浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第633号
上诉人（原审第三人）：招商银行股份有限公司衢州支行。
负责人：陈彤。
委托代理人：管小荣。
委托代理人：黄军。
被上诉人（原审原告）：施靖峰。
委托代理人：汪跃龙。
被上诉人（原审被告）：衢州市远大房地产开发有限公司。
法定代表人：金尔明。
委托代理人：许广平。
委托代理人：傅扬州。
上诉人招商银行股份有限公司衢州支行（以下简称招商银行衢州支行）为与被上诉人施靖峰、衢州市远大房地产开发有限公司（以下简称远大房开）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯巡民初字第221号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2009年12月9日，施靖峰与远大房开签订《商品房买卖合同》一份，并经柯城房管处登记备案，合同约定：施靖峰购买远大房开开发的衢州市市区曙光路5号地块第18幢18-2号房屋一套，建筑层数地上4层，建筑面积291.26平方米，每平方米6191.616元，房屋总价款为1803370元。付款方式为签订合同当日支付453370元，余款1350000元以贷款方式支付。该合同第九条约定，出卖人应当在2010年12月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路，具备商品房正常使用的基本条件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，……。合同第十条约定，除合同第九条规定的特殊情况以外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期不超过30日，自合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的0.5%向买受人支付违约金。合同第十六条明确，出卖人承诺于2011年6月31日前，取得土地使用权、商品房所有权初始登记权属证书，交付给买受人。自约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并自约定日期至实际退款日止，按日向买受人支付已交付房价款0.1%的违约金。
2009年12月10日，施靖峰向远大房开支付购房款453370元。2010年3月4日，施请峰、远大房开与招商银行衢州支行签订《个人购房借款及担保合同》一份，约定施靖峰向招商银行衢州支行借款1350000元，用于购买衢州市远大欧景御花苑18幢18-2号房产，贷款期限240个月，年利率为5.94%；借款合同项下抵押物为施靖峰所购之房产，远大房开为施靖峰提供连带保证责任担保；保证期间自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。该借款合同第15条约定，借款人可以申请提前归还贷款，但应提前30天向贷款人提出书面申请并取得贷款人同意。对借款人提前还款的，贷款人对借款人提前还款前已计收的贷款利息不再调整。对提前归还的贷款本金，从前一还款日至提前还款日按日计收利息。合同第26条第四项约定，如因保证人或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的，贷款人有权：1、要求抵押人及／或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对迟延办理抵押登记手续给贷款人造成的损失承担赔偿责任；及／或2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带保证责任；及／或3、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，抵押人对借款人的全部债务承担连带责任。合同第36条第二项约定，贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行合同或要求借款人提前偿还合同项下的全部或部分贷款。合同签订后，招商银行衢州支行依约向施靖峰发放了全部贷款，并依据合同约定将该款直接划入了远大房开账户。2010年3月5日，招商银行衢州支行到柯城区房管处办理了预购商品房抵押预告登记手续。之后，施靖峰按合同约定偿还按揭贷款，而远大房开却未能如期交付房屋及办理产权登记手续。2012年6月4日，施靖峰以快递方式向远大房开发出《退房申请》，要求退房并给予回复。经查询，2012年6月5日，远大房开签收该函件后，一直未给予答复。
另查明，截至2013年6月24日，施靖峰累计支付给招商银行衢州支行贷款本金118403.61元、利息275733.87元，尚欠借款本金1231596.39元。
