山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑一终字第72号
原公诉机关闻喜县人民检察院
上诉人（原审被告人）郝根太，男，1961年1月5日出生，汉族，高中文化，山西省闻喜县人，市民。2000年4月28日因犯盗窃罪被原运城地区中级人民法院判处有期徒刑三年、缓刑三年。2011年12月5日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪到闻喜县公安局投案自首，次日被取保候审。2012年12月18日再次被闻喜县人民检察院取保候审，2013年7月3日经闻喜县人民法院决定执行逮捕后在逃，同年7月5日被闻喜县公安局列为网上追逃人员，2015年3月13日被闻喜县公安局抓获，同日被逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
辩护人陈保良、蔡松，陕西永嘉信律师事务所律师。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人郝根太犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年3月20日作出（2013）闻刑初字第71-1号刑事判决。原审被告人郝根太不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年6月份，张保民（已死亡）将自制的炸药存放在被告人郝根太家的车库内，一直未取。2011年1月份，被告人郝根太与同案犯崔合林（已判刑）在一起闲聊时，自称其车库内有炸药，随后，二被告人将该车库内的炸药及雷管两枚、电线等物品转移至同案犯崔国明（已判刑）家中存放。同案犯韩某俊（已判刑）得知崔国明家存放有炸药后，便主动与被告人郝根太联系要参与盗挖古墓葬，并从任某狮（已判刑）处要来两枚雷管一并放到崔国明家中。2011年1月10日，被告人郝根太与崔国明、韩某俊、任某狮四人在崔国明家中商量盗墓，等找到具体地点再实施盗掘古墓。同年1月13日闻喜县公安局文物犯罪侦查大队接到群众举报，并在崔国明家中查获炸药50公斤、雷管4枚、电线等物品。
另查明，闻喜县人民法院于2013年7月3日决定将对被告人郝根太变更强制措施为执行逮捕，因被告人郝根太脱逃未能归案，故决定对公诉机关指控被告人郝根太的犯罪事实中止审理。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、鉴定结论、被告人供述等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郝根太目无国法，明知爆炸物具有杀伤力和破坏性，却私自将张保民提供的50公斤炸药及雷管存放在其车库内达半年之久，后又伙同崔合林预谋实施盗掘古墓葬犯罪活动，又将该炸药、雷管转移至崔国明家中存放，准备实施盗掘古墓葬犯罪活动，因被群众举报，其盗掘古墓葬犯罪活动未能实施，属犯罪预备，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第一百二十五条第一款之规定，同时构成盗掘古墓葬罪和非法储存爆炸物罪，属牵连犯。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项之规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、黑火药一千克以上……”依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定定罪处罚；第二条第一项规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第六项规定的最低数量标准五倍以上的”属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，被告人非法储存爆炸物的数量达到了情节严重，应在十年以上处罚。而盗掘古墓葬犯罪属犯罪预备，根据《中华人民共和国刑法》第二十二条之规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。依据对牵连犯择一重罪处罚的原则，应以非法储存爆炸物罪对被告人定罪处罚，公诉机关指控被告人犯盗掘古墓葬罪的定性不准确，应予纠正。对被告人郝根太的辩护人所提属盗掘古墓葬犯罪预备的辩护意见不予采纳。公诉机关认定被告人郝根太具有投案自首情节的事实、证据较为充分，但因被告人郝根太投案自首后在原审法院宣告判决时又逃跑，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项之规定，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人郝根太犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年。
