辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第9号
上诉人（原审原告）张秀梅，中铁铁龙集装箱物流股份有限公司退休干部。
委托代理人邱艳华，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人孙霁琛，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连久固防水材料有限公司，住所地大连市西岗区北京街11号。
法定代表人孙援林，该公司经理。
上诉人张秀梅因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院作出的（2014）沙审民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张秀梅的委托代理人邱艳华和孙霁琛，被上诉人大连久固防水材料有限公司（以下简称“久固公司”）的法定代表人孙援林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2012年7月21日，我与被告签订了《防水施工合同》，被告以包工包料的形式承揽我位于大连市沙河口区锦绣小区锦霞南园9号楼地下室房屋的防水工程。合同签订后，我按照合同约定支付被告10000元工程款，被告开具了收据。2012年8月末，地下室防水施工结束。工程结束后，我于9月5日发现地下室仍然漏水，防水材料也开始脱落，地下室根本无法使用。被告方无防水施工技术资质，根本不能解决漏水问题。2013年9月29日，我委托大连理工大学司法鉴定中心对地下室防水工程进行质量鉴定，鉴定意见为：被告在施工过程中没有按照《地下室防水施工工程质量验收规范》中规定的相关措施与要求，执行双方签字的施工合同。为此我方支付鉴定费5000元。案涉地下室房屋因被告无施工资质，且工程质量不合格，至今无法正常使用，该房屋由我出租给陈长贵作为棋牌室经营用房，租期三年，自2008年8月1日至2011年7月31日，租金每年65000元，因被告原因导致案涉房屋损失租金达两年零两个月之久，即使按照2008年至2011年间的租金水平计算，该损失已达141000元。此外，2014年10月17日，我与案外人大连裕宸新型建筑工程有限公司另行签订了《防水工程施工合同》，约定对案涉房屋重新进行防水施工，该工程造价60575元，导致我需要在原工程款的基础上多支付30575元，该项损失系被告造成。故我请求法院判令：1、确认原、被告之间签订的《防水施工合同》无效；2、被告返还我方已支付的工程款10000元及占用该款项期间的利息（自原告支付之日起至被告返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、被告赔偿我方经济损失171675元；4、由被告承担鉴定费用5000元。
原审被告辩称，该工程于2012年8月30日竣工后，同年9月5日原告来电话通知地下室漏水，我方立即派人到现场查看并将水弄干，当时我方提出不属于漏水，是冷凝水，原告同意观察一段时间，之后并未发现漏水现象。后来，当我方向原告索要剩余工程款时，原告一直推拖未付。关于工程质量问题，原告单方所做的鉴定，我方没有在场，对鉴定结论不予认可。此外，鉴定结论提出因该工程未作保护层导致漏水，但我与原告签订的防水施工合同中并未约定由我方负责做保护层，鉴定是在工程施工完毕的一年后进行的，任何工程不做保护层都会产生漏水的结果，我公司的施工不存在质量问题，故不同意原告的诉讼请求。
大连市沙河口区人民法院经审理查明，2012年7月21日，原告张秀梅与被告久固公司签订《防水施工合同》一份，约定由被告承包原告位于大连市沙河口区锦绣小区锦霞南园9号楼地下室的堵漏防水施工工程。双方约定：第一条工程内容包括基层清理、查找渗水点、注浆、堵漏、CPS反应粘铺设、TDX-
M涂刷。第二条承包范围：包工包料，地下室、地面、墙面、西侧棚面做500-1000毫米宽TDX-
