江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00193号
上诉人（原审被告）苏州市掌柜先生软件有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇鸣市路16号（科技创业园401室）。
法定代表人李元宏。
被上诉人（原审原告）大同齿轮（昆山）有限公司，住所地昆山市陆家镇金阳东路66号。
法定代表人许金城。
委托代理人孙根林。
委托代理人龚炯。
上诉人苏州市掌柜先生软件有限公司（以下简称掌柜公司）因与被上诉人大同齿轮（昆山）有限公司（以下简称大同公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆花商初字第0244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大同公司一审诉称：大同公司与掌柜公司于2013年1月26日签订了一份掌柜先生软件购买合同，合同约定大同公司向掌柜公司购买掌柜先生软件，掌柜公司负责安装等。合同签订后大同公司按照合同约定支付了定金，但掌柜公司却未按照合同3.1条第二项中的约定完成进度，造成了大同公司的巨大损失。后大同公司向掌柜公司发出律师函催促掌柜公司履行义务，但掌柜公司未履行，掌柜公司回函确认其违约行为，但至今仍未按约定履行其安装义务，根据合同法规定大同公司有权解除合同，另根据双方合同8.5条的约定，掌柜公司需按合同金额每日千分之三支付违约金。为此，大同公司起诉要求：1、解除大同公司、掌柜公司于2013年1月26日签订的掌柜先生软件购买合同；2、掌柜公司双倍返还大同公司定金75200元；3、掌柜公司支付违约金70000元（暂计2013年2月20日至2013年10月31日止，按照合同约定的每日千分之三计算）；4、诉讼费由掌柜公司承担。
掌柜公司一审辩称：双方签订合同第3.1条里所提及的交货时间为预估完工时间，并非双方约定的具体交货时间。且双方2.4条约定的二次开发按双方签署的需求调研报告书进行开发，大同公司杨明华因出差延误了调研工作四个月，本合同总共完工时间应该在2013年11月31日之前。且双方已经有口头协议延期至2013年12月31日。综上，请求法院驳回大同公司诉讼请求，诉讼费由大同公司承担。
原审法院经审理查明：2013年1月26日，大同公司（甲方）与掌柜公司（乙方）签订《掌柜先生软件购买合同》一份（合同编号为：20130126001），约定由大同公司向掌柜公司购买《掌柜先生制造业生产管理软件》，掌柜公司负责软件开发并安装至大同公司的计算机上。合同价格为188000元，付款方式为：1、合同签订三日内，由大同公司支付总价的20%即37600元作为定金；2、合同金额的70%依交付模块情况分阶段付款，掌柜公司暂定开发周期及分阶段付款方式如下：A.工程管理、订单管理模块交付安装后，大同公司支付13800元，全系统串联使用合格验收后支付5000元，预估完工时间2013年2月20日；B.仓库管理、采购管理、图纸管理模块交付安装后，大同公司支付19200元，全系统串联使用合格验收后支付9000元，预估完工时间2013年3月20日；C.生产管理、产能管理、APS系统模块交付安装后，大同公司支付19200元，全系统串联使用合格验收后支付9000元，预估完工时间2013年4月30日；D.品管系统、刀具管理、模具管理、设备管理模块交付安装后，大同公司支付13800元，全系统串联使用合格验收后支付5000元，预估完工时间2013年5月31日；E.账务管理、财务管理模块交付安装后，大同公司支付13800元，全系统串联使用合格验收后支付5000元，预估完工时间2013年6月20日；F.人事薪资管理模块交付安装后，大同公司支付13800元，全系统串联使用合格验收后支付5000元，预估完工时间2013年7月31日。以上模块开发顺序由双方协定，不论先后顺序，先开发完成之模块即按该模块付款方式支付。合同签订后，大同公司于2013年1月30日支付掌柜公司定金37600元。2013年9月6日，大同公司向掌柜公司发出律师函称掌柜公司未能按照合同约定完成进度，要求掌柜公司提出切实可行的补偿方案及进度完成承诺书。2013年9月24日，掌柜公司向大同公司发出律师函回函，称软件系统开发进度因种种原因造成延迟，并提出了追回进度的方案，要求将软件交付时间延期至2013年12月31日。后掌柜公司又向大同公司发出电子邮件，要求将期限延至2014年1月20日。大同公司在一审庭审中称其并未同意掌柜公司提出的延期交付方案。现掌柜公司至今未能完成六个模块中的任何一个模块，为此，引起纠纷。
