四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民再11号
再审上诉人（原审被告、再审被告）张正松，男，生于1977年8月，汉族，四川省长宁县人，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人吴若冰，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、再审原告）胡志芬，女，生于1963年7月，汉族，四川省长宁县人，住四川省长宁县。
被上诉人（原审被告、再审被告）中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，组织机构代码74469554—6，住所地：四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3、3-2号。
负责人蒲强，总经理。
委托诉讼代理人代钢，四川竹海律师事务所律师。
再审上诉人张正松与被上诉人胡志芬、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财保宜宾支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，长宁县人民法院于2014年7月23日作出（2014）长民初字第453号民事判决。该判决生效执行后，张正松向本院申请再审。本院于2015年7月22日作出（2015）宜民申字第21号民事裁定，指令长宁县人民法院再审本案。长宁县人民法院于2016年5月6日作出（2016）川1524民再1号民事判决。张正松不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张正松的委托代理人吴若冰、平安财保宜宾支公司的委托代理人代钢到庭参加诉讼。被上诉人胡志芬经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
长宁县人民法院一审查明，2013年6月12日，张正松驾驶川QZ×60号小型普通客车从长宁镇县政府方向沿竹都大道往星光大道方向行驶，21时30分，当车行驶至长宁镇竹都大道三段安宁中学门前公路处时，与胡志芬驾驶的电动两轮轻便摩托车相撞，造成胡志芬受伤及上述车辆损坏的道路交通事故。2013年6月25日，长宁县公安局交通管理大队对该起事故作出认定，张正松夜间驾驶机动车行经交叉路口行驶速度过快，观察不够，未确保安全驾驶，承担此次事故的主要责任；胡志芬驾驶非机动车横过机动车道未下车推行且未确认安全后直行通过，承担此次事故次要责任。事故发生当日，胡志芬被送往长宁县人民医院住院治疗，住院154天，共计支出医疗费2l011.05元，该费用胡志芬支付了14011.05元。四川鑫正司法鉴定所作出鉴定意见为：“1、胡志芬交通事故伤致胸4、5、7椎体压缩性骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》属八级伤残；2、胡志芬交通事故伤后需继续进行门诊康复治疗，后期医疗费应在人民币2500元左右为宜；3、胡志芬交通事故外伤合理的住院治疗天数为130天。”事故发生后张正松垫付给胡志芬7000元。川QZ×60号小型普通客车属张正松所有，张正松将该车在平安财保宜宾支公司投保了交强险（交强险责任限额为122000元，保险期限自2012年9月3日起至2013年9月2日止）和商业三者险以及商业三者险不计免赔条款（商业三者险责任限额50万元，保险期限自2012年9月3日起至2013年9月2日止）。胡志芬为农村户籍，胡志芬与侯兴海共有位于长宁镇竹海路二段碧玉小区5#楼的住房一套（登记时间为2010年10月18日）。
长宁县人民法院一审认为，（一）胡志芬在交通事故中受伤造成的损失依法应得到赔偿，胡志芬提供的长宁县公安局交通管理大队《道路交通事故认定书》，双方当事人均未提供证据予以反驳，本院予以采信。（二）川QZ×60号车在平安财保宜宾支公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内，平安财保宜宾支公司应按法律的规定和合同的约定承担保险责任。（三）胡志芬本次交通事故受伤产生的经济损失，依照相关法律规定，对胡志芬请求的残疾赔偿金134208元、精神抚慰金9000元、护理费755O元(151天×50元／天)、续医费2500元（系二次鉴定结论）、医疗费14011元，符合法律规定，依法予以支持。但对于胡志芬请求的住院伙食补助费276O元（因胡志芬实际住院l54天），依法支持其住院伙食补助费231O元(154天×l5元／天)；对于胡志芬请求的误工费25854元（因胡志芬实际住院l54天，且出院医嘱为：1、注意休息及饮食。