湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民三终字第294号
上诉人（原审原告）易长炎，男。
委托代理人聂鑫，湖南湘牵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南城建职业技术学院。
法定代表人朱向军，该院院长。
委托代理人谭小斌，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙亮，男。
上诉人易长炎因与被上诉人湖南城建职业技术学院（以下简称城建学院）、孙亮委托合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人易长炎及其委托代理人聂鑫，被上诉人城建学院的委托代理人谭小斌，被上诉人孙亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告城建学院是一所旨在培养高等学历技术性人才、提高社会职业素质的公办高等院校，被告孙亮系该院招生与就业指导处处长。基于湖南省高职院校生源严重不足和学院改革发展及系部调整的需要，该院于2012年4月20日下发《2012年高职招生工作实施方案》，成立招生工作领导小组，奔赴各地开展招生工作。其中，计划在株洲地区招收新生156名并在方案中确定“个人招生按网点中学到校5人以上（含5人），每人300元给予补助”。2012年05月21日16时42分，被告孙亮以号码为1300732****的手机向原告易长炎发送信息，内容为：“兹有城建学院招生就业处委托株洲易长炎进行招生宣传，凡是经本人宣传后组织的生源（株洲范围）经录取后，通过招生就业处核定有效后均按300元每人给予交通及差旅补助。要求：名单须在6月30号晚6点以前交或传真才有效，一所学校须同时录取五人或以上才计算补助。处长孙亮。”此后，原告易长炎以宣传招生为名从被告城建学院处领走部分招生简章及宣传书册。2012年度的招生工作结束后，经湖南省普通高等学校招生委员会确认，城建学院在株洲地区录取新生108名。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、原、被告之间是否存在委托关系。委托是指受托人为委托人办理委托事务，由委托人支付约定报酬或不支付报酬。委托人与受托人的权利义务，应以委托合同形式固定。本案中，被告孙亮以短信形式向原告易长炎发出要约，要约内容具体确定，能够表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。原告易长炎受此要约后，即到被告城建学院处领取招生简章和宣传书册。至此，委托合同的成立与否，应当考察原告易长炎是否以该委托合同核心的行为方式，即就开展招生工作的内容进行承诺。根据现有证据及庭审查明的事实，仅能确定原告易长炎在收到信息后，领取了招生简章和宣传手册，没有证据表明原告易长炎以其行为进行了要约的核心工作
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招录新生，且有株洲市教育局作为国家行政机关出具的《申明》一份，证实了2012年在株洲地区的招生与原告、任何招生中介组织和个人无关。原告易长炎所主张的以行为方式作出承诺，于法无据，依法不予采纳。因此，原告易长炎与被告孙亮之间的委托合同没有成立，原告易长炎与被告城建学院、被告孙亮之间均不存在委托关系。
二、被告城建学院在株洲地区所招学生与原告之间是否存在因果关系。从被告孙亮发送给原告易长炎的信息内容可以得知，招收新生的交通及差旅补助由招收新生数量决定，新生数量需经招生就业处核定后方可按300元每人支付，原告易长炎对内容没有表示异议。因此，原告易长炎欲主张交通及差旅补助，应当证明被告城建学院在株洲地区所招学生与原告之间存在因果关系，即：株洲地区内所有新生均系原告易长炎所招，另程序上应履行将新生数量交由招生就业处核定并将该名单于6月30日晚6点以前交或传真。涉案时间段内，原告进行相关招生工作同时，被告城建学院亦在分批次开展招生工作。庭审过程中，双方均申请证人出庭作证对招收人数进行确定，原告易长炎申请的证人岑益秀证实进行过相关招生工作，共登记200多个填报志愿者，原告提交的证据材料显示招收新生176名，然经湖南省普通高等学校招生委员会确认，城建学院在株洲地区最终录取新生108名。在108名新生中，被告城建学院申请的证人杨雷、柳珊均表示不认识原告易长炎，报考院校系自主选择。根据谁主张，谁举证原则，原告易长炎没有提交证据证明株洲地区新生系自己所招，没有提交证据证明自述所招新生数量经招生就业处核定，也没有提交证据证明自述名单在6月30日晚6点以前交或传真至被告城建学院处，应当承担举证不能带来的诉讼风险。
综上，原告易长炎没有提供相应证据证实被告城建学院在株洲地区招录的新生数量系其完成委托事项的内容。仅凭被告孙亮发给原告的短信就认为原告易长炎与被告城建学院构成委托关系的证据亦不充分。故对原告易长炎诉请被告城建学院支付原告差旅补助费52800元、被告孙亮对上述赔偿款承担连带责任并由被告城建学院承担本案诉讼费用的请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决驳回原告易长炎的诉讼请求。案件受理费560元，由原告易长炎负担。
宣判后，易长炎不服上诉，称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间以短信的方式签订了《委托合同》，双方委托合同成立；二、原审法院在认定证据上适用法律错误。原审法院以上诉人提交的攸县教育考试办、株洲县招生委员会出示的证明系复印件无法确认真实性为由，未认定上诉人履行了合同义务，但原告提交了原件。原审法院以被上诉人提供的证人岑益秀证言模糊无法判断真实性，不予认可，证人岑益秀的证词清楚明了。原审上诉人提供的证人谭利峰、樊月、周玲玲以未出庭为由，证词未被采纳，根据《证据法》规定，证人因特殊原因不能出庭作证的，证词应予采纳。而对被上诉人提供的出庭证人均予以采纳，根据《证据法》规定，这些证人均与上诉人有直接利害关系，证词不应被法院采纳；三、上诉人的工作任务是为被上诉人城建学院开展招生宣传工作，而不是招录新生工作。请求二审法院撤销原判决，依法改判由被上诉人支付上诉人招生宣传差旅补助52800元，被上诉人承担诉讼费。
