辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00087号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永江，男，1960年7月21日出生于辽宁省凌海市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省凌海市，捕前住辽宁省凌海市。1981年10月17日因犯抢劫罪、盗窃罪被决定执行有期徒刑九年；1995年10月30日因犯诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年12月10日刑满释放。因本案于2013年5月10日被刑事拘留，同月16日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。
辩护人贾继有，辽宁金钟律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人王永江犯合同诈骗罪一案，于2014年3月10日作出（2013）凌海刑初字第00213号刑事判决。宣判后，原审被告人王永江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张春满、王劲茁出庭履行职务。上诉人王永江及其辩护人张崇江、贾继有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月份被害人龚某某与被告人王永江协商并达成口头协议委托王永江在金城北街老四号平房处拆迁八栋平房共126户，给王永江动迁费80万元，王永江成立动迁办。2012年5月30日王永江收到动迁费10万元。在动迁平房的后面有九户居民，龚某某在动迁办公室讲怕盖楼后挡他们的光，到时不让盖楼，龚某某想先把这件事平息了，当时王永江说能办，每户给2万元，龚某某同意后在动迁办给了王永江18万元，王永江打的收条。之后王永江与动迁办的工作人员杨某某找到九户其中的一户张某甲谈盖楼可能挡光补偿一事，当时没有谈成。因王永江与龚某某之间有帐，王永江未将18万元返还给龚某某，之后将此款给杨某某发工资4万元，给动迁办其余11人每人5000元，余款85000元被王永江用于动迁办及自己花销。在动迁期间龚某某与王永江及王某谈建楼自来水、暖气入网、基建用水费用约为120万元，电入网增容费问题约为360万元，王永江自称能办电配套业务（电增容）费用不超过100万元，自来水、暖气增容入网、基建用水费用全免。2012年6月王永江找到凌海市供电责任有限公司的张某乙要求办理金城动迁处的电增容，张某乙审查后因王永江不能提供凌海市城建局的规化图（蓝图）不能进行预算办理，之后王永江为能加快动迁，请求张某乙请示张某丙为其动迁工地安一台不接电的变压器，后金城供电所为王永江动迁工地安装一台报废的变压器，并于2013年1月拆除。期间王永江找过龚某某要过蓝图，龚某某称因动迁没有完成，达不到三通一平（通水、通电、通路、工地无建筑物），城建局不能给开正式规化图，王永江向龚某某要办理电配套费用100万元。龚某某见王永江在工地安装了变压器很有能力，于2012年6月22日与王永江达成协议内容为：1、乙方王永江负责该地段动迁及善后工作，经甲方龚某某认可后先行付给王永江人员工资及其他费用共计人民币60万元（已付30万元）；2、由王永江负责办理小区住户水电入网、基建用水、供暖等项工作，王永江本人表示，电配套费用不超过100万元，供暖入网费及自来水费、基建水费全免。双方同意其剩余部分按比例分成，甲方得40%，乙方得60%；3、动迁户回迁楼层，以规定楼号单元1-6层抓阄进行分配，楼层差价由甲方给予回迁户补偿。回迁户工作全部由王永江负责办理；4、水电入网及供暖等项工作，甲方在得到确实可靠信息后，暂付王永江人民币100万元，余款130万元，待工程竣工，回迁户善后工作全部到位后，一次付清；5、乙方必须完成对甲方所承担的义务保证甲方各项工作的顺利进行，如出现意外，或给甲方后期工作带来诸多不利因素，甲方拒付此款（或从壹佰叁拾万中扣除）。当日龚某某在凌海市金城镇锦州商业银行向王永江提供的陈晨名下银行卡中打入110万元，其中办理电配套费用100万元，动迁费10万元，龚某某书写收条，王永江签名。王永江当日取出110万元，用90万元购买了富源花苑小区2栋1单元8楼801和802室两套楼房，以陈某名开据购房发票，余款由王永江自己消费。之后王永江未能办理电配套业务，办理电配套费用100万元未予返还给龚某某。
