江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）射民再初字第0012号
抗诉机关：盐城市人民检察院。
原审原告：高昶吾，个体工商户。
委托代理人：刘玲、刘红霞，江苏瑞信律师事务所律师。
原审被告：江苏省路港建设工程有限公司。住所地：宿迁经济开发区浦东路。
法定代表人：徐桂荣，该公司董事长。
委托代理人：王磊。
委托代理人：朱爱军，江苏一正律师事务所律师。
第三人：射阳县黄沙港渔港开发有限公司。住所地：射阳县黄沙港镇。
法定代表人：戴旭东，该公司经理。
委托代理人：尤志标。
原审原告高昶吾与原审被告江苏路港建设工程有限公司（以下简称“路港公司”）工程款纠纷一案，本院于2012年1月19日作出（2011）射民初字第1205号民事判决，发生法律效力后，路港公司向检察机关提出申诉。2012年7月31日，盐城市人民检察院作出盐检民抗（2012）20号民事抗诉书，向盐城市中级人民法院提出抗诉。盐城市中级人民法院于2012年8月26日作出（2012）盐民抗字第0015号民事裁定，指令本案由本院再审。本院于2013年1月30日作出（2012）射民再初字第0003号民事判决，维持本院2012年1月19日作出的（2011）射民初字第1205号民事判决。判决后，被告路港公司不服，提起上诉。盐城市中级人民法院于2013年9月13日，裁定撤销本院（2012）射民再初字第0003号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2013年10月21日立案受理后，依法另行组成合议庭，并通知了射阳县黄沙港渔港开发有限公司（以下简称“渔港公司”）为本案第三人参加诉讼，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。原审原告高昶吾及委托代理人刘红霞，原审被告路港公司的委托代理人王磊、朱爱军，第三人渔港公司的委托代理人尤志标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月28日，原告高昶吾起诉至本院称：2010年9月18日，原告与路港公司黄沙港中心渔港码头工程项目经理部（以下简称“路港公司经理部”）签订了内部承包协议。约定由被告将港池及航道清淤工程竞价发包给原告施工，并约定了工程单价、支付方式等。2010年11月8日，双方又签订了补充协议，约定工程计量以验收合格双方测定为准。协议签订后，原告按约履行了全部围堰堆筑工程，当港池及航道清淤工程施工至2010年11月12日时，被告突然决定与原告终止协议。2010年10月份及11月份，原告施工的工程量分别为30395.5立方米和38120.3立方米，按照协议约定价格11.8元／立方米计算，被告共应付原告工程款899219.06元，而被告仅实际向原告支付工程款100000元。现诉至法院，要求被告向原告支付剩余工程款799219.06元及违约金336360元，共计1135579.06元，并承担本案全部诉讼费用。
被告路港公司辩称，1、原告应当将黄沙港中心渔港码头工程的建设单位射阳县黄沙港渔港开发有限公司（以下简称渔港公司）追加为本案被告；2、原告有效工程量仅为8000立方米，工程款共计99000元，被告已向原告支付了100000元，故所有工程款已经结清。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据。
原审查明，2010年9月18日，黄沙港中心渔港码头工程项目经理部（甲方）与港池及航道清淤施工队伍高昶吾（乙方）签订黄沙港中心渔港码头工程港池及航道清淤施工管理内部承包协议1份。约定，甲方将本工程港池及航道清淤工程经内部竞价承包给乙方施工，包括港池及航道挖泥项目及甲方书面指令的清淤、清杂、排水、围堰堆筑及看护等，港池及航道清淤挖方单价为11.8元／立方米（含清淤、清杂、排水、围堰），工程量以甲、乙双方共同测定实际工作量为准。2010年11月8日，双方又签订补充协议1份。约定，经测定原始断面的港池及航道清淤土方量为15.1万立方米（高桩码头的内侧土方乙方无偿为甲方帮忙施工3500立方米），乙方必须按设计图纸要求、相关规定清淤，必须清淤至指定地点及高程，确保通过验收合格。最终工程量计量以验收合格双方测定为准。2010年12月25日前清淤结束。
