广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）韶中法民一终字第183号上诉人（原审第三人）：上海宝冶安装作业有限公司。法定代表人：王黔，董事长。委托代理人：马家冕，上海市致真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈昌海，男，1967年12月21日出生，汉族。委托代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。原审被告：中冶宝钢技术服务有限公司广东韶钢分公司。法定代表人：魏泳利，经理。委托代理人：林官祥，韶关市曲江区附城法律服务所法律工作者。上诉人上海宝冶安装作业有限公司（以下简称宝冶公司）因与被上诉人陈昌海、原审被告中冶宝钢技术服务有限公司广东韶钢分公司（以下简称宝钢技术公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2013）韶曲法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因本案案情复杂，经本院院长同意延长审限二个月，现已审理终结。本院经审理查明：2010年12月，宝钢技术公司承接了广东韶钢松山股份有限公司炼铁厂3#高炉的大修工程。2011年1月5日，宝钢技术公司与宝冶公司签订一份《劳务分包合同》，约定由宝冶公司为宝钢技术公司承包上述工程提供劳务，劳务提供期限为2010年12月20日至2011年3月30日，宝冶公司驻现场代表为包宏全。2010年12月，陈昌海由他人带领参加该3#高炉的维修工作，每天工资200元，由宝冶公司驻现场代表包宏全发放。宝冶公司没有与陈昌海签订书面劳动合同，也没有为陈昌海购买社会保险。宝冶公司称，宝冶公司与陈昌海没有劳动关系，陈昌海的工资与工作时间均为包宏全管理。2011年2月24日，宝冶公司为陈昌海在中国人寿保险股份有限公司上海市分公司投保了意外人身保险（易保钻石卡）。宝冶公司称，该保险并非宝冶公司购买，是他人为工人所购买。2011年3月8日下午17时许，陈昌海在安装炉顶探尺时受伤，随即被送到韶钢职工医院作初步处理后转往粤北人民医院住院治疗。经诊断，陈昌海伤情为：左手掌开放性骨折，左手掌砸压伤，左手掌软组织挫裂伤。2011年4月12日，陈昌海住院治疗35天后治愈出院。2011年6月3日，陈昌海回家乡期间到江苏省射阳县人民医院理疗，用去医疗费用ll8.46元。2011年7月13日至同年8月13日，陈昌海依医嘱回粤北人民医院住院31天，行取除骨折内固定装置手术。陈昌海两次在粤北人民医院住院66天。陈昌海在粤北人民医院住院期间的医疗费用，均由宝冶公司所支付。宝冶公司称，陈昌海的医药费用由包宏全支付，与宝冶公司无关。陈昌海出院时尚有余款2482元，由陈昌海领取。陈昌海受伤后，其工资发放到2011年2月。陈昌海向韶关市曲江区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2011年8月24日韶关市曲江区人力资源和社会保障局作出韶曲人社工伤（2011）27号《韶关市曲江区工伤认定决定书》，以宝钢技术公司为用工单位，认定陈昌海为因工受伤。2011年11月8日，韶关市劳动能力鉴定委员会作出（2011）029号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定陈昌海为部分丧失劳动能力，劳动功能障碍残疾等级八级。陈昌海于2011年11月22日向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、解除其与宝钢技术公司之间的劳动关系，宝钢技术公司依法支付陈昌海一个月工资的经济补偿金6000元。2、宝钢技术公司未与陈昌海签订劳动合同，支付陈昌海2010年12月至2011年3月8日的双倍工资19600元。3、宝钢技术公司支付陈昌海2011年3月1日至3月8日的工资1600元及逾期支付的赔偿金1600元。4、宝钢技术公司支付陈昌海2011年3月9日起计至解除劳动关系时止因公受伤停工留薪工资每月6000元，并以此工资为基数计付百分百逾期支付赔偿金。5、宝钢技术公司支付陈昌海一次性伤残补助金66000元，一次性就业补助金90000元，一次性工伤医疗补助金24000元。6、宝钢技术公司支付陈昌海住院伙食补助费2310元、营养费5400元、后续康复治疗费48000元。7、宝钢技术公司支付陈昌海复查费118.46元、劳动能力鉴定费300元、交通住宿费5323元。8、宝钢技术公司支付陈昌海精神损害赔偿金10000元。2012年1月12日，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会作出韶曲劳人仲案非终字（2011）128号《仲裁裁决书》，认定陈昌海为宝冶公司所聘用，并劳务派遣到宝钢技术公司工作，但韶关市曲江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书已经生效，陈昌海的工伤保险责任应由宝钢技术公司负责。并裁决：一、宝钢技术公司支付陈昌海劳动能力鉴定费300元；二、宝钢技术公司支付陈昌海各项工伤补偿款116759.46元；三、驳回陈昌海的其他仲裁请求。