浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第251号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李秀萍。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月17日被宁波市鄞州区人民检察院传唤，次日被刑事拘留，同年5月3日被依法逮捕，现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人陶武平。
辩护人姜建高。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人李秀萍犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年4月9日作出（2013）甬鄞刑初字第1340号刑事判决。浙江省宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉，原审被告人李秀萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员葛为聪、代理检察员黄铭宇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李秀萍及其辩护人陶武平、姜建高到庭参加诉讼。因李秀萍身患疾病，本院于2014年5月29日中止审理，同年8月18日恢复审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人李秀萍自2006年6月起任宁波市鄞州区五乡镇党委书记，2010年1月起任宁波市鄞州区人口和计划生育局局长。被告人李秀萍在担任鄞州区五乡镇党委书记期间，利用职务之便，收受行贿人秦某、王某贿赂，为他们谋取利益。具体如下：
1.2008年底，宁波市鄞州区五乡镇龙兴村原村书记秦某在五乡镇龙兴村购买了12亩土地，后将该土地转让给了宁波康盛世纪纺织品有限公司总经理盛某，从中获取转让差价款475万余元。为感谢时任鄞州区五乡镇党委书记的被告人李秀萍在其购买土地过程中给予的关照，于2008年底，至被告人李秀萍位于五乡镇政府的办公室，送给李现金人民币100000元，被告人李秀萍予以收受。
2.宁波市英莱达集团董事长王某为了和时任鄞州区五乡镇党委书记的被告人李秀萍搞好关系并感谢李对其企业的关照，于2007年至2012年每年春节期间，送给李秀萍价值5000元的购物卡各一张，六次共计价值人民币30000元，被告人李秀萍均予以收受。2013年春节前，被告人李秀萍在获悉秦某等人被查处后，委托原秘书张某归还了王某6张面值5000元的银泰卡。
原审法院认为，被告人李秀萍身为国家工作人员，利用职务之便非法收受他人贿赂共计人民币10万元、购物卡3万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李秀萍犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；二、暂扣在宁波市鄞州区人民检察院的赃款人民币3万元予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人李秀萍的犯罪所得人民币10万元。
抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院认为：1.原判未予认定李秀萍于2010年1月底收受秦某贿赂15万元的犯罪事实，属认定事实错误。（1）秦某在侦查阶段多次供述上述事实并出庭作证。秦某供述细节虽有出入，但对基本事实的供述是前后一致的，应予采信。（2）李秀萍在侦查阶段虽关于受贿金额的供述有差异，但供述的受贿地点、缘由和收钱的事实没有差异，且2013年4月19日的供述与秦某的证言在受贿的时间、地点、数额上都能相互印某。其供述变化反应其心态的转换过程，符合侦查的一般规律。（3）受贿原因事实是否成立并不影响受贿罪的成立。