广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终479号
上诉人（原审原告）：郭锡志，男，汉族，1950年4月24日出生，住广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局番禺分局，住所地：广州市番禺区市桥街禺山大道82号。
法定代表人：贺建文，职务：局长。
上诉人郭锡志诉被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局（以下简称番禺城管分局）违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1147号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：番禺城管分局接群众投诉后，于2014年12月19日派员现场检查广州市番禺区××龙歧路雍容××、××号房屋，发现郭锡志在未取得建设工程规划许可证的情况下，在上述房屋东侧露台搭建了一个钢结构玻璃遮雨棚。番禺城管分局遂发出穗综番询字〔2014〕N801号《询问通知书》，要求上述雨棚搭建者于2014年12月22日9时派员携带身份证、房地产权证、相关报批审批文件等资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。2014年12月23日，郭锡志携带身份证及商品房买卖合同（预售）到番禺城管分局处接受询问，并在询问笔录中承认涉案雨棚由他本人出资建设，并未得到规划部门批准。2015年1月27日，番禺城管分局到原广州市规划局番禺分局查询涉案雨棚的报建情况，原广州市规划局番禺分局出具证明：“经查档，位于番禺区××龙歧路雍容××、××号东侧露台遮雨棚无规划报建资料。”2015年4月29日，番禺城管分局发出穗综番告字〔2014〕N196号《告知书》，告知郭锡志认定的违法事实、拟作出的处理、陈述、申辩权等。同日，番禺城管分局向郭锡志作出穗综番违建处字〔2014〕N196号《违法建设行政处理决定书》，认定郭锡志未经规划行政主管部门批准，于2014年11月5日在番禺区××龙歧路雍容××、××号东侧露台兴建一层钢架结构、玻璃封顶的遮雨棚，占地面积和建筑面积均为16.45平方米，现已完工。该建设行为未办理规划报建手续，已构成违法建设。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除规划实施影响的情形。郭锡志上述行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定，对郭锡志作出限期拆除违法建设的处理决定并要求其在接到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，番禺城管分局将依法申请强制拆除。郭锡志对上述《违法建设行政处理决定书》不服，诉至法院。
另查明，2015年4月29日，番禺城管分局作出穗综番强拆公字〔2014〕N196号《限期拆除违法建设公告书》并进行了张贴。2015年6月29日及7月29日，番禺城管分局分别向郭锡志作出穗综番强催字〔2014〕N196号《催告书》并进行了张贴，要求郭锡志在收到催告书之日起十日内自行拆除违法建设。逾期不履行的，番禺城管分局将申请番禺区人民政府批准后依法实施强制拆除。该催告书告知郭锡志在催告履行期限内依法享有陈述权、申辩权。2015年9月30日，番禺城管分局向番禺区人民政府递交了穗综番申字〔2015〕009号《强制拆除违法建设申请书》，申请对涉案遮雨棚实施强制拆除。2015年10月8日，广州市番禺区人民政府作出番府强拆字〔2015〕第009号《对区城管综合执法分局关于强制拆除违法建设申请书的批复》，答复番禺城管分局：经区政府研究，同意番禺城管分局的申请，由番禺城管分局对广州市番禺区××龙歧路雍容××、××号东侧露台兴建的一层钢架结构、玻璃封顶的遮雨棚依法实施强制拆除。2015年10月12日，番禺城管分局作出穗综番强拆字〔2014〕N196号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2015年10月21日对上述违法建设实施强制拆除，并将该《强制拆除违法建设决定书》留置送达在广州市番禺区××龙歧路雍容××、××号房屋。2015年10月23日，番禺城管分局组织相关部门对郭锡志的涉案遮雨棚实施拆除。
原审法院认为：郭锡志委托陈辉作为本案诉讼代理人的手续不符合公民代理的相关法律规定，不确认陈辉的代理人资格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……”本案郭锡志未依法取得建设工程规划许可证，即在涉案房屋东侧露台搭建了一个遮雨棚，该遮雨棚构成违法建设。番禺城管分局在查明郭锡志的违法事实后告知了其相关权利义务并依据上述有关规定作出涉案处理决定并无不当。番禺城管分局作为辖区内城市管理综合执法部门，依据上述规定对于违法建设具有查处的职权。由于违法建设处于持续状态，且听证不是违法建设查处的法定程序，因此，郭锡志以番禺城管分局滥用职权、未经规划定性程序违法及超过时效等为由要求撤销上述《违法建设行政处理决定书》以及要求番禺城管分局无条件将涉案雨棚恢复原状并支付有关装修费用，无事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回郭锡志的全部诉讼请求。