2012年2月9日，陈昌海向韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）提起诉讼，请求法院判令：1、撤销韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会韶曲劳人仲案非终字第128号仲裁裁决书。2、解除宝钢技术公司与陈昌海的劳动关系，宝钢技术公司依法支付陈昌海一个月工资的经济补偿金6000元。3、宝钢技术公司未与陈昌海签订劳动合同，支付陈昌海2010年12月至2011年3月8日的双倍工资19600元。4、宝钢技术公司支付陈昌海2011年3月1日至3月8日的工资1600元及逾期支付的赔偿金1600元。5、宝钢技术公司支付陈昌海2011年3月9日起计至解除劳动关系时止因公受伤停工留薪工资每月6000元，并以此工资为基数计付百分百逾期支付赔偿金。6、宝钢技术公司支付陈昌海一次性伤残补助金66000元，一次性就业补助金90000元，一次性工伤医疗补助金24000元。7、宝钢技术公司支付陈昌海住院伙食补助费2310元、营养费5400元、后续康复治疗费48000元。8、宝钢技术公司支付陈昌海复查费118.46元、劳动能力鉴定费300元、交通住宿费5323元。9、宝钢技术公司支付陈昌海精神损害赔偿金10000元。曲江法院于2012年8月3日作出（2012）韶曲法民一初字第105号民事判决：一、宝钢技术公司应于判决发生法律效力后10日内支付工伤待遇等302728.46元给陈昌海。二、驳回陈昌海的其他诉讼请求。宝钢技术公司不服，向韶关市中级人民法院（以下简称韶关中院）提起上诉，韶关中院于2012年12月13日作出（2012）韶中法民一终字第1090号民事裁定：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2012）韶曲法民一初字第105号民事判决；二、发回广东省韶关市曲江区人民法院重审。2012年12月13日，宝冶公司出具《证明》一份，内容为：“兹有上海宝冶安装作业有限公司，在2011年2月24日为陈昌海等24人，在中国人寿购买的意外保险，钻石卡一份……”诉讼中，宝钢技术公司提交了两份《工资表》，宝冶公司在2011年2月28日、2011年3月31日两份《工资表》上盖章。2011年2月28日的《工资表》显示：陈昌海的出勤天数为22.8天，应发工资4560元，借款500元，实发工资4060元。2011年3月31日的《工资表》显示：陈昌海的出勤天数为10天，应发工资2000元，实发工资2000元。2013年3月27日，原审法院作出（2013）韶曲法民一重字第2号之一通知书，追加宝冶公司为本案第三人。本案重审期间，陈昌海的起诉理由为：陈昌海从2010年12月1日起在宝钢技术公司处从事高炉维修工作，宝钢技术公司至今未与陈昌海签订劳动合同也没有为陈昌海缴纳社会保险费用。2011年3月8日下午17时左右，陈昌海在安装炉顶探尺时被探尺扎伤，送往韶钢医院救治，韶钢医院简单处理伤口后将陈昌海转送粤北人民医院治疗。经诊断，陈昌海左手掌开放性骨折、左手掌砸压伤、左手掌软组织挫裂伤。陈昌海出院时，医院要求继续进行综合康复治疗。2011年8月5日，陈昌海向韶关市曲江区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2011年8月24日作出韶曲人社工伤（2011）27号工伤认定决定书，认定陈昌海为宝钢技术公司工作时因公受伤，宝钢技术公司没有提出异议。2011年11月18日，韶关市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认定陈昌海劳动功能障碍残疾等级为八级。因宝钢技术公司没有与陈昌海签订劳动合同，没有为陈昌海缴纳社会保险费，陈昌海工伤后没有享受应得的工伤待遇。2011年11月22日，陈昌海向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝钢技术公司按规定给予陈昌海劳动待遇、解除劳动关系的补偿及工伤待遇。2012年1月12日，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会作出（2011）128号仲裁裁决书，没有给予陈昌海应得的合法待遇。请求人民法院判决：1、撤销韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会韶曲劳人仲案非终字第128号仲裁裁决书。2、解除陈昌海与宝钢技术公司之间的劳动关系，宝钢技术公司依法支付陈昌海一个月工资的经济补偿金6000元。3、宝钢技术公司未与陈昌海签订劳动合同，支付陈昌海2010年12月至解除劳动合同时止的双倍工资19600元。4、宝钢技术公司支付陈昌海2011年3月1日至3月8日的工资1600元及逾期支付的赔偿金1600元。5、宝钢技术公司支付因公受伤停工留薪工资每月6000元，从2011年3月9日起计至解除劳动关系时止，并以此工资为基数计付百分百逾期支付赔偿金。6、宝钢技术公司支付陈昌海一次性伤残补助金66000元，一次性就业补助金90000元，一次性工伤医疗补助金24000元。