山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1049号
上诉人（原审被告）山东连杆总厂。住所地：沂水县沂新路***号。
法定代表人李兰华，总经理。
委托代理人王新亮，山东大正泰和律师事务所律师。
委托代理人徐阿祥，该公司职工。
被上诉人（原审原告）李泓达，个体工商户。
委托代理人许丽萍，山东鼎衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东汽车工业集团有限公司，住所地：济南市历下区泺源大街53号。
法定代表人薛峰，董事长。
委托代理人庄文飞，山东舜元律师事务所律师。
委托代理人侯俊顶，山东舜元律师事务所律师。
上诉人山东连杆总厂因建设工程合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2012）沂商初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，二0一一年四月三日，原告李泓达与被告山东连杆总厂鉴订《钢结构工程委托加工、安装合同》一份。合同约定：一、1、乙方（原告）为甲方（被告山东连杆总厂）工业园内加工制作、安装84m×60m钢结构工房一座。2、施工方案按照图纸进行。…….五、结算方式及期限：1、加工费：加工完主钢架付至总费用的30%。2、安装费：安装完成主钢架付至总费用的40%，檩条、墙面、屋面板等安装完成付至总费用的50%，剩余费用在全部安装完成验收合格后，余额满至一年全部付清。六、费用总额：工程总费用共计：贰佰零叁万零陆佰捌拾元整，（小写2030680.00）。……十一、其他约定事项：若图纸变更，合同费用随之变更。双方签字并加盖公章。二0一一年十二月二十六日，双方将该工程进行了结算，结算费用为2878448元（其中，一、基础：566531.12元；二、钢结构：1894796.76元；三、围护墙、水沟、电缆沟、地面：417120元；）。另查明，原告自2011年4月11日至2011年11月4日，共计收到第一被告山东连杆总厂支付的工程款共计136万元。原告在施工过程中，曾使用山东力国建安有限公司的相关资质。再查明，被告山东连杆总厂成立于1989年6月8日，是具有独立法人资格的国有企业，其上级主管部门为被告山东汽车工业集团有限公司。被告山东汽车工业集团有限公司是具有独立法人资格的国有独资有限责任公司。
原审法院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告李泓达与被告山东连杆总厂订立钢结构工程委托加工、安装合同，因原告未提交其资质证明，且借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，原告承认其与被告山东连杆总厂签订的该合同无效，被告亦辩称该合同为无效合同。根据以上双方陈述和相关法律规定，应认定该合同属无效合同。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；故该建设工程施工合同虽然属无效合同，但该工程已经双方结算，原告要求被告支付剩余工程款1518448元及利息的诉讼请求，法院予以支持，利息应自工程竣工结算之日（即2011年12月26日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。被告山东连杆总厂工商登记为合法独立法人，对其在经营期间所欠债务，被告山东连杆总厂应予偿还。其辩称第二被告是本案的责任主体，应由第二被告承担本案的清偿责任的辩解意见不成立，法院不予采信。被告山东连杆总厂辩称，原告也认可在施工中使用了山东连杆总厂部分旧板材，该事实影响工程造价，未经法庭现场勘验并确定数量前，工程的价值不能确定的辩解意见，因所使用山东连杆总厂部分旧板材已经在结算中予以扣除，且山东连杆总厂未申请对该工程进行重新审核，故对该项辩解意见，法院不予支持。被告山东汽车工业集团有限公司辩称，其虽为被告山东连杆总厂出资人和上级主管部门，但山东连杆总厂属独立法人，其在生产经营过程中产生的民事责任应由其独立承担的辩解意见成立，法院予以支持。两被告辩称根据合同第五条第二项约定，剩余费用50%在全部安装完成验收合格后一年内全部付清，原告对本案剩余50%款项无诉权的辩解意见，因该合同属无效合同，法院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十三条及相关民事法律法规之规定，判决如下：一、被告山东连杆总厂于本判决生效后十日内支付原告李泓达工程款1518448元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年12月26日起至付清日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18676元，由被告山东连杆总厂负担。