2010年10月施工单位（路港公司经理部）报完成计量、监理单位审核及建设单位核定计量均为30395.5立方米，11月份施工单位报完成计量为38120.3立方米，监理单位审核为37000立方米，建设单位核定为1000立方米。2010年11月13日，路港公司经理部出具证明1份，言明，2010年11月12日上午，路港公司董克平经理到施工现场宣布清退高昶吾施工队伍，码头清淤项目由公司接手管理。同日出具情况说明1份，言明，高昶吾所作的清淤前的围堰工程已满足施工要求。2011年9月27日，渔港公司出具《关于射阳县黄沙港镇中心渔港码头工程港池清淤项目工程量审定情况的说明》。言明，通过两天时间测量，最终测得清淤土方总计30799.365立方米，其中堆积码头土方为8000立方米。
另查明，路港公司黄沙港中心渔港码头工程项目经理部（码头项目部）的印章为被告单位允许刻制。
原判认为，1、关于是否需要追加建设单位射阳县黄沙港渔港开发有限公司（渔港公司）为被告。2008年3月，渔港公司与被告单位签订射阳县黄沙港中心渔港码头工程合同书，约定由被告单位承建该码头工程。后被告单位将其中港
池及航道清淤工程分包给原告。根据合同相对性原理，渔港公司并未与原告发生合同关系，故不应当将渔港公司列为被告。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。即使被告单位有转包或者违法分包的情况，作为实际施工人的原告也有选择不将渔港公司列为被告的权利。故本案无需将渔港公司列为被告。2、关于原告实际完成的港池及航道挖泥的工作量。原告高昶吾与项目部签订合同约定，工程量以甲、乙双方共同测定实际工程量为准，监理单位是受渔港公司委托，在渔港公司授权范围内对工程的施工进行监督与管理，故应当以码头项目部申报并经过监理单位审核的工作量为依据计算工程款。原告实际完成工作量应为30395.5立方米（10月份）加上37000立方米（11月份），共计67395.5立方米。如被告认为原告未将土方运至指定地点，被告可对其承担的费用另行主张。3、关于工程款应当如何计算。原告在庭审中出具2010年9月19日报价单一份，注明，河里清土含杂物10.4元／立方米，围堰1.1元／立方米，排水0.3元／立方米，合计11.8元／立方米。该报价单有码头项目部印章及人员签字，且该签字人员即为在码头项目部与原告签订的承包合同上签字的甲方代表，故本院对该报价单的真实性予以认可。码头项目部与原告在2010年9月18日签订承包合同后，又于2010年9月19日对工程单价进行细化确认，可认为该报价单应为双方协议的一部分，合同双方均应按此履行。原告施工的过程是先堆筑围堰，再将清淤运至围堰。2010年11月13日，码头项目部出具说明，认可原告围堰工程已满足施工要求。故工程款为：围堰151000立方米×1.1元／立方米=166100元；清淤（含排水）67395.5立方米×10.7元／立方米=721131.85元。以上共计887231.85元，扣除被告已经支付的100000元，被告还应当支付787231.85元。4、关于违约金。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽业务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告承包了黄沙港中心渔港码头工程中的港池及航道清淤部分，但并未取得并向法庭出示其相应资质，故其与被告签订的黄沙港中心渔港码头工程港池及航道清淤施工管理内部承包协议及补充协议应为无效合同，故原告关于违约金的主张本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，遂判决：一、被告路港公司于本判决生效后10日内给付原告高昶吾工程款787231.85元。二、驳回原告其他诉讼请求。
盐城市人民检察院抗诉认为：1、原审认定围堰工程量为15.1万立方米，缺乏证据证明，15.1万立方米是双方预测港池及航道清淤的土方量而不是围堰的工作量，且围堰是清淤工程中的一部分，不能独立计算；2、原审认定高昶吾实际完成的港池及航道挖泥的工作量有违合同双方的约定，原审判决对发包方签字认可的土方量不予采信违背了双方的约定；原审在计算土方量时，对未运至指定地点的土方仍然按照合格土方进行计算，判决对路港公司认为应承担的费用让其另行主张，违背了双方协议的约定。故射阳县人民法院（2011）射民初字第1205号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，导致判决不当。
