湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第514号
上诉人（原审原告）曾爱红。
委托代理人欧雪勇，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省嘉家福商业连锁有限公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇人民北路5号（县工会大厦4楼）。
法定代表人陈文，该公司总经理。
委托代理人王招林，湖南众望归律师事务所律师。
委托代理人雷斌，男，该公司人力资源部经理，住湖南省桂阳县城关镇高码街2号。
上诉人曾爱红、上诉人湖南省嘉家福商业连锁有限公司（以下简称嘉家福公司）因劳动争议一案，均不服湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人曾爱红及其委托代理人欧雪勇，上诉人嘉家福公司的委托代理人王招林、雷斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年12月至2013年10月18日曾爱红在嘉家福公司工作。2011年12月31日，曾爱红与嘉家福公司签订了聘用劳动合同，其中工作时间与休息时间规定：“乙方每月休息4天，由各主管部门安排轮休，上、下班时间按甲方规定执行，享受婚、产、病假等待遇……”。2013年5月，嘉家福公司安排曾爱红在生鲜部工作。2013年10月18日上午，曾爱红所在生鲜部部分工作人员私自在生鲜仓库选购正常大蒜头（2.48元／斤）并以生鲜特价处理（1.00元／斤）打算购买。2013年10月21日，曾爱红在过失登记表上签字，嘉家福公司对曾爱红处理罚款300元。同年10月21日，曾爱红在违纪处理通知书上签字接受违纪处理，自愿辞职、解除与嘉家福公司的劳动合同关系。2013年12月9日，曾爱红向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求嘉家福公司支付加班工资和经济补偿金35，900元。2014年1月7日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳仲案字（2013）第076号仲裁裁决：1、由被申请人嘉家福公司一次性支付申请人曾爱红一个月工资1400元；2、驳回申请人曾爱红的其他请求。曾爱红不服该仲裁裁决，于2014年1月26日向法院提起诉讼。请求：1、判令嘉家福公司支付曾爱红解除劳动合同经济补偿金11，200元（8个月×1400元／月）；2、判令嘉家福公司支付曾爱红公休假期加班工资24，714.24元（64.36元／天×8年×12月×4天）。
原审法院认为，本案争议焦点有二：1、曾爱红要求嘉家福公司支付解除劳动合同经济补偿金11，200元是否应予支持；2、嘉家福公司是否应支付曾爱红双休日加班工资24，714.24元。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位制度。曾爱红虽与嘉家福公司签订了书面劳动合同，但曾爱红在嘉家福公司上班期间，违反了嘉家福公司制定的规章制度，根据以上规定，对曾爱红要求嘉家福公司支付解除劳动合同的经济补偿金11，200元的请求不予支持。
关于争议焦点二。曾爱红与嘉家福公司之间形成劳动关系，应受国家劳动法律法规调整，依法享受国家规定的工作时间、工资、福利等待遇。曾爱红要求支付双休日（每周安排一天休息，尚有一天工资未发）加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班，应当按国家有关规定向劳动者支付加班工资。”双休日和法定假日加班工资，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。曾爱红双休日加班工资经核实后，2005年12月为216.55元（780元／月÷21.75天×4天）；2006年为1809.12元（819元／月÷21.75天×4天×12个月）；2007年为1872元（845元／月÷21.75天×4天×12个月）；2008年为1881.12元（852.33元／月÷21.75天×4天×12个月）；2009年为1983.84元（899元／月÷21.75天×4天×12个月）；2010年为2118.24元（959.83元／月÷21.75天×4天×12个月）；2011年为2586.48元（1072元／月÷21.75天×4天×12个月）；2012年为2913.47元（1320.17元／月÷21.75天×4天×12个月）；2013年为2852元（1550.70元／月÷21.75天×4天×10个月）。以上加班工资合计为18，232.82元。曾爱红要求嘉家福公司支付加班工资24，714.24元，对合理部分的工资，予以支持。嘉家福公司提出不应支付曾爱红加班工资的辩解意见，与法院查明事实及法律规定不符，对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告湖南省嘉家福商业连锁有限公司支付原告曾爱红2005年12月至2013年10月加班工资共计18，160.66元，此款限判决生效后十五日付清；二、驳回原告曾爱红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南省嘉家福商业连锁有限公司负担。
上诉人曾爱红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决部分事实认定不清。1、曾爱红购买大蒜的行为，不属严重违反劳动规章制度。在买蒜过程中，曾爱红不存在利用职务侵占公司财产的内盗行为和主观意识，也没有给嘉家福公司造成严重损失。《嘉家福员工劳纪考核制度》制订的第22条量罚缺乏明确标准，不能作为嘉家福公司单方解除劳动合同并不支付经济补偿金的依据。嘉家福公司在作出开除通告后，觉得处罚太重，不能服众，曾爱红也不服该决定，2013年10月23日嘉家福公司人事部在《嘉家福员工违纪处理通知书》中重新对曾爱红作出罚款及赔偿300元的经济处罚和行政记大过的处分。嘉家福公司要求曾爱红自愿辞职，由于曾爱红还有50天的工资没领，为拿到应有的工资，曾爱红含泪在处理通知书上签字。原审判决据此认为曾爱红严重违反劳动规章制度而不支持曾爱红关于支付经济补偿金的请求属事实认定不清。2、2009年及之前，曾爱红在嘉家福公司工作时的休息时间是每月休息2天，即每月至少加班6天，原审判决只认定每月加班4天，并只按每月加班4天来计算加班工资，是事实认定不清，导致加班工资支付的数额发生错误，嘉家福公司应当支付曾爱红加班工资22，576.44元。二、原审判决部分适用法律错误。因曾爱红不存在严重违反规章制度，并且是经过协商才达成解除劳动合同关系的一致意见才终止合同。原审判决不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，而应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定支持曾爱红的请求。综上，请求撤销原审判决，判令嘉家福公司支付曾爱红解除劳动合同经济补偿金11，200元和支付加班工资22，576.44元。
