内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内08刑终50号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰某某，男，出生于1971年12月9日，汉族，初中文化，户籍所在地及住址内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，个体工商户。2000年9月22日因吸食毒品被原巴彦淖尔盟行政公署劳动教养委员会劳动教育三年。2009年6月25日因犯制造、贩卖毒品、聚众赌博罪被五原县人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币43000元，2012年6月20日刑满释放。2013年5月13日因涉嫌犯赌博罪被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，2013年5月30日被取保候审，2014年5月29日被监视居住。2014年11月20日被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审，2015年4月28日被巴彦淖尔市临河区人民法院取保候审。
原审被告人张某甲，男，出生于1972年6月19日，汉族，初中文化，户籍所在地及住址内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗，无职业。2011年6月1日、2012年1月15日、2013年1月21日因赌博分别被巴彦淖尔市乌拉特前旗公安局各罚款人民币500元。2013年5月13日因涉嫌犯赌博罪被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，2013年5月30日被取保候审，2014年5月29日被监视居住，2014年11月20日被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审。2015年4月24日被巴彦淖尔市临河区�民法院取保候审。
原审被告人张某乙，男，出生于1973年4月25日，汉族，大专文化，户籍所在地及住址内蒙古自治区巴彦淖尔市，个体工商户。2013年7月9日因涉嫌犯赌博罪被巴彦淖尔市临河区公安局取保候审，2014年7月9日被监视居住，2014年11月20日被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审。2015年4月24日被巴彦淖尔市临河区人民法院取保候审。
原审被告人杨某甲，男，出生于1970年8月4日，汉族，初中文化，户籍所在地及住址内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，无职业。2013年5月29日因涉嫌犯赌博罪被巴彦淖尔市临河区公安局取保候审，2014年5月29日被监视居住，2014年11月20日被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审。2015年4月24日被巴彦淖尔市临河区人民法院取保候审。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人兰某某、张某甲、张某乙、杨某甲犯赌博罪一案，于2016年6月2日作出（2015）临刑初字第107号刑事判决。宣判后，检察机关及原审被告人张某甲、张某乙、杨某甲未提出异议，原审被告人兰某某不服提出上诉。本院于2016年5月9日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定，2013年4月，被告人兰某某、张某乙、张某甲、杨某甲商量在巴彦淖尔市五原县开发区找赌场组织他人赌博。此后2013年4月21日至5月12日，被告人兰某某、张某乙、张某甲、杨某甲组织史贵平、赵某乙等40余人在五原县工业园区甜香思冷库内，以掏宝方式聚众赌博从中渔利。案发后，四被告人向公安机关交付现金210万元，未随案移送。
另查明，被告人兰某某2009年6月25日因犯�造、贩卖毒品、聚众赌博罪，被五原县人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币43000元，2012年6月20日刑满释放。
又查明，侦查期间，被告人兰某某、张某乙主动揭发他人犯罪行为，查证属实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并确认的证据证实：
1、受案登记表、抓获经过、归案情况说明证实，2013年5月12日，巴彦淖尔市临河区公安局刑警大队接到群众举报，五原县工业园区甜香思冷库有人赌博，人数较多，赌资巨大。后巴彦淖尔市临河区公安局刑警大队侦查人员赶赴现场在五原县工业园区甜香思冷库内将兰某某、张某甲等人抓获。经讯问，兰某某、张某甲交代开设赌场组织赌博的人有兰某某、张某甲、张某乙、杨某甲；2013年5月29日8时许，杨某甲到巴彦淖尔市临河区公安局刑警大队投案，同年7月9日12时许张某乙到巴彦�尔市临河区公安局刑警大队投案。
2、巴彦淖尔市公安局指定管辖决定书、巴彦淖尔市临河区公安局立案决定书、巴彦淖尔市中级人民法院指定管辖决定书证实，2013年5月12日，巴彦淖尔市公安局将兰某某等人赌博一案指定由巴彦淖尔市临河区公安局管辖。巴彦淖尔市临河区公安局遂立案侦查。2014年12月25日，巴彦淖尔市中级人民法院将兰某某、张某甲、张某乙、杨某甲赌博一案指定由巴彦淖尔市临河区人民法院审理。
3、证人张某丙证言证实，2013年5月6日左右，兰某某、张某乙在五原县开发区一空厂房内以掏宝方式组织赌博，每天参赌人员有四五十人。他在胡上给人放款。
4、贺某、刘某甲、曹某、高某某、段某某、王某甲、赵某甲、石某某、史某甲、赵某乙、刘某乙、陈某甲、王某乙、郭某某、李某甲、董某某、郭某某、王某丙、张�丁、张某戊、弓某某、苏某某、史某乙、周某某、杨某乙、韩某、王某丁、陈某乙、梁某某、吕某某、张某己、王某戊、张某庚、刘某丙、宋某、张某辛、王某己、周某某、乔某某、郝某、刘某丙、李某乙、贺某某、董某等参赌人员证言证实，2013年5月份，兰某某、张某乙、张某甲、杨某甲组织他们这些人多次在五原县工业园区一个冷库里以掏宝方式进行赌博。
5、指认笔录及照片证实，被告人兰某某、张某甲、张某乙、杨某甲指认五原县工业园区甜香思冷库是其聚众赌博的作案现场。
6、辨认笔录及照片证实，经分别对10张不同男性照片辨认，证人贺某确认兰某某、张某乙，证人刘某甲确认杨某甲是组织参赌人员进行赌博的人。
