温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿商初字第4888号
原告：浙江恒丰泰减速机制造有限公司。
法定代表人：叶胜康。
委托代理人：谢作坚、林燕东，浙江海昌律师事务所律师。
被告：温州市通用机电设备有限公司。
法定代表人：张小科。
第三人：杭州杭机股份有限公司。
法定代表人：赵建明，
委托代理：周哲平、许卫国。
原告浙江恒丰泰减速机制造有限公司（以下简称原告）为与被告温州市通用机电设备有限公司（以下简称被告）、第三人杭州杭机股份有限公司（以下简称第三人）买卖合同纠纷一案，于2014年9月1日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员吴玉琴独任审判，并于2014年10月23日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人谢作坚，被告的法定代表人张小科、第三人的委托代理人周哲平、许卫国到庭参加诉讼。审理中，依原告申请本院于2014年11月20日启动鉴定程序。2015年5月22日，因案情复杂本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年6月15日再次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人谢作坚，被告的法定代表人张小科到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告于2011年11月7日签订一份《工矿产品购销合同》，合同约定：被告向原告提供型号为“MKL7150×10／15的内外齿数控强力成形磨床”（以下简称涉案设备）一台；合同金额为370万元；交货时间为收到预付款10个月；质量要求详见原告与生产厂家，即第三人签订的《技术协议》；预付30%货款，合同生效，预验收合格，付239万元预验收款，五天内送到原告厂址，经验收合格，一年内无设计、制造质量问题，原告付清余款20万元质保金；如果该设备所加工零件精度不能达到《技术协议》所约定的精度要求，被告承诺无条件全额退回已收款项，该合同自动终止。合同签订后，原告依约支付了30%预付款及239万元预验收款，共计350万元，但被告不仅未能按照合同约定的“收到预付款10个月”，即2012年10月交付货物，而是直到2013年8月12日才仓促交货，并且交付的货物存在严重问题，完全不能达到《技术协议》所约定的精度要求，虽经被告及第三人多次调试，但涉案设备仍然根本无法使用，也未能验收，并且在事实上已给原告造成了重大的财产损失。综上所述，请求法院依法判令被告立即向原告返回货款350万元，并赔偿损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年11月1日起算至被告实际履行之日止，暂算至2014年8月29日为385000元）。
被告答辩称：2011年11月7日，在原告和第三人签订《技术协议》基础上，被告与第三人签订了《工矿产品购销合同》，由被告提供给原告涉案设备。由于原告与第三人对涉案设备的加工精度、检测方式是否达到和符合《技术协议》所规定的要求，产生异议，以致终验收报告不能签署。被告认为，该案的焦点是涉案设备的实际加工性能、精度检测方式是否达到和符合《技术协议》要求，请法院根据原告及第三人陈述的事实、理由及相关证据，作出公正判决。
第三人陈述称：
1.涉案设备达到了《技术协议》所约定的精度要求。由于原告提供的加工零件图纸上所要求的精度属于世界最顶尖水平，第三人生产的设备无法达到图纸精度要求，原告同意按《技术协议》中约定的精度要求生产涉案设备，遂双方于2011年11月7日、11月11日先后签署了《技术协议》。之后，第三人根据约定，生产制造了涉案设备，并对原告提供的试磨零件进行了加工磨削及检测，检测结果符合协议要求。嗣后，第三人分别于2013年4月2日、4月8日将检测结果报告通过电子邮件方式发送给了原告，并于2013年4月2日、4月8日分别将试磨零件通过韵达快运公司邮寄给原告，原告对检测结果并未提出异议。此后，被告根据与第三人签订的《发货协议》支付了货款，第三人则交付涉案设备。设备交付后，被告支付剩余货款，第三人开具了增值税专用发票。2013年8月13日至9月7日，第三人代表被告与原告共同对涉案设备进行了终验收，完成了安装及调试工作，并对试磨零件进行了磨削和检测，检验结果符合《技术协议》要求，但原告要求继续试磨。各方经协商约定试磨的零件及砂轮由原告负责准备，原告做好准备工作后通知第三人继续试磨。2014年3月12日至3月22日，第三人对原告准备的零件进行磨削，但在检测零件时原告却要求采用三座标方法对试磨零件进行检测，零件精度要求按照图纸要求。原告的要求显然不符合协议的约定。第三人认为应当按照《技术协议》第八条的约定，在工件磨削好后直接在机床上用千分表进行测量的方法对试磨零件进行检测，而原告始终不同意按照《技术协议》第八条约定的测量方法对试磨零件进行检测，造成终验收无法签署验收纪要。由于终验收无法签署系原告的违约行为造成，故终验收应视为已完成。另据了解，原告购买的设备是其承担国家863计划“工业机器人工程化产品及自动化生产线”重大项目，制造工业机器人的关键设备，原告已通过了该重大项目的验收，如果购买的涉案设备完全不能达到《技术协议》所约定的精度，原告根本无法通过验收。
