山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民三终字第9号
上诉人（原审被告）山东和黄�灵宝食品有限公司，住所地济南市。
法定代表人史振磊，总经理。
委托代理人帅玉志，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）菏泽开发区瑞诚食品有限公司，住所地山东省菏泽市。
法定代表人程光强，经理。
上诉人山东和黄智灵宝食品有限公司（以下简称山东和黄智灵宝公司）因与被上诉人菏泽开发区瑞诚食品有限公司（以下简称菏泽瑞诚公司）特许经营合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院于2014年9月29日作出的（2014）历知民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人山东和黄智灵宝公司的委托代理人帅玉志、被上诉人菏泽瑞诚公司的法定代表人程光强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人菏泽瑞诚公司在原审中诉称，2014年4月4日原、被告签订了经销合同1份�约定原告菏泽瑞诚公司经销被告山东和黄智灵宝公司的产品智灵宝婴幼儿奶粉，合同签订时，原告菏泽瑞诚公司正在注册过程中。合同签订后，因市场难以启动，故原、被告于2014年5月25日达成一致协商意见，双方解除该经销合同。被告山东和黄智灵宝公司承诺在2014年6月15日之前退还剩余货款95437.9元，2014年6月30日前退还市场保证金及加盟管理费合计15万元共计245437.9元。2014年6月20日被告山东和黄智灵宝公司退还原告菏泽瑞诚公司45437.9元，剩余20万元，经原告菏泽瑞诚公司多次催要，被告山东和黄智灵宝公司至今未付。请求依法判令：1、被告山东和黄智灵宝公司退还原告菏泽瑞诚公司货款、保证金与加盟费管理金共计20万元；被告山东和黄智灵宝公司承担违约金（以20万元为基数，以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准，自2014年7月1日至本判决生效之日止）；2、诉讼费用由被告山东和黄智灵宝公司承担。
上诉人山东和黄智灵宝公司在原审中辩称，原告菏泽瑞诚公司的主体资格不适格，2014年4月4日签订经销合同，合同签订时，原告菏泽瑞诚公司尚未成立。即使原告菏泽瑞诚公司主体资格适格，原告菏泽瑞诚公司违约在先，应承担违约责任，其保证金和加盟金不应当退还。
原审法院经审理查明，原告菏泽瑞诚公司于2014年4月9日经菏泽市工商行政管理局经济开发区分局注册成立，法定代表人为程光强。2014年4月4日原告菏泽瑞诚公司（乙方）与被告山东和黄智灵宝公司（甲方）签订了《经销合同》1份（含经销合同终止后的协议），合同对经销范围、销售目标、结算方式、违约责任等内容进行了约定。同日，双方还签订了销售奖励协议。2014年5月25日原、被告签订了《关于菏泽开发区瑞诚食品有限公司和山东和黄智灵宝食品有限公司解除经销合同的处理意见》，内容为：因菏泽开发区瑞诚食品有限公司在经销智灵宝奶粉期间遇到市场阻力及其他原因，单方面提出与山东和黄智灵宝食品有限公司解除合同关系，不再合作。针对此事，经山东和黄智灵宝食品有限公司研究决定，作出以下处理意见：山东和黄智灵宝食品有限公司共收到菏泽开发区瑞诚食品有限公司的款项为人民币贰拾伍万元整，包含市场保证金壹拾万元，加盟管理金伍万元，货款壹拾万元，扣除该公司所用产品及所用物料的费用肆仟伍佰陆拾贰元壹角，剩余金额为贰拾肆万伍仟肆佰叁拾柒元玖角整。山东和黄智灵宝食品有限公司考虑到菏泽开发区瑞诚食品有限公司做生意的难度，积极与上级单位争取后，决定于2014年6月15日之前把剩余货款玖万伍仟肆佰叁拾柒元玖角退还给菏泽开发区瑞诚食品有限公司；市场保证金与加盟管理金合计人民币壹拾伍万元整定于2014年6月30日之前退还给菏泽开发区瑞诚食品有限公司。在该意见书上，有原告菏泽瑞诚公司法定代表人程光强签名、被告山东和黄智灵宝公司盖章确认。2014年6月20日被告山东和黄智灵宝公司退还原告菏泽瑞诚公司45437.9元，剩余20万元未按约定返还。
原审法院认为，虽然2014年4月4日原、被告签订《经销合同》时，原告菏泽瑞诚公司正在注册中，尚未取得营业执照，但原告菏泽瑞诚公司签订合同的经办人为登记后的法定代表人程光强，且2014年5月25日双方签订《关于菏泽开发区瑞诚食品有限公司和山东和黄智灵宝食品有限公司解除经销合同的处理意见》时，原告菏泽瑞诚公司已经依法成立。故对被告山东和黄智灵宝公司辩称原告菏泽瑞诚公司主体不适格的主张，本院不予采信。对被告山东和黄智灵宝公司辩称原告菏泽瑞诚公司违约在�，应承担违约责任，其保证金和加盟金不应当退还的主张。无论原告菏泽瑞诚公司是否违约在先以及是否应承担违约责任，均因双方已在《关于菏泽开发区瑞诚食品有限公司和山东和黄智灵宝食品有限公司解除经销合同的处理意见》中解决完毕。现被告山东和黄智灵宝公司再主张原告菏泽瑞诚公司违约等，理由不当，本院不予采信。因2014年5月25日原、被告签订的处理意见书对被告山东和黄智灵宝公司退款时间及金额有明确约定，现原告菏泽瑞诚公司要求被告山东和黄智灵宝公司退还货款、保证金与加盟费管理金共计20万元并支付违约金（以20万元为基数，以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准，自2014年7月1日至本判决生效之日止），理由正当，证据充分，本院予以支持。
