江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0326号
上诉人（原审原告）连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司�住所地江苏省灌云县经济技术开发区纬二路。
负责人孙和爱，该分公司总经理。
委托代理人朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘加佐。
委托代理人孙仅结，山东三禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李德刚。
被上诉人（原审被告）江苏大伊山投资发展有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇西苑南路。
法定代表人徐伟明，该公司董事长。
委托代理人张广茂，江苏震云律师事务所律师。
上诉人连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司（以下简称中云公司灌云分公司）因与被上诉人刘加佐、李德刚、江苏大伊山投资发展有限公司（以下简称大伊山投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人中云公司灌云分公司的委托代理人朱贵珊，被上诉人刘加佐的委托代理人孙仅结，被上诉人李德刚，被上诉人大伊山投资公司的委托代理人张广茂，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年2月26日，刘加佐代表案外人江苏华晨能源科技有限公司（以下简称华晨公司）与大伊山投资公司签订协议，约定大伊山投资公司将灌云县大伊山石佛寺（以下简称大伊山石佛寺）南门广场旅游服务中心及商业店铺开发项目经营权以650万元的价格转让给华晨公司。
2010年3月17日，刘加佐代表华晨公司又与大伊山投资公司签订补充协议，约定华晨公司必须通过参加公开拍卖程序取得大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权。
此后，大伊山石佛寺委托江苏省天平拍卖行有限公司（以下简称天平拍卖公司）�大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权进行了公开拍卖。
2010年3月19日，刘加佐以其个人名义参加竞拍，并以660万元的价格取得了大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权。
2010年4月28日，刘加佐（甲方）与李德刚（乙方）签订合作协议，其中约定：甲方自愿将其竞得的大伊山石佛寺南门广场投资建设项目与乙方共同投资开发；投资比例按各半划分；双方按投资比例承担投资分险，分配投资收益；鉴于该项目以连云港万和房地产有限公司（以下简称万和公司）的名义组织开发建设，决定授权甲方负责具体与万和公司签订相关协议，与万和公司签订后的相关协议对双方均具有约束力。按协议约定万和公司所收取的费用统一纳入投资成本；甲方与大伊山石佛寺订立的开发协议书对双方均具有约束力，因一方违约致使甲方向大伊山石佛寺承担违约责任的，致使合作人利益遭受损失的，由违约方承担，并可从违约方应获得的收益中直接扣除。
同日，刘加佐以大伊山石佛寺南门广场项目投资人（乙方）与万和公司（甲方）签订委托开发建设协议，其中约定：乙方将其投资开发的大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺项目委托甲方具体负责开发建设事宜，乙方承担全部投资责任，乙方共同投资人为刘加佐、李德刚；甲方向乙方收取委托开发建设费用10万元；甲方根据开发建设的需要，可经乙方认可后与第三人订立相关具体施工、材料供应等相关协议，并将相关合同交乙方备查；甲方有权就图纸设计变更事宜直接与权利方进行磋商确认；乙方有权对甲方的开发建设行为进行监督、指导和管理；甲方开发建设形成的成果为乙方所有；乙方应按甲方要求及时支付投资款项，如因乙方的投资资金不能及时到位，致使甲方向第三人承担相关责任，由乙方向甲方承担全部赔偿责任；该项目所产生的各种税、费均由乙方承担，与甲方无关。
