山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁11刑终100号
抗诉机关（原公诉机关）山东省日照经济技术开发区人民检察院。
原审被告人孙某田，男。
辩护人庄举栋，山东天祥信合律师事务所律师。
日照经济技术开发区人民法院审理日照经济技术开发区人民检察院指控原审被告人孙某田犯诈骗罪一案，于二○一六年六月二十五日作出（2016）鲁1191刑初10号刑事判决。日照经济技术开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，于二○一六年八月二十二日立案并依法组成合议庭，于二○一六年十二月十三日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派代理检察员尹莹出庭履行职务。原审被告人孙某田及其辩护人庄举栋到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除；辩护人申请延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月19日，日照经济技术开发区某铁路建设指挥部决定，在某铁路建设过程中，由铁路沿线各村负责清点本村范围内位于或者穿越铁路建设征地红线区内的养殖水井、水管、电缆线等设施的数量，根据该决定，日照市东港区某街道某村两委会为做好清点工作，成立了二个清点小组，对本村位于铁路建设征地范围内的养殖水井、水管、电缆线等进行清点，被告人孙某田参加其中一个清点小组。为骗取铁路征地补偿款据为己有，被告人孙某田通过负责清点登记工作的小组成员高某某（时任日照市东港区某街道某村党支部成员、会计，另案处理）、刘某（时任日照市东港区某街道某村现金出纳）虚报各种型号的水管数量4800米、各种型号的电缆线数量9050米，骗取国家补偿款合计219100元。被告人孙某田被侦查机关立案前，主动交代了上述犯罪事实。案发后，被告人孙某田的亲属向日照经济技术开发区人民检察院退缴赃款22万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、某铁路项目地面附着物价格认证清单，证实被告人孙某田虚报各种型号的水管数量合计4800米、各种型号的电缆线数量合计9050米。
2、某铁路项目地面附着物价格认证清单，证实被告人孙某田获得补偿款356900元，其中包含涉案骗取的219100元。
3、银行交易明细，证实被告人孙某田已支取骗取的补偿款。
4、侦查机关出具的发破案经过，证实本案的案发及被告人归案过程。
5、扣押财物清单，证实被告人孙某田的亲属退缴赃款22万元。
6、户籍证明，证实被告人孙某田已达到刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言，证实他是某街道某村出纳，2012年11月的一天早上，村主任孙某暖开会称某街道办事处要求各村两委成员对某铁路征用范围内的管道、电缆、水井进行清点、测量，必须当天完成。为此某村两委成立了二个清点小组，被告人孙某田和他同在一个小组。当日傍晚时清点登记仍未结束，孙某暖他们几个人商量了一下，让没量的几户各自如实申报水管、电缆的数量、长度。孙某田说自己有2根水管，他给登记上了。当天晚上在饭店吃饭的时候，孙某田说还有1根水管、4根电缆没登记，在场的其他人也没提出异议，他就按照孙某田说的给加上了水管1根长度1800米、电缆4根合计4750米，他知道那是作假的行为，但考虑到孙某田是村里的老书记，其他人都没有意见，也就按照孙某田说的进行了登记。
2、证人王某的证言，证实他是某街道某村两委成员，2012年11月的一天，村主任孙某暖开会称某街道办事处要求各村两委成员对某铁路红线范围内的管道、电缆、水井进行清点、测量，某村成立了二个清点小组，他参加了其中一个清点小组。在清点过程中，给被告人孙某田登记了1根水管和1根电缆线。当天晚上在饭店吃饭的时候，孙某田说还有2根水管、2根电缆没登记，在场的其他人也没提出异议，清点小组成员高某某就按照孙某田说的给加上了2根水管、2根电缆。
3、证人尹某的证言，证实他是某街道某村村民，给本村搞水产养殖的孙某田打工。修沿海铁路的时候，村委组织清点、丈量铁路占用的水井、水管、电缆。一天早上7点多钟，孙某田给他打电话说为了骗取铁路补偿款让他在孙某的大棚边上造2口假井。他和孙某田的外甥郑某某在孙某的鱼棚北面挖了2口1米深的井，里面埋了2根30米长的水管和电缆线。村委孙某田、王某带人丈量的时候，他说那2口井是孙某田的。后来，孙某田获得了铁路补偿后，给了他5000元钱。
4、证人孙某的证言，证实他是某街道某村村民，在本村从事水产养殖，2012年年底，在沿海铁路建设过程中，村委组织对铁路红线内的水管、电缆线等进行清点，被告人孙某田到鱼棚找他，想在他的鱼棚北面造2口假井，获得铁路赔偿款，他同意以后，孙某田安排尹某、郑某某在他的鱼棚北面东、西两侧挖了2口1米深的井，里面埋了水管和电缆线。
（三）被告人供述
