江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑二终字第0082号
原公诉机关大丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，女，××年××月××日生，汉族，小学文化，个体户，盐城市亭湖区人。曾因犯诈骗罪，于2006年7月24日被盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；曾因犯诈骗罪，于2010年12月7日被南通市海安县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千五百元，2011年4月11日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2013年9月18日被大丰市公安局指定居所监视居住，同年9月22日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人徐益峰，上海厚普律师事务所律师。
原审被告人孙某，男，××年××月××日生，汉族，小学文化，个体运输，盐城市亭湖区人。因涉嫌诈骗罪，于2013年9月18日被大丰市公安局指定居所监视居住，同年9月22日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于大丰市看守所。
原审被告人董某，男，××年××月××日生，汉族，小学文化，无业，盐城市亭湖区人。因涉嫌诈骗罪，于2013年9月18日被大丰市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于大丰市看守所。
大丰市人民法院审理大丰市人民检察院指控原审被告人孙某、胡某、董某犯盗窃罪一案，于2014年4月21日作出（2013）大刑二初字第0178号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员许丽萍出庭履行职务。上诉人胡某及其辩护人徐益峰、原审被告人孙某、董某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月至9月期间，被告人孙某、胡某、董某先后在盐城市亭湖区、射阳县、大丰市等地，被告人孙某驾驶摩托车假装在地上捡到钱包（内含事先准备好的假黄金项链、假发票等物品），被告人董某随后驾驶摩托车将被告人胡某带至案发现场附近，由被告人胡某上前与被害人搭讪，伙同孙某共同诱骗被害人进行拾物平分，引诱被害人将随身携带的现金、黄金某品等财物交给孙某，孙某用面巾纸将财物包好后假意交给被害人保管，后其趁隙用事先准备好的空纸团实施掉包，趁机窃取被害人的财物，共盗窃作案5起，窃得现金、金项链、金手链、金戒指等，赃款、赃物合计价值人民币46981元。具体事实为：
1.2013年8月4日，被告人孙某、胡某、董某在盐城市亭湖区南阳镇农贸市场附近，诱骗被害人陈某进行拾物平分，孙某假意去取钱，要求胡某和陈某用随身携带的财物抵押，胡某交出黄金戒指博取陈某的信任，陈某便将自己的黄金首饰交给孙某，孙某用卫生纸将首饰包起来，并假意交给陈某保管，后其趁隙用空纸团进行掉包，共窃得被害人黄金项链1条、黄金吊坠1枚、黄金戒指1枚，赃物合计价值人民币7587元。
2.2013年8月24日，被告人孙某、胡某、董某在盐城市射阳县交警大队附近，诱骗被害人徐某进行拾物平分，孙某假意去取钱，要求胡某和徐某用随身携带的财物抵押，胡某交出黄金戒指博取徐某的信任，徐某便将黄金首饰交给孙某，孙某用面巾纸将首饰包起来，并假意交给徐某保管，后其趁隙用空纸团进行掉包，共窃得被害人黄金手链1条、黄金项链1条、金镶玉挂件1件，赃物合计价值人民币16126元。
3.2013年8月30日，被告人孙某、胡某、董某在大丰市大中镇育红西路附近，诱骗被害人朱某进行拾物平分，孙某假意去取钱，要求胡某和朱某用随身携带的财物抵押，胡某交出黄金戒指博取朱某的信任，朱某便将现金和黄金首饰交给孙某，孙某用纸团将财物包起来放在面巾纸里，并假意交给朱某保管，后其趁隙用空纸团进行掉包，共窃得现金人民币500元、黄金项链1条、黄金吊坠1枚、黄金戒指1枚、黄金耳环1对，赃款、赃物合计价值人民币9558元。
4.2013年9月14日，被告人孙某、胡某、董某在大丰市新丰镇南环大道附近，诱骗被害人宋某进行拾物平分，孙某假意去取钱，要求胡某和宋某用随身携带的财物抵押，胡某交出黄金戒指博取宋某的信任，宋某便将黄金首饰交给孙某，孙某用纸团将首饰包起来放在纸巾里，并假意交给宋某保管，后其趁隙用空纸团进行掉包，共窃得黄金项链1条、黄金吊坠1件，赃物合计价值人民币4930元。
5.2013年9月14日，被告人孙某、胡某、董某在盐城市亭湖区南洋镇机场路附近，诱骗被害人黄某进行拾物平分，孙某假意去取钱，要求胡某和黄某用随身携带的财物抵押，胡某交出黄金戒指博取黄某的信任，黄某便将现金、黄金首饰等财物交给孙某，孙某用卫生纸将财物包起来，假意交给黄某保管，后其趁隙用空纸团进行掉包，共窃得现金100元、黄金手链1条、黄金生肖挂件1件，赃款、赃物合计价值人民币8780元。
原判还认定：案发后，被告人孙某退出赃款人民币46981元，并全部发还给被害人。
被告人董某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的主要证据有：
1.被告人的供述和辩解：被告人孙某、胡某、董某的供述证实了三人在盐城市亭湖区、射阳县、大丰市等地，由被告人孙某假装捡到钱包，被告人董某随后驾驶摩托车将被告人胡某带至案发现场，由胡某上前与被害人搭讪，共同诱骗被害人进行拾物平分，引诱被害人交出现金、黄金首饰等财物，并趁隙用空纸团和包有财物的纸团进行掉包，盗窃作案5起的犯罪事实。
2.被害人陈述：被害人陈某、徐某、朱某、宋某、黄某的陈述证实了被告人孙某和胡某以拾物平分为由引诱自己交出现金、黄金首饰等财物，被告人孙某用纸团将财物包起来交给自己保管，并以其取钱为由驾驶摩托车带胡某离开现场，后发现纸团被掉包，财物被盗的事实。
3.书证：户籍信息证实被告人孙某、胡某、董某的身份；受案登记表、立案决定书、案发经过说明、盐城市公安局情况说明、归案情况说明、悔过书证实被告人孙某、胡某、董某均系抓获归案及案件的事实经过；江苏省海安县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实被告人胡某系累犯；指认现场照片证实被告人辨认出作案地点；扣押、发还物品清单、委托书证实赃款已经全部发还给被害人；销售发票证实被害人购买黄金首饰的事实。
4.辨认笔录：被告人孙某、胡某辨认出作案地点；被告人董某辨认出同案犯胡某；被害人陈某、徐某、宋某、辨认出被告人孙某；被害人黄某辨认出被告人孙某与被告人董某。
5.鉴定意见：大丰市物价局价格认证中心价格鉴证结论书证实被盗黄金某品的价值。
