安徽省泗县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泗民一初字第01573号
原告：王汝寿，男，1963年10月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托代理人：向金涛，安徽天地缘律师事务所律师。
被告：安徽高立建设工程有限公司。
住所地：合肥市瑶海区。
法定代表人：吴其华，该公司总经理。
委托代理人：蔡渊。系安徽高立建设工程有限公司法律事务室主任。
被告：江苏广通建设工程有限公司。
住所地：江苏省盐城市滨海县。
法定代表人：田维衡，该公司总经理。
委托代理人：徐志鹏，江苏腾飞苑律师事务所律师。
原告王汝寿与被告安徽高立建设工程有限公司（以下简称安徽高立公司）、被告江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月23日受理后，依法由审判员张均担任审判长，与审判员高艳、人民陪审员高彩莲组成合议庭，于2015年4月28日、2015年6月23日公开开庭审理了本案。原告王汝寿及委托代理人向金涛，被告安徽高立公司法定代表人吴其华及委托代理人蔡渊，被告江苏广通公司委托代理人徐志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王汝寿诉称：江苏广通公司承建的泗县中体产业园二期建设项目部分厂房和附属工程将该工程交由安徽高立公司施工，安徽高立公司又将该工程整体转包给原告，并与原告签订《项目内部承包协议书》。协议约定工期360日历天，采用包工包料、包质量、保工期、包安全文明、包盈亏自负等全面承包方式，原告需全面履行被告与建设单位《建设工程施工合同》及有关的补充协议。同时约定原告需向被告安徽高立公司支付30万元履约保证金。2014年9月23日，原告按约向被告安徽高立公司通过转账方式支付保证金30万元，被告安徽高立公司出具收据1份。此后，被告安徽高立公司迟迟未将该项目工程交给原告施工，一拖再拖。原告要求其退还保证金，被告总以各种理由搪塞。被告江苏广通公司作为涉案项目承建单位，其应与被告安徽高立公司承担连带责任。综上，原告认为被告安徽高立公司有违诚信，收到原告支付的保证金后却未能将工程交由原告施工，原告要求其退还保证金时也迟迟不还。双方签订的《项目内部承包协议书》中，原告作为项目承包人不具备承包建设工程的相应资质，且原告也非被告安徽高立公司单位内部工作人员，双方关系实为非法转包。因此，《项目内部承包协议书》应当认定无效，被告应退还原告保证金。请求：1、判令被告安徽高立公司立即返还原告保证金30万元及利息8876元（按同期银行贷款利率自2014年9月23日暂计算至起诉之日，并继续计算至判决确定的给付之日）；2、判令被告江苏广通公司对上述款项的清偿承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。
被告安徽高立公司辩称：一、安徽高立公司是江苏广通公司与自然人共同出资在安徽合肥设立的子公司，对外以江苏广通的名义投标承接工程，工程承包后交由安徽高立公司实际施工。本案所涉工程泗县中体产业园二期部分厂房和附属工程就是以江苏广通公司名义与建设方江苏民玖泰投资管理有限公司签订建设工程合作协议书，该工程的承包人是江苏广通公司，安徽高立公司只是施工单位，且原告王汝寿被江苏广通公司任命为该工程的施工现场负责人，不存在没有资质问题。二、原告和安徽高立公司通过中间人孙顺平促成了泗县中体产业园二期部分工程的承包意向，原告因其妻子与安徽高立公司法人代表吴其华系同学关系，因此决定同安徽高立公司合伙来承包该项工程，以安徽高立公司名义施工。2014年9月28日，双方签订了合作经营协议，约定平均出资，对半承担亏损和盈余。同日安徽高立公司员工吴志元作为我公司一方同王汝寿两人共同与公司签订内部承包协议，说明项目工程是王汝寿与我公司对半合伙干的，对外以高立公司的名义施工，原告与安徽高立公司不是挂靠关系，而是合伙关系。