河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民再终字第26号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：贾善清。
委托代理人段超。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张卫星。
原审被上诉人（一审原告）：贾善忠。
原审被告：贾守玉（曾用名贾全良。
申请再审人贾善清因与被申请人张卫星、原审被上诉人贾善忠、原审被告贾守玉提供劳务者受害责任纠纷一案，贾善清不服本院（2015）商民二终字第150号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月24日作出（2015）商立二民申字第102号民事裁定，再审本案。本院依法由刘晓静、肖玉学、谢劳动另行组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。申请再审人贾善清及其委托代理人段超，被申请人张卫星及原审被上诉人贾善忠、原审被告贾守玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月13日，一审原告贾善忠起诉至柘城县人民法院称，贾善忠受雇于一审被告贾善清为一审被告贾守玉建房。2014年农历5月22日上午9时许，贾善忠在一楼房顶上施工时，一审被告张卫星驾驶吊机起吊重物时，因操作失误将原告从房顶上扫下来，致原告受伤。贾善清作为雇主应当提供劳动者相应的安全劳动措施，但其没有尽到职责，应承担损害后果的全部民事赔偿责任。张卫星、贾守玉因存在过错，亦应承担连带责任。要求三被告赔偿各项费用70000元，庭审中变更为81915元。
被告贾善清辩称：其已承担贾善忠全部住院费用，不应再承担其他赔偿责任。
被告张卫星辩称：其没致伤贾善忠，不应承担赔偿责任。
被告贾守玉答辩称：其不是雇主，不应承担赔偿责任。
柘城县人民法院一审查明，贾善忠受雇于贾善清为贾守玉建房。2014年农历5月22日贾善清租赁张卫星的上板机上楼板，上午9时许，贾善忠在一楼楼顶施工时，从屋顶上掉下来摔伤。后在柘城县人民医院住院治疗54天，花去医疗费22387.85元，贾善清、张卫星、贾守玉分别为贾善忠支付医疗费11000元、8000元、3000元。贾善忠的伤情经商丘春水法医临床司法鉴定所商春水司鉴所（2014）临鉴字第119号关于贾善忠伤残等级司法鉴定意见书鉴定为：贾善忠腰部损伤腰椎骨骨折伤残等级应评定为8级，左腕部损伤桡骨远端骨折伤残等级应评定为10级。张卫星对该鉴定有异议，经商丘京九法医临床司法鉴定所对贾善忠的伤残等级的司法鉴定（2014）临鉴字第68号意见书认定贾善忠的伤残为：贾善忠腰1、2椎体骨折内固定术为8级伤残，左桡骨远端骨折为10级伤残。该事故发生后，经梁双庙村委会调解，没有达成协议。贾善忠诉讼来院，要求贾善清、张卫星，贾守玉赔偿医疗费，护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损失费、二次手术费、鉴定费等共计81915元。
柘城县人民法院一审认为，贾善忠受雇于贾善清为贾守玉建房，贾善忠与贾善清之间形成了劳务关系。贾善忠受贾善清指派为贾守玉建房施工时，由于贾善清没有做到安全防护措施，致贾善忠从一楼楼顶掉下摔伤，贾善清应对此次事故负主要责任。贾守玉明知贾善清无建筑资质资格，将自己的房子承包给贾善清承建，对此次事故也负有一定的责任。贾善忠作为成年人应有安全意识，在贾善清没有做到安全防护措施的情况下，为其提供劳务也有过错，也应承担相应的责任。因此，贾善忠要求赔偿的误工费2136.25元（8475.34元÷365天×92天）、护理费1253.89元（8475.34元÷365天×54天）、营养费540元（10元×54天）、住院伙食补助费1620元（30元×54天）、残疾赔偿金52547.10元（8475.34元×20年×31%）、精神抚慰金10000元、二次手术费5000元共计73097.24元，贾善清应承担51168.07元（73097.24元×70%）、贾守玉应承担14619.45元（73097.24元×20%）、贾善忠应承担7309.72元（73097.24元×10%）元。对贾善忠要求赔偿的医疗费，证据不足，该院不予支持。贾善忠诉请要求张卫星承担赔偿，也没有提供证据，该院也不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十五条之规定，判决：一、贾善清、贾守玉于判决书生效后分别赔偿贾善忠人民币51168.07元、14619.45元；二、驳回贾善忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，鉴定费700元共计2250元，贾善忠承担225元，贾善清承担1575元，贾守玉承担450元。
贾善清不服一审判决，向本院提起上诉称，一、2014年农历5月22日，贾善忠在一楼楼顶施工时，张卫星驾驶吊机起吊重物时，因操作失误将贾善忠从屋顶上扫下来摔伤，张卫星是直接侵权人。原审认定贾善忠是从屋顶上掉下来摔伤，张卫星没有责任是错误的，张卫星应当承担全部责任。二、原审没有查明贾善忠医疗费中医保报销的部分具体数额，二次手术费没有证据，八级伤残不真实。请求撤销原判第一项，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人贾善忠答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张卫星答辩称：事故与张卫星无关。
