重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第07331号
上诉人（原审原告）重庆方月装饰工程有限公司，住所地重庆南岸区南坪街南坪西路27号B座10-A（1）号。
法定代表人刘正明，总经理。
委托代理�黄树科，重庆众予律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡玲。
委托代理人王佩，重庆鼎圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆堡荔酒店有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道56号。
法定代表人蔡玲，执行董事。
委托代理人王佩，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人重庆方月装饰工程有限公司（以下简称方月装饰公司）因与被上诉人告蔡玲、重庆堡荔酒店有限公司（以下简称堡荔酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第04255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，方月装饰公司与堡荔酒店法定代表人即蔡玲于2012年2月26日签订装修合同，约定甲方（堡荔酒店）将其位于重庆市巴南区渝南大道556号堡荔酒店装修工作交由乙方（方月装饰公司）完成，承办方式为全包（方月装饰公司安装修预算表内容承包，图纸范围辅料及人工），总价款60万元，工期为2013年2月28日至2013年5月30日，共90天。于合同签订后付入场费5万元。后手写62万元包干和朱郎工商银行账号62×××47。涉案工程双方未办理结算，但已实际交付使用。方月装饰公司法定代表人刘正明自认已收到工程款65万元均系由案外人朱郎代收。嗣后，蔡玲于2013年12月3日通过银行转账3万元至朱郎名下62×××47账户。审理中，双方确认涉案工程原预算表中实际未施工部分价款为55813元。现双方对装修工程量及造价产生争议，方月装饰公司要求支付装修工程款261000元，遂起诉至法院。
本案在审理过程中，方月装饰公司申请对涉案工程实际施工工程量及工程造价金额进行司法鉴定。2015年6月29日，重�天廷工程咨询有限公司（以下简称天廷公司）出具渝天咨【2015】鉴字第166号工程造价鉴定意见书（以下简称166号意见书），报告结论：1、方月装饰公司、堡荔酒店及蔡玲三方均认可项目无争议部分工程造价为568353.94元，2、二堡荔酒店及蔡玲未认可但方月装饰公司实际施工的项目工程造价为145768.96元，3、不在原委托范围内，需法院调查落实后裁决的三方存在争议的卫生间外的管道项目工程造价为15305.73元。堡荔酒店、蔡玲认可166号意见书鉴定结论，方月装饰公司虽有异议，鉴定人出具003号工作函件对鉴定结论不再做调整，一审法院遂终结鉴定程序，发生鉴定费21000元。庭审中，鉴定人举示涉案工程现场收方项目表，表中载明排水井砖墙体抹灰及安装管道等项目无法确定工程量，方月装饰公司法定代表人刘正明签字认可。堡荔酒店及蔡玲各持己见，调解未果。
另查明，堡荔酒店为蔡玲独资的有限责任公司，该公司于2013年11月7日成立。
方月装饰公司一审诉称，2013年2月26日，其与堡荔酒店签订装修合同协议书（以下简称装修合同），约定堡荔酒店将工程决算价款为91.1万元的装饰装修工程发包给方月装饰公司，涉案工程已于2013年9月竣工，但堡荔酒店仅支付工程款65万元，方月装饰公司多次催收，堡荔酒店尚欠261000元工程款未付。蔡玲系堡荔酒店法定代表人，应承担工程款234000支付责任，方月装饰公司自认与案外人朱郎系合伙关系，已收到工程款65万元均系支付至案外人朱郎名下，但方月装饰公司不认可166号意见书鉴定结论。方月装饰公司遂诉请蔡玲、堡荔酒店支付工程款234000元，庭审中变更为诉请蔡玲、堡荔酒店支付工程款261000元。
堡荔酒店一审辩称，合同约定62万元包干，对施工中变更的部分无需另行支付，但堡荔酒店已实际支付方月装饰公司68万元，属于超付工程款。变更部分的工程量及相应造价的举证责任应由方月装饰公司承担，涉案工程应于2013年5月30日竣工，但方月装饰公司实际竣工时间为2013年10月，且在预算表内约定的很多项目方月装饰公司亦并未实际施工，不应支付相应款项，故方月装饰公司应以68万元为基数按每日千分之三支付逾期竣工违约金，堡荔酒店认可166号意见书鉴定结论，应驳回方月装饰公司的诉请。
蔡玲一审辩称，其意见与堡荔酒店意见一致。
