江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终326号
上诉人（原审原告）夏同盛，男，1958年8月16日生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）南京市玄武区人民政府玄武湖办事处，住所地南京市玄武区太平门外板仓街98号。
法定代表人孙荟，南京市玄武区人民政府玄武湖办事处主任。
委托代理人潘建武，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人夏同盛因诉被上诉人南京市玄武区人民政府玄武湖办事处（以下简称玄武湖办事处）不履行法定职责纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初873号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏同盛，被上诉人玄武湖办事处的行政机关负责人姚成军及委托代理人潘建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，夏同盛系南京市玄武区阳光聚宝山庄小区（以下简称聚宝山庄小区）海棠街区3幢303室业主。2015年10月，夏同盛及其他数位聚宝山庄小区业主向玄武湖办事处提交《关于请求玄武湖街道办事处督促聚宝山庄小区业委会依法向紫竹物业追讨数百万元公共收益的报告》、《关于强烈要求调整聚宝山庄小区业委会的报告》两份函件，反映聚宝山庄小区业委会（以下简称业委会）长期不能正常开展工作，要求玄武湖办事处尽快组织召开业主大会临时会议，对业委会进行调整，并督促业委会尽快向南京紫竹物业管理有限公司（以下简称紫竹物业）追讨小区公共收益。
2015年11月4日，玄武湖办事处向夏同盛送达《回复意见》，针对上述两份函件进行了回复，建议夏同盛等业主按照聚宝山庄小区议事规则，将相关文件交给业委会，请业委会在一定期限内向业主代表大会书面报告有关执行业主代表大会追讨收益的实施方案，并按小区议事规则和《南京市业主大会和业主委员会指导规则》启动业主大会临时会议，并告知夏同盛将函件转交业委会。同时，玄武湖办事处将两份函件及《回复意见》送达聚宝山庄小区业委会，并发函督促业委会认真履行职责、妥善处理问题、维护业主权益。
2016年3月9日，夏同盛及其他数位聚宝山庄小区业主向玄武湖办事处提交《关于请求履行法定职责对聚宝山庄小区（一期）业委会进行调整的投诉信》，投诉紫竹物业拒绝完整移交档案资料及公共收益、小区业委会名存实亡、玄武湖办事处不履行法定职责，请求玄武湖办事处依据《江苏省物业管理条例》、《南京市业主大会和业主委员会指导规则》在法律规定的时间内组织召开小区业主大会临时会议，调整业委会，督促业委会向紫竹物业追讨资料及公共收益。
2016年4月14日，玄武湖办事处、玄武房产和交通局、南京市城乡建设委员会等单位就夏同盛等业主的投诉召开答复协调会，夏同盛等数位业主参与了会议。
2016年4月15日，聚宝山庄小区岳国强等业主向玄武湖办事处递交《关于强烈要求调整聚宝山庄小区业委会的报告》二页、《强烈要求依法调整聚宝山庄小区业委会业主签名表》十七页。
2016年4月21日，玄武湖办事处作出《〈关于强烈要求调整聚宝山庄小区业委会的报告〉的回复意见》，并送达给相关业主，建议相关业主按照小区议事规则拟定业委会调整的具体调整方案，希望业委会及业主代表召集人依规定组织召开临时业主代表大会，并附相关法律、法规和约定。同时，玄武湖办事处将业主提交的材料及回复意见送达聚宝山庄小区业委会。
2016年4月25日，聚宝山庄小区岳国强等业主向玄武湖办事处递交《关于玄武湖街道〈回复意见〉的回复》及由业主起草的《关于依法调整聚宝山庄小区业委会的通告》（讨论稿），提出“调整小区业委会的具体方案”。
