宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬东商初字第856号
原告：丁亚莉。
委托代理人：张剑春，浙江甬按律师事务所律师。
被告：张亚敏。
委托代理人：葛攀攀，浙江素豪律师事务所律师。
原告丁亚莉为与被告张亚敏民间借贷纠纷一案，于2013年12月31日向宁波市江北区人民法院提起诉讼，因被告提出管辖权异议，宁波市江北区人民法院于2014年3月17日作出民事裁定，将本案移送本院。本院于2014年4月2日立案受理后，依法适用简易程序于2014年6月5日公开开庭进行了审理。原告丁亚莉及其委托代理人张剑春、被告的委托代理人葛攀攀到庭参加了诉讼。案件审理中，经原告申请，宁波市江北区人民法院作出财产保全裁定并已予执行。本案现已审理终结。
原告丁亚莉起诉称：2012年9月5日、2013年4月7日原告与宁波洛祥实业投资有限公司（以下简称“洛祥公司”）签订《借款协议》两份，由罗奇华及被告进行担保，分别借给洛祥公司1300000元及3700000元，约定月利率百分之二，利息按月支付。2013年9月初洛祥公司法定代表人罗奇华涉嫌刑事犯罪，后被告于同年9月14日对前述借款作出承诺，并制定了原告认可的还款计划，其中包含了原告儿媳另借给洛祥公司的2600000元。但被告仅在9月底支付了第一笔款项2600000元，即原告儿媳的借款，此后未按计划还款。经原告多次催讨，被告于11月15日支付给原告8月、9月利息200000元，后又于11月18日制定了新的还款计划，但原告对该计划不予认可。原告认为，被告出具还款承诺，已经与原告构成新的债权债务关系，被告未按还款计划还款构成违约，因此请求法院判令：一、被告归还原告借款本金5000000元以及利息300000元（暂计至2014年1月7日）并要求被告承担担保费。庭审中，原告明确利息自2013年8月7日开始计算，按照月利率2%计算，担保费为15000元。
被告张亚敏答辩称：1.本案借款人涉及刑事犯罪，应当移送鄞州区公安局依法处理，故应驳回原告的起诉；2.本案的法律关系自始至终是民间借贷及担保法律关系，并不存在诉状中所称的新的债权债务关系；3.还款计划成立的前提条件是原告向公安报案，但原告未执行该前提，故还款计划未能成立；4.退一步讲，即便还款计划成立，那么被告亦可以原告违约而抗辩不予还款。综上，本案应该移送鄞州公安局依法处理，本案原借款及担保法律关系根本未变化，还款计划因原告不同意而未成立，即便成立，答辩人因原告违约而有权抗辩不予还款；5.由于两次借款当日被告向原告支付利息，因此本金中应各自扣除120000元、66000元，另外2013年8月份的利息100000元已经支付完毕，2013年11月15日归还的200000元为归还本金。恳请法庭驳回原告的起诉。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
1.《关于洛兹罗奇华借款还款计划》一份，拟证明原告与被告建立债权债务关系，被告自愿偿还借款及利息的事实；
2.2012年9月5日《借款协议》及收条、转帐凭证各一份，证明原告因被告请求，将1300000元钱借给洛祥公司的事实；
3.2013年4月7日《借款协议》及收条各一份、转帐凭证两份，拟证明原告将3700000元借给洛祥公司的事实；
4.2013年11月18日《分期还款计划安排》一份，拟证明被告又向原告出具还款计划，但原告不予认可的事实。
上述证据经庭审出示，被告对证据1真实性没有异议，但是被告认为原告是不同意该还款计划的，因为其并未在该计划上签字。还款计划中设定了一个前提条件，即原告应该向公安机关就该笔借款报案，但是原告始终没有报案，因此还款计划并没有成立，且还款计划表上并没有对被告身份的转换进行过说明。当时出示还款计划的时候被告并不知晓罗奇华涉嫌集资诈骗罪。对证据2被告签字没有异议，但是对借款协议的本金有异议，应当扣除120000元。这笔借款是作为罗奇华集资诈骗的77笔犯罪的其中一笔，已经作为罗奇华刑事犯罪的借款显然是无效的。协议性质无效的话，那么担保也是无效的。对证据3的真实性没有异议，本金中应该扣除66000元的利息。对证据4的真实性无异议，可以证明被告承担的是担保责任，200000元系归还本金。
被告为证明其答辩意见，向本院提供如下证据：
1.利息情况表（复印件来源于罗奇华公司财务的电脑的记载，由于其涉嫌犯罪，相关的财务凭证已经被公安查封了，原件暂时无法取得）一份，拟证明借款本金及借款人曾于8月份支付过一笔100000元利息的事实；
2.2013年11月18日被告所写的还款安排复印件一份，拟证明被告是承担担保责任，而不是债务责任，200000元是归还本金的事实；
3.2013年9月14日、2013年4月21日起诉意见书复印件各一份，拟证明被告出具还款计划时并不知晓罗奇华涉嫌集资诈骗罪以及罗奇华所涉犯罪包括本案借款的事实。
上述证据经庭审出示，原告认为证据1从形式上来说不能作为证据，因为没有任何的付款凭证；关于在本金中扣除的观点，原告认为双方借贷关系发生早于涉案借款时间，本案借款的利息都是先付后用，借款当日所付款项应为支付以前借款的利息。对证据2的真实性没有异议，该证据是11月18日出的，因为11月15日200000元本来是支付的前面两个月的利息，她却写成了还本金，原告未签字确认，因此原告是不同意的。对证据3真实性无异议，被告是在知晓罗奇华涉嫌犯罪的情况下出具还款计划，且原告并未报案，因此本案借款不在侦查范围内。
