河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第29号
上诉人（原审原告）:郑州铁路局物资总公司。住所地：河南省郑州市京广南路**号。
法定代表人：张望秋，该公司总经理。
委托代理人：桑连峰，河南中砥律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：郑州鑫山物资有限公司。住所地：郑州市管城区十八里河镇南三环与豫04公路交叉口齐辉钢材市场**号。
法定代表人：马广龙，该公司总经理。
委托代理人：韩劲松，河南智言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐州联矿钢铁有限公司。住所地:江苏省徐州市奎山乡奎东村*号楼。
法定代表人：李娟，该公司董事长。
委托代理人：路友洲，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。
原审第三人:马广龙，男，汉族，1964年3月9日出生，住郑州市二七区新圃东街***号楼附*号（公民身份号码4101031964********）。
上诉人郑州铁路局物资总公司（以下简称物资公司）、郑州鑫山物资有限公司（以下简称鑫山公司）与被上诉人徐州联矿钢铁有限公司（以下简称钢铁公司）以及原审第三人马广龙买卖合同纠纷一案，物资公司于2008年1月24日以钢铁公司为被告向郑州铁路运输中级法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：钢铁公司按合同约定交付钢材并承担违约责任，或者判令解除合同，由钢铁公司退还物资公司预付款300万元，按日万分之二点一支付滞纳金并承担违约责任。钢铁公司提出反诉，请求判令物资公司偿还所欠货款24.18078万元。2008年4月17日，原审法院作出（2008）郑铁中民初字第1号民事判决。钢铁公司不服该判决，向本院提出上诉，本院审理后于2010年7月7日作出（2008）豫法民二终字第108号民事裁定书，裁定发回原审法院重新审理。原审法院重新受理后，经钢铁公司申请，依法追加马广龙作为本案第三人参加诉讼，于2011年10月20日作出（2011）郑铁中民初字第1号民事判决。钢铁公司不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后于2012年6月20日作出（2012）豫法民三终字第00070号民事裁定书，以二审出现新的事实、证据为由，裁定案件发回原审法院重新审理。原审法院于2012年8月7日重新受理后，另行组成合议庭，依法追加鑫山公司为第三人参加诉讼。2012年9月10日，物资公司变更诉讼请求为：1.判令解除2007年8月27日物资公司与钢铁公司签订了《工矿产品销售合同》；2.钢铁公司退还300万元预付款并按银行同期贷款利息（自2007年8月27日起至货款付清日止，按同期贷款利率计算）承担违约责任；3.马广龙及鑫山公司承担预付款及违约金的连带偿还责任。因钢铁公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院于2012年10月15日作出（2012）郑铁中民初字第4－1号民事裁定，裁定钢铁公司的反诉按撤诉处理。2012年11月13日，原审法院作出（2012）郑铁中民初字第4号民事判决。物资公司、鑫山公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日公开开庭进行了审理，物资公司的委托代理人桑连峰，鑫山公司的委托代理人韩劲松，钢铁公司的委托代理人路友洲、魏加高，以及马广龙本人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年8月27日，经马广龙介绍，钢铁公司向物资公司传真了一份《工矿产品销售合同》。合同约定：供方钢铁公司向需方物资公司供应唐钢29U支撑钢500吨（单价4000元/吨）、11#矿工钢1000吨（单价3950元/吨），货款总计595万元（含17％增值税）；火车运输、款到发货。合同还载明了货物验收、质量异议等内容。需方栏、收货地点和收货联系人处均为空白。物资公司收到传真后加盖公章并于同日向钢铁公司汇款300万元，汇款用途为购矿工钢。钢铁公司收到货款后即组织发货，马广龙的鑫山公司予以实际接收。其间物资公司曾收到由鑫山公司法定代表人马广龙转交的增值税专用发票，并已进行了税款抵扣。
