四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑提字第6号
抗诉机关四川省人民检察院。
原审被告人张涌，男，1967年11月8日出生，汉族，四川省岳池县人，初中文化，四川岳池爱众电力有限公司石垭供电所职工。2013年3月22日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年5月31日被取保候审。
辩护人祝贺，四川天吉律师事务所律师。
原审被告人蒋海欧，男，1981年9月15日出生，汉族，大专文化，四川岳池爱众电力有限公司苟角供电所职工。2013年3月22日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年6月3日被取保候审。
四川省岳池县人民检察院指控被告人张涌、蒋海欧犯职务侵占罪一案，岳池县人民法院于2013年8月28日作出（2013）岳池刑初字第150号刑事判决，判处被告人张涌有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蒋海欧有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。四川省岳池县人民检察院不服，提出抗诉。四川省广安市中级人民法院于2013年11月26日作出（2013）广法刑终字第52号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，四川省人民检察院向本院提出抗诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员王金凤出庭履行职务。原审被告人张涌及其辩护人祝贺，原审被告人蒋海欧到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
岳池县人民法院一审认定，2012年2月至7月，被告人张涌、蒋海欧在四川岳池爱众电力有限公司（简称爱众电力公司）分别担任该公司罗渡供电所所长、技安员期间，利用经手管理罗渡供电所承建岳池县罗渡镇临江社区、平安家园、桐子坪村农民新区电力安装工程款的便利条件，由张涌提议并与蒋海欧商量后，私分工程款16万元，二人各分得8万元。2012年7月下旬，张涌、蒋海欧得知爱众电力公司将对罗渡供电所承包的电力安装工程进行调查，二人将私分的16万元退回罗渡供电所。岳池县人民检察院立案侦查并对蒋海欧、张涌讯问后，二人供述了以上事实。
一审认定上述事实,有爱众电力公司工程核算收支明细表、电力工程发票及电力安装合同、罗渡供电所资金往来记账表及原始凭证、中国银行进帐单及收条、张涌及蒋海欧银行卡交易明细、爱众电力公司调查记录，证人毛朝素、胡素辉、肖远平、王志英、余德平、邹杰、杨东林、李俊辉及被告人张涌、蒋海欧的供述等证据证实。
岳池县人民法院一审认为，被告人张涌、蒋海欧作为爱众电力公司工作人员，利用职务上的便利，违反公司管理规定，将应向公司交纳的工程款非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了该单位的财产所有权，均构成职务侵占罪。张涌、蒋海欧在接受办案机关调查时，交代被掌握的犯罪事实，但不是自动投案，不应认定是自首。张涌、蒋海欧犯罪后如实供述犯罪事实，在立案前已经退清了全部赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，岳池县人民法院于2013年8月28日作出（2013）岳池刑初字第150号刑事判决：一、被告人张涌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人蒋海欧犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。
岳池县人民检察院抗诉称，张涌、蒋海欧属共同犯罪，犯罪金额为16万元，属于数额巨大，应处五年以上有期徒刑，一审判决适用法律错误，量刑畸轻。
张涌、蒋海欧及其辩护人均辩称，本案是共同犯罪，只有主犯才对共同结果承担责任，而张涌、蒋海欧作用相当，不划分主从犯，所以应按每人实际分得的8万元处罚，不属于数额巨大，一审判决认定事实和适用法律正确。
四川省广安市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审一致。另查明，爱众电力公司鉴于张涌、蒋海欧一贯工作表现较好，事后积极退赃，对张涌、蒋海欧表示谅解。
四川省广安市中级人民法院二审认为，张涌、蒋海欧的行为侵犯了单位的财产所有权，均构成职务侵占罪。张涌、蒋海欧归案后如实供述犯罪事实，在立案前已经退清了全部赃款，依法可以从轻处罚。张涌、蒋海欧虽系共同犯罪，但作用相当，主从不明显，且法律没有明确规定共同职务侵占单位财产的按总额承担法律责任，对检察机关以共同侵占的16万元作为犯罪数额的抗诉意见不予支持。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，四川省广安市中级人民法院于2013年11月26日作出（2013）广法刑终字第52号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。
四川省人民检察院抗诉称，张涌、蒋海欧基于共同侵占单位16万元的犯罪故意，相互配合实施侵占行为，应当共同对所参与的侵占16万元的犯罪后果承担刑事责任，其个人实际分得数额只能作为量刑情节予以参考，二审裁定以“法律没有明确规定共同职务侵占单位财产按总额承担法律责任”为由驳回抗诉，不符合刑法有关共同犯罪原理，也不符合相关司法解释精神，应予纠正；鉴于四川省高级人民法院于2014年7月发布了《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》，对职务侵占罪的量刑起点和基准刑进行了调整，故对原裁判量刑无异议。
原审被告人张涌及其辩护人辩称，法律没有明确规定共同职务侵占犯罪按犯罪总额承担法律责任，张涌、蒋海欧作用相当，不应划分主从，二人在检察机关立案前已全部退清赃款，后向检察机关如实供述犯罪事实，社会危害性小，原裁判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告人蒋海欧辩称，原裁判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审时，抗辨双方对四川省广安市中级人民法院二审查明的事实、证据均无异议，本院对二审查明的事实、证据予以确认。
本院再审认为，原审被告人张涌、蒋海欧共谋后，利用职务上的便利，共同侵占单位16万元，其行为均构成职务侵占罪。张涌、蒋海欧事前通谋，有侵占单位财产的共同故意，且有侵占单位财产的共同行为，符合刑法总则中规定的共同犯罪的情形，应对共同犯罪的整体行为负责，并以16万元作为二人的共同犯罪金额承担刑事责任，二人分赃数额只是区分各犯罪人在犯罪中作用大小的考量因素，而不是认定犯罪数额的依据。原审认为法律没有明确规定共同职务侵占单位财产的按总额承担法律责任不当，应予纠正。抗诉机关的相关抗诉理由成立。鉴于抗诉机关对原审量刑并无异议，故可以维持对张涌、蒋海欧的量刑。原判认定事实和定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律方面存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持四川省广安市中级人民法院（2013）广法刑终字第52号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任冀川
代理审判员 戚小虎
代理审判员 冯一平
二〇一六年一月四日
书 记 员 韩 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；……。