上海市黄浦区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黄浦行初字第320号
原告上海亚龙投资（集团）有限公司。
法定代表人张文荣。
委托代理人余西湖，上海市锦天城律师事务所律师。
被告上海市黄浦区规划和土地管理局。
法定代表人徐明前。
委托代理人吕红艳。
委托代理人金缨，上海市金源方程律师事务所律师。
原告上海亚龙投资（集团）有限公司（下称亚龙公司）不服被告上海市黄浦区规划和土地管理局（下称黄浦规土局）所作《责令限期拆除违法建筑决定书》一案，向本院提起行政诉讼。本院经审查后于2014年7月24日立案受理，并依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。原告亚龙公司的委托代理人余西湖，被告黄浦规土局的委托代理人吕红艳、金缨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告黄浦规土局依照《上海市城乡规划条例》（下称《规划条例》）第五十条第一款第（一）、第（三）项、第五十三条［系被告作出被诉行政行为的职权依据］，《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第四十二条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条［系被告作出被诉行政行为的程序依据］，《中华人民共和国城乡规划法》（下称《规划法》）第四十条第一款、第六十四条、《规划条例》第三十四条第一款第（一）项、第五十八条［系被告作出被诉行政行为的法律适用依据］于2014年3月5日作出黄规土责拆字（2014）第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定原告在金陵东路XXX号搭建违法建筑，并责令原告于2014年6月5日下午5时前自行拆除违法建筑。
原告亚龙公司诉称：本市金陵东路XXX号亚龙国际广场系原告开发、建设并所有的建筑。被告黄浦规土局忽略金陵东路XXX号建设工程施工设计图纸经过多次设计变更的事实，以最初的施工设计图而非最终的竣工图作为测绘依据，导致部分实际取得房地产权证的建筑被认定为违法建筑，认定事实有误。被告制作的《现场检查记录》仅有执法人员而无当事人签名，《询问笔录（一）》仅有当事人而无执法人员签名，执法程序违法。被告认定的违法建筑均系2007年7月前完工，被告违反《行政处罚法》第二十九条对于两年处罚期的规定，适用2008年才施行的《规划法》及配套《规划条例》对原告进行处罚，适用法律错误。此外，被告未提供其在委托上海市测绘院进行测绘时提交的资料、具体鉴定人员鉴定资格证明等材料，主要证据不足。被告认定的违法建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被告直接作出限期拆除决定，违反《规划法》第六十四条之规定。综上，原告请求法院判决撤销被告于2014年3月5日作出的黄规土责拆字（2014）第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。
被告黄浦规土局辩称：被告经过查找，仅获取金陵东路XXX号建设工程2004年的建设工程规划许可证所附图纸，在无其他材料可经比对的情况下，认定该图纸与现有建筑不符之处为违法建筑，于法不悖。目前并无明文规定要求《现场检查记录》需有当事人签名，该记录反映被告工作人员现场查看情形，并无不当。原告提供的《询问笔录（一）》系原告工作人员在被告工作人员签字之前复印，被告工作人员随后在原告工作人员面前签署正式询问笔录，执法程序合法。原告搭建的违法建筑虽于2007年完工，但使用持续至今，不属于《行政处罚法》第二十九条中“违法行为在二年内未被发现”的情形。被告对《规划法》、《规划条例》以及已经失效的《中华人民共和国城市规划法》、《上海市城市规划条例》进行过比较，原告并不符合“从旧从轻”原则。此外，《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条关于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的规定中，并不包括原告的情形，被告适用法律正确。综上，被告作出被诉责令限期拆除违法建筑决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理，本院查明本案事实如下：
本市黄浦区金陵东路XXX号建设工程于2004年12月22日获得编号为沪规建（2004）0336号的建设工程规划许可，建设项目名称为亚龙总部大厦（暂名），建设规模为24873平方米（地上16075平方米，地下8798平方米）。2005年10月17日，原上海市城市规划管理局作出沪规建（2005）935号《关于同意调整亚龙总部大厦平面布局的复函》，审核同意在3层和6层增加楼板，取消中庭，将总建筑面积调整为24832平方米（地上16034平方米，地下8798平方米）。2006年10月31日，金陵东路XXX号建设工程获得编号为沪规竣（2006）XXXXXXXXNO1337的建设工程竣工规划验收合格证明，建筑总面积24932.70平方米（地上16176.60平方米，地下8756.10平方米）。2006年11月27日，原上海市房屋土地资源管理局核发沪房地黄字（2006）第007323号房地产权证，该证载明坐落于金陵东路XXX号的房屋，权利人为原告，建筑面积为24953.71平方米。