7、现场勘验笔录证实，2013年5月12日，巴彦淖尔市公安局指定巴彦淖尔市临河区公安局对兰某某等人聚众赌博�案侦查，当日巴彦淖尔市临河区公安组织警力在五原县工业园区甜香思冷库内将正在赌博的兰某某、张某甲等47人抓获，缴获赌资693657元。
8、扣押物品清单、内蒙古自治区非税收入一般缴款书、罚没款专用收据、公安行政处罚审批表、行政处罚决定书、收缴财物物品审批表证实，巴彦淖尔市临河区公安局对四被告人违法所得及参赌人员违法所得、赌资、无主赌资予以收缴，且现场缴获赌资693657元予以收缴；对参赌人员作出行政处罚拘留并处罚款，且予以收缴赌资。
9、巴彦淖尔市公安局对张倩涉嫌生产销售伪劣产品一案起诉意见书、立案决定书、立功证明、情况说明、张倩讯问笔录证实，被告人兰某某、张某乙揭发张倩销售伪劣产品犯罪行为，有立功表现。
10、五原县人民法院刑事判决书、释放证明书证实，被告人兰某某曾因犯制造�贩卖毒品、聚众赌博罪于2009年6月25日被五原县人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金43000元，2012年6月20日刑满释放。
11、乌拉特前旗公安局公安行政处罚决定书证实，被告人张某甲因赌博分别于2011年6月1日被罚款500元、2012年1月15日被罚款500元并追缴违法所得3800元、2013年1月21日被罚款500元。
12、户籍信息证实，被告人兰某某、张某甲、张某乙、杨某甲的年龄户籍等情况。
13、被告人兰某某供述，2013年5月2日开始，他和张某甲、张某乙、杨某甲商量在五原县开发区甜香思冷库开设赌场组织赌博，后各自联系参赌人员。以掏宝方式赌博，每天从下午2点半左右开始，至下午6点结束，刚开始每天有三、四十人参加，后人多的时候有六、七十人。他和张某乙是主管，场地是张某乙联系的。
14、被告人张某甲供述，他从2013年4月21日左右开始组织赌博。兰某某和他商量在五原找个地方开设赌场组织赌博。围胡参股的还有杨某甲。他们几个人各自联系参赌人员。以掏宝方式赌博，刚开始参赌人员有三四十人，后来有六七十人。兰某某、张某乙是主管，共计围胡二十多天，2013年5月12日被查获。
15、被告人张某乙供述，2013年4月，兰某某与他商量组织赌博，还有杨某甲、张某甲。兰某某问在什么地方组织赌博，他说在五原甜香思厂子里组织赌博。兰某某说他们四个人拉股子围胡，他表示同意。第二天几个人就开始叫人到厂子里赌博，后来赌博的人每天有五六十人。以掏宝押宝方式赌博。
16、被告人杨某甲供述，2013年4月19日9时许，兰某某给他打电话让他参加在五原组织赌博。4月20日他到五原张某乙店里面与兰某某商量组织赌博。4月21日兰某某让他到五原工业园区甜香思厂子，他看见赌博。4月22日他看到赌博场上有二十多人，觉得能赚钱，就和兰某某说想拉点股，兰某某同意给他2股利润。后来赌博的人就多了，有五六十人。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，被告人兰某某、张某甲、张某乙、杨某甲以营利为目的，组织40余人聚众赌博，侵犯社会管理秩序和社会风尚，其行为构成赌博罪，且属共同犯罪。被告人张某乙、杨某甲不符合自首的构成要件，其自首情节不能成立。被告人兰某某因犯制造、贩卖毒品罪、聚众赌博罪被判处刑罚，其在刑满释放以后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚，属累犯，应从重处罚。被告人兰某某、张某乙检举揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，可从轻处罚。对被告人张某甲、张某乙、杨某甲适用缓刑不致再危害社会且不会对其所居住社区产生重大不良影响，决定对其适用缓刑。根据《中�人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定判决，一、被告人兰某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。四、被告人张某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。五、未随案移达的款项，由扣押机关依法处理。
宣判后，上诉人（原审被告人）兰某某提出的上诉理由有①没有确�赌博人数和抽头渔利数额。四被告人交付现金210万元，不是罚款，不是违法所得，未随案移送，未予从轻处罚。②虽认定立功，还有更大立功，未减轻处罚。③未认定有严重疾病，未予保外就医取保候审。④量刑重。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人兰某某及原审被告人张某甲、张某乙、杨某甲以营利为目的，组织40余人聚众赌博，侵犯社会管理秩序和社会风尚，其行为已构成赌博罪，且属共同犯罪。上诉人兰某某因犯制造、贩卖毒品罪、聚众赌博罪被判处有期徒刑以上刑罚，其刑罚执行完毕，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应从重处罚。上诉人兰某某及原审被告人张某乙犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可从轻处罚。原审被告人张某乙、杨某甲投案后未如实供述犯罪事实�赌博数额，自首不能成立。对原审被告人张某甲、张某乙、杨某甲适用缓刑不致再危害社会及对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。关于上诉人兰某某提出“没有确定赌博人数和抽头渔利数额。四被告人交付现金210万元，不是罚款，不是违法所得，未随案移送，未予从轻处罚；虽认定立功，还有更大立功，未减轻处罚；未认定有严重疾病，未予保外就医取保候审；原审判决量刑重”等上诉理由，经查，原审法院对参赌人数、赌博数额已查明确认，对未随案移送的款项已认定由扣押机关依法处理。曹永飞投案后已被公安机关变更强制措施办了取保候审，其提供线索抓获曹永飞具有更大立功不能成立。对兰某某累犯、立功等情节，根据上诉人兰某某犯罪事实和证据及犯罪起因、性质、情节、对社会的危害程度，已综合考虑予以从轻处罚，故上述上诉理由与事实、证据及法律无据，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序亦属合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁旌斌
审判员 李 华
审判员 周建军
二〇一六年八月二十五日
书记员 武守文
附本案适用的法律条款：
《中华人�共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本�财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。