内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终395号
上诉人（一审被告）：内蒙古天旗房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。
法定代表人：付海林，总经理。
委托诉讼代理人:潘平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：莫睬煜，男，1973年11月1日出生，现住内蒙古自治区磴口县。
委托诉讼代理人：莫力，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
一审原告：莫志仁，男，1946年5月4日出生，现住内蒙古自治区磴口县。
委托诉讼代理人：莫力，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
一审被告：付林达，男，1958年3月27日出生，现住内蒙古自治区磴口县。
委托诉讼代理人：潘平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人内蒙古天旗房地产开发有限公司（以下简称天旗房地产公司）因与被上诉人莫睬煜、一审原告莫志仁、一审被告付林达建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2016）内0822民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月5日、2017年5月17日开庭进行了审理。上诉人天旗房地产公司及一审被告付林达的委托诉讼代理人潘平，被上诉人莫睬煜、一审原告莫志仁及其委托诉讼代理人莫力、吴军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天旗房地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回莫睬煜要求天旗房地产公司给付工程款的诉讼请求�事实和理由：一、一审认定《磴口县学府花园小高层及ＸＸ川大酒店建设项目施工承包协议书》（以下简称《协议书》）为无效协议属认定事实错误。《协议书》系天旗房地产公司与内蒙古ＸＸ川建筑安装工程有限公司（以下简称ＸＸ川公司）签订，虽然ＸＸ川公司未加盖公章，但该公司对莫睬煜、王军作为代理人签订的该份协议的真实性及代理权限没有提出异议，订立合同的双方当事人在合同中已经明确，且协议的内容并没有违反法律的禁止性规定，工程的所有项目均由ＸＸ川公司完成，对此天旗房地产公司并未提出异议，因此，未加盖ＸＸ川公司公章的行为并不必然导致协议无效，莫睬煜、王军二人没有施工资质，但并不影响其代表ＸＸ川公司与天旗房地产公司签订合同的效力。莫睬煜提供的项目分项验收记录可以证明工程的施工方为ＸＸ川公司，如果ＸＸ川公司对莫睬煜的代理行为未加追认，ＸＸ川公司就不可能以自己的名义接受工程相关主管机关对其所施工程的分项验收。二、莫睬煜无权向天旗房地产公司主张权利。1、莫睬煜没有证据证实其为学府花园5#、24#楼的实际施工人。《协议书》中虽然有莫睬煜的名字，但协议中明确了其身份是ＸＸ川公司的代理人，并没有明确其是实际施工人，莫睬煜也没有提供与ＸＸ川公司的分包协议书，且《协议书》中所涉及的工程项目并不仅限于学府花园5#、24#楼，ＸＸ川公司也没有出具过证明证实学府花园5#、24#楼是由莫睬煜实际施工。2、莫睬煜无权代表ＸＸ川公司与天旗房地产公司进行工程款结算。协议约定的工程项目至今仍然有部分工程尚未完工，莫睬煜也没有提供ＸＸ川公司授权其与天旗房地产公司进行工程款结算的任何手续，因此天旗房地产公司给其出具的欠工程款的�据为无效行为。三、莫睬煜提供的单据虽然加盖了天旗房地产公司的财务章，但单据无法显示具体内容，复印件内容系添加所为，不能证实天旗房地产公司欠莫睬煜工程款。四、工程没有经过竣工验收。由于ＸＸ川公司没有向天旗房地产公司及政府部门提供完整规范的竣工验收资料导致该项工程至今未能竣工验收，所以最终没有进行结算。
