江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终42号
上诉人（原审原告）：淮安长菱汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清江浦区旺旺大道50号。
法定代表人：张爱华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周鹏翔，该公司经理。
委托诉讼代理人：李凌飞，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏腾宇建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区中经路北京花园1幢113号。
法定代表人：符云天，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高波，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖玉宝，该公司法律顾问。
上诉人淮安长菱汽车销售服务有限公司（以下至判决主文前简称长菱公司）因与被上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下至判决主文前简称腾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017)苏0812民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长菱公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工期延误违约金45万元；按约定向上诉人移交工程竣工资料；立即履行维修义务。事实和理由：1、涉案工程双方当事人于2015年9月18日签订一份备案合同，2015年9月23日又私下签订一份，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。而且根据双方当事人的陈述，2015年9月18日的合同实际签订时间为2015年10月27日，应理解为是对2015年9月23日合同的补充，在两份合同不冲突的情况下，应当同时适用；2、一审判决混淆了竣工结算资料和工程竣工资料概念，竣工资料包括竣工验收资料和竣工决算等资料，由于被上诉人未提供竣工资料，导致上诉人无法办理不动产权属登记；3、被上诉人在施工过程中因组织不力、工程质量不合格等原因，造成工期延误，责任完全在被上诉人，被上诉人应当承担工期延误违约金；4、根据合同约定，工程质量保修是被上诉人的义务，虽然上诉人的维修通知被人为退回，但并不代表被上诉人不知道房屋质量存在问题，就在一审庭审时，上诉人还对被上诉人进行了一次通知，但被上诉人还是没有履行维修义务，而且从上诉人提供的房屋大面积渗水的照片，质量问题客观存在，故对被上诉人恶意拖延维修的时间，应当从保修期限中扣除。
腾宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
长菱公司一审诉讼请求：1、判令腾宇公司移交国家有关规定应当移交的施工资料，并配合长菱公司办理竣工验收手续；2、判令腾宇公司履行修复义务；3、判令腾宇公司赔偿工期延误违约金45万元（暂定）；4、判令腾宇公司承担合同违约金5万元（暂定）；5、诉讼费由腾宇公司负担。
一审法院审理查明：2015年9月18日，长菱公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方将其位于水渡口大道浩源汽车城以南、飞耀路以西、旺旺路以北、宏宇项目以东的1号、2号仓储楼发包给乙方施工，承包方式为包工包料，合同价款为490万元。该合同经过有关部门备案。2015年9月23日，长菱公司（甲方）与腾宇公司（乙方）就上述工程又签订建设工程施工合同，约定甲方将上述工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，合同工期为150日历天，合同暂定价款490万元，最终的工程总价款依据施工有效图纸、设计变更及现场签证等，按照实际施工完成的工程量按实结算并经决算审计后确定最终总价款，承包人承担违约责任的，赔偿其违约给发包人造成的损失。该合同第三部分专用条款第三条施工组织设计和工期中的第13条约定，双方约定工期顺延的其他情况：（1）因发包方自身原因导致工程未能开工的；（2）发包方未按约定支付工程款；（3）设计变更或工程量增加；（4）一周内因停水、停电造成停工，累计8小时；（5）如遇雨雪等恶劣天气、自然灾害等导致工程部能正常施工的；（6）发包方未在规定的期限内组织验收。第13.2条约定由于发包人的原因和非承包人的责任停工的，工期顺延。因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额以及人工、机械闲置损失等相关费用均由发包人承担。第13.3由于承包人自身原因造成工程不按期开工，工期不予顺延；由于承包人自身原因造成工程不按期竣工的，延误一天罚款2000元。第六条合同价款与支付第23.2条中的第5条约定，工程竣工验收合格后，乙方上报结算资料，甲方在接到乙方提交的工程结算后，应于60日内完成审核工作，如逾期的，则视同甲方认可乙方提交的竣工结算价格。