湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00758号
上诉人（原审原告）恩施州硒之园生物科技有限公司。住所地：咸丰县高乐山镇马河村。组织机构代码：67039079-X。
法定代表人熊凤蓉，该公司经理。
委托代理人（特别授权）孙向阳，湖北闳辩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施州新景添购物广场有限公司。住所地：咸丰县高乐山镇南门商城。组织机构代码：76743308-X。
法定代表人郭斯红，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）邬明成，湖北楚屏律师事务所律师。
上诉人恩施州硒之园生物科技有限公司（以下简称硒之园公司）因与被上诉人恩施州新景添购物广场有限公司（以下简称新景添公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月30日公开开庭审理了本案，硒之园公司的委托代理人孙向阳及新景添公司的委托代理人邬明成到庭参加了诉讼。本案因双方当事人申请庭外和解，扣除审限一个月。本案现已审理终结。
硒之园公司在原审中诉称：2007年11月23日，硒之园公司与向少著、陈玉柏签订《联营合同》，约定就硒之园公司现有的黄金洞、小村、活龙、杨洞、大路坝五个乡镇新合作购物广场达成联营协议，期限五年，自2007年12月1日起至2012年11月30日止，联营方式为硒之园公司提供经营场所，向少著、陈玉柏自主经营，硒之园公司按单店的实际销售额分别核算提成。合同签订后，向少著、陈玉柏在五个超市中开办鞋柜类经营，后因硒之园公司进行产业调整，硒之园公司于2008年12月26日与新景添公司及咸丰县供销合作联社签订《转让协议》，将硒之园公司享有资产租赁权的五个乡镇超市租赁经营权、原有设施设备与联营合作商所签合同一并转让给新景添公司。但新景添公司受让后却要求联营合作商向少著、陈玉柏在原联营协议约定的基础上提高商品销售提成比例、调整鞋柜位置，在与向少著、陈玉柏协商不成的情况下，单方将其各种鞋类卸架并打包集中堆放，将向少著、陈玉柏添置的货架移除超市，堆放于露天场地，造成货架损坏，向少著、陈玉柏为此停止在五个超市的经营。
停止经营后，向少著、陈玉柏将硒之园公司、新景添公司诉至法院，经一审、二审、再审程序审理，本院再审审理认定：硒之园公司将《联营合同》中的权利义务全部转让给新景添公司，而新景添公司未按照《转让协议》内容履行是导致硒之园公司违约的主要原因，并于2011年10月25日作出（2011）恩中民再终字第21号民事判决书，判决维持（2010）恩中民终字第759号民事判决书，判令硒之园公司赔偿向少著、陈玉柏皮鞋损失126300元，货架损失11854.4元，负担一审诉讼费2632元，二审诉讼费2818元。硒之园公司已按判决书全面履行对向少著、陈玉柏的赔偿义务，由此承担执行费1973元，并在人民法院和公证处的见证和参与下对原属向少著、陈玉柏的皮鞋进行了清点。
按照硒之园公司、新景添公司签订的《转让协议》约定，新景添公司作为《联营合同》权利义务的继承者，应当按照协议约定全面履行对联营合作商向少著、陈玉柏的义务，其履行合同过程中的上述违约行为，导致硒之园公司无端损失各种费用。
请求法院判令：一、新景添公司赔偿硒之园公司违约损失145677.40元（包含赔偿向少著、陈玉柏皮鞋损失126300元、货架损失11854.40元、诉讼费损失5550元、法院执行费1973元）；二、确认向少著、陈玉柏库存于硒之园公司仓库的皮鞋2529双归新景添公司所有；三、诉讼费由新景添公司负担。
新景添公司在原审中答辩称：一、硒之园公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回；二、新景添公司无约可违，硒之园公司依据《转让协议》认为硒之园公司与陈玉柏、向少著订立的《联营合同》的权利义务已转让给了新景添公司，但（2010）咸民初字第275号判决书查明陈玉柏、向少著不同意转让，根据合同法的规定，合同权利义务的转让应当经对方当事人同意，所以本案中《联营合同》的转让无效；三、硒之园公司还有大批数目不明的鞋子存放于小村仓库，其已经拖走的黄金洞等地的鞋子价值没有计算，没有鉴定结论，硒之园公司诉称的损失不存在；四、硒之园公司把诉讼费、执行费作为损失无法律依据。
