新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终591号
上诉人（原审被告）：石河子天龙建设工程有限责任公司。
法定代表人：代宏春。
委托诉讼代理人：苏新，石河子市西郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于瑞国，男，1972年8月22日出生。
委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
被�诉人（原审被告）：康建兵，男，1972年11月9日出生。
委托诉讼代理人：高阳，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阙卫东，男，1967年8月26日出生。
委托诉讼代理人：胡永平，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：简东，男，1973年12月30日出生。
上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人于瑞国、康建兵、阙卫东、原审被告简东建设工程分包合同纠纷（一审案由：承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托诉讼代理人苏新、被上诉人于瑞国的委托诉讼代理人盛朝川、被上诉人康建兵的委托诉讼代理人高阳、被上诉人阙卫东的委托诉讼代理人胡永平到庭参加了诉讼。原审被告简东经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天龙公司上诉请求:1.撤销原判决第三项，改判上诉人在本案中不承担连带责任；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案案由为“承揽合同纠纷”，根据合同法的基本原理，合同具有严格的相对性，只约束合同承揽关系的双方当事人，不能任意突破。被上诉人康建兵、阙卫东作为定作人以自己名义与被上诉人于瑞国签订承揽合同，发生承揽关系，是双方自主选择的结果。现产生逾期付款纠纷，是交易本身的风险，被上诉人不能将风险转嫁于合同以外第三者。二�本案的承揽合同与挂靠的建设工程施工合同是两个完全独立的合同，不存在必然联系。1.上诉人因过错（挂靠）对被上诉人与第三方发生的合同之债承担连带责任的没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条是关于无资质、超越资质、借用资质承包工程和转包工程的禁止性规定，最高人民法院相关司法解释对前述行为作出无效认定和实际施工人可以向发包人主张工程款的法律规定。对挂靠人与第三方之间基于承揽合同之债的责任承担无相关法律规定。2.对提供挂靠者可以由行政执法机关依照有关法律、行政法规规章予以处罚，体现行为与责任的一致。综上，被上诉人康建兵、阙卫东以自己名义对外签订承揽合同，应由其自行承担付款责任，一审判决上诉人承担连带清偿责任无法律依据。
被上诉人于瑞国辩称，1.关于案由应由人民法院确定，上诉人此项上诉理由无法律依据。2.关于挂靠责任问题，法律已经有明确规定。与本案相关的债权均由被上诉人康建兵、阙卫东承担给付责任，生效的民事判决亦予以确认。上诉人施工了房屋地缆工程，原审被告对此工程量进行确认。被上诉人康建兵作为涉案工程项目经理，对此证据无异议。综上，上诉人的证据不充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人康建兵辩称，1.被上诉人康建兵是项目经理，履行的是上诉人的职务行为，其权利义务应当由上诉人承担。被上诉人康建兵与被上诉人于瑞国达成口头施工协议后，因病离开工地，其对工地后续相关情况不知情。2.发包人对涉案工程至今未进行结算，上诉人已作为原告向法院主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人阙卫东辩称，1.关于案由问题。一审法院认定案由为承揽合同纠纷，但被上诉人于瑞国的施工工程是建设工程施工中的一部分，应受建设工程施工合同的约束。一审法院查明上诉人作为承建方将全部工程转给被上诉人康建兵，两者之间并非挂靠关系，而是转包关系。2.本案中，上诉人作为承包单位将全部工程转包给不具备施工资质的被上诉人康建兵，其行为有过错。一审法院此部分认定正确，应予维持。3.被上诉人阙卫东与被上诉人于瑞国之间不存在合同关系，其不应承担本案合同义务。望二审法院改判被上诉人阙卫东不承担欠款责任。
原审被告简东既未作出答辩，也未参加本案二审庭审。
被上诉人于瑞国向一审法院起诉请求：判令被告天龙公司、康�兵、阙卫东连带给付报酬289937.67元，赔偿利息损失38634.19元（289937.67元26个月5.125‰），本案诉讼费、送达费由被告天龙公司、康建兵、阙卫东承担。