上述事实，由大同公司一审提供的掌柜先生软件购买合同、律师函、律师函回函、银行汇款凭证、电子邮件以及当事人一审的陈述予以证实。
原审法院认为，大同公司、掌柜公司签订的《掌柜先生软件购买合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，应受法律保护。双方在合同中约定软件分为六个模块由掌柜公司分阶段开发，掌柜公司预估的首个模块完工时间为2013年2月20日，最后一个模块完工时间为2013年7月31日，大同公司按约支付相应阶段的价款。大同公司依约向掌柜公司支付了定金37600元后，掌柜公司理应按照合同约定完成进度。但掌柜公司直至大同公司于2013年9月6日发函催促时仍未完成任一模块，并两次向大同公司要求延期软件交付时间。原审法院认为，掌柜公司未能按约完成进度，违反了双方关于交付时间的约定，应当承担相应的违约责任。因此，大同公司要求掌柜公司双倍返还定金75200元的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。对于大同公司要求解除合同的诉讼请求，原审法院认为，因掌柜公司迟延履行开发软件的义务，经大同公司催告后至今仍未履行，大同公司可据此解除合同。对于大同公司要求掌柜公司支付违约金的诉讼请求，因大同公司未能举证其有其他损失，原审法院不予支持。掌柜公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其自行承担相应法律后果。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除大同齿轮（昆山）有限公司与苏州市掌柜先生软件有限公司签订的《掌柜先生软件购买合同》（合同编号为：20130126001）。二、苏州市掌柜先生软件有限公司双倍返还大同齿轮（昆山）有限公司定金75200元，于判决生效后十日内支付完毕（如采用转账方式支付，请汇入大同齿轮（昆山）有限公司指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：昆山建行营业部，账号：32×××60）。三、驳回大同齿轮（昆山）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3310元，减半收取1655元，财产保全费1270元，两项合计2925元，由大同齿轮（昆山）有限公司承担775元，由苏州市掌柜先生软件有限公司负担2150元。
上诉人掌柜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清、证据不足。1、大同公司副总经理杨明华出差造成调研会议延误，才是造成培训工作延误的主要原因，导致合同无法如期履行，该责任应由大同公司承担。2、掌柜公司已于2013年7月26日将双方约定的软件安装在大同公司指定的服务器上，一审仅凭大同公司的口头解释即认定为只是测装模块，没有依据。3、掌柜公司已经安装完成，大同公司未按约付款构成违约。4、在2013年9月16日的会谈中，杨明华提到已同意将所有交付工作延至2013年12月31日。5、一审判决第八页提到“被告并未举证需求调研为二次开发范畴”，但在双方合同2.4条中明确约定此合同包含二次开发服务，并且二次开发内容以需求调研报告为主，大同公司有意拖延调研时间，其应当承担责任。6、一审判决第六页所提到的规划表，是掌柜公司在收到大同公司律师函后，在大同公司威逼下写出的实施规划表。7、掌柜公司一审提交的证据是真实有效的，一审却都不予采信。二、一审判决适用法律错误、程序违法。1、一审法院2013年11月的发出的传票掌柜公司没有收到。故该次通知开庭不合法。2、一审审理时间达一年之久，违反程序，应当发回重审。3、合同第3.1条约定的定金属于成约定金，6.4条约定了掌柜公司承担责任时退还全部已收款项，因此，对于定金责罚方式，双方另有约定，一审判决掌柜公司双倍返还定金没有依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由大同公司承担。
