山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋04民终185号上诉人（原审原告）：申彦成，男。上诉人（原审原告）：申彦贵，男。上诉人（原审原告）：申延令，男。上诉人（原审原告）：张玉堂，男。上诉人（原审原告）：原广红，男。上诉人（原审原告）：郭中正，男。上诉人（原审原告）：李金龙，男。以上七上诉人共同委托诉讼代理人：李国华、吕志忠，山西大路律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：申彦魁，男。被上诉人（原审被告）：潞城市砚魁采石厂。已于2013年10月17日注销。被上诉人（原审被告）：潞城市新砚魁建材有限公司。法定代表人：杜旭东，任执行董事。委托诉讼代理人：申慧芳，山西申慧芳律师事务所执业律师。原审第三人：申秀红，女。原审第三人：申姜志，男。原审第三人：申姜漫，女。原审第三人：杜旭东，男。上诉人申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙因与上诉人申彦魁及被上诉人潞城市砚魁采石厂、被上诉人潞城市新砚魁建材有限公司、原审第三人申秀红、原审第三人申姜志、原审第三人申姜漫、原审第三人杜旭东与企业有关的纠纷一案，不服山西省潞城市人民法院(2015)潞民初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正及其共同委托诉讼代理人李国华、吕志忠与上诉人申彦魁、被上诉人潞城市新砚魁建材有限公司的委托诉讼代理人申慧芳、原审第三人申秀红到庭参加诉讼。原审第三人申姜志、原审第三人申姜漫、原审第三人杜旭东经本院合法传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙上诉请求：1.请求二审人民法院维持原审判决第一项、第二项，撤销第三项、第四项，改判原审第三人申姜志、申姜漫、杜旭东与被上诉人潞城市新砚魁建材有限公司承担第二项的连带给付上诉人责任，改判申彦魁依据《承包协议书》承担赔偿上诉人责任，改判确认七上诉人为被上诉人潞城市新砚魁建材有限公司的股东，各占12.5%的股份，并享有股东权利。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第二十三条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。即股东资格的确认首先是是否出资。第一、潞城市砚魁采石厂虽登记为申彦魁私营独资，但系申彦魁与七上诉人八人共同出资经营，八人系该厂股东，按照股份制经营，重大事项由股东会研究。第二、一审判决在认定事实时对上诉人出资予以认定，但在判决时却又找种种理由予以否定，明显系违法认定。第三、七上诉人在原潞城市砚魁采石厂的出资及利润清清楚楚，有上诉人与被上诉人各方签字认可，一审在认定事实时也予以认可，且表述清楚明了，但在判决时却认为七上诉人在原潞城市砚魁采石厂的出资及利润总额并未明确，显然错判。第四、一审证据中并无七上诉人抽回出资证明，在申彦魁私自进行采矿权转让及变更公司后上诉人也未提出抽回出资请求，而是要求确认出资，确认股份及股东身份。上诉人认为其在原潞城市砚魁采石厂的出资应视为对潞城市新砚魁建材有限公司的出资，而不应认定为“七原告在原潞城市砚魁采石厂的出资及利润总额并未明确，未构成潞城市新砚魁建材有限公司注册资本的组成部分”。第五、潞城市砚魁采石厂注销，就其采矿权等资产转让于潞城市新砚魁建材有限公司，实质上是企业变更登记，所有权仍应归七上诉人与申彦魁八人等分共有。二、在本次发回重审期间，上诉人鉴于申彦魁有转移财产可能，及时向一审法院提出财产保全申请，但一审法院以种种理由推诿，最后以不能提供担保为由裁定驳回上诉人保全申请，致使申彦魁在上诉人提出财产保全申请后仍得以顺利转移财产、变更股东。三、申彦魁作为潞城市砚魁采石厂的承包经营人，私自将企业进行变更，虽更名公司，但实际仍为其个人经营，故潞城市砚魁采石厂、潞城市新砚魁建材有限公司应承担连带给付责任；第三人申秀红、申姜志、申姜漫明知潞城市砚魁采石厂实际情况，却虚假出资，担任冒名股东，对上诉人构成侵权，应承担连带给付责任；第三人杜旭东在明知企业涉案、有财产争议的情况下仍出任公司股东，属于恶意取得，其也应当承担连带给付责任。四、申彦魁应按承包合同约定承担违约赔偿责任。申彦魁辩称，从来没有和七上诉人签订过协议，一直就是其个人经营。