浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第2890号
原告：浙江富元能源开发有限公司。
法定代表人：楼亮斌，总经理。
委托代理人：李黎明，浙江星耀律师事务所律师。
被告：义乌市嵘山建材科技有限公司。
法定代表人：赵荣山，董事长。
委托代理人张振华、童杨阳，浙江达才律师事务所律师。
被告：徐金明。
原告浙江富元能源开发有限公司诉被告义乌市嵘山建材科技有限公司、徐金明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月23日立案受理。依法由审判员吴红生适用简易程序于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告浙江富元能源开发有限公司的委托代理人李黎明、被告义乌市嵘山建材科技有限公司的委托代理人张振华、被告徐金明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江富元能源开发有限公司诉称：2014年12月1日，原告与第一被告签订了一份《金雨伞CPS防水反应粘连卷材施工合同》。合同签订生效后，第一被告安排施工人员进场施工，施工完成后，由于原告施工管理方面的原因，导致在未能现场选位进行一剥、二划、三撕等破坏性试验验收的情况下即对楼顶屋面进行轧钢筋混凝土防护层浇筑，原告发现问题后即向第一被告提出口头异议，经双方协商，由原告在双方持有的施工合同中备注承诺：自施工完成之日起，凡发现防水卷材空鼓或分离累计超过贰佰平方的，由第一被告退回施工总价的50%，退款在完成修复后之十天内付清。在得到第一被告在合同中的书面承诺后，原告依约将379900元施工款按第一被告的指令付至第二被告的存款帐户。2015年6月下旬，原告相继发现厂房（一）楼项屋面有渗漏现象，且有多处防水卷材大面积空鼓、脱落，经实测空鼓、脱落面积达953平方米，随即书面通知第一被告进行整改修复，第一被告对出现的防水卷材大面积空鼓与脱落问题并无处置经验，经数次试验后，对大面积空鼓、脱落的位置改用密封胶涂刷方法进行整改修复。无奈之下，原告也只能同意第一被告的修复方案，2015年9月15日，第一被告认为整改修复已完成要求原告验收，原告认为应当经过雨季考验后再决定是否验收。
综上所述，原告认为被告所提供的产品是防水材料市场上的高端产品，其价格比一般防水卷材高出一倍，因此，其承诺的质量保证理应得到充分体现，在出现大面积防水卷材空鼓与脱落后理应按第一被告的承诺退回施工总价款的50%作为补偿。第一被告为了逃避国家税务机关的监管，以达到偷逃税款的目的，要求原告将施工款转至第一被告股东第二被告徐金明的个人银行帐户中。可见，第一被告与第二被告的指令转款行为即违反了国家税务法律规定，同时，也大大削弱了第一被告履行债务的能力，原告有理由相信，第二被告所收到的施工款其所有权理应归属于第一被告所有，否则，就是第二被告涉嫌抽逃注册资金的违法行为。因此，无论从法理的角度和从《公司法》及司法解释的角度来看，第二被告理应在其收到原告支付的施工款的款项额内承担民事责任。为此，诉请依法判令被告义乌市嵘山建材科技有限公司退回施工款189950元。依法判令被告徐金明对上述退款承担连带责任。
被告义乌市嵘山建材科技有限公司辩称：原、被告并不是同时在《施工合同》上盖章的，是被告先在合同上盖好章，后原告以回公司盖章为由，将两份合同都拿走了，事后原告并没有将另一份合同交给被告，这份合同是原告单方保存的。在此之前，被告对原告厂房（二）已经进行了施工，也就是说这个工程是第二个工程，所以被告是在没有拿到合同之前，就进场施工的，合同的条款、价格和第一份合同是一样的。工程完工后，原告对工程进行了破坏性的验收，并支付了部分工程款。合同中补充的事项，并不是被告承诺的，是原告私自增加的，没有得到被告的同意，而且被告也不会同意，这个条款没有公平性可言。空鼓脱落的面积也没有达到200平米，脱落是因为原告没有做保护层的原因。被告不存在偷税漏税的嫌疑，当时约定的价格，就是不含税的价格。原告要求被告退回50%的款项作为赔偿的诉请，没有事实根据和法律依据，请求予以驳回。
被告徐金明辩称：第二被告是嵘山公司的股东，涉案账号跟公司之间有经济往来是公司内部的事情。第二被告从未要求原告将涉案工程款打入第二被告的账户。公司承认收到过这笔工程款，对这笔工程款汇入第二被告的账号公司也是没有异议的。原告诉请要求第二被告承担连带责任，第二被告不认可。
经审理查明：2014年12月1日，原告作为甲方与第一被告作为乙方签订了一份《金雨伞CPS防水反应粘连卷材施工合同》，该合同为打印件。合同明确约定：甲方同意将厂房（一）楼顶屋面（包括沿沟）及地下室消防水池防水以“包工包料”的方式承包给乙方施工，防水材料采用西牛皮CPS-
