山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第106号
上诉人（原审原告）李腾飞，男，1995年7月3日出生，汉族，济南市市中鑫旺火锅城员工，户籍地河南省平舆县，现住济南市市中区白马山后魏华庄。
委托代理人郭昌玲，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张军华，女，1971年8月6日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王宗阁，山东齐创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人史振波，总经理。
委托代理人王超，男，1987年1月3日出生，汉族，该公司员工，住章丘市。
上诉人李腾飞因与被上诉人张军华、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安保险山东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2071号民事判决提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人李腾飞的委托代理人郭昌玲，被上诉人张军华及委托代理人王宗阁，被上诉人平安保险山东公司的委托代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，2014年6月3日19时15分许，张军华驾驶鲁AC82**号起亚牌小型普通客车在本市市中区二环西路10KV米山线4号电线杆南侧由西向北左转弯行驶时，适遇李腾飞驾驶无号牌燃油二轮车沿二环西路由北向南行驶至此，两车发生道路交通事故，造成两车损坏、李腾飞受伤。2014年7月4日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济（市中）公交认字（2014）第00293号道路交通事故认定书，认为张军华驾驶机动车转弯未让直行车辆先行的违法过错行为是此次事故发生的原因，李腾飞未取得机动车驾驶证驾驶机动车的违法过错行为是此次事故发生的原因，张军华的过错行为对事故发生所起的作用及过错的严重程度较大，李腾飞的违法过错行为对事故发生所起的作用及过错的严重程度较小，因此确定张军华承担事故的主要责任，李腾飞承担事故的次要责任。李腾飞对该事故责任认定无异议，张军华及平安保险山东公司有异议。事故发生当日，李腾飞即到中国人民解放军济南军区总医院住院治疗，于2014年6月19日出院，合计住院16天。李腾飞支出医疗费24764元。张军华为李腾飞垫付医疗费1777.23元，张军华另行支付李腾飞3000元。
本案审理过程中，李腾飞申请对其伤残等级、误工时间、护理人数、护理期限、后续治疗费及必要的营养费进行司法鉴定。山东银丰司法鉴定所接受法院委托后于2014年9月22日出具鲁银司鉴（2014）临鉴字第390号司法鉴定意见书，鉴定意见为李腾飞之损伤不构成伤残等级；伤后误工时间评定为定残日前一天止；伤后护理时间为6周，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；后续治疗费约需人民币8000元；伤后营养期限评定为1个月。李腾飞因此支出鉴定费3100元。
鲁AC82**号起亚牌小型普通客车登记所有权人是张军华，该车在平安保险山东公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额122000元，其中医疗费赔偿限额1万元，伤残死亡赔偿限额11万元，财产损失赔偿限额2000元；该车还在该处投保商业三者险，限额为50万元，并投保不计免赔。该交通事故发生在交强险和商业三者险合同期间内。
关于李腾飞与张军华在本次事故中的责任大小，张军华认为，事故发生时我沿二环西路由西向东走，李腾飞无牌无证没带头盔而且载人骑二轮车由北向南行驶，我驾驶的车辆当时是停止的状态，李腾飞的车撞到我的车上发生本次交通事故，事故现场道路虽然当时在施工，但是路面有标线，所以我认为我虽然有责任，但责任不大，我认为双方应当是同等责任。平安保险山东公司同意张军华的上述意见。李腾飞陈述发生交通事故时其未戴头盔，但未载人。关于发生交通事故的事实和责任大小，除上述陈述的内容外，均无其他书面证据提交。
李腾飞主张误工费20229元。李腾飞主张，根据司法鉴定意见，其伤后误工时间为110天，其是鑫旺大酒店的员工，月工资4000元除以21.75天得出每天为183.9元再乘以110天得出误工费为20229元。李腾飞为此提交济南市中鑫旺火锅城于2014年6月9日和8月15日出具的证明（载明如下内容：李腾飞，男，汉族，身份证号码412827199507034019，厨师李腾飞在鑫旺大酒店上班，自2012-2014年6月2号止，6月3号请假休班，出事当天休班，月工资4000元）予以证实。张军华及平安保险山东公司认为，李腾飞并没有从事餐饮业的资质，其按餐饮业的标准计算误工费不符合实际；李腾飞与济南市中鑫旺火锅城不存在劳动合同，无法证明其双方之间是否存在劳动关系；李腾飞未提供工资流水或工资单，无法证实其工资是否被扣发。因此对于其要求的误工费用，不予认可。
