辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽民三终字第00282号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司。负责人：彭霞，该分公司总经理。委托代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁天禹星科技股份有限公司。法定代表人：孙兴杰，该公司董事长。委托代理人：李兴民，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司（以下简称移动公司）与辽宁天禹星科技股份有限公司（以下简称天禹星公司）电信服务合同纠纷一案，双方分别不服沈阳市中级人民法院[2014]沈中民三初字第296号民事判决，均向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。移动公司的委托代理人陈双春、天禹星公司的委托代理人李兴民到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。移动公司一审诉称：2006年12月31日，移动公司与天禹星公司签订《分项合作协议》，约定移动公司为天禹星公司提供专线、集团GPRS业务等服务，天禹星公司按期结算费用，否则按每日1‰支付滞纳金。合作期限5年，至2011年12月31日届满。协议履行过程中，因天禹星公司欠费，双方于2010年1月19日签订《补充合作协议》，确认欠费数额及支付期限。但补充协议签订后，天禹星公司仍继续欠费。截止2011年12月31日，累计欠费4235843.04元，严重违约。移动公司多次索要未果，故请求依法判令：1、天禹星公司支付业务服务费4235843.04元和滞纳金4540823.74元及自2014年12月9日起至实际给付之日止的滞纳金；2、天禹星公司支付专线业务服务费133000元和滞纳金142576元及自2014年12月9日起至实际给付之日止的滞纳金；3、天禹星公司承担本案诉讼费用。天禹星公司一审辩称：1、移动公司主张业务服务费4235843.04元没有依据。因移动公司提供的SIM卡故障导致其应提供的数据通信服务不通畅，造成我方巨额损失且因其未能及时排除故障，导致SIM卡仍无法正常使用，自2010年9月末至10月间不能提供符合约定的数据通信服务。同时，我方已将故障的9571张SIM卡退卡并按移动公司相关办理人员的要求报送，此9571张卡持续计收费用没有依据；2、移动公司主张滞纳金4540823.74元没有依据。造成双方没有结算服务费的原因为移动公司恶意计费，对于SIM卡故障期间的费用没有予以扣除，且在我方已明确表示退卡的情形下，仍单方计费。同时，移动公司无法提供符合约定的通信服务，违约在先，应承担违约责任，我方享有“先履行抗辩权”，故不应承担支付滞纳金的违约责任；3、合同约定的滞纳金条款显失公平，只约定了我方延迟支付服务费时的滞纳金，没有对等约定，且约定的日1‰滞纳金折算后为年利率36.5%明显过高，依法应予减少；4、移动公司应依《分项合作协议》第二条第四项约定按合同总额的5%支付我方违约金1055725元；5、我方计算的未支付通信服务费为561226.63元（专线数据使用费133000元，SIM卡通信服务费428226.63元），数额尚需对账确认；6、在2009年资费全面调整时，移动公司对我方资费标准没进行任何调整，仍要求以高于市场标准数倍支付通信费，其利用垄断地位随意定价计费。天禹星公司一审反诉称：2006年12月31日，我方与移动公司签订了《分项合作协议》，约定移动公司向我方提供车载设备使用的SIM卡并通过该SIM卡提供数据通信服务。2010年9月末、10月开始发生大面积的数据通信故障并导致出现“黑屏”问题，造成我方车载设备无法正常进行数据上传、广告播出、GPS定位等，造成巨大经济损失。其中无法正常投播广告的经济损失为2070310元，排除故障维修及配件费用损失71896.2元，人工费损失41700元。综上，请求法院依法判令：1、移动公司赔偿我方经济损失2183906.2元；2、移动公司承担全部反诉费用。移动公司一审反诉辩称：1、SIM卡系因天禹星公司自身车载设备密封不好而造成表面氧化，非我方原因所致。且我方为了双方合作利益，积极协助解决但遭到拒绝；2、天禹星公司主张的损失与事实不符且自相矛盾。根据合作协议，双方进行排他合作的同时，由天禹星公司为我方提供广告服务。2010年双方间广告合同正常履行完毕，移动公司全额支付了广告费用，并未出现过所谓的黑屏问题。即使有损失，也是其自身原因造成的；3、我方不存在任何违约行为，而是天禹星公司违约在先，应承担违约赔偿责任。其一直想单方解除合同，但因协议约定任何一方提前终止协议是违约行为，须承担违约赔偿责任，故所谓的黑屏问题应运而生。综上，请法院依法驳回天禹星公司的反诉请求。一审法院经审理查明：2006年12月31日，辽宁天禹星电子科技有限公司（甲方，该公司于2011年6月22日变更名称为辽宁天禹星科技股份有限公司）与移动沈阳分公司（乙方）签订《分项合作协议》。