山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朔中刑终字第110号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫成义，男，1961年1月3日出生，身份证号码1421281961********，汉族，初中文化，原系山西省朔州市朔城区神头镇西影寺村党支部书记兼村委会主任，户籍所在地山西省朔州市朔城区，捕前住朔州市朔城区神头镇西影寺村。因涉嫌犯贪污罪，经朔城区人民检察院决定，于2014年3月25日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月31日被朔州市人民检察院批准逮捕，同年4月2日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人姚文涛，山西业盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫正发，男，1968年11月29日出生，身份证号码1421281968********，汉族，初中文化，原系山西省朔州市朔城区神头镇西影寺村村委会报账员，户籍所在地山西省朔州市朔城区，捕前住山西省朔州市朔城区神头镇西影寺村。曾因犯贪污罪于2005年被朔城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。又因涉嫌犯贪污罪，经朔城区人民检察院决定，于2014年3月25日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月31日被朔州市人民检察院批准逮捕，同年4月2日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人王晓丽，朔州市朔城区法律援助中心律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人闫成义、闫正发涉嫌犯贪污罪一案，于2014年9月12日作出（2014）朔刑初字第145号刑事判决。原审被告人闫成义、闫正发均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案，朔州市人民检察院指派检察员马志东出庭履行职务，原审被告人闫成义、闫正发及其辩护人姚文涛、王晓丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月21日，朔城区神头镇西影寺村原村支书兼村主任的被告人闫成义与该村报账员被告人闫正发以山西中煤杨涧煤业有限公司职工（临时工）身份在朔城区社会劳动保险事业所为二人办理了职工养老保险，共计缴纳121069.24元。2012年9月25日，经被告人闫成义审批后，被告人闫正发将二人保险费单据中的单位缴纳部分共计85796.64元，在西影寺村财务用高速路征地补偿款集体留存部分报销。2013年8月20日朔城区纪检委对闫成义的问题开始立案调查，2013年10月29日被告人闫成义、闫正发将85796.64元赃款退还村集体。
证实上述事实的证据有：
一、书证。1.朔州市朔城区神头镇人民政府证实被告人闫成义、闫正发的任职情况。2.参加基本养老保险登记表、身份证信息、户籍信息、记账凭证、现金收款单、山西省社会保险费征收专用票据证实被告人闫成义、闫正发以朔城区杨涧煤矿临时工的身份所入保险情况。3.朔城区神头镇西影寺村的记账凭证、财物支出审批单、农村财务统一付款凭据证实被告人闫成义、闫正发将二人保险费单据中的单位缴纳部分用西影寺村集体款予以报销的事实。4.朔劳社函（2003）2号文件证实，根据国务院有关精神和国家民政部《县区农村社会养老保险基本方案（试行）》规定，农村养老保险资金的筹集原则是参保人［含村干部及乡（镇、村）办企业管理人员］“个人交纳为主，集体补助为辅，国家给予政策扶持”。即允许从乡（镇、村）办企业利润或集体积累中提取一部分，为村民［含村干部及乡（镇、村）办企业管理人员］交纳养老保险。个人交费和集体补助均记在养老保险个人账户。5.朔城区神头镇西影寺村记账凭证证实被告人闫成义、闫正发于2013年10月29日将赃款退还村集体。6.朔城区神头镇人民政府出具的《关于对神头镇西影寺村原任村干部缴纳个人养老保险费处理报告》证实闫成义、闫正发二人因缴纳个人养老保险触犯了法律，镇政府也及时做出了处理。
二、证人证言。1.证人刘丰的证言证实，其是原神头镇镇长，西影寺村原支书闫成义及报账员闫正发找其说能以村干部身份缴纳个人基本养老保险，还说有文件，其就告诉他们，如果有文件的话，先和书记孙义说，然后回村开个会，村委会都同意后再办，后来也不知道二人以何名义入的保险。2.证人孙义的证言证实，其是神头镇原书记，闫成义和闫正发找其说给个人入保险，还说有文件，其告诉二人必须回村开个会，但其没见过该文件，也不知道闫成义、闫正发用西影寺村账将保险费报销。
三、被告人供述与辩解。被告人闫成义、闫正发对自己的犯罪事实亦有供述，与当庭供述一致。
