海南省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）琼执复字第22号
申请复议人（异议人、利害关系人）：南通建工集团股份有限公司。
法定代表人：张向阳，该公司总经理。
委托代理人：王忠华，海南威盾律师事务所律师。
委托代理人：黄仕桦，海南威盾律师事务所律师。
申请执行人：陈冰。
被执行人：澄迈天浙房地产开发有限公司。
法定代表人：张增源，该公司总经理。
申请复议人南通建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）不服海口海事法院（2015）琼海法执异字第42号执行裁定（以下简称42号裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
执行法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。申请执行人陈冰已支付完本院（2015）琼海法执字第128号征询异议公告所列共计210套房产的全部购房款，故对案外人建工公司以其对老城商业广场项目所享有的优先受偿权为由而要求本院中止对（2015）琼海法执字第128号征询异议公告所列全部拟裁定过户房产（共计210套）的房屋所有权及对应的土地使用权过户至申请执行人陈冰名下的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，遂裁定驳回了建工公司的异议。
申请复议人建工公司称，1、建工公司的异议请求是明确的，系针对（2015）琼海法执异字第42号执行案件的执行标的即老城商业广场项目210套房屋及对应的土地使用权提出异议，但执行裁定却针对执行法院自身的执行行为是否违反法律规定而作出裁定，系适用法律错误。2、建工公司不能自行调取（2014）海仲（湛）字第79号仲裁案件的卷宗材料，在申请执行法院调取相关证据的情况下，执行法院未予调取，遗漏了所需的主要证据，导致所作裁定错误。3、执行法院适用《批复》第二条的规定，确有错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益才受保护。陈冰所购210套房屋早已超出生活消费所需要的范畴，直接与生产、经营或者其他需要相联系。4、超过审理期限，属于程序违法。42号裁定无论程序上、实体上均有错误，请求撤销42号裁定。
陈冰辩称，1、陈冰与澄迈天浙房地产开发有限公司（以下简称天浙公司）存在商品房买卖合同法律关系，且已被海南仲裁委员会作出的（2014）海仲（湛）字第79号调解书所确权，陈冰是法律意义上的房屋产权人。建工公司作为项目承包人，与陈冰对执行210套房屋并无实体上的权利义务争议，建工公司不能对执行标的提出异议，只能对执行行为是否影响到其优先权提出异议，故执行法院适用法律是正确的。2、建工公司提出异议，应由其提供支持其主张的证据，（2014）海仲（湛）字第79号仲裁案件的相关证据已经海南仲裁委员会审查确认，故建工公司的要求无理，不应当被法院准许。3、陈冰购买房产已支付了全部购房款，应当适用《批复》第二条的规定。截至目前，国家并无任何法律、法规、司法解释明确规定，购买一套住宅或多套住宅、购买一套商铺或多套商铺的买受人就不是消费者，就不能享有消费者应有的合法权益。4、在建工公司与天浙公司达成工程款纠纷的调解协议之前，陈冰就依据法律文书取得了老城商业广场项目210套房产的所有权及对应的土地使用权。建工公司与天浙公司在明知陈冰已依法取得房产的四个月后，在海南省高级人民法院不知情的情况下，恶意达成调解，意图损害陈冰对上述房产享有的合法权益，法院应当优先保护陈冰对210套房产享有的合法权益。5、建工公司以债权为基础而享有的建设工程价款优先受偿权，不能对抗陈冰对老城商业广场210套房产享有的物权。陈冰基于与天浙公司之间的房屋买卖合同关系，依据生效法律文书已取得210套房产的物权，建工公司主张对天浙公司的债权，不能以损害合法的物权所有人的权益来实现，执行法院驳回建工公司的异议，符合法律规定。6、（2014）琼环民初字第2号民事调解书对建工公司与天浙公司的建设工程价款优先受偿权进行自行设定，明显违法，损害了陈冰的合法权益。司法解释对此项权利的行使条件和期限都有严格的设定，只有符合法定的适用条件，权利人才能主张权利，当事人自行设定此项权利，不产生法律效力。