山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2137号
上诉人（原审被告）：张建政，无固定职业。
上诉人（原审被告）：黄海彬。
委托代理人：贺朝辉，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李克发，无固定职业。
委托代理人：王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
上诉人张建政、黄海彬因与被上诉人李克发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社二初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，芝罘区梦天木艺建材商行的设立方式为个体工商户，经营者为被告黄海彬。2013年8月25日，因需要制作户外广告效果图，该商行联系被告张建政，并让被告张建政进行户外广告的打样、喷绘、安装、拍照，该商行支付给被告张建政1200元费用。被告张建政对上述户外广告打样并经该商行工作人员确认后，被告张建政通过烟台市芝罘区盛雅喷绘工作室制作了一张写有“梦天木门”等字样的户外广告，该户外广告高为5米、宽为20米。后被告张建政找到案外人王某甲让其悬挂上述户外广告，王某甲又联系到原告李克发共同悬挂上述户外广告。2013年8月27日，在烟台市××青年××路鲁东大学附近，原告与王某甲徒手攀爬至一牌身高度为4米、宽度为20米的户外广告牌上方悬挂户外广告时，不慎坠落受伤。原告于当日到烟台市烟台山医院住院治疗，住院14天，行后路切开复位椎管减压内固定术，出院诊断为腰椎爆裂骨折（L1、L3）并不全瘫。被告张建政支付了原告部分医疗费4000元。另查明，原告与被告张建政均无高处作业资质。
原告于2013年9月16日状诉至本院，请求判令张建政、烟台市唐果图文设计有限公司赔偿经济损失193556.58元。诉讼中，经原告申请，原审法院依法查封了烟台市唐果图文设计有限公司所有的机器设备一宗。后原告申请撤回对烟台市唐果图文设计有限公司的起诉，并申请通知黄海彬为本案的共同被告，法院予以允准。原审法院根据原告的申请，依法解除了上述查封。原告当庭请求判令二被告共同赔偿医疗费90429.75元（含肌电图等测试费1358元，不含被告张建政已支付的4000元）、交通费300元、住院伙食补助费420元、营养费280元、误工费29222元、护理费8725元、残疾赔偿金187020元、司法鉴定费2200元，共计318596.75元。
关于事发经过、原告与被告张建政是否存有雇佣关系，原告与被告张建政产生分歧。原告述称：事发前原告与王某甲及张建政认识，原告平时没有固定职业，在烟台市靠给别人打零工挣钱，张建政平时经常有些需要悬挂户外广告的活让原告与王某甲去干，并由张建政支付劳务费；2013年8月27日早上，王某甲打电话给原告称张建政需要悬挂两个户外广告，张建政让王某甲与原告去干，原告同意后，原告开车到烟台市大海阳路的唐果图文设计公司与张建政碰头，当时王某甲及原告的表弟王某乙也在场，张建政让原告把车开回家，张建政开着车拉着原告、王某甲、王某乙到位于烟台市××路富家车行附近的路边，张建政称先在幸福南××××一次，再到鲁东大学附近悬挂一次，总共给200元劳务费，原告与王某甲从路边广告牌两边徒手攀爬到广告牌上，并简单地将户外广告固定在广告牌上，张建政在下面拍照，后张建政开车拉着原告等三人到鲁东大学附近，采取同样的方式悬挂了一次户外广告并由张建政拍照，张建政提出再找一个广告牌悬挂户外广告，原告与王某甲同意了，当再次悬挂户外广告时，因广告牌有些生锈、横梁有些短，原告担心有危险就不想攀爬，原告要求张建政提供保险绳，张建政没有保险绳并称不会出事，让原告攀爬广告牌，原告徒手攀爬到该广告牌一侧的上方，双脚踩在架子上，双手拽住户外广告的一端，与另一侧的王某甲共同向上拽户外广告时，户外广告中间撕裂，致使原告失去平衡坠落受伤。原告还称，事发时悬挂户外广告的广告牌长度为20米、牌身高度为4米，加上广告牌的底座，广告牌的高度实际有6米。