贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第304号
原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1976年12月17日出生于贵州省息烽县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年8月8日被取保候审，同年8月27日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人胡世江，贵州原正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某文，男，1969年11月21日出生于贵州省凯里市，苗族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年8月6日被取保候审，同年8月27日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某义，男，1970年12月26日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年8月6日被取保候审，同年8月27日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）骆某东，男，1978年10月6日出生于四川省峨眉山市，汉族，大专文化，无固定职业。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年8月5日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。同年10月14日被取保候审。2014年1月13日被指定居所监视居住。经凯里市人民法院决定，于2014年10月13日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人徐某、吴某文、吴某义、骆某东犯非法采矿罪一案，于2014年9月29日作出（2014）凯刑初字第101号刑事判决。四原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，并征得黔东南苗族侗族自治州人民检察院同意，就辩护人提供的新证据组织检辩双方质证，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2013年4月18日，被告人徐某、吴某文、吴某义、骆某东四人协议合伙开采凯里市湾水镇岩寨村背后坡铝土矿，并签订合伙开采协议，明确分工和利润分成。被告人吴某文、吴某义负责清退原矿山股东，协商处理采矿过程中与老百姓发生的纠纷等事宜，徐某负责矿山设备及施工安全，骆某东负责矿产品销售和办理采矿手续事宜。四被告人在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产品。四被告人在非法采矿期间导致山体滑坡，造成耕地被淹没，生产、生活便道、便桥被毁损的严重后果。2013年4月至7月期间，共开采铝土矿3493.9吨，价值583481.3元。四被告人非法采矿期间，凯里市国土资源局曾于2013年6月15日、27日下达责令停止矿产资源违法行为通知书，四人仍然继续开采。案发后，被告人吴某义、吴某文于2013年7月7日到公安机关投案，被告人骆某东于2013年10月14日主动赔付受损村民损失10万元。
原审法院根据上述事实和相关证据，认定被告人徐某、吴某文、吴某义、骆某东的行为构成非法采矿罪。四被告人未取得采矿许可证，擅自采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏，并导致耕地被淹没，生产、生活设施被毁坏的严重后果，情节特别严重，依法均应当判处三年以上七年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人徐某、吴某文、吴某义在实施犯罪实行行为中起主要作用，是主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚；被告人骆某东起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。庭审中四被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人吴某文、吴某义犯罪后自首，可以从轻处罚。被告人骆某东在案发后，积极赔偿受损村民损失，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人徐某犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。二、被告人吴某文犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。三、被告人吴某义犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。四、被告人骆某东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
