江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第6号
原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫树华，男，1971年6月4日出生于江西省赣县，汉族，大专文化，中共党员，原系赣州市章贡区纪委宣传教育研究室主任（副科级）。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪，于2013年4月27日被取保候审，同年9月4日被逮捕。现羁押于全南县看所守。
辩护人李贤春，江西理公律师事务所律师。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人巫树华犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2013年11月25日作出（2013）全刑初字第66号刑事判决。原审被告人巫树华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权
2008年9月至2011年4月，被告人巫树华借调赣州市峰山片区建设指挥部征地拆迁办公室工作，具体职责是在323国道一、二期改造工程中现场监督拆迁项目及评估、拆迁资金拨付确认等。期间，其不认真履行工作职责，违反规定滥用职权，给国家造成直接经济损失1494886.95元。
1、2009年冬至2010年2月，在对章贡区原沙石农机楼实施征地拆迁时，被告人巫树华接受同样借调峰山片区建设指挥部征地拆迁办公室工作的沙石镇国土所原副所长张某的请托，为使拆迁户黄某华、谢某材多得国家的拆迁补偿款，在现场丈量时，为拆迁户说好话，使其由企业拆迁变为民房拆迁，违规改变被拆迁房屋的性质，不认真履行现场监督职责，给国家造成直接经济损失794886.95元。
2、2010年冬至2011年4月，在对莫某琴的“雅旺花圃”实施征地拆迁过程中，被告人巫树华接受章贡区拆迁办副主任任某民的请托，默许该花圃场违规抢种苗木的行为，并在明知任某民等意图通过违规抢种骗取国家拆迁补偿款的情况下，不认真履行现场监督评估职责，仍在拆迁补偿资金拨付单上签字确认，给国家造成直接经济损失700000元。2010年12月15日，江西东升资产评估有限公司对抢种后雅旺花圃的苗木评估值为1030236元，后莫某琴领取了1030236元补偿款。根据全南县人民检察院反渎职侵权局的情况说明，“雅旺花圃”通过抢种苗木雅旺花圃多获得补偿款700000元，其中任某民分得500000元，骆某祥分得200000元。
二、受贿
1、2009年冬，在323国道改造一期工程征地拆迁过程中，拆迁户黄某华、谢某材购买的原沙石农机楼有部分场地将被征收，为了获取较多的国家补偿款，黄某华、谢某材通过张某向巫树华请托，要求原按企业拆迁的沙石农机楼改为按民房拆迁，并将部分一楼房屋改为店面征收，被告人巫树华违规给予了办理。2010年2月，原沙石农机楼征地拆迁补偿款1523297.15元到账后，谢某材拿出120000元给张某去酬谢有关国家工作人员，张某从中拿出35000元作为好处费给巫树华，巫树华收下后存入建设银行。
2、2010年3、4月份，被告人巫树华和任某民发现“新景园林”苗圃场的老板罗某红的妻子带了二个工人在已经征用了的苗圃场上盗挖苗木，被两人当场制止，并叫罗某红到峰山片区建设指挥部接受处理。在处理此事的过程中，罗某红给任某民60000元去打点关系摆平此事，任某民从中拿出20000元给巫树华。巫树华收下后将这20000元借给了老乡王某锋。
3、2010年冬，在323国道改造二期工程征地拆迁实施不久，被告人巫树华接受章贡区拆迁办副主任任某民的请托，默许“雅旺花圃”老板莫某琴、骆某祥伙同任某民违反规定抢种苗木骗取国家补偿款，并在明知是抢种的苗木情况下，仍然对补偿款予以确认。2011年1月31日，莫某琴的“雅旺花圃”拆迁补偿款1030236元拨付到账后，莫某琴于2月1日取出500000元给了任某民，任某民从中拿出100000元作为好处费通过任某民转交给巫树华。巫树华将这100000元收下后放在家里。后其妻子袁某莲将其中的30000元借给了巫树华的姐夫钟某亮，其余70000元于2011年4月27日存入农业银行赣州营业部。
三、贪污
2006年，被告人巫树华在担任章贡区沙河镇副镇长，分管征地拆迁工作期间，先后三次伙同廖某建、陈某河、刘某鸿和林某贵虚增征地面积，套取征地补偿款60398.3元进行私分，其中巫树华分得12000元。
1、2006年4月，在征用沙河镇沙河村陈屋组的土地时，被告人巫树华和廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵商议在陈某河母亲欧阳某某的名义下虚增耕地面积1.176亩，套取征地补偿款20000元人民币进行私分，巫树华和廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵各分得人民币4000元。
2、2006年5月，在征用沙河镇沙河村蛇皮坑组的土地时，被告人巫树华和廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵商议以廖某建父亲廖洪云的名义，虚增1.1999亩耕地征地面积，套取征地补偿款20398.3元人民币进行私分，其中廖某建分得4398.3元人民币，被告人巫树华和陈某河、刘某鸿、林某贵各分得人民币4000元。
3、2006年9月，在征用沙河镇沙河村马鞍山组土地时，被告人巫树华和廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵商议好，在刘某鸿的名下以虚增1.176亩耕地征地面积，套取征地补偿款20000元人民币进行私分，其中被告人巫树华和廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵各分得人民币4000元。
