山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青金商终字第227号
上诉人（原审原告）青岛创融置业有限公司。
委托代理人任守娟，山东平元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李萍。
委托代理人盛雁，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人王靓，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人青岛创融置业有限公司（以下简称创融公司）因与被上诉人李萍担保追偿纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第589号民事判决，于2015年3月23日向本院提起上诉，本院于2015年6月19日受理。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长，由代理审判员刘昭阳担任本案主审，与代理审判员阚红艳共同组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人任守娟，被告李萍及其委托代理人王靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创融公司在一审中诉称，青岛青房担保集团有限公司（以下简称青房担保公司）与青岛日联置业投资有限公司（以下简称日联置业公司）、青岛日联房地产开发有限公司（以下简称日联开发公司）、刘慧君、孔德伟、刘志先保证合同纠纷一案，已由青岛市中级人民法院以（2012）青民四商初字第69号民事调解书调解。该案进入强制执行阶段后，2013年7月21日，青房担保公司将该案债权转让给创融公司。2014年3月5日，青岛市中级人民法院以（2012）青执字第259-1号执行裁定书确定该案实际债权为34176098元。被执行人日联开发公司名下位于即墨市段泊岚镇南城路88号（现为科大路）在建工程最后一次流拍价43860622元，扣除青岛佳源建筑工程有限公司的工程款10250000元（该工程款已由创融公司支付），创融公司尚有565476元债权未能实现。青房担保公司与李萍等签订的《保证反担保合同》第六条约定，李萍作为独立的反担保保证人，以其共同所有的及个别所有的、现在及将来所有的全部财产提供反担保，承担连带责任保证。创融公司多次索要未果，现具状起诉，要求判令：一、李萍对日联置业公司尚欠创融公司的565476元债务承担连带清偿责任，并承担自2012年12月24日至李萍付清全部款项之日止的违约金（按银行同期贷款利率四倍计算）；二、李萍向创融公司支付律师费31000元；三、案件受理费、保全费及创融公司为实现涉案债权所有其他费用由李萍承担。
李萍在一审中辩称，一、李萍与创融公司没有任何法律关系，李萍对创融公司不负有任何债务，创融公司系在执行阶段受让青房担保公司所谓被法律文书确认的债权，该受让的债权为（2012）青四民商初字第69号民事调解书确定的债权和债务相对人，调解书明确了保证合同向下的全部债务由刘慧君、孔德伟、刘志先、日联置业公司、日联开发公司承担。因青房担保公司自愿主动放弃对李萍的诉请，李萍不再承担任何保证债务。保证合同的债务由其他方承担，李萍已不是保证合同及法律文书确认的债务人，也不是创融公司受让债权的相对债务人。此外，青房担保公司在依据调解书申请执行后，另行到贵院起诉李萍，违背一事不二审原则，应驳回其诉请。二、创融公司的起诉没有事实和法律依据。青房担保公司和创融公司出具的债权转让通知中，非常明确转让的债权为债务人日联开发公司、日联置业公司、刘慧君、孔德伟、刘志先共同拖欠青房担保公司本金、违约金、律师费等共计31883195元，创融公司所受让的债权并不涉及李萍，李萍并非债权转让通知书中所确定的债务人，创融公司作为债权受让方将李萍列为被告，于法无据。三、创融公司所受让的是（2012）青民四商初字第69号民事调解书确定的债权，而不是保证合同的债权，该调解书确定的债务人并无李萍，创融公司要求李萍承担还款义务无事实和法律依据。无论创融公司是否足额实现债权，承担债务的义务人是确定的，创融公司只能依据（2012）青民四商初字第69号民事调解书向调解书上的债务人主张权利，无权对李萍提起诉讼。综上，应驳回创融公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明的事实是：
