江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淮中民终字第0216号上诉人（原审被告）姚宝华。委托代理人姜汉伦，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）淮安远大机械有限公司。法定代表人袁继香，该公司董事长。委托代理人胡苏陵，江苏昊震翰律师事务所律师。上诉人姚宝华因与被上诉人淮安远大机械有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院2013年12月10日作出的（2012）河开商初字第0362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚宝华及其委托代理人姜汉伦、被上诉人远大公司的法定代表人袁继香及其委托代理人胡苏陵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2007年4月28日，原告远大公司与淮安市银盛房产地投资咨询有限公司（以下简称银盛公司）签订《合作备忘录》一份，将涉案工程交由银盛公司施工；2007年4月30日，远大公司与银盛公司又签订《工程承包合同》一份，合同就涉案工程以及双方的权利及义务作了约定；2007年5月8日，银盛公司与华成建设有限公司（以下简称华成公司）签订《建设工程施工合同》，约定由华成公司具体实施涉案工程的建设事宜。2007年5月8日，银盛公司与华成南通分公司又签订《联营合同》一份，双方就涉案工程的建设及利润分配等事宜作了约定；2007年5月15日，银盛公司与华成南通分公司签订《建设工程施工合同补充条款》，双方就合同价款再次作了明确；2007年5月15日，华成南通分公司与被告姚宝华签订《建筑工程内部承包协议》一份，约定由被告姚宝华实施施工涉案工程，由被告姚宝华执行华成南通分公司与银盛公司的相关合同，华成南通分公司收取姚宝华决算总价的1.5%管理费。合同签订后，被告姚宝华具体负责涉案工程的施工事宜。现原告以涉案工程存在质量问题为由，诉至法院提出上列诉请。庭审中，原告明确诉讼主张：1、请求判令被告支付加固维修费用1323220.9元；2、承担本案鉴定费用92250元及诉讼费用。为查明涉案工程是否存在质量问题，经原告申请，公开摇号，受淮安市中级人民法院委托，江苏建研工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）对涉案工程中1号厂房进行了质量鉴定，2013年5月23日，建研公司出具1号厂房鉴定报告以及修复方案，经鉴定，1号厂房建筑围护墙体与柱连接处未设置结筋、建筑围护墙体垂直度不满足施工质量要求、建筑围护墙体标高7.4m处设置圈梁；修复方案载明，关于1号厂房加固工程的施工必须由具有特种工程专业承包（结构补强）的专业公司完成；构件进行加固前，应做好房屋的测绘工作，对需要恢复的构件，注明其尺寸、位置等信息，并做好记录编号。加固时，应采取措施卸除作用在结构上的活荷载，如无法卸载时应及时向设计人员报告，得到设计允许后方可加固；采用植筋锚固时，其锚固部位的原构件混凝土不得有局部缺陷（若有缺陷，应先补强加固）；加固施工时，要注意加固材料对施工环境温度和湿度的特殊要求，要注意加固材料存储和使用过程中的安全，并按产品说明的要求采取安全保障措施。施工前应调查原有建筑对整体现状和构件的留有记录，并确定加固内容、方式和施工顺序；应采取措施避免或减少损伤原结构构件；发现原结构或相关工程隐蔽部位的构造有严重缺陷时，应会同加固设计单位采取有效处理措施后方可继续施工；对可能导致的倾斜、开裂或局部倒塌等现象，应预先采取安全措施。关于2号厂房的维修与1号厂房相同。关于办公楼，对办公楼东外墙柱、墙梁交接部位通长裂缝及东外墙裂缝处理。修复方案出具后，原告申请对涉案工程加固维修费用申请工程造价鉴定，根据原告申请，经公开摇号，受市中院委托，由江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏公司）对现场进行勘察，出具《关于对远大公司1、2号厂房及办公楼加固维修费用的工程造价鉴定报告》，鉴定结果为远大公司1、2号厂房及办公楼加固维修及维修造价为1323220.09元，修复工期为40天。经质证，原告对鉴定报告无异议。但被告对两份鉴定报告均存在异议，其认为报告是在未经其同意的情况下进行，鉴定报告未按法定程序进行，所取样点不全面，且无当事人在场认可。维护墙框架柱不是整体结构，所鉴定的质量及维修方案和造价均不是客观的，也是不公正的。天宏公司的鉴定报告应该在建研公司质量报告的基础上作出加固方案及加固所需费用的认定，不应重新作出鉴定结论，故天宏公司作出的质量鉴定报告和计价鉴定报告均不具有客观性、科学性。另查明，在淮安市中级人民法院审理的（2008）淮中民一初字第0017号建设工程施工合同纠纷一案中，本案被告姚宝华以争议工程是其施工完成、案件处理与其有利害关系为由，申请以第三人身份参加诉讼，市中院予以照准。在该案的审理中，姚宝华自认其系涉案工程的实际施工人。该案与本案所涉工程系同一工程。还查明，被告姚宝华退场前，涉案工程的主体工程均已完工，原告另找其他施工队进场施工的工程范围为涉案工程的内外粉刷。