判后，原审被告人郝根太以硝酸铵不属于爆炸物、一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出含有硝酸根离子、铵离子、矿物油的涉案物品不属于爆炸物。
经审理查明的事实与原判认定一致。
认定事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，主要内容：2011年1月14日，闻喜县公安局治安管理大队在侦办崔国明非法储存爆炸物一案时，发现犯罪嫌疑人郝根太、崔国明、任某狮、韩某俊四人预谋使用爆炸物盗掘古墓，2012年9月10日移交闻喜县公安局文物犯罪侦查大队查处。
2、证人韩某俊的证言，主要内容：2010年11月份左右，我到崔国明家玩，看见他家门楼下放着两个塑料袋，就问是什么东西，崔国明告诉我说是炸药，是郝根太放到他家的。随后我给郝根太打电话，问他“放炸药干什么，有什么好事算我一个”，郝根太说行，但是让我给他找两个雷管。我知道任某狮在绛县一家矿山上干活，他能找下雷管，所以当天晚上，我就给任某狮打电话问他是否有雷管，任某狮说现在就有两枚，过了几天，我到任某狮村里把雷管拿上，任某狮问我干什么用，我说是好事，到时通知你，我把两枚雷管送到崔国明家后，郝根太告诉我说是盗掘古墓用。过了两天，郝根太通知我，让我和任某狮到崔国明家说事（盗挖古墓），见面后，我和任某狮、崔国明、郝根太四人商量盗墓，但是郝根太说现在没有找到具体盗墓地点，等找到后再通知我们，过了没几天，炸药和雷管被公安机关发现，当天我给郝根太打电话，说放在国明家的炸药出事了，我们几人在“爱家宾馆”见面后，郝根太亲口承认是他把炸药放在崔国明家的，既然出了事，他会把事情处理了。在谈的过程中，公安人员将崔国明带走，随后我就跑了。
3、证人任某狮的证言，主要内容：2010年11月份，韩某俊给我打电话说“你在矿上干活，能找下雷管吗”，我说我现在就有两枚，过了几天，韩某俊到我村里找我，我把雷管给了他，韩某俊说“我想干点活（意思就是盗墓），郝根太把炸药准备好了，到时候干活的时候我叫你”，然后他就走了。没过几天，韩某俊打电话说到崔国明家见一下郝根太，我去后郝根太、韩某俊、崔国明均在场，我们四人在崔国明家商量盗墓，郝根太说“炸药和雷管我已经准备好了，保安全，但现在没有找到具体盗墓地点，等找到后再说”，然后我们就走了，过了一段时间，韩某俊打电话说存放的炸药出了事，我害怕有事情就跑了。
4、证人席某某的证言，主要内容：我与崔国明系同村村民，当时公安机关在崔国明家搜查时，我在现场，在崔国明家洗澡间内搜出三个编织袋和一个纸袋，这三个编织袋都散发着柴油的气味，纸袋里装有电线和雷管，具体数量不清楚。
5、证人李某某的证言，主要内容：我是崔国明妻子。公安机关在我家洗澡间查获的炸药、雷管等物品，我不知道是谁放的，查获时我看见有几个塑料袋里面装有炸药和雷管，电线等物，但我不知道具体重量和数量。
6、扣押物品清单、指认笔录及照片，主要内容：闻喜县公安局在崔国明家中将炸药50公斤、电雷管四枚、电线25米等物品予以扣押，并在本村村民席某某及王鹏的见证下，崔国明对该物进行了指认。
7、山西省运城市公安局刑事科学技术（2011）公理化第12号鉴定书，主要内容：经技术鉴定，涉案物品中均检出铵离子、硝酸根离子和矿物油。
8、民用爆炸物品品名表，主要内容：根据国防科工委、公安部2006年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》序号的第58号的硝酸铵为民用爆炸物品。硝酸铵的组成离子则是铵和硝酸根离子。
9、闻喜县公安局治安大队的情况说明，主要内容：2011年6月29日，闻喜县公安局将收缴的50公斤炸药进行销毁，销毁地点在裴社中鑫矿业，采取引爆的方式进行，爆炸顺利完成并附有引爆的照片。
10、山西省运城地区中级人民法院（1999）运中刑初字第73号刑事判决书，主要内容：2000年4月28日，被告人郝根太犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。
查获经过，主要内容：2011年1月12日晚23时许，闻喜县公安局文物犯罪侦查大队接到群众举报称，韩家庄村地里有人盗墓，公安民警立即出警到达现场巡查，未发现情况，后在韩家庄村走访群众时，获知该村村民崔国明有盗墓嫌疑，便入户调查，在其家中发现有疑似爆炸物品，当场予以扣押。
