西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民二初字第49号
原告四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司，住所地拉萨市。
法定代表人何明阳（曾用名何治权），系该公司经理。
委托代理人珍吉、陈洁，珠穆朗玛律师事务所律师。
被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人白玛江才，系该公司总经理。
委托代理人温友春、蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。
原告四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司（以下简称四川红军渡西藏分公司）与被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司（以下简称西藏晨曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭进行了审理，原告四川红军渡西藏分公司的委托代理人珍吉、陈洁，被告西藏晨曦公司的委托代理人蒙兵营均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川红军渡西藏分公司起诉称：2008年1月18日，原、被告签订《建设工程施工协议书》，约定原告承建被告位于拉萨市空指路口的晨曦花园项目，工程总造价7852416元，工程于2008年年底竣工。2008年11月11日，原、被告签订《拉萨晨曦花园五标段装饰工程承包协议》，将被告拉萨晨曦花园五标段的装修工程承包给原告。工程全部竣工后，被告于2008年10月28日出具《建设工程造价预（结）算书》，结算工程装修款为515984.98元。2011年12月29日，被告向原告出具了《晨曦花园标段工程决算书》和《晨曦花园五标段电费结算清单》，但至今未向原告支付拉萨晨曦花园五标段的工程款。现原告起诉请求判决：一、被告向原告支付2403569元工程余款。二、被告退还原告工程保证金300000元。三、诉讼费由被告承担。
原告四川红军渡西藏分公司为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组证据为建设工程承包协议、拉萨晨曦花园五标段装饰工程承包协议、建设工程造价预（结）算书各一份，证明拉萨市晨曦花园工程约定的总价款为7852416元，约定的装修款为515984.98的事实。第二组证据为请示函、晨曦花园五标段、物管楼、商住楼基础土方工程现场签证处理方案各一份，证明增加的方量及费用为31318.6元的事实。第三组证据为五标段电费结算清单1份，证明在涉案工程中原告应承担的电费为12358元的事实。第四组证据为收据1份，证明原告向被告缴纳300000元履约保证金的事实。第五组证据为户籍证明1份，证明原告法定代表人何明阳的曾用名为何治权的事实。第六组证据为晨曦花园五标段工程各种款项情况统计、协议书各一份，证明巴扎工程是原告工程的事实。
被告针对原告起诉答辩称：一、被告已向原告超付工程款；二、原告的起诉超过诉讼时效。
被告为反驳原告主张，向本院提交以下证据：第一组证据为竣工资料中的4张复印件，证明何治权、张海峰、母泽俊、陈正海是代表原告履行职务行为及竣工的时间为2009年11月的事实。第二组证据为晨曦花园物管楼装修工程结算书调整表2张，证明装修款减少34689.19元的事实。第三组证据为晨曦花园工程五标段工程款的收据35张、中国农业银行（以下简称农行）进账单1张、农行转账支票1张、农行个人结算业务申请书2张证明被告已向原告转账、付现金8348000元的事实。第四组证据为晨曦花园工程五标段其他应付、代付款的借款单1张、收据4张、捐款单2张、转账单复印件1张、保险单复印件1张，证明被告代原告为晨曦花园工程五标段支付45945元的事实。第五组证据为统计表1张，证明被告代原告支付铝合金款248630元的事实。第六组证据为收据4张，证明被告代原告支付水泥费28600元的事实。第七组证据为原告认可的电费陈述，证明被告代原告支付电费12358元的事实。第八组证据为统计表1张，证明被告代原告支付可视门款4800元的事实。第九组证据为收据1张，证明被告向黄成刚支付办证费40000元的事实。第十组证据为交税手册中的3张复印件、缴税申报表1张、税票4张，证明被告为原告代付税收的税种有营业税、城市建设维护税、交付附加税、地方教育附加税、印花税、企业所得税，且被告已代原告完税的事实。第十一组证据为施工承包合同1份，证明巴扎工程（巴尔兵站至扎达）第D段是被告承建的工程，与原告无关的事实。
经本院庭审质证，被告对原告提交的除第二、三组外的证据真实性均认可，但对其证明目的不予认可。原告对被告提交的证据中第一、二组证据的真实性、关联性、合法性均认可；第三组中除①2008年5月27日，金额为113000元农行进账单1张；②2009年3月13日，金额为1480000元转账支票及个人结算业务申请单各一份；③2010年1月13日，金额为1400000元的个人结算业务申请1张不予认可外其余均认可；第四组证据中除废土处置费、两笔捐款明细表外其他的真实性均不认可，但原告认为在双方合同中没约定废土处置费应由原告方承担，故对被告的证明目的不予认可；原告认为两笔捐款明细表只证明当时的捐款情况，并不能证明被告代原告捐款的事实；证明目的也不认可；第五、七、八组证据，被告予以证实被告代原告支付铝合金款248630元、水电费12358元、可视门款4800元的事实，原告予以认可；原告对被告第六、九组证据的真实性不予认可；原告对被告第十组证据的真实性没异议，但认为该证据不能证明被告代缴完毕原告应交税的事实；原告对被告第十一组证据真实性认可，但对其证明目的不予认可。
