河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民二终字第264号
上诉人（原审原告）郝江河，男，1962年11月11日出生，汉族，农民，现住河北省邢台市。
委托代理人柴国强，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡会恩，男，1970年12月26日出生，汉族，个体经营者，现住河北省邢台市。
被上诉人（原审被告）胡少静，男、1980年11月30日出生，汉族，祝村信用社职工，现住河北省邢台县。
委托代理人何美林，河北法众律师事务所律师。
上诉人郝江河因合伙协议纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2014）邢开民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝江河及其委托代理人柴国强，被上诉人胡少静及其委托代理人何美林到庭参加诉讼。被上诉人胡会恩经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
经审理查明，2012年5月8日郝江河、胡会恩、胡少静在南和县城合伙经营南和县老会烟酒门市，三方没有书面协议，口头约定收益平分，以胡少静妻子王志芳的名义进行个体工商登记。截止到2013年5月24日，郝江河投资24.5万元，胡少静投资582731元，胡会恩投资96317元，2013年5月郝江河提出退伙，2014年1月13日三方进行盘货，2014年1月16日胡会恩给郝江河出具证明条一份，内容为：南和金诚信烟酒门市欠郝江河投资24.5万元，于2014年元月17日下午6点还清，如还不清追加2年息，合计34.5万元拉货。欠款人胡会恩、证明人胡少静、李占军签字。因胡会恩未在约定的时间内退还郝江河投资款，2014年1月18日郝江河在胡会恩在场情况下从该烟酒门市拉走酒类66件及香烟，其中海之蓝7件，龙酿1件，泸州特曲58件。郝江河称拉走酒的价值应以进价计算，即海之蓝每件960元，龙酿每件528元，泸州特曲每件720元，合计49008元；胡少静称应以销售价计算，即海之蓝每件1308元，龙酿每件528元、泸州特曲每件1908元，合计120348元。
郝江河、胡会恩称拉走烟的品种及价格为：硬中华16条，每条360元；黄金叶15条，每条88元；软红旗渠98条，每条22.5元；红利群25条，每条116元；白塔山25条，每条63元；红塔山20条，每条63元，合计15020元。胡少静主张：大熊猫15条，每条990元；软中华30条，每条600元；天叶10条，每条990元；南京九五至尊8条，每条990元；黄鹤楼7条，每条990元；硬中华24条，每条400元；芙蓉王30条，每条230元；红利群54条，每条130元；白红塔山43条，每条70元；红旗渠3条，每条30元，合计84220元。郝江河以进价计算价格，胡少静以销售价计算。
原审认为，被告胡少静不认可与原告郝江河和被告胡会恩是合伙关系，但其当庭承认是被告胡会恩要求与其一起在南和开烟酒门市，并且都对该烟酒门市进行了投资，且原告提交的李楠的证言及李占军调解原、被告三人纠纷的录像也证实了三人系合伙关系，故应认定原、被告三人合伙关系成立。2014年1月16日的证明条上胡少静在证明人的位置签名的行为，证明其已认可了原告退伙这一事实，且该证明条上已明确欠款人是胡会恩，原告郝江河与被告胡会恩之间形成债权债务关系，故应由胡会恩承担还款责任，胡少静不承担责任。关于原告郝江河拉走货物价值问题，原告提交的拉货清单内容与被告胡少静提交的监控录像明显不符，差距较大，且双方最终认可拉走酒的种类和数量与被告胡少静提交的清单基本相符，本院对双方认可的原告拉走酒的种类及数量予以认定。因原告提交的拉货清单不实，现原告拉走的烟的数量及种类无法查清，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告拉走烟类数量应以被告胡少静提交的清单为准。因双方对原告拉走货物的价格产生分歧，为体现公平，原告拉走的货物应以市场价也即零售价为准比较合理，故原告从门市拉走货物的价值应以被告胡少静提供的清单中列明的价值为准，即酒价值120348元，烟价值84220元，共计204568元，从被告胡会恩应返还的总额345000元中予以扣除。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条之规定，判决：一、被告胡会恩在本判决生效之日起十五日内返还原告郝江河投资款及利息140432元。二、被告胡少静不承担责任。案件受理费5870元，由原告担负2700元，由被告胡会恩担负3170元，被告负担的诉讼费先由原告垫付，待执行时由被告一并给付原告。
