广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇中法民一初字第19号
原告：游戏天堂电子科技（北京）有限公司。。
法定代表人：陆洲，董事长。
委托代理人：郭锦霞，广东言邦律师事务所律师。
委托代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。
被告：肇庆市端州区新鸿网吧。。
投资人：甘广文。
被告：甘广文，男。
两被告的委托代理人：潘立锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原告游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下简称游戏天堂公司）诉被告肇庆市端州区新鸿网吧（以下简称新鸿网吧）、甘广文侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员李小冬担任审判长、审判员蔡红茂、助理审判员张秀丽组成的合议庭，于2013年5月21日进行庭前交换证据并于当日公开开庭进行审理。原告游戏天堂公司的委托代理人郭锦霞，被告新鸿网吧、甘广文的委托代理人潘立峰到庭参加诉讼。因本案案情复杂，需要进一步调查取证，本案依法办理了延期审理手续。本案现已审理完毕。
原告游戏天堂公司诉称：弘力数位股份有限公司制作了计算机单机游戏《风色幻想3》并享有该游戏信息网络传播权等著作权及相关权利。2010年6月20日，弘力数位股份有限公司把该游戏信息网络传播权等著作权及相关权利独家授予游戏天堂公司，游戏天堂公司拥有在中国大陆对涉及该游戏的侵权行为进行维权的权利。游戏天堂公司发现新鸿网吧未经其授权以营利为目的将该游戏通过网吧局域网的方式进行传播使用。经游戏天堂公司申请，北京市方正公证处2010年10月对新鸿网吧的上述侵权行为进行了证据保全公证。游戏天堂公司要求新鸿网吧停止侵权及赔偿损失未果。新鸿网吧的上述行为已违反我国《著作权法》等相关法律法规之规定，严重侵害了游戏天堂公司的信息网络传播权。根据我国《个人独资企业法》第二条之规定，甘广文作为新鸿网吧的投资人，其应以个人财产对新鸿网吧的债务承担无限责任。为维护游戏天堂公司的合法权益，请求法院判令：1、新鸿网吧立即停止侵权行为，删除其网吧游戏库计算机单机游戏《风色幻想3》；2、新鸿网吧赔偿游戏天堂公司经济损失10000元；3、甘广文对上述第二项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、诉讼费用由新鸿网吧及甘广文共同承担。
原告游戏天堂公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业信息；2、新鸿网吧企业机读档案登记资料；3、（2010）京长安内经证字第22474号公证书；4、（2010）京长安内经证字第22471号公证书、（2012）京长安内经证字第10498号公证书；5、（2011）京长安内经证字第4216号公证书；6、《风色幻想3》外包装及光碟一套；7、（2010）京方正内经证字第1988号公证书；8、公证费发票；9、律师函。
被告新鸿网吧、甘广文辩称：一、游戏天堂公司主张新鸿网吧侵权的证据不足，侵权公证书存在取证程序不合法及存在多处重大瑕疵的情况，该公证书已失去了证明力。新鸿网吧使用的是台式机，全部都是三个字母的键盘，没有公证书上所载的“键盘上的“PrScrnSysRq”，故不排除该公证书是公证取证人员臆想出来的。游戏天堂公司举示的证据不足以证实新鸿网吧侵权的事实，应承担举证不能的法律后果。二、游戏天堂公司提起本案诉讼的诉讼时效期间已过，因其提供的公证书证实其在2010年9月20日已知道新鸿网吧侵犯其网络传播权的事实，但其于2012年的9月28日才在向法院提交起诉的材料主张权利，明显已超过法律规定的二年的诉讼时效期间，故其的诉讼请求依法不应得到支持。三、如法院认定新鸿网吧的行为构成侵权，但游戏天堂公司请求赔偿的数额也过高，且缺乏依据，不应获得支持。综上，请求法院驳回游戏天堂公司的诉讼请求。
被告新鸿网吧、甘广文在举证期限内未提供相应证据。
诉讼期间，新鸿网吧向本院提交了调查取证申请：1、申请法院到肇庆市网络监控大队调取侵权公证书所列的参与侵权取证的公证的人员在公证书所列的时间到新鸿网吧上网情况。2、申请法院对新鸿网吧使用的电脑键盘的情况进行调查；3、申请法院通知公证人员出庭接受质询。
对于新鸿网吧提出的上述1、3项申请本院均予以准许。但对于新鸿网吧上述第2项申请，本院不予准许。因公证人员到新鸿网吧进行公证取证的时间是2010年10月，至今已逾3年，即使本院现在到网吧现场勘验取证，也无法证实网吧现场显示电脑键盘的情况就是公证人员取证之日的情况。
