广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第705号
上诉人（原审被告）：广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城，住所地在。
法定代表人：梁钧权，该公司董事长。
委托代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地在。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：连万山，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
上诉人广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城因侵害作品放映权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月11日，原告（甲方）分别与北京海蝶音乐有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影方法创作的作品；乙方将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方有义务协助进行诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
原告提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典》包装盒上印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制以及版权声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权人分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。内有光碟17张，歌曲清单1本。光碟上均印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑），中国唱片总公司出版，ISRCCN-A01-11-375-00／V.J6等。其中第七张光碟第20首分别为涉案歌曲《期待你的爱》，第八张光碟第10、11、12、13、14、15、17、18、19、21首分别为涉案歌曲《不潮不用花钱》、《曹操》、《第几个100天》、《豆浆油条》、《进化论》、《木乃伊》、《西界》、《一千年以后》、《醉赤壁》、《小酒窝》，播放画面显示有歌曲目录，并注明著作权人为北京海蝶音乐有限公司。歌曲清单上亦载明《期待你的爱》、《不潮不用花钱》等上述11首歌曲的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。上述音乐作品有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，具有一定的独创性。
原告提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典》包装盒上印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）、中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制以及版权声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权人分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。内有光碟10张，歌曲清单1本。光碟上均印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑），中国唱片总公司出版，ISRC978-7-7999-2275-1等。其中第七张光碟第3首分别为涉案歌曲《小说》，第八张光碟第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、17首分别为涉案歌曲《加油》、《X》、《妈妈的娜鲁娃》、《完美新世界》、《真材实料的我》、《子弹列车》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《精灵》、《相信无限》、《美人鱼》、《距离》、《突然累了》、《熟能生巧》，第九张光碟第1、2、3、6、7、8、9、10、12、13、14、15、16首分别为涉案歌曲《波间带》、《原来》、《不死之身》、《杀手》、《K-O》、《大男人·小女孩》、《BabyBaby》、《爱与希望》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《IAM》、《爱笑的眼睛》，播放画面显示有歌曲目录，并注明著作权人为北京海蝶音乐有限公司。歌曲清单上亦载明《期待你的爱》、《不潮不用花钱》等上述29首歌曲的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。上述音乐作品有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，具有一定的独创性。