2、定期门诊随访，若有不适，及时就诊），依法支持其误工费7700元(154天×5O元／天)；对于胡志芬请求的鉴定费1300元（因二次鉴定变更了续医费部分的鉴定意见），依法支持鉴定费700元；对于胡志芬请求的交通费400元（结合其就医、评残等实际情况），依法支持300元；对于胡志芬请求的病历复印费20元，无法律依据，不予支持。综上，本次交通事故产生并请求的合理损失有残疾赔偿金134208元、精神抚慰金9000元、住院伙食补助费为2310元、护理费7550元、误工费7700元、鉴定费700元、续医费2500元、交通费300元、医疗费21011元，合计185279元。上述损失应先由平安财保宜宾支公司在交强险限额内赔偿。对于超出交强险限额的65279元(185279元-120000元)，根据其交通事故责任划分，由张正松承担赔偿责任80%即52223.2元，根据双方的保险约定，此款由平安财保宜宾支公司承担45695.3元，另外损失6527.9元(52223.2元-45695.3元)，由张正松承担赔偿责任。但张正松已经垫付给胡志芬7000元。相互品迭后，平安财保宜宾支公司还应在商业险限额内支付胡志芬45223.2元(45695.3元-7000元+6527.9元)和在商业险限额内支付张正松472.1元(7000元-6527.9元)。依法判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内在川QZ×60号车的交强险限额内赔偿原告胡志芬因本次交通事故造成的各项损失120000元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内在川QZ×60号车的商业三者险限额内赔偿原告胡志芬因本次交通事故造成的各项损失45223.2元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内在川QZ×60号车的商业三者险限额内支付被告张正松472.1元；四、驳回原告胡志芬其他诉讼请求。案件受理费3941元依法减半收取1970.5元，由原告胡志芬承担400元，其余部分由被告张正松负担。
张正松再审提出，胡志芬评定伤残等级无充分事实证据；原审剥夺其鉴定权利系鉴定程序不合法；判决其承担10%的赔偿责任系适用法律错误等为由，要求撤销长宁县人民法院(2014)长民初字第453号民事判决书第一、二、三项，原审诉讼费、执行费、鉴定费不应由自己承担。
胡志芬再审辩称，原判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果公正，请求维持原判。
平安财保宜宾支公司再审辨称，张正松的事故车在我司投保是事实，我司已尽到告知义务，已履行保险责任。
长宁县人民法院再审查明的事实与原审查明基本一致。另查明，1、2012年8月26日张正松与长宁万众汽车销售有限公司签订汽车购销合同，并于同月31日以代理渠道方式向平安财保公司投保交强险、商业第三者险及其不计免赔特别条款，保险期限2012年9月3日0时起至2013年9月2日24时止，该起交通事故发生在保险期间内。2、2012年9月4日张正松与奇瑞徽银汽车金融有限公司签订汽车抵押贷款合同，同日取得贷款核准。3、在原审期间，二被告均申请对胡志芬的伤残等级重新鉴定，平安财保宜宾支公司申请重新鉴定项目为“胡志芬伤残等级、后续医疗费及外伤合理住院天数”；张正松申请重新鉴定项目为“胡志芬伤残等级”。原审主持协商选定鉴定机构时，已向双方当事人进行告知、通知事宜；张正松的代理人参与协商，明确表示放弃重新鉴定申请，但未作书面撤回。法院依法委托宜宾鑫正司法鉴定所重新鉴定，该所作出川鑫正鉴[2014]临鉴字第143号鉴定意见书。张正松对该次伤残鉴定意见有异议，再审期间又申请重新鉴定，经本院审查认为，其提出重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的情形，不予准许。之后张正松自行委托四川临港司法鉴定所对胡志芬的伤残等级进行鉴定，该所作出川临司鉴所[2016]临证字第3号鉴定意见书，审查意见：“胡志芬第4、5、7胸椎压缩性骨折诊断不成立，不能评定八级伤残。其第4、5、7胸椎变化，不能证明系本次交通事故所致。”产生鉴定费97O.87元。
