济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）历城民重初字第134号
原告冯延菊，女，住济南市历城区。
被告庞继信，男，住济南市历城区。
委托代理人王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
被告冯永彬，男，住济南市历城区。
被告冯永利，男，住济南市历城区。
原告冯延菊与被告庞继信、被告冯永彬、被告冯永利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年7月13日作出（2011）历城民初字第134号民事判决，宣判后，被告庞继信不服提起上诉，济南市中级人民法院经审理，认为原判决认定冯延菊伤残的事实不清，认定冯延菊与冯永彬、冯永利、庞继信之间法律关系的相关事实不清。据此作出（2013）济民四终字第429号民事裁定书：一、撤销济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第134号民事判决；二、发回济南市历城区人民法院重审。本院于2014年1月10日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。在审理中对原告冯延菊的伤情依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》至规定，进行了补充鉴定，在鉴定终结后，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。原告冯延菊，被告庞继信委托代理人王玉萍，被告冯永利到庭参加诉讼，被告冯永彬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告冯延菊诉称，自2007年起，我受雇于被告冯永彬从事建筑工作。2010年7月5日上午，我听从被告冯永彬的安排，来到济南市历城区＊＊＊＊冯永利家，在大门门廊顶上从事小吊车操作工作。在工作过程中，适逢被告庞继信驾驶三轮车在此经过，其驾驶的三轮车将小吊车缆绳挂住，导致小吊车失去控制，将我从门廊顶部甩到地面并造成受伤。我伤后被送到山东省武警总队医院抢救，诊断为上颌骨多处骨折、下颌骨开放性骨折、口腔黏膜撕裂伤、鼻骨骨折、右眼眶外侧壁骨折、左髌骨粉碎性骨折、左桡骨下段粉碎性骨折、左上肢神经损伤、蝶骨骨折、右下牙第1、2缺失的严重损伤。住院治疗43天，支付医疗费68612元。被告方仅支付医疗费34000元后，拒绝支付剩余医疗费。为此请求如下：1、请求判令三被告连带赔偿医疗费31112元、住院伙食补助费1260元、误工费15070元、护理费8400元、残疾赔偿金119676元、被抚养人生活费25860.2元、后续治疗费11000元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费3000元；2、诉讼费由三被告承担。
被告庞继信辩称，对原告冯延菊摔伤的事实无异议，但本次损害的发生我并不存在过错。被告冯永利门前施工的地点是我出门必经的道路，当时我的三轮车并未启动，是他人帮我推行，当经过冯永利门前时，被告冯永彬说屋上有油丝绳，但我并不知道屋顶有人，所以我无过错。我已垫付15000元医疗费，不同意继续支付。我垫付的15000元应当由责任人承担。
被告冯永彬辩称，对原告冯延菊摔伤的事实无异议，但该损害事实应与我无关，我不应当承担赔偿责任。我与被告冯永利有《建房合同》，损害当天的施工内容不在《建房合同》约定的范围之内。当天的施工，是我和原告冯延菊均受雇于被告冯永利，施工用的小吊车也是冯永利自行安装的。被告庞继信的三轮车经过施工现场时，我提醒过油绳碍事，但被告庞继信并未理睬；我对原告冯延菊说过，干完活把油绳收起来，但原告冯延菊也未听从指挥。我已垫付医疗费23000元，不同意再承担。
被告冯永利辩称，我已将房屋承包给被告冯永彬施工，被告冯永彬是原告冯延菊的雇主，被告冯永彬应当是赔偿责任主体。原告冯延菊受伤害是因第三人的侵权行为所致，我没有任何的过错，也不负责施工现场的安全，事故不应由我方负责。原告冯延菊作为吊车操作工，没有及时将油绳收起，对此应承担一定的责任。我已垫付3500元的治疗费。对原告摔伤的事实认可。我不应承担任何的赔偿责任，请求法院驳回原告冯延菊对我的诉讼请求。
经审理本院认定：自2007年起，原告冯延菊开始跟随被告冯永彬从事农村建筑工作。2010年3月28日，被告冯永彬与被告冯永利签订《建房合同》一份，约定由被告冯永彬为被告冯永利建设房屋。合同第一条约定承包的范围包括从一层地梁正负零以上至一层顶子以下（如一层顶子以上有活另算，按日工计算）；合同第二条约定了建设方冯永利的职责，合同第三条约定了施工人冯永彬的职责，其中第二项约定在施工过程中的一切工伤事故，由冯永彬负责；合同第四条约定结算方式按实际建筑面积每平方米70元结算（不包括大门影壁、地面砖内外墙的粘贴，如需粘贴按日工计算），院里地面和南墙、按院子地面面积一半计算（也是每平方米70元），日工的结算按日工，总钱数的15%计算架子费。第五条约定了双方的结算方式及付款方式。被告冯永利陈述自己的房屋是原拆原建，共一层平房，包清工，工地上的事情均由冯永彬负责，人也都是冯永彬找的。
