广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第44号
上诉人（原审被告）：童小兵，男，汉族，1973年2月17日出生。
委托代理人：罗青麟，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖汉祥，男，汉族，1956年11月26日出生。
委托代理人：吴群玉，广东墨江律师事务所律师。
原审第三人：始兴县太平镇城郊社区居民委员会许塘组。
负责人：梁高生，系该组组长。
上诉人童小兵因与被上诉人赖汉祥、原审第三人始兴县太平镇城郊社区居民委员会许塘组（以下简称许塘组）居间合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民二初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2009年7月始兴县国土资源局与许塘组签订征地协议，按广东省粤府办（2009）41号文件的精神，将征地的10%作为许塘组的留用地5210平方米国有土地安置在高速公路连接线旁，并无偿划拨给许塘组。2010年6月13日经许塘组村民会议决定，将上述地块兴建一栋综合楼，而且通过招标的方式选定建楼的合作方。2010年6月23日在始兴县太平镇人民政府五楼会议室进行了许塘组留用地5210平方米建综合楼工程招标会议，赖汉祥当天交付许塘组承建许塘综合大楼保证金20000元，并在竞标者中中标，当天许塘组向赖汉祥及挂靠的始兴县广厦建筑工程有限公司发出中标通知书，通知书写明“根据你单位的报价，招标人确认你单位为第一中标候选人，我小组综合楼A-1栋、F栋由你单位承建。你单位接通知后，请三天内与我小组签订承建合同。”2010年6月25日，赖汉祥与许塘组签订《合资建设工程施工合同》，合同签订后，赖汉祥于2010年8月3日再次向许塘组交付承建许塘组综合大楼保证金480000元及捐助公益事业金300000元。
由于许塘组留用地5210平方米的国有土地土地使用权证及建设用地规划许可证上用地性质为住宅用地，许塘组准备将该地块转为商业用地。此时，赖汉祥因心脏作搭桥手术原因，于2011年9月1日与童小兵签订一份《中介合同》，约定甲方（赖汉祥）与乙方（童小兵）就取得许塘村小组商住楼A-1栋、F栋地块，经协商达成如下协议“一、甲方负责协助太平镇城郊居委会许塘村小组，起动许塘村因征地而返拨给该村小组面积5210㎡中A-1栋、F栋的地块，证号为《始国用（2009）第0221号》，用作商业住宅开发申请，此工作以甲方拿到许塘村小组向始兴县人民政府正式提出书面申请将上述地块挂牌出让当日完成工作。二、乙方在甲方取得村小组申请后，乙方负责在政府挂牌出让该地块使用权时，通过竞投形式取得该地块的开发权，若不能取得，与甲方无关。三、在乙方开发建设前，甲方仍然负责协助许塘村小组及村民工作。四、乙方在签订本协议时，预先支付中介费800000元给甲方。剩下880000元在政府公告该土地挂牌出让时七天内向甲方支付余款880000元人民币。五、若乙方违约，预付款不退回给乙方，另乙方赔偿违约金880000元人民币给甲方……”2011年11月3日，许塘组向始兴县人民政府提出申请将该组国有留用地5210平方米由住宅用地转为首层产权归村小组，A-1栋、F栋地块转为商住用地后和承包者合作承建，该申请得到政府部门同意。2012年5月11日，始兴县国土资源局发出《始兴县国有建设用地使用权网上交易公告》，公告出让位于始兴县高速公路北山出口路段西侧，原为城郊居委会许塘组的留用地，宗地编号SX2012015号，总用地面积5137平方米，土地用途商业、住宅用地，土地使用权年限商业部分40年，住宅部分70年。童小兵以成交价7800000元竞得该地块。2012年6月15日，始兴县国土资源局向童小兵发出成交确认书。2012年6月18日，广东省始兴县公证处以（2012）粤始证内字第175号公证书予以公证。
童小兵取得上述地块开发权后，于2012年8月21日向赖汉祥出具欠条“保证欠赖汉祥款2012年9月底付清。”至2012年12月13日，赖汉祥收到童小兵给付的中介费850000元，童小兵出具内容为“今收到中介费捌拾伍万元正。”的收条给赖汉祥。童小兵在对取得地块开发中向许塘组交付500000元保证金后，许塘组于2013年7月9日退回赖汉祥承建许塘综合大楼保证金500000元。此后，双方对支付剩余中介费的问题协商不成。
2013年7月25日，赖汉祥向原审法院提起诉讼，请求法院判令童小兵支付尚欠的中介费330000元（欠款880000元减去退还的保证金500000元），并负担案件诉讼费。诉讼中，原审法院追加许塘组作为第三人参加诉讼。
