山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁06行终443号上诉人（原审第三人）曹月娜。委托代理人曲永海，山东崇真律师事务所律师。上诉人（原审被告）龙口市烟草专卖局。住所地：龙口市港城大道***号。法定代表人辛卫东，局长。委托代理人王强，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）闫宏达。委托代理人闫京福。原审被告烟台市人民政府。住所地：烟台市莱山区芙蓉路*号。法定代表人张永霞，市长。委托代理人刘立志，该单位法制办公室工作人员。上诉人曹月娜、龙口市烟草专卖局因烟草专卖行政许可、行政复议决定一案，不服龙口市人民法院（2015）龙行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人曹月娜的委托代理人曲永海，龙口市烟草专卖局的副职负责人王健、委托代理人王强，被上诉人闫宏达及其委托代理人闫京福，原审被告烟台市人民政府的委托代理人刘立志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案行政争议形成过程如下：龙口市烟草专卖局（下称龙口烟草局）于2015年1月9日为曹月娜颁发370681105234号《烟草专卖零售许可证》（下称《许可证》）。闫宏达不服，于2015年4月14日向烟台市人民政府（下称市政府）申请行政复议，复议机关于2015年6月26日作出烟政复决字[2015]第82号《行政复议决定书》，维持龙口烟草局作出的行政许可。原审法院查明，原告闫宏达系“龙口市东江信达商店”（下称信达超市）业主，于2010年3月25日取得个体工商户营业执照，于2013年12月26日取得了《许可证》，经营场所位于龙口市东江街道南山世纪花园11号。与第三人曹月娜经营的位于龙口市南山世纪花园一期商业楼10号“龙口市东江镇中佰超市”毗邻。第三人的残疾人证是2012年4月8日由烟台市残疾人联合会发放，伤残等级为四级。第三人于2015年1月8日向第一被告提交了新办烟草专卖零售许可证申请表、身份证复印件、租房协议及该房屋预售合同复印件、“龙口市东江镇中百超市”个体工商户营业执照及第三人的残疾人证。第一被告于当日受理了该申请，并于次日进行了现场实地核查，经审查后根据《行政许可法》第三十八条第一款和《烟草专卖许可证管理办法》（下称《管理办法》）第二十四条第一款的规定，决定同意其行政许可的申请，于2015年1月9日向第三人颁发了370681105234号《许可证》，有效期2015年1月9日至2016年12月31日，经营场所龙口市南山世纪花园一期商业楼10号，字号“龙口市东江镇中百超市”。原告闫宏达于2015年4月14日向第二被告申请复议，请求撤销第一被告颁发给第三人的《许可证》。第二被告受理后，经审查于2015年6月26日作出烟政复决字[2015]第82号《行政复议决定书》，维持了第一被告作出的行政许可。2015年8月20日，第三人曹月娜将字号“龙口市东江镇中百超市”工商登记变更为“龙口市东江镇中佰超市”。庭审中经质证，第一被告行政许可卷宗有第三人提供的经营者为第三人的营业执照复印件，并有第一被告加盖“本复印件与原件核对无误”。该营业执照载明发照日期为2013年10月30日，字号为“龙口市东江镇中百超市”。根据原告申请该院向龙口市市场监督管理局核实该执照的变更情况，查明第三人的字号为“龙口市东江镇中百超市”的执照没有登记记录；第三人于2015年8月20日变更字号为“龙口市东江镇中佰超市”，字号为“龙口市东江中百超市”经营者为栾世科，成立日期2013年6月14日，核准日期2013年10月31日；经营场所均为龙口市南山世纪花园一期商业楼10号，栾世科租房协议时间2012年7月1日至2015年6月30日，第三人的租房协议时间2013年10月1日至2016年10月1日，两人均租用同一处房屋。另查明，原告在办理许可过程中提交的房屋预售合同载明房屋建筑面积为204.48平方米。经现场勘查，龙口市南山世纪花园一期南门东侧无超市，西侧第一户为第三人经营的“中佰超市”，第二户为原告经营的“信达超市”，自第三人超市东墙向西100米内还有“凤林超市”有烟草专卖零售许可证。