山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第115号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东巨润建材有限公司。住所地：山东巨野县麒麟镇双孙庄。
法定代表人：曹鹤，总经理。
委托代理人：孟晓林，山东法冠律师事务所律师。
委托代理人：尹帅，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海环境工程设计研究院有限公司。住所地：上海市山西北路***弄*号*楼。
法定代表人：蒋丽霞，执行董事。
委托代理人：王文琴，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
委托代理人：马华，上海海一律师事务所律师。
原审第三人：常州联慧资源环境科技有限公司。住所地：江苏省常州市新北区通江中路***号太阳城商务中心1201。
法定代表人：陆泳凯，经理。
上诉人山东巨润建材有限公司（以下简称山东巨润公司）因与被上诉人上海环境工程研究院有限公司（以下简称上海环境公司）、原审第三人常州联慧资源环境科技有限公司（以下简称常州联慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东巨润公司的委托代理人孟晓林、尹帅，被上诉人上海环境公司的委托代理人王文琴、马华到庭参加诉讼，原审第三人常州联慧公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，上海环境公司的工程设计资质证书显示其业务范围为：环境工程（水污染防治工程、大气污染防治工程、固体废物处理处置工程）专项甲级，可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。
2010年7月7日，山东巨润公司（甲方）与上海环境公司（乙方）签订《山东巨润建材有限公司浮法一、二、三、四线玻璃熔窑烟气改良氧化镁法脱硫除尘系统商务合同》（以下简称商务合同）一份，合同约定：①工程范围：甲方浮法一二三四线玻璃熔窑烟气脱硫除尘项目采用乙方的“改良氧化镁法脱硫除尘”工艺技术；工程范围为甲方负责原有设施必要的拆除和本项目的土建工程的施工，提供土地勘查报告，乙方负责系统设计及全套设备（合同中另有约定的除外）和钢结构、非钢结构供货以及安装、调试直到达标，通过甲方的环保验收；乙方对工程的性能达到合同要求负责，并应当地环保部门要求提供相应的技术资料等，配合甲方通过当地政府环保验收。②工期：本工程工期110天，详细计划见合同附件一第九条，附件一即为双方签订的《技术协议》，该协议第九条约定工程进度要求为自乙方收到甲方预付款及相关土建资料之日起105天-110天内具备调试条件。施工过程中不得停工，如需停工由双方协商解决。③合同价款及支付方式：本合同总价为1730万元，其中设备材料费1106万元，安装费共624万元。本合同的总价是除土建施工外的所有系统的实施直至该工程的质保期结束所需的一切费用及其他所有因履行合同条件的要求所发生的费用，合同总价为固定价，不随市场因素变化，设备分项报价表详见合同附件二。付款方式为合同签订后的15日内支付合同总价的10%计人民币173万元，工程主体设计完成并经甲方审核后15日内支付合同总价的20%计人民币346万元，工程主体设备（降温塔、脱硫塔）进场之日起15日内支付合同总价的10%计人民币173万元，工程安装完毕之日起15日内支付合同总价的10%计人民币173万元，系统调试正常稳定运行且全部工程整体性能验收（即168小时运行性能考核验收）合格后15日支付合同总价的20%计人民币346万元，工程经当地环保局验收合格和甲方工程整体验收合格且经甲方审计决算后15日内支付至合同决算总额的90%，余合同决算总额的10%作为工程的质保金，经当地环保局和甲方工程整体验收合格后正常运行18个月后的15日内支付，该款项的支付须扣除相关违约金及应赔偿甲方损失的费用。甲方在支付第3.1.3条款规定款项的5日前，乙方须向甲方提供合同总额40%的增值税发票。甲方在支付上述款项的5日前，乙方须开具对应款项等额的发票给甲方，否则，甲方有权拒付相应款项。④关于乙方所提供的全部设备、材料及装置，经由双方对照供货清单共同检验确认后方可用于本工程，且未经甲方同意，乙方不得随意更改材料、设备等的生产厂家。⑤关于性能考核、最终验收和工程移交。