北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第11872号《公证书》显示，2013年12月10日，公证人员与原告的委托代理人许浣玲来到位于广州市南沙开发区珠电路3号店面名称为“圣地亚哥娱乐城”的场所，许浣玲以普通消费者身份办理相关手续后，进入该场所一楼名称为“VIP3”的房间进行消费，公证人员随同一起进入该房间。公证人员首先对许浣玲携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查该录像设备硬盘储存空间为空白。随后，许浣玲在房间内安置的歌曲点播机上操作，点播了一百首歌曲，包括《曹操》……。许浣玲操作录像设备对上述一百首歌曲播放画面的过程进行录像，还对相关场景拍照，取得照片一张。此外，许浣玲还向该场所索取了票面印章为：广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城发票专用章、发票号码为05342542的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》一张及名片一张。回到驻地后，在公证人员的监督下，许浣玲将录像设备与随身携带的笔记本电脑相连接，并用该电脑中的刻录程序将录像设备中的录像内容刻录成光盘一式三份，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，二份交由原告保存，一份留存于公证处。《公证书》证明上述保全证据的全过程真实，与该公证书相粘连的发票一张、名片一张的复印件均与原件相符，与该公证书相粘连的照片一张为许浣玲现场拍照所得，与现场实际情况相符；证物袋中刻录光盘的内容为现场录像后刻录所得，与现场实际情况相符。公证书所附收据上显示的付款方为“李先生”，日期为2013-12-1023：15：07，发票号码为05342542，金额为328元，该发票加盖有“广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城发票专用章”。
同时播放原告提交的涉案权利光盘（《流行歌曲经典》第一辑、第三辑）与（2013）京东方内民证字第11872号公证书中封存光盘刻录的内容，并对涉案四十首歌曲进行比对。公证书封存光盘中并未对全部被控侵权歌曲进行完整录制。原告在庭审中陈述，由于整首录制会耗费大量时间，其批量维权仅录制歌曲前面相同的部分，既是为了公证员的人身安全考虑，又是为了节约取证成本。经比对，《爱与希望》、《子弹列车》这两首歌曲与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品在画面等方面内容不一致，其他《曹操》、《江南》等三十八首歌曲录制部分与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品在画面、人物、词曲作者等相对应部分的内容均一致。
原告主张本案合理开支包括律师费10000元、取证消费费用328元、其他必要费用422.17元，合计10750.17元。
被告提交的其酒店消费单显示，日期：10／12，时间：11：00，台号：V3，实收金额：￥328，另显示有李某某签名。原告对该证据的真实性、关联性予以确认，并认为上面签名的“李先生”与消费发票抬头的“李先生”一致，说明原告方确实有到过现场。对于消费时间的问题，原告进入被告处消费是最低消费，没有时间限制。至于“李先生”，是由于公证人员不便表明身份，但被告场所要求签名，故虚构了“李先生”这个名字签名。
另查，原告系经国家民政部核准登记的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。
被告广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城成立于1993年9月15日，住所地为广州南沙经济技术开发区东瓜宇，注册资本1171万元，经营范围为卡拉OK歌舞厅等。
原审法院认为：原告提交的涉案权利光盘中涉案的《曹操》、《江南》、《进化论》、《波间带》、《原来》、《表达爱》、《西界》、《小说》、《杀手》、《她说》、《精灵》、《距离》、《加油》、《害怕》、《美人鱼》、《木乃伊》、《天使心》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《BabyBaby》、《爱与希望》、《不死之身》、《豆浆油条》、《熟能生巧》、《突然累了》、《相信无限》、《子弹列车》、《爱笑的眼睛》、《X》、《第几个100天》、《IAM》、《K-O》、《期待你的爱》、《完美新世界》、《一个又一个》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《大男人·小女孩》、《妈妈的娜鲁娃》、《真材实料的我》共四十首音乐电视作品具有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，体现较为鲜明的个性化创作特征，具有一定的独创性，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，故该院认定上述作品均属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典》（第一辑、第三辑）对于涉案四十首作品均有相应的权利人署名，在无相反证据的情况下，该院认定《曹操》、《江南》、《进化论》、《波间带》、《原来》、《表达爱》、《西界》、《小说》、《杀手》、《她说》、《精灵》、《距离》、《加油》、《害怕》、《美人鱼》、《木乃伊》、《天使心》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《BabyBaby》、《爱与希望》、《不死之身》、《豆浆油条》、《熟能生巧》、《突然累了》、《相信无限》、《子弹列车》、《爱笑的眼睛》、《X》、《第几个100天》、《IAM》、《K-O》、《期待你的爱》、《完美新世界》、《一个又一个》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《大男人·小女孩》、《妈妈的娜鲁娃》、《真材实料的我》的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。至于被告抗辩称北京海蝶音乐有限公司没有享有涉案歌曲的著作权，但是其并未提供相反证据证实，该院对该抗辩不予支持。
