山东省临沂市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）临行初字第184号
原告张如芳，个体工商户。
委托代理人张峰，男，1952年12月3日出生，汉族。
被告临沂市人民政府。住所地：临沂市兰山区北京路**号。
法定代表人陈先运，市长。
委托代理人郑伟，男，1986年12月17日出生，汉族。
第三人临沂市兰山区工商行政管理局。住所地：临沂市兰山区羲之路*号。
法定代表人程ＸＸ，局长。
委托代理人李卫华，女，1966年5月31日出生，汉族。
委托代理人张彬，山东百正律师事务所律师。
原告张如芳不服临沂市人民政府作出的临政复字（2014）94号不予受理行政复议申请决定书，于2014年5月27日向本院提起行政诉讼，本院于2014年5月27日受理后，于2014年5月28日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年6月30日公开开庭审理了本案。原告张如芳的委托代理人张峰，被告临沂市人民政府委托代理人郑伟，第三人临沂市兰山区工商行政管理局委托代理人李卫华、张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告临沂市人民政府于2014年5月4日作出临政复字（2014）94号不予受理行政复议申请决定书，决定对张如芳提出的工商行政复议申请不予受理。
被告于法定时限内向本院提供了如下证据、依据：
证据1、张如芳提出行政复议申请时提交的行政复议申请书、证据材料及补正材料。证据2、临政复字（2014）94号《补正行政复议申请通知书》、《不予受理行政复议申请决定书》及相关送达回证。
法律依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议实施条例》。
原告诉称，其自2012年4月26日至2012年12月31日在临沂市兰山区砚池街南侧从事理发。原告的营业执照到期后，曾口头请求第三人给原告办理营业执照，第三人口头答复该经营场所已列入临沂市2013年度城市建设总体规划，暂停办理营业执照。原告经营场所是租赁农资公司的沿街营业房，如果原告经营场所列入征收范围，兰山区人民政府房屋征收办公室应依法通知该场所产权人农资公司，然而农资公司却与原告签订了如违约支付5万元违约金给原告的房屋租赁合同。原告与农资公司签订的2013年3月22日至2014年3月21日的房屋租赁合同，足以证明第三人不给原告办理营业执照的原因不存在的。第三人对原告自2013年1月1日至2014年3月14日长达1年零3个月的无照经营既不查处，又不根据《无证经营查处取缔办法》第八条的规定督促、引导原告依法办理相应手续，是未履行法定职责，根据该条规定，第三人无论是查处原告无证经营，或者督促、引导原告依法办理相应手续，无须由他人举报才查处原告。查处无证经营者，是第三人法定日常工作，同样，督促、引导原告依法办理相应手续，也是第三人法定日常工作，更是第三人的法定义务。因此，第三人履行督促、引导原告依法办理相应手续，无须原告向第三人申请。综上，原告无证经营长达1年零3个月，第三人身为无照经营查处机关，视而不见，不仅是未履行法定职责，更是玩忽职守。请求人民法院确认被告作出的临政复字（2014）94号不予受理行政复议申请决定书于法无据，并判令其受理原告在复议程序提出的关于第三人不履行法定职责的行政复议申请。
原告提供如下证据：证据1、复议申请书、行政复议补正申请书；2、租赁合同书。证明原告与山东省农业生产资料公司临沂分公司签订房屋租赁合同，该房屋用于理发经营；3、临兰房征办（2013）20号关于停止办理环宇集团和农资公司片区有关事项的函。证明根据临沂市城市建设总体规划要求，兰山区政府对东至九州家属院，南至解放路，西至通达路，北至砚池街片区停止办理改变房屋用途、工商登记手续，停止期限为1年。
被告辩称，一、张如芳以临沂市人民政府为被告就《不予受理行政复议申请决定书》（临政复字（2014）94号）提起行政诉讼于法无据，应予驳回。对本案争议的具体行政行为，法律、法规并没有规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序。根据《山东省行政复议条例》第二十三条之规定，张如芳对答辩人作出的《不予受理行政复议申请决定书》不服提起行政诉讼时，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，而不能以答辩人为被告提起行政诉讼。二、答辩人作出《不予受理行政复议申请决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，依据正确。营业执照系工商行政管理部门依申请办理，如申请人认为被申请人不履行法定职责的，申请人应提供曾要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。在行政复议案中，张如芳请求确认兰山区工商行政管理局自2013年3月22日至2014年3月21日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，但未向答辩人提供其曾要求兰山区工商行政管理局履行法定职责而其未履行的证明材料，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，依法不予受理。请求依法驳回张如芳的诉讼请求。
