浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第128号
上诉人（原审原告）杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司。
法定代表人严敬和。
委托代理人（特别授权）杨琴、鲍贝贝。
被上诉人（原审被告）绍兴旗滨玻璃有限公司。
法定代表人俞其兵。
委托代理人（特别授权）吴美华。
委托代理人（一般代理）周振国。
原审第三人浙江玻璃股份有限公司。
诉讼代表人楼东平。
委托代理人（特别授权）徐明刚、王卫兴。
上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司因恢复原状纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，于2014年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司之委托代理人杨琴、被上诉人绍兴旗滨玻璃有限公司之委托代理人吴美华、周振国、原审第三人浙江玻璃股份有限公司之委托代理人徐明刚、王卫兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：涉案余热电站系浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站。2008年6月23日，杭汽轮公司（乙方）与浙江绍兴陶堰玻璃有限公司（甲方）签订一份《关于合作建设浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的协议书》，约定工程名称为甲方2×600T／D浮法玻璃生产线节能技术改造及4.5MW余热电站建设项目。涉案余热电站为乙方总承包，包括但不限于提供工程涉及所有机电设备并负责安装管理、工程土建等内容。工程价款为包价4000万元，全部工程款由乙方先行垫资，甲方在涉案余热电站竣工验收后7年内按照本协议第六章的相关约定通过分期付款方式向乙方支付。建设期为一年。工程建设及涉案余热电站委托管理期限内，若甲方发生破产或者其他原因造成其资产被拍卖、清算或者整体转让，乙方将成为甲方的第一顺序债权人，要求甲方清偿本协议项下债务。工程款支付金额及时间为自实际付款开始日起，甲方每个月付款一次，共付款84次，遇到法定节假日顺延，依次类推，其中前83个月每月支付47.619万元，第84个月支付47.623万元，共计4000万元。双方确认，在乙方未完全收到甲方应支付给乙方的所有工程款前，未经乙方书面同意，甲方无权对涉案余热电站及其涉及资产进行任何形式的处置，涉案余热电站由乙方管理并使用，如因甲方违约导致乙方必须对涉案余热电站资产进行相关处置，甲方应无条件配合并签署相应法律文件等。同日，上述甲、乙双方又签订一份《关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的委托管理协议书》，约定涉案余热电站竣工验收后，甲方委托乙方对其进行全权管理和运行，甲方应支付乙方委托管理费，委托期为涉案余热电站建成竣工验收后7年。在委托期间，甲方每月向乙方支付的电费为电站当月实际供电量减去当月甲方向电站的供电量×电价，电费中的一部分用于分期偿还工程款，其余部分将作为甲方向乙方支付的管理费等。2008年9月9日，上述甲、乙双方再签订一份《关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的合作建设协议书和委托管理协议书的补充协议书》，约定涉案余热电站投产前余热锅炉引风机总用电量为180KW／H，投产后余热锅炉引风机用电由乙方承担，但乙方供给甲方的总供电量增加180KW／H，对涉案余热电站的相关电价亦作出变更等。2009年9月25日，涉案余热电站通过验收，并于同年10月1日正式进入委托管理期。2012年6月28日，绍兴市中级人民法院根据中国建设银行股份有限公司绍兴支行的申请裁定受理对浙江玻璃股份有限公司重整一案，并于同日指定浙江越光律师事务所为浙江玻璃股份有限公司管理人。同年7月26日，绍兴市中级人民法院依法作出裁定，浙江绍兴陶堰玻璃有限公司等四家公司并入浙江玻璃股份有限公司重整（统称浙玻“1＋4公司”）。2012年8月2日，绍兴市中级人民法院向杭汽轮公司发出债权申报通知书。2012年9月24日，浙江绍兴陶堰玻璃有限公司、杭汽轮公司在浙江玻璃股份有限公司管理人的监督下签订一份《协议书》，约定重整期间，关于涉案余热电站的相关合同继续履行，在杭汽轮公司投资未全部收回前，浙江绍兴陶堰玻璃有限公司承诺在重整期间依法保护涉案余热电站的完整与安全等。2013年3月，浙江玻璃股份有限公司宣告破产。2013年6月9日，旗滨公司通过与浙江玻璃股份有限公司管理人订立《资产变卖协议书》的方式取得了浙江绍兴陶堰玻璃有限公司名下的所有资产（不包括涉案余热电站，涉案余热电站在破产资产评估时未列入评估范围）。2013年6月28日，旗滨公司致函杭汽轮公司，称其接管资产后，将不再向杭汽轮公司提供蒸汽余热，要求杭汽轮公司做好设备撤离工作。