上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二（商）初字第1015号
原告上海振江控股集团有限公司。
法定代表人汤绍峰。
委托代理人张曦，上海市新闵律师事务所律师。
委托代理人聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。
被告邹启国。
委托代理人沈孝鸣，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托代理人杨峥勇，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告沈娟。
委托代理人沈孝鸣，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托代理人杨峥勇，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告上海君芝莱餐饮有限公司。
法定代表人邹启国。
被告上海君芝莱投资管理有限公司。
原告上海振江控股集团有限公司与被告邹启国、沈娟、上海君芝莱餐饮有限公司（以下简称君芝莱餐饮公司）、上海君芝莱投资管理有限公司（以下简称君芝莱投资公司）股权转让纠纷一案，本院于2014年6月4日立案受理后，依法由审判员杨亦兵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张曦、聂彦萍、被告邹启国、沈娟的共同委托代理人沈孝鸣到庭参加诉讼。被告君芝莱餐饮公司、君芝莱投资公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海振江控股集团有限公司诉称，2010年10月，原告与四被告签署“合作协议”。协议约定通过股权转让形式，由原告、邹启国成为君芝莱投资公司股东并间接持有“君芝莱”的商标权及字号权。协议约定：邹启国、沈娟承诺除君芝莱餐饮公司外，不存在授权及许可其他主体使用“君芝莱”的商标及字号的情形。同时邹启国、原告一致同意，自一方受让君芝莱投资公司股权后，君芝莱投资公司授权及许可使用“君芝莱”的商标及字号均应由邹启国、原告一致同意方可进行，否则擅自授权及许可的一方将向另一方按照本协议约定承担违约责任，任何一方违反本协议的承诺或约定的，将承担人民币（以下币种同）200万元的违约责任。若造成的实际损失大于上述违约金的，则按照实际损失赔偿。近期，原告发现被告违反承诺，未将“君芝莱”商标注册登记在君芝莱投资公司名下，且邹启国、沈娟未经原告同意的情况下对外授权及许可使用“君芝莱”的商标／字号，另行开设了多家君芝莱餐饮酒店，已经违反了“合作协议”的相关约定，构成合同违约，应当承担相应的违约责任。现诉至法院，要求四被告共同向原告支付违约金200万元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、合作协议1份，证明原告与四被告签订合作协议，约定各方权利义务。原告的诉讼请求有合同依据。
2、君芝莱商标信息1份，证明君芝莱餐饮公司于2009年9月23日申请君芝莱商标注册，故原告于2010年10月签订合作协议时，四被告就恶意隐瞒了商标由君芝莱餐饮公司注册的事实；四被告违反合作协议约定，并未将商标注册在君芝莱投资公司名下。
3、工商登记信息、名片1组，证明君芝莱餐饮公司授权后，邹启国、沈娟相继开设君芝莱品牌的餐饮店，被告存在违约事实。
4、杨浦店、闸北店现场照片及公证书1组，证明邹启国、沈娟相继开设君芝莱品牌餐饮店的事实。
被告邹启国、沈娟共同辩称，1、原告诉讼请求的依据是合作协议，但该协议已经二审生效法律文书确认该协议所设立公司无效，故原告起诉无事实和法律依据。2、另案中，原告起诉被告要求返还投资款550万元，本身就确认了解除涉案合作协议。3、即使该合作协议有效，原告并未对本案争议商标出资，也未作价。原告亦未对君芝莱投资出资。4、违约金200万元约定过高。双方在没有对商标作价以及未实质性缴付的情况下，双方对违约金200万元的约定无效。现应驳回原告的诉讼请求。
