湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1531号
上诉人（原审被告）：武汉名实药业有限责任公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街民营科技工业园。
法定代表人：谈运良，该公司总经理。
委托代理人：徐薇，该公司员工。
委托代理人：刘琳，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：候艳玲。
委托代理人：汤汉军，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人武汉名实药业有限责任公司（以下简称名实公司）因与被上诉人候艳玲劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告�实公司与原告候艳玲签订合同期限自2013年3月1日起至2015年3月1日止的书面劳动合同一份，合同落款处原告候艳玲签署时间为2013年3月1日，被告名实公司未署时间，合同约定原告候艳玲进入被告名实公司从事包装工工作。双方约定原告候艳玲适用标准工时制，工资结构为基本工资人民币450元／月＋计时工资5元／小时。2013年6月，被告名实公司为原告候艳玲办理社会保险登记并按月缴纳社会保险费用。因原告候艳玲与被告名实公司劳动争议，原告候艳玲向武汉市劳动保障监察部门投诉，2014年9月15日，武汉市劳动和社会保障监察支队进入被告名实公司开展投诉调查并询问了案外人即被告名实公司包装工田红霞和李小梅两人。被告名实公司为证实已经安排原告候艳玲年休假，向法院提交了一份有原告候艳玲签名的请假条，“申请日期”为2014年1月24日至1月30日的请假条，原�候艳玲认可该证据的真实性，但认为系2014年春节之后倒签，申请内容项目与标题之间相互矛盾，不能达到被告名实公司已经安排原告候艳玲年休假的证明目的。被告名实公司在接受原审法院庭后补充调查时认可该请假条是农历新年后倒签的。
2014年9月18日，原告候艳玲通过邮政EMS快递向被告名实公司发出《解除劳动合同通知书》，载明因公司未支付加班工资、拖欠正常上班工资、未为原告候艳玲缴纳2013年6月以前的社会保险费用，故自即日起解除与被告名实公司劳动关系。
2014年10月14日，原告候艳玲向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，请求裁令被告名实公司：1、支付原告候艳玲3个月经济补偿金人民币4，500元（1，500元／月×3个月）；2、支付原告候艳玲未签订劳动合同双倍工资差额人民币16，500元（1，500元／月×11个月）；3、支付原告候艳玲加班工资人民币13，248元（4天×12个月×2年×96元／天×2倍）；4、支付原告候艳玲带薪年休假工资人民币4，320元（5天／年×3年×3倍×96元／天）；5、赔偿原告候艳玲3个月失业保险金人民币2，730元（910元／月×3个）。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月12日作出武劳人仲裁经（2014）第7号仲裁裁决书，裁决：1、被告名实公司支付原告候艳玲2013年加班工资差额人民币2，548元；2、被告名实公司支付原告候艳玲解除劳动合同经济补偿金人民币3，080元；3、驳回原告候艳玲的其他仲裁请求。原告候艳玲不服该裁决，诉至法院，请求：1、被告名实公司支付原告候艳玲3个月经济补偿金人民币4，500元；2、被告名实公司支付原告候艳玲未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币16，500元；3、被告名实公司支付原告候艳玲加班工资人民币13，248元；4、被告名实公司支付原告候艳玲带薪年休假工资人民币4，320元；5、被告名实公司支付原告候艳玲3个月失业保险金人民币2，730元。
另查明，根据被告名实公司提供到仲裁而为原告候艳玲复印后递交到原审法院的2014年1-7月考勤表、2014年1-6月工资表及被告名实公司提供的2014年1-9月外包员工工资及明细表等证据材料，显示原告候艳玲的工休情况。原审法院根据两证人的证言要求被告名实公司提供原告候艳玲全部考勤及工资发放记录，被告名实公司未在限定期限内向原审法院提交。
以上事实，有庭审笔录、调查及补充质证笔录及经原告候艳玲申请本院调取的武汉市劳动保障监察支队关于案外人李小梅、案外人田红霞的调查检查询问笔录，原告候艳玲提供的武劳人仲裁经（2015）第7号仲裁裁决书、送达证明，劳动合同书、2014年1月至2014年7月考勤表、工资表、解除劳动合�通知书及邮寄送达回执，被告提供的请假单、2013年3月至2014年9月外包员工工资及餐费明细表、2015年5月11日情况说明、2015年8月4日情况说明，予以证实。