2013年7月1日，杭汽轮公司致函旗滨公司，称涉案余热电站所有权归其所有，要求旗滨公司保障该电站的完整与安全。2013年9月2日，旗滨公司致函杭汽轮公司，称涉案余热电站附着于其公司土地，要求杭汽轮公司于2013年9月15日前进行拆除。2013年9月9日，杭汽轮公司致函旗滨公司，称涉案余热电站属于国有资产，要求旗滨公司保护该电站的完整与安全。2013年9月13日，旗滨公司致函杭汽轮公司，称如杭汽轮公司不按期拆除电站，其将自行组织人员拆除。2013年9月，旗滨公司对涉案余热电站的部分设备进行拆除，并函告杭汽轮公司、浙江玻璃股份有限公司管理人。浙江玻璃股份有限公司管理人于2013年9月24日向杭汽轮公司致函，称要求杭汽轮公司于2013年9月30日前拆除涉案余热电站。杭汽轮公司于2013年9月24日致函旗滨公司，称旗滨公司的拆除行为构成侵权，由此造成的损失要求由旗滨公司承担。涉案余热电站建成后，浙江绍兴陶堰玻璃有限公司已陆续向杭汽轮公司支付款项。2013年7月1日，浙江玻璃股份有限公司管理人向杭汽轮公司送达《合同解除通知书》，通知解除了浙玻4＋1公司与杭汽轮公司签订的包括涉及涉案余热电站在内的相关协议。杭汽轮公司以涉案余热电站为其所有为由，诉至该院请求恢复原状，于是酿成本案纠纷。
以上事实，由原告杭汽轮公司提供的关于合作建设浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的协议书、关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的委托管理协议书、关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的合作建设协议书和委托管理协议书的补充协议书、工程验收确认书、绍兴市中级人民法院通知书、协议书、往来函件、公证书、照片、资产评估报告，被告旗滨公司提供的设备款支付清单、（2012）浙绍破字第1-6号民事裁定书、资产变卖协议、支付凭证、资产移交确认协议书、（2012）浙绍破字第1-10号民事裁定书、合同解除通知书、往来函件、旗滨公司文件、告知函、余热锅炉拆除施工合同及补充合同、支付凭证、通知函、变价方案、视频资料，第三人浙江玻璃股份有限公司提供的增值税发票及当事人在诉讼中的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：当事人的起诉是诉讼之源，原告提出的诉讼请求系启动诉讼程序的基础，选择以何种法律关系作为诉讼之基础为当事人的权利，该院应予尊重。经审查杭汽轮公司的诉讼请求及其事由可知，其主张以物权保护为请求权基础而提起本案恢复原状之诉，其所依据的事实为杭汽轮公司为涉案余热电站的所有权人。旗滨公司和第三人则对该事实持有异议。据此，本案的焦点在于杭汽轮公司的诉求所依据的事实是否成立。该院对此作以下评判分析。所有权系物权的一种类型，所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。针对涉案余热电站，杭汽轮公司和浙江绍兴陶堰玻璃有限公司于2008年6月23日签订《关于合作建设浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的协议书》、《关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的委托管理协议书》的事实清楚，上述合同显示，涉案余热电站由杭汽轮公司垫资建设，在工程竣工后，由浙江绍兴陶堰玻璃有限公司委托杭汽轮公司进行为期7年的委托管理，并由浙江绍兴陶堰玻璃有限公司在7年内分84期付清共计4000万元的工程款。据此，围绕涉案余热电站，杭汽轮公司和浙江绍兴陶堰玻璃有限公司达成前述协议书的实质为建设工程施工合同，而委托管理协议则为发包人浙江绍兴陶堰玻璃有限公司与承包人杭汽轮公司就涉案余热电站工程价款的支付而作出的相应安排。事实表明，涉案余热电站系浙江绍兴陶堰玻璃有限公司在其拥有使用权的土地上所建造的不动产，在未有相反证据证明的情况下，其所有权应归属建设用地使用权人即浙江绍兴陶堰玻璃有限公司，从而体现房、地产权人一致的认定原则。杭汽轮公司作为承包方，只对涉案余热电站拥有合同债权，而非所有权。杭汽轮公司主张涉案余热电站由其投资兴建，其依据合同对其拥有无可争议的所有权，缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。杭汽轮公司还主张浙玻4＋1公司在进行破产资产评估时未将涉案余热电站列入评估范围，评估报告中明确在委托管理的7年期限内，涉案余热电站的相关资产归属于杭汽轮公司，表明破产管理人对涉案余热电站的归属并无异议。该院认为，浙玻4＋1公司进入破产程序后，相关涉及涉案余热电站的协议均已解除，针对涉案余热电站的处理，杭汽轮公司和破产管理人事实上均同意由杭汽轮公司行使取回权，故而才会产生破产资产评估报告未体现涉案余热电站的相关内容，但这并不意味着涉案余热电站归属杭汽轮公司所有，该院据此对于杭汽轮公司的该项主张亦不予采纳。综上，因杭汽轮公司对自己的诉讼请求所依据的事实未充分举证加以证明，故应由其承担由此产生的不利后果。杭汽轮公司基于物权保护提出的本案恢复原状的诉求，该院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司负担。
