北京市西城区人�法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第17796号
原告葛泽中，男，1976年10月10日出生。
委托代理人刘斌，北京刘斌律师事务所律师。
被告北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。
法定代表人王文利，经理。
委托代理人王永亮，男，1982年1月23日出生。
委托代理人孙乃明，男，1965年12月17日出生。
被告巴中华德建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市江北大街20号楼。
法定代表人刘智勇，总经理。
委托代理人徐淑勇，男，1975年3月5日出生。
被告张保会，男，1964年3月8日出生。
原告葛泽中与被告北京首钢建设集团有限公司、被告巴中华德建筑劳务有限公司、被告张保会建设施工分包�同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员徐澜涛适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告葛泽中及其委托代理人刘斌，被告北京首钢建设集团有限公司（以下简称：首钢集团）委托代理人王永亮、孙乃明，被告巴中华德建筑劳务有限公司（以下简称：巴中华德公司）委托代理人徐淑勇，张保会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告葛泽中诉称，首钢集团承包位于北京市西城区XX纪念馆的装修工程，巴中华德公司负责该工程的劳务分包，张保会介绍原告到XX纪念馆进行挂网粉刷及墙面处理的劳务分包，其中原告承建一层大厅顶子，三层、四层墙面顶子粉刷、二层顶子喷漆、前墙面粉刷的精装修劳务费是55000元，内墙粉刷（内墙面挂网）计20500平方米，约定为35元／平米，合计717500元；零工油工劳务费26250元，同时在施工完成后，因水泡重新粉刷修补30个大工，计9000元（300元／天）。至今被告只给付180000元，余款合计627750元至今未付。原告诉至法院，请求三被告共同给付原告施工劳务费627750元，本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。
被告首钢集团辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告陈述与事实不符。我公司承揽了北京市西城区XX纪念馆，是该工程的总承包单位，并依据相关规定合法将部分劳务工作分包给巴中华德公司，对张保会及葛泽中是否在现场施工，我公司不知情。二、我公司与巴中华德公司签订了劳务分包合同及两份增量协议，针对上述劳务分包合同及增量协议，我公司与巴中华德公司办理了最终结算，结算金额是3178159元，我方已全部支付上述工程款。原告要求我方承担连带责任，没有事实和法律依据。
被告巴中华德公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、�公司与原告没有直接关系。我公司从首钢集团承包涉案的XX纪念馆工程后，将粉刷工程单项分包给张保会，双方之间有协议。二、我公司根据首钢集团的工程款支付分次分批把钱支付给张保会，总结算是461078元，扣除工程税款和其他费用46107元，共支付张保会420550元，有相应收据。我方已在去年春节前将工人工资发放完毕，原告是张保会的一个工人，我公司不欠原告钱款，不同意原告的诉讼请求。
被告张保会辩称，我与巴中华德公司签订劳务合同，按照18元／平米（含税）进行粉刷施工。我与原告口头协议，约定按照每平米13元进行施工。整个工程的粉刷面积是20500平方米，先由李XX施工进行了7705平方米，剩余部分是原告施工粉刷。我支付给原告工程款项共计262000元，原告都向我打了收条。原告主张的施工完成后，因水泡重新粉刷的工程没有做完，不同意�告的诉讼请求。
