广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第360号
上诉人（原审原告）杨明友，男，汉族，身份证住址：重庆市开县，现住址：深圳市坪山新区。
委托代理人谭安煜，重庆市万州区太白法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）华宇华源电子科技（深圳）有限公司（以下简称华宇华源公司），住所地：深圳市坪山新区。
法定代表人郑晓蓉，总经理。
委托代理人徐杰，广东君一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗继承，男，汉族，户籍地址：重庆市忠县，现住址：深圳市坪山新区。
上诉人杨明友、华宇华源公司因与被上诉人罗继承健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法山民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月5日，华宇华源公司进行饭堂改造，杨明友作为工人参与工程施工。当天下午，杨明友等人在进行拆墙施工时，墙体突然发生坍塌，造成杨明友受伤。杨明友受伤后，被送至深圳市龙某中心医院住院治疗，于2014年1月29日出院，住院25天。出院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折伴不全性截瘫（asia分级d级）；2、右侧髂骨、骶骨、耻骨上下支骨折；3、腰2棘突骨折、腰1、2、3、4椎体左侧横突骨折；4、左侧第11肋骨骨折。出院医嘱为：1、全休三个月；2、继续卧床，适度功能锻炼，避免剧烈活动；3、定期复查；4、不适随诊。住院期间1人陪护。2014年7月22日，经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，杨明友伤残等级为一个九级伤残、一个十级伤残，内固定物取出费11000元，伤后误工期180日、营养期90日、护理期90日。杨明友预交了鉴定费2660元。
另查，杨明友系农村居民，发生事故前一年一直居住于深圳市坪山新区坑梓办事处石田五巷x号x，从事泥水工工作。杨明友长女杨某，发生事故时5岁，有两个抚养义务人。杨明友住院期间，由其妻子周某1人陪护。华宇华源公司已垫付杨明友医疗费60000元。
杨明友向原审法院提出的诉讼请求为：1、华宇华源公司赔偿医疗费17729.5元、后续治疗费11000元、误工费40300元、护理费10803.4元、住院伙食补助费1250元、交通费1503元、营养费9000元、鉴定费2760元、残疾赔偿金196473.64元、残疾器具费180元、被扶养人生活费11931.21元、精神损害抚慰金30000元、疗养期间住宿费2400元等费用共计335330.75元；2、华宇华源公司承担本案诉讼费用。
原审认为，公民享有身体权、健康权。杨明友在为华宇华源公司饭堂改造工程中受伤，应得到相应的赔偿。本案中，杨明友虽系农村居民，但其向原审法院提交的居住证、人口信息登记表及深圳市坪山新区xx流动人口和出租屋综合管理所出具证明、劳动合同、深龙威建筑工程有限公司工资发放表均能证明发生事故前一年杨明友在深圳连续居住了一年以上且有固定收入，故原审法院以城镇居民各项标准计算其各项损失。经计算，杨明友因本次事故所造成的各项损失共计333883.1元（计算过程详见附表）。关于该损失的责任承担主体，本案中，杨明友系在华宇华源公司食堂改造工程中受伤，华宇华源公司称将工程发包给了罗继承，杨明友系罗继承的直接雇主。经查，罗继承系没有建设工程施工资质的自然人，即使罗继承系工程的承包人，系杨明友的直接雇主，华宇华源公司将公司发包给没有资质的罗继承，亦应与罗继承对杨明友的各项损失承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权选择仅请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，杨明友明确表示不要求罗继承承担赔偿责任，是合法行使其选择权，原审法院予以确认。至于罗继承是否是直接雇主以及是否应该承担责任，华宇华源公司可在承担法律责任后另寻法律途径解决。杨明友因本次事故产生的各项损失共计333883.1元，华宇华源公司已垫付60000元，还应支付273883.1元。关于杨明友要求按照每月工资6200元的标准计算误工费的诉讼请求。原审法院认为，杨明友与案外人深龙威建筑工程有限公司签订的劳动合同于2013年12月31日到期后，双方并未续签新的劳动合同，2014年1月5日发生事故时，杨明友没有固定工作，故对于该项主张，原审法院不予采纳，原审法院以深圳市最低工资标准计算杨明友的误工损失。