湖北省十堰市茅箭区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂茅箭行初字第00054号
原告王林。
委托代理人张建明，湖北献真律师事务所律师（），代理权限：一般代理。
被告十堰市规划局。住所地，湖北省十堰市茅箭区人民北路**号。
法定代表人高玉成，该局局长。
委托代理人赵黎娟，该局执法科副科长。代理权限：一般代理。
委托代理人谢杰，湖北荟才律师事务所律师（），代理权限：一般代理。
原告王林因认为被告十堰市规划局（以下简称被告市规划局）不履行建设工程规划许可法定职责，于2015年6月24日向本院提起行政诉讼，本院于同年6月25日受理后，于2015年7月10日向被告市规划局送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成由审判员刘绪喆担任审判长并主审，审判员王爱武、代理审判员黄皓参加的合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理，原告王林及其委托代理人张建明，被告委托代理人赵黎娟、谢杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年原告多次向被告申请办理江苏路大市场的《建设工程规划许可证》未果。后于2014年3月通过十堰市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）向被告提出申请，称“根据《投资意向书》的约定，将为江苏路大市场办理产权事宜，依据十堰市市政建设工程有限责任公司（以下简称市政公司）股东会决议该市场资产或产权归王林所有，江苏路大市场的土地证已办理至王林名下，请你局为江苏路大市场办理建设工程规划许可证事宜”。2014年7月24日市住建委以十建文（2014）81号文向十堰市人民政府提交《关于江苏路大市场办理相关产权手续的请示》。2015年1月16日，十堰市群众来访接待中心向被告去函《王林来访事项转办单》，称：该职工多次来访强烈要求市规划局尽快给予办理建设工程规划许可证。原告向本院提供了上述文件。被告于2014年7月25日向十堰市人民政府做出十规字（2014）277号文《关于江苏路中段桥下两层市场使用产权界定的报告》，称“涉及桥梁下面土地变更、补交出让金等复杂情况，依照规定不具备补办条件”。
原告诉称，2000年7月26日，十堰市人民政府印发《关于北京路、江苏路建设工程拆迁工作》的35号《专题会议纪要》，同年，原十堰市建设管理委员会与原市政公司签订《投资意向协议书》，约定由市政公司投资建设江苏路中段的高架桥大市场及其他相关工程。项目竣工后，高架桥下两层大市场的产权归市政公司所有，市建委负责办理有关手续。同年11月8日，十堰市城市规划管理局为江苏路建设工程颁发了编号为2000字第088号的《建设用地规划许可证》；同年12月27日，十堰市江苏路建设工程指挥部和十堰市建设工程招投标管理办联合给市政公司发出江苏路工程路基、路面、高架桥中标通知；同年12月30日，市建委为江苏路建设工程颁发编号为42030020001230112号《建筑工程施工许可证》。2002年6月，江苏路道路工程竣工通车；2003年8月26日，十堰市建设局下发十建字（2013）206号《关于移交江苏路有关事宜的通知》，并附相关单位和负责人签字盖章的《工程竣工验收移交证明书》。2004年5月22日，十堰市人民政府印发《关于城区河道市场迁移问题》的26号《专题会议纪要》，为迁移百二河河道市场，指定江苏路大市场作为小商品的转移场地，根据市政府的市政招商引资政策，江苏路大市场的产权归市政公司所有。2010年6月22日，市政公司通过股东会决议，将江苏路大市场的产权有价转让给原告。2013年12月11日，十堰市国土资源局将位于江苏路原属市政公司的土地使用权变更登记至原告名下，土地权属证书号为：十堰市国用（2013）第0004406号。
2014年，原告数次向市规划局提出申请（包括与市规划局相关负责人面对面申请），为江苏路大市场办理《建设工程规划许可证》，市规划局拒不办理；原告在此情况下，向十堰市监管部门申诉，2014年3月24日，市住建委给市规划局送达《关于办理江苏路大市场建设工程规划许可证的申请》（（2014）56号），要求市规划局按照“谁投资，谁受益”的原则，依照《投资意向协议书》、2004年5月22日十堰市人民政府印发的《关于城区河道市场迁移问题》的26号《专题会议纪要》和2000字第088号的《建设用地规划许可证》以及江苏路红线图（2002-61），结合江苏路大市场的土地证已经办理至原告名下的客观事实，请市规划局为江苏路大市场办理建设工程规划许可证事宜，市规划局至今未予办理。2014年至今，原告通过信访的途径，市住建委也通过向市政府打报告的形式，要求市规划局为江苏路大市场办理建设工程规划许可证，市规划局不断地变换难以成立的理由，拒绝为江苏路大市场办理建设工程规划许可证。被告的行为已经构成了行政不作为。综上所述，请求判决被告依法为原告办理十堰市江苏路大市场建设工程规划许可。
原告提供了以下证据以支持其诉讼请求：
