广西壮族自治区北海市银海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0503刑初87号
公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
被告人陈艳，女，1986年12月26日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市古塔区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
北海市银海区人民检察院以北银检刑诉[2017]99号起诉书指控被告人陈艳犯非法经营罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员莫某、代理检察员吴某出庭支持公诉，被告人陈艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
北海市银海区人民检察院指控：2016年5月起，被告人陈艳为牟取非法利益，违反国家烟草专卖规定，在无烟草专卖许可证的情况下，经与毕某（另案处理）微信联系，从毕某处购买卷烟予以销售。双方在网上谈好购买卷烟的品种、数量、价格后，由毕某从广西北海市将卷烟邮寄到辽宁省锦州市，陈艳将货款通过银行转账等方式支付给毕某。随后，陈艳在锦州市范围内销售卷烟。至案发时，被告人陈艳从毕某处购买卷烟共445157元人民币用于销售。2017年1月6日，被告人陈艳在锦州市普陀山风景区大门口被抓获，并从其处查获未销售的价值人民币4370元的卷烟。
案发后，被告人陈艳被抓获归案，其用于非法销售价值人民币4370元的卷烟被收缴。
对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人陈艳违反国家规定，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈艳对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其非法销售卷烟的数额应以本金来认定，请求法院给予从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。
上述事实，有受案登记表、户籍证明、抓获经过及证明、涉案烟草专卖品核价表、快递单、调取证据通知书及银行流水、陈艳手机微信号照片等书证，证人毕某、谭某等人的证言，被告人陈艳的供述，估价认定结论书及勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，陈艳手机数据光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈艳违反国家烟草专卖法律、法规，为牟取非法利益，未经许可而经营专卖品，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈艳归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人陈艳提出非法经营卷烟的数额应以本金来认定的辩护意见，经查，无事实及法律依据，本院不予采纳。为维护国家的市场经济秩序，打击非法经营犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条的规定，判决如下：
一、被告人陈艳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2022年1月6日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人陈艳被收缴的卷烟予以没收（未随案移送，由扣押机关辽宁省锦州市烟草专卖局负责处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶大敬
人民陪审员 罗秋梅
人民陪审员 梁少雄
二〇一七年八月三十日
法官 助理 钟倩倩
书 记 员 张维颖
附本判决依照法律规定：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。