甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第27号
上诉人（原审被告）酒泉通盈种苗有限公司（以下简称酒泉通盈公司）。住所地：××市××区××园区（西园）。
法定代表人马玉琼，该公司董事长。
委托代理人车建国，酒泉阳关律师事务所律师。
委托代理人张建明，该公司职工。
被上诉人（原审原告）敦煌种业先锋良种有限公司（以下简称敦煌先锋公司）。住所地：××省××市工业园区。
法定代表人王大和，该公司董事长。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托代理人牛志海，该公司职工。
上诉人酒泉通盈公司因植物新品种追偿权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2013）张中民初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人酒泉通盈公司的委托代理人车建国、张建明，被上诉人敦煌先锋公司的委托代理人梁顺伟、牛志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，先锋国际良种公司于2005年5月18日对玉米新品种“先玉335”向中华人民共和国农业部提出植物新品种保护申请，2005年9月1日，农业部植物新品种保护办公室对该品种保护进行初审公告。2010年1月1日，经农业部核准，“先玉335”被授予中华人民共和国植物新品种权，品种权号：CNA20050280.8，品种权人：先锋国际良种公司。
“先玉335”的品种权人先锋国际良种公司，是一家根据美国衣阿华州法律组建并存续的公司。先锋海外公司系先锋国际良种公司的全资子公司，敦煌先锋公司系先锋海外公司与甘肃省敦煌种业股份有限公司的合资公司。2006年12月18日，敦煌先锋公司与先锋海外公司签署品种生产和经销技术许可协议，授权敦煌先锋公司在“辽宁省、吉林省、黑龙江省、内蒙古自治区、新疆维吾尔自治区、甘肃省以及宁夏回族自治区”经销先锋商用种子。其中协议第四条．2约定：“合资企业同意向先锋支付数额相当于合资企业销售的商用种子的净销售价格的10%为技术许可费（“许可费”）。2007年7月16日，先锋海外公司与敦煌先锋公司再次签订了关于“先玉335、先玉420、先玉508、32D22、33B75之生产和经销许可协议”，授权敦煌先锋公司在区域内独家生产并销售“先玉335”等品种。2010年6月29日，品种权人先锋国际良种公司向登海先锋公司、敦煌先锋公司签署授权书，该授权书记载：“2010年1月1日经中华人民共和国农业部审查并公告，授予授权人“先玉335”植物新品种权（品种权CNA20050280.8，公告号CNA002842G）。现授权人授权，由被授权人履行中华人民共和国境内授权人享有“先玉335”植物新品种权保护的一切权利，并承担诉讼义务。对未经授权许可，为商业目的生产或销售先玉335的繁殖材料，或者为商业目的将先玉335的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为，行使中华人民共和国法律赋予授权人的全部权益。”。2011年7月18日，品种权人先锋国际良种公司再次向敦煌先锋公司、登海先锋公司出具授权委托书，该委托书记载：“为切实保护品种权人及其利害关系人的合法权益，先锋特授权登海先锋公司、敦煌先锋公司以自己名义单独或共同享有法规规定的有关'先玉335'依法享有的'追偿的权利'，被授权人依据本授权和中国法律规定享有与行使追偿权有关的诉讼权利，履行相应的诉讼义务。如中国法律要求上述追偿权利必须经转让才能有效时，本授权具有转让上述'追偿权利'的法律效力”。
2009年3月19日，被告酒泉通盈公司与甘肃省高台县新坝乡顺德村委会签订《高台县玉米杂交种预约生产合同》一份。该合同约定，由顺德村委会负责落实为被告酒泉通盈公司种植制种玉米1350亩，合同约定了其他事项（该合同已实际履行）。同年9月6日，甘肃省高台县种子管理站接原告举报后，前往该村进行调查。该种子管理站调查人员赵彩萍、李友强在对种植户张国海、郭正红进行询问后，在田间取样（鲜果穗）并进行了封存。2009年9月11日，甘肃省高台县种子管理站将在张国海制种玉米地所取样品及对照样品（先玉335）送北京市农林科学院玉米研究中心鉴定。该中心于同年10月10日做出编号为A2009-076号的《玉米品种DNA指纹鉴定报告书》，鉴定结果显示：“待比品种与比较品种（先玉335）比较位点数40，差异位点数0，结论为相同或近似。”2010年11月18日，在本案原一审庭审过程中，被告申请对“高台县种子管理站2009年对张国海地块样品封存情况进行调查”，并对“目前仍在高台县种子管理站封存的样品重新进行DNA指纹鉴定”。2010年11月22日，原审法院依职权提取了原由高台县种子管理站提取并保存的张国海、郭正红制种玉米样品并对张国海、郭正红进行调查。上述二人均证实2009年为被告酒泉通盈公司种植制种玉米并向酒泉通盈公司交付收获种子的事实，并认可高台县种子管理站在其田间提取玉米果穗并签字捺印确认的事实。2011年7月14日，原审法院委托北京玉米种子检测中心对提取的编号“02张国海''样品与“先玉335”样品进行鉴定，检验结果为：“比较位点数40，差异位点数0，结论无明显差异。”
