江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1543号
上诉人（原审原告）史文婷。
委托代理人吴宇，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人史浩军。
上诉人（原审原告）何清华。
委托代理人吴宇，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人李金涛，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）李少茹。
委托代理人吴宇，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈绍良。
被上诉人（原审被告）朱小平。
委托代理人陈玲，江苏卢天明律师事务所律师。
委托代理人吴芸，江苏卢天明律师事务所实习律师。
上诉人史文婷、何清华、李少茹因与被上诉人朱小平合伙协议纠纷一案，不服溧阳市人民法院作出的（2014）溧民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
史文婷、何清华、李少茹诉称，2010年6月28日史文婷、何清华、李少茹与朱小平签订股东协议书一份，约定由史文婷出资50万元，李少茹出资35万元，何清华出资257100元，朱小平出资40万元共同投资成立溧阳市溧城振兴红磨坊中西餐厅。协议签订后各方均实际出资，并以朱小平的名义领取了营业执照并实际经营。2013年7月朱小平擅自将该餐厅转让。史文婷、何清华、李少茹认为，朱小平擅自转让的行为造成了史文婷、何清华、李少茹重大经济损失，要求朱小平赔偿史文婷、何清华、李少茹该餐厅装修损失100万元（具体以鉴定为准）。
朱小平辩称，史文婷、何清华、李少茹所诉称的红磨坊餐厅转让是由史文婷的父亲史浩军在征得其他合伙人同意后才进行转让，朱小平没有参与商谈，且不知情，是由史浩军和龚某谈好转让价格后由朱小平和龚某签订的租房协议；该餐厅转让价格为40万元，是合乎市场价格标准，由于该餐厅持续经营，一直亏损，长期处于歇业状态，在持续亏损的情况下将其以40万元的价格转让也是合理的。请求驳回史文婷、何清华、李少茹对朱小平的诉讼请求。
原审经审理查明，2010年6月28日史文婷、何清华、李少茹与朱小平签订股东协议书一份，约定由史文婷出资500000元（占比例33.17%），李少茹出资350000元（占比例23.23%），何清华出资257100元（占比例17.06%），朱小平出资400000元（占比例26.54%）共同投资成立溧阳市溧城振兴红磨坊中西餐厅。协议签订后各方均实际出资，并以朱小平的名义领取了营业执照。在经营过程中，由于经营管理不善，双方于2012年4月1日签订了“股份转让协议书”，该协议书载明餐厅成立19个月以来已出现严重亏损且难以继续运行下去，经四股东（实为合伙人）协商决定，将该餐厅作价600000元转让给史文婷父亲史浩俊（应为史浩军）。协议书由史浩军、朱小平、何清华、李少茹签字。后因李少茹不同意没有转让成功，该餐厅继续经营。四合伙人于2012年4月20日召开会议，确认该餐厅截止2012年3月31日经营亏损为297813.89元，决定以600000元转让该餐厅，确定股资缩比方案为：陈绍良投资350000元，第一次缩为210000元（缩40%），第二次210000元缩为160200元；何清华投资257100元，第一次缩为128600元（缩近50%），第二次128600元缩为96000元，史浩军投资500000元，第一次缩为250000元（缩50%），第二次250000元缩为191400元，朱小平投资400000元，第一次缩为200000元（缩50%），第二次200000元缩为152400元。最终决定以第二次所缩金额作为各合伙人投资金额，合计600000元，这样陈绍良占合伙投资比例26.7%，何清华占16%，史浩军占31.9%，朱小平占25.4%。2012年6月24日四股东又签订“股份重组协议书”并补清亏损，史文婷（其代表为史浩军）占合伙投资比例34.57%，李少茹（其代表为陈绍良）占29.37%，朱小平占28.07%，何清华占8%。之后该餐厅继续经营至2013年1月28日歇业后准备转让。该餐厅在2013年7月9日以40万元的转让价格转让给龚某开办电玩城。史文婷、何清华、李少茹认为，该转让是朱小平擅自转让，要求朱小平赔偿该餐厅装修损失100万元（具体以鉴定为准）。为此，史文婷、何清华、李少茹提供该餐厅在2011年8月财务报表一份，认为该财务报表中载明的在建工程1011573.90元也就是该餐厅在此时的装修价值，要求对该资产在2013年7月时的价值进行鉴定，对此，朱小平认为该餐厅转让事宜是由史文婷的父亲史浩军和龚某商谈的，转让价格也是史文婷、何清华、李少茹决定的，自己不存在擅自转让的情形，为此提供了和史浩军的录音资料，史文婷、何清华、李少茹对该录音是由朱小平和史浩军所作无异议。