云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第151号
上诉人（原审原告）单顺仙，女，1946年6月5日生，回族，农民。
法定代理人马云辉（系单顺仙之子），1975年10月15日生，回族，农民。
被上诉人（原审被告）马春，女，1985年12月29日生，回族，农民。
被上诉人（原审被告）马军，男，1980年9月17日生，回族，农民。
上诉人单顺仙与被上诉人马春、马军身体权纠纷一案，华宁县人民法院作出（2014）华民一初字第60号民事判决，上诉人单顺仙不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人单顺仙的法定代理人马云辉及被上诉人马春、马军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判经审理查明，2013年2月25日上午11时许，马春、马军将单顺仙栽种在鱼鳞坝村老锁山处两家相邻有争议的田地中的枇杷树拔掉，单顺仙挑水去浇枇杷树时，看见自己栽种的枇杷树被拔掉，双方发生争执，单顺仙与马春相互厮扯，马春用一根竹棍击打单顺仙，单顺仙为抢马春手中的竹棍右手掌被划伤，后马军上前将双方拉开。次日，单顺仙到华宁县第二人民医院进行门诊治疗，支出门诊费231.90元，之后到华宁县人民医院住院15天，伤情诊断为：全身多处软组织挫伤（头、胸、背、四肢），支出住院医疗费3188.10元。3月14日，单顺仙又到华宁县第二人民医院进行门诊治疗，支出门诊费15元。2013年2月26日，单顺仙的伤情经华宁县公安司法鉴定中心鉴定，构成轻微伤。2013年2月26日，马春到华宁县第二人民医院治疗，伤情诊断为：下颌、左肩部、前胸部、左小腿软组织挫伤。
2014年1月2日，单顺仙向原审法院起诉，请求判令：一、由马春、马军赔偿其医疗费3588元、营养费1084元、护理费540元、伙食费513元、误工费1800元、交通费1138元、后续治疗费20000元、精神伤害赔偿金20000元，共计48663元；二、归还被非法侵占的土地约0.23亩；三、本案诉讼费由马春、马军承担。
一审中，单顺仙当庭撤回第二项诉讼请求，表示会找其它部门处理。
原判认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律法规推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必须的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：一、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；二、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；三、侵害行为所造成的后果；四、侵权人的获利情况；五、侵权人承担责任的经济能力；六、受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，马春用竹棍致伤单顺仙，应当承担民事赔偿责任。单顺仙与马春有过身体上的接触产生相互厮扯，在厮扯中马春也受伤，单顺仙质证时承认马春在盘溪医院诊断的伤情，故单顺仙对损害的发生也有过错，可以减轻马春的责任。责任分担比例为：单顺仙承担10%的民事责任，马春承担90%的民事责任。现没有任何证据证实马军对单顺仙实施过侵权行为，盘溪派出所对单顺仙的询问笔录中，单顺仙也表明“只有马春一个人动着手，马军用手拖过我的双手，但没有动手打着我”，为此，对单顺仙要求马军承担民事赔偿责任的主张不予支持。单顺仙要求赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费，对其合理部分予以支持，超出部分不予支持。单顺仙要求赔偿营养费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金，因其没有提交相应证据加以证实，故不予支持。