山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第978号
上诉人（原审原告）刘思暖。
委托代理人兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）葛珍强。
委托代理人崔建义。平度向前法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青岛泰瑞节能环保有限公司。
法定代表人渊茂波，总经理。
委托代理人郭湃，山东勇华律师事务所律师。
上诉人刘思暖因与被上诉人葛珍强、被上诉人青岛泰瑞节能环保有限公司（以下简称泰瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商初字第2084号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月4日受理。本院受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长、代理审判员王晋担任本案主审，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年11月19日进行了审理。上诉人刘思暖的委托代理人兰洪波，上诉人葛珍强及其委托代理人崔建义，被上诉人泰瑞公司的法定代表人渊茂波及委托代理人王德奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘思暖在原审中诉称：其与泰瑞公司于2012年8月16日签订“工业品订购合同”一份，约定泰瑞公司于2012年10月15日向刘思暖供货TRLHD-25密闭式蒸汽泠凝水回收装置二套，每套价格148000元，总价296000元。刘思暖于2012年8月16日签订该合同时付给葛珍强预付定金20000元，然而泰瑞公司时至今日仍未按合同约定向刘思暖供货，而按合同约定泰瑞公司应承担本合同的违约责任，即设备款296000元的30%，违约金额为88800元。请法院依法判令泰瑞公司、葛珍强赔付刘思暖违约金88800元；判令被告返还定金20000元；诉讼费由泰瑞公司、葛珍强负担。
葛珍强在原审中辩称，一、根据民诉法若干问题第42条规定，刘思暖将葛珍强列为本案被告错误，应当驳回刘思暖对葛珍强的起诉。二、根据民法通则第63条规定，代理人以被代理人的名义实施代理行为，应该由被代理人承担责任。
泰瑞公司在原审中辩称，一，泰瑞公司从来没有委托葛珍强出卖给刘思暖设备，更没有收到其预付款20000元。2012年5月30日前葛珍强离开泰瑞公司，再也没有回公司，而且私自带走了公司的10份盖有公章的空白合同书，并带走公司大量的货款。2012年7月18日，泰瑞公司到公安机关报案，要求公安机关立案查处。2012年9月份，泰瑞公司就葛珍强带走公司的货款向人民法院起诉，要求其偿还欠款102800元，在这种情况下，泰瑞公司根本不可能再委托葛珍强出卖设备。二，泰瑞公司从来没有生产TRLHD-25型设备，生产的是TRJH-T／H25型设备，而合同签订的是涂改后的TRLHD-25型设备，足以证明泰瑞公司根本没有委托葛珍强出卖给刘思暖设备。三、泰瑞公司生产产品型号中有TRJH-T／H25型的，产品价格是8万元，而刘思暖提供的合同标价是每台1480**元，明显不符合常理，有欺诈的嫌疑。如果真是泰瑞公司委托葛珍强出卖的设备，这么大的利润，泰瑞公司怎能不及时供货。四、葛珍强虚构事实，隐瞒真相，冒用泰瑞公司的名义，骗取财物据为己有，已经涉嫌构成合同诈骗罪。另外，葛珍强从荣成金丰鱼粉公司取走货款45000元，涉嫌职务侵占罪。在这种情况下人民法院应裁定驳回刘思暖的起诉，将案件移送公安机关进行侦查。五、本案刘思暖不是善意第三人，其一系列的反常行为证明其存有与葛珍强恶意串通的嫌疑。刘思暖诉称因不及时交货，给其造成巨大的经济损失，但在交货时间到期后将近一年的时间内不给泰瑞公司打电话、发传真，云山和平度相隔这么近，也从来没到公司来过，明显违背常理。根据民诉法第112条之规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人的合法权益的，人民法院应裁定驳回请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。综上，请求人民法院依法裁定驳回刘思暖的起诉，将该案移送公安机关进行刑事侦查。