被上诉人湖南城建职业技术学院答辩称：一、上诉人与答辩人之间未形成委托合同关系。上诉人的工作人员孙亮以个人名义向上诉人发送过手机短信，但该短信仅为要约邀请。上诉人与答辩人之间未订立任何书面合同；二、上诉人的证据根本不能证明其按答辩人业务部门工作人员的要求从事了相应的招生宣传工作并取得相应的工作成果，因而无权要求答辩人支付费用。被上诉人没有证据证明在株洲地区从事了哪些具体的招生宣传工作。短信的内容明确了给付交通及差旅费用的条件，一是上诉人曾到株洲市的某个（些）学校进行了宣传工作且经其宣传后有学生填报志愿并被录取且实际到校就读，二是须经答辩人招生部门核实有效，即2012年7月1日前将已填报答辩人志愿的考生姓名、考号等各项信息提交给答辩人招生部门）。上诉人凭时隔很久后通过教育行政机关取得的答辩人2012年在株洲市的招录学生名单而向答辩人索要交通及差旅补助，没有任何事实与法律依据；三、上诉人提出的其证据应被采纳所依据的法律规定系其胡编滥造。请求二审法院维持原判。
被上诉人孙亮答辩称：同意被上诉人城建学院的答辩意见。上诉人易长炎以虚假身份骗取本校领导的信任，并主动提出要做本校的招生宣传。我院并没有与他签订任何招生的委托合同，只是本人发了一个附时间期限的短信息给他，而他没有给我任何回复。现上诉人提出向我院索要报酬是毫无道理的。
上诉人易长炎向本院提交了三份证据：证据一、证人岑益秀的证明一份，拟证明2012年上诉人易长炎带领团队到株洲五个县和株洲市各中学帮被上诉人招生并登记200多个志愿者；证据二、证人刘红林出具的证明，拟证明2012年6月30日17：30，上诉人和刘红林、樊月将此份招生名单交给了被上诉人孙亮；证据三、攸县教育教试办、株洲县招生委员会的证明原件各一份，拟证明上诉人按照合同约定全面履行了招生宣传的义务。
被上诉人城建学院质证认为证据一、三不是新证据，而且与原审已经提交的证据完全一样；证据二也不属于新证据，出具证言的证人未出庭，根本无法核实真实性。
被上诉人孙亮同意被上诉人城建学院的质证意见，认为其本人从来不认识刘红林，我校的惯例是招收学生必须出具收取该材料的手续，而上诉人根本举不出来该证据。
本院认证如下：证据一在一审中已经提交，不属于新证据，本院不予采信；对证据二，证人未出庭，其真实性无法查明，本院不予采信；对证据三，上诉人提交是为了证明在原审中其提交的证据6有原件；因该份证据系原件，能证明上诉人履行了招生宣传的义务，对该份证据，本院予以采信。
被上诉人城建学院没有提交新证据。
经审理查明，上诉人易长炎在2013年5、6月份期间前往攸县、株洲市进行了宣传招生。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人城建学院之间是否成立委托关系。上诉人以2012年5月21日16时42分，被上诉人孙亮向其发送的信息“兹有城建学院招生就业处委托株洲易长炎进行招生宣传，凡是经本人宣传后组织的生源（株洲范围）经录取后，通过招生就业处核定有效后均按300元每人给予交通及差旅补助。要求：名单须在6月30号晚6点以前交或传真才有效，一所学校须同时录取五人或以上才计算补助。处长孙亮。”主张委托合同成立；被上诉人城建学院和孙亮则主张该短信系要约邀请。经审查，该信息主要是希望和他人订立合同的意思表示，内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，属于要约。上诉人易长炎在收到信息后，领取了招生简章和宣传手册，前往攸县、株洲市进行了宣传招生。应视为其根据交易习惯通过行为作出承诺。双方之间的委托合同成立。上诉人的该上诉理由成立。本院予以支持。
二、被上诉人城建学院是否需要支付上诉人易长炎报酬。上诉人认为自己的工作任务是为被上诉人城建学院开展招生宣传工作，而不是招录新生工作，是对合同约定误解。从短信内容来看，上诉人须在2012年6月30日晚6点以前将其通过招生宣传组织的生源名单报送至被上诉人处，再由被上诉人招生就业处确定该招生名单上的学生是否被该校录取，且达到五人或以上的，才支付300元每人的交通及差旅补助。虽然上诉人易长炎提交了名单（原审中证据七）一份，但其来源系其本人制作，无其他证据佐证；上诉人二审中向本院提交证人刘红林的证词，欲证明其在2012年6月30日晚向被上诉人孙亮提交了材料即为被上诉人城建学院招收学生志愿填报名单，但证人刘红林并未出庭作证，该证人证词的真实性无法查明。上述证据不足以支持上诉人主张，其应当承担举证不能带来的后果。依据合同约定，被上诉人城建学院无需向上诉人易长炎支付报酬。
三、关于原审中证人证言采信的问题，上诉人易长炎认为其提交的证人是因特殊情况不能出庭作证，其证明内容原审法院应予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。因此，原审法院对证据的认定符合法律规定。上诉人易长炎还提出被上诉人申请出庭的证人均与上诉人有直接利害关系，其证词不应被法院采纳。经审查，原审法院认定被上诉人证人证言是在结合其他证据的基础上予以认定，符合事实和法律规定。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人易长炎负担。
本判决为终审判决。
审判长 石钟良
审判员 蔡 涛
审判员 马 兰
二〇一五年三月十三日
书记员 郭 昕
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……