乙方负责系统单体调试和系统调试，20天的调试期内未达到合同附件一第二条规定的技术性能保证指标时，甲方应给予乙方40天整改期（整改期不能认定为工期延期），以便通过环保验收，20天调试期+40天整改期经历由乙方原因造成的二次以上调试失败中断，从第三次开始甲方使用的脱硫剂、水、电消耗费用的50%由乙方承担。在工程全负荷持续稳定运转并通过当地政府环保部门环评验收后，甲方应尽快安排进行性能考核，周期为168小时。由双方商定对设备进行其他性能试验的方案，以检验设备的其他操作性能，在性能考核期间顺利达到指标，则双方应在达标后三天内签署工程整体性能考核验收合格文件一式两份，双方各执壹份，此时认为工程整体性能已被验收合格。如确因乙方原因，且经过40天整改期后脱硫部分无法达到合同指标要求（以当地环保局检测数据为准），导致甲方必须拆除该设备，甲方可单独解除合同并要求乙方赔偿，包括退还甲方已付款项；如果尘的排放浓度在100mg/Nm3以上时，视为不可协商解决范围，即便脱硫部分达标，甲方也可单独解除合同并要求乙方赔偿，包括退还甲方已支付款项。⑥技术培训，在工程调试前，乙方应完成对甲方有关人员的技术培训，培训时间不少于10个工作日。⑦争议解决方式，发生争执协商解决，协商不成向甲方所在地人民法院起诉，诉讼期间双方的损失、诉讼费及律师费均由败诉方承担。
上述商务合同的附件一即双方签订的技术协议，双方就乙方提供设备、材料的规格型号、数量、品牌、生产厂家及工程进度要求等进行详细约定。同日，上海环境公司与第三人常州联慧公司签订《改良氧化镁法脱硫除尘系统工程项目实施协议》及《技术服务合同》，约定第三人为案涉工程项目提供技术服务并提供部分设备，并对价款进行约定。2010年8月11日，上海环境公司与案外人上海金宜环保通风工程有限公司签订《山东巨润公司浮法一二三四线玻璃熔窑烟气脱硫除尘系统玻璃钢制作安装协议》，由案外人提供部分设备及安装服务。第三人、案外人均是双方约定的设备提供方。
2010年7月21日，上海环境公司向山东巨润公司出具开工报告，显示案涉工程计划开、竣工时间为2010年8月20日、2011年5月8日。山东巨润公司对开工报告有异议，但没有提供反驳证据，也没有提供证据证实开工时间。
2010年8月20日案涉工程开工。2010年12月13日，上海环境公司向山东巨润公司所属江苏华尔润集团有限公司传真告知案涉工程已进入调试阶段，一二线清水调试已接近尾声，计划12月20日开始负荷联动试车，请求按约定支付进入调试阶段的款项即合同总额的10%。山东巨润公司虽对上海环境公司所提交上述传真有异议，但双方就案涉工程的协商、款项支付等均由山东巨润公司所属集团公司协调，且传真符合双方平时的沟通交流方式。
2011年1月14日，上海环境公司再次向山东巨润公司所属集团公司传真，告知其案涉工程一二线的清水调试工作完成，即将进行联动调试，请求尽快支付调试款。
2011年1月16日，上海环境公司提交山东巨润公司的调试申请经山东巨润公司工作人员签字确认，此时案涉工程安装工作已结束，并经过了单体调试和清水调试，并具备进行负荷联动调试（168小时性能调试）条件，申请进行负荷联动试车。
2011年1月28日，上海环境公司出具《关于巨润一二线带负荷调试情况说明》一份，载明2011年1月27日一二线开始带负荷调试，因山东巨润公司采用包装袋及卫生清洁等原因造成喷淋管道堵塞、断裂。
2011年3月14日，上海环境公司与山东巨润公司所属集团公司就案涉工程及集团公司另外三项工程进度情况磋商，会议纪要约定就案涉工程的调试款应在会议后3日内支付。
2011年3月22日、23日，上海环境公司两次向与山东巨润公司同属江苏华尔润集团有限公司的江苏华汇玻璃设计院有限公司（之前都是该公司向上海环境公司支付案涉工程款）传真，因三四线存在问题，请求将案涉工程一二线进入调试期后的工程款支付，并开始带负荷调试（联动调试）。
2011年3月25日，上海环境公司与山东巨润公司所属集团公司再次就案涉工程的调试期款项及双方合作的其他三项工程进行协商，再次要求支付进入调试期的工程款项。
2011年6月8日，上海环境公司与山东巨润公司所属集团公司签订协议书，约定对案涉工程的验收标准及付款进度需明确细化。另，案涉工程的发票由于山东巨润公司所属集团公司变更合同主体的原因引起退票，上海环境公司已上报上海市闸北区税务局，待税务局批准后提供发票。至本案审理过程中，发票问题仍未解决。
2010年7月20日至2010年11月6日，案涉工程的工程款均由与山东巨润公司同属江苏华尔润集团有限公司的江苏华汇玻璃设计研究院有限公司支付，计676万元；2011年4月21日起至2011年5月23日止的工程款由山东巨润公司支付上海环境公司，计168.5万元。即山东巨润公司就案涉工程共已支付上海环境公司的工程款为844.5万元。