原审法院查明和认定的基本事实是：自2011年七八月份开始，葛珍强就在泰瑞公司干业务员。2012年7月18日，泰瑞公司向平度市公安局泰山路派出所报案称，葛珍强于2012年5月30日后离开泰瑞公司，带走了十份盖章的空白合同书。派出所建议泰瑞公司到法院诉讼而没有立案侦查。2012年9月11日，泰瑞公司起诉葛珍强，要求葛珍强返还货款102800元。在诉讼中，葛珍强主张其于2012年8月19日通过农行向泰瑞公司支付的20000元，系刘思暖向泰瑞公司预交的定金，泰瑞公司对此不予认可，主张是葛珍强转交的其他业务货款。对该20000元的性质，一二审法院没有认定。2013年6月7日，青岛中院以（2013）青民二商终字第247号民事判决书，判决葛珍强于判决生效后十日内支付给泰瑞公司货款55700元。2013年8月2日，刘思暖起诉葛珍强、泰瑞公司，要求葛珍强、泰瑞公司赔付刘思暖人民币108800元（其中违约金88800元、预付款20000元）。
在诉讼中，刘思暖和葛珍强均称涉案合同是刘思暖与葛珍强于2012年8月16日上午在葛珍强家中（位于平度市蓼兰镇葛家村）签订的，刘思暖在签订合同时交付给葛珍强预付款20000元。刘思暖称，其是一普通农村居民，通过案外人葛振涛认识了葛珍强，其听葛珍强介绍就预订了二台T×××××-25型设备，打算一台出售（尚未联系客户），一台用于自己拆卸。葛珍强当时承诺二个月发货，合同签订后，其多次要求葛珍强发货，后葛珍强说他与老板出现了矛盾，正在诉讼，最后，其发现葛珍强没有发货的意思，要求葛珍强退钱，但葛珍强一再推脱。在起诉前，刘思暖自始至终没有联系过泰瑞公司。葛珍强称在此之前，其从没有出售过TRLHD-25型设备，该涉案合同是渊茂波同意后签的，收到预付款20000元后，其已经交付给了泰瑞公司。对刘思暖与葛珍强的说法，泰瑞公司不予认可，认为刘思暖与葛珍强是恶意串通，进行合同诈骗，他们的说法矛盾重重：1、泰瑞公司从没有生产过TRLHD-25型设备，作为业务员的葛珍强是明知的，他也认可其从没有出售过该设备，如何定价，成本是多少，没有生产和销售过，怎么签订合同？2、刘思暖是一普通农民，根本不知道TRLHD-25型设备的性能，也没有从事过销售该设备的经历，仅凭与其并不熟悉的葛珍强说说就购买了二台设备。296000元的设备价款，对农民刘思暖来说，应该算是数额巨大，但刘思暖到起诉前从没有联系过泰瑞公司，刘思暖的一系列行为没有更合理的解释。
原审法院认为：本案争议的焦点是葛珍强与刘思暖签订合同，并收取刘思暖预付款20000元的行为，能否构成表见代理，泰瑞公司应不应该承担付款责任。
首先，刘思暖不是善意且无过失的相对人。泰瑞公司承担付款责任的前提是葛珍强与刘思暖签订合同收取预付款的行为构成表见代理。成立表见代理的主观条件是相对人即本案刘思暖主观上善意且无过失。也就是说，刘思暖不知道或不可能知道葛珍强无代理权，并在主观上有充分理由相信行为人有代理权。如果刘思暖明知葛珍强无代理权或由于疏忽大意或懈怠而不知情，且与葛珍强订立合同，则不允许刘思暖主张表见代理。本案中，刘思暖系一普通的农村居民，在没有任何销售经验的情况下购买价值296000元的设备，与常理不通；刘思暖自始至终没有联系泰瑞公司，且其与葛珍强并不熟悉。特别是在得知葛珍强不能按约交货、葛珍强与泰瑞公司产生矛盾正在诉讼时，一直不联系泰瑞公司。刘思暖上述一系列行为，足以说明刘思暖在该过程中存在疏忽大意或懈怠而不知情，由此，刘思暖不能主张表见代理，不能要求泰瑞公司承担付款责任。
其次，既然葛珍强认可与刘思暖签订合同且收取预付款20000元，葛珍强就应当返还其收取的预付款20000元。因刘思暖存有过错，故其要求葛珍强承担违约责任的诉讼请求，原审法院不予支持。至于葛珍强与泰瑞公司之间的纠纷，因双方存有多次纠纷，对葛珍强通过农行交给泰瑞公司的20000元的性质，本案不做认定。葛珍强或泰瑞公司可持据另行主张权利。
综上，刘思暖要求泰瑞公司承担付款责任，理由不当，原审法院不予支持，相应的付款责任应该由葛珍强承担。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定，判决如下：一、葛珍强在判决生效后十日内返还给刘思暖预付款20000元。二、驳回刘思暖对葛珍强的其他诉讼请求。三、驳回刘思暖对青岛泰瑞节能环保有限公司的诉讼请求。案件受理费2476元，由刘思暖负担2176元，葛珍强负担300元。
宣判后刘思暖、葛珍强均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人刘思暖上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判或发回重审。原审法院认为上诉人刘思暖不是善意且无过失的相对人错误，原审法院认为上诉人存在过错而不支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉求亦错误。葛珍强是泰瑞公司的业务员，负责公司的销售工作，并持有泰瑞公司盖有公章的合同，据此，上诉人足以相信葛珍强有代理权，且葛珍强已将上诉人所付2万元付给了泰瑞公司，上诉人刘思暖属善意且无过错，葛珍强的行为构成表见代理，请求改判泰瑞公司返还定金2万元并按照合同约定设备总价款的30%承担赔偿责任。
上诉人葛珍强答辩称：同意刘思暖的上诉请求、事实及理由。
