广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕中法刑二终字第88号
原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑朝付（外号“汕尾弟”），男，1984年5月5日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化程度，农民，住广东省陆丰市。因吸毒于2013年11月6日被广东省汕头市公安局龙湖分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人黄致远，广东星辰律师事务所律师。
辩护人万亚妹，广东星辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋忠政，男，1991年4月17日出生于四川省渠县，汉族，初中文化程度，农民，住四川省渠县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人郑朝付、蒋忠政犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月9日作出（2014）汕龙法刑初字第342号刑事判决。原审被告人郑朝付、蒋忠政均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑朝付、蒋忠政，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年7月至10月期间，被告人郑朝付在广东省潮州市先后7次贩卖甲基笨丙胺（冰毒）给吸毒人员许某某、陈某某及被告人蒋忠政，共计75克，从中非法获利。具体事实如下：
1、2013年7月份的一天，被告人郑朝付在广东省潮州市潮安县庵埠镇宏图住宿处，以人民币700元的价格，贩卖7克冰毒给吸毒人员许某某。
2、同月的一天，被告人郑朝付在广东省潮州市潮安县庵埠镇潮汕公路交界处，以人民币1800元的价格，贩卖10克冰毒给吸毒人员陈某某。
3、同年8月的一天，被告人郑朝付通过出租车寄送的方式，以人民币2300元的价格，贩卖23克冰毒给吸毒人员许某某。
4、同年9月的一天，被告人郑朝付在广东省潮州市庵埠镇潮汕公路段的利安宾馆附近，以人民币1000元的价格，贩卖10克冰毒给吸毒人员许某某。
5、同年10月期间，被告人郑朝付分3次在广东省潮州市，以每克冰毒人民币80元的价格，共计贩卖25克冰毒给被告人蒋忠政。
另查，被告人蒋忠政购得上述冰毒后，除自己吸食外，又以每克冰毒人民币100元至200元的价格，将冰毒分多次贩卖给吸毒人员马某某6克、胡某某1.5克、曾某某0.5克，从中牟利。
同年11月5日，被告人蒋忠政与被告人郑朝付联系购买50克冰毒，并于同日向被告人郑朝付提供的农业银行账户（账户持有人为被告人郑朝付的妹妹郑某某）汇入人民币3000元用于购买冰毒。同日晚上20时30分左右，当被告人郑朝付携带冰毒从广东省陆丰市来到汕头市准备与被告人蒋忠政交易时，在汕头市龙湖区利水宾馆门口被公安机关抓获，现场缴获白色晶体3包。次日，公安机关在被告人郑朝付的协助下，在广东省汕头市黄山路龙湖供电局前面将前来交易毒品的被告人蒋忠政抓获。
经广东省汕头市公安司法鉴定中心鉴定理化检验：上述缴获的白色晶体3包净重68.17克，检出甲基苯丙胺成分，含量为76.5％。
综上，被告人郑朝付共贩卖冰毒143.17克；被告人蒋忠政共贩卖冰毒75克。
原审判决认定上述事实的证据有：
证人许某某、陈某某、马某某、胡某某的证言及辨认，中国移动通信客户详单，农业银行借记卡账户历史明细查询，公安机关行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书，公安机关扣押物品清单，公安机关抓获经过，公安机关户籍材料、公安司法鉴定中心理化检验报告，公安机关现场平面示意图、现场及缴获冰毒的照片及辨认，被告人的供述、辩解及辨认。
原审判决认为，被告人郑朝付、蒋忠政违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人郑朝付、蒋忠政犯贩卖毒品罪的罪名成立。鉴于被告人郑朝付到案后有协助公安机关抓获同案罪犯蒋忠政，有立功表现，依法可以减轻处罚；其到案后能如实供述自己主要的罪行，依法可以从轻处罚；其被缴获的大部分毒品尚未流入社会，可酌定从轻处罚。被告人蒋忠政为贩卖毒品而汇款购买毒品的行为属于已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分贩卖毒品犯罪依法可以比照既遂犯减轻处罚；其到案后能如实供述自己主要的罪行，依法可以从轻处罚。
