安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）皖03民终673号上诉人（原审原告）：刘海军，男，1973年6月9日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聪，安徽振固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭俏俏，男，1988年10月17日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：王毅，安徽周波律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省恒安建筑工程有限责任公司，住所地安徽省蒙城县蒙蚌路39号，统一社会信用代码91341622771131834H。法定代表人：袁伟同，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固镇县濠城镇人民政府，住所地安徽省固镇县濠城镇垓下路东段北侧,统一社会信用代码11340323003048712L。法定代表人：魏奇袭，该镇镇长。委托诉讼代理人：毕从宽，固镇县刘集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：许彬，男，1971年2月12日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：孟永，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人刘海军因与被上诉人郭俏俏、安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司）、固镇县濠城镇人民政府（以下简称濠城镇人民政府）、第三人许彬建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘海军及其委托诉讼代理人王聪、被上诉人郭俏俏及其委托诉讼代理人王毅、恒安公司的委托诉讼代理人刘刚、濠城镇人民政府的委托诉讼代理人毕从宽，原审第三人许彬及其委托诉讼代理人孟永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海军上诉称：请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人刘海军投资建设濠城镇公租房工程2#楼，是实际施工人，有权起诉发包人和转包人追索工程款。2、刘海军和许彬合伙纠纷属于内部纠纷，而此次诉讼属于对外权利的主张，系不同法律关系，上诉人的诉讼请求合法。3、被上诉人濠城镇人民政府、恒安公司在诉讼过程中，违法处分上诉人的工程款，应承担民事责任。4、恒安公司收取16.4万元管理费、郭俏俏收取32.8万元转让费用，其中有上诉人刘海军的一半。这些费用在双方的合作协议以及后来的结算清单中均有列明。该费用不符合法律规定，应返还给刘海军。恒安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘海军与他人是合伙法律关系，而另一合伙人许彬在本案中是原审第三人，刘海军一审诉讼请求按照合伙结算主张，而不是依据建设工程合同纠纷来主张。在一审法院释明后刘海军选择按照建设工程施工合同纠纷进行诉讼，但其诉讼请求是依据合伙清算形成的，并没有就其承建的工程施工竣工价款以及应付工程款进行举证。刘海军选择的基础法律关系与其请求不一致，一审驳回其请求是正确的，发包人将工程款支付给恒安公司，双方没有争议，恒安公司与许彬进行结算没有争议，刘海军请求的内容属于合伙人之间的纠纷，合伙人的另一个诉讼已经法院受理并作出裁判，与本案无关。濠城镇人民政府答辩称：濠城镇人民政府与刘海军无直接民事法律关系，刘海军将濠城镇人民政府列为被告，其诉讼主体不适格。涉案工程是恒安公司中标的，涉案工程合同是濠城镇人民政府与恒安公司签订的，与刘海军没有任何关系；恒安公司将涉案工程转包给许彬承建，而不是转包给刘海军承建。并且濠城镇人民政府对工程转包一事不知情，恒安公司转包也未经发包方同意，其转包行为对濠城镇人民政府不具有约束力；涉案工程款至2017年3月21日止所欠的工程款已全部付清给恒安公司，濠城镇人民政府不负有向刘海军支付工程款的义务。一审判决正确，请予维持。郭俏俏答辩称：1、建设工程施工合同司法解释第二十六条不适用于挂靠情形，上诉人刘海军主张其作为实际施工人索要工程款依据不足。2、恒安公司将涉案工程转包给许彬，实际施工人是许彬，上诉人仅是许彬的合伙人，其无权索要工程款。一审还查明，刘海军与许彬未就合伙债权债务进行清算。