黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民初370号
原告：张扬，男，1944年5月19日生，汉族，湖南省作家协会专业作家，现住湖南省岳阳市。
委托诉讼代理人：尹慧，女，1968年12月8日生，汉族，哈尔滨市作家协会工作人员，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。
被告：黑龙江美术出版社有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。
法定代表人：金海滨，社长。
委托诉讼代理人：孙宇，女，1975年11月4日生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
原告张扬与被告黑龙江美术出版社有限公司（以下简称美术出版社）侵害著作权纠纷一案，本院于2017年6月14日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张扬，被告美术出版社委托诉讼代理人孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张扬向本院提出诉讼请求：1.美术出版社停止侵权行为，停止出版、销售包括侵权连环画《第二次握手》的《陈军连环画作品辑》；2.美术出版社因侵犯张扬的改编权、获取报酬权，向张扬赔偿经济损失及合理开支20万元。事实与理由：张扬是长篇小说《第二次握手》的作者和著作权人。《第二次握手》曾感动过整整一个时代的中国人。张扬为《第二次握手》历经坎坷，付出极大的心血。1979年张扬平反出狱后，长篇小说《第二次握手》由中国青年出版社正式出版，累计印数达430万册，至今居新时期当代长篇小说发行量首位。美术出版社曾于2011年10月给张扬邮寄过一份已签字并加盖美术出版社公章的合同（一式五联）及1983年山西人民出版社出版的《第二次握手》连环画的复印件等，美术出版社称选用了山西版《第二次握手》作为即将出版的《陈军连环画作品辑》中的一册。张扬不同意，没签订合同。2017年春，张扬发现美术出版社已于2013年3月擅自将《第二次握手》连环画作为《陈军连环画作品辑》中的一册（全五册）出版发行。美术出版社在张扬明确反对的情况下，恶意侵权，强行出版根据1979年版长篇小说《第二次握手》改编的连环画《第二次握手》，并且在已出版发行4年多以后，至今故意不告知张扬，更未支付任何报酬。美术出版社的行为严重侵害了张扬作为著作权人的知情权、改编权及获取报酬权。
美术出版社辩称，张扬与美术出版社于2012年3月8日签订《图书出版合同》，张扬同意美术出版社在合同有效期内出版根据《第二次握手》改编的连环画。因此，本案的性质应为图书出版合同纠纷，而非侵害著作权纠纷。关于合同效力的问题，《图书出版合同》约定合同自签字之日起生效。张扬和美术出版社于2012年在《图书出版合同》上签字、盖章，是双方真实意思表示，不违反法律法规，《图书出版合同》在约定期限内已生效并具有法律效力。关于本案的诉讼时效，张扬起诉已经超过诉讼时效。根据《图书出版合同》，张扬至迟于2013年1月1日止就应该知道其未收到报酬及其作品被改编出版。本案遗漏当事人，张扬是《第二次握手》原著作者，而美术出版社出版的连环画是改编、演绎作品，如果侵权，那么改编、演绎作者也应参与到本案审理中。张扬要求的赔偿金额没有事实和法律的依据。《图书出版合同》约定，张扬的报酬为5000元，即使认定侵权，也应参考该报酬金额确定赔偿数额。《第二次握手》连环画市场范围小、受众有限、出版量不大、定价低，美术出版社不仅没有获利，还亏损。张扬仅是原著文字作者，在《第二次握手》连环画出版中仅起到次要作用，连环画作品注重的是图画的绘制及脚本文字的改编。《第二次握手》连环画内文一共168个画面，脚本文字10266字，按照相关规定，《图书出版合同》约定的5000元已远远高出相关标准。
《图书出版合同》中张扬手写内容未经美术出版社明确确认，不构成合同组成部分，《图书出版合同》不是附生效条件的合同。即便把该手写内容认定为合同组成部分，也存在语义模糊、约定不明、无法履行情形。张扬未明确向美术出版社告知已将作品专有改编权授予其他机构。在张扬已将有关权利授予其他机构情况下，美术出版社出版根据《第二次握手》改编、演绎的连环画作品不构成侵权。张扬已将有关权利以独占许可方式授予他人，其无权提起本案诉讼。另，张扬重复授权，诱使美术出版社“侵权”并恶意诉讼，意图获得高额索赔，违反了基本的诚实信用原则。综上，请求依法驳回张扬的全部诉讼请求。
本院经审理，认定如下事实：1979年1月20日，《中国青年报》头版登载读者李谦的来信“手抄本《第二次握手》是本好书”并加“编者按”，阐明《第二次握手》的作者张扬同志因创作该作品受到严重迫害，最近张扬同志已经平反出狱。2007年1月，中共党史出版社出版了报告文学《我与第二次握手》，书中记录了张扬创作、修改小说《第二次握手》的坎坷历程。
