北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2887号
上诉人（原审第三人）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，董事长。
委托代理人赵岩，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡婷。
被上诉人（原审原告）石家庄市阳阳食品有限公司，住所地河北省晋州市仁义。
法定代表人李树桥，总经理。
委托代理人王学芝，北京市玖典律师事务所律师。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第5023号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系第7334787号新养道商标，于2009年4月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类茶；冰糖燕窝；粥；醋；调味品；锅巴等商品上。
引证商标三系第3873030号营养道商标，申请注册在先，核定使用在第30类茶；蜂蜜；酱油；味精；馒头；米果等商品上。在原审诉讼中，该商标被撤销。
就商标局作出的关于被异议商标的（2012）商标异字第37321号《新养道商标异议裁定书》（简称第37321号裁定），蒙牛公司于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。
2014年3月3日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第20556号《关于第7334787号新养道商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标三构成近似商标。被异议商标初步审定的第30类茶；冰糖燕窝；粥；醋；调味品；锅巴六项商品与引证商标三核定的第30类茶；蜂蜜；酱油；味精；馒头；米果等商品分别属于类似商品，被异议商标与引证商标三在类似商品上并存，易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
石家庄市阳阳食品有限公司（简称阳阳公司）不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于引证商标三在原审诉讼中已被撤销，不再构成被异议商标核准注册的权利障碍，作出被诉裁定所依据的事实基础已发生重大变更，被诉裁定已因此失去了获得司法确认的事实基础，应予撤销。但由于该事实变更发生于被诉裁定作出之后，而并非商标评审委员会对此失察，故本案诉讼费用应由阳阳公司承担为宜。综上，在被诉裁定作出后，鉴于作出该行政行为所依据的事实基础已经在客观上发生了重大变化，且该事实变化已导致被诉裁定存在主要证据不足之情形，故被诉裁定应予撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会被诉裁定；二、商标评审委员会就被异议商标异议复审申请重新作出复审裁定。
蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：蒙牛公司在行政程序中共引证了三件在先商标，目前仅引证商标三被撤销，第6638721号新养道商标（简称引证商标一）、第6638724号新养道商标（简称引证商标二）仍处于有效状态，且被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。此外，引证商标三被撤销的事实发生在被诉裁定作出之后，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不应因引证商标三的注册情况发生变化而被撤销。
商标评审委员会、阳阳公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本清楚，且有被异议商标和引证商标三的商标档案、第37321号裁定、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：蒙牛公司向商标评审委员会申请异议复审时引证的引证商标一系其2008年4月3日申请、2010年3月28日获准注册在第32类啤酒；无酒精果汁饮料；乳清饮料；矿泉水；柠檬水；苏打水；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；果茶（不含酒精）；花生牛奶（软饮料）；可乐；绿豆饮料；乳酸饮料（果制品、非奶）；奶茶（非奶为主）；果子粉；豆类饮料；植物饮料商品上的第6638721号新养道商标；引证商标二系其2008年4月3日申请、2010年4月14日获准注册在第29类肉；鱼制食品；罐装水果；冷冻水果；速冻方便菜肴；黄油；奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；酸乳酪；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；酸奶；果冻；奶粉；奶昔；牛奶酱商品上的第6638724号新养道商标。
被诉裁定除认定被异议商标在初步审定的商品上与引证商标三构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标外，还认为被异议商标初步审定的商品与引证商标一、二核定使用的商品不类似，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。
对于被诉裁定的上述认定，蒙牛公司未提起诉讼。
上述事实，有引证商标一、二和被异议商标的商标档案、被诉裁定等在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，商标评审委员会在被诉裁定中对被异议商标与引证商标一、二是否构成2001年商标法第二十八条规定的类似商品上的近似商标进行了认定，蒙牛公司对此未提起诉讼，应视为其对商标评审委员会该认定的认可。而且，由于蒙牛公司未对被异议商标与引证商标一、二是否构成2001年商标法第二十八条规定的类似商品上的近似商标提起诉讼，致使该事由并非原审法院审理范围，故对其有关上诉理由，不宜由本院迳行审理。即便根据行政诉讼的全面审查原则，由于被异议商标初步审定的商品与引证商标一、二核定使用商品分属不同类别，且在功能、用途等方面存在一定差异，商标评审委员会有关被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品不构成类似商品，进而被异议商标与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指类似商品上近似商标的认定亦无不当。
虽然引证商标三被撤销的事实发生在原审诉讼中，但由于商标评审委员会作出被诉裁定的事实依据已发生变化，如一味考虑在行政诉讼中人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的被诉裁定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。而且，原审判决对原审诉讼费用的分配已经充分考虑了引证商标三被撤销的事实发生在被诉裁定作出后的实际情况。因此，原审判决根据原审诉讼中变化的事实撤销被诉裁定是恰当的。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。蒙牛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由石家庄市阳阳食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 孙柱永
代理审判员 王晓颖
二〇一六年六月三十日
书 记 员 王译平