贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
黔南民终字第70号
上诉人（原审被告）黔南三和房地产开发有限责任公司。
法定代表人兰吉坪。
委托代理人赵荣汴。
被上诉人（原审原告）赵杰，贵州省都匀市人。
委托代理人伍海童。
上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司与被上诉人赵杰商品房销售合同纠纷一案，都匀市人民法院于2014年11月6日作出（2014）都民初字第1099号民事判决后，黔南三和房地产开发有限责任公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月19日公开开庭对本案进行了审理，上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司委托代理人赵荣汴、被上诉人赵杰委托代理人伍海童到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：原、被告于2010年12月3日签订《商品房买卖合同》，约定原告以193638元的价格，购买被告开发的都匀开发区紫竹苑第3幢12层1208号房屋（建筑面积110.65平方米）一套。双方在合同中约定了以下条款：1、原告于2009年3月5日付订金30000元、2009年7月23日付购房款28638元，银行贷款135000元；2、被告应当在2011年8月31日前将经综合验收合格的房屋交付给原告使用，但如遭遇不可抗力且被告在30日内告知原告的、或是政府或有关部门在规划、设计方面有变更工期顺延，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实延期交房；3、被告逾期交房超过60日，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金；4、双方进行房屋验收交接时，被告应当出示房屋经过验收合格的证明文件，并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，被告不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告承担等内容。原告向被告于2009年3月5日付订金30000元、2009年7月23日付购房款28638元，2012年10月15日通过银行办理贷款向被告付余款135000元；2013年11月28日，被告向原告交付房屋及《商品住宅质量保证书》。原告认为被告违约逾期达820天（从2011年8月31日至2013年11月28日），应承担相应违约责任。为此，原告于2014年8月29日向一审法院起诉。
原审原告赵杰一审诉称：原、被告在履行双方于2010年12月3日签订的《商品房买卖合同》时，因被告逾期820天交房，违反双方合同约定，构成违约，并给原告造成了经济损失，故请求判决被告向原告支付自2011年8月31日起至2013年11月28日止逾期交房违约金79391.58元，诉讼费由被告负担。
原审被告黔南三和房地产开发有限责任公司一审辩称：被告有法定原因逾期交房符合购房合同条款，所以不应承担违约责任；原告未在规定时间交款，也有违约行为并影响了违约金的计算，且违约金过高。
一审审理认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，自双方签字时即告成立并生效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。被告未按照合同约定的期限交付经验收合格的房屋，构成违约，其虽辩称由于都匀市规划调整和黔南州人民政府暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续而导致工期顺延被告延期交房，且被告延期交房已通知原告并取得谅解，经查，《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》系原、被告签订《商品房买卖合同》前作出，《黔南州人民政府关于暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续的通知》的内容不适用于被告工期顺延而延期交房的情形，且被告对延期交房已通知原告并取得其谅解也未能举证证明，故对被告主张有法定原因逾期交房符合购房合同条款，所以不应承担违约责任的辩称意见，不予采纳；双方在庭审中确认实际交房日期为2013年11月28日，对此，予以确认；原告主张违约金的截止时间为2013年11月28日，双方在合同第九条约定被告逾期交房的违约责任时，约定被告逾期交房超过60日，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金，故双方约定的违约金条款系真实意思表示，且意思明确，所以，对原告的该项请求，予以支持。被告辩称原告存在逾期付款的情形，经查，被告主张原告逾期付款与查明的事实不符，其辩称原告逾期付款也构成违约的意见，不予采纳；但被告提出约定的违约金过高，依法予以调整，以不超过合同总标的百分之三十为宜。双方约定自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金，故违约金应以原告实际向被告交付的数额为基数计算。综上，被告违约逾期交房的天数为818天，应支付原告逾期交房违约金51455.42元（58638元×0.0005×818天=23982.92元，135000元×0.0005×407天=27472.50元，两项合计51455.42元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：被告黔南三和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告赵杰逾期交房违约金51455.42元。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1784元、因适用简易程序审理减半收取892元，由原告赵杰负担192元、被告黔南三和房地产开发有限责任公司负担700元。
