云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保中民二终字第2号
上诉人（原审被告、反诉原告）保山鹏程建筑工程有限责任公司。
法定代表人赵安伦，该公司董事长。
委托代理人李达扬，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵培宽，男，1962年12月12日生，汉族。
委托代理人罗金海，云南昌源律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人保山鹏程建筑工程有限责任公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人赵培宽承揽合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2013）昌民二初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。2014年3月19日经双方当事人同意，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对本案工程款进行司法鉴定，因鹏程公司未交纳鉴定费，云南鼎丰司法鉴定中心于2014年7月15日作出退鉴处理，本案恢复审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年1月13日被告鹏程公司通过招投标与昌宁县农村公路改造工程指挥部签订合同协议书，鹏程公司为昌宁习谦至勐统农村公路改造工程的施工人。后鹏程公司成立习勐公路改建工程项目部，罗敏为项目经理。2011年3月6日原告赵培宽与习勐公路改建项目部签订了施工承揽合同，由赵培宽为习勐公路改造工程中的22公里浇砼铺路面工程进行施工，双方对单价、工期、施工费结算、支付办法、拌合场、水电等合同主要内容进行了约定，并达成补充协议。合同约定工期为90天，加工费每立方米76元，施工费按每月完成方量的85%支付，验收合格后除预留5%保证金外一次性支付，原告从工程量中优惠100立方米给被告作为保险费。2011年3月24日，原告进驻施工场地，由于被告的原因及前期工程未完工不能浇筑路面，2011年3月至2011年5月，项目部安排原告施工支砌边沟挡墙及进行路面找平。2011年5月21日原告开始浇筑实验路面，后因下雨导致路面不能正常转序两次，到2011年7月8日原告才得施工浇砼路面。在浇砼过程中因K13公里由小青树架设电线，电力弱导致机器无法运转及因水泥厂改革，水泥不到位造成原告停工。在施工过程中，原、被告协商将立果丫口至习谦水泥厂路段交由第三方施工。原告在整个施工过程中完成的工程量为支彻K14＋250至K16＋420挡墙边沟769.16立方米，支彻K21＋160至K22＋370墙外沟602.24立方米，K17＋950酒药寨线外、线内沟68.8立方米，K21＋780一字墙3.5立方米，K21＋770矮墙17立方米，K21＋770
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790挡土墙114.8立方米，挡墙与民房之间回填土方零工5个，埋80号圆管12米，基座3.24立方米，总计1589.54立方米；项目部装载机配合调平9691平方米，原告施工队装载机配合调平18166平方米；原告浇砼路面为K6＋000至K22＋452.34的路段，总长为16.01783千米，其中断链434.51米，实际里程为16.01783千米，加加宽面积，原告施工组实际浇砼路面合计24588.92立方米，扣除双方合同约定的100立方米，原告浇砼路面为24488.92立方米。原告未完成所施工工程量16017.83米的淋柏油量，原告浇砼路面中有174.35立方米出现断板需返工。原告在施工过程中共向被告预支工程款及领用材料款为1918636.80元，由于被告在施工过程中因下雨不能正常转序、习谦水泥厂停厂不能正常供应水泥及13公里拌合站电力弱造成原告误工损失。施工过程中项目部孙学明向原告借柴油200升计1400元。原告和被告口头协商由原告支砌挡墙和边沟以及装载机配合调平，如何计算价款原、被告双方均未达成协议。后原、被告对施工合同的履行发生争议，原告未完成淋柏油、返板等扫尾工程，期间被告另找其他施工队进行施工。昌宁习谦至勐统农村公路改造工程已经昌宁县农村公路改造工程指挥部验收、决算。原告赵培宽于2013年7月7日提起诉讼，要求被告鹏程公司支付工程款673603.50元，鹏程公司提起反诉，要求赵培宽继续履行合同并赔偿经济损失521211.15元。
