浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第933号
上诉人（原审被告）：宁波腾森金属制造有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道顾家桥村中后沈***号*幢。
法定代表人：钱香娟，该公司董事长。
委托代理人：万梅，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：黄中根。
委托代理人：李军，安徽舒洲律师事务所律师。
上诉人宁波腾森金属制造有限公司（以下简称腾森公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2014年10月28日作出的（2014）甬仑港民初字第361号民事判决，于2014年11月13日向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：腾森公司因厂房楼梯对面的背景墙瓷砖不牢，经人介绍，由黄中根负责把瓷砖敲掉并刷涂料。双方未签订书面协议。2013年8月23日上午，黄中根将干活需要的老粉、胶水、涂料买好，脚手架租来，并将脚手架搭好。大概当天十二时左右，黄中根准备好开始干活，因担心敲碎的瓷砖掉地上砸坏地砖，于是准备用手一块块拉瓷砖，但一拉整面墙的瓷砖都倒下来，将黄中根砸伤。事发后，腾森公司员工宋盛等人将黄中根送到小港医院，当天腾森公司垫付医疗费1000元左右，后因病情严重，转至宁波市镇海龙赛医院。黄中根在宁波市镇海龙赛医院住院共21天，共花去医疗费60444元。因黄中根刚开始干活就受伤了，双方未就报酬进行过结算。黄中根委托宁波三益司法鉴定所对其伤残程度等项目进行鉴定，该所于2013年12月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄中根因外伤致左桡骨远端骨折，腰2、4、5椎体骨折经内固定术治疗的××等级为九级××（人标），同时该鉴定报告还附评估意见：建议黄中根的休息期限240日、护理期限90日、营养期限90日（均包括住院期间）。在原审过程中，经腾森公司申请，原审法院委托宁波崇新司法鉴定所对黄中根的腰部伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，鉴定意见为：黄中根于2013年8月23日因故致腰2、4、5椎体骨折并经内固定术治疗的××程度为九级、后续医疗费建议累计需10000元。黄中根经常居住地为城镇，收入来源非农业。经认定，黄中根的各项经济损失为：医疗费61444元、后续治疗费10000元、误工费16309元、护理费4806元、住院伙食补助费630元、营养费2700元、××赔偿金166916元、交通费500元、鉴定费1800元。
黄中根于2014年9月24日向原审法院起诉称：腾森公司因厂房楼梯对面的背景墙瓷砖不牢，经人介绍，由黄中根负责把瓷砖敲掉并刷涂料，双方约定报酬为每天200元。2013年8月23日上午，黄中根将干活需要的老粉、胶水、涂料买好，脚手架租来，并将脚手架搭好。当天中午十二时左右，黄中根准备好开始干活，因担心敲碎的瓷砖掉地上砸坏地面，于是准备用手一块块拉瓷砖。但黄中根一拉导致整面墙的瓷砖都倒下来，将黄中根砸伤。事发后，黄中根被送到小港医院，后因病情严重，转至宁波市镇海龙赛医院住院治疗共21天。后黄中根委托宁波三益司法鉴定所对其伤残程度等项目进行鉴定，该所于2013年12月26日出具司法鉴定意见书，意见书认为，黄中根因外伤致左桡骨远端骨折的××等级为十级××，腰2、4、5椎体骨折并经内固定术治疗的××等级为九级××。请求判令：腾森公司赔偿黄中根医疗费60444元、后续治疗费10000元、××赔偿金166769元、误工费14436元、护理费7500元、营养费4000元、住院伙食补助费735元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计271184元。审理过程中，黄中根将诉讼请求增加为：腾森公司赔偿黄中根医疗费60444元、后续治疗费10000元、××赔偿金183608元、误工费16309元、护理费7500元、营养费6000元、住院伙食补助费735元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计291896元。
腾森公司在原审中辩称：黄中根所诉的被告主体错误，黄中根维修的厂房的产权人是案外人宁波联弘纸业有限公司（以下简称联弘公司），腾森公司和黄中根不存在任何关系，故请求法院驳回黄中根的起诉。
原审法院审理认为：本案所涉劳务为普通劳务活动，由黄中根一人完成，并非建设或装修装饰工程，也无法律法规要求具备一定资格或资质。腾森公司未能就其与黄中根之间系承揽关系的主张提供证据证明，结合黄中根的陈述、证人证言，原审法院认定黄中根、腾森公司之间已形成劳务关系。对于单位与个人之间形成劳务关系的，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。腾森公司作为接受劳务一方，对黄中根负有提示安全隐患、安全注意与劳动保护的义务和责任，故应对黄中根的受伤事故承担主要责任。黄中根作为具有一定技能的劳务提供者，在作业前由其自己购买材料、搭设脚手架，在作业前亦应观察了解作业对象的基本情况，而其在作业时未尽到必要的安全注意义务，对此次事故亦存在一定的过错。在具体的过错责任程度上，原审法院综合考虑案件的具体情况酌情确定腾森公司承担60%的责任，黄中根承担40%的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，受害人因伤致残的，还包括××赔偿金等费用。因此，腾森公司应赔偿黄中根医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、交通费、鉴定费，合计159063元（61444元+10000元+16309元+4806元+630元+2700元+166916元+500元+1800元=”265”105元×60%）。关于黄中根主张精神损害抚慰金5000元，综合考虑双方过错程度、场合、伤害后果、腾森公司的经济能力，该数额合理，原审法院予以确认。综上，腾森公司合计应付164063元，扣除已付1000元，实际应付163063元。因此，原审法院仅对黄中根诉讼请求中赔偿金163063元予以支持，对其他诉讼请求不予支持。至于腾森公司抗辩提出的腾森公司和黄中根不存在任何关系，厂房产权人是案外人联弘公司，黄中根起诉主体错误的主张，因与其此前陈述的答辩观点和事实自相矛盾，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、腾森公司于判决发生法律效力之日起七日内向黄中根支付医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计163063元；二、驳回黄中根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5”678元，减半收取2839元，由腾森公司负担1586元，黄中根负担1253元；鉴定费1500元，由腾森公司负担。
