广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民三终字第80号
上诉人（一审原告）邱某。
法定代理人邱太群，农民。
法定代理人易伶，农民。
委托代理人李慧基，钦州市法律援助中心律师。
委托代理人张成勇，广西论证律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）何家荣，农民。
被上诉人（一审被告）何全伟，农民。
被上诉人（一审被告）中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司，住所地钦州市钦州湾大道43号。
负责人张东雄，该公司经理。
委托代理人米均龙，广西海湾律师事务所律师。
上诉人邱某因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浦北县人民法院（2014）浦民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成由审判员黄载文担任审判长，审判员陈明华、王红艳参加的合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。书记员刘蔚担任记录。上诉人邱某的法定代理人邱太群、易伶及邱太群、易伶的委托代理人李慧基、张成勇，被上诉人何家荣、何全伟，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司（以下简称平安财保钦州中心支公司）的委托代理人米均龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：2014年1月27日17时10分，被告何家荣驾驶桂N×××××号轻型厢式货车由马兰往学塘方向行驶，行驶至浦北县龙门镇马兰至学塘0公里加590米路段时，与前方相向行驶由邱太群驾驶载邱东亮（2008年2月29日出生，�坐于邱太群前面）、邱某（2003年2月28日出生，乘坐于后座）、邱艳铭（2004年4月13日出生，乘坐于后座）红色陆豪无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成邱某、邱太群受伤和两车损坏的道路交通事故。原告受伤后于当天到浦北县人民医院门诊治疗，用去医疗费330.5元。接着，原告在该院住院治疗，入院诊断为：1、左侧硬膜外血肿；2、左侧颞骨骨折。原告住院至同月30日出院，出院诊断与入院诊断一致。原告共住院3天，用去医疗费12068.6元。原告出院后于当天到钦州市第一人民医院门诊治疗，用去医疗费1340.3元。接着，原告该院住院治疗至2014年4月10日，共住院70天，用去医疗费24916.34元。原告住院期间，由其母亲易伶（农业人口，从事居民服务业）护理。事故发生后，浦北县公安局交通管理大队于2014年2月25日作出了浦公交认字（2014）31031号《道路交通事故认定书》，认定�告何家荣承担事故的主要责任，邱太群承担事故的次要责任，原告不承担事故责任。原告没有起诉邱太群赔偿经济损失。邱太群主动放弃请求被告平安财保钦州中心支公司在交强险赔偿经济损失的权利。被告何全伟已付原告经济损失17399.3元。原告所搭乘的红色陆豪无号牌二轮摩托车是其父亲邱太群以邱太波的名义购买的，邱太群持有机动车驾驶证，准驾车型为：E。原告搭乘摩托车时没有戴安全头盔。被告何家荣、何全伟是父子关系。被告何家荣持有机动车驾驶证，其所驾驶的桂N×××××轻型厢式货车是被告何全伟的，该车在事故中机件不符合技术标准，被告何全伟为该车向被告平安财保钦州中心支公司投保了机动车交强险和商业险。交强险的保险期限为2013年4月26日至2014年4月25日，有责任的赔偿限额为122000元，其中死亡伤残为110000元，医疗费为10000元，财产损失为2000元。第三者商业险的保险期限为2013年5月1日至2014年4月30日，赔偿限额为200000元，有不计免赔偿约定。