原审查明：2007年11月23日，陈玉柏、向少著（乙方）与咸丰县新合作商贸连锁有限公司（甲方）（2007年12月29日公司名称变更为恩施州新合作商贸连锁有限公司，2009年12月30日公司名称变更为恩施州硒之园生物科技有限公司）签订《联营合同》。主要约定：就甲方现有五个乡镇新合作购物广场（黄金洞、小村、活龙、杨洞、大路坝）达成联营协议，联营期为五年，自2007年12月1日至2012年11月30日；联营方式：甲方只提供经营场所，乙方自行经营，甲方按单店的实际销售额分别核算提成，并对结算方式及违约责任进行了约定。合同签订后，陈玉柏、向少著在五个超市中开办鞋柜经营鞋类。2008年6月15日，陈玉柏、向少著与硒之园公司法定代表人ＸＸ签订补充协议，对经营方式等进行了部分变更。2008年12月26日，恩施州新合作商贸连锁有限公司（甲方）与新景添公司（乙方）、咸丰县供销合作联社（丙方）签订《转让协议》，约定就甲方转让给乙方五个乡镇超市达成以下协议：“一、转让内容：1、丙方同意与甲方所签租赁合同整体转让给乙方；……4、甲方在经营期间与联营合作商所签合同。”……。2008年12月31日，硒之园公司发函给陈玉柏、向少著，写明原所签合同已于2008年12月26日一并转交给新景添公司继续实施，具体事宜请与新景添公司联系，向少著于2009年1月1日收到此函。2008年12月31日，新景添公司通过公证给陈玉柏、向少著送达通知，告知二人与硒之园公司签订的《联营合同》，新景添公司予以认可，请陈玉柏、向少著于2009年1月3日以前来新景添公司洽谈《联营合同》的相关事宜，若逾期未到，视为自动放弃《联营合同》内约定的权利。2009年1月2日，陈玉柏、向少著给硒之园公司发函，要求严格按原合同执行，及时恢复正常营业，赔偿因此造成的一切损失。硒之园公司收到此函并注明：请新景添公司按转让协议第一条第四款执行原所签联营协议。后因新景添公司要求在原联营协议约定的基础上提高商品销售提成并要求调整陈玉柏、向少著鞋柜位置，致使双方协商不成。陈玉柏、向少著为此停止在五个乡镇超市的经营。陈玉柏、向少著与硒之园公司签订《联营合同》后购置货架等用去14818元。2009年11月20日，陈玉柏、向少著委托湖北飞航有限责任会计师事务所对其经营情况进行审计，其审计具体情况如下：1、商品进货，总计购进皮鞋5244双，计227675元；2、商品销售收入，销售收入总计231211.97元；3、商品销售成本，销售数量为2562双，成本114251.12元；4、商品销售费用60874.54元；5、销售利润为56086.31元；6、商品库存总额，库存皮鞋3377双，计金额137008元，其中各销售点库存2911双，计金额126300元，恩施仓库库存量466双，计金额10708元。
2010年3月19日，陈玉柏、向少著将硒之园公司、新景添公司诉至咸丰县人民法院，请求解除陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》，赔偿货物损失126300元，赔偿购置货架及装修门面价款14818元，赔偿四年预期利润179476元并承担诉讼费。2010年9月2日，咸丰县人民法院作出（2010）咸民初字第275号判决：一、解除陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》。二、硒之园公司赔偿陈玉柏、向少著损失75004.4元。三、驳回陈玉柏、向少著对硒之园公司的其他诉讼请求。四、驳回陈玉柏、向少著对新景添公司的诉讼请求。宣判后，陈玉柏、向少著、硒之园公司不服一审判决，上诉于恩施州中级人民法院，2010年12月23日，恩施州中级人民法院作出（2010）恩中民终字第759号判决：一、维持咸丰县人民法院（2010）咸民初字第275号民事判决第一项、第三项、第四项。二、撤销咸丰县人民法院（2010）咸民初字第275号民事判决第二项。三、硒之园公司赔偿陈玉柏、向少著皮鞋损失126300元、货架损失11854.4元，共计138154.4元。一审案件受理费6108元，陈玉柏、向少著负担3476元，硒之园公司负担2632元；二审案件受理费6540元，陈玉柏、向少著负担3722元，硒之园公司负担2818元。二审判决作出后，硒之园公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2011年6月25日作出（2011）鄂民申字第00407号民事裁定，指令恩施州中级人民法院再审。恩施州中级人民法院另行组成合议庭再审，2011年10月25日，恩施州中级人民法院作出（2011）恩中民再字第21号民事判决：维持本院（2010）恩中民终字第759号民事判决。
