江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0650号
上诉人（原审原告）羌志山。
委托代理人杨月斌，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市崇川市政工程有限公司，住所地南通市崇川区唐家花行53号。
法定代表人顾杰，该公司总经理。
上诉人羌志山因与被上诉人南通市崇川市政工程有限公司（以下简称崇川市政公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇商初字第0211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后依法组成合议庭，分别于2014年12月16日、2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人羌志山及其委托代理人杨月斌、被上诉人崇川市政公司的法定代表人顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
羌志山一审诉称：崇川市政公司于2011年11月22日中标承建通州区四安镇“陈酒路景观带工程一标段”相关工程，并于2011年12月1日与作为发包人的通州区四安镇人民政府签订案涉工程《建设工程施工合同》，此后崇川市政公司即成立“通州区四安镇陈酒路景观带工程一标段项目经理部”（以下简称“项目经理部”），并刻制相应印章正式对外挂牌开展相关承建活动；鉴于承建的涉案工程属“双包”性质，崇川市政公司遂委派季某乙、季某甲等人负责现场管理、购买建材以及价款结算等事宜，季某乙、季某甲等人便于2012年10月21日以涉案工程“项目经理部”名义与羌志山商签有关二灰碎石、水泥二灰等建材《供货协议》，双方约定：二灰碎石每吨计价83元、水泥二灰碎石每吨计价89元（含运费），由羌志山运送至涉案工程所在地；崇川市政公司在羌志山送完所需材料后一个月（2013年1月30日前）预付总价50%的货款，余款在涉案工程二灰碎石无质量问题的情况下六个月后一次付清，如在2013年6月-9月30日前未付清则按银行贷款利率计算。羌志山在签订《供货协议》后即按照崇川市政公司的要求，于2012年12月4日至25日间分两批次按时且保质保量将二灰碎石、水泥二灰碎石等运送至案涉工程所在场地并实际用于案涉项目施工；季某甲代表崇川市政公司于2013年1月7日出具“证明”：羌志山送至涉案工程工地二灰碎石计1878.8吨（票据53张、每吨计价83元）、合价155940.4元，水泥二灰碎石计2533.6吨（材料分割票据74张、每吨计价89元）、合价225490.4元，总计4412.4吨、合计人民币381430.8元整，季某乙在证明中签署：“情况属实，此单未付款按原单381430.8元为准”，羌志山亦以崇川市政公司为购货单位出具相应税票。该工程早已竣工验收，崇川市政公司亦已收到大部分工程款，但未按约支付货款。请求判令崇川市政公司立即偿还二灰碎石、水泥二灰碎石等建材货款381430.8元，以及按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息损失（根据供货协议利息分为两部分：第一笔货款本金190715.4元，利息自2013年1月31日起至崇川市政公司实际支付之日止；第二笔货款本金190715.4元，自2013年7月1日起至实际支付之日止）。
