上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第891号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人陶建业，男，1985年2月7日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区。
指定辩护人杨融越，上海致格律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2015）891号起诉书指控被告人陶建业犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员刘嘉懿出庭支持公诉，被告人陶建业及指定辩护人杨融越到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2013年12月起，被告人陶建业与他人合伙在本市杨浦区市光路XXX号经营大卫陶理发店。
2014年2月至3月间，被告人陶建业分别与被害人沈某某签订《合同》、与被害人朱某签订《个人合作协议书》，约定沈某某、朱某向陶建业经营的大卫陶理发店分别投资人民币（以下币种同）3.7万元、6.75万元。2014年3月至6月间，陶建业向沈某某返还6，000余元，向朱某返还7，000余元。
2014年4月至6月间，被告人陶建业以扩大经营理发店、为家人治病等为由分别向被害人刘某甲、朱某、沈某某、姜某、白某借款共计20余万元。2014年5月至6月间，陶建业返还刘某甲1.2万元、返还沈某某6，000元、返还姜某2.7万元。
2014年7月，被告人陶建业停止经营大卫陶理发店未通知上述被害人，离开上海并中断与被害人的联系。同年12月11日，被告人陶建业在杭州被公安机关抓获。
该院认为，被告人陶建业以非法占有为目的，骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陶建业以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，收受对方当事人给付的钱款后逃匿，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陶建业在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。
被告人陶建业供认，他以扩大经营理发店、为前妻父亲治病为由向刘某甲借款10万元、向朱某借款1万元，并与沈某某、朱某签订合同，由沈某某向他经营的理发店投资3.7万元、朱某投资6.75万元，但他并未将上述钱款用于理发店扩大经营或为前妻父亲治病，而是将部分钱款用于归还个人债务；2014年7月，他为了躲避债务，离开本市，并中断与刘某甲、朱某、沈某某等人的联系。被告人陶建业对公诉机关指控的上述诈骗、合同诈骗行为不表异议，但认为，他是以资金周转的理由向沈某某借款5万元、向姜某借款8万元、向白某借款1.8万元，并承诺支付高额利息，而不是以给前妻父亲治病为由骗取他人钱款，上述借款行为应属民间债务纠纷。
辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均不表异议，但指出，被告人陶建业对于其行为是否构成诈骗罪、合同诈骗罪存在认识上的错误，但陶建业能如实供述自己的犯罪事实，应认定具有“坦白”情节，同时，陶建业是初犯，因欠大量赌债而走上犯罪道路，请求法院考虑本案案发原因、被告人认罪悔罪态度等对陶建业从轻处罚。
经审理查明，2013年12月，被告人陶建业租赁本市杨浦区市光路XXX号-3室房屋用于与他人共同经营大卫陶理发店。2014年2月，被告人陶建业称，经营理发店缺少资金，沈某某投资3.7万元，每月享受理发店净收入10%的分红，双方签订《合同》，沈某某于2月7日至13日间将3.7万元转账给被告人陶建业作为投资款。同年3月，被告人陶建业称，因家人生病急需用钱，向朱某转让理发店部分股权，朱某投资6.75万元，每月享受理发店净收入15%的分红，双方签订《个人合作协议书》，朱某分别于3月11日将6万元、5月21日将0.75万元转账给被告人陶建业作为投资款。2014年3月至6月间，被告人陶建业分别返还沈某某6，000余元、朱某7，000余元。
2014年4月至6月间，被告人陶建业以扩大经营理发店为由向刘某甲借款5万元，以给前妻父亲治病为由分别向刘某甲借款5万元、向朱某借款1万元、向沈某某借款5万元、向姜某借款8万元、向白某借款1.8万元，但陶建业并未将上述钱款用于扩大经营理发店或给前妻父亲治病。2014年5月至6月间，被告人陶建业分别归还刘某甲1.2万元、沈某某6，000元、姜某2.7万元。
2014年7月，被告人陶建业停止经营大卫陶理发店，未通知上述被害人即离开本市并中断与被害人的联系。同年12月11日，被告人陶建业以“杨风”身份证购买火车票乘车至杭州东站，在出站口被民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人朱某的陈述及提供的《个人合作协议书》，证明2014年2月，陶建业称家人生病急需用钱，向她转让理发店部分股权，她信以为真，并投资6.75万元，每月享受理发店净收入15%的分红，双方签订了《个人合作协议书》，她向陶建业汇款6.75万元作为投资款，并陆续收到陶建业返还的7，000余元；2014年5月，陶建业又以给家人治病为由，向她借款1万元；同年7月，她发现理发店已转让给他人，陶建业手机关机，再也无法联系，待陶失踪后，她才了解到陶建业因赌博欠了很多债。
