宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑终字第71号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王洪珍，男，1959年9月9日出生于宁夏平罗县，回族，高中文化，原系平罗县灵沙乡统一村村委会主任，户籍地、住所地均为平罗县灵沙乡统一村四队2号。2014年1月9日因涉嫌犯贪污罪经平罗县人民检察院决定被刑事拘留，2014年1月22日被该院取保候审。2014年6月5日经平罗县人民法院决定被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。
宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人王洪珍犯贪污罪一案，于2014年6月6日作出（2014）平刑初字第70号刑事判决。原审被告人王洪珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。石嘴山市人民检察院指派代理检察员马文静出庭履行职务并依法监督庭审活动。上诉人王洪珍及其辩护人罗少忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2009年5月，被告人王洪珍在明知向个人发放的征地补偿款47662元已在平罗县灵沙乡财政经济所入账的情况下，采取重复报账的方式，又在灵沙乡统一村集体财务账报支，套取征地补偿款47662元。
二、2009年6月，被告人王洪珍为解决张金明对征地补偿费的争议，支付张金明2500元。后冒用张金明的名义，伪造领取滨河大道征地费15000元领条一张，套取征地补偿款12500元。
三、2009年6月，被告人王洪珍在支付王学林2000元征地费的情况下，以将征地费支付给农户马少云、王学林、马少忠、马全忠四人为由，让马全林以罗占全为领款人的名义伪造领取滨河大道征地费10000元领条一张，套取征地补偿款8000元。
四、2009年6月，被告人王洪珍冒用马全银的名义，伪造领取滨河大道征地费9810元领条一张，套取征地补偿款9810元。
五、2009年7月，被告人王洪珍在给统一村四队、五队交水费12000元后，冒用丁占林的名义，伪造领取统一村四队滨河大道征地费23920元领条一张，套取征地补偿款11920元。
六、2009年8月，被告人王洪珍让马兴平伪造领取滨河大道征地费8900元领条一张，套取征地补偿款8900元。
原判认定上述事实的证据有：
一、综合证据
（一）书证
1、户籍证明、当选证书、证明、平罗县灵沙乡人民政府介绍信、平罗县灵沙乡人大主席团第1号文件、灵沙乡第十四届人民代表大会第三次会议关于接受张金和、王洪珍两位同志辞去人大代表职务的决定。证实被告人王洪珍的主体身份信息，其已达到刑事责任年龄；2005年至2013年9月，王洪珍一直担任平罗县灵沙乡统一村村委会主任一职。
2、平罗县灵沙乡财政经济所出具的情况说明。证实2009年9月30日7号凭证中，灵沙乡财政经济所记账的646024元滨河大道土地补偿费中，由灵沙乡土地所核准造册的313171元由统一村发放完毕后将签名、盖章的土地发放册交回灵沙乡财政经济所入账；313171元土地补偿费根据农户要求发放了一部分现金，发放现金的农户由马少林另列花名册负责发放，这份花名册的农户包含在财经所入账的花名册中；由被告人王洪珍发放的统一村集体征地费332853元未在乡政府入账，仅在统一村中做账。
3、灵沙乡人民政府记帐凭证。证实灵沙乡财政经济所会计凭证证实王洪珍从乡财政经济所共领取土地补偿费646024元，其中村集体332853元；入账花名册共两期三册，是由马少林经手发放的；统一村征地补偿费是由灵沙乡政府给支付的。
4、银行查询明细。证实平罗县灵沙乡统一村征地补偿费部分现金由被告人王洪珍经办，并打在其个人卡上。
5、统一村现金帐、总帐、记账凭证。证实被告人王洪珍领取的集体土地补偿费332853元计入统一村财务账内，并已按照相关凭证支出。
6、关于印发《平罗县黄河堤防工程征收土地补偿方案》的通知。证实平罗县黄河堤防工程征收土地补偿方案。
7、归案经过。证实王洪珍系被举报后传唤到案。
8、平罗县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明。证实王洪珍主动交代侦查机关未掌握贪污9800元、8900元的情况。