因原告分别与著作权人北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，该份合同并不违反法律规定，且被告无相反证据证明该合同有效期已经届满，应认定为合法有效。原告依据合同约定信托管理涉案作品的放映权，有权以自己的名义提起侵权诉讼。
关于被告在庭审中否认公证书的效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，另一方当事人有相反证据推翻的除外。被告认为公证书存在瑕疵，但其提供的证据不足以证实该公证书为无效或提供相反证据予以反驳。首先，被告认为公证书附件没有公证员关世捷、公证处工作人员吕晨晨、委托人许浣玲三人从北京来到广州的交通票据证据，也没有该三人来到广州的娱乐票据、饮食票据、住宿票据等证据，原告提供部分发票抬头显示是李先生，不能证明上述三人从北京来到广州。该院认为，原告未提交公证过程的交通票据，并不影响公证保全事实的认定，同时依据市场交易习惯也没有要求开发票人和实际支付人必须一致。其次，被告认为录制公证书描述的一百首歌曲大约需要400分钟时间，折合6.66个小时，与实际发票消费时间不符。原告陈述是为了保证公证员人身及节约取证成本而仅为部分录制，且原告进入被告处消费是最低消费的，没有时间限制。因公证书上没有显示原告是在消费结束后才取得消费发票，原告取证过程中亦可能存在先付款再继续消费的情况，故入场时间与取得消费发票之间的时间差距并不等同于而可能少于原告的消费时间区间。因被告的抗辩意见尚不足以否定公证书的效力，故该院对该公证书予以采信。
被告以否认公证书的效力为由，拒绝对涉案二十九首歌曲（另外十一首歌曲已于庭前证据交换中比对完毕）进行比对，但其未能提交证据证明其主张，应由其承担不利的法律后果。经比对，（2013）京东方内民证字第11872号《公证书》记载的被告经营场所放映的歌曲《爱与希望》、《子弹列车》与原告提供的音乐作品出版物中的同名音乐电视作品内容并不一致，不构成对原告管理的作品《爱与希望》、《子弹列车》放映权的侵犯，该院对该主张不予支持。对于另外的《曹操》、《江南》等其他三十八首歌曲，原告并未对全部被控侵权歌曲进行完整的公证证据保全，经庭审比对，公证证据保全光盘中对被控侵权歌曲录制部分与原告提供的音乐作品出版物中的同名音乐电视作品的相应内容一致。由于被告并未提交其合法使用的证据，应由其承担不利的法律后果；同时原告亦未尽到全部的举证责任，故该院只对公证证据保全中已录制部分进行侵权认定及赔偿考量。
由于被告确认“圣地亚哥娱乐城”是其经营的场所，而上述公证书已经足以证实涉案歌曲是在该场所放映，故该院认定被告在其营业场所，未经著作权人或其他权利人许可，以营利为目的，通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品部分内容，供不特定消费者点播播放。被告亦未提交其向相关权利人支付使用费用的证据，其主观上存在过错，故被告的行为已经构成对原告管理的《曹操》、《江南》等三十八首涉案作品放映权的侵犯，应依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，将曲库中的涉案歌曲予以删除。
关于赔偿数额，由于被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，该院根据原告的请求，综合考虑本案被告的经营规模、侵权行为的情节、性质和后果、侵权的区域性、公证取证的音乐作品数量、内容等因素酌情确定赔偿数额。原告所主张的律师费、取证费、差旅费等，该院根据系列案的具体情况对上述费用合理部分酌情予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第四十二条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、第五条第（二）、（三）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城自本判决生效之日起立即停止侵犯原告中国音像著作权集体管理协会管理的《曹操》、《江南》、《进化论》、《波间带》、《原来》、《表达爱》、《西界》、《小说》、《杀手》、《她说》、《精灵》、《距离》、《加油》、《害怕》、《美人鱼》、《木乃伊》、《天使心》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《BabyBaby》、《不死之身》、《豆浆油条》、《熟能生巧》、《突然累了》、《相信无限》、《爱笑的眼睛》、《X》、《第几个100天》、《IAM》、《K-O》、《期待你的爱》、《完美新世界》、《一个又一个》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《大男人·小女孩》、《妈妈的娜鲁娃》、《真材实料的我》等三十八首音乐电视作品著作权的行为，并立即从其曲库中删除侵权作品；二、被告广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城自本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计19000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1035元，由被告中国音像著作权集体管理协会负担818元，由被告广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城负担217元。