被告邹启国、沈娟为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：
1、民事判决书1份，证明二审法院查明原告与邹启国应出资的部分并未出资完毕；双方约定在嘉定注册公司的内容被解除；涉案商标没有作价，系依附于协议履行。在双方未履行协议且未作价的前提下，原告主张违约金缺乏事实依据。
2、民事诉状1份，证明原告向法院起诉要求返还其投资的550万元及利息，该部分是双方合作协议的内容，故原告已经全部退出了双方合作协议，原告主张违约责任已无依据。商标本身就是依附于投资行为而产生。
3、机读材料1份，证明君芝莱投资公司注册资本50万元。
4、营业执照1份，证明君芝莱投资公司实收资本10万元。
5、验资报告1份，证明君芝莱投资公司实收资本仅10万元，而第二期的出资双方并未履行。
6、股东会决议1份，证明原告无偿受让君芝莱投资公司55％股权，不符合等价有偿原则，是无效的。
在庭审中，对原告提供的证据，被告邹启国经质证后认为，证据1真实性无异议，但原告至今没有按合作协议约定出资。原告并未交纳应交纳的部分，故股权转让并未完成。因原告存在出资的违约，其要求取得商标的使用权无依据。协议约定的嘉定餐饮公司事实上设立失败，二审法院对协议设立公司也予以解除，故许可使用商标的前提存在瑕疵。商标在协议实际履行过程中，并未得到许可使用。君芝莱餐饮公司也并未违反协议第八条的约定在汶水东路以外使用商标。公司商标使用是依附于股权转让完成，且嘉定餐饮公司设立成功。但股权转让未完成，且嘉定餐饮公司设立失败。证据2真实性无异议，关联性有异议。商标所有人为君芝莱餐饮公司，其拥有商标的独占排他许可。至于其是否要按协议给君芝莱投资公司使用，也没有看到商标许可协议或转让协议。证据3真实性无异议。关于证据4，公证书照片真实性认可，关联性不认可。照片上看不到路名和号码及该处对应的公司情况。对公证书外的照片真实性不认可。
被告君芝莱餐饮公司、君芝莱投资公司未作答辩，亦未提供证据。
对原告提供的证据，被告邹启国、沈娟经质证后认为，
对被告邹启国、沈娟提供的证据，原告经质证后认为，证据1真实性无异议。判决书未体现任何被告所述内容。判决书载明了合作协议所涉及的发起人协议部分解除，并不影响合作协议其他条款的效力。其他条款并未解除，合同至今没有全面解除。证据2真实性无异议，原、被告签订合作协议是考虑到：1、合同第一条约定由原告受让君芝莱投资公司部分股权，在当时的条件下是无任何对价的；2、本案商标品牌字号的使用问题；3、共同设立餐饮公司。上述三项争议问题中，第三项已经另案起诉，所以该证据与本案无关联性。证据4-6，系关于投资受让股权，与本案无关，本案争议的是关于商标品牌字号的问题。
经对原告与被告邹启国、沈娟提供的证据质证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：
（一）2010年10月初，邹启国（甲方）、原告（乙方）、沈娟（丙方，甲方配偶）、君芝莱餐饮公司（丁方）、君芝莱投资公司（戊方）签订一份“合作协议”。该协议记载：“l、甲丙方于2009年1月14日共同设立了戊方，戊方的基本信息如下：……2、戊方于＿年＿月＿日取得了“君芝莱”的商标权证书，证书编号为＿＿＿。具体信息详见本协议附件———商标权证书。3、甲方和朱雨帆于2009年12月30日在上海市虹口区汶水东路XXX号设立了丁方，丁方的注册资本为500万元。其中甲方持有丁方55％的股权，朱雨帆持有丁方45％的股权。4、经戊方的授权及许可，丁方目前正在使用“君芝莱”的字号及商标。5、甲方于2010年8月＿日租赁了位于嘉定沪宜公路XXX号的房产的三层楼面（以下简称“租赁房产”）。该房产的具体信息为：土地用途为商业，建筑面积为5，800平方米，建筑面积为5，800平方米，租赁期限为2010年8月＿日至2020年8月＿日。租金为1.6元／月／平方米，支付方式为押三付一，二年递增。6、甲乙双方—致同意共同设立上海嘉定君芝莱餐饮有限公司（暂定名，实际名称以工商行政管理部门核准的为准（以下简称“嘉定餐饮公司”）。