山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莱中刑二终字第16号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李光峰，司机。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月2日被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人张祥锋，山东鲁盈律师事务所律师。
辩护人郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人李光峰犯盗窃罪一案，于2015年5月20日作出（2015）莱城刑初字第131号刑事判决，宣判后原审被告人李光峰不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李光峰的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法�须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李光峰，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月份，被告人李光峰预谋利用车牌号为鲁S×××××的自卸车在给莱矿公司向莱钢铁源炉料有限公司（以下简称铁源公司）运输铁精粉时盗窃铁精粉。李光峰驾车运载铁精粉过程中，装载铁精粉车辆在铁源公司门口载货重车过磅后，李光峰开车至铁源公司北侧经营铁精粉生意的李某丙处，将铁精粉卸货销售，后驾驶空车回铁源公司佯装卸货。李光峰采用该种方式于2014年8月11日晚至12日凌晨盗窃铁精粉两车147.06吨，同年8月24日凌晨盗窃铁精粉两车134.06吨，同年9月9日凌晨盗窃铁精粉两车138.5吨，同年9月20日晚盗窃铁精粉两车142.58吨，同年10月19日凌晨盗窃铁精粉一车69.8吨，同年10月30日晚盗窃铁精粉一车70.88吨。经鉴定，被盗共计702.88吨铁精粉总价值571653元。李光峰将所盗铁精粉均卖给李某丙，共得赃款392600元。
案发后，公安机关扣押的被告人李光峰现金2000元及被告人李光峰亲属代为退赃的54600元，已由公安机关退还莱矿公司；被告人李光峰销赃于李某丙处的铁精粉158.8吨价值共计120121.7元，已退还莱矿公司；被告人李光峰用赃款购买的丰田轿车鲁C×××××，现扣押于山东省银山公安局直属分局。
以上事实，有以下证据证实：
1、证人滕某证言，证实2014年10月31日下午，我在查看莱芜矿业赵庄地磅监控时，怀疑鲁S×××××的红色前四后八自卸车把铁精粉偷出去卖了，这次这辆车偷了70.88吨，我又查看了这辆车其他时间段的录像，发现这辆车在2014年8月12日、8月24日、9月9日、10月19日五�在运输铁精粉时偷了一共343.82吨铁精粉，看监控那几次偷铁精粉的时候开车的是李光峰，被盗的铁精粉是莱矿公司谷家台选矿厂生产的，品位在65%以上，价格是每吨770元；
2、证人张某甲证言，证实鲁S×××××的自卸货车行驶证登记的所有人是李某乙，实际管理这辆车的人是李某乙的弟弟李光峰，固定运输任务是月初排好运输任务表，任务表上给每辆车都安排的很清楚，李光峰月初都到我们运销部领取任务表，根据任务表规定的时间、地点、路线运输，临时任务需要这辆车运输，我们运销部就直接电话通知李光峰；
3、证人张某乙证言，证实根据抽检的情况确定运输的铁精粉的平均品位，铁源公司和莱矿公司结算的时候按品位确定价格结算。由选矿厂运到铁源公司的铁精粉8月11日含铁量是65.03%，8月12日含铁量是65.09%，8月24日含铁量是66.27%，9月9日�铁量是65.10%，9月20日含铁量是65.98%，10月19日65含铁量是65.52%，10月30日含铁量是65.31%，每吨大约740元左右；
4、证人李某甲证言，证实莱矿公司选矿厂生产的铁精粉品位在65到66不等，根据品位和市场情况变化，最近几个月选矿厂的铁精粉的价格在770元／吨到840元／吨之间，2014年8月11日、12日是840元／吨，8月24日是815元／吨，9月9日是790元／吨，10月19日、30日价格是770元／吨；
5、证人亓某甲证言，证实鲁S×××××的红色重型自卸车是亓某甲和李光峰驾驶。这辆车基本上都是按照莱矿公司运销部排好的任务表进行运输，都是上四个白天班和两个夜班轮流这样运转，2014年3、4月份之后，上夜班的时候亓某甲没有驾驶这辆车往铁源公司运输过铁精粉；
