辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01236号
上诉人（原审被告）：中瑞置业（大连）有限公司，住所地大连市西岗区长江路588号305室。
法定代表人：陈刚，该公司董事长。
委托代理人：张云。
委托代理人：于海宁，辽宁诺实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁芬。
委托代理人：李桐，辽宁诚高律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司大连沙河口区支行，住所地大连市沙河口区成仁街1号。
法定代表人：李秉章，该行行长。
委托代理人：石琦。
委托代理人：全峰。
原审原告梁芬与原审被告中瑞置业（大连）有限公司（�下简称中瑞公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司大连沙河口区支行（以下简称工商银行）商品房预售合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年2月12日作出（2013）西民初字第1890号民事判决，中瑞公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人中瑞公司的委托代理人张云、于海宁，被上诉人梁芬的委托代理人李桐，原审第三人工商银行的委托代理人石琦、全峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁芬一审诉称：其于2012年5月11日在中瑞公司处购买商品房一套，位于香水湾小区6号楼3单元5楼1号。行政街号：西岗区香洲园28号3单元5层1号。中瑞公司应于2012年12月12日交房，现已逾期超过90天，业主有权退房，因梁芬购买时做的银行贷款额1，330，000元，首付570，000元。由于中瑞公司一直不�决银行的贷款问题，一直拖延退房，双方协商多次未达成协议，后又经大连市房屋仲裁办协调仍未达成协议。故诉至法院，一、要求解除《商品房买卖合同》，二、要求解除担保借款合同，三、要求中瑞公司将其收受的购房款及购房贷款共计1，900，000元及利息，分别将梁芬已缴付的首付款及已向工商银行偿还的贷款本息返还给梁芬，将尚未偿还工商银行的贷款本息返还给工商银行，要求中瑞公司支付梁芬购房款总额10%的违约金190，000元。
被告中瑞公司一审辩称：不同意其诉讼请求。其请求解除合同没有道理，不具备解除条件。双方在平等自愿的基础上签订的合同及补充协议，合同本身没有违反法律规定应为合法有效。既然合法有效双方均应遵守合同约定，包括解除条件。第八条约定交付时间及条件，合同还约定逾期交房超过90日，应在解除权发生7日内发出解除要求，送达出卖人，否则视为放弃。中瑞公司逾期后，梁芬享有解除权，应当从2012年12月12日时计算90日后，从2013年3月12日后7日内为梁芬享有解除合同的日期，合同第八条约定梁芬在享有解除权日内没有向中瑞公司发放退房要求，视为梁芬放弃退房要求，合同应当继续履行。补充协议第五条约定应当在逾期交房屋后7日内向出卖人发送退房要求，否则视为放弃。另外，因天气的原因，无法进行保温施工，导致工期延误，交房期间应当延期，而本案梁芬没有在期间提出解除合同申请，梁芬已经放弃解除合同的权利。梁芬要求解除双方合同没有依据，合同应当继续履行。不同意梁芬要求偿还工商银行的贷款本金及利息，梁芬诉讼主体错误。梁芬与工商银行签订的个人购房借款担保合同与本案审理的商品房买卖合同属于两个法律关系，借款主体是梁芬，与中瑞公司无关。工商银行也不是本案买卖合同的当事人，因此梁芬要求工商银行借款的部分不应当在本案审理。诉讼主体错误。关于退房款及违约金请求，双方合同不存在解除条件，合同仍然继续履行，退房款请求不应得到支持。中瑞公司认为无论是合同约定违约金还是原告诉讼请求违约金都明显过高。根据最高人民法院商品房买卖合同纠纷案件适用解释第16条规定，违约金超过造成损失30%为标准应当适当减少，请求法院调整。不同意中瑞公司返还工商银行贷款及利息请求。梁芬与银行的借款与被告无关，梁芬要求中瑞公司承担利息没有法律依据。梁芬既主张违约金又主张银行利息没有道理，违约金是以损失补偿为主，强调就是损失补偿，梁芬借款利息与中瑞公司无关，即使存在联系也是梁芬发生的实际损失，因此梁芬既主张违约金又主张利息，实际是重复计算不应当支持。梁芬的诉讼请求是基于合同关系及合同约定，中瑞公司认为应按照合同的约定梁芬已经放弃解除权，双方合同仍履行，应当依法驳回其起诉。
第三人工商银行一审辩称：不同意梁芬诉讼请求，买卖合同关系与借款担保合同关系是两个关系，相互不存在主从关系。根据合同相对性，借款合同当事人为梁芬和工商银行，没有中瑞公司。借款担保合同纠纷不应在本案合并审理。
