山东省汶上县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汶刑初字第93号
公诉机关汶上县人民检察院。
被告人郭××，男，1962年出生于山东省金乡县，汉族，大学文化，中共党员，济宁市××局园林绿化科科长，原济宁市××园林工程有限责任公司经理，住济宁市任城区。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。
辩护人吴效甫、ＸＸ，山东德亿律师事务所律师。
被告人张××，女，1970年出生于山东省嘉祥县，汉族，大学文化，中共党员，山东××园林工程有限责任公司会计，原济宁市××园林工程有限责任公司现金出纳，住济宁市任城区。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2014年1月26日经汶上县人民检察院决定被取保候审。
辩护人高建阁、王建锋，山东宏易律师事务所律师。
汶上县人民检察院以汶检公诉刑诉（2014）66号起诉书指控被告人郭××、张××犯贪污罪，于2014年5月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因检察人员建议补充侦查，本院决定延期审理，后再次公开开庭审理了本案。汶上县人民检察院指派检察员崔秋冬出庭支持公诉，被告人郭××及其辩护人吴效甫、被告人张××及其辩护人高建阁到庭参加诉讼。现已审理终结。
汶上县人民检察院指控：
济宁市××园林工程有限责任公司（后更名为山东××园林工程有限责任公司，以下简称××公司）注册成立于2001年2月14日，注册资本50万元，为济宁市××管理处（2005年11月更名为济宁市××局，以下简称市××处）下属企业。2005年2月25日，市××处聘任被告人郭××担任××公司经理、法定代表人。
2005年4月，××公司为晋升资质，需增加注册资本至200万元。经市××处领导班子研究决定，在市××处和××公司内部进行集资扩股。被告人郭××在明知时任市××处主任的贾××（已被判刑）没有出资的情况下，私自安排被告人张××（××公司现金出纳）利用公司账外资金5万元为贾××入股，并让张××开具了入股款收据。后贾来计获取股息6万元。
公诉机关认为，被告人郭××、张××的行为适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。
被告人郭××辩称其行为不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：被告人郭××不构成贪污罪，应认定为挪用公款罪；被告人郭××主动到案，坦白了犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚或者免予刑事处罚。
被告人张××辩称其行为不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：被告人张××接受的是郭××职务上的安排，行使的是职务行为，张××的行为不构成贪污罪，也不构成共同犯罪。
经审理查明：
济宁市××园林工程有限责任公司（后更名为山东××园林工程有限责任公司，以下简称××公司）成立于2001年，为济宁市××管理处（后更名为济宁市××局，以下简称市××处）的下属企业。成立时注册资本为50万元（市××处出资44.6万元，李××等13名自然人共出资5.4万元）。公司成立后不久，市××处把自然人出资款退给出资人，××公司成为纯国有公司。2005年2月25日，市××处聘任郭××担任××公司经理。
2005年4月，××公司为晋升资质，需增加注册资本至200万元。市××处领导班子研究决定，在市××处和××公司内部进行集资扩股。时任市××处主任的贾××（已被判刑）表示其愿意集资5万元，并让被告人郭××代为办理。郭××在贾××没有出资的情况下，安排时任××公司现金出纳的被告人张××利用公司辅助帐户资金5万元为贾××入股，并让张××开具了入股款收据。后郭××、张××等人进行了平帐处理。2006年至2009年贾××共获取股息6万元。2010年，公司退股时贾××没有领取股金。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人赵×鸿（原××公司主管会计）证实2005年，××公司为晋升资质，将注册资金由50万元增加至200万元。验资完成后，为了做平从小金库借出的9万元，其经过与郭××商议，虚构了××公司向吴×借款5万元、向王×修借款4万元，而后归还吴×5万元、王×修4万元的事实，入了公司的大账。从公司基本账上冲出9万元还到小金库中，从而把公司小金库的账目做平。吴×、王×修是虚构的两个名字。以吴×、王×修名义出具的收到条是郭××安排公司副经理张×山书写的，当时其与郭××、张×山、张××在场。
2.证人张×山证实其于2002年至2010年7月间任××公司副经理。2005年，××公司晋升资质，需要增资验资。在这个过程中，郭××让其以吴×、王×修的名义书写了两张收条，内容是吴×于2005年5月16日收到××公司5万元，王×修于2005年4月30日收到××公司4万元。当时，郭××说是为了××公司办资质，需要提出一部分钱来。写完之后，其将两张收条交给了郭××，郭××随手交给了财务人员，至于如何处理的，其不清楚。其印象中写收条时有郭××、赵×鸿、张××、赵×涛在场。
