江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02172号
上诉人（原审被告）大丰市骏眉咖啡店，住所地大丰市飞达东路**号。
负责人崔佳，该咖啡店经理。
委托代理人杨春，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐云祥，居民。
委托代理人李晓开，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
委托代理人何海峰，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
上诉人大丰市骏眉咖啡店（以下简称骏眉咖啡店）因与被上诉人徐云祥工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第0560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐云祥一审诉称，其为骏眉咖啡店职工，于2012年12月31日17时许从骏眉咖啡店下班回家途中遭遇交通事故，事故发生后徐云祥被送往大丰市人民医院治疗，被诊断为：1.右额颞顶露骨缺损；2.颅脑外伤术后。2013年1月31日，该事故经大丰市公安局交通巡逻警察大队认定，徐云祥负事故的同等责任。徐云祥多次找骏眉咖啡店协商工伤的赔偿事宜，但骏眉咖啡店均不予理会。现请求法院判令骏眉咖啡店支付徐云祥一次性伤残补助金：9个月×43011元／12月×0.6=19534元、一次性工伤医疗补助金：（75-29）×0.4×43011元／12月=65950元、一次性伤残就业补助金：10个月×43011元／12月=35842元，合计121146元。本案的诉讼费用由骏眉咖啡店承担。
骏眉咖啡店一审辩称，1.本案中法院无权就职工是否构成工伤直接作出认定，而应由统筹地区劳动保障行政部门作出，本案应当驳回徐云祥的诉请；2.徐云祥发生交通事故并非在下班途中，故其受伤不构成工伤；3.徐云祥发生交通事故后，其损害已经法院判决处理并已获得赔偿，且其受伤未被认定为工伤，故其不应适用双倍赔偿；4.徐云祥交通事故发生时，骏眉咖啡店尚未设立登记，并非适格的用人单位，徐云祥将骏眉咖啡店列为本案被告，诉讼主体不适格。按照我国民事诉讼法的规定，本案的被告属于个体工商户性质，应当将业主列为被告。
一审法院经审理查明，徐云祥系骏眉咖啡店登记设立前招聘员工。2012年12月31日17时05分，徐云祥下班回家途中，与杨军驾驶的苏J×××××轿车由东向西行驶至大丰市新丰镇开发区南环路与西环路交叉路口时发生碰撞，造成徐云祥受伤。事故发生后，徐云祥被送往大丰市人民医院救治，入院诊断为：颅脑外伤，珠血，左顶头皮裂伤，多发性软组织伤等，住院至2013年2月4日。出院医嘱建议：注意休息，加强营养，门诊随诊，保持切口干洁。2013年9月2日，徐云祥再次前往大丰市人民医院住院行颅骨缺损修补术，住院至2013年9月19日。出院医嘱建议：出院后注意休息，定期门诊复诊，如有不适，及时回医院就诊。2013年1月31日，该事故经大丰市公安局交通巡逻警察大队认定徐云祥承担事故的同等责任。
2013年6月26日，徐云祥向大丰市人力资源和社会保障局申请工伤认定。为查明徐云祥是否下班途中发生交通事故、是否构成工伤，大丰市人力资源和社会保障局工作人员高敏、马小菲等分别对徐云祥同事陈金冬、陈旭等进行了调查，两人均证实2012年12月31日事故发生当天徐云祥正常上班，并在下午4点后5点前下班。但因徐云祥发生事故当时骏眉咖啡店尚未依法登记，2013年11月21日，大丰市人力资源和社会保障局作出大人社险工伤终字（2013）第360号工伤认定终止通知书，载明：“徐云祥：你于2013年6月26日向我局提交了你的工伤认定申请表和相关材料，因你提交的工伤认定申请材料不完整，我局于2013年7月9日向你作出《工伤认定申请材料补正通知书》，2013年8月1日补正部分材料，2013年8月15日我局作出受理决定。2013年9月28日你以证明人不能来配合调查为由，向我局申请中止工伤认定，2013年11月8日恢复工伤认定。经调查核实，你在2012年12月31日发生交通事故时，大丰市骏眉咖啡店未经依法登记，其与工伤认定的法定情形不符。根据《工伤保险条例》第二条、第六十六条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第29号）第十六条的规定，现决定终止工伤认定等”。2013年12月23日，徐云祥向大丰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因其未能出具工伤认定书，大丰市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲不字（2013）第022号不予受理案件通知书，认定其不符合受理条件，决定不予受理，后徐云祥向一审法院提起诉讼。
一审审理中，经一审法院委托，盐城市劳动能力鉴定委员会对徐云祥的工伤伤残进行鉴定，结论为：根据《职工工伤与××致残程度鉴定标准》，伤残级别为九级。
