江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终841号
上诉人（原审被告）湖北生华机电设备工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区关山街（鲁巷街18号）。
法定代表人张旭，该公司董事长。
委托代理人周文博，湖北共合律师事务所律师。
委托代理人范佳宜，湖北共合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州云白环境设备制造有限公司，住所地江苏省苏州市虎丘区通安镇西唐路78号。
法定代表人王泳，该公司董事长。
委托代理人张强，江苏姑苏律师事务所律师。
委托代理人赵辛，江苏姑苏律师事务所律师。
上诉人湖北生华机电设备工程有限公司（以下简称湖北生华公司）因与被上诉人苏州云白环境设备制造有限公司（以下简称苏州白云公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎商初字第01144号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
苏州白云公司一审诉称：2012年9月4日，湖北生华公司与苏州白云公司签订《武汉泛海城市广场发电机不锈钢成品烟囱制作安装合同》，从苏州白云公司处定做烟囱用于湖北生华公司承接的“武汉泛海城市广场一期发电机不锈钢成品烟囱工程”使用。安装合同约定苏州白云公司采购原材料在本厂制作合同约定的烟囱，然后按照湖北生华公司的指示运送至工地现场交付给湖北生华公司，湖北生华公司支付1030000元的定作款。苏州白云公司按照合同约定履行了自己的合同义务，且烟囱早就投入正常使用，湖北生华公司在此过程仅仅支付了306000元的价款，对于合同约定的其他到期款项一拖再拖不予支付。苏州白云公司多次催讨未果，遂诉至法院，请求判令：1、湖北生华公司支付苏州白云公司定作款724000元；2、湖北生华公司承担自2013年9月8日起支付至判决确定给付之日的违约金（按银行贷款利率的1.5倍计算暂计一年76020元）；3、诉讼费由湖北生华公司承担。
湖北生华公司一审答辩称：本案虽为定作合同纠纷，但包括制作、安装及调试，苏州白云公司未按合同约定履行相关义务；湖北生华公司已经按照合同约定支付了相应款项，但苏州白云公司未能提供证据证明其履行了合同项下的送货义务，应承担举证不能的不利后果；虽然本案合同第五条第三款约定了付款条件，但因苏州白云公司未履行义务，该工程没有完工更没有进行联动试验，故付款条件还未成就；苏州白云公司没有按照合同向湖北生华公司提供增值税发票；湖北生华公司不存在违约问题，因此不应承担违约金，请求法院驳回苏州白云公司诉请。
原审法院经审理查明：2012年9月4日，苏州白云公司（乙方）与湖北生华公司（甲方）签订《武汉泛海城市广场发电机不锈钢成品烟囱制作安装合同》一份，约定甲方将武汉泛海城市广场一期发电机不锈钢烟囱工程（含办公标段、商业标段、酒店标段）的制作、安装工程委托乙方承建，乙方所供产品必须由乙方在本厂加工制作完成，提供产品合格证明。合同约定：产品为YBS-
Y预制式双层不锈钢烟囱。合同总价1030000元。第四条工期要求约定：1、以合同签订预付款到账后，开始计算工期。2、前期准备及生产制作阶段为30天，安装阶段为20天，总工期50天。（如果现场条件不具备安装条件，工期顺延）第五条付款方式约定：1、合同签订后，甲方预付乙方合同总价金额的20%。2、设备材料全部到场后，由泛海现场负责人签字验收后，支付到场材料的60%。3、工程全部施工完成，系统联动试验合格，由泛海现场负责人签字验收后，支付进度款至工程总价款的95%，余款5%质保金自合同签订之日起一年后三天内付清。4、乙方提供江苏增值税普通（或专业）发票。第七条违约责任约定：1、乙方由于自身原因不能按时履行合同并超过三天的，每延期一天扣除合同总款的0.5%，但累计不超过合同总款的10%。2、甲方原因造成乙方工期延误的、或甲方款项不能及时付到位，将每天承担合同总款项0.5%的违约金。3、其他未尽事宜，双方协商解决，若协商不成，通过法律途径解决。合同附件为《预制式不锈钢烟囱价格清单》，载明产品主体部分包括办公标段（规格内Ф400）、商业标段（规格内Ф450、内Ф800）、酒店标段（规格内Ф600）发电机烟囱，附件部分包括避雷针、防雨帽、防雨裙、排污装置、波纹补偿器、异型管、三通，并包括安装运输费30101元，总价1030000元；产品采用内置式或附壁式烟囱。
