四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5443号
上诉人（原审被告）四川省泸州市第十建筑工程公司。住所地：泸州市。
法定代表人石美华，总经理。
委托代理人张顺伦，男，1948年8月27日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，系公司职工。
被上诉人（原审原告）安冬霞，女，1974年11月24日出生，汉族，住成都市青羊区。
原审被告四川省泸州市第十建筑工程公司成都分公司。住所地：成都市青羊区。
负责人许明刚，职务不详。
委托代理人曾俊华，四川公生明律师事务所律师。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人安冬霞、原审被告四川省泸州市第十建筑工程公司成都分公司（以下简称泸州十建司成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青羊区人民法院（2012）青羊民初字第4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日依法受理，组成合议庭于2014年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人泸州十建司的委托代理人张顺伦，被上诉人安冬霞，泸州十建司成都分公司的委托代理人曾俊华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下案件事实，2008年12月26日，绵阳市涪城区龙恩寺佛教管理委员会（发包人）与泸州十建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中约定：绵阳市涪城区龙恩寺佛教管理委员会将磨家镇龙潭坡龙恩寺寺庙地藏殿发包给泸州十建司；泸州十建司进场垫资基础到主体二楼，验收合格后7日内付在建工程的80%，主体工程完工后验收合格后7日内付乙方在建工程的80%，其余款项在工程全部竣工经验收合格30天内付清20%，3%保证金除外。合同还对价款、工程质量、双方的权利义务等进行了明确约定。2009年4月29日，绵阳市涪城区龙恩寺佛教管理委员会出具一张金额为400000元的收款收据，载明：“泸州十建许明刚经理交龙恩寺地藏殿合同履约金，主体完工经甲方验收合格退贰拾万元，全部工程竣工经甲方验收合格凭票退完不计息。”该收款收据加盖绵阳市涪城区龙恩寺佛教管理委员会财务专用章。
2009年4月30日，泸州十建公司（甲方）与安冬霞（乙方）签订《工程内部承包合作协议书》，主要约定：乙方承包位于绵阳市磨家镇龙潭坡龙恩寺寺庙地藏殿（五层楼）和相邻的三层楼地藏殿工程；进场时间2009年5月9日，竣工时间2012年1月29日；组成本合同的文件包括甲方与业主签署的相关合同及相关文件；甲方与业主签订的合同条款中，所有甲方的权利全部转与乙方，同时所有甲方的义务全部由乙方承担；甲方向业主已缴纳肆拾万人民币的前提下，甲方要求乙方在合同签订当日向甲方缴纳合同定金50000元，乙方进场第四天，向甲方支付200000元，此款加上已付的50000元作为乙方向甲方缴纳承包此工程的履约保证金；本工程为乙方垫资工程，乙方以甲方在本工程的项目负责人（项目承包人）身份参与工程管理；甲方负责向业主收工程款，所有款项必须存入甲乙双方指定的共管账户，如因甲方原因造成乙方项目部施工无法正常进行，责任由甲方承担；乙方完成总共三层楼的土建部分时给业主验收七日内，甲方退还此保证金的50%，三层楼的工程全部完工后七日内，甲方退还余下的保证金。协议“甲方”处加盖泸州十建公司公章及其法定代表人石美华名章，许明刚签字。安冬霞在“乙方”处签字。2009年4月30日，泸州十建公司向安冬霞发出《进场通知书》，通知安冬霞于2009年5月9日进场并办理相关手续。2009年5月13日，泸州十建成都分公司向四川腾安建设工程有限公司出具一张收款收据并加盖财务专用章，收据载明：“收到贵公司代安冬霞经理支付合同履约金贰拾伍万元整。”安冬霞于2009年5月9日进场对案涉工程进行施工，于2010年9月退场停工，停工时工程主体二层已完工。2012年9月2日，四川君和工程项目管理咨询有限公司受绵阳市涪城区龙恩寺佛教管理委员会委托对案涉已完工部分进行审核，并出具了《龙恩寺寺庙地藏殿工程结算报告》，载明审定金额为2120292.35元。2012年10月31日，中共绵阳高新区磨家镇党委磨家镇人民政府信访办出具《证明》：“经查证：安冬霞班组从基础开始修建，地藏殿主体二层于2010年1月已完工，到目前为止绵阳龙恩寺佛教管理委员会没有支付任何工程款，此事属实。为解决此纠纷，经与龙恩寺佛教管理委员会以及各修建方协商一致：暂由修建方出资，多方同意共同委托具备造价咨询资格的单位对各已完工部分进行工程款结算审核，出具正式的结算报告。”安冬霞于2012年8月27日向原审法院起诉。
