山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第133号
上诉人（原审被告）胡亚军，男。
委托代理人孙亚威，河北华研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯志萍，女。
委托代理人刘刚，山西焦点律师事务所律师。
上诉人胡亚军因与被上诉人冯志萍股东出资纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官张文、郑翔参加的合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人胡亚军的委托代理人孙亚威、被上诉人冯志萍的委托代理人刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯志萍在一审中起诉称：2012年2月26日，原、被告签署《关于在河北省崇礼县设立项目公司勘探开采崇礼县东营首沟含太磁铁矿之合作协议书》一份。协议约定，原、被告共同出资在崇礼设立项目公司，双方各出资300万元，用以收购探矿权及该铁矿内原有的设施、设备；协议签署三日内，双方共同配合设立项目公司，项目公司注册资金为100万元，其中被告出资51万元，原告出资49万元，各持有项目公司50%的股份；项目公司由被告担任执行董事，原告担任监事；因履行协议发生纠纷，提交原告所在地人民法院诉讼解决。协议签署后，被告告知原告项目公司此前已向工商部门申请名称预先核准登记，要求原告尽快准备资金。为此原告按照被告提供的项目公司——崇礼县鑫保矿业咨询有限公司账户分四次付款人民币270万元，向被告妻子黄建新银行卡汇款10万元，共计汇款280万元。后被告一直未向原告提供其出资证明及财务报表，原告未再汇出余款。截止目前，被告承诺的300万元款项一直没有投资到位，导致公司业务无法开展，经营活动无法进行。基于以上事实，被告在经营活动中，未能按照约定履行出资义务，违反公司法中资本确定、资本维持和资本不变之原则，而且有悖于有限责任公司人合性之基础。据此，原告曾几次拟与被告协商，要求返还资金，均遭被告拒绝。故起诉要求判令被告返还原告280万元；诉讼费由被告承担。
胡亚军在一审中答辩称：原、被告并不认识，实际是原告之女实地考察后与被告签订协议并实际履行的，故应驳回原告的起诉。本案实际情况是被告于2012年2月24日注册了协议中的项目公司。注册资金100元，因此协议签订之前被告就已投资100万元成立项目公司，准备购买双营铁矿。原告之女实地考察后认为项目可行，便准备投资。2月25日，其聘请律师起草了《探矿权转让协议》及《资产转让协议书》，同日，项目公司与双营铁矿签订两份协议，约定以430万元的价格购买双营铁矿及其采矿设备。2月26日双方签订《合作协议书》。后双方陆续投资，进行买矿、修路、建油库、挖基础、采购、安装、调试设备的建设工作。于2012年5月3日开始试机生产。但因多种原因，6月10日被迫停产，期间只生产出价值166584.4元的干选矿石卖给了富海铁矿，后一直再未生产。2012年9月，原告之女提出变更铁矿名称及更换法定代表人，并以原告的名义入股成立“崇礼县双营铁矿有限公司”，法定代表人是原告，注册资金是500万元。因铁矿开采不顺畅，公司亏损，原告之女想变卖、转让铁矿，其委托律师起草卖矿协议，并带三拔人马来看矿，后不知何故没卖成。双营铁矿原告投资了280万元，被告投资3835936.5元。支出6635936.5元。因经营不善公司亏损，原告不应单方要求退资，而应按法律规定进行清算、解散。综上所述，原告的诉讼理由不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年2月24日，经工商局登记注册成立了崇礼县鑫保矿业咨询有限公司，公司注册资本100万元，法定代表人为被告胡亚军。