内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑终字第62号
原公诉机关乌海市乌达区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建华，小名“淘气”，男，1974年5月3日出生于内蒙古自治区乌海市，汉族，小学文化，无职业，住乌海市乌达区。因犯盗窃罪于1992年12月7日被乌达区人民法院判处有期徒刑三年；犯抢劫罪、盗窃罪于2000年12月11日被乌达区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，2008年5月14日刑满被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被批准逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所。
上诉人（原审被告人）李梅娥，女，1974年8月11日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，初中文化，无职业，住乌海市乌达区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被批准逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所。
辩护人胡晓东，内蒙古邦铎律师事务所律师。
乌海市乌达区人民法院审理乌海市乌达区人民检察院指控原审被告人刘建华、李梅娥犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月21日作出（2015）乌达刑初字第00078号刑事判决。原审被告人刘建华、李梅娥对判决结果不服，提出上诉。本院于2015年9月15日立案后依法组成合议庭，2015年11月20日公开开庭审理了本案。乌海市人民检察院指派检察员吴爱珍出庭履行职务，上诉人刘建华、李梅娥及其辩护人胡晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2014年7月9日至9月11日，刘建华在乌海地区多次向吸毒人员杨某某、李某、乔某贩卖毒品海洛因共计13.7克。2014年7月至9月间，李梅娥多次帮助刘建华支取毒资，将毒品交付买毒人员。2014年9月11日，侦查人员在宁夏回族自治区高速公路惠农收费站将前往银川市购买毒品返回的刘建华、李梅娥抓获，当场缴获毒品海洛因一袋，重10.01克，后又在二人家中缴获毒品甲基苯丙胺二袋，重0.35克；固体安钠咖一块，重7.07克。
原审认为，被告人刘建华向他人单独贩卖毒品海洛因13.7克，甲基苯丙胺0.35克，固体安钠咖7.07克，伙同他人贩卖毒品海洛因10.01克；被告人李梅娥伙同他人贩卖毒品海洛因10.01克。二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，刘建华起主要作用，系主犯；李梅娥起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条的规定，认定被告人刘建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元；认定被告人李梅娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；没收刘建华、李梅娥使用的三部手机及人民币1613.58元，上缴国库。
宣判后，刘建华的上诉理由是，其被抓获时从其身上缴获毒品的重量无法达到10.01克，该部分毒品未流向社会，不能成立贩卖毒品。
李梅娥的上诉理由是，其没有与刘建华共同贩卖毒品的故意，对刘建华在银川交易毒品的具体细节也不清楚，不能成立贩卖毒品罪的共犯。
上诉人刘建华二审自行辩护意见是，尾号3462、1364的两张农业银行卡一直是别人在使用，其并没有用之进行贩毒。
上诉人李梅娥二审自行辩护意见是，公安机关认定其贩卖毒品10.01克，但却没有向其送达鉴定文书，属程序违法，申请对该毒品重新鉴定。