原再审支持原一审判决意见，认为高昶吾应得工程款为887231.85元，扣除路港公司已经支付的100000元，路港公司还应当支付787231.85元。遂判决：维持本院于2012年1月19日作出的（2011）射民初字第1205号民事判决。
重审中，原审原告高昶吾认为抗诉没有事实和法律依据，理由是：1、围堰工程应当单独计算，围堰工程量即为库容量，与测算的清淤量一致，应为15.1万立方米；2、关于清淤量的核定，路港公司自己制作的2010年10月、11月份《承包人工程量完成量报表》足以说明；3、抗诉书认为高昶吾没有按合同约定将清淤土立方米全部运至指定地点没有任何依据。
原审被告路港建设工程有限公司对抗诉书无异议，认为：1、围堰工程是港池附属工程，不应独立计算。2、2010年12月7日，黄沙港镇政府牵头召集黄沙港审计站、监理部、项目经理部、高昶吾共同对高昶吾所完成工程量进行测定，测得高昶吾仅完成清淤量30799.365立方米，其中运至围堰中的淤泥只有8000立方米，由于围堰过小，不足以承载过多淤泥，所以剩余的两万多立方米淤泥堆放在码头。测量后，高昶吾虽拒绝签字，但这一数据是权威的，同建设单位2010年10月、11月核定的工程量数额基本吻合。3、原告高昶吾实际完成工程量只有30799.365平方米，有效工程量是8000立方米，另20000多立方米的淤泥堆积在码头，没有按合同约定全部运至指定地点，应将未运输到指定地点的费用扣除。
第三人渔港公司陈述，对检察机关的抗诉书无异议；高昶吾的诉讼并没有向我司主张权利，我司与原告之间不存在合同关系，不应在本案中承担法律责任。
为证明各自主张，原审原告高昶吾提交了下列证据：
1、路港公司2010年10月、11月上报给建设方黄沙港渔港开发公司的两份《承包人工程量完成计量报表》；
2、2010年9月18日高昶吾与路港建设工程有限公司签订的内部承包协议1份；
3、2010年11月8日高昶吾与路港建设工程有限公司签订的内部承包补充协议1份；
4、2010年9月13日高昶吾向路港建设工程有限公司的报价单一份；
5、2010年11月13日路港公司项目部盖章、证明人高仕海、孙林、彭光、马古宏等人签字确认的情况说明1份；
6、2010年11月13日路港公司项目部盖章、技术员孙林、彭光签字确认的情况说明1份；
7、2010年12月1日路港公司项目部加盖公章，施工队长高仕海签字的情况说明1份；
8、原再审中高仕海到庭作证的证人证言；
路港公司质证认为，1、对两份报表，该司不是每月与高昶吾核算工程量，工程量测算方式也不是河内测量而应是岸上测量，这两份报表实际与高昶吾无关，报表中申报的工程量虚高，与实际不符，原因是该司在投标过程中向业主的报价过低，导致港池清淤亏损较多，为弥补损失而虚报工程量；2、对高仕海的情况说明，高仕海仅是项目部的施工队长，不参加相关的施工审核工作，项目部技术员孙林保管项目部公章，但其长期将公章放在办公桌抽屉内，未上锁，不排除高昶吾私用的情况。3、内部补充协议上15.1万方只是预测的清淤土方量，不是围堰工程量，围堰应该选择地势比较低洼的地方进行堆筑，报价应按照实际堆放的土方堆筑量进行结算，而非按围堆的空间结算；4、报价单只是为了便于核实报价的合理性，并非为了分开结算，最终结算应按实际清淤量结算；5、提交了孙林、彭光的情况说明各一份，说明二人在原审中高昶吾提交的证明材料上签字的行为是草率行为，对实际情况并不清楚。
原审被告路港公司提交了下列证据：
1、2011年9月27日射阳县黄沙港渔港开发有限公司关于射阳县黄沙港镇中心渔港码头工程港池清淤项目工程量审定情况的说明1份；
2、2008年3月射阳县黄沙港渔港开发公司与江苏省路港建设工程公司的合同书1份；
3、2011年10月10日项目部施工队长高仕海的证明材料一份；
4、2011年10月10日项目部负责人孙永的情况说明1份；
5、2011年10月10日项目部技术员孙林的情况说明1份；
6、2011年10月10日项目部技术员彭凯的情况说明1份；
7、2013年5月30日南京公正工程监理有限公司江苏省射阳黄沙港中心与港建设工程监理不盖章，监理工程师张照林签字的情况说明1份。