第一组证据：1、原告《居民身份证》一份，拟证明原告基本情况；
第二组证据：2、十堰市人民政府《关于北京路、江苏路建设工程拆迁问题》的26号《专题会议纪要》，拟证明江苏路大市场是市政府批准的涉及民生的重要工程；
第三组证据：3、《建设用地规划许可证》，4、《建筑工程施工许可证》，5、被告批准的《施工红线图》，拟证明江苏路大市场的建设符合法律规定；
第四组证据：6、《投资意向协议书》，7、《工程中标通知书》，8、《单位工程竣工验收证明书》，9、市建设局十建字（2003）206号《关于移交江苏路有关事宜的通知》，拟证明江苏路是合格的建设工程，经过合法的招投标程序；
第五组证据：10、市政公司《证明》，11、《十堰市市政建设工程有限公司股东会决议》，12、《国有土地使用权证》，拟证明市政公司将江苏路大市场的产权转让给原告，原告通过合法途径，获取江苏路大市场的国有土地使用权；
第六组证据：13、十堰市住建委《关于办理江苏路大市场建设工程规划许可证的申请》，14、十堰市住建委《文件处理笺》、十堰市人民政府《文件处理笺》、十堰市住建委《关于江苏路大市场办理相关产权手续的请示》，15、十堰市群众来访接待中心《王林来访事项转办单》，拟证明原告通过多种合法途径，向被告申请办理《建设工程规划许可证》；
第七组证据，16、十堰市规划局十规字（2014）277号《关于江苏路中段桥下两层市场使用产权界定的报告》，拟证明江苏路大市场是可以办理产权。
被告辩称，1、原告不具备申请主体资格。江苏路大市场是江苏路建成后因地形高低差自然形成的地下空间，实属江苏路配套附属工程，与江苏路是一个不可分割的整体。《宪法》规定，城市的土地属于国家所有，江苏路作为市政道路属于国家所有，江苏路大市场作为江苏路的附属部分也应属于国家所有。原告不具备申报、受让资格。规划许可行政相对人是建设单位。该项目建设单位为十堰市江苏路工程指挥部。2000年11月，答辩人依法向建设单位核发了《建设用地规划许可证》。《建设工程规划许可证》应由同一建设单位申报。施工单位（市政公司）不是规划许可行政相对人，施工单位与原告签订的产权转让协议不应对抗答辩人与建设单位之间的行政关系。“谁投资、谁受益”不等同于“谁投资、产权归谁”，且市政公司从未取得江苏路大市场产权，其转让给原告的是一个法律上不存在的物。要求答辩人为一个法律上不存在且事实上不独立的物核发《建设工程规划许可证》于法无据。2、该事项不属于申报《建设工程规划许可证》的情形。江苏路大市场系自然形成，不属于“建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设”，故按照《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向…城乡规划主管部门…申请办理建设工程规划许可证”之规定，该事项不属于申报《建设工程规划许可证》的情形。3、取得土地使用权是办理《建设工程规划许可证》的必要条件非充分条件。《城乡规划法》第三十三条规定：城市地下空间的开发和利用，应…符合城市规划，履行规划审批手续。第四十条规定：申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。对符合控制性详细规划和规划条件的，由…城乡规划主管部门…核发建设工程规划许可证。…城乡规划主管部门…应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。据此规定，原告仅持有土地使用证，不具备办理《建设工程规划许可证》的其他要件，经答辩人依职责审核，无法为其办理房屋规划许可手续。4、办理商服用地规划许可至个人于法无据，与事无例。（1）、依法规划建设市政及重要设施需要。该区域作为重大市政项目，承担巨大车流、人流保障工作，各类规划许可已依法办结，“二次规划”不符合相关规定；（2）与相关法规相悖。依照规定，办理居住（商业）产权需具备以下几个前置要素：总规、控规确定的居住、商业用地功能及性质；法定的容积率；符合法律法规规范、标准的方案及红线；配套达标的公建保障设施等，该项目补办产权不具备也无法补齐这些要件；（3）安全需要。在市政桥梁下建商业、居住，增加了上下建筑安全保障的不确定因素；（4）减少矛盾，不留后遗。当年，融资建设对象是国有企业，作为建筑物，周边建（构）筑物退距等未考虑，一旦转为个人财产，增加了矛盾、使用问题的可能；（5）与规范相悖。既然无容积率，也不允许计容，国家测量等规范上明确规定不得计算面积；（6）外地通用做法。借鉴西安等地模式，此类建筑无法也不予办理产权，即使投入几十亿融资建设地下商城，也只能办理给予一定期的使用权。