关于杨明友要求计算护理期限为115天的诉讼请求，原审法院认为，司法鉴定意见书对杨明友护理期作出的认定系伤后90天，应包含25天的住院时间，故原审法院认定杨明友护理期为90天，对杨明友的该项主张原审法院不予采纳。关于杨明友要求按照伤残等级0.22的系数计算各项损失的主张，因鉴定意见书认定杨明友的伤残等级为一个九级伤残和一个十级伤残，故对该项主张，原审法院不予采纳。关于杨明友要求疗养期间住宿费2400元的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。杨明友诉讼请求中超出法律规定与原审法院认定的部分，原审法院一并予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院适用确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华宇华源公司于判决生效之日起十日内赔偿杨明友273883.1元。二、驳回杨明友的其他诉讼请求。案件受理费3165元（杨明友已预交），由杨明友负担1147元，由华宇华源公司负担2018元。
附表：赔偿权利人损失数额认定表
序号损失项目认定数额（元）计算公式1医疗费77729.5杨明友因本次事故医疗费总计支出77729.5元，华远华源公司垫付了6000元。2后续鉴定费11000以鉴定意见书认定数额为准。3误工费9600司法鉴定意见书认定杨明友伤后误工期为180天，按照当时深圳市最低工资标准计算其误工费：9600元（1600÷30×180）4护理费8529杨明友住院期间陪护一人，按照2843元每月的标准计算90天，金额：8529（2843÷30×90）5住院伙食补助费1250杨明友住院25天，住院伙食补助费为25×100元，杨明友只请求按照每天50元计算，视为对自身权利的放弃。6交通费1000酌定。7营养费2000酌定。8鉴定费2660以坚定费发票为准。9残疾赔偿金187543按照2014年城镇居民的标准计算，杨明友伤残等级为一个九级、一个十级，残疾赔偿金44653.1×20×0.2110残疾器具费180以发表为准。11被抚养人生活费11391.6被扶养人杨敏係农村居民，发生事故时5岁，计算13年，有两个抚养义务人，被抚养人生活费：11391.6元（8345.5×13÷2×0.21）12精神损害抚慰金21000酌定。合计333883.1上诉人杨明友不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持原审判决第一项上诉人垫支的医疗费17729.50元，第二次手术取内固定物医疗费11000元，残疾赔偿金187543元，残疾器具费（即助行器）180元，被扶养人生活费11391.6元；二、撤销原审判决第二项；三、变更原审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人误工费40300元，护理费10803.40元，住院伙食补助费2500元，交通费1503元，营养费9000元，伤残鉴定费2760元，精神损害抚慰金30000元，疗养期间的住宿费2400元；四、本案一、二审诉讼费各3165元均由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审认定上诉人误工费标准和计算的事实是错误的，数额更是错误。上诉人在一审举证期限内提供的证据和被上诉人的庭审质证，以及被上诉人支付了上诉人60000元的住院医疗费，原审被告的答辩均相互印证，上诉人是在被上诉人处为了对被上诉人公司的饭堂进行改造建设，其改造建设工程特委托原审被告罗继承帮忙找几个人一起来干。2014年1月5日请来了上诉人从事拆墙工作，上诉人在房屋改造建设工程中受到人身伤害，约定给上诉人等雇员的劳动报酬为300元／天，足以证明和确认了上诉人与被上诉人已形成雇佣合同关系的事实。同时被上诉人答辩事故发生的时间、地点、对象及医疗、协调过程与上诉人陈述完全一致，被上诉人应依法对上诉人的各项损害费用承担民事赔偿责任。根据上诉人一审提供受伤前原工作单位签订的《劳动合同书》，证明了被上诉人雇佣上诉人前，上诉人在“深圳市深龙威建筑工程有限公司”从事建筑装饰泥水工工作，合同约定工资为220元／天；以及上诉人原工作单位2012年、2013年的《工资发放签收表》和《证明》，证明了上诉人在被上诉人处受伤前每月有固定收入，且平均工资收入为6200元／月，完全可以作为计算误工费依据的事实；《司法鉴定意见书》证明了上诉人出院后的疗养误工期为180日的事实。