浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终51号
上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路***号。
法定代表人：何向全,该公司董事长。
委托代理人：张征宇、周欣，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐天寻，现在浙江省长湖监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区万好家居*幢***室-2。
法定代表人：黄发清,该公司总经理。
委托代理人：徐登富，浙江天程律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人唐天寻、嘉兴市发清建筑设备租赁有限公司（以下简称发清公司）侵权责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南巡商初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定:2013年5月10日，歌山公司与发清公司就歌山公司承建的嘉兴市南湖区格兰英郡四期二标段工程的塔吊租赁事宜签订《塔吊租赁合同》一份，约定：由发清公司将2台塔机租赁给歌山公司使用，租期暂定为2013年6月8日至2014年8月8日。2013年9月30日傍晚，发清公司的5号塔机驾驶员即唐天寻在上述工程工地下班后，在门口等待同一工地的6号塔机驾驶员的兄长时，看到其兄长与歌山公司雇员李国刚所在的木工班人员因工作琐事发生冲突，唐天寻赶过去用铁棍击伤李国刚。其后，唐天寻被原审法院以故意伤害罪判刑。在李国刚住院治疗期间，歌山公司先后支付李国刚各项费用143700元。李国刚出院后，以唐天寻、歌山公司为被告向原审法院提起（2014）嘉南巡民初字第294号案件诉讼。原审法院认为唐天寻作为直接侵权人应承担赔偿责任，歌山公司系李国刚的雇主，对李国刚在工作场所受到侵权应承担雇主责任，歌山公司承担赔偿责任后，可以向实际侵权人追偿，故在扣除歌山公司已付款143700元后,作出判决:一、唐天寻、歌山公司赔偿李国刚各项损失合计157199.10元,歌山公司在承担赔偿责任后,有权向唐天寻追偿;二、驳回李国刚其他诉讼请求。案件受理费1001元，由李国刚负担331元，唐天寻、歌山公司负担670元。判决生效后，歌山公司向原审交付了案件履行款157869.10元(赔偿款157199.10元加诉讼费670元)。
原审经审理认为，本案争议焦点：一是歌山公司是否违背一事不再理的民事诉讼原则；二是唐天寻击伤李国刚的行为是否属于雇员从事雇佣活动致人损害行为，如是，发清公司应否对唐天寻的侵权行为承担赔偿责任。三是歌山公司向唐天寻追偿的责任范围。
焦点一，（2014）嘉南巡民初字第294号案件仅对歌山公司承担的部分赔偿款即157199.10元作出可向唐天寻追偿的判决，而本案歌山公司提起的追偿权纠纷诉讼，不仅主张的追偿对象与该案不同，且主张的追偿债权金额亦包括该案未作判决的部分款项，因此，本案除前案已作判决的部分款项即对唐天寻追偿的部分款项构成重复诉讼外，其余诉请并不构成对前案诉请的重复诉讼。对于前案未裁决的诉请，歌山公司仍有权提起诉讼。
焦点二，唐天寻的侵权行为显然超出其雇主发清公司的授权范围，但其侵权行为系因其兄长与他人发生工作冲突而引起，且其兄长与唐天寻当时同为发清公司派往事发工地的塔机驾驶员，共同从事同一雇佣活动，故唐天寻的侵权行为与履行雇佣活动具有内在联系，应认定为从事雇佣活动。侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应补充责任。本案中，发清公司与歌山公司签订《塔吊租赁合同》，并派遣唐天寻等作为随机驾驶员前往歌山公司承建的工程工地为歌山公司从事施工，歌山公司系接受劳务派遣的用工单位，对于唐天寻因从事雇佣活动而实施上述侵权行为，应由歌山公司承担侵权责任。歌山公司承担侵权责任后，主张向用人单位即发清公司追偿，于法无据，原审不予支持。
焦点三，唐天寻的侵权行为明显具有故意，故作为唐天寻的用工单位歌山公司在向受害人承担赔偿责任后，有权向唐天寻追偿。歌山公司虽因唐天寻的侵权行为共支付款项301569.10元,但其中157199.10元赔偿款已在（2014）嘉南巡民初字第294号案件作出判决,本案不得再行处理,歌山公司可基于该案判决向唐天寻直接追偿;另外670元系歌山公司在该案负担的诉讼费,并非赔偿李国刚的款项,歌山公司不具有向唐天寻追偿该款的权利;其余143700元赔偿款,前案未作判决,歌山公司在本案中有权向唐天寻追偿。至于唐天寻认为李国刚、发清公司对涉案伤害事件也有过错,而应承担相应责任。原审认为，因本案系歌山公司提起的追偿权纠纷，唐天寻与李国刚、发清公司之间的纠纷不属于本案审理范围。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、唐天寻于判决生效后五日内支付歌山公司143700元。二、驳回歌山公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2912元，由歌山公司负担1524元,唐天寻负担1388元（限判决生效后五日内交纳）。
