江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第2023号上诉人（原审被告）陶国贤。委托代理人臧道连，江苏熠达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵亮。委托代理人孙凤兰。上诉人陶国贤因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第0132号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：赵亮于2011年2月2日进入陶国贤经营的常熟市周行拉毛厂工作，岗位为拉毛工。陶国贤经营的常熟市周行拉毛厂未办理营业执照，双方未签订合同，陶国贤未为赵亮办理社会保险。2011年6月11日晚上21时左右，赵亮在生产车间打磨拉毛机针管时右手不慎受伤，随即被送至常熟市第二人民医院治疗，经诊断为右拇近、远节皮肤软组织缺损，经住院治疗后于2011年6月23日出院，赵亮住院治疗期间发生的医疗费由陶国贤支付。出院后赵亮于2012年12月24日到常熟市第二人民医院复诊，医药费为257.40元。赵亮受伤后未再回陶国贤处工作。2012年8月7日，赵亮于2011年6月11日受到的事故伤害经常熟市人力资源和社会保障局依法判定符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形。2013年11月7日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，赵亮的伤残等级符合拾级。鉴定费用280元，由赵亮支付。原审法院另查明：赵亮于2014年2月12日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陶国贤赔偿各项损失共计84854元（包括一次性赔偿金57624元、生活费21000元、鉴定费280元、交通费200元、受伤前工资5750元）。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审查于2014年2月12日作出常劳人仲案不字［2014］第20号不予受理通知书，认为被申请人陶国贤未在工商行政管理部门注册登记，不具备用工主体资格，决定不予受理。赵亮对通知有异议，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。原审法院再查明：2010年7月至2011年6月，苏州市适用的上年度职工平均工资为3332元／月。2011年7月至2012年6月，苏州市适用的上年度职工平均工资为3797元／月。2012年7月至2013年6月，苏州市适用的上年度职工平均工资为4305元／月。2013年7月起，苏州市适用的上年度职工平均工资为4802元／月。原审审理中，赵亮主张医药费257.40元、鉴定费280元，陶国贤无异议。关于一次性赔偿金，赵亮主张按照单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数计算为57624元（4802＊12），陶国贤对标准不认可，认为应当参照工伤保险条例规定，按照赵亮医疗期满时的标准为赔偿基数。关于生活费，赵亮主张按照统筹地区上年度职工平均工资3500元／月的标准计算6个月，陶国贤认为应该按照850元／月计算0.5个月。关于受伤前的工资，赵亮认为工资约定2300元／月，上班时间是早上七点半到晚上七点半，每天上班，平时没钱可以找陶国贤要些生活费，剩余的年底一次性发放。赵亮进去后没有发过工资，直到5月1号左右，陶国贤发了2000元，其他时候，赵亮拿了几次生活费，并且陶国贤帮赵亮交过电话费，算下来差不多2月、3月的工资结清了。上班时间基本上是早上七点半到晚上七点半，活忙的时候要加班到晚上十点或十二点，不忙时下午五点吃过饭就下班，个别时候下班更早。工资是现金发放的，发的时候陶国贤自己记下来，然后赵亮签字，每次拿钱都是要签字的，陶国贤从3月份开始记考勤。陶国贤认为工资约定850元／月，现金发放，发放的时候不要签字，且工资已经于2011年8月份全部结清了。上班是每周五天八小时，不要加班，单位也不记考勤的。上述事实，由工伤情形判定书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、门诊病历、出院记录、医药费收费收据、收据、不予受理通知书及原审庭审笔录、谈话笔录等证据予以证实。原审原告赵亮的诉讼请求为：1、陶国贤赔偿赵亮各项损失合计85111.40元（包括一次性赔偿金57624元、医药费257.40元、生活费21000元、鉴定费280元、交通费200元、受伤前工资5750元）；2、诉讼费由陶国贤承担。原审审理中，赵亮放弃对第一项诉讼请求中交通费200元的主张。原审法院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。赵亮在陶国贤处工作中受到伤害，已被劳动行政部门依法判定为符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形，并经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。根据国务院《工伤保险条例》的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇，故陶国贤应当按照法律规定对赵亮给予一次性赔偿。关于一次性赔偿金，赵亮伤残为拾级，主张按照定残时单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工月平均工资标准计算为57624元（4802＊12），不违反法律规定，原审法院予以支持。关于生活费，按照受伤时统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，根据赵亮的伤残等级及治疗情况，原审法院酌情确定休息时间为2个月，陶国贤应支付生活费为6664元（3332＊2）。赵亮主张6个月的生活费21000元，原审法院部分予以支持。关于医药费，赵亮主张257.40元，陶国贤无异议，原审法院予以支持。关于鉴定费，赵亮主张280元，陶国贤无异议，原审法院亦予以支持。综上，赵亮应得的一次性赔偿合计为64825.40元。关于受伤前的工资，劳动者有依法获得劳动报酬的权利，赵亮在陶国贤处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。赵亮主张2300元／月，不超过2011年度在岗职工社会平均工资，根据赵亮的工作内容及上班时间，原审法院予以认定。陶国贤主张工资按照850元／月计算且工资已结清，未提供相关证据，原审法院不予支持。综上，赵亮2011年4月至6月11日的工资应计算为5443.33元［2300＊（2＋11／30）］。陶国贤经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃抗辩质证的诉讼权利。据此，原审法院依照国务院《工伤保险条例（2010年修订）》第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定判决：一、陶国贤支付赵亮一次性赔偿64825.40元，工资5443.33元，合计人民币70268.73元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵亮的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由陶国贤负担。上诉人陶国贤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院以定残时的社会平均工资作为赔偿基数有误，应以事故发生时或医疗期满后的合理期内的社会平均工资作为计算基数。对于受伤前工资，赵亮应尽必要的举证义务，不应无限扩大上诉人的举证责任，赵亮对加班事实未能举证，赵亮主张2300元／月中有加班工资，一审法院对加班工资部分应予以否定。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人赵亮表示服从原判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据《工伤保险条例》规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。本案中，陶国贤经营的常熟市周行拉毛厂未办理营业执照，赵亮在该厂工作期间受伤，经社会保险行政部门判定符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的情形，并由苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级符合拾级，故陶国贤应给予赵亮一次性赔偿。原审法院以赵亮定残时单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资标准确定一次性赔偿金计57624元，与法不悖，本院予以确认。陶国贤要求以事故发生时或医疗期满后的合理期内的社会平均工资作为计算赔偿基数的主张依据不足。关于赵亮受伤前的工资，本院认为，赵亮主张的工资2300元／月未超过2011年度在岗职工社会平均工资，结合赵亮的工作内容及上班时间，应予认定，陶国贤主张应扣除加班工资部分，但陶国贤对此未能充分举证证明。综上，陶国贤的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶国贤负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 宏审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金（）二○一四年八月八日书记员周伟