广东省高要市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇要法刑初字第276号
公诉机关广东省高要市人民检察院。
被告人莫某甲，男，公民身份号码：×××0710，广东省郁南县人，汉族，高中文化，农民，家住云浮市郁南县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于肇庆市看守所。
辩护人刘颖智，广东君鼎律师事务所律师。
被告人吴某，男，公民身份号码：×××1910，广东省郁南县人，汉族，初中文化，农民，户籍地云浮市郁南县，住所地云浮市郁南县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月6日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于肇庆市看守所。
辩护人戴伟瑜，广东继海律师事务所律师。
被告人莫某乙，曾用名莫海华，男，公民身份号码：×××0212，广西壮族自治区蒙山县人，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区梧州市蒙山县，住所地广东省广州市番禺区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月6日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于肇庆市看守所。
高要市人民检察院以要检刑诉（2014）237号起诉书指控被告人莫某甲、吴某、莫某乙犯非法经营罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案。高要市人民检察院指派代理检察员周长青出庭支持公诉，被告人莫某甲、吴某、莫某乙，以及辩护人刘颖智、戴伟瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，高要市人民检察院向本院提出延期审理建议一次，本院决定延期审理。
高要市人民检察院指控，2014年4月期间，被告人莫某甲从莫某丙（另案处理）处得知运输走私烟可以赚取高额报酬，经莫某丙联系走私烟货源，并介绍被告人莫某乙驾车运输走私卷烟。在利益驱动下，被告人莫某甲出钱购买一辆粤W×××××号金杯牌商务车，由被告人吴某、莫某乙驾驶该车运输走私烟，被告人莫某甲从中获取非法利益。从2014年5月3日开始至5月6日该车被查获为止，被告人莫某甲、吴某、莫某乙等人在明知是走私香烟且没有烟草准运证的情况下，为非法牟利，利用粤W×××××号金杯牌商务车共运输走私香烟3次，每次约90箱（每箱50条香烟），共约270箱。
经肇庆市物价局价格认证中心鉴定，仅2014年5月6日查获的香烟共计4680条（936000支），价值人民币315828元。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述查扣卷烟均为真品卷烟。
2014年5月7日，被告人莫某甲主动向肇庆市公安局投案。
根据上述犯罪事实认为被告人莫某甲、吴某、莫某乙无视国法，违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关提供了1、物证：金杯面包车、手机等；2、抓获经过、扣押物品、文件清单、随案移送清单、涉案财物委托保管书、涉案财物保管清单、银行账户流水、机动车销售发票、行驶证、户籍证明材料等书证；3、被告人莫某甲、吴某、莫某乙的供述和辩解；4、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案财产价格鉴定结论书；5、辨认笔录、检查（勘验）笔录等证据予以证实。并提出因被告人莫某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人吴某、莫某乙归案后能够如实供述自己的罪行，以及被告人吴某、莫某乙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯的量刑情节，对被告人莫某甲判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人吴某、莫某乙判处二年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人莫某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但辩解认为其是从事运输的，也不知道运输的是香烟，被抓后才知道，其只运输了3次香烟，公诉机关提出的量刑建议过重，请求从轻处罚。
