中华人民共和国
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第193号
上诉人（原审被告）：青岛永泰佳业经贸有限公司。
法定代表人：崔凤哲，该公司董事长。
委托代理人：欧阳黎炯，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，该公司副经理。
委托代理人：郭泽华，吉林宇中人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东市三江经贸有限公司。
法定代表人：崔成恩，该公司总经理。
委托代理人：毛艳国，辽宁海晏律师事务所律师。
委托代理人：王喆，辽宁海晏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锦江船务有限公司。
法定代表人：崔成效，该公司总经理。
委托代理人：于军，该公司员工。
上诉人青岛永泰佳业经贸有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人丹东市三江经贸有限公司（以下简称三江公司）、锦江船务有限公司（以下简称锦江公司）买卖合同、抵押合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2014）丹民四初字第00016号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永泰公司的法定代表人崔凤哲、委托代理人刘斌、郭泽华，三江公司的委托代理人毛艳国、王喆，锦江公司的委托代理人于军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三江公司原审诉称：2013年9月29日，三江公司与永泰公司签订了《林州市林丰铝电有限责任公司优创电厂设备转让合同》（以下简称《设备转让合同》），约定永泰公司以4300万元的价格向三江公司购买电厂设备，并约定了相应的付款期限、货物交付条件及违约责任等，合同还特别约定“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由起诉方所在地人民法院管辖”。永泰公司为保证履行合同义务，将其实际所有的“兴吉达”轮（M／VXINGJIDA）过户至三江公司指定的锦江公司名下作为永泰公司履行合同义务的担保。但永泰公司在向三江公司支付了1600万元货款后不再履行任何合同义务，导致三江公司已经处于对相关合同人的违约状态，三江公司保留进一步向永泰公司追究相关损失赔偿的权利。鉴于永泰公司在三江公司于2014年4月1日发函后仍拒绝按照合同约定支付剩余设备转让价款，已构成根本性违约，三江公司有权主张由永泰公司支付剩余的全部合同价款2700万元。锦江公司作为永泰公司具有实际所有权的“兴吉达”轮登记船舶所有人，具有以拍卖该船舶的价款承担连带保证付款义务。故三江公司诉讼至法院，请求依法判令：1、永泰公司支付三江公司货款2700万元及违约利息（按照每日万分之五计算，自起诉之日起至永泰公司实际履行付款义务之日止）；2、锦江公司以“兴吉达”轮拍卖价款的最后实际所得对永泰公司应承担的给付义务承担连带保证责任；3、永泰公司承担本案诉讼费181556元、保全费5000元、律师费20万元。
永泰公司原审辩称：不同意三江公司的诉讼请求。1、三江公司与永泰公司签署的《设备转让合同》的目的是三江公司将电厂设备用于朝鲜国内火力发电建设项目，后该项目终止，永泰公司购买该电厂设备是解三江公司之急，涉案合同的最终受益人是三江公司，永泰公司仅起到协助的中介作用，不应由永泰公司承担所有不利后果；2、三江公司占有大部分设备拒不交付给永泰公司，三江公司构成严重违约，且朝鲜方面已经终止了电厂建设项目，继续履行涉案合同对永泰公司显失公平，无法实现合同目的；3、永泰公司已向山东省青岛市中级人民法院起诉要求解除《设备转让合同》并退还1600万元设备款，本案应中止审理，待另案结案后再继续审理。
