浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1453号
上诉人（原审被告）：杭州云恒置业有限公司。
法定代表人：杨正龙。
委托代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶立宏。
委托代理人：麻策、刘大佳，浙江腾智律师事务所律师。
上诉人杭州云恒置业有限公司（以下简称云恒公司）因与被上诉人陶立宏商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月14日，陶立宏与云恒公司签订《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议书》各一份，《浙江省商品房买卖合同》约定陶立宏向云恒公司购买位于杭州市余杭区五常街道爱丁郡公寓22幢3单元202室商品房一套，建筑面积共94.67平方米，其中套内建筑面积76.95平方米，应分摊共有建筑面积17.72平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米10076.15元，房屋总价953909元。合同第六条面积确认和面积差异处理中规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择【√建筑面积】【×套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……”。《补充协议书》对合同第六条的补充中规定：“1、该商品房的合同约定面积系按现行房产测量规范及有关补充文件预测所得，在该商品房交付前，如因政府的相关房产测量规范、文件调整导致合同约定面积与产权登记面积产生差异的，不视为出卖人违约，也不适用本条款之面积差异处理方式，而按产权登记面积据实结算房屋价款。2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。……”。《补充协议书》中关于广告、楼书等宣传资料的约定中规定：“出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。双方同意，以上宣传资料如与合同约定有冲突的，以合同约定为准”。案涉商品房竣工后，经测绘，由于将该商品房电梯前室至入户门之间的空间调整计入分摊共有面积，故实际测得的建筑面积为91.98平方米，套内面积为70.17平方米，分摊面积为21.81平方米。2013年7月13日，陶立宏、云恒公司办理房屋交接手续，并签署《商品房交接书》，双方对房屋实测建筑面积91.98平方米及房屋总价款陶立宏支付完毕予以确认。另查，云恒公司在商品房开发过程中，在相关媒体宣传推广时曾有得房率达80%以上的表述。陶立宏于2015年2月27日向原审法院起诉，请求判令：云恒公司向陶立宏赔偿损失56943元（按现交付的套内面积除以合同约定得房率，陶立宏只需支付该相应平方米的房价，陶立宏已按实际交付房屋面积多支付了部分面积的房价，以每平方米10076.16元计算）。本案诉讼费由云恒公司承担。
原审法院认为，本案双方在《浙江省商品房买卖合同》中约定：“该商品房建筑面积共94.67平方米，其中套内面积76.95平方米，应分摊共有面积17.72平方米。”虽然该合同中双方没有对“得房率”直接作出约定，但从上述合同条款中的相关数据完全可以计算出所购买房屋的套内面积、公摊面积与建筑面积之间的比例，而其中房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例，也就是通常所讲的“得房率”。同时，由于房屋买卖合同标的物的特殊性，最终交付房屋的面积可能与产权面积存在一定范围内的差异，故双方又在合同第六条及《补充协议书》中分别作出了：“合同约定面积与产权登记面积由差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选址建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理。…。”等约定，但上述相关条款只是房屋买卖合同中房屋出卖人与买受人之间根据我国相关法律法规所采用的通常条款。这些条款主要是针对房屋面积的确认标准、价款的结算依据及面积差异的处理方式所作出的约定。本案中，云恒公司最终实际交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，双方也是根据建筑面积的数字进行了房屋价款的结算，但是该房屋套内面积与建筑面积之间的比例与合同中体现出的比例确实存在较大差距，即“得房率”明显降低。在该种商品房买卖合同的履行中，虽然实际交付房屋的建筑面积通常会与设计建筑面积存在一定差异，但仍应在合理的范围内，而房屋建筑面积变化所导致的套内建筑面积的变化同样也应当具有合理性。根据日常生活经验，普通购房者，特别是中小户型的购房者对房屋“得房率”这项指标缺失较为重视，并在一定程度上影响购房者的意愿。这一点从云恒公司在销售中得房率高作为该楼盘的其中一项优势进行宣传也得到印证，现由于云恒公司向陶立宏所交付房屋的套内面积与该房屋按合同约定套内面积与建筑面积之间的比例计算所得的套内建筑面积明显减少，超出了合理范围，故云恒公司已构成违约，原审法院对陶立宏要求云恒公司赔偿相应损失的请求予以支持，对于损失的计算标准，考虑本案合同的性质、实际履行情况及云恒公司的过错程度等因素，以交付房屋套内建筑面积与合同约定标准的套内建筑面积的差额为基数，参考合同约定的单价，酌情确定云恒公司赔偿陶立宏的损失为21860元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年4月13日判决：一、云恒公司赔偿陶立宏损失21860元，于判决生效后十日内付清。二、驳回陶立宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1224元，减半收取612元，由云恒公司负担235元，于判决生效后七日内交纳至原审法院，由陶立宏负担377元。