莫睬煜辩称：一、莫睬煜是磴口县学府花园小区5#、24#楼建设工程的施工方，施工合同无效。《协议书》并无ＸＸ川公司的签章，ＸＸ川公司未授权莫睬煜签订，莫睬煜与ＸＸ川公司没有签订过其它任何合同。二、莫睬煜是实际施工人，工程已经完工，并经验收合格，天旗房地产公司已经投入使用。1、工程建筑面积最终是向莫睬煜确认，施工过程中工程变更全部是莫睬煜鉴证，向所有施工人付款项目也明确可以看出是向�睬煜个人支付，5#、24#楼全部是由莫睬煜施工。ＸＸ川公司没有进行任何施工，工程款没有与ＸＸ川公司结算及支付，天旗房地产公司与莫睬煜进行了最终工程款结算，并出具欠据。2、双方在学府花园小高层建筑面积确认单中共同确认5#楼建筑面积9043.27平米，24#楼建筑面积5138.68平米，在工程付款明细中明确天旗房地产公司欠付相应的工程款，天旗房地产公司明确认可莫睬煜完成了全部施工量。3、莫睬煜在按照约定完成全部工程量的情况下，所完成工程全部经监理单位验收，工程全部为合格。4、5#、24#楼在2014年已经有用户缴纳了暖气费并入住，这在当地是公认的事实。三、双方已经进行了工程结算，5#楼、24#楼结算价19854730元。四、5#楼、24#楼工程结算后，天旗房地产公司支付部分欠款，最终欠付9833000元。天旗房地产公司以收据的方式支付1100万元和部分借款共12083300元转成了入股款，之后天旗房地产公司顶房2250300元，将入股款转为工程款，并出具欠据“欠到莫睬煜入股款转学府工程款9833000元”，欠据真实有效。天旗房地产公司单方扣款1%管理费及5%的保证金，共计1191285元，另有778033元未支付，莫睬煜保留相关权利。请求维持原判。
莫志仁述称：同莫睬煜意见一致。
付林达述称：同天旗房地产公司意见一致
莫志仁、莫睬煜向一审法院起诉请求：判令天旗房地产公司偿还工程款9833000元及利息（从2011年10月1日起至还清之日，按银行同期贷款利率计算），付林达对欠付的工程款及利息承担连带保证责任。
一审法院认定事实：莫睬煜和王军均没有建设工程施工资质。2010年5月10日，莫睬煜、王军以内蒙古ＸＸ川建筑安装工程有限公司（以下简称ＸＸ川公司）委托代理人的身份，与天旗房地产公司的委托代理人共同签订《磴口县学府花园小高层及ＸＸ川大酒店建设项目施工承包补充协议书》，约定天旗房地产公司将磴口县学府花园小高层5#、24#商住楼工程发包给ＸＸ川公司，具体约定了工程造价、工程质量和工期、工程款拨付及工程结算等内容。ＸＸ川公司没有在协议书的尾部加盖公司公章或者由其法定代表人签字。协议书签订后，莫睬煜以ＸＸ川公司的名义组织施工，并在施工过程中，以个人名义领取学府花园建安工程付款，签收5#、24#商住楼设计变更通知单，参与5#、24#分项工程质量验收，确认施工项目的建筑面积，实际从事了承包工程的施工工作。王军没有参与项目工程的实际施工。2011年10月1日，天旗房地产公司与莫睬煜就分项分部工程进行结算后，将工程款12083300元以转账的形式，转为莫志仁在天旗公司的入股款并出具收据一份。2012年5�24日，天旗房地产公司通过以房抵债的方式，给付莫睬煜工程款2250300元。因天旗房地产公司入股方案未能实施，双方同意将入股款变更为工程款，扣除已经支付的工程款重新结算账目后，天旗房地产公司给莫睬煜出具工程款9833000元的欠据一份，付林达自愿为欠款提供担保，欠据载明的日期为“2011年10月1日”，加盖了天旗公司的财务专用章。此后，天旗房地产公司拖延上述工程款未付，担保人亦未履行担保责任。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，受法律保护；但违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工�业名义的”情形的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，莫睬煜和王军以ＸＸ川公司委托代理人的名义，与天旗房地产公司签订《磴口县学府花园小高层及ＸＸ川大酒店建设项目施工承包补充协议书》属实，现有证据不能证明该协议书经ＸＸ川公司事前授权许可或者事后追认，且莫睬煜、王军在签订该协议书时没有取得建筑施工资质，其行为违反了前述法律的强制性规定，故该协议书无效。协议书签订后，莫睬煜以ＸＸ川公司的名义参与5#、24#工程项目施工，并以个人名义领取工程付款、接收天旗房地产公司出具的工程款结算凭证，足以认定莫睬煜是涉案工程的实际施工人。莫志仁以自己与莫睬煜是合伙的实际施工人、要求天旗房地产公司给付工程款的证据不足，其请求不予支持；王军没有实际参与施工，也不是法律意义上的实际施工�。