广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第99号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1986年9月26日出生于广东省兴宁市，汉族，文化程度中专，户籍地广东省兴宁市。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人廖某某，男，1986年11月6日出生于广东省兴宁市，汉族，文化程度中专，户籍地广东省兴宁市。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人曾某甲，男，1995年5月13日出生于广东省兴宁市，汉族，文化程度初中，户籍地广东省兴宁市。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人刘某某、廖某某、曾某甲诈骗一案，于2015年7月6日作出（2015）汕金法刑初字第239号刑事判决书。原审被告人刘某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月中旬，被告人刘某某租用深圳市龙岗区某小区40A505房作为实施电话诈骗的窝点，招引被告人廖某某、曾某甲及同案人曾某乙、彭某甲、彭某乙、肖某某（另案处理）等人参与实施电话诈骗牟取非法利益。被告人刘某某分别向被告人廖某某、曾某甲及同案人提供了手机、手机卡、手机充值卡作为通讯联络工具，提供诈骗资料学习诈骗步骤，分工明确，约定通过在“有某网”征婚平台以虚假的身份各自实施诈骗，骗得财物由各个同案人分别与被告人刘某某进行分赃。被告人廖某某以“刘家祥”虚假身份、被告人曾某甲以“吉国伟”虚假身份各自在“有某网”征婚平台上登记注册帐户，被告人刘某某则扮演被告人廖某某、曾某甲的父亲及“花店”员工的虚假身份，由被告人廖某某、曾某甲以其丧偶或离异的富有男士虚假身份在“有某网”征婚平台上跟有征婚意向的女士聊天，在骗取对方信任后，再虚构其店铺开张的事由诱骗被害人汇款到被告人刘某某所谓的“花店”购买花篮庆贺的方法骗取被害人钱财。
2014年4月份，被告人廖某某化名“刘家祥”在“有某网”上认识了被害人陈某甲并将其列入可实施诈骗的对象，随后用1861703****、1868226****的手机号码上网与被害人陈某甲聊天，在聊天的过程中，被告人廖某某以其丧偶及在深圳市经营家私城且有征婚意向等虚构的事实骗取了陈某甲信任，后谎称其经营的家私城店铺即将开张营业，要求被害人陈某甲汇款购买花篮给其庆贺，并提供“花店”电话0755-3692****给被害人陈某甲联系。当被害人陈某甲打通上述被告人廖某某提供的“花店”联系电话时，被告人刘某某则以“花店”员工的虚假身份配合被告人廖某某对被害人陈某甲继续实施诱骗，并提供收款人为“蒋某某”的银行账号6212262003003129XXX给被害人陈某甲汇款购买花篮，诱骗被害人陈某甲在2014年5月5日先后二次在汕头市金平区外马路中国工商银行某园支行将人民币共计19360元汇入被告人刘某某指定的上述帐户。被告人刘某某、廖某某诈骗得手后即关闭手机及更改电话号码，被告人刘某某将该诈骗得款刷卡套现后与被告人廖某某分赃挥霍。
自2014年5月11日至2014年7月17日期间，被告人刘某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计131人次，发送诈骗短信共计47条。
自2014年7月1日至2014年7月17日期间，被告人廖某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计34人次，发送诈骗短信共计33条。
自2014年6月至2014年7月15日期间，被告人曾某甲使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计676人次，发送诈骗短信共计356条。
自2014年6月16日至2014年7月17日期间，同案人彭某甲使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计293人次，发送诈骗短信共计147条。
自2014年6月16日至2014年7月18日期间，同案人曾某乙使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计367人次，发送诈骗短信共计56条。
自2014年6月16日至2014年7月17日期间，同案人彭某乙使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计152人次，发送诈骗短信共计42条。
自2014年6月16日至2014年7月19日期间，同案人肖某某使用手机向不特定多数人拨打诈骗电话共计119人次，发送诈骗短信共计118条。
2014年7月18日，被告人刘某某、廖某某、曾某甲与同案人曾某乙、彭某甲、彭某乙、肖某某在深圳市龙岗区某小区40A505房被公安机关抓获。现场缴获作案工具手机49部、手机卡、手机充值卡、银行卡一批以及作案的诈骗对话稿资料。
综上，被告人刘某某伙同被告人廖某某、曾某甲及同案人曾某乙、彭某甲、彭某乙、肖某某向不特定多数人拨打诈骗电话共计1772人次，发送诈骗短信799条；其中，被告人曾某甲拨打诈骗电话676人次，发送诈骗短信356条。
原审判决认定上述事实的证据有被告人刘某某、廖某某、曾某甲在开庭审理中的供述，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、综合材料及办案说明，被害人陈某甲的报案陈述及辨认，查缴的作案工具手机、手机卡、充值卡及诈骗资料，“有某网”注册资料，通话记录，汇款凭证，同案人曾某乙、彭某甲、彭某乙、肖某某的供述及辨认，证人罗某某、陈某乙的证言及辨认，被告人刘某某、廖某某、曾某甲原在侦查机关的供述及对作案地点、作案工具相关照片的辨认等。