三、原告于2104年9月23日将30万元投标保证金汇至安徽高立公司，安徽高立公司当日就将30万元转给江苏民玖泰公司，30万元是原告的投资款，安徽高立公司没有占原告一分钱。由于原告与安徽高立公司系合伙关系，该款应由我们两合伙人以公司名义起诉江苏民玖泰公司，30万元是合伙人共同债务，现原告要求合伙人来清偿第三人欠的共同债务不符合法律规定。30万元实际出资人虽是原告，但只有以公司的名义起诉该款项的实际占有人，待实际占有人清偿后再返还原告。双方的项目内部承包协议第五条1也明确约定“50万元投标保证金在建设单位返还甲方后，由甲方返还乙方“。现建设单位没有返还，安徽高立公司就无义务返还。退一步讲，即使干该工程亏损了这30万元，根据对半投入、盈亏分担协议，安徽高立公司至多分担一半即15万元，但安徽高立公司投入的22万元，原告王汝寿也应分担一半。且原告王汝寿作为该项目的现场负责人，与安徽高立公司的内部承包协议最后一页也承诺“由本人自负盈亏，全额承担”。四、原告没有提起双方的内部承包协议无效之诉，无权直接要求返还，否则程序有问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告江苏广通公司辩称：一、江苏广通公司没有签订过涉案泗县中体产业园建设项目生产厂房及附属工程合作协议书，亦没有实际承建涉案工程，没有委托任何第三人承建涉案工程，合同上代表江苏广通公司签名的吴其华不是广通公司员工，广通公司不认识吴其华，与吴其华没有任何工资等经济往来。2014年8月12日的工程合同上不是江苏广通公司签订的，合同上被告名称的印章与江苏广通公司在滨海县公安机关备案的印章明显不一致。因此，合同上江苏广通公司的印章系他人伪造，涉案工程合同系假合同。二、对原告与被告安徽高立公司之间签订的《项目内部承包协议书》及被告安徽高立公司向原告收取保证金30万元的事实，江苏广通公司既不清楚又没有参加，与江苏广通公司无关，江苏广通公司不承担责任。综上，请求驳回原告对江苏广通公司的诉讼请求。
原告王汝寿为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、安徽高立公司与王汝寿签订的《工程项目内部承包协议》，证明安徽高立公司将其承建的泗县中体产业园项目转包给原告，承包方式为全面承包，原告系涉案项目违法承包人。
2、银行转账凭证1张，证明原告妻子张庆芳向被告安徽高立公司支付保证金30万元。
3、收据1张，证明安徽高立公司收到原告履约保证金30万元。
4、江苏民玖泰投资管理有限公司与江苏广通公司签订的《合作协议书》及函告各1份，证明江苏广通公司与江苏民玖泰投资管理有限公司之间存在建设施工合同关系，泗县中体产业园二期建设项目部分厂房和附属工程由被告江苏广通公司负责承建。
5、证明1张，证明2014年9月23日转账系张庆芳代原告向被告安徽高立公司支付保证金。
6、吴其华与原告王汝寿签订的《合作经营协议》，证明原告和吴其华签订的协议上是没有公章的，原告王汝寿是和吴其华个人签订的合作协议。
被告安徽高立公司对原告所举证据发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为该内部承包协议书上乙方代表处有王汝寿和吴志元两个人签名，吴志元系安徽高立公司人员，证明了该工程是安徽高立公司和王汝寿承建的，否则乙方代表不可能是两个人；同时协议书第五条也约定50万元投标保证金待建设单位返还后，由安徽高立公司再返还给乙方，现建设单位没有返还，原告要求返还没有依据。对证据2没有异议。对证据3、5真实性无异议，但认为30万元通过安徽高立公司当天就转给了江苏民玖泰公司，该款是原告与安徽高立公司合伙的出资，对江苏民玖泰是保证金，对安徽高立公司30万元是原告的出资款。对证据4无异议，但认为江苏广通公司是安徽高立公司的母公司，且安徽高立公司与王汝寿、吴志元签订的内部承包协议和安徽高立公司与王汝寿签订的合作经营协议日期均是2014年9月28日。对证据6的真实性没有异议，但认为吴其华是安徽高立公司法人代表，吴其华的行为是代表公司的，是职务行为，且原告30万元不是汇给吴其华个人的，而是汇到公司账户，说明原告是和公司合伙的，并不是和吴其华个人合伙的。