在没有相关证据佐证的情况下，天旗房地产公司关于莫睬煜不是实际施工人的主张不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。本案涉及的5#、24#商住楼的分项工程已经验收合格，双方根据施工情况进行结算后，天旗房地产公司向莫睬煜出具工程款的欠据属实，莫睬煜据此要求天旗房地产公司支付工程款及利息的请求，符合法律规定，依法予以支持。天旗房地产公司拖欠莫睬煜工程款未付，已经违约，应当承担清偿欠款本�的民事责任。双方对付款时间、工程价款利息的计付标准没有约定，欠付工程价款从应付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。付林达作为公司的股东，为公司债务提供保证担保属实，其行为不违反公司法及担保法的禁止性规定，是合法有效的。双方当事人对付林达提供担保的方式和期限没有约定，依据我国《担保法》及其司法解释的相关规定，推定保证人依法承担连带保证责任,但莫睬煜不能提供在本案的保证期间届满前要求保证人承担保证责任的证据，所以对莫睬煜要求付林达承担担保责任的请求不予支持。天旗房地产公司关于工程价款未最后结算、9833000元工程款是虚假单据的辩驳意见，没有相应的证据佐证，其理由不予支持。天旗房地产公司关于莫睬煜不具备施工资质、付林达不承担连带给付责任的主张，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第三十一条、第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、天旗房地产公司于本判决书生效后十日内偿还莫睬煜工程款9833000元及利息（利息自2011年10月1日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本判决书确定的给付期限届满之日止）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回莫志仁对天旗房地产公司的诉讼请求；三、驳回莫睬煜、莫志仁对付林达的诉讼请求。案件受理费80631元，保全费5000元，由天旗房地产公司承担。
二审中，天旗房地产公司提供证据：《领条》2份、《借款单据》12份、《借支单》1份、《银行凭证》1份、《欠条》6份，《外墙涂量用量统计表》、《罚款通知单》、《出库单》各一份。举证意图：证明莫睬煜、莫志仁从天旗公司领取了工程款22593977.82元，有一部分是现金，有一部分是实物，有一部分是以房抵顶工程款，莫睬煜、莫志仁支取工程款的数额已经远远大于24#楼和5#楼总造价，这些工程款的支付均发生于9833000元收据出具时间以后。
莫睬煜质证意见：对上述证据真实性无异议，对其举证意图不认可。1、2011年9月30日的领条真实性�可，当时付款莫睬煜就是出了10995300元工程款的票据，视为莫睬煜收到工程款10995300元，加上天旗公司欠莫志仁个人借贷款，总数额为12083300元，但实际并没有领到钱，天旗房地产公司出具了票号为0198328入股款的收据；2、2010年4月9日领条是22#楼和26#楼的工程款，与本案无关；2010年7月15日工商银行业务凭证签单与2010年8月4日借款单据是一笔钱，也是支付26#楼、22#楼的工程款，与本案无关；3、2011年1月22日借款单、2011年3月7日借支单、2011年7月5日借款单、2010年11月29日借款单、2011年1月9日借款单、2011年1月31日借款单、2011年3月18日借款单、2011年6月24日借款单、2011年7月29日借款单、2010年9月23日出库单、2011年6月24日欠条、2011年1月9日欠条、2011年10月31日欠条（264000元）是支付26#楼、22#楼的工程款，与本案无关；4、2011年4月14日借款单、2011年6月4日借款单、2011年9月8日借款单、2011年10月20日欠条、2011年10月31日欠条（571419元）是支付24#楼和5#楼工程款，是在9833000元单据之前支付的；5、2011年8月1日欠条是支付5#楼工程款，但与9833000元工程款无关，是在9833000元单据之前支付的；6、《涂料用量统计表》是支付22#楼和26#楼的，与本案无关；7、《罚款通知单》是针对24#楼，也是结算之前的。
莫志仁质证意见：同意莫睬煜意见。
付林达质证意见：对证据真实性及举证意图均认可。