上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司上诉称：一、根据合同约定，陶堰余热电站的所有权无争议的归属于原告。《关于合作建设浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的协议书》第4.1.8条、第5.5条、第7.1条、第7.3条对委托管理期内，上诉人投资的余热电站及其涉及的全部资产的归属问题作出了约定。后浙江玻璃股份有限公司与上诉人就上述条款含义作了释明（见2012年7月1日《补充协议》），明确上诉人在未按《合作协议书》和《委托管理协议书》约定收到浙江玻璃股份有限公司应支付的全部工程款前，上诉人投资的余热电站及涉及的全部资产的所有权归上诉人所有，浙江玻璃股份有限公司无权作任何处置。上述《补充协议》并不是双方对余热电站所有权重新进行处分的协议，仅仅是双方对原相关协议内容的释明，明确原合同条款的真意。原审法院对《合作建设浙江玻璃股份有限公司下属余热电站的协议书》、《关于浙江玻璃股份有限公司下属余热电站的委托管理协议书》、《补充协议》的证明力不予认定错误。二、破产程序中，破产财产界定、评估时均明确陶堰余热电站的财产所有权归属于上诉人。上诉人申报债权时，以余热电站所有权归属于上诉人为基础，要求了取回权，管理人对所有权归属并无异议，要求继续履行合同，并签订相关协议书。进入破产程序后，管理人向上诉人发送了《合同解除通知书》和《告知函》，也明确要求上诉人实施取回权。经管理人委托，以管理人、破产企业提供的资产和陈述情况为基础，评估公司出具的评估报告三次重复明确“根据协议，在委托管理的7年期限内，余热电站的相关设备所有归属于杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司。”在破产财产拍卖中，管理人与被上诉人签订的《资产变卖协议书》、《资产移交确认书》、《民事裁定书》也均明确双方资产买卖和移交范围以评估报告为基础。三、本案所涉侵权事件发生过程中，被上诉人多次以书面方式认可上诉人的所有权。被上诉人受让破产财产后，对余热电站归属一直是明知的，也未提出过质疑，否则不会再三要求上诉人拆除设备。再结合被上诉人的实际控制人福建旗滨集团自2013年3月起对浙江绍兴陶堰玻璃有限公司进行托管，实际支付了2013年3月至6月的工程款和管理费，其侵害上诉人财产所有权的恶意是显而易见的。综上，陶堰余热电站的财产所有权归上诉人所有毫无争议，被上诉人悍然拆除相关设备，已严重影响电站的完整性和有效功能发挥，被上诉人理应停止侵害、恢复原状。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴旗滨玻璃有限公司答辩称：上诉人要求恢复原状的诉讼请求，是一个侵权损害赔偿之诉，侵权的前提是对讼争物享有所有权。上诉人没有证据证明对余热电站享有所有权，所以其诉讼请求缺乏法律和事实依据，其诉讼请求不能成立。
原审第三人浙江玻璃股份有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。
上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司在二审中提供了补强证据即浙江玻璃股份有限公司债权申报表及清单，要求证明破产一开始，上诉人就要求取得取回权，就合同的继续履行与管理人达成了协议，该协议在原审已提交。被上诉人绍兴旗滨玻璃有限公司质证认为因为没有原件，对真实性不清楚，对于关联性有异议。原审第三人浙江玻璃股份有限公司质证认为该证据不是新的证据，管理人并没有签收确认，不应予以采信。
被上诉人绍兴旗滨玻璃有限公司在二审中提交了如下证据：关于与绍兴电力局签订余热发电并网协议的报告、电力业务许可证、绍兴县环保局的验收意见、关于余热电站两个问题的报告、绍兴县经济贸易局的请示文件、绍兴县环境保护局的批复、绍兴电力局的请示文件、建设项目环境影响评价委托审批通知书、房屋建筑物评估明细表、卷内目录各1份，要求证明余热电站是原浙江绍兴陶堰玻璃有限公司的，所有权归属于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司。上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司质证认为陶堰电站建设过程中的涉及电网的相关资料，只能说明陶堰电站合法建设合法运营，不能证明陶堰电站的所有权属于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司，故与本案没有直接关联。对于余热发电厂两个问题的报告，这个是上诉人与被上诉人就电站买卖问题交涉过程中形成的过程性资料，由绍兴旗滨玻璃有限公司提交给管理人，同时上诉人也向管理人提交了评估价格报告。就这个问题双方在2014年1月，在管理人和绍兴市解困领导小组的组织下，已经达成初步协议。该报告不能证明电站属于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司，且报告里面第一条已经明确，即使在2014年1月2日，电站还是上诉人的。原审第三人浙江玻璃股份有限公司质证认为对上述证据的真实性没有异议，但关于余热发电厂两个问题的报告中的内容并不能证明上诉人所提出的意见。