（二）证人张研的证言。证实2009年3月至6月间灵沙乡滨河大道土地补偿费是由张妍经办发放的，张妍总共给统一村个人发过两期共两次土地补偿费，张妍于2009年4月22日从灵沙乡财政经济所开的转账支票打入吴光清的农行卡内，同年5月19、20日从吴光清的卡内取现金交给王洪珍，共计646024元；后王洪珍给张妍出具一张村集体的土地补偿费村组织经济收据，其中集体部分金额为332853元，农户个人补偿费是313137元。
（三）被告人王洪珍的供述和辩解。证实王洪珍作为村民委员会主任，在协助人民政府从事土地征用补偿费发放过程中，非法占有征地补偿款的事实。
二、分组证据
（一）第一起事实的证据
1、平罗县灵沙乡统一村财务账。证实马少林给王洪珍所打8万元领条中给农户发放的47662元现金已在平罗县灵沙乡财政经济所入支出帐；王洪珍又将8万元领条在灵沙乡统一村村集体财务（8号凭证）中入支出帐采用将给农户发放的47662元现金花名册重复报帐的方式，套取统一村土地补偿费47662元。
2、证人马少林的证言。证实马少林曾从王洪珍手中领取过8万元现金用于给灵沙乡统一村村民发放滨河大道土地征用补偿费；并按照平罗县土地局核准的花名册（两期共三册）发放，其中发放的47662元现金马少林制作了花名册，并将花名册交乡财政经济所入账。该8万元现金除了给农户花名册上发的47662元外，剩余的32338元发放给对土地征地费有争议的张金明、张发平等五人和清理统一村欠马少林个人的水泥款，该笔款项的领条和收据马少林均交给被告人王洪珍做入统一村财务账中。
3、被告人王洪珍的供述和辩解。证实王洪珍将马少林给个人发放的已在乡财政经济所账目中支出的47662元现金又在统一村集体账目里作了支出，马少林实际用村集体的钱发放了32338元，王洪珍在统一村财务支出里做了8万元的帐，套取47662元。
（二）第二起事实的证据
1、平罗县灵沙乡统一村财务账。证实王洪珍以张金明的名义打的15000元领条已在村8号记账凭证中支付。
2、证人张金明的证言。证实张金明未向王洪珍出具一张内容为滨河大道征地费15000元的领条；2009年滨河大道征地补偿时，花名册将张金明的耕地全部以荒地标准补钱，总共补了5582元，张金明很不满意，于是找村上和乡上，因为其闹得最凶，后来王洪珍为了安抚张金明答应给张金明12000元，由于当时补偿款现款没有下来，王洪珍手中没有现金，于是王洪珍给其打了一张借条；后来他又在和张发平等人一起的那份花名册中支付了其3912元后王洪珍把借条收回去了，王洪珍还欠其1000多元没有支付，王洪珍借条上的钱就是这几个花名册上记载的补偿费金额；张金明自己领的土地补偿费与王洪珍打的15000元领条没关系，其从未领取过该笔15000元补偿款。
3、被告人王洪珍的供述和辩解。证实王洪珍以张金明的名义打了15000元条子，实际给了张金明2500元，套取12500元。
（三）第三起事实的证据
1、平罗县灵沙乡统一村财务记账凭证。证实王洪珍让马全林以罗占全为领款人（经手马少云、王学林、马少忠、马全忠）的名义出具一张1万元土地补偿费的领条，并在统一村2009年8号凭证中支付。
2、灵沙乡财政经济所记账凭证。证实罗占全从灵沙乡财政经济所为马全忠代领过征地补偿费9040元，而非统一村。
3、证人罗占全的证言。证实罗占全并未经手过1万元的土地补偿费；领条上的名字也不是罗占全本人签字。马少忠3000元和马少云50**元的征地补偿费是罗占全用统一村六队的水费以生产队的名义给付的，马全忠的征地补偿费是罗占全从灵沙乡财政所代领的9040元。
4、证人王学林的证言。证实王洪珍曾发给其滨河大道征地费2000元，其认为王洪珍应发给其4000多元钱，故未给王洪珍打收条。
5、证人马少云的证言。证实马少云系灵沙乡统一村村民。马少云从罗占全处领取过5000元滨河大道征地补偿费。
6、证人马全林的证言。证实马全林系平罗县灵沙乡统一村会计。2009年6月7日王洪珍让马全林以马少云、王学林、马少忠、马全忠四人的名义出具滨河大道征地费1万元的领条，并声称已将该征地费发放给此四人。2009年平罗县灵沙乡统一村的征地补偿费是在王洪珍、张金和发放完该补偿费后才入账。
7、被告人王洪珍的供述和辩解。证实2009年6月7日其让灵沙乡统一村会计马全林以罗占全名义写领条一张，领取滨河大道征地费1万元，实际支付王学林2000元，8000元套取后被其个人使用。
（四）第四起事实的证据
1、平罗县灵沙乡统一村财务记账凭证。证实王洪珍让马全银出具一张9810元的土地补偿费领条，后在统一村2009年8号记帐凭证中支付。
2、证人马全银的证言。证实其没有出具过一张9810元的征地补偿费领条，也没领过该笔钱。
3、被告人王洪珍的供述和辩解。证实王洪珍让没有征地补偿费的马全银出具一张9810元的征地补偿费领条用于冲账，其将该笔钱套取后自己使用。
（五）第五起事实的证据
