湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民再字第15号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）湖南弘高建设工程有限公司，原临澧县兴宇建筑安装有限责任公司。
法定代表人邓皓文，该公司董事长。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）常德市伟星置业有限公司。
法定代表人姜礼平，该公司董事长。
委托代理人孟德明，湖南南天门律师事务所。
委托代理人丁春生，湖南省常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。
申请再审人湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高公司）与被申请人常德市伟星置业有限公司（以下简称伟星公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省临澧县人民法院于2011年4月25日作出（2010）临民二初字第2号民事判决。伟星公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年5月30日作出（2011）常民一终字第106号民事判决。该判决已经发生法律效力。弘高公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2013年12月17日作出（2013）湘高法民申字第661号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人弘高公司的委托代理人吕舒，被申请人伟星公司的委托代理人孟德明、丁春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告临澧县兴宇建筑安装有限责任公司（以下简称兴宇公司）诉称：兴宇公司依据双方协议及中标结果，于2007年7月承建了伟星公司的“星情湾”26号楼A、B栋商住楼建设项目，工程已于2008年9月17日经竣工验收合格并已交付使用，伟星公司仅支付工程款5079049.50元。因兴宇公司在招投标之前以进场施工，且双方就工程价款及施工合同进行了实质性协商，故招投标结果无效。现请求法院按实际工程造价判令伟星公司支付所欠工程款1645639.61元，支付延期付款的利息279923.30元。
原审被告伟星公司辩称：兴宇公司系通过招投标取得“星情湾”26号A、B栋工程，工程造价的确定应以中标通知书为依据；兴宇公司在工程竣工后未向伟星公司提交符合约定的决算书，伟星公司无法对工程造价进行审核，致使工程造价至今未能确定，且伟星公司在施工过程中已陆续支付工程价款5079049.50元，不存在逾期付款的情形；兴宇公司系出借资质给谢章友，谢是实际施工人，应追加其为第三人参加诉讼，且在确定工程造价时不能计取间接费。
临澧县人民法院认定：2007年6月25日，兴宇公司与伟星公司签订了一份《施工合同补充协议》，协议约定：“发包方（甲方）临澧伟星置业有限公司将伟星“星情湾”三期工程承包给乙方临澧县兴宇建筑安装有限责任公司修建，承包范围为26#楼A、B栋的土建、水、电、卫等安装工程，建筑面积约8000平方米，承包方式为包工包料，工程造价约2600000元，具体造价以施工图纸编制预算，以竣工结算为准，工程结算按浙江省94定额计取直接费等”。2007年7月18日，兴宇公司即进场组织施工。2007年7月25日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人临澧县伟星置业有限公司将‘星情湾’26#楼A、B栋的建设工程（含土建、水电）发包给承包人临澧县兴宇建筑安装有限责任公司修建，合同价款2000000元”。2007年7月11日，常德工程招标代理有限公司对伟星“星情湾”三、四期工程（二标段）组织招投标，兴宇公司于2007年7月31日以11551800元的招投报价参与投标，2007年8月10日，常德工程招投标代理有限公司确定兴宇公司以11551800元的金额中标。此后，双方未签订建筑施工合同。伟星“星情湾”三、四期工程（二标段）内容包括了3#楼、5#楼、6#楼A、B、C栋、26#楼A、26#B栋，共七栋楼，建筑面积共25500平方米。2008年9月12日，兴宇公司完成了26#楼A、B栋的施工并经验收合格。2008年9月底，兴宇公司向伟星公司提交了建筑工程决算书，决算工程总造价7925095.41元。伟星公司以兴宇公司提交的决算书所采用的决算依据与约定不符而拒收。
