河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第1174号
上诉人（原审被告）王志平。
委托代理人孙佳兴，河北申彬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许国明。
委托代理人苗树村，河北运达律师事务所律师。
上诉人王志平因合伙纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2013）平民初字第2912号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决认定的事实：2005年5月10日原被告合伙承包了平泉县杜岱营子砖厂，后更名为平泉县志源空心砖制造有限责任公司。原被告当时口头约定，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，但双方未签订书面合伙协议。2012年4月，原被告将制砖设备、砖坯子、厂房等财产卖给他人，折合价款1200000.00元，已经给付1000000.00元，此款在被告王志平处，尚欠200000.00元，被告王志平又在新承包人处买砖抵顶部分转让款28970.00元，新承包人实际尚欠原被告砖厂转让款171030.00元。
对于双方争执的合伙期间各自投资的盈余支出收入的情况，2013年12月15日原告许国明向本院提出申请对原被告合伙期间（2005年5月10日至2012年5月10日）的各自投资的盈余支出收入的情况进行审计。2013年12月20日被告王志平向本院申请委托具有鉴定资质的机构予以鉴定。2013年12月22日本院根据原被告的申请委托进行鉴定。2014年2月20日，承德北方会计师事务所有限责任公司根据委托内容，通知申请鉴定人王志平预交鉴定费10000.00元。2014年5月4日承德北方会计师事务所有限责任公司因申请鉴定方王志平一直没有交纳鉴定费，予以退回。2014年4月28日，承德北方会计师事务所有限责任公司作出承北会鉴定（2014）第2号鉴定报告。2014年9月20日被告王志平以鉴定报告中漏审李常元、郝建军赔偿金140000.00元及向谭玉春借款200000.00元为由申请对承北会鉴定（2014）第2号鉴定报告进行补充鉴定。该申请未获准予。2014年10月9日，被告王志平向本院提出申请，申请鉴定人出庭接受质询。
承北会鉴定（2014）第2号鉴定报告载明：鉴定以贵院转来的许国明及王志平提供的合伙期间的会计账簿、会计凭证、部分砖厂销售票、部分未记账单据等资料为基础，经审计分析后得出鉴定意见。经过审计调整后，截止2012年5月10日，各自投资、收益、支出及盈余情况如下：1、各自投资情况，许国明共投入351203.72元，其中许国明投入实收资本15000.00元，其他应付款（记账科目为短期投资）336203.72元；王志平共计投入1444407.57元，其中王志平投入实收资本15000.00元，其他应付款（记账科目为短期投资）1429407.57元。上述投资全部为各自办理业务时垫支资金扣减销售收款并调整后的余额。2、销售收入情况，2005年5月10日至2012年5月10日共销售红砖27408970块，销售收入4957376.80元。3、支出情况，2005年5月10日至2012年5月10日各项支出总计6580826.09元，其中主营业务成本4809881.07元，主营业务税金及附加1904.20元，管理费用1686763.82元，财务费用79787.00元所得税费用2490.00元。4、盈亏情况，2005年5月10日至2012年5月10日亏损1623449.29元。5、货币资金余额应为48530.00元，其中银行存款530.00元，现金48000.00元。特别说明的事项，1、申请人所提供的资料中，大部分为白条支出，会计核算尤其是成本核算不健全，本次鉴定意见是假定在所有支出项目及产品数量等真实的前提下得出的。2、本鉴定机构未能够获得应收、应付等往来款项与债权、债务人的函证资料，因此上述意见不包含往来账款出现错账、坏账等可能性对鉴定意见的影响。3、本鉴定机构在2014年4月9日发函要求申请鉴定方提供截止2012年5月10日原材料、产成品实际库存数量、金额，在2014年4月21日申请鉴定方许国明提供的补充材料是一张明细表，其中写明2006年－2012年5月10日生产红砖55835000块，金额12217970.00元，2012年3月初到5月10日将200万产成品、煤、制砖机械设备、房屋等转给他人等情况。但贵院转来的账簿仅记载到2010年5月份，砖厂销售票存根联、现金账记到2010年6月21日，贵院转来的资料不包含许国明所提供的补充材料中所列的2010年6月以后的红砖生产、销售情况、以及2012年3－5月将资产转让他人等情况，本次鉴定意见不包含许国明所提供的补充资料反映的相关内容。