河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第951号
上诉人(原审被告、反诉原告)河南欧美斯文化传播有限公司。
法定代表人杨普军，总经理。
委托代理人李晟媛、薛利丹，河南德冠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)河南百旺道口大曲酒业有限公司。
法定代表人康百旺，总经理。
委托代理人李秀章，河南创诚律师事务所律师。
上诉人河南欧美斯文化传播有限公司（以下简称欧美斯公司）因与被上诉人河南百旺道口大曲酒业有限公司（以下简称百旺公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金�二初字第6906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧美斯公司的委托代理人李晟媛、薛利丹，被上诉人百旺公司的法定代表人康百旺及其委托代理人李秀章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告与被告于2013年6月22日签订演出合同，约定：由被告签约潘XX等演员于2013年8月25日到滑县演出一天一场，原告支付被告税后款每场人民币750000元整；原告在签订合同3日内，向被告支付演出费预付金人民币350000元整，剩余部分300000元整在演出前五日，即2013年8月20日前一次性汇入薛XX中国农业银行账户，剩余部分100000元整在演员到齐，演出前一次性付清；超过合同规定时间，此违约责任由原告承担，被告不再退还已收预付金，同时所有损失继续由原告赔偿；此合同经双方签字即具有法律效力，如单方违约，违约方应向对方支付违约金300000元整，还应赔偿因其违约行为给对方造成的经济损失。2013年6月24日，原告按照约定向被告指定的薛XX中国农业银行账户汇款350000元。2013年8月17日，原告向被告发函称因其县政治原因暂取消2013年8月25日的演出活动，具体演出变动时间待定。另查明：2013年6月23日，被告与华娱百纳（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称华娱百纳公司）签订演出合同，主要约定：被告邀请华娱百纳公司签约或代理艺人潘XX等人于2013年8月25日晚到河南滑县参加晚会演出活动一天一场；被告同意支付华娱百纳公司税后人民币680000元，分三次支付给华娱百纳公司，即合同签订当日支付演出费预付金100000元，第二部分人民币235000元25日汇入华娱百纳公司指定账户，剩余345000元在演出前3日结清，超过合同规定时间，违约责任由被告承担，华娱百纳公司不再退�预付金，同时所有损失继续由被告赔偿。同日，被告向华娱百纳公司支付演出预付金100000元。2013年6月25日，被告分别向潘XX、李XX、卢XX、虎XX账户汇入175000元、60000元、5000元、8000元。
原审法院认为，依法成立的合同具有法律效力，双方均应当依照合同约定履行。原、被告2013年6月22日签订演出合同后，原告按照合同约定向被告方支付预付金350000元，被告亦按照合同约定联系演艺公司准备演出事宜，原、被告均履行了部分合同行为。关于原告以《人民日报》刊文叫停奢华晚会为由发函取消演出是否属于违约，是否构成不可抗力的问题，中宣部等五部门在《人民日报》刊文通知要求，严格控制党政机关举办文艺晚会，要求各地党委政府不得使用财政资金举办营业性文艺晚会，不得使用财政资金高价请演艺人员，不得与企业联名举办文艺晚会和节庆演出……可以看出，《人民日报》刊文要求严格控制的是党政机关利用财政资金举办的晚会，本案中，原告属于民营企业，其为了庆祝在滑县慈善总会设立百旺酒业慈善基金而决定举办的庆祝晚会并不属于《人民日报》刊文要求停办的范围，因此，原告单方发函取消演出并不具有“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，其单方取消晚会的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。关于被告是否应当返还350000元预付款及原告是否应当向被告支付300000元违约金的问题，原、被告签订的演出合同中关于原告超过合同规定时间付款，被告不再退还350000元预付金的约定，实质上是原、被告双关于违约责任的约定，结合演出合同中专门的违约责任条款即如单方违约，需支付违约金300000元，原、被告在该演出合同中实际上约定了两个违约条款。根据合同法相关司法解释的规定，当事人约定的�约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合被告的损失情况，酌定原告承担被告损失30%的违约责任。关于被告的损失问题，根据被告庭审提交的证据，如其超过合同规定时间付款，其向华娱百纳公司支付的演出预付金100000元，华娱百纳公司不再返还，故该100000元应认定为被告因原告单方违约而产生的损失。关于被告于2013年6月25日向潘XX等演员所汇款项248000元，与合同约定的“第二部分人民币235000元25日汇入华娱百纳公司指定账户”不符，且不属于华娱百纳公司不予返还的范围，故该248000元不应认定为被告的损失。因此，原告应承担被告损失的30%即100000元×30%=30000元的违约责任。合同解除后，当事人负有恢复原状义务，被告应当将预付金350000元返还给�告。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告河南百旺道口大曲酒业有限公司与被告河南欧美斯文化传播有限公司于2013年6月22日签订的演出合同；二、被告河南欧美斯文化传播有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南百旺道口大曲酒业有限公司预付金人民币350000元；三、原告河南百旺道口大曲酒业有限公司于本判决生效后十日内支付被告河南欧美斯文化传播有限公司违约金人民币30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告河南欧美斯文化传播有限公司负担；反诉案件受理费2900元，由原告河南百旺道口大曲酒业有限公司负担290元，由被告河南欧美斯文化传播有限公司负担2610元。