7、宝钢技术公司支付陈昌海住院伙食补助费2310元、营养费5400元、后续康复治疗费48000元。8、宝钢技术公司支付陈昌海复查费118.46元、劳动能力鉴定费300元及交通住宿费5323元。9、宝钢技术公司支付陈昌海精神损害赔偿金10000元。原审法院认为：本案争议的焦点为：一、陈昌海的用人单位是宝钢技术公司还是宝冶公司；二、陈昌海的诉讼请求应否得到法律的支持。关于焦点一，陈昌海伤害发生后，韶关市曲江区人力资源和社会保障局应陈昌海申请，于2011年8月24日作出韶曲人社工伤（2011）27号《韶关市曲江区工伤认定决定书》，确认宝钢技术公司为用工单位，虽然宝钢技术公司收到该工伤决定书后没有提出异议，但在本案诉讼阶段，宝钢技术公司与宝冶公司均确认陈昌海与宝钢技术公司之间不存在劳动关系。从本案现有的证据审核分析，宝钢技术公司将韶钢3#高炉的大修工程的劳务工程发包给具有劳务分包资质的宝冶公司，用工期间由宝冶公司驻地代表包宏全支付工资给陈昌海，宝冶公司还为陈昌海在中国人寿保险股份有限公司上海市分公司投保了意外人身保险（易保钻石卡），应确认陈昌海与宝冶公司之间存在劳动关系，宝冶公司是陈昌海的用人单位。经该院释明，陈昌海仍坚持主张宝钢技术公司承担用工主体责任，该院遂通知宝冶公司作为本案第三人参加诉讼。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”之规定，应由宝冶公司承担用工主体责任。关于陈昌海的诉讼请求应否支持的问题。1、解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”以及第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，应首先解决陈昌海工资数额如何确定的问题，陈昌海主张每月工资6000元，宝冶公司确认陈昌海每日工资200元，按出勤天数计算当月工资，对每月工资6000元不予确认。依照《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保险部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”之规定，因宝冶公司没有提供陈昌海入职后的工资台账及出勤天数予以证实，应承担举证不能的法律后果，应按陈昌海主张的工资数额确定为每月6000元。陈昌海于2010年12月入职，入职后用人单位未为陈昌海缴纳社会保险费，陈昌海因工受伤后，用人单位还存在未及时足额支付工资的情形，陈昌海于2011年11月申请仲裁要求解除劳动关系，工作时间为六个月以上不满一年，因此，陈昌海要求解除陈昌海与宝钢技术公司之间的劳动关系，支付一个月工资的经济补偿金6000元，符合上述法律规定，应予支持。2、未签订劳动合同的双倍工资。陈昌海入职后，宝冶公司发放工资至2011年2月，但宝冶公司没有与陈昌海签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”宝冶公司应支付未签订劳动合同的双倍工资114000元（2010年12月至2011年2月计算3个月，每月6000元计为18000元；2011年3月至2011年10月计算8个月，每月12000元计为96000元）。3、逾期支付工资赔偿金。陈昌海主张2011年3月1日至3月8日的工资1600元及逾期支付赔偿金1600元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”以及《广东省工资支付条例》第四十九条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；（二）支付劳动者工资低于当地最低工资标准的；（三）拒不支付或者不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的。”的规定，予以支持。4、因伤停工留薪工资及逾期支付赔偿金的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”陈昌海于2011年3月8日因工受伤，同年11月17日经韶关市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，停工留薪期为254天，陈昌海的停工留薪期工资应计算为50800元（6000元÷30天×254天）。另陈昌海主张计算停工留薪期工资至解除劳动合同之日及按百分百计付逾期支付赔偿金，于法无据，不予支持。5、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《广东省工伤保险条例》第二十九条：“对五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作。五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者在用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：五级计发五十个月，六级计发四十个月，七级计发二十五个月，八级计发十五个月，九级计发八个月，十级计发四个月。