高昶吾质证认为，1、对射阳县黄沙港渔港开发有限公司的情况说明，其只认施工单位即路港公司的申报工程量，建设方的核定工程量与其无关；2、对再审中路港公司提交的证人证言，因证人未到庭质证，不能作为被告的证据；3、对监理公司的情况说明不予认可，因为其监理时间与我完成工程量时间不对，工程量计算时间是2012年12月份，那时我已经不施工了，所以监理公司的说明是完全没有依据的。
第三人渔港公司未提交证据。
重审查明的事实与原审一致。
重审还查明，2008年3月18日，渔港公司（甲方）与路港公司（乙方）签订了1份射阳县黄沙港中心渔港码头工程施工合同书，其中通用条款第十二条“合同价款与支付”第4款载明：工程量确认：乙方应按合同专用条款中约定的期限，向监理工程师提交已完成工程量的报表。监理工程师收到报表后3天内审核确认。若监理工程师接到报表后3天内未提出异议，乙方所报工程量视为已被监理工程师确认。若监理工程师对乙方所报工程量有异议，乙方应协助工程师对已完成工程量进行核实，并重新核报。若乙方拒绝协助监理工程师对已完成工程量进行核实或不重新核报，则以监理工程师核实的工程量为准。
2010年9月13日，高昶吾向路港公司提交港池清淤报价单1份，载明河里清土含杂物10.4元／立方米、围堆1.1元／立方米、排水0.3元／立方米，合计11.8元／立方米。同年9月18日，路港公司与高昶吾签订清淤施工承包协议后，由合同签订人高士海等人在该报价单上签名、签章。
2010年11月8日，双方签订补充协议1份。该协议第三条“乙方职责”载明了“乙方在施工过程中，在水泥路面上堆放港池土方时，在运输土方过程中，如果乙方的挖机以及铲车损坏上水栓、路面、路灯等，由于机械工操作不当的破坏由乙方负责修复或甲方有权高价修复……”内容。
2010年11月12日高昶吾停止施工。事后，因工程价款结算，路港公司经理部向原告递交工程量完成计量报表2份。2010年10月施工单位（路港公司经理部）申报完成港池及航道挖泥为30395.5立方米，监理单位审核及建设单位核定计量均为30395.5立方米，同年11月份施工单位申报完成港池及航道挖泥为38120.3立方米，监理单位审核为37000立方米。
2012年12月1日、2日，射阳县黄沙港镇人民政府组织黄沙港镇审计站、监理单位、路港公司经理部等单位对高昶吾的清淤工程量进行测量，测得高昶吾的清淤量为30799.365立方米，其中堆积码头土立方米为22799.365立方米，运至指定地点淤库土立方米为8000立方米。
本院重审认为，高昶吾与路港公司分别于2010年9月18日、2010年11月8日签订的协议及2010年9月19日报价单均属港池及航道清淤工程施工合同的组成部分。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因高昶吾不具有合法资质，故应认定高昶吾与路港公司双方所签订的施工合同无效。但对施工工程量的认定及工程价款的计算可参照合同相关约定处理。
（一）关于清淤工程量的认定。
1、2008年3月18日，渔港公司（甲方）与路港公司（乙方）签订的射阳县黄沙港中心渔港码头工程施工合同书通用条款第十二条合同价款与支付第4款约定：工程量确认：乙方应按合同专用条款中约定的期限，向监理工程师提交已完成工程量的报表。监理工程师收到报表后3天内审核确认。若监理工程师接到报表后3天内未提出异议，乙方所报工程量视为已被监理工程师确认。若监理工程师对乙方所报工程量有异议，乙方应协助工程师对已完成工程量进行核实，并重新核报。若乙方拒绝协助监理工程师对已完成工程量进行核实或不重新核报，则以监理工程师核实的工程量为准。从该条款内容可以看出，监理工程师所供职的南京公正工程监理有限公司是接受渔港公司委托的代理人，工程量的审核确认是其受托权限范围。
2、高昶吾持有的《承包人工程量完成计量报表》由路港公司填写，港池及航道挖泥工程量已由监理单位审核确认，高昶吾对表中的工作量审核（包括核减部分）表示认可，故可认定该表所述工程量是高昶吾、路港公司、渔港公司三方一致认可的。
3、2010年12月1、2日，由射阳县黄沙港镇镇政府牵头，组织相关单位对码头清淤工程量进行联合测量，高昶吾陈述其并未参加测量，庭审中路港公司、渔港公司也未能提供高昶吾参与该次测量的证据，该测量数据亦未得到高昶吾签字认可，相对于高昶吾而言，系路港公司单方测量，故该测量数据不能作为清淤工程量的认定依据。
