河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第87号
上诉人（原审原告）牛志军，男，汉族，1971年10月23日出生，住河南省偃师市。
委托代理人：牛来生，男，汉族1946年9月26日生，住河南省偃师市。
被上诉人（原审被告）：章站伟，男，汉族，1971年3月28日出生，住河南省宜阳县。
委托代理人：候小乐，河南鸾州律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市经济技术开发区。
法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：栾川县栾川乡人民政府，住所地栾川县。
法定代表人：黄正煊，该乡乡长。
委托代理人：侯金波，该乡法律顾问。特别授权。
上诉人牛志军因与被上诉人章站伟、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）、栾川县栾川乡人民政府（以下简称栾川乡政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，牛志军于2014年5月29日向栾川县人民法院提起诉讼，请求判令：1、章站伟、红日公司、栾川乡政府支付给牛志军医疗费3650.40元、误工费44250.00元、护理费26030元、鉴定费1300元、伤残赔偿金179184.24元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费75098.元、交通费1200元，共计350712.67元；2、本案诉讼费由章站伟、红日公司、栾川乡政府承担。栾川县人民法院于2014年10月23日作出（2014）栾民初字第485号民事判决，牛志军不服原审判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人牛志军及其委托代理人牛来生、被上诉人章站伟的委托代理人侯小乐、被上诉人栾川乡政府的委托代理人侯金波到庭参加了诉讼，被上诉人红日公司的法定代表人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月30日，栾川乡政府将栾川乡三官庙安置小区部分工程（三标段）发包给红日公司，该公司具有相应资质，该三标段的工程章站伟为实际施工人。2013年10月28日中午13时左右，牛志军与章站良（系章站伟之弟，已故）在工地拆施工吊篮过程中，因吊篮载重过多，从高空坠下，造成牛志军受伤，章站良抢救无效亡故的事故。经河南省洛阳正骨医院诊断，牛志军为腰椎多发骨折等症状，后双方因赔偿问题协商未果，诉至原审法院，要求赔偿350712.67元。另经鉴定，牛志军构成七级伤残，出院后需1人护理120天。据相应证据及票据确认，牛志军索赔基数为320139.19元，其中包含章站伟已先期给付牛志军医疗费用95000.00元。原审法院确认的牛志军的具体损失项目为：1、医疗费，除洛阳正骨医院72967.32元外，牛志军主张3650.40元，其中1406.20元有正规发票，其他收据及处方代发票部分不予确认，则医疗费74373.52元予以确认；2、护理费，住院期间2人护理，出院1人护理（有鉴定结论为据），牛志军主张护理费证据不充分，章站伟提出异议，牛志军主张33230.00元，该院酌情以洛阳市护工市场的工资标准1350元／月计算，则护理费为10890.00元（1350元／月÷30天×61天×2人＋1350元／月÷30天×120天×1人）；3、误工费，牛志军主张按其在章站伟工地工资计算至定残前一日，计23700元，予以确认；4、首次鉴定费1300元，应由牛志军自行负担，第二次由章站伟负担；5、精神抚慰金，牛志军主张20000.00元，该院酌情按6000.00元支持；7、被扶养人生活费，牛志军有一10岁未成年人，应为23715.16元（14821.98×8年×0.4÷2），予以确认，两位老人其中一人为退休职工，有固定退休金，并非既无生活来源又无劳动能力者，故按一人计算，则为25691.43元（14821.98×13年×0.4÷3）；8、交通费，酌情支持300元；9、伤残赔偿金，七级伤残，依法确认为179184.24元（22398.03元／年×20年×0.4）。则索赔基数为320139.19元。
原审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人生命健康权的，应当依法承担民事责任。本案中，牛志军在红日公司承包的章站伟为实际施工人的工地上，为章站伟提供劳务，双方之间形成劳务关系，在提供劳务过程中，自己受到损害，应根据双方过错程度承担相应的责任。章站伟作为实际工程施工人应当负有安全管理和注意义务，而牛志军作为完全民事行为能力人应具有常规安全保护意识，知晓不得违反规程操作，对吊篮承重应有足够认识，但仍违章拆除吊篮，有一定过错。据双方过错程度，本院酌情由章站伟承担60%责任，牛志军自行承担40%责任，即章站伟应赔付192083.51元，减去已先期赔付95000.00元，再赔付97083.51元。关于栾川乡政府和红日公司的责任，栾川乡政府依法将工程发包给有施工资质的红日公司，其没有过错，不应承担责任，而红日公司又将工程违法分包或者让他人借用其资质，有过错，应当对牛志军的损害承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、章站伟应于原审判决生效之日起十五日内赔付牛志军97083.51元。二、红日公司对上述义务承担连带赔偿责任。三、驳回牛志军的其他诉讼请求。原审案件受理费2550元，由牛志军负担765元，章站伟负担1785元（牛志军预交，待执行时一并结清）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
