贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遵市法刑二终字第155号
原公诉机关贵州省习水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任福华，男，生于1972年9月20日，汉族，大专文化，贵州省习水县人，原系习水县公安局民警。因涉嫌抢劫罪于2013年1月30日被习水县公安局取保候审，2014年1月28日因取保候审期限届满被解除取保候审，2014年4月2日习水县公安局对其监视居住，2014年7月10日习水县人民检察院对其取保候审，2014年9月23日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人杨万祥，贵州山一律师事务所律师。
辩护人赵耀，贵州山一律师事务所律师。
贵州省习水县人民法院审理的贵州省习水县人民检察院指控原审被告人任福华犯诈骗罪一案，于2014年9月23日作出（2014）习刑初字第261号刑事判决。宣判后，原审被告人任福华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人任福华，审查上诉人任福华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年12月，袁良胜（绰号马超）、曾现伟、冯建康等人共谋从外地邀约老板到习水县赌钱。2013年1月初，曾现伟与袁良胜等人在邀约吴洪维、黄代国参与作案后，几人商定设局赌博，如果赌输，则以抓赌名义将参赌人员的赌资予以没收。曾现伟通过冯建康联系了一名“湖南人”、再由该名“湖南人”通过李亚伟联系被告人叶日贵到习水赌博，袁良胜、吴洪维、黄代国负责筹集赌资，并由袁良胜联系习水县公安局民警任福华、习水县公安局协警翁驰卫等人参与。后吴洪维联系刘进、赵明华，黄代国联系黄敬、黄兴权、潘树林、李世国、任松权（又名任兵）参与作案。
参赌人员叶日贵、李亚伟等人到达习水县城后，袁良胜等人在习水县东皇镇银龙村穆某某的住宅处租用了一间门面用作临时赌场。2013年1月4日中午，被告人任福华驾驶贵Cxx**号警车与袁良胜到习水县东皇镇银龙村二组穆某某住宅一楼门面查看了临时赌场情况。
2013年1月4日下午，袁良胜、曾现伟、吴洪维、黄代国等人安排参与作案人员与叶日贵等人吃饭后，具体分工是：潘树林、黄兴权、黄敬、任松权、赵明华等人到赌场负责参与赌博、保管赌资及与赌场外等候的人员联系等，曾现伟、吴洪维、冯健康将被告人叶日贵等人接至赌场后，由吴洪维冒充“赌徒”与叶日贵等人赌博，如赌输，则由袁良胜、黄代国、翁驰卫、李世国、刘进冒充警察“抓赌”。与此同时，翁驰卫利用工作便利将“贵Cxx**警”号警车开出，并邀约被告人黄有进、何彬彬、李伟（三人为习水县公安局协警）参与。
2013年1月4日21时许，曾现伟、吴洪维、冯健康将叶日贵、李亚伟等人接至赌场后，叶日贵与吴洪维等人开始赌博。翁驰卫、黄有进、何彬彬、李伟四人与袁良胜、黄代国、李世国、刘进会合，经商议后将运警车停在习水县东皇镇双丫子殡仪馆门口等候。在等待“抓赌”期间，袁良胜多次打电话、发短信催促被告人任福华到现场一起实施“抓赌”，被告人任福华未前往。当晚23时许，赌场内吴洪维等人所筹集的赌资即将输完，袁良胜通过电话和短信与被告人任福华联系，经任福华同意后，翁驰卫、黄有进、何彬彬、李伟遂与袁良胜、黄代国、李世国、刘进以警察身份冲进赌场“抓赌”，在此过程中，叶日贵、李亚伟等人趁乱逃离现场，袁良胜等人共非法占有叶日贵等人所携赌资93万余元逃离。随后，被告人任福华驾驶贵Cxx**号警车到达“抓赌”现场，与袁良胜一起在“抓赌”现场附近将参赌人员吓跑后驾驶警车回家。“抓赌”得逞后，袁良胜等人到翁驰卫家中对“抓赌”所得的现金进行分配。分赃前，翁驰卫电话邀约被告人任福华前往分赃，但被告人任福华未去，后由袁良胜将“抓赌”所得的现金6万元转给被告人任福华。
原判基于上述事实及相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人任福华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人任福华所得赃款六万元予以追缴，上缴国库。
上诉人任福华的上诉理由及辩护人的辩护意见：上诉人主观上没有与他人共谋、虚构“警察抓赌”获取非法利益的犯罪意图，客观上没有实施具体诈骗行为，现有证据不能证明其参与诈骗犯罪，请求改判无罪。
经审理查明，原判认定“袁良胜（绰号马超）、曾现伟、冯建康等人预谋后，由袁良胜联系被告人任福华、翁驰卫等人参与诈骗，通过一名湖南男子邀约广东老板叶日贵等人于2013年1月4日晚在习水县赌博，在赌输的情况下，虚构‘警察抓赌’的假象，将叶日贵等人所携赌资93万余元非法占为己有，任福华实际分得赃款6万元”的事实清楚。原审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人任福华、辩护人所提“主观上没有与他人共谋、虚构“警察抓赌”获取非法利益的犯罪意图，客观上没有具体实施诈骗行为，现有证据不能证明其参与诈骗犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，2013年1月3日至1月6日袁良胜与任福华、翁驰卫、黄有进等人的通话清单、短信记录、同案犯李伟、黄有进、翁驰卫、何彬彬对任福华的辨认笔录以及同案犯吴洪维、翁驰卫、黄代国、黄有进在侦查机关的供述等证据证实，第一、袁良胜、翁驰卫、黄有进等人商量“案发当晚，相互配合，先设赌局，如果赌赢则算了，如果赌输则以抓赌名义没收赌资”，对此，任福华是明知的；第二、案发当晚，袁良胜、黄代国、翁驰卫等人在赌场附近等候，袁良胜与任福华多次电话联系，征得任福华同意后，袁良胜、黄有进、翁驰卫、何彬彬、李伟等人以警察名义冲进赌场“抓赌”，非法占有叶日贵所携带赌资93万余元；第三、事后袁良胜等人在翁驰卫家中对所得赌资进行分配，上诉人任福华未去，后袁良胜将6万元赃款转交给任福华，且上述事实有同案犯的生效判决予以确认。因此，任福华主观上有共同诈骗犯罪的故意，客观上有参与、默许“抓赌”、事后分得赃款的行为，其行为应构成诈骗罪。对上诉人任福华的该上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人任福华以非法占有为目的，伙同他人事先预谋，通过他人邀约广东老板叶日贵等人到习水县赌博，在赌输的情况下，虚构“警察抓赌”的假象，将叶日贵等人所携赌资93万余元非法占为己有，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内对上诉人任福华判处刑罚。原判综合本案的犯罪性质、犯罪情节和危害后果等情况，对上诉人任福华判处有期徒刑十三年并无不当。关于罚金部分，鉴于上诉人任福华实际分得赃款6万元，考虑同案犯之间的量刑平衡，故本院对原判罚金部分作适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持习水县人民法院（2014）习刑初字第261号刑事判决第二项，即：二、对被告人任福华所得赃款六万元予以追缴，上缴国库。
二、撤销习水县人民法院（2014）习刑初字第261号刑事判决第一项，即：一、被告人任福华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）任福华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2027年9月22日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁燕南
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 刘泽继