湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4643号
上诉人（原审原告）：刘传华，男，1968年6月10日出生，汉族，务工人员，住武汉市江汉区。
法定代理人：张某，刘传华之妻，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉亿利来起重有限公司，住所地武汉市江岸区香港路8号万科广场A座8楼28号。
法定代表人：吴绍雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李蛟，湖北尊而光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张超，男，1980年6月7日出生，汉族，务工人员，住武汉市东西湖区。
委托诉讼代理人：陈长久，湖北国涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉楚城运输有限公司，住所地武汉市蔡甸区汉阳大街144附6号。
法定代表人：胡良付，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘新平，男，该公司安全员。
上诉人刘传华、武汉亿利来起重有限公司（以下简称亿利来起重公司）因与被上诉人张超、武汉楚城运输有限公司（以下简称楚城运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘传华上诉请求：1、依法改判亿利来起重公司、张超对刘传华的全部损失1543101.9元承担连带赔偿责任；2、改判楚城运输公司对张超的赔偿义务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费及上诉费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用侵权责任法第35条的规定来认定责任是适用法律不当。该条规范的是个人与个人之间劳务关系的侵权责任，而本案是公司与个人之间的雇佣关系，本案不适用35条的规定。二、原审判决以刘传华在作业过程中未使用安全防护措施进行冒险作业为由从而认定刘传华承担20%的过错责任没有事实及证据支持，没有法律依据。三、原审法院判决直接侵害人张超对刘传华的损害不承担责任，没有法律依据。四、原审法院已查明事故发生时张超的操作资质已过期，楚城运输公司将自己名下的吊车交给不具备操作资质的张超操作，其行为存在重大过错，在张超承担赔偿的情况下，楚城运输公司应在其过错范围内为张超承担连带赔偿责任。
亿利来起重公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误，认定不清。1、一审认定上诉人聘请张超有误。2、一审对刘传华受伤的原因认定不清。事实是张超在没有确保设备上没有人的情况下就操作吊车致使刘传华受伤。二、一审法院认定法律关系错误，适用法律错误。1、一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但根据本案的实际情况和刘传华起诉的主体及陈述的事实与理由来看，本案应认定为身体权纠纷。2、上诉人与张超之间系承揽关系，而非劳务关系。3、一审法院适用侵权责任法第35条错误，上诉人属于公司，与张超不属于该条规定的个人之间形成的劳务关系。张超作为承揽人在完成工作中造成刘传华受伤，应承担直接侵权责任，即使上诉人没有审查张超的资质，也只应承担选任过失的责任。即使张超受聘于上诉人，但其存在重大过失，张超亦应承担连带赔偿责任。三、一审法院程序错误。1、一审中，上诉人要求追加涉案吊车的保险公司为本案的被告，一审法院未予准许，属于程序违法。2、武汉市鑫胜强实业有限公司作为发包方，对作业现场存在监管不当的过错，一审中，上诉人要求追加，一审法院不予准许，同样属于程序错误。四、一审法院对部分证据未尽审查，便认定应作为认定事实的依据，有失偏颇。一审法院按照城镇标准计算相关赔偿数额，依据不足。五、一审法院认定刘传华的部分赔偿标准不合理。残疾赔偿金应按农村居民标准计算；护理费计算20年过高。一审法院认定上诉人责任比例过高。
针对两上诉人的上诉，张超辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对两上诉人的上诉，楚城运输公司辩称，一、答辩人车辆托管范围为道路运输管理，且按照规定给车辆购买了足额的保险，而此次事故是在静止状态作业下，并不属于答辩人的管理范围之内。二、上诉人刘传华认为侵害人张超的操作资质过期是属于答辩人的责任，但是答辩人对公司驾驶员的资质审查主要是道路从业资格审查，并不包括吊车的操作资质审查，故答辩人在此次事故中并不存在过错，不应与张超承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。
针对刘传华的上诉，亿利来起重公司辩称，一、刘传华要求改判损失不合理，请求法院依法判决；二、一审法院判决刘传华承担20%的过错正确；其他答辩意见同上诉意见和上诉理由。