M防水胶；南北侧墙面做到窗下，西侧墙面做到顶。……第四条工期：开工时间为自本合同签订生效之日起两日内，竣工时间为自开工之日起20天内全部完工。第五条工程质量等级为合格，防水施工必须按照《屋面、地下工程防水技术规范》等最新版本实施。……第七条支付工程款方式及工程造价：本合同双方签订生效之日，原告付1万元作为工程备料款。工程总价：暂按3万元计算（各项施工面积可按估算计，决算时，多退少补）。当工程完成100%时，原告付工程总价95%，余5%做质量保证金，待保修期到后，如无任何渗漏问题一次性付清。……第十二条保修期自本工程全部竣工验收合格之日起计算五年。此外，双方还在合同中补充约定了附加条款：1、本工程完工经发包人验收合格后，扣总价5%质量保证金，余额一次付清，保修期内由于地墙面发生渗漏，承包人无任何借口及各种因素等，必须随叫随到，进行维修。2、承包人防水工程竣工后，发包人进行装修，经装修后，由于承包人的工程质量问题造成的地面漏水原因产生的经济损失，经相关部门评估后，由承包人赔偿。合同还约定了双方其他权利义务。
合同签订当日，原告依约向被告支付了10000元工程预付款。被告随后开始施工，该工程于2012年8月末施工结束。同年9月5日，原告发现地下室出现漏水问题，随即通知了被告，被告到场查看并进行清理、烘干。之后，双方因工程质量及付款等问题发生争议，案涉工程至今未进行验收、结算，原告对地下室未投入使用。
2013年9月29日，原告委托大连理工大学司法鉴定中心对案涉地下室防水工程质量进行鉴定，并交纳鉴定费5000元。同年10月29日，大连理工大学司法鉴定中心出具大工鉴字（2013）第GC072号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张秀梅表示未见过施工方出示过“建设行政主管部门或其指定单位颁发的执业资格证书”，也未见过施工方提供相关的施工所用注浆的出厂合格证、质量检验报告、计量措施和试验报告和施工方出示的隐蔽工程验收记录。由此只做推断，施工过程中施工方未能严格按照《地下防水工程质量验收规范》中规定的相关措施与要求，执行双方签字的施工合同。
根据《地下防水工程质量验收规范》中规定，注浆材料应选用抗渗性较好的材料，而通过现场漏水渗水现象发现，注浆区域内注浆材料有水流渗过。
对可能造成现场漏水渗水的原因逐项进行分析判断，最终确定漏水渗水的主要原因如下：（1）基层阴阳角或转角处防水卷材的铺贴未符合《地下防水工程质量验收规范》的要求，即基层阴阳角或转角处未做成圆弧，且转角处合成高分子卷材的圆弧半径不应小于20㎜，这是引起地下室阴阳角或转角处渗水漏水的原因之一。（2）部分立面墙的卷材与基层之间存在明显的空鼓和脱皮现象，不符合《地下防水工程质量验收规范》的要求，容易导致防水卷材脱离基层和内部积水，引起卷材脱落。（3）室内防水卷材的搭接宽度，不符合《地下防水工程质量验收规范》的要求，这也是导致防水卷材脱落的原因之一，易造成地下室漏水渗水。（4）防水卷材保护层的铺贴，不符合《地下防水工程质量验收规范》的要求，即保护层涂抹厚度不均匀，造成了防水卷材得不到保护、防水性能下降，最终造成地下室漏水渗水。
另查，原告于2008年7月28日与案外人陈长贵签订《房屋租赁合同》，约定原告将案涉地下室出租给案外人陈长贵经营使用，租期三年，自2008年8月1日起至2011年7月31日止，年租金6.5万元等内容。案外人陈长贵按约交付原告房屋租金，该合同期满后双方未再续签合同。至原、被告签订防水施工合同时，案涉地下室处于闲置状态。
又查，被告系于2005年1月10日经注册成立，工商行政管理部门核准的经营范围包括防水材料、建筑材料、五交化产品（不含专项审批）、防水工程施工（凭资质证经营）等。在庭审过程中，被告承认该公司未取得建设行政主管部门或其指定单位颁发的相应资质证书。原告亦承认在与被告签订合同时并未对被告是否具备建筑施工的相应资质进行审查。
再查，原告于2014年10月17日与案外人大连裕宸新型建筑工程有限公司签订《防水工程施工合同》，约定由案外人对案涉地下室重新进行防水工程施工，合同中包括工程价款60575元及工期30天（自2014年10月20日开工至11月19日竣工）等相关内容。但该合同至今并未开始施工，亦未发生工程款项的实际支付。