上诉人葛珍强上诉称：其是泰瑞公司的业务员，负责公司的产品销售，其与刘思暖签订合同是曾请示泰瑞公司并征得公司同意后，收取刘思暖2万元定金并即时付给泰瑞公司，签订的合同上盖有泰瑞公司公章，因此葛珍强系有效代理，法律后果应由泰瑞公司承担。请求撤销原审判决第一项，改判由泰瑞公司赔付刘思暖预付款2万元。
上诉人刘思暖答辩称：同意上诉人葛珍强的上诉意见。刘思暖是通过葛珍强交付给泰瑞公司两台设备的定金，其充分相信葛珍强具有代理权限，葛珍强不仅是泰瑞公司的股东，而且是持有加盖泰瑞公司公章的合同和刘思暖签订。泰瑞公司在（2013）青民二商终字第247号判决中承认了收到了款项，所以泰瑞公司应返还定金和赔偿违约金。
被上诉人泰瑞公司针对上诉人刘思暖、上诉人葛珍强的上诉答辩称：1、泰瑞公司从未委托葛珍强出售设备给刘思暖，更没有收取定金。2012年5月30日前葛珍强离开泰瑞公司，私自带走10份盖有公章的空白合同书，7月18日，泰瑞公司报案，因此泰瑞公司不可能再委托葛珍强出售设备。2、泰瑞公司生产产品型号TRJH-T／H25型设备，价格是8万元，而刘思暖提供的合同价是每台1480**元，明显不符合常理，有欺诈的嫌疑。如果真是泰瑞公司委托葛珍强出卖的设备，这么大的利润，泰瑞公司怎能不及时供货。3、泰瑞公司提交了技术监督局在行政处罚案中提供的举报信、葛珍强名片、青岛鑫祥热电公司名片。鑫祥公司称葛珍强系其业务伙伴，葛珍强的名片就是鑫祥公司的，足以证实葛珍强离开泰瑞公司后以泰瑞公司名义诈骗。4、葛珍强与荣成金丰鱼粉公司于2012年7月3日签订合同一份，取走货款45000元，在技术监督局的调查中葛珍强称销售的是泰瑞公司的产品，但该款泰瑞公司从未收到，在本案一审中葛珍强又解释为设备是宏卫压力容器公司生产的，与泰瑞公司无关，前后矛盾，更证实葛珍强冒用泰瑞公司名义诈骗。5、刘思暖不是善意第三人，其与葛珍强有恶意串通之嫌，其系普通农民，却购买价值296000元的设备，诉称给其造成巨大的经济损失，但在交货时间到期后将近一年的时间内不联系泰瑞公司，明显违背常理，其行为不构成表见代理。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案的争议焦点为葛珍强是否构成表见代理。
根据《》第规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。》第规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本院认为，从双方所提交证据的客观表象来看，可以认定葛珍强与刘思暖签订《工业品订购合同》构成表见代理。1、涉案《工业品订购合同》中盖有泰瑞公司的公章，说明刘思暖主观上认为合同相对人系泰瑞公司；2、葛珍强的身份为泰瑞公司的业务员，负责设备的销售；3、刘思暖虽系普通农民，没有销售经验，但在本案合同合法有效的情况下，泰瑞公司无证据证明刘思暖及葛珍强就涉案合同的签署或履行存在恶意、诈骗或重大过失，且刘思暖按照合同约定交付了20000元，虽然泰瑞公司否认该款系刘思暖所缴纳而是另外的货款，但未举证证明其主张。应当认定刘思暖作为合同的善意相对人已尽到合理注意义务，刘思暖基于葛珍强系泰瑞公司业务员的身份、以及盖有泰瑞公司公章的合同有理由相信葛珍强代表泰瑞公司向其出售涉案设备。综合上述分析，本院认为，葛珍强与泰瑞公司签订《工业品订购合同》构成表见代理，该2万元系刘思暖交付的预付款，因现双方合同未履行，泰瑞公司应向刘思暖返还预付款2万元。
关于刘思暖要求泰瑞公司承担赔偿责任的主张，本院认为，刘思暖在签订涉案《工业品订购合同》并交付预付款后，一直怠于联系泰瑞公司，从未要求或敦促泰瑞公司履行合同，其亦无证据证明其损失，故刘思暖要求泰瑞公司按合同约定支付设备总价款30%承担赔偿责任的主张本院不予支持。
综上，一审判决认定的事实有误，本院依法予以纠正。依照《》第、《》第第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2013）平商初字第2084号民事判决。
二、被上诉人青岛泰瑞节能环保有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘思暖预付款20000元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人刘思暖对上诉人葛珍强的诉讼请求。
四、驳回上诉人刘思暖对被上诉人青岛泰瑞节能环保有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人刘思暖的其他上诉请求。
一审案件受理费2476元，由刘思暖负担2000元，由青岛泰瑞节能环保有限公司负担476元；二审案件受理费，刘思暖预缴的2020元，由刘思暖负担1650元，青岛泰瑞节能环保有限公司负担370元；葛珍强预缴的300元，由青岛泰瑞节能环保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张 恬