广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛顺法刑重字第1号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人郭某某，男，1981年9月22日出生，汉族，高中文化，原系公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月27日被羁押，同日被刑事拘留，2012年8月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人饶熠，广东顺晖律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉（2013）568号起诉书指控被告人郭某某犯职务侵占罪，于2013年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年11月8日作出（2013）佛顺法刑初字第981号刑事判决书。原审判决后，被告人郭某某不服，提出上诉。佛山市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）佛中法刑二终字第339号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘伟出庭支持公诉，被告人郭某某及其辩护人饶熠到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院于2014年3月17日提出延期审理建议，并于2014年4月16日提出恢复审理申请，本院均予准许。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人郭某某自2007年9月起在佛山市顺德区锐某实业有限公司（以下简称锐某公司）担任业务员，负责向客户销售公司的不锈钢并收取客户货款上交公司。2010年至2011年期间，被告人郭某某多次利用代公司向客户收取货款的职务便利，将客户支付的部分货款用于赌博，并向公司谎称客户拖欠了部分货款。2011年底，公司通过与客户对账发现被告人郭某某私自占有货款的行为，于是要求被告人郭某某上交所欠货款，但被告人郭某某一直没有上交。截至2012年7月27日，被告人郭某某尚有人民币568226.29元（以下均为人民币）货款未归还给公司，当日公司报案，郭某某被抓获。
公诉机关为证实指控的事实，向法院提交了下列证据：
1.被告人郭某某的供述及对广东增值税专用发票、现金收入证明单、提货单、支出证明单、支票、销售制度及提成方案的指认笔录，证实被告人郭某某在公安侦查阶段交代2007年9月，他进入锐某公司任业务员，负责销售及开发新客户。2010年底，他沉迷去澳门赌博，便利用客户现金支付及银行转账（转入他的私人账户）货款时的漏洞，在收到客户货款后抽出一部分，回到公司向财务员及统计员谎称客户拖欠部分货款（即其抽出的部分货款），以侵占公司的货款。他先后多次利用职务便利侵占公司45万元款项用于赌博，并把侵占的货款全部输光。他侵占的货款的客户及数额为：中山市友某厂（联系人高某某，以下简称友某厂）约8万元；佛山市奥某五金制品厂（联系人欧某某，以下简称奥某厂）约22万元；佛山市兴某厂（联系人“某姐”，以下简称兴某厂）约8万元；智某五金制品厂（杨某某下属的厂，以下简称智某厂）约2.5万元；客户杨某某的公司约1.5万元；开平市水口镇锦某五金厂（联系人何某某，以下简称锦某厂）的税金约4万元。2011年底，公司发现他侵占货款，2012年初，锐某公司财务员利某某算出他侵占公司的货款总额为45万元，至2012年7月27日被抓获时，他尚未归还上述货款。
被告人郭某某对涉案的广东增值税专用发票、现金收入证明单、提货单、支出证明单、支票、销售制度及提成方案进行了指认。
2.被害单位代表吴某某的陈述及辨认笔录，证实被害单位代表吴某某报案称，锐某公司于2007年9月聘请郭某某，郭某某从2009年开始任业务员，后让郭某某负责中山、江门、佛山一带等地的业务。2011年底，公司发现郭某某侵占货款。2012年2月至7月27日期间，郭某某不辞而别，没有上班。公司多次联系郭某某，郭某某却一直未能归还所侵占的客户货款714633.44元。郭某某基本工资为1600元，提成为每吨60元。公司没有拖欠郭某某的工资。公司的发货流程是：业务员联系业务→在公司下订单→业务员到公司提货（提货时开单四联，一联由公司财物保管，一联由仓管保管，一联随车送货确认单，一联由客户保管）→送货（一般由公司进行送货）→公司要求业务员将随车送货确认单上交财务对账→由业务员手持客户随车送货确认单到客户公司收货款再将货款上交公司。业务员自行负责收货款，公司没有要求如何收货款，只要业务员收齐上交公司即可。一般客户以现金、支票、对公或对私转账等方式支付。公司与客户都是采用月结方式交收货款。