广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1502民初566号原告：麦志隆，男，1970年5月29日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。委托代理人：郑炫媛，广东诚公律师事务所律师。被告：汕尾德昌电子有限公司，住所地：汕尾市城区红草镇埔边工业区。法定代表人：许子民，该公司董事局主席。委托代理人：陈志宁，该公司人力资源部高级主管。委托代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。原告麦志隆诉被告汕尾德昌电子有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑炫媛、被告委托代理人陈志宁、陈清君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，第一，汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会作出的汕市区劳人仲案字[2016]09号仲裁裁决书（下称09号裁决书）认定事实错误：1、双方的劳动关系期间应为2014年5月至2016年4月。根据被告向原告提供的工资条显示，原告的入职时间为2014年5月2日，该事实已在仲裁程序中查明，并在裁决书第6页有所体现，但仅因被告未及时变更转账用途，就直接认定双方的劳动关系自2014年10月开始，因此双方的劳动关系期间应为2014年5月至2016年4月，而裁决认定的“申请人麦志隆……自2014年10月至2016年4月期间存在劳动事实关系”与事实不符。2、被告应支付2015年10月的工资差额192元，事实清楚，证据确凿。根据工资条显示，原告的2015年10月的工资在扣除个人所得税后，应得工资为6912元，而根据转账记录显示，被告仅发放了6720元，拖欠原告该月份的工资192元。被告少发2015年10月工资的事实清楚、证据确凿，裁决却以缺乏证据为由，不予支持，该认定事实错误。第二，09号裁决书适用法律、法规错误：1、被告在答辩状、庭审过程中均未提出原告请求被告支付的工资差额75408元超过了诉讼时效的抗辩意见。从09号裁决书也可以看出，被告在整个仲裁的过程中，一再强调与原告不存在劳动关系，因此不应与劳动者签订劳动合同，由此得出原告要求被告支付的工资差额75408元于法无据，但从未提出原告的该请求超过了诉讼时效。时效抗辩属于当事人权利之一，是当事人处分权的表现，根据相关法律规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，仲裁委员会不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此，仲裁委员会主动适用诉讼时效的规定，裁定原告请求被告支付的工资差额75408元超过了诉讼时效不符合法律规定。2、原告请求被告支付的工资差额75408元并未超过诉讼时效。裁决书中依据的《审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》是广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日在佛山召开的，对《社会保险法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的适用等问题进行讨论的会议记录，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照，该纪要本身并无法律效力，与法律、法规、规章及相关司法解释不一致的，应依照法律、法规、规章及相关司法解释进行裁决，且根据该纪要第44条的规定，法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。根据2013年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条：“劳动者的劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等”，因此，2014年6月至2015年4月，被告应向原告发放工资150816元，实发工资75408元，工资差额75408元，原告请求的双倍工资差额属于劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款关于追索劳动报酬的特殊时效的规定，即从劳动关系终止之日起一年。本案中，原告于2016年6月13日向仲裁委提交仲裁申请，因此，向被告追索拖欠的75408元工资诉讼时效应为2016年6月13日至2017年6月12日。