广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第379号
上诉人（原审原告）汤仲佩，男，汉族，1961年6月2日出生，住广西壮族自治区融安县。
上诉人（原审被告）佛山市禅城区永安医院，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人郭惠林，总经理。
委托代理人郭贤勇，广东明思律师事务所律师。
上诉人汤仲佩因与上诉人佛山市禅城区永安医院（以下简称永安医院）劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工资支付条例》第二十条的规定，判决如下：“一、确认原告汤仲佩与被告佛山市禅城区永安医院于2010年5月5日签订的劳动合同关于正常工作时间工资为800元／月的约定无效；于2012年7月16日签订的劳动合同关于每日工作7.5小时，每周工作5.5天的约定无效；二、被告佛山市禅城区永安医院应本判决发生法律效力之日起十日内向原告汤仲佩支付加班费35048.2元；三、驳回原告汤仲佩的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人汤仲佩不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决认定本案汤仲佩提供的证据不足以认定汤仲佩24小时上班的事实，不符合逻辑。汤仲佩的工作时间是法律规定的每天8小时，法定时间之外的工作应当视为加班，因此要求每天支付加班费100元，法院应予支持，而永安医院并没有提供出足够的证据推翻汤仲佩请求，一审判决也没有查实汤仲佩提供的证据，故提出上诉，请求撤销原审判决，判令永安医院支付加班工资85000元、法定假日加班工资35000元，合计120000元。
上诉人永安医院答辩如下：答辩意见与上诉状一致。
上诉人永安医院也不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：
一、一审判决严重违反法定程序：汤仲佩在劳动仲裁及一审阶段多次确认其请求永安医院支付的金额为劳动合同无效的赔偿，从未提出支付加班费的请求，一审判决径直判决永安医院向汤仲佩支付加班费严重违反了民事诉讼“不告不理”的审理原则及“劳动争议仲裁前置”的法定程序。即便汤仲佩在本案一审阶段增加或变更诉讼请求要求永安医院支付加班费，该项诉讼请求亦未经过劳动仲裁前置程序，依法应当予以驳回。一审判决显然违反了劳动争议仲裁前置的法定程序。请依法驳回汤仲佩的诉讼请求。
二、一审判决认定事实严重错误：汤仲佩所提交的证据不能证明加班事实的存在，且永安医院所支付的工资亦已包含可能存在的加班工资，因此，汤仲佩无权再向永安医院主张加班费，请依法驳回汤仲佩的诉讼请求。
（一）汤仲佩提交的证据不足以证明加班事实的存在，依法应承担举证不能的责任，请依法驳回汤仲佩诉讼请求。
1.《殓房尸体登记表》仅是永安医院内部对于尸体死亡信息的记录，不能证明汤仲佩当日全日在岗，一审判决以此认定汤仲佩的加班时间显属认定事实错误。
2.一审判决关于永安医院拒不提供考勤记录，汤仲佩在2011年11月后休息日、法定节假日均需上班、加班的事实认定不仅缺乏证据证明，且违背生活常理。
综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，汤仲佩所提交的证据并未能证明其在入职永安医院3年多期间存在加班的事实，依法应承担举证不能的责任，请依法驳回其诉讼请求。
退一步讲，即便汤仲佩存在加班事实，永安医院亦已向其支付了加班费，汤仲佩无权再向永安医院主张加班费，请依法驳回汤仲佩的诉讼请求。
三、一审判决适用法律错误：
（一）双方关于劳动合同工作时间的约定并未违反法律法规的强制性规定，不属于无效约定。根据现行有效的《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，双方劳动合同中关于工作时间每日工作7.5小时，每周工作5.5天的约定并未违反《劳动法》的强制性规定。虽然《国务院关于职工工作时间的规定》规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，但《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中已表述“《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）是依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理”的规定，因此，该项约定仍符合现行法律法规，不属于无效约定。
汤仲佩请求支付2012年11月7日以前的加班费已超过劳动仲裁申请时效，依法应当予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律严重错误，且违反了法定程序，永安医院请求：撤销原审判决第一项中“于2012年7月16日签订的劳动合同关于每日工作7.5小时，每周工作5.5天的约定无效”的判决内容，并撤销第二项，依法改判驳回汤仲佩全部诉讼请求，由汤仲佩承担本案全部诉讼费用。
