湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第577号
上诉人（原审被告）湖南宏山投资有限公司。
法定代表人全宏山。
委托代理人谭小明。
上诉人（原审被告）温州建峰矿山工程有限公司。
法定代表人欧阳亦渺。
委托代理人谭伟清。
委托代理人谭敬泽，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓彬平。
委托代理人刘凌龙，湖南永安和律师事务所律师。
原审被告湖南宝山有色金属矿业有限责任公司。
法定代表人薛峰。
委托代理人刘鸿，湖南永安和律师事务所律师。
上诉人湖南宏山投资有限公司（以下简称宏山公司）、上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）因与被上诉人邓彬平、原审被告湖南宝山有色金属矿业有限责任公司（以下简称宝山公司）劳动争议一案，均不服湖南省桂阳县人民法院（2013）桂阳法民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人宏山公司的委托代理人谭小明，上诉人建峰公司的委托代理人谭伟清、谭敬泽，被上诉人邓彬平的委托代理人刘凌龙和原审被告宝山公司的委托代理人刘鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邓彬平与宏山公司郴州劳务分公司（已撤销）于2012年1月1日签订了劳务派遣劳动合同书，劳动合同期限从2012年1月1日至2013年12月31日止，合同约定甲方（宏山公司）派遣乙方（邓彬平）工作的用工单位是建峰公司，工作地点为桂阳县宝山矿区，担任扒渣岗位工作。2012年5月6日晚8：30分左右，邓彬平在工作时，被工地弹起的钢索击伤左面部，当即被送至桂阳县第一人民医院住院治疗至5月31日，共住院25天，出院诊断为：1、面部多处骨折；2、左面部软组织挫裂伤；3、脑震荡。医疗费已由建峰公司支付，并支付了5500元补助。2012年6月4日，宏山公司就邓彬平的伤情向郴州市人力资源与社会保障局申请工伤鉴定。2012年6月4日，郴州市人力资源与社会保障局做出郴人社工伤认字（2012）B0313号工伤认定书，认定邓彬平的伤情构成工伤。2012年12月10日，郴州市劳动能力鉴定委员会做出201211151750号劳动能力鉴定结论书，认定邓彬平的伤情构成九级伤残。2013年2月25日，邓彬平向桂阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁；同日，桂阳县仲裁委员会以邓彬平参加了工伤保险为由做出桂劳仲案审（2013）字第01号不予受理申诉通知书。2013年3月11日，邓彬平诉至法院，请求：一、判令解除宏山公司与邓彬平的劳动关系；二、判令宏山公司、建峰公司、宝山公司支付邓彬平一次性医疗补助金、一次性伤残补助金等费用168，402元；三、判令宏山公司、建峰公司、宝山公司为邓彬平补缴社会保险（自2012年2月7日至劳动关系解除之日止）。
另查明，建峰公司为邓彬平购买了工伤保险，宏山公司未依照合同约定为邓彬平购买基本养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险。2013年5月22日，郴州市工伤保险管理服务中心已向宏山公司支付了邓彬平的鉴定费200元，一次性伤残补助金36，000元。
宝山公司与建峰公司签订了期限为《井下采掘工程施工承包合同》，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日止，合同约定由乙方（建峰公司）承包甲方（宝山公司）指定采掘工区西部作业范围内50以下各中段斜井吊桥起至作业面所有采掘及辅助工程施工工序；乙方所有施工人员与甲方不存在劳动人事关系，在施工过程中出现伤亡事故，乙方负责上报统计、事故结案、治疗和善后工作（一切费用自理）。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、邓彬平的起诉是否合法的问题；二、邓彬平应获得的经济补偿问题；三、宏山公司、建峰公司和宝山公司如何承担责任的问题。
关于第一个问题。宏山公司认为邓彬平虽申请了劳动仲裁，但桂阳县劳动仲裁委员做出不予受理申诉通知书，劳动纠纷并未进入实质仲裁程序，因而不符合起诉条件，按照我国法律规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理时通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院认为属于劳动争议案件的，应当受理。邓彬平与宏山公司系劳动关系，邓彬平就工伤，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇，劳动仲裁委员会做出不予受理申诉通知书，视为该劳动争议事项已经过劳动仲裁前置程序，邓彬平的起诉合法。