原审原告远大公司诉称，2007年5月，被告承建原告办公楼、厂房等工程。2010年，办公楼、厂房墙壁出现较严重的裂缝等质量问题，已影响使用，需进行质量鉴定及维修，请求判令被告对所承建工程不符合设计要求和存在质量问题部分进行修复，并赔偿因工程质量造成的损失100万元。原审被告姚宝华答辩，原告的办公楼及厂房工程是其与无资质的银盛公司签订《合作备忘录》、《工程承包合同》，将工程发包给银盛公司，并委托银盛公司以该公司名义与有资质的华成公司签订《建设工程施工合同》，并且工程发包实为转包给华成公司承建，被告不是合同的当事人，仅是华成公司的项目经理，属于职务行为。且原告诉求无事实及法律依据，承建涉案工程的承建单位是华成公司，不是被告，原告于2008年1月19日借故与华成建设公司签订《远大公司工程发承包相关问题处理的备案说明》，实为撤场协议，对未完工程另选工程承建单位施工，华成公司二号厂房的内外墙、办公楼除三层以下东立面外墙外的内外墙的钢丝网片、抹灰工程均未做，均为原告另选施工单位后续施工完成，对他人后续施工完成的墙壁裂缝与华成公司及被告无关。且华成公司撤场后，远大公司对华成公司已完成工程质量未提异议。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审认为，被告姚宝华系本案涉案工程的实际施工人，其应对建设工程的施工质量负责，故其系本案的适格主体。被告姚宝华退场前，涉案工程主体亦已完工，虽原告另找其他施工队进场对涉案工程的内外墙进行粉刷，但该行为并不影响工程整体的质量，故被告姚宝华仍应对涉案工程的质量承担责任。施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位对施工中出理质量问题的建设工程，应当负责返修。本案中，被告姚宝华未能依据建筑工程质量标准以及工程图纸要求对涉案工程进行施工，其应承担由此产生的不利后果。建研公司以及天宏公司均系具有相关资质的鉴定机构，该两公司经当事人请求并依据建设工程相关质量标准对涉案工程的质量及维修方案进行鉴定，程序合法，故法院予以认可。关于原告请求判令被告支付加固维修费用1323220.9元，并要求被告承担本案鉴定费用92250元的请求。原审认为，被告姚宝华系不具备相关建筑资质的个人，其所施工的建设工程不符合建设工程质量标准，故其应承担由此产生的不利后果，故对原告的该请求，予以支持。综上，本案的形成系被告姚宝华所施工工程不符合质量标准所致，应承担本案的诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十二条第一款、《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款、第二十八条第一款、第三十二条之规定，判决：被告姚宝华于本判决生效后十日给付原告、远大公司加固维修费1323220.9元。本案案件受理费13800元，鉴定费92250元，财产保全费5000元，合计111050元，由被告姚宝华负担（案件受理费、财产保全费、鉴定费原告已垫付，被告在履行付款义务时，一并给付原告）。一审判决后，姚宝华不服，向本院提起上诉称：1、上诉人所做工程均是按图施工，且每道工序均在被上诉人方所委派的工程监理和现场负责人的监督情况下进行，不存在质量问题；2、施工期间，被上诉人在整个工程的粉刷及墙体的收尾工程还未做情况下，即强行要求上诉人撤场，上诉人撤场且在华成公司向被上诉人主张工程款案件中，被上诉人也未以工程有质量问题而进行抗辩，该工程也已由被上诉人擅自使用，其所主张的质量问题并非主体和基础，即使产生质量问题，上诉人也不应承担任何赔偿责任；3、天宏公司所作出的维修费用鉴定，未能通知上诉人到场指认，抽检时也未完全得到上诉人的认可，工程的费用仅为408万元，而鉴定的维修费用达到了1323220.9元，远远脱离实际，且该鉴定结论上诉人在一审中即已提出异议，但鉴定机构未给予相应回复，故应重新鉴定。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人远大公司答辩称：1、上诉人退场前，其所做的涉案工程主体已全部完工，该事实在（2008）淮中民一初字第0017号民事判决中已经确认；2、关于工程质量问题，一审中已委托相关鉴定机构进行鉴定，明确工程存在质量问题，均属于主体和基础方面；3、关于维修费用，鉴定机构所作鉴定结论，合理有据，且报告出台后，均向双方当事人进行了送达，庭审中也进行了质证，不存在程序问题，符合法律规定；4、关于责任承担的问题，根据建筑法的相关规定，施工人依法应对工程质量承担修复责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：除了天宏公司所做的鉴定数额有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：经淮安市清河区人民法院委托，淮安市建筑工程检测中心有限公司（以下简称检测中心）对本案涉案工程中的办公楼、2号厂房进行工程质量鉴定，该检测中心于2012年10月26日出具鉴定报告认为：1、办公楼东山墙外墙面墙柱、墙梁交接部位通长裂缝，东山墙外墙面空鼓开裂裂缝，东山墙外墙面粉刷裂缝；2、2号厂房西山墙（1）／（F）轴抗风柱处砌体施工存在严重外倾（目前全高垂直度为155mm），且墙体外倾处于逐渐加大状态，加之柱墙交接部位和柱、梁交接部位施工错误及标高7.40米处砖砌体未能设置通长圈梁，已严重影响结构安全。