2012年2月26日，原、被告签署《关于在河北省崇礼县设立项目公司勘探开采崇礼县东营首沟含太磁铁矿之合作协议书》，协议约定，原、被告各投资人民币300万元用于设立项目公司，并以项目公司的名义收购铁矿探矿权及铁矿内原有的设施、设备；双方各持有项目公司50%的股权，并按照各自持股比例及协议的约定分享项目公司的利润及投资收益；被告负责项目公司的日常运营及管理，原告有权进行合理监督；协议签署后3日内，双方共同配合设立项目公司，项目公司注册资金为100万元，被告出资51万元，原告出资49万元，各持有项目公司50%的股份，原、被告的出资按照项目公司设立的需要汇入项目公司验资账户内；项目公司法定代表人由被告担任，由被告担任执行董事，原告担任监事。协议签订后，原告于2012年3月2日、3月5日、4月11日、4月27日四次向崇礼县鑫保矿业咨询有限公司账户内分别汇入140万元、60万元、40万元、30万元。2012年3月30日向黄建新账户内汇入10万元。2012年3月2日，从崇礼县鑫保矿业咨询有限公司账户向吴启明账户转账100万元。2012年9月30日，崇礼县鑫保矿业咨询有限公司向崇礼县工商行政管理局申请注销登记，当日公司被核准注销。
一审法院判决认为：原、被告签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，双方均应按约履行各自的义务。被告按约成立了协议约定成立的项目公司，即崇礼县鑫保矿业咨询有限公司，原告按约向项目公司汇入投资款280万元，被告按约以项目公司名义与崇礼县双营铁矿签订探矿权及资产转让协议，并向吴启明支付转让费100万元。双方各自进行了上述履约行为后，被告未提供任何有效证据证明已按约定将投资款300万元支付到位及对公司进行了正常的经营和管理，显系违约。而被告在2012年9月30日以公司清算组负责人的身份申请将公司登记注销，合同目的已无法实现，故应解除双方签订的合作协议书，被告实际掌握原告支付的投资款，原告主张归还，理由正当，该院予以支持。现有证据证明履约期间已支出转让费100万元（原、被告各50万元），对该笔支出，原、被告应另行主张权利，故被告实际应退还原告投资款230万元。被告称已将原告投资款投入新成立的崇礼县双营铁矿有限公司，双方对此并无合同约定，故不能证明成立新公司与履行合同合作协议书有关，因该公司产生的纠纷应另案处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：被告胡亚军在本判决生效后十五日内返还原告冯志萍投资款2300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元（缓交），由原告负担5214元，被告负担23986元。（原、被告均在本判决生效后十日内向本院缴纳）。
胡亚军不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回一审原告的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由是：一、原审法院对本案没有管辖权，强行审理，即违反法律规定，又导致审判结果不公。二、上诉人提交的证据清晰地表明了双方合作的整个过程及事实真相：1、2012年2月24日，成立“项目公司”，注册资金100万元、实收资本100万元。2、2012年2月25日，“项目公司”与双营铁矿签订《探矿权转让协议》及《资产转让协议书》，以430万元的价格购买铁矿及采矿设备。3、2012年2月26日，被上诉人与上诉人签订《合作协议书》，第一条约定：“一致同意各投资人民币300万元，用于收购铁矿的探矿权及铁矿内原有设施设备，并根据实际需求采购部分新设备”。4、2012年3月2日，上诉人陆续支付矿主吴启明及刘斌共计330万元用于购矿，另支出333余万元采购设备。5、2012年5月3日，买矿后，开始修路、建油库、挖基础、采购、安装、调试设备、试机生产，并生产出价值166584.4元的干选矿粉予以出售。6、2012年10月17日，被上诉人与上诉人共同注册成立“崇礼县双营铁矿有限公司”（法定代表人为被上诉人冯志萍，注册资金500万元，实收资本500万元，二人各占50%股份）。7、2012年12月24日“崇礼双营铁矿公司”成立后，拖欠员工工资，被崇礼县劳动局责令整改。8、2013年9月30日，“项目公司”已无存在必要，经双方同意，清算注销。