锦江公司原审辩称：同意三江公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年9月29日，三江公司与永泰公司签订《设备转让合同》，合同主要约定：三江公司将享有所有权及处置权的2×55MW热电机组成套设备及相关权益转让给永泰公司；转让价款为人民币4300万元，自2013年8月30日至2014年5月31日分十次支付完毕，永泰公司于2013年8月30日以定金方式汇给三江公司人民币350万元，该款冲抵设备转让价款；经双方另行协商同意，上述设备转让价款支付时间可适时调整，不视为一方违约；永泰公司应在付完第二笔设备转让款后十五日内到现场接受设备，需在2013年12月31日前将设备运出河南林州优创电厂；若永泰公司无正当理由拖延支付第三笔设备转让款，三江公司有权收回全部设备；双方代表在每批设备清单上签字之时起，即为交付生效；永泰公司若发生无正当理由逾期付款的情形，应自约定的付款期限届满次日起至实际付款之日止，永泰公司以未付款为基数按每日万分之五向三江公司支付违约金，合同可继续履行；因合同关系以外第三人的过错，致使一方不能履行本合同的，仍适用违约责任，受违约责任处罚的一方可以依法向第三人追偿；若因一方违约造成另一方损失的，违约方还应依法承担赔偿责任。同日，三江公司与永泰公司签订《协议书》，协议主要约定：依据前述《设备转让合同》，永泰公司及其指定的第三方对“兴吉达”号轮船享有所有权及处置权，且该轮船在签订本协议时处于适航、适货状态，永泰公司及其指定的第三方同意将该轮船过户至三江公司或其指定的第三方名下，以此作为永泰公司履行《设备转让合同》项下付款义务的担保。同年10月31日，三江公司与永泰公司、锦江公司共同签订《补充协议书》，协议主要约定：永泰公司为保证履行《设备转让合同》中的义务，将永泰公司所有的“兴吉达”号轮船过户至三江公司指定的第三方即锦江公司名下，作为永泰公司履行《设备转让合同》项下付款义务的担保。嗣后，永泰公司按约将“兴吉达”号轮船过户至锦江公司名下。
永泰公司为履行《设备转让合同》自2013年8月起至2014年3月止，分七笔陆续给付三江公司设备转让款合计人民币1600万元，并提取了部分设备。永泰公司从支付第三笔设备款时即出现迟延支付价款的情形，但三江公司对此并未提出异议。2014年3月31日，三江公司向永泰公司出具公函一份，主要载明：鉴于永泰公司未按时支付价款，已属违约，要求永泰公司支付违约金及尽快支付所欠款项等。2014年5月4日，永泰公司向三江公司出具公函，主要载明：导致《设备转让合同》无法履行的根本原因为朝鲜方面终止了2×55MW发电项目建设，属于客观情况发生重大变化，应依法变更、解除合同，并解除对轮船的扣押。2014年5月8日，三江公司针对永泰公司的公函出具了回函。主要载明：永泰公司称朝鲜方面终止了2×55MW发电项目，这属于朝鲜公司即永泰公司的合同相对人对永泰公司的违约，永泰公司可以凭与朝鲜公司所签订的合同追究其违约责任，鉴于此，三江公司具有先履行抗辩权。
2014年4月18日，三江公司向中华人民共和国武汉海事法院提起诉前保全申请，要求该院依法扣押涉案的“兴吉达”号轮船。2014年4月21日，该院作出（2014）武海法保字第00156号民事裁定，将涉案的“兴吉达”号轮船予以扣押。2014年5月22日，该院作出（2014）武海法拍字第00006号民事裁定，将涉案的“兴吉达”号轮船予以拍卖。拍卖款在支付相关费用后，已全部存入该院账户。
诉讼过程中，依据三江公司的申请，一审法院于2014年5月26日作出（2014）丹民四终字第00003-1号民事裁定，依法查封永泰公司相应价值的涉案设备。三江公司为此花费保全费5000元。
审理过程中，三江公司放弃主张由永泰公司承担为实现担保权益而产生的776000元费用的诉讼请求。
一审法院认为：三江公司与永泰公司作为平等主体签订的《设备转让合同》不违反法律的强制性和禁止性规定，应认定有效，双方应当按照合同的约定各自履行自己的义务。现永泰公司作为买受人在给付三江公司设备款人民币1600万元后，余款人民币2700万元至今未付，永泰公司已经构成违约，应当按照《设备转让合同》的约定，承担给付剩余设备款的义务，故对三江公司主张由永泰公司给付剩余设备款人民币2700万元的诉讼请求，予以支持。关于违约金的计算，虽永泰公司在支付第三笔设备款时即出现迟延付款的情形，但三江公司对此并未提出异议，应视为双方已按《设备转让合同》的约定，适时调整了设备转让款的支付时间，但2014年5月4日，永泰公司向三江公司出具的公函中明确体现永泰公司以案外人对其违约为由要求解除《设备转让合同》，并拒绝给付剩余设备款，该日即为计算违约金的起算之日，故永泰公司应自2014年5月5日起至设备款全部给付完毕之日止，以未付设备款为基数按每日万分之五向三江公司支付违约金。关于锦江公司的担保责任，因《设备转让合同》、《协议书》及《补充协议书》中已明确约定将永泰公司所有的“兴吉达”号轮船过户至锦江公司名下，作为永泰公司履行给付设备款的担保，现“兴吉达”号轮船已被依法拍卖，所得价款扣除为实现抵押权的费用及主债权的利息后，余款应作为永泰公司欠付的设备款偿还三江公司，故锦江公司以“兴吉达”号轮船拍卖价款的最后实际所得对永泰公司所负的给付义务承担连带保证责任。关于三江公司主张由永泰公司承担三江公司为本次诉讼所花费律师费用的请求，因无法律依据，无法支持。