辩护人刘颖智提出辩护意见认为，一、被告人莫某甲运输香烟，不构成非法经营罪；二、被告人莫某甲具有自首、认罪态度好的情节，虽然庭上对供述作了修改，但其坚持公安机关、检察机关的口供是确实的，不能构成翻供；三、被告人莫某甲属于初犯，无前科，其本身不是货主，违法的实际所得较少，犯罪主观恶性较小；四、被告人莫某甲内心极度忏悔，决定痛改前非，建议对其从轻处罚。
被告人吴某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，但辩解认为其参与了运输，仅获得运输费，家有母亲、小孩需要照顾，公诉机关提出的量刑建议过重，请求从轻处罚。
辩护人戴伟瑜提出的辩护意见认为，一、对起诉书指控的基本事实及非法经营罪的罪名没有异议；二、被告人吴某在本案中起次要作用，应认定为从犯；三、被告人吴某归案后，能如实供述自己的罪行；四、被告人在运输途中被查获，属于犯罪未遂；五、被告人吴某系初犯，无犯罪前科，认罪态度好，有悔罪表现；六、本案的社会危害性极小；七、被告人吴某是其家中劳动主力，有儿女、母亲需要照顾；建议对其减轻处罚，适用缓刑。
被告人莫某乙对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，但辩解认为其只是司机，是初犯，公诉机关提出的量刑建议过重，请求从轻处罚。
经审理查明：2014年4月期间，被告人莫某甲经莫某丙（另案处理）介绍得知运输走私香烟的货源，并介绍被告人莫某乙驾车运输走私香烟。在利益驱动下，被告人莫某甲出钱购买1辆粤W×××××号金杯牌商务车，由被告人吴某、莫某乙驾驶该车运输走私烟，被告人莫某甲从中获取非法利益。从2014年5月3日开始至5月6日该车被查获为止，被告人莫某甲、吴某、莫某乙等人在明知是走私香烟且没有烟草准运证的情况下，为非法牟利，利用粤W×××××号金杯牌商务车共运输走私香烟3次，每次约90箱（每箱50条香烟），共约270箱。
2014年5月6日，烟草部门联合公安机关在广云高速公路高要路段查获运输走私香烟的被告人吴某、莫某乙，并扣押被告人吴某持有的粤W×××××号金杯牌商务车1辆、机动车行驶证1本、汽车钥匙2条、硬盒南洋红双喜卷烟630条、软盒南洋红双喜卷烟4050条、手机2台、贴字铁牌4片、邮政储蓄绿卡1张、吴某的机动车驾驶证1本，以及被莫某乙持有的莫某乙的机动车驾驶证1本、手机2台；同年5月7日，公安机关扣押被告人莫某甲持有的手机1台。
经肇庆市物价局价格认证中心鉴定，仅2014年5月6日查获的香烟共计4680条（936000支），价值人民币315828元。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述查扣卷烟均为真品卷烟。
2014年5月7日，被告人莫某甲主动向肇庆市公安局投案。
上述事实，有检察机关提交的下列证据证实：
1、抓获经过，证明：被告人吴某、莫某乙归案的经过，以及被告人莫某甲自动投案的经过。
2、户籍证明材料，证明：被告人莫某甲、吴某、莫某乙的出生时间等户籍情况，以及在户口辖区内无前科记录。
3、扣押物品、文件清单及照片、随案移送清单、涉案财物委托保管书、涉案财物保管清单，证明：公安人员分别扣押了被告人莫某甲、吴某、莫某乙持有的物品，其中扣押的香烟已委托肇庆市烟草专卖局进行保管。
4、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明：肇庆市烟草专卖局送检的红双喜（软南洋）、红双喜（硬南洋）香烟均为真品卷烟。
5、涉案财产价格鉴定结论书，证明：经肇庆市物价局价格认证中心鉴定，扣押的香烟和车辆的价值。
6、检查（勘验）笔录，证明：肇庆市烟草专卖局联合公安机关在广云高速公路高要路段查获本案的情况。
7、协助查询财产通知书、银行账户流水清单，证明：被告人吴某在中国邮政储蓄银行账户的交易情况。
8、机动车注册、转移、注销登记／转入申请表、莫某甲的身份证、机动车销售统一发票、车辆购置税完税证明、机动车交通事故责任强制保险单、机动车查验记录表，证明：粤W×××××号金杯牌商务车的所有人为被告人莫某甲等机动车登记资料。
9、抓获经过、户籍材料、情况说明，证明：公安机关抓获了涉案人员莫某丙，莫某丙的户籍登记情况，暂未能找到涉案人员李某君。
10、证人莫某丙的证言，证明：2014年3月，之前的同事莫某甲打电话问我有什么生意可以做，我说有1个经常在自己士多店里打麻将的“豪哥”有很多生意，建议莫某甲可以来防城港玩一下，顺便见一下“豪哥”。几天后，莫某甲带着吴某一起来到防城港找我，我把莫某甲和吴某介绍给“豪哥”，之后莫某甲和吴某单独和“豪哥”进行沟通，具体他们如何合作我就不清楚了。到了5月份，我听说莫某乙、莫某甲、吴某因为运输走私卷烟被肇庆市公安局抓了，我才知道莫某甲、吴某、莫某乙是帮“豪哥”运输走私卷烟。