基于上述理由，请人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告于2015年7月22日向本院提交了以下法律依据与相关新闻报道资料：1、《中华人民共和国城乡规划法》第33条规定：城市地下空间的开发和利用，应符合城市规划，履行规划审批手续。第35条规定：城乡规划确定的铁路、公路、道路和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途；2、《房产测量规范》（GB／T17986-2000）第3.2.3条规定：利用引桥、高架桥、高架路、路面作为顶盖建造的房屋不计算建筑面积；3、《城市道路交通规划设计规范》（GB50220-95）第7.3.5.1条规定：干路两侧的高层建筑应由道路红线向后退10~15m；4、《公路安全保护条例》第十一条、第十三条、第二十二条规定：高速公路的公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米，国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米。在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物；公路建筑控制区划定前已经合法修建的不得扩建。禁止利用公路桥梁（含桥下空间）、公路隧道、涵洞堆放物品，搭建设施以及铺设高压电线和输送易燃、易爆或者其他有毒有害气体、液体的管道；5、《湖北省控制性详细规划编制技术规定》第6.0.3.2条规定：建筑物后退城市道路红线的距离为：主干路≥8米，次干路≥5米，支路≥3米；6、《长沙市城市桥梁安全管理条例》第十一条规定：禁止在城市桥梁下的陆域空间从事搭建建（构）筑物等妨碍桥梁检测与维护的活动。城市桥梁下的陆域空间除作为临时公共停车场使用外，不得用于其他经营活动；作为临时公共停车场使用的，应当经依法批准，并对桥体及其附属设施采取安全防护措施；7、据报道：武汉市三环线古田二路高架桥下建房，用作停车和物流市场，所带来的经济收益，主要补贴桥梁维修和三环线的路面养护等。该高架桥下建房无规划审批手续。城市交通管理专家表示：三环线高架下属于公共交通基础设施，其性质和功能决定高架下不能建房，更不能用作物流市场。硚口区交管局相关负责人表示，古田二路是市内的交通要道，在三环线高架下建房，将会影响交通安全。华中科技大学建筑与城市规划学院副院长李玉棠教授则表示，从理论上讲，在高架桥下建物流市场是不合理的。在桥下建房就会毁坏高架桥造型，严重影响市容市貌。再者，修建高架桥是为缓解交通压力，在下面建房会影响交通，违反了当初建高架桥的目的；8、据羊城晚报报道：广州市高架桥下除建绿化带和作停车场外，还有建休闲公园、公厕、公交总站、垃圾压缩站等等。广州对高架桥下的空间尚没有进行统一的规划使用。广州市规划局认为：由于涉及多重技术标准，相关的研究恐还有待时日。目前，广州市能鞭及桥下空间的法律法规只有1997年起施行的《广州市市政设施管理条例》，条例中第二十九条规定，未经市政管理部门或会同有关部门批准，不得在桥梁、隧道及其安全保护区域内修筑建（构）筑物；9、西安市：投资47亿元建设地下商城，西安市政府与经营商户签订25年经营使用期协议。
上述法律法规与新闻材料拟证明全国各地均有利用高架桥下空间违规建房的现象，均无规划审批手续。
经庭审质证，本院认为原告提供的证据来源合法，客观真实，与案件具有关联性，本院将以此作为认定案件事实的依据。被告提供的相关新闻资料，不属于案件证据，可以作为对涉案类似情况进行分析认识的外围材料予以考虑。
经审理查明，根据被告出具的十规字（2014）277号《关于江苏路中段桥下两层市场使用产权界定的报告》记载：江苏路2000年十堰市人民政府采取招商引资政策，以“谁投资，谁受益”的方式建设江苏路。即江苏路工程预算总投资为1129万元，其中，政府补贴200万元，投资商家自筹929万元，江苏路建成后，高架桥下两层市场的产权归属投资商家。2000年7月26日，十堰市人民政府印发《关于北京路、江苏路建设工程拆迁工作》的35号《专题会议纪要》。同年，原市政公司通过招投标方式中标，取得江苏路建设投资权，并与建设单位市建委签订《投资意向协议书》，协议明确约定由市政公司投资建设江苏路道路及其他相关工程，项目竣工后，高架桥下两层大市场的产权和桥上的广告护栏经营权归市政公司所有，市建委负责办理有关手续。同年10月16日，市建委办理了江苏路《建设项目选址意见书》，2000年11月8日，被告十堰市城市规划管理局为江苏路建设工程颁发了编号为2000字第088号的《建设用地规划许可证》；同年12月27日，十堰市江苏路建设工程指挥部和十堰市建设工程招投标管理办联合给市政公司发出江苏路工程路基、路面、高架桥中标通知；同年12月30日，市建委为江苏路建设工程颁发编号为42030020001230112号《建筑工程施工许可证》。2002年6月，江苏路道路工程竣工通车；2003年8月26日，十堰市建设局下发十建字（2013）206号《关于移交江苏路有关事宜的通知》，并附相关单位和负责人签字盖章的《工程竣工验收移交证明书》。
2004年5月9日，十堰市人民政府专题会议纪要精神，指定江苏路大市场作为百二河河道市场小商品的转移场地。2010年6月22日，市政公司通过股东会决议，将江苏路大市场的产权做价750万元转让给原告王林。2013年12月11日，十堰市国土资源局将位于江苏路原属市政公司的土地使用权变更登记至原告名下，土地权属证书号为：十堰市国用（2013）第0004406号。
