江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣民申1073号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州航天乌江机电设备有限责任公司。住所地：贵州省遵义市大连路航汽厂**号-5。法定代表人：潘江波，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊建新，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西清源汉本生物科技有限公司。住所地：江西省抚州市高新开发区纬六路与纵七路交叉处。法定代表人：刘群，该公司总经理。委托诉讼代理人：许辉良，该公司员工。委托诉讼代理人：阮国忠，北京市盈科律师事务所律师。再审申请人贵州航天乌江机电设备有限责任公司（以下简称乌江公司）因与被申请人江西清源汉本生物科技有限公司（以下简称清源公司）产品责任纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民终755号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。乌江公司申请再审称，（一）二审判决认定事实缺乏证据证明。1.二审判决认定设备移交后，经安装调试，设备无法正常运行且存在安全隐患，清源公司多次通过电话要求乌江公司派员处理，但均未得到答复缺乏证据证明。2.二审判决认定当地的行政机关发出通知后，乌江公司并未按质检部门的要求进行自检和补充相关资料缺乏证据证明。二审诉讼中乌江公司提交2014年7月5日《超临界萃取设备问题处理结果》，该《处理结果》清楚的载明：“问题已得到全部解决，设备已达到正常生产，”并有清源公司签字盖章进行确认，二审法院不予采信该证据错误。另二审诉讼中乌江公司还提交了该公司向江西省抚州市特种设备监督检验中心调取的编号为13009HA、13010HA、12016-28的三台储罐的《检验报告》。三台储罐配有检验报告，质监部门未充分了解情况就下发通知是无效的。二审法院以检验报告未盖公章而不予采纳是错误的。（二）二审诉讼中乌江公司申请重新鉴定，从本质上说就是要求法院重新收集证据，符合当事人书面申请人民法院调查申请，人民法院未调查收集的情形。（三）二审判决适用法律错误。1.二审判决引用旧版《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，认定乌江公司在二审中提供的证据不属于“新证据”而不予采纳系适用法律错误。2.一审法院按侵权之诉作出判决，清源公司在二审过程中变更为合同之诉，且二审法院变更为违约之诉审理，不符合《最高法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条的规定，系适用法律错误。3.案涉《萃取设备合同书》第七条第1项明确约定设备质保期为一年。二审法院却认定案涉设备已过质保期，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百五十八条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。4.二审法院将《合同法》第一百五十八条规定的检验期和质保期理解为诉讼时效，认为清源公司诉请没有超过诉讼时效，系对法律条文的错误理解。5.二审判决认定乌江公司应退还清源公司货款436.5万的同时判决乌江公司赔偿清源公司间接损失47万多元，违反了《合同法》第一百一十三条的规定。二审判决认定清源公司的间接损失，不仅超过了订立合同时应当预见的损失，同时超出了合同约定的范围。（四）本案不符合人民法院受理的条件。清源公司的两项诉请分别属于违约之诉和侵权之诉的请求，一、二审法院合并审理错误。另一审按侵权审理、二审按违约改判，均不符合法律规定。即便清源公司的诉请系违约之诉，仍遗漏了基础的诉讼请求，一、二审法院不应当受理本案。（五）二审判决剥夺了乌江公司的辩论权，二审开庭过程中，乌江公司对合议庭归纳的争议焦点提出异议，但二审法院却未采信乌江公司的合理辩解，剥夺了乌江公司的辩论权。（六）二审判决遗漏和超出当事人诉请。1.一审判决作出后清源公司并未上诉，视为该公司未在二审诉讼中无请求。清源公司在二审答辩中称自己的起诉主张系违约之诉，但该公司未上诉。二审法院主动依照职权变更法律关系，系超越当事人诉请。2.一审判决遗漏了清源公司提出的要求返还货款的诉请主张，二审判决直接补判违反了法律规定。