河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终115号
上诉人（原审原告）：李会敏，女，1988年12月22日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区赤峰市，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：杨永军，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南宫市宝石房地产开发有限公司，住所地南宫市青年大街东段路北。
法定代表人：程晓坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李静云，河北同欣律师事务所律师。
上诉人李会敏因与被上诉人南宫市宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李会敏及委托诉讼代理人杨永军、被上诉人南宫市宝石房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李静云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李会敏上诉请求：1.依法撤销河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初第1561号民事判决，发回重审或查清事实后改判。2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对《商品房预购合同》的性质定性错误，适用法律错误。被上诉人欠上诉人借款到期后，因被上诉人无力偿还借款，便以涉案房屋、车库抵债偿还，双方签订了《商品房预购合同》。这由被上诉人为上诉人出具的收款收据以及一审查明的抵账事实充分证明。一审判决将本案定性为商品房买卖合同纠纷并适用《商品房买卖合同司法解释》规定，认定该预购合同无效，错误。
宝石房地产公司答辩称，原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法。请求维持原判。请求驳回李会敏的上诉请求。
李会敏向一审法院起诉请求：1.依法判决被告继续履行房屋买卖合同并承担违约责任，违约金5万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求具体解释为：要求被告继续履行合同是指在具备交付条件时，被告将涉案房屋及车库交付给原告以及在具备变更登记条件时，为原告办理变更登记手续。
一审法院认定事实：2013年至2014年间,原告李会敏与孙海军之间有借贷关系，孙海军多次找李会敏借款。因孙海军借款不还，2015年3月30日被告向原告出具借据1张，内容为被告因金南宫国际商贸广场项目建设需要，向原告借款（借款数额和借款时间以借款凭证为准），此款已实际用于金南宫国际商贸广场项目建设。借款单位原股东承担与单位相同的还款义务；同时注明，此款以同期人民银行借款利率四倍计算。该借据上有被告的公章和孙海军、于振旺、高学军、程辉代理人程锐的签名。孙海军在2014年9月23日前是被告南宫市宝石房地产开发有限公司股东和监事，至今仍为被告公司监事。被告公司2012年6月4日成立时的登记股东为于振旺、程辉、孙海军、高学军，2014年9月23日至2014年12月16日的登记股东为于振旺、程辉、孙艳杰、高学军，2014年12月16日至2015年6月3日的登记股东为于振旺、程锐、孙艳杰、高学军。2015年4月15日原被告经结算，双方同意将借款本息转为购房款，由原告认购被告开发的金南宫国际商贸广场D区的13套商品房及车库，用于抵债；双方于当日签订13份《商品房认购合同》，即本案涉案房屋及车库。合同对所购房屋和车库的面积、价格、总价款进行了约定，原告以全款进行认购，被告承诺于2015年12月31日交工；同时约定原告在接到被告方通知7日内到被告方展示中心签署《商品房买卖合同》等内容。该合同上有出卖人被告公司的合同专用章及法定代表人程晓坚的私章和买受人原告的签名。合同签订当日，被告即为原告出具收款收据13份，其中表明收款方式为抵账，收款金额为《商品房认购合同》中涉案房屋及车库的总价款，收款收据有被告公司的财务专用章及相应会计人员的签名。以上13套涉案房屋及车库的总价款为5409283元。原被告签订《商品房认购合同》后，原告将相关借款手续交还被告。另查明，被告所开发的金南宫国际商贸广场项目D区，主体结构已完工，但所建商品房至今未取得商品房预售许可证；双方所签订的《商品房认购合同》也没有在相关部门进行备案登记。受理该案后，根据原告诉讼保全申请，一审法院于2017年9月23日作出（2017）冀0581民初1561号民事裁定书，查封了涉案房屋及车库，保全价值550万元。
一审法院认为，原告与孙海军之间存在借贷关系，但2015年3月30日被告向原告出具借据，明确表示该借款系由被告所借，由被告使用，被告股东和被告对此债务承担义务，且有被告公章和股东签字，足以说明借据内容是被告的真实意思表示，原被告之间的借贷关系合法有效，被告应承担相应义务。
2015年4月15日原被告经协商一致，终止了借贷关系，经结算将借款本金及利息转化为购房款，用涉案房屋及车库抵债并签订13份《商品房认购合同》，建立商品房认购关系，共计5409283元。可以认定，截止到2015年4月15日被告共计欠原告本息合计5409283元。关于原被告双方签订的13份《商品房认购合同》，性质上应属于预约合同，是双方为将来订立确定性的合同达成的书面协议。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，现被告至今未取得商品房预售许可证明，所以原被告双方签订的13份《商品房认购合同》应认定为无效。对被告辩称的与原告签订的商品房认购书，属于预约合同，不能当然的致使答辩人承担对商品房买卖结果确定的义务的意见，法院予以采纳。对原告诉称根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，原被告双方签订的《商品房认购合同》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同的意见，一审法院认为，即使双方签订的是商品房买卖合同，因被告至今未取得商品房预售许可证明，所以认购合同、商品房买卖合同均应无效。