广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1695号
上诉人（原审原告、反诉被告）：田叶红，女。
委托代理人：刘筱佩，广东可园律师事务所律师。
委托代理人：钱志秋，广东可园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周凯巨，男。
委托代理人：梁汉江，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：陈灼均，广东砝码律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢文都，男。
上诉人田叶红因与被上诉人周凯巨、谢文都合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年2月25日，田叶红向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.谢文都对2013年12月31日前东莞市金轮子汽车修配厂（以下简称金轮子修配厂）的亏损承担39710元，并立即赔偿其擅自拿走的合伙财产中属于田叶红的份额，折价为11650元；2.周凯巨对2013年12月31日前金轮子修配厂的亏损承担39710元；3.解除田叶红与周凯巨、谢文都签订的合伙协议；4、本案诉讼费由周凯巨、谢文都承担。
周凯巨则于2014年3月11日提起反诉，请求法院判令：1、解除周凯巨、田叶红、谢文都签订的合伙协议；2、对金轮子修配厂进行清算，退还周凯巨出资50000元，并按照合伙协议分配利润50000元；3、谢文都立即赔偿其擅自拿走的合伙财产中属于周凯巨的份额，折价为11650元；4、本案诉讼费由田叶红、谢文都承担。原审庭审中，周凯巨主张由于三合伙人已于2013年10月1日对合伙进行了清算并作出清算协议，故对第二项诉讼请求作出相应的变更，要求按照三方签订的清算协议分配利润。
谢文都则于2014年3月13日提起反诉，请求法院判令：1.解除谢文都、田叶红、周凯巨签订的合伙协议；2.对金轮子修配厂进行清算，退还谢文都出资50000元，并按照合伙协议分配利润20000元；3.本案诉讼费由田叶红、周凯巨承担。
原审法院经审理查明：2013年5月，田叶红与谢文都、周凯巨合伙经营金轮子修配厂。2013年6月8日，三方签订合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项进行了约定：“总投资为人民币叁拾万元，田叶红出资贰拾万元，谢文都出资伍万元，周凯巨出资伍万元，如投资叁拾万元不够部分由田叶红负责筹资，同时持增资增加田叶红的盈余分配比例”；“合伙方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，企业盈余按照田叶红百分之五十，谢文都百分之二十五，周凯巨百分之二十五比例分配。总投资额回本后，盈余按照田叶红百分之四十，谢文都百分之三十，周凯巨百分之三十的比例分配”；“出现下列事项，合伙终止：1、合伙期满；2、合伙方协商同意；3、合伙经营的事业已经完成或者无法完成；4、其他法律规定的情况”；“金轮子汽修厂由田叶红负责行政财务管理”。2013年6月17日，金轮子修配厂工商登记成立，登记投资人为谢文都。合伙经营至8月份，三合伙人对5、6、7三个月份的收入支出进行核对，田叶红提交一份手写核对表，显示：“5月份设备及固定投资费60519.50元、装修开支12799.10元、其他开支63元、氧气瓶押金2330元、办公室刷墙600元，以上共计76311元，押金及房租32400元；6月份开支18547.6元、装修材料1121元、配件6786元、设备及资产53317元、日常开支113元、机油6218元，以上合计103155元；7月份配件工具17789元、日常开支7782元、房租15921元、工人工资17412元、老谢支1600元、老周支1300元、油漆、马石油机油1792元、配件450元、办证房租71217元、配件及广告文具8072元，共计143335元。总投资为355201元。营业额：6月份入11085元，7月份入35830元，共计46915元。实际投入308286元，除去周、谢92000元，田投资216286元。”该手写核对单上有田叶红、周凯巨、谢文都三人的签名。谢文都、周凯巨对核对单的真实性没有异议，但是对核对单中6月份合计支出的103155元以及七月份的办证房租71217元有异议，认为6月份的各项支出相加数额应为86102.6元，且办证费用实际上远没有71217元那么多，由于该手写核对单上田叶红的出资实际上是将5、6、7三个月份的总支出减去6、7两个月的营业额再减去周凯巨、谢文都的出资计算出来的，田叶红的出资应当作出相应的扣减。谢文都主张办证费用不会超过10000元，周凯巨则主张办证费用约为6000元左右，但具体数额不清楚。