乌江公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第九项和第十一项的规定申请再审。清源公司提交意见称，（一）二审判决认定乌江公司根本违约证据充分。1.乌江公司交付的设备存在安全隐患，设备物料筒不符合行业标准，电气控制系统不能正常运行，设备不能正常使用。2.多处核心部件不符合双方合同的约定，合同目的无法实现。乌江公司违反合同附随义务，一直未能移交供清源公司向质检部门注册使用的必须资料，设备无法注册，致使无法使用。（二）二审判决适用法律正确。1.清源公司诉乌江公司的责任属于违约责任，二审判决适用《合同法》判决乌江公司承担责任符合法律规定。2.乌江公司作为案涉设备的生产者，对自己生产设备采用何种冷水机组，中间储罐与CO2高压泵之间有无过冷器，分离釜出口接料管道外有没有保温层，是否有加热装置，物料筒容积为多少是应当知道的。二审判决根据《合同法》第一百五十八条第三款的规定认定清源公司提出质量异议期间不受约定的质量期限制符合法律规定。（三）二审判决没有超出诉讼请求。二审法院始终围绕乌江公司的上诉请求及上诉理由进行审理，二审判决最终确定的乌江公司返还货款并赔偿因损失的责任在清源公司诉请范围内。（四）清源公司已通知乌江公司，依法解除双方的合同，清源公司诉请明确，符合民事案件法定的起诉条件，且是否符合人民法院受理的案件条件不属于法定再审事由。（五）乌江公司未申请法院调取证据，本案不存在法院未依法调取的情形。（六）本案不存在一审漏判，二审补判的情形。一审法院适用法律错误，二审判决予以直接纠正符合法律规定。（七）本案不存在违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形。故请求法院驳回乌江公司的再审申请。本院认为：1.关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。经查，清源公司在一审诉讼过程中不仅提交了9组证据证明案涉设备与合同的约定不符，且无法正常使用并可能存在事故隐患，当地的市场和质量监督管理局特种设备安全监察科均出具了特种设备强制检验通知书，同时诉讼中清源公司向一审法院申请对案涉设备进行质量鉴定以确认为不合格产品以及造成的损失进行鉴定。一审法院根据上述申请委托了相关的鉴定机构作出了相关鉴定结论，其中双方当事人选定的上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧司法鉴定所）于2016年11月3日作出的鉴定结论，该结论认为案涉设备的静态检查结果有三处（过冷器、分离釜出口接料管道、冷水机组）不符合案涉合同中相关技术协议要求的状态；对案涉设备的现场试验状态可知无法进行微机控制，对所取的样品的实验室检测可知物料筒的净容积、所用材料、内壁状态均不符合技术协议的要求和生产使用要求。江西神州司法鉴定中心（以下简称神州鉴定中心）对清源公司因案涉设备所造成的损失进行了鉴定。华碧司法鉴定所和神州鉴定中心现场勘查时均未见该设备有运行生产的痕迹。根据案涉合同的相关规定，乌江公司负责对案涉设备进行安装、调试和培训等内容。但无论在鉴定前还是在鉴定过程中乌江公司均没有履行合同要求的调试义务导致案涉设备不具备开机运行试验的条件。一、二审法院依据当事人提交的证据和两个鉴定结论认定乌江公司交付的案涉设备不符合双方合同约定的内容，存在质量缺陷，乌江公司应退还清源公司设备购买款和赔偿质保零件的损失并承担鉴定费并不缺乏证据证明。二审诉讼过程中乌江公司提交的相关证据诸如检验报告、2017年7月5日的处理结果单均不能否定鉴定结论的内容和案涉设备未在当地质检部门取得使用登记注册证的事实。二审法院未予采信并无不当。2.关于二审判决适用法律是否错误的问题。经查，清源公司在一审的起诉请求：⑴依法判令乌江机电公司退还其支付的货款436.5万元；⑵依法判令乌江机电公司支付因产品有缺陷给其造成维修保养费用159725元、电费600000元及其他费用等共计600万元损失；第二次庭审中清源公司增加诉请为857.25元。因增加诉请未补缴诉讼费用，故仍应按照其600万元的诉请来进行审理。清源公司上述诉请主张在一、二审诉讼中始终未改变。《合同法》第一百零七条规定：当事人依法不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据上述条文内容可知，清源公司主张退还货款及赔偿损失的诉请系依据合同法的相关规定提出的违约之诉，一审法院将清源公司的诉请界定为侵权之诉系定性错误。