河南省南召县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南召民商初字28号
原告焦作三建建设工程有限公司。
组织机构代码17351463-2。
住所地焦作市太行路**号。
法定代表人刘建军，任经理。
委托代表人张涛，河南舒展律师事务所律师。
委托代理人王金哲，该公司工作人员。
被告焦作市公路建设工程处。
组织机构代码72412518-3。
住所地焦作市站前路***号。
法定代表人任甲蕴，任该处处长。
委托代理人吴建政，河南豫城律师事务所律师。
原告焦作三建建设工程有限公司（以下简称焦作三建）与被告焦作市公路建设工程处（以下简称焦作工程处）为建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年3月19日作出（2009）南召民商初字第108号民事判决书，判决书送达后，被告不服，提起上诉，南阳市中级人民法院经审理认为原审事实不清、程序不当。于2013年9月25日作出（2013）南民二终字第500号民事裁定书，撤销本院（2009）南召民商初字第108号民事判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人张涛、被告委托代理人吴建政到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2006年3月31日焦作市第三建筑工程公司（简称焦作建筑公司）改制为焦作三建，并承担了原企业的全部债权债务。焦作建筑公司温县分公司是原焦作建筑公司下属的分支机构，于2004年6月4日被温县工商行政管理局注销。2003年2月26日被告焦作工程处与南阳市公路管理局签订了S333线南召境皇路店至南河店段公路改建工程（S333HN—2合同段）合同协议书，工程总造价为2318.9684万元。同年4月10日，被告为甲方，焦作建筑公司温县分公司为乙方，签订了《工程施工合同》，施工内容为：“中桥1座，小桥4座，工期自2003年4月20日至2003年9月20日，合同价款为188万元（不含税）。合同约定：乙方先期垫资施工，承包工程全部完工，经检查验收合格，甲方向乙方支付到实际应结算总费用的95％，余款为质保金，质保期为一年，合同有效期从合同生效之日起至工程款全部结清止。工程竣工后，被告一直拖着不给决算，也不支付工程款，致使干活的民工工资无法支付，农民工起诉后，法院判决让原告支付。原告的合法权益受到了严重的侵害，特向人民法院提起诉讼。请求：1、依法判令被告支付原告工程款188万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提供如下证据：
第一组：
企业法人营业执照正、副本复印件。
2、企业名称变更核准通知书。
3、成立焦作建筑公司温县分公司通知；
经营单位开业登记申请书等；
营业单位注销登记申请书。
第一组证据证明温县分公司是焦作建筑公司的分支机构，不具有法人资格，该公司于2004年6月3日经焦作建筑公司申请经温县工商行政管理局批准注销，所有债权债务由焦作建筑公司承担；焦作建筑公司于2006年3月27日经工商行政管理部门批准更名为焦作工程公司，该公司的所有债权债务由焦作工程公司承担。因此原告享有该案诉权的事实。
第二组：
1、S333线南召境皇路店至南河店段公路改建工程《合同协议书》。
2、工程施工合同书。
3、河南省温县人民法院（2004）温民初字第880—1号民事判决书。
4、河南省焦作市中级人民法院（2009）焦民终字第624号民事裁定书。
5、结算协议及劳动仲裁开庭笔录；
原告公司与孙富有等46名民工劳动争议案一审笔录；
原告公司与孙富有等46名民工劳动争议案再审庭审笔录。
第二组证据证明2003年2月26日，被告焦作工程处承包了南阳市公路管理局S333线南召境皇路店至南河店段公路改建的工程项目，被告焦作工程处承包后，将该段公路的五座桥梁分包给焦作建筑公司温县分公司进行施工。被告拖欠工程款未付，由原告垫付农民工工资20余万元。
被告辩称：我们不欠原告工程款，施工合同未实际履行，原告中途放弃施工，依照合同约定不应支付工程款。且本案已超诉讼时效。
被告向法庭提供如下证据：
工程施工合同。
委托书一份。
