山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曹民再初字第1号
原审原告（原审反诉被告）：黄兴泉，农民。
委托代理人：李红军，山东天清律师事务所律师。
原审被告（原审反诉原告）：曹县第三建筑安装工程公司。
法定代表人：李瑞祥，该公司董事长。
委托代理人：王付荣，该公司副经理。
委托代理人：靳学红，该公司办公室主任。
原审原告（原审反诉被告）黄兴泉与原审被告（原审反诉原告）曹县第三建筑安装工程公司（以下简称曹县三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月10日作出（2012）曹民初字第328号民事判决，该判决已发生法律效力。曹县人民检察院于2014年10月20日作出曹检民（行）监（2014）37172100011号检察建议，建议本院再审本案。本案经本院审判委员会讨论决定再审，并依法另行组成合议庭，于2015年4月27日、2016年2月24日两次公开开庭进行了审理。原审原告黄兴泉及其委托代理人李红军，原审被告曹县三建公司之委托代理人王付荣、靳学红到庭参加了诉讼。本案因委托鉴定中止审理一次。本案现已审理终结。
2012年1月12日，原审原告黄兴泉原审时诉称，与被告签订劳务合同分包被告承包的上海贵都花园项目18#、19#楼清工劳务，被告未如约支付工程款，致分包劳务未如约完成，诉请判令被告支付工程款237530元。
原审时原审被告曹县三建公司辩称并反诉称：原告所领取款项已超出其应得工程款，且未如约完成合同义务，请求驳回原告诉求，并判令原告返还借款、多领取的工程款及违约金共计300083.2元。
原审原告针对原审被告反诉辩称：其已按照合同单项报价完成了木工、瓦工、混凝土、基础工程，工程延期也是由于被告未提供必要的施工条件及天气原因所致，双方尚未最终结算，请求驳回被告反诉请求。
本院原审查明：被告曹县三建公司承包曹县通盛上海贵都第18#、19#楼盘土建、安装工程后，将该工程项目交由王付荣、高平项目部施工。王付荣、高平项目部经与原告黄兴泉协商，将该两栋楼房的木工、钢筋工、瓦工、抹灰工及外墙面砖工程劳务清工分包给黄兴泉，双方于2011年4月17日签订工程详表及补充协议显示：木工带铁丝、钉、胶带辅料；钢筋工带压力焊及扎丝辅料；瓦工包括一次结构、二次结构并配合施工放线；抹灰工包括内、外墙抹灰、地面清理、外墙保温、屋面保温、粘瓦片；外墙面砖按图纸施工；机械设备由曹县三建公司上海贵都花园项目部提供，黄兴泉出人工；地下室按标准层一层结算面积；人工费按建筑面积在原订212元／㎡基础上增加13元／㎡。双方协商的其他条款还包括：1、合同价格为一次包死价格，在合同履行期间不因其他因素变化而调整变动；2、结算办法按《山东省建筑工程预算定额》中建筑工程计算规则计算建筑面积；3、付款方式为黄兴泉工人进场后2日内由曹县三建公司上海贵都花园项目部预付工人生活费3万元，以后按月进度工程量85%支付给黄兴泉，工程验收合格后1个月内付清余款；4、违约责任约定由违约方赔偿对方一切经济损失，如果曹县三建公司上海贵都花园项目部不能按时拨付工程款，黄兴泉在工程款应付日期3日后停工，拟造成的工人工资由曹县三建公司上海贵都花园项目部承担。2011年4月21日，黄兴泉又与李俊亭钢筋工队签订钢筋工劳务分包合同，约定：上述两个楼盘的钢筋工劳务由李俊亭钢筋工队分包，自带设备加扎丝32.5元／㎡，按工程进度付款，地基正负零时及以后每3层付至进度款的90%，主体竣工20天内将余款付清。协议签订后，黄兴泉带领工人进场施工，并书面承诺两栋楼的施工进度计划：18#楼2011年9月2日前主体完工、19#楼2011年8月30日前主体完工。由于未能按计划施工，曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉于2011年9月1日又签订协议书，黄兴泉保证18#、19#楼在2011年9月28日具备浇灌混凝土条件，否则每延误一天罚款5000元，并由工程部及监理公司监督。2011年9月10日，黄兴泉以曹县三建公司上海贵都花园项目部名义又与王洪运就案涉工程二次结构工程劳务签订施工协议，施工内容包括上述18#、19#楼所有填充墙及现浇混凝土构造柱、过梁、飘窗、窗台压顶，按实际砌筑工程量及混凝土体积160元／立方米，按工程进度付款，每5层付至进度款的80%，主体竣工半月内将余款付清。2012年1月10日，曹县三建公司上海贵都花园项目部与王洪运班组进行了结算，二次结构劳务费用共计175396元。