根据被告人郑朝付、蒋忠政的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决被告人郑朝付犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；判决被告人蒋忠政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。
上诉人郑朝付上诉提出，一、被缴获毒品中的50克冰毒是替上诉人蒋忠政代买尚未卖给蒋忠政，属于贩卖毒品未遂，依法对该部分毒品的犯罪可比照既遂犯减轻处罚；二、其是吸毒人员，对能认定不是用于贩卖目的的毒品应减轻处罚；三、有协助抓捕同案罪犯，属重大立功，依法可减轻处罚；四、有当庭认罪，依法可从轻处罚；五、涉案大部分毒品未流入社会，依法可酌定从轻处罚。请求二审法院改判。
上诉人郑朝付的辩护人提出，对原审判决上诉人郑朝付以前贩卖的毒品75克没意见，但认定上诉人郑朝付被抓时持有的冰毒68.17克全部用于贩卖不合理，上诉人郑朝付只贩卖50克，余18.17克是自己吸食，原审判决量刑过重，没有体现罪行相适应原则。
上诉人蒋忠政上诉提出，原审判决认定其原贩卖毒品25克的证据不足，其只贩卖了其中的8克；其有向郑朝付付款3000元用于购买50克毒品，但其尚未与上诉人郑朝付进行交易，请求二审法院从轻判决。
经审理查明，上诉人郑朝付于2013年7月至10月期间，在广东省潮州市先后贩卖冰毒给吸毒人员许某某、陈某某及被告人蒋忠政，具体事实如下：
1、2013年7月份的一天，被告人郑朝付在广东省潮州市潮安县庵埠镇宏图住宿处，以人民币700元的价格，贩卖7克冰毒给吸毒人员许某某；同年8月的一天，被告人郑朝付通过出租车寄送的方式，以人民币2300元的价格，贩卖23克冰毒给吸毒人员许某某；同年9月的一天，被告人郑朝付在广东省潮州市庵埠镇潮汕公路段的利安宾馆附近，以人民币1000元的价格，贩卖10克冰毒给吸毒人员许某某。
2、2013年7月的一天，被告人郑朝付在广东省潮州市潮安县庵埠镇潮汕公路交界处，以人民币1800元的价格，贩卖10克冰毒给吸毒人员陈某某。
3、2013年10月期间，被告人郑朝付分3次在广东省潮州市，以每克冰毒人民币80元的价格，共计贩卖25克冰毒给被告人蒋忠政。
上诉人蒋忠政向上诉人郑朝付购买冰毒后，除自己吸食外，又将冰毒分多次贩卖给吸毒人员马某某、胡某某、曾某某，具体事实如下：
1、2013年10月期间，先后3次以每克人民币200元的价格贩卖冰毒共6克给吸毒人员马某某。
2、2013年10月期间，先后3次以每半克人民币100元的价格贩卖冰毒共1.5克给胡某某。
3、2013年10月中旬的一天，以人民币100元的价格贩卖冰毒0.5克给曾某某。
同年11月5日，上诉人蒋忠政向上诉人郑朝付提供的农业银行账户汇入人民币3000元用于购买冰毒50克。同日晚上20时30分左右，当上诉人郑朝付携带冰毒从广东省陆丰市来到汕头市准备与上诉人蒋忠政交易时，在汕头市龙湖区利水宾馆门口被公安机关抓获，现场缴获白色晶体3包。次日，公安机关在上诉人郑朝付的协助下，在广东省汕头市黄山路龙湖供电局前面将准备前来交易毒品的上诉人蒋忠政抓获。
经广东省汕头市公安司法鉴定中心检验：被缴获的白色晶体3包净重68.17克，检出甲基苯丙胺成分，含量为76.5％。
综上，上诉人郑朝付共贩卖冰毒143.17克；上诉人蒋忠政共贩卖冰毒58克。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言及辨认
1、证人许某某的证言及辨认。我的外号叫“苏联”，2013年7月的一天早上7时多，我在广东省潮州市潮安县庵埠镇宏图住宿楼下遇见“阿弟”（被告人郑朝付），我问他有没有冰毒，他说有，我说那就拿7克冰毒卖给我。后他从身上拿了7克冰毒卖给我，每克人民币100元，我给他人民币700元。同年8月的一天中午，我又打电话给“阿弟”，问他有没有冰毒，他说在陆丰市，问我要多少克？我跟他说拿23克卖给我。他说只能通过出租车送过来，我说好。当天下午3时多，“阿弟”就通过1辆出租车将23克冰毒送到潮州市庵埠镇，当时是出租车司机打电话让我过去拿的。事后，我通过银行汇款人民币1600元给“阿弟”，还欠他人民币700元。同年9月20日前后的一天上午，“阿弟”打电话给我，说他没有钱，要向我借人民币2000元，我说好。随后，他就到我家里，我拿了人民币2000元给他。当晚，“阿弟”又说没钱，向我又借人民币700元。次日，他说要回陆丰市，再向我借人民币200元。他回陆丰市之前，我就跟他说我借给他的钱除抵还之前欠他的钱之外，剩下的钱让他拿冰毒过来抵数就好。过了三四天后的上午9时多，“阿弟”打电话叫我到潮汕公路段的利安宾馆附近，然后拿23克冰毒给我。许某某辨认上诉人郑朝付就是多次贩卖冰毒给他的“阿弟”。
