云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1231号
上诉人（一审原告、被告）吴隽，女，1972年12月24日生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人刘英，北京市北斗鼎铭律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告、原告）云南新迪建设咨询监理有限公司。
住所地：昆明市丹霞路集成大厦**楼*座。
法定代表人杨丽，系该公司总经理。
委托代理人李迎涛、李姣，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人吴隽、上诉人云南新迪建设咨询监理有限公司（以下简称“新迪公司”）因追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认：2009年6月1日，新迪公司与吴隽签订合同期限自2009年6月1日起至2012年5月31日止的劳动合同，约定吴隽的工作岗位为会计。2012年6月1日，双方将劳动合同续订为无固定期限劳动合同，新迪公司为吴隽缴纳了2008年10月至2014年5月的社会保险。2013年10月8日至10月21日，吴隽按照新迪公司的要求办理工作交接手续。2013年10月22日，吴隽即未到新迪公司工作，其离开前的月工资为6000元。2013年10月30日，新迪公司通过电子邮件向吴隽发送一份《关于对吴隽工作进行调整及其工作交接情况的通知》，通知将其工作暂时调整安排至行政部。2013年11月8日，吴隽针对上述通知向新迪公司递交一份《关于云南新迪建设监理咨询有限公司违法解除劳动合同的申诉书》。另查明，2007年9月，新迪公司向吴隽发放2007年8月份的工资3836.27元（其中包括补发吴隽7月份的工资1300元）。庭审中，新迪公司对未发放吴隽2013年9月、10月工资的事实予以认可，双方确认未发放的工资数额为9848.6元。
因双方发生劳动争议，吴隽向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、新迪公司支付吴隽2013年9月、10月的工资12000元及赔偿金12000元；2、新迪公司违法解除劳动合同按经济补偿标准的二倍支付吴隽赔偿金75000元；3、新迪公司为吴隽办理档案和社会保险关系转移手续。经审理，该仲裁院作出（2014）西劳裁书第17号仲裁裁决书，裁决如下：一、新迪公司自本裁决生效之日起15日内，支付吴隽工资人民币10137.93元正。二、驳回吴隽的其它申请请求。
现因双方均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。吴隽请求判令新迪公司：1、支付其2013年9月、10月的工资12000元及赔偿金12000元；2、支付其违法解除劳动合同的赔偿金78000元；3、为其办理档案和社会保险关系转移手续；4、承担本案诉讼费。新迪公司请求判令：1、其不向吴隽支付工资10137.93元；2、吴隽返还新迪公司为其垫缴的社保五险个人缴存部分2110.28元（2013年9月-2014年5月）；3、吴隽承担本案诉讼费。
根据以上事实，一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一当事人的诉讼请求继续审理。”故此，对吴隽和新迪公司分别起诉对方的诉讼一并审理。本案中，对于吴隽入职时间的争议，虽然新迪公司认为双方自2009年6月1日签订劳动合同时才建立劳动关系，但该公司自2008年10月起就开始为吴隽缴纳社会保险，由此说明吴隽的入职时间早于双方签订书面劳动合同的时间；同时，通过吴隽提交的银行明细、工资表以及法院从中国银行护国门支行调取的新迪公司2007年8月份的工资表等证据材料，可以形成证据锁链共同证实吴隽于2007年7月即到新迪公司工作，故予以确认。对于吴隽要求新迪公司支付2013年9月、10月工资的主张，新迪公司对未发放吴隽上述期间工资的事实无异议，并提出不发放工资的原因系吴隽严重违反公司财务制度，但对此事实未提交有效的证据予以证实，且劳动者是否违反规章制度并不是用人单位支付工资的前提，故新迪公司应当向吴隽支付工资9848.6元。对于吴隽要求新迪公司支付赔偿金的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由此可见，责令用人单位向劳动者加付赔偿金系劳动行政部门的职权，并非人民法院的审查范围，故对此主张不予审理及处理。对于吴隽离开新迪公司的具体原因，吴隽认为自新迪公司于2013年10月8日口头对其解聘后双方已经解除劳动合同，但新迪公司则认为当天仅是口头对吴隽的工作岗位进行调整并通知其交接工作，且公司自吴隽离开后至2014年5月期间一直为其缴纳社会保险。对此争议，吴隽提交的证据不足以证实新迪公司于2013年10月8日对其进行了口头解聘，故对吴隽据此要求新迪公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。虽然新迪公司在吴隽离开后一直为其缴纳社会保险，但同时查明吴隽自2013年10月22日离开新迪公司后，即未再向该公司提供劳动，而新迪公司亦未向吴隽发放工资，故确认双方的劳动合同自2013年10月22日就已经实际解除。对于吴隽要求新迪公司办理档案和社会保险关系转移手续的主张，因双方的劳动合同于2013年10月22日解除，故新迪公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，在十五日内为吴隽办理档案和社会保险关系转移手续。