新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）克中刑一终字第21号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江波，男，汉族，1973年6月23日出生，身份证号码：5129231973********，户籍所在地：四川省岳池县临溪镇筒车桥村*组，初中文化，无业，无固定住址。2008年2月27日因犯赌博罪被克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。2013年5月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人谢镇阳，曾用名谢江红，男，汉族，1989年3月21日出生，身份证号码：5003831989********，户籍所在地：重庆市永川区板桥镇新桥村，初中文化，无业，暂住克拉玛依区天山小区**幢*号。2013年5月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人江波犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪、被告人谢镇阳犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月6日作出（2014）克刑初字第48号刑事判决。被告人江波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云﹑代理检察员杨波依法出庭履行职务，上诉人（原审被告人）江波、原审被告人谢镇阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，一、贩卖毒品事实
2013年5月24日至5月28日期间，被告人谢镇阳经他人介绍帮助被告人江波贩卖冰毒（甲基苯丙胺），被告人江波将租赁的克拉玛依区天山小区23幢8号房屋交由被告人谢镇阳居住并用于藏匿、分装毒品，给谢镇阳提供电话卡二张（号码为：1389957****、1879922****）、手机一部作为谢镇阳与吸毒人员的交易联系工具，并承诺每天支付谢镇阳200元。具体犯罪事实如下：
1、2013年5月24日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆1601号房间，电话安排被告人谢镇阳送来冰毒二包，并以1400元的价格出售给吸毒人员马某；2013年5月25日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆收取马某1400元后，电话安排被告人谢镇阳并让马某前往克拉玛依市城西小区中国烟草公司门口从被告人谢镇阳处购得冰毒二包；
2、2013年5月24日21时许，被告人江波让吸毒人员曹某电话联系被告人谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市城西小区旁中国烟草公司处，以600元的价格向曹某出售冰毒一包；
3、2013年5月25日凌晨3时许，被告人江波让吸毒人员李太某电话联系被告人谢镇阳购买冰毒。随后，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下旁的巷道中，以600元的价格向李太某出售冰毒一包；
4、2013年5月某日，被告人江波在克拉玛依市金新宾馆十五楼开的房间内，以500元的价格向吸毒人员马智某出售冰毒一包；
5、2013年5月28日凌晨3时许，被告人谢镇阳在克拉玛依市东方红游戏厅楼下，以700元的价格向马某出售冰毒一包。
二、容留他人吸食毒品事实
2013年2月至5月期间，被告人江波在克拉玛依市君悦百合宾馆、金新宾馆开的房间内容留徐君某吸食冰毒三次，容留马智某吸食冰毒三次，容留肖建某吸食冰毒一次，容留任文某吸食冰毒一次。
案发后，侦查人员从被告人江波住的金新宾馆房间内搜出可疑晶体粉末四包、红色可疑粉末一包，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分，重1.7061克；从被告人谢镇阳身上查获毒资4000元及可疑白色晶体三包，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分，重1.3184克，在其住处天山小区23幢8号查获可疑白色晶体一包，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，重43.3661克。公安机关扣押作案工具黑色苹果手机、奇美牌白色手机、富尔美牌手机各一部，白色铝盒一个，涉案物品工商银行卡一张、U盾一个、宾馆房间卡三张。
