四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1124号
上诉人（原审原告）：曾益清，男，1957年11月24日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：程宗伙，泸县玄滩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：泸县鑫福煤业有限公司，住所地为四川省泸县福集镇，统一社会信用代码915105216922506833。
法定代表人：陈忠良，总经理。
委托诉讼代理人：唐永谊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈桂云，男，该公司员工。
上诉人曾益清因与被上诉人泸县鑫福煤业有限公司（以下简称鑫福公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1438号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月7日公开开庭进行审理，上诉人曾益清及其委托诉讼代理人程宗伙，被上诉人鑫福公司的委托诉讼代理人唐永谊、陈佳云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曾益清上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判曾益清十级伤残和七级伤残工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金由曾益清在泸县社会保险管理局依法办理；二、撤销一审判决第二项，依法改判由鑫福公司支付曾益清交通费810元、住院伙食补助费1900元、停工留薪期工资14464元、护理费3040元、一次性就业补助金109664元、经济补偿金18848.5元，合计148726.5元；三、维持一审判决第三项；四、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按照相关规定为上诉人缴纳社会养老保险、停产期间未按照相关规定发放生活费、未将身患职业病的上诉人调整到没有职业病危害的岗位上，上诉人在仲裁程序中便将被上诉人存在上述情形写入申请书中，明确声明上诉人是依据《劳动合同法》第三十八条规定提出与用人单位解除劳动合同的。二、一审判决认定上诉人在仲裁和一审庭审中提出解除劳动关系的理由不一致是错误的，上诉人已经通过申请书形式写明解除理由和依据的法律条文，不仅是明确提出解除劳动合同，一次性享受工伤待遇，同时一并提出要求支付解除劳动合同经济补偿金及享受失业保险待遇，解除理由前后没有任何变化。三、上诉人主张被上诉人存在未依法缴纳社保费这个事实，不是主张被上诉人补足社保费和及时足额支付劳动报酬，一审判决以未依法缴纳社保应由社保机构处理与本案无关是不正确的，只要具备《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一，导致职工被迫提出解除劳动合同的，被上诉人在按照《工伤保险条例》支付工伤保险待遇外，还应当向劳动者支付经济补偿金，故被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。四、本案中，上诉人系依据《劳动合同法》第三十八条之规定被迫提出解除劳动合同，不是主动提出解除劳动合同，不适用川人社发[2015]22号文件第13条之规定，一审判决引用该文件按40%支付一次性就业补助金明显错误，应当全额支付一次性就业补助金。五、二次工伤不叫多次，三次以上包括三次才叫多次发生工伤，上诉人发生二次工伤不是连续工作期间发生，引用人社部34号文件第10条对不上号，二次工伤应当分别支付一次性就业补助金，依法应由社保基金支付的一次性工伤医疗补助金，一审法院判决代领没有法律依据。六、上诉人请求解除与被上诉人之间的劳动关系，一审法院应当审理并作出判决，确认双方合同解除时间。
被上诉人鑫福公司辩称，被上诉人提供了上诉人的工资表，证明被上诉人从未欠薪，被上诉人按照合同约定在次月按时足额支付上诉人应当获得的每月工资，上诉人认为被上诉人未按时足额支付工资，没有提供相应证据证明。上诉人在2008年1月1日向被上诉人递交了申请书，要求将养老保险费发给其本人，由上诉人自已负责交纳，被上诉人从2010年以来一直按照规定为上诉人缴纳养老保险，由于上诉人工资低于省平均工资60%，故被上诉人一直按省平均工资60%予以缴纳，不存在未依法缴纳社会养老保险的事实。上诉人被诊断出职业病后，被上诉人及时将上诉人从原通维队调整到抽水岗位上，该岗位没有职业病危害。被上诉人不存在符合《劳动合同法》第三十八条规定情形，上诉人提出解除劳动合同，无权请求经济补偿金和全额享受一次就业补助金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告曾益清向一审法院起诉请求：一、解除曾益清与鑫福公司之间的劳动关系；二、鑫福公司支付曾益清工伤保险待遇130558元；三、鑫福公司支付曾益清解除劳动合同经济补偿金18848.50元；四、鑫福公司在判决书生效后十日内到泸州市社会保险经办机构为曾益清办理工伤保险待遇的一次性工伤医疗补助金相关手续，金额以泸州市社会保险经办机构核定为准；五、鑫福公司在判决书生效后十日内到泸州市社会保险经办机构为曾益清办理失业保险相关手续，金额以泸州市社会保险经办机构核定为准。