原审被告贾守玉答辩称：贾守玉把工程承包给出去了，事故与贾守玉无关。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院二审认为，本案被上诉人贾善忠受雇于上诉人贾善清为贾守玉建房的事实清楚，因此贾善忠与贾善清之间系雇佣关系。依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被上诉人贾善忠系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，因此作为雇主的上诉人贾善清应承担赔偿责任。上诉人贾善清上诉称被上诉人贾善忠的损害系被上诉人张卫星所致，但从原审卷宗看，并没有提供证据予以证明，在二审中提供的亦仅是证人证言，且证人未出庭，上诉人贾善清提供的证据来源不明，本案不能认定被上诉人贾善忠的损害后果与被上诉人张卫星有因果关系。而且上诉人贾善清在一审开庭时也认可张卫星系其雇佣人员，因此上诉人贾善清上诉称张卫星应承担本案赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于原审未对被上诉人贾善忠医疗费中医保报销的具体数额未予查明，因本案是侵权纠纷，医保报销的医疗费以及报销的具体数额不能免除上诉人贾善清在本案中应承担的医疗费的赔偿数额，因此上诉人贾善清的该上诉理由不能成立。对于被上诉人贾善忠的二次手术费，因在诊断证明上有主治医生出具的证明，故被上诉人贾善忠的二次手术费5000元属于合理费用，应予支持。另上诉人贾善清对被上诉人贾善忠在原审所作出的伤残等级鉴定虽有异议，但并未申请重新鉴定，而且并未提供该鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，因此被上诉人贾善忠的伤残等级鉴定应作为本案定案的依据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人贾善清负担。
本院再审过程中，贾善清申请再审称：一、原审认定原审被上诉人贾善忠在一楼楼顶施工时，由于申请人贾善清没有做好安全防护措施，致使贾善忠从房顶上掉下摔伤缺乏证据支持。事实是因被申请人张卫星吊楼板时操作不当将贾善忠从楼顶扫下摔伤，此事实有原审被上诉人贾善忠在原一审起诉状中的陈述及证人刘某的证言可以证明，一、二审不予认定不当。二、张卫星与贾善清之间系租赁关系，不是原审认定的雇佣关系。张卫星是实际侵权人，应承担全部赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原一审判决第一项关于申请再审人贾善清赔偿贾善忠51168.07元的判决，改判被申请人张卫星承担上述赔偿责任。
被申请人张卫星庭审口头答辩称：其与再审申请人贾善清是雇佣关系，其在操作吊机吊楼板时没有扫住贾善忠，贾善忠的伤与其无关，不应承担赔偿责任。
原审被上诉人贾善忠庭审口头答辩称：原一、二审判决正确。申请再审人贾善清是雇主，其应承担全部的赔偿责任。即便是张卫星致伤我的，我也找不着张卫星要赔偿，我的雇主贾善清在赔偿我后可以找张卫星要追偿。
原审被告贾守玉庭审口头答辩称：我建房的工程是全部承包给贾善清的，贾善忠是贾善清雇佣的工人，应由贾善清承担赔偿责任，我不应承担对贾善清的赔偿责任。
根据申请人申请再审的理由及被申请人、原审被上诉人、原审被告的答辩观点，本院归纳本案争议焦点为：申请再审人贾善清与被申请人张卫星之间是否是雇佣关系；导致原审被上诉人贾善忠受伤的原因是什么；各方当事人应如何承担赔偿责任。
再审审理过程中，申请再审人贾善清向本院提交如下证据：证人刘某出庭证言一份。证明是因被申请人张卫星操作吊机不当将原审被上诉人贾善忠扫下楼顶致伤。
被申请人张卫星对贾善清提交的证据经质证认为，该证言虚假，张卫星操作吊机并无不当，贾善忠从楼顶摔伤与其无关，对该证言不予认可。
原审被上诉人贾善忠对该证言无异议。
原审被告贾守玉称案发时其不再现场，不知道当时情况，对该证言不予质证。
本院经审理认为，申请再审人贾善清提交刘某的证言系单一证言，没有其他证据相印证，本院不予以采信。
经再审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院再审认为，申请再审人贾善清承包了原审被告贾守玉的建房工程，贾善清租赁被申请人张卫星的吊机为工程吊楼板，双方按安装楼板的数量结账，并无长期、固定的雇佣行为，贾善清与张卫星之间不是雇佣关系。依据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”再审庭审中经本院释明，原审被上诉人贾善忠明确表示请求雇主贾善清承担赔偿责任，故原审判决根据责任划分判令贾善清承担51168.07元的赔偿责任并无不当。贾善清承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原审判决认定部分事实不清，但判决结果并无不当，贾善清要求撤销原审判决第一项，改判张卫星承担赔偿责任的诉请不能成立，本院不予支持。
综上认为，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。贾善清申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2015）商民二终字第150号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓静
审判员 肖玉学
审判员 谢劳动
二〇一五年九月二日
书记员 张良涛