对于新迪公司要求吴隽返还为其垫缴社保五险个人缴存部分2110.28元的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，因该项诉讼请求属于独立的劳动争议，故新迪公司应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告（原告）云南新迪建设咨询监理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告（被告）吴隽工资人民币9848.6元；二、被告（原告）云南新迪建设咨询监理有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告（被告）吴隽办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告（被告）吴隽的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）云南新迪建设咨询监理有限公司的全部诉讼请求”。
一审判决宣判后，新迪公司与吴隽皆不服，向本院提起上诉。
吴隽的上诉请求为：1、撤销一审判决第三项；2、判令新迪公司支付其赔偿金9848.6元；3、判令新迪公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金78000元；4、案件受理费由新迪公司负担。事实及理由为：一、一审判决未认定新迪公司违法解除劳动合同的行为属认定事实不清，适用法律错误。1、一审未合理认定其对新迪公司违法解除劳动合同行为所提交证据的证明效力。其在一审中提交了2013年10月12日、10月21日其与新迪公司副总经理、股东聂映泉的通话录音，可证实交接工作的事由，聂映泉表明辞退文件随后补给吴隽。结合新迪公司停发工资及吴隽移交工作等情形，已形成了证据锁链，可证实新迪公司违法辞退吴隽的事实。2、一审错误认定新迪公司所提交证据的证明效力。一审认定新迪公司于2013年10月30日通过电子邮件向吴隽送达《关于对吴隽工作进行调整及其工作交接情况的通知》，将吴隽暂时调整至行政部。新迪公司的上述行为完全系为了应对诉讼，掩盖其违法行为而为之。双方约定吴隽的工作岗位为会计，工作岗位的调整属于对合同的实质性变更，按照《劳动合同法》第三十五条之规定，变更合同必须协商一致，且要采用书面形式。根据常理，如要调整工作岗位，只可能在岗位调整后才进行工作交接，而非交接多日后才调整岗位。事实上根本不存在调整岗位的情况，新迪公司的上述通知对本案争议事实根本不具有任何证明效力，更不能否定其违法辞退吴隽的事实。3、一审对本案争议的劳动合同效力终止的认定含混不清。一审确认双方的劳动合同于2013年10月22日解除，属适用法律错误。劳动合同的解除，无非劳动者辞退或用人单位辞退。一审既未认定吴隽被辞退，也未认定其辞职，何以认定双方的劳动合同解除。一审如此认定，源于对新迪公司要求吴隽交接工作，停发工资的行为未能准确定性，或者说回避了新迪公司行为违法的认定，进而未能正确适用法律。二、一审判决未支持其要求新迪公司支付拖欠劳动报酬赔偿金的诉请属适用法律错误。新迪公司未依照合同约定按期支付吴隽2013年9月、10月的劳动报酬，根据《劳动合同法》第八十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，新迪公司应加倍支付吴隽赔偿金，一审未支持吴隽的该项请求属适用法律错误。综上，请求二审支持其上诉请求。
针对吴隽的上诉请求及理由，新迪公司答辩称：其对吴隽的岗位调整系公司内部的正常人事调动，其从未有解除双方劳动合同的意思表示。吴隽未履行劳动义务，其有权暂时不支付报酬。吴隽在工作期间确有违法行为，而相关材料也未移交完毕，其不可能解除劳动合同。关于录音证据，应结合其他证据来看，不应断章取义。综上，请求二审驳回吴隽的上诉请求。
新迪公司的上诉请求为：请求二审撤销一审判决第一、二、四项，改判其无须支付吴隽工资9848.6元，无须为吴隽办理档案及社会保险转移手续；判令吴隽向新迪公司返还为其垫付的社会保险个人应缴部分2110.28元并承担本案诉讼费。事实及理由为：一、一审认定吴隽于2007年7月到新迪公司工作及双方劳动合同自2013年10月22日已实际解除属认定事实错误，适用法律错误。1、2007年7月，吴隽作为会计同时在新迪公司和造价公司兼职提供劳务，处理部分会计工作。该期间属劳务合作，未建立劳动关系，新迪公司向吴隽发放的款项虽以工资之名，实际为劳务费用。2009年6月1日，双方协商一致订立劳动合同，吴隽正式到新迪公司工作，双方劳动关系自2009年6月1日起建立，这才是吴隽的入职时间。2、2013年10月8日，由于吴隽长期以来难以胜任岗位职责要求，经公司研究决定进行调岗。但在工作移交过程中，吴隽拒不配合，且擅自离岗，自2013年10月23日起一直无故旷工。根据《劳动合同法》第三十九条及其管理制度，其有权对吴隽进行处理，但考虑吴隽在公司工作几年，故其未解除双方的劳动合同，至今仍继续为吴隽购买社会保险。一审仅凭吴隽旷工及其未支付吴隽工资为由，就认定双方的劳动关系解除，显然无事实及法律依据。鉴于双方的劳动关系未解除，故不存在其为吴隽办理档案及社会保险转移手续的问题。二、其不应支付吴隽工资9848.6元。吴隽在担任其财务总监期间严重违反劳动合同及公司财务制度，侵犯了新迪公司的合法权益。且自2013年10月22日以来长期旷工，拒不移交保管的资料，给其造成损失。依据公平原则，其有权不支付吴隽工资。三、其为吴隽垫缴了社会保险中的个人应缴部分，吴隽取得该款于法无据，应予返还。综上，请求二审支持其上诉请求。
针对新迪公司的上诉请求及理由，吴隽答辩称：一、一审认定吴隽于2007年7月到新迪公司工作正确。二、新迪公司已于2013年10月8日通知吴隽解除双方的劳动合同。三、吴隽为新迪公司提供劳动期间，无任何违法违纪行为。四、新迪公司违法解除与吴隽的劳动合同，又故意为其购买社会保险，系故意制造诉讼证据。且垫缴社会保险的争议未经仲裁程序，不应予以支持。