即便是仲裁委依据的《审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第43条“当事人申请人事争议仲裁的时效期间为一年，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。”的规定，也应依照最新司法解释的规定进行裁决，即双倍工资差额属于劳动报酬，应适用特殊时效的规定。退一万步来说，即使适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款的一般劳动争议仲裁的一年时效期间，也应从原告知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效期间。原告只有小学文化水平，连劳动法都不知道，更别提《劳动合同法》及其相关司法解释、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规了，在原告被被告强行违法解除劳动合同后，经咨询从事法律服务的专业人士才得知，被告因未与原告签订劳动合同，在2014年6月至2015年4月期间应支付原告双倍工资，然而被告仅支付了75408元，还拖欠原告75408元工资未发放。因此，即使适用一般劳动争议的一年时效，也应从2016年5月开始计算诉讼时效，即自2016年5月起至2017年5月止。2、裁决书中就原告请求的赔偿金问题的法律适用断章取义。《劳动合同法》第40条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同”，被告既未提前30日以书面形式通知劳动者本人，也未向原告额外支付一个月的工资，因此被告不可以解除劳动合同。被告既未向仲裁委提交证据证明客观情况发生重大变化，也未提交与原告协商变更劳动合同内容的证据，仲裁委却可以凭被告一句：“申请人的工作岗位已不存在”，就可以不以证据为依据、不以法律为准绳、无视原告的陈述、肆意颠倒黑白，将被告强行单方解除劳动合同的违法行为定性为合法解除劳动合同。被告的行为明显是违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第48、87条的规定，而不应适用《劳动合同法》第40、46条的规定。因此，被告应向原告支付赔偿金26287.32元。第三，仲裁员枉法裁决原告请求的加班费。依法，被告应向原告支付加班费。裁决依据的《劳动合同法》第31条、《广东省工资支付条例》第20条规定了，用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间的应该支付加班费，该两条规定并未出现“劳动者加班应该经用人单位的批准的”的语句或者类似语句，对裁决中凭空捏造的法律解释“劳动者加班应该是……经用人单位批准的”实在不敢苟同。在仲裁的审理过程中，已经查明，2014年10月以后，申请人工作时间确实存在超过法定正常工作时间标准的事实。另外，被告向原告提供的工资条不仅可以看出原告平均每月的工作天数高达27天，更可以看出加班事实是被告安排、认可的，被告却仅按照正常工作标准发放工资，从何时起向用人单位办理加班申请审批手续竟成了法律强制性规定？再者，根据裁决依据的《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，劳动者应该就加班事实的存在承担举证责任，原告已经提交工资条作为证据证明加班事实，该事实不仅是被告认可的，也是仲裁查明的事实，然而裁决书居然以“申请人未能提供证据证明其加班是由被申请人安排或批准的”而不支持原告应获得的加班工资。更可笑的是，被仲裁委用作裁决的“法律依据”的竟然是被告举证的《考勤管理制度》，该制度既未通过被告公司工会，也未向全体员工公示，该管理制度没有法律约束力，仲裁委凭空增加原告的举证责任，要求原告提供证据证明其加班是被告批准的，不符合法律规定。在仲裁庭审的过程中，被告提供了多份其他员工的考勤记录，足以证明被告掌握原告的考勤记录，而被告却不提供，《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第17条的规定，应由被告承担举证不能的不利后果，向原告支付加班费。在加班事实确凿、法律法规规定明确的情形下，仲裁委居然能够知法犯法、明目张胆地罔顾法律，甚至采用了被告提供的证据作为法律依据，此等枉法裁决的行为实在令人毛骨悚然！第四，裁决的数额计算错误1、被告向原告补发2016年4月的工资数额应为5055.6元。根据《劳动合同法》第27条的规定劳动者应得工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，原告的应得工资由计时工资（每日240元）加上补贴款构成，因此被告应补发的2016年4月工资也应包括补贴款，并非只有09号裁决书中裁定的计时工资。