湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第221号
上诉人（原审被告）张林文。
委托代理人杨荣春，湖南五溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）芷江侗族自治县岩桥供销合作社，住所地芷江侗族自治县岩桥乡岩桥场上。
法定代表人张绍军，系该社主任。
委托代理人张林文。
被上诉人（原审原告）肖辉。
委托代理人徐兴勇。
原审被告曹红玲。
上诉人张林文、芷江侗族自治县岩桥供销合作社因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2012）芷民一初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张林文及其委托代理人杨荣春、上诉人芷江侗族自治县岩桥供销合作社的委托代理人张林文（张林文亦是上诉人）、被上诉人肖辉及其委托代理人徐兴勇、原审被告曹红玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月28日上午9时许，肖辉喝酒后给张林文卸肥料，当卸到第27包肥料时，肖辉不慎摔倒受伤，张林文扶肖辉到徐宗华的诊所就诊。下午5时许肖辉被送进芷江侗族自治县中医院治疗，因伤势严重又于当晚9时许转到怀化市第三人民医院。肖辉的损伤经诊断为：1、右侧颞顶部硬膜外血肿；2、脑疝；3、右侧颞骨骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、头皮血肿；6、多处皮肤挫擦伤；7、寰枢关节半脱位；8、颈椎病；9、左拇指近节指骨基底部撕脱性骨折；10、左第一掌骨骨折并掌腕关节脱位。肖辉于2012年7月20日转院到芷江侗族自治县人民医院住院治疗，并于2012年9月4日出院。肖辉的损伤经法医鉴定构成七级伤残，其经济损失有：医疗费46566.19元、误工费11182.95元（18072元÷365天×240天）、护理费3366.83元（18072元÷365天×68天）、营养费2000元、残疾赔偿金28894.80元（6567元／年×11年×40%）、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费10000元、法医鉴定费1900元，共计108910.77元。张林文已支付5000元医药费。
另查明张林文与曹红玲系夫妻关系，张林文系芷江侗族自治县岩桥供销合作社改制职工，改制后仍使用芷江侗族自治县岩桥供销合作社营业执照，租赁岩桥供销社门面经营农业生产资料。每年缴纳2000元租金，800元管理费。
原审法院认为：肖辉喝酒后给被告张林文卸肥料，在卸肥料的过程中不慎摔倒受伤，并经法医鉴定构成七级伤残，张林文对肖辉提供的劳务活动疏于管理，其对肖辉的损害后果存在一定的过错，因此，张林文对该损害后果依法应承担相应的赔偿责任，由于张林文已为肖辉支付了医疗费5000元，故依法应在张林文的赔偿款中予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案肖辉喝酒后为张林文卸肥料，在卸肥料的过程中不慎摔倒受伤，但肖辉作为提供劳务者在提供劳务的过程中没有尽到足够的注意义务，且在酒后提供劳务，致使自身遭受人身损害，其对于自身的损害后果也存在一定的过错，依法也应承担相应的民事责任。此外，芷江侗族自治县岩桥供销合作社收取了张林文的经营管理费，作为被挂靠单位，对张林文未进行有效的管理，其对肖辉的损害结果也存在一定的过错，对肖辉的损害后果也应承担一定的民事赔偿责任。肖辉要求张林文、芷江侗族自治县岩桥供销合作社承担赔偿责任的诉讼请求原审法院予以支持。曹红玲虽系张林文之妻，但曹红玲未参与张林文农资店的经营管理，在本案中，其对肖辉的损害结果无过错，故曹红玲在本案中不应承担赔偿责任，肖辉在诉讼中要求曹红玲承担赔偿责任的诉讼请求原审法院不予支持。但曹红玲与张林文系夫妻关系，对张林文所承担的赔偿之债依法可由夫妻共同财产予以偿付。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张林文在判决生效后五日内赔偿肖辉各项经济损失65346.54元，张林文已赔偿5000元，其尚需赔偿60346.54元；二、芷江侗族自治县岩桥供销合作社在判决生效后五日内赔偿肖辉各项经济损失10891元；三、驳回肖辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2881元，由肖辉承担864元，张林文承担1729元，芷江侗族自治县岩桥供销合作社承担288元。
