湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第445号
上诉人（原审被告）黄忠。
被上诉人（原审原告）鲁兴甲。
委托代理人彭荣湘，湖南济人律师事务所律师。
上诉人黄忠因建设工程施工合同纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1732号民事判决，于2015年8月12日向本院提起上诉。本院于2015年9月9日收到上诉案卷，同日受理后，依法组成合议庭，由审判员李振湘担任审判长，与审判员李飞、代理审判员唐英虎组成合议庭，于2015年9月23日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员唐莉担任庭审记录。上诉人黄忠，被上诉人鲁兴甲及其委托代理人彭荣湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月8日，原告鲁兴甲（乙方）与被告黄忠（甲方）签订一份《黄阳司镇天里坪村硬化公路承包合同》，双方约定：一、甲方以包工不包料的方式将工程发包给乙方施工，乙方提供机械、挖机、平路机、搅拌机，负责整平、磨光、拉毛、切缝、装模及混凝土的运输；二、甲方以63.5元／立方米的价格按实际方量付款给乙方；三、付款方式：乙方机械进场，甲方支付乙方5，000元，此后每完工1公里付款70%，全部完工当日一次性付清工程余款；四、乙方在施工过程中，因材料和工资兑付影响工程进度，由甲方向乙方每4小时支付误工工资1，000元；五、乙方须听从甲方施工员安排，须按质按量完成任务。乙方须在40个工作日内完工，雨天除外。若乙方耽误甲方的工作，则罚款5，000元／次；六、施工过程中，因甲方引起纠纷造成乙方误工超过二次的，从第三次开始按1，000元／次赔偿乙方误工损失；七、双方若违背合同，由违约方支付违约金5，000元；八、乙方须在合同签订当日进场；九、涵洞3处（200#）由乙方负责安装。合同签订后，原告鲁兴甲即组织工人进场施工，被告黄忠陆续向原告鲁兴甲支付工程款4万元。2014年8月16日，被告黄忠聘请的管理人员离场，导致原告鲁兴甲组织的施工队无法施工而停工。2014年9月15日，因被告黄忠未按约支付工程款，原告鲁兴甲向永州市冷水滩区信访办公室反映该问题并请求解决。2014年9月22日，原告鲁兴甲向黄阳司镇人民调解委员会再次反映被告黄忠拖欠工程款一事并请求解决。黄阳司镇人民调解委员经调查后核实，被告黄忠已表示不愿意继续承包该工程，即便发包方增加工程款，也不愿意再承包该工程。2014年9月26日，黄阳司镇人民调解委员会出具一份原、被告协商未果，调解未能达成书面协议的证明。
另查明：被告黄忠承包黄阳司镇天里坪村公路后，将该工程全部发包给原告鲁兴甲施工。该工程原告鲁兴甲已完工部分已经永州市冷水滩区交通局验收合格。因原、被告未对工程量进行结算，原告鲁兴甲向本院起诉后，申请对其已完工的工程量进行鉴定。经该院委托，华新项目管理有限公司于2015年4月1日作出HXZJ-
YZ-20150401号工程量鉴定报告，鉴定结果为：被告黄忠修建的部分为2，255米，混凝土工程量为1，578.5立方米，总造价为100，234.75元（1，578.5立方米×63.5元／立方米）。
原审认为：原、被告达成的《黄阳司镇天里坪村硬化公路承包合同》符合建设工程施工合同的法律特征，本案为建设工程施工合同纠纷。原告鲁兴甲不具备承包人的法定资质，原告鲁兴甲与被告黄忠之间达成的承包合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告鲁兴甲已完工并经验收合格的工程量为1，578.5立方米，依照双方合同的约定，被告黄忠以63.5元／立方米的价格按实际方量付款，故原告鲁兴甲已完工的工程款共计100，234.75元。被告黄忠仅向原告鲁兴甲支付工程款40，000元，故还应向原告鲁兴甲支付工程款60，234.75元。现原告鲁兴甲仅诉请被告黄忠支付工程款59，479元，为其对自身权利的处分，符合法律规定，予以支持。被告黄忠未依照合同约定向原告鲁兴甲支付工程款，已构成违约，应依照合同第七条的约定向原告鲁兴甲支付违约金5，000元。原告鲁兴甲请求被告黄忠支付误工费2，000元和赔偿经济损失42，000，均未提交证据证实，对该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第㈠项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄忠于本判决生效后五日内向原告鲁兴甲支付工程款59，479元；二、被告黄忠于本判决生效后五日内向原告鲁兴甲支付违约金5，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2，470元，由原告鲁兴甲承担1，111元，由被告黄忠承担1，359元。
一审宣判后，上诉人黄忠不服，向本院提起上诉，请求撤销原判。
黄忠上诉称：1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间的合同无效，但又判决上诉人违约，支付违约金，两者相矛盾；2、上诉人已向被上诉人支付工程款70，650元，一审认定只支付了4万元，与事实不符。
鲁兴甲答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了违约金，上诉人未及时支付工程进度款，已构成违约；2、上诉人只支付了4万元；3、被上诉人完成了部分工程量，上诉人应当支付剩余工程款。
二审期间，上诉人黄忠向本院提交证据一组：领条（复印件），拟证实被上诉人共领取了70，650元。
被上诉人鲁兴甲质证认为：1、该证据不属于新证据；2、上诉人未提供原件，我方不予质证，只认可给付工程款4万元。
对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人黄忠提交的证据为复印件，未能提交原件予以核实，无法确认该证据的真实性，且被上诉人对该证据提出了异议，同时被上诉人认可上诉人给付工程款4万元，综上，对被上诉人认可的4万元工程款证据，本院予以确认，其他不予确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点问题为：一、上诉人向被上诉人支付的工程款数额确认；二、上诉人是否应当承担违约责任，支付违约金。
一、上诉人提出“已向被上诉人支付工程款70，650元”，但被上诉人只认可上诉人支付了4万元，原审判决对该部分4万元工程款的认定符合法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十八条规定：证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的依据。上诉人提出的超出原审判决的30，650元，所提交的证据为复印件，无原件，被上诉人又不予认可，该证据依法不能作为定案的依据，故对该笔款项，本院不予确认。
二、《合同法》第五十六条规定：无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据该条规定，建设工程合同无效的法律后果不表现为违约责任。本案中，被上诉人与上诉人签订的《黄阳司镇天里坪村硬化公路承包合同》经原审法院认定，因被上诉人鲁兴甲不具备承包人的法定资质，该承包合同系无效合同，即该合同中约定的违约责任既不具有法律约束力亦不属于合同无效的法律后果，被上诉人要求上诉人承担违约责任没有法律依据，本院不予确认。因被上诉人原审起诉时未主张欠付工程款的利息，故对欠付工程款利息本院不予审查。
综上，一审判决认定事实清楚，但违约金认定不当，依法应予改判。依据《合同法》第五十六条、第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1732号民事判决第一项，即上诉人黄忠于本判决生效后五日内向被上诉人鲁兴甲支付工程款59，479元；
二、撤销永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1732号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2，470元，由上诉人黄忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振湘
审 判 员 李 飞
代理审判员 唐英虎
二〇一五年九月二十八日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。