北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7446号
上诉人（原审被告）：蒙牛乳业（北京）有限责任公司。
法定代表人：樊振胜，总经理。
委托诉讼代理人：秦敏，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘波，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。
被上诉人（原审原告）：王岳伦，男，1973年9月24日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：武倩倩，天津长瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京世纪联华双井超市有限公司。
法定代表人：房金萍，总经理。
被上诉人（原审被告）：郑州思念食品有限公司。
法定代表人：李伟，董事长。
委托诉讼代理人：向泽文，河南风驰律师事务所律师。
上诉人蒙牛乳业（北京）有限责任公司（以下简称蒙牛公司）因与被上诉人王岳伦、北京世纪联华双井超市有限公司（以下简称双井超市）、郑州思念食品有限公司（以下简称思念公司）肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第21991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙牛公司的委托诉讼代理人秦敏、潘波，被上诉人王岳伦的委托诉讼代理人武倩倩、被上诉人思念公司的委托诉讼代理人向泽文到庭参加了诉讼。被上诉人双井超市经本院传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
蒙牛公司上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第21991号民事判决，依法驳回王岳伦的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由王岳伦承担。事实和理由：一、一审法院混淆了所有权和商标权的区别。蒙牛公司并非涉诉奶制品以及包装袋的所有权人，仅是奶制品商标的权利人，因此蒙牛公司不是侵权人。1.蒙牛公司的牛奶产品包装及标注完全合法，不存在侵权，所谓侵权也是思念公司包装袋的问题。2.涉案奶制品由北京×1有限公司（以下简称×1公司）直接向双井超市销售，×1公司、双井超市都有独立的法人主体资格。本案如果是包装袋侵权，包装袋制作方或所有权方应当承担全部责任；如果包装袋被捆绑其他产品使用，在制作方或所有权方承担绝大部分责任情况下，显然捆绑使用人或其雇用人应当承担部分侵权损失责任。如果牛奶产品在终端销售过程中侵权，那么应当由双井超市或×1公司承担责任，本案显然不存在此情形。蒙牛公司作为牛奶产品的生产厂家与捆绑销售涉案产品进行销售行为无任何关系，蒙牛公司并非本案侵权人。3.蒙牛公司与所谓的侵权产品包装袋没有任何关系，印有王岳伦肖像的包装袋并非蒙牛公司印制购买，蒙牛公司对肖像权侵权行为主观上无任何过错。包装袋上的广告宣传主体及制作人、所有人均为思念公司，与蒙牛公司无任何关系。4.蒙牛公司与包装袋捆绑销售没有任何关系。牛奶制品到双井超市已经过三个环节，蒙牛公司产品所有权已经合法转移给他人，根本不参与终端销售，捆绑销售的促销员与蒙牛公司无关，如果捆绑销售属于职务行为，也应由双井超市或最终销售公司承担责任。二、本案一审送达程序存在瑕疵。基于相同的案件事实，与本案完全相同的张某1肖像权侵权案件经过两轮开庭审理，已经撤回对蒙牛公司的起诉，而本案却采取公告送达的方式缺席审理，明显系思念公司向法院提供虚假的送达方式。
王岳伦辩称：同意一审判决，不同意蒙牛公司的上诉请求；蒙牛公司是广告的发布者和受益方，应当承担侵权责任；关于送达程序，王岳伦在一审中提交了蒙牛公司的地址和联系方式，其他的王岳伦无法核实，故不发表意见。
双井超市未到庭，亦未答辩。
思念公司辩称：同意一审判决，不同意蒙牛公司的上诉请求。具体理由如下：一、王岳伦在一审期间提供的公证书，用于证明存在侵权行为，但王岳伦并非该公证书的申请人，根据《公证程序规则》第九条的规定，其不属于公证当事人。一审法院未查明该份公证书的来源以及与本案的关联关系而直接予以采信，遗漏相关案件事实。二、思念公司的涉案包装袋，使用的形象为当期《×××》剧照，确已少量制作，存放于仓库中，准备在获取授权后用于促销活动，但并未用于商业使用。三、现有证据不能证明思念公司将涉案包装袋用于商业使用。且基于相同事实，与本案相关联的张某1肖像权纠纷案中，对于思念公司并未将涉案包装袋用于商业使用的事实，已经予以认定。一审法院认定思念公司没有主观过错，不应承担责任，事实认定正确，请求维持一审判决。
王岳伦向一审法院起诉请求：1.判令双井超市、思念公司、蒙牛公司在全国公开发行的报纸上向王岳伦公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置、致歉版面面积不小于：210*297mm（A4纸大小）；2.双井超市、思念公司、蒙牛公司共同向王岳伦赔偿经济损失人民币30万元，维权成本等合理开支人民币3000元。
