广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第411号
上诉人（原审原告）：好来化工（中山）有限公司。
法定代表人：严挹芬，董事长。
委托代理人：郭雁熙，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托代理人：区迅庭，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区东凯包装制品厂。
投资人：庄少强。
被上诉人（原审被告）：庄少强，男。
两被上诉人共同委托代理人：熊谌宇，广东凌信律师事务所律师。
上诉人好来化工（中山）有限公司（以下简称“好来公司”）因与被上诉人广州市白云区东凯包装制品厂（以下简称“东凯包装厂”）、庄少强侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：好维股份有限公司［HAWLEY&HAZEL;（BVI）CO.LTD］经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称：国家商标局）核准，在第3类商品上注册了第1260154号“”图形商标，核定使用商品包括牙膏等，注册有效期自1999年4月7日至2009年4月6日。2008年11月17日国家商标局核准上述商标续展，有效期自2009年4月7日至2019年4月6日。2003年6月24日，好维股份有限公司与好来公司签署《商标许可合同》，合同约定：好维股份有限公司许可好来公司使用第1260154号商标，该许可为非独占性及不可转让的许可，好来公司获准在中国制造、销售和推销合同产品以及把合同产品出口到中国境外等方面使用许可商标，许可合同自2001年8月3日开始生效，并在该商标的有效期内继续有效。国家商标局两次对上述许可合同进行备案，备案的许可期限分别为：2001年8月3日至2009年4月6日、2009年3月10日至2019年4月6日。2009年12月14日，好维股份有限公司授权好来公司在中国境内排他使用“”、“黑人”等商标，该授权包括但不限于产品真伪鉴别权利、打假诉讼、其他与商标有关的调查取证、协商索赔、向有关部门投诉、委托律师、以自己的名义对侵犯上述商标专用权或者其他不正当竞争行为的当事人提起诉讼、收取赔偿金。授权时间为五年。
2002年5月28日，广东省对外贸易经济合作厅向好来公司颁发《外商投资先进技术企业确认证书》，确认好来公司为先进技术企业。2003年9月，国务院侨务办公室将好来公司评为“2000－2002”年度全国百家明星侨资企业。2006年5月，中国共产党广东省委员会、广东省人民政府授予好来公司广东省先进集体称号。2006年9月，国务院侨务办公室向好来公司颁发2003－2005年度全国百家明星侨资企业《荣誉证书》。2006年9月，中华全国总工会、中华全国工商业联合会授予好来公司全国“双爱双评”先进企业称号《荣誉证书》。2006年，国家质量监督检验检疫总局向好来公司颁发（2006）国免字（441240196）号《产品质量免检证书》，涉及的品牌为：黑人、Darlie、黑人图形，免检有效期为2006年12月至2009年12月。2008年8月8日，中国口腔清洁护理用品工业协会推荐好来公司的“黑人”牙膏品牌申请认定“驰名商标”。2008年9月，中山市人民政府授予好来公司（2006－2007年度）中山市优秀企业《荣誉证书》。2008年12月29日，广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省国家税务局、广东省地方税务局授予好来公司《高新技术企业证书》，有效期为3年。2009年8月4日，江苏省工商行政管理局向国家工商行政管理总局商标局上报苏工商标（2009）257号《关于好来化工（中山）有限公司申请认定第1260154号商标为驰名商标的报告》，请求将第3类“牙膏”商品上的第1260154号商标认定为驰名商标。2009年11月20日，好来公司开具《无委托生产证明》，内容为：好来公司从未委托任何个人和任何单位加工、生产标注“黑人”、“黑人图形”、“茶倍健”注册商标的牙膏。2012年5月19日，国家工商行政管理总局商标局作出（2012）商标异字第29631号“图形”商标异议裁定书，认定好来公司注册并使用在“牙膏”商品上的“图形”商标为驰名商标。