2011年9月20日，曹县三建公司上海贵都花园项目部又与王秀义就案涉工程内外墙抹灰工程劳务签订施工协议，承包价按建筑面积43.8元／㎡，按工程进度付款：外墙每3层付款1万元，待外墙保温施工完1周内付清；内墙每层施工完毕付5000元，施工完毕付内墙抹灰总价款的80%；余款验收合格1月内付清。2011年10月20日，黄兴泉以曹县三建公司上海贵都花园项目部未按时拨付工程款，致其不能按时发放工人劳务费为由，请求停工并要求开发商指派工程师核对工程量：1、18#、19#主体完成，剩11层及阁楼模没有拆除；2、19#外墙抹灰800㎡；3、18#填充墙砌筑三层，扣垃圾清理费；4、18#、19#两层以下（含基础）砼浇筑；5、杂工：90个×150=13500；6、木工点工78×200=15600，止水带10×200=2000。黄兴泉对此签字认可。2011年10月25日，上海三维工程建设咨询有限公司项目监理机构曹县通盛上海贵都项目部出具证明：（黄兴泉）剩余没干工程（市场分包价格），1、内外墙抹灰，按建筑面积45元／㎡；2、外墙保温，按建筑面积17元／㎡；3、外墙面砖，按建筑面积38元／㎡；4、屋面、散水、坡道、楼梯、卫生间防水找平层、地下室地面，按建筑面积10元／㎡；5、项目部安排：钢筋工31元／㎡、砼10元／㎡、二次结构30元／㎡。并特别注明上述1-4项为工程部、监理部根据现行建筑市场价格商定。工程部人员刘丙升、监理部人员张君占在该证明上签字，加盖监理部印章。2011年10月30日，曹县三建公司上海贵都花园项目部与杨君平就案涉工程外墙保温工程劳务签订施工协议，承包价按实际粘贴面积22元／㎡，按工程进度付款：工人进场付生活费2000元；每6层付所施工程量的90%；整体完工付至95%，剩余工程款验收合格后1月内付清。由于务工人员劳务工资没有及时发放，务工人员先后到县有关部门上访，经县委、县政府工作组协调，曹县三建公司上海贵都花园项目部作为甲方、黄兴泉作为乙方、务工人员代表周火福等作为丙方于2011年11月2日签订协议书，约定：1、甲方先拿出现金5万元借给乙方，由乙方支付给丙方，乙方给甲方出具借据；2、甲方拿出的5万元现金待甲乙双方结算后，由责任方承担，如甲方已完全支付了工程款，该5万元由乙方向甲方返还，反之甲方向乙方支付下欠款；3、甲方与乙方系承包关系，依据双方合同约定，由双方对工程量价款进行核对后予以结算支付；4、乙方也拿出5万元，当场支付4000元，下欠46000元经丙方同意，由乙方给丙方出具欠据，丙方持欠据向乙方索要；5、乙方与丙方的工资纠纷由双方协商解决，与甲方无直接关联；…8、乙方未完成的18#、19#楼第11层及阁楼的模板未拆除，及部分主体未完成工作量由双方同意的中介机构进行审计核定或双方商定…当日曹县三建公司上海贵都花园项目部将约定5万元现金借给黄兴泉，黄兴泉亦出具了借据。2011年11月15日，曹县三建公司上海贵都花园项目部又与王秀义就案涉工程零星工程劳务签订施工协议，承包价格：1、坡道每栋楼13000元，包括木工、混凝土、抹灰但不包括挖土；2、楼梯每层660元，包括水泥抹面及公用部分地板砖；3、卫生间找平，每层320元，包括卫生清理；4、散水每栋楼1300元，包括支模找面；5、台阶及××人坡道每栋楼3800元；6、屋面每栋楼9000元，包括屋面找平面、防水材料上找平面、屋面挂瓦；7、地下室地面每栋楼1640元；按工程进度付款：每施工完成一个分项，付分项款的70%；全部分项完成付至总价款的90%；整体工程交工后1月内付清。2011年11月20日，曹县三建公司上海贵都花园项目部与郑甲恩就案涉工程外墙面砖工程劳务签订施工协议，承包价按实际粘贴面积45元／㎡，按工程进度付款：分别自11层至8层、自7层至3层、自3层至1层面砖贴完，均付至已完工程量的70%；面砖勾缝完毕付至工程总价的90%，全部完工后1月内付清。此外，曹县三建公司上海贵都花园项目部还先后支付电焊、压力焊人工费17000元，支付打錾人工费3200元，结算零工劳务138个工的劳务费，结算黄兴泉签字的辅料（指钉、铁丝、灰抹等）款1791元。
