湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00260号
抗诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
原审被告人肖某甲。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月21日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年4月28日被孝感市公安局孝南区分局取保候审。
指定辩护人陈俊，孝感市法律援助中心律师。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人肖某甲犯盗窃罪一案，于2015年10月13日作出（2015）鄂孝南刑初字第00231号刑事判决。宣判后，孝感市孝南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭依法履行职务，原审被告人肖某甲及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年3月10日15时许，被告人肖某甲窜至孝感市体育艺术学校其朋友黄某所在的学生公寓203宿舍，在黄某与同学上课后，趁204宿舍无人之机，盗走被害人肖某丁的一部白色OPPO手机和现金500元，盗走被害人沈某的一部白色酷派手机，盗走被害人夏某的现金80元，盗走被害人张某乙之的现金190元，共盗窃现金770元、手机二部。经鉴定，被盗的二部手机价值共计2520元。
另查明，2015年4月12日15时许，黄某在孝感市客运站遇见被告人肖某甲后，随即打电话给其父亲黄国平，黄国平赶到后当即电话报警，民警出警将被告人肖某甲抓获。
又查明，2015年4月28日，孝感市公安局孝南区分局委托孝感市康复医院精神病司法鉴定所对被告人肖某甲进行精神状态、刑事责任能力鉴定。2015年5月13日，孝感市康复医院精神病司法鉴定所出具（2015）精鉴字第072号刑事责任能力鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人患精神发育迟滞（轻度）伴焦虑抑郁，作案时具有部分刑事责任能力。
案发后，被告人肖某甲在被害人及黄某的要求下，于案发当日将白色OPPO手机归还给被害人肖某丁。2015年9月10日，被告人肖某甲退出赃款人民币1444元。
原判认为，被告人肖某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖某甲作案时具有部分刑事责任能力，依法从轻处罚。被告人肖某甲明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，到案后如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件，应认定为自首；其当庭自愿认罪，并退还了全部赃款，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十八条第三款、第六十七条、第五十二条之规定，判决被告人肖某甲犯盗窃罪，单处罚金人民币2000元（已缴纳）。
孝感市孝南区人民检察院刑事抗诉提出：原审判决认定事实有误。被告人肖某甲是在孝感汽车站与证人黄某发生纠纷被值班民警发现，在得知被告人肖某甲涉嫌盗窃的情况后值班民警即将其控制，黄国平拨打电话报警，由派出所警察将被告人肖某甲带至派出所。肖某甲明知他人报案而在现场的原因是被值班民警控制后不易逃脱而被动地留在现场，因此不能认定肖某甲明知他人报案而在现场等待的事实，也不能认定被告人肖某甲构成自首。原审判决认定肖某甲明知他人报案而在现场等待，并认定为自首，属事实认定错误。
孝感市人民检察院支持孝感市孝南区人民检察院刑事抗诉意见书并提出：本案中，黄某发现原审被告人肖某甲后，即将其拦住索要被盗手机，因原审被告人肖某甲不予归还而发生争执，被孝感市客运站站前治安岗亭民警发现后将肖某甲、黄某等人带至治安岗亭内，得知肖某甲涉嫌盗窃后即将其控制，此时的原审被告人肖某甲是处于民警控制之下，其在现场等待不是主动、自愿的，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，原审被告人肖某甲不构成自首。
