广州市海珠区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗海法行初字第38号
原告：许如璧，住址：广州市海珠区。
委托代理人：陈婧婧、谭杰明，广东国声律师事务所律师。
被告：广州市城市管理综合执法局海珠分局，地址：广州市海珠区。
法定代表人：唐朝生，职务：局长。
委托代理人：陈俊宇，系被告单位工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
原告许如璧不服被告广州市城市管理综合执法局海珠分局行政处罚纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，原告许如璧的委托代理人陈婧婧、谭杰明，被告委托代理人王泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许如璧诉称，涉案纺织路27号、27号之一房屋已被房屋安全鉴定机构评定为危房，鉴定结论是拆除重建。我多次向滨江街道办事处、广州市海珠区建设局、广州市规划局海珠分局及被告进行书面说明和提交相关的危房拆除重建申请。广州市规划局海珠分局于2012年9月28日作出穗规海珠【2012】347号《关于申请房屋原状维修的复函》，说明涉及原状维修工程不需要办理规划审批和许可手续。按此理解，我对于涉案房屋按原状维修相关条例进行重建工程，无需审批许可。为此，我按规定在原有房屋边线，按原有面积、原有层数、原有高度、原有位置分布进行重建工程。2013年3月5日，被告向我作出穗综海处字【2013】7001号《行政处罚决定书》，以我“在未经建设行政主管部门批准的情况下，擅自在海珠区纺织路27号、27号之一进行拆除重建施工”为由，对我作出罚款3万元的行政处罚。2014年3月13日，被告又以我“在未经规划部门批准，擅自在海珠区纺织路27号、27号之一，进行危房拆除重建工程施工”为由，对我作出穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》，处以罚款217308.6元的行政处罚。我认为被告作出的上述《行政处罚决定书》，认定事实不清，违反法定程序规定，适用法律法规错误，行使自由裁量权过重，处罚畸重、显失公平。根据《广州市房屋安全管理规定》第三十三条规定，我是按照鉴定部门的鉴定结论进行拆除重建是依法有据的。由于没有行政部门有危房拆除重建的审批权限，故我无法取得行政主管部门的批准。对于我进行危房拆除重建工程，被告已作出穗综海处字【2013】7001号《行政处罚决定书》，现又对同一行为作出穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》，违反一事不再罚原则。另外，穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》根据《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》的规定，确定我的建设工程造价为每平方米2668元是错误的，我要求按有资质的评估鉴定机构作出的涉案房屋的实际工程造价的评估鉴定结论作为依据。被告按照建设工程造价10%进行罚款属行使自由裁量权过重，严重超出我应当承担的范围。我要求以有资质的评估鉴定机构作出的涉案房屋的实际建设工程总造价为基础，按5%的幅度计算罚款金额。故起诉要求：1、撤销或变更被告作出的穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告广州市城市管理综合执法局海珠分局辩称，2013年1月18日期间，原告未经建设行政主管部门批准，擅自在涉案房屋进行拆除重建施工，该行为因违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，构成无证施工的违法行为，我分局于2013年3月5日作出穗综海处字[2013]7001号《行政处罚决定书》，对原告罚款30000元。我分局作出上述处罚决定时，原告违法建设才建第一层。之后，原告并未停止施工，最终将本案违法建设建成，总建筑面积814.5平方米。原告在建设的过程中是先后出现了“违法施工”和“违法建设”两个不相同的违法行为。因此，我分局依据《建筑工程施工许可管理办法》、《城乡规划法》先后作出两个处罚决定，是针对原告不同的违法行为，并不违反“一事不再罚”的原则。本案工程项目不属于“原状维修”，根据广州市城市规划局《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》（穗规[2009]1718号），原状维修是指不拆除原有房屋，不改变原有建（构）筑物的外立面……的维修工程。本案工程项目己将原有房屋拆除，故不符合“原状维修”的情形。本案工程项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，我分局对原告的处罚自由裁量权未超出法律所规定的范围。本案违法建设总建筑面积814.5平方米，与原有房屋产权证的建筑面积总和基本相符，根据《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三（五）的规定以及广州市规划局的定性意见，本案工程项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。本案违法建设原房地产权证的房屋用途为“商业”和“办公”，建成的违法建设用于商业经营。依据《城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十六条、第三十一条第（一）项及《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定（修订）》第128项的规定，我分局依据广州市建委颁布的《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》（穗建造价【2013】4号），广州市建设工程造价类型包括：住宅、办公楼、商场、教学楼、图书馆和厂房仓库。本案违法建设原房地产权证的房屋用途为“商业”和“办公”，建成的违法建设用于商业经营，对应上述分类，套用商场的造价标准最符合违法建设的实际情况，也最有利于原告。本案违法建设工程总造价套用广州市建委颁布的每平方米2668元的标准，对违法建设当事人处以违法建设工程总造价的10%的罚款，符合《广州市违法建设查处条例》规定。我分局进行处罚之前，告知原告权利，并听取了原告的陈述申辩意见，处罚程序合法。据此，我分局依法于2014年3月13日对原告作出穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》。原告要求撤销该《行政处罚决定书》，没有事实和依据，请法院驳回其诉讼请求。