第三人述称，一、张如芳从未向第三人递交过申请注册登记所需的书面材料。根据《个体工商户条例》第八条规定，申请登记行为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记，申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。第九条规定，登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：1、申请材料齐全、符合法定形式的，当场予以登记；申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的，当场告知申请人需要补正的全部内容；2、需要对申请材料的实质性内容进行核实的，依法进行核查，并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定。本案中，张如芳从未向第三人递交过申请注册登记所需的书面材料，第三人作为审查义务机关，对未提出注册登记申请及不符合登记注册条件的申请人，理应不予核准注册登记；二、张如芳申请注册登记所涉及的经营场所已经列入政府房屋征收范围，不能作为注册登记的经营场所。2013年5月24日临沂市兰山区人民政府房屋征收办公室发临兰房征办（2013）20号文件，关于停止办理环宇集团和农资公司片区有关事项的函，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定，房屋征收确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。该文件已经明确确定该区域的房屋实施征收，把征收范围内的房屋作为登记注册的经营场所，第三人依法不应为其办理注册登记；三、第三人作为市场监督管理行政执法机关，对无证经营行为依法进行了查处，履行了法定职责。第三人对已划定为征收片区的经营活动，进行了日常监管巡查，但在巡查时，被巡查范围内的包括原告在内的被监管对象自知无照经营、非法经营，只要发现第三人进行巡查时，便采取提前关门、经营人员暂时躲避并离开经营场所，致使门店无人值守，或谎称自己非经营人员等方法逃避第三人的检查，使答辩人无法依法查处。因此，第三人在处理无照经营行为上，是严格依照《无证经营查处取缔办法》依法办事，在依法查处非法经营的同时，更加注重引导经营者合法经营。综上，原告未提供注册登记申请材料，第三人依法未予核准登记，这不仅是在履行法定职责，更是在严格依法办事，实施查处与引导相结合，处罚与教育相结合，原告诉称所谓第三人不履行法定职责是不存在的，请求法院依法查明事实，作出公正的判决。
第三人未向法庭提交证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对被告提供的证据1、2，经原告及第三人质证无异议，本院予以确认；对原告提供的证据1、3，经被告及第三人质证无异议，本院予以确认，对原告提供的证据2，经被告、第三人质证认为，该证据与本案无关。该证据是原告与农资公司签订的房屋租赁合同，与本案原告起诉撤销被告的行政复议决定无关，本院采信被告及第三人的质证意见。
经审理查明，原告张如芳自2012年4月起在临沂市兰山区砚池街南侧经营理发店，并办理了临时营业执照，临时营业执照到期后，曾向第三人咨询过办理营业执照的有关事宜，第三人告知其办理营业执照需要的材料，至其向被告申请复议之日，原告也未向第三人递交过申请注册登记书面申请书及所需的其他书面材料。2013年5月24日，临沂市兰山区人民政府房屋征收办公室向第三人作出临兰房征办（2013）20号关于停止办理环宇集团和农资公司片区有关事项的函，该函明确：根据临沂市城市建设总体规划要求，区政府对该片区计划实施房屋征收。该片区范围：东至九州家属院，南至解放路，西至通达路，北至砚池街范围内国有土地上的房屋。按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，请贵单位停止办理该片区范围内改变房屋用途、工商登记手续，停办期限为1年。原告于2014年4月21日就第三人行政不作为向被告申请行政复议，被告于同月25日作出了《补正行政复议申请通知书》，要求其补充曾要求第三人履行相应法定职责而第三人未履行的证明材料及由此造成损害的证明材料，而原告在规定的期限内未能提供，被告于2014年5月4日作出临政复字（2014）94号《不予受理行政复议申请决定书》，原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十三条第（二）款规定：“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公司、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”最高人民法院行政审判庭于2010年6月28日作出的（2010）行他字第15号《关于不予受理决定是否属于行政诉讼受案范围问题的答复》中明确：“根据行政复议法和行政诉讼的有关规定，公民、法人或者其他组织不服行政复议机关作出的不予受理决定，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”因此，该案属人民法院受理范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条规定，有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。本案中，原告张如芳主张第三人临沂市兰山区工商行政管理局自2013年1月1日至2014年3月21日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，其应向复议机关提供以上两份材料证明，以此证明其主张，但原告张如芳未能向复议机关提供出以上证明材料，因此，被告临沂市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，作出不予受理张如芳的行政复议申请，该行为认定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）之规定，判决如下：
驳回原告张如芳的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张如芳负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 崔岩梅
审判员 王希锐
审判员 杨建义
二〇一四年八月一日
书记员 吴召艳