原审法院认为：施靖峰与远大房开之间签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应当确认合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行权利和义务。施靖峰已按照合同约定履行了支付购房款1803370元，而远大房开至今仍未按照合同的约定将商品房交付买受人使用，已构成违约。就案件主要问题作如下分析：①关于商品房买卖合同解除，施靖峰于2012年6月4日以快递方式向远大房开提出退房申请，远大房开次日签收了该函件，根据合同法第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故可以认定施靖峰与远大房开签订的《商品房买卖合同》于2012年6月5日已经解除。远大房开援引商品房买卖合同司法解释第十五条抗辩施靖峰已丧失合同解除权，对此，法院认为该条文是基于合同法定解除的解释，而本案的合同解除事项双方在商品房买卖合同中另有约定，故远大房开的抗辩不成立。②关于违约责任，远大房开提出至今未交房并非恶意拖延，而是建设单位擅自延误工期。法院认为，合同具有相对性，在市场经济活动中，合同的相对性应得到严格的遵守。本案施靖峰、远大房开之间的商品房买卖合同依法成立并生效，对当事人具有约束力，违反合同约定义务而无约定或者法定的免责事由均须承担相应的违约责任。远大房开所称建筑单位擅自延误工期，并不产生免责效力，故法院不予采信。③关于迟延交房及逾期办证的违约金，远大房开提出房屋尚未竣工验收，只涉及迟延交房违约金且认为施靖峰诉请的违约金数额过高。法院认为，迟延交房及逾期办证违约金是针对不同违约行为的制约，二者并不冲突，可以同时计算；具体数额按照合同约定的方式计算，截止起诉之日仅逾期办证违约金一项就已高达1803370元×0.1%×421天=759218.77元，从公平合理的角度出发，如此计算违约金显然过高，应予适当调整。根据商品房买卖合同司法解释第十六条之规定，约定违约金过高应当以超过造成的损失30%为标准适当减少，鉴于当事人的实际损失难以确定，参照担保法相关立法精神，法院酌情将判决时已发生的违约金调整为1803370元×0.2=360674元；与此同时，为敦促远大房开及时退还施靖峰已付的购房款，自判决作出次日（即2013年8月27日）起至实际退款之日的违约金仍参照合同约定的按已付购房价款的日0.1%标准计付。④关于购房借款合同，由于施靖峰与远大房开签订的《商品房买卖合同》已经解除，施靖峰为购买商品房而签订的《个人购房借款及担保合同》的目的无法实现，故施靖峰要求解除三方当事人签订的《个人购房借款及担保合同》的诉讼请求，法院亦予以支持。商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，故远大房开应当返还施靖峰购房首付款453370元及已偿还招商银行衢州支行的本息394137.48元（暂算至2013年6月24日，之后据实计算），尚欠的购房贷款1231596.39元应当由远大房开直接向招商银行衢州支行偿还。另外，根据借款合同中的抵押条款及其他条款，如贷款人要求借款人提前偿还全部借款，保证人、抵押人承担连带责任，故施靖峰、远大房开应对借款合同项下的全部债务承担连带赔偿责任。⑤招商银行衢州支行律师费损失赔偿，招商银行衢州支行要求借款人承担律师费损失，施靖峰则提出应由违约方远大房开承担，法院认为，借款人每月按约还款，并不存在违约行为，且借贷双方及保证人未就此种情形下的购房合同解除涉及的律师费承担作出约定，故招商银行衢州支行的该项诉请不成立，法院不予支持。⑥关于优先受偿权，《个人购房借款及担保合同》签订后，招商银行衢州支行在登记机关办理了抵押预告登记手续，程序合法有效，且非基于抵押权人原因导致无法转为正式的抵押登记。故招商银行衢州支行要求在债务未能得清偿情况下行使抵押物优先受偿权，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年8月26日判决：一、解除施靖峰、远大房开衢州市远大房地产开发有限公司与招商银行股份有限公司衢州支行签订的编号为570531001351的《个人购房借款及担保合同》；二、远大房开衢州市远大房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还施靖峰购房首付款453370元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年12月10日起算至实际还款之日止）；三、远大房开衢州市远大房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还施靖峰已支付给招商银行股份有限公司衢州支行的贷款本息394137.48元（暂算至2013年6月24日，之后按