本院经审查后认为，上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司、被上诉人绍兴旗滨玻璃有限公司提交的上述证据，均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中新的证据，故依法均不予认定。
原审第三人浙江玻璃股份有限公司在二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在本案中系基于对讼争余热电站享有所有权（包含所涉资产）之请求权基础，要求被上诉人停止侵害、恢复原状，故其应当就其对余热电站及所涉资产享有所有权进行举证。然上诉人提供的《关于合作建设浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的协议书》只是约定：“涉案余热电站为上诉人总承包，包括但不限于提供工程涉及所有机电设备并负责安装管理、工程土建等内容。工程建设及涉案余热电站委托管理期限内，若浙江绍兴陶堰玻璃有限公司发生破产或者其他原因造成其资产被拍卖、清算或者整体转让，上诉人将成为浙江绍兴陶堰玻璃有限公司的第一顺序债权人，要求浙江绍兴陶堰玻璃有限公司清偿协议项下债务。在上诉人未完全收到浙江绍兴陶堰玻璃有限公司应支付给上诉人的所有工程款前，未经上诉人书面同意，浙江绍兴陶堰玻璃有限公司无权对涉案余热电站及其涉及资产进行任何形式的处置，涉案余热电站由上诉人管理并使用，如因浙江绍兴陶堰玻璃有限公司违约导致上诉人必须对涉案余热电站资产进行相关处置，浙江绍兴陶堰玻璃有限公司应无条件配合并签署相应法律文件等”。上诉人提供的《关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的委托管理协议书》、《关于浙江绍兴陶堰玻璃有限公司下属余热电站的合作建设协议书和委托管理协议书的补充协议书》也均未对讼争余热电站及所涉资产归上诉人所有作出约定。2012年9月24日虽在原审第三人浙江玻璃股份有限公司监督下上诉人与浙江绍兴陶堰玻璃有限公司又签订协议书，但该协议书只是约定浙江绍兴陶堰玻璃有限公司承诺在重整期间依法充分保护讼争财产的完整和安全，亦未约定讼争余热电站及所涉资产归上诉人所有。故本院认为，根据上述协议，只能认定上诉人作为承包人，根据协议约定对讼争余热电站享有相关债权，但非所有权。2012年6月28日，本院裁定受理对浙江玻璃股份有限公司重整一案，并于同日指定浙江越光律师事务所为浙江玻璃股份有限公司管理人。上诉人提供的其与浙江玻璃股份有限公司签订的补充协议虽显示，上诉人投资的余热电站及其涉及的全部资产的所有权归上诉人所有，浙江玻璃股份有限公司无权作任何安置，然该协议系在2012年7月1日签订，即是在本院裁定受理对浙江玻璃股份有限公司重整一案并指定浙江越光律师事务所为浙江玻璃股份有限公司管理人之后，且原审第三人浙江玻璃股份有限公司对该协议亦不予认可，故本案对该协议依法不予采信。上诉人还主张坤元资产评估有限公司出具的评估报告中明确在委托管理的7年期限内，余热电站的相关设备所有归属于上诉人，且在破产财产拍卖中，原审第三人与被上诉人也未对余热电站所有权归属提出异议，但本院认为，坤元资产评估有限公司作为评估机构在本案中无权对讼争余热电站进行确权，且原审第三人对此提出的“因讼争余热电站所有权存在争议，故当时处置破产财产时，暂时搁置未列入评估范围”之主张也属合理客观，故本院认为，上诉人提出的上述理由亦不能成立。上诉人还提出原审第三人向上诉人送达了《合同解除通知书》和《告知函》，也明确要求上诉人实施取回权，故上诉人对余热电站及所涉资产享有所有权，但本院经审查后认为，原审第三人在上述函件中并未明确表示认可上诉人对余热电站及所涉资产享有所有权，且其通过上述函件旨在行使对涉及余热电站相关协议的解除权，故上述证据亦不足以达到上诉人的证明目的。综上分析，结合现有证据和事实，上诉人在本案中并未能举证证明其对讼争余热电站及所涉资产享有所有权，故其应当承担举证不能的相应不利后果，原审法院对上诉人基于对讼争余热电站享有所有权之请求权基础，要求被上诉人停止侵害、恢复原状之诉讼请求，依法不予支持，应属正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 姚 瑶
二〇一四年四月二日
书 记 员 叶 婷