福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第491号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被害人骆某某，女，1986年9月15日出生
上诉人（原审被告人）徐海林，男，1977年9月22日出生于江西省星子县。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人徐海林犯盗窃罪一案，于二〇一四年八月二十日作出（2014）城刑初字第200号刑事判决。原审被告人徐海林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人徐海林与被害人骆某某系同居关系，共同租住于城厢区某某街道某某酒店后一民房。2012年7月31日，被害人骆某某申领一张卡号为622848093143065881x的中国农业银行银行卡，开卡时向该卡存入人民币115000元。2012�9月7日，被害人骆某某申领一张卡号为622848069320573261x的中国农业银行银行卡。被告人徐海林因赌博输钱，于2012年8月22日将被害人骆某某放在租住处的卡号为622848093143065881x的中国农业银行银行卡盗走，并根据此前掌握的密码，将卡内部分钱款取走，后将银行卡放回原处。之后被告人徐海林多次采用上述方法取走卡内存款，期间，被告人徐海林为防止被害人骆某某发现，向该银行卡存入部分钱款，至2013年3月16日，该卡经被告人徐海林多次存取款后，余额为人民币91.74元，中国农业银行扣去短信费共计人民币20元，被告人徐海林共取款并使用卡内钱款共计人民币114888.26元。2013年4月4日起，被告人徐海林盗走被害人骆某某卡号为622848069320573261x的中国农业银行银行卡，并使用上述相同手段，从该银行卡内取款23次，共计人民币61900元，期间，被告人徐海林向该银行卡存款4次�共计人民币24900元。2013年4月26日，被害人骆某某发现银行卡不见，便至中国农业银行注销622848069320573261x中国农业银行银行卡，并补办卡号为622848069814062477x的新卡，2013年5月22日，被害人骆某某注销622848093143065881x的中国农业银行银行卡，并补办卡号为622848093155685171x的新卡。2013年10月21日，公安民警在城厢区某某街道一出租房内抓获被告人徐海林。
认定以上事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证实：
1、被害人骆某某的陈述，证明其和徐海林于2008年年底同居，育有一女，二人未领结婚证，系同居男女朋友关系。其于2012年7月31日在老家办理卡号为6228480931430658811x的农业银行卡，开卡时存入115000元，后该卡就一直放着没有存取过，里面存取款变动都是被告人徐海林偷拿其的卡操作的，到2013年3月16日卡内余额只剩91.74元，2012年9月7日，其在莆田办理了一张卡号为622848069320573261x的农业银行卡，其每几天就会存几百元进该卡，一般都是无卡存钱。其核对这张卡的清单，发现被告人徐海林偷拿该卡从2013年4月4日至同月26日共操作23笔，总计61900元。另外也存了4笔大额的，共24900元，所以徐从该卡中取走37000元；这两张银行卡的钱都是其所有的，没有徐的，其没有告知被告人徐海林其银行卡密码，其也未从这两张银行卡内取款。该二张农业银行卡有绑定其手机号码，后其更换手机号码且未到银行变更登记，故收不到银行的存取款短信。2013年4月26日，其发现银行卡不见去银行查询，发现两张卡里的钱都被取走，同日其就注销尾号为622848069320573261x的银行卡并补办了卡号为622848069814062477x的银行卡，2013年5月22日注销86228480931430658811x的银行卡，并补办622848093155685171x的银行卡；原注销卡号的银行卡交易情况记在新卡的清单里的事实；
2、证人吴某�的证言，证明被告人徐海林与被害人骆某某没有领取结婚证，二人育有一女并于2011年5、6月份左右将孩子交给其抚养，其儿子被告人徐海林只寄过几百元给家里，2011年6月份左右，徐与骆回家看女儿，骆给其1000元，后二人再也没有给抚养费，孩子的开销是由其另外二个儿子支付的事实；
3、指认现场照片，证明被告人徐海林指认取款的农商银行取款机和农业银行取款机及其与骆某某一起租住的出租房的事实；
4、银行卡合并明细打印清单，证明记录在卡号为622848093155685171x的银行卡上的交易情况，记录显示2012年7月31日开卡并存入115000元，2013年3月16日余额91.74元，期间银行扣去8笔均为2.5元的短信费的事实；
5、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证明骆某某卡号622848069814062477x的交易情况，2013年4月4日至2013年4月26日该卡被支取23笔共计人民币61900元，单次现存4000元以上的交易4笔共计人民币24900元的事实；
6、卡号查询信息，证明被害人骆某某在中国农业银行的银行卡卡号情况，卡号为622848093143065881x的银行卡开卡日期为2012年7月31日，销卡日期为2013年5月22日，并于销卡同日旧卡换新卡，新卡卡号为622848093155685171x；卡号为622848069320573261x的银行卡开卡日期为2012年9月7日，销卡日期为2013年4月26日，并于销卡同日旧卡换新卡，新卡卡号为622848069814062477x的事实；
