江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第1184号
上诉人（原审被告）郭飞。
委托代理人徐胜，江苏金银河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江市金晨建筑安装工程有限公司，住所地镇江市金山宝地商业广场9幢2层201室。
法定代表人杨慧明，该公司总经理。
委托代理人苏渝，该公司员工。
委托代理人王春生，江苏金银河律师事务所律师。
上诉人郭飞因劳动争议纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2014）润民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭飞的委托代理人徐胜，被上诉人镇江市金晨建筑安装工程有限公司（以下简称金晨公司）的委托代理人苏渝、王春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江苏嘉阳软件园开发有限公司（以下简称嘉阳公司）与海南军海建设有限公司镇江易华分公司（以下简称海南军海易华分公司）就“嘉阳软件园开发有限公司大厦”签订施工协议书，该协议书中未注明具体的签订时间，该施工合同在工商部门登记备案时的打印时间为2012年6月27日。蔡国生系海南军海易华分公司的负责人。海南军海易华分公司进场施工后不久即退出。2012年11月6日金晨公司与嘉阳公司就该项目重新签订了施工合同，该合同在工商部门登记备案时的打印时间仍为2012年6月27日。同日金晨公司与蔡国生签订了一份工程项目内部承包合同，约定：嘉阳公司在镇江市所开发的工程项目的建安及配套建筑经蔡国生引荐由金晨公司进行总承包施工。金晨公司将蔡国生引荐的工程项目承包给蔡国生施工，金晨公司向蔡国生按总造价的1.15%向蔡国生收取各项综合费用。2013年年初，蔡国生与王玉海联系，双方商定共同投资合作该项目。2013年4月28日，双方签订了一份授权书，授权书中约定：蔡国生授权王玉海在嘉阳公司项目中行使领取和支配嘉阳公司支付给金晨公司在建大厦项目所有工程款和双方的合作款以及办理后续工程竣工验收及结算等一切相关手续的权利。蔡国生保证王玉海为唯一被授权人。嘉阳公司与金晨公司认可蔡国生对王玉海的授权，确认王玉海负责的工程项目部并享受原各协议的待遇。保证未经王玉海的书面同意不得将上述工程款支付给其他任何单位和个人等内容。授权人蔡国生、被授权人王玉海在该授权书中签字确认，金晨公司及嘉阳公司作为确认单位在该授权书中盖章认可。
2014年1月27日郭飞持“工程概况牌”、“关于江苏镇江嘉阳软件园大厦项目部管理人员工资发放情况说明”（以下简称工资发放情况说明）“嘉阳软件园大厦项目部管理人员名单工资单”（以下简称工资单）、“嘉阳软件园大厦项目部进场人员花名册”（以下简称花名册）向仲裁部门申请仲裁，要求金晨公司向其支付拖欠的工资12060元、支付解除合同赔偿金15000元、给付未签订劳动合同的双倍工资55000元、缴纳2012年8月至2013年11月养老、医疗等社会保险，补偿郭飞失业保险金1600元。镇江市劳动人事争议仲裁委员会经审理，做出以下裁决：1、金晨公司补发郭飞工资22060元、支付二倍工资差额55000元，合计77060元；2、金晨公司和郭飞按照镇江市社会保险征缴机构核定的基数和比例，共同缴纳郭飞2012年8月至2013年11月期间的社会保险费；3、对郭飞的其他仲裁请求不予支持。金晨公司对该裁决不服，诉至原审法院，请求判决确认金晨公司与郭飞之间不存在劳动关系，判决金晨公司无需向郭飞支付工资22060元、二倍工资55000元，无须为郭飞缴纳2012年8月至2013年11月期间的社会保险费。
一审审理中金晨公司认为在嘉阳公司的项目中，金晨公司的开工时间为2012年11月26日，而根据郭飞提交的证据看郭飞在2012年8月即已进入工地工作，此时金晨公司并未进场，在金晨公司与嘉阳公司签订施工合同后，实际进场施工的并非金晨公司，而是实际施工人蔡国生，蔡国生与金晨公司系挂靠与被挂靠关系，郭飞是蔡国生所雇佣的人员，与金晨公司无任何劳动关系。
