广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第458号
上诉人（原审原告）：广东益森门窗实业有限公司。
法定代表人：LIYUNLIU（音译：刘丽云），董事长。
委托代理人：谭梓浩，该公司员工。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市长利兴旅游服务有限公司。
法定代表人：陈斌。
上诉人广东益森门窗实业有限公司（以下简称益森公司，原审名称为广东益祈安门窗实业有限公司，简称益祈安公司）因与被上诉人清远市长利兴旅游服务有限公司（以下简称长利兴公司）承揽合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：益祈安公司原名称为“广东益森门窗实业有限公司”，于2013年6月6日变更工商登记为益祈安公司。2011年3月21日，益祈安公司和长利兴公司签订《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》，约定由益祈安公司承建长利兴公司开发的清远沁园（一期）别墅（14－30号楼共17栋）非断桥木包铝门窗的制作、安装工程；合同总价暂定5956107元；工程结算时单价不变，面积以木铝复合门窗付框外边尺寸为计算依据按实际完工的面积结算，如有设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以增补协议形式确定；益祈安公司应先完成两栋A、B型别墅的门窗制作及安装，如果门窗符合长利兴公司要求，才进行批量生产，付款方式先按两栋支付，剩余15栋的付款方式与前两栋一致；长利兴公司支付两栋别墅该批货合同价款的30%即203320元，作为定金给益祈安公司用于生产门窗的材料准备，其余每批货均按30%给付预付款给益祈安公司备料，益祈安公司发货到长利兴公司工地按当批数量支付至该批次货合同价款的60%，安装完成验收通过后7天内付至该批次货合同价款的95%，预留5%的货款做质量保证金，从验收之日起两年保质期结束后一个月内一次性付清；关于工期，其中15号楼和30号楼约367平方于2011年5月20日前完工（备注，益祈安公司以收到长利兴公司定金起算60天内完工），2011年4月10日完成两栋的附框安装，其余15栋工期按长利兴公司开工通知工作函为准。合同还就双方的其他权利义务作出约定。
2011年7月13日，益祈安公司和长利兴公司签订补充协议，就两栋样板房外的其余15栋别墅先安装门窗附框一事的安装费用、付款方式等作出约定。
施工过程中，益祈安公司向长利兴公司发一份《清远沁园工程款联系函》，载明：贵司与我公司在2011年3月签订清远沁园项目一期别墅门窗制作安装合同工程，17栋总额约5956107元。1、第一批通知我司做A、B户型各一栋合计2栋已经全部生产完毕，金额677733元，预付203320元，还应付我司余款474413元。2、第二批通知我司做剩余15栋门窗副框已经全部做完，金额270000元，预付81000元，还应付我余款189000元。3、第三批通知我司生产其中8栋门窗，我司已经购买铝材并喷好涂，约450000元。4、五金件订购234000元。5、门窗木花格已经做好一小部分96平方，22080元。6、门窗木材楸木我司已定5立方，41000元。注，贵公司应付我司工程款和购买材料款1410493元。在工程款联系函下方，注明如下内容：能按合同完成施工的，按实际完成工程量结算。由于我方原因造成不能按合同继续进行施工的，将按贵方提出的已订购材料清单，由我方人员确认后按实结算。工程款联系函下方所注明的内容由长利兴公司加盖公章予以确认，落款日期为2013年4月19日。
另查明，清远沁园工程由长利兴公司开发建设，因长利兴公司涉及大量诉讼，现该工程已停工。此外，原审庭审时，益祈安公司认可长利兴公司已支付工程款284320元。
益祈安公司原审中的诉讼请求为：1、解除益祈安公司和长利兴公司签订的《建设工程施工专业分包合同》；2、长利兴公司立即向益祈安公司支付所欠工程款1410493元；3、确认益祈安公司对所执行长利兴公司的财产享有优先受偿权；4、本案诉讼费由长利兴公司承担。
原审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。益祈安公司和长利兴公司之间形成建设工程分包合同关系的事实，有益祈安公司提交的分包协议及工程款联系函为凭，对此原审法院予以确认。在协议履行过程中，因长利兴公司原因导致工程停工，益祈安公司已不能通过履行协议实现与长利兴公司订立合同的目的，故对益祈安公司主张解除与长利兴公司签订的《建设工程施工专业分包合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。对于益祈安公司主张长利兴公司支付工程款1410493元及确认优先受偿权的诉讼请求。长利兴公司在《清远沁园工程款联系函》加盖公章确认的内容，明确表示益祈安公司所订购的材料，应由长利兴公司工作人员确认后据实结算。对于益祈安公司在工程款联系函上主张的工程款1410493元，长利兴公司并未作出确认。原审诉讼中，益祈安公司未能向原审法院提交其他证据证明益祈安公司和长利兴公司双方对工程款进行了结算，益祈安公司亦未在举证期限内向原审法院提出申请要求对已施工完毕工程量的价款进行评估，仅凭《清远沁园工程款联系函》，并不能证明长利兴公司应向其支付1410493元工程款的事实。故对益祈安公司主张长利兴公司支付工程款1410493元及确认优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除广东益祈安门窗实业有限公司与清远市长利兴旅游服务有限公司于2011年3月21日签订的《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》；二、驳回广东益祈安门窗实业有限公司的诉讼请求。案件受理费17494元，由广东益祈安门窗实业有限公司负担。
宣判后，益森公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判长利兴公司立即向益森公司支付所欠工程款1410493元和益森公司对所执行长利兴公司的财产享有优先受偿权。2、一、二审诉讼费由长利兴公司承担。主要事实和理由是：（一）原审判决认定事实错误。首先，《清远沁园工程款联系函》是双方工程结算凭据，其中显示的均是双方依履行合同的现状结算，明确表现《清远沁园工程款》第1、2项的工程已全部完工工程量，长利兴公司亦是依据该工程量依约付30%工程款；第3、4、5、6项己按长利兴公司通知要求进行订购材料、加工。2013年4月17日，长利兴公司在联系函上亦对此确认。其次，长利兴公司在联系函的意见是对未履行或不能履行的剩余工程的确认。在本案工程中，合同工程总量为5956107元，益森公司已履行工程合共1694813元，尚有4261294元的工程未履行，长利兴公司在《清远沁园工程款》作出的表示只是对尚未履行工程的约定，即按益森公司提出订购材料清单后由其工作人员确认结算。第三，《清远沁园工程款》是双方经算凭据的事实，原审判决后，《联系函》结算的事实经长利兴公司再次确认结算。另外，法院在处理案件中确需评估鉴定的，应依职权进行法律阐明，明释后的法律后果方由当事人承担，但原审法院并无依法履行职责。（二）长利兴公司对工程款依法享有优先受偿权。根据合同法第二百八十六条及相关司法解释规定，工程的承包人依法对法院执行长利兴公司的财产有优先受偿权。
