陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终111号
上诉人（原审原告）：陆玉发，男，1959年9月8日出生，户籍地为陕西省镇巴县，现住陕西省镇巴县。
上诉人（原审被告）：蒲良清，男，1958年9月8日出生，住陕西省镇巴县。
上诉人陆玉发与上诉人蒲良清因合伙协议纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院作出的（2016）陕0728民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆玉发，上诉人蒲良清均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陆玉发上诉请求：一、撤销镇巴县人民法院作出的（2016）陕0728民初406号民事判决，改判被上诉人因退伙给上诉人造成的经济损失495256.50元；二、一、二审案件诉讼费被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人默许被上诉人2009年退伙不能成立，且上诉人猪场倒闭是被上诉人退伙致资金链断裂造成，一审法院认定上诉人对猪场倒闭应承担主要责任的理由不能成立；二、上诉人按照合伙协议投资建设猪场，被上诉人违反约定不投入资金才是猪场倒闭的主要原因，上诉人前期投入100多万元所建猪场全部废弃，被上诉人应对该损失承担50%的责任。
上诉人蒲良清上诉请求：一、请求撤销一审错误判决，依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，明显故意偏袒被上诉人，其理由是被上诉人是独资（个体工商户）而不是合伙企业；二、一审使用法律错误，陆玉发注册的秦希科技有限公司不属于合伙企业，而是独资企业，上诉人早已退伙，应适用《民法通则》关于独资企业和个体工商户的相关法律，而不应使用合伙企业的法律条文。
上诉人蒲良清针对陆玉发的上诉答辩称，陆玉发应对公司账目进行清理，评估报告不能反映真实的损失；秦希公司系陆玉发注册的一人公司，并非合伙企业，且该公司注册资本也超出合伙时约定的数额；陆玉发不经营公司系其自身原因。
上诉人陆玉发针对蒲良清的上诉答辩称，土地承包费是共同出资的，土地承包合同系双方共同签字，二人是合伙关系；猪场修建合同是蒲良清与施工单位签订的，证明蒲良清是企业负责人；政府《责令停止国土资源违法行为通知书》也认定蒲良清是合伙企业负责人；公司开业时，蒲良清还作为企业负责人发言；上诉人在注册登记时以一人等级成秦希公司是蒲良清授意，是为争取国家扶持资金，实际上双方仍是合伙关系。
上诉人陆玉发向一审法院起诉请求，请求法院判令蒲良清赔偿猪场设施损失、土地租赁费、土地复垦费、垃圾清运费等损失495256.50元。
一审法院认定事实，2007年12月底，陆玉发与蒲良清口头上协商在镇巴县长岭镇中坝村投资开办一个养猪场，前期由陆玉发投资100万元，后期由蒲良清以引进猪种方式投资100万元。蒲良清在2008年3月注册成立了镇巴县良兴养殖有限责任公司，场址在镇巴县泾洋镇泾洋村。蒲良清与陆玉发投资意向达成以后，2008年8月20日，陆玉发、蒲良清与镇巴县长岭镇中坝村委签订了土地租赁合同，主要内容是：陆玉发蒲良清租用村委非耕地、河滩地（共计20.541亩），租赁期20年，从2008年10月1日起至2028年10月1日止，租金每亩330元，2008年10月1日一次性支付五年租金，每五年支付一次。租金调整方式为每五年调整一次，以每亩330元为基础，上涨幅度为20%。合同到期如陆玉发、蒲良清继续租赁，拥有优先续签合同权利，土地租金以每亩570元为标准不再上调。如不使用，也不转租利用土地时，由陆玉发、蒲良清恢复地貌。土地租赁合同签订以后，陆玉发、蒲良清向长岭镇中坝村委秋树梁组9户农户支付土地租用及树木赔偿款项26139元（另下欠1100元），由陆玉发、蒲良清各自出资一半，即为13069元。2008年8月土地租用以后，2009年2月8日，陆玉发便在土地上筹建养猪场，修建猪圈舍、加工房、办公室、厨房、消毒房、饲料加工房、围墙、蓄水池、水井、河堤等工程，因未建立财务帐目，且未经蒲良清确认，投资额度不详。2008年9月10日，陆玉发经镇巴县工商局批准注册成立镇巴县秦希科技有限公司，公司类型为一人有限责任公司，自然人股东1人为陆玉发，公司注册资本为300万元。经营范围为生猪养殖、中药材种植、加工、销售。