6、证人吕某证言，证实2009年11月初，李某乙找吕某要承包吕某在莱芜矿业运输的线路，并与吕某签了一�协议，大约在2011年7月份的时候，李某乙找吕某说他把承包线路的车承包给他弟弟李光峰，协议不变。但是吕某和李光峰一直没有签协议，他弟弟李光峰一直开车到现在；
7、证人李某乙证言，证实李某乙和吕某的协议是2009年签订，当时的协议书李某乙找不到了，协议的大致内容是吕某把给莱芜矿业运输的资格转让给李某乙。大约是2012年李某乙把车牌号是鲁S×××××车辆交给李光峰管理的，当时李某乙和李光峰说车辆所有权和给莱芜矿业运输的资格还是李某乙的，让李光峰管理负责具体的运输任务，莱矿公司运销部有什么运输任务直接同李光峰联系；
8、证人亓某乙证言，证实李光峰用亓某乙的身份证办过银行卡。2014年11月1日11点钟左右，李光峰的妻子刘某给亓某乙打电话说李光峰联系不上了，刘某的妹妹给她打了10000元钱，后亓某乙就用亓某�的身份证把银行卡挂失接着补办了这个账户的银行卡，刘某让亓某乙把钱都取出来，亓某乙就取出了64600元钱，亓某乙把这些钱都给了刘某了。同时证实车牌号为鲁C×××××的轿车虽然落户在亓某乙名下，但是是李光峰出钱买的；
9、证人刘某证言，证实2014年10月31日刘某妹夫给刘某打过来10000元，因银行卡是亓某乙的名字办理的，刘某和亓某乙到农业银行补了一张新卡，刘某从卡上取了64660元，后亓某乙给刘某打电话说这64600元钱中有除了刘某妹夫打给刘某那1万外，其他的是赃款，刘某下午就把54600元赃款交上了；
10、证人孟某证言，证实2014年3月份姓李的送来几次铁粉，具体几次记不清了，都是晚上孟某睡觉的时候送来的；
11、证人樊某证言，证实2014年8月中上旬，李某丙卖给自己铁精粉的情况；
12、证人李某丙的证言，证实2014年8月上旬，一�李姓男子说要卖铁精粉给我，我收购了他140余吨，按照每吨600元的价格，我通过银行卡转账给他85000多元。后我把铁精粉卖给了樊某。8月下旬的一天晚上，李姓男子又联系我，送了140吨左右的铁精粉，我按照每吨580元收购的，我通过银行卡转款77000元给他。我按照每吨630元的价格给了樊某。2014年9月上旬的一天晚上，李姓男子又通过电话联系我，往我的货场送了140余吨铁精粉，我按照每吨560元的价格收购，银行转账70000余元。9月20日左右，以每吨560元的价格收购140余吨，银行转账70000余元。之后我电话联系了樊某，将这两次没有卖的铁精粉以每吨600元的价格卖给樊某；以每吨580元的价格卖给一个河北收铁精粉的100吨铁精粉。2014年10月中旬，我收购了李姓男子一车铁精粉70吨左右，按照每吨520元的价格收的，后银行转账36500元。2014年10月30日晚上，以每吨520元的价格通过�行转款37200元。最后两次的铁精粉还没有卖，是院子里存放的中间两堆；
13、证人李某丁证言、车辆转让合同、收到条，证实李光峰在2014年9月9日从李某丁处以122500元的价格购买丰田轿车一辆，合同是以亓某乙的名义签订的，后来也过户到了亓某乙的名下；
14、户籍证明，证实被告人李光峰的年龄和身份情况；
15、发破案经过，证实本案的案件来源及被告人的到案情况；
16、扣押笔录、扣押物品清单，证实扣押物品的相关情况及李光峰的妻子刘某主动到公安机关退赃款54600元；
17、发还清单，证实2014年12月27日公安机关将扣押的李光峰现金2000元及刘某退还的54600元，退还给莱矿公司，公安机关扣押的158.8吨铁精粉退还莱矿公司；
18、办案说明及铁精粉的化验报告及莱矿公司进出物资计量单、过磅明细、铁源公司收货过磅录像，证实涉案铁精粉的品位及称重过程；
19、通话记录，证实2014年8月12日至11月1日期间，李光峰与李某丙号手机的通话；
20、协议书，运销部运输车辆管理规定，证实运输车辆应当遵守的相关规定；
21、银行卡交易明细，证实李某丙尾号为802111的农业银行银行卡向亓某乙的尾号为691276的农业银行银行卡的打款情况；
22、车辆登记查询证明，证实李光峰盗窃时驾驶的车号为鲁S×××××的货车为李某乙所有；
23、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，莱矿公司出具的价格证明，莱钢总厂莱芜铁矿化验室分析报告单，证实涉案的铁精粉的品位及价值情况；