关于永泰公司辩称双方签订《设备转让合同》的目的是三江公司将电厂设备用于朝鲜国内火力发电建设项目，因该项目终止，致使《设备转让合同》无法履行，故应由双方共同承担损失的意见。因《设备转让合同》的缔约方为三江公司与永泰公司，该《设备转让合同》仅对三江公司与永泰公司具有法律约束力，且该《设备转让合同》中已经明确约定：“因合同关系以外第三人的过错，致使一方不能履行本合同的，仍适用违约责任，受违约责任处罚的一方可以依法向第三人追偿”，现永泰公司以第三方违约为由要求分担损失的意见没有事实依据，故对永泰公司的该辩解意见，不予支持。
关于永泰公司辩称三江公司占有大部分设备拒不交付给永泰公司，三江公司构成严重违约，且朝鲜方面已经终止了电厂建设项目，继续履行涉案合同对永泰公司显失公平，无法实现合同目的意见。根据《设备转让合同》的约定：“若永泰公司无正当理由拖延支付第三笔设备转让款，三江公司有权收回全部设备，”结合三江公司与永泰公司之间的往来公函，可以认定三江公司在交付设备的过程中及永泰公司在给付设备款时均存在与《设备转让合同》约定不符之处，但双方均未对此提出异议，应视为双方对合同的履行方式进行了适当调整，后永泰公司以案外人对其违约致使无法实现合同目的为由，要求解除《设备转让合同》并由双方共同分担损失，永泰公司已经构成违约，三江公司作为履约方按照合同的约定将剩余设备予以暂扣并要求永泰公司继续给付设备款的行为并无不当，故对永泰公司的该辩解意见，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七十四条之规定，判决：一、永泰公司于本判决生效之日起十日内给付三江公司设备款人民币2700万元及违约金（自2014年5月5日起至设备款全部给付完毕之日止，以未付设备款为基数按每日万分之五向三江公司支付违约金）；二、锦江公司以“兴吉达”号轮船拍卖价款的最后实际所得对永泰公司应承担的给付义务负连带保证责任；三、驳回三江公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181556元，保全费5000元，合计186556元，由永泰公司负担。
永泰公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审无视《设备转让合同》签署背景情况和合同目的，判决显失公平。二、三江公司存在重大违约行为，永泰公司有权行使先履行抗辩权。一审判决认定双方变更了合同约定的履行方式缺乏事实依据。三、本案符合情势变更的条件，《设备转让合同》应当依法变更或者解除。1、本案存在情势变更的事实。《设备转让合同》的目的是将案涉设备用于朝鲜国内火力发电项目，但因朝鲜终止火力发电项目导致合同无法履行，合同目的落空。2、情势变更不可预见。因为一直存在电力严重缺乏的状况，朝鲜非常重视和支持电力设备的引进和建设，正因为如此，三江公司与永泰公司也都对签署、履行《设备转让合同》的前景非常乐观，根本没有预见到因朝鲜国家政策原因而终止火力发电项目。3、情势变更不可归责于当事人。朝鲜终止火力发电项目属于朝鲜政府的单方面行为，在此之前从未告知或与永泰公司进行过沟通、协商。永泰公司对此事件既没有主观上的恶意串通、欺诈等过错，也没有客观上的协助或隐瞒，实属不可归责于永泰公司的意外事件。4、情势发生变更后，如继续履行合同，对永泰公司显失公平。因朝鲜终止火力发电项目，导致《设备转让合同》赖以成立的合同基础和预期利益落空，若仍继续履行《设备转让合同》必然导致三江公司获得全部设备转让款，没有任何损失的利好结果，而永泰公司却要承受巨额价款债务，以及发电设备积压的双重损失，这显然有失公允和诚信。四、一审程序违法，本案应中止审理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回三江公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由三江公司负担。