合同约定据实计算）；四、远大房开衢州市远大房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还招商银行股份有限公司衢州支行尚欠的购房贷款1231596.39元（暂算至2013年6月24日，之后按合同约定据实计算）；五、施靖峰对远大房开衢州市远大房地产开发有限公司偿还招商银行股份有限公司衢州支行的上述债务承担连带清偿责任；六、如远大房开衢州市远大房地产开发有限公司、施靖峰未能在判决生效之日起十日内偿还招商银行股份有限公司衢州支行上述款项，招商银行股份有限公司衢州支行有权依法处分位于衢州市市区曙光路5号地块第18幢18-2号房产，并就所得价款优先受偿；七、远大房开衢州市远大房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付施靖峰逾期交房违约金及逾期办证违约金（算至2013年8月26日为360674元，自2013年8月27日起至实际退款之日止的违约金按已付购房款1803370元的0.1%按日据实计算）；八、驳回施靖峰的其他诉讼请求；九、驳回招商银行股份有限公司衢州支行的其他诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29032元，财产保全费5000元，合计34032元，由施靖峰负担4355元（已预交），远大房开衢州市远大房地产开发有限公司负担29677元，于判决生效之日缴纳。有独立请求权第三人案件受理费8039元，由招商银行股份有限公司衢州支行负担139元（已预交）；远大房开衢州市远大房地产开发有限公司负担7900元，于判决生效之日缴纳。
判决后，招商银行衢州支行不服，向本院提起上诉称：原审法院认为施靖峰与远大房开不存在违约行为，不予承担其律师费损失系事实认定错误。其一，根据双方签订的《个人购房借款及担保合同》第38条第1款第9项以及39条第1款约定，在履行合同过程中，招商银行衢州支行可依其自主判断认为借款人的违约行为有足以危及债权实现的，有权要求提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。施靖峰与远大房开解除《商品房买卖合同》，致使借款合同失去存在基础。招商银行衢州支行在参与诉讼前已向施靖峰发送提前偿还借款本息的催收函，有权收回借款本息并要去支付费用。其二，借款合同第31条、36条对实现债权费用的范围作了约定，包括律师费、诉讼费。其三，招商银行衢州支行是因为施靖峰起诉远大房开而参与诉讼，由此产生的律师费应由对方承担。综上请求，一、撤销原审判决第九项，直接改判施靖峰承担招商银行衢州支行律师费损失21550元，远大房开承担连带责任；二、诉讼费用由施靖峰与远大房开承担。
施靖峰答辩称：一、本案不存在借款合同约定的第九项违约行为。二、施靖峰一直按月支付借款本息直至一审判决结束，没有任何违约行为。三、诉讼是施靖峰的法定权利，招商银行衢州支行不能因为其行使诉讼权利认定其违约。请求驳回招商银行衢州支行上诉，维持原判。
二审中，招商银行衢州支行提交《提前收贷通知书》复印件一份，证明施靖峰没有按照通知书提前偿还本息，存在违约行为。施靖峰质证认为，其按月偿还本息，不存在违约行为，招商银行衢州支行因其诉讼要求偿还本息没有依据。本院认为，民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且应当及时提供证据。招商银行衢州支行所提供的相关书证并非原审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中的新证据，且该证据也不能证明施靖峰存在借款合同约定的违约行为。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，招商银行衢州支行上诉认为根据其与施靖峰、远大房开签订的《个人购房借款及担保合同》约定，除了合同已经明确列明的违约情形外，违约行为还包括贷款人依自主判断认为借款人或担保人足以危及本合同项下债权实现的其他行为。本院认为既然合同签订方已经对违约行为做了明确列举，即应当严格按照合同的约定确定违约责任。本案系远大房开逾期交房，因购房合同目的不能实现导致施靖峰起诉要求解除其与招商银行衢州支行及远大房开签订的《个人购房借款及担保合同》，不属于该借款合同约定的违约情形，且借贷双方及保证人在该借款合同中并未就此种情形下合同解除涉及的律师费承担作相应约定，故招商银行衢州支行的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费338元，由上诉人招商银行股份有限公司衢州支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 叶光辉
代理审判员 吕秋红
二〇一三年十二月九日
书 记 员 姚月红