江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4778号
上诉人（原审原告）马朝玉。
委托代理人刘长永，江苏立志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏帝成建设集团有限公司，住所地徐州市科技城硬件市场一区107、207、307室。
法定代表人马传银，该公司董事长。
委托代理人拾蓓，该公司办公室主任。
委托代理人耿超，该公司法律顾问。
上诉人马朝玉与上诉人江苏帝成建设集团有限公司（以下简称帝成建设公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马朝玉及其委托代理人刘长永、上诉人帝成建设公司的委托代理人拾蓓、耿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月，马朝玉经案外人吴XX介绍至黄XX承包帝成建设公司承建的荣盛香榭兰庭一期工地从事木工工作，其工资从带班人吴XX处领取。2013年12月23日8时许，马朝玉在工地整理钢管、方木过程中，从一楼坠落至地下室摔伤，当即被送往中国人民解放军九七医院住院治疗，入院诊断为：1、闭合性腹部外伤：腹腔积液；2、耻骨骨折；3、髂骨骨折；4、腰椎间盘突出，并于2014年1月4日行“右耻骨上支骨折切开复位钢板螺钉内固定＋异体骨支骨术”。2014年2月3日马朝玉出院，出院医嘱为：1、休息，××教育：加强营养，卧床休息，患肢不负重至少3个月，何时拆除下地负重根据X线情况，建议陪护一人，门诊复查后书面通知；2、积极生骨、补钙，促进骨折愈合；3、出院后每半月来院复查一次，了解骨折愈合情况及内固定在位情况，并在骨科医生的指导下进行患肢活动功能锻炼；4、内固定物一年后根据X线情况视情取出（费用大约10000元）；5、积极防治长期卧床所致下肢深静脉血栓、褥疮、尿路感染等各类并发症；6、门诊随访。马朝玉住院42天，住院期间的医疗费已由黄XX支付。出院后马朝玉多次至医院复诊，于2014年3月4日在铜山区第三人民医院支出95元，于2014年5月1日、8月12日、11月8日在中国人民解放军第九七医院共支出医疗费258元。
2014年9月21日，经徐州市人力资源和社会保障局认定，马朝玉受到的事故伤害构成工伤。2014年12月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2014）第201411223号劳动能力鉴定结论通知书，对马朝玉的工伤作出“符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准九级伤残无护理依赖”的鉴定结论。马朝玉为此支出鉴定费计487元。2015年1月30日，因帝成建设公司未给付马朝玉相关工伤待遇，马朝玉向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决帝成建设公司支付其各项工伤待遇共计208436.5元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年2月6日作出泉劳仲不字（2015）第29号不予受理通知书，决定不予受理。马朝玉遂起诉至法院。
原审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因帝成建设公司将工程违法发包给不具备用工主体资格的个人黄XX，故作为黄XX招用的劳动者，马朝玉有权依据徐州市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书以及徐州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书，要求发包方即帝成建设公司承担用工主体责任，即帝成建设公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向马朝玉承担工伤保险责任。因本案实质上马朝玉与帝成建设公司并无劳动合同关系，故马朝玉请求与帝成建设公司解除劳动关系无事实和法律依据，法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，帝成建设公司应当支付马朝玉一次性伤残补助金即9个月的本人工资。因马朝玉未能提供相关证据证明其工资收入状况，而帝成建设公司主张马朝玉每日工资100元的标准高于2014年江苏省城镇居民人均可支配收入，故法院按马朝玉每月工资3000元的标准计算，支持马朝玉一次性伤残补助金27000元。马朝玉主张的一次性工伤医疗补助金20922元、一次性伤残就业补助金7836元未超过法律规定，法院予以支持。
