山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第538号
上诉人（原审被告）：姜立勤，男。
委托代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢瑞明，男。
委托代理人：张淑红，山东张淑红律师事务所律师。
上诉人姜立勤因与被上诉人卢瑞明土地承包经营权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜立勤及其委托代理人张加林、被上诉人卢瑞明的委托代理人张淑红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：姜立勤与卢瑞明均系五莲县许孟镇吴家庄村居民。2008年4月份，五莲县许孟镇吴家庄村分口粮地时姜立勤分得该村村西边水库（该村村民称为王帝沟水库）北崖的8分地，四至为东至水沟（水沟东边为姜某的口粮地），西至其他户的口粮地，北至沟，南至郑汝香家的开荒地。分地前，该地为卢瑞明的机动地，地上种有杨树。为方便耕种，姜立勤与卢瑞明私下协商达成换地约定（口头约定，未签订书面协议）：卢瑞明以其位于该村村北的8分口粮地换得姜立勤分得的位于水库北崖的8分口粮地。卢瑞明找到中间人吴某（时任该村支委委员）给双方量地。后吴某与双方一起到卢瑞明的地中量出8分地给姜立勤耕种。自换地后至2013秋天，双方一直在互换后的田地上耕种。2013年，卢瑞明将涉案口粮地上的杨树伐掉后，姜立勤找到卢瑞明要求将地换回来，卢瑞明对此予以拒绝。2014年5月底，姜立勤在未经卢瑞明同意的情形下，将卢瑞明种植的小麦收割，并将卢瑞明种植的白腊树苗砍掉。
2014年6月5日，姜立勤在五莲县公安局许孟派出所民警对其询问时陈述：“我分得水库北崖的口粮地时地里有卢瑞明的杨树，我去要求他杀树以便我种地，后来他找我说拿连家林的地跟我换种，我就把村西水库的地和他换了。后来我种了他的地，每年的收成不好，而且地亩也不够数。去年，卢瑞明杀树后，我找到卢瑞明说我们把地换回来，结果卢瑞明不想把地还给我。换地时，卢瑞明他儿子在村里干支部书记，地里有他家栽的杨树苗，如果砍掉怪可惜，当时我们两家关系还可以，我就答应了。村里的吴某与我们一起去连家林量的地”。
另查明：2008年春天，五莲县许孟镇吴家庄分地时，该村村民姜某分得姜立勤口粮地东边的8分地，该地与姜立勤分得的口粮地之间隔了一条排水沟。2011年，卢瑞明以其位于该村村北的一亩口粮地换得姜某分得的上述8分地。卢瑞明与姜某换地后，将排水沟改道至姜某所分地的东边，并用挖掘机将原先的排水沟填平、将地平整，使上述两块口粮地与原先的排水沟所占土地连在一起，致涉案土地面积扩大，该地现由姜立勤种植小麦。
为查明案件事实，原审法院依职权到五莲县许孟镇吴家庄进行调查取证，制作调查笔录四份：
证人吴某陈述：我与卢瑞明、姜立勤系同村居民。2008年春天，许孟镇吴家庄分口粮地时，姜立勤分得位于该村西边“王帝沟”水库北崖的8分地。该地原是卢瑞明的机动地，地上种有杨树。分地后，卢瑞明找到我说姜立勤要和他换地（卢瑞明以其位于村北的8分地换姜立勤分得的位于“王帝沟”水库北崖的8分地），让我给他们量地。我便与卢瑞明、姜立勤一起到卢瑞明承包的口粮地中量出8分地给姜立勤耕种。换地时，卢瑞明与姜立勤未签订书面协议，也未约定换地期限。
证人郑某甲陈述：我自2009年起担任许孟镇吴家庄村党支部书记。姜立勤曾分得村西水库北边的一块口粮地，后卢瑞明与姜立勤私下换地，即姜立勤分得的村西水库北边的口粮地由卢瑞明耕种。对此，双方未签订书面协议，也未到村委会备案。
