陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汉中刑一终字第00030号
原公诉机关勉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿永生，男，1971年3月22日出生于陕西省勉县，汉族，大学文化。2013年8月25日因涉嫌猥亵儿童被勉县公安局传唤审查，次日被刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于勉县看守所。
勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人耿永生犯猥亵儿童罪一案，于二0一四年四月二十五日作出（2014）勉刑初字第00020号刑事判决。原审被告人耿永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私不公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代检察员王明江出庭履行职务。上诉人耿永生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月25日16时许，被告人耿永生参加朋友宴会，酒后回到某小区2号楼2单元楼梯口时，遇见小区门卫室张某甲的孙女张某某（女，8岁）及外孙女杨某某（女，7岁）在院内玩耍，耿永生便邀请张、杨二人上楼吃西瓜，随后，耿永生将二人带至自己居住的403室内，并拿出西瓜让张、杨吃，张、杨坐在客厅沙发上边吃西瓜边看电视，耿永生与二人并排坐在一起，产生了猥亵两小女孩以满足自身性刺激的想法。吃完西瓜后，耿永生先让张某某坐在自己右腿上，用右手将其搂住，亲吻张某某的脸、嘴等处，又用左手将张某某连衣裙下的内裤脱至大腿处，用手指插入其阴道，致张某某阴部流血，张某某疼痛哭泣，耿永生以去看虫虫为由将张某某带至自家的卧室玩耍。之后，耿永生又将杨某某抱入怀中，亲吻杨某某的脸、嘴等处，并用右手将杨某某穿的连衣裙下的内裤脱至其大腿处，用右手抠摸其阴部数下。后张某某从卧室出来要求回家，耿永生遂停止猥亵行为，拿出家中的几颗糖果给两名小女孩，并哄骗二人说，如家中大人问流血的事情，就说是大便的时候震出血了。张某某、杨某某二人一同返回该小区门卫室，将被猥亵的事情告诉了爷爷张某甲，张某甲当场查看了情况，即到耿永生家中质问。之后，张某甲报警。
原审法院认为，被告人耿永生以满足性刺激为目的，对两名幼女实施亲吻、抠摸的淫秽行为，其行为构成猥亵儿童罪。被告人耿永生系国家工作人员，先后对两名儿童实施猥亵行为，依法应当从重处罚。被告人耿永生到案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，具有从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条（1）、（4）之规定，判决：被告人耿永生犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年零六个月。
耿永生上诉对一审认定的犯罪事实没有异议，但提出，其行为是在醉酒后糊涂犯错，主观恶意小，系初犯、偶犯，其犯罪行为发生在2013年8月，一审不应该引用2013年11月才实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条之规定对其从重处罚，一审量刑过重，建议二审对其从轻判处。
汉中市人民检察院认为，一审认定的上诉人耿永生猥亵儿童的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。司法解释的效力适用于法律施行期间，耿永生猥亵儿童，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款的规定，应从重处罚，一审法院对其定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定耿永生猥亵儿童的事实是清楚、正确的。有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓捕经过证明，2013年8月25日18时许，勉县公安局刑事侦查大队接到勉县勉阳镇某某小区张某甲报警称其孙女张某某、外孙女杨某某被小区住户耿永生带至住所内猥亵，公安机关遂立案侦查并于当日将耿永生抓获。
2、被害人张某某陈述，2013年8月25日下午4点多，她和表妹杨某某在爷爷张某甲住的小区里玩，遇到同小区一男子，那个男的个子高、较胖，招呼她们俩去他家玩，并拉着她们往楼上走，到了楼上403室，那个男的给她们吃西瓜，她和杨某某坐在沙发上吃了一块西瓜后，那个男的坐在沙发上把她抱在怀里亲她的嘴、脸、鼻子，当时那个男的满嘴酒气，后来，那个男的用手将她内裤挎到大腿处，并用指头插入她阴道抠，把她抠疼了，她就哭，那个男的给了她一块糖，她把内裤提起来，发现内裤上有血，那个男的让她回去给大人说是上大厕所震的，并让她到卧室去看虫子，后她从卧室出来要回家，那个男的给了杨某某四个糖并不许她们回去和家里人说。她们回家后把事情给爷爷张某甲和奶奶说了。