2.原判未予认定李秀萍收受林孝康贿赂款5万元的犯罪事实，属认定事实错误。（1）林孝康在侦查阶段供述中关于送钱次数的变化并不影响其供述的真实性。其对于证言变化的原因给出了合理解释并且出庭接受质证，其供述的行贿原因也有相应书证及证人证言相印某。（2）李秀萍在侦查阶段关于收受林孝康贿赂的缘由、地点、数额的供述稳定。3.原判未予认定李秀萍收受冯赛君贿赂款2万元的犯罪事实，属认定事实错误。（1）冯赛君在侦查阶段的二次证言均证实为感激李秀萍在其厂房拆迁赔偿过程中给予的关照而在2009年底送李秀萍2万元现金。（2）李秀萍的两次供述也证实收受冯赛君2万元现金的事实，供述的受贿时间、金额、方式、原因与冯赛君的证言能相互印某。4.原判未予认定李秀萍收受陈惠君价值3.3万元财物、陆昌旸现金8000元、陈妙芬现金6000元的犯罪事实，属认定事实错误。该三行贿人与李秀萍职务上有制约关系，送李秀萍财物是因为李秀萍在购买土地等事务上提供了帮助。故上述贿赂不属于人情往来。5.原判未予认定李秀萍以报销发票的形式索取唐勇现金1.5万元的犯罪事实，属认定事实错误。李秀萍向唐勇报销的发票是否提取到不影响事实的认定，李秀萍报销所得钱款的去向，是对赃款的处理，赃款去向不是受贿犯罪必须查明的事实。6.原判未予认定李秀萍合计收受钟建国财物2.46万元的犯罪事实，属认定事实错误。钟建国虽没有明确要求李秀萍利用职权为他办事，李秀萍也没有实施为钟建国谋取利益的客观行为。但钟建国送财物原因是因为李秀萍担任五乡镇的党委书记，而钟建国在五乡镇办厂，想与李秀萍搞好关系，得到李秀萍的关照。故钟建国送财物给李秀萍也是看中李秀萍的职务，看中日后给其谋取好处和利益。李秀萍应当知道钟建国的意图，故符合受贿罪中“为他人谋取利益”的特征。7.原判未予认定李秀萍滥用职权的犯罪事实，属认定事实错误。虽然秦某和ＸＸ标证言关于李秀萍是否说过采用虚构大龄青年安置房的形式来赔偿的每次供词有不一致的地方，但秦某、ＸＸ标、顾崎峰的每一次证言均能证实李秀萍在明知汤国庆已获赔偿，根据法律和政策无法再多获赔偿的情况下，仍指使下属违反规定为其多争取赔偿，且三人的证言能相互印某，至于是否明确知道两人之后具体采用虚构大龄青年安置房的形式还是其他违法形式并不影响其滥用职权的认定。
宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.原判未予认定李秀萍收受林孝康贿赂5万元的犯罪事实，系认定事实错误。（1）公诉机关提供的李秀萍供述、林孝康及其他证人证言和相关书证，足以证实李秀萍利用职务上的便利，非法收受林孝康财物并为其谋利的事实。（2）原判以行贿人林孝康的证言前后变化及书证中没有2009年7、8月份的单笔5万元的银行取款记录为由，不予认定该节事实没有依据，属于事实认定错误。故支持宁波市鄞州区人民检察院对该节事实的抗诉意见。2.对宁波市鄞州区人民检察院的其他抗诉事实不予支持。3.李秀萍的上诉理由不能成立。（1）原判认定李秀萍收受秦某贿赂一节的犯罪事实有李秀萍供述、证人秦某、姜某、盛某、阮某等人的证言及书证等证据证实，足以认定。（2）原判认定李秀萍收受王某贿赂一节的犯罪事实，有李秀萍供述、证人王某、张某证言及书证予以证实，足以认定。（3）李秀萍所提的非法证据问题，原审判决书中已作了详细分析、论证，所得出的结论是合法的。综上，原判所认定的二笔犯罪事实是恰当的，对李秀萍收受林孝康财物的犯罪事实未予认定为犯罪是错误的，建议二审法院依法纠正。
上诉人（原审被告人）李秀萍上诉称：1.原判认定秦某因倒卖土地而于2008年底送给其10万元不是事实。（1）秦某从未向其提出过购买土地，秦某的土地不是向五乡镇政府购买的，而是姜某拍卖18亩土地后，私下转让给秦某和应兴隆，秦某通过李建东的介绍又将土地转卖给盛某。因为办理土地过户手续需要镇政府的盖章，秦某要求城建副镇长ＸＸ标为他们办理相关事宜。ＸＸ标向书记办公会议作了汇报，其向ＸＸ标咨询了二手土地转让中政府的责任问题，并召开了书记办公会议进行了讨论。为欺骗政府，秦某谎称康盛公司是他自己的公司，该土地是他自己所购。