担多少损失的问题，是本案终结后各方因追偿形成的合同纠纷去解决的问题，与本案并非同一法律关系，不能在本案中一并处理。二、以我公司未缴纳工伤保险为由要求我公司承担连带责任无事实及法律依据。首先，从事实上看，各方约定工伤保险由晟有公司缴纳。我公司与晟有公司签订的劳务分包合同中约定了我公司负责给晟有公司的施工人员缴纳工伤保险，但双方在2012年1月5日又签订了一份建设工程安全合同，该合同中约定由晟有公司自行承担工伤保险的缴纳。另外，结合彭洪飞与晟有公司承包合同看，也是由晟有公司为参与施工的人员缴纳工伤保险，这与前述的安全合同是吻合的。因此应当由晟有公司缴纳工伤保险。其次，缴纳工伤保险是用人单位的法定义务。晟有公司作为用人单位，负有为员工缴纳工伤保险的法定义务。再次，总包单位不缴纳项目施工人员工伤保险要承担连带责任无法律依据。按工程项目缴纳施工人员工伤和医疗保险，当时只有大庆市的规范性文件，并无明确法律规定，而且这也与劳动法和社会保险法等相关规定矛盾。综上，我公司认为不应当承担本案的任何责任，请求二审法院公正判决。
被上诉人晟有公司答辩称：一、彭洪飞系涉案工程的唯一分包人，张雨只能受雇于彭洪飞，不应也不可能单独受雇于我公司或其他第三人。一审判决根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决彭洪飞对张雨承担赔偿责任是正确的。二、彭洪飞关于张雨所受伤害系我公司造成的说法无证据支持，也与本案诉讼理由无关。本案系提供劳务者受害责任纠纷，因此只需认清雇佣关系和发包、分包关系即可，没有必要考虑是否存在第三人侵权的问题。而且工程全部由彭洪飞进行施工，我公司不参与施工，无法伤害到张雨。彭洪飞的该项上诉理由不能成立，这一问题与一审判决无关，二审不应考虑。三、我公司不应当承担连带赔偿责任。按照我公司与国宇公司签订的建筑工程分包合同的有关约定，国宇公司负责施工现场的各项管理工作，国宇公司负有为施工人员缴纳保险的义务，因此国宇公司负有安全管理和保障的义务。由于其疏于管理，也未给施工人员缴纳各项保险，因此国宇公司应当对张雨承担连带赔偿责任。我公司不应承担责任，一审未判决国宇公司属于重大遗漏。四、关于一审判决赔偿数额的问题。我公司认为按照农村标准计算张雨的相关项目的赔偿金是适当的，关于护理费、残疾器具费、精神抚慰金等计算是否适当和准确，同意二审法院依据法律规定认定和计算。综上，我公司认为彭洪飞关于其不应当承担赔偿责任、应当由我公司承担责任的上诉请求于法无据。请求二审法院改判上诉人和国宇公司承担赔偿责任。
被上诉人姚建波答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，为证明自己的主张，被上诉人国宇公司向本院提交其与晟有公司签订的建设工程安全合同一份，证明：我公司与晟有公司约定，晟有公司合同项目施工作业人员的工伤保险由其自行承担。上诉人彭洪飞质证称，对该证据的真实性有异议，该合同标注的时间为2012年1月5日，产生于一审庭审之前，并非新证据。晟有公司与国宇公司签订的是劳务清包合同，但事实上晟有公司不但有劳务还有材料和机械，而张雨受伤是晟有公司的机械造成的。国宇公司是违法分包，应当承担连带责任。一审时提交的分包合同是2011年10月10日，今天提交这份合同有张辉的签名并标注了时间为2012年1月4日，原来的合同中没有张辉的签字，张辉是原来合同的签订人，不可能变成这份合同的审批方。而且该合同上仅有国宇公司齐淼的签名，没有晟有公司的人签名，不排除国宇公司后添加时间的可能性。被上诉人晟有公司质证称，对该证据的真实性保留意见。原合同约定，涉及本工程的所有税款、工伤、医疗、意外保险由国宇公司缴纳，根据大庆市规范性文件，上述缴费义务由总承包承担，分包方不承担。如果建筑安全合同与原合同不一致，应当以原合同约定的条款为准。在开工后，我公司多次催促国宇公司缴纳保险，但由于其自身原因一直未缴纳。被上诉人张雨质证称，对该证据的合法性、关联性均有异议，该证据无法免除国宇公司的责任，这种事故责任是法定责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，与其他主体在合同中如何约定无关。被上诉人姚建波的质证意见同被上诉人张雨。本院将结合一审其他证据对该证据进行综合认定。
