广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法民二初字第42号
原告东莞市森天德实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市，营业执照注册号：XXX。
法定代表人刘伟燊，总经理。
委托代理人邓铁柱，广东国律律师事务所律师。
被告东莞市憬万建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市，营业执照注册号：XXX。
法定代表人张伟浩。
第三人湖南省第二工程有限公司，住所地：湖南省长沙市，营业执照注册号：XXX。
法定代表人李永迪，董事长。
委托代理人萧劲辉，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，公民身份号码：XXX，系第三人员工。
本院受理原告东莞市森天德实业投资有限公司（以下简称为森天德公司）诉被告东莞市憬万建筑工程有限公司（以下简称为憬万公司）、第三人湖南省第二工程有限公司（以下简称为湖南二工公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法由审判员莫然担任审判长，与代理审判员何雪梅、人民陪审员温沛成于2015年4月22日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邓铁柱、第三人的委托代理人萧劲辉到庭参加了诉讼。被告憬万公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月20日，被告挂靠第三人就茶山生态食品中转仓库及配套设施项目与原告签订了《广东省建设工程施工合同》。但是由于被告管理不善，导致工人罢工、材料商围堵工地，后期工程无法实际完成，项目停工。为解决矛盾，原告多次催促被告前来结算，但是被告故意拖延，迟迟不办理结算手续。为了维护社会稳定，原告在政府部门的协调之下，只好代被告支付了工人工资和供应商材料款等共计13442823.76元。但是，经过东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司对被告已完工工程进行价格评估，评估价格为938万余元，2013年10月25日，被告的代表张祥新书面通知原告，认可按照9380000元进行结算。但是后来张祥新又提出在施工过程中变更了工程量，价值350000元，所以工程总量应当为9730000元。原告认为，工人工资和供应商材料款本身属于被告承担，但是由于被告故意隐匿不出面解决，导致原告不得不事先垫付，所以，扣除被告的工程款后，被告应当退还原告多付的款项共计3712823.76元。综上所述，为维护自身合法权益，原告诉至法院请求法院判令：一、被告退还原告多付的工程款3712823.76元；二、本案的诉讼费由被告承担。在庭审中，原告又将其第一项诉请的金额更改为3512823.76元。
被告憬万公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交答辩状和相应证据。
第三人湖南二工公司对原告的诉讼请求及事实理由均无异议。
经审理查明，2012年7月20日，原、被告就茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程（以下简称“案涉工程”）签订一份《广东省建设工程施工合同》，合同第一部分约定，被告憬万公司以包人工、包材料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包资料、包验收合格的大包干方式承包。合同第五部分补充条款的第七条约定：“……承包人挂靠东莞二级建筑施工单位进行报建施工，……承包人承担因挂靠行为所产生的一切风险。”合同还就双方的其他权利义务进行了约定。该合同中“张丙辉”作为憬万公司的委托代理人签名。
2012年9月11日，原、被告与第三人共同签署了一份《三方协议》，协议第一条约定，被告挂靠第三人与原告签订一份《广东省建设工程施工合同》，该挂靠施工合同仅作为建设局报建、备案以及完善工程资料所用。原告与被告实际履行2012年7月20日签订的合同。第三人不承担此工程的质量、工期、安全等实质合同义务。协议第四条约定，甲方（即原告）对丙方（即被告）支付工程款汇入乙方（即第三人）指定账户，乙方扣除管理费后，叁个工作日内将其余工程款全额支付给丙方。在落款的代表处，萧劲辉作为第三人的代表签名，“张祥新”、“张丙辉”作为被告的代表签名。
2012年9月20日，原告与第三人就案涉工程签订《广东省建设工程施工合同》。同日，原告与第三人在广东省东莞市东莞公证处，对该合同进行了公证。
案涉工程开始施工后，在2013年6月17日原告与第三人以及东莞市住房和城乡建设局、东莞市茶山镇规划建设办、东莞市茶山房地产有限公司进行会谈协商，就案涉工程相关问题形成会议纪要，张祥新、萧劲辉以第三人的工作人员身份参加了该会议。在此次会议中，原告与第三人同意友好解除双方于2012年9月20日所订立的《广东省建设工程施工合同》及所有补充协议，并明确“建设单位承诺按照双方确认的工程款结算结果向施工方支付工程款”。
庭审中，原告举证了2012年10月16日至2014年5月31日期间形成的收据、记账凭证、结算协议书、付款凭单、进账单、支票等多种形式的书面材料，主张原告先后支付给被告及第三人33笔款项，合计12796899.22元（详见附表），在上述书面凭证中，分别有“张祥新”、“张丙辉”、“张伟健”、“萧劲辉”、“邓双喜”、“张国华”、“郑荣绍”等人的签名确认，其中在2013年3月18日的收据中，“张伟健”与被告憬万公司的财务专用章同时出现，在2014年9月4日的付款凭单中有“张国华”签名，并在该凭单上注明“张国华”为被告憬万公司的资料员。
2013年10月25日，张祥新、张丙辉出具一份函件，其中明确记载：“……我司愿意接受贵司的结算价税后9380000元，……”。
另查明，我院对（2014）东一法民二初字第41号原告东莞市森天德实业投资有限公司诉被告东莞市憬万建筑工程有限公司、第三人湖南省第二工程有限公司建设工程合同纠纷一案已作出生效判决，判决确认由于被告不具备相应资质，故2012年7月20日原告森天德公司与被告憬万公司所签订的《广东省建设工程施工合同》无效。在该案庭审中，被告称案涉工程后期变更工程量，增加部分应以550000元予以结算，原告对此表示认可，且憬万公司在该案中确认张祥新是其总经理，张炳辉和张祥新是同一个人，张炳辉是后来改的名字，但一直没有去公安局办手续。
又，庭审中，原告和第三人确认案涉工程现处于未完工且停工的状态，同时均确认被告挂靠第三人对案涉工程进行施工，被告并没有施工资质。原告明确在本案中不需要第三人承担责任。
上述事实，有原告提交的两份《广东省建设工程施工合同》及附件、函件、2012年10月16日至2014年5月31日期间形成的收据、记账凭证、结算协议书、付款凭单、进账单、支票等凭证、会议纪要、结算书及说明、邮件回执、三方协议等证据以及本院的庭审笔录附卷为据。
本院认为，被告东莞市憬万建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。
根据原告举证的会议纪要以及2012年10月16日至2014年5月31日期间所形成的收据、记账凭证、结算协议书、付款凭单、进账单、支票等书证，反映出在住建部门的协调后，原告向被告和第三人的相关人员支付了共计12796899.22元的相关工程款项，因被告未到庭提出异议，本院结合各方当事人的陈述以及原告所提交的证据，对原告所提交的上述证据的真实性予以确认，认定原告已经向被告和第三人支付工程款共计12796899.22元。
