广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1011号
上诉人（原审原告）：钟某甲，男，1956年1月18日出生，汉族。
委托代理人：李金锡、刘国明，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟某乙，男，1957年4月3日出生，汉族。
委托代理人：钟桥娣，女，1968年11月18日出生，汉族。
上诉人钟某甲因与被上诉人钟某乙遗嘱继承纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法桂民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：谢永秀与钟锦有是夫妻关系，钟锦有于2008年12月28日病故，双方生育的子女有：钟某乙、钟某甲、钟亚石、钟满凤、钟桥娣。位于乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组17号房屋对面二间合约120平米的泥砖屋（也称横屋），该房屋四至为东至钟锦成家泥砖屋、南至钟永传家泥砖屋、西至久举园村16号钟锦和家房屋、北至钟某乙家泥砖屋。该两间泥砖屋于1975年建好，没有办理宅基地使用权证。钟某甲于上世纪70年代就搬离乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组，在乳源瑶族自治县乳城镇居住。
另查明：2012年3月21日，谢永秀委托广东瑶台律师事务所见证其本人身份及其立遗嘱行为的真实性。当日，广东瑶台律师事务所律师卜伟松、朱均营做了一份《询问笔录》载明：被询问人谢永秀，身份证号码：440232192608131723。谢永秀与丈夫钟锦有生前共有财产有：联姓宗祠旁的二间泥砖房、位于游溪镇久举园村小组17号房屋对面二间合约120平米的泥砖屋（也称横屋）。谢永秀表示将位于游溪镇久举园村小组17号房屋对面二间合约120平米的泥砖屋（也称横屋）给钟某乙；将靠近联姓宗祠旁的二间泥砖房给钟某甲继承。之后谢永秀当即立下《遗嘱》（代书）一份载明：“本人（即谢永秀）与丈夫钟锦有在乳源县乳城镇政府家属区二栋103房一套，在我百年后由我最小女儿钟桥娣继承，因为我们一直随其生活，现在也是她在住，她父亲也说过给她。另外，在游溪镇久举园村17号房对面有二间屋，在我身后由钟某乙继承，此屋与钟某乙住处连为一体，给他好。在久举园村联姓宗祠旁的二间泥砖屋给我小儿子钟某甲，由他继承。希望我的子女们五个和谐相处，处理好这个事情。立遗嘱人：谢永秀，2012年3月21日。见证律师：朱均营、卜伟松。”当日游溪镇江背村委会、游溪镇江背村委会久举园村小组共同出具一份《证明》称：久举园村小组内二套分别二间，总共四间房屋是村民钟锦有生前与谢永秀共同财产。四至为：一套久举园村17号对面（二间）系泥砖房，东至钟锦成家泥砖屋、南至钟永传家泥砖屋、西至久举园村16号钟锦和家房屋、北至钟某乙家泥砖屋；二套久举园村联姓宗祠旁（二间）系泥砖房，东至钟永瑶家泥砖屋、南至钟永基家泥砖屋、西至钟锦财家泥砖屋、北至钟贱苟家半坍塌泥砖屋。
又查明：2012年4月11日，广东瑶台律师事务所出具《见证书》，内容为：“广东瑶台律师事务所接受立遗嘱人谢永秀（女，l926年8月l3日出生，汉族、身份证号码：440232192608131723，住乳源瑶族自治县游溪镇久举园村17号对面）的委托，指定朱均营、卜伟松律师就其遗嘱进行见证。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国继承法》等法律、法规的规定，见证人审查了委托人提供的有关文件及现场全程见证了谢永秀立遗嘱的全过程。兹证明：1、谢永秀于2012年3月21日在乳源瑶族自治县游溪镇久举园村立遗嘱一份：2、谢永秀立遗嘱时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，其遗嘱内容是在头脑清晰、意志清醒，没有受到任何胁迫的情况下的真实意思表示。3、因谢永秀没文化，不能书写自已的姓名，在遗嘱上的签字是由人代签，手印是谢永秀本人亲自所按。4、谢永秀所立遗嘱是真实的；5、现场第三方见证人久举园村村小组、村委会负责人邹新财、刘亚强在该《遗嘱》上的签字是真实的。”2012年4月11日，广东瑶台律师事务所将《见证书》送达给谢永秀。谢永秀于2012年4月12日去世。
再查明：根据乳源瑶族自治县游溪镇人民调解委员会于2014年5月14日所作的《会议情况记录》记载，钟某乙承认本案争议的两间房屋于1974年分家时是分给钟某甲的，该两间房屋现已被钟某乙于2014年5月7日拆除。对《会议情况记录》，钟某乙在原审庭审时又称调解时因其没文化，在不知道内容的情况下签上名的。
