广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法知民终字第118号
上诉人（原审被告）：广州九福堂生物科技有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：时向阳，该公司总经理。
委托代理人：龙任远，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东恒健日化有限公司，住所地：江门市（高新技术开发区工业园）。
法定代表人：胡锡昌，该公司总经理。
委托代理人：李林辉，广东金硕律师事务所律师。
原审被告：镇平时通药业有限公司，营业地址：河南省镇平县。
法定代表人：徐书云，该公司总经理。
委托代理人：龙任远，广东广信君达律师事务所律师。
原审被告：江门南北药行（有限合伙），经营场所：江门市蓬江区。
执行事务合伙人：郭秋连。
委托代理人：黄斌，该药行职员。
上诉人广州九福堂生物科技有限公司（以下简称九福堂公司）因与被上诉人广东恒健日化有限公司（以下简称恒健公司）、原审被告镇平时通药业有限公司（以下简称时通公司）、江门南北药行（有限合伙）（以下简称南北药行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法知初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：江门市夏友日用化工厂于1995年7月3日经国家工商行政管理总局商标局核准受让注册号为第74××195号的商标（见附件一），核定使用商品为第3类：臭狐水、清香剂、痱子水。第74××195号注册商标为文字、图形组合商标，其中中文汉字“夏”、“怡”位于商标的中间，突出显示，“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合，圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，分列上下部。2004年12月23日，上述商标经商标局核准续展有效期自2005年4月28日至2015年4月27日。
江门市夏友日用化工厂于2009年5月7日取得注册号为第49××354号商标（见附件二），核定使用商品为第3类：化妆品、个人用除臭剂、臭狐水、防汗剂（化妆用品）、带香味的水、洗涤剂、清洁制剂、痱子水、浴液、皮肤增白剂（截止），有效期为2009年5月7日至2019年5月6日。第49××354号商标为文字、图形组合商标，该商标以房屋形状的线条为构图，“夏怡”二字位于中间右侧，下方有汉语拼音“XIA”、“YI”。
2012年8月3日，恒健公司与江门市夏友日用化工厂签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，约定由恒健公司支付537000元人民币对价，江门市夏友日用化工厂将其所有的第74××195号注册商标、第49××354号注册商标等7个注册商标转让给恒健公司。同日，双方签订《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，授权恒健公司独占使用包括第74××195号商标、第49××354号商标在内的7个商标，有效期至商标局发出核准转让注册商标证明为止；且双方约定“前述注册商标因第三方侵权而发生的维权事宜，江门市夏友日用化工厂全权授权广东恒健日化有限公司有权对本授权书签发之前及之后的商标侵权行为单独以自己的名义向有关部门进行投诉或者提起诉讼，由广东恒健日化有限公司全权享有和行使有关的诉讼权利及承担相应的诉讼后果”。恒健公司提交的由其生产的“夏怡露”商品，采用扁平的长方体纸盒包装，在包装盒上方的截面，标注第74××195号注册商标和“华夏”文字及图商标。包装盒的正反面，标注“夏”、“怡”、“露”三个汉字，呈竖排自上而下排列，其中“夏”、“怡”二字与第74××195号注册商标“夏”、“怡”字形相一致。恒健公司共向原审法院提交了两盒其生产的印有“夏怡”商标的“夏怡露”商品实物，标注的生产日期均为2012年8月10日。另九福堂公司向原审法院提交了江门市夏友日用化工厂生产的“夏怡露”产品包装盒（复印件），该包装在包装盒上方的截面仅标注“华夏”文字及图商标。
九福堂公司、南北药行对恒健公司提交的经证据保全公证的被诉商品实物以及由恒健公司自已购买的被诉商品实物予以确认。被诉商品（见附件三）采用扁平的长方体纸盒包装，在其包装盒正反面均放大突出标注“夏”、“怡”、“露”三个汉字，呈竖排自上而下排列，汉字的下方分别标注“镇平时通药业有限公司”、“ZHENPINGSHITONG”；包装盒上方的截面，标注“时通”文字、图形组合商标，商标下方注明“时通牌臭狐香体露”；包装盒右侧的截面，标注了生产厂家信息并粘贴了注明“时通药业”及图形商标的防伪标志。另九福堂公司向原审法院提交了同种商品的另一种包装盒，该种包装盒正反面的“夏怡露”文字下方分别标注“广州九福堂生物科技有限公司总经销”、“GUANGZHOUCHINA”，上方的截面标注“九福堂”文字商标，右侧的截面无防伪标志但增加了总经销信息，其余的部分与恒健公司提交的被诉商品包装盒一致。上述涉案商品包装盒已获得国家知识产权局外观设计专利授权，专利号为ZL201130281322.5，该专利申请日为2011年8月19日，授权公告日为2011年11月23日。该被诉的“夏怡露”商品系由时通药业公司生产，总经销商为九福堂公司。南北药行销售上述商品，且在淘宝网上亦有关于该商品的宣传售卖。恒健公司提交的被诉商品实物的生产日期分别为2012年4月、5月、6月不等。