2011年7月16日，日联置业公司与青房担保公司签订《委托保证合同》一份（合同编号20110716-1），日联置业公司委托青房担保公司为其向工行市南三支行的1500万元借款本金、利息、违约金及实现债权的费用提供担保，委托费用为45万元。当日，青房担保公司（甲方）与日联开发公司、刘慧君、孔德伟、刘志先、李萍（乙方）及日联置业公司（丙方）签订《保证反担保合同》一份，根据甲方与丙方签订的编号为20110716-1号《委托保证合同》的约定，甲方为丙方与工行市南三支行签订的《借款合同》提供保证担保，现乙方、丙方以共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向甲方提供反担保。第一条：保证反担保范围。乙方、丙方愿意根据甲、丙双方签订的《委托保证合同》中有关条款向甲方进行反担保，并履行反担保责任。根据《委托保证合同》的有关条款，在丙方未能按期履行向贷款方的还款义务或违反《委托保证合同》任何约定或违反本合同任何约定，乙方、丙方必须立即足额向甲方偿付：（一）丙方未清偿贷款方的全部款项；（二）丙方应向甲方支付的逾期担保费；（三）乙方、丙方应向甲方支付的违约金；（四）甲方垫付的为实现债权支出的全部费用（包括但不限于案件受理费、仲裁费、不超过诉讼标的额20%的律师代理费、财产保全费、公告费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费及其他费用）。第二条：反担保保证方式。1、如乙方为多人，则乙方中多人各为独立的保证人。2、本合同项下的保证具有独立性及完整性，不受其他担保合同和借款合同效力的影响。3、本合同的保证方式为连带责任保证：乙方、丙方对反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任。4、甲方有权直接要求乙方（含各独立的保证人）中的任一承担连带保证责任，而不必受任何清偿顺序的限制。第三条：反担保保证期间。反担保保证期间自本合同签订之日起至乙丙双方向贷款方（或甲方）清偿完毕全部款项（包括但不限于全部借款本息、逾期担保费、违约金、贷款方或甲方为实现债权支出的全部费用等）时止。另外，第九条违约责任第2项约定：丙方未能按照丙方与贷款方签订的借款合同约定还本付息，造成甲方不能解除担保责任的，从违约之日起甲方按原约定担保费用加倍收取担保费，并每超出一个月，再增加一倍收取担保费，以此类推。第3项：如乙方和丙方未履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方和丙方支付甲方为丙方担保金额20%的违约金，延期履行每一日按照担保金额的1%重复计收。并且应承担甲方为实现债权的所有费用（包括但不限于案件受理费、仲裁费、不超过诉讼标的额20%的律师代理费、财产保全费、公告费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费及其他费用）。
2011年7月26日，日联置业公司（借款人）与中国工商银行股份有限公司青岛市南第三支行（贷款人）签订《小企业借款合同》一份（编号38030278-2011年（南三）字0027号），约定借款人向贷款人借款2900万元，利率为基准利率上浮20%，其中1000万元的计划还款日期为2012年5月20日，1900万元的计划还款日期为2012年7月20日。同日，工行市南三支行与青房担保公司《保证合同》一份，约定青房担保公司为日联置业公司的上述借款提供连带责任保证担保，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。同一天，工行市南三支行与青岛市担保信息园区有限公司（以下简称担保信息公司）签订《保证合同》一份，担保信息公司也为日联置业公司的上述借款提供连带责任保证担保。
2011年7月28日，日联置业公司分两笔向青房担保公司缴纳保证金580万元。2011年7月29日，工商市南三支行分两笔向日联置业公司发放贷款2900万元。
