江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第03126号
上诉人（原审被告）盐城圣奥热处理有限公司，住所地盐城市盐都区张庄工业园区内。
法定代表人倪文忠，该公司董事长。
委托代理人吴相成，江苏瑞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛阳，居民。
委托代理人徐俊，江苏法鼎律师事务所律师。
上诉人盐城圣奥热处理有限公司（以下简称圣奥公司）因与被上诉人薛阳劳动争议纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2014）都龙民初字第0474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月，原告薛阳至被告圣奥公司上班，双方未签订书面劳动合同。上班后，薛阳任班长，工作实行三班两运转，具体为连续二天上白天班，再连续二天上夜班，过后休息二天，如此循环运行，每班区间为12小时，三个作业班轮番上班。2013年10月之前，薛阳的月工资为2900元，外加月奖金200元，合计3100元；2013年11月之后，薛阳的月工资为3150元，外加月奖金200元，合计3350元。2014年4月22日，圣奥公司向薛阳发出通知，载明：薛阳于2014年4月6日起未履行请假手续未上班，要求其于2014年4月25日前上班。对此，原告陈述：其4月份上班20天，1-15日一直在上班，其在4月24日接到通知后即去上班，直至4月30日；被告提供2014年4月份的考勤记录显示原告薛阳旷工30天；原告对该考勤记录不予认可。2014年5月4日，薛阳、张琪、朱明洪、凌中华四人以圣奥公司至今未签订劳动合同并拒绝支付加班工资为由，向圣奥公司提出解除劳动关系通知。同日，圣奥公司作出与薛阳解除劳动关系通知，载明：薛阳从2014年4月1日起旷工至今，决定与其解除劳动关系。当日，圣奥公司工会委员会作出对圣奥公司拟与薛阳解除劳动关系不持异议的复函。原告否认收到该解除劳动关系通知，被告未能提供已向原告送达的有效证据。2014年5月12日，薛阳向盐城市盐都区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求圣奥公司支付经济补偿金等，该委以缺少初步证据材料为由，作出都劳人仲不字（2014）第23号不予受理通知书。为此，原告诉至一审法院要求被告支付从2011年8月至2014年4月期间未签劳动合同的一倍工资110550元，支付解除劳动合同经济补偿金10050元、额外经济补偿金5025元、加班费83820元、赔偿金20100元及2014年4月份的工资3350元。审理中，被告主张原告赔偿因旷工并且解除劳动关系造成被告的经济损失5万元。
一审法院认为：一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告从2011年8月与被告建立劳动关系，未签订书面劳动合同，至2012年8月视为已订立无固定期限的劳动合同，被告应当从2012年8月起向原告支付二倍工资，但原告未在劳动争议仲裁时效期间一年内申请仲裁，超过了仲裁时效，同时，原告自2012年8月后也不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，故对原告该项诉讼请求，不予支持。
二、符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告以被告未签劳动合同并未支付加班费为由提出解除劳动关系，以及被告以原告旷工违反规章制度为由解除与原告的劳动关系，均不符合劳动合同法第四十六条规定的情形，不予支持。
三、用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。原告主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不能支持，则额外经济补偿金亦不能支持。
四、用人单位有《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形之一的，劳动行政部门限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。原告未提供证据证明劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故原告主张被告加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。
五、职工每日工作8小时、每周工作40小时，每月制度工时天数为21.75天。因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家在关规定，可以实行其他工作和休息办法。任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。被告实行的是三班两运转工时制，工人在班区间连续2天上白班，再连续2天上夜班，酌情扣除上班中途吃饭和适当休息时间1小时／日，原告每月上班时间累计220小时（20×11），按照国家标准工时每月工作时间应为174小时（21.75×8），如此计算，原告每月累计加班46小时。工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资。故原告主张被告支付延时加班费的诉讼请求，依法予以支持。从2011年8月至2013年10月计26个月，原告每月工资为3100元，小时工资为17.81元（3100÷174），每月加班费应为1228.89元，计加班费31951.14元；从2013年11月至2014年3月计5个月，原告每月工资为3350元，小时工资为19.25元（3350÷174），每月加班费应为1328.25元，计加班费为6641.25元。因此，原告的加班费合计为38592.39元。
