北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第00204号
上诉人（原审原告、被告）汪金成，男，1970年2月24日出生。
委托代理人焦彦龙，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人孙培睿，北京市时代九和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）博雅软件股份有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路66号2C-06室。
法定代表人张俊，总裁。
委托代理人杨舫，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人汪金成、上诉人博雅软件股份有限公司（以下简称博雅公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第10620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
汪金成在原审法院诉称：我于2012年4月5日入职博雅公司，并经博雅公司董事会选举担任公司董事长，负责公司管理、运营及相关工作。我的工资构成分为计划年收入总额（基本年薪＋绩效年薪）＋董事津贴＋餐费补助＋司龄工资，其中计划年收入总额为人民币1690000元，基本年薪占计划年收入总额的70％为人民币1183000元，效益年薪占计划年收入总额的30％为人民币507000元，待年终预算目标完成大于等于70％时发放，董事津贴为每月人民币5000元，餐费补贴为人民币330元，司龄工资为入职当月按人民币5元计算，每增加一个月递增人民币5元。综上，在不计算效益工资及司龄工资时我的每月工资为人民币103914元。我入职以来，因博雅公司未与我签署劳动合同，并自2012年4月5日至2012年8月6日拖欠工资人民币197168元，现我要求博雅公司支付拖欠的工资及拖欠工资的经济补偿金，并要求博雅公司支付自2012年5月7日至2012年8月6日未签订劳动合同二倍工资以及解除劳动合同经济补偿金。请求法院依法判令博雅公司支付我：1、2012年4月5日至2012年8月6日工资197168元及25％经济补偿金49292元；2、2012年5月7日至2012年8月6日未签订劳动合同二倍工资差额311742元；3、2012年4月5日至2012年8月6日解除劳动关系的经济补偿金7008元。
博雅公司在原审法院辩称：不同意汪金成的诉讼请求。我方亦不服仲裁裁决。汪金成于2012年4月5日经股东会选举为董事，当日又经董事会选举担任我公司董事长。2012年8月5日，汪金成辞去公司董事长、董事职务。其在公司担任董事长的4个月期间内，没有在公司担任其他任何职务，与我公司不存在劳动关系。现请求法院依法判令：1、确认双方不存在劳动关系；2、汪金成承担本案诉讼费。
汪金成针对博雅公司的起诉在原审法院辩称：博雅公司的起诉不符合法律规定，与仲裁裁决的事项无关。同时坚持我方意见，双方存在劳动关系，不同意博雅公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年4月5日，博雅公司2012年第1次临时股东大会审议通过增补汪金成为其公司董事的议案。当日，经博雅公司第二届董事会第十四次临时会议决定，选举汪金成为博雅公司董事长。2012年8月5日，汪金成出具辞职信一份，载明：“博雅软件股份有限公司董事会：由于个人原因，本人辞去博雅软件股份有限公司董事长、董事职务”。2012年9月21日，张俊被推选为博雅公司董事长。
汪金成主张其于2012年4月5日入职博雅公司，2012年8月5日离职，双方未签订书面劳动合同。博雅公司主张与汪金成之间不存在劳动关系，认可汪金成担任董事长的期间为2012年4月5日至2012年8月5日。
汪金成主张博雅公司拖欠其2012年4月5日至2012年8月6日期间工资，并提交邮件予以证明。2012年7月23日，张俊向闫X发送邮件，主题为关于董事长汪金成的年薪，内容如下：“闫总：你好！通过和外部董事夏XX、王X沟通，请按2012年5月21日董事会发出的《关于‘第二届董事会第十五次临时会议决议及有关议案’的确认》中提交的董事长汪金成的年薪金额169万发放汪金成的工资，董事会决议将在适当的时候补发给你们，届时，按决议确定的数字多退少补”。2012年8月28日，张俊向汪金成发送邮件并抄送夏XX，内容如下：“汪总：您好！这是人事部门在上周五（24日）下午17：50给我回的邮件，之后，我找他们询问具体标准和细则”。回复邮件（2012年8月24日，17：50：23）内容如下：“张总：你好！