陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00268号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西高科电力电子有限责任公司
法定代表人梁萍
委托代理人王朝辉
委托代理人李宏
上诉人（原审被告、反诉原告）江西省华景建设集团有限公司陕西分公司
法定代表人陈军安
委托代理人张智民
上诉人陕西高科电力电子有限责任公司（以下简称高科公司）因与上诉人江西省华景建设集团有限公司陕西分公司（以下简称华景公司陕西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2011）未民二初字第00994号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人高科公司在原审中诉称，2009年8月25日，其与华景公司签订《建设工程施工合同》。约定：其将位于西安市经济开发区尚苑路4815号的感应电能传输技术产业化土建工程4号楼新增部分交由华景公司施工，工期为90天；并对总价款及付款方式等做出了约定。施工中由于华景公司原因造成建筑质量问题，双方又签订《补充协议》，将竣工时间顺延。后双方于2011年1月19日约定其借给华景公司4万元，若华景公司于2011年3月15日仍未完工则承担每日1%违约金。但华景公司不断违约，迄今未完成约定的施工内容，故其诉至法院，请求：1、依法解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议；2、华景公司立即向高科公司归还40000元借款并支付违约金共计7.2万元（计算时间自2011年3月16日至2011年9月16日共计180天，违约金每日为4万元的1%）；3、由华景公司承担本案全部诉讼费用。
上诉人华景公司在原审中反诉称，原合同和相关的补充协议未按期履行是因高科公司拖延支付工程进度款、多次要求停工整改且不及时验收造成其资金长期匮乏，无法维系正常施工。建筑出现高科公司诉称的质量问题，事实上是高科公司向其提供的设计图纸错误，是高科公司违约给其造成经济损失。其同意解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，并提出反诉，请求：1、高科公司赔偿其停工误工费113500元；2、高科公司赔偿其停工延期设备租赁费131926元；3、高科公司赔偿其一层拆除损失140781.25元；4、高科公司赔偿其材料差价108525.7元；5、高科公司支付未签证变更工程款44052元；6、高科公司承担基础重新检验费2400元；7、高科公司赔偿其工地现场材料损失2220元；8、高科公司支付其工程余款42万元；9、由高科公司承担反诉费。
原审法院经审理查明，2009年8月25日，高科公司与华景公司签订《建设工程施工合同》，约定华景公司承包高科公司位于西安市经济技术开发区尚苑路4815号的感应电能传输技术产业化土建工程4号楼新增部分土建、水暖、电、气的安装、装饰工程及设计变更签证。合同价款为98万元（除开工后发包方出具的变更外，一次性包死不变价，含施工保险费用）；开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2009年11月30日。2009年11月15日，高科公司向华景公司发出紧急停工通知，2009年11月23日华景公司向高科公司提出复工申请，并要求将竣工日期改为2010年1月30日，但高科公司以华景公司落款与公章不符为由拒绝回复。2009年11月30日，双方签订《补充协议》，约定因设计图纸尺寸与现场实际尺寸不符，致使高科公司暂停华景公司正常施工近月余，竣工时间顺延至2010年4月30日，高科公司补偿华景公司因暂停施工所产生的误工费、架管租赁费、返工费及材料费6万元，其他间接损失不计。2010年5月9日双方签订《补充协议》，约定因施工尺寸与设计图纸尺寸不符，华景公司承担施工及相关费用，自行拆除已垒的一层西墙及一层东山墙，并调整工程进度款支付为工程±0.00以下部分完成发包方向承包方支付合同价30%的工程款，主体工程四层完成再付25%，装修完成后付至75%，其余在工程验收合格，承包方交清资料后7日内高科公司收到华景公司的全额发票付清除10%的质保金之外的所有工程款，将竣工时间顺延至2010年9月20日。2011年1月19日双方签订《关于江西华景建设集团有限公司陕西分公司借款的特别约定》，约定高科公司借给华景公司4万元，若华景公司在2011年3月15日之前工程仍未封顶验收合格，则应无条件还此借款，拖期承担每日1%的违约金，同日，华景公司向高科公司出具了借条，写明“今借陕西高科电力电子有限公司现金肆万元整”。
高科公司提交2011年6月23日双方再次签订的《补充协议3》，约定高科公司在该协议签订3日之内，同意在验收工作通过之前向华景公司预付12万元，华景公司在收到该款后15日之内完成所有主体部分的未完工作；2011年1月19日，华景公司向高科公司借款4万元直接转为主体验收通过后的应付工程款。该补充协议高科公司加盖了公章，华景公司处由朱文军签字。华景公司提出朱文军为原工地施工队长，其对此不予认可，故双方未按此协议履行。经查，高科公司于2009年底前共向华景公司支付工程款29.4万元。以后除被告借款4万元外再未付款。
