河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洛刑一终字第34号
原公诉机关偃师市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）河南省洛阳市新华书店有限公司。
法定代表人杨宏涛，任该公司总经理。
诉讼代表人刘亚丽，女，1981年3月19日出生，系河南省洛阳市新华书店有限公司办公室副主任。
辩护人高豫平，河南法铎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李德和，男，1955年2月16日出生，汉族，大学毕业，中共党员，1999年11月任河南省新华书店洛阳市店总经理、党总支委员、书记；2008年至2011年12月任改制后的河南省洛阳市新华书店有限公司总经理、党总支书记；2012年1月至案发任该公司党总支书记。因涉嫌挪用公款犯罪、单位行贿犯罪于2013年9月6日经偃师市人民检察院决定，当日被偃师市公安局刑事拘留，同月23日经洛阳市人民检察院批准，当日被偃师市公安局执行逮捕。现羁押于偃师市看守所。
辩护人张满珠、周波，河南法铎律师事务所律师。
原审被告人郭某甲，女，1964年3月28日出生，汉族，高中毕业，中共党员，河南省洛阳市新华书店有限公司职工，2007年1月至案发任该公司教材科科长。因涉嫌单位行贿犯罪于2013年9月6日经偃师市人民检察院决定，于当日被偃师市公安局刑事拘留，同月23日经洛阳市人民检察院批准，次日被偃师市公安局执行逮捕。2014年1月28日被偃师市人民检察院取保候审。
河南省偃师市人民法院审理偃师市人民检察院指控原审被告单位河南省洛阳市新华书店有限公司、原审被告人李德和犯挪用公款罪、单位行贿罪、原审被告人郭某甲单位行贿一案，于2014年12月10日作出（2014）偃刑一初字第138号刑事判决书。宣判后，原审被告单位河南省洛阳市新华书店有限公司、原审被告人李德和均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：（一）挪用公款
2005年5月，洛阳市商业银行准备将位于洛阳市新华书店综合大楼的房产出售，房产范围是综合大楼的负二层、四至九层（七层为东半部），该房产系之前洛阳市新华书店欠洛阳市商业银行贷款，因无力偿还，经法院判决后在执行过程中，抵帐给洛阳市商业银行的。李德和听说洛阳市商业银行出售该房产，即想由洛阳市新华书店将该房产重新买下，但又听说洛阳市商业银行因与洛阳市新华书店打了多年官司的因素，不愿将房产卖给洛阳市新华书店。为了能买回该房产，李德和与时任本单位副总经理的刘前胜（已判刑）、本单位法律顾问王某某经商定，于2005年5月20日成立以该三人、新华书店一楼承租户刘某甲、李军民及洛阳市新华书店部分中层等17人为股东的纯民营公司，即“洛阳市鑫地园房产租赁公司”（以下简称鑫地园公司），参与竟拍该房产。公司初期注册资本为61万元，后增加至80万元，李德和入股8万元、刘前胜入股7万元。公司成立后，刘某甲担任法定代表人和董事长，但具体经营由李德和、刘前胜、王某某三人成立的经营领导小组负责。
2005年8月2日，鑫地园公司从洛阳市天龙拍卖公司通过竞拍，以860万元价格将房产买下，共计8900平方米。该860万元的资金来源为：股金80万元，借刘某甲100万元、借华扬音像公司70万元、挪用洛阳市新华书店615万元。该615万元公款的构成为：215万元系洛阳市新华书店自有资金，400万元系李德和以洛阳市新华书店购买房产为由，由河南省新华书店担保从交通银行贷出的款项。其后，李德和在未经集体研究的情况下，私自决定并于2005年6月17日、8月1日、8月5日，分三次将洛阳市新华书店公款615万元借给鑫地园公司用于购买房产，约定借款利息按同期银行贷款利率计算，其中400万借款期限为7个月，其余为1年。挪用上述615万元是由李德和、刘前胜、王某某三人商议后实施，其后在一次班子会议上，李德和向其他班子成员通报了挪用洛阳市新华书店公款供鑫地园公司购买房产的情况，其他班子成员均未表示反对。上述挪用洛阳市新华书店615万元供鑫地园公司购买房产的行为，未如实向河南省新华书店请示汇报，仅在挪用后的2005年9月7日在向省店报送的《市店产权变动情况汇报》中提到“按银行贷款利率借给鑫地园公司一部分资金”，但未见省店对此汇报的批复。