原被告双方签订的《商品房认购合同》虽然无效，但是借款已经结算、转为购房款、以房抵债是双方的真实意思表示，只是因为没有商品房预售许可证才由法律规定为无效，现原告可以根据预约合同的相关规定，解除预约合同并请求被告承担相应责任；也可以根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，待被告取得商品房预售许可证明后，与被告协商，继续履行预约合同，签订正式的商品房买卖合同；也可以再行起诉，认定《商品房认购合同》有效。现原告的诉讼请求为要求被告在具备交付条件时，将涉案房屋及车库交付给原告以及在具备变更登记条件时，为原告办理变更登记手续并承担违约责任。因涉案房屋及车库的商品房预售许可证明能否办理及什么时间办理，不能确定；再者即使《商品房认购合同》有效，原告也只是享有请求被告履行预约合同并签订正式合同的权利，而不能直接要求被告交付房屋、办理登记手续，对原告的诉讼请求，法院不能支持。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条之规定，一审法院判决：驳回原告李会敏的诉讼请求。诉讼费1050元，减半收取525元，保全费5000元，由原告李会敏负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实和一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案《商品房认购合同》属于当事方为签订正式商品房买卖合同而订立的预约合同，该认购合同合法有效，不是商品房预售合同。理由如下：首先，案涉《商品房认购合同》为预约合同，不属本合同。因为预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，也应当尊重当事人的意思表示，不能把预约认定为本约。本案所涉《商品房认购合同》第四条“商品房买卖合同”的签署的约定中明确写明：“乙方在接到甲方通知7日内到甲方展示中心签署《商品房买卖合同》，乙方不按时签署《商品房买卖合同》所造成的后果由乙方承担。”该认购合同第八条“1、本认购书如填写面积和金额存在误差，最终以双方填写的《商品房买卖合同》为准。2、。签署正式商品房买卖合同后本认购书即作废。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在面积、金额等问题上需要日后签署一个新的《商品房买卖合同》予以确认，并在该认购合同中单列第四条、第八条进行了明示。故案涉认购合同应认定为预约合同并据实处理。其次，上诉人李会敏与被上诉人宝石房地产公司之间的商品房买卖关系是基于2013年至2014年间双方存在的借贷关系转化而来。2015年4月15日，双方同意将被上诉人无法偿还给上诉人的借款本息转为购房款，被上诉人将自己公司开发的金南宫国际商贸广场D区的13套商品房及车库用于抵债；双方当日签订了13份《商品房认购合同》，被上诉人公司为上诉人出具了13份收款方式明确标明“抵账”的收款收据。2016年4月10日，被上诉人宝石房地产公司又出具了加盖公司公章和法人代个人印章的书面证明，明确“D区李会敏、李广莲所购房屋有效。”对2015年4月15日双方所签的《商品房认购合同》作了进一步确认。故案涉《商品房认购合同》合法有效。再次，案涉《商品房认购合同》不具备商品房预售合同的要件，不能认定为商品房预售合同。实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况(如商品房的坐落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等)；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”而本案《商品房认购合同》既不符合商品房预售合同的形式要件，内容也与标准的商品房预售合同明显不符，更没有在行政部门登记备案。故一审法院认定案涉《商品房认购合同》为商品房预售合同，并适用根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定认定案涉合同无效并予判决，认定事实不当、适用法律错误，应予纠正。
基于上述事实，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李会敏起诉要求宝石房地产公司“继续履行房屋买卖合同并承担违约责任”的主张，于法有据，符合本案事实；其因一审不予支持而上诉的主张亦成立，本院予以支持。关于违约金的数额问题。双方所签《商品房认购合同》没有约定违约金，但该合同第二条“交工时间”项下约定“乙方所购房屋甲方承诺于2015年12月31日交工”。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，案涉13份《商品房认购合同》金额总计5409283元，逾约日期从2015年12月31日约定日次日起计算至2017年9月20日本案起诉之日止，逾期天数为1年8个月19天；按人民银行同期贷款利率计算，上诉人李会敏起诉请求宝石房地产公司支付违约金5万元，未超过法律规定，本院予以支持。
综上所述，李会敏的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1561号民事判决；
二、被上诉人南宫市宝石房地产开发有限公司继续履行与上诉人李会敏于2015年4月15日所签13份《商品房认购合同》所确定的义务,在具备签订商品房买卖合同条件之日起十五日内与上诉人李会敏签订商品房买卖合同；
三、被上诉人南宫市宝石房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人李会敏违约金人民币五万元整（小写：50000元）。
四、驳回上诉人李会敏其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费525元、二审案件受理费1,050元，由被上诉人南宫市宝石房地产开发有限公司负担；一审保全费5000元，由上诉人李会敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢书明
审 判 员 张庆安
审 判 员 解宝成
二〇一八年二月十三日
法官助理 杨冬梅
书 记 员 崔菊香