2016年4月29日，玄武湖办事处向聚宝山庄小区岳国强等业主作出《告知函》，针对“调整小区业委会的具体方案”，建议业主按《南京市业主大会和业主委员会指导规则》及小区议事规则按顺序步骤程序推进有关工作。其后，玄武湖办事处发函提示聚宝山庄小区业委会及时向紫竹物业主张权益。
另查明，《南京市〈阳光聚宝山庄小区业主大会〉议事规则》（以下简称议事规则）第十九条第三至五款规定：“启动业主代表大会临时会议的条件，可以是10%的业主联署提议；或1/5的业主代表联署；或40%业主委员会委员书面提议；或业委会书面提议。提议方应将提议交给业主代表大会召集人的同时，在小区显著位置张贴。但是，已经决定的同一议题在半年内，不得再次提议召开业主代表大会临时会议。提议罢免业主委员会全体委员的，除符合10%业主联署或1/5的业主代表联署等启动比例条件以外，提议方需同时提出换选方案。换选表决前应安排业主委员会召开说明会，就相关事项向全体业主陈述申辩。换选产生新委员交接前，现任业主委员会继续履行职责。”第二十条规定：“业主代表大会定期会议由业主委员会负责召集主持；业主代表大会临时会议按以下约定安排召集主持人：（1）符合本规则第十九条启动条件的一般临时会议，业主委员会应于20日内负责主持召开（换选业主委员会1/2以上委员的除外）；（2）业主委员会逾期未召开，由业主代表大会召集人，或者提议方负责主持召开；（3）换选业主委员会1/2以上委员的临时会议，由业主代表大会召集人负责主持召开。”
原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》的规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。《江苏省物业管理条例》、《南京市住宅物业管理条例》、《南京市业主大会和业主委员会指导规则》均规定，街道办事处应当依据法律、法规和规章，对业主大会、业主委员会的成立及活动提供协助、指导和监督。聚宝山庄小区位于玄武湖办事处辖区，对于小区物业管理活动方面的问题，玄武湖办事处具有协助、指导和监督的法定职责。
物业管理范围内开展管理活动的主要方式是业主自治。业主自治是全体业主基于建筑物区分所有权，依据法律、法规、规章的规定，根据民主集中制原则，建立自治组织、确立自治规范、遵从自我管理的物业管理模式，该模式由业主通过协商来共同决定相互间的权利义务关系。业主自治的依据除了法律、法规、规章外，很重要的就是议事规则。议事规则按程序制定后，只要不违反法律规定，应当成为全体业主共同遵守的议事准则，效力及于全体业主，对行政机关也有一定的约束力，即凡属于业主自治范围内的事务，原则上应先由业主按照议事规则处理，行政机关不应直接干预。只有在当事人之间的纠纷不能通过协商解决的，行政机关才能依法进行干预。
召开业主大会临时会议系业主自治的重要内容，通过议事规则规定的程序才能够广泛凝聚共识，体现民主原则，避免将个别业主的意志强加给其他业主，因此行政机关应当充分尊重议事规则的规定而节制自身的行为。本案中，聚宝山庄小区制定了议事规则，明确规定了召开业主大会临时会议的条件和程序。小区发生纠纷后，夏同盛等业主多次向玄武湖办事处反映，认为业委会不能正常工作，要求组织召开临时业主大会改选业委会。玄武湖办事处经过调查，认为业委会尚未到不能工作的程度，如果部分业主坚持要求召开临时业主大会，也应当并且可以按照议事规则的规定启动改选程序。在此情况下，玄武湖办事处三次复函，告知夏同盛可按议事规则推进召开业主大会临时会议、调整业委会的工作，并且将相关程序规定明确列出。只要夏同盛等业主按照玄武湖办事处的指导意见，依据议事规则规定的程序进行操作，就可以实现召开业主大会临时会议的目的，而这样的操作方法更加能够反映全体业主的共同意志。玄武湖办事处具有协助、监督、指导的职责，但不代表可以代行业主自治范围内的事务。从本案查明的事实来看，玄武湖办事处已经履行了法定职责，其行为也体现对业主自治原则的尊重。在此情况下，夏同盛不按玄武湖办事处的指导意见进行操作，而要求玄武湖办事处直接组织召开临时业主大会，其理由不能成立。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回夏同盛的诉讼请求。