长宁县人民法院再审认为，（一）原审鉴定程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。原审委托鉴定程序合法、有序，张正松代理人参加了协商并发表意见，视为行使了鉴定权利。故张正松提出原审剥夺其鉴定权利、鉴定程序不合法的理由，本院不予采纳。（二）胡志芬与张正松分别自行委托的两份鉴定意见结论相驳，本院不予采信；张正松诉请对方承担鉴定费，本院不予支持。原审委托四川鑫正司法鉴定所作出的鉴定意见，予以采信。综上，原审确认胡志芬因此次交通事故产生的合理损失有残疾赔偿金l34208元、精神抚慰金9000元、住院伙食补助费为2310元、护理费7550元、误工费7700元、鉴定费700元、续医费2500元、交通费300元、医疗费21011元，合计185279元，再审予以确认。原审采信张正松投保商业第三者险及不计免赔特约条款的事实，依据相关法律规定，对超出交强险责任限额的部分，张正松负事故主要责任承担80%的赔偿责任即52223.2元；原审、再审期间，当事人均未出示保单及保险条款等证据，按保险行业惯例，保险公司在商业险责任限额内应赔70%即45695.3元，平安财保宜宾支公司赔后剩余损失6527.9元由张正松承担。品迭张正松已垫付的7000元，平安财保宜宾支公司应在商业险中向张正松支付472.1元。（三）张正松所提诉讼费、执行费、鉴定费不应由其承担的请求，于法无据，不予支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、计算赔偿准确，依照《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第四百零五条、第四百零七条的规定，维持一审判决。
张正松不服向本院提起上诉意见，再审一审合议庭组成人员有人民陪审员，存在程序上违法；判决其承担10%赔偿责任不当等。请求撤销一审判决，由平安财保宜宾支公司在其投保的交强险和商业险中直接赔付给胡志芬，诉讼费、鉴定费由平安财保宜宾支公司承担。
被上诉人平安财保宜宾支公司答辩称，一审判决平安财保宜宾支公司在商业险中免赔10%符合审判惯例，二审中平安财保宜宾支公司提交并出示《保险条款》来主张其在商业三者险中免赔10%依据。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，平安财保宜宾支公司在诉讼中一直未提供《保险合同》，也未提供证据证实投保人收到了《保险合同》。一审生效后，平安财保宜宾支公司履行了判决确定的全部义务。本案中张正松已承担平安财保宜宾支公司在商业险中免赔10%损失计6527.9元。
本院二审认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安财保宜宾支公司提交了《保险合同抄件》，以证明双方存在保险合同关系，但该《保险合同抄件》不能证明双方对保险事项的具体约定以及商业三者险中免赔10%的免责事由，没有证据证实保险人在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，以及投保人明确了合同中约定的由其承担责任的条款。因此，平安财保宜宾支公司不应免除商业三者险10%的赔偿责任，原审按保险行业惯例，判决平安财保宜宾支公司在商业险责任限额内应赔70%即45695.3元，平安财保宜宾支公司赔后剩余损失6527.9元由张正松承担，属适用法律不当，张正松已承担的损失6527.90元，由保险公司返还给张正松。原判认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持长宁县人民法院（2014）长民初字第453号民事判决的第一、二、三、四项，即一、由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内在川QZ×60号车的交强险限额内赔偿原告胡志芬因本次交通事故造成的各项损失120000元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内在川QZ×60号车的商业三者险限额内赔偿原告胡志芬因本次交通事故造成的各项损失45223.2元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内在川QZ×60号车的商业三者险限额内支付被告张正松472.1元；四、驳回原告胡志芬其他诉讼请求；
二、由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司支付张正松已承担的损失6527.90元。
一审案件受理费1970.50元，二审案件受理费50元，共计2020.50元，由胡志芬承担400元，中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担1620.50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 谢晓宏
审判员 骆 萍
二〇一六年十一月四日
书记员 刘夕豫