原审法院认为，本案中原被告双方之间劳动关系的存续时间是案件审查的基本问题，被告名实公司认为双方劳动关系起始于劳动合同签订的2013年3月1日，在此之前属于临时、松散性质用工，不构成劳动关系，对此原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定认为，劳动关系建立的标志是用工事实，是否签订合同不影响劳动关系的实质性建立，且临时、松散的用工方式也是用工事实，故对被告名实公司以签订合同和用工方式的临时性、松散性抗辩意见原审法院不予采纳。本案中案外人田红霞和李小梅至今与被告名实公司保持劳动关系，在被告名实公司未举证证实两证人与原告候艳玲存在利害关系的情况下，证言具有较高的可采信度，且两证人就公司工时制度、工资计核方式及餐费补贴等陈述相互吻合且与原告候艳玲的庭审陈述吻合，故原审法院采信两证人证言，案外人李小梅证言称其于2011年5月入职，入职几个月后原告候艳玲入职，候艳玲称其于2011年12月入职，二者陈述相对吻合，在被告名实公司未能举证证实双方用工事实发生时间的基础上，原审法院认定原告候艳玲于2011年12月入职被告名实公司。关于被告名实公司以两证人陈述合同签订时间为2013年5月与实际签署合同时间2013年3月不一致认为两证人证言不宜采信的意见，原审法院审查认为，被告名实公司并未提供反证证实其与两证人签订合同的时间是2013年3月，因两证人与本案原告候艳玲的用工性质、用工方式、薪酬待遇等相当，而在被告名实公司无异议的原告候艳玲提供的劳动合同文本中，仅合同�一条约定的合同期限自2013年3月1日起至2015年3月1日止，试用期为2个月，合同落款处被告名实公司并未标注时间，从合同文本仅能看出合同约定的履行起始期，并不能证实合同就是2013年3月1日签署，结合合同条款约定的2个月试用期，不能排除对该合同文本是在试用期满2个月后补签的合理怀疑，故原审法院认为被告名实公司该项抗辩事由不足以排除两证人证言的真实性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起满一个月不与劳动者签署书面劳动合同的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的第二次起至用工满一年的前一日止的双倍工资差额。本案中，被告名实公司未能证实其在用工一个月内即2012年1月之前与原告候艳玲签署了劳动合同的事实，原审法院认为被告名实�司未依法履行合同签约义务，应当向原告候艳玲支付2012年1月起至2012年11月止共计11个月的双倍工资差额。因原告候艳玲单方解除劳动合同的时间为2014年9月18日，且2014年6月工资数据信息缺失，故原审法院采纳原告候艳玲离职前12个月工资时段为2013年8月至2014年8月，因工资包含劳动者从用人单位获得的全部货币性收入，故被告名实公司支付给原告候艳玲的餐费补贴应纳入工资统计范畴，经核算，原告候艳玲离职前12个月工资水平为人民币1，561.25元／月（18，735元／月÷12个月）。综上，被告名实公司应支付原告候艳玲2012年1月至2012年11月期间未签订书面劳动双倍工资差额人民币17，173.75元（1，561.25元／月×11个月），因原告候艳玲仅主张人民币16，500元，原审法院予以确认，对超出部分视为原告候艳玲自动放弃。
关于原告候艳玲主张加班工资的问题，原告候艳玲诉称其每周工作六天，根据原告候艳玲从仲裁委员会复印的被告名实公司提交的考勤表。2014年1月至7月，扣除国家法定假日和工作日，原告候艳玲依次休息时间分别为12天、9天、7天、4天、7天、6天、11天，合计56天，而2014年1至7月正常双休时间依次为8天、8天、10天、8天、9天、9天、8天，合计60天，因此在案证据显示原告候艳玲2014年1至7月超出法定工作时间4天（60天-56天），被告武汉名实公司应支付加班工资人民币574.25元（1，561.25元／月÷21.75天／月×4天×2倍）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，加班工资作为劳动报酬的内容之一，被告名实公司依法负有提交原告候艳玲工作考勤记录的证据以便原审法院确定是否存在周六加班事实的举证义务，且在原审法院庭后释明要求提供的情况�，被告名实公司未能向法院提交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“根据没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告名实公司在未能证实已经安排补休、调休或者支付周六加班工资的情况下，依法应承担举证不能、支付加班工资的法律后果，原审法院对原告候艳玲主张2011年12至2013年12月31日、2014年8月1日至2014年9月18日期间的周六加班工资的请求予以支持。