2014年，原告王林数次向市规划局提出申请为江苏路大市场办理《建设工程规划许可证》未果。原告在此情况下，向十堰市监管部门申诉，2014年3月24日，市住建委给市规划局送达《关于办理江苏路大市场建设工程规划许可证的申请》（（2014）56号），要求市规划局按照“谁投资，谁受益”的原则，依照《投资意向协议书》、2004年5月22日十堰市人民政府印发的《关于城区河道市场迁移问题》的26号《专题会议纪要》和编号为2000字第088号的《建设用地规划许可证》以及2002年4月办理的江苏路红线图（2002-61），结合江苏路大市场的土地证已经办理至原告名下的客观事实，请市规划局为江苏路大市场办理建设工程规划许可证事宜，市规划局至今未予办理。2014年7月24日市住建委以十建文（2014）81号文向十堰市人民政府提交《关于江苏路大市场办理相关产权手续的请示》。2015年1月16日，十堰市群众来访接待中心向被告去函《王林来访事项转办单》，称：该职工多次来访强烈要求市规划局尽快给予办理建设工程规划许可证。原告向本院提供了上述文件。被告于2014年7月25日向十堰市人民政府做出十规字（2014）277号文《关于江苏路中段桥下两层市场使用产权界定的报告》，称“涉及桥梁下面土地变更、补交出让金等复杂情况，依照规定不具备补办条件。建议江苏路中段桥下两层市场产权应属政府所有，可由市住建委代表政府作为房产所有者和土地使用者”。
原告遂向本院提起诉讼，要求被告履行行政许可法定职责，办理江苏路大市场的《建设工程规划许可证》。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告作为本市行政区域城乡规划主管部门，根据行政相对人的申请，审查和决定是否做出建设工程规划行政许可决定，是其法定职责。根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，国家对城乡建设工程设定行政许可的目的之一是为了维护城乡公共安全、公共卫生、城市交通等公共利益和有关单位、个人的合法权益。结合本案涉及情况，申请办理建设工程规划许可是为办理其相关物权登记的必须法定前提要件。不动产物权可以依法设立、变更、转让、消灭，其相关的行政许可亦有可以依法申请、变更之法理。故《中华人民共和国行政许可法》第四章第五节专设“变更与延续”章节内容。被告辩称“施工单位（市政公司）不是规划许可行政相对人，施工单位与原告签订的产权转让协议不应对抗答辩人与建设单位之间的行政关系”，以此为理由认为原告不具备申请主体资格是对法律理解、适用有误，本院不予支持。十堰市国土资源局亦将涉案土地使用权的行政许可事项由原施工单位市政公司变更登记至原告名下。
江苏路大市场系江苏路的建设工程而形成，属该道路工程建设的部分，对此，被告亦予以认同。被告在答辩中一方面认同它是“市政建设及重要设施”，并在其向上级人民政府的十规字（2014）277号文《关于江苏路中段桥下两层市场使用产权界定的报告》中“建议江苏路中段桥下两层市场产权应属政府所有，可由市住建委代表政府作为房产所有者和土地使用者”，一方面又辩称“江苏路大市场系天然形成，不属于建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，不属于申报建设工程规划许可证的情形”，其辩称理由不足以令人信服，本院不予采信。
原告提供的证据充分证明其多次、不同途径向被告提出了办理江苏路大市场建设工程规划许可的申请。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第（四）项、第二款“申请资料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请资料之日起即为受理；行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”的规定，被告认为原告申请资料不齐全，依法应当在收到申请的五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容。被告在庭审中未能举证证明其履行了法定的告知义务，亦未提供其不予受理原告申请的书面凭证，依法应当视为其已受理。至于原告的申请是否符合法定条件、标准，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条的规定，属于行政机关在受理申请后的审查与决定的工作程序。被告以此作为其不予受理原告申请的理由，于法无据。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
被告十堰市规划局在本判决书生效之日起三十日内依法对原告王林办理十堰市江苏路大市场建设工程规划许可的申请履行行政许可审查与决定的法定职责。
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省十堰市中级人民法院，湖北省十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审 判 长 刘绪喆
审 判 员 王爱武
代理审判员 黄 皓
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 吴金城