上述合同签订后，湖北生华公司于2013年4月10日支付苏州白云公司预付款206000元。苏州白云公司制作了合同项下的不锈钢烟囱，并通过苏州国庆物流有限公司交付给被告。其中，2013年7月2日，苏州白云公司将第四批不锈钢烟囱约80.17平方米送至武汉泛海城市广场一期工程现场，湖北生华公司项目负责人马云祥在货物进场确认单上签字并加盖了湖北生华公司项目专用章，签收意见为：“货物已到现场。数量最终再现场确认。”
2014年1月2日，苏州白云公司向湖北生华公司出具送货报验单一份，载明：由我厂生产的第4批YBS-
Y不锈钢烟囱已于2014年1月2日发货。具体规格数量详见附表的产品质量保证书，其他相关资料将在竣工报验材料中一并附上。
2014年1月27日，湖北生华公司向苏州白云公司支付货款100000元。
另查明，苏州白云公司向湖北生华公司出具《客户满意度调查表》一份，湖北生华公司在该调查表上载明客户名称湖北生华机电设备工程有限公司、联系人马云祥、采购产品的类型排烟管，并评分如下：质量（满分50分）45分、交货期（满分10分）10分、配合度（满分10分）10分、售后服务（满分10分）10分、质量管理体系（满分10分）8分、设备状况（满分10分）10分。湖北生华公司并在调查表上加盖了项目专用章。
庭审中，苏州白云公司陈述如下：苏州白云公司于2013年4、5月开始送货，于同年6、7月安装完毕；双方在合同的实际履行过程中，苏州白云公司根据湖北生华公司的要求对定作货物的尺寸进行了变更，变更后的工作量大于双方约定的工程量，但是没有书面确认；客户满意调查表大概是2013年8、9月的时候出具的。
湖北生华公司陈述如下：湖北生华公司承建武汉泛海城市广场一期的发电机组工程，该工程已经交付使用，部分未施工完毕，承建的是备用电源工程；湖北生华公司总共收到大约100000元的货物，因为没有送货清单，所以不能统计具体数量；目前因为苏州白云公司未按合同约定足额送货，已经安装了部分，项目现在搁浅；湖北生华公司承建的武汉泛海城市广场一期的发电机组工程没有交付业主验收使用，只有商业标段进行使用，商业标段的使用不一定需要备用电源；合同项下的不锈钢烟囱内置式和附壁式都有，在建筑里面是内置式，在建筑外面是附壁式的；客户满意度调查表是对方销售人员在合同签订后不久，为了满足其销售业务要求我方出具的。
原审法院归纳争议焦点：苏州白云公司是否履行了合同约定的交货义务？
诉讼中，苏州白云公司就其交货义务的履行提交了客户满意度调查表、送货清单、2013年7月2日货物进场确认单作为证据。
原审法院认为：首先，对于苏州白云公司提供的四份送货清单，湖北生华公司提出异议，认为送货清单上加盖的苏州白云公司公章系苏州白云公司伪造的。对此，苏州白云公司提供了两份苏州公安局出具的刻制公章备案证明，用以证明苏州白云公司持有的两个不同编号的公章均是真实的。据此该院对该四份送货清单的真实性予以认可。
其次，对于苏州白云公司提供的2013年7月2日货物进场确认单，湖北生华公司提出异议，认为确认单上第一、二栏系伪造的，并提供了2014年1月2日送货报验单作为佐证。对此，该院认为，货物进场确认单上第一栏时间处“2013年”系打印的，其上所载时间“2013年7月2日”与2013年6月29日送货清单上的时间也是相呼应的，如果该批货物确实是在2014年交付，则湖北生华公司项目负责人马云祥在签字时理应提出异议。综合考虑该三份证据，该院认为，对于第4批货物的交货时间应当以货物进场确认单载明的2013年7月2日为准。
第三，客户满意度调查表上载明了采购产品为排烟管亦即案涉的定作物烟囱，从该调查表的调查项目和评分来看，其涉及的内容包括质量、交货期、售后服务、设备状况等，显然湖北生华公司在填写该份调查表时，应当是在安装、调试、验收后的使用阶段出具的，因此，苏州白云公司对该调查表的出具时间和情况的陈述较为合理。