在审理过程中，本院虽希望双方顾念业务关系，换位思考，加强沟通和协商，能够协�处理，实现双赢之目的，但因双方意见分歧较大，最终未能达成一致的调解协议。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、被告山东和黄智灵宝食品有限公司退还原告菏泽开发区瑞诚食品有限公司货款、保证金与加盟费管理金共计20万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东和黄智灵宝食品有限公司支付原告菏泽开发区瑞诚食品有限公司违约金（以20万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2014年7月1日至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费4300元减半收取2150元，保全费1520元，均由被告山东和黄智灵宝食品有限公司承担。
上诉人山东和黄智灵宝公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院认定2014年4月4日菏泽瑞城公司与山东和黄智灵宝公司签订经销合同错误。该时菏泽瑞城公司尚未成立，不具有市场主体资格。在合同上签字的是程光强，不是瑞城公司。瑞城公司不具有诉讼主体资格。二、即使上诉人与被上诉人存在合同关系，也是被上诉人违约在先，市场保证金、加盟费不应退回，2014年5月25日的处理意见是附条件的，所附条件是：待上诉人经上级单位批准后再决定是否退回保证金和加盟费。该处理意见所附条件未成就，所以，该上诉请求不成立。三、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金没有法律依据。违约金适用以双方当事人达成合意为前提，合同中没有对违约金作出约定，对上诉人违约金的主张不应支持。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，应予撤销。
被上诉人菏泽瑞诚公司辩称，2014年4月4日菏泽瑞城公司与�东和黄智灵宝公司签订经销合同时，虽然我方尚未取得营业执照，但签订合同经办人为我方法人代表，且2014年5月25日签订《解除经销合同的处理意见》时，我方已依法成立，故称我方主体不适格是错误的；另外，双方就合同的争议已经在上述处理意见中处理完毕，现上诉人再主张我方违约理由不正当。一审判决完全正确，请求予以维持。
被上诉人菏泽瑞诚公司于一审中提交了以下证据支持其诉讼主张：1、2014年4月4日上诉人与被上诉人签订的经销合同1份；2、2014年4月4日上诉人与被上诉人签订的销售奖励协议；3、2014年4月4日上诉人与被上诉人签订的《经销合同终止后的协议》；4、2014年5月25日上诉人与被上诉人签订的《关于菏泽开发区瑞诚食品有限公司和山东和黄智灵宝食品有限公司解除经销合同的处理意见》1份。
上诉人山东和黄智灵宝公司于一审中未提交证�。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，2014年4月4日上诉人与被上诉人签订《经销合同》时，被上诉人菏泽瑞诚公司正在注册中，尚未取得营业执照，菏泽瑞诚公司签订合同的经办人为该公司登记后的法定代表人程光强，至2014年5月25日，在双方协商签订《关于菏泽开发区瑞诚食品有限公司和山东和黄智灵宝食品有限公司解除经销合同的处理意见》时，菏泽瑞诚公司已经依法成立。合同双方当事人签订与解除合同的民事行为具有一贯性和连续性，应为双方真实意思表示，亦为上诉人认可，故对上诉人山东和黄智灵宝公司上诉称菏泽瑞诚公司主体不适格，不具备本案诉讼主体资格的上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人山东和黄智灵宝公司称被上诉人菏泽瑞诚公司违约在先，应承担违约责任，其保证金和加盟金不应当退还的主张，本院认为，上诉人与被上诉人已�解除双方的经销合同协商一致后签订了《关于菏泽开发区瑞诚食品有限公司和山东和黄智灵宝食品有限公司解除经销合同的处理意见》，现再提出关于解除合同的原因及双方责任的承担和附条件成就处理意见的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的其与被上诉人签订的合同中没有对违约金作出约定，一审判决对上诉人违约金的主张不应支持的主张，本院认为，因2014年5月25日双方签订的处理意见书对上诉人山东和黄智灵宝公司退款时间及金额有明确约定，约定于2014年6月15日之前把剩余货款玖万伍仟肆佰叁拾柒元玖角退还给被上诉人菏泽瑞诚公司；市场保证金与加盟管理金合计人民币壹拾伍万元整定于2014年6月30日之前退还给菏泽瑞诚公司。上诉人未依约履行合同，至本案起诉时，尚需退还被上诉人菏泽瑞诚公司货款、保证金与加盟费管理金共�20万元。被上诉人于一审庭审中明确说明，其于诉讼请求中所主张的违约责任是指自2014年7月1日起至本判决生效之日止，以20万元为基数，以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准计算的违约金。从其违约责任的计算方式可以看出，被上诉人实际要求的是其所受到的实际损失。对此，本院认为，虽然被上诉人菏泽瑞城公司于诉讼请求中将实际损失表述为违约责任欠妥，但综合上述查明事实，其主张实际损失的要求正当，证据充分，为免当事人诉累，予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。上诉人山东和黄智灵宝公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人山东和黄智灵宝食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 云
审 判 员 武守宪
代理审判员 王 超
二０一四年十二月十日
书 记 员 马绪乾