安冬霞请求判令：1、泸州十建司与安冬霞签订的《工程内部承包合作协议书》无效；2、泸州十建司、泸州十建司成都分公司向安冬霞返还保证金25万元；3、泸州十建司、泸州十建司成都分公司从2009年5月13日起至款项结清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算向安冬霞支付保证金的资金占用利息。
上述事实有安冬霞的身份证、泸州十建司的企业法人营业执照、泸州十建司成都分公司营业单位开业登记申请登记书、《建设工程施工合同》、《工程内部承包合作协议书》、《龙恩寺寺庙地藏殿工程结算报告》、中共绵阳高新区磨家镇党委磨家镇人民政府信访办出具的《证明》以及当事人陈述在案佐证，具有真实性、合法性、关联性以及相应证明力，原审法院予以采信。
原审法院认为，安冬霞与泸州十建司之间签订的《工程内部承包合作协议书》虽名为内部承包合同，但安冬霞非泸州十建司内部员工，无劳动合同关系，且从合同约定内容看，实质是泸州十建司将其承建的全部工程转包给不具备建筑资质的个人安冬霞施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，该合同为无效合同，故对安冬霞要求确认《工程内部承包合作协议书》无效的诉讼请求予以支持，对泸州十建司关于《工程内部承包合作协议书》有效的抗辩理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，泸州十建司应退还安冬霞保证金250000元，故对安冬霞的该项诉讼请求予以支持。安冬霞不具备建筑施工资质仍与泸州十建司签订合作协议书，双方均具有过错，故对安冬霞要求支付资金占用利息的诉讼请求不予支持。因泸州十建司成都分公司并非合同相对方及实际履行主体，故不应在本案中承担责任，对安冬霞要求泸州十建司成都分公司承担责任的诉请不予支持。关于诉讼时效，因本案中安冬霞基于合作协议书无效要求返还保证金，诉讼时效应从合同被确认无效之日起计算，故对泸州十建司关于本案已过诉讼时效的抗辩理由不予支持。泸州十建司及泸州十建司成都分公司关于安冬霞先行违约不符合保证金退还条件的主张，均系依据《工程内部承包合作协议书》约定的内容而提出，因《工程内部承包合作协议书》自始无效，故其中关于保证金退还条件的约定内容对双方均不再有约束力，故对公司的抗辩主张不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、安冬霞与四川省泸州市第十建筑工程公司于2009年4月30日签订的《工程内部承包合作协议书》无效；2、四川省泸州市第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还安冬霞保证金250000元；3、驳回安冬霞的其余诉讼请求。如果四川省泸州市第十建筑工程公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，已由安冬霞预交，由四川省泸州市第十建筑工程公司承担，四川省泸州市第十建筑工程公司在履行上述给付义务时一并向安冬霞支付。
宣判后，原审被告泸州十建司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、安冬霞是建筑专业二级建造师，且安冬霞是四川腾安建设工程有限公司（以下简称腾安公司）法定代表人，有权代理公司签订合同，原审认定合同无效是错误的。2、履约保证金的退还附有条件，该条款是独立解决争议条款，不受协议书无效的约束。安冬霞未根据约定履行先合同义务，故不应退还。3、本案应适用不动产专属管辖原则，由绵阳市涪城区人民法院或泸州市龙马潭区人民法院管辖，原审法院没有管辖权。4、安冬霞是冒用泸州十建司名义与业主进行结算，公司并不知情。请求撤销原判，改判：1、驳回安冬霞的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由安冬霞承担。
