重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0107民初15414号
原告（反诉被告）：中冶建工集团有限公司，住所地：重庆市大渡口区西城大道。
法定代表人：姚晋川，职务：董事长。
委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：惠晨，重庆立元律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：重庆市纲谐实业股份有限公司，住所地：重庆市九龙坡区西彭镇。
法定代表人：王世明，职务：董事长。
委托诉讼代理人：徐斌，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚其树，重庆康实律师事务所律师。
原告（反诉被告）中冶建工集团有限公司诉被告（反诉原告）重庆市纲谐实业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员董德炜担任审判长，与人民陪审员钟俊、汤世炎组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘新荣、惠晨，被告的委托诉讼代理人徐斌、龚其树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中冶建工集团有限公司诉称：原、被告于2015年6月16日签订了《重庆市纲谐实业股份有限公司重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目施工总承包合作协议》，合同约定如因被告原因导致原告无法承建该项目各期工程施工或另行发包给其他施工单位，被告应该赔偿原告500万元损失。原、被告又于2015年8月25日签订了《重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目第一期建设工程施工合同》，合同价格为2.8亿元，合同约定因被告原因使得签订该合同之日起三个月内原告不能按约进场施工，则被告应该从合同约定开工之日起每天赔偿原告2万元的经济损失，最高不超过合同价款的0.5%，合同签订后，由于被告的原因导致该工程未能正常施工，且被告于2016年4月22日向原告发函，单方终止和原告签订的上述合同，被告的行为已经严重构成违约，应该承担640万元的违约金。为维护合法权益，原告遂诉至法院，要求：1、判令解除原、被告签订的《重庆市纲谐实业股份有限公司重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目施工总承包合作协议》、《重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目第一期建设工程施工合同》；2、判令被告承担违约责任，支付原告违约金640万元；3、本案诉讼费和诉前保全费用由被告承担。
被告重庆市纲谐实业股份有限公司辩称：同意原告的第一项诉讼请求。原告违约在先，根据合同约定，原告应在被告将地票原件交付原告后5日内支付500万元首期履约保证金，但是原告没有按时支付，被告有权解除协议，并要求其赔偿500万元违约金。合同约定的第二期履约保证金4500万原告也迟延交付，被告也有权解除合同。合作协议和第一期施工合同是原、被告双方先后签订的两份不同的合同，两份合同约定的被告的违约责任也不同，签订在后的第一期施工合同约定的违约金最多不超过140万元，而签订在前的合作协议约定的违约金最多不超过500万元，违约金约定实际上发生了变更，原告主张的640万元违约金计算系重复计算，应该以第一期施工合同的约定为准。如果法院认定我方违约，我方认为应该以签订在后的第一期施工合同约定的标准计算违约金，且我方认为双方违约金约定过高，要求法院调减违约金。
反诉原告重庆市纲谐实业股份有限公司反诉称：原、被告双方分别于2015年6月16日及2015年8月25日签订了《重庆市纲谐实业股份有限公司重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目施工总承包合作协议》、《重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目第一期建设工程施工合同》，约定在反诉被告按约及时支付5000万元履约保证金的情况下，将合同约定的工程交由反诉被告施工，如反诉被告未能及时支付保证金，则反诉原告有权解除合同，并要求反诉被告支付违约金500万元。为维护合法权益，反诉原告特提起反诉，请求法院：1、判令解除原、被告签订的《重庆市纲谐实业股份有限公司重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目施工总承包合同协议》、《重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目第一期建设工程施工合同》；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金500万元；3、本案反诉诉讼费由被告承担。
反诉被告中冶建工集团有限公司辩称：同意反诉原告的第一项诉讼请求。反诉被告已经将5000万元的履约保证金按约交付给反诉原告，不存在违约。履约保证金属于从合同，保证金的缴纳与否不影响主合同的履行。如认定我方违约，要求法院调减违约金。