证人姜某陈述：2008年春天，我分得位于水库北崖的8分口粮地。姜立勤也分得位于水库北崖的一块口粮地（共有两小块地，北边那块地小，南边那块地大）。姜立勤的口粮地在我的口粮地西边，最初两块地并不相邻，中间隔了一条排水沟。2008年分地后，姜立勤水库北崖的地即由卢瑞明耕种。卢瑞明与姜立勤换地后想把两块口粮地中间的水沟填平，所以经常挖我北边的那块小地。2011年，我找到卢瑞明，要求与其换地，卢瑞明便以其位于吴家庄村北的一亩口粮地换得我位于水库北崖的口粮地。我与卢瑞明之间的换地是永久性的。
另外，原审法院依职权到涉案田地进行现场勘验，并制作勘验笔录一份，主要内容为：经原审法院主持，五莲县许孟镇吴家庄村委会干部郑某甲、郑德存、赵永超对双方争议的田地面积进行现场勘验测量，经测量该土地面积为2.22亩，东至水沟、西至口粮地、南至水库开荒地，北至水沟（详见现场勘验图），该2.22亩地现由姜立勤种植小麦。郑某甲与郑德存在勘验笔录上签字，赵永超拒绝在勘验笔录上签字。
庭审中，卢瑞明主张其于2011年6月份从刘明海处转包村西的帝王沟水库，后卢瑞明在对水库清淤时用淤泥将水库周边低洼的地垫高，用挖掘机对水库周边的田地进行平整，并将其与姜立勤及姜某换得的两块地之间的排水沟改至东边，致水库周边的土地及姜立勤原分得的口粮地面积扩大。姜立勤私自将卢瑞明种植的小麦收割，并将卢瑞明种植的白腊树苗砍掉。现姜立勤仍占用卢瑞明的口粮地2.22亩，该地由姜立勤种植小麦。要求姜立勤返还非法侵占的土地2.22亩，并赔偿卢瑞明小麦、白腊树苗损失共计8466元。
姜立勤认为其从未与卢瑞明换地。2008年春天，姜立勤分得的水库北崖的口粮地上由卢瑞明种植杨树。刚分地时，姜立勤让卢瑞明杀树，卢瑞明不同意。卢瑞明杀树后也拒绝将地还给姜立勤。卢瑞明未取得涉案水库周边土地的承包经营权，姜立勤对卢瑞明诉求经济损失不应承担赔偿责任。
原审认定上述事实的证据有五莲县公安局许孟镇派出所询问笔录一份、吴某出具的证明一份、调查笔录四份、现场勘验笔录一份、现场勘验图一份、电脑打印的照片四张以及双方当事人当庭陈述等。
原审法院认为：本案双方争议的焦点是卢瑞明是否已取得涉案土地的承包经营权，对此应从以下几方面进行分析认定：一、姜立勤在接受公安机关询问时陈述，其分得村西水库的口粮地后与卢瑞明换种，并由该村村民吴某与双方一起量地；换地后，因土地质量不好、面积不足，曾向卢瑞明提出换回口粮地。二、五莲县许孟镇吴家庄村党支部书记郑某甲及该村村民吴某在本院调查取证时均陈述卢瑞明与姜立勤曾互换口粮地。三、姜某在原审法院对其调查时陈述，2008年春天分地时其分得位于水库北崖的8分口粮地，姜立勤的口粮地在东边；2008年分地后，姜立勤水库北崖的地由卢瑞明耕种；姜某与卢瑞明于2011年互换口粮地，双方之间的换地是永久性的。上述事实能够相互印证，可以证实卢瑞明与姜立勤及姜某分别于2008年春天、2011年达成换地协议，即卢瑞明以其位于村北的口粮地（共计1.8亩）换得姜立勤及姜某位于村西水库北崖的口粮地。上述协议是相关当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，原审法院予以确认。本案中，卢瑞明与姜立勤之间虽未签订书面的土地承包经营权交换协议，也未到村委会备案，但双方实际上已履行了交付义务，且耕种交换后的土地达六年时间，该村村委会及其他村民对此也已知悉，故原审法院确认卢瑞明对涉案土地具有承包经营权，享有占有、使用和收益的权利。换地后，卢瑞明将涉案土地之间的排水沟填平并对土地进行平整，使土地面积变大（由换地前的1.6亩扩大至现在的2.22亩）。姜立勤未经卢瑞明许可擅自占有卢瑞明承包经营的土地并持续耕种，其行为侵犯了卢瑞明的土地承包经营权，应将其侵占卢瑞明的土地返还给卢瑞明。姜立勤主张涉案土地只是临时交换耕种，但未提供相关证据证实，对其抗辩意见原审法院不予采信。