2.原告诉称交付货物完全不能达到《技术协议》所约定的精度要求没有事实依据。按照“谁主张谁举证”的原则，原告应提供相应证据证明交付的货物完全不能达到《技术协议》所约定的精度要求的事实，而原告的诉讼请求实际上是要求将涉案设备作退货处理，而涉案设备根本不存在应当退货的事实和条件，且已超过一年的质量“三包”期。
综上所述，原告诉称无法律和事实依据，请求依法予以驳回。
本院对双方当事人无争议的事实归纳如下：
2011年11月7日，原、被告签订《工矿产品购销合同》一份，约定：1.由被告向原告提供涉案设备一台，生产厂家为第三人，单价370万元，交货时间为收到预付款10个月；2.质量要求技术标准及技术参数按中华人民共和国相关机床业标准及双方约定标准制造，详见原告与第三人签订的《技术协议》，质量三包一年；3.验收标准、方式及提出异议期限按原告与第三人签订的《技术协议》，异议期为被原告设备投产后三个月；4.预付30%货款，合同生效，预验收合格付239万元预验收款，五天内送到原告厂址；终验收合格，一年内无设计、制造质量问题，原告付清余款20万元质保金；5.如果该设备所加工零件精度不能达到《技术协议》所约定的精度要求，被告承诺无条件全额退回已收款项，合同自动终止。合同还约定了其他一些事项。
2011年11月11日，原告与第三人签订了涉案设备《技术协议》，该协议就涉案设备的适用范围、主要技术参数与规格、验收标准、维护服务体制、磨削工艺及工件精度检验【磨削工艺及工件精度检验共分曲线轮磨削（工件型号HORT45E-02）、内曲线齿圈磨削（工件型号CORT20E-07）、圆周槽磨削（工件型号CORT20E.1）、内圈圆周槽磨削（工件型号HORT45E-01）等四个方案】等作了约定。其中维护服务体制约定：1.在第三人工厂调试完毕后，需经原告检验合格并加工试件合格后方可发货。在第三人工厂预验收同时，第三人将安排机械、电气、数控、工艺等技术人员对原告人员进行专业技术培训；2.第三人派安装调试人员在原告现场进行机床的安装调试及试磨，并由第三人操作人员对原告操作人员进行实机操作培训。试磨件合格后进行终验收；3.机床质保期为安装调试合格起整机12个月。该《技术协议》所附图纸中注明“零件精度按技术协议”。
2011年11月18日，被告与第三人就涉案设备又签订了《机电产品购销合同》，约定涉案设备总价为315万元。2013年8月9日，被告与第三人签订《发货协议》，主要内容为：被告支付货款250万元后，第三人给予发货；被告同意在2013年8月31日前支付剩余货款49.25万元。2013年8月12日，原告收到涉案设备。原告已按约支付被告350万元货款，尚余20万元质保金未付，被告已向原告开具370万元的增值税发票，而第三人亦已向被告开具2992500元的增值税发票。
上述事实有原告提供的《工矿产品购销合同》、增值税发票、《技术协议》，第三人提供的《机电产品购销合同》、发货协议、增值税发票、《技术协议》及当事人陈述等证据证实。
本案争议的焦点为涉案设备质量是否符合原告与第三人签订的《技术协议》约定的要求。
为证明各自主张，原告提供涉案设备终验收阶段纪要、涉案设备后续工作计划函、沟通联络函等证据，拟证明被告交付的设备未通过终验收的事实；第三人则提供了如下证据：1.试磨零件检测报告及邮件发送记录，拟证明第三人对原告提供的试磨零件进行了加工磨削，按照《技术协议》约定的检验方式对加工后的试磨零件进行了检测，检测结果符合协议要求并已发给第三人的事实；2.韵达快运运单，拟证明第三人于2013年4月2日、4月8日分别将试磨零件通过韵达快运公司邮寄给第三人的事实；3.磨床验收备忘录，拟证明第三人代表被告与原告共同对涉案设备进行了终验收，完成了涉案设备的安装及调试工作，并对试磨零件进行了磨削，检验结果符合了《技术协议》的要求，双方并约定了后续工作等事实；4.函件，拟证明原告承担了国家“863”重大项目，涉案设备是该项目关键设备的事实；5.浙江日报报道，证明原告承担的国家“863”重大项目通过科技部组织的验收的事实。
经庭审质证，本院对原告及第三人的证据认证如下：
一、对原告提供的证据，被告无异议，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利，上述证据，真实合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认；
二、对第三人提供的证据，被告均无异议，而原告则认为：1.证据1真实性有异议，这是在发货前的检测报告，与本案没有关联性，原告也未收到上述邮件；2.证据2真实性有异议，原告未收到试磨件；3.证据3真实性无异议，但是不能证明终验收已经通过；4.证据4真实性无异议，但涉案设备并非“863”项目非缺不可的设备；5.证据10真实无异议，但与本案并无关联性。本院认为：1.虽然原告对证据1、2提出异议，称未收到相关邮件和试磨件，但根据原、被告合同“预验收合格，付239万元预验收款”的约定，加上原告已依约支付了预验收款的事实，本院认定涉案设备预验收已合格；2.原、被告对证据3的真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，本院依法予以确认；3.第三人提供的证据4、5，与其证明目的并不具有唯一对应性，与本案不具关联性，本院依法不予确认。
