广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终510号
上诉人（一审被告）：何朝礼，男，1958年8月23日生，汉族，农民，住天峨县。
委托代理人：汪岸华，广西华丽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：谢玉梅，女，1978年4月12日生，汉族，农民，住天峨县。
委托代理人：覃先明，男，1956年12月17日生，汉族，住天峨县。
委托代理人：姚良奎，河池市法律事务中心法律工作者。
上诉人何朝礼因排除妨害纠纷一案，不服天峨县人民法院（2015）峨民初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长，代理审判员韦艳艳、覃阳参加的合议庭，于2016年4月14日公开开庭对本案进行了审理。书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人何朝礼及其委托代理人汪岸华，被上诉人谢玉梅的委托代理人覃先明、姚良奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：本案所涉的岩龙（地名）20亩荒山是原告父亲谢流帮承包经营，1995年谢流帮病故，为此，原告户以其母亲冉彩云为户主，于2001年1月1日，经天峨县人民政府颁发《土地承包经营权证》确权归冉彩云，改户主后得了证，后冉于2013年10月19日病故，一直由原告冉彩云经营、管理。2011年10月，被告将原告承包的岩龙责任山内的自然林砍毁，炼山造林，此间直至2014年原告多次出面阻止，并向当地乡政府及乡林业派出所报案后，当地乡政府和林业派出所也曾劝阻、调解，但未果。2013年冬，原告在岩龙责任山内种植核桃和杉木，被告将原告种植的核桃和杉木幼林全部拔掉后种上杉木，原告阻止，但被告拒绝停止侵害行为，并侵占原告的20亩岩龙林地。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。本案中，原告谢玉梅依法取得争议地岩龙林地的物权，享有直接支配和排他的权利，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。被告何朝礼未经原告许可，擅自进入属于原告所有的岩龙林地砍毁林木，炼山造林，并将原告种植的核桃和杉木幼苗全部拔掉后种植20亩杉木的行为，侵犯了原告的合法权益，原告请求排除妨害、停止侵害符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告何朝礼停止侵害、排除妨害，于本判决生效后三十日内自行移除种植在原告谢玉梅承包岩龙20亩林地中的杉木苗。案件受理费100元（原告已缴纳），由被告何朝礼负担。
上诉人何朝礼不服，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法发回重审，案件受理费由被上诉人承担。其主要理由有：一、审判决程序严重违法，应予撤销。l、在本案中，冉彩云农户下的某一自然人无权以原告的身份提起诉讼，被上诉人作为原告的诉讼主体不适格。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条农户成员为多人的由其代表人进行诉讼的规定，农村土地家庭承包户的承包经营权受到侵犯的，应以农户为原告提起诉讼，在这农户之下再列出农户代表人负责具体诉讼事宜，而不能以该农户下的某一自然人为原告提起诉讼，一审判决支持了被上诉人以该农户下的某一自然人作为原告提起诉讼，其诉讼主体不适格，明显与上述法律规定相悖，既是程序违法，也是适用法律错误。2、在本案中，存在着遗漏当事人的情况，依法应当予以撤销，发回重审。在一审法庭调查阶段，业已查清还有上诉人的家庭组成人员等数人一同与上诉人实施砍杂草、种植杉木幼苗、管理杉木幼林的情况，一审人民法院理应追加这些人作为共同被告参与诉讼，给予他们依法享有的答辩、举证等诉讼权利，才能作出移除种植涉案杉木的判决。但是，一审人民法院并未追加这些人参与诉讼，就径直判决将他们所种植、管护的杉木全部移除，明显存在遗漏当事人的情况。上诉人认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的原判决遗漏当事人裁定撤销原判决发回原审人民法院重审的规定，一审判决应当撤销。3、在发包土地的村民小组没有涉案土地所有权的前提条件下，在土地所有权权属产生争议，具有土地争议调处的职能部门业已受里并指派职能部门调查、调解涉案土地权属争议的情况下，人民法院依法应当中止审理本案，待土地所有权确走以后，再恢复审理。一审人民法院竟然没有作出中止审理的裁定，就径直作出土地使用权的判决，既属于认定本案的基本事实不清、适用法律错误（跨越审判职权，直接行使了法律赋予人民政府调处土地权属争议的行政职责，变相地、间接地确定了土地权属），又属于程序严重违法，也是应予以撤销的。二、在涉案土地所有权产生权属争议尚未最终确定的情况下，一审判决认定被上诉人依法承包涉案土地，属于认定基本事实不清，适用法律错误，是应予以撤销的。