（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：五级计发十个月，六级计发八个月，七级计发六个月，八级计发四个月，九级计发二个月，十级计发一个月。”的规定，计算出陈昌海的一次性伤残补助金66000元（6000元×11月）；一次性工伤医疗补助金24000元（6000元×4月）；一次性伤残就业补助金90000元（6000元×15月）。6、住院伙食费。《广东省工伤保险条例》第二十二条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销。陈昌海两次住院共66天，本地因公人员出差伙食补助标准为每天50元，陈昌海住院伙食费应计2310元（66天×50元×70%）。7、交通费，依据陈昌海提供两次住院期间其住院地广东省韶关市与其家江苏省射阳县的往返票据计算为3317元，予以确认。8、复查费、鉴定费。陈昌海主张在射阳县医院门诊治疗费118.46元、劳动能力鉴定费300元，均有发票证实，予以确认。9、营养费和后续康复治疗费，没有医嘱证明，不予支持。10、精神损害赔偿金不属于劳动争议赔偿项目，不予支持。上述款项合计360045.46元，因陈昌海住院时宝冶公司预付了医疗费，出院时还结余2482元由陈昌海领取，应当从中扣减，尚欠357563.46元，应由宝冶公司承担支付责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十九条，《广东省工资支付条例》第四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年11月12日作出（2013）韶曲法民一重字第2号民事判决：一、上海宝冶安装作业有限公司应于判决发生法律效力后十日内支付解除劳动合同经济补偿金及工伤待遇等款项共计357563.46元陈昌海。二、驳回陈昌海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海宝冶公司负担。宝冶公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决查明事实不清。1、陈昌海的工资认定没有依据。宝冶公司在原审庭审中，已经明确指出陈昌海工资为每月6000元没有任何印证。两名证人未出庭，其原来的证言不能作为证据采信；所谓的电话录音也不能证明6000元∕月工资的结论。宝冶公司确认陈昌海的工资是工作日200元∕每天，因此，陈昌海的平均月工资约4000元。原审判决大量引用月工资水平计算各项待遇，但不仅将月缴费工资与前12个月平均工资概念混淆，还在没有任何证据支持的前提下，单方面采信陈昌海陈词，将所谓6000元月工资作为判决依据，宝冶公司认为这一事实认定错误。2、原审判决第二项与第四项重复计算。原审法院在判决中判令宝冶公司支付陈昌海2010年12月至2011年10月的双倍工资114000元；但同时又判令宝冶公司支付陈昌海2011年3月8日至2011年11月17日期间的工伤津贴50800元。等于陈昌海需要支付3倍工资，没有任何法律依据。3、关于交通费。在原审庭审中，宝冶公司已经指出陈昌海提交的部分票据与本案没有丝毫关联。然而，原审法院仍然不加甄别，全额支持，于法无据。二、适用法律错误。1、原审法院认定宝冶公司系用工主体，则韶关市曲江区人力资源和社会保障局2011年8月24日作出（2011）27号《韶关市曲江区工伤认定决定书》缺乏法律基础，应予撤销。本案陈昌海应至上海市宝山区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请。本案管辖地应为上海市宝山区人民法院。2、鉴于前条原因，原审法院一方面认定宝冶公司承担用工主体责任，一方面又让一上海地区的企业适用《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》，显然自相矛盾，适用法律错误。（1）根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”第十七条确定，工伤的认定为属地原则，向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门申请、认定。而《中华人民共和国社会保险法》第五十七条也明确规定，用人单位向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。也就是说，用人单位的统筹地区就是根据属地原则确立的注册地。根据上述规定，宝冶公司的统筹地区为上海市宝山区。本案应适用《工伤保险条例》、以及《上海市工伤保险实施办法》等上海市相关法规及政策。（2）根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。《工伤保险条例》第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据上述规定：宝冶公司虽然没有为陈昌海缴纳社会保险，但是，宝冶公司需要承担的责任是：上海市宝山区社会保险部门核定的原应由工伤保险基金支付的8级伤残待遇以及根据《上海市工伤保险实施办法规定的由用人单位承担的8级伤残待遇。