湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民一终字第00103号
上诉人（原审被告）：仙桃市四达公路建设有限公司，住所地：湖北省仙桃市复州大道375号。
法定代表人荣小宏，该公司总经理。
委托代理人昌利云，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
委托代理人汪祥斌，该公司安全部长。
被上诉人（原审原告）：蔡彬发。
委托代理人陈荣茂，湖北兴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北洪盛建设工程有限公司，住所地：湖北省洪湖市万全镇永丰南昌路。
法定代表人：肖盛兵，该公司经理。
上诉人仙桃市四达公路建设有限公司（以下简称四达公司）因与被上诉人蔡彬发、被上诉人湖北洪盛建设工程有限公司（以下简称洪盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四达公司的委托代理人昌利云、汪祥斌，被上诉人蔡彬发及其委托代理人陈荣茂到庭参加诉讼，被上诉人洪盛公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告蔡彬发诉称：2012年10月被告四达公司与洪湖市交通运输局签订《黄观线汊河至沙口段大修工程第二标段施工合同协议书》（以下简称《协议书》）约定由被告四达公司完成《协议书》项下的工程。而后，被告四达公司将该协议书项下的沙口镇花湾村至下新河村K19＋273-K25＋013段工程的劳务分包给原告，原告组织工人按约完成了相关工程。被告四达公司于2013年1月23日对该段工程进行了验收，并支付了部分劳务费，但截至2013年10月28日仍下欠劳务费325568元，虽经原告多次催讨，被告四达公司至今未付。后被告四达公司提出异议，认为该工程系洪盛公司借用其资质中标后以该公司的名义与洪湖市交通运输局签订的《协议书》，实际施工方为洪盛公司。于是，原告蔡彬发于2015年1月10日提出了追加被告洪盛公司和变更、增加诉讼请求的申请，请求：1.判令被告四达公司与被告洪盛公司共同支付拖欠的工程劳务费325568元，并从2013年元月1日起至2015年2月9日止按银行三年期贷款利率8%承担上述款项利息54912.47元，2015年2月10日起至判决书生效之日止利息参照上述利率计息。2.判令被告洪盛公司支付奖金5000元。3.判令被告四达公司与被告洪盛公司对上述第一、二项请求互付连带清偿责任。4.诉讼费用由被告四达公司与洪盛公司共同承担。
原审被告四达公司辩称：1.四达公司不是本案诉讼的适格主体；2.原告称四达公司欠其工程劳务费325568元，没有事实依据；3.欠条不是我公司授权出具的；4.原告主张的工程劳务费不真实。
原审被告洪盛公司辩称：1.原告诉讼的主体不明确；2.原告主张的上述欠款的利息及奖金没有事实依据和法律依据。
一审认定：被告四达公司于2012年9月29日中标了洪湖市交通运输局的黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程（二标段）。2012年10月10日，被告洪盛公司以该工程项目部的名义与原告蔡彬发施工队签订了《劳务承包施工合同》，将该工程中的沙口镇花湾村至下新河村K19＋273-K25＋013段工程的劳务作业分包给蔡彬发施工队，被告洪盛公司在该合同上加盖了公司公章，并由负责人肖冬青签字，原告蔡彬发在合同上签字。该合同第四条约定：“余款30％工程完工验收后在年底前一次性付清”，第五条第二款第六项约定：“乙方（蔡彬发）要保证90日历天完成任务，若推迟一天罚款1000元，依次类推，提前完工奖5000元”。原告蔡彬发于2012年10月10日开工，2012年12月11日完工。2012年10月11日，被告四达公司与洪湖市交通运输局签订《黄观线汊河至沙口段大修工程第二标段施工合同协议书》（以下简称《协议书》），约定由被告四达公司承包该工程。2013年1月8日，被告四达公司为了方便被告洪盛公司进行工程验收，决定将四达公司黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段项目部的公章交给被告洪盛公司使用，并对其使用范围进行了限制（仅限工程验收的资料整理使用）。2013年1月23日，被告四达公司该工程项目部对原告蔡彬发的工程劳务验收合格，并对工程总量及价格进行了核定。后在原告对被告洪盛公司欠款一再催讨下，被告洪盛公司的技术人员张克锋以被告四达公司黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段项目部的名义向原告出具欠原告工程施工人工费325568元的欠条一张。被告洪盛公司的财务账目显示共欠原告蔡彬发工程劳务费515568元。后来，因原告领取20万元未入账，及收到被告洪盛公司的法定代表人肖盛兵个人之间还款1万元被洪盛公司财务人员误录入了洪盛公司的账目，故被告洪盛公司实际尚欠原告黄观线工程劳务费325568元。被告仙桃公司的资质证书为公路工程施工总承包贰级，被告洪盛公司为房屋建筑工程施工总承包叁级，无公路工程有效资质。