诉讼中，一审法院根据兴宇公司的申请，委托常德德欣工程造价咨询有限公司（以下简称德欣公司）对“星情湾”26#楼A、B栋的造价进行了鉴定。德欣公司依据湖南省建设厅湘造价（2006）《湖南省建设工程计价办法》和（2007）《湖南省建筑安装工程消耗量标准》作出鉴定，鉴定结果为“星情湾”26#楼A、B栋工程总造价为6724689.11元。
另，伟星公司已先后向兴宇公司陆续支付了工程款5079049.50元。伟星公司原名临澧伟星置业有限公司，现已更名为常德市伟星置业有限公司。
临澧县人民法院认为，双方当事人的争议焦点有四：第一、伟星公司与兴宇公司签订的二份施工合同及招投标结果是否有效；第二，工程造价是以招投标价格为基础加上变更工程部分造价确定还是按定额标准计算而确定；第三，谢章友是否为工程实际施工人；第四，伟星公司是否怠于进行造价审核，应否支付逾期付款的利息。
关于焦点一：“星情湾”26#楼A、B栋工程系伟星公司投资开发的商品房建设工程，属于必须进行招标的工程建设项目。伟星公司与兴宇公司就未进行招投标的商品房开发建设工程于2007年6月25日及2007年7月25日签订施工合同违反法律规定，为无效合同。伟星公司委托招标代理机构常德工程招投标代理有限公司于2007年7月11日对“星情湾”三、四期工程二标段7栋楼进行了招标，但开标及中标日期分别为2007年7月31日及2007年8月10日，在此之前兴宇公司已与伟星公司签订了二份施工合同并已进场施工，属于招标人预先内定中标人，依照《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条第（四）项、第七十四条、《中华人民共和国招投标法》第五十三条之规定，伟星“星情湾”三、四期工程（二标段）中标结果涉及26#楼A、B栋部分无效。
关于焦点二，伟星公司与兴宇公司签订的二份施工合同无效，合同无效后因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因兴宇公司所承建的“星情湾”26#楼A、B栋工程经竣工验收合格并已交付使用，故伟星公司应对兴宇公司进行折价补偿。补偿标准一般应按合同约定或经双方当事人协商一致来确定，但双方在二份合同中约定的造价及中标价均不一致，故双方当事人对工程造价并未充分协商一致。《湖南省建设工程计价办法》及有关工程消耗量标准（即定额）系湖南省建设厅为了规范建设工程计价行为，合理确定和有效控制工程造价而制定的工程造价计价标准。常德德欣工程造价咨询有限公司依据上述计价办法及相关标准对“星情湾”26#楼A、B栋的造价作出的司法鉴定能够证明该工程的实际造价，按实际造价进行作价补偿符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的立法精神，故伟星公司应按定额造价支付工程款。
关于焦点三，“星情湾”26#楼A、B栋工程的合同签订、招投标、施工组织及竣工验收决算均系兴宇公司，谢章友只是兴宇公司委派的工程施工管理人员，故伟星公司提出的兴宇公司出借资质给谢章友，谢章友为实际施工人的主张无事实依据，不予采信。
关于焦点四，兴宇公司在竣工后向伟星公司提交了竣工决算文件，伟星公司认为兴宇公司编制决算文件采用的依据与第一份施工合同约定不符，拒绝审核造价由此形成纠纷，故在判决生效前伟星公司应付多少工程款尚未确定，且双方签订的合同为无效合同，伟星公司应折价返还的工程造价款尚需法院判决确定。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条对于工程价款利息的规定是只适用于合同有效的情形，故兴宇公司要求伟星公司支付逾期付款的银行利息的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院遂判决：一、常德市伟星置业有限公司于判决生效后十日内返还临澧县兴宇建筑安装有限责任公司工程造价款1645639.61元；二、驳回临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件诉讼费22125元，其他诉讼费40000元，临澧县兴宇建筑安装有限责任公司承担32320元，常德市伟星置业有限公司承担29805元。
伟星公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回兴宇公司对伟星公司的原审诉求。其理由为：1、原审认定事实不清，证据不足；2、原审适用法律有误；3、原审审理程序不当。
兴宇公司请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确；原审程序合法，谢章友不是本案的适格主体。
