江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）澄华民初字第0238号
原告彭宗存。
委托代理人蒋斌，江阴市华士法律服务所法律工作者。
被告汪乃福。
被告贡忠宝。
被告江阴市华西混凝土工程有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇华西工业园区。
法定代表人吴协东，该公司董事长。
委托代理人王文蛟，该公司职员。
被告王海忠。
委托代理人段伟才（受江阴市华西混凝土工程有限公司与王海忠共同特别授权委托），该公司职员。
被告张书明。
原告彭宗存诉被告汪乃福、贡忠宝、江阴市华西混凝土工程有限公司（以下简称混凝土公司）、王海忠、张书明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告彭宗存及委托代理人蒋斌，被告汪乃福、贡忠宝，混凝土公司及王海忠共同委托的代理人段伟才、混凝土公司的委托代理人王文蛟，被告王海忠以及被告张书明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭宗存诉称：2012年8月17日下午，他在贡忠宝承包的江阴市动力纺织机械制造有限公司（以下简称动力公司）车间建筑工地的脚手架上工作时，被工地上浇注混凝土的泵车泵臂撞到坠落地面受伤，后被送往医院救治，经过多次住院及手术，2014年1月7日最后一次出院。贡忠宝支付了部分医疗费。2014年4月3日经司法鉴定，他本次损伤构成九级伤残，误工期限为伤后至外固定支架拆除住院出院日期间，伤后三个月以内考虑护理，其后至外固定支架取出住院日前可考虑部分护理，取外固定支架住院期间应给予护理，营养期限六个月为宜。
另外，贡忠宝为工程承包人，汪乃福为分包人，他系受汪乃福直接雇佣，他在从事雇佣活动中受伤，汪乃福与贡忠宝应共同承担赔偿责任。混凝土公司负责混凝土浇注，张书明为泵车操作员，王海忠为泵车事实车主，故上述三被告需为该侵权行为承担赔偿责任。
综上，请求法院判令汪乃福、贡忠宝、混凝土公司、王海忠、张书明赔偿他医疗费2458.69元、伙食补助费738元、营养费3240元、误工费75750元、护理费18000元、伤残赔偿金130152元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、司法鉴定费2951元，总计254289.69元。
被告汪乃福辩称：对事故的发生没有异议，人工是他承包的，彭宗存是他叫过来干活的，工资与他结算，多劳多得。
被告贡忠宝辩称：对事故的发生没有异议，他已支付了大额医疗费，彭宗存不是他直接雇佣的员工，他把工程分包给了汪乃福，汪乃福再雇佣的彭宗存，且彭宗存是泵车撞下来的，彭宗存也有责任，损失应由各方分担，关于彭宗存的损失由法院认定。
被告混凝土公司辩称：施工的混凝土泵车不属于他公司，行驶证登记车主为江阴市周庄交通运输物资有限公司（以下简称运输公司），实际车主为王海忠，车辆是他公司租用的，要求法庭驳回对他公司的诉讼请求。关于损失，医疗费中8月18日门诊费756元、8月20日756元因发生在住院期间，虽真实性没有异议，但合理性有异议，其余票据没有异议；对住院伙食补助费738元没有异议；营养期没有异议，但营养费认可10元／天；误工期限认可鉴定书意见，误工费150元／天没有证据支持，由法院认定；伤后3个月护理费5400元没有异议，但部分护理一个月就可以了，护理费1800元比较合理；残疾赔偿金130152元没有异议；精神损害抚慰金由法院认定；交通费由法院酌定；鉴定费2951元没有异议。
被告王海忠辩称：事故与他的泵车没有关联，他不承担赔偿责任。关于损失同混凝土公司意见。事故发生后，由于施工方阻止泵车离场，导致泵车内混凝土未及时清理，为此他支付了修理费，将另案起诉主张该修理费。
被告张书明辩称：事故发生与他没有关系，他不承担赔偿责任。关于损失同混凝土公司意见。
经审理查明：2012年8月17日下午，彭宗存在动力公司动力纺机车间建筑工地的脚手架上施工时坠地受伤，后被送至江阴市第四人民医院救治，当日又转入江阴市人民医院住院治疗，2012年9月15日出院，同日转入江阴市第四人民医院治疗，2012年9月24日出院，2014年1月4日至江阴市人民医院行右股骨外固定支架拆除术，2014年1月7日出院。上述治疗共计住院41天，支出医疗费123875.10元（已扣除住院期间伙食费）。经本院委托，江阴市远望医院司法鉴定所对彭宗存的伤残等级，误工、护理、营养期限进行了鉴定，鉴定意见为：1、彭宗存本次损伤致其右髋关节、膝关节功能丧失达25%以上，综合评定为人体损伤九级伤残；2、彭宗存伤后至外固定支架拆除住院出院日期间可考虑误工，伤后三个月以内应考虑护理，其后至外固定支架取出住院日前可考虑部分护理，取外固定支架住院期间应给予护理，营养期限六个月为宜。彭宗存为此支付鉴定费2951元。贡忠宝与汪乃福共支付彭宗存住院费用及门诊费用123624.71元、护理费560元、第二次手术费3000元，合计127184.71元。
