江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终535号
上诉人（原审被告）张四金，男，1965年7月23日生，汉族。
委托代理人张昆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人丁独伟，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏健，男，1982年8月9日生，汉族，个体工商户。
委托代理人陈钢，江苏上元律师事务所律师。
上诉人张四金与被上诉人苏健确认劳动关系纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2015年12月1日作出（2015）江宁民初字第4878号民事判决，张四金对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月14日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年3月4日公开开庭审理了本案，上诉人张四金的委托代理人张昆与被上诉人苏健的委托代理人陈钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月20日，苏健与南京禄城商贸有限公司（以下简称禄城公司）签订联营协议，约定共同经营位于南京市江宁区白云路69号的禄口供销社生鲜大市场，苏健聘请禄城公司副总经理、总经理助理、财务主管各一名，联营期限八年，自2010年10月9日至2018年10月8日，前四年每年租金160000元、分红140000元，合计300000元，后四年每年租金176000元、分红153000元，合计329000元，每年10月9日一次性付清。同日，苏健与张四金签订聘用协议，约定苏健根据联营协议聘用张四金为总经理助理，负责联营期间内部管理和外部协调，聘期自2010年10月9日至2018年10月8日，前四年每年工资30000元、汽油费10000元，后四年每年工资33000元、汽油费11000元，每年10月9日前一次性付清。苏健分别于2010年8月17日、8月24日、10月22日分别给付禄城公司150000元、50000元、210000元。2010年11月19日，禄城公司出具第一年租金160000元、分红140000元的收据。2010年12月2日，禄城公司出具了第一年联营服务费110000元的收据。
2010年12月28日，苏健与南京市江宁区禄口中心供销社（以下简称禄口供销社）签订租赁协议，约定2010年9月20日与禄口供销社人员签订的各种协议作废，苏健继续租赁白云路69号，年租金120000元。之后，苏健向禄口供销社支付租金，不再支付其他费用。
2014年2月，苏健向原审法院起诉，请求确认其与禄城公司签订的联营协议、聘用协议无效，返还其多缴纳的租金。2014年12月，该案生效判决认定苏健已付款410000元中的110000元不属于给付禄口供销社的固定分红，而是给付张四金等人的聘用费，因张四金等人非案件当事人，故对相关聘用协议不作认定，2010年9月20日签订的联营协议已于2010年12月28日约定解除，苏健应按每年160000元的标准支付2010年10月9日至12月28日期间的房屋使用费，并按每年120000元的标准支付后续租金，据此判决驳回苏健的全部诉讼请求。苏健不服该判决，申请再审，后被裁定驳回。2015年6月26日，张四金等人出具书面声明称，已收取苏健支付的2010年10月9日至2011年10月8日期间工资、汽油费合计110000元。2015年10月10日，苏健向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与张四金之间不存在劳动关系；张四金返还其已支付的40000元。该仲裁委员会于2015年10月10日作出宁宁劳人仲不受字（2015）第615号不予受理通知书，决定不予受理。苏健于2015年10月26日向法院起诉，请求确认其与张四金不存在劳动关系，由张四金返还其已支付的40000元工资待遇。张四金辩称，法院生效民事判决已经确认双方之间是劳动关系，苏健此次系重复诉讼，不应支持。其为苏健提供了相应的劳务，有权获取报酬。双方于2010年缔约，迄今已五年之久，苏健现要求返还工资，已经超过诉讼时效。
原审法院认为，前案生效判决未处理苏健与张四金之间有关聘用协议的争议，故苏健在本案中提出的诉讼请求，应当依法审理。苏健基于前案生效判决对事实作出的认定，在法定期限内另行提起诉讼，没有超过时效。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条的规定，自然人不具备用工主体资格，不能成为适格的用人单位，故苏健与张四金之间不能形成有效的劳动关系。双方签订的聘用协议对各自的权利义务进行了明确约定，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，应认定双方之间形成劳务合同关系。苏健主张该聘用协议实为联营协议的保底条款，有悖生效判决作出的认定，不予采信。