宣判后，欧美斯公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决上诉人欧美斯公司向被上诉人百旺公司返还预付金350000元，无事实和法律依据；2、原审法院查明事实不清，认定事实错误；3、根据法律规定，我国对违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，承认违约金并非等于损失，而是可以高于损失，但不得过分高于损失，且法律规定“适当减少”的含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。本案中，根据上诉人欧美斯公司所提供的证据可以证明实际损失为348000元（不含签合同到北京的差旅费等），预期利益为70000元，但原审法院仅判决被上诉人百旺公司向上诉人欧美斯公司支付违约金30000元，明显不公，且有违合同法的立法目的和基本原则。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人百旺公司辩称：1、被上诉人百旺公司不存在违约行为，合同没有履行系因不可抗力，但是百旺公司同意原审法院的判决；2、原审判决适用法律正确，上诉人欧美斯公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人欧美斯公司为支持其上诉请求，在二审诉讼中提交了如下证据：
华娱百纳公司于2015年7月1日出具的证明一份，证明上诉人欧美斯公司向潘XX、李XX的账户汇款是华娱百纳公司在活动中指定的账户。
被上诉人百旺公司对以上证据的质证意见为：对证据的真实性及证明目的均有异议，该证明上没有法人及出具人的签字，形式上不符合法律规定，且该证明内容不能证明上诉人欧美斯公司损失的存在。
本院经审理查明，2013年6月25日，上诉人欧美斯公司通过其法定代表人杨普军的账户汇入潘XX账户175000元、汇入李XX账户60000元；2013年7月26日，上诉人欧美斯公司通过其法定代表人杨普军的账户汇入卢XX账户5000元；2013年8月9日，上诉人欧美斯公司通过其法定代表人杨普军的账户汇入虎XX账户8000元。2015年7月1日，华娱百纳公司出具证明一份，主要载明：兹证明欧美斯公司与百旺公司签订演出协议事宜，欧美斯公司按华娱百纳公司指定给以下演员账户汇入演出劳务费（潘XX：中国工商银行6222080200016488200；铁路文工团李XX：中国工商银行6222000200112545967）。其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人欧美斯公司与被上诉人百旺公司在2013年6月22日所签订的《演出合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应自觉履行。合同签订后，被上诉人百旺公司按照约定向上诉人欧美斯公司支付预付金350000元，上诉人欧美斯公司亦按照约定联系演艺公司准备演出事宜，在2013年6月23日与华娱百纳公司签订《演出合同》，向华娱百纳公司支付预付金100000元，并于2013年6月25日按照华娱百纳公司的指定汇入潘XX账户175000元、李XX账户60000元。但在双方履行过程中，被上诉人百旺公司于2013年8月17日向上诉人欧美斯公司发函称因其县政治原因暂取消2013年8月25日的演出活动，具体演出变动时间待定。被上诉人百旺公司单方取消演出活动的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，其认为《演出合同》没有履行系因不可抗力的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人欧美斯公司的损失，根据上诉人欧美斯公司与华娱百纳公司所签订的《演出合同》约定，其向华娱百纳公司所交纳的预付金100000元，华娱百纳公司不再退还，故该100000元，应当认定为上诉人欧美斯公司的损失；另外，上诉人欧美斯公司已向华娱百纳公司指定的潘XX、李XX账户汇款共计235000元，该部分款项虽然并非华娱百纳公司不予返还的范围，但即使上诉人欧美斯公司积极主张权利，必然还会对其造成相应的损失，亦会影响其商业信誉，故本院酌定上诉人欧美斯公司该部分损失为50000元。因上诉人欧美斯公司怠于行使自己的权利，故其认为所汇出的235000元全部是其损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认定因被上诉人百旺公司单方违约给上诉人欧美斯公司所造成的各项损失共计150000元。同时，因双方在《演出合同》中约定的违约金过高，被上诉人百旺公司亦在原审中请求人民法院予以减少，故本院认为，被上诉人百旺公司应当按照上诉人欧美斯公司损失的30%，向上诉人欧美斯公司支付违约金45000元。以上共计195000元，应当从被上诉人百旺公司向上诉人欧美斯公司所支付的350000元预付金中扣除，剩余155000元预付金，上诉人欧美斯公司应当予以返还。综上所述，上诉人欧美斯公司的部分上诉理由成立，其相应上诉请求，本院予以支持。原审判决实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6906号民事判决第一项，即“解除原告河南百旺道口大曲酒业有限公司与被告河南欧美斯文化传播有限公司于2013年6月22日签订的演出合同”；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6906号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人河南欧美斯文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人河南百旺道口大曲酒业有限公司预付金155000元；
四、驳回被上诉人河南百旺道口大曲酒业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人河南欧美斯文化传播有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元、反诉费2900元，二审案件受理费9450元，共计18900元，由上诉人河南欧美斯文化传播有限公司负担8370元，被上诉人河南百旺道口大曲酒业有限公司负担10530元。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 侯军勇
审判员 郑宗红
二〇一五年九月七日
书记员 裴蒙丽