吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第644号
上诉人（原审原告）周德喜，1964年7月15日出生，乾安县人，现住乾安县。
委托代理人项柏林，吉林剑虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乾安县天达粮食贸易有限责任公司，住所地乾安县让字镇，组织机构代码证：76459596-4。
法定代表人：徐风。
委托代理人：郑万春，吉林乾龙律师事务所律师。
原审被告张玉明，男，1961年5月6日出生，汉族，乾安县人，现住乾安县乾安镇鸣凤街45委，身份证号×××。
上诉人周德喜农作物种植回收合同纠纷一案，乾安县人民法院做出（2014）乾民初字第1639号民事判决书，松原市人民检察院于2014年12月15日以松检民监（2014）220XXXXXXXX号抗诉书，向我院提出抗诉，我院作出（2014）松民抗字第60号裁定书，指令乾安县再审。现因不服乾安县人民法院（2014）乾民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周德喜及其委托代理人项柏林、被上诉人乾安县天达粮食贸易有限责任公司委托代理人郑万春、原审被告张玉明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
周德喜初审诉称，2013年3月31日，原告与二被告签订了一份《种植繁育红缨6号订单合同》书，在此合同书中约定被告负责给原告提供4垧地的种子，被告免费为原告收割、脱粒、运输送到被告指定的收购点，并于2013年11月30日结束收购。对于原告所种植的红缨6号高粱被告全部回收，不回收视为违约，被告每亩赔偿乙方300元。现被告在履行约定的日期内没有回收高粱，原告多次找其协商解决此事未果，故诉至法院，请求依法判令被告因订单合同违约给原告造成的经济损失12000元，以保护原告的合法权益。
乾安县天达粮食贸易有限责任公司初审辩称，1、对于原告所提及的合同及合同约定内容中不回收承担违约金无异议，2、没有回收是因为原告在回收期间因病在外住院治疗，被告无法获知原告的地块位置，原告不配合被告履行收割事宜，天达公司无法履行回收义务，原告应自行承担责任。3、合同中约定的违约金属于违约的损失赔偿，赔偿违约金以违约损害为前提，造成损失的则支付，否则不支付。原告无损失存在，原告主张违约赔偿不成立。应驳回原告诉讼请求。
张玉明初审辩称，我不是本案被告，我就是联系人而已。我不同意赔偿。
经乾安县人民法院初审审理查明，2013年3月31日，被告张玉明代表被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司与原告签订了《种植繁育红缨6号订单合同》，合同加盖被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司公章及被告张玉明在合同上的签字，合同约定：甲方（被告）负责提供种子；甲方免费为乙方（原告）收割、脱粒、运输送到甲方指定的收购点；甲方负责收购乙方所产的全部高粱……；付款方式中第三项约定对于乙方种植的红缨6号高粱甲方全部回收，不回收视为违约，甲方每亩赔偿乙方300元，二被告对此合同无异议。被告未按约定对原告种植的高粱予以回收。
初审认为，原告与被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司之间签订的《种植繁育红缨6号订单合同》合法有效，被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司应按照《种植繁育红缨6号订单合同》的约定免费为原告收割、脱粒、运输送到指定的收购地点，被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司以提高收购价作为弥补未实际收割的补偿方式，同时有其他订单种植已经按照此方式采取了自行收割，这就证明了此种补偿方式是具有可行性，原告提请的到庭证人其证言证实了这一事实的客观性，原告在收割期间患病，对收割相关事宜未与被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司进行磋商，又不提供种植位置，从原告最后全部肆意放弃收益的结果看，对此次的收割行为是怠于行使双方协商收割的义务，被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司不承担违约之责，综合本案，原告方证人证言符合客观事实，本院予以采信，被告张玉明系代表被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司与原告签订合同，系代理行为，不具备义务主体，不应当承担给付责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告负担人民币50元，退还原告人民币50元。
松原市人民检察院抗诉认为，乾安县人民法院（2014）乾民初字第1639号民事判决书存在认定的基本事实缺乏证据证明问题。理由是，周德喜与乾安县天达粮食贸易有限公司签订的《合同》为合法有效，双方均应履行该《合同》，根据该合同约定，收割、脱粒、运输的行为应由乾安县天达粮食贸易有限责任公司履行，周德喜并没有收割的义务。虽然乾安县天达粮食贸易有限责任公司提出以提高价格作为弥补未实际收割的补偿，但该主张并未得到周德喜的认可。根据《中华人共和国合同法》第七十七条的规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，本案中，双方并未就合同的变更达成一致，应视为未对《合同》进行变更，双方仍应按照《合同》的约定履行权利义务。乾安县天达粮食贸易有限责任公司未履行《合同》约定义务，应当承担违约责任。
周德喜再审诉称，2013年3月31日，原审原告与原审二被告签订了一份《种植繁育红缨6号订单合同》书，在此合同书中约定原审被告负责给原审原告提供4垧地的种子，原审被告免费为原告收割、脱粒、运输送到原审被告指定的收购点，并于2013年11月30日结束收购。对于原审原告所种植的红缨6号高粱被告全部回收，不回收视为违约，原审被告每亩赔偿乙方300元。现原审被告在履行约定的日期内没有回收高粱，原审原告多次找其协商解决此事未果，故诉至法院，请求依法判令原审被告因订单合同违约给原审原告造成的经济损失人民币12000元，以保护原审原告的合法权益。为证明其主张向本院递交了《种植繁育红缨6号订单合同》复印件一份、订单种植技术简介一份、照片一张、证人王某某证言。
