中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4907号
原告株式会社瑞洋网络，住所地韩国首尔市江南区岛山路501号瑞洋大厦2层。
法定代表人徐东范，总裁。
委托代理人贺淑敏，北京超成律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚晓东，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人徐苗，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人于维政，男，汉族，1966年4月7日生，住所地中华人民共和国山东省烟台市。
原告株式会社瑞洋网络（简称瑞洋网络）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年4月26日做出的商评字[2016]第0000036561号关于第5668716号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日、2017年4月18日公开开庭进行了审理。原告瑞洋网络的委托代理人贺淑敏、被告商标评审委员会的委托代理人徐苗、姚晓东到庭参加了诉讼。第三人于维政经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对瑞洋网络对第5668716号图形商标（简称诉争商标）提出的无效宣告申请而作出。被诉裁定认定：本案中，诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。本案的相关程序问题适用修改后的商标法。根据瑞洋网络的主要理由及质证意见、于维政的答辩意见和修改前商标法的相关规定，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标是否违反修改前商标法第十条第一款第（八）项的规定。二、诉争商标是否侵犯了瑞洋网络在先著作权，违反修改前商标法第三十一条关于在先权利的规定。三、诉争商标是否违反修改前商标法第三十一条关于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定。修改后商标法第七条主要内容为诚实信用原则，其与修改前商标法第九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）、《保护文学艺术作品伯尼尔公约》（简称伯尔尼公约）、《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）等相关内容均已体现在商标法具体条款中，本案将根据当事人的具体理由运用相应实体条款予以审理。关于焦点问题一，商标评审委员会认为，修改前商标法第十条第一款第（八）项所指的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的，负面的影响。商标评审委员会经审查认为，诉争商标不属于上述条款所指的情形。瑞洋网络据此所提无效宣告理由不成立。关于焦点问题二，商标评审委员会认为，根据查明事实2，瑞洋网络著作权登记时间晚于诉争商标申请注册时间，虽然其《著作权登记证》中显示创作完成时间为1999年3月1日，但由于我国的著作权登记制度遵循自愿原则，著作权登记证书中的内容系登记机构根据当事人的自述填写，登记机关并不进行实质审查，因此当登记时间晚于诉争商标申请注册日时，仅凭著作权登记证书不足以证明权利主张人享有在先著作权，尚需提交其他证据如在先创作完成该作品的证据材料、在先公开发表该作品的证据材料等对作品的创作时间予以佐证。本案中，瑞洋网络提交了其在其他国家或地区申请或注册“步乐狗”图形商标的证据，但商标注册证只能证明商标权利的归属，不能作为作品创作的证明，瑞洋网络亦未提交其他其已经创作完成或公开发表该美术作品的证据。综上所述，瑞洋网络在案证据不足以证明其对“步乐购”图形享有在先著作权。故本案难以认定诉争商标的注册违反了修改前商标法第三十一条关于在先权利的规定。关于焦点问题三，瑞洋网络在证据3中提交的瑞洋网络的注册证仅能证明瑞洋网络在中国香港、日本、中国台湾的注册情况。证据5、6、7、8、9为瑞洋网络与其在中国的独资子公司威海瑞洋服装有限公司之间合作生产带有“步乐狗图形”标志的服装的发注书、合同、订单以及威海瑞洋服装有限公司的厂房、生产车间、商标等图片，这些证据仅能证明瑞洋网络对其带有商标的商品进行了生产，但不能证明其进行了实际的销售。证据10为淘宝搜索页，未显示时间。综合在案证据，不足以证明在诉争商标申请日之前，瑞洋网络已在与诉争商标核定使用的服装等相同或类似商品上在先使用与诉争商标相同或近似商标，且已具有一定影响，故诉争商标未构成修改前商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。依照修改后商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会对诉争商标予以维持。
原告瑞洋网络不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：被诉裁定认定事实不清，适用法律有误，理由如下：原告瑞洋网络对本案诉争商标“步乐狗”这一美术作品享有在先著作权。诉争商标的注册申请侵犯了原告的在先著作权。（一）诉争商标与原告在先的美术作品完全相同，不存在任何细节上的差异。（二）原告的“”美术作品，不论是该作品的首次发表地（韩国）还是著作权人的住所地（韩国）均为伯尔尼成员国，因此该美术作品理应在同为伯尔尼公约成员国的中国获得保护。（三）“”是原告享有在先著作权的美术作品。（四）在原告提交了在后的《作品登记征书》和在先商标注册证予以相互佐证的情况下，应视为其已经完成初步举证责任，第三人若无法提出相反的证据，则应认定原告在先著作权成立。（五）早在诉争商标申请日即2006年10月19日之前，原告就已经在中国大陆使用其“”。（六）在先判例也能证明原告所享有的在先著作权。因此，诉争商标应被宣告无效。综上，瑞洋网络请求法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出行政行为。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定，原告在起诉状中陈述的新证据在无效宣告程序中并未提交，因此不是商标评审委员会作出被诉裁定所要考虑的事实依据。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，瑞洋网络的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回瑞洋网络的诉讼请求。