因此原告2016年4月工资数额应为：240元×21.75天+补贴款75.6元-已支付的240元=5055.6元。2、双方发生争议之前12个月的平均月工资为6571.83元。被告于2016年4月开始无故要求原告回家休假，等待工作安排，因此双方发生争议之前12个月的总工资应为2015年4月至2016年3月期间的工资总和，即78862元，平均月工资≈6571.83元，并非是仲裁委自己计算的、没有经过双方当事人确认的“6555.8元”。第五，仲裁委员会违法违规、违反法定程序审理本案仲裁委员会在审理本仲裁案时未严格按照法律规定的仲裁期限，违反法律规定违规为被告调查取证，并企图剥夺原告合法的质证权利。2016年6月13日，原告向汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该事实在09号裁定书第11页也得到了仲裁委委员会的承认，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第30条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书”的规定，仲裁委员会最晚应在当月的20日出具受理通知书，然而该仲裁案件的仲裁员多次以调解为名拒不出具受理通知书，直到7月中，原告实在忍无可忍，准备就争议事项直接诉至法院时，该仲裁员才正式受理了本案，于7月22日出具立案通知书。此时已超过最晚出具受理通知书期限长达一个月，作为社会弱势群体，原告本期待仲裁委能够以替其伸张正义，履行仲裁员的法定职责在法定期限内按照法定程序审理本案，但遗憾的是，原告在8月17日收到开庭传票时，仍未收到被告应在8月15日前提交的答辩状及证据材料，直到8月24日下午5时左右才突然接到仲裁员电话，要求原告领取被告的答辩状及证据材料，然后8月26日就马上要开庭审理，第34条“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达、第36条“仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内组成仲裁庭并将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。”，也就是说，仲裁委最晚应在7月29日将原告提交的申请及证据材料送达被告，被告的仲裁答辩期为7月29日至8月15日，仲裁委最迟在8月22日就应当将被告的答辩状及证据材料送达申请人。原告代理人当庭提出超过举证期限的质疑，遭到仲裁庭的无视，要求原告代理人对证据发表质证意见。在仲裁委明显偏袒被告的情况下，原告代理人对证据发表了质证意见，并对来源不合法的证据也提出了质疑，遗憾的是，仲裁委放任被告无视法律的行为，对原告的质疑无动于衷。更令人惊讶的是，在庭审调查结束后，准备开始最后的法庭辩论环节时，仲裁庭突然宣布开庭的两日前接到被告的调查取证申请，仲裁庭在8月25日时进行了调查取证并制作了调查笔录，被告申请的竟然是对其公司员工黄建雄的调查，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第20条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集”的规定，即当被告因客观原因不能自行收集时，才能够申请仲裁委员会收集证据，然而该调查笔录中的被调查人是被告公司的员工，并不属于因客观原因不能自行收集的证据。另外，被告在仲裁案件中共提交了三个与本案无关的员工（张国强、杜大东、黄建雄）的劳动合同，其中有两名员工张国强、杜大东出具了证人证言，而黄建雄则通过仲裁委的调查取证，得出一份与张国雄、杜大东出具的证人证言段落语句、逻辑顺序高度雷同的“黄建雄证人证言”，但三人均未出庭参加庭审。仲裁员在庭审时，由书记员读了一遍由其违规调取的证人证言后，随即结束法庭调查阶段，进入法庭辩论阶段，原告代理人提出要求质证的意见后，仲裁员厉声喝道：“仲裁委调查的证据你也要质证吗？！”，根据《民事诉讼法》第68条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”的规定，究竟是什么力量让仲裁员敢当众公然违反法律规定，将其违法调取的证据效力凌驾于法律之上，剥夺法律赋予当事人合法的质证权？！综上所述，在仲裁阶段，汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会明显偏袒被告，其仲裁过程不符合法定程序，在仲裁期限上一味迁就被告，致使汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会在原告提交仲裁申请后的第39天才受理原告的仲裁申请，直到2016年9月20日在原告的多次催促下才作出裁决；除此之外，劳动人事争议仲裁委员会人民法院未按法定程序，全面地、客观地审查核实证据，无视原告的证据及陈述，却将被告提交的证据作为裁决书的法律依据。