2013年4月2日、4月9日、4月12日硒之园公司、新景添公司对陈玉柏、向少著存放于活龙坪新景添购物广场、黄金洞新景添购物广场、大路坝新景添购物广场仓库的鞋子共计1248双进行了清点并由硒之园公司拖运回咸丰进行堆放。2014年5月7日，硒之园公司申请咸丰县公证处对存放于小村新景添购物广场二楼的67袋共计1281双鞋子进行了清点并由硒之园公司拖运回咸丰进行堆放。2014年4月2日，硒之园公司向咸丰县人民法院执行局交纳义务款50000元、2014年11月11日，硒之园公司向咸丰县人民法院执行局交纳义务款19567元、2014年12月24日，硒之园公司向咸丰县人民法院执行局交纳义务款及诉讼费74042.40元、2014年12月24日，硒之园公司向咸丰县人民法院执行局交纳执行费1973元。
另查明：陈玉柏、向少著不同意硒之园公司将双方于2007年11月23日签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司。
原审认为：根据双方的诉讼主张和抗辩理由，本案的争议焦点归纳为以下两点:一、2008年12月26日，硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订《转让协议》，将2007年11月23日陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司是否有效；二、新景添公司是否应当向硒之园公司赔偿损失。对此分析评判如下：
一、关于2008年12月26日，硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订《转让协议》，将2007年11月23日陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司是否有效的问题。
硒之园公司认为，2008年12月26日，硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订《转让协议》，约定咸丰县供销合作社同意与硒之园公司所签租赁合同整体转让给新景添公司，并将硒之园公司在经营期间与联营合作商所签合同一并转让给新景添公司，且新景添公司签订转让协议后亦接手经营，三方之间的合同已实际履行，其中涉及陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让有效。
新景添公司认为，通过陈玉柏、向少著与硒之园公司、新景添公司合同纠纷一案的审理，已查明陈玉柏、向少著不同意将其与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务转让给新景添公司，所以硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订《转让协议》中将2007年11月23日陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司无效。
根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。而硒之园公司将其与陈玉柏、向少著签订的《联营合同》中的权利、义务一并转让给新景添公司事先未征得陈玉柏、向少著的同意，且签订转让协议后，陈玉柏、向少著明确表示不同意转让。所以，本案中硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订的《转让协议》中将陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司的内容无效。
二、关于新景添公司是否应当向硒之园公司赔偿损失的问题。
1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。硒之园公司作为与陈玉柏、向少著签订《联营合同》的相对方，在将《联营合同》中的权利义务全部转让给新景添公司时负有告知及征得陈玉柏、向少著同意的义务，而硒之园公司未征得陈玉柏、向少著的同意就将其在《联营合同》中的权利、义务全部转让给新景添公司，从而导致硒之园公司应向陈玉柏、向少著赔偿损失。如果硒之园公司转让时征得了陈玉柏、向少著的同意，那么即使新景添公司有违约行为，硒之园公司也不会承担对陈玉柏、向少著的赔偿责任，亦无损失发生。所以，硒之园公司对本案中主张损失的产生有一定的过错，自己应承担部分损失。硒之园公司将《联营合同》中的权利义务全部转让给新景添公司，而新景添公司未按照转让协议内容履行是导致硒之园公司违约的主要原因，亦是造成硒之园公司承担对陈玉柏、向少著赔偿责任的原因之一，所以，新景添公司对本案中硒之园公司主张损失的产生有一定的过错，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。