恒健公司因申请证据保全公证，向相关公证机关支付公证费合共5000元。上述事实有广东省江门市江门公证处及广东省广州市广州公证处出具的的公证书、公证费发票予以证实。
另查明，时通药业公司于2007年12月24日成立，企业类型为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围（主管）：化妆品类按生产许可证核定的范围经营；进出口贸易。九福堂公司于2005年4月4日成立，注册资本50万元，公司类型为有限责任公司，经营范围：研究开发：生物技术；批发贸易（不含危险化学品）；货物进出口和技术进出口（但国家限定公司经营或禁止进出口的商品或技术除外）。南北药行于2011年11月14日成立，企业类型为有限合伙，经营范围：【处方药非处方药】零售：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）等。
原审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第四条第二款的关于“在发生注册商标专用权被侵害时，独占许可使用合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，江门市夏友日用化工厂授权恒健公司独占使用第74××195号注册商标、第49××354号注册商标及进行商标的维权工作，恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益。
（一）关于三个原审被告是否侵犯第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权问题。
庭审中，九福堂公司将“夏怡露”作为商品名称进行抗辩。从被诉商品的包装上看，“夏怡露”字样被放大突出使用，另包装盒上注明“时通牌狐臭香体露”，结合该商品的使用功效及性状，“夏怡露”一方面可以作为商品名称，另一方面，属于臆造词语的“夏怡露”经突出使用，具备区别商品来源的作用，本质上是一种商标标识。故认定其是否侵犯第74××195号、第49××354号注册商标专用权，需要判断“夏怡露”商品名称或商标标识，与第74××195号、第49××354号注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权行为；《解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，既要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，又要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。
就本案而言，第74××195号注册商标为文字、图形组合商标，其中中文汉字“夏”、“怡”位于商标的中间，突出显示，“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合，圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，分列上下部。第74××195号注册商标中的“夏”、“怡”文字组合，属于臆造词语，作为商标的固有显著性较强；从整体上看，“夏怡”相对该商标的其他要素来讲系该商标中最显著的要素。同样，在第49××354号注册商标中，“夏”“怡”组合而成的臆造词语是此商标最显著的要素。被诉的“夏怡露”商品名称（商标），“夏”、“怡”、“露”三字呈竖排排列组合，并突出放大使用，“夏怡”二字与第74××195号、第49××354号注册商标最显著要素“夏怡”比较，字形近似，含义、读音完全相同；结合本案被控商品的液状特性，“露”字仅作为此类产品液体性状的通用名称，如“洗发露”、“沐浴露”、“润肤露”等产品中“露”的含义，“露”作为商标标识的显著性不强。据此，可以认定“夏怡露”商品名称（商标）与第74××195号、第49××354号注册商标在构成要素上相近似。第74××195号、第49××354号注册商标核准使用范围包括被诉使用“夏怡露”商品名称（商标）的臭狐水商品，面向相同的消费使用群体，故其近似足以造成相关公众对商品来源的误认，达到造成市场混淆的程度。时通公司生产“夏怡露”臭狐水商品，九福堂公司作为总经销商，南北药行零售上述商品，均构成侵犯第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权。
