四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第579号
上诉人（原审原告）蔡杰能。
委托代理人王家国（特别授权），巴州区巴州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）代天龙。
委托代理人唐皓月（特别授权），仪陇县金城法律服务所法律工作者。
上诉人蔡杰能因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字1109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡杰能及其委托代理人王家国，被上诉人代天龙的委托代理人唐皓月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月28日，代天龙以四川省＊＊建筑装饰工程劳务承包有限公司的名义，与深圳市＊＊幕墙工程有限公司签订了山东省＊＊市＊＊区信息通信与外包产业基地外装饰工程的劳务承包合同。蔡杰能等民工受雇于代天龙在该工地上务工。2011年1月7日，蔡杰能在信息外包大楼幕墙安装过程中从高处坠落受伤。2011年1月7日，经山东省千佛山医院CT检查为腰1椎体压缩骨折伴相应水平椎管狭窄，2011年1月7日，蔡杰能被送往山东大学第二医院住院治疗18天，经诊断为L1椎体爆裂骨折，行内固定手术，发生住院医疗费用15，306元，脊椎内固定一套费用12，000元，共计27，306元；蔡杰能2012年4月16日，在仪陇县人民医院行L1椎体骨折术后内固定取出术，住院治疗15天，发生住院医疗费用10，138.65元；2011年1月30日、3月10日在巴中骨科医院X光两次门诊检查共发生180元费用；蔡杰能住院医疗及材料费用（含门诊检查费用）共计37，624.65元，其中，代天龙支付医疗及材料费用共计37，444.65元。后代天龙同蔡杰能到巴州区新农合保险（以下简称“新农合”）报销了6，267元，此款已由代天龙获得，新农合二次追加补偿2，774.60元为蔡杰能所获得，新农合报销共计9，041.60元，该报销费用不符合法定报销范围，2013年2月22日，蔡杰能用代天龙给付的30，204.60元（包括2011年4月开始蔡杰能在代天龙处看守工地3个月20天的工资，和2011年8月开始蔡杰能在西安看守工地35天的工资，两处工资共计17，750元），退还了新农合先前给予报销的9，041.60元，代天龙实际额外给付蔡杰能6，187.60元（30，204.60元-17，750元-6，267元）。蔡杰能于2012年5月22日、2013年2月22日自行委托四川明正司法鉴定所分别对其伤残等级，误工和护理期限进行鉴定，鉴定意见为蔡杰能腰部本次损伤为八级伤残、误工时限酌定为定残前一日、护理时限100天、属部分丧失劳动力，发生鉴定费共计2，500元；代天龙不服蔡杰能自行鉴定意见，申请重新鉴定，本院依法委托四川华西法医学鉴定中心对蔡杰能的伤残等级、误工时限、护理期限进行重新鉴定，重新鉴定意见为蔡杰能损伤伤残等级为九级伤残、误工时限120天、护理期限40天，重新鉴定发生鉴定费3，000元及因鉴定产生的其他费用1，235元，共4，235元。据此，代天龙实际已垫付的47，867.25元（37，444.65元＋6，187.60元＋4，235元）。同时查明，蔡杰能受伤在山东大学第二医院治疗出院后，于2011年2月1日代天龙给蔡杰能出具了保证书，保证全部承担治疗及康复费用；2013年4月11日，蔡杰能向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，4月15日便被以申请事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理。2013年5月13日，蔡杰能与代天龙再次协商解决，因赔偿金额问题没有达成协议。另查明，蔡杰能系农村居民，与妻子钟国华共生育了两个子女，女儿蔡甲（生于1996年），儿子蔡乙（生于2002年）；父亲蔡大平（生于1947年）、母亲杨代会（生于1948年）健在，蔡大平夫妇膝下两个子女；2004年蔡杰能夫妇在＊＊区＊＊镇街上购房居住和经营餐饮业生意，两个孩子随其共同生活，父母生活在乡下老家。
原审认为，一、对于代天龙提出其不是本案适格被告的问题。根据工程劳务承包合同所示，合同的乙方为四川省＊＊建筑装饰工程劳务承包有限公司，代天龙作为乙方的代表签字，然而代天龙未向本院举出证据，证明其在该公司的具体身份关系，更未举证证明其招收的劳务人员均得到该公司认可；同时根据代天龙申请出庭作证的证人证实，他们与蔡杰能均为代天龙提供劳务，工资全部由代天龙发放，也不知道四川省＊＊建筑装饰工程劳务承包有限公司与其所提供劳务之间的关系，更未与四川省＊＊建筑装饰工程劳务承包有限公司签订劳动合同；另外蔡杰能受伤后，代天龙亦未推卸责任，并给蔡杰能出具保证书，积极组织蔡杰能务工，以减少其误工损失；可见无论从“谁主张、谁举证”的民事举证规则来看，还是庭审中查明的事实来看，蔡杰能与代天龙之间形成了事实上的劳务关系，对于是否与四川省＊＊建筑装饰工程劳务承包有限公司形成事实上的劳动关系，还需代天龙进一步举证证明，本院不能认定。