2012年6月12日，广州市工商行政管理局白云分局对东凯包装厂进行了查处，查明东凯包装厂于2012年5月5日起，未经商标注册人许可或授权，在其住所内生产带有“黑人牙膏超白DAPOIE”字样牙膏软管，查获时止已生产带有“黑人牙膏超白DAPOIE”字样牙膏软管15716支，其中已销售10500支，销售价为0.22元／支，收取货款2310元；库存5216支，尚未销售，销售价为0.22元／支，货值1147.52元，非法经营额共计为3457.52元。广州市工商行政管理局白云分局出具了穗工商云分处字第（2012）793号行政处罚决定书，对东凯包装厂给予如下行政处罚：一、责令立即停止商标侵权行为；二、没收、销毁侵犯“黑人牙膏超白DAPOIE”注册商标专用权的牙膏软管5216支；三、罚款人民币10372.56元。从该次查处现场所拍摄的照片上看，所有的涉嫌侵权的牙膏软管上均有“”图案标识和“黑人（香港）日化集团公司监制”的文字。
原审另查明：东凯包装厂为个人独资企业，核准成立日期为2010年9月21日，注册资本为3万元，投资人为庄少强，经营范围为加工、制造、销售：塑料包装制品、纸塑铝复合软包装制品。
好来公司为证明其为维权所支付的合理开支，还举证了如下证据：1、由上海玖忻商务咨询有限公司开具给好来公司的发票联一张，金额为18000元；2、好来公司与北京市中伦（广州）律师事务所签订的民事委托代理合同，约定作为本案委托代理人的律师费为40000元；3、由北京市中伦（广州）律师事务所出具给好来公司的发票联一张，金额为40000元。东凯包装厂、庄少强对上述3份证据质证后认为：第1份证据价格偏高，无合同印证，对其真实性、关联性不予确认；第2、3份证据真实性、关联性无异议，但是4万元的律师费金额超出了广东省律师收费规定的标准。
以上事实，有《商标授权书》、行政处罚决定书、现场笔录、照片、商标注册证、续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、证书、委托代理合同、发票、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，好维股份有限公司为涉案的第1260154号“”商标的注册人，且该商标在有效期限内，其商标专用权受我国法律保护。好维股份有限公司许可好来公司在中国境内使用上述商标，并授予好来公司享有产品真伪鉴别、提起诉讼等权利，好来公司提起本案诉讼时尚处五年的期限内，故好来公司有权对侵犯第1260154号“”注册商标专用权的行为提起诉讼。
第1260154号“”商标使用类别为包含牙膏等在内的第3类商品，东凯包装厂被工商行政管理部门查获的侵权产品牙膏软管，其用途是用来制造牙膏的，故属于与好来公司商标核定使用商品类别相同的商品。在穗工商云分处字第（2012）793号行政处罚决定书中，工商行政管理部门认定东凯包装厂生产的牙膏软管上使用了“”图案标识，构成侵犯注册商标专用权的行为。对此，原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为，又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标标识与好来公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于好来公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，被查获的牙膏软管上的“”商标图案与好来公司的第1260154号“”进行比对，二者图案设计上的人物形象、穿着颜色均基本相似，只是“”图案伸出一个竖起大拇指的手，但从整体上看，如不经过仔细辨认，以普通消费者认知眼光，并无法辨认区分，会对好来公司与东凯包装厂生产的牙膏软管所灌装的牙膏的来源产生误认，容易导致相关公众误认为该产品与好来公司享有商标使用权的注册商标核定使用的商品之间有特定联系，故本案在东凯包装厂处查获的牙膏软管与好来公司享有商标使用权的注册商标核定使用的商品构成商标近似。而东凯包装厂未能提供证据证明制造牙膏软管经过商标注册人的许可或授权，故东凯包装厂生产、销售该被控侵权牙膏软管的行为侵害了好来公司的注册商标专用权，理应承担相应的侵权责任。故好来公司要求东凯包装厂立即停止生产、销售被控侵权产品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。但鉴于东凯包装厂生产、销售侵害好来公司注册商标专用权的牙膏软管数量并不大，行为危害性尚未达到十分严重的程度，尚未严重影响好来公司的商誉，故好来公司主张东凯包装厂应登报声明、消除影响的诉请，原审法院不予支持，予以驳回。