关于提成，公司规定业务员每完成一笔销售，如果在一个月内收齐货款，公司按60元／吨发放提成，如果回收废料就发放50元／吨提成。如几个月都收不到货款或收不齐货款或要经过诉讼收取，公司不计算提成。提成一般以现金支付，且不是和工资一起支付。因为郭某某没有履行好公司制定的提成方案，故公司没有支付郭某某提成款。从发现郭某某侵占公司货款到郭某某被抓获期间，郭某某没有向公司支付过客户的货款。对于业务员在工作中产生的油费、路桥费等，一般由业务员先行支付或向公司财务借支，日后再向公司报销。锐某公司制订了“销售制度及提成方案”，根据方案第5条，公司与客户结算货款时间为出货时间一个月，如在规定范围内结算则按每吨60元提成，如超过一个月结算则提成下降为每吨30元，如延长超过（包含）二个月则不计算提成；业务员当月销售的提成为暂时数据，先由仓库提供给主管领导签名确认，待年终根据上述的每种情况进行综合计算后发放。
被害单位代表吴某某对被告人郭某某进行了辨认。
3.证人何某某的证言、辨认笔录及对广东增值税专用发票的指认笔录，证实证人何某某是锦某厂的负责人。锦某厂与锐某公司有业务来往，主要是与锐某公司的业务员郭某某联系。锦某五金厂已将全部货款以现金或转账的方式支付给锐某公司，税金约4万元也全部付清，但由于锦某厂的规模较小，财务不完善，单据没有保留。
证人何某某对被告人郭某某进行了辨认，并对广东增值税专用发票（发票税款金额81923.36）进行了指认。
4.证人杨某某的证言、辨认笔录及对提货单、收据的指认笔录，证实证人杨某某是智某厂的经营者之一。杨某某与锐某公司的业务都是通过郭某某联系的。单号为0015930和0016087的提货单均是他以个人名义分别于2010年8月6日、2010年10月16日向锐某公司购买价值分别为28380元、12782元的不锈钢材料的单据；单号为0015059的提货单是以智某厂（由他和朋友成立）名义于2011年3月8日向锐某公司购买价值为27010.8元的不锈钢材料的单据。上述货款已全额支付给郭某某。
证人杨某某对被告人郭某某进行了辨认，对涉案的提货单及被告人郭某某于2011年6月14日出具的货款金额50000元的收据进行了指认。
5.证人黄某某的证言及辨认笔录，证实证人黄某某是被告人郭某某的朋友。2010年至2011年年中期间，郭某某多次向他借钱，每次少则1、2万元，多则3、4万元，均以现金形式交付，没有写欠条；郭某某称借款用途为拿料（指拿不锈钢）；郭某某有时会去澳门赌博。2012年5、6月，郭某某还欠他6、7万元，于是将其所有的日产阳光汽车转手给他顶债。
证人黄某某对被告人郭某某进行了辨认，
6.证人利某某的证言及辨认笔录，证实证人利某某是锐某公司的财务人员。她确认郭某某已将编号为No0614935的收据涉及的友某厂于2012年1月16日支付的76068元货款上交给锐某公司，锐某公司已入账。
证人利某某对被告人郭某某进行了辨认。
7.抓获经过及情况说明，证实2012年7月27日13时许，吴某某受锐某公司委托报案称该公司员工郭某某利用职务之便侵占公司货款共714633.44元。当天15时许，被告人郭某某应公司要求回公司商谈欠货款一事时，陈村派出所民警去到锐某公司将被告人郭某某抓获。
8.被害单位出具的情况说明，证实被害单位锐某公司报称被告人郭某某职务侵占公司货款的情况。
9.企业法人营业执照、企业机读档案登记资料、委托书，证实被害单位锐某公司的登记情况，锐某公司的法定代表人为张某某。
10.劳动合同书、支付证明单、佛山市社会保险缴费情况核对表，证实被告人郭某某是被害单位锐某公司的员工，锐某公司为郭某某购买了2009年5月至2012年3月的社会保险。
11.欠款情况、广东增值税专用发票、现金收入证明单、提货单、支票，证实锐某公司与涉案客户单位的交易情况及被告人郭某某上交货款情况。其中，锐某公司与杨某某、智某厂的交易金额为68172.8元，被告人郭某某向锐某公司上交货款金额为26913.7元。
12.户籍证明，证实被告人郭某某的身份情况。
13.出入境记录查询结果，证实被告人在2007年1月1日至2014年5月1日期间多次持往来港澳通行证和护照多次出入澳门。
公诉机关据此认为被告人郭某某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人郭某某如下辩解意见：1.他的行为应构成挪用资金罪；2.他仅挪用了客户杨某某（含智某厂）支付的货款约4万元及友某厂支付的货款约8万元，合共12万元。此外，被告人郭某某在庭上供认客户杨某某（含智某厂）的货款已支付完毕。
被告人郭某某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人郭某某的行为应构成挪用资金罪；2.对公诉机关指控的犯罪数额有异议，该数额应根据被告人郭某某的供述及查明的证据认定。
辩护人向法庭提交了下列证据：
1.录音资料，证实被告人的家属与被害单位锐某公司协商还款事宜。
2.销售提成单，证实被害单位锐某公司尚有提成款未付。
