贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6284号
上诉人（原审被告）：贵州中财华大投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路54号。
法定代表人：许明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张文泊，男，1985年11月5日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宋耕耘，男，1966年9月1日出生，汉族，住贵州省贵定县。
上诉人贵州中财华大投资管理有限公司（以下简称中财华大公司）因与被上诉人宋耕耘房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中财华大公司上诉请求：1、撤销原判第三、四、五项，改判上诉人向被上诉人支付违约金20965.28元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对证据认定有误，对事实认定错误。上诉人及时为被上诉人办理解除合同的相关手续，后因被上诉人资料不齐且拒不配合并辱骂上诉人的工作人员才导致没有办理成功。在《客户特殊申请单》中双方已就合同解除的法律后果及处理方式达成一致，故退款金额应按约定处理。二、向龙里县农村信用合作联社兴龙路分社贷款34万元的主体是宋红梅而非被上诉人，因该笔贷款产生的费用与被上诉人无关，更不应由上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的是商铺使用权转让合同，并非房屋买卖合同关系，不应以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条作为法律依据。
宋耕耘辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。上诉人构成根本性违约的事实确实存在，却拒不退款，试图开脱责任。在签署《客户特殊申请单》前，被上诉人已经提交了相关资料，否则上诉人也不会同意退款。关于被上诉人辱骂上诉人工作人员的事情，虽然短信里面显示的是被上诉人骂该工作人员，但之前是该工作人员先在电话里骂被上诉人，况且后来被上诉人已经向该工作人员道歉，该工作人员却没有向被上诉人道歉。贷款产生的利息等损失，被上诉人一审已提交证据，足以证明利息与本案有关，上诉人却拒不承认。
宋耕耘向一审法院起诉请求：1、解除2016年12月7日所签《商铺使用权转让合同》；2、被告退还原告购买商铺首付全款及费用472811.68元；3、原告购买商铺首付全款472811.68元中的35万元是从银行贷款而来，从首次付款2016年4月1日开始到2017年7月底实际支付利息49537元，由被告承担；4、违约金49537元由被告支付；5、所付首付款额自2016年4月1日起至今因物价上涨从而造成47万多元以1.7%贬值，此贬值金额最少12万元由被告承担；6、原告交通食宿误工按最少为10次计算为4400元，由被告支付；7、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月7日，原告宋耕耘（乙方）与被告中财华大公司（甲方）签订合同编号为：SXL0153的《市西路地下商业步行街商铺使用权转让合同》，合同主要载明：“……第一条商铺基本情况1、铺位号：1-30；2、面积：建筑面积共21.27平方米，其中套内建筑面积11.6985平方米，应分摊的公共建筑面积9.571平方米……第七条甲方逾期交铺的违约责任1、甲方逾期不超过90工作日的，自逾期之日起到实际交付之日止，甲方按乙方已付价款的百分之0.5，每日向乙方支付违约金，合同继续履行；2、甲方逾期超过90工作日的，乙方有权解除合同，甲方应当自解除合同通知送达之日起30天内，退还乙方已付全部价款，并按乙方已付款项的5%交付违约金；乙方要求继续履行合同的，合同继续履行……”。合同签订前后，原告宋耕耘分别于2016年4月13日支付定金350000元，2016年4月15日支付原预付款69305.68元，2016年12月7日支付分期首期款预付22506元及贷款保证金转分期保证金31000元，上述费用共计472811.68元。2017年6月6日，因被告延期交付，原告向被告提出终止合同并填写《客户特殊申请单》，双方确认退款的金额除上述金额外，还确认退还的违约金为20965.28元。因原、被告间就退款补齐资料一事发生口角纠纷，被告未能依照申请单上的金额退款给原告，原告遂诉至法院，诉请如前。
另查明，原告宋耕耘为支付上述款项分别于2016年4月12日向贵定县农村信用合作联社城关信用社借款10万元，借款利率为8.013‰每月，截止诉前2017年1月4日产生利息5258.91元；于2016年4月15日通过宋红梅向龙里县农村信用合作联社兴龙路分社贷款34万元，借款期限为12个月，贷款利率6.8875‰每月，共计产生利息28101元，并产生住房评估费2000元、房管局收押费550元，工本费10元。因期限届满后，被告无法履行交付义务，故原告于2017年3月23日向贵定县农村信用合作联社城关信用社借款35万元，借款利率4.077083‰，截止2017年7月共计产生利息4181.59元，并产生保险费8750元。上述费用共计48851.5元。
一审法院认为，被告承认原告的第一项及第二项诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。本案争议的焦点在于因被告违约给原告造成的损失是否应该由被告承担及违约金金额是多少。原告宋耕耘提出因被告违约造成了原告损失，应由被告承担。被告辩称不应由被告承担，与被告无关。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故本案中原告已履行了交付部分款项的义务，现合同解除，原告有权要求被告赔偿其损失。庭审中，原告能举证证明原告为支付款项分三次向银行借款的事实并产生相关费用，根据审理查明的事实可以确认原告因向银行借款产生利息及相关费用共计48851.5元，故原、被告双方解除合同后，被告对原告造成的上述损失费用共计48851.5元予以支持，对原告超出此金额的费用不予支持。关于违约金的金额及计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”及原、被告双方签订的合同第七条第2款：“甲方逾期超过90工作日的，乙方有权解除合同，甲方应当自解除合同通知送达之日起30天内，退还乙方已付全部价款，并按乙方已付款项的5%交付违约金，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行”，原告已支付全部价款为472811.68元，计算公式为472811.68×5%=23640.584元，该约定的违约金低于造成的损失48851.5元，现原告请求增加，故违约金应增加为48851.5元，对原告诉请超出此金额的费用不予支持。