根据当事人处分原则，本案蔡杰能可以选择按劳动关系或劳务关系主张权利，现蔡杰能选择按照劳务关系主张人身损害赔偿并放弃要求公司承担责任，其选择的法律关系不违反法律规定，其所列诉讼主体亦符合法律规定，为此对代天龙的该答辩意见不予采信。二、对于代天龙提出蔡杰能的诉请是否超过诉讼时效的问题。本院认为蔡杰能受伤接受治疗出院后，于2011年2月1日由代天龙给蔡杰能出具书面保证书，保证对蔡杰能后期卧床静养、护理、营养费、工资补助、内固定取出手术发生的费用全部承担；2011年4月份、8月份，蔡杰能尚在康复期间内，代天龙安排蔡杰能看守工地，并给付了17，750元工资，实现了对蔡杰能的工资补助；2012年4月16日至4月30日，蔡杰能在仪陇县人民医院住院治疗，行内固定取出术，代天龙按照保证给付了10，138.65元住院医疗费；蔡杰能于2012年5月22日委托鉴定机构进行伤残鉴定，2013年2月22日委托鉴定机构对护理期限、误工时限以及劳动能力丧失程度进行鉴定；2013年4月11日蔡杰能向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月15日被决定不予受理；2013年5月13日，蔡杰能与代天龙协商赔偿，但因赔偿金额不能达成一致，同年5月17日便具状到本院；由此可知，本案多次发生诉讼时效中断情形，蔡杰能的诉请未超过诉讼时效，故对于代天龙关于蔡杰能诉请已经超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。三、对于蔡杰能与代天龙就蔡杰能损害的责任分担问题。本院认为蔡杰能受雇于代天龙，在为其提供劳务活动中身体遭受损害，根据《侵权责任法》的规定，代天龙应当依法对蔡杰能承担赔偿责任。但根据出庭作证的证人证实，在事故发生时所从事劳务工作中，代天龙、蔡杰能及其他工友一样未按照规定戴安全帽、系安全带，蔡杰能自己行为也具有一定过错，根据《侵权责任法》的规定，应当减轻代天龙的赔偿责任，但不能因此由蔡杰能承担全部责任，故对于代天龙要求蔡杰能自行承担全部责任的辩称本院不予支持；为此本院酌定蔡杰能自行承担15%的责任，代天龙承担85%的赔偿责任。四、关于蔡杰能要求再次重新鉴定的问题。对本院依法委托四川华西法医学鉴定中心就蔡杰能的伤残等级、误工时限及护理期限所作的重新鉴定意见，蔡杰能质证认为，对本院依法委托重新鉴定的程序不持异议，但是认为蔡杰能是在工地上务工受伤，应当按照劳动能力评定标准进行鉴定，四川华西法医学鉴定中心不应该参照《道路交通事故受伤人员伤残评定和劳动能力鉴定标准》进行伤残等级评定。本院认为劳动能力评定标准是工伤鉴定的标准，对具有劳动合同关系的劳动者具有保护作用。本案蔡杰能选择按照人身损害赔偿进行赔偿而不是选择按照工伤进行赔偿，故对于蔡杰能要求按照《劳动能力评定标准》进行伤残等级评定，本院不予支持。因蔡杰能认可我院委托四川华西法医学鉴定中心程序合法，该中心在鉴定时也无违反程序规定，故本院对蔡杰能申请再次重新鉴定的意见不予采纳，对四川华西法医学鉴定中心出具的鉴定结论予以采信。综上，根据本院认定的事实、参考四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见、依照相关法律的规定，蔡杰能的损失分别确定为：1、住院医疗费37，624.65元；2、误工费7，888元；3、护理费2，879元；4、住院伙食补助费1，350元；5、从2004年起，蔡杰能夫妇便在巴州区柳林镇街上购房居住且经营餐饮业，全家经济收入来源于餐饮经营和蔡杰能务工收入，其收入应高于我省农村居民，但与真正的城镇居民亦有一定的差距故本院酌定按照我省上一年度城镇居民人居可支配收入与农村居民人均纯收入的平均值为标准计算蔡杰能的残疾赔偿金比较适宜，故对蔡杰能主张的残疾赔偿金计算为（20，307元／年＋7，001元／年）÷2×20年×20%=54，616元；6、精神抚慰金8，000元；7、被扶养人生活费30，499.20元；8、营养费不予支持；9、差旅费500元；10、鉴定费，就蔡杰能自行鉴定发生鉴定费2，500元，及代天龙申请重新鉴定发生的鉴定费4，235元，因重新鉴定意见对蔡杰能自行鉴定的伤残等级、误工期限、护理期限的意见均予以变更，故本院认为蔡杰能自行鉴定发生的2，500元费用由蔡杰能自行承担。据此，蔡杰能在提供劳务过程中遭受损害从而造成的损失共计147，591.85元，由代天龙赔偿蔡杰能125，453.07元（147，591.85元×85%），同时对其已垫付的47，867.25元，应当予以扣减，品迭后代天龙还应赔偿蔡杰能77，585.82元；余下损失由蔡杰能自行承担。判决：代天龙赔偿蔡杰能77，585.82元；二、驳回蔡杰能的其它诉讼请求。本案案件受理费3，700元，由代天龙承担。