一审法院认定事实：一审庭审中，王岳伦表示，其于2014年3月在双井超市处发现其销售以蒙牛公司为制造商的诸多奶类产品，该产品上捆绑带有王岳伦肖像的购物袋进行促销，有的购物袋上印有思念公司的logo，并在购物袋侧面印有思念金牌灌汤水饺的字样。一审庭审中，双井超市表示，其于2014年3月就把涉嫌侵权的产品撤下了，对此王岳伦表示认可。思念公司表示，这个购物袋确实是其公司做的，但是其并没有投放到市场，当时正在和某卫视协商，不知道这个购物袋为何被投放到市场上；思念公司知道这个事情后就不做这个购物袋了，对此王岳伦表示认可。
就各项损失的计算依据，王岳伦表示经济损失主要是依据第三方合法使用王岳伦肖像所支付的使用费以及相类似案件的判决结果进行估算的。维权成本支出包括差旅费、通讯费、交通费，也是估算的。
一审庭审中，王岳伦提交了以下证据：1.王岳伦个人档案；2.第三方平台“网易新闻网”上的新闻页面截图；3.涉嫌侵权购物袋照片；4.涉嫌侵权产品照片；5.公证书。双井超市表示，对所有证据的真实性均认可，但是这是蒙牛公司自己的行为，不是双井超市的行为。思念公司表示，对公证书的合法性不予认可，这份是关联案件的公证书，不是本案王岳伦的公证书，与本案没有关系；公证程序也存在问题，应派两个人一起去进行公证，这个公证书是一个公证员和一个公证处工作人员去进行的公证，不符合公证程序要求；就事实部分公证的整个过程并没有提到购物袋，仅在照片当中有反映，其认为公证书并不能说明侵权事实的存在。对其他的证据都不予认可。
一审庭审中，思念公司提交了如下证据：1.关联案件公证书和公证程序规则；2.关联案件2014年5月29日开庭笔录；3.关联案件2014年7月28日开庭笔录；4.郑州思念公司×3分公司销售代表王某证言；5.《电视广告发布合同》和品牌授权书；6.搜狐娱乐的报道材料。王岳伦表示，对证据1不认可，公证书主要是为了证明双井超市、思念公司、蒙牛公司对王岳伦的肖像权侵权，刚才双井超市已经承认其销售了涉嫌侵权产品，思念公司也承认其未经授权生产、印刷、已经预使用涉嫌侵权产品，王岳伦认为思念公司已经构成对侵权行为的认可；对证据2证明目的不认可，思念公司提交的证据第36页明确表明关联案件中撤销对思念公司起诉的原因是思念公司已经致歉并得到谅解；对证据3认可；对证据4不认可，其属于证人证言，证人应当出庭作证；对证据5认可，证据5已经写明思念公司具有在节目中使用部分形象的权利，在证据的第43页，授权的是《×××》的称号，而不涉及肖像，所以思念公司的行为没有获得授权；对证据6不认可，该新闻报道严重失实，通过证据36页的撤诉原因可以看出。双井超市表示，对上述证据均不认可，双井超市没有收入金额，而且是未经其许可私自绑的购物袋。
一审法院认为：根据王岳伦提交的公证书可以证明蒙牛公司将带有王岳伦肖像的购物袋捆绑在蒙牛公司的商品上在双井超市销售，双井超市、蒙牛公司未经王岳伦允许使用其照片，具有明显营利目的，故该院认定其行为侵犯了王岳伦的肖像权。王岳伦有权要求赔礼道歉并赔偿经济损失，该院综合考虑使用王岳伦肖像的时间、位置及可能的获利情况，酌定蒙牛公司、双井超市连带赔偿王岳伦经济损失2万元。王岳伦主张的维权成本合理开支，未提交实据，该院不予支持。思念公司表示虽然购物袋系其公司所做，但并未投放到市场，不知为何购物袋被投放市场，而王岳伦亦认可该说法，故思念公司对此没有主观过错，对此不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、双井超市、蒙牛公司于判决生效之日起30日内在《人民法院报》上刊登声明向王岳伦致歉，所刊声明需于刊登前送交一审法院审核；二、双井超市、蒙牛公司于判决生效之日起15日内连带赔偿王岳伦经济损失2万元；三、驳回王岳伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，蒙牛公司依法提交以下证据：1.蒙牛公司与北京×2有限公司（以下简称×2公司）签订的《2014年经销商购销合同（低温正本）》、×2公司与×1公司签订的《2014年经销商购销合同》，证明涉案产品由蒙牛公司经三个销售环节售出，所有权合法转移，蒙牛公司不参与终端产品的销售，不是本案的侵权责任人；2.×1公司与×2公司之间的发票、×1公司与双井超市之间的发票、×1公司与×2公司及×4股份有限公司的销售货物或者提供（货）应税劳务清单，证明2014年×1公司的乳制品由×2公司进行供应，2014年双井超市销售的涉案产品由×1公司直接供应，蒙牛公司不参与终端销售；3.×1公司出具的《证明》，证明2014年双井超市终端销售的涉案产品全部由×1公司直接供应，与蒙牛公司无关；4.类似案件庭审笔录、撤诉申请书复印件，证明类似案件两次庭审查明事实后，对方主动撤诉，同时思念公司认可涉案包装袋由其制作和所有；5.蒙牛公司、×2公司、×1公司营业执照、组织机构代码证复印件，证明蒙牛公司与×2公司、×1公司为不同独立法人主体，各自承担民事责任。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒙牛公司当庭出示了证据1-3的原件，王岳伦针对蒙牛公司提交的证据发表如下质证意见：蒙牛公司提交的证据均不属于二审程序中的新证据；对于证据1，真实性无法核实，该合同不能对抗王岳伦；证据2、3与本案无关；对证据4真实性认可，对证明目的不认可，张某2撤诉是因为张某2对涉案的三方主体达成了谅解所以撤诉，并非查明事实后才撤诉；证据5与本案无关。思念公司针对蒙牛公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2的真实性认可，蒙牛公司作为商标所有权人，对产品有监管责任，不能说产品流入市场就和其无关；对证据3不认可；对证据4的真实性认可；对证据5真实性认可，但与本案无关。