因高科公司与华景公司对已完工工程量造价意见不一，经本院委托鉴定，西安万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具陕万隆金剑字（2012）011号鉴定报告，结论为华景公司已施工部分工程造价为376135.77元，未施工部分工程造价为668272.86元。对该鉴定报告华景公司提出异议，经鉴定单位补充鉴定后认定工程已施工部分造价为383792.85元。
审理中高科公司增加诉讼请求，要求华景公司承担因拖延施工、逾期竣工给高科公司造成的经济损失874758元。其中：1、人工费、材料费涨价，致使未完工程部分造价增长，给其造成的经济损失225030元；2、涉案工程预期可得租金及整体投产损失（计算至2011年12月31日）62.1万元；3、华景公司累计欠其高科公司水电费28728元。并称其人工费、材料费损失的请求是依据鉴定报告涉案工程未施工部分人工费增加104454元，材料费增加120576元得出；其预期可得租金损失的请求是依据草滩办公楼基本行情得出；其水电费28728元的请求是依据华景公司合同项目工地电费抄表清单、水费抄表清单及结算单、工地截止2011年6月电表底数照片及2009年11月26日其发给华景公司通知一份得出，后又称水电费有签字确认的金额总计4800元，其用电表底数又计算出金额为9458.4元。华景公司对此均不予认可，称是高科公司图纸错误导致施工中发生纠纷，且鉴定单位曾与高科公司有业务关系，故鉴定结论不应被采纳；本案工程为宿舍楼，不存在租金问题；电费约定每月结清，如果不交费高科公司不会给其供电，高科公司提交证据上也写了“已扣过款”，2009年7月到2010年7月31日读数共一千多度电，不可能有叁万元费用，电费是用现金交纳，没有相关凭证。另称约定高科公司向其借款4万元但实际只借给其3万元，因高科公司不验收，其无法还款，工程延期不是其造成，而是高科公司违约在先，故对违约金不予认可。
华景公司称要求高科公司支付工程余款42万元是依据预算书得出，赔偿其停工误工费11.35万元的依据是第一次从2009年11月5号至2010年1月5号，按停工30天计算，第二次停工5月19号到9月20号，共计120天。每日停工损失的依据是误工申报表；其要求高科公司赔偿其停工延期设备租赁费131926元是依据其与租赁站的发料单得出，并在审理中增加反诉请求，要求高科公司另行支付其设备租赁费11.1万元；要求高科公司赔偿一层拆除损失140781.25元是依据制作的造价表及与施工队签订的拆除协议；要求高科公司赔偿材料差价108525.7元是依据二份证人证言，但证人均未出庭作证；要求高科公司支付未签证变更工程款44052元是依据工程变更签证单及工程数量计算书；要求高科公司承担基础重新检验费2400元是因陕西信远监理公司第六监理部要求其重新检验，陕西省建筑工程质量监测中心于2010年9月11日出具了检测报告；要求高科公司赔偿其工地现场材料损失2220元是依据证人梁某证言一份，但该证人未出庭作证。高科公司对华景公司反诉请求均不予认可，称已完工总造价应为鉴定报告中的383792.85元，其已付29.4万元，且工程未验收合格，故对工程余款不同意支付；停工是华景公司自身原因造成；设备租赁是华景公司和第三方公司之间的关系，与其无关；一层拆除是由于华景公司施工质量存在问题；双方约定是固定价，其不应承担差价损失；工程变更签证单未经其签证；由于施工质量不合格才通知华景公司重新验收，并认可陕西信远监理公司是其监理；对华景公司要求工地现场材料损失，高科公司称按照合同施工保卫由华景公司自行负责。
华景公司称最近一次去工地拉设备是2012年3月，遇到高科公司阻拦。高科公司称华景公司派去的人没带任何手续，其不认识故未同意将设备拉走。
原审法院认为，高科公司与华景公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议系双方真实意思表示，应为有效。合同履行期间，双方应当全面履行各自义务。由于工程未能如约完成，双方均有不同程度的过错，现双方自愿解除，本院予以准许。按照公平原则，合同解除后高科公司应对华景公司施工部分据实进行结算。依据西安万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具陕万隆金剑字（2012）011号鉴定报告，华景公司已施工部分工程造价383792.85元，加之2010年4月30日高科公司同意补偿华景公司因暂停施工所产生的误工费、架管租赁费、返工费及材料费6万元，工程款合计应为443792.85元，扣减高科公司已付工程款29.4万元，以及可用以冲抵工程款的借款4万元，高科公司应支付华景公司工程款109792.85元。关于高科公司主张要求华景公司赔偿损失874758元，由于高科公司本身存在违约情况，加之法律规定，如一方当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故高科公司此主张没有事实及法律依据，本院不予支持。