李腾飞主张护理费10409.1元。李腾飞主张，根据司法鉴定意见，其护理期限为42天，住院16天期间由2人护理，住院期间的护理人员是其父亲李富全和婶子赵建霞。李腾飞的父亲是在潍坊市防水有限公司打工，每月工资4000元，除以21.75天乘以护理天数42天得出护理费为7724.1元，没有李富全被扣发工资的证据；李腾飞的婶子赵建霞在潍坊市防水有限公司工作，月工资3650元，在李腾飞住院16天期间进行护理，护理费为2685.05元。护理费合计为10409.1元。李腾飞为此提交潍坊宏源防水工程有限公司于2014年6月30日出具的工资收入证明（载明如下内容：兹证明赵建霞，身份证号为412827196710014060，系我单位在职员工，现任我单位工程师，已在我单位工作5年，月均收入为3650元）予以证实。张军华及平安保险山东公司认为，李腾飞未提供护理人员李富全的工作及工资扣发证明，故其主张的因护理李腾飞而产生的护理费用无依据，不予认可。李腾飞主张护理人员赵建霞的护理费，其仅提供了工资收入证明一份，未提供劳动合同证明赵建霞与潍坊宏源防水工程有限公司之间存在劳动关系的真实性，也未提供其工资流水、企业资质、完税证明，故对李腾飞主张的赵建霞的护理费用不予认可。
李腾飞主张住宿费300元，其父亲来济南照顾李腾飞，在济南市中区市军旅馆住宿15天，每天住宿费20元，有发票予以证实。张军华及平安保险山东公司认为，李腾飞提交的为定额发票，无法证明因本次事故产生，对此费用不予认可。
李腾飞主张交通费2837.4元，其父亲李富全从河南到济南三次支出的交通费和长途汽车费用以及在济南处理李腾飞事情所支出的出租车费用，有发票予以证实。张军华及平安保险山东公司认为，李腾飞提交的交通费发票分为三部分，第一部分为出租车发票，无法证明与伤者住院转院相关，第二部分为定额发票，同样无法证明与本次事故伤者治疗有关，第三部分为从河南到济南的发票160元，日期显示为6月28日，当时伤者已出院，故其主张的交通费过高，具体费用请求法院依法判决。
李腾飞主张住院伙食补助费480元，住院16天，每天按30元计算。张军华及平安保险山东公司对此均无异议。
李腾飞主张营养费2000元，其住院16天，根据司法鉴定意见，其伤后营养期限为1个月，酌情主张该项费用。张军华及平安保险山东公司对于李腾飞主张的营养期限无异议，对营养标准有异议，认为应当按一般国家工作人员出差伙食补助标准每天30元予以赔付。
李腾飞主张后续治疗费8000元，根据司法鉴定意见主张。张军华及平安保险山东公司对李腾飞主张的该费用无异议。
李腾飞主张精神损害抚慰金3000元，按照人身损害赔偿标准酌情主张。张军华及平安保险山东公司认为，李腾飞的伤情未构成伤残，对于其提出的精神损害抚慰金无法认可。
李腾飞主张鉴定费3100元，为司法鉴定支出的鉴定费用，有发票予以证实。平安保险山东公司认为，该项费用不属于保险公司的理赔范围。张军华主张，李腾飞经鉴定未构成伤残，不同意承担该项费用。
关于李腾飞因本次事故发生的超出交强险赔偿范围的医疗费非医保用药的扣除比例，李腾飞及张军华、平安保险山东公司未能达成一致意见。
原审法院认为，李腾飞与张军华于2014年6月3日发生的交通事故，济南市公安局交通警察支队市中区大队根据查明的事实已认定张军华承担事故的主要责任，李腾飞承担事故的次要责任，张军华、平安保险山东公司对该事故责任认定虽有异议，但除陈述的内容外，其并未提交相应的证据予以证实。济南市公安局交通警察支队市中区大队所作的责任认定，事实清楚，依据充分，并无不当，原审法院予以认定。根据张军华与李腾飞的违法行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，法院酌情确定张军华承担70%的责任，李腾飞承担30%的责任。根据法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。法律同时规定，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此李腾飞因本次交通事故所造成的损失首先应由平安保险山东公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由平安保险山东公司按照70%的比例在商业三者险50万元限额内予以赔偿；仍有不足的，由张军华按照70%的比例承担赔偿责任。
