北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）一中民终字第01263号
上诉人（原审原告）齐春红，女，1975年9月11日出生。
委托代理人李轩，北京市汇源律师事务所律师。
委托代理人沈满章，北京市汇源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瓮建华，女，1966年5月7日出生。
委托代理人李小明，北京市京海律师事务所律师。
上诉人齐春红因返还原物纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第9961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
齐春红在原审法院诉称：2003年3月7日，齐春红与北京市昌平区兴寿镇桃林村民委员会（以下简称村委会）签订了《合同书》，依合同约定：”桃林村委会为了禁止村民乱占土地以及在公共场所非法违章建筑，经研究决定将村西北小学校房后空闲地，承包给齐春红作为临时占地使用，期限自2003年3月7日至2023年3月7日止，承包费448元／年，双方还约定了其他权利义务”。2005年，因齐春红不在村里居住，暂将其承包的空闲地交给瓮建华管理和使用，使用期间承包费由瓮建华负责交纳，且齐春红可随时收回该空闲地，未约定具体使用期限。2012年齐春红发现，瓮建华在未经任何有关部门批准的情况下，也未征得齐春红同意，在空闲地内建造房屋。齐春红找瓮建华协商，要求其将地上建筑拆除，恢复土地原貌，将该空闲地腾退给齐春红，瓮建华拒绝。齐春红向法院提起诉讼，请求判令：1、瓮建华将齐春红所承包的位于村西北小学校房后空闲地腾退给齐春红；2、瓮建华将其在齐春红承包地内建设的房屋拆除，将土地恢复原貌；3、诉讼费由瓮建华承担。
瓮建华在原审法院辩称：1、齐春红起诉不是事实，诉争土地是齐春红哥哥齐相国转让给齐相民，齐相民后又将该土地转让给瓮建华，并不是齐春红委托瓮建华管理。瓮建华自2004年一直向村委会缴纳该土地承包费。2、齐春红与瓮建华之间没有合同关系，齐春红主体不适格。3、齐春红以返还原物纠纷直接起诉瓮建华存在法律障碍。4、瓮建华系昌平区兴寿镇桃林村农民，在该村没有住房，且建房经过村委会同意，所建房屋不属于违章建筑。如果是违章建筑不属于法院收案范围。5、瓮建华受让土地是经过当时村委会负责人同意的。齐春红与齐相国系兄妹关系，依法应认定齐相国是表见代理法律关系。齐相国已经给付齐春红1500并得到诉争土地及合同，应认定齐春红已将涉案土地有偿转让给齐相国。6、瓮建华证人可以证明齐春红在2009年就已经知道其哥哥转让的事实，一直未提出异议，应视为对齐相国转让土地的追认。齐春红知道土地转让事实但未提出撤销，也未主张过权益，现在瓮建华建好房屋后提出返还原物没有事实和法律依据，且超过一年的法定除斥期，齐春红也超过法定二年的诉讼时效。
原审法院经审理查明：2003年3月7日，村委会（甲方）与齐春红（乙方）签订《合同书》，约定将甲方村北空闲地一块承包给乙方，作为村民齐春红临时占地使用；甲方以每平米每年2元作为承包费，乙方占地224平米，乙方每年上缴甲方承包费为448元，付款方式自从签字之起交款，一年一交；承包期为20年，自2003年3月7日-2023年3月7日止。
2004年12月23日，瓮建华向昌平县桃林村经济合作社（以下简称经合社）交纳临时占地费（2004年）448元；2007年3月15日，瓮建华向经合社交纳临时占地费（2007年）448元；2009年3月29日，瓮建华向经合社交纳临时占地费（2009年）448元；2011年6月26日，瓮建华向经合社交纳临时占地费（2011年）448元。
现涉案土地由瓮建华占有使用，并在土地上建造有房屋。瓮建华现为北京市昌平区兴寿镇桃林村集体经济组织成员。对于瓮建华使用涉案土地的情况，瓮建华向法庭提供证人证言，证明村委会知晓土地转让情况并同意瓮建华建房；齐春红不认可证人证言的内容，并称其一直不同意转让土地和瓮建华的建房行为，《合同书》原件在瓮建华手中及瓮建华使用其身份证是因为齐春红的疏忽所致。
上述事实，有《合同书》、收据及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。关于瓮建华称齐春红与瓮建华不存在法律上的关系，齐春红作为主体不适格。根据查明的事实，涉案土地属于集体所有，齐春红以承包的方式取得涉案土地的使用权，其亦有权利通过诉讼请求返还原物。