2012年5月23日，因日联置业公司未按约向工行市南三支行偿还第一笔到期借款1000万元，青房担保公司将日联置业公司、日联开发公司、刘慧君、孔德伟、刘志先、李萍作为被告，将担保信息公司作为第三人，诉至青岛市中级人民法院，要求六被告支付担保保证金1000万元，案号为（2012）青民四商初字第69号。该案审理过程中，青房担保公司撤回对李萍及担保信息公司的起诉，并与其他当事人达成调解协议：一、被告刘惠君、被告孔德伟、被告刘志先、被告日联开发公司、被告日联置业公司于2012年6月20日给付青房担保公司人民币2320万元及利息（按编号为38030278-2011年（南三）字0027号《小企业借款合同》的利息约定计算）。二、若被告刘惠君、被告孔德伟、被告刘志先、被告日联开发公司、被告日联置业公司按期偿还了上述债务，则原告青房担保公司放弃律师费及违约金，并承担编号为38030278-2011年（南三）字0027号《小企业借款合同》项下借款本金及利息的偿还义务。三、若五被告未按期偿还上述全部债务，则原告青房担保公司有权就上述还款数额，加上律师费74.24万元及违约金580万元，向法院申请强制执行。四、案件受理费81800元，减半收取40900元，财产保全费5000元，合计45900元，由被告刘惠君、被告孔德伟、被告刘志先、被告日联开发公司、被告日联置业公司负担，并于偿还上述还款时一并给付原告青房担保公司。
2012年8月7日，因日联置业公司、日联开发公司、刘慧君、孔德伟、刘志先未依约履行（2012）青民四商初字第69号民事调解书，青房担保公司向青岛市中级人民法院申请强制执行，案号为（2013）青执字第259号。在强制执行过程中，2013年7月21日，青房担保公司与创融公司签订《债权转让协议书》，青房担保公司将（2012）青民四商初字第69号民事调解书项下的所有债权共计31883195元（截止2013年2月28日）转让给创融公司。2013年7月24日，青房担保公司与创融公司联合出具债权转让通知书，邮寄送达了（2012）青民四商初字第69号民事调解书确定的债务人日联置业公司、日联开发公司、刘慧君、孔德伟、刘志先。经原告申请，2013年9月2日，青岛市中级人民法院作出（2013）青执裁字第37号执行裁定书，变更创融公司为青岛市中级人民法院（2012）青执字第259号案件的申请执行人。2014年3月5日，青岛市中级人民法院作出（2012）青执字第259-1号执行裁定书，准予创融公司以日联开发公司名下位于即墨市段泊岚镇南城路88号在建工程的最后一次流拍价43860622元扣减工程款10250000元抵偿其对应债权（该案实际债权为34176098元。经该裁定变更在建工程所有权后，创融公司在（2012）青执字第259号执行案件中尚有34176098元-（43860622元-10250000元）=565476元债权未得到受偿。
另查明，2012年7月11日，青房担保公司将李萍诉至本院，要求李萍在日联置业公司欠其2900万元的范围内承担280万元的连带保证责任。原审法院于2012年11月23日作出（2012）北民二商初字第455号民事判决书，判令李萍在日联置业公司欠青房担保公司债务范围内的其中280万元承担连带保证责任。李萍上诉后，青岛市中级人民法院作出（2013）青民四商终字第138号民事裁定书，撤销青岛市市北区人民法院（2012）北民二商初字第455号民事判决，将案件发回青岛市市北区人民法院重审。2014年5月22日，原审法院作出（2013）北民重字第12号民事裁定书，以青房担保公司已将（2012）青民四商初字第69号民事调解书确定的债权转让给创融公司，其与该案不具有直接利害关系为由，裁定驳回青房担保公司的起诉。之后双方均未上诉，（2013）北民重字第12号民事裁定书现已生效。
又查明，2012年5月31日，青房担保公司为日联置业公司向工商市南三支行代偿人民币7214119.77元，担保信息公司为日联置业公司向工商市南三支行代偿人民币2811783.33元。之后青房担保公司和担保信息公司代日联置业公司向工行市南三支行的还款情况，创融公司并未提交证据证明。
再查明，创融公司为本案诉讼向山东平元律师事务所支付律师代理费31000元。
原审法院认为，本案争议的第一个焦点问题为：创融公司作为（2012）青民四商初字第69号民事调解书的权利受让人，可否直接依据该调解书要求李萍承担连带保证责任。
在（2012）青民四商初字第69号案件的审理过程中，青房担保公司撤回了对李萍的起诉，最终达成的调解协议并未涉及李萍，调解协议中580万元违约金的约定未征得李萍同意，即李萍并非（2012）青民四商初字第69号民事调解书确定的义务人。现创融公司作为（2012）青民四商初字第69号民事调解书的权利受让人，直接依据该调解书的数额及违约计算方式确定的债权要求李萍承担未实现部分的连带保证责任，于法无据，原审法院不予支持。
