福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第297号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周晚林，男，1987年8月8日出生于江西省宜春市，汉族，文盲，农民，住宜春市袁州区。曾因盗窃行为于2011年3月16日被晋江市公安局处以行政拘留十五日；因犯故意伤害罪于2011年7月11日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2012年7月23日刑满释放。
原审被告人高泼根，男，1965年2月21日出生于江西省宜春市，汉族，文盲，农民，住宜春市袁州区。曾因犯盗窃罪于2011年5月20日被厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元，2012年10月10日刑满释放。
上列二原审被告人均因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人周晚林、高泼根犯盗窃罪一案，于2014年1月24日作出（2013）晋刑初字第3754号刑事判决。宣判后，原审被告人周晚林提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周晚林并审阅其上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：1.2013年4月17日凌晨，被告人周晚林伙同“小刘”（另案处理）窜至晋江市东石镇，盗走被害人肖某某的现金人民币5300元。
2.2013年4月23日下午，被告人周晚林、高泼根伙同小刘经预谋，窜至晋江市英林镇，使用万能钥匙开锁进入被害人刘某甲、刘某乙的住宅，盗走现金人民币11.89万余元、两条金项链、一条金手链、三枚金戒指（总价值人民币10602.9元）、八包“中华”牌硬盒香烟（总价值人民币336元）及一条玫瑰金项链（无法估价）。
3.2013年4月23日晚上，被告人周晚林、高泼根伙同小刘经预谋，窜至晋江市英林镇“鑫源”大厦，使用万能钥匙开锁进入被害人陈某某的住宅，盗走一条金项链（价值人民币2514.3元）。
4.2013年5月10日下午，被告人周晚林、高泼根伙同小刘及一名男子（另案处理）经预谋，窜至晋江市英林镇，使用撬具将门撬开进入608室被害人苏某某的住宅，盗走现金人民币21000元、两块金块、六条金项链、八枚金戒指、一对金手链、一对金手镯（总价值人民币72318元）及一条钻石项链（无法估价）。案发后，公安机关从被告人高泼根处扣押到其中一枚金戒指（价值人民币3591.4元）并发还给被害人苏某某。
5.2013年5月10日下午，被告人周晚林、高泼根伙同小刘及一名男子经预谋，窜至晋江市永和镇，使用万能钥匙开锁进入被害人吴某某的住宅实施盗窃，但因无法撬开房间内的保险箱（保险箱内未放置有价值的财物）而未能得逞。
综上，被告人周晚林参与实施盗窃作案五起，涉案金额共计人民币230971.2元；被告人高泼根参与实施盗窃作案四起，涉案金额共计人民币225671.2元。
原审据以认定上述事实的证据有：
1.销售发票，证实被害人刘某乙、陈某某、苏某某等人购买首饰的相关情况，其中被害人刘某乙提供的2010年3月6日的发票载明两条总重量为14克的金项链、一条重量为8克的金手链、三枚总重量为12克的金戒指；被害人陈某某提供的2011年4月12日的发票载明一条重量为2.58钱的金项链；被害人苏某某提供的2012年6月20日的发票载明三条总重量为30克的金项链、一对重量为15克的金手链、八枚总重量为39克的金戒指，2013年2月2日的发票载明两条总重量为7.5克的金项链，2013年4月16日的发票载明一条重量为30克的金项链、一对重量为25克的金手镯、两块总重量为75克的金块。
2.汽车租赁合同，证实涉案人员租赁汽车的相关情况。
3.刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书、刑满释放证明书，证实被告人周晚林、高泼根的前科情况及刑满释放日期。
4.户籍证明材料，证实被告人周晚林、高泼根的身份情况。
5.抓获及破案经过报告，证实本案的抓获经过及侦破情况。
6.工作说明，证实本案侦查工作的相关情况。
7.扣押、发还物品清单及照片，证实公安机关从被告人高泼根处扣押到一枚金戒指（重量为11克）并发还给被害人苏某某。
8.证人施某甲的证言，证实其于2013年2月底拿给刘某乙现金100000元，该款系其与刘某乙生意上来往的款项。
9.证人施某乙的证言，证实其在晋江市龙湖镇中山街经营一家五金店，刘某乙是其生意上的朋友，其于2013年4月23日中午支付股份分红人民币15000元给刘某乙。
10.证人施某丙的证言，证实其在晋江市龙湖镇龙园村经营一家五金店，刘某乙是其生意上的朋友，其于2013年3月底支付电镀费人民币24000元给刘某乙。
11.被害人刘某乙的陈述，证实其回到家中发现其父亲卧室衣柜里的抽屉被撬开，抽屉里的现金人民币118800余元、两条金项链（重14克）、三枚金戒指（重12克）、一条金项链（重8克）、一条玫瑰金项链（重11.7克）及一些票据被盗，酒柜上的八包“中华”牌香烟及其妹妹房间里的零钱人民币100余元也被盗了；上述被盗的现金，其中人民币80000元系其姑丈施某甲于2013年2月底借给其做生意的款项，人民币24000元系其于2013年3月底从“忠啊”处收取的电镀费，人民币15000元系其于被盗当日中午从“树啊”处分得的股份分红。
12.被害人刘某甲的陈述，证实的内容与被害人刘某乙的陈述基本一致。
13.被害人肖某某的陈述，证实其被盗现金人民币5300元。
14.被害人吴某某的陈述，证实其回家时发现套房的大门是打开的，房间被翻得乱七八糟，保险柜有被撬的痕迹，但是没被撬开，其在套房里看了一圈，东西都没被盗。
15.被害人陈某某的陈述，证实其放于主卧室柜子的抽屉内的一条金项链被盗。
