河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1129号
上诉人（一审被告、反诉原告）王文学。
委托代理人胡宏远，许昌县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告、反诉被告）张光伟。
被上诉人（一审原告、反诉被告）许水波。
上诉人王文学因买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2014）魏民重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王文学及委托代理人胡宏远，被上诉人张光伟、许水波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2012年4月1日，二原告购买被告的苹果树共计492棵，于当日栽植于半截河办事处申庄村南。2012年4月7日，被告向二原告出具协议书一份，内容为：“协议书，经双方协商，由王文学卖予徐水波、张广伟苹果树，规格大小统一保证成活百分之八十五，成活率以下由王文学补种，成活率以上由徐水波、张广伟承担，共计肆佰玖拾贰棵。王文学2012年四月七日”。后因果树死亡较多，2013年4月26日，张光伟委托许昌林业科学研究所就果树成活情况进行鉴定。该所对苹果树进行实地调查后，出具鉴定报告一份。鉴定报告调查：张光伟种植的苹果树总株数492株，成活132株，死亡360株，其中，小规格苹果树266株，成活122株，死亡144株，成活率46%，大苹果树226株，成活10株，死亡216株，成活率4.4%，平均成活率26.8%。死亡树患干腐病感病率80%以上。鉴定结论为：1、苹果树系从外地调入的大龄苗木，长途运输，树体水分有一定的丧失，影响成活率。2、栽植时间较晚（4月初栽植），影响成活率。3、苹果树规格较大，没有带土球，裸根，保水措施不到位，影响成活率。4、栽植苹果树中感染有严重的干腐病，干腐病感染率80%以上，是导致苹果树死亡的另一原因。5、张光伟种植王文学的苹果树后，采取了塑料包干、及时浇水等措施，可以排除因栽植管理不善导致树木死亡。另查，王文学共出售给二原告苹果树492棵，其中大树226棵、每棵90元，小树266棵、每棵34元。张广伟与张光伟、徐水波与许水波均系同一人。原、被告就树款是否支付有争议，原告认为仅有2000元的树款未支付，被告认为原告树款分文未付。本地苗木交易习惯是先付款后交货。
一审法院认为，本诉原告张光伟、许水波与被告王文学之间的买卖合同是双方真实意思的表示，且不违反法律法规，应为合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。既然王文学向原告保证树苗的成活率为85%，且该成活率标准符合科学客观实际，现树苗成活率低的原因有多种，但可排除原告栽植、管理不当的原因，故被告应按照包活协议履行自己的义务。现经询问，被告只愿意在原告将付款全部付清的情况下补种树苗，而双方现正因为货款支付问题发生争议，现阶段补种树苗明显不现实，被告应承担违约责任。承担违约责任的方式可以为赔偿损失，故原告要求被告赔偿苹果树损失14163.55元【（小树144棵×34元＋大树216棵×90元）×（85%-26.8%）】，于法有据，予以支持。原告的其他过高诉讼请求，因未提交相关证据支持，不予支持。被告辩称保证率协议系被原告胁迫所签，因未提交相关证据支持，不予采纳。关于二原告是否支付被告王文学树款及支付树款的数额这个争议焦点，不能简单凭原告是否能提供支付树苗款的手续来认定原告有无履行付款义务。苗木系活物，有其特殊的交易习惯，且因苗木起苗或从外地购买需要成本，出卖方为防止买方不及时栽种或管理不善导致树苗成活率低而产生纠纷，一般先付款后交付树苗，或至少在交付过后立即付款。原、被告双方之间也不存在非常亲近的朋友或亲属关系，被告送货后完全没有收取货款与常理及交易习惯不符。且本案被告在2012年4月就出售树苗，直到本次发回重审才提起诉讼，如果原告分文未付，被告提起反诉的时间也与常理不符。故宜以原告自认的数额2000元来认定二原告下欠的金额，原告张光伟、徐水波还应支付被告王文学树苗款2000元，王文学的过高反诉请求，不予支持。