夏同盛不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。（一）、业委会被业委会主任查元生等少数人控制，不认真履行职责，还经常作出与物业管理无关的决定，从事与物业管理无关的活动，阻止业主了解事情真相，与违法物业公司合谋侵犯小区广大业主的合法权益。1、业委会虽然没有停止工作，但大多违法违规，不属于正常开展工作；2、业委会未及时追讨前物业公司侵占的数百万元停车费；3、夏同盛依法、依规、依约到业委会查看资料，却遭到业委会主任查元生等8人有预谋的殴打、阻止；4、业委会未及时追讨前业委会借给前物业公司的6万多元公共收益；5、业委会违规撤换单元长、决定业主小组内的事项；6、业委会在维修小区篮球场、网球场的问题向广大业主隐瞒实情；7、业委会多次违反议事规则动用维修基金和公共收益；8、业委会违规给旅游人员报销打的费、给舞蹈队奖励；9、业委会违规召开业主大会，并提供虚假决定；10、前物业公司损坏小区价值数百万元的监控设施，业委会不依法、依规追究物业公司的责任。（二）、玄武湖办事处以转交代替履职，违法处置夏同盛及众多举报人的联名举报材料，未履行协助、指导和监督的作用。业委会给夏同盛寄送的《回复函》亦违法、违规。二、原审判决适用法律错误。原审法院对业委会不能正常开展工作、玄武湖办事处未履行法定职责的状况视若无睹，有选择地适用《南京市住宅物业条例》以及小区议事规则部分条款，判决夏同盛败诉，对不利于玄武湖办事处的相关条款却置之不理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由玄武湖办事处承担。
被上诉人玄武湖办事处答辩称，小区业主更换业委会首先应当根据小区的议事规则及相应的法律法规进行，在业主可以通过自身行为自主解决相关纠纷的情况下，行政机关不应当介入。本案中，业委会能够正常开展工作，而且业委会目前也已正常开展业委会的换届工作，夏同盛可以通过行使业主自身权利参与业委会的换届或者监督业委会的换届。夏同盛以业委会不能开展工作为由，要求玄武湖办事处调整业委会成员没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回夏同盛的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人夏同盛向本院补充提交以下材料作为新证据使用：
1、王雷书写的《关于夏同盛起诉玄武湖街道行政不作为相关证据的证明》，证明夏同盛在一审中提交的所有聊天记录都是真实的；
2、郭彩云、陈越的证人证言，证明街道副主任盛光华不兑现承诺，违反《信访条例》的规定，把举报材料转交给被举报人；
3、紫竹物业与南京亿文物业管理有限公司交接资料明细，证明业委会向广大业主隐瞒事实真相；
4、业委会副主任王其萍出具的《证明》4页；
5、夏同盛与王其萍QQ聊天截屏；
6、赵莉电话录音摘要；
证据4-6共同证明业委会主任违法、违规、有预谋地阻止夏同盛查看资料，隐瞒事实真相；
7、派出所教导员贺鹏谈话录音摘要；
8、派出所教导员贺鹏谈话录音；
证据7、8共同证明业委会主任违法、违规、有预谋阻止夏同盛查看资料，嚣张围攻夏同盛；
9、省机关事务管理局出具的《证明》，证明业委会主任陷害诬告夏同盛，该行为违法违规；
10、聚宝山庄小区车牌识别系统借款协议，证明业委会违法违规拒绝追讨借款；
11、证人叶某,4的QQ聊天截屏；
12、叶某,4《证明》及QQ聊天截屏；