田叶红提交一份停业通知，内容为：“因金轮子汽修厂经营一直在亏损状态，无法坚持营业下去，所以决定在2013年11月19号（贰零壹叁年拾壹月拾玖号）关门停止营业，谁继续营业，一切后果由谁负责。”落款处有谢文都、周凯巨的签名确认。周凯巨、谢文都对停业通知的真实性予以确认，谢文都据此主张其退出合伙的时间为2013年11月19日。
田叶红主张合伙期间存在亏损，提交财务支出收入单据以及一份打印的汇总表，其中汇总表显示：6月份总亏损8160元，旁边有手写“房租10800元”的字样；7月份总亏损21487元（手写将34696元修改为21487元）；8月份亏损21198元（手写将6217元修改为21198元）、老周借支1200元，旁边手写房租水电费15921元；9月份亏损18419元（手写将15609元修改为18419元）；10月份亏损8323元；11月份亏损为28997元；12月份亏损为41458元；6月份至12月份总亏损为148042元，周凯巨借支款2620元，谢文都借支款2150元，旁边手写“另：6月份房租10800元，共计158842元”。周凯巨对汇总表的真实性不予确认，对收入票据予以确认，对支出票据仅确认由其本人签名的部分，对其他支出票据不予确认。谢文都确认该汇总表上8月至11月19日的支出和收入。
周凯巨、谢文都主张三合伙人于2013年10月1日对合伙财产估价300000元准备对外转让，由于田叶红的原因转让不成功，现田叶红一人继续经营，应视为田叶红同意以此价格购买金轮子修配厂，提交一份手写的协议，内容为：“内部协议：关于东莞市金轮子汽车修配厂整个转让（包括厂内所有工具、设备和厂房押金等等），其合伙人田叶红、谢文都、周凯巨三人共同商议后，田叶红占收壹拾柒万元整，谢文都占收柒万元整，周凯巨占收陆万元整。共同协商不反悔，如有一方提出异议另两方有权拒绝。2013年10月6日前如工厂未转让出去，而产生的一切支出由三方按各自所占股份的百分比承担（如房租、水电费、工人工资等等）。另外，由周凯巨、谢文都、欧阳东军签字的原厂房押金转由周凯巨、谢文都、田叶红为代表人，欧阳东军代表人由田叶红代理”。落款处有田叶红、谢文都、周凯巨以及案外人欧阳东军签名确认，落款时间为2013年10月1日。周凯巨据此主张其退出合伙的时间为2013年10月1日。田叶红确认上述协议的真实性，但主张协议是针对合伙体转让进行的协商，并不是对合伙资产进行清算，截至2013年11月20日，合伙体的估价约为250000元；田叶红确认合伙体实际并未转让成功，现由田叶红继续经营，但主张这是为了避免损失的扩大，经营过程中产生的损失应由全体合伙人共同承担。
根据田叶红的申请，原审法院依法调取东莞市公安局万江派出所的询问笔录，显示2013年11月19日，田叶红报警称谢文都拿走的财物包括：一台汽车解码器诊断王OTCDK80、一套汽车检测电脑、一辆车牌为SXXXX1的银色松花江小面包车、一套修理工具。谢文都对该事实予以确认，并表示如果田叶红整体承接合伙体继续经营，补偿其相应的价款后，同意将拿走的财物归还。田叶红及周凯巨对此亦表示同意。
庭审中，田叶红、周凯巨、谢文都均确认2013年5月份合伙并没有收入，谢文都的实际出资为50000元，周凯巨的实际出资为42000元；田叶红、周凯巨、谢文都均表示虽然合伙人的实际出资额与合伙协议约定的出资额不完全一致，但同意按照协议约定的盈亏比例，即田叶红占50%，周凯巨、谢文都各占25%的比例负担盈亏以及享有合伙体的现存价值。
原审法院认定上述事实的证据有：市场主体基本登记信息查询、合伙协议、手写核对单、房屋租赁合同书、消防安全责任书、停业通知、盈亏汇总表、销售送货单、快递单、存货记数账、收款收据、收入、支出单据、个人独资企业营业执照、机构信用代码证、道路运输经营许可证、开户许可证、税务登记证、受理报警登记表、报警回执、询问笔录、协议、有关问题的回复以及原审法院庭审笔录、谈话笔录等。