2010年5月1日，万和公司（甲方）与中云公司灌云分公司（乙方）就涉案工程建设施工事项签订协议书，约定：一、工程概况。工程名称：大伊山石佛寺服务用房。工程地点：大伊山石佛寺。建筑风格：仿古建筑，框架结构，具体以图纸为准。二、工程承包范围：建筑工程及水电安装，山石开挖及场地平整。建筑面积约6700平方米，以最终测绘面积为准。三、工期。开工时间：2010年5月10日。竣工时间：2010年11月10日。合同工期总日历天数180天。四、质量标准：合格。五、工程价款及支付。金额：人民币1600万元（最终以决算或双方确认价格为准）。工程款的支付：工程开工时，发包人向承包人预付工程款100万元，工程主体结束时发包人向承包人支付工程款400万元，工程竣工验收合格扣除保修金（工程总造价的3%）后10日内付清全部工程款。六、工程开工前20日，发包人向承包人进行工程图纸交底。因发包人在约定期限内不能交付施工图纸的，开、竣工日期顺延。七、违约责任。1、发包人不能按约支付工程款，按每日万分之三向承包人支付延期付款违约金，承包人并有权对所建设的房屋享有优先受偿权。2、承包人不能按约竣工的，每逾期一日，按工程总造价的0.1%向发包人支付违约金。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任。保修期为二年。本协议未尽事宜，按法律规定办理或双方协商解决。
上述协议签订后，中云公司灌云分公司即组织人员进场施工并施工完毕。涉案工程于2011年6月9日通过竣工验收，工程质量达到合格标准。
2012年1月18�，根据灌云县人民政府的相关要求，刘加佐、李德刚共同向大伊山投资公司的主管部门大伊山旅游经济区管委会递交书面申请，内容为：我们建议对大伊山石佛寺南门广场旅游服务用房以经营权收购方案进行回收，双方共同委托一家评估公司进行评估，待评估报告出来后，双方协商确定经营权收购的具体事宜。
同日，大伊山旅游经济区管委会对刘加佐、李德刚的申请进行了回复，内容为：你们申请的关于大伊山石佛寺附属用房回收方式收悉，经旅游经济区管委会研究，节后迅速向县主要领导汇报此方案，并和你方共同委托评估公司对大伊山石佛寺附属用房进行评估，具体细节待评估结束后磋商。
2012年2月9日，由大伊山旅游经济区管委会和李德刚共同委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司连云港分公司（以下简称博文公司）对涉案工程造价进行评估。2012�2月16日，博文公司出具建设工程结算报告书，涉案工程结算总价为15108506.1元。
2012年5月17日，灌云县人民政府县长办公会对大伊山石佛寺服务用房问题进行了研究会办并形成了会议纪要，内容为：一、大伊山石佛寺服务用房建筑总面积为6600平方米，2011年底工程竣工。该工程开始由大伊山管委会与华晨公司合作开发建设，由华晨公司全额投资，项目经营收益权被刘加佐以660万元拍得。为确保国有资产保值增值，现由大伊山投资公司整体回购上述房屋及其经营权，回购价格按该工程项目重置价及经营收益权竞得价总和计算。二、由县审计局牵头对大伊山管委会和开发商共同委托的评估机构出具的评估报告进行审核后，出具该工程的重置价审计意见书。三、由大伊山管委会牵头和开发商（刘加佐）共同委托相关机构对房屋进行质量鉴定。县建设局依据鉴定报告，办理�划许可证和房产证；县国土局在房产证办理后，将上述房产的土地证从大伊山石佛寺土地证中分离变更到大伊山投资公司，同时将土地使用性质调整为商业。四、由于该问题为历史遗留问题，涉及面较大，关系到社会稳定，各相关单位要高度重视，按会议议定事项迅速落实。