证据11、12共同证明业委会违规罢免单元长；
13、2015年12月15日玄武区住建局《维修基金使用通知》，证明业委会违规申请维修基金，伪造业主签名；
14、2017年2月23日《改选小组名单公示》；
15、2017年2月27日《改选小组名单公示》；
证据14、15共同证明改选人员中有很多都不是业主，现在的候选人也不是业主；
16、查元生两次拒绝翟祥军等人查看资料，证明业委会违规侵犯业主的知情权；
17、第二届业委会备案表（2014年3月份），证明玄武湖办事处违法备案审核；
18、单元楼出新通知，证明业委会违法、违规随意作出授权以外的决定；
19、查元生出卖业主利益，违法、违规动员动用维修基金的证明；
20、胡刚出卖业主利益，动员违法、违规“动用维修基金”的证明；
证据19、20共同证明业委会出卖业主利益，违法违规动员业主动用维修基金；
21、陈培虎关于查元生对夏同盛出手的证明，证明业委会主任违法违规阻止业主查看资料，侵犯业主知情权；
22、会议表决，证明业委会不执行代表会议决定，出卖公共利益；
23、维权业主扫楼发给每户的《告业主书》，证明广大业主依法维权的态度。
上诉人夏同盛向本院申请聚宝山庄小区的业主岳国强、郭彩云、曾海龙、张云霞、方建兰、陈越出庭作证。岳国强作证称，其两年前就开始到业委会要求查看前紫竹物业的帐目，但业委会至今不给查，要求单元长以上的才能查。为了向紫竹物业追讨公共收益，其从2015年至2017年5月找过玄武湖办事处三次。郭彩云作证称，小区太乱，没有组织纪律。2015年部分业主将事情反映到玄武湖办事处，玄武湖办事处不但不履责，还把业主签的名字恶意发给业委会。曾海龙作证称，现在的业委会不能代表广大业主，不维护广大业主的利益。维修基金用得不合理，没有用在电梯上，而用在单元门等其他地方。业委会没有及时追讨紫竹物业截留的巨额广告费和停车费。小区的单元长不是业主选出来的，而是查元生的老婆通过跳舞、请吃饭确定的。张云霞作证称，业委会不作为。主要为：业委会不准小区业主在小区门口搞活动，要求交钱到小区内搞，人家不同意，就通知城管赶人。业委会委员、单元长到处拉票。方建兰作证称，其曾多次向玄武湖街道反映业委会不为业主说话、不维护业主所得合法权益的问题，玄武湖办事处没有反应。陈越作证称，业委会不作为、乱作为，小区的安全隐患很大，绿化管理很差、小区的车辆管理、广告收入、业主的公共收入不知道去哪儿了。其多次向玄武湖办事处反映，但玄武湖办事处却将材料转给了业委会，不仅没有行使监管职责，还违反信访条例的相关规定。
被上诉人玄武湖办事处对上述证据的质证意见为：上述23份证据均是夏同盛在诉讼后形成或者搜集的，在玄武湖办事处作出案涉行政行为时，夏同盛并没有提供上述证据和资料，不能作为认定玄武湖办事处没有履行法定职责的证据。具体的质证意见为：对证据1的真实性不予认可；对证据2的真实性、证明目的均不予认可。街道工作人员收到夏同盛提交的相应申请材料后，依据法律和小区的议事规则对夏同盛及业委会进行相应的行政指导属于履行法定职责的行为；因证据3没有原件，对其真实性无法确认，该证据也不能够证明业委会有隐瞒事实的情况；对证据4、5的真实性无法确认，且该证据也不能证明业委会有预谋或者阻止夏同盛查看资料的行为。即使该聊天记录是真实的，从该聊天记录上也可以看出业委会欢迎夏同盛去查验、查看资料；对证据6的真实性无法确认，无法确定该证据是否完整反映通话的内容；对证据7、8的真实性无法确认，该证据也不足以证明业委会无法正常履行职责；对证据9的真实性予以认可，但是该证据只是查元生在反映情况，并不存在故意或者恶意陷害诬告；证据10是上一届业委会与紫竹物业签署的，根据该协议最后一条规定，如果在协议签订后不满一年就更换物业公司的，所垫付的六万多元就直接作为给物业公司的补偿。故该协议不能证明现在的业委会违法、乱借款或者不履行法定职责；对证据11、12的真实性不予认可。