该协议合作内容项下第8条约定“乙方建设1条2M带宽的专用电路……，产生的专线使用费由甲方支付，专线使用费资费标准为：1000元/条/月”；第12条约定“乙方为甲方在车辆安全管理系统应用上提供中国移动随E行品牌套餐……。产生的无线信道GPRS功能费用由甲方支付。APN内流量资费标准为：每月50元包100MGPRS流量，超过部分按照0.01元/K计算”；第16条约定“支付形式为按（月）结算。次月20日前一次性支付上月的全部使用费。年总计费用按实际开卡数量与专线使用费用的总和计算”；第18条约定“甲方应严格按照结算周期规定与乙方进行结算。如超过支付日期仍未支付结算费用，须按每日1‰的标准向乙方支付滞纳金……”；该协议权利与义务项下第2条约定“甲方按照……并负责自身系统的建设和维护”。该协议自签订之日起生效，为期5年。2010年1月19日，辽宁天禹星电子科技有限公司（甲方）与移动沈阳分公司（乙方）签订《补充合作协议》。该协议第1条约定“自2009年4月开始，甲方使用乙方的车务通业务功能资费标准调整为：每号每月30元，赠送100M无线数据传输流量，超出部分0.01元/K”；第3条约定“截止2009年12月31日，甲方使用乙方业务产生欠费共计3142539.93元,甲方承诺于2010年1-9月平均分9个月结清此笔费用”；第4条约定“2010年1月起，甲方承诺每月月底之前按时缴纳当期发生的业务费用，包括无线信道传输功能费和专线费用。甲方如果没有缴纳费用，次月1日甲方业务号码将被停机处理”。依据上述协议，移动公司为天禹星公司提供专线服务和车务通服务（即移动随E行品牌套餐服务），并按约定标准计收费用。其中，专线费用按照1000元/条/月计收。车务通费用按照使用的SIM卡数量及资费计收：2007年1月-2009年3月SIM卡11000张，50元/卡/月；2009年4月-2010年2月SIM卡11000张，30元/卡/月；2010年3月-2010年9月SIM卡9670张，30元/卡/月。（1330张SIM卡因未开卡使用，双方协议退卡，2010年3月开始不再计费）。依据上述协议，天禹星公司自2010年1月至2010年9月，陆续支付双方《补充合作协议》确认的欠费以及当期发生的费用。至此，2010年10月份之前发生的费用双方已全部结清。2010年10月初，部分SIM卡出现故障导致天禹星公司设备发生黑屏事件。2010年10月15日，天禹星公司（经办人张贺）与移动公司（经办人杨洪炎）签署《卡交接协议》，载明：“今辽宁天禹星电子科技有限公司交接给移动公司500张卡。明细附后。”2010年10月27日，移动公司发给天禹星公司《关于天禹星车机故障的反馈》，该反馈记载“近期，贵公司反映部分车机无法上线，无法定位故障。通过提供的500张SIM卡经过专业部门测试，问题如下：SIM卡表面有氧化层，主要原因是设备密封不好等原因造成SIM接触表面氧化，造成接触不良。经过取出SIM卡重新插入设备后，表面氧化层消失通信正常。处理建议：1、对有问题的SIM表面进行处理，消除氧化层。2、建议提高车机工艺防治类似问题出现。”在此10月份期间，SIM卡使用数量仍为9670张，计费标准为30元/卡/月。2011年9月20日，天禹星公司发给移动公司《协议到期终止函》，通知移动公司《分项合作协议》于2011年12月31日到期后终止。后双方协议于2011年12月31日到期终止。另查明：自2010年10月起，天禹星公司即未再向移动公司缴纳费用。双方对发生的车务通费用产生争议，但对于专线费用，双方均认可尚欠133000元未予以缴纳。上述事实，有双方陈述，《工商变更情况查询卡》，《分项合作协议》，《补充合作协议》，《卡交接协议》附明细表，《关于天禹星车机故障的反馈》，《谈话记录》，《协议到期终止函》等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为：关于移动公司提出天禹星公司支付其业务服务费4235843.04元和滞纳金4540823.74元，以及自2014年12月9日起至天禹星公司实际给付之日止的滞纳金的主张。移动公司同天禹星公司签订《分项合作协议》是双方真实的意思表示，具有法律效力。从2010年10月至2011年12月31日移动公司一直为天禹星公司提供SIM卡网络服务，天禹星公司一直未支付相关的服务费缺乏依据，故天禹星公司应当按照合同约定支付相应的服务费用。但在本案中移动公司主张应当按照9670张SIM卡给付服务费用，并指出天禹星公司依据上述SIM卡为其提供广告服务，更是基于9670张SIM卡网络服务产生在[2015]沈中民三终字第00311号民事判决中移动沈阳分公司应当给付的广告费用，但其无法提供9670张SIM卡网络服务流量数据，无法认定移动公司为天禹星公司提供9670张SIM卡网络服务，结合天禹星公司陈述及提供的相关证据可以认定在2010年11月后移动公司只提供99张卡的网络服务内容，故移动沈阳分公司提供的相关网络服务费应为2011年10月为9670张SIM卡计290100元（每月每张卡30元×9670张×1个月=290100元），在2010年11月至2011年12月31日计41580元（每月每张卡30元×99张×14个月=41580元），总计331680元，但鉴于天禹星公司自认其欠移动沈阳分公司服务费为428226.63元，故应当认定天禹星公司欠移动沈阳分公司服务费为428226.63元。