因此，原告认为，汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会作出的09号裁决书，认定事实错误、适用法律错误、凭空捏造法律依据。为此，特提起诉讼，请法院根据事实与法律，判令：1、请求判决撤消汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会作出的汕市区劳人仲案字[2016]09号裁决书。2、请求判决确认双方的劳动关系期间为2014年5月至2016年4月。3、请求判决被告向原告支付2016年4月工资5055.6元[计时工资5220元（240元×21.75天）+补贴款75.6元-已支付的240元]，并补足2015年10月工资差额192元（应发工资6912元-实发工资6720元=差额192元）。4、请求判决被告向原告支付赔偿金26287.32元（双方发生争议之前12个月的平均月工资为6571.83元）。5、请求判决被告因未与原告签订劳动合同而应支付的双倍工资差额75408元[2014年6月至2015年4月应发工资150816元，实发工资75408元]。6、请求判决被告向原告支付加班费34560元[（6日×12个月×2年×480元/天）/2]。7、请求判决被告依法为原告建立社会保险关系，并补缴社会保险费用及住房公积金。8、案件受理费由被告承担。被告辩称，原告在仲裁和法庭的二次请求不一样，原告不诚实，有漫天要价、捏造的嫌疑，出发点是非法的。被告与原告之间一直不存在劳动关系，原告是被告的木工是事实，从1998年开始做到2016年4月1日，自带工具，双方的关系是劳务关系，领取工资的形式是依据工作量及开发票发放，2014年11月开始用银行的形式发放工资，发放工资是有前提，先由原告写申请书，写明工资缘由及承担后果的保证。本案原告提出诉讼只有工资表，并没有入职登记表和劳动合同书，被告的职工都有上述手续，原告是特殊的工人，因此双方不存在劳动关系。原告1-7项诉讼请求是有劳动关系的基础上提出请求的，原告和被告不存在劳动关系，因此，原告的诉讼请求应全部驳回。原告提供如下证据：1、汕市区劳人仲案字[2016]09号裁决书、通知，证明原、被告已就本案的劳动争议申请仲裁，现已裁决，原、被告系劳动关系，双方劳动关系期间为2014年5月至2016年4月，09号裁决书认定事实错误、适用法律错误，凭空捏造法律依据，汕尾市城区劳动人事仲裁委员会于2016年9月22日向原告送达裁决书，离原告提交仲裁申请的时间已有3个多月，完全超出了最长审限60日的规定；2、工作证，证明原、被告系劳动关系；3、银行明细，证明被告无故终止与原告的劳动关系前十二个月原告的平均工资是6571.83元；4、工资条，证明原告的应得工资由计时工资加上补贴款构成，原告2015年10月的工资在扣除个人所得税后，应得工资6912元，原告平均每月的工作天数高达27天；5、被告在仲裁中提交的《答辩状》，证明被告未提出过被告支付的工资差额75048元超过了诉讼时效的抗辩意见；6、被告在仲裁中提交的《证据目录》，被告存在违法获取的证据的行为，被告在仲裁时提交的证据3中《银行卡记录》来历不明，原告在仲裁开庭时，向仲裁委提出质疑，请求被告说明证据，但仲裁委并未支持原告的请求。7、信访投诉事项处理意见书，证明被告与中国工商银行汕尾分行签署了代发工资义务协议书，该协议书是被告与银行自愿签署，合法有效，而且出具了银行转账申请书，该申请书是德昌公司制作的格式申请书，所以能证明是劳动关系，因此被告所转的款项是工资。被告对原告提供的证据质证意见如下：证据1真实性没有异议，证明目的有异议，原告说法自相矛盾，是无效的；证据2有异议，复印件没有显示工作证，不知道原告是怎么取得的，无法证明是劳动关系；证据3有异议，被告有向原告发放工钱，但是要根据原告的工作量，在银行转账是为图方便才统一以工资名称发放，不能证明是劳动关系；证据4真实性有异议，不知道原告的工资条是从哪里取得，没法辨别，证明目的有异议，不认同；证据5有异议，被告有提交过答辩状，但不能证明是劳动关系，原告是断章取义的说法；证据6有异议，不明白原告以被告提供的证据目录证明违法仲裁的目的，原告的证明目的有异议；证据7三性均有异议，不知道原告从何而来，证明目的有异议，不能证明是劳动关系。