福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5094号上诉人（原审原告）：福建香樟林房地产开发有限公司，住所地福建省福州市五四北路方圆大厦16层。法定代表人：蔡家武。委托诉讼代理人：周蓓，公司职员。被上诉人（原审被告）：谢贤文，男，1971年4月20日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：何圣恩、谢智超，福建名仕律师事务所律师。原审被告：蔡家惠，男，1968年4月10日出生，汉族，住福建省永泰县。上诉人福建香樟林房地产开发有限公司（以下简称“香樟林公司”）与被上诉人谢贤文、原审被告蔡家惠民间借贷纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2015）岚民初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人香樟林公司委托诉讼代理人周蓓、被上诉人谢贤文委托诉讼代理人何圣恩、谢智超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人香樟林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由谢贤文承担。事实和理由：1.一审认定上诉人香樟林公司对蔡家惠的债权承担连带清偿责任认定事实及适用法律有误。首先，谢贤文与原审被告蔡家惠于2014年5月5日签订借款协议，并约定于2014年8月4日还款到期，上诉人并未在此借款协议上盖章进行担保，谢贤文提供的于2014年8月25日由谢贤文单方提供的担保书上，保证单位“香樟林公司”的印章已经福建鼎力司法鉴定中心鉴定系伪造，且担保书上蔡家惠是经手人而不是法定代表人，并且该份担保书上出具的日期时法定代表人已变更为蔡家武，因此该份担保书应认定为无效，蔡家惠的借款行为应由其自行承担。2.一审法院认定谢贤文的律师代理费损失过高，不应当由香樟林公司承担赔偿责任。被上诉人谢贤文辩称：1.依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”规定，蔡家惠作为经手人，以香樟林公司为保证单位向谢贤文出具《担保书》，约定由香樟林公司对本案债务（含本金、利息、违约金、律师费、诉讼费等费用）承担连带保证责任，因此香樟林公司应为本案讼争债务承担连带责任保证。2.《担保书》、《授权书》中除了加盖有香樟林公司的公章外，亦有法定代表人蔡家惠的签名。《担保书》出具时蔡家惠仍担任香樟林公司的法定代表人，《担保书》合法有效。香樟林公司称《担保书》出具时法定代表人已变更为蔡家武，并非蔡家惠，不符合事实。香樟林公司系于2014年9月16日将其公司法定代表人由蔡家惠变更为蔡家武，答辩人有理由相信蔡家惠有权代表香樟林公司。根据《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，蔡家惠上述行为所产生的民事责任，应由香樟林公司承担。3.蔡家惠所使用的公章与省工商行政管理局提取的香樟林公司的公章存在极细微差异，谢贤文作为善意第三人，不具有甄别香樟林公司公章真伪的义务与条件,已尽审查义务。即使蔡家惠使用公章系伪造，亦由蔡家惠本人向香樟林公司承担相应法律责任。4.一审酌情支持的律师费25000元符合《福建省律师服务收费标准》的规定，应予支持。综上，被上诉人谢贤文请求驳回上诉，维持原判。原审原告谢贤文向一审法院起诉请求：1、蔡家惠、香樟林公司向谢贤文偿还借款本金人民币700000元及按月利率2%自2016年3月18日起计至还清货款之日止的利息。2、蔡家惠、香樟林公司共同承担律师费32000元、差旅费等费用。一审法院认定事实：2014年5月5日谢贤文与蔡家惠签订《借款协议书》，约定蔡家惠向谢贤文借款人民币700000元，借款期限自2014年5月5日起至2014年8月4日止，月利息2.5%，于每月4号前将借款利息人民币17500元汇入谢贤文银行账户。当日谢贤文通过中国建设银行账户（账号为：62×××02）向蔡家惠银行账户（账号为：43×××88）转账人民币700000元，并由蔡家惠出具现金收条予以确认。同年8月25日蔡家惠作为经手人，以香樟林公司为保证单位向谢贤文出具《担保书》，约定由香樟林公司对本案债务（含本金、利息、违约金、律师费、诉讼费等费用）承担连带保证责任。借款后蔡家惠未按约还款，现谢贤文以蔡家惠拒不偿还借款为由向一审法院提起诉讼。一审庭审中，谢贤文主张香樟林公司委托蔡家惠对外借款事宜，并提供落款时间为2014年4月20日《授权委托书》、落款时间为2014年5月2日《授权书》各一份。香樟林公司则当庭提出对《担保书》、《授权委托书》、《授权书》中香樟林公司公章异议并申请鉴定。双方当庭确认由法院指定鉴定机构。2016年3月10日一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心对上述事项予以鉴定，经鉴定，谢贤文提供的上述材料中加盖的香樟林公司公章与香樟林公司在省工商行政管理局备案的并非同一枚印章，香樟林公司为此垫付鉴定费人民币13100元。