宣判后，云恒公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为讼争房屋已约定“得房率”且“得房率明显降低”，属认定事实错误。1、《商品房买卖合同》并未约定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》及《补充协议书》全文中均未出现“得房率”三字，更未约定“得房率”发生误差如何处理，被上诉人主张的“得房率”没有合同依据。2、根据《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，并无法确定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》第四条约定了讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，原审法院据此认为：通过相关数据完全可以计算出“得房率”。但《商品房买卖合同》以及《补充协议书》中均明确约定了，讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积均为预测面积，均可能与产权登记面积发生差异，并已经明确约定了差异处理办法。试问，无论是“除数”——套内建筑面积，还是“被除数”——建筑面积，都是变量，那么又如何能够计算“商”——“得房率”呢？3、原审法院并未依据证据认定事实，而是根据主观推断“计算出”讼争房屋“得房率”；假如按照原审法院认定事实的方式来确定讼争房屋的“得房率”，那么不但导致《商品房买卖合同》无法履行，反而有悖房地产市场交易的基本惯例，扰乱房地产市场秩序。让我们假设一下，按照原审法院方法计算出讼争房屋“得房率”，那么，当讼争房屋交付时如何确定最终房价款呢？（1）当讼争房屋建筑面积不变，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（2）当讼争房屋建筑面积不变，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（3）当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（4）当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（5）当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（6）当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（7）当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（8）当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（9）当讼争房屋套内建筑面积不变，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（10）当讼争房屋套内建筑面积不变，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（11）当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（12）当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（13）当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（14）当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（15）当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（16）当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？……还有很多很多种组合。原审法院随意计算出的“得房率”，将直接导致所有预售商品房的最终房价款无法确定，所有《商品房买卖合同》的履行都将陷入争议导致无法履行。按照原审法院认定，那么，所有商品房要先按合同约定的建筑面积确定最终房价款，再按照所谓的“得房率”高低情况确定是赔偿损失还是返还房款，至此，市场的基本秩序和规则被完全打破，彻底扰乱了房地产市场。二、原审法院认定“云恒公司的行为构成违约”进而酌情确定“云恒公司赔偿损失21860元”，明显缺乏依据、适用法律错误。1、《商品房买卖合同》已经明确约定了面积差异处理办法，云恒公司交付的房屋虽然存在面积差异，但按照《商品房买卖合同》约定的面积差异处理办法执行即可，云恒公司并不构成违约；陶立宏不按合同约定执行，反而提出有悖合同的无理主张，陶立宏的行为才构成违约。（1）云恒公司和陶立宏在《商品房买卖合同》第六条已经做出明确选择，即选择“建筑面积”、不选择“套内建筑面积”作为计价方式，双方在“建筑面积”一栏打“√”，在“套内建筑面积”一栏打“ⅹ”。