广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第328号
上诉人（一审被告）：李志强，无固定职业。
委托代理人：翁继，广西起航律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：柳州市柳南区新云村民委员会。住所地广西壮族自治区柳州市柳南区永前路**号。
法定代表人：覃瑞初，系柳州市柳南区新云村民委员会主任。
委托代理人：覃慧，系村民委员会党支部书记。
上诉人李志强因与被上诉人柳州市柳南区新云村民委员会（以下简称新云村民委员会）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第617号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人李志强及其委托代理人翁继、被上诉人新云村民委员会的法定代表人覃瑞初委托代理人覃慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年1月18日，新云村民委员会作为甲方与作为乙方的李志强签订《飞鹅大楼承包合同》一份，双方约定将甲方位于柳州市飞鹅路的新云楼房整栋发包给乙方。合同第一条就承包期限约定为：“承包时间从2008年1月18日-2014年1月17日。2008年1月18日-2008年2月17日给一个月的装修时间，免收承包金。2008年2月18日-2011年1月17日该大楼承包金每年（人民币）壹拾捌万伍仟元整（18.5万元整）。2011年1月18日-2014年1月17日该栋大楼年承包金每年（人民币）壹拾捌万陆仟元整（18.6万元整）。”合同第二条就付款方式约定为：“乙方在本合同签订之日向甲方支付叁万元作保证金。合同期满返还乙方。承包金按季度交付，2011年1月17日前，分别于每年1月18日前，4月18日前，7月18日前，11月18日前，各付（人民币）肆万陆仟贰佰伍拾元整（4.625万元整）交付甲方。2011年1月18日后分别于每年1月18日前，4月18日前，7月18日前，11月18日前，各付（人民币）肆万陆仟伍佰元整（4.65万元整）交付甲方。”合同第八条就终止合同约定为：“乙方有下列情形之一的，甲方可终止合同并收回楼房，造成甲方损失，由乙方负责赔偿：……3、欠承包金累计达3个月……”合同第十一条就违约责任约定为：“承包期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，须按年度向对方交纳年度承包金的10%作为违约金，乙方违约，保证金不返还。”履行合同过程中，李志强分别于2011年10月19日向新云村民委员会交纳了2011年4至6月的租金4.65万元；于2011年12月31日向新云村民委员会交纳了2011年7至9月的租金4.65万元；于2013年1月2日向新云村民委员会交纳了2012年7至9月的租金4.65万元；于2013年4月2日向新云村民委员会交纳了2012年10至12月的租金4.65万元。2013年6月8日，新云村民委员会以李志强未交纳2013年1月至今的租金为由向一审法院提起诉讼，请求法院判决：1、解除新云村民委员会与李志强之间的《飞鹅大楼承包合同》；2、李志强支付拖欠新云村民委员会的租金4.65万元；3、新云村民委员会没收李志强保证金3万元；4、李志强支付新云村民委员会违约金1.86万元。2013年7月26日，该院作出（2013）南民初（一）字第949号民事判决书，判决：一、确认新云村民委员会与李志强于2008年1月18日签订的《飞鹅大楼承包合同》已于2013年6月13日解除，李志强应搬离租赁物柳州市飞鹅路XX号新云楼房。二、李志强向新云村民委员会支付2013年1月18日至2013年4月17日租金46500元。三、新云村民委员会已向李志强收取的30000元保证金中的13950元可不予退还。四、驳回新云村民委员会的其他诉讼请求。李志强不服一审判决，上诉至柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2013年10月30日作出（2013）柳市民二终字第268号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决书于2013年11月20日生效，履行期限为10天。2014年3月21日，新云村民委员会诉至该院，请求法院判决：1、李志强支付2013年4月18日至2014年1月17日的承包金139500元（并按银行同期贷款利率支付利息至李志强完全履行给付义务为止）。