乾安县天达粮食贸易有限责任公司再审辩称，首先，原审原、被告签订的是双向有偿的合同，天达公司确实是有回收、运输的义务，但是这个义务的前提要建立在原审原告的配合之上，原审原告有配合告知原审被告地块在哪的附随义务，因为原审原告不提供地址，原审被告不能对原审原告的高粱进行收割，所以，由于原审原告没有履行合同的附随义务导致合同不能履行；其次，约定违约金要建立在实际损失存在的基础上，原审原告没有实际损失，所以原审被告没有违约责任；双方就合同变更没有达成一致的情况下，原审原告知道被告违约，应该采取合理措施减少损失的发生，原审原告没有采取合理措施减少损失的发生对高粱及时收割，而是扩大了损失。综上所述，我认为法庭应该维持原判，驳回原审原告的诉讼请求。
张玉明再审辩称，我不是本案被告，我不同意赔偿，我就是受雇于天达公司，虽然合同上有我的签名，但是我是代表公司，作为公司的代理人签的合同。
经再审审理查明，2013年3月31日，原审被告张玉明代表原审被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司与原审原告签订了《种植繁育红缨6号订单合同》，合同加盖原审被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司公章及原审被告张玉明在合同上的签字，合同约定：经甲乙双方协商乙方同意为甲方种植红缨6号高粱4垧（40亩），甲方（被告）负责提供种子；甲方免费为乙方（原告）收割、脱粒、运输送到甲方指定的收购点；甲方负责收购乙方所产的全部高粱……；付款方式中第三项约定对于乙方种植的红缨6号高粱甲方全部回收，不回收视为违约，甲方每亩赔偿乙方300元，原审原、被告对此合同无异议。2013年秋收期间，原审被告通过证人王晓丽通知原审原告周德喜让其自行收割每斤加7分钱，原审原告周德喜在接到通知后明确拒绝此种补偿方案，并表示自己身体不好，也雇不到人，不能自行收割，因此，双方没有达成一致意见。
乾安县人民法院再审认为，原审原告与原审被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司之间签订的《种植繁育红缨6号订单合同》合法有效，原审被告应按照《合同》的约定履行免费为原告收割、脱粒、运输送到指定的收购地点予以回收的义务。因原审被告提出以提高收购价作为弥补未实际收割的补偿方式，未得到原审原告的认可，原审原、被告未达成一致意见，原审被告也未履行《合同》中所约定的收割义务，所以，应承担未收割的违约责任；由于《合同》中只约定了不回收的违约责任，未约定不收割的违约责任，且原审原告庭审时未要求被告承担未收割的违约责任，同时也未提供关于收割损失的证据，所以，原审原告的诉讼请求及抗诉机关的观点本院不予支持。被告张玉明系代表被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司与原告签订合同，系代理行为，不是本案义务主体，不应当承担给付责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2014）乾民初字第1639号民事判决。
宣判后原审原告周德喜不服原审法院判决，法定期间通过原审法院提起上诉。
上诉人周德喜上诉称原审法院肢解本案事实的客观环节，片面的认定事实，断章取义，机械适用法律导致判决错误。原审法院虽然纠正了1639号民事判决关于被上诉人不构成违约的认定，认定被上诉人没有履行收割的义务，但是认为双方签订的合同只是约定不回收的违约责任，未约定未收割的违约责任，从而维持了初审的判决。上诉人签订的订单合同明确的约定了被上诉人免费收割的义务，可以看出收割、脱粒、运输、回收是不可分割的环节。没有履行收割的义务就不可能履行回收的义务，当然要承担不能回收的责任，请求二审法院依法改判。
被上诉人乾安县天达粮食贸易有限责任公司答辩称原审认定事实清楚、适用法律正确。请求维持原审判决。
原审被告张玉明答辩称原审认定事实清楚、适用法律正确。请求维持原审判决。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定一致。
本院认为：《种植繁育红缨6号订单合同》是双方自愿签订，不违反法律规定，合法有效。各方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务并且享受权利。合同约定甲方即乾安天达粮食贸易有限公司免费为乙方即周德喜收割，脱粒、运输到甲方指定的收购地点，甲方负责收购乙方所产的全部高粱，不回收视为违约，甲方每亩赔偿乙方300元。根据被上诉人业务员证明，被上诉人以提高收购价格为条件，要求上诉人自行收割没有达成一致意见，故被上诉人仍然应当按照合同约定承担收割、回收的义务。收割、脱粒、回收，是被上诉人在合同中为自己设定的一系列义务，该义务为连续性义务，按照协议约定不能分割。现被上诉人没有收割导致最终不能回收，应当承担不履行合同回收义务的违约责任。周德喜要求被上诉人按照合同约定承担违约责任，并不是财产损害赔偿责任。故原审法院认为“《合同》中只约定了不回收的违约责任，未约定不收割的违约责任，且原审原告庭审时未要求被告承担未收割的违约责任，同时也未提供关于收割损失的证据，所以，原审原告的诉讼请求及抗诉机关的观点本院不予支持。”的观点属于认定事实不清，应予纠正。张玉明系代表被告乾安县天达粮食贸易有限责任公司与周德喜签订合同，系代理行为，并非合同主体，故不应承担违约给付责任，
综上，原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定判决如下：
一、撤销乾安县人民法院（2014）乾民初字第1639号民事判决，（2015）乾民再初字第4号民事判决。
二、乾安县天达粮食贸易有限责任公司于本判决生效之日按照合同约定给付周德喜违约金人民币12000元。
三、驳回周德喜对于张玉明的诉讼请求。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元均由被上诉人乾安县天达粮食贸易有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
代理审判员 隋靖国
代理审判员 陈洪林
二〇一五年七月十日
书 记 员 董晓娜