十堰市张湾区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂0303执异63号
案外人：湖北天达建筑实业有限公司。住所地湖北省十堰市茅箭区公园路**号。
法定代表人：黄剑，该公司经理。
委托代理人：雷明辉、王英杰，均系湖北郧和律师事务所律师。代理权限一般代理。
案外人：王波，男，汉族，1975年1月30日出生，住十堰市郧阳区。
申请执行人：梁燕燕，女，汉族，1965年9月24日出生，住湖北省十堰市张湾区。
申请执行人：秦琴，女，汉族，1965年9月16日出生，住湖北省十堰市张湾区。
申请执行人：颜平，男，汉族，1959年9月15日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
申请执行人：十堰法眼互联网云服务有限公司（原名十堰市法眼投融字服务有限公司），该公司住所地，十堰市茅箭区人民北路36-1号。
法定代表人：颜平，该公司董事长。
被执行人：十堰华飞房地产开发有限公司。公司住所地，湖北省十堰市人民北路****号。
法定代表人：赵守华，该公司董事长。
被执行人：赵守华，男，汉族，1950年8月13日出生，住湖北省十堰市。
被执行人：赵劲飞，男，汉族，1977年11月14日出生，住湖北省十堰市。
本院在执行申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平、十堰法眼互联网云服务有限公司（以下简称法眼互联网公司）申请执行被执行人十堰华飞房地产开发有限公司（以下简称华飞公司）、赵守华、赵劲飞民间借贷纠纷一案过程中，案外人湖北天达建筑实业有限公司（以下简称天达建筑公司）、王波对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人天达建筑公司、王波称，申请执行人与被执行人民间借贷纠纷一案，涉案的十堰市茅箭区武当街办东风大道房产，属案外人所有，不应当作为被执行人华飞公司的财产予以执行。一、在查封前，案外人王波与被执行人华飞订立《商品房预售合同》，约定购买“武当山珍农产品开发中心一层，轴线14-21和B-
Q轴”的房产,并以抵账的方式支付了购房款478.5万元，被执行人华飞公司出具了收款收据。二、在查封前，案外人已经合法占有并使用该房产。合同签订并支付完房款后，被执行人华飞公司实际已将房屋交付给案外人，从2012年开始，案外人就开始使用该房屋，将房屋合法对外出租给他人使用，案外人一直是该房产的合法占有使用人。三、由于被执行人华飞公司拒不履行购房合同的办证义务，导致案外人未能取得权属登记，案外人已经完全履行了购房合同义务没有过错。房屋交付后，案外人多次找到被执行人华飞公司要求办理产权登记手续，被执行人华飞公司均以房屋手续办证不全，尚在办理完善中，敷衍塞责拖延办理。由于被执行人华飞公司的原因，导致案外人未能取得房产权属登记，案外人对此没有过错。四、案外人取得房产时是基于建筑工程承包人的建筑优先权，其效力优于执行申请执行人的一般债权。因此应当停止对争议房产的执行措施。该房产所属的“武当山珍农产品开发中心”，实际是由案外人天达建筑公司承建，由于发包方即被执行人华飞公司欠付工程款，2011年8月26日，双方约定用本案诉争房产低偿工程款，案外人天达建筑公司将该房产指定交付并登记在案外人王波名下。建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，因此案外人对房产的权属效力优先于执行申请执行人的一般债权，诉争房产不得用本案的执行。综上，被查封的房产属案外人王波所有，且有法定优先受偿权，其权利能够排除执行，诉争房产不得作为被执行人华飞公司的财产用于执行，请求法院依法停止对十堰市茅箭区武当街办东风大道房产的执行措施。
申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平、法眼互联网公司称，一、我们申请人民法院查封的位于东风大道房产不属案外人所有，截止目前法院查封的房产，仍登记在被执行人华飞公司名下，被执行人华飞公司才是该房产的所有人，故案外人认为房产属其所有的主张没有事实依据。二、案外人并没有提供充分的证据证明其在涉案房产被查封前，与被执行人华飞公司签订了合法有效的购房合同，并合法占有使用了该房产。而事实上我们早在2011年2月18日就与被执行人华飞公司签订了合法有效的预售合同，办理了房屋预告登记担保，这种预告登记担保是合法有效的。况且，在我们申请法院查封前，案外人没有取得合法有效的房地产登记权益，因为房地产属权属产品，必须以登记权利部门登记为准，私下签订的任何协议都不能对抗合法有效的登记权利。三、案外人已支付全部价款的证据不足。即便是案外人与被执行人华飞公司签订了购房合同，但这种合同本身就不合法，因为他们所签订的合同是在该房屋实际上已经出售。并在房管部门办理了预告登记，被执行人华飞公司一房多卖本身是非法的，法律要保护的当然是合法有效的登记权益。四、案外人只是私下签订商品房买卖合同，未到房产部门进行查询核实，本身存在过错。案外人所谓的依约支付购房款，且已实际占有了房屋，均发生在合法有效的担保权利产生以后，其行为是无效的，不应受到法律的保护，更不能对抗法院对涉案房屋的依法查封及我们行使担保权利。五、案外人以对涉案房屋享有建设工程优先受偿权提出执行异议，没有法律意见和事实依据。案外人没有提供其对涉案房屋实际享有建设工程优先受偿权，也没有提供建设工程优先受偿权尚在法律规定的行使期限内。2、案外人王波作为非建筑施工企业的个人，不能对涉案范围享有建设工程优先受偿权。3、假设案外人王波与被执行人华飞公司签订的《商品房预售合同》是真实的，对本案的执行标的的主张权利只能是案外人王波，案外人天达建筑公司无权对本案的执行标的主张权利，因此案外人天达公司以建设工程优先受偿权提出执行异议是没有是事实和法律依据。4、即便是案外人天达建筑公司曾对涉案房屋享有建设工程优先受偿权，但因为其早期用工程款抵付房屋的抵账行为，也就是以房抵债行为，其享有的优先受偿权已经消灭。案外人在占有房屋但仍不能取得房屋的所有权，只是对涉案房屋享有债权，不可能同时还有建设工程优先受偿权。以房抵债只是履行债务的一种方式，如果涉案房屋经人民法院强制执行，案外人仍可以向被执行人华飞公司要求偿还债务。5、建设工程优先权只是一种顺位权，不能阻止执行的效果，案外人即便享有优先受偿权，也不能提出执行异议。综上，案外人的执行异议申请不能成立，不能排除对本案涉案房屋的执行，应当依法予以驳回。
