江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0264号
上诉人（原审原告）任银桃。
委托代理人蔡华。
被上诉人（原审被告）孔德林。
被上诉人（原审被告）王桂芳。
以上两被上诉人委托代理人康承军、曹兆平。
上诉人任银桃因与被上诉人孔德林、王桂芳民间借贷纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安曲民初字第0564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月17日组成合议庭开庭进行了审理，上诉人任银桃及其委托代理人蔡华、被上诉人委托代理人康承军、曹兆平到庭参加诉讼，本案现已审理终结
原审法院查明：2009年7月，任银桃在孔德林管理的工程上做施工员。2009年11月14日，孔德林出具欠条一张，载明：“今借到任银涛现金计壹拾万元整。〈100000.00〉此据。在1个月之内还清欠款人：孔德林”。2012年8月任银桃曾向法院诉讼要求孔德林、王桂芳归还借款并承担逾期利息，后于同年12月任银桃向法院申请撤回诉讼。
为证明任银桃主体资格适格，任银桃向法庭提交了袁桥镇野林村村委会证明一份：“兹有袁桥镇野林村二十三组任银桃，男，身份证号码为320622196506178117，其曾用名为任银涛。任银桃与任银涛系同一人”。孔德林、王桂芳答辩认为该证明应当由公安机关出具，而不是村委会。同时二人要求任银桃应提供二人系夫妻关系的相关证据。
庭审中，任银桃向法庭提供了孔德林向自己借款40万元的来源：2009年7月3日任银桃之妹夫孙国平通过如皋市农村信用合作联社电汇33.5万元给任银桃的凭证一份，证明资金的主要来源。另外的6.5万元是孙国平通过邮局汇给自己的，但由于汇款凭条保管不善无法提交。
为查明案件事实，法院依职权调取了（2012）年安曲民初字第0418号任银桃与孔德林、王桂芳民间借贷纠纷一案的卷宗。该案分别于2012年9月4日、2012年11月16日、2012年11月21日开庭审理三次。在2012年9月4日的庭审中，任银桃的委托代理人述称任银桃将孙国平、徐小兵借给自己的40万元，分两笔取出来，直接交给孔德林。由于双方是同事关系，所以借钱时没有要求孔德林写借条。孙国平、徐小兵作为证人出庭，对于上述汇款事实予以作证。
2012年11月16日第二次开庭时，任银桃委托代理人补充说任银桃借给孔德林的40万元是孔德林让任银桃汇给卖木头的人，然后卖木头的人与孔德林发生业务。
本次诉讼法院于2013年11月21日庭审，任银桃委托代理人陈述为了借给孔德林这笔钱，任银桃专门办理了一张银行卡。孙国平、徐小兵借给自己的40万元到账后，就将银行卡交给了孔德林，具体孔德林如何使用这笔钱其并不知道。交付卡的时候，孔德林出具了借款40万元欠条。之后陆陆续续有工程款进账，孔德林就一点点还钱。2009年11月14日，任银桃生病需要回家治疗，双方结算后孔德林出具了借款10万元的欠条并收回了40万元的欠条。
2013年11月21日庭审结束后，对比三次庭审记录，原审法院承办人向任银桃委托代理人发问两个问题：
1、对于40万元有没有写借条，为什么2012年9月4日陈述是没有写借条，而2013年11月21日陈述有借条？
2、对于40万元交付的次数、交付对象三次庭审中分别是“分两次交给孔德林”、“孔德林让任银桃打给卖木头的人”、“办理了一张银行卡，将卡交给了孔德林，具体如何使用任银桃不知道”，任银桃如何解释？
对于上述两个问题，任银桃委托代理人陈述说自己作为委托代理人第一次开庭时联系不上任银桃，有的问题并没有向任银桃核实清楚，此次开庭前任银桃回来过，经过询问知道40万元是写过借条的，后来还过部分钱后就重新换取了10万元的借条。至于交付次数、交付对象前后陈述不一，也是因为之前没有核实清楚。事实情况是任银桃为了借款给孔德林，专门办理了一张银行卡，孙国平直接将40万元分两次打入卡上，钱到账后，任银桃将卡直接交给了孔德林。后孔德林又叫任银桃将卡上的钱转账给卖木头的购买木头。具体转了多少，代理人没有询问任银桃，所以不清楚。转账后任银桃又将卡交给了孔德林。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同本质上是实践性合同，其生效应当以出借人给付钱款为条件，借条仅是合同成立的依据。任银桃提供的银行电汇凭证仅仅能够证明孙国平通过银行转账给任银桃33.5万元，其具备借款给他人的经济能力，但无法证明任银桃已经将该笔款项借给孔德林。本次纠纷三次开庭时关于借款交付的方式、次数以及40万元是否有借条等前后说法不一，任银桃委托代理人解释称因为2012年9月4日和11月16日庭审前无法联系任银桃，相关问题没有核实清楚。该解释有悖常理。结合本案任银桃提供的借条及可供佐证的其他证据，综合任银桃庭审中陈述的细节等进行分析，目前任银桃提供的证据尚不能证明其已经实际交付了讼争款项。故对任银桃主张二人还款并支付逾期利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回任银桃要求孔德林、王桂芳归还10万元并支付逾期利息的诉讼请求。案件受理费2300元减半收取1150元，由任银桃负担。