第二个的焦点问题为：创融公司作为（2012）青民四商初字第69号民事调解书的权利受让人，可否依据《保证反担保合同》要求李萍承担连带责任保证。
在尚有1900万元借款未到期的情况下，（2012）青民四商初字第69号民事调解书中明确日联置业公司应当向青房担保公司支付银行借款本金2320万元及相应利息，如日联置业公司及其他反担保保证人未履行还款义务且青房担保公司向工行市南三支行承担了还款责任，创融公司作为权利受让人可以依据《保证反担保合同》要求李萍承担连带保证责任。现创融公司提交的证据仅能证明其于2012年5月31日代日联置业公司向工行市南三支行还款7214119.77元，而青岛市中级人民法院作出的（2012）青执字第259-1号执行裁定书确定创融公司以日联开发公司在建工程实际受偿债权为33610622元，远超创融公司举证证明的其为日联置业公司实际承担保证责任的数额7214119.77元。创融公司要求被告李萍承担连带保证责任，原审法院不予支持。
第三个焦点问题为：李萍向青房担保公司承担反担保保证责任本金数额为1500万元还是2900万元。2011年7月16日，青房担保公司与日联置业公司签订的《委托保证合同》约定的委托担保的数额为1500万元借款的本金、利息、违约金及实现债权的费用。同日，青房担保公司与李萍等签订的《保证反担保合同》约定，保证人愿意根据青房担保公司与日联置业公司签订的《委托保证合同》中有关条款约定向甲方进行反担保，并履行反担保责任。2011年7月26日，日联置业公司与工行市南三支行签订的38030278-2011年（南三）字0027号《小企业借款合同》约定的借款本金为2900万元。当天，青房担保公司与工行市南三支行签订的《保证合同》约定的担保范围为38030278-2011年（南三）字0027号借款合同项下的全部借款本金、利息等。《委托保证合同》与《保证反担保合同》签订在前，约定的反担保本金数额为1500万元。《小企业借款合同》及《保证合同》签订在后，约定的保证本金数额为2900万元。青房担保公司将其为日联置业公司提供的担保本金数额增加至2900万元，并未举证证明已征得反担保人李萍的同意，李萍仍应按照《委托保证合同》及《反担保保证合同》的约定向青房担保公司承担本金数额为1500万元的保证责任。因此，创融公司作为（2012）青民四商初字第69号民事调解书的权利受让人，即使能够举证证明青房担保公司已代日联置业公司向工行市南三支行偿还了2900万元的借款本息，李萍也仅对其中1500万元的借款本息向创融公司承担保证责任。青岛市中级人民法院作出的（2012）青执字第259-1号执行裁定书确定创融公司以反担保人之一日联开发公司的在建工程实际受偿的债权为33610622元，远超李萍向创融公司可能承担的最高保证责任的本金数额1500万元。创融公司要求被告李萍承担连带保证责任，原审法院不予支持。
因李萍无需向创融公司承担连带保证责任，对创融公司要求李萍承担本案律师代理费31000元的主张，原审法院亦不予支持。据此，原审法辽依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回青岛创融置业有限公司的诉讼请求。案件受理费9765元，诉讼保全费3520元，由创融公司负担。宣判后，创融公司不服向本院提起上诉。
上诉人青岛创融置业有限公司上诉称：一审认定部分事实错误。一审判决认定青房担保公司和担保信息公司没有完全履行完毕工商银行市南三支行的还款义务错误，实际上，青房担保公司和担保信息公司早已经将日联置业公司所欠工商银行市南三支行的2900万元本金和相应的利息代为清偿完毕。一审认定上诉人不应当依据《保证反担保合同》要求被上诉人承担连带保证责任确属不当。在日联置业公司未履行还款义务情况下，青房担保公司和担保信息公司向工商银行市南三支行承担了还款责任，据此，上诉人可以依据《保证反担保合同》要求被上诉人承担连带保证责任。故请求二审撤销原审判决，依法改判被上诉人对日联置业公司尚欠上诉人的565476元债务承担连带清偿责任；依法判令被上诉人承担上诉人所支付的律师费31000元；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。二审中上诉人补充事实与理由：上诉人认为本案争议的焦点之一应是上诉人的债权总额的认定问题，自2012年5月31日至2012年12月30日青房担保公司和担保信息公司共代替日联置业偿还银行本息共计29896658.24元，自2012年5月31日至2014年3月5日（即过户裁定作出之日）止，共计产生的利息为11272107.41元。据此，上诉人共拥有的实际债权总额为41168765.65元，扣除实际受偿的债权33610622元，尚有未偿还的债权总额为7558143.65元。
