浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢巡商初字第122号
原告：黄小伟。
委托代理人：郑志平，浙江援桥律师事务所律师。
被告：曹开化。
委托代理人：姜和定，衢州市长城法律服务所法律工作者。
原告黄小伟为与被告曹开化保证合同纠纷一案，于2014年7月28日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员郑利军适用简易程序分别于2014年9月5日、2014年9月17日对本案公开开庭进行了审理，后被告曹开化以主债务人金沐公司（以下均称金沐公司）破产程序未终结申请中止审理，本院于同日裁定中止审理。2015年6月24日被告曹开化以代理审判员郑利军与原告系同乡，私交较好，可能影响案件公正审理为由申请回避，为保证案件公正审理，本院于2015年7月10日决定由审判员杨昊进行审理并于2015年7月20日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序，于2015年12月21日再次公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告黄小伟、被告曹开化的委托代理人姜和定到庭参加诉讼。
原告黄小伟起诉称，金沐公司因资金周转分别于2011年1月8日、4月15日、5月20日、6月15日向原告借款1000000元、1000000元、2000000元和1000000元，共计5000000元。借款到期后，金沐公司未按期履行还款义务。2012年4月26日，被告曹开化自愿为金沐公司的借款提供担保，并于同日签订担保合同，约定被告自愿为金沐公司的5000000元借款及2200000元利息提供连带责任担保，被告承诺2012年8月30日前负责全部归还上述借款本息。后因被告未履行保证义务，故原告于2012年9月13日向衢江区人民法院起诉，衢江区人民法院于2012年11月29日作出（2012）衢商初字第588号判决书，判决：被告曹开化于判决生效之日起十日内偿还原告借款本金5000000元并支付利息2200000元，诉讼费及保全费合计36100元由被告负担。后被告曹开化不服该判决，提出上诉。二审期间，衢州市中级人民法院认为金沐公司、尤新权等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、挪用资金罪被公安机关立案侦查，认为原告的借款被公安机关纳入金沐公司非法吸收公众存款罪的范围，所涉及的债务不宜作为民事案件先行处理，故二审法院于2013年12月20日作出（2013）浙衢商终字第26-3号的二审裁定，裁定撤销衢江区人民法院（2012）衢商初字第558号判决书，驳回原告黄小伟的起诉。2014年4月25日，金沐公司、尤新权因非法吸收公众存款罪分别被衢江区人民法院判刑，该判决书已经生效，刑事部分已经得到处理，但民事部分未得到处理，为此，原告诉至本院，诉请：一、判令被告曹开化偿还借款本金5000000元并支付利息2200000元，合计7200000元；二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告以刑事判决书认定为由，变更第一项诉讼请求为：判令被告曹开化偿还借款本息3588600元。
被告曹开化答辩称，一、原告与被告之间形成的担保合同是无效的。理由如下：原告所出借的借款是金沐公司及其法定代表人尤新权构成非法吸收公众存款的组成部分，故应认定借贷合同无效，原告的担保合同是该借贷合同的从合同，主合同无效，从合同也无效。另原告没有证据证明被告存在过错，因此，担保人不承担担保责任。原告与金沐公司、尤新权发生借款关系是在2011年1月至2011年6月，担保合同的形成是2012年4月21日。原告提供的担保合同的印章与原告提供的5份借款合同及借据、收条的章是不吻合的，原告没有任何证据证明该印章是金沐公司所盖，根据担保合同约定在双方签字盖章后生效，尤新权未签字，因此，担保合同不生效。二、原告主张的本金及利息是错误的。根据衢江区人民法院（2014）衢刑初字第41号刑事判决书认定，现在案外人�沐公司尚欠原告3588600元。三、根据法律规定，原告的诉请已经超出了诉讼时效。