北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1551号
原告东洋生活服务有限公司，住所地日本国东京1**-0004东京都杉并区阿佐谷南3丁目37番13号。
法定代表人田中义启（YOSHIHIROTANAKA），首席执行官。
委托代理人艾晶，女，1982年8月29日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王珊。
原告东洋生活服务有限公司（简称东洋公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月9日作出的商评字［2014］第75367号关于第12015746号“NATURALAQUAGELCURE”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日依法公开开庭审理了本案。原告东洋公司的委托代理人艾晶到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，其书面声明不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对东洋公司就第12015746号“NATURALAQUAGELCURE”商标（简称诉争商标）提出的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。
诉争商标“CURE”部分与商标局引证的第514696号“CUREL”商标（简称引证商标）在字母构成、外观、呼叫等方面相近，仅个别字母不同，使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易将其识别为系列商标，从而对商品来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，诉争商标中“CURE”译为“治愈”，用在指定商品上直接表示了商品的功能用途等特点，或易使消费者误认其功能用途等特点，造成不良社会影响，属于《商标法》第十条第一款第（七）项和第十一条第一款第（二）项所指不得作为商标使用和注册的标志。东洋公司提交的证据不足以证明诉争商标具有可注册性。
依据2014年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标在复审商品的注册申请予以驳回。
原告东洋公司诉称：一、诉争商标具有独创性和显著性，与引证商标有明显区别，不会造成消费者及相关公众混淆误认。二、诉争商标已经在中国大陆实际使用，在实际使用过程中，其对应的中文翻译为“酷雅”，且实际唯一应用在“去角质水凝露”产品上，“去角质水凝露”这款化妆水的功能和效果是不可能与医学意义上的“治愈”存在任何联想和混淆的。三、诉争商标没有在指定商品上直接表示商品的功能用途等特点，不会使消费者误认其功能用途等特点，并未违反《商标法》第十条第一款第（七）项及《商标法》第十一条第一款第（二）项的相关规定，被告使用“造成不良社会影响”评述本案商标的不可注册更存在明显的不当。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面的答辩意见，其辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明：
2013年1月8日，东洋公司向商标局提出诉争商标（商标图样见本判决附件）的注册申请。诉争商标指定使用于国际分类第3类商品：香皂、香精油、美容面膜、皮肤增白霜、化妆品、护肤用化妆剂、唇彩、防皱霜、眼影膏、香水。
商标局于2014年1月14日作出发文编号为ZC12015746BH1的《商标驳回通知书》，根据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，认定诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，且诉争商标中的“CURE”译为“治愈”，用在指定商品上直接表示了商品的功能用途等特点，或易使消费者误认其功能用途等特点，造成不良社会影响，该商标不得注册及使用，故驳回诉争商标的注册申请。
引证商标为第514696号“CUREL”商标，由花王株式会社于1989年5月5日提出注册申请，其专用权期限至2020年3月19日，核定使用在第3类个人用除臭剂和防汗剂、个人用肥皂、修面膏和修面剂、香料、香精油、化妆品、洗手剂和浴液、梳妆制剂、发用制剂、喷发水、非药用防晒护肤制剂、牙粉商品上。
东洋公司不服商标局的上述商标驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：诉争商标具有独创性和显著性，与引证商标未构成近似商标，不会造成消费者混淆误认，经广泛使用具有一定影响力和美誉度。综上，东洋公司请求对诉争商标在全部复审商品上的注册予以初步审定。
东洋公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：东洋公司简介、东洋公司在多个国家及地区申请注册商标证据、诉争商标使用证据、引证商标信息网页截图。
商标评审委员会经过审查，于2014年11月9日作出被诉决定。东洋公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
本案诉讼中，原告向本院提交了部分证据，包括：原告与引证商标注册人签订的共存协议，用于证明其同意诉争商标与引证商标共存的事实；原告部分代理商网页和淘宝店网站页面打印件以及部分杂志宣传页复印件和部分互联网搜索结果打印件，用于证明诉争商标在实际使用中被翻译为“酷雅”，实际使用在“去角质水凝露”商品上，诉争商标使用的商品在中国已经实际销售；部分其他商标驳回通知、驳回复审决定等，用于证明共存协议的法律效力，以及其他商标被驳回的事实与理由等。
