湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘刑初字第30号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人高某某。2012年8月31日因涉嫌犯行贿罪被湘阴县人民检察院决定对其监视居住，同年9月29日被湘阴县人民检察院决定对其变更强制措施为取保候审，2013年9月29日经湘阴县人民检察院决定对其解除取保候审。本院于2015年1月12日决定对其取保候审。现在家。
湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2014）298号起诉书，指控被告人高某某犯行贿罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。湖南省高级人民法院以（2014）湘高法立刑他字第156号指定管辖决定书，指定本院审理。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员陈列一、书记员吴轩兰出庭支持公诉。被告人高某某到庭参加了诉讼。本案经报湖南省岳阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控，2003年，被告人高某某在没有合法施工资质情况下，为承建邵怀30A标中的鸡公界隧道工程，经人介绍找到时任湖南省路桥集团桥隧公司经理苏某（已判决），承诺将该工程承包价的2%作为好处费给苏某。苏某表示同意，遂将该工程承包给被告人高某某承建。在工程建设过程中，被告人高某某因资金紧张一直未按照事先约定给予苏某好处费，为进一步得到苏某的关照，遂向苏某允诺将其承建的邵怀30A标所有质保金（工程总价的5%）交给苏某，作为给其的好处费。该工程峻工后，邵怀高速建设指挥部将邵怀30A标质保金中的625000元退还到工程项目部账上，苏某即于2007年年底安排另一工程承办人郭某某（另案处理）将该笔625000元代为领取并据为已有；2011年年初该工程质保金余下的604567元又被退还到桥隧公司帐上，苏某又安排郭某某代为领取并借给郭某某使用。被告人高某某共计向苏某行贿人民币1229567元。
被告人高某某从该工程项目中谋取不正当利益人民币85万元。
该院以被告人高某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，已构成行贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条之规定，予以判处。
被告人高某某对起诉书指控的犯罪事实及证据没有异议，但辩解审计报告中认定他从此工程中赚取三百多万元不实，请求从轻处罚。
经审理查明，2003年10月，湖南路桥集团中标邵怀30工程，总合同价约1.1亿元。后湖南路桥集团决定将邵怀30标工程分解成邵怀30A标和邵怀30B标，分别交给湖南路桥建设集团桥隧分公司和隧道公司承建。2003年，被告人高某某在没有取得合法施工资质的情况下，为承建邵怀30A标中的鸡公界隧道工程，承诺将该工程承包价的2%作为好处费送给时任桥隧分公司经理的苏某。苏某表示同意，后将该工程承包给高某某。在工程建设过程中，被告人高某某因资金紧张一直未按照事先约定给予苏某好处费，为得到苏某进一步的关照，遂向苏某提出将其交纳的邵怀30A标项目部的所有质保金（工程总价的5%）作为他事先承诺付给苏某承诺的好处费，苏某同意了。该工程峻工后，邵怀高速建设指挥部将邵怀30A标隧道工程质保金中的625000元及退还高某某的工程款100000元，共计725000元退还到工程项目部账上，苏某即于2007年年底安排另一工程承包人郭某某将该此725000元代为领取，并由郭某某取现后付给苏某。2011年年初该工程质保金余款604567元又被退还到桥隧公司帐上，苏某又安排郭某某代为领取并借给郭某某使用。被告人高某某共计向苏某行贿人民币1229567元。
2015年1月26日，案发后，湘阴县人民检察院委托湖南中智诚联合会计师事务所作出了湘中智诚所审字（2015）第A-019号审计报告，认定高某某所承包的邵怀高速第30A合同段鸡公界隧道建设工程测算的所得利润总额为336.867万元（按建筑行业所得率10%的标准计算）。
另查明，被告人高某某共已退还非法所得108万元。