2、关于硒之园公司实际损失是否确定的问题。硒之园公司向法院交纳的执行费1973元，是由于硒之园公司未在法院确定的履行期限内自动履行而形成的费用，不属于必然发生的损失，应当由其自行承担。虽然硒之园公司已赔偿陈玉柏、向少著损失及交纳诉讼费共计143609.40元，但是硒之园公司在履行法院判决后将争议皮鞋拖运回咸丰仓库进行堆放的行为系对存放皮鞋行使所有权的行为，现库存皮鞋属于硒之园公司所有，且具有一定的价值，该部分价值在计算硒之园公司损失的时候应当予以扣除。而硒之园公司未对其进行折价处理以获得相应价款，且经释明，硒之园公司亦未对库存皮鞋的价值申请评估、鉴定。导致本案中库存皮鞋的价值无法确定，从而致使硒之园公司实际损失无法确定。硒之园公司作为对该待证事实负有举证责任的一方，应承担举证不利的法律后果。
所以，对于硒之园公司主张新景添公司赔偿损失145677.40元的诉讼请求及请求确认向少著、陈玉柏库存于硒之园公司仓库的皮鞋2529双归新景添公司所有的诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第八十条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告恩施州硒之园生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费3214元，由原告恩施州硒之园生物科技有限公司负担。
硒之园公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、（2015）鄂咸丰民初字第00020号民事判决书关于硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订的《转让协议》中将陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司的内容无效的判决认定错误。（2011）恩中民再终字第21号民事判决书判明硒之园公司将《联营合同》中的权利、义务概括转让给新景添公司后，陈玉柏、向少著就商品销售提成及鞋柜位置与新景添公司进行过协商。如陈玉柏、向少著不同意转让，何来与新景添公司的协商行为。另外，该判决明确新景添公司未按照转让协议内容履行是导致硒之园公司违约的主要原因。这表明《转让协议》是有效的，因为按照法律规定，合同无效自始无效，合同无效根本不存在履行的问题。（2015）鄂咸丰民初字第00020号民事判决书与已生效的（2011）恩中民再终字第21号民事判决书相冲突；2、按照法律规定，合同无效或被撤销时才发生缔约过错的问题。本案《转让协议》的效力已经（2011）恩中民再终字第21号民事判决确认有效，原审判决在大前提错误的情况下，作出硒之园公司对本案损失的产生有一定过错的判决显然错误。新景添公司未按《转让协议》约定的内容履行是导致硒之园公司对陈玉柏、向少著赔偿的唯一直接原因，新景添公司应对硒之园公司承担全额违约损失赔偿；3、硒之园公司已按生效判决全额赔付了对陈玉柏、向少著的全部损失，在计算损失时并未扣减皮鞋的残值，而本案原审判决确认为皮鞋残值在计算硒之园公司损失时应予扣减，明显违背了权利受法律平等保护的基本原则。并且，硒之园公司不具备处理本案所涉库存皮鞋的经营条件，而新景添公司至今仍经营超市业务，完全具备处理该批库存皮鞋的能力。综上，原审判决错误，请求二审改判。
新景添公司二审时答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持原判，驳回硒之园公司的上诉。1、硒之园公司的上诉理由不能成立。我国《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权力义务一并转让给第三人。”本案中，硒之园公司未经陈玉柏、向少著同意擅自将与其签订的《联营合同》转让给新景添公司，且转让后陈玉柏、向少著明确表示不同意转让，故该转让行为无效。根据法律规定，缔约过失责任产生在合同生效前和合同无效后两个阶段。本案硒之园公司转让《联营合同》的行为无效，应该按过错比例承担缔约过失责任，原审认定硒之园公司有过错是客观恰当的。硒之园公司一方面欲将其应承担的145677.4元的民事责任转嫁给答辩人，一方面欲享有其实际占有的数千双皮鞋的所有权，违背“任何人均不得因自己的违法行为而获利”的法律原则；2、硒之园公司在原审中诉称请求人民法院判令新景添公司赔偿其违约损失145677.4元。由于硒之园公司将其与陈玉柏、向少著签订的《联营合同》转让给新景添公司的行为无效而导致新景添公司无约可违，硒之园公司提起违约之诉无事实和法律依据。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