李梅娥辩护人的辩护意见是，2014年9月11日刘建华购买毒品的行为只能认定为非法持有或贩卖未遂，作为同案的李梅娥应当减轻责任。
二审检察人员出庭意见是，刘建华系贩毒人员，在其住所、车辆内查获的毒品，应认定为贩卖的毒品。李梅娥明知丈夫刘建华贩卖毒品，仍提供帮助行为，构成刘建华贩卖毒品的从犯。刘、李的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年7月至9月11日间，刘建华采用让吸毒人员将购毒款存入其提供的帐户，吸毒人员从其家中、双方约定的地点取毒品的方式贩卖毒品。
1．2014年7月9日，刘建华三次收到吸毒人员杨某某通过银行汇款方式支付的共计1100元购毒款后，将0.4克毒品海洛因藏匿于乌海市乌达区爱民佳苑小区东侧彩虹桥附近的塑料桶里，后杨某某等人赶至毒品藏匿地点将毒品取走。
2014年7月10日至9月3日，刘建华先后收到吸毒人员杨某某通过银行汇款方式支付的共计4800元购毒款后，将2克毒品海洛因藏匿于乌海市乌达区和明酒店东住宅楼东单元一楼的电表箱里，后杨某某赶至毒品藏匿地点将毒品取走。
2014年7月25日至8月24日，刘建华先后收到吸毒人员杨某某通过银行汇款方式支付的共计3300元购毒款后，将1.3克毒品海洛因藏匿于乌海市乌达区爱民佳苑小区东侧彩虹桥附近的塑料桶里，后杨某某赶至毒品藏匿地点将毒品取走。
2．2014年7月28日、8月31日，刘建华两次收到吸毒人员李某通过银行汇款方式支付的共计600元购毒款后，将0.2克毒品海洛因藏匿于乌海市乌达区“华电之光”酒店通往乌达新区方向一蓝色限速60公里的牌子下，后李某赶至毒品藏匿地点将毒品取走。
3．2014年7月29日至9月11日，刘建华先后收到吸毒人员乔某通过银行汇款方式支付的共计20600元购毒款后，在其家中向乔某贩卖毒品海洛因共计8.1克。
2014年8月9日至9月9日，刘建华先后收到吸毒人员乔某通过银行汇款方式支付的共计4600元购毒款后，将1.7克毒品海洛因藏匿于乌海市乌达区爱民佳苑小区东门附近水泥柱子下，后乔某赶至毒品藏匿地点将毒品取走。
4．2014年9月11日，侦查人员在宁夏回族自治区高速公路惠农收费站将前往银川市购买毒品返回的刘建华、李梅娥抓获，当场缴获海洛因一袋，重10.01克。随后又从刘建华、李梅娥家中缴获毒品甲基苯丙胺二袋，重0.35克；固体安钠咖一块，重7.07克。另查明，侦查人员从二人处扣押手机三部，从二人使用的尾号3462农业银行卡账户中冻结人民币1084.58元，尾号1364农业银行卡账户中冻结人民币529元。
认定上述事实的证据如下：
1．受案登记表、归案情况说明证实，刘建华、李梅娥的归案经过。
2．证人杨某某的证言及辨认笔录证实，2014年7月9日至9月3日，其单独或伙同他人多次向户名为刘某某的农行账户打入购毒款后，在毒品藏匿地点先后拿到毒品3.7克。
3．证人闫某某的证言及辨认笔录证实，2014年7月9日晚，其帮助杨某某用农业银行卡汇款。
4．证人苏某的证言及辨认笔录证实，其出资让杨某某帮忙从刘建华处购买毒品后二人共同吸食。
5．证人李某的证言及辨认笔录证实，2014年7月28日、8月31日，其两次向户名为刘某某的农行账户打入购毒款后，在毒品藏匿地点先后拿到毒品0.2克。
6．证人乔某的证言、辨认笔录及照片、短信提取笔录及照片证实，2014年7月29日至9月11日，其单独或伙同他人多次通过银行汇款方式支付毒资，从刘建华处先后购得毒品9.8克。
7．证人闫某的证言证实及辨认笔录证实，其出资让乔某帮忙从刘建华处购买毒品后二人共同吸食。
8．证人代某的证言及辨认笔录证实，其出资让乔某帮忙从刘建华处购买毒品后二人共同吸食。
9．证人王某某的证言及辨认笔录证实，其出资让乔某帮忙从刘建华处购买毒品后二人共同吸食。
10．证人闫乙的证言及辨认笔录证实，其出资让乔某帮忙从刘建华处购买毒品后二人共同吸食。
11．证人刘某某的证言证实，其2013年办理尾号xxxx的农行卡后，即将该卡交由刘建华使用。
