河南省三门峡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫12刑终39号抗诉机关三门峡市陕州区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑海翔，男，陕县吉昌矿业有限公司负责人。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年9月16日被三门峡市公安局取保候审，于2016年3月3日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审。2016年11月21日经三门峡市陕州区人民法院决定，被三门峡市公安局执行逮捕。辩护人白雪、李巷苗，河南永兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨延旗，男。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年9月16日被三门峡市公安局取保候审，于2016年3月3日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审。2016年12月8日经三门峡市陕州区人民法院决定逮捕。2016年12月10日经陕州区人民法院决定取保候审。辩护人李朝阳，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）师松涛，曾用名师二灿，男。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年9月3日被三门峡市公安局刑事拘留，同年9月30日被三门峡市公安局执行逮捕，2016年4月1日被三门峡市陕州区人民检察院决定取保候审。2016年12月8日经三门峡市陕州区人民法院决定，于2016年12月10日被三门峡市公安局执行逮捕。辩护人何明义，河南永兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨向军，男，渑池县英豪镇德兴矿产品购销站负责人。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年9月29日被三门峡市公安局刑事拘留，同年10月8日被三门峡市公安局取保候审，于2016年3月3日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审。2016年10月8日经三门峡市陕州区人民法院决定被取保候审。2016年12月1日经三门峡市陕州区人民法院决定，于2016年12月2日被三门峡市公安局执行逮捕。辩护人李建锋，河南智航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）茹建民，男。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年11月19日被三门峡市公安局刑事拘留，于2015年11月20日被三门峡市公安局取保候审，于2016年3月3日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审。2016年12月8日经三门峡市陕州区人民法院决定，于2016年12月9日被三门峡市公安局执行逮捕。辩护人董朝卿，河南锐达律师事务所律师。辩护人杨红梅，河南天保律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄更梓，男。2003年10月因犯交通肇事罪被渑池县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年11月27日被三门峡市公安局刑事拘留，同年12月29日被三门峡市公安局执行逮捕。辩护人王锴，河南康研律师事务所律师。原审被告人孔文化，曾用名孔祥坤，男,修武县文程矿产品经销部法人代表。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2015年12月25日被三门峡市公安局刑事拘留，于2016年1月13日被三门峡市公安局取保候审，于2016年3月3日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审。辩护人赵芮，河南蓝剑律师事务所律师。原审被告人黄春现，男。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年12月1日被三门峡市公安局取保候审，于2016年3月3日被三门峡市陕州区人民检察院取保候审。辩护人赵建烈，河南蓝剑律师事务所律师。三门峡市陕州区人民法院审理三门峡市陕州区人民检察院指控原审被告人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓、孔文化、黄春现犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年12月12日作出（2016）豫1222刑初203号刑事判决。