吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第870号
上诉人（原审原告）陈子亮，男，1953年12月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。
上诉人（原审原告）曹维琴，女，1951年2月13日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。
上诉人（原审原告）陈某某，男，1999年8月16日出生，汉族，学生，住黑龙江省巴彦县。
三上诉人的共同委托代理人李立升，吉林开祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐树国，男，1973年8月26日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇州县。
委托代理人郑淑珍，辽宁蓝佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）营口经济技术开发区普兴运输有限公司，住所地辽宁省营口市。
法定代表人王振文，经理。
委托代理人姚振龙，公司职员。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地辽宁省营口市。
负责人李波，总经理。
委托代理人马遇伯，吉林中证律师事务所律师。
上诉人陈子亮、曹维琴、陈某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈子亮、曹维琴、陈某某的共同委托代理人李立升、被上诉人齐树国及其委托代理人郑淑珍、营口经济技术开发区普兴运输有限公司（以下简称普兴公司）的委托代理人姚振龙、中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司（人保营口分公司）的委托代理人马遇伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审三原告原审诉称，2013年12月25日0时40分，黑龙江省巴彦县驾驶人陈胜（陈某某之父）驾驶号牌为辽H615**号重型半挂牵引车，牵引辽H25**挂车，沿珲乌高速公路行驶至长春至松原方向558公里＋500米处时，在右侧车道内，与前方行驶的吉林省松原市驾驶人刘井波驾驶的号牌为吉CD28**号解放牌重型半挂牵引车尾随相撞，致辽H615**号驾驶人陈胜受伤经抢救无效死亡。由于此起交通事故直接导致陈胜死亡，第一被告与陈胜系雇佣关系，陈胜在进行雇佣劳动过程中发生侵权行为。根据《侵权责任法》第35条的规定，第一被告作为肇事车辆实际车主和雇主，应当对三原告承担赔偿责任。第二被告作为肇事车辆的所有权人和管理人，且第一被告挂靠第二被告从事车辆运输，双方系挂靠关系，因此，第二被告与第一被告应当对三原告承担连带赔偿责任。由于肇事车辆辽H615**号车在第三被告处投保了商业险，因此，第三被告应当在商业险的限额内对三原告承担赔偿责任，三被告应赔偿三原告612238.48元。
原审被告齐树国原审辩称，1、三原告告诉法律关系错误，本案应适用《劳动法》和《劳动保险条例》来处理，陈胜应享受工伤待遇。2、三原告应向第三人主张侵权责任，然后再向劳动仲裁提出工伤认定申请。3、被告齐树国已向受害人支付了12900元丧葬费。
原审被告普兴公司原审辩称，陈胜与我单位没有劳动关系。《侵权责任法》规定，雇主对雇员的责任适用过错责任原则，本案中陈胜因主要责任导致交通事故，对此其应承担重大过错责任，雇主即第二被告没有过错，其不应承担责任，我单位也不应承担连带责任。精神抚慰金不应赔偿。
原审被告人保营口分公司原审辩称，此次交通事故陈胜占主要责任，因该车投保了车上人员责任险（司机），依据保险条款应依照70%的比例在责任限额内进行赔偿。对三原告其他诉讼请求不在理赔范围内，我方不承担赔偿责任。