我们出具的鉴定意见是依据贵院技术室转来的会计账簿、会计凭证、部分砖厂销售票、部分未记账单据等原始资料经审记得出的。因申请鉴定方未能提供截止2012年5月10日原材料、产成品实际库存数量、金额，本次鉴定暂按期末库存为零进行计算。如果能提供准确的2012年5月10原材料、产成品实际库存及相关资料，应对上述鉴定结果进行相应调整。该鉴定中所附原始凭证记载与申请鉴定方提供的传真件经砖生产销售情况对比表显示：2006年至2012年5月10日原始凭证记载红砖、销售数量金额为生产：24106400块，金额为3796562.00元，销售27447570块，金额4957376.80元，其中2010年无生产情况记载，2011年以后无销售情况记载。2014年4月21日提供的传真件数量金额（据申请鉴定方许国明提供的补充材料明细表），2006年至2012年5月10日生产55835000块，金额12217970.00元。
对此鉴定原告意见为：我依据的是工人工资表和出砖记录，原始记录在被告那，我都是私自记的每年的生产量，核算下来就是我提供的数据。被告提供的生产砖数量不真实，把支付报的多，销售红砖数量报的少。鉴定报告上面有，我就按照那个算账，我签字的我承认，我没签字的我一概不承担。根据鉴定报告“原始凭证记载与申请鉴定方提供的传真件红砖生产销售情况对比表”，2011年生产了7934000块，2010年鉴定报告上他没报，他只报了销售，根据对照表体现生产了1089500块，2010年市场价0.25元，2011年市场价0.28元，2010年生产数量乘以市场价扣除成本1852150.00元，利润是871600.00元，按照50%分配，我该分得435800.00元。2011年生产7934000块砖乘以当时的市场价0.28元是2221520.00元，减去生产成本1348780.00元，利润是872740.00元，按照50%分配，我该分得436370.00元。2012年3月至5月，砖厂转卖他人120万元，按照50%分配，我该分得60万元。这三项加在一起我该得到的是1334835.00元。
对此鉴定被告意见为：我们有会计，我们花钱都互相签字，应该以我们签字的凭证为准，我们俩一起和会计张炳武、杨连堂、王志海一块都算过账，以我们算账为准。原被告在合伙经营砖厂期间，原告投资351203.72元，被告投资1444407.57元，这两项相比，被告比原告多投资1093203.85元。收益情况是，2005年5月10日至2012年5月10日，共销售红砖27408970块，销售收入是4957376.80元。期间支出6580826.09元。盈亏情况，上述期间砖厂亏损1623449.29元。账目还有余额48530.00元。按照原被告注册公司的公司章程，公司注册资金为3万元，双方共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，双方应该平均出资，盈亏也应该平均分担。除了每人出资15000.00元外，砖厂需要流动资金投入，原告投入336203.72元，被告投入了1429407.57元，被告比原告多投入1093203.85元，包括原被告投入的部分，相当于公司向原被告双方借的款，被告多投入的相当于企业比原告向他借了这么多钱，2012年砖厂转让款120万，应该先清偿企业向原告多借的这部分借款。剩余106796.15元，与砖厂实际亏损相比得出的就是原被告双方经营期间亏损的数额。这个数额有两种算法，第一按照鉴定报告，确定的亏损数是1623449.29元；第二由鉴定报告确认的加上鉴定报告的漏项340000.00元，合计亏损1963449.29元。这个亏损数应该由原被告双方承担，根据上述分项计算，原告不仅不应分得利润，反而应当承担亏损，原被告双方各自承担亏损数928326.57元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原被告口头合伙协议成立，双方应对经营期间的盈利或亏损依投资比例进行分配，对双方在经营期间的盈亏情况依本院封存的原始会计账簿、会计凭证、部分砖厂销售票、部分未记账单据进行鉴定，经鉴定砖厂账面余额应为220692.00元（总投资＋总收益-
总支出），账面实际余额为48530.00元，差额部分172162.00元，因该期间砖厂由被告经营管理，应由被告王志平负责。原被告承包砖厂最终以1200000.00元转让，故原被告应分割金额为1420692.00元。但该鉴定数据中未显示2010年生产情况数据及2011年以后的销售情况，对此没有证据证明该期间生产及销售情况，而依原告提供的提供的补充材料明细表至2012年5月10日生产红砖销售金额为12217970.00元，此金额的来源无相应的充分证据佐证，系原告依据工人工资表和出砖记录自行计算得出，缺乏真实性，不能依此作为确认双方盈亏的依据。综上，原被告双方应按照出资比例分配剩余资金及转让款1420692.00元，故原告许国明应分得277873.23元（351203.72元÷1795611.29元×1420692.00元）。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定判决：被告王志平于本判决生效后十日内一次性给付原告许国明人民币277873.23元。
