河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终12号
上诉人（原审被告）：濮阳市天润置业有限公司，住所地：河南省濮阳县红旗路东段路北和谐花园。
法定代表人：孙国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李庆军，该公司职员。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南北政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南瑞银建设有限公司（原濮阳县顺通建设有限公司），住所地：河南省濮阳县建新路南段路东。
法定代表人：吴明星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李培士，该公司职员。
上诉人濮阳市天润置业有限公司（以下简称天润置业公司）因与被上诉人河南瑞银建设有限公司（以下简称瑞银建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2014）濮中法民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天润置业公司的委托诉讼代理人李庆军、ＸＸ，被上诉人瑞银建设公司的委托诉讼代理人李培士到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天润置业公司上诉称：撤销一审判决，驳回瑞银建设公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、瑞银建设公司的原诉讼请求为赔偿损失，庭审结束后变更为支付工程款，一审法院未对瑞银建设公司变更后的诉讼请求进行审理，程序违法。二、一审判决解除合同错误。虽然天润置业公司未取得建筑施工许可、土地使用权等，但并无法律强制性规定未取得建设用地规划许可、建筑施工许可等属于合同解除的法定条件，且未办理上述手续并不影响施工合同的履行，并不必然导致解除合同。另涉案工程系安置用房，牵涉众多居民安置，且大部分工程已经完工，判决解除合同会造成未完工部分的施工和结算受到影响，亦不利于安置居民的利益及社会稳定。三、一审认定工程价款错误。鉴定程序违法，未通知天润置业公司参加鉴定过程，天润置业公司未提交鉴定资料，瑞银建设公司单方提交的鉴定资料未经质证，造成鉴定结论不客观真实，鉴定意见不能作为认定工程价款的依据。另鉴定意见中关于防水材料的变更、塔吊基础铺拆费等计算有误。四、涉案工程存在质量问题，天润置业公司不应向瑞银建设公司支付工程款。虽然进行了司法鉴定，但应当进行整体抽查而非部分，对未抽查部分质量问题存在遗漏。
瑞银建设公司辩称：一、瑞银建设公司的原诉讼请求为赔偿损失807万元，该数额的组成中包括进度款57万元、利息70万元以及进度款以外的工程款559万元、利息120万元，还有停工损失23.7万元，庭审结束后因为申请鉴定，因此，变更为按鉴定意见支付工程款，仅是请求数额的变化。一审法院无需对瑞银建设公司再组织质证及开庭审理。二、一审判决解除合同正确。1、天润置业公司未取得建筑施工许可、土地使用权、建设用地规划许可等系事实，如未取得以上许可，建设施工均系非法。2、由于天润置业公司未办理相应的建设手续，且在施工过程中屡次拖欠瑞银建设公司进度款，造成工程于2013年6月停工至今。三、一审认定工程价款正确。鉴定程序合法，在鉴定过程中，鉴定机构多次通知天润置业公司参加，但天润置业公司为拖延时间，拒不参加亦不提交鉴定资料，其后果应由其自身承担。另瑞银建设公司提交的施工资料均客观真实，鉴定结论亦客观真实，应当作为认定工程价款的依据。四、涉案工程质量合格，主体于2013年6月5日、外墙抹灰工程于2013年8月23日均验收合格，虽然2014年2月天润置业公司提出了部分整改意见，但亦整改完毕。另在一审诉讼中，经司法鉴定，涉案工程亦质量合格，因此，天润置业公司应当向瑞银建设公司支付工程款。
瑞银建设公司向一审法院起诉请求：一、解除瑞银建设公司与天润置业公司签订的建设工程施工合同；二、天润置业公司赔偿瑞银建设公司损失807.45104万元。后瑞银建设公司变更诉讼请求为：一、解除瑞银建设公司与天润置业公司签订的建设工程施工合同中A112、A113号两栋楼部分；二、按照河南汇成造价师事务所有限公司河南汇成[2015]建价鉴字第1号鉴定意见支付下欠工程款。
