广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第667号
上诉人（原审原告）：广州市八达工程有限公司。
法定代表人：杨五岳，总经理。
委托代理人：钟寨谟，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐锋盛。
委托代理人：曾志宏，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人：万广平，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。
上诉人广州市八达工程有限公司因与被上诉人徐锋盛劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告是原告员工，双方于2012年1月21日签订从2012年1月22日起生效的无固定期限劳动合同，双方劳动合同于2013年2月1日解除。被告对原告解除劳动合同有异议，向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方自2002年4月起存在劳动关系，确认双方于2013年3月1日解除劳动关系，原告支付2012年年终奖、违法解除劳动合同赔偿金、2013年1月至2月工资、并支付工资数额25%的经济补偿金及500%的赔偿金。仲裁委于2013年7月12日作出越劳仲案非终字（2013）560号裁决书，裁决确认原、被告的劳动关系自2013年2月1日起解除；原、被告在2005年6月1日至2013年1月31日期间存在劳动关系；原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金83200元；原告向被告支付2013年1月工资5200元，并驳回被告的其他仲裁请求。原告不服诉至本院。
原告以银行转账形式发放被告工资，根据双方确认的工资表显示，被告工资由基本工资3000元、注册补贴1600元、工龄补贴200元以及电话补贴400元等项目组成，合计5200元。原告称注册补贴1600元是因被告持有注册造价工程师资格，并挂靠在原告单位的补贴，不属于被告的劳动报酬。被告则称注册补贴是原告对有注册造价工程师资格的员工发放的补贴，属于劳动报酬，并主张除上述工资之外，原告每月还通过现金发放工资4000元，对此被告提交2010年8月至10月、12月工资表予以证明，其中记载被告当月工资包括基本工资3000元、绩效工资3000元、注册补贴600元、电话补贴400元、工地补贴1000元，合计应发8000元。原告对该证据不予认可。原告未支付被告2013年1月起的工资。
关于建立劳动关系时间。被告主张2002年4月与原告建立劳动关系，2002年4月至2003年2月期间任普通员工，2003年2月至2012年9月期间任总经理、法定代表人、执行董事，自2012年9月17日起任职清远、韶关分公司的负责人。对此被告提交2006年至2011年期间原告与发包单位及供货单位签订的6份合同予以证实，合同均有被告作为原告公司法定代表人的签名。原告对上述证据均不确认，认为即使上述证据真实，原告以法定代表人身份签订合同的行为也不属于提供劳动。原告确认2003年3月之后被告是其司股东，双方在2012年1月21日建立劳动关系，在此之前双方不存在劳动关系，对此原告提交原告工商登记资料及被告社保缴费历史明细予以证实，工商登记资料显示2012年9月17日起原告免去被告的执行董事职务，原告法定代表人于2012年9月20日从被告变更为杨四海。社保缴费历史明细显示原告在2005年6月至2012年7月期间为被告参加社会保险，2011年9月、10月同时有另一编号为80023752的用人单位为被告缴纳社保费用。双方确认原告为被告缴纳社保费用至2013年1月，自2013年2月起原告未再缴费。
关于解除劳动合同的时间及原因。原告主张被告自2012年12月3日起连续旷工44天，故其司视为被告自动离职。被告主张由于原告在2013年2月13日停止为其缴纳社保费用，故认为原告于2013年2月13日违法解除劳动合同。原告对于其主张提交以下证据：1.《通知》两份，其中日期为2012年11月27日的《通知》内容为通知员工2012年12月1日起人事考勤记录由陈秋丽负责登记，所有请假、外出等事项申请需由部门负责人签名，并由卢某副总经理签字同意确认，否则按旷工处理。日期为2013年1月2日的《通知》内容为要求员工于2013年1月10日前办理指纹录入手续，录入指纹后，公司对员工按指纹签到记录考勤；2.《考勤表》，显示2012年12月被告均为缺勤，2013年1月起没有被告的考勤记录；3.《广州市八达工程有限公司劳动人事管理制度》，其中第五章第四条第（一）项第3点规定，员工无正当理由不上班或因事缺勤且未补办有关手续及证明均以旷工论处，旷工一天扣三天日均工资。结连旷工三天或月累计旷工五天或年累计旷工十天者作自动离职处理，并按旷工标准一次性扣除部分工资；4.《通告》，以被告于2012年12月3日起至2013年1月31日共计旷工44天，严重违反公司劳动纪律及劳动制度为由，决定对被告作自动离职处理；5.证人张某、卢某、黄某的证言，证人均是原告员工，到庭称2012年9月20日以后，被告属经营部员工，但从未见过被告到经营部上班。被告对上述证据均不予确认，并主张其于2012年9月17日被免去执行董事及法定代表人职务后，任经营部负责人，并负责办理股权登记变更及分公司工程结算等工作，不需要参加考勤。