被告江苏广通公司对原告所举证据发表质证意见为：原告所举证据1、2、3、4、5、6与被告江苏广通公司均没有关联性，且对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，其中合作协议上签字人员吴其华不是江苏广通公司职员，协议上的公章也不是江苏广通公司备案的公章，该合作协议书是虚假的；由于被告江苏广通公司没有涉及涉案工程，对函告的真实性、关联性都有异议。
被告安徽高立公司为支持其辩解，向本院提供了如下证据：
1、高立公司章程、验资报告书、营业执照、组织机构代码及江苏广通公司（2013）09号文件、委托书、营业执照，证明被告安徽高立公司系江苏广通公司的子公司，江苏广通公司所接工程委托安徽高立施工，不存在没有资质问题。
2、安徽高立公司与原告王汝寿签订的合作经营协议，证明双方共同投资承包泗县中体产业园，原告支付的30万元投标保证金是其出资额，原被告不是挂靠关系，而是合伙关系。
3、江苏广通公司（2014）010号文件，任命原告王汝寿为泗县工程现场负责人，证明泗县工程的承包人为江苏广通公司，不存在没有资质问题。
4、单据5张，证明被告先期已投入资金22万元。
5、安徽高立公司2014年9月23日汇给江苏民玖泰公司的30万元汇款凭证，证明原告只是通过被告账户汇款，被告安徽高立公司没有截留原告一分钱，30万元不是原被告之间的债权债务。
原告王汝寿对被告安徽高立公司所举证据发表质证意见为：对证据1真实性无异议，但对被告的证明内容有异议，认为安徽高立公司与江苏广通公司均是独立法人，即使有关联，也是被告江苏广通公司承包完工程交给被告安徽高立公司施工，该证据恰证明被告安徽高立公司是涉案工程的承建单位。对证据2真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为协议上的公章是被告安徽高立公司后来加盖的，原告手里的协议没有公章，该协议第一项可以看出吴其华代表的是个人，因吴其华没有履行支付保证金义务而导致合同无效，原告和安徽高立公司存在明确的内部承包关系，不是合伙关系。对证据3有异议，认为该证据是被告江苏广通公司单方形成的材料，不应作为证据使用，该文件恰证明被告江苏广通公司是法律意义上的承建单位。对证据4真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为无法证明单据上的支出是为原告项目所支出的费用，该费用发生的时间均在原告和被告安徽高立公司签订的协议之前；该证据是以借条、收条形式出具的，无法确定借条、收条出具人真实意思表示，且被告安徽高立公司所产生的费用和原告没有关联性，原告无义务承担被告安徽高立公司前期投资。对证据5真实性无异议，对被告安徽高立公司的证明内容有异议，认为原告只是和被告安徽高立公司之间存在承包关系，原告与江苏民玖泰投资管理有限公司没有关系，被告安徽高立公司向江苏民玖泰投资管理有限公司支付的保证金和本案没有关系。
被告江苏广通公司对被告安徽高立公司所举证据发表质证意见为：证据1与被告江苏广通公司没有关联性，证据上被告的公章均与被告江苏广通公司备案的公章不一样，且营业执照上编号也不一样，委托书内容虚假，该组证据不能证明被告安徽高立公司观点。证据2、4、5与被告江苏广通公司没有关联性。对证据3有异议，认为文件上的公章是虚假的，不是被告江苏广通公司备案的公章。
被告江苏广通公司为支持其辩解，向本院提供营业执照、组织机构代码及滨海县公安局治安警察大队出具的印章证明各1份，证明被告江苏广通公司公章是经过备案的，被告安徽高立公司提供的证据上的公章均不是被告江苏广通公司的。
原告王汝寿对被告江苏广通公司所举证据发表质证意见为：对被告江苏广通公司所举证据的真实性无异议，对证明内容有异议。认为根据被告安徽高立公司提供的证据及工商登记信息，被告江苏广通公司应是安徽高立公司股东，不能以公章否认登记信息；根据谁主张谁举证，如果被告江苏广通公司认为公章系伪造应申请鉴定，如被告江苏广通公司放弃该项权利应承担对其不利后果，该组证据不能证明被告江苏广通公司的公章与被告安徽高立公司提供的公章不相符。