第三人的超市为两层，一层二层均有开放性货架，无明显仓储、销售、生活区域划分；一楼室内有小型卫生间。还查明，第一被告根据《管理办法》第十六条第二款之规定，于2009年12月1日制定了《龙口市烟草制品零售点合理布局规定》（下称《布局规定》），并在龙口市政府法制办的主持下举行公开听证后实施。2014年3月1日，结合龙口市近年来经济发展的实际情况，对2009年制定的《布局规定》进行了部分修订，重新下发龙烟法[2014]5号《布局规定》，并在龙口市政府网站、报纸和第一被告公告栏上进行了公示。庭审中，明确审查范围为《布局规定》第六条第（三）项及第八条第（一）项。第六条规定，制定烟草专卖零售点合理布局遵循以下原则：（三）适当照顾弱势群体原则。对持有有效证明的社会弱势群体，如残疾人……等申办烟草专卖零售许可证的，可适当放宽准入条件，并予以优先办理。第八条规定，有下列情形之一的，不受本规定第七条卷烟零售点合理布局标准的限制：（一）营业面积在200平米以上的商场、超市……等不纳入卷烟零售点合理布局的要求，按照一点一证的原则办理。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。”、第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查。”之规定，该院对包括原告主体资格、起诉期限，第一被告作出行政许可的主体资格、职责、事实证据、程序及法律依据，以及第一被告作出的《布局规定》的第六条第（三）项及第八条第（一）项的合法性一并进行了审查。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款“复议机关维持原行政行为的，人民法院应当在审查行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”的规定，对第二被告复议程序的合法性也一并进行了审查。因各方当事人对原告的起诉期限、第一被告的主体资格、职责范围以及第二被告复议程序的合法性问题无争议，该院经审查认为符合法律规定，予以确认。本案争议的焦点问题有三个，即原告的主体资格问题、规范性文件的合法性问题、行政许可的合法性问题。１、关于原告的主体资格问题。被告及第三人认为，原告不属于法律意义上的利害关系人，主体不适格。认为卷烟只是原告经营商品中的一种，烟草许可是一种无数量限制的行政许可，不认为其存在竞争关系，不存在利害关系。该院认为根据第一被告《布局规定》第七条卷烟零售点合理布局的标准（一）卷烟零售点布局的间距和数量要求：１、城区、乡镇驻地主要街道及繁华的商业区100米之内不超过3个零售点，一般街道100米之内不超过2个零售点，相邻两个零售点之间距离不得低于20米。根据此规定，在一定区域内烟草零售许可具有数量限制，本案中原告与第三人经营地点毗邻，双方均经营烟草，且原告已办理烟草专卖零售许可，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”之规定，该院认为原告属行政诉讼法意义上的利害关系人，具有主体资格，对于第一被告的此项辩称，该院不予采纳。2、关于第一被告《布局规定》规范性文件的合法性问题。庭审中各方当事人认可，明确审查第一被告对第三人作出行政许可所适用的条款，即《布局规定》第六条第（三）项和第八条第（一）项的规定是否合法的问题。对此，原告认为第一被告有制定合理布局的权限，程序也合法，但实体的条款和有关规定有冲突，认为违反了《实施条例》第六条，违反了《行政许可法》六十九条第三、五项，违反了《管理办法》第五十九条第三项、第四十七条的规定。被告及第三人认为，该规范文件依据准确，程序合法，应当具有法律效力。该院认为，根据《管理办法》第十六条第二款“烟草制品零售点合理布局规划、资金要求和经营场所条件，由县级以上烟草专卖行政主管部门制定，并报上一级烟草专卖行政主管部门备案”的规定，第一被告有权限制定本行政区域内有关烟草制品零售点合理布局规划的规范性文件，第一被告在制定《布局规定》的过程中，依法履行了听证、备案、公示等法定程序，《布局规定》的第六条第（三）项和第八条第（一）项实体内容与上位法也不存在冲突，因此该院对其合法性予以确认，对于原告的此项诉请，该院不予支持。3、关于行政许可的合法性问题。