广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1988号
上诉人（原审原告）：曹春艳，女，汉族。
委托代理人：杨会林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：范新兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山大学附属第三医院。
法定代表人：陈规划，院长。
委托代理人：李立，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：赖嘉敏，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人曹春艳因与被上诉人中山大学附属第三医院（下称“中山三院”）医疗损害责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：曹春艳因“出现右侧面肌痉挛，逐渐加重3个月”于2010年4月27日第1次入住中山三院神经外科诊治。曹春艳缘于入院前3个月无明显诱因下出现右侧眼睑不自主眨动，未予重视，后逐渐加重，抽动范围扩大，出现右侧眉眼及面部不自主抽动，每次抽动持续时间长，不易弛缓，有时伴有眼泪。曾在当地医院行针灸治疗后稍有好转。头颅MRI检查提示血管压迫面神经。入院体查：T36.2℃，R20次／分，P90次／分，Bpl07／67mmHg。专科情况：神清，查体合作，语言表达流畅，生长发育好，体形正常；双侧嗅觉、视力、听力粗测无异常；双眼视野无缺损；双侧瞳孔直径为3mm，对光反射灵敏；头面部感觉无减退，咬物有力；右侧面部痉挛，口角向右侧抽拉，伸舌居中，味觉存在；咽部浅感觉存在，双侧软腭上提好，悬壅垂居中；双侧转颈及耸肩有力、对称；肢体无感觉减退；四肢肌张力正常、肌力V级；双侧生理反射存在，病理反射未引出，脑膜刺激征（-）；小脑共济运动检查无异常。初步诊断：右侧面肌痉挛。入院后完善相关检查，在征得曹春艳知情同意下，中山三院于4月29日在气管内吸入全麻下予曹春艳行右侧乙状窦后入路微血管减压术；术程顺利，术中出血约150ml。术后带气管插管回ICU监护治疗，经抗感染、护脑、护胃等治疗，曹春艳病情稳定，无面部肌肉抽动，于5月9日出院。出院诊断：右侧面肌痉挛。
2010年5月22日曹春艳以主诉“微血管减压术后23天，呕吐、腹痛2天”第2次入住中山三院神经外科诊治。初步诊断：呕吐查因：前庭神经功能紊乱？入院后完善相关检查，5月22日头部CT示：脑肿胀，脑积水。5月28日头部MRI平扫示：右侧桥小脑角区所见，右侧小脑半球少量积血；右后枕部皮下异常信号影，考虑为术后改变；MRV：右侧颈内静脉、乙状窦血栓形成；颅脑MRA未见异常。中山三院予脱水、多次腰椎穿刺及对症支持等保守治疗，曹春艳呕吐症状曾有所缓解，腰穿间隔期有所延长，但病情反复。复查头部CT显示：脑积水较前稍加重，CTV示右侧乙状窦腔内可见血栓，较前无明显变化。中山三院考虑曹春艳脑积水症状反复，拟行手术治疗；在征得曹春艳知情同意下，于7月20日在气管内麻下予曹春艳行右脑室-
腹腔分流术，术中拔出针芯后见淡黄色脑脊液流出，放置-脑室-
腹腔分流管，术程顺利。术前术后予罗氏芬预防感染，术后曹春艳体温正常，白细胞5.55×109／L，恢复好，于7月28日出院。出院诊断：脑积水；微血管减压术后。
2012年3月22日曹春艳到中山三院门诊行颈椎、胸椎MR平扫检查，意见：延髓、颈1～胸11椎体水平脊髓空洞症。
2012年8月8日曹春艳到广州军区广州总医院门诊行磁共振检查示：右侧面神经减压、脑室-
腹腔分流术后改变，未见脑积水征象，脑实质未见明显异常；小脑扁桃体下疝，延颈髓交界处以下脊髓空洞，与外院2012-3-22日MRI片对比，情况与前大致相仿。
曹春艳向原审法院提起诉讼，请求判决中山三院赔偿：医疗费27920.25元；误工费13290元（6874.13元／月×58天）；交通费1000元；护理费6320元（80元×79天）；住院伙食补助费3950元；营养费5000元。以上6项共计57480.25元。