根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工作遭受事故伤害，接受工伤医疗的，用人单位应当支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费以及停工留薪期间的工资。马朝玉主张的医疗费870元，有医疗门诊收费票据证实的为353元，法院予以确认。马朝玉主张的住院伙食补助费860元，经计算应为756元（42天×18元／天），法院予以确认。因马朝玉未能提供充分证据证明工伤治疗期间其亲属因护理实际减少的收入，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并结合马朝玉的住院天数以及“建议陪护一人”、“加强营养，卧床休息，患肢不负重至少3个月”的出院医嘱，法院对马朝玉主张的护理费酌情支持7920元（132天×60元／天）。自2013年12月23日马朝玉发生工伤事故之日至2014年12月25日评定伤残等级之日，马朝玉主张的停工留薪期间工资应为36000元（3000元／月×12个月），法院予以确认。根据马朝玉提交的公交汽车票、火车票等票据，同时结合马朝玉的诊疗时间及看护家属往返情况，对马朝玉主张的交通费法院酌情支持1319元。马朝玉主张的鉴定费487元有鉴定费发票予以证实，法院予以支持。遂判决：一、判决生效后十日内，帝成建设公司赔偿马朝玉一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金20922元、一次性伤残就业补助金7836元、医疗费353元、住院伙食补助费756元、护理费7920元、停工留薪期间36000元、交通费1319元、鉴定费487元，合计102593元。二、驳回马朝玉的其他诉讼请求。
上诉人马朝玉不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院针对部分赔偿项目的认定有误，1、马朝玉的工资标准是每天240元，不是100元。2、马朝玉住院期间的陪护人员应该是2人，原审仅认定1人。3、马朝玉亲属的交通费，有票据的是两千多元，原审只认定一千多元。综上，请求二审予以改判或发回重审。
针对马朝玉的上诉，帝成建设公司答辩称：交通费用一审认定明显过高。马朝玉主张每天的工资是240元也无事实和法律依据。原审按照每天100元计算是符合作为马朝玉干活工种的标准。马朝玉建议要求护理2人是无事实和法律依据的。医院的病档和医嘱是明显陪护是1人，因此1人是符合法律规定，2人的护理标准显然不能成立。
上诉人帝成建设公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、马朝玉与帝成建设公司之间不存在劳动关系，本案系人身损害案件，即雇员和雇主之间的受雇关系，故原审认定帝成建设公司承担赔偿责任明显错误。2、原审认定的各项赔偿数额明显错误。3、通过马朝玉的自述及证人出庭作证都印证本案是雇员受到伤害后主张人身损害案件，故原审适用法律错误。综上，请求二审依法改判或发回重审。
针对帝成建设公司的上诉，马朝玉答辩称：1、马朝玉受雇于帝成建设公司雇佣的黄XX，黄XX系无用工资质的主体，应由帝成建设公司对马朝玉承担用工主体责任。2、本案属于劳动争议的受案范围，不适用人身损害赔偿标准。3、关于原审认定的各项赔偿数额，除了马朝玉提出异议的以外，其他的各项认定都是正确的。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：帝成建设公司应否向马朝玉承担工伤保险赔偿责任，各项赔偿数额如何认定。
二审审理期间，马朝玉提供证人吴某证言、证人龙某证言，证明马朝玉受伤前的工资是平均每天240元以上。
帝成建设公司质证称：二证人的证言不属于新的证据，且证人与马朝玉是工友，有利害关系。二证人的证言内容相互矛盾，陈述的事实与客观事实不一致，特别是有关大工与小工的报酬数额明显与建筑市场的现状不符。此外，二证人有关提供劳务时间的陈述与马朝玉发生伤害的时间无法吻合，故证人有关与马朝玉一起工作的证言虚假。综上，二证人证言不能作为本案的证据使用，也不属于新的证据。
被上诉人帝成建设公司在二审期间未提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任”的规定，帝成建设公司应承担马朝玉各项工伤保险待遇的用工主体责任，故本院对帝成建设公司有关其不应承担马朝玉工伤保险待遇责任的主张不予支持。
关于马朝玉的各项工伤保险待遇数额如何认定的问题。1、从证人证言可以看出，马朝玉的工资并非按月结算，而是按木工工种的总价最后一起结算，其月工资并不确定，一审法院根据2014年江苏省城镇居民人均可支配收入及实际施工人黄XX的证言确定马朝玉的月工资为3000元并无不当。2、马朝玉主张其住院期间由其妻子吴世兰及儿媳朱丽君护理，且在庭审中陈述上述二人在2013年12月23日至2014年2月3日期间，一直护理，没有离开过。但马朝玉提交的车票显示朱丽君于2014年1月1日从无锡返回徐州，于2014年1月3日从徐州返回无锡，与马朝玉的陈述不符，故本院对其主张不予采信。3、庭审中马朝玉对其提交车票的形成不能作合理解释，故一审法院结合马朝玉的诊疗时间及看护家属往返情况，酌定1319元交通费并无不当。
综上，上诉人马朝玉与上诉人帝成建设公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 史善军
代理审判员 李 琳
代理审判员 吴 丹
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 周 密