上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1163号
上诉人（原审被告）上海中企人力资源咨询有限公司。
法定代表人沙衍锫。
委托代理人金宣净。
委托代理人贾珺。
上诉人（原审第三人）宜庭家纺有限公司。
法定代表人欣荣。
委托代理人蒋继涛。
委托代理人江琳玲。
被上诉人（原审原告）成小华。
委托代理人杨波，上海陈震华律师事务所律师。
上诉人上海中企人力资源咨询有限公司（以下简称中企公司）、上诉人宜庭家纺有限公司（以下简称宜庭公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第7483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中企公司的委托代理人金宣净、贾珺，上诉人宜庭公司的委托代理人蒋继涛，被上诉人成小华及其委托代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：成小华、中企公司于2011年4月25日签订劳动合同一份，合同期限为2011年4月25日至2014年6月30日，中企公司将成小华派遣到宜庭公司工作，工作岗位为导购，工作地点为上海、滁州。合同还约定，在聘用期间擅自离职连续或累计超过三天，中企公司或宜庭公司有权立即解除与成小华的劳动关系，不支付任何补偿。合同签订后，宜庭公司安排成小华在其下设的上海新世界百货店工作。2013年8月20日至同年8月23日，成小华参加了宜庭公司组织的员工技能培训并参加了考试，成小华考试成绩为26分。2013年9月16日，宜庭公司向成小华发出调岗通知，通知成小华于2013年9月18日至山姆店担任导购。成小华在《员工岗位调整审批表》上书写“家庭困难，孩子小，丈夫残疾，望领导考虑，尽量暂缓调动岗位。”宜庭公司人力资源部主管蒋继涛在成小华书写的内容下方批示“建议部门予以考虑”。2013年9月18日起，成小华仍在上海新世界百货店上班。2013年9月22日，宜庭公司出具《解除劳动关系通知书》，称成小华逾期未到岗视为旷工，宜庭公司根据《员工手册》第四篇第三章规定，对成小华进行辞退处理，自2013年9月23日起执行。同年9月23日，宜庭公司向中企公司发出电子邮件，称因成小华无故旷工超过3天，故与其解除劳动关系，并要求中企公司为成小华办理相关离职手续。同年9月27日，成小华收到中企公司通过邮寄送达的上海市单位退工证明，退工证明的合同解除日期为2013年9月23日。
原审法院另查明：1、2013年9月24日，中企公司就解除成小华劳动合同一事向上海国际企业合作公司工会中企人力分工会发出意见征询函，工会回复无异议。
2、成小华每月工资由标准工资（即上海市最低工资）、年资、补贴、加班费及奖金组成。成小华2012年10月至2013年9月的平均工资为人民币3，182.53元（以下币种均为人民币，已扣除加班工资）。
3、2013年12月23日，中企公司向成小华银行卡中支付工资2，466.18元。
2013年10月17日，成小华向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中企公司支付2013年9月工资3，000元，支付违法解除劳动合同赔偿金15，000元。该会于同年12月3日裁决中企公司支付成小华2013年9月1日至同月23日工资2，466.18元，对成小华其余请求未予支持。成小华不服，遂诉至原审法院。
成小华诉称：成小华、中企公司于2011年4月25日签订了期限自2011年4月25日起至2014年6月30日止的劳动合同，中企公司派遣成小华至宜庭公司上海新世界百货店从事导购岗位工作。2013年9月16日，宜庭公司临时通知成小华自2013年9月18日起至浦东山姆店上班。因此次调动使成小华上班路途距离大大增加，且时间过于仓促，导致成小华无法合理安排好家庭生活，故成小华申请暂缓调动，但遭宜庭公司拒绝。成小华自2013年9月18日至同月30日仍在上海新世界百货店上班。2013年9月27日，成小华收到中企公司发出的离职证明，称成小华已于2013年9月23日主动提出辞职。成小华认为中企公司解除劳动合同的行为违法，故要求中企公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15，000元，支付2013年9月工资差额533.82元。