关于原告主张交通食宿误工费共计4400元，因原告未能提交足够证据予以证实，但因原告居住在贵定，交通费、住宿费必然会产生，故酌情支持2200元。对原告主张的第四项（应为第五项）诉讼请求，无法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除原告宋耕耘与被告贵州中财华大投资管理有限公司于2016年12月7日签订的合同编号为：SXL0153的《市西路地下商业步行街商铺使用权转让合同》；二、被告贵州中财华大投资管理有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告宋耕耘购买商铺所支付相关费用共计人民币472811.68元；三、被告贵州中财华大投资管理有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告宋耕耘损失人民币48851.5元；四、被告贵州中财华大投资管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告宋耕耘违约金人民币48851.5元；五、被告贵州中财华大投资管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告宋耕耘交通费住宿费共计人民币2200元；六、驳回原告宋耕耘的其余诉讼请求。案件受理费10762元，减半收取5381元，由被告贵州中财华大投资管理有限公司负担（该款原告已预交，被告在履行上述判决义务时一并支付给原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交还款记录打印件，上面记载了被上诉人2017年3月23日向贵定县农村信用合作联社城关信用社借款35万元产生的利息，拟证明因购房款上诉人还在占用，故2017年8月至11月的利息也应该由上诉人承担。上诉人发表质证意见认为，证据真实性无法核实，与本案没有关联性，在贷款之前被上诉人已先付款给上诉人，上诉人不知道其贷款的用途，达不到证明目的。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，原判判决解除《市西路地下商业步行街商铺使用权转让合同》，由上诉人退还被上诉人购买商铺所支付相关费用472811.68元，因双方当事人对此均未提出上诉，本院予以维持。审理中上诉人也认可因为自身的违约行为导致被上诉人损失，应该对被上诉人予以赔偿，但就赔偿的范围和金额双方有争议。上诉人认为其及时为被上诉人办理解除合同的相关手续，后因被上诉人资料不齐且拒不配合并辱骂上诉人的工作人员才导致没有办理成功，原判没有对上述事实进行认定。在本案中，根据双方均认可的《客户特殊申请单》，上诉人已同意退还相关款项，其显然不能再以被上诉人资料不齐为由拒绝退款，故对上诉人关于因被上诉人资料不全而未退款的主张不予支持。虽然上诉人与被上诉人在《客户特殊申请单》中对上诉人应支付的违约金达成一致，但根据双方陈述，此约定达成后上诉人以被上诉人资料不齐并辱骂其工作人员为由拒绝履行，而被上诉人也向法院起诉要求上诉人赔偿其各项损失并支付违约金，因此双方均以实际行动表明不愿意继续履行《客户特殊申请单》中的约定，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，故对于上诉人要求按照《客户特殊申请单》上约定的20965.28元支付违约金的主张本院不予支持。
原判判令上诉人支付被上诉人损失48851.5元，由于被上诉人提交了相应证据，也证明了损失的发生与上诉人违约行为的因果关系，原判并无不当，本院予以维持。上诉人主张向龙里县农村信用合作联社兴龙路分社贷款34万元的主体是宋红梅而非被上诉人，故该笔贷款产生的费用与被上诉人无关，不应由上诉人承担。在本案中，根据被上诉人提交的其与宋红梅之间的银行往来记录，对照上诉人与被上诉人之间的《市西路地下商业步行街商铺使用权转让合同》、银行交易记录、一系列《收据》等，可以证明宋红梅向龙里县农村信用合作联社兴龙路分社贷款34万元是用于被上诉人购买诉争商铺使用权，其产生的利息也应计入被上诉人的损失中，因此对于上诉人的上述主张，本院不予支持。因上诉人违约，而被上诉人居住于贵定县，为处理本案相关事宜，必然会产生相应的交通费和住宿费，原判酌情支持2200元符合当前社会实际和生活常理，本院予以维持。本院支持的上述48851.50元损失及交通费、住宿费2200元，共计51051.50元，均系因上诉人违约造成的损失，在我国合同法当中，违约责任的一般原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”，违约金与违约损失赔偿应是一致的，违约金与违约损失赔偿不能并用，被上诉人关于违约金及违约损失的请求只应择一诉讼，被上诉人一审中以合同约定的违约金不足以弥补其损失为由要求支付违约金48851.50元，按照《中华人民共和国合同法》的相关规定违约金责任应当优先适用，考虑到被上诉人在计算违约金时未将住宿费、交通费计算在内，若本案中仅支持违约金48851.50元而不支持所有违约损失51051.50元，不足以弥补被上诉人的损失，亦达不到对违约方惩罚的目的，也不利于保护守约一方，故本院在本案中支持被上诉人违约损失共计51051.50元（48851.50元＋2200元），对违约金不再予以支持。
被上诉人在二审中提交证据拟证明其2017年3月23日向贵定县农村信用合作联社城关信用社借款35万元，在2017年8月至11月之间产生的利息也应该由上诉人承担。因此部分利息超过了被上诉人一审诉讼请求，故在本案中不宜一并处理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中并无证据证明上诉人系房地产开发企业，且双方签订的合同为使用权转让合同，故本案并不适用该司法解释，原判适用该司法解释不当，本院予以纠正。
综上所述，贵州中财华大投资管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5764号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5764号民事判决第四、六项；
三、驳回宋耕耘的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10762元，减半收取5381元，由贵州中财华大投资管理有限公司负担4048元，宋耕耘负担1333元；二审案件受理费1773元，由贵州中财华大投资管理有限公司负担1147元，由宋耕耘负担626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 唐有临
审 判 员 龙 珑
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 陶海峰
书 记 员 杨兴平