崇川市政公司一审辩称：案涉工程确系由崇川市政公司中标，实际由季国锋承建，案涉工程虽成立了项目部但未刻制项目部印章，案涉合同中的印章应系他人私刻，该工程中标时备案的项目经理是徐新华；对于羌志山所主张的采购事宜并不清楚，季某甲、季某乙并非崇川市政公司聘请或委托的工程人员，二人出具的对账证明没有相应的送货单佐证，亦无季国锋认可，不足以证明羌志山主张的欠款事实，且该份书面证明中有涂改，真实性难以确认；案涉工程仅使用二灰碎石，合同所涉的水泥二灰碎石并非用于案涉工程。综上，请求法院驳回羌志山的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年11月22日，崇川市政公司被确定为通州区四安镇陈酒路景观带工程（以下简称陈酒路工程）的中标单位，《中标通知书》中所载的项目负责人为徐新华。2011年12月1日，崇川市政公司与通州区四安镇人民政府就通州区四安镇陈酒路景观带工程一标段工程签订《建设工程施工合同》，其后，崇川市政公司将该工程交季国锋实际施工。
2012年10月21日，季国锋之父季某乙以“南通市崇川市政工程有限公司通州区四安镇陈酒路景观带工程一标段项目经理部”的名义与羌志山签订供货协议一份，约定由羌志山提供二灰碎石，用量按实际计算（约5600吨），出厂价为每吨83元。合同还对付款方式等其他事宜进行了约定，合同尾部有季某乙的签字并加盖了陈酒路工程项目经理部的印章。合同签订后，羌志山陆续向陈酒路工程工地供应二灰碎石，并于2012年12月27日以如东正雅建材经营部的名义开具了购货单位名称为崇川市政公司的发票。
2013年1月7日，经对账，季国锋堂弟季某甲以证明人的名义向羌志山出具证明，载明：兹有羌志山老板送二灰到四安陈酒路工地具体明细如下：第一次计1878.8T﹤票据53张﹥每吨价格83元，合价155940.4元，第二次计2533.6T﹤票据74张﹥每吨计价89元，合价225490.4元，合计人民币381430.8元。同日，季某乙在该证明上签字确认情况属实。在该证明的下方，有一段文字被涂抹划掉，具体内容如下：已付19万元，还欠191400元，已另打欠条。在此划掉的文字下方，另有如下内容“此单未付款，按原单381430.8元为准”，季某乙在该内容下方签字确认情况属实，但未注明落款时间。
原审法院认为，诉讼过程中，双方对季国锋、季某乙、季某甲在案涉工程中的身份及代理权限产生争议。羌志山认为案涉工程系由崇川市政公司承建，崇川市政公司委托季国锋负责工程建设，季国锋行为构成职务代理，而季国锋安排季某乙、季某甲具体负责工程建设，季某乙也告知羌志山其受季国锋委托负责工地，因此季某乙、季某甲以崇川市政公司案涉工程项目部的名义和羌志山签订供货协议并增购水泥二灰碎石，已构成表见代理，应由崇川市政公司承担付款责任。崇川市政公司则认为案涉工程虽实际由季国锋承包建设，但崇川市政公司与季国锋并无劳动合同关系，不构成职务代理，对于季国锋委托季某乙、季某甲管理工程以及季国锋的具体采购对象，崇川市政公司并不清楚，因此，崇川市政公司仅承担应当由其承担的责任。
羌志山为证明其主张成立，提供如下证据：1、其向案涉工程发包人四安镇人民政府副镇长所作的调查笔录；2、有季某甲签字的、付款方为四安镇人民政府、收款方为崇川市政公司的发票；3、其向季某乙所作的调查笔录；4、工序质量报验单、混凝土单元工程综合质量评定表；5、工程结算书。此外，羌志山还申请证人季某甲到庭作证，季某甲当庭陈述：季国锋系其堂兄，季某乙是季国锋的父亲；其并不清楚季国锋与崇川市政公司的关系，也不清楚季国锋在工地上的身份，工地项目部的牌子上没有季国锋、季某乙的名字；季国锋是其老板，季国锋安排其与季某乙在工地上负责把关；收货主要由其负责，供货方凭送货单签字的一联与其核对，其将签字联收回后另出具证明给供货方，供货方凭其写的书面证明及季某乙核实确认的签字跟老板季国锋结账；羌志山所提供的证明中的价款总额确由其所写，羌志山来结账的时候，季某乙说季国锋回来后将货款汇到羌志山账上，而季国锋实际并未汇款给羌志山，此后羌志山向季国锋要钱未果，季国锋于2013年6月4日失踪，因此其将证明中原先所写的已付款项内容涂抹划掉，写上“此单未付款，按原单381430.8元为准”，再由季某乙签字。
崇川市政公司经质证认为，羌志山所提供的证据不足以证明其所主张的向崇川市政公司供应二灰碎石、水泥二灰碎石的事实；对于羌志山供货种类、数量以及季国锋的具体采购对象，崇川市政公司并不清楚；对于季某甲所陈述的货款实际并未给付的内容，崇川市政公司不予认可。
