浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第337号
上诉人（原审被告）：董仁义。
委托代理人：汤婕，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：周颖，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波大丰房地产开发有限责任公司。
法定代表人：丰华。
委托代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人：施迎科，浙江阳明律师事务所律师。
原审被告：宁波亿丰建设有限公司。
法定代表人：芦金夫。
上诉人董仁义因与被上诉人宁波大丰房地产开发有限责任公司、原审被告宁波亿丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年1月13日作出的（2013）甬余民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年8月17日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与被告宁波亿丰建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告宁波亿丰建设有限公司承包原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目，承包范围为土建、安装、桩基，工期总日历天数320天（不含打桩），220天以内外架拆除；工程价款为30350000元（其中：土建25269480元；水电1580520元；总包配合费147000元、桩基工程暂定3353000元）。合同还对采用的通用条款、专用条款等均作了约定。2009年8月3日，被告宁波亿丰建设有限公司（原名宁波经济技术开发区中兴建筑工程有限公司）与被告董仁义签订《建筑工程内部承包责任书》一份，约定由被告董仁义承包被告宁波亿丰建设有限公司中标的“大丰·水岸鑫城”工程，并履行被告宁波亿丰建设有限公司与原告宁波大丰房地产开发有限责任公司所签订的有关本工程的全部合同义务；被告董仁义上交本工程税收5.2%，管理费除税金外按工程总造价的1%上交；另约定工程所需部分垫资、带资款及工程各类保证金均由被告董仁义自行解决，双方还就其他事项进行了约定。此后，该工程由被告董仁义组织相关人员、设备、材料等进场施工，被告宁波亿丰建设有限公司亦派员参与项目施工管理。2010年3月8日，绍兴市华康建设监理咨询有限公司以鉴于10#楼五层结构承重架已拆除为事由向被告宁波亿丰建设有限公司发出《监理工程师通知单》一份，称：鉴于上述情况施工方应作处理意见并尽快回复我监理方。2010年4月24日，绍兴市华康建设监理咨询有限公司以关于3#楼检修层承重架未按建筑法规建筑规范规定要求拆除为事由向被告宁波亿丰建设有限公司发出《监理工程师通知单》一份，称：要求今后不再发生类似情况，在三天内回复我监理项目部，否则我监方有权向上级部门进行通报。2010年3月24日，余姚市建设局向被告宁波亿丰建设有限公司发出《整改通知书》，称：“我局于2010年3月24日对“大丰·水岸鑫城”工地进行检查，发现存在违法违规行为，根据《中华人民共和国建筑法》等有关法律法规规定责令停止施工，限于2010年4月10日前整改完毕，并以书面资料报告我局，待复查。”2010年3月24日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司向被告宁波亿丰建设有限公司发函称：贵公司为本公司承建的余姚低塘街道水岸鑫城项目，自2009年9月5日开工以来，质量、进度、形象等都很不理想，由于该项目存在较大问题，故再次要求贵公司主要负责人引起高度重视并前来现场了解情况，进行商讨今后的措施。2010年3月29日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司向被告宁波亿丰建设有限公司发函称：本公司于2010年3月24日向贵公司发了函，至今没有任何回音，在3月25日建设局大检查中被通知停止施工后还是没见贵公司采取更有力措施，故再次强烈要求贵公司主要负责人引起高度重视并前来现场了解情况，与本公司进行商讨今后的措施。2010年4月25日，被告宁波亿丰建设有限公司承包的该“大丰·水岸鑫城”项目工程停工。2010年5月7日，绍兴市华康建设监理咨询有限公司向原告宁波大丰房地产开发有限责任公司提交《报告》一份，称：“由我公司承接的低塘—水岸鑫城住宅小区工程，自从2009年9月土建开始以来，至今已有8个月余，该工程主体还未结顶，主要原因是施工项目部资金严重不足，管理不善。自从2010年春节以来，施工班组工作情绪不稳，经常停工和吵闹，根本不服从现场指挥，并且擅自拆除承重支模架，给工程质量带来影响。我现场监理人员发现情况后立即阻止，签发了整改函，并上报质监站。特别是在4月30日打碎我监理办公室窗户，给现场监理人员的安全和现场监理资料的完整带来影响。