原审法院认为：此案系居间合同纠纷。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。赖汉祥、童小兵于2011年9月1日签订《中介合同》，该合同约定赖汉祥协助许塘组起动该组返拨面积5210平方米的A-1栋、F栋地块用作商业住宅开发申请，童小兵在赖汉祥取得村小组申请后，在政府挂牌出让该地块使用权时通过竞投形式取得该地块开发权，并向赖汉祥支付1680000元报酬，童小兵在支付850000元报酬后，对剩余330000元报酬拒绝支付引起纠纷，故应定性为居间合同纠纷。双方于2011年9月1日订立的《中介合同》是双方在自愿平等的基础上订立的，合同未违反法律及行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应依约全面履行。根据该合同第四条约定，童小兵在签订协议时预先支付中介费800000元给赖汉祥，剩余880000元在政府公告该地块挂牌出让时七天内向赖汉祥支付清。经查，童小兵在双方签订协议时未向赖汉祥预先支付800000元中介费，属违约。2012年5月11日政府挂牌出让，至2012年6月15日童小兵成交挂牌地块使用权后，仍未支付约定报酬给赖汉祥，仅在2012年8月21日出具欠条承诺欠赖汉祥款项于2012年9月底付清，然而童小兵再次违约，直至2012年12月13日才支付部分报酬850000元给赖汉祥。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”因此，赖汉祥主张童小兵支付报酬330000元于法有据，应予支持。童小兵辩称赖汉祥隐瞒订立合同有关的主要事实，使其合法权益没有得到实现。原审法院认为，此案是居间合同而非土地开发权转让合同，作为居间合同中居间人的赖汉祥，其义务就是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。根据双方2011年9月1日签订《中介合同》约定，赖汉祥作为居间人其义务是协助许塘组起动该村因征地返拨给村小组面积为5210平方米中A-1栋、F栋地块用作商业住宅开发申请，该工作以拿到许塘组向始兴县人民政府正式提出书面申请将上述地块挂牌出让当日完成工作。已查明，赖汉祥对上述义务均已履行完毕，童小兵才得以在竞投中成交，也才会在2012年12月13日向赖汉祥支付中介费850000元，因此从童小兵向赖汉祥支付850000元中介费的行为可以推定童小兵确认赖汉祥履行了其居间人义务才会支付其报酬。而童小兵以赖汉祥隐瞒与订立合同有关的重要事实，使其合法权益没有得到实现为理由拒绝支付报酬余款属理由不充分，且无证据证实，故不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十六条之规定，于2013年12月20日作出（2013）韶始法民二初字第107号民事判决：童小兵应于判决发生法律效力之日起10日内向赖汉祥支付报酬330000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由童小兵负担。此款赖汉祥已预交，不作收退，童小兵承担的部分由其在给付上述款项时一并迳付给赖汉祥。
童小兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实不清。2011年9月1日童小兵与赖汉祥签订的中介合同是名为《中介合同》实为建设工程施工转让合同。首先，2011年9月1日，童小兵与赖汉祥签订的中介合同和2010年6月25日赖汉祥与许塘组签订的合资建设工程施工合同有必然的联系。2010年6月25日赖汉祥与许塘组签订的合资建设工程施工合同中约定，赖汉祥取得许塘组的土地5210平方米中的A－1栋、F栋中建设工程施工权。而童小兵为取得许塘组5210平方米整个土地的开发权，童小兵就与赖汉祥协商：赖汉祥将一审第三人的土地5210平方米中的A－l栋、F栋中建设工程施工权转让给童小兵，从而使许塘组的5210平方米整个土地挂牌出让，以便童小兵摘牌竞得一审第三人的5210平方米的土地开发权。协商的结果就签订了2011年9月1日所谓的《中介合同》。其次，从2011年9月1日童小兵与赖汉祥签订的中介合同的内容上看，赖汉祥在2010年6月25日与许塘组签订的合资建设工程施工合同中，赖汉祥交给许塘组800000元保证金和捐助公益事业金。而在童小兵与赖汉祥签订的中介合同第四条：乙方（童小兵）在签订本协议时，预先支付中介费800000元给甲方（赖汉祥），事实上上述中介费800000元就赖汉祥所交的800000元保证金和捐助公益事业金，约定童小兵支付上述800000元给赖汉祥后，从而也说明童小兵交给许塘组800000元的保证金和捐助公益事业金。第三，从赖汉祥在一审的陈述中，赖汉祥从许塘组退回500000元保证金当作童小兵的还款就可知道预先支付的中介费800000元就是赖汉祥交给许塘组的保证金和捐助公益事业金。