山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
晋市法刑终字第36号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴旭幸，又名吴旭，男，山西省沁水县人，汉族，初中文化，个体经营者。2000年5月20日因犯贩卖毒品罪被侯马市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1万元，剥夺政治权利三年，2006年1月26日减刑释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月21日被沁水县公安局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
上诉人（原审被告人）牛振波，绰号“牛三”，男，山西省沁水县人，汉族，初中文化。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月21日被沁水县公安局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人赵波、杨志刚，山西亚圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张胜利，绰号“鬼胜利”，男，山西省沁水县人，汉族，小学文化，农民.无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月22日被沁水县公安局刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
上诉人（原审被告人）杨XX，曾用名杨XA，男，山西省沁水县人，汉族，初中文化。2000年12月5日因犯故意伤害罪被沁水县人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月9日被沁水县公安局取保候审。2014年11月6日被沁水县人民法院决定逮捕，同日沁水县公安局执行逮捕，现押沁水县看守所。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人吴旭幸、牛振波、张胜利、杨XX犯开设赌场罪一案，于2014年11月4日作出（2014）沁刑初字第88号刑事判决。被告人吴旭幸、牛振波、张胜利、杨XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月至2013年9月期间，被告人吴旭幸从贾X（另案处理）处取得“阳光在线”（之前称为“蓝盾在线”、“诚信在线”）赌博网站的代理权，后招募被告人牛振波、张胜利二人为下级代理，被告人牛振波、张胜利又招募被告人杨XX为下级代理，招揽赌客参与网络赌博。被告人吴旭幸以返点10%（抽取赌客所输赌资的10%）和赚取8‰洗码费的方式进行营利，吴旭幸和贾X、牛振波、张胜利之间采取现金交易和银行转账的方式进行赌资结算。在被告人吴旭幸担任代理期间，吴旭幸本人接受王XX投注29万余元、刘XX投注92200元，被告人牛振波、张胜利为其接受投注赌资流转719500元。
2012年7月至2014年2月期间，被告人牛振波、张胜利二人先后从李XX（个人情况不明）、吴旭幸、王X（另案处理）处取得“阳光在线”赌博网站代理权。其二人在李XX、吴旭幸处以赚取8‰洗码费，在王X处以占成30%和赚取8‰洗码费的方式分配利润，所得利润两人平分。被告人牛振波、张胜利二人又招募杨XX为其下级代理，招揽赌客进行赌博，相互之间采取现金交易和银行转账的方式进行赌资结算。在牛振波、张胜利担任代理期间，接受赌客投注分别为：王XX540000元、原XX154000元，任XX69900元、王XA40100余元、史XX4万余元、马XX3万余元、吕XX3万余元、王XB2万余元、董XX2万余元、吴旭幸14000元、张XX9200元、张X6000元、霍XX3000元、商XX500元；杨XX为其二人接受赌客投注44万余元。
2013年5月至2014年2月期间，被告人杨XX从牛振波、张胜利处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，与牛、张二人之间采取现金交易和银行转账的方式进行赌资结算，以赚取6‰洗码费的方式从牛振波、张胜利处分配利润。被告人杨XX担任代理后接受田X投注40万余元、王XX投注2万元、王XB投注2万元。