3.同案参与人贾××的供述证实2005年，××公司为晋升资质，需要增资扩股。市××处召开班子成员扩大会议，号召机关中层以上干部和××公司班子成员集资入股。为了发挥表率作用，其对郭××提出其要入股5万元，让郭××代其“记上”。几天后，郭××交给其一张5万元入股款的收据。其心里明白，郭××已经将这5万元入股的钱处理完了，至于怎么处理的，郭××没说，其也没问。从2006年开始，××公司分发股息，一直到2009年，比例由××公司自己确定。期间，其领取了股息。2010年，××公司归市建委直接管理后，建委要求把职工集资的钱都退给职工。2010年10月份，××公司经理吴×民给其打电话说：市建委要求把职工集资的钱都退给职工，在名单里没看到其名字。其答复说：集资时其根本没出钱，不用再退了。
4.××公司2005年4月份辅助账户报表证实账户余额应为102392.62元，其中基本账户借5万元注册资金用。
5.××公司收款收据证实××公司出具了于2005年4月1日收取贾××5万元股金的收据。
6.××公司记账凭证（总号第17号）证实××公司账目显示2005年4月19日，××公司收贾××出资35万元。
7.××公司记账凭证（总号第38号、40号、13号）、收款收据记账联、收条、现金日记账证实××公司账目显示2005年4月19日××公司向王×修借款4万元，向吴×借款5万元；后××公司分别于2005年4月30日、5月16日将上述借款归还。
8.××公司记账凭证（总号2006年1号，2007年6号、5号，2008年8号、3号，2009年5号、3号，2010年2号）、股息领取表证实自2006年至2009年，××公司向贾××发放股息共计6万元，入股款为5万元。
9.另有现金交款单回单、济宁市中级人民法院（2014）济刑终字第40号刑事裁定书、济宁市人民检察院指定管辖决定书、汶上县人民检察院立案决定书、户籍证明、事业单位法人证书、组织机构代码证、济宁市××管理处济建园字（2001）40号文件、济宁市××局证明、济宁市住建委证明、（××公司）企业法人营业执照、××公司工商登记资料、郭××简历、张××任职证明、济宁市××管理处济建园字（2005）12号文件、济宁市建委济建（2009）76号文件附卷佐证。
10.被告人郭××对上述事实曾予以供述。证实2005年，在××公司增资扩股期间，贾××让其代入5万元个人股，其安排张××从公司小金库中拿出5万元为贾××入了个人股。验资完成后，为了平帐，其安排会计人员以公司假借款、再假还款的名义从公司基本帐上套取资金还到公司小金库账上，从而把公司小金库账目做平的事实。并证实了其与主管会计赵×鸿商议以虚构还吴×借款的名义，伪造借条和收条，将该5万元从公司大账上套出还到公司账外资金中以及收条是其安排公司副经理张×山书写的的事实。
11.被告人张××对上述事实曾予以供述。证实2005年，在××公司增资扩股期间，郭××安排其与赵×鸿从公司小金库中取出5万元为贾××入股，并安排其出具了贾××交5万元股金的收据。验资完成后，为了平帐，郭××和赵×鸿商议，先虚构公司借款（郭××让其写了两张虚假借款收据），将假借款入账，再让人出具收到还款的收条，从公司基本帐上冲出钱来还到公司小金库账上，从而把公司小金库账目做平的事实。并证实了下列四个事实：第一，郭××和赵×鸿安排其从公司账外账上拿5万元为贾××入股时曾对其说贾××是局长，不能让他拿钱，让他光挂名就行。第二，赵×鸿在2005年4月份辅助账户报表上注明余额“应为102392.62元，其中基本账户借5万元注册资金用”。第三，郭××交给其的两张事先写好的收到条中一张是以吴×名义写的5万元收条，该笔钱是为了平贾××的账而做的假支出。第四，公司没有退给贾××5万元股金。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人郭××、张××作为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款5万元归个人使用，用于营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。汶上县人民检察院指控的事实成立。
被告人郭××、张××使用公款归个人用于集资入股，在平帐之前，二被告人的行为构成挪用公款罪。至于平帐后是否转化为贪污罪，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。本案中，涉案的5万元公款是用从公司基本帐中套取出来的钱平的帐，但该款被平帐之前已经以贾来计入股的形式进入公司基本帐户，且该股金始终未被领取。就现有证据认定二被告人具有非法占有该公款的目的并构成贪污罪证据不足，对二被告人的行为应以挪用公款罪定罪处罚。被告人郭××、张××关于其行为不构成贪污罪的辩解理由成立，可予采纳。被告人郭××的辩护人关于被告人郭××的行为不构成贪污罪，应认定为挪用公款罪的辩护理由成立，可予采纳。被告人张××的辩护人关于被告人张××的行为不构成贪污罪的辩护理由成立，可予采纳。
被告人郭××在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张××在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当免除处罚。
被告人郭××坦白了主要犯罪事实，有悔罪表现，可以酌情予以从轻处罚。被告人郭××的辩护人关于郭××坦白了犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚的辩护理由成立，可予采纳。被告人及辩护人的其它辩护理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人郭××犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
被告人张××犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 赵方勇
审判员 王丽萍
审判员 刘 歌
二〇一四年九月十七日
书记员 孟凡青