江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第299号
上诉人（原审被告）盐城市磊金建材环保设备有限公司。住所地盐城市亭湖区永丰工业集中区（11）。
法定代表人袁朝阳，该公司董事长。
委托代理人秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。
委托代理人邢晓飞，该公司职员。
被上诉人（原审原告）常州巨腾建材有限公司。住所地常州市武进区横林镇镇西工业园区。
法定代表人夏伟国，该公司总经理。
委托代理人李卫东，江苏东浩律师事务所律师。
委托代理人施秋霞，江苏东浩律师事务所律师。
上诉人盐城市磊金建材环保设备有限公司（以下简称磊金公司）因与被上诉人常州巨腾建材有限公司（以下简称巨腾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2013）武商初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巨腾公司一审诉称：我公司与磊金公司签订《改造常州巨腾公司的烘干机合同》一份，合同约定：设备不符合合同约定的产量和耗煤量标准，磊金公司退还货款70万元并承担损失40万元。后巨腾公司按约向磊金公司支付70万元，磊金公司于2012年5月5日将设备运至巨腾公司，但设备始终未达到合同约定的要求，巨腾公司发函要求磊金公司维修，磊金公司置之不理。巨腾公司因设备质量问题而向客户支付赔偿20万元，支付设备修理费50657元。对上述损失，巨腾公司向磊金公司索赔未果，故请求法院判令：一、磊金公司退还已付货款70万元；二、磊金公司向巨腾公司赔偿损失130万元；三、磊金公司承担本案诉讼费用。
磊金公司一审辩称：1、巨腾公司生产近一年才提出质量问题，超过合同约定的检验期限，视为磊金公司交付的烘干机符合合同约定的质量标准，磊金公司不应当承担违约责任；2、磊金公司收到巨腾公司函件后拒绝维修系由于巨腾公司未支付合同余款而履行的抗辩权。综上，请求驳回巨腾公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年4月18日，巨腾公司与磊金公司双方签订《改造常州巨腾公司的烘干机合同》一份，约定：磊金公司在认可巨腾公司原沸腾炉情况下，为巨腾公司选择优化设备，设备总价款100万元；磊金公司为巨腾公司改造后的生产量每小时大于等于25吨（终水产量，干物料），每吨干物料用煤量小于等于30KG（煤的热值为4500大卡）；巨腾公司提供的物料含水量为25%，磊金公司改造经烘干后的干物料水分为1%；磊金公司在设备运到巨腾公司场地后，保证在20天内安装完毕及调试生产（下雨天除外）；如磊金公司在改造设备后，不符合合同约定的产量和用煤量，则巨腾公司要求磊金公司无条件退货，并把巨腾公司所付货款70万元归还巨腾公司，并承担巨腾公司损失40万元，退款赔款时间为调试生产20天内；磊金公司所提供的设备，质保期为两年，如两年内有故障，磊金公司应及时帮巨腾公司解决。2012年5月3日、5月19日巨腾公司分别向磊金公司支付50万元及20万元。
2012年5月5日，磊金公司将设备运抵巨腾公司处。次日，磊金公司开始安装设备，至5月23日结束安装。后巨腾公司开始调试生产。2013年4月2日，巨腾公司向磊金公司出具律师函，载明：设备存在质量问题，设备轮带与筒体偏中心，产生剧烈震动，不能正常使用；设备不能达到合同约定的产量和用煤量的数据要求。后巨腾公司于2013年4月18日遂诉至法院。
在巨腾公司向磊金公司出具律师函同日即2013年4月2日，巨腾公司购买工字钢等配件11337元。4月16日，磊金公司对巨腾公司复函，载明：巨腾公司在调试生产内未提出质量异议，即为对所安装设备质量的认可，且巨腾公司生产近一年，未按约付清余款，故磊金公司在质保期内不对设备维修系行使正当抗辩权。巨腾公司于起诉后收悉该函。2013年5月7日，巨腾公司再次购买中板支付1820元。嗣后，巨腾公司委托何洋对该设备进行维修，支付维修服务费35000元。