被告接到金陵东路XXX号建设工程存在违法建设的举报后，于2013年2月26日立案调查，于2013年2月28日进行现场检查，于2013年3月4日对原告工作人员询问调查，并于2013年5月15日作出《整改通知书》，要求原告对存在的违法建筑自行整改。原告于同日向被告回函，表示理解和愿意积极配合。经被告委托，上海市测绘院对亚龙国际广场建筑工程进行测绘，确认亚龙国际广场建筑现状与沪规建（2004）0336号建设工程规划许可所附图纸不符合处面积共计2712.20平方米。因认为原告未按期自行整改，被告遂于2014年1月29日作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，并均于同日送达原告。因原告申请听证，被告遂于2014年2月21日就金陵东路XXX号违法建筑事项举行听证，原告参加了该听证会，并对违法建筑面积认定和限期拆除的操作性等提出异议。2014年2月25日，被告作出《听证结论告知》，认定金陵东路XXX号违法建筑情况属实，原告申辩的理由缺乏法律依据，不予采纳。2014年3月5日，被告作出被诉《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定原告在金陵东路XXX号搭建违法建筑，责令原告于2014年6月5日下午5时前自行拆除下列违法建筑，拆除部位如下：1、拆除大楼沿金陵东路2、3层裙房顶部加建的一层玻璃房298平方米；2、拆除大楼10楼屋顶上搭建的职工食堂、活动室及物业办公用房等违法建筑899平方米；3、拆除大楼主楼东北侧违法加层部分（9-10层和10层计建筑面积191平方米）；西北侧违法加层部分（4-6层计建筑面积826平方米）；西侧违法加层部分（7-9层计建筑面积498平方米）；违法加层部分建筑面积合计为1515平方米。以上三部分违法建筑面积总计2712平方米。原告不服，向上海市黄浦区人民政府申请行政复议，复议机关于2014年7月1日作出黄府复（2014）34号行政复议决定，维持被诉责令限期拆除违法建筑决定。原告收悉复议决定后仍不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
另查明，上海市测绘院所作的《亚龙国际广场建筑尺寸、面积图》中，将金陵东路XXX号建设工程实际获得房地产权证的部分建筑，纳入违法建筑的范围。被告将该部分建筑认定为违法建筑。
以上事实由原、被告均提交的黄规土责拆字（2014）第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》及所附上海市测绘院作出的《亚龙国际广场建筑工程平面图》和《亚龙国际广场建筑尺寸、面积图》（三至十一层），被告提交的举报信、《立案送审表》、《现场检查记录》、《询问笔录（一）》、《整改通知书》、《关于﹤整改通知书﹥的回函》、沪规竣（2006）XXXXXXXXNO1337《建设工程竣工规划验收合格证》、沪规建（2004）0336号建设工程规划许可证核准图纸5页、现场照片6张、上海市测绘院的《测绘资质证书》、《处置违法建设送审表》、《责令限期拆除违法建筑事先告知书》和送达回证、《行政处罚听证告知书》和送达回证、原告参加听证时提供的《法定代表人身份证明书》和《授权委托书》、《听证笔录》、《听证结论告知》和邮寄凭证、《行政处罚决定送审表》、被诉责令限期拆除违法建筑决定的送达回证、《关于询问笔录的情况说明》，原告提交的沪房地黄字（2006）第007323号《房地产权证》、黄府复（2014）34号《行政复议决定书》及送达回证，以及当事人的庭审陈述等证据为证。
本院认为：根据《规划法》和《规划条例》的规定，被告黄浦规土局依法负有对本辖区内未经规划许可的建设工程情况进行监督检查的行政职责。本案中，金陵东路XXX号建设工程于2004年12月22日取得建设工程规划许可时核定的总建筑面积为24873平方米（地上16075平方米，地下8798平方米），2005年10月17日经原上海市城市规划管理局审核同意该总建筑面积调整为24832平方米（地上16034平方米，地下8798平方米），并在3层和6层增加楼板，取消中庭。该建设工程后于2006年10月31日竣工验收，根据竣工规划验收合格证所示，此时的建筑总面积已调整至24932.70平方米（地上16176.60平方米，地下8756.10平方米）。嗣后，根据原告于2006年11月27日取得的房地产权证记载，金陵东路XXX号建筑的建筑面积已增加至24953.71平方米。现被告未将金陵东路XXX号建设工程在建设工程规划许可时、建设工程规划许可调整后、竣工验收合格时和实际获得房地产权证时的建筑面积和部位进行比对核实，仅以建筑现状与沪规建（2004）0336号即建设工程规划许可所附图纸之间的不符合处作为违法建筑加以认定，并计算面积，属事实认定不清。被告提交的上海市测绘院就亚龙国际广场所作的违法建筑测绘图，缺乏作为鉴定结论的法律要件，且将部分已实际获得房地产权证的建筑认定为违法建筑，被告以该测绘图作为认定原告违法搭建面积的依据，主要证据不足。被告的被诉行政行为依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告上海市黄浦区规划和土地管理局于2014年3月5日作出的黄规土责拆字（2014）第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。
案件受理费人民币50元，由被告上海市黄浦区规划和土地管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 洪 伟
代理审判员 陈佳莹
人民陪审员 王 立
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 钱 方
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。