12、同案犯崔国明的讯问笔录，主要内容：2011年1月7、8日下午，我小爸崔合林给我打电话说，在我家中放些东西，我告诉他钥匙放在下水管里，然后郝根太和崔合林就把东西放在我家里，我回来后也没看，后来听韩某俊说是炸药，当时我和韩某俊、任某狮、郝根太四人在我家商量盗墓，郝根太说等找到盗墓地点再说，崔合林未参与预谋盗墓，我家的炸药是郝根太放的，之前我说是韩某俊放的是我胡说。
同案犯崔合林的讯问笔录，主要内容：2011年元月份左右，郝根太到我家找我，让我在韩家庄村找个地方放点东西，我给亲戚崔国明打了电话，当时崔国明不在家，但是他把钥匙放在哪里给我说了，我和郝根太到他家后直接把钥匙拿出来把门打开把东西放在大门里，然后我俩就走了。当时我心里知道放的是炸药，但我没问，我就是因为这个出的事，他也是干这个的，所以他让我在韩家庄村找个地方放炸药，我就知道是怎么回事，应该是准备盗掘古墓，但我没有参与预谋。
被告人郝根太在2011年12月5日主动到公安机关投案，主要内容：2010年6月份，东宋村的张保民把两半袋炸药和两枚火雷管放在我家车库，一直没有拿走。同年12月份我在崔合林家闲聊时，崔合林问我是否能弄下炸药和雷管，我说我车库就有，过了几天，崔合林给我打电话，让我把炸药和雷管拿上接上他到崔国明家，我俩来到崔国明家后，崔合林在崔国明家门口边上的一个地方把钥匙拿出来打开门，我俩把炸药和雷管放在崔国明家的门楼下，过了两天崔合林让我到崔国明家商量怎么安排“干活”（盗掘古墓），我去后看见韩某俊也在那里，韩某俊又给任某狮打电话，任某狮过来后，我问“你们干吗”，他们都同意干，我说等时机成熟了再叫你们，然后我们就各自走了，至到炸药和雷管被公安机关发现。盗掘古墓葬是崔合林提议，当时是在崔国明家中预谋盗挖古墓，参与预谋的人有我、韩某俊、崔国明、任某狮四人，但一直没有找到具体的盗墓地点，就没有干。同时供认张保民一共给了我50公斤炸药，两枚火雷管，炸药是私炒的，后来我让韩某俊再找几枚雷管，韩某俊又从任某狮那里找了另外两枚雷管，崔合林把炸药和雷管都组装成两个圆柱型的炸药棒。
2012年10月31日的讯问笔录，主要内容：崔合林没有参与预谋盗墓，我也不知道引爆装置炸药棒是谁做的，因为我害怕被判刑，我知道崔合林有病监狱不收，所以我就胡说是崔合林组装的炸药棒，崔合林只是介绍我把炸药放在崔国明家中，在崔国明家扣押的引爆装置、电线、导火索、黑胶布是我放的，但这些东西是张保民给我的。
15、户籍证明，主要内容：郝根太，男，1961年1月5日出生，汉族，山西省闻喜县人，市民。
以上证据均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）郝根太及其辩护人所提硝酸铵不属于爆炸物的意见。经查，依照《民用爆炸物品管理条例》及国防科工委、公安部2006年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》，均证实硝酸铵为民用爆炸物品，硝酸铵的组成离子则是铵离子和硝酸根离子，且侦查机关采用引爆方式销毁涉案爆炸物，已发生爆炸，足以认定运城市公安局刑事技术鉴定所检出的铵离子、硝酸根离子、矿物油系爆炸物。故对该意见，本院不予采纳。
关于上诉人上诉称一审量刑过重的的理由。经查，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六项之规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、黑火药一千克以上……”依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定定罪处罚；第二条第一项规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第六项规定的最低数量标准五倍以上的”属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，上诉人非法储存爆炸物的数量50公斤，系情节严重，应在十年以上处罚。一审法院根据其犯罪事实、犯罪情节在量刑时已予充分考虑，并对其从轻处罚，故该上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郝根太违反国家有关爆炸物管理规定，明知爆炸物具有杀伤力和破坏性，私自储存炸药（硝酸铵）及雷管足以危害公共安全，情节严重，其行为已构成非法储存爆炸物罪。上诉人郝根太犯罪后虽主动到公安机关投案自首，但在一审宣判时却又逃跑，依法不属于自首。其上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董自强
审判员 李 宁
审判员 裴黎杰
二〇一五年五月十四日
书记员 邢雁彬