河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三民四终字第378号
上诉人（原审被告）三门峡百年农机制造有限公司。住所地三门峡工业园纬六路**号。
法定代表人田百年，系该公司董事长。
委托代理人赵明，河南天保律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）陈文革，男，
被上诉人（原审被告）三门峡市金光建筑工程有限公司。住所地陕县菜园乡东凡街。
法定代表人水如春，系该公司董事长。
委托代理人崔建森，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审被告）南润绪，男，
上诉人三门峡百年农机制造有限公司（以下简称百年农机）因与被上诉人陈文革、三门峡市金光建筑工程有限公司（以下简称金光公司）、南润绪建设工程施工合同纠纷一案，不服陕县人民法院（2013）陕民初字第206号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百年农机的委托代理人赵明、被上诉人陈文革、被上诉人金光公司的委托代理人崔建森到庭参加诉讼。被上诉人南润绪经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月29日，金光公司与百年农机签订《建设工程施工合同》，发包人百年农机将其位于三门峡工业园区的多层厂房土建、安装工程发包给金光公司。合同总价款10462720元，建筑面积8174平方米，单价1280元，不含垫层和地基。该合同还约定：合同签订日，乙方（金光公司）一次性向甲方支付保证金35万元，否则合同无效。合同签订后，金光公司经调查了解，得知百年农机在三门峡周边地区高息借款融资，认为其资金可信度较差，随决定停止向其支付保证金，终止履行合同，并通知南润绪停止履行合同，但该合同并未收回。尔后，南润绪即以个人名义承建了百年农机多层厂房工程，并以“南润绪”之名同百年农机收款、结账等经济往来，共收百年农机工程款547万元，委托陈文革收款2万元。2012年2月18日，南润绪与陈文革签订工程施工合同，约定南润绪将三门峡产业集聚区百年农机装配有限公司多层厂房大清包给陈文革，按照图纸以实际面积计算，单价每平方310元。每层封顶付每层面积款的70%，粉刷结束付总额的10%，主体验收后再付总额的10%，其余款三个月内付清。2012年9月10日南润绪离开工地，下落不明。2012年9月23日该工程监理通知金光公司南润绪离职，要求金光公司派人接替，金光公司以本案之诉辩理由不予理会。2012年9月29日百年农机委托三门峡市诚信公证处公证，对南润绪离职后，该施工项目的现状进行了证据保全，公证人员对厂房施工现状及全过程进行摄像拍照；百年农机还委托三门峡市正则工程造价咨询事务所对工程进行结算，三门峡市正则工程造价咨询事务所的工程结算书记载按照现场工作记录公证书所提供的内容为计算依据，套用（2008）综合单价及2011年第6期材料指导价，已完工工程造价8583003.51元，未完工土建造价1666241.56元，安装造价213474.93元。之后，百年农机委托陈文革完成了后期的工程施工。2013年1月9日，百年农机的工作人员刘树森给陈文革出具《百年农机公司多层厂房主体工程后期决算》，后期工程总价554672元。庭审中，陈文革称南润绪等人先后付给其工程款145.5万元。因南润绪下落不明，陕县人民法院于2013年4月1日依法向南润绪公告送达，公告于2013年4月17日在人民法院报刊登。
原审认为：金光公司依照其同百年农机的合同约定，并未向百年农机缴纳合同保证金35万元，致使该合同未能生效。实际施工中，金光公司并未派员参与管理，一切结算、付款均由南润绪以“南润绪”之名同百年农机进行，工程款亦并未通过金光公司账户，说明金光公司并未对该工程组织管理，陈文革同南润绪签订的《工程施工合同》亦没有金光公司盖章认可，之前所得的工程款145.5万元，亦是由南润绪支付，因此，陈文革要求金光公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。陈文革在未取得建筑施工资质的情况下，同南润绪签订的《工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。