焦作市中级人民法院卷宗材料112页—115页。
2004年4月21日通知书一份。
桥板制作合同书一份。
任国祥借取工程款项单据（03年、04年、07年）。
遗留工程合款总额32.7540万元。
焦作市中级人民法院（2005）焦民终字第276号民事判决书一份。
温县法院2004年8月13日法庭审理笔录及证人出庭申请一份。
以上证据1、证明原告承包施工五座桥梁，工程款为188万元，并约定如中途弃工前期工程款不予结算的事实；证据2、3、6证明原告委托任国祥施工及支付给任国祥工程款的事实；证据4证明原告中途弃工的案情事实；证据5证明被告代原告预订桥板的事实；证据7证明方向为原告弃工后遗留的工程量及被告方另行完成该部分工程支付的工程款的事实；证据8证明原告没有实际施工；证据9证明，温县法院审理的案件中，殷希文申请证人任国祥出庭作证，原告将该工程转包给了任国祥。
庭审中，被告申请证人符永锋出庭作证。证人系该工程项目部会计，证实殷希文将该工程转包给了任国祥。
被告对原告所举证据质证意见为：对第一组证据无异议。对第二组证据两份合同书真实性无异议；原告中途弃工未履行合同义务；对判决书和裁定书的真实性无异议，但认为和被告无关；对卷宗材料无异议。
原告对被告所举证据的质证意见为：对证据1施工合同书无异议；对证据2委托书有异议，认为公章不是温县分公司的章；原告对任国祥领款行为不认可。对证据4不认可；对证据3、5、6、7均与原告无关。对证据8、9真实性无异议，更加证实了实际施工人为原告。
原审中，根据原告的申请对被告提供的证据2（委托书）上面的公章进行鉴定，鉴定意见是：2003年7月17日《委托书》上“焦作市第三建筑工程公司温县分公司”公章印文与原件本印文不是同一枚公章所盖。
原审中，根据被告的申请，原告提交了殷希文情况说明，并予以公证，殷希文证明“当时公司委派任国祥在工地现场负责施工”。根据案情，法庭对殷希文进行了调查，证实殷希文是温县分公司的负责人。2003年4月份与焦作工程处签订施工合同，委派任国祥为施工队长在工地负责施工。
本次审理中，本院调取的证据材料有：
对原告代理人王金哲的调查笔录一份。《通知》中涉及本案的三个桥涵的相关内容中提到的锥坡、护岸、护坡、台背填土等遗留工程均不在原、被告所签施工协议约定范围。并认可任国祥代表公司领取的1041819.10元工程款。
对被告代理人吴建政及证人符永锋的调查笔录一份，并调取了被告相关的会计账薄及记账凭证。被告及证人符永锋称原告方仅完成了承揽工程很少部分，原告弃工后遗留工程由黄长才、李会强、高建完成，共支付其工程款140500元。并认可通知中部分防护工程不在原、被告合同范围。
经双方举证、质证，经庭审结合案情，本院认证如下：
对当事人无异议的证据，本院确认其证明力。对于原告提供的第二组证据被告对其真实性均无异议，只对证明方向有异议，因此对该组证据证明力本院予以确认；对原告提供的殷希文的情况说明，结合本院的调查和案情对其所述的“公司委派任国祥在工地现场负责施工”的证言予以确认；对被告所举证据2、委托书，因经鉴定其公章不属温县分公司的公章，因此对该证据本院不予确认；对证据3原告认为和本案无关，但就其内容和本案有一定的关联性，本院根据其他证据在其相互印证的基础上对其和本案有关联性的部分予以确认；对于证据4通知，被告不能提供原告收到通知的证据，无第三方证明原告接收到该通知，且原告不予认可，故本院不予采信；对于证据5和本案无关联性；对于证据6任国祥的借取款条，根据时任焦作建筑公司温县分公司经理殷希文陈述，任国祥系施工队长，结合案件事实，及原告对每张单据的意见，对双方无争议的单据，本院确认其证明力；对于证据7被告所述的原告弃工项目因其均为口述，且原告不予认可，其证明力本院不予确认。
依据采信的证据，结合当事人双方的陈述，本院查明如下案情事实：
焦作建筑公司温县分公司是焦作建筑公司下属的分支机构，不具备法人资格。于2004年6月4日经温县工商行政管理局注销。焦作建筑公司于2006年3月31日改制为焦作工程公司，并承担了焦作建筑公司的所有债权债务。