本案审理中移动公司主张自2012年1月1日按照合同约定日1‰计算滞纳金，但约定的该滞纳金的计算标准已经超过同期银行贷款利率的四倍，故依照相关法律规定应当在同期银行贷款利率四倍的范围内保护移动公司主张的滞纳金。关于移动公司提出天禹星公司支付其专线业务服务费133000元和滞纳金142576元及自2014年12月9日起至天禹星公司实际给付之日止的滞纳金的主张。天禹星公司对该专线业务服务费133000元予以认可，合同约定按照日1‰计算滞纳金超过同期银行贷款利率的四倍，结合本案的实际情况应当在同期银行贷款利率的四倍范围计算天禹星公司应当交纳的滞纳金，结合移动公司按照2012年1月1日开始计算滞纳金的事实，故该133000元专网费产生的滞纳金应当按照同期银行贷款利率的四倍自2012年1月1日予以计算，计算至给付之日止。关于天禹星公司提出移动公司赔偿其经济损失2183906.2元的主张。本案审理中虽然天禹星公司提供其同各方签订补充协议及其单方提供的人工补助费明细及维修费证明，但上述证据不足以证明其损失的事实，故对于天禹星公司的反诉请求本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零九条、一百一十四条，《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、辽宁天禹星科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司服务费428226.63元；二、辽宁天禹星科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司服务费428226.63元相关利息（自2012年1月1日起至给付之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算）；三、辽宁天禹星科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司专线业务服务费133000元；四、辽宁天禹星科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司专线业务服务费133000元相关利息（自2012年1月1日起至给付之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算）；如果天禹星公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向移动公司加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司交纳75166元、辽宁天禹星科技股份有限公司交纳12136元、保全费用5000元，由中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司负担诉讼费60000元，辽宁天禹星科技股份有限公司负担诉讼费27302元及保全费5000元。移动公司上诉称：1、一审法院审理查明“2010年10月份之前发生的费用双方已全部结清”的事实错误。根据双方补充协议，直至2010年10月份之前，天禹星公司应付5793339.93元，实际支付5399433.2元，尚欠393906.73元，所以双方10月份之前发生的费用并未全部结清。2、一审法院审理查明“自2010年10月起，天禹星公司即未再向移动沈阳分公司缴纳费用”的事实错误。2011年2月，天禹星公司付费297360元，即当月的服务费，也反证了2010年10月后移动公司提供的是9670张卡的数据网络服务。3、一审法院审理查明“2010年11月天禹星公司退还移动公司9571张SIM卡”的事实错误。直至2011年2月，天禹星公司仍在就9670张卡进行交费，不可能并存退卡的事实。且9571张卡不是一个小数目，如何退还，以何种包装退还，如何清点核实都不是一个简单的过程，也不可能没有签收。众所周知，办理SIM卡的停机或销号必须是客户持有效证件到营业厅办理，并不需要退卡，因为SIM卡本身在交付时所有权就已经转移与客户并由客户承担毁损灭失的风险。一审法院审理查明退卡的事实与实际情况不符。4、一审法院漏查与案涉SIM卡使用数量密切相关的广告置换合作事实。双方《分项合作协议》第一条第四项的广告置换合作主要内容是移动公司为天禹星公司的车辆安全系统提供数据支撑，天禹星公司同时用移动公司提供的SIM卡数据为移动公司发布广告。没有移动公司提供SIM卡服务来支持天禹星公司广告发布，移动公司是不可能与天禹星公司另行签订广告发布合同的。因此，一审法院漏查该事实，直接影响到本案的事实认定。5、一审法院认定移动公司只提供99张卡网络服务的事实错误。2010年10月以后，天禹星公司并没有办理过停机或销号业务，也没有终止合作协议，SIM卡使用数量没有发生变化仍为9670张，双方的合作协议直至2011年12月31日期满后才予以终止，移动公司据此停止提供服务。