江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏09刑终95号
原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾青梅，女。曾因犯盗窃罪，于2000年8月16日被阜宁县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；因介绍卖淫,于2002年12月16日被盐城市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因犯妨害公务罪，于2013年8月22日被阜宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年（缓刑考验期限自2013年9月2日起至2015年9月1日止）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年5月19日被取保候审，同年8月29日经原审法院决定逮捕，同年11月1日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。
江苏省阜宁县人民法院审理江苏省阜宁县人民检察院指控原审被告人顾青梅犯故意伤害罪一案，于2017年11月2日作出（2017）苏0923刑初245号刑事判决。原审被告人顾青梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人顾青梅，听取检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月7日2时许，潘某等人酒后来到阜宁县阜城街道通榆新村北门口处的“青梅足疗房”，因消费问题与店员吴某等人发生纠纷，店员密某某电话联系何某江（已判决），后刘某（已判决）、何某江分别携带砍刀、菜刀赶至“青梅足疗房”，因潘某与“青梅足疗房”经营者被告人顾青梅发生争吵，被告人顾青梅遂指使刘某、何某江殴打潘某，后何某江对潘某拳打脚踢，刘某用砍刀刀面打了潘某右膝处两下，致潘某右胫骨平台骨折，经法医学鉴定，潘某的伤情构成轻伤一级。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、阜宁县公安局出具的户籍资料，证实被告人顾青梅的基本身份信息。
2、案发经过说明，证实阜宁县公安局光明派出所于2015年4月7日3时许，接到110指令称：在城河路西城区大桥向西约100米处有人报警称被人打伤。后民警到现场了解，报警人潘某称与“青梅足疗房”的服务员发生矛盾，后过来两个小青年对其殴打致其右膝受伤，由此案发。
3、被告人到案经过说明，证实2015年4月7日3时许阜宁县公安局光明派出所接到110警情出警结束后，口头通知被告人顾青梅到派出所接受询问查证，其于同年4月8日16时许，到派出所接受调查。
4、劳动教养决定书，证实盐城市劳动教养管理委员于2002年12月16日作出盐劳教委决字[2002]第277号劳动教养决定书，因介绍卖淫决定对被告人顾青梅劳动教养一年。
5、刑事判决书，证实2013年8月22日阜宁法院作出（2013）阜刑初字第0266号刑事判决书，以妨害公务罪判处被告人顾青梅年有期徒刑一年，缓刑二年。
6、阜宁县人民医院医疗证明书、入院记录、出院记录手术记录、CT诊断报告等材料，证实被害人潘某因右胫骨平台骨折、右膝外侧副韧带损伤、右膝关节胫积液、全身多处软组织损伤，进行检查、治疗、手术的情况。
7、伤情照片，证明阜宁县公安局于2015年4月14日拍摄的被害人潘某的受伤情况。
（二）被害人的陈述
被害人潘某陈述，证实2015年4月7日凌晨一点多钟，其与朋友武某1、张某三人酒后到通榆新村准备住宾馆，因张中雷跟宾馆后面洗头房老板认识，其与武某1就跟在张某后面到洗头房门市去找小姐，看见几个女的坐在沙发上，一个四五十岁左右的妇女站在门市门口，因“敲大背”消费问题其与洗头房里吴某互相吵起来，吴某拿出一个拉卷闸门长铁钩子要打其，其随手拿起茶几上的杯子砸吴某，后三个人就与对方相互争吵起来，后两个年龄在二十岁左右的小青年来到洗头房门市，手里各拿了一把刀，进门之后就要砍，被其右手截住，就不砍了，其就跟小青年相互纠缠，之后其三人全出门，年纪大的妇女看其到门市外面，就喊打其，两个小青年就和几个女的一起上来打，其被他们推搡到北边花池草坪的时候被打倒在地，站不起来了，打过之后他们几个人都走了，其就报警。
（三）证人证言