本案在审理过程中，依中山三院的申请，原审法院委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定。广州市医学会于2013年8月14日出具广州医鉴（2012）171号《医疗事故技术鉴定书》，其中分析意见为：
（一）曹春艳因“出现右侧面肌痉挛，逐渐加重3个月”于2010年4月27日第1次入住中山三院神经外科诊治。中山三院根据曹春艳的病史、临床症状及辅助检查结果等情况，作出“右侧面肌痉挛”的初步诊断：中山三院在履行风险知情告知义务并经曹春艳签署知情同意书后，于4月29日在全麻下予曹春艳行右侧乙状窦后入路微血管减压术，术后曹春艳恢复顺利，面肌痉挛治愈，于同年5月9日（术后第10天）出院。同年5月22日（第1次出院后13天）曹春艳以主诉“微血管减压术后23天，呕吐、腹痛2天”第2次入住中山三院神经外科诊治。头颅CT、MR检查后诊断为脑积水。经脱水、多次腰椎穿刺等保守治疗，曹春艳脑积水症状未能明显缓解，常有反复，在征得曹春艳知情同意并签署知情同意书后，中山三院采用分流管行脑室-
腹腔分流术，解除了曹春艳脑积水的问题。鉴定专家组认为，中山三院对曹春艳的诊断明确，曹春艳有手术适应征，术前检查未见明显手术禁忌症，且术前已履行风险告知义务，术中操作按常规进行，中山三院的整个处置过程符合临床诊疗规范。
（二）关于患方质疑的若干问题
l、关于曹春艳质疑“中山三院过度行腰椎穿刺，造成曹春艳小脑扁桃体下疝及脊髓空洞”的问题。曹春艳第1次手术后出现小脑扁桃体下疝及脊髓空洞，考虑因后颅窝开颅术后蛛网膜粘连、正中孔闭塞等综合原因所致，属于后颅窝开颅术后迟发、少见的并发症，系现有医学科学条件下难以预见及难以防范的不良后果。鉴定专家组认为，临床上，对脑积水初期患者行腰穿放出部分脑脊液减压治疗是常规保守治疗方法之一，中山三院予曹春艳多次腰穿放出脑脊液以降低颅内压，是曹春艳病情治疗的需要，不存在过度治疗的问题。
2、关于曹春艳质疑“中山三院在对曹春艳行第1次手术时，术前未进行安全核查，导致其术后感染”的问题。2010年前，全国大多数医院并无相关规定要求每台手术前必须实行《手术安全核查表》登记，于2010年3月份，卫生部印发《关于手术安全核查制度的通知》（卫办医发（2010）41号），从卫生部下发通知到各地医院正式执行该规定存在一定的时间差。曹春艳第1次手术时间是2010年4月29日，当时中山三院尚未执行《手术安全核查制度》；第2次手术时间是20l0年7月20日，此时已执行《手术安全核查制度》，中山三院已进行《手术安全核查表》登记。鉴定专家组认为，中山三院予曹春艳行后颅窝开颅术过程中按常规操作进行，术前未行《手术安全核查表》登记，与曹春艳术后是否感染之间并无因果联系。
3、关于曹春艳质疑“中山三院在曹春艳第2次住院期间存在误诊误治”的问题。曹春艳以“微血管减压术后23天，呕吐、腹痛2天”为主诉于2010年5月22日第2次入住中山三院神经外科诊治，头颅CT、MRI检查提示脑积水。临床上，此类脑积水是后颅窝开颅术后较常见的并发痉，部分患者通过非手术治疗即可逐步缓解，从而免于手术治疗；中山三院为了尽量免于曹春艳再次手术及术后长期带管，先采取多次腰穿放脑脊液等非手术治疗的思路是正确的，经过1月余的非手术治疗及密切观察病情后，发现曹春艳非手术治疗效果欠理想，未能缓解脑积水症状，在征得曹春艳知情同意并签署知情同意书下，中山三院采用分流管行脑室-
腹腔分流术，术后曹春艳脑积水好转，症状改善。鉴定专家组认为，中山三院对曹春艳后颅窝开颅术后并发脑积水的病情，先采用多次腰穿排出脑脊液减压等保守治疗，属临床上常用的治疗方法之一，不存在误诊误治之情形。
4、关于曹春艳认为“中山三院予曹春艳行脑室-
腹腔分流术术前准备不充分，术中操作不当，术后治疗不到位”的问题。中山三院在曹春艳第2次入院后发现其脑积水，经过1月余非手术治疗及密切观察，曹春艳治疗效果欠佳；曹春艳脑脊液检查提示白细胞正常，无颅内感染征象，其有行脑室-
腹腔分流术的适应症，未见明显手术禁忌症；术中发现曹春艳脑脊液为淡黄色，属后颅窝开颅术后脑积水常见的现象，并不能说明存在颅内感染。另外，术前术后中山三院均予曹春艳使用罗氏芬预防感染，且抗生素的使用足量；术后曹春艳体温正常，血象白细胞不高，以上资料均说明曹春艳术中、术后并无明显感染。鉴定专家组认为，中山三院予曹春艳行脑室-
