山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第331号
上诉人（原审原告）：陈英，女。
委托代理人：梅文虎，男，系上诉人陈英之前夫。
委托代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五莲县莲城建筑装饰中心，住所地五莲县洪凝街道小官庄村。
上诉人陈英因与被上诉人五莲县莲城建筑装饰中心房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2012）莲民一初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：庭审中，陈英向原审法院提供五莲县莲城建筑装饰中心职工住宅安置合同一份，合同的甲方载明为五莲县莲城建筑装饰中心，乙方载明为陈英。双方约定，甲方将其承建的位于五莲县农业局土肥站院内的南楼东门二层西户，建筑面积为93.19平方米，出卖给乙方，房屋总价款93190元。该购房合同甲方落款处盖有五莲县莲城建筑装饰中心公章，案外人梅某某在甲方代理人处签字，陈英在该购房合同乙方落款处签字并捺手印。该购房合同的抬头部分及价款部分、楼房所处位置和建筑面积部分均系陈英亲自书写。另陈英提供收款凭证三份，载明的金额总计124172元。陈英主张，该三份收款凭证均系由陈英书写后由五莲县莲城建筑装饰中心加盖公章，并由案外人梅某某在其上签字确认。陈英自认所缴纳的款项124172元由案外人梅某某收取。
案外人梅某某系陈英的公公。2005年6月22日，梅某某与郝树楼、五莲县莲城建筑装饰中心签订协议书一份，约定梅某某与郝树楼联合以五莲县莲城建筑装饰中心名义进行建设，所有投资全部由梅某某负担，楼房所有权及出售转让的权利全部归梅某某享有。郝树楼和五莲县莲城建筑装饰中心不得以任何理由干涉、参与。
五莲县莲城建筑装饰中心于2003年12月22日取得了《建设用地规划许可证》，于2005年6月10日取得了《建筑工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》，但至今未取得《商品房预售许可证》。
2011年9月27日，经原审法院委托，日照市正大拍卖有限公司对涉案房屋进行拍卖，案外人房克森以200300元的最高价竞得，双方于当天签订拍卖成交确认书一份。2011年10月21日，原审法院作出（2011）莲执字第101号执行裁定书，裁定内容为：“买受人房克森以200300元的最高价竞得涉案房屋。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十九条之规定，裁定如下：一、五莲县农业局土肥站院内南楼二单元203室楼房的所有权及相应的其他权利归买受人房克森所有；财产权自本裁定送达买受人房克森时起转移。二、买受人房克森可持本裁定到财产管理机构办理产权过户登记手续”。
2011年12月25日，陈英向原审法院提出财产保全的申请，要求对五莲县莲城建筑装饰中心所有的房屋（价值200000元）予以查封。原审法院于2011年12月25日作出（2012）莲民一初字第266号民事裁定书，裁定对五莲县莲城建筑装饰中心所有的位于五莲县农业局土肥站院内南楼西单元三楼东户楼房一套（建筑面积约136平方米，价值约200000元）予以查封。
原审认定上述事实的证据有当事人当庭陈述、职工住宅安置合同、收款凭证、协议书、（2012）莲民一初字第51号民事判决书复印件等。
原审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。陈英于2005年12月6日与五莲县莲城建筑装饰中心签订的购房合同性质属商品房预售合同，合同签订时出卖人五莲县莲城建筑装饰中心尚未取得、至本案诉讼中亦未取得商品房预售许可证，因此，双方签订的合同应当认定无效。同时，双方约定涉案房屋价款为93190元，明显低于2004年5月28日冯某某与五莲县莲城建筑装饰中心约定的购房款100000元，与正常交易习惯不符。另陈英与五莲县莲城建筑装饰中心签订的合同性质为“职工住宅安置合同”，但陈英并非五莲县莲城建筑装饰中心的职工，在五莲县莲城建筑装饰中心未到庭的情况下，对于该合同的真实性无法予以确认。（2011）莲执字第101号执行裁定书已确认涉案房屋由案外人房克森所有。陈英提供的所有收款凭证均由陈英自行书写，且陈英认可已将款项124172元交给了其公公梅某某，在梅某某与郝树楼、五莲县莲城建筑装饰中心三方协议尚不能确认效力情况下，陈英并未提供证据证实五莲县莲城建筑装饰中心从其缴纳的购房款中享有任何的利益，因此，梅某某应负有因房屋买卖合同无效返还陈英全部购房款的义务。因梅某某并非本案的当事人，对于该房款的返还本案不作处理。案外人梅某某对于涉案房屋未取得商品房预售许可证明应当是明知的，陈英作为梅某某的儿媳对于涉案房屋是否具备出售条件也应当明知。而陈英甘冒风险在涉案房屋尚未取得商品房预售许可证明时与五莲县莲城建筑装饰中心签订房屋买卖合同，对于该合同的无效具有完全的过错，应当自行承担相应的损失。陈英要求五莲县莲城建筑装饰中心赔偿购房款及各项损失共计220772元的主张，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，对陈英的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：驳回陈英的诉讼请求。案件受理费4612元，诉讼保全费1520元，共计6132元，由陈英负担。