聘用协议约定的内容与联营协议、禄城公司的收据以及张四金的声明完全相符，应认定苏健给付张四金的40000元是预付的联营期间第一年（即2010年10月9日至2011年10月8日）的劳务报酬。因联营协议已于2010年12月28日约定解除，聘用协议的现实存在基础消灭，苏健之后与禄口供销社签订的租赁协议已不再含有与联营、聘用有关的任何约定，故张四金有关聘用协议履行至2011年12月才自行终止的主张，与实际情况不符，法院认定聘用协议与联营协议于2010年12月28日一并解除。因张四金向苏健提供劳务的期间仅81天，未满一年，故苏健预付的劳务报酬超出部分属于张四金的不当得利，应予返还，具体金额为31123元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条的规定，作出判决：一、苏健与张四金之间不存在劳动关系；二、张四金于判决发生法律效力之日起10日内返还苏健31123元；三、驳回苏健的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人张四金不服，向本院提起上诉称：双方存在劳动关系，且已生效的（2014）宁民终字第4564号民事判决书也认定双方之间是劳动关系，原审法院不应重复审理。其次，苏健虽然未能设立原联营协议约定的位于南京市江宁区白云路69号的生鲜大市场，但已经依法在上述地址设立了南京市江宁区苏宇农产品超市店，张四金在联营协议解除后仍向苏健提供劳务。原审法院认为联营协议已约定解除，据此认定聘用协议的现实存在基础消灭，明显错误。综上，请求二审法院依法改判驳回苏健原审诉讼请求。
被上诉人苏健辩称：苏健不具有劳动关系的主体资格，故双方不存在劳动关系。张四金原系禄口供销社副主任，其应为事业编制，不能兼职，因此其签订的聘用协议及依据该协议获取的收入也均不合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，张四金提供江苏省南京市工商行政管理局名称预先核准通知书、个体工商户营业执照、餐饮服务许可证等证据，以证明张四金为苏健提供劳务至2011年12月。经质证，苏健认为，上述证据与本案无关，不能证明张四金主张的事实。
以上事实，有南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲不受字（2015）第615号不予受理通知书、本院（2014）宁民终字第4564号民事判决书、江苏省高级人民法院（2015）苏审三民申字第566号民事裁定书、联营协议、租赁协议、聘用协议、声明及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、张四金是否应当返还苏健31123元。
关于本案争议焦点一即双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动法》第二条与《中华人民共和国劳动合同法》第二条分别规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织及民办非企业单位等组织是劳动关系中的用人单位。据此，苏健作为自然人，不属于上述法律规定的劳动关系中的用人单位范围，其与张四金签订的聘用协议并非劳动合同，双方之间因聘用协议产生的法律关系亦非劳动关系。另经本院审查，本院（2014）宁民终字第4564号民事判决对本案所涉聘用协议并未作出相应的认定。综上，张四金上诉主张其与苏健之间存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即张四金是否应当返还苏健31123元的问题。经查，苏健与张四金于2010年9月20日签订的聘用协议中明确约定，根据联营协议，苏健聘请张四金为总经理助理。后本案所涉联营协议于2010年12月28日解除，苏健与禄口供销社于2010年12月28日签订的租赁协议中也明确约定2010年9月20日苏健与该供销社人员签订的各种协议作废，之后苏健未再继续支付张四金聘用费。据此，能够认定上述聘用协议的签订与履行均依附于联营协议的存在与实际履行。原审法院依据上述事实，认定苏健与张四金签订的聘用协议已经解除，依据充分。其次，根据苏健与张四金签订的聘用协议以及张四金出具的声明等证据，能够认定苏健给付张四金的40000元是预付联营期间聘用张四金第一年的费用。因聘用协议解除后，苏健与张四金未再重新签订其他聘用协议，张四金提供的现有证据亦不足以证明其之后仍在为苏健提供劳务，故张四金应当返还苏健已预付的聘用费中剩余部分。双方于本案二审中一致认可原审判决确定的返还费用计算方式，据此，张四金应当返还苏健31123元。张四金上诉主张不予返还苏健31123元，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人张四金的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张四金负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 莫欣欣