7、执行法院裁定查封了老城商业广场235套房产后，该房产的权利即受到限制，包括不得转让、抵押及设定其他权利，而建工公司与天浙公司在明知上述房产已被法院依法查封的情况下，达成调解协议，设定优先受偿权，明显违法，是无效的。8、《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据建工公司与天浙公司签订的《老城商业广场建筑安装工程施工合同》，约定的工程竣工日期为2014年2月28日，建工公司行使优先权应在2014年8月28日前提出，但建工公司向法院主张该权利的时间为2014年10月23日，显然已经超过法定期限近三个月，该权利早已丧失；如按照实际竣工时间，老城商业广场项目至今还未竣工，所以，建工公司根本就不具备享有优先权的条件。正是因为法院没有严格审查建设工程价款优先受偿权的行使条件和期限问题，而是任由建工公司与天浙公司在民事调解协议书中自由设定，才导致陈冰的合法权益受到损害。9、早在（2014）琼环民初字第2号民事调解书作出的四个月前，（2014）海仲（湛）字第79号调解书就已经确认老城商业广场210套房产归陈冰所有，而建工公司与天浙公司明知此情况，却故意向法院予以隐瞒，法院在未查明事实的情况下即作出了（2014）琼环民初字第2号民事调解书，明显损害了陈冰的权益。10、在法院审理（2014）琼环民初字第2号案件中，证据材料中的《补充协议》及两份《承诺书》中，加盖的天浙公司公章涉嫌伪造；对民事调解协议书的内容，天浙公司的其他股东并不知情，未作出股东会决议；天浙公司应付工程款及利息的数额存在虚构、造假情况，该数额与《老城商业广场建筑安装工程施工合同》的真实工程量不符。故42号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建工公司的复议申请。
本院查明：陈冰于2014年7月14日向海南仲裁委员会提交仲裁申请书，以及其与天浙公司于2013年7月5日签订的6份《商品房买卖合同》项下的仲裁条款，申请仲裁。海南仲裁委员会于2014年7月23日作出（2014）海仲（湛）字第79号调解书。2012年1月19日，陈冰与天浙公司签订《老城商业广场商品房内部认购协议书》，约定，陈冰向天浙公司认购海南省澄迈县老城商业广场地下室、一层至四层整层铺面及部分住宅，建筑面积约为14000平方米，总房价款约为6090万元。付款方式为签订本协议的当日，付清100万元定金，尾款5990万元在合同生效之后可采取分期付款方式陆续向天浙公司支付。认购协议签订后，陈冰分别于2012年1月19日、5月18日、12月7日及2013年2月7日、5月8日，共分9笔，将购房总款4920万元通过银行支付至天浙公司指定的账户。2013年7月3日，天浙公司取得（2013）澄房预字024号《澄迈县房产预售许可证》。同年7月5日，陈冰与天浙公司正式签订6份《商品房买卖合同》及《房产买卖清单》，约定，陈冰购买天浙公司开发建设的位于海南省澄迈县老城经济开发区澄江北路东南侧老城商业广场共计235套房屋，上述房屋总价款为6418.437万元。付款方式为陈冰已于2013年5月8日前付清全部购房款。该合同第八条还约定，天浙公司应在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备双方认可的交付条件并符合本合同约定的商品房交付给陈冰使用。该合同第十五条另约定，天浙公司应在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由天浙公司提供的资料，报产权登记机关备案。2013年7月5日，天浙公司出具收据，确认包括前述所付购房款4920万元在内，共收到上述房屋全部购房款6418.437万元，同时，出具一份《收到购房款确认书》，对双方的收付款情况进行了确认。（2014）海仲（湛）字第79号调解书的调解结果主要为：1、确认陈冰与天浙公司于2013年7月5日签订的6份《商品房买卖合同》合法有效；2、确认位于海南省澄迈县老城经济开发区澄江北路东南侧老城商业广场共计210套房屋（建筑面积合计：13515.98平方米）的所有权及对应的土地使用权归陈冰所有；3、天浙公司自本调解书生效之日起30日内将前述210套房屋交付给陈冰；4、天浙公司自本调解书生效之日起90日内将前述210套房屋所有权证及对应的土地使用权证办理过户至陈冰名下，过户税费由陈冰和天浙公司按国家规定各自承担。