一审法院认定事实：2012年5月20日，新疆生产建设兵团第八师一三二团（以下简称一三二团）与被告天龙公司签订两份建筑工程施工合同，约定一三二团将6号小区保障性住房14＃、15＃、17＃和21＃住宅楼工程以及该小区2＃、3＃住宅楼工程交由被告天龙公司承建。2012年5月21日，被告天龙公司与被告康建兵签订两份工程项目承包目标责任书，约定被告天龙公司将其承建的一三二团6号小区保障性住房14＃、15＃、17＃、21＃住宅楼和该小区2＃、3＃住宅楼工程承包给被告康建兵进行施工。合同签订后，被告康建兵聘用被告简东为项目部技术员。其后，原告与被告康建兵达成口头协议，约定被告康建兵将一三二团6号小区保障性住房14＃、15＃、17＃和21＃住宅楼工程中的地采暖安装、施工工作交由原告承包完成，承包方式为包工包料。协议达成后，原告即组织人员进行施工。2013年11月，原告承包的地采暖工程完工。经核算，原告施工的面积共计为10320.57平方米，由被告简东给原告出具了工程量清单。同时，项目部工作人员吴海波在该工程量清单上注明“借支30000元。”2013年10月之后，一三二团6号小区保障性住房14＃、15＃、17＃、21＃住宅楼工程陆续通过竣工验收。2015年7月9日，被告康建兵在原告持有的工程量清单上签字确认，并注明“按每平方米31元（叁拾壹）计算工程款，然后扣借支，面积按简东计算的10320（平方米）为准。”其后，被告康建兵未与原告进行结算。庭审中，原告认可已收到被告康建兵支付的工程款85000元，该院予以确认。
另查明，一、工程项目承包合同履行过程中，被告康建兵因患病去内地治疗，工程实际由被告阙卫东负责施工。
二、2014年2月13日，案外人余素英、李树华以拖欠货款为由诉至该院，要求康建兵、阙卫东、天龙公司给付材料款994339.84元。2014年9月25日，该院作出（2014）石民初字第0639号民事判决：一、阙卫东给付余素英、李树华苯板款994339.84元；二、驳回余素英、李树华要求天龙公司承担民事责任的诉讼请求；三、驳回余素英、李树华要求康建兵承担民事责任的诉讼请求。阙卫东不服该判决向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（以下简称八师中院）提起上诉。2015年3月15日，八师中院作出（2015）兵八民二终字第60号民事判决：一、撤销石河子市人民法院（2014�石民初字第0639号民事判决；二、阙卫东与康建兵给付余素英、李树华苯板款994339.84元；三、天龙公司对上述款项承担连带责任。
一审法院认为，原告与被告康建兵经过协商，约定被告康建兵将一三二团6号小区保障性住房14＃、15＃、17＃和21＃住宅楼工程中的地采暖安装、施工工作交由原告承包完成，双方达成的口头承揽合同应认定为有效。协议订立后，原告按约完成了地采暖安装、施工工作，应认定其履行了合同义务。被告简东给原告出具工程量清单后，被告康建兵在该清单上签名，并注明结算单价，该工程量清单应作为双方结算报酬的依据。被告康建兵未将全部报酬给付原告，应当承担相应的民事责任。原告要求被告康建兵给付报酬的请求符合法律的规定，该院予以支持。庭审中，原告认可收到被告康建兵支付报酬的85000元，该款项应从被告康建兵应付的报酬中予以扣减。因被告康建兵未及时给付原告报酬，给原告造成了一定的经济损失，故对于原告要求被告康建兵赔偿利息损失的请求，该院亦予以支持。虽然被告康建兵辩解地采暖单价中已经包含了逾期付款利息，但其未提供相应的证据加以证明，故该院对被告康建兵的上述辩解理由不予采纳。由于一三二团6号小区保障性住房工程由被告天龙公司承建，被告天龙公司将该工程承包给不具有建筑工程施工的资质的被告康建兵进行施工，违反了我国建筑法的相关规定，其本身具有过错。因此，被告天龙公司应对被告康建兵的上述债务承担连带清偿责任。被告天龙公司辩解其与原告不存在合同关系，在该案中不应承担责任的理由不能成立，该院不予采纳。被告康建兵与被告天龙公司签订工程项目承包目标责任书后，对一三二团6号小区保障性住�工程进行了实际施工，故应认定被告康建兵系该工程的实际施工人。被告康建兵因病离开工地后，工程由被告阙卫东继续进行施工，故被告阙卫东也是该工程的实际施工人。因此，被告阙卫东应当对被告康建兵的债务共同承担清偿责任。虽然被告阙卫东辩称其对原告承揽并完成一三二团6号小区保障性住房14＃、15＃、17＃和21＃住宅楼工程中的地采暖安装、施工工作的情况不清楚，但不能以此免除其在本案中承担相应的责任。因被告简东系被告康建兵聘用的项目部技术员，其给原告出具工程量清单为履行职务行为，且原告在本案中也未要求被告简东承担责任，故被告简东在该案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：
一、被告康建兵、阙卫东给付原告于瑞国报酬234920元（计算公式：10320平方米31元/平方米－85000元）；
二、被告康建兵、阙卫东赔偿原告于瑞国利息损失
31303.09元（计算公式：234920元5.125‰26个月）；