关于李腾飞主张的误工费20229元的问题。原审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李腾飞经鉴定，其误工时间截止至定残前一日，因此法院确认李腾飞的误工时间为110天。李腾飞主张其为济南市中鑫旺火锅城的员工，并提交了该火锅城出具的两份证明予以证实，但其并未提交该火锅城的营业执照以证实该单位真实存在，亦未提交工资发放表或银行流水，以证实其工资收入的实际数额，也未提交其因误工被实际扣发收入的相关证据，因此李腾飞主张误工费，证据不足，原审法院对其主张的该费用不予认定。
关于李腾飞主张的护理费10409.1元的问题。法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，李腾飞经司法鉴定，其伤后护理期限为6周，法院对此予以认定。李腾飞主张其父亲李富全是在潍坊市防水有限公司工作，每月工资4000元，但其并未提交有效证据证实其父亲李富全在潍坊市防水有限公司工作，亦未提交证据证实其父亲李富全因此被扣发的工资数额，因此其主张其父亲李富全因对其进行护理产生护理费，证据不足，法院对其主张的该部分护理费不予认定。李腾飞主张其婶子赵建霞在潍坊市防水有限公司工作，月工资3650元，并提交了潍坊宏源防水工程有限公司于2014年6月30日出具的工资收入证明，但其并未提交该公司的营业执照以证实该公司真实存在，亦未提交赵建霞的工资发放表或银行流水，以证实赵建霞工资收入的实际数额，也未提交赵建霞误工期间被扣发收入的相关证据，因此李腾飞主张其婶子赵建霞因对其进行护理产生护理费，证据不足，法院对其主张的该部分护理费亦不予认定。
关于李腾飞主张的住宿费300元的问题。法院认为，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。李腾飞主张其父亲李富全来济南对其照顾支出住宿费300元，不符合法律规定，本院不予认定。
关于李腾飞主张的交通费2837.4元的问题。法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况，法院酌定李腾飞的交通费为800元。
关于李腾飞主张的住院伙食补助费480元的问题。法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，张军华及平安保险山东公司对李腾飞主张的住院伙食补助费480元均无异议，故法院对其主张的该费用予以认定。
关于李腾飞主张的营养费2000元的问题。法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，李腾飞经鉴定其营养期限为一个月，结合其提交证据的情况及抗辩的意见，法院确定李腾飞的营养费为480元。
关于李腾飞主张的后续治疗费8000元，因张军华及平安保险山东公司对该费用均无异议，故法院予以认定。
关于李腾飞主张的精神损害抚慰金3000元的问题。法院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，李腾飞虽然在本次事故中受伤，但并未造成较为严重的损害后果，故对其主张的精神损害抚慰金，法院不予支持。
关于李腾飞主张的鉴定费3100元的问题。法院认为，李腾飞受伤后，其为确定相关损失进行司法鉴定支出的鉴定费是其合理损失，故法院对其主张的该费用予以认定。
关于平安保险山东公司应承担的赔偿费用问题，应首先对其应承担的交强险限额进行分析。对法院已经认定的李腾飞的医疗费24764元，应由平安保险山东公司在医疗费赔偿限额范围内赔偿10000元；对已经认定的李腾飞的交通费800元，应由平安保险山东公司在11万元死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。
因各方当事人未对李腾飞超出交强险的医疗费中的非医保用药的扣除比例协商一致，故法院在本案中不在商业三者险范围对李腾飞剩余的医疗费14764元进行处理，该部分费用由张军华按70%的比例赔偿李腾飞10334.8元，其赔偿后可按照商业三者险合同另行向平安保险山东公司主张权利。
除去交强险赔偿限额范围的费用后，李腾飞因本次交通事故造成的应由平安保险山东公司在商业三者险范围内赔偿的损失还包含后续治疗费8000元、住院伙食补助费480元、营养费480元，上述费用应由平安保险山东公司按70%的比例予以赔偿，即应赔偿李腾飞后续治疗费5600元、住院伙食补助费336元、营养费336元等合计6272元。
除去交强险和商业三者险赔偿限额范围的费用后，李腾飞的损失还有鉴定费3100元，该费用应由张军华按70%的比例赔偿2170元。
