新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈中刑终字第00062号
原公诉机关哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某（经名：依迪力斯），男，1964年10月1日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，文盲，个体。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2013年9月25日被哈密市公安局刑事拘留，同年9月29日被哈密市公安局依法执行逮捕。现羁押于哈密市看守所。
辩护人马卫东，新疆伟民律师事务所律师。
哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人王某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2014年3月19日作出（2014）哈市刑初字第75号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派检察员王向梅出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人马卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年11月左右，被告人王某与赵某同哈密市回城乡九龙树村一队的艾某等五名村民代表商定，以每亩2万元共计118万元的价格转让该队位于回城乡阿勒吞村养殖场以南的59亩土地，并支付了60万元转让款。该59亩土地系由回城乡政府分给九龙树村，九龙树村分给该村一队农民耕种的国有土地，未办理相关土地承包经营权证等。2011年12月24日至2012年1月初，被告人王某因资金短缺，在尚未取得涉案土地使用权，违反相关土地管理法规的情况下，擅自以每亩2.3万元至3.5万元不等的价格将59亩中的40亩土地以承包、转让的名义非法转让给马某、夏某、马某木、王某四人，获取转让土地款共计107.2万元，该款部分用于支付剩余的58万元土地转让金。2012年1月9日，被告人王某与该村一队村民代表签订土地转让合同。非法获利27.2万元。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，哈密市公安局经济犯罪侦查大队于2013年9月25日传唤被告人王某至哈密市公安局，并于当日将其刑事拘留的事实。
2、户籍资料证实，被告人王某，男，1964年10月1日出生。说明其系完全刑事责任能力人。
3、哈密市国土资源局出具的关于哈密市回城乡九龙树村180亩土地使用情况说明、哈密市回城乡建国村集体土地权属协议附图、回城乡九龙树村集体使用的180亩国有土地用地图、界址点成果表证实，哈密市回城乡的180亩土地位于回城乡阿勒屯村养殖场以南，土地实际面积199.15亩，其中161.63亩为回城乡直属国有土地（不属于回城乡各村），37.52亩为回城乡建国村集体土地。说明涉案土地属国有土地，地类为其他土地（已平整泡荒）的事实。
4、哈密市回城乡国土资源所出具的证明证实，根据回城乡土管所1995年出具的土地草图，回城乡政府为了推进各村经济，给乡里五个村（包括九龙树村），每村分了180亩荒地。该地位于哈罗公路东侧，大干渠西侧。1999年哈密市首次调查并确定土地性质时，将该180亩土地定性为国有土地入册的事实。
5、土地转让协议、土地转让收据、哈密市回城乡九龙树村一队村民签名表、哈密市回城乡九龙树村村民委会出具的证明证实，2012年1月9日，在九龙树村一队村民签名同意转让该土地的情况下，被告人王某与该队村民代表艾某等人签订土地转让协议，将九龙树村于1998年分给该队的59亩土地，以每亩2万元共计118万元的价格转让给被告人王某，五位村民代表于当日收到被告人王某付款118万元。合同约定土地转让期限30年，被告人王某可以按照自己的愿望对土地进行使用，国家需要征购此地占用的话，此地所有权及赔偿金归被告人王某所有。除村民、队长和本队村民的签名、70户社员签名及村委会证明作为有效手续外，没有其他手续。该59亩土地位于阿勒屯砖厂养殖业区南边，东边连接建国村的荒地，西边连接马路，北边连接养殖区和马路，南边连接九龙树村二队荒地。
6、哈密市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，截至移送审查起诉前，赵某因回甘肃老家未能调取其相关笔录的事实。
7、证人艾某的证言证实，2011年12月左右，为给九龙树村一队农民一些利益，在未经国土资源部门、回城乡政府、九龙树村村民委员会同意或持有相关文件的情况下，其与帕某、牙某、卡某、阿某五人经村民一致同意后，作为村民代表将1997年回城乡分给九龙树村一队的59亩土地，以每亩2万元，合计118万元的价格承包给两个回族人，其中一个叫王某，另一个姓赵，双方签订了合同的事实。证人帕某、牙某、卡某、阿某的证言与上述证言内容基本一致。
8、证人马某、夏某、马某木、王某的证言及相关土地转让协议书证实，自2011年12月24日至2012年1月初，被告人王某将哈密市回城乡九龙树村一队的土地向马某转让土地共计24亩（获转让款66.6万元）、向夏某转让土地共计11亩（获转让款29.5万元）、向马某木转让土地3亩（获转让款7.5万元）、向王某转让土地2亩（获转让款4.6万元）的事实。
9、被告人王某的供述证实，2011年11月左右，在哈密市回城乡九龙树村一队五位村民代表向其出示了一份所有村民同意对外承包土地的签名材料及一份九龙树村村民委员会出具的该地证明后，其与该村村民代表商定以每亩2万元共计118万元的价格承包该队位于回城乡阿勒吞村养殖场以南59亩土地，随后支付了60万元定金，并于2012年1月9日与该村村民代表等签订土地转让合同并支付余款58万元。签订合同前，其原本想用59亩土地搞养殖，但后因缺钱，在未对土地进行任何投入的情况下，其将40亩土地分别向马某转让土地共计24亩（获转让款66.6万元）、向夏某转让土地共计11亩（获转让款29.5万元）、向马某木转让土地3亩（实际获转让款6.5万元，尚有1万元未支付）、向王某转让土地2亩（获转让款4.6万元）。另供述自己是经公安人员电话传唤后到案事实。
10、哈密市公安局出具的扣押清单证实，从被告人王某处扣押土地转让协议书四份、回城乡九龙树村一队的荒地转让付款收据一份、回城乡九龙树村一队的荒地转让合同一份、回城乡九龙树村村委会证明一份的事实。
11、调取证据通知书、账户明细单证实，被告人王某卡号为43＊＊＊＊＊＊＊＊22的中国建设银行卡自2011年1月8日开户至案发，无交易记录；另截至2014年1月6日，被告人王某在中国农业银行哈密分行无开户信息的事实。
12、现场照片及指认照片证实，哈密市回城乡九龙树村分得的180亩土地及涉案的该村一队土地的方位、边界、概貌等基本情况及被告人指认该土地的相关情况。证人依某、阿某提、依某提、依某音的证言证实涉案土地的边界与上述证据所证实的内容基本一致。
上述证据，经当庭质证，被告人及其辩护人对证据的内容均不持异议，原判予以确认。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。二、违法所得1072000元予以追缴。
宣判后，原审被告人王某上诉提出，农村土地承包经营权流转不构成犯罪，一审判决追缴非法获利1072000元不符合事实和法律规定。
辩护人马卫东辩称：上诉人王某不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，原判关于违法所得认定不符合事实和法律规定。
经审理查明，原判认定上诉人王某多次非法转让、倒卖40亩土地使用权，获取转让土地款107.2万元，非法获利27.2万元的事实正确，对原判认定的事实及证据本院予以确认。
本院认为，上诉人王某以牟利为目的，违反土地管理法规，多次非法转让、倒卖土地使用权达40亩，情节特别严重，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应依法追究其刑事责任并追缴违法所得。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑时已考虑王某有自首情节，从轻处罚，量刑适当。故上诉人王某及其辩护人提出上诉人的行为不构成犯罪、追缴违法所得属适用法律错误的上诉理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 军
审 判 员 玉 福
代理审判员 周丽敏
二〇一四年八月二十日
书 记 员 夏苏洋