2、证人陈某某的证言及辨认。2013年7月的一天，我在潮州市新旧潮汕公路交界附近用人民币1800元向“汕尾弟”（上诉人郑朝付）购买10克冰毒，他还送我2粒麻古。陈某某辨认上诉人郑朝付就是贩卖冰毒给他的“汕尾弟”。
3、证人马某某的证言及辨认。2013年10月期间，我先后3次向“小蒋”购买冰毒共6克，每次都是以人民币200元的价格购买2克冰毒。马某某辨认上诉人蒋忠政就是贩卖冰毒给他的“小蒋”。
4、证人胡某某的证言及辨认。我的外号叫“子龙”，2013年10月17日，我向“小蒋”买过1次冰毒，之后过几天买1次，一共买了3次，每次都是以人民币100元的价格购买0.5克冰毒，总共1.5克。胡某某辨认上诉人蒋忠政就是贩卖冰毒给他的“小蒋”。
5、证人曾某某的证言及辨认。我在2013年10月中旬向“小蒋”以人民币100元的价格购买0.5克冰毒。曾某某辨认上诉人蒋忠政就是贩卖冰毒给他的“小蒋”。
二、书证及侦查、法律文书
1、中国移动通信客户详单，证明二上诉人及相关人员的手机联络情况；
2、农业银行借记卡账户历史明细查询，证明上诉人蒋忠政汇款给被告人郑朝付的相关情况；
3、公安机关行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书，证明本案相关人员因吸毒被处罚的情况；
4、公安机关扣押物品清单，证明本案现场查扣物品情况；
5、公安机关抓获经过，证明上诉人郑朝付、蒋忠政被抓获的经过；
6、公安机关户籍材料，证明上诉人郑朝付、蒋忠政的身份情况。
三、公安司法鉴定中心理化检验报告，证明本案缴获白色晶体的鉴定情况。
四、公安机关现场平面示意图、现场及被缴获冰毒的照片及辨认，证明案发现场及被缴获冰毒的有关情况。
五、上诉人的供述、辩解及辨认
1、上诉人郑朝付的供述、辩解及辨认。2013年7月的一天早上7点多，因为之前“苏联”有联系我说要购买700元冰毒，我跟“苏联”拿钱之后就去找“阿丰”拿7克冰毒，然后在潮州市潮安县庵埠镇宏图住宿楼下卖给“苏联”。同月的一天，“苏联”的朋友“庵埠小弟”打电话给我，说要买10克冰毒，我就跟他说好价格人民币1800元。因为当时“阿丰”跟我说不能算太便宜，所以我卖给“庵埠小弟”的价格就比卖给“苏联”的价格贵。同年8月的一天中午，“苏联”打电话给我，要我拿10克冰毒卖给他，因为“阿丰”没有在潮州市，我就联系陆丰市的“三哥”，让他给我寄冰毒过来。当时，“三哥”通过出租车寄23克冰毒过来，而“苏联”通过银行汇款人民币1600元到我的账户，还欠我人民币700元。同年9月下旬，我在潮州市庵埠镇赌输钱，先后跟“苏联”借款人民币2900元，过三四天后，“苏联”打电话给我，要跟我买冰毒。当时，我身上只有人民币1000元，所以就跟“阿丰”拿10克冰毒后在潮州市庵埠利安宾馆附近将冰毒交给“苏联”。同年10月，“小蒋”打电话给我说要购买30克冰毒，问我有没有货，我跟他说有，他就叫我将冰毒送到潮州市云梯村一栋出租屋的4楼给他。因为“小蒋”是住在潮州市，我就到潮州时尚公寓1103房找“小李”拿30克冰毒。拿货后我就找“小蒋”，可是他说他的朋友只想要10克冰毒，我就当面将30克冰毒的三分之一给他，同时收他人民币800元，剩下的冰毒我就带回去。过四五天，“小蒋”又打电话给我说要买冰毒，我就拿10克冰毒过去，然后跟“小蒋”收人民币800元。再过几天，“小蒋”又联系我说是要买冰毒，我就把吸食剩下的5克冰毒拿过去卖给他，不过这次因为我赌博欠“小蒋”的钱，就没有跟他收钱。同年11月5日，“小蒋”跟我联系后，说好以人民币3000元的价格向我购买50克冰毒，然后汇人民币3000元到我妹妹郑某某的银行卡。随后，我就跟“阿平”联系后购买3000元冰毒，是用塑料袋装好后藏在两副扑克牌里面。之后，我带着上述冰毒来到汕头市，准备休息一下再去找“小蒋”，当我到汕头市利水宾馆的时候就被公安机关抓获。我第一次卖冰毒给“小蒋”的时候，他有说要拿去卖给他的朋友，赚点差价，后来，我们在聊天时，得知他向我买冰毒之后，除部分自己吸食之外，还以每克人民币100元的价格贩卖给别人。上诉人郑朝付辨认蒋忠政就是“小蒋”、许某某就是“苏联”、陈某某就是“庵埠小弟”。