一审法院审理院认为，一、关于民事赔偿责任的问题。原告在交通事故中没有没有戴安全头盔，与其头部左侧颞骨骨折存在因果关系，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条关于“摩托车乘坐人员应当按规定戴安全头盔”的规定，应承担相应的民事责任（10%）。邱太波被邱太群以其名义购买摩托车，与本案的损害结果没有因果关系，没有过错，不承担民事赔偿责任。邱太群驾驶机动车没有在确保安全、畅通的原则下通行，且在摩托车后坐超载搭乘2人，而搭乘人均为未满12周岁儿童，是其一方过错造成超载，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条关于“车辆应当在确保安全、畅通的原则下通行”的规定、第四十九条关于“机动车载人不得超核定人数”的规定，《中华人民共和国道路交通法实施条例》第五十五条关于“摩托车后座不得乘坐未满12周岁的未成年人”的规定，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十一条关于“驾驶人应当督促乘坐人员配戴安全头盔和二轮摩托车只允许在后座位置搭载一人”的规定，是造成事故的原因之一，应承担相应民事赔偿责任（30%），被告何家荣驾驶机件不符合技术标准的机动车在道路上没有靠右行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条关于“驾驶人不得驾驶机件不符合技术标准的机动车”的规定，第三十五条关于“机动车实行右侧通行”的规定，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任（50%）。被告何全伟将不符合技术标准的车辆交给被告何家荣驾驶上路，有一定的过错，依照《最高人民法�关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，有一定的过错，应承担相应的民事赔偿责任（10%）。被告平安财保钦州中心支公司为桂N×××××号轻型厢式货车承保了机动车交强险和商业险，应分别在其保险限额内承担赔偿责任。二、关于诉讼请求问题。原告与邱太群是父子关系，原告没有起诉邱太群赔偿经济损失，是其处分自己的诉讼权利，没有违反法律规定，予以准许。三、关于经济损失的数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目标准》进行计算，结合本案实际，作如下确认：1、医疗费38655.74元，依据原告提供且以本院采信的医药发票。2、护理费7231.38元，按居民服务业年平均工资标准每天99.06元计算73天。3、交通费315元，依据原告提供的票据金额，本院酌情支持原告的监护人从钦州到浦北县人民医院陪护原告的交通费每人45元，计算2人；原告及其监护人从钦州市第一人民医院出院回家的交通费每人45元，计算3人；原告的监护人从其家返回钦州上班的交通费每人45元，计算2人，合计315元。4、摩托车修理费不支持，原告提供的修车发票无法认定，不予支持。5、住院伙食补助费7300元，按每天100元计算73天。6、精神损害抚慰金不支持，原告虽受伤，但未造成严重后果。7、营养费不支持，原告没有提供医疗机构的建议需要加强营养。由于邱太群主动放弃被告平安财保钦州中心支公司在交强险赔偿经济损失权利，所以上述各项经济损失属于死亡残疾赔偿限额范围的有护理费7231.38元、交通费315元，合�7546.38元，没有超过机动车交强险的赔偿限额，由被告平安财保钦州中心支公司负责赔偿；属于医疗费赔偿限额的有医疗费38655.74元、住院伙食补助费7300元，合计45955.74元，由被告平安财保钦州中心支公司在交强险的限额内负责赔偿10000元，余下35955.74元，由被告何家荣赔偿50%，即17977.88元，被告何全伟赔偿10%，即3595.88元，二项合计21573.45元，由被告平安财保钦州中心支公司在第三者商业险的限额内负责赔偿，邱太群负责赔偿30%，即10786.72元，原告自负10%，即3595.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第第二十一条、第三十五条、第三十八条、七十六条，《中华人民共和国道路交通安全条例》第五十五条，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告被上诉人中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司在机动车交强险限额内赔偿给原告邱某经济损失17546.38元；二、被告被上诉人中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司在机动车第三者商业险限额内赔偿给原告邱某经济损失21573.45元；三、原告邱某退给被告何全伟17399.3元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1012元，因适用简易程序审理减半收取506元，由原告邱某�担402元，被告何家荣、何全伟共同负担104元（原告已预交，在原告邱某退回的17399.3元中扣减）。
