江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2704号
上诉人（原审被告）：张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司。
委托诉讼代理人：张晓渊，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪善军。
委托诉讼代理人：吴兴才，潜山县官庄镇法律服务所法律工作者。
原审被告：余兵。
上诉人张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司（下称鑫鑫公司）因与被上诉人汪善军、余兵提供劳务者损害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初11786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪善军的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。鑫鑫公司和余兵书面约定，雇佣人员应先报公司登记注册。汪善军自称在雇佣当天发生事故，应提供证据证明存在雇佣关系。汪善军对受伤经过说辞前后不一，事发时没有其他人在场，其很可能是在工地游玩时受伤的。鑫鑫公司是反复确认确定汪善军与鑫鑫公司及余兵不存在雇佣和劳动关系后才放弃保险赔偿。二、鑫鑫公司出资救助汪善军的行为不能作为自愿承担责任的意思表示。
汪善军辩称：汪善军系余兵雇佣并为鑫鑫公司工作而受伤的事实由录音记录、派出所接处警记录以及鑫鑫公司支付大额医疗费事实证明。请求维持原判。
汪善军向一审法院起诉请求：1、鑫鑫公司、余兵承担连带赔偿责任，赔偿汪善军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙补、被抚养人生活费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费计450436.20元；2、诉讼费由鑫鑫公司、余兵承担。
一审法院认定事实：2014年2月18日，鑫鑫公司与余兵签订《桩机承包合同》一份，约定余兵承包1000号桩机，负责提供人工并承担施工现场的桩位复测校正及设备的维修保养，提供满足施工任务的压桩施工人员。后余兵雇佣汪善军等人进行施工。2014年5月14日，汪善军在清理桩机上的淤泥时，不慎摔倒，左踝关节被桩机挤压致伤。汪善军受伤后被送往医疗机构救治，共花去医疗费167239.09元。汪善军在治疗期间共向鑫鑫公司借款171000元。
上述事实，有承包合同、病历，出院记录，住院费用清单，住院医药费票据、门诊医药费票据、借款单及当事人陈述等证据予以证实。
另查明，2016年10月12日，汪善军经苏州市立医院司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人汪善军因意外事故致左足踝部挤压伤，左足胫前、胫后血管束断裂，左踝开放粉碎性骨折，左足开放性多发骨折，经多次手术治疗，目前遗留左踝关节僵硬、活动不能，左足各趾活动不能，最终评为八级残疾。2、被鉴定人汪善军误工时限定为伤后至内固定取出术后1月止；伤后180日予以1人护理；伤后120日予以营养支持。汪善军为此支付司法鉴定费2520元。
上述事实，有司法鉴定意见书、司法鉴定费票据及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，对于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中汪善军与余兵形成劳务关系，汪善军在提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。汪善军作为完全民事行为能力人，未取得相应资质证书，在从事桩机作业时未尽到足够的注意义务不慎摔倒，其自身应承担相应的责任。余兵作为雇主，本身不具备承包桩机作业的相关资质，在雇员从事危险的桩机作业时，亦未提供足够的安全工作条件及安全防范措施，存在过错，应承担相应的责任。根据本案具体情况，一审法院酌情确定由余兵承担70%的赔偿责任，汪善军自负30%的责任。另外，鑫鑫公司将桩机作业这一需要相关资质的作业发包给没有资质的个人余兵，亦存在过错，应对余兵的赔偿义务承担连带赔偿责任。
汪善军主张的赔偿项目及费用，质证及认证意见：
1.医药费167239.09元。
鑫鑫公司质证意见：没有异议。
一审法院认为：医药费以票据为据，经审核认定医药费167239.09元。
2.住院伙食补助费1400元，按住院70天，每天20元计算。
鑫鑫公司质证意见：没有异议。
一审法院认定住院伙食补助费1400元。
3.营养费6000元，按司法鉴定意见营养120天，每天50元计算。
鑫鑫公司质证意见：认可30元/天×60天。
一审法院认定营养费6000元。
4.误工费77971元，按103天/天计算757天。未提供依据。
鑫鑫公司质证意见：认可100元/天×180天。
一审法院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。汪善军未提供受伤前的收入情况及误工证明，一审法院综合考虑汪善军受伤时的年龄、工作情况、司法鉴定意见的误工时限及本地经济发展水平等因素，酌情认定误工费50000元。
5.护理费12600元，按司法鉴定意见护理180天，每天70元计算。
鑫鑫公司质证意见：认可30元/天×90天。
一审法院认定护理费12600元。
6.残疾赔偿金223038元、被抚养人生活费104907.20元。
鑫鑫公司质证意见：计算标准没有异议。
一审法院认为，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，双方对金额均无异议，认定残疾赔偿金327945.20元。
7.精神抚慰金15000元。
鑫鑫公司质证意见：计算标准没有异议。
一审法院认定精神抚慰金15000元。
8.交通费2000元。
鑫鑫公司质证意见：认可500元。
一审法院认定交通费1000元。
9.司法鉴定费2520元，提供司法鉴定费票据。
鑫鑫公司质证意见：没有异议。
一审法院认定司法鉴定费2520元。
综上，汪善军因2014年5月14日受伤造成的损失按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的赔偿项目、标准应是583704.29元。由余兵承担70%的赔偿责任即赔偿408593元，其余损失由汪善军自理。鑫鑫公司对余兵的赔偿义务承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、余兵赔偿汪善军因2014年5月14日受伤造成的损失408539元，张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司对余兵的赔偿义务承担连带赔偿责任；扣除张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司的借款171000元，余兵、张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司还应赔偿汪善军237539元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回汪善军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1326元，由汪善军负担148元，由余兵、张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司负担1178元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。
本院认为：鑫鑫公司将1000号桩机给余兵承包，汪善军在工地上被该桩机挤压致伤，鑫鑫公司对此事实已予以认可。汪善军在受伤后就诊期间多次向鑫鑫公司借款。鑫鑫公司称在事发后向余兵确认过汪善军是在工地上游玩时受伤，但对此未提交证据证明。因此汪善军在提供劳务过程中受伤的事实存在有高度可能性，应认定该事实存在。一审判决鑫鑫公司与余兵承担连带赔偿责任合法有据，应予维持。
综上，鑫鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2652元，由上诉人张家港市鑫鑫地基基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年六月五日
书记员 陆晓婷