依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”、第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”的规定，农村土地属于农民集体所有，由县人民政府核发证书，至今，被上诉人所在的八腊村上横里村民小组并未取得涉案土地所有权，而上诉人所在的八腊村下横里村民小组也主张涉案土地所有权，为此两村民小组产生权属争议，上诉人所在的八腊村下横里村民小组己依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”的规定，直接向天峨县人民政府提出并递交了《土地权属纠纷调处申请书》，天峨县人民政府将该申请书交给具体负责土地权属争议调处的职能部门——天峨县人民政府调解处理土地山林水利纠纷办公室来处理，天峨县人民政府调解处理土地山林水利纠纷办公室又依据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十八条第一款第（二）项“同一乡（镇）内发生的单位之间的土地、山林权属纠纷，由乡（镇）人民政府调解，经调解达不成协议的，由县级人民政府作出处理决定；”的规定，将该权属争议移交给八腊乡人民政府调解，在八腊乡人民政府尚未展开调解工作时，在上诉人方所在的村民小组出具证明证实未将涉案土地发包给本村民小组之外的任何人的情况下，一审人民法院就认定涉案土地是被上诉人方所在农户依法承包经营的，并作出一审判决，请问一审人民法院为什么在本院确定以下法律事实中，缺乏认定涉案土地是被上诉人所在的天峨县八腊瑶族乡八腊村上横里村民小组所有的情况下，如何得出涉案土地是被上诉人依法承包经营的？因为被上诉人所在的天峨县八腊瑶族乡八腊村上横里村民小组不可能将自己根本没有的东西发包给被上诉人，即使发包了，也是无效的。被上诉人谢玉梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人在二审期间向本院提交的证据：1、八腊乡八腊村土地延包明细表复印件，拟证明涉案土地没有发包给被上诉人；2、冉光权、冉景成出具的证明一份，3、何庭芳、冉光勋出具的证明一份，4、杨艳萍出具的证明一份，5、谢昌良、谢昌万等七人出具的证明一份，证据2、3、4、5拟证明涉案土地一直由上诉人管护使用。
被上诉人二审期间未向本院提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性没有异议，但认为该证据不能证明讼争土地的权属；出具证据2、3、4、5的证人与上诉人存在亲属等利害关系，不能证明本案事实。
本院认为，上诉人提交的证据1具有真实性，但该证据只能证明被上诉人承包田、地的情况，并不能排除被上诉人还承包了其他的荒山、荒地进行经营，无法达到其证明目的；证据2、3、4、5的证人未出庭作证，其真实性无法核实，故对上诉人提交的证据不作为本案定案依据予以采信。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案被上诉人谢玉梅是否是适格的诉讼主体？二、本案是否遗漏诉讼当事人？三、本案讼争林地的土地承包经营权是否存在争议？
本院认为：一、关于本案被上诉人谢玉梅是否是适格的诉讼主体的问题。引发本案纠纷的原因是被上诉人谢玉梅认为其家庭承包的林地被上诉人何朝礼侵占使用。现作为在土地承包经营权证上记载的人即户主冉彩云已经去世，其女儿谢玉梅作为与冉彩云同一户的家庭成员，亦享有土地承包经营权，有权代表其家庭户进行诉讼，其诉讼行为并不违反法律规定，是适格的诉讼主体。
二、关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人认为，在争议地上实施砍树、炼山造林等行为的还有其他家庭成员，一审没有追加其他家庭成员参加诉讼，属于遗漏诉讼当事人。首先，是否追加上诉人的其他家庭成员作为诉讼当事人，对于本案事实的查明和适用法律并不造成影响。其次，即使如上诉人所辩称，侵害行为由其与家庭成员共同实施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，上诉人与其家庭成员承担连带责任，被上诉人有权选择是否将其他人列为共同的被告，即有选择由谁承担民事责任的权利。因此，一审不存在遗漏诉讼当事人的情形。
三、关于本案讼争林地的土地承包经营权是否存在争议的问题。上诉人认为，本案讼争林地权属尚存争议，该地属其所在村民小组所有，被上诉人作为村民小组以外的人员不应享有土地承包经营权，上诉人所在村民小组已就该纠纷申请相关政府部门调查核实，应当待政府部门对该争议地权属进行确定后再行审理。经查，本案讼争的岩龙一带20亩林地于2001年由天峨县人民政府发放《土地承包经营权证》，已经明确由冉彩云户获得土地承包经营权，该地块面积以及四至范围明确，依法由冉彩云户承包经营。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第二款的规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。天峨县人民政府作为土地承包经营权的确权机关，所发放的《土地承包经营权证》已确定的土地承包经营权，未经依法变更、撤销，始终具有效力。被上诉人谢玉梅户依法取得岩龙20亩林地承包经营权，在其承包期限内，任何人不得妨害其权益的行使。上诉人如果对政府颁发土地承包经营权证的具体行政行为有异议，应当通过行政复议或者行政诉讼途径解决。故一审认定被上诉人对讼争林地享有土地承包经营权的正确的。
综上所述，上诉人何朝礼的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人何朝礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理审判员 韦艳艳
代理审判员 覃 阳
二〇一六年六月十四日
书 记 员 苏 嘉
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；