延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1187号
上诉人（原审被告）：肇亚群，住吉林省珲春市。
委托诉讼代理人：金周哲，吉林德成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延边延大房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市公园路82号。
法定代表人：许家恩，该公司经理。
委托诉讼代理人：王晶莹。
被上诉人（原审第三人）：珲春市英安镇中华村村民委员会，住所地吉林省珲春市英安镇中华村。
负责人：王金强，该村主任。
上诉人肇亚群因与被上诉人延边延大房地产开发有限公司（以下简称延大房地产公司）、珲春市英安镇中华村村民委员会（以下简称中华村村委会）合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院作出的（2015）珲民二初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肇亚军上诉请求：1.撤销（2015）珲民二初字第869号民事判决，驳回延大房地产公司的诉讼请求；2.判令延大房地产公司赔偿上诉人的损失88300元。事实与理由：2010年上诉人与被上诉人签订的《征用土地协议》无违反法律、行政法规的强制性规定情形，合同应为有效。双方在协议中约定如果六个月内上诉人违约将加倍赔偿被上诉人，其性质表明预付的征地费是定金，故上诉人可以依法不予返还，原判决判令上诉人承担利息于法无据。协议签订后上诉人一直履行合同承诺，五年间土地和房屋闲置给上诉人造成了重大损失，对此过错方延大房地产公司应予以赔偿。
延大房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维�原判。
中华村村委会在二审中未提交答辩意见。
延大房地产公司在一审起诉请求:2010年1月31日，延大房地产公司与肇亚群签订《征用土地协议》，约定：延大房地产公司征用位于珲春市迎宾广场南侧国土局北侧肇亚群承包的中华村的土地。我公司预付给肇亚群5万元，余款待我公司办理完土地手续后一次性支付。协议签订后，我公司按照协议的约定于2010年1月31日给付了肇亚群5万元。现因该地块未能由我公司征用，故请求确认延大房地产公司与肇亚群之间签订的征用土地协议无效，肇亚群返还给延大房地产公司预付款5万元及利息（自2010年1月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），诉讼费由肇亚群承担。
一审法院认定事实：肇亚群系珲春市英安镇中华村村民，承包有一块位于珲春市国土资源局北侧珲春市迎�广场南侧的农村集体土地。2010年1月31日，延大房地产公司与肇亚群签订《征用土地协议》，主要内容为“甲方延边延大房地产开发有限公司，乙方肇亚群。在公平、公证、互利的原则下，经甲、乙双方充分协商，位于迎宾广场南侧、国土资源局北侧，珲春市英安镇中华村村民肇亚群所种植的土地870平方米，根据国家政策甲方征用，甲方给乙方支付土地补偿及安置费、青苗补助费等每平方米220元，全部费用合计191400元。全部地上附置物全部费用每平米200×800元合计160000元，双方签订合同后，预付给乙方50000元，甲方必须在六个月内办理土地手续后一次性将余款全部交付乙方，在此期间乙方不得将土地再转让给他人，如转让他人乙方必须加倍给予甲方赔偿。延大房地产公司盖章，肇亚群签字捺印”。当日，延大房地产公司向肇亚群支付5万元，肇亚群出具收据，内容为�肇亚群伍万元，收款人肇亚群签字捺印”。另查，延大房地产公司至今未办理《征用土地协议》中土地的征用手续。本案在审理过程中，肇亚群当庭表示对本案提出反诉后，肇亚群在本院限其提交反诉状并交纳反诉费的期限内，未提交反诉状亦未交纳反诉费。
一审法院认为,《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十五条规定“征收下列土地的，由国务院批准：……征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，延大房地产公司与肇亚群签订《征用土地协议》征用肇亚群承包的农村集体土地，应当按照法律规定办理相关审批手续。延大房地产公司与肇亚群签订征用土地协议时，土地性质仍为集体土地，相关征用土地手续未办理，双方签订的征用土地协议违反上述法律规定，该征用土地协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的征用土地协议无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，肇亚群应返还基于征用土地协议取得的5万元。故对延大房地产公司要求肇亚群返还5万元的主张，本院予以支持。因肇亚群占有使用此款至今，给延大房地产公司造成损失，应向延大房地产公司赔偿相应的利息损失。延大房地产公司要求利息从2010年1月31日起算，但无证据证明向肇亚群主张返还该款的时间。故其损失应自起诉之日即2015年11月13日起计算。肇亚群提出由于延大房地产公司未办理征用土地相关手续原因，导致土地闲置给其造成损失，但未在本院指定期限内递交反诉状及交纳反诉费，故在本案中不予审理。肇亚群对其损失可另行主张权利。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定,判决：被告肇亚群于本判决发生法律效力后立即返还给原告延边延大房地产开发有限公司预付款5万元及利息（自2015年11月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告肇亚群负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于肇亚群与延大房地产公司签订的《征用土地协议》效力问题。本案案涉土地系集体土地，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”和第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。本案中《征用土地协议》约定转让的是集体土地，肇亚群与延大房地产公司达成的协议违反了国家法律强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形，肇亚群主张合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，因双方签订的征用土地协议无效，基于无效合同取得的财产，应当返还，一审判决肇亚群返还基于征用土地协议取得的5万元并无不当。关于肇亚群请求损失赔偿的问题，因在一审期间肇亚群未就上述请求提起反诉，属于二审增加的诉讼请求，延大公司也不同意对此进行调解，故该项请求本院不予审理。
综上所述，肇亚群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照�中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人肇亚群负担。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一六年十月十日
书记员 段崇鹏