浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第167号
上诉人（原审被告）：杭州敦阳仪表有限公司。
法定代表人：廖鹏。
委托代理人：朱叶平。
被上诉人（原审原告）：上海敦阳流体设备有限公司。
法定代表人：陆雪惠。
委托代理人：金某。
上诉人杭州敦阳仪表有限公司（以下简称杭州敦阳公司）因与被上诉人上海敦阳流体设备有限公司（以下简称上海敦阳公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧知初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：经中华人民共和国国家行政管理总局商标局核准，上海敦阳公司于2008年9月14日取得第4927264号“amflo”商标，有效期至2018年9月13日，核定使用商品为第7类的阀（机器零件）、瓣阀（机器配件）、压力阀（机器部件）、放气阀（截止）；上海敦阳公司于2012年5月7日取得第9374567号“amflo”商标，有效期至2022年5月6日，核定使用商品为第6类的压缩气体钢瓶和液压气减压阀、金属管道配件、金属阀门（非机器零件）等。2012年11月1日，根据上海敦阳公司的申请，上海市徐汇公证处的公证人员会同该公司的代理人金某来到位于浙江省杭州市萧山原野汽配五金市场3-45号商铺，金某在该店内以消费者的身份购买了气体减压器（黄铜）、气体减压器（不锈钢）两款商品，支付1480元货款后取得加盖有“杭州敦阳仪表有限公司发票专用章”的《浙江增值税普通发票》一份。公证处工作人员对上述购买过程进行了现场监督，对购买地点进行了拍照。购买结束后，上述人员返回公证处，公证员对所购买的两款商品的外观进行拍照，拍照完毕后将上述商品进行封存，并对封存情况进行了拍照。2012年11月8日，上海市徐汇公证处出具了（2012）沪徐证经字第5870号公证书。杭州敦阳公司一审庭审中陈述，因杭州市萧山原野汽配五金市场3-45号商铺缺货，杭州敦阳公司从其他客户处调货，发票由杭州敦阳公司开具。经一审当庭将公证封存的被控侵权商品拆封，内附产品合格证及使用说明书上均载明杭州敦阳公司的企业名称，减压器商品母体正上方均使用了“amflo”标识，其中不锈钢材质的减压器母体下方另刻有“baoyan”的标识。杭州敦阳公司出具的《报价单》载明：1、产品名称敦阳、amflo；黄铜减压阀、不锈钢减压阀参数。2、宝研黄铜材质的430元／套，仓储数量500套，不锈钢材质的1180元／套，仓储数量600套；amflo黄铜材质的450元／套，仓储数量600套，不锈钢材质的1280元／套，仓储数量700套。3、保证条款。杭州敦阳公司于2012年4月6日注册成立，注册资金100万元，经营范围：减压器的研发、安装调试；经销：仪器仪表、阀门及配件、压力表、焊割设备、流量计；货物及技术进出口。上海敦阳公司为本案诉讼支付了公证费2000元、律师代理费8000元以及购买被控侵权产品费1480元。2014年1月2日，上海敦阳公司以杭州敦阳公司侵害商标权纠纷为由提起诉讼，请求判令：1、杭州敦阳公司停止侵权、赔礼道歉；2、杭州敦阳公司承担上海敦阳公司的律师代理费、公证费及购买被控侵权产品费用等合理费用共计11480元；3、杭州敦阳公司赔偿上海敦阳公司经济损失500000元；4、杭州敦阳公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：上海敦阳公司系第4927264号、第9374567号“amflo”商标持有人，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，上海敦阳公司举证了相关公证书来证明杭州敦阳公司销售被控侵权商品的事实，该公证书详细记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。杭州敦阳公司辩称公证购买到被控侵权商品的商铺缺货，杭州敦阳公司从其他客户处调货，结算发票由杭州敦阳公司开具，对于消费者而言，杭州敦阳公司就是被控侵权商品的销售者，其应对此承担相应的法律责任。被控侵权商品的包装盒内附产品合格证及使用说明书上均载明杭州敦阳公司的企业名称，结合上海敦阳公司提交的报价单、使用说明书等证据，可认定杭州敦阳公司亦是被控侵权商品的生产者。被控侵权的减压器商品母体正上方使用的“amflo”标识，位置较为醒目突出，对消费者识别商品的生产者及区分商品的不同来源起到指导作用，应视作商标性质的使用。该标识与上海敦阳公司上述“amflo”注册商标在视觉上差别不大，经营者或消费者施以一般注意力难以区分，故两者构成商标相同。本案的争议焦点在于：1、被控侵权商品与上海敦阳公司第4927264号、第9374567号注册商标核准使用的商品是否构成类似；2、如构成，杭州敦阳公司应承担的责任。对于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。上海敦阳公司指控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”及第9374567号注册商标核准使用的“压缩气体钢瓶和液压气减压阀”构成类似。对此原审法院认为，第9374567号注册商标核准使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于第6类的第0613小类，而第6类商品主要包括未加工和半加工的普通金属以及这些金属的简单制品，第0613小类主要商品为金属容器，故“压缩气体钢瓶和液压气减压阀”的重点应在于压缩气体钢瓶，与被控侵权商品并不构成类似。