广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第3238号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地广东省从化市。
法定代表人：胡玲，该司董事长。
委托代理人：林景锋，叶继顺，均系广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何燕珍，住广东省从化市。
委托代理人：刘坚，广东百科律师事务所律师。
上诉人从化国泰天彤房地产开发（以下简称国泰公司）有限公司因与被上诉人何燕珍商品房预售合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2015）穗从法房初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月29日，何燕珍与国泰公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》约定：何燕珍购买国泰公司开发的位于从化市江埔街河东南路388号御景绿洲花园一期第5栋18层1804房；建筑面积135.3平方米；总价款791182元；何燕珍按分期付款方式支付房款：第一期自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的30.48%，金额241182元；第二期在2012年10月30日前，支付全部房价款的6.32%，金额50000元；第三期在2012年12月30日前，支付全部房价款的31.6%，金额为250000元；第四期在2013年2月28日前，支付全部房价款的31.6%，金额250000元；国泰公司应于2013年6月30日前将房屋交付何燕珍使用。上述合同第十二条交房条件约定：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十四条延期交房的违约责任约定：国泰公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某珍支付违约金，本合同继续履行；逾期超过180日后，何燕珍有权单方面解除合同。何燕珍要求解除合同的，应书面通知国泰公司，国泰公司应在收到何燕珍解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还何燕珍已支付房价款并支付利息（利息以何燕珍付款日起至国泰公司退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向某珍支付违约金，违约金不足以补偿何燕珍实际损失的，国泰公司应补偿其差额。何燕珍要求继续履行的，合同继续履行，国泰公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某珍支付违约金等。上述合同签订后，何燕珍支付了全部购房款791182元，但国泰公司未能依约于2013年6月30日前将房屋交付何燕珍使用。
何燕珍向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.国泰公司向某珍支付延期交房违约金217197元，从2013年7月1日起计至实际交付房屋时止，以总房价791182元为本金，以日万分之五计；2.本案的诉讼费用由国泰公司承担。
原审另查明：涉案楼房已于2015年1月27日取得竣工验收备案登记。双方当事人均确认涉案楼盘至今未能取得永久用电。国泰公司于2015年1月28日邮寄收楼通知书给何燕珍，何燕珍至今未收楼。
原审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，主要涉及以下几个方面的问题：一、关于国泰公司应否承担逾期交房违约责任的问题。国泰公司辩称其逾期交楼在客观上是天气、拆迁、政府行为等原因导致，且现房屋已经完工，可以交楼，因此要求调整逾期交楼违约金。原审法院认为，国泰公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气、拆迁等因素应有预期，并预留合理的时间予以应对，不属于不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，且国泰公司并未提交证据证明在合同约定的交楼时间之前存在不可抗力的情况导致国泰公司逾期交楼。因此，国泰公司主张免责的理据不足，原审法院不予采纳。二、关于逾期交房违约金的截止日期的认定问题。国泰公司称涉案楼房已经具备交楼条件，并提交了工程竣工验收备案表，但涉案小区至今并未取得永久用电，根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十二条交房条件的约定，涉案房屋尚不具备合同约定的交付条件。三、关于逾期交房违约金标准应否予以调整的问题。首先，根据双方在合同第十四条中的约定，国泰公司如未能按合同规定的期限交房，逾期超过180日的，何燕珍要求继续履行的，合同继续履行，何燕珍应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某珍支付违约金。该约定是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰公司认为其违约而造成何燕珍的损失仅为实际损失即租金损失，缺乏法律依据，故对于国泰公司主张违约金过高要求调整的主张，原审法院不予采纳。至于国泰公司提出逾期交楼违约金标准应与（2014）穗从法房初字第73号案确定的违约金标准一致的问题，我国非判例法国家，国泰公司的主张无法律依据，原审法院不予采纳。四、关于国泰公司辩称2014年5月23日的特大暴雨属于不可抗力，应从迟延交楼违约天数中扣除42天的问题。何燕珍与国泰公司签订的合同约定的交房日期为2013年6月30日之前，特大暴雨天气发生在国泰公司违约迟延履行交房义务之后，依法不能免除责任。因此，对于国泰公司要求扣除42天违约金计算天数的答辩，原审法院不予采纳。综上，在合同履行的过程中，何燕珍已付清房价款，国泰公司应按合同约定在2013年6月30日前将符合交房条件的房屋交付买受人使用，但国泰公司未能交付符合双方约定的交楼条件的房屋给何燕珍，国泰公司应负违约责任。