（一）据新鸿网吧的申请，本院向肇庆市公安网络警察支队对本案侵权公证书上所列的公证员王纯、公证处工作人员金强、游戏天堂公司的委托人孙超在公证书上载明的相应时间段在新鸿网吧的上网记录进行调查，肇庆市公安网络警察支队对此出具《复函》及《补充说明》。
（二）据新鸿网吧的申请，本院向北京市方正公证处发出《出庭通知书》，要求北京市方正公证处的公证员王纯对涉案侵权公证书中的有关问题出庭接受质询。北京市方正公证处2013年8月29日出具回函，以“本处出具的公证书已经按照相关的法律法规要求和程序进行严格制作，该公证书已然证明了待证事实，……如认为公证书有误，由法院派员前往调查核实”为由，未派员出庭接受质询。
经本院庭审质证，被告新鸿网吧、甘广文对原告游戏天堂公司提交的证据1—9的真实性、合法性和关联性均有异议，但没有提交相关的证据予以反驳，本院予以确认。
双方当事人对于肇庆市公安网络警察支队出具的《复函》、《补充说明》的质证意见：
原告游戏天堂公司认为，肇庆市公安网络警察支队出具的《复函》、《补充说明》证实新鸿网吧经查询在公证书载明的时间有公证处工作人员孙超的上网记录，证实本公证书所载新鸿网吧侵权的事实是客观存在的，该公证书是真实合法的。
被告新鸿网吧的质证意见：对于肇庆市公安网络警察支队出具的《复函》、《补充说明》的真实性、合法性及关联性均没有异议。
本院查明：《风色幻想3》游戏软件由弘力数位股份有限公司制作开发并投入商用。2010年6月20日及2012年5月17日，弘力数位股份有限公司向游戏天堂公司出具授权委托书，将其公司所附游戏（包括繁体版和简体版）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂公司。游戏天堂公司拥有对所涉及的知识产权的侵权行为，包括但不限于针对互联网的下载、传播、各种形式的使用；网吧（包含单机、局域网等情形）的各种形式的使用、传播；打击盗版等进行维权的权利。游戏天堂公司有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利；授权区域：中国大陆地区（不含香港、澳门、台湾地区）。授权性质：本公司独家授权游戏天堂公司以上所有权利，惟游戏天堂公司需经本公司同意后方可将此权利转授权予第三方（此第三方仅限于中国大陆地区律师及律师事务所）。授权期限：两年（自2010年6月20日起至2012年6月19日）及（自2012年6月20日起至2014年6月19日）。授权方对所附游戏享有的著作权等知识产权以及通过本授权书进行的授权是合法有效、没有争议的。本授权有溯及既往的效力等。授权委托书“附件一”的8个项次中，有品名为《风色幻想3》的计算机单机游戏。
2012年2月6日，弘力数位股份有限公司获得中华人民共和国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号为软著登字第0385328号），载明开发完成日期为2004年11月5日，首次发表日期为2004年11月12日，弘力数位股份有限公司对《风色幻想3》游戏软件在中国大陆地区依法享有著作权。
2010年9月20日，游戏天堂公司委派代理人孙超向北京市方正公证处申请保全证据公证。北京市方正公证处于2010年12月3日出具了（2010）京方正内经证字第19488号公证书。根据该公证书记载：申请人中视影视制作有限公司及游戏天堂公司的委托代理人孙超于2010年9月20日到我处称，新鸿网吧未经申请人授权擅自在其网吧播放游戏天堂公司享有独家信息网络传播权游戏作品。为了日后诉讼收集证据，而向北京市方正公证处申请对其在上述网吧的计算机上播放游戏作品的情况进行保全证据。2010年10月15日16时34分，公证员王纯、工作人员金强跟随孙超一同来到位于广东省肇庆市的新鸿网吧（肇庆市端州区黄岗镇蓝塘新区一巷17号）。在王纯的现场监督下，孙超以普通消费者的身份在该网吧的服务台办理了上网手续。王纯随机选择了座位编号为054号的计算机，并监督孙超在该计算机上进行操作，一、启动计算机、二、登录该计算机。三、在上述计算机的桌面上新建名为“新鸿网吧10-10-15”的Word文档，将该Word文档“最小化”，返回桌面。四、点击桌面上的“游戏菜单”图标，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对当前桌面显示内容进行截屏，并将截屏内容复制并保存于上述名为“新鸿网吧10-10-15”的Word文档中。……。八、关闭游戏并关闭所有页面。九、在该计算机的“USB”插口上插入公证员王纯事先准备的U盘。经王纯检查，该U盘内没有任何相关内容。十、由孙超将上述名为“新鸿网吧10-10-15”的word文档剪切并粘贴至该U盘内。十一、取证活动于2010年10月15日16时46分结束，孙超将上述U盘交王纯保管。返回公证处后，王纯将保存于上述U盘名为“新鸿网吧10-10-15”的word文档使用公证处的计算机刻录光盘一式七张，其中一张留存在公证处。北京市方正公证处证明：与本《公证书》相粘连的证物袋中的光盘为公证员王纯上述刻录光盘之一份，内容与实际情况相符。申请人游戏天堂公司为此次公证支付公证费800元，并提供了发票予以证实。