另查，香樟林公司于2005年4月12日登记注册，其法定代表人系蔡家惠，2014年8月起变更由案外人蔡家武担任。一审法院认为：蔡家惠向谢贤文借款人民币700000元的事实，有《借款协议书》、《现金收条》、银行转账凭证等相应证据证明，事实清楚，证据明确，应予以认定。《借款协议书》已约定，案涉月利息按月2.5%计算。现谢贤文主张利息按月利率2%计算，未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的限度，应予支持。依据《借款协议书》、《担保书》的约定及参照福建省律师服务收费标准，酌情支持律师费人民币25000元。谢贤文尚主张蔡家惠承担差旅费等费用，但未明确诉请金额，亦未提交相应证据，不予支持。借款时蔡家惠作为香樟林公司的法定代表人，向谢贤文出示《授权委托书》、《授权书》并以公司名义向谢贤文出具《担保书》，香樟林公司抗辩称上述材料中所谓香樟林公司的公章系蔡家惠伪造，其不应承担担保责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，结合所加盖的香樟林公司公章与一审法院依香樟林公司申请印章真伪鉴定时向福建省工商行政管理局提取的加盖香樟林公司公章看来，存在的差异极其细微。谢贤文作为善意第三人，已尽到审查义务。现无证据证明谢贤文知道或应当知道蔡家惠伪造公章超越权限订立担保合同，因此该担保行为有效，香樟林公司应对其原法定代表人蔡家惠签订的担保合同承担民事责任。综上，蔡家惠应负债务借款清偿义务，香樟林公司作为连带保证方应对案涉债务承担连带清偿责任。一审判决：一、蔡家惠应在判决生效之日起十日内偿还谢贤文借款人民币700000元及按月利率2%自2014年5月5日起至实际还款之日止的相应利息；二、蔡家惠应在本判决生效之日起十日内赔偿谢贤文因主张案涉债权支出的律师费人民币25000元；三、香樟林公司对第一、二判项债务承担连带清偿责任；四、驳回谢贤文的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币12375元，由蔡家惠、香樟林公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证明资料。根据本案现有证据，除“同年8月25日蔡家惠作为经手人，以香樟林公司为保证单位向谢贤文出具《担保书》，约定由香樟林公司对本案债务（含本金、利息、违约金、律师费、诉讼费等费用）承担连带保证责任。”一节外，本院确认一审认定的其他事实。另查明：2014年9月16日香樟林公司法定代表人由蔡家惠变更为蔡家武。《借款协议书》约定：蔡家惠愿用香樟林公司的股权及名下所有财产作抵押。但未办理抵押登记。本院认为：根据福建鼎力司法鉴定中心作出的在案的《担保书》、《授权委托书》、《授权书》上所加盖的“香樟林公司”印章与福建省工商行政管理局留存的香樟林公司公章不一致的鉴定结论，可确认涉案的《担保书》非香樟林公司的真实意思表示。本院还注意到，蔡家惠既是讼争借款的主债务人，借款时又是香樟林公司的法定代表人，同时又是公司的股东之一。而且讼争《借款协议书》还明确约定蔡家惠以其拥有的香樟林公司的股权及名下所有财产作抵押，在案又无证据证明谢贤文曾要求办理抵押或质押登记。况且，蔡家惠出具的涉案《担保书》是在讼争借款履行期限届满之后，在讼争《担保书》上又是以经手人而非法定代表人的身份签字。基于存在上述情形，为避免时任香樟林公司法定代表人的蔡家惠任意将其个人债务转嫁由公司承担，从而严重损害公司及其股东、其他债权人利益，对作为债权人的谢贤文应尽到的注意审查义务提出了更高的要求。因此，依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，谢贤文负有审查香樟林公司是否就蔡家惠的债务为其提供担保而召开股东大会并形成决议的义务，谢贤文却未尽到。故谢贤文未尽到审查义务属法律规定知道或者应当知道行为人超越权限的例外情形，谢贤文并非善意第三人。故蔡家惠的越权行为不构成表见代理。谢贤文以讼争《担保书》为依据请求香樟林公司承担担保责任没有法律依据。根据《借款协议书》第九条关于“违约方应承担甲方产生的律师费”的约定，一审作出蔡家惠赔付谢贤文为提起本案诉讼而支出的律师代理费25000元的判决，未违反法律法规的相关规定。综上，上诉人香樟林公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省平潭县人民法院（2015）岚民初字第496号民事判决第一、二项。二、撤销福建省平潭县人民法院（2015）岚民初字第496号民事判决第三、四项。三、驳回谢贤文的其他诉讼请求。一审案件受理费12375元，由蔡家惠负担；一审鉴定费用13100元，由谢贤文负担。二审受理案件受理费12375元，由谢贤文负担。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  陈 辉审判员  薛闳引二〇一六年十二月二十日书记员  廖小航（2016）闽01民终5094号共8页