通过对证据的分析、认证及庭审中双方当事人的陈述，查明事实如下：（一）2013年12月25日0时40分，黑龙江省巴彦县驾驶人陈胜驾驶号牌为辽H615**号的豪泺牌重型半挂牵引车，牵引辽H25**挂车，沿珲乌高速公路行驶至长春至松原方向558公里＋500米处时，在右侧车道内，与前方行驶的吉林省松原市驾驶人刘井波驾驶的号牌为吉CD28**号解放牌重型半挂牵引车牵引吉CD2**挂车尾随相撞，致辽H615**号驾驶人陈胜受伤经抢救无效死亡。辽H615**乘车人齐树国受伤，双方车辆损坏，双方车载货物受损，路产损失的交通事故。此事故经吉林省公安厅交警总队高速公路支队农安大队认定，陈胜负该起交通事故主要责任，刘井波负次要责任，齐树国无责任。齐树国为陈胜办理丧葬事宜共花12900元。（二）陈胜驾驶的辽H615**号重型半挂牵引车牵引辽H25**挂车车主为齐树国，陈胜是齐树国雇佣的司机，在履行职务时肇事，该车挂靠在普兴公司，该车在人保营口分公司投保了车上人员责任险（司机）10万元，不计免赔。（三）陈胜的父亲陈子亮、母亲曹维琴、儿子陈某某均为被抚养人，陈子亮的抚养期限为19年、曹维琴抚养期限为17年、陈某某抚养期限为3年。（四）刘井波驾驶的号牌为吉CD28**号解放牌重型半挂牵引车牵引吉CD2**挂车为吉林省佳业物流有限公司所有，刘井波是该单位雇佣的司机，在履行职务时肇事。三原告就赔偿事宜与吉林省佳业物流有限公司达成和解协议，吉林省佳业物流有限公司在强制险限额内赔偿原告110000元，其他各项损失赔偿三原告112249.43元。
针对上述事实，原审法院综合评判认为，由于陈胜和刘井波在驾驶机动车辆过程中，均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，以致发生交通事故，公安交警部门依据《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项之规定，认定陈胜负事故主要责任，刘井波负次要责任，对该事故认定，应予采信。考虑本案实际情况由陈胜承担事故责任的70%，刘井波承担事故责任的30%较为适宜。在本案中，因三原告已和刘井波驾驶车辆的车主即吉林省佳业物流有限公司达成和解协议，因此各原告在本案中未对刘井波主张权利，依法予以准许。因三原告告诉案由是交通事故，但告诉的被告是雇主及挂靠公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成的损害的，接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因雇主齐树国没有过错，故不应承担赔偿责任。本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。因陈胜驾驶的车辆在被告人保营口分公司投保了车辆驾驶人险，且被告人保营口分公司同意在本案中解决商业保险问题，故应由被告人保营口分公司在齐树国车辆投保的商业车内驾驶人员险的责任限额（10万元）内向三原告赔偿，剩余损失由原告方自行承担。现三原告人损失计算如下：1、死亡赔偿金：20208.04×20年=404160.80元；2、丧葬费：19203.50元；3、被扶养人生活费：陈子亮抚养期限19年：6186.17×19年÷3=39179.08元、曹维琴抚养期限17年：6168.17×17年÷3=35054.96元、陈某某抚养期限3年：14613.50×3÷2=21920.25元；4、精神抚慰金：30000元。以上合计549518.59元，扣除刘井波驾驶车辆保险公司在强制险限额内赔偿三原告110000元，余款439518.59元由吉林省佳业物流有限公司承担30%为131855.58元（双方和解为112249.43元）；原告自己承担70%为307663.01元。对三原告以上的损失，应由被告人保营口分公司在齐树国车辆投保的车内驾驶人员险限额内赔偿三原告人10万元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、被告中国人民财产保险股份有限公司营口分公司于本判决生效后15日内赔偿原告陈子亮、曹维琴、陈某某各项损失100000元。2、驳回三原告对齐树国的诉讼请求。3、驳回三原告对普兴公司的诉讼请求。案件受理费2300元（原告预交9922.38元）、邮寄费270元由原告负担。
宣判后，陈子亮、曹维琴、陈某某不服，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判齐树国与普兴公司连带向三上诉人给付赔偿款256637.96元或发回重审，一、二审诉讼费和代理费由齐树国和普兴公司承担。主要理由：一、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题适用法律的解释》第十一条的规定，齐树国作为陈胜的雇主应当承担无过错责任，《侵权责任法》第35条的规定是在雇主承担无过错赔偿责任的前提下根据各方过错承担相应的过错责任，故本案应适用无过错责任。虽陈胜在本次交通事故中承担主要责任，但交通事故的责任划分并不能适用雇佣关系中的过错责任划分。陈胜在本起交通事故中并无重大过失，相反是雇主齐树国对雇员陈胜的职业活动负有安全注意和劳动保护的责任，造成陈胜长时间的疲劳驾驶，齐树国存在严重过错，其应对陈胜的损害后果承担全部赔偿责任。因事故车辆挂靠在普兴公司，故其应同齐树国承担连带赔偿责任；二、原审判决确定的陈子亮和陈某某的被抚养人生活费数额错误，该二人的被抚养年限应分别为20年和4年；原审判决确定的精神损害抚慰金过低，应保护50000元为宜；且原审漏判律师代理费。
