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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第534号
上诉人（原审被告）：赵某某。
委托代理人：王甲。
被上诉人（原审原告）：李某某。
委托代理人：张某某。
被上诉人（原审被告）：方甲。
上诉人赵某某为与被上诉人李某某、方甲买卖合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月4日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长、代理审判员茹赵鑫、俞琳琳组成的合议庭，于2013年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人赵某某的委托代理人王甲，被上诉人李某某的委托代理人张某某到庭参加诉讼。被上诉人方甲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月15日，被告方甲以正在筹建中的诸暨市鸿豪大酒店（以下简称鸿豪大酒店）名义与原告李某某开办的金甲经营部、金乙经营部分别签订了《石甲购买、安装合同》一份，约定由原告开办的经营部向对方供应石甲并安装，双方对具体事项作了约定。2009年1月12日，双方进行结算，总金额为1672040元，相应结算单由被告方甲签字并加盖了鸿豪大酒店（筹建办）印某。庭审中，原告陈述被告赵某某已支付部分款项，尚欠货款82040元。
另查明，鸿豪大酒店于2009年1月13日由被告赵某某个人独资成立，同年3月26日因歇业而注销。2009年5月27日，被告赵某某又在同一经营地点设立了个体工商户性质的鸿豪大酒店。
又查明，原告于2010年10月14日向该院提起诉讼，要求被告赵某某支付欠款82，040元及相应利息。被告赵某某提出管辖权异议，本院作出（2010）××商初字第××号民事裁定，驳回被告赵某某提出的管辖权异议。被告赵某某不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，该院作出（2011）××终字第××号民事裁定，撤销本院（2010）××商初字第××号民事裁定，将该案移送上海市徐汇区人民法院处理。2011年6月30日，原告以尚需取证为由申请撤诉，上海市徐汇区人民法院作出（2011）××民二（商）初字第××号民事裁定。2013年1月29日，原告基于同一事实向该院起诉被告方甲、赵某某，请求判令：两被告共同支付欠款82040元及按同期商业银行贷款利率自2009年4月12日起至付清日止的利息。
原审法院经审理认为：本案争议焦点是，与原告签订两份《石甲购买、安装合同》的相对方是谁。原告主张被告方甲系被告赵某某经营的鸿豪大酒店筹建过程中的委托代理人及工作人员，其签订合同属于有权代理行为；即使不属于有权代理行为，也属于表见代理行为，被告赵某某经营的鸿豪大酒店应当作为合同的相对方。被告方甲亦主张其只是为被告赵某某管理鸿豪大酒店，合同相对方应当是被告赵某某经营的鸿豪大酒店。被告赵某某则主张鸿豪大酒店筹建过程中其将部分工程承包给被告方甲，被告方甲负责对该工程进行采购、装潢及对外付款。对此分析如下：
签订《石甲购买、安装合同》时，被告方甲在甲方代表栏处签名，而未加盖鸿豪大酒店印某。原告和被告方甲均称在签订该两份合同时即2008年4月15日，鸿豪大酒店印某尚未刻过，因此由被告方甲代表鸿豪大酒店签订该两份合同。经审查发现，（2010）××商初字第××号案件中的《工程承包合同》签订于2007年11月12日，该合同未加盖鸿豪大酒店（筹建办）印某，但《中央空调竣工验收单》出具时间为2008年12月27日，并加盖了鸿豪大酒店（筹建办）印某；（2010）××商初字第××号案件中的《不锈钢施工制作安装合同》签订时间是2008年5月17日，也加盖了鸿豪大酒店（筹建办）印某；而本案中的《石甲购买、安装合同》签订于2008年4月15日。从合同签订的时间先后，且鸿豪大酒店尚在筹建的情况判断，当时未刻公章是符合情理的；并且无论当时鸿豪大酒店（筹建办）印某是否存在，由于此后形成的结算清单上加盖了鸿豪大酒店（筹建办）印某，应当认定鸿豪大酒店筹建办对于被告方甲代其签订合同的行为是认可的（至于方甲与鸿豪大酒店内部是何种关系，并不影响对此事实的认定）。由于某某大酒店此后注册成立，故本案中与原告签订相关合同的相对方是鸿豪大酒店。被告赵某某虽主张被告方甲是鸿豪大酒店工程的承包者，但未举证证明，该院不予采信。