11、被告人莫某甲的供述和辩解，证明：2014年3、4月份我和妹夫吴某2次去到广西防城港市见莫某丙，莫某丙说他主要走私卷烟、红酒和肉制品，只要运到广州莫某丙答应每运1车走私香烟给我人民币7000元运费。由我出资购买1辆粤W×××××号金杯牌商务车，吴某负责跟车，赚取的运费我占7成，吴某占3成。同年5月1日，吴某接到莫某丙去防城港市装货的通知，就自己开粤W×××××号金杯牌商务车去了防城港市，莫某丙安排了“梅华”做吴某的副手，“梅华”每次运烟能赚人民币800元的报酬。自同年5月1日至6日吴某和“梅华”共运了3次走私卷烟到广州（其中第3次被抓获了）。每次装货后莫某丙安排人拿人民币7000元现金给吴某，扣除掉来回所需的油费、过路费、“梅华”的报酬以及吃饭住宿费用后，我和吴某每运1次走私烟可以赚人民币2000元左右。粤W×××××号金杯牌商务车每次可以装大约90件香烟，3次总共应该运了270件走私香烟。我和吴某知道自己运输的卷烟是走私香烟，粤W×××××号金杯牌商务车没有办理烟草专卖品准运证。
12、辨认笔录及照片，证明：经被告人莫某甲辨认，被告人吴某、莫某乙是其雇请运输走私烟的司机。
13、被告人吴某的供述和辩解，证明：2014年3、4月，莫某甲找到我称他1个叫“阿龙”的朋友说，广西的防城港市和钦州市有很多走私的香烟、洋酒、冻肉等物品要运输到广州一带，每次可以赚人民币2000左右的费用，我和莫某甲2次去找到“阿龙”考察这个“生意”，我们商定由莫某甲出钱购买汽车，我和“阿龙”负责跟车和做司机，每次莫某甲给我和“阿龙”人民币500元跟车费，跑10次以后每次人民币700元跟车费。2014年5月1日开始，我和“梅华”从广西防城港市运输香烟到广州了，总共跑了3次，第3次就被查获了。运输1次货主支付人民币7000-8000元的费用，扣除加油费、过路费、吃饭的钱，还有支付给沿途“看水”人员的费用，每次能净赚人民币2000多元，我每次有人民币500元的酬劳。粤W×××××号金杯牌商务车是莫某甲出资购买的，我听说运输的都是从越南走私过来的南洋香烟，每次都是90多箱，我们运输这些香烟肯定是没有烟草准运许可证的，没有烟草准运许可证是不可以运输香烟，做这一行的人都很清楚这一点的。
14、辨认笔录及照片，证明：经被告人吴某分别辨认被告人莫某甲，莫某丙是“阿龙”，被告人莫某乙是和其一起被抓获的“梅华”。
15、被告人莫某乙的供述和辩解，证明：2014年5月初，莫某丙安排我到吴某的金杯牌商务车当司机，我和吴某驾驶粤W×××××号金杯牌商务车先后运了3次走私香烟到广州，我只是在莫某丙的档口打麻将时见过莫某甲，只知道他和吴某是一起的，商务车都是吴某管理的。同年5月1日莫某丙电话通知我可能有事情做，到了同年5月3日，1个叫“梅五”的人联系我在一条路上等人之后一起开车运走私烟到广州。我到了指定的位置看见吴某，当时商务车已装好烟，我和吴某就开车过广州市沙贝收费站后北行到1个服务区后，有1个人过来和我们交接就把车开走，1个小时后，那个人就把车开回来交给我们，我们就开车回防城港市，然后又有人过来接车去装烟，我和吴某去休息。我和吴某共运了3次香烟，其中同年5月3、4、5日各1次，第3次运烟时在高要市白土段被烟草和公安人员抓获了。商务车1次只能装90件左右的香烟，3次共运270件左右，被查获现场清点的时候我看见车上装了94件。每次出发前“梅五”都会安排人拿人民币2800元给我和吴某，让我支付路上所有油费、过路费、吃饭等费用，扣除相关费用后就由我和吴某分，第1次各分了人民币450元，第2次各分了人民币350元，第3次还没分就被抓获了。“梅五”和韦勇给我发了很多在高速沿路收费站和服务区看水人员的电话号码，让我快到相应收费站或者服务区时提前打电话确认前方路段是否有公安、烟草或其他部门查车。
16、辨认笔录及照片，证明：经被告人莫某乙辨认，莫某丙是其参与无证运输走私卷烟的介绍人；被告人吴某，绰号“阿权”是一起无证运输卷烟的拍档；被告人莫某甲是和吴某一起的，曾在2014年4月份在防城港市见过莫某丙。
上述证据均经过庭审的举示、质证，证据合法、有效，本院予以认定。