宣判后，三门峡市陕州区人民检察院以一审未区分主从犯、量刑失衡，违背罪责刑相适应原则为由，提出抗诉；原审被告人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓以量刑过重为由，不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院指派检察员张波、李宁宁出庭履行职务，上诉人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓和原审被告人孔文化、黄春现及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年12月至2015年8月期间，被告人郑海翔在没有真实货物交易的情况下，以收取开票费分别为渑池县英豪镇德兴矿产产品购销站、修武县文程矿产品经销部、河南锐石投资集团有限公司等15家单位虚开增值税专用发票52份，价税合计50255078.32元，抵扣税款7302019.93元。2015年9月15日，被告人郑海翔到三门峡公安局经侦支队投案。被告人杨延旗在明知被告人郑海翔利用吉昌矿业有限公司虚开增值税专用发票的情况下，仍受郑海翔的指使，以吉昌公司合伙人的身份联系陕县国税局税管员申报纳税，并于2015年5月20日为吉昌公司办理了税控机升级事宜，税控机升级后，吉昌公司虚开增值税专用发票18份，价税合计13713120.25元，抵扣税款1992504.65元。2015年9月15日，被告人杨延旗到三门峡市公安局经侦支队投案。被告人师松涛在明知被告人郑海翔利用吉昌公司虚开增值税专用发票情况下，仍协助郑海翔多次代表吉昌公司到陕县国税局领取用于虚开增值税专用发票30份，其中28份虚开增值税专用发票价税合计25244378.17元，虚开税款3667986.24元并抵扣。2015年9月2日被告人师松涛被西安铁路公安处民警在西安北站抓获。具体分述如下：1、2014年12月11日、2015年3月10日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司为被告人杨向军经营的渑池县英豪镇德兴矿产品购销站虚开增值税专用发票20份，价税合计分别为22756862.44元，抵扣税款3306552.66元。被告人杨向军先后两次通过茹建民、黄更梓、张某1、张某2、张某3、杨某、“春季”介绍，在没有真实货物交易的情况下，为了抵扣税款购买陕县吉昌矿业有限公司为渑池县英豪镇德兴矿产品购销站开具增值税专用发票20份，税款3306552.66元，已抵扣。2015年9月27日，被告人杨向军到三门峡市公安局经侦支队投案；2015年11月19日，被告人茹建民到三门峡市公安局经侦支队投案；2015年11月25日被告人黄更梓被太原铁路公安局民警在山西省临汾市抓获，羁押于临汾市尧都区看守所，2015年11月27日移交至三门峡市公安局。2、2014年12月18日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向沁阳市银龙矿业有限公司开具增值税专用发票共4份，税款648339.03元，已抵扣。3、2015年1月至5月，被告人郑海翔通过黄春现介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向伊川县东风磨料磨具有限公司、河南锐石投资集团股份有限公司、焦作市宝源新型耐火材料有限公司、焦作市友翔新型材料有限公司四家公司开具增值税专用发票共9份，税款1153463.44元，已抵扣。被告人黄春现因企业结账需要增值税专用发票，遂应党某（在逃）的要求，在明知与吉昌公司没有真实货物交易情况下，联系郑海翔由吉昌公司为伊川县东风磨料磨具有限公司、河南锐石投资集团股份有限公司、焦作市宝源新型耐火材料有限公司、焦作市友翔新型材料有限公司四家公司开具增值税专用发票共9份，税款1153463.44元，已抵扣。2015年11月20日，被告人黄春现到三门峡市公安局经侦支队投案。4、2015年1月26日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向平陆瑞鑫耐火材料有限公司开具增值税专用发票1份，税款90461.45元，已抵扣。5、2015年1月26日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向平陆县晋纲新型耐火材料有限公司开具增值税专用发票3份，税款444887.1元，已抵扣。6、2015年6月19日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向登封市昌茂磨料磨具有限公司开具增值税专用发票2份，税款292282.31元，已抵扣。