南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秦刑二初字第9号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人许明金，男，1963年4月18日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业。2013年8月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
辩护人刘伟，江苏高的律师事务所律师。
辩护人程慧，江苏高的律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以秦检诉刑诉（2013）0408号起诉书指控被告人许明金犯非法经营罪，于2013年12月24日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员王婷出庭支持公诉，被告人许明金及其辩护人程慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2012年1月至2013年5月间，被告人许明金在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过在中国人民解放军南京军区南京总医院（以下简称军区总院）门口搭讪病人，从病人手中低价收购药品，再通过快递寄给安徽省合肥市的李某，向其加价销售以获利，期间销售金额共计人民币1，468，937元。
2013年8月20日，被告人许明金在其住处本市秦淮区瑞金新村66幢308室被公安机关抓获归案，公安人员在其住处查获了吗替麦考酚酯胶囊、他克莫司胶囊、非洛地平缓释片、百令胶囊、新赛斯平、环孢素软胶囊等药品，价值人民币17万余元。
为证实上述指控，公诉机关提交了被告人许明金的供述和辩解、证人李某、高某的证言、药品价格清单、银行对账单、账本、抓获经过、户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人许明金违反国家规定，无药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人许明金对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，但辩称，其在住处被抓获时，主动将橱柜内的药品和记账的账本交给公安机关。
被告人许明金的辩护人辩称，1、起诉书指控被告人许明金销售药品金额为人民币1，468，937元的证据不足，在其住处查获的药品价值应该以被告人许明金销售药品的价格为依据计算；2、被告人许明金的非法经营行为不应该认定为情节特别严重；3、被告人许明金系自首；4、被告人认罪态度较好，且无前科劣迹，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年1月至2013年5月间，被告人许明金在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过在军区总院门口搭讪病人，从病人手中低价收购药品，再通过快递寄给安徽省合肥市的李某，向其加价销售以获利，期间销售金额共计人民币1，468，937元。
2013年8月20日，被告人许明金在其住处本市秦淮区瑞金新村66幢308室被公安机关抓获归案，公安人员在其住处查获了吗替麦考酚酯胶囊、他克莫司胶囊、非洛地平缓释片、百令胶囊、新赛斯平、环孢素软胶囊等药品，价值人民币17万余元。被告人许明金归案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人许明金的供述，证明其自2002年起在军区总院向病人收药，主要是抗排异、降血压的药。其将收来的药每盒加价5-20元卖给药贩子或自费医疗的病人并从中获利。其几年前认识了安徽省合肥市的药贩李某，并将收购的药品通过邮寄、长途托运的方式卖给李某。李某收到药后将钱打到其工商银行的借记卡。其与李某之间关于药品的账目记载在两本账本上，公安机关抓获其时从其住处查获的药品系其收购。其销售药品没有获得相关部门许可，也没有营业执照，卖药获得的违法所得为销售金额的1%-3%，其将违法所得用于儿子治病和日常开销。
2、证人李某的证言、刑事摄影照片，证明其在军区总院治病时认识了许明金，许明金当时在军区总院门口卖治疗肾病的药，后其向许明金购药并销售给他人。许明金主要通过快递方式将药销售给其，其将购药的钱款通过其名下的中信银行卡汇至许明金名下的工商银行卡中，经核对，其汇给许明金药款共计人民币1，468，937元。其对许明金销售给其的十余种药品种类及价格进行了确认。
3、银行交易明细，证明公安机关依法对被告人许明金名下的工商银行卡明细、证人李某中信银行卡明细进行了查询，自2012年1月至2013年5月间，李某向许明金汇款人民币1，623，673元，其中一笔154，746元转账交易失败，被告人许明金共计收到李某汇款人民币1，468，927元。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片，证明公安机关于2013年8月20日对被告人许明金所居住的本市秦淮区瑞金新村66幢308室进行了搜查，查获了大量吗替麦考酚酯胶囊、他克莫司胶囊、非洛地平缓释片、百令胶囊、新赛斯平、环孢素软胶囊等药品以及2本账本、16张快递单据，并对这些药品、账本、快递单据依法扣押。
5、南京医药药事服务有限公司、江苏省医药公司出具的药品价格证明、证人高某的证言、军区总院药剂科出具的药品价格清单、南京市秦淮区食品、药品监督管理局出具的情况说明，证明在被告人许明金家中查获的吗替麦考酚酯胶囊、他克莫司胶囊、非洛地平缓释片、百令胶囊、新赛斯平、环孢素软胶囊等药品的批发、零售价的情况，结合扣押药品的数量，计算出在被告人许明金家中查获的药品价值为人民币17万余元。
6、安徽顺丰速运有限公司合肥分公司提供的交易记录，证明被告人许明金与李某之间的快递往来情况。
7、南京市秦淮区食品、药品监督管理局出具的工作函，证明被告人许明金并未取得《药品经营许可证》，根据相关法律规定，被告人许明金不得经营药品。
8、账本，证明被告人许明金对日常药品经营账目记录情况。
9、快递单据，证明被告人许明金邮寄药品的情况。
10、抓获经过，证明被告人许明金系公安机关根据事先掌握的线索，于2013年8月20日在其住处将其抓获，同时在其住处查获大量药品。
11、户籍资料，证明被告人许明金在作案时已经达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人许明金违反国家规定，无药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。南京市秦淮区人民检察院指控被告人许明金犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。
关于辩护人提出的起诉书指控被告人许明金销售药品金额为人民币1，468，937元证据不足的辩护意见，经查，被告人许明金的供述、证人李某的证言、相关银行交易明细证实被告人许明金收购药品后向李某销售，且李某通过其中信银行卡向许明金的工商银行卡汇款，所汇款项均为购药款，以此确定被告人许明金向李某销售药品金额的证据确实、充分，对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的在许明金住处查获的药品价值应该以被告人许明金收购及销售价格为依据计算的辩护意见，经查，根据现有证据无法查清被告人许明金收购及销售涉案药品的具体价格，公诉机关以药监局委托的省、市级医药公司及相关医院出具的药品价格作为计算涉案药品价值的参照并无不当，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人许明金的非法经营行为不应被认定为情节严重的辩护意见，经查，被告人许明金的非法经营数额已达上百万元，非法经营持续时间较长，严重扰乱了市场秩序，应认定为非法经营情节特别严重，对其辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人许明金具有自首情节、被告人许明金辩称其在住处被抓获时，主动将橱柜内的药品和记账的账本交给公安机关的辩护、辩解意见，经查，被告人许明金系公安机关掌握其犯罪线索后在其住处将其抓获，其到案经过不符合自动投案的条件，不应被认定为自首，其将橱柜内的药品和记账的账本主动交给公安机关系配合侦查机关调查，对自首的相关辩解、辩护意见，不予采纳。根据被告人许明金的犯罪事实和情节，对其不宜适用缓刑，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。被告人许明金到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚，对辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。
本院为维护国家市场秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人许明金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月20日起至2018年8月19日止。罚金于判决确定后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 尤网才
人民陪审员 黄雅维
二〇一四年三月十八日
见习书记员 徐 蝶