衢州市中级人民法院（2013）浙衢商终字第26-3号民事裁定书作出时间是2013年12月20日，而原告再次起诉的时间是2014年7月28日，根据担保期限六个月的规定，本案已超过诉讼时效。四、金沐公司现处于破产清算阶段，即使被告有过错承担担保责任，根据法律规定，承担原告不能清偿部分的三分之一，现该案件无法确认原告分配多少，原告已经就该笔借款申报债权，参与了债权的分配，不能清偿的金额无法确定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告黄小伟为支持其诉请主张，在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、（2012）衢开商初字第73号民事裁定书2份、协助执行通知书1份、撤诉申请书1份、解除保全申请书1份，证明原告黄小伟起诉金沐公司民间借贷纠纷一案，因曹开化对债务提供了担保撤回起诉的事实。
2、担保合同1份，证明曹开化于2012年4月26日自愿为案外人金沐公司向原告借款5000000元及利息2200000元提供连带责任担保的事实。
3、浙江中申板业有限公司营业执照、税务登记证、银行开户许可证及公司章程各1份，该证据是被告曹开化提供，证明被告具有相应的资金实力为金沐公司提供担保的事实。
4、借据2份、借款合同2份、收条1份、银行转账凭证7份，证明案外人金沐公司向原告借款5000000元的事实。
5、林乃娟借据1份，证明尤新权还款1000000元的事实。
6、（2012）衢商初字第558号民事判决书一份，证明原告就本案曾经起诉过并经审理的事实。
被告曹开化对原告所举证据质证后认为，对证据1的真实性无异议，但证明对象有异议，认为原告在开化法院起诉的时候的被告是金沐公司跟尤新权两个人，如果被告曹开化提供担保，那么这个担保合同应该担保两个被告，但是现在担保合同上没有尤新权的签字，这是有矛盾的。对证据2真实性没有异议，该担保合同上担保人曹开化的签名及捺印是真实的，但担保人签字的时候只有原、被告，担保人签字在先，对于印章怎么盖的不清楚，金沐实业有限公司的印章不真实的，跟借据上的公章是不一致的，原告应负有证明公章是被告盖上去的义务，另尤新权未在上面签字，根据双方约定的生效要件，该担保合同至今尚未生效。对证据3认为是复印件，对其真实性有异议，且无曹开化签名，对三性均有异议。对证据4真实性无异议，证明对象有异议，1月8日的借据，双方没有约定还款期限，且并未将200万交付，原告自认只有100万。4月15日的借据，认为借款人是尤新权，对公章无异议，汇款显示是945000元。5月20日实际借款1880000元，不是2000000元。6月150000元是事实的，是尤新权借的，不是金沐公司借的。4份都是尤新权个人借款，被告是给金沐公司提供担保的，钱未打到金沐公司的账户上，原告的这份证据跟担保合同是相矛盾的，总借款应是4825000元。对证据5真实性有异议，借据是复印件，要求提供原件核对，但根据刑事判决书认定对已还款1000000元的事实现不予主张。对证据6真实性没有异议，原告是起诉过，但该判决书并未生效。
被告为支持其诉请主张，在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、（2014）衢刑初字第41号判决书1份，证明：1、金沐公司、尤新权因非法吸收公众存款罪被法院判刑的事实，原告主张的借款合同无效，因此担保合同也是无效的；2、判决书第六页第十一项人民法院认定金沐公司尚有3588600元未归还的事实。
2�金沐公司第一次债权人大会会议资料1份，证明金沐公司在破产清算阶段，原告申报的债权数额是9040000元，初步审核为4556224元的事实。
3、金沐公司第二次债权人大会会议资料1份，证明最终确认原告黄小伟的债权额为3588600元及破产清算尚未完毕的事实。
4、（2012）浙衢商破字第2-3号裁定书1份，证明衢州市中级人民法院裁定同意金沐公司管理人作出的变价方案。
5、金沐公司第三次债权人大会会议资料1份，证明管理人最终确认原告曹开化的债权额为3588600元。
原告对被告所举证据质证后认为，对判决书真实性没有异议，但认为该判决书认定的数字是错误的，公安的笔录其说的不是3588600元；对证据2、3、5真实性没有异议，但认为管理人确认的金额不是事实，仍欠原告5000000元本金未还；对证据4没有异议。