一审法院认定事实：2002年1月，曾益清到鑫福公司狐狸坡煤矿上班，从事掘进等工作。2008年4月26日，曾益清在工作中受伤，被鉴定为10级伤残。2009年5月25日，双方当事人达成赔偿协议，鑫福公司支付了曾益清住院和疗养工资4972元、一次性工伤医疗和就业补助金15152元，该协议履行完毕。2010年1月10日，双方签订《劳动合同书》，合同约定该合同为固定期限劳动合同，自2010年1月1日起至2011年12月30日止。合同签订后，曾益清到鑫福公司处上班。2011年11月21日，双方签订《劳动合同书》，合同约定该合同为无固定期限劳动合同，从2011年11月21日起至法定的终止条件出现时止，曾益清实行计件工资制，鑫福公司于每月20日前支付曾益清上月工资，合同还对相关事项进行了约定。合同签订后，曾益清继续在鑫福公司处工作。2013年5月至2014年4月，鑫福公司因故停产。2014年5月恢复生产，曾益清回到鑫福公司处上班。2014年5月17日，曾益清在鑫福公司处从事维护巷道作业时，上帮伞檐矸砂落下，砸伤左手，被送往泸县狐狸坡医院住院治疗38天后出院，出院证明书出院诊断：左拇指末双线型骨折、左拇指软组织损伤。出院医嘱:加强锻炼。鑫福公司支付了曾益清住院期间的医疗费，同时聘请工人护理曾益清，支付了护理费500元和住院期间劳动报酬。从2014年6月至8月，鑫福公司按基础工资880元向曾益清支付了工资。2014年9月22日，曾益清之伤经泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工认[2014]1-325号工伤认定决定书认定为工伤。2015年2月3日，曾益清经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，无生活自理障碍。2015年6月23日，鑫福公司告支付了曾益清一次性伤残补助金17185元。2015年4月28日，曾益清经泸州市疾病预防控制中心诊断为“煤工尘肺壹期”。2015年6月4日，曾益清“煤工尘肺壹期”经泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工[2015]1-158号工伤认定决定书认定为工伤。2015年8月6日，曾益清经泸州市劳动能力委员会鉴定为七级伤残，无生活自理障碍。2016年2月1日，鑫福公司支付了曾益清职业病七级伤残的一次性伤残补助金32748.17元。
曾益清要求解除劳动关系并享受一次性工伤保险待遇，向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年4月15日，泸县劳动人事争议仲裁委员会作出泸劳人仲裁字[2016]第55号裁决书：一、曾益清七级伤残待遇中的一次性医疗补助金，由鑫福公司在本裁决生效后5日内到泸州市社会保险事业管理局办理，代领代付给曾益清，其绝对金额以社会保险经办机构核实为准；二、由鑫福公司支付曾益清交通费200元、住院生活补助费380元、护理费2280元、一次性伤残就业补助金35640.80元，以上各项共计38500.80元,限裁决生效后5日内支付；三、由鑫福公司在裁决生效后五日内到泸州市社会保险经办机构为曾益清办理失业保险手续,具体以社会保险经办机构的规定和要求为准；四、驳回曾益清要求鑫福公司支付经济补偿金的仲裁请求。曾益清和鑫福公司对该裁决均不服，先后向一审法起诉。另查明：曾益清受伤后，仍继续在鑫福公司处工作至2016年5月22日止。曾益清在鑫福公司处工作期间，鑫福公司从2009年起依法为曾益清参加了工伤保险、医疗保险、失业保险、城镇职工基本社会养老保险。
一审法院认为，曾益清在鑫福公司处工作时受伤以及曾益清“煤工尘肺壹期”，被认定为工伤，分别构成十级伤残和七级伤残，双方当事人对工伤认定、劳动能力鉴定结论均无异议，予以确认。曾益清提出与鑫福公司解除劳动关系，鑫福公司同意解除，故双方已经解除劳动关系。本案的争议焦点主要是鑫福公司是否应支付曾益清一次性就业补助金、一次性医疗补助金以及应当如何支付。鑫福公司认为，曾益清在单位工作多次受伤，均构成十级以上伤残，根据人社部（2013）34号第十条之规定，职工在同一单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六条、第三十七条规定领取相关性待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金。鑫福公司原已支付的一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金应予以扣减。曾益清认为，鑫福公司只享受了一次就业补助金，而不是多次，应再次享受就业补助金。一审法院认为，曾益清在鑫福公司处上班时三次受伤，均构成十级以上伤残，虽曾益清在鑫福公司处工作的时间未间断，但曾益清第一次受伤后，鑫福公司支付了一次性工伤医疗和就业补助金，应视为双方劳动关系的终止。本案中，双方于2011年11月重新签订劳动合同，鑫福公司在工作中两次受伤被评为工伤，分别构成十级伤残和七级伤残，根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第十条之规定，曾益清在鑫福公司处连续工作期间多次发生工伤的，按最高伤残级别计算，因鑫福公司已分别向曾益清支付了两次工伤的一次性伤残补助金，未支付一次性工伤医疗和就业补助金，故曾益清只能按七级伤残享受一次性就业补助金和一次性医疗补助金。因鑫福公司为曾益清缴纳了工伤保险，应由社会保险经办机构支付一次性医疗补助金，鑫福公司只向曾益清支付一次性就业补助金。由于曾益清生于1957年11月24日，其于2016年5月23日提出与鑫福公司解除劳动关系时距法定退休年龄为1年以上不足2年，根据曾益清所受伤构成七级伤残，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项和《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》川人社发[2015]22号第十三条第一款之规定，曾益清的一次性伤残就业补助金应按全额的40%支付，故曾益清的一次性伤残就业补助金为35640.80元（3427元/月×26月×40%）。