被上诉人安冬霞答辩称：1、合同是安冬霞个人与泸州十建司签订的，违反了法律规定，合同无效。2、合同自始无效，泸州十建司应退还保证金250000元。3、结算合法有效。故一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，请求驳回泸州十建司的上诉请求，维持原判。
原审被告泸州十建司成都分公司答辩称，1、安冬霞具备合法的建筑施工资质，且是腾安公司法定代表人，合同相对方实际上是腾安公司，原审认定合同无效属于认定事实错误。2、原审判决泸州十建司返还保证金缺乏法律依据和合同依据。3、原审法院认定工程量结算超出了审理范围，且工程量虚假。
二审中，上诉人提交以下证据：1、一张在四川省建设厅网站下载的人员信息表；2、一张从互联网上下载的腾安公司相关信息；3、一张从互联网上下载的腾安公司简介。证据1证明安冬霞具有二级建造师资质，证据2、3证明安冬霞是腾安公司法定代表人，该公司一直在正常经营。安冬霞质证认为三份证据载明的内容属实，但均与本案无关联性。本院经审查认为，上诉人提交的三份证据虽然是复印件，但安冬霞对证据内容的真实性不持异议，本院对三份证据的真实性、合法性予以确认。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。
另查明，1、安冬霞是腾安公司法定代表人，具有二级建造师资质。2、泸州十建司在原审中已经提出管辖权异议，并经本院（2013）成民管终字第293号民事裁定终审，本院不再作处理。3、本案只涉及履约保证金，不涉及工程款，且在二审中当事人均陈述安冬霞已就工程款问题在绵阳市相关法院提起诉讼，故原审查明的关于《龙恩寺寺庙地藏殿工程结算报告》与中共绵阳高新区磨家镇党委磨家镇人民政府信访办出具的《证明》等事实与本案无关，关于工程款部分本案不作审查，当事人应另行主张。
本院认为，本案的争议焦点为：1、安冬霞与泸州十建司签订的《工程内部承包合作协议书》是否无效；2、安冬霞请求泸州十建司返还履约保证金250000元是否成立。
一、安冬霞与泸州十建司签订的《工程内部承包合作协议书》无效。泸州十建司在二审中提交证据证明安冬霞具有二级建造师资质，同时是腾安公司的法定代表人，安冬霞能够代表腾安公司签订承包协议，腾安公司及安冬霞均具有承建建筑工程的合法资质，承包协议书有效。首先，腾安公司有无资质与本案并无关系，合同是泸州十建司和安冬霞之间签订的，安冬霞否认其是以腾安公司的名义签订合同，且合同上没有加盖腾安公司公章，故腾安公司并不是合同相对人，故安东霞的行为是个人行为，可以认定是安冬霞与泸州十建司之间签订的合同。其次，安东霞与泸州十建司之间签订的是《工程内部承包合作协议书》，但安冬霞并不是泸州十建司内部员工，泸州十建司亦没有提交证据证明安东霞与公司之间建立了劳动合同关系。该合同虽然名为承包协议，但双方并不具有内部承包关系，实质上是泸州十建司将工程转分包给没有建筑资质的个人施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，泸州十建司违反了法律禁止性规定，将工程转分包给自然人，故双方签订的《工程内部承包合作协议书》无效。
二、安冬霞请求泸州十建司返还履约保证金250000元成立。泸州十建司及泸州十建司成都分公司认为依据《工程内部承包合作协议书》第十三条之规定，安冬霞没有按照约定完成合同义务，退还保证金的条件没有成就，安冬霞属于先行违约，不应退还保证金。本案中，双方仅针对履约保证金发生争议，并没有要求工程款，故不能依据“无效按有效”的原则处理，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，且根据现有证据证明，案涉工程未竣工，且处于停工状态，故本案只能按照无效合同的原则处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，因《工程内部承包合作协议书》自始无效，泸州十建司应退还安冬霞履约保证金250000元。
综上，四川省泸州市第十建筑工程公司的上诉主张不成立，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费5050元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 龚 耘
代理审判员 胡张映雪
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 刘 杨