另查明：动力公司将动力纺机车间建设工程承包给贡忠宝，贡忠宝将车间土建项目分包给汪乃福，彭宗存受汪乃福雇佣在工地从事瓦工工作，按日计酬，多劳多得。贡忠宝、汪乃福均无建设工程施工资质。
再查明：因工程需要浇注混凝土立柱，贡忠宝向混凝土公司购买混凝土，价款按混凝土的立方数计算，由混凝土公司将混凝土运至工地，汪乃福安排工人进行协助浇注。2012年8月17日下午，混凝土公司指示张书明驾驶牌号为苏B×××××水泥泵车将水泥运至工地，汪乃福安排彭宗存在离地面近十米高的脚手架上协助泵车浇注立柱。脚手架上未设防护网等安全保护措施，彭宗存在施工时也未戴安全帽等安全防护设施。在施工过程中，彭宗存不慎从脚手架上摔落地面。事故发生后，江阴市公安局华士派出所接警后到场，但未制作询问笔录，也未对事故进行处理。
又查明：牌号为苏B×××××泵车的实际车主为王海忠，王海忠将该车挂靠在运输公司，张书明系受王海忠雇佣，混凝土公司租用了该车。
案件审理中，贡忠宝提供书面情况说明一份，说明的内容为：2012年8月17日下午4时左右，汪乃福带着民工浇车间第七个柱头并移至第八个柱头时，由于泵车操作员思想不集中，在玩手机，在移动泵头时将在脚手架上辅助浇注柱头的彭宗存打落在地，致其右大腿骨裂，事故发生后在场人员拨打了120，救护车到现场抢救。上述过程非常清楚，并有多人目击。在情况说明书上目击证人处签名的有惠建平、彭宗存、汪乃节、金三、倪守德、王平友。在法庭调查过程中，贡忠宝陈述：情况说明为动力公司管理基建的惠建平写好以后让其他人签名的。彭宗存陈述：他没有看到泵车司机在玩手机，因贡忠宝、汪乃福等人说要泵车负责，所以汪乃福拿了这个情况说明叫他签了字；其他签名的人都是在工地上干活的人；他摔下来的时候，柱子正在浇的过程中，当时泵管动了一下，他就摔下去了，也不知道是怎么回事，他当时在上面是抱住泵管的。汪乃福陈述：情况说明是他给其他人签的；事发时汪乃节、金三、倪守德、王平友当时都在彭宗存下面的脚手架上持振动棒施工，不在地上。惠建平作为证人到庭陈述：他是工程的甲方代表，具体负责工程的监工，他在事发以前看到泵车司机在玩手机，事发时看到泵车的管子浇好以后提起来移动的时候打到了彭宗存，他当时在工地西南角离泵车约40米的地方，其他人都在干活，他不清楚其他人的位置；情况说明是他写的，是汪乃福拿去给其他人签名的，金三、王平友他不认识。汪乃节、金三、倪守德、王平友未到庭作证。
案件审理中，贡忠宝表示其愿意承担动力公司在本案中的相应法律责任，彭宗存予以认可并表示不追加动力公司为本案被告。
以上事实，有医疗费票据、病历本、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、接处警工作登记表、分承包施工协议、租赁合同、机动车行驶证、情况说明、证人证言及当事人的陈述在卷予以佐证。
本案的争议焦点是：一、本起事故责任如何认定？二、彭宗存因本起事故造成的损失是多少？三、彭宗存的损失由谁赔偿？
关于本案争议焦点一，本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，彭宗存受雇于汪乃福从事建筑工作，作为雇主，汪乃福未对雇员进行安全教育，未提供安全生产条件，选任、监督雇员均有过错，对雇员在提供劳务活动中的人身安全未尽到保护义务。汪乃福的过错是造成彭宗存在提供劳务过程中受到伤害的主要原因，应承担事故的主要责任。作为雇员，彭宗存在近十米高的脚手架上施工时，在无任何安全防护设施的情况下，未戴安全帽、安全带等任何安全保护措施，未尽到合理的安全注意义务，其存在的过错是造成事故发生的一定原因，应负事故的次要责任。
关于本案争议焦点二，本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合彭宗存的主张及提供的证据，彭宗存因本起事故造成的损失有：
1、医疗费：扣除伙食费1648.30元，医疗费123875.10元有相应的病历资料及医疗费发票予以证明，本院依法予以认定。
2、住院伙食补助费：彭宗存住院41天，按18元／天计算，故住院伙食补助费为738元（41天×18元／天）。
3、营养费：根据鉴定意见营养期为180天，按18元／天计算，故营养费为3240元（180天×18元／天）。