宣判后，上诉人张林文、芷江侗族自治县岩桥供销合作社不服一审判决，向本院提起上诉称：一、张林文用农用车运来一车化肥，车停在自己的门市部门口，电话联系卸车民工后，因卸车民工约需半小时后才有时间来卸车，张林文即离开现场。肖辉未与张林文协商，也未经张林文许可，待其离开以后，擅自搬动化肥，因肖辉年老体衰且系酒后，故在搬动化肥过程中摔伤。二、一审认定事实错误。1、双方劳务关系是否成立，一审没有涉及。双方没有就提供劳务进行洽谈、协商，劳务关系没有成立。2、一审认定肖辉受伤以后有误工费损失11182.95元，也是错误。肖辉是一个69岁的老人，自身都依靠他人抚养，无劳动能力，又有谁愿意要他提供劳务，何来误工费？三、一审适用法律错误并导致判决结果错误。1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，因为张林文与肖辉没有形成劳务关系。2、即使劳务关系成立，根据双方过错分担责任时，肖辉明知自己醉酒而从事重体力劳动，且是乘对方不在现场，其过错非常明显，张林文倘若确实疏于管理，其过错也小于肖辉，一审对过错大小划分不当。3、张林文与芷江侗族自治县岩桥供销合作社是挂靠与被挂靠关系，被挂靠人承担责任的方式是补充赔偿责任或者连带责任，而一审判决了按份责任，没有法律依据。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回肖辉全部诉讼请求。
被上诉人肖辉答辩称：一、关于下货问题张林文并未与肖辉协商，有时候就是早上临时叫来下货，这根本不需要协商，因为肖辉经常给张林文下货，且肖辉是张林文叫去下货的。二、对于说肖辉喝酒也并不属实，也没有证据证明肖辉喝酒。还有在一审的时候肖辉妻子有糖尿病且神志不清，听到别人说肖辉喝酒还下货，就自己到处乱说，故互相传言。三、在农村来说，活到老做到老，这是很正常的事情，并不是因为肖辉年纪大了就没有叫其做事了，当时肖辉是有劳动能力的。
原审被告曹红玲没有陈述意见。
上诉人在二审中提交了一份光碟，拟证明肖辉的妻子跑到张林文店里当时说肖辉喝酒下货的一个录像。
肖辉对上诉人二审提交的这份证据发表意见为：肖辉的妻子是神志不清，完全是由肖辉搬运货物来维持整个家庭的生计，这份光盘不能说明什么问题，也不属于新的证据，不予认可。
上诉人二审提交的上述证据，不是二审中的新证据，且其来源不合法，被上诉人也不予认可，故本院不予采信。
被上诉人肖辉在二审中未向本院提交新的证据。
原审被告曹红玲在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明：关于肖辉因伤所造成的经济损失的认定，本院将在“本院认为”部分进行评述认定；一审法院查明的其他事实与本院查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有一审所列证据以及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。本院现对本案评判如下：
