重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00284号
上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆汉唐置业有限公司，住所地重庆市渝中区五四路28号1627室。
法定代表人：宋云海，该公司董事长。
委托代理人：吴胜堂，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司，住所地重庆市长寿区桃花大道7号。
法定代表人：王山岗，该公司总经理。
委托代理人：吴健，重庆承羲律师事务所律师。
委托代理人：龚国茂，该公司员工。
上诉人重庆汉唐置业有限公司（以下简称汉唐公司）与被上诉人重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年1月20日作出（2014）黔法民初字第01584号民事判决。上诉人汉唐公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人汉唐公司的委托代理人吴胜堂，被上诉人恒盛公司的委托代理人吴健、龚国茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月2日，恒盛公司作为乙方与汉唐公司作为甲方签订了《建筑工程施工合同》，约定汉唐公司将开发的重庆市黔江区汽车南站改建暨“汉唐.上河龙景”项目1号楼未完工程发包给恒盛公司施工。该合同第3.1条约定开工日期暂定为2011年2月20日，竣工日期2011年8月20日，总工期6个月（以乙方承包范围内的工作全部通过竣工验收为准）。合同还就工程结算、工程价款支付方式及违约责任等进行了约定。合同签订后，因该工程前期施工资料未交付以及前施工单位、劳务公司人员阻止施工，导致恒盛公司进场后无法正常施工。后经相关职能部门多次协调后，该工程于2011年12月完工交付被告，于2012年3月15日进行了验收，并于2013年5月2日取得了建设工程验收备案登记证。双方于2012年7月23日办理了工程结算，同年8月17日确认结算金额为3400000元。审理中，汉唐公司认为已支付恒盛公司工程款3028139.5元，恒盛公司认可其中的2713169.5元，对其中的代扣水电费14570元、赵光红的维修费400元及2011年3月30日借款人名为戴刚、龚国茂支付的300000元不予认可。证人戴刚证实2011年3月30日的300000元借款是汉唐公司代荣泰公司支付给飓成公司的劳务工程款，是转账给戴刚的。另查明，恒盛公司将诉讼请求明确为支付工程款686830.5元。汉唐公司将反诉请求明确为：返还超领款项163569.5元，支付违约金652000元，赔偿损失535534.5元，总合计1365673元。
恒盛公司一审诉称：2011年3月2日，恒盛公司、汉唐公司双方达成协议签订《建筑工程施工合同》，约定汉唐公司将开发的重庆市黔江区汽车南站改建暨“汉唐.上河龙景”项目1号楼工程中未完工程发包给恒盛公司施工。合同签订后，因该工程前期施工资料未交付恒盛公司以及前施工单位、劳务公司阻止施工，导致恒盛公司进场后无法正常施工。后经相关职能部门多次协调后该工程于2011年12月完工交付汉唐公司。双方于2012年7月23日办理结算，结算金额为3400000元，汉唐公司在施工过程中支付工程款1790079.55元，结算办理后支付900000元，尚欠工程款705920.45元。恒盛公司多次催收未果，故请求汉唐公司立即向恒盛公司支付工程款705920.45元。