4、护理费：本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，认定护理费标准为60元／天，根据鉴定意见护理费为15955元（90天×60元／天＋415天×25元／天＋3天×60元／天）。
5、误工费：彭宗存主张误工费标准为150元／天计算，但彭宗存确认他无固定工资，故本院对该主张不予支持。依据其事发前所从事建筑业工作，本院按照2012年度江苏省分细行业建筑业在岗职工平均工资为38124元计算。根据鉴定意见彭宗存误工期为508天，故误工费为53060.25元（508天／365天×38124元）。
6、残疾赔偿金：经鉴定，彭宗存因本次事故构成九级伤残，彭宗存提供了暂住证，载明其自2010年3月5日起在江阴居住。彭宗存的残疾赔偿金为130152元（32538元／年×20年×20%）。
7、精神损害抚慰金：根据彭宗存的伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。
8、鉴定费：彭宗存提供鉴定费发票2951元，本院予以支持。
9、交通费：本院考虑彭宗存受伤后治疗确需一定的交通费用，根据其住院时间结合其受伤情况予以综合考虑，酌定交通费损失为800元。
综上，彭宗存因本起事故造成的损失总计为340771.35元。
关于本案争议焦点三，本院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，动力公司将建设工程发包给没有建设工程施工资质的贡忠宝，贡忠宝又将部分工程分包给没有建设工程施工资质的汪乃福，动力公司、贡忠宝存有过错，依法应与汪乃福承担连带赔偿责任。贡忠宝确认动力公司所负责任由他承担，是其自认行为，彭宗存予以认可并表示不追加动力公司为本案被告，本院予以确认，故动力公司所负赔偿责任由贡忠宝承担。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，彭宗存请求雇主承担责任的同时，主张第三人侵权。彭宗存认为是张书明所操作的泵车泵臂移动时将其击落跌地，但张书明不予认可。贡忠宝又提供了有多人签名的情况说明证明上述事实，但该情况说明载明的内容与彭宗存、汪乃福、惠建平的陈述不尽相同并存在相互矛盾，彭宗存、汪乃福、惠建平均确认其他证人事发时在彭宗存下方的脚手架上施工，故其他证人不可能看到彭宗存被泵臂击落的过程，且该情况说明是在惠建平写好之后再给其他人签名形成，存在个人主观意思，而惠建平确认与其中几个签名人根本不认识。贡忠宝提供的该情况说明存在明显瑕疵，并且彭宗存、汪乃福及惠建平所在的动力公司与本案存在直接的利害关系，其他签名的人员也均为汪乃福所雇佣的工人，与汪乃福存在一定的利害关系，故惠建平的证言与该书面情况说明本院不予采信，该书面情况说明不能作为本案的定案依据。彭宗存主张张书明所操作的泵臂致其跌落受伤并无充分证据予以证明，故本院对彭宗存要求混凝土公司、王海忠、张书明承担第三人侵权责任的主张不予支持。彭宗存已经选择雇主承担赔偿责任，如雇主承担赔偿责任后，认为存在第三人造成雇员人身损害的，可另行向第三人追偿。
综上，结合双方对本起事故所负责任，本院确定彭宗存的损失由汪乃福赔偿70%，由彭宗存自行负担30%。故汪乃福需赔偿彭宗存238539.95元（340771.35元×70%），贡忠宝与汪乃福承担连带赔偿责任。因汪乃福、贡忠宝已支付彭宗存127184.71元，汪乃福还需赔偿111355.24，贡忠宝对此承担连带赔偿责任。其余损失102231.40元（340771.35元×30%）由彭宗存自行负担。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第五十五条之规定，判决如下：
一、汪乃福于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿彭宗存111355.24元，贡忠宝与汪乃福承担连带赔偿责任。
二、驳回彭宗存的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取1670元（彭宗存已预交），由彭宗存负担935元，由汪乃福、贡忠宝负担735元，于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付彭宗存。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（款汇：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05）。
审 判 长 陈教智
代理审判员 俞拥军
人民陪审员 徐惠春
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王晓云