综上，被害人给付王永江共计人民币138万元，其中挡光18万元部分或全部应包括在已付的动迁费当中。案发后，被告人的亲属向公安机关退缴赃款人民币118万元，并已全部返还给被害人龚某某。
原审法院认为，被告人王永江以非法占有为目的，无履行合同的能力而虚构事实与他人签订合同，骗取公私财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法判处。被告人在庭审中提出18万元与被害人有帐已经平了，100万元不是办理电配套费用，而是暂付的分成款100万元，收条中“动迁及电配套”为后加的要求鉴定的辩解意见。对挡光补偿18万元结合被告人供述，被害人三次给钱的陈述，证人杨某某、张某甲的证言、2012年6月22日协议标明已付30万元动迁费，综合认为被告人与被害人有来往帐，该18万元不计入诈骗数额当中；对100万元为电配套费用款，首先，有被告人的供述，被告人虽当庭否认供述笔录，但有讯问视频资料予以佐证，该供述应当采信。其次，2012年6月22日协议2、4、5内容，按履行合同的先后顺序，应先履行合同的第2项（办理电配套款、水暖入网等），再履行第4项给付分成款暂付100万元。综上又结合被害人陈述，110万收款收条及内容，综合认定100万元为办理电配套款；侦查机关虽未能对110万元收款收条由鉴定机构作出明确的鉴定意见，但因讯问被告人视频资料当中已充分反映侦查人员已向被告人出示110万元收款收条并多次提及收条内容“动迁及电配套”，被告人均未提出异议，所以无需进行文检鉴定，足以认定收条的真实性。第三，被告人王永江在2012年6月22日签订协议并收钱之前，已经知道办理电配套需要规化图，在向龚某某要规化图时已得知动迁没有完成，城建局不能给出规化图的情况下，仍然向龚某某要100万元办理电配套费用去办理电配套业务，得款后立即以他人之名购买楼房转移财产，其主观上具有非法占有的目的，客观上无履行能力，虚构事实实施了诈骗行为，综上对被告人关于100万元性质的辩解意见，不予采纳；对辩护人提出的“被告人的行为不构成合同诈骗罪，只构成一般的经济纠纷，100万元的性质为提成款，二者的行为是合同关系”的辩护意见，亦于法无据，不予采纳。对被告人、辩护人申请出庭证人单某、李甲某、龙某某证言经开庭质证结合本案证人王某某的证言、2012年6月22日协议书中的第2、4、5款内容，不能证明王永江找过张某丙签过批电条的事实；又不能证实2012年6月22日龚某某给王永江110万元中的100万元为分成款暂付的100万元，本院不予采信。被告人因犯诈骗罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，服刑期间减刑为有期徒刑，剥夺政治权利三年，在主刑执行完毕后，五年内又犯新罪，系累犯，应对其从重处罚。鉴于被告人家属在案发后将赃款全部返还给被害人，可酌定对被告人减轻刑罚量。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王永江的具体犯罪事实、性质、情节及对社会危害的程度等情况，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款之规定，判决：“被告人王永江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元”。
上诉人王永江的上诉理由，1、原审判决认定其行为构成合同诈骗罪的证据不足，其未虚构办理电配套审批能力的事实。2、其取得的100万元是提成款，不是诈骗款。3、其在原审对110万元电配套和动迁费的收条提出鉴定，原审没有委托司法鉴定机构作出鉴定下判，违反法定程序。4、即使其非法占有100万元，应是侵占罪，而不是合同诈骗罪。
辩护人提出与上诉人王永江上诉理由相同的辩护意见。
经本院审理查明，2011年11月，被害人凌海市和平房屋开发有限公司法定代表人龚某某与上诉人王永江协商并达成口头协议，龚某某委托王永江在凌海市金城北街老四号平房处拆迁八栋平房共126户，并支付拆迁费用。在拆迁过程中，因拆迁平房后面有9户住宅，建楼后可能影响该9户居民采光，龚某某欲平息此事，王永江称可办理，给每户2万元，龚某某同意，交给王永江18万元。王永江仅找了9户中的一户张某甲，协商建楼可能挡光补偿一事，协商未果，王永江亦未将18万元返还龚某某。拆迁期间，龚某某与王永江及ＸＸ谈及建楼自来水、暖气入网、基建用水费用问题，王永江称能办电配套业务（电增容），费用不超过100万元，自来水、暖气增容入网、基建用水费用全免。2012年6月，王永江找到凌海市供电责任有限公司的张某乙要求办理金城动迁处的电增容。张某乙审查后，因未提供规化图（蓝图）而未予办理。