重庆市忠县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忠法民初字第03059号
原告陈富祥，男，汉族，1974年8月23日出生，住重庆市忠县。
委托代理人陈香港、雷建蓉，重庆市忠县东溪法律服务所法律工作者。
被告马海华，男，汉族，1990年1月13日出生，住重庆市忠县。
委托代理人张建虎，重庆泰源律师事务所律师。
被告周康群，男，汉族，1974年3月11日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人汤健，男，汉族，1976年5月23日出生，住重庆市璧山县。
原告陈富祥诉被告马海华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，由于原告陈富祥申请追加周康群为本案被告，本院于2015年9月17日依法追加周康群为本案被告。本案由代理审判员周琳玲适用简易程序分别于2015年9月16日、2016年1月28日公开开庭进行了审理，原告陈富祥及其委托代理人陈香港、雷建蓉，被告马海华及其委托代理人张建虎，被告周康群到庭参加诉讼。诉讼中，被告马海华对原告陈富祥的伤残等级申请重新鉴定，本院于2015年10月22日决定鉴定，本院于2016年1月20日收到了重庆市渝万司法鉴定所司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告陈富祥诉称，被告周康群将其位于石柱黄水镇的住宅装修工程承包给被告马海华，被告马海华雇请原告陈富祥开凿该房屋的电线槽和拆除指定的墙体。2015年4月16日，原告陈富祥在在拆除该房屋的墙体时，墙体倒塌砸到原告的左肩。原告受伤后，入住忠县中医院，而后因病情较重，转院到忠县人民医院住院治疗。出院后，经忠县司法鉴定所鉴定为：1.左肩关节功能障碍评定为Ⅹ（十）级伤残；2.8肋以上骨折评定为Ⅸ（九）级伤残。现起诉要求二被告赔偿其残疾赔偿金、医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损失，合计217561.94元。
被告马海华辩称，本案中原告陈富祥与被告马海华系承揽关系，而非雇佣关系。且原告在拆除墙体时，有重大过错，未佩戴安全头盔等安全防护措施，并违规操作从底部向上拆除墙体，原告应承担主要责任。事故后，其垫付医疗费16000元，应当纳入本案一并处理。对于赔偿标准，应按农村标准计算；对于护理天数，二次手术的天数不应支持；住院伙食补助费无异议；误工费，应按农、林、牧、渔的标准计算，误工天数，只认可120天，二次手术的天数不予认可；交通费过高，由法院酌情认定；精神损害赔偿金，不予认可；本案被告周康群在协议中违规要求拆除房屋主体结构，其应承担部分赔偿责任。
被告周康群辩称，被告马海华与原告系承揽关系，且原告有重大过错。但我方与被告马海华虽签订了协议，但并未履行，且未雇请原告，不应承担赔偿责任。
经审理查明，被告周康群将其位于石柱县的住宅装修工程，承包给被告马海华。并以被告周康群为发包方（甲方），被告马海华为承包方（乙方）签订了《装饰施工合同》，合同中约定：“第十条工程价款支付方式1.合同生效后，甲方按下表中的约定向乙方支付工程款：…….第二次：墙体拆除、水电铺装完工、泥工进场，支付总金额的40%……”。之后，被告马海华叫来陈富祥开凿线槽和拆墙体，原告陈富祥于2015年4月16日在未采取任何防护措施的情况下由下往上拆除该房屋的墙体时，墙体倒塌砸伤原告，该倒塌墙体非承重墙。当日原告被送往忠县中医院住院治疗，后于2015年4月17日转院至忠县人民医院住院治疗，合计住院60天，花去医疗费65327.76元，被告马海华垫付医疗费16000元。出院诊断为：1.左侧锁骨中段陈旧性骨折；2.左肾挫裂伤伴包膜下积血；3.双侧多发性肋骨骨折伴胸腔积液；4.双侧肺挫伤；5.腰1、2右侧横突骨折；6.全身多处软组织伤。出院医嘱：1.门诊休息随访，每月按时来我院门诊摄片1次直至骨折愈合；2.院外避免重体力及剧烈活动3月，严格在医生指导下行动功能锻炼；3.骨折愈合后及时入院取出内固定物。
原告出院后，经重庆市忠县司法鉴定所鉴定为：1.左肩关节功能障碍评定为Ⅹ级伤残。2.8肋以上骨折评定为Ⅸ级伤残。3.左锁骨骨折骨性愈合后取出其内固定器械的医疗费需人民币壹万元左右。4.误工期限120天，营养期90天，护理期60天。5.取出内固定器械术后误工期和营养期各15天，护理期7天。原告为此花去鉴定费1900元。
诉讼中，被告马海华对原告陈富祥的伤残等级不服，申请重新鉴定。经本院委托，重庆市渝万司法鉴定所于2015年12月28日作出司法鉴定意见书，认定陈富祥的伤残等级属于Ⅸ（九）级伤残。此次鉴定花去鉴定费1000元，庭审中被告马海华并未要求将该费用纳入本案处理，且亦未提交证据，故本院不做处理。
经核实，原告在忠县某社区居民委员会租房居住一年以上，主要从事打线槽、拆墙工作。
以上事实，有忠县中医院住院病历、忠县人民医院住院病历、忠县中医院住院费用清单、忠县人民医院住院费用清单、医疗费票据、重庆市忠县司法鉴定所鉴定意见书、重庆市渝万司法鉴定所鉴定意见书、装饰工程施工合同、居委会证明、房屋出租协议书以及当事人的庭审陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本案的争议焦点：1.原告陈富祥与被告马海华的法律关系为承揽还是雇佣关系？2.原告的损害后果应当由谁承担？3.本案原告伤残等级的赔偿标准应适用城镇标准还是农村标准？
关于本案的法律关系，原告陈富祥称其是为被告马海华提供劳务，被告马海华为原告陈富祥提供劳务的直接受益人，因此认为原告陈富祥与被告马海华之间系雇佣关系。
被告马海华辩称，其要求原告陈富祥拆除墙体和开凿线槽，是完成指定工作成果，而不是原告从事一天的工作被告支付一天的劳动报酬；被告马海华亦是按照原告完成的工作成果向其支付报酬；且原告从事本案工作时，不受被告马海华的指挥、监督，也不需请示马海华。因此，本案中双方关系应为承揽关系。
