山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第258号
上诉人（原审被告）青岛天予诚实业有限公司。
法定代表人仇方杰，董事长。
上诉人（原审被告）仇方杰。
上诉人（原审被告）张淑清。
上诉人（原审被告）刘水山。
上诉人（原审被告）闫青文。
五上诉人共同委托代理人刘春兰，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛华洋实业有限公司。
法定代表人刘洋，董事长。
委托代理人马立军，山东海桥律师事务所律师。
上诉人青岛天予诚实业有限公司（以下简称天予诚公司）、上诉人仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文因与被上诉人青岛华洋实业有限公司（以下简称华洋公司）借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第70385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案、与审判员冷杰、代理审判员管金伦共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华阳公司在一审中诉称：2001年6月7日，双方签订借款协议书，天予诚公司向华阳公司借款65万元，用于“圣地亚哥大酒店”的承包经营，同时仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文承诺以股东个人作为借款的担保人，华阳公司按合同约定分三期共向天予诚公司支付了借款65万元，但天予诚公司未在约定期限内还款。天予诚公司各股东存在抽逃注册资金的行为。华阳公司为维护自身的合法权益，因此起诉，请求：1、判令天予诚公司偿还借款65万元、滞纳金1314025元；2、判令仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文在抽逃资金数额范围内承担补偿赔偿责任，向华阳公司支付借款本金65万元及滞纳金1314025元；3、本案诉讼费由天予诚公司、仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文承担。
天予诚公司在一审中辩称：华阳公司已经声明放弃债权，其无权再行主张权利；华阳公司的诉讼请求超过了诉讼时效；华阳公司变更诉讼请求超过法律规定期限，不应审理。
仇方杰在一审中辩称：华阳公司已经声明放弃债权，其无权再行主张权利；华阳公司的诉讼请求超过了诉讼时效；其并未与华阳公司签订保证合同；即使存在保证合同，也已超过保证期间；华阳公司变更诉讼请求超过法律规定期限，不应审理；其已将增资款存入天予诚公司的验资账户，履行了出资义务，其并不存在抽逃出资行为。
张淑清的答辩意见同仇方杰。
刘水山的答辩意见同仇方杰。
闫青文的答辩意见同仇方杰。
原审法院查明和认定的基本事实是：华阳公司与天予诚公司于2001年6月7日签订借款协议书，约定天予诚公司向华阳公司借款65万元，借款期限自2001年6月7日至2002年6月6日，若逾期还款，则逾期期间按日万分之五计收滞纳金。天予诚公司于庭审中认可收到华阳公司借款65万元。
天予诚公司于庭审中提交案外人刘玉龙的声明一份，欲证明案外人刘玉龙代表华阳公司放弃对天予诚公司上述债权的追索权。华阳公司对此不予认可，称案外人刘玉龙无权作出上述放弃债权的声明；案外人刘玉龙对此亦不予认可，称其系在仇方杰的胁迫下作出上述放弃债权的声明。经查，案外人刘玉龙系华阳公司法定代表人刘洋之子。
另查明，华阳公司的法定代表人刘洋于2001年9月17日被济南市公安局拘留，因职务侵占罪于2003年11月29日经山东省济南市中级人民法院判处有期徒刑12年，于2012年3月16日释放。济南市公安局于2001年9月24日出具的扣押物品清单中载明扣押华阳公司资料两册，于2003年3月17日出具的扣押物品清单中载明扣押华阳公司资料一本。济南市公安局于2012年9月7日出具的发还物品、文件清单中载明凭证汇总一本。华阳公司于庭审中主张涉案的借款协议书系随该凭证汇总一并发还的。经查，上述凭证汇总的领取人系华阳公司的法定代表人刘洋及华阳公司的原会计姜玉珍。案外人姜玉珍于庭审中出庭作证，证明涉案借款协议书系在上述凭证汇总中找到的。后华阳公司的法定代表人刘洋于2012年11月28日到青岛市公安局经济犯罪侦查支队举报仇方杰以借款的名义骗取华阳公司65万元。