16.被害人苏某某的陈述，证实其家中被盗走现金人民币21000元（其中人民币10000余元放于衣柜里的西装口袋，其余人民币10000余元放于小孩房间的柜子里）及两块金块（重量均为37.5克）、六条金项链（其中三条重量分别为30克、3.75克、3.75克，其余三条重量均为10克）、八枚金戒指（其中三枚重量分别为11克、6.5克、1.5克，其余五枚重量均为4克）、一对金手链（重量为15克）、一对金手镯（重量为25克）、一条钻石项链；上述首饰其均存放于房间的床头柜里，其中三条总重量为30克的金项链、一对重量为15克的金手链、八枚总重量为39克的金戒指系其儿子的七个姑姑一起送给其儿子的十六岁生日礼物，两条总重量为7.5克的金项链系其女儿的干爹送给其女儿的十六岁生日礼物，一条重量为30克的金项链、一对重量为25克的金手镯、两块总重量为75克的金块系其买来等着升值的。
17.被告人周晚林、高泼根的供述，其二人对指控的盗窃作案均供述在案。
18.价格鉴定结论书，证实被盗财物的价值。
19.辨认笔录、说明及照片，证实经公安机关组织辨认，被告人周晚林、高泼根分别辨认出同案人及作案地点。
20.现场勘验检查工作记录、现场照片及平面图，证实作案现场的相关情况。
原审法院认为：被告人周晚林、高泼根以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，多次入户窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人周晚林、高泼根在实施上述第五起盗窃作案过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以比照既遂犯从轻处罚。被告人周晚林、高泼根曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人周晚林、高泼根盗窃的部分赃物已被追回，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，依法作出判决：以被告人周晚林犯盗窃罪，判处有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人高泼根犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。责令被告人周晚林退赔被害人肖某某的经济损失人民币5300元；责令被告人周晚林、高泼根共同退赔被害人刘某甲、刘某乙的经济损失人民币129838.9元，共同退赔被害人陈某某的经济损失人民币2514.3元，共同退赔被害人苏某某的经济损失人民币89726.6元。
上诉人周晚林诉称，原判认定事实有误，量刑过重。第二起作案，仅盗得现金人民币68000元、及几包香烟；第四起作案，仅盗得半条手链及现金人民币200元。请求查清事实后改判较轻刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人周晚林、被告人高泼根分别合伙或伙同其他同案人经共谋，于2013年4月至5月间，窜至晋江市东石镇肖下村、英林镇英林村、永和镇永和村等地，采用万能钥匙开锁、撬门入室等手段盗窃作案5起，窃得被害人肖某某、刘某乙、陈某某、苏某某等人的人民币14.52万元以及金项链、金戒指、金块等黄金饰品、香烟等物，共计价值人民币23.09712万元。其中，上诉人周晚林参与全部5起盗窃作案原审被告人高泼根参与实施盗窃作案4起，盗窃财物价值人民币22.56712万元的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人周晚林伙同被告人高泼根等人盗走被害人刘某甲、刘某乙现金人民币11.89万余元、两条金项链、一条金手链、三枚金戒指、八包“中华”牌硬盒香烟、一条玫瑰金项链、以及盗走被害人苏某某人民币2.1万元、两块金块、六条金项链、八枚金戒指、一对金手链、一对金手镯、一条钻石项链的事实，有被害人刘某甲、刘某乙、苏某某陈述证实各自失窃的具体情况并提供被盗首饰的部分相关购买凭证予以佐证，公安机关还从原审被告人高泼根处扣押到被害人苏某某被盗的一枚金戒指予以证实。故上诉人周晚林上诉称的第二起作案仅盗得被害人刘某甲、刘某乙、现金人民币6.8万元及几包香烟，第四起作案仅盗得被害人苏某某半条手链及现金人民币200元的上诉理由与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人周晚林、被告人高泼根以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，多次入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪且数额巨大。周晚林、高泼根在实施上述第五起盗窃作案过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以比照既遂犯从轻处罚；二人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予以从重处罚；本案所盗窃的部分赃物已被追回，可予以酌情从轻处罚。上诉人周晚林、被告人高泼根系累犯，多次入室盗窃作案且盗窃数额已达到“数额特别巨大”的百分之五十，依法可认定为盗窃犯罪的“其他特别严重情节”，原判对上诉人周晚林、被告人高泼根量刑过轻。鉴于“上诉不加刑”原则，对本案予以维持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 王柳玲
二〇一四年四月十七日
书 记 员 夏 简
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）、原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审批的案件，除了新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出事实的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。