7、2015年6月19日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向登封市五朋工贸有限公司开具增值税专用发票1份，税款30756.92元，已抵扣。8、2015年6月19日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向登封市丰发磨料有限公司开具增值税专用发票1份，税款72678.63元，已抵扣。9、2015年6月22日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向登封市登阳磨料磨具有限公司开具增值税专用发票1份，税款145350元，已抵扣。10、2015年6月22日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向登封市宣化镇豫星耐火材料厂开具增值税专用发票1份，税款16811.11元，已抵扣。11、2015年7月27日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向郑州市菁华特种水泥有限公司开具增值税专用发票1份，税款94497元，已抵扣。12、2015年7月27日、8月18日，被告人郑海翔通过他人介绍，利用陕县吉昌矿业有限公司向被告人孔文化经营的修武县文程矿产品经销部开具增值税专用发票8份，税款1005939.95元，已抵扣。被告人孔文化先后两次通过“春X”介绍，在没有真实货物交易的情况下，为了抵扣税款购买陕县吉昌矿业有限公司为修武县文程矿产品经销部开具增值税专用发票8份，税款1005939.95元，已抵扣。2015年12月24日，被告人孔文化在修武县被抓获。2015年9月16日被告人郑海翔退缴非法所得70万元；2015年10月8日段某2代被告人杨向军退缴非法所得130万元；2015年11月20日被告人茹建民退缴非法所得20万元；2015年12月1日被告人黄春现退缴非法所得30万元；2016年1月13日被告人孔文化退缴非法所得1005939.95元；2016年5月18日徐秋芬代被告人黄更梓退缴非法所得18.7万元。原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：物证：扣押物品清单及所扣押的增值税专用发票；书证：被告人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓、孔文化、黄春现的户籍证明及前科证明、到案经过、抓获情况说明、羁押证明、陕县吉昌矿业有限公司工商资料、德兴购销站工商资料、现金流水账、师松涛手机短信截取、吉昌公司销项票明细、陕县国税局于2016年8月12日出具证明、发票领购簿、情况说明及相关企业资料、海南省国家税务局第四稽查局情况说明、抵扣清单、银行往来账、文程经销部工商资料、文程公司情况说明、认证证明、记账、付款凭证、增值税发票认证结果通知单、购销合同、入库单、记账凭证、收据、涉案财物入库清单、纳税申报表；证人朱丽、李某1、段某1、李某2、郭某、张某1、张某2、张某3、杨某、王某1、段某2、上某、党某、许某、赵某、高某、王某2、智某等人的证言；陕县吉昌公司、郑海翔、德兴矿产品购销站、上某、王某峰、王某1等人账户协查情况详情；被告人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓、孔文化、黄春现的供述；辨认笔录等。原判认为：被告人郑海翔为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，被告人师松涛帮助他人虚开增值税专用发票，数额巨大，被告人杨延旗帮助他人虚开增值税专用发票，数额较大，被告人杨向军让他人为自己虚开增值税专用发票，被告人茹建民、黄更梓介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，被告人孔文化让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，被告人黄春现介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，八被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人郑海翔与被告人杨延旗、师松涛共同犯罪中，被告人郑海翔起主要作用，系主犯，被告人杨延旗、师松涛起帮助、次要作用，系从犯，依法应当对被告人杨延旗、师松涛减轻处罚。被告人黄春现共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人茹建民、黄更梓在介绍他人虚开的过程中积极主动，且介绍他人虚开的行为是独立构成犯罪的，不依附于杨向军让他人为自己虚开的行为，故二被告人不应当认定为从犯。被告人杨向军作为受票方在虚开增值税专用发票犯罪中起主要、决定性作用，亦不应认定为从犯。