江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0303民初5100号原告:徐州九鼎工程机械有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道15-4-9201室。法定代表人：李庆民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张怿，江苏帝伊律师事务所律师。被告：张光芳，女，1966年8月20日生，汉族，住徐州市云龙区。被告：宋伟，男，1966年6月27日生，汉族，住徐州市贾汪区。原告徐州九鼎工程机械有限公司（以下简称“九鼎公司”）与被告张光芳、宋伟民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月7日作出（2015）云商初字第1118号民事裁定书。原告九鼎公司不服该裁定，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2016年8月4日作出（2016）苏03民终3468号民事裁定书，撤销原裁定，指令本院继续审理。本院于2016年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九鼎公司的委托诉讼代理人张怿，被告宋伟到庭参加诉讼。被告张光芳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九鼎公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付欠款及利息二百七十万元。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年9月23日，原告向王继营借款二百万，双方签订了借款借据，被告张光芳、宋伟作为保证人承诺提供连带责任担保。借款到期后，王继营未能偿还，后因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，现在监狱服刑。被告张光芳、宋伟在借款到期后，一直未能履行担保责任。被告张光芳未作答辩。被告宋伟辩称：1、主债务人王继营与被告张光芳系夫妻关系，被告张光芳系徐州大汉富邦徐州有限公司法定代表人，主债务人王继营是实际经营人，因此申请追加大汉富邦投资有限公司和王继营为本案被告；2、本案所涉借款已经计入到（2013）云刑初字第110号刑事案件犯罪数额内，属于刑事案件涉案范围，应由相关机关予以追缴并返还原告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第139条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼人民法院不予受理，最高人民法院《关于适用刑法第64条有关问题的批复》（法[2013]229号）进一步明确被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理。涉及大汉富邦公司实际经营人王继营的刑事判决书已经判决对公安机关查封的赃款赃物予以追缴，由查封机关发还集资参与人，因此本案原告所诉案款应由有权机关继续予以追缴并发还给原告，原告基于该笔借款单独提起诉讼无法律依据，应当予以驳回；3、本案中的借款合同属于无效合同，首先主债务人王继营系大汉富邦投资有限公司实际经营人，其向原告企业借贷又转贷给他人（非法发放高利贷），原告事先知道或者应当知道借款人王继营借款用于违法活动。合同法第52条规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效，违反法律法规强制性规定合同无效，本案中所涉借款实质上就是以委托投资为表现形式的资金拆借合同，属于以合法形式掩盖非法目的，同时违反了金融监管制度。主债务人涉及犯罪行为，触犯了刑法规定，且原告以及主债务人均不具备从事金融业务资质，因此本案主合同是无效的；4、主合同无效，作为担保从合同理应无效，担保人没有过错，不应该承担民事责任，有过错的承担不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，目前追缴赃物发还程序正在进行，发还多少及是否全额退赃也不知道，本案原告损失多少也不清楚。本人不是专业的担保机构和个人，仅是一个普通职员，担保能力是众所周知的，而且没有收取任何担保费用和任何报酬，对借款合同的无效本人无过错，不应承担任何赔偿责任；5、借款合同到期后原告曾经找到我，我向原告提供了主债务人王继营可供执行财产的真实情况，即徐州润雨公司800万的债权在泉山法院。同时根据徐州迪联会计事务所2013年3月14日出具的报告书中认定王继营名下房产57套均被公安机关查封，还有债权7866.2万元，以上财产足已偿还原告借款，但原告没有行使权利。综上，我认为应该免除我个人的担保责任。相关机关也正在处理上述资产，原告已向相关机关申报债权，因此原告起诉没有法律依据，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月23日，案外人（借款人）王继营、被告宋伟（保证人）、被告张光芳（保证人）向原告九鼎公司出具借据及保证书各一份。借据载明：今借到徐州九鼎工程机械有限公司现金（大写）人民币贰佰万元整，用途：周转金，还款日期2011年11月22日。保证书上约定：逾期不能偿还全款，每逾一日我自愿承担所借全款金额每天1%的资金占用费还给债权人。保证书未约定保证期间。被告宋伟、张光芳在两份协议担保人处签字并按捺指印，案外人王继营在借款人处签字捺印。同日，原告通过工商银行向案外人王继营汇款188万元。借款到期后，王继营未按照约定偿还借款。被告张光芳、宋伟亦未承担担保责任。2012年1月9日，王继营被刑事拘留，2月16日被逮捕。2014年7月4日，本院作出（2013）云刑初字第110号刑事判决书，认定王继营犯非法吸收公众存款罪，抽逃出资罪，决定执行有期徒刑9年，并处罚金65万元。该判决已生效，本案借款已经计入（2013）云刑初字第110号刑事判决书犯罪数额内（孙振名下）。截至庭审时，相关机关尚未将该笔借款追还原告。保证人宋伟分别于2011年11月29日、2012年1月7日、2014年3月28日、2014年10月8日、2015年6月5日向原告出具承诺书等情况说明，承诺待王继营清案后，再拿出具体解决方案。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中，原告与案外人王继营、被告宋伟、张光芳签订的借据及保证书系各方真实意思表示，虽然案外人王继营构成犯罪，但本案民间借贷合同及担保合同并无无效情形，依法成立并生效，违反合同约定的当事人应承担相应的违约责任。因保证书未对保证方式及保证期间进行约定，保证人应当按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。因原告未提供证据证明其于保证期间内要求被告张光芳承担保证责任，被告张光芳免除保证责任。因原告在保证期间内向被告宋伟主张权利，被告宋伟应当承担保证责任。被告宋伟承担保证责任后，有权向债务人王继营追偿。关于借款本金数额及利息问题。本案中，借据载明的200万元本金中188万元通过转账支付，原告主张剩余12万元通过现金交付，该主张不符合市场交易习惯且原告未提供相应证据予以证实，本院对该主张不予采信，故依法认定借款本金为188万元。因借据及保证书上未对借期内的借款利息进行约定，本院对借期内的利息不予支持。保证书上对逾期利息的约定超出法律规定的上限，本院以188万元为本金按照年利率24%的标准予以支持，自2011年11月23日起开始计算，并以原告主张的七十万元为限。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告宋伟向原告徐州九鼎工程机械有限公司支付借款本金188万元及逾期利息70万元。二、驳回原告徐州九鼎工程机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28400元、公告费1160元，原告徐州九鼎工程机械有限公司负担1400元，由被告宋伟负担28160元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  姜方平人民陪审员  路 伟人民陪审员  梁 波二〇一七年六月九日书 记 员  侯亚菲