湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芙刑初字第20号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人刘东海，男，1966年12月10日出生于湖南省安乡县，汉族，小学文化，无业。因犯出售非法制造的发票罪，于2002年2月被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑四年；因犯出售非法制造的发票罪，于2005年7月5日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；因犯盗窃罪，于2009年6月被湖南省长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；2013年12月12日，被湖南省长沙市中级人民法院判决撤销长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字238号刑事判决中对被告人刘东海的量刑部分，以盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因本案于2013年3月12日被长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
被告人雷某，男，1993年6月12日出生于湖南省安乡县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年3月12日被长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人王忠友，湖南金顺达律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2013）730号起诉书指控被告人刘东海、雷某犯盗窃罪，于2013年12月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员历玉换出庭支持公诉。被告人刘东海、被告人雷某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2013年3月10日14时许，被告人刘东海伙同雷某来到长沙市芙蓉区浏城桥农贸市场伺机盗窃。后刘东海发现曾某某停放在该市场内的一台黑色立马200型电动车，由雷某望风，刘东海用随身携带的撬锁工具撬开该电动车并盗走。经鉴定，该被盗电动车价值人民币2086元。
2013年3月11日15时许，刘东海、雷某二人携带1把砍刀、1把杀猪刀、1把弹簧刀及撬锁工具若干，来到湖南农业大学停车场伺机盗窃。后刘东海发现彭某停放在该停车场内的一台黑色巧格125CC摩托车，由雷某望风，刘东海用随身携带的撬锁工具去撬该摩托车的车锁，没有撬开。二人准备离开寻找下一个作案目标时被湖南农业大学保安队员发现并报警。民警赶至案发现场后，从刘东海、雷某处查获并扣押砍刀1把、杀猪刀1把、弹簧刀1把、自制钢丝钩1根、“一”字形起子1个、“十”字形起子2个、斜口钳1个、老虎钳1个、液压剪1个、“十”字形撬锁套头1个、月牙形套头1个、其他套头5个、T字形套筒1个、装作案工具的电脑包1个、摩托车一辆。经鉴定，该被盗摩托车价值人民币3021元。案发后，该被盗摩托车已发还被害人彭某。
另查明，2009年6月29日，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2009）开刑初字第238号刑事判决书，以盗窃罪判处被告人刘东海有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。2013年7月31日，湖南省长沙市人民检察院向湖南省长沙市中级人民法院提出抗诉。2013年12月12日，湖南省长沙市中级人民法院判决撤销长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字238号刑事判决中对被告人刘东海的量刑部分，以盗窃罪判处被告人刘东海有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人刘东海因该案于2008年10月7日被刑事拘留，同年11月7日被长沙市公安分局决定取保候审，先行羁押时间为一个月。
上述事实，被告人刘东海、雷某在开庭审理过程中未提出异议。雷某的辩护人对本案的定罪部分没有异议，对于量刑部分提出以下三点辩护意见：1、起诉书指控的第二笔盗窃系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；2、被告人雷某系初犯，且认罪态度较好；3、被告人雷某有悔改表现。请法庭对被告人雷某从轻处罚。
上述事实，有被告人刘东海、雷某的户籍证明及现实表现材料，线索来源及抓获经过，扣押经过，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，刘东海、雷某指认的作案现场、作案工具及被盗摩托车的照片，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2005）芙刑初字第273号《刑事判决书》，湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字第238号《刑事判决书》，湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中刑再终字第00376号《刑事判决书》，长沙市芙蓉区价格认证中心芙价认鉴字（2013）第041号、第028号《估价鉴定书》，证人岳某某、张某某、肖某某的证言，被害人曾某某、彭某的陈述，被告人刘东海、雷某的供述等证据相互印证，足以认定。
本院认为：被告人刘东海、雷某以非法占有为目的，两次秘密窃取他人财物，价值人民币5107元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯。二被告人于2013年3月11日着手实施盗窃行为，但由于意志以外的因素而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其从轻处罚。二被告人如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。刘东海在前罪刑罚执行完毕以前，尚有本罪没有判决，应当数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘东海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；与前罪判处的刑罚有期徒刑一年，并处罚金五千元合并，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万三千元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因前罪先行羁押的一个月一并折抵，即自2013年3月12日起至2014年11月11日止。）
二、被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月十五天，并处罚金人民币六千元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月12日起至2014年1月26日止。）
三、扣押的物品予以没收，由公安机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 谢晓晓
二〇一四年一月十四日
书 记 员 龙木兰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
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