郭飞对金晨公司的上述说法不予认可，认为根据金晨公司与嘉阳公司签订的施工合同，即使金晨公司是在2012年11月26日进场，由于金晨公司是对整个工程的总包，因此，金晨公司也应当对其进场前的债务承担责任，
另郭飞持有加盖了江苏嘉阳软件园开发有限公司大厦项目资料专用章（以下简称资料专用章）的工资单和花名册以及工资发放情况说明一份，认为根据上述资料的记载，金晨公司系2012年8月17日进场工作，月薪为5000元，岗位：后勤、仓库管理员；工资发放情况说明记载：郭飞于2012年8月17日至2013年2月7日在嘉阳软件园大厦项目部工作，经双方商定工资为每月5000元，电话费600元，来去车旅费500元，合计29790元，现已预付工资款合计3500元，所欠工资余款26290元，总计26290元，石来义在该情况说明的落款处签字：情况属实。证明人：石来义。在该材料的最下页补充记载：2月7日已付15000元＋欠伙食费770元＝12060元。另郭飞还提供了工程联系单，在该联系单中除加盖了上述资料专用章以外，还加盖了建设单位、监理公司以及建设单位的业务章，郭飞认为因该资料专用章系金晨公司的，故上述花名册和工资单也系金晨公司单位所出具。金晨公司对上述材料的真实性不予认可，称该资料专用章与金晨公司单位的印章不符，工资发放情况说明并非金晨公司出具，石来义非金晨公司职工。
关于郭飞领取工资收入的情况，郭飞陈述：经石来义介绍自2012年8月进场以来，曾经在工地郑（音郑）会计处领取工资3500元。从工地会计蔡东处领取工资15000元，合计领取18500元。在2013年4月王玉海进场后，郭飞的工资都是王玉海发放。
对于花名册、工资单以及工程联系单的来源，郭飞称花名册应当由资料员保管，资料专用章由工地负责人石来义保管，石来义与资料员在同一个办公室。因自己一直没有和金晨公司签订劳动合同，为证明自己的身份，向石来义要了花名册，由于项目经理很少来工地，整个工地都是石来义在管理，石来义的工程款没有结清，所以石来义将工程联系单扣在手中，郭飞就向石来义借用了这几张工程联系单。金晨公司对郭飞的上述意见表示了异议，认为资料专用章的来源不合法，根据工程概况牌显示石来义是技术人员，项目经理是张伟，资料员是陈宝华。工地的实际负责人应当是挂靠人蔡国生，且对于工人工资的发放应当由工地负责人签字确认，因此对郭飞提供的证据材料应不予采信、
在一审审理过程中金晨公司提供一张收条，称郭飞已经全部领取了工资并曾经出具过收条，收条记载：今收到去年工资及车旅费、电话费、伙食费欠款合计12060元。郭飞对该收条的真实性无异议，但不认可金晨公司的证明目的，郭飞认为在2013年4月王玉海进场后，王玉海要求郭飞将工地上的账目、材料交给他，并叫郭飞打了上述的收条给他，由他向金晨公司要工资，但后来工资并没有要到，故郭飞向王玉海要回原先的收条，王玉海称条子没有了，郭飞就重新写了一张条子，由王玉海在上面签字。内容为：前期2012年至2013年余工资壹万八千元作废，郭飞没有领取，（非王玉海项目部发生的工资）于本月结束工作。王玉海在该便条上签名。
一审时王玉海到庭作证陈述：曾经与蔡国生商谈合作事宜，双方签有合作协议，约定各自将投资款打入专用账户，后蔡国生并未投资，实际由自己一人投资并施工，蔡国生退出。由于建设单位只认可金晨公司和蔡国生，故在处理施工过程中必须得到他们的授权，所以才形成了授权书。按照行业惯例，实际施工人与公司之间都是挂靠关系，被挂靠单位提供资质，实际施工人个人承包，自负盈亏。对于郭飞提供的资料专用章，王玉海称在自己进场后所使用的资料专用章与这枚章不相同。
对于金晨公司提交的收条问题，王玉海陈述：这张收条是蔡国生的侄子蔡东交给自己代为保管的，应金晨公司的法定代表人杨经理的要求，自己才从财务上找到条子并交给金晨公司提交给法庭，自己并未像郭飞所陈述的要求郭飞出具该份收条，至于郭飞提交的有王玉海签名的便条，王玉海本人对郭飞所书写的工资情况并不清楚，只是要求郭飞注明在王玉海负责期间的工资已经由王玉海结清，非王玉海项目的费用与王玉海无关。