被上诉人齐树国、普兴公司、人保营口分公司在二审中辩称，一审判决正确，应予维持。
本院二审审理查明的事实除陈子亮和陈某某的抚养期限外与原审认定的事实基本一致。二审另查明，陈子亮和陈某某的抚养年限分别为20年和4年。三上诉人因此次诉讼花费律师代理费18000元。
本院认为，一、关于齐树国和普兴公司是否应对陈胜的死亡承担赔偿责任的问题。因本案系《中华人民共和国侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用侵权责任法的相关规定，故上诉人认为原审判决适用法律错误的主张不成立。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应担负一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。本案中陈胜驾驶机动车未与同车道前车保持安全距离及未按操作安全驾驶是该起交通事故发生的主要原因，虽上诉人主张齐树国作为接受劳务者未尽到安全注意义务和劳动保护义务造成陈胜长时间疲劳驾驶，但其并未提供充足的证据对此予以证明，故陈胜作为提供劳务者存在重大过失，应承担主要责任，以70%的责任比例为宜。齐树国作为接受劳务者承担次要责任，以30%的责任比例为宜。因《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》第三条规定被挂靠人承担连带责任是基于挂靠车辆造成交通事故所形成的侵权关系，并不适用挂靠人与其雇员之间形成的个人劳务关系，故三上诉人主张齐树国和普兴公司对其损失承担连带赔偿责任无法律依据，不能得到法院支持；二、关于被抚养人生活费、精神损害抚慰金及律师代理费的计算数额问题。因事发时陈子亮年满60周岁、陈某某年满14周岁，其两人的被抚养年限应分别为20年和4年，故原审判决应予纠正；原审判决结合陈胜在该起事故中的过错责任及损害后果等因素确定精神损害抚慰金为30000元并无不当；三上诉人因本次诉讼花费律师代理费属实际支出，因其本次起诉标的系其全部损失，并未扣除已由吉林省佳业物流有限公司赔偿的部分，故其律师代理费应按比例由各方赔偿主体承担，原审判决未予处理不当。故三上诉人的损失包括：1、死亡赔偿金404160.80元；2、丧葬费19203.50元；3、被抚养人生活费105523.09元，其中陈子亮41241.13元、曹维琴35054.96元、陈某某29227元；4、精神损害抚慰金30000元；5、律师代理费18000元，以上共计576887.39元。扣除刘井波驾驶车辆保险公司在交强险限额内赔偿三上诉人110000元，余款466887.39元由吉林省佳业物流有限公司承担30%，即140066.22元（双方和解为112249.43元）；由三上诉人自行承担70%，即326821.17元。对三上诉人自行承担的损失部分，由人保营口分公司在齐树国车辆投保的车上人员责任险（司机）限额内赔偿100000元。剩余226821.17元由齐树国和普兴公司连带赔偿30%，即68046.35元；由三上诉人自行承担70%，即158774.82元。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第678号民事判决第一项、第三项；
二、变更吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第678号民事判决第二项为“被上诉人齐树国于本判决生效后十五日内赔偿上诉人陈子亮、曹维琴、陈某某各项损失共计68046.35元”；
三、驳回上诉人陈子亮、曹维琴、陈某某其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9922.38元、二审案件受理费5150元，共计15072.38元，由上诉人陈子亮、曹维琴、陈某某负担10972.38元，由被上诉人齐树国负担4100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 陈大为
代理审判员 周翠翠
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 邢春鹤