陈昌海的停工留薪期待遇为负伤前12个月的平均工资。具体的月工资应为前文所述约4000元。3、宝冶公司与陈昌海之间不存在劳动关系。有证据显示：陈昌海与宝冶公司之间没有建立劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》相关经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资等等基于劳动关系产生的权益和责任。在此前的（2013）韶曲法民一终字第962号案庭审中陈昌海陈述，其与宝冶公司并无直接的关系。陈昌海是上海宝冶的实际施工人黄建飞、包宏全招用的工人，宝冶公司也提供了证据证明黄建飞等人的承包人关系。根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”同时，最高院法办（2011）442号《关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》中也明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”显然，在本案中，宝冶公司系发包人，黄建飞、包宏全为实际施工人，陈昌海是实际施工人招用的劳动者，其与宝冶公司之间不存在劳动关系。在双方劳动关系没有建立的情况下，原审法院判决宝冶公司支付陈昌海离职经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资、逾期支付工资赔偿金等基于劳动关系建立而享有的权利义务没有法律和事实依据。4、如果法庭坚持认定宝冶公司与陈昌海建立了劳动关系，未签订劳动合同双倍工资和逾期支付工资赔偿金是否应被支持？宝冶公司认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期劳动合同。”第八十二条第一款适用的是单位与劳动者未签订劳动合同从第2个月起至第12个月，如果在诉讼时效内主张，可以要求单位支付双倍工资。第八十二条第二款适用的是第十四条第二款，并不适用第十四条第三款。因此，原审判决第二项适用法律错误。假使宝冶公司与陈昌海建立劳动关系，那么2010年12月入职的陈昌海双倍工资的起算日为第2个月起，即2011年1月。原审法院从2010年12月起算系适用法律错误。而逾期支付加倍赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条明确加付的前提是：首先有行政部门责令限期支付。本案并没有行政部门限期支付的前提存在，直接要求加付赔偿金显属适用法律错误。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，判决不能体现公平公正。请求二审法院判令：一、撤销原审判决；二、改判宝冶公司按照《工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》的规定支付陈昌海工伤保险待遇；三、改判宝冶公司不按照月工资6000元标准计算陈昌海工资、经济补偿金、工伤津贴，不支付未签订劳动合同双倍工资114000元、逾期支付赔偿金1600元；不支付交通费3317元。陈昌海答辩称：一、原审法院认定事实清楚。（一）关于工资的认定。原审庭审中，陈昌海主张每月工资按6000元计算，并提供相关证据加以证实。宝冶公司认为应按照每日200元，按照出勤天数计算工资为每月4000元，但没有提供陈昌海入职后的工资台账和出勤天数加以证实。根据《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，用人单位不能提供工资支付凭证的证据材料的，可以按照劳动者提供的数额作出认定。上诉中，宝冶公司也未提出新的证据推翻原审认定的陈昌海工资每月6000元的事实。因此，由宝冶公司承担举证不能的不利后果，陈昌海的月工资应以6000元计算。（二）关于未签订劳动合同支付双倍工资与停工留薪工资的支付问题。原审判决第2项要求宝冶公司支付陈昌海双倍工资是基于宝冶公司未与陈昌海签订书面劳动合同的事实。原审判决第4项要求宝冶公司支付的是陈昌海因伤停工留薪的工资。这两项计算的工资是基于不同的事实及相关法律规定，宝冶公司应当对陈昌海承担的责任。因此，不存在宝冶公司所说的“重复计算”及“支付三倍工资”的情形。（三）关于交通费问题。交通费以住院治疗期间实际发生的费用为准，以有效发票或票据为证。原审期间，陈昌海提供了相关票据加以证实。既然宝冶公司认为陈昌海提交的部分票据与本案没有关联，其应该提供相反证据证实自己的主张。宝冶公司未能提供相反证据，因此由其承担举证不能的后果。（四）关于用工主体的认定。在宝冶公司与宝钢技术公司签订的劳务分包合同中，宝冶公司作为劳务提供方，包宏全作为宝冶公司的驻现场代表。陈昌海作为宝冶公司的劳务人员，工资由驻现场代表包宏全发放，用工主体理应为宝冶公司。加之，宝冶公司在用工期间还为陈昌海投保了人身意外保险。因此，宝冶公司否认与陈昌海存在劳动关系，不是用工主体，不应该承担用工主体责任不符合事实，也没有法律依据。二、原审法院适用法律正确。