北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73民终937号
上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市高新区高新南一路飞亚达大厦5—10楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托代理人：祁婕，北京元和律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托代理人：祁婕，北京元和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京泰金联创恒科技有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡草场地村114号内2层2268室。
法定代表人：张立如，经理。
委托代理人：沈飞飞，北京市墨风律师事务所律师。
委托代理人：单昕，北京市墨风律师事务所律师。
上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）与被上诉人北京泰金联创恒科技有限公司（简称泰金联公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）做出的2015年朝民（知）初字第41188号民事判决（简称一审判决），向一审法院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日组织双方当事人进行了询问。上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司的委托代理人祁婕、被上诉人泰金联公司的委托代理人沈飞飞、单昕参加了询问。本案现已审理终结。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司的一审起诉称：腾讯科技公司及腾讯计算机公司是中国最具实力和影响力的网络游戏服务提供商，两公司在中国大陆境内独家代理运营的《穿越火线》及自行开发运营的《逆战》均是第一人称射击类网络游戏的精品之作。其中《穿越火线》游戏自2008年营收一直处于中国网游收排行榜前三甲，腾讯科技公司、腾讯计算机公司经开发者韩国笑门信息科技有限公司（简称笑门科技公司）合法授权，在中国大陆地区享有“穿越火线”的简体及繁体中文商标的注册商标使用权，并有权以自己的名义进行维权。《逆战》游戏是腾讯首款自研枪战游戏，腾讯科技公司在第9类和第41类商品和服务上享有“逆战”的注册商标专用权，腾讯科技公司已授权腾讯计算机公司独占使用上述商标。腾讯科技公司、腾讯计算机公司发现泰金联公司开发了一款《全民逆战—穿越生死线》的手游客户端，并进行推广和宣传。泰金联公司所使用的游戏名称与“逆战”、“穿越火线”、“穿越火線”等注册商标构成高度近似，极易使相关公众混淆，且泰金联公司通过多个平台推广上述游戏，获利巨大，上述行为，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司合法享有的商标权益，造成权利人经济上和声誉上的损失。综上，请求一审法院判令泰金联公司立即停止涉案商标侵权行为，判令泰金联公司向腾讯科技公司、腾讯计算机公司支付侵权赔偿金及维权费用共计人民币100万元，判令泰金联公司连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网等网站首页显著位置以及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响并承担本案全部诉讼费用。
泰金联公司一审辩称：第一，《穿越火线》、《逆战》两款游戏是PC端上的第一人称射击类游戏，我公司的游戏产品是手机单机游戏，适用平台不同；第二，我公司的游戏与《穿越火线》、《逆战》的游戏图标不同，在用户实际使用中，游戏图标对游戏区分至关重要，用户首先看的是游戏图标而非名称，故不会造成误认；第三，二款游戏内容、类型、风格不同，《穿越火线》、《逆战》偏向于写实类第一人称射击，而我公司游戏是Q版射击，偏重于塔防，而且我公司游戏是单机游戏，《穿越火线》、《逆战》游戏为互联网游戏；第四，“穿越火线”的名称是翻译而来，而我公司游戏取名为纪念抗战胜利，故主标题是全民逆战，游戏中阻止日本人进攻，每次阻挡敌人进攻都会付出血的代价，故副标题是穿越生死线。综上，我公司的游戏并不构成侵权，请求一审法院依法判令驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2013年2月6日，笑门科技公司取得韩国著作权委员会颁发的“CROSSFIRE”《程序注册证》，该注册证显示“CROSSFIRE”创作于2006年11月30日，制作人为笑门科技公司。汝要网游戏株式会社于2010年6月14日、2010年3月14日、2013年11月14日分别取得“穿越火线”文字在第41类服务、“穿越火线”文字在第9类服务、“穿越火線”文字在第9类服务上的商标注册证，注册商标证号分别为第6208641、6208642、11134060号。2014年5月6日，上述三商标转让于笑门科技公司名下。