双方在合同中约定了工程造价的计算标准，重新开工后又不曾重新约定价格或增加款项，故华景公司要求高科公司支付未签证变更工程款无事实及法律依据。现高科公司按鉴定报告数额据实向华景公司支付工程款，双方合同解除，华景公司可将设备拉回。华景公司要求的其余损失未能向本院提交相关足够的证据证明，且华景公司亦不能就扩大的损失要求赔偿，故华景公司其余损失本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决如下：一、陕西高科电力电子有限责任公司与江西省华景建设集团有限公司陕西分公司于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》准予解除；2、陕西高科电力电子有限责任公司于本判决生效后十日内支付江西省华景建设集团有限公司陕西分公司工程款109792.85元；3、驳回陕西高科电力电子有限责任公司其余诉讼请求；4、驳回江西省华景建设集团有限公司陕西分公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28580元（高科公司已预交），由华景公司负担2万元，由高科公司负担8580元。华景公司负担部分，与上述付款时一并支付高科公司。反诉费14469元（华景公司已预交），由高科公司负担4469元，由华景公司负担1万元。华景公司负担部分，与上述付款时一并支付高科公司。鉴定费1万元（高科公司、华景公司各自预交5000元），由双方各自承担。
一审宣判后，上诉人高科公司、上诉人华景公司均不服一审判决，依法向本院提出上诉。上诉人高科公司的上诉理由为：1、原审判决认定案件重要事实有误，应予纠正。2009年11月30日的《补充协议》根本不存在，2010年5月19日签订的《补充协议》才是双方正式签署的第一个《补充协议》。施工中由于华景公司的原因导致出现地基质量问题，2009年11月5日上诉人高科公司被迫发出《紧急停工通知》后，被上诉人华景公司即撤人停工，因此谈不上所谓的误工费、架管租赁费、返工费和材料费6万元；2、原审判决内容有失公正，应予纠正。原审判决无视双方合同约定的付款条件，在涉案工程未经验收合格、工程资料未交清、上诉人未收到被上诉人发票的情况下，基于前述对重要案件事实的错误认定，直接判决上诉人多向被上诉人支付6万元，对上诉人有失公正，应予纠正。请求二审法院：1、依法撤销（2011）未民二初字第00994号民事判决第二项内容，改判高科公司在涉案工程验收合格且工程资料完整交付之日起十日内向华景公司支付工程款49792.85元；2、由华景公司承担本案全部诉讼费用。
华景公司答辩称，高科公司2009年11月5日的《紧急停工通知》是高科公司最重要的违约行为，造成了从2009年11月5日起到2010年9月20日恢复施工止11个月的停工损失，应由高科公司承担违约责任，赔偿全部损失。高科公司2010年9月20日发出的陕高字（2010）09号《复工通知》及《整改通知》强令拆除已建成的一层，是高科公司又一违约行为，其结果造成已建一层材料、人工损失及拆除费用共计14多万元，又增加了重建一层材料人工费用，还拖延了建筑时间达两个月。高科公司不遵循诚实信用原则，有意制造纠纷，造成合同无法继续履行，使损失一次又一次扩大。关于鉴定问题，鉴定人西安万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司与高科公司有业务往来，应当回避；华景公司承包的高科公司施工工程，是经过招标中标形成，合同价款是依据招标时商务标计算方法最后确定，而鉴定人鉴定是依据已作废的99定额，既违法又违背当事人的合意，因此应当重新鉴定。
上诉人华景公司的上诉理由为：1、一审判决极不严肃，判决书有多处错误；2、判决程序存在问题，没有组织法庭辩论，没有归纳争议焦点；3、事实认定存在错误，本案纠纷的产生是合同履行中工程施工一再拖延致合同无法正常完成，一审没有查明主要违约事实。也没有分清当事人的责任。高科公司发出《紧急停工通知》造成工程停工，高科公司应当承担所有责任。高科公司在签订补充协议后，拖延不准恢复正常施工，强令华景公司拆除已建成的一层，造成重复施工的人工损失和材料损失。鉴定人应当回避并且鉴定结论明显不公。一审时华景公司递交了证人出庭申请，对借款4万实际支付4万还是3万及设备材料进行证明，但是一审并未查明。滞留工地的设备损失是由于高科公司的恶意造成的，在拖延一年多的基础上又闲置一年多，扩大的设备租赁费损失应当由高科公司承担赔偿责任；4、一审判决对于诉讼费用、鉴定费用分担的处理明显不当。请求二审法院：1、依法撤销（2011）未民二初字第00994号民事判决第二项及第四项判决内容，改判高科公司承担全部违约责任，由高科公司支付已完工程款的基础上赔偿华景公司停工人员、设备租赁、材料损失共计70万元；2、由高科公司承担全部诉讼费用。
