江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01370号
上诉人（原审原告）宋振华。
被上诉人（原审被告）无锡市永鑫实型铸造有限公司，住所地无锡国家高新技术产业开发区梅村工业集中区54-6地块。
法定代表人GOBLETBERNARDMARIECHRISTIANPAUL，该公司首席执行官。
委托代理人华寅、赵丽娟，江苏金汇人律师事务所律师。
上诉人宋振华因与被上诉人无锡市永鑫实型铸造有限公司（以下简称永鑫公司）劳动争议一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第02654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
宋振华系与无锡机床股份有限公司保留社会保险关系的协保人员。2009年，宋振华进入永鑫公司工作，双方签订了数份为期一年的劳务协议，最后一份劳务协议的期间为2013年9月26日至2014年9月26日，协议同时约定宋振华的工作时间为每周工作6天、每天工作8小时，每月劳务收入为4000元。2014年8月26日，永鑫公司向宋振华发出通知，告知：双方的劳务协议于2014年9月26日到期，公司决定协议到期自然终止，宋振华自2014年8月27日起无需到公司上班，公司仍将按劳务协议约定全额支付宋振华2014年8月27日至2014年9月26日期间的收入，其中月工资5000元、高温费130元，将在2014年9月28日支付。宋振华收到通知后，在通知下方注明：此通知有违法嫌疑，其中理由已面告公司及仲裁，本人保留诉讼权利。2014年8月28日，宋振华向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，要求确认与永鑫公司存在劳动关系且可视为已订立无固定期限劳动合同的劳动关系；永鑫公司撤销劳务协议到期自然终止的通知，立即补订无固定期限劳动合同；支付未签订劳动合同的二倍工资、仲裁与诉讼期间的工资损失、年假工资，并补足工资差额。2014年11月1日，新区仲裁委作出裁决：一、2009年4月26日至2014年9月26日宋振华与永鑫公司之间存在劳动关系；二、永鑫公司立即撤销劳务协议到期自然终止的通知；三、永鑫公司于裁决书生效之日起十日内支付宋振华仲裁期间的工资损失5000元；四、对宋振华的其他仲裁请求不予支持。后因宋振华与永鑫公司均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。诉讼过程中，永鑫公司表示考虑到避免诉累故撤回起诉，由法院对于其公司解除双方劳动关系是否符合法律规定依法予以审查。
2014年11月17日，宋振华诉至法院称：其原系无锡机床股份有限公司保留社会保险关系的离岗人员，自2009年4月26日起以工程师身份至永鑫公司从事全日制管理工作，双方每年签订为期一年的劳务协议。2014年8月26日，永鑫公司向其发出通知，告知双方签订的劳务协议于2014年9月26日到期后自然终止。因双方已经签订了数次劳务协议，根据法律规定永鑫公司应当与其签订无固定期限劳动合同，永鑫公司的该通知违反法律规定，应当予以撤销并补发至案件审结之日的工资损失。且永鑫公司直到2014年5月底才将双方订立的最后一期劳务协议交给其，而公司最终签章日期为2014年4月26日以后，新区仲裁委以其未申请鉴定为由不予采信其陈述不当，永鑫公司应当支付未签合同的双倍工资。在其工作期间存在加班事实，永鑫公司亦认可支付的工资中包括了部分加班工资，故新区仲裁委对其主张的补发工资的请求不予支持有误。因对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令永鑫公司：1、立即撤销劳务协议到期自然终止的通知，恢复双方劳动关系，与其订立无固定期限劳动合同；2、按每月6524.40元的标准支付自2014年9月27日起至案件审结之日的工资；3、支付2013年10月至2014年4月未签订劳动合同的双倍工资；4、支付自2012年9月26日至2014年9月26日少付的工资差额78240元。