此外，游戏天堂公司提供正版《风色幻想3》游戏软件，该软件外包装处载明制作公司为中国台湾弘煜科技事业股份有限公司，总经销为游戏天堂公司，出版为北京科海电子出版社，版号为ISBN7-900175-48-2。经当庭检验，公证封存物的封存状态完好无损，当庭拆开公证封存物查验，内有一张光盘。打开该光盘，显示内容与公证书为公证操作截屏画面。
广东言邦律师事务所举示的《律师函》，证明2011年1月8日其受游戏天堂公司的委托，以邮寄的方式向新鸿网吧发出《律师函》，要求新鸿网吧立即停止侵权行为。但新鸿网吧否认收到该律师函。
新鸿网吧成立于2009年11月30日，其企业类型为个人独资企业，投资人为甘广文，投资额为10万元。
游戏天堂公司向本院提交起诉材料的时间为2012年9月28日。
另查明：（一）据新鸿网吧的申请，本院向北京市方正公证处发出《出庭通知书》，要求北京市方正公证处的公证员王纯对涉案侵权公证书中的有关问题出庭接受质询。北京市方正公证处2013年8月29日出具回函，以“本处出具的公证书已经按照相关的法律法规要求和程序进行严格制作，该公证书已然证明了待证事实，……如认为公证书有误，由法院派员前往调查核实”为由，未出庭接受质询。
（二）据新鸿网吧的申请，本院向肇庆市公安网络警察支队对本案侵权公证书上所列的公证员王纯、公证处工作人员金强、游戏天堂公司的委托人孙超在公证书上载明的相应时间段在新鸿网吧的上网记录进行调查。肇庆市公安网络警察支队于2013年6月26日出具《复函》载明：该队于2013年6月26日10时在我市网吧实名登记系统资料查询，结果显示：新鸿网吧2010年10月15日16时37分，57号机上网登记人员为：370681198911167655（身份证号码）。（经本院核对新潮网吧案件，该身份证号码对应姓名为“孙超”）。
2013年10月8日，肇庆市公安网络警察支队出具《补充说明》，内容为：1、我市互联网上网服务营业场所从2003年开始启用实名登记系统；2、清单上所列的单位（涉案的全部网吧）已到我支队办理《互联网上网服务营业场所网络安全管理软件安装证》，均使用实名登记系统；3、我支队实名登记系统后台数据记录保全期限故工作业务需要以及储存服务器容量而定，到目前为止，清单上所列单位除已停业的网吧没有资料显示外，在清单上所列的时间均有实名登记上网相关资料。
本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷。游戏天堂公司并非涉案游戏《风色幻想3》的原始著作权人，根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权人享有的信息网络传播权受法律保护，著作权人有权许可他人行使、全部或部分转让该项权利，并依法获取报酬。游戏天堂公司以涉案游戏信息网络传播权的权利人身份主张侵权赔偿，应当证明其合法的权利来源。依据本案的《计算机软件著作权登记证书》，弘力数位股份有限公司对《风色幻想3》游戏软件在中国大陆地区依法享有著作权。游戏天堂公司经著作权人弘力数位股份有限公司许可，获得游戏《风色幻想3》著作财产权的行使权利及以其自身名义维权的权利，以上授权行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院确认游戏天堂公司《风色幻想3》游戏软件的合法被授权人。
根据诉辩双方的观点及本院查明的事实，本院确定本案争议焦点为：一、新鸿网吧是否存在侵权行为；二、本案游戏天堂的起诉是否超过诉讼时效；三、新鸿网吧及投资人甘广文应否及应如何承担民事责任。
一、本案新鸿网吧是否存在侵权的行为。本案游戏天堂公司举示了（2010）京方正内经证字第19488号公证书，拟证实新鸿网吧存在侵权行为。但新鸿网吧认为公证书载明取证使用电脑键盘与网吧实际使用的电脑键盘不符，该公证书取证程序违法，存在重大瑕疵而不具证明力。经查实，该公证书载明“2010年10月15日16时34分，公证员王纯、工作人员金强跟随孙超一同来到新鸿网吧。在王纯的现场监督下，孙超以普通消费者的身份在该网吧的服务台办理了上网手续。王纯随机选择了座位编号为054号的计算机，并监督孙超在该计算机上进行操作……”肇庆市公安网络警察支队根据实名登记系统的显示而出具的《复函》证实“新鸿网吧2010年10月15日16时37分，57号机上网登记人员为：370681198911167655（身份证号码）。（经本院核对新潮网吧案件，该身份证号码对应姓名为“孙超”）”两份证据互相印证了公证取证人员确实来到涉案网吧进行侵权公证取证的事实。