经审理查明：2015年6月16日，原告中冶建工集团有限公司（承包方）和被告重庆市纲谐实业股份有限公司（发包方）签订了《重庆市纲谐实业股份有限公司重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目施工总承包合作协议》（以下简称“合作协议”），约定双方就铜罐驿重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目进行合作，工程地点位于重庆市××铜××龙村。合同第七条约定，原告需向被告交付5000万元的履约保证金，被告需将不低于3000万元的地票及3000万元股权抵押或质押给原告，以担保合作事项履行；被告将不低于3300万元地票原件交付原告后5日内，原告支付500万元履约保证金，原告按时交付履约保证金，被告保证该工程第一期项目自签订施工合同之日起三个月内开工，如违约按违约条款执行；在项目第一期施工合同签订后，且在被告将不低于3300万元的地票及3000万元股权抵押或质押登记手续办理后5日内，原告向被告支付4500万元履约保证金，如违约按违约条款执行。合同第十一条约定，被告有效履约抵押担保完毕，如原告逾期交付首次履约保证金在没有得到被告认可延缓的情况下或者原告拒不交付首次履约保证金，被告有权单方提前解除合同，且原告需向被告赔偿500万元因缔约所造成的损失；如因原告原因导致项目施工方面的手续严重滞后超过5天的，原告应该赔偿被告500万元损失，且被告有权单方解除合同；如因被告原因导致原告无法承建本项目各期工程施工或另行发包给其他施工单位，被告应在5日内退还原告所缴纳的所有保证金，原告有权单方解除合同，并由被告赔偿原告500万元损失；因被告的原因导致无法签订第一期施工合同或第一期施工合同签订后3个月内原告不能正常进场施工，原告有权单方解除合同，被告从合同约定开工之日起应每天赔偿原告2万元。合同签订当日，被告将地票证书原件（地票证书号：NO.0260）交付给原告。
2015年6月24日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：“……现贵公司先支付我公司履约保证金500万元，因地票质押及股权质押的相关有效手续未完善，特承诺：一、地票证书（NO.0260）用于办理对贵公司5000万元保证金的有效质押。在办理期间，不将该地票证书挂失、补办、质押给其他单位或进行其他处置，保证贵公司的质押权益不受损害；二、我公司配合完成地票证书（NO.0260）的有效质押及总承包框架协议书中约定的有效股权质押后，贵公司再支付4500万元履约保证金……”
2015年6月25日，原告向被告支付了首期履约保证金500万元。
2015年7月17日，被告办理了股权出质登记，将其所有的4600万元股权出质给原告。
2015年8月25日，原、被告又签订了《重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目第一期建设工程施工合同》（以下简称“第一期施工合同”），约定的合同价格为2.8亿元，计划开工日期为2015年10月1日。合同第三部分第3.5条约定，被告保证将涉案工程各期项目交付原告总承包施工，且在被告履行完成了有效履约担保后，原告分两次共计向被告缴纳5000万元保证金，即第一次在被告将不低于3300万元地票原件交付原告质押后，且已签订合作协议，原告向被告支付500万元保证金。第二次在双方签订完第一期施工合同，且被告办理完毕3300万元地票质押，4600万元股权抵押和委贷有效手续后5日内，原告向被告支付4500万元保证金。合同第三部分第十六条约定，因被告原因，签订本施工合同之日起3个月内原告不能按约进场施工，原告有权单方面解除本合同。被告从合同约定开工之日起应每日赔偿原告2万元的经济损失，最高不超过合同价款的0.5%。合同第二十条约定，第一期施工合同与合作协议约定不一致的地方，以第一期施工合同为准。
2015年8月27日，原告向被告支付了1200万元履约保证金。
2015年9月7日，原、被告和上海浦东发展银行股份有限公司签订了《委托贷款合同》。
2015年9月21日，被告办理了地票质押登记（质押金额为3300万元，质押期限为2015年9月10日至2015年12月10日）。
2015年10月13日，原告通过委托贷款方式向被告支付了履约保证金3300万元。
自2015年10月15日起至2016年2月2日，被告陆续将5000万元的履约保证金返还原告，并向原告支付了500335.55元利息及委托贷款手续费33000元。
2016年3月18日，被告向原告发《函》，表明由于原告为被告委托贷款出现困难及项目推进的诸多难度，导致双方不能按合同约定执行，并告知原告如有意向继续合作，被告将制作新的《合作协议》商议。2016年4月22日，被告再次向原告发《函》，表明由于项目推动难度大，开工时间无法确定等原因，原告不能为被告委托贷款，要求终止合作协议及第一期施工合同。庭审中，被告陈述涉案项目施工难度大、开工时间无法确定的原因，一是政府原因导致约定的土地条件和实际交付的土地不一致，无法正常施工，二是原告延迟交付保证金导致后续手续无法开展。原告分别于2016年3月24日及2016年4月28日复函表示不同意解除上述两份合同。
以上事实，有《合作协议》、《第一期施工合同》、《函》、《回函》、《承诺书》、《地票质押登记证明书》、收条、《委托贷款合同》、银行收款回单、股权出质登记信息表、银行还款凭证、庭审笔录等证据在卷为凭并经庭审质证，足以采信。
