浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第45号
上诉人（原审被告）：丽水市云天楼美食城（原丽水市洲际大酒店）。
法定代表人：刘展。
委托代理人：刘小乐、何静。
被上诉人（原审原告）：陈建玮。
委托代理人：李栽成。
上诉人丽水市云天楼美食城（以下简称美食城）为与被上诉人陈建玮买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员丁悦琛、孙雅和组成的合议庭，于2015年1月30日依法公开开庭进行了审理，上诉人美食城的委托代理人刘小乐、何静，被上诉人陈建玮及其委托代理人李栽成均到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原审查明：2012年被告因经营洲际大酒店需要，向原告引进燕、鲍、翅、煲、卤水菜品等，并于同年11月19日签订了经营协议书，约定了双方的权利、义务、分成、收费结账方式等条款。按照该协议约定，甲乙双方按乙方销售菜品营业额4比6分成，即甲方得菜品营业额的40%，乙方得60%；乙方每天销售菜品的营业额由甲方在收银台统一收取。甲方收银员每天与乙方核对乙方当天菜品的销售数量及金额，并在乙方的销售清单上签字生效。乙方凭甲方收银员签字的销售清单于每月的15号与甲方结清前一个月的账款等内容。自2012年11月19日协议签订后至2014年10月2日止，原告按照协议的约定向甲方提供了燕、鲍、翅、煲、卤水菜品等产品。甲方的收银员也每天对乙方提供的菜品销售的营业额、数量、金额进行核对后签字确认。被告除已支付2014年4月份前的货款外，对2014年4月份至2014年10月2日期间的货款未支付。另查明，丽水市洲际大酒店于2013年7月31日变更为丽水市云天楼美食城。此外，原告同意将其在被告处消费854元、使用的燃料费和领用的调料费8054.84元抵扣本案货款。
证明上述事实的证据有原、被告主体资格证明材料、被告变更登记情况、未结账款清单、经营协议书、销货清单、送货单，调料领取单及当事人庭审陈述。
陈建玮在一审中诉请：判令被告支付燕、鲍、翅、煲等菜品货款人民币124507.8元并支付利息（利息从起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款付清时止）；诉讼费用由被告承担。
美食城在一审中答辩称：一、被告在起诉时刻意隐瞒案件事实。2013年8月起，双方协议约定5桌以上的燕、鲍、翅、煲菜品由被告自行制作销售。但原告擅自将被告制作的菜品登记在其销售单上，骗取不知情的收银员的签字。其中2014年1月至3月期间，冒领21813元。原告的行为极其恶劣，已触犯刑法，构成诈骗罪，且涉案金额巨大，应当依法追究其刑事责任。二、2013年4至6月份期间，原告存在同样的虚报部分，分别为：4月份虚报11310元，5月份虚报54720元，6月份虚报5600元。另外，原告将198元的佛跳墙按298元计账。上述金额应当扣减，合计扣减71630元。三、原告诉称仅按营业额4：6分成与事实不符。根据双方约定，还应当扣除原告使用的燃料费和领用的调料费，其中燃料费每月1000元，调料费按实际结算，在原告主张的未结账款清单中成列的款项（除10月份外）均未扣除上述费用。每月实际应当扣除如下：4月1672.82元，5月1665元，6月1017.50元，7月1274.17元，8月1285.03元，9月1150.32元，合计8054.84元。综上所述，原告诉请与事实严重不符，并且存在欺诈行为，被告为防止权益继续受到侵害，有理由暂扣其合同款，扣除上述应扣款项共计102351.84元，被告实际欠款22155.96元。被告保留追究原告诈骗罪及虚假诉讼的刑事责任的权利。
原审法院认为，原告陈建玮与原丽水市洲际大酒店（被告前身）签订经营协议书，由原告向其供应燕、鲍、翅、煲、卤水等菜品，双方之间形成事实上的买卖合同关系。被告在收到各类菜品后，理应依约及时向原告支付价款，但被告未依约支付全部价款，显属违约，应承担相应的违约责任。根据经营协议书的约定，原告每天销售菜品的营业额由被告在收银台统一收取，并由被告的收银员核对签字，原告已向法庭提供了被告收银员等人签名的销货清单，证实按照协议约定被告至今尚欠原告货款人民币124507.8元。被告抗辩称自2013年8月份起5桌以上的宴席菜品由其自行采购制作，原告起诉的营业额中存在虚报部分，并冒领款项21813元，因未能提供充分的证据予以佐证，故对该抗辩意见，不予采纳。被告主张原告未支付消费款854元、燃料费、调料费人民币8054.84元，原告当庭认可并同意扣除，予以采纳。综上，原告诉请合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第九十一条第三项的规定，判决：一、被告丽水市云天楼美食城于判决生效后十五日内支付给原告陈建玮人民币115598.96元并支付利息（利息从2014年10月23日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告陈建玮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，减半收取1395元，由原告负担195元，由被告负担1200元。