一审认为：本案的争议焦点有以下几个方面：一是原告蔡彬发与被告洪盛公司签订的《劳务承包施工合同》的效力问题及劳务工程款的计算问题。原告蔡彬发与被告洪盛公司签订的《劳务承包施工合同》，为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。因劳务承包人原告蔡彬发未取得建筑施工企业资质，其属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，双方所签订的劳务分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告蔡彬发所承包的劳务工程，已经验收合格，故双方的工程款结算，应当参照合同的约定。对原告要求被告洪盛公司支付尚欠劳务工程款325568元的诉讼请求依法予以支持。双方合同明确约定工期90日，提前完工奖5000元，而原告于2012年10月10日开工，2012年12月11日完工，属于提前完工，但是因为该合同无效，且奖金不属于工程价款的范畴，对原告要求被告洪盛公司支付奖金5000元的诉讼请求不予支持。二是欠付劳务工程款利息计算问题。原告蔡彬发与被告洪盛公司对欠付工程价款利息计算标准没有约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。参照原告与被告洪盛公司的合同约定“余款30％工程完工验收后在年底前一次性付清”及该工程验收交付时间2013年1月23日，被告洪盛公司支付劳务工程款的期限为2013年12月31日前，故利息计算时间应为2014年1月1日起至判决书生效之日止。三是被告四达公司的责任承担问题。被告四达公司作为洪湖市交通运输局的黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程（二标段）的总承包人，在中标该工程后，将该工程整体违法转包给没有公路工程施工资质的被告洪盛公司。由被告洪盛公司借用被告四达公司黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程（二标段）项目部的名义将该工程的部分劳务作业分包给不具备施工劳务作业资质的自然人蔡彬发，并把该项目部的公章借给被告洪盛公司，用于该工程的验收，虽然其对被告洪盛公司对该项目部公章的使用有限制，但是被告四达公司与洪盛公司内部的约定不能对抗第三人。被告四达公司为该工程形式上的“总承包人”，与被告洪盛公司实质为挂靠关系，其上述行为系帮助被告洪盛公司规避法律，形成“合法外衣”，主观上具有过错，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十七条禁止性的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告四达公司应对洪盛公司欠付工程价款承担连带清偿责任。综上，对原告蔡彬发的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告湖北洪盛建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告蔡彬发劳务工程款人民币325568元及利息（从2014年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告仙桃市四达公路建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告蔡彬发的其他诉讼请求。本案案件受理费6183元，财产保全费2148元，共计8331元，由原告蔡彬发负担331元，被告湖北洪盛建设工程有限公司与仙桃市四达公路建设有限公司共同负担8000元。
