浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1553号
上诉人（原审原告）：吴营军。
委托代理人（特别授权代理）：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡灿平。
被上诉人（原审被告）：张媛庆。
委托代理人（特别授权代理）：蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。
上诉人吴营军与被上诉人蔡灿平、张媛庆民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月30日，吴营军与蔡灿平、杨绘华签订借款抵押合同，约定蔡灿平向吴营军借款170万元，借款期限一年，月利率2%，按月支付利息。蔡灿平以其与杨绘华共有的位于杭州市萧山区新塘街道汇宇花园××幢××单元××室室房屋的余值作抵押。同日，双方办理了合同公证。同日，吴营军交付借款170万元。2013年5月9日，吴营军通过银行转账交付蔡灿平借款400万元。2013年5月15日，吴营军与蔡灿平签订借款抵押合同，约定蔡灿平向吴营军借款350万元，借款一年，月利率2%，按月支付利息。蔡灿平以其所有的位于杭州市萧山区城厢街道休博园一区山地雅座××幢××单元102室、202室的房屋作抵押。同日，双方办理了合同公证。同日，吴营军交付借款350万元。2013年1月31日至2013年8月15日，蔡灿平分八次共向吴营军汇款87.50万元。2013年11月9日，蔡灿平出具欠条，确认自2013年5月9日至2013年11月9日共结欠吴营军借款705万元，承诺在2014年12月30日前归还。张媛庆在该欠条中作为保证人签字，确认对借款本金570万元提供连带责任保证，保证期间为两年。2013年11月21日，蔡灿平向吴营军汇款15万元。2013年12月30日，吴营军收回借款20万元。2014年2月10日，张媛庆书面承诺在2014年2月25日前履行担保义务。2014年3月1日，蔡灿平书面承诺在2014年4月1日前归还全部借款。2014年3月10日，公证处出具执行证书，确认吴营军可申请法院执行的标的为：借款本金350万元，利息21万元（自2013年12月10日起2014年3月10止）以及至实际付款日止按合同约定计算的利息、违约金。2014年6月17日，吴营军就本案提起诉讼，要求判如所请。
原审法院认为：吴营军与蔡灿平、张媛庆之间的借款关系和保证关系依法成立并有效。自然人之间的借款合同自款项实际交付给借款人时生效。案涉欠条中明确载明“自2013年5月9日至2013年11月9日……共计结欠借款柒佰零伍万元整”，吴营军也提供证据证明在出具欠条前分三次向蔡灿平交付借款920万元，即有证据证明该欠条系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，又未发现其折算后的实际利率超出四倍利率，故借据确认的欠款金额可以认定为本金。张媛庆主张欠条载明的款项未交付，与事实不符，原审法院不予采信。吴营军主张欠条载明的款项不包括2013年5月15日的350万元借款，证据不足，原审法院不予采信。其理由是：首先，该借款发生在欠条载明的借款时间段之内，且欠条中对该笔借款并未单独列明。其次，吴营军认为705万元欠款由570万元借款本金和135万元利息组成，而利息根据570万元借款自2013年5月9日起至2013年11月9日止按月利率2%计算的半年利息68.40万元，再按照约定还款时间，往后加算半年利息并予以部分减免后确定。这一利息计算方法有违常理，且照此计算，蔡灿平已经归还的利息包括2012年11月30日的170万元的借款计算至2013年5月9日止的利息约为14.62万元（170万×2%×4.3个月），以及2013年5月15日的350万元借款计算至公证书确定的2013年12月10日止的利息约为49万元（350万×2%×7个月），共计63.62万元。但是，根据蔡灿平提供的还款凭证，截至2013年11月9日止，蔡灿平至少已支付吴营军87.50万元。对此，吴营军的解释前后矛盾，吴营军在质证时认为其中四份面额为5.10万元的汇款凭证（共计20.40万元）用于归还170万元在2013年5月9日以前的利息，其余五份汇款凭证用于归还另外借款的利息。第三次庭审中，吴营军又改称其中部分用于偿还临时借款。而在第二次庭审时，吴营军在回答张媛庆代理人提问时表示其与蔡灿平有三笔借款往来，并未提及还有其他借款情况。综上，吴营军应承担举证不能的不利后果，原审法院认定2013年11月9日欠条中的705万元为双方对前期借款的结算。后吴营军就其中的350万元借款已主张权利并申请法院执行，故应从借款本金中予以扣减。欠条出具后支付的35万元，也应作为借款本金予以扣减。吴营军与蔡灿平在结算后未约定利率，其主张的利息损失应从蔡灿平承诺还款的2014年4月1日的次日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。张媛庆与吴营军约定保证担保的范围为借款本金，故应对蔡灿平未能归还的借款本金部分承担连带责任。吴营军要求张媛庆对借款利息承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。吴营军的诉请，原审法院对其合理部分予以支持。张媛庆承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向蔡灿平追偿。蔡灿平经原审法院合法传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、蔡灿平在判决生效之日起十日内返还吴营军借款320万元，支付该借款自2014年4月2日至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、张媛庆对上述第一项中确定的320万元借款本金的返还义务承担连带责任；三、张媛庆在承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向蔡灿平追偿；四、驳回吴营军的其余诉讼请求。如蔡灿平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60230元，由吴营军负担27830元，蔡灿平负担32400元，张媛庆对蔡灿平应负担部分承担连带责任。
