延边朝鲜族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）延中行终字第55号
上诉人（原审被告）和龙市公安局，住所地和龙市海兰路。
法定代表人金辉，和龙市公安局局长。
委托代理人王文君，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王秀改，女，1965年9月26日生，汉族，无职业，住吉林省延吉市，公民身份证号码×××。
上诉人和龙市公安局因其与被上诉人王秀改行政处罚一案，不服和龙市人民法院（2014）和行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审认定：原告王秀改的房屋于2008年2月被和龙市人民政府列入拆迁范围，但因种种原因始终未予拆迁。原告因此事多次找和龙市人民政府的相关部门寻求解决，但始终没有拿到具体的解决方案。原告于2014年9月5日叫案外人张惠琪帮其在自家的房屋顶上悬挂维权横幅，要求和龙市人民政府拆迁其多年未被拆迁的房屋。被告认为原告行为属扰乱公共秩序，将其带到和龙市公安局光明派出所，进行询问笔录后对原告作出拘留7天的行政处罚决定。原告认为被告作出的行政处罚决定证据不足、依据错误、程序违法。故起诉至和龙市人民法院请求撤销被告作出的具体行政行为及要求被告恢复原告名誉、消除社会影响、公开赔礼道歉，赔偿原告的一切损失，共计20万元。
原审认为：被告于2014年9月5日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（二）项、第十七条第一款之规定，对原告作出拘留7天的行政处罚决定。原告不服起诉至和龙市人民法院请求撤销被告作出的具体行政行为。本院将被告作出的具体行政行为从以下几方面综合评述：一、被告提供的呈请处罚报告书中三级审批栏中领导签字栏里签有胡宗礼的字样。但原告提供的视频材料显示，在和龙市公安局光明派出所电子资料档案中的呈请处罚报告书中三级审批栏里签有高志华的字样，作为同一个呈请处罚报告书中的签字栏里出现不一样的领导签字，显然属于程序违法；二、被告对原告作出拘留7天的行政处罚决定后未及时通知原告家属，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条的规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”，故被告的行为属程序违法；三、王秀改的第二份笔录中询问人签字栏里签有侯建华的字样，但经过原告提供的证据证实和龙市公安局民警侯建华从未给本案原告做过询问笔录，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条规定：“公安机关在调查时，办案人员不得少于两人，并应当向被调查人员表明执法身份。”，故被告未向被调查人表明执法身份，属程序违法；四、和龙市公安局民警申官权、金磊、姚龙利在庭审调查中均承认给其做笔录的办案民警均为一人，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条：“公安机关在调查时，办案人员不得少于两人，并应当向被调查人员表明执法身份。”之规定，因公安机关办案人员少于两人，属于程序违法；五、和龙市公安局民警申官权、金磊、姚龙利到案发现场后既没有向原告出示工作证件，又没有以其他方式表明身份，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条规定：“公安机关在调查时，办案人员不得少于两人，并应当向被调查人员表明执法身份。”，因被告未向原告表明身份，属程序违法；六、公安机关作出行政处罚决定书后没有当场送达给本人，亦未向当事人宣告处罚决定内容，并且被告未提供充分证据证明无法当场送达给被处罚人的情形，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”，故被告的行为属程序违法；七、在法律适用方面，被告处罚原告的法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；（三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；（四）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行使的；（五）破坏依法进行的选举秩序的。聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”第十七条规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”在原告提供的视频材料中显示出其悬挂横幅的行为并没有导致交通堵塞，且原告并没有教唆、胁迫、诱骗等行为叫案外人张慧琪帮其悬挂横幅。在庭审过程中被告亦未提供充分证据证明原告存在教唆、胁迫、诱骗等行为，故被告适用法律不当。综上，被告和龙市公安局作出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”之规定，应予以撤销被告作出的具体行政行为。对于原告向本院提出的要求被告恢复其名誉、消除社会影响、公开赔礼道歉，且赔偿原告的一切损失的诉讼请求，待生效文书确定被告作出的具体行政行为性质后根据有关程序处理。