12．证人张某某（刘建华母亲）的证言及辨认笔录证实，其辨认出2014年7月1日至9月10日刘建华、李梅娥频繁使用尾号1364、3462农业银行卡取款。
13．上诉人刘建华的供述与辩解、辨认笔录证实，其向乔某等人贩卖毒品海洛因的犯罪事实以及李梅娥陪同其从银川购买毒品海洛因的经过。
14．上诉人李梅娥的供述与辩解、辨认笔录及照片证实，其帮助刘建华藏匿毒品支取毒资的犯罪事实以及其陪同刘建华从银川购买毒品海洛因的经过。
15．李梅娥的取款录像辨认笔录证实，其辨认出2014年7月1日至9月10日刘建华和其频繁使用尾号xxxx、xxxx农业银行卡取款。
16．搜查笔录、扣押清单、辨认照片证实，2014年9月11日侦查人员抓获刘建华时，在其车辆左侧收费站台阶上查获刘扔掉的疑似毒品海洛因一小包；在刘驾驶车辆内查获国米直板手机一部，匕首一把；抓获李梅娥时，从其身上查获SAGA翻盖手机一部、黑色三星触屏手机一部、黑色酷派触屏手机一部，尾号为xxxx的农业银行卡一张、尾号为xxxx的农业银行卡一张，其他银行卡数张；侦查人员在刘建华家中查获冰毒疑似物两小袋，手机五部，安钠咖一块。
17．公安局发还物品清单证实，公安机关将部分扣押物品发还刘建华家属。
18．接收上交缴获毒品清单、内公禁毒鉴字（2014）382号毒品检验鉴定书证实，从刘建华、李梅娥处缴获的白色固体一袋，净重10.01克，成分海洛因；白色碎晶体两袋，净重0.35克，成分甲基苯丙胺；灰色块状固体一块，净重7.07克，成分苯甲酸、咖啡因。
19．内公物证鉴字（2014）472号检验鉴定报告、照片、光盘证实，公安机关依法提取的刘建华、李梅娥手机中贩毒交易短信的内容，可与证人证言印证。
20．银行监控视频、情况说明、尾号xxxx、xxxx农业银行卡资料查询单、明细对账单证实，2014年7月至9月间，刘建华、李梅娥频繁使用尾号xxxx、xxxx农业银行卡进行取款；乔某、杨某某等人频繁向尾号xxxx、xxxx农业银行卡汇款。
21．通话记录证实，2014年8月至9月11日刘建华、李梅娥与乔某、杨某某、李某等人多次通话。
22．户籍证明证实，刘建华、李梅娥的身份情况。
23．刑事判决书、释放证明书证实，刘建华前科情况。
24．现场检测报告书、证明证实，刘建华2014年9月11日的尿检结果呈阳性；李梅娥2014年9月11日的尿检结果呈阴性。
25．视听资料证实，公安机关讯问刘建华、李梅娥的过程合法规范。
上列证据均经原审法院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，上诉人刘建华违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李梅娥明知刘建华贩卖毒品，仍然开车协助刘建华前往银川购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪，与刘建华系共同犯罪，李梅娥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。刘建华系有吸食情节的贩毒人员，其查获的毒品数量应认定为其贩毒数量，辩护人提出非法持有或贩卖未遂的辩护意见不予采纳。刘建华、李梅娥在侦查阶段稳定供述尾号xxxx、xxxx两张农业银行卡为二人支配并使用，乔某等证人也指证向两卡中汇入购毒款后从刘建华处购得毒品，这一事实有银行交易明细、取款录像等证据予以印证，故对刘建华的辩护意见不予支持。刘建华在惠农收费站被抓获时，查获的海洛因经内蒙古公安厅鉴定净重10.01克，该鉴定程序合法，应予采纳，故刘建华的上诉理由不予支持。公诉机关在审查起诉阶段讯问李梅娥时已向李梅娥通知毒品鉴定结论并形成笔录，李也表示对鉴定结论无异议并签字捺印，事后公安机关也向李补送了毒品鉴定结论，故李梅娥的辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苗 宇
审 判 员 刘 原
代理审判员 张新峰
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 段聚峰