9、现“崇礼双营铁矿公司”处于歇业状况，法定代表人冯志萍卖矿不成，不履行法定代表人职责，起诉要求退款。三、一审开庭时上诉人向法庭提交的公司账目情况表明共计投资6635936.50，其中寇江波出资280万元，答辩人出资3835936.50元；共计支出6635936.50元，其中由“项目公司”支出5112638.11元，由“双营铁矿有限公司”支出1523298.39元，外欠1374457.9元。四、一审认定事实严重错误。1、上诉人提交的证据十一至十五，充分证明购矿及矿上所有费用的支出，开庭时，公司会计带着原始账本出庭，但一审法院根本未予查看，违背事实真相地认定“被告称均为现金付款，但在其提供的账目中无任何记载，且记账凭证也无任何原始凭证佐证”。2、上诉人提交的证据七及相关验资报告、公司章程、股东会决议等证明被上诉人与上诉人共斥资500万元，注册成立“崇礼县双营铁矿有限公司”（二人各占50%股权，法定代表人为冯志萍，注册资金500万元，实收资本500万元）。而一审判决违背事实地认定：“被告未提供任何有效证据证明已按约定将投资款300万元支付到位及对公司进行了正常的经营和管理”歪曲事实，判决不公。五、一审判决适用法律错误。本案案由为“股东出资纠纷”，重点应查明双方是否出资到位以及是否抽逃资金。现有证据表明，双方共出资6635936元，胡亚军比冯志萍多出资1035936元，双方斥资5000000元注册成立了“崇礼县双营铁矿有限公司”。一审置此事实不顾，错误适用《合同法》第九十四条第四项、第九十七条判决解除已履行完毕的《合作协议书》、《探矿权转让协议》以及《资产转让协议书》，并错误判决返还冯2300000元投资款。
上诉人向本院提交以下新的证据予以证明：1、崇礼县双营铁矿有限公司股东会决议一份；2、崇礼县双营铁矿有限公司章程一份；3、验资报告一份。以上证据欲证明双方成立了新公司，上诉人不应返还被上诉人的出资款。
被上诉人冯志萍服从一审法院上述民事判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：一、管辖权争议已经生效裁定认定，且协议管辖符合法律规定。二、上诉人提供的证据大多不具有证明力。1、刘斌的收据记载的时间始于2012年3月，付款人记载为双营铁矿。而实际上，双营铁矿公司申请成立时间为2012年10月16日，从时间上也可以证明刘斌出具的收据系后期伪造，并非真实交易。2、上诉人自称出资额远超被上诉人出资额，但无有效证据证实，且其自己提供的财务凭证也无法证明其诉称内容。3、崇礼县劳动局的责令整改通知书无法证明其待证事实，双营铁矿公司2012年10月16日申请，到劳动局2012年12月24日发出通知之时，仅仅2个月时间，但记载却是拖欠32人34万元工资，平均每人每月5000元。与上诉人所述公司停业之事实完全不符。三、上诉人向法庭提交的公司账目不具有真实性。从上诉人在一审时向法庭提交的证据2—账目清单可以证实上诉人的汇款金额和汇款时间，且多数款项均付至公司账户。但被上诉人提供的公司账目均未记载，何来真实性可言。四、一审法院认定事实正确，并无错误。1、一审中，上诉人提交的证据均证实交易过程大多为现金交易。即使有转账，也未能提供原始凭证。应承担举证不能之责任。2、双营铁矿公司与本案无关，双方对此并无约定，上诉人只认可出资50万元事实，且50万元也并非现金，而是购买探矿权许可证支出的50万元。关于该公司的纠纷应另案解决。五、一审法院适应法律并无不当。法院应当就当事人诉求进行审理，无权超出请求内容进行审理。这是基本常识。在鑫保公司被上诉人自行解散后，项目公司已消失。作为该项目公司的实际控制人未对公司财产进行分配，也未征求被上诉人意见。其合资协议目的已无法实现。其严重违约行为足以被本案证据证实，解除合同是对严重违约行为的惩罚，因此，一审法院适用法律正确。
被上诉人在二审中未提供新的证据。
经本院庭审质证，对上诉人二审提交的证据，被上诉人认为并不是新的证据，不具有合法性，且双营铁矿公司的成立与签订的合作协议没有关系。
经审理查明，除上诉人对鑫保公司注销时间和双方出资数额持有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院对该无争议的事实予以确认。
