山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民再终字第21号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：聊城东岳机械配件有限公司。住所地：聊城市东昌府区张炉集镇毡张村。
法定代表人：张林忠，该公司总经理。
委托代理人：林树智，山东鲁风律师事务所律师。
委托代理人：王之富，男，汉族，东岳公司副总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东金柱集团有限公司。住所地：聊城市金鼎商厦。
法定代表人：�留柱，该公司董事长。
委托代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城市三叶绿色食品有限公司。住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园聊位路西纬1路西首。
法定代表人：代剑，该公司董事长。
委托代理人：余长青，众成仁和（聊城）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城市工业设备安装公司建筑工程处。住所地：聊城市鲁化路**号。
法定代表人李贵斌，该公司经理。
申请再审人聊城东岳机械配件有限公司（原聊城东岳建筑材料有限公司，简称东岳公司）因与被申请人山东金柱集团有限公司（原山东聊建金柱建设集团有限公司，简称金柱公司）、被申请人聊城市三叶绿色食品有限公司（简称三叶公司）、被申请人聊城市工业设备安装公司建筑工程处（简称建筑工程处）建设工程施工合�纠纷一案，不服本院（2013）聊民一终字第506号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月13日作出（2014）聊民申字第52号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人东岳公司的法定代表人张林忠、委托代理人林树智及王之富，被申请人金柱公司的委托代理人郝广忠，被申请人三叶公司的委托代理人余长青到庭参加了诉讼，被申请人建筑工程处经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2011年11月7日，一审原告东岳公司诉至聊城市东昌府区人民法院称：2005年8月13日，我公司与被告金某公司所属的高某军与李某伟项目部就被告三叶公司商办综合楼安装施工轻质隔墙板工程签订了《隔墙板安装工程承包合同》。合同签订后，我公司履行了安装施工义务，但金某公司未按约定付款，为此，三叶公司承诺如金某公司不按�付款，由该公司直接将工程款拨付给我公司。经我公司多次催要，至今尚欠39630元未付，且按合同约定应付违约金。请求判令被告金某公司和三叶公司偿还我公司工程款39630元，质保金10000元，支付违约金81293.94元，合计为130923.94元。
一审被告金某公司辩称：一、我公司从未与原告签订过《隔墙板安装工程承包合同》，也未授权任何人以资料专用章的名义刻章。合同中所涉及的高某军、李某伟不是我公司职工，将我公司列为被告是错误的。二、即使原告债权真实，其诉讼也已超过诉讼时效。原告主张退回保证金的时间为2007年2月份，其应在2009年2月份提起诉讼。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审被告三叶公司辩称：一、我公司不是《隔墙板安装工程承包合同》的当事人，对原告的工程不具有支付工程款的合同义务和法定义务，该合同对我公司没有约束力，更谈不上违约责任。二、我公司2006年2月16日出具的“担保书”不具有担保的内容，不能据此要求我公司承担担保责任。“担保书”约定的付款情形并未出现，我公司也无法直接扣款给原告。“担保书”实质是“债务转移”的内容，即将《隔墙板安装工程承包合同》约定的付款人直接付款的义务，转由我公司在应当支付给该付款人的款项中扣除，然后拨付原告，而这一付款行为能否成立的关键在于该付款人是否同意，该“担保书”上并无金某公司的确认，故“担保书”没有发生法律效力。据此，请求驳回原告的诉讼请求。
一审被告建筑工程处辩称：我公司欠款属实，但无力偿还。
聊城市东昌府区人民法院一审查明：2005年8月13日，原告东岳公司与建筑工程处项目部经理高某军、李某伟就三叶公司商办综合楼安装施工轻质隔墙板工程签订了《隔墙板安装工程承包合同》，�同加盖“山东聊建金某建设集团有限公司三叶综合楼技术资料专用章”字样。合同约定合同的标的为隔墙体的制作和现场安装。安装的工程量按最终实际发生的面积进行结算，价款为每平方米68元。付款方式为验收合格付至总价款的75%，余款25%，作为质保金，180天内付清。工期为2005年8月13日至2005年9月20日。违约责任为不按约定付款，每超期一天按照逾期总额的千分之三付给违约金，该条款为手写添加。2005年11月4日王某出具的证明材料内容为：原告施工隔墙板制作与安装工程已经完工并验收合格。