山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1392号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司。地址：运城市。
负责人：贾培利，总经理。
委托代理人：张晓晓，山西明坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾玉安，男，1956年2月18日出生，汉族，住稷山县。
委托代理人：张保祥，男，1953年12月31日出生，汉族。稷山县个私协会工会联合会法定代表人。
原审被告：陈冬云，男，1968年1月2日出生，汉族，稷山县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服稷山县人民法院（2015）稷民三初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人张晓晓，被上诉人贾玉安的委托代理人张保祥，原审被告陈冬云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年11月30日18时30分许，案外人党贵发驾驶被告陈冬云所有的晋M727**宇通牌重型特殊结构货车沿兴稷大道由北向南行驶至233省道交叉口处路段左转弯时，与原告持过期驾驶证驾驶无牌照嘉陵110摩托车由南向北行驶中发生碰撞致原告受伤住稷山人民医院治疗、两车不同程度损坏的交通事故；原告经诊断：1左侧胫骨平台粉碎性骨折石膏固定、2左侧腓骨头骨折切开复位、钢板内固定术、3颈脊髓拉伤、4胸壁部软组织损伤，5腰背部软组织损伤、6左踝部软组织损伤、7面部皮肤擦伤，住院24天，出院医嘱左下肢卡盘支架固定1个月、增加营养、床上行下肢功能锻炼、1年后取出内固定物，2015年1月8日住运城市中心医院治疗，经诊断：左下肢深静脉血形成（混合型C型），行下腔静脉滤器取出术，左胫骨骨折术后、肾结石，出院医嘱：1继续抗凝、消肿治疗，住院20天，共计在稷山医院花去医疗费26590.73元＋膝可调支具1300元＋运城中心医院花去医疗费38490.10元＋两医院门诊及外购药物1929.25元=67010.33元，被告陈冬云预付医疗费30000元；2014年12月12日稷山县交警队事故责任认定：事故司机党贵发负事故主要责任、原告贾玉安负事故次要责任。
2015年3月23日稷山县价格认定中心对原告贾玉安自行委托对其事故摩托车损坏修复费进行鉴定：摩托车修复费850元，鉴定费100元。
2015年4月20日运城市中级人民法院委托山西省芮城司法鉴定中心鉴定意见：原告贾玉安颈髓损伤致左下肢肌力4级，感觉减退已构成人体七级伤残、左下肢损伤已构成人体九级伤残、二次手术（内固定取出）所需费用为7000元，鉴定费2200元，被告保险公司有异议申请重新鉴定，本院认为不符合重新鉴定的规定，未予准许。
还查明：2014年10月17日被告陈冬云所有的事故车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，保险期限为一年，该次事故发生在保险期限内。
原审认为：根据审理查明的事实，原告贾玉安负事故次要责任，被告陈冬云的司机党贵发负事故主要责任，被告陈冬云的事故车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，故被告保险公司应在事故车投保的122000元交强险限额内不分项和20万元商业三者险限额内承担70％赔偿原告贾玉安人身损害各项款，因交强险和商业三者险限额内足够赔偿原告贾玉安人身损害各项款，故被告陈冬云不再承担原告任何赔偿款，原告贾玉安还应返还被告陈冬云垫付医疗费30000元。
原告贾玉安人身损害各项款核定及认定如下：
1、医疗费请求67010.33元＋内固定取出费7000元=74010.33元，本院予以确认，被告有异议，本院不予采信；
2、膝可调支具费请求1300元，被告无异议，本院予以确认；
3、误工费请求141天×100元=14100元，被告有异议，本院认定：误工141天×（2013年农、林、牧、渔业工资收入29661元÷365天≈82元）=11562元；
4、护理费请求59天×100元=5900元，被告有异议，本院认定：护理59天×（2013年农、林、牧、渔业工资收入29661元÷365天≈82元）=4838元；
5、营养费请求59天×50元=2950元，被告有异议，本院认定：住院在家59天×每天30元=1770元；
6、住院伙食补助费请求住院59天×70元=4130元，本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”规定的精神、参照2014年56号文件《稷山县行政事业单位差旅费管理办法》第17条规定每天补助70元，认定两次住院44天×70元=3080元；