在物资公司与钢铁公司签订合同的同日，即2007年8月27日，物资公司又针对该同一批货物，在每吨加价50元的基础上与鑫山公司签订了《工矿产品销售合同》。合同约定：供方物资公司向需方鑫山公司供应29U支撑钢500吨（单价4050元/吨）、11#矿工钢1000吨（单价4000元/吨），货款总计602.5万元；交（提）货地点、方式：铁路运输到达、郑州铁路局供应总段全库等条款。鑫山公司先后于2007年8月27日、9月29日两次向物资公司付款共计110万元。
原审法院另查明：2012年5月22日，在河南省高级人民法院审理上诉人钢铁公司与被上诉人物资公司、第三人马广龙买卖合同纠纷案的庭审中，法庭询问马广龙是否收到本案钢铁公司发给物资公司的货物时，马广龙明确表示“收到了，但确认不了哪是物资公司的货”。
原审法院认为：物资公司与钢铁公司、物资公司与鑫山公司之间分别签订的钢材买卖合同，均系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规禁止性规定，均合法有效。双方当事人应诚信履行合同义务，违约者应承担相应的责任。
（一）关于钢铁公司对物资公司是否履行供货义务的问题。物资公司与钢铁公司签订合同后，即向钢铁公司支付货款300万元，钢铁公司收到货款后，即按马广龙的指示向其鑫山公司发送了相应的钢材。在物资公司与钢铁公司的买卖关系中，因双方合同的签订、指示物资公司付款、向钢铁公司索取增值税专用发票、向物资公司交付增值税专用发票、指示钢铁公司交货并实际接收钢铁公司交付的货物等均经鑫山公司马广龙具体办理，故在该笔交易中，物资公司与马广龙的鑫山公司之间已构成事实上的委托关系，钢铁公司向鑫山公司交货的行为应视为对物资公司履行交货义务。
（二）关于鑫山公司是否收到本案争议的货物问题。在物资公司提交的河南省高级人民法院关于本案2012年5月22日开庭质证笔录中，对于涉案货物，马广龙明确表示“收到了，但确认不了哪是物资公司的货”。作为鑫山公司法定代表人的马广龙的该意思表示已构成法律意义上的自认，应认定马广龙的鑫山公司已收到该批货物，且马广龙为履行鑫山公司与物资公司之间的买卖合同，已先后在合同签订的当日及随后的9月29日两次向物资公司支付110万元。马广龙在此次庭审中虽予以反悔，但其并未提供充分合理之证据，故对马广龙的辩解理由，原审法院不予支持。
综上，在物资公司与钢铁公司、物资公司与鑫山公司针对同一批货物的买卖关系中，钢铁公司相应的供货义务已经履行，鑫山公司收到钢铁公司发给物资公司相应的货物后，应将所欠货款190万元及时支付给物资公司。鑫山公司拒不付款，应承担相应的责任。物资公司在本案合同履行过程中，未尽到充分的审慎义务，对酿成此纠纷亦负有一定责任，故对其要求违约利息损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：1.鑫山公司于判决生效之日起十日内向物资公司支付190万元；2.驳回物资公司的其它诉讼请求。案件受理费30800元、诉讼保全费5000元（共计35800元），由鑫山公司负担。
物资公司上诉称：（一）物资公司与钢铁公司之间的买卖合同是双方通过传真方式签订的，物资公司也是依据双方合同直接将货款通过银行汇款方式支付给钢铁公司，马广龙及鑫山公司在该笔交易中充其量是一个中间人，一审法院认定马广龙、鑫山公司与物资公司之间构成事实上代理关系错误，缺乏事实和证据支持。1.物资公司从未委托马广龙与钢铁公司签订合同，钢铁公司认可从未见到物资公司对马广龙的委托手续，马广龙也明确表示物资公司从未委托马广龙或鑫山公司代物资公司接收货物；2.钢铁公司明知马广龙是鑫山公司的法定代表人，马广龙也不持有物资公司盖章的介绍信、授权书或空白合同，钢铁公司没有理由相信马广龙是物资公司的代理人；3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第五条第三款的规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。钢铁公司主张马广龙对物资公司构成表见代理，应承担举证责任。因未提供马广龙构成表见代理的任何证据，钢铁公司该主张不能成立。（二）钢铁公司未尽应尽的注意义务，将物资公司的货物错误交付给了马广龙，给物资公司造成了重大损失，应当承担错误交付的责任，即与第三人马广龙及鑫山公司向物资公司共同承担连带赔偿责任。（三）钢铁公司在履行合同中存在重大过错，马广龙及鑫山公司在明知无权收受物资公司货物的情况下，恶意侵占物资公司货物，三方给物资公司造成重大损失，应共同赔偿物资公司的利息损失。综上，物资公司请求判令：1.钢铁公司对物资公司尚未偿还的货款190万元承担共同偿还责任；2.钢铁公司与鑫山公司、马广龙共同赔偿物资公司预付款300万元的利息损失（自2007年8月27日至货款付清日止按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.本案诉讼费由钢铁公司、鑫山公司、马广龙共同承担。