被告人郑海翔、杨延旗、杨向军、茹建民、黄春现主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。被告人师松涛、黄更梓、孔文化到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人郑海翔、茹建民、黄更梓、黄春现退缴非法所得，被告人杨向军退缴部分抵扣的税款，可对五被告人酌情从轻处罚。被告人孔文化退缴抵扣的税款，未给国家造成税收损失，依法可酌情从轻处罚。被告人黄更梓有犯罪前科，应酌情从重处罚。根据八被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度及认罪悔罪态度，依法判决：被告人郑海翔犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金24万元；被告人杨延旗犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9万元；被告人师松涛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金18万元；被告人杨向军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金18万元；被告人茹建民犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15万元；被告人黄更梓犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30万元；被告人孔文化犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金9万元；被告人黄春现犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金6万元；被告人郑海翔退缴在案的70万元违法所得，被告人茹建民退缴在案的4万元违法所得，由陕州区人民检察院予以没收，上缴国库；被告人杨向军退缴在案的130万元违法所得，被告人黄更梓退缴在案的18.7万元违法所得，被告人孔文化退缴在案的1005939.95元违法所得，被告人黄春现退缴在案的30万元违法所得，由公安机关予以没收，上缴国库；责令被告人杨向军退缴违法所得240万元，予以没收，上缴国库。抗诉情况:三门峡市陕州区人民检察院抗诉认为：原审判决责令被告人杨向军退缴违法所得240万元，而未要求共同犯罪其他被告人共同承担退缴违法所得责任，属于适用法律错误；2、原审未认定茹建民、黄更梓为从犯，属适用法律错误；一审量刑严重失衡，违背罪责刑相适应原则；3、黄更梓前科为过失犯罪不属于从重处罚情节。上诉及辩护人辩护情况:1、上诉人（原审被告人）郑海翔上诉称：其系初犯，有自首情节，未获利，主动退缴70万元税款，未造成国家税款损失，不能按数额巨大量刑，一审量刑畸重。郑海翔的辩护人辩称：（1）一审认定事实错误，郑海翔涉嫌虚开增值税专用发票的税款数额应为2247436.86元，具体理由：被告人郑海翔虚开税款数额中应扣减陕县吉昌矿业有限公司向陕县国家税务局缴纳的1361643.12元；本案各被告人在一审判决前所退的3692939.95元，应为税款，应在虚开的数额中予以扣减。（2）被告人郑海翔有自首情节，应减轻处罚；3、郑海翔系初犯、偶犯，认罪态度好，悔罪表现明显，积极主动退还款项，依法可以从轻处罚；建议依法对被告人郑海翔处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。2、上诉人（原审被告人）杨延旗上诉称：一审判决已经认定自首，并认为应当减轻处罚；已经认定从犯，认为应当减轻处罚，但是量刑时没有体现减轻处罚；没有造成税收损失，没有获取经济利益，系初犯，主动缴纳罚金，请改判缓刑。杨延旗的辩护人辩称：（1）一审法院已认定杨延旗系从犯，有自首情节应当减轻处罚，但在量刑时并未减轻处罚，而是从轻处罚。理由如下：杨延旗参与虚开增值税专用发票抵扣税款为1992504.65元，属于数额较大，其法定刑应在三年至十年之间量刑，减轻处罚后应在三年以下量刑，但一审判决却对上诉人量刑三年，没有减轻处罚，是从轻处罚；（2）上诉人杨延旗的行为没有给国家的税收造成损失，在一审判决前主动缴纳罚金5万元，有悔罪表现，系初犯应酌情从轻处罚，且在一审当中已经出具社区矫正意见，认为对其适用缓刑不致危害社会，请依法改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。3、上诉人（原审被告人）师松涛上诉称：（1）其在2015年3月至8月份之间受郑海翔指派到陕县国税局取回发票30份，2份空白已经上缴办案单位，剩余28份已退缴税款1005939.95元，未给国家造成税收损失；（2）票号为02982034至02982043等10份增值税专用发票已缴纳税款1165515.04元，其应为剩余10份票的税款1496531.25元承担法律责任。