原审法院认为，案涉合同系由季某乙与羌志山协商签订，亦由季某乙、季某甲与羌志山就合同履行情况对账确认，但季某乙或季某甲均非崇川市政公司员工，羌志山也未举证证明二人行为得到崇川市政公司授权，故崇川市政公司是否应对羌志山主张的欠款承担责任需考察二人行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理具有三个构成要件：一、行为人无代理权、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；第二、行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；三、相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，相对人主张构成表见代理的，不但须就代理权表象的存在承担证明责任，还必须就自己的善意承担证明责任。结合案涉买卖合同签订、履行的过程来看，羌志山所提供的证据仅能证明季某乙、季某甲在无代理权的情况下以崇川市政公司案涉工程项目部的名义与羌志山签订合同，但尚不足以证明季某乙、季某甲存在具有一定代理权的表象，且羌志山善意无过失相信季某乙、季某甲有代理权，具体理由如下：
一、关于是否存在代理权表象。结合证人季某甲的陈述，可以认定季某乙、季某甲既非案涉工程的项目负责人，也非建筑企业以在工地竖立明示牌、在办公场所张贴项目部成员示意图等方式公示的项目部成员，不具有代理权的表象，而羌志山依据季某甲在案涉工程款发票中签字的行为主张季某甲为崇川市政公司案涉工程工作人员并具有代理权表象，并无法律依据，故对羌志山上述主张不予支持，难以认定季某乙、季某甲存在代理权表象。
二、关于羌志山是否善意无过失。从合同签订过程来看，虽然季某乙与羌志山签订合同时加盖了案涉工程的项目经理部印章，但羌志山在签订合同时未审查核实季某乙身份及有无代理权，仅凭季某乙所述其受季国锋委托负责工地而与其签订合同，既未要求崇川市政公司在合同上加盖印章，也未要求季国锋本人签名；从合同履行过程来看，结合证人季某乙的证言可以认定，羌志山系送货至案涉工程工地由季某甲签收，与季某甲、季某乙进行对账结算，并曾向季国锋主张过货款，但羌志山并无证据证明在合同履行过程中曾要求崇川市政公司对案涉买卖合同予以确认或追认。由此可见，羌志山并未充分谨慎地审查季某乙作为崇川市政公司代理人与羌志山签订合同、结算货款是否具备代理权，因此具有过失。
综上，季某乙、季某甲的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理的构成要件，不构成表见代理，羌志山所主张的欠款，不应由崇川市政公司承担责任。羌志山要求崇川市政公司支付货款及利息的诉请，并无法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，作出如下判决：驳回羌志山的诉讼请求。案件受理费7412元，保全费2620元，合计10032元，由羌志山负担。
上诉人羌志山不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、崇川市政公司中标承建案涉工程后，授权委托季国锋作为项目负责人并得到发包人认可，同时成立项目经理部并刻制相应印章，崇川市政公司与季国锋之间就案涉工程形成委托代理人关系。季国锋随后雇佣季某乙、季某甲等人负责工地管理、建材采购、价格核算等，故季某乙、季某甲以崇川市政公司的名义与羌志山签订供货协议并加盖项目部印章。合同签订后羌志山按约供货，并经监理机构许可将部分二灰碎石调整为水泥二灰碎石。结欠的货款已经季某乙在证明中签字确认，证明中“已付19万元，还欠191400元”字样被涂改是由于该款项实际未能给付。2、季国锋虽非崇川市政公司正式员工，但可视为崇川市政公司承建案涉工程的临时工作人员，依法亦属于工作人员范畴，季国锋在授权范围内以被上诉人及“项目经理部”名义从事的包括雇佣季某乙、季某甲等在内的与案涉工程相关的行为无须再征得被上诉人同意或授权，而后果应由被上诉人承担。