之后，王永江通过他人在该拆迁工地安装了一台不接电的变压器。龚某某见王永江在工地安装了变压器，遂于2012年6月22日与王永江达成协议：1、乙方王永江负责该地段动迁及善后工作，经甲方龚某某认可后先行付给王永江人员工资及其他费用共计人民币60万元（已付30万元）；2、由王永江负责办理小区住户水电入网、基建用水、供暖等项工作，王永江本人表示，电配套费用不超过100万元，供暖入网费及自来水费、基建水费全免。双方同意其剩余部分按比例分成，甲方得40%，乙方得60%；3、动迁户回迁楼层，以规定楼号单元1-6层抓阄进行分配，楼层差价由甲方给予回迁户补偿。回迁户工作全部由王永江负责办理；4、水电入网及供暖等项工作，甲方在得到确实可靠信息后，暂付王永江人民币100万元，余款130万元，待工程竣工，回迁户善后工作全部到位后，一次付清；5、乙方必须完成对甲方所承担的义务保证甲方各项工作的顺利进行，如出现意外，或给甲方后期工作带来诸多不利因素，甲方拒付此款（或从壹佰叁拾万中扣除）。当日，龚某某在锦州商业银行凌海金城支行向王永江提供的陈某名下银行卡中转帐110万元，其中办理电配套费用100万元，动迁费10万元，龚某某书写收条，王永江签名。王永江于当日取出110万元，用其中90万元购买了富源花苑小区2栋1单元8楼801和802室两套楼房，余款被王永江用于个人消费。
综上，上诉人王永江骗取被害人龚某某100万元。
案发后，上诉人王永江的亲属通过公安机关退还被害人龚某某118万元。
另查明，1995年10月30日，上诉人王永江因犯诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年12月10日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被害人龚某某的陈述证实，2011年11月，其与王永江协商并达成协议，委托王永江在金城北街老四号平房处拆迁八栋平房共126户，其支付拆迁费用。在动迁平房的后面有9户住户，怕盖楼后挡该九户居民采光，其想先把此事平息，王永江说他能办，每户给2万元，其同意后在动迁办给了王永江18万元，王永江签的协议并打收条，后王永江没有办成此事，向王永江要钱一直未给。2012年6月22日之前，在谈及动迁处建楼需办理小区住户水电入网、基建用水、供暖等工作，王永江当场提出此事他能办成，电配套100万元办成，水、供暖、基建水费全免。2012年6月21日王永江不知找的谁在动迁工地安了一台变压器。6月22日在王某的站点，王永江要办电配套所用的100万元钱，其就答应了，双方签订了协议，另外给王永江10万元动迁费。在锦州银行凌海金城支行，从其司机李甲的卡中向王永江提供的陈某名下的卡中打入了110万元。王永江说他第二天就能把电配套业务办下来，结果很长时间没有办下来。后发现王永江在工地安装的变压器没有接电，还让电业局拆走。其发现被骗，到公安机关报案。
2、证人王某的证言证实，2011年11月中旬，王永江与龚某某签订协议动迁金城镇北街老四号平房。2012年6月22日龚某某给王永江在金城商业银行打的110万元，其中100万元是办理电配套的费用，10万元是拆迁费。
3、证人李甲的证言证实，2012年6月22日，龚某某让其到锦州银行凌海金城支行给王永江打钱。其开车载着龚某某、王永江、王某一起到银行，龚某某用其的名开卡向王永江提供的陈某名卡内打了110万元钱，听龚某某说是办理电配套业务的钱。
4、证人张某甲的证言证实，王永江和杨某甲找其说过挡光补偿的事，具体补偿多少没有谈过。
5、证人姜某某、崔某某、焦某、孟某某、魏某某、杨某乙、李乙的证言证实，其所有的金城镇北街动迁处建楼后要挡其房屋采光，动迁办的人没有找其谈过挡光补偿的事。
6、证人刘某某的证言证实，2012年6月25日王永江看中了凌海市公园里面2011年建的富源花苑小区2栋1单元8楼801和802室，王永江用陈某户名的帐号汇入其在锦州银行卡上90万元房款，王永江要求收据写陈某的名。
7、证人张某乙的证言证实，王永江曾经拿来和平房屋开发公司建楼用电申请，金城供电所开的用电申请，用电方案图纸，办理建楼电增容业务，其告诉王永江没有规化图，建楼的土地使用证，电照明图纸，政府立项文件，王永江听后说回去办。大约2小时后他又回来拿一张城建局开的建楼草图，其说不是蓝图办不了。又过几天王永江来了，说帮忙在龚某某建楼工地安一台变压器不用接电。后经相关领导同意，其给金城供电所所长王某某打电话让他给安一台报废的变压器。
8、证人王某甲的证言证实，其任金城供电所所长期间，王永江没有找其办理过金城镇北街老四号动迁电配套一事，公司领导也没有交办过此事。2012年6月末，其按领导按排在金城镇北街老四号平房拆迁处安了一台报废变压器。其让佟某某给安装的变压器，没收钱，2013年1月将变压器拆下来。