案涉工程竣工环境保护“三同时”验收登记表显示案涉工程项目2011年11月投入试运行。2012年7月，山东省环境监测中心站出具鲁环监（省建）字[2011]第107号报告，结论为验收监测期间，生产工况稳定，一二三四线废气（含二氧化硫）排放符合标准，验收单位山东省环境信息与监控中心加盖印章，并落款验收合格时间为2012年11月13日。2013年1月28日，山东省环境保护厅下发鲁环验[2013]46号文，显示山东巨润公司的一期工程包含环保部分于2011年11月经菏泽市环保局批准投入试生产；该文再次确认案涉项目符合建设项目竣工环境保护验收条件，项目竣工环境保护验收合格。
山东巨润公司为证明其主张上海环境公司所施工案涉工程质量不合格，提供其与案外人签订的《设备维护修理合同》复印件及发票、凭证等，但未提供原件，也未提供有效证据证明其在拆除、维修上海环境公司施工工程前进行告知。
另，本案上海环境公司诉讼标的额为885.5万元，按照《上海市律师服务收费政府指导价标准》收费比例应为标的额的3%-5%，按照最低标准收费也超过20万元。上海环境公司与委托代理人事务所签订的两份代理合同包括本案代理费及上述提及的山东巨润公司所属集团公司其他三项工程的代理费用共计47万元，上海环境公司所提交支付凭证中虽有部分款项（13.8万元）为上海环境公司的关联公司支付，但上海环境公司所支付部分已超过本案代理费数额，且其代理律师的事务所向上海环境公司出具的相应发票，在政府指导价标准范围内，故对上海环境公司为本案诉讼支付律师代理费20万元予以确认。山东巨润公司为本案诉讼支付律师代理费215577.5元。
原审法院认为：上海环境公司与山东巨润公司自愿、平等签订案涉商务合同、技术合同，且上海环境公司具备环境工程专项甲级资质，故山东巨润公司关于上海环境公司不具备环境工程施工资质、双方所签订合同部分无效的抗辩理由不成立。第三人常州联慧公司及案外人上海金宜环保通风工程有限公司均系原、被告约定的设备提供方，上海环境公司与第三人常州联慧公司及案外人就案涉工程的设备提供、技术服务等签订合同，系上海环境公司与第三人及案外人之间的关系，不属本案审理范围，本案不予处理。
原、被告双方签订的商务合同、技术协议系其真实意思表示，且没有违反相关法律规定，应属有效，对双方均有约束力，应严格履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定来主张权利的，不予支持。本案上海环境公司所提供证据虽不足以证明其为山东巨润公司所施工工程经双方签字确认竣工验收，但山东巨润公司没有提供证据证明案涉工程项目存在设计缺陷、工程质量问题，也没有提供证据证实其要求上海环境公司拒不整改的情形，山东巨润公司对案涉工程项目设计、质量是否存在问题没有进行确认的情况下，自行请第三方进行整改，且仅提供其与第三方签订合同的复印件不足证实其主张，即便有原件也是《设备维护修理合同》，不足以证实系因上海环境公司施工质量不合格，另所附工作量清单不能证实维护、修理的是案涉工程。另外，案涉工程项目已经通过环保部门的竣工验收并投入使用，可视为山东巨润公司对案涉工程项目质量的认可，并自愿承担质量责任。
原、被告双方在《商务合同》中约定的工期110天，根据《技术协议》的约定，应为案涉工程安装工期，据上海环境公司向山东巨润公司所属集团公司发送的传真看，2010年12月13日案涉工程清水调试已接近尾声，则从2010年8月20日开工之日起算，上海环境公司在约定的工期内完工。双方关于20天调试期和40天整改期的约定是如在经过调试期和整改期后经确认确系上海环境公司原因不能达到合同约定指标，且导致山东巨润公司必须拆除设备时，山东巨润公司方可单独解除合同，上海环境公司承担退还已支付工程款及赔偿责任。但根据现有证据不能证实经过20天调试期和40天整改期后案涉工程系因上海环境公司原因不达标；双方在2011年3月份、6月份经协商签署的书面材料证实双方就案涉工程的验收标准和付款进度尚需明确细化。则，山东巨润公司在没有提供证据证实按照合同约定经双方确认因上海环境公司原因造成工程不达标的情况下，即由第三方拆除上海环境公司所施工的部分工程，并要求上海环境公司返还已支付工程款并支付利息及违约金的请求，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。
双方所签订《商务合同》约定在案涉工程正常运行18个月后的15日内，山东巨润公司应支付上海环境公司合同总价格的10%。从山东省环境监测中心站编制的鲁环监（省建）字【2011】第107号文看，案涉工程验收监测期间各项排放达标。由此，自验收监测起正常运行已超过18个月。山东巨润公司虽提交当地环保部门处罚、整改通知书，但均系在案涉工程项目监测验收后、运行过程中出现的问题，如确因上海环境公司所施工工程在运行使用过程出现的质量问题，山东巨润公司可依据相关规定另案要求上海环境公司履行维修义务。