本院查明，本案的申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平、法眼互联网公司于2017年3月28日依据本院已经发生法律效力的（2016）鄂0303民初233号民事调解书向本院申请执行，申请执行的事项为：一、支付申请执行人梁燕燕借款本金55万元及利息；二、支付秦琴借款本金60万元及利息；三、支付申请执行人颜平借款本金90万元及利息；四、支付法眼互联网公司借款本金79.8万元及利息；五、加倍支付迟延履行期间的债务利息；负担案件受理费18654.5元，申请执行费30167元。在诉讼的过程中，本院于2016年2月24日作出（2016）鄂0303民初232号民事裁定书，裁定查封、冻结被执行人华飞公司所有的价值500万元的财产。并向十堰市房地产管理局发出协助执行通知书，冻结被执行人十堰市茅箭区武当街办东风大道房产。在执行的过程中，案外天达建筑公司、王波提出执行异议申请。
另查明，2011年2月18日本案的申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平与被执行人华飞公司在房管局办理了预购商品房预告登记，证书号码为十堰房预茅箭区字第036221号。将涉案房屋预告登记在梁燕燕、秦琴、颜平及第三人田君华名下。2009年12月21日案外人天达建筑公司与被执行人华飞公司签订一份建设工程施工合同，约定被执行人华飞公司将十堰市武当山珍农产品中心工程项目发包给案外人天达建筑公司施工。合同的工期为450天。后双方于2011年8月26日签订一份协议书，约定被执行人华飞公司以抵付工程款的形式将涉案房产抵给案外人天达建筑公司。同时约定，因该房产在农发行抵押，被执行人华飞公司须拿到备案证，解除该房产抵押，否则被执行人华飞公司自竣工之日起按月息3%收取该房款（726万元）利息。如该房产办到案外人王波的个人面下，案外人天达建筑公司应出具委托书。后案外人天达建筑公司于2011年8月29日出具说明，将涉案房屋登记到案外人王波名下。同日，案外人王波与被执行人华飞公司签订一份商品房预售合同。将涉案房屋以726万元的价格卖给案外人王波。案外人天达公司与被执行人华飞公司办理了相关的以工程款抵房的收据。双方没有在房管部门办理相关的预售登记手续。案外人王波取得该房产后，将该房屋对外进行出租。
本院认为，本案案外人提出排除执行的理由：一、案外人王波与被执行人华飞公司签订合法有效的购房合同，并全额支付房款，并在法院查封前已经合法占有并使用该房产。由于被执行人华飞公司拒不履行办证义务，导致无法取得权属登记，其本人没有过错。案外人王波认为其购房符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形其权利能够排除执行。二、案外人天达建筑公司取得该房屋是基于建筑承办人的建筑工程款享有优先受偿权。其效力优先于申请执行人的一般债权。其权利能够排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。而本案的案外人王波取得该房屋是以房抵债的方式取得的，被执行人华飞公司用该房抵偿案外人天达建筑公司工程款。不是通过买卖取得，这种抵债协议，如果已经办理了不动产登记，则受让人已经成为不动产所有人，自应保护。但如果没有办理不动产登记，则抵债协议仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。物之交付优于另外一个金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优于另外一个金钱债权的实现。故这种抵债协议不属物权期待保护范围。案外人的第二条执行异议，被执行人华飞公司因拖欠案外人天达建筑公司建筑工程款，双方于2011年8月26日签订一份协议书，约定被执行人华飞公司将涉案的房屋以抵付工程款的形式将涉案房产抵给案外人天达建筑公司。虽系建设工程施工款，但本案的申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平与被执行人华飞公司已于2011年2月18日在房管局办理了预购商品房预告登记。根据物权法第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。被执行人华飞公司在未经预告登记的权利人同意，处分涉案已办预告登记的房屋抵偿给案外人天达建筑公司，不发生物权效力。另外天达建筑公司是涉案房屋工程的承包人，被执行人华飞公司拖欠其建设工程款，其应当享有优先受偿权，因其抵债协议在申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平预告登记之后，而在本院查封之前。其请求排除对涉案房屋的执行，理由不充分，其可以在本院将涉案房屋折价或者拍卖的价款在申请执行人梁燕燕、秦琴、颜平及第三人田君华之后优先受偿。其应按照参与分配的相关法律规定主张其权利，而不应以提出执行异议的方式主张权利，故案外人天达公司、王波的执行异议申请，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条的规定，裁定如下：
驳回案外人湖北天达建筑实业有限公司、王波的异议请求。
案外人、当事人不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 王世军
审判员 刘 涛
审判员 吴公海
二〇一七年十月二十七日
书记员 罗 琳
附本裁定适用的法律（法规、司法解释）规定：
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包方逾期支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承办人可以与发包方协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以像登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求支付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。
第四条建设工程承办人行使优先权的期限为六个月。