二审经审理查明：2014年11月11日，硒之园公司向咸丰县人民法院执行局交纳义务款19562元。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，硒之园公司将其与陈玉柏、向少著签订的《联营合同》中的权利、义务一并转让给新景添公司事先未征得陈玉柏、向少著的同意，且签订转让协议后，陈玉柏、向少著明确表示不同意转让。因此，硒之园公司与新景添公司、咸丰县供销合作联社签订的《转让协议》中将陈玉柏、向少著与硒之园公司签订的《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司的内容无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”硒之园公司作为与陈玉柏、向少著签订《联营合同》的相对方，在将《联营合同》中的权利义务全部转让给新景添公司时负有告知并征得陈玉柏、向少著同意的义务，而硒之园公司未征得陈玉柏、向少著的同意就将其在《联营合同》中的权利、义务全部转让给新景添公司，从而导致硒之园公司应向陈玉柏、向少著赔偿损失。如果硒之园公司转让时征得了陈玉柏、向少著的同意，那么即使新景添公司有违约行为，硒之园公司也不会承担对陈玉柏、向少著的赔偿责任，亦无损失发生。因此，硒之园公司对本案中主张损失的产生有一定的过错，应承担部分责任。硒之园公司将《联营合同》中的权利义务全部转让给新景添公司后，新景添公司要求在原联营协议约定的基础上提高商品销售提成并要求调整陈玉柏、向少著的鞋柜位置。新景添公司未按照转让协议内容履行是导致《转让协议》中硒之园公司将陈玉柏、向少著与其签订《联营合同》权利、义务概括转让给新景添公司的内容无效的主要原因，亦是造成硒之园公司承担对陈玉柏、向少著赔偿责任的主要原因。因此，新景添公司对本案中硒之园公司主张损失的产生也有一定的过错，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。硒之园公司向法院交纳的执行费1973元，是由于硒之园公司未在法院确定的履行期限内自动履行而形成的费用，不属于必然发生的损失，应当由其自行承担。硒之园公司已赔偿陈玉柏、向少著的损失及在与陈玉柏、向少著租赁合同纠纷案中交纳的诉讼费共计143604.40元（126300元﹢11854.4元﹢2632元﹢2818元）应认定为硒之园公司因合同无效而受到的损失，根据硒之园公司与新景添公司的过错程度，酌情由硒之园公司承担30%的责任，即143604.40元×30%﹦43081.32元，由新景添公司承担70%的责任，即143604.40元×70%﹦100523.08元。另外，向少著、陈玉柏原库存于新景添公司仓库现由硒之园公司保管的皮鞋2529双由硒之园公司享有其价值份额30%的所有权，由新景添公司享有其价值份额70%的所有权。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，拟判决如下：
撤销湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第
00020号民事判决；
二、恩施州新景添购物广场有限公司于本判决生效之日起五日内支付恩施州硒之园生物科技有限公司100523.08元；
三、向少著、陈玉柏原库存于恩施州新景添购物广场有限公司仓库现由恩施州硒之园生物科技有限公司保管的皮鞋2529双由恩施州硒之园生物科技有限公司享有其价值份额30%的所有权，由恩施州新景添购物广场有限公司享有其价值份额70%的所有权；
驳回恩施州硒之园生物科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3214元，由恩施州硒之园生物科技有限公司公司负担965元，恩施州新景添购物广场有限公司负担2249元。二审案件受理费3214元，由恩施州硒之园生物科技有限公司负担965元，恩施州新景添购物广场有限公司负担2249元。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一五年十月二十八日
书记员 张晶晶