宣判后，四达公司不服，向本院提起上诉称：一、洪盛公司派遣的技术员张克锋在蔡彬发单方制作的325568元劳务费结算欠条上盖上上诉人“仙桃市四达公路建设有限公司黄观线洪湖市汊河至沙口二标段大修工程项目部”的印章是无效民事行为，一审法院将其认定为有效，是认定事实错误，适用法律错误。1.张克锋在蔡彬发单方制作的325568元劳务费结算欠条上盖上上诉人“仙桃市四达公路建设有限公司黄观线洪湖市汊河至沙口二标段大修工程项目部”的印章既没有得到四达公司的同意，也没有得到四达公司授权的黄观线二标段项目部负责人同意。2.张克锋在欠条上盖章的行为在盖章前没获得四达公司的授权或其项目部负责人同意，在盖章后也没有得到四达公司或其项目部的追认。3.“仙桃市四达公路建设有限公司黄观线洪湖市汊河至沙口二标段大修工程项目部”的印章仅限工程验收资料整理使用的范围，张克锋使用该印章在欠条上盖章的行为是私人行为，不应由四达公司承担法律后果。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决上诉人承担连带清偿责任，是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的发包人是洪湖市交通运输局，按照该司法解释的规定，只能由发包人洪湖市交通运输局在欠付工程价款范围内对实际施工人蔡彬发承担责任。三、本案诉争的劳务费325568元，是洪盛公司多个工程下欠的劳务费，本案所涉的黄观线洪湖市汊河至沙口二标段大修工程项目部所欠蔡彬发劳务费并没有这么多。一审法院将该事实也没有查清。综上，一审法院认定张克锋在欠条上盖章行为是四达公司的有效民事行为，判决四达公司承担连带清偿责任是认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1.撤销原审判决第二项；2.改判驳回被上诉人蔡彬发要求上诉人四达公司承担本案共同和连带清偿责任的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蔡彬发辩称：一、四达公司虚构了《关于公章使用的意见》（以下简称意见），该《意见》即使是真实的也不能对抗善意第三人，因此原审认定欠条的效力正确。1.四达公司在一审时认可了答辩人所提交的证据三《黄观线二标段蔡山发施工队水稳基层及砼面板工程数量表》的真实性。该数量表所记载的内容实际上是工程验收与结算，其形成时间是2013年1月23日，并加盖了四达公司项目部的公章。2.四达公司的《意见》是事后虚构的。该《意见》第一条规定“该公章仅作为工程验收的资料整理使用……”，张克锋签收该《意见》时间是2013年1月10日。按《意见》规定，公章只能为工程验收资料使用，而不能作为他用，但实际情况是在工程验收和工程款结算时使用了该枚公章。如果对照《意见》中的各条规定，岂不是工程验收也是无效行为。由此只能说明《意见》是事后虚构的。3.即使《意见》是真实的，也不能对抗善意第三人。该《意见》是四达公司内部规定，且四达公司项目部已对答辩人的劳务工程进行了验收与结算并在验收的《数量表》上加盖了四达公司项目部公章。答辩人没有理由怀疑张克锋在欠条上加盖项目部公章的行为是无权代理行为，因此该内部规定不能对抗善意第三人。综上，原审认定欠条的效力是正确的。二、本案讼争的325568元劳务费是客观真实的。一审时，上诉人提交了证据八即《预付账款明细帐》用以证实黄观线只拖欠劳务费206805元。由于该证据有明显的改动痕迹，答辩人提出了质疑。事后，原审合议庭请上诉人、答辩人到洪盛公司，从该公司财务调取原始账目，经核对本案讼争的黄观线劳务费是325568元，而非上诉人所言的206805元，一审案卷中有这次对账时各方当事人签字为凭。三、上诉人四达公司与洪盛公司是挂靠与被挂靠关系，一审判决四达公司对讼争的劳务费承担连带清偿责任是正确的。无论是庭审前后的调解还是庭审调查阶段，四达公司与洪盛公司均承认黄观线二标段是洪盛公司借用四达公司资质中的标，组建的项目部也是洪盛公司人员，现场施工技术人员也是洪盛公司人员，四达公司只是出具了一枚项目部印章，他们之间其实就是挂靠与被挂靠关系。挂靠与被挂靠关系是法律所禁止的，一审判决四达公司对讼争的劳务费承担连带清偿符合法律规定，恳请二审维持。四、二审应对四达公司擅自出借资质的行为进行处罚，并没收其非法所得。由于四达公司与洪盛公司是挂靠与被挂靠关系，一审阶段答辩人曾向法庭建议对四达公司擅自出借资质的行为进行处罚并没收非法所得，现答辩人再一次建议法庭对四达公司的违法行为进行处理。综上所述，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人四达公司向本院提交了一份证据，即洪盛公司出具的一份欠条，拟证明洪盛公司欠蔡彬发325568元劳务工程款的事实，与四达公司没有关系。