二审中，莫睬煜提供证据：1、《内蒙古ＸＸ川建筑安装工程有限公司说明》，举证意图：ＸＸ川公司没有授权莫睬煜和天旗房地产公司签订工程合同，事后也没有追认，ＸＸ川公司对#5、#24号楼没有进行过任何施工和管理，#5、#24号楼是莫睬煜和天旗房地产公司结算支付。2、ＸＸ川公司法定代表人补签的《说明》，上面有ＸＸ川公司法定代�人签名，补签同时代理律师给孙俊良做了《2017年5月13日律师笔录》，举证意图：实际施工人是莫睬煜，ＸＸ川公司没有实际施工。3、证人王军、孙俊良当庭作证证言，举证意图：王军与涉案工程无关，实际施工人是莫睬煜；ＸＸ川公司与学府花园5#楼、24#楼实际施工无关，ＸＸ川公司未参与工程结算，未收取过工程款，也没有授权任何个人代表公司签订过合同。王军陈述：莫睬煜与我有亲属关系，他是实际施工人，我没有出资，就在工地上帮忙，工程和我没有关系，2016年7月3日说明系本人书写。孙俊良陈述：涉案工程ＸＸ川公司没有参与过合同签订、施工、结算，对签订合同的事实不清楚，ＸＸ川公司与莫睬煜没有签过挂靠合同，2017年5月1日ＸＸ川公司出具的说明真实。
天旗房地产公司、付林达质证意见：对证据1真实性及举证意图不认可，证据形式上�加盖的ＸＸ川公司印章重叠、不清楚，也没有ＸＸ川公司法人签名对上述内容确认，从说明内容看与一审中莫睬煜向法庭提交的分项验收报告记录内容相互矛盾，分项验收报告系第三方出具的，在施工中对每一个单项工程分项验收，验收报告记录可以显示施工方为ＸＸ川公司，因此该份内容不能证实莫睬煜单独与天旗房地产公司形成分包关系，也不能证实莫睬煜为涉案工程实际施工人。对证据2以证人孙俊良当庭陈述为准。对证据3王军证言仅仅证明王军参与过合同签订，并不能证明莫睬煜是实际施工人。孙俊良证言证明涉案工程招投标是以ＸＸ川的名义招标的，那么施工单位也是ＸＸ川公司。
莫志仁质证意见：认可证据1真实性及举证意图。对证据2没有意见。对证据3王军、孙俊良证言认可。
本院在第一次庭审中责令天旗房地产公司提供编号0102129号收据第一联，对此天旗房地产公司在第二次庭审中陈述：不能提供编号0102129号收据第一联，因为经查找并没有找到这一联的记录，天旗房地产公司财务人员说2010年在集团公司成立的时候提出过由股东入股的建议，而当时天旗房地产公司股东莫志仁提出了自己想用拟建设的工程款进行入股，当时公司出具了入股单子，入股事宜没有进行，公司又把这个入股单子撤回，撤回后应莫志仁要求打了一份欠到莫睬煜入股款转学府工程款9833000元的收据，当时工程未施工，莫志仁说等工程结算完以双方领取款的票据长退短补，因为当时未施工未入股，所以公司对编号0102129号收据第一联没做财务保留，因此该份单据并不是双方最后对工程的结算欠款数额，对工程也没有进行结算。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，《磴�县学府花园小高层及ＸＸ川大酒店建设项目施工承包补充协议书》的发包方为天旗房地产公司，各方当事人对此不持异议。但承包方是ＸＸ川公司还是莫睬煜，成为本案首要的争议焦点问题。《磴口县学府花园小高层及ＸＸ川大酒店建设项目施工承包补充协议书》首部列明“乙方：内蒙古ＸＸ川建筑安装工程有限公司项目经理王军”，尾部“承包人（公章）”处空白，“法定代表人（签字）”处空白，委托代理人处由王军及莫睬煜签名。从合同形式上看，ＸＸ川公司并未参与合同的签订，天旗房地产公司也未举证存在ＸＸ川公司授权王军、莫睬煜签订合同的情形。合同履行过程中的相关书证《设计变更通知单》、《建筑面积最终确认单》、《付款明细表》、《工程质量验收记录》等均未出现ＸＸ川公司的印章。王军出具的“说明”及二审出庭证言、ＸＸ川公司出�的“说明”及二审公司法定代表人孙俊良出庭证言也可证实王军与涉案工程没有关系、ＸＸ川公司没有参与或授权他人参与合同签订、施工、结算，ＸＸ川公司与莫睬煜没有签过挂靠合同的事实。莫睬煜个人与天旗房地产公司签订、履行合同，二审中天旗房地产公司出具的《领条》、《借款单据》、《借支单》、《欠条》、《罚款通知单》、《出库单》等证据也证明了莫睬煜的合同相对方身份。莫睬煜系无建筑施工资质的自然人，《磴口县学府花园小高层及ＸＸ川大酒店建设项目施工承包补充协议书》依法应确认无效。
