新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）独刑初字第21号
公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。
被告人吴永洪，男，汉族，1968年出生于陕西省汉中市，初中文化程度，无固定职业，住新疆乌苏市（户籍所在地陕西省城固县陕飞集团北区）。2014年2月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局独山子区分局刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于独山子区看守所。
辩护人刘峥嵘，新疆天策律师事务所律师。
克拉玛依市独山子区人民检察院以克市独区检公诉刑诉（2014）18号起诉书指控被告人吴永洪犯贩卖毒品罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。独山子区人民检察院指派检察员王晓萍出庭支持公诉，被告人吴永洪及其辩护人刘峥嵘到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月，被告人吴永洪在奎屯市客运站东门人行道附近、奎屯市哈英德小区，分别以200元的价格向高某某贩卖海洛因一小包、以100元的价格向冯某贩卖海洛因0.0389克。
针对指控，公诉机关当庭出示了被告人吴永洪的供述与辩解、证人高某某、刘某、冯某等人的证言、通话详单、话单分析情况说明、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、现场检测报告书、毒品鉴定意见书、到案经过、户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人吴永洪向他人贩卖毒品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人吴永洪对起诉书指控的犯罪事实及罪名均表示不持异议，但辩称其因碍于情面，加之贪图小利，想从帮他人代买的毒品中吸食少许而答应高某某、冯某的要求，为二人代买毒品，请求从轻处罚。
其辩护人提出以下从轻处罚的量刑辩护意见：1、被告人吴永洪系初犯；2、被告人吴永洪当庭认罪，并愿意缴纳罚金，认罪态度较好。被告人从不认罪到认罪存在一个复杂的思想过程，其为吸食部分毒品而替他人代购毒品的行为，符合以贩养吸的行为定性，被告人因认识错误所作供述，不应影响对其认罪态度的认定；3、被告人主观恶性小，其因身体方面的原因复吸并以贩养吸，与追求巨额利益的贩卖毒品行为不同，且本案能够证明的被告人贩卖毒品的次数较少；4、被告人未引诱他人吸毒，每次交易均由买毒人员主动联系吴永洪，与积极推销毒品的贩卖毒品行为存在区别；5、本案第二起犯罪中的毒品被当场缴获，尚未流入社会；6、第二起犯罪存在犯意引诱，依法应当减轻处罚；7、辩护人提交的诊断书、病历等证据证明被告人身体状况极差，需定期治疗，如判处监禁刑不利于其病情恢复，故建议判处三至五个月拘役或管制，并适用缓刑。
经审理查明，1、2014年2月，吸毒人员高某某欲出资从吴永洪处购买毒品用于个人吸食，经其示意，刘某与吴永洪电话联系后，开车将高某某拉至奎屯市客运站东门人行道附近与吴永洪交易。被告人吴永洪以200元的价格向高某某贩卖海洛因一小包。高某某购得毒品后，与刘某在车内共同吸食。
2、2014年2月11日16时许，吸毒人员冯某电话联系吴永洪提出购买价值100元的海洛因，后被告人吴永洪在奎屯市哈英德小区内与冯某交易后被公安机关当场抓获，缴获二人交易的海洛因0.0389克及毒资100元、现金、手机等物品。案发后，上述缴获的毒品毒资已由公安机关依法处理。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人吴永洪的供述与辩解、辨认笔录及照片，被告人吴永洪在其到案后的前4次供述中均作无罪辩解，辩称，其与冯某见面系为看冯某带来的石头，其不清楚从冯某身上缴获的一包用彩色广告纸包装的白色可疑粉末的来历，自2013年6月其便不再吸毒。审查起诉阶段，被告人吴永洪供述：2014年一、二月间，刘某打电话请其帮忙购买200元的海洛因，其表示拒绝，不久，高某某又打来电话替刘某说情，称与刘某在一起，二人忙完后到客运站与其见面。其同意后，搭乘出租车到奎屯市五公里，在十字路口北面的公厕附近，从一个30岁左右、不认识的彝族男子手中购买了一小包200元的海洛因，然后搭车回到奎屯市客运站。