张祥新作为憬万公司的管理人员，其在2013年10月25日所出具函件，明确表示认可案涉工程以9380000元结算价进行结算，应视为被告认可以9380000元就案涉工程进行结算，而原告同意在此基础上再增加550000元，即以9380000＋550000=9930000元的金额作为被告实际完成的工程造价进行结算，本院对此事实予以确认。又根据三方协议的约定，案涉工程系被告挂靠第三人与原告签订相关的建设工程施工合同，故被告作为挂靠方，第三人作为被挂靠方，本应就案涉施工合同向原告方承担连带责任，但三方协议又约定第三人不承担案涉工程的质量、工期、安全等实质合同义务，且在本案中原告亦明确不需要第三人承担责任。故扣除原告所主张的其应支付工程款部分9930000元后，差额部分应当由被告憬万公司返还原告。因此，被告应退还的工程款为12796899.22元-9930000元=2866899.22元，对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告东莞市憬万建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市森天德实业投资有限公司返还工程款2866899.22元；
二、驳回原告东莞市森天德实业投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费为36502.59元（已由原告预交），由被告东莞市憬万建筑工程有限公司负担28186元，由原告东莞市森天德实业投资有限公司负担8316.59元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 莫 然
代理审判员 何雪梅
人民审判员 温沛成
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 杨晓君
附表：
支付一期工程款项明细表（2012年6月-2014年5月）序号日期摘要金额（单位：元）支付方式签收人12012-10-16支付4#楼基坑支护工程（首期）20，000.00现金张丙辉（张祥新）22012-11-17支付履约委托保证合同担保费14，130.00现金支票张伟健32012-11-17支付履约委托保证合同担保费14，130.00现金支票张伟健42012-11-17支付工程担保公证费2，000.00现金张伟健52013-2-4付石大路和秋源路拉广告牌户外围墙广告喷绘及安装费26，703.40现金支票张伟健62013-3-15付围墙增高工程款／砍树款／销售中心前花池工程款77，146.72现金支票张伟健72013-3-18付转角花池工程款4，000.00现金张伟健82013-3-304#楼基坑检测费（首期）24，000.00现金张伟健112013-5-11支付湖南生第二工程有限公司-
预付项目茶山生态食品中转仓库及配套设施工程款717，739.10现金张丙辉（张祥新）、萧劲辉122013-5-18支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款800，000.00现金张丙辉（张祥新）、萧劲辉132013-6-30支付湖南省第二工程有限公司萧劲辉-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程结算款270，000.00现金萧劲辉142013-9-2支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款436，100.00现金萧劲辉152013-9-4资料员劳务员30，000.00现金张国华162013-9-6支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款915，300.00现金萧劲辉172013-12-6支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款700，000.00银行承兑汇票张丙辉（张祥新）182014-1-6支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款120，000.00现金张丙辉（张祥新）192014-1-6支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款61，800.00现金张丙辉（张祥新）202014-1-7支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款7，500.00现金萧劲辉212014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款1，000，000.00银行承兑汇票张丙辉（张祥新）222014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款59，795.00转账支票张丙辉（张祥新）232014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款35，000.00现金萧劲辉、郑荣绍242014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款53，900.00转账支票湖南二建（萧劲辉）252014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款250，000.00转账支票湖南二建（萧劲辉）262014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款3，000，000.00转账支票湖南二建（萧劲辉）272014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款35，000.00转账支票湖南二建（萧劲辉）282014-1-23支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款600，000.00转账支票邓双喜、萧劲辉292014-3-30支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款200，000.00转账支票邓双喜、萧劲辉302014-4-1支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款250，000.00转账支票湖南二建（萧劲辉）312014-4-19支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款80，000.00转账支票湖南二建（萧劲辉）322014-5-31支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款92，655.00转账支票湖南二建（萧劲辉）332014-5-31支付湖南省第二工程有限公司-
茶山生态食品中转仓库及配套设施项目工程款2，900，000.00转账支票湖南二建（萧劲辉）合计12796，899.22
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
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