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：从化国泰天彤房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向某珍支付逾期交房违约金，以791182元为本金，按每日万分之五的标准，从2013年7月1日起计付至本判决发生法律效力之日止；本判决发生法律效力次日起至从化国泰天彤房地产开发有限公司实际交房之日止的逾期交房违约金，按照上述计算标准，由从化国泰天彤房地产开发有限公司逐月支付给何燕珍（违约金总额以何燕珍已付购房款791182元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2279元，由从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人国泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审漏查了何燕珍在迟延交楼中的实际损失，直接依据合同约定的标准判决国泰公司每日按总房价的0．05％的标准支付违约金明显畸高，本案违约金应当按江埔街河东南路388号地段房屋租金参考价的6元每平方米每月的标准计算。一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及最高院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约造成损失的30％，故任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。二、国泰公司逾期交楼的后果是何燕珍无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即何燕珍的损失实为房屋的租金损失，该计算方式亦为最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认可，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2013）66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋的租金标准为每月每平方米6元，即何燕珍的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘每月每平方米17元的租金标准，其租金损失最多也就1700-2000元，结合违约责任的补偿性和国泰公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30％调整。三、原审判决关于万分之五的标准违背同一楼盘违约责任标准适用上的统一性。基于同样的事实理由，原审法院于2014年7月14日生效的（2014）穗从法房初字第73号民事判决书确认违约金标准按每日万分之三的计算，本案处理明显违背贵院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第五条规定。涉案楼盘已经满足收楼条件，本案违约金应当计算至2015年2月1日止，原审法院将违约金标准计算至实际交房之日止属事实认定错误。涉案楼盘已经取得竣工验收备案，取得相应的验收或证明等，虽然现仅有临时用电，但国泰公司也愿意以永电的标准收取电费，故是否取得永电并不影响何燕珍的使用，即涉案楼盘已经满足收楼条件，何燕珍不予收楼的，其责任由何燕珍承担，根据买卖合同第十四条二款，本案的违约金应当计算至原告收楼通知发出的第三天，即2015年2月1日止。综上所述，国泰公司上诉请求：1、撤销从化市人民法院（2015）穗从法房初字第9号民事判决；2、判决国泰公司按从化市江埔街河东南路388号地段房屋租金参考价的6元每平方米每月的标准向某珍支付违约金，从2013年7月1日起算至2015年2月1日止。3、本案一、二审诉讼费用由何燕珍承担。
被上诉人何燕珍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应该予以维持，违约金具有惩罚性，我方损失除了国泰公司提出的损失外，还有预期的损失，同时根据广东省高院关于审理商品房买卖纠纷的指导意见及广州中院的审理同类案件的相关意见，在实际损失无法界定的情况下，双方约定的违约金不超过万分之五，不认定为过高，不需要调整。对于国泰公司提及的同一楼盘违约责任标准不统一的问题，73号判决书没有经过二审法院实体审理。涉案楼盘没有取得永久用电，尚不符合交楼条件。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：原审法院对于涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》效力及双方权利义务的认定，合法有据，不作赘述。针对国泰公司的上诉主张，本院认定如下：
一、关于违约金标准应否予以调整的问题。首先，双方在合同第十四条中约定国泰公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某珍支付违约金，本合同继续履行。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，在判断违约金标准高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰公司上诉认为因其违约而造成何燕珍的损失仅为实际损失即租金损失，并主张将违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价的每月每平方米6元计算，缺乏法律依据，本院不予支持。国泰公司上诉主张涉案房屋已经具备交楼条件，但其自认涉案楼盘至今未取得永久用电，并不符合《商品房预售合同》约定的交楼条件，故本院对国泰公司该主张不予采纳。
二、至于国泰公司提出原审判决违背同一楼盘违约责任的统一性问题。由于我国并非判例法国家，原审法院就同一楼盘所作出的判决也未经过二审法院实体审查和处理，因此，该案件并不具有参考性，国泰公司以此提出的抗辩理由不成立，本院不予采信。
综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人国泰公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4558元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一五年八月十四日
书 记 员 宋德光
邝伟贤