后建研公司对1号厂房质量进行鉴定并对整个工程作出修复方案。天宏公司针对修复费用出具鉴定报告后，上诉人姚宝华对该鉴定结论提出异议，但一审法院未要求鉴定机构对其异议进行审查回复。二审中，本院依法要求鉴定机构对姚宝华提出的异议进行审查回复。2014年5月20日，天宏公司就维修费用进行了调整，分别将维修费用调整为：1、办公楼东墙加固工程造价为35228.17元；2、一号厂房加固工程造价为370984.98元；3、二号厂房加固工程造价为388366.53元；合计794579.68元。其中一号厂房加固工程造价中垃圾外运费用3436.6元，二号厂房加固工程造价中垃圾外运费用15499.85元。质证过程中，双方均对此提出异议。鉴定机构天宏公司遂提供了修复费用明细，并对调整的部分作出解释为：第一，原鉴定报告将钢筋直径按65mm计算错误，应该是6.5mm；第二，关于二号厂房西山墙的墙体，根据建研公司的修复方案，应该是拆除后重砌，经和建研公司沟通，建研公司口头答复认为应保留基础梁不动，故就此部分作相应调整；第三，关于外墙脚手架，高度20米以内调整为12米以内，因为根据建筑高度，不需要20米；上述三个方面分布在整个修复方案中，遂作相应调整。2014年8月14日，建研公司出具《关于淮安远大机械有限公司2号厂房西山墙处理建议》一份，其认为：“根据淮安市建筑工程检测中心有限公司出具的鉴定报告，2号厂房西山墙（1）／（F）轴抗风柱处砌体全高垂直度为155mm，根据《危险房屋鉴定标准》中的4.3.4条规定，‘墙产生倾斜率大于0.7%，该构件应评为危险点’，该建筑西山墙倾斜率超过0.7%较多，已构成危险构件。从安全性及适修性考虑，我公司建议拆除该墙体，保留原地梁，并在其基础上按设计图纸重新砌筑，做好与原结构的构造连接措施。”二审中，因排污费没有计取，经过双方议定，双方一致同意对排污费按照794.58元计取。本案争议焦点为：上诉人所做工程是否存在质量问题，应否承担赔偿责任，具体维修费用是多少。本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，根据检测中心和建研公司的鉴定，上诉人所施工的工程存在地基基础和主体结构质量问题，依法应对该工程承担修复赔偿义务。上诉人认为其所做工程无质量问题，工程已由被上诉人擅自使用，以及不属于地基基础工程和主体结构工程的主张，与鉴定结论相悖，本院不予采信。其次，关于维修费用的具体数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”一审根据被上诉人远大公司申请，经过双方共同选择，确定由天宏公司对维修费用进行鉴定，鉴定结论出台后，上诉人对该结论提出异议，但一审法院未将该异议提交给鉴定机构，未要求鉴定机构对上诉人的异议进行审查答复，该鉴定结论存在缺陷。二审中，本院依法要求天宏公司对上诉人的异议进行审查并作出书面答复，天宏公司经过审查以后，针对原鉴定结论作出了三个方面的调整，数额由原来的1323220.9元调整为794579.68元，结合双方议定的排污费794.58元，合计795374.26元，依法应由上诉人承担赔偿责任。上诉人虽对调整过后的结论依然有异议，但未提供相反的证据，本院不予采信。至于被上诉人针对调整后的结论提出的异议，鉴定机构也作了相应的答复；被上诉人提出重新鉴定的申请，因其并未就该鉴定存在上述规定的情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予采纳。综上所述，鉴于二审中鉴定机构对原鉴定结论作了调整，上诉人部分上诉理由成立，依法应予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院2013年12月10日作出的（2012）河开商初字第0362号民事判决；二、上诉人姚宝华于本判决生效后十日给付被上诉人淮安远大机械有限公司加固维修费795374.26元。三、驳回被上诉人远大公司其他诉讼请求。如姚宝华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，鉴定费92250元，财产保全费5000元，合计111050元（被上诉人预付），由上诉人姚宝华负担10万元，被上诉人远大公司负担11050元；二审案件受理费13800元（上诉人预付），由上诉人姚宝华负担3800元，被上诉人远大公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  徐冬然审判员  王 健审判员  李前兵二〇一四年十月二十三日书记员  王 敏附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。第八十条在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。