（2）《补充协议书》第四条第2款明确约定“按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理”。由此可见，云恒公司和陶立宏在订立《商品房买卖合同》时已经达成一致约定，只按照建筑面积确定房价并进行面积补差，套内建筑面积的增加和减少均不再进行差异处理。陶立宏对套内建筑面积可能发生误差，且发生差异后不再进行差异处理是明知的、可预见的。（3）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《商品房销售管理办法》第二十一条规定，双方当事人应当在合同中约定建筑面积、套内建筑面积发生误差时的处理方式，云恒公司和陶立宏在《商品房买卖合同》及《补充协议书》中关于面积差异的相关约定合法有效，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。2、原审法院酌情确定陶立宏的损失为21860元，明显缺乏依据。一方面，陶立宏在订立《商品房买卖合同》时即已明知其对套内建筑面积可能发生误差，且其对套内建筑面积的增加或减少不享有相应的财产权利；另一方面，云恒公司交付的讼争房屋无论在户型、结构、空间尺寸、朝向、功能等方面均与《商品房买卖合同》约定一致，并未给陶立宏造成任何损失。但陶立宏却置合同约定于不顾，提出无理主张。原审法院在没有任何依据的情况下，随意地确定了被上诉人的损失为21860元并判令云恒公司承担赔偿责任，明显缺乏依据。3、云恒公司和陶立宏已经按照约定对房价款及房屋面积补差进行了处理，《商品房买卖合同》已经履行完毕，陶立宏无权另行主张赔偿责任。云恒公司和陶立宏已签署了《商品房交接书》，对讼争房屋的房价款、面积差异处理等进行了核对和确认，并补差了相应房款，开具了相应发票。作为出卖方，云恒公司已经向陶立宏交付了房屋，作为买受人，陶立宏也向云恒公司支付了全部房款，双方在《商品房买卖合同》项下的主要权利义务已经履行完毕且无异议。陶立宏单方推翻原有的约定，其主张既无合同依据也不受法律保护。综上，请求：1、请求判决撤销一审判决，并依法判决驳回陶立宏原诉讼请求。2、请求判决陶立宏承担一、二审诉讼费用。
针对云恒公司的上诉，陶立宏答辩认为：一、原判事实认定清楚、法律适用正确，原判认定房屋已约定得房率且得房率明显降低事实认定正确。1、双方合同已明确约定了得房率，该得房率对双方均具有合同约束力。原判对涉案房屋得房率的认定，证据充分，且符合客观。我国现行的商品房面积测绘制度下，一套商品房的客观面积在主观上被区分为建筑面积、套内面积和公摊面积，三者之间的关系为建筑面积＝套内面积＋公摊面积。由于公摊面积属于整幢业主所共有，客观上无法由某一单元的购房者独占使用和享有，普通购房者尤其重视商品房的套内面积。我国的房产开发商为了迎合购房者的需要并凸显其所售商品房的优势，长期使用得房率指标进行广告宣传，即得房率＝套内面积÷建筑面积。得房率越高，则套内面积所占比例越高，购房者实际独占使用和享有的面积就越大。反之，得房率越低，购房者实际独占使用和享有的面积就越小。也就是说，开发商是通过得房率这项指标来体现其商品房套内面积的优势的。经过20多年狂轰乱炸式的售房广告宣传，得房率是什么早已是众所周知的事实，即只要知道某一套商品房的套内面积和建筑面积，其得房率就一目了然。也就是说，只要合同双方约定了交易房屋的套内面积和建筑面积，也就约定了该套房屋的得房率，且该得房率对双方均具有合同约束力。本案中，云恒公司在销售中以高得房率为优势进行广告宣传，一审庭审中也明确认可涉案房屋得房率的计算方式，双方合同中又明确约定了涉案房屋的建筑面积、套内面积和公摊面积。原判据此认定涉案房屋的约定得房率，不仅证据充分，而且符合客观事实。如上所述，本案中双方已明确约定了涉案房屋的建筑面积、套内面积和公摊面积，原判根据双方认可、公众周知的得房率计算公式，计算出双方合同约定的得房率，证据充分，且符合客观规律和事实。云恒公司以合同中未写“得房率”三个字，就认为合同未约定“得房率”，显然是在歪曲客观事实。2、云恒公司认为涉案房屋的得房率无法确定的观点是极为荒谬的。合同当事人之所以采用书面的合同文本中对交易标的各项指标、双方权利义务进行具体约定，就是为了防止一方当事人不守诚信，以便追究违约方的法律责任。而将合同约定的内容与实际执行的情况进行对比，来认定合同一方当事人是否违约，也是审判实践中明确合同一方当事人是否违约的公认方法，且不进行这种对比，违约与否就无法认定。本案中，原判正是通过对比双方合同对涉案房屋的“约定得房率”与云恒公司交付涉案房屋的“实际得房率”之间的差距，认定云恒公司的行为构成违约的。但遗憾的是，云恒公司将“约定得房率“与“实际得房率”互相混淆，认为涉案房屋的实际建造时其建筑面积、套内面积和公摊面积都可能发生变化，并得出涉案房屋的得房率提前无法约定的荒谬结论。如果按照云恒公司的逻辑，涉案房屋在建造时任何一项指标包括面积、户型、朝向、高度都可能发生变化，难道云恒公司都可以“实际建造时可能发生变化”为由，逃避其违约责任吗？更进一步讲，双方签订合同还有什么实际意义？3、原判是“客观计算出”得房率”，而非“主观推导出”得房率。加减乘除的数学运算方法乃公理，公理即客观事实。如上所述，原判根据双方认可、众所周知的得房率公式，以及合同约定的建筑面积和套内面积，通过数学运算方法计算出涉案房屋的得房率，该结果必然是客观和符合事实的，不容置疑。云恒公司的“主观推导说”显然是无法成立的。4、原判认定“得房率明显降低超出合理范围”，依据充分。