钢铁公司答辩称：（一）本案买卖合同从洽谈、签约、履行全过程均系第三人马广龙一手操作，物资公司也是根据马广龙的指令付款给钢铁公司，原审法院认定物资公司与马广龙的鑫山公司之间构成事实上的委托关系，还原了交易的整个过程，鑫山公司的收货行为应视为物资公司的行为，钢铁公司已完全履行了货物的交付义务，不应当承担赔偿责任。（二）物资公司在与钢铁公司签订《工矿产品销售合同》的当日，针对同批货物与鑫山公司签订《工矿产品销售合同》，鑫山公司为此两次向物资公司付款110万元。不难看出，鑫山公司就是按照其与物资公司之间的销售合同履行的货款支付义务。物资公司要求钢铁公司对鑫山公司尚未偿还的货款190万元承担共同偿还责任缺乏事实依据。（三）钢铁公司在履行合同中不存在过错，物资公司要求钢铁公司赔偿预付款300万元利息损失缺乏事实依据，依法不应支持。综上，钢铁公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回物资公司的上诉，维持原判。
鑫山公司答辩称：（一）鑫山公司从未受物资公司委托接收物资公司任何货物，鑫山公司与钢铁公司存在业务关系，双方签订有供货合同，一审判决认定物资公司与鑫山公司以及马广龙之间构成事实上委托关系错误。（二）钢铁公司交给鑫山公司的钢材与其应交给物资公司的钢材没有任何关系，根本不存在钢铁公司错误交货问题。鑫山公司法定代表人马广龙在法庭询问时难免有词不达意的地方，也会存在书记员记录不准的地方，且在物资公司代理人就同一问题多次询问回答中，回答内容明显不一致，不能仅凭偶尔一次的错误回答就全盘否定已经存在的书面证据。（三）鑫山公司没有恶意侵占物资公司的货物，不存在向物资公司赔偿利息损失问题。另外，虽然鑫山公司向物资公司出具了书面欠条，但从物资公司的会计帐面信息完全可以证明该190万元的欠条根本就是不真实的，是虚假的。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。
马广龙意见同鑫山公司的答辩意见。
鑫山公司上诉称：(一)钢铁公司和物资公司之间的钢材买卖关系与鑫山公司和钢铁公司的钢材买卖关系是两个不同的法律关系，相互独立，钢铁公司称将应该发给物资公司的钢材发给了鑫山公司的说法根本不能成立。1.虽然鑫山公司的法定代表人在原二审质证过程中陈述收到钢铁公司的钢材，但马广龙同时也陈述“确认不了哪是物资公司的货”。这句话的意思很明白，确实收到过物资公司的货，但不能确定哪批货是物资公司的货。马广龙在紧接着的陈述中再一次表述“我收到货了，但确认不了哪批是物资公司的货”。一审法院断章取义，直接武断地认为鑫山公司收到的是钢铁公司的货显然很不合适。2.从2007年9月4日至2007年10月21日，钢铁公司共向鑫山公司发钢材1169.72吨，其在河南省郑州市管城区人民法院（以下简称管城法院）所提诉讼中主张鑫山公司返还钢材473吨，该钢材已由钢铁公司拉走。钢铁公司在2007年8月6日至2007年11月3日期间又分多次从鑫山公司调货326.765吨卖出。扣除上述钢材，钢铁公司发给鑫山公司的钢材实际上只剩下370吨。钢铁公司卖给鑫山公司的钢材剩余部分折合价款应该为150万元左右，上述钢材的货款鑫山公司分别于2007年8月22日支付钢铁公司100万元，于2007年9月13日支付现金38万元，于2007年10月26日转账支付钢铁公司业务经理任永华20万元。实际上，如果计算钢铁公司调货326吨钢材，鑫山公司不仅不欠钢铁公司的钱，钢铁公司还欠鑫山公司的钢材。（二）钢铁公司将卖给鑫山公司的钢材同时作为发给物资公司的货物系重复主张，该事实十分清楚，证据客观充分。在管城法院诉讼中，钢铁公司不顾客观事实，将不同规格、不同厂家、不同仓库的钢材作为保留所有权的钢材，将鑫山公司质押给广东发展银行的钢材通过诉讼保全方式予以扣押。本案中，钢铁公司再次将在管城法院已经主张过的钢材作为发给物资公司而由鑫山公司代收的钢材。该批钢材已经管城法院生效调解书所确认，而钢铁公司却在本案中重复主张。综上，钢铁公司关于物资公司的钢材已经由第三人接收的说法不能成立，鑫山公司收到的钢材完全是鑫山公司与钢铁公司钢材买卖合同项下的钢材，双方的买卖合同、运输证明、车号以及支付运费的证据均是客观存在的证据，该法律关系与物资公司和钢铁公司之间的钢材买卖法律关系完全风马牛不相及。综上，鑫山公司请求二审法院改判由钢铁公司单独返还物资公司钢材款。
