湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第02103号
上诉人（原审原告）：长沙市开福区紫尔服装店，住所地长沙市中山路***号（原**号）。
经营者：常青。
委托代理人：刘杰，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴凤英。
上诉人长沙市开福区紫尔服装店（以下简称紫尔服装店）因与被上诉人吴凤英劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2013）开民一初字第00619号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：吴凤英于2011年8月7日至2012年12月18日在紫尔服装店从事导购工作，双方于2012年1月13日补签一份劳动合同，合同期限约定2011年8月31日起至2012年12月31日止，其中试用期自2011年8月7日至2011年8月30日止，合同对工资报酬约定：吴凤英试用期满后，紫尔服装店应根据本单位的工资制度，吴凤英工资由以下几个部门组成：基本工资＋绩效考核，如紫尔服装店的工资制度发生变化或吴凤英的工作岗位发生变动，按新的工资标准执行。月平均实发工资为2641元（按照2011年12月-2012年11月共计12个月进行计算），另外紫尔服装店发放吴凤英12月份工资为932元。紫尔服装店未为吴凤英缴纳社会保险，紫尔服装店在2011年8月至2012年期间共计向吴凤英发放社保补贴23152元。紫尔服装店向吴凤英发放的薪资标准调整中约定，吴凤英每月享有2天带薪假。吴凤英在2010年8月至2012年12月工作期间在休息日共计加班90天（已剔除补休日后的加班天数），法定节假日加班共计7天。紫尔服装店在2011年8月至2012年12月共计支付吴凤英休息日加班工资3220元，未支付节假日加班工资。吴凤英于2012年12月18日出具《劳动者解除劳动合同通知书》要求与紫尔服装店解除劳动合同，紫尔服装店于2012年12月19日签收。吴凤英与紫尔服装店劳动争议一案向长沙市开福区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、紫尔服装店支付2012年11月份少发的提成工资687元，12月份工资1908元，共计2595元；2、紫尔服装店支付2011年8月7日至2012年11月30日期间加班工资25378元；3、紫尔服装店支付解除劳动合同经济补偿金2726元；4、紫尔服装店支付2011年9月7日至2012年3月31日期间未签劳动合同二倍工资20040元；5、紫尔服装店补交2011年8月7日至2012年12月18日期间的社会保险费12757.68元，并补办相关手续。以上各项赔偿50739元。长沙市开福区劳动争议仲裁委员会于2013年1月18日出具开劳仲案字（2012）第104号仲裁裁决书，裁定：1、紫尔服装店支付吴凤英2012年12月份18天的工资1908元及11月份提成工资687元，合计2595元；2、紫尔服装店支付吴凤英节假日的加班工资5125元；3、紫尔服装店支付吴凤英解除劳动关系的经济补偿金2726元；4、紫尔服装店为吴凤英补缴2011年8月至2012年11月期间的社会保险费（共计16个月），个人部分由吴凤英承担；5、吴凤英退还紫尔服装店已发放的社保补贴3042元；6、吴凤英的其他仲裁请求不予支持。
原审法院认为：一、关于紫尔服装店主张其不支付吴凤英提成工资687元的问题。紫尔服装店称其在2012年10月1日，制定薪资调整方案，并公布实施，法院认为，根据双方签订的《劳动合同书》，双方对劳动报酬约定如紫尔服装店的工资制度发生变化或吴凤英的工作岗位发生变动，按新的工资标准执行。双方未对提成底薪进行约定，而《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。故此，紫尔服装店对提成工资的薪资调整并无不当，故此法院对紫尔服装店的该项主张予以支持。二、关于紫尔服装店主张其不支付吴凤英加班费5125元的问题。法院认为，吴凤英在2010年8月至2012年12月工作期间在休息日共计加班90天，节假日加班共计7天。紫尔服装店在2011年8月至2012年12月共计支付吴凤英休息日加班工资3220元，未支付节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故此，紫尔服装店应支付吴凤英休息日加班工资为21856.55元（2641元÷21.75元／天×90天×2），应支付吴凤英法定节假日加班工资2549.93（2641元÷21.75元／天×7天×3）。长沙市开福区劳动争议仲裁委员会作出的开劳仲案自（2012）第104号仲裁裁决书裁定紫尔服装店支付吴凤英加班工资5125元，由于吴凤英未向法院提起诉讼，故此法院对紫尔服装店的该项诉讼请求不予支持，紫尔服装店应支付吴凤英加班工资5125元。三、关于紫尔服装店主张不支付吴凤英经济补偿金2726元。因紫尔服装店未为吴凤英购买社会保险，未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，紫尔服装店应支付吴凤英经济补偿金，经济补偿是每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴凤英在紫尔服装店工作自2011年8月7日至2012年12月17日期间为一年零四个月，故紫尔服装店应支付吴凤英经济补偿金3961.5元（2641元＋1320.5元），法院对紫尔服装店的该项诉讼请求不予支持，由于长沙市开福区劳动争议仲裁委员作出的开劳仲案字（2012）第104号仲裁裁决书裁定紫尔服装店应支付吴凤英经济补偿金2726元，吴凤英未向法院起诉，故紫尔服装店应支付吴凤英经济补偿金2726元。