蒲良清以其良兴养殖有限责任公司名义与张业举签订了施工合同，对建设秦希科技有限公司养殖场砖墙、石坎、地面硬化等施工项目工价等进行了约定。2009年6月18日，镇巴县长岭镇政府召集陆玉发、蒲良清就中坝村所建猪场建设进展过慢问题进行协调，在该协调会上，蒲良清表示建场由陆玉发承担，建成之后养殖资金由蒲良清承担，自己现在无能力再投入，自愿退出，但对以前的责任共同承担，对陆玉发办猪场支持但不合伙。陆玉发在会上表示因原来办企业是合伙，现在一个人根本无法承担。如不能合伙，由蒲良清办，陆玉发帮助。自此以后，蒲良清退出该合伙企业事务，但双方对企业资产未进行清算。2009年10月20日，陆玉发以养殖为主要业务的镇巴县秦希科技有限公司开业，蒲良清的镇巴县良兴养殖有限责任公司赊给陆玉发仔猪三车价值10万元，由陆玉发以其秦希科技有限公司名义出具欠条，内容是：欠到良兴养殖场猪款10万元，两月内付一半，余款年底付。此后，该公司一直由陆玉发经营直至2010年10月停业，并拖欠土地租赁费。2014年7月2日，镇巴县长岭镇中坝村委起诉陆玉发、蒲良清土地租赁合同纠纷一案，镇巴县法院于2014年9月25日作出（2014）镇巴民初字第00437号民事判决书，判决：1、解除镇巴县长岭镇中坝村委与陆玉发、蒲良清于2008年8月20日签订的合同；2、陆玉发和蒲良清支付镇巴县长岭镇中坝村委土地租金9234.24元；3、陆玉发和蒲良清恢复所租赁镇巴县长岭镇中坝村委的土地原状。该判决已发生法律效力，但至今未能执行。根据判决结果在该土地上所建养猪场地上设施应予拆除，造成养猪场的地上建筑物损失。2014年12月25日，由陆玉发申请陕西定远弘大律师事务所委托汉中同心有限责任会计事务所对陆玉发、蒲良清在租赁镇巴县长岭镇中坝村委土地上建筑物等涉案资产在2009年10月25日所表现的市场价格进行了评估。该所作出的同价报字（2014）50号报告书，评估结果为：1、猪舍1677m2，净值479646.29元；2、蓄水池19.36m2，净值9316.79元；3、围墙307米，净值87485.11元；4、办公室128m2，净值79559.73元；5、加工车间235.20m2，净值78198.17元；6、室外工程178306.77元，合计912513元；7、土地复垦费20亩6000元；8、建筑垃圾清运费6.2万元。为此，陆玉发支付鉴定评估费1万元。因被告蒲良清拒不承担合伙企业损失，陆玉发提起诉讼，要求被告蒲良清赔偿建猪场设施损失、土地租赁费、土地复垦费、垃圾清运费、评估费等损失495256.50元。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原告陆玉发与被告蒲良清虽有口头协议合伙开办养猪场，约定前期由陆玉发出资100万元筹备建场，场建成后由蒲良清以引进猪种等方式投资100万元，但双方对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项没有约定，也无书面协议。在执行口头合伙协议时，陆玉发前期有投资，但投资额多少，无会计账目，也未经蒲良清确认认可。2009年6月蒲良清在镇协调会上单方提出退伙，陆、蒲二人均未提出对合伙资产进行清算。陆玉发在蒲良清提出退伙后，一直继续经营该公司，并于2009年10月20日公司开业正式经营，且在10月25日从蒲良清公司赊欠猪仔三车，应视陆玉发默认蒲良清退伙行为。此后，猪场完全由陆玉发独自生产经营，至2010年10月时停业，故陆玉发应承担养猪场倒闭的主要责任。原告陆玉发的损失认定为：1、养猪场地上建筑物等设施，价值912513元，其中残值部分，即拆除建筑设施废旧物变卖值，不能确定；2、土地复垦费6000元；3、建筑垃圾清运费6.2万元，上列三项损失属于预期损失；4、评估鉴定费10000元，以上合计990513元。原告诉称的拖欠土地租赁费、树木折价款要求被告赔偿的诉请，已在本院（2014）镇巴民初字第00437号生效民事判决书中解决，本案不再审理。陆玉发养猪场倒闭与蒲良清退伙行为有一定的关联，但主要原因还是在蒲良清退伙后，陆玉发自己经营不善及市场猪价下滑等因素所致。蒲良清因退伙给陆玉发造成的损失，应考虑退伙原因及理由，蒲良清退伙的原因主要是无经济能力再投入。合伙人对合伙经营猪场损失应按协议约定承担，现双方对损失分担无书面协议约定又无会计账目，可按照过错程度确定蒲良清应承担的赔偿责任。结合蒲良清退伙的原因及建筑物拆除有残值的情况，蒲良清对陆玉发独自经营养猪场而后倒闭的预期损失过错较小，酌定由蒲良清承担总损失10%为宜，即赔偿99051.30元，比较符合实际。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十二条及参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条之规定，判决：一、被告蒲良清赔偿给原告陆玉发因退伙造成的经济损失99051.30元，限本判决生效后三十日内一次性付清；二、驳回原告陆玉发其余诉讼请求。一审案件受理费9000元，由原告陆玉发承担8000元，被告蒲良清承担1000元。
