河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第136号
上诉人（原审原告）李玉刚，男，1957年11月25日出生。
委托代理人刘树林，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市仙居园塔陵有限公司。
法定代表人杨永冰，经理。
委托代理人郑超，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张聚平，男，1964年1月2日出生。
被上诉人（原审第三人）张和平，女，1958年10月13日出生。
被上诉人（原审第三人）杨永冰，女，1956年4月12日出生。
上诉人李玉刚因与被上诉人平顶山市仙居园塔陵有限公司（以下简称仙居园公司）、张聚平、张和平、杨永冰公司盈余分配纠纷一案，不服湛河区人民法院2014年11月14日作出的（2013）湛民二初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李玉刚及委托代理人刘树林，被上诉人仙居园公司的委托代理人郑超，被上诉人杨永冰到庭参加了诉讼，被上诉人张聚平、张和平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。
原审查明，张聚平出资120万元，占出资比例60%；李玉刚出资60万元，占出资比例30%；张和平出资20万元，占出资比例10%；三人于2004年4月30日注册成立了仙居园公司。其公司章程记载：公司分配当年税后利润，提取当年利润的10%列入法定公积金，并提取利润的5%至10%列入公司的法定公益金；公司从税后利润提取法定公积金和公益金后，所剩利润，由公司按股东出资的比例分配。但仙居园公司，自2005年经营以来，张聚平、李玉刚、张和平三股东未召开过股东会对公司盈利分配形成决议，并按公司章程对股东进行分红。李玉刚为此而提起公司盈余分配诉讼。
诉讼中李玉刚提交了仙居园公司2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年4月的部分收入帐单等资料，证明公司自2005年至2012年4月累计销售均收入44147390元。按照以上收入，李玉刚估算，仙居园公司这几年的总收入44147390元，减去总投资为24754685元，毛利润为19392454元，毛利润19592454元减去税款1939245元，净利润为17453209元，净利润17453209元减去法定公益金1000000元，再减去公积金1745321元，公司有可分配红利为14707888元，李玉刚应分得30%的红利为4412366元。对此计算结果仙居园公司、第三人张聚平均不认可。
为此李玉刚向原审法院申请司法审计，要求对仙居园公司2005年至2012年的盈利情况进行司法审计鉴定。原审法院为司法审计需要，于2014年7月7日向仙居园公司发出通知，要求该公司接通知后七日内将公司2005年至2012年之间的财务账册、会计凭证等资料提交审计。仙居园公司接到通知后未按通知要求提交，并向法院递交了对审计通知的意见。仙居园公司认为，公司利润分配应当由公司股东会作出利润分配决议，法院不应直接受理股东利润分配请求权之诉。且《公司法》第34条明确规定了股东的知情权以及如何行使知情权。只有在股东提出书面请求，并且被公司拒绝情况下，股东才可以请求人民法院查阅账册资料。本案中法院在李玉刚未向公司提出书面请求并被拒绝情况下，要求该公司提供财务账册，超越了司法权限。
原审法院根据李玉刚提供的仙居园公司的部分财务资料，经法院委托，平顶山市明审会计师事务所有限公司进行审计。该公司受理后经审查出具意见：根据鉴定资料以无法完成鉴定任务为由，将资料退回，不予审计。
另查明，本案在诉讼中，张聚平对李玉刚及第三人杨永冰、仙居园公司提起股权转让纠纷之诉。此案经原审法院审理于2013年12月5日作出（2013）湛民二初字第409号民事判决，判决确认张聚平与杨永冰之间的股权转让协议有效。对此，李玉刚不服，对一审判决提起上诉。经本院审理作出终审判决：驳回上诉，维持原判。期间本案于2013年9月30日中止诉讼。一、二审判决生效后，本案恢复审理，并追加杨永冰作为本案的第三人参加诉讼。