2013年6月14日，大伊山投资公司（甲方）与刘加佐（乙方）签订大伊山石佛寺附属用房经营权回购协议，内容为：一、经甲乙双方协商，乙方同意甲方回购乙方经拍卖程序取得的项目经营权及出资自建的所有商业服务用房，总价款为人民币19516860元。二、乙方保证优先结清施工队工程款和目前法院查封部分房产的债权方所欠款。此款由甲乙双方进行监管，共同签字支付。三、乙方在合同签订后五个工作日内负责协商法院查封的部分房产解除措施，确保工程完好顺利移交甲方管理使用。四、乙方支付给甲方的经营使用权款项380万元和竞拍保证金30万元，按原协议退还给乙方（李德刚借出的230万元从款中扣除）。五、此协议签订当日，甲方必须先期付给乙方总收购款的30%预付款，此款由甲方直接偿还法院申请执行人王丽，剩余收购款甲方必须保证在签订协议之日至70工作日内结清。甲方如不能按协议要求如期兑付，甲方必须无条件将乙方所建房屋归还乙方市场销售抵还收购款及一切经济损失。六、甲方预付款偿付后，大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心以及商业店铺经营权、附属设施、房屋产权属甲方所有，与乙方无任何关系。除本协议第二条中的债务外，剩余款由乙方自行支配，甲方不再接受任何债权债务。七、在预付款没有付清前甲方不得占用乙方所建的所有房屋。八、本协议经甲乙双方签字后生效，任何一方违约需承担5%的违约金及产生的一切经济损失�
原审法院另查明，中云公司灌云分公司已从万和公司借款1064500元，该借款经双方确认转为应付中云公司灌云分公司的工程款。此外，大伊山投资公司向中云公司灌云分公司支付20万元，中云公司灌云分公司同意该20万元可以冲抵其应得的工程款。
原审法院还查明，2007年6月30日，灌云县发展和改革委员会向大伊山石佛寺送达了灌发改投资（2007）153号关于建设石佛寺南门广场项目核准决定的通知。2007年7月5日，灌云县建设局向大伊山石佛寺颁发了灌建规（2007）第041号建设工程规划许可证。2010年8月2日，大伊山石佛寺取得了灌国用（2010）第622号国有土地使用权证。现涉案工程相关房屋的产权已办至大伊山石佛寺名下。
2012年10月12日，中云公司灌云分公司诉至原审法院，请求判令刘加佐、李德刚、大伊山投资公司给付工程款15108506.1元及利息，并负担本案全部诉讼费�。
2013年4月21日，刘加佐向原审法院递交书面申请，要求对涉案工程造价进行司法鉴定。此后，原审法院依法委托连云港慧源建设工程咨询有限公司进行鉴定，因刘加佐拒不缴纳相关鉴定费用而被退回。
原审法院认为，刘加佐在通过公开竞买取得大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权以后，与李德刚达成合作协议，约定由双方共同投资开发，为此，双方已经形成个人合伙关系。此后，刘加佐、李德刚共同就大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺项目委托万和公司进行开发建设。万和公司在接受委托后，将涉案工程发包给中云公司灌云分公司承建，为此双方签订了建设工程施工协议，该协议系双方的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效。由于万和公司是受刘加佐、李德刚的委托而与中云公司灌云分公司签订�设工程施工协议的，所以该协议中发包人的权利和义务最终应由刘加佐、李德刚享有和承担。中云公司灌云分公司已经按照协议约定将涉案工程施工完毕，且涉案工程已通过竣工验收，而刘加佐、李德刚却拖欠中云公司灌云分公司工程款，其行为已经构成违约。中云公司灌云分公司起诉要求刘加佐、李德刚给付拖欠的工程款并支付利息，符合法律规定，依法应予支持。
关于刘加佐、李德刚应付中云公司灌云分公司工程款的数额问题。原审法院认为，涉案工程造价已经大伊山旅游经济区管委会和李德刚共同委托博文公司进行评估，结论为15108506.1元；刘加佐虽对博文公司出具的评估报告不予认可，并书面申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但在原审法院委托有关鉴定机构进行鉴定后，却拒绝缴纳鉴定费用，被鉴定单位退回。在此情况下，应视为刘加佐主动放弃诉讼�利以及对博文公司所出具的评估报告的认可；因中云公司灌云分公司对该评估报告亦予以认可，所以涉案工程造价可依据该评估报告确定为15108506.1元，扣除中云公司灌云分公司已从万和公司领取的工程款1064500元以及大伊山投资公司代刘加佐、李德刚向中云公司灌云分公司支付的工程款20万元，刘加佐、李德刚还应向中云公司灌云分公司支付工程款13844006.1元。