上诉人彭洪飞、被上诉人张雨、晟有公司、姚建波均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人张雨在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关规定认定赔偿责任主体及确定赔偿数额。一、关于赔偿责任主体的问题。2011年10月24日，被上诉人晟有公司将大庆龙凤小镇D－16#、D－17#楼工程的劳务分包给上诉人彭洪飞，彭洪飞取得了施工资格，负有招募、组织施工人员进行现场施工并向其发放工资的义务。彭洪飞与张雨虽未签订书面的劳务合同，但张雨从事的工作系彭洪飞承包工程劳务的组成部分，其工资来源也由彭洪飞进行总体支付，因此应当认定双方之间形成雇佣关系。张雨在从事雇佣活动中遭受人身损害，彭洪飞作为雇主应当承担赔偿责任。彭洪飞称已将劳务以计件的方式发包给被上诉人姚建波并主张张雨系由姚建波雇佣，但未能提供相应证据，本院对此不予认可。晟有公司在承包涉案工程的劳务后，在明知彭洪飞没有相应资质或者安全生产条件的条件下，仍然向其分包，违反了有关法律法规的强制性规定。张雨在工作时被脱落的塔吊标准节撞伤，该事故应当属于安全生产事故，因此晟有公司应当依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，与雇主彭洪飞向张雨承担连带赔偿责任。因国宇公司不存在违法分包的情形，对事故的发生亦不存在过错，因此一审判决其不承担赔偿责任符合法律规定。二、关于认定损失赔偿数额的问题。（一）关于护理费。据司法鉴定意见书，张雨在伤后为大部分护理依赖，生活大部分不能自理。在住院期间由其妻子进行护理；在出院康复期间内，为加快康复进程，恢复自理能力，张雨有权决定由其妻子继续护理，也有权聘请专业护工或其他护理人员。因此一审法院以居民服务业和其他行业在岗职工平均工资计算护理费并无不当。（二）关于住院伙食补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，伙食补助费可以参照当地的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据2014年3月27日施行的《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》的有关规定，黑龙江省机关工作人员伙食补助费按每天100元计算。张雨虽有部分住院时间在该规定施行之前，但住院伙食补助费的标准亦可以根据伤者的实际情况并在合理范围与予以确定。故一审法院按照每天100元的标准计算住院伙食补助费并无不当。（三）关于残疾辅助器具费的问题。虽然我国法律未对残疾辅助器具费的计算年限作出明确规定，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对人民法院应当支持权利人在超过辅助器具费给付年限后要求继续给付相关费用的诉讼请求予以明确。结合张雨遭受损害的严重程度，本院认定残疾辅助器具费属于必然发生的费用，因此以平均寿命计算残疾辅助器具的适用年限、更换次数和支出费用，符合本案的实际情况。（四）关于精神损害抚慰金的问题。张雨所受损伤为二级伤残，丧失大部分自理能力，本人及亲属均遭受了严重的精神痛苦，因此张雨要求雇主彭洪飞给付45000元精神损害抚慰金的诉讼请求应当获得支持。三、关于保险费用缴纳的问题。国宇公司与晟有公司已在合同中对缴纳工伤、医疗及意外保险的问题进行了约定，虽然目前各方当事人对缴费主体有异议，但无论保险费用由哪一方缴纳，均不影响张雨以提供劳务者受害责任纠纷为由要求有关责任主体承担赔偿责任。四、关于财产保全程序的问题。财产保全是指人民法院在当事人起诉前或诉讼中，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制处分的强制措施。本案中，彭洪飞虽主张一审法院采取财产保全的程序违反法律规定，但该财产保全行为并未对本案的实体裁判结果产生影响。如彭洪飞认为张雨的财产保全申请存在错误并给其造成了经济损失，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、第一百零五条之规定，另案向人民法院提起诉讼。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23215元、邮寄送达费300元，由上诉人彭洪飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 赵丹晖
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王 宣