其刚到客运站就接到高某某的电话，之后，高某某一个人过来，在客运站南面停车场附近的一个角落，其将海洛因交给高某某，高某某称钱不够，只给了其150元。2014年2月11日下午4时左右，冯某打电话请其帮忙购买100元的海洛因，其同意后，乘坐奎屯市1路班车到奎屯市五公里，在终点站附近的一个公厕处，以100元的价格从一个20多岁的彝族男子手中购得一小包海洛因，之后，又乘坐1路车返回奎屯市。其在青年公园下车后，准备前往客运站附近的玉石市场，途中，接到冯某打来的电话，二人约好在客运站附近交易，当其走到哈英德小区时，又接到冯某打来的电话，其让冯某到哈英德小区，二人在居民楼前见面，其将裤子口袋里的海洛因拿出交给冯某，冯某给了其100元，二人交易后刚分开，即被警察抓获。其替高某某、冯某购买毒品，没有好处。
庭审中，被告人吴永洪供述，其两次代购毒品，均为占小便宜抽上二口，且推脱不过，而帮他人代买，购得毒品后，都在公厕内从所购毒品中分食少许，两次往返五公里代购毒品，均乘坐1路班车。
2、证人刘某的证言、辨认笔录及照片证实，2012年，其在乌苏市防疫站喝美沙酮时与吴永洪相识，2013年10月，其听说吴永洪开始贩卖海洛因。2014年2月，高某某打来电话，让其开车接他到奎屯市客运站买海洛因，其问是不是到吴永洪那里买，高回答是的，并说身上只有200元钱，担心吴永洪嫌钱少不给卖，让其也给吴永洪打电话，其给吴永洪打电话称是自己买，只有200元钱，吴永洪答应后，其开车拉高某某到奎屯市客运站，高某某一人下车到客运站东门向北50米左右的人行道上与吴永洪见面，其在车上看二人交易，之后，其将高某某拉到奎屯市火车站附近，二人在车上将从吴永洪处买来的那包用彩色广告纸包装的约0.2克的海洛因共同吸食。几天后，其个人在奎屯市客运站东门向北50米的一个小区从吴永洪处购得半克海洛因。其从未让吴永洪帮忙买过海洛因，每次均是直接从吴永洪手上购买。
3、证人高某某的证言证实，2012年至2013年，其在乌苏市防疫站喝美沙酮时先后认识了吴永洪和刘某，并听说吴永洪正在卖海洛因。2013年11月，其在奎屯市爱家超市门口附近碰到吴永洪，便留了吴的手机号。2014年2月的一天下午，其让刘某接其到奎屯市客运站，刘某问是不是找吴永洪买东西，其告诉刘某自己身上只有200元，而吴永洪每包最少卖250元，其担心吴不给卖，便问刘某与吴的关系怎样，刘某称可以，其让刘某帮忙给吴永洪打电话，让刘假称是自己要买200元的，刘某当即在车内给吴永洪打了电话，吴答应后提出在奎屯市客运站东门向北50米左右的人行道附近见面。其与刘某到达后，刘某将车停在离约定地点20米左右的人行道边，由其一人下车与吴永洪见面。其将200元交给吴永洪，吴永洪给其一包用彩色广告纸包装的海洛因，随后，二人分开。其乘坐刘某的车回到奎屯市火车站附近，在车内，与刘某将这包约0.2克的海洛因吸食了。在此之前的2014年1月某日，其还曾在奎屯市客运站向北50米左右的人行道附近，从吴永洪处购买过一小包100元的海洛因。其从未让吴永洪帮其买过海洛因，每次均是直接从吴永洪手上购买。
4、证人冯某的证言、辨认笔录及照片证实，其在2013年11月到奎屯市五公里购买毒品时得知“老吴”的电话，之后，从“老吴”处购买了20多次毒品，基本上二、三天买一次，每次购买150元至200元的一、二小包，每小包均用广告纸包装成长条状，交易地点大多在奎屯市客运站东门向北20米的人行道上。经辨认，证人冯某指认吴永洪即“老吴”。
2014年2月11日下午16时许，其给“老吴”打电话准备购买海洛因，电话打了二、三次才打通，其告知“老吴”准备购买100元的毒品，“老吴”让其到奎屯市客运站。途中，其接到老吴的电话，询问其到了没有。其到达奎屯市客运站东门后等了十几分钟，“老吴”又打来电话，让其到客运站旁边的哈英德小区里去找他。其进入哈英德小区，见“老吴”站在向西50米外的一幢居民楼前，二人见面后，“老吴”将其带到居民楼中间的单元门口停下，其将100元交给“老吴”，“老吴”让其在原地等待，然后快步进入单元门，半分钟后，“老吴”从楼道内走出来交给其一个小纸包，其拿上小纸包后即被警察抓获。其交给“老吴”的100元人民币第二位数字“0”中间有一条“\\\”的铅笔画痕。其从未让“老吴”帮其买过海洛因，每次都是直接从他手上购买。
5、证人郝某某系独山子区公安分局办案民警，其证言证实，2014年2月11日，侦查机关对冯某购买毒品进行控制下交付，抓获贩毒人员吴永洪的经过。其中，冯某与吴永洪的电话联系情况、通话内容及交易过程与证人冯某的证言、通话详单等证据相互印证。同时还证实，从冯某当日下午16时许打通吴永洪的电话到到达奎屯市客运站，仅用了近二十分钟的时间。
