山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4170号
上诉人（原审被告）：烟台坤益液晶显示材料有限公司。住所地：烟台市海阳经济开发区广东路**号。
法定代表人：于新卿，该公司经理。
委托代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王海生，厨师。
委托代理人：王洪雷，山东息相通律师事务所律师。
上诉人烟台坤益液晶显示材料有限公司（以下简称坤益公司）因与被上诉人王海生劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2015)海民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
坤益公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法驳回王海生要求给付解除合同赔偿金及带薪年休假工资的请求。事实和理由：一、一审法院认定坤益公司系违法解除合同无事实及法律依据。王海生因考核不合格，坤益公司取消其储备班长职务，王海生随产生消极态度，开始不认真工作继而发展到在传达室待着不干活，一审庭审中王海生对在公司传达室待着不上班的事实也予以认可，在王海生连续20多天不上班的情况下，坤益公司无奈才通知与其解除劳动关系，坤益公司并不是依据王海生考评不合格的情况而与其解除劳动关系，也不存在让其在传达室待岗。王海生产生消极情绪，在传达室怠工不干活给公司管理造成极坏的影响，其行为严重违反了坤益公司公司的规章制度，坤益公司依据《劳动合同法》及《员工辞退和开除管理规定》与王海生解除劳动关系并不违法。《劳动合同法》并未规定用人单位辞退职工必须要征求工会意见，工会只是具有监督权，在用人单位违反法律、行政法规规定和劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，王海生违纪的事实清楚，坤益公司不存在违法解除的事实。二、一审法院认定带薪年休假工资无事实依据。一审法院仅凭王海生提供的几张所谓“工资条”就认定看不出坤益公司已支付王海生带薪年休假工资或安排其带薪年休假的事实无法律依据，一审坤益公司向法庭提供的工资表能明确的反应出给王海生安排了年休假，如此明确的证据一审法院不采信却认定王海生的几张“工资条”，一审法院的认定无事实及法律依据。《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效是一年，本案的诉请及事实均系劳动争议，一审法院适用两年的诉讼时效无法律依据。三、一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。坤益公司并没有违法解除合同，也不应支付带薪年休假工资，一审法院错误的认定了本案的事实，从而导致错误的适用了《劳动法》及《劳动合同法》的规定。
王海生辩称：一、坤益公司与王海生之间连续签订了合法的劳动合同，最后一次合同期限为2014年11月1日-2015年10月31日。双方之间劳动关系明确，在合同未到期前，坤益公司单方解除与王海生的劳动关系，坤益公司未能够提出合法的解除事由，解除无任何事实根据。根据《劳动合同法》第43条及《山东省劳动合同条例》第27条的相关规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会及应当符合法定的条件和程序。坤益公司无证据证明解除符合法定条件及程序。一审法院结合整个案情认定坤益公司属违法解除劳动合同，认定正确。按照《劳动合同法》第87条的规定用人单位违法解除劳动合同应当支付赔偿金，一审法院判决正确，坤益公司上诉无任何理由，不应支持。二、一审法院结合双方当事人提交的工资证据，采信王海生提交的工资条，符合客观事实。因为王海生提交的的工资条是坤益公司制作的随同工资一起发放的原始条，多数公司均这样发放，符合习惯，可信度较大。在诉讼中，坤益公司对自己制作的工资条完全可以重新制作，使工资条的内容更符合其诉讼目的，所以一审法院综合考虑，采信王海生即工人手中持有的证据是有事实根据及法律依据的。坤益公司没有为王海生发放带薪年休假工资事实清楚。三、坤益公司上诉称一审法院对带薪年休假工资适用了两年的诉讼时效。王海生认为此处是坤益公司理解错误。一审法院没有适用民诉法规定的普通两年诉讼时效。一审法院已经对王海生主张的带薪年休假工资排除了适用特殊的仲裁时效，而适用了一般的仲裁时效一年。一审法院支持王海生2014、2015年度的带薪年休假工资符合法律规定。坤益公司此处上诉，无事实根据，属于理解错误，不应支持。综上，坤益公司的上诉请求无事实根据，无法律依据，无新证据支持，请求二审法院依法驳回坤益公司的上诉请求，维持原判。
王海生向一审法院起诉请求：依法判令坤益公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金45000元；2、支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额139500元；3、支付2012年11月1日至2015年7月2日工作日加班费48103.44元和双休日加班费76965.51元；4、支付带薪年休假工资13965.51元。
