青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民二终字第182号
上诉人（原审原告）：郑志明，男，汉族。
委托代理人李广雄，恩泽律师事务所律师。
委托代理人卢祎辰，恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏鼎鑫建设工程有限公司。
法定代表人：尤芝翔，公司董事长。
委托代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司。
法定代表人：赵成宝，公司经理。
委托代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。
上诉人郑志明与被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）、江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司（以下简称鼎鑫青海分公司）买卖合同纠纷一案，郑志明向西宁市城北区人民法院提起诉讼。该院于2014年4月29日作出（2014）北民二初字第42号民事判决，郑志明不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人郑志明的委托代理人李广雄、被上诉人鼎鑫公司和鼎鑫青海分公司的委托代理人王晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月15日，郑志明与鼎鑫青海分公司签订《买卖合同》，约定：由郑志明给鼎鑫青海分公司供墙砖、小地砖、地板砖。以上材料物品的类别、数量根据需方的预测而填写，结算以供方的《出库单》为准。需方需在2013年5月30日之前付清总款，如需方不能按约定履行还款义务，逾期应按未付货款总金额的每日千分之五计算违约金。期间郑志明根据鼎鑫青海分公司的需求多次按约定的数量、型号、规格供货，鼎鑫青海分公司按供货的数量分期分批付款。2013年9月18日，鼎鑫青海分公司给郑志明出具《证明》一份。其内容：“江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司欠高贝陶瓷经销部供平安工地材料款欠余额款贰拾叁万壹仟贰佰元正（231200元）”。该《证明》盖有鼎鑫青海分公司财务专用章。另查明，2013年12月19日，郑志明再次供给江苏鼎鑫青海分公司水泥瓦11700片，计金额41535元。2013年9月18日，鼎鑫青海分公司付给郑志明货款400O0元；2014年2月28日，鼎鑫青海分公司付给郑志明货款3OO00元。后经郑志明多次向鼎鑫青海分公司催要所欠货款，鼎鑫青海分公司至今未付。
原审法院认为：郑志明与鼎鑫青海分公司签订的《买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法予以保护。合同成立后，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鼎鑫青海分公司作为买受人在收到郑志明供货后，应当按照约定的数额、约定的时间支付价款。郑志明要求鼎鑫青海分公司支付拖欠的货款272735元的诉讼请求，应减去鼎鑫青海分公司已支付的4O000元、300O0元的货款，实际鼎鑫青海分公司应支付郑志明货款202735元。合同约定：需方在提货日期起需在2013年5月30日之前付清总款，至2013年9月18日郑志明与鼎鑫青海分公司结算，鼎鑫青海分公司出具的结算《证明》中，无逾期付款违约金数额，且双方在合同签订之前及合同约定付款期限之后，均有购销业务发生，在此期间郑志明并未向鼎鑫青海分公司主张逾期付款违约金，据此，应视为双方在继续履行原合同，鼎鑫青海分公司不存在违约事实，郑志明要求鼎鑫青海分公司承担违约金85865.7O元的的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付郑志明货款202735元：二、驳回郑志明要求江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司承担延期付款违约金85865.70的诉讼请求。
宣判后，郑志明不服上诉称：1、2013年9月18日，被上诉人支付给上诉人的40OO0元货款不应从欠付货款总额中扣除，欠款应为242735元，原审法院认定有误；2、双方于2013年4月15日签订的《买卖合同》中已明确约定：被上诉人需在2013年5月30日之前付清总款。如被上诉人不能按约履行还款义务，逾期应按未付货款总额的每日千分之五计算违约金。原审法院以结算《证明》中无逾期付款违约金的约定否认上诉人主张违约责任的权利错误。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鼎鑫公司、鼎鑫青海分公司未提交书面答辩，当庭以40000元付款应予以核减，违约金不应予以支持为由进行了口头答辩。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，自2012年初开始，鼎鑫青海分公司与郑志明商定由郑志明为鼎鑫青海分公司提供木材、陶瓷、板材等建筑材料。2013年4月15日，郑志明与鼎鑫青海分公司签订一份《买卖合同》。约定：由郑志明给鼎鑫青海分公司承建的湟源检察院工地供墙砖、小地砖、地板砖等，并约定需方在2013年5月30日之前付清总款，逾期应按未付货款总金额的每日千分之五计算违约金。2013年9月18日，鼎鑫青海分公司出具加盖公司财务专用章的内容为“江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司欠高贝陶瓷经销部供平安工地材料款欠余额款贰拾叁万壹仟贰佰元正（231200元）”的证明一份，同日，鼎鑫青海分公司支付郑志明货款400O0元。后郑志明又于同年12月19日供给鼎鑫青海分公司价值41535元的水泥瓦，该笔欠款鼎鑫青海分公司于2014年2月28日付给郑志明货款3OO00元，余11535元未支付。上述欠款242735元，经郑志明多次催要未果诉至法院。
在庭审中，双方均认可2013年9月18日的“证明”实际为双方多个建筑工地往来货款总欠款的结算。另经释明，郑志明当庭变更违约金为2013年4月15日签订的合同中材料物品的未付货款47640元的违约金32638.60元。
根据上诉人郑志明与被上诉人鼎鑫公司、鼎鑫青海分公司的诉辩意见，本案争议焦点是：1、2013年9月18日，鼎鑫青海分公司给付的40000元货款应否从总欠款231200元中扣减；2、郑志明在二审中主张的违约金32628.60元应否支持。
本院认为：根据双方在庭审中的陈述证实2013年9月18日鼎鑫青海分公司出具给郑志明的“证明”实际为双方所有货款往来的结算即欠款总额为231200元。二审诉讼中，鼎鑫青海分公司并无充分证据证明就同日支付的货款4000O元向郑志明提出过总欠款数额应予以核减的主张，鼎鑫青海分公司作为具有民事行为能力的主体，应承担未更正欠款数额的法律后果，其辩称在出具总欠款231200元的“证明”当日又转账40000元，因转款未到郑志明账户，故欠款总额没有核减的理由无证据证实。郑志明上诉主张不应从总欠款中核减40000元的理由成立，予以支持。双方虽然在2013年4月15日签订的买卖合同中有违约金的约定，但该合同是针对湟源检察院工地所做的约定，且双方在2013年9月18日对包括该工地在内的货款往来进行了结算，该工地货款已经包含在总欠款231200元中，现郑志明在二审中按该合同中预测的材料物品的类别、数量、单价，单独主张鼎鑫青海分公司应按此承担未付货款47640元的违约金32638.60元，缺乏事实依据，郑志明依此主张欠款违约金的请求不能成立，不予支持。鼎鑫青海分公司不具有法人资格，其民事责任应由鼎鑫公司承担。郑志明的部分上诉理由成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑志明货款242735元：
二、驳回上诉人郑志明对被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司的诉讼请求、驳回上诉人郑志明要求被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司承担47640元欠款的违约金32628.60元的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3441元，由上诉人郑志明负担1170元，被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司负担2271元；二审案件受理费6882元，由上诉人郑志明负担2340元，被上诉人江苏鼎鑫建设工程有限公司负担4542元。
本判决为终审判决。
审判长 梁欣慰
审判员 高海霞
审判员 任 宁
二〇一四年七月九日
书记员 刘泽岳
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；