1979年7月，中国青年出版社出版发行小说《第二次握手》，作者张扬，全书250千字。2006年6月，人民文学出版社出版了《第二次握手》（重写本）。2012年9月，四川出版集团、四川人民出版社出版了《第二次握手》（2012年终极版）。2016年1月，四川人民出版社再版了《第二次握手》。《中国青年出版社的三十五年》一书记载：1979年7月初版的《第二次握手》累计发行4294200册。
2011年10月，美术出版社编辑孙宇负责办理与张扬的《图书出版合同》事宜，美术出版社计划采用根据张扬1979年版《第二次握手》改编，由陈军绘画，山西人民出版社1983年6月出版的同名连环画脚本，并向张扬邮寄已签字并加盖公章的图书出版合同。
2012年2月12日，张扬与人民美术出版社-
连环画出版社签订《出版合同》，主要内容为：作品为根据张扬1979年版小说《第二次握手》改编，由陈军绘画，山西人民出版社1983年6月出版的同名连环画。张扬授权人民美术出版社-
连环画出版社在合同有效期内享有该作品的专有使用权；在合同有效期内，任何一方在未经对方同意的情况下，不得再以任何方式将使用权转让给第三方；张扬授权人民美术出版社-
连环画出版社代理打击盗版及各种侵权行为，所获得的赔偿，在扣除费用后，张扬得总额的10%；合同自2011年12月27日至2021年12月26日止有效。
2012年3月8日，张扬作为甲方与美术出版社作为乙方签订《图书出版合同》，主要内容为：第二条甲方已告知乙方，甲方已将上述作品有关权利授予人民美术出版社-
连环画出版社，若乙方能与连环画出版社达成共享协议，则甲方同意授权乙方。乙方对此作出肯定答复（系张扬手写）。第五条乙方应于2013年1月1日前出版，因故不能按时出版，在出版期限届满前甲方可以终止合同。第九条乙方正式出版发行后向甲方支付报酬5000元整。第十五条合同自签字之日起生效，有效期五年。张扬与美术出版社举示的《图书出版合同》一致，均包括张扬手写的内容。
2013年3月，美术出版社将《第二次握手》连环画作为《陈军连环画作品辑》中的一册（全五册）出版发行，印次：2013年3月第一次印刷；印数：0-1500册；改编：周光祖；绘画：陈军。该《第二次握手》连环画脚本共计10266个字。
2017年6月21日，黑龙江省新闻出版广电局向张扬公开美术出版社出版的《陈军连环画作品辑》有关登记信息，存档备案的《图书、期刊印刷委托书》记载，涉案连环画在2013年6月20日印刷。
张扬主张为本案维权支出了购书费、差旅费、打印费，并举示了相应票据。
在庭审过程中，张扬陈述：《图书出版合同》是附生效条件合同，所附条件未成就，该合同未生效。《图书出版合同》约定的5000元报酬是一次性的，与印多少次、多少册无关。张扬无法判断美术出版社实际印了多少、隐藏印刷多少涉案连环画。
美术出版社陈述：《图书出版合同》不是附生效条件合同，双方已签字、盖章，就已生效。涉案《第二次握手》连环画实际就印了一次，共1500册。印刷时间不一致，是因为实际出版存在拖延印刷的问题。美术出版社不确定是否已向张扬支付报酬，时间太长，现已找不到经办人。涉案《第二次握手》连环画没有单独标注价格，每套（全五册）定价90元。
以上事实有《中国青年报》《我与第二次握手》《中国青年出版社的三十五年》、四个版本的《第二次握手》小说封面及版权页、信函、国内特快专递邮件详情单、《图书出版合同》《出版合同》《陈军连环画作品辑》《关于答复依申请公开政务信息的函》及所附《图书、期刊印刷委托书》、连环画《第二次握手》脚本字数统计截图、发票以及当事人陈述等证据在卷佐证。对证据的真实性，本院予以确认。
本院认为，张扬系《第二次握手》小说的作者，依法享有著作权，美术出版社无异议。本案争议焦点是：美术出版社是否侵害了张扬《第二次握手》小说作品的著作权，以及应如何承担责任。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十四）项规定，改编权是“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”；第三十五条规定，出版改编已有作品而产生的作品，应当取得改编作品的著作权人和原作品的著作权人的许可，并支付报酬；第四十七条第（六）项规定，未经著作权人许可，以改编方式使用作品，属于侵权行为，但本法另有规定的除外。可见，著作权法意义上的改编是指在保留原作品基本表达的基础上，通过改变作品的表现形式等方式，创作出具有独创性的新作品，经改编而形成的新作品为改编作品。改编权实际上赋予著作权人控制改编作品的商业性使用的权利。未经许可改编他人作品，如果供个人学习和欣赏，属于合理使用的范畴；但未经原作品著作权人许可，出版发行改编作品，则属于侵犯改编权的行为。由于具体的故事情节属于小说的基本表达，用连环画的形式将具体故事情节加以再现属于对小说中表达的使用，故将小说绘制成连环画属于著作权法意义上的改编行为，产生的新作品连环画为改编作品。
本案，张扬已签订《出版合同》，把根据张扬1979年版小说《第二次握手》改编，由陈军绘画，山西人民出版社1983年6月出版同名连环画的专有使用权授予人民美术出版社-
连环画出版社，并授权人民美术出版社-连环画出版社代理打击盗版及各种侵权行为，所获得的赔偿，张扬得总额的10%。在人民美术出版社-
