江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1351号
上诉人（原审原告）汤元国，农民。
委托代理人孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈昌玉，农民。
被上诉人（原审被告）陈安辉，农民。
被上诉人（原审被告）陈振海，农民。
被上诉人（原审被告）陈尽辉，农民。
被上诉人（原审被告）陈鹏辉，农民。
陈振海、陈尽辉、陈鹏辉的委托代理人胡元伟，邳州市胜阳法律服务所法律工作者。
原审被告陈碧玉，农民。
原审被告陈金辉，农民。
上诉人汤元国因与被上诉人陈昌玉、陈安辉、陈振海、陈尽辉、陈鹏辉，原审被告陈碧玉、陈金辉土地承包经营权确认纠纷一案，不服邳州市人民法院（2014）邳铁民初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人汤元国的委托代理人孙仲伟，被上诉人陈昌玉，被上诉人陈振海、陈鹏辉及其与陈尽辉的共同委托代理人胡元伟，原审被告陈碧玉、陈金辉到庭参加诉讼，被上诉人陈安辉经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年，为加快农业产业结构调整，邳州市邢楼镇政府鼓励、引导黄楼等村村民进行蔬菜大棚建设。因七被告等农户不愿建设大棚，邳州市邢楼镇黄楼村民委员会（以下简称黄楼村委会）动员其将承包地让给汤元国等人建设大棚。后七被告等农户与汤元国等人互换了土地，汤元国等人在互换的土地上建设了大棚并进行经营。因270省道建设，上述部分土地被征收，双方因土地征收补偿款问题产生争议，汤元国诉至原审法院，请求确认其以互换方式取得争议土地的土地承包经营权。庭审中，双方明确，陈碧玉、陈金辉未与汤元国互换土地，汤元国提供用于与其余五被告互换的土地部分系家庭承包地，部分系其与黄楼村委会签订《专业（资源）承包合同书》所承包的土地。
另查明，2014年7月2日，黄楼村委会出具“证明”一份，载明：“……村里为了推进产业结构调整，多次给承包农户做工作，并协商两个条件最后农户同意。具体条件是：第一对征地农户该补地的补地，该补钱的补钱；第二合同农户的承包地永远是承包户的，大棚什么时候不种土地还归原承包户。特此证明”。
原审法院认为：第一，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。本案中，双方同属黄楼村委会，属“同一集体经济组织”，但汤元国提供用于与被告互换的土地，部分是以其他方式承包的土地，而非家庭承包地，该部分土地的互换不属于土地承包经营权互换流转的范畴。第二，汤元国以家庭承包地与被告互换的部分，可以认定为土地承包经营权互换，但从黄楼村委会于2014年7月20日出具的证明可得知，被告方同意互换的前提条件之一，是黄楼村委会承诺“承包地永远是承包户的，大棚什么时候不种土地还归原承包户”，该互换系附有消灭条件的互换，因此，汤元国提供的证据不足以证明其与被告家庭承包地经营权的互换系永久性互换，其要求确认该部分土地承包经营权属其所有的请求，不予支持。第三，经庭审调查，陈碧玉、陈金辉未与汤元国进行家庭承包地互换，汤元国要求确认该部分土地承包经营权属其所有的请求，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第三十二条、第四十条、第五十一条的规定，原审法院遂判决驳回原告汤元国的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告汤元国负担。
上诉人汤元国不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案中，一审法院业已查明上诉人和被上诉人互换承包地耕种的事实成立，且双方已实际耕种4年，虽然双方互换的承包地中部分系从村集体经济组织以专业承包耕种的土地，但也系以家庭承包方式承包耕种，也属于《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权互换流转范畴，一审法院以双方互换土地中部分是以其他专业承包方式承包的土地，而非家庭承包地取得为由，认为不属于土地承包经营权互换流转的范畴，系对法律的曲解，属于解释错误。2、对上诉人和被上诉人以家庭承包地互换的部分，虽然认定为土地承包经营权互换，但一审法院仅以2014年7月2日黄楼村委会单方提供的“证明”为依据，简单地认为该互换系附有消灭条件的互换，不是永久性互换，上诉人认为是错误的，因为关于互换承包地期限问题，虽然本案双方对互换期限各执一词，且没有证据证实双方互换土地的期限，但不能基于没有明确的互换期限就可以随时解除合同，否则将使流转永远成为不移交、不确定状态，这显然不符合立法所保护的互换流转承包经营权的本意。《农村土地承包经营权流转办法》第十七条明确规定：“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续”，实际上，上诉人和被上诉人四年多来原享有的承包权利和承担的义务也相应随之互换，故任何一方不得随意解除互换合同，双方当时未约定期限，则视为永久性互换；不能仅凭村委会的证明，进而认为涉案土地是临时互换，况且本案大棚不是上诉人不想种，而是270省道修建这一客观条件的阻止而被迫停止经营的，该互换并非系附有消灭条件的互换，一审法院以此为由认为涉案承包地不是永久性互换错误。