重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01741号
上诉人（原审被告）徐申，男，1972年11月12日生，汉族。
委托代理人徐波（系特别授权），重庆宏愿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹绍阳，男，1974年5月10日生，汉族，无固定职业。
委托代理人幸华（系一般授权），重庆昊源律师事务所律师。
上诉人徐申因民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2014）山法民初字第01814号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告及案外人宋清明合伙以重庆科锐建设有限公司的名义中标修建巫山供电公司调度中心综合大楼的主体工程。2012年10月25日，原、被告在巫山县高唐街道广东路中心市场3楼的富桥茶楼协商原告邹绍阳的退伙事宜，由被告徐申向原告邹绍阳出具了100万元的借条。该借条载明“今借到邹绍阳现金壹佰万元整，小写（1000000.00）。在2012年春节前付清。借款人：徐申，2012.10.25”。原告于2013年2月4日向被告电话催还欠款，被告于2013年8月3日、2013年11月29日、2014年1月28日，三次通过银行转款偿还欠款共计11万元，至今尚有89万元欠款未偿还。
上述事实，由原告邹绍阳提供的原告身份证复印件、被告身份证明、借条原件一张、汇款清单三份、个人账户的银行记录一份、载有原告手机录音的音频资料一份，本院对证人何彦所作的询问笔录及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原告邹绍阳诉称，原、被告及案外人宋清明合伙以重庆科锐建设有限公司的名义中标修建巫山供电公司调度中心综合大楼，中途宋清明退伙后，原、被告共同出资继续修建相关工程。2012年10月，因原告徐申要求独自承担工程修建，原告邹绍阳退出合伙，由被告徐申一次性补偿原告剩余投资本金及固定利益共计100万元。因当时被告没有现金支付，故被告给原告出具了100万元的借条。该借条到期后，经原告催收，被告偿还了11万元，至今仍未全部偿还。请求：1、判令被告偿还原告欠款89万元，并从起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付资金占有损失。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告徐申辩称，2012年10月25日，被告因与案外人宋清明关系较好，承诺代为偿还宋清明欠原告邹绍阳的11万元欠款，且因被告当时资金紧张，因此要求原告邹绍阳再出借89万元，并由被告向原告出具了一张100万元的借条。事后，因原告邹绍阳并未实际向被告支付89万元，被告就只按承诺代案外人宋清明偿还了11万元。
一审法院认为，原告邹绍阳与被告徐申之间的民间借贷关系，是以合伙为基础法律关系，转变形成的以借条为载体的定期无息借贷法律关系，该借贷关系的形成以合伙关系的消灭为基础，系双方真实意思表示，应受法律保护。被告辩称，该借条的形成系因被告代他人偿还11万的欠款和向原告借款89万元，但由于原告没有实际提供89万元借款，故实际存在的民间借贷金额仅有11万元，且被告已经付清。由于原告提供的证据能够相互印证，而被告的反驳没有提供证据予以证明，其理由不能成立，本院不予采纳。庭审过程中，被告提出，原告没有举示原、被告合伙出资、经营、盈亏情况等，能够证明合伙关系存在和进行合伙结算的证据，应当承担举证不力的后果。由于本案民间借贷关系的产生系以合伙关系的消灭为基础，在被告出具100万元的借条时，原有的合伙关系随之消灭，故能够证明其合伙关系、经营、盈亏等情况的证据并不必然留存，因此原告方应当承担的是证明原、被告之间曾经存在合伙关系的举证责任，而不需要承担举示原、被告进行合伙结算的具体依据的举证责任，且证人何彦证言，能够证实原、被告曾存在合伙关系并进行了退伙事宜协商的事实，故该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告提出，合伙结算之后出具的应当是欠条，而非借条，证人何彦的证言证明的是欠条100万元，本案中没有欠条。