汉唐公司一审辩称：一、恒盛公司诉称的事实部分不属实。2011年3月2日双方就重庆市黔江区汽车南站改建暨“汉唐.上河龙景”项目1号楼工程形成合同关系以及在2012年8月对工程量、工程价款进行了一次纯粹数字上的结算，工程结算总金额为3400000元。汉唐公司一共支付给恒盛公司的款项不是恒盛公司诉称的款项，而是3197047.95元。所以单纯就工程价款而言，汉唐公司已支付的款项和结算的款项相差202952.05元。但是，双方对合同履行过程中其他特定的涉及金钱给付行为的诸如违约金、借款、水电费、税金、损失赔偿等均未作出任何定论。二、在《建筑工程施工合同》签订后，恒盛公司在施工过程中，由于组织不力，施工不当，安全事故层出不穷，施工进度极其缓慢，根本无法在合同约定的时间内完成施工计划，直到2012年3月30日，才勉强完成了合同约定的施工任务。导致汉唐公司不能在《商品房买卖合同》约定的时间范围内，向购房业主交付房屋和办理产权证书，造成汉唐公司向购房业主赔偿了数额巨大的违约金。所以，恒盛公司对《建筑工程施工合同》的瑕疵履行，应根据合同的约定，向汉唐公司支付违约金。同时，就汉唐公司对业主的赔偿，属于恒盛公司给汉唐公司造成的损失，应承担赔偿责任。同时，恒盛公司在施工过程中出现的安全事故，在对伤害事故处理的过程中，恒盛公司向汉唐公司借款35万元仍未偿还，故汉唐公司提起了反诉，请求合并审理，并作出公正判决。
汉唐公司一审反诉称：2011年，汉唐公司与恒盛公司签订《建筑工程施工合同》，汉唐公司将自己开发的重庆市黔江区汽车南站改建暨“汉唐.上河龙景”项目1号楼未完工程发包给恒盛公司施工。开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年8月20日，总工期为6个月。并对工程进度约定了具体的时间段：2011年3月15日前，完成主体工程结构验收；2011年7月30日前，完成工程预验收；2011年8月20日前，完成承包范围内的所有工程的竣工验收。合同签订后，恒盛公司在施工过程中，由于组织不力，施工不当，安全事故层出不穷，施工进度极其缓慢，根本无法在合同约定的时间内完成施工计划。直到2012年3月30日，才勉强完成了合同约定的施工任务。导致汉唐公司不能在《重庆市商品房买卖合同》约定的时间范围内，向购房业主交付房屋和办理产权证书，造成汉唐公司向购房业主赔偿了数额巨大的违约金。汉唐公司认为：汉唐公司与恒盛公司之间签订的《建筑工程施工合同》主体适格，意思表示真实，双方均应遵守合同约定的权利义务，恒盛公司延期竣工的行为，应承担违约责任。同时由此而给汉唐公司造成的损失，也应承担赔偿责任，故根据民诉法、合同法的规定，特提起反诉，请求恒盛公司向汉唐公司支付延期竣工违约金200000元，赔偿损失900000元，偿还工程垫付款350000元，总计1450000元。
恒盛公司针对汉唐公司的反诉答辩称：一、恒盛公司所承建的工程并未拖延工期。1.合同约定的工期为6个月，暂定的开工日期为2011年2月20日，但并未如期开工。且由于汉唐公司的原因（荣泰公司承建的主体工程为验收、甲方与其他公司的纠纷导致工程阻拦、与恒盛公司无关的人身损害事故导致被责令停工等）使得恒盛公司前期无法正常施工，直到2011年7月才开始施工，因此工期应当顺延。2.工程已于2011年11月完工，工期并未拖延。二、针对汉唐公司提交的违约金计算依据及数据的答辩。1.主体验收与恒盛公司无关，因此所计算的违约金73万元无依据。2.合同第15.2条约定的违约责任不能重复计算。即延期20日以内按每天2000元计算，延期20日以上就按总造价下浮1%作为违约金（即34000元），二者不能叠加。3.2012年1月12日乙方民工未因乙方原因闹事，所说的违约金10万元无依据。4.工程结算是2012年7月完成的，双方确认的结算金额为340万元，汉唐公司现提出其中55万元应该扣除无依据。5.延期交房损失535534.5元与恒盛公司无关。
一审法院认为，恒盛公司与汉唐公司就重庆市黔江区汽车南站改建暨“汉唐.上河龙景”项目1号楼未完工程签订的《建筑工程施工合同》合法有效，当事人各方在享有权利的同时也应履行合同义务。工程结算价款3400000元，双方无异议，予以确认。关于已付款和欠付款问题，汉唐公司未提供存在代扣水电费14570元的证据，未提供赵光红维修费400元应由恒盛公司承担的依据，证人戴刚又证明了2011年3月30日的300000元借款是汉唐公司代荣泰公司支付给飓成公司的劳务工程款，故该三项款项由汉唐公司承担举证不力的责任，即该三项款项不应视为汉唐公司支付给恒盛公司的工程款，汉唐公司所称的其余支付款2713169.5元，恒盛公司已认可，予以认定。