一、关于肖辉与张林文是否存在劳务关系的问题。1、肖辉系给张林文下肥料受的伤，肖辉本人的陈述能与其提供的多位证人的证言相互印证，且证人证言还证实：张林文在带肖辉到徐宗华的卫生所就诊时曾说过肖辉系给其下肥料时受了伤，张林文对给其运输化肥的司机徐宗跃也说过肖辉给其下货时摔伤了。2、原审法院曾作出（2012）芷民一初字第247－2号民事裁定驳回了张林文就本案管辖权提出的异议，张林文不服该裁定提起上诉，其在该上诉状中有“本案事实上是用人单位（既芷江侗族自治县岩桥乡供销合作社）与被上诉人（即肖辉个人）之间因用工而形成的一种劳动关系，双方因故产生争议后，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条和第五条之规定……”的陈述，从该陈述来看，张林文对存在用工的事实是认可的，至于其认为用工的主体应为芷江侗族自治县岩桥乡供销合作社的问题，因芷江侗族自治县岩桥乡供销合作社只提供营业执照给其使用，并不参与经营，其为实际经营者，故用工者亦不是芷江侗族自治县岩桥乡供销合作社，而是张林文个人。3、张林文主张其没有同意肖辉为其搬运化肥，故其也没有给肖辉支付工资，但其在向刘小平支付搬运工资时，并没有扣除肖辉所搬运化肥部分的工资，而是将刘小平与肖辉二人共同搬运化肥的工资全部交给了刘小平，后刘小平将其中的10元工资支付给了肖辉，故应视为肖辉实际收到了张林文支付的搬运工资。4、肖辉在将化肥从车上搬运到张林文商店内的过程中，张林文的商店处于开门营业状态，张林文虽未在商店内，但按其自己在二审庭审中的陈述，其当时就在离店大约12米远的另一个店内打牌，而肖辉在事发前已将二十多包化肥搬运到了张林文的商店内，故张林文主张不知道肖辉在给其搬运化肥也不符合常理。综上，肖辉给张林文搬运化肥，二人之间形成了劳务关系，故张林文上诉主张其与肖辉之间不存在劳务关系的理由不能成立，本院对其该上诉主张不予支持。
二、张林文对肖辉提供的劳务活动疏于管理，没有尽到安全保障义务，故其存在一定过错，张林文提供的证人证言虽然证实肖辉在搬运化肥前饮了酒，但并无证据证实肖辉已经醉酒或其系因饮酒而导致受伤，故原审法院认为应由张林文承担主要责任、由肖辉承担次要责任并无不当。因肖辉没有请求芷江侗族自治县岩桥供销合作社与张林文承担连带责任，故原审法院根据芷江侗族自治县岩桥供销合作社的过错判决其承担相应责任、而未判决芷江侗族自治县岩桥供销合作社与张林文承担连带责任并无不当。
三、肖辉在事发前并未丧失劳动能力，而是靠给人下货等维持生活，故一审法院认为其受伤后存在误工费并无不当，但肖辉在受伤时年龄已超过60岁，且已达67周岁，其收入较社会一般人员应有所减少，故误工费亦应相应减少，原审法院对肖辉的误工费认定欠妥，应予以纠正，本院酌情确定肖辉的误工费为5591.48元（18072元÷365天×240天×50％）。肖辉在卸化肥时受伤，其自身存在一定过错，故对肖辉要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应不予支持，原审法院判决赔偿肖辉精神损害抚慰金不当，本院予以纠正。因此，肖辉因伤所造成的经济损失为：医疗费46566.19元、误工费5591.48元、护理费3366.83元、营养费2000元、残疾赔偿金28894.80元、后续治疗费10000元、法医鉴定费1900元，共计98319.3元。
综上所述，张林文、芷江侗族自治县岩桥供销合作社的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省芷江侗族自治县人民法院（2012）芷民一初字第247号民事判决主文第三项；
二、变更湖南省芷江侗族自治县人民法院（2012）芷民一初字第247号民事判决主文第一项为：张林文在本判决生效后五日内赔偿肖辉各项经济损失58991.58元，张林文已赔偿5000元，其尚需赔偿53991.58元；
三、变更湖南省芷江侗族自治县人民法院（2012）芷民一初字第247号民事判决主文第二项为：芷江侗族自治县岩桥供销合作社在本判决效后五日内赔偿肖辉各项经济损失9831.93元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2881元，由肖辉承担1556元，张林文承担1139元，芷江侗族自治县岩桥供销合作社承担186元；二审案件受理费1581元，由张林文承担1223元，芷江侗族自治县岩桥供销合作社承担200元，肖辉承担158元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 荣
审 判 员 周永连
代理审判员 舒易成
二〇一三年八月二十八日
代理书记员 沈慧娟