黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑01刑终302号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷铭，出生于黑龙江省哈尔滨市，系哈尔滨谷氏按摩室经营者，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法行医罪于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市道里区看守所。
辩护人李志滨，黑龙江富祺律师事务所律师。
原审刑事附带民事诉讼原告人尹某甲，住黑龙江省哈尔滨市道外区，系被害人尹爱国父亲。
原审刑事附带民事诉讼原告人温某某，住黑龙江省哈尔滨市道外区，系被害人尹爱国妻子。
原审刑事附带民事诉讼原告人尹某乙，住黑龙江省哈尔滨市道外区，系被害人尹爱国长子。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指控原审被告人谷铭犯非法行医罪一案，于2016年4月6日作出(2016)黑0102刑初98号刑事附带民事判决。谷铭不服，提出上诉。原审刑事附带民事诉讼原告人尹某甲、温某某、尹某乙均服判，不上诉。本院于2016年5月12日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月22日16时许，被告人谷铭在哈尔滨市道里区安阳路256-5号14栋2单元103室其经营的哈尔滨市道里区谷氏按摩室内，在既未取得医疗机构执业许可证，也无执业医师资格证的情况下，擅自为被害人尹爱国针灸手部的后溪穴治疗颈椎和腰椎疼痛，在针灸过程中，尹爱国出现胸部难受症状，谷铭为尹爱国提供速效救心丸含服，并拨打120急救电话，但尹爱国经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定：尹爱国符合针灸诱发冠状动脉粥样硬化性心脏病猝死。经侦查，谷铭于2015年5月22日被公安机关在哈尔滨市道里区抓获。
另查明，附带民事诉讼原告人温某某系尹爱国配偶。尹爱国与温某某的婚生子女尹某乙（男，1986年5月27日出生）。尹爱国的父亲尹某甲（男，1936年1月29日出生）共有尹爱国、尹桂红、尹桂花、尹贵香四个子女。
上述事实，有经原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1.案件来源和到案经过：2015年5月22日19时许，报警人张某某与同事尹爱国到道里区新天地小区14栋2单元103室谷氏按摩针灸，尹爱国在谷氏按摩针灸后感到不适，经抢救无效后死亡。哈尔滨市公安局道里分局康安派出所接到110指令，民警立刻到达现场，将谷铭带回公安机关。
2.证人张某某证言：我和尹爱国是铁路客运段的同事，我们于2015年5月22日17时左右，在道里区新天地小区14栋一楼的谷氏按摩针灸，谷氏按摩有个牌匾，进门旁边又一个广告牌，上面写着颈椎、腰间盘、按摩等，我是通过同学柳敬介绍的，我一共来过这家店5次，尹爱国是第二次来的，这家店就谷铭一个工作人员。今天我和尹爱国来到按摩店，刚来的时候，店里没人，我们等了一会，16时12分时，谷铭和一个女的一起回来，进屋后，谷铭问死者（尹爱国）昨天扎完针的感觉怎么样，死者（尹爱国）说还行，没有什么太大的变化，尹爱国第一次扎针是5月21日9时30分左右，尹爱国腰不好，来这里治腰，第一次扎了两针，一手一针，位置是手掌侧面横纹末端与小手指下面的位置，用的是正常的针灸针，长八公分，针进肉里面，三公分左右，第一次针灸完，尹爱国没什么反应，今天，谷铭给尹爱国针灸还是第一次扎的针的位置，共扎了两针，一手一针，谷铭在方厅给尹爱国针灸后，谷铭给尹爱国送到里屋休息，谷铭就出来给我扎针，大约二十分钟左右，尹爱国就从里屋出来了，说胸口难受，我一看尹爱国的针已经拔了，不清楚是什么时间拔的，谷铭给死者吃了5颗救心丸，吃完后，谷铭让死者坐了一会，喝点茶，死者喝了一口，大约两三分钟，就突然倒地了，谷铭就喊死者怎么了，对方没有说话，谷铭就用我的手机打120，然后谷铭就按死者的前胸，对死者进行抢救，等120来了，120至少30分钟才到，120到了后对死者进行抢救，抢救了大约半个小时后，医生宣布尹爱国当场死亡，然后死者家属就报警了。针灸是每次40元，尹爱国交了10天的，共400元。我不确定谷铭是否有行医资格，是我朋友介绍来的，而且我自己也试了，确实效果很好，才告诉尹爱国的，尹爱国与谷铭通电话，了解了情况后，才和我一起来的，我们今天约在谷铭家会合的，约的16时，尹爱国先到的，我们又等了谷铭10分钟左右，我不知道尹爱国今天白天干什么了，只知道他腰不好，别的不知道。