合同签订后，被告冯永彬即开始组织人员进场施工，施工人员包括原告冯延菊，冯延菊的工作内容依照被告冯永彬的指示进行，工资双方最后结算。2010年7月5日上午，依照被告冯永彬的安排，原告冯延菊在大门门廊顶上从事电动小吊车操作工作。在工作过程中，适逢被告庞继信推行的机动三轮车在施工现场经过，三轮车不慎将冯延菊操作的吊车缆绳挂住，将正在操作吊车的冯延菊从大门门廊顶部甩到地面并摔伤。冯延菊伤后被送到山东省武警总队医院抢救，诊断为上颌骨多处骨折、下颌骨开放性骨折、口腔黏膜撕裂伤、鼻骨骨折、右眼眶外侧壁骨折、左髌骨粉碎性骨折、左桡骨下段粉碎性骨折、左上肢神经损伤、蝶骨骨折、右下牙第1、2缺失。住院治疗42天，支付住院医疗费65903元，出院后复诊支付医疗费2709元，合计68612元。被告庞继信已支付医疗费15000元；被告冯永彬已支付医疗费22500元；被告冯永利称支付医疗费3500元并交与被告冯永彬，被告冯永彬称用该款支付放射费550元，购买蜂蜜支出140元，余2800元交付原告之夫庞继朋。原告称本次诉讼不包含放射费550元，另2800元记不清了。审理中，本院委托山东大舜司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后护理时间及人数、出院后休息时间、后续治疗费、残疾用具费用进行了司法鉴定，鉴定结论为：被鉴定人冯延菊高坠所致损伤综合评定为8级伤残、出院后一人护理6周、出院后需休息90天、颌面部内固定物需适时取出约需手术费8000元、牙齿脱落修补约需医疗费3000元、无需配备残疾辅助器具。
重审中，本院发函要求山东大舜司法鉴定所对冯延菊的伤残等级依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》确定。2014年6月9日，该所出具大舜司鉴所（2014）临鉴字第199号司法鉴定意见书，认为冯延菊因高处坠落致上下颌骨骨折，目前遗有轻度张口受限，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）之规定，达到十级伤残程度。原告冯延菊、被告庞继信及被告冯永利对此均无异议。冯延菊为本次补充鉴定支付鉴定费500元。
原告冯延菊主张的赔偿项目、计算方式、举证情况如下：1、医疗费31112元（住院医疗费65903元＋复诊医疗费2709元-庞继信已支付的15000元-冯永彬已支付的22500元）。2、住院伙食补助费1260元（住院42天×每天30元）。3、误工费15070元（2010年7月4日至2011年5月3日=274天×55元／天）。4、护理费8400元（庞继朋每天收入100元×84天），主张住院期间及出院后由其丈夫庞继朋护理。针对庞继朋的收入提交济南东弘电气设备安装有限公司出具的证明一份，载明：“马家村村民庞继朋有客货两用汽车，本电力公司长期雇佣，车人每天300元整（一个月9000元），因老婆摔伤在家陪护，从2010年7月5日至2010年12月5日没来本公司上班，本公司5个月不发工资”。5、残疾赔偿金119676元（19946元／年×20年×0.3），针对赔偿金计算标准提交港沟镇马家村民委会出具的证明一份，拟证实原告的收入来源。证明内容为：“兹证明我村民冯延菊在村种着人均土地1亩，基本不从事农业生产，其生活来源主要是依靠在外打工”。6、被抚养人生活费25860.2元，该抚养费的计算方式如下：之子庞中华12岁，13118元×6年×0.3÷2人=11805.2元；之父冯永九66岁，13118元×14年×乘0.3÷7人=7870.8元；之母马玉兰69岁，13118元×11年×0.3÷7日=6184.2元。7、后续治疗费11000元，依据司法鉴定报告。8、精神损害赔偿金5000元。被告庞继信、被告冯永彬对上述冯延菊的主张均不同意赔偿。被告冯永利原告冯延菊主张的赔偿项目、计算标准及证据意见如下：1、对误工费计算标准及计算天数有异议，原告没有固定收入，以农业收入为主要生活来源，原告在非农忙时节打零工，应按农村居民计算赔偿标准；根据鉴定意见书，原告出院后需休息90天，误工天数应为住院42天加90天共计132天，而非原告主张的274天。马家村委会的证明证实了原告在村种地一亩，不能证实原告基本不从事农业生产，对证明内容有异议。2、关于护理费：根据原告提交的证据，证明、武警医院的诊断证明不能证实由谁来陪护，因此陪护不能确定。其次，济南东宏电器的证明与原告的自行认可的每天100元相矛盾，而且原告没有提供工资收入或工资卡来印证陪护人员的收入，也没有劳动合同证实，因此，对护理费不认可。3、残疾赔偿金，根据误工费的质证意见，原告的应按农村标准进行计算，不应以城镇标准计算。4、被抚养人生活费应按农村的标准计算。5、后续治疗费没有实际发生，待实际发生后原告另行主张。6、精神损害赔偿金过高，请求依法判决。7、住院伙食补助费计算标准过高。