7、各方一致同意。乙方通过持有戊方股权的方式与甲方共同间接持有“君芝莱”的商标权及字号权。现各方为了充分整合各自资源、发挥各方优势，就共同合作、共同开发、共同拓展、共享利益、共担风险事宜，根据有关法律、法规的规定，在平等自愿、协商一致的基础上达成本协议，以资各方共同遵守：一、甲乙丙三方一致同意于20l0年12月1日之前，共同至工商行政管理部门办理戊方的股权转让工商变更登记手续。1、股权转让的比例及方式如下：（l）甲方将其所持有的戊方80％股权中的35％股权转让乙方；（2）丙方将其所持有的戊方的20％股权全部转让给乙方。2、股权转让后戊方的股东、持股比例及实际缴纳出资额如下：（l）甲方持有戊方45％的股权、实缴出资额为4.5万元；（2）乙方持有戊方55％的股权，实缴出资额为5.5万元。3、本次股权转让款的支付及后期缴纳出资责任的分配：（1）本次股权转让为无偿转让，乙方无需向甲丙方支付股权转让款。（2）后期按照戊方章程应当由甲乙方再行缴纳的出资额共计40万元，其中甲方应承担18万元，乙方应承担22万元。4、工商登记备案中股权转让合同仅供备案使用，有关事项以本协议约定为准。二、甲丙方承诺对乙方受让戊方股权前戊方发生的债务或因股权转让前戊方对外进行担保而可能产生的或有债务承担偿还责任，若股权转让后戊方因偿还上述债务及或有债务的，则甲丙方应向戊方承担偿还责任。三、甲丙方承诺除丁方外，不存在授权及许可其他主体使用“君芝莱”的商标及字号的情形。同时甲乙方一致同意，自乙方受让戊方股权后，戊方授权及许可使用“君芝莱”的商标及字号均应由甲乙双方一致同意方可进行，否则擅自授权及许可的一方将向另一方按照本协议约定承担违约责任。四、甲乙双方一致同意于2010年10月前，共同向工商行行政管理部门申请办理嘉定餐饮公司的设立手续，嘉定餐饮公司的注册资本暂定为300万元，法定代表人为邹启国，甲方持有杨浦餐饮公司45％的股权并按此比例承担出资义务，乙方持有杨浦餐饮公司55％的股权并按此比例承担出资义务，设立过程中的具体事宜由甲乙双方协商解决。五、餐饮公司（包括但不限于嘉定餐饮公司及今后甲乙方协商一致将要设立的并使用“君芝莱”品牌的其他餐饮公司，下文均简称为“餐饮公司”）主要由甲方负责经营管理，年薪50万元，但乙方有权进行监督，同时餐饮公司的财务、采购、仓库保管的岗位可以由振江公司同时派驻人员，其管理团队选任、场地装修方案及其他重大事务必须经对应的餐饮公司的股东会讨论决定。六、考虑到甲方对“君芝莱”品牌以及将来对餐饮公司管理的贡献，甲乙双方一致同意：餐饮公司的股权分红不按照持股比例，而是由甲乙双方以50％：50％的比例平均分配。七、戊方与嘉定餐饮公司暂通过商标权及字号无偿授权及许可使用的方式，由嘉定餐饮公司使用“君芝莱”的商标及字号。八、甲方、丁方共同承诺：丁方使用“君芝莱”商标及字号系经戊方授权许可；丁方只能在汶水东路XXX号使用“君芝莱”的商标及字号，不得在汶水东路XXX号以外的任何地方以任何方式使用或许可他人使用“君芝莱”的商标及字号，否则均属侵权，将按照本协议的约定承担违约责任。九、任何一方违反本协议的承诺或约定的，将承担200万元的违约责任，若造成的实际损失大于上述违约金的，则按照实际损失赔偿。十、本协议的附件是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力，具体附件如下：1、附件一：“君芝莱”商标权证书复印件。附件二：乙方、丁方、戊方的营业执照复印件。十一、各方在履行本协议的过程中，若发生争议的，应当协商解决，协商不成的，则有权向合同签订地的闵行区人民法院提起诉讼。十二、本协议一式五份，甲乙丙丁戊各执一份，本协议经各方签字或盖章后生效。
嗣后，君芝莱投资公司的股权进行了工商变更，原告登记为股东，持有55％股权。