原判认为，被告人孙某、胡某、董某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人孙某、胡某、董某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人孙某案发后积极退赃，并自愿缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。本案系共同犯罪。被告人孙某、胡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人董某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人胡某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当对其从重处罚。被告人董某归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元。被告人董某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
胡某上诉理由：1、我没有采用掉包的方式盗窃被害人财物，是诈骗。2、是孙某约的我，董某也是他找的，钱包、假项链等都是他准备的，跟他比，一审对我的量刑太重。
原审被告人孙某提出，没有采用掉包的方式盗窃被害人财物，是诈骗。
原审被告人董某提出，
出庭检察员的出庭意见：一审判决定性不当，本案应定性为诈骗。改变定性后对上诉人胡某量刑适当，对原审被告人孙某、董某量刑偏重，由合议庭依法裁量。
二审庭审中，出庭检察员补充出示了由审判人员、检察员共同向被害人宋某、黄某、朱某核查的谈话笔录，其中黄某陈述的其金手链被掉包、金挂件及100元现金被骗的过程以及朱某陈述的500元现金及金某被骗的过程与其在报案时陈述的主要内容一致。朱某并称2014年2月11日的谈话笔录内容不属实，因为不识字，不知道记录的具体内容。宋某陈述的金某被掉包的过程与其2014年2月11日陈述的主要内容一致，并解释报案时之所以作出不同陈述是因为当时头晕。
经审理查明，上诉人胡某及原审被告人孙某、董某计议通过“拾物平分”的方式骗取他人财物：3人分别驾驶两辆摩托车，发现佩戴金某的被害人后，由孙某骑到被害人前面将事先准备好的内有假金项链、注明价格2万余元发票的钱包扔在地上再假装捡起，董某载着胡某随后跟上，由胡某诱导被害人提出对拾得物品进行平分，董某在此期间借口离开。后由孙某提出去取钱但要求被害人向其提供金某抵押，以此骗取被害人金某及现金。2013年8月至9月，孙某、胡某、董某先后在盐城市亭湖区、射阳县、大丰市采用上述方式诈骗作案5起，骗得被害人陈某、徐某、朱某、宋某、黄某现金、金项链、金手链、金戒指等，合计价值人民币46981元。
认定上述事实的证据有被害人陈述，户籍信息、受案登记表、案发经过说明、刑事判决书、刑满释放证明书、销售发票等书证，指认现场照片，扣押、发还物品清单，辨认笔录，价格鉴证意见，原审被告人孙某、董某及上诉人胡某的供述等。以上证据来源合法，并均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人胡某及其辩护人的上诉理由、原审被告人孙某的辩解，经查，本案5名被害人中，朱某、宋某报案时均称孙某将假项链放在自己身边，而自己的金某及现金被孙以抵押取钱为由带走。宋某虽在一审庭审后及二审期间称金某系被掉包，但其在二审期间的陈述前后不一，言语模糊，且其所说用袜子装金某的细节与孙某、胡某在侦查阶段的供述不一致，其关于报案时的陈述是头晕所致的解释亦不能令人信服。徐某虽报案时称自己的金某被掉包，但侦查人员再次向其核实时又称金某是被孙以抵押取钱的理由骗走。陈某虽报案称金某被掉包，但其陈述的孙将自己的金某放于电瓶车内的细节与孙某、胡某在侦查阶段的供述有严重矛盾。黄某自始至终均称金手链系被掉包，但金挂件及现金系被骗走。孙某、胡某在侦查阶段的供述前后矛盾，一、二审庭审中均否认采用掉包的方式窃取他人财物。综合以上证据，原判认定孙某、胡某、董某采用掉包的方式盗窃他人财物的证据不确实、充分，根据本案证据的具体情况及事实不清部分对上诉人及原审被告人作有利认定的原则，应认定孙某等人的行为构成诈骗罪。相关上诉理由、辩护意见、辩解及出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本案的诈骗行为由孙某、胡某、董某共同商议实施，孙某虽召集董某并准备钱包、假项链、假发票等作案工具，但胡某在诈骗过程中诱导被害人提出拾物平分、提供金某等作抵押，行为积极，是被害人受骗的重要因素，与孙某作用相当。胡某的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡某、原审被告人孙某、董某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，并系共同犯罪。孙某、胡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；董某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。胡某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当对其从重处罚。董某归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。原判定性不当，并致对孙某、董某量刑较重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销大丰市人民法院（2013）大刑二初字第0178号刑事判决书；
二、原审被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自二0一三年九月二十二日起至二0一五年五月十九日止。）
上诉人（原审被告人）胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自二0一三年九月二十二日起至二0一六年三月十九日止。罚金限于本判决生效后一个月内履行完毕。）
原审被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年九月十八日起至二0一四年十二月十七日止。罚金限于本判决生效后一个月内履行完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 李留霞
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一四年八月一日
书记员 许 可
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。