一审认为，方月装饰公司具备从事涉案工程装饰装修资质，其与堡荔酒店法定代表人即蔡玲签订的装修合同是双方真实意思表示，合法有效。因方月装饰公司认可堡荔酒店、蔡玲已支付的65万元工程款此前均系通过案外人朱郎账户收取，装修合同中亦明确对该付款账户进行了约定，故对蔡玲2013年12月3日支付的3万元工程款予以采信。因方月装饰公司与蔡玲于2012年2月26日签订装修合同时堡荔酒店尚未成立，而蔡玲系为堡荔酒店利益与方月装饰公司签订该合同，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同向对方请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持”的规定，堡荔酒店应承担工程款的支付责任。方月装饰公司与堡荔酒店约定工程总价62万元包干，双方应已充分理解包干价的含义并考虑市场风险及法律后果。审理中，双方协商一致预算表中实际未施工部分工程的价款为55813元，且协商一致按双方确认的实际施工项目及认可的单价进行实际工程造价鉴定，予以尊重，但因166号意见书第3项鉴定结论内容并未经双方协商一致进�鉴定的部分，且不属法院委托鉴定的范围，对该鉴定报告第三项不予采信，故涉案工程的已实际施工部分造价为714122.9元（568353.94元+145768.96元），扣除方月装饰公司自认未按预算表施工部分的价款55813元，涉案工程实际工程造价为658309.9元。因涉案工程已实际交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”的规定，堡荔酒店理应支付方月装饰公司工程款，但因堡荔酒店实际已支付方月装饰公司68万元，超过涉案工程的实际造价，故无需再支付方月装饰公司工程款。方月装饰公司举示的文礼平、周承海、邓安明、吴兆学的出庭证言，因证人均系方月装饰公司雇佣至涉案工程处工作并由方月装饰�司支付报酬，与本案判决结果存在利害关系，对证人证言均不予采信。综上，对方月装饰公司主张蔡玲、堡荔酒店支付工程款261000元的诉请，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款之规定，判决驳回重庆方月装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2405元，鉴定费21000元，共计23405元，由重庆方月装饰工程有限公司承担。
判决后，方月装饰公司不服，向本院提出上诉称：1、一审判决认定本案的装修合同是包干价格合同的事实不清。合同约定，上诉人是根据被上诉人提供的图纸进行核算，但同时也对变更施工内容约定按实另计，而一审未主张变更工程价款错误。2、鉴定机构天廷公司只应当对需要鉴定的专门性问题依据科学的方法，独立�公正地提出分析意见和鉴定结论，本案中法院委托鉴定的范围是对上诉人实际施工整个涉案工程量的造价金额进行司法鉴定，而天廷公司在鉴定过程中却人为地把它分为双方无争议的金额、双方未认可的金额、不再委托范围的金额。这样的鉴定结论与法院委托鉴定的目的不一致，因此，鉴定结论错误，一审予以采信不当。请求撤销原判，依法驳回被上诉人的请求。
堡荔酒店、蔡玲二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果无误，请求维持。
本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《装修合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，当受法律保护，双方应按约履行。现上诉人已完成讼争工程，被上诉人应按约支付工程价款。因双方无法达成结算意见，故一审法院根据上诉人的申请就讼争工程造价进行司法鉴定并无不当。在鉴定过程中，上诉人与被上诉人协商一致均同意按确认的实际施工项目及认可的单价进行工程造价鉴定，因此，无论双方原签订的《装修合同协议书》约定的是单价包干合同或是总价包干合同，双方已以之后重新达成的结算标准和原则对原合同约定的结算方法进行了变更，在此情况下，原合同约定的包干性质已无意义，上诉人再就原合同约定的包干方式提出异议已无必要，且一审法院亦未按此约定作出裁决，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
至于上诉人提出不应采信天廷公司鉴定结论的理由，如前所述，天廷公司系一审法院根据上诉人的申请而委托的专业鉴定机构，其接受法院的司法委托后，虽然将鉴定结论分为双方无争议部分的金额、双方未认可的�额及不在委托范围的金额，但该方式并不违反鉴定机构的相关鉴定工作规范要求，上诉人以此不服鉴定结论的理由缺乏相关依据。同时，天廷公司作出的鉴定结论，经过双方当事人的充分质证，并就双方提出的异议以专函形式予以回复，现上诉人对该结论仍不服，却未提供鉴定结论存在错误的客观证据，对其该上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5215元，由上诉人重庆方月装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一�年二月一日
书 记 员 张坤