综上，确认单顺仙的损失范围如下：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，综合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。单顺仙的医疗费确定为3435元。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。单顺仙的误工费确定为15天×15.04元／天=225.6元。3、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。单顺仙的交通费确认为：两人两次到华宁住院和鉴定往返144元＋出院后向合保祥包车支出200元=344元。4、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，单顺仙的住院伙食补助费计算为15天×30元／天=450元，以上合计4454.60元。据此判决：“一、由被告马春于判决生效后十日内赔偿原告单顺仙医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费4009.14元。二、驳回原告单顺仙的其他诉讼请求。”
宣判后，单顺仙不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由被上诉人赔偿以下费用：1、医药费5238.17元；2、交通费1132元；3、单顺仙及陪护人员马云辉的伙食费443元＋70元=513元，以及马云辉的陪护床位费（相当于住宿费）153元；4、营养费634元；5、住院伙食补助费836元；6、护理费按每天300元计算；7、误工费1800元；8、后续治疗费20000元；9、精神伤害赔偿金20000元；10、打印、复印材料费180元。并要求被上诉人归还非法侵占的土地约0.23亩。理由为：一、一审开庭程序不合法。开庭前，审判员询问单顺仙的法定代理人马云辉是否需要回避，马云辉答复不需要，闭庭后才知道由华宁县盘溪镇法律援助中心指派给单顺仙的律师是被告方的亲戚，且与审判员非常熟悉，但没有主动回避，导致庭审不公正，判决更不公正。庭审中，审判员没有逐一询问原告的主张以及要求赔偿的依据，而是询问被告对原告要求赔偿的依据认不认可，有无反驳意见等，致使单顺仙未能及时发现证据中存在的不足以及不规范之处，未能及时补充。另外，代理律师签订委托书后从未与单顺仙一方交流过案情，也未写过文字上的东西，仅在庭审时说了几句听不太清楚的话，未尽到律师的义务。二、马春在派出所的口供部分真实，部分虚假，马军与马春的口供存在矛盾之处。根据双方的笔录，当时的情形是：单顺仙挑水用瓢去浇苗，马春见状去抢夺瓢并用脚蹬踏苗木，故双方发生冲突的主观过错在马春，单顺仙为制止马春蹬踏自己的苗木而抱住马春的脚，马春为了挣脱而蹬踢单顺仙的胸部，并挥拳打向单顺仙的头部，单顺仙被打时爬在地上捡起土块打在马春的下巴处，马春遂用双手拿起一根80多公分长的竹棒狠狠地朝单顺仙的肩部、背部、四肢等多处猛打，直至将竹棒打到裂开，单顺仙抱着马春的脚被竹棒击打感到疼痛挣扎，此时马春重心不稳而滑倒，马军听到喊叫赶到时看到马春滑倒在地，认为是单顺仙在打马春，遂用双手将单顺仙拖起来并朝单顺仙的肚子上蹬了一脚，马春又用裂开的竹棒朝单顺仙身上狠狠打了几下马军才放手，此时单顺仙去抢马春手中的竹棒，马春用力抽回导致裂开的竹棒划伤了单顺仙的手掌虎口。三、马军是马春的丈夫，二人具有共同的地位，原审虽然没有采信马军朝单顺仙肚子上蹬了一脚的事实，却采信了单顺仙陈述的“马军是用手拖着我的双手”，故是否动手并不影响侵害的发生，马军即使当时抱着双手坐在地上看也构成共同侵权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应根据《民法通则》第一百三十条的规定负连带责任。故原审认为没有证据证明马军对单顺仙实施过侵权行为错误。四、关于费用的意见如下：1、单顺仙对原审认定的医疗费无异议，但因收到判决后又气又急导致旧伤复发，之后到盘溪医院住院治疗，且单顺仙自从被马春、马军伤害后，身体一直不好，还到摆地摊的草药医生文正友处及赵竹仙诊所进行持续治疗，以上三笔费用应在本案中一并解决，同时，要求对单顺仙的后续治疗费进行评估后由被上诉人一次性赔偿20000元。