宣判后，吴营军不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定“吴营军就其中的350万元借款已主张权利并申请法院执行，故应从借款本金中予以扣减”的观点错误。涉案借款本金350万元项下的抵押物最终以280万元抵偿给上诉人。根据《担保法司法解释》第七十四条规定，抵押物折价所得的价款，当事人没有约定的，先清偿主债权的利息，后清偿主债权。结合本案，吴营军主张前述借款利息21万元，在抵押物折价抵债后，蔡灿平尚有借款本金91万元未偿还。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条和《担保法司法解释》第三十八条第二、三款规定，债务人自己提供物的担保的，在对抵押物折价、变卖和拍卖所得的价款优先受偿后，再在欠付借款范围内要求保证人承担保证责任。结合本案，在抵押物折价抵债后，蔡灿平尚有借款本金446万元未偿还，后又支付35万元，而张媛庆承担保证范围为570万元，不能以吴营军对部分借款已主张权利并申请法院执行就在该借款金额范围内免除保证人的保证责任，所以张媛庆应对411万元的返还义务承担连带责任。综上所述，吴营军认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
被上诉人张媛庆答辩称：吴营军的上诉理由不成立，350万已经结算在欠条中，原审法院认定事实清楚。而且本案欠条吴营军系虚构事实，主合同无效担保合同无效，故张媛庆不应当承担保证责任。
被上诉人蔡灿平未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人吴营军提交证据执行裁定书一份，欲证明涉案的350万元利息为21万元，该350万元已经以抵押物折价280万元的方式抵偿给吴营军，该借款尚有91万元未受偿的事实。
被上诉人张媛庆发表质证意见称对该证据的真实性无异议，但是与本案无关，执行属于另一层法律关系，与本案的上诉无关。
被上诉人蔡灿平未提交书面质证意见。
被上诉人张媛庆、蔡灿平均未提交新的证据。
经审查，本院认为上诉人吴营军提交的执行裁定书能够证明其350万元债权的实际受偿情况，与本案具有关联性，故对其证据效力予以认定。
本院二审查明的事实除与原审法院认定的一致外，另查明：（2014）杭湘证字第2082号执行证书载明：吴营军于2013年5月15日将借款人民币350万元借给借款人蔡灿平，借款人违反合同约定，自2013年12月10日开始逾期不付借款利息，至2014年3月10日尚欠本金350万元，利息21万元。蔡灿平于2014年3月10日到该公证处确认其已收到借款本金人民币350万元及逾期未付利息人民币21万元的情况属实。后吴营军依据该执行证书向法院申请执行。2014年12月29日，杭州市萧山区人民法院作出（2014）杭萧执民字第982-5号执行裁定书，裁定将蔡灿平所有的位于杭州市萧山区城厢街道休博园一区山地雅座××幢××单元102室、建筑面积为112.55平方米的房屋、室内装修及相应范围内的国有土地使用权以及蔡灿平所有的位于杭州市萧山区城厢街道休博园一区山地雅座××幢××单元202室、建筑面积为112.55平方米的房屋、室内装修及相应范围内的国有土地使用权作价280万元交付债权人吴营军抵偿债务。
本院认为，吴营军就欠条中的350万元借款已主张权利并向法院申请执行，现依据（2014）杭萧执民字第982-5号执行裁定书，裁定将抵押房屋折价280万元来抵偿该债权。而该债权总额经公证为350万元的本金以及逾期利息21万元，扣除房屋折价的280万元，仍有91万元未受清偿。根据相关法律规定，债务人应清偿抵押物折价后未能清偿部分，且保证人承担相应的保证责任，故本案债务人的清偿范围和保证人的保证范围均应在原审判决的基础上增加未受清偿的91万元。综上，吴营军的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。因二审出现新的证据，影响实体处理结果，本院对原审判决作出纠正，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第2415号民事判决；
二、蔡灿平于本判决生效之日起十日内归还吴营军借款4110000元，并支付该借款自2014年4月2日至款清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；
三、张媛庆对蔡灿平上述第二项中确定的4110000元借款承担连带清偿责任。张媛庆在承担保证责任后，有权就其已承担部分向债务人蔡灿平追偿；
四、驳回吴营军的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60317元，由吴营军负担24127元，蔡灿平负担36190元，张媛庆对蔡灿平负担部分承担连带责任。二审案件受理费12900元，由蔡灿平负担，张媛庆承担连带责任。吴营军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；蔡灿平、张媛庆于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张 娃