鑫地园公司在完成购买房产后于2005年9月27日归还洛阳市新华书店借款150万元，9月30日归还借款50万元，同日归还借款利息65572.75元，10月31日归还借款70万元，2006年1月24日根据双方互换房产使用权协议冲抵借款2668750元，2006年3月2日将剩余借款本金及利息790843.75元还清。
2010年8月至10月间，洛阳市新华书店以996万元的价格收回鑫地园公司股东的全部股份，李德和转让股权价款67.5万元，税后实收55.6万元，刘前胜转让股权价款130万元，税后实收105.4万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人周某某（原河南省新华书店发行集团党委副书记、总经理）证言：李德和成立鑫地园公司的事情向我汇报过，记不清是公司成立前还是成立后，汇报的内容很简单，只说洛阳市新华书店准备回收大楼资产，通过成立民营公司完成。洛阳市新华书店（2005）69号《洛阳市新华书店综合大楼产权变动情况报告》是个事后报告。省店提供贷款担保是为市店业务经营使用提供的，仅限于市店的自身经营需要。洛阳市新华书店没有向我说过通过银行贷款后把款借给鑫地园公司的事情。账上转出一部分钱用于买综合大楼的事也没有向我汇报过。
2、证人刘某某（中原大地传媒股份有限公司财务总监）证言：2005年7月份省店提供担保，是为李德和所在的洛阳市新华书店因回购大楼资产，资金上有困难，向银行贷款作担保。
3、证人汪某某（河南科学技术出版社社长）证言：证明省店领导班子办公会上没有讨论过洛阳市新华书店向鑫地园公司借款、担保等方面的事项。
4、同案犯刘前胜（洛阳市新华书店有限公司党总支副书记）供述：我和王某某、李德和商量成立一家公司，将位于新华书店综合大楼上的房产买下来。后成立了以新华书店的中层干部和班子成员等17人为股东的鑫地园公司，通过拍卖以820万元的价格中拍，加上给拍卖公司的佣金和契税，总价是860万元。鑫地园公司中拍后，我和李德和、王某某在一起协商筹款问题，李德和说他向省新华书店做了汇报，省店同意由洛阳市新华书店借款给鑫地园公司用于购买房产。后由王某某拟定了借款协议，李德和代表洛阳市新华书店在借款协议上签字盖章。鑫地园公司把房产证办下来以后，在一次班子会上李德和通报说借新华书店了615万元。
5、证人王某某（定鼎律师事务所律师﹤已歇业﹥）证言：关于成立公司购买房产和借用洛阳新华书店钱的经过与刘前胜供述一致。
6、被告人李德和供述：关于成立鑫地园公司购买房产的情况与刘前胜供述一致。并供述为了支持鑫地园公司的购房计划，在2005年8月份，洛阳市新华书店借给鑫地园公司共计615万元，其中的400万元是由省新华书店担保后，由洛阳市新华书店向洛阳交通银行贷的款。鑫地园公司成立前，我曾口头向省新华书店总经理周某某汇报书店成立新公司，通过新公司购买房产。鑫地园公司成立后，因为回购房产资金缺口大，我们考虑从银行贷款，而银行要求省店担保，于是我又到省店给周某某解释，周某某表示在洛阳市新华书店能够完全掌控新公司的前提下，可以给我们担保，并要求我们按时收回贷款。于是省新华书店担保，洛阳市新华书店贷款400万元。洛阳市新华书店借给鑫地园公司的615万元是本单位班子会研究通过的。
7、河南省洛阳市新华书店有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证。2008年11月24日河南省新华书店洛阳市店经过事转企，名称变更为河南省洛阳市新华书店有限公司。另有李德和任职简历、任职文件。
8、关于李德和将洛阳新华书店公款出借的有关请示回报和会议记录的证据材料。
（1）2005年6月15日洛市新20**第48号《关于洛阳市店贷款需省店担保的请示》，李德和签名、书店盖章的《借款担保说明》，河南省新华书店就洛阳市新华书店借款向交通银行担保，内容：洛阳市新华书店因回购原西工综合营业大楼剩余产权需要，向银行借款400万元，期限一年；省店向洛阳市新华书店提供该笔借款银行信用担保，市店保证在不影响向省店正常付款情况下，还清银行借款。
（2）2005年9月7日洛阳市新华书店洛市新（2005）69号《关于洛阳市新华书店综合大楼产权变动情况报告》，这份文件主要内容是汇报洛阳市新华书店按银行同期利率借给鑫地园公司一部分资金，借款期限为8个月。