综上，被告人吴旭幸招募下级代理2人，由下级代理及其本人招揽赌客16人，赌资累计1101700余元，从中非法获利。被告人牛振波、张胜利招募下级代理1人，由下级代理及其本人共招揽赌客15人投注，赌资累计1416700余元，从中非法获利。被告人杨XX担任代理接受3人投注，赌资累计44万余元，从中非法获利。
被告人杨XX、张胜利分别于2014年2月25日和4月22日到沁水县公安局投案。
认定上述事实的证据有：
被告人供述
（1）被告人吴旭幸的供述：2013年5月至9月下旬左右我为“诚信在线”、“阳光在线”赌博网站担任代理，是从晋城一个叫“王A”的人那里取得代理权限。给我的网络赌博管理账号都是赚取8‰洗码费的账号，我通过赚取洗码费来赢利。除此之外，我还挣上线给的10%的返点。张胜利和牛振波从我那里出分，他们是我的下级代理。我之前就知道张胜利和牛振波合伙代理赌博网站。我之前在他们处赌博输了些钱，2013年5月份左右，张胜利向我索要欠款，当时我有赌博网站的管理账号，用于我自己赌博，就跟他说我可以给他下分顶账，他也同意了。从那以后，他就经常从我这里下分取得管理账号，张胜利和牛振波是合伙来下分的，所以我可朝他们任意一方来结账。开始是张胜利来我这儿下分，每次下1000至5000分不等的分，我从给他们的管理账号内抽取千分之四的洗码费，这样大概下了20多天。后来张胜利就让牛振波来我这里下分，每次下10000至50000不等的分，他们可以从管理账号内赚取8‰的洗码费，截止到我不代理。
（2）被告人牛振波的供述：我和张胜利是共同经营。2012年7月份到2013年4月份左右，我们是从李XX处下管理账号。2013年4月份左右到2013年8月份左右，我们在吴旭幸处下管理帐号，2013年8月份左右至今我们从晋城一个叫王X的人处下管理帐号。张胜利负责找上级代理，把下好的赌博账号交给我，我主要负责结算赌资，把张胜利给我的赌博账号交给赌客。我同李XX和王X主要是通过银行转账，有时以现金结账，和吴旭幸主要是现金结账，银行转账很少。王XX在我这里输了35万元左右，王XB输了4万元左右，董X输了2万元，吕XX输了3万元左右，田X输了1000元左右，史XX输了5万元左右，小X输了1万元左右，XX输了1万元左右，小A输了3万元左右，张XA输了3万元左右，反蛋输了1000元左右，狗狗输了2万元左右，王XA输了2、3万元。王XX欠我16万元，董XX欠我12万元，王XB欠我9000元，小X欠我2500元。公安机关查获的我的U盘中下载有阳光在线网络赌博的应用程序。
（3）被告人张胜利的供述与牛振波的供述基本一致：我负责和上级代理联系取得代理权限，牛振波主要是和参赌人员联系，负责结算赌资。我和牛振波代理期间，事先商定两人把利润五五平分，平时都由牛振波负责管理账务。“XA”在我这里输了有7000多元，马XX输了有一万八九，“XX”输了1000元，“XB”输了有1万元左右，“小飞”赢了30000元，王XX输了5万元左右，吕XX输了18000元，张X输了5、6万元。
（4）被告人杨XX的供述：2013年我就在张胜利处下注自己参与网络赌博，后来输的不行，我就和张胜利说能不能给我管理账号，张胜利同意给我，但我只能从中赚取千分之六的洗码费，他从中也要赚取千分之二的洗码费。在2013年6月左右，我从张胜利处代理上赌博网站了。我和张胜利有了6位数的管理账号以后，张胜利让我直接找牛振波，这样我才知道他们都是一条线上，他们两人是一个管理账号，都是我的上线。从开始给我提供六位数的管理账号后，我最少一次下注一万分，也下两万分的注，总的累计下注有四、五十万分。田X、王XB、王XX在我这里下注。田X前后下了20次分左右，每次最少下注3000分，最多10000分不等。王XB下了5、6次分，每次最少1000分，最多3000分，他赌的输了2万元左右。王XX是2014年1月份，他找到我说要下注，我分给他一个八位数的账号，里面有一万分，他当时赢了1万，我将他赢的钱和他结清后没有和他再联系了。我和田X、王XB、王XX之间都是现金结账。田X在我这里输的比较多，他曾把一部苹果手机和工资卡抵押在我那里了，用来还赌债。
2、证人证言及银行转账电子交易明细等证据
第一、吴旭幸处参赌人员的证言和银行转账交易明细
（1）证人王XX的证言：2013年8、9月至2013年10月我在吴旭那里购买分值进行赌博，在吴旭那里我输了十一二万的现金，现在还欠吴旭十八万元的赌债。主要是现金结算。
（2）证人刘XX的证言：2013年4月我在吴旭幸处共下了20多次分，每次下3000分至6000分不等，总的下来输了有5万元左右。我和吴旭幸赌资结算就是通过银行转账，我总共给他转过20多次钱，每次大概就是3000至6000元不等，总的下来应该有7、8万左右。
