广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终2190号上诉人（原审原告）：何茂宏，男，1970年12月14日出生，汉族，住茂名市电白区，被上诉人（原审被告）：崔亚瑶（又名崔瑶），男，1959年8月8日出生，汉族，住茂名市电白区，委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。上诉人何茂宏因与被上诉人崔亚瑶排除妨害纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人何茂宏上诉请求：一、撤销茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1339号民事判决；二、支持上诉人的一审诉讼请求即依法判决被上诉人停止侵权、排除妨害；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人何茂宏诉被上诉人崔亚瑶排除妨害纠纷一案，一审在未查清案件事实的前提下，即判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实依据。1999年10月10日，霞洞镇潭白村民委员会与崔俊签订《承包合同》，同意将霞洞镇谭白村民委员会所属原专业队大函竹带土地【四至范围为东至靠近沙琅江河堤粮寮地段（距离30米），南至流灌粮寮、田头、陈屋、书房等村农田的小支渠为界，西至书房村雨木院农田交界处为界，北至粮寮、田头、陈屋等村的农田为界。全长约800米，面积约20亩】发包给崔俊管理使用，承包期限从1999年10月10日至2034年12月31日（收完当年果实为止，具体详见《承包合同》）。2011年9月19日经霞洞镇潭白村民委员会同意，崔俊与上诉人何茂宏签订《合同转让协议》，崔俊将其承包霞洞镇潭白村民委员会所属原专业队大函竹带土地转包给上诉人经营管理，上诉人与崔俊继续履行霞洞镇潭白村民委员会与崔俊签订的《承包合同》。2015年9月，被上诉人以取得前述的土地承包权在先为由，砍伐及恶意破坏上诉人种植在该土地上树木，还将上诉人的部分土地改建成鱼塘及建屋。霞洞镇潭白村民委员会与崔俊从1999年10月10日签订《承包合同》至2011年9月19日即崔俊与上诉人何茂宏签订《合同转让协议》日，崔俊已在前述承包的土地上建造有房屋（崔俊一家大小一直在该房屋内居住生活）、种有荔枝等树木及在其余土地上种植农作物，并一直对其所承包的土地进行经营管理。时间长达将近12年，但被上诉人从未提出过任何异议，也从未提出过任何异议，也从未对崔俊所承包经营的土地主张过任何权利。2011年9月19日崔俊将土地转包给上诉人后至2015年9月，时间又过了四年，被上诉人见有利可图，企图霸占前述土地，才伪造《建筑安装工程承发包专用合同》（上诉人可提供证据证实在霞洞镇潭白村民委员会与崔俊签订《承包合同》之前，霞洞镇潭白村民委员会并未将前述土地承包给其他任何人），实施对上诉人承包土地权益的侵害。《承包合同》是否进行登记，并非合同生效的必备实质要件。霞洞镇潭白村民委员会与霞洞镇由甘村委会坡仔村崔俊签订的《承包合同》已实际履行多年，合法有效，该土地虽然未取得使用权证（当然也局限于当时潭白村民委员会农村所有土地均未颁发土地使用权证），实际上该土地使用权人就是霞洞镇潭白村民委员会（10多年来，从未有人对该土地主张过任何权利）。另外，一审没有追加霞洞镇潭白村民委员会及崔俊参与诉讼无法查清案件事实，一审在未查清案件事实的前提下草率驳回上诉人的诉讼请求对上诉人明显不公平。再次，上诉人何茂宏诉被上诉人崔亚瑶排除妨害纠纷一案，电白区人民法院于2016年5月3日立案，上诉人于2017年10月10日才收到电白区人民法院（2016）粤0904民初1339号民事判决书，案件已严重超过审理期限，违反法定程序。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求依据不足，适用法律不当。故上诉请求二审法院查清事实后改判支持上诉人的上诉请求，或发回重审。被上诉人崔亚瑶辩称:一、被上诉人取得承包权在先，对自己承包的土地进行管理和使用，行为合法有效。于1995年间，电白区霞洞镇潭白管理区全体干部会议决定，将办公大楼工程给被上诉人承建，后因资金缺乏，无法支付被上诉人工程款，再经潭白管理区干部会议决定，以承包费折兑工程款。双方签订有《建筑安装工程发包合同》并在合同上附上土地承包给被上诉人条款，盖有当时管理区公章，故合同属于被上诉人与电白区潭白村委会真实意思表示，属于合法有效的协议。另外，自从被上诉人1995年承包该地后，就一直投资、种植、管理、使用该土地，并从该地收益，这已有相当部分村民和村干部予以证实。二、1999年10月10日，电白县霞洞镇潭白村民委员会与崔俊签订的承包合同属于无效合同，崔俊再将承包地转让给上诉人何茂宏更属于无效法律行为。首先，如前所述，在1995年电白县霞洞镇潭白村民委员会已将土地承包给被上诉人崔瑶折兑工程款。然而在1999年合同期未届满的前提下，村委会未经被上诉人同意，就将土地承包给崔俊，这属于重复发包，实施“一女二嫁”行为，潭白村民委员会与崔俊的承包合同理所当然无效。