项目经理张伟到庭陈述：张伟系金晨公司员工。在金晨公司接手嘉阳公司工程后才接收该项目的，平时只负责图纸审核，作一些技术上的指导，不常去工地，对工地上的工人以及他们的工资发放情况均不清楚。郭飞提交的工程联系单中项目经理“张伟”的签名不是张伟本人所签，
陈宝华（花名册中记载为资料员）到庭陈述：嘉阳公司的软件园项目，最初是蔡国生挂靠海南军海易华分公司，后挂靠金晨公司。该项目的土建资料部分由本人承包，自己与蔡国生的承包款已经结清，没有像工资单中所记载的拿过7000元的月薪。郭飞诉讼所提供的资料专用章应当是蔡国生的侄子蔡东放在工地资料办公室的，由石来义拿去用的，石来义是项目的技术负责人，蔡国生是总承包人，郭飞确实在工地。
金晨公司对张伟、陈宝华的陈述无异议，郭飞认为陈宝华的陈述不能否定郭飞在工地实际工作以及取得收入的事实。
原审法院认为，根据金晨公司与嘉阳公司签订的建设工程施工合同，可以确定金晨公司实际进场施工的时间应当在2012年11月6日以后。根据金晨公司与蔡国生签订的施工协议书、王玉海与蔡国生签订的授权委托书以及王玉海的当庭陈述，可以认定嘉阳公司在2012年11月6日将软件园工程项目交由金晨公司总承包后，蔡国生作为该项目的实际施工人借用金晨公司的施工资质，并招用劳动者。根据郭飞的陈述，其由石来义介绍进入工地，且自进入工地以来共领取过两次工资，均是从工地会计手中领取，而此时在工地施工的是海南军海易华分公司，因此，招用郭飞的只能是海南军海易华分公司或蔡国生而非金晨公司，在王玉海接手工程以后，郭飞仍然从王玉海处领取工资，因此郭飞无证据证实金晨公司曾向郭飞发放过劳动报酬。另根据郭飞提供的花名册、工资单以及工程联系单、工资发放情况说明来看，郭飞所取得的证据均不足以证实金晨公司与郭飞之间存在劳动关系。因此，郭飞主张与金晨公司之间存在劳动关系的请求，缺乏依据，不予认定。郭飞向金晨公司主张拖欠工资、支付二倍工资的请求，不予支持。
据此判决：驳回郭飞要求镇江市金晨建筑安装工程有限公司向其支付工资以及二倍工资的请求。
原审法院判决后，上诉人郭飞不服，向本院提起上诉，认为：1、郭飞与金晨公司之间存在事实劳动关系，一审认定招用郭飞的是海南军海易华分公司或蔡国生，与事实不符；2、一审判决适用法律错误，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十二条、第十五条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定；3、一审法院认定劳动关系不成立，应当依法向郭飞释明，并追加第三人，查明事实后判决由金晨公司承担连带责任；4、一审法院未收缴金晨公司的非法所得。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由金晨公司承担。
被上诉人金晨公司辩称：1、郭飞与金晨公司之间不存在劳动关系。郭飞进场工作时，金晨公司还未进场，郭飞不是金晨公司安排进场工作的，金晨公司与郭飞之间也不存在管理关系及工资支付关系；2、一审判决适用法律正确。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条并非法律规定，且该条规定是针对建筑施工层层分包中劳动者遭受人身损害赔偿主体问题的规定；3、郭飞所称要追加的第三人并非必要共同诉讼的当事人，一审法院没有释明的义务也没有主动追加的必要，郭飞可以另案起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。
本院认为：本案中，郭飞并非由金晨公司安排进入工地工作，也不接受金晨公司的管理，也并非由金晨公司向其发放工资报酬，故郭飞主张其与金晨公司之间存在劳动关系，不能成立。关于郭飞提出的适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，应追加当事人的问题，经本院释明，郭飞明确表示在本案中不要求追加当事人，故对该上诉理由本院不予采纳。关于郭飞提出的要求收缴金晨公司非法所得问题，因该事项不属于劳动争议案件的审理范围，故本案中不予处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 桂江荣