将被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”进行对比，从功能、用途上来看，被控侵权产品主要用途在于与气瓶配合，实现将气瓶中的气体减压的功能，与前述“阀（机器零件）、压力阀（机器部件）、放气阀”的功能、用途基本一致；从生产部门来看，两者均是由生产仪器仪表的厂家生产；从销售渠道及消费对象来看，两者均是通过汽配五金市场、厂家及其代销门店的方式进行销售，两者的消费对象也都是面对建设工程、工业生产等有气体减压需求的消费者。因被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同，故属于《商标法》第五十二条规定的类似商品。杭州敦阳公司关于被控侵权商品属于第9类，与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似的抗辩主张，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予采信。对于第二个争议焦点，杭州敦阳公司的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，构成侵害上海敦阳公司第4927264号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上海敦阳公司指控杭州敦阳公司对外自称是“amflo”品牌减压阀生产厂家，因未提交充足证据，原审法院不予采信。根据法庭查明的事实，杭州敦阳公司的侵权行为均可由商标侵权行为囊括，对上海敦阳公司指控杭州敦阳公司另构成不正当竞争的主张不予支持。关于赔偿数额，上海敦阳公司根据杭州敦阳公司仓储数量主张法定赔偿，鉴于上海敦阳公司因被侵权所受到的损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、杭州敦阳公司的侵权情节及主观过错程度、侵权所造成的影响、上海敦阳公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定杭州敦阳公司所应承担的赔偿数额。其中，原审法院注意到如下事实：（1）第4927264号注册商标于2008年获得注册；（2）被控侵权商品的售价；（3）上海敦阳公司在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，如公证费、律师代理费用、购买被控侵权产品费用，对其合理部分应予以支持。商标权并不具有人身权性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，故原审法院对上海敦阳公司要求赔礼道歉的请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条、第十七条之规定，原审法院于2014年8月4日判决：1、杭州敦阳公司立即停止生产、销售侵犯上海敦阳公司第4927264号“amflo”注册商标专用权商品的行为；2、杭州敦阳公司在判决生效后十日内赔偿上海敦阳公司经济损失（含合理开支）50000元；3、驳回上海敦阳公司的其余诉讼请求。一审案件受理费8915元，上海敦阳公司负担3915元，杭州敦阳公司负担5000元。
宣判后，杭州敦阳公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定被控侵权商品与第4927264号注册商标核准使用的商品“阀（机器零件）、压力阀（机器零件）、放气阀”构成类似商品的内容明显错误。被控侵权产品系“气体减压器”，兼具减压作用、示压作用和稳压作用三种功能，应属“第09类”的“0917类”商品，从商品类别的历史沿革来看，被控侵权产品类别根据需要进行调整从第11类到第0917类再到第0751类有所变化，仅与焊接、切割及类似工艺相关联，不属于0749类“阀（机器零件）、瓣阀（机器零件）、压力阀（机器零件）、放气阀”类似群；被控侵权产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与阀、减压阀均不相同，减压阀是减压器的组成部分，被控侵权产品兼具测压仪器的功能，除本体外还包括一个显示低压的油表和一个高压的油表，两个压力表组成压力显示器，而杭州名鹏几点有限公司在压力显示器、油表类别商品上取得“amflo”商标专用权，杭州敦阳公司未侵犯上海敦阳公司的商标权。2、“amflo”不具有独特含义，亦非驰名商标，该商标并非上海敦阳公司首先使用和独享专用的权利，法律未限制相同或近似商标标识在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权。“am”指“调幅”、“调制”，“flo”是英文单词flow的缩写，意思是“流动”，在机电行业，“flo”可引申为减压器等流体设备，在特定领域系专有词汇；商标“amflo”首次使用者并非上海敦阳公司；第09类商品与第07类、第06类商品，既不相同也不类似，不可能构成对购买者认知、市场主体和商品来源的混淆和认知错误。3、原审法院严重违反法定程序，未依职权向上海市第二中级人民法院调取证据材料，足以影响案件的正确审理。杭州敦阳公司请求原审法院依职权向上海市第二中级人民法院调取（2005）沪二中民五（知）初字第262号上海减压器厂有限公司诉上诉人上海双盈船用减压器制造有限公司商标侵权纠纷一案相关案卷材料，而原审法院未进行调取。4、原审法院漏载杭州敦阳公司提供的《中华人民共和国国家标准焊接、切割及类似工艺用气瓶减压器标准》（编号：gb／t7899-2006）、《中华人民共和国国家标准焊接、切割及类似工艺用管路减压器安全规范》、《中华人民共和国国家标准比例式减压阀标准》（标准编号：gb／t21386-2008）三文件内容。5、原审法院判决杭州敦阳公司赔偿上海敦阳公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用50000元也明显错误。综上，请求二审法院判令依法撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧知初字第10号民事判决，改判依法驳回上海敦阳公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用应由上海敦阳公司承担。