永鑫公司原审辩称：宋振华系与无锡机床股份有限公司协议保留社保关系的协保人员，于2009年入职其公司后从事质量管理方面的工作，双方之间属于非典型性劳动关系。其公司与宋振华签订的最后一期劳务协议至2014年9月26日终止，根据当时颁发的有关规定，宋振华与其公司之间虽然按劳动关系处理，但在签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险方面与其他劳动者是区别对待的，直至2013年5月《江苏省劳动合同条例》才明确规定对于类似宋振华的协保人员应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿等作出例外约定。其公司与宋振华于2013年9月签订最后一期劳务协议，根据“法不溯及既往”的原则，双方在条例施行后仅签订一次合同，不符合法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。因其公司发生股权变动，管理体系进行了重新规划，不再设立专门的质量体系管理人员，所以才决定与宋振华到期终止协议，并已经进行提前告知，该行为合法有效亦未对宋振华造成损失。在宋振华工作期间，公司已经足额支付了全部劳动报酬，不存在少付工资的事实。综上，其公司无需撤销劳务协议到期自然终止的通知，无需向宋振华支付工资损失5000元，请求驳回宋振华的诉讼请求。
一审中，宋振华称其入职时公司明确告知每周单休、需要工作六天，每月工资是3000元，以后每年增幅10%，具体为：2010年1月开始3300元／月，2011年1月开始4000元／月，2012年1月至2013年年底4500元／月，2014年1月开始4500元／月，之所以2011年增幅较大是因为当年其不仅负责质检，还负责销售、生产和技术。永鑫公司认可每周工作六天，表示对于2012年之前的工资情况已经无法查证，对于2012年开始的工资情况无异议。
以上事实，有宋振华提供的2013年劳务协议、通知、工资单2份，永鑫公司提供的锡新劳仲案字（2014）第981号仲裁裁决书、2012年劳务协议，法院调取的仲裁庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审中，宋振华称其系保留社保关系的离岗人员，在2009年4月进入永鑫公司后，公司与其签订了四份劳务协议，其中最后一份协议上公司的公章是在2014年4月26日以后才加盖，该份协议应当在加盖公章后才生效，对此前一段时间应视为双方未签订劳动合同；在其工作期间，每天早上7：15进入公司至16：30离开公司，中午仅有不足半小时吃饭时间，工作时间均超过8小时，且每周需要值班一次，该情形一直到2014年4月底，公司在2014年以前每次值班支付50元补贴，2014年起按照每次60元支付，但公司没有支付加班工资，只是在年底会一次性支付奖金15000元左右；在2014年8月26日，公司做出劳务协议到期终止的通知，该行为违反法律规定，要求撤销终止通知、恢复双方劳动关系，并赔偿至结案日止的工资损失；支付未签订劳动合同的双倍工资、少付的工资差额，并提供电子打卡记录、出勤统计表、生产值班安排、关于考勤管理制度的重申通知、储蓄存单、税收完税证明、2013年纳税明细、银行对账单予以证明。永鑫公司对于电子打卡记录真实性不予认可，认可公司是进行电子考勤，但并不打印出来，且从内容上无法看出宋振华存在加班；对于出勤统计表、生产值班安排、重申通知的真实性均无异议，但认为加班记录仅是对于值班时间的统计，而值班只是进行巡视检查，值班期间是可以睡觉的，公司之所以要求员工在午饭后仅在厂区内进行活动，是出于对员工安全的考虑，且公司有活动场所为员工提供服务；对于工资单的真实性无异议，足以证明宋振华对于工资构成没有异议，且公司已经按照劳务协议约定足额支付了劳动报酬；对于其他证据的真实性均无异议，认可年终奖中有3647.36元是通过打卡支付的，另外12000元是通过存折形式支付，但对于12000元的性质先陈述是老板个人支付给宋振华的奖励，后又改称是作为2013年加班工资及奖金发放的。
