西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）陕71行终192号
上诉人（原审原告）陈莹，女，汉族。
委托代理人高军，陕西乐友律师事务所律师。
委托代理人罗通，陕西乐友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局，住所地西安市高新区锦业路1号都市之门A座。
法定代表人冯荣，该局局长。
委托代理人章东海，西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局干部。
委托代理人曹琳，西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局干部。
上诉人陈莹因与被上诉人西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（以下简称西安市工商局高新分局）不履行行政监督法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行初357号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈莹委托代理人高军、被上诉人西安市工商局高新分局委托代理人章东海、曹琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月2日，陈莹与西安易达丰置业有限公司（以下简称易达丰公司）签订商品房买卖合同，合同约定陈莹购买易达丰公司开发的位于西安市高新区科技一路58号的项目名称为唐延公馆的房屋一套。陈莹认为，其购买该套商业用房是基于易达丰公司做出的“商品房属于商住小复式楼，买40平米送50平米”的广告宣传。然陈莹于2013年底收房的时候，才发现易达丰公司出售给自己的房屋，并非是其当初宣传承诺的商住小复式楼，而是夹层房，与当时销售房屋时宣传广告上承诺的房屋结构和性能完全不符，致使陈莹无法实现其购买该套房屋的目的。易达丰公司的上述行为属于虚假广告、不正当竞争和欺骗消费者的商业行为。陈莹诉称于2015年12月7日通过EMS向西安市工商局高新分局实名举报并递交了举报信，要求西安市工商局高新分局履行行政职责，依法追究易达丰公司虚假宣传的行政责任。陈莹认为西安市工商局高新分局收到其举报信后，在法定期限内未履行其监管的职责，也未给其任何答复。故起诉至法院。另查明，西安市工商局高新分局并未收到陈莹2015年12月7日通过EMS向其递交的举报信。本案中，西安市工商局高新分局履行相关法定职责，是因为西安市工商局高新分局于2015年12月24日收到西安市工商行政管理局转办的陈莹的举报申请书。
原审法院经审理认为，陈莹作为唐延公馆项目的购房者，该项目在销售的过程中是否存在虚假宣传，与其作为购房人的利益息息相关，故陈莹可以通过向西安市工商局高新分局提出书面举报信的方式，要求西安市工商局高新分局查处易达丰公司在销售过程中是否存在虚假广告、欺骗消费者的行为。陈莹虽然称其通过EMS的方式向西安市工商局高新分局快递了投诉信，但是其并未提供任何证据证明投诉信已顺利投递并由西安市工商局高新分局接收，即西安市工商局高新分局并未收到陈莹2015年12月7日通过EMS向其递交的举报信。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条第（二）项规定“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……”。本案中，在西安市工商局高新分局未收到陈莹2015年12月7日通过EMS的方式向其递交的举报信的情况下，陈莹要求西安市工商局高新分局履行法定监管职责，并在法定期限内作出答复的主张不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,遂判决：驳回原告陈莹的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈莹负担。
陈莹不服一审判决上诉称，一、上诉人的权益因案外人易达丰公司的虚假宣传受到了侵害。二、被上诉人对案外人易达丰公司的虚假宣传行为应处罚但未处罚。三、被上诉人了解到存在属于自己监管的违法行为既不处罚也不将处理结果告知上诉人。行政机关以受害人的报案或者自行发现两种途径对违法行为进行行政处罚，并不以受害人的报案为前置程序。上诉人于2015年12月7日向被上诉人实名举报并递交举报信，要求被上诉人履行监管职责，对案外人的虚假宣传行为进行行政处罚，但被上诉人却未对案外人进行行政处罚，也未给上诉人任何答复，上诉人的举报石沉大海。上诉人见被上诉人对举报置之不理，便向被上诉人的上级西安市工商行政管理局投诉举报，西安市工商行政管理局将上诉人的投诉举报书转递被上诉人，被上诉人依然未对案外人进行行政处罚，也未给上诉人任何回复。四、被上诉人和一审法院都犯了一个常识性错误，错误地认定行政机关的行政执法是被动性的，是需要受害人举报或申请的，这是对行政执法性质的重大误解。处罚行政违法行为是每一个拥有行政处罚权的行政机关的职责，也是其不可推卸的义务，只要发现行政违法行为行政机关就应该处罚，而且必须及时、准确。