湖北省武汉市江岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂江岸刑初字第00091号
公诉机关武汉市江岸区人民检察院。
被告人付超，武汉凯联胜网络科技有限公司业务员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被告人祝道凡，武汉昱昌投资担保有限公司武昌经营部负责人。因涉嫌犯非�经营罪于2014年4月10日由武汉市公安局决定取保候审。2015年3月5日由本院依法决定逮捕，同年3月12日由武汉市公安局执行逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人倪宏，湖北弘盛律师事务所律师。
武汉市江岸区人民检察院以武岸检刑诉（2014）1509号起诉书指控被告人付超、祝道凡犯非法经营罪，于2014年12月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院认为本案不宜适用简易程序审理，于2015年2月10日决定适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江岸区人民检察院指派检察员杨胜兰出庭支持公诉，被告人付超及其辩护人杨元斌，被告人祝道凡及其辩护人倪宏均到庭参加了诉讼。审理中，武汉市江岸区人民检察院于2015年4月14日向本院申请延期审理，同年5月12日提请本院恢复审理。2015年8月10日，武汉市江岸区人民检察院再次申�本院延期审理，同年9月8日再次申请本院恢复审理。现已审理终结。
武汉市江岸区人民检察院指控，2013年12月，被告人付超使用伪造的工商登记资料，以本市江汉区天顺城市旅店的名义办理了1台P**机，并取得预授权交易权限。2014年1月3日至1月7日期间，付超伙同被告人祝道凡及褚某（另案处理）在本市香港路青莲酒家一客房内，由付超提供POS机，祝道凡提供资金3000余万元（人民币，下同），褚某联系需要套现的持卡人郁某、容某等人，采取先向持卡人信用卡存入大额现金，后在该POS机上刷卡套取资金，以向持卡人收取手续费的方式非法牟利。该POS机以虚构交易的方式共刷卡18次，交易金额为人民币3000余万元，套取资金共计390余万元。
2014年3月17日，被告人祝道凡主动到公安机关投案。2014年4月10日，被告人付超经公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查。
对�控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言，POS机办理资料及交易流水账及交易小票，银行交易流水账，到案经过，被告人供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人付超、祝道凡违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，依法惩处。
被告人付超对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人付超的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人付超曾于2014年1月4日要求关闭POS机终端，其主观犯罪故意的范围只限于截止1月4日之前的由褚某刷卡套现的228万，付超只应对该部分行为承担刑事责任。2、被告人付超与祝道凡没有形成共同犯罪的故意，不应对祝道凡实施的刷卡套现行为承担刑事责任。3、被告人付超只是为褚某的非法套现犯罪提�帮助，在共同犯罪中系帮助犯，其实际获利应为10万，应当按从犯论处。4、被告人付超系自首，有悔罪表现，可从轻、减轻处罚。
被告人祝道凡对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人祝道凡的辩护人发表如下辩护意见：1、指控被告人祝道凡提供资金并参与他人刷卡的犯罪事实不清，其仅为具体操作人，资金实际系由他人或是祝道凡所在公司提供的。2、被告人祝道凡本人在本案中有3笔刷卡行为，不构成“情节特别严重”，且有2笔未完成刷卡套现行为，系犯罪未遂。3、被告人祝道凡系自首，有悔罪表现，可从轻、减轻处罚。
经审理查明：2014年1月初，被告人祝道凡、付超与褚某（另案处理）合谋利用信用卡预授权交易非法牟利，由褚某负责联系信用卡持卡人，由祝道凡负责提供资金向持卡人信用卡存入大额资金，再通过付超提供的其使用虚假资料申办的�户名为“武汉天顺城市旅店”的POS机刷卡，套取信用卡预授权部分的现金，以向持卡人收取手续费的方式非法牟利。2014年1月3日至1月7日，祝道凡提供资金向持卡人郁某、张某等人的信用卡存入资金，在付超提供的POS机上刷卡，交易金额为3000万余元，套取资金320余万元。
2014年3月17日，被告人祝道凡主动到公安机关投案。2014年4月10日，被告人付超经公安机关通知后主动到公安机关接受调查。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局经济犯罪侦查支队一大队出具的到案经过，证实被告人付超、祝道凡到案的情况。
2、武汉天顺旅店POS机具申请的书面材料，证实武汉天顺旅店POS机预授权交易权授予的情况。