1、证人吴某的证言，证实2015年4月7日凌晨1点多其在“青梅足疗房”上班，三个中年男子因要“敲大背”就是要发生性关系的意思，其就与其中一个酒喝多的男的争吵起来，男的拿起桌上的水杯朝其一砸，老板娘（顾青梅）的二女儿印某1叫不要吵，其跟印某1、密某某跟他们吵起来，密某某打电话给她男朋友何某江，很快刘某跟何某江就带着刀过来，也跟三个男的争吵，老板娘也过去问发生了什么事，那个男的就认为是老板娘叫人来打他们的，老板娘被那个酒喝多的男的说得很不舒服就喊打的，喊过之后刘某、何某江、印某1三个人就将三个男的往外推，推的过程中互相就打起来了，刘某他们将对方三个人推到花池边，酒喝多的那个男的就坐在花池边，刘某用刀背打了那个男的腿部，后老板娘就让他们几个走，他们几个人就一起走了，第二天听老板娘说那个男的腿受伤住院了。
2、证人印某1的证言，证实那天凌晨1点多，其和妈妈、店员吴某、密某某等人在店里，过来三个中年男子，其中一个喝醉酒的男的指着吴某要“敲大背”，后男的就和吴某互相骂起来，那个男的拿起桌子上的杯子朝吴某砸过去，后两个人又缠打起来，其妈妈听到声音也出来的，吵喊了几分钟后，吴某的男朋友刘某、密某某的男朋友何某江过来了，一人拿着一把外面包着黑色纸质刀套子的砍刀，过来后他们做出要打醉汉的样子，醉酒的那人说来帮架的人是其妈妈喊来的，后他们就出去了纠缠在一起的，之后就打起来了，打到了路沿子那边，期间刘某、何某江的刀是一直拿在手上的，打了几分钟结束了，那个醉酒的男的坐在路沿上，说腿疼死了不能走了。
3、证人武某1证言，证实其与潘某、张某喝酒后准备去通榆新村给张某找个旅社住下来，张某说她家在附近开了一家洗脚房，后三人就到洗脚房，进去后潘某就开玩笑给张某找小姐，问一个长得最漂亮的服务员吴某“敲大背”多少钱，后两个人就吵了起来，吴某拿起一根铁钩子就要打潘某，潘某拿起一个茶杯砸她，几分钟之后过来两个二十多岁的小青年，每人拿把刀，一把是砍刀，一把是短刀，拿砍刀的把刀子扬起来装作要砍潘某，潘某就和他们吵了起来，其听见洗脚房的老板娘说“打”，后两个小青年就跟潘某缠打到了外面，两个人都用刀背打潘某的背部和腿部，结束后老板娘就叫两个小青年走的，两个小青年就往南走掉了。潘某却站不起来说右腿疼死了，后潘某打电话报警的。
4、证人密某某的证言，证实2015年4月初的一个凌晨，其和吴某以及老板娘顾青梅的女儿印某1在足疗店，这时进来三个中年男的，吴某跟其中一个男的说着说着就吵起来了，那个男的把桌子上的水杯拿起来砸吴某，印某1叫那人不要砸她家东西，后吴某跟那人缠打起来，吴某把手机扔给其，让其打电话给刘某，其就打电话给何某江，叫刘某、何某江赶紧过去，打过电话后，其看到老板娘过来了，也跟那个男的吵起来了，吵了一会儿后刘某、何某江就到了，都跟那个男的吵骂的，刘某和何某江各自从身上拿出刀子，后来老板娘也和对方纠缠在一起了，老板娘被惹毛了就朝刘某、何某江喊了声“打”，刘某、何某江和印某1就把那个人推打到了外面的路边上，印某1把那人推倒在地，何某江上去对那个男的拳打脚踢，刘某拿手中的砍刀打那个人的腿部两下，刘某、何某江打过后就跑掉了。
（四）同案犯的供述
1、同案犯刘某的供述，证实4月7日凌晨1点多其与何某江在旅社接到密某某的电话，说吴某被打了，叫他们赶紧过去。其与何某江立即从床下拿了在淘宝上买的刀，几分钟后就跑到了那家足疗店，看到吴某、密某某以及好几个女的站在足疗店门前，与三个中年男的双方正在互相吵骂，其与何某江也与对方三个男的吵骂、推搡，并把各自身上刀都拿出来，吓唬对方。足浴房的老板娘也跟一个四十岁的男的吵架，那个男的伸手推了老板娘一把，老板娘的女儿印某1就捣了那人脸上一拳，把他打倒在地，老板娘就朝他们喊打，印某1和何某江就上去对那个男的拳打脚踢，其用刀的侧面朝那个男的膝盖打了两下，那个人坐在了路沿子上喊腿疼，后来有人报警的，老板娘让其和何某江、印某1先走，然后其就走掉了，并把刀扔在了路边。
2、同案犯何某江的供述，证实在2015年4月某日凌晨一两点，其接到密某某的电话，说吴某跟人发生冲突了，叫其和刘某一起过去，随后其与刘某从床下拿出两把刀，外面都有纸壳子裹着，就往“青梅足疗房”跑，到了那边其看见足疗房的老板娘和她女儿印某1以及几个服务员正在店门口跟三个三十多岁的中年男子吵骂，就上去互相骂的，后其和刘某就把各自身上刀拿出来，外面裹着的纸壳子没有拿掉，目的是想吓唬这个人。后来那个跟他们吵骂的男的推了老板娘一把，印某1捣了那人胸口一拳并把他推到在地，随后老板娘朝他们喊打的，其就上去捣了那个男的胸口两拳，踢了他身上两脚，刘某上去用手里带纸壳子的砍刀刀背打了那个男的膝盖两下，之后那个人坐在了绿化带旁边的路沿子上喊腿痛，后来其就和刘某跑掉了，回旅馆的路上把各自的刀都扔了。