上诉人陈英不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人购买的被上诉人的房屋系现房，出卖人出售已主体竣工的房屋不属于商品房预售。原审时上诉人提交了建设施工许可证，上面明确载明开工日期为2005年6月9日，竣工日期为2006年2月29日。上诉人与被上诉人于2005年12月6日签订了职工住宅安置合同并交纳了购房款、车库款，当时涉案房屋已主体完工，正在进行铝合金门窗安装，应认定为现房销售。2、原审认定上诉人支付被上诉人的购房款明显低于案外人冯某某与被上诉人约定的购房款与正常交易习惯不符，与事实不符。上诉人与被上诉人约定的房屋价款为93190元，车库、储藏室款28000元，共计121190元，上诉人也支付给了被上诉人121190元，该事实有被上诉人盖章的收款凭证为证。案外人冯某某曾就该处房屋与被上诉人约定购房款为100000元，原审认定上诉人支付的购房款明显低于冯某某自述交付的购房款，显然与客观事实不符。3、原审仅凭合同名称认定该合同性质为职工住宅安置合同，与事实不符。被上诉人开发的楼房全部对外销售，所有业主已全部入住，原审仅以上诉人不是被上诉人的职工为由否认合同的真实性无事实和法律依据。4、原审认定梅某某负有因房屋买卖合同无效而返还购房款的义务，与事实不符，无法律依据。（1）房屋买卖合同的出卖人为被上诉人，负责人系张传平，梅某某仅是被上诉人的代理人，其所收购房款归被上诉人所有。房屋买卖合同上加盖了被上诉人的公章，很显然合同主体是上诉人与被上诉人，原审判决在没有任何证据的情况下认定梅某某为房屋出售合同的主体和受益方，无任何事实和法律依据，梅某某作为被上诉人的代理人不存在返还购房款的义务。（2）2010年4月30日，冯某某起诉要求解除与被上诉人的买卖合同，并要求被上诉人返还购房款、赔偿损失。原审法院于2010年8月4日作出（2010）莲民重字第1号民事判决判令被上诉人返还购房款、赔偿损失，该判决已经生效。同样是被上诉人盖章收款，同样是原审法院作出的一审判决，仅仅因为购买人不同判决结果天壤之别，显失公平。5、被上诉人出售的房屋为现房销售，上诉人不存在任何过错，被上诉人因为自己的原因不能取得预售许可证导致上诉人不能正常使用房屋，对给上诉人造成的全部损失应承担赔偿责任。二、原审判决缺乏法律依据。原审认定上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同为商品房预售合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，因而合同无效，属于适用法律错误。1、涉案房屋买卖系现房销售而非预售，不能以没有取得预售许可证为由认定购房合同无效。原审以被上诉人没有取得预售许可证为由认定涉案购房合同无效是适用法律错误。而且，法律限制开发商需在取得预售许可证后进行房屋预售是为了防止开发商盲目扩张，商品房买受人交纳了房款却买不到房，其根本目的是为了保护购房者的利益不受侵犯。2、原审法院（2007）莲民一初字第1107号民事判决书认定何某某与被上诉人的房屋买卖合同有效，同一处楼房、同一个销售商、同一类案件，上诉人与被上诉人签订的购房合同也应认定有效。3、上诉人已经实际占有该房屋生活居住，为了维护交易的稳定性，最大限度的维护当事人的合法权益，也应当认定合同有效。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同有效。
被上诉人五莲县莲城建筑装饰中心未答辩。
本院经审理查明：
2004年5月28日，张传平（甲方）与冯某某（乙方）签订五莲县莲城建筑装饰中心售（购）住宅楼合同一份，约定冯某某以10万元的价款购买五莲县农业局土肥站院内前楼203号楼房一套，冯某某于2004年7月11日向五莲县莲城建筑装饰中心交付购房款10万元。后因五莲县莲城建筑装饰中心未能按约定交付房屋，冯某某诉至原审法院要求五莲县莲城建筑装饰中心、张传平、梅某某继续履行合同，陈英作为第三人参加诉讼。原审法院于2008年11月21日作出（2006）莲民一初字第1224号民事判决，确认冯某某与五莲县莲城建筑装饰中心签订的房屋买卖合同有效，五莲县莲城建筑装饰中心、梅某某继续履行购房合同，于判决生效后十日内将五莲县农业局土肥站院内的前楼203号楼房一处交付给冯某某。梅某某、陈英不服该判决提起上诉，本院于2009年9月7日作出（2009）日民一终字第322号民事裁定书，认为原审判决程序违法、适用法律错误，可能影响案件正确处理，裁定撤销原审判决，发回重审。原审法院重审过程中，冯某某变更诉讼请求为要求五莲县莲城建筑装饰中心返还购房款并赔偿损失。因冯某某变更后的诉讼请求与陈英并无利害关系，原审法院于2010年5月5日作出（2010）莲民重字第1号退出诉讼通知书，通知陈英退出诉讼。