原审擅自按2013年深圳市最低工资标准1600元／月为标准计算与事实和法律规定相悖，本身上诉人是从事建筑工，受伤前有固定工资收入，一审法院也前往原工作单位调查核实，与上诉人庭审陈述和提交的证据相吻合，应予以采信其收入标准作为计算误工费的依据。尤其深圳市最低工资标准1600元／月是指工作21.75天／月、8小时／天的工资报酬（即1600元／21.75天=73.56元／天），然而一审人民法院却按1600元／30天=53.33元／天计算，显然违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残连续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。上诉人2014年1月5日受伤，2014年1月29日出院，医疗机构医嘱是疗养一年后做取内固定物第二次手术，定残前一天是2014年7月21日，不知一审是依据什么事实和法律规定的标准计算上诉人的误工费？因此，被上诉人应支付上诉人的误工费按上诉人受伤前的固定收入平均工资为6200元／月×6.5个月=40300.00元（从2014年1月5日受伤之日起，至作出伤残鉴定前一天即2014年7月21日止）。二、原审人民法院认定上诉人护理费的标准是正确的，但计算的方法错误，导致判决数额错误。根据上诉人一审提交的护理人护理前的《工资条》和《证明》，证明了上诉人2014年1月5日在被上诉人处受伤后住院和疗养期间，系其妻子周某护理照顾日常生活，护理前在深圳市富斯达家具有限公司工作期间实领平均工资为2843元／月，该误工标准可以作为计算护理费依据的事实；《司法鉴定意见书》证明了上诉人伤后的护理期为90日的事实，实际远远超过该期限。被上诉人应支付上诉人的护理费：从2014年1月5日至2014年1月29日出院共25天加上90天，共计3.8个月×2843元／月=10803.40元。一审人民法院不知是依据什么事实认定护理人护理前的平均工资2843元／月是工作30天／月的工资报酬？三、原审计算和认定上诉人的住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残鉴定费的事实错误，导致判决数额错误。根据上诉人在一审中提交的证据《住院（出院）疾病诊断证明书》、《出院记录》，证明了上诉人2014年1月5日受伤转入龙某中心医院救治，住院治疗25天，于2014年1月29日出院；《司法鉴定意见书》、《伤残鉴定费发票》证明上诉人2014年7月22日经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依法评定营养期为90日，且垫付了伤残鉴定费2760元；《交通费票据》证明了上诉人垫付了住院、疗养、鉴定期间往返的交通费1503元的事实。被上诉人应支付上诉人的住院伙食补助费（从2014年1月5日入院至2014年1月29日出院）共25天×100元／天；就医转院、住院、疗养、鉴定期间往返的交通费1503元；营养费100元／月×90日=9000元；伤残鉴定费2760元。难道《司法鉴定意见书》中相片的照相费100元，上诉人已垫付给鉴定机构指定的照相馆，这不是上诉人遭受损失的范畴吗？因此，一审法院未严格按照上诉人提交的事实依据进行认定和判决是错误的。四、原审人民法院计算和认定精神损害抚慰金的事实是错误的。《司法鉴定意见书》证明上诉人2014年7月22日经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所依法评定伤残等级为壹个九级伤残、壹个拾级伤残的事实，结合深圳市中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见，精神损害抚慰金一个等级为10000元。被上诉人应支付上诉人的精神损害抚慰金30000.00元（即伤残一个九级20000元，一个十级10000元）。因此，一审按照上诉人的伤残等级，计算残疾赔偿金的系数来作为计算精神损害抚慰金的系数为依据进行认定和判决是错误的，应依法予以纠正和改判。五、原审人民法院尚未认定应支付上诉人疗养期间住宿费的事实是错误的。根据上诉人提交的《xx流动人口和出租屋综合管理所的人口信息登记表》，证明了上诉人从2010年3月9日承租居住位于坪山新区坑梓办事处xx社区xx巷x号x的房屋至受伤出院后疗养期间仍住该处；《房屋租金税额发票》和《房租水电费（专用）收据》，证明了上诉人出院后疗养期间仍居住在原租房、坪山新区坑梓办事处xx社区xx巷x号x的房屋至今，按月交纳了房租和水电费，并依法缴纳了租金，与深圳市坪山新区地方税务局提供的发票相吻合的事实，被上诉人应支付上诉人疗养期间的住宿费2400元。上诉人出院后究竟应在哪里住宿疗养？难道该住宿费不是上诉人的损失吗？一审人民法院尚未认定被上诉人应支付上诉人疗养期间住宿费的事实是错误的。
