重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00776号
上诉人（原审被告）：重庆圣洁建筑劳务有限公司，住所地沙坪坝区工农坡71号附3号6-1。
法定代表人：沈乾友，重庆圣洁建筑劳务有限公司总经理。
委托代理人：赵萍，重庆天之合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李泽坤，住重庆市合川区。
委托代理人：李建明，重庆理博律师事务所律师。
委托代理人：蒋凤霞，重庆理博律师事务所律师。
上诉人重庆圣洁建筑劳务有限公司（以下简称圣洁公司）与被上诉人李泽坤工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月5日作出（2014）沙法民初字第04750号民事判决，圣洁公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人圣洁公司的委托代理人赵萍，被上诉人李泽坤的委托代理人蒋凤霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李泽坤于2013年6月到圣洁公司处工作，圣洁公司没有为李泽坤缴纳工伤保险。2013年6月17日李泽坤在工作中受伤，先后在四家医院连续住院治疗169天，李泽坤住院期间为配置轮椅产生费用498元。李泽坤受伤后圣洁公司已经支付了李泽坤29000元。
2014年1月28日，沙坪坝区人力资源和社会保障局认定李泽坤为工伤。2014年3月10日，李泽坤向沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，该委于2014年4月15日作出鉴定结论：李泽坤为三级伤残，部分护理依赖，需配置轮椅，李泽坤支付了该次鉴定及检查费925元。圣洁公司对该鉴定结论不服，于2014年5月5日向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，因鉴定结论变更，后由沙坪坝区劳动能力鉴定委员会于2014年7月14日作出鉴定结论：李泽坤为伤残四级，部分护理依赖，需配置拐杖。圣洁公司对该鉴定结论不服，又于2014年8月15日再次向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，后该委于2014年11月7日作出最终鉴定结论：李泽坤为伤残四级，部分护理依赖，需要配置拐杖。
2014年4月24日，李泽坤就解除劳动关系及支付工伤待遇问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，李泽坤遂诉至一审法院，要求判如所请。
一审审理中，李泽坤同意在工伤待遇中抵扣圣洁公司已经支付的29000元。圣洁公司同意××辅助器具费以150元／付计算，但是只应配置2付。圣洁公司为证明李泽坤的工资情况，举示了李泽坤所在班组的工资表，李泽坤对其真实性不予认可。李泽坤还举示了住宿费、交通费、医疗费票据，圣洁公司仅认可2013年10月11日产生的医疗费3.5元。对其他医疗费票据李泽坤也未提供相应的病历佐证。
被上诉人李泽坤在一审中诉称：李泽坤于2013年5月1日到圣洁公司处从事泥水工工作，圣洁公司未与李泽坤签订劳动合同和缴纳工伤保险，李泽坤受伤前月平均工资为5000元。2013年6月17日李泽坤在工作中受伤，被送往医院住院治疗198天。李泽坤所受伤经有关机构认定为工伤，鉴定为伤残四级，部分护理依赖，需要配置拐杖。李泽坤与圣洁公司就工伤待遇协商未果，李泽坤遂诉至法院，请求判令解除李泽坤、圣洁公司之间的劳动关系，圣洁公司支付李泽坤工伤保险待遇共计1434398.50元：一次性伤残补助金105000元（5000元／月×21个月）、伤残津贴900000元（5000元／月×75%×240个月）、一次性工伤医疗补助金59514元（4251元／月×14个月）、生活护理费306072元（4251元／月×30%×240个月）、停工留薪期工资30000元（5000元／月×6个月）、生活津贴7000元（5000元／月×70%×2个月）、住院期间护理费19800元（100元／天×198天）、住院期间伙食补助费1584元（8元／天×198天）、鉴定及检查费925元、交通费953元、医疗费452.2元、住宿费2000元、轮椅费498元、××辅助器具600元（150元／付×4次）。
上诉人赵平在一审中辩称：第一，同意解除与李泽坤的劳动关系，李泽坤是2013年6月15日经杨运全介绍入职，圣洁公司没有为李泽坤缴纳工伤保险。第二，李泽坤系杂工，工资是每天130元，每月2800元。第三，根据渝人社办（2011）184号文件，一次性支付工伤待遇的没有一次性伤残补助金，即使有也应以2800元为基数计算21个月；因为李泽坤已年满59岁，其工伤待遇应从生效劳动能力鉴定结论作出的次月开始计算，故其伤残津贴、生活护理费应分别以2800元乘以75%、4251元乘以30%计算128个月；一次性工伤医疗补助金的金额予以认可；停工留薪期工资、生活津贴的计算月份无异议，但应分别以2800元、2800元乘以70%计算；李泽坤的总住院天数是169天，护理费为50元／天，伙食补助费为8元／天；鉴定及检查费以票据为准；交通费同意酌情主张500元；医疗费、轮椅费、××辅助器具费以质证意见为准；住宿费不予认可。第四，李泽坤受伤后圣洁公司已经支付了29000元，应在工伤待遇中扣除，李泽坤的住院费用277159.01元圣洁公司已全额支付。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由于圣洁公司未为李泽坤参加工伤保险，李泽坤发生工伤后，圣洁公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向李泽坤支付工伤待遇。虽然李泽坤是四级伤残，但是根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条的规定，未参加工伤保险的职工受到事故伤害并认定为工伤的，由工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，工伤待遇可实行一次性支付。现李泽坤提出与圣洁公司解除劳动关系，圣洁公司也在庭审中同意解除劳动关系，故一审法院认定李泽坤与圣洁公司的劳动关系于2014年11月20日解除，对李泽坤主张圣洁公司一次性支付各项工伤待遇一审法院予以支持。
由于圣洁公司对李泽坤主张的一次性工伤医疗补助金59514元、鉴定及检查费925元、轮椅费498元、医疗费3.50元均无异议，一审法院予以确认。
由于李泽坤、圣洁公司双方均未举示充分证据证明李泽坤的工资标准，且李泽坤在圣洁公司处受伤时尚未工作满一个月，故对其月工资标准应参照2013年重庆市社平工资予以确定，即4251元／月。因此，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定，圣洁公司应当支付李泽坤一次性伤残补助金89271元（4251元／月×21个月）。