书记办公会议初步同意土地分割方案后，报国土局批准。（2）其从未收受秦某送的10万元现金，秦某的供述不具有真实性。（3）其在侦查阶段所作的有罪供述是在纪委、检察院刑讯逼供下形成的非法证据，不是其真实意思的表达，应予排除。2.原判认定王某向其行贿不是事实。（1）其在五乡镇任职时，王某第一次送其银子月饼，其上交纪委并告诉王某本人后，王某并没有礼物相送。2010年其调到计生局后，王某作为朋友来看望其，并送给其一张5000元的购物卡，因为不是行贿受贿，故其没有按照惯例上交组织，而是选择了一种妥善的处理方式，其向王某表示，等王某女儿结婚后，搭上美金作为嫁妆相送。王某陆续送其六张购物卡。十八大以后，其觉得还礼时机已经成熟，就委托张某将王某所赠送的原购物卡还给王某。（2）王某企业的土地竞拍和增资奖励与送卡没有因果关系。招商引资是政府的重要工作，是政府为完成招商引资任务而与王某商谈，要求王某增资。实际上是党委政府有求于王某，而不是王某有求于政府。增资1500万美元给予他的只是同等条件下优先参与竞拍的条件和财务运作成本的补贴。最后因土地拆迁没有如期完成，土地竞拍和增资奖励都无法兑现。3.抗诉意见不成立。（1）通途路拆迁过程中，其没有滥用职权，秦某等人弄虚作假骗取拆迁款，其不知情，也没有收受秦某15万元；（2）其没有收受林孝康5万元和冯赛君2万元；（3）陈惠君、陆昌旸、陈妙芬、钟建国贿赂部分，其没有利用职务便利为他们谋取利益，其和他们是朋友关系，互赠财物是人情往来，这部分财物的性质是“礼”而不是“贿”；（4）唐勇处报销发票是过年时代表政府感谢上级领导工作上的支持而购买服装送给上级领导，不是自己非法占有。
辩护人陶武平提出：1.原判认定李秀萍收受秦某10万元贿赂的事实错误。（1）秦某的证言前后矛盾，疑点重重，证言不可信；（2）秦某倒卖土地指标的真相，李秀萍并不知情，也未刁难过他，该事项是镇领导集体讨论决定的，完全属于正常申请，一般总会审批通过，故秦某以此事送李个人10万元巨款答谢，不合常理；（3）秦某几份笔录均表示该10万元是答谢费，答谢应在事成之后，秦某的答谢行为发生在事成之前不合常理；（4）秦某不将巨款送至李秀萍家中反而送至办公室，不符合行贿案件的常理和逻辑；（5）秦某称10万元系企业备用金，却提供不出相应出账记录和相关证人印某；（6）李秀萍的所谓有罪供述，不是其自己真实的意思表示，不能成立定案的证据。2.原判认定李秀萍6年间收受王某3万元购物卡“贿赂”的事实错误。（1）王某在反贪局、公诉科和辩护人的询问笔录内容均有变化，变化的事实说明王某原先在侦查机关的笔录不是其真实意思的表示，是迫于压力；（2）控辩审三方联合询问中，王某坦言与李秀萍“平时有走动”，“送卡不是刻意为了什么目的”，足以证明王某没有对李秀萍行贿；（3）王某的行为纯属送“礼”性质，是正常的人情往来，而不是行贿受贿；（4）不存在王某未能取得“企业增资奖励”的客观事实。王某的1500万美元到位后不久就被抽走，本就不该获得政府曾允诺的奖励。故根本不存在王某的“请托之意”；（5）李秀萍关于本节事实的所谓“认罪”，不是其真实意思表示。3.公诉机关对一审法院不认定李秀萍滥用职权并收受秦某15万元贿赂所提出的抗诉，理由不充分。（1）秦某2008年倒卖土地赚了470余万元，其交代行贿10万元；而本次仅赚了35万元，就行贿15万元，不合逻辑；（2）本次拆迁补偿，李秀萍不知道秦某、汤国庆弄虚作假，秦某却送15万元给李秀萍，而秦某对实际操作人ＸＸ标和评估单位副总经理，并没有行贿，不合逻辑；（3）秦某为人小气、贪得无厌，不可能在李秀萍已经调离五乡后，还行贿巨款；（4）公诉机关在一审中提交的《鄞州区政府汽车登记证》是伪造的；（5）秦某笔录与当庭作证的内容有重大出入，与李秀萍本人所谓的“认罪供述”内容也不尽相同；而李秀萍本人几次“有罪供述”关于行贿人的送钱时间、地点、金额也前后不一；（6）检察机关对秦某所谓行贿15万元给李秀萍，没有立案并对秦某提起公诉。4.公诉机关对一审法院未认定李秀萍收受林孝康、陈惠君、冯赛君、唐勇、陆昌旸、陈妙芬、钟建国等七人贿赂提出抗诉，理由不充分。