浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第296号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
辩护人徐涛、吕晓峰，浙江民凯律师事务所律师。
原审被告人陈三伟，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
原审被告人许某，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
原审被告人李某，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
原审被告人赵某，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
原审被告人孙某，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，2013年7月12日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被取保候审。
原审被告人陈某乙，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被取保候审。
原审被告人钟某，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被取保候审。
原审被告人邵某，女。2012年3月8日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被依法逮捕，同年5月24日被取保候审。
原审被告人林某，女。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被取保候审。
原审被告人叶某，女。2012年3月2日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2012年3月27日被取保候审。
原审被告人冯某，女。2012年2月20日，因本案被金华市公安局婺城分局取保候审，现在家候审。
原审被告人陈某丙，男。2012年2月20日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人陈三伟、许某、赵某、李某、王某、孙某、陈某甲、陈某乙、钟某、邵某、林某、叶某、冯某、陈某丙犯非法经营罪一案，于2013年7月10日作出（2013）金婺刑初字第81号刑事判决，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员周从义出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人徐涛，原审被告人陈三伟、许某、赵某、李某、孙某、陈某甲、陈某乙、钟某、邵某、林某、叶某、冯某、陈某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年3月，郭建军（另案处理）通过他人转让的形式成立中天香港集团有限公司，该公司加入香港金银业贸易场，具有香港金银业贸易场金条集团第141号证书，拥有香港金银业贸易场会员资格。2008年11月，郭建军授意黄庆华（另案处理）在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以中天香港集团有限公司名义在内地做广告，与内地客户签订居间合作协议；以中天黄金交易中心有限公司名义，与境内客户签订中天客户交易协议书；通过韦余波（另案处理）搭建网络平台，安装mt4黄金、外汇交易非法软件，在内地开设入金账户，以高额的佣金为诱饵在内地发展代理商，由代理商在内地招揽客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。在实际交易过程中，采取了集中交易方式进行标准化合约交易，采用统一格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易、保证金按比例放大交易、强制平仓等交易机制，非法从事黄金、外汇期货等业务，在内地先后发展公司代理和个人代理6000多个，共发展客户4万余人，代理商和客户涉及全国31个省、自治区、直辖市。经中国人民银行认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司及其内地代理商在组织、代理客户从事上述业务未经有权部门批准，已具备黄金期货特征。经对中天黄金、中天外汇、中大黄金、中大纽西兰四个交易平台客户交易记录审计，中天黄金平台累计卖方交易额1.46678万亿元人民币，累计买方交易额1.46612万亿元人民币，累计获利11.84亿元人民币，累计入金17.94亿元人民币。中天外汇平台累计卖方交易额197.45亿元人民币，累计买方交易额197.39亿元人民币，累计获利733.65万元人民币，累计入金1566.84万元人民币。中大黄金平台累计卖方交易额425.70亿元人民币，累计买方交易额425.48亿元人民币，累计获利2990.2万元人民币，累计入金4993.32万元人民币。中大纽西兰平台累计卖方交易额33.34亿元人民币，累计买方交易额33.33亿元人民币，累计获利215.47万元人民币，累计入金388.81万元人民币。
为了中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司在内地开展中天黄金、外汇期货交易平台的管理维护，2008年4月郭建军出资20万人民币在杭州成立杭州豪格网络服务有限公司（以下简称豪格公司），由孙祖国（另案处理）担任法定代表人。豪格公司在杭州开展中天黄金、外汇期货交易平台管理维护工作，下设财务部、市场部、客服部、投诉部、技术部，系中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司经营黄金、外汇期货业务的运营管理的操作平台。被告人王某、许某、李某、赵某、孙某、陈某甲、陈某乙、钟某、邵某、冯某、陈某丙均在豪格公司工作。