听取原、被告的举证及质证意见，结合双方庭审陈述，本院就双方证据认证如下：对原告提供的证据以及被告提供的证据2、3真实性、合法性及关联性予以确认。对被告提供的证据1，该证据仅为复印件，原告亦不予认可；且即便该证据真实，因该证据显示在涉案借款前有多笔款项进出，故该证据本身难以证明待证事实。因此本院对被告提供的证据1不予确认。
经审理查明：2012年9月5日、2013年4月7日原告与洛祥公司分别签订《借款协议》两份，由罗奇华及被告作为保证人提供担保，分别约定原告出借款项1300000元及3700000元于洛祥公司，并将款项汇入被告账号。双方约定借款月利率2%，利息按月支付，借款期限为十二个月。原告将上述款项分别于《借款协议》签订同日转账至被告账号，洛祥公司出具收条确认。
2013年9月14日，被告向原告出具《关于洛兹罗奇华借款还款计划》一份（以下简称“还款计划一”），载明9月底2600000元、10月底1400000元、11月底1000000元、12月底800000元、1月底1000000元、2月底900000元，请原告协助公安机关追索本案借款，收归资金归被告。
2013年11月15日，被告向原告支付200000元。
2013年11月18日，被告向原告出具《分期还款计划安排》一份（以下简称“还款计划二”），载明被告因原告与洛祥公司借款承担担保责任，现由于法人刑事案发致使原告2012年9月15日借款1300000元、2013年4月7日借款3700000元，共计5000000元无法归还，根据被告本人实际困难情况，订立如下还款计划：2013年11月15日还200000元，2014年3月30日还500000元，2014年6月30日还800000元，2014年9月30日还1300000元，2014年10月30日还800000元，2014年11月30日还400000元，2014年12月30日还1000000元，如洛祥实业破产赔偿，则作为5000000元本金款中扣除，在此计划实施过程中，碰到困难，尽可能协商解决。
本院认为，关于本案应当适用的法律关系，原告认为被告出具还款计划即为债务的转移或构成新的债权债务关系。首先，被告作为保证人根据法律规定应当承担还款责任，作为保证人出具还款计划应属正常，故出具还款计划本身并不能证明保证人身份转化为债务人。其次，原、被告双方对此亦无明确约定。故原告主张适用构成新的债权债务关系不能成立。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原告作为涉案借款债权人，有权要求作为保证人的被告承担责任。关于罗奇华涉嫌刑事犯罪的事实，现并无证据证明涉案借款构成犯罪，故原告主张保证责任并无不妥。就还款事宜，被告曾向原告出具还款计划共两份，原告于庭审中陈述其认可还款计划一，而不认可还款计划二。但原告持有还款计划二原件的事实本身即说明原告与被告曾就还款事宜进行过协商，且原告对此应予认可，否则原告不可能持有还款计划二的原件。现原告并无其余证据进一步证明其不接受还款计划二的事实，且还款计划二所载明的金额合计恰好为借款本金金额，因此本院确认还款计划二为双方就涉案借款本金如何归还的最新约定。进而，被告于2013年11月15日归还的200000元应为归还借款本金。原告有关该笔款项性质为利息的主张，并无充分证据予以证明，本院不予采信。截至本案庭审之日，还款计划二中的500000元借款本金已到期，故被告应向原告归还借款本金500000元。至于其余借款本金，因还款期限尚未届满，原告主张提前偿还，并无法律依据，本院不予支持。关于原告主张的利息，虽然还款计划二未约定利息如何归还，但该证据无法证明原告已放弃对利息的要求，故被告作为保证人应向原告支付自2013年8月7日起的借款利息及逾期利息。根据本金变化，本院依法予以调整，即2013年8月7日至2013年11月14日借款利息及逾期利息为330000元（5000000×2%×3＋5000000×2%／30×9），自2013年11月15日起则应以4800000元中未还部分基数计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告张亚敏归还原告丁亚莉借款本金500000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告张亚敏支付原告丁亚莉截至2013年11月14日的借款利息及逾期利息330000元，并支付原告丁亚莉自2013年11月15日起至本判决确定的履行之日止的借款利息及逾期利息（以4800000元未还部分为基数，按照月利率2%计付），于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告丁亚莉的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48900元，减半收取24450元，由原告丁亚莉负担20621元，由被告张亚敏负担3829元；财产保全申请费5000元，由原告丁亚莉负担4217元，由被告张亚敏负担783元。由被告张亚敏负担的案件受理费及财产保全申请费于本判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 顾 亮
二〇一四年六月九日
代书 记员 王亚争