九福堂公司抗辩主张，涉案“夏怡露”包装盒已经国家知识产权局审核并授予外观设计专利，故其不构成对第74××195号、第49××354号注册商标专用权的侵权。根据专利法第二十三条规定，外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该外观设计的专利申请日为2011年8月19日，晚于第74××195号、第49××354号商标注册时间，被告行使该外观设计专利权不得与在先商标权相冲突。故对此答辩意见，原审法院依法不予采纳。九福堂公司主张认为“夏怡露”是该类臭狐水产品的通用名称，但是无证据证明此项主张，且“夏怡”属于臆造词语，原审法院对此意见不予采信。至于九福堂公司向原审法院提交“夏怡潞”注册商标予以说明其使用“夏怡露”文字不构成侵权，原审法院认为，首先无法确认“夏怡潞”注册商标的真实性及权属问题，其次“夏怡潞”商标与本案认定商标侵权并无关联，故对此答辩意见，原审法院不予采纳。
（二）关于侵权责任问题。
时通公司生产“夏怡露”商品，九福堂公司作为总经销商，南北药行销售上述商品，侵犯了第74××195号注册商标、第49××354号注册商标专用权，使相关公众对商品来源的误认，达到造成市场混淆的程度，应承担相应的民事责任。时通公司、九福堂公司作为“夏怡露”商品的生产者、总经销商，其通过实施侵权行为而获利，主观上具有较大过错，故其承担的民事责任包括停止侵权及赔偿损失。被告南北药行作为零售商，其已举证证明涉案商品是自己合法取得的，依据商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，南北药行作为销售商，其应停止销售侵权产品的民事责任，不承担赔偿责任的民事责任。
关于停止侵权的问题。本案侵权的“夏怡露”产品，仅在包装盒、说明书中以及产品包装瓶上使用“夏怡露”文字，对于商标侵权产品如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可不销毁侵权的商品，但涉及侵权的包装盒、说明书等应予以销毁。依此，原审法院对恒健公司要求时通公司、九福堂公司销毁库存侵权产品及市场上流通的侵权产品的诉求不予全部支持，但时通公司、九福堂公司应销毁库存侵权的包装盒、说明书等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等，并撤销相关销售网站上涉及侵权商品的图片。
关于侵权赔偿数额的问题。商标法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”；该条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”；《解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标适用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，恒健公司提交的印有第74××195号“夏怡”商标的商品实物生产日期为2012年8月10日，没有证据证明恒健公司或者原商标权属人江门市夏友日用化工厂在2012年8月10前使用第74××195号商标的情况；此外，也没有任何证据证明第74××195号商标的相关商誉情况。而被诉侵权的“夏怡露”商品，标注的生产日期均在2012年8月10日之前，且在商品包装盒上注明了“时通”或“九福堂”商标以及相关的生产销售信息。因此，本案确定侵权赔偿责任要考虑注册商标使用的实际情况、商标的商誉及侵权行为的性质。另外，恒健公司委托了代理律师参与本案诉讼活动，其为维权支出的公证费用为5000元。原审法院综合考虑上述情况，酌定被告时通公司、九福堂公司连带赔偿恒健公司经济损失（含合理维权费用）合共3万元。
关于恒健公司主张三个原审被告承担消除影响责任的问题。如前所述，综合考虑注册商标使用的实际情况、商标的商誉及被告侵权行为的性质，本案不符合适用消除影响民事责任的条件，对于恒健公司要求三个原审被告公开登报消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第二十三条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第二十一条第一款的规定，判决：一、镇平时通药业有限公司、广州九福堂生物科技有限公司、江门南北药行（有限合伙）停止侵犯广东恒健日化有限公司独占许可使用的第74××195号、第49××354号注册商标专用权。禁止镇平时通药业有限公司、广州九福堂生物科技有限公司在其制造销售的狐臭水产品包装盒、说明书等上使用“夏怡露”商品名称（商标标识），且其应销毁库存侵权的包装盒、说明书等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等，并撤销相关销售网站上涉及侵权商品的图片。江门南北药行（有限合伙）停止销售上述侵权商品。二、镇平时通药业有限公司、广州九福堂生物科技有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿广东恒健日化有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币3万元。三、驳回广东恒健日化有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6800元，由镇平时通药业有限公司、广州九福堂生物科技有限公司共同负担1300元，由广东恒健日化有限公司负担5500元。