一审法院认定事实：一、2012年8月18日天润置业公司与瑞银建设公司签订建设工程施工合同，主要内容：1、瑞银建设公司承包天润置业公司A111#、A112#、A113#、A114#、A117#、A118#、A119#、A122#八栋住宅楼建设；2、承包内容及方式为施工蓝图内所标注的土建及水、暖、电等安装工程。采取包工、包料、包工期、包质量、包安全(不包含卫生洁具及甲方的甩项工程)；3、瑞银建设公司承建的工程质量合格率必须达到100%。工程质量验收要求一次验收合格;如达不到工程质量标准,除应无条件整修至合格标准外,每栋楼支付35万元的违约金；4、工期自2012年8月20日至2013年8月15日；5、天润置业公司协调开工前有关事宜,保证具备开工条件，负责办理小区土地证、建设工程规划许可证、协调瑞银建设公司办理施工许可证,提供瑞银建设公司所需有关手续；6、瑞银建设公司不得转包任何栋号,一经发现,天润置业公司有权终止合同；7、小高层住宅楼暂定1000元/平方米,建筑面积暂按图纸标注面积计算（结算时建筑面积按现行的“河南省建设工程量清单综合单价”2008版计算规则计算)；8、该项目工程不预付工程款，依据天润置业公司拟定的拨款计划支付进度款:±0.000封顶支付暂定价的15%,四层封顶支付暂定价的10%,八层封顶支付暂定价的15%,十二层封顶支付暂定价的10%,主体(包括二次结构)验收合格后支付到暂定价的65%,土建内外装修(包括窗户安装、外培保温外墙涂料罩面、水电暖安装)及地面等所有工程完毕支付暂定价的25%,竣工验收合格后支付到暂定价的95%。竣工备案后,瑞银建设公司提供完整的结算资料,天润置业公司决算审核部门对工程结算进行审核。天润置业公司及其委托的审核部门3个月内审核完毕瑞银建设公司提供的结算资料后,按审核结果1个月内付至总额的95%,剩余5%为工程质量保证金(土建工程部分保修期一年,期满付3%,水、电保修二年,期满付1%,有防水要求的部位保修五年,期满付1%,保修期满,未出现任何质量问题,剩余款3个月内无息一次结清；9、按照现行的《河南省建设工程量清单综合单价》2008版据实决算,瑞银建设公司按结算总价让利9%，施工中的设计变更及签证依实结算,所增加造价列入让利范围，天润置业公司签认市场价的材料不在让利范围；10、甩项工程是指入户、楼宇防盗门、管道井门、防火门及电梯工程。电梯及防盗门安装所用的水电费、室内外的建筑垃圾的清理由天润置业公司甩项的分包单位负责；11、瑞银建设公司根据施工进度应建立完整的施工资料,竣工验收后除备案资料外还应向天润置业公司提供一套完整的竣工资料，凡施工资料不及时、不完整者天润置业公司有权缓拨工程进度款,一切责任和损失由瑞银建设公司承担。合同签订后，双方均签字并加盖了公章。
二、涉案工程A112号、A113号楼主体、二次结构均已施工完成，内外结构粉刷基本完成，但小区土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证均未办理。瑞银建设公司从2013年6月停工至今。
三、经瑞银建设公司申请，一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对A112、113号楼质量进行鉴定。该公司作出豫基研[2015]建质鉴字第061、2号司法鉴定检验报告，结论为：该工程基础与主体结构施工质量符合设计图纸和验收规范相关要求；混凝土构件现龄期混凝土抗压强度推定值满足设计图纸要求，楼层净高实测值与设计值偏差在规范允许范围之内，墙体厚度符合设计图纸要求；填充墙与剪力墙交接处均设置拉结筋,符合施工验收规范要求；该建筑物整体垂直度在规范允许范围之内；该建筑物室外地面与主体结构之间没有出现相对位移,上部结构中未出现因地基不均匀沉降而引起的裂缝、倾斜等情况；未发现该工程混凝土构件有裂缝和其它外观质量缺陷,也未发现墙体与墙、梁、板连接部位有裂缝和位移现象,符合施工验收规范要求；墙体抹灰层表面平整度实测值在规范允许偏差范围内；该工程屋面防水卷材有空鼓、积水现象。