宣判后，任银桃不服，向本院上诉称：1、一审法院程序违法。首先，一审被告的代理人不具有合法的代理资格。一审被告的代理人工作单位是江苏省离退休法院工作者协会法律工作者不是修改后《民事诉讼法》所规定的“基层法律服务工作者”，江苏省离退休法院工作者协会未经江苏省司法厅或南通市司法局批准设立，该协会人员未经司法行政机关登记和公示，曹兆平如果是退休法官，一审法院应当审查后告知原告，且其代理行为违反《法官法》及最高院相关规范性文件的规定。其次，任银桃一审时申请法院调取（2012）安曲民初字第0418号卷宗，该案审理中任银桃申请法院调取海安县公安局孙庄派出所2011年2月2日的接处警资料，该资料可以证明任银桃资金来源，原审法院未调取该接处警资料，又未向任银桃解释未调取的原因，该程序违法。2、一审法院认定事实不清，首先无法律依据加重任银桃举证责任。案涉借条系孔德林出具，该借条具有真实性，可以证明双方借款的真实性，孔德林没有相反证据推翻欠条真实性的情形下，一审法院不应轻易否定欠条的证明力。其次，该欠条形式内容合法，孔德林出具借条时不存在重大误解，欺诈胁迫等违反合同法的情形，孔德林也未行使法定撤销权。再次，40万元有无书写借条不是本案定性的依据，二人以前关系较好，写不写借条都符合情理。40万元的交接即使代理人陈述有矛盾瑕疵，但不能以此否认40万元借款事实的存在，一审法院应当查明欠条如何形成。原审法院未要求孔德林对其抗辩举证不当，故请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人孔德林、王桂芳答辩称，1、上诉状并没有任银桃的签名，不能确认上诉系任银桃真实意思表示，不符合民诉法规定，应当从程序上认定本次上诉不成立或未予上诉，原审判决依法生效。2、一审法院程序合法，江苏省离退休法院工作者协系合法社会团体，代理人具有代理资格。3、一审法院是否调取2011年2月2日的接处警资料对本案实体处理不产生影响。任银桃的代理人在本次诉讼中未申请调取。且上述资料对案涉款项的时间、地点数额等均未体现，无需调取。4、一审法院认定事实清楚，未加重任银桃举证责任，存在案涉借款的举证责任应当由任银桃承担。5、即使案涉借款存在，孔德林受雇于他人，行使的是职务行为，经营期间的所得未用于夫妻共同生活，不影响该债务为一方个人债务的性质。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，任银桃在一审时未提出书面申请要求调取2011年2月2日视频资料，庭审中也未当庭提出该申请。任银桃陈述该视频资料可以王桂芳及其子同意到派出所处理孔德林借款事宜，即同意还款。
又查明，孔德林、任银桃于2009年曾商议借款40万元，确有借款往来。但关于借款数额及归还的数额及利息约定双方有争议。任银桃陈述借款40万元，其将16万汇款给木材供应商，24万现金交给孔德林，孔德林之后还了两次，一次5万，一次27万，27万中4万元是工资，实际上是23万。孔德林陈述，双方协商是借款40万元，任银桃于当月将34万交给木材供应商李志军，2009年9-10月间，孔德林归还任银桃10万元，2009年11月14日，在归还本金及利息33万。后双方结账，任银桃要求已经归还的43万不谈，按照月利率10%计算利息，四个月为16万，扣除尚在任银桃卡上的6万，要求孔德林再打10万元的欠条，任银桃采用粗鲁、尾随的方式胁迫其出具案涉借条。
本案二审中争议焦点为：1、原审审理过程中程序上（包括对原审被告代理人资格审查及是否调取视听资料）是否有瑕疵，是否影响本案的实体审查。2、原审对于实体问题所进行的审查是否恰当，即对借条及其相关证据的效力比对上是否恰当。
关于争议焦点一，王桂芳代理人曹兆平的代理资格问题，曹兆平系江苏省离退休法院工作者协会法律工作者，该单位经江苏省司法厅批准备案的社会团体结构。曹兆平本人非法院离退休人员，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，其不属于无权代理或应当回避情形，依法具有代理资格。王桂芳代理人康承军虽系原海安法院退休法官，但其非本院退休法官，该代理行为不违反《法官法》相关规定。关于一审是否应当调取视频资料的问题，任银桃在一审中并未以书面或口头形式向一审法院提出申请，故一审法院毋须向当事人释明。且任银桃二审中陈述其所申请调取的视频资料中并不能证明王桂芳或孔德林承认案涉款项，该证据调取与否不会影响案件事实认定。
关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任银桃主张其与孔德林结账后形成2009年11月4日的欠条，其应当对欠条金额形成的过程提供证明。本院依法认定双方欠条内容不真实，理由如下：1、关于结账前的借款金额、利息及有无书写借条任银桃陈述矛盾。一审中任银桃代理人陈述所借40万元双方无利息约定，一审中陈述未书写借条；但在二审中其陈述借款本金并非40万，而是有2-3万的利息，利息为三分，且有其部分工资，并改称书写过借条。2、关于结账过程，任银桃陈述多处矛盾，一审起诉状中任银桃陈述借款40万，归还30万，故形成案涉借条，但二审庭审中其陈述借款40万，孔德林分两笔归还过借款，第一次归还5万，第二次归还27万，27万中有4万元是工资，实际是归还23万，按照其陈述，孔德林曾经归还过23万，双方结账应当形成的是12万而非其诉讼请求的10万。3、关于40万款项的交付，孔德林在一审法院庭审中陈述多次有矛盾，在此不做赘述，其在二审中陈述又有诸多疑点，其二审中陈述40万中有16万交给木材供应商（即一审中陈述的卖木头的人），剩余24万以现金交给孔德林。其在一审最后一次庭审中陈述其直接办的卡，将卡交给孔德林。综合以上几点，虽然任银桃有借条，但其关于结账前借款数额、利息、有无借条、款项交付、还款数额等关键性事实陈述多处有矛盾，即使根据其陈述亦无法得出双方结账形成10万元欠款之事实，亦无法确认案涉借条是本金还是高额利息，故本院对上诉人主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人任银桃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年三月十七日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。