本院庭审中，原告明确表示其对于诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
上述事实有诉争商标和引证商标的商标档案、商标局驳回通知书、东洋公司在行政阶段向商标评审委员提交的诉争商标使用证据等证据材料、东洋公司在诉讼过程中提交的部分证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的申请时间处于2001年《商标法》的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
本案诉争商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
二、诉争商标是否违反2014年《商标法》第十条第一款第（七）项规定。
根据《商标法》第十条一款（七）项的规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用。本案中，诉争商标中“CURE”译为“治愈”，诉争商标核定使用在第3类化妆品等商品上，易使消费者将其理解为具有治愈功能的化妆品。然而本案中，并无证据表明，诉争商标绝无可能具有治愈、治疗的功能，故不应认定其构成有欺骗性的标志。被告对此认定有误，本院予以纠正。
三、诉争商标是否违反2014年《商标法》第十一条的规定。
根据《商标法》第十一条的规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。判断诉争商标是否具有显著性，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上进行判断。
本案中，诉争商标为纯英文商标“NATURALAQUAGELCURE”，其中“CURE”所占比例较大，属于该商标的显著识别部分。而“CURE”有“治愈”的含义，指定使用在化妆品等商品上，该类商品的相关公众主要为女性，其在相关商品上看到诉争商标，一般会认为是对此类商品功能、用途等特点的描述，难以作为商标进行识别，缺乏商标应有的显著特征。然而，诉争商标的“CURE”并非仅仅直接对商品的功能用途进行的描述，且诉争商标亦包含其他构成要素，因此，诉争商标不属于《商标法》第十一条第（二）项所指情形，而应当认定为《商标法》第十一条第（三）项，其他缺乏显著特征的情形。此外，原告在本案诉讼中补充提交的证据并非被诉决定作出的依据，不应予以采纳，但即使综合考虑原告在商标评审中以及在本案诉讼中提交的所有证据，亦不足以证明诉争商标经过使用取得了商标应有的显著特征。商标评审委员会认定诉争商标构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形确有不妥，但其关于诉争商标使用在指定商品上缺乏显著性的认定结论正确，本院在纠正法律适用具体的前提下，对其结论予以确认。
四、诉争商标是否违反2014年《商标法》第三十条的规定。
根据《商标法》第三十条的规定，根据2014年《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
首先，诉争商标指定使用的香皂等商品与引证商标个人用肥皂、化妆品等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道、生产部门等方面较为接近或存在重合，已经构成类似商品。被告对此认定正确，双方当事人亦无争议，本院予以确认。
其次，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标的显著识别部分“CURE”与引证商标“CUREL”在字母构成、外观、呼叫等方面相近，仅个别字母不同，使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易将其识别为系列商标，从而对商品来源产生混淆误认。
原告在本案诉讼中，原告提交了其与引证商标注册人所签订的协议，其同意诉争商标与引证商标在类似商品上共存。对此，本院认为，虽然原告在诉讼中补充提交的证据，并非被诉决定作出的一句，不应用于评价被诉决定的合法性，但为了更加全面的查清事实，本院一并予以评述。由于原告与引证商标注册人已经达成了共存协议，在诉争商标与引证商标并非使用在相同商品上，而且，诉争商标标志与引证商标标志存在一定差异的前提下，应当对商标权利人对其商标专用权的自主处分给予一定程度的尊重，因此，本院对该共存协议予以确认，诉争商标与引证商标并未构成2014年《商标法》第三十条所指情形。
据此，被告关于诉争商标违反《商标法》第三十条、第十条第一款第（七）项的认定有误，本院应予纠正。被告关于诉争商标违反《商标法》第十一条第（二）项的法律适用有误，但其关于诉争商标缺乏显著性，不应予以初步审定公告的认定结论正确，本院予以确认。原告的部分主张具有一定事实和法律依据，但其请求撤销被诉决定的诉讼请求，本院不予支持。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确。东洋公司的起诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告东洋生活服务有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告东洋生活服务有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 李新平
人民陪审员 李淑云
二〇一五年六月十八日
法官 助理 穆 颖
书 记 员 邢 芮