永鑫公司认为宋振华是保留社保关系的协保人员，根据2009年的相关规定，双方之间仅是可以按劳动关系处理，但在签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险等方面与普通劳动关系不同，对于劳动者的该些主张是不予支持的，虽然最高人民法院在2010年9月14日起施行的司法解释明确此类用工应当按照劳动关系处理，但对于签订无固定期限劳动合同等方面仍然没有给予明确的规定，直至2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》才有明确规定，其公司与宋振华在该条例施行后仅签订一次劳动合同，故根据法不溯及既往的原则，双方不符合连续订立两次固定期限劳动合同的情形，故其公司到期终止劳动合同并无不当，且宋振华原来的质量管理岗位已经不存在，即使解除不当也无法恢复双方的劳动关系；在宋振华入职时其公司已经明确每周工作六天，且宋振华每天都是乘坐厂车上下班，每天的工作时间公司都有明确规定，而公司支付的工资和年终奖中均包括了加班工资，故不存在未足额支付工资的情形，提供2012年与2013年工资发放表、劳动纪律管理制度、汽车租用合同、工资单打印件、2012年9月至2014年8月电子考勤记录、规章制度发放表、报销凭证予以证明。宋振华对于工资发放表的真实性没有异议，但认为当时未提出异议不代表没有异议，工资表都是在年终时一次性签字确认的，因为当时每月的工资数额都是谈好的，根据公司制作的工资单每个月仅支付了部分基本工资，故要求按照双方确认的数额予以补发是有事实依据的；管理制度没有经过法定程序，其作为管理人员都没有参加过讨论，公司也没有进行过公示，且与本案无关；汽车租用合同与本案无关，不能证明其没有加班，虽然厂车是其主要交通工具，但并非唯一交通工具；工资单打印件是拼接出来的，应当提供原始的工资单；对于考勤记录的真实性基本确认，但有部分数据明显与事实有出入，如有部分月份上班时间为早上6时许，且根据公司的统计其工作时间远远超出法定的工作时间，故该证据足以证明公司的陈述与事实不符；规章制度发放表与本案无关，无法证明公司已经对规章制度进行了公示；对于报销凭证的真实性没有异议，但公司最初陈述该12000元是老板个人的馈赠，而证据显示该费用是加班工资和奖金，对同一事实的陈述大相径庭，且公司认为没有加班为何会支付加班工资，实际上该费用就是年终奖；公司近期还在招聘数个岗位，其中包括工程师，而其本身即具备该岗位的条件，故即使质量管理岗位不存在，亦可以协商调整为其他岗位，劳动合同存在继续履行的条件，提供网上招聘资料予以证明。永鑫公司认为真实性无法确认，亦与本案无关，且不同意宋振华所称的可以协商调整岗位的意见。法院向宋振华释明，如合同确实无法履行其可以变更诉讼请求要求公司支付违法解除的赔偿金，否则其要求继续履行劳动合同的请求将会被驳回。宋振华表示坚持继续履行劳动合同的请求。
原审法院认为：
虽然宋振华系保留社保关系的协保人员，但是其受永鑫公司的管理、从事永鑫公司安排的有报酬的劳动，故双方之间形成劳动关系。现双方对于宋振华的入职时间未能达成一致意见，宋振华主张是2009年4月入职，虽然永鑫公司对此不予认可，但未能提供入职记录予以证明，因永鑫公司作为用人单位在员工入职时应当办理相应手续，在其无法提供证据的情况下应当承担举证不能的不利后果，即认定宋振华于2009年4月26日进入永鑫公司工作。关于未签订合同的双倍工资，根据双方的陈述可以确认，最后一份劳务协议中宋振华的签字是在协议签订之时，虽然宋振华认为永鑫公司的公章是事后补盖的，但对此未能提供证据证明，退一步讲，即使永鑫公司的公章是在事后加盖的，但永鑫公司在宋振华签字后已经将协议作为档案予以保留，且按照协议的约定履行了自己的义务，以公司的实际行动在履行双方签订的劳务协议，而该协议的内容包括劳动报酬、用工期限、工作内容、工作时间、劳动保护及劳动纪律等劳动合同的必备条款，该协议的性质属于劳动合同，故宋振华要求永鑫公司支付2013年10月至2014年4月未签订劳动合同双倍工资的请求无事实和法律依据，不予支持。
关于宋振华要求永鑫公司支付自2012年9月26日至2014年9月26日应得工资差额的请求。根据双方的陈述及提供的书面材料，可以确认在宋振华入职之初双方已经对劳动报酬进行了约定，即每周工作六天、每月支付固定数额的劳动报酬，且在实际履行过程中永鑫公司已经实际按照双方的约定支付了相关报酬，每年亦根据双方的约定有所增长，而双方在劳务协议中约定的工资标准并未明确仅为基本工资，故宋振华提供的证据不足以证明永鑫公司欠发工资的事实，对于宋振华的该主张不予采信。