关于侵权赔偿数额的问题。首先，就好来公司主张的合理支出费用，其举证的调查费、律师费的金额明显过高，但好来公司确有委托律师参与诉讼，对其调查费、律师费的开支原审法院予以酌情处理。其次，关于好来公司的损失金额，从穗工商云分处字第（2012）793号行政处罚决定书查明的情况来看，东凯包装厂生产、销售数量并不巨大，且销售价格仅0.22元／支，收取货款2310元，而且从现场情况看，东凯包装厂生产的是牙膏包装软管，并非牙膏成品，其获取利润也比成品低，故东凯包装厂的实际获利较少，造成危害程度较小。鉴于此，在无其他证据证明东凯包装厂因侵权而实际生产、销售的数量及实际获利数额的情况下，原审法院综合考虑好来公司商标的声誉、东凯包装厂的主观过错、侵权商品的销售形式、价格、期间、销售数量以及对好来公司销量的影响、好来公司正品销售价格和好来公司获利减少量等因素，同时考虑好来公司因维权所支出的合理费用，对好来公司的实际损失金额酌情进行认定。综上，原审法院酌情确定的东凯包装厂的侵权赔偿数额为35000元（含合理支出费用）。东凯包装厂为个人独资企业，投资人庄少强在东凯包装厂财产不足以清偿上述债务时，应当以其个人的其他财产予以清偿。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、东凯包装厂自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯好来公司所使用的第1260154号“”注册商标专用权牙膏软管产品的行为。二、东凯包装厂自本判决生效之日起十日内赔偿好来公司经济损失及合理费用35000元。三、如东凯包装厂名下的财产不足以清偿本判决第二项所确定的债务，不足部分由庄少强以其个人的其他财产予以清偿。四、驳回好来公司的其它诉讼请求。本案受理费5200元、财产保全费1520元，由好来公司负担受理费4500元、财产保全费1315元；由东凯包装厂、庄少强负担受理费700元、财产保全费205元。东凯包装厂、庄少强负担的受理费、财产保全费部分于本判决生效之日起十日内迳付好来公司。
判后，好来公司不服，上诉称：一、原审判决遗漏重要事实，导致判决错误。除被工商部门查处的侵权事实外，东凯包装厂还存在其他侵权行为，但原审判决只认定了工商部门行政查处的事实，而遗漏了其他重大侵权行为，具体理由如下：首先，行政案件证据规则遵循的是“事实清楚、证据确凿充分”的“证据与被认定事实之间存在必然关联性”的证明标准，而民事案件证据规则遵循的是“高度盖然性”的证明标准，部分事实在行政案件中适用行政证据规则的情况下可能因证据不足而无法查明和认定，但在民事案件中适用民事证据规则后却应该予以认定。其次，工商部门的查获不具有必然性，故绝对不能排除东凯包装厂在被工商部门查处的侵权行为之外存在制造、销售侵权产品的可能，东凯包装厂的赔偿责任不能因为其侵权产品被工商部门查获而减轻或免除。再次，根据好来公司在原审提供的盛德隆超市侵权牙膏样品图片及小票、亚光超市侵权牙膏样品图片及小票等证据，亦印证了东凯包装厂制造的侵权产品已大量流入市场。综上，除被工商部门查处的侵权事实以外，东凯包装厂还存在大量制造、销售侵权产品的侵权事宜，并已给上诉人造成了巨大的经济损失。原审判决遗漏了上述重要事实，导致判决错误。
二、东凯包装厂明知或应知其生产的侵权牙膏软管侵害了好来公司的商标专用权，却仍继续生产、销售涉案的侵权产品，主观恶意明显，应予严惩。首先，东凯包装厂不能证明委托其制作侵权商品标识的生产商是涉案商标的合法权利人，其明知制作的牙膏软管侵权产品，仍然继续制造，主观恶意明显。其次，根据原审法院到现场查封所提取的样品显示，东凯包装厂也在生产侵犯“舒适达”商标权的牙膏软管，亦可见东凯包装厂的侵权故意非常明显。