吴旭幸的中国银行账号交易明细（其中刘XX转账92200元）结合刘XX的证言，证明：刘XX在吴旭幸处投注赌资92200元。
牛振波、张胜利处参赌人员的证言和银行转账交易明细
（1）证人王XX的证言：2013年5、6月份至8、9月份期间我在张胜利和牛振波那里购买分值进行赌博，张胜利和牛振波两个人是合伙代理赌博网站的，我输了二十二、三万元，我出了六、七万元的现金，现在还欠十六万元的赌债。
牛振波、张胜利、郭XX（张胜利妻子）的电子交易明细银行转账（其中王XX转账共计54万元）结合王XX的证言，证明：王XX在牛振波、张胜利处投注赌资54万元。
证人任XX的证言：我是在2013年1月份至5月份在“牛三”处参与网络赌博的，共赌过10次，共输了10000元左右。
牛振波、张胜利、郭XX（张胜利妻子）的电子交易明细银行转账（其中任XX转账共计69900元）结合任XX的证言，证明：任XX在牛振波、张胜利处投注赌资69900元。
证人原XX证言：2012年12月份至2013年1月份左右，我在张胜利和牛振波那里下分参赌了一个月，下过几十次分，每次下500至3000分不等，总的下来输了有十几万元。
牛振波、张胜利、郭XX（张胜利妻子）的电子交易明细银行转账（其中原XX转账共计154000元）结合原XX的证言，证明：原XX在牛振波、张胜利处投注赌资154000元。
证人王XA的证言：2012年后半年我在牛振波处赌了三次，第一次输了3万元左右，输钱后，牛振波天天缠着我要钱，第二次牛振波给我上了1000分，我赢了300分，第三次牛振波让我先给他钱，他才给我下分，我只好先给他2000元，让他给我上了2000分。这次我赢了6000元，因欠他赌债，这6000元他也没有给我，扣下还欠他的赌债。胜利那里我是2013年10份左右我去赌过一次，上了8、9百分全输了。
（5）证人史XX的证言：我在牛振波那里下分赌博是在2013年6、7月份，赌了约有10多次，输了有4万元左右。主要是现金结算。
（6）证人马XX的证言：2014年1月底，在牛振波那里下分赌博，我输了3万多元，都是现金结账，还欠他2000元。
（7）证人吕XX的证言：2013年7、8月份，我在牛三处上了有十四、五次分，合计上了三万分左右，都输完了。
（8）证人王XB的证言：2012年后半年在牛振波处我共赌过5、6次，共输了2万多元，都是现金，现在还欠他4000元。
（9）证人董XX的证言：2012年7、8月赌过一次，在牛三家我上了2万分都输了，我给牛三结了7000元现金，现在还有13000元没有结。
（10）同案犯吴旭幸的供述：2013年5月，我在牛振波处下过两次分，两次都是七八千分，总的下来输了一万八千元左右。另外我自己在自己的赌博账号上输了七、八万元左右。
（11）证人张X的证言：2013年4、5月我参与的，在牛三处赌过一次，上了3000分输完了，在“鬼胜利”处赌过一次，上了3000分输完了，都是现金结算。
（12）证人张XX的证言：2012年7月份左右在张胜利家赌过两次，都是钓鱼，第一次押了800元的注，当时赢了700元，过了四、五天又去钓鱼，输了2700多元；2012年12月份碰见吴旭，我跟他要5000分，他说没有分，但是可以通过朋友给我下分，接着他给朋友打电话要了5000分，我当时就给了他5000元。他给了我一个赌博账号和密码，这个账号里的5000分最后全输了。
（13）同案犯吴旭幸的供述和辨认笔录：照片中这个人（经辩认为张XX）到我家和我说想在网上赌博但没有分，我就从张胜利那里给他要分。
（14）证人霍XX的证言：2013年7月份左右在牛振波那里也参赌，下过三四次分，总的输了3、4千元，都是现金结帐。
（15）证人商XX的证言：我在2014年1月份在牛三那下了一次分，500块钱，都输了。
第三、杨XX处参赌人员的证言
（1）证人王XX的证言：2013年农历腊月的一天，杨XX给了我一个含有1万分分值的赌博账号，通过短信发给我，我就拿回家去赌了，赢了1万分，他给我结了1万的现金。
（2）证人王XB的证言：2013年6月份左右我在杨XX家中赌过，他一共给我下了五、六次分，总共输了2万元，给了他15000元，现在还欠他5000元，都给他的现金。
（3）证人田X的证言：杨XX是坐庄的，我在他那里下过注，他给我提供过赌博帐号。大概是从2012年9月25日左右开始，一直到2014年元月份。我每次在杨XX那儿分值不同，最少1000分，熟悉了以后最多也会赊给我10000分，还有几次他赊给我20000分。杨XX给我上的分远超过40万分，我现在欠杨XX6万元赌债。