三江公司答辩称：一、本案不符合情势变更的条件，永泰公司要求变更或者解除合同没有任何事实和法律依据。1、《设备转让合同》明确约定：因合同关系以外第三人的过错，致使永泰公司不能履行本合同的，仍适用违约责任，受违约责任处罚的一方可以依法向第三人追偿。因此，无论从合同相对性还是双方订立合同时达成的合意看，永泰公司拖欠设备转让款的行为都属于违约行为，且永泰公司不能以第三方违约为由免责。即使永泰公司所称朝鲜火力发电建设项目终止是真实的，也只能依据合同向三江公司承担违约责任之后再向第三方追偿。2、本案不存在情势变更的事实。双方签订《设备转让合同》的目的是明确的，就是三江公司将该合同项下的设备卖给永泰公司，至于永泰公司再将设备处分给谁是其与另外合同相对人之间的权利义务，与三江公司无关。永泰公司用以证明情势变更的事实的证据仅是国内一家企业出具的情况说明和一份朝鲜民主主义共和国商业会所出具的确认书，但国内企业没有办法更没有权利对于朝鲜境内的相关事项进行确认，且永泰公司也未能证明朝鲜民主主义共和国商业会所是否有权代表朝方确认上述事项，这两份证据并不具有证明永泰公司主张的任何效力。更何况无论是依照合同的约定还是法律规定，如合同一方主张不可抗力、情势变更等应当及时通知合同相对方并在合理期限内提供相应证明，但永泰公司从未发出过此等通知或证明材料。只是在三江公司起诉后才提出此项抗辩。因此，本案不符合情势变更的情形。3、永泰公司所称事项不仅没有证据支持，且明显不符合法律对情势变更所做的规定。《合同法》司法解释（二）第二十六条的规定明确将商业风险排除在情势变更之外，而永泰公司所称的第三方对其的违约行为显然属于商业风险，这一点并不能因为所谓的第三方是朝鲜公司或其他组织而改变。而且，永泰公司对于第三方终止合同的风险完全可以且应当能预见到。正如其在上诉状中以及在一审提交的证据中所反复提到的，在三江公司与永泰公司签订《设备转让合同》之前，三江公司曾将涉案设备卖给案外人再由案外人卖给朝方公司，但由于朝方的原因导致案外人对三江公司违约并终止合同。在此背景下，永泰公司出于对其自身在朝鲜的运作能力的自信以及商业回报的期许，与三江公司签订《设备转让合同》拟向朝方公司销售。永泰公司在上诉状中称三江公司求助于永泰公司没有任何事实依据，永泰公司是专为涉案项目而成立的公司。在与三江公司签订《设备转让合同》之前，其实际控制人早已对将涉案设备卖给朝方的困难及风险做了充分的考虑，并且在合同中明确表示其愿意承担合同以外第三方的过错致使其不能履行合同的风险和责任。二、三江公司在合同履行过程中并不存在违约行为，永泰公司无权行使先履行抗辩权。三、本案在程序上并不符合中止审理的法定情形，一审判决无任何程序违法之处。综上，永泰公司的上诉理由没有事实和法律依据，二审法院应当依法驳回其上诉请求，维持原判。
锦江公司答辩称：同意三江公司的答辩意见。
在本院二审庭审中，永泰公司申请撤回了其提出的第二项及第四项上诉事由。
三江公司在二审庭审中，提交了一组新证据：《清点移交清册》，用以证明《设备转让合同》签订后，三江公司与永泰公司对合同项下的全套设备进行了清点和移交，三江公司已经履行完毕合同约定的义务。
永泰公司对该组证据的真实性无异议。
本院对上述证据的真实性予以确认。
本院二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：永泰公司就《设备转让合同》项下的设备，于2013年12月20日完成了最终的清点、接收工作；永泰公司接收设备后，向外发运设备的工作一直持续到2014年3月8日。到目前为止，尚有部分设备未运出。
本院查明的上述事实，有三江公司提交的《清点移交清册》、永泰公司提交的河北省电力建设第一工程公司《情况说明》、当事人陈述等证据在卷证实，并经庭审质证，能够予以认定。
本院认为：关于本案的法律适用问题。锦江公司系在新加波注册的公司，故本案系涉外买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。因本案各方当事人在案涉《设备转让合同》、《协议书》中均明确约定了本合同的有效性、解释及履行适用中华人民共和国法律，各方当事人亦对本案适用中华人民共和国法律无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。
永泰公司在本院二审庭审中，申请撤回其第二项及第四项上诉事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，当事人有权依法处分自己的民事权利和诉讼权利。故本院对永泰公司提出的撤回部分上诉事由的申请予以准许。
根据各方当事人在二审中的诉辩主张，现本案争议的焦点问题是：本案所涉《设备转让合同》是否应当适用情势变更原则予以变更或解除。