上诉人郝江河上诉称，1、原审认定胡会恩出资错误。胡会恩投资为596317元，有证人证言为证。2、原审认定郝江河24.5万元属于胡会恩个人债务错误，该债务属于合伙债务，胡会恩、胡少静应当承担连带责任。欠条内容上显示是南和金诚信烟酒门市欠郝江河投资款24.5万，并非是胡会恩个人欠款，2014年1月16日三人达成协议，同意郝江河退伙，胡会恩、胡少静就谁接手门市问题继续协商，二人无论谁接手，门市都要退还郝江河24.5万元。在此背景下，胡会恩代表门市出具了欠条，在录像中胡会恩、胡少静表示同意郝江河从门市拉货抵债，胡少静虽未在欠款人处签字，但因其是门市合伙人，应当承担连带责任。3、原审认定“因原告提交的拉货清单不实，现原告拉走的烟的数量及种类无法查清，原告应承担举证不能的不利后果”是错误的。4、原审认定郝江河从门市拉走的货物应以市场价（零售价）为准是错误的。郝江河的投资款用于装修进货，进货时按的也是进货价，现在退货时按零售价显然不公平。5、原审将欠条上提到的10万元认定为利息属定性犯错误，应属违约金。综上，要求撤销原判，依法改判。
被上诉人胡少静答辩称，1、关于胡会恩在合伙中的出资情况与郝江河的诉讼内容没有关联性，且胡会恩对一审判决没有上诉应视为胡会恩认可一审判决。2、关于胡会恩给郝江河出具24.5万元欠款属于胡会恩个人债务，2014年1月16日郝江河与胡会恩、胡少静达成协议，郝江河退伙，胡会恩接手上诉人股份，由胡会恩给郝江河出具24.5万元欠条，该欠条明确注明欠款人是胡会恩，证明人是胡少静与李占军。3、关于举证责任，一审中郝江河向法庭提供了拉货清单，通过审理，郝江河提供的清单与事实不符，郝江河拉货是强行到门市拉货，存在过错，一审法院根据实际情况分配举证责任是合理的。4、关于货物价值，郝江河从门市拉货时，已经不具备合伙人身份，拉走的货物依照市场价格进行计算是公平的。一审中我方提供了市场价格证明，法院也进行了调查。5、欠条上的10万元如果是违约金的话，明显过高，不应得到支持。因此，郝江河的上诉理由不能成立，应维持原判。
被上诉人胡会恩未答辩。
本院认为，对2012年5月8日郝江河、胡会恩、胡少静在南和县城合伙经营南和县老会烟酒门市，2013年5月郝江河退伙的事实，本院予以确认。郝江河在原审中认可胡会恩的出资数额为96317元，在二审中又称胡会恩的出资数额为596317元，胡少静不予认可，胡会恩也未对其出资问题提起上诉，郝江河未提交充分证据证明其主张，本院不予支持。虽然证明条上未记载胡少静是欠款人，但郝江河退伙后胡会恩、胡少静还在继续合伙，胡会恩、胡少静应对给付郝江河出资款承担连带责任。双方在拉走烟的品种及数量上存在争议，郝江河、胡少静均提交了拉货清单，对胡少静提供的清单，郝江河不予认可，胡会恩认可郝江河拉走烟的数量、品种及价格，因胡少静妻子王志芳实际经营该门市，胡少静有义务提交门市日常进货和销售记录，以证明其主张的郝江河拉走的烟的品种、数量，因其没有提交原始记录，应承担举证不能的后果，应当认定郝江河、胡会恩二人确认的烟的品种、数量。原审按销售价计价，未考虑应当支出的经营成本不妥，应按进价确定烟、酒的价格。因此，郝江河拉走烟、酒合计价值64028元，从应给付郝江河的34.5万元中扣除，再给付郝江河280972元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2014）邢开民初字第222号民事判决。
二、被上诉人胡会恩、胡少静于本判决生效之日起十五日内返还上诉人郝江河投资款及利息280972元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5870元，二审案件受理费5870元，均由被上诉人胡会恩、胡少静负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙士英
审判员 史勤书
审判员 武丽萍
二〇一四年十一月四日
书记员 陈勇铮