湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长中行终字第00153号
上诉人（原审原告）廖辉。
委托代理人匡继美，男，湖南同升（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙县干杉镇人民政府，住所地：长沙县干杉镇干杉社区杉岭南路。
法定代表人饶逢春，镇长。
委托代理人周金树，男，湖南星沙律师事务所律师。
廖辉因诉长沙县干杉镇人民政府侵犯土地承包经营自主权一案，不服长沙县人民法院2015年2月11日作出的(2014)长县行初字第00020号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。现已审理终结。
一审法院查明：廖辉于2007年4月11日与长沙县干杉乡车马村村民委员会（以下简称车马村）签订协议书，约定由车马村提供83.7亩山地作为廖辉经营管理公益性公墓用地，由车马村提供营业执照及相应的合法手续。经营期限为五十年。廖辉在公墓管理期限内对每个进场的公墓向车马村支付100元。协议书同时规定，廖辉除可进行公墓经营外，还有权进行养殖、种植等经营活动。该《协议书》经长沙县干杉乡承包合同管理委员会批准同意。签订协议后，廖辉投入资金进行规划、建设，从事墓地经营。2009年1月13日，长沙县民政局作出了《关于干杉乡、榔梨镇申请建设公益性墓地的批复》文件，批文内容：长沙县干杉镇（原干杉乡）、榔梨镇人民政府，你乡、镇《关于申请建设公益性墓地的报告》已收悉。为适应殡葬改革的发展要求，达到节约土地的目的，经我局研究，原则上同意你乡、镇在干杉乡车马村经国土、规划、林业部门批准的用地范围内建设公益性墓地，并明确要求如下：墓地名称为“干杉墓地”，由干杉镇（原干杉乡）和榔梨镇政府负责兴建，并由于干杉镇（原干杉乡）政府统一管理，严禁接收民间资金参股，严禁对外经营，严禁接收镇内村名、居民以外的骨灰或者遗体。墓地应合理规划，节约用地，根据实际需要分步建设使用。首期开发两乡镇合计面积不得超过25亩，墓穴占地面积和使用年限按省人民政府的规定执行，不得超面积占地，自觉接受民政部门的监督。2014年6月24日，长沙县干杉镇人民政府作出《长沙县干杉镇人民政府关于接管干杉镇墓地的通知》，并将通知送达廖辉。通知要求自2014年7月1日起，由长沙县干杉镇人民政府全面接管干杉墓地，负责此后的干杉墓地墓葬管理、财务管理、人员管理等。此后，廖辉提出墓地经营管理方案，双方未能达成一致协议。2014年7月1日，长沙县干杉镇人民政府开始接管该墓地，并在该墓地上安葬墓位。
一审法院判决认为：《长沙市农村公益性墓地管理暂行办法》第三十七条规定，“本办法实施前已建成或在建的村建或多村联建公益性墓地，要逐步移交乡（镇）人民政府管理，不再重新规划建设。按照上述规定，廖辉兴建的农村公益性墓地—“干杉墓地”应该移交长沙县干杉镇人民政府进行管理。故长沙县干杉镇人民政府接管“干杉墓地”有法律依据。但由于目前法律上的空白，关于已建成或在建的村建或多村联建公益性墓地如何逐步移交乡（镇）人民政府管理的法律程序问题并没有明确的法律规定。长沙县干杉镇人民政府实施接管行为时，没有考虑廖辉兴建“干杉墓地”需投入大量资金并自2008年开始一直在实际经营管理的事实，接管前没有向廖辉作出书面接管决定，向其说明其做出该接管行为的依据及理由，没有听取廖辉的意见，没有告知廖辉对接管行为不服的救济途径。强制接管时，没有向廖辉履行催告义务，违背了行政程序中的程序正当性原则。《中华人民共和国殡葬管理条例》第十八条规定，“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施”。《长沙市农村公益性墓地管理暂行办法》第十八条规定，“农村公益性墓地由乡（镇）人民政府负责管理，不得以经营形式进行联营、转让或承包”。本案中的“干杉墓地”系农村公益性墓地，根据上述规定可知，依法应当由长沙县干杉镇人民政府负责管理，不得以经营形式进行联营、转让或承包。故长沙县干杉镇人民政府的行为虽违背了行政程序中的程序正当性原则，但不宜撤销。另长沙县干杉镇人民政府依法对村民提供墓穴用地系其行使农村公益性墓地管理权的行为，廖辉要求撤销长沙县干杉镇人民政府迁出强行安葬在干杉墓地的墓葬没有事实及法律依据，本院对廖辉的该项诉请不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>》第五十六条第四项、第五十七条第二款第二项的规定判决确认长沙县干杉镇人民政府接管干杉墓地的行政行为违法；驳回廖辉要求判令撤销长沙县干杉镇人民政府接管干杉墓地行政行为的诉讼请求；驳回廖辉要求判令撤销长沙县干杉镇人民政府迁出强行安葬在干杉墓地的墓葬的诉讼请求。
上诉人廖辉不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、适用法律错误。被上诉人在实施接管行为时没有作出接管决定，未说明接管行为的依据与理由，未听取上诉人意见也未告知上诉人接济途径。原审判决虽认定被上诉人违法，但未依据《中华人名共和国行政诉讼法》的规定判决撤销被诉具体行政行为。2、《长沙市农村公益性墓地管理暂行办法》属于地方规章，人民法院在审理行政案件中仅能参照适用，且该规章违反了国务院颁布的《殡葬管理条例》的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二、三项；撤销被上诉人接管干杉墓地的行政行为；判决被上诉人迁出强行安葬在干杉墓地的墓葬；判决被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人长沙县干杉镇人民政府答辩称：1、被上诉人行政行为合法。《长沙市农村公益性墓地管理暂行办法》实施后，根据该办法的规定，干杉墓地系农村公益性墓地，依法应由被上诉人负责管理，不得以经营形式进行联营、转让或承包。被上诉人在发布的关于接管干杉墓地的《通告》中明确了接管决定、依据、流程等具体事宜。2、被上诉人行政行为合理。根据干杉镇车马村委会反映的干杉墓地存在违反政策法规现象，上诉人的经营行为违反了公益性墓地建设的初衷，损害了社会公共利益。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。
本院认为：根据《中华人民共和国殡葬管理条例》第十八条、《长沙市农村公益性墓地管理暂行办法》第十八条、第三十七条的规定，本案中的“干杉墓地”应移交被上诉人进行管理。被上诉人在实施接管过程中，未听取上诉人意见，未作出书面接管决定说明依据、理由和救济途径，也未履行催告义务，违反了程序正当性原则。因“干杉墓地”系农村公益性墓地，上诉人要求被上诉人迁出强行安葬在干杉墓地的墓葬将有损公共利益，故该请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人廖辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光辉
审 判 员 柳志敢
代理审判员 王真铮
二〇一五年五月十一日
书 记 员 旷学伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国殡葬管理条例》
第十八条任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施。
《长沙市农村公益性墓地管理暂行办法》
第十八条农村公益性墓地由乡（镇）人民政府负责管理，不得以经营形式进行联营、转让或承包。
第三十七条本办法实施前已建成或在建的村建或多村联建公益性墓地，要逐步移交乡（镇）人民政府管理，不再重新规划建设。