（3）2006年6月15日河南省新华书店《关于市店借款给鑫地园公司用于购房的情况说明》，内容是证明省店领导同意市店借款给鑫地园公司。购房成功后市店以（2005）69号文件向省店报告了综合大楼产权变动情况。
关于该份说明，河南省新华书店2014年1月9日出具说明：证明2006年洛阳市西工区检察院调查洛阳书店时，为了西工区检察院少罚款，省新华书店在洛阳书店请求下盖章。
（4）2014年1月14日河南省新华书店发行集团有限公司证明，2005年全年省店的经理办公会、党政联席会会议记录，没有找到省店同意市店借款鑫地园公司的会议记录。
（5）洛阳新华书店2005年5月12日班子会议研究购房资金时，除职工集资、房屋租赁外，并未研究由洛阳书店借款给鑫地园公司使用；2005年8月28日班子会议上，李德和通报鑫地园公司购房资金来源中有省店担保的400万贷款和借洛阳书店200余万元。
9、2010年8月29日，17个股东与洛阳新华书店有限公司签订股权转让协议，转让金额共计996万元。及鑫地园公司成立的书证材料、其余股东的证言材料。
（二）受贿罪
1、“洛阳市欣感觉商贸有限公司”实际经营人刘某甲为能长期取得并拥有洛阳市新华书店有限公司“新华书店综合大楼”一楼、二楼营业用房的承租权，并在消防、物业方面得到洛阳市新华书店有限公司的照顾，分别在2006年至2010年春节前、2007年、2009年、2010年中秋节前分八次送给被告人李德和现金共8万元整。
2、洛阳市老城区西大街“万华摄影中心”业主董某某（已判刑）承租洛阳市新华书店有限公司位于洛阳市老城区西大街的房产。为能以低于市场租价与洛阳市新华书店有限公司续签房产租赁合同，董某某于2010年5月份分两次送给被告人李德和现金3万元整。后在李德和帮助下，董某某以较低价格与洛阳市新华书店有限公司续签了房产租赁合同。
3、洛阳市新华书店有限公司行政科科长卢某某与他人合伙承租洛阳市新华书店有限公司房产开办宾馆。为争取洛阳市新华书店有限公司公款消费客源，让被告人李德和帮忙协调宾馆与有关部门关系，卢某某于2008年春节前、2009年春节前，分二次送给李德和现金各1万元，共2万元。后李德和帮忙为卢某某开办的宾馆协调关系，并使洛阳市新华书店有限公司在卢某某开办的宾馆消费。
4、新安县新华书店经理雷某某为报答被告人李德和在自己提升为县店经理事宜上的帮助及日后得到李德和工作上的关照，于2009年春节前、2010年春节前分别送给李德和5，000元和3，000元，共8，000元。后李德和在各县店目标责任分配和考核上给予雷某某提供帮助。
5、宜阳县新华书店副经理扈某某为自己能在职务上得到提拔，于2010年春节前送给被告人李德和现金5，000元，后在李德和帮助下，扈某某被提拔为宜阳县新华书店经理。
6、原新安县新华书店经理郭某某为自己在洛阳市新华书店有限公司做临时工的女儿张兵能转为合同制工人，于2010年春节前送给被告人李德和现金5，000元，李德和收受后承诺等待时机为张兵办理转正手续，后未办理。
2013年9月5日，偃师市检察院反贪局干警依法将李德和传唤到案，李德和主动供述了侦查机关尚未掌握上述受贿犯罪事实。
案发后，李德和将受贿款14.8万元上缴偃师市人民检察院。
上述事实，有行贿人刘某甲、董某某、卢某某、雷某某、扈某某、郭某某的证言，相关租赁合同、考核文件、情况说明、退款收据、到案证明等证据证实，李德和亦供认。足以认定。
（三）单位行贿
2007年至2011年期间，被告单位河南省洛阳市新华书店有限公司为提高本单位教辅发行业绩，被告人李德和开会决定，从洛阳市市区中小学学校代售本单位发行的教辅材料款额中提取2%资金，组织相关中小学校教师外出旅游。时任被告单位洛阳市新华书店有限公司教材科科长的被告人郭某甲，在报经李德和等人同意后，确定各学校外出旅游人员的人数、确定旅游线路、联系旅游公司、组织外出旅游及负责产生费用的入帐报销，直接执行被告单位河南省洛阳市新华书店有限公司的该项决定。五年间，河南省洛阳市新华书店有限公司共通过组织与其业务往来的学校相关人员免费旅游的方式，行贿619192元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人张某某（河南省洛阳市新华书店有限公司副经理）证言：自2007年至2011年，洛阳市新华书店每年在暑假期间组织教师外出旅游两次，每次外出旅游，只有李德和、郭某甲和我知道。因为旅游费用无法在帐上报销，所以每次旅游结束后，都是根据这次旅游的费用，由安排这次旅游的旅行社，根据我们的要求，给我们拿来相应的发票，主要包括会务费、火车票、餐票、住宿费等可以正常报销的票据。