上诉人九福堂公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定九福堂侵犯恒健公司商标权的事实错误。恒健公司提供的商标号分别为74××195号、49××354号的商标与九福堂公司在商品上所使用的标志并不具有相似性，其两者具有极大的差别性。九福堂公司使用的标志不论从文字的字体、内容、排版，还是从所使用的图形来看，都与恒健公司的注册商标相差甚远。内容上，九福堂公司的商品名为“夏怡露”，恒健公司的商标名为“夏怡”，虽然其中有两个字相同，但是不能就此认定为近似商标。因为在“夏怡”商标注册之前，已经有一个叫“夏怡潞”的商标由南阳市宛甲医用医科技有限公司注册，“夏怡潞”商标被商标局核准，商标局又核准“夏怡”这个商标，说明两商标间还是具备区分度的，同理，九福堂公司的“夏怡露”与恒健公司的“夏怡”也存在着显著差别：在图案上，恒健公司的商标图案分别为圆形环绕“夏怡”二字、类似房屋右侧下方标注“夏怡”二字，这些都有登记在案的商标注册书证实。而九福堂公司的图案是一个整体的外观设计图案，也申请了外观设计，文字的排列是竖型的，明显区分于恒健公司商标文字的横向排列，并且无论从什么角度看，这些标志里除了有“夏怡”二字有所重复（并非完全重复）之外，没有任何一点是重复或者相似的，而一审判决在承认恒健公司商标权利的时候以注册商标上的图案为准，在审查是否侵权时又以恒健公司自己重新印制的商品外包装的商品盒来判断，这明显就不尊重事实；在商品的包装盒上，九福堂公司已经在显著的位置上（开口处）标注了九福堂标志，这更加不会使公众误认反而对公众已经做出了提醒，说明该商品属于九福堂经销，这一点更加可以证明上诉人的商品标志没有要侵犯恒健公司商标权的故意。两者在商品的销售上也不存在侵犯商标权的行为。
二、原审判决适用法律错误。商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。其中，与注册商标相同或者近似属于商标侵权的前提之一。由于原审判决认定事实错误，认为九福堂公司侵犯了恒健公司的商标权，故而适用的法律条义错误。九福堂公司庭前已经提交了证书号第1737733号外观设计专利证书，该证书通过中华人民共和国国家知识产权局颁发，具有公示作用，且有公信力和权威性。该证书由原审被告镇平时通药业有限公司的法定代表人徐书云设计，镇平时通药业有限公司也授权九福堂公司使用，故九福堂公司对该标志的正当使用不存在侵犯他人知识产权的可能。九福堂公司取得了该商品的外观设计专利，但该外观设计专利上的图案按照前述所言没有侵犯他人商标权，故原审判决适用的专利法第23条等规定也不适合该案情形。
三、补充说明：一审中注册商标转让合同是附条件的合同，一审法院没有查明该合同，因为合同的履行影响到商标转让行为的成立和生效。
四、一审法院没有查明商标转让人的主体身份是否合法或被注销。由于商标权拥有人的主体身份是否合法和是否有被注销直接影响本案的结果，一审法院对此没有查明恒健公司也没有相关的证据因此我方要求发回重审。
五、据当事人庭后了解，恒健公司和商标转让人都没有生产注册商标相关注册类别的商品。商标转让合同直接是用于诉讼目的。因此九福堂公司有合理的理由怀疑商标转让合同及授权书转让人公章的真实性和有效性，以及公章的形成时间，因此我方对该事实和公章申请鉴定，希望得到批准。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销一审判决，维护九福堂公司的合法权益。上诉请求：1、撤销江门市蓬江区人民法院作出的（2012）江蓬法知初字第196号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审费用由恒健公司承担。
被上诉人恒健公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告时通公司辩称：时通公司收到上诉状的时间已经过了上诉期限。时通公司没有参加一审诉讼，直接参加二审诉讼的程序不合法，希望二审法院发回重审。商标转让合同存在虚假的可能性，请求二审法院对公章进行鉴定。对于商标侵权方面，时通公司不构成侵权，具体的意见与九福堂的意见一致。
原审被告南北药行辩称：没有答辩意见。
二审期间，上诉人九福堂公司提交如下证据：商标局针对九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请作出的《注册申请受理通知书》，证明被控侵权产品上的标识与涉案商标不存在相似。
被上诉人恒健公司提交如下证据：
1、201130281322.5号外观设计专利《无效宣告请求受理通知书》。