3、刘海军称涉案工程是郭俏俏倒手转包是不属实的，郭俏俏不是工程转包人，不负有给付工程款的责任，也没有收取管理费，不负有返还的责任。一审判决正确，请予维持。许彬答辩称：上诉人刘海军认可其与许彬是内部合伙关系，承认两合伙人存在合伙账目的争议，刘海军本案起诉的依据是内部合伙的临时清算账单，该账单并没有其他涉案当事人的确认，不能作为本案起诉的依据。一审判决正确，请予维持。刘海军向一审法院起诉请求：1、依法判令郭俏俏、恒安公司、濠城镇人民政府给付工程款1524748元，其中，濠城镇人民政府在欠付工程款范围内承担责任，并按照银行同期贷款利率支付逾期利息。2、濠城镇人民政府返还刘海军缴纳的工程款保证金94000元。3、郭俏俏返还收取的管理费164000元。4、恒安公司返还收取的管理费82000元。一审法院查明：2013年7月5日，恒安公司中标濠城镇人民政府公租房1号楼和2号楼建设项目，双方签订建设工程施工合同。之后，恒安公司将工程转包给许彬。许彬承包该工程后又与刘海军等人合伙施工，许彬施工1号楼，刘海军施工2号楼，双方还约定施工队为同一班组，工程总承包价按恒安公司中标价为准，除去公司管理费2%和中间人4%提成外，剩余工程款双方平分。刘海军与许彬在施工过程中，所需建筑材料共用。2014年8月15日，涉案工程竣工并经验收合格。涉案工程经审计，工程造价为7320311元。2017年3月3日，恒安公司、濠城镇人民政府及固镇县财政局三方达成转换债券置换存量协议，由固镇县财政局用置换债券资金代濠城镇人民政府偿还所欠恒安公司债务520万元，固镇县财政局已于2017年3月21日前分四次支付给恒安公司520万元，恒安公司与濠城镇人民政府就涉案工程款已结清。另查，刘海军与许彬之间虽于2016年3月30日进行了算账，但许彬对该日的算账清单提出异议，且已另案对结算清单提起诉讼，要求撤销该结算单。一审法院认为：刘海军与许彬通过共用施工队伍，共用建筑材料，各负责一栋楼的方式对涉案工程进行施工，并约定剩余工程款均分，说明刘海军与许彬存在合伙关系，双方对该合伙关系亦认可，因此对刘海军与许彬之间存在个人合伙法律关系予以确认。由于涉案建设工程施工合同系恒安公司与濠城镇人民政府所签，本案证据仅能证明恒安公司承包涉案工程后，又将涉案工程转包给了许彬，无证据证明刘海军与恒安公司建立了直接的建设工程施工合同关系，其因与许彬合伙承建涉案工程，才与涉案工程发生关联，因此一审法院要求刘海军对其请求权基础进行明确，经释明，刘海军选择以建设工程施工合同纠纷向恒安公司、郭俏俏等当事人主张权利，故应围绕刘海军主张的法律关系审理本案。既然刘海军选择依据建设工程施工合同纠纷主张权利，其应当对该诉讼请求所依据的事实即其与被告之间存在建设工程施工合同的事实提供证据加以证明，由于恒安公司将涉案工程转包给许彬时，刘海军还没有与许彬进行合伙，刘海军的证据也不足以证明其与被告之间存在建设工程施工合同关系，因此恒安公司将涉案工程转包给许彬时，合同相对方为许彬，刘海军不是恒安公司转包合同的相对人，其基于与许彬的合伙关系而产生的权利义务不应视为是恒安公司与其之间产生的权利义务。又因刘海军不是因转包行为而取得实际施工人身份，其基于与许彬的合伙关系与涉案工程产生关系，根据合同相对性原则，其直接向发包方、转包方主张工程款没有法律依据；同样理由，刘海军第2、3、4项诉讼请求，亦无法律依据。综上，对刘海军的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘海军的诉讼请求。案件受理费23182元，诉讼保全费10000元，合计33182元，由原告刘海军负担。经二审查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：刘海军与许彬之间为合伙关系，其系经由合伙关系这一基础事实而参与涉案工程施工。刘海军与恒安公司、郭俏俏、濠城镇人民政府之间均不存在建设工程施工合同关系，因此刘海军基于建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，即刘海军与本案不具有直接利害关系。据此，本案依法应裁定驳回刘海军的起诉。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初1956号民事判决；二、驳回刘海军的起诉。一审案件受理费23182元（刘海军预交），二审案件受理费23182元（刘海军预交），均予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 凯审 判 员  胡松涛审 判 员  张志荣二〇一八年六月五日法官助理  丁刘女书 记 员  张慧敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。