因原告候艳玲诉讼请求仅主张2年期限的周六加班工资，原审法院予以确认，因每月周六天数大于或等于4天，原审法院对原告候艳玲诉讼主张每月周六加班4天的事实予以确认。因原告离职前12个月工资标准为1，561.25元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条第（二）款之规定，原审法院认定被告名实公司累计应支付原告候艳玲2011年12至2013年12月31日及2014年8月1日至2014年9月18日期间周六加班工资为人民币13，782.07元（1，561.25元／月÷21.75天／月×12个月×4天／月×2年×2倍），加上2014年1月至7月周六加班工资，被告名实药业公司应支付原告候艳玲周六加班工资合计人民币14，356.32元（574.25元＋13，782.07元）。因原告候艳玲主张周六加班工资总额为人民币13，248元，低于法定金额，原审法院视为其对法定超出部分权利放弃，确认被告名实工资支付原告候艳玲周六加班工资人民币13，248元。
关于原告候艳玲主张带薪年休假的问题，在案证据显示2014年1月24日至2014年1月31日期间原告候艳玲无考勤记录，且原告候艳玲对该期间未上班的事实也予以认可并且该期间工资正常发放，被告名实公司提供请假条拟证明该期间即为原告候艳玲年休假时间。虽对应的请假条系倒签，但在原告�艳玲未提交证据证实该期间未上班系其他原因的情况下，原审法院认定该期间所休假可作为被告名实公司给予的法定年休假。该期间法定年休假具体指代2013年或是2014年，原审法院认为，原告候艳玲2014年工作尚不足1年，无法享受全额年休假5天待遇，而考虑到用人单位名实公司便于安排生产经营活动需要，将当年年休假调整至与农历新年春节假期合并休息符合情理，故原审法院认为被告名实公司已经安排原告候艳玲休完2013年年休假5天。因被告名实公司未能提交证据证实其他年度已经安排原告候艳玲休年休假或支付年休假报酬，且原告候艳玲2011年12月入职被告名实公司，其年休假待遇从2012年12月开始享有，故原审法院认为被告名实公司未安排原告候艳玲休2012年12月、2014年1月1日至2014年9月18日期间的年休假，对应的2012年12月、2014年原告候艳玲享有的年休假时间分别为0.42天（31天÷365天×5天／年）、3.56天（260天÷365天×5天／年），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款之规定，折算后不足一天部分不予计算带薪年休假工资，故原告候艳玲可享有带薪年休假工资天数为3天，被告名实公司应支付其带薪年休假工资为人民币430.69元（1，561.25元／月÷21.75天×3天×200%），原告候艳玲诉讼主张带薪年休假工资3倍的诉请，因正常上班时间内被告名实公司已经支付了其中1倍的工资，故应当补足的差额仅为2倍，3倍计算超出法律规定，因此对其主张超出法定部分原审法院不予支持。
关于原告候艳玲主张解除劳动关系经济补偿金的问题，因被告名实公司在与原告候艳玲劳动关系存续期间，未依法与原告候艳玲签订书面劳动合同、未支付原告候艳玲加班工资、未安排原告候艳玲年休假或支付年休假报酬、未为原告候艳玲办理社会保险登记并交纳社会保险费用，违反劳动法及劳动合同法规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项之规定，原告候艳玲有权单方解除劳动关系并可根据中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定要求被告名实公司支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告候艳玲于2011年12月入职被告名实公司，于2014年9月18日解除与被告名实公司的劳动关系，劳动关系存续时间为2年291天（大于半年），故被告名实公司应支付原告候艳玲3个月工资的解除劳动关系经济补偿金人民币4，683.75元（1，561.25元／月×3个月），因原告候艳玲主张补偿金总额为人民币4，500元，低于法定金额，原审法院视为其对法定超出部分权利放弃，确认被告名实公司支付原告候艳玲解除劳动关�经济补偿金人民币4，500元。