原告认为存在诸多问题。一是程序方面有问题，没有告知利害关系人。对此，被告及第三人认为，原告不属于法律意义上的利害关系人，卷烟只是原告经营商品中的一种，烟草许可是一种无数量限制的行政许可，不认为其存在竞争关系，不存在利害关系，且双方之间不存在直接的重大利害关系，不适用《行政许可法》第三十六条的规定。认为根据《行政许可法》释义，对于“重大利害关系”将认定权授予行政机关，行政机关对此有一定的自由裁量权。该院认为，对于原告主体资格问题，已在第一个问题中进行阐述。《行政许可法》第五条规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则，《行政许可法》对第三人制度有着特别的规定，包括听取第三人意见制度、说明理由制度等，使行政许可的实施程序充分体现公开、公正、公平原则和便民原则，应予认真遵照执行。如前所述原告属利害关系人，被告未告知原告的做法，足以致使利害关系人原告的知情权、陈述权等权力被剥夺，属程序不当，应予纠正。二是实体方面存在问题，包括第三人经营场所的问题、实际经营面积问题、作为残疾人的第三人是否是本人经营以及曾被处罚等问题。原告主张“中百超市”在办理许可证前由栾世科经营，为了利用第三人残疾人的身份，于2015年1月8日变更了营业执照，而且第三人从未实际经营该超市，该超市建筑面积为204.48平方米，应扣除一楼的厕所和二楼人员住宿的面积，且“中百超市”因被举报无证经营卷烟曾多次被处罚。对此，第一被告以许可卷宗第三人提供的营业执照（2013年10月30日办理）、核查笔录、照片以及第三人经营的超市系开放性货架，无明显仓储区域等理由来抗辩。该院认为根据《实施条例》第九条以及《管理办法》第十四条规定，申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。经查，第三人于2015年8月20日取得个体工商户营业执照，字号为“龙口市东江镇中佰超市”，并无第三人向第一被告申请办理许可证时提供2013年10月30日字号为“龙口市东江镇中百超市”、经营人为第三人的相关注册记录，而且以栾世科为经营人的在同一地点注册的“龙口市东江中百超市”于2013年10月核准成立后至今仍然存在。虽然第一被告辩称营业执照不是烟草许可办理的必要条件、许可证办理一般在营业执照办理之前，虽然第一被告辩称对第三人独立经营场所的核实包括营业执照以及租房协议、购房合同等证据。该院认为第一被告作出行政许可时，未对相关证据进行有效的核实，对于第三人经营场所的认定缺乏事实证据。至于“中百超市”是否属于第一被告《布局规定》第八条规定的“营业面积在200平米以上的商场、超市……”情形，是否被处罚以及是否是第三人本人经营等问题。该院认为，因第一被告作出行政许可时对于第三人经营场所的认定缺乏事实证据，所以对于营业面积的认定问题不再论述。对于原告主张的无证经营被处罚问题，经查无第三人被处罚的记录。对于是否是第三人本人经营问题，第一被告《布局规定》第六条第（三）项体现了对残疾人的保护应予肯定，但《布局规定》第八条第（四）项也作了相应限制性规定，“……且必须是本人经营。如采取与正常从业人员合伙经营或雇佣正常从业人员进行经营的，必须符合本办法规定的合理布局标准。”对此，原告认为第三人有欺骗行为，其本人并没有在超市经营，实际是栾世科在经营。原告提交了照片、录音，经当庭质证，各方当事人不认可其证明目的。第一被告抗辩办理许可证时进行了实地核查，提供核查笔录等证据。根据《行政诉讼法》第三十七条之规定，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任，该院认为第一被告提供的核查笔录等证据不足以证明第三人系本人经营。根据《行政许可法实施细则》第六十九条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。经释明，第一被告书面回复，对第三人作出的行政许可不予撤销。综上，根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据。根据《实施条例》第九条第（二）项以及《管理办法》第十四条第（二）项之规定，申请烟草专卖零售许可证，应当具备“有与住所相独立的固定经营场所。”