本院认为，原告主张与马海华系雇佣关系，被告主张双方系承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该法第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽主要工作。根据上述法律规定，可以认定承揽一般是具有一定技术性的工作，而根据原被告陈述，原告为被告主要是提供体力劳动，不属于法律规定的加工、定作、修理、复制、测试、检验等。庭审中双方陈述，原告开凿线槽和拆墙不是随意进行的，而是按照被告马海华指定的地点进行拆墙或者指定的线路进行开凿线槽，是按马海华的要求进行的。综合以上分析，本院认为原被告之间系个人之间提供劳务关系。
关于本案损害后果的承担，原告在庭审中陈述，按照其行业规矩，在拆墙时应当由上至下拆墙，而原告在拆墙时由下而上拆除，且未采取任何安全防护措施。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，受害人陈富祥对于损害的发生有过错。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担相应的赔偿责任……”本案中，被告马海华雇请原告陈富祥从事开凿线槽和拆墙的工作，未提供一定的安全保障，亦未尽到安全注意义务，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”而家庭居室装饰装修是指居民为改善居住环境，自行或委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动，故家庭居室装饰装修并非《建筑法》规范的建筑活动。在本案中，被告周康群在自住房屋的室内装修中，原告从事的是开凿线槽和拆墙，且拆除的墙体并非承重墙，并不涉及更改房屋主体结构等建造活动。因此装修者不需要资质，故被告周康群不存在选任过失，亦不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告陈富祥由下而上拆除墙体，违规操作，亦未尽审慎注意义务，其自身也有过错。故陈富祥、马海华均对本次事故存在过错。结合本案实际情况，酌情确认被告马海华对本次事故承担60%的责任，陈富祥自负40%的责任。
关于本案原告伤残等级的赔偿标准，对于农村居民在城市或乡、镇政府所在地有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿。本案中原告提交了其租用他人房屋的协议以及忠州街道北门路社区居委会证明原告于2014年2月27日至今一直居住在城镇，原告已在城镇居住一年以上。且原告有正当收入来源，故本案应当按城镇居民标准计算损害赔偿数额。
本案的损失，依据有关法律规定，结合原告的举证以及被告的质证意见以及双方当事人的庭审陈述认定如下：
1.残疾赔偿金，本院参照上年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，结合残疾程度，其残疾赔偿金计算为25147元20年20%=100588元。
2.续医费，依据司法鉴定结论意见，其左锁骨骨折骨性愈合后取出器内固定器械的医疗费需人民币壹万元（10000元）左右，对于该费用本院予以认定。
3.精神抚慰金，本次事故导致原告九级伤残，其精神损害事实成立，结合本地生活消费水平以及事故性质责任，酌情支持精神抚慰金4000元。
4.住院伙食补助费，原告主张30元／天，被告也认可30元／天，其住院生活补助费为30元60天=1800元。
5.交通费原告主张500元，但无交通费发票佐证，结合原告受伤就医事实，本院对交通费酌情支持300元。
6.医疗费，原告主张其医疗费65327.76元，含被告马海华已垫付费用16000元。对于该费用，有医疗费发票、住院费用清单佐证，被告也认可，本院予以确认。
7.误工费，原告主张按城镇非私营建筑平均工资46037元计算，计算135天（即鉴定意见书的上载明），被告认为其应按农、林、牧、渔标准计算，误工天数应计算到定残前一天，但对取出内固定术后的误工天数予以认可。本院认为，庭审中原告陈述其没有固定的工作，要有活干的时候才会去干，且未提交证据证明其有固定收入来源，其误工费应按照80元／天计算。关于天数，计算至定残日前一天，再加上取出内固定术的误工天数15天，合计112天。本案误工费为112天80元／天=8960元。
8.护理费，原告主张80元／天，主张67天，被告如认为其天数过高；本院认为根据其鉴定意见书的意见以及原告受伤后的实际需要，本院予以确认。参照本地护理人员收费标准，原告主张护理费按80元／天计算，本院予以支持。即护理费为67天80元／天=5360元。
9.关于鉴定费，原告主张1900元，其提供了正式票据予以佐证，本院予以确认。
综前所述，原告纳入本案赔偿的损失为：残疾赔偿金100588元，续医费10000元，精神损害赔偿金4000元，住院伙食补助费1800元，交通费300元，医疗费65327.76元，误工费8960元，护理费为5360元，鉴定费1900元，合计198235.76元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告马海华于本判决生效后十五日支付原告陈富祥残疾赔偿金、续医费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、误工费、护理费、鉴定费116541.46元。
二、被告马海华于本判决生效后十五日内支付原告陈富祥精神损害赔偿金4000元。
三、以上两项，扣减被告马海华已垫付的费用16000元后，在本判决生后十五日内，被告马海华支付原告陈富祥104541.46元。
四、驳回原告陈富祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取744元，由原告负担300元，被告马海华负担444元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，为本判决确定的履行期限届满后两年内。
代理审判员 周琳玲
二〇一六年三月二十七日
书 记 员 张 艳