广西壮族自治区永福县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第460号
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原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司。住所地：南宁市望州南路***号。法定代表人：石志海，总经理。委托代理人凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师（特别授权）。委托代理人艾慧斌，男，1976年7月6日出生，汉族，该公司职工，住南宁市西乡塘区秀厢大道东段31号9栋402房（特别授权）。
被告（反诉原告）陈美禄。
委托代理人吴宗锡，广西春良律师事务所律师（特别授权）。
第三人罗晙眬，男，1971年5月19日出生，汉族，农民，住广西上林县明亮镇万古村塘黎庄**号。身份证号：452124197105191231.第三人叶剑，男，1979年7月19日出生，汉族，住广西永福县永福镇凤翔路***号。身份证号：4523251979********。
原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司与被告（反诉原告）陈美禄、第三人罗竣眬、叶剑劳动争议纠纷一案，本院于2013年5月14日受理后，依法组成由审判员王林生担任审判长，审判员陈教三和人民陪审员何常参加的合议庭，于2013年6月18日公开开庭审理了本案。代理书记员胡丽芸担任记录。原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司的委托代理人凌通、艾慧斌、被告（反诉原告）陈美禄的委托代理人吴宗锡到庭参加诉讼。第三人罗竣眬、叶剑经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司诉称，一、广西弘路交通工程有限公司与伤者陈美禄之间不存在劳动关系，伤者陈美禄于2010年9月24日因交通事故导致意外伤害，不属于因工受伤：虽然案发所在路段为广西弘路交通工程有限公司承建的路段，但广西弘路交通工程有限公司于2010年5月已将该路段的工程施工分包给了罗晙胧，罗晙胧又将该工程分包给了叶剑，伤者陈美禄是叶剑雇请的劳务人员，广西弘路交通工程有限公司与伤者陈美禄之间不存在直接或者间接的劳动合同关系，因此，伤者陈美禄不属于工伤，依法不能享受工伤待遇。二、桂林市人力资源和社会保障局作出的《关于认定陈美禄为因工伤害的通知》程序违法，认定内容错误，不能作为证据使用：按照关于工伤属地原则的规定，本案的工伤认定应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门即由南宁市人力资源和社会保障局提出，桂林市人力资源和社会保障局无权对伤者陈美禄是否为工伤作出认定；桂林市人力资源和社会保障局作出的《关于认定陈美禄为因工伤害的通知》严重证据不足，被告应当先提起劳动仲裁确定被告与广西弘路交通工程有限公司之间存在劳动关系后，才能进行工伤认定，但是桂林市人力资源和社会保障局在没有任何证据同时被告亦没有通过劳动仲裁确定劳动关系存在的情况下，仅凭被告的单方陈述并认定了劳动关系的存在，这明显是错误的。三、退一步讲，即使伤者陈美禄为因工伤害，永福县劳仲案字（2013）第23号《仲裁裁决书》裁定的赔偿金额也存在一定的错误：首先，被告在仲裁裁决中提出的医疗费83723.7元、停工留薪期工资15100元、住院伙食补助费4840元、护理费7355元、交通费500元、鉴定费250元、检查费460元，因被告依据（2012）桂市民三终字第36号《民事判决书》依据获得了赔偿，不应该再得到支持；其次，永福县劳动仲裁委员会支持了被告提出的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金也是不当的，因为其与交通事故赔偿项目中有部分重复。
综上所述，永福县劳动争议仲裁委员会作出的永福县劳仲案字（2013）第23号《仲裁裁决书》认定事实错误，适用法律不当，请法院判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；请求判决原告无需向被告支付一次性伤残补助金13869元、一次性工伤医疗补助金15410元、一次性伤残就业补助金12328元、劳动能力伤残鉴定费250元，以及医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、检查费、交通费等其他各项费用。