腹腔分流术术前准备充分，术中按常规操作进行，术后治疗合理，不存在曹春艳所诉之情形。
（三）鉴定专家组同时认为，中山三院在对曹春艳的诊疗过程中存在以下医疗缺陷：1、多次予曹春艳行腰椎穿刺术前与曹春艳签署书面知情同意书不够，与曹春艳沟通解释工作欠详细。2、医疗文书书写不规范，如腰穿后病历记录不完善。
综上所述，未发现中山三院的医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规；无医疗过失行为，存在医疗缺陷；曹春艳所诉其小脑扁桃体下疝及脊髓空洞等损害后果，属于后颅窝开颅术后迟发、少见的并发症，系现有医学科学条件下难以预见及难以防范的不良后果，与中山三院的医疗行为及上述医疗缺陷之间不存在因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本医案不构成医疗事故。
对上述鉴定意见，中山三院无异议；曹春艳不同意鉴定结论，但无举证证实，并申请重新委托司法鉴定。
根据曹春艳的申请，原审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对曹春艳的伤残等级进行鉴定，曹春艳表示该中心答复无法对此进行鉴定，曹春艳未再申请其他鉴定。
另查明，曹春艳为治疗共自付医疗费27920.25元，为此提交了医疗费单据证实。曹春艳还提交了如下证据：证据一、深圳市海洋王照明工程有限公司出具的《误工证明》，内容为曹春艳系该单位服务部经理，月收入5000元，自2010年5月4日至同年6月30日向该司申请病假并获批准。证据二、曹春艳的个人所得税完税证明。证据三、曹春艳的工资存折明细。经质证，中山三院对上述证据均不确认。
原审法院认为：曹春艳因右侧面肌痉挛，逐渐加重3个月，到中山三院处就诊，与中山三院形成医疗服务关系，中山三院应尽可能为患者提供细致周到的服务。关于广州市医学会（2012）171号鉴定报告，此是有资质的鉴定机构出具的鉴定结论，曹春艳虽有异议，但无举证反驳，对其异议不采信，确认该鉴定结论。并且，该鉴定报告也对曹春艳提出的质疑和异议逐一进行了分析，在无其他新证据的情况下，无再次鉴定的必要，故对曹春艳申请重新委托司法鉴定，不予采纳。虽然鉴定结论为中山三院的医疗行为不构成医疗事故，但只要医疗行为存在不足或缺陷，且该不足或缺陷与医疗损害结果之间存在法律上的因果关系，符合民事侵权的构成要件，中山三院就应当承担相应的损害赔偿责任。本案中山三院多次予曹春艳行腰椎穿刺，却未在术前与曹春艳签署完善的书面知情同意书，与曹春艳沟通解释工作欠详细，病历记录也不完善，即未尽周全管理的责任，结合本案实际情况及中山三院的过错程度，酌情认定中山三院对曹春艳的损失承担10％的赔偿责任。对于曹春艳的诉讼请求，认定如下：（一）医疗费。曹春艳为治疗共自付医疗费27920.25元，为此提交了单据证实，予以确认。（二）误工费。曹春艳主张月工资6874.13元，但其提交的《误工证明》等，仅能证实其月工资5000元，不足以证实上述主张，故认定曹春艳月工资5000元；曹春艳主张误工58天，无超其住院天数，予以确认；因此，误工费为9666.67元（5000元÷30天×58天）。（三）交通费。曹春艳为治疗本身患有的疾病必然发生交通费，对该部分交通费，不予支持；至于曹春艳为再次治疗及处理本纠纷产生的交通费，酌情支持100元。（四）护理费。曹春艳无提供医院意见证实需护理，但考虑到曹春艳多次腰椎穿刺及行其他手术，必然影响日常起居，支持其住院期间的护理费；护理费可按本地一般护工报酬80元／天计算，为6320元（80元×两次住院共79天）。（五）住院伙食补助费。按50元／天计算，为3950元（50元×79天）。（六）营养费。曹春艳无提供医院意见证实确需发生该费用，不予支持。上述损失共计47956.92元，由中山三院承担10％的赔偿责任，即4796元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中山三院自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿曹春艳医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费共4796元。二、驳回曹春艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1237元，由曹春艳负担1187元，中山三院负担50元；鉴定费3500元，由中山三院负担。