再查明，张淑清、刘水山、闫青文、仇方杰系天予诚公司的股东。天予诚公司于2005年7月28日变更登记，申请增加注册资本500万元，其中张淑清出资180万元，刘水山出资110万元，闫青文出资100万元，仇方杰出资110万元。
庭审中，根据华阳公司的申请，原审法院依法到中国工商银行股份有限公司青岛市北第二支行调取了天予诚公司名下3803022009084516870账户、自2005年7月28日至2005年8月31日的账户交易情况。该账户显示：2005年7月28日，张淑清往该账户存入180万元，刘水山往该账户存入110万元，闫青文往该账户存入100万元，仇方杰往该账户存入110万元；2005年8月1日，该账户以转账支票的形式支出200万元，2005年8月2日，以转账支票的形式支出300万元，收款人均为青岛聚隆基林业实业有限公司。
华阳公司于庭审中主张仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文存在抽逃出资行为，要求上述股东在抽逃出资范围内承担责任。仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文主张上述转账支票支出的500万元系用于还款，并向法庭提交了青岛聚隆基林业实业有限公司出具的情况说明一份，在该情况说明中，青岛聚隆基林业实业有限公司陈述上述天予诚公司转账支票支出的500万元系向其公司还款。
原审法院认为：双方签订的《借款协议书》虽为非金融企业之间的借贷，但该借贷系以相互援助为目的，华阳公司以自有资金为天予诚公司解决资金困难，双方之间互相融通资金的行为并不影响国家金融市场秩序的稳定，故应认定双方借贷关系有效。华阳公司依约向天予诚公司发放了贷款，履行了自己的出借义务，天予诚公司就应当按时、足额还款。现天予诚公司逾期还款，已构成违约，依法应承担违约责任，偿还华阳公司借款本金及借款本金占用期间的利息，该利息的给付比例应按银行同期贷款利率给付华阳公司为宜。
关于天予诚公司提出涉案借款已过诉讼时效的抗辩理由，因华阳公司的法定代表人于2001年9月17日涉及刑事犯罪被拘留，华阳公司公司资料于2001年9月24日、2003年3月17日被扣押，且根据证人姜玉珍的陈述，涉案借款协议书系2012年9月7日发还，该期间华阳公司无法行使请求权，故诉讼时效中止，诉讼时效应从中止时效的原因消除之日即2012年9月7日继续计算六个月。华阳公司的法定代表人刘洋于2012年11月28日向青岛市公安局经济犯罪侦查支队控告仇方杰骗取涉案65万元借款，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”，故本案诉讼时效应从华阳公司的法定代表人刘洋到公安机关控告要求保护其权利之日起中断，从中断时起，诉讼时效重新计算。综上，本案未超过诉讼时效。
关于天予诚公司提出案外人刘玉龙已代表华阳公司作出放弃对天予诚公司上述债权追索权声明的抗辩理由，因涉案款项的实际出借人系华阳公司，并非案外人刘玉龙，案外人刘玉龙无权代表华阳公司作出上述声明，故对天予诚公司的该项抗辩理由，亦不予采纳。
关于华阳公司要求仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文对天予诚公司的上述债务在抽逃出资的范围内承担责任的诉讼请求。天予诚公司在2005年7月28日增资500万元货币出资到位四、五日后，即将该500万元新增资金全部通过转账支票形式给付案外人青岛聚隆基林业实业有限公司，仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文且未就其与案外人青岛聚隆基林业实业有限公司存在真实业务关系提交相关证据予以证实，故原审法院认为仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文存在抽逃天予诚公司新增注册资金的行为，仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文应当在其抽逃出资的范围内向华阳公司承担相应的法律责任。