经审理查明：2014年2月20日，劳务作业发包人首钢集团与劳务作业承包人巴中华德公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定工程名称为XX纪念馆改造工程，分包合同内容中约定劳务分包范围为二次结构工程，肥槽、房心回填工程，约定分包工作期限开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年4月30日，并约定了合同价款。后首钢集团作为发包人与承包人巴中华德公司签订《劳务分包合同增量协议》，载明：“发包人与承包人签订的原劳务合同已在北京市建设工程专业发包中心备案，备案编号：XX。1、增量合同价款……2、根据施工现场实际情况，现经甲乙双方协商，同意将竣工日期顺延，竣工日期至2014年8月10日。3、增量原因：由于原合同为主体结构中的二次结构工程，现经双方协商将本工程的装饰装修工程分包给�包方，工程量增加……；工程内容包括屋面工程（不含防水层、瓦屋面）单价50元／㎡、抹灰19元／㎡、粉刷20元／㎡……”。该《劳务分包合同增量协议》签订后，双方再次签订《劳务分包合同增量协议（二）》，其中双方约定因后期工程量由增项，增加合同价款，并将工期顺延至2015年1月15日。2014年11月5日、2014年12月23日以及2015年2月4日，首钢集团第二建筑工程分公司分别与巴中华德公司就上述协议签订《劳务分包最终结算书》，向巴中华德公司支付上述全部合同款项共计3178159元。
2014年5月30日，巴中华德公司作为甲方，与乙方张保会签订《工程劳务分包合同》，约定：“根据甲方承建的施工任务的需要，为了确保工程质量，做到文明施工、安全生产、降低成本，提高企业的经济效益。甲方决定将其承包施工的油漆粉刷工程（含结构施工中的遗留的局部�要剔凿的墙面、柱子面等）……一、工程概况。二、工程劳务分包范围：油漆粉刷。三、承包方式：甲方通过单价包干将劳务分包范围内的工作承包给乙方。四、承包价格：1、本工程全部油漆粉刷按18.00元……五、乙方承包范围及内容：1、施工图范围所有工作内容油漆粉刷、基层处理，文明施工，工期2014年6月1日至2014年8月10日……”。自2014年8月5日至2015年5月25日，巴中华德公司向张保会油工班组支付款项420550元。庭审中，张保会认可巴中华德公司支付款项情况，并认可巴中华德公司已与其结清涉案工程款项。原告不认可巴中华德公司与张保会之间的该份合同的真实性，且认为违反法律规定。
经询，当事人各方均认可原告于2014年9月进场施工，至2015年1月原告在XX纪念馆进行粉刷工程，但原告与张保会未签订劳务合同。原告认可收取张保会支付款项262000元，张保会称虽未与原告进行结算，但钱款已经支付完毕。
另查，庭审中，原告主张其粉刷施工量为20500平方米，每平方米按照35元计算，首钢集团、巴中华德公司及张保会不认可原告所称的工程量及工程造价，据此，原告申请对施工20500平方米施工量平米数和总造价进行鉴定。经北京市高院随机确定，本院委托北京XX工程咨询监理有限公司进行鉴定工作，原告作为申请人预付鉴定费31000元。2015年11月23日，北京XX工程咨询监理有限公司出具（2015）西民初字第XX号造价鉴定意见书，在该意见书的《造价鉴定说明》中载明：“……六、鉴定说明。1、原告申请造价鉴定的内容。在质证过程中，原告认可本案造价鉴定仅涉及施工范围即涂刷面积20500㎡施工量平米数及其造价。2、合同关系及施工内容。3、关于粉刷面积20500㎡。原告和被告均认可本案工程粉刷面积20500㎡。在现场踏勘过程中，张保会认为粉刷面积20500㎡范围内并非全部由原告施工，同时张保会对非原告施工内容及其部位逐一进行了说明。（1）原告认为粉刷面积20500㎡范围内内容均已施工。……综上原告意见，我司单独列计粉刷面积20500㎡范围内基层、挂网及涂料施工所涉总的劳务费341078元，折算人工单价为16.64元／㎡。（2）被告张保会不确认由原告施工的部分。……我司对此部分争议内容的施工归属不作判断，仅从造价角度，依据图纸计算张保会认为非原告施工部分的施工量，套用‘2012预算定额’及施工期信息价，按照被告意见单独列计此部分所涉劳务费。