西藏自治区昌都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昌刑终字第9号
原公诉机关西藏自治区类乌齐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白玛江村，男，1988年5月6日出生，藏族，文盲，农民，西藏自治区类乌齐县人，捕前住类乌齐县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月25日被取保候审，同年4月16日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
西藏自治区类乌齐县人民法院审理类乌齐县人民检察院指控原审被告人白玛江村犯故意伤害罪一案，于2015年7月6日作出（2015）类刑初字第03号刑事判决，认定被告人白玛江村犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年五个月。被告人白玛江村不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年1月24日凌晨2时许，被告人白玛江村与被害人平某某在格桑茶馆相遇，两人因言语不和发生争吵。经老板贡某某劝说，白玛江村一伙人离开，后两人又在类乌齐冬孜巷居委会附近相遇，再次发生争执，且出手打斗。打斗过程中，白玛江村从劝架人扎西群培腰部抽出匕首捅刺平某某左胸部一刀，捅刺格某某左侧大腿一刀。经鉴定，平某某的损伤程度综合评定为重伤二级，格某某的伤情达到轻微伤。
原判认定上述犯罪事实的证据有：现场勘验笔录、照片，鉴定意见，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述等证据。据此，原审人民法院认为，被告人白玛江村主观上故意伤害被害人身体，客观上造成被害人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人持管制刀具故意伤害两人，致一人重伤、一人轻微伤，且导致重伤被害人日常生活、劳动能力下降，酌情对其从重处罚；被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪，判处被告人白玛江村有期徒刑五年五个月。
原审被告人白玛江村上诉认为：（1）其系正当防卫，非故意伤害；（2）被害人无故追打原审被告人，对案件的发生具有过错，应当承担主要责任；（3）对昌都市公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定有异议，认为不应当评定为重伤二级，申请由西藏自治区外有资格的鉴定机构重新鉴定；（4）原审被告人是初犯、偶犯，并有坦白、积极悔罪、愿意主动赔偿被害人损失等多种从轻处罚情节，原审法院量刑没有考虑；（5）原审被告人愿意赔偿被害人损失，但被害人不接受赔偿，一味胁迫法院重判，不能因为“被害人要求”就法外惩处。请二审法院裁定发回重审或依法改判。
西藏自治区昌都市人民检察院检察意见认为，原审人民法院认定的案件事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人白玛江村上诉理由不成立，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明：2015年1月24日2时许，被告人白玛江村、被害人平某某等人在类乌齐县格桑茶馆喝酒时，二人发生口角，被茶馆老板劝离。白玛江村走到类乌齐县冬孜巷居委会旁时与平某某相遇，并再次发生争执，争执中两人一致同意找个地方“单挑”。两人遂走到类乌齐县发展路和滨江路交接处，开始抓扯扭打。平某某朝白玛江村头部打了一块石头，白玛江村趁在场劝架的扎某某不注意时，从其腰部抽出刀子，捅刺平某某左胸部一刀。其间在场劝架的格某某左大腿也被白玛江村捅刺一刀，后白玛江村所持刀子被扎某某夺下。经鉴定，平某某的损伤程度综合评定为重伤二级，格某某的损失程度综合评定为轻微伤，白玛江村面部前额处损伤程度评定为轻微伤。
以上犯罪事实有一审人民法院开庭审理经质证、确认的下列证据予以证明：