二审判决经过庭审审理后直接纠正了一审法院将案件定性为产品责任纠纷和适用《中华人民共和国侵权责任法》的错误，认定本案应属于产品的合同责任引起的纠纷并无不当。二审判决在案件来源部分未将本案案由作变更存在一定瑕疵，但未影响乌江公司的实体权益。另因华碧司法鉴定所和神州司法鉴定中心均认定案涉设备未投入使用，也与相关质检部门的通知内容和清源公司未能取得案涉设备的登记注册的事实相符，故一、二审法院认定案涉设备没有超过质保期，清源公司诉请未超过诉讼时效并无不当。2016年1月18日清源公司向乌江公司发出了解除合同的通知书，乌江公司于同年1月21日收发章签收。二审判决依据上述事实认定案涉合同已解除符合法律规定。本案乌江公司未提起任何主张的反诉，乌江公司提出二审判决未解除合同就判决该公司退还货款、赔偿损失系错误的观点不能成立。另二审判决认定的损失47万元包括两次鉴定发生的费用31万元的质保零件款160025元，上述损失并未超出订立合同时应当预见的损失范围。3.二审判决是否存在未依法调取当事人申请调取证据的情形。经查，本项事由成立的要件应为以下几个方面：⑴当事人申请调查收集的应是主要证据；⑵当事人因客观原因不能自行调查收集；⑶当事人应提交书面申请；⑷人民法院未调查收集。而乌江公司主张本项事由的理由是鉴定是一种证据，当事人申请重新鉴定本质就是要求法院收集证据，该异议内容不符合本项事由内容。一审法院依据清源公司的申请委托相关鉴定机构作出了两份鉴定结论，乌江公司不服提起上诉，以华碧司法鉴定所不具备鉴定资质，主管机关上海市司法局批准华碧司法鉴定所从事产品质量分析是违法的，乌江公司已向国家司法部申请行政复议为由要求二审法院中止审理。因一审鉴定过程中华碧司法鉴定所系经过乌江公司同意后确定的鉴定机构。且截止至二审判决作出时乌江公司始终未提交证据证明本案具备中止诉讼和符合重新鉴定的相关依据。二审法院在乌江公司没有足以反驳的相反证据和申请重新鉴定理由不具备的情况下，依据相关规定采信华碧司法鉴定所作出的鉴定结论并无不当。且直至再审申请阶段，乌江公司仍未提交相关证据证明华碧司法鉴定所不具备产品质量分析的鉴定资质。乌江公司提交的华碧司法鉴定所的回复函仍能证明华碧司法鉴定所具备产品质量分析的鉴定资质。4.二审判决是否剥夺了乌江公司辩论权的问题。经查，二审庭审过程中合议庭归纳本案争议焦点为：⑴乌江公司在本案中是否存在违约的事实；⑵清源公司是否已超过产品质量异议期；⑶清源公司具体损失数额。乌江公司对上述争议焦点提出异议，该公司当庭提出本案从一审开始清源公司讨论的都是侵权责任而不是违约责任，本案的争议焦点应该是一审法院受理该案是否符合法定程序的问题，由于其在上诉状中未提出该异议内容，且一审法院就该院是否对本案有管辖权的问题已作出了相关生效民事裁定，驳回了乌江公司的管辖异议。一审法院也已实际受理本案并对本案作出实体判决，乌江公司上诉中也是针对一审判决实体处理问题提出了具体的针对性意见，且至始至终提出要求驳回清源公司的诉讼请求。故二审法院未将乌江公司提出的该点内容作为争议焦点并无不当。且乌江公司在庭审辩论环节就本案是否符合人民法院受理条件的观点做了直接阐述。庭审结束后乌江公司提交的代理意见中首当其冲发表了本案不符合人民法院受理条件的观点。故二审法院不存在剥夺乌江公司辩论权的情形。5.二审判决是否存在遗漏并超出清源公司诉请的情形。经查，关于“原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求”的含义，包括：⑴原判决、裁定遗漏诉讼请求是指对当事人提出的诉讼请求，原判决、裁定不予审理并拒绝作出裁判的情形。⑵原判决、裁定超出诉讼请求的是指原判决、裁定对当事人未提出的诉讼请求进行裁判或者超过当事人诉讼请求的范围进行裁判。一审判决依据鉴定结论认定清源公司损失548万余元中已包括清源公司已支付的货款436.5元，故不存在漏判的问题，同时因该笔费用属于货款应予退回，不属于损失范畴，故二审法院根据查明的事实和鉴定机构作出的鉴定结论，围绕着清源公司的诉请，直接纠正一审判决存在的错误，在确定双方当事人签订的案涉合同已实际解除的情况下判决乌江公司返还清源公司436.5万元货款。这种处理符合法律规定。二审判决不存在一审漏判后二审重新补充增判的情形。综上，乌江公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第九项和第十一项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贵州航天乌江机电设备有限责任公司的再审申请。审 判 长 蔡世军审 判 员 闵遂赓审 判 员 黄声敏二〇一八年二月二十六日代书记员 吴 军