另查明，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具司法意见书，载明：2013年11月25日，烘干设备产能为15吨／小时，耗煤量为69KG／吨。
原审法院认为，该案的争议焦点在于：1、巨腾公司超过合同约定期限提出退货退款是否有依据；2、巨腾公司主张赔偿损失是否存在依据。
对于争议焦点1，该院认为，双方应按照合同约定全面履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中，首先，合同对于产品退款时间明确约定为调试生产20天内，巨腾公司认可自2012年5月24日开始调试生产，持续生产至2013年4月。虽然现设备产量及耗煤量无法达到合同约定的标准，但依据合同约定巨腾公司应在调试生产20天内提出退款请求，但巨腾公司未在约定的时间提出，其在生产10个月后提出退还货款70万元的请求，无事实和法律依据；其次，合同当事人因质量问题提出解除合同的请求，应在合理期间内及时主张，怠于行使其权利的，不能再行主张解除合同退款退货，但可要求减少合同价款以弥补损失。本案中，磊金公司为巨腾公司改造的设备虽经鉴定不符合合同约定的产量和耗煤量，但巨腾公司已使用设备近一年，产量及耗煤量数据变化存在多种因素影响，由于设备质保期为两年，依据标的的性质和损失大小，巨腾公司可以主张减少合同价款，经该院释明，巨腾公司坚持主张退货退款的请求，遂对巨腾公司的该请求该院不予支持。
对于争议焦点2，该院认为，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于巨腾公司具体赔偿损失项目：1、耗煤成本损失670013元，该院认为，本案中，巨腾公司在认为设备产量和耗煤量不符合合同约定的情形下，对设备一直持续生产使用，其所产生的耗煤损失系人为扩大损失范围，非订立合同时预见的损失，故对巨腾公司主张耗煤量损失该院不予支持。2、赔偿客户损失20万元，该院认为，该损失产生系由于巨腾公司与第三方的往来，巨腾公司并未提供充分证据证明该损失的产生与设备质量问题存在因果联系，亦未证明该损失实际进行结算，故对该项损失主张不予支持。3、第三方维修故障费用50657元，该院认为，在合同约定的质保期内，巨腾公司向磊金公司提出故障维修请求，磊金公司未予处理，对该项费用磊金公司应予承担。4、合同约定损失40万元，合同明确约定改造设备产量及耗煤量不符合合同约定情形，磊金公司承担巨腾公司损失40万元的赔款时间为调试生产20天，现巨腾公司并未在20天内提出赔款要求，且巨腾公司未提供充分的证据证明主张40万元损失的构成依据，故对该主张不予支持。
综上，由于巨腾公司向磊金公司提出设备修理要求，磊金公司未及时回复修理，故对于巨腾公司要求磊金公司支付修理费50657元该部分诉讼请求，证据充分，依法予以支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、磊金公司于判决发生法律效力之日起十日内向巨腾公司支付50657元；二、驳回巨腾公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27300元，由巨腾公司负担26609元，磊金公司负担691元。鉴定费5万元，由磊金公司负担。