另，山东巨润公司根据双方商务合同中第三项约定认为可以上海环境公司未按时开具发票为由拒付相应款项。但从双方提供的证据看，上海环境公司前期的工程款项均是与山东巨润公司所属集团公司指定的江苏华汇玻璃设计研究院有限公司支付，原告向其所出具发票因江苏华汇玻璃设计研究院有限公司的原因被税务部门退票，故上海环境公司并非不按期开具发票，而是山东巨润公司的原因导致发票无法按时交付，山东巨润公司以上海环境公司不按时开具发票拒付工程款的理由不成立。
综上，案涉工程虽未经双方验收签字，但经环保验收合格并投入使用超过18个月，上海环境公司要求山东巨润公司支付剩余工程款的诉讼请求，证据充分，理由成立，依法予以支持。山东巨润公司要求上海环境公司退还已支付工程款并赔偿经济损失及支付违约金的诉讼请求，不予支持。
关于上海环境公司提出的要求山东巨润公司支付律师代理费20万元的诉讼请求，依据双方签订的商务合同中关于“诉讼期间双方的损失、诉讼费及律师费均由败诉方承担”的约定，上海环境公司支付律师代理费20万元，符合《上海市律师服务收费政府指导价标准》的相关规定，应予支持。山东巨润公司要求上海环境公司支付律师费的请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、山东巨润建材有限公司于本判决生效后十日内支付上海环境工程设计研究院有限公司工程款885.5万元、律师代理费20万元；二、驳回山东巨润建材有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75185元、反诉费39191.4元，均由山东巨润建材有限公司负担。
上诉人山东巨润公司不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判上海环境公司返还上诉人已支付工程款844.5万元、支付的代理费20.18275万元，并驳回上海环境公司的诉讼请求。事实和理由，原审判决的思路和结果完全参照辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00924号民事判决书，错误之处在于:一、关于合同效力，原审法院认为环境设计甲级资质可以承揽环境工程施工，未向权威部门征询，属于认定错误；2、原审未对上海环境公司与第三人常州联慧公司之间的转包关系进行审理，未追究上海环境公司擅自转包合同的违约责任不当；3、原审未对上海环境公司工期超期、不提交施工资料、未完工擅自撤离施工现场的事实作出足够的认定；4、对上诉人在原审中提交的司法鉴定申请置之不理；5、未对山东省环境监测中心站出具的鲁环监（省建）字[2011]第107号验收监测报告开庭质证，并进行错误理解和利用，审判程序违法。二审庭审中，山东巨润公司又增加上诉请求，请求判令上海环境公司支付违约金86.5万元。
被上诉人上海环境公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、2013年7月被上诉人与上诉人的集团公司，就与本案相同的五起拖欠剩余工程款纠纷，分别在广东、江苏、大连、山东同时提起诉讼，现其他四起案件早已判决支持被上诉人诉请并基本执行完毕。一审法院对此作出相类似判决，是正确的；二、被上诉人的资质是由国家住房和城乡建设部颁发的，并在网上公示，根本无需再向国家住房和城乡建设部以外的所谓权威部门征询，且广东、大连、江苏各地各地法院都已经以生效判决书的形式，认定被上诉人具备建设工程总承包业务资质，并支持被上诉人讨回了剩余工程款；三、依据双方《技术协议》之约定：常州联慧公司是上诉人与被上诉人双方共同指定的系争工程技术支持方和设备提供方，不存在上诉人所谓的转包关系；四、被上诉人工期不存在超期，原审时被上诉人提供的证据，均证明系争工程已按期完工。事实上，在被上诉人完成所有设备安装并具备调试条件时，上诉人未按照合同约定支付工程款，已构成先期违约。如被上诉人没有任何技术交底、未完工就撤离施工现场，那么系争工程就不可能在2011年11月投产使用并通过当地环保部门的环保竣工验收，更不可能由上诉人正常使用至今；五、2011年该系争工程就已投入使用且早已通过验收，至今正常使用，上诉人没有提供证据证明系争工程存在缺陷、工程质量问题，其无权要求对正常使用三年多的设备提出工程量完成的鉴定；六、山东省环境监测中心站出具的鲁环监（省建）字[2011]第107号《验收监测报告》上诉人在一审庭审过程中就作为证据提供的，当时上诉人选择部分进行提供，且认为提供的该证据只对其自身有利，当被上诉人利用该证据进行反证时，上诉人却又当庭表示，这些环保部门的证明文件是假的。