上诉人广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有侵害被上诉人案涉作品放映权事实。被上诉人对案涉作品的取证不完整，不能证明案件事实，经过质证比对，从公证录制的歌曲资料显示，被上诉人录制不完整，不能确定取证录制的案涉歌曲就是被上诉人出版的案涉歌曲；二、被上诉人举证的案涉歌曲是公开出版发行的歌曲，也是向社会公开出售的歌曲，上诉人有权从市场取得被上诉人公开出版发行的歌曲作品，上诉人就有权使用被上诉人的歌曲作品，不存在侵权事实；三、被上诉人的案涉歌曲的出版包装、使用说明等等资料显示，被上诉人公开出版的案涉歌曲版体资料上，没有买受人使用歌曲作品的权利限制，没有权利要求，所以取得作品的买受人具有不受限制使用被上诉人歌曲作品的权利；四、原审法院没有充分保障上诉人的各项诉讼权利。被上诉人在质证之前，没有提供主要的证据“流行歌曲经典”出版发行光碟证据复印件给上诉人；歌曲光碟内容太多，文字细小，需要仔细核对，不能在开庭2小时内完成证据核对质证工作，不能保证上诉人的诉讼权利；五、案涉公证书所述公证员及公证处工作人员和被上诉人的委托人许浣玲从北京到广州不具有真实性；票据开票人并非是许浣玲，不能证实其与公证人员到场公证；六、被上诉人只是提交了民事代理合同，并没有律师费的发票，不能作为赔偿的依据；七、被上诉人盲目主张权利没有价值的合理性，上诉人所处地域偏僻，其经济收益与广州繁华地段不具有可比性。据此，上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人不承担侵权责任。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会答辩称：同意一审判决，请求维持原判。
经二审庭询，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人在二审期间向本院提交了北京市东方公证处公证员关世捷于2013年12月9日从北京至广州的航空运输电子客票行程单和该公证员于2013年12月20日从广州至北京的航空运输电子客票行程单。
再查明，根据原审法院笔录记载，原审法院已经在证据交换程序和庭审程序中要求对公证封存光盘和被上诉人所提交的DVD光盘进行比对，上诉人在一审中明确表示由于被上诉人录制的歌曲不完整，其不对案涉歌曲进行比对，并愿意承担相应的法律后果。
本院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十五条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的产品，其著作权由制片者享有。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典》对于涉案作品均有相应的权利人署名，在无相反证据的情况下，原审法院认定案涉作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司，并无不当。因被上诉人与著作权人北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，被上诉人依据合同约定管理涉案作品的放映权，有权以自己的名义提起侵权诉讼。
关于公证书的问题，本院认为，针对上诉人的上诉质疑，被上诉人在二审期间已经提交了案涉公证员于2013年12月9日从北京至广州的航空运输电子客票行程单和该公证员于2013年12月20日从广州至北京的航空运输电子客票行程单，足以证实案涉公证员确实有在上述期间往来于北京至广州。上诉人上诉认为案涉公证员从北京到广州不具有真实性，依据不足，本院不予采信。至于公证人员在取证完毕后是否以自己名义开具发票或单据，并非公证法的要求，对公证书的证明效力并无影响。虽然上述公证书所附的取证光盘中所录制的部分歌曲没有全曲录制，但该部分录制的部分已经录制了歌曲的名称、歌曲的前部、词曲作者、演唱者等相关信息，依照日常生活经验法则，经比对，原审法院有理由相信该录制的歌曲与被上诉人的正版作品一致，本院对此予以采信。上诉人在一审期间明确放弃对公证书封存光盘和被上诉人提交的DVD光盘进行比对，是对自身诉讼权利的放弃，应当依法承担举证不能的责任。上诉人在上诉中又称原审法院没有保障其诉讼权利，显然无理，本院不予支持。
关于是否侵权的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，另一方当事人有相反证据推翻的除外。上诉人认为公证书存在瑕疵，但其提供的证据不足以证实该公证书为无效或提供相反证据予以反驳。上述公证书已经足以证实涉案歌曲是在上诉人的经营场所放映，上诉人亦未提出其已经取得相关权利人许可并已支付使用费用的证据。原审法院认定上诉人在其营业场所，未经著作权人或其他权利人许可，以营利为目的，通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品部分内容，供不特定消费者点播播放，已经构成对原告管理的案涉三十八首涉案作品放映权的侵犯，应依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，将曲库中的涉案歌曲予以删除，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为案涉作品已经被上诉人公开出版发行，其可以不受限制的使用案涉作品，没有任何法律依据，本院不予支持。
对于赔偿损失的问题。本院认为，上诉人属于营业性的卡拉OK，其在营业场所内播放案涉作品属于营业性的使用案涉作品。原审法院已经根据本案的具体情况，酌定上诉人应当赔偿的数额。上诉人上诉认为律师费不应当计算入赔偿范围及其不应当承担赔偿责任的理由，依据均不充分，本院予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费275元，由上诉人广州南沙开发区圣地亚哥娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年十月十六日
书 记 员 高 允