本院二审期间，当事人没有新证据提交，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。另查明，涉案养猪场因2016年底以及2017年年初的大雪，已经大面积垮塌。
本院认为，本案的争议焦点是：一、陆玉发与蒲良清的合伙损失总额如何确定，确定为多少？二、二人对合伙损失的责任如何分担？
对于陆玉发与蒲良清合伙的损失问题。汉中同心有限责任会计师事务所出具的资产评估报告，其所做的意见是对评估资产在2009年10月25日所表现的市场价格进行的评估。根据查明事实，涉案猪场现已全部毁损。另根据已经生效的（2014）镇巴民初字第00437号民事判决，镇巴县长岭镇村村民委员会与陆玉发、蒲良清签订的土地租赁合同已经解除，依据该判决，陆玉发、蒲良清负有恢复原状返还土地的义务。所以，一审根据该报告确定的市场价格作为确定陆玉发损失符合实际情况。对于拆除建筑设施废旧物如可通过变卖产生经济价值，可在本案审结后，根据实际情况另案主张。且二上诉人对于一审依据该报告确定的数额没有异议，所以，一审认定损失为980513元，以及评估鉴定费10000元，总计990513元作为该合伙的总损失适当。
对于陆玉发与蒲良清合伙损失责任承担比例的问题。根据一、二审查明的事实，二上诉人对于合伙承包中坝村土地用于开办养猪场的行为均认可，双方口头协商中就合伙出资额及出资先后顺序，合伙前期主要义务分担进行了约定。在2009年镇巴县长岭镇政府召开的中坝村所建猪场建设进展过慢问题进行协调的会议上，蒲良清表示自愿退出但对以前的责任共同承担。合伙人的出资不仅仅包括已经履行的出资，也应包括尚未履行的出资，对于合伙人尚未履行的出资，从合伙人内部关系来讲，则形成一种债权关系，实际上也是合伙财产的一部分。本案中，陆玉发根据合伙约定，前期完成了猪场建设，但在依约定应由蒲良清进行投资时其声明退伙，对未尽投资义务负有履约责任。另外在蒲良清声明退伙后，双方并未就合伙进行结算，直至本案陆玉发起诉。根据前述的法理依据，在蒲良清声明退伙时，陆玉发享有对蒲良清未履行出资义务的债权请求权。蒲良清主张其退伙原因系陆玉发成立独资公司，且注册资本超出合伙约定，陆玉发对此负有责任。虽陆玉发称成立公司系蒲良清授意，是为争取政府扶持资金，但无证据予以证实。因合伙协议内容能基本确定的情况下，陆玉发注册独资公司的行为以及注册资金确实有违合伙协议的约定，对合伙解散负有一定责任，蒲良清的该抗辩理由成立。对于猪场经营不善以及最终关闭毁损，因蒲良清后期并未参与，而陆玉发放任不管属扩大损失的行为，故主要责任应由陆玉发承担。但陆玉发经营不善的原因之一是资金链断裂，而根据合伙协议，猪场建设完成后，猪仔引进养殖的投资义务人是蒲良清，所以蒲良清对此亦负有责任。故综合以上情形，本院认为，一审法院酌定蒲良清承担10%的责任过低，依法予以调整承担为30%即298503.9元，符合本案实际情况，对双方较为公平、合理。
综上所述，上诉人陆玉发的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人蒲良清的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省镇巴县人民法院作出的（2016）陕0728民初406号民事判决第二项；
二、撤销陕西省镇巴县人民法院作出的（2016）陕0728民初406号民事判决第一项；
三、由蒲良清赔偿给陆玉发因退伙造成的经济损失298503.9元，限本判决生效后三十日内一次性付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9000元，由原告陆玉发承担6300元，被告蒲良清承担2700元。二审案件受理费9000元，由上诉人陆玉发承担4500元，上诉人蒲良清承担4500元。上诉人陆玉发多预交的上诉费，予以退还，由上诉人持据来本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 王雅泽
代理审判员 李 晓
二〇一七年四月十四日
书 记 员 易梦瑶