山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第281号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛金岛房地产开发有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区。
法定代表人：宋成周，总经理。
委托代理人：宋旭恒，系青岛金岛房地产开发有限公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于瑞波。
委托代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。
再审申请人青岛金岛房地产开发有限公司（以下简称“金岛公司”）因与被申请人于瑞波财产损害赔偿纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第1972号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月13日作出（2015）鲁民提字第281号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金岛公司的委托代理人宋旭恒，被申请人于瑞波的委托代理人李延杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月17日，金岛公司起诉至青岛市黄岛区人民法院称，2010年9月25日，山东省高级人民法院在作出（2009）鲁民提字第564号的民事判决中认定，于瑞波以金岛公司的名义销售给岳秀娟商品房的行为构成表见代理，判决金岛公司向岳秀娟承担因合同解除而产生的违约责任。岳秀娟依据该判决向黄岛区人民法院申请强制执行，执行案号为（2009）黄执字第315号。现金岛公司已履行了法定义务。因于瑞波的代理行为使金岛公司遭受损失人民币304211元。请求判令于瑞波赔偿因其代理行为，给金岛公司造成的损失人民币304211元，并承担本案诉讼费用。
于瑞波辩称，一、金岛公司诉求主体错误。（2009）鲁民提字第564号民事判决认定金岛公司行使追偿权的责任主体是青岛大昌置业集团有限公司（以下简称“大昌公司”），金岛公司无权向于瑞波请求损害赔偿。二、在房屋买卖关系中，于瑞波的行为相对购房人构成表见代理，于瑞波在销售房屋过程中无过错，一房二卖的法律后果，应由金岛公司或与其签订联建协议的大昌公司承担，与于瑞波无关。金岛公司对于瑞波应分得的联建房屋是明知的，但其仍故意销售岳秀娟已购房屋，金岛公司应承担导致一房二卖的全部责任。请求依法判决驳回金岛公司的诉讼请求。
青岛市黄岛区人民法院一审查明，青岛市经济技术开发区峨眉山路的“金岛新村”系金岛公司开发建设。金岛公司就该工程与大昌公司签订了联合开发协议。协议约定：大昌公司销售其应分得的楼房后，商品房买卖合同提报给金岛公司，由金岛公司负责办理手续。2002年5月14日，大昌公司与于瑞波签订合作开发协议，约定吸收于瑞波共同参与建设该工程，于瑞波负责开发楼座的全部投资和组织施工，独立开发应承建的楼座，根据大昌公司与金岛公司签订的合作开发协议的约定，于瑞波应向大昌公司支付100万元人民币作为工程建筑建设保证金，房屋分配方式中约定，工程完工后，于瑞波分得自己开发建筑面积60%的面积，由于瑞波自行销售，由大昌公司统一办理房屋销售手续。后于瑞波对该工程中的7号楼等进行了开发建设。2005年3月25日，于瑞波将其施工的7号楼西单元202户房卖于岳秀娟。后该房屋又被卖于他人。于瑞波以金岛公司的名义与李友实等六人签订的商品房买卖合同已实际履行完毕。
根据金岛公司与大昌公司的《房屋分配协议》，7号楼西单元202户房屋由大昌公司分得并出售。
2006年5月30日，金岛公司取得商品房预售许可证。
另查明，岳秀娟以金岛公司、于瑞波、大昌公司为被告，向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，青岛市黄岛区人民法院作出（2007）黄民初字第2231号民事判决后，四当事人均不服一审判决向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2008）青民一终字第859号民事判决。金岛公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出（2009）鲁民提字第564号民事裁定，提审该案，后作出（2009）鲁民提字第564号民事判决。该判决认定：于瑞波以金岛公司名义销售给岳秀娟商品房的行为构成表见代理，应由金岛公司承担于瑞波销售涉案房屋的法律后果。金岛公司承担赔偿责任后，可依据与大昌公司的联建协议向大昌公司另行主张。判令于瑞波返还岳秀娟已付购房款25万元，金岛公司赔偿岳秀娟249600元，一审案件受理费8800元、二审案件受理费35200元、鉴定费4996元，共计48996元，由金岛公司负担。