关于瓮建华称齐春红自2009年起已经知道转让的事实，但并未提出撤销也未主张权益，其起诉已经超出法定除斥期间或诉讼时效。依照我国民法理论与相关法律规定，诉讼时效只能适用于债权请求权，不适用于物权请求权。本案中，齐春红起诉要求瓮建华腾退其承包的土地并恢复原状，案由为返还原物纠纷，故法院认定齐春红的诉讼主张未超过诉讼时效。除斥期间是指某种权利的法定存续时间，目前我国法定的除斥期间仅针对合同撤销权的行使。本案中，齐春红并未要求行使合同撤销权，故不存在应适用除斥期间的情形。
关于瓮建华称齐相国与齐春红系兄妹关系，齐相国转让土地的行为应视为表见代理。所谓表见代理，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的情况。表见代理应符合下列条件：1、行为人没有代理权；2、客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的表象；3、相对人主观上须为善意、无过失，相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。具体到本案，瓮建华所称的齐相国转让行为过程中，齐春红未在现场，且齐相民未出具齐春红签字的委托书，在齐春红不认可的情况下，法院仅凭齐相国与齐春红的兄妹关系无法认定齐相国的行为构成表见代理。
关于齐春红与瓮建华的关系，法院认为双方之间应存在事实上的合同关系。首先，齐春红认可其将涉案土地暂时交给瓮建华管理和使用，瓮建华亦自2004年起按时向经合社交纳承包费，并占有使用涉案土地。其次，《合同书》的原件现在瓮建华手中，根据瓮建华提供的证人证言可知村委会知晓瓮建华实际使用涉案土地，但村委会的丈量土地等行为应视为其不反对瓮建华使用涉案土地。另外，现没有相关证据证明齐春红和村委会在瓮建华建设房屋过程提出反对意见。本案中，齐春红虽然对涉案土地享有使用权，但瓮建华已实际使用涉案土地多年，且在涉案土地上建造有房屋，在双方未对诉争土地上的地上物形成处理意见的情况下，诉争土地不具备腾退条件，故齐春红要求瓮建华腾退土地并恢复原貌的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第七条、第三十四条、第一百一十七条之规定，判决：驳回齐春红的诉讼请求。
齐春红不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：1、撤销原审判决，依法改判瓮建华将齐春红所承包的位于村西北小学校房后空闲地腾退给齐春红；2、本案一、二审诉讼费由瓮建华承担。事实与理由：1、一审法院适用法律不当。一审判决认定齐春红与村委会的合同书合法有效，取得该土地的用益物权，故齐春红有权要求瓮建华返还土地。2、瓮建华在借用土地上建造房屋，没有经过齐春红允许，瓮建华在土地上建房也无任何合法手续，属于违法建筑，不受法律保护，不能因为其建造了房屋就不返还土地。3、一审审理时间超限，违反法定程序，本案审理一年有余，期间没有中止、中断情形。
瓮建华服从一审判决，不同意齐春红的上诉请求和理由。
本院认为：土地承包经营权是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地所享有的占有、使用、收益的权利。本案中村委会与齐春红签订的《合同书》系约定村委会将空闲地承包给齐春红占有使用，该空闲地并未农业用地，故村委会与齐春红之间并未非农村土地承包经营关系，而是名为承包实为租赁的租赁合同关系。一审法院认定齐春红对诉争土地具有用益物权，并以返还原物纠纷为案由审理此案错误，应当以租赁合同纠纷进行重新审理，并将租赁权的保护与地上物的补偿问题一并处理。
综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律不当，依据中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第9961号民事判决；
二、发回北京市昌平区人民法院重审。
审 判 长 王茂刚
审 判 员 时 玲
代理审判员 夏根辉
二〇一五年四月十三日
书 记 员 舒 妍