磊金公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、磊金公司不应承担巨腾公司向第三方支付的维修费用50657元。2013年4月2日，巨腾公司向磊金公司发函称设备不符合合同约定，并要求磊金公司在收到该函后十日内解决质量问题。但磊金公司在宽限期未到的前提下就擅自对机器设备进行了改装维修，且在要求解除合同、返还货款并赔偿损失的诉讼中仍购买设备材料和支付维修费，显属不合情理。退一步说，该维修费用即使实际存在，也应由磊金公司自行承担。根据合同的约定，在机器设备不存在质量问题的前提下，巨腾公司应当履行相应付款义务，但其拒不支付，故根据合同法第67条的规定，磊金公司有权拒绝其相应的质保义务，即不承担相应的维修费用。二、磊金公司不应承担鉴定费用5万元。原审庭审时，磊金公司认为没必要对该涉案烘干设备是否符合合同约定标准进行鉴定，即使鉴定也不能客观、真实、有效反映出在改装维修之前的原始状态，但巨腾公司仍坚持申请鉴定，并且鉴定结论也未被法院采纳，故根据证据规则，鉴定费用理应由巨腾公司自行承担。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法驳回巨腾公司的原审诉请。
被上诉人巨腾公司答辩称：一、原审法院认定第三方维修故障费用50657元由磊金公司承担有事实和法律依据。1、磊金公司提供的烘干设备至今未能调试合格，鉴定报告对此有明确结论。2、该设备存在严重质量问题，如西北角托轮出现问题、烘干机筒体朝西边移位、烘干机跳动厉害、Z形板出现更大裂缝、底座出现脱焊现象等。为此，巨腾公司多次联系甚至通过律师发函给磊金公司，但磊金公司仍未前来解决。巨腾公司迫于无奈只得另行委托其他专业人士进行维修。合同约定该设备质保期为两年，故在质保期内该维修费用应当由磊金公司承担。3、磊金公司称因巨腾公司未支付余款而拒绝履行其质保义务，不符合合同及法律规定。因设备存在严重质量问题，不符合合同约定的要求，故磊金公司无权要求巨腾公司支付余款的35%，更无权拒绝履行其质保义务，质保期间的维修费用应当由磊金公司承担。二、原审法院判定鉴定费用5万元由磊金公司承担并无不当。因磊金公司无法提供本应由巨腾公司出具的调试合格证明，甚至否认因设备存在严重质量问题及多次前来巨腾公司处调试、维修该设备的事实，为维护权益、还原事实真相，巨腾公司不得不提出对该涉案烘干设备是否符合合同约定标准进行鉴定。况且，鉴定结论也证明设备确实存在问题，故该鉴定是必要的，具有相应的证明价值，相应的鉴定费用应由磊金公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回磊金公司的上诉请求，维持原判。
二审中，被上诉人巨腾公司向本院提交了：发货协议单2张、收款收据1张、记账凭证3张，均附在原始账册中，以此证明因涉案设备存在质量问题，巨腾公司委托第三方维修，支付了材料费13157元、维修服务费35000元。上诉人磊金公司对巨腾公司提供的账册真实性不予认可，进而对上述证据的真实性也持异议。
本院经审理查明：2012年4月18日，巨腾公司与磊金公司签订《改造常州巨腾公司的烘干机合同》一份，约定：磊金公司在认可巨腾公司原沸腾炉的情况下，为巨腾公司选择优化的设备。包括烘干机一台，单价60万元；气相脉冲袋式除尘器一台，单价35万元；旋风除尘器二台，总价5万元。设备合计总价100万元，该价格包括电器等整套设备的价格（含税及运费）。磊金公司为巨腾公司所制的非标设备，铁板按4500元／吨计算，制作及安装费按2300元／吨结算，磊金公司所有设备安装费为25000元人民币（不含税），调试生产达标后一次性付清费用，所有吊装费用由巨腾公司承担。磊金公司为巨腾公司改造后的生产量每小时大于等于25吨（终水产量，干物料），每吨干物料用煤量小于等于30公斤（煤的热值为4500大卡）；巨腾公司提供的物料含水量为25%，磊金公司改造经烘干后的干物料水分为1%。磊金公司在设备运到巨腾公司场地后，保证在20天内安装完毕及调试生产（下雨天除外）；如磊金公司在改造设备后，达不到合同约定的产量和用煤量，则巨腾公司有权要求磊金公司无条件退货，归还巨腾公司货款70万元，并承担巨腾公司损失40万元，退款赔款时间为调试生产20天内。合同经双方签字盖章生效，巨腾公司向磊金公司支付70万元，磊金公司收到货款后，必须在三天之内把所有设备发到巨腾公司场地。如磊金公司安装调试完毕后，达到以上条款要求，则巨腾公司在15个工作日内付清余款的35%，留5%的质保金在三个月内付清。如到期不付款，磊金公司有权拆除为巨腾公司安装的设备。磊金公司所提供的设备，质保期为两年，如两年内有故障，磊金公司应及时帮巨腾公司解决。除尘器必须保温，旋风除尘器除外，保温材料费用由磊金公司承担。