（1）李秀萍从未认罪，公诉机关将其所谓“认罪笔录”作为定案证据错误；（2）公诉机关未能根据实际情况辨明受贿、违纪收礼、人情往来的不同性质是错误的；（3）李秀萍与陈惠君、冯赛君、陆昌旸、陈妙芬系密友关系，互有礼品赠送；（4）钟建国出于个人友情以及对原地方父母官的感激之情所赠送的节日礼物也视为受贿金额，不符合客观事实；（5）公诉机关将李秀萍在春节前夕为向老领导慰问送礼而向下属企业报销的金额，视为其个人受贿犯罪行为，不符合客观事实；（6）林孝康所谓向李秀萍行贿5万元，没有确实、充分的证据，无论是送钱理由、送钱次数、行贿款来源都不能认定该事实的客观存在。综上，恳请二审法院宣告李秀萍无罪。
辩护人姜建高提出：1.一审判决认定的秦某送10万元给李秀萍的事实不成立。（1）秦某行贿的因果关系是土地购买和转让土地，因为李秀萍的帮助才相送10万元。但秦某购买土地的过程不属实，没有购买土地的证据；（2）转让土地的过程，秦某说他带着盛某去了李秀萍的办公室，把他登记的个人名字替换为盛某的康盛公司。这个事实不存在，盛某与李秀萍是不认识的，而盛某也提到两份土地转让合同都是姜某给盛某的；（3）10万元行贿款的来源，秦某讲到是日顺贸易有限公司的备用金，但日顺贸易有限公司是2009年4月16日注册登记的，2008年底尚未成立，秦某供述的内容与客观事实不相符；（4）2013年4月19日，李秀萍形成了三份笔录，在核对笔录的时候，李秀萍提出侦查人员记的数字不对，但侦查人员没有修改；（5）秦某的笔录内容中涉及李秀萍所谓的犯罪内容均不真实；证人姜某的证言有不真实及未查实的内容。2.原审认定收受王某3万元购物卡为受贿，事实不清，判决错误。（1）该节事实指控为3万元，但该金额存在疑点，王某说送李秀萍卡有时三千，有时五千，说明卡的数字不一定每次都是5000元，故六次的总数也不一定是3万元；（2）王某购买的银泰卡，没有拿出对应的发票；（3）李秀萍辩解送卡时间在2010年至2012年，每一年的中秋和春节，王某一年二次来相送，在每次送卡的过程中，李秀萍都有回赠礼物给王某，纯属朋友之间的交往；（4）认定受贿罪的因果关系不成立。王某在五乡镇的土地竞拍和企业增资奖励均未成功。李秀萍收受上述购物卡时已经调离五乡镇。3.林孝康的行贿5万元不是事实。（1）林孝康的笔录内容不真实，第一次说分两次送的，后又说是一次性送5万元；（2）李秀萍的口供是被纪委刑讯逼供形成并一直延续的，不是其真实的意思。4.起诉书指控及抗诉内容中的李秀萍滥用职权及受贿15万元的事实，该节事实中滥用职权和受贿之间是因果关系，抗诉书写着15万元与通途路拆迁有关，时间定在2009年年底，因为虚构了大龄青年安置房骗取拆迁款才有了15万元的因果关系。但事实上根据书证足以推翻秦某、ＸＸ标、顾崎峰的证言。综上，恳请二审法院宣告李秀萍无罪。
辩护人向法庭提交了日顺贸易有限公司的工商登记信息、鄞州区政府汽车登记证（残缺），并申请法院调取了秦某夫妇的购车记录。
经审理查明，原判认定上诉人李秀萍收受秦某贿赂人民币10万元，收受王某贿赂合计价值人民币3万元的事实，有行贿人秦某、王某证言，证人姜某、盛某、阮某、卢某、李某、张某证言，书证竞买通知书、成交确认书、土地使用权出让合同、置换协议、银行凭证、五乡镇政府书记办公会议记录、“退二进三”项目合作备忘、增资协议等证据证实。上诉人李秀萍在侦查阶段亦对相关基本事实作过供述，所供与上述证据证实的情况相符。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于抗诉、上诉、辩护和出庭检察员意见，本院概述和综合评判如下：
1.关于抗诉机关提出原判未予认定李秀萍收受林孝康贿赂款5万元的犯罪事实属认定事实错误的抗诉意见。经查，对于该节事实，林孝康第一份证言中提出5万元是分两次送的，2008年下半年送2万元、2009年上半年送3万元；之后的证言中又变更为2009年一次性送5万元。林孝康证言反复，不符合常理，且一审中当庭作证时对2009年送李秀萍钱款的大概时间也无法描述。因林孝康证言的真实性无法认定，该节事实认定的证据不足，原审不予认定并无不当。抗诉机关对该节事实提出的抗诉意见及宁波市人民检察院对该节事实的支持抗诉意见，均不予采纳。上诉人李秀萍及其辩护人就该节事实提出的意见，予以采纳。