2、原审认定误工费过低，因单顺仙出院后还不能继续做活，需要再休息几天，故误工费应按30天×60元／天=1800元计算。3、单顺仙住院期间主要陪护人员为马云辉，法律规定护理人员有收入的，参照误工费的标准计算，因马云辉种柑桔平均每天收入300元左右，故要求按此标准计算护理费。4、交通费包括三部分，一是事发后包车从盘溪到玉溪市医院，市医院没有床位，又返回华宁的包车费350元，及单顺仙出院后包车回盘溪的费用200元，共计550元；二是马云辉到县公安局拿鉴定书三次108元；三是单顺仙的儿女因轮流照看而产生的从盘溪往返华宁的交通费，共计1132元应予支持。原审法院不采信住院当天的包车费，而采信出院时的包车费明显是避重就轻，避多就少。5、营养费。单顺仙是一位快70岁的一级残疾聋哑病人，根据其头部被击，胸、背、四肢全身被打的伤情，结合华宁县人民医院主治医师的口头意见，营养费应当得到支持，要求计算15天×30元／天＋购买营养品的89元＋95元=634元。6、伙食费513元及陪护床位费153元应当计算赔偿。7、住院伙食补助费应按22天×38元／天=836元计算。8、马春夫妇用竹棒对一位快70岁的聋哑老人实施殴打，致单顺仙完全丧失劳动能力或部分生活自理能力，后果相当严重，且对方全无悔过道歉之意，使单顺仙遭受身体和心理上的创伤，要求赔偿精神抚慰金20000元。9、打印、复印材料费180元应当得到支持。五、关于责任承担，法律规定只有在受害人有重大过失的情形才可以减轻赔偿人的赔偿责任，本案中单顺仙不存在重大过失，不应当承担10%的责任。六、原判没有对案件的根源，即土地问题提一个字，承办法官告诉土地问题不归法院管，认为上诉人告错地方了，受此蒙蔽，上诉人表示可以找有关部门了解，但并没有撤诉的意思，故请求二审对土地问题也一并作出判决。
被上诉人马春、马军答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，单顺仙一方提交了五组证据如下：
一、华宁县第二人民医院的病情证明书、出院证、医疗费收据、住院费用汇总清单各一份，证实单顺仙知道一审判决后接受不了，因其肩膀、身上都还在痛，所以又到医院治疗而产生的费用；二、说明和证明各一份、收据两份，证实单顺仙在华宁县第二人民医院治疗期间，认为该院医得不好，找她相信的草医文正友及赵竹仙治疗产生的费用；三、收据两份，证实因打印、复印本案材料产生的费用；四、一审提交过的收据与付款证明单各一份，说明当时因购货单位处没有名字，一审法院未支持其主张的餐费，故二审重新补开；五、华宁县人民医院及第二人民医院的病情证明各一份，证实单顺仙两次住院都需要人陪护。
经质证，马春认为医生写的字太草，其看不懂，也不认可。马军认可第一组证据来源于华宁县第二人民医院，但认为是产生于一审判决发出之后，不能证实与本案有关。对其它证据均不予认可。
本院认为，对于第一组证据，马春虽不予认可，但马军认可来源于华宁县第二人民医院，经审查，证据真实合法，应予确认，至于与本案的关联性，结合实际情况认定。对于第二、三、四、五组证据，马春、马军均不予认可，本院经审查认为，第三组证据有打印复印处的公章，第五组证据与单顺仙的治疗情况能够相互印证，对真实性可予以确认，至于与本案的关联性，结合其它证据认定。第二、四组证据，因无其它证据相印证，本院不予采信。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依
法确认。另查明，双方纠纷发生后，公安机关对在场人进行调查后制作了相应的笔录，其中，单顺仙陈述：2013年2月25日早上，我到老锁山做活计，那里有我家的一块田，我在我家与马军家交界的田埂上种木瓜籽，11时许，马军和马春过来我旁边，马春将我浇水的水瓢扯了丢掉，还用脚踏我栽种的苗，我过去抱着马春的脚，不让她踏我的苗，接着马军就过来拖着我的双手，马春拿出一根竹棒，朝我的肩上、脊背和手臂猛打，我就过去抢她手里的竹棒，在争抢的时候马春用脚朝我的胸前蹬着几脚，将我蹬了从田埂上的一个坡上滚下去，当时竹棒也被马春抢走了。在抢竹棒的时候，我的右手手掌处被竹棒划开了一条口子。我翻到田里后，马春还冲上来用手掐着我的脖子，继续用手朝我的双臂上打，后来我哭起来，她才没有继续打，当时右手手掌淌血了。