该工程已全面停工，为此，我公司要求驻现场监理人员保管好工程资料并暂时撤离现场，待工程恢复正常施工后再进驻现场”。2010年11月6日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（甲方）与被告宁波亿丰建设有限公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲乙双方共同同意在本协议签订之日起，解除双方于2009年8月17日签订的“建设工程施工合同”；甲方同意先行撤回因乙方违约而在余姚市人民法院对乙方的起诉。待双方清算出损失后，另行协商，协商不成，甲方保留对乙方追诉的权利；乙方向甲方申请借款一百五十万元整，（先由乙方出具借款收据，此款在甲方应付乙方工程款中扣除），甲方将此款打入余姚市人民法院，在余姚市人民法院主持下，由乙方专款专用于民工工资。此后，关于甲方“水岸鑫城”项目民工工资款部分，由乙方自行负责，不管此笔借款够用与否，与甲方无涉；乙方保证协助解决“水岸鑫城”项目在政府各部门需备案资料，给予充分配合和盖章义务”等。
经原审法院（2010）甬余民初字第1713号民事判决书确认，涉案的“大丰·水岸鑫城”商住小区部分工程实际施工工程造价为：15728124元（其中已完工工程造价为15613224元、桩基工程配合费72700元、高压线防护架费用42200元）。2010年9月21日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（发包人：甲方）与浙江腾升建设有限公司（承包人：乙方）签订《建筑工程续建施工承包协议书》一份，约定：“大丰·水岸鑫城”一期工程为工程续建项目，原有建筑已施工至主体结构（屋面结构及部分砖墙尚未施工），本承包协议施工内容为剩余部分主体、装修及水电安装工程施工；工程总建筑面积约为31870平方米，为12幢五层商住楼；竣工日期为2011年4月28日；本续建工程协议总价暂定为人民币1300万元等”。后经报审结算，“大丰·水岸鑫城”一期续建工程审定结算造价为14323903元。2010年12月9日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（甲方）与余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司（乙方）签订《“大丰·水岸鑫城”一期外墙涂料施工合同》一份，双方约定：乙方为外墙涂料分包施工单位，工程名称为大丰·水岸鑫城一期小区外墙涂料工程；承包内容为外墙弹性涂料（除面砖、石材部分），承包方式包工包料；乙方需配合总包单位的施工，根据总包提供的施工进度方案合理安排进度，服从总包管理人员的指挥；进场日为2010年12月9日，竣工验收日同土建竣工同步，总价暂定为55.87万元等。2010年9月28日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（承租方：乙方）与宁波市鄞州钟公庙明润钢管租赁站（出租方：甲方）签订《租赁合同》一份，约定：租赁物品种、数量、租价及价值，钢管长度发、收标准依四舍五入法计算；租赁期限自2010年9月28日至2011年4月30日止等。2010年11月3日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（承租方：乙方）与宁波市鄞州钟公庙明润钢管租赁站（出租方：甲方）签订《钢管续租合同》一份，约定：现亿丰公司因故退出水岸鑫城小区工程施工，乙方自愿继续向甲方租用钢管，甲方与亿丰公司签订的租赁合同中的承租方现为乙方宁波大丰房地产开发有限责任公司，现由乙方从2010年9月30日开始继续向甲方租用钢管；继续租赁期限延长至2011年4月30日止；租赁费从2010年9月30日开始计算，租费算至乙方把上述租赁物返还清之日止等。2010年9月21日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（甲方）与何伍生（乙方）签订《架子清包协议》一份，约定：工程名称为水岸鑫城一期住宅小区1#-12#楼，水岸鑫城一期工程为工程续建项目，原有建筑已施工至主体结构（屋面结构及部分砖墙尚未施工），工程总建筑面积约为31870平方米，为12幢五层商住楼；承包范围为架子清包；开工日期2010年10月1日，完工日期2011年2月3日；协议价款480000元。另查明，2009年8月18日，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司（发包方）与被告宁波亿丰建设有限公司（总包方）、华太建设集团有限公司（分包方）签订《桩基工程三方协议》一份，约定由华太建设集团有限公司承包“大丰·水岸鑫城”桩基工程。
原审原告宁波大丰房地产开发有限责任公司于2013年3月5日诉至原审法院，请求判令：两原审被告共同赔偿原审原告损失及垫付费用，共计7047089元；本案诉讼费用由两原审被告承担。后原审原告增加诉讼请求为：判令两原审被告赔偿原审原告垫付费用178345元，合计7225434元。
