浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第439、440号
上诉人（原审被告）：杭州晖创会展有限公司。
法定代表人：黄国强。
委托代理人：应宏伟、张琦，浙江扬理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方雁。
委托代理人：彭红，浙江春江明珠律师事务所律师。
上诉人杭州晖创会展有限公司（以下简称晖创公司）因与被上诉人方雁劳动合同纠纷二案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1127、1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：晖创公司于2004年1月15日成立。2004年9月，方雁进入晖创公司工作。2008年1月15日，双方签订了一份劳动合同，约定晖创公司聘请方雁从事管理工作，合同期自2007年3月31日起至2009年3月30日止，月工资为1950元。2008年5月19日，晖创公司任命方雁为副总经理，并与广业控股有限公司（以下简称广业公司）联合发文称：晖创公司的日常营运费用（包括工程管理和办公等所有日常费用开支），按照广业控股相关制度的规定，实行核定包干的办法实施，每月正常营运费用，除发放职工工资、奖金、保险、过节费和固定资产购置外，一次性核定为每月3万元，由该公司主要负责人或总经理和主办会计负责控制并实施；日常营运费用包干额度内的审批程序：由承办人书面申报，并说明理由，经部门负责人审核，公司主办会计核准，分管财务副总经理同意，由公司主持全面工作负责人或总经理审批列入报销有效。2009年3月18日，方雁与晖创公司再次签订一份劳动合同，约定方雁从事副总经理工作，月工资为2900元，合同期自2008年5月20日起至2009年5月19日止。在该份合同中规定：“乙方（即方雁）承诺：根据广业控股公司直属和管辖及联合体合作企业下达（含甲方）的人事制度、财务制度、企业管理制度的其他各项规章制度，甲乙双方都负有认真遵守实施并执行的义务。”双方陆续签订几份劳动合同，最后一份劳动合同签订时间是2013年1月1日，由晖创公司聘用方雁从事管理工作，期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止，月工资为3200元，并对其他事项进行了约定，但没有2009年3月18日劳动合同上述承诺内容。2013年9月4日，广业公司向各直属企业等下发文件《关于暂时调整月工资发放等若干事项的决定》，称：目前公司重整期间，财务状况困难，公司要求全体员工团结一心，和公司一起共度难关，并决定从2013年9月起：1、暂时调整月工资发放，全体员工每月发放工资1600元；2、取消工龄工资的发放；3、取消公积金的缴纳；4、取消兼职工资的发放。2013年10月28日，广业公司发文任命方雁为晖创公司总经理，主持公司日常工作，由晖创公司董事长负责该公司的全面工作。2014年6月13日，方雁向晖创公司邮寄送达《解除劳动合同的通知》，内容为：“因你公司长期拖欠工资，现我根据劳动合同法等相关法律法规的规定，向公司提出解除劳动关系。解除劳动合同时间为2014年6月18日。”同月16日，晖创公司予以了签收。17日，广业公司与晖创公司联合向方雁发《调令单》，内容为：“因工作需要，公司决定，自2014年6月17日起调回公司总部工作（杭州新传媒产业大厦24楼）。望你在接到本调令后，立即办理工作移交事宜，并于2014年6月20日至公司总部报到。”同日，方雁办理了工作移交。同时根据当日由晖创公司法定代表人黄国强及方雁和财务陈赛云签字的《年薪工资发放情况表》显示，方雁2013年7月-10月月工资为11666.67元，2013年11月至2014年5月月工资为17500元。18日，晖创公司向方雁发函，主要内容为：依据《劳动合同法》第三十七条、第三十八条规定，除非法律规定“不需事先告知用人单位”可以直接解除劳动合同的情形外，劳动者解除劳动合同应“提前三十日以书面形式通知用人单位”，故方雁解除劳动合同不符合法律规定，公司不批准。同时要求2014年6月20日到公司总部报到，否则按旷工处理。2014年7月11日，晖创公司下发《关于开除方雁、夏树峰、陈赛云的决定》，称方雁等三人至今连续旷工15日，严重违反公司规章制度，即日起将方雁等三人开除，并于7月15日在《今天桐庐》报纸上刊登开除声明公告。