第四，从庭审情况来看，湖北生华公司在第一次庭审中称苏州白云公司没有交货，在第二次庭审中称有部分货物进场，法庭故要求其就收到的货物明细进行核实。在第三次庭审中，湖北生华公司称总共收到大约100000元的货物，因为没有送货清单，所以不能统计具体数量。结合湖北生华公司所称案涉武汉泛海城市广场一期已经交付业主使用，商业标段已经使用，以及案涉烟囱为内置式和附壁式的烟囱，再结合案涉合同签订至今已经3年，湖北生华公司未有证据表明其向苏州白云公司催告过交货也未选择其他公司的产品进行替代的事实，该院认为，可以认定案涉合同项下的不锈钢烟囱系内置式和附壁式的，其安装只能是在工程装修之前，并且作为武汉泛海城市广场一期工程，其验收和交付使用应当是整体的，不可能在烟囱未安装完毕的情况下交付使用，因此湖北生华公司对于其收货情况的陈述不符合事实。
综上所述，对于苏州白云公司所要证明的其已经履行了合同约定的制作、安装义务的事实，结合苏州白云公司提供的证据以及双方在庭审中的陈述，该院认为，该事实的存在是具有高度可能性的，应当认定该事实存在。苏州白云公司履行了合同约定的制作、安装义务，湖北生华公司应当按照合同约定支付定作款。鉴于苏州白云公司已经于2013年7月安装完毕，且其所属的武汉泛海城市广场一期工程已经投入使用，湖北生华公司在客户满意度调查表上对质量表示满意，也未提出过质量异议，故应认定案涉工程验收合格，因此合同项下的剩余款项724000元最迟应当在合同签订之日起一年后三天内付清，即应当于2013年9月7日前全部付清。湖北生华公司未能按约支付，系属违约，应当承担相应的违约责任。苏州白云公司自愿调低逾期付款违约金，系其自主行使自身权利，该院予以认可。苏州白云公司的诉讼请求于法有据，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，判决：湖北生华公司应于判决生效之日起十日内向苏州白云公司支付定作款724000元及违约金（以724000元为基数，自2013年9月8日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.5倍计算至本判决确定的给付之日止）。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12740元，由湖北生华公司负担。
上诉人湖北生华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：苏州白云公司制作的2014年1月2日的送货报验单足以证实苏州白云公司提交的货物进场确认单及送货清单系伪造和篡改的，与法院推断苏州白云公司提交的证据真实有效，损害了湖北生华公司的合法权益。2、苏州白云公司提交的送货清单中工程名称为“武汉泛海国际广场”，但是本案涉及的工程名称为“武汉泛海城市广场”，由于苏州白云公司诉称的送货行为并非针对与湖北生华公司所签合同，因而苏州白云公司提供的此证据与本案缺乏关联性，原审法院应对此份证据予以排除。3、苏州白云公司提供的客户满意度调查表与本案缺乏关联性，该调查表并不是符合法律规定或是合同约定的能够证明工程已完工并验收合格的文件，本案所涉工程设计的是泛海城市广场的发电机组即备用电源部分，该工程没有完工，更谈不上进行联动实验。4、原审法院按照合同第五条付款方式的约定，判令湖北生华公司承担全部付款义务，但湖北生华公司提供的证据足以证明苏州白云公司未将合同项下的义务全部履行完毕，合同约定的上述付款条件并未成就。5、苏州白云公司要求湖北生华公司承担违约责任没有事实和法律依据。首先，由于苏州白云公司未履行合同项下的全部送货义务，湖北生华公司不应就其未向苏州白云公司支付货款的行为承担违约责任；其次，苏州白云公司要求按照银行贷款利率1.5倍的标准支付违约金，在双方合同中没有约定，也无相关法律依据；最后，根据合同约定总工期应为2013年5月30日，但不论苏州白云公司提交的货物进场确认单或送货报验单显示的日期都远远超过了合同约定的工期时间。