关于天予诚公司提出华阳公司变更诉讼请求超过法律规定期限，不应受理的抗辩理由，因华阳公司主张的法律关系的性质与本院根据庭审查明的事实不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在此情形下，华阳公司变更诉讼请求不受“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”这一规定的限制，故对天予诚公司的该项抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第三条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、天予诚公司于判决生效之日起十日内返还华阳公司借款本金65万元及自2002年6月7日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算借款本金65万元的滞纳金；二、仇方杰对上述债务的履行于天予诚公司不能清偿时在出资不实110万元的范围内承担补充赔偿责任；三、张淑清对上述债务的履行于天予诚公司不能清偿时在出资不实180万元的范围内承担补充赔偿责任；四、刘水山对上述债务的履行于天予诚公司不能清偿时在出资不实110万元的范围内承担补充赔偿责任；五、闫青文对上述债务的履行于天予诚公司不能清偿时在出资不实100万元的范围内承担补充赔偿责任；六、驳回华阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22476元，保全费5000元，由华阳公司负担7476元，由天予诚公司、仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文负担20000元。因华阳公司已预交，天予诚公司、仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文于判决生效后十日内给付华阳公司。
上诉人天予诚公司、仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文不服原判上诉称：一、一审法院严重违反法定程序。因刘玉龙是否有权代表上诉人做出意思表示及刘玉龙在上诉人处的地位，对查明本案事实至关重要，且在济南市历下区人民法院（2003）历刑初字第106号刑事判决书中有所涉及，上诉人在一审中提交了该刑事判决书，申请法院对该事实到济南市历下区人民法院予以调查取证，一审法院未依职权调取证据，亦未予以质证，违反法定程序。二、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、本案不存在引起诉讼时效中止、中断的法定事由，被上诉人所诉已过诉讼时效。①根据查证的事实，刘洋在2007年9月18日已保外就医，回到居住地青岛，结合刘玉龙出具的声明可以看出尚有一份协议书在被上诉人的控制之下，同时被上诉人的公章未被扣押，根本不存在其主张权利的障碍，一审法院仅仅依据具有利害关系的被上诉人会计姜玉珍证人证言，来认定诉讼时效中止，属于事实认定不清。②被上诉人的股东系青岛银海经贸公司和青岛恒阳物业管理有限公司，法定代表人刘洋系由股东青岛银海经贸公司委派，即使法定代表人被羁押，另一股东青岛恒阳物业管理有限公司仍可选举新的法定代表人行使权利，不存在主张权利的障碍。③在刑事诉讼程序过程中，即使权利人被采取刑事强制措施，其仍可依法委托代理人主张权利，即使在侦查及公诉阶段刘洋不能代表被上诉人主张权利，但是在其于2003年11月29日被判处有期徒刑之后，也可以委托代理人主张权利，但其均未主张，明显超过法定诉讼时效期间。2、刘玉龙有权代表被上诉人做出放弃债权的意思表示。刘玉龙出具的声明是对当时情况客观真实的反映，结合刘玉龙在借款合同上代表被上诉人签字以及刘洋和刘玉龙的父子关系，被上诉人华洋公司及两个股东都是由刘洋、刘玉龙家族控制的关联企业等相关事实可以看出，在刘洋涉案入狱以后，刘玉龙有权对被上诉人的资产予以处分。3、上诉人股东不存在抽逃出资的行为。上诉人股东于2005年7月增资，其中股东仇方杰、张淑清、刘水山和闫青文均系以现金增资，实际履行了出资义务。其后，天予诚公司以该款项向青岛聚隆基林业实业有限公司归还欠款，聚隆基公司出具证明证实欠款事实，款项并未被天予诚公司股东据为所有。