9、证人王某乙的证言证实王永江没有到金城供电所办理电配套业务的事实。
10、证人佟某某的证言证实，2012年6月20日前后，其接到王某甲的指示，在金城镇北街老四号工地安装了一台报废变压器，没有接电，2013年1月把变压器拆下来的事实。
11、证人王某丙的证言证实，2012年6月21日上午，龚某某雇其吊车到金城供电所吊一台变压器，然后拉到金城老四号动迁现场将变压器吊到变压器台上，给其200元的事实。
12、证人周某的证言证实，2012年5月，王永江找其办理金城镇北街老四号动迁的水、暖增容的事，王永江要求费用全免，其说不能，徐某也没有交办过此事。
13、证人徐某的证言证实，2012年，王永江到其办公室谈金城镇北街老四号动迁水入网、暖气入网费用的事，其告知王永江没有办齐动迁手续费用算不了，王永江没有和其说免去费用的事。
14、证人陈某的证言证实，王永江让其带上身份证到富源花苑小区物业办理买楼手续，买了两套房子是2栋1单元801和802室，买房大票写的是其名字，房款不是其交的。
15、证人杨某某的证言证实，2012年端午节前，王永江让其和他到龚某某建筑工地北侧一趟九户平房的西数第一家，王永江进屋，其没有进屋。过一会王永江出来，他们谈话内容没有听见。2012年6月19日至21日之间王永江联系安装了一台变压器，王永江说：“看看，我把动迁的施工用电都批下来了，变压器都装上了。”
16、证人佟某的证言证实，金城老四号动迁处未向自来水公司提出水入网申请，也没有缴费的事实。
17、证人冯某、刘某甲、刘某乙的证言证实，其三人与王永江签定了金城镇北街老四号房屋动迁合同的事实。
18、证人李某某的证言证实，2012年6月21日，龚某某给其一张王铁平书写的收吊变压器吊车费200元的收条让其入帐的事实。
19、证人方某某的证言证实，听龚某某说王永江从龚某某手中拿走110万元钱办理电配套一事，都两个多月了也没有办成的事实。
20、证人王某丙的证言证实，其到公安机关帮助王永江将骗取龚某某的118万元替王永江返还给龚某某，并希望龚某某能谅解王永江的事实。
21、上诉人王永江的供述证实，2011年11月，龚某某与其协商并达成协议，龚某某委托其在金城北街老四号平房处拆迁八栋平房共126户，支付拆迁费用。动迁办后面有九户居民因建楼挡光不让建，龚某某问这事是否能办，其说能办，龚某某说每户不能超过2万元，龚某某当场支付其18万元。当天下午其与杨某某来到9户中西边第一家协商建楼挡阳光一事，未谈妥之后其他家没去。第二天，龚某某说按国家规定对9户居民不挡光，不用给钱了。其通过王某传话，与龚某某之间有帐这钱不给龚某某了，龚某某表示同意。在龚某某与其谈到动迁金城老字号地段办理水电入网、基建用水、供暖等工作、办理电配套手续时，其说供暖入网、自来水费、基建水费都能免，办理电配套不超100万元，其能办这个事，期间安装的一台变压器是为了配合动迁。2012年6月22日签订协议，当日在锦州银行凌海金城支行，龚某某向陈某的卡中打了110万元，100万元是办理电配套的钱，另外10万元是动迁费。收到钱后，其在富源花苑小区购买了两套房子用了90万元，剩下的钱都花了。
22、提取笔录、收条、欠条证实，2013年5月22日，公安机关在和平房屋开发有限公司售楼处提取吊车费200元收条；提取2012年12月27日王永江书写欠朱某20万元欠条一张并用陈某名下富源花苑楼购楼收据抵押；提取王永江购买富源花苑小区2栋1单元8楼801室和802室楼房收据两张（付款人陈晨）。
23、返赃笔录、收条证实王永江之兄王某丙通过公安机关返还龚某某118万元。
24、案件来源、抓捕经过证实，本案系被害人龚某某向公安机关报案，上诉人王永江系被公安机关抓获到案。
25、锦县人民法院（81）锦法刑字第125号刑事判决书、辽宁省锦州市中级人民法院（1995）锦刑初字第114号刑事判决书、释放证明书载明，上诉人王永江于1981年10月17日因犯抢劫罪，判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，决定执行刑期有期徒刑九年。1995年10月30日上诉人王永江因犯诈骗罪，被判处无期刑，剥夺政治权利终身。上诉人王永江于2009年12月10日因刑满释放。
26、上诉人王永江的户籍证明证实其达到刑事责任年龄。
27、回迁协议证实王永江与动迁户签订回迁协议的相关事实。
28、凌海市城乡建设管理局文件、拆迁协议书、协议书、收条、证人杨某某的证言、拆迁现场照片、银行查询结果单、公安机关说明等证实本案的相关情况。