被上诉人蔡彬发质证后认为，欠条上的金额与判决书所判的数额一致，拖欠的金额没有差错。欠条上有“经肖总安排换项目部欠条……”的字样，另有张克锋签字，这两处字迹明显不一致，肖总是何人也不清楚。一审时张克锋曾向法庭出示证明材料，没有涉及到现在对方提交的欠条，对欠条的真实性表示怀疑。
被上诉人蔡彬发也提交了一份证据，即四达公司委托张克锋进行招投标的授权委托书，拟证明洪盛公司与四达公司是挂靠与被挂靠的关系，四达公司出借资质给洪盛公司。
上诉人对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议。上诉人认为四达公司仅是委托张克锋进行招投标，该份证据不能证明四达公司与洪盛公司之间是挂靠关系，张克锋是洪盛公司的工作人员，四达公司与洪盛公司是长期合作单位，单就这个工程项目来说四达公司与洪盛公司是联合承包，有协议书，不是挂靠关系。
综合双方的举证、质证意见，本院对当事人提交的证据经审查后认为：上诉人四达公司提交的欠条拟证明洪盛公司欠蔡彬发325568元劳务工程款，该项事实已由被上诉人洪盛公司在一审中认可，本院予以确认，但该份证据并不能证明欠付的劳务工程款与上诉人四达公司无关。上诉人四达公司对被上诉人蔡彬发提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
二审审理查明：上诉人四达公司于2012年9月26日委托张克锋作为代理人，以四达公司名义办理签署、澄清、说明、递交、撤回、修改黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。上诉人四达公司称张克锋为被上诉人洪盛公司的工作人员。被上诉人洪盛公司在一审中陈述每月向上诉人四达公司支付一定的管理费，上诉人四达公司在一审中陈述关于资质管理费目前未收取，在二审中陈述双方口头约定收取工本费一、两千元。
二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为：上诉人四达公司、被上诉人蔡彬发、被上诉人洪盛公司在一审中均对欠付的劳务工程款325568元进行了确认，上诉人四达公司称一审法院对本案争议的劳务费用未予查清的主张不能成立。本案的争议焦点在于四达公司是否应对该笔劳务工程款承担连带清偿责任的问题。上诉人四达公司在一审中称洪盛公司借用了四达公司的资质，实际施工方为洪盛公司。四达公司在二审中称其与洪盛公司是长期合作单位，单就这个项目来说两公司是联合承包，有协议书，不是挂靠关系。但上诉人四达公司与被上诉人洪盛公司均未向一、二审法院提交双方之间的协议。上诉人四达公司委托洪盛公司的工作人员张克锋进行招投标活动，四达公司在中标后，中标工程黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段实际系由被上诉人洪盛公司组织施工。四达公司成立了黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段项目部，将项目部的公章交由洪盛公司保管使用。四达公司还就该工程设立了专门的银行账户，也交由洪盛公司实际使用。被上诉人蔡彬发与洪盛公司签订的劳务承包合同中，发包人（甲方）载明为黄观线洪湖市汊河至沙口公路大修工程施工项目部。在蔡彬发施工的过程中，由四达公司黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段项目部对蔡彬发施工队进行管理，工程量核算也系由四达公司黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段项目部盖章确认。上诉人四达公司在二审中陈述四达公司黄观线洪湖市汊河至沙口段大修工程二标段项目部的工作人员实质上均为洪盛公司的工作人员。上诉人四达公司以上述方式允许被上诉人洪盛公司以四达公司名义承建工程，双方实质上为挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。因此，一审法院认定上诉人四达公司对欠付的劳务工程款325568承担连带清偿责任未违反法律规定，应予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费6183元由上诉人仙桃市四达公路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 燕
审判员 余泽敏
审判员 王 茜
二〇一五年十月二十三日
书记员 张 莹