天禹星公司抗辩称2010年10月之后只使用了移动公司提供的99张SIM卡，但2010年和2011年却仍旧按照9670张卡收取了移动公司全额广告费用（有[2015]沈中民三终字第00311号民事判决书为证），其抗辩与事实明显相互矛盾。6、一审法院对举证责任分配不当。一审法院认为因移动公司无法提供9670张SIM卡网络服务流量数据，所以无法认定移动公司的主张。但是根据《辽宁省电信管理条例》第十六条第2款：“计费原始数据保存期限为５个月。”而案涉SIM卡的计费原始数据已经远远超过法定5个月的保存期限，移动公司客观上根本无法提供，而天禹星公司作为车辆系统和设备的所有权人，监管车辆定位必要掌握使用的数据流量，即天禹星公司离该证据更近，但一审法院却仍将该举证责任分配给移动公司并判令移动公司承担举证不能的责任显失公平。天禹星公司抗辩中称2010年10月后使用的是联通公司提供的SIM卡，但自始自终都无法提供与联通公司的合同，应当承担举证不能的不利后果，但一审法院没有对此作出认定，在分配举证责任上采用的是双重标准。7、一审法院采信无原始载体的录音材料和无经办人签字的证明材料程序违法。天禹星公司提供的录音资料无原始载体即无原件，无法核实真实性，证据来源不合法，不能作为证据使用，根本没有鉴定的必要，一审法院不应采信该证据。天禹星公司提供的出租汽车管理办公室的证明材料没有单位负责人及制作材料人员签名或盖章，一审法院没有调查核实，程序违法。8、一审法院认定滞纳金的计算方式适用法律错误。一审法院已经认定双方《分项合作协议》合法有效，而滞纳金条款是双方真实的意思表示，法院应当尊重合同法的意思自治原则。《中华人民共和国电信条例》第三十五条和《辽宁省电信管理条例》第十五条的规定：“电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”而移动公司与天禹星公司约定的每日1‰滞纳金并没有超出法定标准，法院应予支持。综上请求依法撤销[2014]沈中民三初字第296号民事判决书中本诉部分判决内容，改判支持移动公司的诉讼请求或将本案发回重审。请求由天禹星公司承担本案一审和二审的诉讼费和保全费。天禹星公司答辩称：1、2010年11月退卡9571张，余99张卡使用至2011年12月31日合同期满。一审提供的答辩证据组一能够证明：SIM卡通讯发生故障的事实、发生故障后天禹星公司通知移动公司的事实、2010年10月15日移动公司大客户经理杨洪炎签字接受返还500张卡的事实、故障原因可归责于移动公司的事实；证据组二能够证明：2010年2月退卡1330张发生的经过、2010年11月天禹星公司向移动公司退卡9571（含2010年10月15日500张卡）的事实；证据组三能够证明：天禹星公司与移动公司就9571张卡的计费问题一直在交涉并由包括市政府金融办等机构进行协调。2、移动公司是通讯服务提供商，天禹星公司是其大客户，在我方提出退卡停费要求时，移动公司有义务指引客户完成这一流程，但至今移动公司也未说出如何办理退卡停费，而是在上诉状中进行多次反问和假设，没有具体说明诉争的9571张SIM卡如何办理退卡停费。3、2010年2月退卡停费1330张卡办理的过程为双方认可的退卡行为，应为办理该项业务的交易惯例，即天禹星公司报送SIM卡的卡号及张数给移动公司大客户经理杨洪炎即可。4、天禹星公司提供的视听资料的记载载体为数字载体，因此提供了未加编辑的电子数字信息即应视为提供了原始证据。如果移动公司否认该证据的真实性，可申请杨洪炎做为证人出庭作证，也可以申请对该视听证据的真实性进行鉴定，但移动公司只是提出异议而未进行反驳，应认定为异议不成立。5、移动公司主张争议的9571张卡一直使用并应计费至2011年底，则移动公司应提供该9571张卡使用的证据，如后台的数据流量等，《辽宁省电信管理条例》第十六条规定：“在与用户发生争议尚未解决的情况下，电信业务经营者应当负责保存相关原始资料。”天禹星公司与移动公司对该9571张卡的计费从2010年10月至今一直存在争议，则移动公司应当负责保存相关原始资料，但移动公司既未保存原始资料，更未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利法律后果。6、天禹星公司在停止使用移动公司的SIM卡后，使用了其他第三方的通讯卡，这在沈阳市出租车管理办公室、出租车公司出具的证明中能够得到证明，移动公司的质疑没有根据。7、关于移动公司提出的“双方10月份之前发生的费用并未全部结清”问题，并不涉及一审判决认定的数额问题。关于2011年2月付费297360元的问题，仅说明在那天移动公司开具了发票，开具的原因是在此之前天禹星公司已与移动公司互抵了费用（其中有297，360元当时没有开发票），这并非是支付2011年2月的通讯费用，移动公司用此票据做为上诉的理由显然是为了混淆事实。因为双方存在付款、结算、开票等时间差异，移动公司以某一时间点的结算做为上诉依据并无实际意义。8、在沈阳能提供符合天禹星公司需求的通讯网络服务商并非只有移动公司一家，即如不使用移动公司服务，天禹星公司仍能提供广告服务，故移动公司提出因为有了广告服务所以一定有移动公司的通讯网络服务这一结论，显然逻辑关系错误。9、日1‰的滞纳金明显过高，天禹星公司在一审中提出异议，一审法院依据合同法及相关司法解释适当调整过高的违约金数额是正确的。