2007年2月3日常玉洪出具内容为“三叶商办楼李某伟部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款24470元”的证明材料。2007年2月7日高某军出具内容为“三叶商办楼李某伟部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款35160元”的证明材料。在李某伟、高某军出具证明后，被告三叶公司分别于2007�2月12日、2010年2月10日各付款10000元，尚欠工程款39630元。被告三叶公司于2006年2月16日出具的担保书内容为：“如施工单位未及时按合同拨付合同款，三叶公司在下次拨款时直接扣除，拨付东岳建材公司。”被告三叶公司称拨款行为并未发生，所谓担保书实质并不具有担保的意义。2005年1月18日，被告建筑工程处与金某公司签订了关于三叶公司商办楼施工合同补充协议，约定被告金某公司将全部土建工程交由被告建筑工程处施工，其中包括东岳公司所施工的工程。被告建筑工程处系独立法人且有土木工程建筑施工资质。
聊城市东昌府区人民法院一审认为：本案中，原告东岳公司所认可的完工时间为2005年11月4日，被告三叶公司出具担保书的时间为2006年2月16日，常某、高某军出具证明的时间为2007年2月3日、2月7日。三叶公司拨款时间为2007年2月12日、2010年2月10日，最后�次付款距主张权利未超过2年，原告请求未超过诉讼时效。被告建筑工程处与金某公司签订的关于三叶公司商办楼施工合同补充协议，可以证明金某公司已将全部土建工程交由被告建筑工程处施工，其中包括东岳公司所施工的工程。被告建筑工程处系独立法人且有土木工程建筑施工资质，故两被告之间的合同为有效合同。李某伟、高某军属于被告建筑工程处项目部经理，其与东岳公司签订合同的行为系职务行为。综观原告所提交的证据无法证实其与金某公司存在合同关系，故本案履行合同义务的主体应为被告建筑工程处。被告三叶公司出具的担保书，只是承诺在下次拨款时直接扣除拨付给原告，没有任何担保的内容，不是法律意义上的担保合同，故被告三叶公司对履行合同义务不承担担保责任。工程款39630元可予认定，原告所主张的质保金10000元合同未有明确约定，�违约金合同中为手写添加，被告亦不认可，质保金无法认定，违约条款未约定，故原告的损失只能自最后一次付款之日起按中国人民银行同期同类借款利率计算。据此，一审法院于2013年5月10日作出（2011）聊东某一初字第3046号民事判决：一、被告建筑工程处于本判决生效后七日内支付原告东岳公司工程款39630元并赔偿损失（以39630元为本金自2010年2月10日起按中国人民银行同期同类借款利率计付）。二、驳回原告东岳公司要求被告金某公司、三叶公司、建筑工程处支付质保金10000元、违约金81293.94元之诉讼请求。案件受理费3622元，由原告东岳公司承担2832元，被告建筑工程处承担790元。
东岳公司不服，向本院提起上诉称：一、三叶公司商办楼工程的承包方为金某公司，工程的土建主体工程应由其自行施工完成。金某公司与建筑工程处签订补充协议将全部土建主体工程�由建筑工程处施工无效。二、上诉人与金某公司签订了《隔墙板安装工程承包合同》，且该合同经过依法备案。三、在付款过程中三叶公司书写的担保书属于担保性质，应与金某公司承担连带付款义务。四、合同中约定的违约责任为被上诉人方人员所写，是当事人的真实意思表示，上诉人的违约金诉求应得到支持。据此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实后，撤销一审判决，依法改判。
被上诉人金某公司答辩称：一、建筑工程处有营业执照，系独立法人单位，且有土木工程建筑施工资质，能够施工土建工程，我公司将土建工程交由建筑工程处施工合法有效。二、答辩人从未与上诉人签订过《隔墙板安装工程承包合同》，一审已经认定李某伟、高某军不是我公司的职工。因此我公司不应承担付款责任。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
被上诉人三叶公司答辩称：依据《中华人民共和国担保法》第六条和第十五条的规定可知，答辩人在2006年2月16日出具的“担保书”不具有担保的内容，不是法律意义上的担保合同，不能据此产生答辩人承担连带还款责任的法律后果。根据该“担保书”内容来看，答辩人虽然认可上诉人是实际施工人，但是根据答辩人和金某公司“建筑施工合同”的约定，答辩人没有直接向上诉人支付工程款的权利和义务，能否向上诉人付款必须获得金某公司的同意。该“担保书”上没有金某公司的确认，且在一审庭审中，金某公司否认其与上诉人之间存在《隔墙板安装工程承包合同》，所以该“担保书”没有发生法律效力。据此，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，�持一审判决。
被上诉人建筑工程处未答辩。
本院二审查明的事实同一审法院认定的事实。
