广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1948号
上诉人（原审被告）：曾向平，男。
委托代理人：张建兵，广东乐而乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：港芝（东莞）电子制造厂有限公司。住所地：东莞市塘厦镇平山188工业区。
法定代表人：廖锦昌，董事。
委托代理人：刘必飞、李锡芳，分别系广东尚律律师事务所律师、辅助人员。
上诉人曾向平因与被上诉人港芝（东莞）电子制造厂有限公司（以下简称港芝公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：曾向平于2010年7月29日进入港芝公司工作，担任人事及行政部司机一职。双方已经签订期限自2011年10月1日至2014年9月30日止的书面劳动合同。双方确认离职前月平均工资为3845元。曾向平剔除加班费后的月平均工资2832.75元。
港芝公司提供雇员动态申请表，证明2013年12月19日以“两次安排其出车均不配合上司工作安排，严重影响公司客户接送工作”为由，根据雇员手册3.2.6.5.4条的规定，对曾向平作出记过处分。曾向平在该份雇员动态申请表上签名确认。2013年12月27日，港芝公司向曾向平发出《解雇通知书》，注明：因你多次不服从公司出车工作安排，导致客户投诉；身为司机，妄顾公司财产及人员生命安全，多次违反交通规则超速驾驶；并且上班打卡后不出勤，根据《雇员手册》3.2.6.6.20条规定，现决定解雇你，并不给予任何补偿。随后，曾向平向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决港芝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金26920.25元、2012年度及2013年度应休未休年休假工资3536.32元。该仲裁庭于2014年4月1日作出东劳人仲院塘庭案字（2014）162号仲裁裁决书，裁决港芝公司需支付曾向平违法解除劳动合同的赔偿金26920.25元、应休未休年休假2159.17元。港芝公司不服该仲裁裁决，于2014年4月23日向法院提出起诉。
港芝公司提供三份没有曾向平签名的雇员动态申请表，证明2013年12月18日，港芝公司以曾向平在2013年7月13日、2013年8月30日、2013年11月7日、2013年12月11日违反交通规则超速行驶，给予记大过处分；2013年12月20日，港芝公司以曾向平打上班卡后不出勤，违反公司考核制度，给予记大过处分；2013年12月23日，港芝公司以曾向平不服从公司出车工作安排，导致客户投诉；身为驾驶员妄顾公司财产及人员生命安全，多次违反交通规则超速驾驶；并且上班打卡后不出勤，根据《雇员手册》3.2.6.6.20条规定终止劳动合同并不给予任何经济补偿。曾向平对以上雇员动态申请表均不予确认，认为曾向平其签名确认。港芝公司提供交通事故违法查询结果四张、港芝集团小车出门放行单、交通处罚决定书九份及缴款记录六份，证明曾向平在职期间多次违反交通规则，导致相关的部门的罚款。曾向平质证对以上证据不予确认，认为公司车辆由多名司机驾驶；放行单是公司单方面制作，没有曾向平的签名确认；处罚决定书上的车辆并不是公司的，虽然被处罚人是曾向平，但是都是曾向平帮朋友代交罚款，并且都是2012年度的。港芝公司提供录音资料、监控录像，证明曾向平不服从工作安排，打卡后不出勤。曾向平质证认为录音中曾向平明确表示愿意出车，但是港芝公司派人监控曾向平开车可能导致发生事故的责任曾向平无法承担。港芝公司提供2013年2月份的出勤报表，证明在2013年2月9日至2013年2月13日安排曾向平休年休假。曾向平质证认为本来周六日就是节假日，2013年2月9日至2013年2月13日春节的法定假日。
港芝公司提供雇员手册、内部培训试题、职工代表大会代表签名表，证明雇员手册经过民主程序制定，并且曾向平知晓雇员手册内容。曾向平质证认为《雇员手册》内容确认，但是港芝公司没有给曾向平发过雇员手册，培训记录表上的签名予以确认。其中《雇员手册》3.2.6.5.11条为“无视安全规则，违章作业或违章指挥但未造成严重后果”；3.2.6.5.16为“除以上规定之外，经查实的其他违纪行为”，可给予记大过处分；3.2.6.6.20为“累计被警告三次或记过、记大过两次及以上处分的”，立即终止劳动关系并不给予任何经济补偿。