连环画出版社不行使打击盗版及各种侵权行为的情况下，张扬作为《第二次握手》小说作品的著作权人，为自己的权益，有权提起诉讼，要求侵权人停止侵害、赔偿损失。结合被诉侵权连环画所表现的故事情节，可认定该连环画系改编小说《第二次握手》而产生的改编作品。美术出版社出版被诉侵权的《第二次握手》连环画，未取得原作品著作权人张扬的许可，未支付报酬，侵害了张扬依法享有的改编权、获得报酬权。美术出版社有关张扬已将有关权利以独占许可方式授予他人，无权提起本案诉讼的抗辩主张没有根据，不成立。
美术出版社辩称已与张扬于2012年3月8日签订《图书出版合同》，张扬同意美术出版社在合同有效期内出版根据《第二次握手》改编的连环画以及《图书出版合同》约定合同自签字之日起生效，合同已生效并具有法律效力，故本案系合同纠纷，不是侵权纠纷。但从查明的案件事实看，《图书出版合同》明确约定张扬授权美术出版社的前提是美术出版社能与人民美术出版社-
连环画出版社达成共享协议，该合同是附生效条件合同。美术出版社未举证所附条件成就，该合同未生效，美术出版社相关主张不成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。美术出版社应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
美术出版社称本案遗漏当事人，其他改编、演绎作者也应参与到案件审理中。本案不是必要共同诉讼，张扬是否起诉其他改编、演绎作者侵权，不影响判定美术出版社独立应当承担的责任。对美术出版社有关遗漏当事人的诉讼观点，不予采纳。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案，以现有证据无法计算张扬的实际损失。美术出版社违法所得的计算，取决于侵权出版物真实印数的确定。
根据《印刷业管理条例》及相关规章规定，出版单位委托印制企业印制图书，必须使用印刷委托书；印刷企业接受出版单位委托印刷图书的，必须验证并收存出版单位盖章的印刷委托书；委托书由出版单位、印刷企业分别报出版行政部门备案。将委托书留存并报出版行政部门备案，是印刷单位和出版社应当履行的法定义务。美术出版社在黑龙江省新闻出版广电局备案的委托书显示侵权连环画只有一次印刷，而张扬购买的被诉侵权连环画记载的印刷日期与备案印刷日期不一致，故以现有证据无法确定侵权连环画的实际印数，美术出版社的违法所得无法计算。美术出版社辩称即使认定侵权，也应参考《图书出版合同》约定的5000元确定赔偿数额；被诉侵权《第二次握手》连环画市场范围小、受众有限、出版量不大、定价低，美术出版社不仅没有获利，还亏损；张扬仅是原著文字作者，在连环画出版中仅起到次要作用，连环画作品注重的是图画的绘制及脚本文字的改编；被诉侵权连环画的脚本文字共10266字，约定的5000元已远远高出相关标准。本案，小说《第二次握手》是一部不平凡的作品，二十世纪七十年代在全国范围传抄，影响巨大。进入新时期后，它逾四百万册的发行量在长篇小说发行史上实属罕见。这样一部作品，其知名度、独创性不言而喻，而作者张扬亦因此获得很高的声誉。美术出版社作为专业出版机构明知出版被诉侵权连环画应取得著作权人张扬许可，并实际与张扬签订《图书出版合同》，然而在合同约定条件未成就、合同未生效的情况下，未通知张扬、也未给予报酬，擅自径行出版，其主观过错和侵权情节较为严重。
综上分析，确定赔偿数额应综合考虑涉案作品的独创性程度、知名度、合理使用费、作者的知名度、美术出版社的主观过错、侵权情节及合理开支等因素，不能仅依据侵权连环画的脚本文字数量及未生效《图书出版合同》约定的报酬数额，美术出版社相关抗辩不成立。张扬主张的赔偿数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。
关于诉讼时效，美术出版社未举示证据证明张扬于2013年1月1日前知道，或者应当知道被诉侵权的《第二次握手》连环画已出版的事实。现有证据显示，是美术出版社隐瞒张扬，偷偷出版被诉侵权连环画，张扬是事后多年于2017年春才发现侵权事实的。美术出版社有关本案已超过诉讼时效的抗辩主张证据不足，不成立。
综上所述，张扬的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。美术出版社的抗辩主张不成立，不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第三十五条、第四十七条及第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：
一、黑龙江美术出版社有限公司自判决生效之日起停止出版、销售包括涉案《第二次握手》连环画在内的《陈军连环画作品辑》；
二、黑龙江美术出版社有限公司赔偿张扬经济损失及合理开支共计3万元，于判决生效之日起十日内付清；
三、驳回张扬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由黑龙江美术出版社有限公司负担1000元，张扬负担3300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 吴 征
审判员 杨宝鑫
审判员 杨 欣
二〇一七年十月十日
书记员 张思佳