（1）2011年5月至2012年2月间，被告人陈三伟任浙江天丰矿业投资有限公司财务总监，中天黄金、外汇期货业务财务负责人，在明知未经国家有关部门批准黄金期货业务的情况下，负责经营期货业务的财务管理工作，具体经手经营期货业务的佣金审核、炒单处理等工作。期间，被告人陈三伟按照郭建军要求，联系夏小爱（另案处理）转账，安排落实非法经营期货资金转移。经审计，被告人陈三伟参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额6520.83亿元人民币，买方交易额6518.54亿元人民币，累计获利额4.28亿元人民币，保证金入金6.67亿元人民币。
（2）2008年2月至2012年2月，被告人许某任豪格公司市场部负责人，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责发展代理商，在公司网站上做黄金、外汇期货宣传，与新发展的代理商办理相关代理手续，汇总代理商资料发送给被告人冯某开设代理账号和密码；向财务人员传递客户入金底单，帮客户入金；根据每手65至70美金不同标准计算代理商佣金，提交郭瑞芳（另案处理）或被告人陈三伟核对后发给夏小爱出金；联系管理中天黄金1、3、5交易平台和中天外汇交易平台的代理商等工作。被告人许某除了工资外还有客户入金减去出金的百分之一提成，经审计，被告人许某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.1117万亿元人民币，买方交易额1.1112万亿元人民币，累计获利额8.78亿元人民币，保证金入金13.27亿元人民币。
（3）2008年2月至2012年2月，被告人李某任豪格公司客服部负责人，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，通过24小时在线客服电话与代理商、客户联系，解答、回复代理商、客户有关黄金期货交易的手续、条件和程序等问题，告知入金账户，核实代理商信息真实性等各种工作，对在线客服反映客户交易中遇到的一些软件问题等不能直接解决的问题联系技术部、投诉部等相关部门，并根据相关部门查实反馈情况告诉客户。经审计，被告人李某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4865万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.92亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（4）2008年2月至2012年2月，被告人王某任豪格公司投诉部负责人，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责接受客户投诉及处理工作。接到客户委托操作的代理商恶意炒作问题投诉时，和技术部、财务部联系，由技术部查明被投诉代理商是否存在恶意炒单、刷单行为，对存在问题的，联系财务人员扣下佣金，再由市场部联系代理商和客户沟通解决纠纷；接到客户黄金期货交易平台系统问题投诉时和技术部联系，如果查明是系统问题造成客户损失，让技术部和财务部处理；接到客户在入金、出金上问题投诉时，直接和财务部联系处理。经审计，被告人王某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4865万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.92亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（5）2008年至2012年2月间，被告人赵某任豪格公司技术部负责人，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责管理、维护和控制中天黄金、外汇期货mt4交易平台。具体负责对公司用户交易管理软件和用户设置软件的管理维护、保存用户交易数据；对技术部工作人员进行培训、给技术部人员发工资；对炒外汇的客户、代理开户以及对“刷单”客户报经郭建军或孙祖国同意后进行锁单操作等工作。经审计，被告人赵某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4865万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.92亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（6）2009年至2012年2月，被告人孙某在豪格公司技术部工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，先后负责mt4交易平台看盘和客户的开户、更改客户资料、销户工作。通过查看公司网站上新增客户的开户信息，将新增客户的姓名、身份证号码、银行卡开户地址及卡号、居间商编号复制粘贴到客户信息表，编写交易密码、客服密码，再登陆用户交易管理软件进行开户操作；接收需更改客户资料和销户的信息，登陆用户交易管理软件进行更改客户资料及销户、做“天丰矿业公司”的挂名股东等工作。经审计，被告人孙某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4667万亿元人民币，买方交易额1.4661万亿元人民币，累计获利额11.84亿元人民币，保证金入金17.94亿元人民币。