4、关于原告主张的施工工序。原告提交了‘墙面漆施工工序’，此材料无相关人员签字，被告均不认可。经分析，工序内容涉及钢筋头切除、刷胶、填补洞眼、挂网、砂浆找平、粘石膏线、刮腻子、砂纸打磨、刷�漆、清理等。其中原告和张保会均认可抹灰非原告施工，钢筋头切除、洞眼填补、粘石膏线因原告未提交相关材料且踏勘现场未指认而未做计算，其他工序内容在墙面人工费计算的定额子目中已包含。据此我司计算所得上述人工单价16.64元／㎡未包含钢筋头切除、洞眼填补、粘石膏线施工工序内容费用。5、鉴定结果说明。确定项即为附表一中‘被告张保会确认由原告施工的部分’，此部分造价为‘原告认为粉刷面积20500㎡范围内内容均已施工’造价减去不确定向造价。不确定向即为附表一中‘被告张保会不确认原告施工的部分’。七、鉴定结果（见附表一、附表二）。1、工程造价鉴定结果：（1）确定项所涉劳务费为：232872元；（2）不确定项所涉劳务费为108206元。2、施工面积鉴定结果：（1）原告认为已施工面积为20500㎡：（2）被告张保会不确认由原告施工的面积�详见附表二。”附表二《施工面积鉴定结果》显示：“1、原告认为已施工面积20500㎡。2、被告张保会不确认由原告施工的面积：（1）施工至涂料层（包含基层、两遍腻子及涂料）工程量3773.23㎡；（2）施工至腻子（包含基层、两遍腻子）工程量：3409.9㎡；（3）施工至一遍腻子（包含基层、一遍腻子）工程量：1700.48㎡；（4）施工至基层处理（包含基层）工程量：1567.7㎡”。原告对鉴定报告提出《关于XX纪念馆改造工程造价鉴定意见书的质疑》，2015年12月11日，北京XX工程咨询监理有限公司出具《（2015）西民初字第XX号造价鉴定复议意见书》，对原告质疑进行答复，维持原鉴定结果。庭审中，首钢集团、巴中华德公司及张保会认可该造价鉴定意见书；原告以鉴定人员未参加现场踏勘为由，认为鉴定过程违反法律程序，应当重新鉴定，但因原告未能明确北京XX工程咨询�理有限公司在鉴定中所违反鉴定规程的依据，故本院对其要求重新鉴定的申请未予准许。
再查，一、庭审中，原告提交2015年2月9日、2015年5月20日的《油工组零散用工》，证明在其与张保会约定的工程外，首钢集团另行安排了原告进行了增项工程，但尚未支付价款。首钢集团认可其公司职员王XX的签字，且认可2015年2月9日的《油工组零散用工》真实性，但认为其已与巴中华德公司进行了结算；对于2015年5月20日的《油工组零散用工》不认可，认为该施工为质保修补，且没有经现场经理的授权。巴中华德公司与张保会均称未见过该份证据并不予认可。另，原告提交劳务作业人员工资表及身份证复印件，证明原告已向员工垫付工资；首钢集团与巴中华德公司不认可上述证据；张保会称工资表中工人中有六七人在原告处。
二、庭审中，原告申请刘XX、叶XX作为证人出庭证明双方有争议的不确定部分由原告施工，并申请张XX作为证人出庭，以相关专业角度就《（2015）西民初字第XX号造价鉴定意见书》发表意见。张保会申请路德强作为证人出庭，证明在原告进场前已就双方争议的不确定部分由李XX进行施工。
三、庭审中，巴中华德公司提交2015年1月25日及2015年1月27日的《油工组XX纪念馆改造工程粉刷工程量》复印件两张，证明结算单系首钢集团、张保会及我方三方认可，款项已经支付；原告不认可该份证据的真实性；首钢集团认为该证据只是首钢集团与巴中华德公司部分工程的核对，已经列入与结算中，张保会的签字应为补签，首钢集团并不知情；张保会认可该份证据。另，巴中华德公司提交照片及工人工资分配表，证明其在2015年2月已经支付完毕张保会工人的工资。
四、庭审中，张保会提交《李海�等油工XX纪念馆改造工程粉刷工程量》，证明涉案工程中有7705平米是由李XX施工并已经结清；原告对该份证据不认可；首钢集团与巴中华德公司均认为与两公司无关。
经询，原告称一层大厅顶子，三层、四层墙面顶子粉刷、二层顶子喷漆、前墙面粉刷的精装修，及2015年2月9日、2015年5月20日的油工组零工是由首钢集团工作人员直接派工；张保会称一层大厅顶子，三层、四层墙面顶子粉刷、二层顶子喷漆、前墙面粉刷的精装修，虽不是其直接派工，但系经过其同意，且该笔劳务款项55000元已包含在支付给葛泽中的262000元劳务费中。