2.关于抗诉机关对原判未予认定的其他犯罪事实提出的抗诉意见，因宁波市人民检察院对该抗诉意见不予支持，故本院不再予以评判。
3.关于上诉人李秀萍及其辩护人提出李秀萍的有罪供述是办案机关非法取证所致，不是李秀萍真实意思的上诉、辩护意见。经查：（1）纪委对李秀萍“双规”的调查活动不是刑事诉讼活动，纪委调查取得的材料包括李秀萍的交代材料并没有作为指控李秀萍犯罪的证据材料，故不属于非法证据排除的对象；（2）宁波市鄞州区人民检察院对李秀萍传唤、刑事拘留均符合法律规定，一审及本院审理期间，由审判人员、检察人员和辩护人参与观看了李秀萍的同步审讯录像，未发现侦查机关存在刑讯逼供等非法取证行为。上诉人李秀萍及其辩护人提出侦查机关对其获取的有罪供述应作为非法证据予以排除的意见不能成立，不予采纳。
4.关于上诉人李秀萍及其辩护人提出李秀萍并没有于2008年底收受秦某贿赂10万元的上诉、辩护意见。经查：（1）该节事实秦某在侦查阶段有多次证言并在一审中当庭作证，其虽对于部分细节陈述不完全一致，但对于送李秀萍10万元贿赂的时间、地点、金额、缘由的陈述均稳定、一致。（2）李秀萍在侦查阶段虽对秦某行贿金额的供述有反复，但对秦某因购买土地而向其行贿的基本事实供述不讳。（3）行贿人秦某证言证实李秀萍给其12亩土地指标，后其将土地转卖给盛某，从中获利475万余元。证人姜某证言证实其拍卖得位于五乡镇的18亩土地后，因故退让该土地，并由李秀萍将土地分配给秦某等人。证人阮某、卢某、杜某等人证言证实五乡镇工业用地及土地指标安排最终决定权在党委书记李秀萍手里，阮某还证实宁波东升包装材料有限公司购买的18亩土地置换给英科特机电设备有限公司和宁波康盛世纪纺织品有限公司的议题是李秀萍提出，经书记办公会议讨论决定的。上述证言足以证实李秀萍为秦某在五乡镇购买土地提供帮助的事实。综上，原判认定该节事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人李秀萍及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。
5.关于上诉人李秀萍及其辩护人提出李秀萍收受王某合计价值3万元购物卡的事实不是贿赂的上诉、辩护意见。经查：（1）关于王某向李秀萍合计送3万元购物卡的基本事实，是李秀萍在侦查阶段主动向侦查机关交代，与王某的证言相一致，且李秀萍在2013年春节前委托张某归还了该3万元购物卡也能印某该节事实。（2）李秀萍对王某送购物卡的时间提出异议，表示是在其调离五乡镇以后，且王某送购物卡时其已向王某表示等王某女儿结婚时搭上美金作为嫁妆相送。王某对此予以否认，且李秀萍不是在王某女儿结婚时退还购物卡，而是在秦某被调查后就退还该购物卡也印某其辩解的不合理性。（3）根据在案证据，王某在2007年、2008年与五乡镇政府有企业增资及土地拍卖的合作项目，后合作项目虽未成功，但王某因该合作项目因素而送购物卡给李秀萍，并在李秀萍调离原工作单位后继续送购物卡，李秀萍明知道其所在单位与王某有合作项目仍收受王某相送购物卡，应视为承诺为他人谋取利益。受贿犯罪中的“利用职务上的便利，为他人谋取利益”，不仅包括不正当利益，还包括正当利益。不仅包括已实现的利益，还包括未实现的利益。故李秀萍虽然没有为王某实际谋得利益，但不影响其受贿性质的认定。综上，原判认定该节事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人李秀萍及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李秀萍身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物合计价值人民币13万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年十一月十八日
代书记员 王焕英