建工公司因与天浙公司建设工程施工合同纠纷，建工公司向本院提起诉讼，本院于2014年10月23日立案受理。2014年11月24日，本院作出（2014）琼环民初字第2号民事调解书，主要内容为：1、天浙公司应付建工公司涉案工程款及利息。经双方结算，天浙公司确认应付建工公司涉案工程款共计54155753.32元；建工公司同意放弃天浙公司所欠以上工程款的利息。2、涉案工程款支付时间及方式。天浙公司应分别于2015年1月31日、2月28日、8月31日之前向建工公司支付涉案工程款中的2000万元、1000万元和1000万元，并于2015年12月31日之前支付剩余的涉案工程款14022003.32元。3、如天浙公司未按本协议第二条规定的时间和数额向建工公司支付工程款，建工公司对天浙公司开发建设的位于海南省澄迈县老城开发区之涉案建设工程即老城商业广场项目享有建设工程价款优先受偿权。因天浙公司未予付款，上述民事调解书生效后，建工公司则向本院申请执行，该案目前正在执行当中。
另查明，2013年8月26日，海南省第一中级人民法院作出（2013）海南一中立保字第7号民事裁定，查封了涉案的25套房屋和1212.03平方米的商铺。2014年7月16日，执行法院作出（2014）琼海法仲保字第43号执行裁定，查封了涉案的235套房屋，总建筑面积为14728.01平方米，还查封了陈冰名下的位于海口市金龙路8号嘉华城市花园西侧裙楼第三层整层的房产。
本院认为，建工公司向执行法院提出的异议请求为中止对（2015）琼海法执字第128号征询异议公告所列的共计210套房产的房屋所有权及对应的土地使用权过户至陈冰名下，此系对执行行为提出异议，其主张的是对天浙公司开发建设的老城商业广场项目的建设工程价款优先受偿权，是金钱债权，并非是对（2014）海仲（湛）字第79号调解书将210套房产的房屋所有权及对应的土地使用权确权、过户给陈冰的异议，其与陈冰之间不存在合同关系，也不存在债权债务关系，故建工公司在执行程序中的地位应为利害关系人，不是案外人，执行法院对此认定错误。42号裁定将建工公司列为案外人，执行法院却适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，并赋予了案外人复议权，在适用法律上、程序上明显不当。执行法院举行执行听证会时，建工公司对天浙公司委托代理人的身份提出异议，认为天浙公司委托代理人提交的授权委托书、公证书上的签名是不真实的，合议庭当即表示，执行听证会后，合议庭将对此进行评议，但却一直没有作出结论性的意见，明显程序违法。根据执行听证笔录，建工公司认为，其与天浙公司在建设工程施工合同纠纷一案中达成民事调解协议时，天浙公司的法定代表人张增源还不清楚（2014）海仲（湛）字第79号调解书将210套房产的房屋所有权及对应的土地使用权确权给了陈冰，而42号裁定对该基本事实未予查清，亦缺乏相关证据。陈冰认为，根据（2014）海仲（湛）字第79号生效调解书的确权，陈冰已是法律意义上的房屋产权人，而建工公司与天浙公司在明知上述235套房产已被法院依法查封，且根据《批复》的规定，建工公司已经丧失行使优先权的情况下，仍在建设工程施工合同纠纷一案中，自行设定优先权，明显违法，又恶意达成调解协议，损害了其合法权益；但本院作出的（2014）琼环民初字第2号民事调解书已经发生法律效力，执行程序中不能处理陈冰主张的相关问题，陈冰的主张，可以通过再审程序或其他法律程序予以解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销海口海事法院（2015）琼海法执异字第42号执行裁定；
二、发回海口海事法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
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案件唯一码
审判长 汪亚琳
审判员 林 岱
审判员 杨庆忠
二〇一五年十二月七日
书记员 荣 燕
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
。
（十一）其他需要裁定解决的事项
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议
和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
……
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查。
……