当询问“有哪些人动着手”时，单顺仙陈述：只有马春一个人动着手，马军用手拖过我的双手，但没有动手打着我。马春陈述：老锁山那里我家的田地和马云辉家的田地连在一起，半年前马云辉、单顺仙和我家就去田地那里敲桩子把两家的地界划分好，这个月单顺仙就经常到我家里面，看她手比划的意思就是说我家把他家的地给占了，之前她还栽着枇杷树在我家田里，被我拔了丢了，前几天，她又去我家田里靠桩子处栽了些东西。前天（2月25日）早上，我和马军去做活计，11点左右，单顺仙来到我家田里她栽东西的地方浇水，我看见后就过去和她比划，意思就是让她到桩子另一边她家的田里去栽，这里是我家的田。单顺仙在那里比过来比过去，突然就蹲下身去捡起一个土法（土坨坨）朝我冲过来，打在我的胸口处，当时我有点鬼火，就冲过去和她舞了起来，就是用手抓着对方的衣服相互拉扯的意思。舞了几下，我脚滑了一下就被单顺仙按倒在地，她压在我身上，我喊她起来她不让，旁边地里插着些竹棍，我就顺手拿了一根朝她的背部打了几下，我又喊她起来她还是使劲压在我身上，我就大声地叫，马军听到后跑过来把单顺仙拉开了，拉开后我和单顺仙都双手抓着刚才我打她那根竹棍，我抓着竹棍的两头，她抓着竹棍中间，双方一使劲朝后拉，竹棍中间就裂开了，裂开的竹子将她的手划破了，当时就流了血，单顺仙看见流血就使劲哭，还在地上打滚，马军喊我别和她闹了，我们就回家了，单顺仙跟在我们后面也下山了。马军陈述：2月25日10时许，我和马春在老锁山干活，那个地方我家和马云辉家的地是接壤的，为了分清界限，我和马云辉用木桩在两家地中间打了一条隔离线。我和马春去到地里面的时候，看见分界靠近我家的地里面种有枇杷树，我们想可能是马云辉的母亲单顺仙种在这里的，于是就将枇杷树拔起来扔掉，单顺仙挑着水来浇枇杷树，看见树被拔掉，一边用手指着枇杷树，一边朝我和马春啊啊地叫，我们没有理她，继续干活。过了一会，马春说过去看看她还在不在，去看的时候她还在，马春就用手比划着告诉她栽枇杷树的田地是我家的，让她以后不要再栽了，不然以后还是会被拔掉的，这时，单顺仙从地里捡起一块土坯朝马春下巴处砸了下，紧接着又捡起一块朝马春胸口正中砸了一下，当时单顺仙左手还拿着一根竹竿，马春被砸之后有点恼火，就上去抢她的竹竿，两个人扯在一起互相推搡，我赶紧跑上去将他们拉开，拉开后我看到单顺仙的右手手掌老拇指处有血，可能是抢竹竿时弄伤的。过了七八分钟，双方的情绪都比较平静后，我就比划着叫单顺仙回家去，我和马春也回家了。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、马军是否应当承担责任，责任比例如何划分；三、赔偿范围及金额如何认定；四、土地问题是否应当处理。
关于第一个焦点，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。第四十条规定，律师在执业活动中不得有下列行为：……（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；……。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。……经审查，本案并不存在应当回避而未回避的情形，单顺仙主张其代理人未尽责也不属于审判程序违法的范畴，故对单顺仙认为一审程序不合法的主张不予支持。
关于第二个焦点，根据事发后公安机关对单顺仙的询问笔录，单顺仙陈述只有马春一个人动着手，马军仅用手拖过其的双手，没有动手打过其。由此，对单顺仙要求马军承担民事赔偿责任的主张不予支持。另，根据双方当事人的陈述，单顺仙与马春是因相邻田地问题产生纠纷的，厮扯过程中双方都受伤，故单顺仙也有一定责任，一审判由马春承担90%的责任、单顺仙承担10%的责任是妥当的，单顺仙上诉要求对方承担全部责任的理由不充分，不予支持。
