山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第779号
上诉人（原审原告）：烟台赤外线桑拿制品有限公司。住所地：烟台市芝罘区环海路**号保税港院内。
法定代表人：李元镕，总经理。
委托代理人：于明荣，男。
委托代理人：于立群，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史洪兰。
委托代理人：宋顺波。
上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司（以下简称赤外线公司）因劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民劳初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤外线公司的委托代理人于立群、被上诉人史洪兰及其委托代理人宋顺波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，史洪兰于2007年9月20日到赤外线公司从事机械操作工作，双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2011年9月20日至2014年9月19日，合同第三条约定“赤外线公司按工作标准经考核确认史洪兰不胜任本岗位（工种）工作的，或者生产经营发生变化，经双方协商一致，可以变更史洪兰的工作岗位（工种）”。2013年11月11日赤外线公司根据其生产需要和员工情况，在未与职工协商的情况下向史洪兰等9名职工宣读了岗位调整通知书，史洪兰等9名职工不同意赤外线公司单方作出的岗位调整通知安排，拒绝在岗位调整通知书上签字。2013年11月12日赤外线公司在其公告栏内张贴了赤通字（2013）026号通告一份，与史洪兰等9名职工解除劳动合同，当天下午史洪兰得知了该通告的内容。该通告载明：“2013年11月5日16∶40，木材2工厂6段前处理班现场的部分员工因计件工资核算标准问题，未向任何主管部门请示便擅自罢工停止作业，并拒不服从本部门的加班安排及管理，致生产现场停产，造成出口集装箱未能及时发货，公司因此受到国外客户的巨额索赔，给公司造成巨大的经济损失及恶劣影响。事后仍未反省，拒绝检讨。于11月8日上午擅自离岗不知去向，下午起拒绝回岗工作，11日公司生产管理部门下达了书面《岗位调动通知书》（已录制现场视频），再次拒绝新的工作岗位，仍徘徊于办公区扰乱公司正常的办公秩序（已报警备案），此行为已严重扰乱了公司正常的办公及生产秩序。根据公司《员工手册》第三章劳动合同管理的第7条03条（员工违反法律规定或劳动合同约定，解除劳动合同的，应赔偿公司下列损失：对生产、经营和工作造成的直接经济损失）、第2条02条（敬业乐业，勤奋工作，服从公司合法合理的正常调动和工作安排）、第八章奖励与惩罚第3条（为维护正常的生产秩序，严肃厂规厂纪，公司对违反第七章第2条、第3条的员工实行惩罚制度，惩罚分为：警告、降职、辞退三种）之规定，给予辞退处理，自本通知之日起解除劳动合同关系。人员名单如下：刘永香、史洪兰、张春杰、陈翠琴、王爱霞、李芳、李翠、李长英、李卿。”
2013年11月13日史洪兰向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求撤销赤外线公司作出的解除劳动合同决定、赤外线公司支付违法解除劳动合同赔偿金35616元。该委于2014年1月21日作出烟劳人仲案字（2013）第765号裁决：撤销赤外线公司作出的赤通字（2013）026号通告中与史洪兰解除劳动合同的决定、赤外线公司支付史洪兰违法解除劳动合同赔偿金35616元。赤外线公司不服裁决于2014年2月24日向法院起诉，主张其在仲裁庭审中已同意撤销对史洪兰作出的解除劳动合同决定，因此不存在违法解除劳动合同的问题；史洪兰未办理任何离职手续，双方并未解除劳动合同，因此，其不应支付史洪兰违法解除劳动合同赔偿金35616元。史洪兰辩称，赤外线公司违法解除劳动合同属实，赤外线公司不能因其在仲裁期间单方撤销解除劳动合同决定而规避所应承担的法律责任，是否办理离职手续不能否认赤外线公司违法解除劳动合同的事实。
原审庭审中，史洪兰否认其在工作期间存在赤通字（2013）026号通告所记载的不服从管理及旷工的情况，称2013年11月8日开始其每天都到单位上班，但单位领导把指纹打卡考勤取消了，不安排其工作，并取消了午餐，一直到2013年11月12日通告贴出之后就不让其进厂，彻底不让其上班了。赤外线公司对赤通字（2013）026号通告中认定史洪兰因计件工资核算标准问题，未向任何主管部门请示便擅自罢工停止作业，并拒不服从本部门的加班安排及管理，11月8日上午擅自离岗不知去向，下午起拒绝回岗位工作等相关事实未能提交相应证据。
