浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑一终字第283号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省浦江县人民检察院。
原审被告人肖力平。2002年12月6日因犯抢劫罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元，2009年8月7日刑满释放。2011年4月1日因犯敲诈勒索罪被浦江县公安局刑事拘留，同年5月6日变更强制措施为监视居住。2013年2月21日因吸毒被诸暨市公安局行政拘留十五日。2013年4月3日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年5月9日变更强制措施为监视居住，后于11月8日被浦江县公安局上网缉捕，2014年8月7日被捉获并执行拘留，同年9月12日被逮捕。现押于浦江县看守所。
辩护人王军强，浙江天震律师事务所律师。
浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人肖力平犯贩卖毒品罪、敲诈勒索罪一案，于2015年6月25日作出（2015）金浦刑初字第16号刑事判决。宣判后，浦江县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢金有、代理检察员赵旭出庭履行职务。原审被告人肖力平及其辩护人王军强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年4月1日1时许，被告人肖力平伙同苏某、吴某等人经事先合谋，肖力平负责借三轮车并将三轮车停放在浦江县黄宅镇高速路口加油站边，而苏某则打电话将张某骗至该处并以1500元的价钱将三轮车卖于张某，待肖力平与苏某均离开后，吴某等人开车到现场，以张某偷三轮车名义强行将张某拉至车上殴打并向其敲诈索要人民币4万元。浦江县公安局于2011年4月1日对被告人肖力平涉嫌敲诈勒索刑事拘留，同年5月6日变更强制措施为监视居住。
原审认为，依据公诉机关所提供的证据，未能证实起诉书指控的贩卖毒品事实。
据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以敲诈勒索罪，判处被告人肖力平有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元。
浦江县人民检察院抗诉提出：一审判决对被告人肖力平犯贩卖毒品罪的事实未予认定错误。其贩卖毒品的事实有证人傅某甲、王某甲、郑某等多人证实，已形成完整的证据锁链，足以认定。
金华市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的上述抗诉意见。
原审被告人肖力平对原审判决无异议，认为其没有贩卖毒品。
其辩护人辩护提出：1、本案证人证言矛盾众多，无法排除合理怀疑；2、关于洪某的证言是孤证，与本案缺乏关联性；3、公诉机关无法证实150××××8281为肖力平实际使用；4、本案涉案毒品来源不清，无法查实。综上，公诉机关现有证据不足以认定被告人肖力平构成贩卖毒品罪。
经审理查明，原判认定被告人肖力平犯敲诈勒索罪的事实有同案犯吴某、苏某的供述和辩解，被害人张某的陈述，证人周某、傅某乙、李某、何某、邱某、王某乙、安某、林某、江某的证言，辨认笔录，浦江顺通汽车租赁合同及吴某驾驶证复印件，提取笔录及照片，检查笔录及相关照片，涉案三轮摩托车（残疾车）的照片，扣押、发还物品清单、扣押物品照片，通话清单，抓获经过，情况说明，前科材料，被告人肖力平的供述及身份证明等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
另经二审审理查明，1、2011年12月份的一天，被告人肖力平在浦江县黄宅镇钟村千色坊旁边路上将半克冰毒以人民币300元钱的价格卖给傅某甲和郑某（均另案处理）。
2、2012年的一天，被告人肖力平在浦江县黄宅小圆盘农业银行门口将半克冰毒以人民币300元钱的价格卖给傅某甲。
3、2013年3月份期间，被告人肖力平多次在浦江县黄宅镇工商路兴客隆超市附近等处将冰毒以每克人民币400元的价格卖给王某甲（另案处理）。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实
1、证人王某甲的证言，证实2013年3月份期间，其多次在浦江县黄宅镇工商路兴客隆超市附近等处以每克人民币400元的价格向被告人肖力平购买冰毒。经辨认，王某甲确认被告人肖力平即是卖给其毒品的人。