被告张建政述称：被告张建政从未雇佣过原告，也从未向原告支付过劳务费，原告和王某甲也没有经常给被告张建政干活，但王某甲之前经常从被告张建政处揽活；2013年8月26日晚，被告张建政联系王某甲告知要悬挂户外广告，并告知安装费（包工费）为200元，次日早上八时许，王某甲到烟台市芝罘区大海阳路83-101号取户外广告，并讲他雇的人随后就到，被告张建政告诉王某甲在烟台市××路悬挂户外广告一次，在青年南路悬挂户外广告两次，上午10时许，原告开车到了，因原告未带绳子，王某甲让原告开车回去拿绳子，被告张建政开车拉着户外广告并拉着王某甲及王某甲雇佣的另外一个人到幸福南路，途中为节省时间，王某甲提出到原告家里拉上原告一块到幸福南路，在幸福南路原告与王某甲在一广告牌上悬挂户外广告，被告张建政在下面进行了拍照，后四人一同到青年南路鲁东大学附近采取同样方式悬挂了一次户外广告，并由被告张建政拍照，在第三次悬挂户外广告时原告从广告牌上摔下来，但原告如何摔伤，被告张建政没有看见，该广告牌长度为20米、高度为4米。被告张建政还称，当天被告张建政原本不需要到现场，因比较着急，且需要拍照，故被告张建政需要到现场；原告并没有向被告张建政索要保险绳，双方未有过语言交流，工作中原告是听从王某甲的指挥，当时与原告、王某甲一块悬挂广告的还有另外一个人，可能是原告所称的表弟。
原告为证实其主张，当庭提交如下证据：
1、申请证人王某甲出庭作证（作证时间为2014年10月27日）。王某甲述称：平时其与李克发一起给别人干过活，有时是其联系的活，有时是李克发联系的活，事发前其与李克发一起给张建政干过三次悬挂户外广告的活；2013年8月27日上午，张建政让其给他干点活，在烟台市大海阳花鸟市场双方见面，见面后张建政称这个活一个人干不了，让其联系大个（指李克发），其给李克发打电话说张建政这里有个活问李克发能不能干，原告说能干，当时原告开车在下曲家，原告没有与其碰面，而是自己开车回家，张建政开车拉着其一起到珠玑接了原告，原告与一小伙上了车，张建政拉着三人到幸福南路，在幸福南路张建政说悬挂两次户外广告，就干一上午，给200元钱，当时张建政选好一个广告牌，其与李克发徒手爬到广告牌上悬挂并固定户外广告，张建政在下面指挥并拍照，拍照后由其与李克发再将户外广告取下，张建政又开车拉着三人到青年路鲁东大学北侧，采取同样的方式第二次悬挂户外广告，但张建政提出再悬挂一次户外广告，并另选定了一个广告牌，该广告牌高度有7米，李克发向张建政要安全带，张建政没有安全带，其与李克发爬到广告牌上面，李克发在固定户外广告时将广告边缘拽碎，李克发坠落受伤。证人还称：其出庭作证不是原告要求的，而是其主动帮助原告作证。
被告张建政质证称：证人证言中关于原告与证人在大海阳路是否碰过面与原告的陈述存有矛盾，且证人主动帮原告作证，即失去了公正性及真实性，故证人没有如实反映案件真实情况；证人证言不能证实被告张建政是原告的雇主，反而证明涉案的活是证人打电话要求原告参与，证人是原告的雇主。
2、证人王某乙出庭作证（作证时间为2014年12月10日）。王某乙述称：其是原告的表弟，2013年8月27日上午，其跟原告在原告位于烟台市珠玑居委会的家中，原告接了个电话，其听原告在电话中称有两块布要到大海阳去，打完电话后原告说要到大海阳，因其在家中无聊就跟着原告一块去了，当时原告开着车到的大海阳，王某甲和一个高个男子（事后知道高个男子姓张）在场，高个男子和原告说了几句话，内容其没有听见，其下车准备过去时听见高个男子让原告把车开回珠玑，后其与原告开车回珠玑，高个男子开车也到了珠玑，并拉着其与原告、王某甲三人到了幸福南路，他们三人在一起商量挂两块布给多少钱，高个男子说给200元，其和原告、王某甲三人就往广告牌上悬挂广告布，挂好后由高个男子拍照，后高个男子开车拉着三人到鲁东大学，采取同样方式又挂了一次广告布，高个男子商量说还要再要挂一次，后高个男子开车又换了一个地方并选了一个广告牌问原告及王某甲是否好挂，原告与王某甲下车看了看说架子生锈不能挂，原告向高个男子要安全带，高个男子说没有带，原告说这个地方不能挂，高个男子说凑合挂吧，后其三人悬挂广告布，当时王某甲和原告在架子（指广告牌）上面，其在下面绑绳，其看见原告拽着广告布向上拉，广告布碎了，原告掉了下来。
被告张建政质证称：证人与原告存有特殊关系，故证人没有如实陈述；证人证言中包括了证人知道的事实、不知道的事实和证人自己的推理；证人作证时强调了“原告向被告张建政要安全带，被告张建政说没有”，该与之前原告的陈述相一致，可见证人作证前证人与原告就自认为重要的地方进行了沟通；证人证言与证人王某甲的证言存有诸多差异。故证人证言是不真实的。
诉讼中，经原告申请，原审法院依法委托烟台正贺司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，因该鉴定需要，原告于2015年2月6日到烟台市烟台山医院进行肌电图、神经传导速度测定，原告支出908元，鉴定意见为：被鉴定人李克发L1、L3椎体压缩性骨折构成Ⅷ级伤残，右下肢神经损伤构成X级伤残；伤后休治时间为365日；伤后住院期间2人护理，出院后1人护理90日。原告支出司法鉴定费2200元。原告对上述残疾等级的鉴定意见不予认可，认为鉴定的残疾等级过低，但对此不能提供反驳证据和理由，对其他鉴定意见均无异议。