原审法院另查明，晖创公司发放工资情况：2011年、2012年晖创公司每年实际发放方雁工资为140000元，先按每月3200元发放，年中或年底再补足，上述未结工资单或年薪结算表均有晖创公司董事长签字。2013年1－6月工资表显示，晖创公司应发70000元，已按3200元／月发放6个月共计19200元，之后补发50800元。2013年7-12月，晖创公司再次按3200元／月发放。经方雁申请仲裁，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会裁决由晖创公司补足方雁2013年7-12月工资62466.68元（8466.64×4＋14300×2）。对该裁决，方雁、晖创公司均不服向原审法院起诉，后方雁撤诉。2014年晖创公司实际按3200元／月发放方雁至5月止工资共计19200元。2014年6月18日，方雁向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决方雁、晖创公司于2014年6月18日起解除劳动合同；2、晖创公司支付方雁拖欠的2014年1月至6月17日的劳动工资80250元；3、裁决晖创公司支付解除劳动合同经济补偿金210000元；4、晖创公司承担仲裁保全费2020元。桐庐县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月25日作出桐劳仲案字（2014）第137号仲裁裁决书，裁决：1、晖创公司支付方雁工资73100元（14300×5＋3200÷2）；2、晖创公司支付方雁经济补偿金117090元（11709×10）；3、驳回方雁的其他仲裁请求。在法定时限内，双方均不服该仲裁，先后向原审法院提起诉讼。方雁请求判决：1、方雁与晖创公司于2014年6月18日起解除劳动合同；2、晖创公司支付方雁拖欠的2014年1月至6月17日止的工资80250元；3、晖创公司支付解除劳动合同的经济补偿金210000元；4、晖创公司承担仲裁保全费2020元。晖创公司请求：1、确认方雁于2014年6月18日解除劳动合同的通知不生效；2、晖创公司无需支付方雁2014年1月至2014年6月17日工资73100元；3、晖创公司无需支付方雁经济补偿金117090元。
原审法院再查明，在诉讼中，晖创公司要求申请对方雁提供的年薪工资发放情况表上的“黄国强”签字是否其本人所签进行鉴定，原审法院要求晖创公司通知其法定代表人黄国强在指定的时间到庭接受询问并现场书写提供比对材料，并告知逾期未到庭视为其放弃鉴定申请并承担举证不能的法律后果，在指定时间黄国强未到庭，故原审法院视为晖创公司放弃鉴定申请。
原审法院认为：晖创公司从2013年7月份开始未足额发放方雁工资，故方雁于2014年6月13日向晖创公司邮寄送达解除劳动合同的通知，晖创公司也于2014年6月16日签收，晖创公司以方雁未提前30日通知为由不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动关系。故方雁的通知解除劳动合同合法有效，方雁诉请与晖创公司于2014年6月18日起解除劳动合同，予以支持。方雁诉请晖创公司支付拖欠的2014年1月-6月17日止工资80250元，根据此前的工资发放显示晖创公司应发方雁月工资17500元，实际仅按月发放3200元至2014年5月份止，方雁的该诉请未超出晖创公司尚欠方雁工资范围，故对方雁的该诉请予以支持。晖创公司辩称应按广业公司调整工资发放，因晖创公司系独立的法人，且广业公司的决定系单方决定且有损方雁等人权益，故晖创公司的该抗辩不予采纳。对方雁诉请的晖创公司支付解除劳动合同的经济补偿金210000元，因方雁月工资高于杭州市2013年度职工月平均工资三倍即11707.75元，故按月工资11707.75元支付方雁11个月（根据补偿标准不分段，补偿月份以2008年1月1日为节点分段计算后相加的原则确定）的经济补偿金共计128785.25元，方雁请求超出部分不予支持。方雁诉请的要求晖创公司承担仲裁保全费2020元，因该费用系仲裁保全所致，故予以支持。同理，晖创公司的全部诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，于2014年12月8日判决：一、确认方雁与晖创公司于2014年6月18日起解除劳动合同；二、晖创公司于判决生效后十日内支付方雁拖欠的2014年1月至6月17日止工资80250元；三、晖创公司于判决生效后十日内支付方雁经济补偿金128785.25元；四、晖创公司于判决生效后十日内支付方雁保全费2020元；五、驳回方雁的其他诉讼请求；六、驳回晖创公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。（2014）杭桐民初字第1127号案件受理费10元，减半收取5元，由方雁负担；（2014）杭桐民初字第1136号案件受理费10元，减半收取5元，由晖创公司负担。
