江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终184号
上诉人（原审被告）：王军强，男，1977年5月31日出生，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：倪善发，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高志祥，男，1962年2月2日出生，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：卞迁，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港市德励钢材贸易有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇大朱旭村。
法定代表人：李加新，该公司经理。
委托诉讼代理人：李胜刚，江苏榆和律师事务所律师。
上诉人王军强因与被上诉人高志祥、连云港市德励钢材贸易有限公司（以下简称德励公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初7412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王军强及其委托诉讼代理人倪善发，被上诉人高志祥及其委托诉讼代理人卞迁，被上诉人德励公司的法定代表人李加新及其委托诉讼代理人李胜刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王军强上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审；由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审法院审查事实不清，责任划分明显不公。上诉人提供的吊车质量合格，不存在任何过错，本起事故系高志祥不慎跌落所致。2、德励公司存在巨大过错，应当承担相应的责任。该公司在施工过程中没有取得相关许可，被连云港市赣榆区城市管理局勒令停工，所有人匆忙收工，导致高志祥受伤。此外，高志祥入场后，即由德励公司管理，该公司也是受益人，却没有提供安全保护措施。3、鉴定意见中的综合费用尚未实际发生，系不确定的后续治疗费，不应当予以认定。
被上诉人高志祥辩称，一审划分的责任比例并无不当，即使德励公司需要承担责任，也应当与上诉人承担连带赔偿责任，故请求二审法院依法裁判。
被上诉人德励公司辩称，1、德励公司将钢结构吊装工程承揽给上诉人施工后，上诉人雇佣高志祥具体操作，高志祥的受伤与德励公司无关。2、高志祥是在停工以后对吊车进行清扫时受伤，当时现场没有其他人在场，其不是在施工过程中受伤，德励公司也没有过错。3、上诉人雇佣没有相应资质的高志祥操作吊车，存在严重过错，应当承担相应的责任。综上，请求二审驳回上诉人对德励公司的上诉请求。
高志祥向一审法院起诉请求王军强、德励公司赔偿医药、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、人工关节更换费用等共计238484.85元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年4月，王军强承揽德励公司钢结构工程施工。2016年4月9日下午，高志祥受王军强指派开吊车到德励公司处操作吊车安装钢结构，高志祥停止吊装后在收吊车吊臂时，不慎从吊车上掉下受伤。高志祥随即被送至赣榆瑞慈医院住院治疗，经诊断，高志祥为右股骨颈头下型骨折伴脱位，一期手术内固定易出现骨折不愈合或股骨头坏死，医生建议行右侧全髋关节置换术，同年4月11日高志祥行全髋关节置换术，2016年4月22日出院。高志祥住院期间花医药费24172.05元，王军强已支付高志祥5000元。2016年7月21日，经连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所鉴定，高志祥于2016年4月9日因意外受伤，构成九级伤残，综合评定本次损伤形成误工日300日，营养、护理各120日，在目前技术条件下，人工关节10-15年需要更换一次，需综合费用60000元，高志祥因此支付鉴定费2700元，高志祥另提供交通费票据计款529元。
另查明，2016年4月11日，王军强与高志祥达成协议，由王军强承担高志祥在医院一切医疗费。高志祥无驾驶证，也没有驾驶吊车的相应资质。高志祥为农村居民，2015年江苏省农村居民年人均可支配收入为16257元，年人均消费支出为12883元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王军强承揽德励公司钢结构厂房安装工程，王军强安排其雇员高志祥开吊车到德励公司操作吊车安装钢结构，高志祥在停止吊装后收吊车吊臂时，不慎从吊车上掉下受伤造成损失，作为雇主的王军强应对高志祥因伤造成的损失承担赔偿责任。高志祥无证无资质操作吊车，其在收吊车吊臂时，未尽安全注意义务，不慎从吊车上掉下受伤，高志祥自身存在较大过失，应减轻雇主的赔偿责任，根据本案事实，以王军强承担60%的责任，高志祥自身承担40%的责任为宜。