江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7479号
上诉人（原审原告）ＸＸ芬，汉族，1975年1月5日生。
委托代理人张亮，南京市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）南京云豪商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路204号。
法定代表人李林，该公司总经理。
委托代理人张婧，江苏众盛律师事务所律师。
上诉人ＸＸ芬因与被上诉人南京云豪商贸有限公司（以下简称云豪公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年10月28日作出的（2015）鼓民初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，云豪公司系销售烟、酒、饮料等货品的公司。ＸＸ芬原在云豪公司法定代表人李林经营的江苏省外事旅游汽车公司丰豪酒家工作。从2008年开始至2012年12月31日期间，云豪公司提供进货款、经营场地、经营执照，ＸＸ芬及其丈夫陈铜负责云豪公司的日常经营，销售货品并记录台账。云豪公司不对ＸＸ芬及其丈夫陈铜进行管理，陈铜代表其与ＸＸ芬夫妇二人与云豪公司法定代表人李林每年年底进行利润结算。2009年1月22日，陈铜向云豪公司出具收条一份，写明“今收到云豪烟酒店50%利润分成34500元整，50%彩票代销费分成22789.63元整。”2010年1月30日，陈铜出具收条一份，写明“今收到2009年度云豪烟酒店利润50%分成人民币38882元整，50%彩票佣金人民币33307元整。”2011年1月28日，陈铜出具收条一份，写明“今收到2010年度云豪烟酒店利润50%分成人民币肆万陆仟叁佰柒拾元整，50%彩票佣金人民币叁万壹仟柒佰贰伍元整。”2012年1月16日，陈铜出具收条一份，写明“今收到2012年度云豪烟酒店利润50%分成人民币32039元，50%彩票佣金人民币叁万零叁佰贰拾元整。”2013年1月17日，陈铜签名确认收条一份，写明“今收到小卖部50%利润人民币壹万柒仟玖佰玖拾壹元￥17991元及50%彩票手续费人民币贰万肆仟零壹拾元整￥24010元，合计人民币肆万贰仟零壹元整￥42001元”。
2014年12月17日，ＸＸ芬主张其与云豪公司存在劳动关系，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在法定期限内作出受理决定，ＸＸ芬遂诉至原审法院，请求判令1997年5月至2012年12月31日期间其与云豪公司存在劳动关系。
本案一审的争议焦点为：ＸＸ芬与云豪公司从1997年5月至2012年12月31日期间是否存在劳动关系。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者对用人单位具有人格从属性、经济从属性。从本案的情况来看，在2008年之前，ＸＸ芬并不在云豪公司工作，故其与云豪公司在2008年之前并不存在劳动关系。而在2008年至2012年12月31日期间，尽管ＸＸ芬在云豪公司工作，双方之间并不存在劳动关系。首先，双方当事人之间不具有人格上的从属性。人格上的从属性是指用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服务为特征的管理关系。ＸＸ芬负责云豪公司的日常经营管理，自主决定工作时间，云豪公司并不对ＸＸ芬进行制度管理、考勤管理，也不提工作要求，ＸＸ芬在人格上并不从属于云豪公司。其次，双方当事人之间不具有经济上的从属性。经济上的从属性在于劳动者并非为自己营业劳动，而是为他人目的的劳动，并以他人所给付的劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源。ＸＸ芬提出云豪公司每月向其发放工资，云豪公司对此不予认可，ＸＸ芬亦未能提供证据证明其主张，故对ＸＸ芬的该项主张不予采信。从陈铜签名认可的收条来看，ＸＸ芬、陈铜夫妇二人和云豪公司各自享有利润的50%，ＸＸ芬的收入来源于云豪公司的利润，双方当事人之间共享经营利润、共担经营风险，ＸＸ芬的收入来源并不符合从云豪公司处领取劳动报酬的特征。据此，ＸＸ芬的主张双方之间存在劳动关系证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回ＸＸ芬的诉讼请求。
