浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终559号
上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人：周雪峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈炜，浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江英特来光电科技有限公司，住所地义乌市苏溪镇苏福路219号。
法定代表人：周健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆舒洁，浙江稠州律师事务所实习律师。
上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人浙江英特来光电科技有限公司（以下简称英特来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人八达公司的上诉请求：驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案应是建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。体育馆照明工程属于各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动的一部分，性质上属于建筑活动。且双方在合同中约定被上诉人承担照明工程的照明设备提供、安装、调试等技术服务，还约定由被上诉人负责本工程的设计、施工进度的安排和实施等内容，完全符合建设工程施工合同的特征。虽建设施工合同在法律上属于承揽合同大类，但因其具有特殊性，合同法和建筑法都对此作了特殊规定，故本案应当按照特殊法审理。根据建筑法的有关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中被上诉人未能提供相应的资质证明，故上诉人认为讼争合同无效，相应的违约金条款亦无效，被上诉人请求上诉人支付违约金缺乏法律依据，相关建筑工程款应是折价返还。二、被上诉人在涉案照明工程中使用的材料不符合合同约定，应当予以减价，双方尚未进行过结算。讼争合同中约定工程总金额要按实际进货照明灯具及设备工程清单量结算，记载的总金额2110000元仅是暂定价，一审迳行将暂定价作为结算总价的依据明显缺乏事实依据。事实上，被上诉人并未按照合同约定使用材料。涉案标的物是用于体育馆照明，用于各类比赛，故对照明具有较高要求，业主方的竣工验收并不能够证明被上诉人使用的材料符合其与上诉人之间的合同约定，上诉人完全可以为了提高建设质量而与被上诉人约定高于业主方要求的标准。故上诉人在一审中申请现场勘查，并对被上诉人使用的材料与合同中约定的材料是否具有一致性提出鉴定申请，但一审未予准许，导致事实认定不清。
被上诉人英特来公司辩称，上诉人在一审中存在大量虚假陈述，如陈述未与被上诉人签订合同、涉案照明工程未完成竣工验收等。上诉人作为一家大型建筑企业，承建的涉案工程价值几千万元，与被上诉人之间的照明工程也有几百万元，上诉人与被上诉人之间存在款项预付和发票抵扣的客观事实，上诉人否认这些事实，违背诚实信用原则。被上诉人在承揽涉案工程过程中，上诉人从未对合同本身和性质提出过异议，现工程早已竣工验收，并在场馆内举办了大型体育赛事，上诉人为逃避责任以合同无效为由进行抗辩，显属不诚信。涉案照明工程通过招投标方式取得，双方在签订合同前比较了相关材料，签订的合同是双方真实意思表示，被上诉人已按约完成合同约定的照明工程，该工程经竣工验收合格后已投入使用，上诉人理应支付全部工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
英特来公司向一审法院起诉请求：判令八达公司支付工程款1837400元以及违约金（自2014年7月8日起按每日1‰计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：双方于2014年1月3日签订了《浙江农林大学天目学院体育场馆照明工程承包合同》。合同约定，项目名称浙江农林大学天目学院体育场馆照明工程（网球馆、篮球馆、训练馆、游泳馆等比赛照明）；项目地址浙江省诸暨市学院路浙江农林大学天目学院；本工程总金额为2110000元，按照实际进货照明灯具及设备工程清单量结算；工程款支付方式为合同签订之日起5个工作日内，八达公司支付合同总金额的20%预付款，设备预付款付款日一个月内施工队伍进场，管线安装完毕、灯具到达现场后5个工作日内，八达公司支付合同总金额至70%的工程款，灯具全部到达现场、安装验收合格后5个工作日内，八达公司支付合同总金额至90%的工程款，设备全部安装完毕，调试完成后，由八达公司及建设单位委托的第三方检测组织验收，在满足场馆比赛要求并验收合格后5个工作日内八达公司支付合同总金额至100%的工程款。合同约定违约责任，因八达公司原因不能按合同约定履行义务，八达公司应承担违约责任，赔偿因违约给英特来公司造成的经济损失，按合同总价3‰每日计算，工程相应顺延。合同还约定由英特来公司承担浙江农林大学天目学院体育场馆比赛场地照明工程的照明设备提供以及安装、调试、交验及质保期维修等技术服务。合同签订后，八达公司于2014年1月28日支付20%的预付款422000元，英特来公司按照合同约定采购灯具及其他设备，进场施工。工程完工后，实际工程清单结算金额为2259400元。涉案工程已于2014年8月5日通过验收合格，但八达公司至今未支付其余工程款。