该工程竣工后，虽未经过竣工验收，但百年农机已入住使用，应视为竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现陈文革请求参照合同支付工程款，应予支持。百年农机辩称南润绪在职期间完成的工程造价8583003.51元，实际支付工程款12555958元。经查，百年农机支付的12555958元中，有675万元是南润绪借款、百年农机或者田百年担保的南润绪借他人的债务，与本案不是同一个法律关系，不能视为百年农机支付南润绪的工程款。根据百年农机提交的证据证明其支付给南润绪的工程款或者应当从工程款中扣除的费用总计为5805958元，尚有2777045.51元工程款未付，现南润绪下落不明，陈文革要求百年农机付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，百年农机应当在尚未结清的工程款的范围内承担连带责任。但陈文革要求支付工程款的利息，因陈文革签订的劳务合同约定付款方式“主体验收后再付总额的10%，其余款三个月付清”，而该工程虽已投入使用，但至今仍未验收。陈文革也未提供具体投入使用的时间，故其请求支付利息的诉讼请求不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条之规定，判决：一、南润绪支付陈文革工程费524268元，款限判决书生效后十日内付清。二、三门峡百年农机装配有限公司承担连带清偿责任。三、驳回陈文革的其他诉讼请求。案件受理费9160元，陈文革承担1000元，南润绪承担4050元，三门峡百年农机有限公司承担4050元。
宣判后，百年农机不服，上诉称：1、原审认定陈文革的工程费为524268元，认定事实错误。陈文革的工程费应是310元／平方米×实际施工面积，而不是310元／平方米×图纸总面积8174平方米。百年农机支付给陈文革后期施工的工程价款是按百年农机与陈文革约定的65元／平方米计算，陈文革与南润绪代表的金光公司约定的310／元平方米，两者不能在同一个算式里列为减式计算。2、原审法院未将百年农机为南润绪代表金光公司对外工程借款提供担保，百年农机承担保证责任代偿的675万元从已付工程款中扣除。3、金光公司和百年农机签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，南润绪是金光公司的项目经理，代表金光公司负责施工和合同履行，金光公司应对南润绪拖欠工程款承担连带清偿责任。4、金光公司和百年农机签订《建设工程施工合同》附件3：《工程质量保修书》中约定扣除施工合同价款的5%作为质量保证金，质量保证金在质量保修期满后14天内返还，原审未予扣除，三门峡百年农机制造有限公司超付工程款4402104.67元。5、南润绪代表的金光公司已施工的工程出现严重质量问题，工程质量不合格，原审认定百年农机对工程投入使用错误。原审认定陈文革工程价格没有依据，判决百年农机承担连带清偿责任没有事实依据。请求撤销原判，改判驳回陈文革对百年农机的诉讼请求。
陈文革答辩称：1、原审认定工程费为524268元正确。其承包的是多层厂房的主体工程，门窗、外墙漆、屋面防水、水电安装是装修工程，不在其承包范围内。310元／平方米是主体工程的造价，65元／平方米是粉刷工程的造价，二者不能相提并论。2、百年农机对南润绪借款提供担保代偿与支付工程款是两个不同的法律关系，原审未将百年农机因工程对外借款提供担保的675万元扣除正确。3、南润绪的工程是以金光公司的名义实施，金光公司应承担连带清偿责任。4、原审计算百年农机欠付工程款数额正确。5、百年农机已将工程投入使用。
金光公司答辩称：1、百年农机上诉请求要求撤销原判第一、二项，没有要求金光公司承担责任。2、百年农机与金光公司签订的《建设工程施工合同》所付条件没成就，合同没有生效，金光公司没有履行合同，20万元金光公司没有收取，南润绪与百年农机之间的行为金光公司不知情，与金光公司无关。3、南润绪不是金光公司的人，金光公司没有与陈文革签订过《工程施工合同》，金光公司不应对工程款承担责任。
南润绪未到庭，未发表答辩意见。