一审宣判后，上诉人山东连杆总厂不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决发回重审或改判驳回起诉或改判驳回被上诉人李泓达的一审诉求或改判第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定事实错误，应撤销原判发回重审或依法改判。1、现山东连杆总厂非“原山东连杆总厂”，该厂不是本案的责任主体，一审判决该厂承担责任错误。原山东连杆总厂系第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司持有100%产权的省属国有企业。第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司作为原山东连杆总厂的出卖人，与2010年9月30日评估企业资产和负债，于2011年9月19日经山东省人民政府国有资产监督管理委员会核准备案进行企业改制出售，于2011年11月19日上午揭牌拍卖给吉林省创新汽车零部件有限公司和沂水县大众连杆制造有限公司，该购买联合体已与出卖人签订了出售协议，买受人于2011年12月23日进驻企业交接。为核对资产、负债是否与山东省产权交易中心公告的是否相符，向第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司索要相关评估资料时，才发现存在大量的未被告知的遗漏和隐瞒债务及巨额担保，购买联合体遂停止付款并向出卖人提出异议。因以上遗漏和隐瞒债务及担保问题尚未注销，原山东连杆总厂在拍卖前系改制标的企业，改制出售后，虽尚未进行产权过户并注销原工商登记，但不影响原山东连杆总厂已被改制出售的法律事实，故现山东连杆总厂非“原山东连杆总厂”。2、位于山东五矿锻造有限公司的工程，权属不清，一审判决该公司内的钢结构车间就是涉案合同项下的钢结构工程，事实不清，证据不足。3、一审判决“涉案工程分三部分，总价款2878448元；双方已结算；剩余价款为1518448元，应予支持”，判决超越合同范围且无证据证实，认定错误。4、一审认定“钢结构部分的费用为1894796.76元、围护墙、地面等部分的费用为417120元、追加造价13991.21元”错误。5、剩余50%款项尚无诉权，一审判决对此支持，违反法律规定。6、第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司是出卖人，并非山东连杆总厂的上级主管部门，一审判决以此为由判决第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司不承担责任错误。二、一审判决适用法律错误。鉴于原山东连杆总厂已由省属国有企业拍卖出售改制的客观事实，本案属于与企业改制相关的民事案件，应适用与企业改制相关的司法解释。三、一审判决遗漏当事人，认定责任主体错误，应依法改判驳回李泓达对山东连杆总厂的起诉或改判本案责任由出卖人承担。即使涉案建设合同属实无争议，但根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》及其他相关规定，山东连杆总厂不是责任主体，被上诉人起诉山东连杆总厂主体错误。第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司是本案的责任主体，第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司作为出卖人，出售企业时，未公告通知李泓达导致其未申报债权，应由其承担本案清偿责任。另补充：一审认定事实不清，一、本案涉案工程是否存在，工程是否属于上诉人，一审没有查清。根据合同约定，被上诉人李泓达应当在上诉人的工业园内建造该涉案工程，而一审中包括二位证人均作证该工程是建造在山东五矿厂区内。二、在结算报告上，有原副厂长宋某的签字，一审法院没有查明该签字的真实情况及宋某是否有山东连杆总厂法定代表人的授权，宋某亲自承认在没有经过测量，也没有经过验收就在一个精确到个位数的结算书上签字，明显有违常理。三、宋某的签字不能代表山东连杆总厂。