经审理查明，原告是广州市海珠区纺织路27号、27号之一房屋产权人。房地产权证登记面积分别是441.33、372.87平方米，房屋用途为“商业”和“办公”。2008年7月22日，广州市立国房屋鉴定事务所有限公司对上址涉案房屋分别作出立国鉴字(2008)第(08F176)号、第(08F177)号《房屋安全鉴定报告》，鉴定意见均为“该屋因自然老化、地基基础出现不均匀沉降，导致房屋构件出现损坏现象，特别是部分墙体开裂、倾斜，砼楼板开裂，瓦面桁条霉废、有白蚁蛀蚀等不能满足正常使用要求”、“根据建设颁布的行业标准《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99，评定为‘D级’（整幢危房）”，鉴定结论是“拆除重建”。
2012年6月21日，原告向广州市规划局海珠分局对涉案房屋进行外立面调整的建筑工程，广州市规划局海珠分局于2012年9月28日作出穗规海珠【2012】347号《复函》答复：按照现行城乡规划管理的有关规定，涉及原状维修工程不需要办理规划审批和许可手续。同时提供了穗规［2009］623号《关于取消原状维修工程规划审批的通知》和穗规［2009］1718号《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》。
2012年7月份开始，原告对涉案房屋进行维修及拆除重建工程。被告认为原告未经建设行政主管部门批准，擅自在涉案房屋进行拆除重建施工，该行为因违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，构成无证施工的违法行为，于2013年3月5日作出穗综海处字[2013]7001号《行政处罚决定书》，对原告罚款30000元。之后，原告继续进行工程建设，建成总建筑面积为814.5平方米的建设。2013年12月2日，广州市规划局作出穗规函【2013】5634号《关于提供违法建设规划意见的函》认为：“该房屋房地产权登记用地486.57平方米，建筑面积814.20平方米，现违法建设面积与之基本相符，根据《广州市关于贯彻实施<城乡规划法》的意见》第三（五）2(3)①条的有关规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”
2014年3月6日，被告向原告送达穗综海告字【2013】00380号《告知书》，原告向被告提出了陈述和申辩。2014年3月13日，被告作出穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》，主要内容是：“当事人许某，于2012年7月10日开始，未经规划部门批准，擅自在广州市海珠区纺织路27号、27号之一，进行危房拆除重建工程施工，总基建面积481.5平方米，总建筑面积814.5平方米。以上事实有《检查笔录》、《询问笔录》、《房屋面积测量成果报告书》和现场拍摄照片为证。根据《广州市违法建设查处条例》第二十六条和《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》（穗建造价[2013]4号）的规定，确定上述违法建设工程造价为每平方米2668元。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。根据《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三（五）2(3)①条的有关规定，上述违法建设属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项的规定，依照《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定（修订）》第128项，作出处罚决定如下：对当事人上述建筑面积814.5平方米的违法建设行为，处以违法建设工程总造价（2173086元）10%的罚款，罚款金额为217308.6元。”。原告不服，遂于2014年4月3日向本院提起诉讼。
本院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，原告未依法取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自在广州市海珠区纺织路27号、27号之一，进行危房拆除重建工程施工，建成总基建面积481.5平方米的违法建设，违法事实清楚、证据确实。该房屋是否属于原状维修，原告在申报房屋外立面调整的建筑工程时，规划部门对此作了明确的答复意见，现原告建成的建筑物状况，明显不属规划部门指引不需办理规划审批和许可手续或对原状维修自动许可的情形。
依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”鉴于规划部门对该违法建设定性为属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，被告据此对原告处以建设工程造价百分之十罚款的行政处罚符合相关法律规定。关于建设工程造价的确定，被告依照《广州市违法建设查处条例》第二十六条：“城市管理综合执法机关根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对违法建设作出罚款行政处罚的，建设工程造价按照违法建设查处时建设行政管理部门公布的建设工程参考造价计算。建设工程参考造价标准应当定期调整并予以公布。市政工程造价按照施工合同或者施工结算书的工程造价计算。”之规定，根据《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》（穗建造价[2013]4号）的规定，确定上述违法建设工程造价按照商场造价为每平方米2668元，并无不当。原告要求委托有资质的评估鉴定机构对涉案违法建设的实际工程造价进行评估鉴定，以此作为处罚参考，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项的规定，判决如下：
维持被告广州市城市管理综合执法局海珠分局作出的穗综海处字【2013】00380号《行政处罚决定书》。
本案受理费50元，由原告许如璧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审案件受理费同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 泳
人民陪审员 潘 聪
人民陪审员 张丽梅
二〇一四年五月十六日
书 记 员 孙雪莹
练海涛