一审法院认定事实：王海生原系坤益公司的职工，于2010年11月1日至坤益公司从事维修工作，双方订立书面劳动合同，合同期限自2010年11月1日至2011年10月31日，2011年11月1日双方续订合同为固定期限合同，期限至2012年10月31日，2012年11月1日、2013年11月1日、2014年11月1日，双方又连续三年续订合同为固定期限合同，期限续至2015年10月31日。2015年7月2日，坤益公司以王海生违反单位规章制度为由解除与其签订的劳动合同。双方因加班费、带薪年休假工资、经济赔偿金等发生争议，王海生作为申请人以坤益公司为被申请人申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，1、要求坤益公司支付违法解除劳动合同赔偿金45000元，2、要求坤益公司支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额(2012年11月1日至2015年7月2日)139500元，3、要求坤益公司支付工作日加班费48103.44元、双休日加班费76965.51元，4、要求坤益公司支付带薪年休假工资13965.51元。2015年10月12日该仲裁委员会作出的海劳仲案字[2015]第187号裁决书，裁决驳回王海生的全部申请请求。王海生不服裁决诉至一审法院，坤益公司服从裁决。
关于违法解除劳动合同赔偿金45000元。庭审中，王海生主张坤益公司的考核没有依据，考核结果不公平，坤益公司根据考核结果取消其储备班长，让其在传达室待岗，并不是其拒不执行公司安排的工作，故坤益公司公司根据其拒不执行公司安排的工作、在传达室坐着不干活开除王海生，解除与王海生的劳动合同是违法的，且坤益公司依据的《维修人员考核方案》、《员工辞退和开除管理规定》制定的程序不合法，也没有公示，王海生不知晓，因此，根据《劳动合同法》的规定坤益公司应向其支付赔偿金，因其在被开除前平均月工资为4500元，计算10个月(劳动关系存续期间为2010年11月1日至2015年7月2日)。坤益公司辩称考核结果不是解除劳动合同的依据，只是取消了王海生的储备班长职务，是因为王海生消极不工作，自2015年6月11日至2015年7月2日一直在传达室不上班；公司的《维修人员考核方案》、《员工辞退和开除管理规定》没有向工会备案这样的程序，但职工都知晓，张贴公示过，未能提供相应的证据。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额139500元。王海生称2010年11月1日及2011年11月1日双方已经连续两次签订了固定期限的劳动合同，2012年11月1日第三次签订劳动合同时应签订无固定期限的劳动合同，其向管理人事的杨剑英口头提出过，但坤益公司未与其签订，没有书面证据，所以根据《劳动合同法》的规定，坤益公司应向其每月支付二倍工资，为4500元×31个月=139500元(自2012年12月1日至2015年7月2日为31个月)。
关于工作日加班费48103.44元和双休日加班费76965.51元。王海生提供部分工资条，认为根据法律规定工作日加班应支付1.5倍的工资，双休日加班费应支付2倍的工资，而坤益公司只支付了其一倍的工资。坤益公司对其工资条不予认可，认为工资条没有坤益公司的公章等可以证明系坤益公司出具的，坤益公司提供工资表，工资表证明坤益公司已足额支付了王海生的加班费。在劳动仲裁程序中，王海生提供证人邹某及王新梓出庭作证，两名证人证明工作日加班费及节假日加班费已随工资发放。王海生认可工资表中的工资数额及出勤天数，但不认可其他明细，与其工资条相比，工资表中的其他明细作了调整。
关于带薪年休假工资13965.51元。王海生主张自2010年11月至坤益公司处工作从未休过带薪年休假，故坤益公司应支付其带薪年休假工资，每年按5天计，计算4年半时间为22.5天，带薪年休假工资计为4500元÷21.75天×22.5天×300%=13965.51元。坤益公司主张每年春节单位放假10天，其中就包括带薪年休假，故不应支付王海生带薪年休假工资，在工资表上2014年4月有1天带薪年休假工资，2015年2月有4天带薪年休假工资，之前的超过仲裁时效不应得到支持。经查，坤益公司提供的工资表中2014年4月显示法定加班1天及其工资229.10元，王海生称这是清明节的加班及加班费；2015年2月显示假日工资7天605.50元，王海生称这是春节法定节假日及前后两个周末及其工资。
另查，2014年6月至2015年5月王海生的工资分别为4599元、4905元、4877元、4883元、5222元、5079元、4882元、5091元、3715元、3358元、4703元、5031元，平均月工资为4695.42元。
一审法院依据王海生提供的身份证明、[2015]第187号裁决书及其送达证明、工资条、借记卡明细对账单，坤益公司提供的法定代表人身份证明、营业执照副本、劳动合同、工资表、考核方案、考核结果、管理规定等及庭审笔录认定上述事实。
一审法院认为：王海生自2010年11月1日至2015年7月2日与坤益公司建立劳动关系，应享受劳动法律法规规定的劳动权利。