物资公司答辩称：马广龙承认收到钢铁公司交付的货物，物资公司要求鑫山公司承担连带责任有事实依据，一审法院判决鑫山公司向物资公司承担赔偿责任正确，也便于纠纷从根本上得到解决。
钢铁公司答辩称：本案争议焦点集中在三个方面，即鑫山公司是否收货、马广龙代理物资公司收货是否成立、钢铁公司是否存在过错，应否承担连带责任。（一）关于鑫山公司收货问题。鑫山公司法定代表人马广龙在二审法庭询问时承认收到了货，但辩称不知道是谁的货，在法律上已构成自认，一审法院据此认定鑫山公司收货事实完全正确。马广龙在重审时又予以否认，与其原陈述自相矛盾，不应采信。1.鑫山公司与物资公司之间系代理销售关系，鑫山公司代理销售物资公司的货物，鑫山公司为此不仅向物资公司支付了110万元现款，而且还出具了190万元的欠条。如果物资公司未收到货，物资公司如何能据此向鑫山公司主张债权？2.马广龙在本次庭审中辩称钢铁公司发的货是给鑫山公司的，但在另案中，马广龙所出具的收条均发生在10月份，与9月份发生的本案涉诉货物根本不是同一批货。马广龙违背客观事实，出尔反尔，混淆视听，毫无诚信可言，一审法院认定收货事实符合证据规则。（二）关于马广龙代理问题。马广龙手写的“情况介绍”明确鑫山公司与物资公司的合作方式是代理销售关系，鑫山公司支付20%的预付款，获得物资公司100%的货物代理销售权，这是鑫山公司为缓解其资金不足、物资公司为获得鑫山公司的销售渠道采取的对双方都有利的合作方式。在此基础上，本案买卖合同的整个过程从洽谈、签约、履行全过程均系鑫山公司法定代表人即本案第三人马广龙一手操作，物资公司也是根据第三人马广龙的指令付款与钢铁公司的。一审法院认定物资公司与鑫山公司之间构成事实上的委托关系完全正确。（三）关于物资公司请求钢铁公司与鑫山公司共同承担连带责任的问题。钢铁公司对物资公司与鑫山公司之间的代理销售合同关系而言，根本就是局外人，物资公司主张连带责任于法无据。综上，钢铁公司请求驳回鑫山公司的上诉，维持原判。
马广龙同意鑫山公司上诉意见。
根据当事人诉辩意见并征询双方当事人无异议，本院确定本案二审的审理焦点为：钢铁公司、鑫山公司和马广龙是否应当承担返还物资公司190万元货款并赔偿物资公司300万预付款相当于自2007年8月27日至付清之日止的同期银行贷款利息损失？
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：（一）2008年元月，马广龙以鑫山公司名义向钢铁公司出具《情况介绍》，内容包括：1.鑫山公司与物资公司有长期业务合作关系；2.鑫山公司与物资公司每批业务按约定预付购货款的20％，由物资公司负责统一购货，由鑫山公司负责销售，并且负责将售货款及物资公司应得销售利润回笼；3.2007年8月27日，鑫山公司付物资公司购钢铁公司矿用钢保证金60万元整。目前物资公司已接收钢铁公司购货发票320余万元，鑫山公司应回物资公司销售货款190余万元。马广龙认可该《情况介绍》系其本人书写，物资公司认为《情况介绍》属马广龙个人观点，不能代表物资公司。且从该介绍中看不出双方是代理销售关系，在合同实际履行中，鑫山公司只有支付了全部货款才能提货。（二）2007年9月11日，钢铁公司作为供方、鑫山公司作为需方，双方签订《工矿产品销售合同》，约定供方供应支撑钢（29U定尺）120吨、矿工钢（11﹟定尺）500吨给需方，合同收货地点及收货单位为郑州齐辉钢材市场、马经理（即马广龙）。2007年10月19日，钢铁公司向鑫山公司出具确认函一份，载明鑫山公司“经对帐贵公司自2007年10月19日前欠我公司货款现款为2474076.4元。请在2007年10月23日前办齐，以上确认，请贵公司签字盖章后回件。”鑫山公司在确认函上加盖公章予以确认。2007年10月20日，鑫山公司、钢铁公司双方重新签订《库存协议》，约定：钢铁公司把资源存放在鑫山公司指定仓库，鑫山公司有优先使用库存的权利；鑫山公司动用库存需经钢铁公司同意，出库时必须有钢铁公司的书面通知，方可动用库存；鑫山公司未付款给钢铁公司的资源，所有权归钢铁公司，钢铁公司有权利随时查看和调动库存。2007年12月17日，钢铁公司以鑫山公司未经钢铁公司许可，擅自转让库存钢材价款45.5532万元为由向管城法院提起诉讼，请求判令鑫山公司：1.立即返还钢铁公司钢材473吨（价值201.85万元）；2.偿付擅自转让的钢材款45.5532万元，并双倍赔偿损失；3.诉讼费由鑫山公司承担。因广东发展银行股份有限公司郑州商城支行认为鑫山公司将涉案钢材已在该行办理质押，其对涉案钢材享有优先受偿权，故以第三人身份参加诉讼。