黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑09民终141号上诉人（原审原告）：曹国军，男，汉族，黑龙江省煤田地质二O四勘探队钻工，住鸡西市下亮子乡。委托诉讼代理人：樊立聘，黑龙江工帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔永海，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省煤田地质二O四勘探队。法定代表人：王秀英，队长。委托诉讼代理人：徐海峰，该单位干部。委托诉讼代理人：柴永新，黑龙江政通律师事务所律师。上诉人曹国军因与被上诉人黑龙江省煤田地质二O四勘探队（以下简称二O四勘探队）经济补偿金纠纷一案，不服七台河市桃山区人民法院（2017）黑0903民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人曹国军及其委托诉讼代理人樊立聃、崔永海，被上诉人二O四勘探队的委托诉讼代理人徐海峰、柴永新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹国军上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人不构成违法解除劳动合同是错误的。被上诉人是依照劳动合同法第四十条解除劳动合同，一审判决对此认定不清，证据不足。被上诉人提前30天通知、给一个月工资，并以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由解除双方劳动合同，该行为符合劳动合同法第四十条的特征。一审判决将被上诉人的解除行为性质认定为经济性裁员，认定事实不清。依据劳动合同法第四十条第三项解除劳动合同，用人单位应履行与劳动者协商变更劳动合同内容的前置程序，只有在“未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。本案被上诉人并没有提供出与上诉人协商，且就变更劳动合同内容达成协议的证据，从而直接解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。二、一审判决没有认定双方系无固定期限的劳动合同关系，属认定事实不清。劳动合同法第十四条第三项规定：“用人单位自用工一个月之日起不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”该法第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”上诉人与被上诉人于2005年3月建立劳动关系，但没有订立书面劳动合同。劳动合同法于2008年1月1日起施行，被上诉人应于2008年1月31日前与上诉人订立书面劳动合同，被上诉人没有与上诉人订立，继续用工。自2008年12月31日起，双方视为已订立无固定期限的劳动合同。虽然，后来双方补订了有固定期限的书面劳动合同，但依据法律规定，仍应当认定上诉人与被上诉人之间订立了无固定期限的劳动合同，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款二项规定，将上诉人认定为应优先留用人员，上诉人被确定为被裁减人员，认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决未支持上诉人补办社会保险的诉讼请求，不符合法律规定。社会保险法第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。劳动争议调解仲裁法第二条第四项将社会保险争议列入仲裁范围，所以该项诉讼请求属于人民法院管辖范围，一审判决认为不属于法院审理范围，适用法律错误。另，上诉人认为，如本案属于经济裁员，依据合同法第四十一条，将裁员报告给劳动部门，一审判决违反解除劳动合同的前置程序，被上诉人应提出证据证明其已向劳动部门进行了前置程序。上诉人符合优先留用条件。被上诉人通知上诉人解除劳动合同时向前推12个月，上诉人只有4个月有劳动，其余8个月没有工作无工资，靠1,200.00元生活费养家，在计算上诉人经济补偿月工资时应适用劳动合同实施条例第二十七条，劳动者不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资，一审判决未适用该，适用法律错误。被上诉人二O四勘探队辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公平公正，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、答辩人是依照劳动合同法第四十条和四十一条规定与被答辩人解除劳动合同的，这在解除劳动合同通知书中说的很清楚，答辩人单位因长期没有国家地质勘探项目，缺少国家地质勘探项目的事业性投资，无经费来源，无可调换工种，与被答辩人订立合同时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法继续履行而与被答辩人等近百人以上的野外钻探临时工解除劳动合同，符合劳动合同法第四十条第三项、第四十一条第一款第四项的规定，具有充分的法律依据。