河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民终字第41号
上诉人（原审被告）肖海山，个体工商户。
委托代理人濮天顺，张家口市君安法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张林。
委托代理人周晓静，河北正硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘伟胜，个体工商户。
被上诉人（原审第三人）张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人李东祥，该公司总经理。
委托代理人胡建伟，河北海龙律师事务所律师。
上诉人肖海山因返还原物纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
2014年4月2日，原审原告张林向原审法院诉称，2008年10月30日，韩润鑫以张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的名义与原告签订了《房屋买卖合同》，合同约定将张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司所有的位于张家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号面积合计676.6㎡的房屋以1660000元出售给原告。2012年张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司与原告因房屋买卖合同纠纷诉至桥东区人民法院，经法院调解达成调解协议并制作（2012）东民初字第1655号民事调解书，该调解书已经双方签收生效。经调解书确认位于张家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号面积合计676.6㎡的房屋归原告所有，依据该生效法律文书，原告已对上述房产办理过户手续，房屋所有权归原告所有。被告占有该房屋，经原告多次通知腾房，被告未理睬。现原告诉至法院，请求判令被告：1、返还所占有的属原告所有的不动产。2、赔偿给原告造成的损失4万元／年×5年=20万元。3、被告承担本案的诉讼费。
原审被告刘伟胜辩称，我与肖海山于2013年3月9日签订了《房屋租赁合同》，我租肖海山的房屋，租赁期限是五年，合同截止到2018年3月9日，每年租金48000元。租上该房之后，我从事的是食品加工，所以原告告我不对，原告应起诉肖海山。
原审被告肖海山辩称，1、1995年开始张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司向我借款430000元，期间给过一部分利息，至2009年10月份张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司无力偿还本金及利息，用诉争房屋抵押，由于当时不能办理过户，所以张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司就把房屋实际交付我使用并管理，所以我占有房屋是合法的，不存在非法占有的行为。2、张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司把诉争房屋抵押给我，张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司如果要出售房子，我享有优先购买权。如果我不买，在张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司偿还清贷款后才可以卖给别人，现在我主张优先购买权。3、我没有过错，不应当承担赔偿责任。4、因为张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的韩润鑫涉嫌刑事案件被判刑，所以塞北公司管理张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司。2013年4、5月份，我和塞北公司的领导商谈愿意出资5000000元买所有的房子，甚至愿意最多出不超过1000万，对方没有同意，我也不知道是什么原因。
原审第三人张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司辩称，1、原告张林与我方在2012年经桥东法院依法审理房屋买卖合同纠纷一案中，经由法院调解，双方达成调解协议，我方将家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号房屋转让给张林，调解书已经生效，双方也已经按照调解书的内容履行完毕，张林实际取得房屋的所有权。2、张林与我公司的买卖合同签订于2008年，而被告肖海山所述抵押协议是在2009年，从形式上买卖在前，抵押在后。3、抵押协议真实性存有异议，根据对于韩润鑫职务侵占一案的案卷查阅，韩润鑫对于肖海山所述借款不予认可，韩润鑫未承认肖海山向其支付过借款，而该借款经司法鉴定机关审查、审计也未体现在张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司账上，而且桥东法院对于韩润鑫刑事案件审理出具的判决书也未体现该笔借款，因此我公司认为该笔借款不存在或者未实际履行。4、韩润鑫与肖海山签订的抵押协议是无效的，该抵押协议未经公司授权，完全由韩润鑫与肖海山签订，属于个人行为，不代表公司，公司不应当承担法律责任，且该抵押协议内容中所述若借款不能归还在折价或拍卖后由甲方协助乙方办理过户手续，我方认为这一条违反了物权法以及担保法的法律规定，禁止抵押物通过取得所有权方式实现，而且根据韩润鑫案件的卷宗，以及前两次的庭审笔录均可以证实肖海山在主观上要求以取得所有权来占有该抵押物属于无效约定。5、几处房屋的占有的租金由肖海山收取，足以抵用其所述借款。