本院原审认为：被告曹县三建公司承包曹县贵都花园工程后交由王付荣、高平项目部施工后，项目部又将其中18#、19#楼盘的劳务作业分包给原告黄兴泉，并签订工程施工承包合同。本案审理期间，原、被告均没有举证证明黄兴泉具有楼房建筑工程相关作业分包资质，故曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉于2011年4月17日签订的工程详表及补充协议，因黄兴泉个人不具备施工资质，违背上述法律规定，不具有法律效力。本案合同标的为工程劳务，不存在返还财产的争议，且原、被告双方对造成本案合同无效均存在过错，原告带人付出了劳务，被告项目部接受了原告的劳动成果，被告也未举证证明原告实际完成的工程量存在质量问题，故原告有权请求被告参照合同约定支付分包工程价款。对于原告实际工程量，原、被告均提交原告已完成工程量清单，本院予以确认。但原告与曹县三建公司上海贵都花园项目部签订的工程详表及补充协议仅概括约定了分包项目范围和总包价格，没有明确约定分包项目的价格明细，本案审理期间，原告未申请对其实际完成工程量应得劳务费进行鉴定，也未提交其他充分有效证据证明其实际完成工程量应得劳务费，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，本院不予支持。原告可持相关充分有效证据材料，另循法律途径主张权利。曹县三建公司上海贵都花园项目部自2011年9月20日至同年11月20日与王秀义、杨君平、郑甲恩等人签订协议书，将案涉工程中内外墙抹灰、零星工程、外墙保温、外墙面砖工程劳务再次分包，虽然曹县三建公司上海贵都花园项目部与原告签订的工程详单和补充协议约定内外墙抹灰、外墙保温、外墙面砖及零星工程中的屋面工程、地面清理等均属于原告分包劳务范围，但庭审中被告没有提交证据证明该再次分包系经过原告同意或认可，该再次分包所支付的费用并不能当然扣减原告应得合同价款。只有符合建筑市场交易习惯且其再次分包价格合理的，才能作为扣除原告合同价款的依据。曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉及务工人员代表于2011年11月2日签订的协议书约定：甲方拿出的5万元现金待甲乙双方结算后，由责任方承担，如甲方已完全支付了工程款，该5万元由乙方向甲方返还，反之甲方向乙方支付下欠款。这就意味着被告要追回该5万元借款，就应当在双方结算且此前支付原告的工程款等于或多于黄兴泉应得合同价款，被告虽未举证证明双方曾经进行最终结算，但本案审理期间，被告提交证据证明双方合同价款总额、已付原告工程款总额及应扣除原告合同价款的相关证据材料。本案审理期间，原、被告双方均认可案涉工程建筑面积为6559.8㎡，依双方约定225元／㎡的单价，总合同价款应为1475955元，对于原告已先后收取被告支付的工程款372775元亦均不持异议，本院对此予以确认。本案中，依原告与李俊亭于2011年4月21日签订的钢筋工劳务分包合同及原告与王洪运于2011年9月10日签订的二次工程劳务分包合同约定，被告可以扣减原告应得工程款388589.5元【钢筋工213193.5元（32.5元／㎡×6559.8㎡）＋二次工程结算价175396元】，虽然原告提出钢筋工因自带设备增加了分包费用，但该分包合同系原告本人所签，原告未提交相关证据材料证明其与曹县三建公司上海贵都花园项目部就此项分包单独有过约定，故对于原告该主张，本院不予支持。对于曹县三建公司上海贵都花园项目部于2011年9月20日与王秀义签订的内外墙抹灰劳务分包合同，虽然没有原告签字认可，但该项劳务分包价款为43.8元／㎡，低于上海三维工程建设咨询有限公司项目监理机构曹县通盛上海贵都项目部及开发单位工程部根据当时建筑市场调查该项工程劳务分包的单价，曹县三建公司上海贵都花园项目部为了工程进度再次分包的作法符合建筑市场交易习惯且其再次分包价格合理，故被告可以据此扣除原告应得工程款287319.24元（43.8元／㎡×6559.8㎡）。对于曹县三建公司上海贵都花园项目部于2011年10月30日与杨君平签订的外墙保温劳务分包合同，当时原告已经停止履行合同，没有原告签字认可合乎情理，但该项劳务分包价款为22元／㎡，高于上海三维工程建设咨询有限公司项目监理机构曹县通盛上海贵都项目部及开发单位工程部根据当时建筑市场调查该项工程劳务分包的单价，曹县三建公司上海贵都花园项目部为了工程进度再次分包的作法部分符合建筑市场交易习惯，对于再次分包价格低于第三方市场调查部分，被告可以合理扣除原告应得工程款111516.6元（17元／㎡×6559.8㎡）。