即使季国锋的行为不属于职务代理，亦因被上诉人授权而构成有权代理。3、季某乙、季某甲等人因季国锋的雇佣具有案涉工程雇员身份且为项目部主要成员，其签订的案涉合同亦无须季国锋或被上诉人追认。并且季某乙签订合同的行为客观上具有代理权的表象，且羌志山主观上为善意无过失地相信其具有代理权，故构成表见代理。4、原审法院分配举证责任有误，关于工程所用二灰碎石来源等问题应由崇川市政公司承担举证责任。综上，请求法院依法改判；一、二审诉讼费用由崇川市政公司承担。
被上诉人崇川市政公司答辩称：1、季国锋挂靠我公司承包该工程，案涉工程项目经理徐新华调走是在工程结束后，不是在工程施工期间。2、季国锋出走之前曾签过一份授权委托书，案涉工程季国锋只委托过冯建中，未委托过其他人，如季国锋委托过季某乙，应提供委托书。3、案涉工程的用资用料均要由季国锋签字，羌志山提供的证据仅有季某甲和季某乙签字、没有季国锋签字不合常理，并且羌志山也未能提供有季国锋签字的码单。即使码单有季国锋签字，季国锋的职务代理行为也仅限于与案涉工程有关的材料，案涉工程用不到的如水泥二灰碎石等材料不能构成职务行为。4、羌志山提供的证明没有季国锋的签字，季某甲自述是工地材料员，但始终未见换得季国锋签字的收条。同时如果是季国锋给付货款，季某甲、季某乙都无权在证明上写上此款已支付或者未付。季某乙、季某甲无权代理，羌志山未收到货款，应向季国锋主张。5、羌志山陈述关于二灰碎石材料变更成水泥二灰碎石是由于天气原因，与事实不符，并且即便案涉合同有效，合同上明确规定供货方必须按照合同规定的内容配给，而羌志山无法提供任何合同变更的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
二审中，羌志山为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、陈酒路景观带工程第一次监理例会纪要，季某甲作为崇川市政公司代表之一参会，证明季某甲为涉案工程项目工作人员，其代为与羌志山商签供货协议、收取货物、价款核算等行为的法律后果应由崇川市政公司承担。
2、陈酒路景观带工程人员分工联系单。证明季某乙、季某甲、张慎华等人是案涉工程项目部主要成员，其中季某乙是现场负责人，季某甲是安全员，张慎华是工程师。季某乙、季某甲等人参与案涉工程项目建设包括与羌志山建立买卖关系的行为属于职务行为而不是个人行为，应当由崇川市政公司承担责任。
3、陈酒路景观带工程会议签到表。证明季某乙、季某甲、张慎华等人还多次作为崇川市政公司的代表参加涉案工程监理方正元公司主持召开的监理例会，说明季某乙等三人为案涉项目负责人员。
被上诉人崇川市政公司质证认为：上述证据是重新打印后盖章的，并非当时原件，故对其真实性不认可；显示有季某乙身份的表格是打印的，季某乙等人手写签到的表格上并未显示其身份和职务。
上诉人羌志山另申请证人季某乙、周某出庭作证。季某乙陈述：其与季国锋系父子关系，崇川市政公司委托季国锋做案涉工程，同期季国锋在港闸区还有两个工程；季国锋安排其负责工地，季某甲负责施工、买材料，张慎华负责工地技术，季国锋从崇川市政公司领款后向其等发工资，案涉工地所竖标牌上无季某乙、季某甲、张慎华的姓名；其告诉羌志山案涉工程由季国锋施工，其负责工地，羌志山未要求其提供任何委托手续；案涉合同由其所签，项目部章由季国锋交给季某甲后加盖在合同上；羌志山所供材料均送至案涉工地，期间业主与监理口头要求将二灰碎石换成水泥二灰碎石；季国锋本打算给羌志山19万元货款，但后未实际支付，遂其将单据中记载的已付19万元划掉。周某陈述：其为现场监理，案涉工程第一标段由崇川市政公司承建，其也不认识季国锋，也不清楚具体项目负责人是谁，季某乙、季某甲、张慎华都在案涉工程现场办公室，季某乙身份类似于老总，季某甲负责施工；案涉工程二灰碎石都是由羌志山提供，之后更换成水泥二灰碎石也经过监理公司同意.