上诉人邱某不服一审判决，上诉称，一、上诉人是一个只有11岁的孩子，交警部门作出的道路交通事故认定书中已经明确上诉人在本案交通事故中不承担责任。一审判决认定上诉人因没有戴安全头盔，与其头部左侧颞骨骨折存在因果关系并判决上诉人承担10%的民事责任错误。本案应按主次责任的划分，被上诉人至少应当承担70%以上的责任。二、上诉人在一审庭审时向法庭出示的出院记录等证据记载须注意休息，加强营养的内容，一审判决以上诉人没有提供医疗机构需要加强营养的建议为由不支持上诉人的营养费错误。三、一审判决未支持上诉人2014年8月15日和2014年10月2日分别支出的410元和1285.5元门诊复查费用错误。四、上诉人受伤直至如今，病情还未稳定，且伤情严重，在上诉人出院记录上明确记载上诉人为重型颅脑外伤后左侧颞顶部硬膜外血肿术后左颞骨骨折、左人字缝分离、左传导性耳聋、左乳突积液，并在医嘱中记载颅脑损伤后癫痫风险增加。虽然上诉人还没有做出伤残鉴定，但上诉人受到损害后果严重，主张精神抚慰金5000元合情合理。五、一审判决未支持误工费7425元及其他费用的损失其他方面的经济损失错误。请求二审法院在查明事实，依法撤销（2014）浦民初字第1583号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人何家荣、何全伟均在二审庭审时口头答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人平安财保钦州中心支公司书面答辩称：一、关于本案的民事赔偿责任。浦北县公安局交通管理大队作出的浦公交认字（2014）第31031号《�路交通事故认定书》，认定何家荣负事故的主要责任，邱太群负次要责任。虽然被答辩人对造成交通事故没有责任，但不等于不需承担民事责任，事故责任与民事责任是两个不同的法律问题。被答辩人在交通事故中没有戴安全头盔，与其头部左侧颞骨骨折存在因果关系，并且超载乘坐，其行为违反我国《交通安全法》的相关规定，对造成的民事损失存在过错，一审判决被答辩人自负10%的民事责任是正确的。二、关于营养费。被答辩人在一审诉讼中没有提供医疗机构出具的需要加强营养及加强营养的种类、期限的意见，因此，被答辩人的该项主张没有事实依据。三、关于门诊发票1695.50元。被答辩人虽然提供了发票，但没有提供相应的门诊病历予以证实，因此，无法确认该门诊费用1695.50元与本次交通事故存在因果关系。四、关于精神损害抚慰金，被答辩人未能提供证据证明其因本案交通事故造成残疾或致使精神损失，因此，被答辩人的该项主张不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定。五、一审判决认定被答辩人的其他损失是正确的。一审判决后，答辩人已将赔偿款39119.83元付至一审法院帐户。六、上诉人邱某是未成年人，不存在误工费损失。七、答辩人不承担本案的诉讼费用。本案是侵权之诉，答辩人承担是保险责任，不是侵权责任，诉讼费不属于保险的赔偿范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。
综合本案当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审判决认定上诉人邱某承担10%的责任是否正确，本案责任应如何划分；二、一审判决不支持上诉人邱某的营养费5000元、门诊治疗费1695.50元、误工费7425元及其他费用的损失是否正确；三、一审判决不支持上诉人邱某的精神抚慰金5000元是否正确。
二审诉讼中，上诉人邱某为证实其主张误工费7425元的事实，向本院申请证人林某出庭作证，并提供老宝大排档考勤表及工资表佐证。
被上诉人平安财保钦州中心支公司、何全伟、何家荣均质证认为，证人证言不应采纳，不能提供书面的员工花名册、工资表等证明与员工的关系；没有相应的劳动合同等相应的证据证实。
本院认为，虽然证人林某证实上诉人邱某的母亲易伶是其老宝大排档的雇工，但未能提供充分证据证明易伶月工资为3300元，证人林某证实上诉人邱某的母亲易伶是其老宝大排档的雇工的证言予以采信，但证实上诉人邱某的母亲易伶月工资为3300元的证言不予采信。
经二审公开开庭审理，�审法院查明的法律事实与本院查明的法律事实一致，本院予以确认。
本院对本案评判决如下：