第六条合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付约定，付款明细：（1）基础工程施工完成付合同价款的15%；（2）二层主体完成后付合同价款的15%，四层主体完成后付合同价款的15%；（3）主体封顶后验收合格付至合同价款的65%；（4）内外墙面粉刷结束后付至合同价款的80%；（5）工程竣工验收合格后付至合同价款的90%；（6）发包人在收到承包人报送的竣工结算资料后，在60日内完成审定工作（如在60日内完不成审定工作，则视为甲方认可施工单位报送的结算价款）；（7）工程竣工验收合格满3个月付至决算总价的90%；（8）余款待工程保修期满后一次性付清。第九条竣工验收与结算第32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后2个月内免费提供1套完整的竣工图和竣工结算及其资料。该合同附件1工程质量保修书中第二条质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。合同还对其他事项进行了约定。
2015年10月29日，长菱公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订协议，约定：1、因工程建设及办理施工手续的需要，现甲方与乙方于2015年9月18日签订了《建设工程施工合同》，现甲、乙双方一致确认，该合同仅作为甲、乙双方办理工程相关施工手续时备案使用，不作为甲、乙双方经济结算、工程管理的依据，上述施工合同待工程手续办理齐全完毕后自行失效。2、甲、乙双方于2015年9月23日签订的《建设工程施工合同》的协议内容，作为甲、乙双方经济结算、工程管理的依据。
合同签订后，腾宇公司进场施工。2016年4月19日、6月21日，长菱公司在仓储2号楼和仓储1号楼单位工程质量竣工验收报告上盖章和签字确认。2016年6月21日，长菱公司、腾宇公司及监理单位、设计单位在单位工程竣工验收证明书盖章并签名确认。2016年7月26日，腾宇公司通过邮政EMS方式向长菱公司邮寄涉案工程竣工结算资料，2016年7月28日，长菱公司签收。另，2015年10月24日，涉案工程基础工程施工完成。2015年11月3日，腾宇公司向长菱公司报送工程款支付报审表，要求支付工程进度款73.5万元。2015年11月6日，长菱公司向腾宇公司支付工程进度款73.5万元。2015年11月30日，涉案工程二层主体完成。2015年11月30日，腾宇公司向长菱公司报送工程款支付报审表，要求支付工程进度款73.5万元。2015年12月22日，长菱公司向腾宇公司支付工程进度款73.5万元。2015年12月22日，涉案工程四层主体完成。2015年12月22日，腾宇公司向长菱公司报送工程款支付报审表，要求支付工程进度款73.5万元。2016年1月8日，长菱公司向腾宇公司支付工程进度款73.5万元。2016年1月18日，涉案工程主体封顶验收合格。同日，腾宇公司向长菱公司报送工程款支付报审表，要求支付工程进度款98万元。2016年1月28日，长菱公司向腾宇公司支付工程进度款98万元。2016年3月12日，涉案工程内外墙面粉刷结束。2016年3月12日，腾宇公司向长菱公司报送工程款支付报审表，要求支付工程进度款73.5万元。2016年4月7日、5月31日，长菱公司向腾宇公司分别支付工程进度款50万元和23.5万元。根据涉案工程监理日志记载，2016年5月28日下雨，施工墙体渗水。腾宇公司具有相应的建设工程施工资质。
2017年1月24日，长菱公司诉至法院，要求腾宇公司移交国家有关规定应当移交的有关施工资料，并配合办理竣工验收手续、履行修复义务、承担违约金，引起本案讼争。2017年2月9日，长菱公司向腾宇公司快递邮寄通知1份，该通知要求腾宇公司对涉案工程出现的渗水现象承担修复义务。2017年2月10日，该快递件被退回。
一审法院认为：双方当事人于2015年9月23日签订的涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当认定合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照该合同约定履行各自的义务。双方当事人于2015年9月18日签订的涉案工程合同虽经备案，但并未依法履行相应的招投标程序即并非中标合同，双方当事人亦于2015年10月29日签订协议明确约定以2015年9月23日的合同作为结算依据，且实际履行过程中的工程进度款支付也是依据2015年9月23日的合同。因此，双方有关涉案工程权利义务应当按照2015年9月23日合同的内容履行。关于长菱公司主张腾宇公司移交竣工结算资料，腾宇公司已按双方合同约定于竣工后2个月内以邮寄方式提供了竣工结算资料，长菱公司虽称收到的竣工结算资料不完整，但从腾宇公司举证的快递单以及长菱公司在讼争之前一直未要求补充完整的竣工结算资料的事实来看，可以认定长菱公司已经收到腾宇公司按合同约定提供的完整竣工结算资料。长菱公司主张腾宇公司重复提供竣工结算资料，缺乏依据，不予支持。关于长菱公司主张腾宇公司承担修复义务，根据监理日志记载，2016年5月28日下雨，工程施工墙体出现渗水现象，涉案工程于2016年6月21日通过双方及监理、设计单位四方验收合格，说明验收之前出现的施工墙体渗水已经得到修复并通过验收。且即使长菱公司提供的渗水照片反映属实，其亦应按合同约定通知腾宇公司派人维修，腾宇公司在接到维修通知之日起7日内对于属于保修范围、内容的项目派人保修，但由于长菱公司寄出的维修通知被退回未到达腾宇公司，故腾宇公司在未收到长菱公司寄出的保修通知之前，对长菱公司主张履行保修义务提出的抗辩理由成立，予以采纳。对于长菱公司主张腾宇公司承担修复义务，不予支持。