针对亿利来起重公司的上诉，刘传华辩称，一、同意上诉人亿利来起重公司关于张超应当承担共同赔偿责任的观点；二、亿利来起重公司和张超之间是雇佣关系，一审已经查明，张超和刘传华共同受雇于亿利来起重公司，在公安笔录里面有记载；三、亿利来起重公司认为2：8的比例是恰当的，这一点我方不认可。亿利来起重公司没有任何证据证明刘传华有过错，此案事故并非高空作业，而且本案是在解绳子的过程中发生事故，解绳子难道还需要防护措施吗？四、亿利来起重公司认为一审程序不合法的观点是错误的，原告方诉什么，法院就审什么，不是被告要求追加谁就追加谁。而且本案有一个事实一审没有记载，事发的吊车亿利来起重公司根本没有报案，而是亿利来起重公司把另外一个吊车开过来，把保险公司的人叫过来查看，亿利来起重公司存在弄虚作假的行为；五、刘传华在武汉市打工一、二十年，从2009年开始一直居住在这个地方，刘传华的妻子一直在该地开餐馆，居委会已经开了证明证明刘传华从2009年-2016年一直居住在该地。我们提交的租赁合同显示的是2009年-2010年一年的租赁期，但是租赁行为是一直持续的，居委会也不会弄虚作假，因此应当按照城镇标准计算刘传华的损失。
刘传华向一审法院起诉请求：1、亿利来起重公司、张超赔偿刘传华各项经济损失人民币计1777321.5元（其中医疗费574328.5元，残疾赔偿金528948元，住院期间护理费20770元，后期护理费520160元，后期治疗费5000元，辅助器具费1148元，住院伙食补助费3225元，司法鉴定费5300元，被抚养人生活费98442元，精神损害赔偿金20000元）；2、楚城运输公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由亿利来起重公司、张超、楚城运输公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月10日，亿利来起重公司因承接武汉市鑫胜强实业有限公司搬迁工业设备业务之需，聘请刘传华、朱龙庆、张超，亿利来起重公司经理吴绍雄安排张超驾驶、操作鄂Ａ×××××号重型货车（吊车）装卸设备，刘传华、朱龙庆负责配合张超工作。当日下午5时许，张超操纵吊车在武汉市鑫胜强实业有限公司位于武汉市蔡甸区的厂区内，将一台约2米高的设备卸载到地面，刘传华爬上该设备解开钢丝绳，吊钩突然摆动，刘传华被砸中掉下设备倒地受伤。
刘传华当即被送往武汉市蔡甸区人民医院住院治疗74天，又转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗142天，被告亿利来起重公司支付了救助费180元。刘传华的住院、门诊医疗费用共计573355.5元，其中亿利来起重公司支付的金额为129193元。刘传华亲属聘请护理人员，支付护理费20770元，购买轮椅等辅助器具，支付价款1148元。
经鉴定，刘传华因本次事故受到脑器质性精神障碍的严重精神创伤，呈重度痴呆，植物生存状态，其伤残程度为二级，后期治疗费5000元，护理程度为完全护理依赖，其亲属共支付鉴定费5300元。武汉市江汉区人民法院判决认定刘传华为无民事行为能力人，指定其配偶张某为监护人。
刘传华具有N2作业项目的资质，事发时未采取任何安全防范措施。刘传华、张某自2009年元月至2016月6月租住在武汉市江汉区常青街发展大道79号，其父刘自太生于1928年1月24日，其母董吉英生于1931年6月5日。
张超系鄂Ａ×××××号重型货车实际所有人，该车挂靠在楚城运输公司名下，在中华联合财产保险股份有限公司投保机动车交通事故第三者责任强制保险和商业保险，本次事故发生在承保期间内。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案亿利来起重公司雇佣刘传华为武汉市鑫胜强实业有限公司搬迁工业设备提供劳务，刘传华在提供劳务的过程中受到人身伤害，故亿利来起重公司应当承担赔偿责任。亿利来起重公司在聘请张超操纵起吊设备时，未审查其资质，在装卸作业现场未履行监管责任，未给刘传华等装卸作业现场工作人员提供必要的安全保护设备，刘传华未注意自身人身安全，未使用安全保护设备而冒险作业，各自应承担相应的过错责任，法院确定亿利来起重公司与刘传华的责任比例为8：2；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，亿利来起重公司具有“起重、搬家业务”的资质，故武汉市鑫胜强实业有限公司不应承担责任，亿利来起重公司关于追加武汉市鑫胜强实业有限公司为被告的意见，法院不予支持；刘传华以提供劳务者受害责任而不是机动车交通事故责任为由主张权利，故亿利来起重公司关于追加保险公司为被告的意见和张超关于由保险公司赔偿的意见，法院不予支持；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，张超受亿利来起重公司聘请，在提供劳务过程中，因劳务致刘传华损害，应由亿利来起重公司承担责任，故刘传华关于张超承担侵权责任的意见，法院不予支持；虽然楚城运输公司系鄂Ａ×××××重型货车的挂靠单位，但刘传华并非以机动车交通事故责任为由主张权利，不能适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，故刘传华关于运输公司承担连带责任的意见，法院不予支持。