之规定，该院认为，第一被告在为第三人办理行政许可时，对第三人在龙口市南山世纪花园一期商业楼10号“龙口市东江镇中百超市”经营场所以及第三人本人经营的认定缺乏事实证据，且存在程序不当问题，应予撤销。对于第二被告复议程序的合法性问题，各方当事人无争议，该院予以确认。因第一被告作出的行政许可应予撤销，因此对于原告请求撤销第二被告作出《行政复议决定书》的诉讼请求，该院予以支持，对于原告的其他诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决一、撤销被告龙口烟草局为第三人曹月娜颁发的NO:370681105234号《烟草专卖零售许可证》。二、撤销被告市政府作出的烟政复决字[2015]第82号《行政复议决定书》。三、驳回原告阎洪达的其他诉讼请求。上诉人曹月娜不服原审判决，上诉称，一、被上诉人不具备诉讼主体资格。一审法院认为，被上诉人有利害关系完全错误，属于适用法律不当。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。何为重大利害关系，行政许可法等法律法规没有界定，一般应由行政机关根据情况判断，行政机关有自有裁量权。就本案而言，一审法院仅仅因两超市可能存在竞争关系就认为属于竞争型利害关系人，没有依据。二、一审法院认为“第一被告在为第三人办理行政许可时，对第三人“龙口市东江镇中百超市”经营场所以及第三人本人经营的认定缺乏事实证据。”上诉人认为，有什么证据证明不是否曹月娜本人经营？仅凭闫宏达几张照片就证明不是曹月娜经营？难道曹月娜需要24小时守候在商店里？再说，是否曹月娜本人经营，龙口烟草局也没有义务审查。三、一审法院认为“第一被告作出行政许可时对于第三人经营场所的认定缺乏事实证据。”依据《布局规定》第二条：营业面积在200平方米以上的商场、超市、购物中心连锁店及消费层次相对较高的宾馆、酒店、餐馆、娱乐场所、残疾人、下岗人员、烈军属、低保户等原则上不受合理布局的限制，若其已存在，申请卷烟零售许可的其他户将受到限制、第二十四条：本规定由龙口烟草局负责解释。据龙口烟草局讲，营业面积只看房产证面积。一审法院认定经营面积不足200平方米，代替烟草专卖局解释有越权的嫌疑。四、一审法院查明“第三人许可证中载明的字号“龙口市东江镇中百超市”没有记录。”上诉人对此不认可。即使没有内档记录这也是工商行政管理局内部管理问题，与上诉人无关。上诉人办证时曾拿原件去办理，龙口烟草局也看过原件。上诉人在2013年10月底办理营业执照时，是工商行政部门为创建文明城市而突击办理的。另外，栾世科由于经营不善与原房东解除了租赁协议，原房东又与曹月娜签订了租房协议。请求撤销一审判决，驳回被上诉人起诉或诉讼请求。上诉人龙口烟草局不服原审判决，上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、在认定被上诉人阎洪达的主体资格上有错误。一审法院认定，根据《布局规定》第七条第（一）项“卷烟零售点布局的间距和数量要求：1、城区、乡镇驻地主要街道及繁华的商业区100米之内不超过3个零售点……”的规定，烟草专卖零售许可是有数量限制的行政许可，故被上诉人闫宏达因与第三人经营地点毗邻，经营范围相近，且已取得烟草专卖零售许可证，就认定阎洪达属于法律意义上的利害关系人的事实是错误的。2、在认定闫宏达与曹月娜属于竞争型的利害关系人，继而认定上诉人对曹月娜作出的行政许可直接关系阎洪达的重大利益而未履行告知程序，属于行政许可程序违法事实是错误的。3、只依据曹月娜的工商营业执照予以确认上诉人对曹月娜的经营场所的认定缺乏事实证据的事实是错误的。请求依法撤销（2015）龙行初字第31号行政判决书，予以改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人闫宏达答辩称，1、请上诉人龙口烟草局出示办理烟草专卖许可证时的营业执照原件和曹月娜租房协议原件；2、曹月娜采取欺骗手段办理许可证，原审已经查明。曹月娜在原审质证时承认是栾世科经营“中百超市”。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的诉讼请求。原审被告市政府称，一审判决认定事实不清，适用依据不当。