（五）辨认笔录
1、证人武某1的辨认笔录，证明证人指认出当时带着刀具对被害人潘某实施殴打的何某江。
2、证人吴某的辨认笔录，证明证人指认出当时带着刀具对被害人潘某实施殴打的刘某、何某江。
（六）鉴定意见
阜宁县公安局物证鉴定室于2015年5月29日出具的阜公物鉴（损伤）字[2015]60号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人潘某因外伤致右胫骨平台骨折，损伤程度构成轻伤一级。
原审法院认为,被告人顾青梅故意非法损害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，系共同犯罪。关于被告人顾青梅的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，本案的发案情况及时、自然，被害人报警的时间、原因，报警前后反映均符合情理及客观情况，被害人潘某等人酒后到被告人顾青梅经营的“青梅足疗房”进行消费，被告人顾青梅因潘某与店内人员及其发生纠纷及争吵，指使刘某、何某江殴打潘某，致潘某的伤情构成轻伤一级。该事实有相关书证、被害人的陈述、证人证言、同案犯的供述、鉴定意见、辨认笔录等证据证实。上列证据相互印证，已形成证据锁链，足以证明公诉机关指控被告人顾青梅故意伤害犯罪的事实成立。被告人顾青梅在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人顾青梅有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条之规定，判决：撤销阜宁法院（2013）阜刑初字第0266号刑事判决对被告人顾青梅宣告的缓刑；被告人顾青梅犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；与前罪妨害公务罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
上诉人顾青梅的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉理由：1.何某江、刘某不是上诉人联系来的，上诉人在整个纠缠过程中，没有喊打，没有指使何某江、刘某殴打被害人。2.何某江、刘某携带刀具到现场就是为了打架，即便上诉人喊打，也并不必然影响何某江、刘某殴打被害人的结果发生。3.事发后，上诉人赔偿了被害人潘某损失，取得被害人谅解，即使认定上诉人构成故意伤害罪，也应当从轻、减轻处罚。上诉人顾青梅的辩护人提出的辩护意见同上诉人的上诉理由。
盐城市人民检察院检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人顾青梅的犯罪事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据，均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人顾青梅故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。且系共同犯罪，应当依据上诉人在共同犯罪中的作用予以处罚。上诉人顾青梅在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与新犯之罪所判处的刑罚予以并罚。上诉人有前科，酌情从重处罚。关于上诉人顾青梅提出其没有指使何某江、刘某殴打被害人的上诉理由，经查，上诉人顾青梅指使同案犯刘某和何某江殴打被害人潘某的犯罪事实，不仅有被害人潘某陈述证明，且得到证人吴某、密某某、武某1的证言以及同案犯供述的印证，足以认定。关于上诉人提出其赔偿了被害人损失取得被害人谅解，应当从轻、减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人提交的赔偿协议落款时间是在原审庭审之前，原审庭审中上诉人明确表示没有赔偿，因赔偿谅解系酌定从轻处罚情节，本院综合原审量刑及上诉人认罪悔罪态度，决定对其不予从轻处罚。盐城市人民检察院检察员意见正确，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 辛 立 林
审判员 孙 婕
审判员 姚 海 斌
二〇一八年四月二十三日
书记员 刘阳晋泓