江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第00151号
上诉人（原审被告）南京赭落建筑安装工程有限公司，住南京市浦口区石桥镇桥北路8号。
法定代表人滕德金。
委托代理人毛华贵、林浩，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪兴华。
委托代理人庄志明，江苏法之泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙殿宝。
被上诉人（原审被告）江苏嘉和热系统股份有限公司，住所地在扬州市广陵产业园扬霍路68号。
法定代表人李宝民，董事长兼总经理。
委托代理人韩利民，江苏楚汇律师事务所律师。
上诉人南京赭落建筑安装工程有限公司（以下简称赭落公司）因与被上诉人汪兴华、孙殿宝、江苏嘉和热系统股份有限公司（以下简称嘉和公司）欠款纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪兴华在一审中诉称：赭落公司和嘉和公司于2010年12月、2011年4月签订工程合同书，由赭落公司承建嘉和公司厂房等工程，孙殿宝为赭落公司承建该工程的项目代表。因该工程需要，孙殿宝于2010年11月3日与汪兴华签订了砂石供货协议，汪兴华按要求提供砂石，孙殿宝对汪兴华所供砂石及款项进行了核对，出具了相应欠条，并约定还款时间。然而该几笔欠款经汪兴华无数次追要，孙殿宝置之不理，未予偿还。汪兴华在追要过程中，也向嘉和公司进行主张，要求其支付砂石款，嘉和公司也未予支付。汪兴华认为孙殿宝、赭落公司欠砂石款事实清楚，故诉讼要求孙殿宝、赭落公司共同给付欠款208000元，并承担利息40612元，因嘉和公司系工程的发包方及使用砂石材料的受益方，且仍有部分工程款未予结清，嘉和公司应对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费用由对方承担。
嘉和公司在一审中辩称：汪兴华与嘉和公司间没有砂石买卖合同关系，汪兴华系与孙殿宝、赭落公司间存在买卖合同关系，并且欠条也是由孙殿宝出具，与嘉和公司无关。赭落公司合法存在，嘉和公司将工程发包给赭落公司，并签订工程合同，嘉和公司未委托或直接将工程发包给孙殿宝，与孙殿宝无法律上的关系，且嘉和公司已向赭落公司支付了工程款，不欠赭落公司工程款，且工程也存在质量问题，嘉和公司拟向赭落公司进行索赔。孙殿宝所欠汪兴华款项系砂石材料款，并非建筑工程农民工工资，与嘉和公司无关，应由孙殿宝、赭落公司负责偿还。综上，应当驳回汪兴华对嘉和公司的诉讼请求。
孙殿宝、赭落公司一审未到庭，也未提供答辩意见。
原审查明：2010年12月20日，嘉和公司与赭落公司签订工程合同书，合同约定赭落公司须保质保量完成嘉和公司（1）厂区外围绿化工程，合同总价为74000元，包含保养期间维护、施肥费用，保养费为一年半；（2）二期工程道路及地下管网工程，合同总价为850000元，包括厂区道路、雨污水管网等各附属设施；（3）二期工程5#厂房的柱细砼填实施工，合同总价为4680元；（4）二期工程5#厂房的墙裙及钢筋砼压顶施工，合计总价76000元，双方并对其他事项进行了约定。2011年4月22日，嘉和公司与赭落公司签订工程合同书，合同约定赭落公司须于2011年4月22日至2011年6月22日完成嘉和公司的新厂车库，工程合同价为365000元，双方并对其他事项进行了约定，孙殿宝在赭落公司的代表栏中签名。
2010年11月3日，汪兴华与孙殿宝签订供货协议，约定汪兴华供应砂、石，供货地点为嘉和公司（该公司名称原为扬州嘉和散热器有限公司）在扬州广陵产业园嘉和散热器厂二期厂房，双方对供货砂石品种、数量及付款方式等作了约定。合同签订后，汪兴华向孙殿宝约定的供货地点提供砂石，2011年2月1日，双方结帐，孙殿宝立下欠条四份，计欠款208000元，其中70000元一笔约定在2011年5月30日前结清、40000元一笔在2011年7月30日前结清、70000元一笔在2011年8月30日前结清，若结不清，则每月付余款3%的利息，其他款项未约定利息。之后，孙殿宝未能给付汪兴华欠款，致本案纠纷产生。现汪兴华认为孙殿宝、赭落公司欠其砂石款事实清楚，故诉讼要求：孙殿宝、赭落公司共同给付欠款208000元，并承担利息40612元，因嘉和公司系工程的发包方及使用砂石材料的受益方，且仍有部分工程款未予结清，嘉和公司应对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费用由对方承担。