关于违法解除劳动合同赔偿金。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…(二)严重违反用人单位的规章制度的；…坤益公司依据其《员工辞退和开除管理规定》第三条“不服从领导合理安排，对安排的工作拒不执行，上班不干活的；屡劝不听者，违抗命令或擅离职守，情节重大者”，但坤益公司并未提供证据证明王海生不服从领导合理安排，拒不执行安排的工作，且用人单位辞退职工还应履行必要的程序，应征求工会意见并允许职工申辩，但坤益公司未能提供证据证明履行了上述程序，因此，坤益公司解除与王海生的劳动合同属于违法。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，坤益公司应向王海生支付违法解除劳动合同赔偿金，王海生自2010年11月1日至2015年7月2日在坤益公司处工作，共4年8个月，计10个月工资的赔偿金，王海生主ＸＸ均月4500元不超过其实际平均月工资数，予以支持，赔偿金计为45000元。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。由此可见，当符合签订无固定期限劳动合同的情形时，究竟是订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，选择权在劳动者一方，用人单位则根据劳动者的选择权，负有强制缔约的义务。而劳动者行使其选择权，既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式。王海生称其选择了签订无固定期限劳动合同，但未提供相应的证据，而根据王海生于2012年11月1日、2013年11月1日、2014年11月1日，连续与坤益公司签订固定期限合同，可以看出王海生采取默示的方式选择了签订固定期限劳动合同，故其主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额139500元，不予支持。
关于工作日及双休日加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。坤益公司提供了工资表，王海生认可工资表中的出勤天数，可以看出王海生存在加班的事实。就加班费问题，王海生主张坤益公司只支付了其一倍工资，提供了部分工资条，坤益公司提供工资表证明其已足额支付，工资条与工资表中的工资数额及出勤天数一致，其他明细不同，结合本案的案情来看，王海生提供的工资条的证明力明显大于坤益公司提供的工资表的证明力，因此，采信王海生提供的工资条，对坤益公司提供的工资表中与王海生工资条不一致的部分不予采信。从王海生提供的工资条来看，应付工资中包括了一倍的加班工资，而在后面的明细中又出现夜班/焊工资及节假日工资，因此，王海生的主张不成立，王海生在仲裁程序提供的两名证人也证明工作日加班费及双休日加班费随工资发放，且多年来王海生一直领取工资未提出过加班费异议，故对王海生的该项主张不予支持。
关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。王海生至坤益公司处时已参加工作一年以上，故应享受带薪年休假。从王海生提供的工资条上来看，并不能看出坤益公司已支付其带薪年休假工资或安排其带薪年休假，王海生主张每年按5天计算不违反法律规定，予以支持。关于带薪年休假工资时效问题，带薪年休假是法定的社会待遇，带薪年休假工资并非劳动报酬，并不适用劳动关系存续期间拖欠工资的时效规定，劳动者怠于行使权利，应承担不利的法律后果，因此，对于王海生主张的带薪年休假工资因时效问题，一审法院只支持其2014年及2015年的，4500元÷21.75天×10天×200%=4137.93元。
依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，一审法院于2016年7月4日判决：1、烟台坤益液晶显示材料有限公司在本判决生效之日起十日内支付王海生违法解除劳动合同赔偿金45000元；2、烟台坤益液晶显示材料有限公司在本判决生效之日起十日内支付王海生带薪年休假工资4137.93元；3、驳回王海生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由烟台坤益液晶显示材料有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金；二、上诉人应否支付被上诉人未休带薪年休假工资。
关于焦点问题一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。坤益公司依据其《维修人员考核方案》、《员工辞退和开除管理规定》解除与王海生的劳动关系，但坤益公司不能提供证据证明上述规定的制定程序合法且已告知王海生，因此，坤益公司解除与王海生的劳动合同系违法解除，原审法院依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决坤益公司向王海生支付违法解除劳动合同赔偿金正确。
关于焦点问题二，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。王海生至坤益公司已连续工作一年以上，故应享受带薪年休假。用人单位对其职工负有管理义务，应对职工已休带薪年休假承担举证责任。上诉人没有已经安排被上诉人享受了2014年、2015年带薪年休假的相关证据，一审判决上诉人支付被上诉人2014年、2015年未休带薪年休假工资正确。上诉人主张一审法院适用两年的诉讼时效，系上诉人理解错误，上诉人的该理由不成立，本院不予支持。
综上，坤益公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台坤益液晶显示材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一六年十月二十五日
书记员 陈蒙蒙