潞城市新砚魁建材有限公司辩称，首先，七上诉人要求承担连带责任于法无据；其次，承包协议书是无效的，不应当支付七上诉人承包费、石料款，更不应承担赔偿责任，潞城市砚魁采石厂是个人独资企业，是法律上的其他组织，七上诉人是否为潞城市砚魁采石厂的合伙人身份尚不能确定，更别谈利用承包协议书来进行索赔；再者，正如上诉状所称确认股权方式一定是实际出资，那么七上诉人自己也认可并未在潞城市新砚魁建材有限公司有过任何出资，只是主观上得认为该公司是由潞城市砚魁采石厂变更而来，但是潞城市砚魁采石厂早在2013年已经被注销，已经丧失了法律上的主体身份，潞城市新砚魁建材有限公司是根据公司法相关规定依法成立的新企业，七上诉人从未在该建材公司出资，因此，七上诉人不可能享有新建材公司的股东。综上，应当驳回七上诉人的上诉请求。申秀红辩称，其是原来潞城市新砚魁建材有限公司的股东，现在已经不是了，其他与申彦魁的答辩意见一致。申姜志、申姜漫、杜旭东经本院合法传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼，亦无答辩意见提供。申彦魁亦不服，提起上诉，上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙承担。事实与理由：一、一审判决认定潞城市砚魁采石厂由申彦魁与申彦成、申彦贵、申延令共同投资，后吸收张玉堂、原广红、郭中正、李金龙为合伙人，八人共同投资，与事实不符。二、2010年12月19日上诉人与申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙所签《协议书》无效。三、上诉人不应当支付承包费和石料费。申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙辩称，申彦魁所述不是事实，潞城市砚魁采石厂是由我们共同出资的，2004年的时候是四人成立的，在原来一审的时候我们提交过申彦魁签字出具的相关收据，最终司法鉴定为是申彦魁的签字，2004年10月3日四人签署的合伙投资情况，都进行了明确的表露，都进行了签字，2004年10月31日的投资情况以及2010年12月19日签订的协议书，该协议书也明确说明采石场是由八股东共同成立。另外，潞城市新砚魁建材有限公司所共同的资产就是上诉人上诉状所列的采矿权，就来源于采石场，我们认为变更均是延续了采石场的财产，所以均应承担责任。潞城市新砚魁建材有限公司辩称，认可申彦魁的上诉状内容。申秀红辩称，认可申彦魁的上诉状内容。申姜志、申姜漫、杜旭东经本院合法传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼，亦无答辩意见提供。申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙向一审法院起诉请求：一、确认其为潞城市砚魁采石厂的股东，每人股份均等，均享有潞城市砚魁采石厂的资产及整套手续资产收益权及其他股东权益。二、判令终止与申彦魁签订的《承包协议书》，并责令申彦魁偿还拖欠原告的承包费2903300元及石料款476700元，并依据《承包协议书》承担赔偿责任。诉讼过程中，认为申彦魁擅自将潞城市砚魁采石厂注销，并在原潞城市砚魁采石厂基础上登记成立潞城市新砚魁建材有限公司，将其第一项诉讼请求变更为：确认申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙为潞城市新砚魁建材有限公司的股东，各占12.5%的股份，并享有股东权利。一审法院认定事实：2004年5月份申彦成、申彦贵、申延令和申彦魁四人协商合伙筹建潞城市砚魁采石厂，由申彦魁负责办理工商登记手续。2004年6月10日潞城市工商管理局核准成立潞城市砚魁采石厂，登记的企业性质登记为个人独资企业，投资人姓名为申彦魁。潞城市砚魁采石厂成立后，申彦成、申彦贵、申延令和申彦魁四人经核算，确定各自的出资分别为88660元、90000元、92669元和90000元。申彦魁负责企业日常的经营管理，申彦成担任企业会计，申彦贵和申延令未参与企业的日常经营。2006年3月7日张玉堂、原广红和李金龙与申起付签订《起付石料厂转让合同》一份,并以750000元的价格购买了与潞城市砚魁采石厂相邻的起付石料厂（与潞城市砚魁采石厂共用一套采矿手续，当时实际是一个单独的生产点）及相关机器设备。合同约定张玉堂、原广红和李金龙以该石料厂生产的石料用于归还购买企业的价款。