一审法院认为，英特来公司按照合同约定承接浙江农林大学天目学院体育场馆比赛场地的照明工程，提供照明设备以及安装、调试、维修等技术服务，双方之间形成承揽合同关系。英特来公司已按约履行了义务，虽然八达公司对英特来公司的施工情况和工程价款等有异议，但合同约定了施工材料、价款，在实际施工过程中，八达公司也没有提出异议，且涉案工程已于2014年8月5日通过验收合格并投入使用，故对英特来公司主张八达公司尚欠承揽价款1837400元，该院予以认定。现英特来公司要求八达公司支付该款，合法合理，该院予以支持。八达公司不按合同约定付款显属违约，应承担违约责任，但英特来公司主张从2014年7月8日起计算违约金，缺乏依据，可从工程验收合格后5个工作日开始计算，英特来公司主张按日1‰计算过高，该院予以调整。八达公司的辩称，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、八达公司应支付英特来公司工程款1837400元，并支付自2014年8月11日起至付清之日止按月息2%计算的违约金，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回英特来公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27908元，由八达公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。针对双方在二审中争议的事实，本院除对一审查明的“工程完工后，实际工程清单结算金额为2259400元”不予认定外，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下两个方面：一、本案是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。二、被上诉人实际完成了多少工程量，上诉人应付被上诉人多少工程款。对此评析如下：
关于本案案由问题。本院认为，建设工程施工合同较之承揽合同，其相同之处是均应一方的要求完成一定的工作，并交付成果，不同之处则在于建设工程施工合同所完成的工作是基本建设工程，具有特殊性，属于承揽不动产工程项目的合同，故其区别于其他承揽合同而独立存在。具体到本案，双方针对涉案照明工程签订了《浙江农林大学天目学院体育场馆照明工程承包合同》，纵观该合同，应当认为被上诉人承揽的是该体育场馆的照明工程而非体育场馆本身这一基本建设工程，故一审定性本案为承揽合同纠纷并无不当，上诉人认为本案应按建设工程施工合同纠纷审理，并主张讼争合同因被上诉人缺乏相应资质而无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于涉案照明工程价款的问题。根据讼争合同约定，涉案照明工程的总金额为2110000元。上诉人提出此乃固定单价合同而非固定造价合同，应按实际进货照明灯具及设备工程清单量结算，并认为被上诉人使用的材料不符合合同约定，双方尚未进行过结算。本院认为，讼争合同的附件清单中已对涉案照明工程所需的材料作了详细的罗列说明，既有单价又有总价，上诉人认为仅是固定单价合同显然与清单内容不符。至于被上诉人使用的材料是否符合合同约定的问题，上诉人认为被上诉人使用的是三雄极光灯具，与合同约定的欧司朗光源不符。但本院注意到，讼争合同的附件清单中仅备注了欧司朗光源，并未明确灯具也需欧司朗灯具，而光源与灯具显然属于两个不同的概念范畴，故上诉人提出的上述灯具方面的异议不能成立，一审未准许其鉴定申请并无不当。现涉案总工程已经竣工验收合格并已投入使用，应当认为涉案的照明工程也已被验收合格，且上诉人在被上诉人提起本案诉讼之前从未对该照明工程的质量、工程量等提出过异议，故本院认为被上诉人已按照讼争合同的约定完成了涉案照明工程价值2110000元的工程量，上诉人应当承担相应的付款责任。被上诉人另主张其在讼争合同约定的施工内容之外另行施工了价值149400元的工程，但未能提供充分证据证明，本院不予采信。综上，本院根据讼争合同的约定，确定涉案照明工程的总金额为2110000元，扣除上诉人已支付的422000元，上诉人尚需支付给被上诉人工程款1688000元。一审认定上诉人尚需支付的工程款为1837400元错误，本院予以纠正。至于上诉人的逾期付款违约责任问题，因上诉人主张讼争违约金条款无效的理由是讼争合同无效，但讼争合同已被本院确认为有效，故一审按照讼争合同中有关付款方式和违约金计算方式的条款，酌情确定上诉人所需承担的逾期付款违约责任并无不当。
综上所述，一审认定事实部分不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第4035号民事判决；
二、上诉人浙江八达建设集团有限公司应支付给被上诉人浙江英特来光电科技有限公司工程款1688000元，并支付该款自2014年8月11日起至付清之日止按月息2%计算的违约金，款限于本判决送达之日起十日内付清；
三、驳回浙江英特来光电科技有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27908元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担25639元，被上诉人浙江英特来光电科技有限公司负担2269元，二审案件受理费27908元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担25639元，被上诉人浙江英特来光电科技有限公司负担2269元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 ＸＸ斌
代理审判员 茹赵鑫
二〇一七年四月五日
书 记 员 李佳丽