四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第207号
上诉人（原审原告）周建兵，男。
委托代理人朱琪林，四川达宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈应福，男。
被上诉人（原审被告）刘勇，男。
二被上诉人的委托代理人高素梅，四川维是律师事务所律师。
上诉人周建兵因与被上诉人陈应福、刘勇建设工程合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日、3月30日、4月8日公开开庭审理了本案。上诉人周建兵及其诉讼代理人朱琪林、被上诉人陈应福及其诉讼代理人高素梅、被上诉人刘勇的诉讼代理人高素梅到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。
原判认定，2011年12月13日，周建兵从陈应福处分包西宁市海西路九号公馆砼浇工程，并签订了《工程施工分包合同》，合同约定：工程名称西宁市海西路九号公馆，建筑面积约12万平方米，分包形式为单项承包，按图纸设计建筑面积以14元／㎡计算，此承包单价为包干价，工程承包内容1、12万平方米主体砼浇捣；2、所有楼层清理；3、所有后浇砼；4、所有临建工程及工资。约定付款方式为周建兵自筹资金负责本工程施工至结构二层平口部位，按单幢计算，陈应福自己完成结构二层平口之日起15个工作日内支付周建兵所完成工程量的80%工程量。（第一次付款）2、周建兵施工至主体封顶陈应福支付完成工程量款的80%，后浇完付95%。剩余款项在主体验收后全部付清。周建兵负责现场文明施工，达到标化工地要求。双方在合同尾部备注①质量进度达到公司要求，②文明施工达到标化工地要求，按建筑面积每平方米奖励0.5元。合同签订后，周建兵组织施工人员进入九号公馆工程施工，2013年11月10日，周建兵及其砼班组因故退出该工程施工。2013年11月11日，陈应福及案外人姚泽良出具一份《工程结算清单》，载明：海湖新区九号公馆共建筑面积约11.5万平方米，﹤以后结算按刘勇跟青海一建结算为最终依据﹥，现按11.5万平方米×13元／㎡=149.5万元，零建补贴12万元。零工10.589万，砼补贴1.06万，共计173.149万元，总借支1300000元，暂扣2万以后协商。此后，刘勇于2014年春节以现金方式支付给周建兵180000元。刘勇于2014年5月29日在该结算清单上签字注明：“砼班与陈应福算清帐后于6月20日前付清”。2014年9月3日，周建兵起诉，请求判令陈应福、刘勇支付尚欠工程款251490元，自2013年11月12日起计算利息至付清款项时止，并承担本案诉讼费。
庭审中，周建兵、陈应福、刘勇双方均认可西宁市海西路九号公馆工程项目至今未竣工验收，认可合同约定的工程部分未完工；对陈应福、刘勇提出因周建兵未完工部分工程共计13万，周建兵不予认可。陈应福称姚泽良为其合伙人，但并未提供证据予以证实。
上述事实，有当事人的陈述，《工程施工分包合同》，《工程结算清单》等相关证据予以证明。
原判认为，本案周建兵请求支付尚欠工程款，应当对其完成的工程量及价款负有举证责任，从周建兵提供的《工程结算清单》来看，陈应福出具的结算清单对建筑面积记载为约11.5万平方米，并明确注明了按刘勇跟青海一建结算为最终依据，该结算清单应当认定为陈应福与周建兵的初步结算，而非最终结算，本案所涉及的西宁市海西路九号公馆尚未完全竣工，刘勇尚未与青海一建进行结算，故周建兵诉请陈应福、刘勇支付款项条件尚未成就。同时周建兵亦未提供充分证据证明其所完工部分最终的工程量，相应的不利后果亦应由周建兵自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周建兵的诉讼请求。本案受理费2535元（已减半收取），由原告周建兵负担。
周建兵上诉称，1、上诉人周建兵与被上诉人陈应福于2013年11月11日的《工程结算清单》是双方当事人对周建兵所做工程的结算，且对剩余工程款的支付时间的约定。结算后，陈应福、刘勇于2014年1月向上诉人支付了工程款18万元，因此一审法院认定本案涉案工程因尚未最终结算，从而导致付款条件尚未成属于认定事实错误。2、上诉人已按合同约定完成相应的工程，但是由于二被上诉人拖延时间导致部分扫尾工程无法完成。二被上诉人同意上诉人在未完成扫尾工程时退场，且在结算时暂扣2万元。故上诉人举证充分。原判认定上诉人应当承担举证不利的后果属于适用法律不当。3、上诉人依据《工程结算清单》支付上诉人工程款是用于支付民工工资。遂请求：1、撤销四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第2920号民事判决，改判陈应福、刘勇支付尚欠工程款251490元，自2013年11月12日起按一年期银行同期贷款利率计算利息至付清款项时止，并承担本案诉讼费。