被上诉人华宇华源公司答辩称：华宇华源公司与罗继承是加工承包合同关系，罗继承是承包建筑工程的小工，其自带工具和工人对外承接小工程，虽没有建筑资质，但与华宇华源公司之间形成了加工承包合同关系。杨明友所主张的各项费用我方部分认可，部分不认可，其他意见与我方的上诉状一致。
上诉人华宇华源公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、上诉人与被上诉人罗继承连带支付医疗费差额人民币l5657.3元、后续鉴定费11000元、误工费9600元、护理费5453元，住院伙食补助费1250元、营养费1000元、鉴定费2660元、残疾赔偿金187543元、残疾器具费180元、被抚养人生活费11391.6元、精神损害抚慰金10000元，合计总额255734.9元的一半，即l27867.45元。二、上诉人先前垫付的医药费60000元，由被上诉人杨明友返还上诉人30000元，被上诉人罗继承与上诉人连带支付30000元。三、本案上诉费由两被上诉人连带承担。主要事实和理由是：一、2014年1月，上诉人把本单位的食堂装修工作承包给实际承包人被上诉人罗继承，其是专门承包小规模建筑、房屋改造的建筑包工头，2014年1月5日下午13：55分左右，罗继承安排其雇工被上诉人杨明友改造上诉人的饭堂墙体时，杨明友安全意识淡薄，违反安全操作规程，致使被改造的墙体坍塌，杨明友被砸伤。上诉人认为，罗继承虽没有建筑资质，但与上诉人之间是实际的承包关系，有xx社区调解委员会的调解协议和派出所的笔录作为证据，杨明友是罗继承的雇佣工人，为此上诉人与罗继承在本案事故中承担连带责任，另外杨明友在本案墙体坍塌中有过错，应该承担本次事故的均等责任；在一审判决中计算的医疗费总额计算有误，其中坪山人民医院的医药费收据署名为陈忠祥的费用总额1947元，没有事实依据，上诉人拒绝支付没有事实依据的医疗费；护理费计算基数过高，上诉人要求按照l808元为基数计算，同意连带支付5453元；交通费没有事实依据，上诉人拒绝支付；营养费上诉人同意连带支付1000元；精神损失抚慰金上诉人同意连带支付10000元。
被上诉人杨明友答辩称：华宇华源公司提出的上诉请求及事实理由均不能成立，其计算的数额错误，尤其主张被上诉人罗继承承担连带责任没有事实和法律依据。华宇华源公司在上诉状中提及到以陈忠祥为名字的票据费用总计1947元，陈忠祥本人是华宇华源公司的后勤主管，涉案工程也是其委托罗继承去找人，陈忠祥根本不知道伤者叫杨明友，故医药费的票据上写的是陈忠祥。该票据是华宇华源公司与杨明友的妻子在村委组织双方达成《垫付医疗协议书》后才将医疗费的票据交给了杨明友的妻子。且公司所垫付的6万元费用中已经包含了陈忠祥为名字的票据1947元的费用，华宇华源公司主张扣除该费用不应支持。
被上诉人罗继承答辩称：一、我不是承包饭堂改造建设工程的包工头，我是受华宇华源公司的委托帮忙找来杨明友等几个人从事饭堂改造建设工程，公司承诺的是每人每天300元的工资报酬。杨明友是在华宇华源公司拆墙期间因饭堂室内长期存放的食油地面湿滑墙体坍塌倒下砸伤的。二、华宇华源公司在一审追加我为被告参加诉讼，没有提供任何证据证明我是包工头，杨明友既未请求我承担责任视为对自己的民事权利做出了放弃的自由处分，一审法院也未支持华宇华源公司的主张，华宇华源公司再次上诉请求我承担连带责任没有事实和法律依据。三、上诉人杨明友受伤后是华宇华源公司委派的陈忠祥将伤者送往坪山人民医院救治的，当时（即2014年1月5日）陈忠祥还不知道伤者的姓名叫杨明友，抢救杨明友的各项检查医疗费用是陈忠祥声报自己的姓名而预交的，实际该费用是杨明友受害而抢救支出的，是在坪山田头村为组织杨明友的妻子与华宇华源公司达成《垫付医疗费协议书》时把医药费票据交给杨明友妻子的。署名为陈忠祥的医药费1947元是包含在华宇华源公司垫付杨明友60000元医药费之内的，故该票据现才被杨明友所持有，华宇华源公司该项上诉请求纯属无理，应予驳回。四、本案中华宇华源公司的诉讼属于滥用诉权，故意拖延时间，且请求我参加诉讼，对我造成的误工损失，还应该负赔偿责任。五、我同杨明友一样都是华宇华源公司雇请的雇员，我根本不是杨明友的雇主，杨明友的受伤所造成的损害费用理应由华宇华源公司承担赔偿，我与本案没有法律上的任何因果关系，应依法驳回华宇华源公司的全部上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：上诉人杨明友共花费医疗费77729.5元，其原审诉请医疗费177729.5系扣减上诉人华宇华源公司已垫付的60000元医疗费后的差额，华宇华源公司二审调查时确认票据署名陈忠祥的医药费1947元已包含在其垫付杨明友的60000元医药费之内。陈忠祥系华宇华源公司的员工，杨明友涉案事故发生后由陈忠祥送往医院治疗。
