台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台椒商初字第1153号
原告：赵某。
委托代理人：胡某某。
被告：台州市某通信工程有限公司。
法定代表人：牟某某。
委托代理人：林某某。
原告赵某为与被告台州市某通信工程有限公司（以下简称某公司）合同纠纷一案，于2013年6月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员杜鹃适用简易程序于2013年7月15日、9月15日、11月16日三次公开开庭进行了审理。原告赵某的委托代理胡某某三次到庭参加诉讼，被告某公司的委托代理人林某某参加了前两次庭审，被告某公司的法定代表人牟某某参加了第一次庭审。诉讼期间，原、被告曾共同向本院申请要求本案先行庭外和解，但届期和解不成。本案现已审理终结。
原告赵某起诉称：2009年4月3日，原、被告签订一份《项目合作协议书》，协议约定：双方合作承担移动通信基站设备安装工程施工，双方各占50%股份。原告投入启动资金200000元，被告负责投入技术人员及承接施工任务，并对项目的资金及人员、设备单独建立账册与管理，不得挪用、占用项目专项资金，每个月底向原告提供当月项目资金动态财务报表。项目终止后，所有资产清算，应先支付双方垫付的所有资金，如有盈余或亏损双方各按50%比例分配及承担。合同签订当日，原告按约交付给被告投资款200000元。被告某公司收取款项后，只告知原告一些项目支出，但对项目收入及利润情况只字不提，也未按约向原告提供过任何财务报表，原告根本无法按约行使知情和监督权。2011年初，原告经被告告知合作项目结束，原告多次要求被告提供合作项目财务账册并组织清算，但被告一直以各种理由推脱，至今拒不清算也不返还原告投资款。现原告请求判令：一、依法解除原、被告于2009年4月3日签订的《项目合作协议书》；二、被告返还给原告投资款200000元，并支付合作期间的可分配利润（具体金额以审计结论为准）。庭审过程中，原告表示对要求被告支付合作期间的可分配利润的诉讼请求在本案中不再主张，将另案提起诉讼。
被告某公司答辩称：一、原告要求解除《项目合作协议书》的条件不符合约定。原告诉称因被告存在未提供财务报告等违约行为导致合作无法进行，并非事实。事实是原告存在违约行为。《项目合作协议书》第二条第一款约定，由原告负责投入资金，被告负责投入人员及承接施工任务；第二条第二款约定，原告最高投入总资金500000元。但原告投入启动资金200000元后未继续投资。二、原告要求被告返还原告投资款200000元，并支付合作期间的可分配利润，但因该合作尚在履行过程中，双方也未对该项目进行审计，故无法确定分配数额。三、从原、被告合作项目的收益情况看，目前该项目已亏损，不存在可分配利润。四、根据《项目合作协议书》第七条第一款的约定，项目如出现盈余，如被告有资金投入则先支付被告垫付部分，其次应支付原告投入的资金，最后为双方利润分成，按50%的比例进行分配。故即使项目存在盈利，也应先分配被告垫付的资金。五、被告已退还给原告投资款58000元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告赵某为证实其主张当庭宣读并出示了以下证据：
一、《项目合作协议书》一份，证明原、被告间存在合作关系及双方对合作项目的内容及权利、义务进行约定的事实。
二、收款收据一份，证明原告已向被告支付了投资款200000元的事实。
三、通过QQ发送的邮件一份，证明被告法定代表人牟某某邀请原告参加合作项目的事实。
四、电子邮件、2009年、2010年、2011年合作项目费用表各一份，证明被告法定代表人牟某某发邮件给原告，明确该项目可预期收入为1200032元并已实际收到370661.21元，说明该项目系有赢利的事实。
经质证，被告对原告提供的证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据三、证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据不能明确发件人的身份，且该证据也存在易修改的特性。另外对证据四中提到的可预期收入，该内容仅是对收入的预测，实际收入金额及费用的支出应以最终审计的结果为准。
被告某公司为证实其主张当庭宣读并出示了以下证据：
一、银行存款凭证五份，证明被告已退还给原告投资款58000元的事实。
二、合作项目收入汇总表三页，证明合作项目截止目前收入为479944.13元的事实。
三、2009年、2010年、2011年合作项目费用表及相应明细、凭证若干份，证明截止2013年1月份，该合作项目共花费费用708402.89元的事实。
四、《通信工程施工合同》五份、《项目施工合作协议》及《业务合作框架协议》各一份，证明被告承接工程的事实。
五、建筑业统一发票记账联五份，证明明细帐单中显示的浙江省某公司汇入被告帐户的相关款项，系其他项目的收入，与本案项目无关的事实。