上述事实，有双方当事人陈述、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务合同分包合同》、《劳务分包合同增量协议》、《劳务分包合同增量协议（二）》、《劳务分包最终结算书》、《油工组零散用工》、照片电子银行交易回单、借款单、收条、工人工资表以及照片等在案佐证。
本院认为：实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。禁止分包单位将其分包工程在分包。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、劳务费的数额确定。原告主张其进行内墙粉刷面积20500平方米，与张保会口头约定单价为每平米35元，但就该粉刷劳务双方并未签订书面合同，三被告虽均认可该粉刷面积总计为20500平方米，但张保会主张上述面积并非由原告全部施工，且不认可原告所主张的单价计算标准，经北京XX工程咨询监理有限公司进行造价鉴定，其中确定项所涉劳务费为232872元，不确定项所涉劳务费为108206元；庭审中，原告提交的证据不足以证明不确定项中所涉工程由其施工，故本院对鉴定中不确定项所涉劳务费不予支持。原告主张一层大厅顶子，三层、四层墙面顶子粉刷、二层顶子喷漆、前墙面粉刷精装修的劳务费55000元，该劳务系经张保会同意进行劳务施工，故原告主张的该笔劳务费用本院予以支持。零工油工劳务费26250元及施工完成后因水泡重新粉刷修补费用，经本院询问，葛泽中明确上述劳务系首钢集团直接派工，劳务款项的约定及确认并非葛泽中与张保会之间进行约定，故原告所主张上述劳务款项与本案并非同一劳务分包合同法律关系，原告可另行主张。综上，本案中，张保会应当支付葛泽中劳务费用共计287872元，因已支付262000元，故尚需支付25872元。
二、支付劳务款项的责任承担。本案中，原告以实际施工人身份，要求首钢集�、巴中华德公司以及张保会连带支付其劳务费。庭审中，张保会认可与葛泽中进行就内墙粉刷进行了口头约定，虽双方对粉刷单价及粉刷面积数有争议，但均认可葛泽中进行内墙粉刷施工的事实，故葛泽中为实际施工人，张保会有义务向其支付相应的劳务款项。因首钢集团作为XX纪念馆改造工程的总承包方，与巴中华德公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，并在《劳务分包合同增量协议》中约定了粉刷单价，最终其与巴中华德公司进行了相应的工程结算，支付了全部的工程价款，巴中华德公司在庭审中亦予以确认，故原告主张首钢集团支付劳务费，缺乏法律依据，本院不予认可。巴中华德公司作为分包单位，应当组织进行包括涉案粉刷工程在内的施工。而巴中华德公司作为分包单位将其承包的涉案粉刷工程再次分包给张保会分包班组，�张保会及其班组并不具有相关劳务分包的企业资质，巴中华德公司系违法分包。虽巴中华德公司与张保会均认可双方之间已经完成了全部劳务款项的结算，因双方存在违法分包，故应当承担连带责任。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，张保会支付葛泽中劳务费二万五千八百七十二元，巴中华德建筑劳务有限公司对支付上述款项承担连带责任。
二、驳回原告葛泽中的其他诉讼请求。
案件受理费五千零三十九元，由葛泽中负担四千八百三十一元，已交纳；由张保会负担二百零八元，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费三万一千元，由葛泽中负担二万九千八百八十四元，已交纳；由张保会负担一千一百一十六元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 徐澜涛
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 郭莹莹