湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第53号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱良淮，男，1970年12月12日出生于安徽省太湖县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯逃税罪，2013年8月16日被澧县公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2014年1月27日经湖南省澧县人民法院决定取保候审。
湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控原审被告人朱良淮犯逃税罪一案，于二0一四年八月八日作出（2013）澧刑初字第230号刑事判决。朱良淮不服，提出上诉。澧县人民法院于2014年9月4日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于同年9月16日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，同年10月8日，常德市人民检察院阅卷完毕。案件审理过程中，2014年11月24日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理，同年12月8日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2014年12月12日在常德市中级人民法院公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员储杨出庭履行职务，上诉人朱良淮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人朱良淮系澧县铝制品加工厂（以下简称铝制品厂）经营者。2009年2月28日至2012年4月30日，铝制品厂先后从湖南创元铝业有限公司（以下简称创元铝业）、湖南晟通科技集团有限公司溶铸分公司（以下简称晟通集团）购进铝灰、出铝抬包皮6889.99吨用于销售，未主动向澧县国家税务局申报，逃缴增值税税款305377.09元，占应纳税款的百分之十以上。
上述事实有相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人朱良淮作为法定纳税义务人，采取隐瞒的手段，不进行纳税申报，逃避纳缴税款数额较大并且占应纳税额的百分之十以上，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十六条之规定，判决如下：一、被告人朱良淮犯逃税罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、依法追缴被告人朱良淮所逃税款三十万五千三百七十七元零九分，上缴国库。
宣判后，被告人朱良淮上诉提出：
一、原审程序违法：1、原审法院对证人朱某丁的证言未当庭质证；2、本案证人和鉴定人未出庭作证，证人证言和鉴定意见不能作为定案的依据；3、原审法院没有依据朱良淮的申请对库存货物予以重新鉴定；4、原审法院未进行开庭公告、未送达传票给被告人属程序违法；5、原审法院在审理本案期间决定延期审理违法。
二、原审认定事实不清、证据不足：1、侦查机关对朱良淮在刑事拘留当天12小时内先后进行三次讯问，不符合法律规定，形成的讯问笔录不能作为证据使用；2、原审法院将朱良淮的铝制品厂与其妻朱某丁的个体工商户认定为同一纳税主体不当；3、原审法院将“应纳税款核定（调整）通知书”作为证据采信不当，没有证据证明朱某丁签收该通知书；4、原审法院将澧县国家税务局关于《对澧县铝制品加工厂纳税情况进行税务核定函》的复函作为定案依据不当；5、常德志信税务师事务所出具的（2014）003号鉴定意见的委托鉴定主体不合法，原审法院作为证据采信不当；6、原审法院认定铝制品厂在2009年2月28日至2012年4月30日购进铝灰、出铝抬包皮并予以生产、销售，属事实认定错误。
三、原审判决适用失效的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》错误。
上诉人朱良淮在二审期间向本院提供了以下证据：
1、创元铝业的履约告知函，拟证明铝制品厂自2013年3月8日起至2013年7月28日未到创元铝业提取铝灰、出铝抬包皮。
2、民事诉状一份，拟证明铝制品厂因创元铝业扣除其保证金而提起诉讼。
3、桃源县陬溪法庭提取的创元铝业2013年记账明细表，拟证明创元铝业在2013年8月后有从铝制品厂收取货款记录。
出庭检察人员的意见是：原审法院认定朱良淮逃税的时间为2009年2月28日至2012年4月30日，认定购进货物的依据为创元铝业公司提供的记账凭证、缴纳增值税发票及有朱良淮签名的出库单，铝制品厂在2013年与创元铝业的经济纠纷与本案不具有关联性。