本院二审经审理查明的事实除原审法院查明的事实之外，还查明，伟星公司与兴宇公司仅在2007年6月25日签订的《施工合同补充协议》中约定了工程造价的计价标准。其计价标准约定为按浙江省建筑工程预算定额（1994）、全国安装工程预算定额浙江省单位估价表（94）及台州市补充定额计算直接费，材料价格按合同工期内常德市信息价规定计算价差。在实际施工过程中，兴宇公司制作了多份《建设工程形象进度报表》，并按照《施工合同补充协议》约定的浙江省94定额套价要求伟星公司支付工程进度价款。双方又均否认2007年7月25日签订的《建筑工程施工合同》的效力，认为该合同不是双方真实意思表示。2007年7月31日，兴宇公司参与伟星“星情湾”三、四期工程（二标段）七栋楼的招投标并中标，中标后双方并未就本案涉案房产单独签订建筑施工合同。
又查明，二审审理过程中，本院根据伟星公司的申请，委托常德中立信工程造价咨询有限公司（以下简称中立信公司）重新对涉案工程进行了鉴定，执行定额分别按照《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994年）、《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》和湘建价（2006）330号《关于颁发﹤湖南省建设工程计价办法﹥及有关工程消耗量标准的通知》；材料价格调差按照常德市造价管理站发布的建筑工程材料2007年第三期至2008年第一期均价调整。鉴定报告作出后，兴宇公司多次提出异议，中立信公司分别对鉴定报告中的人工工资进行了调整、对26#A栋建筑部分第6条圈梁模板套量增加了34537.6元。最后，“星情湾”26#楼A、B栋工程造价结算按浙江省94定额套价为5193914.82元（含人工工资调差），按湖南省2006年消耗量标准套价为6523617.48元。
本院二审认为，本案是因伟星公司将伟星“星情湾”26#楼A、B栋的建筑工程发包给兴宇公司修建而引发的纠纷，其案由应为建设工程施工合同纠纷。争议焦点有二，一是双方当事人签订的二份施工合同及招投标结果是否有效；二是应按照什么标准计算涉案工程价款。
关于焦点一，本案“星情湾”26#楼A、B栋工程系伟星公司投资开发的商品房建设工程，属法律规定的必须进行招投标的工程建设项目。伟星公司委托代理机构对“星情湾”三、四期工程二标段7栋楼进行了招投标。伟星公司未经招投标就签订二份施工合同，明显违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，二份施工合同均无效。而双方当事人在招投标之前就签订施工合同并进场施工，且约定以施工合同条款的规定为准，规避招投标，故涉及本案工程的招投标结果亦无效。
关于焦点二，本案中，由于两份施工合同无效，考虑到兴宇公司实际完成了星情湾”26#楼A、B栋的工程建设，且该工程已竣工验收合格并交付使用，双方曾在《施工合同补充协议》中对工程造价计价标准有明确约定，实际施工中兴宇公司亦是按照该约定制作进度表，能反映该约定是双方当事人真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神，可参照《施工合同补充协议》的约定，以浙江省94定额为标准、材料款按常德市信息价计算工程造价，即伟星公司应支付的工程总价款为5193914.82元。故中立信公司根据浙江省94定额作出的鉴定结论能作为认定本案工程造价的依据，应予采纳。在相关施工合同确认为无效合同，且本案当事人之间对工程价款计价标准有明确约定的情况下，原审判决采信德欣公司根据湖南省2006年消耗量标准计价的鉴定结论法律依据不足，予以纠正。另，兴宇公司诉称根据浙建建（2004）45号通知，双方约定的浙江省94定额标准已于2004年10月1日停止使用，不应作为计算本案工程造价的依据，但该通知属于政府规范性文件，双方当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为合同内容，该内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，就不能因该文件失效就否定本案合同的效力。伟星公司应支付的工程总价款为5193914.82元（含人工工资调差），已支付了5079049.50元，尚欠114865.32元。
综合上述理由，本院二审判决：一、维持湖南省临澧县人民法院（2010）临民二初字第2号民事判决第二项，即驳回临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；二、撤销湖南省临澧县人民法院（2010）临民二初字第2号民事判决第一项，即常德市伟星置业有限公司于判决生效后十日内返还临澧县兴宇建筑安装有限责任公司工程造价款1645639.61元；三、常德市伟星置业有限公司于本判决生效后十日内支付临澧县兴宇建筑安装有限责任公司工程欠款114865.32元。一审案件受理费22125元，其他诉讼费40000元，临澧县兴宇建筑安装有限责任公司负担47789元，常德市伟星置业有限公司负担4336元。二审案件受理费19611元，其他诉讼费40000元，临澧县兴宇建筑安装有限责任公司负担55450元，常德市伟星置业有限公司负担4161元。
