北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1041号
上诉人（原审原告）肖博瀚。
委托代理人瞿友胜，北京泽正商标事务所（普通合伙）商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵罡，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人肖博瀚因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第815号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年1月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2012）第52710号《关于第8814679号”DINORICCI”商标驳回复审决定书》（简称第52710号决定），决定：第8814679号”DINORICCI”商标（简称申请商标）予以驳回。肖博瀚不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的鞋、袜等商品与第4495054号”DINOROSSI”商标（简称引证商标）核定使用的靴等商品均属日常生活用品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，构成同一种或类似商品。申请商标系由英文”DINORICCI”构成，引证商标由英文”DINOROSSI”构成，申请商标中的”RICCI”与引证商标中的”ROSSI”首尾字母相同，且两商标均包含”DINO”，在整体构成、读音等方面相近，两商标使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认，构成近似商标。据此，商标评审委员会关于申请商标的申请注册违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，予以支持。
肖博瀚主张其对申请商标进行了大量使用，但其提交的证据均形成于引证商标申请注册日之后，且其中送货单、验货单等证据为自制材料，证明力较弱，参展照片及宣传册等只能证明肖博瀚在中国境外进行宣传的情况，故在案证据尚不足以证明申请商标已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使中国相关公众在客观上已能将相关商业标识区别开来。肖博瀚强调引证商标并未实际投入使用，但我国商标注册制度依申请在先为原则，在引证商标未被撤销注册前，其就可以阻碍在后申请注册的申请商标获准注册。另外，肖博瀚还主张引证商标所有人曾为其员工，系恶意注册引证商标，但其并未提供任何证据证明引证商标所有人存在恶意注册情形。因此，肖博瀚上述诉讼理由均没有事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第52710号决定。
肖博瀚不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误，肖博瀚在行政诉讼阶段提交的大部分证据形成于引证商标申请日之前，引证商标所有人曾为肖博瀚所属公司员工，其注册引证商标具有恶意；申请商标与引证商标在文字构成和呼叫上差别较大，从整体外观表现看，两商标存在实质差别，未构成近似商标；申请商标经过肖博瀚长期使用和宣传，在相关产品领域已有一定的知名度，不会造成消费者的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第8814679号”DINORICCI”商标（见下图），由肖博瀚于2010年11月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为第25类的鞋、袜等。
申请商标
引证商标为第4495054号”DINOROSSI”商标（见下图），该商标申请日期为2005年2月2日，经商标局核准注册，核定使用的商品为第25类的靴、袜等，专用期限至2018年10月27日止。该商标注册人为周志强。
引证商标
2011年4月11日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC8814679BH1号商标驳回通知，决定驳回申请商标的注册申请。
肖博瀚不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审，其认为：申请商标与引证商标在读音、整体含义方面均不相似，两者未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，请求对申请商标予以初步审定。
2013年1月4日，商标评审委员会作出第52710号决定，认为：申请商标与引证商标均为外文商标，申请商标由”DINORICCI”组成，引证商标由”DINOROSSI”组成，申请商标与引证商标在文字构成、读音等方面相近，含义无明显差异，隔离观察不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的鞋、袜等商品与引证商标核定使用的袜等商品属于同一种或类似商品，两商标共存于市场易引起消费者对商品来源产生混淆误认，申请商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案原审过程中，肖博瀚交了以下主要证据：1、肖博瀚与广州市荔湾区蒂诺鞋业经营部签订的商标使用许可合同；2、广州市荔湾区蒂诺鞋业经营部办公室实景照片；3、肖博瀚及广州市荔湾区蒂诺鞋业经营部与广州市白云区中天鞋厂等工厂签订的订货合同、各工厂的营业执照以及开具的货款收据；4、各工厂生产加工标有申请商标的皮鞋的照片；5、有关靴子等商品的送货单、验货单；6、有关鞋子、鞋盒、鞋袋、鞋拔、吊牌、手提袋等实物照片，以及各专卖店和批发档口照片；7、申请商标商品宣传册、参展照片及有关发票；8、申请商标商品出口的装箱单。
以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、ZC8814679BH1号商标驳回通知、商标复审申请书、第52710号决定、证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点为申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。申请商标指定使用的鞋、袜等商品与引证商标核定使用的靴、袜等商品均属日常生活用品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同。据此，原审法院及商标评审委员会认定申请商标指定使用鞋、袜等商品与引证商标核定使用的靴、袜等商品构成同一种或类似商品正确，本院予以支持。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。申请商标由英文”DINORICCI”构成，引证商标由英文”DINOROSSI”构成，两商标均包含”DINO”，申请商标中的”RICCI”与引证商标中的”ROSSI”首尾字母相同，两商标在整体构成、读音等方面相近，若共同使用在相同或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审法院及商标评审委员会关于申请商标的申请注册违反《商标法》第二十八条的规定认定正确，本院予以支持。
肖博瀚主张其对申请商标进行了大量使用，但其提交的证据或为自制材料，或为境外宣传，或未标注形成时间，部分形成时间早于引证商标申请日的证据，亦不足以证明申请商标经过长期使用，已使中国相关公众在客观上能将其与引证商标相区分。肖博瀚主张引证商标并未实际投入使用，但是，我国商标注册制度为申请在先原则，在引证商标未被撤销注册前，仍为合法有效商标，可以阻却在后申请注册的商标获准注册。此外，肖博瀚还主张引证商标所有人曾为其员工，系恶意注册引证商标，但引证商标应否予以注册，并非本案的审理范围。因此，肖博瀚上述主张均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。肖博瀚的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由肖博瀚负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 郭雪洁