宣判后，ＸＸ芬不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1997年5月其到云豪公司工作，从事营业员，在工作期间月平均工资1700元，云豪公司一直未与其签订劳动合同，也没有缴纳社保。ＸＸ芬在原审中提交了2007年11月开始的流通领域食品进货台账两本、2008年4月1日和金盾饭店签订的供货协议、2011年陈铜为其做的销售台账、江苏省粮油贸易销售公司出具的证明，均证明双方当事人之间存在劳动关系。双方之间存在人格上的从属性，ＸＸ芬必须听从云豪公司的指挥，为其服务，工作时间、日常进货均由云豪公司决定。双方当事人之间存在经济上的从属性，每天卖的货款由上诉人交给云豪公司，云豪公司向上诉人支付每月1700元的劳动报酬。ＸＸ芬和云豪公司的法定代表人李林不存在合伙关系，没有经工商行政管理部门登记，双方没有口头协议，也没有协议分红。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人原审中的诉讼请求。
被上诉人云豪公司辩称：（一）1997年至2008年期间，ＸＸ芬并不在云豪公司工作，应当另行主张，且已经超过诉讼时效。（二）ＸＸ芬从2008年开始参加云豪公司的经营，云豪公司并不支付ＸＸ芬工资，ＸＸ芬与其丈夫陈铜年底从公司利润中分成50%，在2013年之后，陈铜、ＸＸ芬夫妇更是出资买断了货物，承包经营了小卖部，双方是承包关系而非劳动关系。（2013）鼓民初字第6093号、（2015）鼓商初字第1135号两案中陈铜、ＸＸ芬夫妇均自认与云豪公司为承包关系。陈铜、ＸＸ芬夫妇多年来与云豪公司的合作模式是不发放劳动报酬，而享有年终利润分成，且利润分成达到公司总利润的50%。云豪公司对上诉人也不进行管理，没有制度管理、考勤管理，也不提工作要求。综上，双方当事人之间并不存在劳动关系，而是承包关系，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
本院审理期间，上诉人ＸＸ芬对原审法院认定的“从2008年开始至2012年12月31日期间，云豪公司提供进货款、经营场地、经营执照，ＸＸ芬及其丈夫陈铜负责云豪公司的日常经营，销售货品并记录台账。云豪公司不对ＸＸ芬及其丈夫陈铜进行管理”的相关事实提出异议，认为小卖部是由云豪公司的法定代表人李林承租，所有的营业执照是由云豪公司办理，税费由云豪公司缴纳，进货由云豪公司负责，而ＸＸ芬仅仅负责销售，所以双方之间存在管理和被管理的关系。ＸＸ芬对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人云豪公司对原审查明的事实没有异议。对于双方当事人均无异议的原审查明事实，本院予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案二审的争议焦点为：ＸＸ芬与云豪公司之间是否存在劳动关系。
本院认为，在劳动关系中，用人单位以支付薪酬的方式购买劳动者的劳动力，在生产经营过程中对劳动者进行指挥、管理，并在扣除包括劳动力成本在内的各项成本后享有企业的经营利润。本案中，ＸＸ芬主张其与云豪公司在1997年5月至2012年12月31日期间存在劳动关系，但原审中ＸＸ芬认可2008年之前其在江苏省外事旅游汽车公司丰豪酒家工作，并认可该酒家系独立的法人，故其主张1997年至2008年期间与云豪公司存在劳动关系没有法律依据。关于2008年至2012年12月31日期间，ＸＸ芬主张其与云豪公司之间存在劳动关系，其应当提供相应的证据予以证实。尽管原审中ＸＸ芬提供了2007年11月开始的流通领域食品进货台账两本、2008年4月1日和金盾饭店签订的供货协议、2011年陈铜制作的销售台账等证据，但以上证据仅能证明陈铜、ＸＸ芬夫妻二人参与了云豪公司的经营，而并不能证明云豪公司向其支付工资、在经营中对其进行管理等事实。云豪公司主张其与陈铜、ＸＸ芬夫妇共同经营，并共同分享公司利润，并在原审中提交了陈铜出具的五份收条，该组证据证实陈铜在2009年至2013年期间，均按照50%的比例收到了云豪公司向其支付的上一年度的经营利润。ＸＸ芬认可该组证据系其丈夫陈铜出具，但主张该组收条并非陈铜的真实意思表示，对此说法ＸＸ芬并未提供其他证据予以证明，故本院对其上述说法不予采信，对云豪公司主张陈铜和ＸＸ芬夫妻二人参与云豪公司的经营管理、并按50%的比例分配公司利润的意见予以采信。本案中ＸＸ芬主张其与云豪公司系劳动关系，但ＸＸ芬既未举证证明云豪公司在经营过程中对其进行管理，亦未证明云豪公司曾向其发放过劳动报酬，相反从云豪公司提供的收条可反映出，陈铜、ＸＸ芬系通过云豪公司向其分配经营净利润来取得收入，故ＸＸ芬关于其与云豪公司之间存在劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人ＸＸ芬的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年二月十六日
书 记 员 顾 欢