一审法院另查明，骏眉咖啡店于2013年3月18日登记设立，经营者住所为大丰市区飞达路南侧、东宁路东侧花都美食新天地，经营场所为大丰市区飞达路南侧、东宁路东侧花都美食新天地2幢，经营者为雷宗森。徐云祥发生事故前被招聘后工作的地点即大丰市区飞达路南侧、东宁路东侧花都美食新天地2幢，骏眉咖啡店登记设立前系用托馥会所及托馥餐饮管理有限公司的考勤表对徐云祥等员工进行考勤，并以现金形式发放徐云祥等员工的工资。
一审法院又查明，2013年11月19日，徐云祥就机动车交通事故责任纠纷向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后认定“徐云祥在事故发生前一直在外打工，2012年9月在大丰市骏眉咖啡店工作，每月工资1000元。”并认定徐云祥的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、车辆损失等合计221353.59元。2014年7月14日，一审法院作出（2013）大民初字第2747号民事判决：人民财保大丰支公司在机动车交通事故责任强制险和第三者责任险限额内赔偿徐云祥137141.55元等。
一审法院认为，职工发生工伤的，应依法享受相应的工伤待遇。本案的争议焦点是：一、骏眉咖啡店的主体是否适格？二、徐云祥因交通事故受伤，并在诉讼中主张按工伤处理，应否支持？三、徐云祥的损失应如何确定？
一、关于骏眉咖啡店主体是否适格的问题。根据《工伤保险条例》的规定，中华人民共和国境内的个体工商户的雇工，均有依照该条例的规定享受工伤保险待遇的权利。骏眉咖啡店在徐云祥发生事故时尚未依法登记设立，应属设立中的个体工商户。设立中的个体工商户与其招聘的劳动者发生劳动报酬或社会保险等纠纷的，应由依法登记设立的个体工商户承担赔偿责任。判定设立中的个体工商户是否与劳动者形成事实劳动关系，可以从三个方面进行考察即是否支付劳动报酬、是否具有隶属关系、是否提供劳动条件和生产资料。骏眉咖啡店登记设立及徐云祥事故发生前，徐云祥已被设立中的骏眉咖啡店招聘从事相应工作、进行考勤并发放工资，与徐云祥之间建立了事实劳动关系，且在本案所涉纠纷处理时骏眉咖啡店已依法登记设立，故徐云祥以骏眉咖啡店为被告要求其承担工伤损害赔偿责任，依法应予支持。
二、关于徐云祥因交通事故受伤能否按工伤处理的问题。一审法院认为，徐云祥因交通事故所受损伤应视同工伤处理，其应享受法律规定的工伤待遇。理由如下：1.根据《工伤保险条例》的相关规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。徐云祥在下班途中，发生交通事故，且其在事故中承担非主要责任，故用人单位未为徐云祥投保工伤保险的，应就徐云祥因此造成的工伤损失承担赔偿责任。骏眉咖啡店抗辩徐云祥发生事故当日并未上班，属于休息时间，但根据劳动行政主管部门对徐云祥的同事调查内容判断，徐云祥在事发当日系正常上班期间，故一审法院对骏眉咖啡店的此项抗辩意见不予采纳。2.根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定，劳动者发生工伤的，应在法定期限内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。徐云祥在事故发生后的法定期限内，已依法向当地劳动保障行政部门提出了工伤认定的申请，但因徐云祥发生事故时，骏眉咖啡店尚未经依法登记，劳动保障行政部门已决定终止工伤认定，故骏眉咖啡店抗辩需经劳动保障行政部门认定工伤后方可获得工伤赔偿的意见，一审法院不予采信。
三、关于徐云祥的损失如何确定的问题。鉴于徐云祥系在骏眉咖啡店设立中发生的工伤事故，且骏眉咖啡店已依法登记设立，故其依法应享受《工伤保险条例》确定的工伤保险待遇，徐云祥主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依法应予支持。徐云祥主张其与骏眉咖啡店的劳动关系系在提起诉讼时解除，根据徐云祥治疗的情况，其系在2013年9月19日第二次住院治疗出院，出院后的休息期为两个月，则徐云祥应在2013年11月19日后前往骏眉咖啡店上班，但徐云祥此后即未去上班，亦未主张前去骏眉咖啡店上班，故应视为其以实际行为表示解除了与骏眉咖啡店之间的劳动关系，一审法院对徐云祥主张提起诉讼时劳动关系方才解除的请求不予支持。徐云祥主张按43011元／年计算其事故发生前实际工资数额，鉴于其实际工资额已经一审法院（2013）大民初字第2747号生效民事判决认定为1000元／月，低于2012年统筹地区职工平均工资的60%，一审法院认定按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即2002.74元。综上，一审法院认定徐云祥的损失为一次性伤残补助金18024.66元（2002.74元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金62752.52元［（75-28）×0.4×3337.9元／月］、一次性伤残就业补助金33379元（3337.90元／月×10个月］，合计114156.18元。
综上，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十二条的规定，一审法院判决：骏眉咖啡店向徐云祥支付人民币114156.18元，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由骏眉咖啡店负担。