庭后港芝公司补充提交车辆放行单、交通违法查询结果、加油记录卡以及公司车辆放行程序、司机加油操作指引、保安员工作职责，证明曾向平在2013年11月7日和2013年12月11日出车加油超速违章的事实。曾向平质证认为对以上证据不予确认，对于加油交易客户联、加油记录表上的签名也不予确认。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、工资总表、员工粮单、《雇员假期／动态申请表》、《雇员手册》、交通事故违法查询结果、港芝集团小车出门放行单、交通处罚决定书、缴款记录、录音资料、监控资料、出勤报表、内部培训试题、员工代表签名表、车辆放行单、加油记录表、加油交易客户联及本案庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为，曾向平入职港芝公司工作，双方已签订劳动合同，建立劳动合同关系，所发生的劳动争议适用劳动法法律规定进行处理。双方确认曾向平工作年限3年5个月，离职前月平均工资为3845元，曾向平剔除加班后的月平均工资2832.75元，原审法予以确认。现本案争议的焦点是：港芝公司解雇曾向平是否合法以及应否向曾向平支付应休未休年休假工资。
对于第一个争议焦点。对于港芝公司提供的《雇员手册》，已经职工代表会讨论通过，并且将《雇员手册》的内容对曾向平进行培训，曾向平虽然否认雇员手册是经过民主程序制定，但是没有提供相反证据证明其主张，故对曾向平的主张原审法院不予采信，港芝公司提供的《雇员手册》经民主程序产生，合法有效，曾向平作为港芝公司员工应当遵守。港芝公司根据《雇员手册》3.2.6.6.20的规定解雇曾向平是否合法，主要看曾向平有无累计被警告三次或记过、记大过两次及以上处分，根据港芝公司提供的雇员动态申请表，曾向平在2013年12月19日被记过一次，曾向平对此亦予以确认，原审法院对该次记过事实的真实性予以确认。港芝公司提供另外三份雇员动态申请表没有曾向平的签字确认，原审法院不予采信。对于港芝公司主张的曾向平多次超速行驶的问题，对于2012年的交通处罚决定书虽然被处罚人的名字是曾向平，但是案涉车辆的所有人并不是港芝公司，所以不能证明是曾向平在工作过程中超速行驶，而曾向平解释为代人交纳罚款的理由更为合理，所以对于2012年的交通处罚决定书、缴款记录与本案的关联性原审法不予确认；对于港芝公司提交的交通事故违法查询结果中2013年11月7日以及2013年12月11日的超速违章情况，有车辆放行单、加油交易客户联、加油记录表相互映证，可以形成较为完整的证据链条，所以，对于曾向平在2013年11月7日、2013年12月11日超速行驶的事实原审法院予以确认。根据《雇员手册》3.2.6.5.16除以上规定之外，经查实的其他违纪行为，应当给予记大过一次。所以，虽然曾向平没有在2013年12月8日上的动态申请表上签名确认，但是港芝公司对曾向平2013年11月7日、2013年12月11日超速行驶的违章行为可给予记大过处分。综上，曾向平共有两次记大过的处罚，根据《雇员手册》3.2.6.6.20规定，港芝公司解雇曾向平依据充分，港芝公司关于无须向曾向平支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求原审法院予以支持。
对于第二个争议焦点。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付应休未休年休假工资报酬”，港芝公司没有提交证据证明安排曾向平休了2012年度的年休假，应当向曾向平支付2012年的应休未休年休假工资。对于2013年的应休未休年休假工资问题，根据港芝公司提供的2013年2月份的出勤报表，曾向平在2013年2月2日至2013年2月17日休假，其中2月份到17日之前的法定节假日8天，如果计算5天年休假，曾向平可以休假的时间为13天，而曾向平实际休假16天，故港芝公司主张已经安排曾向平休2013年年休假的主张，原审法院予以采信。综上，港芝公司应当支付曾向平2012年应休未休年休假工资为1302元（2832.75元÷21.75天／月×5天×200%）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、港芝公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾向平支付应休未休年休假工资1302元；二、港芝公司无需向曾向平支付解除劳动合同的赔偿金；三、驳回港芝公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由曾向平负担。