1、被告人孙某田的供述，证实2012年11月，某铁路建设指挥部和某街道党委安排村里清点沿海铁路红线内的水井、水管、电缆，村里成立了二个清点小组，他参加了其中一个小组。清点之前，他觉得补偿款是国家的，便有了造假骗钱的想法，遂在本村孙某的鱼棚北面东、西两侧各造了1口假井。清点时，依托该2口假井，他虚报了2根各1500米长的水管和2根各1500米长的电缆，并让负责清点的高某某登记上报。还有1根1300米长的电缆不在铁路红线之内，高某某的小组也给登记了，他发现后没有提出异议并签字确认。除高某某虚假登记的之外，他和刘某等人参加的一个清点小组，在清点过程中，通过刘某虚报了1根1800米长的水管和4根长短不一的电缆线。他真实的水管、电缆获得赔偿款10万多元，虚报的水管、电缆骗取赔偿款20多万元。
2、同案犯高某某的供述，证实他是某街道某村支部委员、村会计，2012年12月，某铁路建设征地过程中，某街道办事处要求沿路各村两委成员对本村征用的管道、电缆、水井进行清点、测量，某村成立了二个清点小组，他和被告人孙某田各参加了一个清点小组。他所在的小组对被告人孙某田被征用的水管、电缆进行了清点、登记。清点当晚在沿海路一家酒店吃饭时，孙某田看了现场勘察表后，称在孙某的大棚北侧还有2根水管、2根电缆没给统计。他知道那个地方有水管和电缆，但长度很短，本来不在登记范围内，孙某田既然提出来了，他就问孙某田水管和电缆的长度，孙某田说2根水管、2根电缆都是各1500米，他按照孙某田的说法进行了登记，其他人也没提出异议并在勘察表上签字。他知道那是作假的行为，但考虑到孙某田是村里的老书记，其他人都没有意见，他也就按照孙某田说的给登记了，给国家造成了损失。
原审法院认为：被告人孙某田以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公共财物据为己有，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应追究刑事责任。被告人孙某田在侦查机关立案前即如实供述自己的犯罪事实，系自首，归案后认罪悔罪态度较好，且积极退赃，可从轻处罚。综合考虑被告人孙某田的犯罪性质、社会危害性及其认罪悔罪态度，对其可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款，以被告人孙某田犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人孙某田的违法所得219100元依法予以追缴。
一审宣判后，日照经济技术开发区人民检察院提出抗诉,抗诉理由如下：1、原审被告人孙某田作为某村清点小组成员，系基层组织人员，其参与对本村铁路建设征用的有关设施进行清点、测量工作，属于“协助人民政府从事行政管理工作”，系国家工作人员，原审判决对原审被告人孙某田国家工作人员身份不予认定，属于认定事实错误；2、原审被告人孙某田与国家工作人员高某某勾结，利用高某某的职务便利共同骗取公共财物，应当以贪污罪共犯论处，原审判决对共同的贪污犯罪未予认定，属认定事实错误、适用法律错误。日照市人民检察院支持抗诉意见书与抗诉机关的抗诉理由一致。
原审被告人孙某田及其辩护人对原审判决认定的事实和罪名没有异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：原审被告人孙某田以非法占有为目的，在某铁路征迁补偿工作中，利用清点登记工作中的管理漏洞及一定的工作便利，伙同他人帮助自己虚报养殖设施，骗取国家征迁补偿款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。针对抗诉机关的抗诉理由及日照市人民检察院的出庭支持抗诉意见，本院根据查明的事实和法律依据，分析、评判如下：
（一）从原审被告人孙某田的身份来看，根据本案查明的证据证实，原审被告人孙某田在征迁工作进行时被村委列入清点小组名单，负责一定的征迁清点工作，但其并未在村民委员会等村基层组织任职，不属于村基层组织人员，而是某村村民，而刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”在协助人民政府从事其他行政管理工作时，以国家工作人员论；此规定的主体资格必须是村民委员会等基层组织人员，村委成立的清算小组是一个临时性的具有特殊工作内容的组织，在其工作内容结束后必将解散，并非属于村民委员会等基层组织，故原审被告人孙某田不属于村民委员会等基层组织人员。
（二）关于原审被告人孙某田伙同同案犯高某某帮助其骗取补偿款的行为，应认定为共同诈骗行为，二人共同预谋、分工实施，且所起的作用相当，不宜区分主从犯，应当按照所参与的全部犯罪进行处罚。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
代理审判员 赵艳霞
代理审判员 王竹新
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 佟楠楠