张玉堂、原广红和李金龙购买起付石料厂后，经与申彦成、申彦贵、申延令和申彦魁协商一致，决定将其购买的起付石料厂并入潞城市砚魁采石厂，并吸收郭中正为合伙人。至此潞城市砚魁采石厂的合伙人为申彦成、申彦贵、申延令、申彦魁、张玉堂、原广红、李金龙和郭中正八人。合并后的潞城市砚魁采石厂八合伙人的出资均以每人出资47958.11元确定。其中申彦成、申彦贵、申延令和申彦魁四人是以合并前砚魁采石厂部分财产作价后按每人47958.11元作为出资；张玉堂、原广红、李金龙是各自缴纳数额不等的部分款项后，并以其后在潞城市砚魁采石厂应得的工资收入或分红补足47958.11元的出资；郭中正是以其所有的车辆、设备折价后作为出资，超出47958.11元的余款部分已由潞城市砚魁采石厂退还其本人。八合伙人仍推举申彦魁为企业负责人，申彦成为企业会计，张玉堂、原广红、郭中正均参与企业经营。申彦贵、申延令、和李金龙未实际参与潞城市砚魁采石厂的日常经营管理。2009年5月5日潞城市砚魁石料厂出资1800000元购买了魏春国的潞城市生堂采石厂。2009年6月30日潞城市砚魁石料厂出资950000元购买了达成虎石料厂的机器设备。2010年12月19日七原告与被告申彦魁签订《协议书》一份。该协议载明：潞城市彦魁采石厂系七原告和申彦魁合资开办。为便于管理，经2010年12月18日股东会议研究，全体股东一致通过把采石厂承包给申彦魁经营管理。企业现有资产为4200000元，资金为350000元（安监局押金为300000元，供电处押金为50000元）；承包期限为五年，从2011年1月1日至2015年12月30日；申彦魁每年交承包费1600000元，每年2月1日开始交承包费，每月1至5日交清承包费160000元，12月底结清当年全部承包费。申彦魁在承包期间添置的生产性资产，在承包期满后，经股东会评估作价，同意留下者归采石厂股东所有。除去原有资产4200000元后，金额长短互补；承包期满后，所有手续归八股东共同所有；石料厂现有库存石料46595方，每方作价25元，计款1164800元，由申彦魁分三次付清：2011年8月付388300元，2011年12月付388300元，2012年6月付清388200元；申彦魁承包期间按国家要求的环保设施由申彦魁投资解决，期满后通过股东会评估转让资产；石料厂欠常林公司挖机款620000元，在库存石料中分三次扣减，每月由申彦魁垫付。协议签订后，申彦魁于2011年8月、9月、10月和11月向除张玉堂外的六原告每月给付承包费20000元，其后未再支付承包费及协议约定的石料款，双方为此发生纠纷。在诉讼过程中，申彦魁于2013年10月14日在潞城市工商局登记设立潞城市新砚魁建材有限公司。潞城市新砚魁建材有限公司共四名股东，分别为申彦魁、申秀红、申姜漫、申姜志。其中申秀红是申彦魁的妻子，申姜漫是申彦魁的女儿，申姜志是申彦魁的儿子。申彦魁为公司法定代表人，公司住址为潞城市店上镇申庄村。2013年10月17日申彦魁将潞城市砚魁采石厂注销。2016年5月9日，潞城市新砚魁建材有限公司将股东变更为被告申彦魁和第三人杜旭东，杜旭东为公司法定代表人，任执行董事，并办理了工商登记手续。另查明，2013年1月被告申彦魁就书写了《采矿权转让变更申请报告》，并提交国土部门，要求将潞城市砚魁采石厂的采矿权一次性转让给潞城市新砚魁建材有限公司。转让报告中说明涉及的变更情况为：1、矿山名称由原来的潞城市砚魁采石厂变更为潞城市新砚魁建材有限公司，经济类型由原私营独资变更为有限公司。2013年6月申彦魁通过以潞城市砚魁采石厂与潞城市新砚魁建材有限公司签订采矿权转让合同的形式将潞城市砚魁采石厂采矿权转让于潞城市新砚魁建材有限公司，并通过长治市国土资源交易事务中心对采矿权转让结果进行了公示。一审法院认为，有限责任公司股东资格的确认应结合公司章程、股东名册、工商登记出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素，综合对股东资格作出认定。该案中，七原告既未签署公司章程，在公司成立时也未明确表示以其在原潞城市砚魁采石厂出资及利润作为对潞城市新砚魁建材有限公司出资额，且七原告在原潞城市砚魁采石厂的出资及利润总额并未明确，未构成潞城市新砚魁建材有限公司注册资本的组成部分，故对原告方确认股东及其他股东权利的诉讼请求不支持。关于七原告主张终止承包协议和要求被告申彦魁支付承包费和石料款的问题。