3.证人宋某某证言：2015年5月22日16时许，我和谷铭从宾县的九龙山放“风马”回来，走到店门口时，看见有两个男的在店门口等，一个是死者（尹爱国）还有一个是死者同事，两个男的想找谷铭调理调理（针灸），这两个男的有点着急，谷铭就先给他俩看，我感觉死者（尹爱国）的腿有点毛病，不太正常，但具体什么毛病说不上来，谷铭给死者针灸的位置是手掌侧面，小手指下面的位置，这个位置的双手都扎针了，每个手扎一针，就是正常的针灸针，全长七公分，扎进肉里三公分左右，针灸是在方厅，谷铭给死者扎完后，让死者进屋休息休息，死者就进屋休息了，大约10分钟，死者出来了，用手比量前胸，说难受，谷铭给他几颗救心丸，让死者含在舌头下面，然后让死者坐在椅子上，喝点茶，刚喝了一口，死者就倒地了，谷铭让死者侧身，告诉张某某打120，同时用手按死者的前胸，120至少半个小时才到，120医生到了之后开始就地抢救，抢救了有半个小时的时间，后来死者还是没有抢救过来，医生当场确认人已经死亡了。我以前在谷铭在这针灸过，谷铭调理后就好多了，谷铭家有工商执照。
4.证人温某某证言：我是尹爱国的爱人，2013年5月尹爱国因颈椎病在哈尔滨市医大一院骨二科住过院进行了颈椎病手术，尹爱国再就没有别的病了。2015年5月21日，尹爱国经同事张某某介绍到谷氏按摩室的，当时是交费400元，进行十次针灸治疗，谷铭未给开具收据。
5.扣押物品清单、照片：扣押针灸针三根，规格35*40。
6.哈尔滨市急救中心院外病案记录：抢救尹爱国的经过，尹爱国经抢救无效死亡。
7.鉴某某、鉴定人资格证书、鉴定资质证书、哈尔滨市公安局道里分局刑事技术大队法医学尸体检验鉴定书鉴定意见：尹爱国符合针灸诱发冠状动脉粥样硬化性心脏病猝死。
8.哈尔滨市道里区卫生计划生育局证明：位于哈尔滨市道里区安阳路256-5号14栋2单元103室的哈尔滨道里区谷氏按摩室未取得医疗机构执业许可证，经查询医师联网注册及考核管理系统，未查到谷铭任何登记记录。
9.国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复：非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、疤痕灸、发泡灸等中医微创技术。
10.医疗机构管理条例实施细则中规定，任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。
11.哈尔滨道里区谷氏按摩室营业执照，谷铭的劳动保障部下发的职业资格证。
12.哈尔滨道里区谷氏按摩按摩室经营项目照片。
13.谷铭的户籍证明和现实表现。
14.尹某甲、温某某、尹某乙及尹某甲的四位子女尹爱国、尹桂红、尹桂花、尹贵香的户籍证明。
15.被告人谷铭供述：我从2005年至2011年，在南岗区复华二道街经营保健按摩店，2011年至今，在道里区顾乡新天地14栋2单元103室经营谷氏按摩店，只有我一个工作人员，我从事保健按摩行业从2005年开始有10年了，这个所有牌匾，金色底黑字，有一个小广告，放在门旁边，牌上写的颈椎病，肩周炎等，这个按摩所有工商营业执照，注册号是230102600395472，名称叫哈尔滨市道里区谷氏按摩室，经营范围是保健按摩，我在学习的时候，老师讲的中医学认为保健里包括针灸，但在工商营业执照的经营范围没有注明针灸字样，发照日期是2011年9月20日，工商营业执照是在有效期内，办理的时候，工商局的人说五年内有效，工商营业执照需要年检，是2011年，2012年已经年检了，我2013年、2014年、2015年都去工商所，但工作人员答复说国家有新文件，还没确定下来，暂时不需要年检。我自己有一个三级高级技能证，发证机关是北京市劳动和社会保障局，发证日期是2002年6月5日，职业按摩师，理论知识考核成绩80，操作技能考核成绩71，评定成绩合格，这个证没有注明有效期，这个职业资格证可以从事针灸，因为学习的时候，中医书里记载的，我认为可以从事针灸，也认为这个职业资格证书也不用在相关的卫生医疗部门备案，因为在医院里针灸是治疗，在保健按摩所里是保健针灸。区别只是场所不同，使用工具是一样的。我只能提供工商营业执照和上述那个职业资格证书，我只有这两样相关证明。我的谷氏按摩室在当地卫生部门没有进行《医疗机构职业许可证》注册备案。