湖北省石首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂石首刑初字第00062号
公诉机关石首市人民检察院。
被告人刘某甲，男，1972年7月1日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化程度，无业。2013年12月31日因涉嫌非法经营罪被石首市公安局刑事拘留，同日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
辩护人徐某某，湖北忠直律师事务所律师。
被告人章某某，男，1976年5月11日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化程度，无业。2013年11月27日因涉嫌非法经营罪被石首市公安局刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
被告人赵某某，男，1987年4月18日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化程度，无业。2013年11月27日因涉嫌非法经营罪被石首市公安局刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
辩护人王某甲，湖北楚望律师事务所律师。
石首市人民检察院以石检公诉刑诉（2014）19号起诉书指控被告人刘某甲、章某某、赵某某犯非法经营罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石首市人民检察院指派检察员胡灏出庭支持公诉，被告人刘某甲及辩护人徐某某、被告人章某某、被告人赵某某及辩护人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年7月至11月，被告人刘某甲从岳阳市的魏某某（另案处理）处分数次购得黄盖芙蓉王卷烟20件共计1000条，全部销售给予被告人章某某。非法经营数额达206000元。
被告人章某某共购得黄盖芙蓉王卷烟1122条，已销售1023条，回收货款152350元，赊账45000元，非法经营数额达197350元。在被告人章某某所销售的黄盖芙蓉王卷烟中，除销售给各零售门市部外，有465条黄盖芙蓉王以每条200元的价格销售给了被告人赵某某。
被告人赵某某将从被告人章某某处购进的465条黄盖芙蓉王卷烟以不等的价格销售给各零售门市部，共获得销售款95335元。另查证，被告人赵某某在被告人章某某销售黄盖芙蓉王卷烟时帮助其送货，共送出了195条，非法经营数额达40095元。二项非法经营合计数额达135430元。
被告人刘某甲、章某某、赵某某均没有取得烟草专卖零售许可证，且被告人赵某某明知被告人章某某无烟草专卖零售许可证。
公诉机关认为，被告人刘某甲、章某某、赵某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。被告人赵某某帮助被告人章某某送货，属共同犯罪，并以从犯量刑。
针对上述指控，公诉机关提供了：1发案、破案、抓获经过；石首市烟草专卖局案件移送函；被告人刘某甲、章某某、赵某某的身份证明材料；被告人章某某和赵某某销售情况统计表的情况说明；被告人章某某、赵某某非法经营卷烟案值统计表；查获卷烟的现场照片；被告人章某某用来记录销售黄盖芙蓉王卷烟的记账本；石首市烟草专卖局先行登记保存通知书。2、证人魏某某、杜某甲、彭某某、魏某甲、刘某乙等的证言。3、被告人刘某甲、章某某、赵某某的供述与辩解。4、湖北烟草产品质量监督检验站检验报告。5、对被告人章某某销售卷烟的记账本提取笔录；戴华忠、周春桃、刘某乙、杜某乙、魏某甲、文某某等辨认被告人赵某某的辨认笔录；被告人章某某辨认被告人刘某甲的辨认笔录；魏某某辨认被告人刘某甲的辨认笔录。
被告人刘某甲、赵某某对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名无异议，并表示当庭自愿认罪。被告人章某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并表示当庭自愿认罪。
被告人刘某甲在庭审中称：他非法经营黄盖芙蓉王卷烟的数量是500-600条，他在公安机关原交待1000条，是在公安机关胁迫情况下的供述，其它证人的证言均不属实。
被告人刘某甲的辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的罪名和非法经营的数量无异议。但对公诉机关以国家烟草批发价认定非法经营数额有所不当，应当以被告人刘某甲交待的销售价每条130元，共计130000元数额来认定。
被告人章某某在庭审中称：被告人赵某某是帮助他非法销售卷烟，赵某某没有单独销过卷烟。
被告人赵某某的辩护人的辩护意见为：对构成非法经营罪无异议。认为公诉机关认定共同犯罪数额40095元，未达到司法解释立案标准50000元，故不构成共同犯罪。被告人赵某某是在被告人章某某的授意下帮助其送货，从中只获得点劳务费，属共同犯罪中的从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人刘某甲、章某某、赵某某均未能提供新的证据。