被告提供如下的证据:1、木工款、木工费用、装修工料费、工料费用清单，证明1998年4月至2014年10月止支付给原告的木工款、木工费用、装修工料费、工料费用，双方是承揽、劳务关系；2、《协议书》，证明原告与被告于2005年1月5日签订劳务、承揽《协议书》，该协议的有效期至2007年12月31日止，到期后双方按原协议实际履行至案发时间；3、《证明》、《银行转账申请书》、《食堂消费系统消费清单》、《企业网上银行》转账系统批量支付、逐笔支付格式样板，证明原告要求被告2012年5月8日、2012年12月4日起将木工业务所有来款转到其账户，2014年9月11日起将提供劳务或货款所产生的一切款项均转至其账户，被告一直至案发将费用转入该账户，证明双方的劳务关系一直没有变更，被告在银行转账过程中，误将劳务费与工资一起批量支付，致使银行流水单上出现“工资”字样；4、被告自带的工具照片及自带工具清单，证明被告自带工具从事劳务，其行为属劳务关系；5、杜大东、张国强、黄建雄的《入职登记表》、《劳动合同》及部分证人证言、公司招聘规章制度，证明类似工作岗位的劳务人员转为员工必须履行手续，被告的劳务关系没有转为劳动关系的事实及公司加班需要履行的手续；6、《加班申请表》、公司有关加班的规章制度，证明公司所有加班人员加班必须申请，原告没有申请，没有加班的事实。原告对被告提供的证据质证如下：证据1关联性不予确认，真实性确认，该证据是被告利用其用人单位的强势地位,要求原告按照木工款向被告要求支付，该证据只能证明1998年4月至2014年5月，原告和被告是劳务关系，不影响原、被告自2014年5月起双方是劳动关系的认定；证据2真实性确认，关联性不予确认，该协议书是2005年1月5日至2007年12月31日，协议书到期后，双方没有再签订任何协议，也不影响双方于2014年5月至2016年4月的劳动关系；证据3对原告的签名予以确认，但关联性、合法性不予确认，该证明是被告制作的格式证明，原告是按被告的要求填写，只对签名确认，不是原告的真是意思表示，对《银行转账申请书》签名部分予以确认，该申请书是被告自行制作，要求原告签名，原告文化水平低，不会用电脑，对该申请书的三性不予确认，对《食堂消费系统消费清单》三性均没有异议，对《企业网上银行》转账系统批量支付三性均有异议付款用途是可以选择的，而被告选择的是工资，证明了资金的性质，逐笔支付格式样板三性均有异议，是打印件，没有盖公章，无法证明其真实性，支付方是逐笔支付，假如原告是特殊员工，被告可以选择单笔支付，该资金证明双方是劳动关系；证据4三性均有异议，该照片不能证明工具是谁人所有，其次复印件也不完整，原告曾自带工具上班，但也不能否认双方的劳动关系，该证据出具的时间不知是什么时候，可能是2005年至2007年的；证据5真实性无法确认，关联性有异议，与原告无关，证人也应出庭作证，三性不能确认，关于被告的招聘制度，三性不予认可，该制度没有根据法律规定，也未向原告出示过，没有法律效力；证据6三性不予认可，该申请表中申请人多人，但没有原告的申请，与本案无关，真实性原告也无法确认，被告出示该申请表试图证明原告没有加班明显不成立，被告的考勤制度没有法律约束力，法律并没有规定加班需经过用人单位批准才能加班，原告在事实上存在加班的情况。本院对原告提供的证据认定如下：证据1，真实性予以采信，关联性和合法性在本院认为中阐述；证据2，被告有异议，该证件是被告所发，真实性予以确认，但该证件无法证明是工作证，也不能证明原、被告之间从何时开始属于劳动关系；证据3，被告虽有异议，但该证据证明原告在被告处工作的工资，予以采信；证据4，工资条，被告有异议，该证据没有加盖被告的公章，无法证明是由被告出具，不予采信；证据5和证据6，真实性予以采信，其证明目的在本院认为中阐述；证据7，是银监部门出具，真实性和合法性予以采信，关联性在本院认为中阐述。本院对被告提供的证据认定如下：证据1，真实性和合法性予以确认，关联性在本院认为中阐述；证据2，真实性和合法性原告没有异议，予以采信，关联性在本院认为中阐述；证据3，对《证明》、《银行转账申请书》、《食堂消费系统消费清单》的真实性原告没有异议，予以采信，对《企业网上银行》原告有异议，该证据没有相关部门公章，无法证明其合法性，不予采信；证据4，原告有异议，该证据证明原告自带工具的事实，但无法证明和被告之间的工作关系，该证据缺乏关联性不予采信；证据5，原告有异议，该证据是证明被告与其他员工的劳动关系，与本案没有关联性，不予采信；证据6，该证据是被告的管理制度，没有违反法律规定，予以采信。经审理查明，1998年2月，原告自带木工工具到被告处做木工，工钱以日计算，每月按照实际工作天数结算，原告填写《工程结算表》，由原告开具发票到被告处，被告凭原告的发票以支票或者转账方式支付工钱。2005年1月5日，原、被告双方就原告提供劳务达成协议，双方签订了《协议书》，《协议书》第一条约定：“甲方（被告）座落于汕尾市城区埔边工业园的木工工程，如由乙方（原告）负责时，乙方为完成工作，负责提供劳务人员。其价格参照社会价格，由双方协商确定。”《协议书》于2007年12月31日期满，之后双方没有再签订协议。2012年12月4日，原告签署一份《证明》，内容为：“本人麦志隆，与汕尾德昌电子有限公司发生的木工业务所有往来款，请转到本人私人账户，银行为工商银行，账户/帐号为62×××03，特此证明。”