关于第三个焦点，1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。单顺仙对一审认定的医疗费3435元无异议，其上诉主张在收到一审判决后于2014年3月6日至12日在华宁县第二人民医院住院、以及在草医文正友处、赵竹仙诊所产生的三笔医疗费也应当计算赔偿。本院认为，因该三项费用并不在其一审的诉讼请求范围内，属二审新增加的请求，经调解不成，应另行起诉解决，本案不作处理。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。单顺仙上诉认为一审认定225.6元过低，要求按30天、每天60元计算。经审查，单顺仙住院治疗15天，病情证明中并没有出院后还需要休息的医嘱，因其属于农村居民，故一审按照15天、每天15.04元计算并无不当，应予维持。3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。单顺仙住院治疗15天，其二审补充提交的证据有需要陪护的医嘱，且考虑其年老、残疾的实际，护理费应当支持。其上诉主张住院期间主要陪护人员为马云辉，应按马云辉种柑桔的平均收入计算，但不能提交马云辉的收入证明，因其一审主张的9天×60元／天=540元未超过法定标准，对其该项请求可予以支持。4、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，单顺仙主张的交通费包括了住院及出院当天产生的包车费，以及住院期间其家人因轮流照看其以及马云辉为取鉴定意见往返华宁到盘溪而产生的费用，经审查，其主张的包车费有驾驶员出具的收据予以证实，且住院及出院当天交通费的产生是客观需要的，故对该两笔费用共计550元予以确认，因取鉴定意见而产生的交通费，原判认定后，马春、马军并未提起上诉，本院支持一人次的往返费用，即36元，故交通费共计认定586元。至于单顺仙住院期间家人往返产生的费用，不在法律规定的赔偿范围内，不予支持。5、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。考虑单顺仙年纪较大又住院多天的实际情况，对于营养费可酌情予以支持，其主张的634元中既有按住院15天、每天30元计算的费用，还有购买营养品的费用，因购买营养品的部分不应单独计算，由此，营养费认定为15天×30元／天=450元。6、单顺仙的住院伙食补助费一审认定15天×30元／天=450元是正确的，其上诉要求按22天，每天38元计算缺乏依据，不予支持。至于其主张陪护人员马云辉的伙食费及陪护床位费，因法律对此没有规定，且本案已支持了护理费，故对其的该项请求不予支持。7、单顺仙主张后续治疗费20000元，但其伤情未构成伤残等级，且不能提交证据证实确实存在需要进行后续治疗的必要性，故对其意见不予采纳。8、精神抚慰金应根据侵害的手段、场合、行为方式及所造成的后果等因素综合确定。本案因单顺仙的伤情主要为软组织挫伤，经鉴定构成轻微伤，并未造成严重后果，故对其主张的精神抚慰金20000元不予支持。9、单顺仙上诉主张的打印、复印材料费，不在其一审的诉讼请求范围内，且该费用不属于人身损害赔偿范围，本院不予支持。
关于第四个焦点，因土地问题不属人民法院民事诉讼受案范围，且单顺仙一审中已撤回该项请求，故二审不作处理。
综上，本院认定本案赔偿范围及金额如下：医疗费3435元、误工费225.6元、护理费540元、交通费586元、营养费450元、住院伙食补助费450元，共计5686.60元，由马春承担90%的赔偿责任，为5118元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销华宁县人民法院（2014）华民一初字第60号民事判决；
二、由马春于本判决生效后十日内赔偿单顺仙医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等共计5118元；
三、驳回单顺仙的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1016元，减半收取508元，由单顺仙负担50元，由马春负担458元；二审案件受理费104元，由单顺仙负担10元，由马春负担94元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
代理审判员 龚 辉
代理审判员 温衍飞
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张 敏