湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨法刑再字第5号
公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
原审被告人李某某，曾用名向某，男，1989年11月6日出生，汉族，初中文化，无业。2013年2月1日因涉嫌挪用资金罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月7日经湘潭市雨湖区�民检察院批准由湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。原审判决后，李某某于2013年11月30日刑满释放。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检刑诉（2013）160号起诉书指控原审被告人李某某犯挪用资金罪，于2013年5月17日向本院提起公诉。本院于2013年6月27日以（2013）雨法刑初字第173号刑事判决，认定李某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，判决已经发生法律效力。经本院院长提交本院审判委员会讨论认为，该判决书适用法律错误，应予再审。本院于2014年11月12日作出（2014）雨刑监字第5-1号刑事裁定书，再审本案。本院依法另行组成由审判员陈放明担任审判长，审判员雷达、陈艺方参加的合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理。代理书记员唐璧担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员程彬出庭支持公诉。原审被告人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
�潭市雨湖区人民检察院原审指控：2012年1月至2012年9月期间，原审被告人李某某利用担任湘潭县石油有限公司业务员，负责公司在湘乡市的车用油销售工作的职务便利，多次挪用公司货款共计69022元，用于个人开支，迄今未还。2013年2月1日，原审被告人李某某主动到公安机关投案。
为证明上述事实，公诉机关随案移送了书证、证人证言、原审被告人的供述、被害人的陈述、鉴定意见等证据。据此认为，原审被告人李某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
原审被告人李某某对公诉机关原审指控的犯罪事实无异议。
原审查明，2012年1月至2012年9月期间，原审被告人李某某利用担任湘潭县石油有限公司业务员，负责公司在湘乡市的车用油销售工作的职务便利，多次挪用公司货款共计69022元，用于个人开支，迄今未还。2013年2月1日，原审被告人李某某主动到公安机关投案。
原审认为，原审被告人李某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人李某某在其亲友规劝下主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。据此，本院为打击犯罪，保护公私财产免受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：原审被告人李某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人李某某的刑期从2013年2月1日至2013年11月30日止。）
再审过程中，公诉机关的指控与原审一致。
原审�告人李某某对公诉机关原审指控的犯罪事实无异议。愿意积极偿还所欠公司资金，请求法院依法维持原审判决。
再审查明：2012年1月至2012年9月期间，原审被告人李某某利用担任湘潭县石油有限公司业务员、负责公司在湘乡市的车用油销售工作的职务便利，多次挪用公司货款共计69022元，用于个人开支，至原审判决前分文未还。2013年2月1日，原审被告人李某某主动到公安机关投案。2015年2月10日，湘潭县石油有限公司向本院出具了谅解书，表明“李某某已按协议全部退赔所挪用资金，我司对李某某的行为予以谅解，请求法院对李某某从轻、减轻处罚”。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、原审被告人李某某的供述，证明于2011年12月19日应聘到湘潭县石油有限公司并与该公司签订劳务合同，负责湘乡、韶山地区车用油的销售工作。每周一至周五在位于湘乡市的一个仓库上班负责销售车用油，星期六就回公司或者是通过银行转账，将一个星期的销售资金和公司做一次结算。从2012年4月份开始，因小孩要出生了且自己工资水平不高开支大，就未经公司批准动用了销售资金，没有如数上缴公司应缴的销售资金。到2012年9月份公司盘底的时候，发现挪用了公司的销售资金6万余元。