1、现场勘验检查工作记录、照片证明，案发第一现场位于类乌齐县富民路与滨江路交接处，距西北侧富民路嘎丁旺秋家25.3m，距南侧类乌齐县民政局新盖楼9m，距东侧滨江路11.6m，在现场提取到碎酒瓶；第二现场距北侧富民路嘎丁旺秋家2.6m，距南侧类乌齐县民政局新盖楼23m，距西侧发展路56m，距东侧滨江路13.3m。中心现场位于类乌齐县富民路与滨江路交接处。
2、类乌齐县公安局刑警大队刑事现场指认笔录证明，被告人白玛江村指认其伤害平某某的地点为类乌齐县发展路与富民路交接处。
3、证人扎某某证言：2015年1月24日凌晨2时，我和白玛江村、巴某某去格桑茶馆喝酒，白玛江村因平某某瞪着他看与平某某争吵起来，茶馆老板就让我们离开。我们走到冬孜巷居委会旁时对方三人跟了上来，白玛江村与平某某再次争吵，两人一致要求去单挑。走到发展路和滨江路交叉处，白玛江村与平某某就打起来了。我和平某某的一个伙伴就去劝架，过去时平某某的另一个伙伴捂着左大腿过来说：“我被刀子捅了，他（平某某）也被捅了。”然后我过去把刀子从白玛江村手里抢过来，背着平某某去医院，把刀子扔在了去医院的滨江路上。我也不知道我腰上刀子被抽走了。
4、证人洛某某证言：2015年1月24日凌晨2时，我和平某某、格某某去格桑茶馆喝酒，平某某去火炉旁烤火与白玛江村吵了起来，茶馆老板就让白玛江村一伙离开了。对方走后我们出去吃饭，在冬孜巷居委会附近遇到了对方一伙，白玛江村与平某某再次争吵起来，白玛江村还执意要与平某某单挑。他们俩走到发展路和滨江路交叉处，白玛江村朝平某某左脸打了一巴掌，然后他俩就相互撕扯，撕扯中白玛江村手里拿着刀子准备捅平某某，我就从地上捡了个空酒瓶朝白玛江村扔过去。然后我和扎某某、巴某某跑过去看到平某某倒在地上，左胸下方处流着血。这时白玛江村持刀向我们走来被格某某拉住了。我和扎某某就送平某某去医院。没走多远巴某某扶着格某某跟了上来，格某某大腿处也被捅伤了，我们一起去了医院。
5、证人巴某某证言：2015年1月24日凌晨2点，我和白玛江村、扎某某去格桑茶楼喝酒，白玛江村和平某某站起来争吵，被茶馆老板劝开并让我们离开茶馆。我们到了冬孜巷居委会旁，看到平某某一伙在我们后面。白玛江村就往回冲过去并跟平某某说要单挑，准备去发展路和滨江路交接处打架。我们追上去时我看到平某某在追白玛江村，就去抓白玛江村，但没有劝住。然后我跑到平某某旁，看到他的腹部流血，我让他把衣服拉开看看，看到被刀子捅了。我就跑过去跟扎某某和洛某某说平某某被捅了。这时看到格某某躺在地上站不起来，发现他也被捅了。我就扶着格某某、扎某某，洛某某背着平某某去了医院。
6、被害人格某某陈述：2015年1月24日约3时，我和平某某、洛某某去格桑茶馆喝酒，平某某与同在茶馆喝酒的白玛江村吵了起来，茶馆老板把对方劝离了，也劝我们睡觉。然后我们去茶楼旁的招待所登记，登记完准备去吃饭，到了冬孜巷居委会旁碰到白玛江村一伙。白玛江村跟平某某再次争吵起来并相约单挑，他俩就往发展路和滨江路交叉路口走了，然后我们就跟过去劝架。在劝架的时候我听到有人砸了一个瓶子在马路上，我拉着白玛江村求他不要打了，这时我左大腿被捅了一刀，也不知道怎么捅上的。我后看到平某某躺在地上一直不动，过去叫他、拉他也没反应，然后洛某某、扎某某、巴某某过来一起把他送往医院了。
7、昌都地区公安司法鉴定中心（昌地）公（物）鉴（伤检）字（2015）016号法医学人体损伤程度检验意见书证明，被告人平某某胸部左侧第7、8肋间有一13.0cm×0.4cm“T”形瘢痕；心尖部心包有一长约2cm破裂口；左肺下叶有一长约3cm贯通性刀刺伤切口；第七肋骨线性骨折。平某某心包破裂、肺破裂为重伤二级，肋骨骨折为轻微伤，损伤程度重伤二级。
8、昌都地区公安司法鉴定中心（昌地）公（物）鉴（伤检）字（2015）011号法医学人体损伤程度检验意见书证明，被告人白玛江村面部前额处有2.3cm×0.2cm斜条形黑色缝合线在位结痂创口；直径0.3cm类圆形皮肤挫伤。白玛江村面部前额处损伤程度为轻微伤。
9、昌都地区公安司法鉴定中心（昌地）公（物）鉴（伤检）字（2015）012号法医学人体损伤程度检验意见书证明，格某某左侧大腿上段外侧处有一3.7cm×0.1cm纵条形黑色缝合线在位结痂创口，右下肢肌力、活动正常，损伤程度为轻微伤。