上诉人汤仲佩答辩称：永安医院的上诉理由不能成立。
二审期间，永安医院向法庭提交以下证据：
1.汤仲佩另案提起的仲裁申请书和禅城仲裁委的应诉通知书，证明劳动者在本案中没有提出休息日、法定节假日加班费的诉讼请求，而是在本案仲裁裁决后又另案提起仲裁，要求支付加班费，本案一审判决超越了汤仲佩的诉讼请求。
上诉人汤仲佩质证称：上诉证据是由我提交给仲裁委的。
2.本案的仲裁申请书、仲裁庭审笔录（一审已调取）及仲裁裁决书。
上诉人汤仲佩质证称：仲裁申请书和仲裁裁决书都是本案的，仲裁庭审笔录是真实的。
二审期间，汤仲佩没有向法庭提交新的证据。
本院对上述证据作如下认证：上诉人汤仲佩对上述证据的真实性均没有异议，本院对其真实性均予以确认。
经查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事项予以确认。另查明：
一、汤仲佩在本案仲裁阶段提出的请求为：1.永安医院与汤仲佩订立的劳动合同无效；2.每星期休息一天半，每月共计6天休息，共计280天，每天150×280=42000元（2010年4月10日至2013年10月31日）；3.全年10天法定日150×3=450×40=18000元（2010年4月10日至2013年10月13日）；4.要求永安医院追加8年的养老保险（2010年4月至2013年10月）。仲裁庭审过程中，仲裁员认为其第2、3项仲裁请求不明确，要求汤仲佩予以明确，汤仲佩称“第2、3项仲裁请求是以确认合同无效为前提的，如果合同无效，这两项请求就是合同无效的赔偿，如果合同有效，这两项仲裁请求就无从谈起”。
二、2014年3月17日，汤仲佩另案提起仲裁请求，要求永安医院支付2010年4月10日于2013年11月30日的加班费85000元、法定节假日、休息日加班费41950元等。禅城仲裁委已于2014年3月25日立案受理，案号为佛禅劳人仲案字（2014）第282号。
本院认为：本案系因确认劳动合同效力及追索加班费引发的劳动合同纠纷案件，依法应适用我国劳动法规的相关规定进行认定处理。双方对于2010年5月5日签订的劳动合同关于正常工作时间工资为800元／月的约定无效均无异议，对原审判决该判项本院径行维持。二审阶段，双方当事人的争议焦点有以下两点：1.原审判决确认2012年7月16日签订的劳动合同中关于工作时长的约定无效，该认定是否正确；2.汤仲佩要求支付加班费是否违反了仲裁前置的法律规定。
关于第一个争议焦点。《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第三条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。该规定是依据《中华人民共和国劳动法》第36条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定，劳资双方都应遵照执行。本案双方在2012年7月16日签订的劳动合同中约定工作时间为每日工作7.5小时，每周工作5.5天，经折算，汤仲佩每周的工作时间为41.25小时（7.5小时／天×5.5天），该约定的周工作时长违反了国务院的上述行政法规。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项的规定，一审判决确认该约定无效并无不当，永安医院的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。该条文规定了劳动争议案件仲裁前置的基本处理程序。本案中，汤仲佩在仲裁阶段确认其提出的第2、3项请求是以确认合同无效为前提的，如果合同无效，这两项请求就是合同无效的赔偿，如果合同有效，这两项仲裁请求就无从谈起。从汤仲佩的自述可以看出，该两项并非加班费请求；且其在本案审理阶段，已另行向仲裁机构提出了加班费的请求，涉及的加班时间段上与其在本案仲裁阶段主张的时段基本一致，仲裁机构正在审查中。综上，应当认定汤仲佩在本案一审阶段提出的加班费请求未经仲裁审查，其相关请求违反了仲裁前置的法律规定，依法应予驳回。一审判决对其加班费请求作出实体审查违反了法定程序，应予以撤销，永安医院的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，汤仲佩的上诉请求不能成立，依法予以驳回；永安医院上诉请求的合法部分，本院予以支持；原审判决认定处理不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第3号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第3号民事判决第二项；
一审案件受理费已免收，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市禅城区永安医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 孔庆民
代理审判员 周 嫄
二〇一四年五月十九日
书 记 员 伍倩桃