永泰公司在上诉中提出在《设备转让合同》履行过程中，发生了朝鲜国家终止火力发电项目的情势变更事实，这一情况是在双方订立合同时没有预见且均无过错的客观情况的重大变化，如继续履行合同对永泰公司明显不公平，也不能实现合同目的，故《设备转让合同》应当依法变更或者解除。本院认为，永泰公司的该项主张不能成立。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，适用情势变更原则应当符合合同成立后发生了情势变更的事实以及情势变更为当事人所不能预见等条件。而本案不符合上述条件。首先，永泰公司提供河北省电力建设第一工程公司出具的《情况说明》以及朝鲜商业会议所出具的《确认书》，用于证明朝鲜国家发生了终止火力发电项目这一事实的证据不足，三江公司对该事实亦不予认可，故本院对该事实无法认定。其次，即使发生了永泰公司所称的朝鲜终止火力发电项目的事实，亦不能在本案双方当事人之间产生适用情势变更原则的法律后果。第一，从永泰公司提交的上诉状中就《设备转让合同》签署背景的介绍内容看，永泰公司在与三江公司签订合同时，对于此前三江公司与案外人联合收购案涉设备，用于朝鲜国内火力发电项目，但因与朝鲜方面发生合同纠纷，被迫终止合作的事实是完全知晓的。而永泰公司基于对自身商业运作能力的自信及预期商业利益的期待等因素，仍与三江公司签订了《设备转让协议》；也正是基于《设备转让协议》的背景情况，三江公司与永泰公司在签订的《设备转让合同》中亦特别约定：“但因合同关系以外第三人的过错，致使一方不能履行本合同的，仍适用违约责任，受违约责任处罚的一方可以依法向第三人追偿。”上述情况说明双方当事人对于在合同履行过程中某种客观情况或者风险的可能发生，存在着一定程度的预见和判断；某种客观情况或者风险的实际发生，对于双方当事人来说，并非猝不及防的突变过程。因此，对于永泰公司提出的“不可预见”的主张，本院不予采信。第二，永泰公司在庭审中自认其自知晓朝鲜终止火力发电项目的情况后，未再向三江公司支付过设备转让价款及提取过设备。而永泰公司向三江公司支付的最后一笔设备转让价款的时间为2014年3月12日。即永泰公司主张朝鲜终止火力发电项目对其履行合同的影响，亦应发生在2014年3月12日之后。而双方在《设备转让合同》中约定：“永泰公司应当在签订本合同并付完第二笔设备转让款后15日内派代表到河南林州现场接收设备。……永泰公司无正当理由不能派代表到场清点的，视为接收设备。”“永泰公司应在2013年12月31日前将设备运出河南林州优创电厂。”“双方代表在每批设备清单上签字之时起，即为交付生效，即视为三江公司将该批设备交付给了永泰公司。”根据上述合同约定的内容，永泰公司应于第二笔设备转让款支付后15日内，即2013年10月14日前完成设备清点、接收工作，即使其未按该约定时间完成清点、接收设备工作，亦视为已接收设备；永泰公司并应于2013年12月31日前运出设备。但永泰公司并未按上述约定时间完成设备清点、接收及全部运出工作。从三江公司提交的《清点移交清册》看，永泰公司系在2013年12月20日才最终完成清点、接收设备工作。从永泰公司提交的河北省电力建设第一工程公司《情况说明》看，自2013年10月8日到2014年3月8日，该公司派人到河南林州现场进行设备清点、交接、装箱、发货等工作，说明其中发货等工作一直持续至2014年3月8日。到目前为止，永泰公司尚有部分设备未运出。如果永泰公司能够按《设备转让合同》约定的时间完成设备的清点、接收及全部运出工作，那么早在其自认的知晓所谓朝鲜终止火力发电项目之前，案涉设备即已清点、接收完毕并运出了现场。因永泰公司逾期清点、接收及运出设备，即使在此期间发生了永泰公司主张的情势变更的事实，亦不能适用情势变更原则，《设备转让合同》仍应继续履行。第三，本案双方当事人签订《设备转让合同》的目的与永泰公司购买案涉设备的目的是两个不同的概念，案涉合同的目的是作为卖方的三江公司取得设备转让价款，作为买方的永泰公司取得设备的所有权。至于永泰公司基于何种目的购买设备以及取得设备的所有权后，与第三方之间又形成了何种法律关系，与三江公司无关，并非本案审理的内容。根据合同相对性原则，如果永泰公司与第三方之间存在纠纷，可另行解决。
综上，永泰公司主张本案符合情势变更的条件，《设备转让合同》应予变更或解除的上诉理由不能成立。一审判令永泰公司向三江公司给付拖欠的设备款及违约金并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176800元，由上诉人青岛永泰佳业经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 壮
审 判 员 贺立春
代理审判员 樊春宇
二〇一五年九月十八日
书 记 员 彭 娜