张军华为李腾飞支出的医疗费1777.23元应由李腾飞承担其中的30%，即533.17元，该款应从张军华的赔偿款中予以扣除。张军华已支付李腾飞的3000元，应从张军华的赔偿款中予以扣除。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿原告李腾飞医疗费10000元、交通费800元等合计10800元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿原告李腾飞后续治疗费5600元、住院伙食补助费336元、营养费336元等合计6272元。三、被告张军华应赔偿原告李腾飞的医疗费10334.8元、鉴定费2170元与原告李腾飞应承担的被告张军华垫付的医疗费533.17元以及被告张军华已付的3000元相互折抵后，被告张军华于判决生效之日起十日内赔偿原告李腾飞8971.63元。四、驳回原告李腾飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670元，由原告李腾飞负担1090元，被告张军华负担580元；财产保全费1020元，由原告李腾飞负担700元，被告张军华负担320元。
上诉人李腾飞不服一审判决上诉称，请求二审法院改判被上诉人支付误工费和护理费30638.1元或按照通常标准判决支付给上诉人。理由：上诉人李腾飞主张营养费2000元，根据司法鉴定意见，其伤后营养期限为1个月。两被上诉人在原审中称对李腾飞主张的营养期限无异议，认为应当按一般国家工作人员出差伙食补助标准每天30元予以赔付，由此可以计算出营养费为900元。同时，根据原审法院对事故责任的认定，张军华应当承担70%的责任，由此计算出是630元。故此，原审法院对营养费认定336元是不正确的。原审法院没有行使释明权就判决驳回上诉人所主张的误工费、护理费属于认定事实不清，有违公平、公正的原则。综上，原审法院驳回上诉人所主张的误工费、护理费，属于认定事实不清，证据不足，有违公平公正。同时，对营养费的认定错误。故请求贵院撤销原审法院第四项判决，改判被上诉人支付上诉人误工费、护理费及少认定的营养费数额。
被上诉人张军华辩称请求维持原判。
被上诉人平安保险山东公司辩称同意一审判决。
本院经审理认定，原审判决除对上诉人误工费及护理费的事实认定部分有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，二审中，上诉人李腾飞提交了济南市中鑫旺火锅城的工商登记情况证明。上诉人李腾飞提交的其本人因误工被扣发工资的证明、其父亲李富全及婶子赵建霞因护理扣发工资的证明，三份单位出具的证明均无单位负责人签名。被上诉人张军华及平安保险山东公司均提出异议，不予认可。2013年山东省城镇职工年平均工资为46386元。
本院认为，上诉人李腾飞主张其因交通事故受伤而误工，被上诉人应支付误工费20229元。鉴于上诉人李腾飞提交的所在济南市中鑫旺火锅城出具的扣发工资证明无单位负责人签名，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条之规定，本院不予采信。经司法鉴定，李腾飞的误工时间为110天，鉴于李腾飞无固定工作和收入的情况，参照2013年山东省城镇职工年平均工资为46386元的标准，本院酌情确认上诉人李腾飞误工费为13979.34元（46386元÷365×110）。上诉人李腾飞主张护理费10409.1元，因其提交的其父亲李富全及婶子赵建霞因护理被所在工作单位扣发工资的证明没有单位负责人签名，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条之规定，法院不予采信。根据司法鉴定意见，李腾飞护理期限为42天，住院16天期间由2人护理，出院1人护理。本院酌情按照当地护工人员日工资80元计算，确认上诉人李腾飞的护理费为4640元（16×2×80＋26×80）。上诉人李腾飞上诉主张原审法院对营养费计算有误，上诉人李腾飞主张营养费为2000元，因其提交的证据情况，原审法院酌情确认为480元，被上诉人张军华按70%赔偿336元并无不当，本院对此依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2071号民事判决第一项、第二项、第三项。
二、撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2071号民事判决第四项及案件受理费的负担。
三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿上诉人李腾飞误工费13979.34元及护理费4640元。
四、驳回上诉人李腾飞的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1670元，由李腾飞负担900元，张军华负担770元；财产保全费1020元，由李腾飞负担700元，张军华负担320元。二审案件受理费566元，由李腾飞负担300元，张军华负担266元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冷卓
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一五年三月二日
书 记 员 姜 梵