同时，鑫福公司还应支付曾益清第二次伤残待遇中的护理费和住院期间的伙食补助费，但应扣除鑫福公司已经支付的部分护理费，故曾益清的护理费确定为2030元（60元/天×38天-500元÷2人）、住院期间的伙食补助费为760元（20元/天×38天）。2013年5月至2014年4月，鑫福公司因故停产，2014年5月恢复生产后，曾益清在鑫福公司处上班时间不足1年，不能核实其月平均工资，曾益清停工留薪期的工资，以其受伤上年度市统筹地区的职工平均工资3137元作为曾益清的月平均工资，根据曾益清的住院时间、出院医嘱，曾益清的停工留薪期时间为38天，但应扣除鑫福公司已经支付的部分工资，故曾益清的停工留薪期工资为2859元（取整数）[（3137元/月÷30天/月
--880元/月÷30天/月）×38天）。
曾益清在鑫福公司上班期间，鑫福公司为其参加了失业保险，现曾益清提出解除劳动关系，根据《社会保险法》第五十条之规定，鑫福公司应按照社会保险经办机构的规定和要求为曾益清出具领取失业保险金所需的证明材料并告知社会保险经办机构，以便曾益清办理失业登记。
曾益清在仲裁庭审时明确提出解除劳动关系，一次性享受工伤待遇，庭审中，曾益清又以鑫福公司未依法为其缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬为由，提出解除劳动关系并要求鑫福公司支付经济补偿金。一审法院认为，本案中，鑫福公司已经为曾益清缴纳社会保险，只是未足额缴纳社会保险，根据《社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，故鑫福公司未足额缴纳社会保险，应由社会保险费征收机构处理；另曾益清也未提供证据证明鑫福公司未足额支付劳动报酬。综上，曾益清提出要求鑫福公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿金的情形，故不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、曾益清的七级伤残待遇中的一次性工伤医疗补助金在判决生效后10日内由鑫福公司在泸县社会保险事业管理局在依法办理，代领代付给曾益清，其金额以社会保险经办机构依法核算为准；二、鑫福公司在判决生效后10日内支付曾益清交通费200元、住院期间伙食补助费760元、停工留薪期工资2859元、护理费2030元、一次性就业补助金35640.80元，合计41489.80元；三、鑫福公司在判决生效后10日内到泸州市社会保险经办机构为曾益清办理失业保险手续，具体以社会保险经办机构的规定和要求为准；四、驳回曾益清的其它诉讼请求；五、驳回鑫福公司的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：
关于鑫福公司是否依法足额为曾益清缴纳养老保险问题。经本院审查认为，曾益清自2002年1月在鑫福公司狐狸坡煤矿从事掘进工作，鑫福公司仅从2010年9月为其缴纳养老保险，四川省人力资源和社会保障厅于2015年11月6日下发《关于企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的处理意见》，明确要求用人单位为职工申报并补缴1996年1月1日至2011年6月30日期间的养老保险费，但鑫福公司以曾益清曾于2008年1月1日书面申请不予缴纳养老保险为由，至今未为曾益清补缴2002年1月至2010年8月的养老保险，违反了四川省人力资源和社会保障厅于2015年11月6日下发川人社办发（2015）158号《关于企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的处理意见》规定，属于未依法为劳动者缴纳养老保险费。
关于鑫福公司是否为曾益清及时足额发放劳动报酬的问题。本院经审查认为，鑫福公司狐狸坡煤矿自2013年5月被政府责令停工停产整顿，直至2014年4月恢复生产，属于非因劳动者原因造成单位停工停产，在此期间鑫福公司应按照《工资支付暂行规定》第十二条之规定支付曾益清相应的生活费，但鑫福公司未按照相关规定支付曾益清停产整顿期间生活费，属于未及时足额支付劳动报酬。
本院二审查明，曾益清在申请劳动争议仲裁期间，曾书面提出其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定与鑫福公司解除劳动合同。在四川省人力资源和社会保障厅于2015年11月6日下发川人社办发（2015）158号《关于企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的处理意见》后，鑫福公司未依照此规定为曾益清补缴2002年1月至2010年8月期间的养老保险费。鑫福公司狐狸坡煤矿自2013年5月被政府责令停工停产整顿，直至2014年4月恢复生产，鑫福公司未按照相关规定支付曾益清停产整顿期间生活费。其余查明的事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方当事人对双方存在劳动关系、曾益清因工受伤的评残等级、曾益清以鑫福公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由提出解除劳动关系的事实无争议，本案争议的焦点是：一、鑫福公司是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形；二、鑫福公司是否应当全额支付曾益清一次性就业补助金；三、鑫福公司是否应当支付曾益清解除劳动关系的经济补偿金。
