浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终482号
上诉人（原审被告）：张仁永，男，1982年11月10日出生，汉族，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：蒯多友，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衢州嘉禾计算机网络工程有限公司。住所地：浙江省衢州市劳动路**号金城商务大厦***号。
法定代表人：项俊，总经理。
委托诉讼代理人：郑华建，浙江诚源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡文杰，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人张仁永因与被上诉人衢州嘉禾计算机网络工程有限公司（以下简称嘉禾公司）劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审中，双方当事人就责任承担申请庭外和解，因双方主张的赔偿金额差距较大，未能达成和解协议。本案现已审理终结。
张仁永上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人张仁永与被上诉人嘉禾公司在2015年4月7日至5月20日期间存在劳动关系。事实和理由：吴某是被上诉人嘉禾公司的员工，一审法院认定被上诉人将涉案工程分包给吴某与客观事实不符，被上诉人提供的通话录音不具备真实性、合法性，不能证明上诉人分包或承揽工程；上诉人一审提供的调查笔录、被上诉人为上诉人支付的医药费凭证，证明了上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；依据《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，一审法院认定嘉禾公司将涉案工程转包给吴某，嘉禾公司也应当承担用工主体责任，一审法院适用法律错误。
嘉禾公司辩称：吴某不是被上诉人嘉禾公司的员工，吴某不在被上诉人处上班，不从被上诉人处领取工资，吴某与被上诉人存在承揽关系，吴某与上诉人张仁永也是承揽关系，通话录音证明了吴某将劳务转包给上诉人；证明劳动关系成立的举证责任是在上诉人方，上诉人一审提供的调查笔录，证明了上诉人并非被上诉人员工，上诉人提供的医疗费发票，并不能证明谁支付这笔费用；被上诉人将劳务转包给吴某，吴某转包给上诉人，上诉人本身是包工头，不能适用《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》的相关规定。
嘉禾公司向一审法院起诉请求：确认嘉禾公司、张仁永之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：嘉禾公司是一家从事计算机系统设计、集成、安装服务、计算机软件开发、计算机及辅助设备销售的公司。2015年3月25日，嘉禾公司与吴某签订《合同》一份，约定，嘉禾公司将其承接的衢州市东港街道社会治安监控工程布线及设备安装部分委托吴某完成，《合同》还对合作期限、双方的权利义务、质量保证和保修、付款条件和付款方式、违约责任等进行约定，并附安全、文明施工协议。2015年4月初，吴某叫来以前在湖州共事的同事张仁永，让其在上述项目中从事拉线、安装工作。2015年5月20日，张仁永在衢州市东港三路作业时不慎被高压电击落，后被送往医院救治。2015年9月28日，衢州市柯城区人力资源和社会保障局对张仁永受伤的情况进行过调查，张仁永在调查笔录中陈述：“我跟张巨军是吴某叫来做事的。我以前在湖州、杭州都做过类似的工作，一般一个工地上都是做十几天，再换个工地。我在工地上干活大的工具是公司提供的，小的工具比如钳子是我们自己带的，哪个地方有活干，大家之间就互相叫叫。这个工地上张巨军是我带过来的，他是我的老乡。我们工资按工地上总体的工程量然后干活的人平均发”、“吴某和我说是计件的，按工程量算的，拉一米线是2块钱，挖一个坑加基础是400元等，每天的工程量是陈浩记的。”2015年11月5日，张仁永向衢州市柯城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与嘉禾公司存在事实劳动关系。衢州市柯城区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为,“2014年9月至2015年5月期间证人吴某系被申请人单位职工，而被申请人将业务承包给吴某属于单位内部承包行为。故本案的争议焦点就在于吴某与申请人之间是工程转包还是工作指派，但由于被申请人所提供的证据材料不足以支持其关于“吴某将业务分包给申请人”的主张，故被申请人应当承担举证不能的后果”，并于2016年1月8日作出仲裁裁决：确认申请人张仁永与被申请人衢州嘉禾计算机网络工程有限公司在2015年4月7日至5月20日期间存在劳动关系。嘉禾公司对上述仲裁裁决不服，认为嘉禾公司、张仁永不符合法律规定的劳动关系情形，仲裁裁决中的举证责任分配错误，故诉至法院，诉请如前。