原审判决：依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条、《中华人民行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项之规定，判决撤销被告作出的和公（光）行罚决字（2014）第207号行政处罚决定；驳回原告其他诉讼请求。
上诉人和龙市公安局不服判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由与请求是：原审认定事实错误，适用法律不当，应当予以改判。一是三位民警在接到指挥中心的指令后赶到现场调查，其三人身着警服足以表明社会公众相信的执法身份，而被上诉人从未对三位民警身份表示怀疑。况且，是否履行出示证件这一执法程序并未损害被上诉人的任何合法权益，对被诉行政处罚的合法性不构成实质性影响，故上诉人认为执法民警未出示证件不构成程序违法。二是上诉人制作询问笔录时询问人少于两人，这虽然程序违法，但也只是不能以该询问笔录作为定案依据，在有其他证据佐证的情况下，并不影响对被上诉人行为的定性及处罚结果。三是虽然民警侯建华没有给被上诉人做过询问笔录，但是对于询问笔录的真实性以及询问笔录的内容，被上诉人并未表示异议，因此，上诉人在证据收集时虽然存在程序违法，但并不因此改变被上诉人的行为性质。四是原审审理中，被上诉人自认其已签完处罚决定书，即表明被上诉人明确知晓对其处罚的内容。据此可以认定，上诉人已履行了宣告处罚决定书的义务。但在上诉人交付被上诉人时，由于被上诉人无故拒绝签收，上诉人只能在附卷的决定书上予以注明，上诉人的此种处理方法是符合送达的有关法律规定的，上诉人已按法定程序履行了送达义务。五是被上诉人的行为符合《中华人民共和国集会游行示威法》第一条第三款之规定，是示威活动。基于《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定以及第十七条规定对被上诉人作出的行政处罚并无不当。综上所述，上诉人的行政处罚决定系基于被上诉人的行为性质以及违法程度，根据相关法律、法规的规定依法作出的。虽然，作出具体行政行为的程序如文书制作等存在一些瑕疵，但不存在弄虚作假的情况，不影响案件事实与证据。故请求二审法院查明案件事实，依法予以改判。
被上诉人王秀改答辩称：一、被上诉人被强行抓捕，既不是用传唤证传唤，又不是被口头传唤，被上诉人被强行抓捕，完全构成了程序违法。二、上诉人制作询问笔录时询问人少于两人，已经属于程序违法，并且询问笔录互相矛盾、严重失实、弄虚作假，这样的证据材料不能作为定案依据，也不能作为对当事人的处罚依据。三、侯建华在当场宣告了对被上诉人行政处罚的决定后，并没有做到当场交付处罚决定书给被上诉人。四、被上诉人当时只是在自己家的房子上悬挂横幅，本人的房屋是本人的私有财产，它既不是公共场所，也不是公共道路，被上诉人既没有集会，也没有游行，更没有静坐，因此被上诉人的行为不构成示威活动。五、上诉人提供的到案经过等证据为虚假证据。被上诉人请求二审法院查明事实真相，依法撤销上诉人作出的违法行政处罚决定，对上诉人于2015年4月15日作出的和公（行）撤字（2015）第1号撤销行政处罚决定书的不适内容给予纠正。
各方当事人在二审中未提交新的证据。
本院经审理认为，原审庭审中对各方当事人提交的证据已组织当事人进行质证，在此基础上所作的事实认定，证据充分，事实清楚，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，和龙市公安局于2015年4月15日作出和公（行）撤字（2015）第1号撤销行政处罚决定书。
本院认为，第一，被上诉人的行为是否是示威的问题。所谓示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。在本案中，被上诉人并没有采取集会、游行、静坐等方式，在公共场所或者公共道路上表达要求或者抗议。因此，被上诉人的行为不属于示威活动。
第二，民警在执法过程中按照规定着装，佩戴人民警察标志，而未出示证件表明身份的，是否是程序违法的问题。上诉人称，依照《中华人民共和国人民警察法》第二十三条之规定，人民警察执行公务时既可以出示人民警察证件，也可以按照规定着装，佩戴人民警察标志来表明身份，但此条规定的是警察执行公务时的要求。在本案中，民警的行为虽然也是执行公务，但重点是“执法人员当场作出行政处罚决定”。《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定，“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。”因此，不能将当场作出处罚决定的行为与一般执行公务行为混同。民警在当场作出处罚决定时，应出示身份证件，未出示，是程序违法。
第三，收集证据、制作询问笔录程序违法的，是否应撤销该具体行政行为的问题。依法行政是建设法治国家的重要内容之一。依法行政的基本内涵，一是权力法定，二是程序法定，二者缺一不可。因此，不按照法定的程序作出的具体行政行为，应予以撤销。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人和龙市公安局提出的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人和龙市公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红广
审判员 池哲龙
审判员 李彩莲
二〇一五年八月二十六日
书记员 金愫瑛