山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第48号
上诉人（原审被告）：山东皇明太阳能房地产有限公司。住所地：德州经济开发区宋官屯镇漓江路。
法定代表人：黄鸣，董事长。
委托代理人：邵岩，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
委托代理人：刘爱菊，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东方亚地源热泵空调技术有限公司。住所地：济南市高新区会展西路**号*号楼1-2824。
法定代表人：王恩琦，总经理。
委托代理人：左海东，该公司法律顾问。
委托代理人：马世珂，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：山东亚特尔集团股份有限公司。住所地：济南市文化西路**号。
法定代表人：马宁，董事长。
委托代理人：左海东，该公司法律顾问。
委托代理人：马世珂，该公司项目经理。
上诉人山东皇明太阳能房地产有限公司因与被上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东皇明太阳能房地产有限公司的委托代理人邵岩、刘爱菊，被上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司的委托代理人左海东、马世珂，被上诉人山东亚特尔集团股份有限公司的委托代理人左海东、马世珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月22日，原告山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔地源空调股份有限公司（后变更为山东亚特尔集团股份有限公司）与被告就皇明蔚来城地源热泵空调系统工程签订《地源热泵系统施工承包合同》。合同约定工程范围为：一、二期（建筑面积约22万平方）建筑室外埋管系统；一期（建筑面积约6万平方）地源热泵空调系统的室内制冷机房。工程内容为：上述范围之内的施工图设计，试验井热物性测试；室外地埋管、机房（一期机房，不含机组、循环泵、补水泵本体）、自控施工（自动检测地下水出水温度回水温度。室外温度、室外相对湿度。室内温度。机房内相对湿度。地热水出水流量、地水回水压力等）、地源热泵系统本身的室内外部分的全部设备及材料、电器、仪表、附件配件、管道材料、辅助材料等及室外管材、换热器的采购、制作、地埋打井、管道埋设、土方（不含土方外运）、泥浆外运、施工用水电费等；竣工图绘制；验收合格后二年管理服务费（免费提供运行管理模式、专职顾问服务、收费软件计算程序）；售后服务等全部工作内容，为交钥匙工程，满足邀标文件技术参数要求及运行费用承诺表中之年运行费用之承诺。合同总价为1380万元。合同第三条约定：1、工程分为三个部分，一是室外地埋管部分（不含二级分水器至机房部分），二是二级分水器至机房部分，三是机房部分。付款进度按工程进度决定。2、本合同签订后三日内，乙方打井设备进场并根据甲方开工令开工，甲方支付地埋竖管备料款人民币870000元作为预付款；地埋竖管施工完成600口井并经监理、甲方代表验收合格后，五日内支付人民币2000000元；地埋竖管（1800口井）施工完毕且经监理、甲方代表验收合格后，五日内支付人民币3700000元；水平联管完成至二级分集水器，室外地埋管工程（不含二级分集水器至机房部分）竣工验收合格后，五日内支付人民币2800000元。3、二级分集水器至机房室外管线完成验收合格后，五日内支付人民币1000000元。合同签订后，二原告组织施工，双方于2010年2月2日签署《本付款阶段工程进度完成情况及已完工工程质量评定》，内容为：由山东方亚地源热泵空调技术有限公司施工的皇明蔚来城地源热泵空调系统工程剩余229口地埋竖管（总共1800口地埋竖管）于2009年8月8日施工完毕以及1800口地埋竖管的水平联管于2009年10月8日施工完毕。剩余229口地埋竖管内的一次水压试验、地埋竖管深度、二次水压试验、符合合同要求，工程资料齐全，经甲、乙双方验收合格，符合设计要求。水平联管的地埋竖管回填、水平联管、三次水压试验、水平沟回填符合合同要求，工程资料齐全，经甲乙双方验收合格，符合设计要求。注：2008年由于现场没有足够工作面原因，致使部分地埋竖管及水平联管于2009年7月工作面提供后恢复施工。施工单位乔修元签字，建设单位许凯峰签字，内容为：已完工，现支付地埋竖管费用。2010年2月2日。原告对工程的第一部分施工后，因为被告拨款不到位，没有进行以后的施工。起诉前，被告支付工程款7496092元，代原告缴税158508元。在施工结束后，就原告是否按施工规范施工，双方多次发生信函往来。从信函中可以看出，水平沟回填没有按照合同约定全部用沙进行回填；竖井回填应采用机械打浆回填，原告对1500眼井回填是分时分层用水沉沙工艺完成，300眼井使用机械打浆完成。原告在施工期间欠付用电费用5866.41元。以上事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷证实。