2012年5月3日、5月19日巨腾公司分别向磊金公司支付50万元及20万元。2012年5月5日，磊金公司将设备运至巨腾公司处，并于次日开始安装设备，至5月23日结束安装。2012年5月24日，巨腾公司开始调试生产，并持续生产至2013年4月。
2013年3月28日和4月1日，巨腾公司向常州华钢金属材料有限公司订购了工字钢、槽钢、无缝管等材料用于维修设备。2013年4月2日，常州华钢金属材料有限公司向巨腾公司开具了相应的增值税专用发票，价税金额11337元。同日，巨腾公司向磊金公司邮寄律师函，载明：磊金公司所供设备存在严重质量问题：1、设备轮带与筒体偏中心，产生剧烈震动，不能正常使用；2、不能达到双方合同约定的数据要求，造成生产成本大增，不能实现原合同目的，并要求磊金公司在收到该函后十日内派员解决上述问题。2013年4月17日，磊金公司邮寄回复告知函，载明：巨腾公司在调试生产20天内并未提出任何质量异议，即为对所安装设备质量的认可。且已投入生产近一年之久，却仍未依约付清余款，为此，磊金公司在质保期内不对设备维修是在巨腾公司违约在先的情况下行使的正当抗辩权。
2013年4月26日，巨腾公司向设备维修人何洋现金支付维修款3万元，何洋遂出具承诺：在以后一年内使用过程中设备如出现问题，其及时到场给予解决，并将于5月28日前至巨腾公司复查巡检此设备运转情况。2013年5月7日，巨腾公司向常州华钢金属材料有限公司购买维修设备所需的中板，后者即于同日开具相应的增值税发票，价税金额1820元。2013年5月27日，巨腾公司向何洋支付技术服务费5000元。
另查明：原审庭审中，巨腾公司申请对涉案烘干设备的生产量及每吨物料用煤量进行鉴定，磊金公司则提出异议，原审法院未采纳磊金公司的意见，遂依据巨腾公司的申请启动了鉴定程序。2013年12月31日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：经鉴定，涉案烘干设备产能为15吨／小时，耗煤量为69千克／吨。双方当事人对苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见书的真实性均无异议，但磊金公司认为意见书的内容不具有合法性，鉴定人员的鉴定范围为微量物证鉴定（包含产品质量鉴定），该鉴定结论并非微量物证鉴定，亦非产品质量鉴定，而是调试产量及耗能比值的数据得出结论；且巨腾公司将设备于2012年5月23日即开始运行，该意见书只能证明鉴定时的耗能和产值，不能反映设备原始状态。
又查明：二审庭审中，双方当事人确认以下事实：1、安装费不作为合同总价的范围，合同总价即为设备款100万元。2、合同约定的“巨腾公司在15个工作日内付清余款的35%”系笔误，应为“25%”。3、合同约定的“调试生产20天内”系索赔期也是检验期，质保期两年是从调试生产合格后，检验期满之日开始起算。
本案二审的争议焦点是：1、巨腾公司通过第三人修理涉案设备而发生的50657元费用是否合理，是否应由磊金公司承担。2、原审判决鉴定费用5万元由磊金公司承担是否合理。
关于争议焦点一，本院认为，本案所涉《改造常州巨腾公司的烘干机合同》明确约定“退款赔款时间为调试生产20天内”，该期限双方亦确认为索赔期和检验期。既然巨腾公司自2012年5月24日即开始调试生产，根据上述条款约定，在涉案设备出现质量问题后就应在检验期内提出瑕疵异议。因巨腾公司并未提供证据证明其在检验期内提出异议，故视为该设备的数量和质量符合约定，巨腾公司即无权主张瑕疵请求权。据此，巨腾公司关于设备存在质量瑕疵，进而要求返还货款、赔偿耗煤成本损失、客户损失的请求，不应予以支持。至于第三人维修费用问题，包含两个层次，一是该费用的承担主体，二是费用的合理性。