本院认为，被告人莫某甲、吴某、莫某乙无视国法，违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，但由于意志以外的原因而未得逞，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪（未遂）。高要市人民检察院的指控属实，提出对被告人吴某、莫某乙的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。被告人莫某甲、吴某、莫某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人莫某甲出资购买车辆运输走私香烟，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某、莫某乙参与了运输走私香烟的犯罪行为，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人莫某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人吴某、莫某乙归案后能够如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人莫某甲、吴某、莫某乙的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，可以宣告缓刑。由于被告人莫某甲具有多个法定的减轻处罚情节，公诉机关提出的量刑建议偏重。
对于随案移送的粤W×××××号金杯牌商务车1辆、机动车行驶证1本、汽车钥匙2条、硬盒南洋红双喜卷烟630条、软盒南洋红双喜卷烟4050条、手机5台、贴字铁牌4片，属于被告人莫某甲、吴某、莫某乙的作案工具及赃物，依法予以没收；邮政储蓄绿卡1张、吴某的机动车驾驶证1本、莫某乙的机动车驾驶证1本，没有证据证实属于被告人的违法所得或供犯罪所用的财物，依法应予以发还，其中，邮政储蓄绿卡1张、吴金全的机动车驾驶证1本发还给被告人吴某，莫某乙的机动车驾驶证1本发还给被告人莫某乙。
对于被告人莫某甲认为其是从事运输的，也不知道运输的是香烟，被抓后才知道的辩解意见，以及辩护人刘颖智提出认为被告人莫某甲运输香烟，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人莫某甲多次供述其运输前后均知道运输的是走私香烟，且粤W×××××号金杯牌商务车没有办理烟草专卖品准运证的事实；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，明知他人实施非法经营犯罪，而为其提供运输等便利条件，应当按照共犯追究刑事责任，被告人莫某甲的犯罪行为应认定为非法经营罪。故对被告人莫某甲及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人吴某认为家有母亲、小孩需要照顾的辩解意见，以及辩护人戴伟瑜提出认为被告人吴某是其家中劳动主力，有儿女、母亲需要照顾的辩护意见，经查，被告人吴某的家庭情况不属于法定从轻或者减轻处罚情节，不能成为其犯罪后请求从轻处罚的理由。故对于被告人吴某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人吴某、莫某乙认为公诉机关提出的量刑建议过重的辩解意见，经查，公诉机关提出对被告人吴某、莫某乙的量刑建议符合相关法律规定，且已充分考虑了被告人吴某、莫某乙在案中的从轻、减轻处罚的情节，不存在量刑过重的情况。故对被告人吴某、莫某乙提出的上述辩解意见，本院不予采纳。
对于被告人莫某甲、吴某、莫某乙以及辩护人提出的其他辩解、辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
为维护社会主义市场经济秩序，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人莫某甲犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、被告人吴某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
三、被告人莫某乙犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
四、随案移送的作案工具和赃物粤W×××××号金杯牌商务车1辆、机动车行驶证1本、汽车钥匙2条、硬盒南洋红双喜卷烟630条、软盒南洋红双喜卷烟4050条、手机5台、贴字铁牌4片，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓成
代理审判员 陆祉君
人民陪审员 伍小燕
二〇一五年二月十六日
书 记 员 钟燕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。