原告（反诉被告）对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、道路交通事故认定书：拟证明事故发生的基本情况；2、《合同文件》、《劳动施工合同书》：拟证明广西弘路交通工程有限公司与罗竣眬、叶剑之间的合同关系情况；3、《委托书》、《确认函》：拟证明广西弘路交通工程有限公司与罗竣眬、叶剑之间的结算方式为：按工程进行工程结算，各方当事人之间的法律关系为劳务关系而非劳动关系；4、人工费统计表：拟证明本次事故的伤者陈美禄是按劳务完成量领取人工费，从而证明陈美禄与原告之间不存在劳动关系；5、（2011）永民初字第186号民事判决书：拟证明事故的肇事司机、车主及保险公司向陈美禄赔付的情况；6、身份证复印件：拟证明罗竣眬、叶剑的身份情况。
被告（反诉原告）陈美禄答辩及反诉称，2010年9月24日9时10分许，被告（反诉原告）与汤春生、游章芳、韦春元、曾培成等工友在广西弘路交通工程有限公司承包的G72线泉南高速桂柳段K1131＋800—K1188＋000合同段中的1185＋500米处进行更换砼路面破碎板施工时，遭遇交通事故，造成陈美禄急性开放性颅脑损伤、急性闭合性胸部损伤、左胫腓骨中下段骨折等损伤，随后被送到永福县人民医院住院治疗，后因治疗需要转入桂林市人民医院住院治疗，共住院121天，住院期间前一个月需两人护理，后需要一人护理，出院后医嘱全休一个月。2011年12月5日，桂林市人力资源和社会保障局认定被告（反诉原告）为因工负伤，原告（反诉被告）不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障局提出复议，2012年5月18日，广西壮族自治区人力资源和社会保障局作出维持原认定的决定。工伤认定生效后，经被告（反诉原告）申请，2013年1月28日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定被告（反诉原告）的工伤伤残等级为玖级。按照《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，被告（反诉原告）应享有下列工伤保险待遇：一次性伤残补助金27000元，一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金24000元，医疗费82999.38元，住院期间伙食补助金4840元，护理费7355元，停工留薪期工资15100元，劳动能力鉴定费250元，检查费460元，交通费500元，合计195554.38元。由于原告（反诉被告）未依法为被告（反诉原告）办理工伤保险，依法应由原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）上述工伤保险待遇。被告（反诉原告）多次与原告（反诉被告）协商未果，便向永福县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但永福县劳动争议仲裁委员会认定部分事实错误且适用法律不当，被告（反诉原告）不服仲裁裁决，依法提起诉讼，请判决确认解除被告（反诉原告）与原告（反诉被告）之间的劳动关系，判决原告（反诉被告）支付，被告（反诉原告）工伤保险待遇人民币195554.38元。被告（反诉原告）为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、关于认定陈美禄为因工负伤的通知、行政复议决定书、鉴定结论通知书：拟证明陈美禄属于因工负伤、伤残等级为玖级；2、永福县人民医院出院证、疾病诊断证明书、桂林市人民医院出院证、疾病诊断证明书、陪人证：拟证明陈美禄受伤情况，共住院121天，住院期间前一个月需二人陪护，后期需一个人陪护，出院后全休一个月；3、永福县人民医院和桂林市人民医院收费收据：拟证明陈美禄共花去医药费82999.38元；4、永福县人民法院（2011）永民初字第186号案庭审笔录：拟证明陈美禄的月收入为3000元；5、鉴定费发票：拟证明陈美禄进行劳动能力鉴定花去鉴定费250元；6、永福县劳仲案字（2013）第23号仲裁裁决书：拟证明本案已经过仲裁程序，该仲裁决定书认定部分事实错误且适用法律不当。
反诉被告广西弘路交通工程有限公司辩称，反诉原告的反诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。反诉原告已经得到的交通事故肇事者的赔偿款，应当在本案中扣减。