关于原告候艳玲主张失业保险金问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，用人单位缴足失业保险费满一年以上，劳动者非因本人原因中断就业，且依法进行失业登记后，可从失业保险基金中获得失业保险金。本案中原告候艳玲系因被告名实公司违反劳动法律法规，导致原告候艳玲劳动权利受到侵害而被动离职，符合领取失业保险金条件。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月，本案中被告名实公司依法应为原告候艳玲缴纳2011年12月至2014年9月期间的失业保险费用，原告候艳玲依法可享受2个年度对应的失业保险待遇�即5个月（3个月×1年度＋2月／年×1年度）失业保险待遇，因被告名实公司仅从2013年6月开始为原告候艳玲缴纳失业保险费，原告候艳玲从失业保险基金获得失业保险待遇时间仅为3个月，故被告名实公司依法在协助领取已经缴纳失业保险费享有的失业保险基金支付的3个月失业保险待遇基础上，应赔偿原告候艳玲未缴纳失业保险费所造成的2个月失业保险待遇损失。若因被告名实公司未依法办理失业保险登记导致失业保险基金不予支付3个月失业保险待遇，被告名实公司应当一并赔偿。根据武汉市失业保险待遇标准，失业保险金为武汉市最低工资标准的70%，故劳动者享有失业保险金标准为人民币910元／月（1，300元／月×70%）。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十七条“失业人员在领取失业保险金期间，可以向社会保险经办机构领取医疗补助金，其标准为当地�低工资标准的5%。”规定，劳动者享有失业保险期间医疗补助金标准为人民币65元／月（1，300元／月×5%）。因此被告名实公司依法应当协助原告候艳玲领取3个月失业保险待遇并赔偿2个月失业保险待遇损失人民币1，950元【（910元／月＋65元／月）×2个月】，若因被告名实公司原因导致原告候艳玲不能从失业保险基金领取失业保险待遇的，则被告名实公司累计应赔付原告候艳玲失业保险待遇损失合计人民币4，875元【（910元／月＋65元／月）×（3个月＋2个月）】。因原告候艳玲累计请求失业保险待遇损失为人民币2，730元，不足法定部分视为原告候艳玲放弃该部分诉求。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十三条第（二）款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（二�项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告武汉名实药业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告候艳玲未签订书面劳动双倍工资差额人民币16，500元；二、被告武汉名实药业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告候艳玲加班工资人民币13，248元；三、被告武汉名实药业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告候艳玲带薪年休假工资人民币430.69元；四、被告武汉名实药业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告候艳玲解除劳动关系经济补偿金人民币4，500元；五、被告武汉名实药业有限责任公司于本判决生效之日起10日协助原告候艳玲领取失业保险待遇，失业保险基金支付失业保险待遇不足人民币2，730元部分由被告武汉名实药业有限责任公司补足支付给原告候艳玲；六、驳回原告候艳玲的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告武汉名实药业有限责任公司负担。
上诉人名实公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。上诉人已于2013年3月1日与被上诉人签订了书面劳动合同。原审法院仅根据劳动监察部门的调查笔录中案外人田红霞、李小梅的询问记录，不能证明被上诉人的入职时间。上诉人已履行了签订书面劳动合同的义务，故不需支付双倍工资差额；2、上诉人不需要支付加班工资。上诉人在原审未提交被上诉人2014年以前的考勤记录，系因打卡机溢存出现故障不能使用，于维修造成数据丢失，实属客观合理原因。被上诉人在2014年1-9月的出勤，已发放加班费或者申请调休，不存在发放加班费。