一审判决宣判后，黔南三和房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
主要理由：双方签订房屋买卖合同约定：（1）买方购买上诉人住房一套总价193638元；（2）买房人已交购房款58638元，逾期付款135000元；（3）上诉人应于2011年8月31日交付该房，但由于不可抗拒的法定原因及规划设计变更等因素，应据实顺延交房日期；（4）延期交房卖方应支付延期期间已交房款每日万分之五违约金。合同签订后双方依约履行了合同。由于不可抗拒的法定原因延期至2013年11月28日实际交房，被上诉人以此为由请求上诉人支付逾期交房违约金。上诉人认为，（l）一审认定因上诉人规划设计变更先于合同签订，故不支持上诉人的主张。一审曲解和片面理解设计变更批复的内涵和完整性。批复仅是允许设计变更的准入，而不是全部。有批复不等于即可实施变更设计，还要完善土地使用性质、年限等方面的手续，还需到城建局办理变更设计图纸审核、批准、修改及办理施工许可证等一整套相关手续，直到2010年底变更设计才得以实施。显然规划设计得以实施，远远迟于签订购房合同之后。（2）一审未释明黔南州政府作出的一律停工的通知不适用于上诉人的事实依据和法律依据。（3）上诉人在一审期间已提交了被上诉人在业主座谈会上签收延期交房通知的证据，上诉人承诺2013年11月30日前如不交房愿承担100元／日的处罚，被上诉人均表示谅解，并经庭审质证，原判决认定上诉人未提交证据证明错误。（4）一审认定支付违约金以合同总额30%为宜，判决上诉人向被上诉人支付51455.42元没有依据。（5）原判没有依合同约定按每次实交购房款数额分段累计计算违约金，而是以交款总数一次计算违约金，明显违反合同约定及法律规定。
被上诉人赵杰二审辩称：1、《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》为明确的意思表示，《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》是在答辩人与被答辩人签订《商品房买卖合同》前作出的，即被答辩人在明知规划会改变的情形下，仍与答辩人签订《商品房买卖合同》，故该文件不能构成被答辩人迟延交房的抗辩事由；2、《黔南州人民政府关于暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续的通知》的内容，不适用于被答辩人工期顺延而延期交房的情形；3、一审判决认定被答辩人不能举证证明其将停工事由通知答辩人并取得答辩人谅解的事实是清楚的；4、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。因此，一审行使自由裁量权调整违约金符合法律规定；5、一审已经释明违约金计算方法为分段计算，认定事实清楚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明：2009年7月10日，都匀市规划局出具（2009）048号的《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》载明：“黔南三和房地产开发有限责任公司：你公司报来的紫竹苑3号楼规划方案，经匀府函（2009）53号文批准及市国土资源局（2009）020号建设用地批准书核实，现批复如下：一、同意规划方案。二、规划指标：（一）规划地址：开发区纬二路南侧（都匀环卫所西面）。（二）建筑占地面积931㎡。建筑层数：-1＋28F。总建筑面积26999㎡（其中：地上建筑面积26068㎡，地下建筑面积931㎡）。三、按规定完善土地手续。四、按规定办理相关手续”。
2010年2月9日，黔南州人民政府出具的黔南府函（2010）13号《黔南州人民政府关于暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续的通知》载明：“都匀市政府、州国土资源局、州城乡规划局、州住房和城乡建设局：根据2010年2月2日上午州委常委会议听取全州经济工作会议各小组讨论情况汇报的指示精神，对都匀市区内（都匀经济开发区除外）的新建旧城改造项目一律暂停建设，没有办理手续的停止办理手续，即：没有发放土地使用证的暂停发放土地使用证，没有发放规划许可证的暂停发放规划许可证，没有发放选址意见书和施工许可证的暂停发放选址意见书和施工许可证；没有实质动工的停止施工。违者追究相关人员的责任。相关事宜待都匀市的控制性详细规则通过后再行研究通知”。
2011年5月12日，上诉人向被上诉人等买受人下发《通知》，部分买受人进行了签收。该《通知》载明上诉人由于2010年3月15日接到黔南府函（2010）13号《黔南州人民政府关于暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续的通知》，因政府的强制行为，造成3号楼停工，工期延误8个多月，故上诉人不能按期交房，恳请业主谅解，预计交房时间为2012年8月31日。
上诉人提供的《关于紫竹苑3号楼部分业主要求交房的承诺》载明：“一、参加此次会议业主自签名单附后。二、公司代表名单：彭总、罗总、陈工、赵律师、王朝海。三、经双方协商研究决定，于2013年11月30日前交付使用。四、经罗总、彭总、赵律师研究决定，如不按2013年11月30日约定交房，超出11月30日以后的每天每户按100元赔偿参加此次会议的业主。参加此次会议的每户业主签名如下：刘兴菊、罗志琴、黎志琴、唐彩俊、陈乾忠、陈明菊、陈乾松、陈桥兰、金开福、余应华、张鹏、毛兴贵共计十二户。2013年9月18日”。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人主张由于不可抗拒的原因导致工期顺延，造成延期交房的理由是否成立；二、上诉人应否承担违约责任，若承担，违约金如何计算。