审理中，嘉和公司提供其与赭落公司间的往来发票、收款收据等，其中984000元发票中载明的付款方名称为嘉和公司，收款方名称为赭落公司，该发票经网上查询代征单位为浦口区建筑安装管理站。收款收据中载有“南京赭落建筑安装工程有限公司财务专用章”及“滕德金印”的印鉴章，对此，汪兴华认为不能证明嘉和公司已付清赭落公司全部工程款。
原审认为：嘉和公司与赭落公司间签订有工程合同书并实际履行，根据当事人的举证，可以认定双方间的建设工程合同关系。孙殿宝作为赭落公司的工程负责人与汪兴华签订供货协议，之后向赭落公司承建的嘉和公司的工程提供砂石，双方经结帐，孙殿宝立下欠条累计欠砂石款208000元事实清楚，原审法院予以认定，赭落公司应对汪兴华的债务承担给付责任，因孙殿宝未举证证明其系职务行为，故其对汪兴华的债务承担连带偿还责任。关于汪兴华要求承担利息的诉讼请求，因双方约定的每月3%利息过高，原审法院对未超出银行同期贷款利率四倍的部分予以支持，超出部分不予支持，未约定利息的款项从其主张权利之日起按银行同期贷款利率予以计算。汪兴华与赭落公司间的债权债务系基于双方买卖砂石合同关系，嘉和公司作为工程发包方依法不承担责任。孙殿宝、赭落公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭，视为其放弃举证质证的权利，原审法院依法可缺席判决。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、南京赭落建筑安装工程有限公司、孙殿宝于判决生效后十日内给付汪兴华欠款208000元，并承担此欠款至判决确定之日止的利息（其中70000元从2011年6月1日起算、40000元从2011年8月1日起算、70000元从2011年9月1日起算按银行同期贷款利率的四倍计算利息，28000元从2012年2月2日起算按银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回汪兴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5028元，公告费600元，合计5628元，由赭落公司、孙殿宝负担。
判决后，赭落公司不服，向本院提起上诉称：1、孙殿宝以私刻赭落公司公章的形式与嘉和公司订立合同，出具收据、欠条、伪造发票，赭落公司并不知情。2、孙殿宝与汪兴华的买卖合同，赭落公司亦不知情。3、孙殿宝的行为系其个人行为，赭落公司不应承担相应责任。综上请求：撤销一审判决第一项，改判驳回汪兴华对于赭落公司的诉讼请求，并由对方承担诉讼费用。
汪兴华答辩称：1、一审法院认定事实清楚，赭落公司与嘉和公司签订了讼争所涉建设工程施工合同。2、赭落公司认可其与孙殿宝的挂靠关系，应对因挂靠关系产生的债务承担连带偿还责任。综上请求：驳回上诉，维持原判。
嘉和公司答辩称：1、嘉和公司与赭落公司签订了合同，有实际发生业务往来，有开票及其付款的往来。2、孙殿宝作为赭落公司的工程负责人，本案欠款是汪兴华向赭落公司承包的我公司的工程供货发生的，欠款应当由赭落公司和孙殿宝负责偿还，与嘉和公司无关。3、孙殿宝是否伪造印章，嘉和公司并不知情。因为发票有税务部门的印章，是赭落公司在税务部门开具的发票，如果孙殿宝伪造印章属实，赭落公司应当向公安部门报案，对其追究刑事责任。
孙殿宝未答辩。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审庭审中，赭落公司向法庭提交一组证据：1、《公证书》，内容为：一审审理过程中涉及的两份发票，其中98.4万元的发票是真实的，另有一份30万元的发票是假的；2、嘉和公司与赭落公司签订的《工程协议书》；两份证据共同证明：孙殿宝挂靠赭落公司实施工程仅有一次，工程款金额为98.4万元，已经全部履行完毕，之后工程所用的印章、税票等都是孙殿宝伪造的。