关于第二个问题。邓彬平因工致残构成九级伤残，并提出解除劳动，符合法律规定，本院予以准许。职工因工致残应享受的待遇有：1、一次性伤残补助金36，000元（4000元／月×9个月），该笔补助金郴州市工伤保险管理服务中心支付给宏山公司，故宏山公司应将该笔补助支付给邓彬平；2、一次性工伤医疗补助金32，000元（4000元／月×8个月）；3、一次性伤残就业补助金32，000元（4000元／月×8个月）；4、住院伙食补助费750元（30元／天×25天）；5、停工留薪期间工资20，000元（4000元／月×5个月）。按法律规定，职工因工作遭受伤害需接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。邓彬平2012年5月6日受伤住院，至2012年10月10日工伤伤残鉴定，期间共5个月；6、经济补偿金4000元（4000元／月×1个月）；7、交通费100元，原告请求给付交通费，但没有正式票据，本院酌定支持100元；8、继续治疗费6000元，由于宏山公司未为邓彬平购买医疗保险，故该费用应由宏山公司承担。以上费用共计130，850元，核减已支付的5500元，还有费用125，350元。邓彬平请求宏山公司、建峰公司和宝山公司为其补缴劳动关系存续期间的社会保险，应由劳动监察部门处理，不属于本案审理范围。
关于第三个问题。宝山公司与建峰公司是工程承包关系，与邓彬平不存在劳动关系，故宝山公司不承担给付责任。宏山公司与邓彬平签订劳务派遣劳动合同，宏山公司系用人单位，建峰公司系用工单位，故两公司承担连带责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第五十八条第二款、第六十五条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条之规定，判决：“一、解除原告邓彬平与被告湖南宏山投资有限公司之间的劳动关系；二、被告湖南宏山投资有限公司、温州建峰矿山工程有限公司连带给付原告邓彬平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、经济补偿金、交通费、继续治疗费共计125，350元。限判决生效后10日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邓彬平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湖南宏山投资有限公司和温州建峰矿山工程有限公司承担。”
上诉人宏山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法发回重审或改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人邓彬平负担。事实和理由：一、劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议案件，劳动仲裁是前置程序，而本案未经劳动争议仲裁委员会仲裁，原审法院就予以立案、审理，程序严重违法。二、邓彬平的平均月工资不是4000元，而是2711.47元，因此邓彬平停工留薪期间工资应当按照月工资2711.47元计算5个月。三、邓彬平为享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金才提出终止劳动合同，其要求宏山公司支付经济补偿金已无任何法律依据。四、邓彬平的伤已被认定为工伤，邓彬平主张的是《社会保险法》和《工伤保险条例》所规定的待遇，这些待遇中没有规定后续治疗费，因此邓彬平主张的后续治疗费6000元没有法律依据。五、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤的医疗费用和康复费用；住院伙食补助费；到统筹地区以外就医的交通食宿费；生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；一次性伤残补助金；终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金以及劳动能力鉴定费……”因此，原审判决由宏山公司承担邓彬平的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、经济补偿金、交通费、后续治疗费明显违背了上述规定。
上诉人建峰公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判建峰公司不连带承担邓彬平的工伤赔偿义务。事实和理由：邓彬平属劳务派遣中的劳动者，与派遣单位宏山公司建立了劳动合同关系，宏山公司依法为邓彬平缴纳了工伤保险。根据现有的法律法规及相关司法解释的规定，承担职工工伤保险责任的主体是与之建立劳动合同关系的用人单位，而不是用工单位，也没有任何法律规定用工单位必须与用人单位承担劳动者工伤赔偿的连带责任。因此，邓彬平的工伤待遇应由宏山公司与工伤保险机构承担全部责任，而不应由建峰公司承担连带责任。