（3）是初犯、偶犯从犯，无前科。一审量刑过重。师松涛的辩护人辩称：（1）一审判决将虚开税款3667986.24元并抵扣的数额，作为虚开的数额并作为量刑依据，未对各个被告人退缴违法所得额从虚开的税款数额中扣除，仍然把虚开的税款额作为量刑依据，而把退缴的税款额仅仅作为酌定从轻情节是错误的；（2）一审判决虽然认定师松涛在共同犯罪中系从犯，但是在量刑时减轻处罚幅度过小；（3）师松涛存在自首或立功情节，一审未予认定；（4）师松涛存在坦白情节，主观恶性较小，悔罪表现明显，一审判决从轻处罚幅度较小。（5）一审期间交纳涉案款6万元没有认定。4、上诉人（原审被告人）杨向军上诉称：（1）本案起因是茹建民主动找上诉人，主动问是否需要增值税发票，并称每吨返5元的好处，比在渑池的3元多2元。只是为了多得这2元，才答应的。同时向其说明必须是进行铝石生意的增值税发票。让其开发票后，把17%的税款也同时足额通过茹建民等介绍人，给了吉昌公司。在此过程中，茹建民、黄更梓要比上诉人积极主动，上诉人应是从犯，不是主犯；（2）上诉人的行为并没有给国家税款造成损失，票面数额即抵扣税额3306552.66元已通过茹建民、黄更梓等中间介绍人全部足额支付给了吉昌公司。（3）上诉人已退赔130万元，已远远超过其犯罪所得的40余万元。一审没有充分考虑上诉人的从轻、减轻处罚情节，量刑过重。杨向军的辩护人辩称：（1）对定罪数额和量刑数额应作区分，对判决生效前已经追回的被骗税款和已经向国家缴纳的税款，应从一审认定的定罪数额中扣除，并以最终无法追回的税款损失数额作为量刑数额；（2）虚开的20张增值税专用发票的3306552.66元税款中，在案发前有1298293.01元已经缴纳给了税务机关，没有给国家造成税款损失，应从损失数额中扣除；（3）杨向军在案发后退缴的130万元属于法院判决之前追回的被骗税款，应从损失数额中扣除。茹建民退缴的20万元、黄更梓退缴的18.7万元，也应该从损失数额中扣除。综上，杨向军虚开抵扣数额3306552.66元，扣除已经追回的税款2985293.01元后，给国家造成的无法追回的税款损失为321259.65元，即定罪数额应为321259.65元，属于其他严重情节，应在3年以上10年以下确定杨向军的基准刑。（4）杨向军接受虚开是其他被告人主动找的杨向军，而不是杨向军主动要求的，一审以3306552.66元作为对其定罪量刑的数额，并未区分主从犯，显属量刑过重，且具有自首情节，建议在三年以上十年以下有期徒刑的基础上减轻处罚在3年以下量刑。在一审当中已经出具社区矫正意见，认为对其适用缓刑不致危害社会，请依法改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。5、上诉人（原审被告人）茹建民上诉称：上诉人只起到介绍作用，应认定为从犯，有自首情节，到案后积极退缴20万元，应改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。茹建民的辩护人辩称：（1）一审对茹建民犯罪数额定在3306552.66元，扣除被告人杨向军在侦查阶段退缴的款项130万元，扣除被告人黄更梓在侦查阶段退缴的18.7万元，扣除茹建民在侦查阶段退缴的20万元，在扣除2014年12月、2015年7月31日，吉昌公司郑海翔向陕县国税局缴纳的税款1361643.12元，其中1298293.01元是杨向军支付的，剩余321259.65元是被告人茹建民的量刑数额，对茹建民量刑应在3年以上10年以下量刑。（2）结合其有自首情节，在本案中起次要作用，系从犯，有悔罪表现，应减轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑，在一审当中已经出具社区矫正意见，认为对其适用缓刑不致危害社会，请依法改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。6、上诉人（原审被告人）黄更梓上诉称：上诉人应认定为从犯；上诉人主动揭发同案犯张某1从而促使其自首，对查明案情起到了帮助作用，有立功悔罪表现，应予以从轻处罚；前科为过失犯罪，不应酌情从重处罚；量刑过重。黄更梓的辩护人辩称：一审对上诉人黄更梓量刑过重，不符合罪刑相适应原则；一审以上诉人黄更梓有犯罪前科，应酌情从重处罚适用法律错误；上诉人黄更梓主动检举揭发公安机关尚未掌握的同案犯罪嫌疑人张某1，从而促使其向公安机关自首，对查明案件事实起到了帮助作用，应当在量刑时给予从轻处罚。7、原审被告人孔文化没有上诉。孔文化的辩护人辩称：孔文化主动交纳所有抵扣税款，并系初犯偶犯，认罪态度好，应在3年以下量刑,并适用缓刑。8、原审被告人黄春现没有上诉。