经质证双方对涉案工程总价款为7852416元，装修款应为481295.79元，拉萨晨曦花园五标段工程中原告应承担电费为12358元，铝合金款248630元，可视门款4800元无异议，本院予以确认。
本院对原、被告双方存在异议的证据部分认证如下：一、关于增加工程的证据。原告为主张增加工程费用31318.6元的事实提交了请示函、晨曦花园五标段、物管楼、商住楼基础土方工程现场签证处理方案（以下简称处理方案）。被告认为该证据中处理方案的形成时间是2011年。故对这两份证据不认可。本院认为，涉案工程竣工时间是2009年11月，而该处理方案是2011年形成的，且原告没有提供其他证据证明该两份证据上签字人李长寿有权确认工程增加量，故对原告提供的请示函和处理方案两份证据，本院不予采纳。二、关于被告向原告已付款项中有异议部分证据。原告对被告提供的第三组证据中2008年5月27日，金额为113000元的农行进账单1张；2009年3月13日，金额为1480000元农行转账支票及个人结算业务申个人结算业务申请书各一份；2010年1月13日，金额为1400000元农行结算业务申请书1张均不予认可。本院认为，2008年5月27日的113000元，被告提供了农行的进账单原件1张，证实被告向原告支付工程款113000元的事实，原告以自己未收到为由予以否认，但未提供任何反驳证据，其应承担举证不能的法律后果，故本院依法采纳该进账单；而被告提供的2010年1月13日农行个人结算业务申请书和2009年3月13日农行转账支票及个人结算业务申请书均为复印件。原告对上述证据不予认可。本院认为，被告提供的上述凭证均是复印件，又无其他证据予以佐证。依据举证责任，其应承担举证不能的法律后果。故上述农行转账支票及农行个人结算业务申请书，本院不予采纳。三、关于被告代原告支付的其他款项。被告提供的安全网、空心砖款12777元收据中有晨曦花园代付的字样，且收据上有何治权的签字，原告对该收据上何治权签字的真实性未提出异议，本院予以采纳。原告对运输通行机械费借款单、废土处置费借款单、地下水资源费收条、工程验收费用收条中只对废土处置费借单的真实性认可，对其余单据的真实性均不认可，对上述单据的证明目的均不认可。本院认为，原、被告在合同中对运输通行机械费、废土处置费、地下水资源费及工程验收费由谁承担没有约定，且在上述单据上均无代付的字样，故被告提供的上述单据不足以证明其代原告支付上述款项的事实，本院不予采纳。关于被告提供的两份捐款单和黄成刚办证费收据，本院认为，两份捐款单上既无被告代原告支付捐款的字样，且无证据证明该捐款与工程款存在实质联系，故本院不予采纳。被告提供的黄成刚办证费收据，被告在庭审中不能说明黄成刚办的是什么证以及黄成刚办理的证件与原告应付该款的联系，故本院不予采纳。四、关于被告代原告扣缴税款的问题。原告对被告主张代缴税款所提供的交税手册、缴税申报表及税票的真实性没异议，但对其证明目的不予认可。本院认为，依据原、被告签订的合同，本案工程中被告只是代原告扣缴营业税，被告提交的证据中显示营业税税率为3%，原告在其主张剩余工程款时也认可应减去税款285362.47元，故本案中应从工程款中扣除被告代原告缴纳的营业税3%。五、关于被告要求扣除的保险款、水泥款问题。被告提供保险单、转账凭证各一份，证明被告已交保险费80653元，依据原告承建的五标段面积7138.56平方米占总工程面积36660.3平方米的比例，原告应承担15704.89元。原告认为被告提供的保险单是复印件，对其真实性及证明目的均不认可。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工协议书》中对保险费用的如何承担没有约定，被告要求减保险费没有依据，本院对被告主张保险费的两份证据不予采纳。被告提供收据3张、计算过程单据1张，要求从原告工程款中减去28600元水泥款。原告对被告提供的3张收据上母泽俊的签字不认可，对水泥单价不认可。本院认为，从被告提供的竣工资料上看母泽俊只是施工班长，没有证据证明其有代表公司对外进行赊水泥款的权限，故被告要求从原告工程款中减水泥款28600元，本院不予采纳。六、关于涉案工程的竣工时间。被告提供4张竣工资料，证实涉案工程竣工时间为2009年11月份，原告庭后对此予以确认。故本院认定涉案工程的竣工时间为2009年11月。
经审理查明，2008年1月18日，原、被告签订《建设工程施工协议书》，约定原告承建被告位于拉萨市空指路口的拉萨市晨曦花园项目，工程总造价7852416元，开工时间为2008年3月1日，竣工时间为2008年10月30日。合同第六条税金及其他费用规定，甲方（被告）代扣营业税。企业所得税，由乙方（原告）自行承担。合同约定第七条第二款的约定，工程竣工后一个月内支付工程款95%。2008年1月26日，原告向被告交纳300000元工程履约保证金。2008年11月11日，原、被告签订拉萨晨曦花园五标段装饰工程承包协议，合同约定原告承包被告位于拉萨市空指路口的拉萨市晨曦花园装修工程，工程总造价515984元。2011年12月29日，原、被告签订晨曦花园物管楼装修工程结算书调整表，确认装修款减少34689.19元。