本院认为：关于争议焦点一，上诉人主张由于不可抗拒的原因导致工期顺延造成延期交房，并提供《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》和《黔南州人民政府关于暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续的通知》拟证实其主张。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”之规定，因《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》文件出具日期是在本案双方签订《商品房买卖合同》之前，故在双方签订《商品房买卖合同》时，上诉人对商品房预售应当具备的条件应是明知的，对其自身开发建设的商品房规划许可情况、工程建设情况、施工进度和竣工交付日期等也是明知的，即使因规划问题可能影响施工进度，其在进行商品房预售时，完全可以在征得买受人同意的前提下推迟交房日期，但上诉人在签约时未尽诚信告知义务，仍自愿与买受人明确约定了交房日期，该约定对其当然具有约束力。因此，上诉人辩称因规划变更导致其延期交房的理由不成立，一审不予采信并无不当。况且，从《黔南州人民政府关于暂停都匀市区内旧城改造项目相关建设手续的通知》载明内容来分析，上诉人开发建设的紫竹苑项目位于都匀市开发区纬二路，与通知规定的停工区域“都匀市区内（都匀经济开发区除外）”不符。由于上诉人在2009年开始进行商品房预售，说明其已经符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售的条件，故上诉人在2009年已经取得相关手续并已实际开工建设与通知规定的停工情形也不符。该通知下发对象并非上诉人，上诉人也并未举证证实相关管理部门责令其停工，故该证据并不能直接证实上诉人的建设工程项目因政府行为而停工的事实。综上，上诉人应自行承担举证不能的不利后果，一审未采信其证明目的，并无不当。另外，上诉人在二审中提供《施工合同》及《签收批复的说明》，拟证实其在与被上诉人签署《商品房买卖合同》后，才收到《都匀市规划局关于紫竹苑3号楼规划方案的批复》及实际组织施工。因《施工合同》及《签收批复的说明》不属于二审“新的证据”范畴，上诉人未在一审指定的举证期限内提交，应自行承担举证不能的不利后果，且前述材料均是上诉人单方提供，并无其他证据佐证，二审中被上诉人不予认可，因此，上诉人主张由于不可抗拒的原因导致工期顺延，造成延期交房不承担违约责任的理由与本案事实不相符，本院对此不予支持。
关于争议焦点二，虽然上诉人提交了部分买受人签收延期交房通知的记录及《承诺书》，拟证实其延期交房获得了被上诉人的同意和谅解。但是，由于延期交房通知是上诉人单方作出的，被上诉人等人签收延期交房通知的行为，并不当然代表被上诉人同意和谅解上诉人延期交房的违约行为。且《承诺书》是2013年9月18日上诉人与部分买受人达成的协议，并非经所有买受人一致签字同意，即使买受人在该《承诺书》上签字，但从《承诺书》约定内容来看，双方仅约定在2013年11月30日前交房及超出2013年11月30日交房后的赔偿责任，双方并未对签《承诺书》之前上诉人延期交房的行为进行约定和处理，故《承诺书》的内容并不能当然得出被上诉人等业主已经谅解上诉人延期交房的违约行为的结论。因此，上诉人主张其延期交房已获被上诉人谅解的理由不充分，上诉人延期交房的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。
此外，关于违约金的计算问题。本案中，上诉人与被上诉人双方在《商品房买卖合同》中约定上诉人逾期交房的违约责任为“自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之伍的违约金”。一审中，上诉人主张据此约定计算的违约金数额偏高，并表示愿意参照租金损失计算违约金数额，但上诉人并未提供同等地段同一时期房屋租金价格的相关证据对其主张予以佐证，鉴于本案双方约定的违约金比例相较上诉人与其他买受人约定的违约金比例（日万分之一）明显偏高，故一审按照购房总价的30%计算违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，本院结合双方合同约定条款及给付购房款的具体时间和数额等实际情况，酌情调整为按已交付房价款的数额分段计算，由上诉人按日万分之一的比例向被上诉人支付逾期交房的违约金，具体计算如下：58638元×0.0001×818天=4796.59元，135000元×0.0001×407天=5494.5元，两项合计10291.09元。
综上，上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2014）都民初字第1099号民事判决；
二、由上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人赵杰逾期交房违约金10291.09元。
三、驳回赵杰的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1784元，因适用简易程序审理减半收取892元，由上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司承担116元，被上诉人赵杰承担776元；二审案件受理费1086元，由上诉人黔南三和房地产开发有限责任公司承担140元，被上诉人赵杰承担946元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年四月九日
书 记 员 王 铨