被告申彦魁否认原潞城市砚魁采石厂为八人合伙的基本事实，拒不支付协议约定的承包费和石料款，属根本违约，因此对七原告要求解除双方签订的《协议书》的主张予以支持。七原告与被告申彦魁于2010年12月19日所签订的承包合同约定：被告申彦魁的承包期限从2011年1月1日至2015年12月30日；被告申彦魁每年交承包费1600000元；从2011年1月1日计算至七原告主张的2013年5月31日，被告申彦魁共应缴纳承包费3866667元。扣除申彦魁本人应得的八分之一款项外，申彦魁共应支付原告承包费3383333元。申彦魁已于2011年8月、9月、10月和11月共支付给原告申彦成、申彦贵、申延令、郭中正、原广红和李金龙每人80000元，共计480000元。扣除申彦魁已支付的承包费外，申彦魁尚应支付七原告承包费2903333元。原审法院对七原告要求被告申彦魁支付拖欠承包费2903300元的主张予以支持。该承包合同同时载明：石料厂现有库存石料46595方，每方作价25元，计款1164800元，由申彦魁分三次付清：2011年8月付388300元，2011年12月付388300元，2012年6月付清388200元；石料厂欠常林公司挖机款620000元，在库存石料中分三次扣减，每月由申彦魁垫付。在扣除石料厂所欠常林公司挖机款620000元后，被告申彦魁尚应支付原告石料款544800元，再扣除申彦魁本人应得的八分之一份额外，申彦魁应支付七原告石料款476700元。双方在承包合同中约定的最后付款时间为2012年6月，故原审法院对原告要求被告申彦魁支付石料款476700元的主张予以支持。关于被告申彦魁是否应按承包合同第十二条承担违约责任的问题。因本案中被告申彦魁的违约情形与合同第十二条约定的违约情形不符，对七原告的该项主张原审不予支持。被告申彦魁关于原潞城市砚魁采石厂是其本人成立的个人独资企业的辩解理由与事实不符，原审不予采信。被告申彦魁要求对企业账务进行清算的主张，与七原告诉请的内容无关，不属于本案的审理范围，原审不予采纳。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条之规定，判决如下：一、解除七原告与被告申彦魁于2010年12月19日签订的《协议书》。二、被告申彦魁于本判决生效后三十日内支付七原告承包费2903300元、石料款476700元。三、本案第三人与被告潞城市新砚魁建材有限公司在本案中不承担责任。四、驳回七原告其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33840元，由被告申彦魁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证，二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于申彦魁主张与申彦成等七人签订的《承包协议书》无效，故不应支付承包费和石料费的问题，本院认为，该协议上的签字、捺印通过司法鉴定，鉴定为系申彦魁所签、捺，协议内容也并未违反法律、法规强制性规定，该协议系双方真实意思表示，属于有效合同，原审按照双方协议内容认定申彦魁应当支付申彦成等七人承包费、石料款，也是正确的，故对申彦魁的该项主张不予支持。关于申彦成、申彦贵等七人请求原审第三人申秀红、申姜志、申姜漫、杜旭东与潞城市新砚魁建材有限公司承担连带赔偿责任，本院认为，申彦成、申彦贵等七人一审诉讼请求及庭审时变更的诉讼请求，均未请求连带赔偿责任，依据“不告不理”原则，故对申彦成、申彦贵等七人的该项请求，不予支持。另外，关于申彦成、申彦贵等七人主张确认其为潞城市新砚魁建材有限公司的股东，各占12.5%的股份，本院认为，申彦成、申彦贵等七人的证据只能证明其对潞城市砚魁采石厂有过出资行为，但是，潞城市砚魁采石厂现已注销，只能对该厂进行清算后另行处理。因此，申彦成、申彦贵等七人要求确认其为潞城市新砚魁建材有限公司的股东，不予支持。综上所述，申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙与申彦魁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67680元，由申彦魁负担33840元，由申彦成、申彦贵、申延令、张玉堂、原广红、郭中正、李金龙负担33840元。本判决为终审判决。审判长  王育玲审判员  罗建华审判员  郭庆菊二〇一七年四月六日书记员  李 聪