7、交通费、住宿费请求6213＋1300元=7513元。被告有异议本院认为：原告提供的证据有瑕疵，但在实际治疗中家属往返医院、运城市中心医院治疗、家属住宿、运城鉴定等因素确有实际费用发生，酌定3500元；
8、精神损害抚慰金请求20000元，被告有异议，本院结合原告的伤情鉴定、家庭经济状况、过错程度等因素情况酌定为18000元；
9、残疾赔偿金请求206993.4元，被告有异议，本院认定：2014年城镇居民人均可支配收入24069元×20年×残疾级数42％=202179.6元；
10、伤残鉴定费请求2200元＋财产鉴定费100元=2300元。被告异议不应承担鉴定费、诉讼费，本院认为诉讼费和鉴定费是因此次事故产生必要的、合理的费用，根据2006年第481号国务院公布《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外”、《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定精神，应由被告保险公司承担。
11、摩托车损坏修复费850元，本院予以认定，被告异议不予采信；
以上11项共计323389.93元，被告保险公司在交强险限额内赔偿财产损坏修复费850元＋人身损害各项款120000元＋商业三责限额内赔偿【（323389.93元一交强险赔偿120850元）×应承担70％赔偿责任=141777.951元】=262627.951元。遂判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效之日起二十日内赔偿原告贾玉安人身损害款262627.95元（付款时扣除被告陈冬云垫付医疗费30000元后直接付给被告陈冬云，原告贾玉安实领赔偿款262627.95元一被告陈冬云垫付30000元＋被告保险公司应承担诉讼费2620元=235247.95元）二、驳回原告贾玉安的其他诉讼请求。
保险公司不服该判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足，错误计算误工费。本案中，被上诉人贾玉安没有提供持续误工和行业标准的证据资料，一审法院在没有任何证据支持的情况下适用农林牧标准明显不符合法律的规定和事实，望二审法院予以核实。二、芮城司法鉴定中心出具的贾玉安伤残等级意见书不符合法律规定，且明显与病历不符，具有较大的主观性，法院依此证据作出判决明显适用法律错误。上诉人在一审时已就该鉴定书提出重新鉴定申请，但一审法院却不予支持，明显违反法律规定，望二审法院支持上诉人重新鉴定申请，以重新确定伤残赔偿金和精神抚慰金的赔偿数额。依法改判。
贾玉安答辩称：一、由于答辩人没有固定收入，一审法院依法按照农、林、牧、渔业平均工资标准计算答辩人的误工损失完全符合最高人民法院人损解释的规定；二、答辩人的伤残鉴定是在答辩人提出申请后，由运城市中级人民法院委托芮城司法鉴定中心所作出的，鉴定程序均是依法进行，上诉人申请重新鉴定没有任何法律和事实依据，所以一审法院没有支持其申请合理合法。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告陈冬云无答辩意见。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人保险公司对一审法院确定的误工费及芮城司法鉴定中心所作的鉴定提出异议，认为误工费计算错误且被上诉人的伤残鉴定不符合客观事实并要求重新鉴定。关于误工费，主要考虑的是被上诉人是否构成持续误工。根据案卷资料显示，被上诉人现年龄尚不满60周岁，虽然没有固定工作，但其仍然具有相应的劳动能力，能够通过劳动取得相应的收入。法律上对无固定收入的受害人误工的认定只是判定其可能性损失而无法认定其实际的损失，所以最高人民法院在人损解释中第二十条规定了受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院根据受害人的身份情况按农、林、牧、渔业收入标准计算其误工损失完全符合法律规定，并无不当之处；而关于受害人的伤残鉴定系原审法院依法通过本院司法技术处委托芮城司法鉴定中心进行的，程序上完全合法，上诉人申请重新鉴定的理由不符合“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”中所列举的应当重新鉴定的条件，故对上诉人申请重新鉴定的请求本院不予准许，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。原判正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一五年九月二十八日
书记员 王 宁