第三人罗竣眬、叶剑未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经过开庭质证，原告对被告提供的证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，被告对原告提供的证据1、6无异议，对证据2、3、4、5有异议，认为与本案无关，并且不能证明其目的。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2010年5月1日至2010年12月31日，原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司承包柳桂高速公路苏桥至波寨路段道路维修工程，该工程位于泉南高速G72桂柳段K1131＋800—K1188＋000。原告（反诉被告）于2010年5月15日把维修工程转包给罗竣眬，罗竣眬又把该工程其中的劳务项目转包给了叶剑。2010年9月24日9时10分许，被告（反诉原告）与汤春生、游章芳、韦春元、曾培成等工友在广西弘路交通工程有限公司承包的G72线泉南高速桂柳段K1131＋800—K1188＋000合同段中的1185＋500米处进行更换砼路面破碎板施工时，遭遇交通事故，当天送到永福县人民医院住院治疗，诊断为急性开放性颅脑损伤、急性闭合性胸部损伤、左胫腓骨中下段骨折等损伤，因治疗需要转入桂林市人民医院住院治疗，住院期间医院医嘱前一个月需二人陪护，后期需一人陪护，2011年1月25日出院，共住院121天，出院后医院建议全休一个月。2011年12月5日，桂林市人力资源和社会保障局认定被告（反诉原告）为因工负伤，原告（反诉被告）不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障局提出复议，2012年5月18日，广西壮族自治区人力资源和社会保障局作出维持原认定的决定。工伤认定生效后，经被告（反诉原告）申请，2013年1月28日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定被告（反诉原告）的工伤伤残等级为玖级。因工伤保险待遇问题被告（反诉原告）多次与原告（反诉被告）协商未果，便向永福县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告（反诉原告）不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，原告（反诉被告）亦不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条的规定，作并案处理，双方当事人互为原告和被告。
另查明，罗竣眬、叶剑不具备用工主体资格。至2010年9月24日陈美禄发生事故时，广西弘路交通工程有限公司未为其办理工伤保险。广西壮族自治区2009年度的月平均工资为2138元。
本院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案由于桂林市人力资源与社会保障局已认定陈美禄属因工负伤，广西壮族自治区人力资源与社会保障厅又复议予以维持，并认定陈美禄为广西弘路交通工程有限公司的职工，且该行政复议决定书已生效。依据《工伤保险条例》的规定，工伤认定属于社会保险行政部门的行政职权，不属于人民法院受理劳动争议的司法审查范围。现广西弘路交通工程有限公司提出其与陈美禄不存在劳动关系及陈美禄不属于工伤的主张，鉴于对此主张的认定系社会保险行政部门依法依职权作出的，并不属于民事审判认定的范畴，故对其主张，本院依法应予以驳回，本院依法采纳社会保险行政部门作出陈美禄系因工负伤的工伤认定和劳动能力鉴定部门作出的因工致残玖级的认定。由于广西弘路交通工程有限公司具有承包高速公路维修工程的资质，违反建筑法律法规的规定将工程转包给不具备用工主体资格的罗竣眬，虽然罗竣眬又将工程的劳务项目发包给叶剑，但叶剑也没有相应的资质，其招用的劳动者应由具备用工主体资格的广西弘路交通工程有限公司承担用工主体责任；又由于广西弘路交通工程有限公司未为陈美禄办理工伤保险手续，参加工伤保险，在发生工伤事故后，依法应由其承担工伤保险责任。陈美禄在工伤治疗终结后，提出解除劳动关系，应当准许。第三人罗竣眬、叶剑在本案中的责任问题，本诉原告和反诉原告均未主张，这是当事人对自身权利的处分，对此本院予以确认。
关于工伤保险待遇问题。按照《工伤保险条例》的规定，广西弘路交通工程有限公司应当为劳动者缴纳工伤保险费，参加工伤保险，但广西弘路交通工程有限公司未缴纳，已经违反《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤事故，其工伤保险待遇费用应由广西弘路交通工程有限公司承担。陈美禄为工伤玖级伤残，按照《工伤保险条例》第三十七条和广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条的规定，广西弘路交通工程有限公司应支付陈美禄一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金，标准为10个月的本人工资，一次性伤残就业补助金，标准为8个月的本人工资。陈美禄工资的具体数额，原告（反诉被告）提供的“人工费”表册，表册上未记载有陈美禄的名字，未能有效证实陈美禄的月工资的具体数额，对此本院依法以工伤发生前上一年度同行业职工平均工资2138元，作为陈美禄月平均工资，因此，一次性伤残补助金为2138元×9个月=19242元，一次性工伤医疗补助金为2138元×10个月=21380元，一次性伤残就业补助金为2138元×8个月=17104元。