原审法院认为，原告赵培宽与被告鹏程公司签订的施工承揽合同是原、被告双方真实意思表示，合法有效。原告有依照合同约定取得所完成工作量报酬的权利。本案中，原告已完成边沟及挡墙1589.54立方米，项目部装载机配合调平9691平方米，原告施工队装载机配合调平18166平方米，浇砼路面24488.92立方米的工作量。但原、被告双方除对浇砼路面以每立方米76元计算外，对其余施工单价未作约定。原告主张的边沟及挡墙每立方米195元、调平及项目部装载机配合1.5元、原告施工队装载机配合每平方米1.7元与被告和习勐公路改造工程指挥部签订的《合同协议书》比较吻合，予以采纳。而被告主张的边沟及挡墙每立方米170元、调平每平方米1.2元与《合同协议书》相差较大，不予采纳。故原告完成工作量应得施工费为浇砼路面1861157.92元、支砌挡墙和边沟309960.30元、项目部装载机配合调平14536.50元、原告装载机配合调平30882.20元，合计2216536.92元。原告主张的误工损失有证据证明的只有10天，按每天70人，每人每天100元计算，为70000元，其余主张原告未提交证据证明，不予支持。原告主张2011年3月至2012年1月被告租用其装载机、零工、项目部孙学明借柴油和做试压砣应付费用59200元，有原、被告陈述及证人证言证实，予以支持。总计被告应付工程款2345736.92元，减去原告预支及领材料款1918636.80元，被告还应付工程款427100.12元。被告要求继续履行合同及赔偿经济损失521277.15元的主张，因习勐公路改造工程已经验收、决算，无继续履行合同的必要，且被告未提交充分证据证明返工是原告过错，习勐公路经原、被告协商，有6公里是他人施工，故被告的反诉请求部分成立，原告未完成的淋柏油60065元、断板返工13250.60元，合计73315.60元，应由原告承担。材料费、差旅费等损失不应由原告承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）保山鹏程建筑工程有限责任公司给付原告（反诉被告）赵培宽工程款427100.12元。二、由原告（反诉被告）赵培宽给付被告（反诉原告）保山鹏程建筑工程有限责任公司断板返工工时费及淋柏油工时费73315.60元。三、驳回原告（反诉被告）赵培宽及被告（反诉原告）保山鹏程建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述一、二项折抵后，被告保山鹏程建筑工程有限责任公司应给付原告赵培宽工程款353784.52元，限判决生效后10日内兑清。案件受理费10540元，反诉案件受理费9012元，合计19552元，由原告赵培宽负担5162元，被告鹏程公司负担14390元。
原审判决宣判后，被告鹏程公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判。2、判令被上诉人继续履行双方签订的施工承揽合同，做完扫尾工程，对达不到验收合格条件的混凝土路面尚未返工的部分继续返工完毕，并提交质量合格证明，承担上诉人为被上诉人完工的扫尾工程费用521277.15元。3、确认被上诉人领用柴油2400升计价16800元应冲抵工程款。4、判令被上诉人承担因违约给上诉人造成的全部经济损失231146.12元。5、判令被上诉人承担质量罚款500元和拖延工期罚款40000元。6、由被上诉人承担本案全部诉讼和鉴定费用。其上诉的主要理由是：1、原审确认的工程量没有经过双方验收，仅是被上诉人单方的主张，认定工程款2345736.92元错误，且还有5%的保修金未扣除。2、被上诉人违约在先，未按约定完成22公里混凝土浇铺工程，丢弃6公里由上诉人另找他人完成，并非双方协商；90天工期自3月20日延误致2012年1月19日才勉强完成16公里，且工程质量未经验收合格。