该录音证实在为了减少亏损的情况下朱小平和史浩军两人商量将该餐厅以45万元或者40万元的价格能转让掉就转让掉以便减少损失；最终转让价格40万元是由史浩军和龚某谈好后告知朱小平，之前朱小平不认识龚某；史浩军谈好该价格后也和陈老师（即陈绍良）说过，陈绍良是知道该转让价格的。为进一步查明本案转让事实，法院就转让事宜向龚某进行了调查。龚某证实，其开办电玩城需要找房子，在2013年6月底或7月初左右其发现该餐厅已停业，餐厅大门上贴有该餐厅转让字样且留有一联系电话号码，其就联系该电话后方知对方姓史即史浩军，初步联系史浩军和龚某说该餐厅是由几个人开办的，一直亏本，准备转让，要转让价500000元，还有房租每年200000元，转让价500000元包括餐厅里的设备、物品，龚某嫌价格高，设备、物品对自己没有用，所以没有谈成。过了几天又谈，史浩军提出要转让价450000元，龚某也没有同意，最后史浩军打电话给龚某说该餐厅以400000元转让，内部几个合伙人已经说好了，但要拿走点里面的物品，龚某表示可以接受。谈好价格后史浩军要龚某和朱小平办理有关转让、租房手续（因为该房屋是由朱小平承租溧阳市公路运输公司的房屋），谈好后第二天史浩军就带了龚某到朱小平在大同华后面的办公室里办理了有关租房合同，支付了转让费400000元，预付了一年的房租198000元，预付水电押金5000元，由朱小平出具了收条给龚某，双方没有签订转让合同。在此之前龚某不认识朱小平。原审另查明，史浩军是史文婷的父亲，陈绍良是李少茹的丈夫，史文婷、何清华、李少茹认可史浩军、陈绍良在合伙事宜中是分别代表了史文婷、李少茹，朱小平对此也无异议。
原审经审理后认为，史文婷、何清华、李少茹与朱小平之间存在合伙关系，且合法有效。史文婷、何清华、李少茹认可在实际经营过程中史浩军、陈绍良是分别代表史文婷、李少茹，朱小平对此无异议，对此法院予以确认。由于该餐厅在实际经营过程中发生持续亏损，各合伙人投资比例也几次作出调整，至2012年6月24日四合伙人签订“股份重组协议书”并补清亏损后继续经营，至2013年1月歇业后准备转让，后该餐厅以400000元的价格被转让，该转让是由史浩军和朱小平在考虑到该餐厅当时歇业持续产生亏损，为了减少损失的情况下由史浩军和受让人龚某几经协商后才最终确定的价格，从录音资料证实陈绍良对此价格是知情的，因此史文婷、何清华、李少茹认为朱小平未经史文婷、何清华、李少茹同意擅自将该餐厅转让，缺乏相应的证据证明，史文婷、何清华、李少茹要求朱小平赔偿该餐厅装修损失的诉讼请求应予驳回。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事政策之规定，作出如下判决：驳回史文婷、何清华、李少茹的诉讼请求。
上诉人史文婷、何清华、李少茹不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，且严重违反程序。1、一审法院认定事实错误。一审法院在审理中认定涉案餐厅经营至2013年1月28日歇业后准备转让，与事实完全不符。事实上该餐厅在经过调整后其实一直持续经营的。且在审理中并未有证据证明餐厅经营至2013年1月28日歇业。仅仅是被上诉人朱小平的一面之词，一审法院就认定该餐厅于2013年1月28日歇业，过于武断。该餐厅于2010年6月28日由史文婷（实际合伙人史浩军）、何清华、李少茹（实际合伙人陈绍良）、朱小平合伙出资成立，以朱小平的名义领取了营业执照。史浩军系史文婷之父，代表史文婷，是餐厅实际合伙人；陈绍良系李少茹之夫，代表李少茹，系餐厅实际合伙人。该餐厅经营至2012年6月24日经过合伙人协商并签订书面协议调整后一致持续经营的。依据合伙人协议餐厅的经营决策应经合伙人协商确定。同时依据《民法通则》第三十四条的规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。歇业转让这么重大的决定应该经合伙人商议，意见一致签字认可后方能歇业。但本案中餐厅歇业没有任何手续。仅是被上诉人的片面之词。一审法院认定“餐厅转让经史文婷、何清华、李少茹一致决定，并认定合伙人陈绍良知晓转让价格，且认定系合伙人史浩军联系转让餐厅的，”均与事实不符，并毫无依据。实际上上诉人史文婷之父史浩军并不认识龚某。承租人龚某联系史浩军后，史浩军介绍其与朱小平认识，由朱小平出面与龚某商谈转让事宜，该餐厅的房屋是由朱小平承租的，史浩军根本无权决定此事，也不可能与龚某谈转让并决定转让价格。同时，龚某将转让费交予朱小平并由朱小平出具收条。若是史浩军办理的，那么费用应由史浩军收取。