2、李志强支付违约金18600元。3、新云村民委员会不予返还李志强交纳的30000元保证金。庭审中，新云村民委员会、李志强双方均认可李志强系于2013年12月13日搬离柳州市飞鹅路XX号新云楼房，《飞鹅大楼承包合同》所涉及的30000元保证金现在在新云村民委员会处保存。新云村民委员会称其在承包柳州市飞鹅路XX号新云楼房给李志强前，系将上述房屋承包给陈润莲，承包期至2007年12月31日止，其起诉要求李志强支付的承包金计算错误，实际应当计算至2013年12月13日，其诉请要求李志强支付的《飞鹅大楼承包合同》解除后的承包金实际为李志强占用房屋直至拆迁期间所产生的费用。李志强认可其未向新云村民委员会支付2012年12月31日之后的租金，并称其发现柳州市飞鹅路XX号新云楼房被龙秀梅承包时通过口头方式向新云村民委员会反映过。
一审法院另查明：2011年5月30日，新云村民委员会向李志强发出《通知》一份，该《通知》载明：“根据柳南区拆迁办的通知和要求，你所承包新云村飞鹅楼将被拆除，请你于2011年6月2日上午10时到村委办公室协商解除承包合同的有关事宜，请按时到达，谢谢合作”等内容。
一审法院审理认为：《飞鹅大楼承包合同》系新云村民委员会、李志强双方真实的意思表示，未违反国家法律规定，依法成立、生效。双方当事人应当全面履行合同所约定的义务。该合同虽名承包合同，但根据合同条款实为租赁合同。关于上述合同中约定的租金支付时间，根据合同约定，2011年1月18日以前每年租金为18.5万元，2011年1月18日以后每年租金为18.6万元的事实；结合双方约定2011年1月18日以前每季度第一个月18日前支付租金4.625万元，2011年1月18日以后每季度第一个月18日前支付租金4.65万元的事实。该院有理由相信，新云村民委员会、李志强双方在《飞鹅大楼承包合同》中约定租金的支付时间为本季度第一个月18日前支付本季度第一个月18日以后至下一季度第一个月17日以前的租金，即李志强应当于2013年4月18日前支付2013年4月18日至《飞鹅大楼承包合同》解除的前一日2013年6月12日的租金46500元÷91天×56天=28615.4元。现李志强认可其未支付上述期间内的租金，则该院对新云村民委员会要求李志强支付欠付租金28615.4元的主张予以支持。
关于新云村民委员会要求李志强支付2013年6月14日至2013年11月29日占用损失的诉讼请求，因《飞鹅大楼承包合同》已于2013年6月13日解除，故新云村民委员会2013年6月13日之后已经无权要求李志强按照《飞鹅大楼承包合同》的约定支付租金。但本案中，李志强系于2013年12月13日搬离柳州市飞鹅路XX号新云楼房，则其在2013年6月13日至2013年11月29日实际占有并使用了涉案房屋，应当向新云村民委员会支付上述期间内的使用费，该费用的计算标准可以参考《飞鹅大楼承包合同》的租金标准，数额为46500元×2÷184天×170天=85924元。
关于新云村民委员会要求李志强支付2013年12月13日至2014年1月17日承包金的诉讼请求，新云村民委员会庭审中称其诉请计算错误，并放弃要求上述期间内的承包金，则该院对此予以确认。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。李志强未按照（2013）南民初（一）字第949号民事判决书及（2013）柳市民二终字第268号民事判决书的要求最迟于2013年11月29日搬离租赁物柳州市飞鹅路XX号新云楼房，则新云村民委员会应当在执行程序中要求李志强支付迟延履行金，新云村民委员会主张的2013年11月30日之后的承包金，不宜在本案中进行判决处理。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。关于新云村民委员会要求没收李志强保证金3万元及支付违约金1.86万元的诉讼请求，因双方在《飞鹅大楼承包合同》第十一条中约定李志强方违约则保证金不返还，该保证金实际上是李志强违约后的责任承担，且该违约责任的数额已经预先明确为3万元，故该保证金不予退还的约定实际上是双方约定的违约金承担。如前所述，因李志强未如期支付租金，则新云村民委员会有权根据《飞鹅大楼承包合同》第十一条的约定，要求李志强支付违约金并不再退还保证金。