2015年5月22日早上8时许，我和佛友组织去宾县九龙山放“风马”，当天16时许，我和佛友宋某某回到店，宋某某身体有点不舒服，就和我回到所里，让我给调治调治，我们就一起回到店里，到按摩店时，死者（尹爱国）和他的一个同事（张某某）已经在门口等谷铭，进屋后，我给尹爱国和张某某每人双手各针灸一针。针灸的是后溪穴，握拳后，是手掌横纹最高点的位置。尹爱国和张某某都是这个位置，针灸这个位置是治疗颈椎疼痛、腰椎疼痛，用的是钢针，一寸半，针灸专用，就是民警从现场拿回来的写有尹爱国的那个钢针，针是在药店买的，华佗牌的，我在方厅给尹爱国针灸后，尹爱国问能不能躺一会，我说能躺一会，我就让他去里屋里躺着，大约过了不到20分钟，尹爱国说自己难受，我就立即去里屋的按摩床，把尹爱国双手的针灸针取下，尹爱国就来到方厅，坐在方厅的茶几旁边，我给尹爱国找了一瓶速效救心丸，尹爱国吃了5颗，吃完后，尹爱国就坐那喝了一口茶，几分钟后，尹爱国突然倒地，我用张某某的手机打的120,120来之前，我在旁边护理，就是让尹爱国侧躺着，等尹爱国的爱人来了之后，我对尹爱国开始按压心脏部位，120大约半个多小时后到的现场，开始抢救，抢救大约一个小时，医生宣布尹爱国没有生命特征，已经死亡了。我曾询问过尹爱国，尹爱国只和我说过颈椎、腰椎，没提到其他的，尹爱国来过保健按摩店两次，这是第二次，第一次是和今天一样，双手各针灸一针，也是后溪穴，第一次针灸后尹爱国疼痛减轻，走路轻松。我每次收费40元，尹爱国交了10次的，每次针灸半个小时到一个小时，基本都是40分钟左右，第二次（今天）就针灸了约10分钟，因为尹爱国觉得有点不舒服，没说什么位置，我就把他的针给拔了，张某某来过这家店5次，也是针灸后溪穴，张某某反应非常好，所以他才介绍同事尹爱国来的。
原审法院认为，被告人谷铭未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立。谷铭到案后能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。认定谷铭犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1万元。被告人谷铭赔偿附带民事诉讼原告人温某某、尹某乙、尹某甲经济损失人民币494781.75元。宣判后，谷铭以其要求调取案发前尹爱国因颈椎病手术病历未予支持，原审法院审理程序违法；其针灸行为并非尹爱国死亡的根本和直接原因；本案鉴定人不具备中医针灸专门知识和技能，故确认针灸系被害人死亡诱因的鉴定意见程序违法；导致尹爱国死亡不能排除其他因素，自己虽非法行医但未造成他人死亡，应当从轻处罚为由提出上诉。谷铭辩护人提出与之相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决相一致。
本院认为，上诉人谷铭非法行医造成就诊人死亡，原判认定其犯非法行医罪，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判罚合理，诉讼程序合法。刑事诉讼控辩双方均依法享有调查取证权，谷铭及其辩护人提出审判机关为之主动取证的要求未予支持，原审法院即系审理程序违法的主张，与法律规定相悖。证据显示，尹爱国死因系在其身患冠状动脉粥样硬化性心脏病，可因狂喜、狂怒、忧伤、焦虑、争吵、情绪激动等精神、心理因素或冷热刺激或剧烈的体力活动、过度疲劳、疼痛等因素诱发该病猝死。原审判决依据尹爱国符合针灸诱发冠状动脉粥样硬化性心脏病猝死的鉴定意见，确认谷铭针灸行为系尹爱国死亡诱因的事实准确。上述鉴定意见出自具备法医学尸体检验鉴定资质的鉴定人及鉴某某，且辩方不能提供与之对抗、意见矛盾的鉴定意见，故相关上诉理由和辩护观点不成立。谷铭及其辩护人提出鉴定人应当具备中医针灸专门知识和技能的观点，无法律依据亦不成立。该鉴定意见已经明确针灸诱发猝死，谷铭非法行医，且其针灸行为诱发尹爱国猝死的事实，符合刑法规定造成就诊人死亡的该罪构成要件，原审考虑谷铭如实供述犯罪事实的法定情节，对其从轻处罚的量刑适当。对谷铭及其辩护人提出的上诉理由，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王乙丁
审 判 员 陈 辉
代理审判员 刘万福
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 齐 旭
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……。