关于医疗费：原告提交烟台市烟台山医院出具的住院病案、住院病人帐页、金额为93071.75元的住院收费专用票据复印件及金额为93071.75元的病人结帐明细清单（打印日期为2013年12月11日）各1份，原告以此主张其因伤治疗产生医疗费93071.75元，扣除被告张建政已支付的4000元，其主张医疗费为89071.75元。被告张建政对上述住院病案、××病人结帐明细清单的真实性均无异议，对上述医疗费用的合理性亦无异议，但质证称，病人结帐明细清单不能代替住院收费专用票据，被告有理由相信原告已将上述医疗费用通过医疗保险予以报销。经查，就上述医疗费，原告于2014年年初通过新型农村合作医疗保险报销了21020.10元。关于肌电图及神经传导速度测试费：原告提交烟台市烟台山医院于2015年2月6日出具的项目金额合计为908元的神经传导速度测定、肌电图及挂号、检查、病历手册费的门诊收费票据2张，烟台市烟台山医院于2014年6月24日出具的金额为450元、项目为神经传导速度测定、肌电图的门诊收费票据2张，原告据此主张其支付肌电图及神经传导速度测试费1358元。关于交通费：原告主张其伤后出院从烟台市烟台山医院乘坐出租车返回家中花费30元，剩余270元是原告住院期间护理人员因护理原告乘坐出租车产生的费用。对此，原告当庭提交客运出租专用定额发票20张计200元，并述称其他交通费票据丢失。关于住院伙食补助费：原告主张其住院14天，每天按照30元标准计算为420元。关于营养费：原告主张其住院14天期间每天需要营养补充计20元，共计280元。被告张建政对该项诉讼请求不予认可。原告不能提供相关证据。关于误工费：原告提交烟台市只楚街道只楚居民委员会出具的证明1份以证明应按照城镇居民计算其经济损失，上述证明内容为：“兹有我辖区居民李克发自2010.6起居住我居只楚北街3-9。特此只楚居委2013.9.12”；原告主张其无固定职业，其伤后需要休治365天，按照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元计算误工费为29222元。关于护理费：原告述称，其伤后住院期间由其妻子刘学翠及表哥李光喜进行护理，出院后由其表哥李光喜一人护理90日；刘学翠无固定职业，李光喜系芝罘区鸿东五金店的工作人员，原告提交芝罘区鸿东五金店出具的证明1份及2013年5-7月的单位工资表3张，其中上述证明的内容为：“我单位员工李光喜，2013年8月27日至2013年12月10日，护理因受伤住院的李克发，该员工月工资人民币3450元，共扣发护理期间的工资人民币12075元”，上述工资表载明李光喜在2013年5-7月，每月实发工资均为3450元；原告主张按照烟台当地护工标准即每人每天48元计算刘学翠的护理费为672元（48元×14天），按照2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入28265元计算李光喜的护理费为8053元（28264元÷365天×104天），上述护理费合计为8725元。关于残疾赔偿金：原告主张按照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元计算残疾赔偿金为187020元（29222元×20年×32％）。
原审法院认为，本案中，根据原告与被告张建政的陈述及原告申请出庭作证的证人王某甲、王某乙的证言，能够认定被告张建政安排王某甲及原告等人悬挂户外广告，原告等人在悬挂户外广告时听从于被告张建政的指示，原告等人的劳务费亦由被告张建政支付，上述情形符合雇佣关系特点，故原告与被告张建政之间系雇佣关系。被告张建政虽辩称原告是受雇于案外人王某甲，其与原告不存在雇佣关系，但对此不能提供充分证据予以证实，故对被告的上述辩解意见，不予采纳。证人王某甲、王某乙的证言之间及与原告的陈述之间虽有个别差异，证人王某乙虽与原告具有一定的亲属关系，但二证人是在事发一年之后到庭作证，其证言存有的上述差异符合客观规律，上述差异不能足以否定二证人证言的证明力，且二证人就王某甲联系原告为被告悬挂户外广告、被告张建政与原告和王某甲商谈劳务费、原告和王某甲悬挂户外广告及原告从广告牌上坠落受伤等经过的证言与原告的陈述相一致，与被告的部分陈述亦相吻合，故被告张建政关于证人证言不能真实反映事发经过、证人证言不应采信的辩解意见，法院不予采纳。