本案中，涉案房屋的得房率缩水幅度已超过5%，套内面积缩水超过幅度已超过6%，而根据现行的法律规定及司法解释，一般以3%作为认定商品房各项指标是否超出合理范围的标准。因此，本案中涉案房屋的得房率的缩水幅度，显然已超过合理范围，原判认定“得房率明显降低超出合理范围”，依据是充分的。5、涉案房屋的面积差异处理、最终房款结算问题与本案争议的“得房率缩水问题”是两类不同性质的问题，不能混淆。云恒公司在一审中始终将“涉案房屋的面积差异处理与最终房款结算问题”与本案争议的“得房率缩水问题”混为一谈、互相替代。陶立宏认为，“涉案房屋得房率缩水的问题”与“涉案房屋的面积差异处理或房款结算问题”，两者完全不同，不能混为一谈或互相替代。理由如下：得房率这项指标旨在明确涉案房屋的套内面积和公摊面积，在建筑面积中各自所占的份额，解决的是套内面积和分摊面积的份额配比问题；而双方合同关于面积差异处理及房款结算的条款则仅仅是针对涉案房屋的建筑面积这项指标而言。两者完全不同，前者解决“内部份额配比问题”，后者解决“整体建筑面积的差异处理与房款结算问题”，两者绝对不能混为一谈或互相替代，必须分开分别处理。也就是说，云恒公司交付的商品房建筑面积与约定不同时，可以按照双方合同第六条及补充协议第四条关于面积确认与面积差异处理的相关条款处理；而当得房率与约定不符时，陶立宏仍有权要求云恒公司承担违约责任，这才符合合同全面履行的原则。二、原判认定云恒公司的行为构成违约并赔偿于法有据。1、原判认定云恒公司的行为构成违约，法律适用正确。本案中，云恒公司实际交付的涉案房屋其得房率与双方合同的约定确实不符，且大幅缩水，直接损害了陶立宏的合同权益。根据《合同法》第107条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履约，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审法院援引合同法第107条之规定，认定云恒公司的行为构成违约，适用法律完全正确，不存在任何错误。2、原判酌情确定陶立宏的损失，是原审法院在认定本案事实的基础上依法合理运用其自由裁量权的结果。本案中，双方合同对于涉案房屋得房率“缩水”时应如何处理没有约定。但合同没有约定，并不影响陶立宏以法律规定为请求权基础起诉，并要求云恒公司承担违约责任。至于“云恒公司到底应向陶立宏赔偿多少”，则应由一审法院自由裁量。本案中，一审法院在其自由裁量权范围内，综合考虑本案陶立宏的诉请、合同性质、实际履行情况以及云恒公司的过错程度等因素，参考合同约定的单价，酌情确定云恒公司赔偿陶立宏21860元，判决依据充分，法律适用正确、公平合理。三、本案原判对于杭州市房地产市场长期被人诟病的开发商面积欺诈问题提出了新的司法解决思路，对于纠正和有序培养更为规范的房地产市场意义重大。长期以来，因开发商面积欺诈问题引发的社会矛盾屡见不鲜，欺诈手段可谓花样百出，其中一种就是在“得房率”上做文章，即在以建筑面积计价的情况下，通过增加公摊面积或减少套内面积欺诈购房者。目前，部分省份的法院为解决上述问题，已经出台了相应司法意见，其中福建省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第10条就规定如下：“问：按建筑面积预售的商品房，交付使用的房屋总建筑面积与商品房预售合同约定的建筑面积误差不超过3%，但公摊面积增加，套内面积变小的，如何处理？买受人能否要求解除合同？答：按建筑面积预售商品房，所交付的房屋虽然总建筑面积不变，但套内实际建筑面积小于合同约定的，有约定的按约定处理，没有约定的，可比照《商品房买卖合同司法解释》第十四条的规定处理。套内建筑面积的单价按照合同约定的总价除以合同约定的套内建筑面积计算。”本案中，原判围绕双方认可、公众周知的得房率指标，以判决开发商酌情赔偿购房者损失的方式，合理平衡了开发商与购房者的利益矛盾，实际上对杭州市房地产市场长期被人诟病的面积欺诈问题提出了新的司法解决的思路，即通过得房率这项指标依法合理公平处理商品房的面积欺诈问题。原判对于减少社会矛盾、保护消费者合法权益、纠正和有序培养更为规范的房地产市场意义重大。如果本案原判被推翻，势必助涨我省房地产开发商的面积欺诈行为，既不利于房地产行业的健康发展，也不利于维护社会最广大购房者的合法权益。综上，请求维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：云恒公司与陶立宏签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同虽然没有对“得房率”这一概念直接作出约定，但按照该合同，可以计算得出案涉房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例。云恒公司最终交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，但该房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例与合同中所体现出的比例存在较大差距。原审法院考虑到这一差距明显超过了合理范围，酌情判令云恒公司赔偿陶立宏损失21860元，尚属合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费347元，由上诉人杭州云恒置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年六月十日
书 记 员 王 颖