河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑三终字第00072号
原公诉机关焦作市马村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王根红，男，1972年3月29日出生。因涉嫌犯受贿罪于2013年12月25日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于2014年1月8日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人张涛，河南舒展律师事务所律师。
焦作市马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告王根红犯挪用公款罪一案，于2014年8月22日作出（2014）马刑初字第00063号刑事判决。宣判后，王根红提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年8月，被告人王根红为谋取个人利益，利用担任焦作市马村区罗庄村村委会主任的职务便利，伙同罗庄村报账员侯某甲（另案处理）未经罗庄村两委会同意，擅自决定将罗庄村的公款323255元挪用给河南晟友机械制造有限公司缴纳土地罚款。现赃款已归还。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、证人王某甲的证言证实，马村国土局对晟友公司行政罚款423255元，后王根红单独同王某甲说，罗庄村集体的钱可以想法给王某甲借一些缴纳罚款，但一下拿不出这么多，让王某甲出100000元，余下的钱由王根红想办法。2012年8月，村会计侯某甲从安阳城乡财政取出西罗庄村323255元交给王某甲，王某甲将该款投入公司生产，王根红知道后同意王某甲将该款投入公司生产挣些钱。过了2、3个月后，因马村国土局催交罚款，王某甲从公司财务上拿出100000元加上王根红给的323255元通过银行向马村国土局缴纳了罚款423255元钱。后王某甲多次还款，最终于2013年4、5月份的时候将323255元钱还完。
晟友公司与罗庄村在建厂时签有土地租赁协议，晟友公司与罗庄村签订了虚假联营协议。王根红以晟友公司建厂、生产都需要他协调关系，不能白辛苦为理由，让王某甲参照晟友公司工人工资每月给他3000元。王某甲从2012年6月份至2013年8月以每月3000元标准计算，分三次共计给王根红45000元。
2、证人侯某甲的证言证实，2012年8月15日王根红让其以罗庄村与晟友公司联营的名义办手续将村里的钱借出来，再打给晟友公司。其按王根红的意思制作了借款计划和财务票据，内容是因罗庄村和晟友公司联营，办理土地手续需借罗庄村323255元，然后王根红、董某某、孔某某都在上面签了字，其将钱借出后一次性打到了王某甲的银行卡上，王某甲给其打了一张借条。王某甲分批还的钱，大概还了3、4次，都是将现金交给王根红，再由王根红交给其，2013春天钱还完，王某甲把借条抽走了。
罗庄村将323255元钱借给晟友公司一事，罗庄村与晟友公司联营一事，罗庄村都未召开过两委会商议。晟友公司租用罗庄村的土地建厂，租金每年每亩1200元，除此之外罗庄村与晟友公司没有其他关系。
3、证人卢某甲的证言证实，2012年的时候，王根红找到其说晟友公司因为违法用地被马村国土局罚了，再不交罚款就让晟友公司停产。因为晟友公司是招商引资项目，王根红又说晟友公司和罗庄村是联营关系，还让其看过一份联营协议，所以其和办事处主任董某某、纪检书记孔某某商量后就同意王根红将罗庄村的钱可能是30多万借给晟友公司。
4、证人董某某的证言证实，王根红说罗庄村与晟友公司是联营企业，晟友公司再不交罚款就让停产了，王根红提出先让村里面出钱缴纳这笔罚金，等晟友公司资金周转过来就把钱还给罗庄村。后来其和书记卢某甲、纪检书记孔某某商量后觉得村里引进企业不容易，确实需要扶持一下，企业发展的好也能增加村集体的收入，所以就同意了王根红的建议。
5、证人孔某某的证言证实，2012年8月份，书记卢某甲和主任董某某把其叫到办公室，王根红也在。董某某说罗庄村招商引资的晟友公司因为违法用地被马村国土局罚款，该公司资金紧张一直没交罚款，现在再不交罚款就让停产了。王根红来办事处提出罗庄村和晟友公司是联营关系，想先把罗庄村集体的钱借给晟友公司缴纳这笔罚款，等随后资金周转过来再把钱还给罗庄村。其和卢某甲、董某某商量后就同意了。