且拖欠通讯费用的原因是移动公司“无理”收费导致的。综上，请求二审人民法院依法驳回移动公司的上诉请求。天禹星公司上诉称：1、天禹星公司提供的本诉证据组一能证明在2010年10月间出现了由于移动SIM卡故障导致的车载设备无法正常使用，出现“黑屏”及无法进行车辆定位的故障。对此事实一审判决书进行了认定。2、根据双方《分项合作协议》移动公司应承担确保通信服务通畅、相应业务接口规范和技术支持、传输数据及时、准确及保密的合同义务。黑屏故障原因是移动公司提供的SIM卡表面氧化不能满足通信需要，则移动公司应承担违约责任。3、一审认定了“2010年10月初，部分SIM卡出现故障导致天禹星公司设备发生黑屏事件”的事实，并认为天禹星公司虽然提供了一些证据，但上述证据不足以证明其损失的事实，故对天禹星公司该项诉讼请求不予支持。可见一审认定了移动公司违约的事实，未能支持天禹星公司反诉请求仅是因为天禹星公司提供证明损失的证据不足。4、因移动公司违约导致车载设备无法正常通信，出现大面积黑屏，进而导致了天禹星公司利用该车辆设备播出的广告无法正常投播，对客户进行了赔偿，同时为维修这些故障支出了维修费用及人工费用，故天禹星公司的上述支出与移动公司的违约事实之间存在因果关系。5、天禹星公司提供的证据能够证明损失的存在，也能够充分证明损失与移动公司的违约行为之间的因果关系。天禹星公司提供了为维修故障而额外支付的人工补助费发放证明；提供了维修费用票据证明维修损失；提供了与广告客户签署的广告投播补偿协议证明广告损失。综上，一审判决驳回天禹星公司的反诉请求不当，应予改判，故请求撤销一审判决第五项，改判：“五、中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司赔偿辽宁天禹星科技股份有限公司经济损失2183906.2元；六、驳回中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司其他诉讼请求。”由移动公司承担本案一审反诉费及上诉费。移动公司答辩称：1、天禹星公司主张2010年10月份出现通讯服务重大故障与事实不符，移动公司在抽样检测后明确告知天禹星公司设备密封不严导致氧化，但天禹星公司未反馈也未解决，更没有采取鉴定方式，所以并不是由于移动通讯服务产生故障而且通过广告公司2010年收取全年广告费用也可以证明没有所谓的黑屏事件。2、移动公司一直按照合同约定提供服务，天禹星公司主张违约没有事实和法律依据，一审也没有认定移动公司违约。移动公司于06年签订合作协议后即将卡全部交给天禹星公司并提供专线和车务通业务，天禹星公司在接收卡后长达四年的时间内未提出异议，卡在交付时毁损的风险转移给天禹星公司，是天禹星公司的设备导致卡氧化，是设备维护不当造成的，并非是移动公司提供服务不符合合同约定。而且根据《分项合作协议》第2条第1项规定，天禹星公司负责自身系统的建设和维护，并引导其工作人员使用业务，所以假设存在黑屏事件，那么天禹星公司也应当自行承担因设备及系统维护不当，而造成的损失以及此后的扩大损失。3、天禹星公司主张反诉赔偿与事实相悖，不应支持。天禹星公司的证据并不能证明其所诉的损失是由于移动公司的原因造成，如果按照天禹星公司所述2010年因为黑屏导致广告损失，那么移动公司作为广告客户也应一并获得赔偿，但是恰恰相反，2010年全年度广告费用是正常收取的，这显然与天禹星公司主张的反诉赔偿事实相矛盾，而且天禹星公司也没有举证证明是用联通的卡发布广告，反诉没有事实和法律依据，不应支持。二审中移动公司提供新证据：1、非采购市场营销报销单（2010.4.22）、《关于广告费转为车务通业务费用的说明》、《关于辽宁天禹星电子科技有限公司广告费抵缴车务通业务费用的说明》——金额991200元；2、支付申请（2010.10.29）、《关于广告费转为车务通业务费用的说明》、《关于辽宁天禹星电子科技有限公司广告费抵缴车务通业务费用的说明》——金额693840元；3、支付申请（2011.1.10）、《关于广告费转为车务通业务费用的说明》、《关于辽宁天禹星电子科技有限公司广告费抵缴车务通业务费用的说明》——金额297360元，证明：天禹星广告公司确认使用移动公司车务通业务，同时移动公司通过该业务发布广告，双方确认将广告费转为车务通费用。天禹星广告公司收取了移动公司2010年度全年广告费，并不存在2010年因SIM卡问题导致广告不能发布的事实，移动公司也未收到过任何广告赔偿。且2011年1月的297360元就是抵顶当月发生的车务通费用，恰可证明天禹星公司使用移动公司车务通业务的事实。天禹星公司的质证意见是：对证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议：2010年广告费支付情况与本案没有关联；2011年抵顶的297360元，是清偿2010年10月以前的陈欠费用的，而非支付当期费用。本院的认证意见是：双方当事人对证据的真实性无异议，应对该组证据真实性予以确认，但该组证据仅可以证明在2010年5月、11月和2011年2月双方将相应数额的广告费和车务通讯费进行了互抵的事实。