对于前者，关键是如何理解质保期这一概念。质保期是对标的物在使用过程中出现质量问题的承诺予以处理的期限，至于该质量瑕疵是否在交付时就存在，还是在使用过程中产生则在所不问。超过检验期，仅仅是视为标的物在交付时不存在瑕疵，并不妨碍买受人针对使用中出现的质量问题在质保期内要求出卖人履行承诺。因此，如果没有超过质保期，买受人有权要求出卖人履行承诺的处理义务。本案中，巨腾公司于2013年4月2日发函要求磊金公司解决质量问题，并未超过两年的质保期，故磊金公司应依约履行质保义务。但磊金公司非但未在收函后的十个工作日内派员修理，反而于2013年4月16日书面拒绝履行质保义务。虽然巨腾公司维修的原材料部分是在2013年3月28日、4月1日订购，但只要磊金公司按要求履行质保义务的话，完全可以作退货处理，更何况事后磊金公司业已明确予以拒绝，由此，磊金公司未按要求予以修理，巨腾公司通过第三人修理涉案设备后，有权主张磊金公司负担因此而发生的相应费用，磊金公司无权以余款未付对抗其质保义务的履行。其次是判断费用的合理性问题。巨腾公司主张的费用50657元是由三部分组成，一为向常州华钢金属材料有限公司购买的工字钢、槽钢、吊板等原材料款项合计13157元，二为向何洋支付的维修费和技术服务费合计35000元，三为维修过程中耗费的乙炔、氧气、电焊条合计2500元。其中除了第三项费用没有证据证明外，其他两项分别有购货凭证、收款收据、付款凭证、增值税发票、记账凭证、承诺函等证据予以证实，磊金公司没有提供上述费用不是为修理涉案设备而支付的必要、合理费用的反证。据此，对50657元中除2500元之外的费用，本院对其合理性予以确认，磊金公司理应予以承担，其上诉认为不应承担修理费用的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，前已述及既然巨腾公司未能提供证据证明在检验期内提出涉案设备的瑕疵异议，故将产生视为设备无瑕疵的法律后果。在这种情况下，巨腾公司无权主张设备有瑕疵，在原审中要求对设备进行质量鉴定也就无任何实际意义。因为即使鉴定结果表明不符合合同约定的质量标准，这也仅能证明设备在正常使用过程中发生的故障，不应视为磊金公司交付设备质量不合格，不属于出卖人质量瑕疵担保责任的范畴，而属于出卖人对质保期内承诺处理的质量问题。据此，鉴定费用5万元应由巨腾公司自担。磊金公司关于其不应承担鉴定费用的上诉理由，于法有据，本院予以采信。
综上，原审法院认定的基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2013）武商初字第349号民事判决；
二、盐城市磊金建材环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内向常州巨腾建材有限公司支付48157元；
三、驳回常州巨腾建材有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27300元，由巨腾公司负担26643元，磊金公司负担657元；鉴定费5万元，由巨腾公司负担。二审案件受理费1067元，由巨腾公司负担555元，由磊金公司负担512元。巨腾公司、磊金公司预交的一、二审诉讼费法院不再退还，磊金公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费102元迳付巨腾公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李 佳
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十条第一款合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。
第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。