10、被害人平某某陈述：2015年1月24日凌晨2时，我和格某某、洛某某在茶馆喝酒，随后白玛江村一行人来了，待了一会我们准备去吃饭，白玛江村就过来对我说：“为什么一直瞪着我看？”然后我们就吵起来。茶馆老板看到了就把他们劝离了。我们三人在火炉旁烤了会火就准备去吃饭，在冬孜巷居委会附近又遇到白玛江村一伙。白玛江村就对我说：“刚在茶馆那个人不是很有脾气吗，是谁？”我就说：“是我。”然后他就提出我俩单挑，我也同意，到了富民路与滨江路交叉处我俩相互撕扯了几下，我就朝白玛江村扔了一块石头，白玛江村就朝我左胸部捅了一刀，然后我就晕了。我醒来已经在医院了。
11、被告人白玛江村供述：2015年1月24日，我和扎某某、巴某某在格桑茶楼喝酒，喝酒时发现平某某一直瞪着我，我就问为什么一直瞪着我看，他就站起来对我吼。这时茶馆老板过来劝开我们，并把我带到外面让我们离开。我们走到冬孜巷居委会旁时对方三人跟上来，我就对平某某说：“我们没必要把事情闹大，没必要打架。”他就说：“对，但是我们都是男人，谁也不会怕谁。”他还一直重复这句话，我就对他说：“那好，我们俩个找个地方单挑。”于是我们俩个去了发展路和滨江路交接处，他就抓住我的衣领，我也抓过去，这时他从上衣兜里拿出石头打在了我头上，顿时血留下来。我趁扎某某不注意从其腰部抽出刀子，左手抓住平某某右胳膊，右手持刀捅向平某某腹部，平某某就倒在了地上。扎某某从我手上夺过刀子后，背着平某某去医院了。
本院认为，上诉人白玛江村与被害人平某某因琐事发生口角，并相约斗殴，在斗殴过程中白玛江村持刀捅刺平某某左胸部，致平某某重伤二级，其行为构成故意伤害罪。
关于上诉人的上诉意见和辩解，本院评判如下：
（一）关于正当防卫的问题。本案源于口角纠纷，虽然上诉人与被害人在他人的劝解下已暂时平息，但两人再次相遇时再次争吵起来，不顾他人劝阻，还明显表露出相互斗殴的故意，这种斗殴故意表现为两人一致同意“单挑”。由此可见，双方都存在伤害对方的主观故意。在此情况下，双方都不具有正当防卫的动机和目的，在斗殴中双方都不具有正当防卫权。因此，上诉人关于其行为属于正当防卫的上诉意见不予采纳。
（二）关于被害人过错问题。在案证据可以证明，本案是一起因相互斗殴引发的故意伤害案件，上诉人、被害人即斗殴的双方对案件的发生都具有过错，双方皆以伤害对方为目的，且没有证据证明被害人的过错明显大于上诉人。因此，被害人的过错不能折抵上诉人的过错，不能成为从轻处罚上诉人的理由。本案之所以未对被害人科以刑罚，原因仅在于被害人的行为未造成上诉人轻伤以上犯罪后果，否则也应给予刑罚处罚。故上诉人关于被害人过错的上诉意见不予采纳。
（三）关于鉴定意见的问题。上诉人对重伤鉴定结果有异议，并提出重新鉴定，本院认为，上诉人只是对鉴定意见提出泛泛的质疑，并没有提出强有力的、足以让人怀疑鉴定意见是否正确的理由，仅对鉴定意见提出泛泛的质疑不能推翻专业鉴定人员通过合法鉴定程序作出的鉴定意见，不能成为重新鉴定的理由。该上诉意见不予采纳，重新鉴定申请不予支持。
（四）上诉人称其是初犯、偶犯，并有坦白、积极悔罪、愿意赔偿等多种从轻处罚情节，一审法院量刑仅考虑了“认罪态度较好”这一情节。首先，刑法分则规定的罪状和基本法定刑是以第一次犯罪或者一次犯罪为基准的。同时，相当数量的犯罪在刑法中规定为“情节严重”作为从重处罚情节或者法定刑升格条件，且个别条文规定了再犯的从重处罚，总则专门规定了累犯从重处罚。因此，第一次犯罪本身不能成为从轻处罚的理由。一审法院对上诉人量刑时已经考虑了上诉人“认罪态度”这一酌定量刑情节，坦白、积极悔罪、愿意赔偿已作为“认罪态度”的涵摄对象，不能再次作为量刑考虑的情节。因此，上诉人的该上诉意见不予采纳。
（五）上诉人认为一审法院系受被害人胁迫对其法外量刑，该点上诉意见严重罔顾刑法规定。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人的故意伤害行为导致一人重伤二级、一人轻微伤的严重后果，其又无法定从宽处罚情节，对其判处有期徒刑五年五个月，不仅在法律规定的幅度之内，而且在法定幅度内的量刑也是适当的。故上诉人的该上诉意见不予采纳。
综上，本院认为类乌齐县人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关关于驳回上诉、维持原判的检察意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 向巴江村
审 判 员 李 志 伟
代理审判员 次仁卓嘎
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 杨 全 芳