因此，汉唐公司尚欠恒盛公司的工程款应为686830.5元（工程结算价款3400000元-已付工程款2713169.5元），其应向恒盛公司承担支付义务，即恒盛公司主张汉唐公司支付工程款686830.5元的诉讼请求成立，汉唐公司反诉请求恒盛公司返还超领款项163569.5元的反诉请求不成立。关于恒盛公司是否存在延期完工违约问题，一方面双方在2011年3月2日签订合同时就只是约定了暂定2011年2月20日为开工日期，说明了开工日期的不确定性，另一方面工程是其他施工队未完工程项目，在恒盛公司施工期间存在前期施工方人员与汉唐公司发生纠纷阻止施工情况，工程未按合同约定期间完工是汉唐公司前期义务所致，现有证据不能证明与恒盛公司有关，故汉唐公司反诉认为恒盛公司延期完工违约的理由不成立，相应的其主张恒盛公司支付违约金652000元、赔偿损失535534.5元的诉讼请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆汉唐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司工程款686830.5元；二、驳回反诉原告重庆汉唐置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10668元，反诉案件受理费8500元，共计19168元，由被告重庆汉唐置业有限公司负担。本诉受理费原告已预交，被告还应承担的费用由被告自本判决生效之日起十日内径行支付给原告。
汉唐公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.原审判决载明：“合同签订后，因该工程前期施工材料未交付以及前施工单位、劳务公司人员阻止施工，后经相关职能部门多次协调后该工程于2011年12月完工交付被告。”原审法院认定的上述事实缺乏证据支撑。该工程前期施工材料未交付，仅仅是恒盛公司在庭审过程中的口头辩称，没有任何证据予以佐证；而且，该工程前期施工资料是否交付，与恒盛公司延期完工之间没有任何因果关系。同理，“前施工单位、劳务公司人员阻止施工”的认定更是缺乏事实根据。民工到现场进行阻止施工的行为系违法行为，其是否真实发生，应当有辖区公安机关的出警记录、街道办事处以及相关机构的调处记录、监理单位的监理日志等证据佐证方可认定，并非是由任何一方当事人的口头陈述即可作出认定的。事实上，在恒盛公司的整个施工过程中，并没有任何民工到施工现场实施过任何形式的阻止施工行为。从监理单位的监理日志可以清楚地看到，该工程延期竣工的根本原因是恒盛公司组织不力、施工不当、返工现象严重所造成。一审法院无视汉唐公司所列举的《监理日志》、《监理工程师通知单》、《建设单位工作联系单》、《建设工程质量整改通知书》、《会议记录》等能够反映客观事实真相的书面证据，草率地认定“汉唐公司认为恒盛公司延期完工违约的理由不成立”。2.龚国茂、戴刚于2011年3月30日共同向汉唐公司借款30万元，汉唐公司按照借款人的要求向戴刚账户上存入该款项。该事实有借款凭据、转账记录等书面证据予以佐证。但一审法院轻信戴刚的虚假证言，草率认定该款项系汉唐公司代荣泰公司支付给飓成劳务公司的劳务工程款。由于证人戴刚与恒盛公司以及对偿还这笔借款之间有经济利益上的利害关系，在一审庭审过程中，经汉唐公司代理人反复发问荣泰公司和飓成劳务公司是否有相关诉讼将汉唐公司列为争议案件当事人时，证人戴刚在明知的情况下，对该事实矢口否认，企图隐瞒自己与恒盛公司和飓成劳务公司之间存在经济利益上的利害关系，为清偿该笔债务推卸责任。汉唐公司的代理人当庭表示为了证明上述利害关系，并根据当庭的陈述和法庭的允许，一审庭后补充了相关案件的裁判文书，足以证明证人戴刚的证言系虚假佐证。一审法院不但用虚假、孤独的证言推翻了真实客观的书证，并对汉唐公司庭后补交的证据不做任何形式的评价，属认定事实错误。二、一审法院审理程序存在瑕疵。1.因恒盛公司在《建设工程施工合同》的履行过程中，组织不力、施工不当、返工现象严重造成延期竣工，该行为导致汉唐公司对购房业主违约，产生巨额的违约赔偿，该损失与恒盛公司的延期竣工之间有直接的因果关系。就相关损失，汉唐公司提起反诉请求予以赔偿，并举示了大量证据证明损失产生的原因及数额。一审法院应针对反诉请求事项的真实性、合法性进行审理和评述。