被上诉人赵培宽答辩称：原审认定工程量及工程款比较客观，但认定被上诉人因上诉人原因造成误工损失计算有误。习勐公路已经验收和决算，无继续履行的必要；上诉人主张的扫尾工程款521277.15元无证据证实；被上诉人从未领过2400升柴油，不存在抵扣工程款16800元；工期延误是上诉人的原因造成，被上诉人不存在违约，上诉人主张的违约损失231146.12元无事实依据，工程罚款与被上诉人无关；鹏程公司恶意拖欠农民工工资，是损害农民工利益的恶意诉讼。被上诉人因鹏程公司的过错造成的误工损失为231500元，但一审仅认定70000元，请求二审驳回上诉，改判上诉人赔偿被上诉人工程款及误工损失673603.50元。
二审中，双方对赵培宽与鹏程公司签订施工承揽合同后，赵培宽对习勐公路路面混凝土浇铺工程进行了部分施工的事实不持异议。但鹏程公司对一审认定的赵培宽施工量及工程价款均持异议，赵培宽对一审认定的工程款有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
除一审证据外，上诉人鹏程公司向本院提交如下证据证明其主张：
1、保山市交通局和市公路工程质量监督站2013年3月《公路工程交工验收报告》。证明习勐公路改建工程并未竣工验收，检查出来的质量问题仍需返工整改处理。
2、其他施工队与习勐公路项目部签订的《施工合同》二份、决标清单三份，证明类似施工单价：挡墙为150元到160元、水间170元、人工调平报配每平方1.20元。
3、项目部4-9月份用工花名册及工资发放清单。证实2011年的人工费为45元到50元，技术工的工资不超过60元每天。
4、项目部支付信息和安全维护人员工资名单及金额，证实应由赵培宽负责的保通及安全维护费用，由项目部代为垫付93550元。
5、孙学明与赵培宽估算工程量单据两份，证明一审认定的工程量是孙学明私下与赵培宽进行的估算，未经双方签字确认，项目部仅认可其中部分工程量。
6、项目部“算账说明”、“赵培宽应赔项目和金额”、“结账清算回复”，证明原审取证形式不合法，采用证据断章取义，不公平、不公正。
7、处罚单据一张，证明项目部代付赵培宽罚款500元。
8、《习勐公路混凝土路面断板处理工程数量表》，证实交工后，昌宁交通局与项目部按市公路工程质量监督站要求，调查发现还存在未进行断板处理的路段。段板问题需返工处理后才能竣工验收。
9、证人杨鹏云证实赵培宽未做过试压砣，是孟祖华做的。
10、证人孟祖华证实其曾为项目部做过试压砣，但其他人有没有做过不清楚。
被上诉人赵培宽认为上述证据均不属于新的证据，第一组证据与本案事实不相符，其他证据与本案无关，杨鹏云是鹏程公司的司机，证实的情况不属实。
经上诉人申请，本院向昌宁县交通运输局副局长赵凤钧了解的情况是：习勐公路已投入使用，赵培宽与鹏程公司签订的合同是包工不包料，赵培宽仅提供劳务，未淋柏油部分应从76元单价中按比例扣减，但具体数额交通局也不清楚；调平单价有机器调平和人工调平，是自用的机器调平还是租机调平，不同情况有不同的价格，具体要看双方的约定；边沟和挡墙交通局结给鹏程公司的单价是边沟225.2元／立方，挡墙218.6元／立方；断板返工要分清返工的原因，有材料质量和技术员的问题，属于赵培宽的责任应扣除，不是赵培宽的责任不应扣除。
本院认为，上诉人提交的第1组《公路工程交工验收报告》载明工程经初步验收合格，但存在部分问题需进一步整改，结合习勐公路已投入使用的实际，本院认定涉案公路已经竣工验收。上诉人提交的2、3、4组证据欲证明工程单价及人工工资，但因路况及工种的不同，不具有可比性，上诉人不能证明其与被上诉人赵培宽进行过相同约定，本院对鹏程公司主张的单价不予采信；第5组证据是一审法院向交通局调取的鹏程公司项目部报送的材料，赵培宽予以认可，本院对该份证据的真实性予以采信。上诉人提交的第六组证据是与赵培宽发生纠纷后，鹏程公司自书的对争议工程款的看法和意见，赵培宽不认可，本院不予采信；第7组罚款单已实际发生，本院对其真实性予以采信；第8组证据是对断板返工部分长和宽的统计，并未换算成立方数进行固定，不能证明赵培宽断板返工量是217.58立方，本院对该组证据的证明目的不予采信；证人杨鹏云证明的情况与一审证人证明的情况不相符，与证人孟祖华的证言也不能相互印证（孟祖华并未证实赵培宽是否做过试压砣），杨鹏云又是鹏程公司聘用的人员，本院对该二人的证言不予采信。双方基本认同本院向交通局赵凤钧副局长了解的情况，本院对其陈述的事实予以采信。
本院认为：（一）鹏程公司与赵培宽签订施工承揽合同后，鹏程公司按承揽合同约定对习勐公路混凝土浇拌铺设路面工程进行施工，因鹏程公司未按工程进度拨付工程款，赵培宽未按合同完成全部施工义务，双方均存在对合同的不当履行，应各自承担相应责任。