2014年6月19日，钟某甲向原审法院提起诉讼称：钟某甲与钟某乙是亲兄弟，其1971年结婚，1973年兄弟分家析产，分家前有两间新房和两间破旧泥砖房及120平米左右的未建房宅基地。经父母、二叔钟锦成、二婶、姑姑钟满秀、舅父谢庚古等人商量决定：两间新房和一间柴房分给已婚的钟某乙；两间旧泥砖房和未建的宅基地分给钟某甲。1975年，钟某甲自己出资出力，亲自进山背杂木，在分得的宅基地上建起两间新房，即现在叫横屋的两间房屋。现已被钟某乙拆除了。这两间房子是钟某甲所建，与钟某乙无关，对此，该村老人、亲戚都知道。1977年，钟某甲搬出县城居住。在这期间钟某甲将这两间房子借给钟永林、钟养、钟永庚暂住。在这三十多年时间，没有与任何人就该房子产权归属问题发生过争议。钟某甲母亲谢永秀不是该房子所有权人，谢永秀无权处分该房产，所以谢永秀立遗嘱将钟某甲所有的房屋给钟某乙是无法律效力的。广东瑶台律师事务所在未查清房屋所有人的情况下，代书遗嘱，将钟某甲的房屋处分给钟某乙是错误的。2014年4月份，钟某乙不顾钟某甲的阻拦，拆除钟某甲的房屋。据此，请求法院判令：谢永秀生前所立的遗嘱无效；案件诉讼费由钟某乙负担。
原审法院认为：该案为遗嘱继承纠纷。争议焦点是位于乳源瑶族自治县游溪镇久举园村小组17号房屋对面二间合约120平方米的泥砖屋（也称横屋）权属归谁所有以及谢永秀所立遗嘱是否有效？关于第一个焦点，钟某甲诉称上述房屋是其在1975年自己所建，但未提供任何证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，对其该诉称，钟某甲未能举证证实，由其承担举证不能的不利后果。关于谢永秀生前所立遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第二款：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”之规定，该案谢永秀生前立下遗嘱并经公证，该遗嘱合法有效。钟某甲请求确认谢永秀生前立下的财产继承遗嘱无效的诉讼请求，没有事实与法律依据，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年8月28日作出（2014）韶乳法桂民初字第72号民事判决：驳回钟某甲的诉讼请求。案件受理费50元，由钟某甲负担。
钟某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决把广东瑶台律师事务所出具的《见证书》当作公证文书属于认定事实错误。从《中华人民共和国律师法》或《中华人民共和国公证法》条款来看，当中没有规定可以授权律师或律师事务所从事公证业务；根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，《见证书》就是一份代书遗嘱。并且从该代书遗嘱的内容上来看，《见证书》在没有房屋产权证的情况下，对该房屋的所有权问题作出了违反事实的推断，仅根据不知情的村民出具的证明就主观臆断地认定争议房屋所有权人为谢永秀。即便争议房屋是父母的共有财产，该房屋也不是谢永秀一人所有，除谢永秀一半的份额外，另一半房屋的份额是谢永秀与其子女的共有财产。原审判决无视该事实，认定争议房屋为谢永秀的个人所有财产显然是错误的。二、原审判决适用法律错误。关于争议房屋真实所有权人的问题，在原审中，钟某甲提交了钟某乙在乳源瑶族自治县游溪镇人民调解委员会于2014年5月14日所作的《会议情况记录》证明，钟某乙明确承认了争议房屋是上世纪七十年代钟某甲与钟某乙分家析产时所分得的财产。但是，原审判决却以钟某甲未能提交证据为由，否定钟某甲对争议房屋的所有权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，原审判决以缺乏证据为由驳回钟某甲的主张，属于适用法律错误。据此，请求二审法院：撤销原审判决，判决确认谢永秀生前所立遗嘱无效，并确认争议房屋属钟某甲所有。
钟某甲在二审期间向本院提交了钟垭养、钟满秀、邓传娣、钟亚石出具的《证明》，证实争议的房屋是钟某甲于70年代分家时分得宅基地，并由钟某甲出资在该宅基地上所建。钟某乙对此的质证意见是争议房屋是钟某乙所有的财产，钟某甲提交的《证明》不属实。此外，钟某甲还于2014年12月31日向本院明确其诉讼请求只请求确认其母亲出具的遗嘱关于钟某甲在乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组17号对面二间房屋的处分无效，二审也要求确认该行为无效。