（7）2010年5月至2012年2月，被告人陈某甲在豪格公司技术部工作。在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，参与管理、维护和控制中天黄金、外汇期货mt4交易平台工作。具体负责与客服部、市场部相衔接，对不能正常登陆的客户、代理账号进行密码重置；查看软件平台和客户交易单子是否正常，向被告人赵某反馈不正常的信息等工作。经审计，被告人陈某甲参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.3620万亿元人民币，买方交易额1.3614万亿元人民币，累计获利额10.23亿元人民币，保证金入金15.62亿元人民币。
（8）2008年2月至2012年2月，被告人陈某乙在豪格公司技术部工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责中天黄金、外汇期货mt4交易平台看盘工作，根据客户交易的不同情况，在中天黄金、外汇期货mt4交易平台进行操作。经审计，被告人陈某乙参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.48653万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.92亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（9）2011年5月至2012年2月，被告人钟某在豪格公司技术部工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责中天黄金、外汇期货mt4交易平台看盘工作，根据客户交易的不同情况，对中天黄金期货mt4交易平台进行操作。经审计，被告人钟某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额6520.83亿元人民币，买方交易额6518.54亿元人民币，累计获利额4.28亿元人民币，保证金入金6.67亿元人民币。
（10）2008年3月至2012年2月，被告人邵某在豪格公司从事财务工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务的情况下，负责入金、出金，后将出金工作移交被告人叶某等人处理，每天按照客服部或郭瑞芳提供的客户入金底单，将客户的入金换算成美元输入到客户交易平台账户，同时负责发放财务部、市场部、客服部、投诉部、技术部等部门员工工资。经审计，被告人邵某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4865万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.92亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（11）2010年12月至2012年2月，被告人林某在豪格公司从事财务工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，以金华市婺城区解放西路426号6幢1单元402室为据点，具体负责出金、支付佣金、工资汇款、转账工作，每天按照出金表格把出金数额通过网上银行汇到相应账户，每月按照佣金表格把佣金数额汇到相应账户，并将出金表格、佣金表格发给夏小爱保管；按照夏小爱、郭瑞芳等人要求，直接将资金转账到指定账户。经审计，被告人林某参与中天黄金、中天外汇、中大黄金、中大纽西兰四个交易平台的卖方交易额1.0531万亿元人民币，买方交易额1.0527万亿元人民币，累计获利额7.62亿元人民币，保证金入金11.516亿元人民币。
（12）2009年5月至2012年2月，被告人叶某在豪格公司从事财务工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责核算统计客户出金，每天浏览公司网站上的客户出金申请，按照客户要求的币种换算出金数额，制作出金表格，并通过qq发送给夏小爱、被告人林某，再由夏小爱、林某给客户汇款。经审计，被告人叶某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4814万亿元人民币，买方交易额1.4808万亿元人民币，累计获利额11.84亿元人民币，保证金入金17.97亿元人民币。
（13）2009年12月至2012年2月，被告人冯某在豪格公司技术部工作。在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责新增公司和个人代理的开户工作，根据代理申请在交易系统端开设代理账号和密码。经审计，被告人冯某参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4174万亿元人民币，买方交易额1.4168万亿元人民币，累计获利额11.1亿元人民币，保证金入金16.76亿元人民币。
（14）2010年10月至2012年2月，被告人陈某丙在豪格公司技术部工作，在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务情况下，负责交易平台客户的开户、更改客户资料、销户工作，查看公司网站上新增客户的开户信息，将新增客户的姓名、身份证号码、银行卡开户地址及卡号、居间商编号复制粘贴到客户信息表，编写交易密码、客服密码，再登陆用户交易管理软件进行开户操作；接收需更改客户资料和销户的信息，登陆用户交易管理软件进行更改客户资料及销户等操作。经审计，被告人陈某丙参与中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.1265万亿元人民币，买方交易额1.1261万亿元人民币，累计获利额8.24亿元人民币，保证金入金12.47亿元人民币。
另查明，被告人许某检举揭发覃政东、袁爱的盗窃犯罪行为（盗窃价值2298元人民币），已查证属实。