由于李泽坤选择一次性支付，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条的规定，伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费均是以工伤职工与用人单位解除劳动关系时的标准计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年。由于李泽坤在2014年7月8日已年满59周岁，故李泽坤的伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费应计发11年。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款、第三十五条第一款第（一）项的规定，李泽坤的生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即1275.30元（4251元／月×30%），伤残津贴标准为本人工资的75%，即3188.25元（4251元／月×75%）。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》，拐杖为150元／付，使用年限为5年。因此，圣洁公司应当支付李泽坤伤残津贴420849元（3188.25元／月×12个月×11年）、生活护理费168339.60元（1275.30元／月×12个月×11年）、××辅助器具费450元（150元／付×3付）。
由于圣洁公司对李泽坤主张的停工留薪期工资、生活津贴的计算月份无异议，因此圣洁公司应当支付李泽坤停工留薪期工资25506元（4251元／月×6个月）、生活津贴5951.40元（4251元／月×70%×2个月）。
根据《工伤保险条例》第三十条的规定，李泽坤为治疗工伤共计住院169天，故圣洁公司应当支付李泽坤住院期间伙食补助费1352元（8元／天×169天）、住院期间护理费16900元（100元／天×169天）。由于李泽坤为治疗工伤来回医院和住家必然产生交通费，一审法院酌情主张600元。
对于李泽坤主张的住宿费因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于李泽坤举示的其他医疗费票据，因缺乏相应的病历佐证，无法明确是李泽坤为治疗工伤而产生，一审法院也不予支持。
综上，圣洁公司应当支付李泽坤一次性伤残补助金89271元、伤残津贴420849元、生活护理费168339.60元、××辅助器具费450元、一次性工伤医疗补助金59514元、停工留薪期工资25506元、生活津贴5951.40元、住院期间伙食补助费1352元、住院期间护理费16900元、交通费600元、鉴定及检查费925元、医疗费3.50元、轮椅费498元，以上共计790159.50元。由于李泽坤同意在工伤待遇中抵扣圣洁公司已经支付的29000元，故圣洁公司还应支付李泽坤各项工伤待遇761159.50元。
据此，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第二款、第三十五条第一款、第六十二条第二款，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、李泽坤与重庆圣洁建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2014年11月20日解除。二、重庆圣洁建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付李泽坤各项工伤待遇共计761159.50元。三、驳回李泽坤的其他诉讼请求。保全费4520元（李泽坤已预交），由重庆圣洁建筑劳务有限公司负担。此款限重庆圣洁建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付李泽坤。
上诉人圣洁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：变更一审判决第二项为，由圣洁公司支付李泽坤各项工伤待遇487698.4元。主要事实和理由：一、一审判决按照2013年重庆市社平工资4251元／月确定李泽坤的工资标准错误。李泽坤的月工资标准应当按照2800元进行确定。李泽坤的工头杨运全的工资为2800元／月，按照劳动合同法关于同工同酬的规定，应当确定其月工资为2800元。按照工伤保险条例的规定，李泽坤的工资标准应为2409.8元，按照该工资标准计算其伤残津贴、生活津贴和停工留薪待遇。二、一审法院认定伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费应计发11年错误，应为10年零8个月。三、一次性伤残补助金不应当支付。应为相关规定并未规定本案情况应当支付李泽坤一次性伤残补助金。综上，圣洁公司应当支付给李泽坤的工伤保险待遇金额应为487698.4元。
被上诉人李泽坤在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，圣洁公司陈述，李泽坤是杨运全介绍到圣洁公司上班的，工资为130元／天，工资由杨运全发放，涉案工程完工后双方就不存在其他关系了；杨运全不是公司员工，只是一个班组的工头。李泽坤陈述，其是杨运全介绍来上班的，口头约定工资为5000元／月，工资由圣洁公司发放，涉案工程完工后双方不再存在关系。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是：一、李泽坤的工资标准如何确定的问题；二、李泽坤的伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费应当计算的年限问题；三、圣洁公司是否应当向李泽坤支付一次性伤残补助金的问题。下面就双方争议的问题逐一评判：
第一，李泽坤的工资标准如何确定的问题。李泽坤的工资标准本应由圣洁公司举示相应证据予以证明，但是，根据已经查明的事实，因李泽坤工作时间不满一个计薪周期，李泽坤尚未领取过工资，圣洁公司尚不持有发放工资的相应证据，不应由圣洁公司承担举证不能的法律责任。在没有证据证明李泽坤工资标准的情况下，一审法院参照2013年重庆市社平工资确定李泽坤的工资标准并无不当之处。
第二，李泽坤的伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费应当计算的年限问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条规定的伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费计发方式为，以工伤职工与用人单位解除劳动关系时起算计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。可以看出，均是以每增加1周岁为前提计算减发时间的，而本案中，按照上述方式计算，伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费的年限计算应当按照11年计算，一审法院对此的处理并无不当。
第三，圣洁公司是否应当向李泽坤支付一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……。同时，第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于李泽坤未参加工伤保险，作为具有用工主体资格的圣洁公司应当按照上述规定对李泽坤承担用工主体责任，即支付李泽坤按照工伤保险条例规定的应当享受的一次性伤残补助金，一审法院对此的处理正确。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，圣洁公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆圣洁建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年四月三日
书 记 员 刘力玮