因为根据法律规定，能代表企业的行为只有加盖公司公章或法定代表人的签字。四、本案涉案工程是否经过验收，因根据最高院相关的司法解释，如果工程合同被认定无效后涉案标的已竣工并经验收后可以参照原合同付款。也就是说法院作为判决上诉人支付款的一个前提是该涉案工程必须经过验收，而我们现在所掌握的证据是该工程并未经过验收。五、根据最高院关于审理建筑合同的司法解释第二条规定，即使工程竣工验收合格，要支付工程款，法律规定的也是参照合同，而不是说按照合同，因此，具体应支付的价款一审法院应委托有资质的机构进行评估。六、本案中遗漏应当参加庭审的必要当事人山东立国建安有限公司作为被借用资质的当事人，应当参加庭审，才有利于查明事实。本案程序上存在违法，被上诉人李泓达在二次庭审期间变更了诉讼标的，根据证据规则规定，应当给其他涉案当事人以合理的举证期限，而一审法院并没有给出举证期限，严重的侵害了上诉人的合法举证权利。容易导致判决不公正。综上，我们请求二审查明事实，改判或发回重审。
被上诉人李泓达答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。一、第二被上诉人山东汽车工业集团有限公司于2011年9月份开始对上诉人进行改制，但直至一审判决前，改制仍在进行中，上诉人的工商登记仍是国有企业，因此，上诉人上诉称不是责任主体，应适用企业改制相关的司法解释的理由不能成立。二、涉案工程系上诉人所有，有双方签订的合同足以证明，标的物不在上诉人院内，是因当时上诉人与山东五矿锻造有限公司的管理人合并办公造成的。三、一审开庭共计两次，第二次开庭时已对起诉状内容进行了变更，并提交书面材料，一审认定拖欠工程款数额有理有据，判决正确。山东力国建安公司不是本案当事人，因该公司未参与该工程，并已出具证据证明。四、合同无效，则约定的工程款支付方式亦无效。五、一审适用法律正确，并无遗漏当事人，适用企业改制有关的司法解释的前提是企业改制完毕后的有关纠纷。在本案中，上诉人仍是国有企业，产权未完全取得，上诉人也未提供充分证据证明取得完全产权。因此不适用有关企业改制的法律、法规及司法解释。另根据上诉人与被上诉人李泓达签订的钢结构委托加工安装合同可以看出，上诉人副厂长宋某是签订该合同的代表人，因此其后来在工程造价上签字认可工程的价款可以代表上诉人，宋某履行的是职务行为。
被上诉人山东汽车工业集团有限公司答辩称，一审法院认定山东汽车工业集团有限公司不承担付款责任事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回其诉讼请求。1、山东汽车工业集团有限公司虽系山东连杆总厂的出资人，但对山东汽车工业集团有限公司对山东连杆总厂的出资义务已经完成。山东连杆总厂系独立且连续存续的法人单位，并无“原山东连杆总厂”和“现山东连杆总厂”的区别，其在经营过程中产生的民事责任应由其独立承担，与被上诉人山东汽车工业集团有限公司无关。在山东连杆总厂改制过程中，出资人的变更并不导致山东连杆总厂资产的变动，并不对山东连杆总厂法人人格予以否认，并不导致山东连杆总厂民事权利义务享有或承担主体的变化。不论山东连杆总厂出资人是否变化、如何变化都不影响涉案合同义务的责任承担者。2、山东汽车工业集团有限公司与改制项目的买受人吉林省创新汽车零部件有限公司联合购买体之间的权利义务关系，与本案审理的建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，且山东连杆总厂的改制项目没有完成，本案不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。3、依据合同的相对性原则，合同的权利与义务仅能约束签约主体，在本案中山东汽车工业集团有限公司并非涉案合同的签约主体，亦不应当承担相应的合同义务。
二审庭审时，上诉人提交五矿的工商登记一份，证明此单位确实存在，而涉案工程就建造在五矿的厂区内。在一审庭审笔录90页中证人单某的证言，当时证人明确向法庭表示钢结构工程是建造在五矿厂区院内。93页证人宋某也明确表明该工程建造在五矿厂区内，这二个证人证言与该工商登记能相互印证，证明钢结构工程没有建造在我公司的厂区内。另外，我们希望二审查明情况，发出司法建议书，以保护国有资产。被上诉人李泓达质证意见为对于该证据的真实性没有异议，但该证据与本案无关联性，对于李泓达为上诉人建造的钢结构工程，从双方签订的合同看是归上诉人所有的。因此，对于工程价款应由上诉人支付。当时该工程之所以建造在城北工业园内，是因为上诉人原法定代表人与五矿的法定代表人是同一人，都是单某。并且从五矿工商登记也可以看出上诉人山东连杆总厂是五矿公司的股东。被上诉人山东汽车工业集团有限公司质证意见为对该证据的真实性没有异议，因上诉人是山汽集团的出资企业，其有独立的生产经营权，上诉人的具体的身份经营，山汽集团不掌握，故对本案的事实无法发表意见。