2014年11月20日笑门科技公司向腾讯科技公司出具《授权书》，将“穿越火线”系列商标权及在中国大陆独家运营该游戏的权利授权给腾讯科技公司及腾讯计算机公司，授权期限为2014年10月1日至2016年7月24日。2014年11月20日，笑门科技公司出具声明书，对于在中国大陆地区一切侵害《穿越火线》知识产权以及实施不正当竞争的行为（包括发生于2014年5月14日之前的侵权行为），腾讯科技公司及腾讯计算机公司有权以自己名义或者转委托给第三方采取向公证机关申请证据保全、向人民法院提起诉讼等一切必要的手段进行维权。
腾讯科技公司于2013年1月14日、2013年2月28日、2013年1月14日、2015年4月7日，分别取得“逆战文字及图”在第41类服务、“逆战文字及图”在第41类、“逆战文字及图”在第9类、“逆战文字及图”在第9类服务上的商标注册证，注册商标证号分别为第10177898号、10324730号、10177879号、13258804号（上述商标参见附件二、三）。2013年5月1日、2015年5月2日，腾讯科技公司分两次签署《商标许可使用授权书》，将上述商标授权给腾讯计算机公司使用，使用期限均为十年，许可使用方式为排他性使用许可，许可期间内，被许可人腾讯计算机公司有权以自己的名义或与许可人腾讯科技公司共同对侵犯注册商标专用权的行为采取刑事举报、行政投诉、民事诉讼等法律手段予以制止和打击。
《穿越火线》、《逆战》两款游戏为电脑PC端网络游戏，两游戏为写实类第一人称射击类游戏。《穿越火线》游戏官方网站上在游戏栏目、游戏介绍、游戏资料、赛事活动、官方论坛及微博中均广泛使用“穿越火线”中文简体商标；“逆战”文字及图商标的使用，体现在游戏名称、游戏介绍、游戏资料、媒体宣传、官方论坛及微博等方面。
根据相关网络媒体报道，经过腾讯科技公司、腾讯计算机公司的运营，《穿越火线》连续多年位列国内十大收入网游排行榜之首，其中2011年营收54.6亿元。该游戏曾获2009、2011年度“最佳境外网络游戏奖”、2010年度玩家最喜爱的十大网络游戏。同时根据相关网络媒体报道《逆战》游戏，上线于2011年，于2013年12月12日公测，截止2013年11月29日，该游戏已经成功在中国、菲律宾、巴西等八国正式运营，在海外市场拥有大批玩家群体，《逆战》游戏推出后，腾讯科技公司、腾讯计算机公司投入大量成本对游戏进行完善及运营推广，但该游戏的营收情况，腾讯科技公司、腾讯计算机公司未向一审法院提供相应证据。
《全民逆战—穿越生死线》游戏于2015年1月18日完成开发，泰金联公司于2015年4月20日取得登记证号为软著登字第0952500号的计算机软件著作权登记证书。该游戏为手机游戏，通过“360手机助手”、“小米应用商业”、“豌豆荚”、“MM商场”、“和游戏”、“沃商业”等平台可以在安卓系统的手机上下载安装。游戏安装后，手机中呈现该游戏图标，游戏图标下方有“全民逆战—穿越生死线”的游戏名称。游戏开启后页面亦出现“全民逆战－穿越生死线”字样（见附件一）。游戏运行过程中可通过移动运营商购买游戏内提供的道具钻石。该款游戏属手机单机运行游戏，游戏类型为射击类并兼具塔防特点，游戏画面具有卡通风格。
另查，腾讯计算机公司为公证取证案件相关事实，共支出公证费用7065元。
以上事实，有商标注册证、《商标使用许可授权书》、公证书、著作权登记证书、公证费发票、网页打印件等证据在案佐证。
一审法院认为：