关于移动公司主张2011年1月的297360元就是抵顶当月发生的车务通费用，从而证明天禹星公司当时使用了移动公司车务通业务，本院认为，从2010年开始，天禹星公司陆续以电汇和以广告费互抵的方式支付2009年陈欠的3142539.93元和2010年发生的业务费，每次电汇或互抵的金额不固定，有的月份支付两次或三次，并非与当月产生的业务费相对应。移动公司上诉状中主张2010年10月前天禹星公司应付5793339.93元，已付5399433.2元，尚欠393906.73元，天禹星公司对此无异议。天禹星公司于2011年2月以互抵方式支付的297360元没有明确标注付款原因，无法确定是支付当月费用还是用于清偿欠款，因此不能必然得出因当月使用了9670张移动卡而付当月业务费的结论。另外，如果按移动公司主张的是因使用9670张卡而付的当月业务费，那么当月费用应为290100元（9670张卡×30元/卡），与天禹星公司所付的297360元并不一致。故对移动公司的该项主张不予支持。二审中天禹星公司提供新证据：1、天禹星公司与联通公司的协议，证明在2010年10月到11月间通讯服务由联通公司提供；2、通讯费收据三张，证明天禹星公司向联通公司支付了相应的通讯服务费，票据时间是2010年11月26日两张，金额分别是17万元和17.85万元，12月22日一张，金额为17万元；证明：自2010年11月起天禹星公司与联通公司开展了业务合作，由联通公司提供相应的SIM卡为车载系统提供通讯服务，否定移动公司提出的9000多张SIM卡仍在使用的主张。移动公司的质证意见是：对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。该证据是对集团合作协议资费及手机终端解决方案的说明，并没有体现天禹星公司要证明的提供车载SIM卡及通讯服务的内容；该说明体现出提供的是语音套餐，与本案争议的车务通SIM卡服务内容不同；没有体现具体使用的卡的种类和数量。另外，该组证据是天禹星广告公司与联通公司之间的，并不是本案的当事人。天禹星公司就移动公司的质证意见说明如下：1、车载系统应用的方式是使用SIM卡实现移动数据通讯，这点与手机卡消耗数据通讯流量的方式类似，从天禹星公司与联通公司合同的第2条具体资费内容可见，该卡包含的是50M的定向数据流量，与语音没有关系。其勾选WCDMA语音基本套餐是基于该通讯技术上的定向数据流量而言的。该卡资费标准能够反映出卡不具有语音通讯而是数据流量的事实。2、在2010年10月出现移动卡无法正常使用的故障后，天禹星公司被迫更换通讯卡，更换时并无法确定故障卡的数量，更换也不是一天进行的，而是持续了一个阶段，于是采取了先行起用一大批卡逐步更换的方式，因此没有数量的约定。3、收费收据与合同是互相印证的，11月及12月缴费的发票金额可以反映出卡的数量。4、车载通讯设备在为车辆提供安全服务的基础上也用于广告的投播，广告投播的是广告公司，天禹星广告公司为该卡支付通讯费是合理的，且本案中天禹星公司与移动公司合作期间也存在着天禹星广告公司支付通讯费的事实。本院的认证意见是：双方当事人对证据的真实性无异议，应对该组证据真实性予以确认。该证据可以证明天禹星广告公司与联通沈阳分公司明确约定了具体资费内容为小流量无线上网卡套餐：每号每月20元，包含50M定向数据流量。关于为何没有约定卡的数量，天禹星公司的解释具有合理性，缴费发票可以佐证使用联通卡的事实及用卡数量。结合天禹星公司一审提供的沈阳市出租车管理办公室和出租车公司出具的关于使用联通卡的证明，可证明2010年11月份以后，天禹星公司用于车务通系统的SIM卡大部分由联通公司提供。本院经审理查明：2010年2月天禹星公司以向移动公司报送1330张卡卡号明细的方式退卡1330张。2010年11月中旬天禹星公司工作人员王洪亮向移动公司客户经理杨洪炎报送了9571张退卡的卡号明细。2011年5月23日王洪亮与杨洪炎谈话录音中，杨洪炎承认收到天禹星公司当时报送的9571张退卡卡号明细。2010年11月份以后，天禹星公司用于车务通系统的SIM卡大部分由联通公司提供。移动公司上诉状中主张2010年10月前，天禹星公司应付5793339.93元，天禹星公司对此并无异议。双方庭审中共同确认：2010年开始天禹星公司通过电汇、互抵的方式共付费5696793.2元，其中包括2011年2月以互抵方式付费297360元。2010年10月前，天禹星公司已付5399433.2元，尚欠费393906.73元，故一审法院认定的“2010年10月份之前发生的费用双方已全部结清”以及“自2010年10月起，天禹星公司即未再向移动沈阳分公司缴纳费用”事实错误。本院对一审法院审理查明的其他基本事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是：1、2010年11月至2011年12月，天禹星公司使用移动SIM卡数量是多少，即9571张卡是否应继续计费？2、天禹星公司主张的黑屏事故中损失是否应由移动公司承担？第一个争议焦点中，移动公司的主张是：2010年11月至2011年12月期间天禹星公司使用移动SIM卡数量始终为9670张，应按9670张卡计费，故要求天禹星公司支付尚欠的服务费及滞纳金。