1、平罗县灵沙乡统一村记账凭证。证实王洪珍以丁占林名义所写23920元征地补偿费的领条，已在统一村财务账8号记帐凭证中支付。
2、宁夏惠农渠管理处第八管理所供水发票及说明。证实王洪珍于2008年至2012年期间给灵沙乡统一村四队、五队分别交纳水费7000元、5000元，共计12000元。
3、证人丁占林的证言。证实丁占林系统一村四队队长，2009年王洪珍以替统一村四队交三年的水费为由，将本该发放给四队的征地补偿费23920元扣押，统一村四队未领取过征地补偿费。
4、被告人王洪珍的供述和辩解。证实王洪珍将应交给统一村四队的23920元土地补偿费以替四队交三年水费为由扣押，后交水费12000元，剩余11920元用于支付其自己当支渠长的工资。
（六）第六起事实的证据
1、平罗县灵沙乡统一村财务记账凭证。证实王洪珍让马兴平出具一张8900元征地补偿费领条，并在统一村财务帐2009年8号记帐凭证中支付。
2、证人马兴平的证言。证实2009年王洪珍让其出具一张8900元的征地补偿费领条用于冲账，其没有领取该笔8900元。
3、被告人王洪珍的供述和辩解。证实王洪珍让马兴平出具一张8900元的征地补偿费领条，王洪珍套取该笔钱后自己使用。
原判认为，被告人王洪珍作为村民委员会主任，在协助人民政府从事征地补偿费发放的过程中，利用职务上的便利，非法占有征地补偿款98792元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人王洪珍犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王洪珍主动交代了侦查机关尚未掌握的其贪污9810元、8900元的犯罪事实，可酌情从轻处罚，被告人王洪珍在庭审中能部分自愿认罪，可酌情从轻处罚。
关于被告人王洪珍当庭否认起诉书指控的前三起犯罪事实及辩护人提出王洪珍没有实际取得47662元的辩护意见，经查，起诉书指控的第一起事实中，平罗县灵沙乡统一村财务账、证人马少林证言及被告人王洪珍供述均能证实马少林从王洪珍处领取8万元并给王洪珍打了8万元领条，已将其中给农户造册发放47662元现金部分土地补偿费的花名册在平罗县灵沙乡财政经济所入账，后王洪珍又将该8万元作为村集体开支记入村集体账，因发放给村集体的土地补偿费332853元已全部由王洪珍领取并实际控制，故其将马少林所打8万元领条入村集体账时，47662元就已贪污既遂；起诉书指控的第二起事实中，张金明实际并不存在15000元的征地补偿费，而王洪珍冒用张金明的名义伪造领取滨河大道征地费15000元的领条，证人张金明证言也证实其并未领取该15000元，但因为其闹得凶，故其多要了一部分钱，根据对被告人有利的原则，以被告人王洪珍供述的将2500元支付给张金明用于解决有争议土地，其将剩余的12500元套取；起诉书指控的第三起事实中，书证、证人证言及被告人王洪珍的供述均可以相互印证，证实其让马全林以罗占全名义伪造领取滨河大道征地费1万元领条一张，实际仅支付王学林滨河大道征地费2000元。综上，上述证据能够相互印证，证实被告人王洪珍贪污的事实，王洪珍当庭翻供的理由与本案证据及查明事实不符，对王洪珍的辩解意见及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于王洪珍辩护人提出的王洪珍领取的646024元并不存在个人的账目要到灵沙乡财政经济所做账，集体部分账目在村集体做账的辩护意见，因有平罗县灵沙乡财政经济所出具的情况说明可以证实上述账目需要分别做账，故对该辩护意见不予采纳。关于其提出的王洪珍将起诉书指控事实中的款项取得后都用于村集体支出的辩护意见，经查，被告人王洪珍在协助人民政府发放征地补偿费的过程中，采用虚假领条及重复报账的方式骗取自己经手的土地补偿款，并将其置于自己的控制之下，其主观上具有非法占有的故意，客观上已侵犯了公共财物的所有权和职务的廉洁性，已达到了贪污罪的既遂状态。对辩护人提交的证据及上述辩护意见不予采纳。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十一条、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王洪珍犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月；二、对被告人王洪珍贪污的赃款98792元予以追缴。