宣判后，四原审被告人均向本院提出上诉。
原审被告人徐某的主要理由是：1、一审判决认定上诉人“在非法采矿期间导致山体滑坡，造成耕地被淹没，生产、生活便道、便桥被毁损的严重后果”，从而认定“情节特别严重”，属于事实认定错误，将不可抗力导致的暴雨成灾认定为上诉人的犯罪后果，目的是加重对上诉人的处罚；2、一审判决没有认定上诉人具有自首情节是错误的；3、一审判决对上诉人量刑过重；4、一审判决不认定上诉人积极赔偿当地群众损失是错误的。请求撤销一审判决，适用缓刑。其辩护人以本案没有主从犯之分，上诉人徐某应认定自首且积极主动赔偿为其辩护，向本院提交赔偿协议和村民收条7页，以证明赔偿受损村民经济损失25.5万元的事实，请求本院根据全案事实对上诉人徐某作出公允的判决。
原审被告人吴某文的主要理由是：1、上诉人在犯罪中是从犯；2、事件发生后，四上诉人已积极主动赔偿30多万元，解决问题的态度是很诚恳的，只是因村民漫天要价才导致协调未果；3、泥石流的发生并不是上诉人等开矿一个原因造成，不能将多种原因造成的损害后果全部算在四上诉人的头上。请求从轻处罚。
原审被告人吴某义的主要理由是：1、犯意的提起并非上诉人，而是徐某与骆某东；2、上诉人积极赔偿村民损失25.5万元，一审法院未予认定错误；3、上诉人在共同犯罪中应为从犯；4、一审法院量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、原审法院认定上诉人吴某义为主犯，而认定上诉人骆某东为从犯显然与事实不符；2、上诉人吴某义在地质灾害发生后，积极与受损村民协商赔偿事宜，共计赔偿25.5万元，使村民的损失得到相应的弥补；3、一审判决没有体现自首情节带来的减轻作用；4、上诉人吴某义没有犯罪前科，认罪悔罪态度好。辩护人向本院提供赔偿协议和村民收条原件16页，以证明赔偿受损村民经济损失25.5万元的事实，请求本院依法改判。
原审被告人骆某东的主要理由是：1、上诉人具有从犯、自首、初犯、当庭自愿认罪、积极赔偿受害人损失的法定和酌定的从轻、减轻处罚情节；2、上诉人犯罪情节轻微，悔过表现良好，主管恶意和社会危害性不大。请求从轻判处管制或者缓刑。
经审理查明：涉案铝土矿点为凯里市湾水镇岩寨村背后坡铝土矿，原为村集体土地，系张荣华、张志强、张占凡、张占钱、吴明付五人（另案处理）自凯里市湾水镇岩寨村租赁而来，张荣华等五人于2008年起即在该处断续非法开采铝土矿，期间张荣富与上诉人吴某文以约定的方式加入，张荣华等人占股60%，吴某文、张荣富占股40%。吴某文于2009年在贵州省黄平县非法采矿的时候结识从事矿石居间交易的上诉人骆某东。为牟取非法利益，2013年4月，吴某文召集上诉人吴某义、骆某东商量采矿事宜，骆某东又联系刚认识不久的上诉人徐某加入。2013年4月18日，上诉人吴某文、吴某义、徐某、骆某东经商定，签订合作开采凯里市湾水镇岩寨村背后坡铝土矿协议，明确分工和利润分成。上诉人吴某文、吴某义作为甲方，占股40%，负责清退原矿山股东，协商处理采矿过程中与老百姓发生的纠纷等事宜，上诉人徐某作为乙方，占股40%，负责矿山设备及施工安全并出资人民币100000元给甲方用于清退原矿山股东，上诉人骆某东作为丙方，占股20%，负责矿产品销售和办理采矿手续事宜。上诉人吴某文、吴某义用徐某投入的10万元人民币清退了原矿山股东后，四上诉人随即在不办理采矿许可证的情况下在该处擅自开采铝土矿，2013年4月至7月，共非法开采铝土矿3493.9吨，价值583481.3元。采矿期间因持续大雨冲刷铝土矿废渣，淹没当地村民部分田土和坟墓以及生产生活便道、便桥，激起民愤，上诉人徐某先后拿出25.5万元人民币交予吴某文、吴某义用于赔偿以平息矛盾。接到群众举报，凯里市国土资源局先后于2013年6月15日、27日下达责令停止矿产资源违法行为通知书，在上诉人吴某义口头制止后，上诉人徐某仍然继续开采，引发2013年7月2日凌晨岩寨村民堵截矿山道路打砸采矿挖掘机扣留采矿设备事件，给政府管理造成不利后果。上诉人徐某于当日向凯里市公安局湾水派出所报案处理并于同年8月8日到该派出所投案，吴某义、吴某文于2013年7月7日到凯里市公安局刑侦大队投案，被告人骆某东在不知已被凯里市公安局列为盗窃犯网上追逃的情况下于2013年8月4日为补办与怀孕未婚妻张某某结婚手续在乘坐由四川省峨眉山市开往达州市的列车上被铁路乘警查获，第二日被凯里市公安局刑事拘留，同年10月14日主动赔付村民经济损失人民币10万元由凯里市公安局取保候审。
