山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2128号
上诉人（原审原告）：解宝臣，男，1970年5月14日出生，汉族，无业，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：于勇，山东泉舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑文海，山东泉舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵元玺，男，1954年3月15日出生，汉族，山东瑞泰化工有限公司董事长，住肥城市。
委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。
原审第三人：泰安市润和置业有限公司，住所地：山东省肥城市金牛大街26号。
法定代表人：许振喜，董事长。
上诉人解宝臣因与被上诉人赵元玺、原审第三人泰安市润和置业有限公司（以下简称润和公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2016)鲁09民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人解宝臣的委托诉讼代理人于勇，被上诉人赵元玺的委托诉讼代理人郑力到庭参加诉讼。原审第三人润和公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
解宝臣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与一审第三人签订的《商铺买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，上诉人完全按照合同约定支付了全部购房款，且，双方的买卖行为有泰安市中级人民法院的民事调解书支持[(2015)泰民一初字第47号]。1.2014年6月25日，上诉人与一审第三人签订了《商铺买卖合同》，合同约定一审第三人将“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街商铺出卖给上诉人，该合同是双方的真实意思表示，合法有效，不存在任何恶意行为，也没有损害国家、集体和其他人的利益，更没有任何无效合同的情形。2.2014年6月25日，上诉人与一审第三人签订合同，6月28日支付了1150万元全部购房款，取得了该房屋的物权期待权，应该受到法律保护。上诉人符合物权期待权全部要件，没有变更登记与上诉人无关，合同真实合法有效，上诉人取得了该房屋的物权期待权，根据民法的规定，物权的效力高于债权，因此，被上诉人与一审第三人之间的债权不得对抗上诉人对所涉房屋享有的物权期待权。3.泰安市中级人民法院对于上诉人和一审第三人的争议进行了调解，且该调解书已经生效。泰安市中级人民法院在调查清楚案情后对双方争议进行了调解，因此该合同不存在任何无效的情形，一审法院对该事实没有调查清楚，事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定是不正确的，应适用第二十九条第三款的规定：金钱债权执行中,……符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上诉人已经按照合同约定支付了全部购房款，符合二十九条的规定，应支持上诉人的排除执行申请。另，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条作出了具体的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。上诉人已经支付了全部购房款并实际占有该房屋，由于一审第三人的原因没有办理过户登记手续，因此人民法院不得强制执行。三、案件受理费计算错误。上诉人在一审的诉讼请求是：停止强制执行，解除查封。并没有涉及财产方面的诉求，一审法院按照执行标的数额收取了案件受理费，增加了当事人的负担，根据《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款第三项的规定，“3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。”本案应当根据法律规定按件收取案件受理费，请求依法更正。
赵元玺辩称，一、上诉人与第三人润和公司之间并不存在真实的商铺买卖关系，所签订的《商铺买卖合同》，实为变相设定的抵押，而且合同依法应当认定为无效；上诉人对涉案商铺依法根本不能享有物权。1.第三人润和公司出具的证明材料已经证实，买卖合同是虚假的。2014年期间，润和公司因资金紧张向上诉人借款，为了保障债权的安全，上诉人要求润和公司以在建的“领世逸居”沿街商铺予以抵押。由于当时沿街商铺尚未核发预售（销售）许可证，无法办理抵押登记，因此变相订立了《商铺买卖合同》，约定在归还借款后即行解除买卖合同。因此，买房是假，为借贷进行变相抵押是真。2.《商铺买卖合同》约定每平方米2000多元的价格，远远低于市场价格8000余元，据此完全可以判断并非真实的买卖。一审时，上诉人的出庭证人辛丕臣证实，涉案的“领世逸居”小区住宅楼房，正常售价为6000余元，也有7000余元、5000余元的。按照市场行情，沿街商铺的价格要大大高于住宅，当地售价至少每平方米8000元以上。每平方米单价超过8000元的沿街商铺，在《商铺买卖合同》中竟然定价每平方米2000多元，这个价格连开发建设的成本都不够，显然不是正常销售。结合润和公司出具的证明材料，应当认定属于为借贷变相提供抵押。3.上诉人未持有开发商开具的购房发票或收据，进一步说明不存在真正的商铺买卖。正常商品房销售，开发商应当在收款后为购房客户开具购房款发票或收据，但事实上上诉人并无这种发票或收据，润和公司也没有这一售房收入的财务账目记载。这再次印证了润和公司出具的证明。4.退一步讲，即便按上诉人所说涉案沿街商铺属于买卖，那么这份合同依法应当确认为无效，没有法律约束力。