湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00076号
上诉人（原审被告）：张东升。
委托代理人：赵新民，湖北楚胥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晏高峰。
委托代理人：张敦祥，湖北齐扬盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：栾保红。
上诉人张东升因与被上诉人晏高峰、栾保红饲养动物损害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2013）鄂监利民初字第01241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2013年5月16日下午，晏高峰与田从文等一起受雇在大垸宏源粮棉加工厂从事小麦搬运工作。干活时，晏高峰将其手机放在加工厂仓库门旁。6时左右，晏高峰一行出厂回家途中，晏高峰发现手机放厂房忘拿，急忙转身，独自回厂房，见厂门紧锁，院内空无一人，其高声叫喊，仍无人回应。为取回手机，晏高峰遂翻越铁门。当其跨上铁门顶，仅伸过右腿，院内突然冲窜过来一只黑狗（未束犬链），将其右腿咬住不放，其大声呼救，被闻讯而来的周边居民用棍隔门抽打黑狗，其才得以脱开。晏高峰当即被他人送往湖北省人民大垸农场职工医院救治，并住院治疗29天。
另认定：张东升系栾保红的姐夫。大垸宏源粮棉加工厂原系栾保红所有，后转让于张东升。2012年，张东升为厂区防盗而购藏獒一只。2013年年初，其曾在加工厂院铁门上挂“内有藏獒，禁止翻越”警告牌一块，但不知何时吹落。
还认定：晏高峰的具体赔偿请求范围为：医疗费4318元、住院伙食补助费500元、护理费1877元、误工费5760元、交通费600元、营养费2000元，合计15055元。
原审认为：公民的生命、健康权受法律保护，任何人不得侵犯。饲养动物应当遵循法律，尊重社会公德。饲养的动物造成他人损害的，饲养人和管理人应承担侵权赔偿责任。张东升作为藏獒饲养人和管理人，在未采取安全防范措施下，其饲养的藏獒咬伤晏高峰，对晏高峰造成的损害依法应承担赔偿责任。张东升辩称“…其已采取防范措施”及“晏高峰存在重大过错”之说，其提供的证据仅证明其曾经张贴过警示牌，并不能证明其对饲养之物完全采取了相应的安全防范措施。同时，张东升未安排人于门卫值班，于晏高峰的损害发生亦有过错；晏高峰越门之举，亦因正当事由，并非盗窃之嫌，故其提供的证明力较晏高峰方提供证据的证明力低，其上述辩解理由不能成立，不予采纳。栾保红的辩称意见合理有据，予以采纳。晏高峰要求赔偿的医疗费、误工费、交通费等数额过高部分，予以调整。据此，为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第七十八、第七十九条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由张东升于判决生效后十日内赔偿晏高峰经济损失15055元；二、驳回晏高峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，由张东升负担。
宣判后，张东升不服，向本院提起上诉称：1、晏高峰看到铁门上锁，就直接翻越大门进入院内，并没有高声叫喊，原审判决认定院内空无一人，晏高峰高声叫喊仍无人回应与事实不符；2、原审法院在晏高峰未提交任何证据证明其翻越铁门取回手机的情况下，认定晏高峰为取回手机翻越铁门不当；3、晏高峰是翻越铁门后才被狗咬伤，而不是仅伸过右腿，就被狗咬伤；4、涉案狗是普通狗，不是藏獒，原审判决在无任何证据证明的情况下，认定其养的狗为藏獒不当；5、其采取了安全措施，原审判决认定晏高峰没有任何过错和张东升没有采取任何防范措施并对晏高峰的各项损失承担赔偿责任不当；6、原审判决认定的护理费不当且明显超过了晏高峰的诉讼请求；7、原审判决认定晏高峰的误工费、营养费和交通费不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法发回重审或者驳回晏高峰的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由晏高峰负担。
晏高峰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张东升的上诉理由不能成立。
奕保红没有答辩意见。
二审中，各方当事人均没有新的证据提交。
二审查明的晏高峰被狗咬伤的事实及因狗咬伤产生的相关损失与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、原审判决认定晏高峰的护理费、误工费、营养费和交通费有无不当；2、原审判决张东升对晏高峰的各项损失承担全部赔偿责任是否适当。