被上诉人李弘达提交上诉人工厂的工商登记一份，证明上诉人现在仍是国有企业。上诉人山东连杆总厂质证意见为对该证据的真实性我们无法确认，现在这个企业已卖给了私人，有合同可以证明，只是相关的登记还没有变更。所以现在应诉主体不是国有企业。被上诉人山东汽车工业集团有限公司对该证据的真实性无异议，从该证据看，上诉人的投资人就是我们山汽集团，上诉人是在2010年9月份有过国有企业改制的事实，但该改制行为已停滞，最后双方没有签订正式的国有产权转让合同，国有产权买方也并没有取得相应的企业国有产权凭证，事实上上诉人作为改制的标的企业，并没有被售出。从一审中我们提供的关于李兰华任职的通知可以看出，在2011年12月28日，这时山汽集团还在行使出资人的职权，所以上诉人并没有真正的售出。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
以上事实，根据法庭调查中双方当事人陈述及有关证据而认定的，相关证据已经庭审查证并记录在卷。
本院认为，本案双方争议的焦点问题之一为在双方签订的合同无效后，负有偿还义务的责任主体问题。上诉人山东连杆总厂与被上诉人李泓达均认可双方签订的合同为无效合同，根据被上诉人李泓达违反相关法律规定借用他人资质进行施工的事实，应认定该合同属无效合同。上诉人上诉称上诉人企业已被改制出售，本案属于与企业改制有关的民事案件，应适用有关企业改制的法律、法规及司法解释，但根据上诉人山东连杆总厂现工商登记仍为合法独立法人，及其改制并未完成的事实，上诉人仍应独立对外承担相关法律义务，其在经营期间所欠被上诉人李泓达的工程款应予偿还。另因双方签订的《钢结构工程委托加工、安装合同》的签约主体为上诉人与被上诉人李泓达，依据合同的相对性原则，被上诉人李泓达按照合同完成钢结构的加工、安装后，作为有独立法人地位的上诉人山东连杆总厂应支付相应的工程款。因上诉人改制未完成，本案并不适用有关企业改制的法律、法规及司法解释。被上诉人山东汽车工业集团有限公司虽为上诉人山东连杆总厂的出资人和上级主管部门，但其出资义务已完成，山东连杆总厂作为独立法人应独立承担相关法律责任，上诉人应为本案偿还义务的责任主体，上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、双方争议的另一个焦点问题为上诉人与被上诉人李泓达于2011年12月26日结算的数额能否作为认定本案具体工程施工量的依据。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第三款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，被上诉人李泓达已将完成的钢结构交付与上诉人，上诉人在未经竣工验收情况下已经擅自使用，导致上诉人转移占有建设工程之日即为竣工日期，被上诉人李泓达可请求参照合同约定支付工程价款，故对上诉人二审提出的委托验收申请，本院不予支持。根据上诉人与被上诉人李泓达签订的钢结构委托、加工安装合同可以看出，宋某是签订该合同的上诉人代表人，其后来在工程造价上签字认可工程的价款是履行职务行为，该结算的数额应系双方真实意思表示，在合同的基础上对工程量的计算较为符合工程施工的真实情况，且部分工程已经经过相关专业造价审计机构予以审核，该结算可以作为认定本案具体工程施工量的依据。上诉人二审时提交评估申请，因上诉人在一审时并未提交评估申请，且双方已实际结算，该申请本院不予支持。
另，上诉人上诉称该工程建设在山东五矿锻造有限公司内且一直由该公司使用，该工程是否为涉案合同下的钢结构工程权属不明。根据上诉人与被上诉人李泓达签订的《钢结构工程委托加工、安装合同》，该钢结构的建设地点是由上诉人选定，被上诉人李泓达按照上诉人指定地点建设钢结构并交付上诉人使用，上诉人应支付相应的工程款，上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18676元，由上诉人山东连杆总厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
审 判 员 李培军
代理审判员 朱 军
二〇一三年七月二十六日
书 记 员 贺宏勇