经审理查明，2015年3月10日15时许，被告人肖某甲窜至孝感市体育艺术学校其朋友黄某所在的学生公寓203宿舍，在黄某与同学上课后，趁204宿舍无人之机，盗走被害人肖某丁的一部白色OPPO手机和现金500元，盗走被害人沈某的一部白色酷派手机，盗走被害人夏某的现金80元，盗走被害人张某乙之的现金190元，共盗窃现金770元、手机二部。经鉴定，被盗的二部手机价值共计2520元。案发后黄某去学校调取二楼寝室的监控，发现肖某甲在二楼的寝室进进出出。当天晚上10点左右，被告人肖某甲在被害人及黄某的要求下，将白色OPPO手机归还给被害人肖某丁。
另查明，2015年4月12日15时许，黄某在孝感市客运站遇见被告人肖某甲后，让肖某甲归还被盗的手机和钱，并与肖某甲发生纠纷，黄某随即打电话给其父亲黄国平，黄国平赶到后与肖某甲交涉。孝感市公安局孝南区分局巡逻防暴警察大队值班民警发现后将肖某甲、黄某父子带至岗亭了解情况，当得知肖某甲有盗窃的嫌疑后值班民警对肖某甲进行了控制，并由黄国平打电话联系孝感市公安局孝南区分局新华派出所报警，派出所民警将被告人肖某甲抓获。
又查明，2015年4月28日，孝感市公安局孝南区分局委托孝感市康复医院精神病司法鉴定所对被告人肖某甲进行精神状态、刑事责任能力鉴定。2015年5月13日，孝感市康复医院精神病司法鉴定所出具（2015）精鉴字第072号刑事责任能力鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人患精神发育迟滞（轻度）伴焦虑抑郁，作案时具有部分刑事责任能力。
又查明，2015年9月10日，被告人肖某甲退出赃款人民币1444元。
上述事实有以下证据予以证实：相关书证：被告人的身份信息、办案说明、收条等；鉴定意见：孝感市孝南区物价局价格认定分局关于涉案OPPO手机、酷派手机价格鉴证意见书，孝感市康复医院法医精神病司法鉴定所刑事责任能力鉴定意见书；指认笔录、辨认笔录；被害人肖某丁、沈某、夏某、张某乙之的陈述；证人黄某、邹某、肖某乙、姜某、张某甲、肖某丙的证言；被告人肖某甲的供述。以上证据均经开庭举证、质证，本院审查核实予以确认。
二审庭审中，出庭检察员提交了以下新证据：
1、2015年11月18日孝感市公安局孝南区分局巡逻防暴警察大队出具的接警情况说明，内容为：2015年4月12日16时许，孝感市公安局孝南区分局巡逻防暴警察大队值班民警在岗亭附近发现一起纠纷，先后将肖某甲、黄某、黄国平带至岗亭了解情况。当得知肖某甲有盗窃的嫌疑后值班民警对肖某甲进行了控制，并由黄国平打电话联系孝感市公安局孝南区分局新华派出所报警，派出所民警将被告人肖某甲抓获。
2、2015年11月17日孝感市人民检察院对黄国平的询问笔录。内容为：肖某甲偷了东西后，黄国平和黄某多次联系，让他还手机给别人，他不还，总避而不见，那天黄某在汽车站碰到肖某甲，让他还手机，他说没有，黄某就给黄国平打电话，黄国平赶到汽车站后，肖某甲已经在治安岗亭里面，还有二、三个警察在治安岗亭里面。黄国平对肖某甲说已经给过几次机会了，那就只能走法律程序了。当时黄国平打的孝感市公安局孝南区分局新华派出所的电话，后来来了二、三名警察，将肖某甲、黄国平、黄某一起带到了派出所。
以上证据经庭审宣读，质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
关于抗诉机关“原审判决认定肖某甲明知他人报案而在现场等待，并认定为自首，属事实认定错误”的抗诉理由，经查，孝感市公安局孝南区分局巡逻防暴警察大队值班民警得知肖某甲有盗窃的嫌疑后，值班民警对肖某甲进行了控制，并由黄国平打电话联系孝感市公安局孝南区分局新华派出所报警，派出所民警将被告人肖某甲抓获。肖某甲的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于自首的规定，原审被告人肖某甲不构成自首。该抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人肖某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。肖某甲作案时有部分刑事责任能力，可依法对其从轻处罚。肖某甲属入户盗窃，应依法从重处罚。肖某甲当庭自愿认罪，全部退赃，可依法从轻处罚。综合本案事实和量刑情节，对原审被告人肖某甲按量刑规范化量刑。鉴于肖某甲犯罪后，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十八条第三款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南刑初字第00231号刑事判决；
二、原审被告人肖某甲犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年三月二十二日
书记员 李晓燕