三、原审判决酌定支持的赔偿金额过低，未足以补偿好来公司的实际经济损失。本案赔偿数额应包含好来公司的损失和合理维权费用，原审酌定赔偿金额35000元未足以补偿好来公司的损失。好来公司的维权费用为60000元，该费用应当由东凯包装厂赔偿。好来公司因东凯包装厂的侵权行为遭受到了严重损失，详述如下：1.行政处罚决定书查明东凯包装厂在2012年5月5日到2012年6月12日期间至少交付了10500个侵权商标标识给下游企业，月生产量约为15716支。2.根据无锡亚光超市、盛德隆超市销售小票及侵权牙膏样品及微博资料显示，除工商查处的侵权产品外，东凯包装厂在2012年5月5日前已成功交付了大量侵权牙膏软管予生产商，并已在市场上流通。首先，根据亚光超市销售的侵权牙膏显示，保质期为3年，期限到2014年9月21日期满，该牙膏的生产时间应为2011年9月21日。进一步来说，该牙膏软管最迟是在2011年9月已经交付生产商，证明东凯包装厂至少从2011年9月就已经开始生产涉案的牙膏软管。其次，根据盛德隆超市销售的侵权牙膏显示，该牙膏软管最迟是在2011年10月已交付给了生产商，证明东凯包装厂至少从2011年10月就已经开始生产涉案的牙膏软管。此外，东凯包装厂注册时间为2010年9月，与其一开始侵权的时间基本吻合，也印证了好来公司的上述推论。3.综合上述内容，可以推断东凯包装厂在2011年9月到2012年5月5日约19个月的时间里，至少生产并交付了15716支×19个月＝298604支的侵权牙膏软管予生产商。本案证据已充分证明东凯包装厂在2011年10月至2013年6月期间至少交付了10500支＋298604＝309104支牙膏予下游生产商，黑人牙膏的价格约为9.8元／120克，东凯包装厂给原告造成的损失为9.8元×309104支＝3029219.2元。好来公司提出的20万元索赔金额完全是合理的，请求法院全部予以支持。
综上所述，原审判决遗漏重要事实，东凯包装厂主观恶意明显、性质恶劣，原审判决酌定的金额过低，未足以抵偿好来公司的实际损失。请求二审法院判令：一、撤销（2013）穗云法知民初字第216号民事判决第四项；二、变更第二项判决为：判令东凯包装厂赔偿包括为制止侵权所支出的合理费用在内的经济损失人民币200000元予好来公司。三、东凯包装厂、庄少强在《南方日报》上刊登道歉声明、消除影响。四、东凯包装厂、庄少强承担本案一、二审所有诉讼费用。
东凯包装厂和庄少强二审答辩称：一、我方认为原审判决事实认定正确，好来公司仅凭两张没有任何盖章的发票铺佐证明我方进行加工的侵权产品流入市场，没有事实及法律依据，仅是好来公司一方的推断；二、我方主观恶意不是十分明显，我方只是代为将他人已印制好的侵犯好来公司注册商标权的牙膏软管进行塑管、封口，且工商部门在查处时没有查处到我方有生产涉案商标的任何生产工具；三、好来公司要求赔偿20万元是十分不合理的，且没有相应的证据证明其实际损失20万元，好来公司诉称其推断我方从2012年5月至2012年6月期间生产了10500支及2011年9月至2012年5月5日其生产交付290000余支的侵权牙膏软管，这仅是其单方推断，是没有任何证据支持。综上，原审法院认定事实正确，好来公司上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院维持原判。
经二审法院查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，好来公司原审诉讼请求为：一、东凯包装厂、庄少强立即停止全部侵犯好来公司商标专用权的行为；二、东凯包装厂立即赔偿好来公司经济损失人民币20万元；三、东凯包装厂赔偿好来公司因制止侵权所支付的合理费用共计人民币60000元（包括律师费40000元、行政机关查处费用18000元、差旅费2000元）；四、庄少强对东凯包装厂的上述赔偿责任承担无限责任；五、东凯包装厂、庄少强在《南方日报》上刊登道歉声明、消除影响；六、东凯包装厂、庄少强承担全部诉讼费用。原审庭审日期为2013年4月1日，宣判日期为2014年1月9日。