后原审法院于2010年8月4日作出（2010）莲民重字第1号民事判决书，认定冯某某与五莲县莲城建筑装饰中心签订的购房合同无效，五莲县莲城建筑装饰中心返还冯某某购房款10万元，并赔偿损失8万元。该判决生效后，冯某某申请原审法院强制执行，对涉案房屋进行了拍卖，房克森以最高价竞得。之后，因陈英与房克森侵害财产权纠纷一案，原审法院作出（2012）莲民一初字第51号民事判决，认定房克森自2011年10月21日起对五莲县农业局土肥站院内南楼二单元203室楼房享有所有权。陈英不服提起上诉，本院于2012年9月17日作出（2012）日民一终字第805号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院（2012）日民一终字第805号民事判决书查明：涉案楼房座落的土地位于五莲县农业局原土肥站院内，性质为国有划拨用地，面积为2025.75平方米，于2003年经原审法院判决给了五莲县莲城建筑装饰中心。2005年4月24日，案外人郝树楼与五莲县莲城建筑装饰中心经原审法院调解达成协议：五莲县莲城建筑装饰中心以其在五莲县农业局土肥站院内的土地2025.75平方米抵偿给郝树楼。2005年6月22日，梅某某、郝树楼、五莲县莲城建筑装饰中心三方达成协议：在五莲县农业局土肥站院内合作建住宅楼；梅某某提供建设资金，郝树楼提供因债务由莲城建筑中心抵偿的2025.75平方米土地、利用五莲县莲城建筑装饰中心的资质及名义申请建设。2005年5月8日，五莲县发展计划局对建设住宅楼进行登记备案。2005年6月10日，五莲县城乡建设局核发建筑工程施工许可证。2005年7月21日进行住宅楼定位放线验收，2006年7月份竣工。2006年8月经五莲县农业局申请五莲县城乡建设局同意该地段用地性质变更为居住用地，但因土地出让金未交齐，未办理土地产权过户手续。
2007年7月31日，原审法院开庭审理冯某某与五莲县莲城建筑装饰中心、梅某某、第三人陈英房屋买卖合同纠纷一案时，梅某某当庭认可陈英支付给五莲县莲城建筑装饰中心的购房款由其收取。
另查明：2006年7月6日，何某某与五莲县莲城建筑装饰中心签订职工住宅安置合同一份，约定何某某购买五莲县农业局土肥站院内建设的住宅楼北楼东门一层楼房一处，价款为234900元。后经（2007）莲民一初字第1107号民事判决书确认该合同有效。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：关于上诉人与被上诉人之间的购房合同是否为商品房预售合同以及效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，商品房买卖合同包括商品房预售合同和商品房销售合同。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房销售合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预售合同与商品房销售合同的区别在于所销售的房屋是否已经竣工。上诉人主张其与被上诉人之间的购房合同系商品房销售合同，而非商品房预售合同。根据本院（2012）日民一终字第805号民事判决查明的事实，涉案楼房于2006年7月份竣工，而上诉人与被上诉人之间的购房合同的签订时间为2005年12月6日，故上诉人与被上诉人之间的购房合同针对的是尚未建成的房屋，应为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案房屋至今尚未取得商品房预售许可证明，原审认定上诉人与被上诉人之间的购房合同无效并无不当。上诉人关于其与被上诉人之间的购房合同为现房销售合同因此合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人应否返还上诉人购房款并赔偿利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，双方因该合同取得的财产均应当予以返还。但是，根据被上诉人与梅某某、郝树楼之间的三方协议约定，梅某某与郝树楼联合以被上诉人名义进行建设，所有投资全部由梅某某负担，楼房所有权及出售转让的权利全部归梅某某享有。上诉人与被上诉人之间的购房合同上系由梅某某作为被上诉人代理人签字，且上诉人与梅某某均认可由梅某某收取了上诉人的购房款，上诉人未能提供证据证实梅某某收到其购房款后已经交付给被上诉人。另外，鉴于上诉人与梅某某之间存在特殊的身份关系，且上诉人提供的购房合同中房屋价款等重要内容系自行书写等事实，综合考虑，上诉人主张被上诉人已实际收到其购房款，证据不足，原审对其要求被上诉人返还购房款并赔偿利息损失的请求未予支持并无明显不当。
另外，冯某某与被上诉人之间的购房合同，系冯某某与被上诉人法定代表人张传平签订的，相应款项亦由被上诉人收取；而何某某与被上诉人之间的购房合同签订时涉案房屋已经竣工。以上两纠纷与本案事实并不完全相同，上诉人主张依据上述两纠纷认定本案购房合同有效不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一四年六月十七日
书 记 员 赵小璐