鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第816号
上诉人（原审原告）吕金辉，公民身份号：×××，男，出生于1964年11月28日，汉族，个体户，现住呼和浩特市。
委托代理人李晓梅，内蒙古义盟律师事务所律师。
委托代理人陶鹏，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丁尚云，公民身份号：×××，男，出生于1966年3月7日，汉族，个体户，现住呼和浩特市。
委托代理人侯德印，内蒙古慧灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）呼和浩特市园林科技经营有限公司，住所地：呼和浩特市回民区钢铁路。
法定代表人王育民，系该公司总经理。
委托代理人潘波，内蒙古慧灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市投资集团有限责任公司，住所地：鄂尔多斯市康巴什新区市城投公司办公楼。
法定代表人：牛建雄
委托代理人张帆程，公民身份号：×××，男，出生于1985年7月28日，汉族，鄂尔多斯市投资集团有限责任公司职工，现住鄂尔多斯市东胜区宏远西村2-3-202。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司，住所地：鄂尔多斯市康巴什新区泰发祥三楼。
法定代表人：李瑞，该公司总经理。
委托代理人张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局，住所地：鄂尔多斯市康巴什新区鄂道与东经六路交叉口。
法定代表人：魏军
委托代理人王忠华，公民身份号：×××，男，出生于1981年11月26日，汉族，康巴什新区园林绿化事业管理局副局长，现住鄂尔多斯市康巴什新区园丁小区18号楼2单元1003号。
上诉人吕金辉因与上诉人丁尚云、呼和浩特市园林科技经营有限公司、被上诉人鄂尔多斯市投资集团有限责任公司、被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司、被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局承揽合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第6379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由代理审判员韩绎玄担任审判长，代理审判员王玲、代理审判员ＸＸＸＸＸ组成合议庭于2015年9月6公开开庭进行了审理，上诉人吕金辉及其委托代理人李晓梅、陶鹏，上诉人丁尚云及其委托代理人侯德印，上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司的委托代理人潘波，被上诉人鄂尔多斯市投资集团有限责任公司的委托代理人张帆程，被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司的委托代理人张利东，被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局的委托代理人王忠华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月10日，鄂尔多斯市投资集团有限责任公司与丁尚云挂靠的呼和浩特市园林科技经营有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由呼和浩特市园林科技经营公司承建鄂尔多斯市康巴什新区纬一路与纬二路围合范围内的景观工程第五标段，合同订立后，2009年6月14日，丁尚云与吕金辉签订了《园林绿化工程合作协议》就涉案工程的建设进行了约定，丁尚云以项目为合作条件，吕金辉以资金投入和承担项目建设施工及养护管理为合作条件，工程款由丁尚云收取15%（呼和浩特市园林科技经营公司的职工余晓华与丁尚云同为合同一方在协议中签字），吕金辉收取85%，协议签订后，吕金辉依照协议约定施工，在施工过程中，2010年，鄂尔多斯市投资集团有限责任公司将涉案工程权利义务概括转移给康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司，就该转让鄂尔多斯市投资集团有限责任公司、康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司、呼和浩特市园林科技经营有限公司三方达成了并签订《在建工程项目移接交三方协议》，协议中写明鄂尔多斯市投资集团有限责任公司就涉案工程已向呼和浩特市园林科技经营有限公司支付工程款112万元，约定工程的最终造价以新区审计部门审定值为准。2010年1月12日，康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司、呼和浩特市园林科技经营有限公司签订《协议》一份，约定解除2009年6月10鄂尔多斯市投资集团有限责任公司与呼和浩特市园林科技经营公司签订《建设工程施工合同》，已施工的工程量由审计部门审核。双方委托内蒙古华才工程造价有限公司对已施工的工程量进行审核，核定的工程款为8112200元。鄂尔多斯市投资集团有限责任公司将下欠的债务转移给鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局。鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局又向呼和浩特市园林科技经营有限公司支付工程款435万元，呼和浩特市园林科技经营有限公司共收到工程款547万元。呼和浩特市园林科技经营有限公司向吕金辉支付工程款280万元（呼和浩特市园林科技经营有限公司向丁尚云支付267万元），下欠工程款一直未支付。
原审法院认为，鄂尔多斯市投资集团有限责任公司与呼和浩特市园林科技经营公司签订《建设工程施工合同》、康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司、呼和浩特市园林科技经营有限公司签订《协议》未违反法律法规的禁止性、强制性规定，合同有效。丁尚云与吕金辉于2009年6月14日签订的《园林绿化工程合作协议》，因吕金辉并无施工资质，违反了法律的禁止性规定，合同无效。但该工程已交付使用并对工程款数额进行结算，视为工程合格，《最高人民法院关于﹤建设工程施工合同司法解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。呼和浩特市园林科技经营有限公司已向吕金辉支付过280万元工程款且该公司职工余晓华在吕金辉与丁尚云签订的《园林绿化工程合作协议》中与丁尚云同为合同一方签过字，该两份证据可以相互印证，呼和浩特市园林科技经营有限公司对吕金辉是涉案工程的实际施工人知情且双方达成合意，应当依照约定向吕金辉支付工程款，工程款的总额为8112200元，应当向吕金辉支付工程款6895370元（8112200元×85%＝6895370元），已支付280万元，还应支付工程款4095370元，丁尚云应当对上述债务承担连带给付责任，丁尚云、呼和浩特市园林科技经营有限公司的辩称理由不能成立，双方债权债务可另行主张。