你在电话中提到的董事长汪总的薪资情况，人力资源部已经按照你以下邮件的要求，根据公司管理人员薪资及考核管理办法相关规定，核发了财务管理部已经计提的基本年薪中的月工资额部分。但现在汪总已经辞职，人力资源部仍未接到董事会的相关决议，就汪总年薪的具体标准是多少、是否有多退少补部分，请你协助与董事会沟通，尽快明确，并提供相关决议。多谢！闫X”。2012年8月28日，张俊向汪金成发送邮件并抄送夏XX，主题为关于董事长的年收入是多少，公司是按什么标准和方式发放的，内容如下：“汪总：你好！我收到你询问董事长的年收入是多少，公司是按什么标准和方式发放的短信，说实话，因都是一直的惯例做法，我也不清楚公司的具体规定细节，通过上周五，我向公司人事部门了解，我并整理了一下，现回复如下：一、首先是基本年薪。基本年薪是计划收入总额的70％，其中有分成：1）50％财务计提的人事工资，由人事部门做成工资表，按月发放。2）50％在部门费用预算中，一般是按季度，由本人提交票据报销的费用，这个属于补贴性质。基本年薪按季度考核，根据每季度预算完成比率情况（10％，20％，30％，40％），如果没有完成预算比率指标，下浮30％。二、其次是效益年薪：效益年薪是计划收入总额的30％。根据管理的权限范围的公司和部门的预算目标完成情况，在审计报告完成后，完成比率大于等于70％的，方可以发放。考核周期内个人提出辞职的，效益年薪不再发放。三、根据上述原则，按表格表述如下……四、现在发给您的是财务计提的人事工资部分”。表格显示计划年收入总额为169万元，基本年薪占70％，其中又包括财务计提工资和部门预算报销两部分，各占50％比例，按月计算均为49292元；效益年薪占30％，年终预算目标完成大于或等于70％发放。博雅公司对邮件的真实性予以认可。汪金成主张2012年4月5日至2012年8月6日期间工资即为基本年薪预算报销部分，而报销补贴无论是否有相应的款项实际支出都应当支付，且每月均有一定的额度。
另查，2012年7月17日，博雅公司分三次通过银行转账方式以“代发工资”名义共向汪金成支付14865元；2012年7月23日，博雅公司分三次通过银行转账方式以“代发工资”名义共向汪金成支付105285.52元；2012年8月15日，博雅公司分两次通过银行转账方式以“代发工资”名义共向汪金成支付51344.91元。除上述款项外，在2012年6月14日至2012年8月15日期间，博雅公司以“存款户转入”名义共向汪金成支付140925.96元。根据博雅公司提交的薪金明细显示汪金成的薪金构成包括岗位工资、司龄工资、津贴、餐补、考勤扣款、税前工资、个人所得税、实付工资等组成，其中汪金成岗位工资49291.67元，津贴每月5000元，4月份考勤扣款8498.56元。就上述款项给付及薪金明细，博雅公司主张支付给汪金成的并非工资，是比照高管的工资标准发放的报酬，只是形式上套用一般员工薪资的表格。经法院向北京市海淀区地税局核实，2012年5月至9月期间，博雅公司为汪金成代扣代缴了个人所得税，所得项目显示为“工资、薪金所得-
普通工资”，收入额分别为：46068.11元、54631.67元、54636.67元、54641.67元、10044.68元。
博雅公司主张汪金成担任董事长期间基本年薪预算报销部分除正常报销外，还额外报销了260122.51元，并提交汪金成报销费用（F）及财务单据予以证明。财务单据中所附发票的日期在2012年4月7日至2012年8月3日期间，报销项目包括差旅费、招待礼品费、交通费、会议费等。汪金成认可一共收到了140925.96元，并主张差旅费中的机票费系由博雅公司支付，并未直接向其支付。汪金成主张财务计提工资和部门预算报销都是工资，都应该全额发放。为证明上述主张，汪金成提交发票予以证明，上述发票开票日期在2012年4月9日至2012年7月31日期间，项目为食品、礼品、餐费、会议费、加油卡，金额共计209385元。
汪金成主张以博雅公司拖欠工资为由提出解除劳动关系，但并未提交相应证据予以证明。博雅公司对汪金成的上述主张不予认可，并主张双方不存在劳动关系，且不存在拖欠任何款项的情形。
2012年11月22日，汪金成以要求博雅公司支付工资及25％经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额、绩效工资、解除劳动关系经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委确认汪金成与博雅公司存在劳动关系并裁决：驳回汪金成的申请请求。汪金成与博雅公司不服该裁决，均于法定期限内向法院提起诉讼，汪金成起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、邮件、薪资明细、银行明细、报销费用（F）及财务单据及京海劳仲字（2012）第1131号裁决书等证据材料在案佐证。