关于原审判决认定晏高峰的护理费、误工费、营养费和交通费有无不当的问题。护理费是护理受害人而发生的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，晏高峰因狗咬伤致其右小腿上段后方有1处长约8㎝的伤口（可见部分肌肉断裂）、右小腿前方上段有1处长约3㎝伤口（深达肌肉层）和右小腿前方下段处有长约1㎝伤口并住院治疗29天，其妻为照顾护理晏高峰必然发生一定的费用。由此，晏高峰向人民法院主张相应的护理费符合法律规定，即参照湖北省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算晏高峰的护理费（23624元÷365天×29天＝1877元），人民法院应予支持。但是，诉讼中，晏高峰仅主张1294.4元的护理费，因此，原审法院超出晏高峰的诉讼请求认定护理费不当，应予纠正。误工费是因误工减少的收入，即受害人如未遭受人身损害而未应获得却因侵权人的侵害行为无法得到的利益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，晏高峰为主张误工费，提交了盖有湖北天牧畜有限公司的原料消耗表和田从文的证人证言，证明晏高峰2013年三月份和四月份的工资。经审查，湖北天牧畜有限公司的真实性无从考量，而且，盖有该公司的印章的原料消耗表和田从文的证人证言不足以证明晏高峰有固定收入，也不能证明晏高峰最近三年的平均收入情况，由此，原审法院根据晏高峰的生活实际，按照湖北省上一年度社会居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均收入标准计算晏高峰的误工费符合法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，湖北省国营人民大垸农场职工医院病情诊断明中明确建议，晏高峰全休2月、加强营养、不适随诊。由此，原审法院依据医疗机构的意见认定晏高峰的营养费符合法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因晏高峰没有提交相应的证据证明其主张的交通费，故应承担不利的法律后果，由此，原审判决认定晏高峰的交通费不当，应予纠正。
关于原审判决张东升对晏高峰的各项损失承担全部赔偿责任是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任；第八十条规定：禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。根据上述法律规定，一般的饲养动物造成他人损害的，适用的归则原则是过错责任原则；禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，适用的归则原则是无过错责任原则。本案中，晏高峰陈述其系张东升的藏獒所咬伤，田维红在监利县公安局大垸派出所的询问笔录中也陈述晏高峰是被藏獒所咬伤，而且，张东升提交的夏富建的证人证言也证明其于2013年3月在加工厂院铁门上挂有“内有藏獒，禁止翻越”警告牌一块，由此，原审法院根据晏高峰的陈述和田维红的询问笔录及张东升的自认，认定晏高峰是被藏獒咬伤没有违反相关法律规定。二审中，张东升尽管对原审判决认定的藏獒有异议，但是，张东升没有提交相应的证据推翻上述事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，张东升应承担举证不能的法律后果。因此，张东升关于原审判决认定晏高峰系藏獒咬伤的事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，参照相关地方性法规关于养犬管理规定或者条例来看，藏獒属于烈性犬。同时，在现行地方性规定中，禁止饲养烈性犬的义务主体是居民等一般民众，对有特定需要的法人团体实行批准制，即经过批准后可以饲养。本案中，张东升没有提交相应的证据证明其喂养的藏獒经过公安行政管理部门批准，应承担举证不能的法律后果。由此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定，张东升应对晏高峰的各项损失承担全部赔偿责任，张东升关于原审判决其对晏高峰的各项损失承担全部赔偿责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，晏高峰的各项损失应为：医疗费4318元、住院伙食补助费500元、护理费1294.4元、误工费5760元、营养费2000元，合计13872.4元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第七十八、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十二条、二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2013）鄂监利民初字第01241号民事判决；
二、张东升于本判决送达之日起十五日内赔偿晏高峰13872.4元；
三、驳回晏高峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费300元，由张东升负担，二审案件受理费300元，由张东升负担。
本判决为终审判决。
审判长 李军华
审判员 徐 峰
审判员 殷 芳
二〇一四年四月十四日
书记员 潘川川