史洪兰表示不要求撤销赤外线公司作出的赤通字（2013）026号通告，认为双方劳动合同已解除，不同意继续履行与赤外线公司的劳动合同，并主张其2012年11月至2013年10月的月平均工资为2968.60元，要求按6.5个月工资的标准计算违法解除劳动合同赔偿金为38591.80元（2968.60元／月×6.5月×2），其仅主张35616元。赤外线公司则认为双方劳动合同并未解除，因为其在仲裁庭审中已当庭告知史洪兰撤销了解除劳动合同通告，对史洪兰主张的赔偿金计算方式没有异议，对史洪兰主张的解除劳动合同前12个月的月平均工资数额有异议，但经原审法院释明后未在指定期限内提交其2012年11月至2013年10月的财务会计凭证及会计凭证工资表。
原审法院依据当事人陈述、裁决书、送达证明、通告等证据认定上述事实。
原审法院认为，史洪兰否认其在赤外线公司工作期间存在赤通字（2013）026号通告所记载的不服从管理及旷工的情形，赤外线公司亦未能提交赤通字（2013）026号通告据以认定史洪兰存在擅自罢工停止作业，并拒不服从本部门的加班安排及管理，擅自离岗不知去向的相关证据，故对赤通字（2013）026号通告中所称史洪兰擅自罢工停止作业，并拒不服从本部门的加班安排及管理，擅自离岗不知去向的事实不予采信，赤外线公司以此为由解除与史洪兰之间的劳动合同显属违法。赤外线公司因工作需要，未与史洪兰协商一致，单方调整史洪兰工作岗位，违反劳动合同约定，在史洪兰拒绝岗位调整后，赤外线公司以此为由解除与史洪兰之间的劳动合同亦属违法。综上，赤外线公司于2013年11月12日作出赤通字（2013）026号通告解除与史洪兰之间的劳动合同缺乏事实根据和法律依据，属于违法解除劳动合同，赤外线公司虽表示同意撤销该通告，但史洪兰明确表示不同意继续履行与赤外线公司之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，史洪兰依法有权要求赤外线公司支付违法解除劳动合同赔偿金。赤外线公司虽对史洪兰主张的解除劳动合同前12个月平均工资2968.60元／月有异议，但经法院释明后未在指定期限提交其财务会计凭证及会计凭证中的工资表，应由其承担怠于举证的不利后果，对史洪兰主张的月平均工资数额予以采信。赤外线公司对史洪兰主张的违法解除劳动合同赔偿金的计算方式没有异议，对此予以采信，故赤外线公司应支付史洪兰违法解除劳动合同赔偿金38591.80元（2968.60元／月×6.5月×2），现史洪兰主张35616元符合法律规定，予以支持。原审法院于2014年5月4日判决：限赤外线公司于本判决生效后10日内支付史洪兰违法解除劳动合同赔偿金35616元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由赤外线公司负担。
宣判后，上诉人赤外线公司不服，向本院提起上诉称：上诉人已同意撤销对被上诉人作出的解除劳动合同决定，不存在违法解除劳动合同的问题。被上诉人在上诉人处未办理任何离职手续，双方并未解除劳动合同，不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。请求二审法院依法处理。
被上诉人史洪兰答辩称：上诉人违法解除劳动合同为不争的事实，上诉人主动撤销解除劳动合同决定恰恰证明其行为的违法性，且撤销违法解除劳动合同决定亦不能成为上诉人规避法律责任的理由。上诉人违法解除了劳动合同，但至今未为被上诉人办理解除劳动合同的相关手续，上诉人关于被上诉人未办理离职手续的诉讼主张属于本末倒置。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人对被上诉人的工资数额提出异议，但不能提供证据证明被上诉人的工资数额。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，上诉人未经与被上诉人协商即调整被上诉人的工作岗位，不符合双方劳动合同的相关约定，且上诉人亦不能举证证明被上诉人存在擅自离岗、拒绝工作、不服从加班安排及管理等行为，因此，上诉人单方与被上诉人解除劳动合同所依据的事由不能成立，原审认定上诉人属于违法解除劳动合同正确。被上诉人在得知上诉人解除劳动合同的决定后不要求继续履行劳动合同，请求上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，理应支持。上诉人不能提供证据证明被上诉人的工资数额，原审采纳被上诉人主张的工资额并无不当。上诉人以其已同意撤销对被上诉人作出的解除劳动合同决定、被上诉人未办理离职手续、双方并未解除劳动合同为由拒不支付被上诉人赔偿金的抗辩均不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一四年八月十八日
书记员 车丽翠