上诉人郭锡志不服原审判决，上诉称：一、原审程序违法。根据《行政诉讼法》第三条第二款的规定，行政机关负责人应出庭应诉，原审对被上诉人法定代表人不能出庭的理由未作审查，违反了《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》的规定；根据《行政诉讼法》第三十一条的规定，当事人所在单位推荐的公民可以作为代理人参与诉讼，上诉人一审时委托的代理人与上诉人有劳动关系，是公司的总经理，上诉人提交了劳动合同、委托书、推荐函等材料，原审在未对上述材料进行质证，也未对被上诉人针对上诉人代理人身份提出的口头异议是否成立进行释明的情况下，不予确认该代理人资格，程序不公。二、被上诉人无权认定雨棚是否需要报建，原审处理不当。雨棚是否需要报建是原广州市规划局的职权，原审让没有行政许可权的被上诉人决定雨棚是否要报建，超越了被上诉人的职权范围，与现行法律政策不符；原审回避原广州市规划局穗规函﹝2013﹞4551号文件的法律效力，对广州市居民小区内的生活设施免于行政许可的范围未作合法性、合理性审查，该行为不合法；根据现行有效的穗规函﹝2013﹞4551号文件，申请人构筑生活配套设施、雨棚、围墙不需要行政规划审批，且广州市城市管理委员会的办公六楼存在数十米的绿色雨棚，涉案雨棚并非违建，原审应根据行政审批部门“免于行政许可”的意见处理本案。三、被上诉人选择性执法。上诉人所在小区同时期安装的雨棚仍有十几户，被上诉人未认定违法，也没有立案调查，构成选择性执法。
综上，故上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1147号行政判决；二、判令被上诉人无条件将上诉人的雨棚恢复原状并支付有关装修费用；三、被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人番禺城管分局未提出二审答辩意见。
经审理，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，原广州市规划局于2013年9月2日对申请人陈辉作出穗规函﹝2013﹞4551号《依申请公开政府信息决定书》，主要内容为：现决定对您单位申请的政府信息“公民修建游泳池、雨棚、花基、渔池、假山别墅大型的行政审批依据、技术规范受理条件、所需表格受理地点、是否需要设计出图专用章才受理”予以公开，经查：《广州市城乡规划程序规定》第三十六条对免于规划许可的情形已有明确规定，“在已经城乡规划主管部门审定修建性详细规划或者建筑工程设计方案总平面图的公园里，建设非经营性、用于休憩的亭、台、廊、榭、厕所、景观水池、无上盖游泳池、雕塑和园林小品、大门、门卫房等建（构）筑物”、“已经城乡规划主管部门审定修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的住宅小区内，不临规划路的景观水池、无上盖的游泳池、雕塑和园林小品、大门、门卫房等建（构）筑物”免于办理规划许可。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人作出被诉《违法建设行政处理决定书》依据是否充分的问题。《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（五）项规定：“……无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除……有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……”本案被上诉人在接到投诉后对涉案房屋进行现场检查，发现上诉人在房屋东侧露台搭建了一个钢结构玻璃遮雨棚，上诉人当时未能提供建设工程规划许可证，其在询问笔录中也承认搭建雨棚未经规划审批，被上诉人结合现场检查照片、询问笔录、原广州市规划局番禺分局出具的档案查询证明等证据，认定涉案雨棚属于上述规定的“无法采取改正措施消除影响的违法建设”，事实清楚。被上诉人向上诉人履行相关告知义务，保障了上诉人的陈述、申辩权利后，作出被诉《违法建设行政处理决定书》，限期上诉人自行拆除违法建设，依据充分，程序合法。上诉人搭建的雨棚不属于原广州市规划局作出的穗规函﹝2013﹞4551号《依申请公开政府信息决定书》中明确的“免于办理规划”的范畴，上诉人认为涉案雨棚并非违建、“免于行政许可”的意见不能成立，本院不予支持。上诉人请求判令被上诉人将涉案雨棚恢复原状并支付有关装修费用亦无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭锡志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
代理审判员 林 彦
二〇一七年六月一日
法官 助理 朱金珍
书 记 员 熊文键