证人何彦的证言中的“欠条”与原告举示的借条所指代的内容，均为以原、被告合伙结算后形成的标的为100万元的债权债务关系，其称呼形式上的差异，不能构成对所指代的具体债权债务关系的否定。故该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原告邹绍阳要求从起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付资金占有损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，被告徐申在出具借条后未按照约定时间付清全部债务，应当承担逾期偿还的民事责任。现原告邹绍阳要求被告徐申偿还借款本金89万元及资金占有损失，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决由被告徐申于本判决生效后五日内，偿还原告邹绍阳借款本金89万元及资金占有损失（资金占有损失从2014年7月23日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12700元，减半交纳6350元，由被告徐申负担。
判决后，徐申不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定是以合伙为基础的法律关系，转变形成的以借款为载体的定期无息借贷法律关系。该认定与事实不符。一、本案事实是2012年10月25日，有上诉人、邹绍阳以及宋清明三人在一起喝茶，宋说，他找邹绍阳多次借钱共计11万元，他为上诉人帮过忙，也为上诉人还开支了很多钱，这11万元就由上诉人直接还给邹绍阳。因宋自称是县委何书记的老表，上诉人想巴结他，就说“行，我认帐，但我目前资金紧张，邹绍阳你能不能在借我89万元，100万元成整，春节前归还。”邹绍阳说好。于是上诉人就给邹绍阳出具了100万元的借条，邹绍阳说跟着就把89万元转给上诉人，但事后邹绍阳并没有将89万元实际支付给上诉人，也就算了。后来上诉人通过银行转帐还了邹绍阳11万元，邹绍阳说将借条毁了。上诉人以为事情就完了，没想到邹绍阳将借条保留下来，换起诉了，上诉人确实没有收到邹绍阳的89万元。就邹绍阳最初起诉状中称借给上诉人100万元，后来在庭审中改称是合伙计算后欠其100万元，明显是考虑到无法证明100万元是否实际支付给上诉人而改的口，但客观上映证了上诉人陈述的其没有实际支付89万元借款的事实。上诉人人现在想，邹绍阳当初为了收回宋的11万元，而假意同意再借给上诉人89万元，后来11万元到手后，见100万元借条没有毁，又有机可乘。二、被上诉人邹绍阳出示的证据不能证明合伙欠款100万元。被上诉人邹绍阳改口称本案实际不是借款是合伙欠款，那么人民法院应当对合伙这一基础法律关系进行审理，被上诉人应当承担合伙方面的举证责任。邹绍阳在原审没有出示合伙合同以及有关合伙或者合伙经营中的任何材料，其出示的证据主要有：1、100万元的借条。2、电话录音。3、证人何彦的证言。（一）借条只能证明借款法律关系，不能证明合伙欠款法律关系。（二），电话录音，邹绍阳仅出示了两段音频，其可信度低，且上诉人否认与邹绍阳通过这些话，邹绍阳应当举证证明通话对方的号码就是上诉人的，并且应当有电信部门的通话记录证明当时确实通过电话，否则不能作为定案证据。（三）证人何彦的证言。证人何彦未能出庭质证，仅有询问笔录，对其证明内容上诉人予以了否认，而且其证明上诉人当时出具了欠条，而本案中并没有欠条，明显不实，不能采信。邹绍阳出示的以上证据不能证明原判决所认定的邹绍阳、宋清明与上诉人合伙的事实。三人如何合伙、各自出资多少、如何经营、盈亏状况等情况，没有任何证据证明，且邹绍阳自己在原审都没有陈述清楚。三、原判认定：原、被告及案外人宋清明合伙以重庆科锐建设有限公司的名义中标修建巫山供电公司调度中心综合大楼的主体工程。但在原审中，没有相关合同等材料证明，没有重庆科锐建设有限公司的证明材料，更没有所谓宋清明参加诉讼或予以证明，上诉人又予以否认，原审认定依据何在？请求依法撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