牛志军不服原审判决向本院提出上诉称：1、原审判决责任比例划分不当。章站伟并未提供证据证明牛志军存在违章操作行为，本案事故发生原因是章站伟提供吊篮的承重钢管存在质量问题，承重不足所造成的意外事故，牛志军作为受章站伟支配的工人没有任何过错，不应承担责任；2、原审判决护理费计算标准错误，应按照河南省居民服务业和其他服务业29041元／年计算，而非洛阳市护工市场的工资标准1350元／月计算；3、误工费应计算至第二次伤残鉴定前一日；4、首次鉴定费牛志军不应承担；5、原审精神抚慰金过低应调整为20000元；6、原审判决遗漏伙食补助费、营养费，出院后原审认定120天的伙食补助和营养费也应计算。7、一、二审诉讼费用由章站伟、红日公司、栾川乡政府承担。
被上诉人章站伟答辩称：1、牛志军提供的户口本显示其为农业家庭户口，所以本案应按照农村标准计算，但考虑到牛志军的家庭，章站伟没有上诉；2、牛志军自身存在过错应承担相应责任，原审法院划分责任比例正确；3、牛志军在第一次起诉时并没有要求赔偿营养费等，原审计算费用正确。综上，章站伟认为应驳回上诉，维持原判。
被上诉人红日公司未到庭参加诉讼亦未进行答辩。
被上诉人栾川乡政府答辩称：栾川乡政府将工程承包给有资质的红日公司，没有过错，不应承担赔偿责任，牛志军在上诉状中也未要求栾川乡政府承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。
本院经审理查明事实除与原审法院认定事实一致外，另查明：牛志军原审提供的证人证言中载明：“吊篮载重过重，致使钢管弯曲，吊篮从5、6层高空坠落”，该证言虽然因证人未出庭作证不能作为证据使用，但证人证言中牛志军认可吊篮载重过重的事实应予认定。另，依据原审法院确认的牛志军的损失项目，牛志军的各项损失总额应为337854.35元，精神抚慰金6000元。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。…”牛志军并未提供护理人员的收入情况，原审法院依据洛阳市护工市场的工资标准对护理费进行计算并无不当，牛志军有关护理费计算标准的上诉请求依据不足，本院不予支持。上述就解释第二十条规定：“…受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算定残日前一天。…”牛志军经两次伤残鉴定，鉴定结论均为牛志军构成伤残，只是伤残等级不同，且牛志军原审诉讼请求误工费的计算截止日期为第一次鉴定的定残日前一天，原审法院按照第一次鉴定的定残日前一天对牛志军误工费进行计算并无不当，牛志军的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。因牛志军的首次鉴定系单方委托，且该份鉴定结论中的伤残等级未被最终认定，原审判决确定首次鉴定费用由牛志军自行承担并无不当。关于精神损害抚慰金，原审法院依据侵权人的过程程度，侵权行为的具体情节、侵害所造成的后果及侵权人承担责任的经济能力和受害人的经济状况等因素对精神抚慰金进行酌定6000元并无不妥，但原审法院按责任比例进行划分不当，本院依法予以纠正。关于住院伙食费和营养费，因牛志军在原审的诉讼请求中并未提出，应视为对自身诉讼权利的处分，原审法院未进行认定并无不当。关于责任比例划分问题，本院认为，对劳动者实行劳动保护，是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得侵犯。章站伟作为本案工程的实际承包人，依法对民工的劳动保护承担责任，牛志军在从事劳务活动中负有常规安全注意义务。牛志军配合拆除吊篮的活动发生在高空，与地面活动相比具有较高的危险性，章站伟未尽到安全教育培训、采取相应的安全保护措施等充分的安全管理义务，在本次事故中存在较大过错，应承担主要责任，牛志军在吊篮载重过重的情况下，未尽到常规性的安全生产注意义务应承担次要责任，综合双方过错程度，本院认为章站伟应承担80%的赔偿责任，牛志军应自行承担20%的责任，较为妥当，原审判决责任比例划分不当，本院依法予以纠正。本案牛志军的各项损失总额应为337854.35元，精神抚慰金6000元，原审法院数额计算错误，本院依法予以纠正。章站伟应承担276283.48元（337854.35元×80%＋6000元），扣除章站伟已经先期赔付的95000元，章站伟应再赔付181283.48元。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河南省栾川县人民法院（2014）栾民初字第485号民事判决第二项即：“洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司对上述义务承担连带赔偿责任。”
二、维持河南省栾川县人民法院（2014）栾民初字第485号民事判决第三项即：“驳回牛志军的其他诉讼请求”。
三、变更河南省栾川县人民法院（2014）栾民初字第485号民事判决第一项“章站伟于原审判决生效之日起十五日内赔付牛志军97083.51元”为“章站伟于本判决生效之日起十五日内赔付牛志军181283.48元”。
本案一审受理费2550元，由牛志军负担510元，章站伟负担2040元；二审案件受理费1770元，由牛志军负担1416元，章站伟负担354元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广云
审 判 员 王春峰
代审判员 付爱丽
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 任 君