原审查明，2008年10月30日，韩润鑫作为张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的负责人以张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的名义与原告签订了《房屋买卖合同》，合同约定将张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司所有的位于张家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号面积合计676.6㎡的房屋以1660000元出售给原告。2012年张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司与原告因房屋买卖合同纠纷诉至原审法院，经原审法院调解，双方达成调解协议，原审法院于2013年5月28日出具（2012）东民初字第1655号民事调解书，双方签收。经调解书确认张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司将位于张家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号面积合计676.6㎡的房屋转让给原告。依据该生效法律文书，原告申请原审法院执行，已对上述房产办理所有权变更手续，于2014年1月17日取得房屋所有权证。另查明，肖海山主张的张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司与其签订的《抵押还款协议》所约定的张家口市桥东区南口岗楼南路西张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的房屋，其中4号，二被告签订的《房屋租赁合同》所约定张家口市桥东区胜利路41-4号，张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司与原告签订了《房屋买卖合同》所约定的位于张家口市桥东区胜利路4号，系同一地址。
原审认为，原告与张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的房屋买卖纠纷，双方依法达成张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司将位于张家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号面积合计676.6㎡的房屋转让给原告的协议，依据该协议，原审法院出具（2012）东民初字第1655号民事调解书，调解书已生效。原告于2014年1月17日取得房屋的所有权证时为房屋所有权人。对于肖海山提交的张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司与其于2009年10月15日签订《抵押还款协议》，张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司对真实性有异议，认为该笔借款不存在或者未实际履行。本案中，肖海山提交的证据亦不能证明其与张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的借贷关系真实有效，其依法实现抵押权占有诉争房屋。肖海山占有本案诉争房屋，没有事实和法律依据。在诉讼期间，二被告解除了《房屋租赁合同》，诉争房屋仍由肖海山占有，在所有人本案原告请求返还诉争房屋时，被告肖海山应予返还，占用费给付的时间应从2014年4月2日原告起诉时起至被告肖海山将房屋返还原告时止。原告主张以每月4000元的标准计算，考虑二被告签订的《房屋租赁合同》所约定的所租金是48000元，原告主张较适宜，原审法院予以支持。第三人依法转让诉争房屋，在本案中不承担责任。遂判决：一、被告肖海山于本判决生效之日起三十日内返还原告张林所占有的张家口市桥东区胜利路4号的四间房屋。二、被告肖海山于本判决生效之日起三十日内给付原告张林房屋占用费每月4000元，从2014年4月2日起至被告将房屋返还原告时止。三、驳回原告张林的其他诉讼请求。宣判后，肖海山不服，上诉至本院。上诉人肖海山的主要上诉理由和请求是，《房屋买卖合同》的主体不适格，张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司是分公司，无权处分总公司的财产。张林于2014年1月取得房屋所有权，张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司是卖房人，张林应向张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司药房。我与张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司签订了《抵押还款协议》，有权留置张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的涉案房产。张林因该四套房产已经第二次起诉，属于重复主张权利，应申请执行张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司，由张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司再起诉肖海山。请二审法院查明事实后依法改判，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人张林、刘伟胜、张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司服判。
经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张林与张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的房屋买卖纠纷，双方依法达成张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司将位于张家口市桥东区胜利路1、2、3、4、5号面积合计676.6㎡的房屋转让给张林的协议，依据该协议，张家口市桥东区人民法院出具的（2012）东民初字第1655号民事调解书已生效。张林于2014年1月17日取得房屋的所有权证时为房屋所有权人。对于肖海山提交的张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司与其于2009年10月15日签订《抵押还款协议》，张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司对真实性有异议，认为该笔借款不存在或者未实际履行。本案中，肖海山提交的证据亦不能证明其与张家口市副食品水产总公司大众副食水产分公司的借贷关系真实有效，抵押权也未作任何登记，其占有本案诉争房屋，没有事实和法律依据。在所有人张林请求返还诉争房屋时，肖海山应予返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费7376元，由上诉人肖海山负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓鸣
审判员 王 潇
审判员 马瑞云
二〇一五年三月二十日
书记员 张 巍
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