本院经审查认�：原告提供的证据1中民事裁定书、协助执行通知书均是人民法院作出的已经发生法律效力的法律文书，应为有效证据。可以认定被告对金沐公司向原告借款的事实无异议，并愿意承担担保还款义务，以换取原告到开化法院撤回对金沐公司、尤新权的起诉。
对原告提供的担保合同，被告对其真实性没有异议，认可担保人曹开化的签名及捺印系其本人所写，故对被告曹开化自愿为该笔诉争借款提供担保的事实本院予以确认，关于被告质证认为担保合同上金沐公司的印章与借据上的公章不一致，金沐公司的印章系伪造，根据双方约定的生效要件，该合同未生效。本院认为保证合同是债权人与保证人之间的合同，只需债权人与保证人达成意思表示一致即可，而且根据担保合同的约定，债权人和担保人均已签字捺印，已符合双方约定的生效条件，故对该证据本院�以确认。对原告提供的证据3因其为复印件，亦无其他证据佐证，故目前无法认定有效证据。对原告提供的借款合同、汇款凭证，被告对其真实性没有异议，但认为金沐公司并未向原告借款，是尤新权借的。因被告对该组证据真实性没有异议，对该证据所反映的借款事实本院予以确认，另从借款合同及借据上可以看出，借款人处均有金沐公司盖章，且根据被告提供的（2014）衢刑初字第41号判决书也已明确是金沐公司尚有3588600元未还，故该证据可以证明待证事实，本院予以认定。对证据5因被告以生效刑事判决书认定金额进行抗辩，对该事实不予主张，且原告亦依照刑事判决书认定金额变更了诉讼请求，故对该证据本院无需认定；对证据6被告没有异议，但因该判决未生效，本院仅对原告曾起诉过的事实予以认定。对被告所举证据，其主要是为了证明本案未偿还金额应�刑事判决书及金沐公司破产管理人认定的3588600元为准，现原告对上述证据真实性均无异议，且已将诉讼请求变更为该金额，故对上述证据本院予以确认，未偿还金额按3588600元认定。
经审理查明：金沐公司因资金周转分别于2011年1月8日、4月15日、5月20日、6月15日向原告借款1000000元、1000000元、2000000元和1000000元，共计5000000元。借款到期后，金沐公司未能按期归还原告借款。2012年2月，原告黄小伟诉至浙江省开化县人民法院并申请财产保全，开化法院裁定查封保全了金沐公司名下的坐落于衢州市花园大道以南九华大道以西的土地使用权、尤新权银行存款账户1000000元额度及其所有的浙C×××××“奔驰”牌轿车。2012年4月26日，被告曹开化自愿为金沐公司的借款本金5000000元及利息2200000元提供连带责任担保，并于同日与原告签订担保合同一份，约定于同年8月20日前�还全部借款和利息，2012年4月27日，原告黄小伟以第三人对该债务提供担保为由申请撤回起诉并申请法院解除了财产保全。担保合同约定的履行期限届满后，被告未能按约履行担保义务，故2012年9月13日原告诉至衢州市衢江区人民法院，要求被告曹开化履行担保义务，归还借款本息7200000元，衢江法院于2012年11月29日判决支持原告诉请，后被告提起上诉。2013年12月20日，衢州市中级人民法院以本案涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查，所涉债务不宜作为民事案件先行处理为由，裁定撤销一审判决，驳回被上诉人黄小伟的起诉。2014年4月25日，衢州市衢江区人民法院以金沐公司、尤新权构成非法吸收公众存款罪分别判处相应罚金及有期徒刑，确认金沐公司尚有3588600元未归还原告。
另查明，债权人温州东瓯建设集团有限公司以不能清偿到期债务为由，向衢州市中级人民法院申请对金沐公司进行破产清算，衢州市中级人民法院于2012年7月9日裁定受理金沐公司破产一案并同时指定浙ＸＸ风律师事务所为金沐公司的破产管理人，原告黄小伟向金沐公司申报债权，管理人经审核认定其债权额为3588600元。2012年12月24日人民法院宣告金沐公司破产。
本院认为：本案双方争议的焦点主要有四：一、保证合同是否以债务人签字盖章同意为生效要件；二、讼争借款被认定为非法吸收公众存款犯罪事实后，借贷合同的效力；三、担保合同的效力；四、诉讼时效问题。