该院认为，鸿豪大酒店与原告李某某签订的石甲购买、安装合同，双方意思表示真实，也未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。鸿豪大酒店未按约付清款项，至今尚欠原告石甲购买、安装款项82040元，事实清楚，证据充分。被告赵某某辩称其并非必要共同诉讼当事人，不应当追加其为被告，但本案并不涉及追加情形，故对其该主张不予采纳。鸿豪大酒店由被告赵某某于2009年1月13日个人独资成立，又于2009年3月26日歇业而注销的基本事实清楚，故与鸿豪大酒店相关的权利义务应由被告赵某某承受。原告要求被告赵某某承担民事责任，于法有据，予以支持；但要求被告方甲共同承担责任，缺乏事实依据，该院不予支持。关于原告提出的利息损失的诉讼请求，鉴于原告曾于2010年10月14日向法院起诉，故对于自该日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算部分，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告赵某某应支付原告李某某货款计人民币82040元，并支付自2010年10月14日起至判决确定的履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限于判决生效之日起十内付清；二、驳回原告李某某的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1851元，由被告赵某某负担。
上诉人赵某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案没有管辖权。2010年10月被上诉人李某某曾因买卖合同纠纷一案向诸暨法院起诉，上诉人提出管辖权异议，经绍兴中院裁定，该案移送上海徐汇法院审理。在该案开庭前，被上诉人李某某提出撤诉申请，徐汇法院准许其撤回起诉。现李某某基于同一事实，为争管辖权，增设方甲为被告，再次向诸暨法院起诉，经一审判决，方甲在本案中无任何法律责任。二、一审法院对本案认定事实不清，证据不足。被上诉人李某某提供的2009年1月12日结算清单没有送货数量单、据实材料使用面积单、单某验收确认单，不符合本案买卖合同中“以实际使用的材料据实结算材料使用清单”约定条件。双方签订的合同标的物总工程量50万元和100万元，结算清单所载总计费用却达1672040元，当事人王乙、钱某某也陈述大理石工作量没有测量过，以上计算的金额未涉及，测量必须附有原始材料，证明结算清单无真实性，不具有法律约束力。三、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人82040元错误。上诉人作为投资方上海好信家投资管理有限公司法定代表人，在2007年9月26日指定个体户方甲（无薪水有提成）承揽鸿豪大酒店筹建项目装饰工程。方甲将花乙石工程分包给金乙建材和金甲花乙石分别签订买卖合同，2008年4月16日方甲从其账号内将10万元花乙石款划入诸暨城北金甲花甲经营部的账号，2008年6月17日又将177500元某某款划入诸暨金乙建材经营部账号。2010年7月6日上海司法会计某某中心对上海好信家投资管理有限公司支付鸿豪大酒店装饰工程款的财务事实进行司法会计某某，其中花乙石工程的结论为“账面记录支出1672040元，加上账面无记录支出190000元，比造价审核审定的金额为1416708.87元，超出445331.13元。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李某某答辩称：一、关于原审法院是否享有管辖权的问题。首先，原告在起诉时要求赵某某和方甲共同清偿欠款，方甲户籍所在地在诸暨市，所以本案一审法院享有管辖权。其次，本案合同双方约定的交货地点在诸暨市新车站鸿豪大酒店工地，合同履行地应当在诸暨市，故一审法院也享有管辖权。再次，上诉人在一审答辩的时候根本没有对管辖权提出异议，在二审中提出二审法院应不予审查。二、关于本案事实认定问题。