关于李志强在庭审中提出违约金过高的问题，根据李志强实际应当支付的租金为28615.4元，而新云村民委员会主张的违约金及没收保证金数额合计为48600元，该违约金设定标准显属过高，该院依法予以扣减，根据李志强欠付租金情况、李志强的过错程度以及新云村民委员会和李志强双方约定的租金标准等综合因素，该院酌定李志强应当承担的违约责任应当以其在本案中欠付的租金数额的30%计算为28615.4元×30%=8584.6元。除租金外，李志强虽应另行向新云村民委员会支付使用费，但该使用费的性质是李志强在解除合同之后因占用租赁物的侵权行为给新云村民委员会造成的损失，其产生是在解除合同之后，其性质不是违约行为造成的损失，故不应当根据上述使用费的数额考虑增加李志强应当支付给新云村民委员会的违约金。综上所述，除（2013）南民初（一）字第949号民事判决书判决新云村民委员会向李志强收取的3万元保证金中的13950元可以不予退还外，另8584.6元亦可不予退还。该违约责任未超过新云村民委员会收取的保证金数额，则李志强无需另行向新云村民委员会支付违约金，对于新云村民委员会要求李志强支付违约金18600元的诉讼请求，该院不予支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然李志强应当对其欠付新云村民委员会租金28615.4元的行为承担8584.6元违约金的支付责任，该违约金已经对李志强欠付租金的行为作出部分损害填补，但该违约金的损害填补仅考虑到本案一审辩论终结前的损失，对于新云村民委员会在一审辩论终结后可以预见的其余损失，李志强亦应当予以赔偿，该违约责任损失应当以李志强欠付的租金总额为基数，按照银行同期贷款利率，从一审辩论终结后的2014年7月4日计算至李志强支付完毕欠付租金为止。
另外，新云村民委员会在（2013）南民初（一）字第949号主张不予退还李志强30000元保证金，而在本案中再次诉请要求不予退还李志强30000元保证金，但在（2013）南民初（一）字第949号案件中新云村民委员会是基于李志强欠付2013年1月18日至2013年4月17日租金的行为要求其承担违约责任，本案中新云村民委员会则是基于李志强欠付上述租金之外的其他租金要求其承担违约责任，实为不同的两诉，不影响该院在作出（2013）南民初（一）字第949号判决书后根据李志强的其他违约行为判决其承担违约责任。
关于李志强辩称新云村民委员会未如期交付租赁物一节，因上述事由李志强未举证予以证明，应当依法承担举证不能的不利后果，该院对李志强的该项辩称不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）﹥第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，一审法院判决如下：一、李志强向新云村民委员会支付2013年4月18日至2013年6月12日租金28615.4元及违约责任损失（损失以李志强欠付的上述租金为计算基数，按照银行同期贷款利率从2014年7月4日计算至李志强支付完毕上述租金时止）；二、李志强向新云村民委员会支付2013年6月13日至2013年11月29日使用费85924元；三、除（2013）南民初（一）字第949号民事判决书确定新云村民委员会不予退还李志强的13950元保证金外，新云村民委员会已向李志强收取的30000元保证金中的另外8584.6元可不予退还；四、驳回新云村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费4062元（新云村民委员会已预交），由新云村民委员会承担1403.1元，李志强承担2658.9元并迳付新云村民委员会。
上诉人李志强不服一审判决，上诉称：一、一审法院未查清李志强在承包前期有1年9个月未得以承包经营，属认定事实不清。虽然李志强与新云村民委员会是在2008年1月18日签订的《飞鹅大楼承包合同》，但当时新云村民委员会将飞鹅大楼承包给龙秀梅，龙秀梅又转包给黄志军，并未实际向李志强交付该楼。李志强为顺利接收该楼，又另行与龙秀梅和黄志军达成《解除承包协议书》并支付了购买设施设备的费用，直至2009年9月7日李志强才办好飞鹅大楼泽云宾馆的工商营业执照后，才得以正常承包经营。因此，李志强所交纳的租金应当扣除从2008年1月18日至2009年9月7日期间的租金169584元，李志强不再欠付新云村民委员会任何租金。二、承包后期遇到拆迁，承包经营也是不正常的。在承包期间的2011年5月30日，李志强就收到新云村民委员会的拆迁通知，事实上柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第949号《民事判决书》己确认《飞鹅大厦承包合同》已于2013年6月解除，李志强后来根本就没得以承包经营。三、新云村民委员会要求李志强支付2013年至2014年1月17日的租金是没有任何道理的，同理，因为新云村民委员会迟延履行交付大楼的义务，新云村民委员会违约，其要求李志强支付违约金没有事实和法律依据，此外，新云村民委员会必须依约返还李志强交纳的30000元保证金。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回新云村民委员会的诉讼请求。