3、勘验、检查、辩认笔录
（1）搜查笔录3份、检查笔录1份及相关物证照片：沁水县公安局办案人员共搜查出五台电脑，其中吴旭幸家三台、牛振波家一台、杨XX家一台，从牛振波处搜查出一个U盘及一部苹果手机（从该手机中检查发现照片功能区存储的五张照片）；侦查人员将电脑、U盘依法扣押，提取了手机中的照片。
（2）辨认笔录：2014年2月22日经牛振波辨认，王X就是其网络赌博的上级代理；2014年2月24日经任XX辨认，牛振波就是为其提供赌博账号的“牛三”；2014年2月22日经王XX辨认，吴旭幸就是为其提供赌博账号的“吴旭”；2014年6月12日经吴旭幸辨认，贾X就是其上级代理“王A”。
4、物证
黑色惠普牌电脑主机一台、黑色惠普牌笔记本电脑一台、黑色联想牌笔记本电脑一台、黑色COMPAC牌电脑主机一台、U盘一个，被告人吴旭幸、牛振波、张胜利、杨XX用于网络赌博的电脑、U盘等赌博工具的情况。
鉴定意见
（1）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2014）7号电证检验报告：从吴旭幸家查获的两台台式电脑主机硬盘和一个笔记本电脑硬盘中均检出阳光、蓝盾、诚信在线应用程序及相关文件，发现该电脑有下载、访问赌博软件客户端的痕迹。
（2）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2014）9号电证检验报告：从牛振波家查获的电脑主机硬盘中检出诚信在线应用程序及相关文件，发现该电脑有下载、访问赌博软件客户端的痕迹及登录赌博网站的痕迹。
（3）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2014）12号电证检验报告：从杨XX家查获的电脑主机硬盘中检出阳光在线、诚信在线应用程序及相关文件，发现该电脑有下载、访问赌博软件客户端的痕迹及登录赌博网站的痕迹。
6、书证
（1）吴旭幸及其妻子刘XX的银行卡交易明细、牛振波的银行卡交易明细、张胜利及其妻子郭XX的银行卡交易明细、杨XX的银行卡交易明细：2013年6月至2014年1月底吴旭幸与牛振波、张胜利之间通过银行转帐方式结算赌资719500元；2013年10月至2014年1月底杨XX与牛振波、张胜利之间通过银行转帐方式结算赌资80800元。
（2）阳光在线赌博网站页面打印照片5页：2014年2月22日侦查人员从牛振波的手机中提取5张关于网络赌博的照片，经讯问，牛振波供述该照片是赌博网站其管理账号后台的照片，拍摄照片是为了便于和张胜利结算赌资。
（3）户籍证明：四名被告人的个人基本情况。
（4）山西省侯马市人民法院（2000）侯刑初字第32号刑事判决书、山西省临汾地区中级人民法院（2000）临刑终字第167号刑事裁定书、山西省晋城市中级人民法院（2004）晋市法刑执字第599号刑事裁定书、（2006）晋市法执字第181号刑事裁定书、（2005）晋监刑释字第612号释放证明书：被告人吴旭幸因犯贩卖毒品罪于2000年5月20日被侯马市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1万元，剥夺政治权利三年，2006年1月26日减刑释放。
（5）沁水县人民法院（2000）沁刑初字第69号刑事附带民事判决书：被告人杨XX因犯故意伤害罪于2000年12月5日被沁水县人民法院判处拘役三个月。
（6）沁水县公安局投案登记表：被告人杨XX、张胜利分别于2014年2月25日和4月22日到沁水县公安局投案。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审认为，被告人吴旭幸、牛振波、张胜利以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注并招募下级代理接受投注，赌资数额累计均达到30万元以上；被告人杨XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，该四名被告人的行为均构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关沁水县人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控各被告人的获利数额，目前只有被告人本人的供述，无其他证据印证，现有证据不足，不予认定。