原审法院认为，原、被告之间的《建设工程施工合同》合法有效，原告对施工部分主张工程款应予以支持。
原告在合同附件《报价单》中，对室外地埋管部分原报价为133366959.89元，最终报价为13230000元。原告实际施工的是地热换热器部分，该部分的最初报价为12080365.83元，则最终报价应为13230000÷13366959.89×12080365.83=11956588.58元。被告已付工程款7436092元，并代原告缴纳税款158508元，视为已付工程款7654600元。
原告在水平沟回填施工项目中未按约定用沙回填，对1500口竖井回填时没有按规定用机械打浆回填，被告虽有异议，因其对涉案工程已经使用，应视为对原告工作成果的认可，被告应按照约定支付工程款。原告同意在水平沟回填施工项目中扣除一半工程款，是原告对自己权利的处分，可予以扣除，该部分工程款最初报价为836000元，利润管理费10%，根据上述计算，13230000÷13366959.89×836000×（1＋10%），最终结算值应为910177.64元，工程款的一半为455088.82元。原告在施工期间没有足额付清电费，对尚欠的5866.41元电费亦应在工程款中扣除。
被告认为应对管道冲洗费、管道水压试验费、地热换热器系统调试费、售后服务管理费等予以扣除，因未有相应的证据佐证，原审法院对此不予支持。
庭审中，被告提出在《本付款阶段工程进度完成情况及已完工工程质量评定》上签字的许凯峰不是其单位职工，从被告付款情况看，地埋竖管施工完毕且经验收合格后，五日内支付370万元。被告此时付款应达到657万元（87＋200＋370）。水平联管完成至二级分集水器，室外地埋管工程（不含二级分集水器至机房部分）竣工验收合格后，五日内支付人民币2800000元。被告此时付款应达到937万元（87＋200＋370＋280），被告共付款7654600元，说明地埋竖管施工质量合格，且该部分工程款已付清；水平联管施工质量合格，该部分款项只拨付一部分，尚未全部付清。被告认为因施工质量问题造成废井约100眼，应根据每眼井的造价予以扣除66万余元，因被告已经接受原告的工作成果并投入使用，对被告来说即视为该工程质量合格。对被告的该项抗辩及工程质量不合格的抗辩不予采纳。综上所述，原告按照合同约定完成了绝大部分工程，因为被告没有按进度拨款，原告中止合同的履行没有过错，其根据已完工工程主张工程款应当予以支持。原告在履行合同的过程中虽存有瑕疵，但被告接受了原告的工作成果，即是对原告所施工工程质量视为合格。原告同意扣除水平沟回填施工项目工程款的一半，是原告对自己权利的处分，应当予以准许。被告应当支付原告工程款为3841033.35元（11956588.58-7654600-455088.82-5866.41）。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：被告山东皇明太阳能房地产有限公司给付原告山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔集团股份有限公司工程款3841033.35元，限在本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43475元，由原告负担7049元，被告负担36426元。
上诉人山东皇明太阳能房地产有限公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定上诉人接受了被上诉人的工作成果，即视为涉案工程质量合格，属于认定事实错误。因被上诉人未按规范施工，且在施工过程中偷工减料，上诉人被迫另行委托第三人最终完成涉案工程，又因限期交房，部分业主需入住而被迫使用涉案工程，退一步讲，即便是认定上诉人使用了涉案工程，也不能就认定涉案工程质量合格。根据双方签订的合同的约定，涉案工程地热换热器保用年限为50年，在被上诉人提供的《售后服务体系及维保承诺》第2条中也明确地埋管系统设计寿命50年，所以涉案工程现仍在上述保用年限和合理使用年限内。但因被上诉人在施工过程中偷工减料，未按规范施工，导致废井约有100眼，并且属于不能修复的工程范围。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人仍应对工程主体质量问题承担民事责任，故上诉人在原审中申请鉴定并要求扣除相应价款应该得到支持。二、原审法院认定被上诉人在施工过程中存在不按施工规范施工的情形，却不认可上诉人应扣除工程款1319588.69元的抗辩，属于认定错误。工程款支付的前提是承包人按合同约定规范施工且工程竣工验收合格。本案中，被上诉人不按规范施工，在水平沟回填时，不按约定全部用沙回填，为降低成本改用土进行回填。在进行竖井回填时，只有300眼井使用机械打浆回填完成，剩余1500眼井都是用水沉沙工艺完成，因工艺不当，填料不足，已发生局部井位塌陷的事故。