3、上诉人和被上诉人互换的承包地，自2010年至2014年双方已经实际管理耕种使用4年，涉案土地在270省道未被征用补偿之前，双方均各自一直耕种，期间双方没有任何争议，本案诉争的根本原因在于土地补偿款，如果本案中涉案土地没有270省道的修建征用，也就不存在被上诉人反悔否认的问题。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人陈昌玉、陈振海、陈尽辉、陈鹏辉及原审被告陈碧玉、陈金辉均答辩称：双方不存在土地承包经营权的互换流转，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人陈安辉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人与陈昌玉、陈安辉、陈振海、陈尽辉、陈鹏辉是否存在土地承包经营权互换；二、在第一个争议焦点成立的情况下，双方互换的期限如何确定。
二审期间，汤元国提交2015年1月24日李奎亮以村委会名义出具的证明一份，该证明记载“双方土地为永久性互换，2014年7月2日以村委会名义出具的证明无效，最终以本次出具的证明为准。”被上诉人及原审被告质证认为，该证明不是新证据，不予认可。本院认为，该份证明与李奎亮于2014年7月2日以村委会名义出具的证明对双方就争议土地承包经营权是否互换及期限问题记载了不同内容，形成时间也晚于第一份证明形成时间，且土地承包经营权的互换流转应符合法律规定的限定条件，故仅凭该证明难以认定双方存在土地承包经营权的永久互换。
另外，汤元国还申请陈苏光作为证人出庭作证，拟证明承建蔬菜大棚时经村镇协调与被承包户互换土地耕种。陈苏光称其也占用本案部分被上诉人土地建设大棚，双方系互换关系，汤元国与被上诉人商谈土地问题时其并未在场。被上诉人质证认为，陈苏光家的大棚所占用的土地与本案上诉人与被上诉人之间无关，不能证明上诉人与被上诉人之间土地流转的过程及期限。本院认为，本案双方当事人协商土地使用问题时陈苏光并未在场，且陈苏光也系大棚建设者，与汤元国存在一定利害关系，对其证言不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据我国物权法及农村土地承包法的规定，农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山等农村土地，可采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。以家庭承包取得的土地承包经营权属物权性质，具有社会保障功能，承包方可在符合法定条件下依其意愿自由流转。以其他方式承包取得的承包经营权具有债权属性，经依法登记取得土地承包经营权证的，其土地承包经营权方可流转。
互换作为土地承包经营权流转的一种方式，是指承包方之间为方便耕作或各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地承包经营权的流转不得改变土地的所有权性质，而互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动，故互换只限于同一集体经济组织内部进行，针对这一点，《中华人民共和国农村土地承包法》第40条规定：“承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”是否属于同一集体经济组织，应根据互换土地是否属于同一所有权人进行认定，包括土地的发包主体同一。同时，为防止土地兼并和农户失去基本保障，互换一般也仅限于以家庭承包取得的土地承包经营权，这从互换这种流转方式仅规定在我国农村土地承包法第二章家庭承包取得的土地承包经营权流转中可以看出。
本案中，汤元国主张以互换方式取得土地承包经营权，结合查明的事实及相关法律规定，对汤元国的主张本院不予支持，具体理由如下：
首先，土地承包经营权作为物权法规定的一种用益物权，其变动须以当事人流转的意思表示为原因。汤元国主张存在口头互换协议，被上诉人不予认可互换的事实，仅称土地为临时调整，而李奎亮以黄楼村委会名义出具的证明先是称“承包地永远是承包户的，大棚什么时候不种土地还归原承包户”，后又称“承包地永久互换”，因此，现有证据不能证明双方存在互换土地承包经营权的意思。
其次，双方也不符合法律规定的土地承包经营权的互换条件。一是根据双方提供的土地承包经营权证书可知，汤元国承包土地的发包方为黄楼村三组，而陈昌玉等五被上诉人承包土地的发包方为黄楼村四组，双方并非属于同一集体经济组织；二是汤元国用以交换的土地承包经营权包括部分以其他方式取得的土地承包经营权，而至二审判决作出前，汤元国也未提供证据证明该部分经营权已登记取得相关证书，根据土地承包法第四十九条的规定，该部分土地承包经营权不得流转。
综上，汤元国的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汤元国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 赵淑霞
二〇一五年九月十八日
书 记 员 薛淑淑