另查明，2013年9月30日，崇礼县鑫保矿业咨询有限公司向崇礼县工商行政管理局申请注销登记，当日该公司被核准注销。
本案的争议焦点为：上诉人胡亚军是否依约履行了出资义务，数额为多少？
关于上诉人胡亚军是否履行出资义务的问题。上诉人胡亚军主张其已按约履行了出资义务，数额共计3835936.5元。除以项目公司名义向吴启明支付100万元购矿款外，因双方协议约定收购矿区的转让费和项目公司的应付款项由项目公司直接支付或由双方代项目公司垫付，上诉人直接以现金方式支付给矿主刘斌共计230万元，且仍欠100万元设备款未付。另购其他固定资产支出1812638.11元，新成立的双营铁矿有限公司支出1523298.19元，欠员工工资276600元及火工费47857.9元、欠律师费50000元，故上诉人已经实际出资。被上诉人仅认可向吴启明支付的100万元购矿款，对现金支付购矿款和其他支出均不认可，且新成立的双营铁矿有限公司支付的费用与本案无关。本院认为，针对购矿款，被上诉人仅认可通过鑫保公司账户支付给吴启明的100万元，且有银行回单及进账单予以证实，本院对此予以认定。上诉人主张其以现金或转账的方式直接向矿主刘斌支付购矿款230万元，并提供了收据和刘斌证人证言。被上诉人对此不予认可，认为证据不真实。对此本院认为，上诉人提交的收据载明的交款单位为双营铁矿，并非崇礼县鑫保矿业咨询有限公司或胡亚军个人，交款人主体不明确，而崇礼县双营铁矿有限公司成立于2012年10月17日，与收据载明日期不符；且探矿权转让协议的转让方为崇礼县双营铁矿而非刘斌个人，而收据并未加盖单位的财务专章，亦不符合公司财务规范；另，双方合作协议约定收购矿区的转让费可由双方代项目公司垫付，但上诉人主张的直接支付刘斌的购矿款并未在其提交的公司账目中予以体现。综上，本院对上诉人提交的该组证据不予采信，对其支付购矿款230万元的主张不予支持。针对购其他固定资产支出1812638.11元，上诉人一审提交了鑫保公司记账凭证予以证明，被上诉人对该记账凭证的真实性不予认可。对此本院认为，该记账凭证并未附记账的原始凭证，且双方对支付吴启明的100万元购矿款均无异议，但该支出却未在账目中予以体现，故该记账凭证不具有真实性，本院不予采信。上诉人不能提供充分证据证明其支出了相应的费用，对上诉人主张的该项支出本院不予支持。
关于一审法院审理本案是否违法的问题。本院认为，上诉人对一审法院受理本案提出管辖权异议，但经过一审法院审查，其异议不能成立。上诉人不服提起上诉后，本院二审审查确认一审法院具有管辖权，相应裁定已生效，上诉人该项请求不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方理应依约全面履行合同义务。关于崇礼县双营铁矿有限公司的成立与双方履行合作协议的关系一节。本院认为，上诉人并未提供证据证明双方协商一致同意将原协议的出资转为新公司的出资，而被上诉人对此不予认可，故关于新公司的出资问题属另一法律关系，应当另案解决。关于上诉人是否应当返还被上诉人投资款一节。本院认为，上诉人于双方签订合作协议前成立了项目公司即崇礼县鑫保矿业咨询有限公司，被上诉人亦认可该公司为双方协议约定的项目公司，故双方应当按约定的资金数额履行出资义务。被上诉人按约向项目公司汇入投资款280万元，上诉人虽按约以项目公司名义与崇礼县双营铁矿签订探矿权及资产转让协议，并向吴启明支付转让费100万元，但现有证据不能证明上诉人胡亚军已经履行了相应的出资义务，上诉人构成违约，而项目公司崇礼县鑫保矿业咨询有限公司已被上诉人申请核准注销，双方协议已无继续履行之可能。在此情况下，被上诉人要求解除合同并返还投资款合法正当，上诉人应向被上诉人返还投资款230万元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由上诉人胡亚军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗建萍
代理审判员 张 文
代理审判员 郑 翔
二〇一五年九月十日
书 记 员 李 丽