高志祥要求德励公司承担赔偿责任，因高志祥系受王军强指派，其受雇于王军强，且其是在吊装停止后收吊车吊臂时自身未尽安全注意义务不慎掉下受伤，德励公司非高志祥雇主，且对高志祥受伤并无过错，高志祥要求德励公司承担责任无事实及法律依据，故对高志祥要求德励公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。王军强辩称，高志祥伤情为右股骨颈骨折，可以内固定手术治疗，但高志祥采用置换股骨头治疗，扩大损失，该费用应由高志祥承担。经查，高志祥右股骨颈头下型骨折伴脱位，一期手术内固定易出现骨折不愈合或股骨头坏死，医生建议行右侧全髋关节置换术，并非高志祥擅自要求更换，故对王军强该辩解事由，一审法院不予采信。高志祥主张交通费529元过高，一审法院酌定200元为宜。对于高志祥的误工损失，高志祥2016年4月9日受伤，2016年7月21日经司法鉴定构成九级伤残，高志祥的误工期限应自受伤之日即2016年4月9日至2016年7月21日司法鉴定确定（评残之日）的前一日计102日。高志祥因伤造成的损失包括：医药费24172.05元，误工费16257÷365×102=4543.05元，护理费16257÷365×120=5344.77元，营养费12883÷365×120÷2=2117.75元，残疾赔偿金16257×4=65028元，精神损害抚慰金10000元，住院伙食补助13×20=260元，交通费200元，鉴定费2700元，人工髋关节置换手术综合费用60000元，共计174365.62元。根据过错责任比例，王军强应赔偿高志祥的损失为174365.62×60%=104619.37元，扣除王军强已给付的5000元，王军强还应赔偿高志祥损失99619.37元。综上所述，一审法院对高志祥诉讼请求中合理部分予以支持。据此，一审法院遂判决：一、王军强应于判决生效之日起十日内赔偿高志祥损失99619.37元；二、驳回高志祥要求连云港市德励钢材贸易有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。
二审中，上诉人王军强提交了德励公司作业现场的摄像，证明德励公司因无建设许可而被城管部门勒令停工的情况，对此各方当事人均无异议，本院予以采信。但是，上诉人认可该摄像里没有高志祥的影像资料，故对上诉人关于高志祥受伤时间的陈述，本院不作确认。被上诉人德励公司申请出庭的证人李某，其陈述了高志祥的受伤时间与经过，但德励公司却陈述高志祥受伤时没有人在场，两者存在矛盾，故本院不予采信。
经本院审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人王军强没有驾驶操作吊车的相应资质。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，高志祥按照雇主即上诉人王军强的指示，到德励公司处驾驶操作吊车，但因德励公司无建设许可而被城管部门勒令停工，其停止吊装后收吊臂时不慎受伤，系在雇佣活动中受伤，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，高志祥明知自己没有相应的资质而驾驶操作吊车，又未注意自身安全，一审判决据此减轻雇主即上诉人40%的赔偿责任并无不当，本院予以认同。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，德励公司作为发包人，没有取得建设许可即对外发包工程，也没有审核上诉人的资质便将吊装工程交与没有相应资质的上诉人。其后，上诉人雇佣高志祥进场施工，由德励公司现场指挥，但施工现场没有安全生产条件。因此，德励公司按照法律规定应当与上诉人承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，高志祥按照医嘱置换了人工关节，该人工关节10-15年需要更换一次，系必然发生的费用，同时为了减少当事人的诉累，一审判决对此予以支持亦无不当。此外，至于上诉人向高志祥出具的协议书即由上诉人承担一切医疗费用，系单方意思表示，且上诉人并未实际履行，故该协议书不是德励公司对医疗费免责的事由。综上，一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正，本案应当由王军强与德励公司连带赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初7412号民事判决；
二、上诉人王军强与被上诉人连云港市德励钢材贸易有限公司连带赔偿被上诉人高志祥人民币99619.37元。
三、驳回被上诉人高志祥的其他诉讼请求。
一审案件受理费798元，由王军强负担399元、连云港市德励钢材贸易有限公司负担399元；二审案件受理费1595元，由王军强负担797.5元、连云港市德励钢材贸易有限公司负担797.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘井鑫
代理审判员 朱培培
代理审判员 陈其庆
二〇一七年三月三日
书 记 员 王方洁
附：法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。