根据上述认定的证据，本院另查明事实如下：
涉案设备已通过预验收。2013年9月6日，原告与当事人达成涉案设备终验收备忘录，主要内容为：1.第三人于2013年8月13日至2013年9月7日，在原告处进行终验收，因验收周期长且砂轮及试磨件未到位，故签订备忘录，以便开展后续工作；2.此次验收主要完成任务如下：⑴完成机床的安装及调试工作；⑵对不同材料的450E大齿圈进行了试磨试验，其中钢件每等分齿的径向跳动试验结果为满足协议要求；3.决定开展以下后续工作：⑴选三件450E试磨件（材料为钢材）继续进行试磨，将三件工件磨到统一尺寸，进行精度数据对比及分析；⑵……；⑶……；⑷原告做好相关准备后，通知卖方，进行后续磨削工作；⑸还发现机床存在一些问题，卖方承诺在后续工作中处理完成。2013年11月29日，双方签订的《涉案设备终验收阶段纪要》载明：由于验收中出现严重问题，原告提出：1.将50小磨头发回检测问题，更换主轴轴承，并提供备用轴承；2.根据现在调试情况，未达到技术要求，经协商，按提出的新方案重新制作内齿夹具，减小工作装夹难度，提高工作装卸效率，达到技术协议要求；3.50小磨头需在12月10日前修好，并返回继续试磨验证，夹具需在12月底前制作完成发到原告，继续按技术协议作调试验收。2014年1月7日，第三人就后续工作计划向原告发函，称经公司相关人员进行分析讨论，商定下一步工作内容如下：1.机床精度全面复检；2.继续试磨工作等，并请原告回复是否同意。
本院认为，根据已查明的事实，2013年9月6日的备忘录，虽然注明满足协议要求，但仅对一个工件进行了试磨试验，还需进行后续磨削工作，且之后的验收纪要及第三人出具的后续工作函的内容均表明终验收出现问题，还未完成。
为查明涉案设备是否符合《技术协议》约定的要求，本院依原告申请，决定对涉案设备进行鉴定，但第三人认为原告申请鉴定已超过举证期限，且涉案设备已通过终验收，不存在质量问题及涉案设备已过质保期为由，对鉴定提出异议，并缺席鉴定，导致涉案设备无法开机进行鉴定。嗣后，鉴定机构调整了鉴定方案，本院向被告及第三人发出书面通知，要求被告及第三人委派相关技术人员在指定时间对涉案设备进行开机调试，并对工件进行试磨，以查明试磨件是否符合《技术协议》约定的精度要求，但第三人仍以上述理由缺席鉴定，而被告亦未能完成本院通知书确定的开机调试及试磨工件等鉴定义务，导致鉴定最终未能进行。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼﹥的解释》第一百二十一条的规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出……”，因此，鉴定申请并不必须在举证期限届满前提出，原告在第一次庭审被告提出涉案设备符合《技术协议》精度要求的答辩后，提出鉴定申请，符合法律规定。根据已查明的事实，涉案设备并未通过终验收，原、被告约定的质量异议期为原告设备投产后三个月、《技术协议》约定的质保期为安装调试合格起整机12个月，而原告已在终验收阶段通过验收纪要等形式向第三人提出了质量异议，故原告称涉案设备已超过一年质保期或质量检验期的鉴定异议，本院不予支持。
综上，当事人应对自己的主张提供证据予以证明，原告称涉案设备不符合《技术协议》的精度要求，并申请司法鉴定，由于被告及第三人未派员进行开机调试并试磨工件，导致鉴定无法进行，对此，被告及第三人应承担不利的法律后果。第三人陈述涉案设备符合《技术协议》要求，并不存在质量问题，无法律和事实依据，本院不予采信。由于涉案设备在2013年8月12日至今仍未通过终验收，本院认定涉案设备并不符合《技术协议》约定的技术及精度要求。根据原、被告签订的《工矿产品购销合同》的约定“如果该设备所加工零件精度不能达到《技术协议》所约定的精度要求，被告承诺无条件全额退回已收款项，合同自动终止”，由于被告违约，未能提供符合《技术协议》要求的设备，双方合同已终止，依照双方约定，被告应返还原告已支付的350万元设备款。至于原告提出的赔偿损失的诉讼请求，由于双方未对质量问题违约金作出约定，本院酌情确定从原告起诉之日起，即2014年9月1日开始按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算损失。至于被告与第三人之间的纠纷，可另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决如下：
一、被告温州市通用机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告浙江恒丰泰减速机制造有限公司货款350万元，并赔偿损失（以350万元为基数从2014年9月10起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告浙江恒丰泰减速机制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37880元，鉴定费由被告温州市通用机电设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 陈 凌
人民陪审员 徐胜珍
人民陪审员 潘笑容
二〇一五年九月十一日
代书 记员 王 洲