从2011年9月1日童小兵与赖汉祥签订的中介合中可看出，童小兵要支付赖汉祥的款项为l680000元，而童小兵2012年12月只支付了800000元保证金和50000元的协调费，依照中介合同讲童小兵还要支付830000元，不是330000元。一审庭审时，若按赖汉祥陈述赖汉祥与许塘组2010年6月25日签订的合资建设工程施工合同已终止，那许塘组退回的500000元就是自己的了，为何却冲抵童小兵的欠款第四、童小兵取得许塘组的5200多平方米的土地是通过公开竞拍所得，根本不需要赖汉祥所谓的介绍。因此，2011年9月1日童小兵与赖汉祥签订的中介合同是名为《中介合同》实为建设工程施工转让合同。既然赖汉祥与童小兵之间是建设工程施工转让合同，那赖汉祥本应全部转让合同的权利和义务，但赖汉祥在上述建设工程施工转让合同中，赖汉祥并没有按20l0年6月25日赖汉祥与许塘组签订了合资建设工程施工合同约定的条款内容全部转让给童小兵，合同第四条利益分配：3、……其中每幢首层上二楼梯间一跨（宽约4.5米…5米、深度按图）给乙方（赖汉祥），首层中的梯间及跑道的产权给乙方（赖汉祥）。赖汉祥转让建设工程时本应把上述位置的产权给童小兵，但赖汉祥并没有按上述合同的权利约定一起转让，使上述位置的产权并没有给童小兵，赖汉祥的行为已严重违约。所以童小兵不按所谓的《中介合同》约定向赖汉祥支付报酬。二、原审法院适用法律错误。既然2011年9月1日童小兵与赖汉祥签订的中介合同是名为《中介合同》实为建设工程施工转让合同，那本案适用有关中介合同的法律就是错误的。另外，原审法院认为赖汉祥逾期提交的欠条、收据2张视为新证据而予以确认属适用法律错误。欠条、收据的时间为2012年8月和2012年12月，赖汉祥起诉时并不是新证据。综上所述，请求二审法院支持童小兵的请求。
童小兵答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，依法应驳回童小兵的上诉请求。二、童小兵认为其2011年9月1日与赖汉祥签订的《中介合同》实为建设工程施工转让合同明显没有法律依据。三、原审认定赖汉祥提交的欠条、收据视为新的证据是符合法律规定的。理由是童小兵在原审开庭时不认可双方签订的是居间合同，为了证实童小兵在签协议时，是完全认可双方签订的是居间合同，并写了欠条。三张收据是在增加许塘村在庭审时提出不知村里是否收取赖汉祥的保证金等款项而提交的。因此，不存在过了提交证据时效的问题。
原审第三人许塘组未到庭接受本院询问，也未提交书面答辩意见。
本院认为：本案系居间合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是赖汉祥与童小兵签订的《中介合同》是居间合同还是转让建设工程施工合同、童小兵应否支付中介费给赖汉祥、赖汉祥原审时逾期提交的欠条及收据是否是新的证据。
赖汉祥、童小兵于2011年9月1日签订的《中介合同》约定赖汉祥协助许塘组起动该组返拨面积5210平方米的A-1栋、F栋地块用作商业住宅开发申请，童小兵在赖汉祥取得村小组申请后，在政府挂牌出让该地块使用权时通过竞投形式取得该地块开发权，并向赖汉祥支付1680000元报酬。合同签订后，赖汉祥已实际履行该合同约定的义务，而童小兵也已通过竞投形式取得土地开发权。该中介合同具有《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定的：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”的合同形式和实质要件，故该《中介合同》为居间合同。童小兵认为该《中介合同》是转让建设工程施工合同，赖汉祥对此予以否认，且童小兵事后也出具内容为“保证欠赖汉祥款2012年9月底付清”的欠条给赖汉祥收执，综合分析上述证据，本院认为童小兵的该上诉理由不充分，故不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，童小兵已支付850000元报酬，故其仍应支付剩余的330000元报酬给赖汉祥。至于童小兵上诉提出赖汉祥原审时逾期提交的欠条、收据不属于新的证据的问题，从赖汉祥提交的《中介合同》就足以反映出双方是居间合同的关系，而赖汉祥提交的欠条、收据是对该事实的补强证明，即使赖汉祥未提交该证据，也未影响原审法院及本院对该居间关系事实的认定，故本院对童小兵该上诉意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。童小兵的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由童小兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊波
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一四年四月二十八日
书记员 张倍旗