另查明，2010年12月6日，原告敦煌先锋公司向先锋海外公司支付特许使用费46685800.48元，依照协议约定代扣代缴所得税4668580.05元。
原审法院认为，“先玉335”玉米新品种的权利人为先锋国际良种公司。根据原告提交的证据，先玉335的品种权人授权原告履行中华人民共和国境内品种权人享有的“先玉335植物新品种权保护的一切权利，并承担诉讼义务。2011年7月18日，品种权人先锋国际良种公司再次向原告出具授权委托书，授权其以自己名义单独或共同享有法规规定的有关“先玉335”依法享有的“追偿的权利”。因此，原告敦煌先锋公司是本案适格主体。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条规定：“品种权被授予后，自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。”被告酒泉通盈公司未经品种权人授权，生产“先玉335”的行为，已构成对该植物新品种的侵权。但被告侵权行为发生在2008年，此时，“先玉335”尚未取得品种权。故原告要求被告依照其利润损失赔偿587万元的请求无法律依据，不予支持。但被告因生产“先玉335”，将获得相应利润，应向原告补偿一定损失。结合本案实际，被告补偿原告的数额应当参照原告支付的许可使用费酌情判处。本案中原告支付先锋海外公司的许可使用费总额为46685800.48元。因先锋海外公司授权原告经营的品系包括“先玉335”共有5个，平均每个品系许可使用费为9337160.20元，应酌情由被告补偿原告933716元（10%）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条、，第三十九条之规定，判决：一、被告酒泉通盈种苗有限公司补偿原告敦煌种业先锋良种有限公司损失933716元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费52890元，由原告敦煌种业先锋良种有限公司负担44000元，被告酒泉通盈种苗有限公司负担8890元。原告已预交，被告承担部分随同案件款一并给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，酒泉通盈公司不服一审判决，向本院提出上诉。请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由为：（一）被上诉人不具备诉讼主体资格。先玉335玉米品种的权利人为先锋国际良种公司，不是被上诉人。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第33条明确规定追偿权专属于品种权人，不包括利害关系人，因为在品种权授予前不存在利害关系人。（二）、被上诉人请求侵权赔偿没有法律依据。侵权是以权利的有效存在为前提的。侵权行为发生的时间是2008年，先玉335玉米品种尚未取得品种权，不受品种权保护，因此在此之前的生产销售行为不构成侵权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第33条虽赋予品种权人自初审公告至授权之日期间享有追偿权，但追偿权的法律性质不是侵权赔偿。（三）酒泉通盈公司种植的涉案玉米是否是“先玉335”。甘肃省种子管理站《调查取证过程说明》、高台县种子管理站《关于配合省站负责扦样过程的证明》、与杨光文谈话的录音光盘均证实被上诉人委托甘肃省高台县种子管理站取样、封存、委托过程存在严重问题，种子管理站取样后没有当场封存，是由被上诉人自己送去的；提取及封存样品时未通知上诉人到场；样品来源不清，据此做出的鉴定报告不具有客观性。（四）被上诉人与先锋公司签订的种植和销售技术许可的费用，上诉人不予认可。其一，被上诉人与先锋公司的行为，不可以约束他人。其二，先锋公司是外国公司，其种植和销售技术许可费为百分之十，远大于中国企业的技术使用费。其三，被上诉人起诉的是侵权赔偿，而不是使用费的请求，上诉人认为本案不够成侵权，法院应当驳回被上诉人的诉讼，被上诉人应另案起诉。
敦煌先锋公司口头答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求二审法院予以维持。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及本案案情，本案在二审阶段争议的焦点为：敦煌先锋公司作为本案的原告诉讼主体是否适格；酒泉通盈公司种植的涉案玉米是否是“先玉335”；敦煌先锋公司主张的侵权赔偿有无法律依据；一审法院判决支付适当使用费是否适当。