宣判后，被告人王洪珍不服，提出上诉称：一、原审认定上诉人以重复报账方式贪污征地补偿款47662元与事实不符。（一）上诉人领取征地补偿款646024元，交马少林发放313171元，自己发放332853元，原判认定上诉人贪污的47662元是马少林从上诉人手中拿走的8万元中的一部分，上诉人将该部分在本村财务记账符合财务常识，且上诉人在村财务记账时并未另行领取47662元，不存在上诉人贪污47662元。马少林从上诉人处领取8万元，却将其中47662元票据交到乡财务所报账，如果乡财务所再付给马少林47662元，则马少林犯贪污罪，否则只是重复作帐。（二）原判认定上诉人贪污47662元无法核算出来。二、原判认定上诉人贪污的第二起至第六起共计51130元不能成立。（一）上诉人自担任统一村村主任以来，为村上垫付费用包括购买办公用品、招待县、乡征地工作人员的食宿以及村上日常开支，共计85405元，有票据的共计19595元；（二）上述85405元扣除19595元，剩余65810元由上诉人带领乡、村干部去内蒙旅游支出5850元，上诉人为自己、马少林、张金和、岳立宾买手机支出3600元，租车去甘肃接村书记张金和支付车费2000元，为安抚不满土地补偿费闹事的农户支付17800元，去医院看望因公务被打伤的村书记张金和支出5000元，受乡长马立军、马志明和村书记张金和安排解决农户闹事支付闹事农户15000元，支付马兴红垫树池费用5000元，另有乡政府干部吴广清经手取走招待费尚未结算。三、原审程序违法。因上诉人及辩护人无法调取证据，上诉人向原审法院提出调取证据申请，以查证上诉人为统一村历年拖欠垫付的费用及上诉人承担的公务支出85405元的事实，其中19595元有购物凭证、餐饮、汽车加油、住宿等相关票据为证，剩余部分有相关证据线索，上述证据对上诉人定罪量刑起到非常重要的作用。原审法院不予调取，审判程序违法。综上，原判认定事实不清，证据不足，审判程序违法，请求二审撤销原判，改判上诉人无罪。
二审中上诉人的辩解及辩护人的辩护意见同上诉理由一致。
辩护人同时认为，一、原判认定王洪珍以重复报帐方式贪污47662元、冒用张金明、罗占全名义套取征地补偿费事实不清，证据不足；二、对原判认定的第四、五、六起事实中王洪珍以虚假领条套取征地补偿款的事实不持异议，但认为不能以此认定王洪珍贪污，对王洪珍经手为灵沙乡统一村垫付的各项费用不予扣减，导致本案事实不清；三、现有证据不能证明王洪珍具有非法占有的目的。
出庭履行职务检察人员的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人认为原判认定其贪污47662元错误，实际上其只是将已发放给农户个人的土地补偿费47662元在村集体重复报账，其没有贪污的上诉理由不能成立。二、上诉人认为原判认定其贪污第二起至第六起共计51130元，其并未非法占有，而是其用于支付统一村历年拖欠的各项费用以及县、乡、村干部招待费等支出，应当予以扣减的上诉理由不能成立。三、上诉人认为在一审中其委托辩护人向原审法院提出调取证据的申请，申请法院调取其为统一村垫付历年拖欠的费用及其承担的公务支出，原审法院驳回了该申请，剥夺了其法定诉讼权利，造成本案程序违法的上诉理由不能成立。四、上诉人贪污征地补偿款98792元，原判对其判处有期徒刑八年六个月符合法律规定，量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判关于王洪珍在2009年5-8月期间通过重复报帐、冒用他人名义伪造领条等手段套取征地补偿费98792元的事实与二审查明事实一致，对原判认定的上述事实及证据予以确认。
二审同时查明，灵沙乡统一村在平罗县黄河堤防工程征用中获得土地补偿款646024元，其中313171元属村民个人所有，332853元属村集体所有。个人部分以存单形式发放265509元，以现金形式发放47662元，均在灵沙乡财政经济所入帐。集体部分由王洪珍领取并保管，王洪珍于2009年4月23日给灵沙乡出具村集体经济组织收款收据一张。截至2009年8月10日该332853元在灵沙乡统一村帐目中以18笔记帐凭证支出。涉案款即属村集体332853元中的部分。
本院认为，上诉人王洪珍在担任灵沙乡统一村村委会主任期间，利用职务便利，通过虚假手段套取村集体所有的土地补偿款98792元，事实清楚，能够认定。