嘉家福公司答辩称：一、原审判决认定曾爱红违反劳动规章制度，事实清楚。曾爱红不否认自己违反劳动规章制度的事实，仅认为违反劳动规章制度的程度不够。作为零售行业的超市，员工内盗行为，无论数额大小，绝不允许存在。嘉家福公司按照劳动规章制度及劳动合同约定作出的处理意见，完全合法。二、原审判决认定曾爱红每月休息四天，证据充分，但认定为每月加班四天属适用法律错误。双方对2009年后曾爱红每月休息四天的事实无争议。曾爱红主张2009年前每月只休息了两天，但是没有提供足够的证据证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”综上，原审判决认定曾爱红每月休息四天证据充分，事实清楚。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定了统一工作时间，即每天工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息1天，可以根据用人单位的实际情况调休。每月至少休息4天，符合劳动法的规定。原审判决仅按照统一工作时间，而忽视统一工作时间例外的规定，认定曾爱红加班，为适用法律错误。综上，曾爱红的上诉理由没有事实、法律依据，请求二审驳回曾爱红的诉讼请求。
上诉人嘉家福公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，不能实行标准工时制度的单位，职工每周工作时间不超过40小时，每月休息4天，不构成加班，不必支付加班工资。国务院《关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”嘉家福公司按照企业自身特点，与工会协商，与劳动者在劳动合同中明确，每周调休一天，每周平均工作时间不超过40小时，完全合法。综上，原审判决认定曾爱红加班并判决支付加班工资没有法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回曾爱红的诉讼请求。
曾爱红答辩称：1、嘉家福公司应支付曾爱红的加班工资，到现在为止，嘉家福公司也没有拿出其可不支付加班工资的相关依据。2、嘉家福公司制定的工资时间换算表不合法，不能作为依据。员工月工作时间包括了法定节假日，法定节假日应支付三倍工资。根据相关规定，嘉家福公司并没有拿出劳动部门给公司员工休息时间的审批表。因此，嘉家福公司应当支付曾爱红加班工资及经济补偿金。
本院二审查明：嘉家福公司员工的具体上班时间规定早班7：00-14：30（含早餐、中餐用餐时间），晚班14：30-21：30（含晚餐用餐时间），其中早餐、中餐、晚餐就餐时间均为40分钟。曾爱红2012年1月出勤26天，休假5天；2月份出勤22天，休假7天；3月份出勤27天，休假4天；，4月份出勤26天，休假4天；5月份出勤26天，休假5天；6月份出勤23天，休假7天；7月份出勤27天，休假4天；8月份出勤27天，休假4天；9月份出勤24天，休假6天；10月份出勤24天，休假7天；11月份出勤26天，休假4天；，12月份出勤27天，休假4天；2013年1月份出勤26天，休假5天；2月份出勤21天，休假7天；3月份出勤27天，休假4天；4月份出勤25天，休假5天；5月份出勤26天，休假5天；6月份出勤26天，休假4天；7月份出勤27天，休假4天；8月份出勤27天，休假4天；9月份出勤24天，休假6天。曾爱红2012年度实际上班303天，休假62天，其中每月休息4天，平均每天的工作时间为6.25小时，每周的平均工作时间为36.32小时。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、曾爱红自愿解除与嘉家福公司的劳动合同关系后，嘉家福公司是否应向曾爱红支付解除劳动合同的经济补偿金；二、劳动合同规定每月休息4天是否违反劳动法律法规，是否构成加班，嘉家福公司是否应向曾爱红支付加班工资。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第三十九条第（二）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。根据以上规定，用人单位解除或终止劳动合同应向劳动者支付经济补偿金的前提条件之一是由用人单位提出解除劳动合同并经双方协商解除劳动合同的，用人单位才依法向劳动者支付经济补偿。因劳动者违反用人单位的规章制度等因劳动者的工作过失而被用人单位解除劳动合同的，用人单位解除或终止劳动合同时就无须向劳动者支付经济补偿。本案中，曾爱红被嘉家福公司安排在生鲜部上班时，违反公司规定私自在生鲜部仓库选购正常大蒜以生鲜特价处理购买，存在工作过失，且在公司过失登记表上签字确认，嘉家福公司为此对曾爱红作出罚款及赔偿300元的经济处罚和行政记大过处分，曾爱红没有证据证明是嘉家福公司首先提出要求解除劳动合同关系，而是曾爱红自己在嘉家福公司员工违纪处理通知书上签字接受违纪处理，不应享有获得经济补偿的权利，故嘉家福公司依法不应向曾爱红支付解除劳动合同经济补偿金，上诉人曾爱红的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。第五条规定：因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工作制度的，按国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。第七条规定：国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。上诉人嘉家福公司在原审提交的证据证明曾爱红每月休假4天，每天的平均工作时间为6.25小时，每周的平均工作时间为36.32小时，故嘉家福公司对曾爱红的休息安排，并不违反规定，上诉人曾爱红主张加班的证据不足，其上诉理由依法不能成立，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第19号民事判决；
二、驳回上诉人曾爱红的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人曾爱红负担；上诉人曾爱红应预交的二审案件受理10元，上诉人湖南省嘉家福商业连锁有限公司应预交的二审案件受理10元，本院均已予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
代理审判员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
职工每日工作8小时、每周工作40小时。
国务院《关于职工工作时间的规定》第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。
第五条因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。
第七条国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。
企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。