答辩人在与被答辩人解除劳动合同时，是提前30日通知被答辩人的，并给被答辩人多支付了一个月的工资，按规定进行了经济补偿，同时提前数月即向工会征求了意见，得到了工会的同意，之后又提前数月将裁减临时工方案向市人力资源和社会保障局做了书面说明，严格履行了法定程序，与被答辩人解除劳动合同程序合法，没有任何瑕疵，并在原审提供了相应证据佐证。二、被答辩人与答辩人之间没有订立无固定期限劳动合同，而是订立了有固定期限的劳动合同。即便订立了无固定期限劳动合同，也不存在优先留用被答辩人的问题，因为答辩人单位没有可继续留用野外钻探临时工的工作岗位，也无其他可调换工种。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，根据上述规定，只有用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且已不能补办,无法享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院才能受理和裁决,而本案不属于此情形。答辩人已为被答辩人办理了社会保险，被答辩人已具有社会保险关系，依法已可以享受社会保险待遇，劳动合同解除后，被答辩人自已或由新的用人单位继续缴纳各种社会保险费即可。被答辩人请求的补缴答辩人为其办理社会保险关系以前欠缴个别月份的社会保险费，被答辩人的这一请求，不在上述司法解释规定的司法审判调整范围之内，一审判决不予支持于法有据。且答辩人已同意为所有解除劳动合同的临时工补缴办理社会保险之前欠缴的个别月份的社会保险费，被答辩人无需向法院提起诉讼即可解决。另，一审时，答辩人已经提交证据证明在解除劳动合同前已向人事保障局提交书面材料，裁判人员方案向有关部门报告没有审批程序。答辩人单位无岗位需要，故不存在优先留用被答辩人的问题。被答辩人在解除劳动合同前12个月都是有工资的，计件工资，工资有高有低，被答辩人的陈述与事实不符。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。曹国军向一审法院起诉请求：1.请裁决确认二O四勘探队违法解除劳动合同；2.二O四勘探队给付曹国军赔偿金305,180.40元；3.二O四勘探队给付曹国军未订立书面劳动合同的工资55,000.00元）；4.二O四勘探队为曹国军补办2005年3月至2011年6月期间的养老保险、医疗保险、失业保险并依法缴纳相关费用或者赔偿相关损失。一审法院认定事实：2005年初，二O四勘探队招用原告为野外作业临时工，双方未签订劳动合同。2006年8月因事请假半年，2007年1月原告继续上岗工作，2010年12月1日签订书面劳动合同书，原、被告认可的实际签订时间为2011年7月份，载明合同期限为固定期限自2010年1月1日至2012年12月31日止，劳动报酬按照单位工资分配制度，结合原告的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定，实行同工同酬。合同期满后，原告继续在被告单位工作，双方未重新签订劳动合同，直至2017年3月29日，被告以订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，劳动合同无法继续履行，向原告发生解除劳动合同通知书，并同意支付原告一个月工资1,200.00元和补偿金10.5个月计60,413.00元（每月5,754.00元）。现原告认为被告解除劳动合同违法，于2017年6月23日向七台河市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委于同日以超过仲裁时效和不属于仲裁审理范围为由作出不予受理通知书，原告对该不予受理决定不服，提起诉讼。一审法院认为，劳动者以及用人单位的合法权益受法律保护，本案原被告间存在劳动关系。本案需要解决的问题是：1.关于被告是否构成违法解除劳动合同的问题。经济裁员是用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一，我国劳动合同法允许在一定条件下用人单位进行经济性裁员，这是用人单位享有经营自主权的体现。被告在长期没有新的地质勘查项目的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除劳动合同并无不当，且其已按法律规定履行了提前三十日通知原告，争求工会意见，并向劳动行政部门报告的解除前置条件。故被告解除与原告劳动关系行为并无不当。关于原告主张，被告向劳动行政部门做出的报告未获批准，属违反解除的法定程序，原审法院认为，报告的目的和性质是让劳动行政部门了解裁减情况，在必要时采取相应措施，同时监督经济性裁员合法进行而并不是事前许可或者审批。故原告的该主张，与法无据，不予采信。其主张确认被告构成违法解除劳动合同的诉讼请求不予支持;2.关于原告主张被告给原告赔偿金305,180.40元的请求，因被告解除劳动合同合法，故不予支持。但原告在被告单位实际工作时间即2005年初至2017年3月29日即12余年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告应当给付原告经济补偿12个月，鉴于被告在解除劳动合同通知书上已认可补偿原告每月5,754.00元，但该月平均工资标准经庭审核实与被告提供的原告工资表不一致，故应依据原告的在解除劳动合同前12个月平均工资计算，即月平均工资为5,807.26元，期限为12个月，故被告应当给付原告经济补偿金69,687.12元。对于给付原告解除合同1个月的工资标准，依据原告在解除合同前数月的工资均为每月1,200.00元，但该工资标准低于本市最低工资标准1,270.00元，故依法调整为1,270.00元；3.