四、关于紫尔服装店主张吴凤英支付社保补贴3042元，法院认为，吴凤英在仲裁阶段向紫尔服装店主张的是补交社保，并补办相关手续。紫尔服装店要求吴凤英支付社保补贴未申请仲裁，在诉讼过程中紫尔服装店提出该项诉求，不符合法律规定，故此法院对紫尔服装店的该项诉讼请求不予支持。五、紫尔服装店在本案中未对长沙市开福区劳动争议仲裁委员会作出的开劳仲案自（2012）第104号仲裁裁决书裁定紫尔服装店支付吴凤英2012年18天的工资1908元提出诉讼，故此法院对裁决书的该项裁决内容予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、驳回紫尔服装店的其他诉讼请求；二、紫尔服装店应当在判决生效之日10日内支付吴凤英2012年18天的工资1908元；三、紫尔服装店应当在判决生效之日10日内支付吴凤英加班工资5125元；四、紫尔服装店应当在判决生效之日10日内支付吴凤英经济补偿金2726元。本案受理费10元，由紫尔服装店承担。
紫尔服装店不服原审判决，上诉称：1、吴凤英要求加班费缺乏事实及法律依据。紫尔服装店从来没有安排吴凤英加班，没有要求吴凤英在正常工作之外从事其他工作，吴凤英自身为了完成业绩，存在偶尔自愿加班的情况，按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规的规定，劳动者自愿加班用人单位可以不支付加班费。2、吴凤英要求经济补偿金缺乏事实及法律依据。一方面紫尔服装店没有要求吴凤英加班，也没有要求吴凤英在正常工作之外从事其他工作，因此，紫尔服装店无需支付吴凤英加班费。另一方面，紫尔服装店在申请仲裁时明确指出，吴凤英工作期间（2011年8月7日至2012年12月17日），紫尔服装店没有为其缴纳社会保险，但是每月发放了200元社保补贴，紫尔服装店承诺为吴凤英补缴社保费用，前提是吴凤英必须归还每月发放的200元社保补贴（16个月），共计3200元。此外，吴凤英也没有履行提前一个月通知的法定义务。因此，一审法院以紫尔服装店未提出主张吴凤英支付社保补贴的诉讼请求为由不予支持上诉人的诉讼请求明确缺乏事实依据。综上，请求：1、撤销原审判决的第三项，改判紫尔服装店无须支付吴凤英加班费5125元；2、撤销原审判决的第四项，改判紫尔服装店无须支付吴凤英经济补偿金2726元；3、本案一、二审诉讼费用由吴凤英承担。
吴凤英答辩称：1、紫尔服装店的店铺管理条例规定每月只休息两天，由排班表可以证明，吴凤英加班有事实依据和管理条例规定。2、用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者可以随时解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，紫尔服装店违反该条的规定，吴凤英要求支付经济补偿金于法有据。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
本院二审审理查明，2012年12月18日，吴凤英以紫尔服装店没有按照双方劳动合同的约定足额支付2012年11月销售提成，且一年多时间未为其缴纳社会保险、星期六、星期日、国家法定节假日加班从未依照劳动法的规定发放加班工资为由要求与紫尔服装店解除劳动合同，并出具了一份《劳动者解除劳动合同通知书》，紫尔服装店于2012年12月19日签收。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、紫尔服装店是否应当支付吴凤英加班工资5125元。2、紫尔服装店是否应当支付吴凤英经济补偿金2726元。
关于焦点一。经审查，2010年8月至2012年12月，吴凤英在紫尔服装店工作期间，休息日共计加班90天（已剔除补休日后的加班天数），法定节假日加班共计7天。紫尔服装店共计支付吴凤英休息日加班工资3220元，未支付节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。经核算，紫尔服装店应支付吴凤英休息日加班工资为21856.55元，应支付吴凤英法定节假日加班工资2549.93元。但本案仲裁裁定紫尔服装店支付吴凤英加班工资5125元后，吴凤英没有向法院提起诉讼，故原审法院判决紫尔服装店还应支付吴凤英加班工资5125元并无不当。因此，上诉人紫尔服装店提出的其无须支付吴凤英加班工资5125元的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位存在未及时向劳动者足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，上诉人紫尔服装店没有为吴凤英购买社会保险，也没有向其足额支付加班工资。因此，吴凤英劳动者可以解除劳动合同。根据上述情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人紫尔服装店应当向吴凤英支付经济补偿金。故上诉人紫尔服装店提出的无须支付吴凤英经济补偿金2726元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人紫尔服装店提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由长沙市开福区紫尔服装店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年八月六日
书 记 员 钟志彬
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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