判后，曹春艳不服，向本院提起上诉称：一、一审法院骗取当事人配合进行医疗事故技术鉴定。曹春艳于立案后，在法定的时间内向法院提交医疗损害鉴定申请书，在法庭上亦强烈要求做医疗损害鉴定，但法官强行要做医疗事故技术鉴定，并欺骗曹春艳说，先做一个医疗事故技术鉴定，如果结果不好，再做医疗损害鉴定。经法官多次的欺骗性劝说，曹春艳最终配合了法院做医疗事故技术鉴定。曹春艳在对《医疗事故技术鉴定书》质证时，提出要做医疗损害鉴定，并于庭后提交了书面的申请。然该法官，言而无信，在未经医疗损害鉴定下，草率结案。二、一审法院，未查明曹春艳伤残等级程度，认定事实不清。曹春艳在起诉状中明确提出将依法申请伤残鉴定，待伤残鉴定结论出来以后一并主张有关的赔偿项目，包括但不限于残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被扶养人生活费。并于法定期限内向法院提交了伤残等级鉴定的申请。经双方合意，确定由南方医科大学司法鉴定中心进行伤残等级评定。曹春艳持一审法院出具的法医技术鉴定委托书到南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定机构因不具有精神损害鉴定的资质，未能完成伤残等级鉴定。曹春艳及时将该结果告知法院，并要求到有资质的鉴定机构进行鉴定，法官答复是等医疗事故技术鉴定出来后，再另行委托。然一审法院在未查明曹春艳伤残情况下，就轻率作出判决。三、《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论明显依据不足，一审法院却予以采信。《医疗事故技术鉴定书》基本事实认定错误，患者出现小脑扁桃体下疝和脊髓空洞症，不是在第一次手术后，而是在第二次手术后。医方有多处明显违反《临床技术操作规范-
神经外科分册》诊疗规范，但该鉴定书却说医方的诊疗行为符合规范。四、一审法院违反合议制及公开审理制度，程序严重违法。本案于2012年5月14日经广州市天河区人民法院受理，并于2012年6月26日第一次开庭，法官出席了庭审，这是本案法官第一次，也是唯一的一次出庭。在本次庭审中，法官只就诊疗经过做了大概的了解，然后就是确定鉴定方式以及鉴定机构。此后，法官再也没有出现过，仅由书记员出面做了几次笔录。本案法官既没有经合议庭审理，也没有公开审理本案，就武断的下判决，违反了民事诉讼法的规定。五、一审法院赔偿数额计算错误。1、关于误工费：一审法院认定曹春艳的月工资为5000元，这是法官刻意降低曹春艳的收入，歪曲事实。曹春艳于2012年6月29日，在第一次开庭后，在法院约定的期限内（庭后7日内）提交新的证据及新的诉讼请求，变更后的月工资为8280.82元。为了证明曹春艳的月收入，曹春艳提交了误工证明，银行明细、完税证明等。银行明细及完税证明充分证明了曹春艳的月均收入为8280.82元。因曹春艳为销售人员，工资包括基本工资及提成，误工证明中显示的月工资为基本工资，而非曹春艳的完整月收入。2、关于交通费：一审法院仅判令中山三院赔偿100元的交通费，显失公平。曹春艳为治疗脊髓空洞，辗转多家医院，包括南方医科大学、中山大学第一附属医院，北京3**医院、北京天坛医院等，脊髓空洞完全是中山三院的过错导致的。因此，为治疗脊髓空洞而发生的交通费理应由中山三院承担。曹春艳所实际发生的交通费远远不止1000元，更不止100元，因没有保留相应的票据，曹春艳只是象征意义的要求中山三院承担1000元。3、关于营养费：一审法院以无医院意见证实为由，据不支持营养费，属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医疗机构的意见仅为参照，营养费应主要根据受害人伤残情况来确定。本案，曹春艳遭受到的医疗损害为脊髓空洞及小脑扁桃体下疝，随时可能诱发相当严重的后果，甚至于全身瘫痪等。一审法院应在查明曹春艳的伤残情况下，根据伤残等级来确定营养费。据此，曹春艳上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令中山三院赔偿：医疗费27920.25元；误工费13290元（6874.13元／月×58天）；交通费1000元；护理费6320元（80元×79天）；住院伙食补助费3950元；营养费5000元。共计57480.25元；三、判令中山三院承担本案全部诉讼费用。