3、武汉天顺城市旅店POS机预授�交易一览表、POS机交易小票复印件、上海汇付数据服务有限公司出具的情况说明、银行账户明细查询清单，证实名称为“武汉天顺旅店”的商户在2014年1月3日至7日交易金额为3000余万元，已套取资金320余万元，1月7日的2笔刷卡行为由于被发现异常而被停止支付。
4、证人郁某的证言及辨认笔录。其证实：2014年元旦，我的好友张某跟我讲到武汉市可以使用信用卡套现，我打电话过去，对方说你来做就行，如果做不了，负责提供路费。我们谈的手续费是30%，我和张某准备去武汉试试。2014年1月4日下午，我和张某开车去武汉市，到了后跟套现的电话联系，他叫我们住到一个宾馆，是香港路的一家酒店。6日晚上我们操作刷卡。我们把信用卡和身份证、交易密码、手机号码告诉这个男的，在外面等了30分钟，我的手机不停的收到交易的信息，显示存款，共400万，过了几�钟，收到交易信息消费460万元。过了一会我们进去，张某拿走了28.5万，我是后来做的，拿走了30万。
证人郁某辨认出在预授权交易刷卡现场见过褚某。
5、证人张某的证言。其证实：2013年12月，我在网上查到信用卡大额套现的信息。对方承诺如果套现不了包来回的旅途费用。我把这个消息告诉了郁某。2014年1月4日我们去的武汉，等了2天，我们被带到一个办公的地方，我把卡及我爸的身份证、工商银行信用卡交易密码、手机号码交给这个男的，我们就从办公室出来，在外面等了30多分钟，然后我的手机接收交易信息，显示存款共400万元，交易金额460万元，过了一会我们进去，我套取的金额是60万，实际得到28.5万元。
6、证人杨某的证言。其证实：胡珊是我的未婚妻。因为我欠祝道凡的15万一直没还上，2014年1月初，我和胡珊到祝道凡的公司找他，要他在POS机上刷15万出来，把钱还给他。第二天，祝道凡说办好了，拿了一张POS机刷卡单要胡珊签字，我看了刷卡金额是114万。我不知道祝道凡在哪里刷的卡，后来看到商户是武汉市天顺城市旅店。
7、证人容某的证言。其证实：因为我欠祝道凡20余万元，2013年12月中旬的时候，祝道凡说可以帮我搞到钱，还有一层意思是搞到钱后可以把原先欠他的钱一并还上。2014年1月6日晚上，祝道凡给我打电话让我带上卡到新华路纽宾凯7楼的房间去刷卡。祝道凡拿了我的信用卡出门了，过了十几分钟，祝道凡拿着信用卡和POS机刷卡小票要我签字，我签了“涂勇波”的名字，刷卡金额是2，286，780元，多刷了286，780元。
8、证人李某甲的证言。其证实：账户名为李某甲的银行卡是武汉昱昌投资担保公司要求我办理的，办好之后我交给公司，再没有使用过，该账户上的资金往来我不知道。
9、证人�某乙的证言。其证实：2013年12月底的时候，付超通过QQ向我发了本人身份证和银行卡照片，说要办一个有预授权的POS机。我将资料交给文员部的其他文员，过了2、3天，付超的POS机就办下来了。武汉市天顺城市旅店的资料是文员从网上下载的，营业执照是文员自己做的。付超跟我说过要把天顺旅店的POS机关掉，但具体时间我记不清楚了，我记得他说过刷的太多了，不想给他们刷了。我不记得有没有帮付超关掉交易，可能没有吧。
10、证人褚某的证言。其证实：我在凯联盛公司（即武汉凯联胜网络科技有限公司，下同）工作，我的工作是联系、发展客户安装POS机。2014年1月3日，祝道凡要我联系付超提供POS机，他提供资金来刷。下午付超就带着一个POS机到了青莲酒家。我找了一个叫陈超的人联系了信用卡持卡人，在青莲酒家的客房住着。当天一共刷了3笔。1月4日是周六，没有刷卡，因为祝道凡要求调高收益。1月5日下午又开始刷预授权交易。祝道凡向我的卡上汇来220万，这是祝道凡要给陈超带来的刷卡人的套现资金，还差30万。我将其中的368，750元转到我的民生银行卡上，这张卡上的钱有20万付给了付超，其余的费用是还了帮陈超套现、消费等用的钱。
11、被告人付超的供述。其供称：2013年12月底的时候，我知道在POS机上通过向信用卡存入现金后刷预授权可以套取存入金额15%的现金，我当时自己缺钱，就利用自己在凯联胜上班的便利，以虚假的武汉市江汉区天顺城市旅店的名义申请办理了一台汇付天下发行的有预授权权限的POS机。2014年1月3日，我公司的同事褚某给我打电话，说他联系了一批刷预授权交易套取现金的客户，在香港路青莲酒家楼上的旅店里，但是他自己在凯联盛公司办理的POS机没办下来，他要借用我的POS机，许诺可以给我好处费。当天下午4点左右，我到青莲酒家楼下，褚某接我到楼上，我就将POS机交给褚某，过了不久，祝道凡就来了。当天晚上9点多钟，褚某把当天刷卡的POS机单给我看，我知道已经刷了400多万。到了1月4日，我怕褚某把事情搞大，就不想把机器继续借给他们使用了。我打电话给李某乙，要求她向汇付天下公司申请，停止我武汉市天顺城市旅店的POS机交易，李某乙电话里答应了，但说申请过几天才生效。李某乙应该有帮我申请，但她没有告诉我办理的结果。我告诉褚某我的POS机终端关闭了，但褚某知道终端关闭只会在下周一才生效，并说他联系的客户住宿费、交通费还有从祝道凡那里借用的资金成本都是他来出，不刷卡的话他会亏的很大，所以我又借给他用了。5号晚上他们一共刷了12笔。晚上褚某要我拿POS机小票回执并把网银带上，因为刷卡已经完成，钱回到我的POS机对应账户，我不能离开以保证资金安全，就和祝道凡的人在一起。1月6日中午12点左右，我的账号收到刷卡返回的金额，有2600多万。祝道凡的人要我共转了2550万元到他们指定的账户上，剩余的58万元我转给了褚某。6日下午，褚某转给我20万元，说其中的10万元是邓安龙的，因为他说这次做预授权套现交易找祝道凡借资金是通过邓安龙介绍的，还有10万是我的报酬。当天晚上，祝道凡把所有的刷预授权交易的POS机小票都照了相。接下来，祝道凡不让我走，7日，在纽宾凯酒店，祝道凡自己联系了2个人来刷卡，但这两个人刷卡后钱没有回到我的账户，后来才知道是汇付天下公司终止支付了。我后来把10万给邓安龙时，邓说他不敢要。10万元我用了，还有10万元我借给朋友了。