中企公司辩称：成小华在宜庭公司工作期间连续三天未按公司要求到其应在的岗位报到上班，应视为旷工。中企公司根据宜庭公司的规章制度及双方劳动合同的约定，解除与成小华的劳动合同，系合法解除，无需支付赔偿金。仲裁裁决中企公司应支付成小华2013年9月1日至同月23日工资2，466.18元，中企公司已支付完毕。2013年9月23日之后双方已无劳动关系，中企公司无需再支付成小华工资。综上，不同意成小华的诉讼请求。
宜庭公司述称：2013年8月，宜庭公司组织员工参加技能培训，并在培训结束后组织考试，成小华的考试成绩仅为26分，系全上海所有导购员中成绩最差的，故宜庭公司将成小华调至浦东山姆店工作。成小华提出因其家庭困难、孩子小、丈夫残疾，希望能暂缓调动岗位。宜庭公司考虑到成小华实际困难，表示让成小华先到新岗位培训一个月，一个月后重新考试，如合格，可考虑调回原岗位，但成小华仍拒不到新岗位上班。根据宜庭公司的规章制度，成小华的行为应视为旷工，故宜庭公司于2013年9月23日对成小华作辞退处理。同意中企公司的答辩意见。
原审审理中，宜庭公司向原审法院提供其公司于2010年5月制定的《员工手册》，其中规定，员工12个月内累计旷工2天（16小时），视为严重违纪，公司将予以辞退。《员工手册》附则还规定，新员工上岗前必须认真仔细阅读该手册，由员工签字确认。成小华对该《员工手册》不予认可，称从未看到过。宜庭公司未能提供其已向成小华公示该《员工手册》的相关证据。原审审理中，成小华变更诉请，仅要求中企公司支付赔偿金7，500元。
原审法院认为：中企公司作为劳务派遣企业，与成小华建立劳动关系，并将成小华派遣至宜庭公司工作，三方之间履行权利义务应遵守劳动合同法中有关劳务派遣的各项规定。宜庭公司以成小华不胜任工作为由安排成小华调岗，但该调岗决定仅变动了成小华的工作地点，成小华的工作岗位仍为导购，并未发生变更。成小华提出家庭困难，申请暂缓调岗，并拒绝至新岗位报到，仍在原岗位上班，宜庭公司据此认定成小华旷工依据不足。中企公司与成小华解除劳动合同所依据的企业规章制度为宜庭公司的《员工手册》，而宜庭公司未按规定要求成小华对《员工手册》签字确认，也无证据证明已向成小华公示告知《员工手册》的相关内容，故中企公司与成小华解除劳动合同的决定缺乏事实及法律依据。成小华要求中企公司支付赔偿金于法有据。现成小华自愿降低赔偿金数额要求，系其对自身权利的处分，并无不当，予以准许。关于成小华主张的2013年9月工资差额，因双方劳动关系于2013年9月23日解除，故中企公司支付成小华2013年9月1日至同月23日工资，并无不当，成小华要求中企公司支付差额，无依据，难以支持。据此，原审法院判决：一、上海中企人力资源咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付成小华违法解除劳动合同赔偿金人民币7，500元；二、驳回成小华的其余诉讼请求。
判决后，中企公司、宜庭公司均不服，上诉于本院。
中企公司上诉称，成小华在导购岗位任职超过两年，应当对于其岗位需要知晓的基本知识已充分了解并且熟知，但在宜庭公司组织了对所有导购岗位人员进行岗位基础知识再培训的前提下，成小华仍然未能考核合格，无法达到该岗位的基本要求。根据有关法律规定，宜庭公司原本安排对成小华予以调岗，但经成小华申请，且考虑到成小华的实际情况，宜庭公司改为对成小华进行相应培训，并安排成小华至川沙门店进行为期一个月的培训，该事实在劳动仲裁阶段经成小华本人及其所提供的证人证言确认。宜庭公司安排该培训，提前向成小华告知并且明示过，成小华已经知晓，但其蓄意不予遵守执行。出勤并不仅仅是指员工只要出现在公司范围内即视作在岗，而是劳动者应当按照公司的规定予以出勤并到岗工作。在明知宜庭公司安排的情形下，成小华拒绝到指定的培训地点报到并参加培训，成小华的行为已经实际构成了旷工，宜庭公司有权对成小华旷工行为作出相应处分。对成小华旷工超过3天的行为，中企公司以及宜庭公司根据规章制度与成小华解除劳动合同是合法合理。要求撤销原判主文第一项，不同意支付解除劳动合同赔偿金。
宜庭公司上诉称，2013年9月10日，成小华参加3天的培训后，考试得分为26分，宜庭公司因此认定成小华不能胜任岗位，安排调岗。成小华原工作岗位处于繁华地段，客流量大，是宜庭公司重点优质店铺，对导购员的专业知识及综合素质要求较高。而成小华新工作部门客流量较少，是宜庭公司对员工在岗培训的指定店铺。宜庭公司对成小华作出的是岗位变更，并非仅仅是变更工作地点。2013年9月10日至同月16日期间，成小华的直接主管多次告知其调动岗位，成小华知晓但拒不签收调令。同年9月16日，宜庭公司书面通知成小华调动岗位，成小华提出因家庭原因要求暂缓调岗，人事经理考虑到其家庭原因，同意将调岗变更为培训3个月，之后，再次同意改成培训1个月，对此由仲裁庭审笔录予以证实。成小华入职初期明确知晓公司规章制度，公司在成小华不能胜任原工作岗位时对成小华调岗是合法合理的。成小华在知晓岗位调动的情况下，拒不到岗，仍在原工作岗位驻足逗留。宜庭公司考虑到上海新世界门店是客流较大的公众场合，没有当众驱逐在商场专柜驻足观看却不提供劳动力的成小华，并非默认成小华仍然在工作。宜庭公司根据规章制度，对成小华旷工3天的情形作出解除劳动合同是合法的。成小华对宜庭公司的规章制度是知晓的，并在相关规定上签字确认的，故要求撤销原判主文第一项，驳回成小华的诉请。