对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。同时吴隽提出：一、新迪公司存在违法解除劳动合同的行为，为此其重申了一审中提交的录音证据。二、其于2013年10月8日至21日办理了工作移交手续。新迪公司提出：一、双方的工作移交手续尚未办理完毕，有西山区人民法院（2014）西法民初字第3782号民事判决及该案件的相关证据为证；二、2007年9月，其向吴隽发放的系兼职工资。本院认为，对于双方工作是否移交完毕的问题，并不影响本案处理，故本院在此不作确认。至于2007年9月，新迪公司向吴隽发放的工资的性质，即双方此时是否已建立劳动关系的问题，一审已作充分论述，且理由正确，而新迪公司并无证据推翻一审的认定，故本院对此予以确认，即吴隽于2007年7月到新迪公司工作，2007年9月，新迪公司向其发放的系工资。对于新迪公司是否存在违法解除劳动合同行为的问题，将在本院认为部分一并论述。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、新迪公司是否应向吴隽支付2013年9月、10月的工资及赔偿金；二、新迪公司是否存在违法解除劳动关系的行为？
本院认为：关于争议焦点一，如一审所述，2013年10月22日前，吴隽为新迪公司提供了劳动，且双方均认可2013年9月、10月吴隽应领取的工资数额为9848.6元，故新迪公司应向吴隽支付工资9848.6元。新迪公司拒付工资的理由与我国劳动法律法规之规定相悖，本院不予支持。至于吴隽提出的加付赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”由该规定可知，对于用人单位拖欠劳动报酬的，劳动者可向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付赔偿金如想获得法院的支持，必须有一前提，即劳动者就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为应先向劳动行政部门投诉，在劳动部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如未经这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院应不予支持。本案中，吴隽在新迪公司拖欠其工资后，并未向劳动部门投诉，现其要求新迪公司加付其赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，吴隽主张新迪公司违法解除双方的劳动合同，而新迪公司主张双方的劳动关系存续至今。吴隽主张新迪公司违法解除劳动合同的主要证据是其与新迪公司副总经理聂映泉的两次谈话录音。第一次时间为2013年10月12日，吴隽要求给予其书面辞退文件，而聂映泉表示其要与领导商量，同时询问吴隽是愿意留下，还是辞职。第二次的时间为2013年10月21日，吴隽向聂映泉询问辞退文件何时下来，聂映泉表示要看工作移交的结果。从上述录音的内容可以看出，至双方谈话时，新迪公司并未明确作出解除双方劳动合同关系的意思表示，而工作移交并不意味劳动合同关系解除，结合新迪公司一直为吴隽购买社会保险及新迪公司表示双方的劳动关系至今仍存续的事实，可确认新迪公司并未解除双方的劳动合同。吴隽主张新迪公司违法解除劳动合同的事实不能成立，其要求新迪公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。
对于吴隽要求新迪公司为其办理档案及社会保险转移手续的请求，一审认为双方的劳动关系已实际解除，故予以支持。但就本案事实来看，虽然吴隽自2013年10月22日后未到新迪公司工作，但双方皆未提出解除劳动合同的主张，且新迪公司主张双方的劳动关系仍然存续并为吴隽购买了社会保险，故双方的劳动合同关系并未解除，吴隽要求新迪公司为其办理上述档案移交手续的请求亦缺乏事实依据，本院不予支持。一审对此所作判决不当，本院予以更正。
至于新迪公司提出的吴隽返还其垫付的社会保险个人应缴部分的主张，如一审所述，该请求未经仲裁程序，且属独立之诉讼请求，故本院不予处理。
综上，一审判决认定事实基本清楚，对于工资、垫付的社会保险费及新迪公司是否存在违法解除劳动合同行为的处理正确，本院予以维持；但对于档案及社会保险手续转移的问题处理不当，本院予以更正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2671号民事判决第一项，即“被告（原告）云南新迪建设咨询监理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告（被告）吴隽工资人民币9848.6元”；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2671号民事判决第二、三、四项，“二、被告（原告）云南新迪建设咨询监理有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告（被告）吴隽办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告（被告）吴隽的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）云南新迪建设咨询监理有限公司的全部诉讼请求”；
三、驳回吴隽的其他诉讼请求；
四、驳回云南新迪建设咨询监理有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人吴隽负担10元，上诉人云南新迪建设咨询监理有限公司负担10元，。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 吕 强
审 判 员 张 楚
代理审判员 李 蕊
二〇一五年五月十一日
书 记 员 吕秋霞