岳秀娟以金岛公司、于瑞波为被执行人向青岛市黄岛区人民法院申请执行，青岛市黄岛区人民法院提取金岛公司在（2010）黄执字第1165号案件中的案款292270元，后于瑞波又补缴剩余案款及执行费（5615元）共计94344元，共缴纳380999元。
青岛市黄岛区人民法院一审认为，合同具有相对性，金岛公司与大昌公司签订的联建合同，其合同相对方系大昌公司，于瑞波系与大昌公司签订合同，金岛公司与于瑞波并无直接合同关系，且（2009）鲁民提字第564号民事判决已经认定，于瑞波的行为属于表见代理，金岛公司在承担赔偿责任后，可依据与大昌公司之间的联建协议向大昌公司另行主张。因此，金岛公司要求于瑞波赔偿损失的依据不足，不予支持。青岛市黄岛区人民法院于2013年6月17日作出（2013）黄商初字第93号民事判决：驳回金岛公司的诉讼请求。案件受理费5863元，由金岛公司负担。
金岛公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院上诉称，一、山东省高级人民法院（2009）鲁民提字第564号民事判决认定于瑞波卖房的行为构成表见代理，金岛公司承担责任后向于瑞波追偿因其代理行为而使金岛公司遭受的损失，一审判决驳回金岛公司的诉讼请求，适用法律错误。二、（2009）鲁民提字第564号民事判决主旨及判决行文中“可依据”、“另行主张”的措辞来看，该判决在判令金岛公司承担责任后，又以合同领域为角度，赋予金岛公司可以根据与大昌公司的联建协议，提起合同之诉，向大昌公司另行主张的权利，这与以侵权领域为角度的“最高院的司法解释”是一个并存关系，而不是一个矛盾关系。（2009）鲁民提字第564号民事判决并没有剥夺（也无权剥夺）“最高院的司法解释”赋予金岛公司的权利。三、从根本上讲，这是一个侵权之诉和合同之诉的竞合。按照法律规定，金岛公司有权在侵权之诉和合同之诉中任选其一，一审法院的判决剥夺了金岛公司的选择权，有悖法律规定。四、金岛公司在一审中提供的证据足以证明于瑞波的行为构成表见代理，金岛公司作为被代理人，依照合同法第四十九条的规定，承担了有效代理行为所产生的责任，应适用“最高院的司法解释”的证据确实充分。请求二审判决撤销一审判决，改判于瑞波赔偿金岛公司人民币304211元，并承担一、二审诉讼费用。
于瑞波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
青岛市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”依照合同的相对性原理，金岛公司与案外人大昌公司签订合同，其与于瑞波无直接合同关系，因履行合同产生的纠纷，金岛公司应向合同相对方大昌公司主张赔偿损失，且（2009）鲁民提字第564号民事判决已经指明，金岛公司承担赔偿责任后，可依据与大昌公司的联建协议向大昌公司另行主张。综上，一审判决驳回金岛公司要求于瑞波赔偿损失的诉讼请求，并无不当。青岛市中级人民法院于2013年11月27日作出（2013）青民一终字第1972号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5863元，由金岛公司负担。
金岛公司向本院申请再审称，一、金岛公司与于瑞波之间没有直接的基础合同关系，金岛公司本案起诉主张的是于瑞波侵权之诉，法院确定的案由为财产损害赔偿。侵权责任的构成并不是仅以当事人之间存在“合同关系”为构成要件。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释二”）第十三条的规定，被代理人依照合同法第四十九的规定承担于瑞波有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人于瑞波追偿因代理行为而遭受的损失。原审以合同的相对性认定金岛公司与于瑞波之间无直接合同关系，驳回金岛公司提起的侵权之诉的诉讼请求，实属错误。二、（2009）鲁民提字第564号民事判决的表述与合同法解释二第十三条的规定之间不是排斥而是并存关系，金岛公司履行（2009）鲁民提字第564号民事判决的义务后，有两种权利：其一是根据与大昌公司的联建协议，提起合同之诉，向大昌公司另行主张权利；其二是根据合同法解释二第十三条的规定，作为被代理人的金岛公司向表见代理人于瑞波提起侵权之诉。当这两种权利产生竞合时，金岛公司有权选择提起合同还是提起侵权之诉。原审判决驳回金岛公司选择提起的侵权之诉，有悖法律规定。1、从（2009）鲁民提字第564号民事判决“可依据……”的措辞来看，并不是对金岛公司承担责任后的权利限制，更不是排除金岛公司可依法向于瑞波提起侵权之诉的权利。2、从（2009）鲁民提字第564号民事判决的作用及其法律性质来看，本案原审判决不应当将上述判决表述的“可依据，另行……”作为直接处理本案金岛公司和于瑞波之间的权利义务纠纷的依据。即使不存在上述判决的表述，金岛公司也有权根据与大昌公司的联建协议，提起合同之诉，向大昌公司另行主张。更何况上述判决是对岳秀娟起诉于瑞波、金岛公司、大昌公司之间权利义务纠纷做出的最终结论，而不是最终了断。三、金岛公司在原审提供了认定于瑞波构成表见代理金岛公司的（2009）鲁民提字第564号民事判决，以及因于瑞波表见代理金岛公司的行为给金岛公司造成304211元实际损失的证据。本案适用合同法解释二第十三条规定的证据确实、充分。请求再审撤销本案一、二审判决，改判于瑞波赔偿金岛公司损失人民币304211元，并承担诉讼费用。