大连市沙河口区人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。原告张秀梅与被告久固公司签订的《防水施工合同》，因被告未取得建筑施工的相应资质，故应认定为无效合同。被告明知自己不具备建筑防水施工专业资质的情况下，与原告签订《防水施工合同》并进行实际施工，原告在订立合同时亦疏于审查被告资质，故对无效合同的缔结，原、被告均有过错应各自承担相应责任。
双方争议的焦点是：被告施工的防水工程是否存在质量问题、因保护层未施工所造成的工程质量问题应由谁承担责任、原告主张的经济损失是否客观存在及被告是否应予赔偿。
关于被告施工的防水工程是否存在质量问题。原告主张根据大连理工大学司法鉴定中心的鉴定意见，被告施工质量不合格，造成地下室严重渗漏水；被告提出该鉴定系原告单方委托、鉴定过程其未参与，故不认可该鉴定意见的抗辩。根据庭审查明的事实，《司法鉴定意见书》虽系原告自行委托鉴定机构所出具，但该鉴定机构及鉴定人均已取得执业证书，具备司法鉴定资格，且在鉴定程序、鉴定依据的技术规范以及采取的鉴定方法等方面均不违反真实性、合法性、科学性、公正性的要求，其出具的鉴定意见合法有效，予以采信。被告虽抗辩但并未提供充足的证据加以反驳，故对其抗辩意见，不予支持。
关于因保护层未做所致工程质量问题的责任。本案中，被告自认案涉地下室的防水施工未做保护层，但辩称双方约定的施工范围中并不包括保护层的施工，在其施工完毕后，原告本应及时做保护层，而原告未做，造成防水卷材被地下水的压力顶开，乃至出现空鼓等质量问题，故原告应对此负责。原告对此不予认可，主张合同中没有特殊条款约定保护层应由原告来做，应当在防水工程中由被告一并完成；转角和空鼓等问题均与保护层无关，系被告施工的工艺不符合要求造成。根据原审法院已查明的事实，依照《地下防水工程质量验收规范》中相关技术规范要求，在卷材防水层完工并经验收合格后应及时做保护层。保护层是为了防止后续施工破坏防水卷材而进行的必要工序。在除非双方有特别约定的情况下，通常应由防水工程的施工方承担保护层施工义务，在本案审理过程中被告未能提供证据证明原告明确承诺不做保护层或者由原告自行施工保护层；而原告亦未对双方合同约定的工程范围进行必要的审查，故对于鉴定意见指出的因保护层施工不符合相关技术规范要求所致地下室渗水漏水的原因，原、被告均有过错应各自承担相应责任。关于被告主张的转角处卷材铺贴、空鼓等其它质量问题均因保护层未做而引起的相关辩解，因无据佐证，不予采信。
关于原告诉请判令被告返还已付工程款10000元及占用期间利息一节。依照《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告依据合同取得原告预付工程款10000元，应返还给原告。本案合同无效，原告亦有过错，故其主张占用预付款期间利息的诉请，不予支持。
关于原告诉请判令被告承担鉴定费5000元一节，经查，原告为完成举证责任而支付鉴定费，该项费用属合理、必要支出，且被告施工的防水工程经司法鉴定确实存在质量问题，故鉴定费应由被告承担。
关于原告诉请案涉地下室因无法投入经营使用而产生的租金收益损失及与案外人签订重做地下室防水工程施工合同所产生的工程价款损失一节。经查，原告与案外人陈长贵所签租赁合同已经期满，原、被告订立防水施工合同时该地下室仍处于闲置状态，原告未提供证据证明与案外人陈长贵续签了租赁合同或者与其他案外人另行签订了租赁合同，其现有证据不足以证明有直接损失发生，预期可期待利益不属应赔偿的经济损失范畴。关于因另行签订防水合同所涉工程价款损失一节，原告自认该合同虽然签订，但尚未实际履行，且就导致本案合同无效及工程范围的审查而言，原告亦有过错。故原告关于赔偿经济损失的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第二十九条之规定，原审法院判决：一、被告大连久固防水材料有限公司返还原告张秀梅工程款10000元；二、被告大连久固防水材料有限公司给付原告张秀梅鉴定费5000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2650元（原告已预交），由原、被告各负担1325元。