2008年11月10日，被告代原告付安全网、空心砖款12777元。
拉萨晨曦花园五标段工程中原告应承担电费12358元，铝合金款248630元，可视门款4800元；原告从被告提供的单据中认可被告向原告已付款5468000元。
另，原告法定代表人何明阳（曾用名何治权），在涉案工程中何明阳以曾用名何治权签字，双方对此没有异议。涉案工程于2009年11月竣工，至今双方未进行结算。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据、当事人陈述意见以及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：2008年1月18日，原、被告签订的《建设工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故本院确认合法有效。
一、关于原告要求支付工程款的诉求是否超过诉讼时效的问题。
被告辩称根据双方合同第七条第二款的约定，工程竣工后一个月内支付工程款95%。本案的工程竣工时间为2009年11月。故应从2009年12月开始计算诉讼时效，又因最后一次付款的时间是2010年5月12日，所以诉讼时效因从中断的2010年5月12日开始计算，原告于2014年11月17日起诉，已超过两年的诉讼时效。
原告称被告在工程竣工验收后至2010年5月12日期间陆续向原告支付工程款及装修款，故原、被告双方在合同中约定的工程款支付方式在实际履行中已变更且无具体约定。另，原、被告双方又在2008年12月继续合作巴扎公路改建工程第D段，基于双方继续合作，原告方认可被告陆续向原告支付涉案工程款项的付款方式。故原告认为其要求被告支付工程款的诉求未超过诉讼时效。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定以及第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，原告关于双方在实际履行中变更工程款支付方式的主张，于法无据，本院不予采纳。被告辩称原告要求支付剩余工程款的诉求超过诉讼时效的意见，符合法律规定，本院予以采纳。故原告要求被告支付剩余工程款的诉求超过诉讼时效，已丧失胜诉权，本院不予支持。
二、关于原告要求被告支付保证金300000元的问题。
被告认可从原告处收取涉案工程保证金300000元的事实，但被告辩称其超付工程款，保证金已抵扣超付工程款。本院认为，被告是否超付涉案工程款是本问题的争议焦点。依据原、被告提供的证据，本院确认涉案工程总造价为7852416元，装修款为481295.79元，被告代原告支付电费12358元，铝合金款248630元，可视门款4800元。虽然原告在起诉时，将双方签订的装修部分当作涉案工程的部分主张工程款。但是涉案工程上的装修部分原、被告间有独立的合同，故装修部分应属另一法律关系，不应计算到涉案工程款中。
被告向原告已付的工程款。原告起诉主张剩余工程款项时认可被告向原告已付款项5445000元，原告从被告提供的单据中认可被告向原告已付款5468000元。本院认为，被告向原告已付款项的数额应认定为5468000元。
被告代原告扣缴税款。原告起诉主张剩余工程款时认可应扣减税款。双方的争议焦点是计算税款的工程总款及税率，根据本院在证据认定部分认定的工程总款项为7852416元，双方在合同中约定被告代原告扣缴营业税，虽被告辩称营业税与城建税、印花税、教育附加税是不可分割，但是被告提供的证据不能证实其代原告支付城建税、印花税、教育附加税的事实。故本院认定被告代原告扣缴营业税3%，被告代原告扣缴税款为235572.48元（7852416元×3%=235572.48元）。被告尚欠原告的工程款数额为1870278.52元（7852416元-5468000元-12358元-248630元-4800元-235572.48元-12777元=1870278.52元）未支付，故对于被告辩解其已超额支付工程款，保证金已抵扣超付工程款的意见，本院不予采纳。原告要求退还300000元保证金诉求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第七十八，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决如下：
一、被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司退还工程保证金300000元；
二、驳回原告四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司的其他诉讼请求。
案件受理费28428.552元（四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司预交），由原告四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司承担25273.992元，被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司西藏分公司承担3154.56元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 格 珠
审判员 边巴卓玛
审判员 彭 美 玉
二〇一五年五月五日
书记员 白玛玉珍