一审法院审理查明：2012年5月11日，梁芬与中瑞公司签订了编号为GF-2000-9171《商品房买卖合同》及补充协议一份，合同主要约定，梁芬购买中瑞公司开发建设的位于大连市西岗区香洲园28号3单元5层1号房屋一套（建筑面积138.91平方米），总房款为190万元。首付款57万元于2012年5月11日交齐，余款1，330，000元于2012年6月11日以银行按揭形式交齐。被告应当在2012年12月12日前依照国�和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用，被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的10%支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之三的违约金。补充协议第五条约定，如因被告原因导致该合同解除，被告应按该合同及补充协议规定承担违约金。原告有权解除合同时，应在解除权发生之日七日内提出书面退房要求并送达给被告，否则，视为原告放弃退房要求。合同签订即日，原告按合同约定支付被告购房首付款57万元。2012年5月29日原告与第三人签订《个人购房借款／担保合同》，约定：第三人向原告贷款1，330，000元，该贷款用于购买涉案房屋。贷款期限为360个月（2012年5月29日至2042年5月29日），原告每月5日前等额本息（按月计息）还款。合同签订后，第三人向原告发放贷款1，330，000元。同年6月18日，被告给原告出具发票联一张，预收原告房款1，330，000元。截止2014年2月5日，原告共偿还第三人房贷款本金24，333.20元，利息147，778.39元，剩余房贷款本金1，305，666.80元未偿还第三人。2012年11月12日，被告向原告出具《逾期交房通知书》内容为：我司应于2012年12月12日前将具备约定交房条件的住宅交付原告，但由于政策、市场及其他方面原因，现无法按期交付，……同时，我司郑重承诺，将按照合同约定承担相应责任。2013年3月16日，原告向被告出具《退房申请》主要内容为，本人于2012年5月在被告购置西岗区香洲园28号3单元5层1号，由于被告逾期交房，本人急需房子住，特向被告提出申请退房。
一审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》、原告与第三人签订的《个人购房借款／担保合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同的约定履行其义务。原告已按合同约定将房款以首付款及银行按揭的形式给付被告，被告未按合同约定的期限交房，已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定逾期交房超过90日，原告有权解除合同。补充协议中约定原告应在解除权发生七日内提出书面退房要求并送达出卖人即被告，否则视为放弃退房要�。原告应当自2012年12月12日起90日后即2013年3月13日起七日内为原告享有解除合同的期间，因原告在双方约定的解除期间内即2013年3月16日向被告提出了退房申请并送达给了被告，应视为原告解除合同的条件成就，故原告要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定及合同的约定，本院予以支持。违约金应按总房款190万元的10%给付。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除、致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，第二十五条第二款规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后、商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。故原告要求解除与第三人签订的《个人购房借款／担保合同》并要求被告返还已支付被告首付款570，000元及已向第三人偿还贷款的本金及利息共计172，111.50元的请求合理，本院予以支持。因原告与被告间的《商品房买卖合同》已解除，原告与第三人间借款担保合同亦不能继续履行，且被告已收取原告全部购房贷款，故原告要求被告向第三人偿还剩余部分房贷款的本金的请求合理，本院予以支持。关于被告提出因天气的原因，导致工期延误，交房期间原告享有及解除合同权期间应当顺延及违约金过高一节，因证据不足，其辩解意见本院不予采信。关于被告及第三人提出，房屋买卖合同及借款担保合同系两个不同的法律关系，不应一并审理一节，本案中原告为购买案涉商品房分别与被告签订了商品房买卖合同、与第三人签订�《个人购房借款／担保合同》，该二份合同具有关联性，一并审理有利于减少诉累，故被告及第三人的上述意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、解除原告梁芬与被告中瑞置业（大连）有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告梁芬与第三人中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行签订的《个人购房借款／担保合同》；三、被告中瑞置业（大连）有限公司于判决生效之日起十日内返还原告购房首付款570，000元及向第三人偿还的贷款本息共计172，111.59元并支付原告违约金190，000元；四、被告中瑞置业（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内�还第三人中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行原告贷款余款本金1，305，666.80元。如果被告未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，840元，保全费5，000元，合计28，840元（原告已预交），由原告梁芬负担740元，被告中瑞置业（大连）有限公司负担28，200元。