天禹星公司认为：因2010年9月下旬至10月发生大面积黑屏，在2010年11月中旬退移动卡9571张，剩余99张移动卡使用至2011年12月底，从2010年11月开始大量使用的是联通卡，故2010年11月至2011年12月应按99张移动卡计费。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，移动公司对于2010年11月至2011年12月天禹星公司使用9670张移动卡负举证责任，天禹星公司对于2010年11月中旬退卡9571张且之后没有使用这些卡负举证责任。移动公司主张《分项合作协议》第一条第四项规定了广告置换合作，天禹星公司为移动公司发布广告的广告费与天禹星公司使用移动SIM卡发生的服务费进行等值置换，因天禹星公司2010年、2011年仍按9670张卡收取移动公司全额广告费，则说明天禹星公司使用了9670张移动卡发布广告。对此，本院认为，鉴于《分项合作协议》第一条第四项中明确约定“置换合作时间：2007年1月1日开始至2008年12月31日止”，则该《分项合作协议》中关于置换合作的约定在2008年12月31日以后对双方没有约束力。2010年、2011年双方又分别签订了《户外广告发布合同》，其中并没有关于天禹星公司必须使用移动公司的SIM卡为移动公司发布广告同时以广告费置换SIM卡服务费的约定。基于《户外广告发布合同》，天禹星公司如依约为移动公司发布广告则可收取移动公司的广告费，是否必须用移动SIM卡发广告则不在约定之中。因此，并不能推导出只要2010年、2011年天禹星公司为移动公司发布了广告并收取了广告费就一定是使用了移动SIM卡的结论。故对移动公司的该项主张不予支持。天禹星公司主张2010年11月中旬因黑屏故障向移动公司退卡9571张并提供了录音证据证明移动公司客户经理杨洪炎当时收到了退卡卡号明细。移动公司对该录音的真实性、合法性提出异议。对此，本院认为，通过审查录音的场所、方法和内容，其没有通过侵犯他人住宅权、人格权的非法手段和欺诈、胁迫、利诱等恶意方式进行录制，没有违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私等情况；录音完整、未经技术处理，无伪造或篡改；录音中对话人的身份可以确定，对话内容清楚；录音证据以物理载体光盘进行保存，录音内容以书面形式固定，形成录音笔录，故天禹星公司提供的录音证据具有合法性、真实性和关联性，具有证据能力。该录音可以证明2010年11月中旬天禹星公司将9571张卡的卡号明细报送给了移动公司客户经理杨洪炎，表示9571张卡要退掉，将不再使用。移动公司主张办理SIM卡停机销号必须由客户持有效证件到营业厅办理，天禹星公司没有如此，所以没有发生退卡，应按9670张卡继续计费。本院认为，天禹星公司是大量使用移动SIM卡的大客户，办卡当时由天禹星公司一揽子操作，办理9571张卡退卡销号事项时，由天禹星公司向移动公司客户经理统一要求办理具有合理性，且2010年2月办理退卡1330张时即为天禹星公司向移动公司统一报送退卡卡号明细。故对移动公司上述主张不予支持。移动公司客户经理杨洪炎在2010年11月中旬收到天禹星公司报送的9571张退卡卡号明细的事实，表明天禹星公司对9571张SIM卡退卡销号的意思表示已到达移动公司。如需办理有关退卡停费的手续应由移动公司指导客户办理，天禹星公司不应承担退卡停费办理手续不全的责任。双方在《分项合作协议》中没有关于用卡数量的硬性规定，也没有约定退卡的条件（即在何种情形下才可以退卡），而是在第一条第三项约定：“16、……年总计费用按实际开卡数量与专线使用费用的总和计算”，应理解为天禹星公司仅需就实际使用的SIM卡进行缴费，至于其使用多少张卡，移动公司并不能加以限制。天禹星公司在2010年11月中旬退卡9571张后，还有99张移动SIM卡使用至2011年12月31日，应认为是《分项合作协议》履行过程中用卡数量的变化，退卡9571张的行为不是对协议的终止。故对移动公司主张的因双方合作协议直至2011年12月31日期满才终止，则9670张卡应使用至2011年12月31日才停止提供服务的观点，不予支持。移动公司对于其主张的2010年11月至2011年12月天禹星公司使用了9670张移动卡负有举证责任。若如移动公司所称这期间天禹星公司是使用9670张移动SIM卡发布广告，则应该产生相应流量数据，但移动公司无法就该流量数据进行举证。移动公司抗辩称《辽宁省电信管理条例》第十六条第2款规定：“计费原始数据保存期限为５个月”，而案涉SIM卡的计费原始数据已远超过法定5个月的保存期限，故移动公司客观上无法提供。但是，《辽宁省电信管理条例》第十六条同时规定：“在与用户发生争议尚未解决的情况下，电信业务经营者应当负责保存相关原始资料。”本案中，天禹星公司与移动公司对9571张卡的计费始终存在争议，则移动公司应负责保存相关原始资料。现移动公司因没有保存原始资料，无法提供流量数据证明天禹星公司在2010年11月至2011年12月期间使用了争议的9571张卡，故应承担举证不能的不利法律后果。