被上诉人李萍答辩称，一、上诉人所受让的债权为（2012）青民四初字第69号民事调解书中所确定的债权，而李萍并非该调解书中所确定的债务人。上诉人对李萍不享有任何债权，无权对李萍提及诉讼。1、上诉人在本次《诉状》中自述：该案进入强制执行阶段后，2013年7月21日，青房担保公司将该案债权转让给青岛创融置业有限公司。2、关于上诉人在中院执行阶段递交的变更执行申请人《申请》中同样表述的非常清楚即：“2013年7月21日，上诉人与青岛青房担保集团有限公司签订《债权转让协议书》，该公司将（2012）青民四初字第69号民事调解书中债权人的权利转让给上诉人，同时向本案被执行人发出《债权转让通知书》，并邮寄予以通知。3、《债权转让通知》同样明确载明：“债务人青岛日联房地产开发有限公司、青岛日联置业投资有限公司、刘惠君、孔德伟、刘志先、共拖欠青房担保公司本金2320万元，违约金580元，律师费74.24万元、逾期利息共计2025740元，诉讼费及保全费、评估费共计31883195元。以上债权已一次性转让给上诉人。4、中院（2013）青执裁字第37号执行裁定书同样确定：青岛创融置业有限公司所受让的债权为（2012）青民四商初字第69号民事调解书所确定的债权。因此，本案上诉人所受让的权利明确是（2012）青民四初字第69号民事调解书中确定的债权人权利，而该民事调解书中受让债权的相对债务人并不涉及本案李萍，李萍对该69号调解书的内容也完全不知情。另上诉人也从未向李萍寄送过《债权转让通知书》，这说明上诉人也明知李萍并非调解书中所确定的债务人。二、李萍作为《反担保保证合同》中保证人的责任已免除。《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”，《担保法》若干问题的解释第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。本案中，上诉人所主张的债权本金为2320万元，而实际到达日联置业公司帐户的金额仅为2219.3922万元。而上诉人已经受偿的金额为3361.0622万元，已远远超过了李萍在反担保合同中作为保证人所应承担的保证范围。
二审中，上诉人提交中国工商银行垫款凭证。证明：青房担保公司与信息园公司已经代日联置业公司偿还了全部的贷款本息，青房担保公司共计偿还25819210.33元，担保信息公司共计代偿4077447.91元。被上诉人质证：该份证据不属于二审中所提交的新证据范畴。该份证据所载明的担保信息公司也并非本案主体，如果该宗证据与本案有关联，上诉人理应在一审中向法庭予以提交，而不应在二审中才向法庭出示。上诉人所提交的该证据很显然该证据的形成时间为2012年的，且该证据可以证实一直在上诉人手中持有，至今提交已超过了举证期限。担保信息公司与该案没有任何关系，因该案系（2012）青民四商初字第69号调解书项下的债权与担保信息公司无关。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人创融公司是否享有本案的诉权，本院认为，2013年7月21日，原债权人青房担保公司与创融公司签订《债权转让协议书》，将（2012）青民四商初字第69号民事调解书项下的所有债权转让给上诉人创融公司，原债权人青房担保公司所转让是该民事调解书项下的债权，被上诉人李萍并非该案的当事人，该民事调解书没有为被上诉人李萍设立义务。被上诉人李萍与原债权人青房担保公司及担保信息公司之间存在反担保合同关系，上诉人创融公司与本案没有直接的利害关系，上诉人创融公司不享有本案的诉权。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第589号民事判决；
二、驳回上诉人青岛创融置业有限公司的起诉。
一审案件受理费9765元、二审案件受理费9765元退还上诉人青岛创融置业有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王立杰
代理审判员 刘昭阳
代理审判员 阚红艳
二〇一五年九月八日
书 记 员 吴珊珊