刘传华诉请赔偿损失的项目为：第一、医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证和鉴定结论确定必然发生的康复、治疗等费用，结合病历和诊断证明等确定数额，刘传华已发生的医疗费为573355.5元，抢救费180元，其后期治疗费为5000元，故本项费用为578535.5元；第二、伤残赔偿金，刘传华提交了其在城市租住地社区居委会证明和房屋租赁合同，亿利来起重公司和张超虽然提出了异议，但未提交反驳证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当承担不能举证的法律后果，根据刘传华伤残等级，按照湖北省2017年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算二十年，本项费用为29386×20×0.9=528948元；第三、护理费，刘传华住院期间已支付护理费20770元，医疗费中所包含的护理费用是护士对病人进行打针、监测体温、血压等医疗护理所收取的合理费用，人身损害赔偿项目护理费用是护理人员对病人进行生活护理收取的费用，故亿利来起重公司关于刘传华医疗费中所包含的护理费不应予以支持的意见不能成立，张超认为费用明显过高，但未提交反驳证据，应当承担不能举证的法律后果，根据刘传华年龄、健康状况等因素确定护理期限为二十年，护理程度为完全护理依赖，刘传华请求每年赔偿26008元护理费，不高于湖北省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入，法院依法照准，后期护理费26008×20=520160元，本项费用为20770＋520160=540930元；第四、残疾辅助器具费，刘传华提交的证据证实其支付了1148元，亿利来起重公司虽然提出了异议，但未提交反驳证据，应当承担不能举证的法律后果；第五、住院伙食补助费，参照武汉市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，刘传华主张赔偿3225元，不高于按相关标准计算的结果，法院依法照准；第六、被抚养人生活费，刘传华父母均超过七十五周岁，按五年计算，庭审中，刘传华法定代理人张某自述刘自太、董吉英夫妻生育子女共5人，本项费用计算为10938×5×0.9×2÷5=19688.4元；以上合计1672474.9元，按照法院确定8：2的责任比例，亿利来起重公司应当赔偿刘传华1337979.9元。第七、精神损失，刘传华主张精神损害抚慰金20000元，与其精神损害相当，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、武汉亿利来起重有限公司赔偿刘传华医疗费、伤残赔偿金、护理费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、被抚养人生活费等经济损失合计1208606.9元（已扣除武汉亿利来起重有限公司赔付的129373元）；二、武汉亿利来起重有限公司赔偿刘传华精神损害抚慰金20000元；三、上述赔偿款项均于判决生效之日起三十日内付清；四、驳回刘传华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9387元、鉴定费5300元，合计14687元，由武汉亿利来起重有限公司负担10152元，刘传华负担4535元。
双方当事人在二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，关于刘传华的上诉。刘传华在提供劳务中受伤，自身未尽到安全注意义务，一审法院判令刘传华自身承担20%责任符合法律规定。张超在本案中亦受亿利来起重公司雇佣，其致伤刘传华的行为系操作失误，并非故意也不属重大过失，其行为所导致的后果应由雇主亿利来起重公司承担赔偿责任。刘传华要求张超及楚城运输公司在本案中承担责任无法律依据。
关于亿利来起重公司的上诉。根据本案事故发生后，公安机关对相关当事人的调查，可以认定张超系受亿利来起重公司雇佣，亿利来起重公司认为其与张超系承揽关系与事实不符。本案经一审法院向刘传华释明，刘传华明确以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，因此亿利来起重公司要求以侵权责任纠纷追加涉案车辆保险公司和发包方武汉市鑫胜强实业有限公司参加诉讼，一审法院不予准许正确。另一审法院根据刘传华提交的证据，在亿利来起重公司无相反证据的情况下，认定刘传华相关损失金额正确，亿利来起重公司认为数额过高的理由不能成立。
综上所述，刘传华、亿利来起重公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9387元，由刘传华负担4693.5元，由武汉亿利来起重有限公司负担4693.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 叶 钧
审判员 刘 阳
二〇一八年七月十二日
书记员 舒 畅