原审判决宣告后，歌山公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定歌山公司系接受劳务派遣的用工单位，属认定事实不清。首先，从歌山公司与发清公司签订的《塔吊租赁合同》的内容来看，由歌山公司委托发清公司提供格兰英郡工地的塔吊服务，发清公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动者及服务过程的控制和管理，故歌山公司、发清公司与唐天寻三者之间不成立劳务派遣关系。唐天寻与发清公司之间系劳动合同关系，歌山公司与发清公司之间形成服务合同关系，歌山公司与唐天寻无任何法律关系。其次，发清公司不具备作为劳务派遣单位的主体资格。有资格进行劳务派遣的机构，必须是经政府主管部门审核批准具有法人资质并被特许经营劳务派遣业务的机构，而发清公司不属此列。二、原审适用法律错误。原审在错误认定歌山公司与发清公司之间存在劳务派遣关系的前提下，错误地适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定，判决由歌山公司对唐天寻的侵权行为承担责任。依据歌山公司的陈述及本案的客观事实，应当适用侵权责任法第三十四条第一款的规定，即用人单位的工作人员唐天寻因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位发清公司承担侵权责任。三、歌山公司的原审诉请并不违背一事不再理原则。（2014）嘉南巡民初字第294号案件是李国刚以唐天寻、歌山公司为被告提起的生命权、健康权、身体权之诉，法院亦仅对歌山公司已承担的部分赔偿款157199.10元判决可向唐天寻追偿，而本案是由歌山公司以发清公司、唐天寻为被告提起的追偿权纠纷，主张的追偿对象及金额以及法律依据均不同，不构成重复诉讼。综上，请求撤销原判，改判支持歌山公司原审诉讼请求，即判令唐天寻、发清公司赔偿歌山公司301569.1元。
发清公司在二审中答辩称，唐天寻的打架行为发生于下班后，系因打架人员之间的个人恩怨而引起，其打架行为并非职务行为。本案也非操作、安全生产事故，工程工地由歌山公司管理，歌山公司并未安排指挥塔吊的工作人员。原审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回歌山公司的上诉请求。
唐天寻二审未作答辩。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案系歌山公司对李国刚承担雇主责任后向第三人提起的追偿权诉讼，本案基础法律关系仍为侵权法律关系，故案由应确定为侵权责任纠纷，原审将本案案由列为合同纠纷项下的追偿权纠纷，存有不当，予以纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。工作人员根据用人单位相应指示或授权而实施的行为应为职务行为。另外，如超出授权或指示范围，但行为与履行职务存在内在联系也应认定为“履行职务”。本案中，唐天寻的侵权行为已构成犯罪，根据唐天寻事后在公安机关所作的笔录，唐天寻实施的行为已超出发清公司的授权和指示范围。虽然唐天寻的侵权行为系因其兄长与他人发生工作冲突而起，但该侵权行为与唐天寻的工作职责并无联系，且其在进行侵权行为时主观上系为个人私利而非为发清公司的利益，故唐天寻超出授权范围实施的侵权行为与履行职务不存在内在联系。因此，唐天寻的侵权行为并非职务行为，原审认定唐天寻的行为为从事雇佣活动的行为，原审该项认定错误。另需指出的是，发清公司与歌山公司之间系塔吊租赁关系，两者之间不存在劳务派遣关系，原审判决认为发清公司系劳务派遣单位，歌山公司系接受劳务派遣的用工单位，属法律关系认定错误，予以纠正。鉴于唐天寻的侵权行为非职务行为，其侵权行为所产生的法律后果不应由其用工单位发清公司承担，故原审判决驳回歌山公司对发清公司的诉讼请求正确。
歌山公司作为李国刚的用工单位，对李国刚在工作场所受到的损害承担赔偿责任后，有权向直接侵权人唐天寻追偿。歌山公司有权追偿的金额为300899.1元，其中157199.10元已在（2014）嘉南巡民初字第294号民事判决中作出处理，该判决业已生效，故原审对该部分款项不予处理正确。
综上，上诉人歌山公司的上诉请求不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5824元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一六年二月十八日
书记员 邵 洁