腾讯科技公司与腾讯计算机公司运行的《穿越火线》、《逆战》游戏与泰金联公司开发的《全民逆战—穿越生死线》游戏均系通过网络方式提供的电子游戏，二者的服务在目的、内容上有类似之处，因而可认定原被告所提供的服务为类似服务。泰金联公司使用“全民逆战—穿越生死线”作为其开发游戏的名称，并将上述文字用于游戏安装后显示的游戏名称、游戏开启界面、游戏的推广宣传，上述使用方式已起到区分游戏服务来源的作用，构成对上述文字的商标性使用。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判定商标近似应从两者文字字形、读音、含义或者图形的构图、颜色组合是否近似，以及相关公众对商品的来源、商品的关联是否产生误认上进行考量。同时，在进行判断时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张的“穿越火线”、“穿越火線”的文字商标与被告作为商标性使用的文字“全民逆战—穿越生死线”相比，从整体上看，二者有明显差异；从组成部分看，二者虽共有“穿越”二字，但“穿越”二字显著性不强，腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张商标中显著性较强部分“火线”、“火線”与泰金联公司使用的“生死线”有较大差异。腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张的“逆战文字及图”的组合商标与“全民逆战—穿越生死线”文字相比，前者系“逆战”文字与图形的组合，后者仅为文字，二者整体视觉差异明显；从共有组成部分看，作为二者共同部分的“逆战”二字系固有词汇，显著性不强，同时“逆战”文字与“全民逆战—穿越生死线”整体文字有较大不同。在隔离对比的情况下，难以认定“逆战文字及图”商标与“全民逆战—穿越生死线”构成近似。
同时，商标近似的判断要以相关公众的注意力为标准，看是否容易造成混淆，而与游戏服务相关的公众主要是游戏服务的消费者。本案中，《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战—穿越生死线》游戏相比，在游戏运行平台上，分别运行受众有一定区分的PC端与手机端；在游戏类型上，分别为第一人称射击类游戏与具有塔防特点的射击游戏；在游戏风格上，分别为写实风格与卡通风格。因存在上述不同，游戏消费者比较容易将《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战—穿越生死线》游戏区分开，不会仅因游戏名称当中使用了部分相同或类似的文字而将类型、风格完全不同的游戏混淆。
综上，一审法院认定泰金联公司使用“全民逆战—穿越生死线”的游戏名称不构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款之规定，一审法院判决如下：一、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司全部诉讼请求。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司不服一审判决，在法定期限内提起上述，其主要上诉理由为：一、上诉人是第13258804号、第10324730号、第10177879号、第10177898号、10177918号“逆战文字及图”（以下简称“逆战”商标）注册商标的权利人，亦是射击类游戏《逆战》的开发者和运营者。被上诉人使用《全民逆战》作为其开发运营的射击类游戏名称，其游戏名称核心部分与上诉人的注册商标文字和呼叫完全相同，一般公众容易将两个游戏相混淆，被上诉人侵害了上诉人的注册商标专用权，一审法院对此认定错误；二、上诉人是第6208642号“穿越火线”注册商标、第11134060号“穿越火缐”注册商标、第6208641号“穿越火线”注册商标（以下简称“穿越火线”商标，参见附件四）的权利人，亦是射击类游戏《穿越火线》的独家代理运营者，被上诉人的游戏《全民逆战》使用副名称《穿越生死线》，与注册商标近似，亦侵犯了上诉人的注册商标专用权；三、被上诉人将与上诉人商标“逆战”、“穿越火线”高度近似的名称“全民逆战”、“穿越生死线”共同使用，组成游戏名称《全民逆战—穿越生死线》，更容易让消费者对服务来源产生混淆和误认，其行为侵犯了上诉人的注册商标专用权。综上，请求撤销一审判决，支持腾讯科技公司、腾讯计算机公司一审的全部诉讼请求。
被上诉人泰金联公司认为：其《全民逆战——穿越生死线》与腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商标文字和图形存在较大差别，不构成近似商标；上诉人与被上诉人游戏的风格、类型、消费群体均不同，不会造成混淆误认。综上，服从一审判决，请求法院维持一审判决。