其次，崔俊并非潭白村民委员会集体成员，非履行法定程序，崔俊无权承包潭白村委员会土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定：“……承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”故此，崔俊非潭白村集体成员，潭白村委会没有经过三分之二成员或者三分之二以上代表的同意，就与崔俊签订土地承包合同，其合同只经所谓的鉴证，并非经乡（镇）人民政府批准，故属无效合同。再次，上诉人何茂宏非霞洞镇潭白村民，没有依法履行民主议定程序和报乡（镇）人民政府批准，村委会同意崔俊转让给何茂宏，视为非法转让土地行为，故也属无效合同。综上所述，请茂名市中级人民法院驳回上诉人何茂宏的上诉请求，维持原判，以维护法律尊严，保障法律正确实施。何茂宏向一审法院请求：1、判令被告崔瑶停止使用原告何茂宏位于电白区霞洞××村大函竹带土地和停止妨碍原告使用该土地的侵权行为。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：本案的涉案土地，位于茂名市电白××霞洞镇潭白村委会，四至为：东至靠近沙琅江河堤糖寮地段（距离30米），南至流灌糖寮、田头、陈屋、书房等村农田的小支渠为界，西至书房村与木院农田交界处为界，北至糖寮、田头、陈屋等村农田为界。全长约800米，面积约20亩。1993年间，潭白管区（现名潭白村民委员会）将办公综合楼工程承包给挂靠于电白县第五建筑工程公司第八工区崔瑶承建，双方签订了《建筑安装工程承发包专用合同》，《建筑安装工程承发包专用合同》的后面，双方补充约定有关事项，其中载明：甲方把潭白管区专业队南边竹带土地发包给乙方，并允许乙方任何作业，土地面积二十四亩，承包金贰万捌千元正，承包期伍拾年（即一九九六年一月一日至二0四六年一月一日），承包金兑工程款。1999年10月，原电白县霞洞镇潭白村民委员会将上述土地发包给案外人崔俊，双方签订了《承包合同》，约定的承包期限为35年，自1999年10月10日至2034年12月31日止；并约定了承包金和其他事宜。2011年9月，霞洞镇潭白村民委员会、崔俊及原告何茂宏签订了《合同转让协议》，约定将属原专业队大函竹带亦即上述土地转包给原告经营管理，由原告何茂宏继续履行《承包合同》的权利义务。2016年5月3日，原告何茂宏以被告崔亚瑶私自砍伐树木、恶意破坏树木、建屋、建鱼塘，侵害其合法权益为由，诉至一审法院，要求办理。一审法院认为：本案系排除妨害纠纷。本案的焦点问题是：原告是否依法取得涉案土地的承包经营权。本案中，茂名市电白区霞洞××村民委员会（即原电白县霞洞镇谭白管区）先后签订二份承包合同，将同一块涉案土地发包给原、被告，该二份土地承包合同均未进行登记。因此，原告是否取得涉案土地承包经营权尚未确立，也不排除被告取得涉案土地承包经营权。现原告以被告侵权起诉，依据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由原告何茂宏承担举证不能的法律后果。因此，原告要求被告崔亚瑶停止使用位于电白区霞洞××村大函竹带土地和停止妨碍原告使用该土地的侵权行为的主张，证据不充分，一审法院不予支持，予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告何茂宏的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何茂宏负担。二审中，上诉人提交蔡建明2017年10月16日出具的《证明》一份，拟证明涉案土地是潭白村委会干部协商一致后发包给崔俊经营管理的，其对潭白村委会将原专业队大函竹带土地发包给崔瑶并以承包金抵付工程款一事不知情。被上诉人认为：1、蔡建明的身份不明，其作为证人不出庭作证，无法证明该《证明》是由其本人出具。2、该《证明》不属于新证据，上诉人在一审中可以提供，但其并没有提供。3、该证据来源合法性无法查实。被上诉人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案纠纷是基于涉案潭白村委会发包的约20亩土地承包经营权而引发。上诉人何茂宏原审起诉主张物权保护，要求被上诉人崔瑶停止侵害、排除妨碍。本案的主要争议焦点是：上诉人是否依法取得涉案土地的承包经营权？本案中，潭白村委会就该发包的同一土地先后与崔瑶、崔俊、何茂宏分别签订了三份承包合同。该三份合同均系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据《农村土地承包法》第二十条“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：……（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；……”之规定，由于该三份合同均未进行登记，上诉人与被上诉人均主张取得涉案土地承包经营权，被上诉人与发包方签订的合同在先，且按约是以拖欠的工程款抵付承包金，可视为该承包合同已生效并实际履行，而上诉人与发包方签订的合同在后，在被上诉人与发包方的承包合同尚未解除的情况下，上诉人对涉案土地没有取得合法的承包经营权。按照法律规定，物权保护首先所有权或使用权应当明确。故，本案上诉人要求被上诉人停止侵权、排除妨碍的诉讼请求本院无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何茂宏承担。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  阮树本审判员  潘泽茂二〇一七年十二月十八日书记员  林小群