邹绍阳答辩：首先从本案证据看，有借条、何彦的证人证言、通话记录、保证金的打款银行流水线记录、上诉人还款清单，这些证据均系被上诉人一方向法庭提供，是为了支持自己的诉讼请求而提供的，而上诉人没有提供任何证据，只是以自己的说法来反驳被上诉人的诉讼请求。其次，从本案证据以及基本事实可以证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，本案借条是上诉人与被上诉人在合伙退伙结算时出具的，该债权债务关系的形成不是上诉人向上诉人借款形成的，而是个人合伙形成的。参照最高法院案例指导观点，法律是支持被上诉人的诉求的。另补充：对方做法要不得，我们一起去做工程同时打保证金。工程拿下来后保证金袁园就退徐申，徐申又退给我的，袁园是科锐公司在巫山的总代理。徐申提出想一个人做工程，他一个人做就要补我钱，后来我们结算，经过协商后徐申补100万给我并出了借条，我就把转帐的流水及合伙的合同等就交给徐申，他就收回去了。徐申一拖再拖说资金很紧，让他还钱他就说没有挣到钱，我一直找他要，就还了我11万元，其他的没有付。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，邹绍阳提供了一份2012年8月29日徐申给邹绍阳48万元的银行转帐凭证。证明他们把保证金退还徐申，徐申把保证金转帐还了我方，还有一份没有找到，证明他们之间有合伙关系。
本院二审除对双方争议的部分外，其他主要事实与一审相同。
本院认为，上诉人徐申上诉虽称其于2012年10月25日，与被上诉人邹绍阳以及宋清明三人在一起喝茶时谈及借款100万元的借条形成经过等事实。但其并未提供相应的证据加以证明，故对徐申所称的该事实本院无法采信。本案被上诉人邹绍阳虽在一审时的起诉状称为借款100万元，但其已在一审当庭对该100万元的形成经过作了变更。关于对合伙这一基础法律关系的审理问题。被上诉人邹绍阳在一审已经举示了100万元的借条、电话录音、证人何彦的证言、个人账户的银行记录。虽然上诉人徐申上诉认为原判认定的原、被告及案外人宋清明合伙以重庆科锐建设有限公司的名义中标修建巫山供电公司调度中心综合大楼的主体工程。没有相关合同等材料证明，没有重庆科锐建设有限公司的证明材料，更没有所谓宋清明参加诉讼或予以证明，上诉人又予以否认，但从被上诉人邹绍阳在一审举示的100万元借条、电话录音、证人何彦的证言内容看，徐申对自己出具的100万元借条并没有作出令人信服的解释。电话录音其虽提出质疑，但一、二审徐申均未本人出庭，且未依法申请进行鉴定。证人何彦虽未出庭，但其对不出庭的原因有合理的解释，且该证言系由一审法院根据当事人的申请进行的调取。该证言内容证实了双方曾存在合伙关系并进行了退伙事宜协商的事实。证人何彦的证言中的“欠条”与邹绍阳举示的借条所指代的内容，均为以双方合伙结算后形成的标的为100万元的债权债务关系，其称呼形式上的差异，但不能构成对所指代的具体债权债务关系的否定。此外，邹绍阳在一审还提供了汇款清单三份、个人账户的银行记录佐证，而徐申却没有提供充分证据证明对其在出具借条之后，三次汇款给邹绍阳合11万元的用途。加之二审中，邹绍阳还提供了徐申向其汇款48万元的银行转帐凭证，邹绍阳主张是退保证金的款项，而徐申却没有对该款性质作出合理解释。综合上述证据证明内容，邹绍阳提供的证据及陈述的证明力大于徐申的辩解，符合高度盖然性的证明标准，据此，可以判定双方当事人曾存在合伙基础关系。故原审判定原告邹绍阳与被告徐申之间的民间借贷关系，是以合伙为基础法律关系，转变形成的以借条为载体的定期无息借贷法律关系，该借贷关系的形成以合伙关系的消灭为基础，系双方真实意思表示，应受法律保护。由于本案民间借贷关系的产生系以合伙关系的消灭为基础，在被告出具100万元的借条时，原有的合伙关系随之消灭，故能够证明其合伙关系、经营、盈亏等情况的证据并不必然留存，因此原告方应当承担的是证明原、被告之间曾经存在合伙关系的举证责任，而不需要承担举示原、被告进行合伙结算的具体依据的举证责任并无不当。综上。上诉人徐申的所持上诉理由不能成立。原审认定主要事实清楚，裁判恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12700元，由徐申负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 李洪武
代理审判员 龙江莉
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 张 蕾