本院认为：原、被告双方签订的《合作协议》、《第一期工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。本案中，原、被告双方均表示同意解除上述合同，故对于原、被告要求解除《合作协议》、《第一期施工合同》的诉请，本院予以支持。
本案的争议焦点为:1、违约主体的认定；2、违约金金额的认定。
关于违约主体的认定问题。本院认为，被告于2015年6月24日出具《承诺书》，对原告支付履约保证金的时间进行了变更，表示由原告先支付500万元保证金，被告配合完成地票证书及股权质押后，原告再支付4500万元保证金。原告于被告出具《承诺书》的次日支付了首次保证金500万元，不存在逾期支付首次保证金的行为。
原告又于2015年8月27日、2015年10月13日分别向被告支付了履约保证金共计4500万元，被告主张其于2015年9月21日完成了地票及股权质押，原告未按约在地票及股权质押后5日内支付保证金，构成违约。本院认为，原告已经履行完毕支付保证金的义务，虽然支付第二次保证金时间有所延迟，存在履行上的瑕疵，但并不构成根本性违约，被告并无证据证明该履行瑕疵足以影响涉案两份合同的继续履行，而被告自2015年10月15日起陆续将5000万元的保证金退还原告，先以其行为表示不再履行合同，后又发《函》以项目推动难度大，开工时间无法确定为由，明确表示要求解除《合作协议》、《第一期施工合同》，原告复《函》不同意解除合同，被告的行为已经构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。因此，对于原告主张由被告承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持，而对于被告要求原告承担违约责任并支付500万元违约金的反诉请求，本院不予支持。
关于违约金金额的认定问题。被告主张《第一期施工合同》第十六条改变了《合作协议》第十一条关于违约责任的约定，即使认定被告违约，也应该仅适用签订在后的《第一期施工合同》，被告支付原告违约金的金额最多不超过合同价款的0.5%，即140万元。
本院认为，《合作协议》第十一条约定如因被告原因导致原告无法承建涉案项目各期工程施工，被告应赔偿原告500万元损失；如因被告的原因导致第一期施工合同签订后3个月内原告不能正常进场施工，被告从合同约定开工之日起应每天赔偿原告2万元。《第一期施工合同》第十六条约定因被告原因，签订本施工合同之日起3个月内不能按约进场施工，被告从合同约定开工之日起每日赔偿原告2万元损失，最高不超过合同价款的0.5%。根据《第一期施工合同》第二十条规定，《合作协议》和《第一期施工合同》不一致的地方，应以《第一期施工合同》为准，故对于因被告原因导致原告在签订《第一期施工合同》后3个月内不能正常进场施工的情形，应该适用《第一期施工合同》的约定，而对于因被告原因导致原告无法承建涉案项目各期工程施工的情形因《第一期施工合同》没有约定，仍应适用《合作协议》的约定。因此，本案中，被告的违约行为已经符合因被告原因导致原告无法承建涉案项目各期工程的情形，被告应该按《合作协议》的相关约定支付原告违约金，故本院对被告关于违约金金额应该适用《第一期施工合同》的抗辩意见，不予采纳。
关于原告主张被告的违约行为既符合因被告原因导致原告无法承建涉案项目各期工程施工的情形，也符合因被告原因导致原告在签订《第一期施工合同》后3个月内不能正常进场施工的情形，要求违约金叠加适用的意见，本院认为，因被告的违约行为导致原告无法承建涉案项目各期施工，已经包含了无法按约进场开展第一期项目施工的情形，针对被告的同一个违约行为，已经适用了上述《合作协议》第十一条的违约条款，不宜再同时适用《第一期施工合同》第十六条的违约条款，故对于原告的该项主张，本院不予支持。
审理中，被告主张违约金金额过高，要求调减违约金金额，因原、被告在庭审中均未提供充分证据证明原告的实际损失，综合考虑原告承建涉案工程的前期投入及合同正常履行带来的预期利益，结合本案具体情况，本院酌情将违约金调减为250万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、解除原告中冶建工集团有限公司和被告重庆市纲谐实业股份有限公司签订的《重庆市纲谐实业股份有限公司重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目施工总承包合作协议》、《重庆纲谐西部国际金属材料物流商城项目第一期建设工程施工合同》；
二、被告重庆市纲谐实业股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告中冶建工集团有限公司违约金250万元；
三、驳回原告中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告重庆市纲谐实业股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费为56600元，由原告中冶建工集团有限公司负担34491元，由被告重庆市纲谐实业股份有限公司负担22109元（此款原告已预交，被告在支付上述费用时一并支付给原告）。本案反诉案件受理费为46800元，由反诉原告重庆市纲谐实业股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，并适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 董德炜
人民陪审员 钟 俊
人民陪审员 汤世炎
二〇一七年三月十四日
书 记 员 朱 灿