高科公司答辩称，关于一审判决的事实认定，工地长期停工是由于华景公司违规施工、消极怠工的行为造成的，华景公司反诉主张的停工误工费和延期设备租赁费等所谓损失，无论是否真实，均与高科公司无关，不应由高科公司承担。至于合同工程原一层拆除，是因为监理现场检查发现水泥和砂浆强度达不到要求，于2010年9月19日向华景公司发出《整改通知》，责令全部拆除的。可见，合同工程原一层的拆除完全是由华景公司施工质量不合格造成的。华景公司认为涉案工程四楼封顶后未能验收影响其继续施工的主张不符合事实，不能成立。本案鉴定机构依法设立，鉴定依法委托、依法进行，不存在华景公司所谓的回避情形。关于工程借款金额，双方签有《特别约定》，还有华景公司负责人亲笔书写的借据，均证明借款金额为4万元。关于华景公司主张的滞留工地的设备损失，与高科公司无关。关于本案一审程序，法院组织双方交换证据、委托鉴定，多次开庭，程序合法。关于一审判决第二项，在涉案工程华景公司已经完成的施工内容尚未依法、依约验收合格，工程资料未交清，高科公司未收到华景发票，该部分工程根本不具备法定和约定的结算付款条件的情况下，直接判决高科公司向华景公司支付工程款，对高科公司极为不公。华景一审的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，依法应当驳回。一审判决第四项驳回其反诉请求合法、有据，并无不当，应予维持。
二审期间华景公司向法院提交7份证据，包括：1、中标通知书；2、2011年12月28日便条；3、2012年3月31日公章使用申请表；4、2012年3月31日介绍信存根；5、2012年10月26日介绍信；6、2012年10月29日便条；7、2012年4月1日短信2条、2012年3月31日短信1条。上述证据用以证明投标书中的计算方法以及设备拆除过程中高科公司故意设置障碍，阻挠设备拆除。华景公司当庭还向法院提交了证人出庭申请、重新鉴定申请书。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
还查明，高科公司向华景公司发出紧急停工通知的时间为2009年11月5日。2009年11月30日的补充协议，该协议只有华景公司的盖章，高科公司从未认可该补充协议，高科公司也没有盖章和签名。高科公司与华景公司签订补充协议的时间是2010年5月19日。
本案的争议焦点为：高科公司与华景公司在合同履行过程中是否存在过错；如果存在，则双方应当如何承担相应的责任。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据本案查明的案件事实，落款时间为2009年11月30日的补充协议，高科公司并未认可，高科公司在该协议上也没有盖章和签名，华景公司也未提交证据证实该补充协议已经履行，所以该补充协议并未对双方当事人发生法律效力，原审法院依据该补充协议认定的高科公司向华景公司补偿因暂停施工所产生的误工费、架管租赁费、返工费及材料费6万元与本案查明事实不符。高科公司所称的不应当依据该补充协议向华景公司支付误工费、架管租赁费、返工费及材料费6万元的上诉理由有事实依据及法律依据，本院予以采纳。误工费、架管租赁费、返工费及材料费6万元应当从欠付工程款中扣除。本案中涉案工程停工的主要原因在于施工实际尺寸与设计图纸尺寸不符，在此情况下高科公司发出《紧急停工通知》，对出现的这一问题作为专业施工单位的华景公司及建设方高科公司均有过错，双方均应承担一定的责任，由此所造成的损失也应当由双方各自承担。华景公司上诉要求高科公司承担的各项损失缺乏必要的证据支持，本院不予采纳。华景公司上诉所称的借款3万元的问题，由于双方在借款特别约定及借据中都表明借款是4万元，而没有证据显示是借款3万元，所以华景公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于华景公司在二审期间所提交的证据，经查这些证据已经超过了举证期限，而且这些证据与本案也缺乏必要的关联性，本院不予采纳。华景公司在二审期间所提交的证人出庭申请及重新鉴定申请书，一方面证人出庭申请应当开庭前向法院提交，并要提供证人详细的身份情况，但是华景公司并未提供，另一方面鉴定结论是经过双方的质证，并且一审时鉴定机构也出庭接受了质询，华景公司并未能提供充分的证据证明鉴定结论的内容是否存在不公的情况，华景公司在二审期间所提交的证人出庭申请及重新鉴定申请书，本院不予采纳。至于诉讼费及鉴定费用的分担，原审法院的处理符合法律规定，并无不当之处。综上，高科公司应当向华景公司支付工程款49792.85元。原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2011）未民二初字第00994号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更西安市未央区人民法院（2011）未民二初字第00994号民事判决第二项为陕西高科电力电子有限责任公司于本判决生效后十日内支付江西省华景建设集团有限公司陕西分公司工程款49792.85元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费共计12100元，由陕西高科电力电子有限责任公司负担1300元，江西省华景建设集团有限公司陕西分公司负担10800元。本判决为终审判决。
审判长 段红军
审判员 张如领
审判员 张 鹏
二〇一三年六月十七日
书记员 张湛涛