关于永鑫公司在2014年9月26日之前以合同到期不续订为由解除劳动合同是否符合法律规定，是否应当继续履行合同、支付工资损失。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。虽然在此前对于前述四类人员与新用人单位之间关系的认定仅是可以按照劳动关系处理，并对签订无固定期限劳动、经济补偿金等做了例外规定，但根据该司法解释，可以明确自2010年9月14日起此四类人员与新用人单位之间为劳动关系，而劳动关系应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定；而《江苏省劳动合同条例》规定：此类人员与用人单位应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。从该条款的内容来看，只有双方另行约定的才可以例外处理，否则应当按照劳动合同法律法规予以处理。故宋振华与永鑫公司之间从2010年9月14日起应当作为劳动关系处理，而双方之间关于签订劳动合同或终止、解除劳动关系的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用劳动合同法律法规的规定。因宋振华与永鑫公司在2010年9月14日以后，每年都签订为期一年的劳务协议，至2013年9月已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，故在最后一期劳务协议到期后宋振华有权要求签订无固定期限劳动合同，且永鑫公司应当与其签订无固定期限劳动合同，故永鑫公司以到期终止为由终止双方劳动关系系违法解除。宋振华要求双方继续履行劳动合同，但根据庭审调查的情况，现在永鑫公司已经取消了质量管理的岗位，虽然宋振华认为永鑫公司仍在招聘员工，并同意调整至其他岗位工作，因劳动合同系劳动者与用人单位协商一致的结果，现永鑫公司明确表示不同意与宋振华就调整岗位继续履行合同进行协商，双方无法就此达成一致意见，且考虑到双方目前矛盾较大，故原劳动合同无法继续履行。宋振华经法院释明后仍坚持继续履行合同的请求，鉴于双方已经不存在继续履行的基础，且双方合同已经解除，故对于宋振华要求继续履行合同等的请求不予支持，宋振华可另行要求永鑫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、参照《江苏省劳动合同条例》第十四条之规定，该院判决：驳回宋振华的全部诉讼请求。案件受理费10元（已由宋振华预交），由永鑫公司负担（宋振华同意其预交的案件受理费10元由永鑫公司向其直接支付，法院不再退还，由永鑫公司在判决发生法律效力之日起三日内直接向宋振华支付）。
宋振华不服向本院提起上诉称：一审法院叙述及认定事实不清。永鑫公司现在仍然设有质量管理岗位，并且永鑫公司的母公司还在网上招聘质量管理工程师。一审法院认定原劳动合同无法继续履行过于草率。一审法院对其主张的2013年10月至2014年4月应订立而未订立劳动合同二倍工资差额不予支持不妥。永鑫公司与其签订的最后一份劳务协议上的公章是在2014年4月26日以后才加盖，该份协议应当在加盖公章后才生效，对此前一段时间应视为双方未签订劳动合同。一审法院认定其提供的证据不足以证明永鑫公司欠发工资的事实有悖法理和事实。2012年9月26日至2013年9月26日的劳务协议中并没有要求其每周工作六天，永鑫公司欠发其周六工资19448.6元。2012年9月至2014年8月其每天工作时间长达9小时，当然其中有午餐时间，但永鑫公司没有午餐时间是休息时间的规章制度，有的只是对员工不能自由支配该时间段的要求，故该时段认定为工作时间合情合理，永鑫公司欠发其该时段工资23965.56元。从2011年12月16日起，其每周有一次生产值班，永鑫公司发给其的值班费与约定的加班工资有37110.22元的差额（仅从2012年8月起计算）。无锡市政府规定2013年、2014年高温津贴费为200元／月，而永鑫公司只发130元／月，中间有560元的差额。