另查明，被告人巫树华在纪委调查其涉嫌与廖某建等人套取征地拆迁款过程中，主动交代该委尚未掌握的收受黄某华、谢某材、罗某红、莫某琴等155000元的犯罪事实。2013年4月27日，被告人巫树华在赣州市章贡区纪律检查委员会退回赃款172000元。
原审认定上述事实的证据有：证人证言、赣州市中心城区六大片区建设实施方案、建设指挥部组成人员名单、指挥部内设机构及人员分工的通知、征收土地补偿方案公告、征地拆迁安置实施方案、征地拆迁办公室工作职责、转让协议书、转让款项会计凭证、房屋所有权证、拆迁协议书、拆迁补偿安置补偿发放表、评估报告、账户交易明细、存取款凭证、司法会计鉴定书、会计凭证、封存物品登记单、身份证明材料、归案情况说明材料，被告人巫树华在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人巫树华身为国家机关工作人员，在借调赣州市峰山片区建设指挥部征地拆迁办工作期间，不认真履行现场监督、资金拨付确认等工作职责，违反规定滥用职权，给国家造成直接经济损失1494886.95元，其行为构成滥用职权罪；被告人巫树华在借调赣州市峰山片区建设指挥部征地拆迁办工作期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂155000元，其行为构成受贿罪；
被告人巫树华在担任章贡区沙河镇副镇长分管征地拆迁工作期间，伙同他人采取虚增征地面积，共同骗取国家征地补偿款60398.3元，其行为构成贪污罪。被告人巫树华一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于巫树华有自首情节、退缴大部分赃款，依法给予从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条、第六十九条、第五十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，判决：被告人巫树华犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。
巫树华上诉提出：1、他没有利用职权，他的行为不构成滥用职权罪。2、收受罗某红的20000元不应当认定为受贿，他的受贿数额应当认定为135000元。3、他没有参与贪污，也没有分得贪污款，他不构成贪污罪。
巫树华的辩护人提出的辩护意见内容同上。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
一、关于收受罗某红的20000元能否认定为受贿的问题。
经查，巫树华制止罗某红妻子在已经征用了的苗圃场上盗挖苗木，并叫罗某红到峰山片区建设指挥部接受处理，履行的是职务行为。在处理过程中，收受任某民转交的财物，亦是基于巫树华本人职务产生的影响和工作关系，无论罗某红的处理结果是否巫树华本人作出，均不影响其受贿罪的成立。巫树华及其辩护人认为收受该人民币20000元是违纪行为不构成受贿罪的上诉和辩护意见不予采纳。
二、关于巫树华是否构成贪污罪的问题。
1、第一起贪污事实，有证人廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵的证言证实他们伙同巫树华共同商议，在陈某河母亲欧阳某某的名义下虚增耕地面积，后套取征地补偿款20000元人民币进行私分。该四份证人证言均由侦查机关经合法程序取得，且有司法会计鉴定书及相关财务凭证予以佐证。况且2006年巫树华任沙河镇政府副镇长，分管征地拆迁工作，该职务身份已经查明，至于其是哪个工作组成员，不影响其共同贪污事实的认定。巫树华的辩护人认为第一起贪污巫树华不是该工作组的成员或带队领导，指控其贪污不符合常理的辩护意见不予采纳。
2、第二起贪污事实，有证人廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵的证言证实他们伙同巫树华共同商议，在廖某建父亲廖某云的名义下，虚增耕地征地面积，后套取征地补偿款20398.3元进行私分，该四份证人证言均由侦查机关经合法程序取得，且有司法会计鉴定书及相关财务凭证予以佐证。其辩护人认为该起贪污巫树华没有供述，不能认定的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
3、第三起贪污事实，有证人廖某建、陈某河、刘某鸿、林某贵的证言证实他们伙同巫树华共同商议套取征地补偿款，刘某鸿还证明，在征用沙河村马鞍山组土地时，在其弟弟刘某彪名下一块1亩多的晒坪，被重复登记在刘某鸿名下，故他们商量利用该重复登记的土地套取征地补偿款，司法会计鉴定书及相关财务凭证也证明了1.176亩耕地征地面积被虚征，征地补偿款20000元人民币被套取的事实。巫树华及其辩护人认为马鞍山组土地系以租代征，不存在贪污的意见不予采纳。
本院认为，上诉人巫树华身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；巫树华利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；巫树华利用职务上的便利，采用骗取的手段，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。巫树华的行为构成三罪，依法应数罪并罚。原审鉴于巫树华有自首情节、退缴大部分赃款，以滥用职权罪，受贿罪、贪污罪对其处刑属罪责刑相当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年一月十六日
书 记 员 钟德武