经审理查明：2013年7月至11月期间，被告人刘某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，分数次通过湖南省岳阳市岳阳楼区的魏某某处购得黄盖芙蓉王卷烟20件，计1000条，全部销售给了被告人章某某。按国家烟草批发价计算其非法经营卷烟销售数额为206000元。
2013年7月至11月期间，被告人章某某未经烟草专卖行政主管部门许可，通过非法渠道购得黄盖芙蓉王卷烟1122条，将其中1023条销售给了本市多家有关零售门市部，现场查获99条。非法经营卷烟数额达197350元。
2013年7月至11月期间，被告人赵某某未经烟草专卖行政主管部门许可和在明知被告人章某某未经烟草专卖许可，帮助章某某送货和帮助联系客户并经手销售黄盖芙蓉王卷烟共计655条，帮助非法经营卷烟数额达134485元。
另查明，经审查石首市公安局附卷内对被告人刘某甲的审讯视听资料，未发现石首市公安局对被告人刘某甲审讯时有胁迫行为和语言。
再查明，现有证据无法查清被告人刘某甲当时销售卷烟给被告人章某某的非法经营数额。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，公诉机关对被告人刘某甲的非法经营数额按国家烟草专卖局对该卷烟的批发价计算非法经营数额，符合法律的规定。
上述事实，有石首市烟草专卖局的报案材料，石首市公安局对发案、抓获、破案经过及其它说明材料，证人魏某某、杜某甲、彭某某、魏某甲、黎某某、王某乙、张某某、蒋某某、王某丙、龚某某、周某某、戴某乙、刘某乙、文某某、刘某某、黄某某、李某某、邓某某的证言及对被告人的辨认笔录，被告人章某某对被告人刘某甲的辨认笔录，现场提取笔录，被告人章某某销售卷烟记账本，石首市烟草专卖局对三被告人无烟草专卖零售许可证的证明材料，石首市烟草专卖局对章某某的99条黄盖芙蓉王卷烟先行登记保存通知书，现场查获卷烟的照片，石首市公安局对被告人审讯视听资料光盘，国家烟草专卖局关于国产卷烟价格调整的通知（2012），湖北省烟草产品质量监督检验站R-
JBWTS201311270250号鉴别检验报告，证人户籍身份查询记录，被告人的户籍身份证明及多次供述等证据在卷予以证实。足以认定。
本院认为，被告人刘某甲、章某某、赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。经审查公安机关原审讯被告人刘某甲时的视听资料未发现有胁迫行为和语言，被告人刘某甲也未能提供公安机关有违法对其取证的证据，故被告人刘某甲当庭称其“公安机关对他提审时有胁迫行为和非法销售卷烟的数量应是500-600条”意见，因与客观事实不符，不予采纳。公诉机关对被告人刘某甲的非法经营数额按国家烟草专卖局对该卷烟的批发价计算非法经营数额，符合相关法律的规定。对辩护人的“应按被告人刘某甲所交待的销售价格计算其非法经营数额”的辩护意见，因与事实和法律不符，不予采纳。被告人赵某某帮助被告人章某某销售卷烟和送货，并从中获取少量劳务报酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。对辩护人的“系从犯，请求对其从轻处罚”的辩护意见予以采纳。被告人章某某、赵某某归案后能坦白交待犯罪事实，并当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。被告人刘某甲能当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、作用及对社会的危害程度，对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项，对被告人章某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项，对被告人赵某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元（已缴纳）。
（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月31日起至2016年6月30日止）
被告人章某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元（已缴纳）。原办案机关所查扣的99条“黄盖芙蓉王”卷烟，由原办案机关依法处置。
（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月27日起至2015年11月26日止）
被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（已缴纳）。
（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月27日起至2014年11月26日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 志
审 判 员 付长青
人民陪审员 唐海林
二〇一四年六月六日
书 记 员 付在平