关于利息的支付问题。原审法院认为，因中云公司灌云分公司与万和公司签订的协议中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，所以依据相关规定应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。此外，中云公司灌云分公司虽主张利息从涉案工程竣工之日即2011年6月9日开始计算，但根据其与万和公司签订的协议中关于“工程竣工验收合格扣除保修金（工程总造价的3%）后10日内付清全部工程款”�及“工程保修期为二年”的约定，刘加佐、李德刚向中云公司灌云分公司支付的利息应以13390750.92元（工程造价13844006.1元-保修金453255.18元）为基数，从2011年6月20日起计算至付清款项之日止；以453255.18元为基数，从2013年6月10起计算至付清款项之日止。
关于大伊山投资公司是否应当承担向中云公司灌云分公司支付工程款的问题。原审法院认为，首先，大伊山投资公司不是涉案工程的发包人，其与中云公司灌云分公司之间不存在涉案工程的建设工程施工合同关系，其没有向中云公司灌云分公司支付涉案工程价款的合同义务；其次，涉案工程的产权虽然登记在大伊山石佛寺名下，但并不能据此就推定大伊山投资公司就应当承担支付工程价款的义务；第三，大伊山投资公司虽代刘加佐、李德刚向中云公司灌云分公司支付了20万元的工程款，此后其又与刘加佐签订了大伊山石佛寺附属用房经营权回购协议，但上述行为并不能证明大伊山投资公司对刘加佐、李德刚未付的工程款愿意承担付款责任，故中云公司灌云分公司要求大伊山投资公司向其支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、刘加佐、李德刚于判决生效后十日内向中云公司灌云分公司支付工程款13844006.1元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以13390750.92元为基数，从2011年6月20日起计算至付清款项之日止；以453255.18元为基数，从2013年6月10起计算至付清款项之日止）；二、驳回中云公司灌云分公司的其他诉讼请求。案件受理费112451元，保全费5000元�合计117451元（中云公司灌云分公司已预交），由中云公司灌云分公司负担7923元，刘加佐、李德刚负担109528元（刘加佐、李德刚在履行上述款项时一并支付给中云公司灌云分公司）。
中云公司灌云分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，大伊山投资公司与刘加佐、李德刚共同承担支付工程款的责任。首先，大伊山投资公司是涉案工程实际建设方、发包人，是应当向中云公司灌云公司支付工程款的义务人。原审法院认定大伊山投资公司不是涉案工程的发包人错误，且适用法律不当。现有证据表明，大伊山投资公司是开发项目的权利人，大伊山投资公司的主管部门确定其为合作开发建设方，大伊山投资公司因获得涉案工程而继受了相应的权利义务，故大伊山投资公司应当向中云公司灌云分公司承担支付工程款的责任。退一步说，如果万和公司、刘加佐等是涉案工程的转包人，那么大伊山投资公司亦应当在欠付工程款范围内承担责任。其次，原审法院判决排除大伊山投资公司承担支付工程款责任，错误且有悖公平。综上，大伊山投资公司向中云公司灌云分公司直接支付工程款，不仅有事实基础和法律依据，而且符合各方当事人的合法权益，原审判决不仅错误，且不利纠纷解决，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘加佐辩称，大伊山投资公司是否承担支付工程款责任，由法院根据查明的事实依法作出裁决。博文公司评估报告是无效证据，不能作为涉案工程造价的依据，应当由法院另行委托机构对涉案工程进行评估。
被上诉人李德刚辩称，大伊山投资公司应当承担支付工程款责任，李德刚不应承担支付工程款的责任。大伊山投资公司与刘加佐签订的大伊山石佛寺附属用房经营权回购协议，李德刚并不知情。李德刚在原审中同意将106万元借款作为工程款抵扣，前提条件是大伊山投资公司支付工程款。