本院认为，本案系健康权、身体权纠纷，根据双方的诉、辩主张，本院总结本案争议焦点为：一、华宇华源公司要求罗继承与其共同对杨明友的损失承担连带责任的主张能否成立？二、原审认定杨明友各项损失数额是否正确。首先，对于上诉人华宇华源公司的上诉意见，本院认为，杨明友系在为华宇华源公司饭堂改造工程中受伤，华宇华源公司对于杨明友所受人身损害应当承担赔偿责任。杨明友作为本案诉讼的发起者，在一审、二审中均明确表示不要求罗继承承担赔偿责任。再者，即使案件事实确系华宇华源公司将涉案工程发包给了罗继承，由于罗继承并不具有建设工程施工资质，罗继承依法应与华宇华源公司对杨明友的损失承担连带责任，但根据相关法律规定，杨明友作为被侵权人仍有要求部分或者全部连带责任人承担责任的选择权。杨明友已明确其意思表示，故原审确认其合法行使选择权并无不妥。华宇华源公司承担赔偿责任之后如要主张对罗继承的追偿权，可另寻法律途径解决。故，华宇华源公司对此上诉请求依据不足，本院不予采纳。华宇华源公司还主张杨明友在本案事故中具有过错，但未提交证据证实，本院不予支持。另外，对于华宇华源公司主张票据署名陈忠祥的医药费1947元计算有误，鉴于其确认该费用包含在之前垫付杨明友的60000元医药费之内，杨明友原审并未对此部分垫付费用提出请求，本院对华宇华源公司要求扣除的主张不予支持。再者，杨明友伤后由陈忠祥送往医院治疗，杨明友述称因陈忠祥不知道其姓名故用其自己的名字预交费用进行抢救，被上诉人罗继承对此予以确认。杨明友对此述称符合情理，华宇华源公司也未举证证实陈忠祥在同日因其他病患产生医疗费用，故此1947元应系杨明友为医治杨明友而支出，华宇华源公司无权要求扣减。关于华宇华源公司上诉主张护理费计算错误的问题，原审已查明杨明友住院期间由其妻子陪护，故计算护理费的误工标准有证据证实，本院予以维持，华宇华源公司要求按照1808元为基数计算缺乏依据，本院不予采纳。杨明友住院期间的交通费系必然支出的费用，原审酌定1000元并无不妥，华宇华源公司关于营养费及精神损害抚慰金的“同意连带支付”的主张无法律依据，本院不予采纳。
对于杨明友持有异议的赔偿项目及数额，本院具体认定如下：一、关于误工费。首先，关于误工费的工资计算标准。原审经查实，杨明友与原工作单位的劳动合同已于2013年12月31日到期，双方并未续签新的劳动合同。在本案事故发生时，杨明友并无固定工作，原审据此按照深圳市最低工资标准计算符合法律规定。其次，关于误工时间，涉案司法鉴定书已明确认定杨明友伤后误工期为180天，原审计算公式为1600÷30×180并无不妥。因伤者在伤后休息期间包含了双休日，杨明友主张每月应按21.75天计算工作报酬系对法律理解有误，原审关于杨明友的误工费计算正确，对杨明友上诉主张本院不予支持。二、关于护理费。本案司法鉴定意见书已明确认定杨明友的护理期为伤后90天，其住院时间系包含在90天之内，故杨明友要求按照90天加上25天计算护理费没有事实依据，本院不予采纳。三、关于住院伙食补助费、交通费、营养费。杨明友原审诉请住院伙食补助费的金额即为1250元，视为对自身权利的处分，原审已对此全额判决1250元。杨明友现上诉要求将住院伙食补助费改判为2500元，本院不予支持。杨明友诉请交通费1503元、营养费9000元证据均不充分，原审酌定为1000元及2000元并无不当，本院对此予以维持。四、关于鉴定费。鉴定费用系杨明友为确定自身伤情所支出的必要费用，有司法鉴定意见书及发票为证，原审予以全额支持符合法律规定。杨明友主张将照相费100元纳入鉴定费用依据不足本院不予采纳。五、关于精神损害抚慰金。受害人构成多处伤残，增加一处伤残所增加的赔偿比例，按所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一确定。本案中，杨明友构成一个九级伤残和一个十级伤残，原审按照伤残赔偿指数0.21计算精神损害抚慰金无误，本院予以确认。六、关于上诉人主张的疗养期间住宿费。杨明友述称其受伤出院后仍然住在其原租住的房屋内，其据此主张所产生的租金2400元系其疗养期间住宿费要求赔偿没有法律依据本院不予支持。
综上，上诉人华宇华源公司和上诉人杨明友的上诉请求缺乏事实依据及法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12660元，由上诉人华宇华源电子科技（深圳）有限公司负担6330元，由上诉人杨明友负担6330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 杨炉英