被上诉人长利兴公司签收本院传票后没有到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。
二审期间，益森公司提交如下证据：1、核准变更登记通知书，拟证明益祈安公司变更为“广东益森门窗实业有限公司”。2、清远沁园工程款联系函，拟证明长利兴公司确认欠付工程款1410493元，且其工程负责人签署“本函第1、2点已完成工程量。其余已通知备案生产”确认。3、沁园别墅木铝门窗安装工程补充协议，拟证明益森公司安装别墅外墙立面门窗事实。4、清远沁园工作联系单，拟证明长利兴公司涉案工程8栋门窗生产安装。5、知会函、函、图纸、生产明细表及立面图示，拟证明益森公司按长利兴公司要求生产施工及规格。6、送货单，拟证明施工产品已送交长利兴公司工地进行施工。7、收据、发票、货单等。拟证明益森公司按长利兴公司要求购置产品施工。长利兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未能发表质证意见，应视为放弃质证权利。经审查，本院对证据1、3、4、5、6、7的真实性予以确认，并综合全案认定案件事实；对证据2的采信情况将在本院认为部分分析。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、2014年6月30日，益祈安公司经佛山市南海区工商行政管理局核准，企业名称变更为现名“广东益森门窗实业有限公司”。
2、《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》第四条第1.9款约定，长利兴公司指定现场负责人谭泽华，指定技术负责人高光华。
益森公司提交的清远沁园工作联系单、知会函、函、图纸、生产明细表及立面图示等双方工程往来文件（证据4、5），均由高华光签发、确认、同意或批准。
3、《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》第一条第1款（工程范围）约定：清远沁园（一期）别墅（14-30号楼共17栋）非断桥木包铝门窗的制作、安装工程。依据上海丁周建筑环境艺术设计有限公司设计的别墅（14-30号楼）外墙装饰施工图的门窗工程，包括铝型材、木材的采购（粉末喷涂铝型材、楸木、玻璃、五金配件等附件）加工制作，运输、现场协调、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训等。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应围绕益森公司上诉请求的范围进行审理。
关于本案案由的问题。本案中，益森公司以其与长利兴公司之间的《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》为主要依据提起本案诉讼。该分包合同以建设工程的名义签订，但从合同约定的内容来看，益森公司根据长利兴公司的要求，主要完成别墅木铝复合门窗的制作及安装，长利兴给付报酬。益森公司此类工作虽然有一定的技术要求，但法律对其承包主体的施工资质并无强制性规定，其成果于房屋主体而言是相对独立的动产，不符合建设工程的特征，因此，本案应为承揽合同纠纷。原审判决此节定性不当，本院予以纠正。
关于工程款支付的问题。益森公司与长利兴公司之间的《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》（含补充协议）系当事人真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。益森公司主张，涉案工程停工后，其向长利兴公司递交验收结算资料，双方就涉案工程进行结算并形成了结算性质的《清远沁园工程款联系函》，且在原审判决后经长利兴公司工程管理人员确认，长利兴公司应按照该联系函支付工程款。经审查，益森公司二审提交的《清远沁园工程款联系函》，较原审提交的增加了高华光签署的意见，确认联系函第1、2点已完成工程量和其余已通知备料生产。从《建设工程施工专业分包合同（别墅木铝复合门窗工程）》的约定及高华光在双方工程往来文件中签字的事实可以证明高华光作为长利兴公司工程管理人员的身份，结合益森公司提交双方工程往来文件的具体内容及送货单、原材料采购加工单据等的证据，可以印证高华光所签意见的真实性。而长利兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不参加诉讼，未对有关事实提出任何抗辩意见和证据，依法应承担举证不能的不利后果。为此，本院对益森公司的主张予以采信，对益森公司要求按双方签署的《清远沁园工程款联系函》支付工程款1410493的请求予以支持。需要指出的是，本院系根据益森公司二审提出的新证据对原审判决此节处理改判，而原审法院在益森公司未能提供上述证据情况下驳回益森公司此项诉讼请求，并无不当。
关于建设工程价款优先受偿权的问题。如前所述，本案案由为承揽合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，其价款不应适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，益森公司请求对本案工程款享有优先受偿权缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，益森公司的上诉主张理由部分成立，对其相应上诉请求本院支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第695号民事判决第一项；
二、撤销清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第695号民事判决第二项；
三、限清远市长利兴旅游服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付广东益森门窗实业有限公司工程款1410493元。
四、驳回广东益森门窗实业有限公司的其他诉讼请求。
一审受理费17494元，二审案件受理费17494元，均由清远市长利兴旅游服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。