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案的发包人变更为鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局，故其应当在欠付工程款的范围内向吕金辉承担工程款给付责任。关于吕金辉请求鄂尔多斯市投资集团有限责任公司、康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司连带向其支付下欠工程款于法无据，不予支持。关于吕金辉的利息请求，因吕金辉未就利息订立合同或事后达成合意，该请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于﹤建设工程施工合同司法解释﹥》第二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、呼和浩特市园林科技经营有限公司、丁尚云连带支付吕金辉下欠工程款4095370元；二、鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局在欠付2642200元工程款的范围内向吕金辉承担连带给付责任；三、驳回吕金辉的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，原审原告吕金辉、原审被告丁尚云、原审被告呼和浩特市园林科技经营有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人吕金辉上诉称，鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司与呼和浩特市园林科技经营有限公司于2009年6月10日签订的协议中明确约定，最后的付款期限为2011年12月底，如不能按时付款承担银行同期贷款利率双倍利息，上诉人吕金辉虽然不是协议的当事方，但该工程是上诉人实际施工的，所以上诉人有权要求支付利息。即便未能按照协议约定支付双倍利息，人民法院也应依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条的规定，支持上诉人欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；上诉人丁尚云上诉称，呼和浩特市园林科技经营有限公司、丁尚云、吕金辉之间是典型的合伙关系，不应该认定是违法转包关系。吕金辉未履行约定的出资义务，构成根本违约，不能分得工程利润，而丁尚云却在工程中投入了人力物力，因此，工程款应给付丁尚云；上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司上诉称，被上诉人吕金辉没有对施工工程进行投资，也没有施工和管理，是上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司协助丁尚云进行施工管理、建设，因此上诉人不负有向吕金辉给付工程款的义务。
上诉人吕金辉二审中提供的证据：票据152支，证明施工的事实。
上诉人丁尚云的质证意见为：真实性认可，但不能证明施工的事实。
上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司的质证意见为：同丁尚云的质证意见。
被上诉人鄂尔多斯市投资集团有限责任公司的质证意见为：不予质证。
被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司的质证意见为：不予质证。
被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局的质证意见为：不予质证。
经质证本院的认证意见为：对证据真实性予以确认。
上诉人丁尚云二审中提供的证据：证据一、《园林绿化合作协议》，差旅、通讯、材料款票据，证明吕金辉与丁尚云是合作关系，上诉人丁尚云投资了286万元用于涉案工程；证据二、协议书和购买标书的收据，证明上诉人丁尚云对该工程进行了投资和管理。
吕金辉的质证意见为：对证据一、《园林绿化合作协议》的真实性认可，这个协议和吕金辉一审时提供的协议是一样的；关于差旅、通讯、材料款票据资金用途无法证实，不予认可；对证据二、真实性认可。
上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司的质证意见为：对丁尚云提供的证据均认可。
被上诉人鄂尔多斯市投资集团有限责任公司的质证意见为：不予质证。
被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司的质证意见为：不予质证。
被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区园林绿化事业管理局的质证意见为：不予质证。
经质证本院的认证意见为：丁尚云所提供证据未能形成证据链条，证明其为实际施工人。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，关于上诉人吕金辉的上诉请求，上诉人吕金辉要求支付剩余工程款的利息，但上诉人吕金辉与上诉人丁尚云所签订的《园林绿化合作协议》中并未有关于逾期支付工程款而支付利息的约定，因此关于支付利息的请求不予支持。另外，上诉人吕金辉只是该园林绿化工程的实际施工人，并非是签订该工程合同的合同当事人。该绿化工程合同签订双方为呼和浩特市园林科技经营有限公司与上诉人鄂尔多斯市投资集团有限责任公司，吕金辉仅是实际施工人，其有权获得工程款，但关于工程款给付时间及期限并未有明确约定，因此对支付利息的请求不予支持；关于上诉人丁尚云、呼和浩特市园林科技经营有限公司的上诉请求，丁尚云称其与吕金辉是合伙关系，而并非转包关系，但丁尚云与吕金辉所签订的《园林绿化合作协议》中明确约定，丁尚云只是以该工程项目为合作条件，该工程的实际施工、管理人为吕金辉。因此，根据合同的约定，吕金辉应为该涉案工程的实际施工人。上诉人丁尚云称吕金辉中途退出该工程，并且丁尚云实际投资，并管理该工程。但上诉人丁尚云并未提供证据证明其终止了与吕金辉所签订的《园林绿化合作协议》，也未提供充分证据证明其在工程中所投入的资金数额。即便丁尚云参与了工程的投资与管理，也不能突破双方签订的《园林绿化合作协议》，上诉人丁尚云只在工程款的15%中受益。丁尚云挂靠呼和浩特市园林科技经营有限公司签订《建设工程施工合同》，并且呼和浩特市园林科技经营有限公司职工余晓华在吕金辉与丁尚云签订的《园林绿化工程合作协议》中与丁尚云同为合同一方签过字，因此上诉人丁尚云与上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司负有连带给付上诉人吕金辉工程款的义务。综上，上诉人吕金辉与上诉人丁尚云、呼和浩特市园林科技经营有限公司袁金良的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106595元，由上诉人吕金辉负担10163元，由上诉人丁尚云负担48216元，由上诉人呼和浩特市园林科技经营有限公司负担48216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 绎 玄
代理审判员 ＸＸＸＸＸ
代理审判员 王 玲
二〇一五年十月十二日
书 记 员 旭 日