本院认为，根据被告冯永彬与被告冯永利签订的《建房合同》的约定：承包的范围包括从一层地梁正负零以上至一层顶子以下（如一层顶子以上有活另算，按日工计算）。第四条约定：按实际建筑面积每平方米70元结算（不包括大门影壁、地面砖内外墙的粘贴，如需粘贴按日工计算），院里地面和南墙、按院子地面面积一半计算（也是每平方米70元），日工的结算按日工，总钱数的15%计算架子费。从该两条内容可以看出，一层之上的工作仍在被告冯永彬承诺施工的范围内，只不过对结算方式进行了变更，不再按每平方米70元结算，而是按日工结算。本院对被告冯永彬在原审中主张损害当天的施工内容不在《建房合同》约定的范围内、是与原告冯延菊共同受雇于被告冯永彬的辩称理由不予采信。结合被告冯永利与冯永斌的约定，及当事人的当庭陈述，能够认定当事人之间如下关系：冯永利为建房与冯永彬签订建房协议，由冯永利出料，冯永彬包清工，冯延菊是受冯永彬的雇佣参与建房活动，在建房过程中，因被告庞继信推行的机动三轮车经过将吊车缆绳挂住，导致正在操作吊车的冯延菊掉下并摔伤。
根据查明事实，原被告之间存在如下几种法律关系：1、冯永彬与冯永利之间的承揽关系，2、冯永彬与冯延菊之间的劳务合同关系，3、庞继信与冯延菊之间的侵权关系。冯延菊作为提供劳务者在提供劳务过程中，受到了劳务关系之外的第三人的伤害受伤，冯延菊享有选择自认为对自己有利的法律关系，维护自己的合法权益，冯延菊在重申中明确表示选择劳务关系，要求冯永彬承担接受劳务一方应承担的责任。冯永彬作为接受劳务一方，也应当对提供劳务一方因劳务受伤的承担责任呢。被告庞继信、被告冯永利并非冯延菊主张的法律关系的当事人，在本案中无承担责任的依据，对冯延菊就庞继信、冯永利的诉讼请求不予支持。
冯延菊主张医疗费31112元，有病历和医疗费单据为证，已经扣除三被告支付的部分，本院予以支持。冯延菊主张住院伙食补助费1260元，符合法律规定，本院予以支持。冯延菊主张误工费15070元，系以55元／天计算274天，依照鉴定意见书其休息时间为出院后90天，应为132天，故本院支持误工费7260元。冯延菊主张的护理费8400元，其在伤后由其丈夫护理符合常理，虽然提交了济南东弘电气设备安装有限公司的证明，但未提交其他证据印证其收入水平，本院依照60元／天计算护理费，计算时间为住院42天及出院后6周计5040元。冯延菊主张的残疾赔偿金包含被抚养人生活费，因《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准是劳动主管部门认定工伤和职业病致残的评定标准，原告冯延菊不属于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度需要评定的范畴。根据其被补充鉴定意见书评定十级伤残，其残疾赔偿金为60130元（含8620元被扶养人生活费）。冯延菊主张后续治疗费11000元尚未实际发生，本院不予支持，冯延菊可待实际发生后另行主张。冯延菊主张精神损害赔偿金5000元，本院酌情调整支持2000元。冯延菊主张的鉴定费系诉讼费用支出，本院在诉讼费的负担中予以处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告冯永彬赔偿原告冯延菊医疗费31112元。
二、被告冯永彬赔偿原告冯延菊误工费7260元。
三、冯永彬赔偿原告冯延菊护理费5040元。
四、被告冯永彬赔偿原告冯延菊住院伙食补助费1260元。
五、被告冯永彬赔偿原告冯延菊残疾赔偿金60130元。（含8620元被扶养人生活费）
六、被告冯永彬赔偿原告冯延菊精神损害赔偿金2000元。
以上第一至第六项所列款项共计人民币106802元，限被告冯永彬与本判决生效之日起十日内付清。
七、驳回原告冯延菊对被告庞继信、冯永利的诉讼请求。
八、驳回原告冯延菊其他诉讼请求。
案件受理费1600元，原告冯延菊负担350元，被告冯永彬负担1250元，鉴定费3500元，由原告冯延菊负担500元，被告冯永彬负担3000元。二审案件受理费1600元，由原告冯延菊负担350元，被告冯永彬负担1250元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 马悦静
人民陪审员 吕春华
人民陪审员 刘亚楠
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 周 佳