证明上述事实的证据有：1、证人苏某的证言。证明①湖南路桥建设集团桥隧分公司系湖南省路桥集团公司下属公司，他担任该公司的经理，2003年10月湖南路桥集团公司中了邵怀30标工程，总合同价约1.1亿元。后湖南路桥分公司决定将邵怀30标工程分为邵怀30A邵怀30B标，分别交给桥隧分公司和隧道公司承建，桥隧分公司分得邵怀30A标工程业务。②高兆某向他推荐高某某承包邵怀30A标的隧道工程，后高某某到长沙找他，并提出送给他个人工程总价款二个点的好处费，他决定把该隧道工程交给高某某做。③在桥隧分公司开会研究确定施工队伍时，他推荐高某某做这个工程，公司其他负责人没有反对。会后，由他确定由高某某承接此隧道工程。④他知道高某某的施工队不具备隧道工程施工资格，因高某某同意交给桥隧分公司27%的管理费并承诺给他好处费，而且人也老实可靠，他便将工程以劳务分包的形式交给了高某某的施工队做。⑤在工程施工过程中，高某某一直未付给他好处费，他打电话询问，并提出要增加好处费点数，高某某约他见面并提出将交纳在桥隧分公司工程量5%的质保金全部付给他作为好处费，他同意了。⑥2007年12月左右，他安排郭某某到项目部领取了退还的625000元质保金及退还高某某的10万元工程款共725000元，郭某某从银行取现金全部交给了他。2011年3月左右，剩余质保金604567元退还到项目部，他又安排郭某某领取，郭某某领取后，以资金紧张为由向他借用，他同意了。2、证人郭某某的证言。证明①2007年年底苏某把他叫到办公室，要他代替高某某把他承揽的邵怀30A标鸡公界隧道工程的质保金领取出来再交给苏某，他于2007年度代替高某某领取了72.5万元质保金后全部交给了苏某。2011年3月，苏某又叫他到办公室交待他代替高某某将邵怀30A标鸡公界隧道的质保金领后交给他，当月他分两次代替高某某领取了60.4567万元，其中一次是30万元，一次是30.4567万元，此60.4567万元他领取后，要求苏某借给他周转，苏某同意了，后来一直没有归还给苏某，他欠苏某的钱，会归还给苏某。②当时他问苏某为什么高某某自己不来领，苏某答复高某某现在不在这里，要他代替领一下，并交待他说他已经与邵怀30A标的项目经理尹某某联系好了，由他领取应退还高某某的质保金，要他与尹某某衔接，并交待领取之后全部交给他。2007年度，尹某某打电话给他，要他找刘某办理代替高某某领取质保金之事，他就到桥隧分公司找刘某，刘某告知他共是72.5万元，直接打到他邵怀15标合同段项目部基本帐户上去，他提供了基本帐号后，与邵怀15标的会计郑某某在洞口县建设银行取款72.5万元，并在长沙将此款交给了苏某。2011年3月苏某叫他到办公室告诉他高某某还有60多万元质保金要他代领，要他直接找公司财务会计刘某，并要他领到钱后交给苏某本人。他找到刘某，出具了条据，并提供了其个人帐号，当天刘某转帐给他30万元，并交待他过两三天再来找她，二三天后他到桥隧分公司找到刘某，又出具了30.4567万元的条据，几天后，其个人帐户上收到了此30.4567万元。其收到60.4567万元后，他电话告知了苏某，并与苏某商量要求借给他周转，苏某同意了，他借用后至案发一直未归还。③他与高某某之间不存在任何借贷关系，并对其在桥隧分公司出具的两张借支单予以辩认。4、证人杨某的证言。他系湖南桥隧分公司的工作人员，2006年11月份担任副经理职务，2009年上半年担任公司副经理、副书记。证明①桥隧分公司系总经理负责制，重大决议会召开公司班子成员会议，最后由总经理苏某拍板决定。②公司于2003年承建了邵怀30A标，并将此隧道工程承包给了高某某，高某某是经云南路桥公司鲁某某介绍来承包工程的。在苏某的办公室，当时有他与肖某某、尹某某、高某某和苏某五人在场，苏某介绍高某某系云南路桥公司鲁总介绍过来的，做隧道工程比较有经验，五个人通气后决定由高某某承包邵怀30A标隧道工程，后高某某带施工队进现场施工。5、证人刘某的证言。他于1999年到湖南省路桥公司工作，先后在配件公司财务室工作，2003年至2006年担任邵怀30A标工程项目部会计。证明①邵怀30A标分为6个工程项目发包给6个具体施工人进行施工，其中高某某承包了鸡公界隧道工程。他听项目部聘请的计量结算员汪某某讲高某某的隧道工程桥隧公司收取了工程总量27%的管理费。②桥隧分公司与高某某签订了合同，真实的合同由汪某某保管，他手里只有一份应付检查的劳务合同。③在隧道工程估算中，桥隧分公司帐面上体现有一千多万元的利润，高某某交纳了122.9567万元质保金，邵怀30A标被业主扣掉的质保金不多，已全部由桥隧分公司承担了，并没有摊到各个实际施工人头上，高某某被扣留的质保金后来被全额退还了，高某某的实际工程量经双方确定是2489.1337万元。④2007年底，邵怀高速通车，根据规定应当退还一半质保金给高某某。经项目部经理尹某某决定连同项目部还欠高某某的10万元工程款，共退还72.5万元给高某某，后尹某某对他讲高某某不在湖南，由郭某某代领，并由郭某某向他提供了基本帐号，他就将72.5万元转到了郭某某的帐上，此款的审批单是他填写的，并注明了是退还高某某的钱，尹某某在审批单上签了字。⑤桥隧分公司邵怀30A标项目部与高某某已经结算完毕。6、证人郑某某的证言。他系郭某某在福建成立的福州田野矿泉有限公司生产部厂长，在工地上主要从事记载工程的进出帐款。证明2005年4月份，他到郭某某承建的湖南雪峰山隧道工程的施工项目，要他接手担任会计。