具体情况是，2012年1月份，在公司调货59件，应交公司6172元，实交公司2206元，欠交公司3966元；2012年2月份，在公司调货10件，应交公司11114元，实交公司2118元，欠交公司8996元；2012年3月份，在公司调货57件，应交公司12246元，实交4098元，欠交8148元；2012年4月份，在公司调货20件，应交公司14753元，实交2550元，欠交公司12647元；2012年5月份，在公司调货55件，应交公司4382元，实交公司0元，欠交公司4382元；2012年6月份，在公司调货39件，应交�司9200元，实交公司2748元，欠交公司6452元；2012年7月份，在公司调货70件，应交公司7252元，实交公司0元，欠交公司7252元；2012年8月份，在公司调货0件，应交公司12072元，实交公司7896元，欠交公司4176元；2012年9月份，在公司调货0件，应交公司2136元，实交公司1302元，欠交公司834元。欠交公司共计56853元。另将前任销售员销售资金12169元收回后也未上交公司，所以总共欠交公司69022元。因公司应发他9、10月份工资1387元，充抵后欠公司67635元。
2、被害人湘潭县石油有限公司的报案材料，证明原审被告人李某某系该公司昆仑车用润滑油业务员，负责湘乡、韶山二地区的销售工作。工作期间侵占本公司货款69022元。
3、证人何某某的证言，证明他任公司销售主管，原审被告人李某某是公司的业务员，2012年元月2日应聘到公司，自2012年元月6日起到湘乡办事处负责湘乡片区的昆�车用润滑油的销售工作。经李某某手从公司出库的润滑油总共还有151件没有与公司结算清楚，共计60938元。公司还有9月份一个月的工资没有与他结算，还有1000元的押金在公司，其他都已结算清楚了。公司的销售结算流程是这样的，如果湘乡片区要进润滑油，电话通知他开发货单，经公司总经理谢某某签字后，将发货单交油库发货员，发货员收了发货单后制作一份一式三联的出库单，交给油品配送员，货送到湘乡后，交李某某验收签字，李自己留一联，另两联交由司机带回公司做账。两种结算方式，一是李某某直接将货款打入公司指定账户，另一是每周星期六李某某回公司汇报工作时将货款交公司财务。公司财务开出收款收据。每月15日，公司财务就会将公司业务员的收款收据拿出来，算清楚提成后，与工资一起将钱打入业务员的工资账户。多次催收，没有效果。
4、证人冯某某的证言，证明原审被告人李某某系其丈夫，他自去年12月份起在湘潭县石油有限公司上班，与公司签订了劳动合同，自今年开始，他拿了公司近7万元销售款未上交。这些钱用于日常开销。
5、证人沈某甲、谌某、周某、沈某乙、谭某、厉某、刘某、谢某、谌某乙、王某的证言，证明他们均系汽车修理厂私营业主，与湘潭县石油有限公司签订合同，购买公司的润滑油，由公司送货上门。与公司负责湘乡片的业务员李某某当面进行现金结算。第一次送货是铺底，第二次送货时结算第一次的货款。
6、湖南锦程司法鉴定中心锦程司鉴中心（2012）价字第6号司法鉴定意见，证明本鉴定标的于鉴定基准日李某某应交公司货款为69022元。
7、湘潭县石油有限公司发货单及每月结算情况，证明自2012年1月至2012年9月，原审被告人李某某合计应交公司79327元，实交22918元，欠交公司56853元。
8、原审被告人李某某与湘潭县石油有限公司之间的结算清单，证明原审被告人李某某在公司工作期间，经与本人核对，尚欠公司货款总计69022元。
9、劳动合同书，证明原审被告人李某某自2011年12月19日至2012年12月18日止为湘潭县石油有限公司车用油业务员。
10、原审被告人李某某的户籍和身份证信息，证明原审被告人李某某出生于1989年11月6日，达到了刑事责任年龄。
11、到案经过说明，证明原审被告人李某某是在其亲友规劝下主动到公安机关投案自首的。
12、刑事谅解书及收据，证明被告人李某某已退回全部货款，湘潭县石油有限公司对李某某予以了谅解。
本院认为：原审被告人李某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人李某某在其亲友规劝下主动到公�机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。在本案再审过程中，原审被告人李某某能积极赔偿被害人经济损失，并已取得被害人湘潭县石油有限公司的谅解，依法可酌情从轻处罚。鉴于根据本案的犯罪事实、情节以及被告人的悔罪表现，对被告人李某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
综上所述，原审判决主要事实清楚，定性准确，但适用法律部分错误，处理不当，本院再审予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）雨法刑初字第173号刑事判决书对被告人李某某的量刑部分；
二、原审被告人李某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈放明
审 判 员 陈艺方
审 判 员 雷 达
二〇一五年二月十日
代理书记员 唐 璧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。