同时查明，凯里市湾水镇人民政府、凯里市国土资源局根据中共凯里市委、市人民政府安排和湾水镇岩寨村村民的诉求，于2013年8月26日暂扣了上诉人徐某等人用于非法开采铝土矿的一台卡特牌CAT-320无电脑版挖掘机、一台现代牌HYUNDA1-R225LC-7挖掘机，后于2014年5月12日移送凯里市公安局，该两台挖掘机系徐某等人以协议方式向邓高火等人租赁。
上述事实，上诉人徐某、吴某文、吴某义、骆某东在一审开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有到案经过，《合作开采协议》，《徐某、石琴华共同投资合作协议》，《土地租用合同》，骆某东赔付10万元扣押清单，凯里市湾水镇人民政府出具的收款收据，龙海飞出具的矿山定金收据，卖矿记录，过磅单，税务登记证，贵州顺达通贸易有限公司营业执照，贵州凯里市丰华贸易有限公司营业执照，发货清单，责令停止违法开采行为通知书，证人张荣华、石琴华、吴寿堂、张荣林、杨光兵、张占付、张绍勇、张占钱、陈仲锋、雷波、汪一虎、刘刚书、李伟、杨明、王大兵、张启胜、杨昌平、熊天伟的证言，被告人徐某、吴某文、吴某义、骆某东指认非法采矿现场照片，非法采矿受灾现场图，岩矿测试报告单，关于核定湾水镇岩寨村坡上“衣科乃”处铝矾土损失价值报告，扣押物品清单，情况说明，贵州省国土资源厅黔国土资鉴（2013）21号矿产资源破坏价值鉴定结论书，凯里市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，上诉人徐某、吴某文、吴某义、骆某东的户籍证明等证据证实；本院二审过程中，组织检辩双方对二辩护人提交的赔偿协议和村民收条进行质证，经比对收条和协议，结合上诉人徐某、吴某文、吴某义的供述，上诉人徐某已分两次拿出25.5万元人民币交予吴某文、吴某义用于赔偿岩寨村村民经济损失，上诉人骆某东另赔偿岩寨村村民经济损失人民币10万元，应予认定。
本院认为，矿产资源属于国家所有，任何人未经批准不得擅自开采。上诉人徐某、吴某文、吴某义、骆某东违反矿产资源法的规定，不申办采矿许可证，私挖滥采铝土矿，侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成非法采矿罪，依法应受刑罚处罚。
1、是否“情节特别严重”的认定。本案中，虽然根据贵州省国土资源厅黔国土资鉴（2013）21号矿产资源破坏价值鉴定结论书关于徐某等人非法采矿点所做的可利用性评价，“采点铝土矿呈层状产出，开采方式为露天开采，采坑范围较窄，仅对较小范围内形成破坏，而残留矿体的地标及其深部的铝土矿资源未形成破坏，其开采条件未造成破坏，仍属可开发利用矿石资源”，结论是“可作为今后开采利用，不作为破坏矿产资源处置”，但原公诉机关贵州省凯里市人民检察院的指控证据【凯里市湾水镇人民政府、凯里市国土资源局湾水镇府函（2014）33号《关于移送徐某等人在湾水镇岩寨村背后坡非法开采铝土矿挖掘机的函》】（以下简称“湾水镇函”）中明确表述“直接造成废渣掩埋耕地约30亩，坟墓31座的损毁，间接造成耕地约50亩，坟墓69座的损毁”，四上诉人在一审庭审时对此未提出反对意见，加之本案引发群体事件，在凯里当地造成较大影响，四上诉人的犯罪情节应认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款所规定的“情节特别严重”，对四上诉人应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、基准刑的确定。关于本案发生的原因，根据现有证据，四上诉人所采矿点前已为他人开采多年（贵州省国土资源厅黔国土资鉴（2013）21号矿产资源破坏价值鉴定结论书关于非法采矿点概况的表述是“根据现场调查和徐某等人调查笔录，非法采矿点范围内有多次开采情况，由于时间较长，无法区分本次开采情况与以往开采情况”），废渣已有堆积，加之案发季节多雨（“湾水镇函”对此表述为“2013年5月至6月的持续大雨”），最终导致雨水冲刷矿渣进而掩埋耕地、坟墓及生产生活设施，可见，本案的发生为多因一果，不能简单地归咎于四上诉人，据此，可以酌情对四上诉人从轻予以处罚。四上诉人在处理村民赔偿问题上，如前认定，已先后拿出35.5万元人民币赔偿村民经济损失，态度是积极主动的，行为值得肯定，一定程度上弥补了村民因灾遭受的侵害，据此亦应分别四上诉人各自具体赔偿数额酌情对四上诉人从轻予以处罚。综合全案客观情况，本案的基准刑应以三年有期徒刑加以考量为宜。