但在一审判决书上，一审法院并没有针对汉唐公司的相关损失的具体金额是否真实合法作出只言片语的论证。本案虽然是本诉、反诉的合并审理，但针对反诉方的请求、事实与理由应当有明确的审理过程和裁判依据。一审法院对本诉的审理论述详尽细致，对反诉的审理轻描淡写，审判程序上存在瑕疵。2.就2011年3月20日龚国茂、戴刚共同向汉唐公司借款30万元的客观事实而言，汉唐公司出具的是借款人龚国茂、戴刚亲笔签名确认的借款凭据和银行打款记录等书证，而一审法院草率地用借款人戴刚虚假、孤独的证言否定该书证的法定效力，即对该事实的认定，违背了书证效力大于证人证言的认证规则。3.针对恒盛公司在施工过程中，是否有民工阻止施工的认定。恒盛公司在庭审过程中出示了一份《会议纪要》，该《会议纪要》上有汉唐公司的工作人员陈述有民工阻止施工的行为。但该陈述并非是参会单位最终确认的事实，仅仅是一个工作人员在会议过程中的虚假陈述。从证据效力上看，最多属于传来证据或间接证据。但就该工程延期完工的事实原因，汉唐公司在庭审过程中举示了大量客观、真实的，能够还原恒盛公司合同履行过程中组织不力、施工不当、返工现象严重的案件真相的书证，从证据效力上看，属于直接证据和原始证据。一审法院对该事实的认定，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三项、第四项关于证据效力认定的规定。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条第一款规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。本案一审时，恒盛公司举示了十一组证据，汉唐公司举示了十六组证据。对恒盛公司汉唐公司举示的证据，一审法院没有对证据三性予以阐述，没有列明上述证据是否被采纳或不予采信的理由，违背该法条的规定，导致判决结果不公，无法让当事人信服，属于审理程序瑕疵。为维护合法权益，请求撤销（2014）黔法民初字第01584号民事判决书，并依法改判驳回恒盛公司的诉讼请求，支持汉唐公司的反诉请求。
恒盛公司答辩称：一、关于事实部分，第一个事实缺乏证据支持的问题在一审中是清楚的，恒盛公司已经举证证明了，对方举示的证据也说明了相关问题，恒盛公司的专题会议就是就民工工资开的会。二、龚国茂借款问题在一审的代理意见中已经清楚的阐明了。三、审理程序问题，对方所说的实际是事实问题而非程序问题。关于反诉问题，一审判决说明了反诉理由不成立，自然就不用审查金额的问题了，因此一审判决没有问题。关于龚国茂的身份，只是说得比较简略而已，不是什么问题，龚国茂与戴刚借款的书证与证言，形成了证据链条，支持了钱是支付给飓成公司的。四、专题会议就是为了复工开的，证据三性是法院的书写习惯。上诉状所列的理由均不能成立，恒盛公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，汉唐公司向本院举示以下证据：1.《建筑工程施工许可证》，拟证明涉案工程在发包时已经取得施工许可；2.2011年5月29日到2012年3月31日期间的《监理日志》，拟证明根据监理单位的记载，涉案工程延期完工的原因是恒盛公司管理不力造成的。
恒盛公司发表质证意见称：证据超过了举证期限，不属于二审新证据的范围，《施工许可证》的施工单位是荣泰公司而不是恒盛公司，与本案没有关联性，《监理日志》也与本案没有关联性，不能达到其证明目的，日志上没有标注栋号，修的是哪栋房子也不清楚，2012、2013年的《监理日志》都有，那时恒盛公司的工程早已完工了，因此该证据与本案没有关联性。
本院审查认为，证据1号、2号虽然形成于本案一审之前，汉唐公司应在一审中举示，但鉴于恒盛公司在质证时对该两份证据的真实性未提出异议，故本院将其作为二审新证据予以采用；