一审宣判后，曾向平不服，向本院提起上诉称：本案中曾向平自始自终仅存在一次记过处分，港芝公司解雇曾向平依据“累计被警告三次或记过、记大过二次及以上处分”的理由完全不成立，其解雇曾向平的行为属于违法解雇，应当向曾向平支付经济补偿金。第一，港芝公司一审阶段提交的三份《雇员假期／动态申请表》均无曾向平签名，且港芝公司在仲裁阶段也从未出示过。这三份《雇员假期／动态申请表》显然在仲裁阶段并不存在，是港芝公司仲裁失败后后补的。因此，曾向平在被解雇时并未受到港芝公司就超速和打卡不上班的行为给予的记过处分，亦即根本不存在第二次记过。第二，原审法院已明确认定2013年12月18日、2013年12月20日的两次记过处分不成立，不存在。那么，港芝公司解雇曾向平的理由“累计被警告三次或记过、记大过二次及以上处分”就显然不成立，其解雇行为显属违法。第三，原审法院在本案中认定的曾向平的第二次记过处分完全是丧失中立性，主动代港芝公司行使处罚权的行为，且显然系事后处罚，此次记过处分完全不能成立。人民法院在审判活动中应当是中立的，其只能审查港芝公司提交的证据能否证明曾向平受过二次及以上记过、记大过处分，是符合解雇的理由，而不能在已经认定港芝公司对曾向平的处分不成立的情况下，主动代替港芝公司对曾向平给予记大过处分。即使从港芝公司自身提交的针对超速行为记过的《雇员假期／动态申请表》来看，港芝公司援引的《雇员手册》条款为第3.2.6.5.11条，而原审法院却援引第3.2.6.5.16条，与港芝公司自身的主张都不一致，完全超出了港芝公司意思范围。人民法院主动给曾向平记过的行为也是发生在本案一审过程中，而曾向平早在仲裁之前已经被港芝公司解雇，解雇时并不存在第二次记过处分。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本证据规则，港芝公司应当承担举证证明曾向平受过两次及以上记过、记大过处分，如其无法证明，则需承担举证不能的法律后果。在本案中，港芝公司在劳动仲裁阶段主张的解雇理由，依据和其在一审阶段主张的解雇理由、依据完全不一致。2013年12月23日，港芝公司向曾向平出具一份《雇员假期／动态申请表》，对该份证据，在仲裁庭审过程中港芝公司是确认的，也是紧紧围绕其中的四点理由阐述、论证其解雇曾向平的合法性。因此，港芝公司解雇曾向平所依据的理由就是《雇员手册》第3.2.6.6.23，但是，港芝公司仲裁败诉后，起诉到一审法院时却向法院提交了另外一份《雇员假期／动态申请表》，港芝公司非常明显的将解雇曾向平的理由由第3.2.6.6.23条变更为第3.2.6.6.20条，解雇理由存在前后不一致之处，而且港芝公司一审提交的三份《雇员假期／动态申请表》均是仲裁之后单方面补充制作的。港芝公司向仲裁庭提交的盖有印章的《解雇通知书》也明确载明了“根据雇员手册第3.2.6.6.23条规定，现决定解雇你，终止劳动关系不予任何补偿”。在整个仲裁过程中，港芝公司从未提到过任何有关累计记过、记大过二次以上的问题。港芝公司此种随意变更解雇曾向平理由行为性质非常恶劣，除严重违反禁止反言、诚信诉讼原则外，更为严重的是其彻底剥夺了曾向平针对“累计被警告或记过、记大过二次及以上处分”答辩的权利。对于港芝公司提交的考勤表，完全是单方面电脑打印，没有曾向平的签名确认，依法不予采信。原审法院在曾向平已经明确否认，并要求港芝公司出具有曾向平签名的相关证据的情况下，仍然一意孤行，强行认定。其次，2013年2月2日至2月17日期间，周六、日公休日共有6天，春节法定节假日正如一审法院认定的共有8天，也即在不休年假的情况下曾向平本就应当休息14天，而即使按照一审法院认定的曾向平共计休假16天，曾向平也仍有3天年休假未休，港芝公司亦未支付这3天的工资。因此，原审法院判决港芝公司无需支付2013年年休假工资是错误的。基于上述事实和理由，曾向平上诉请求：撤销原审判决第一项，改判港芝公司向曾向平支付2012年度及2013年度应休未休年休假工资2159.17元；撤销原审判决第二项，改判港芝公司向曾向平支付违法解除劳动合同关系赔偿金26920.25元及本案全部诉讼费用由港芝公司承担。