2008年11月13日，管城法院作出（2008）管民二初字地162号民事判决。钢铁公司不服，提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2009年11月3日作出（2009）郑民四终字第235号民事裁定，发回管城法院重新审理。该案重新审理期间，经管城法院主持调解，三方当事人达成和解协议，管城法院于2012年4月24日作出（2010）管民二初字第177号民事调解书。该调解书生效后已执行。（三）为证明钢铁公司重复主张，即将其在管城法院已经主张卖给鑫山公司的钢材作为本案发给物资公司而由鑫山公司代收的钢材，鑫山公司、马广龙提交以下证据：1.2007年9月11日钢铁公司与鑫山公司签订的《工矿产品销售合同》。载明钢铁公司向鑫山公司供应支撑钢120吨（单价4100元，计49.2万元）、矿工钢500吨（单价4150元，计207.5万元）共计256.7万元。2.鑫山公司向钢铁公司出具的三份收到条，载明鑫山公司：（1）于2007年10月20日收钢铁公司入库支撑钢31件、465支、100.86T(车号冀D712**);（2）于2007年10月21日收钢铁公司入库支撑钢28件、420支、99.200T(车号冀D524**);3.于2007年10月21日收钢铁公司入库支撑钢28件、420支、100.300T(车号冀D541**)。鑫山公司主张该三份收到条载明的钢材与冀D712**司机杨瑞强于2007年10月20日出具的“今收到邯郸－郑州U形钢8068元（100.86吨×80元/吨）”运费收条以及冀D524**、冀D541**司机于2007年10月21日出具的“今收到邯郸至郑州V型钢15960元（199.5吨×80元/吨）”运费收条系同批货物。钢铁公司质证认为：1.钢铁公司与鑫山公司之间的《工矿产品销售合同》与物资公司本案所诉的《工矿产品销售合同》根本是两个相互独立的合同，与本案毫无关联性；2.鑫山公司向钢铁公司出具的三份收到条均形成于2007年10月中旬之后（10月20日、21日），收条内容关于货物名称、规格、数量等与本案不存在一一对应关系，且在管城法院诉讼中马广龙作为鑫山公司的法定代表人从未提出过任何异议。物资公司质证认为：1.这些证据都是复印件，其真实性无法确认，而且鑫山公司提交证据超过了举证期限，不属于新证据；2.管城法院通过调解结案，这些证据未经法院认可，且钢铁公司与鑫山公司之间的业务往来与物资公司无关，与本案无关。
本院认为：钢铁公司与物资公司所签《工矿产品销售合同》合法有效，双方应诚信履行。物资公司向钢铁公司支付货款300万元，钢铁公司应向物资公司交付等值货物。民事诉讼证据规定第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。钢铁公司认可物资公司已支付货款300万元，钢铁公司应对其向物资公司交付等值货物承担举证责任。钢铁公司明确其将物资公司合同项下货物直接交付给鑫山公司法定代表人马广龙，由鑫山公司代为接收，根据民事诉讼证据规定第五条第三款之“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”规定，钢铁公司对鑫山公司及马广龙有权代理接收物资公司合同项下货物的事实承担举证责任。马广龙及鑫山公司均无物资公司书面授权，该事实清楚，各方当事人均不持异议。
（一）关于马广龙或鑫山公司接收涉案货物行为对物资公司的效力问题。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第六十三条的规定，民事代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。对于没有代理权的民事法律行为，民法通则第六十六条规定，“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”就本案而言，马广龙或鑫山公司接收物资公司货物未经物资公司授权，马广龙及鑫山公司也均未以物资公司的名义收取货物，物资公司对马广龙或鑫山公司的收货行为亦不予追认，故钢铁公司主张马广龙或鑫山公司与物资公司之间存在代理关系的理由不能成立。物资公司与鑫山公司存在相同合同标的货物买卖关系，因与钢铁公司和物资公司之间的买卖合同各自独立，不能视为物资公司与马广龙或鑫山公司之间构成事实上的委托关系，钢铁公司未经合同相对方物资公司的授权或同意，直接向合同外第三人的供货行为对物资公司不具法律约束力。