若如判决所说，史浩军谈好价格后再由朱小平出面办理，是不符合常理的。朱小平作为合伙人及房屋出租权利人，房租直接关系到其切身利益，不可能交由第三人去办理。一审法院的事实认定与事实完全不符，且不符合常理。由此可见，实际合伙人史浩军并未参与转让事宜，并不知晓也未同意以40万元的价格转让餐厅。2、一审法院判决证据不足。一审法院仅凭录音及调查笔录即认定朱小平以40万元的价格转让餐厅经其他合伙人知晓并同意，明显依据不足。首先，录音模糊不清，当庭播放时根本无法听清，而且录音并不完整，有删减迹象。其次，龚某作为涉案证人，应出庭作证，接受质证。而不是应由一审法院出面调查制作笔录。龚某居住在溧阳同时不存在不能出庭的法定条件。同时，龚某作为承租人，朱小平系出租人，证人与被上诉人朱小平有利害关系，其单方面的笔录不可作为本案判决的直接依据。故而，一审法院的判决依据明显不足。3、一审法院严重违反法定程序。一审审理中，判决主要依据的是龚某的录音及调查笔录，作为重要证人龚某应出庭作证，经双方质证，其证言才可作为审理依据。依据《民事诉讼法》第六十八条：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。且本案不属于法院依职权调查取证的法定情形，龚某居住于溧阳，并非路途遥远交通不便，同时身体健康，被上诉人朱小平应申请其出庭作证并经双方质证以支持自己的主张，而不是由法院出面调查并制作笔录。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。本案并不属于法院依职权调查的法定情形。法院依职权调查制作笔录，并依据该笔录判决，严重违反法定程序及公平、公正原则。
综上所述，上诉人史文婷、何清华、李少茹的诉请合法合理，证据充分。为依法保障上诉人的合法权益，依据民事诉讼法及民法通则之相关规定，特向贵院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱小平承担。
二审审理中，上诉人史文婷、何清华、李少茹补充上诉意见如下：1、一审法院确认当事人主体适格有问题，合伙协议原来是由上诉人史文婷、何清华、李少茹与被上诉人朱小平共四人组成，于2012年3月底发生了变更，合伙人变更为史浩军、陈绍良、朱小平和何清华，直到争议产生，一直是变更后的四人去经营管理合伙组织。一审法院没有对这个问题予以重视，我们认为本案的当事人有误，应当以变更后的四人作为本案当事人。2、一审认定对转让的价格和受托人均予以知情和认可，但是纵观整个材料，我们没有看到任何明示的授权或者事后的追认的意思表示。也没有看到此前或此后通过行为或其他方式予以认可。3、本案是作为合伙纠纷，一审认定的主要依据是朱小平和史浩军之间的谈话录音，里面没有任何授权的意思表示，仅是两人之间的对话，即使他在录音里面表示接受其他人的授权，现在其余两人未予认可。另外一个依据是法官自行的调查，这个调查没有当事人的申请，法官可以对相关事实主动进行调查，我们对此并不反对，如果调查的内容是相关的书面材料或者第三方的材料，经过双方认可以后可以进行认定。但是本案调查的是证人证言，必须要证人出庭作证，经过质证以后，才可以作为证据予以采信，更何况被调查人龚某与本案有利害关系，龚某就是最后的受让人。
被上诉人朱小平在法定期限内未作书面答辩。
二审中，上诉人史文婷、何清华、李少茹、被上诉人朱小平未向法院提交新证据。本院对原审查明的案件基本事实依法予以确认。
本院认为，根据上诉人史文婷、何清华、李少茹与被上诉人朱小平均无异议的，由史文婷、何清华、李少茹、朱小平于2010年6月28日签订的“股东协议书”及由史浩军、何清华、陈绍良、朱小平于2012年6月24日签订的“股份重组协议”，可以确认涉案的红磨坊餐厅在2012年6月24日前是由史文婷、何清华、李少茹、朱小平四人合伙经营、共同劳动的个人合伙；2012年6月24日以后涉案的红磨坊餐厅，是由史浩军、何清华、陈绍良、朱小平四人合伙经营、共同劳动的个人合伙。而上诉人史文婷、何清华、李少茹在原审时的诉讼请求是：要求朱小平赔偿史文婷、何清华、李少茹因朱小平于2013年7月擅自将该涉案的红磨坊餐厅转让而造成其的损失。因史文婷、何清华、李少茹、朱小平个人合伙期间，并未发生史文婷、何清华、李少茹诉称的涉案红磨坊餐厅转让的事实，其诉称的该涉案红磨坊餐厅转让的事实发生在2013年7月。故史文婷、何清华、李少茹的诉讼请求无事实依据。因此，原审法院驳回史文婷、何清华、李少茹的诉讼请求并不违反法律规定。
综上，上诉人史文婷、何清华、李少茹的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人史文婷、何清华、李少茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 朱 赤