各方当事人在原审中提供的证据已随卷移送该院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，该院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。二审期间，被上诉人提交证据：给136××××6708打电话录音一份。证明住房协议是假的。经质证，上诉人曹月娜认为接电话的人是谁无法确定，龙口烟草局认为，首先电话录音不能证明是给哪个电话通话所录的音，其次、接电话的人不是本案当中的任何一方当事人，与本案无关联性，同时不能证明被上诉人的主张。原审被告烟台市政府认为电话录音不能体现被上诉人以及通话人员的身份，无法证明被上诉人所主张的事实。经评议，该证据未侵犯他人合法权益，来源合法，电话号码与龙口市东江中百超市《个体户信息》中栾世科所留联系电话号码以及栾世科与孙艳华签订《租房协议》所留电话号码均为136××××6708，具有真实性，予以采信。上诉人曹月娜提交证据：2016年6月6日，房主孙艳华的书面证明。证明栾世科不干了以后曹月娜租的房子。经质证，上诉人龙口烟草局及原审被告对证据的真实性没有异议。被上诉人对真实性不认可。经评议，该证据没有孙艳华个人信息、身份证复印件等证明证人身份的证件，不符合证人证言的形式要件，不予采信。该院依法到龙口市工商行政管理局调取曹月娜提供的字号为“龙口市东江镇中百超市”的个体工商户营业执照的登记情况。查找结果：查不到记录，未登记。本院依法要求上诉人曹月娜限期提供其支付房租的证据。曹月娜在限定时间内未提供证据，在限定时间期满后提交书面说明：是通过网上银行给房东汇款的。但亦未提供相应证据。本院查明的其他案件事实与原审法院相同本院认为，各方当事人争议的焦点为：一、被上诉人是否具有原告主体资格；二、涉案《许可证》是否合法；三、复议决定是否合法。四、《布局规定》是否合法。关于焦点一。上诉人龙口烟草局制定的《布局规定》第二十三条规定：“……对不符合间距或者人口数量规定的申请人，由申请人负责协调有利害关系的持证零售户，有利害关系的零售户无异议的，再提交烟草专卖零售许可合议小组讨论决定是否予以许可。”《布局规定》第七条规定：“一般街道100米之内不超过2个零售点，相邻两个零售点之间距离不得低于20米。”从上述规定可以看出，是否符合间距或者人口数量规定是判断利害关系人的标准，若在后申请的行政许可零售户不符合间距或者人口数量规定即《布局规定》的标准，侵害在先持证零售户的合法权益，则在先持证零售户属于利害关系人。本案中，闫宏达在先取得行政许可，曹月娜在后申请行政许可必须符合《布局规定》关于间距或者人口数量规定的标准，而曹月娜的“龙口市东江镇中百超市”与闫宏达的超市相邻，在合理布局间距20米范围内，闫宏达作为在先持证零售户属于本案行政行为的利害关系人。依据《管理办法》第四条的规定，具有陈述权、申辩权，可以申请复议以及提起诉讼。故被上诉人闫宏达有权提出复议申请，主体适格。关于焦点二。本案是新办申请烟草专卖零售许可证。本院从程序和实体合法性分别进行了审查。（一）关于核发《许可证》行政程序合法性的审查。依据《行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”的规定，被上诉人作为利害关系人，上诉人龙口市烟草管理局在受理、审查、决定曹月娜《许可证》过程中，未向利害关系人履行法定告知义务；剥夺了被上诉人闫宏达的陈述、申辩权，侵犯了闫宏达的合法权益，程序违法。涉案《许可证》依法应予撤销。（二）关于核发《许可证》实体合法性的审查。依据《条例》第九条规定：取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有固定的经营场所；（三）符合烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。本院重点针对上诉人曹月娜申请《许可证》是否符合第（二）、（三）项条件进行了审查。1、关于“有固定的经营场所”的审查。上诉人曹月娜申请烟草专卖零售许可证，向上诉人龙口烟草局提供了原房主孙艳华的商品房预售合同复印件、租房协议、个体工商户营业执照等材料，以证实其有固定经营场所。关于租房协议、个体工商户营业执照。