六、关于2014年4月份的工资问题，原告主张4月份出满勤，被告认为其从4月1日起全月旷工，原告对被告提供的2014年4月份的考勤记录不予认可，被告又无其他证据证明考勤记录的真实性，但从原告提供的被告限期其上班的通知中，可以推定2014年4月6日前原告正常上班的事实，故被告对原告在4月6日之前当月的工资应当予以支付，计670元。原告到被告公司上班时即已明确为三班两运转的工时制度，原告在解除劳动关系后要求被告支付延时加班工资的请求依法应予支持，但不存在被告拒不支付延长工作时间工资报酬的情形，原告亦未举证证明其向被告主张过。被告对原告由于旷工并且解除劳动关系造成其公司经济损失，要求原告赔偿实际损失5万元。原告对被告提供的考勤记录不予认可，被告亦无其他证据证明考勤记录的真实性，且被告提供的考勤记录与其发给原告的上班通知相互矛盾，不能认定原告旷工的事实，被告又未提供其实际损失的相应证据；对此，一审法院认为被告在有证据证明时，可另行主张。
一审遂判决：一、被告盐城圣奥热处理有限公司于判决生效后十五日内支付原告薛阳加班工资38592.39元及2014年4月工资670元，合计39262.39元。二、驳回原告薛阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
上诉人圣奥公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实不清。被上诉人对每天工作12小时并无异议，双方约定的工资中包含了延时加班工资，不存在被上诉人所称工作时间长、工资待遇低等问题；2.一审判决认定上诉人支付加班工资38592.39元没有依据，被上诉人对2013年5月12日前加班工资的主张已超过仲裁时效；3.一审程序违法，对上诉人提出的反诉请求未作判决，系漏判；4.被上诉人2014年4月一直旷工，上诉人不应支付其4月份工资，即便其4月6日前上班，之后一直旷工也应扣罚工资，其上班6天工资不足以支付扣款，故一审认定上诉人支付其4月份工资670元无法律依据。请求二审撤销一审判决，发回重审。
被上诉人薛阳答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人提起反诉未缴纳反诉费用，依法不应支持。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人对被上诉人薛阳自2011年8月开始到上诉人公司工作但并未签订书面劳动合同的事实予以认可，故自2012年8月满一年时起可视为双方已订立无固定期限劳动合同。
1.根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案中，双方均认可被上诉人薛阳的工作时间是三班两运转，每班时间为12小时，综合计算已超过法律规定的劳动时间，应当支付延时加班工资。上诉人称被上诉人工资中包含加班工资，未能提交书面劳动合同加以证明，上诉人提交的工资表中亦不能反映包括延时加班工资的内容，故对上诉人主张双方约定的工资中包含延时加班工资的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，双方劳动关系于2014年5月解除，被上诉人于当月向仲裁部门申请仲裁并未超过仲裁时效，对上诉人提出被上诉人主张2013年5月12日前的加班工资已过仲裁时效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于被上诉人的工资标准问题，上诉人虽陈述奖金偶尔发放，但对被上诉人所提出的每月200元奖金不予认可，其应提交发放奖金的相关证据予以证实，上诉人对此未能举证，应承担不利后果。一审结合双方陈述及现有证据认定上诉人欠付被上诉人延时加班工资38592.39元符合法律规定，应予支持。
3.关于上诉人提出的一审审理程序违法问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人提出的因被上诉人履行劳动合同导致的损害赔偿纠纷属于劳动争议纠纷范畴，应当适用仲裁程序前置的法律规定，故上诉人在未经仲裁程序处理的情况下直接提起反诉，人民法院不应受理。故对上诉人提出的一审判决程序违法的上诉理由，本院不予支持。
4.关于上诉人提出的被上诉人2014年4月份旷工的问题。上诉人虽提交了2014年4月份的考勤记录及上班通知，但被上诉人对此均不予认可，因无其他证据证明考勤记录的真实性，且考勤记录中的内容与其上班通知相互矛盾，故无法认定被上诉人存在旷工的事实，一审酌情认定上诉人仅需支付被上诉人4月6日前的工资并无不当。上诉人以此推定被上诉人4月6日后均为旷工无事实依据，对上诉人主张被上诉人2014年4月6日后一直旷工，应扣减工资的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盐城圣奥热处理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 臧 峰
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 吴思懿