一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，澧县铝制品加工厂自2001年9月5日成立，先后从事生产性废旧铝收购和铝制品加工、销售，法定代表人为朱良淮；2009年2月28日至2012年4月30日，该厂先后从创元铝业、晟通集团购进铝灰、出铝抬包皮6889.99吨用于生产、销售，不进行纳税申报，逃缴增值税税款305377.09元，占应纳税款的比例为97.6%。2012年6月4日澧县国税局下达追缴通知书、税务处理决定书和税务行政处罚决定书后，上诉人朱良淮仍未补缴应纳税款、缴纳滞纳金和接受行政处罚。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、澧县工商局出具的企业注册登记资料、个人独资企业营业执照及申请变更报告和特种行业许可证，证明铝制品厂自2001年9月5日成立，经营范围为生产性废旧铝收购、加工、运输、铝制品销售；2004年1月变更经营范围为生产性废旧铝收购、加工、运输、铝制品销售、金属制品铸造；2011年6月变更经营范围为铝制品加工、销售。企业类型为个人独资企业，投资人及法定代表人为朱良淮。
2、澧县国家税务局稽查局出具的铝制品厂2007年至2013年纳税情况说明及税务登记表，证明澧县铝制品加工厂2004年7月20日在澧县国家税务局澧阳税务分局办理税务登记证，业主朱良淮，注册类为个体经济，2006年11月26日办理注销，期间增值税纳税情况无法查询；2006年10月17日，该户以朱某丁身份在税务局办理个体税务登记，2009年至2012年元月共缴纳增值税7436元。
3、创元铝业、晟通集团给朱良淮销售铝灰、出铝包皮明细，创元铝业与铝制品厂签订的废铝灰销售合同，创元铝业、晟通集团财务账，证明2008年至2013年铝制品厂与创元铝业、晟通集团签订销售合同的法人代表为朱良淮，朱良淮为铝制厂的实际经营者，并从创元铝业、晟通集团购买铝灰、出铝抬包皮的事实。
4、澧县国家税务局在创元铝业、晟通集团调取的铝灰、出铝抬包皮购销明细表，证明铝制品厂从2009年9月24日至2012年4月30日在创元铝业和晟通集团共购进铝灰、出铝抬包皮6889.99吨。
5、铝制品厂与创元铝业、晟通集团的交易记账凭证、出库单及增值税发票，铝制品厂在创元铝业、晟通集团购买铝灰粉、出铝抬包皮的统计表，证明铝制品厂从创元铝业和晟通集团购进铝灰、出铝抬包皮的数量：2009年2月28日至2012年4月30日购进6889.99吨，金额9816321.27元。
6、汨罗市联创铝业科技有限公司出具的证明、客户名为朱某甲的入库单及朱某甲（账号582059853025）与朱某乙银行账户交易明细清单，证明朱某乙系汨罗市联创铝业科技有限公司员工，主要负责公司的原材料采购业务，2012年7月－9月从叫朱某甲的人手中购进铝材数额40793千克，金额546803元。
7、证人朱某甲的证言，证明朱某甲在铝制品厂负责换锅底摸子，厂里确实生产过一些铝锭，但生产多少、销售多少不清楚；中国银行账号为582059853025的卡是朱良淮要朱某甲开的，并且卡一直是朱良淮在使用，对卡里的进账也不清楚；朱某甲对湖南汨罗市联创公司提供的客户名为朱某甲的入库单和称重记录单表示不清楚，未去过汨罗。
8、证人万某的证言，证明铝制品厂从2007年开始就没有收购废旧铝材，而是主要从常德创元铝业购进铝灰提炼成铝锭，然后生产锅底，铝锅底主要销往湖北、湖南一些客户，以前是别人来料加工，厂里收取加工费，后来收购铝灰生产铝锅底后才外销，厂的实际法人是朱良淮，购、销都由朱良淮负责。
9、证人朱某丙的证言，证明朱良淮经营铝制品厂从2004年至2013年元月，2009年开始从桃源县创元铝业购进铝灰粉提炼铝，朱某丙经手提炼铝成品大约每年100吨，加上其它三人近3年每年生产铝锭约400吨左右。
10、证人陈某的证言，证明铝制品厂的老板是朱良淮，主要业务是从外地购进铝灰粉后提炼铝锭，后加工成锅底出售，从开始搞铝灰粉提炼铝锭做锅底后，每年基本全年生产。
11、证人宋某、彭某、江某、廖某、龚某、刘某的证言，证明各自在2009年至2013年间给铝制品厂从创元铝业、晟通集团拖铝灰的大致数量及或听或看到过铝制品厂在提炼铝锭，听说销到汨罗。
12、证人池某的证言，证明池某的15吨的大型货车给铝制品厂在2011年上半年至2012年底从桃源创元铝业拖过铝灰，一共拖了近二十次，每次二十吨左右，铝制厂拖铝灰是从里面提取铝，提炼出铝锭，池某的货车在2012年底和2013年年初还给铝制品厂拖过二次铝锭到汨罗开发区的一个铝厂，每次拖15－17吨之间。
13、证人朱某乙的证言，证明汨罗市联创铝业科技有限公司从澧县一个叫朱某甲的手中收购过几车废铝锭，收购价为每吨13400元左右，一共收购三次左右，每次为七、八吨，货款由朱某乙私人账户转到朱某甲中国银行的卡上。
14、证人朱某丁的证言，证明朱某丁与朱良淮系夫妻关系，铝制品厂一直是朱良淮经营，这几年以朱某丁的名字开户纳税是朱良淮去办的登记，交了多少税、怎么交朱某丁不清楚。
15、证人唐某的证言，证明澧县铝制品厂是以朱某丁个人的名义办的纳税登记，按个体征收管理，是按“双定”税款的方式缴纳的税款，即每个月双方核定征收增值税201元，从2009年元月至2011年12月31日，共缴纳三十六个月双定税款7236元。