被告人及辩护人提出指控的赌资数额过高的意见，因相应的证人证言与被告人的供述对于被告人担任代理接受赌客投注的时间、次数、多少等基本一致，证人对于自己投注赌资的具体数额所作证言更为详细、客观、真实，证人证言应予以采信，上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出被告人杨XX应认定为聚众赌博罪的意见，因被告人杨XX为了营利获得管理账号招揽赌客投注的行为系为赌博网站担任代理接受他人投注，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人张胜利、杨XX在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据其二人的犯罪情节的轻重和投案时间的先后，依法可对被告人张胜利从轻处罚，对被告人杨XX减轻处罚。被告人吴旭幸、牛振波、张胜利当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公安机关从被告人吴旭幸、牛振波、杨XX处查获的电脑和U盘系赌博用具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人吴旭幸犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金5万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2017年9月20日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人牛振波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金5万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2017年9月20日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人张胜利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2017年8月21日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人杨XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金2万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）五、没收赌博用具惠普牌电脑主机一台、惠普牌笔记本电脑一台、联想牌笔记本电脑一台、COMPAC牌电脑主机一台、U盘一个，上缴国库。
吴旭幸上诉理由：原判认定其赌资额不正确。
牛振波上诉理由及其辩护人意见：牛振波在本案中的参与度小，原判量刑重。
张胜利上诉理由：其有自首情节，原判量刑重。
杨XX上诉理由：其应定为聚众赌博罪。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人吴旭幸、牛振波、张胜利以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注并招募下级代理接受投注，赌资数额累计均达到30万元以上；被告人杨XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，该四名被告人的行为均构成开设赌场罪，情节严重。上诉人张胜利、杨XX在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据其二人的犯罪情节的轻重和投案时间的先后，依法可对被告人张胜利从轻处罚，对杨XX减轻处罚。吴旭幸、牛振波、张胜利当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公安机关从被告人吴旭幸、牛振波、杨XX处查获的电脑和U盘系赌博用具，依法应予没收。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。吴旭幸上诉所提原判认定其赌资额不正确的理由与事实不符，不予支持。牛振波及其辩护人、张胜利所提原判量刑重的理由不正确，不予采纳。杨XX上诉所提其应定为聚众赌博罪的理由与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年二月九日
书记员 郭红霞