黄春现的辩护人辩称：原审被告人黄春现主观恶性小，交纳了30万元违法所得和6万元罚款，但在案发过程中没有任何违法所得，认为一审判2缓3量刑过重，建议依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，2014年12月至2015年7月31日，陕县吉昌矿业有限公司共给陕县国家税务局缴纳税款1361643.12元（其中1298293.01元系杨向军支付）。二审审理期间，被告人杨向军家属代其向法院退缴税款321259.65元；被告人黄更梓家属代其向法院退缴涉案款项50000元，二审对此均进行了举证质证。庭审中黄更梓及其辩护人提出其有立功表现，庭审后检察员提供了《情况说明》，经举证质证，证明黄更梓不成立立功。检察员就一审法院认定杨延旗成立自首、从犯，认为应当减轻处罚，但在量刑时没有减轻处罚而是从轻处罚，当庭提出了检察意见。此外，在二审庭审中，被告人师松涛的辩护人提交了其在一审期间交纳的陕州区法院出具的6万元票据。另查明，上诉人黄更梓于2015年11月25日被公安机关抓获并羁押。关于上诉人（原审被告人）郑海翔、师松涛、杨延旗、杨向军、茹建民、黄更梓及其各辩护人辩称：一审判决认定虚开的数额为定罪量刑的依据，而把退缴的税款额作为酌定从轻情节是错误的，应对各被告人在一审判决前已退缴的违法所得从虚开的税款数额中扣除，并以最终无法追回的税款损失数额作为量刑数额的上诉及辩护意见。经查，被告人郑海翔等人虚开并抵扣税款数额为7302019.93元，陕县吉昌矿业有限公司向陕县国家税务局缴纳的税款1361643.12元，本案各被告人在一审判决前退缴税款3692939.95元，未追回的税款数额为2247436.86元。其中，郑海翔与黄更梓、茹建民、杨向军共同犯罪数额为3306552.66元，被告人杨向军在侦查阶段退缴130万元，被告人黄更梓在侦查阶段退缴18.7万元，茹建民在侦查阶段退缴20万元，2014年12月、2015年7月31日吉昌公司郑海翔向陕县国税局缴纳税款1361643.12元（其中1298293.01元系杨向军支付），黄更梓、茹建民、杨向军3人的涉案税款尚有321259.65元在一审判决前未予追回。二审期间2017年9月11日杨向军家属代其继续退缴税款321259.65元。至此，黄更梓、茹建民、杨向军3人的涉案税款已经全部退交。同年9月12日，黄更梓家属代其退缴涉案款项50000元。在二审庭审中，被告人师松涛的辩护人提交了其在一审期间向陕州区法院交纳的6万元的票据复印件，经查证属实。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十二条：“犯本节第二百零一条至二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款”的规定，本案各被告人在二审判决前已经退缴在案的涉案款项共计4074199.6元，应当先充抵所骗取的税款，从被骗税款中扣除。在法院判决之前仍无法追回的税款应认定为给国家利益造成的损失数额，并以扣除后的损失数额在虚开数额的量刑幅度内作为量刑基础予以考虑。上诉人师松涛在一审期间向陕州区法院交纳的6万元，依法应视为退交的税款。上诉人黄更梓在已追回全部所骗税款后退缴的伍万元依法应当认定为退缴的违法所得。原审判决认定被告人郑海翔退缴70万元，被告人杨向军退缴130万元，被告人茹建民退缴20万元，被告人黄春现退缴30万元，被告人孔文化退缴1005939.95元，被告人黄更梓退缴18.7万元均为非法所得不当，依法应予纠正。上诉人及各辩护人提出的以最终无法追回的税款损失数额作为量刑数额，而未考虑虚开税款数额的上诉及辩护意见与法律规定不符，不予支持。关于上诉人（原审被告人）杨延旗上诉以及其辩护人辩称杨延旗参与虚开增值税专用发票属于数额较大，一审法院已认定杨延旗系从犯，有自首情节，应当减轻处罚，但一审判决在量刑时没有减轻处罚；被告人杨延旗有悔罪表现，系初犯，且在一审期间社区矫正机构已经出具社区矫正评估意见，对其适用缓刑不致危害社会，请依法改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑的意见，经查属实，予以采纳。二审期间检察员对此也提出了出庭意见，二审予以支持。关于师松涛的辩护人辩称上诉人师松涛具有自首情节的辩护意见。经查，破案报告到案经过证实陕县吉昌矿业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案，公安机关于2015年8月22日立案侦查，上诉人师松涛于2015年9月2日被西安铁路公安处在西安北站抓获，到案后如实供述了其所参与虚开增值税专用发票的犯罪事实，故其自首不能成立。一审据此认定为坦白并予以从轻处罚并无不当。关于辩护人提出有立功情节的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。关于抗诉机关认为原判责令上诉人杨向军退缴违法所得240万元，而未要求共同犯罪其他被告人共同承担退交责任，属于适用法律错误的抗诉意见，经查没有事实依据，不予支持。