永鑫公司未支付其2014年的年终奖。请求二审法院撤销原判，判令：1、永鑫公司立即撤销劳务协议到期自然终止的通知，恢复双方劳动关系，立即订立无固定期限劳动合同。2、永鑫公司以6522.05元／月（即前12月平均工资）的标准支付其仲裁、诉讼期间（从2014年9月27日起，至本案结案前或其重新复职日止）的工资损失。3、永鑫公司支付其2013年10月至2014年4月应订立而未订立劳动合同二倍工资差额33500元。4、永鑫公司支付其欠发的应得的工资差额96772.87元－123680元（差额是因永鑫公司提供证据不匹配所致）。此项请求可以理解成判令永鑫公司支付其实发的工资额剔除加班工资额后于双方约定工资额之间的差额，也可以理解成判令永鑫公司支付其未付少付的加班工资值班工资奖金津贴等。5、本案诉讼费用由永鑫公司承担。
被上诉人永鑫公司辩称：其公司在解除宋振华劳动关系时候原工作岗位已经不存在，宋振华要求继续履行劳动合同已经客观上不能，因此一审判决驳回宋振华的诉请正确。但其公司对一审法院认定的宋振华的入职时间、符合签订无固定期限劳动合同的条件及解除劳动合同违法不予认可。请求二审法院驳回上诉，依法判决。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，宋振华向本院提供2015年7月18日两份网上截图，证明马科托合金材料（苏州）有限公司正在招聘质量工程师，工作地址就是无锡梅村锡鸿路33号（永鑫公司的地址）。
永鑫公司质证意见：从网页内容看这是个虚假的招聘信息，招聘单位是苏州的公司，地址却是无锡的。事实上，其公司从未委托网络发布任何的网络求职信息，2014年与宋振华解除劳动后，其公司已经不再设置该岗位，因此更不可能委托相应机构发布求职信息。
二审争议焦点是：宋振华一审的诉讼请求应否支持？
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于宋振华要求继续履行劳动合同问题。因劳动者工作岗位的调整涉及到用人单位用工自主权、劳动者的技能发挥、劳动报酬等权利义务，属劳动合同主要内容的变更，应当由用人单位、劳动者协商一致。现永鑫公司已对公司质量体系进行了调整，不再设立单独的质量管理岗位，且永鑫公司明确表示不同意与宋振华就调整岗位继续履行合同进行协商，双方无法就此达成一致意见。考虑到双方目前矛盾较大，原劳动合同客观上已无法继续履行，故原审法院对于宋振华要求继续履行劳动合同的请求不予支持并无不当，宋振华可另行要求永鑫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于宋振华主张未签订劳动合同的双倍工资问题。根据双方的陈述可以确认，宋振华进入永鑫公司后，永鑫公司与宋振华每年都签订一份劳务协议，至今已签订四份劳务协议，虽然宋振华认为最后一份劳务协议中永鑫公司的公章是事后补盖的，但对此未能提供证据证明，退一步讲，即使永鑫公司的公章是在事后加盖的，也不影响永鑫公司按照该协议的约定履行自己的义务，故宋振华要求永鑫公司支付2013年10月至2014年4月未签订劳动合同双倍工资的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于宋振华要求永鑫公司支付自2012年9月26日至2014年9月26日应得工资差额的请求。根据双方的陈述及提供的书面材料，可以确认在宋振华入职之初双方已经对劳动报酬进行了约定，即每周工作六天、每月支付固定数额的劳动报酬，且在实际履行过程中永鑫公司已经实际按照双方的约定支付了相关报酬，每年亦根据双方的约定有所增长，年终还有奖金发放，宋振华提供的证据不足以证明永鑫公司欠发工资的事实。宋振华上诉主张每周六与每天午餐时间应算作加班、每周一次值班除支付值班费外还应支付加班费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋振华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 刘翼洲
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 汪丽敏