原审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告宁波亿丰建设有限公司承包原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目后，与被告董仁义签订《建设工程内部承包协议书》，将其中标的“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程以内部承包的方式全部转包给被告董仁义，违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的法律强制性规定，而被告董仁义系无相应建筑资质的个人，且又非被告宁波亿丰建设有限公司的员工，因此被告董仁义与被告宁波亿丰建设有限公司之间签订的《建筑工程内部承包责任书》应认定为无效。
关于赔偿损失的问题：1.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司要求两被告共同赔偿原告的损失，被告董仁义认为原告诉称的损失和涉案工程是原告和被告宁波亿丰建设有限公司解除施工合同后产生的，与其无关；被告宁波亿丰建设有限公司认为原告已跟其解除建设施工合同以后，原告重新招标后续工程，重新招标后续工程的工程款和费用支出，属原告工程正常支出，无权向其主张，该主张显然无据、无法。本案中，被告宁波亿丰建设有限公司系原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的合同相对方，承包“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目后，违法转包给被告董仁义，由于工地施工管理不善、工程质量有问题、存在违法违规等行为，被监理机构以及相关行政管理部门责令停止施工进行整改，然而整个工程施工最终停止，虽然被告宁波亿丰建设有限公司与原告宁波大丰房地产开发有限责任公司双方之后协议解除了施工合同，但并不影响原告宁波大丰房地产开发有限责任公司要求其赔偿损失，整个工程施工最终停止确实给原告宁波大丰房地产开发有限责任公司造成了损失，为避免自身损失扩大，原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与其他单位协议续建未完工工程，被告宁波亿丰建设有限公司应当在合法合理的范围之内给予赔偿。2.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司要求两被告赔偿损失6703119元。依据原、被告双方的约定并结合本案事实，“大丰·水岸鑫城”商住小区的工程建设项目合同工程价款为30350000元（其中桩基工程暂定3353000元，由华太建设集团有限公司承包），经原审法院（2010）甬余民初字第1713号民事判决书确认，涉案的“大丰·水岸鑫城”商住小区已完工工程实际造价为15728124元；之后原告宁波大丰房地产开发有限责任公司与浙江腾升建设有限公司签订《建筑工程续建施工承包协议书》，并支付工程款14540771.91元；与余姚市茂盛涂料装饰工程有限公司签订《“大丰·水岸鑫城”一期外墙涂料施工合同》，并支付工程款808218.13元；与宁波市鄞州钟公庙明润钢管租赁站（业主：陈阿明）签订《租赁合同》、《钢管续租合同》，实际已支付款项733362.50元，至于待付赔偿损失费用1356052.80元，原告未提供有力的证据予以证明，且尚未实际发生，难以认定，待实际发生后，再行主张；与何伍生签订《架子清包协议》，并支付工程款508653元；支付余姚天成工程管理有限公司续建工程施工招标代理费20000元；支付余姚市招标投标中心招标交易服务费、场地租赁费2637元；至于其他现场公证费、摄像费、公证造价配合咨询费、现浇板保护层不合格处理费等，现有的证据难以反映出其费用支出的必要性以及与本案的关联之处，故难以支持。综上所述，原审法院认定原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的损失为5344766.54元。被告宁波亿丰建设有限公司将“大丰·水岸鑫城”商住小区工程违法转包给被告董仁义，被告董仁义系实际施工人（实际承包人），无相应建筑资质，由于工地施工管理不善、工程质量有问题、存在违法违规等行为，导致整个工程施工最终停止，对因此而造成原告方的相应损失，被告董仁义应当与被告宁波亿丰建设有限公司承担连带赔偿责任。