经质证，原告对被告提供的证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但58000元是分配的利润，并非返还的投资款。对证据二的真实性有异议，该证据系被告单方制作的，不能真实的反映真实的收入情况，被告应提供与合作单位的合同及相关的收款收据予以佐证。对证据三的真实性有异议，按照双方在《项目合作协议书》中的约定，相关费用的支出应该由原告签字认可，故原告对未经其签字的单据不予认可。对证据四无异议，但该证据不足以证明本案合作项目已亏损的事实。对证据五的真实性无异议，对关联性有异议，上述证据不足以证明发票中的工程不是原、被告合作项目承接的工程。
为查明本案事实，本院依法于2013年8月30日对被告某公司的法定代表人牟某某进行询问，并制作了调查笔录，内容主要涉及本案合作项目的合作单位、项目做账情况、项目收益及收款情况及牟某某对原告提供的两份邮件的意见等。
对本院所做的该份调查笔录，原告认为可以反映牟某某发给原告邮件的真实性。被告认为该笔录不能证明原告提供的邮件系真实的，对邮件的真实性、合法性仍有异议。
本院另于2013年9月22日对方某某进行了询问，并制作了调查笔录，内容主要涉及某公司财务工作、记账情况及合作公司等内容。
对本院所作的该份调查笔录，原告无异议，被告未发表质证意见。
本院另根据方某某在笔录中的陈述，依法向某银行调取了被告某公司以下账户（账号：×××0020）自2009年4月至2013年10月的明细帐单。
对本院调取的该证据，原告无异议，被告未发表质证意见。
本院另于2013年10月31日对被告某公司的法定代表人牟某某进行了询问，并制作了调查笔录，内容主要涉及某公司合作项目的合作单位、该项目的记账情况、款项收取情况，牟某某对本院调取的被告某公司明细帐单的意见，及本院对本案合作项目证明是否亏损的举证责任的分配等。
对本院所作的该份调查笔录，原告对牟某某陈述事实有异议：首先，某银行明细帐单显示的款项，均为被告承认的合作单位在合作期间汇入的款项，上述款项应认定为原、被告合作期间的工程收入。其次，牟某某认为有部分项目系案外人挂靠其名下对外承接的，应对该事实举证证明，如无证据证明，不能认定该事实。
本院认证如下：1.原告提供的证据一，被告无异议，本院予以采信，能够证明原、被告于2009年4月3日签订《项目合作协议书》，约定对3G设备安装工程进行合作，并约定双方权利义务的事实。2.原告提供的证据二，被告无异议，本院予以采信，能够证明原告已交付投资款200000元的事实。3.本院分别于2013年8月30日、10月31日对牟某某所作的调查笔录，因牟某某系被告某公司的法定代表人，对其在笔录中的陈述，本院将结合全案综合分析。4.原告提供的证据三、证据四，被告对真实性、合法性、关联性均有异议。但根据本院于2013年8月30日对被告法定代表人牟某某所作的调查笔录，牟某某承认原告提供的两份邮件系其所发送，故对原告提供的证据三及证据四中的邮件的真实性，本院予以确认，对证明对象将结合其他证据综合认证。另外对原告提供的证据四中的2009年、2010年、2011年合作项目费用表，三份费用表中的支出在被告提供的证据三中均有体现，故对该证据的真实性本院予以确认。5.被告提供的证据一，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，本院对该证据的真实性予以确认，能够证明原告收到被告支付的款项58000元的事实，至于该款项系何性质，将结合全案综合分析。6.被告提供的证据四，原告对真实性无异议，但认为该证据无法证明本案合作项目已亏损的事实。本院对该证据的真实性予以确认，能够证明被告为合作项目对外承接工程的事实。7.本院对案外人方某某所作的调查笔录，原告无异议，被告未在庭上发表质证意见，但其法定代表人牟某某在2013年10月31日的笔录中对方某某的陈述无异议。本院对该笔录予以采信，具体证明内容将结合其他证据综合分析。8.本院向某银行调取的被告某公司以下帐户（账号：×××0020）自2009年4月至2013年10月的明细帐单，原告无异议，被告未在庭上发表质证意见，但其法定代表人牟某某在2013年10月31日的笔录中陈述，明细帐单中反映的来自合作单位汇入的款项中，有六笔不是本案合作项目产生的工程款，上述费用不应计算在收入款项内。本院对该明细帐单的真实性予以确认，根据该证据能够证明在2009年4月3日至2013年9月24日期间，浙江省电信安装建设有限公司（以下简称某安装公司）支付了七笔款项，共计295839.88元，中国电信股份有限公司杭州余杭区分公司（以下简称电信余杭分公司）支付了三笔款项，共计291396元，浙江省某公司支付了十三笔款项，共计867246.75元。至于上述款项是否均为本案合作项目收入，将综合全案进行分析。9.被告提供的证据二，原告对真实性有异议，本院认为上述证据中反映的汇款在本院调取的某银行明细帐单中均有体现，对该部分被告自认的收入事实，本院予以确认。10.被告提供的证据三，原告对其中无原告签字确认的单据不予认可。本院首先对该证据中有原告签字的单据的真实性予以确认，对于无原告签字的单据，根据该证据是否会对本案处理产生影响再作分析。11.被告提供的证据五，原告对真实性无异议，对证明对象有异议。本院对该证据的真实性予以确定，但该证据不足以证明上述发票对应的收入系因其他项目产生的事实。