关于原告要求被告给付其未订立书面劳动合同的工资55,000.00元的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应向劳动者每月支付两倍的工资，据此规定，原告享有要求被告支付两倍工资的请求权，但该请求权依法受时效限制，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，原告自2017年3月29日被告向其发出解除劳动合同通知书时止，并未主张权利，故该请求已超时效，不予支持;4.关于原告要求被告为其补办养老保险、医疗保险等相关保险费用的问题，应由有关行政部门调整，不属于法院审理范围，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告曹国军与被告黑龙江省煤田地质二O四勘探队之间的劳动合同。二、被告黑龙江省煤田地质二O四勘探队于本判决生效后给付原告曹国军补偿金69,687.12元和1个月工资1,270.00元，合计70,957.12元。三、驳回原告曹国军其它诉讼请求。案件受理费10.00元由被告负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人曹国军提交如下证据：曹国军的工资单，证明：2016年4月—2017年3月，上诉人的平均工资是12,715.85元，一审判决工资数额错误。被上诉人质证认为，解除劳动前12个月都有工资的，挣的是计件工资，工资高低工是不一样的，没有活的时候单位给开的1,200.00元是基本工资，不是给的生活费。录音材料一份。证明：被上诉人根本没向相关部门提交过裁减人员的报告材料，属于违法解除劳动关系，应支付双倍赔偿金。被上诉人质证认为，不符合本案事实，录音的来源不合法，被录的人并没有同意，是侵权行为，来源不合法不能作为证据使用。录音不能证明上诉人的主张，被录音的人身份不明，无法确定其是否是劳动局工作人员及其职务，劳动局给在我方提交的材料中盖章，上诉人主张劳动局不知情与事实不符。证人石成伟出庭，证明：被上诉人方在解除劳动合同前没有履行法律程序，应支付双倍赔偿金。被上诉人质证认为，证人与上诉人存在利害关系，也是解除关系人员中的一员，证人陈述在解除劳动合同前双方没有进行协商不客观，因为没有其它工种可调换，无法进行调换，企业职工解除劳动合同关系备案表证人是签字的，证人陈述其是被强迫的，与事实不符。证人吕洪波，证明：证明被上诉人发的9个月1,200.00元为生活费，不是工资，其在9个月没有工作，不应作为补偿金。且未与上诉人协商解除劳动关系。被上诉人质证认为，证人不能证明1,200.00元是生活费，这是双方在解除劳动关系时的一种约定。被上诉人在二审中未提交证据。本院经审理，对原审判决查明的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否应确定为无固定期限劳动合同关系,被上诉人二O四勘探队解除劳动合同是否违法，一审判决确定的经济补偿金标准是否正确，及上诉人要求被上诉人为其补办养老保险、医疗保险等相关保险费用是否应予支持等问题。关于上诉人与被上诉人之间是否应认定为无固定期限劳动合同的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但双方于2010年12月1日补签书面劳动合同，合同中明确约定用工期限自2010年1月1日至2012年12月31日，故上诉人主张应认定为无固定期限劳动合同关系，本院不予支持。关于被上诉人二O四勘探队解除劳动合同是否违法的问题。被上诉人在其负担的勘查任务已经完成，无新的勘探项目的情况下，征求工会委员会同意后，向市人力资源和社会保障局报告，并提前30日向上诉人下发解除劳动合同通知书，被上诉人与上诉人解除劳动关系的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条的规定，故对上诉人提出的被上诉人解除劳动关系的行为违法的主张，本院不予支持。关于一审判决确定的补偿金标准是否正确的的问题，上诉人认为双方解除劳动合同前12个月，上诉人只工作了4个月，其余8个月未工作，被上诉人给其每月发放的1,200.00元系生活费，故要求经济补偿金标准按4个月的平均工资计算。本院认为，生活费系非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，为了保障基本生活而发放的费用。本案上诉人为计件工资，双方在解除劳动合同前，上诉人一直处于正常工作状态，给其发放的1,200.00元性质是基本工资，一审判决确定的经济补偿金标准符合法律规定，本院予以维持，对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人为其补办养老保险、医疗保险、失业保险并缴纳相关保险费用是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即因未办理社会保险且无法补办而导致的赔偿纠纷，人民法院应予受理，上诉人的主张不符合法律规定的法院受理范围，故一审判决对该项主张不予支持正确，本院予以维持。综上，上诉人曹国军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人曹国军负担。本判决为终审判决。审判长  丁元明审判员  牛 杰审判员  许鸿丽二〇一八年六月十一日书记员  彭俊玲