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因被告张建政对原告等人从事的雇佣活动未能提供相应的安全保障措施、未尽到安全注意义务，存有重大过错，故被告张建政对原告的经济损失负有相应的赔偿之责，原告明知徒手攀爬户外广告牌存有安全危险而为之，亦存有过错，故应减轻被告张建政的赔偿责任，被告张建政对原告的经济损失负有90％的赔偿责任。芝罘区梦天木艺建材商行将涉案户外广告的打样、喷绘、安装、拍照等业务交由被告张建政实施，双方之间系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，芝罘区梦天木艺建材商行的工作人员明知其交由被告张建政承揽的业务需要在高处悬挂户外广告，存有人身危险性，并应当知道被告张建政不具有高处作业资质、没有安全作业条件，故芝罘区梦天木艺建材商行存有重大过失，其经营人即被告黄海彬应当承担相应的赔偿责任，被告黄海彬应按照被告张建政所承担的赔偿责任的60％承担连带责任。被告黄海彬关于其承担赔偿责任无事实和法律依据的辩解意见，不予支持。原告虽对上述残疾等级的鉴定意见不予认可，但对此不能提供反驳证据和理由，故对上述鉴定意见予以确认。关于医疗费：原告提交的证据能够证实其因伤治疗产生住院医疗费93071.75元，扣除原告通过新型农村合作医疗保险报销的21020.10元，原告的医疗费应为72051.65元。关于肌电图、神经传导速度测试费：烟台市烟台山医院于2014年6月24日、2015年2月6日出具的门诊收据票据载明的项目内容一致，属重复费用，且本案司法鉴定意见采用的是烟台市烟台山医院于2015年2月6日作出的肌电图报告，故上述合理费用应为908元。关于交通费：原告关于伤后出院乘坐出租车回家产生的交通费30元符合法律规定，予以支持，护理人员在原告住院期间对原告护理产生的合理交通费应予支持，对此可按照每人每天6元计算交通费为168元（6元×14天×2人），故合理的交通费应为198元。原告就此主张过高部分，不予支持。关于住院伙食补助费：原告关于按照每天伙食补助30元计算住院伙食补助费为420元的主张于法有据，予以支持。关于营养费：因原告对此不能提供相关证据，且被告张建政亦不予认可，故对原告的该项主张，不予支持。关于误工费：原告提交的证据及本案查明的事实能够证实事发前原告连续在城镇居住一年以上，且收入来源于非农业，故原告主张按照城镇居民计算误工费等经济损失的主张于法有据，原审法院予以支持，按照2013年、2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入28264元、29222元计算，原告合理的误工费为28902元（28264元÷12个月×4个月+29222元÷12个月×8个月），原告就此主张过高部分，不予支持。关于护理费：根据上述原告伤后住院期间需要2人护理、出院后需要1人护理90日的鉴定意见，原告关于按照日48元计算刘学翠的护理费为672元、按照2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入28264元计算李光喜护理费为8053元的主张于法有据，予以支持。关于残疾赔偿金：根据上述残疾等级的鉴定意见，原告主张按照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元计算残疾赔偿金为187020元的主张于法有据，予以支持。
综上，原告李克发因本次事故产生的经济损失为医疗费72051.65元（含被告张建政已支付的4000元）、交通费198元、住院伙食补助费420元、误工费28902元、护理费8725元、残疾赔偿金187020元，合计297316.65元。被告张建政应承担上述经济损失90％的赔偿责任计267585元（含被告张建政已支付的4000元）。被告黄海彬按照被告张建政承担的上述经济损失267585元的60％承担连带责任计160551元。诉讼中，经原审法院合法传唤，被告张建政无正当理由未到庭参加第五次法庭审理，被告黄海彬无正当理由未到庭参加法庭审理，视为对其诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年11月20日判决：一、被告张建政于判决生效之日起10日内赔偿原告李克发医疗费、交通费、住院伙食补助费、误工费、护理费及残疾赔偿金共计267585元（含被告张建政已支付的4000元）。被告黄海彬按照上述267585元的60％计160551元承担连带赔偿责任。二、驳回原告李克发的其他诉讼请求。如果被告张建政、黄海彬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6147元，保全费1520元，司法鉴定费2200元、肌电图及神经传导速度测试费908元，共计10775元，由原告李克发负担2964元，由被告张建政负担7811元，被告黄海彬对此承担60％的连带迳付责任计4687元。