2、被害人刘某甲的陈述、辨认笔录及提供的借款协议，证明2014年4月，陶建业以扩大经营理发店为由向她借款5万元，双方签订了借款协议，同年5月，陶建业又以给前妻父亲治病为由向她借款5万元，双方签订了第二份借款协议，此后，她收到陶建业归还的1.2万元；同年7月，她拨打陶建业电话，陶手机关机，理发店也关闭了，这时才知道陶建业在外欠了很多债。
3、被害人沈某某的陈述及提供的《合同》、借条，证明2014年1月，陶建业称经营理发店缺少资金，让他投资3.7万元，每月享受理发店净收入10%的分红，双方签订了《合同》，他向陶建业汇款3.7万元作为投资款，并陆续收到陶建业返还的6，000余元；2014年5月，陶建业以给岳父治病为由，向他借款3万元，陶建业出具了借条，没有约定利息；同年6月，陶建业又以上述理由，向他借款2万元，他通过朋友白某转账给陶，陶建业共计归还6，000元；同年7月，他发现理发店已关闭，陶建业手机关机，再也无法联系，他又查阅理发店的资质，发现理发店没有注册登记。
4、被害人姜某的陈述及提供的借据，证明2014年4月，他通过朋友白某认识陶建业，并听白某说，陶岳父治病需要借3万元，因为数额不大，陶又承诺可以支付利息，他就将钱款借给陶建业，后来陶建业以上述理由又向他陆续借了5万元，共计8万元，陶建业出具了借据，并将理发店租赁合同交给他以让他放心；此后，陶建业陆续归还2.7万元，到了陶建业承诺还款日期，他再联系陶建业时，陶手机关机，理发店也关闭了，再也无法联系，听白某说，陶建业因在外面欠了很多债而逃匿了。
5、被害人白某的陈述，证明2014年4月，陶建业称岳父治病需要借款，他把姜某介绍给陶，陶建业向姜某借款3万元，同年6月，陶建业以同样理由分别向他借款1.8万元，向沈某某借款2万元，沈某某通过他将钱款转账给陶建业，其后，陶建业手机关机，他再也无法联系到陶建业。
6、银行卡交易明细表，证明沈某某、朱某、刘某甲、姜某、白某将钱款转账给被告人陶建业，陶返还钱款，以及钱款去向等情况。
7、证人韩某某的证言，证明她与陶建业原系夫妻关系，二人于2013年5月29日离婚，2014年3月，她父亲因患XXX疾病住院，她曾将该情况告诉陶建业，但没有委托陶向他人借钱，陶建业也从没有为她父亲治病支付过任何费用。
8、理发店租房合同，证明被告人陶建业租赁房屋经营理发店的情况。
9、公安机关出具的“归案情况说明”，证明被告人陶建业的到案经过。
10、被告人陶建业的供述，对上述部分事实予以供认。
上述证据均经庭审质证属实，足以确认。
本院认为，被告人陶建业以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陶建业以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的钱款后逃匿，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人陶建业依法应予数罪并罚。被告人陶建业以给前妻父亲治病为由向沈某某、姜某、白某借款的事实，得到沈某某、姜某、白某三名被害人的陈述证实，且三名被害人的陈述能够相互印证，本院予以确认。证人韩某某的证言能够证实被告人陶建业并未将任何钱款用于韩父治病，被告人陶建业对此亦予以供认，故被告人陶建业虚构事实骗取他人财物，而陶又在骗取财物后逃匿，足以反映被告人陶建业具有非法占有他人财物的故意。在诈骗一节犯罪中，被告人陶建业未如实供述主要犯罪事实，不适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定；在合同诈骗一节犯罪中，被告人陶建业供认了与沈某某、朱某签订合同，并收取钱款后逃匿的事实，如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。为严肃国法，保护公民财产所有权不受侵犯，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条及经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人陶建业犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币八千元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2020年12月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人陶建业退出违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙斯汀
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 朱志豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。