上诉人与被上诉人在2009年1月12日进行结算，总结欠款项应当是167余万元，被上诉人提供的2009年1月12日的结算清单是双方真实意思表示真实有效，该清单有王乙和方甲进行了验收核实，并且加盖了鸿豪大酒店（筹建办）的印某，在双方出具结算清单的时候被上诉人已经将全部的送货单都交给了上诉人的工作人员，当时也开具了相应的增值税发票给上诉人。在本案中，王乙、方甲是上诉人召集去筹建鸿豪大酒店的人员，该事实已由（2010）××商初字第××号民事判决以及绍兴市中级人民法院（2011）××商终字第××号民事判决所证实。2009年1月12日双方结算总计款项167万余元，上诉人已经支付被上诉人159万元，尚欠82040元。该事实不仅有上诉人与被上诉人于2009年1月12日的结算清单所证实，还有上诉人赵某某签字确认的关于鸿豪大酒店工程款的付款清单所证实。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人赵某某在二审中提供了结算清单一份（该清单除未加盖“诸暨市城北金甲花乙石经营部”、“诸暨市金乙建材经营部”和“诸暨市鸿豪大酒店”印某外，其余内容与被上诉人李某某在一审中提供的证据2内容完全某某），证明该工程实际是方甲在做，本案应当是被上诉人与方甲之间发生的业务，其责任应当由方甲承担。被上诉人李某某质证认为，上诉人提交的证据在一审中并未提供，不属于二审中的新证据，且该证据系复印件，其真实性无法确认。即使该清单是真实的，也恰恰印证了被上诉人在一审中的主张，即鸿豪大酒店与被上诉人之间总的业务量是1672040元。本院认为，该证据不属于二审中新的证据，且该证据系复印件，又无其他证据相印证，故本院不予认定。
被上诉人方甲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和质证的权利。
本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中的主要争议焦点是：一、原审法院对本案是否具有管辖权；二、被上诉人的合同相对人是谁；三、本案买卖合同项下的货款总金额及尚欠金额。关于管辖权的问题，即使原审法院对本案无管辖权，由于上诉人在一审期间未提出管辖异议，且委托了诉讼代理人到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”，故对上诉人提出的该上诉理由，本院不予支持。关于合同相对人的问题，上诉人认为其将鸿豪大酒店的部分装修工程承包给方甲，方甲签订石甲购买、安装合同系其个人行为，应由方甲承担责任。首先，上诉人未能提供承包合同等能够证明方甲承包鸿豪大酒店装修工程的相关证据。其次，方甲与李某某经营的花乙石经营部签订的两份合同都是以鸿豪大酒店的名义为之。再次，双方虽然对方甲的身份以及其是否有权代表鸿豪大酒店对外签订合同存有争议，即使方甲无权代表鸿豪大酒店对外签订合同，由于2009年1月12日的结算清单上加盖了“诸暨市鸿豪大酒店（筹建办）”印某，上诉人对鸿豪大酒店有“诸暨市鸿豪大酒店（筹建办）”印某的事实无异议，且已为另案生效判决所确认，上诉人虽对该清单上加盖印某的真实性提出异议，但并未申请鉴定，应对该印某的真实性予以确认，结算清单上加盖该印某应视为对方甲代理行为的追认。因此，原判认定鸿豪大酒店为合同相对人，并判令由作为鸿豪大酒店业主的上诉人承担相应的责任，并无不当。关于货款金额问题，因合同中约定的工程量为约数，合同中也明确约定“以实际使用的材料据实结算”，故最终结算的金额大于合同金额并不属于合同的变更，且在结算清单上也加盖了诸暨市鸿豪大酒店（筹建办）”印某，应视为上诉人对该货款总金额的确认。至于上诉人提出的原始凭证问题，因双方已经结算，应以结算的金额为准，结算后被上诉人未再保存原始凭证亦不违背情理。对于已付款项，作为债务人上诉人未能提供相应的证据，应以被上诉人自认的金额为准。据此，原判认定上诉人尚欠货款82040元并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1851元，由上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 俞琳琳
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 裘青清