广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第1213号
上诉人（原审被告）刘紫洪。
委托代理人文武，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
委托代理人黄暄予。
被上诉人（原审原告）深圳波顿香料有限公司。
法定代表人王明凡，董事长。
委托代理人汤命鹏，男。
委托代理人许炳才，男。
上诉人刘紫洪因与被上诉人深圳波顿香料有限公司（以下简称波顿公司）追索劳动报酬及赔偿金纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，波顿公司在二审调查期间提交的证据在原审未提交，亦未申请延期举证，依法不属于新的证据，本院不予采纳。
刘紫洪与波顿公司曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。对于刘紫洪与波顿公司的上诉理由，本院分析如下：
关于刘紫洪要求波顿公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。刘紫洪2013年9月2日至9月4日未按波顿公司通知到深圳出差，波顿公司以刘紫洪旷工三天为由解除了与刘紫洪的劳动关系。刘紫洪主张其家庭及双方劳动合同约定的工作地点都在上海，波顿公司在部门即将取消之时，接二连三要求刘紫洪前往深圳协助工作，系迫使员工自动离职或“严重违纪”，其2013年9月1日至9月5日按时到上海日化技术中心上班，波顿公司据此解除劳动合同系违法解除劳动合同。本院认为，劳动仲裁裁决波顿公司支付刘紫洪2013年9月1日至9月5日工资，波顿公司未就此项裁决起诉，应视为波顿公司服从该项劳动仲裁裁决，波顿公司作为用人单位亦未提交有效证据证明刘紫洪2013年9月2日至9月4日在上海日化技术中心未出勤，应当承担举证不能的不利后果，本院采信刘紫洪认为其2013年9月2日至9月4日按时到上海日化技术中心上班的主张。波顿公司主张刘紫洪2013年9月2日至9月4日未按通知到深圳出差系旷工，对此，本院认为，双方均确认刘紫洪在上海工作的机构即将取消，由深圳机构代替，波顿公司为此调刘紫洪到深圳工作，双方未能协商一致。在波顿公司上海日化技术中心的相应职能移交深圳公司本部的前提下，结合波顿公司多次通知刘紫洪出差，且向刘紫洪发出的几份通知显示“工作计划”、“协助板块工作完成”、“日化技术部报到”等内容的情况，可以看出，波顿公司要求刘紫洪到深圳完成的系其在上海的本职工作，而刘紫洪则回复要求波顿公司将工作任务发到上海完成，双方纠纷系因工作机构转移导致工作地点的调整而起。由于双方劳动合同约定刘紫洪的工作地点在上海，且刘紫洪2013年9月2日至9月4日按时到上海工作单位上班，波顿公司亦服从劳动仲裁裁决，同意支付刘紫洪2013年9月1日至9月5日工资，故波顿公司认为刘紫洪2013年9月2日至9月4日构成旷工的主张理据不足，本院不予采信，波顿公司据此解除双方劳动合同缺乏理据，且波顿公司设立了工会，但波顿公司在本案劳动仲裁及诉讼阶段未按照法定程序提交有效证据证明解除劳动合同曾事先通知工会，应当承担举证不能的不利后果，依照《劳动合同法》第四十三条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，波顿公司解除劳动合同的行为缺乏合理理由，且违反法定程序，应支付刘紫洪违法解除劳动合同赔偿金70380元。刘紫洪该上诉请求理由成立，本院予以支持。
关于刘紫洪要求无需退还波顿公司借款50000元的上诉请求。本院认为，由于波顿公司系违法解除劳动合同，刘紫洪并未违反双方劳动合同约定，根据双方约定，刘紫洪要求无需退还波顿公司借款50000元，该上诉请求理由成立，本院予以支持。
原审法院判决波顿公司支付刘紫洪未休年休假工资及2013年9月1日至2013年9月5日期间工资，双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。
综上所述，上诉人刘紫洪的上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决查明事实清楚，但认定事实部分有误，适用法律亦有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第834号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第834号民事判决第三、四、五项；
三、被上诉人深圳波顿香料有限公司于本判决生效起十日内支付上诉人刘紫洪违法解除劳动合同赔偿金70380元；
四、上诉人刘紫洪无须归还被上诉人深圳波顿香料有限公司借款50000元；
五、驳回被上诉人深圳波顿香料有限公司的全部诉讼请求。
如果被上诉人深圳波顿香料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人深圳波顿香料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
代理审判员 罗 巧
代理审判员 沈 炬
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。