另外，在多次的一审庭审质证过程中，上诉人曾因被上诉人的质证而当庭撤回若干伪造证据。一审全案审理过程是完全符合法律规定程序的。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题，一、原审判决认定涉案合同有效是否正确；二、上海环境公司在合同履行过程中是否存在违约行为，山东巨润公司要求其返还已付工程款844.5万元、代理费20.18275万元是否应予支持；三、原审判决支持上海环境公司的诉讼请求是否正确。因山东巨润公司当庭提出上海环境公司支付违约金86.5万元的上诉请求，已超过上诉期，故不属于本案二审的审理范围。
关于原审判决认定涉案合同有效是否正确的问题。上海环境公司与山东巨润公司签订的涉案商务合同、技术合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上海环境公司具备相应的环境工程建设总承包资质，原审判决认定上述合同合法、有效是正确的。
关于上海环境公司在合同履行过程中是否存在违约行为，山东巨润公司要求其返还已付工程款844.5万元、代理费20.18275万元是否应予支持的问题。山东巨润公司主张上海环境公司违约的主要理由，一是上海环境公司将工程擅自转包给常州联慧公司，二是上海环境公司工程超期。本院认为，一、从双方当事人合同约定的内容和庭审查明的事实来看，常州联慧公司系山东巨润公司与上海环境公司双方共同指定的涉案工程的技术支持方和设备提供方，并非上海环境公司将涉案工程擅自另行转包给常州联慧公司，故原审法院在本案中对常州联慧公司与上海环境公司之间的关系不予审查，并无不当；二、根据双方合同约定，达到环保竣工验收前，必经环评验收、性能考核环节，最终设备才能由山东巨润公司正常投入使用；还约定，如本工程通过山东巨润公司性能考核验收合格后，非因上海环境公司原因和不可抗力，山东巨润公司在三十个工作日内不向当地环保部门提出验收申请的，视同工程被验收合格。本案原审中，上海环境公司提供的2010年12月13日和2011年1月14日的传真、以及同年1月14日双方工作人员签字确认的调试申请等证据，能够证明涉案工程在合同约定期限内完成所有设备安装并具备调试条件，同时，山东巨润公司提交的山东省环境保护厅下发的鲁环验[2013]46号文件显示，涉案工程包含环保部分于2011年11月经菏泽市环保局批准投入试生产，项目竣工环境保护验收合格。而且至今山东巨润公司仍正常使用涉案工程，故其关于上海环境公司工程超期构成违约的上诉理由，不能成立。关于工程量鉴定的问题，该问题系在上海环境公司提起本案诉讼追讨剩余工程款时，山东巨润公司提出的，但山东巨润公司既没有证据证明涉案工程存在设计缺陷或工程质量问题，也没有证据证明存在其曾要求上海环境公司整改而上海环境公司拒不整改的情形，虽然二审中，山东巨润公司提交与案外人签订的设备维护、维修合同，但该证据不能证明其与涉案工程具有关联性，本院不予采信。因涉案合同约定总价为固定价，在山东巨润公司不能提供证据证明上海环境公司未按约定履行合同义务的前提下，其提出工程量鉴定，不符合法律规定。综上，山东巨润公司要求返还已支付工程款844.5万元、代理费20.18275万元的上诉请求，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。关于原审的审理程序问题，原审中，山东巨润公司为证明涉案工程系2013年1月28日通过环保验收，提交了山东省环境监测中心站出具的鲁环监（省建）字[2011]第107号报告，经质证，上海环境公司认为，该报告结论为验收监测期间，生产工况稳定，一二三四线废气（含二氧化硫）排放符合标准，反而说明涉案工程环境保护验收合格。庭后，上海环境公司还向法庭提交书面质证意见，故原审的审理程序合法。
关于原审判决支持上海环境公司的诉讼请求是否正确的问题。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，最终判决山东巨润公司支付上海环境公司工程款885.5万元、律师代理费20万元，是正确的。
综上所述，山东巨润公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128000元，由山东巨润建材有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年六月十五日
书 记 员 任 楷