宝冶公司上诉称，本案应由上海市宝山区人民法院管辖，应适用上海市相关法规政策，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”宝冶公司在本案仲裁过程中为遗漏的必须参加仲裁的当事人，原审中为被追加的当事人，且应当承担责任。因此，受诉人民法院有权一并处理。加之，宝冶公司提管辖异议应该在一审规定的答辩期限以书面形式提出。既然本案受诉人民法院有管辖权，宝冶公司上诉称的“本案由上海市宝山区人民法院管辖，应适用上海市相关法规政策，没有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”宝冶公司自用工之日起超过一个月不满一年没有与陈昌海签订书面劳动合同，在这期间应该向陈昌海支付双倍工资。超过一年仍不与陈昌海签订书面劳动合同，此时，基于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，宝冶公司就应与陈昌海订立无固定期限的劳动合同，而宝冶公司未与陈昌海订立无固定期限的劳动合同，因此宝冶公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，自应当订立无固定期限的劳动合同之日起向陈昌海每月支付二倍工资。因此，宝冶公司认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款不适用第十四条第三款之规定，实属理解法律错误。原审判决适用法律正确。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此，请求二审法院依法驳回宝冶公司的上诉请求，维持原判。宝钢技术公司答辩称：陈昌海与宝钢技术公司没有劳动关系，是宝冶公司劳务派遣到宝钢技术公司承包工程工作。宝钢技术公司不应承担陈昌海工伤保险赔偿责任。本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、宝冶公司与陈昌海是否存在劳动关系。二、原审法院对本案是否有管辖权，应当适用哪个地区标准计算陈昌海工伤待遇。三、陈昌海的工资标准是多少。四、陈昌海的双倍工资及停工留薪工资是否应同时支持。五、陈昌海的逾期支付工资赔偿金是否应支持。六、陈昌海的交通费是否应支持。一、关于宝冶公司与陈昌海是否存在劳动关系的问题。宝冶公司与宝钢技术公司签订《劳务分包合同》，约定宝冶公司为宝钢技术公司所承接的广东韶钢松山股份有限公司炼铁厂3#高炉大修工程提供劳务，陈昌海在该合同履行期间，由他人带领参加该3#高炉的维修工作，并导致意外受伤。陈昌海从事的工作是宝冶公司所承接的劳务派遣工程，陈昌海工作期间接受宝冶公司的管理，其工作是宝冶公司的业务组成部分。对于陈昌海的工资，宝冶公司称陈昌海的工资均为黄建飞等人所发放，但没有提供证据证实。从宝冶公司在陈昌海等人的《工资表》上盖章确认来看，应认定陈昌海的工资是宝冶公司发放，即宝冶公司为陈昌海提供报酬。从宝冶公司为陈昌海等人在中国人寿保险股份有限公司上海市分公司投保了人身意外保险（易保钻石卡）来看，宝冶公司亦知道陈昌海在其承接的工程工作。综合上述情况分析，可以认定宝冶公司与陈昌海之间存在劳动关系。宝冶公司认为，其已经将维修工程交由黄建飞承包。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称‘用人单位’）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”的规定，劳动合同中的用人主体必须是企业、个体经济组织等单位。黄建飞作为自然人，不属于劳动合同中的用人主体，因此，与陈昌海形成劳动关系的应当是具有合法用人主体资格的宝冶公司。二、关于原审法院对本案是否有管辖权，应当适用哪个地区标准计算陈昌海工伤待遇的问题。虽然《工伤保险条例》第十七条第三款规定：“按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”但该规定是社会保险行政部门受理工伤认定的行政管辖原则。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”的规定，陈昌海向劳动合同履行地的韶关市曲江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并向原审法院提起诉讼并不违反劳动争议的管辖原则。原审法院作为有管辖权的人民法院适用广东省的相关工伤保险待遇规定处理本案亦并无不妥。宝冶公司认为原审法院不具有管辖权并认为应当适用上海市的相关法律处理本案的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于陈昌海的工资标准是多少的问题。陈昌海认为，其月工资为每月6000元，从现有证据来看，陈昌海并未提供直接证据证明其月工资为每月6000元。陈昌海与宝冶公司均认可，陈昌海的工资为每日200元。若如陈昌海所言，其每月工作均为30日，则陈昌海应有加班事实。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，是否存在加班事实应当由劳动者承担举证责任。但本案中，陈昌海并未提供充分证据证明其存在加班事实。