对于曹县三建公司上海贵都花园项目部于2011年11月20日与郑甲恩签订的外墙面砖劳务分包合同，同样是原告已经停止履行合同，但该项劳务分包价款为45元／㎡，高于上海三维工程建设咨询有限公司项目监理机构曹县通盛上海贵都项目部及开发单位工程部根据当时建筑市场调查该项工程劳务分包的单价，曹县三建公司上海贵都花园项目部为了工程进度再次分包的作法部分符合建筑市场交易习惯，对于再次分包价格低于第三方市场调查部分，被告可以合理扣除原告应得工程款249272.4元（38元／㎡×6559.8㎡）。此外，被告可以扣除的项目和金额包括：屋面、散水、坡道、楼梯、卫生间防水找平层、地下室地面，按建筑面积10元／㎡计算应为65598元；压力焊17000元；辅助材料有黄兴泉签字认可1791元；打錾人工费3200元；代支模板未拆除原告认可的9000元。以上被告已支付给原告的工程款及应当扣除和可以扣除的再分包劳务报酬总额为：1506061.74元。适当核减原告已完成工程量清单中双方认可的19#楼外墙抹灰面积800㎡、18#填充墙砌筑至三层的费用后，被告支付的工程款已超出原告应得工程款，故被告有权请求原告返还该5万元借款。曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉于2011年4月17日签订的工程详表及补充协议没有约定违约责任的数额和计付方法，依据现有证据材料仅能确认其双方笼统约定由违约方赔偿对方一切经济损失。本案被告主张违约金是依据曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉于2011年9月1日协议中原告承诺的具备混凝土浇灌条件期限，但从被告提交的付款凭证可以确认：曹县三建公司上海贵都花园项目部并未依2011年4月17日的约定，在工人进场后二日内预付工人生活费3万元，这足以证明被告在付款过程中也存在违约行为，况且被告也未提交其因原告违约造成实际损失的相关证据材料，本院对被告主张违约金10万元的反诉请求不予支持。综上，原告未提交充分有效证据证明其实际完成的工程量劳务费超出其实际领取的工程款，对其诉讼请求，本院不予支持。被告虽然举证证明其已支付原告工程款连同应当扣除和可以扣除的分包工程劳务费用已超出双方约定的合同价款总额，但因原告已完成19#楼外墙抹灰工程劳务费用及18#楼三层以下填充墙工程劳务费用的具体标准及数额，本院对被告主张的多支付款项及违约金反诉请求，均不予支持。考虑到被告已支付的工程款超出原告应得合理工程款，对于原告2011年11月2日向曹县三建公司上海贵都花园项目部借款5万元，被告有权请求返还，对被告该项反诉请求，本院予以支持。据此，本院原审作出判决：一、驳回原告黄兴泉对被告曹县第三建筑安装工程公司的诉讼请求；二、反诉被告黄兴泉返还反诉原告曹县第三建筑安装工程公司借款5万元，于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回反诉原告曹县第三建筑安装工程公司对反诉被告黄兴泉的其他诉讼请求。案件受理费5547元，由原告黄兴泉负担；反诉费5800元，减半收取2900元，由反诉原告曹县第三建筑安装工程公司负担2450元，反诉被告黄兴泉负担450元。
本案再审过程中，原审原告黄兴泉诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，驳回原审被告的反诉请求。
原审被告曹县三建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审原告申诉理由不能成立，应予驳回。
本院经再审查明与原审查明的事实基本一致。
另查明，曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉签订施工合同及协议时，黄兴泉不具有楼房建筑施工资质。2011年4月21日，黄兴泉与李俊亭钢筋工队签订钢筋工劳务分包合同后，李俊亭于2011年6月23日领取工人工资3万元，黄兴泉并提供李俊亭收据一份，拟证明其3万元不能作为原审被告所说的扣结款，原审被告对其该单据的真实性没有异议。2011年度曹县三建公司上海贵都花园项目部与黄兴泉双方协议约定，就上海贵都18#、19#工程，各自于2011年10月28日分别预存8万元、5万元到政府指定部门或人员，该资金作为对工人工资的支付保证，待纠纷解决后由其直接发放到工人手中，对此双方均未提供该协议已经实际履行的证据予以佐证。
再审中，黄兴泉于2015年4月27日申请对其施工的工程量及应得工程款进行鉴定，因无涉案工程施工图纸，致使鉴定工作无法进行，本院技术室于2016年2月1日作出终止鉴定委托，原审原、被告均无异议。