（二）2011年8月8日，原告将邹启国、沈娟、上海君芝莱物业管理有限公司、君芝莱投资公司诉至法院，要求邹启国、沈娟共同返还原告出资款715万元、支付违约金200万元，上海君芝莱物业管理有限公司、君芝莱投资公司承担连带责任。2012年8月21日，上海市第一中级人民法院作出（2012）沪一中民四（商）终字第1073号民事判决，对应判决书记载：……邹启国将其应与原告共同设立公司的场所设立为其与沈娟为股东的上海君芝莱物业管理有限公司并经营君芝莱酒店（嘉定），其行为违反了与被原告有关公司设立和经营君芝莱品牌餐饮店等约定。现原告不愿意受让沈娟所持上海君芝莱物业管理有限公司股权成为上海君芝莱物业管理有限公司股东，要求解除双方合作协议，故其请求返还为设立公司所投资款项，有事实和法律依据，可予支持。但本院同时注意到……应当认定，在指定地址的君芝莱品牌酒店已实际营业，而原告作为股东拟设立的同一品牌的嘉定餐饮公司尚未设立的情形下，原告所付165万元出资额以外款项，均系对于上海君芝莱物业管理有限公司所属君芝莱酒店（嘉定店）的投资，而非其对于拟设定的嘉定餐饮公司的出资……对原告超出约定出资额165万元之外的投资于君芝莱酒店（嘉定店）的款项，本院在本案公司设立纠纷案件中不予处理……邹启国将与原告约定的拟共同设立公司的经营场所用于设立同样经营大型饭店的物业公司，违反了双方合同约定，应当承担相应违约赔偿责任……本院酌定按被原告出资额165万元的20％计算违约金……沈娟与邹启国系夫妻，亦是2010年10月合作协议的共同签署人，对邹启国与原告拟共同设立嘉定餐饮公司的协议内容完全明知，又与邹启国共同设立了在合作协议指定场所设立二人为股东的上海君芝莱物业管理有限公司的行为，共同使用上述原告为设立公司所支付的165万元出资款，故其应当与邹启国共同承担相应民事责任。遂于2012年8月22日判决：邹启国、沈娟返还原告出资款165万元、支付违约金33万元，驳回原告其余诉讼请求。
（三）君芝莱投资公司注册成立于2009年1月14日，注册资本50万元，注册地上海市金山区山阳镇浦卫公路XXX号XXX幢XXX室。公司现登记的股东为邹启国、原告，邹启国任公司法定代表人。
君芝莱餐饮公司注册成立于2009年12月30日，注册资本500万元，注册地上海市虹口区汶水东路XXX号三层、四层。公司登记的股东为邹启国、沈娟，邹启国任公司法定代表人。
上海君芝莱酒店管理有限公司注册成立于2010年11月10日，注册资本200万元，注册地上海市杨浦区国定支路XXX号XXX室。公司登记的股东为邹启国、君芝莱餐饮公司，邹启国任公司法定代表人。
上海君芝莱物业管理有限公司注册成立于2010年11月10日，注册资本100万元。公司登记的股东为邹启国、沈娟，邹启国任公司法定代表人。
上海君芝莱餐饮管理有限公司注册成立于2011年8月10日，注册资本100万元，注册地上海市杨浦区国定东路XXX号XXX幢第一、二层。公司登记的股东为邹启国、桂咏宝、君芝莱餐饮公司，邹启国任公司法定代表人。
上海闸北君芝莱酒店管理有限公司注册成立于2013年1月23日，注册资本200万元，注册地上海市闸北区恒丰路XXX号XXX、XXX室。公司登记的股东为邹启国、上海君芝莱酒店管理有限公司，邹启国任公司法定代表人。
（四）“君芝莱”商标由君芝莱餐饮公司于2009年9月23日提出申请，初审公告日期为2010年10月13日，注册公告日期为2011年1月14日，专用权期限为2011年1月14日至2021年1月13日。
原告证据显示：在上海市闸北区恒丰路XXX号环智国际大厦2-3F、上海市虹口区汶水东路XXX号（逸仙路口）榕辉大厦3-4F、上海市嘉定区沪宜公路XXX号（塔城路口）、上海市杨浦区国定东路XXX号（关山路口）的餐饮场所外部，使用了“君芝莱”商标标识。
本院认为，根据原告与被告邹启国的诉辩意见及本案证据，本案需要从以下几方面进行剖析：
一、涉案合作协议的效力性。首先，合作协议是缔约各方真实意思表示，内容并未违反法律、法规中强制性规范中的效力性规范，为有效合同，约束各方缔约人。已经生效的法律文书并没有认定合同无效，被告在本案中混淆未设立公司与无效两个概念，本院不予认同。