上诉人骏眉咖啡店不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.徐云祥发生交通事故时，骏眉咖啡店未经依法登记，故其诉讼主体不适格；2.本案经大丰市人力资源和社会保障局作出了工伤认定终止通知书，徐云祥应提起行政复议和行政诉讼，而不应由人民法院对其是否构成工伤直接进行认定，且徐云祥在发生交通事故当日因骏眉咖啡店放假而未上班，故其不构成工伤；3.徐云祥因发生交通事故受伤，其损害赔偿已由侵权人及保险公司作出赔偿，骏眉咖啡店不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回徐云祥的原审诉请。
被上诉人徐云祥答辩称：1.个体工商户雇工有权享受工伤保险待遇，徐云祥申请工伤认定时提交了证据证明其是骏眉咖啡店员工，且在法定期限内向劳动保障行政部门提出了工伤认定申请，因骏眉咖啡店在事故发生时尚在设立中，劳动保障行政部门才终止了工伤认定。但是徐云祥在发生事故前已经骏眉咖啡店招聘从事相应工作，进行考勤并发放工资，与骏眉咖啡店之间建立了事实劳动关系，且在本案所涉纠纷处理时，骏眉咖啡店已依法设立，其应承担工伤赔偿责任。根据工伤保险条例的相关规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的事故伤害的应当认定为工伤，所以徐云祥完全符合工伤认定的条件；2.因骏眉咖啡店未为徐云祥办理工伤保险，故徐云祥应享受的工伤保险待遇应由骏眉咖啡店承担；3.虽然徐云祥因交通事故受伤获得了相应的赔偿，但不影响骏眉咖啡店承担工伤赔偿的责任。商业保险赔偿是基于保险合同的约定，而工伤赔偿则基于双方存在劳动关系，民事赔偿与工伤赔偿属于不同的法律关系，徐云祥可请求双重赔偿。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规，享有权利和承担义务。
1.关于骏眉咖啡店主体是否适格的问题。
《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。且设立中的个体工商户与其招聘的劳动者发生劳动报酬或社会保险等纠纷的，应由依法登记设立的个体工商户承担赔偿责任。本案中，徐云祥经招聘至骏眉咖啡店从事相应工作，骏眉咖啡店对其管理、考勤并发放工资，骏眉咖啡店亦认可徐云祥系其职工，双方之间已建立事实劳动关系。徐云祥发生事故时，骏眉咖啡店虽正在设立过程中，但其在诉讼前已依法登记设立，故骏眉咖啡店的诉讼主体适格。
2.关于徐云祥因交通事故受伤能否按工伤处理的问题。
《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。根据该条规定，依法享受工伤保险待遇是工伤职工的法定利益。第十七条第一款规定“职工发生事故伤害或者按照××防治法规定被诊断、鉴定为××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”该条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”根据上述规定，依法为事故伤害职工或患××职工申请工伤认定是用人单位的法定义务，如果用人单位违反上述义务，不积极依法申请工伤认定，用人单位应当承担相应的法律后果。同时，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，骏眉咖啡店作为徐云祥的用人单位，未依法为徐云祥参加工伤保险，交通事故发生后，亦未依法为徐云祥申请工伤认定，故应承担相应的法律责任。徐云祥在事故发生后的法定期限内向大丰市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因骏眉咖啡店尚未依法登记，故决定终止工伤认定，该终止认定行为后果不能归咎于徐云祥本人，且盐城市劳动能力鉴定委员会对徐云祥的工伤伤残作出了伤残级别为九级的鉴定。综合上述情况，一审法院判决骏眉咖啡店按照工伤保险待遇项目和标准支付相应的费用并无不当，本院予以支持。
3.关于徐云祥获得第三人民事侵权赔偿后，骏眉咖啡店应否承担工伤保险赔偿责任的问题。
最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的劳动者，一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定，请求保险给付。本案中，徐云祥有权向骏眉咖啡店主张工伤保险待遇赔偿，故骏眉咖啡店上诉称其不应承担工伤保险赔偿责任的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人骏眉咖啡店的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大丰市骏眉咖啡店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 刘 淼
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 周亚梅