成小华辩称，成小华已为宜庭公司工作2年，宜庭公司从未就成小华的工作能力提出异议，说明成小华具备导购能力，宜庭公司有权对员工进行考核，但考核不仅仅是考试，宜庭公司对成小华进行所谓考试是为解除劳动合同寻找合法“外衣”。成小华对调动提出异议，且宜庭公司同意予以考虑的情况下，原调动应先暂缓，成小华还是在原岗位工作，成小华出勤工作可以从公司提供的证据中得到证实，劳动者提供了劳动，都应视为正常工作，而不是旷工，公司与成小华解除劳动合同没有依据，应支付经济补偿金。要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
审理中，宜庭公司提供了4组证据：1、上海新世界店及上海山姆店的《直营进店审批单》、上海新世界店及山姆店的介绍和2013年度销售数据对比表各一份，以此证明2家门店性质不同，山姆店是专门对不能符合岗位要求的员工进行提升的门店。2、山姆店作为培训门店的店员培训资料一份，以此证明山姆店是宜庭公司用于岗位培训的指定门店。3、劳动仲裁庭审笔录第11页一份，以此证明双方就调岗达成合意。4、《薪资结构及绩效考核方案确认书》附录一份，以此证明成小华对宜庭公司规章制度是明确的，并签字确认。
中企公司对宜庭公司提供的证据真实性予以认可，同意宜庭公司的意见。
成小华对证据1、2认为真实性无法确认，不能证明宜庭公司的意见，且与本案无关。对证据3认为双方协商过程中，宜庭公司曾提出过，但双方未实际执行，宜庭公司未发过书面通知。对证据4真实性予以认可，但认为该内容涉及保密义务的约定。
本院认为，成小华在宜庭工作期间，因成小华考试不合格，宜庭公司于2013年9月16日向成小华发出调岗通知，明确成小华调动工作岗位至山姆店工作，成小华收到该通知后，即向宜庭公司提出家庭困难、孩子幼小等原因，要求暂缓调动工作岗位，宜庭公司对此亦在该通知上表示建议部门予以考虑。宜庭公司称之后又与成小华进行协商，不同意暂缓调岗，双方口头达成一致意见，由培训3个月改为培训1个月，并提供仲裁庭审笔录予以证实。因劳动者不能胜任工作，用人单位可以对劳动者进行培训或调动岗位，然因宜庭公司发给成小华是的调岗通知，该通知中未明确是对成小华进行3个月培训，而山姆店与成小华现工作地点距离相差甚远，成小华出于自身家庭原因和对自己权利保护，在宜庭公司未发出新的书面通知明确培训1个月的情况下，成小华仍至原工作门店上班，成小华该行为与无故不到岗是有所区别的。宜庭公司在知晓成小华仍在原门店工作情况下，完全可以重新发出书面通知，明确对成小华是进行1个月培训，而非调动至山姆店工作，并告知成小华仍不参加培训的后果。如成小华在收到新的通知后仍不到岗，宜庭公司再作出辞退决定，这样才能体现出宜庭公司对劳动者进行人性化管理，有利于劳动关系的和谐建立。鉴于成小华上述行为尚未达到严重违纪程度，宜庭公司以成小华旷工3天为由，作出辞退的决定欠妥。因成小华系与中企公司存在劳动关系，故成小华要求中企公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院作出予以支持的判决并无不当。中企公司、宜庭公司的上诉要求，本院不予支持。宜庭公司二审期间提供的证据1、2，成小华对其真实性无法确认，且该组证据系宜庭公司内部资料，不能证明宜庭公司证明目的，本院不予认定。证据3已在原审中提供过，且各方已进行过质证。成小华对证据4真实性予以认可，但认为是涉及保密义务约定。因该证据是薪资结构及绩效考核方案确认书，成小华在该确认书上签名，不能证明成小华在员工手册上亦签名，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海中企人力资源咨询有限公司、宜庭家纺有限公司各半负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 王 伟
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……