在二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在本院二审询问中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司与泰金联公司均表示，对一审法院所认定的腾讯科技公司、腾讯计算机公司的“穿越火线”商标、“逆战”商标核定使用的计算机游戏软件等服务与泰金联公司运行的涉案被诉侵权网络游戏《全民逆战——穿越生死线》构成相同或类似服务并无异议，本院对此予以确认。故本案应当结合各方在本院二审中的争议焦点，对泰金联公司使用《全民逆战——穿越生死线》的行为是否构成商标性使用，以及泰金联公司使用的“《全民逆战——穿越成生死线”是否与腾讯科技公司、腾讯计算机公司的“逆战”商标、“穿越火线”商标构成近似商标等进行判断，考虑是否容易导致混淆，从而认定涉案行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为。
首先，关于泰金联公司使用“全民逆战——穿越生死线”的行为是否构成商标性使用的问题。根据《商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。因此，使用某标志用于识别商品或服务来源的行为，属于商标使用行为。泰金联公司使用“全民逆战—穿越生死线”作为其开发游戏的名称，并将上述文字用于游戏安装后显示的游戏名称、游戏开启界面、游戏的推广宣传，上述使用方式已起到区分游戏服务来源的作用，构成对上述文字的商标性使用。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
其次，本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张的“穿越火线”、“穿越火線”的文字商标与泰金联公司作为商标性使用的文字“全民逆战—穿越生死线”相比，二者共有的“穿越”二字显著性不强，“穿越火线”、“穿越火線”的文字商标中显著性较强部分“火线”、“火線”与泰金联公司使用的“生死线”有较大差异，因此二者从整体上来看不相近似。腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张的“逆战文字及图”的组合商标与“全民逆战—穿越生死线”文字相比，前者系“逆战”文字与图形的组合，后者仅为文字，二者整体视觉差异明显；从共有组成部分看，作为二者共同部分的“逆战”二字系固有词汇，显著性不强，同时“逆战”文字与“全民逆战—穿越生死线”整体文字有较大不同。故从商标整体构成、文字、视觉效果上来看，“逆战文字及图”商标与“全民逆战—穿越生死线”不构成近似商标。
此外，判断是否容易造成混淆，应以相关公众的注意力为标准。本案中，《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战—穿越生死线》游戏相比，在游戏运行平台、在游戏类型、游戏风格、消费者群体等方面存在较大差异，相关的游戏服务消费者比较容易将《逆战》、《穿越火线》游戏与《全民逆战—穿越生死线》游戏区分开，不会仅因游戏名称当中使用了部分相同或类似的文字而将类型、风格完全不同的游戏混淆。
综上所述，本院认为，泰金联公司在其运营的计算机游戏软件之上使用“全民逆战—穿越生死线”的行为不构成侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标专用权的行为。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，一审法院依据商标法第五十七条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款认定被上诉人的行为不构成侵犯他人的注册商标专用权的行为认定正确，应予维持。腾讯公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万三千八百元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担（已缴纳）。二审案件受理费一万三千八百元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 穆 颖
审判员 何 暄
审判员 宋 堃
二〇一七年五月二十六日
书记员 詹雨馨
附图：
附件一：泰金联公司“全民逆战—穿越生死线”游戏开启界面显示的游戏名称
附件二：腾讯科技公司“逆战文字及图”商标
第9类第13258804号、第41类10324730号
附件三：腾讯科技公司“逆战文字及图”商标
第9类第10177879号、第41类第10177898号
附件四：“穿越火线”商标
第9类第6208642号“穿越火线”商标、第41类第6208641号“穿越火线”商标
第9类第11134060号“穿越火缐”商标