原审法院判决认为：在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，应考虑下列因素：劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分。汪金成并不因其董事身份而必然排除其与公司建立劳动关系。本案中，其一、博雅公司虽主张支付给汪金成的并非工资，而是比照高管的工资标准发放的报酬，只是形式上套用一般员工薪资的表格，但就上述主张博雅公司并未提交相应证据予以证明。反而，根据汪金成所提交的邮件以及博雅公司为汪金成代扣代缴个人所得税的事实能够证明博雅公司支付给汪金成的报酬中包括工资，故对博雅公司的上述主张，法院不予采信；其二、博雅公司为汪金成报销过差旅费，上述事实能够证明汪金成为博雅公司提供了劳动，且为博雅公司工作的组成部分。结合上述两点，能够确认汪金成与博雅公司之间存在劳动关系，进而采信汪金成于2012年4月5日入职博雅公司，并2012年8月5日离职，双方未签订书面劳动合同的主张。
就汪金成主张未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求，汪金成作为博雅公司的董事长，全面负责公司的经营管理工作，其中应包括公司与员工劳动合同的签订，现无证据证明系博雅公司责任导致未与其签订书面劳动合同的情况下，未签订书面劳动合同而产生的不利后果应由汪金成自行承担。故对于汪金成要求博雅公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求，法院不予支持。
就2012年4月5日至2012年8月6日工资及25％经济补偿金一节，汪金成主张上述期间工资为基本年薪中的部门预算报销部分，每月均有一定的额度。上述主张与汪金成提供的邮件中关于年薪的表述一致，法院予以采信。部门预算报销部分虽以报销形式支付，但根据邮件显示，部门预算报销部分应属于工资性质。汪金成收到博雅公司邮件之时已在其自认的离职之后，结合其向博雅公司核实年薪具体情况的事实，能够证明汪金成在职期间对部门预算报销款的具体额度并不清楚，从而导致汪金成未按额度提交充足票据，而博雅公司应当按照其承诺的额度足额支付汪金成部门预算报销工资。博雅公司为汪金成所负担的机票款等并未实际支付给汪金成，故不能作为已向汪金成支付的部门预算报销工资，而应以汪金成实际收到的140925.96元为准，上述款项少于每月49292元的标准，现汪金成提供了相应的票据，且上述票据均形成于汪金成在职期间，故博雅公司应根据承诺的额度予以支付。综上，博雅公司应支付汪金成2012年4月5日至2012年8月6日期间的工资差额56242.04元。双方对于部门预算报销款存有争议，并非博雅公司无故拖欠，故汪金成主张的25％经济补偿金之请求，法院不予支持。
汪金成主张以博雅公司拖欠工资为由提出解除劳动关系，但并未就上述主张提交相应证据予以证明，故汪金成要求博雅公司支付解除劳动关系经济补偿金之请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条之规定，判决：一、博雅软件股份有限公司于本判决生效后七日内支付汪金成二Ο一二年四月五日至二Ο一二年八月五日期间工资差额五万六千二百四十二元零四分；二、驳回汪金成的其他诉讼请求；三、驳回博雅软件股份有限公司的全部诉讼请求。
判决后，汪金成、博雅公司均不服。汪金成的上诉理由为：一、原审判决认定事实不清，将因公报销混同为工资补贴，应当判令博雅公司向汪金成支付工资补贴。1、部门预算报销属于汪金成工资构成部分。2、博雅公司相关负责人通过邮件已证实未支付补贴。3、博雅公司已支付因公报销部分不属于补贴。二、原审判决适用法律错误，博雅公司未与汪金成签署劳动合同，其责任在于博雅公司，依法应当向汪金成支付二倍工资差额。1、汪金成并非博雅公司的实际控制人。2、因博雅公司的原因未对汪金成的工资待遇作出决议而致使劳动合同未能签署。请求撤销原审判决第二项判决内容，依法改判；诉讼费由博雅公司承担。博雅公司的上诉理由为：一、博雅公司与汪金成不存在劳动合同关系；二、工资关系不能确定劳动合同关系；三、博雅公司已向汪金成超额支付了部门预算报销费用。请求驳回原审判决第一项，博雅公司不需向汪金成支付2012年4月5日至2012年8月5日期间工资差额56242.04元；判令博雅公司与汪金成之间不存在劳动关系；一、二审诉讼费由汪金成承担。