以上款项合计266223.09元，被告阙卫东、康建兵于判决生效之日起十五日内给付原告于瑞国。
三、被告石河子天龙建设工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；
四、驳回原告于瑞国对被告简东的诉讼请求；
五、驳回原告于瑞国的其他诉讼请求。
案件受理费6228元，送达费90元，合计6318元（原告已预交），由被告康建兵、阙卫东负担，与上�款项一并给付原告于瑞国，被告石河子天龙建设工程有限责任公司承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
一、被上诉人阙卫东对一审法院认定“工程项目承包合同履行过程中，被告康建兵因患病去内地治疗，工程实际由被告阙卫东负责施工”的事实由异议，认为工程实际由其负责管理。经审查，被上诉人康建兵因患病去内地治疗期间，该工程实际由被上诉人阙卫东负责施工的事实亦由本院（2015）兵八民二终字第60号民事判决予以确认，故被上诉人阙卫东的异议不成立。
二、本院（2015）兵八民二终字第60号民事判决认为：天龙公司承建了一三二团红光镇6小区保障性住房工程，康建兵对该工程�行实际施工，双方签订挂靠协议，康建兵系该工程的实际施工人。其在施工中因病离开工地后，该工程由阙卫东继续进行施工，其提出是受康建兵委托管理工地，康建兵不认可，其亦未提供相应证据证实，故阙卫东该上诉理由缺乏依据，不予采信。根据阙卫东实际进行施工、领取工程款及出具材料款欠条等事实，可以认定阙卫东为该工程后期实际施工人。其从余素英、李树华处购买苯板用于施工工程，并出具欠条，作为实际施工人的阙卫东及康建兵均应承担付款责任。天龙公司出借资质给没有资质的康建兵进行工程施工，具有过错，应当对该债务承担连带责任。一审判决天龙公司不承担责任有误，应予纠正。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的性质；二、上诉人对本案债务是否承担连带责任。
关于焦点一，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试等。建设工程分包合同是指工程总承包人、承揽承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。本案是基于被上诉人康建兵与被上诉人于瑞国之间因建设工程分包合同而引发的拖欠工程款纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程合同纠纷项下的建设工程分包合同纠纷。原判决认定案由为承揽合同纠纷不准确，本院予以纠正。
关于焦点二，其一，关于合同的效力问题。根据查明的事实，上诉人承�一三二团红光镇6小区保障性住房工程后，被上诉人康建兵作为借用施工资质的施工人，将其施工的14＃、15＃、17＃、21＃住宅楼工程的地采暖安装、施工工作交由被上诉人于瑞国完成，双方达成了口头施工合同。因被上诉人于瑞国无任何施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”被上诉人康建兵与被上诉人于瑞国之间达成的建设工程分包合同，因违反法律的禁止性规定，故为无效。原判决对此认定错误，本院予以纠正。其二，关于上诉人的民事责任问题。上诉人作为施工企业，将承建的一三二团红光镇6小区保障性住房工程承包给无施工资质的被上诉人康建兵，后期由被上诉人阙卫东进行施工。被上诉人康建兵、阙卫东为涉案工程施工人的事实，业经本院生效的（2015）兵八民二终字第60号民事判决予以认定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十三条第一款第（五）项之规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无相反证�予以推翻，故被上诉人康建兵、阙卫东对涉案债务均应承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人应就其非法转包行为对被上诉人康建兵、阙卫东欠付被上诉人于瑞国工程款的行为承担连带责任。上诉人称其不承担责任的上诉理由因于法无据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决虽认定案由错误，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项�第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第（五）项、第三百三十四条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5293元，由上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
代理审判员 常 斌
代理审判员 白 婷
二〇一六年十月八日
书 记 员 蒲方圆