2007年12月底，郭某某说另外一个地方转来一笔工程款，要转到该工程的对公帐户上来，并要他到银行取现金交给郭某某，因银行规定的对公帐户往来款取现金比较麻烦，所以他将此72.5万元转到了他个人在湖南洞口县的建行卡上，后从银行取现付给郭某某71.5万元，其余1万元用于了郭某某工地上的开支。7、证人江某某的证言。他于2003年至2007年12月担任邵怀高速30A标负责工程计量结算工作，证明①邵怀30A标项目部的人员组成情况。②邵怀30A标项目部将工程分解分包给了各个不同的施工队，高某某承包了鸡公界隧道工程，并与项目部签订合同单独施工，与项目部单独结算。③他的工作职责是就邵怀30A标的施工情况进行计量，并与各施工队结算向项目部提供结算单，项目部与高某某的合同书原来放在他手中，工程完工后他将合同书、计量资料、建工文件一并交回了桥隧公司，并提供了他自己的电子文档备份资料。④桥隧分公司与高某某事先协商根据邵怀30A标合同下浮27%确认内部结算单价，他的工程计量是以内部结算单价为依据的。因上面对工程检查，强调工程不能分包，项目部与高某某另外签订了一份单项工程施工劳务合作协议，实际这份劳务合作协议是应付检查的，真实合同是根据合同价下浮27%包工包料的承建鸡公界隧道的合同。高某某在工程完工后已与桥隧分公司项目部结算完毕，他听尹某某讲结算时双方有分歧，后来桥隧分公司在原确认的工程量总额基础上增加了30万元，才达成结算协议。8、书证。①湖南省邵阳至怀化高速公路土建工程合同协议书。证明湖南省邵怀高速建设开发有限公司与湖南路桥建设集团公司签订湖南邵阳至怀化高速公路土建工程项目高速公路的合同协议情况。②单项工程施工劳务合作协议。证明湖南路桥集团桥隧分公司与福建平潭潭城连队签订的合作协议书。③工程施工协议书。④由湖南路桥建设集团公司桥隧分公司出具的邵怀30A标鸡公界隧道部分质保金收取和退还情况说明以及鸡公界隧道部分工程计量及结算情况说明、工程决算表、施工队现金支出明细。⑤湖南路桥集团公司邵怀高速公路30A标项目经理部2005年度明细分类帐册。⑥退还高某某工程保证金的银行付款凭证及付款申请单、银行存款对帐单。证明桥隧分公司已将高某某所交的工程保证金经银行转帐支付。⑦邵阳至怀化高速公路第30A合同段结算单价表。⑧湖南路桥建设集团公司对邵怀高速公路所属项目内部结算审计报告。⑨桥隧公司邵怀高速公路30A合同段项目部与高某某签订的结算协议、结算表、邵怀30A项目部隧道施工队材料支出明细及记帐凭证、发货单。⑩本院（2014）湘刑初字第6号及岳阳市中级人民法院（2014）岳中刑二终字第53号刑事判决书，已对证人苏某收受被告人高某某122.4567万元贿赂的事实予以确认，证人苏某已被判刑。9、到案说明。湘阴县人民检察院出具的到案说明，证明其系被传唤归案。10、户籍资料。8、审计报告。湖南中智诚联合会计师事务所作出的湘中智诚所审字（2015）第A-019号审计报告，证明被告人高某某所承包的邵怀高速第30A合同段鸡公界隧道建设工程测算的利润总额，按国家税务总局《企业所得税核定征收暂行办法》中建筑行业所得率10%的标准计算为336.8673万元。9、扣押、冻结款物移交清单。证明被告人高某某在检察机关已退还非法所得85万元。10、被告人高某某的供述，其对犯罪事实供认不讳，且与证人苏某的证言相印证。
以上证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，被告人高某某为谋取不正当利益，在工程承包过程中给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人高某某辩解审计报告中认定的工程获利336.8673万元不实，经查，该审计报告确实不是经过审计高某某承包的隧道工程的帐务得出的结论，而是按照该工程测算得出的利润总额，故此数额仅作为违法所得的参考数据予以认定。被告人高某某归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，且已主动退还违法所得，有悔罪表现，予以从轻处罚。被告人高某某没有违法犯罪前科，且具备帮教条件，可依法适用缓刑，其违法所得的财物108万元予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人高某某犯行贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
没收被告人高某某违法所得人民币一百零八万元，上缴国库（已执行）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚春华
审 判 员 封 燚
人民陪审员 张洞波
二〇一五年六月十八日
书 记 员 周 皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。