原审判决认为，被告人刘某某、廖某某以非法占有为目的，与他人合伙利用网络实施诈骗，获得非法所得19360元，属数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，均已构成诈骗罪，依法应予惩处。另外，被告人刘某某、曾某甲及其他同案人以非法占有为目的，利用手机网络向不特定多数人拨打电话实施诈骗，被告人刘某某参与向不特定多数人拨打电话1772人次，其中包括被告人曾某甲拨打的676人次，依照司法解释关于向不特定多数人拨打诈骗电话达500人次以上即应按刑法第266条规定的“情节严重”以诈骗罪（未遂）定罪处罚的规定，被告人刘某某、曾某甲均已构成诈骗罪（未遂），应分别对其参与向不特定多数人拨打电话1772人次、676人次的犯罪行为承担相应的刑事责任，比照既遂犯予以减轻处罚。
被告人刘某某租用他人房产作为诈骗窝点并提供作案工具，招引、指导被告人廖某某、曾某甲及其他同案人各自独立实施诈骗活动，参与上述同案人骗得财物的分赃，故被告人刘某某在与被告人廖某某、曾某甲及其他同案人的共同犯罪中属主犯，应对全部诈骗犯罪行为承担相应责任；被告人廖某某、曾某甲均各自积极参与实施与被告人刘某某的共同犯罪，与被告人刘某某同属该诈骗犯罪的主犯，应按各自所参与的全部犯罪处罚。
鉴于被告人刘某某在上述的诈骗犯罪中，既有既遂，也有未遂，按相关司法解释的规定，应依照处罚较重的规定处罚。在本案中，被告人刘某某诈骗未遂部分的犯罪，其量刑幅度可在三年上下，而诈骗既遂部分的犯罪，其量刑幅度则在三年以下，故本案可对被告人刘某某按诈骗罪（未遂）定罪处罚，具体量刑时一并考虑其诈骗既遂部分的犯罪情节，予以从重判处。
被告人刘某某、廖某某、曾某甲归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
公安机关查缴的作案工具手机49部、手机卡、手机充值卡、银行卡一批以及作案的诈骗对话稿资料，没有实物移送，由公安机关依法处理。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条第二款第（二）项、第六条的规定，判决：一、被告人刘某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。二、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。三、被告人曾某甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。
原审被告人刘某某上诉提出，对罪名无异议，但认为其租房是自己居住用的，没有专门为诈骗而租房使用，拔打电话是共同行为，其是扮演接听电话的角色，其不是主犯，认定为作案工具有部分物品不是犯罪所用的，系其本人的私人用品。请求对其从轻处罚。
经审理查明，上诉人刘某某、原被告人廖某某与其他同案人合伙通过网络征婚形式实施诈骗得款19360元；以及上诉人刘某某与原审被告人曾某甲伙同其他同案人向不特定多数人拨打电话1772人次、发送短信799条实施诈骗，其中原审被告人曾某甲拨打诈骗电话676人次、发送诈骗短信356条实施诈骗的事实有上述原审判决列明的一系列证据予以证实。原审判决列明的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，证明充分，本院予以确认，作为定案依据。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人廖某某、曾某甲以非法占有为目的，与他人合伙利用网络或电话实施诈骗，其中，上诉人刘某某、原审被告人廖某某参与骗取非法所得19360元，属数额较大；上诉人刘某某还利用电话机等设备参与向不特定多数人拨打电话1772人次，原审被告人曾某甲参与拨打676人次，属于严重情节，侵犯了公民的财产权利，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。被告人刘某某、廖某某参与骗取非法所得19360元，已构成犯罪既遂，应依法予惩处。上诉人刘某某、原审被告人曾某甲参与拨打电话的行为属于犯罪未遂，因上诉人刘某某的犯罪行为存在既遂及未遂情节，根据法律规定，其未遂情节的处罚比既遂情节重，应择一从重、从严惩处，其量刑幅度应在三年以上有期徒刑较为适宜。原审判决对上诉人刘某某的量刑过轻，本应纠正，但因上诉不加刑，二审考虑维持原判刑期。对原审被告人曾某甲可比照既遂犯予以减轻处罚。
关于上诉人刘某某提出的其不是主犯，认定为作案工具中有部分物品不是犯罪所用的，实系其本人私人用品，并请求对其从轻处罚的意见，经查，根据同案人曾某乙、彭某甲、彭某乙、肖某某的供述及辨认，证人罗某某、陈某乙的证言及辨认，均证实上诉人刘某某系利用其原于2013年8月15日租住的房屋深圳市龙岗区某小区40A505房作为实施诈骗的窝点，招引了曾某乙、彭某甲、彭某乙、肖某某等人参与实施诈骗行为，上诉人刘某某在共同犯罪中起到组织、指挥作用，原审判决认定其为主犯的证据充分，但认定“2014年3月中旬，被告人刘某某租用深圳市龙岗区某小区40A505房作为实施电话诈骗的窝点”的表述有误，应予纠正。另，原审判决已认为公安机关查缴的作案工具手机49部、手机卡、手机充值卡、银行卡一批以及作案的诈骗对话稿资料等没有实物移送，由公安机关依法处理。说明公安机关查扣在案的涉及被告人的物品是依法应没收上缴国库，或是发还给被告人的问题因没有实物移送，无法通过庭审举证、质证并查证清楚，一审没有判决，本院更不予评判。原审判决认定事实及适用法律正确，关于原审被告人廖某某、曾某甲的量刑适当，审判程序合法。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 洵 升
审判员 张 章 宜
审判员 曾 宪 家
二〇一五年九月二十四日
书记员 孔冰（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。