四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）川凉中刑终字第41号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶再亮，男，汉族，1966年4月21日出生，小学文化，农民，浙江省临海市人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年4月25日被四川省西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准逮捕，同年5月30日被西昌市公安局执行逮捕。现押于西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人叶再亮犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）、持有伪造的发票罪一案，于2012年12月5日作出（2012）西昌刑初字第323号刑事判决。原审被告人叶再亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员曾卓，张古体出庭履行职务，上诉人叶再亮到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，2011年11月底至2012年4月，被告人叶再亮从吴正红、胡委军（二人均另案处理）等人处购进大量名酒；同时从王名扬、胡应明（二人均另案处理）等人处非法购进大量卷烟，并自备喷码工具将卷烟喷上码后在西昌市春城路“龙马烟酒店”门市销售。2012年4月，叶再亮非法购进47本（1175份）非法印制的发票在“龙马烟酒店”门市使用。叶再亮将部份未销售的卷烟和名酒存放在自己租用的房间内。2012年4月25日，西昌市公安局与凉山州烟草专卖局联合行动中，从叶再亮的出租房、“龙马烟酒店”内查获大量卷烟、名酒及发票。经四川省烟草质量监督检测站检验，该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，经凉山州烟草专卖局核价，该假烟价值265080元。将查获的名酒分别送检鉴定，系假冒产品，价值282895元。经凉山州国家税务局鉴定，叶再亮购进的发票系非法印制，属于虚假发票。
原判认定的上述事实，有经一审开庭审理质证并确认的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表证实了公安机关的受案情况。
2、西昌市公安局刑事侦查大队抓获经过说明。证实了被告人叶再亮的归案情况。
3、证人朱泽毅的证言证实，叶再亮给他送过几次假烟（朱不知道是假烟），一共购买了3840元的假烟。
4、证人罗永香的证言证实，叶再亮租其在瑶山村一组46号的房子。
5、证人徐映才的证言证实，叶再亮租他在瑶山村5组的房子。
6、证人谢娇的证言证实了叶再亮在康达花园租住谢娇房子的事实。
7、《房产租赁合同》证实叶再亮从谢娇处租房的事实.
8、《西昌市工商管理局案件移送函》、《西昌市工商管理局实施行政强制措施决定书》、《西昌市工商管理局现场笔录》、《凉山州烟草专卖局检查（勘验）笔录》、《凉山州烟草专卖局先行登记保存通知书》证实，2012年4月25日，西昌市工商局、凉山州烟草专卖局在西昌市春城路“龙马烟”酒店内将涉嫌销售假冒伪劣烟酒的叶再亮查获，并在叶再亮开设的“龙马烟酒店”及租住的房屋内查获大量假烟、假酒及假发票。同时，证实将该案移交给公安机关办理情况。证实从叶再亮处查获的假烟、假酒及假发票进行了登记封存。
9、凉山州国家税务局出具的发票鉴定情况说明。
10、从叶再亮处查获的假名酒价格表证实：查获的假名酒价值282895元。
11、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、凉山州烟草专卖局出具的涉案物品核价表证实：经凉山州烟草专卖局核价从叶再亮处查获的假烟价值人民币265080元。
12、《扣押物品清单》证实，从叶再亮的租住房内查获大假发票及卷烟手工喷码工具。
13、现场照片、现场指认照片、被查获假烟、假酒、假发票的照片。
14、朱泽毅、罗永香、徐映才、谢娇的辨认笔录。
15、被告人叶再亮的户籍证明。
16、被告人叶再亮的释放证明书、西昌市公安局情况说明证实，被告人叶再亮因抢劫、敲诈勒索被判处有期徒刑20年，2010年6月25日释放。
17、被告人叶再亮对犯罪事实的供述。
原判认为，被告人叶再亮违反国家产品质量监督管理法规，销售伪劣产品，查获的假烟价值265080元，查获的假酒价值282895元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。并明知自己从非法渠道购进的发票为伪造发票，且仍然持有，其行为已构成持有伪造的发票罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。被告人叶再亮属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人叶再亮因抢劫、敲诈勒索被判处有期徒刑20年，2010年6月25日刑满释放，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人叶再亮在案发后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十条之一、第二十三条、第四十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，以被告人叶再亮犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金90000元；犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，总和刑期四年六个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金100000元。
上诉人叶再亮以原判认定事实不清，一审所认定的被没收的香烟中不全是伪劣香烟，有一部份是真的，牡丹、雄狮、大红鹰香烟一部份是自己从老家正规渠道所进，一部份是从西昌小商品市场进的。原判量刑过重，自己的行为只适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条第一项的规定。非法持有伪造的发票，是因为烟草实行的是许可制度，我没有许可证、营业执照，就没法在当地税务机关领取发票，我持有伪造的发票1175张，面值只能开不超过千元，且还没使用，没有给国家造成损失，原判判一年，属量刑过重，请求本院撤销原判，依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致，并有经庭审质证的证据予以证实。所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶再亮违反国家产品质量监督管理法规，销售伪劣产品，被查获假烟价值人民币265080元，查获假酒价值人民币282895元，尚未销售，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）；明知自己从非法渠道购进的发票为伪造发票，且仍然持有，其行为已构成持有伪造的发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人叶再亮在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其上诉称，一审所认定的被没收的香烟中不全是伪劣香烟。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，在没收的香烟中，云南（印象）、牡丹、雄狮、大红鹰香烟属真品香烟，一审在事实认定中对上述香烟的价值也未予以认定，故对此上述理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，其只是规定了定罪处罚的起点数额，不是对《中华人民共和国刑法》第一百四十条第二项、第三项数额的限定，原判认定销售假烟价值265080元，假酒价值282895元，据此对上诉人以犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月并无不当。在烟草专卖时期，上诉人没有烟草专卖许可证、营业执照，无法在当地税务机关领取发票，不是其非法持有伪造的发票的理由，据此要求从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨红武
审判员 江 黎
审判员 史利军
二〇一三年二月一日
书记员 帅南洋