业委会秘书长无权罢免单元长，业委会也没有作出书面决定罢免单元长，不能达到夏同盛的证明目的；证据13不能证明业委会伪造业主签名，该证据能够反映出业委会是在正常履行职责，在使用维修基金时向上级主管部门履行了相应的申请义务；对证据14、15，2017年2月23日的《改选小组名单公示》在公示后，接到了一些业主的举报和反映，然后在2017年2月27日根据业主反映的情况重新确定了改选小组名单的成员，可以证明业委会是在正常的履行职务；证据16，翟祥军已经查看了资料；证据17，玄武湖办事处对第二届业委会进行备案是合法的，不能证明是违法的备案审核；对证据18的真实性无法确认。即使该证据是真实的，也是业委会在履行其自身的职责；证据19、20的真实性、证明目的均不予认可；证据21证明的是个人之间的矛盾，与本案无关；对证据22的真实性予以认可，业委会在诉讼时效届满前已向紫竹物业发了追讨通知，已延续诉讼时效，后期是否继续向紫竹物业进行追讨，有待于业委会或者业主代表大会作出新的决议。并不能证明业委会不执行代表大会的决议，出卖公共利益；对证据23的真实性无法确认。
对于六位证人的证人证言，夏同盛认为证人所讲述的内容均是真实的。玄武湖办事处则认为，证人陈述的很多内容都是道听途说的，并非亲身经历的事实。部分证人所陈述的如业委会不允许在小区门口摆摊，恰恰证明业委会在正常开展工作，不能证明玄武湖办事处没有正常履职。
本院对上述证据认证如下：夏同盛二审中提交的所有证据均不符合《最高人民法院关于诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”的要求，且夏同盛在向玄武湖办事处申请履行职责时，未向玄武湖办事处提交过上述证据，相关的证人证言亦无其他证据予以佐证，故本院对此均不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款，《江苏省物业条例》第三条、第二十四条第三款的规定，街道办事处具体负责本辖区内物业管理工作的指导、协助和监督。业委会不能正常开展工作的，街道办事处应当组织召开业主大会临时会议对业主委员会进行调整。本案中，夏同盛以小区业委会不能正常开展工作为由，要求玄武湖办事处组织召开小区业主大会临时会议。夏同盛居住的聚宝山庄小区位于玄武湖办事处的辖区内，对夏同盛反映的上述问题，玄武湖办事处具有进行指导、协助和监督的法定职责。
就聚宝山庄小区业委会的调整问题，夏同盛等数位业主多次向玄武湖办事处反映，认为业委会不能正常开展工作，要求组织召开临时业主大会改选业委会。玄武湖办事处经过调查，认为业委会尚未到不能正常开展工作的程度，并告知夏同盛等人，如果坚持要求召开临时业主大会，可以按照小区议事规则的规定启动改选程序，同时告知了相关程序。夏同盛等业主按照玄武湖办事处的指导意见以及小区议事规则的相关规定进行操作，可以实现召开业主大会临时会议的目的，这种操作方法也更能反映全体业主的意志。玄武湖办事处虽然对辖区内的小区物业管理活动具有协助、监督和指导的职责，但其作为行政机关不能代行业主自治范围内的事务，对属于业主自治范围内的事务，原则上应当先由业主按照议事规则进行处理，行政机关不应直接干预。原审法院根据本案的相关事实和证据，确认玄武湖办事处已经履行了法定职责并无不当。夏同盛关于玄武湖办事处应当依法组织召开小区业主大会临时会议对业委会进行调整的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人夏同盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
审 判 员 魏法永
代理审判员 周 磊
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 赵和玉