2、证人范某某（洛阳市新华书店有限公司副总经理）证言：洛阳市新华书店教材、教辅发行过程中，与需要教材、教辅的学校在结算过程中给学校有折扣，但是具体情况我说不清楚。关于给学校折扣的这件事情，我们班子成员在班子会上说过。
3、证人刘前胜（原洛阳市新华书店有限公司党总支副书记）证言：我对新华书店每年销售教辅的情况不清楚，具体费用折算比例我不清楚。
4、证人李某某（河南省洛阳市新华书店有限公司副经理）证言：洛阳市新华书店教材、教辅发行过程中，与需要教材、教辅的学校在结算过程中是否给学校有折扣我不清楚，好像在一次班子会上有人提出过这件事情，但是时间长，我记不清了。
5、证人赵某某（河南省洛阳市新华书店有限公司副经理）证言：洛阳市新华书店教材、教辅发行过程中，给学校折扣的比例我不清楚，关于给学校折扣的事情，在班子会上说过。
6、证人李某甲（原河南省洛阳市新华书店有限公司工会主席）证言：我是分管物业工作，教材、教辅是怎么发行的我不太清楚。
7、证人吕某某（河南省洛阳市新华书店有限公司财务科科长）证言：我们书店每年组织老师出去旅游的事我知道，他们都是在财务上借的钱。因为旅游的票有些不能报销，有时候可能会找一些别的发票代替。
8、证人史某某（洛阳市新华书店有限公司中小学课本门市部经理）证言：2007年到2011年，组织相关老师出去考察旅游，外出旅游的费用是根据市店的要求，在上年教辅发行码洋的2%之内扣点，直到减完。
9、证人周某甲（河南省中国旅行社有限公司公民四部职员）、闫孟岚（洛阳市中国青年旅行社有限责任公司）、王玉红（洛阳龙门石窟国际旅行社计调员）证言，均证明与洛阳市新华书店联系过出外旅游的事。
10、证人韩某某（洛阳市第二十四中教务处图书管理员）、孙丽娜（洛阳市第三中学教导处图书管理员）、张丛德（洛阳市第四中学教务处干事）姜涛（洛阳市第五十二中学教导处教导主任）、任梦霞（洛阳市瀍河区回民中学教导处教师）、卢娟（洛阳市第六中学教导处老师）、荆丽（洛阳市东方第二中学教导处教师）、张艳梅（洛阳市第五十九中教导处教务员）、何东赞（洛阳市东升第三中学教导处副主任）、樊丽君（洛阳市第二十三中教导处图书管理员）证言，均证明参与过洛阳市新华书店组织的旅游。
11、2014年洛阳市新华书店情况说明（说明人杜某某）：我店安排有关学校教师出外旅游一事，经查无班子会会议记录、也无职工大会会议记录。
12、郭某甲户籍证明、任职文件。
13、被告人李德和供述：我们市新华书店在给市区各个学校销售教辅书籍过程中，根据学校的销售量给学校一定比例的回扣。2006年开始，国家进行了全国范围内的反对商业贿赂活动，我们书店当年也曾被老城、廛河、洛龙区检察院相继调查，最后罚了我们书店三十多万元，我们都不敢再给学校回扣费了。2007年以后，书店销售部门反馈说如果不给学校回扣业务不好做，这我就召集市新华书店班子会研究后决定继续给学校销售辅导书籍支付回扣费，比例降为2%。支付形式变成由学校把支出发票拿来我们书店进行报销，或有我们书店教材教辅科每年暑假或者寒假组织学校出去旅游一次，这些费用都由我们新华书店按照2%的回扣额来出资。
14、被告人郭某甲供述：从2007年至2011年我担任洛阳市新华书店教材科科长以来，为了提高我们洛阳市新华书店教辅的销售业绩，在原洛阳市新华书店总经理李德和的授意下，由我具体经办，根据洛阳市区各个学校购买我书店教辅的销售量，由我们书店采取安排学校主管订购教辅教材老师出去旅游的方式向学校有关人员行贿。总共组织旅游10次，五年旅游费用共计622927元。
原判根据上述事实和证据认定：1.被告单位河南省洛阳市新华书店有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币六十万元。所判罚金限判决生效后三十日内向本院缴纳。2.被告人李德和犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元；犯单位行贿罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币5万元。3.被告人郭某甲犯单位行贿罪，免予刑事处罚。4.违法所得现金人民币14.8万元（扣押于偃师市人民检察院），予以追缴。
