浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第788号
上诉人（原审被告）某公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
诉讼代表人娄某某。
委托代理人（特别授权代理）刘某某。
被上诉人（原审原告）俞某某。
委托代理人（特别授权代理）邢某。
原审被告李某。
原审被告薛某某。
上诉人某公司南京市分公司（以下简称某公司南京市分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告李某系被告薛某某雇佣的驾驶员。2011年11月22日22时20分，被告李某在提供劳务过程中驾驶苏g×××××号车途经g1512甬金高速公路往金华方某某功岭隧道时，车辆发生故障后停车。原告系施救人员，在排除故障时因该车发生溜坡被车辆左前轮碰撞，造成原告受伤的交通事故。经浙江省公安厅高速公路交通警察总队绍兴支队二大队认定，李某负事故全部责任，原告无责任。原告受伤后被送至嵊州市人民医院救治，并于2012年11月23日转至浙江医院住院治疗51天。2012年12月17日，原告再次到浙江医院住院治疗16天。出院后，原告委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤势、护理时限、营养时限进行鉴定，鉴定意见为：右肩关节脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折后遗留右上肢丧失功能25%以上的人身损伤评定为道路交通事故玖级伤残；4根以上肋骨骨折的人身损伤评定为道路交通事故拾级伤残；伤后护理时限90天，营养时限90天。原告长期在外打工，以非农收入作为主要生活来源。该事故给原告造成以下损失：医疗费116360.53元、残疾赔偿金136272.4元（30971×20×22%）、误工费31814.25元（97.89元／天×325天）、护理费8810.1元（97.89元／天×90天）、住院伙食补助费1340元（20元／天×67天）、营养费2700元（30元／天×90天）、精神抚慰金10000元、鉴定费2000元、交通费500元，合计人民币309797.28元。除被告薛某某已赔付60000元外，其余249797.28元尚未赔付。被告薛某某为本案肇事车辆向被告某公司南京市分公司投保了交强险及商业三者险等，其中商业三者险限额为50万元，但未投保不计免赔险。根据商业三者险第九条约定，负全部事故责任的免赔率为20%。本次事故发生于保险责任期限内。
原审法院认为：本案保险合同的相对方为中国人民财产保险股份有限公司南京市江宁支公司，现某公司南京市分公司申请由其按照保险合同约定承担相应的赔偿义务，因该申请未增加当事人负担，且其他各方当事人在庭审前均明确表示同意由某公司南京市分公司替代中国人民财产保险股份有限公司南京市江宁支公司作为本案被告应诉，该院予以准许。机动车与行人相撞，造成行人人身和财产损失的，应当由机动车方在投保的保险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，再按当事人的过错责任分担责任。本案经公安机关认定，被告李某负事故全部责任，故原告超过交强险部分的损失，由接受劳务方薛某某承担，原告要求被告李某承担连带责任的诉请无事实与法律依据，该院不予支持。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。原告在法庭辩论期间要求将精神损害抚慰金变更为在交强险范围内予以赔付，被告某公司南京市分公司亦明确表示同意，该院予以照准。原告的伤势经鉴定构成一处玖级伤残及和一处拾级伤残，考虑到原告就医实际，该院酌定精神损害抚慰金为10000元，并由某公司南京市分公司在交强险范围内优先赔付。因原告医疗费清单中并没有营养费、伙食费项目，故对被告某公司南京市分公司提出的医疗费中应扣除上述两项费用的意见，该院不予采纳。对非医保部分，某公司南京市分公司庭后并未提交相关补充意见，综合原告就医情况及用药清单，本院酌定交强险外非医保用药为7000元，由被告薛某某负担。鉴定费2000元不属于保险责任范围，由被告薛某某负担。除上述二笔费用外，其他交强险外费用均由被告某公司南京市分公司按责任比例在商业三者险限额范围内扣除免赔额后承担替代责任，即（309797.28-120000-7000-2000）×80%=144637.82元。综上，原告合理部分诉讼请求，该院予以支持；对其余诉讼请求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、某公司南京市分公司在交强险限额内赔偿俞某某医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等损失计人民币120000元；二、某公司南京市分公司在商业险范围内赔偿俞某某医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等损失计人民币144637.82元；三、薛某某赔偿俞某某医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计人民币45159.46元，扣除已垫付的60000元，俞某某应返还薛某某人民币14840.54元；四、驳回俞某某的其余诉讼请求。上述款项均限于本判决发生法律效力后二十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5188元，依法减半收取2594元，由被告薛某某负担（款由原告垫付，限在判决发生法律效力后二十日内归还）。
原审判决作出后，上诉人某公司南京市分公司提起上诉称：一、原审法院对被上诉人俞某某伤残等级确认为九级错误。上诉人对该伤残等级提出异议，申请重新鉴定，并阐述了医学理由，原审法院应当允许重新鉴定。二、误工费问题，被上诉人俞某某未对误工期进行鉴定，其住院时间加上医院诊断证明书所载误工期达到325天，而该种伤残根据上海市三期标准最多180天，如果算上二次手术需要的休息期，也不会达到325天，明显过高。请求依法改判。
被上诉人俞某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李某、薛某某未发表答辩意见。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被上诉人俞某某自行委托绍兴明鸿司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定结论为构成人身损伤一处九级伤残和一处十级伤残。上诉人某公司南京市分公司虽然对伤残等级提出异议，但仅认为关节受伤构成九级伤残过高，一般为十级伤残的理由不足以反驳鉴定机构作出的鉴定结论，故原审法院对上诉人申请重新鉴定的要求不予准许，对被上诉人俞某某的伤残等级予以认定符合法律规定。对于误工时间的问题，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人俞某某已经提交了医疗机构出具的住院记录及诊断证明书，上诉人认为325天的误工时间过长，但未能提供相应的反驳证据，也未在原审中对误工时间申请鉴定，故依法应当承担举证不能的不利后果，原审法院对误工时间认定为325天，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5188元，由上诉人某公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年七月十一日
书 记 员 陆琪瑜