因此，应采信2010年10月、11月由路港公司填写、监理单位对港池及航道挖泥审核的工程量数据，认定高昶吾清淤量为30395.5＋37000=67395.50立方米。
（二）关于围堰与清淤工程价款的计算。
1、孙林、彭凯是路港公司经理部的技术员，对高昶吾堆筑围堰是否符合施工要求有履行职务进行测定的权利。2人在职权范围内对高昶吾提交的“情况说明”进行签字确认，并加盖了路港公司经理部印章，应当认定有效。再审过程中，虽然路港公司提交了2人对以前签字证明情况的说明，但因2人系路港公司员工，与路港公司有利害关系，亦未到庭作证，其真实性难以辨别，故对路港公司原再审中提交的“情况说明”不予采信。此外，路港公司亦未能提交证据证明孙、彭2人与高昶吾之间存在恶意串通，不能据此否认高昶吾原一审中提交的“情况说明”。路港公司主张围堰库容量不足15.1万方，只是一种推理未能提交证据证明，且原再审时围堰已不存在，无法重新测量，故应认定高昶吾先期围堰工程已满足施工要求，围堰库容量达到测定的清淤量15.1万立方米。
2、按施工顺序，围堰是先期工程，一般情况下，围堰的库容量达到测定的清淤量需求时，才可开始清淤。如果高昶吾施工至清淤工程完工，那么围堰工程价款不应单独计算，即工程总价款=11.8元／立方米×完工时测定完成的清淤量。但高昶吾施工队被通知终止履行合同时，其完成的清淤量67395.50立方米，远小于已堆筑完成的围堰库容量15.1万立方米，超出实际清淤量部分、先期完成的工程属于清淤工程范围，理应按分解单价计算工程价款。
3、对于围堰工程量是按堆筑围堰的土方量还是围堰形成的库容量计算问题，根据双方协议约定承包单价及报价单，可以得出围堰工程价款=1.1元／立方米×完工时测定完成的清淤量。从而得出围堰工程量=完工时测定完成的清淤量，而围堰库容量与清淤工程完工时完成的清淤量相当。故对原告高昶吾主张围堰工程量按围堰库容量计算予以支持。
综上，围堰和清淤工程款计算为：清淤量67395.50立方米×11.8元／立方米＋围堰库容量超出实际清淤量部分（151000立方米-67395.50立方米）×1.1元／立方米=887231.85元。
（三）关于高昶吾有无按约定将清淤土方运至规定的围堰内及是否应扣除未运输到指定地点的费用问题。
1、高仕海是路港公司的合同签订人，结合2010年11月13日由高仕海等四人及路港公司经理部签章认可的“证明”，可认定因河道内有大量碎砖头石头，原定清淤方案无法实施，而将杂物淤泥挖出来堆放在平台（水泥路）上的。
2、从双方签订的补充协议第三条的内容可以看出，高昶吾将淤泥堆放在平台是有合同根据的，且渔港公司、路港公司也未能提供证据证明在施工过程中其阻止过高昶吾在平台上堆放杂物淤泥，换言之，渔港公司、路港公司是同意的。
3、庭审中，虽然路港公司要求扣减高昶吾未将淤泥运至围堰部分的费用，但未能提交相关证据证明堆放在平台的淤泥被运走是由其运出及由其支付了相应费用的证据。
因此，路港公司“应扣除未运输到指定地点的费用”的辩解意见本院不予采纳。高昶吾要求按原合同约定价格与路港公司结算清淤价款的请求本院予以支持。
（四）关于高昶吾在原审中主张的违约金问题。
因高昶吾未提交证据证明其有港池及航道清淤资质，故其与路港公司签订的施工合同为无效合同，高昶吾主张的违约金请求本院不予支持。
综上，本院重审认为高昶吾应得工程款为887231.85元，扣除被告已经支付的100000元，被告还应当支付787231.85元。依照《中华人民共和国》第五十条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院于2012年1月19日作出的（2011）射民初字第1205号民事判决。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：中国农业银行盐城市中汇支行，帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局）
审判长 王 红
审判员 王进良
审判员 王国富
二〇一四年一月十六日
书记员 陈士村
附相关法律条文：
《中华人民共和国》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。