原审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告自2005年6月起与被告建立社会保险关系并每月缴费，如按原告主张，2012年1月21日前双方不存在劳动关系，则被告仅担任原告法定代表人，原告无需为被告缴纳社保费用，原告的该行为，是与被告建立劳动关系的意思表示，并已实际履行用人单位义务，故原审法院据此确定双方自2005年6月1日起建立劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告以被告自2012年12月3日起连续旷工44天为由对被告按自动离职处理，并对此提交证据予以证明。审查原告的证据，2份《通知》均没有证据证明已有效送达或告知被告；考勤记录是打印件，没有原始载体予以核对；证人均是原告员工，与原告有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，原审法院对原告的上述证据均不予采信。原告没有充分证据证明其对被告作按自动离职处理的合法性，故原审法院认定原告于2013年2月1日违法解除劳动合同，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告主张被告工资标准为5200元，与双方确认的工资表记载相符，被告对此虽有异议，但其提交的证据不足以推翻工资表的记载，故原审法院确定被告月工资为5200元，原告应向被告支付的赔偿金数额为83200元（5200元／月×8个月×200%）。
原告2013年2月1日解除与被告的劳动合同，尚未支付被告2013年1月工资，其应向被告支付该月工资5200元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，作出判决：一、确认原告广州市八达工程有限公司与被告徐锋盛的劳动关系自2013年2月1日起解除。二、确认原告广州市八达工程有限公司与被告徐锋盛在2005年6月1日至2013年1月31日期间存在劳动关系。三、原告广州市八达工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告徐锋盛支付违法解除劳动合同赔偿金83200元。四、原告广州市八达工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告徐锋盛支付2013年1月工资5200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州市八达工程有限公司负担。
判后，广州市八达工程有限公司不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决第二、三、四项；2、依法判定上诉人与被上诉人在2012年1月21日至2013年2月5日期间存在劳动关系；3、判定上诉人无需向被上诉人支付2013年1月的工资5200元；4、判定上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金83200元。上诉理由与一审诉辩主张基本一致。
被上诉人徐锋盛同意原审判决，不同意对方上诉请求。
本院经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
二审期间，双方均确认上诉人关于被上诉人连续旷工作自动离职处理的通知并未送达被上诉人，被上诉人确认其工作期间不需要参加考勤。对于一审认定双方合同于2013年2月1日解除，双方均表示没有异议。
上诉人上诉时向本院提出申请法院调查取证及证人出庭作证、对考勤记录进行鉴定等申请。被上诉人于庭后向本院申请调取证据。
本院认为，上诉人广州市八达工程有限公司与被上诉人徐锋盛存在劳动关系，双方均无异议，双方合法权利均受法律保护。原审法院判决双方劳动关系自2013年2月1日起解除，双方均表示没有异议，本院予以确认。
关于双方劳动关系的起始时间，上诉人主张被上诉人原为上诉人的股东和法定代表人，双方在2012年1月21日之前从未签订劳动合同，因此在此日期之前双方不属于劳动关系。对此，本院认为，依法登记成立的有限责任公司，具有独立法人资格。其股东与公司之间是否存在劳动关系，应审查双方是否存在提供劳动和给付劳动报酬等劳动关系的实质要件。本案被上诉人自2003年2月后担任上诉人法定代表人，并参与企业经营管理，按月领取劳动报酬，上诉人自2005年6月起为其参加社会保险，原审认定双方自2005年6月起建立劳动关系，被上诉人没有上诉，本院予以维持。上诉人关于双方在2012年1月21日之前不存在劳动关系的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于双方劳动关系解除的原因，上诉人主张系因被上诉人连续旷工视为自动离职。被上诉人主张系因上诉人自2013年1月起停止发放工资、2月起停止缴纳社保，因此不再上班。本院认为，上诉人主张被上诉人2013年1月起没有考勤记录，被上诉人确认其不需要参加考勤，上诉人无需就考勤记录进行举证。被上诉人确认没有收到上诉人关于连续旷工作自动离职处理的通知，该通知尚未生效，被上诉人没有证据证明上诉人对其做出解除合同的处理。上诉人也没有充分证据证明被上诉人2013年1月旷工而不需要支付工资以及被上诉人属于自动离职而不需要支付经济补偿金的情形。本案双方均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。原审认定上诉人违法解除劳动合同不当，本院予以纠正。至于上诉人上诉提起的其他问题，原审法院根据双方当事人的诉辩意见和提交的证据情况，对相关事实进行了认定，并依法作出处理，合法合理，本院予以确认。根据被上诉人的工资标准和工作年限，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金41600元。上诉人关于由法院调查取证及证人出庭作证及鉴定的申请，不属于法院调查取证的范围及审理案件所必要，对其申请，本院不予接纳。被上诉人关于调查取证的申请，超过举证期限，本院亦不予接纳。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，其相应上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3110号民事判决的第一、二、四项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3110号民事判决的第三项为：广州市八达工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向徐锋盛支付解除劳动合同经济补偿金41600元。
二审案件受理费10元由上诉人广州市八达工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓娟闰
审 判 员 谷丰民
代理审判员 康玉衡
二〇一四年六月十九日
书 记 员 高 亚