广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂08刑终174号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘邦理，男，1987年4月21日出生于山东省枣庄市台儿庄区，汉族，初中文化，无业，户籍住址台儿庄区，住广西防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人韦海飘，男，1987年6月26日出生于广西贵港市覃塘区，壮族，初中文化，无业，户籍住址贵港市覃塘区，住广西防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人梁婷，女，1988年4月9日出生于江苏省邳州市，汉族，初中文化，无业，户籍住址山东省枣庄市台儿庄区，住广西防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现经贵港市港北区人民法院决定被取保候审。
原审被告人叶丙良，男，1976年12月7日出生于广西贵港市港南区，汉族，大学专科文化，个体工商户，户籍住址贵港市港南区，住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，同月14日被监视居住，2017年3月14日被取保候审。现经贵港市港北区人民法院决定被取保候审。
贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控原审被告人刘邦理、韦海飘、叶丙良、梁婷犯非法经营罪一案，于2017年9月30日作出（2017）桂0802刑初169号刑事判决。原审被告人刘邦理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务。上诉人刘邦理、原审被告人韦海飘、叶丙良、梁婷均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2016年2月至2016年7月期间，被告人刘邦理、韦海飘无烟草专卖许可证，经密谋后，由被告人刘邦理出资人民币80000元（以下币种均为人民币），被告人韦海飘出资
50000元，共同合伙经营走私卷烟。刘邦理、韦海飘使用小汽车在防城港港口区石角村、江山村及东兴市一带购进走私卷烟后，运回到防城港市港口区越秀街康晨小区45号楼下仓库、防城港市港口区桃源街8号13栋501室存放。被告人梁婷明知刘邦理、韦海飘非法经营走私卷烟，仍提供自己管理的防城港市港口区康晨小区45号楼下四个仓库作为存放卷烟的场所，三被告人并合伙使用QQ、微信等聊天工具共同发布销售香烟信息，向全国各地客户大量销售各品种的走私卷烟。
2016年2月至2016年7月期间，被告人韦海飘在网上聊天认识被告人叶丙良后，通过QQ、微信等聊天工具向叶丙良发布销售香烟信息，并使用邮政快递、快班托运等方式向叶丙良销售走私卷烟共价值199190元。同期间，韦海飘以同样方式向贵港市港北区的韦海流销售走私卷烟共价值12320元。
2016年2月至2016年7月期间，被告人叶丙良明知被告人韦海飘销售的是走私卷烟，通过QQ、微信等聊天工具向韦海飘购买价值共计199190元的走私卷烟后，在互联网上通过QQ、微信等聊天工具进行销售。
2016年7月25日，被告人刘邦理、韦海飘、梁婷正在防城港市港口区越秀街康晨小区45号楼下仓库包装分发待售的卷烟时，被公安人员当场查获。公安人员当场扣押了阿里山、红双喜、阿某、玉溪、芙蓉王等43个品种2372.9条各类走私卷烟（合计价值166890.5元）。公安人员从被告人叶丙良家里及其使用的小汽车内查获各类走私卷烟共611条，价值42808元；从韦海流处扣押走私卷烟50条，价值2500元。
综上，被告人刘邦理、韦海飘、梁婷无烟草专卖许可证，非法经营走私卷烟销售金额共计378400.5元；被告人叶丙良非法经营走私卷烟销售金额共计199190元。
原判认定上述事实的证据有到案经过、叶丙良银行交易记录、刘邦理、韦海飘、梁婷、叶丙良的银行流水明细、刘邦理、韦海飘、梁婷、叶丙良手机微信聊天记录、速递服务合同、速递邮件综合查询等书证，现场方位图、现场照片、指认照片、搜查笔录、扣押物品清单、抽样笔录、电子证据检查工作记录、辨认笔录、辨认照片，广西烟草产品质量监督检验站检验报告、贵港市烟草专卖局证明，证人韦海流等人证言，被告人刘邦理、韦海飘、梁婷、叶丙良的供述等。
原判认为，被告人刘邦理、韦海飘、梁婷违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同非法经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币378400.5元，扰乱市场秩序，情节特别严重，他们的行为均已构成非法经营罪。被告人叶丙良虽持有烟草专卖零售许可证，但违反国家烟草专卖管理法律法规，非法销售走私香烟，非法经营数额达199190元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘邦理、韦海飘在非法经营犯罪中，共同出资、管理，互相配合，积极实施非法经营行为，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁婷在非法经营犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘邦理、韦海飘、梁婷、叶丙良到案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人刘邦理犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人韦海飘犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人梁婷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人叶丙良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；五、扣押在案的香烟，予以没收，上缴国库。
原审被告人刘邦理上诉称，韦海飘向叶丙良销售卷烟的价值为199190元的事实不清，证据不足，且应分清责任，其中仅价值约六七万元的卷烟是从仓库提取，属其参与的经营数额，请求二审法院予以认定并改判。
贵港市人民检察院出庭检察员的意见为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
一审法院认定的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实并具有关联性，本院予以确认。
上诉人刘邦理提出韦海飘向叶丙良销售卷烟的价值事实不清，证据不足，经查，韦海飘、叶丙良供述的交易时间、次数、金额一致，并得到二人相关微信记录、银行转账记录印证，足以认定二人的交易金额共计199190元的事实，对此上诉意见不予采纳。
上诉人刘邦理提出韦海飘、叶丙良交易金额199190元中仅价值约六七万元的卷烟是从仓库提取，属其参与的经营数额的意见，经查，虽然二人在一审庭审中均辩解称涉外国卷烟产品如万某路品牌的部分交易是韦海飘个人进货且销售给叶丙良，但与公安机关在二人共同经营的仓库中发现并扣押有万某路品牌卷烟不符，对二人辩解不予采信，而韦海飘、刘邦理在侦查阶段讯问时一致供认属合伙经营，分别联系客户，确有不知对方客户的情况，又在检察机关审查起诉阶段讯问时一致供认韦海飘、叶丙良之间的交易利润计入共同经营利润，公安机关在在二人共同经营的仓库中发现并扣押相关卷烟品牌与叶丙良供述购进卷烟品牌基本一致，能相互印证，足以认定与叶丙良的交易金额199190元应列入二人共同经营数额的事实，对此上诉意见不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘邦理、原审被告人韦海飘、梁婷违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同非法经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币378400.5元，扰乱市场秩序，情节特别严重，三人的行为均构成非法经营罪。原审被告人叶丙良虽持有烟草专卖零售许可证，但违反国家烟草专卖管理法律法规，非法销售走私香烟，非法经营数额达人民币199190元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。刘邦理、韦海飘在共同犯罪中，共同出资、管理，互相配合，积极实施非法经营行为，均起主要作用，是主犯，依法应当按照二人所参与的全部犯罪处罚。梁婷在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。刘邦理、韦海飘、梁婷、叶丙良到案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。刘邦理请求改判的上诉理由均不成立，应不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。贵港市人民检察院出庭意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋开航
审判员 陈 坚
审判员 叶秋樱
二〇一七年十二月八日
书记员 梁献平