在本案第一个争议焦点中，如前所述，移动公司对于从2010年11月至2011年12月天禹星公司使用了9670张移动SIM卡的主张，没有证据能予以支持；而天禹星公司为证明其2010年11月中旬退卡9571张且之后没有使用这些卡的主张，举出了与移动公司客户经理的录音、沈阳市出租车管理办公室和出租车公司出具的关于使用联通卡的证明、与联通公司协议和向联通公司缴费的发票，可认定天禹星公司在2010年11月中旬退移动卡9571张且之后没有使用这些卡，不应再就9571张卡向移动公司缴费。关于第二个争议焦点：天禹星公司主张的黑屏事故中的损失是否应由移动公司承担，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条,主张权利受到妨害的当事人应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任,故天禹星公司应对移动公司违反《分项合作协议》项下义务、黑屏事故的责任在移动公司负证明责任。本案中，黑屏故障发生后，移动公司对SIM卡进行了抽样检测并明确告知天禹星公司黑屏原因是SIM卡表面氧化造成接触不良，而SIM卡氧化的原因是车载设备密封不好。根据双方《分项合作协议》第二条第1项规定，天禹星公司负责自身系统的建设和维护，引导其工作人员使用业务，则因设备及系统维护不当导致卡氧化从而产生的黑屏事故，应由天禹星公司自行承担损失。如天禹星公司对移动公司的检测结果有异议，认为黑屏有其他原因，如系通信线路不畅等属于移动公司责任，则应由天禹星公司进行举证，但本案中，天禹星公司没有提供与移动公司就该问题进行进一步反馈的证据，也没有采取鉴定方式明确责任，未提供充分证据证明黑屏原因是移动公司通讯服务产生故障。故天禹星公司向移动公司主张黑屏事故中的有关损失不能予以支持。鉴于天禹星公司无法证明黑屏事故责任完全在移动公司且2010年11月份9571张移动卡全部因黑屏而没有使用，根据天禹星公司向移动公司退卡9571张的行为发生在2010年11月中旬，《分项合作协议》第一条第三项第16点约定“支付形式为按月结算”，则销号停费应从12月份开始。且天禹星公司一审中提供的证据《送卡经过》中也承认“应于2010年12月1日起不再计算资费”，故2010年11月当月仍应按照9670张卡付费，从2010年12月开始按99张卡计费。天禹星公司2010年、2011年应付给移动公司的业务费为：2010年10月前5793339.93元；2010年10月、11月共580200元（9670张卡×30元/卡/月×2个月）；2010年12月-2011年12月共38610元（99张卡×30元/卡/月×13个月）；共计6412149.93元。减去天禹星公司已支付的5696793.2元，天禹星公司尚欠移动公司业务费715356.73元。关于移动公司主张按照合同约定的日1‰计算滞纳金的问题，本院认为，该滞纳金计算标准过高，一审法院在天禹星公司提出异议的情况下，依据相关法律规定适当调整为同期银行贷款利率四倍并无不当，应予维持。二审庭审结束后，移动公司提交《增加诉讼请求申请书》诉称：根据天禹星公司二审提交的新证据即天禹星广告公司与联通公司《集团合作协议资费及手机终端解决方案说明》签订时间2010年10月11日，可证明天禹星公司在没有终止与移动公司合作的情况下就与联通公司签订集团合作协议，构成违约，同时申请法院调取天禹星公司与联通公司签订的集团合作协议，确认天禹星公司违反与移动公司之间的《分项合作协议》，请求判令天禹星公司按照《分项合作协议》之约定承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，移动公司增加独立的诉讼请求的，二审法院可根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”经本院询问，天禹星公司明确表示：就移动公司增加的该诉讼请求不同意调解也不同意二审法院一并审理，一并裁判。故关于移动公司要求天禹星公司承担违约责任的诉讼请求本案不予审理，移动公司可就该诉请另行起诉。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持[2014]沈中民三初字第296号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更[2014]沈中民三初字第296号民事判决第一项为：辽宁天禹星科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司服务费715356.73元；三、变更[2014]沈中民三初字第296号民事判决第二项为：辽宁天禹星科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司服务费715356.73元的相关利息（自2012年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。一审案件受理费75166元、反诉费12136元、保全费5000元，共92302元，由移动公司负担60570元，由天禹星公司负担31732元；二审案件受理费共98507元，由移动公司负担59820元，由天禹星公司负担38687元。本判决为终审判决。审 判 长  李 壮代理审判员  樊春宇代理审判员  何 佳二〇一六年一月十三日书 记 员  冯万平