本院经审理查明：二审中，汪金成出示夏XX书面证明一份，证明其推荐汪金成到博雅公司工作，汪金成任董事长期间主要负责公司资本运作，为公司寻找战略合作伙伴，多次出差，与其他公司洽谈、协商。汪金成提供上海伊禾农产品科技发展股份有限公司及惠州市鸿图医疗器材有限公司的书面证明各一份，证明汪金成任博雅软件集团董事长期间，多次到公司联系业务。博雅公司认为汪金成提供的证人证言及公司证明不属于新证据，不予认可。博雅公司提供其公司总裁办张秋燕书面证言一份，证明2012年4月23日张秋燕从财务部为汪金成代领了39665.85元报销款并交给汪金成。博雅公司提供公司第二届董事会第十五次临时会议决议的相关材料，证明汪金成任董事长期间还兼任薪酬委员会委员，其清楚公司人员的工资构成和自己的工资构成。汪金成对张秋燕的书面证言不予认可；汪金成认可董事会第十五次临时会议决议的相关材料的真实性，但认为该证据不能证明汪金成的薪资构成。二审中，博雅公司表示公司已经支付汪金成部门预算报销费用259982.51元，其在原审所述金额有误，该费用中含汪金成实际收到的140925.96元、张秋燕为汪金成代领的39665.85元及公司为汪金成支付的与公司无关的机票款。汪金成一方认为其收到的140925.96元，系因公产生的费用，不属于薪资中的部门预算报销部分。本院所查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述，书面证言、书面证明、博雅公司第二届董事会第十五次临时会议决议材料复印件等证据在案佐证。
本院认为：汪金成于二审中出示了夏XX的书面证言，但夏XX未出庭作证，且该书面证言中的有关汪金成任董事长期间为公司寻找战略合作伙伴，多次出差，与其他公司洽谈、协商的证明事项，无相关证据佐证，对此证明内容，本院不予采信。汪金成提供的上海伊禾农产品科技发展股份有限公司及惠州市鸿图医疗器材有限公司的书面证明的证明事项，亦无相关证据佐证，本院对此两份证明亦不予采信。
博雅公司虽提供了其公司总裁办张秋燕的书面证言，但张秋燕未出庭作证，且汪金成不认可证言内容，故对此证言，本院不予采信。博雅公司提供的公司第二届董事会第十五次临时会议决议的相关材料中并未显示汪金成的薪资标准及构成情况，故对博雅公司此项证据的证明目的，本院不予采信。
本案中，根据汪金成提交的邮件内容以及博雅公司为汪金成代扣代缴个人所得税的事实，能够证明博雅公司向汪金成支付了工资，且博雅公司在汪金成任职期间为汪金成报销过差旅费。原审法院根据上述事实，认定汪金成为博雅公司提供了劳动，并确认汪金成与博雅公司之间存在劳动关系是正确的，本院予以确认。博雅公司主张其与汪金成之间不存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。
汪金成在博雅公司工作期间，担任公司董事长，全面负责公司的工作，其是公司的管理者，与处于被管理地位的普通劳动者不同。其虽未与公司签订书面劳动合同，但作为公司的管理者，其对未签订书面劳动合同负有责任，应承担相应的法律后果。原审法院对于汪金成要求博雅公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额之请求不予支持是正确的。
汪金成主张其基本年薪中的部门预算报销部分，每月均有一定的额度。汪金成提供的邮件证据中关于基本年薪的表述，能够证明汪金成的此项主张，该部门预算报销部分属于工资性质。博雅公司表示其已经支付汪金成部门预算报销费用259982.51元，但对于汪金成实际收到的140925.96元之外的款项，博雅公司未能证明亦属于部门预算报销部分且已支付汪金成，故对博雅公司主张的已经支付汪金成部门预算报销费用259982.51元，本院不予采信。对博雅公司不予支付汪金成工资差额的请求，本院不予支持。
汪金成主张其收到的140925.96元，系因公产生的费用，不属于薪资中的部门预算报销部分。对此，汪金成未提供有效证据证实，本院不予采信。根据本案有效证据，原审法院认定汪金成实际收到部门预算报销部分140925.96元是正确的。依此数额计算，博雅公司应支付汪金成2012年4月5日至2012年8月5日期间的工资差额56242.04元。汪金成要求博雅公司支付工资差额197168元，依据不足，不应获得支持。鉴于双方对于部门预算报销款项存有争议，并非博雅公司无故拖欠，原审法院对汪金成主张给付其25％经济补偿金的请求不予支持，符合法律规定。
汪金成主张系以博雅公司拖欠工资为由提出解除劳动关系，但未就此项主张提交相应证据予以证明，原审法院对于汪金成要求博雅公司支付解除劳动关系经济补偿金之请求不予支持，于法有据。汪金成请求改判，本院不予支持。
综上所述，原审法院判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由博雅软件股份有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由汪金成、博雅软件股份有限公司各负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
代理审判员 陈栋梁
代理审判员 曹燕平
二〇一四年三月十七日
书 记 员 苑要楠