宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第68号
上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市正源北街碧水蓝天22-11号。
法定代表人元建伏，该公司董事长。
委托代理人李宗飞，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范军强，男，1978年3月19日出生，
汉族，农民，住甘肃省武山县。
委托代理人郭霄，宁夏智和诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）银川鸿鹏伟业劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街绿秀苑商业楼6号。
法定代表人杜鹏程，该公司总经理。
委托代理人杜志刚，男，1985年10月16日出生，汉族，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人河南省城建建设集团有限公司银川分公司（以下简称河南城建银川分公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人河南城建银川分公司的委托代理人李宗飞，被上诉人范军强及其委托为代理人郭宵、银川鸿鹏伟业劳务有限公司（以下简称鸿鹏公司）的委托代理人杜志刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月15日，河南城建建设集团有限公司与被告鸿鹏公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》一份，双方约定，河南城建建设集团有限公司将其承建的贺兰县亲水嘉苑38号楼的劳务发包给被告鸿鹏公司。合同签订后，被告鸿鹏公司又将其承包的劳务分包给个人，其中一人包裕又雇佣原告范军强担任木工工作。2011年5月30日，原告在做木工活时，从1.5米的架子上坠落（当时原告系有安全绳索），造成地面的一根钢筋插入肛门。原告当日被送往宁夏武警总队医院医治，经医院诊断为：1.急性弥漫性腹膜炎；2.直肠破裂；3.肛门皮肤软组织损伤。于2011年9月22日出院，住院天数为115天，由原告的妻子进行护理。被告河南城建银川分公司支付原告医疗费4万余元。在住院期间原告购买药物花费116.75元，后续治疗共花费医疗费41元、交通费321元、住宿费260元。2012年6月4日，经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，原告属于10级伤残，支付鉴定费1200元。现原告诉至法院，要求被告支付原告人身损害赔偿合计67357.1元（医疗费520.1元、住宿费260元、鉴定费1200元、交通费1500元、误工费30044元、护理费6303元、营养费8960元、住院伙食补助费5750元、伤残赔偿金10820元、精神损害赔偿金2000元），并承担本案诉讼费。
原审法院另查明，原告及其妻子均属于农村居民。原告及被告鸿鹏伟业公司均不知案外人包裕的详细信息。
原审法院认为，被告鸿鹏公司具有劳务作业资质，应当依照公司性质，组织其雇员进行劳务作业或将劳务分包后，对分包人应加强管理，尽到相应责任。被告鸿鹏公司将其承包的劳务分包给案外人包裕，原告又受包裕雇佣，实施相关劳务作业，被告鸿鹏公司对此持默认的态度，因此，视为原告受被告鸿鹏公司雇佣。原告在提供劳务过程中受伤，被告鸿鹏公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任。原告在工作期间，按照安全生产规定佩戴了安全绳索，对于其所受伤害不存在过错。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定，原告出院时，无医嘱需继续休息，原告无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，因其从事木工工作，参照2010年宁夏回族自治区建筑业职工年平均工资28579元计算，即9004元（28579元÷365天×115天）。护理费参照银川市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但护工的劳务报酬没有统一的标准，故以宁夏回族自治区2010年度居民服务业及其他服务业的年收入23447元为标准计算护理费。原告住院115天产生护理费7387元（23447元÷365天×115天）。但原告只主张护理费6303元，故支持护理费6303元。营养费5750元（50元×115天）、住院伙食补助费5750元（50元×115天）。伤残赔偿金按照宁夏回族自治区2010年度农村居民人均纯收入计算，即9350元（4674.89元×20年×10%）。伤残赔偿金属于精神抚慰金的一种，根据本案事故导致原告受伤且构成十级伤残的实际情况，法院已支持原告要求的伤残赔偿金，故原告不应当再另行主张精神抚慰金。河南城建建设集团有限公司将劳务发包给有劳务作业资质的被告鸿鹏伟业公司，又将其承包的工程交由被告河南城建银川分公司具体施工、管理。被告河南城建银川分公司对被告鸿鹏公司及其劳务作业人员具有一定的管理义务，对发包的劳务作业及人员负有检查、监督和管理的责任。在劳务发包过程中，被告河南城建银川分公司对被告鸿鹏公司及其劳务作业人员怠于监督和管理，致使被告鸿鹏公司将劳务分包给不具有劳务作业资质的案外人包裕，包裕又雇佣原告提供劳务，致使原告在提供劳务过程中受到伤害，被告河南城建银川分公司对其疏于管理而造成的损害后果负有一定责任。