2、证人傅某甲的证言及辨认笔录，证实其多次使用139××××7688的手机号码联系被告人肖力平购买毒品。其中：（1）2011年12月份的一天，其在浦江县黄宅镇钟村千色坊旁边路上以人民币300元钱的价格与郑某一起从肖力平处购买了半克毒品冰毒共同吸食。（2）2012年的一天，其在浦江县黄宅小圆盘农业银行门以人民币300元钱向被告人肖力平购买了半克冰毒。经辨认，傅某甲确认本案被告人肖力平即是卖给其毒品的人。
3、证人郑某的证言及辨认笔录，证实其与被告人肖力平系2011年被关在浦江看守所时认识的，其帮傅某甲联系肖力平购买过三四次毒品。其中在2012年其和傅某甲一起，由傅某甲开车到浦江县黄宅镇钟村千色坊旁边路上以人民币300元钱的价格向肖力平购买过毒品。后经其与肖力平联系，其把肖力平的号码给了傅某甲，由二人自行联系购买毒品。经辨认，郑某确认本案被告人肖力平即是卖毒品的人。
4、证人徐某的证言，证实其外号“长老”，2012年某天，其与傅某甲二人一起坐出租车到黄宅小圆盘的农业银行购买过毒品，当时其留在出租车上等，傅某甲一个人去银行门口交易，其不知傅某甲向谁购买毒品。
5、证人洪某的证言及其辨认笔录，证实其在2013年3月份左右使用136××××9893的号码联系肖力平，在浦江县三建工具对面的加油站那里以300元的价格从肖力平处购买了半个冰毒。经辨认，洪某确认本案被告人肖力平即是卖给其毒品的人。
6、证人姚某、黄某的证言及辨认笔录，证实其二人均系吸毒人员，从2012年下半年开始其二人多次从肖力平手上购买过毒品。经辨认，姚某及黄某均确认本案被告人肖力平即是卖给其二人毒品的人。
7、情况说明及补充情况说明各一份，证实公安机关系通过技侦手段侦查发现被告人肖力平有贩卖毒品的嫌疑，并对其持续进行侦查后，将其抓获。另证实被告人肖力平用于贩毒的手机号码为188××××2122及188××××7022，并确认150××××8281的手机号码为破获本案的线索而非被告人肖力平所使用。
关于被告人的辩解及其辩护人所提的辩护意见，经查，关于被告人肖力平贩卖毒品的事实有证人傅某甲、郑某及王某甲的指认，且有号码为188××××2122的手机通话记录相印证，另有证人洪某、姚某、黄某均明确指认被告人肖力平有贩卖毒品的犯罪行为，公安机关二审期间出具的补充情况说明，亦与上述证人的证言相印证，足以认定指控的被告人肖力平贩卖毒品的事实，故被告人肖力平及其辩护人所提肖力平没有贩卖毒品的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人肖力平违反国家法律规定，明知毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且多次贩卖，情节严重。原审被告人肖力平伙同他人以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段敲诈他人财物，数额较大，其行为还构成敲诈勒索罪。原审被告人肖力平所犯敲诈勒索罪系共同犯罪。由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审被告人肖力平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定原审被告人肖力平犯敲诈勒索罪的事实清楚，定罪与适用法律正确。审判程序合法。原判根据公诉机关提供的证据存在矛盾，对指控的贩卖毒品罪不予认定，也并无不当。鉴于二审期间调取并经法院核实的新证据，消除了原公诉机关所提交证据间存在的矛盾，证实了本案证人证言的真实性。根据二审查明的事实和证据，已足以证实被告人肖力平向傅某甲、郑某、王某甲等人多次贩卖毒品的事实。因此，被告人肖力平应构成贩卖毒品罪，本院据实予以纠正。原审被告人肖力平一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，根据被告人肖力平的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二百七十四条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浦江县人民法院（2015）金浦刑初字第16号刑事判决中对被告人肖力平犯敲诈勒索罪的定罪量刑；
二、被告人肖力平犯贩卖毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2020年5月24日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 刘 烨
二〇一五年十一月二十日
代书 记员 斯蓓莲