本院二审查明：龚国茂系涉案工程中恒盛公司一方的现场施工代表，汉唐公司向恒盛公司付款或代恒盛公司向第三人付款均由龚国茂签字确认后汉唐公司才予以支付。2011年3月30日戴刚、龚国茂共同向汉唐公司借款30万元，龚国贸亦在借款人处签字。汉唐公司与恒盛公司签订施工合同后，汉唐公司一直未向恒盛公司发送开工通知。2011年7月11日，涉案工程取得主体结构及地基基础施工质量合格的《建筑工程质量鉴定报告》。2012年1月7日，涉案工程取得《建设工程预（结）算书》。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人双方在二审中的争议焦点是：1.2011年3月30日戴刚、龚国茂向汉唐公司的借款30万元应否在本案中作为汉唐公司已经支付给恒盛公司的款项予以扣除；2.恒盛公司是否构成延期完工，应否对汉唐公司承担赔偿责任。现作逐一分析评述如下。
（一）关于焦点一。首先，汉唐公司主张涉案借款30万元系支付给恒盛公司的工程款，恒盛公司主张该款项系汉唐公司代荣泰公司支付给飓成劳务公司的工程款，即双方均未主张因该款项构成民间借贷法律关系，因此，只能认定该款项系汉唐公司付出的工程款。其次，龚国茂的身份为恒盛公司的现场施工代表，汉唐公司在工程施工建设过程中向恒盛公司付款或代恒盛公司向第三人付款均由龚国茂签名确认后汉唐公司才予以支付，且多以借款形式支付，而涉案借款30万元，龚国茂也在其借款凭条上进行了签名确认，为此，汉唐公司有理由相信该款项也属于付给恒盛公司的工程款。再次，龚国茂在借款凭条中“借款人”栏处及其下面均签署姓名的行为，足以认定龚国茂代表恒盛公司向汉唐公司表达了对该款项负责的意思。另外，汉唐公司为支持其主张提供了有龚国茂签名的借条，而恒盛公司为支持其主张仅提供证人戴刚的证言；况且，证人戴刚亦在借款人处签字确认，与该款项之间存在利害关系。还有，恒盛公司并未对自己主张的该款项系汉唐公司代荣泰公司向飓成公司支付的劳务款的事实，提供证据加以证明。故此，涉案借款30万元应视为汉唐公司已支付给恒盛公司的款项而在应付总工程款内予以扣抵。一审对该事实的认定有误，应予纠正。
（二）关于焦点二。首先，关于恒盛公司进场施工的时间，汉唐公司认为恒盛公司进场施工时间应为2011年2月20日，根据双方签订的施工合同，其开工时间只是暂定，庭审中，双方亦认可签订施工合同后，汉唐公司一直未向恒盛公司下达开工令。恒盛公司承接的系未完工程的扫尾工作，在主体工程尚未验收合格的前提下扫尾工程无法大面积施工，直至2011年7月11日，涉案工程才取得主体结构及地基基础施工质量合格的建筑工程质量鉴定报告，恒盛公司抗辩认为其进场施工时间是2011年7月11日的理由成立，本院予以采信。其次，关于恒盛公司的完工时间，本案中双方均没有交工的相关记录，涉案工程于2012年1月7日取得《建设工程预（结）算书》，工程进入结算阶段，汉唐公司不组织验收不影响恒盛公司的完工，该时间应视为恒盛公司的完工时间。结合上述进场施工及完工时间，恒盛公司并未超过合同约定的施工期限6个月构成延期完工。一审未支持汉唐公司的反诉请求，并无不当。
综上所述，鉴于本案二审中出现新证据，导致本院纠正一审的部分事实认定，进而纠正一审的部分裁判结果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第01584号民事判决第二项；
二、撤销重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第01584号民事判决第一项；
三、重庆汉唐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司工程款386830.5元；
四、驳回重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10668元，反诉案件受理费8500元，共计19168元，由重庆汉唐置业有限公司负担14475元，由重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司负担4693元。二审案件受理19168元，由重庆汉唐置业有限公司负担14475元，由重庆市长寿区渝龙恒盛建设公司负担4693元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 傅 红
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 谢 一