至于公证书显示键盘与新鸿网吧使用的电脑键盘是否一致的问题。因事过3年，时间间隔过长，即使是即时到涉案网吧现场勘查，也无法证实涉案网吧实际使用的电脑键盘与公证人员取证时在网吧使用的电脑键盘是否一致，故对于新鸿网吧申请本院到涉案网吧的电脑键盘进行勘验的请求，本院不予准许。因新鸿网吧对自己的抗辩意见未能举证证实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”的规定，其应承担举证不能的不利后果。北京市方正公证处依据游戏天堂公司的申请进行证据保全并出具相应的公证书，其公证行为程序合法，公证书内容客观真实，上述公证书应当作为认定案件事实的证据予以采信。新鸿网吧以网吧未成立已公证，而认为公证书取证程序违法，足以推翻公证书的证明效力的理据不足。新鸿网吧提出上述公证书取证过程不真实，公证书在真实性、客观性、合法性等问题均存在重大瑕疵，不应作为本案认定事实的证据的抗辩主张，没有法律依据，也没有提供相反证据予以证实，本院不予支持。
二、本案游戏天堂的起诉是否超过诉讼时效的问题。
新鸿网吧就本案的诉讼时效提出了抗辩。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。对于持续性的侵权行为，应当以确认侵权行为在后的时间作为诉讼时效的起算点。从本案查明的事实可知，游戏天堂公司于2010年9月20日以发现肇庆市的部分网吧未经授权擅自播放游戏天堂公司享有授权版权的游戏软件，损害其合法权益，游戏天堂公司为了日后可能发生的诉讼准备证据为由，向北京市方正公证处申请保全证据公证。并于2010年10月15日与北京市方正公证处的公证员和公证人员一同至新鸿网吧内进行了保全证据公证。游戏天堂公司在派员参与公证取证过程中，知道具体的侵权人和被侵害的权利，从此时起其方可对具体的侵权人及具体被侵害的民事权利行使请求权，因此本案的诉讼时效期间的起算时间应从2010年10月15日起计算。游戏天堂公司于2012年9月28日向本院提交起诉材料主张权利，是在两年的诉讼时效期间内，故其起诉并未超过诉讼时效，应受法律保护。新鸿网吧认为，公证书载明“2010年9月20日游戏天堂公司以发现肇庆市的部分网吧未经授权擅自播放游戏天堂公司享有授权版权的游戏软件为由向北京市方正公证处申请保全证据公证”，证明在2010年9月20日游戏天堂公司已知晓其的信息网络传播权已被侵害，诉讼时效期间的起算时间应当从2010年的9月20日起算，游戏天堂公司于2012年9月28日才起诉，已超过了法定的诉讼时效期间的抗辩理由不成立，本院不予支持。
三、新鸿网吧及投资人甘广文应否承担民事责任；如要承担责任，该如何承担赔偿责任的问题。本案新鸿网吧未经游戏天堂公司授权，以营利为目的将游戏《风色幻想3》通过网吧局域网的方式进行传播使用，侵犯了游戏天堂公司的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”就本案而言，游戏天堂公司未能提供证据证明其实际损失，亦无证据证明新鸿网吧侵权获利数额，故本院综合考虑涉案作品的类型、艺术价值、制作费用、发行价格，涉案网吧规模、供客户进行游戏娱乐的电脑终端数量及侵权行为的性质、持续时间等因素来酌定赔偿数额，尤其需要考虑本案的《公证书》是游戏天堂公司与中视影视制作有限公司委托同一家公证处对同一网吧侵犯其的合法权益进行公证取证而作出同一份《公证书》，游戏天堂公司在本案中举证了公证费收据主张维权费，故本院对于该公证书的公证费800元作为本案的维权费予以支持。综上，本院综合确定新鸿网吧为侵害本案游戏《风色幻想3》信息传播权的赔偿数额为4000元（包括为制止侵权而支出的合理费用在内）。
新鸿网吧为个人独资企业，投资人为甘广文。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”根据上述法律规定，甘广文对新鸿网吧的债务应承担补充清偿责任。游戏天堂公司请求甘广文承担连带赔偿责任，法律依据不充分，本院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告肇庆市端州区新鸿网吧于本判决生效之日起停止对原告游戏天堂电子科技（北京）有限公司《风色幻想3》游戏著作权的侵权行为。
二、被告肇庆市端州区新鸿网吧在本判决生效之日起十日内赔偿原告游戏天堂电子科技（北京）有限公司经济损失4000元（含维权费）。
三、甘广文对肇庆市端州区新鸿网吧的上述债务承担补充清偿责任。
本案受理费50元，由被告肇庆市端州区新鸿网吧、甘广文负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 张秀丽
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 何桂好