汪兴华质证意见：对于证据1：①公证书所反映的是网络查询信息，该网络信息在一审时就已经存在，对此证据赭落公司应当在一审程序中予以举证，故此证据并非新的证据。②98.4万元的发票信息已足以证明赭落公司和孙殿宝的实际关系，发票查询信息上所显示的发票代码、发票号码、开票日期、金额、建设方、施工方等等信息均与原发票一致；故上述信息已经证明了一审法院对事实的认定。对于证据2：①该份证据并无原件，也未加骑缝章，无法证明其真实性。②该份证据也并非新的证据，其丧失了提交本证据的时效性。③即使其证据具有真实性，也正好证明了汪兴华及原审法院的观点，赭落公司为涉案工程的承建方，协议书经过备案后，为嘉和公司开具了98.4万元的发票，其整个过程是连续的。至于98.4万元的发票，并不能否定孙殿宝仅有一次挂靠关系，并且就算是只有一次挂靠关系，也不影响一审法院对于本案事实的认定。
嘉和公司质证意见：对于证据1：①公证书不能证明发票是假的，必须要有税务部门出具的原件。②嘉和公司和赭落公司发生的业务没有单独的一笔，所以这个发票和其他的发票是连在一起的，不可以分割。③从欠条的时间来看，是2月份形成的，砂石实际上是用在了98.4万元工程上。所以一审判决赭落公司、孙殿宝承担本案欠款责任是正确的。对于证据2：①对于这份协议的真实性不予认可。首先这个工程的地点是在浦口区，而嘉和公司没有工程在这个地点，且这个印章也是复印件。②因为孙殿宝一直在为嘉和公司做这个工程，孙殿宝以赭落公司的名义承接嘉和公司的工程，赭落公司是知道的。即使孙殿宝只有一次挂靠的关系，作为嘉和公司来讲，因为工程具有连续性，并不知道孙殿宝在过程中终止了和赭落公司的挂靠关系，嘉和公司是善意的。赭落公司应当通知嘉和公司其与孙殿宝终止挂靠关系的事实。
孙殿宝未发表质证意见。
二审另查明，2012年2月2日，汪兴华曾将孙殿宝、嘉和公司作为被告向原审法院起诉，要求孙殿宝支付本案讼争所涉工程款及利息，并要求嘉和公司在未付工程款范围内承担责任。在该案庭审中，汪兴华明确陈述，其并不知晓本案所涉嘉和公司与赭落公司签订的建设工程施工合同，也并不知晓孙殿宝系赭落公司的工作人员。
本案二审的争议焦点是：赭落公司应否对讼争所涉的债务承担清偿责任？
本院认为，赭落公司无需对讼争所涉的债务承担清偿责任。理由：首先，汪兴华与孙殿宝签订了讼争所涉的砂石供货协议，故汪兴华与孙殿宝之间形成买卖合同关系；孙殿宝与汪兴华就上述供货协议结算后，以其个人名义向汪兴华出具了讼争所涉“欠条”，故孙殿宝应对讼争的债务承担清偿责任。其次，现汪兴华诉求赭落公司承担讼争债务的清偿责任，除非其能举证证明孙殿宝的行为系代表赭落公司的职务行为或是构成对于赭落公司的表见代理；但本案中，汪兴华提供的证据不足以证明孙殿宝与其签订供货协议、出具欠条的行为系其代表赭落公司的职务行为；且结合二审查明的事实，汪兴华明确陈述，其对于孙殿宝与赭落公司的关系并不知情，故孙殿宝的行为亦不构成其对于赭落公司的表见代理。因此，汪兴华现诉求赭落公司承担上述责任，并无事实和法律依据，依法不应支持。另，如前所述，汪兴华与孙殿宝之间签订的砂石供货协议，表明其二人之间系买卖合同关系，而后孙殿宝出具欠条的行为则是其二人基于买卖合同关系形成了欠款纠纷，故本案并非原审认定的建设工程合同纠纷，原审法院确定案由有误，本院依法予以变更。
综上，一审判决认定事实有误，依法应予纠正。上诉人赭落公司的上诉理由有事实及法律依据，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第1034号民事判决第二项；
二、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第1034号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
三、孙殿宝于本判决生效之日起十日内给付汪兴华欠款208000元，并承担此欠款至实际履行之日止的利息（其中70000元从2011年5月31日起算、40000元从2011年7月31日起算、70000元从2011年8月31日起算，均按银行同期贷款利率的四倍计算利息；另28000元从2012年2月2日起算，按银行同期贷款利率计算利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5028元，公告费600元，合计5628元；二审案件受理费5028元，均由孙殿宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一五年三月二日
书 记 员 王 媛
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国合同法》
第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；