原审法院认为：本案系合伙协议纠纷。周凯巨主张自双方签订关于合伙体转让事宜的协议之日正式离开合伙体，但该协议的内容并未涉及周凯巨退出合伙的事宜，相反，从协议中“2013年10月6日前如工厂未转让出去，而产生的一切支出由三方按各自所占股份的百分比承担（如房租、水电费、工人工资等）”的内容可以看出，签订协议时三人的合伙关系尚未解除。故对周凯巨的该主张，原审法院不予支持。从田叶红及谢文都的陈述，结合停业通知的内容可以看出，周凯巨、谢文都自2013年11月19日发出停业通知之日起实际离开了金轮子修配厂，三方已不存在继续合伙经营的基础，合伙关系已实际解除，故原审法院确认田叶红、周凯巨、谢文都于2013年6月8日签订的合伙协议已于2013年11月19日解除。本案的争议焦点为：1、田叶红的实际出资数额；2、合伙经营期间的盈亏情况及分担；3、合伙体的财产应如何处理。
一、关于田叶红的实际出资。田叶红主张其实际出资额为216286元，并提交手写核对表予以证明。通过对该手写核对表的分析可知，田叶红主张的实际出资数额实际上是将5、6、7三个月份的支出，减去6、7月份的收入，再减去周凯巨、谢文都的实际出资额计算出来的。首先，虽然周凯巨、谢文都对手写核对表上载明的“办证房租”71217元有异议，但并未提交相反的证据予以证明，该手写核对单经过三合伙人的签名确认，原审法院对此予以确认。其次，通过计算不难算出，该手写核对表上6月份的支出存在计算错误，所列支出相加应为86102.6元，并非载明的103155元，应以实际相加数额为准。综上，原审法院认定田叶红的实际出资为：216286元－103155元＋86102.6元＝199233.6元。
二、关于合伙经营期间的盈亏状况及分担。第一，2013年5、6、7三个月的盈亏已经经过三合伙人的核算，如上所述，田叶红的实际出资额是将5、6、7三个月份的支出，减去6、7月份的收入，再减去周凯巨、谢文都的实际出资额计算出来的。田叶红实际上是将5、6、7三个月的亏损作为自己的出资，在此情况下，田叶红要求周凯巨、谢文都按份额承担该三个月的亏损，没有事实依据，原审法院不予支持。因此，合伙体的盈亏情况应当从2013年8月份开始计算至2013年11月19日合伙结束。田叶红要求周凯巨、谢文都承担2013年11月19日以后的亏损的诉请，于法无据，原审法院不予支持。第二，对于合伙体8、9、10、11月份的盈亏情况，田叶红提交了收入支出票据及汇总表，虽然该汇总表并没有三合伙人的签名确认，但对该汇总表中8、9、10、11月份的盈亏情况，原审法院予以采纳，理由如下：1、谢文都对田叶红制作的8、9、10、11月份的盈亏情况予以确认；2、田叶红、周凯巨、谢文都签订的合伙协议明确约定由田叶红负责行政财务管理，并未约定每张支出票据均需要由三合伙人共同签名确认；3、周凯巨仅对有其本人签名的支出单据予以确认，但该部分单据并非包含有所有合伙人的签名，甚至有的只有周凯巨一人的签名。综上，在周凯巨并未提交相反的证据予以证明的情况下，对田叶红提交的汇总表中8、9、10、11四个月的收入支出情况，原审法院予以确认。根据该汇总表，8月份亏损21198元、9月份亏损18419元、10月份亏损8323元、11月份亏损28997元。由于无法将合伙的收入支出精确到2013年11月19日，故原审法院确定平均分担11月份的亏损，11月1日至11月19日的亏损计算为：28997元÷30天×19天＝18364.77元。因此，8月至11月19日的亏损为：21198元＋18419元＋8323元＋18364.77元＝66304.77元。最后，关于亏损的分担，由于田叶红、周凯巨、谢文都均表示虽然合伙人的实际出资额与合伙协议约定的出资额不完全一致，但同意按照协议约定的盈亏比例分担，故田叶红应承担的亏损为66304.77元×50%＝33152.39元，谢文都应承担66304.77元×25%＝16576.20元，周凯巨应承担66304.77元×25%＝16576.20元。
三、关于合伙体的财产应如何处理的问题。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，本案中，田叶红、周凯巨、谢文都均确认金轮子修配厂现由田叶红一人继续经营，且田叶红对此并无异议，原审法院对此予以确认，田叶红应当按份额补回相应的价款给周凯巨、谢文都。关于金轮子修配厂的价值，田叶红主张至2013年11月19日合伙体估计250000元，但并未提交证据予以佐证，相反，虽然2013年10月1日的协议是三合伙人为合伙体转让以及转让款的分配问题而签订的，但从协议的内容可以看出，三合伙人对合伙体进行整体估价为300000元；虽然该估价是在2013年10月1日作出，但协议上载明的估价包括“厂内所有工具、设备和厂房押金等等”，这些财产在短时间内存在折旧的比例较小，故周凯巨、谢文都以该协议上确定的300000元计算2013年11月19日合伙结束时合伙体的价值的主张，较为合理，原审法院予以采纳。由于田叶红、周凯巨、谢文都均同意按照协议约定的盈亏比例，即田叶红占50%，周凯巨、谢文都各占25%的比例享有合伙体的现存价值，因此，田叶红应当支付谢文都300000元×25%＝75000元；应当支付周凯巨300000元×25%＝75000元。该价款与应当承担的亏损相抵后，田叶红仍需支付谢文都75000元－16576.20元＝58423.80元；仍需支付周凯巨75000元－16576.20元＝58423.80元。