29、视频资料证实王永江在公安机关的供述笔录无误。
本院认为，上诉人王永江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，无实际履行合同能力而与合同对方当事人签订合同，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人王永江被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。因上诉人王永江与被害人龚某某之间有拆迁协议，协议约定被害人龚某某需支付上诉人王永江拆迁费用，且在2012年6月22日被害人龚某某与上诉人王永江签订的协议中标明已付30万元动迁费用字样，上诉人王永江取得的18万元挡光补偿款是否已转为拆迁费用不清，依现有证据，不足以认定上诉人王永江通过骗取手段取得该18万元，故原审判决对上诉人王永江取得被害人龚某某18万元挡光补偿款未计入犯罪数额准确。关于上诉人王永江及其辩护人所提原审判决认定上诉人王永江的行为构成合同诈骗罪证据不足，其未虚构办理电配套审批能力事实的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王永江与被害人签订办理电配套审批及基建用水、供暖等事项时，找相关人员咨询了办理电配套审批及基建用水、供暖等事实的相关情况，并明知没有能力履行双方协议约定的事项，仍与被害人签订协议，并安装了不接电的变压器，骗取被害人的财物。该节事实有证人王某、李甲、张某乙、王某甲、王某乙、佟某某、王某丙、周某、徐某、杨某某、佟某、方某某的证言及被害人龚某某的陈述、上诉人王永江的供述予以证实，同时有上诉人王永江与被害人龚某某签订的协议书予以佐证，故原审判决认定上诉人王永江构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，该上诉理由及辩护意见无事实，本院不予支持。关于上诉人王永江及其辩护人所提上诉人王永江取得的100万元是提成款，不是诈骗款的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王永江取得被害人龚某某的100万元系其明知无规划图不能办理电配套的情况下，通过他人在施工现场安装不接电的变压器，取得被害人龚某某的信任，使被害人龚某某将100万元交给上诉人王永江办理电配套，依现有证据，足以认定该100万元系办理电配套费用。上诉人王永江未将该款用于双方协议约定事项，据为己有，该款系诈骗款，亦无证据证明系提成款。故该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于上诉人王永江及其辩护人所提原审法院未委托司法鉴定机构对110万元收条进行司法鉴定，违反法定程序的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王永江对其收到被害人110万元无异议，仅对该收条体现的该款性质提出异议并申请司法鉴定，原判根据上诉人王永江在公安机关对该款系办理电配套款及动迁款的供述，被害人龚某某关于此款系办理电配套款及动迁款的陈述及上诉人王永江与被害人龚某某签订协议，证人王某、李甲的证言，足以认定上诉人王永江收到被害人龚某某的110万元为办理电配套款和动迁款，不对该收条文检鉴定亦能够认定该收条所体现钱款性质。故原审法院未对该收条进行司法鉴定不违反法律规定，该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院不予支持。关于上诉人王永江及其辩护人所提上诉人王永江即使非法占有100万元，应是侵占罪，不是合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王永江通过非法手段取得了100万元办理电配套款，该款不符合侵占罪的犯罪构成要件。故该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于原审判决对上诉人王永江的违法所得未按法律规定予以追缴并返还，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市人民法院（2013）凌海刑初字第00213号刑事判决对上诉人王永江的定罪与量刑；
二、上诉人王永江的违法所得人民币100万元依法予以追缴并返还被害人龚某某（已全部返还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一四年七月十日
书 记 员 刘继娟