第三人于维政未参加庭审，其提交书面陈述意见书称：一、诉争商标在中国儿童服装中已经具有了一定的知名度，具有很大的消费群体，从保护民族品牌和消费者的角度更应当受到法律的保护。二、原告在行政诉讼中提交的未在商标评审阶段提交的新的证据材料不能采纳。否则将违背法律规定，是对被告行政机关及第三人的不公平对待，难以显示法律的公平。三、诉争商标为第三人所独创，在具有品牌价值后更应得到保护。四、认定在先著作权应当在材料充分的情况下认证，草率下结论会损害到权利人的合法权益。五、同意被诉裁定的内容，该裁定适用法律正确，裁定内容准确，更好的保护了正在壮大的民族儿童服装品牌。六、原告提供的证据材料大部分没有翻译成中文，不应予以认可。
本院经审理查明：
诉争商标由于维政于2006年10月19日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为5668716，核定使用的商品为国际分类第25类的“服装；针织服装；运动衫；睡衣；羽绒服装；童装；婴儿全套衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；袜”商品上。注册商标专用权自2010年4月14日起至2020年4月13日止。
2015年4月9日，瑞洋网络就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。
2016年4月26日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，瑞洋网络向法院补充提交了新证据，包括在中国的美术作品著作权登记提交文件的复印件、国家版权局颁发的《作品登记证书》复印件以及原告员工作品创作过程声明，用以证明瑞洋网络的“”作品已经在中国版权中心登记，且创作完成时间早于诉争商标申请日期；瑞洋网络在多个国家对包含有“”美术作品的一系列商标进行注册的相关证明及简要译文，用以证明早在诉争商标申请日之前，原告便将“”作为商标在多个国家进行了注册，并获得核准；瑞洋网络的“”作品在国内外杂志上在先发表的报纸页和简要译文，用以证明早在诉争商标申请日之前，瑞洋网络便将“”在国内外杂志进行发表；经公证认证的瑞洋网络2005年12月15日委托中国公司代工生产贴附“”商标的产品的作业指示书、威海瑞洋服装有限公司营业执照复印件、厂房车间等图片、订单复印件和瑞洋网络带有“”图案的商品在中国的网络销售情况等，用以证明早在诉争商标申请日之前，瑞洋网络已经开始在中国使用“”商标，且已经获得一定的知名度；网上的转载文章及网友评论、网上搜索的相关杂志的电子版封面以及在韩国国立中央图书馆网站检索结果和相关报刊杂志照片公证认证及翻译件，用以证明瑞洋网络在先公开发表“”作品的事实。
诉讼中，瑞洋网络表示其仅对被诉裁定认定的焦点问题二，也即诉争商标的注册申请是否侵犯了瑞洋网络的在先著作权的结论有异议。
以上事实，有诉争商标的商标档案、瑞洋网络和于维政在商标评审阶段提交的证据、瑞洋网络在诉讼阶段提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
首先，关于本案的法律适用问题。本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，而本案争议申请的受理时间及被诉裁定的作出时间均晚于2014年商标法修改决定施行时间。按照法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的商标法，而本案实体问题的审理应适用修改前的商标法。
其次，鉴于原告瑞洋网络在诉讼明确表示其仅对被诉裁定中认定的争议焦点二的结论有异议。因此，本案的争议焦点为诉争商标的注册申请是否侵犯了瑞洋网络的在先著作权。
修改前的商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如权利人欲主张其享有在先著作权，而诉争商标的注册损害了其著作权，其应举证证明：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标标识与其作品相同或构成实质性近似。本案中瑞洋公司主张在先著作权的“”图案系一小狗剪影，展现了一只头部上扬，尾巴翘起，腹部微圆的小狗造型，该剪影图案具备一定的独创性，构成著作权法所规定的作品。诉争商标的标识亦为一小狗剪影，该标识与原告瑞洋网络主张在先著作权的“”图案完全一致。在诉讼中，瑞洋网络提交的国外杂志、报纸页面及译文能够证明其“”作品在诉争商标申请日之前已经完成并公开发表，且在无相反证据的情况下，能够认定该作品著作权归属于瑞洋网络。虽然该新证据并非商标评审委员会作出被诉裁定时依据的证据，但综合考虑修改前的商标法关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的立法本意,以及如果不考虑该新的证据将导致权利人丧失权利而无救济途径等情况，本案应当在现有全部证据的基础上予以考虑。依据现有证据本院能够认定瑞洋网络主张在先著作权的“”具有独创性，构成作品，该作品著作权归属于瑞洋网络，且该作品形成时间在诉争商标申请日之前，故而本院认定诉争商标的申请注册损害了瑞洋公司对“”享有的在先著作权，构成修改前的商标法第三十一条规定的情形。被诉裁定对此问题的结论有误，本院予以纠正。由于瑞洋网络提交的国外杂志、报纸页面及译文的证据系在被诉裁定作出之后，本院依据当事人新提交的证据撤销被诉裁定，故本案诉讼费用应当由瑞洋网络承担。
综上所述，瑞洋网络的诉讼理由成立，对其诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年4月26日做出的商评字[2016]第0000036561号关于第5668716号图形商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就株式会社瑞洋网络针对第5668716号图形商标无效宣告请求重新做出审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告株式会社瑞洋网络负担（已交纳）。
如不服本判决，株式会社瑞洋网络可于本判决书送达之日起三十日内，其他各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 周 华
人民陪审员 李来军
二〇一七年六月八日
法官 助理 张天浩
法官 助理 张琳琳
书 记 员 李晓帆
诉争商标