中瑞公司的上诉理由及请求是：1、一审判决认定中瑞公司支付违约金19万元错误。梁芬与工商银行之间的借款与中瑞公司无关，要求中瑞公司承担利息没有法律依据，且一审判决既要求中瑞公司承担银行利息又要求承担违约金错误。本案违约金过高，中瑞公司已在一审庭审时提出，而一审法院未理睬是错误的；2、一审判决程序违法。梁芬在庭审完毕后增加诉讼请求且追加工商银行程�违法。一审判决解除梁芬与工商银行的借款合同错误，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定只有在银行主动提出作为第三人时才可以合并审理。一审判决最终认定的利息数额没有经过开庭质证程序违法。据此，改判中瑞公司无须支付19万元违约金或发回重审。
梁芬二审答辩称：不同意中瑞公司的上诉请求，要求维持原判。
工商银行二审答辩称：中瑞公司与梁芬之间的买卖合同与梁芬与工商银行的借款担保合同是两个法律关系，且梁芬与中瑞公司的买卖合同未实际解除，不能直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条。工商银行与梁芬之间的借款担保合同不应要本案合并审理。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，因中瑞公司的上诉请求只是要求改判其无须支付19万元违约金，即只对一审判决第三项违约金判决内容有异议，未对一审判决其他判项提出异议。又因工商银行虽对一审判决合并审理梁芬与中瑞公司房屋买卖合同纠纷与梁芬与工商银行借款担保合同纠纷有异议，但未提起上诉。故本案争议焦点问题为中瑞公司应向梁芬支付案涉合同解除后的违约金数额。
针对此焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，合同双方当事人可以在合同中约定违约金作为承担违约责任的方式，一方当事�约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，依据已查明的事实，梁芬已在补充协议约定期限内于2013年3月16日向中瑞公司提交解除合同通知，中瑞公司亦于当日收到该通知。虽然案涉买卖合同的补充协议约定第八条约定逾期交付房屋，买受人解除合同的，出卖人应当按已付款10%向买受人支付违约金，但是由于中瑞公司在一审及二审庭审过程中均以约定违约金过高为由申请调低违约金，而梁芬仍未提供充分证据以证明案涉商品房买卖合同解除后已经给梁芬造成实际损失内容和范围等，因此，仅凭现有证据和已查明事实，梁芬要求中瑞公司按已付房款10%的标准计付违约金显然过高，中瑞公司申请予以调整，应予支持。至于梁芬在二审审理过程中提供其与2013年8月7日签订的房地产买卖合同、个人贷款支付凭证、税务机关统一发票、税收收据、房款交接收条以及大连市房地产权证等，拟证明梁芬在案涉买卖合同解除后其已另购其他房屋，并以此抗辩中瑞公司逾期交房致合同解除已经造成实际损失一节，本院认为，因从该房地产买卖合同以及其他材料记载内容来看，梁芬解除案涉商品房买卖合同后所购买的该套房屋与案涉房屋不属于同类地段、同类房屋，且房屋面积等具体情况亦完全不同，故仅凭前述证据，仍无法充分且直接认定案涉合同解除后是否已经给梁芬造成实际经济损失以及实际损失大小，梁芬的此项抗辩观点，无充分事实和法律依据，本院不予采信。鉴于此，本院综合本案事实情况，酌情调整中瑞公司承担案涉合同解除后的违约金数额为9.5万元（已付房款190�×5%）。据此，对中瑞公司的上诉请求中合理部分，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1890号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1890号民事判决第三项为：被告中瑞置业（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告购房首付款570，000元及向第三人偿还的贷款本息共计172，111.59元，并向原告梁芬支付违约金9.5万元；
三、驳回梁芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受�费23，840元，保全费5，000元，合计28，840元，由梁芬负担2，175元，由中瑞公司负担26，665元；二审案件受理费4，100元（中瑞置业（大连）有限公司已预交），由中瑞置业（大连）有限公司负担1，925元，由梁芬负担2，175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 刘小南
代理审判员 张萍萍
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 宋 敏
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的�当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。