四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第783号
上诉人（原审被告）：王修峰，男，汉族，农民，住湖北省枣阳市。
委托代理人：孙启忠，绵阳市涪城区天星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蔺朝全，男，汉族，农民，住绵阳市。
委托代理人：李云，绵阳市永兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：汪传华，男，汉族，住湖北省监利县。
原审原告蔺朝全诉被告王修峰合伙协议纠纷一案，被告王修峰不服四川省安县人民法院作出的（2014）安民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理本案，由审判员兰大波主审并担任审判长、由审判员田苑、审判员赵志参加评议的合议庭，经公告送达于2014年7月24日、11月3日公开开庭审理了本案，上诉人王修峰的委托代理人孙启忠与被上诉人蔺朝全及其委托代理人李云到庭参加诉讼，被上诉人汪传华经依法公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
经审查现有证据，足以证明如下事实：蔺朝全、王修峰、汪传华三人从2009年开始合伙承包经营红新砖厂（没有书面合伙协议），上诉人王修峰出资12万元，被上诉人蔺朝全出资20万元，被上诉人汪传华出8万元，共计40万元，股份比例为3：5：2蔺朝全负责企业全面工作及对外销售，王修峰负责销售及采购、税务，汪传华负责对外销售。三人每年年底进行结算，2009年至2011年，三人的账务都是结算清楚了的。2011年底经结算，蔺朝全还应交回厂里63876元，王修峰还应交回厂里37910元，汪传华还应交回厂里334201元，三人分别向厂里出具了欠条（2012年在经营过程中，三人向厂里归还了欠款，取出欠条）。
2012年，三人在没有从账面上退还股金40万元，在砖厂实际现金为零的情况下，继续以往年的分工经营红新砖厂，砖厂的经营开支由蔺朝全垫资。截止到2012年4月份，蔺朝全个人为红新砖厂累计垫资612092.5元（具体垫资情况见2012年资金平衡表）。2013年3月，合伙解散，三人未进行合伙清算。
另查明：1.2011年年终清算，三人未退回40万股本金，蔺朝全尚欠红新砖厂63876元砖款，王修峰尚欠红新砖厂37910元砖款，汪传华尚欠红新砖厂106214元砖款。
2.2012合伙经营期间，蔺朝全作为红新砖厂的内部经营、管理人，垫资情况如下：2012年1-2月份垫付了79348.5元；2012年3月份垫付了370108.5元，累计垫资449457元；2012年4月份垫付了162636.5元，累计垫资612093.5元；2012年5月份厂里面收了140多万，除去开支结存353233.5元，累计垫付258860元；2012年6月份收、支后除去垫资款，保管处余额34280元；2012年7月份除去余额34280元外，垫资了62956元；2012年8月份当月垫了64623元，累计垫资127579元；2012年9月份除去余额5361元外，累计垫资122218元；2012年10月份除去余额6607元外，累计垫资115611元；2012年11月份当月垫付138601元，累计垫资254212元；2012年12月当月垫付186107元，累计垫资440319元。2013年1-3月，收入大于支出。
3.2012红新砖厂全年销售砖款是6033873元；蔺朝全销售3025474元，交1070566元，下欠1954908元；王修峰销售了1486929元，交747097元，下欠737832元；汪传华销售230040元，交12570元，下欠217470元。
4.红新砖厂2013年1月－3月27日账面结存为1134150元（1574469-440319，包括40万元的股金在里面），实际上利润714150元；2013年3月27日后，补漏帐四笔（收入一笔，支出三笔），累计支出36249元；2013年3月27日后，蔺朝全个人收取资产处置费225000元（彩钢棚18万元，煤炭4.5万元），未上收入帐；2012年账面余额为1322901元（1134150＋225000-36249）。减去股金40万元，实际余额为922901元。
二审中，上诉人王修峰的委托代理人孙启忠向本院出示了一张王修锋与汪传华的谈话现场《录音录像光碟》和其所写材料，证明在一审中汪传华没有授权毛才贵出庭，毛才贵是非法代理，一审未认真审核代理人身份的合法性，导致程序严重违法。被上诉人蔺朝全及其委托代理人李云质证辩称：所出示的证词无法证明是汪传华本人所写，录像上的汪传华不像是其本人，即便是汪传华，但录像的地点、时间、在场人员不详，汪传华是否受到他人的控制或者胁迫不得而知，该证据缺乏证据的真实性、关联性、合法性，该证据不能作为定案证据使用；同时蔺朝全出示了与汪传华手机录音，证明汪传华没有对他人说过在一审中未委托毛才贵的事实。孙启忠质证称：该录音不能证明是汪传华本人所说，该证据不具有关联性、真实性、合法性，其不能否定汪传华的现场《录音录像光碟》和其所写材料的真实性。
上述事实有：双方在一、二审庭审中陈述，有当事人身份信息、安县界牌红新页岩砖厂《承包合同》、会计及出纳的《证明》、《收款收据》一张、《出纳收条》8张、《分类账》帐页18页、2012年会计出具的资金平衡表、《录音光碟》二张、原审法院依职权调取的三人年终核算依据、原审对红新页岩砖厂法人郑学华、股东周仁俊的询问笔录，有二审中孙启忠出示的一张《录音录像光碟》和汪传华所写材料、蔺朝全出示的电话通话《录音》等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：蔺朝全、王修峰、汪传华三人按照5：3：2的出资比例20万元、12万元、8万元合伙租赁经营红新砖厂以来，从会计凭证反映，截止到2013年，三人投入的股本金均未退出，故在没有新的协议推翻原投资股份的情况下，蔺朝全、王修峰、汪传华在2012年的股份应为原5：3：2。现三人租赁经营红新砖厂的合伙关系事实上已经解除，只是涉及到散伙清算问题。蔺朝全作为红新砖厂的内部管理人员，2012年为砖厂经营垫资款项只能认定为借款，不能作为新参与的股本金。