CL厚度1.5mm反应粘结型高分子湿铺防水卷材，施工综合单价为65元／平方米（不开具税务发票），屋面分仓缝油膏灌缝单价为30元／平方米。施工工程依据实际施工面积结算（沿沟以展开面积计算）。乙方在施工过程中应严格按其施工（施工流程）执行。甲方有权派员工监督，发现乙方施工人员有违规行为，有权现场责令停止施工，情节严重给甲方造成损失的，甲方有权单方面解除本合同，并由乙方赔偿由此造成的一切经济损失，乙方已施工面积不予验收结算。乙方就甲方行使监督权自愿放弃一切抗辩权。乙方施工完毕后，由甲乙双方人员共同到现场选位进行一剥、二划、三撕等破坏性试验，如防水卷材与结构层分离视为不合格，验收合格后由甲、乙双方书面签字确认，书面确认作为结算付款依据。质量保证能达到自施工完成之日起壹拾年以上不漏水之目的。其结算方式验收合格后一次性付清。合同经甲、乙双方签名盖章后生效。合同一式二份，甲、乙双方各执一份。
合同签订生效后，第一被告即安排施工人员进场施工，施工完成后，由于原告施工管理方面的原因，导致在未能现场选位进行一剥、二划、三撕等破坏性试验验收的情况下即对楼顶屋面进行轧钢筋混凝土防护层浇筑。2014年12月16日和2015年1月4日，第一被告向原告递交了《工程进度款支付申请表》，2015年1月6日，原告通过楼惠芝帐户汇到第二被告帐户内工程款140900元。2015年1月11日，原告的管理人员在施工合同原件空白处手写添加了“乙方保证承诺：自施工完成之日起，凡发现防水卷材空鼓或分离累计超过贰佰平方的，由乙方退回施工总价款的50%，退款在完成修复后三十天内付清。”该添加内容处未有双方人员的签字、捺印、盖章等确认。同年2月10日，第一被告再次向原告递交《工程进度款支付申请表》，同年2月10日，原告仍然通过楼惠芝的帐户汇到第二被告帐户内工程款239000元。同年6月28日，原告向第一被告发出《整改通知》一份，载明厂房（一）屋顶内沿防水卷材发现多处空鼓现经实测为953平方米。同年7月23日，第一被告向原告发送了《富元能源厂房（一）修复整改方案》一份。同年8月22日第一被告向原告发送了《富元能源厂房（一）沿沟卷材空鼓修复方案》一份。原告同意第一被告的修复方案，第一被告即进行了修复施工。同年9月15日，第一被告向原告发送了一份要求对厂房（一）沿沟已经修复予以验收的报告。原告认为应当经过雨季考验后再决定是否验收。
第一被告未有提供《施工合同》原件，庭审过程中也未对《施工合同》事后添加的备注保证承诺予以认可。
上述事实有原告提供的金雨伞CPS防水反应粘连卷材施工合同原件一份、工程进度款支付申请表复印件三份、工程款汇款凭据复印件二份、整改通知一份、富元能源厂房（一）修复整改方案一份、富元能源厂房（一）沿沟卷材空鼓修复方案一份、验收报告一份及庭审笔录予以佐证。第一被告提供的浙江金哥针织有限公司与第一被告签订的施工合同一份、保证承诺书一份；第二被告提供的屋面设计标准一份、价格信息一份存卷备查。
本院认为：本案争议的焦点，在于原告提供的《施工合同》中由原告管理人员手写添加的部分是否经过第一被告的同意或认可。《施工合同》形成于2014年12月1日，而添加部分形成于2015年1月11日，为此，《施工合同》载明的“合同经甲、乙双方签名盖章后生效。合同一式二份，甲、乙双方各执一份”，其效力并不涵盖事后添加部分。从添加部分的内容来看，明显是乙方的一方保证承诺，就需要保证承诺方的签名、盖章予以确认，或事后予以承认。如果是对合同条款的补充或变更，也需要合同双方对补充或变更条款处进行捺印、签名、盖章等方式进行确认。为此，原告提供的证据无法证明是第一被告事后另行作出的保证承诺，也不是合同双方对合同条款的补充或变更，对第一被告不产生法律效力。第二被告的连带责任依附于第一被告的退款责任，第一被告的退款责任不成立，第二被告的连带责任自然不成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第二百六十二条、《中国人民银行帐户管理办法》及最高人民法院关于出借银行帐户的有关司法解释的规定，判决如下：
驳回原告浙江富元能源开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费2050元，由原告浙江富元能源开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费4100元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 员 吴红生
二〇一五年十二月二十一日
代书记员 骆健雄