认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、证人丁雪某、马某、曹某、李太某、马智某、徐君某、肖建某、任文某的证言、辨认笔录及照片、电话通话详单、宾馆开房卡、扣押物品清单、被告人江波、谢镇阳指认毒品称重照片及笔录、克拉玛依市刑科所毒品鉴定书、工商银行特种转账凭证、被告人江波的尿液现场检测报告书、抓获经过、克拉玛依区人民法院（2008）克刑初字第33号刑事判决书、二被告人的常住人口信息等证据与被告人江波、谢镇阳的供述和辩解相互印证，足以认定。
根据上述和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人江波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金10000元，剥夺政治权利一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金12000元；二、被告人谢镇阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元；三、扣押冰毒（甲基苯丙胺）46.3906克，毒资4000元及作案工具黑色苹果牌手机、奇美牌手机、富尔美牌手机各一部，白色铝盒均依法予以没收；被告人江波、谢镇阳共同违法所得4000元、被告人江波个人所得500元、谢镇阳个人违法所得700元均依法予以追缴。
宣判后，被告人江波不服，提出了上诉。其上诉理由如下：1、其没有向他人贩卖毒品，原审认定其与被告人谢镇阳共同向他人贩卖毒品错误；2、原审法院将侦查机关从被告人谢镇阳身上及居住处搜出的冰毒44.6845克认定为其所有，并让其承担刑事责任无事实和法律依据；3、其没有给马智某贩卖过毒品，原审认定“江波给马智某贩卖毒品收取500元”事实错误；4、原审判决仅凭被告人谢镇阳的供述认定其为本案的主犯错误。综上，请求本院重视其上诉，给其公正的判决。
原审被告人谢镇阳对原审判决认定的事实和证据无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，请求本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）江波、原审被告人谢镇阳明知冰毒（甲基苯丙胺）是毒品而向多人进行多次贩卖，贩卖冰毒达46余克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人江波为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人江波所犯的容留他人吸毒罪应当与其所犯的贩卖毒品罪并罚，决定应当执行的刑罚。
证人丁雪某的证言与原审被告人谢镇阳的供述吻合，证实了2013年5月21日晚，原审被告人谢镇阳通过丁雪某的介绍认识了上诉人江波，谢镇阳接受了江波的雇佣于次日开始为江波贩卖冰毒，江波让谢镇阳在其租住的房屋居住，并每天支付二百块钱工资。为了方便贩卖冰毒，上诉人江波还为谢镇阳提供了手机和两个号码作为通讯工具的事实。证人马某、曹某、李太某等人的证言、通话详单、辨认笔录及照片与原审被告人谢镇阳的供述吻合，证实了吸毒人员在购买冰毒之前均先联系江波，在谢镇阳处购买冰毒或是由谢镇阳送冰毒的地点亦是由江波事先电话安排，谢镇阳犯罪时使用的手机号码与江波以前使用的号码相同的事实。除此之外，证人李太某的证言还证实谢镇阳在贩卖冰毒时曾说冰毒的价格是江波所定，谢镇阳只是为江波帮忙。因此，上诉人江波上诉所称的其仅是知道谢镇阳有冰毒出售，介绍吸毒人员去谢镇阳处购买冰毒，并未指使谢镇阳贩卖，在谢镇阳处查获的44.6845克毒品与其无关的辩解意见与本院查明的事实和证据不符不能成立，本院不予采纳。
上诉人江波、原审被告人谢镇阳在贩卖毒品的共同犯罪中，原审被告人谢镇阳经他人介绍帮助被告人江波贩卖毒品，江波提供毒品、住所、毒品交易联系工具、承诺支付谢镇阳每天200元并安排、指使谢镇阳共同交易，两人共同实施贩卖毒品行为，查获的所有毒品数量应计作共同贩卖毒品的数量，上诉人江波关于其没有向他人贩卖毒品，原审认定其与被告人谢镇阳共同向他人贩卖毒品错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人江波提出的其并未向吸毒人员马智某贩卖冰毒，马智某给其支付的500元是用于开房间吸食冰毒的上诉理由与本院查明的事实和证据不符不能成立，本院不予采纳。上诉人江波在共同犯罪中起主要作用处主导地位，是主犯，原审被告人谢镇阳起次要作用处从属地位，是从犯，上诉人江波上诉所称原审判决仅凭被告人谢镇阳的供述认定其为本案的主犯错误的理由不能成立，本院不予采纳。同时鉴于原审被告人谢镇阳在归案后能够如实供述自己的全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻、减轻处罚。
原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹建亭
审判员 顾秀伟
审判员 木尼热
二〇一四年六月二十四日
书记员 孙 娟