3、四上诉人犯罪地位、作用的认定。根据合作采矿协议，四上诉人在开采岩寨村背后坡铝土矿过程中，之间是分工合作的关系，甲乙丙三方负责的环节缺一不可，所起作用等同，并无主次之分，均应按照参与的全部犯罪处罚，原判对四上诉人进行主从犯的区分不当，本院予以纠正，但各上诉人的犯罪情节又有细微不同，应当根据其各自的行为区别处罚。其中，上诉人吴某文系非法采矿的邀约人，没有其邀约就没有后面的犯罪行为发生，因此，对其处罚相对要重于其他上诉人；上诉人徐某具体投资并直接负责铝土矿的开采，在凯里市国土资源局下达责令停止矿产资源违法行为通知书之后，其为尽早收回投资，仍然继续开采，对案件的后果加重负有不可推卸的责任，对其处罚不能轻于上诉人吴某文；上诉人吴某义相对前二上诉人作用稍显次要，并有制止继续开采的情节，可以考虑判处较前二上诉人为轻的刑罚；上诉人骆某东负责矿产品销售，是犯罪的重要环节，但其在整个犯罪中参与的程度相对其他三上诉人要弱，可以判处相对较轻的刑罚。
4、四上诉人自首情节的认定。上诉人徐某因本案接到凯里市公安民警口头传唤后并未逃跑，而是按照要求到达指定地点如实供述了伙同他人非法采矿的主要犯罪事实，较之被司法机关通缉走投无路后到相关部门投案更具有主动性，应当认定为自首，原判未予认定不当，本院予以纠正。上诉人吴某文、吴某义具有自首情节，原判已作认定，本院不再赘述。上诉人骆某东在不知道已被公安机关以盗窃罪网上通缉的情况下被铁路乘警查获后随即如实供述了自己伙同他人非法采矿的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，属于特别自首，原判未予认定不当，本院予以纠正。对于自首的犯罪分子，量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。根据本案客观实际，对四上诉人应当减轻处罚并在量刑上准确体现我国关于自首的刑事司法政策，罚当其罪。上诉人骆某东被凯里市公安局指定居所监视居住的期间，应当折抵刑期，原判未折抵不当，本院予以纠正。
综上所述，四上诉人所提相关上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与本院查明事实相符的，本院予以支持，与本院查明事实不符的，本院不予采纳。
5、扣押挖掘机的处理。对于本案扣押的两台挖掘机，原判未作处理，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条关于“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，已查明该两台挖掘机并非四上诉人所有，系租赁而来，因此，如果没有证据证实该挖掘机机主在出租挖掘机之时明确知道系用于非法采矿，即应当退还机主本人。
综上，原判认定事实不清，量刑不当，依法应予改判。为打击凯里地区破坏矿产资源犯罪，维护国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，保护矿产资源国家所有权，根据本院查明的犯罪事实，结合本案犯罪性质和社会危害，综合各上诉人在犯罪中的情节，同时按照上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第七十四条的规定，判决如下：
一、撤销贵州省凯里市人民法院（2014）凯刑初字第101号刑事判决主文一、二、三项关于上诉人徐某、吴某文、吴某义量刑的主刑部分；维持贵州省凯里市人民法院（2014）凯刑初字第101号刑事判决主文一、二、三项关于上诉人徐某、吴某文、吴某义的定罪部分和量刑的附加刑部分；
二、维持贵州省凯里市人民法院（2014）凯刑初字第101号刑事判决主文第四项，即“被告人骆某东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元”。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，扣除先行羁押的71日及指定居所监视居住的274日折抵的刑期137日，即自2014年10月13日起至2015年3月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人徐某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月27日起至2015年4月26日止）。
四、上诉人吴某文犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月27日起至2015年4月26日止）。
五、上诉人吴某义犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月27日起至2015年2月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈治安
审 判 员 吴秀恒
代理审判员 肖玉坤
二〇一五年二月十一日
书 记 员 魏 华