被告据此按照原告指定的账户向原告汇款。2014年6月起，被告没有要求原告开具发票，但仍然按照原告的银行账户汇款，银行汇款单的记录为“木工费用”、“费用”、“货款”。2014年9月11日，原告又签署了一份《银行转账申请书》，内容为：“本人麦志隆，工号9008（身份证号码）与贵公司提供劳务或货物所产生的一切款项均转至麦志隆私人账户，如有由此引起的经济责任均由本人承担。请贵公司将货款转至以下私人账户：麦志隆，开户银行汕尾工行，银行卡号62×××03。”2014年10月开始，被告将原告的款项合并入公司的银行系统发放，至2016年4月双方发生劳动争议止，按照原告提供的《工资明细清单》显示款项均为工资记录。2016年4月被告停止了原告的工作。原告就劳动争议向汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，该委员会于2016年9月18日作出仲裁裁决，裁决：1、原告于被告自2014年10月至2016年4月期间存在劳动关系；2、被告于本裁决生效之日起十日内，支付原告2016年4月份工资4980元，未签订劳动合同的二倍工资差额13111.6元，合计18091.6元。原告不服该裁决，向本院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，原告在被告处工作，2015年4月工资6744元、5月工资7440元、6月工资6960元、7月工资7392元、8月工资6816元、9月工资6720元、10月工资6720元、11月工资7054元、12月工资5232元、2016年1月工资6912元、2月工资4320元、3月工资6360元，劳动争议解除前12个月月平均工资为6555.83元。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告和被告的关系是否是劳动关系，如果是劳动关系，何时确立劳动关系；2、原告的诉讼请求是否应得到支持。关于争议焦点1，劳动关系是用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。原告自1998年开始至2007年12月31日在被告处做木工，完成被告指定的工作量，款项的结算是原告开具发票，凭发票在被告处领取劳动报酬，按月结算工程款，双方的关系不符合劳动关系的特征。2007年12月31日双方签订的协议书期满后，双方没有再签订协议，但仍然按照原结算方式结算工程款至2014年5月，该段时间虽没有协议，但没有改变原来的劳务形式，该段时间也不符合劳动关系的特征。2014年6月至2014年10月，被告没有要求原告开具发票，但被告的支付款项中仍然以“木工费用”、“费用”、“货款”等项目支付，结合原告在2014年9月11日签署的《银行转账申请书》内容，可以认定双方该段时间的关系仍然为劳务关系。2014年10月开始至2016年4月，被告支付给原告的款项为“工资”，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、…”的规定，可以认定该段时间原、被告双方形成了劳动关系。关于争议焦点2，原告的诉讼请求1请求判决撤消汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会作出的汕市区劳人仲案字[2016]09号裁决书。由于原告不服汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会2016年9月18日作出汕市区劳人仲案字[2016]09号《仲裁裁决书》，向本院起诉，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，该裁决书不发生法律效力，不存在撤销仲裁裁决的情形，因此原告的诉讼请求1依法不予支持。原告诉讼请求2请求判决确认双方的劳动关系期间为2014年5月至2016年4月，该情况已在争议焦点1中阐述，原、被告的劳动关系时间界定为2014年10月至2016年4月。原告诉讼请求3请求判决被告向原告支付2016年4月工资5055.6元[计时工资5220元（240元×21.75天）+补贴款75.6元-已支付的240元]，并补足2015年10月工资差额192元（应发工资6912元-实发工资6720元=差额192元），因2016年4月，原告还在被告处工作，该月劳动关系还没有解除，依照《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个月工资支付周期的，用人单位应当按照正常时间支付工资。”的规定，该月的月工资应由被告补发给原告，其补发标准按原告每天240元计算，工资为240元/天×21.75天-240元=4980元，原告请求补贴款75.6元依据不足，不予支持；关于原告请求补足2015年10月工资差额192元（应发工资6912元-实发工资6720元=差额192元），该请求也因证据不足不予支持。