江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏知刑终字第0005号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某，个体工商户。因涉嫌假冒注册商标罪于2012年11月8日被灌云县公安局刑事拘留，2012年11月27日被取保候审，2014年3月25日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。
辩护人雍进，北京市中银（南京）律师事务所律师。
江苏省连云港市中级人�法院审理江苏省连云港市人民检察院指控被告人姜某犯假冒注册商标罪一案，于2014年3月27日作出连知刑初字第0005号刑事判决。姜某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员汤晓川出庭履行职务，上诉人姜某及其辩护人雍进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：伟星集团有限公司系第5295048号“伟星”商标的注册人，核定使用商品类别为第6类，包括金属喷头；金属管道接头；金属阀门（非机器零件）；金属水管阀等商品。武汉金牛经济发展有限公司系第8426282号“金牛角”商标的注册人，核定使用商品类别为第6类。佛山市日丰企业有限公司系第1188914号、1490910号“日丰”商标的注册人，核定使用商品类别为第6类。顺德市联塑实业有限公司系“联塑L&S;及图”商标的注册人，核定使用商品类别为第6类。上述商标现均在有效期内。
2012年2月至10月，被告人姜某未经上述注册商标所有人许可，在其位于灌云县东王集乡元邦村一组的住宅中，生产假冒“伟星”、“金牛角”、“日丰”、“联塑L&S;及图”注册商标的暗阀，购买仿制上述商标的包装盒进行包装，并对外予以销售。累计销售金额为人民币640744元。
案发后，姜某家属于2012年11月29日向公安机关缴纳人民币20万元。
一审认定事实的证据有：被告人姜某在侦查机关的供述笔录；证人丁某、赵某、陈某甲、钱某甲、董某、钱某乙、孙某、惠某、洪某、金某甲、徐某甲、余某、徐某乙、金某乙、周某证言笔录；涉案侵权产品盒、实物照片；连云港市灌云县工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、物品移送清单、案件调查终结报告、现场笔录、灌云县工商行政管理局关于对姜某假冒注册商标案回函；国家工商总局商标局关于来函咨询涉案商品分类有关问题的复函；姜某《现金日记账》及电子版光盘；灌云县公安局出具的情况说明及电子版光盘；江苏金洲管业有限公司关于我司注册商标类别说明，浙江伟星新型建材股份有限公司暗阀管件鉴定证书，武汉金牛经济发展有限公司出具的证明及情况说明，佛山市日丰企业有限公司出具的鉴定书及证明，广州联塑科技实业有限公司出具的鉴定报告；发破案报告，到案经过，被告人户籍信息，灌云县公安局扣押物品、文件清单，江苏省暂扣款专用收据等证据。被告人姜某当庭亦供认不讳。
一审法院认为，被告人姜某为牟取非法利益，未经商标权人许可，假冒他人注册的两种以上注册商标并销售假冒注册商标的商品，非法经营数额达640744元，属于情节特别严重，�行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控姜某犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。姜某归案后，能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
综上，根据被告人姜某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人姜某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个�，并处罚金人民币三十五万元。二、对被告人姜某被扣押的假冒涉案注册商标的包装盒、暗阀、暗阀芯等商品予以没收，上缴国库。
姜某上诉请求撤销一审判决，改判缓刑。主要理由：1、一审判决认定其非法经营额640744元的事实不清；2、其是主动投案，并如实供述犯罪事实，一审法院未认定其自首情节；3、其系初犯、偶犯，并能主动退赃，一审法院对其量刑过重。姜某在二审法庭上表示对一审判决关于其非法经营数额的认定没有异议。
姜某的辩护人申请证人钱某丙、陈某乙出庭，钱某丙、陈某乙均证明二人系姜某的亲友，陪同姜某到公安机关投案。
检察员二审当庭出示灌云县公安局经济犯罪侦查大队出具的“关于姜某到案情况说明”，证实2012年10月9日，该大队配合工商部门工作，发现姜某涉嫌假冒注册商标，同年10月22日工商部门移送案件，该大队于24日立案侦查，办理了拘传姜某的手续，后电话通知姜某到该大队接收讯问，姜某到案后如实供述自己的犯罪。
经二审庭审质证，检辩双方对证人证言及情况说明内容的真实性、合法性均不表异议。
姜某的辩护人提出的辩护意见：1、姜某自动投案并如实供述自己犯罪事实，属于自首；2、案发后，姜某认罪态度好，没有再犯罪的危险，其家属代为退赃20万元，请求二审法院对姜某改判缓刑。
检察员出庭意见：姜某行为构成假冒注册商标罪；姜某是在接到公安机关电话通知，人身自由可以支配的情况下自行到案的；一审法院对于姜某认罪态度及退赃行为均已认定，即使二审认定其自动到案属于自首，因自首是可以从轻的情节，考虑到一审对其量刑已经相对较轻，建议二审依法判决。
一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的姜某生产假冒“伟星”、“金牛角”、“日丰”、“联塑L&S;及图”注册商标的暗阀并对外销售，累计销售金额640744元，以及姜某亲属代其向公安机关缴纳20万元违法所得的事实予以确认。
另查明：2012年10月9日，灌云县工商局执法人员对姜某涉案假冒注册商标的生产地点进行查处。同年10月22日，灌云县工商局将姜某案件移送灌云县公安局。同年10月24日，灌云县公安局经济犯罪侦查大队立案侦查。同年11月8日，姜某接公安人员电话通知，于当日在亲友的陪同下到灌云县公安局经济犯罪侦查大队接受讯问。
认定该事实证据有，灌云县工商行政管理局制作的“现场笔录”、“涉嫌犯罪案件移送书”，灌云县公安局公安局经济犯罪侦查大队出具的“接受刑事案件登记表”、“关于姜某到案情况说明”，证人钱某丙、陈某乙证言，2012年11月8日姜某的讯问笔录证明。
本院认为，上诉人姜某明知“伟星”、“金牛角”、“日丰”、“联塑L&S;及图”系他人在第6类商品上的注册商标，未经相关商标权人许可，在与注册商标核定的同一种商品阀门上分别使用与上述注册商标相同的商标，并进行销售，累计金额达人民币640744元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重，依法应予惩处。虽然公安机关出具的“发破案报告”、“到案经过”称姜某系被拘传到案，但根据二审期间检察员提供的“关于姜某到案情况说明”及辩护人申请出庭的证人陈某乙、钱某丙所作证言，本院查明，公安机关经工商部门移送的案件线索发现姜某涉嫌犯罪后，虽然办理了拘传姜某的手续，但是并未采取强制措施�制其到案，而是采用电话通知方式让姜某到案接受讯问，姜某接电话后即在亲友陪同下及时到案，其到案时人身自由未受到限制，对此应当视为自动投案，归案后能够如实供述犯罪事实，应认定为自首。鉴于姜某犯罪后自首，系初犯，归案后又退出违法所得20万元等综合量刑情节，对姜某可予减轻处罚，但因姜某假冒四种注册商标，非法经营数额达60余万元，属于情节特别严重，对其不宜适用缓刑。故对姜某及其辩护人提出姜某系自首的上诉理由、辩护意见予以采纳，所提请求判处缓刑的上诉请求及辩护意见不予采纳。
一审判决认定姜某犯罪事实清楚，定罪准确，根据二审查明姜某具有自首情节，并综合其全案犯罪事实、性质及情节，依法对其刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2013）连知刑初字第0005号刑事判决第一项之定罪部分及第二项；
二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2013）连知刑初字第0005号刑事判决第一项之量刑部分；
三、上诉人姜某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起2016年9月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年九月二日
书 记 员 顾正义