经瑞银建设公司申请，一审法院另委托河南汇成造价师事务所有限公司就A112号、A113号楼造价进行鉴定，该公司作出河南汇成[2015]建价鉴字第1号司法鉴定意见，内容为：1、A112号和A113号楼已完工部分工程造价为：1090.410605万元。2、扣除让利9%后造价：1090.410605万元×9%＝98.136954万元。扣除让利后已完工程造价为：1090.410605万元98.136954万＝992.273651万元。瑞银建设公司支付鉴定费10万元。天润置业公司已支付瑞银建设公司工程款691.38万元。
一审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同，主体适格意思表示真实，合法有效。根据该合同内容，天润置业公司负责办理小区土地证、建设工程规划许可证、协调瑞银建设公司办理施工许可证,提供瑞银建设公司所需有关手续。但截止目前，天润置业公司没有办理小区土地证、建设工程规划许可证，亦没有协调瑞银建设公司办理施工许可证，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）款规定，瑞银建设公司要求解除合同，应予支持，鉴于瑞银建设公司本案中仅要求解除合同中约定的A112、113号楼部分，一审法院仅针对其诉讼请求范围进行审理，对合同其他部分不予处理。根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司豫基研[2015]建质鉴字第061、2号司法鉴定检验报告书可以认定瑞银建设公司就A112、113号楼已完工部分质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；所以瑞银建设公司要求天润置业公司支付已完工部分工程款予以支持，按照河南汇成造价师事务所有限公司河南汇成[2015]建价鉴字第1号司法鉴定意见书该工程扣除让利后已完工程造价为：992.273651万元，减去天润置业公司已支付工程款691.38万元，天润置业公司仍应支付下欠工程款300.893651万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）款、第十条之规定，判决：一、解除瑞银建设公司与天润置业公司签订建设工程施工合同中有关A112号、A113号楼权利义务关系；二、天润置业公司于判决生效后十日内支付瑞银建设公司工程款300.893651万元。案件受理费68322元，由瑞银建设公司负担42862元，由天润置业公司负担25460元,鉴定费10万元由天润置业公司负担。
本院二审期间，天润置业公司提交技术核定单、设计修改通知单、工程联系函共14页，证明：一审程序违法，剥夺了天润置业公司提供鉴定材料的机会，导致以上证据在鉴定时未能提供，对于以上变更内容，鉴定结论未予调整。瑞银建设公司对以上证据的真实性无异议。
针对天润置业公司提出的在鉴定过程中鉴定机构未通知其提交鉴定资料以及举证的14页变更签证等鉴定资料，鉴定机构作出回复意见（以下简称回复意见一）：1、关于是否通知天润置业公司参与鉴定，在鉴定过程中鉴定机构按照鉴定委托书载明的联系方式多次通知天润置业公司参与，天润置业公司均未予配合。2、关于天润置业公司提交的14页变更签证，其中部分变更内容在原鉴定意见中已进行计算，部分变更内容在原鉴定意见中未进行计算，该部分工程造价为18.619812万元，扣除该部分价款，A112、A113楼已完工部分工程造价为1071.790793万元，扣除让利9%，工程价款为975.329622万元。
另针对天润置业公司提出的塔吊取费以及安全文明施工费的问题，鉴定机构亦作出回复意见（以下简称回复意见二）：1、在鉴定过程中，瑞银建设公司主张A112、A113两栋楼使用了两台塔吊，而通常情况下，分别使用塔吊的较多，因此，鉴定意见按两台计取费用，如确实使用一台塔吊，可在工程造价中扣除一台塔吊的基础铺拆费、进出场费、安装拆卸费共计10.688634万元，扣除9%让利后为9.726657万元，另外垂直运输费和塔吊使用无关联性。2、豫建设标[2012]31号文附件1规定：河南省建设工程现场安全文明施工费由基本费、考评费、奖励费（费率分别为11.72%、3.56%、2.48%）组成，双方签订的建设工程施工合同第十三项附加条款首项约定：安全文明施工费只计取基本费、若达不到安全文明施工标准，则不计其数取该项费用。该项计费，鉴定机构在鉴定意见说明中已说明，是按合同约定只计取了11.72%基本费，不是计算文件规定的全部费用，况且合同对一个承包单位同时承包多个单项工程如何计算该费用没有约定，此项费用不用调整。