关于一审判决认定上诉人邱某承担10%的责任是否正确，本案责任应如何划分的问题。本院认为，上诉人邱某在本案交通事故中没有过错，其头部左侧颞骨骨折是本案交通事故所造成的损害结果，虽然其作为摩托车乘坐人员未依法戴安全头盔，但上诉人邱某作为未成年人未依法戴安全头盔是其监护人存在过错，而非造成上诉人邱某头部左侧颞骨骨折损害结果的原因。一审法院认定上诉人邱某在交通事故中没有戴安全头盔，与其头部左侧颞骨骨折存在因果关系欠妥，判决上诉人邱某在本案中承担10%的责任不当，本院予以纠正。本案交通事故经交警部门处理，认定邱太群负次要责任，被上诉人何家荣负主要责任，根据本案实情，酌定邱太群负30%的�任，被上诉人何家荣负60%的责任，被上诉人何全伟赔偿10%为宜。
关于一审判决不支持上诉人邱某的营养费5000元、门诊治疗费1695.50元、误工费7425元及其他费用的损失是否正确的问题。本院认为，经开庭审理及查阅一审卷中材料，上诉人邱某在一审判决中提供的《浦北县人医院出院记录》、《浦北县人医院诊断证明书》、《钦州市第一人民医院入院记录（第1页）》、《钦州市第一人民医院出院记录（第1页）》、《钦州市第一人民医院住院病人费用清单》、《钦州市第一人民医院诊断证明书》、《钦州市第一人民医院门诊医疗费专用收据》反映上诉人邱某确需加强营养，也反映上诉人邱某支出的门诊治疗费1695.50元用于其伤情复查。上诉人邱某主张营养费5000元合情合理，主张门诊治疗费1695.50元有事实根据，本院予以支持。上诉人邱某主张误工费7425元，但上诉人邱某为仅11岁的未成年人，不可能通过自已工作而获得收入，因此，不存在误工费损失的情形，一审判决未支持上诉人邱某提出误工费损失的主张并无不当，本院予以支持。上诉人邱某主张其他费用，未能提供合法有效证据证实其主张成立，本院不予支持。
关于一审判决不支持上诉人邱某的精神抚慰金5000元是否正确的问题。本院认为，根据侵权法第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，上诉人邱某主张精神抚慰金5000元，应承担其精神受到严重损害的举证责任，上诉人邱某并未能提供证据证实其精神受到严重损害的事实，依法应承担举证不能的不利后果。上诉人邱某提出精神抚慰金5000元的主张没有依据，本院不予支持。
上诉人邱某在本案中的各项经济损失为医疗费40351.24�、护理费7231.38元、交通费315元、住院伙食补助费7300元、营养费5000元。上诉人邱某的上述各项经济损失中，属于死亡残疾赔偿限额范围的有护理费7231.38元、交通费315元，合计7546.38元，没有超过机动车交强险的赔偿限额，由被上诉人平安财保钦州中心支公司负责赔偿；属于医疗费赔偿限额的有医疗费40351.24、住院伙食补助费7300元，合计47651.24元，由被上诉人平安财保钦州中心支公司在交强险赔偿限额内负责赔偿10000元，余下37651.24元，由邱太群负责赔偿30%，即11295.38元，被上诉人何家荣赔偿60%，即22590.74元，被上诉人何全伟赔偿10%，即3765.12元。被上诉人何家荣、何全伟共承担26355.86元的赔偿责任，由被上诉人平安财保钦州中心支公司在第三者商业险的赔偿限额内予以支付。
综上所述，一审判决认事实清楚，但适用法律处理不当，本院予以纠正。上�人邱某上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第三十五条、第三十八条、第七十六条，《中华人民共和国道路交通安全条例》第五十五条，《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百七十条第（二）项的规定，判决如�：
一、维持浦北县人民法院（2014）浦民初字第1583号民事判决第三项、第四项；
二、变更浦北县人民法院（2014）浦民初字第1583号民事判决第一项为由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司在机动车第三者交强险限额内赔偿给原告邱某经济损失17546.38元；
三、变更浦北县人民法院（2014）浦民初字第1583号民事判决第二项为由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司在机动车第三者商业险限额内赔偿给原告邱某经济损失26355.86元。
上诉案件受理费1012元，本院已决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 黄载文
审判员 陈明华
审判员 王红艳
二〇一五年四月二十九日
书记员 刘 蔚