上诉人河南省洛阳市新华书店有限公司上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人没有谋取不正当利益。2.罚金刑60万不当。
上诉人李德和上诉及辩护人的辩护意见称：1.一审判决认定李德和构成挪用公款罪事实不清，证据不足。2.一审判决对李德和受贿罪量刑畸重。
经本院审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。
针对上诉人河南省洛阳市新华书店有限公司的上诉理由及辩护人的辩护意见、上诉人李德和的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1.关于河南省洛阳市新华书店有限公司上诉及其辩护人辩护称：上诉人没有谋取不正当利益。本院认为，被告单位河南省洛阳市新华书店有限公司违反不正当竞争法的规定，采用了不正当竞争手段，因而获得的利益应认定是不正当利益。李德和虽然不是教辅销售的主管领导，但其作为单位一把手，负责全面工作，对单位行贿有最终决定权，因此属于单位直接负责的主管人员；虽然教辅销售是郭某甲其科室的职责，但其系单位行贿的具体实施人员，在单位行贿犯罪中起到次要作用，属于其他直接责任人；故被告单位和李德和、郭某甲均构成单位行贿罪的意见，故上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
2.关于河南省洛阳市新华书店有限公司上诉及其辩护人辩护称：罚金刑60万不当；李德和上诉及其辩护人辩护称：一审判决对其受贿罪量刑畸重的意见。本院认为，一审法院根据被告人所犯罪行的事实、性质、情节，以及其对社会的危害程度等情节，对其量刑及罚金适当。故上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人李德和上诉及其辩护人辩护称：一审判决认定其构成挪用公款罪事实不清、证据不足的上诉理由，本院认为，2005年洛阳市新华书店属于国有事业单位，李德和在将公款借给鑫地园公司时，事先没有经过班子会研究，只是事后在班子会上通报了一下，该事实有刘前胜等新华书店班子成员的证言相印证；向省店周某某汇报，也只是口头汇报洛阳市新华书店想回购房产和准备成立公司去竞拍房产，因资金不够需贷款，申请省店为贷款作担保；款贷出后借给鑫地园公司，并没有征得省店同意，且事实上，鑫地园公司将房产买回后也未将房产移交洛阳市新华书店，而是与洛阳市新华书店进行房产使用权置换，通过交换使用权进行盈利。鑫地园公司的做法背离了李德和所称借款用于回购房产的初衷，因此所谓的向省店汇报、向洛阳市委宣传部汇报的情况与其事实做法是不一致的，后来在股权回购中，股东实际实现了利益最大化，因此应认定为谋取个人利益。故李德和的行为符合全国人大常委会立法解释中规定的个人“决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，构成挪用公款罪。故上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李德和身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款615万元归个人使用，进行盈利活动，数额巨大；且利用职务上的便利非法收受他人钱财14.8万元，为他人谋取利益，其行为分别构成挪用公款罪和受贿罪。上诉单位河南省洛阳市新华书店有限公司为谋取不正当利益而行贿，行贿数额619192元，属情节严重，其行为构成单位行贿罪。李德和作为单位行贿罪的直接负责的主管人员，原审被告人郭某甲作为单位行贿罪的直接责任人员，均应承担刑事责任，鉴于二人犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。李德和因挪用公款、单位行贿犯罪被侦查机关查获后，如实供述侦查机关未掌握的受贿罪犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶向阳
审判员 李俊峰
审判员 左 鹏
二〇一五年三月十二日
书记员 史亚楠