7、协助查询财产通知书、卡资料查询及活期明细，证明经查询，被告人徐海林未在福建莆田农村商业银行股份有限公司、中国银行、中国工商银行、中国建设银行开户，被告人徐海林在中国农业银行办理的尾号为“9717”的银行卡余额为0元，在中国邮政储蓄银行开设的账户余额为0元的事实；
8、婚姻登记记录证明，证明江西省星子县民政局经查询2006年1月1日至2014年3月5�的婚姻登记档案，未发现被告人徐海林在该婚姻登记机关有结婚或离婚登记记录的事实；
9、常住人口信息，证明被告人的身份情况的事实；
10、立案决定书、抓获经过及破案报告书，证明本案案发、破获情况及公安机关抓获被告人的事实；
11、强制措施，证明被告人被采取强制措施的时间和种类的事实；
12、被告人徐海林在侦查阶段的供述，证明其这一两年赌博输钱，其女朋友骆某某在酒店做小姐陪酒有很大一笔钱，其注意到骆的钱都是存在两张银行卡里，她的农业银行卡放在租住房里，一般没有去动。有次骆去银行办业务时，其偷看她卡的密码，约从2012年7月开始，其就偷拿骆的卡取钱，都是取一笔用完后再取另一笔，取完后就把银行卡放回去，骆一直没有发现。其从2012年8月开始先取被害人骆某某老家银行卡里的钱，直到2013年3月份，这张卡里的115000元都�其取出，取完这张卡的钱其就开始使用骆在莆田办的另一张银行卡取款，共取款6万多元，期间其也往卡里存款四次，约25000元，所以实际取款35000多元，这些钱都赌博输光了；其取款都没有告诉骆，其知道骆如果得知肯定不会再让其取钱，其与被害人骆某某系从2007年10月份开始同居，二人没有办理结婚登记的事实。
原判认为，被告人徐海林以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人银行卡并取款使用，金额共计人民币151888.26元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐海林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人徐海林退出赃款人民币十五万一千八百八十八元二角六分，返还被害人骆某某。
上诉人徐海林上诉称：其与骆某某以夫妻名义同居生活并生育一女，以骆某某的名义在银行里的存款系双方共同的财产；原判把以骆某某名义在银行里的存款均认定为骆某某的个人财产，事实不清，证据不足；其与骆某某系事实夫妻，即使偷拿自己家里的财物一般不按盗窃罪处理，请求二审法院改判上诉人无罪或从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人徐海林犯盗窃罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人徐海林提出“其与骆某某以夫妻名义同居生活并生育一女，以骆某某的名义在银行里的存款系双方共同的财产”的上诉意见。经查，上诉人徐海林与骆某某于2007年左右未办理结婚登记而同居生活并生育一女孩，双方之间没有婚姻关系，骆某某的银行存款属于骆某某的个人财产。故上诉人提出骆某某的存款属于其共同财产的意见缺乏法律依据，不予采纳。
关于上诉人提出“原判把以骆某某名义在银行里的存款均认定为骆某某的个人财产，事实不清，证据不足”的上诉意见。经查，上诉人未能提供骆某某的银行卡内存款系其与骆某某的共同劳动所得或其个人所有的证据，且上诉人在侦查阶段始终供认其所窃取的银行卡内存款均系骆某某的个人所得，原判对该节辩解意见也作了充分的说理，故上诉人的上述意见缺乏事实依据，不予采纳。
关于上诉人提出“其与骆某某系事实夫妻，即使偷拿自己家里的财物一般不按盗窃罪处理，请求二审法院改判上诉人无罪或从轻处罚”的上诉意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为�犯罪。追究刑事责任的，应当酌情从宽。因上诉人徐海林与被害人骆某某是同居关系，其不是被害人的近亲属，也未获得被害人的谅解，故上述上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人徐海林犯盗窃罪的事实清楚，证据确凿，定性准确，审判程序合法。上诉人虽不是被害人的近亲属，但鉴于其与被害人以夫妻名义同居生活多年并育有一女，在量刑时应有别于其他普通的盗窃犯罪案件，可予以从宽处罚。原判量刑偏重，予以纠正。上诉人请求二审从轻处罚的意见和理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第200号刑事判决的第二项，即对徐海林违法所得的处理部分；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2014）城刑初字第200号刑事判决的第一项，即对徐海林的判决部分；
三、上诉人（原审被告人）徐海林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年十月二十一日起至二〇一七年四月二十日止；罚金限从判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国华
审 判 员 林越峰
代理审判员 毛乃木
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 黄梅珠