港芝公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审查明，港芝公司于一审期间提交了曾向平2013年2月的出勤报表。该出勤报表没有曾向平的签名，曾向平对此也不予确认，并认为2013年2月4日-8日、14日、15日均有上班。二审期间，根据曾向平申请，本院向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭调取了仲裁庭审笔录以及港芝公司于仲裁阶段提交解雇通知书、答辩状。仲裁庭审笔录显示，港芝公司主张其解雇曾向平的理由为：“该员工多次不服从公司出车工作安排，导致客户投诉。且身为司机，罔顾公司财产及人员生命安全，多次违反交通规则超速驾驶，并在公司附近非法经营赌档，聚众赌博，根据雇员手册第3.2.6.6.23条规定终止劳动关系不予任何补偿。”港芝公司于仲裁提交的解雇通知书上的理由与其在仲裁庭审中的陈述一致。雇员手册第3.2.6.6.23条规定：“除以上规定之外，经查实有其他严重违纪行为，立即终止劳动关系及不给予任何经济补偿。”对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、港芝公司解雇曾向平是否合法；二、港芝公司应否向曾向平支付2012年、2013年年休假工资。
对于焦点一，根据仲裁庭审笔录及港芝公司于仲裁阶段提交的解雇通知书，港芝公司解雇曾向平的依据是雇员手册第3.2.6.6.23条，而港芝公司于一审阶段则主张解雇的依据为雇员手册第3.2.6.6.20条。本院认为，港芝公司解雇曾向平的理由应为其首次提出即仲裁阶段的主张，港芝公司于一审的主张已变更了仲裁阶段的主张，不能成为解雇的依据，本案应对曾向平的行为是否严重违反雇员手册第3.2.6.6.23条的规定进行审查。雇员手册第3.2.6.6.23条规定，经查实有其他严重违纪行为的，立即终止劳动关系及不给予任何经济补偿。港芝公司提交的交通违章查询结果显示车辆粤S284**于2013年11月7日、2013年12月11日在高速公路超速行驶，而粤S284**加油记录表、加油交易客户联上有曾向平的签名，证明当日用车人为曾向平。曾向平否认该签名的真实性，但未能提供反证，也未申请鉴定，应承担举证不能的后果。港芝公司提交的交通违章查询结果、车辆放行单、加油交易客户联、加油记录表能够相互印证，证明曾向平于2013年11月7日、2013年12月11日在高速公路超速行驶，其中2013年11月7日超速20%以上未达到50%，严重影响行车安全。结合曾向平于2013年12月19日两次不配合上司工作安排，严重影响公司客户接送工作的行为，港芝公司以曾向平不服从公司出车工作安排以及罔顾公司财产及人员生命安全，多次违反交通规则超速驾驶为由，依据雇员手册第3.2.6.6.23条“经查实有其他严重违纪行为的，立即终止劳动关系及不给予任何经济补偿”的规定解雇曾向平，依据充分。曾向平请求港芝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由不能成立，本院不予支持。
对于焦点二，港芝公司提交的2013年2月出勤报表并无曾向平签名，曾向平对其真实性也不予确认，本院对该出勤报表不予采纳。港芝公司未能提交充分证据证明其已安排曾向平2012年、2013年的年休假，应当向曾向平支付未休年休假工资。曾向平2012年享有年休假5天，2013年享有4天，其已经领取了在职期间的正常工资，港芝公司应当支付的未休年休假工资为2832.75元／月÷21.75天×9天×200%=2344.34元。仲裁裁决认定港芝公司应支付2012年、2013年未休年休假工资2159.17元，曾向平未对此提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故港芝公司应按照仲裁裁决向曾向平支付未休年休假工资2159.17元。原审判决对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，曾向平的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分予以驳回。原审判决认定事实有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第512号民事判决第二项及有关诉讼费处理的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第512号民事判决第三项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第512号民事判决第一项为：港芝（东莞）电子制造厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向曾向平支付应休未休年休假工资2159.17元；
四、驳回港芝（东莞）电子制造厂有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由曾向平自愿负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年三月十三日
书 记 员 朱光明