6、证人侯某乙、侯某丙、黄某某的证言证实，晟友公司租赁罗庄村的土地，二者之间没有联营关系。不知道罗庄村向晟友公司借款32万多元这件事，也没有经村两委会开会同意。
7、证人程某某的证言证实，2012年8月份罗庄村借的323255元是侯某甲办手续借的，后来这笔借款侯某甲没有换现金或转账还到账上，是用罗庄村集体的开支冲的帐，而且这笔借款已经冲账完毕。这笔323255元钱的来源是罗庄村的钱，经查询相关账目，这笔借款的具体构成是罗庄村经常户中借了230000元，林邓线补偿款借了34255元，南水北调补偿款借了59000元。
8、记帐凭证、备用金、借款计划、安阳城街道办事处农村三资代理服务中心支出报账单第二联、第三联及现金支票存根、农村信用合作社现金支票、取款凭条、转账支票、经常户、林邓线、南水北调记帐凭证、安阳城街道办事处农村三资代理服务中心记帐凭证等主要证实，2012年8月15日，王根红、侯某甲以罗庄村与晟友公司联营办厂、办理土地手续为由，从安阳城街道办事处三资代理服务中心借得罗庄村公款323255元，其中南水北调款项为59000元、林邓线款项为34255元、经常户款项为230000元（内有星鹏铸件征地款）。
9、马村工商分局注册股证明、马村区地方税务局安阳城中心税务所证明、河南晟友机械制造有限公司证明、河南晟友机械制造有限公司企业法人营业执照副本、税务登记证副本、组织机构代码证、公司设立登记审核表、申请书、股东出资信息、任职文件、股东会决议、公司章程、住所使用说明、委托书、租赁协议等文件复印件、土地联营使用合同书复印件等主要证实了晟友公司的工商登记情况，该公司与罗庄村不存在联营关系。
10、焦作市国土资源局马村分局立案呈批表、责令停止违法行为通知书、土地违法案件调查报告、国土资源行政处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书、土地违法罚没收入票据、平整土地发票等主要证实，马村国土局于2011年5月11日对晟友公司立案调查并责令停止违法行为，2011年6月11日对其作出罚款423255元的行政处罚决定，晟友公司于2012年12月19日缴纳423255元罚款。晟友公司于2012年8月1日向焦作市富源土地开发整理公司缴纳平整土地费用274092元。
11、被告人王根红的供述与辩解证实，2011年3、4月份的时候，王某甲决定在罗庄村建厂，与村两委签订了土地租赁协议，约定租非农业用地30亩左右，每年每亩租金1200元钱。在办理土地手续时，其给王某甲出了罗庄村与晟友公司签订的联营协议，不签这个协议就无法将非农业地转为建设用地，两家实际没有联营生产，签这个协议只是为了办土地手续。晟友公司被马村国土局罚款30多万元，若不缴纳罚款，就得停止建厂，当时王某甲没有钱，所以其就将村集体的钱借支给王某甲用了30多万元，这钱是林邓线拆迁赔给村里的钱。王某甲没有支付利息，分批归还的，在2013年春天将30多万元全部还完。
约2012年5、6月份左右，王某甲让其帮晟友公司处理和罗庄村村民之间的关系，每月给其3000元钱工资，其同意去晟友公司上班。2012年6月至2013年3月，其一共领过9个月的工资，共计27000元。另外，其给晟友公司供原料废钢。
（二）2013年12月，被告人王根红为谋取个人利益，利用担任焦作市马村区罗庄村村委会主任的职务便利，伙同罗庄村报账员侯某甲（另案处理）未经罗庄村两委会同意，擅自决定以给村民发放犁地款的名义，从马村区安阳城街道办事处借出公款100000元，并将该款挪用给河南晟友机械制造有限公司给工人开工资使用。现赃款已归还。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、证人侯某甲的证言证实，2013年12月9日下午，王根红说他急需给晟友公司发工资，但手里没钱，因为王根红当时已经把晟友公司接管了，厂子等于是王根红的，让其和他一起去办事处办借款手续，王根红说以村里上个月挂账的犁地麦种款的名义把钱借出来。其于是按王根红的要求写了一张借据，内容是借犁地麦种款100000元，王根红在借款手续上签了字，然后找到纪检书记孔某某，孔某某在上面也签了字。孔某某签完字以后其就和王根红一起去三资代理服务中心办借款手续，代理中心的李某甲开了一张100000元的支票。100000元钱是分两次取出的，第一次是2013年12月9日其和王根红去安阳城农村信用社取了40000元，王根红就把这40000元拿走了。第二次是2013年12月10日其和晟友公司的芦某某一起去安阳城农村信用社取了60000元钱，取出钱后王根红安排其交给了晟友公司财务人员王某乙，王某乙收到钱后给其出了一张收据，盖上了晟友公司的财务章。