关于鑫福公司是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形的问题。本院认为，依法足额缴纳社会保险费、及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务，经本院庭审查明，在四川省人力资源和社会保障厅于2015年11月6日下发川人社办发（2015）158号《关于企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的处理意见》后，鑫福公司未依照该规定为曾益清补缴2002年1月至2010年8月期间的养老保险费。鑫福公司狐狸坡煤矿自2013年5月被政府责令停工停产整顿，直至2014年4月恢复生产，鑫福公司按照相关规定未支付曾益清停产整顿期间生活费。因此，本院依法认定鑫福公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的未及时足额支付劳动报酬和第（三）项规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。
关于鑫福公司是否应当全额支付曾益清一次性就业补助金的问题。本院认为，参照四川省人力资源和社会保障厅川人社发[2015]22号《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第13条第二款之规定，曾益清根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出与鑫福公司解除劳动合同，不适用该条第一款之规定，即鑫福公司应当全额支付曾益清一次性就业补助金3427元/月×26个月为89102元，一审法院按40%比例确定一次性就业补助金，系认定事实错误导致适用法律错误，应予纠正，上诉人曾益清认为鑫福公司应当全额支付其一次性就业补助金的上诉理由成立。
关于鑫福公司是否应当支付曾益清解除劳动关系的经济补偿金的问题。本院认为，因鑫福公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项规定的情形，曾益清据此提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项之规定，鑫福公司应当支付曾益清经济补偿金，一审法院认定曾益清提出解除劳动合同不符合法定支付经济补偿金情形，系认定事实错误，依法应予纠正。曾益清虽然从2002年起在鑫福公司工作，但其在2009年领取一次性就业补助金后双方解除劳动关系，2010年1月10日起双方又签订劳动合同建立劳动关系，至2016年3月29日曾益清在劳动争议仲裁委员会开庭时提出解除劳动合同鑫福公司明确表示同意时，双方劳动合同正式解除，双方解除劳动合同的时间为2016年3月29日，曾益清共在鑫福公司工作5年零3个月，由于曾益清在与鑫福公司解除劳动合同前最近一年没有连续上班，参照泸州市职工平均工资3137元计算其平均工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，鑫福公司应当支付曾益清解除劳动合同的经济补偿金3137元/月×5.5个月为17253.5元，一审法院认定曾益清不符合经济补偿金支付情形，系适用法律错误，应予纠正，上诉人曾益清认为鑫福公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉理由成立。
综上，上诉人曾益清的上诉理由成立，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”之规定，判决如下：
一、维持四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1438号民事判决第一项：曾益清的七级伤残待遇中的一次性工伤医疗补助金在判决生效后10日内由泸县鑫福煤业有限公司在社会保险经办机构依法办理后代领代付给曾益清，其金额以社会保险经办机构依法核算为准；
二、维持四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1438号民事判决第三项：泸县鑫福煤业有限公司在判决生效后10日内到社会保险经办机构为曾益清办理失业保险手续，具体以社会保险经办机构的规定和要求为准；
三、维持四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1438号民事判决第四项：驳回曾益清的其它诉讼请求；
四、维持四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1438号民事判决第五项：驳回泸县鑫福煤业有限公司的诉讼请求；
五、变更四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1438号民事判决第二项为：泸县鑫福煤业有限公司在判决生效后十日内支付曾益清交通费200元、住院期间伙食补助费760元、停工留薪期工资2859元、护理费2030元、一次性就业补助金89102元、经济补偿金17253.5元，合计112204.5元；
六、曾益清与泸县鑫福煤业有限公司之间的劳动合同于2016年3月29日解除。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院已决定免收。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 曹天全
代理审判员 钟 洁
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 邓 琳