6、证人龙某的证言证实，其自2011年12月开始在奎屯市五公里社区工作，主要负责五公里片区流动人口、出租房屋人口管理等工作。在其工作期间，未在辖区内见过符合吴永洪所描述体貌特征的两名彝族男子。
7、证人王某某、阿某某·阿里木的证言、辨认笔录及照片、通话清单证实，二人分别与吴永洪联系购买海洛因的情况，及吴永洪使用王某某的身份证、医保卡看病治疗的情况。
8、到案经过、情况说明、指认照片证实，公安机关发现冯某吸毒后，对冯某向吴永洪购买毒品进行控制下交付，并当场抓获吴永洪、缴获毒品海洛因的经过。交易时使用的100元人民币系公安人员提供，标有记号，与冯某证实的特征相符，案发后已退还办案人员。
9、搜查笔录、扣押清单证实，被告人吴永洪被抓获后，公安机关从其身上扣押1776元人民币（含2月11日贩卖毒品时收取的100元）、诺基亚触屏手机一部；从冯某手中扣押用彩色广告纸包装的一包白色可疑粉末的事实。
10、调取证据通清单、开户信息、通话清单证实，被告人吴永洪与买毒人员高某某、刘某、冯某在2013年11月至2014年2月间的通话记录情况，均较为频繁。其中，2014年2月11日上午12：21分至12：48分，冯某给吴永洪拨打3次电话，15：55分冯某与吴永洪之间有一次通话记录，16：18分至16：35分，被告人吴永洪给冯某拨打二次电话，与证人冯某、郝某某的证言相互印证。
11、话单分析情况说明证实，根据被告人吴永洪在2014年2月11日的通话情况进行的通话时段基站分析，其在当日下午15：55分至16：35分之间通话时的所处位置均不在奎屯市五公里。
12、毒品移交清单、毒品鉴定书证实，冯某与吴永洪交易的白色可疑粉末检出海洛因成分，重量为0.0389克，案发后，已移送相关机关。
13、现场检测报告书证实，被告人吴永洪及买毒人员冯某、高某某、刘某、阿某某·阿里木、王某某的尿液检测情况，其中吴永洪、冯某、阿某某·阿里木、王某某的吗啡结果呈阳性。
14、户籍证明、城固县公安局彤辉派出所证明证实，被告人吴永洪的主体身份情况。
15、诊断证明书、住院病案证实，被告人吴永洪患病治疗的事实。
本院认为，被告人吴永洪无视国法，明知海洛因是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。
关于被告人吴永洪所提为他人代购毒品海洛因的辩解意见，经查，买毒人员高某某、刘某、冯某等人的证言均证实直接与吴永洪联系购得毒品，未委托其代购的事实；通话清单及话单分析说明则进一步证实被告人吴永洪与冯某毒品交易期间的通话情况及通话时段的所处位置，与其辩解的代购毒品的具体过程、地点及电话联系情况存在矛盾，结合其本人供述及证人证言，被告人吴永洪所提毒品来源及代购事实不能成立，且经吴永洪当庭供述，其为高某某、冯某“代购”毒品有为吸食少量毒品的主观动机，其行为属于以牟利为目的贩卖毒品行为，对被告人吴永洪所提辩解意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提各项从轻处罚的辩护意见，经查，被告人吴永洪向冯某贩卖毒品一案系由公安机关通过特情贴靠得以侦破，但综合全案证据，被告人吴永洪在特勤贴靠前已具有贩卖毒品的主观故意，且该起交易虽由买毒人员冯某主动提出购买数量，但所提数量仅为100元，并未超出二人买卖较小数量毒品的主观故意，故不属于“犯意引诱”或“数量引诱”，本案存在的特勤因素并不当然成为对被告人从轻处罚的情节，对辩护人所提此项辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人吴永洪当庭认罪，可在量刑时根据其犯罪的性质、罪行轻重、认罪程度及悔罪表现等情况，酌情从轻处罚，但对辩护人所提适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，为维护社会秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴永洪犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2014年7月11日止；罚金1000元于判决生效之日缴纳）
二、缴获的毒品海洛因0.0389克，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘爱梅
人民陪审员 董 芹
人民陪审员 田晓宏
二〇一四年六月十日
书 记 员 蒋俊才