关于上诉人杨向军辩称其在获取增值税专用发票时已经交纳了全部税款，没有给国家税款造成损失的意见，经查，上诉人在接受进项票时已经按照规定的税率通过茹建民、黄更梓向开票方交纳了全部税款，但是，郑海翔及其吉昌公司并没有全部向国家税务机关交纳，仍然给国家税款造成了损失。对此辩解理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人称造成国家税款损失只能按照321259.65元计算的上诉及辩护意见。经查，通过计算杨向军、茹建民、黄更梓等在案发前、案发后到一审判决前所交纳的款项，根据法律规定该部分款项应视为退缴的税款，应从给国家造成税收损失数额中予以扣除后尚有321259.65元未予追回，故该意见成立，予以采纳。关于上诉人杨向军称其已退交130万元，已远远超过其违法所得40余万元的意见，因其退交的130万元按照法律规定是应该退交的税款，与违法所得性质不同，对此意见不予采纳，但在量刑时以扣除后的损失数额作为量刑的基础予以考虑。关于抗诉机关认为原审未认定茹建民、黄更梓为从犯，属适用法律错误的抗诉意见。经查，在郑海翔、茹建民、黄更梓、杨向军虚开增值税专用发票共同犯罪中，茹建民、黄更梓在虚开增值税专用发票和资金回流中起居间介绍作用，虽然法律将介绍他人虚开增值税专用发票的行为规定为独立的实行行为，但各行为人在虚开增值税专用发票共同犯罪过程中所起的作用大小应有区分，应根据各被告人的作用大小区分主从犯。介绍他人虚开行为的作用小于虚开行为，茹建民、黄更梓在虚开增值税专用发票犯罪过程中，起次要作用，故认定为从犯的抗诉意见成立，予以采纳。关于上诉人黄更梓上诉及其辩护人辩称：上诉人黄更梓主动揭发同案犯张某1从而促使其自首，对查明案情起到了帮助作用，有立功悔罪表现，应予以从轻处罚的上诉及辩护意见。经查，根据在案证据和二审庭审后市检察院提交的《情况说明》证实上诉人黄更梓到案后，供述了其是受张某1指使，介绍陕县吉昌矿业有限公司给渑池县英豪镇德兴矿产品购销站虚开增值税专用发票的犯罪事实。其如实供述所知同案犯张某1的共同犯罪事实的行为，属于坦白，不属于立功。故其上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不予支持。关于上诉人黄更梓上诉及其辩护人辩称：上诉人黄更梓于2003年10月因交通肇事罪被判处有期徒刑10个月，因交通肇事是过失犯罪，原判据此对其酌情从重处罚，没有法律依据，属于适用法律错误的上诉及辩护意见，以及抗诉机关关于原判“以其有犯罪前科对被告人黄更梓酌情从重处罚，适用法律错误”的抗诉意见，依法成立。一审判决对此虽作出酌情从重处罚的表述，但在量刑时并未体现从重处罚，对此表述二审应予纠正。关于原审被告人孔文化、黄春现及其辩护人辩称：二被告人主动交纳抵扣税款，系初犯偶犯，认罪态度好，主观恶性小，应从轻判处的意见。经查，一审法院在量刑时对以上情节已经充分考虑，量刑并无不当，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）郑海翔为他人虚开增值税专用发票，数额巨大；上诉人（原审被告人）师松涛帮助他人虚开增值税专用发票，数额巨大；上诉人（原审被告人）杨延旗帮助他人虚开增值税专用发票，数额较大；上诉人（原审被告人）杨向军让他人为自己虚开增值税专用发票，上诉人（原审被告人）茹建民、黄更梓介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大；原审被告人孔文化让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大；原审被告人黄春现介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，八被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，一审判决定性准确。上诉人郑海翔、杨延旗、杨向军、茹建民及原审被告人黄春现主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。上诉人师松涛、黄更梓及原审被告人孔文化到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人杨延旗、师松涛及原审被告人黄春现在虚开增值税专用发票共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。在郑海翔、茹建民、黄更梓、杨向军虚开增值税专用发票共同犯罪中，上诉人茹建民、黄更梓在虚开增值税专用发票和资金回流中起居间介绍作用，所起作用较小，属于从犯，依法应当减轻处罚。抗诉机关关于茹建民、黄更梓是从犯的抗诉意见，予以采纳。原判未对其认定为从犯不当，应予纠正。上诉人郑海翔、杨向军、黄更梓、茹建民共同退缴涉案款项并充抵所骗税款，其中杨向军、黄更梓、茹建民已将所抵扣的税款全部退缴，挽回了国家税收损失，是认罪悔罪的表现，可予以从轻处罚，但在量刑时应根据各上诉人退缴的数额多少分别予以考虑，区别对待。