宣判后，腾森公司不服，向本院提起上诉称：原审对被告的主体认定错误。腾森公司租用案外人联弘公司的厂房，双方签订的租房合同约定，由案外人联弘公司承担厂房的维修义务，腾森公司并未雇用黄中根进行厂房维修。原审法院并未通知腾森公司参加证据交换，腾森公司也未作出“被告和原告是承揽关系，只是没有书面合同，被告不应承担赔偿责任”的陈述。黄中根自购老粉、胶水、涂料、脚手架等材料和工具完成维修的承揽成果，联弘公司与黄中根系承揽关系。请求撤销原判，改判腾森公司无需向黄中根赔偿163063元。
黄中根辩称：黄中根受伤后，一直是腾森公司进行事故处理，包括去派出所以及在法院的调解。因此腾森公司主张主体错误与事实不符。黄中根在向腾森公司提供劳务的过程中受伤，理应得到相应的赔偿。在原审期间，腾森公司出具授权委托书，由宋盛代表其陈述意见，宋盛所作“被告和原告是承揽关系，只是没有书面合同，被告不应承担赔偿责任”的陈述即为腾森公司的意思表示。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，黄中根未提交新的证据。腾森公司提供如下证据材料：
1.租房合同一份，拟证明需要进行维修的房屋产权属于联弘公司。黄中根质证认为，该证据的真实性无法确认，黄中根系由腾某安排提供劳务进行厂房维修，与房屋的所有权人并无关联性；
2.联弘公司出具的租房合同后续事项说明一份，拟证明腾森公司与联弘公司约定，厂房的维修义务由联弘公司承担。经质证，黄中根对该证据的真实性有异议，认为该证据系腾森公司与联弘公司为了规避法律责任而提供，且该份证据与本案没有直接关联性，该证据不能否定黄中根是由腾森公司安排提供相关劳务的事实，且该份证据在原审中并未提及，不符合常理；
3.变更登记情况一份，拟证明签订租房合同的宁波腾远机械有限公司后经更名为宁波腾森金属制造有限公司。经质证，黄中根对该证据无异议；
4.经腾森公司申请，证人胡某出庭作证。胡某当庭陈述：证人系腾森公司员工，担任采购工作。因证人与黄中根的儿子认识，证人就介绍黄中根到腾森公司做房屋维修。腾森公司的黄总和证人说公司出1300元让黄中根把活做好，包括维修需要的材料也由黄中根去买。证人把黄总的意见转达给黄中根，黄中根表示同意。至于细节问题由黄中根与腾森公司的办公室主任宋盛洽谈，证人不在场，对此不清楚。维修工作由几个人完成、做几天都由黄中根自己决定。腾森公司对证人胡某的证言无异议，黄中根认为，证人陈述维修工作以1300元承包给黄中根，系证人与腾森公司之间的约定，没有向黄中根明确告知。黄中根对证人的其他证言无异议。
对上述证据，本院认为，腾森公司提供的证据1、2、3不能证明黄中根受案外人联弘公司指派进行房屋维修，本院对上述证据不予认定。本院认为证人胡某的陈述客观可信，本院予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点有二，其一为黄中根是否受腾森公司指派进行厂房维修工作，腾森公司是否为接受黄中根所提供劳务或劳动成果的相对人；其二为黄中根与森腾公司之间属于何种法律关系。针对争议焦点一，本院认为，腾森公司在原审法院庭前质证时陈述其与黄中根存在承揽关系，二审期间腾森公司申请出庭的证人也陈述黄中根经证人介绍到腾森公司进行房屋维修，工作任务由腾森公司指定，报酬与腾森公司约定，故本院认定黄中根受腾森公司指派进行厂房维修工作，腾森公司系接受黄中根所提供劳务或劳动成果的相对人。腾森公司主张其所使用的厂房系从案外人联弘公司处租用，双方签订的租房合同约定，房屋维修义务由出租人承担，因此黄中根系为联弘公司进行厂房维修。对此，本院认为，维修义务的承担方式可以是出租人直接雇请他人进行维修，也可以是由承租方维修出租方承担维修费用。故即使腾森公司与联弘公司之间存在维修约定，也不能就此确定黄中根系出租人雇请。腾森公司关于被告主体有误的主张，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，黄中根在进行维修前自行购买维修所需的老粉、胶水、涂料等材料，自行租赁脚手架，提供工作所需的工具，对于如何完成工作具有独立性，黄中根系向腾森公司交付工作成果，双方符合承揽合同的法律特征。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，腾森公司作为定作人，其未能向黄中根提示工作任务存在的安全隐患，在工作指示上有过失，故本院酌定由腾森公司承担20%的赔偿责任，即53021元。综上，原审适用法律有误，导致本案判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑港民初字第361号民事判决；
二、黄中根因伤造成的各项损失：医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、交通费、鉴定费，合计265105元，由宁波腾森金属制造有限公司承担20%的赔偿责任，即支付53021元，该款于本判决生效之日起五日内履行完毕；
三、驳回黄中根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费5678元，减半收取2839元，由黄中根负担2271元，宁波腾森金属制造有限公司负担568元；鉴定费1500元，由宁波腾森金属制造有限公司负担；二审案件受理费3561元，由黄中根负担2849元，宁波腾森金属制造有限公司负担712元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟东
审 判 员 王 慧
代理审判员 徐望霞
二〇一五年一月二十九日
代书 记员 沈 妍