根据《商品房销售管理办法》第六条的规定，商品房预售实行预售许可制度。在案事实表明，涉案的五层商铺大楼自开工建设至今，一直没有建成完工，更没有申请核发预售许可证，根本不具备销售条件。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。另外，依照《合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。5.上诉人对涉案商铺依法不能享有物权。首先，上诉人的商铺买卖合同是无效的，依法不能产生物权，包括所谓期待物权。其次，根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。所以，上诉人以对涉案商铺享有期待物权为由，意图阻止法院查封和执行，依法不能得到支持。二、上诉人依据的（2015）泰民一初字第47号民事调解书，不能排除法院的执行措施。上诉人提起本案诉讼所依据的（2015）泰民一初字第47号民事调解书，形成时间是2015年6月11日，远远晚于法院对涉案商铺采取查封措施的时间2015年3月12日，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。三、一审判决适用法律适当，上诉人就此提出的上诉理由不能成立。1.如上所述，上诉人是以（2015）泰民一初字第47号民事调解书排除查封、执行的，但这一法律文书形成时间是2015年6月11日，迟于法院查封时间2015年3月12日。因此，一审法院适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，没有不当。2.最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于应支持案外人异议的规定，必须全部符合该条列示的三个条件，一是查封前已经签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房用于居住而且买受人无其他用于居住的房屋；三是已付价款超过百分之五十。这三个方面，共同构成了支持异议的必要条件，是缺一不可的，但上诉人却将三个共同必要条件割裂开来，刻意抛弃“合同的合法有效性”和“房屋的居住性质”，仅以“已经付款”来主张适用该条规定，这显然是对条款的曲解。3.根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，只有已经支付了全部价款并实际占有的情况下，才发生不得查封的情形。但在本案中，在案证据足以证实，涉案沿街商铺至今没有建成，根本不具备交付条件，润和公司也没有与上诉人办理交付手续。即便按照上诉人一方出庭证人辛丕臣、辛丕友的说法，上诉人是于2015年5月份至7月份这一期间占有了涉案商铺，那么，这一时间明显晚于2015年3月12日法院的查封时间，说明法院查封之前上诉人根本没有形成占有。所以，上诉人主张已经占有商铺、法院不得查封，这一说法是站不住脚的。综上所述，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，事实依据和法律依据充分适当，上诉人的上诉理由及其诉讼请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
润和公司未发表意见。
解宝臣向一审法院起诉请求：1．要求立即停止对位于肥城市金牛山大街“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街房地产强制执行，并解除查封；2．诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月25日，原告解宝臣与第三人润和公司签订《商铺买卖合同》。同年6月28日前，原告解宝臣支付了全部购房款1150万元。
赵元玺诉润和公司民间借贷纠纷一案，一审法院以（2015）泰民一初字第22号立案，2015年2月2日作出财产保全裁定书，即（2015）泰民一初字第22-1号民事裁定书冻结了润和公司银行存款4511万元或查封、扣押相应价值的财产。2015年3月12日，一审法院依据（2015）泰民一初字第22-1号民事裁定书，查封了润和公司“领世逸居”小区整体沿街房一至五层，面积4000平方米，并张贴了查封公告，现场拍摄了照片，向润和公司送达了查封、扣押财产清单，查封、扣押措施生效。2015年3月24日，一审法院作出（2015）泰民一初字第22号民事调解书，该调解书载明，润和公司归还赵元玺借款本金3100万元及利息。
2015年4月21日，原告解宝臣因与被告润和公司商品房预售合同纠纷一案诉至一审法院，同时原告解宝臣申请对涉案房屋采取财产保全措施，一审法院以（2015）泰民一初字第47-1号民事裁定书查封了涉案房屋。2015年6月21日，原告解宝臣与被告润和公司达成调解协议：1、被告认可收到了解宝臣依据2014年6月25日双方签订的《商铺买卖合同》中约定支付的全部购房款：壹仟壹佰伍拾万元；2、被告取得该商铺《商品房预售许可证》后，立即为解宝臣办理该商铺的房屋所有权证；被告认可解宝臣是该商铺唯一的产权所有人，同时，承诺拒绝与解宝臣之外的任何人再签订该商铺的房屋买卖合同；3、第二条实现之前，被告认可2014年6月25日，与解宝臣签订的《商铺买卖合同》的全部条款。4、双方无其他争议。
2015年7月13日，赵元玺向一审法院申请对（2015）泰民一初字第22号民事调解书申请强制执行，执行中，一审法院于2015年8月13日作出（2015）泰执字第203-1号执行裁定书，裁定拍卖被执行人润和公司开发的肥城市“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街房地产。2015年8月27日，山东众合土地房地产评估有限公司出具众合评（鉴）字（2015）第0251号房地产估价报告，对上述房地产进行了评估。解宝臣以案外人身份提出执行异议，认为赵元玺无权申请执行该争议标的，请求一审法院撤销（2015）泰执字第203-1号执行裁定。一审法院（2016）鲁09执异19号执行裁定书认为，在审理赵元玺与润和公司民间借贷纠纷一案中，对涉案房产的查封时间为2015年3月12日，而关于原告解宝臣与被告润和公司商品房预售合同纠纷一案，一审法院（2015）泰民一初字第47号民事调解书作出的时间是2015年6月11日。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，裁定：驳回案外人解宝臣的异议。