郑海翔所在的陕县吉昌矿业有限公司已经向陕县国家税务局缴纳税款1361643.12元，且在一审期间退缴70万元，师松涛一审期间交纳的6万元，部分挽回给国家造成的税收损失，对于该部分款项应当从郑海翔、杨延旗、师松涛共同犯罪给国家利益造成损失数额中扣除，量刑时一并考虑。上诉人黄更梓在二审期间退缴违法所得5万元，可视为其有悔罪表现，量刑时酌情予以考虑。原判已经认定上诉人杨延旗属于从犯并有自首情节，依法应当减轻处罚，但量刑时未予减轻处罚，明显不当，应予纠正。上诉人杨向军在共同犯罪中违法所得为40万元，原判责令其退缴违法所得240万元予以没收上缴国库的判决，没有事实依据，应予改判。抗诉机关关于“一审判决未要求共同犯罪其他被告人共同承担退缴违法所得责任，属于适用法律错误”的抗诉意见，与查明的事实不符，亦不予采纳。原判根据本案犯罪数额、情节、危害后果并对原审被告人孔文化全部退缴所骗税款，未给国家造成税收损失及原审被告人黄春现具有自首、退缴30万元税款等情节已予以充分考虑，量刑适当。根据一审、二审查明的事实，综合考虑各被告人在共同犯罪中作用、数额等量刑情节，对上诉人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓的主刑和附加刑依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）（三）项、第二百一十二条及《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222刑初203号刑事判决中的定罪部分和被告人孔文化、黄春现的定罪量刑部分。二、撤销三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222刑初203号刑事判决中的第九项、第十项及被告人郑海翔、杨延旗、师松涛、杨向军、茹建民、黄更梓的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）郑海翔犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金24万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月21日起，至2024年2月20日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。上诉人（原审被告人）杨延旗犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金9万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后一个月内缴纳）上诉人（原审被告人）师松涛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已羁扣的212天，即自2016年12月10日起，至2020年11月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）上诉人（原审被告人）杨向军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已羁押的10天，即自2016年12月2日起，至2019年11月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）上诉人（原审被告人）茹建民犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已羁押的2天，即自2016年12月9日起，至2019年12月6日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。上诉人（原审被告人）黄更梓犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月25日起，至2020年11月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）郑海翔退缴税款70万元；上诉人（原审被告人）师松涛退缴税款6万元，上诉人（原审被告人）茹建民退缴税款20万元；上诉人（原审被告人）杨向军退缴税款1621259.65元；上诉人（原审被告人）黄更梓退缴税款18.7万元；原审被告人孔文化退缴税款1005939.95元；原审被告人黄春现退缴税款30万元，由税务机关上缴国库。五、上诉人（原审被告人）杨向军违法所得40万元，茹建民违法所得4万元，黄更梓违法所得18.7万元（已退缴5万元），予以追缴。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  孙志强审判员  贾永立二〇一七年九月三十日书记员  苏立新