原审诉讼中，卢瑞明要求姜立勤赔偿其经济损失8466元。因该诉求与本案非同一法律关系，故对卢瑞明的该项诉求在本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条、第四条、第十条、第三十二条、第三十七条、第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条的规定，原审判决：一、姜立勤于判决生效之日起六十日内将涉案土地2.22亩（四至详见现场勘验笔录、现场勘验图及照片）返还给卢瑞明，并将该地上附着物清理干净；二、驳回卢瑞明的其他诉讼请求。案件受理费150元，由卢瑞明负担50元，由姜立勤负担100元。
上诉人姜立勤不服原审判决上诉称：一、被上诉人卢瑞明并非合法承包主体，对水库及水库周边土地无承包经营权。一审应当先查明卢瑞明对涉案水库是否享有承包经营权，根据被上诉人在一审庭审中的陈述及其向法庭提交的承包合同，可以概括出涉案水库的基本流转程序是：许孟镇吴家庄村委将涉案水库发包给本村村民朱百星，朱百星又转包给刘明海，后者又转包给了卢瑞明。因刘明海非许孟镇吴家庄村集体成员，因此朱百星与刘明海之间的转包合同无效，刘明海与卢瑞明之间的转包合同也无效。卢瑞明不能提供证据证实其享有对涉案水库及周边土地的合法承包经营权，其非法利益不应受法律保护，应驳回其原审诉讼请求。二、卢瑞明称姜立勤侵占其承包地2.22亩，既无事实依据也无法律依据。水库周边土地已由村委会发包给包括姜立勤在内的各村民，一审庭审中姜立勤也提供了村委会发包证明；一审合议庭依职权所做的测量并不具有证据效力，土地测量应由专业机构具体实施，并由双方当事人到场确认；卢瑞明提供的证人证言，因证人未出庭接受询问，不应作为证据使用。三、姜立勤与卢瑞明之间并不存在交换承包地的事实。水库周边土地承包经营权系姜立勤合法取得，然后卢瑞明却在涉案土地上非法栽种树木，导致姜立勤土地承包经营权受到侵害。卢瑞明所主张的双方之间换地，只是由于卢瑞明不能及时清空涉案土地，双方所采取的一种临时性补救措施，并不是“交换”的真实意思表示。请求二审法院发回重审或依法改判。一审、二审诉讼费用由卢瑞明负担。
被上诉人卢瑞明答辩称：一、卢瑞明享有涉案土地的承包经营权。涉案土地系卢瑞明与姜立勤及案外人姜某换地所得，与承包水库这一事实之间关联度不大；卢瑞明承包水库虽是从非本村村民处转包而来，但卢瑞明为本村村民，且其承包水库的行为已被村委认可，因此卢瑞明享有对水库及周边土地的承包经营权。二、卢瑞明与姜立勤系永久交换土地。1.当时约定就是永久性换地；2.换地后，卢瑞明出资对该地块进行了平整；3.为提高土地利用率，卢瑞明又将自己的其他口粮地与案外人姜某进行了永久互换；4.卢瑞明取得两块地后进行改造，将水沟改道，从而扩大了种植面积；5.姜立勤已经在其从卢瑞明处换得的土地上耕种六年之久，期间，卢瑞明用挖掘机平整改造涉案土地时，姜立勤还曾为卢瑞明提供过劳务。上述事实充分说明，双方对涉案土地有着“互换”的意思表示，而不是临时换地，姜立勤无权擅自占有涉案土地。三、姜立勤侵占卢瑞明承包地2.22亩，事实清楚，证据充分。1.