如果按照一审法院和被上诉人的逻辑，违法行为没有受害人或者其他人的举报就可以不受追究而逍遥法外。相关行政法律法规关于报案或举报的规定只是为了行政管理机关及时发现行政违法行为，而并非为行政执法设置障碍或包庇行政违法行为。一审法院作出有违法律基本原则和精神的判决，令人不解。故上诉请求：1、请求贵院依法撤销西安铁路运输法院（2016）陕7102行初357号行政判决书，并依法予以改判；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人西安市工商局高新分局答辩称，一、被上诉人对上诉人因易达丰公司的虚假宣传使其权益受到侵害的投诉举报依法进行了调查核实，发现证据不足，不能证明侵害事实存在。2015年12月24日，被上诉人接到由西安市工商行政管理局转办的上诉人《投诉举报书》，反映易达丰公司开发的唐延公馆项目存在发布虚假信息欺骗消费者等行为，请求查处。2015年12月31日，上诉人委托代理律师高军向被上诉人高新路工商所提交了相关投诉举报材料，包括广告彩页复印件、《商品房夹层施工委托合同》复印件、《商品房买卖合同》复印件各一份。当日下午，被上诉人高新路工商所执法人员随即对易达丰公司进行了现场核查。经查，该售楼部已拆除，未见到售楼部工作人员，也未能在现场发现上诉人所提供的宣传彩页和其他相关资料，随后到易达丰公司了解有关情况，在公司未发现广告宣传彩页，现场对公司委托人就上诉人称该公司涉嫌违法发布虚假广告一事进行询问调查。该委托人表示，因时间过久和人事变动，无法确认上诉人提供的广告彩页为该公司所发布。鉴于以上调查结果，被上诉人于2015年12月31日对上诉人投诉举报易达丰公司的虚假宣传受到侵害一案作出不予受理的决定，并电话告知上诉人。二、被上诉人依照法定程序履行了法定职责。2015年12月24日，被上诉人接到西安市工商行政管理局转办的上诉人《投诉举报书》，当日将上诉人投诉举报分流到高新路工商所。高新路工商所接到分流的投诉举报于2015年12月24日中午电话告知上诉人要求提供相关证据。2015年12月31日，上诉人委托代理律师高军向高新路工商所提交了相关材料。高新路工商所随即于当日对易达丰公司进行了现场核查。经核查，因证据不足被上诉人对上诉人提出的投诉举报内容不予受理，并于当日18时将不予受理的情况电话告知了上诉人的委托代理律师高军。2016年3月23日，上诉人委托代理律师高军向被上诉人高新路工商所补充了一份证明材料，高新路工商所要求出具证明材料的证明人前来说明情况，至今证明人未到工商所。三、被上诉人依照法定程序履行了告知义务。2015年12月24日被上诉人接到上诉人的投诉举报后，于当日电话告知要求其提交相关证据材料，并在7个工作日内，于2015年12月31日向上诉人委托代理律师高军电话告知不予受理的情况，依照法定程序履行了告知义务。四、被上诉人对上诉人的投诉举报具有独立行使调查并决定是否实施行政处罚的职权。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第十五条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条第六项、第六条之规定，被上诉人对上诉人的投诉举报具有管辖权，以及不受非法干预，依法独立行使调查,决定是否实施行政处罚的职权。综上，被上诉人对上诉人提出的投诉举报内容及相关材料依法实施了核查，履行了法定职责，并将结果进行了告知。具体行政行为适用法律正确，程序合法，上诉人的起诉理由缺乏依据，依法不成立。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间上诉人与被上诉人均未提交证据。
经审理查明，陈莹一审庭审中称其于2015年12月7日通过EMS向西安市工商局高新分局实名递交了举报信，二审庭审中又称因记忆有误，2015年12月7日是由陈莹委托代理律师高军将举报信直接递交给西安市工商局高新分局工作人员。陈莹以上对2015年12月7日向西安市工商局高新分局递交举报信的陈述一、二审均未提交证据证实。其他查明的事实与一审相同。
本院认为，本案为上诉人陈莹请求被上诉人西安市工商局高新分局依法履行行政监督法定职责，而认为被上诉人未予履行引起的诉讼。经查，上诉人诉称其于2015年12月7日通过EMS或直接递交的方式向被上诉人实名递交了举报信，要求被上诉人依法对上诉人所称的易达丰公司的虚假宣传行为进行查处，但上诉人未能提供其已于2015年12月7日向被上诉人递交举报信以及被上诉人接收到该举报信的证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……”，本案上诉人陈莹未能提供其向被上诉人西安市工商局高新分局申请履行行政监督法定职责的证据，其应承担举证不能的法律后果。故一审法院对上诉人的诉讼请求未予支持并无不当。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 雁
审 判 员 刘宇红
代理审判员 曹 鹏
二〇一六年十一月九日
书 记 员 王玉荣