但由于涉案工程从竣工验收合格之日起计算至今尚在渗水保修期2年之内，腾宇公司仍应按合同约定承担渗漏保修义务，如涉案工程确实存在渗漏现象，长菱公司履行通知义务后，腾宇公司拒不承担保修义务的，长菱公司有权另案主张权利。关于长菱公司主张腾宇公司赔偿工期延误违约金45万元，涉案工程于2015年9月20日开工，2016年4月18日竣工，实际施工天数为211天，双方合同约定工期为150日历天，同时约定工期顺延情况包括发包方未按约定支付工程款以及遇雨雪等恶劣天气、自然灾害等导致工程不能正常施工，由于施工过程中，长菱公司未按双方合同约定支付工程进度款，腾宇公司抗辩依据合同约定工期顺延，于法有据，应予采纳。腾宇公司未提供证据证明施工期间遇雨雪等恶劣天气、自然灾害等导致涉案工程不能正常施工，故其抗辩工期应当扣除阴雨雪天以及春节假日，缺乏依据，不予采纳。经计算，腾宇公司实际施工天数超过约定工期天数61天，但小于长菱公司迟延支付工程进度款导致顺延的工期天数，加之长菱公司没有提供有关其因延误工期造成损失的证据，因此，长菱公司主张腾宇公司赔偿工期延误违约金45万元，无事实和法律依据，不予支持。关于长菱公司主张腾宇公司支付合同违约金5万元，经审查，双方于2015年9月23日签订合同的内容中，并没有关于项目经理不到场参加工程例会，每次罚款5000元的相关约定，故长菱公司依据2015年9月18日双方备案合同的约定主张腾宇公司支付合同违约金5万元，依据不足，亦不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：驳回长菱公司的诉讼请求。案件受理费8800元，保全申请费3270元，合计12070元，由长菱公司负担。
本院审理中，上诉人未提供新证据，本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院另查明：2016年9月13日，腾宇公司起诉长菱公司，要求其按照合同约定付款49万元，该案经原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初3800号民事判决，判令长菱公司向腾宇公司付款49万元，在该判决中对2015年9月23日的建设工程施工合同进行了认定，该判决已经发生法律效力。2017年1月25日，腾宇公司再次诉讼长菱公司，要求长菱公司给付质量保证金外的工程款。原淮安市清江浦区人民法院以（2017）苏0812民初505号民事案件立案审理，在(2017）苏0812民初505号民事判决中认定2015年9月23日双方签订的建设工程施工合同，作为工程价款的结算依据。
一审庭审中，长菱公司就腾宇公司应提供的施工资料明细，未能提供证据证明，腾宇公司则主张已经提供了施工全部资料。
本院认为，双方当事人就涉案工程分别于2015年9月18日和2015年9月23日签订两份建设工程施工合同，虽然2015年9月18日的工程施工合同在行政主管部门登记备案，但该合同的形成并未经过招投标程序，不属于中标合同，与《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十一条规定的情形不一致，故不适用该条款的规定。而对于双方当事人签订的上述两份合同，经审查双方实际履行的是2015年9月23日签订的建设工程施工合同，根据当事人签订两份以上建设工程施工合同应以实际履行的合同作为工程结算依据的原则，本案应当认定2015年9月23日签订的建设工程施工合同作为约束当事人权利义务的依据,且2015年9月23日签订的建设工程施工合同已经被生效判决所确认，根据已被生效裁判所确认的事实，应当作为证据采信的法律规定，亦应认定2015年9月23日合同对双方当事人具有法律约束力。上诉人上诉主张两份合同互为补充，同时适用之主张，与其与被上诉人于2015年10月29日签订的协议书内容相悖，对该主张，本院不予采纳。
根据2015年9月23日合同第九条竣工验收与结算第32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后2个月内免费提供1套完整的竣工图和竣工结算及其资料。在（2017）苏0812民初505号一案中，对被上诉人已将竣工结算资料交付上诉人的事实已经确认，对上诉人主张的应由被上诉人提供的办证欠缺资料，上诉人对具体资料明细未能举证，同时亦未能提供导致产权证未能办理的责任在被上诉人一方的证据，根据当事人应对其主张提供证据，未能提供或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能责任的法律规定，因上诉人对其主张提供证据不足，故对其要求被上诉人提供其他竣工资料主张，本院不予采纳。被上诉人施工工程延期交付是事实，但根据双方当事人合同约定“发包方未按约定支付工程款”，亦属于工期正常延误事由，根据查明的事实，上诉人存在未按期支付节点工程款事实，其违约在先，现其要求被上诉人承担延期交付的违约责任，缺乏依据。关于上诉人提出工程质量和保修期延长问题，因其提供质量问题的证据发生在工程竣工验收之前，即使存在质量瑕疵，亦应在验收之前已经得到修复，如验收交付之后保修期内发生的质量问题，应依据合同约定履行。至于上诉人主张被上诉人拖延维修时间应从保修期内扣除，无合同约定和法律依据，对该主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8800元，由上诉人淮安长菱汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一八年四月八日
书记员 葛凤凤