3、被害人杨某某陈述，2013年8月25日下午约4点，她和姐姐张某某在小区里玩，有个个子较高的男的让她们去他家玩，她们不去，那个男的就说看他家装修的漂亮吧，并拉着她们往楼上走，拉到他家后，那个男的给她和姐姐每人一块西瓜，她们吃完西瓜后，那个男的就把她姐姐张某某抱在怀里用嘴亲张的脸、鼻子和嘴，还用手把她姐姐的裤头脱了，用手在她姐姐的下身乱摸乱抠，她姐姐疼的直叫，那个男的说过一会就好了，她姐姐下身流血了，裤头上也沾了血，那个男的让她姐姐到卧室里去看虫子，然后又把她抱在怀里亲她的脸、鼻子和嘴，把她的裤头脱至膝盖上面，用右手从她的身体后面摸抠她的下身，她姐姐过来后，那个人把她放开，然后那个男的给了她四颗糖，让她们不要给家里人讲这件事，如果大人问就说是大便时震出血，她们就离开了。那个男的住在小区403号房。
4、证人张某甲、张某乙的证言证明，他们暂住勉县某某小区门卫室。2013年8月25日下午4点左右，他们孙女张某某、外孙女杨某某在小区院内玩耍，当时他见住在小区2号楼二单元的耿永生从外面回到小区，过了约四十分钟，张某某、杨某某哭着跑回门卫室，说是403房的一个男的把她俩带到四楼房内，用手指头插在她们下身里，把血都弄出来了，张某某还把内裤脱下让他们看，他们就上楼去找耿永生质问，耿说把两个女孩抱在怀里耍了的。张某甲就报了警。
5、现场勘验检查笔录、现场方位图、平面图及照片证明，现场位于勉县勉阳镇某某小区二栋二单元403室，室内茶几上放置有“阿尔卑斯”糖纸、茶几旁的垃圾筒里有吃剩下的西瓜皮。
6、辨认笔录及照片证明，经耿永生指认，其住所为案发现场。
7、勉县妇幼保健院对张某某、杨某某的诊疗记录及诊断证明，证明案发次日经勉县妇幼保健院检查，张某某外阴少许血染、阴道口充血，处女膜损伤、少量鲜血流出；杨某某阴道口充血、水肿。
8、被害人张某某、杨某某的户籍证明，张某某生于2005年1月10日、杨某某生于2006年6月18日。
9、四川西南司法鉴定中心川西南鉴（2013）精鉴字第1654号鉴定意见书证明，耿永生在2013年8月25日作案时具有完全刑事责任能力。
10、耿永生的户籍证明、勉县人民政府办公室证明，证实上诉人耿永生的年龄、职业等身份情况。
11、上诉人耿永生供述，2013年8月25日下午16时许，他从汉中回到所住小区，在楼梯口见两个小女孩在玩耍，长得很可爱，便邀她们上楼吃西瓜。他拉着个子高点的，两个女孩一起到他住的四楼403房。他从冰箱拿出半个西瓜切好给她们吃，他和两个女孩并排坐在客厅沙发上，对个子高点的小女孩说：“来，让叔叔亲一口”，然后让她坐在右腿上，用右胳膊抱住，亲小女孩的脸、嘴、鼻子等部位，亲了一阵，又用左手伸进她的裤裆，将她的内裤脱至大腿处，用左手手指插她的阴部，女孩喊疼就停了，后来流血了。他让个子高的女孩支走到卧室看虫虫。他又把个子小点的那个女孩抱在怀里亲她的脸、嘴、鼻子等部位，右手伸进她的裤裆，把她的内裤脱至大腿处，用右手手指插她的阴部。这时个子高的女孩过来说要回家，他就给了她们三、四颗阿尔卑斯糖，对她们说：“要是家长问起流血的事了，就说是大便的时候震出血的”。之后两个女孩自己回家了。
本院认为，上诉人耿永生以满足性刺激为目的，对两名幼女实施亲吻、搂抱以及抠摸其阴部、性器官的淫秽下流行为，其行为构成猥亵儿童罪。原公诉机关指控罪名及犯罪事实成立。对上诉人耿永生提出，一审适用在其犯罪行为后公布实施的司法解释对其从重处罚，量刑太重的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款明确规定猥亵儿童的，从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于《依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条关于国家公职人员具有本条所列的情形，“依法从严惩处”的规定不影响依据刑法对上诉人从重处罚。本案两名被侵害的女孩年龄幼小，均系儿童，国家对未满十四周岁的儿童实行特殊保护，上诉人猥亵两名女童，一审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，对上诉人从重处罚并无不当。上诉人提出其酒后犯罪，到案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，系初犯、偶犯，具有从轻情节，一审法院已综合考虑。故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，判处符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范小朱
代理审判员 于云江
代理审判员 陈 婷
二〇一四年七月七日
书 记 员 田 梅