根据水库承包协议书，承包范围为“南至坝顶，北、东、西均至各户口粮地边界”，故卢瑞明的承包权不限于水库水面，而是及于周边的耕地，与其他村民的口粮地为界；2.涉案土地经卢瑞明与姜立勤及案外人姜某互换，并经卢瑞明平整改造，已由原来的1.6亩扩大至2.22亩，该面积是由村干部丈量得出的，合法有效，且土地现状与周边土地界限分明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明：姜立勤在二审庭审中提交许孟镇吴家庄村村民委员会于2015年7月20日出具的证明一份，内容为“我村村民姜立勤，在2008年二轮土地延包时，分得面积0.8亩，坐落于我村帝王沟水库东北角处。特此证明”，并提交吴某于2015年7月20日出具的书面证言一份，内容为“09年4月我担任村委工作，给他们量过8分地，至于是临时换种或长久换种、还是补偿性换种，我是不知道的，只有他们二户知道。望法庭实际调查”。卢瑞明对村委会出具的证明的真实性无异议，认为该证明只能证实2008年姜立勤曾经取得了涉案土地中0.8土地的承包经营权，不能证明双方事后是否已经换地，也不能证明姜立勤占用涉案土地的合法性；对吴某的书面证言，因吴某本人未出庭作证，无法核实其真实性，故不予认可。
二审庭审过程中，经姜立勤申请，证人郑某乙、姜某分别出庭作证。郑某乙系许孟镇吴家庄村民委员会党支部书记，姜某系该村村民。证人郑某乙作证的主要内容为：涉案水库由村委承包给朱百星，朱百星又转让给非本村村民的刘明海，现在是卢瑞明实际占有。承包费是朱百星交的，当时交到了2028年。郑某乙不了解涉案水库的具体承包范围。卢瑞明占有涉案水库后，对水库淤泥进行了清理，加深了深度。一审法院主持现场测量时，郑某乙本人没去现场，但是安排了郑德存、赵永超去了现场，郑某乙对当时测量的面积数进行了签字确认。证人姜某作证的主要内容为：2008年村里分口粮地的时候，姜某分的地与姜立勤的地中间隔了一条水沟，水沟的宽度和深度均近两米，姜某的地高，姜立勤的地矮，当时姜某的那块地里没有种东西，而姜立勤的地里种了一些桑树，桑树是分地之前卢瑞明种的。姜某不知道姜立勤和卢瑞明之间是否换地，其本人和卢瑞明是2011年换的地，是永久性换地，姜某本不想换，但因为当时卢瑞明挖姜某的地，姜某无奈才同意换地，并签了书面的协议，当时原审法院也找姜某调查过这些事。
姜立勤认为，证人郑某乙、姜某的证言，说明二位证人对姜立勤与卢瑞明是否换地均不知情，姜某与卢瑞明换地也是迫于无奈；涉案水库的承包人为朱百星，承包费也是朱百星交的，而刘明海又非本村村民，不具备承包经营资格，因此卢瑞明从刘明海处转包水库的行为系非法占用，综合二位证人的证言，卢瑞明不享有水库及周边土地的承包经营权。
卢瑞明针对证人郑某乙、姜某的证言质证称：证人郑某乙证实卢瑞明是涉案水库的实际承包人，并证明水库经过卢瑞明清理，有很大改观，说明村委认可卢瑞明对水库享有承包权。证人郑某乙认可一审所作调查笔录真实性，该笔录中证明双方当事人曾经换地，所以可以证实双方换地这一事实存在。证人姜某的证言，证明姜某与卢瑞明换地前，其承包的土地与姜某原来所承包的土地之间有很深很宽的水沟，并且两块地不在一个高度，落差很大，现在这两块地已经完全融合为一块地，并且非常平整，说明卢瑞明在换地后，对土地进行了改造，进一步说明卢瑞明与姜立勤之间存在永久换地这一事实，否则卢瑞明不会投入大量资金用于改造。而且姜立勤在换地后，在所换得的土地上实际耕种了六年多。证人姜某也证明其换地是永久的，说明卢瑞明与姜立勤之间换地行为也是永久的。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：农村集体组织成员所依法享有的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案的争议焦点是卢瑞明是否享有涉案土地的承包经营权。