遂依法判决：一、被告王文学赔偿原告张光伟、许水波损失14163.55元；二、反诉被告张光伟、许水波支付反诉原告王文学树苗款2000元；三、驳回原告张光伟、许水波的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王文学的其他诉讼请求；五、上述一、二项相抵后，被告王文学于本判决书生效之日起五日内一次性支付原告张光伟、许水波12163.55元。本诉受理费330元，由原告张光伟、许水波负担108元，由被告王文学负担222元；反诉受理费534元，由反诉被告张光伟、许水波负担50元，由反诉原告负担484元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王文学上诉称，1、一审判决认定事实错误，自相矛盾。两被上诉人在没有任何证据证明已向上诉人支付果树款的情况下，他们在一审开过庭半年后又找了两位所谓的证人来证明“苗木交易行业惯例是先支付全款再提货。”两被上诉人提供的证人袁伟平、王应沛的证言首先是不真实的，再之两证人的证言与本案事实就自相矛盾。在本案一审两次庭笔录中记录，按两被上诉人的三种（三次）陈述，本次树木交易均不是先付款后提货，按照2014年5月9日一审庭审笔录第5页第4行至第9行，被上诉人张光伟单方陈述，他们是在上诉人交付树苗后分三次总共支付给上诉人树款18500元。就本案而言，按被上诉人自己陈述，他们与上诉人之间根本不存在先付款后提货这一所谓的行业惯例。而一审法院就这样简单地认定了这个与案件事实本身就自相矛盾的证言。二、一审法院判决违背了民诉法“谁主张谁举证”的基本原则。在原一审庭审笔录中上诉人的代理人就主张了两被上诉人没有向上诉人支付货款，而两被上诉人当时承认当时只给了小果树的货款，被上诉人又当庭承认分三次总计给付上诉人及其儿子18500元，后双说仅下欠2000元左右的货款等等。上诉人认为2012年4月1日被上诉人让上诉人把卖给他们的以上果树给被上诉人栽种到指定的地点后，被上诉人没有给付上诉人树款。2012年4月7日，上诉人父子去找被上诉人要钱时两被上诉人逼着上诉人给他们写协议，保证存活率85%，此时双方已起戒心，双方已不互信，在这种情况下，如果被上诉人真给付上诉人树款，那么按常理他们肯定让上诉人给他们出具收款收据，而在本案至今整个过程中，两被上诉人没有任何书面证据证明他们给上诉人支付过树款。所以说上诉人将树交给了被上诉人，被上诉人在没有付款的情况下，一审法院再判决让没有得到树款的上诉人再对两被上诉人进行赔偿错误。请求撤销一审判决第一、二、四、五项，依法驳回两被上诉人的诉讼请求，改判两被上诉人连带支付上诉人果树款29384元，一二审诉讼费均由两被上诉人承担。
被上诉人张光伟、许水波答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人原审对鉴定报告在法定时间内不申请鉴定，鉴定对苹果树的死亡情况及死亡原因有明确说明。被上诉人按照约定支付上诉人树款，被上诉人仅欠上诉人2000元树款，上诉人同意在损失中扣除。
本院根据双方诉辩意见归纳本案二审争议焦点为，本案的果树款是否已支付。
二审中双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，苗木交易有其特殊的交易习惯，因苗木起苗或从外地购买需要成本，出卖方为防止买方不及时栽种或管理不善导致树苗成活率低而产生纠纷，一般先付款后交付树苗，或至少在交付后立即付款，本案中交易双方不存在特殊的亲友关系，上诉人送货后完全没有收取货款与常理及交易习惯不符。且上诉人称其是为了拿到货款才于2012年4月7日出具保证成活率的协议书，此表明上诉人在出具该协议书当天收到部分甚至大部分货款，如果被上诉人分文未付，上诉人至本案发回重审才提起追要货款之诉与常理不符，故原审以被上诉人自认的数额2000元认定其下欠货款并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费706元由上诉人王文学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
审 判 员 蒋晓静
代理审判员 肖永强
二〇一五年八月五日
书 记 员 巩 倩