且被告河南城建银川分公司是劳务分包的最终获益人，依照民事活动应遵循的公平原则，被告河南城建银川分公司应当承担赔偿责任。故对于原告要求被告赔偿医疗费520.1元、住宿费260元、鉴定费1200元、交通费1500元、误工费30044元、护理费6303元、营养费8960元、住院伙食补助费5750元、伤残赔偿金10820元、精神损害赔偿金2000元的诉讼请求，支持被告河南城建银川公司、鸿鹏公司赔偿原告医疗费157.75元、住宿费260元、鉴定费1200元、交通费321元、误工费9004元、护理费6303元、营养费5750元、住院伙食补助费5750元、伤残赔偿金9350元。被告鸿鹏公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩等诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告河南城建建设集团有限公司银川分公司、银川鸿鹏伟业劳务有限公司赔偿原告医疗费157.75元、住宿费260元、鉴定费1200元、交通费321元、误工费9004元、护理费6303元、营养费5750元、住院伙食补助费5750元、伤残赔偿金9350元，合计38095.75元，于判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1484元（原告在立案时缓交742元），由原告范军强负担645元，被告河南城建建设集团有限公司银川分公司、银川鸿鹏伟业劳务有限公司负担839元。
宣判后，河南城建银川分公司不服，上诉称，第一，上诉人并非接受劳务的主体，也非雇主。上诉人将工程劳务发包给了具有劳务作业资质的鸿鹏公司，故河南省城建银川分公司与范军强之间不存在劳务关系或雇佣关系；第二，河南城建银川分公司合法发包，负有监督管理责任的应当是鸿鹏公司而非河南城建银川分公司，且河南城建银川分公司主观上不具有过错；第三，上诉人不具备受益人的事实基础和法律条件，不属于《侵权责任法》第二十三条规定的受益人承担赔偿责任的范围；第四，一审认定“鸿鹏公司将劳务作业发包给了案外人包裕”的事实不清，证据不足。因鸿鹏公司是否将劳务违法分包给了案外人包裕，包裕又是否雇佣了范军强均无证据证实，河南城建银川分公司不具有承担责任的事实基础；第五，原审判决承担赔偿责任的主体和方式错误，河南城建银川分公司即使承担责任也应当承担补偿责任而非赔偿责任；第六，本案的法律关系依据最高院人身损害司法解释第十二条之规定，应当属于工伤保险条例的调整范围。综上，请求二审法院改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人范军强答辩称，河南城建银川分公司是贺兰县亲水嘉苑工地总承包人，河南城建银川分公司将亲水嘉苑38号楼工地发包给鸿鹏公司，鸿鹏公司雇佣范军强在该工地做木工，其在干活期间受伤，对范军强人身损害应当由河南城建银川分公司与鸿鹏公司承担连带责任。工伤保险条例是授权性规范，受害者可以选择向人民法院起诉要求赔偿，也可以通过工伤的渠道要求赔偿。河南城建银川分公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鸿鹏公司答辩称，根据《建设工程安全生产管理条例》第24条规定，总承包单位违反了法律规定将主体工程交给鸿鹏公司施工，其应承担责任。范军强受伤是给包裕干活造成的，作为工程总承包方的河南城建银川分公司应当承担赔偿责任。
二审庭审时，鸿鹏公司认可将工程中的木工部分由案外人包裕负责实施。
另查明，鸿鹏公司在工商部门登记的企业信息经营范围是：劳务分包、劳务承包。
二审查明的其他事实与原审判决查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据工商部门登记的鸿鹏公司的经营范围，可以确定鸿鹏公司具备劳务分包的资质。上诉人河南城建银川分公司将其将承建的贺兰县亲水嘉苑38号楼的劳务工程分包给了鸿鹏公司，鸿鹏公司雇佣案外人包裕具体负责木工工程，包裕又雇佣范军强做钉墙板的木工活，所以范军强与鸿鹏公司形成劳务关系，范军强在向鸿鹏公司提供劳务时受伤，鸿鹏公司应当承担赔偿责任，原审判决鸿鹏公司承担赔偿责任正确。河南城建银川分公司作为工程发包方，与范军强没有劳务关系或雇佣关系，对受害人范军强在实施工程项目木工劳务作业时所受伤害承担赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人河南城建银川分公司关于其不应当承担范军强受伤损害责任的上诉主张成立，予以支持。原审判决部分事实认定不清，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第793号民事判决；
二、银川鸿鹏伟业劳务有限公司赔偿范军强医疗费157.75元、住宿费260元、鉴定费1200元、交通费321元、误工费9004元、护理费6303元、营养费5750元、住院伙食补助费5750元、伤残赔偿金9350元，合计38095.75元，于判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1484元，由范军强负担645元，银川鸿鹏伟业劳务有限公司负担839元。二审案件受理费1484元，由范军强负担645元，银川鸿鹏伟业劳务有限公司负担839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建玲
代理审判员 邢雪梅
代理审判员 刘兆平
二〇一四年六月十九日
书 记 员 陈丽霞
附：相关法律条文
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。