另外，谢文都对拿走了合伙体的部分财产的事实并无异议，包括：一台汽车解码器诊断王OTCDK80、一套汽车检测电脑、一辆车牌为SXXXX1的银色松花江小面包车、一套修理工具。该部分财产应当属于合伙体。由于合伙体已经确定由田叶红继续经营，由田叶红补回相应的款项给周凯巨、谢文都，田叶红、周凯巨、谢文都亦表示在此情况下同意由谢文都将该部分财产直接归还，故谢文都应当将该部分财产返还给田叶红。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第55条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二〇一四年五月六日判决：一、确认田叶红与谢文都、周凯巨于2013年6月8日签订的合伙协议已于2013年11月19日解除。二、田叶红于判决发生法律效力之日起三日内向谢文都支付58423.80元。三、田叶红于判决发生法律效力之日起三日内向周凯巨支付58423.80元。四、谢文都于判决发生法律效力之日起三日内向田叶红交付从东莞市金轮子汽车修配厂拿走的财产，包括：汽车解码器诊断王OTCDK80一台、汽车检测电脑一套、车牌为SXXXX1的银色松花江小面包车、修理工具一套。五、驳回田叶红的其他诉讼请求。六、驳回谢文都的其他反诉请求。七、驳回周凯巨的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1038元（田叶红已预交），由田叶红负担；反诉受理费775元（谢文都已预交），由谢文都负担；反诉受理费1266.5元（周凯巨已预交），由周凯巨负担。
田叶红不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定2013年11月19日为合伙协议实际解除时间没有事实及法律依据。1.根据田叶红与周凯巨、谢文都之间签订的合伙协议中第六条的约定，可知合伙协议的解除应该由田叶红、周凯巨、谢文都三人通过协商一致解除，但是2013年11月
19日的停业通知仅仅是由周凯巨、谢文都签名确认，田叶红对此并没有签名确认，因而不能就此认定合伙协议在当天实际解除。2.周凯巨在停业通知上签名确认后，仍在金轮子修配厂接收货物、收款，并未实际离开金轮子修配厂。3.在询问笔录中虽然田叶红、周凯巨、谢文都三人同意由田叶红独自整体承接合伙体继续经营，补偿谢文都相应价款以换回其拿走的财物，但最终田叶红、周凯巨、谢文都三人并没有就此签订任何的书面协议，也没有达成最终的分配意见，以此认定田叶红、周凯巨、谢文都三人达成了解除合伙协议的一致，明显是不合理的。4.在2013年11月19日直至2014年年间，田叶红与周凯巨、谢文都针对合伙协议解除的问题一直保持着沟通，而周凯巨、谢文都在合伙体亏损的情况下单方面提出解除合同又不愿意承担任何亏损。田叶红在承担大部分投资的情况下，还要维持经营并且承担亏损，把2013年11月19日认定为合伙协议实际解除的时间与事实不符。田叶红、周凯巨、谢文都三方在2014年1月后才彻底没有任何沟通，因此田叶红提出将亏损计算至2013年12月31日合乎实际情况，且在此之后合伙协议才真正的无法履行。（二）原审判决认定场内所有工具设备厂房押金价值为300000元明显与事实不符，最后得出田叶红应返还周凯巨、谢文都各58423.8元明显存在矛盾。经过一审庭审调查，谢文都实际出资50000元，周凯巨实际出资42000元，而田叶红、周凯巨、谢文都三人合伙经营的金轮子修配厂一直处于亏损状态，不可能存在减去亏损后周凯巨、谢文都反而盈利了10000元左右。因此，以田叶红、周凯巨、谢文都三人在2013年10月1日签订的转让协议中约定的300000元来计算合伙体的实际整体价值根本不符合常理，协议上写的价格也只是田叶红、周凯巨、谢文都三人为了不亏本所商议的转让价，并不能认定为实际价值。据此，田叶红请求本院：1.撤销原审判决第一、二、三、五项。2.依法改判周凯巨、谢文都分别对金轮子修配厂2013年12月31日前的亏损承担39710元。3.解除田叶红与周凯巨、谢文都之间的合伙协议。4.本案诉讼费由周凯巨、谢文都承担。