被上诉人在施工过程中存在严重的偷工减料行为，若再按合同约定价款给被上诉人支付工程款有失公允。根据公平原则，此部分工程款应扣除。原审法院对水平沟回填工程费计算错误，未将税金计入，上述款项的一半应为470288.79元（940577.57元÷2），而不是455088.82元。三、被上诉人未按约定进行地埋管换热器安装前后的管道冲洗、管道水压试验、地热换热器系统调试，也没有按约定给上诉人提供定期巡检、保养等售后服务，故应扣除工程款共计1240387.48元。被上诉人在原审中虽称已完成上述工作，但未提供相应证据，原审法院却将举证责任分配给上诉人，认为上诉人未提交证据证明，从而不予认可上诉人应扣款的抗辩，属严重错误。请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔集团股份有限辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，二审庭审中，上诉人提交其与江苏广通建设有限公司签订的蔚来城10号楼低温热水地面辐射采暖系统施工合同一份及上诉人支付该工程款的付款凭证一份，欲证实因被上诉人施工建设的涉案工程达不到合同约定的要求，上诉人与江苏广通建设工程有限公司于2013年10月23日签订了蔚来城10号楼低温热水地面辐射采暖系统施工合同，对其中的10号楼取暖设备进行了改造，就该工程上诉人已经实际付款200万元。由于上诉人提供的该证据涉及的是室内部分的工程，被上诉人所施工的工程是室外部分，涉及的工程范围不同，上诉人提供的该证据不能证实被上诉人施工的涉案工程达不到合同约定的要求。被上诉人在水平沟回填施工项目中未按约定用沙回填，对1500口竖井回填时没有按规定用机械打浆回填，对相应部分的价款应适当予以扣除，在二审庭审中，被上诉人同意扣除该部分工程价款的二分之一，数额为455088.82元。对于系统调试费，由于被上诉人仅进行了部分系统调试，没有进行全部工程的系统调试，该部分费用按50%计价计入施工工程款，需从被上诉人工程款中扣除的数额为47115元（13230000÷13366959.89×84000×（1＋10%＋3.34%）÷2］。对于管道冲洗费与管道水压试验费，由于被上诉人仅进行了部分管道冲洗与管道水压试验，没有全部工程完成，该两部分费用按50%计价计入施工工程款，需从被上诉人工程款中扣除的管道冲洗费数额为80606元（13230000÷13366959.89×143710×（1＋10%＋3.34%）÷2］，需从被上诉人工程款中扣除的管道水压试验费数额为103636元（13230000÷13366959.89×184770×（1＋10%＋3.34%）÷2］。上诉人已付工程款数额为7496092元。本院审理查明的其他事实与一审查明的相一致。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》合法有效，被上诉人对其所施工部分主张工程款应予以支持。被上诉人对施工部分的的最终报价为11956588.58元。水平沟回填因被上诉人未按规定施工，扣除工程款455088.82元。系统调试被上诉人未全部完成，扣除工程款47115元。管道冲洗被上诉人未全部完成，扣除工程款80606元。管道水压试验被上诉人未全部完成，扣除工程款103636元。上诉人应付工程款的数额为11270142.76元。上诉人已付工程款7496092元，上诉人代被上诉人缴纳税款158508元，被上诉人在施工期间没有足额付清电费，对尚欠的5866.41元电费亦应在工程款中扣除。上述相应款项扣除后，上诉人欠付工程款的数额为3609676.35元。对上述欠付的工程款，上诉人应支付被上诉人。对于上诉人主张的被上诉人所施工工程质量问题及被上诉人未按约定对涉案工程进行定期巡检、保养等售后服务问题，上诉人可另案诉讼主张。对上诉人提出的对涉案工程质量及损失的鉴定申请，本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省德州市中级人民法院（2013）德中民初字第152号民事判决为上诉人山东皇明太阳能房地产有限公司于本判决生效后十日内一次给付被上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔集团股份有限公司工程款3609676.35元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43475元，由山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔集团股份有限公司负担7049元，山东皇明太阳能房地产有限公司负担36426元。
二审案件受理费43475元，由山东方亚地源热泵空调技术有限公司、山东亚特尔集团股份有限公司负担21737.50元，山东皇明太阳能房地产有限公司负担21737.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 张 豪
代理审判员 王安广
二〇一五年四月十七日
书 记 员 王晓燕