本院二审认为：上诉人称其与被上诉人金某公司签订了《隔墙板安装工程承包合同》，并经过了备案。但是该承包合同上签字的是李某伟和高某军，合同上盖的不是金某公司公章或合同章，而是“山东聊建金某建设集团有限公司三叶综合楼技术资料专用章”，被上诉人金某公司称没有在三叶公司商住楼施工过程中刻过项目部和资料章，该资料专用章的真实性无法认定。被上诉人建筑工程处提交的已发生法律效力的（2009）聊东某一初字第1128号民事判决书、（2009）聊东商初字第778号民事调解书可以证明李某伟和高某军均是建筑工程处项目部经理。上诉人不能提供证据证明李某伟和高某军是代表金某公司签订承包合同。因此，上诉人虽称该承包合同已在节能办备案，但是不能以此证明上诉人是与金某公司签订的承包合同。上诉人要求金某公司偿还剩余工程款的上诉理由不能成立。因为有关违约金的内容是在承包合同第二页下方空白处手写添加，该项内容是对甲方的义务设定，但甲方代表李某伟和高某军没有在该内容上按捺手印确认，上诉人也没有证据证明李某伟和高某军认可该添加的内容。因此，原审法院没有支持上诉人要求违约金的诉求并无不当。关于被上诉人三叶公司是否应承担担保责任的问题。三叶公司出具的虽名为担保书，只是承诺在下次拨款时直接扣除拨付给上诉人，没有任何担保的内容，不是法律意义上的担保合同。即使三叶公司没有按照承诺将工程款直接扣下拨付给上诉人，上诉人也不能要求三叶公司承担连带付款责任。据此，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2082元，由上诉人负担。
东岳公司申�再审称，请求撤销二审判决，改判由被申请人金某公司承担还款及违约责任，并由被申请人三叶公司承担连带责任。理由为：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。三叶公司商办楼是金某公司承揽的三叶公司的建设工程。申请再审人就安装轻质隔墙板事宜与金某公司签订了《隔墙板安装工程承包合同》，并依法在聊城市建委节能办公室备案，该合同的主体是金某公司，而不是建筑工程处。建筑行业的项目部经理在各施工单位之间流动是普遍现象，关键看该工程的承揽单位是谁。此后，三叶公司根据所写的担保书，两次直接在应付给金某公司的工程款中扣款给付申请再审人。在原审中三叶公司业已承认是替金某公司还款，所以施工合同的相对方是金某公司，金某公司应履行付款义务。在付款过程中，三叶公司作为建设方，也履行了担保书的约定，故三叶公司应与�某公司承担连带付款义务。至于违约责任，在合同中约定的非常明确，该部分内容为当时签订合同时所写，并非事后添加，金某公司虽然否认，但没有拿出其持有的合同进行比对，原审法院仅以手写为由，不支持申请再审人的合理诉求，不符合本案的事实，也与法律相悖。二、原审适用法律错误。我国《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。金某公司与建筑工程处签订的补充协议，将综合楼的全部土建工程承包给建筑工程处进行施工，违反了上述法律规定，是无效的。一审法院根据无效的协议认定申请再审人承包的是建筑工程处的工程，从而判决建筑工程处承担付款义务，认定事实及适用法律均存在错误。再者，该工程的整体完工验收，都是由金某公司法人签字盖章验收交工的，所以该工程与建筑工程处毫无关系。
被申请人金某公司答辩称，申请再审人东岳公司与建筑工程处签订的《隔墙板安装工程承包合同》与金某公司无关。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决建筑工程处承担付款责任正确，请求法院查明事实，驳回东岳公司的再审请求，维持原一、二审判决。
被申请人三叶公司答辩称，申请再审人东岳公司要求三叶公司承担连带责任无事实和法律依据，请求再审法院驳回东岳公司的再审请求，维持原一、二审判决。
被申请人建筑工程处未答辩。
本院再审查明：2005年8月13日，东岳公司（承包方，简称乙方）与金某公司（发包方，简称甲方）就三叶公司商办综合楼工程隔墙工程签订了《隔墙板（块）�装工程承包合同》，该合同载明的主要条款为：承包内容为隔墙体（块）的制作和现场安装；工程量按最终实际发生面积进行结算，工程价款为每平方米68元；付款方式为首批材料到现场，付到工程总价款的20%，工程安装完（能计算出实际工程量）时付到总价款的60%，验收合格付至总价款的75%，剩余25%作为质量保证金，质保金180天内付清；工程工期为2005年8月13日至2005年9月20日；甲方如未按规定期向乙方付款，每延期一天应按延期总额的3‰付给乙方违约金。该合同由李某伟、高某军代表甲方签字确认，并加盖了“山东聊建金某建设集团有限公司三叶综合楼技术资料专用章”。2005年8月16日，合同方按要求在聊城市新型建材革新与建筑节能办公司备案。2005年11月4日王某出具书面证明：轻质隔墙板工程经验收合格完工。2007年2月3日常玉洪出具内容为“三叶商办楼李某伟�欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款24470元”的书面证明。同年2月7日高某军出具内容为“三叶商办楼高某军部欠东岳建材有限公司轻质隔墙板款叁万伍仟壹佰陆拾元整。”的证明材料。此后，三叶公司分别于2007年2月12日、2010年2月10日分别代付款10000元，尚欠工程款39630元。三叶公司曾于2006年2月16日向东岳公司出具担保书一份，内容为：“关于三叶公司商办楼轻质墙板墙，由东岳建材公司负责安装施工，施工期限与质量按原施工单位与东岳建材公司所签订合同为准（项目经理李某伟、高某军）如果施工单位未及时按合同付款，三叶公司在下次拨款时直接扣除，拨付东岳建材公司。”诉讼中，东岳公司依据上述“担保书”要求三叶公司承担连带还款责任，除此之外，未能提供其他证据予以佐证。