姜立勤主张卢瑞明是从刘明海处转包的水库，由于刘明海非该村村民，不具有承包水库的合法资格，因此卢瑞明也不能享有水库的承包经营权。但本案双方当事人诉争的标的为水库周边土地的承包经营权，并非水库的承包经营权，因此对于卢瑞明是否享有水库的承包经营权，与本案无关联性，本案中不予审查。
许孟镇吴家庄村村民委员会于2015年7月20日出具的证明证实了姜立勤于2008年分得了水库周边的0.8亩口粮地，双方当事人对该事实均无异议，本院予以认定。吴某的书面证言与其在一审中所作调查笔录的内容基本吻合，证明了姜立勤与卢瑞明换地的事实存在，但对于是临时换种、长久换种还是补偿性换种并不知情。证人郑某乙证明，卢瑞明对水库淤泥进行了清理，加深了深度，对一审法院到现场测量涉案土地得出的面积数2.22亩也表示认可，并且结合证人郑某乙在一审调查笔录中所作的陈述，其也认可水库旁边的地原先是开荒地，谁开了由谁耕种，卢瑞明曾用挖掘机对涉案土地进行了平整，扩大了原有土地面积。证人姜某陈述了其在2011年与卢瑞明换地的原因及经过，并证实其与卢瑞明是永久性换地。另外，经本院查阅原审卷宗，姜立勤本人曾于2014年6月5日在五莲县公安局许孟镇派出所所作的询问笔录中，作出如下陈述：“我分的水库北崖的口粮地里有他（卢瑞明）的杨树，我去要求他杀树以便我种地，后来他找过我，说拿连家林的地跟我换种，我就把村西水库的地跟他换了。后来，我种了他的地，每年的收成不好，而且地亩也不够数。去年的时候，我看着卢瑞明杀了杨树，我就去找卢瑞明说，我们把地换回来，结果卢瑞明不想把口粮地还给我。”上述证据共同证明，姜立勤与卢瑞明换地的事实存在。姜立勤主张双方并未换地，并无“交换”的真实意思表示，只是所采取的一种临时性补救措施，无事实依据，且该主张与其在公安机关询问笔录中所作的陈述存在重大冲突，本院不予支持。
关于涉案土地的面积数，卢瑞明主张为2.22亩，系根据原审法院于2015年2月3日所作勘验笔录得出。该份勘验笔录系由原审法院主持，卢瑞明、姜立勤及该村村委会工作人员共同到场经过现场测量制作而成，符合有关法律程序，合法有效。虽然姜立勤本人当时拒绝在该份勘验笔录上签字，但并不影响其证据效力。而且结合本案已查明的事实，卢瑞明从姜立勤处换得0.8亩土地，从姜某处换得0.8亩土地，又对周边土地进行了开荒和平整，使得涉案土地面积由原来的1.6亩扩大到了2.22亩，与常理相符。本院对涉案土地面积数为2.22亩这一事实予以确认。
卢瑞明与姜立勤之间虽未签订书面的土地承包经营权交换协议，也未到村委会备案，但双方已实际交换了土地，且耕种交换后的土地达六年时间，该村村委会及其他村民对此也已知悉，原审法院据此确认卢瑞明享有涉案土地的承包经营权，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人姜立勤的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人姜立勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王林林
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 王竹新
二〇一五年九月十七日
书 记 员 魏 娜