关于垫付费用的问题：1.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司主张其已垫付混凝土款343970元，依据原告提供的（2012）甬余商初字第51号民事判决书、进账单以及被告董仁义提供的（2010）甬余商初字第642号民事调解书、领款单、（2012）甬余民初字第2675号民事判决书，上述证据反映原告已依据判决书的内容替被告宁波亿丰建设有限公司将混凝土款、案件诉讼费用等共343970元支付给余姚市赛格混凝土有限公司，领款单上亦说明“大丰·水岸鑫城价款、诉讼费由大丰公司（原告宁波大丰房地产开发有限责任公司）直接转付”给余姚市赛格混凝土有限公司，因此对该费用予以支持。2.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司主张其已垫付实体检测费158900元，依据原告提供的实体检测费发票、支票存根、现金（支票）领用单，实体检测费发票上付款方抬头名称为“宁波亿丰建设有限公司”，但支票存根以及现金（支票）领用单上显示该款实际由原告宁波大丰房地产开发有限责任公司支付，且现金（支票）领用单上亦明确该款系“代亿丰公司垫付”，因此可以认定该实体检测费系由原告宁波大丰房地产开发有限责任公司替被告宁波亿丰建设有限公司垫付。3.原告宁波大丰房地产开发有限责任公司又主张其已垫付工程量核对费用1000元、砖款18445元，因上述款项的支付未经被告宁波亿丰建设有限公司确认，且被告董仁义、宁波亿丰建设有限公司对上述款项均持异议，不予认可，原告提供的证据亦难以反映出该工程量核对费用以及砖款是否确系替被告宁波亿丰建设有限公司垫付，故对上述费用不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告宁波亿丰建设有限公司与被告董仁义连带赔偿原告宁波大丰房地产开发有限责任公司损失5344766.54元；二、被告宁波亿丰建设有限公司支付原告宁波大丰房地产开发有限责任公司垫付费用502870元；三、驳回原告宁波大丰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费64997元，由原告宁波大丰房地产开发有限责任公司负担12264元；被告宁波亿丰建设有限公司负担52733元。
宣判后，原审被告董仁义不服，向本院提起上诉，称：被上诉人与原审被告签订的建设工程施工合同合法有效，上诉人与原审被告是内部承包关系，而非违法转包关系。上诉人在实际施工中存在一些不足，但被上诉人却将上诉人强制清退出场，被上诉人应当预料到解除合同、另行订立合同可能会造成工程差价，因该解除合同引起的权利义务应由原审被告承担。原审法院将被上诉人与原审被告的合同造价作为计算差价损失，依据不当，该合同虽约定为固定价，但同时约定了合同价款的其他调整因素，工程造价并不确定。另外，被上诉人垫付的混凝土款343970元已在原审被告诉上诉人的承包合同纠纷一案中另行解决，与上诉人无涉。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁波大丰房地产开发有限责任公司答辩称：上诉人在施工过程中存在严重的工程延期、管理混乱，并被余姚市建设行政主管部门责令停工，但上诉人没有相应的整改措施，而且继续擅自停工，霸占工地至合同竣工期限之后，被上诉人无奈于2010年9月份向原审法院提起诉讼，要求解除合同等一系列请求。关于费用的承担问题，原审判决是正确的，上诉人与原审被告有义务按照合同约定来完成整个工程，但由于上诉人与原审被告的原因，导致工程半途停工，上诉人为了向购房者及时交付房屋，在余姚市政府协调后，才另外招标进行施工。为此，上诉人多支出的工程造价应由上诉人与原审被告承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告宁波亿丰建设有限公司未提供答辩。
在二审审理过程中，上诉人提供公告一份，拟证明2010年9月17日被上诉人要求上诉人及一期工地人员退出“水岸鑫城”工地的事实。
被上诉人经质证后认为，对证据的真实性无异议，但当时是在原审法院审理（2010）甬余民初字第1713号案件的过程中，原审法院要求被上诉人先垫付150万元资金，后余姚市政府协调要求被上诉人出面发函给上诉人、原审被告。该工程从2010年2月份停工，到9月份一直没有施工。
本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：原审被告承包被上诉人开发的工程建设项目后，又将该工程以内部承包的方式全部转包给上诉人，因上诉人非原审被告的职工，因此，上诉人与原审被告签订的《建设工程内部承包协议书》应依法认定无效。在施工过程中，由于工地施工管理不善、工程质量有问题、存在违法违规等行为，被建设行政管理部门责令停止施工并整改，但整个工程未完成整改并最终停工。被上诉人与原审被告之后虽协议解除了施工合同，但不影响被上诉人要求赔偿的权利。被上诉人为避免扩大损失，与其他单位协议续建未完工工程。上诉人、原审被告应对被上诉人为完成该工程多支出的费用承担赔偿责任。原审法院据此判决上诉人、原审被告赔偿给被上诉人损失5344766.54元，并无不当。上诉人认为被上诉人与原审被告的合同造价存在其他调整因素，但未提供证据证明。根据原审提供的证据，混凝土款343970元实际上系被上诉人支付给余姚市赛格混凝土有限公司，因此，对该费用应作为垫付损失处理。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52733元，由上诉人董仁义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 钟康树
审 判 员 朱亚君
二〇一四年八月二十九日
代书记员 潘芬芬