被上诉人邓彬平针对上诉人宏山公司的上诉辩称：一、宏山公司上诉提出原审立案、审理程序违法与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条的规定不相符，请二审法院驳回其上诉。二、邓彬平已经提交证据证明邓彬平的月工资为4000元，宏山公司上诉提出邓彬平的月工资是2711.47元，停工留薪期间工资按照月工资2711.47元计算5个月错误，应当按照月工资4000元计算7个月共28，000元，还应按照每月870元计算8个月支付邓彬平最低工资6960元。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，宏山公司应当支付邓彬平经济补偿金。四、邓彬平所受之伤系工伤，取内固定费用6000元属于治疗工伤的范围，原审判决支持答辩人6000元取内固定费合法。五、一次性医疗补助金、住院伙食补助费等费用由工伤保险基金支付，但宏山公司有义务申报代领，同时工伤保险基金机构也是将上述费用直接给宏山公司，然后由宏山公司支付给邓彬平。所以原审判决由宏山公司支付一次性医疗补助金、住院伙食补助费等费用合理合法。
被上诉人邓彬平针对上诉人建峰公司的上诉辩称：建峰公司上诉提出建峰公司不连带承担邓彬平的工伤赔偿义务，与《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定相冲突，请二审法院驳回其上诉。
上诉人建峰公司针对上诉人宏山公司的上诉没有意见。
上诉人宏山公司针对上诉人建峰公司的上诉没有意见。
原审被告宝山公司述称：宝山公司在本案中不是适格主体，原审也没有判决宝山公司承担法律责任，邓彬平也没有将宝山公司列入被上诉人，请求法院依法处理本案，判决宝山公司不承担法律责任。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、原审审理程序是否违法；二、原审判决计算邓彬平的工伤保险待遇是否正确；三、建峰公司是否应当与宏山公司承担连带赔偿责任。
一、关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案虽然桂阳县劳动人事争议仲裁委员会以邓彬平参加了工伤保险为由作出不予受理通知书，但邓彬平与宏山公司成立劳动关系，邓彬平可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，人民法院认为属于劳动争议案件的，应当受理。因此原审法院立案、审理程序合法，上诉人宏山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于焦点二。（一）停工留薪工资。邓彬平在一审中提交的郴州市工伤保险管理服务中心于2013年1月30日出具的证明证实邓彬平在郴州市工伤保险管理服务中心参加了工伤保险，参保基数是4000元。邓彬平还在一审中提交了郴州市工伤保险管理服务中心于2013年5月22日出具的证明证实郴州市工伤保险管理服务中心已将邓彬平的一次性伤残补助金36，000元支付给宏山公司。两份证据相互印证，证实邓彬平的月工资是4000元，因此邓彬平停工留薪期间的工资是20，000元（4000元／月×5个月）。邓彬平主张宏山公司应支付停工留薪工资28，000元和最低工资6960元，因邓彬平未提起上诉，本院对该主张不予审理。（二）经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，宏山公司与邓彬平协商一致解除合同，宏山公司应当支付邓彬平经济补偿金。2013年2月25日，邓彬平向桂阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与宏山公司的劳动关系并要求获得相关工伤保险待遇，至此邓彬平未到宏山公司上班，视为双方已经协商同意解除劳动合同。因此邓彬平在宏山公司工作满一年，宏山公司应当支付的经济补偿金为4000元。（三）后续治疗费。邓彬平受伤后，因治疗行内固定术，待愈合之后必须二次手术取内固定，经桂阳县第一人民医院出具证据证明二次手术费用为6000元，属治疗工伤的医疗费用，本院予以支持。综上，原审判决计算邓彬平的工伤保险待遇正确。鉴于邓彬平因工伤产生的停工留薪期间的工资、一次性伤残就业补助金等费用按照国家规定由用人单位支付，郴州市工伤保险管理服务中心也已将一次性伤残补助金支付给宏山公司，因此邓彬平一并向宏山公司要求支付所有工伤保险待遇合理合法。
三、关于焦点三。邓彬平由宏山公司派遣到建峰公司做工，宏山公司为劳务派遣单位，建峰公司为用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，在劳务派遣当中，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任，因此建峰公司应当与宏山公司连带承担邓彬平的工伤保险待遇，建峰公司关于建峰公司不应与宏山公司承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人宏山公司、上诉人建峰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 谷 敏
二〇一四年一月六日
代理书记员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。