（二）赵培宽完成的工程量有孙学明出具的结算单为据。因孙学明是项目部工作人员，具有表见代理的性质，诉讼过程中鹏程公司也认可其中部分工程量是真实的，而在其报送给交通局的算帐说明中也以该结算单作为计算工程款的依据，故一审以该结算单认定赵培宽所完成的工程量并无不当，本院予以确认。鹏程公司以孙学明没有结算资格，只认可其中部分工程量的理由不能成立。
（三）关于工程单价。因鹏程公司未履行结算义务，未在委托鉴定过程中支付鉴定费，导致鉴定不能，鹏程公司应承担不利后果，一审按赵培宽主张的工程单价进行结算并无不当。且赵培宽主张的单价低于交通局与鹏程公司的结算价，已考虑到鹏程公司作为发包方的成本问题，不存在显失公平，故本院对鹏程公司的该项上诉主张不予采纳。
（四）除结算单载明的工程量外，一审认定赵培宽误工损失70000元及做试压砣、孙学明借柴油等费用59200元有鹏程公司的员工孙学明予以证实，原审予以采信正确，本院予以维持。鹏程公司的证据不足以推翻该两笔费用的发生，本院对其上诉主张不予采纳。
（五）根据结算清单，有审计组现场决定的66方量应扣减，计5016元（66×76元／立方），一审对此未作处理，本院予以纠正。鹏程公司主张的2400升柴油有赵培宽的签字，赵培宽虽然不认可，但目测笔迹与赵培宽其他笔迹相似，赵培宽对此未申请笔迹鉴定，本院对该2400升柴油计16800元应从工程款中扣减的事实予以采信。
（六）鹏程公司主张的500元罚款单载明罚款原因是“砂浆拌合不使用拌合机，砂浆标号严重不足”，因赵培宽的承包方式是“包工不包料”，该罚款不完全是赵培宽的原因，不应由赵培宽承担。证人孙学明已经证实工期延误有下雨转序不成和水泥厂停产等原因，故上诉人主张工期延误罚款40000元由赵培宽承担的理由不能成立，本院不予支持。
（七）赵培宽未完成的工程中，未淋柏油部分一审已按鹏程公司主张的人工费进行了扣减，因赵培宽仅提供劳务，鹏程公司主张材料费（17桶柏油，每桶1500元，合计25500元）也应由赵培宽承担的理由不能成立。鹏程公司主张赵培宽的断板返工量为217.58立方，但因交通局赵凤钧副局长已证实断板返工不完全是赵培宽的责任，一审按174.35立方扣减13250.60元并无不当。
（八）双方在履行合同过程中均存在不完全履行的情况，是谁先违约双方各执一词，但纠纷发生的根源是赵培宽聘用的农民工工资未及时到位，鹏程公司对此应承担主要责任，赵培宽享有先履行抗辩权。本案虽无法查明双方是否对赵培宽未完成的6公里浇铺混凝土及扫尾工程转包给他人达成合意，但该转包行为已得到发包方昌宁县交通运输局的认可，并实际履行，整个习勐公路工程完工后经验收合格已投入使用，鹏程公司与赵培宽的施工合同在转包行为发生时已自然终止，故鹏程公司要求赵培宽继续履行合同并赔偿损失的理由不能成立。
综上，原审认定事实基本清楚，但遗漏应扣减的工程款21816（5016＋16800）元，本院予以改判。赵培宽在二审中虽认为判决不公，但因其未提出上诉，本院对其二审主张不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持昌宁县人民法院（2013）昌民二初字第224号民事判决第二项，即由赵培宽给付被告保山鹏程建筑工程有限责任公司断板返工工时费及淋柏油工时费73315.60元。
二、维持昌宁县人民法院（2013）昌民二初字第224号民事判决第三项，即驳回原审原告赵培宽及原审反诉原告保山鹏程建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
三、撤销昌宁县人民法院（2013）昌民二初字第224号民事判决第一项。
四、由保山鹏程建筑工程有限责任公司给付赵培宽工程款405284.12元。
上述一、四项相抵后，保山鹏程建筑工程有限责任公司应给付赵培宽工程款331968.52元，限于判决生效之日起10日内付清。
一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费19552元，由上诉人鹏程公司负担19000元，赵培宽负担552元。
本判决为终审判决。
如果鹏程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，赵培宽可在本判决规定的履行期限届满后二年内向昌宁县人民法院申请强制执行。
审 判 长 张 燕
审 判 员 程国远
代理审判员 茶晓皎
二〇一四年八月十三日
书 记 员 张雪娇