被上诉人周凯巨口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决结果已经偏帮了田叶红，一审采信田叶红提交的亏损的证据，本来合伙体是盈利的，一审结果有利于上田叶红，基本体现公平公正原则。请二审法院维持原判，驳回田叶红的上诉请求。针对田叶红的上诉状，周凯巨的意见：1.原审认定2013年11月19日为合伙协议解除的时间正确。因为周凯巨、谢文都出具停业通知的行为结合田叶红在收到该通知之后其看到合伙体有利可图，自行独立经营，田叶红的行为表明其同意解除合伙协议。周凯巨、谢文都出具停业通知之后，田叶红陈述周凯巨、谢文都还在接受货物货款，还没有离开汽修厂不是事实。2.针对田叶红上诉状提出的第2点，合伙体的价值为300000元，周凯巨认为所签订的协议有关300000元是田叶红、周凯巨、谢文都三方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定。
被上诉人谢文都口头答辩称：同意周凯巨的答辩意见。
本院经审理查明，二审中，田叶红提交了有周凯巨签名的2013年11月20日送货单、2013年11月23日顺荣汽配出库清单、2013年11月24日收款收据及东莞鑫联盛汽配商行销售出库单，以证明周凯巨在2013年11月19日停业通知之后仍然有在合伙体内继续经营的事实，在2013年11月19日之后三方仍有就该合伙事宜进行协商，合伙并没有实际解除。周凯巨、谢文都均确认上述证据的真实性，但认为上述业务实际发生时间是在2013年11月19日之前，周凯巨因应田叶红的要求而补签的，退一步来说，就算是停业通知之后发生的，也是几天的时间，退伙也需要合理的交接时间，在2013年11月24日之后就没有了周凯巨任何参与经营的证据及行为，且田叶红单方面接受了合伙体，就表明其同意散伙，收据显示的金额也比较少。田叶红在二审中确认谢文都在2013年11月19日离开合伙体，周凯巨在2013年11月24日之后离开。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。各方当事人对各方的出资、盈亏的分配比例以及从2013年8月至2013年11月19日的亏损情况均不持异议，本院予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、合伙协议的解除时间；二、合伙体财产的处理。
关于焦点一。田叶红主张合伙协议的解除时间及计算亏损的截止日期应为2013年12月31日，为此提供了送货单、出库单、收款收据等证据予以佐证。谢文都于2013年11月19日发出停业通知当天实际离开了合伙体。田叶红提交了四份周凯巨在发出停业通知后签名的单据，但该单据所涉金额较少、持续时间较短，且周凯巨认为退伙也需要合理的交接时间，在交接期内补签单据，具有一定的合理性。田叶红对其所主张的合伙协议解除时间，未能提供充分证据予以佐证，本院不予采纳。原审法院认定合伙协议于2013年11月19日解除及合伙体的亏损计算至2013年11月19日并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。田叶红、谢文都及周凯巨于2013年10月1日因合伙体的转让而对合伙体整体资产估价为300000元，至合伙协议解除时不足两个月，资产折旧比例较小，故原审法院认定合伙协议解除时合伙体的价值为300000元并无不当，本院予以维持。各方对从2013年8月至2013年11月19日的亏损情况均不持异议，且均确认盈亏比例按合伙协议约定，而非按出资比例确定，故原审法院在资产和亏损相抵后按合伙协议约定的比例计算田叶红应支付谢文都、周凯巨的款项正确，本院予以维持。田叶红主张亏损事实与判决结果存在矛盾缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人田叶红上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4225元，由田叶红负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年六月十一日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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