宣判后，上诉人张建政、黄海彬对判决不服，向本院提起上诉。上诉人张建政上诉称，原审认定被上诉人与上诉人张建政之间存在雇佣关系证据不足，证人证言存在矛盾，且证人主动为被上诉人作证，与被上诉人之间存在特殊关系，本案中安装费为200元，安装过程是3人完成的，如果是雇佣关系，上诉人没有办法分配，被上诉人也没有明确指出劳务费的支付方式和数量。另外上诉人与被上诉人在见面后有上诉人张建政开车拉3人去安装地点才谈及安装方式和费用，这与临时雇佣相悖。原审在被上诉人增加诉讼请求后没有给予上诉人张建政答辩期就开庭，违反了法定程序。原审认定被上诉人只承担10%的责任，与其过错程度不相当，请求二审法院依法改判。
上诉人黄海彬上诉称，原审判决认定被上诉人和王某甲都受雇于上诉人张建政是错误的，实际上被上诉人是王某甲雇佣的，王某甲应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。原审判决认定上诉人黄海彬存在重大过失，故应承担连带责任存在错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”该规定只适用于承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的情形，本案中实际承揽人为张建政，被上诉人的受伤并非张建政造成的，因此不应适用该解释的规定。上诉人黄海彬要求上诉人张建政定做成果只是三张效果图，并没有要求张建政高空作业。对于高空作业需要什么样的资质在原审中并没有说明，张建政是否具有安全作业条件，上诉人黄海彬根本无法得知，也没有审查义务，故上诉人黄海彬没有过错。对于被上诉人适用城镇标准的赔偿的证据存在瑕疵，居委会的证明系先盖公章再补的证明内容，被上诉人没有能够提供其住所地的产权证书，也没有证据证明其在此居住一年以上。故请求二审法院依法改判。
被上诉人李克发答辩称，原审判决认定事实清楚，效果图的取得只能通过高处悬挂户外广告的方式取得，否则就只能通过造假的方式。特种作业人员安全技术培训考核管理规定，该规定明确了高处作业的情形是坠落高度基准面2米及以上，故本案中属于高空作业没有争议。关于城镇标准的问题，被上诉人系以非农业的方式作为维持生计的主要收入来源，自2010年6月7日至该证明出具的2013年9月12日一直居住在只楚北街事实明确，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。被上诉人认可原审法院的审判结果，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人为证实自己受雇于上诉人张建政的主张，提供证人王某甲、王某乙出庭作证，证实上诉人张建政安排王某甲及被上诉人等人悬挂户外广告，劳务费亦由上诉人张建政支付，上述情形符合雇佣关系特征，原审认定被上诉人与上诉人张建政之间系雇佣关系，并无不当。上诉人张建政与上诉人黄海彬虽辩称被上诉人是受雇于案外人王某甲，但对此主张均不能提供充分证据予以证实，故对上诉人张建政与上诉人黄海彬的该主张本院不予采信。上诉人张建政没有高空作业施工资质，未能给被上诉人提供必要的安全保障措施，应当承担主要责任，原审判决认定上诉人应承担90%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（二）款的规定，上诉人黄海彬将安装广告牌的工作包给上诉人张建政，应当对承包人是否具备高空作业资质以及是否具备安全生产条件进行审查，因其选任的承包人没有相应资质，原审法院判决上诉人黄海彬在自身过错范围内与上诉人承担连带责任并无不当。综上，上诉人张建政与上诉人黄海彬的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4687元，由上诉人张建政与上诉人黄海彬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 王 玥