（一）关于敦煌先锋公司作为本案的原告诉讼主体是否适格
关于敦煌先锋公司作为本案的原告诉讼主体是否适格的问题，根据《中华人民共和国植物新品种权保护条例》第三十三条规定：“品种权被授予后，在自初审公告起至被授予品种权之日止，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿权。”因此，品种权人国际先锋良种公司对酒泉通盈公司未经许可种植“先玉335”享有追偿权。由于追偿权是一种经济权利，属于民事权利范畴，敦煌先锋公司依据品种权人国际先锋良种公司的授权行使该项民事权利，不违反法律、法规的禁止性规定，按照民法合法自愿的原则，敦煌先锋公司具备作为本案原告行使追偿权的资格。因此，酒泉通盈公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）酒泉通盈公司种植的涉案玉米是否是“先玉335”
关于酒泉通盈公司种植的涉案玉米是否是“先玉335”的问题：为了证实2009年上诉人酒泉通盈公司种植了“先玉335”，被上诉人敦煌先锋公司一审时提交了以下证据1、《高台县玉米杂交种预约生产合同》、张掖市种子管理站《证明》；2、2009年9月6日甘肃省种子管理站、高台县种子管理站询问郭正红、张国海的询问笔录、《高台县生产杂交玉米田间取样记录》、封存种子档案袋、2009年10月10日高台县种子管理站委托北京市农林科学院玉米研究中心所作的《玉米品种DNA指纹鉴定报告书》；3、张掖市中级人民法院在高台县种子管理站的提取笔录、询问郭正红、张国海的询问笔录、北京玉米检测中心所作的《检测报告》；为了反驳被上诉人的主张，酒泉通盈公司一审时向法庭提交了：1、与杨光文谈话的录音光盘（附整理笔录）；2、甘肃省农业执法总队委托北京市农林科学院玉米研究中心做出的《玉米品种指纹鉴定报告书》；3、高台县种子管理站关于配合省站负责扦样过程的证明；4、甘肃省种子管理站调查取证过程说明；5、（2011）高行初字第8号行政裁定书。经审查，《高台县玉米杂交种预约生产合同》、张掖市种子管理站《证明》、2009年9月6日甘肃省种子管理站、高台县种子管理站询问郭正红、张国海的询问笔录、《高台县生产杂交玉米田间取样记录》、封存种子档案袋、2009年10月10日高台县种子管理站委托北京市农林科学院玉米研究中心所作的《玉米品种DNA指纹鉴定报告书》、张掖市中级人民法院在高台县种子管理站的提取笔录、询问郭正红、、张国海的询问笔录、北京玉米检测中心所作的《检测报告》，能够相互印证，形成一个完整的证据链，证明酒泉通盈公司于2009年在高台县新坝乡顺德村种植生产先玉335种子1350亩的事实，应予认定；上诉人提交的与杨光文谈话的录音光盘（附整理笔录）、高台县种子管理站《关于配合省站负责扦样过程》的证明、甘肃省种子管理站《调查取证过程说明》，只能证明种子管理站在取样现场没有现场封，种子管理站存在工作过失，不能证明涉案种子被调换，其证据不足以反驳敦煌先锋公司提供的证据。对上诉人酒泉通盈公司主张没有种植“先玉335”的上诉理由，本院不予支持。
（三）敦煌先锋公司主张的侵权赔偿有无法律依据
中华人民共和国农业部2005年9月1日对“先玉335”进行初审公告，2010年1月1日对先锋国际良种公司授予品种权，酒泉通盈公司种植涉案玉米的时间是2008年。敦煌先锋公司根据国际先锋良种公司授权，依据《中华人民共和国植物新品种权保护条例》第三十三条规定，享有对酒泉通盈公司的追偿权。但是，在品种权被授予之前，国际先锋良种公司尚未取得品种权，其主张侵害植物新品种权权利基础尚不存在，酒泉通盈公司的种植行为，不能定性为侵害植物新品种权。
（四）一审法院判决支付适当使用费是否适当
按照《中华人民共和国植物新品种权保护条例》第三十三条规定，品种权人享有追偿权。关于追偿权的计算方式，依据民法的公平原则，品种权人享有获取公平报酬的权利。原审法院参照涉案品种许可使用费的标准，即依据2010年度敦煌先锋公司支付先锋国际良种公司的许可使用费总额为46685800.48元。因先锋国际良种公司授权敦煌先锋公司经营的品系包括“先玉335”共有5个，平均每个品系许可使用费9337160.20元，酌情判处由酒泉通盈公司补偿敦煌先锋公司支付给先锋国际良种公司许可使用费的10%即933716元，并无不当。上诉人的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8983元，由上诉人酒泉通盈种苗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 李雪亮
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 刘晓光