浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1771号
上诉人（原审被告）李军乐。
被上诉人（原审原告）陈明庆。
委托代理人应乐、唐显耀，浙江浙临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临安凯达五金工具厂。
负责人王凯，厂长。
上诉人李军乐因与被上诉人陈明庆、临安凯达五金工具厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年4月16日，临安凯达五金工具厂与李军乐签订《关于承包清工搭建厂房钢架棚的协议》一份，约定甲方（临安凯达五金工具厂）需搭建钢棚2000余平方米，同意乙方（李军乐）负责承包搭建。协议同时还对计算方式、安全责任等进行了约定。李军乐无搭建钢结构厂房的相关施工资质。莫茂宇、陈明礼、陈明庆受李军乐雇佣在前述协议约定的工程中施工。2015年5月22日上午，三人在搭建钢棚时，因钢棚断裂致使三人从钢棚上跌落受伤。事后，陈明庆被送往临安市於潜人民医院治疗，后又转入临安骨伤科医院治疗，诊断为：左肱骨干骨折；左上肢神经血管损伤；左髋部损伤；腰2、3、4左侧横突骨折；左膝部皮肤擦伤等。2015年8月15日，陈明庆的伤势经浙江法会司法鉴定所鉴定为：误工损失日为180天、护理期限为90天、营养期限为90天。事故发生后，陈明庆共计花费医疗费23854元，其中陈明庆自行支付434.3元，余款23419.7元全部为李军乐垫付。另，李军乐垫付陈明庆住院期间的伙食费，并另行支付给陈明庆现金1500元。陈明庆诉至原审法院，请求判令：1、李军乐、临安凯达五金工具厂赔偿陈明庆各项损失49749元；2、本案诉讼费由李军乐、临安凯达五金工具厂承担。
原审法院认为：陈明庆受李军乐雇佣为临安凯达五金工具厂搭建钢棚时，因钢棚断裂致使其从钢棚上跌落受伤的事实清楚，证据确凿。陈明庆因伤造成的合理损失为：1、医疗费23854元（陈明庆支付434.3元，李军乐支付23419.7元）；2、误工费为23855.4元（180日×132.53元／日）；3、护理费为11927.7元（90日×132.53元／日）；4、营养费为2700元（90日×30元／日）；5、住院伙食补助费为950元（19日×50元／日）；6、鉴定费1840元；7、关于交通费，根据陈明庆实际情况，酌情支持200元；8、关于陈明庆主张的后续医疗费4000元及后续误工费3975.9元（30日×132.53元／日），可等实际发生后，另行主张。上述损失合计65327元。陈明庆在从事雇佣活动中遭受人身损害，李军乐应当承担赔偿责任。但陈明庆在搭建钢棚时，对自己当时工作的危险程度估计不足，在工作时未采取任何保障措施、未尽到谨慎注意义务，对此其存在一定过错。原审法院酌定其自担上述损失的30%，李军乐承担上述损失的70%，即为45729元。因李军乐已支付医疗费23419.7元、住院期间的伙食费、并支付现金1500元，扣除该部分费用，李军乐还需赔偿陈明庆19859.3元。另，因陈明庆明确表示放弃要求临安凯达五金工具厂赔偿的权利（包括后续治疗费），系其对自身权利的处分，故关于临安凯达五金工具厂的赔偿责任，原审法院在此不作评判。临安凯达五金工具厂辩称，案涉工程是承包给杭州万达钢结构有限公司，其对发包无过错。原审法院认为，该辩称无证据支持，不予采纳。另，临安凯达五金工具厂辩称，陈明庆的伤势鉴定不符合鉴定的程序和条件，为此，原审法院要求作出案涉鉴定结论的鉴定人余某作出解释说明，各方当事人对此均予以认可，故对该辩称，原审法院亦不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李军乐应于判决生效之日起十日内赔偿陈明庆各项损失19859.3元。二、驳回陈明庆的其他诉讼请求。如李军乐未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元，由李军乐负担。
宣判后，李军乐不服，向本院上诉称：原判适用法律不当，加重了上诉人的赔偿责任。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第二款，一审认定了李军乐无搭建钢结构厂房的相关施工资质，说明临安凯达五金工具厂存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。陈明庆明确表示放弃要求临安凯达五金工具厂赔偿的权利，原判在酌定陈明庆自担30%责任后，不应让上诉人承担剩余的70%赔偿责任，陈明庆放弃对临安凯达五金工具厂的诉讼请求的不利后果不应由上诉人承担。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人只承担陈明庆损失30%的赔偿责任。
被上诉人陈明庆答辩称：一、陈明庆向一审法院出具承诺书，承诺放弃要求临安凯达五金工具厂赔偿（包括后续治疗费用）的权利，系自由行使处分权。故一审法院关于临安凯达五金工具厂的赔偿责任不作评判，并无不妥。二、一审法院的判决并未加重上诉人的赔偿责任。陈明庆受上诉人雇佣，在从事雇佣活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判令上诉人承担70%的责任并无不当。三、上诉人、临安凯达五金工具厂及案外人杭州万达钢结构有限公司之间存在的系建设工程施工合同纠纷而非一般的承揽合同纠纷，一审查明的案涉工程需搭建钢棚2000余平方米的事实也可予以佐证。因此本案并不存在上诉人所称的选任过失，也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。四、上诉人与临安凯达五金工具厂之间存在承包协议，双方已在《承包协议》就安全责任等进行了约定，该协议中上诉人明确承诺施工过程中产生的损害赔偿均由上诉人自行承担，因此就本案最终的处理结果来看，没有加重上诉人的赔偿责任。综上所述，一审判决适用法律正确，裁判公正，应予维持。
被上诉人临安凯达五金工具厂未进行书面或口头答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：雇主应为雇员提供安全的生产条件和生产环境，本案事故系钢棚断裂造成，一审根据过错程度，酌定雇员自担30%的责任，雇主李军乐承担70%的责任并无不当。根据临安凯达五金工具厂与李军乐签订的《关于承包清工搭建厂房钢架棚的协议》，临安凯达五金工具厂在明知李军乐没有相应资质的情况下，将搭建2000余平方米钢棚的工程发包给李军乐，存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，临安凯达五金工具厂应与雇主李军乐承担连带赔偿责任。二审中，陈明庆明确其放弃要求临安凯达五金工具厂赔偿的权利系因其认为临安凯达五金工具厂没有责任，若法院认定临安凯达五金工具厂负有责任，那么陈明庆也只对自己的过错承担责任。对陈明庆放弃要求临安凯达五金工具厂承担赔偿责任的权利的原因，临安凯达五金工具厂一、二审中均未予说明。因此，陈明庆放弃要求临安凯达五金工具厂承担连带责任的权利系对自己权利的处分，不影响李军乐与临安凯达五金工具厂之间的责任认定。李军乐以临安凯达五金工具厂存在选任过失为由主张自己只承担30%的赔偿责任，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由李军乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 王 超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年五月六日
书 记 员 周 佳