好来公司在原审中提交了印有“盛德隆超市”、“亚光超市”字样的电脑小票以及印有与本案被诉侵权产品相同侵权标识的牙膏样品。二审期间，好来公司补充提交了如下证据：1.2013年5月17日现场查处图片，照片上显示的时间为2013／05／17；2.黑人超白牙膏《鉴定聘请书》，被聘请人好来公司盖章的落款时间为2012年7月9日；3.被鉴定侵权牙膏照片；4.盖有好来公司公章的鉴定书，落款时间为2012年7月9日；5.好来公司与北京市中伦（广州）律师事务所签订的民事委托代理合同，约定二审代理费为10000元，签订时间为2014年4月4日；6.北京市中伦（广州）律师事务所发票，金额为10000元；7.商标许可合同（补充协议），签订日期为2008年9月30日，约定被许可方应按发票销售额的百分之五支付许可费。上述证据1－4，好来公司拟证实原审法院遗漏事实；证据5、6拟证实好来公司二审支付的律师费；证据7拟证实好来公司向商标权人支付的许可费用。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方的诉辩情况，本案二审的主要焦点问题如下：
一、关于原审查明有无遗漏侵权事实的问题。好来公司认为东凯包装厂还存在其他大量制造、销售侵权产品的事实，为此在原审期间提交了电脑小票和牙膏样品，二审提交了查处图片、鉴定聘请书、被鉴定侵权牙膏的照片、鉴定书等证据。本院认为，对于好来公司原审提交的证据，牙膏样品和电脑小票的取得未经过公证程序，在没有其他证据佐证的情况下，无法确定该牙膏样品的来源，且仅凭上述证据不能确定东凯包装厂为上述牙膏样品的制造、销售者。对于好来公司在二审提交的证据，查处图片、鉴定聘请书、被鉴定侵权牙膏的照片、鉴定书均与东凯包装厂没有直接关联性，无法证实东凯包装厂存在制造、销售上述牙膏样品的侵权行为。东凯包装厂虽然制造、销售了本案被诉侵权产品，但不能因此直接认定市面上其他侵权产品系东凯包装厂制造和销售的，这两者之间没有必然的联系。故本院对好来公司的上述意见不予采纳。
二、原审判赔数额是否合理的问题。好来公司主张20万元的索赔金额，并提出了计算的标准，即根据现有证据推算出东凯包装厂2011年10月至2013年6月期间生产的被诉侵权产品的数量，并以该数量乘以黑人牙膏的单价9.8元／120克得出经济损失的金额，对此计算标准本院不予采纳，理由如下：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。由此可知，计算商标权人因侵权所售损失的因素包括商品销售减少量和注册商标商品的单位利润。对于第一个因素，好来公司计算被诉侵权产品数量的依据之一是上述牙膏样品上的生产日期和保质期，但该牙膏样品无法确认系东凯包装厂所制造和销售，因此不能作为计算被诉侵权产品数量的依据；对于第二个因素，好来公司没有举证本案注册商标商品的单位利润，而是以注册商标商品的单价作为计算损失的依据，这显然不符合上述司法解释的规定。
对于好来公司二审另提交的《民事委托代理合同》、律师费发票，该证据形成于原审宣判之后，原审判决不可能将其作为考虑赔偿数额的因素；对于《商标许可合同（补充协议）》，该协议形成时间为2008年9月20日，因此不属于本案二审新的证据。另外，该协议仅约定提取许可费的比例，而好来公司未能举证销售额，无法确定许可费的数额，因此不能作为确定赔偿数额的证据。原审法院在酌定赔偿数额时，已充分考虑了东凯包装厂的主观过错、侵权商品的销售形式、价格、期间、销售数量以及好来公司销售的影响、正品销售价格和获利减少量等因素，同时还考虑了好来公司因维权所支出的合理费用。结合上述因素，原审法院酌定东凯包装厂赔偿35000元的赔偿数额并无明显不当，好来公司认为原审判赔金额过低的意见本院不予采纳。
三、关于东凯包装厂、庄少强应否刊登道歉声明、消除影响的问题。鉴于消除影响、赔礼道歉主要是侵害人身权利的民事责任承担方式，而好来公司未能证明其商业信誉因本案侵权行为而受到损害的事实，原审法院驳回好来公司该项诉请的处理正确，对此本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，均应予驳回，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人好来化工（中山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年五月二十日
书 记 员 戴芳芳