被告安徽高立公司对被告江苏广通公司所举证据发表质证意见为：被告江苏广通公司提供的证据不能证明其观点，安徽高立公司提供的有被告江苏广通公司公章的合同都是真实的，企业公章也是在不断翻新的。
根据当事人举证、质证意见，本院对当事人提供的证据作如下归纳、认定：（一）、原告王汝寿所举证据1、2、3、4、5，能够证明原告观点，本院予以认定。证据6，被告安徽高立公司对其真实性无异议，对其真实性本院予以认定。（二）、被告安徽高立公司所举证据1，原告对其真实性无异议，被告江苏广通公司虽对证据上公章的真实性有异议，但被告江苏广通公司没有提供证据其观点，对该组证据的真实性本院予以认定。证据2，被告安徽高立公司提供的合作经营协议与原告提供的合作经营协议上落款处不一致，甲方签字处多出安徽高立公司的公章，由于吴其华系安徽高立公司法定代表人，该公章系吴其华与王汝寿签订协议后添加，应以原告提供的合作经营协议内容为准。由于被告安徽高立公司与原告提供的合作经营协议的内容一致，对双方签订协议的事实及协议内容的真实性，本院予以认定。证据3，被告江苏广通公司认为上面公章虚假，没有证据证明，对该证据的真实性本院予以认定。证据4，被告提供的收条、借条上落款人员未到庭，无法核实其真实性，且该组证据不能证明被告安徽高立公司观点，本院不予认定。证据5，原告对其真实性无异议，能够证明被告安徽高立公司向江苏民玖泰投资管理有限公司汇入30万保证金的事实，本院予以认定。（三）、被告江苏广通公司提供的证据，原告王汝寿及被告安徽高立公司对其真实性无异议，对江苏广通公司提供的证据的真实性本院予以认定。江苏广通公司认为原告和被告安徽高立公司提供的证据上江苏广通公司的公章系虚假的，被告江苏广通公司没有证据证明其观点，对其证明观点本院不予采信。
本案经举证、质证、认证。本院查明以下事实：江苏广通公司系安徽高立公司股东之一，其出资额为人民币10万元。2013年5月18日，江苏广通公司给安徽高立公司法定代表人吴其华出具委托书，委托事项为：现委托我公司驻合肥子公司“安徽高立建设工程有限公司”经理吴其华为我公司代表在安徽省合肥市洽谈、联系、签订工程项目；委托期限为2013年5月18日-2015年5月18日；委托权限为全权委托。2013年6月1日，江苏广通公司出具（2013）09号文件，内容为：“安徽高立建设工程有限公司是我公司在安徽省合肥市设立的子公司。安徽高立建设工程有限公司所承接的所有建设项目，我公司均予认可。”2014年8月13日，被告江苏广通公司（委托人为吴其华）与江苏民玖泰投资管理有限公司签订一份《泗县中体产业园二期建设项目生产厂房及附属工程合作协议书》，该协议书甲方为江苏民玖泰投资管理有限公司，乙方为江苏广通公司，双方在协议书中约定甲方将位于泗县经济开发区泗县中体产业园二期建设工程部分钢结构生产厂房及附属工程采用包工包料的方式承包给乙方江苏广通公司，工程总造价约为肆千万元，乙方向甲方交协议保证金为30万元等内容。2014年9月28日，原告王汝寿与被告安徽高立公司签订一份《项目内部承包协议》，该协议甲方为安徽高立公司（甲方代表为吴其华），乙方为泗县中体产业园项目部负责人王汝寿、吴志元，协议约定安徽高立公司将上述涉案工程采用包工包料的方式承包给原告方施工，工程总造价约为肆千万元，同时双方在协议中约定：“……第二条、承包方式：一、本工程采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面承包方式，乙方作为工程项目负责人，代表甲方履行与建设单位签订的建设工程施工合同。二、乙方必须全面履行甲方在《建设工程施工合同》及有关的补充协议及工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。三、乙方在施工过程中造成的各种缺陷，给建设单位带来的损失，建设单位按《建设工程施工合同》内容规定的处罚及索赔，均由乙方承担。四、乙方在实施本工程项目经营工程中，只能是甲方的内部承包者，不得将工程转包给其他单位或个人，并应承担由此给甲方造成的损失。