上述具有给付内容的款项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，张秀梅不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，依法改判久固公司赔偿其经济损失171575元。主要上诉理由是：1.案涉房屋原由张秀梅出租作为棋牌室经营，每年租金65000元，现因久固公司施工不合格，致使张秀梅无法对案涉房屋正常出租，造成停租达两年多，租金损失141000元，此部分应由久固公司赔偿。2.案涉装修工程现已委托案外人施工，因久固公司施工不合格，造成现人工费及材料费均涨价，此部分差价损失30575元亦应由久固公司承担。3.根据相关法律规定，合同无效后有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，该损失包括直接损失和间接损失。而案涉合同无效系因久固公司不具备相应资质造成，张秀梅的租金收益及与案外人签订重做地下室防水工程施工合同产生的工程价款损失，均应由久固公司给付。
久固公司表示服从原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人张秀梅提出应由久固公司赔偿地下室租金损失一节，虽然案涉地下室防水工程系因久固公司没有相应的施工资质且在施工过程中存在不符合《地下防水工程质量验收规范》的要求情形，导致工程质量不合格而使张秀梅无法将案涉地下室正常投入经营使用，但案涉地下室防水工程系于2012年8月末完工，双方认可的出现漏水问题系在2012年9月5日，而张秀梅于2013年9月才委托鉴定机构对案涉地下室防水工程质量进行鉴定，在此期间的地下室空置不能要求久固公司承担租金损失的赔偿责任，属于张秀梅怠于行使权利造成的损失扩大。另外，造成案涉合同无效，虽然久固公司没有相应资质系根本原因，但张秀梅在与久固公司签订合同时，未尽审慎审查义务，未充分考虑到因久固公司无相应的施工资质可能导致其施工的工程质量存在瑕疵问题，故张秀梅对此亦应承担一定的责任。基于以上分析，对案涉地下室因施工质量不合格造成的闲置期间的租金损失，本院酌定由久固公司承担30000元为宜，故对张秀梅此项请求部分予以支持。
关于张秀梅提出的案外人重新对地下室防水工程进行施工的差价损失，虽然案涉地下室防水工程确实系因久固公司施工质量不合格造成无法正常投入使用，现张秀梅另行委托案外人施工可能存在人工费和材料费的差价损失，但前文已分析，对于案涉地下室闲置如此长的期间，张秀梅亦有一定的原因；且本院酌定的地下室闲置期间的租金损失是建立在地下室能够正常使用的状态下才能产生，既然前文已部分支持了张秀梅关于地下室投入正常使用的租金损失，如果再按照现在的装修人工费和材料费与签订合同时的差价要求久固公司赔偿，即是要求久固公司承担了双重的赔偿责任，有违公平原则，故对张秀梅此项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙审民初字第50号民事判决第一项、第二项。
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙审民初字第50号民事判决第三项。
三、大连久固防水材料有限公司给付张秀梅案涉地下室闲置期间的租金损失30000元人民币。
四、张秀梅与大连久固防水材料有限公司于2012年7月21日签订的《防水施工合同》无效。
五、驳回张秀梅其他诉讼请求。
上述具有给付内容的条款于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2650元，二审案件受理费2650元，合计5300元，由张秀梅承担3200元，由大连久固防水材料有限公司承担2100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 丁大勇
代理审判员 刘冬艳
二〇一五年一月三十日
书 记 员 夏丽娜