对于鉴定机构的回复意见一，瑞银建设公司予以认可。对于鉴定机构的回复意见二，瑞银建设公司亦予以认可，但同时说明在施工过程中使用了两部塔吊，不同意按一台塔吊计取费用。对于鉴定机构的两份回复意见，天润置业公司未按本院通知时间进行质证，本院向其邮寄回复意见，并向其释明收到回复意见后七日内向本院提交质证意见，否则视为对回复意见内容的认可，天润置业公司仍未在本院规定时间内提出异议。本院对于鉴定机构的两份回复意见予以采信。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明：一、瑞银建设公司与天润置业公司均认可，涉案工程未经过招投标。二、关于瑞银建设公司施工的A112、A113住宅楼，2013年6月5日主体经验收合格，2013年8月23日外墙抹灰经验收合格。2014年2月10日天润置业公司提出了部分整改要求，在一审庭审中，天润置业公司认可已整改完毕。三、2014年10月15日调查笔录载明，一审法院认为应当对工程质量和工程造价进行司法鉴定，一审法院在询问双方意见时，天润置业公司和瑞银建设公司均表示没有异议。2015年6月9日一审法院质证笔录载明，天润置业公司认可一审法院通知其参加选择鉴定机构，由于天润置业公司当时有其它事务，没有参加。
本院认为：本案的二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审判决部分解除瑞银建设公司与天润置业公司之间的建设工程施工合同是否正确；三、一审判决天润置业公司支付工程款300.893651万元是否正确。
一、关于一审程序是否违法的问题。在一审诉讼中，瑞银建设公司的原诉讼请求为：判令解除瑞银建设公司与天润置业公司签订的建设工程施工合同；以及判令天润置业公司赔偿瑞银建设公司损失807.45104万元。对于其第二项诉讼请求，瑞银建设公司附有数额组成说明，载明其组成为进度款57万元、以及进度款以外的工程款559.24万元、以及利息、停工费23.72万元、提前进场费2.38万元。对此，一审法院围绕瑞银建设公司的诉讼请求进行了开庭审理，其中一项争议焦点为“涉案工程的工程款如何计算，天润置业公司是否欠付工程款，如果有，数额是多少”。庭审过程中，瑞银建设公司申请对已完工程价款进行司法鉴定，鉴定结论作出后，瑞银建设公司变更诉讼请求为：解除瑞银建设公司与天润置业公司签订的建设工程施工合同中A112、A113号两栋楼部分；以及按照河南汇成造价师事务所有限公司河南汇成[2015]建价鉴字第1号鉴定意见支付下欠工程款。由于瑞银建设公司的原诉讼请求的第一项包含了变更后诉讼请求第一项内容，原第二项诉讼请求的进度款、以及进度款以外的工程款均属于欠付工程款内容，数额800余万元亦高于变更后的第二项诉讼请求数额300余万元，因此，虽然瑞银建设公司在一审庭审后变更了诉讼请求内容，但系对原诉讼请求的减少，因此，一审法院未对其变更后的诉讼请求另行开庭审理，并未影响双方当事人的诉讼权利，程序并无不当，天润置业公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决部分解除瑞银建设公司与天润置业公司之间的建设工程施工合同是否正确。天润置业公司与瑞银建设公司分别系涉案工程的建设方和施工方，取得建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可等相应行政许可，系天润置业公司进行开发建设以及瑞银建设公司进行施工的必要前提条件，但天润置业公司至今未提交涉案项目取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等手续的证据，因此，涉案项目不具有合法的施工建设条件，瑞银建设公司与天润置业公司之间的建设工程施工合同亦不具有合法的履行条件。另外，根据本院查明的事实，天润置业公司存在逾期支付工程款的情形，该工程亦于2013年6月停工至今，故，一审根据瑞银建设公司的诉请，判令解除瑞银建设公司与天润置业公司签订的建设工程施工合同中A112、A113号两栋楼部分并无不当。天润置业公司关于一审该项判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决天润置业公司支付工程款300.893651万元是否正确的问题。