……第五条、工程管理。一、资金管理：1、若因建设单位要求需存入工程安全质量保证金，该款项由乙方先存入甲方账户，由甲方将款项存入建设单位指定银行账户内。该款项在建设单位返还甲方后，由甲方返还乙方。安全质量保证金为50万元投标保证金，农民工资保证金按2%4000万元=80万元收取交甲方……”等内容。原告王汝寿个人在该内部承包协议下面签字承诺，承诺内容为：“安徽高立建设工程有限公司泗县中体产业园二期厂房、附属项目由本人承包经营，自负盈亏，该项目一切债权、债务、安全、质量均由本人全额承担并负法律责任，与安徽高立建设工程有限公司无关。”同日，安徽高立公司法定代表人吴其华与王汝寿签订一份《合作经营协议》，约定双方共同投资承建涉案工程，所需资金由双方对半投入，分成按除去公司的各项费用及一切开支后，按净利润分红等内容。2014年9月23日，原告王汝寿妻子张庆芳向被告安徽高立公司汇入保证金30万元。同日，安徽高立公司将30万元保证金汇入江苏民玖泰投资管理有限公司。2014年9月24日，江苏民玖泰投资管理有限公司出具收到江苏广通公司保证金30万元收据1张。9月26日，被告安徽高立公司出具收到张庆芳交纳的产业园工程保证金30万元收据1张。因涉案工程一直不能交付施工，原告认为其与安徽高立公司签订的内部承包协议违法无效，遂诉讼来院。
本院认为：涉案工程系江苏广通公司（委托人为吴其华）从江苏民玖泰投资管理有限公司承包，后安徽高立公司（高立公司代表为吴其华）又将涉案全部工程以内部承包的形式与泗县中体产业园项目部（项目部负责人）王汝寿、吴志元签订《工程项目内部承包协议》，该协议的内容及王汝寿承诺的内容实质是安徽高立公司将涉案全部工程转包给原告王汝寿个人，且原告王汝寿没有建筑施工资质。因此，原告王汝寿与被告安徽高立公司2014年9月28日签订的《工程项目内部承包协议》违反法律强制性规定，应为无效。由于该《工程项目内部承包协议》自始没有法律约束力，被告安徽高立公司收取原告王汝寿30万元的工程保证金应予以返还。原告方要求被告安徽高立公司从收到汇款之日即2014年9月23日起至判决确定的给付之日即保证金返还之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，不违反法律规定，本院予以支持。原告王汝寿与被告安徽高立公司订有合同，原告的30万元保证金也是汇入被告安徽高立公司，原告王汝寿与被告江苏广通公司不存在合同关系，30万元保证金被告江苏广通公司也未收取。被告江苏广通公司虽系被告高立公司股东之一，依据《中华人民共和国公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”因此，原告要求被告江苏广通公司承担连带清偿责任的诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告高立公司的辩解理由证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告安徽高立建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告王汝寿保证金30万元及利息（利息自2014年9月23日起至保证金返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、驳回原告王汝寿要求被告江苏广通建设工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
案件受理费5940元，由被告安徽高立建设工程有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 张 均
审 判 员 高 艳
人民陪审员 高彩莲
二〇一五年七月八日
书 记 员 殷 毅
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国公司法》
第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。