二、涉案合作协议是否已经解除。生效的法律文书已经判决邹启国、沈娟返还原告出资款、支付违约金。而返还的前提是协议已经解除。虽然生效的法律文书对此没有明确，但若协议不解除，如何返还？然，法律规定了合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力之内容。所以，虽然协议解除，但协议记载的违约金条款仍然对缔约方解除之前的违约行为具有法律约束力。
三、原告对“君芝莱”商标是否享有权利。本院注意到，涉案协议约定：各方一致同意，原告通过持有君芝莱投资公司股权的方式与邹启国共同间接持有“君芝莱”的商标权及字号权。协议各方中包含了君芝莱餐饮公司（“君芝莱”商标专用权人）。之后原告如约取得了君芝莱投资公司的股权，由此，协议约定的“君芝莱”商标专用权使用限制条款对缔约各方均产生法律约束力。至于被告邹启国抗辩原告并未对商标出资，也未作价，亦未对君芝莱投资公司出资之观点，因涉案协议约定君芝莱投资公司的股权为无偿转让，君芝莱餐饮公司又系协议缔约人，故被告邹启国显系诡辩，本院不予采信。
四、对于违约金约定是否有效、过高的争议，本院以为，首先，法律、法规对违约金的数额或者适用标准并没有予以明确规定，在立法上采用当事人自由约定的原则；其次如果由于违约金约定过高导致当事人权益失衡，在一方要求司法干预之下，法院才予以调整。在违约金调整幅度上，立法用语采用了“适当”，故即使司法干预，也应遵循法律规定。毕竟，违约金的数额或者适用标准的条款，是合同缔约各方在综合考量下，在审慎、自愿下达成的合意。基于此，本案中，原告支付715万元（不包括被告方的投资）与被告投资设立餐饮公司是一项重大投资行为。故双方必定经慎重考虑和反复论证、磋商而达成的200万元违约金条款，按照协议整体内容理解，200万元系囊括了所有违约行为的违约金数额，既包含违约损失的补偿，也包括了对违约方的制裁，是合同缔约各方当时的商业判断。因此，本院在此不认同被告邹启国违约金无效以及过高的观点。生效法律文书已经裁判邹启国、沈娟承担的违约金33万元，系其将与原告约定拟共同设立公司的经营场所用于他用而产生的违约责任，并不是在“君芝莱”商标方面的违约行为。若被告违反涉案协议其他内容，应在200万元扣除33万元之后，在剩余违约金数额内继续向原告承担违约责任。本案中，合作协议的违约金条款对于缔约各方违反“君芝莱”商标的使用约定的行为，仍然适用。鉴于数名被告违反商标使用约定，对于原告产生违约，本案的违约金具体数额，由本院酌定。
综上，现有本案证据已经能够证实被告邹启国、君芝莱餐饮公司君、芝莱投资公司违反与原告的约定，在原告按约取得君芝莱投资公司55％股权后，除了不按约定成立“上海嘉定君芝莱餐饮有限公司”之外，还将“君芝莱”商标用于他处，违反了涉案“合作协议”中“君芝莱”商标的使用约定，应向原告承担违约责任。至于被告沈娟是否承担违约责任，细研各方对于“君芝莱”商标的使用约定以及实际使用情况，沈娟不是违约主体。被告君芝莱餐饮公司、君芝莱投资公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由二被告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，判决如下：
一、被告邹启国、上海君芝莱餐饮有限公司、上海君芝莱投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告上海振江控股集团有限公司违约金30万元；
二、驳回原告上海振江控股集团有限公司对于被告沈娟的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计11，400元，财产保全费5，000元，合计16，400元，由三被告邹启国、上海君芝莱餐饮有限公司、上海君芝莱投资管理有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杨亦兵
二〇一五年二月二日
书记员 沈 增
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
……
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
……