贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终6826号上诉人（原审原告）：何锦，女，1985年5月2日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘小果，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵镇渔安村村委员会办公室。法定代表人：张智，该公司执行总裁。委托诉讼代理人：何微，女，1989年7月18日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：高峻逸，男，1989年3月10日出生，汉族，该公司员工。上诉人何锦因与被上诉人中天城投集团城市建设有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何锦上诉请求：1．撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人定金30000元；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．上诉人已举证证明上诉人为购房积极筹措了相应首付款，并为积极促成商品房买卖合同与被上诉人协调多次，一审法院认定事实错误。2．由于被上诉人一直未向上诉人出示合同样本，上诉人在2017年4月20日阅读购房合同样本后，对该合同第十条产生疑义，因此双方未按约定时间签订购房合同。一审法院关于上诉人在合同约定的期限内未积极履行合同义务的认定错误。中天城投集团城市建设有限公司辩称，1．根据上诉人一审中提供的存款明细，在2017年4月3日前上诉人资金无法达到认购书约定的首付款金额，上诉人作为完全民事行为能力人，在购房时对自己的购买能力有明确的判断，是因为上诉人对自身购买能力认识不足，导致无法按约付款，应当承担相应的后果；2．在签订认购书时，被上诉人已经向上诉人出示了《商品房买卖合同》，且认购书及告知书中已经体现上诉人已经阅读并认可《商品房买卖合同》，上诉人主张不清楚《商品房买卖合同》并对第十条发生争议，与事实不符；3．上诉人提交的录音不能作为其免责的证据，上诉人对录音中谈话对象的身份未举证予以证明，且录音形成时间已超过《认购书》约定的签约付款期限，说明上诉人是在无法支付款项后，为搜集对自己有力的证据而录制的录音，被上诉人对该录音的真实性和合法性均存疑。综上，上诉人的上诉请求及理由与事实不符，请求二审法院驳回其上诉请求。何锦向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告所交纳的定金30000元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月26日原、被告签订了《中天未来方舟认购书》，约定由原告认购位于贵阳市云岩区未来方舟一期C区C2组团11栋3单元2-2号房屋；该商品房建筑面积共135.78平方米，总价为1392619元；一、乙方同意签署本认购书时，支付人民币叁万元整作为定金；二、乙方选择下列第2种付款方式：2、按揭付款：乙方于签署本认购书后7个日历日内支付不低于总价30%的房款（银行贷款政策有特别要求的，依要求执行），同时签署《商品房买卖合同》；余款由银行提供按揭款，乙方需在合同规定时间前办理完毕银行按揭贷款申请手续……四、乙方必须按双方约定的付款方式和期限到中天未来方舟支付首期款，并与甲方签署《商品房买卖合同》，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方弃权，所付定金不予退还，甲方无需通知乙方可另行处理该房屋……九、乙方已阅读并理解、同意甲方中天未来方舟销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《中天未来方舟签约须知》、《前期物业管理服务协议》、《临时管理规约》及《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及各附件样板条款，并同意完全按照该样板条款签署上述合同，不再变更、增加或减少任何条款。同日原告签收了《按揭办理告知书》，其中第三条载明：您承诺您在签订本告知书前，已充分确认：您本人及配偶征信记录及贷款金额符合按揭银行或公积金中心的相关规定，若因买受人原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额，则视为逾期付款，根据约定您已构成违约，您应按合同第十条之约定向我司承担逾期付款的违约责任。此外，原告还收到被告的《温馨告知》、《住宅用户区域节能集中供暖服务申请表》、《声明》等其他资料，缴纳了定金3万元。在庭审时，原告提交了2017年4月20日电话录音一份，拟证明原告就合同条款到被告处进行协商，但未能达成一致，合同未能签订是不可归责于双方当事人的事由。被告则认为：该份录音，不能确认谈话地点、时间、人物；即便属实，其形成时间已超过《认购书》约定的签约付款期限。另原告在庭审中提交了其账户详细清单及账户明细，拟证明原告积极筹集首付款，为商品房买卖合同的订立做了准备。被告对原告的证明目的不予认可，其认为原告提交的贵阳银行明细中，2017年3月21日账户仅有几十元，4月18日才存入10万元，在工行的清单中，在2017年4月8日前仅有2万元，其余款项均是在约定的付款时间后存入，证明原告的资金在约定的付款期限内无法达到《认购书》中的付款金额。一审法院认为，原、被告签订的《中天未来方舟认购书》，其性质属于预约合同，对双方当事人均有约束力。当事人应当依据约定严格履行合同义务。本案中，原告主张系因对合同条款未能协商一致，导致本合同即《商品房买卖合同》未能签订，当属不可归责于双方当事人的事由，为此，原告应当举证证明在合同规定的期限内其忠实履行了诚信谈判的义务，而原告提交的电话录音系在约定的付款期限后十多日，其提交的银行存单及明细也不足以交纳其在付款期限内应付的款项，因此，原告的证据不足以证明其在合同约定的期限内积极履行合同义务，不能认定为不可归责于双方的事由，对其诉请，予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告何锦的诉讼请求。本案诉讼费550元，减半收取275元，由原告何锦负担275元。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《中天未来方舟认购书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该认购书第九条约定上诉人已明确阅读并理解、同意被上诉人公示的《商品房买卖合同》等文件，上诉人认为被上诉人未向其出示合同样本，无证据佐证，本院对该理由不予采信。上诉人主张因双方对《商品房买卖合同》第十条产生疑义，导致合同未能签订，但未举证证明《商品房买卖合同》第十条确实存在约定不明的情形，本院对该理由亦不予采信。上诉人未举证证明其在双方约定的付款期限内筹足相应首付款以积极履行合同义务，上诉人未积极履行签订合同义务并支付首付款，属于上诉人单方违约，并非不可归责于双方的事由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，对上诉人要求被上诉人返还定金的主张，本院不予支持。综上所述，何锦的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人何锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  韦 娟审 判 员  唐有临审 判 员  龙 珑二〇一七年十二月二十七日法官助理  黄一灵书 记 员  卢 军