关于医疗费等在另案中已经得到赔偿的费用本案中是否应当支持以及一次性伤残补助金是否应当扣减的问题。本院认为，本案涉及到交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合时如何处理的问题，当前在工伤救济上主要有四种模式，即取代、选择、补充、兼得。本院认为，应当适用兼得模式，即工伤受害人既可根据社会保险法获得工伤保险待遇，又能根据侵权法获得侵权损害赔偿，理由如下：第一、劳动者因第三方侵权导致工伤，存在两种不同的法律关系，一种是侵权赔偿法律关系，属于民事法律关系的范畴；另一种是工伤保险赔偿法律关系，属于社会保障法律关系的范畴。后者是建立在有偿基础上，是劳动者与用人单位在缴纳工伤保险费用后，依法享受的待遇。二者虽然基于同一损害事实，但属于两种不同的法律关系。我国法律并没有规定在两者发生竞合时，工伤保险机构或用人单位可以扣减工伤保险待遇，也没有规定工伤保险机构和用人单位对侵权责任人享有代位求偿权；第二、国家设立工伤保险制度的目的，是在劳动者出现符合《工伤保险条例》规定的工伤情形时，能够及时获得救助和补偿，这是国家对作为弱势群体的劳动者的一种特殊保护政策。另外，劳动者获得侵权赔偿后要求享受工伤待遇，并未加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保工伤保险是其法定义务，也是劳动者依法应当获得的劳动待遇，如果不允许已从侵权第三方获得赔偿的劳动者主张工伤保险待遇，则与设立工伤保险基金的目的和国家保护弱势群体的政策相违背；第三、《中华人民共和国安全生产法》第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）等法律和司法解释都明确规定，因第三方造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。因此，陈美禄虽然已从事故肇事司机、车主及保险公司处获得了民事赔偿，但并不影响其再向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。其医疗费82999.38元，住院期间伙食补助金4840元，护理费7355元，停工留薪期工资8552元（2138元×4个月），劳动能力鉴定费250元，检查费460元，交通费500元，合计104956.38元，应当得到支持。由于广西弘路交通工程有限公司没有为陈美禄参加工伤保险，其工伤保险待遇费用应由广西弘路交通工程有限公司承担。所以，原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司认为医疗费等在另案中已经得到赔偿的费用不应当得到支持和认为一次性伤残补助金应当予以扣减，对此主张本院不予支持。第三人罗竣眬、叶剑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院将依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第六条，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司与被告（反诉原告）陈美禄之间的劳动关系；
二、原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司支付被告（反诉原告）陈美禄一次性伤残补助金19242元，一次性工伤医疗补助金21380元，一次性伤残就业补助金17104元，合计人民币57726元；
三、原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司支付被告（反诉原告）陈美禄医疗费82999.38元，住院期间伙食补助金4840元，护理费7355元，停工留薪期工资8552元，劳动能力鉴定费250元，检查费460元，交通费500元，合计人民币104956.38元；
四、驳回原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司的诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）陈美禄的其他反诉请求。
本案本诉案件受理费10元，反诉案件受理费5元，合计15元，由原告（反诉被告）广西弘路交通工程有限公司负担。
上述应付款项，义务人应当在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，开户行：农行桂林高新支行，账号：20×××16］。上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 王林生
审 判 员 陈教三
人民陪审员 何 常
二〇一三年九月十二日
代理书记员 胡丽芸