宣判后，晖创公司不服，向本院提起上诉称：一审以晖创公司法定代表人未出庭视为放弃鉴定为由，直接作出判决，严重违反法定程序。本案关键证据是有“黄国强”签字的落款时间为2014年6月17日的《年薪工资发放情况表》，黄国强虽为法定代表人，但其无权对员工工资作出决定。一审庭审中，晖创公司即提出可以提供其他财务支付凭证对“黄国强”签字的真实性进行比对，其本人不到庭，不等同于放弃鉴定。一审判决方雁解除合同有效，判决晖创公司支付方雁工资80250元系对事实认定和法律适用错误。2011年、2012年存在年薪，不等于在新合同期限内仍存在年薪。广业公司于2013年9月发文，调整公司员工工资每月1600元。晖创公司已按公司规定足额支付方雁工资，不存在拖欠工资情形，方雁以晖创公司拖欠工资为由单方解除合同，不符合事实与法律。方雁单方于2014年6月13日发函要求当月18日解除劳动合同，是违法无效的，其无权要求晖创公司支付经济补偿金。即使晖创公司应支付经济补偿金，一审对经济补偿金的计算标准和年限也不符合规定。法律规定经济补偿金按合同解除前12个月平均工资计算，且不得超过当地三倍平均工资标准。如按2013年1-6月工资清单标准，补偿标准应为每月11666.67元，2013年9月之后每月1600元，一审按每月11707.75元计算，无事实和法律依据。关于补偿年限，方雁于2007年3月31日签订的为期二年劳动合同跨越新旧劳动法实施至2009年3月30日，该劳动合同期满后，依《劳动合同法》规定，2008年1月1日前工作年限无需计算，2008年1月1日至2012年12月31日的补偿金，因已超过一年的仲裁时效，不受法律保护。2013年1月1日签订的固定劳动合同解除后，若算经济补偿金，只能算1.5个月。一审计算11个月错误。一审判决晖创公司支付仲裁保全费，无事实和法律依据。请求撤销浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1127、1136号民事判决书；支持晖创公司一审诉讼请求，驳回方雁一审诉讼请求；一、二审案件受理费由方雁负担。
上诉人晖创公司未提交新证据。
被上诉人方雁在二审中辩称：1、原审法院在黄国强未到庭的情况下，视为其放弃鉴定是符合法律程序的。原审法院已经明确告知晖创公司代理人通知黄国强到庭，而且原审法院也给了黄国强一定的时间来出庭，但是到期后，黄国强未到庭，视为晖创公司放弃鉴定，这是没有争议的。本案在劳动仲裁时，晖创公司也向劳动仲裁委员会申请笔迹鉴定，但是晖创公司既没有提出书面申请，也没有让其法定代表人出现，在一审中又出现了这种情形，所以晖创公司只是在拖延诉讼时间。2、晖创公司在仲裁、一审时，均提供了晖创公司2011、2012、2013年方雁的工资发放表，充分证实方雁的工资情况，这些证据证实了晖创公司发放员工工资的一个习惯，即先按月支付一部分工资，然后再年终统一结算欠付工资；3、广业公司与晖创公司均是独立法人，广业公司调整晖创公司员工工资，没有与职工协商，调整工资违反法定程序，没有召开职工代表大会，没有与工会协商，故广业公司以文件形式调整工资没有效力。4、劳动者可以在用人单位拖欠工资情况下解除合同，方雁履行了书面通知的义务，故解除当然有效，原审依据2013年上半年工资结算单、2011、2012年的工资发放情况、黄国强签字确认的一张工资表，判决晖创公司向方雁支付工资、经济补偿金，认定事实清楚，判决正确；5、根据劳动合同法的规定，在单位不及时发放工资情况下，单方解除劳动合同是员工的权利，在方雁书面提出解除劳动合同的情况下，晖创公司书面回复不同意解除没有相应的法律依据。晖创公司是在桐庐注册的企业，法定经营地址在桐庐，其在杭州没有任何法定经营地址和项目，根据晖创公司函件的要求，其要求方雁到杭州办公，这是在变相解除劳动合同，其是想逃脱支付劳动者经济补偿金；6、经济补偿金标准问题，原审法院根据方雁上一年度平均工资，作出支付经济补偿金的判决，适用法律正确；7、仲裁保全费是因为发生争议，劳动者为了将来判决的实际履行而申请保全的，原审法院判决晖创公司支付保全费是符合法律的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人方雁在二审中未提交新证据。
上诉人晖创公司在二审中申请对方雁一审中提交的《方雁年薪工资发放情况表》上“黄国强”签字的真实性进行笔迹鉴定。经本院审查原审庭审笔录，晖创公司在一审中已经就上述鉴定向一审法院提出，一审法院在庭审中明确告知晖创公司，通知其法定代表人黄国强在指定时间到庭说明情况，并当庭书写签名，如黄国强不到庭，视为晖创公司放弃鉴定，承担鉴定不能的法律后果。然黄国强未在一审法院指定时间到庭。本院认为，黄国强系晖创公司法定代表人，本案关键证据工资发放情况表上有“黄国强”签名，晖创公司对该签名的真实性有异议，作为黄国强，其有义务出庭向人民法院就该证据说明情况，提供亲笔书写的样本或其他方式，以便人民法院能够查明案件事实。在一审中，一审法院已经告知晖创公司通知黄国强到庭，及不到庭的法律后果，晖创公司对此未提出异议，但黄国强未在一审法院指定的时间到庭，晖创公司亦未向一审法院提出黄国强不到庭的合理理由，故一审法院在黄国强未到庭的情况下，作出视为晖创公司放弃鉴定的决定并不违反法律规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”晖创公司在二审中又提出同样的鉴定申请，已经超过了举证期限，且被上诉人方雁亦不同意进行鉴定，故本院对晖创公司的上述鉴定不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，关于笔迹鉴定的问题，原审法院不存在程序违法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于方雁一审提交的《方雁年薪工资发放情况表》的真实性，晖创公司虽提出异议，但就其异议未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。