本院认为，蒙牛公司提供的证据1、2、3出示了原件，本院对其真实性予以确认，关于其证明力本院结合其他证据予以认定；蒙牛公司提交的证据4中的2014年5月29日和2014年7月28日的开庭笔录，思念公司在一审中已经提交，故不属于二审程序中新的证据，张某2的撤诉申请以及谈话笔录，本院对其真实性予以确认，但与本案无关；蒙牛公司提交的证据5与本案不具有关联性。
本院二审期间依法补充查明以下事实：根据蒙牛公司提供的2014年1月1日其作为供方与需方×2公司签订《2014年经销商购销合同（低温正本）》，约定：供方授权需方为北京市境内的经销商，其销售区域为市区，经销产品的品类包括奶产品、风味产品、功能产品、基础产品、凝固产品、饮料产品，渠道包括现代渠道和传统渠道等。另，蒙牛公司提供了×2公司与×1公司签订的《2014年经销商购销合同》及发票等，合同载明：×2公司授权×1公司经销风味产品、功能产品、基础产品、凝固类产品、乳饮料，渠道包括现代通路。
张某2（艺名张某1）曾于2014年起诉蒙牛公司、双井超市、思念公司，以涉案购物袋涉嫌侵犯其名誉权、肖像权为由要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。后张某1撤回起诉。在该案开庭中，双井超市称：思念公司将思念水饺与涉案购物袋一起送至双井超市，涉案购物袋是思念公司的赠品，到店时没有与蒙牛公司的产品绑定在一起；双井超市对于厂家的赠品由厂家自己处理，不负责监管；蒙牛所有的产品都是由×1公司供货，双井超市对于涉案购物袋与蒙牛公司商品进行捆绑不知情，双井超市未发现有人将二者捆绑在一起；2014年3、4月出现案件后，思念公司把涉案购物袋从双井超市拉走。思念公司称其未将涉案购物袋给其他公司使用。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实，思念公司在未经王岳伦同意的情况下，将王岳伦在《×××》的照片印制在购物袋上，且该购物袋捆绑在蒙牛公司的奶制品上在双井超市销售。一审法院判决思念公司不承担侵权责任，王岳伦未提出异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点在于蒙牛公司是否应对王岳伦承担侵权责任。尽管涉嫌侵权的购物袋与蒙牛公司的奶制品捆绑在一起，但蒙牛公司仅为涉案奶制品的生产者，并非涉案奶制品的直接供货商和经销商，且购物袋上印制的内容与蒙牛公司的产品无关，现有证据不足以证明蒙牛公司为促销产品与涉案购物袋捆绑销售，亦不足以证明蒙牛公司存在侵犯王岳伦肖像权的行为，故蒙牛公司不应对王岳伦承担侵权责任。一审判决认定蒙牛公司将带有王岳伦肖像的购物袋捆绑在蒙牛公司的商品上，并据此判决蒙牛公司承担相应的侵权责任，属认定事实错误，本院予以纠正。
公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现一审法院判决双井超市赔礼道歉，并酌情判定双井超市赔偿王岳伦经济损失2万元，并无不当，且双井超市不持异议，本院予以确认。
综上，蒙牛公司的上诉请求成立，一审判决对此认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第21991号民事判决第一项为：北京世纪联华双井超市有限公司于本判决生效之日起三十日内在《人民法院报》上刊登声明向王岳伦致歉，所刊声明需于刊登前送交本院审核；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第21991号民事判决第二项为：北京世纪联华双井超市有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王岳伦经济损失20000元；
三、驳回王岳伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1815元，由王岳伦负担1515元（已交纳908元，余款607元于本判决生效后7日内交纳至一审法院）；由北京世纪联华双井超市有限公司负担300元（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费300元，由北京世纪联华双井超市有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 曾 彦
代理审判员 楚 静
二〇一七年六月三十日
法官 助理 徐 晨
法官 助理 石艳明
书 记 员 胡 潇