原审认为，依照我国《公司法》规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照股东实缴的出资比例或其它约定分配利润。仙居园公司的公司章程规定，公司分配当年税后利润，公司从税后利润提取法定公积金和公益金后所剩利润，由公司按股东出资比例进行分配。本案仙居园公司自2005年起至今未召开股东会，并按照《公司法》和公司章程规定，审议批准公司的利润分配方案，对股东实施利润分配，已严重侵害了李玉刚作为仙居园公司股东的利益。李玉刚现起诉请求对仙居园公司盈利进行分配，符合公司法的规定和该公司的章程，依法应予以支持。但是公司盈利分配的前提条件是公司存在可分配的利润。对此，李玉刚根据自己所掌握的仙居园公司的部分财务账册等资料自己估算出了仙居园公司可分配利润的数额。对此仙居园公司、第三人张聚平均不予认可。李玉刚申请进行审计鉴定，以确定公司2005年至2012年取得的利润。原审法院受理李玉刚的申请后，通知仙居园公司限期提供该公司的财务账册、会计凭证，以便审计鉴定。仙居园公司以该案法院不应受理等理由拒绝提供。鉴于此原审法院依据李玉刚所提供的仙居园公司的财务资料，委托平顶山市明审会计师事务所有限公司进行审计鉴定。该公司受理后经审查以收到的鉴定资料、无法完成鉴定业务为由退回。造成不能对仙居园公司2005年至2012年利润数额进行司法鉴定的责任在于仙居园公司，仙居园公司应承担相应责任。根据本案的实际情况，仙居园公司应负担本案的诉讼受理费。但另一方面，平顶山市明审会计师事务所有限公司收到李玉刚提供的仙居园公司的财务资料后，经审查不能完成审计鉴定，也说明李玉刚所提交的仙居园公司财务资料不完整，不能全面客观反映该公司的实际财务情况以及公司经营赢利情况。原审法院据此认为李玉刚依据本人所持有的仙居园公司的财务资料所估算出的仙居园公司2005年至2012年利润不具有客观真实性。李玉刚作为股东在公司长期不进行清算及利润分配的情况下，股东权利实际受到了侵害。但限于司法对公司经营干预的有限性，和人民法院审理民事案件必须以事实为根据的原则，原审法院无法依据李玉刚本人的估算结论对本案作出判决，予以支持李玉刚的诉讼请求。李玉刚可通过行使股东知情权纠纷之诉、公司解散纠纷之诉、申请公司清算之诉，在完善相关证据后另案起诉或重新起诉，以维护自己的合法权利。仙居园公司自2005年起至今不对公司经营情况进行清算，未分配公司利润，实际侵害了股东的利益。在此情况下，作为股东的李玉刚请求司法干预，保护自己的权利，符合我国公司法的立法宗旨，于法有据。仙居园公司、第三人张聚平称本案人民法院不应受理的意见于法无据，不予采纳。故此依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十七条第四款之规定判决：驳回李玉刚的诉讼请求。案件受理费43136元，由平顶山市仙居园塔陵有限公司负担。
李玉刚不服原审判决，提起上诉。其主要上诉理由是，一审判决认为仙居园公司违法，侵害了其的合法权益，诉讼请求应予支持，由于仙居园公司拒不提供财务资料，无法鉴定，仙居园公司应承担相应责任，但由于司法对公司经营干预的有限性和人民法院审理民事案件必须以事实为根据原则，无法依据李玉刚本人的估算结论对本案作出判决，故驳回李玉刚诉讼请求。一审法院的观点是完全错误的，法院审理民事案件与刑事案件不同，尽可能查明客观事实，但在客观事实无法查明的情况下，应当依据查明的法律事实进行判决。如果因一方当事人不配合或拒不提供相关资料造成客观事实无法查明，根据法律规定，应当做出对阻碍方不利的判决。另外，李玉刚提供的资料均来自于公司财务部门，只是无法提供原件，是真实的、客观的。如果仙居园公司有异议，应当提供反证，拒不提供，应当以李玉刚主张的为准，这就是法律事实，法院完全可以以此作出判决。请求二审法院依法纠正一审判决，并支持李玉刚的诉讼请求。
仙居园公司答辩称，一审判决部分事实不清，李玉刚并未实际出资，但一审判决最终驳回了李玉刚的诉讼请求，尽管仙居园公司不同意判决理由，但是判决结果得当。仙居园公司不认可李玉刚提供所谓的公司财务资料，这些财务资料均是复印件，且不是真实的、客观的。仙居园公司这些年的经营活动存在多方面问题，其利润不是推算出来的，目前公司的状况根本不具有分配盈余的条件，这些年公司就没有盈利，也就没有分配。在前不久，因为李玉刚的举报，仙居园公司成为平顶山市第一例被征收土地使用税的陵园，其税款至今没有筹措完毕，这完全是由李玉刚单方面造成的结果，使仙居园公司背着沉重的包袱四处借钱，因此，推算出来的利润毫无依据。本案李玉刚并未实际出资，因此，根据公司法相关规定不具有利润分配的权利。再者，公司的盈余分配、如何分配是公司股东会作出的，不是法院依据司法权强制分配的，只有公司不履行股东会作出的盈余分配情况下，股东才有权起诉盈余分配，且股东怎样行驶知情权，在公司法第34条有明确规定，不能与盈余分配权混为一谈。一审驳回李玉刚的诉讼请求是正确的。
杨永冰答辩称，同意仙居园公司的意见。
张聚平、张和平经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。
本院认为，一、本案中各股东是否是实际出资人，其出资情况如何，应予查证。二、股东实际出资情况与（2009）湛民初字第637号民事调解书所调解内容有无关系，应予查证。原审判决事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2013）湛民二初字第369号民事判决。
二、发回平顶山市湛河区人民法院重审。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 李新保
二〇一五年六月九日
书记员 卫 娜