对该情况表的真实性本院予以确认。根据《方雁年薪工资发放情况表》，晖创公司应支付方雁2014年1月至6月17日的工资81155元（（14300×5）＋17500÷21.75×12），方雁诉请要求晖创公司支付在此期间的工资80250元低于上述数额，本院予以确认。广业公司虽在2013年9月下文调整晖创公司员工工资为每月1600元，但该调整系广业公司单方行为，未征得方雁同意，且损害方雁的合法权益，该行为不具有合法性，故晖创公司认为按此工资标准，晖创公司已经足额支付方雁工资，不存在拖欠的上诉理由不成立，本院不予采纳。因晖创公司未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，方雁可以随时解除劳动合同，故方雁2014年6月13日向晖创公司提出解除劳动合同符合法律规定。同时根据该法第四十六条第（一）项的规定，晖创公司应向方雁支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法试行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，方雁系2004年9月进入晖创公司工作，双方最后一份劳动合同签订的期限是自2013年1月1日至2014年12月31日，故《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，方雁与晖创公司的劳动合同处于存续状态，又根据《浙江省杭州市劳动合同条例》第三十四条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；……”，第四十一条第三款：“劳动者按照本条例第三十四条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定，解除劳动合同的，用人单位除应支付劳动者劳动报酬和依法补缴社会保险费以外，还应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”以上可知，在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，本案情形晖创公司也应向方雁支付经济补偿金，故在计算晖创公司应支付方雁经济补偿金年限时，应从2004年9月开始计算至2014年6月17日。因上述期间，方雁在晖创公司的劳动关系是连续的，而经济补偿金是在劳动关系解除或终止时予以支付，故晖创公司所主张的2008年1月1日之前的工作年限不应计算经济补偿金以及2008年1月1日至2013年1月1日前的工作年限已经超过仲裁时效，也不应计算补偿金的上诉理由均不成立，不予采纳。但原审法院在计算经济补偿金时的适用标准及方式上存在错误，应予纠正。计算经济补偿金时的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，从《方雁年薪工资发放情况表》及晖创公司认可的工资数额，方雁的月工资在2013年6月至2013年10月为11666.67元，2013年11月至2014年5月为17500元，因17500元高于杭州市2013年度职工月平均工资三倍即11707.75元，故在计算时超出标准的月份以11707.75元为基数，方雁解除劳动合同前十二个月的平均工资为11690.63元。晖创公司应支付方雁的经济补偿金为116906.3元（11690.63×10）。2020元仲裁保全费系因双方发生争议后在仲裁保全中产生，方雁该诉请合理，原审予以支持并无不当。晖创公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1127、1136号民事判决第一、二、四、六项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1127、1136号民事判决第三、五项；
三、杭州晖创会展有限公司于本判决生效后十日内支付方雁经济补偿金116906.3元；
四、驳回方雁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。
（2015）浙杭民终字第439、440号案件二审案件受理费各10元，均由杭州晖创会展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年四月三日
书 记 员 袁其伟