12、被告人祝道凡的证言。其供称：我是昱昌公司（即武汉昱昌投资担保有限公司，下同）�昌经营部的老板，对外有大量的资金往来，通过个人账户转资金比较方便，我就要公司员工办理了光大银行的个人银行卡，交给公司，公司对外资金往来的时候使用员工的银行卡放心一些。李某甲和刘芙蓉2013年的时候都是昱昌公司的员工，他们办理的银行卡在昱昌公司使用，在2014年1月1日至1月8日间，他们的银行卡都是我在使用。2013年12月底的时候，凯联盛公司的邓安龙到武昌我公司找我，说要我提供资金做POS机套现业务，可能每天要几百万的资金，他说褚某会来找我的，当时我就提高了资金使用费用到日息0.5%。过了两天，褚某打电话跟我说要借资金给他做POS机预授权的方式套现，我问他需要多少资金，他说有多少就要多少，我说要按0.5%收费，褚某同意了。2014年1月3日，褚某打电话说要我带资金到香港路青莲酒家楼上的宾馆去找他，我到宾馆后，褚某和刷卡的客户已经在那里了，我问褚某怎么保证我的资金安全，褚某说POS机是付超提供的，我们三人吃住在一起，互相监督。我按照褚某的要求，需要往哪张卡上打钱，我就来操作。我用我和李某甲的光大银行储蓄卡打钱，还向褚某的光大银行账户上打过钱。1月4日没有刷卡。我的钱是从公司借的，我提出调高资金使用利息，褚某不干。到1月5日，我不能耗了，就没有再说提高利息的事情，开始刷卡了。褚某主要是联系客户，并刷卡。付超提供自己的POS机终端，并将刷POS机到账的资金转出。客户刷卡交易后，溢出套现部分的资金也是我转给褚某的，我给他220万元，客户是6号离开的。7号又刷了2笔，不是褚某带来的客户刷的，因为我有两个朋友郑斌涛和容某差我的钱，我跟付超商量，要付超再提供POS，我支付交易额的0.5%作费用。当天两笔刷完后，钱没有回到付超的银行卡上，被�付天下公司冻结了，后来钱没要回来。我在这些交易活动中没有赚到钱。我自己找了3个客户，3日刷卡的是胡珊，7日是郑斌涛和涂勇波。
本院认为，被告人付超、祝道凡使用POS机虚构交易，以向信用卡持卡人直接支付现金的方式非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人付超应承担的刑事责任范围问题，经查，被告人付超与褚某达成了共同犯罪的预谋，提供了犯罪必须的POS机具，由于该POS机与付超的银行卡相关联，付超必须在刷卡现场，之后还需配合将其银行卡内的资金转出以完成犯罪过程，付超在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪承担刑事责任。被告人付超曾因畏惧法律制裁在2014年1月4日意欲中止犯罪，但并未实际中止其犯罪行为。被告人付超的辩护人所作的第1、2、3项辩护意见，与本院查证的犯罪事实及法理不符，本院均不予采纳。被告人付超主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人付超的辩护人所作的第4项辩护意见，本院予以采纳。关于被告人祝道凡应当承担的刑事责任的问题，经查，被告人祝道凡为非法牟利，提起犯意，在共同犯罪中提供刷卡套现所需资金，系共同犯罪中的主犯，该部分犯罪事实，有被告人供述、证人证言及银行凭证予以证实，至于祝道凡所提供资金的来源，不影响本案对祝道凡的定罪量刑，祝道凡应当对其参与实施的犯罪行为承担刑事责任。祝道凡在2014年1月7日实施的2笔刷卡行为已经完成，虽未能最终套取现金，但不影响本案非法经营数额的认定以及全案为犯罪既遂的认定。被告人祝道凡的辩护人所作的1�2项辩护意见，本院不予采纳。被告人祝道凡犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人祝道凡的辩护人所作的第3项辩护意见，本院予以采纳。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人付超犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月10日起至2021年4月9日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人祝道凡犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币300，000元。
（刑期从判决�行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月12日起至2022年9月11日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 叶云兰
人民陪审员 朱 惠
人民陪审员 张 俊
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘 力