新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）喀中刑终字第154号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）王某某。
上诉人（原审被告人）范某某。
疏附县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某诉被告人范某某犯故意伤害罪并附带民事赔偿一案，于2014年6月3日作出（2014）疏刑初字第21号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某与原审被告人范某某均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范某某，听取了上诉人王某某的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月12日19时左右，自诉人王某某在疏附县吾库萨克乡2村给周超群砌围墙挖基础的过程中，被告人范某某以砌围墙没有给其留路为由，不同意砌围墙，因砌围墙工程系自诉人王某某承包，自诉人和他的工人继续拿着铁锹挖地基，被告人范某某就将从地基里挖出的土往沟里面填，自诉人王某某与被告人范某某互不相让，自诉人王某某在铲土的过程中，土洒在被告人范某某身上，致使被告人范某某左眼眉骨处受伤，被告人范某某见自己受伤，就拿起铁锹朝自诉人王某某戳去，造成自诉人王某某右手拇指受伤。自诉人王某某受伤后，将被告人范某某的铁锹夺下来，把被告人范某某按倒在地，右膝跪在被告人的腹部，朝被告人的左肩部打了两拳，后被其他工人拉开。
另查明：1、自诉人王某某于2012年7月13日至17日在武警医院住院治疗5天，被诊断为：右手拇指开放性外伤，伴血管神经肌腱损伤，共支付医疗费6595.98元。诊断证明书载明：注意休息2个月。2、2012年9月11日，经疏附县公安局法医学人体损伤程度鉴定认定，自诉人王某某的伤情为轻伤。3、根据被告人范某某申请，法院委托疏附县公安局对其伤情进行鉴定，伤情为轻微伤。4、原审法院于2014年4月16日，去发生打架的现场查看，自诉人王某某与被告人范某某共同指认打架现场及砌围墙的方位，从当事人指认的现场看，如果砌上围墙，范某某不能直接到水井边上，打水需要绕路。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
1、根据自诉人申请，原审法院依法向吾库萨克乡派出所调取的五份询问笔录。（1）2012年7月16日，王某某的询问笔录陈述：“我把地基里的土往外铲，范某某就把外面的土往沟里填，因为他离我较近，我铲土的时候撒到他身上了，他以为我是故意的，然后他直接拿手里的铁锹在我的右手大拇指上戳了一下，我看他要打我，我就冲上去，把他的铁锹夺了下来，然后把他按到在地上，他倒地的时候头部在搅拌机上挂了一下，把眼睛上面挂烂了，倒地后，我用右膝跪在范某某的肚子上，用右拳在他左肩处打了两拳，打完以后和我一起干活的人就把我拉开了”。（2）2012年7月18日，范某某的询问笔录陈述：“…，我过来后，所有的工人都开始挖，我就站在王某某面前不让挖，但是王某某没有听我的继续挖，这时王某某挖一锹我就填一铁锹，接着王某某就用铁锹挖了一铲土扔到我的左眉骨处，土里面有个土疙瘩，这时我就拿铁锹在王某某的右手上戳了一下，王某某就用膝盖顶在我左面软骨上，当时我疼的叫，这时黄某某和前面拉我的那个女工人，把王某某拉开了，接着我就在地上疼的不能动了。”（3）2012年7月12日，黄自春、周超群、袁天明的三份询问笔录指出：王某某与范某某发生争吵，范某某拿起铁锹戳了王某某的手一下，王某某的手流血了。
2、自诉人提交的疏公（法）鉴（损）字（2012）127号法医学人体损伤程度鉴定书。鉴定意见是：王某某右手部的损伤符合锐器作用所形成。损伤程度综合评定为：轻伤。
3、自诉人提交的武警新疆总队南指医院住院病历、医院诊断证明、出院证、医疗费票据。以此证明自诉人王某某自2012年7月13日至2012年7月18日因右手指开放性外伤伴血管神经肌腱损伤住院治疗5天。花费医疗费共计6595.98元。2012年8月3日医院出具的出院证及诊断证明书的处理意见为：定期门诊随诊，注意休息2个月；
原判认为，自诉人王某某与被告人范某某因砌围墙事宜发生争执，被告人范某某明知铁锨戳人可能造成危害，仍然用铁锨戳自诉人，造成自诉人王某某受轻伤的后果，被告人范某某故意伤害他人身体，犯故意伤害罪。被告人范某某认为其行为没有伤害的故意，没有证据支持，故对其不构成故意伤害罪的辩护意见不予认定。自诉人王某某在发生争执时，不能冷静对待，对造成伤害结果有一定的过错。案件发生后，被告人范某某能如实陈述事实，且没有造成其他严重后果，根据现场情况，如果砌上围墙，可能给被告人范某某生活带来不便，故对被告人范某某从轻处罚，依法免予刑事处罚。自诉人王某某要求被告人范某某民事赔偿88321.98元，其中：1、医疗费6595.98元，予以支持；2、误工费40000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”王某某没有固定收入，也没有举证证明近三年平均收入，故按照新疆维吾尔自治区2012年职工的平均工资核算误工费，故每天为45243÷365＝123.95元，住院5天及医院开具休息2个月的证明计算期限为65天，共计8056.75元；3、伙食补助费105元、营养费105元，予以支持；4、自诉人要求的交通费300元的诉讼请求，因其未提供相关证据，酌情认定为100元；5、自诉人王某某要求的护理费700元及其他损失费用40000元，因其未提供相关证据，故不予认定。被告人范某某应当向王某某赔偿医疗费等各项损失共计14962.70元。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十三条之规定，原审法院判决：（一）被告人范某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚；（二）被告人范某某赔偿自诉人暨刑事附带民事诉讼原告人王某某医疗费等各项费用14962.70元，在本判决生效后十日内付清；（三）驳回自诉人暨刑事附带民事诉讼原告人王某某的其他诉讼请求。
宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某与原审被告人范某某均不服原审判决，向本院提出上诉。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某上诉称：1、原审判决范某某构成故意伤害罪但对其免予刑事处罚，属量刑不当；2、民事赔偿部分要求在一审判决的基础上增加护理费700元。
原审被告人范某某上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人范某某是基于正当防卫，不构成故意伤害罪，请求二审法院依法予以改判。对一审判决的民事赔偿部分没有异议。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，王某某与范某某因砌围墙事宜发生争执，王某某在铲土的过程中将土洒在范某某身上，造成范某某左眼眉骨处轻微伤的后果。范某某拿起铁锹朝王某某戳去造成王某某右手拇指轻伤的后果。范某某明知铁锨戳人会造成损害王某某身体健康的结果，其持铁锹伤人主观上具有伤害他人身体的故意，客观上亦造成王某某轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，故对范某某提出的不构成故意伤害罪的上诉理由，本院不予支持。案发后范某某能如实陈述事实，再未造成其他严重后果，且双方在发生争执时，王某某也有一定的过错，原审法院对范某某从轻处罚，对其免予刑事处罚，本院认为量刑适当，予以维持。王某某身体受到损害，但损害程度未导致其生活不能自理，且没有医疗单位或鉴定机构出具的相关证明，故对其要求护理费的赔偿请求，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求证据不足，上诉理由不能成立。一审法院判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高雪峰
审 判 员 南文萍
代理审判员 陈 辉
二〇一四年八月四日
书 记 员 廖静静