2、证人芦某某的证言证实，2013年10月份以后，王根红接手晟友公司，其才在晟友公司给王根红帮忙。2013年12月份的一天，王根红让其开车拉着侯某甲去安阳城信用社取钱，取钱后把侯某甲拉回晟友公司，侯某甲就去了王根红的办公室，之后发生什么事不清楚。
3、证人王某甲的证言证实，2013年12月份晟友公司是否向罗庄村借过一笔100000元的借款不清楚，因为当时晟友公司实际是在王根红的控制之下，他做了什么事其都不清楚。
4、证人卢某甲的证言证实，2013年12月份的一天，王根红找到其说，罗庄村2013年三秋的犁地款和种子款还没有给村民发放，看能否从办事处先借100000元钱给村民发了，等村里一有钱了马上就还给办事处。其听后就叫来董某某和孔某某商量了这件事，最后同意借给罗庄村100000元钱，让村里先给村民的犁地款和种子款补助兑现了。
5、证人董某某、孔某某的证言证实，经书记卢某甲和其二人商量，同意由办事处先借给罗庄村100000元钱，让村里将犁地款和种子款先给村民发了。这100000元钱是安阳城街道办事处的公款，2013年12月第30号记账凭证复印件上的“准借孔某某”是孔某某亲笔所写。
6、证人程某某的证言证实，2013年12月9日侯某甲来到三资代理服务中心办公室借钱，借据上写的是罗庄村准备借100000元犁地款，上面有孔某某的签字“准借”，于是其就按照程序给开具了安阳城街道办事处支出报账单。这100000元是安阳城街道办事处的公款。
7、证人李某甲的证言证实，2013年12月9日侯某甲拿报账单和借据到其那里，其看手续齐全，给侯某甲开了100000元的支票。这100000元是安阳城街道办事处的公款。
8、证人侯某乙、侯某丙、黄某某的证言证实，没有开过村两委会说向办事处借钱付犁地款的事。
9、借条收据、转帐支票、取款凭条、安阳城街道办事处三资代理服务中心第28号、30号记帐凭证、转帐支票存根、支出报帐单、备用金条等主要证实，侯某甲于2013年12月9日以借犁地款的名义向安阳城街道办事处借款100000元，在安阳城农村信用社分别于2013年12月9日取40000元，2013年12月10日取60000元钱。晟友公司财务人员王某乙出具了借罗庄村委会现金100000元的收据，盖有河南晟友机械制造有限公司的财务专用章。
10、安阳城街道办事处三资代理服务中心记帐单、罗庄村2013年犁地、种子表及会议记录等主要证实，侯某甲制作了2013年11月罗庄村支出三秋犁地、种子费用表及村委会会议记录以及在安阳城街道办事处三资代理服务中心报账的相关记账凭证、记帐单。
11、被告人王根红的供述与辩解证实，因晟友公司欠王根红个人的钱，2013年10月份王根红与晟友公司经理王某甲签了一份协议，约定晟友公司由王根红经营三年，期间的利润用于偿还欠款。2013年12月9日，王根红对侯某甲说从乡里借100000元钱给晟友公司的工人开工资，后二人以罗庄村犁地、种子款的借款事由，从安阳城街道办事处借到公款100000元，分两次交给晟友公司会计王某乙，将该款用于晟友公司给工人开工资，王某乙给侯某甲出具收据一张。
综上，被告人王根红挪用公款、挪用资金共计423255元。
本案另有以下综合证据在案佐证：
1、马村区安阳城街道办事处证明、户籍证明证实，王根红自2005年4月至今任安阳城街道办事处罗庄村村委会主任，王根红作案时系成年人。罗庄、西罗庄、小罗庄系一个村，标准称呼为罗庄。
2、发破案经过、归案情况证实了本案的侦破揭发情况及被告人王根红的到案情况。
3、证人侯某甲、王某乙出庭作证证实，其二人不知道2013年12月份晟友公司与安阳城街道办事处之间的420000元是何性质的钱。
