中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2102号
原告玛斯特凯工业有限责任公司，住所地美利坚合众国密苏里州63105克雷顿市南中央大道120号。
法定代表人肯尼思·G·科尔，副总裁及秘书长。
委托代理人李洁赟，北京市蓝石律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何益。
第三人林淑斌，女，1977年12月12日出生。
委托代理人赵煜，广东任高扬律师事务所律师。
原告玛斯特凯工业有限责任公司（简称玛斯特凯公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共�国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月12日作出的商评字（2015）第2655号关于第4399376号“KILZ”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人林淑斌作为本案第三人参加诉讼，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告玛斯特凯公司的委托代理人李洁赟，被告商标评审委员会的委托代理人何益，第三人林淑斌的委托代理人赵煜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对林淑斌就第4399376号“KILZ”商标（简称复审商标）所提撤销复审申请而作出的。被诉决定认定：修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条规定的商标使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。林淑斌提交的经过公证的其与羊城地铁报签订的广告认刊书及相应的发票复印件显示的时间均在复审期间内；林淑斌提交的羊城地铁报原件的日期为2011年1月24日，包含在复审期间内，报纸中显示的商标为复审商标；林淑斌提交的其与广州麦稻文化传播有限公司签订的广告委托制作合同及相应的收据和广州麦稻文化传播有限公司出具的证明原件，其中广告委托制作合同显示的时间为2011年3月2日，包含在复审期间内，合同中涉及的事项为制作带有复审商标油漆涂料字样的陶瓷杯子；林淑斌提交的带有复审商标油漆涂料字样的陶瓷杯子图片。综上，林淑斌提交的上述证据可以形成完整的证据链，能证明其在复审期间在复审商标核定使用的油漆、铝涂料商品上对复审商标进行了有效的商业使用。由于复审商标核定使用的刷墙用白浆、石灰水、虫胶、油漆粘合剂商品与油漆、铝涂料均属于0205组类别的商品，因此林淑斌在油漆、铝涂料商品上对复审商标的有效使用可以视为其在与油漆、铝涂料相类似的刷墙用白浆、石灰水、虫胶、油漆粘合剂商品上对复审商标也进行了有效的使用。综上，林淑斌提交的上述证据可以证明其在油漆、铝涂料、刷墙用白浆、石灰水、虫胶、油漆粘合剂商品上对复审商标进行了有效的使用。林淑斌提交的上述证据不能证明其在着色剂、印刷膏（油墨）、防腐剂、天然树脂商品上在复审期间对复审商标进行了有效的使用。
依照修改前《商标法》第四十四条第（四）项、《商标法》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第六十八条的规定，商标评审委员会决定�复审商标在油漆、铝涂料、刷墙用白浆、石灰水、虫胶、油漆粘合剂商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。
原告玛斯特凯公司诉称：一、第三人提交的证据为没有结合任何实际商品的空头广告，属于对商标偶然性、象征性的使用，不能证明其持续的公开、真实、商业意义上的实际使用，故上述证据不应予以采信。第三人在2011年1月24日羊城地铁报刊登的广告仅展示了“KILZ涂料涂出精彩”七个文字；所谓的广告纪念品是一个杯子，杯子上印有“KILZ油漆刷出精彩”七个文字，上述两组证据都没有结合任何实际商品，没有展示商品生产商等具体信息，属于对商标的信息宣示。如第三人已经将复审商标投入市场，不可能在2008年3月21日至2011年3月20日三年的时间里只对复审商标在报纸上仅刊登了一次版面不足三十二分之一的广告，且三年的广告费用也只有360元。另外，商标使用证据的产生时间与商标局指定提供证据期间的终止日期非常接近，原告有合理理由怀疑商标宣示行为的动机及该宣示行为是否实际发生。从证据效力上看，第三人提交的商标使用证据证明力弱且可信度低。二、“油漆、涂料”属于“危险化学品”，其生产和经营受到国家严格管制，需要众多行政许可。第三人未提供任何经营资质，亦未提供任何证据证明其使用已获得相关合法的行政许可，故其所谓的宣传活动已经违反国家的强制性、禁止性规定，属于违法行为，不能采信。综上，原告请求人民法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人林淑斌述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院驳�原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
2004年12月6日，第三人向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册复审商标，该商标核定使用在国际分类第2类的油漆、铝涂料、刷墙用白浆、石灰水、虫胶、油漆黏合剂、着色剂、印刷膏（油墨）、防腐剂、天然树脂商品上。商标专用期限自2008年2月28日至2018年2月27日止。
2011年3月21日，商标局受理原告以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。商标局经过审查，于2013年7月23日作出撤201101228号决定。该决定认为：林淑斌提供的商标使用证据无效，玛斯特凯公司申请撤销复审商标的理由成立。依据《商标法》第四十四条第（四）项及《商标法实施条例》第三十九条的规定，商标局决定撤销复审商标。
2013年8月30日，第三人针对复审商标向被告提出复审申请，请求撤�商标局撤201101228号决定。第三人的主要理由为：第三人提交的证据可以证明复审商品在指定期间进行了使用。
在复审程序中，第三人向被告提交公证书、羊城地铁报、广告委托制作合同、收据、证明及照片等证据。其中，第一份公证书系广东省广州市广州公证处于2011年7月4日作出的（2011）粤穗广证内经字第72899号公证书（简称第72899号公证书），该公证书主要证明所附羊城地铁报广告认刊书原件与复印件相符。羊城地铁报广告认刊书载明，刊户名称：林淑斌；类别：分类广告；广告规格：2cm＊4cm；广告单价与总价：360元；刊出日期：2011年1月24日；刊次：1次。落款处盖有广州羊城地铁报报业有限责任公司广告认刊专用章及林淑斌手写体签字。原告对第72899号公证书的真实性不持异议，但对其关联性不予认可，认为该份证据未显示复审商标所使用的具体商品�息。