1、在一审诉讼中，对于瑞银建设公司主张的工程价款数额，天润置业公司不予认可，经瑞银建设公司申请，天润置业公司亦同意对涉案工程价款进行司法鉴定，一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定。但是在选择鉴定机构时，天润置业公司接到通知而无正当理由未参加鉴定机构的选择，在鉴定过程中亦未配合鉴定机构提交鉴定材料，其未参加鉴定机构选择及提交鉴定材料系其自身原因造成，因此，天润置业公司关于鉴定程序违法、应重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。如果天润置业公司二审中提交的证据能够证明鉴定意见计算错误，二审可对错误部分进行纠正。2、天润置业公司对于一审认定的工程价款数额提出异议，（1）部分未完工工程未予扣除。对此，本院在庭审中要求天润置业公司明确说明具体哪些工程项目应当扣除，天润置业公司表示庭后向本院提交明细清单，但其并未向本院提交清单及相应证据。因此，对于天润置业公司的该项主张，本院不予支持。（2）部分变更未计入工程造价。鉴定机构针对该项异议作出回复意见一，该回复意见对于天润置业公司主张的14页变更签证内容应否予以调整作出解释，并对相应价款进行计算，瑞银建设公司认可该回复意见，天润置业公司亦未对该回复意见提出异议，因此，该回复意见应当作为认定工程价款的依据，调整后工程价款为975.329622万元。（3）塔吊费用计算错误。天润置业公司主张在施工过程中，A112、A113两幢楼共用一台塔吊，鉴定意见按两台塔吊计取费用不当。由于通常情况下两幢楼施工分别使用两台塔吊，而天润置业公司未提供两幢楼共用一台塔吊的证据，瑞银建设公司亦不予认可，因此，天润置业公司该项主张不能成立，本院不予支持。（4）安全文明措施费计取错误。天润置业公司主张应按豫建设标[2012]31文件的规定，同一施工单位在同一工地承包两个单项工程时安全文明措施费按95%计算。对此，鉴定机构亦作出回复，即由于安全文明措施费包括基本费、考评费、奖励费，天润置业公司与瑞银建设公司之间的合同对安全文明施工费只计取基本费已作出明确约定，因此，应按天润置业公司与瑞银建设公司的约定计取该费用。由于鉴定机构对该项费用的计取能够作出合理解释，天润置业公司亦未提出异议，因此，天润置业公司的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，工程价款为975.329622万，扣除已付款数额691.38万元，欠付数额应为283.949622万元。3、在施工过程中，涉案工程主体、外墙均已经分项、分部验收合格，虽然2014年2月天润置业公司曾对部分工程向瑞银建设公司提出整改要求，但在一审诉讼中天润置业公司认可瑞银建设公司已整改完毕。另在本案诉讼过程中，天润置业公司对涉案工程质量提出异议，经司法鉴定，除屋面防水卷材有脱落、空鼓情况外，涉案工程质量合格，因此，瑞银建设公司已完成了合同的主要义务，天润置业公司关于涉案工程质量不合格，其不应当支付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。但由于瑞银建设公司对于屋面防水卷材有脱落、空鼓负有维修义务，如瑞银建设公司未履行该维修义务，天润置业公司对该部分维修价款可另行主张。
综上，天润置业公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省濮阳市中级人民法院（2014）濮中法民二初字第00016号民事判决第一项及诉讼费、鉴定费负担部分；
二、变更河南省濮阳市中级人民法院（2014）濮中法民二初字第00016号民事判决第二项为：濮阳市天润置业有限公司于本判决生效后十日内向河南瑞银建设有限公司支付工程款283.949622万元；
三、驳回河南瑞银建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费31671元，河南瑞银建设有限公司负担6671元，濮阳市天润置业有限公司负担25000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红云
审判员 李红芬
审判员 林春霞
二〇一六年十二月二十三日
书记员 马亚亚