钟某乙答辩称：一、谢永秀立遗嘱之前丈夫已去世多年，夫妻财产在没有任何人提出异议的情况下，归谢永秀所有已为所有人接受，从来没有人提出继承谢永秀丈夫的另一半财产。所以，谢永秀生前夫妻财产在丈夫去世多年后无人提出继承主张，应视为谢永秀一人所有的财产。现钟某甲提出主张，按规定已过诉讼时效。二、钟某甲提出位于乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组17号房屋对面二间房（横屋）为其所建，但其当时不满20岁，根本没有能力建房。钟某甲没有任何证据证实房屋为其所建，相反，钟某乙有充分证据证实该房屋由其父亲钟锦有所建。三、钟某甲在谢永秀在世时根本没有尽到抚养和孝道义务，这是众所周知的事实，根据《中华人民共和国继承法》的规定，其应该少分或者不分谢永秀的遗产。四、钟某甲的户口早已迁出乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组，其早已不是该村村民，现在乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组17号对面二间房（横屋）已倒塌，诉争房屋已不存在，其无权使用该村宅基地。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钟某乙在二审期间向本院提交了钟锦和于2014年10月5日出具的《证明》，证明争议房屋是钟某乙继承的财产。钟某甲的质证意见是对该《证明》的合法性、真实性、关联性均有异议，钟锦和所说的不是事实。
本院认为：本案系遗嘱继承纠纷。原审法院对此认定正确，本院予以认同。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、争议房屋是否属于谢永秀的个人财产；二、谢永秀所立的遗嘱是否有效；三、钟某甲提交的钟垭养、钟满秀、邓传娣、钟亚石出具的《证明》能否单独作为认定案件事实的依据。
一、关于争议房屋是否属于谢永秀的个人财产的问题。根据本院审理查明的事实，争议房屋所在的游溪镇江背村委会、游溪镇江背村委会久举园村小组共同出具《证明》证实该房屋是村民钟锦有生前与谢永秀的共同财产。钟锦有于2008年12月28日病故后。没有证据证明钟某甲及谢永秀的其他子女对涉案房屋放弃了继承权，也没有证据显示谢永秀及其他子女对涉案房屋进行了分割，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”的规定，在钟锦有去世后谢永秀与其享有法定继承权的子女没有放弃继承且分家析产的情况下，本院无法认定涉案房屋是谢永秀的个人财产。
二、关于谢永秀所立的遗嘱是否有效的问题。如前所述，钟某甲与钟某乙争议的房屋，在钟锦有去世后谢永秀与其子女没有分家析产的情况下，本院无法认定涉案房屋是谢永秀的个人财产，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第一款：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”的规定，谢永秀对上述财产进行处分和设立相关遗嘱，明显侵害了钟某甲及谢永秀其他子女的合法权益，故原审法院判决驳回钟某甲要求确认谢永秀所立的遗嘱无效的诉求，理据不足，本院不予支持。钟某甲在二审期间明确只对遗嘱中涉及其房屋乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组17号房屋对面二间合约120平方米的泥砖屋（也称横屋）的处理提起上诉，故本院仅对遗嘱中涉及该房屋的部分进行处理。
三、关于钟某甲提交的钟垭养、钟满秀、邓传娣、钟亚石出具的《证明》能否单独作为认定案件事实的依据的问题。钟垭养、钟满秀、邓传娣、钟亚石出具的《证明》内容是否属实，没有证据佐证，且钟满秀、邓传娣、钟亚石均系钟某甲的亲戚，双方存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”的规定，因钟某甲提交的上述证据没有其他证据佐证，故不能单独作为认定案件事实的依据。
综上所述，原审判决认定的事实不清，适用法律和实体处理不当，本院予以纠正。钟某甲的上诉主张，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法桂民初字第72号民事判决；
二、谢永秀于2012年3月21日所立的《遗嘱（代书）》中涉及乳源瑶族自治县游溪镇江背村委会久举园村小组17号房屋对面二间合约120平方米的泥砖屋（也称横屋）的部分无效。
一审案件受理费50元，由钟某乙负担。一审案件受理费已由钟某甲预交，由原审法院清退50元。钟某乙应向原审法院交纳一审案件受理费50元。
二审案件受理费100元，由钟某乙负担。二审案件受理费已由钟某甲预交100元，由本院清退100元。钟某乙应向本院交纳案件受理费100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 邓荣斌
代理审判员 曾 维
二〇一五年一月九日
书 记 员 丘 毅
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