第二份公证书系广东省广州市广州公证处于2011年7月4日作出的（2011）粤穗广证内经字第72898号公证书（简称第72898号公证书），该公证书主要证明所附发票原件与复印件相符。经查，该公证书所附发票系广东省地方税收通用发票（电子）发票联，开票日期为2011年1月20日，付款方名称为林淑斌，收款方名称为广州羊城地铁报报业有限责任公司，开票项目为广告款，金额为360元。该发票底部盖有广州羊城地铁报报业有限责任公司发票专用章。原告对第72898号公证书的真实性不持异议，但对其关联性不予认可，认为该份证据亦未显示复审商标所使用的具体商品信息。
羊城地铁报证据上表明，在该报纸上有版面部分区域显示有“分类广告家具装修KILZ涂料涂出精彩”等内容。经当庭核对，原告对该份证据的真实性认可，但认为油漆是限制经营产品，�三人没有经营销售油漆产品的资质。
广告委托制作合同系林淑斌（甲方）与广州麦稻文化传播有限公司（乙方）于2011年3月2日签订，合同载明甲方委托乙方制作“KILZ”油漆涂料广告，广告词为“KILZ油漆刷出精彩”，载体为白色陶瓷杯，数量300个，乙方于2011年3月5日开始制作，在5日内完工并在2011年3月18日派发完毕。合同约定金额为8000元，预付款为4000元。编号为8022644的收据显示，今收到林淑斌交来广告制作预付款现金4000元，日期为2011年3月2日；编号为8022649的收据显示，今收到林淑斌交来广告制作余款现金4000元，日期为2011年3月20日。上述两张收据均盖有广州麦稻文化传播有限公司的公章。2013年9月28日，广州麦稻文化传播有限公司出具证明，载明：我司与林淑斌女士于2011年3月2日签订合同，林淑斌女士委托我司制作带有“KILZ”牌油漆涂料广告的杯子，我司已按照合同的约定制作完成并在2011年3月18日之前在林淑斌女士指定的“百安居”、“靓家居”门口派发完毕，目前仅余样品。经当庭核对，原告对上述三份证据的真实性不持异议，但认为上述证据不能证明复审商标于指定期间进行了公开、真实的商业使用。第三人提交的照片显示在杯子上印有“KILZ油漆刷出精彩”字样，原告对该照片的真实性不予认可。
在复审程序中，原告向被告提交百度百科网页打印件、最高人民法院（2013）知行字第51号行政判决书，用以证明第三人提交的商标使用证据系对复审商标偶然性、象征性的使用，不应予以采信。同时，原告还提交国家安全生产监督管理总局有关“危险化学品查询”平台查询信息、《安全生产许可条例》等文件、福建省福州市马尾区人民法院（2013）马刑初字第131号刑事判决书，用以证明“油漆、涂料”�于危险化学品，第三人未取得上述商品的经营资质，故其宣传活动等属于违法行为，不应予以采信。
2015年1月12日，被告作出被诉决定，对复审商标在油漆、铝涂料、刷墙用白浆、石灰水、虫胶、油漆粘合剂商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。
本案审理中，原告向本院提交北京市高级人民法院（2010）高行终字第294号、（2011）高行终字第264号、（2013）高行终字第454、292号行政判决书以及最高人民法院（2007）行监字第184-1号驳回再审申请通知书，用以支持其诉讼主张。
以上事实，有被诉决定、复审商标的商标档案、撤201101228号决定、当事人在复审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案�管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，复审商标核准注册的日期为2008年2月28日，原告提起复审申请的日期为2013年8月30日，被告作出被诉决定的日期为2015年1月12日，故本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。
二、关于复审商标是否违反修改前《商标法》第四十四条第（四）项的规定
《商标法》第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易�书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本案争议焦点在于复审商标是否于2008年3月21日至2011年3月20日复审期间在油漆、铝涂料、刷墙用白浆、石灰水、虫胶及油漆黏合剂等商品上进行了公开、真实的商业使用。本案中，第三人提交的广告认刊书载明的刊出日期为2011年1月24日，广告款发票的开具日期为2011年1月20日，广告委托制作合同的签订日期为2011年3月2日，上述证据的形成时间均接近于复审期间的最后日期，且广告认刊书仅有一期，金额仅为360元；依据广告委托制作合同制作的陶瓷杯数量亦较少。上述证据不足以证明复审商标进行了真实、有效的商业使用。另外，油漆与涂料等商品的经营者一般以企业为组织形式，第三人林淑斌作为个人，欲证明其持有的复审商标在复审期间内使用在油漆、涂料等商品上，应就其使用行为提供除上述广告宣传之外的其它商标使用证据。截止本案法庭辩论终结之前，第三人未提供有关复审商标使用在油漆、涂料等商品上、上述商品包装或容器以及交易文书上等方面的证据。因此，第三人提供的现有证据尚不足以证明复审商标于复审期间在油漆、涂料等商品上存在公开、真实的商业使用。被诉决定关于复审商标未违反修改前《商标法》第四十四条的认定有误，本院不予支持。原告的该项诉讼理由成立，本院予以支持。原告的其它诉讼理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，被诉决定作出的主要证据不足，应予撤销。原告的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2015）第2655号关于第4399376号“KILZ”商标撤销复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告玛斯特凯工业有限责任公司针对第4399376号“KILZ”商标所提的撤销请求重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告玛斯特凯工业有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人林淑斌可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 梁 京
二〇一五年九月十七日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