因此，一审法院认定上诉人股东抽逃出资无事实与法律依据。上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人华洋公司诉讼请求；2、一审诉讼费、保全费、上诉费由被上诉人负担。被上诉人华洋实业公司答辩：1、华洋实业公司法定代表人刘洋，于2012年9月24日收到被济南市公安局经侦支队扣押的涉案《借款协议书》，这一事实既有公安机关出具的说明，又有经办人姜玉珍的证言，相互印证，无可辩驳地证实了这一事实的真实性。上诉人却仅凭主观猜测，虚拟尚有一份协议书在被上诉人控制之下，并由此推断所诉已过诉讼时效，没有任何真凭实据加以支持，所以，上诉人的这一上诉理由不能成立。2、刘玉龙不是华洋实业公司的员工，在没得到公司授权的前提下，其所做任何声明只代表其个人，无权代表公司，况且该声明是在受胁迫的情况下不得已而为之，从声明的内容看出作为正常的完全行为能力人，是不会无缘无故放弃65万元的债权，因此，刘玉龙的声明是无效的。3、上诉人天予诚公司于2005年7月28增资500万元，紧接着又于8月1日、8月2日分两批将500万元增资假以“借款”名义抽逃。且上诉人不能提供形成借款事实的债权债务文书及财务凭证。所以，上诉人抽逃资金的事实清楚、证据确凿，应在抽逃资金范围内承担补充赔偿责任。综上，原判正确，应予维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：上诉人天予诚公司向被上诉人华阳公司借款的事实清楚，双方亦无异议，但对于上诉人华阳公司是否放弃了本案债权以及提起诉讼主张权利是否超过法定诉讼时效系双方诉争的焦点。本院认为，放弃权利是当事人的单方法律行为，债权人放弃债权的意思表示经通知到达债务人时，即发生债权放弃的法律后果。本案上诉人主张债权人华阳公司放弃债权的证据系由华阳公司法定代表人刘洋之子刘玉龙出具的声明，表示放弃对天予诚公司上述债权的追索权。经庭审查明，刘玉龙非债权人华阳公司员工以及华阳公司的委托代理人，虽然刘玉龙与华阳公司法定代表人刘洋有身份上关系，在刘洋羁押、服刑期间，可能存在刘玉龙协助、打理公司处理一般事务的情形，但不能由此认定刘玉龙有权代表华阳公司行使职权，处分华阳公司的资产。刘玉龙作出的放弃债权追索的声明，仅是其个人行为，非债权人华阳公司的法人行为，对债权人华阳公司不具有法律约束力，不产生债权放弃的法律后果。因此，上诉人天予诚公司应当向华阳公司清偿债务。关于上诉人主张的诉讼时效问题。双方签订《借款协议书》约定的借款期限为2001年6月7日至2002年6月6日，在合同履行期间，被上诉人华阳公司法定代表人刘洋因涉嫌犯罪被公安机关羁押，同时公安机关也查扣了华阳公司的部分账册和资料，致使被上诉人华阳公司行使请求权出现客观障碍，发生诉讼时效中止的事由，诉讼时效依法中止。自2012年9月公安机关发还上述物品，影响中止时效的原因消除之后的六个月内，华阳公司的法定代表人刘洋则于2012年11月28日向青岛市公安局经济犯罪侦查支队控告仇方杰骗取涉案65万元借款，至此诉讼时效依法中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。综上，被上诉人华阳公司的本案债权未超过法定诉讼时效期间，其请求应受法律保护。关于上诉人天予诚公司的股东仇方杰等人抽逃出资的问题。本院认为，2005年7月，天予诚公司进行增资，各股东也均按约定出资，但出资款项到位后仅在账上滞留数日，即将该500万元新增资金通过转账支票形式给付案外人青岛聚隆基林业实业有限公司，但上诉人无证据证明其与案外人青岛聚隆基林业实业有限公司存有基础交易关系的证据，该款项的转移应当认定为股东抽逃资金的行为，上诉人的股东应当在抽逃资金的范围内承担赔偿责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人的上诉理由无证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人青岛天予诚实业有限公司、仇方杰、张淑清、刘水山、闫青文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
审 判 员 冷 杰
代理审判员 管金伦
二〇一四年九月五日
书 记 员 吴珊珊