（二）关于物资公司所诉赔偿的责任承担问题。民法通则第六十六条第一款规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。马广龙所代表的鑫山公司在无权代理情况下收取物资公司的货物应予返还。鉴于鑫山公司已就涉案货物向物资公司支付了110万元，原审法院判决鑫山公司向物资公司返还剩余货物价值190万元并无不当，但物资公司主张鑫山公司法定代表人马广龙同时承担该190万元货物的返还责任没有依据，本院不予支持。鑫山公司二审提交其于2007年10月20日、2007年10月21出具的三份收到条，辩称钢铁公司本案主张该收条项下的货物与钢铁公司另案诉讼主张的货物重复。无论该事实成立与否，均不免除其对物资公司应当承担的赔偿责任。鑫山公司法定代表人马广龙在向法庭确认涉案货物“收到了，但确认不了哪是物资公司的货”的情况下，后又否认称“一两都没有收到钢铁公司与物资公司合同的货”，但自认“从2007年9月4日至2007年10月21日，钢铁公司共向鑫山公司发货钢材1169.72吨”，而鑫山公司与钢铁公司之间的《工矿产品销售合同》签订于2007年9月11日，合同总标的钢材620吨，鑫山公司上述认可收取的钢材数量及时间均超出自身合同范围，所称“鑫山公司收到的钢材完全是鑫山公司与钢铁公司钢材买卖合同项下的钢材，钢铁公司交给鑫山公司的钢材与其应交给物资公司的钢材没有任何关系”的事实不能成立。民事诉讼证据规定第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。且按照马广龙出具的《情况介绍》，“鑫山公司应回物资公司销售货款190余万元”。故原审判决鑫山公司向物资公司支付货款190万元应予维持。对钢铁公司而言，钢铁公司明知马广龙是鑫山公司的法定代表人，物资公司与鑫山公司又存在相同合同标的货物的买卖合同关系，在此情况下，物资公司不可能将其合同货物无条件直接交由鑫山公司收取，且鑫山公司收取货物亦未以物资公司的名义，故钢铁公司将物资公司合同项下货物直接交由鑫山公司或马广龙接收不当。按照民法通则第六十六条第四款之“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”规定，物资公司主张钢铁公司与鑫山公司向物资公司共同承担连带赔偿责任的理由成立，本院予以支持。
（三）关于物资公司所诉利息损失问题。民法通则第九十二条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”该不当利益包括法定孳息。鑫山公司无正当理由占有物资公司190万元货物，给物资公司造成损失，除应当返还物资公司货物价值190万元外，还应承担物资公司所诉参照利息计算的损失。对钢铁公司而言，钢铁公司与物资公司《工矿产品销售合同》约定违约责任“按合同法有关条款执行”。合同法第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，物资公司以“钢铁公司在履行合同中存在重大过错”为由主张赔偿相当的利息损失，本院予以支持，但应参照190万元计算利息。因《工矿产品销售合同》未明确履行期限，本院酌定物资公司的利息损失自物资公司起诉日，即2008年1月24日起算。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但部分问题处理欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第四款、第九十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输中级法院（2012）郑铁中民初字第4号民事判决第一项、第二项；
二、郑州鑫山物资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑州铁路局物资总公司货物价值190万元利息损失（自2008年1月24日起至货款付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算）；
三、徐州联矿钢铁有限公司对郑州鑫山物资有限公司前述两项付款义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元、诉讼保全费5000元共计35800元，由郑州鑫山物资有限公司负担17900元、徐州联矿钢铁有限公司负担17900元；二审案件受理费30800元，由郑州鑫山物资有限公司负担15400元、徐州联矿钢铁有限公司负担15400元。
审 判 长 王玉宏
审 判 员 庞 敏
代理审判员 关晓海
二〇一三年九月七日
书 记 员 江 辉