16、从电力部门提取的2009年至2012年用电量及电费明细，证明铝制品厂在此期间用电的基本情况。
17、常德志信税务事务所常注税（2013）025号、（2014）003号鉴证报告，证明铝制品厂属于增值税纳税人；被告人朱良淮属于增值税法定纳税义务人的事实。
18、湖南产商质量监督检验院出具的检验报告，证明铝制品厂库存商品铝灰粉和出铝抬包皮总重量为1545吨，铝灰粉AI含量13.03%，出铝抬包皮AI含量12.77%。
19、澧县国税局关于《对澧县铝制品加工厂纳税情况进行税务核定函》的复函，证明铝制品厂因拒不提供经营情况和账薄，遂确定所购进的铝灰、出铝抬包皮已全部销售。其中：2009年1月1日至2011年12月31日共计销售铝灰、出铝抬包皮5936.9吨，按组成计税价格确定销售金额为8843945.6×（1＋10%）﹦9728340.16元，应纳增值税9728340.16÷（1＋3%）×3%﹦283349.71元；2012年1月1日至2012年4月30日共计销售铝灰1002.9吨，按组成计税价格确定销售金额为986084.07×（1＋10%）﹦1084692.48元，应纳增值税1084692.48÷（1＋3%）×3%﹦31592.98元，以上二项合计为314942.69元。
20、税收通用完税证四份，证明朱某丁向澧县国税局缴纳增值税的情况。
21、澧国稽税稽罚告（2012）15号税务行政处罚事项告知书、关于对澧县制品加工厂税务稽查的见面材料及送达回证，2012年5月21日送达见面材料，6月4日送达告知书，证明税务机关已告知欲对澧县铝制品加工厂作出税务行政处罚的事实依据、法律依据及拟作出的处罚决定。受送达人朱良淮、朱某丁拒签收。
22、澧国稽税稽处（2012）13号税务处理决定书及送达回证，澧国稽税稽罚（2012）14号税务行政处罚决定书及送达回证，证明2012年6月8日澧县税务局稽查局已依法下达追缴通知，缴纳滞纳金和行政处罚决定书。受送达人朱良淮、朱某丁拒签收。
23、户籍证明，证明被告人朱良淮的基本情况。
24、案件的来源及抓获经过，2013年5月27日，澧县国税局稽查局以澧国稽税稽移（2013）001号涉税案件移送书将朱良淮逃税案移送至澧县公安局经侦大队。朱良淮于2013年8月15日晚被澧县公安局经侦大队在澧县富临王朝酒店茶楼抓获归案。
25、被告人朱良淮的供述，证明铝制品厂的法人代表是朱良淮的名字，因为该厂是朱良淮的家族企业，朱良淮也是实际的法人；铝制品厂从2007年11月份左右从桃源创元铝业开始购进铝灰粉，再进行加工，一直到2013年，与创元铝业（晟通集团）的往来明细账和2007年12月至2013年6月的汇总账及朱良淮购其铝灰粉共记17004140.34元，这个朱良淮认可，因为对方做账规范；购进铝灰粉主要是转给别人，具体卖给谁忘记了；铝制品厂没有做账的能力，所以未记账，给工人发工资加提成的记件本不在了，无法提供。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱良淮作为法定纳税义务人，不进行纳税申报，逃避纳缴税款数额较大并且占应纳税额的百分之十以上，其行为已构成逃税罪。
上诉人朱良淮提出，原审法院对证人朱某丁的证言未当庭质证。经查，原审法院将证人朱某丁的证言作为定案依据，但该证据未经朱良淮及辩护人当庭质证。朱良淮的该上诉意见成立，本院对此予以纠正。二审期间，本院组织对该证据予以当庭出示、质证，朱某丁证言与其他证据能相互印证，可以作为定案依据。
上诉人朱良淮提出，本案证人和鉴定人未出庭作证，证人证言和鉴定意见不能作为定案的依据。经查，一审期间朱良淮并未申请证人和鉴定人出庭作证，本案的证人证言和鉴定意见均系依法取得，且经庭审质证，应作为本案定案依据。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮上诉提出，原审法院没有依据朱良淮的申请对库存货物予以重新鉴定。经查，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定，法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。一审期间朱良淮虽向澧县人民法院申请对库存货物重新鉴定，但之后又出具了书面报告，要求对库存货物暂不予重新鉴定，且湖南省产商品质量监督检验院对库存货物出具的检验报告系具有法定资质的鉴定机构和鉴定人作出，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论客观，可以作为定案证据采信，原审法院依此未予重新鉴定并无不当。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，原审法院未进行开庭公告、未送达传票给被告人属程序违法。经查，原审法院已依法在开庭三日前对开庭事项予以公告，并将开庭传票送达，公告书及送达回证已在卷存档。