本院再审认为：《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”原审被告曹县三建公司承包曹县贵都花园工程后交由王付荣、高平项目部施工，该项目部又将其中18#、19#楼盘的劳务作业分包给不具备楼房建筑施工资质的原审原告黄兴泉，并签订工程施工承包合同，违背上述法律规定，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同标的为工程劳务，不存在返还财产的争议。涉案合同虽然无效，但原审原告带人付出了劳务，原审被告项目部接受了原审原告的劳动成果，故原审原告有权请求原审被告参照双方约定支付分包工程价款。关于原审原告实际工程量问题，经查，原审原告与曹县三建公司上海贵都花园项目部签订的工程详表及补充协议，仅概括约定了分包项目范围和总包价格，但没有明确约定分包项目的价格明细，原审原告虽申请对其实际完成工程量及应得劳务费进行鉴定，因无涉案工程施工图纸，致使鉴定无法进行而终止，原审原告也未提交其他充分有效证据证明其实际完成工程量及其应得劳务费，依现有在案证据或通过其他途径亦无法查实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审原告应承担举证不能的法律责任，故对其诉讼请求，不予支持。若原审原告有新的证据材料，可另循途径主张权利。关于原审原告与李俊亭、王洪运签订协议，将钢筋工、二次结构工程劳务再次分包以及曹县三建公司上海贵都花园项目部与王秀义、杨君平、郑甲恩等人签订协议，将案涉工程中内外墙抹灰、零星工程、外墙保温、外墙面砖工程劳务再次分包的问题，经查，曹县三建公司上海贵都花园项目部与原审原告签订的工程详单和补充协议约定内外墙抹灰、外墙保温、外墙面砖及零星工程中的屋面工程、地面清理等均属于原审原告分包劳务范围，审理中原审被告没有提交证据证明其所支款项及再次分包系经过原审原告同意或认可，故所支付的费用并不能当然扣减原审原告应得合同价款，原审原、被告只有分清责任后，才能作为由其承担该价款的依据。关于曹县三建公司反诉要求追回5万元借款之事，因原审被告未举证证明双方曾经进行最终结算，故不能确定原审被告此前支付给原审原告的工程款等于或多于原审原告应得合同价款，故原审被告请求原审原告返还该5万元借款，不符合双方约定返还5万元的条件，本院不予支持。原审被告虽然举证证明其已支付原审原告部分工程款，但因双方没有进行最终结算，不能确定原审被告此前支付给原审原告的工程款等于或多于原审原告应得工程价款，故对原审被告主张多支付款项的反诉请求，本院不予支持。曹县三建公司上海贵都花园项目部与原审原告于2011年4月17日签订的工程详表及补充协议没有约定违约责任的数额和计付方法，依据现有证据材料仅能确认其双方笼统约定由违约方赔偿对方一切经济损失，本案原审被告主张违约金是依据曹县三建公司上海贵都花园项目部与原审原告于2011年9月1日协议中原审原告承诺的具备混凝土浇灌条件期限，但从原审被告提交的付款凭证可以确认：曹县三建公司上海贵都花园项目部并未依2011年4月17日的约定，在工人进场后二日内预付工人生活费3万元，这足以证明原审被告在付款过程中也存在违约行为，且原审被告也未提交其因原审原告违约造成实际损失的相关证据材料，故对原审被告主张违约金10万元的反诉请求，本院不予支持。综上，本院再审认为，依现有在案证据，原审判决认定事实基本清楚，但判令原审反诉被告黄兴泉返还原审反诉原告曹县第三建筑安装工程公司借款5万元不当，应予纠正。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百零七条第一款，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、第三十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）曹民初字第328号民事判决第一项。
二、撤销本院（2012）曹民初字第328号民事判决第二、三项及案件受理费、反诉费部分。
三、驳回原审反诉原告曹县第三建筑安装工程公司对原审反诉被告黄兴泉的反诉请求。
案件受理费4863元，由原审原告黄兴泉负担。反诉费5800元，减半收取2900元，由原审反诉原告曹县第三建筑安装工程公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 种令勤
审 判 员 袁晨耕
人民陪审员 沈祥民
二〇一六年四月八日
书 记 员 王雪雁