二审庭审中，百年农机提交：1、金光公司的资质证书一套。2、安全备案审查资料一套；3、建筑工程施工技术资料一套；4、《建设工程问题监理合同》复印件一份。均系复印件。第1、2、3组证据证明金光公司是多层厂房工程的总承包方和实际参与工程管理和履行合同。第4组证据证明百年农机承担保证责任偿还的借款675万元，应认定为百年农机已付工程款，从应付款中扣减。
陈文革质证称：1、2、3、组证据其不知道，一审也没有见过，与其无关。南润绪对外借款与其无关。
金光公司质证称：1、2、3、组证据是签合同前，招投标时提交的材料，但其中有些资料例如三门峡恒基混凝土有限公司实验室、三门峡恒大建设工程检测有限公司等不是金光公司提交的。第4组证据与本案无关，上诉人提交的《建设工程问题监理合同》是2011年4月13日签订，履行期限是2011年4月15日到10月30日，本案争议工程是2012年3月签合同后才开始施工。合同是标准格式条款，且专用条款部分为空白。
经评议认为：1、2、3组证据百年农机在一审开庭审理后向原审法院提交，因超过举证期限，一审未予审查；第4组证据百年农机一审没有提交，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，百年农机提交的证据不属于二审程序中的新证据，不予采纳。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为：南润绪与百年农机履行的是2011年12月29日，金光公司与百年农机签订的《建设工程施工合同》：合同总价款10462720元，建筑面积8174／平方米，单价1280元，不含垫层和地基。而陈文革与南润绪2012年2月18日签订的《工程施工合同》中约定：按照图纸以实际面积结算，单价为310／平方米。南润绪离开工地后，百年农机委托三门峡市正则工程造价咨询事务所对工程进行结算时，建筑工程结算书标明的建筑面积为：8174平方米，由此证明百年农机对其发包的多层厂房面积为8174平方米并无异议。原审按照8174平方米认定陈文革完成的工程量并无不当。南润绪离开工地后，百年农机委托陈文革完成了多层厂房后期的工程施工，并支付了后期陈文革完成的工程款。整个多层厂房工程施工均由陈文革完成。原审按照陈文革与南润绪签订的《工程施工合同》约定计算陈文革工程总价款，减去南润绪和百年农机已向陈文革支付的工程款，计算工程欠款并无不当，百年农机上诉称原审认定陈文革的工程欠款为524268元错误的上诉理由，本院不予采纳。
百年农机上诉称其承担保证责任代偿的675万元应算作百年农机已付工程款。675万元是百年农机或者田百年为南润绪借他人的债务提供担保，百年农机提交的证据不足以证明借款用于工程，与本案不是同一个法律关系，不能视为百年农机支付南润绪的工程款。百年农机的该条上诉理由不能成立。
金光公司和百年农机签订《建设工程施工合同》和《补充协议》上，南润绪是金光公司的项目经理。但金光公司未按合同约定向百年农机交付保证金35万元，合同无效。实际施工中，金光公司未派员参与管理，工程款未通过金光公司账户，均是南润绪同百年农机进行；陈文革也认可是跟着南润绪干活，工程款145.5万元，是由南润绪支付。由此证明金光公司虽与百年农机签订《建设工程施工合同》，但其未缴纳保证金的行为已经导致合同无效，实际与百年农机履行合同的是南润绪个人，而非金光公司。百年农机上诉称金光公司应对南润绪拖欠工程款承担连带清偿责任的上诉理由不予不予支持。
5%的质量保证金，是金光公司和百年农机签订的《建设工程施工合同》附件3中的约定，陈文革与南润绪签订的《工程施工合同》中并没有此项约定，百年农机以此作为应扣除陈文革施工合同价款的5%作为质量保证金的上诉理由不能成立。
整个多层厂房施工均由陈文革完成，南润绪离开工地后，百年农机又委托陈文革对未完工部分继续施工，并支付价款。百年农机上诉称南润绪代表的金光公司已施工的工程出现严重质量问题，工程质量不合格，但没有提交相应证据证明自己的主张，该条上诉理由因缺乏证据支持，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9160元，由上诉人三门峡百年农机制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭丽莎
审判员 李小敏
审判员 汤静侠
二〇一四年八月七日
书记员 崔传军