根据上述认证结果，结合原、被告庭审陈述，本院认定本案事实如下：2009年4月3日，原告赵某作为甲方与被告某公司作为乙方，签订了《项目合作协议书》一份。协议书约定：双方合作承接移动通信基站设备安装工程施工项目；甲方负责投入自有资金，乙方负责投入自有单项技术人员及承接施工任务；甲方衡量经济与技术价值的平衡匹配和项目规模的必需额最高投入总资金500000元，其中先投启动资金200000元，后根据乙方的每月生产报表垫付当月项目实施的财务支出。若项目进行过程资金超出500000元以上，若因业务扩张需要而必须增资则必须由双方根据分配比例共同筹措项目后续必须之资金，保证项目正常运行，如因不能回收到期工程款导致资金不足，则必须由乙方负责筹措项目后续必须之资金，保证项目正常运行；甲方投入项目使用资金，乙方投入必需技术人员及业务承接，甲方占该项目的50%股份，乙方占该项目的50%股份；合作项目以共同生产经营模式，具体分工为：乙方主要负责技术及业务的承接，以及负责日常具体任务实施的人员调配及工程资料的管理与工程款的催讨。甲方主要负责生产经营所必须的资金及对该项目财务及日常开支费用及收入进行监管，甲方有知情权和监管权，对日常开支需经甲方签字认可方可入帐；按合同法规定，若甲方未按期垫付项目资金，则该合作协议自行失效；乙方必须对该项目的资金及人员、设备单独建立帐册与管理，不得挪用、占用项目专项资金，每个月底向甲方提供当月项目资金动态财务报表；在实施过程中，若甲方认为该项目不能实现预期的赢利目标，可提前二个月提出取消合作申请，双方就终止日前的所做项目进行清算，若垫付资金还有剩余，乙方必须在一个月内如数退还项目资金；在项目正常运行下，如果出现资金盈余，则按照以下优先顺序，首先如乙方有资金投入则先支付乙方所垫付部分，其次应支付甲方投入的所有资金，最后为双方利润分成，按50%的比例进行分配；项目进行到末期，双方一致认为该项目已经可以结束，本着友好协商的原则，双方将项目有关资产盘点，先支付甲、乙双方所垫付的所有资金后，甲乙双方按50%分配；在项目正常运行中，因各方面因素终止项目，项目所有资产清算后，应先支付双方所垫付的所有资金，如有盈余甲乙双方各按50%比例分配，若有亏损，甲乙双方各承担50%；双方并对其他权利、义务进行了约定。协议签订后，原告于当日交付投资款200000元。后，原告分别于2012年1月21日、2012年4月22日、2012年5月15日、2012年5月31日收到被告支付的款项15000元、25000元、8000元、5000元、5000元，共计58000元。因原告认为被告未向其披露合作项目的财务报表，要求解除合同，并返还投资款，本案因此涉诉。
本院认为，本案的争议焦点为以下三点：一、原告要求解除《项目合作协议书》是否有依据；二、本案合作项目是否构成亏损；三、原告收取的58000元款项，其性质系分红款还是投资款。
关于焦点一，本院认为，根据原、被告签订的《项目合作协议书》第六条第三款的规定：“在实施过程中若甲方（指原告）认为该项目不能实现预期的赢利目标，可提前二个月提出取消合作申请，双方就终止日前的所做项目进行清算，若垫付资金还有剩余，乙方（指被告）必须在一个月内如数退还项目资金”。从本案庭审情况看，被告一直主张该合作项目为亏损，原告要求解除合同的意思表示也至少在本案起诉之日即2013年6月8日已提出，故原告要求解除《项目合作协议书》符合合同约定解除条件。另外，根据被告提供的证据三，合作项目在2011年以后就没有报销费用产生，庭审中，被告也陈述未承接新的合作项目。故原告要求解除《项目合作协议书》也不会对项目的实施产生影响。
关于焦点二，本院认为，本案所涉合作项目不能证实构成亏损，理由如下：一、原、被告签订的《项目合作协议书》第六条第二款约定：“乙方（指被告）必须对该项目的资金及人员、设备单独建立帐册与管理，不得挪用、占用项目专项资金。每个月底向甲方（指原告）提供当月项目资金动态财务报表。”根据该条约定，本院认为因被告负责合作项目的财务管理，故，如被告主张本案合作项目已亏损，应由其承担证明合作项目亏损的举证责任。并且本院已在2013年10月31日对被告法定代表人牟某某所作的笔录中告知了其上述举证义务。二、根据本院从某银行调取的明细帐单反映，在2009年4月3日至2013年9月24日期间，某安装公司支付了七笔款项，共计291396元，浙江省某公司支付了三笔款项，共计295839.88元，某公司杭州分公司支付了十三笔款项，共计867246.75元。