原告诉讼请求4请求判决被告向原告支付赔偿金26287.32元（双方发生争议之前12个月的平均月工资为6571.83元）。由于被告没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，提前三十天通知原告，也未与原告协商变更劳动合同内容，属于违法解除劳动合同的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，依法赔偿原告经济补偿标准二倍的赔偿金。该赔偿金标准依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定计算，由于原告在被解除劳动关系前十二个月平均工资为6555.83元，原告与被告的劳动关系界定的时间是一年七个月，经济补偿金的计算为二个月工资，因此被告应支付二倍经济补偿金的标准6555.83×2×2=26223.32元给原告。原告请求超过部分不予支持。原告诉讼请求5请求判决被告因未与原告签订劳动合同而应支付的双倍工资差额75408元[2014年6月至2015年4月应发工资150816元，实发工资75408元]。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告应当支付二倍工资给原告，由于原、被告解除劳动关系的时间是2016年5月，原告2016年6月到汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，原告没有证据证明其二倍工资在仲裁时效内向相关部门主张二倍工资，其要求二倍工资超过仲裁时效部分不予支持，即2015年7月份之前的二倍工资不予支持，因原、被告确立劳动关系的时间是2014年11月至2016年4月，故其二倍工资的计算时间是2015年8月至9月，因该段时间原告的工资是7392元+6816元=14208元，被告应支付该段时间的二倍工资14208元给原告。原告诉讼请求6请求判决被告向原告支付加班费34560元[（6日×12个月×2年×480元/天）/2]。由于原告在被告处工作是以每天240元计算工资，根据其工资发放的情况看，有部分月份存在加班的事实，也有部分月份没有达到法定上班时间，可见原、被告之间的劳动关系有其特殊性，可以认定双方认可其特殊性安排，原告接受被告的工作时间，因此其加班费的请求依据不足，不予支持。原告诉讼请求7请求判决被告依法为原告建立社会保险关系，并补缴社会保险费用及住房公积金。依照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于《审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第1条第二款“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，…”和广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第三条“劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作为劳动争议处理。”的规定，原告该诉讼请求不予支持。综上，被告应支付原告2016年4月份工资4980元、经济赔偿金26223.32元、二倍工资14208元。经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第、第八十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第三十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于《审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第1条第二款、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第三条的规定，判决如下：一、被告汕尾德昌电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告麦志隆2016年4月份工资4980元、未签订劳动合同的二倍工资14208元、经济赔偿金26223.32元。二、驳回原告麦志隆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告麦志隆负担5元、被告汕尾德昌电子有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕尾市中级人民法院。审判长  莫胜卫审判员  彭卫强审判员  许黛妮二〇一七年三月二十日书记员  蔡肯棠