关于被告人及辩护人所提“47662元没有实际拿到，只是重复报帐；原判认定王洪珍以重复报帐方式贪污47662元、冒用张金明、罗占全名义套取征地补偿费事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查：一、灵沙乡统一村在平罗县黄河堤防工程征用中所得土地补偿款646024元，其中313171元属村民个人所有（以存单形式发放265509元，以现金形式发放47662元，均在灵少乡财政经济所入支出帐）；其余332853元属村集体所有，由王洪珍领取并保管，王洪珍将马少林给村民个人发放的已在乡财政经济所账目中支出的47662元现金又在统一村集体账目里作了支出，因村集体的332853元实际由王洪珍控制，故其重复作帐的行为导致由其控制的现金会截余47662元，故不存在其没有领取之说。二、王洪珍以张金明名义在统一村财务帐中报支15000元，张金明证实其在个人征地补偿费中领取5582元，因其认为村上将其耕地以荒地上报导致其补偿费过少而与村主任王洪珍交涉，王洪珍答应给其按12000元补偿，并为其出具借条一张，后马少林在现金发放的47662元中又给其发放3912元（与马少林证言及报乡财政所入帐的个人花名册能够相互印证），同时证实王洪珍将给其出具的借条收回；王洪珍供述其以张金明名义在统一村财务报支的15000元支付张金明2500元后其套取12500元，虽然该供述与张金明陈述相差2506元，但与张金明供述王洪珍将给其所打的12000元借条收回能够相互印证，故原判以王洪珍供述的12500元作出有利于被告人的认定并无不当。三、王洪珍冒用罗占全名义在统一村财务帐中报支1万元，由统一村会计马全林、被冒用人罗占全（统一村四队队长）及村民王学林、马少云证言与被告人王洪珍的供述相互印证，能够证实王洪珍用其让马全林以罗占全的名义（以马少云、王学林、马少忠、马全忠为经手人）出具的领条套取统一村集体土地补偿费8000元的事实。综上，被告人及辩护人的以上上诉理由及辩护意见，均与查明的事实不符，不予支持。
关于辩护人所提“对原判认定的第四、五、六起事实中王洪珍以虚假领条套取征地补偿款的事实不持异议，但认为不能以此认定王洪珍贪污，对王洪珍经手为灵沙乡统一村垫付的各项费用不予扣减，导致本案事实不清以及现有证据不能证明王洪珍具有非法占有目的”的辩护意见，因上诉人王洪珍所谓为村集体垫付的费用与本案无关，亦不符合法律规定，且其所称没有非法占有的目的与查证事实不符，故辩护人上述观点于法无据，不予采纳。
关于被告人及辩护人所提“原判对其调取证据申请予以驳回，程序违法”的上诉理由及辩护意见，因原审法院驳回该申请的依据符合法律规定，故对被告人及辩护人的该项上诉理由及辩护意见不予支持。
本院同时认为，原判以王洪珍侵犯公共财产认定其犯贪污罪与本院查明的事实不符，导致原判定性错误。经查，本案的涉案款项虽然是土地征用补偿费，但在统一村主任王洪珍从灵沙乡政府履行手续领取后并自己保管时即已属于村集体财产。而村委会成员只有在协助乡政府给村民个人或村集体分发土地补偿款时才属于协助政府从事公务，该补偿款一旦分发到村民个人手中或村集体，即属于村民个人财产和村集体所有的财产。此时，村委会成员对村土地补偿款的管理不再具有协助政府从事行政管理工作的属性，而是对村民自治组织事务的管理，故不属于从事公务。王洪珍作为灵沙乡统一村村委会主任，在统一村没有集体帐户的情况下代统一村保管集体土地补偿款是行使村干部职权的行为，其利用代为保管村集体财产的职务便利，套取村集体土地补偿款，侵占了村集体的财物，符合职务侵占罪的构成要件。原判对其以贪污罪定罪属定性错误，应予以纠正。
出庭检察人员关于本案定性的意见与法律规定不符，不予采纳；关于上诉人王洪珍套取数额的认定及其它出庭意见符合事实与法律规定，予以采纳。
综上，上诉人王洪珍利用职务便利侵占灵沙乡统一村集体财产98792元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应当承担刑事责任。鉴于其在侦查阶段主动交待了侦查机关尚未掌握的两起犯罪事实，以及其在庭审中能部分自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平刑初字第70号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王洪珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2018年11月21日止）。
三、对上诉人（原审被告人）王洪珍非法所得赃款98792元予以追缴并发还平罗县灵沙乡统一村。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 闫文梅
代理审判员 石 蕾
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张 博
附：本案适用的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。