于瑞波辩称，一、于瑞波的售房行为对购房人而言，虽构成表见代理的法律表象特征，但在联建主体之间，于瑞波的售房行为同时受到与大昌公司之间以及大昌公司与金岛公司之间两个协议的约束，因此，于建波的售房行为不能一概适用表见代理的归责制度。大昌公司是讼争房屋的实际销售主体，是表见代理的责任主体，于瑞波在售房过程中无过错，金岛公司应向大昌公司主张因房屋销售表见代理行为导致的损失。再者，大昌公司联建分给于瑞波销售的房屋，于瑞波出卖后大昌公司进行再次出卖，造成一房二卖的损失，生效的（2009）鲁民提字第564号民事判决已认定，金岛公司在承担于瑞波表见代理的赔偿责任后，向大昌公司另行主张权利，而不是向于瑞波主张权利。二、金岛公司再审请求混淆诉和责任竞合的法律概念，本案是请求之诉，不存在于瑞波侵权和违约责任的竞合。（2009）鲁民提字第564号民事判决让金岛公司承担责任后，向大昌公司主张赔偿权利，金岛公司起诉于瑞波无事实和法律依据。综上所述，请求再审驳回金岛公司的再审请求，并判决金岛公司承担本案诉讼费用。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案当事人争议焦点为，一、金岛公司赔偿岳秀娟购房经济损失304211元，是否具有向于瑞波追偿的民事权利。二、本院（2009）鲁民提字第564号民事判决中的部分表述内容，能否导致金岛公司丧失主张于瑞波侵权的民事责任。
一、关于金岛公司赔偿岳秀娟购房经济损失304211元，是否具有向于瑞波追偿的民事权利的问题。本院在（2009）鲁民提字第564号民事判决中，认定表见代理金岛公司出售给岳秀娟房屋的是于瑞波，而不是大昌公司。该判决依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决金岛公司承担赔偿于瑞波表见代理出售岳秀娟房屋的损失。从本案金岛公司起诉主张权利的内容及原审判决确定的案由“财产损害赔偿纠纷”分析，金岛公司本案主张的是侵权之诉，而不是依据与大昌公司签订的联建合同主张的联建合同纠纷之诉。于瑞波无证据证明金岛公司委托其代理销售给岳秀娟房屋，属于法律规定的无权代理。金岛公司在履行了另案生效判决确定的赔偿岳秀娟购房损失的法定义务后，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条之规定，即“被代理人依照合同法第四十九的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”，有权向无权代理人于瑞波进行追偿。金岛公司本案起诉于瑞波损害赔偿的诉讼请求有法可依，应予以支持。原审判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。
二、关于本院（2009）鲁民提字第564号民事判决中的部分表述内容，能否导致金岛公司丧失主张于瑞波侵权民事责任的问题。本院（2009）鲁民提字第564号民事判决认定因于瑞波表见代理金岛公司出售给岳秀娟房屋，而判决金岛公司承担赔偿岳秀娟购房损失的民事责任。虽在判决表述中存在“金岛公司承担赔偿责任后，可依据与大昌公司的联建协议向大昌公司另行主张”的表述，但该表述并未否定金岛公司可依法向其表见代理人追偿赔偿损失的民事权利。“金岛公司承担赔偿责任后，可依据与大昌公司的联建协议向大昌公司另行主张”，亦可依据法律规定向其表见代理人主张，因表见代理行为给其造成的经济损失，金岛公司具有选择依据何种法律关系追偿其损失的民事权利。原审以金岛公司与大昌公司签订合同、与于瑞波无直接合同关系、以及（2009）鲁民提字第564号民事判决的上述表述为由，判决驳回金岛公司的诉讼请求不当，本院应予纠正。
综上所述，本案原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第1972号民事判决和青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第93号民事判决；
二、于瑞波于判决生效十日内赔偿青岛金岛房地产开发有限公司损失人民币304211元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案受理费5863元，二审案件受理费5863元，均由于瑞波承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜晓玲
审判员 谭占立
审判员 滕建国
二〇一五年十一月二十日
书记员 权 威