被上诉人新云村民委员会答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李志强的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李志强对一审查明的事实提出的异议是认为一审遗漏查明李志强在签订《飞鹅大楼承包合同》后，有1年9个月的时间未得以实际经营的事实。李志强提交的新证据是“柳州市柳南区银鹤招待所”营业执照副本一份，拟证明龙秀梅在2008年3月26日已办理得柳州市柳南区银鹤招待所的营业执照，地址就是飞鹅路XX号，说明新云村民委员会对龙秀梅经营涉案的新云楼房是知晓且同意的。
被上诉人新云村民委员会对一审查明的事实并无异议，亦未提交新的证据。
经质证，被上诉人新云村民委员会对上诉人李志强提交的证据认为没有新云村民委员会的盖章确认，新云村民委员会不予认可，李志强未能出具龙秀梅与新云村民委员会之间的承包合同，至于龙秀梅是如何办理工商登记的，新云村民委员会无从知晓，新云村民委员会也没有允许或提供相关材料给龙秀梅去办理工商登记。本院认为，李志强提交的证据为复印件，没有原件与之核对，本院对其真实性、合法性及关联性均不予认定。
针对上诉人李志强对一审查明事实提出的异议，本院将在下文予以阐述。
一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：新云村民委员会是否存在延迟1年9个月交付新云大楼的行为，李志强主张其不存在违约行为，无需承担相应违约责任的主张是否有事实和法律依据？
关于上述争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，李志强与新云村民委员会于2008年1月18日签订的《飞鹅大楼承包合同》中，对新云大楼的交付时间和方式均没有作约定，应视为在该合同成立生效后，李志强即享有对新云大楼合法的承租权。第二，李志强主张签订合同当时，其未实际占有、控制、使用新云大楼，但一方面，从李志强提供的龙秀梅与黄志军签订的《承包协议书》中，并没有新云村民委员会的盖章认可，对承包的地点约定的是“银鹤招待所”而非飞鹅路XX号的新云大楼，无法反映《承包协议书》中约定的标的物与新云大楼有直接的关联性。另一方面，李志强提供的其与龙秀梅、黄志军三方签订的《解除承包协议书》并未得到新云村民委员会的认可，相关的证人证言亦未经证人出庭接受双方当事人的质询，不能单独作为认定案件事实的依据。除此之外，李志强未能提供其它证据证实龙秀梅或者黄志军享有对新云大楼占有、使用的权利。因此，李志强的主张缺乏事实依据，本院不予支持。第三，李志强在与新云村民委员会签订《飞鹅大楼承包合同》后，按照合同的约定支付了合同中约定的租金，李志强未能提供证据证实其要求新云村民委员会交付新云大楼、并拒付龙秀梅和黄志军占用期间的租金，因此，李志强提供的证据尚不足以证实其在2008年1月至2009年9月期间未能获得对新云大楼的实际承包经营，其应承担举证不能的不利后果，本院对其提出的要求扣除这期间租金的主张不予支持。第四、根据已查明的事实，李志强从2013年1月起未交纳租金而占有、使用新云大楼，其违约行为证据确凿，李志强所称的2008年1月至2009年9月期间的租金并不是本案一审原告诉请的范围，也不是本案审理的范围，一审判决李志强承担合同解除之前的租金、合同解除之后至搬离新云大楼之前的占有使用费，并赔偿因此给新云村民委员会造成的违约损失正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人李志强的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4062元（上诉人李志强已预交），由上诉人李志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 侦
审判员 温清华
审判员 李婷婷
二〇一五年一月二十六日
书记员 莫妮旎