弘高公司申请再审称：原判认定的工程款结算标准不符合法律规定，且显示公平，因双方就工程款结算有三份不同的约定，应视为约定不明，应以原一审确定的德欣公司作出的司法鉴定结论、或者以二审中立信公司按湖南省2006年消耗量标准鉴定的工程款造价作为工程款的计价标准，不能以浙江省94定额标准作为计价标准，且浙江省94定额标准已被停止使用；二审准许重新鉴定不符合法律规定。请求撤销本院二审判决，依法改判。
再审庭审中，弘高公司未提交新的证据材料。
伟星公司答辩称，双方签订的《施工合同补充协议》对工程款的结算有明确约定，双方所支付的工程款也是按照补充协议中约定履行，不属于双方约定不明的情形；按照法律规定，在建筑施工合同认定无效的情形下，应以双方当事人约定的工程价款来进行结算；弘高公司所承建的伟星公司其他工程也是按照浙江省94定额进行的结算，均结算完毕。
为支持其主张，再审中，伟星公司向本院提交了2份证据材料：
1、兴宇公司向伟星公司提交的“星情湾”四期工程建筑工程结算书。拟证实双方是按照1994年《浙江省建筑工程预算定额》进行的结算；
2、“星情湾”25、27、28号楼工程结算审核书。拟证实其他承建伟星公司工程的建筑单位也是按照浙江省94定额进行的结算。
庭审中，弘高公司认为伟星公司提交的上述证据材料均不是新证据，不予质证。本院经审查认为，伟星公司提交的证据不属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第十条所规定的新证据，不能作为认定本案事实的依据。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，再审予以确认。
另查明，兴宇公司于2011年10月21日变更登记为弘高公司。
本院认为，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》及《施工合同补充协议》由于违反了法律、行政法规的强制性规定，该两份施工合同无效，在招投标之前双方当事人就签订施工合同并进场施工，且约定以施工合同条款的规定为准，规避招投标，故涉及本案工程的招投标结果亦无效，对此双方均无异议。
关于双方争议的工程款结算标准问题。本案中，对涉案工程的工程款总造价有两份鉴定结论，一份是弘高公司申请由一审法院委托鉴定，德欣公司作出的司法鉴定报告，鉴定结论为工程总造价为6724689.11元，另一份是伟星公司申请，由本院二审委托鉴定，中立信公司作出的鉴定报告，鉴定结论为工程造价结算按浙江省94定额套价位5159377.22元（含人工调差），按湖南省2006年消耗量标准套价为6489079.88元。工程总造价的差别是因为所依据的计算标准不同。虽然双方当事人签订的施工合同无效，但涉案工程已竣工验收合格并交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。从本案查明的事实来看，双方曾在《施工合同补充协议》中对工程造价计价标准有明确约定，实际施工中兴宇公司亦是按照该约定制作进度表，能反映该约定是双方当事人真实意思表示，本案工程款的结算应参照《施工合同补充协议》的约定，以浙江省94定额为标准、材料款按常德市信息价计算工程造价，即伟星公司应支付的工程总价款为5193914.82元。故中立信公司根据浙江省94定额作出的鉴定结论能作为认定本案工程造价的依据。另根据浙建建（2004）45号通知，双方约定的浙江省94定额标准已于2004年10月1日停止使用，但该通知属于政府规范性文件，双方当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为合同内容，该内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，不能因该文件失效就否定本案合同的效力。本院二审依据一方当事人申请，在确定一审判决所采信的鉴定结论计算依据有误情况下，准许重新鉴定并无不当。
综上，弘高公司再审申请理由不能成立，再审请求因没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）常民一终字第106号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秋岚
审 判 员 杜方柏
审 判 员 孙艳慧
二〇一四年四月十七日
代理书记员 王 丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。