2003年2月26日被告焦作工程处与南阳市公路管理局签订了S333线南召境皇路店至南河店段公路改建工程（S333NH—2合同段）合同协议书。同年4月10日，被告焦作工程处为甲方，焦作建筑公司温县分公司为乙方，签订了《工程施工合同》，其主要内容为：“一、工程名称：S333线南召境Ⅱ标段公路改建工程。二、工程地点：S333线K10＋400—K18＋000段内。三、工程内容及数量：1、K11＋150.3—20m，预应X空心板中桥一座，桥长65.34m；2、K10＋994.1—13m空心板小桥一座，桥长24.56m；3、K15＋391.2—13m空心板小桥一座，桥长38.56m；4、K17＋644.1—10m空心板小桥一座，桥长22.52m；5、K15＋196.1—5m钢筋砼矩形板小巧一座，桥长5.2m。工程数量中小桥含U形桥台内填土压实工程量。四、工期（略）。五、质量标准：优良工程。六、承包方式及费用：本工程四座小桥及一座中桥均采用包工包料，包工期、包质量、包安全承包方式，暂定工程承包总额为壹佰捌拾捌万元整（1880000.00元），承包总费用中不含税金，税金由甲方负责，不含锥坡等防护工程费用。七、双方责任（略）。八、财务结算办法：1、遵照业主要求，本工程业主不给工程预付款，为确保工程顺利进展乙方必须先期垫资组织施工。2、工程款中间支付办法，按业主规定的支付日期进行中间支付，每次计量款到达甲方账户三日内，甲方支付本次乙方应得计量款。3、承包工程全部完工，经检查验收合格（以监理工程师签字认可为准），甲方向乙方支付到实际应结算总费用的95％，余额作为工程质量押金及保修金，待工程质保期到期，业主确认无质量问题，且质保金退还甲方五日内一次性予以结清。4、本工程质保期为一年，自交工验收合格之日起计算。九、违约责任及其他：1、乙方对此工程的施工自负盈亏，双方对外发生的一切债权债务和遗留问题，由双方各自处理解决，不存在相互连带责任。乙方对外开出的财务借据、欠条，必须注明S333—2桥梁施工队名称，并由本施工段施工负责人和业务经办人签字，禁止直接填写项目部，以免造成财务混乱。凡没有项目部委托人签字和加盖项目部财务专用章的一切财务责任，如乙方违反上述规定应按乙方违规金额的两倍向甲方支付违约金。2、如因乙方方面的原因，造成甲方对业主违约，乙方承担由此面给甲方造成的一切损失，甲方和业主签订的合同对乙方均有约束。3、合同一经签订，必须自觉遵守、履行。在施工过程中，若乙方无故中断、停顿或弃工（五天以上）甲方视为乙方自动放弃工程施工，甲方不予清算前期施工费用，可另行安排其它工程队接着施工，已签订的合同自行失效。4、5（略）甲方代表：马金聚2003年4月8日乙方单位：焦作市第三建筑工程公司温县分公司（公章）乙方代表：殷希文（签名）2003年4月10日。”合同签订后，原告方即组织人员进行施工并委派任国祥为施工队队长在工地全面负责施工。施工期间自2003年8月份至2004年5月份原告施工队长任国祥在被告处取、借款。根据被告提供的单据，2003年40笔，合款551703元；2004年74笔，其中4月8日27306.2元的单据重复，1月6日14000元没有任国祥签名。扣除以上两笔2004年合款485116.14元；2007年1笔，计5000元。以上原告施工队长任国祥共计在被告处借取工程款1041819.10元。工程竣工后，原告所建桥梁已投入使用。被告未按约定结算工程款，双方发生纠纷。
另查明，温县人民法院审理的原告焦作市第三建筑工程公司诉被告孙福有等46位民工、第三人焦作市公路建设工程处劳动争议纠纷一案的庭审笔录中第八页，问第三人：“你签订的合同是和谁签的，后来又包给谁了”第三人答：“南阳。包给温县分公司”、问：“工程款你支付了否？给谁了”，第三人答：“支付了，给温县分公司了”。且诉讼中，被告（第三人）未提出原告弃工。
本院认为：我国民法通则规定，企业法人分立、合并其权利义务有变更后的法人享有和承担。原焦作建筑公司的分支机构焦作建筑公司温县分公司于2004年6月3日经工商行政部门批准注销，其债权债务均有焦作建筑公司承担。2006年3月31日，因企业改制，焦作建筑公司改制变更为焦作工程公司，并承担了焦作建筑公司的所有债权债务。因此，2003年4月10日焦作建筑公司温县分公司与焦作工程处签订的《工程施工合同》的权利义务由焦作工程公司享有，符合有关法律规定，且在原告和孙福有、张加印等46名民工为劳动争议纠纷案中，已将原告的主体资格确认。因此原告的主体资格适格。