2011年11月1日《收据》（编号0102129）载明的内容从原件（第二联）上看，部分字迹已不能辨识。莫睬煜称，该《收据》内容为“今欠到莫睬煜入股款转学府工程款9833000元”，付林达签注“同意担保”，上有天旗房地产公司财务专用章。天旗�地产公司一审抗辩及二审上诉均认为“莫睬煜提供的单据虽然加盖了天旗房地产公司的财务章，但单据无法显示具体的内容，复印件内容系添加所为，因此该单据不能证实天旗房地产公司尚欠莫睬煜工程款”。因该《收据》内容关系本案关键事实认定，且天旗房地产公司应持有其第一联，故本院责令天旗房地产公司提供该《收据》第一联，对此天旗房地产公司在第二次庭审中陈述：因未查找到该《收据》第一联，故不能提供；天旗房地产公司给股东莫志仁出具了入股单，入股事宜没有进行，公司又把入股撤回，撤回后应莫志仁要求打了一份欠到莫睬煜入股款转学府工程款9833000元的收据，莫志仁说等工程结算完以双方领取款的票据长退短补，因为当时未施工未入股，所以公司对收据第一联没做财务保留，因此该份单据并不是双方最后对工程的结算欠款数额，对工程�没有进行结算。
天旗房地产公司虽未提供该《收据》第一联（编号0102129），但从该公司二审第二次庭审陈述分析，其已对莫睬煜所述《收据》载明的书面内容予以认可，但表示该《收据》不能作为结算依据。对此，分析如下：
1、该《收据》名为“收据”，但从内容来看实为“欠据”。
2、关于该“欠据”的形成时间。本案中莫睬煜、莫志仁提供了三份《收据》，时间均为2011年10月1日，均加盖天旗房地产公司财务专用章。编号为0198328的第一份《收据》（第二联）内容为“收到莫志仁交来入股款12083300元”，第二份《收据》是在第一份《收据》（第二联）上批注了内容，即右上角批注“2012.5.24付2250300（开房）”，左下角批注“同意变更为欠学府工程款付林达2012年8月19日”。编号为0102129的第三份《收据》内容即为莫睬煜所述内容。虽然三份《收据》时间均为2011年10月1日，但从批注内容、入股款12083300元核减以房抵顶2250300元即为9833000元的实际情况分析，莫睬煜认为“编号为0102129号的第三份《收据》实际是2012年以后出具的，因为计算利息的需要，收据时间还是按2011年10月1日书写”的主张具有合理性。第三份《收据》的形成时间应为2012年8月19日或之后。
3、天旗房地产公司对“欠据”形成过程的陈述印证了一审判决“2011年10月1日，天旗房地产公司与莫睬煜就分项分部工程进行结算后，将工程款12083300元以转账的形式，转为莫志仁在天旗公司的入股款并出具收据一份。2012年5月24日，天旗房地产公司通过以房抵债的方式，给付莫睬煜工程款2250300元。因天旗房地产公司入股方案未能实施，双方同意将入股款变更为工程款，扣除已经支付的工程款重新结算账目后，天旗房地产公司给莫睬煜出具�程款9833000元的欠据一份”的认定。
4、天旗房地产公司认为“欠据”不能作为结算依据，理由是当时工程未施工、工程款未经结算，其主张与“欠据”表述的内容及在卷其他证据载明的事实相悖，且缺乏事实依据。本案所涉工程已实际施工，分项工程已经验收合格，天旗房地产公司向莫睬煜出具工程款的欠据，即为工程款结算依据，天旗房地产公司应依约履行。
天旗房地产公司认为莫睬煜、莫志仁超领工程款，其主张亦不能成立。天旗房地产公司二审中提供证据分为四部分：第一部分明确注明是22#楼、26#楼的工程款，该部分证据与本案无关。第二部分即《外墙涂量用量统计表》，既未注明是5#楼、24#楼工程款，也无落款时间，该证据不能证明天旗房地产公司的上诉主张。第三部分未注明是5#楼、24#楼工程款，也未注明是22#楼、26#楼工程款，该部�证据落款时间均在2011年10月1日之前；第四部分注明是5#楼、24#楼工程款，该部分证据有两份落款时间在2011年10月1日之后、2011年10月31日之前，其余均在2011年10月1日之前。因“欠据”的形成时间为2012年8月19日或之后，故上述第三、第四部分证据也不能证明天旗房地产公司认为莫睬煜、莫志仁超领工程款的主张。
综上所述，天旗房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80631元，由上诉人内蒙古天旗房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 魏春雨
审判员 张莉萍
审判员 罗 一 民
二〇�七年六月一日
书记员 李 佳 明
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……