虽在第一次开庭前传唤当事人的传票由其辩护人代为签收，程序上存在瑕疵，但朱良淮及其辩护人均到庭参加诉讼，不影响本案的公正审判。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，原审法院在审理本案期间决定延期审理违法。经查，朱良淮的辩护人以需调取证据为由于2014年1月12日申请原审法院延期审理一个月，2014年4月11日澧县人民检察院以补充侦查为由建议延期审理一个月，原审法院据此决定延期审理，符合法律规定。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，侦查机关对朱良淮在刑事拘留当天12小时内先后进行三次讯问，不符合法律规定，形成的讯问笔录不能作为证据使用。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条第二款规定传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续时间不得超过二十四小时。侦查机关在2013年8月16日于8时55分、16时对朱良淮进行了两次讯问，于19时告知朱良淮刑事拘留决定，其讯问符合上述法律规定。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，原审法院将朱良淮的铝制品厂与其妻朱某丁的个体工商户认定为同一纳税主体不当。经查，朱某丁个体工商户的经营地址、设备和人员均为朱良淮铝制品厂内的地址、设备和人员，同时证人证言与相关书证证实铝制品厂的经营、管理为朱良淮，原审法院认定两者为同一纳税主体并无不当。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，原审法院将“应纳税款核定（调整）通知书”作为证据采信不当，没有证据证明朱某丁签收该通知书。经查，因无证据证明朱某丁签收该通知书，故不应将该证据作为定案依据。朱良淮的该上诉意见本院予以支持。但该证据不影响原审法院对朱良淮未进行纳税申报的认定。
上诉人朱良淮提出，原审法院将澧县国家税务局关于《对澧县铝制品加工厂纳税情况进行税务核定函》的复函作为定案依据不当。经查，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第一款第（二）、（三）项之规定，依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿、擅自销毁账簿或拒不提供纳税资料的，税务机关有权核定其应纳税额。因此，澧县国家税务局作为核定主体合法。同时该复函依据侦查机关收集的创元铝业和晟通集团给朱良淮销售铝灰、出铝包皮明细等书证认定铝制品厂的应纳税额，其内容客观真实，与本案其他相关证据相互印证，原审法院将其作为定案依据并无不当。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，常德志信税务师事务所出具的（2014）003号鉴定意见的委托鉴定主体不合法，原审法院作为证据采信不当。经查，澧县人民检察院于2014年4月11日以补充侦查为由建议原审法院延期审理一个月，常德志信税务师事务所出具的（2014）003号鉴定意见由澧县公安局于2014年4月29日聘请常德志信税务师事务所对澧县铝制品厂的纳税主体认定进行鉴定，该鉴定意见系在补充侦查阶段由侦查机关委托鉴定符合法律规定，原审法院作为证据采信并无不当。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，原审法院认定铝制品厂在2009年2月28日至2012年4月30日购进铝灰、出铝抬包皮并予以生产、销售，属事实认定错误。经查，该事实有证人朱某甲、万某、朱某丙、陈某等的证言和创元铝业、晟通集团的交易记账凭证、出库单等书证在卷佐证，足以认定。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
上诉人朱良淮提出，原审判决适用失效的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》错误。经查，《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2002年11月7日起施行，而该解释未列入《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》中，且原审法院系对一审期间当事人及辩护人提出的辩解理由予以答复适用该解释，不影响本案的定罪量刑，原审法院适用并无不当。朱良淮的该上诉意见不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙雪飞
审 判 员 雍 明
代理审判员 刘亚琳
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 郭 梦
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。