中山三院答辩称：一、一审鉴定程序符合法律规定，依据医疗事故处理条例，提交的证据材料都经过法庭质证后交医学会后出具结论，本案医疗事故无论从申请还是程序均符合当时法律法规规定。二、本案有5名副高以上专家参加鉴定，鉴定书关于诊疗意见也作出一一回应，也是专家们一致意见，原审对鉴定意见采信完全符合证据规则；三、中山三院在本案中没有过错，手术级别很高，风险很大。在诊疗过程中，中山三院诊疗正确，实施手术及过程顺利。因脑积水为常见并发症之一，恢复情况良好。曹春艳出院后发生情况后，中山三院立即采取的治疗，患者经治疗后恢复出院；四、曹春艳主张损害后果与治疗有因果关系，在2010年分流手术、MR检查未发现有情况，术后也未发现有脑积水，只是近一年后才发现，也是比较罕见。患者病情稳定，也未影响到其生活和工作，而且本案也没有明显证据证明有损害后果。综上，中山三院认为其无需承担责任。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院另查明：原审法院组成合议庭于2012年6月26日公开开庭审理了本案，合议庭成员为审判长黄玉聪、人民陪审员傅红亚、杨思华。之后，原审法院又分别于2012年7月5日、2012年11月29日、2012年12月12日、2013年4月25日、2013年8月29日、2013年9月17日对当事人进行了询问，由黄玉聪法官主持。在开庭及询问过程中，双方当事人均未对程序问题提出过异议。以上事实有一审庭审、询问笔录为证。
本院认为，本案的争议焦点为中山三院为曹春艳实施的诊疗行为中是否存在过错以及该诊疗行为与曹春艳的损害后果之间是否存在因果关系。对此，原审法院委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定。鉴定专家针对整个诊疗过程作出了分析意见并对患方质疑的问题给出了具体而明确的解答。经审查，除了在解答患方所提出的第一个质疑时行文中出现的“第1次手术后”应为笔误（实际上为第二次手术后）外，均与本院查明的事实相符，曹春艳虽有异议但未能提供足以推翻该鉴定意见之相反证据，故本院对该鉴定意见予以采信。曹春艳虽于一审中申请重新鉴定，但未能证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的四种情形之一，故原审法院对其重新鉴定的申请不予准许，符合法律规定。根据鉴定专家意见，中山三院诊断明确，曹春艳有手术适应症，且中山三院术前已履行风险告知义务，术中操作按常规进行，整个处置过程符合临床诊疗规范。虽鉴定意见也指出中山三院存在医疗缺陷，如多次行腰椎穿刺但仅于第一次穿刺前签订了知情同意书，但这些医疗缺陷与曹春艳的损害后果之间并不存在因果关系。曹春艳出现小脑扁桃体下疝及脊髓空洞，考虑因后颅窝开颅术后蛛网膜粘连、正中孔闭塞等综合原因所致，属于后颅窝开颅术后迟发、少见的并发症，系现有医学科学条件下难以预见及难以防范的不良后果。据此，曹春艳认为中山三院诊疗不当造成其小脑扁桃体下疝及脊髓空洞等损害后果，要求中山三院赔偿其相关的损失，依据不足，本院不予支持。原审认定中山三院承担10%的责任，赔偿曹春艳4796元，鉴于中山三院并未上诉，本院予以维持。另外，关于曹春艳于上诉中提出的一审程序问题，经审查，曹春艳认为原审法院违反合议制及公开审理制度，并不属实。综上所述，曹春艳的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由曹春艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年××月××日
书 记 员 林俊达
孙帅