因此，应当参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】第一条：“一、制度工作时间的计算：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日：250天÷4季＝62.5天／季；月工作日：250天÷12月＝20.83天／月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。”的规定，以每月20.85天计算陈昌海的工作时间较为合适。陈昌海的月工资应当为200元／天×20.85=4170元。原审法院对此认定错误，本院予以纠正，对其他所涉计付项目亦予以调整。四、关于陈昌海的双倍工资及停工留薪工资是否应同时支持的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”即劳动者发生工伤而需要接受工伤医疗的，在医疗期内用人单位仍应向劳动者支付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”即用人单位用工满一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，每月除应付的工资外，还应向劳动者多支付一个月的工资。因此，在陈昌海工伤治疗期内，宝冶公司除每月应向陈昌海支付停工留薪工资外，还应支付一个月因未签订书面劳动合同的工资。原审法院判决宝冶公司2011年3月至2011年10月每月支付陈昌海12000元错误，本院予以纠正。至于两倍工资的起算点的问题，根据上述法律规定，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，宝冶公司应自2011年1月至2011年11月支付陈昌海两倍工资。即宝冶公司应支付陈昌海两倍工资45870元。五、关于陈昌海的逾期支付工资赔偿金是否应支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的；”的规定及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第23条：“劳动者根据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。”的规定，陈昌海应当提供劳动行政部门限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书等证据，但陈昌海未能提供上述证据，因此，对于陈昌海的该项诉讼请求，本院不予支持。六、关于陈昌海的交通费是否应支持的问题。陈昌海向原审法院提供了广东省韶关市至其家江苏省射阳县的往返车票，且乘车时间与陈昌海治疗时间吻合，原审法院对陈昌海的该项诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。综上，陈昌海应获得赔偿的项目为：1、经济补偿金：4170元（4170元／月×1个月）；2、未签订劳动合同的双倍工资45870元（4170元／月×11个月）元；3、因伤停工留薪工资35306元（4170元／月÷30天×254天）；4、一次性伤残补助金45870元（4170元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金16680元（4170元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金62550元（4170元／月×15个月）；5、住院伙食费2310元；6、交通费3317元；7、复查费118.46元、劳动能力鉴定费300元，以上合计216491.46元。扣除陈昌海领取的医疗费结余2482元，宝冶公司还应支付214009.46元。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。宝冶公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求中有理部分本院支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2013）韶曲法民一重字第2号民事判决第二项。二、变更广东省韶关市曲江区人民法院（2013）韶曲法民一重字第2号民事判决第一项为：上海宝冶安装作业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付解除劳动合同经济补偿金及工伤待遇等款项共计214009.46元。三、驳回陈昌海的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由宝冶公司负担。陈昌海已预交一审案件受理费10元，由原审法院清退10元，由宝冶公司向原审法院交纳一审案件受理费10元。二审案件受理费10元，由陈昌海负担5元，宝冶公司负担5元。宝冶公司已向本院预交诉讼费5元，由本院退回5元。陈昌海向本院交纳诉讼费5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴 锐代理审判员 李 罡代理审判员 刘 茜二〇一四年五月二十九日书 记 员 何海祥第1页共27页