另，根据被告提供的证据二，被告认可其中十七笔汇款系本案合作项目的收入，对其中六笔汇款不予认可。对被告的上述主张，本院认为理由不能成立，具体分析如下：第一，被告认为2009年8月4日由某安装公司支付的25350.67元系其与该公司其他合作项目产生的收入，但被告未举证证明该事实，且本案合作项目开始于2009年4月3日，报销费用在2009年4月份即有产生，故该笔费用应为本案合作项目的收入。第二，被告认为其中2010年10月21日由浙江省某公司支付的261364元及通信杭州分公司于2011年10月25日、2011年11月24日、2011年12月28日、2013年2月7日支付的379380.24元、270770.77元、12593.01元、27136.81元，均为他人挂靠在被告公司名下与上述单位合作产生的收入，被告为此提供了五份建筑业统一发票记账联，但上述发票并不能证明被告主张的事实。故本院认为，上述五笔汇款发生于本案合作项目运行期间，且均由被告认可的合作单位汇出，应作为本案合作项目的收入。第三、根据被告法定代表人牟某某发给原告的邮件反映，牟某某曾经在邮件中告知原告本案合作项目的预计可收入金额为1200032元，虽然该金额为预计可收入，但也是根据相应资料得出的。而被告在本案中自认的收入为479944.13元，与预计可收入相差甚远。根据本院调取的某银行对账单得出的金额1454482.63元则较为接近牟某某邮件中所记载的预计收入。第四，根据被告庭审陈述，本案合作项目未开票收入包括：浙江省邮电工程局50140元（未开票已收款）、29814.03元（未开票应收未收款）、18000元（温州联通项目，未开票应收未收款）、20000元（未开票已收款）。另外还有672元已开票未收款收入（2009年8月24日收入）。第五，本案开票收入包括被告确认的478559.13元及本院确认的976595.5元，共计1455154.63元，被告自认税收标准为5.63%，根据该标准，应缴税款为81925.21元。第六，根据被告提供的证据三，被告自认本案合作项目开支为681460.01元（剔除了税款）。根据上述分析，本案项目收支为：开票收入1455154.63元＋未开票收入117954.03元-税款81925.21元-开支681460.01元=809723.44元（不包括原告的投资款200000元及被告返还给原告的58000元）。故即使在认可被告主张的税款及开支金额的情况下，根据上述分析，本案项目也不能证实存在亏损。
关于焦点三，对于原告在2012年陆续收到的58000元款项，原告主张系分红款，被告主张系投资款，但双方均未举证证明。本院认为，根据《项目合作协议书》第七条约定：“在项目正常运行下，如果出现资金盈余，则按照以下优先顺序，首先如乙方（指被告）有资金投入则先支付乙方所垫付部分，其次应支付甲方（指原告）投入的所有资金，最后为双方利润分成，按50%的比例进行分配”。据此，对于原告来说，其先获得分配的款项根据双方协议约定应为投资款。因此，本案原告收取的58000元款项其性质应为投资款。
本院认为，原告赵某与被告某公司之间签订的《项目合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。原告要求解除《项目合作协议书》符合合同约定的解除条件，应予准许。在被告不能举证证明本案合作项目存在亏损的情况下，原告要求被告返还投资款的诉讼请求，理由成立。因原告已收回其中58000元投资款，故被告应返还给原告剩余投资款142000元。被告辩解本案合作项目已经亏损，但未提供有效证据证明，对该辩称本院不予采纳。综上，对原告变更后的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分予以驳回。被告某公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告赵某与被告台州市某通信工程有限公司于2009年4月3日签订的《项目合作协议书》；
二、被告台州市某通信工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告赵某投资款142000元；
三、驳回原告赵某的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2150元（已减半），由原告赵某负担580元，由被告台州市某通信工程有限公司负担1570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户行：台州市农行］。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 员 杜 鹃
二〇一三年十一月十八日
代书记员 周云飞
本判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。