根据上述事实和证据，焦作市马村区人民法院认为，被告人王根红作为罗庄村村民委员会中协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的人员，属于法律规定的其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，擅自决定挪用公款供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。王根红作为罗庄村村民委员会主任，利用职务上的便利，擅自决定挪用本单位资金供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，其行为已构成挪用资金罪。王根红一人犯数罪，应当数罪并罚。王根红已将挪用的款项归还，且能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，判决如下：被告人王根红犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年六个月。
上诉人王根红上诉称，其不是挪用公款犯罪的主体，将村集体的323255元钱借给河南晟友机械制造有限公司是为了村集体的利益，没有谋求个人私利，构不成挪用公款罪；借给河南晟友机械制造有限公司的10万元钱不是村集体的钱，是马村区安阳城街道办事处为平息工人上访借给罗庄村委，让其转给该公司，其只是奉命行事，不构成挪用资金罪。
辩护人的辩护意见是，王根红没有挪用公款的故意及主体身份，没有谋取个人利益，其行为不构成挪用公款罪；借给河南晟友机械制造有限公司的10万元钱不是村集体的钱，是马村区安阳城街道办事处为平息工人上访借给罗庄村委，让其转给该公司，不符合挪用资金罪的相关法律规定，不构成挪用资金罪。
辩护人二审期间提交了下列证据：1、证人卢某乙、李某乙、王某丙的三份证言，证实给工人发工资是通过上访由上级责成办事处和厂里解决的；2、三份租赁协议证实，马村区安阳城街道办事处对罗庄村委会与河南晟友机械制造有限公司不存在联营关系的情况应当是明知的；3、证人黄某某、侯某甲出具的两份证明，证实联营合同是假的大家都知道，借款理由是得到办事处领导授意的。经查，其提供的证人卢某乙、李某乙、王某丙的证言、租赁协议不能否定上诉人王根红本人挪用公款、挪用资金犯罪事实的存在；其提供的证人黄某某、侯某甲出具的证明来源不清，且与二人在侦查阶段所作的证言及本案的其他证据存在矛盾，本院不予采纳。
经审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人王根红及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王根红作为罗庄村村民委员会中协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的人员，属于法律规定的其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。其利用职务上的便利，未经罗庄村两委会同意，擅自决定挪用该村土地征用补偿费供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。王根红伙同他人以罗庄村村委会名义从马村区安阳城街道办事处借出公款10万元，该款项已归属罗庄村村委会所有。其作为罗庄村村民委员会主任，利用职务上的便利，未经罗庄村两委会同意，擅自决定挪用本单位资金供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王根红利用职务上的便利，挪用公款供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。其还利用职务上的便利，挪用本单位资金供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。王根红一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李艳敏
代理审判员 宋德勇
代理审判员 蒋扬眉
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 李 晨