辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽14刑终3号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）腾X，男，1979年12月23日出生，汉族，中专文化，户籍地沈阳市沈河区南通天街。因本案于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人刘子柱，辽宁凯阳律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控原审被告人腾X犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年11月18日作出（2016）辽1402刑初159号刑事判决书，宣判后，腾X不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院指派检察员陈莹、李宁志出庭履行职务，上诉人腾X及其辩护人刘子柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗罪的事实：被告人腾X于2014年1月6日至7日间，在葫芦岛市连山区渤海街三剑客礼仪公司附近邮政楼2单元101室内，谎称能为被害人冯XX低价购买葫芦岛市龙港区首创花溪房屋为由，骗取冯XX人民币8万元。被告人腾X于2014年9月4日13时许，在葫芦岛市连山区渤海街单行线三剑客礼仪公司附近邮政楼2单元101室内，谎称能办理驾驶证为由，骗取被害人张XX、王XX人民币8000.00元。案后，被告人腾X已将骗取的赃款8000.00元退还给张XX、王XX。二、合同诈骗罪的事实：被告人腾X于2015年6月10日至7月2日期间，谎称能将部分葫芦岛市龙港区西山坡锌厂住宅楼自来水内管线改造工程项目交付黄XX承建，与黄XX签订承包合同，分三次骗取被害人黄XX质保金共计人民币15万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人腾X的具体犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人腾X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币4万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币7万元；责令被告人腾X于本判决发生法律效力后十日内返还被害人冯XX人民币8万元、返还被害人黄XX人民币15万元。
上诉人腾X的上诉理由是：对原审判决认定其构成诈骗罪无异议。但辩称没有实施合同诈骗的主观故意，没有非法占有他人财产的故意，没有实施合同诈骗的行为，不构成合同诈骗罪犯罪。
辩护人的辩护意见是：腾X没有非法占有他人财产的故意，没有实施合同诈骗的行为，不构成合同诈骗罪；诈骗罪与合同诈骗罪存在包含与被包含关系，数罪并罚不应高于单一罪名量刑。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，第一起认定上诉人构成诈骗罪，定性准确，量刑适当；第二起构成诈骗罪，建议二审法院依法裁判。
本案经审理查明：原审判决认定上诉人腾X的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、被害人冯XX陈述，腾X说能买便宜楼房，首付12万元就可以，腾X给他拿来一份期房转让协议，楼房转让协议价格123870元，他把存有8万元的银行卡给了腾X，他把密码告诉了腾X，腾X当天就取走了，剩余的钱腾X说把欠其母亲的46000元还上。后来发现合同是假的。
2、被害人王XX陈述，2014年9月4日，通过张XX认识腾X，腾X说能办理驾驶证，他把4000元给了腾X，后来一年多也没有办成。
3、被害人张XX陈述，腾X说能办理驾驶证，他把4000元费用交给了腾X，等一年多也没有办下来，找他要也不给。王XX通过他认识腾X，花4000元办理驾驶证，也没办成。
4、被害人黄XX陈述，2015年6月5日，通过穆XX认识腾X，腾X和他们谈龙港区西山坡锌厂住宅楼自来水内管线改造工程，并说该工程已是腾X公司的工程，他们只负责人工这块，第二天，腾X、张XX带他们到龙港区西山坡锌厂住宅楼附近，腾X指着一片住宅楼对他们说：这一片住宅楼自来水改造工程，都是我们公司干的活。因相信腾X，于2015年6月10日，与腾X在滨河小区葫芦岛市鑫佳桦市政工程有限公司办公地点签订了施工合同（大约2000余户的施工合同），后又重新签订施工合同（130栋楼7000户工程的施工合同），交给腾X15万元质保金，此后追问工程的事，腾X一直推脱，后来不接电话，也不见他们。
5、证人冯X证言，腾X是其丈夫，张XX的妻子白XX把4000元交给她说是办驾驶证的钱，其把钱交给了腾X。其弟弟冯XX通过腾X买过房子，当时腾X说能买便宜房，认识项目经理刘XX，冯XX把8万元的银行卡交给了腾X，把卡的密码也告诉了腾X，再加上以前腾X欠其母亲的46000元，正好够首付12万元，后来发现要买的房子已经有人入住了，感觉被骗了。
6、证人张XX证言，其是葫芦岛市自来水公司营业一分公司经理，认识腾X，腾X在连山区滨河小区开一家鑫佳桦市政公司。2015年11月中旬，腾X给他打过电话，想让他给介绍点锌厂自来水改造的活，他自己都没有活干，就告诉腾X找不到活。
7、证人刘X证言，其是葫芦岛市自来水工程总公司材料科科长，通过朋友认识的腾X，锌厂自来水改造工程共24个标段，他们总公司参加竟标中了一个标段，他们干了4千多户。腾X和他说过要工程，但他的权利给不了腾X工程，他们公司还没有活干呢。
8、证人付X证言，和腾X是朋友，其托朋友栾XX给腾X在锌厂住宅楼找了一个自来水入户的工程活，刚开始答应给七栋楼的活，但是腾X一直没带人来干，就给了一栋楼的活。
9、期房转让协议、转让费收条、商品房买卖合同，证实被告人通过伪造的上述材料诈骗的事实。
10、被害人冯XX的银行卡照片及银行卡交易明细，证实银行卡取款情况。
11、收条，证实张XX、王XX收到腾X退还的人民币8000元的事实。
12、收据、葫芦岛市锌厂（西山坡）住宅区自来水改造内外管线入户分包协议书，证实腾X与黄XX签订自来水改造工程协议及收款的事实。
13、葫芦岛市自来水公司情况说明，证实葫芦岛市鑫佳桦市政工程有限公司法人代表及其公司其他人员从未到自来水公司接触和洽谈过锌厂生活区供水管网改造工程。
14、上诉人腾X供述，驾驶证办不了，给冯XX的期房转让协议、转让费收条、商品房买卖合同都是其伪造的，其不能买到便宜房子，收过冯XX8万元钱，收过张XX和其朋友的8000元办理驾驶证的钱。和黄XX签过自来水改造工程的合同，收黄XX15万元工程保证金。
上述事实、证据，均经庭审质证，本院依法予以确认。
本院本院审质证，告人腾刚与黄化中签订自来水改造工程协议及收款的事实；认为，上诉人腾X以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；应依法惩处。腾X及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，腾X虚构在葫芦岛西山坡锌厂自来水改造项目中有大量的工程，与被害人黄XX签订自来水改造工程合同，骗取黄XX质保金人民币15万元，占为己有，其与被害人签订的合同是骗取财物手段，其行为构成诈骗罪。应与其他犯罪事实按诈骗罪一并处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402刑初159号刑事判决第二项，即责令被告人腾X于本判决发生法律效力后十日内返还被害人冯XX人民币8万元、返还被害人黄XX人民币15万元。
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402刑初159号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）腾X犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币7万元。（罚金于本判决生效后10日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2021年5月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 张鹏程
审判员 孙政林
审判员 高 鹤
二〇一七年三月二十日
书记员 勾希鹏
本裁定援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉/抗诉案件,经过审理和,应按照下列情形分别处理:（二）原判决事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判。
二、《中华人民共和国刑法》
第六十六条诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。