北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5353号
原告北京黄金智慧知识产权代理有限公司，住所地北京市西城区红莲南路28号6-1幢B座0407室。
法定代表人杨永岗，董事长。
委托代理人张燕，女，1992年2月13日出生，北京黄金智慧知识产权代理有限公司职工，住长春市二道区。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人罗慧敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告北京黄金智慧知识产权代理有限公司（简称黄金智慧公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年8月25日作出的商评字[2015]第56898号关于第14270511号图形商标驳回复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日对本案公开开庭进行了审理。黄金智慧公司的委托代理人张燕、商标评审委员会的委托代理人罗慧敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认为：黄金智慧公司为商标代理机构，在非代理服务上申请注册第14270511号图形商标（简称申请商标），易产生不良影响，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十九条第四款所规定的情形。申请商标与第10297828号“祥臻XIANGZHEN及图”商标（简称引证商标）图形部分在整体视觉效果、构图风格等方面无明显区别，同时使用在类似服务上，易引起相关公众的混淆误认，构成使用在类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第十九条第四款、第三十条和第三十四条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
黄金智慧公司诉称：我公司经营的“人事管理咨询”等项目符合营业执照记载的经营范围，不会造成不良影响，未违反《商标法》第十九条的规定；申请商标系我公司独创，我公司字号为“黄金智慧”，简称“金智”，申请商标图形是“金智”拼音首字母“JZ”设计而成，图形部分由一大一小组合而成，寓意公司规模由小到大，逐步成长，具备应有的显著性，可以起到区分服务来源的作用，应受到法律的保护；申请商标与引证商标整体外观、构成要素、呼叫上不同，差异明显，未构成近似商标；经过我公司的长期使用和广泛宣传，申请商标已经为相关公众所熟知，若不予以初步审定，将对我公司产生诸多不良影响。综上，请求法院撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，黄金智慧公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
经审理查明:
申请商标（图样如下）注册人为黄金智慧公司，申请日期为2014年3月28日，指定使用的服务为第35类，包括货物展出、广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、特许经营的商业管理、公共关系、市场营销、替他人推销和人事管理咨询。
（申请商标）
引证商标（图样如下）注册人为昆明祥臻经贸有限公司，申请日期为2011年12月13日，核定使用的服务为第35类，包括广告宣传、户外广告、特许经营的商业管理、投标报价、替他人推销、人事管理咨询、商业场所搬迁、对购买定单进行行政处理、绘制账单、账目报表、寻找赞助。
（引证商标）
2014年11月21日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标图样部分与引证商标在类似服务上已注册的商标近似，黄金智慧公司为商标代理机构，在非代理服务上申请注册商标，易产生不良影响。
黄金智慧公司对上述驳回决定不服，在法定期限内向商标评审委员会提起复审。商标评审委员会作出被诉决定。
在商标评审阶段，黄金智慧公司还提交了其办公区及参加活动的照片、历年所获的荣誉证书等，证明申请商标为相关公众所知，具有较高知名度。该组证据显示，黄金智慧公司获得2012-2014优秀商标代理机构，在其办公场所使用了申请商标，其法定代表人杨永岗曾当选为北京知识产权研究会第六届、第七届理事会理事，并被聘请为中国地理标志文化博物馆名誉馆长等。
另查，黄金智慧公司营业执照载明的经营范围中，一般经营项目为：商标代理、版权代理、经济信息咨询（不含中介服务）、集成电路布图设计代理服务、版权贸易。
黄金智慧公司在庭审中明确对申请商标和引证商标指定使用的服务类别类似无异议。黄金智慧公司还认为其并非单纯的商标代理机构，除了代理服务外还从事其他服务，如经济信息咨询等，申请商标指定使用的服务均可属于经济信息咨询，故可以在代理服务之外的类别上申请注册商标。
上述事实，有申请商标和引证商标档案、企业法人营业执照以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一是申请商标是否构成《商标法》第十九条第四款规定的情形；二是申请商标是否构成《商标法》第三十条规定的情形。
一、申请商标是否构成《商标法》第十九条第四款规定的情形。
《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”该规定明确指出，商标代理机构仅可以在“代理服务”上“申请商标注册”，在除此之外的其他商品或服务上则不得申请注册商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》第八十四条规定，“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜”。在该条款的基础上，《商标代理管理办法》第六条第一款对商标代理行为作出了进一步规定，“商标代理组织可以接受委托人委托，指定商标代理人办理下列代理业务：（一）代理商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉等有关事项；（二）提供商标法律咨询，担任商标法律顾问；（三）代理其他有关商标事务”。基于上述规定，商标代理机构只能在上述服务上以自已名义注册商标。
本案中，申请商标指定使用的服务为第35类，包括货物展出、广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、特许经营的商业管理、公共关系、市场营销、替他人推销和人事管理咨询。上述服务内容显然不属于商标代理服务的内容，因此，申请商标属于《商标法》第十九条第四款规定的不予注册的情形。
尽管依据上述文义解释得出的结论会使商标代理机构自用的商标无法获得注册，从而对其造成一定影响，但尚不至于达到黄金智慧公司所称的会产生“诸多不良影响”的程度。我国现有法律并非仅对注册商标提供保护，未注册商标同样可以得到一定程度的保护。如果商标代理机构使用商标的时间早于他人注册商标的申请日，则其可以依据《商标法》第五十九条第三款获得在原有范围内的先用保护，该规定在一定程度上解决了商标代理机构在先商标的自用问题。如果商标代理机构所使用的商标具有一定知名度，则其既可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，禁止他人对该商标的恶意使用行为，亦可以依据《商标法》第十五条、第三十二条等条款的规定禁止他人对该商标的恶意注册行为，上述规定亦在一定程度上为商标代理机构解决了禁止他人盗用其商标的问题。
对黄金智慧公司主张的除代理服务外其还从事“经济信息咨询”的请求，申请商标指定使用的服务均属于该大类，但在案并无证据予以支持；且黄金智慧公司提交的相关荣誉证书均与商标代理有关，其主要业务亦是代理服务，不能因其营业执照载明了“经济信息咨询”而允许商标代理机构扩大可以申请注册商标的范围，故本院认为，黄金智慧公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
二、申请商标是否构成《商标法》第三十条规定的情形。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指不同商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在某种特定联系。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离状态下对商标的整体和主要部分进行比对，并应当考虑商标的显著性和知名度。
从申请商标和引证商标的构成来看，申请商标为图形商标，引证商标为图形和文字的组合商标，图形均是二者的显著识别部分。在整体视觉效果上，二者均由字母“Z”构成，字母“Z”在设计上均为右上至左下对角线分割成两部分，使用在相同或类似的服务上，易使相关公众产生混淆误认。黄金智慧公司在商标评审阶段虽然提交了一定的使用证据，但多数为个人荣誉，亦无法体现在指定服务上的使用情况，因此，不足以证明申请商标通过使用获得了显著特征，从而能够区分于引证商标。本院认为，申请商标和引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，被诉决定的认定并无不妥。
综上，本院认为，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，黄金智慧公司的诉讼主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告北京黄金智慧知识产权代理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京黄金智慧知识产权代理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
审 判 员 崔 宁
人民陪审员 周 平
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 梁 雪