山东省临沂市河东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河民初字第4107号
原告张庆存，男，1968年2月12日生，汉族，临沂市河东区人，住临沂市河东区太平街道办事处大张寨子村**号。身份证号：3728011968********。
委托代理人吕春再，临沂经济开发法律服务所法律工作者。
被告张东振，男，1961年9月5日生，汉族，临沂市河东区人，住临沂市河东区太平街道办事处大张寨子村。身份证号：3728011961********。
委托代理人张洪志，山东铭信律师事务所律师。
被告陈芝玉，男，1978年8月14日生，汉族，临沂市河东区人，住临沂市河东区太平街道办事处大张寨子村。身份证号：3728011978********。
原告张庆存与被告李东振、陈芝玉健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张庆存及其委托代理人吕春再，被告张东振及其委托代理人张洪志，被告陈芝玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张庆存诉称，2014年4月9日，原告在被告张东振的安排下给被告陈芝玉盖房打顶。在工作期间，原告从房顶坠落致伤。原告被送往医院治疗，被告张东振为原告支付了医疗费，出院后一直在家休养，其伤情经鉴定为八级伤残，后找人调解要求被告支付误工费、护理费未果。为此，请求人民法院依法调解或者判令二被告支付原告伤残赔偿金、误工费、护理费等共计102170.9元，并由被告承担一切诉讼费用。
被告张东振辩称，1、原告诉我人身损害赔偿无事实与法律依据，事实与理由如下：被告与原告无劳动关系也无雇佣关系，被告与原告都是受雇于第二被告陈芝玉，为其盖房打顶工作，其工资标准一致，统一由陈芝玉发放，因此，被告与原告无任何劳动关系，原告所有到的伤害应向第二被告主张其权利，与我方无关；2、原告受伤后被告处于事发紧急且都是工友，为其垫付了22000元，该用费理应由原告归还。综上，被告与原告无劳动关系也无雇佣关系，原告诉我健康权纠纷一案无事实与法律依据，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。
被告陈芝玉辩称，1、被告张东振所述与事实不符，张东振承包工程的方式是包清工，原告是被告张东振雇佣由被告张东振发放工资，原告受伤不应由我负责；2、造成此次事故的主要原因是被告张东振责任心不强，质量不过关造成，工作安排不到位造成。
经审理查明，原告及二被告系同村村民。2014年4月，被告张东振经陈效立介绍承揽了被告陈芝玉框架结构厂房建造工程。被告张东振雇佣原告张庆存为被告陈芝玉共同建造厂房。同年4月9日下午，原告张庆存在平房上打顶时，房屋顶部突然塌陷，原告张庆存坠地致伤。原告张庆存受伤后被送往临沂市河东区人民医院住院治疗14天，住院期间医疗费由被告张东振及陈芝玉共同垫付。原告住院期间由其妻子护理。原告出院后到临沂市河东区人民医院门诊支出检查费484.6元。2014年8月28日，经临沂河东法医司法鉴定所鉴定，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》第h.15条之规定，原告张庆存构成八级伤残，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第9.1条及B5条之规定，建议其误工损失日为180日，原告腰椎内固定术后择期需进行手术取出，参照相关医院医疗费情况分析，预计后期检查及手术费约需捌仟元左右。为此原告支出鉴定费1000元。被告陈芝玉认为原告评残适用标准错误，对原告张庆存的伤残等级不服，申请重新鉴定。本院依法委托临沂民信法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定。临沂民信法医司法鉴定所于2015年2月2日出具民信司鉴（2015）临鉴字第117号司法鉴定意见书，根据原告的受伤史及病历，结合检查检验作出如下认定：被鉴定人张庆存的损伤为腰2椎体爆裂、粉碎性骨折，腰1棘突骨折，腰1、2、3左侧横突骨折，其损伤符合坠落伤作用所致。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.9.3.b条之规定，评定为九级伤残，评定其误工损失日为180日，内固定物需行手术取出，后期医疗费用约需8000元左右。此次鉴定费1000元，由被告陈芝玉垫付。
另查明，原告受伤后，被告张东振为其垫付医疗费22000元，被告陈芝玉为其垫付医疗费10800元。
以上事实，依据庭审笔录，当事人陈述、证据材料所认定，均已记录在卷。
本院认为，通过原告与二被告的陈述及被告张东振申请出庭的证人证言可以认定，被告张东振承揽了为被告陈芝玉建造厂房的工程。原告张庆存受被告张东振安排，由被告张东振发放工资，双方之间形成雇佣关系。原告张庆存作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，被告张东振作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。对于被告张东振抗辩的其不是雇主不应承担赔偿责任的主张，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。关于被告陈芝玉的赔偿责任，因被告陈芝玉建造的是框架结构的厂房，相比建造民房，需要更专业的具备资质的建筑公司来承建。而被告陈芝玉将该厂房承包给无建筑资质的被告张东振来建造，存在选任上的过错，应当承担相应的赔偿责任。结合被告张东振及被告陈芝玉的过错，本院认为被告张东振与被告陈芝玉的责任比例以7：3为宜。关于原告张庆存主张按照运输行业计算其误工费的主张，原告张庆存应当对此承担举证责任。因原告张庆存提交的道路运输许可证及车辆行车证上的业户名称为济宁市任城区鑫达运输队，不能证明是原告本人，被告张东振对此提出异议，因此对原告的误工标准不应按照运输行业计算。鉴于原告张庆存生活来源不仅依靠务农，还从事建筑和其他行业，对其误工费参照城镇居民标准77.44元／天计算。原告的伤残给原告的身心带来一定的痛苦，对于原告主张的精神抚慰金，结合其伤残等级，本院依法支持2000元。虽然重新鉴定结论改变了原告的伤残等级，但因原告做鉴定系必然、合理费用，并已实际支出，应当予以支持。对于原告主张的交通费，结合法律规定及原告的住院治疗情况，本院酌情认定为200元。对于被告陈芝玉重新鉴定预先垫付的1000元鉴定费，由被告张东振按照责任承担700元，由被告陈芝玉负担300元。综上，原告张庆存的损失为：医疗费33284.6元（484.6元＋22000元＋10800元=33284.6元）、病历复印费24元、残疾赔偿金42480元、误工费13939.2元（180天×77.44元／天=13939.2元）、护理费690.9元（14天×49.35元／天=690.9元）、住院伙食补助费420元（14天×30元／天=420元）、交通费200元、精神抚慰金2000元、鉴定费1000元、二次鉴定费1000元、后续治疗费8000元。上述损失共计103038.7元，由被告张东振按照70%的责任赔偿72127.09元，由被告陈芝玉按照30%的责任赔偿30911.61元。因被告张东振已经为原告垫付22000元，故被告张东振还需赔偿原告张庆存损失50127.09元（72127.09元-22000元=50127.09元）。因被告陈芝玉已经预先支付（10800元＋1000元=11800元），故被告陈芝玉还需赔偿原告张庆存损失19111.61元（30911.61元-11800元=19111.61元）。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告张东振于本判决生效后十日内赔偿原告张庆存各项损失共计50127.09元。
二、被告陈芝玉于本判决生效后十日内赔偿原告张庆存各项损失共计19111.61元。
三、驳回原告张庆存的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2340元，由原告张庆存负担800元，由被告张东振负担1078元，由被告陈芝玉负担462元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 马善芳
审 判 员 黄淑芹
人民陪审员 刘建全
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 侯 丽