3.垫付费用清单，证实被告人郭某某垫付了部分业务费用。
经审理查明，被告人郭某某自2007年9月起在锐某公司担任业务员，负责向客户销售公司的不锈钢并收取客户货款上交公司。2010年至2011年期间，被告人郭某某利用代公司向客户收取货款的职务便利，将客户杨某某及杨某某经营的智某厂支付的部分货款用于日常开销，并向公司谎称上述客户拖欠了部分货款。2011年底，公司通过与客户对账发现被告人郭某某私自占有货款的行为，于是要求郭某某上交所欠货款，但郭某某一直没有上交。截至2012年7月27日，被告人郭某某尚有客户杨某某及智某厂的41259.1元货款未归还给公司，当日公司报案，被告人郭某某被抓获。
上述事实，有公诉机关提交的第1、2、8份证据中关于被告人郭某某的任职、业务流程及与客户杨某某（含智某厂）交易部分的表述、第11份证据中关于客户杨某某（含智某厂）交易部分的单据及第4至7、9、10份证据予以证实，并经当庭质证，本院予以确认。
对于公诉机关向法庭提交的第1、2、8、11份证据中关于被害单位锐某公司与客户杨某某（含智某厂）以外的其他客户交易部分的表述及单据、第3、12份证据，经查，上述证据未能形成完整的证据链，且公诉机关亦未提供其他证据予以补强，故本院不予采纳。
对于辩护人提出的三份证据，经查，上述证据的证明内容属劳动争议范畴，与本案的定罪量刑缺乏关联性，故本院不予采纳。
对于被告人郭某某犯罪数额的认定问题。经查，被害单位报称被告人郭某某共侵占货款714633.435元，被告人郭某某在公安侦查阶段供述共侵占货款45万元（其中包括友某厂约8万元、奥某厂约22万元、兴某厂约8万元、智某厂约2.5万元、杨某某约1.5万元、锦某厂税金约4万元），但被告人郭某某在庭审阶段翻供，仅承认侵占杨某某及智某厂货款约4万元、侵占友某厂货物约8万元。综合分析本案的证据，涉案提货单反映客户杨某某及智某厂与锐某公司的交易金额为68172.8元，被告人郭某某的供述及证人杨某某的证言均一致确认上述交易的货款已支付完毕，而现金收入证明单则显示被告人郭某某就上述交易仅向锐某公司上交货款26913.7元，可见，被告人郭某某尚有41259.1元的已收货款未交予锐某公司，上述数额也与被告人郭某某的供述能相互印证，足以认定。至于被害单位报称及被告人郭某某交代的其他犯罪数额，因被告人郭某某在公安侦查阶段及庭审阶段的供述前后反复，且公诉机关提供的证据未能形成完整的证据链，故本院对余下的犯罪数额不予认定。
对于被告人郭某某的行为定性问题。经查，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。两罪在客体上均侵犯了公司、企业或其他单位的财产所有权，在客观方面都表现为利用职务上的便利。在主观方面，职务侵占罪以非法占为已有为目的，完全不准备归还；而挪用资金罪只是暂时借用本单位的资金，准备日后归还。结合本案的证据，证人杨某某提交的收据显示杨某某早于2011年6月14日已向被告人郭某某支付至少50000元的货款，而被告人郭某某收取上述货款后，仅上交小部分款项，并将大部分的货款私自使用，至2011年年底被被害单位发现，再至2012年7月被抓获，被告人郭某某一直拒不归还上述货款，可见，被告人郭某某在主观上具有非法占为己有的目的，客观上也一直不予归还，故被告人郭某某的行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪，而非挪用资金罪。
本院认为，被告人郭某某无视国家法律，利用任职公司业务员的职务便利，将本单位财物占为己有，数额较大，侵犯公司的财产权利，其行为已构成职务侵占罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人郭某某犯职务侵占罪，罪名成立。如前所述，本院对起诉书认定的职务侵占数额予以调整，故对佛山市顺德区人民检察院提出被告人郭某某职务侵占数额巨大的指控，本院不予采纳。被告人郭某某归案后认罪态度尚可，依法可从轻处罚。
对被告人郭某某提出的第1点辩解意见及其辩护人提出的第1点辩护意见，如前所述，上述意见缺乏理据，本院不予采纳。对被告人郭某某提出的第2点辩解意见及其辩护人提出的第2点辩护意见，如前所述，本院已对公诉机关指控的犯罪数额予以调整，故上述意见中与本院审查认定的事实相符的部分，本院予以采纳。
综上，根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人郭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月27日起至2014年8月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 梁慧仪
代理审判员 徐浩然
人民陪审员 麦小莹
二〇一四年七月××日
书 记 员 梁江陵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。