原告解宝臣于2015年5月12日提起本案诉讼，要求立即停止对位于肥城市金牛山大街“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街房地产强制执行，并解除查封。
另查明，2015年3月12日一审法院查封涉案沿街商铺时，无任何单位和个人对涉案商铺形成占有；原告解宝臣在没有润和公司交房证明的情况下，占有涉案商铺的时间为2015年5月1日以后。涉案商铺至今未取得商品方预售许可证。
以上事实有《商铺买卖合同》、（2015）泰民一初字第22-1号民事裁定书、查封、扣押财产清单、查封公告、查封照片、送达回证、（2015）泰民一初字第47-1号民事裁定书、（2015）泰民一初字第47号调解书、（2015）泰民一初字第22号民事调解书、执行申请书、（2016）鲁09执异19号执行裁定书、证人证言、当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，第一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该案2014年6月25日，原告与第三人润和公司虽然签订《商铺买卖合同》，但第三人润和公司对涉案商铺至今未取得商品房预售许可证明，与原告订立的《商铺买卖合同》，应当认定无效。因此，原告解宝臣以此主张排除执行，无事实和法律依据，不予支持。第二、一审法院在审理赵元玺与润和公司民间借贷纠纷一案中，对涉案房产的查封时间为2015年3月12日，原告解宝臣与被告润和公司商品房预售合同纠纷一案，（2015）泰民一初字第47号民事调解书作出的时间是2015年6月11日。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因此，原告解宝臣以此主张排除执行，无法律依据，不予支持。第三、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。2015年3月12日一审法院查封涉案沿街商铺时，无任何单位和个人对涉案商铺形成占有；原告解宝臣是在没有润和公司的交房证明的情况下，于2015年5月1日以后自行占有涉案商铺。因此，2015年3月12日一审法院查封涉案沿街商铺符合法律规定，原告解宝臣以对涉案商铺已实际占有主张排除执行，与事实不符，不予支持。第四、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。2014年6月25日，原告与第三人润和公司签订的《商铺买卖合同》系无效合同，自始没有法律约束力，依法不能产生物权，包括所谓期待物权。因此，原告以对涉案商铺享有期待物权主张排除执行，不予支持。
综上所述，一审法院查封并执行“领世逸居”小区面积4000平方米的整体沿街房一至五层涉案商铺，具有充分的事实依据和法律依据。原告关于立即停止对位于肥城市金牛山大街“领世逸居”住宅小区整体的一至五层沿街房地产强制执行，并解除查封的请求，无事实和法律依据，其诉讼请求一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：驳回原告解宝臣的诉讼请求。案件受理费90800元，由原告解宝臣负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审判决驳回解宝臣要求对涉案商铺排除执行的诉讼请求是否正确。
首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，因润和公司至今未取得涉案商铺的商品房预售许可证明，故一审判决认定解宝臣与润和公司签订的《商铺买卖合同》无效，是正确的。
其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此，解宝臣主张其与润和公司签订了《商铺买卖合同》，但该合同为无效合同，且解宝臣所购买的房产为商铺，并非用于居住的商品房，故其主张享有涉案商铺物权期待权，没有事实依据和法律依据，其以此主张排除法院强制执行，理由不能成立。
第三，2015年3月12日，一审法院查封涉案商铺时，无任何单位和个人对其形成占有，一审法院的查封措施符合法律规定。二审中，解宝臣亦自认涉案商铺仅主体完工，内外装饰还未完成，说明涉案商铺不具备交付条件，在没有与润和公司合法交房手续的前提下，解宝臣于2015年5月1日以后系自行占有涉案商铺，其据此主张实际占有涉案商铺而排除执行，无事实依据。针对原告解宝臣与被告润和公司商品房预售合同纠纷一案，虽然一审法院作出（2015）泰民一初字第47号民事调解书，但该调解书依法不能直接产生物权变动的效力，且该调解书作出的时间是2015年6月11日，晚于原告赵元玺诉被告润和公司民间借贷纠纷一案中一审法院对涉案房产的查封时间2015年3月12日。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，驳回解宝臣要求对涉案商铺排除执行的诉讼请求，适用法律正确。一审判决确定的案件受理费数额并无不当，解宝臣称本案应收取案件受理费50至100元，于法无据，本院不予支持。
综上所述，解宝臣的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90800元，由解宝臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁国红
代理审判员 任 楷
代理审判员 卢 伟
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 李 倩