针对证人证言，羌志山质证认为：证人证言足以证明涉案工程由崇川市政公司中标承建，委托季国锋等人全权负责，季国锋雇佣季某乙、季某甲等人从事涉案工程相关事宜；涉案工程所需二灰碎石等建材全部购买自羌志山，羌志山也按约将标的物如数交付涉案地点和项目相关人员，全部用于涉案工程。其偿付责任应由崇川市政公司承担。
针对证人证言，崇川市政公司质证认为：季某乙的证人证言与一审时季某甲的陈述有相互矛盾之处；从周某的证言可以看出其对监理工程的内容都不了解，对于季某乙的身份也不能仅凭其陈述为准。
被上诉人崇川市政公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、证人周某出具的说明，证明其出庭作证的证言可能与事实不符，周某并非正式监理人员，羌志山要求周某出庭不知目的何在。
2、欠条复印件，证明假公章于2014年10月拆封，拆封后章在工地资料员姜金敖处，季某乙刚刚拿到拆封后的公章，就在欠条上盖章并签字，但是欠条载明时间为2014年1月11日。
3、冯建中出具的证明，证明季国锋在案涉工程同期施工的时候有其他工程，季某甲一审作证内容有假。
上诉人羌志山质证认为：这些证据不符合法律规定的举证期限，也不属于二审中新证据；欠条并非原件故不予质证；周某的证言应以其出庭陈述为准；其余两份材料所涉的人员均未到庭接受质询，不符合相关法律关于证据要求的规定，故对三份材料真实性、合法性均有异议，不能作为对相关事实的认定依据。
本院认证认为：对羌志山提供的证据，崇川市政公司对所盖印章未提出异议，故本院对其表面真实性予以确认；对崇川市政公司提供的欠条因系复印件，对真实性不予确认，冯建中出具的证明系证人证言而其未到庭作证，故对该证明真实性不予确认；对证人季某乙、周某的证言真实性本院予以确认。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：买卖合同关系的主体应当如何认定，包括季某乙和季某甲的行为是否构成有权代理，如果不构成有权代理，是否构成表见代理的认定。
本院认为：首先，季某乙和季某甲的行为不构成有权代理。所谓有权代理是代理人享有代理权而进行的代理，在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。通常而言，有权代理包括职务代理和委托代理。前者系根据代理人所担任的职务而产生的代理，代理人与被代理人之间主要受劳动法律关系或行政法律关系的约束，后者代理权的享有是基于被代理人的委托而产生，是被代理人单方授权行为的结果。尽管两者授权形式有所不同，但代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。本案中，案涉工程由崇川市政公司承建，季国锋为实际施工人。但现有证据既无法证明季国锋与崇川市政公司之间存在劳动雇佣合同关系，又无法证明崇川市政公司向季国锋出具过委托手续，因此季国锋的行为并不能构成有权代理，其行为后果并不必然由崇川市政公司承担。更何况季某乙签订合同是否受到季国锋的授权，因季国锋未到庭，故亦无法确认。即使季某乙确系受到了季国锋的委托，因季国锋本身的行为不能认定为代理崇川市政公司所为，故季某乙的行为后果亦不应由崇川市政公司承担。
其次，季某乙和季某甲的行为也不构成对崇川市政公司的表见代理。根据《合同法》第四十九条相关规定，当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备三个条件，即行为人以被代理人名义与相对人订立合同；行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；相对人相信行为人有权代理处于善意无过失。本案中，崇川市政公司将工程交由季国锋实际施工，季某乙虽与季国锋系父子关系，但季某乙并非崇川市政公司认可的案涉工程项目负责人，工地明示牌等公示项目部成员的标识上亦无法体现出季某乙等人的身份，故虽案涉合同加盖了项目部印章，但季某乙签订合同的行为不具有代理权表象。根据羌志山的陈述，其应清楚知晓季国锋与崇川市政公司之间属于挂靠或转包关系，但在与季某乙签订合同时其却未要求季某乙提供任何委托手续，在合同履行期间亦未要求崇川市政公司对买卖合同进行确认或追认，供货后则主要向季国锋、季某乙等人追要货款。故羌志山作为相对人并非善意无过失。综上，季某乙、季某甲的行为亦不满足《合同法》关于表见代理的构成要件，不构成表见代理。
由于季某乙签订合同的行为既不构成有权代理、也不构成表见代理，故羌志山主张的货款不应由崇川市政公司承担，对于货款金额也无需再在本案中进行认定。
综上，羌志山的上诉意见既无法律依据又无事实依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7412元，由上诉人羌志山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年五月八日
书 记 员 胡 皓
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。