原审法院判决后上诉人王志平不服原判上诉称：原审判决事实清楚，判决不当。双方合伙期间，依砖厂《章程》约定平均出资，每人实际出资15000.00元。此外，上诉人比被上诉人向砖厂多投资资1093203.85元，砖厂转让时亏损1623449.2元，砖厂职工郝建军李常元工伤赔偿金140000.00元，向谭玉春借款200000.00元末包括在内，如果加上这两项亏损为1963449，29元。被上诉人是基于砖厂转让款1200000.00元主张的权利。原审按投资比例处理此款不当，应当用此款先还清上诉人多投入款1093203.85元，也就是将二人投资拉平，剩余部分106796.15元偿还职工赔偿金和谭玉春借款。这样才是公平的处理方法。也符合民法通则解释第55条解释之精神，原审判决损害上诉人的利益。
被上诉人许国明答辩称：原判决认定事实清楚，答辩人与被答辩人王志平于2005年5月10日合伙承包厂平泉县杜岱营子砖厂，此砖厂后更名为平泉志源空心砖制造有限责任公司。承包后于2006年正式投产营业。二合伙人承包砖厂后双方未签订书面合伙协议，只是口头合伙协议。双方口头约定，共同出资，共同经营共同收益、共担风险。二合伙人承包期限为2005年5月10日至2012年5月10日。可是于2012年3月至5月期间即将砖厂以l20万元的价钱转让给他人经营。转让砖厂的120万元转让款全部在被答辩人手，一直未作分配处理。经审计原被告双方投资情况、销售情况、支出情况、盈亏情况、货币资金余额情况等均已截明。原审判决适用法律正确。答辩人与被答辩人是合伙承包经营杜岱营子砖厂应做为合伙企业。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人按照出资比例分配、分担，不能将全部利润分得某个合伙人持有。原审判决适用法律正确。
本院在原审法院判决认定事实的基础上另查明双方承包砖厂期限2006年1月至2011年5月10日。
本院认为，双方承包砖厂期限2006年1月至2011年5月10日。合伙期满后砖厂另包他人，转让砖厂的价款1200000.00元，因该款由上诉人王志平占有，引起纠纷。原审法院在审理此案中委托有关部门对合伙经营盈亏进行鉴定，鉴定结果：原告投资351203.72元，被告投资1444407.57元，这两项相比，被告比原告多投资1093203.85元。收益情况是，2005年5月10日至2012年5月10日，共销售红砖27408970块，销售收入是4957376.80元。期间支出6580826.09元。盈亏情况，上述期间砖厂亏损1623449.29元。账目还有余额48530.00元确定的亏损数是1623449.29元。鉴定之外，转让砖厂的价款1200000.00元。上述事实双方均认可。上诉人上诉称：砖厂职工郝建军李常元工伤赔偿金140000.00元，向谭玉春借款200000.00元未包括在内。上诉人在一审鉴定中未提供证据，鉴定时未涉及此证据，本院不再审理。根据上述鉴定数据，本着双方共同出资，共同经营，收益共同分配的原则，计算方法应为：从1248530.00元（1200000.00元＋48530.00元）先扣除上诉人多投入款1093203.85元，也就是将二人投资拉平，将双方恢复到各自在合伙中各自投资351203.72元。用1248530.00元减去1093203.85元，剩余155326.15元双方平均分配。即双方应分配得款77663.08元。故，原审法院认定事实清楚，但判决不当，应予纠正。上诉人上诉理由部分给予支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省平泉县人民法院（2013）平民初字第2912号民事判决；
二、上诉人王志平于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人许国明人民币77663.08元
三、驳回上诉人王志平其它上诉请求。
一审案件受理费16814.00元、二审案件受理费16814.00元，合计33628.00元，上诉人王志平负担3628.00元，被上诉人许国明负担30000.00元。鉴定费15000.00由上诉人负担5000.00元，被上诉人许国明负担10000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 马 明
审判员 陈建民
审判员 邓立波
二〇一五年六月二十九日
书记员 郭 军