陈应福、刘勇答辩称，1、上诉人没有提供证据证明其所做工程的工程量是多少，其所做工程量没有进行最终结算，因此其要求结算工程款的请求应不予支持。2、上诉人提供的工程结算清单不能作为双方结算的依据。上诉人提供其所做4栋楼9万余平方米主体工程，被上诉人已经足额支付完其完成的主体工程款。3、被上诉人刘勇不是与上诉人周建兵签订九号公馆的相对人，因此刘勇没有义务支付工程款给上诉人周建兵。4、本案是建设工程合同纠纷，与民工工资无关。遂请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理，与原审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人周建兵提供了如下证据：1、（主体）结构工程验收申请表，证明青海银泰-
九号公馆16#楼、6#号楼、8#楼、15#楼已于2014年4月25日已竣工验收。2、民工名单及见证书。证明因刘勇、陈应福资金不到位，工期延长，民工工资不能发。3、证人肖某某、邹某某的证言，证明在九号公馆负责混凝土，因工地上材料跟不上，因此工期延误，到现在周建兵还没有给工钱。
陈应福、刘勇的质证意见是：就（主体）结构工程验收申请表是主体结构工程验收表，只是单项合格的表，不是房屋整体验收合格表。关于见证书无法核实是否是当时在建工地的工人出具的，民工工资应另案起诉。
另查明，青海银泰-
九号公馆16#楼、6#号楼、8#楼、15#楼已于2014年4月25日已竣工验收。施工单位青海一建建筑工程有限责任公司、建设单位青海海宏房地产有限责任公司、监理单位北京方圆监理有限公司西宁分公司在该申请表上盖章确认。
再查明，青海银泰-
九号公馆系青海海宏房地产有限责任公司开发，由青海一建建筑工程有限责任公司承建，青海一建建筑工程有限责任公司承建后转包给刘勇，刘勇承建后又将该工程的混凝土、钢筋等分包给陈应福，陈应福又将混凝土分包给周建兵。
本院认为，陈应福与周建兵于2011年12月12日签订的《工程施工分包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。……”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，本案承包人陈应福、周建兵因未取得任何资质，且青海一建建筑工程有限责任公司将其工程承包后再进行分包给刘勇，刘勇再将其分包的工程再次分包给陈应福，陈应福再次分包给周建兵的行为，违反了上述规定，故应认定无效。该司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。陈应福与周建兵于2013年11月11日签订的《工程结算清单》是其真实意思表示。双方虽在该结算清单中载明：以后结算按刘勇跟青海一建结算为最终依据。但在二审审理中上诉人周建兵提供（主体）结构工程验收申请表，证明青海银泰-
九号公馆16#楼、6#号楼、8#楼、15#楼已于2014年4月25日已竣验收。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由陈应福、刘勇举证证明该工程并未与青海一建进行结算。现陈应福、刘勇并未提供证据证明与青海一建并未结算，且未提供证据证明陈应福与周建兵于2013年11月11日的结算中面积有误或者该结算不真实，故应由陈应福、刘勇承担举证不能的法律后果。原判错误分配举证责任，从而导致判决不当，应予更改。上诉人请求给付工程款251490元的意见，因陈应福与周建兵于2013年11月11日《工程结算清单》中载明暂扣2万元用于扣抵周建兵未做完的工程，因此上诉人周建兵只能请求231490元（总的工程款1730000元-总借支工程款1300000元-已付工程款180000元-暂扣20000元）。上诉人周建兵请求刘勇支付工程款的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因刘勇并未举证证明已全部付清陈应福工程款，故应由其承担举证不能的法律后果。刘勇仅就所欠陈应福的工程款范围内就陈应福所欠周建兵工程款231490元承担连带支付责任。关于上诉人周建兵主张从2013年11月12日起按一年期银行同期贷款利率计算利息至付清时止的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”的规定，应从2013年11月12日起按银行同期同类贷款利率标准计算。综上，原判错误分配举证责任，认定事实错误，适用法律不当，应予更改。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第2920号民事判决。
二、陈应福在本判决生效后三十日内支付周建兵工程款231490元及利息（利息从2013年11月12日起按银行同期同类贷款利率标准计算至付清时止）。
三、刘勇对陈应福所欠周建兵工程款231490元及利息承担连带支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理2535元，由陈应福、周建兵负担。二审案件受理费5070元，由陈应福、周建兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓梅
审 判 员 覃 棱
代理审判员 罗卫平
二〇一五年四月八日
书 记 员 李龙宇