2、上诉人蒋忠政的供述、辩解及辨认。蒋忠政关于向郑朝付购买冰毒部分的供述与郑朝付的供述基本一致。其还供述，2013年国庆期间，我第一次跟“郑哥”购买的10克冰毒，后以人民币1000元的价格全部卖给一个叫“迪哥”的朋友。后来我跟“郑哥”购买的15克冰毒，其中3次卖给“小马”，每次2克，共卖人民币600元；3次卖给“子龙”，每次0.5克，共卖人民币300元；3次卖给“小伟”，每次0.5克，共卖人民币300元。上诉人蒋忠政辨认郑朝付就是“郑哥”、马某某就是“小马”、胡某某就是“子龙”、曾某某就是“小伟”。
上述证据已在一审开庭时当庭举证并质证，且能够相互印证，证明充分。在本院审理期间，上诉人郑朝付、蒋忠政没有提出新的能证明其罪轻或无罪的证据，二审合议庭对原审判决认定的证据均予以确认。
本院认为，上诉人郑朝付无视国家法律，非法贩卖毒品甲基苯丙胺143.17克，其行为妨害国家对毒品的管理制度，危害公民的身心健康，已构成贩卖毒品罪。鉴于上诉人郑朝付到案后有协助公安机关抓获同案罪犯的立功表现，依法可以减轻处罚；其能如实供述自己主要的罪行，依法可以从轻处罚；其被缴获的毒品尚未流入社会，可予酌情处罚。
上诉人蒋忠政无视国家法律，非法贩卖毒品甲基苯丙胺58克，其行为妨害国家对毒品的管理制度，危害公民的身心健康，已构成贩卖毒品罪。上诉人蒋忠政为贩卖毒品而汇款购买冰毒50克的行为属于已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分贩卖毒品犯罪依法可以比照既遂犯减轻处罚；其到案后能如实供述自己主要的罪行，依法可以从轻处罚。
关于上诉人郑朝付的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人蒋忠政共贩卖冰毒58克，其中50克属犯罪未遂，量刑幅度在无期徒刑以下，故上诉人郑朝付协助公安机关抓获蒋忠政的立功只属一般立功，不构成重大立功；上诉人郑朝付案发之前已多次贩卖冰毒，因此应当按照其被查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，原审判决综合考虑上诉人郑朝付有立功表现、认罪态度好、部分毒品未流入社会等实际情况，给予减轻处罚是恰当的；上诉人郑朝付收到毒资后携带毒品并准备交付，其已着手实施了贩卖行为，不存在未遂情节，上诉人郑朝付的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见缺乏依据，不予采纳。
关于上诉人蒋忠政的上诉意见，经查，上诉人郑朝付及多名吸毒人员，证实了上诉人蒋忠政贩卖冰毒的数量情况，各证据能相互印证，可以认定蒋忠政贩卖冰毒的数量为58克，上诉人蒋忠政的上诉意见有事实依据，可予采纳。
综上，原审判决认定事实的证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定上诉人蒋忠政贩卖毒品的数量有误，应予改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第六十八条、第六十七条第三款、第二十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法刑初字第342号刑事判决第一项对被告人郑朝付的定罪及量刑，即被告人郑朝付犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；对第二项被告人蒋忠政的定罪部分及附加罚金刑部分，即被告人蒋忠政犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币五千元。
二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法刑初字第342号刑事判决第二项中对被告人蒋忠政主刑的量刑部分，即判处有期徒刑九年；
三、上诉人蒋忠政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2021年11月5日止。罚金应于本判决生效之日起五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洵 升
审 判 员 姚 妙 玲
代理审判员 沈 士 栋
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 孔冰（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。