上海敦阳公司答辩称：1、涉案减压器或者减压阀属特种气体减压装置，两者系同一产品。2、上海敦阳公司的产品在性质、用途、构造、客户群上与被控侵权产品一致，均是由压力表、母体、进出气金属接口三部分组成，其中母体起到气体减压的效果，压力表用于显示数值，进出气口为连通装置。3、杭州敦阳公司以其有第九类的商标抗辩不成立，杭州敦阳公司使用的商标系仿冒上海敦阳公司的商标。4、一审判决对涉案商标的论述非常清楚。综上，请求驳回杭州敦阳公司的上诉请求。
二审中，杭州敦阳公司提供如下证据：1、《中华人民共和国国家标准焊接、切割及类似工艺用气瓶减压器》（gb／t7899-2006）、《中华人民共和国国家标准先导式减压阀》（gb／t122466-2006），证明减压器和减压阀是两个不同的商品。
2、第87822372号商标注册证，证明杭州敦阳公司使用涉案商标是合法的。
上海敦阳公司对上述证据真实性无异议，关联性有异议。本院经审查认为，上述证据与本案没有直接关联性，本院对其证据效力亦不予确认。
二审中，上海敦阳公司未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
结合杭州敦阳公司的上诉请求和理由以及上海敦阳公司的答辩意见，本院认为，本案主要争议焦点在于：一、杭州敦阳公司是否侵害了涉案商标专用权；二、如杭州敦阳公司构成侵权，应承担的赔偿责任。
关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵害注册商标专用权。因此，就本案而言，认定杭州敦阳公司在被控侵权的减压器商品上使用被诉侵权标识的行为是否侵害了敦阳公司涉案商标权，关键是认定杭州敦阳公司使用的被诉侵权标识与敦阳公司涉案注册商标是否构成相同或者近似，以及被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品是否属于同一种商品或者类似商品。杭州敦阳公司主张被诉侵权标识与敦阳公司涉案注册商标虽然字母相同，但是字体不同，故二者不相同。对此本院认为，被控侵权的减压器商品母体正上方醒目位置使用的“amflo”标识，起到了识别和区分商品来源的功能，应视作商标性质的使用。该标识与上海敦阳公司上述“amflo”注册商标字母大小写及排列均相同，在视觉上差别不大，相关公众施以一般注意力难以区分，故两者构成相同商标。
本案中，上海敦阳公司系第4927264号“amflo”商标权利人，其注册商标核定使用范围的商品——“阀（机器零件）、瓣阀（机器配件）、压力阀（机器部件）、放气阀”，主要为阀等管道、泵或其他机器中调节和控制流体流量、压力和流动方向的装置。而被控侵权的减压器商品亦系一种压力调节装置，将通常可变的进口压力调节到尽可能稳定的出口压力。两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同。据此，原审法院认定被控侵权的减压器商品与敦阳公司第4927264号注册商标核定使用的商品构成类似商品，具有事实依据，符合法律规定，并无不当。
综上，本院对杭州敦阳公司关于被控侵权的减压器商品与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似的上诉主张，不予支持，杭州敦阳公司在其生产、销售的被控减压器商品上使用“amflo”标识的行为构成商标侵权。
关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，敦阳公司既没有提供有效证据证明自己在被侵权期间因侵权所受到的实际损失，也没有提供证据证明杭州敦阳公司的违法所得。因此，原审法院在综合考虑涉案注册商标的知名度、杭州敦阳公司的侵权情节及主观过错程度、侵权所造成的影响、敦阳公司为制止侵权所支付的合理费用等因素的基础上，酌定本案赔偿数额为50000元，符合相关法律规定，并无不当。杭州敦阳公司据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另，（2005）沪二中民五（知）初字第262号上海减压器厂有限公司诉上海双盈船用减压器制造有限公司商标侵权纠纷一案与本案并无直接关联性，原审法院未调取相关材料，并未违反法定程序。关于杭州敦阳公司主张原审法院漏载其提供的三文件内容的上诉主张，根据一审庭审记载杭州敦阳公司并未将上述三文件作为证据提交，原审法院并无程序违法之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8915元，由杭州敦阳仪表有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 正 权
代理审判员 王 昭
代理审判员 徐珺二○一四年十月二十三日
书 记 员 陈 乔