原审法院以上诉人未提交被上诉人周六加班及其补休证明为依据，要求上诉人承担举证不能、支付加班工资的法律后果，不符合事实；3、上诉人已经于2014年1月24日给予被上诉人5天年休假，不需支付年休假工资；4、被上诉人于2014年9月19日未办理任何请假手续，也未办理工作交接就离开公司，属于旷工，不属于支付经济补偿金的情形；5、因被上诉人主动提出辞职且未办理离职手续和工作交接，社保机构告知被上诉人不符合申领经济补偿金的情形，故上诉人不应支付失业保险�遇损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人候艳玲辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的事实和证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、关于双倍工资差额的认定。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，被上诉人候艳玲在原审法院提供了上诉人名实公司在2013年3月1日之前向被上诉人支付工资的部分凭证或记录以及在名实公司工作的田红霞和李小梅的询问记录，以证明其于2011年12月入职名实公司。而上诉人名实公司未向法院提供否认上述事实的相关证据。原审法院据此认定被上诉人于2011年12月入职名实公司，并无不当。因上诉人名实公司在2013年3月1日之前未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，上诉人名实公司作为用人单位自用工之日起满一个月不与劳动者签署书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资差额。因此，上诉人名实公司以双方已于2013年3月1日签订了�面劳动合同，不需支付未签订劳动合同的双倍工资差额的主张，本院不予支持。
二、关于加班工资的认定。1、根据考勤表来看，2014年1月至7月，扣除国家法定假日和工作日，被上诉人候艳玲超出法定工作时间4天，故上诉人武汉名实公司应支付相应的加班工资；2、被上诉人候艳玲主张2014年9月之前的周六加班工资，上诉人认为该公司在2014年以前的考勤记录，因打卡机溢存出现故障不能使用，于维修中造成数据丢失，故不能举证证明。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因上诉人名实公司在原审法院庭后释明要求其提供是否具有加班的事实证据，但上诉人名实公司至今未能向法院提交相关证据，故上诉人名实公司应当依法承担举证不能的法律后果。对上诉人的上述主张，本院不予支持。
三、关于年休假的认定。被上诉人候艳玲于2011年12月入职名实公司，于2014年9月18日解除劳动关系期间，应当依法享有年休假。本案中，上诉人名实公司仅提供了一份被上诉人候艳玲自2014年1月24日至2014年1月31日期间的年休假证明。原审法院结合日常生活经验并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，认定上诉人名实公司已安排候艳玲享受2013年度年休假，对其主张已安排了被上诉人2014年度年休假的理由不予支持，并无不当。
四、关于经济补偿金的认定。因上诉人名实公司在与候艳玲劳动关系存续期间，未依法签订书面劳动合同、未支付相关劳动报酬、未依法办理社会保险登记并交纳社会保险费用，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，要求上诉人名实公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。上诉人名实公司认为不应承担经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。
五、关于失业保险待遇的认定。因上诉人名实公司违反劳动法律法规的相关规定，导致被上诉人候艳玲劳动权利受到侵害而被动离职，原审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，认定上诉人名实公司应当依法给予被上诉人候艳玲相应的失业保险待遇损失，于法有据。上诉人名实公司认为被上诉人候艳玲系主动提出辞职且未办理离职手续和工作交接，不符合申领经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人名实公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉名实药业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一六年五月十九日
书记员 廖正国