2、201130281322.5号外观设计专利无效宣告请求书及附件。
证据1、2证明201130281322.5号外观设计与本案原商标权人江门市夏友日用化工厂申请的200530052351.X号外观涉及专利基本相同，涉案专利依法应被宣告无效。恒健公司已于2013年3月20日提出无效宣告请求并已被受理。
经审核，九福堂公司二审提供的证据，本院不予确认；恒健公司二审提供的证据1、2的真实性，本院予以确认。
本院经审理，依法确认原审判决查明的事实外，本院另查明：2013年4月26日，九福堂公司签收原审判决书。同年5月3日，九福堂公司以邮寄方式向本院提起上诉。同年5月28日，本院立案受理本案。同年5月29日，原审法院以邮寄送达的方式向时通公司送达上诉状。同年5月31日，镇平时通药业有限公司签收上诉状。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。2012年8月3日，恒健公司与江门市夏友日用化工厂分别签订了《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，协议江门市夏友日用化工厂将包括商标注册证号为74××195和49××354的注册商标转让给恒健公司，恒健公司享有包括商标注册证号为74××195和49××354的注册商标的独占使用权，并且江门夏友日用化工厂授权恒健公司对《商标维权授权书》签发前后的商标侵权行为均有权单独以自己名义采取相关维权行为并由恒健公司承担维权诉讼的权利和诉讼后果。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，恒健公司有权向侵权人就侵害本案两注册商标的侵权行为提起诉讼。
一、关于一审程序问题。
关于时通公司收到上诉状的时间是否已过上诉期限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十四条第一款：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”、第一百六十七条：“原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定，本案中，2013年4月26日，九福堂公司签收原审判决书，2013年5月3日，九福堂公司以邮寄方式向本院提起上诉，九福堂公司在十五日的上诉期内提起上诉，原审法院收到上诉状后在法定期限内向时通公司送达了上诉状，镇平时通药业有限公司于2013年5月31日签收上诉状，原审法院送达程序并无违反法律规定。
关于本案应否中止审理的问题。本案中虽然恒健公司向国家知识产权局提出了的对专利号为201130281322.5号外观设计专利的无效宣告请求，国家知识产权局已经予以受理，但涉案74××195号、49××354号注册商标较之201130281322.5号外观设计专利属于在先取得的权利，本案的审理并不必然以国家商标局的裁定结果为依据，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。
关于恒健公司是否本案适格主体的问题。九福堂公司上诉认为商标权转让合同的效力影响恒健公司的主体资格。经查，1995年7月3日，江门市夏友日用化工厂受让取得74××195号注册商标专用权，该注册商标至今仍然有效。2009年5月7日，江门市夏友日用化工厂注册取得49××354号注册商标专用权，该注册商标至今仍然有效。江门市夏友日用化工厂是74××195号、49××354号注册商标的专用权人。2012年8月3日，江门市夏友日用化工厂、恒健公司、广东省江门市第一中学、广东恒健制药有限公司签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，该合同系四方协商一致，自愿签订，并无违反法律禁止性规定，应为合法有效。同日，江门市夏友日用化工厂还出具了《商标事项受权书》、《商标维权受权书》。根据《中华人民共和国商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，转让注册商标经核准后，予以公告；受让人自公告之日起享有商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。现有证据无法证明恒健公司受让74××195号、49××354号注册商标已经经过商标局核准。但江门市夏友日用化工厂授权恒健公司独占使用第74××195号注册商标、第49××354号注册商标及进行商标的维权工作，恒健公司享有第74××195号注册商标、第49××354号的独占许可使用权，恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益，恒健公司是本案适格主体。至于九福堂公司对江门市夏友日用化工厂的主体状态提出异议，其并未提交证据予以证明，该项异议本院不予采信。
综上，原审法院一审程序无明显不当，夏友公司关于本案一审送达程序、应当中止审理以及江门市夏友日用化工厂主体状态异议的上诉，理据不足，本院不予支持。