合同签订后，原告组织人员进行施工，施工结束后原告所建桥梁已投入使用。原告称任国祥提供给被告的委托书，不是公司行为，对任国祥取款行为不予认可的理由。尽管委托书印章与公司不符，但根据时任焦作建筑公司温县分公司经理殷希文陈述，任国祥是公司委派施工负责人，负责工地具体事务，其取款系职权范畴，结合本案事实，其理由本院不予支持。
本案工程量问题，合同中明确约定即五座桥涵。原告已将五座桥涵完工，并已交付使用多年，该桥涵客观存在。业主和被告均未对五座桥涵质量提出异议。另据南阳市交通局质检站称，对小桥验收只抽验20%，不是100%全部验收签字。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案五座桥涵已交付使用多年，故应视为已验收合格。
且经查，在温县人民法院审理的原告焦作市第三建筑工程公司诉被告孙福有等46位民工、第三人焦作市公路建设工程处劳动争议纠纷一案的庭审笔录中第八页，陈述被告已将工程款支付给本案原告。合同约定的包工包料，总承包款壹佰捌拾捌万元整，依据被告提供的支付单据，已支付给原告工程款1041819.10元，下欠838180.90元未付。现原告持合同等证据要求被告支付下欠工程款的请求，证据充分、理由正当，本院予以支持。
按照原、被告签订的《工程施工合同》的范围，该合同第六条承包方式及费用中第三款承包总费用中不含税金，税金由甲方负责。不含锥坡等防护工费用。河南省S333线南召境公路改建工程总监理工程师办公室的《通知》中涉及本案的三个桥涵的相关内容中提到的锥坡、护岸、护坡、台背填土等遗留工程均不在原、被告所签施工协议约定范围，故原告没有继续施工义务。被告委托第三方完成施工合同之外的工程量并支付相关费用与原告无关。纵观本案证据，被告称将原告遗留工程交于黄长才、李会强、高建完成。但无施工合同、无决算依据，仅凭出具的六张领款条据，无法证明与原告遗留工程有关联性。且被告辩称原告仅仅施工了合同内容极少部分，其余大部分工程弃工，由被告重新发包给第三方黄长才、李会强、高建等三人的工程队完成。但查明的事实是，被告方已实际支付给原告（经任国祥领取）工程款1041819.10元，并非合同内容的极少部分。被告称监理办公室的通知表明原告中途弃工。但该通知所载的多数内容并非合同约定的内容（如锥体、护坡、填土等，均非合同之内容），也非原告之义务。黄长才、李会强、高建等三工程队在监理办公室通知之后共在被告处领取工程款140500元，这与被告辩称的大量弃工工程由黄长才等三工程队完成的观点自相矛盾，且被告认可黄长才、李会强、高建等在被告处尚承揽有本案争议合同之外的工程，故被告无法证实黄长才等三人领取的140500元就是原告所放弃工程的结算款项。故被告关于原告所弃工程由黄长才、李会强、高建完成的理由不能成立。被告也无证据证明原告所弃工程再由他人完成。在农民工工资诉讼中，被告庭审笔录中承认相关工程是由原告施工的，未提出原告弃工的主张，加之被告在监理办公室通知下达之后，即被告主张的原告弃工之后，又于2004年4月22日至5月3日、2007年11月份多次向原告支付工程款的事实，也与被告方提出的“一旦弃工，就不予清算前期工程款”的主张互相矛盾，故被告称原告弃工的观点也不能成立。因被告于2007年11月份仍在向原告支付工程款，原告于2009年9月16日提起诉讼，并未超过两年诉讼时效，故被告关于原告起诉超过诉讼时效的主张显然不能成立。本案经调解，未达成协议。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条第二款和《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决如下：
被告焦作市公路建设工程处自本判决生效之日起五日内支付给原告焦作市三建建设工程有限公司工程款人民币838180.90元。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费21720元，鉴定费4000元，共计25720元，由原告负担10000元，被告负担15720元。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 李晓娟
审判员 李纪瑶
审判员 盛吉江
二〇一四年十一月二十四日
书记员 崔乃元