一审法院另查明，嘉禾公司于2014年9月至2015年5月期间为吴某缴纳养老保险，并于2015年5月6日向社保机构申请对吴某自2015年6月起停保。吴某是衢州欧盛电子科技有限公司的法定代表人，该公司成立于2014年9月3日，主要经营范围是电子产品的研发，报案监控及防盗报警系统工程、综合布线系统工程、计算机网络系统工程等内容。据吴某陈述，其与嘉禾公司是业务合作关系，嘉禾公司未向其发放过工资，因其2014年3月回到衢州，社保还未缴满，其自己的公司成立后没有人做账，嘉禾公司的法定代表人项俊系其同学，所以让嘉禾公司帮忙代缴社保，缴纳社保的费用由其自己承担，其在嘉禾公司处没有职务，也不需要遵守嘉禾公司的规章制度，因其与嘉禾公司多次合作，嘉禾公司为了工作方便为其设有办公室，其与嘉禾公司之间一直按照合同履行，直至张仁永出了事故，其与嘉禾公司之间尚未进行结算，涉案项目是其转包给张仁永做的。张仁永在湖州的浙江新时讯通信技术有限公司的工程尚未结束，张仁永在湖州的时候同时在几个站点做工程，时间都是张仁永自行安排。其与张仁永之间尚未结算，目前已经为张仁永垫付医药费19万多。2012年4月16日，张仁永曾与浙江新时讯通信技术有限公司签订《浙江室内分布、直放站工程安装合同书》一份，由张仁永为浙江新时讯通信技术有限公司的相关工程进行施工。2015年10月12日，浙江新时讯通信技术有限公司湖州办事处出具《情况说明》一份，证明张仁永至该日仍有部分未完工工程在施工中。张仁永出事故后，由于吴某没有能力继续履行合同义务，嘉禾公司于2015年6月10日与案外人余利雄签订《技术服务合同》一份，约定将嘉禾公司承接的衢州市东港街道社会治安监控工程布线及设备安装部分委托余利雄完成，并分两次一共支付余利雄9万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为嘉禾公司、张仁永双方是否存在事实劳动关系。张仁永认为吴某系嘉禾公司单位的员工，即使嘉禾公司将业务承包给吴某亦属于内部承包，嘉禾公司与张仁永之间存在事实劳动关系。而嘉禾公司认为吴某并非嘉禾公司单位的员工，不受嘉禾公司单位规章制度的管理，其与嘉禾公司不存在劳动关系，吴某找张仁永做业务与嘉禾公司没有关系，张仁永与嘉禾公司之间不存在劳动关系。一审法院认为，虽然嘉禾公司为吴某缴纳了2014年9月至2015年5月期间的社会保险，但从嘉禾公司提供的考勤表、领付款凭证、会计凭证及嘉禾公司与吴某签订的合同、吴某的公司营业执照、张仁永与浙江新时讯通信技术有限公司之间的合同、款项来往、张仁永车辆使用情况、通话录音、证人证言，以及张仁永在调查笔录中的陈述，都形成了完整的证据链并能够相互印证，能够证明吴某并非嘉禾公司单位的员工，其与嘉禾公司之间系业务合作关系，张仁永系吴某叫来做业务的。张仁永在施工期间都是与吴某接触，上下班、休息休假可以根据情况自行安排，工资按照固定价格根据工程量结算，施工工具自己提供，不受嘉禾公司单位关于工作时间、休息休假、劳动报酬、保险福利、劳动纪律等规章制度的约束，嘉禾公司与张仁永之间的权利义务关系不具有劳动关系中的从属性、职业性等法律特征。且张仁永主张其与嘉禾公司之间存在事实的劳动关系应承担举证证明责任，但其未能提交能够证实其与嘉禾公司之间存在事实劳动关系的其他相关凭证，故张仁永应承担举证不能的责任，对其主张嘉禾公司与张仁永之间存在劳动关系的意见，不予采纳，对嘉禾公司的诉请，予以支持。
2016年4月21日，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认原告衢州嘉禾计算机网络工程有限公司与被告张仁永之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告张仁永负担。
二审中，上诉人张仁永没有提交新证据。被上诉人嘉禾公司提交中标通知书、采购合同、验收单、承包合同、银行单笔查询明细及证明等两组材料，上诉人认为不属新的证据，被上诉人亦认为不属于新证据，故本院不予采纳。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案属劳动关系是否存在的确认之诉。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要依据双方是否符合构成劳动关系的条件进行判断，从双方有无身份隶属关系，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥，双方关系是否具有稳定性、长期性，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件、是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，劳动关系的存在是承担劳动法上的法律责任的充分条件，而不是必要条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院综合上下班、休息休假安排情况，报酬计算方法，施工工具提供情况，是否受公司劳动纪律等规章制度的约束等因素，认定嘉禾公司与张仁永之间不具有劳动关系中的从属性等法律特征，并无不当。上诉人主张被上诉人提供的通话录音不具备真实性、合法性，未提供足以反驳的相反证据，亦未申请司法鉴定；上诉人提供的调查笔录，亦不足以证明劳动关系的成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张仁永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 潘 婷
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 项红霞