二、关于九福堂公司申请鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定，二审程序中一审庭审结束后新发现的证据；当事人在二审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，属于二审程序中的新的证据。本案中，恒健公司一审已经提交了《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》证据，九福堂公司一审并未提出鉴定申请，二审提出对该两份证据中公章的形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。
三、关于九福堂公司的行为是否侵犯了恒健公司对第74××195号和第49××354号注册商标的商标专用权及恒健公司对该两注册商标的独占使用权。
恒健公司拥有第74××195号和第49××354号注册商标的独占使用权，根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者同类商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，九福堂公司上诉认为涉案商标与被控侵权产品上“夏怡露”标志差别极大，不能认定商标近似；且九福堂经销的被控侵权产品包装上的“夏怡露”系商品名称而非商标标识，被控侵权产品本身有九福堂的标识，不会导致公众误认。本院认为，首先，第74××195号和第49××354号注册商标核定使用的商品范围包含九福堂公司经销的被控侵权产品这一种类。虽然被控侵权产品外包装有“九福堂”商标标识，但九福堂公司在其经销的被控侵权产品包装潢显著位置突出使用“夏怡露”文字作为产品名称，该标识明显较之于九福堂自己的商标及其他标注更加突出、显著，已经具备了区别商品来源的作用。第二，比对第74××195号和第49××354号注册商标与被控侵权产品包装上的“夏怡露”标识。从第74××195号和第49××354号注册商标的音、形、义及整体看，“夏怡”二字在读音、文字图形组合上属于显著突出要素，在词汇构成上并无特定含义，属于臆造词语，与所标识的商品之间的关联性较低，使得第74××195号和第49××354号注册商标的固有显著性较高。而被控侵权产品外包装盒上的“夏怡露”纯文字组合包含“夏怡”二字，“露”表明产品形态属于通用名称，且所采用的字体与第74××195号注册商标中“夏怡”文字的字体基本一致。综上，被控侵权产品外包装盒标贴“夏怡露”与第74××195号和第49××354号注册商标构成在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆，因此九福堂公司经销被控侵权产品，构成侵犯第74××195号和第49××354号注册商标专用权。至于九福堂公司二审提交的商标局针对九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请作出的《注册申请受理通知书》，证明被控侵权产品上的标识与涉案商标不存在相似。本院认为，九福堂公司提出的“夏怡凝路”商标注册申请是否受理，不能证明涉案被控侵权产品上“夏怡露”的标识是否侵犯涉案商标，该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。九福堂的该项上诉，理据不足，本院不予支持。
关于九福堂上诉认为被控侵权产品包装具有外观设计专利权，其经销被控侵权产品不构成侵犯第74××195号和第49××354号注册商标专用权。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，外观设计专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中涉案两注册商标注册时间先于九福堂主张的外观设计专利权的申请日期。九福堂的该项上诉，理据不足，本院不予支持。
关于九福堂上诉认为商标局核准注册了“夏怡潞”文字和图形组合商标，则九福堂经销被控侵权产品亦不构成侵第74××195号和第49××354号注册商标专用权。本院认为，九福堂无充足证据证明“夏怡潞”文字图形组合注册商标的真实性及其权属。即使“夏怡潞”文字图形组合注册商标真实存在，“夏怡潞”文字组合商标是否侵犯第74××195号和第49××354号注册商标，与本案不具有关联性。九福堂该项上诉，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人九福堂公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6800元，由上诉人广州九福堂生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 陈史豪
代理审判员 肖文文
二〇一三年九月三十日
书 记 员 雷美娟
附图一：注册号为742195号商标图片。
附图二：注册号为4986354号商标图片。
附图三：被控侵权商品纸盒包装照片