一审宣判后，美食城不服，向本院提起上诉称：上诉人有充分的人证和物证可以证明被上诉人提供给法院的证据是通过诈骗所得，是与事实严重不符的虚假证据，此类证据不应作为合法证据。原审认定上诉人应支付被上诉人款项115598.96元是错误的。扣除被上诉人诈骗金额58503元，上诉人实际只需支付57095.96元。2013年8月，双方已经通过口头协议约定5桌以上的鲍鱼房菜品由上诉人自行制作，并将佛跳墙这道菜由原来的298元改为198元。由于上诉人内部未及时沟通，收银员不知道以上情况，被上诉人就将上诉人制作的燕、鲍、翅、煲、卤水等菜品写在其销货清单上，佛跳墙的金额也未作修改，在上诉人收银员汤某不知情的情况下，骗取了签字，并以此诈骗上诉人财务为其汇款。2014年1月至3月，被上诉人根据骗取的签名，从上诉人处多开36355元，致使上诉人多支付货款21813元。2014年4月至6月，被上诉人用同样的方式多开61150元。直到2014年6月2日上诉人收银员发现这种诈骗行为，被上诉人才停止虚开销售单的行为。请求依法改判。
被上诉人陈建玮答辩称：一、上诉人一审时认为实际欠款只有2万余元，二审又认为实际欠款5万余元，其陈述欠款数额前后不一。上诉人的上诉主张均无事实依据，被上诉人起诉的款项是依据与上诉人核实的单据计算出来，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提供了如下证据材料：一、陈建玮的公安询问笔录，待证陈建玮陈述存在鲍鱼菜品由上诉人自行制作的事实。二、2013年8月至2014年9月期间，上诉人采购小鲍鱼的记录；2013年8月至2014年10月1日期间，上诉人对5桌以上宴会单及消费付款清单；2013年8月至2014年10月2日期间，上诉人的销售清单。待证2013年8月至12月、2014年7月至10月，5桌以上宴会的小鲍鱼菜品均由上诉人自行制作，陈建玮虚开2014年1月至6月期间5桌以上宴会单中的小鲍鱼菜品，虚报结算2014年1月至3月期间鲍鱼菜品及佛跳墙价格。三、申请证人蓝某、汤某出庭作证。证人蓝某陈述：蓝某系上诉人厨师。鲍鱼菜品最早由陈建玮承包。2013年8月，口头约定5桌以上鲍鱼菜品由上诉人自行制作，佛跳墙价格由298元改为198元。证人汤某陈述：汤某系上诉人收银员。2013年8月的口头协议并没有人告知汤某，故未能核实陈建玮单据的真实性就进行签字。2014年5月27日其发现有变更，才知道之前签字的单据不符合事实。
被上诉人质证认为：一、对公安的询问笔录真实性无异议，但对关联性和证明效力有异议，公安询问笔录并不能证明被上诉人虚开单据骗取款项，上诉人与被上诉人之间的结算是基于真实的交易。二、对证据材料二真实性、关联性有异议，不能证明上诉人主张的待证事实。三、证人系上诉人员工，与上诉人有利害关系，且证人的厨师、收银员身份并不知晓酒店的实际经营事务。证人证言不应作为本案证据采信。
结合当事人的质证意见，本院认为：一、询问笔录来源合法，陈建玮在二审中也确认5桌以上的鲍鱼菜品并不是全部由其制作，上诉人也自行制作，但陈建玮的公安询问笔录并不能证明上诉人主张的待证事实。二、采购记录、宴会单、付款清单、销售清单并不能否认被上诉人与上诉人的合作经营关系，也不能否认上诉人方在被上诉人提供单据上签字确认的行为。三、证人系上诉人员工，且并不参与双方当事人的合作经营管理。故上诉人提供的证据材料均不具有证明力，不应作为本案二审新证据予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对相互之间自2012年11月19日起建立的合作经营关系并无异议。上诉人主张2013年8月起双方口头变更5桌以上的鲍鱼菜品由上诉人自行制作，佛跳墙的价格由298元改为198元，但被上诉人抗辩2014年6月起双方才发生以上变更约定。由于上诉人未能提供充分证据证明变更情形，故对上诉人主张的变更事实，本院不予采信。上诉人虽然主张被上诉人骗取签名、虚开单据，但未能提供证据证明，也未能否认单据上其收银员签字的真实性，故原审依据上诉人方收银员签字确认的单据确认本案双方之间存在的欠款数额并无不当。上诉人之上诉主张依据不足，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元，由上诉人丽水市云天楼美食城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 孙雅和
二〇一五年二月二日
代书记员 李 倩