四、视听资料。光盘4份证实被告人闫成义、闫正发在侦查机关讯问时的同步录音录像情况。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人闫成义、闫正发身为朔城区神头镇西影寺村的村干部，利用工作上的便利条件，侵吞公款85796.64元，其行为均已构成贪污罪，且为共同犯罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对于辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见，经查，辩护人提供的《关于对神头镇西影寺村原任村干部缴纳个人养老保险费处理报告》中已经明确指出被告人闫成义、闫正发缴纳个人养老保险触犯了法律，故对该辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出被告人不具备贪污罪的主体资格的辩护意见，经查，被告人闫成义作为村支书、村干部，不但经过选举依法产生，且还被所在辖区的神头镇委员会以文件的形式正式任命，其身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，且被告人在客观方面实施了利用其职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物的行为，符合贪污罪的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出被告人属于自首的辩护意见，与审理查明事实不符，不予采纳。被告人闫正发曾被判处刑罚，属于有前科，量刑时予以考虑。被告人闫成义、闫正发当庭认罪态度较好，且赃款全部退还村集体，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款之规定，认定被告人闫成义、闫正发犯贪污罪，各判处有期徒刑五年。
被告人闫成义上诉称：1、村干部个人养老保险在村集体部分予以报销有政策依据，又经镇政府同意，无非法占有目的，应属无罪；2、集体留存的征地补偿款属集体财产，即便构成犯罪，也只构成职务侵占；3、符合自首成立的要件，应以自首论。
辩护人提出的辩护意见是：1、朔城区神头镇人民政府给朔城区人民检察院的《关于对神头镇西影寺村原任村干部缴纳个人养老保险费处理报告》和朔州市劳动和社会保障局（2003）2号文件，证明二上诉人办理村干部个人养老保险是经上级机关同意的，不构成犯罪。2、上诉人闫成义将保险单据中单位缴纳部分，在西影寺村用高速公路征地补偿款集体留存部分报销。既然是集体留存款就应当归集体所有，对集体财产的管理和支配不属于协助政府从事土地征用补偿款费用的管理工作，上诉人闫成义不具有贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。3、上诉人闫成义在办案机关电话通知后主动到案，如实陈述，有自首情节，且已经退出全部涉案资金，应从轻处罚。
被告人闫正发上诉称：1、事发后已于2013.10.29将该笔款退出，且于此前为村集体垫付修路款46000余元；2、即便构成犯罪，也仅仅是职务侵占罪；3、在村支书领导下工作，行为被动，应属从犯。
辩护人提出的辩护意见是：1、在村财务报销个人养老保险费是经过了正常的审批程序，应属无罪；2、上诉人闫正法是在村支书的领导下工作，在犯罪过程中处于辅助地位，应认定为从犯；3、上诉人闫正法在办案机关电话通知后主动到案，如实陈述，有自首情节，且已经退出全部涉案资金，应从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人闫成义身为村干部伙同报账员闫正发，利用职务之便，侵吞集体财产85796.64元，其行为均已构成职务侵占罪，且为共同犯罪。二上诉人及其辩护人提出的不构成贪污罪，构成职务侵占罪的上诉意见和辩护意见，符合法律的规定，本院予以支持。二上诉人及其辩护人提出的其他上诉意见和辩护意见，不能成立，本院不予支持。上诉人闫正发曾被判处刑罚，属于有前科，在犯罪过程中作用相对较轻，量刑时一并予以考虑。上诉人闫成义、闫正发均能如实交代犯罪事实，且赃款全部退还村集体，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但定性有误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销朔州市朔城区人民法院（2014）朔刑初字第145号刑事判决；
二、上诉人闫成义犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2017年3月24日止）。
上诉人闫正发犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2017年3月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向阳
代理审判员 郑 鑫
代理审判员 谭彩霞
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王 芸