被上诉人大同公司二审答辩称：一审判决事实清楚，程序合法，适用法律公正，掌柜公司的上诉完全没有道理。希望二审法院在查明事实的基础上依法维持原判。关于掌柜公司提出的大同公司调研工作延误而把责任推到掌柜公司，这个说法不能成立，首先，按照合同约定，对于掌柜公司交付软件是有时间约定的。所谓的调研，按照双方合同第2.4条的约定，是指掌柜公司在完成软件交付以后的第二次开发，是掌柜公司的附随义务，现掌柜公司根本没有完成合同软件交付。且大同公司也没有造成掌柜公司所谓的延误。第二，针对掌柜公司所称的2013年7月26日已经安装了服务器上的所谓的软件，事实上2013年7月26日其根本没有安装，仅仅是通用软件的架构，根本没有办法打开或使用，掌柜公司上诉称大同公司交于第三方承包，该说法没有依据。第三，关于掌柜公司所谓的延期至2013年12月31日交付的说法，实际上掌柜公司在违约以后经过大同公司催促并由律师发函以后，掌柜公司也认可了违约的事实，尽管对于是否延期双方曾经口头进行过磋商，但是由于掌柜公司的不诚信，根本没有办法也不可能完成软件交付，所以，最后双方并没有达成协议，掌柜公司根本违约，其不能履行合同，这是确定无误的事实。掌柜公司的上诉没有事实依据，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
为证明其上诉主张，掌柜公司二审提交如下证据：证据一、徐乐乐出具的证明，证明当天安装系统是全系统的安装，并非测试模块或者测试软件的工作，并且当场安装完成后，由大同公司当场检查安装并确认正常运行后在服务单上确认签字，完成安装工作。徐乐乐是掌柜公司的项目经理。证据二，大同公司陈钰雯发给掌柜公司要约的电子邮件，证明2013年9月16日商谈的结果是双方认可的，并且由大同公司陈钰雯形成会议记录，双方约定以EMAIL方式进行签约，由此证明要约是由大同公司提出，经双方同意的。证据三，会议记录表，系证据二的邮件附件，证明双方于2013年9月16日在大同公司的会议室协商的结果，此会议记录表与掌柜公司提供的双方当天的会议录音形成证据链，可以证明会议内容为双方真实意思表示的口头约定，应视为有效的合同，并且证明双方已同意将验收时间推迟至2013年12月31日。
大同公司对此质证认为：上述证据都不是新证据，二审不应采信，都是在一审期间已提出的证据。对于证据一，徐乐乐的证明不具有法律上的证据效力，证人没有出庭，且徐乐乐是其项目经理，更主要的是2013年7月26日对方根本没有安装软件，如果其安装了也不存在大同公司事后于2013年9月6日发律师函催促及2013年9月24日其回函确认。对于证据二和证据三，不能证明其观点，掌柜公司违约以后大同公司曾经也希望其能够完成，双方进行过磋商，但最后没有达成协议，比如说会议记录上也写了重新提出可行性方案，事实上掌柜公司依然没有提出任何方案，双方最后根本没有履行，掌柜公司不可能完成所谓的软件开发。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、掌柜公司认为已经为大同公司安装好软件的主张能否成立？二、掌柜公司认为大同公司同意将安装软件的履行期延至2013年12月31日的主张依据是否充分？
本院认为，关于争议焦点一，首先，掌柜公司主张已完成安装的依据主要为2013年7月26日的客户服务单。而该客户服务单仅仅写明服务内容为安装系统，开始时间为13：00，结束时间为18：00。该客户服务单并未明确软件安装的结果。且依据双方的合同，软件开发与安装具体分为六部分，分六个月完成，并非一次安装完成。故掌柜公司以一张客户服务单主张已经完成软件安装，依据不足。其次，掌柜公司在2013年9月24日向大同公司发出的律师函回函中明确系统开发进度迟延，并承诺2013年12月31日前完成交付，同时请求大同公司不计算原合约交付期至2013年9月24日所产生的违约金。从该回函内容可以认定，至2013年9月24日，掌柜公司尚未完成软件安装。因此，掌柜公司主张软件已经完成安装缺乏依据，不能成立。
关于争议焦点二，从掌柜公司一审提交的2013年9月16日录音内容来看，杨明华提到2013年12月31日是完成交付的最后日期，但杨明华在这段录音的开始便要求掌柜公司做一个严谨的工作计划。大同公司2013年9月25日发给掌柜公司的邮件中也明确大同公司同意延期至2013年12月31日的基础是其接受掌柜公司提出的可行方案。而掌柜公司未能证明双方曾就可行方案协商一致，故其主张大同公司已同意将交付期延至2013年12月31日，依据不足。
综上，上诉人掌柜公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1680元，由上诉人苏州市掌柜先生软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一五年四月十六日
书 记 员 周媚荧