被上诉人大伊山投资公司辩称，首先，中云公司灌云分公司对刘加佐、李德刚承担支付工程款的责任不持异议，又主张大伊山投资公司承担支付工程款的责任不能成立。拍卖程序证明刘加佐竞买的是经营收益权，负有开发投资的义务。建设工程施工合同证明发包人是刘加佐、李德刚委托的万和公司。因此，涉案工程的投资人刘加佐、李德刚，并不是大伊山投资公司。其次，涉案工程已被法院查封，大伊山投资公司并未取得涉案工程。中云公司灌云分公司亦未将涉案工程交付刘加佐、李德刚。刘加佐与大伊山投资公司签订的大伊山石佛寺附属用房经营权回购协议没有实际履行。因此，原审判决认定刘加佐、李德刚以投资者身份发包涉案工程，负有支付工程款的义务，依据充分。中云公司灌云分公�要求大伊山投资公司、刘加佐、李德刚共同承担支付工程款责任，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，天平拍卖公司在拍卖规则注意事项中载明：按照委托方的要求，买受人要确保按照设计图纸进行建设施工并承担全部费用，保证工程质量和施工进度，做到安全施工，承担相关安全责任。
刘加佐与大伊山投资公司于2013年6月14日签订的大伊山石佛寺附属用房经营权回购协议，合同双方当事人未实际履行。
在本案审理期间，中云公司灌云分公司提交“地基与基础分部工程质量验收报告”、“主体结构分部工程质量验收报告”、“单位工程竣工验收证明”，在“建设单位”栏均加盖了灌云县大伊山石佛寺印章。据此证明，涉案工程的建设单位是大伊山投资公司。经质�，大伊山投资公司认可该证据的真实性，但认为该证据与本案不具有关联性。该组证据并没有加盖大伊山投资公司印章，建设单位并非是大伊山投资公司。刘加佐亦认可该证据的真实性，但认为该证据与本案不具有关联性，刘加佐是实际投资人，其以灌云县大伊山石佛寺名义进行质量验收。李德刚认为大伊山投资公司是涉案工程的投资主体。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：大伊山投资公司是否应当承担给付工程款责任。
本院认为，刘加佐竞买取得了大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权。根据拍卖规则中的注意事项关于“买受人确保按照设计图纸进行建设施工并承担全部费用，保证工程质量和施工进度，做到安全施工，承担相关安全责任”的内容，刘加佐负有建设涉案工程的义务。事实上，刘加佐及其合伙人李德刚亦�授权万和公司，与中云公司灌云分公司就涉案工程签订了建设工程施工合同。因此，涉案工程的实际投资人应为刘加佐和李德刚。虽然灌云县大伊山石佛寺作为建设单位，在涉案工程质量验收报告及证明上加盖印章，但并不能推翻刘加佐和李德刚是涉案工程实际投资人的地位，故中云公司灌云分公司主张大伊山投资公司是涉案工程的建设单位，不能成立。此外，大伊山投资公司亦没有参与建设工程施工合同的签订，并不是涉案工程的发包人。因此，中云公司灌云分公司主张大伊山投资公司承担给付工程款的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
在涉案工程竣工并验收合格后，作为涉案工程的投资人及发包人，刘加佐和李德刚负有向中云公司灌云分公司给付工程款的义务，李德刚在二审中辩称不承担给付工程款的责任，于法无据，本院不予采信。
李德刚作�万和公司的法定代表人，在原审中同意将万和公司出借给中云公司灌云分公司106.45万元，转为涉案工程的已付工程款，原审判决据此作出认定，并无不当。
博文公司接受李德刚和大伊山旅游经济区管委会的委托，对涉案工程造价进行了评估。对此，李德刚、中云公司灌云分公司均予以认可。虽然刘加佐在一审中辩称其并未授权给博文公司，并认为该评估不客观、真实，但在原审法院委托司法鉴定后，又拒绝交纳鉴定费用。在此情形下，原审判决依据博文公司的评估结论作为涉案工程的造价，并无不当。二审中，刘加佐仍对博文公司的报告提出异议，但并未提交新的证据，故本院对刘加佐该辩称意见不予采信。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。中云公司灌云分公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112451元，由上诉人中云公司灌云分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年三月十七日
书 记 员 戚亦萍