原判认定上述事实的证据有：证人张某甲、吴某、袁某甲、黄某、曾某、蔡某、罗某、沈某、钱某、费某、张某乙、张某丙、郑某、孟某、袁某乙、阮某、徐某的证言，中国人民银行办公厅对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定的意见，查询存款通知书及光盘，夏小爱的日记账，扣押物品清单，冻结存款通知书，暂扣款票据，香港警务处商业罪案调查科的材料，搜查笔录，鉴定结论，银行交易明细，客户开户资料，客户交易协议书，居间合作协议，交易账号信息，网上转账汇款凭证，中天香港集团有限公司和杭州豪格网络公司的服务合同书，杭州豪格网络公司企业法人营业执照，中天香港集团有限公司idc主机托管租用合同，劳务派遣劳动合同，投诉电子邮件，中天香港黄金交易中心有限公司承诺书，香港金银业贸易场会籍转让合同，金银贸易场金条集团证书，杭州市工商行政管理局下城分局行政预警书，中天香港居间商佣金结算表，中天香港集团有限公司居间合作协议及相关考核办法，部分居间合作商通讯录，服务器统计信息，中天香港集团居间商佣金考核结算表，银行存汇款情况，交易明细表，外汇开户资料，交易记录，汇款凭证，网站勘查工作记录，电子证物检查工作记录，抓获经过，户籍信息，鉴定委托书，被告人的供述等。
原判认为，被告人陈三伟、许某、李某、王某、赵某、孙某、陈某甲、陈某乙、钟某、邵某、林某、叶某、冯某、陈某丙未经国家有权部门批准非法经营黄金期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。各被告人在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。被告人许某具有立功情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈三伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十五万元；二、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；七、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；八、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；九、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；十、被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十二、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十三、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十四、被告人陈某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十五、禁止被告人孙某、邵某、林某、叶某、陈某甲、陈某乙、冯某、钟某、陈某丙在缓刑考验期限内从事期货类相关业务；十六、对查封、扣押、冻结涉案相关公司及个人的银行资金、现金，和房产、珠宝、车辆等违法所得，以及用于违法犯罪的入金账户资金，由公安机关予以追缴并上缴国库；继续追缴其他赃款赃物；十七、犯罪工具予以没收。
原审被告人王某上诉及其辩护人辩护提出，原审被告人王某主观上没有共同的犯罪故意，客观上王某在公司所从事的投诉工作也与黄金期货交易无实质关联，故王某的行为不构成非法经营罪；原审被告人王某即使构成犯罪，原判量刑过重，王某虽然是公司投诉部负责人，但按其犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用，对王某应从轻处罚并适用缓刑。
金华市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。经查，原审被告人王某在豪格公司工作，任投诉部负责人，具体负责中天黄金、外汇期货业务的投诉业务，其不仅简单受理客户对黄金期货交易系统故障及代理商抄单、刷单等投诉，还负责将投诉内容及时反馈给相关技术部、财务部等，共同协调处理客户投诉的问题；且原审被告人王某在到豪格公司工作之前，一直在郭建军成立的杭州泰鑫投资管理有限公司从事客服工作直到该公司因经营黄金期货生意被注销，王某对郭建军等人经营黄金期货、外汇期货业务及网络技术操作、网络系统维护等均有明确的了解并明确知晓经营黄金期货业务需经国家有权部门批准。原审被告人王某在明知其工作的公司未经国家有权部门批准经营黄金期货等业务的情况下仍具体负责与黄金期货业务相关的客户投诉工作，主观上共同非法经营的故意明显，原审被告人王某及其辩护人所提王某没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈三伟、许某、李某、王某、赵某、孙某、陈某甲、陈某乙、钟某、邵某、林某、叶某、冯某、陈某丙未经国家有权部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，各原审被告人在与郭建军等人共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法。原判根据原审被告人陈三伟、许某、李某、王某、赵某、孙某、陈某甲、陈某乙、钟某、邵某、林某、叶某、冯某、陈某丙犯罪的事实、性质、情节和社会的危害程度等，已作出减轻处罚，所作量刑并无不当。原审被告人王某上诉及其辩护人辩护所提王某不构成非法经营罪、原判量刑过重、请求改判等上诉理由和意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 李 晔
二〇一三年九月二十九日
代书记员 何诗思