24、辨认笔录，证实经李某丙辨认确认李光峰就是多次卖给其铁精粉的姓李的人；经李光峰辨认确认铁精粉销赃地点的情况；经李某丁辨认确认李光峰就是购买其黑色丰田皇冠轿车的人；
25、现场勘验笔录、现场现场照片，证实李某丙货场堆放李光峰所卸铁精粉现场情况及莱矿公司、铁源公司被盗窃现场情况；
26、被告人李光峰供述，与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人李光峰以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李光峰系基于他人与莱矿公司的运输承包协议为莱矿公司运输铁精粉，其并非莱矿公司的职工，其犯罪行为并非利用职务上的便利，故辩护人关于被告人李光峰的行为构成职务侵占罪的辩护观点，不予采纳。鉴于涉案的部分赃物已被公安机关追回并发还被害单位，被告人李光峰的亲属代其部分退赃，对被告人李光峰可酌情从轻处罚。被告人李光峰归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李光峰犯�窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人李光峰退赔被害单位经济损失571653元。
上诉人李光峰的上诉理由是：上诉人是接受莱矿公司委托向铁源公司运输铁精粉，铁精粉在莱矿公司装车并称重后，上诉人已经合法占有涉案物品，将涉案物品非法处分不存在秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。一审量刑畸重，请求依法改判，减轻对上诉人的处罚。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人的行为不构成盗窃罪。李光峰对其运输的铁精粉是合法占有，盗窃罪的行为对象必须是他人占有的财物，上诉人不可能窃取自己所占有的财物。2、李光峰将运输的货物出卖的行为应视为将货物占为己有拒不交还，其行为应当认定为侵占罪。综上，一审量刑过重，应当从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人李光峰及辩护人“上诉人不构成盗窃罪，应构成侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查，证人张某甲、李某甲、亓某甲的证言以及上诉人李光峰的供述证实，莱矿公司调度上诉人车辆装货后过重车并领取磅单，上诉人持磅单到铁源公司在门口东侧过重车，同时把磅单给地磅房盖章，后车辆进入铁源公司到原料场地卸货。上诉人李光峰供述称，干了几个月的运输后，其发现从铁源公司东侧地磅过重车后，至原料场地卸货期间无人检查，便想利用这一漏洞偷铁粉卖，2014年8月至10月，其共五次在铁源公司地磅过重车后，没有到原料场卸货，而是把车开到铁源公司北侧将所运输的铁精粉卖给李某丙。综上，上诉人李光峰将铁精粉在铁源公司门口过磅后，利用从铁源公司门口至原料场地卸货过程中的监管漏洞，将所运输的货物偷偷卖掉的行为，属于秘密窃取他人财物，其行为不属于代为保管他人财物后通�拒不退还实现非法占有的情形。因此，上诉人李光峰的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪；上诉人李光峰的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成侵占罪。故上诉人的相关上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李光峰以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于涉案的部分赃物已被公安机关追回并发还被害单位，被告人李光峰的亲属代其部分退赃，对被告人李光峰可酌情从轻处罚。被告人李光峰归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决对上诉人李光峰坦白、退赃等情节均予以认定，并已对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉人的相关上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十�条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 刘永刚
审判员 孟庆孝
二〇一五年八月四日
书记员 范振英