另查明，在原一、二审诉讼中，关于三叶公司商办楼的全部土建工程，金�公司称系由建筑工程处具体负责管理施工，双方于2005年1月18日签订了关于三叶公司商办楼施工合同补充协议，根据该协议，东岳公司所施工的工程与金某公司无关。三叶公司在诉讼中确认是同金某公司进行的工程款结算，并已结算完毕。本院再审时给予金某公司和三叶公司合理的举证期限，要求二者均提供关于三叶公司商办综合楼的建筑工程施工合同及工程款是否结清的相关证据，并释明逾期举证的法律后果。在举证期限内，两公司均未向本院提供相关证据。
诉讼中，东岳公司对《隔墙板（块）安装工程承包合同》中约定的付款“每延期一天应按延期总额的3‰付给乙方违约金”提出变更意见，即要求金某公司按中国人民银行基本贷款利率的四倍给付逾期付款违约金。
本院再审认为，综合当事人的再审请求及理由，本案的焦点问题为：一、金某公司是否为本案�涉工程款的付款主体。二、东岳公司主张的工程款、质保金及违约金应否得到支持。三、三叶公司应否承担连带还款责任。
一、关于本案责任主体的认定问题。对于金某公司作为总承包方承建三叶公司商办综合楼工程，金某公司与三叶公司均予确认，且三叶公司在诉讼中一直认可是同金某公司进行的工程款结算，并已结算完毕。综合现有证据情况，东岳公司提供的《隔墙板（块）安装工程承包合同》等证据能够证实，金某公司作为三叶公司商办综合楼工程的承包方，以该公司的名义与东岳公司签订了上述承包合同，并按要求在聊城市新型建材革新与建筑节能办公司备案。金某公司虽辩称三叶公司商办综合楼工程实际由建筑工程处具体负责管理施工，以此否认其与东岳公司所承包工程有直接的合同关系，但在指定举证期间内未能提供充分证据予以证明，对此应当承担举证不利的法律后果。据此，东岳公司要求金某公司承担工程款支付责任，应予支持。
二、关于本案工程款项等数额的认定问题。诉讼中，东岳公司主张发包方尚未支付的工程款项为39630元，事实清楚，应予确认。对于东岳公司要求返还的10000元质保金，因其未能提供有效证据予以证明，本院不予认定。对于东岳公司主张的逾期付款违约金，原审因系手写添加条款未予确认；再审认为，东岳公司所持合同中的违约条款虽系手写添加，所载内容也明显不利于出现违约的工程款付款方，但在诉讼中原审被告方既未提供自己所持有的合同进行反驳，也无任何拒绝提供的理由，根据举证规则的规定，可以推定手写添加的违约责任条款并非东岳公司一方私自添加，对该条款的合法效力应予确认。但该违约条款对逾期违约付款起始日期的约定并不清晰明确，结合上述合同的整�内容及已查明的事实，违约金的起算日期确定为2010年2月10日（即诉前下欠工程款最后确定之日）为宜。东岳公司对违约金的计算方式自愿在原合同基础上作出下调，不违背法律的相关规定，应予认可。据此，东岳公司主张的工程款及违约金合理合法部分，本院予以支持。
三、关于三叶公司应否承担连带还款责任的问题。三叶公司出具的“担保书”仅从内容看尚不具备担保合同的效力，东岳公司据此主张三叶公司承担担保责任，无事实和法律依据，原审对此分析认定理由充分，应予确认。
综上所述，原审判决对本案责任主体的认定有误，对违约条款的认定不当，本院再审予以纠正。申请再审人东岳公司的再审理由部分成立，本院再审予以采纳，对其合理合法的诉讼请求，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）聊民一终字第506号民事判决及聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初字第3046号民事判决。
二、被申请人山东金柱集团有限公司于本判决生效后七日内支付申请再审人聊城东岳机械配件有限公司工程款39630元并支付相应违约金（以39630元为基数自2010年2月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）。
三、驳回申请再审人聊城东岳机械配件有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3872元，山东金柱集团有限公司承担2323元，聊城东岳机械配件有限公司承担1549元；二审案件受理费2082元，山东金柱集团有限公司承担1249元，聊城东岳机械配件有限公司承担833元。
本判决为终审判决。
审判长 张 炜
审判员 张 磊
代理审判�刘云宝
二〇一五年一月二十日
书记员 张玉芬