并且苏州白云公司没有向湖北生华公司提供增值税发票，苏州白云公司存在大量违约行为，其请求支付违约金缺乏事实和法律基础。6、本案存在严重程序违法，苏州白云公司未于法庭规定的期限在进行说明及举证，原审法院也未将苏州白云公司超期提交的证据送达湖北生华公司，但湖北生华公司对该超期提交的证据予以了认定。此外，原审法院2015年6月5日裁定本案转为普通程序，直到7月5日开庭湖北生华公司才得知此事，湖北生华公司要求原审原审法院指定举证期限，但原审法院无视湖北生华公司的要求。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人苏州白云公司二审答辩称：1、苏州白云公司为湖北生华公司提供的烟囱设备已通过物流公司运送至工程所在地，并安装完毕，目前湖北生华公司已经实际使用，这一事实在一审法院已经查明，湖北生华公司出具的客户满意度调查表进一步证明烟囱设备安装之后，湖北生华公司对苏州白云公司的配合度做出客观公正的评价，进一步证明了苏州白云公司对合同的履行过程。湖北生华公司一再抗辩目前其使用的相关设备并不是苏州白云公司提供，但湖北生华公司并未提供任何证据体现其与其他第三方进行了相关设备的洽谈及安装，故综上所述，湖北生华公司的上诉理由是完全不成立的，请法院依法驳回。
本院二审经审理查明，湖北生华公司主张其于2013年4月收到了苏州白云公司提供的《货物进场确认单》所载明的货物，并认为苏州白云公司提供的该《货物进场确认单》上记载的“2013年7月2日”、“第4批”系苏州白云公司事后添加。
本院还查明，双方签订的合同附件价格清单上载明：工程名称为武汉泛海国际广场-
发电机烟囱工程，该价格清单上加盖了湖北生华公司及苏州白云公司的合同专用章，苏州白云公司认为当时以泛海国际广场来称呼涉案工程。
本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：苏州白云公司提供的《货物进场确认单》是其履行交货义务的直接证据，湖北生华公司在该确认单上盖章时在日期栏内未标注时间，也没有提供其他证据证明收货时间，故其主张于2013年4月收到确认单所载货物，缺乏依据，本院不予采纳。由于该确认单记载了送货时间及批次，虽然送货时间与苏州白云公司的送货报验单记载不一致，但该确认单与苏州白云公司提供物流公司的送货清单内容相吻合，结合湖北生华公司填写的《客户满意度调查表》内容，湖北生华公司对质量、交货期、售后服务等都给出了90%以上的满意度，且未提出任何改进建议，因此原审法院认定苏州白云公司已经履行完毕合同约定的制作、交付及安装义务，并无不当。因双方合同附件价格清单将涉案工程记载为“武汉泛海国际广场”，故湖北生华公司主张苏州白云公司的送货清单中工程名称“武汉泛海国际广场”，与本案“武汉泛海城市广场”项目缺乏关联性的上诉主张，不能成立。
综上，湖北生华公司主张苏州白云公司未将合同项下的义务全部履行完毕的上诉理由，不能成立。苏州白云公司自合同约定的最后一期付款到期日的次日主张违约金，并不违反合同约定，在合同约定违约金为每日0.5%的情况下，苏州白云公司主动将违约金调低为银行同期同档贷款基准利率的1.5倍，系参照《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第二十四条第四款的规定，因此原审法院支持苏州白云公司的违约金请求并无不当。湖北生华公司认为苏州白云公司迟延交货及未开具发票的主张，因其在本案中未提出反诉请求，故本院不予理涉，湖北生华公司可另行主张权利。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，也不存在严重违反法定程序、影响当事人行使诉讼权利的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12740元，由上诉人湖北生华机电设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
代理审判员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一五年三月十日
书 记 员 杨俊生