蔡杰能上诉称，请求二审人民法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审全部诉讼费和全部鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定代天龙实际额外给付了上诉人6，187.60元错误。二、一审判决认定两次X片检查费用180元系代天龙支付错误，实际上都是上诉人自己垫付。三、一审判决认定上诉人诉前的司法鉴定系自行鉴定并自行承担费用错误。四、一审判决认定的被抚养人生活费支付时间错误，应当以事发时间算起，而不应以判决时间算起。五、一审判决采信华西法医学鉴定中心以交通事故标准给上诉人评定的伤残等级及误工时限、护理时限错误。六、一审判决给上诉人划分15%的责任错误。七、一审判决按城市居民标准、农村居民标准的平均值计算伤残赔偿金错误。八、上诉人部分丧失劳动能力，一审判决未对此做出处理。
代天龙辩称，一审判决费用计算正确；蔡杰能单方委托鉴定，费用应由其自行承担；被扶养人生活费的支付时间应从定残之日起算；除了按工伤程序处理的案件外，其它案件统一使用交通事故标准评定伤残等级；蔡杰能承担15%的责任明显偏少；蔡杰伦是农村户口，其家属将户口迁到了＊＊镇，但＊＊镇不是县级以上城镇，一审判决按城镇居民标准与农村居民标准的平均值计算蔡杰伦的伤残赔偿金已对其进行了照顾；伤残赔偿金就是对蔡杰能部分丧失劳动能力的赔偿。
本案二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于蔡杰能上诉主张通过自己的计算代天龙只额外支付给了自己3，146.00元，一审法院认定6，187.60元错误的问题，因蔡杰能对其负有举证责任的费用未提供证据加以证明，且代天龙不认可，本院不予采信。关于蔡杰能上诉主张一审判决认定其两次X片检查费用共计180元由代天龙垫付错误的问题，经审查，一审判决并未认定该项费用180元是由代天龙垫付的。关于蔡杰能上诉主张一审判决认定其诉前的司法鉴定系自行鉴定并自行承担费用错误的问题，因蔡杰能未提供证据证明其诉前鉴定是由双方当事人协商鉴定的，且代天龙不认可其主张，本院不予采信。关于本案蔡杰能的伤残等级应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》确定的问题，由于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是《工伤保险条例》的配套国家标准，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》并非针对平等主体之间民事案件的配套标准，是针对劳动能力丧失程度进行鉴定，体现了对因工伤、职业病致残劳动者较强的保护性平衡取向。而《工伤保险条例》规定的一次性伤残赔偿标准比《人身损害赔偿解释》低，所以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《工伤保险条例》两者配套能够平衡。但如果一般人身损害赔偿案件以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》较高的伤残等级与《人身损害赔偿解释》较高的赔偿水平相结合，计算出的残疾赔偿金将过高，不利于公平地权衡双方当事人的利益。故司法实践中，一般人身损害赔偿案件评残应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》处理。本案系蔡杰能选择以代天龙为被告提起的提供劳务者受害责任纠纷，而非劳动争议纠纷，故一审判决参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》确定蔡杰能的伤残等级并无不当。关于本案应按何种标准计算蔡杰能的伤残赔偿金的问题，经审查，蔡杰能为农村户口，其提供的证据不足以证明自己受伤前长期居住在城市、收入来源于城市，一审判决按城镇居民标准与农村居民标准的平均值确定蔡杰伦的伤残赔偿金体现了对处于弱势地位的民工的照顾。关于一审判决认定蔡杰能自行承担15%的损失是否适用法律错误的问题，经审查，本案系蔡杰能选择以代天龙为被告提起的提供劳务者受害责任纠纷，一审判决根据双方当事人各自的过错程度具体确定双方分担损失的比例符合侵权责任法的规定，并无不当。同时，伤残赔偿金（含被扶养人生活费）本身就是对受害人全部或部分丧失劳动能力的赔偿，一审判决已依据法律规定并结合本地法院对同类案件的裁判惯例对蔡杰能的伤残赔偿金及其被抚养人的生活费作出合理认定，不存在没有对蔡杰能部分丧失劳动能力进行审理、认定的问题。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人蔡杰能的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费3，700元，由代天龙负担；二审案件受理费3，700元，由蔡杰能负担1，850元、代天龙负担1，850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭世蓉
审 判 员 沈咏梅
代理审判员 苟 豪
二〇一四年八月四日
书 记 员 赵叶兰