因三人对会计凭证没有异议，故蔺朝全从2012年1月至12月的垫资款项以会计凭证上付款的金额与时间作为其垫资款项的金额与时间。因蔺朝全每月分时间段逐笔垫资，在当事人之间没有约定借款利率的情况下，本院认为蔺朝全每月的垫资款应从月初按照中国人民银行同期贷款利率计算资金利息。经分月计算，2012年1月至12月，蔺朝全垫资的资金利息总计为13686元。
2012年账面余款为1322901元（包括股金40万元），减去蔺朝全垫资的资金利息13686元，现账面实际余额应为1309215元。王修峰按照30%的股份比例应当分得392764.5元（1309215×0.3）的余额。现王修峰尚欠737832元砖款未交回，减去其应分392764.5元的余额，王修峰应退出345067.5元。汪传华按照20%的股份比例应当分得261843元（1309215×0.2）的余额，现汪传华尚欠217470元砖款未交回，汪传华应当分得44373元的余额。因汪传华在诉讼中主张自己不再参与合伙纠纷案件的争议，但并未放弃实体权利，故王修峰应退出的345067.5元中，蔺朝全有300694.5元，汪传华有44373元。
蔺朝全主张的后期垫资了6万元煤款没有上支出账，其在本院规定的时间内未提供任何证据，故其这一主张，本院不予支持；王修峰主张“销售到中建七局的砖蔺朝全结了10万元，广东五建22万元的应收款账转给了蔺朝全”的辩称理由，经查，收取中建七局的10万元砖款已在会计凭证中予以了扣减；广东五建22万元的应收款帐转给了蔺朝全无任何证据证实，也与会计凭证所记载的数据不符。故王修峰这一辩称理由，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、第九十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50、54条的规定，判决如下：一、被告王修峰在本判决生效之日起三十日内向原告蔺朝全支付合伙股金及利润300694.5元及资金利息（从2013年12月20日起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二、被告王修峰在本判决生效之日起三十日内向第三人汪传华支付合伙股金及利润人民币44373元及资金利息（2013年12月20日起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。三、驳回原告蔺朝全其他诉讼请求。本案收案件受理费3650元，由原告蔺朝全承担500元，被告王修峰承担3150。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，被告王修峰不服，向本院提起上诉，其主要上诉请求：撤销原判，改判蔺朝全支付上诉人王修峰19306元；一、二审诉讼费由蔺朝全承担。事实与理由：蔺朝全并未实际入股现金；而是以所承包砖厂的债权转化为股权，因此，在清算时20万的债权应由原承包砖厂的人支付给蔺朝全。其次，中建七局的10万砖款及广东五建的22万元砖款已被蔺朝全收回。汪传华分红股金与利息应当由蔺朝全支付。上诉人多次在庭审中提出要求对账目进行审计，都被驳回，原审违反庭审程序。本案是清算纠纷并非是合伙协议纠纷，原告起诉案由不正确，依法应当驳回。另外，在当事人之间无约定借款利率的情况下，原判依银行同期责款利率计算利息无任何法律依据。综上，原判认定事实错误、适用法律错误、庭审程序违法，请求二审法院依法改判。
被上诉人蔺朝全当庭辩称：原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人王修峰与被上诉人蔺朝全、汪传华三人从2009年按照3：5：2的出资比例12万元、20万元、8万元合伙租赁经营红新砖厂，从审理查明的会计凭证证实，到2013年三人租赁经营红新砖厂的合伙关系事实上已经解除，蔺朝全作为红新砖厂的负责管理人员，在2012年个人为砖厂继续经营垫资，应为合伙企业向其的借款，因蔺朝全每月分时间段逐笔垫资，在当事人之间没有约定借款利率的情况下，原判认定蔺朝全每月的垫资款，应从月初按照中国人民银行同期贷款利率计算资金利息并无不当。
对于王修峰所提中建七局的10万砖款由蔺朝全收回，从审理查明的事实证实，收取中建七局的砖款已在会计凭证中予以了扣减；王修峰所提广东五建22万元的应收款帐转给了蔺朝全，但王修峰未提供任何证据予以证实，也与会计凭证所记载的数据不符；其所提蔺朝全是以所承包砖厂的债权转化为股权，并未实际入股现金，因此，在清算时20万的债权时，应由原承包砖厂的转包人支付给蔺朝全的理由，从审理查明的事实证实，三合伙人每年年底都进行了结算，其债权转化为股权的事实应当早已经进行了清算，且在一、二审中王修峰均未提供相应的证据予以否认，综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，王修峰应承担举证不利的法律后果。
对于王修峰上诉中举证证明原审汪传华没有授权毛才贵出庭，毛才贵无权代理，原审未认真审核代理人身份的合法性，导致程序严重违法的理由，二审中，本院依法公告送达传票传唤汪传华到庭参加庭审，汪传华未到庭，双方当事人在二审中所提供的《录音录像光碟》和电话《录音》，均不能客观证明汪传华在原审中没有授权毛才贵代为出庭，故原审程序合法。
综上，上诉人王修峰的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件的受理费3700元，由上诉人王修峰承担，公告费500元（被上诉人蔺朝全垫付），由被上诉人汪传华承担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一四年十一月二十六日
书记员 杨 丽