第一，保证合同是否以债务人同意为生效要件。因保证合同是债权人与保证人之间的合同，从形式要求来看，只需债权人与保证人之间达成意思表示一致即可，无需债务人同意。对于保证合同中“经双方签字盖印后即生效”中的“双方”理解如无特别约定亦应理解为债权人和保证人。2012年4月26日，原、被告签订担保合同，曹开化作为保证人自愿提供连带责任保证担保，从担保条款本身来看并不存在无效情形。诉讼过程中，被告曹开化申请对担保合同中金沐公司的印章真实性进行鉴定，因其已认可提供担保的事实，且担保合同生效并不以债务人同意为要件，故该公章鉴定真伪并不影响担保合同效力认定，故对其公章鉴定申请本院不予认可。
第二，借款主合同的效力认定。黄小伟与金沐公司的借款，虽已被刑事判决认定为金沐公司非法吸收公众存款的组成部分，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十三条，该认定并不必然导致该借款合同无效，而应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《规定》第十四条之规定，结合借款的目的、用途及性质分析是否�在导致主合同无效之情形。从借款目的分析，该笔借款是为了金沐公司的实际经营所需，对此有双方签订的协议予以明确；从借款用途分析，金沐公司破产案件中已经将该笔借款认定为金沐公司的有效债权，用于公司实际经营，刑事判决认定的事实亦确认该笔借款系金沐公司所欠；从借款行为的性质分析，该行为是各方当事人真实意思的表示，属于普通的民间借贷行为。故本院认为，在无其他事实证明本案借款主合同存在无效情形的情况下，主合同应认定为有效。
第三，担保合同的效力。从前两者分析来看，本案借款主合同有效，担保合同系曹开化作为保证人自愿在《借款协议书》上签字确认提供连带责任保证担保，担保条款也不存在无效情形，故担保合同应认定为有效。
第四，诉讼时效问题。本案诉争担保合同约定被告于2012年8月20日前履行担保义务，归还全部借款和利息。原告在2012年9月13日即向法院提起诉讼，一审判决支持原告诉请，后被告上诉，中院于2013年12月20日以本案涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查，所涉债务不宜作为民事案件先行处理为由，裁定撤销一审判决，驳回原告的起诉。而本案所涉刑事案件在2014年4月25日作出生效判决，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款规定：刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。且本案诉争借贷合同主债务人金沐公司于2012年7月9日进入破产程序，考虑到债权人在债务人破产期间不便于对保证人行使权力，法律对于债权人对保证人要求承担保证责任的期限规定可以延伸至债务人破产终结后六个月，故原告的诉请并未超过诉讼时效，对被告的该抗辩理由本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款、第四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，判决如下：
被告曹开化应于浙江金沐实业投资有限公司破产程序终结后十日内偿付原告黄小伟在浙江金沐实业投资有限公司破产程序中未受清偿的债权［债权额：人民币3588600元，扣除破产程序中受偿的部分］
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35508.8元，保全费5000元，合计40508.8元，由被告曹开化负担，于判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送�之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 杨 昊
人民陪审员 汪雪珍
人民陪审员 傅雪昌
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 方 琦
申请执行期限二年
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。