第一，孙艳华与栾世科、曹月娜分别于2012年6月17日、2013年10月1日签订了租房协议，栾世科与孙艳华签订协议时，孙艳华的委托代理人孙文斌的电话号码是138××××1551，而曹月娜与孙艳华签订的租房协议中，孙文斌的电话号码是136××××6708，然，该号码为栾世科办理营业执照以及签订租房协议所留的号码。对比两份租房协议，具有一般理性的普通人均可看出曹月娜与孙艳华签订的租房协议不真实。第二，本院依法要求上诉人曹月娜提供其向孙艳华支付房租的证据，曹月娜在本院限定的时间内未提供证据，亦未说明不能提供的理由，其在举证期限后提出其是“通过掌上银行汇给对方的”，然，亦未提供提供掌上银行汇款的证据。则曹月娜应承担举证不能的法律后果。第三，经本院调查，曹月娜提供的地址为东江镇南山世纪花园、名称为“龙口市东江镇中百超市”的个体工商户营业执照，在龙口市工商行政管理局查不到登记记录。说明曹月娜的提供的工商营业执照是伪造的，其经营场所也存在问题。综上，曹月娜提供了不真实的租房协议和查不到登记记录的伪造的营业执照申请许可证，应视为提供了虚假材料、不符合发证必须具备的“有固定经营场所”的要求，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十一条“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”的规定。依据《管理办法》第四十七条“公民、法人或者其他组织以欺骗、贿赂等不正当手段取得烟草专卖许可证的，烟草专卖行政主管部门应当予以撤销并收回烟草专卖许可证。”的规定，应撤销并收回烟草专卖许可证。2、关于“符合烟草制品零售点合理布局的要求”的审查。第一，《布局规定》第八条第（一）项规定“营业面积在200平米以上的商场、超市、购物中心、连锁店及消费层次相对较高的宾馆、酒店、餐馆、娱乐场所等不纳入卷烟零售点合理布局的要求，按照一点一证的原则办理”。上诉人曹月娜租用的商品房预售合同载明的建筑面积为204.48平方米。其中，套内建筑面积200.64平方米。《布局规定》第二十一条规定：“营业面积指实际用于经营场所的面积，不包括仓库、车库等辅助设施的面积。”本院认为，超市内一楼的卫生间及二楼的卧室应属于辅助设施、依据上述规定不应计入营业面积，则营业面积显然达不到200平方米，不符合《布局规定》第八条第（一）项的规定，不符合《布局规定》的要求。第二，《布局规定》第八条规定，有下列情形之一的不受合理布局标准的限制；……（四）持有有效证明的残疾人……，且必须是本人经营。如采取与正常从业人员合伙经营或者雇佣正常从业人员进行经营的，必须符合本办法规定的合理布局的要求。”本案中，曹月娜办理许可证时提供残疾人证，符合不受布局规定限制的条件，但是，曹月娜自认在取得许可证以后雇佣栾世科夫妇等人经营。因此亦不符合上述规定。上诉人龙口烟草局称，其发证后不具有检查是否本人经营的职责。本院认为，《条例》第十六条规定：“烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。”，可见，上诉人龙口烟草局具有对取得烟草专卖许可证的个人进行检查职责，对其主张不予支持。关于焦点三。鉴于上诉人龙口烟草局作出的行政许可行为依法应予撤销，因此，原审被告市政府作出的维持上诉人的行政行为的复议决定错误，依法亦应予撤销。关于焦点四，根据《管理办法》第十六条第二款“烟草制品零售点合理布局规划、资金要求和经营场所条件，由县级以上烟草专卖行政主管部门制定，并报上一级烟草专卖行政主管部门备案”的规定，上诉人龙口烟草局有权限制定本行政区域内有关烟草制品零售点合理布局规划的规范性文件，上诉人龙口烟草局在2009年制定《布局规定》的过程中，依法履行了听证、备案、公示等法定程序，2015年进行部分修改时也在网上公示。《布局规定》与上位法也不存在冲突，对其合法性本院予以确认，可以参照适用。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曹月娜、龙口市烟草专卖局各负担25元。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  张磊玉审判员  杨道力二〇一六年十一月三日书记员  闫彩玲