河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民一终字第40号
上诉人（原审被告）赵胜利，男，1977年4月5日出生，汉族。
委托代理人杨志军，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张金焕，男，1963年6月25日出生，汉族。
委托代理人王肖文、王建平，济源市北海街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）河南省大地建筑安装装饰有限公司。
法定代表人邓伟伟，该公司董事长。
委托代理人燕俊旗，河南九威律师事务所律师。
上诉人赵胜利与被上诉人张金焕、被上诉人河南省大地建筑安装装饰有限公司（以下简称大地安装公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，张金焕于2011年12月29日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令赵胜利、大地安装公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残补助费、后续治疗费12万元。济源市人民法院于2014年4月29日作出（2012）济民一初字第216号民事判决，赵胜利不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵胜利的委托代理人杨志军、被上诉人张金焕的委托代理人王建平、被上诉人大地安装公司的委托代理人燕俊旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月24日，张金焕受雇于赵胜利在位于济源市轵城镇长泉村口的大地安装公司混凝土分公司修建围墙，施工过程中，因线路不通，被安排去接搅拌机的线，接线过程中被电击伤，随即被送往济源市思礼卫生院治疗，住院104天，于2011年7月8日出院，支出医疗费2855.06元。同年11月3日，张金焕入住济源市肿瘤医院，住院22天，于当月25日出院，支出医疗费4360.44元。张金焕住院期间由其妻子冯素霞护理。张金焕系城镇户口，冯素霞系农村户口。事故发生后，赵胜利给付张金焕19548.7元。原审诉讼中，原审法院依张金焕申请，委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对张金焕的伤残程度进行鉴定，2012年8月9日，该鉴定所作出洛鑫正（2012）临鉴字第367号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张金焕的伤残等级为九级。该次鉴定张金焕支出鉴定费700元。
原审法院认为：张金焕要求大地安装公司承担赔偿责任，但并未提供证据证明该工程系大地安装公司发包给赵胜利，故对张金焕要求大地安装公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。赵胜利辩称张金焕并非受其雇佣，而是受雇于崔秋社，其与张金焕之间不存在劳务关系，但在张金焕受伤后，赵胜利支付了张金焕19548.7元，并认可其经手支付张金焕工资，故对赵胜利的该辩称理由该院不予采信。该案中，张金焕在为赵胜利提供劳务过程中受伤，赵胜利作为接受劳务一方，应对张金焕的损失承担赔偿责任。张金焕不具有电工资质却去接线，自身未尽到安全注意义务，对损害的发生也存在一定的过错，可以减轻赵胜利相应的责任。根据张金焕、赵胜利过错责任大小，该院确定赵胜利对张金焕的损失承担80%的赔偿责任，其余损失张金焕自行承担。张金焕的损失有：1、医疗费7215.5元；2、误工费24925元，按2011年河南省城镇居民人均可支配收入18194.8元计算500天；3、护理费2280元，按2011年河南省农村居民人均纯收入6604.03元计算126天；4、残疾赔偿金72779.2元，按2011年河南省城镇居民人均纯收入18194.8元计算20年乘以伤残系数20%，以上损失共计107199.7元，赵胜利承担80%的赔偿责任，为85759.76元。张金焕另要求精神损害抚慰金5000元，结合该案事实、赵胜利的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平及张金焕的精神损害情况，该院酌定为2000元。综上，赵胜利共应赔偿张金焕87759.76元，扣除已赔偿的19548.7元，还需赔偿68211.06元。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、赵胜利于该判决生效后十日内赔偿张金焕68211.06元；二、驳回张金焕要求大地安装公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，鉴定费700元，由张金焕负担95元，赵胜利负担2205元。
赵胜利上诉称：一、原审确认“2011年3月24日，张金焕受雇于赵胜利在位于轵城镇长泉村口的大地安装公司混凝土分公司修建围墙”，事实认定错误。赵胜利没有承包大地安装公司混凝土分公司修建围墙的工程，且现有证据也不能证明赵胜利承包了该工程。赵胜利没有承包该工程，不可能雇佣张金焕等人施工。本案的基本事实是崔秋社承包了该工程，要求赵胜利帮忙给其找几个工人干活，由于赵胜利认识张金焕，就介绍张金焕到崔秋社承包的该工地干活，张金焕的工资待遇都是崔秋社决定的，赵胜利只是起到中间介绍人作用。虽然赵胜利有代领张金焕工资并转交给张金焕的事实，但该事实只能说明赵胜利帮助张金焕讨要工资，并不能证明赵胜利与张金焕之间存在劳务关系。另外，张金焕受伤后，因张金焕家庭困难，期间张金焕族人多次拦截赵胜利的车辆，导致赵胜利承包砖厂无法正常经营，在无奈的情况下为了砖厂的经营，赵胜利只好垫付了张金焕19000余元的医疗费、生活费。原审以赵胜利经手支付张金焕工资及垫付医疗费的事实认定赵胜利与张金焕之间存在劳务关系，明显错误。二、原审法院应依法追加大地安装公司混凝土分公司、李海迁、崔秋社为本案被告参加诉讼，但原审法院未依法追加，导致案件事实不清、程序违法。原审期间大地安装公司辩称，大地安装公司混凝土分公司是独立经营的法人组织，该围墙工程承包给了李海迁，崔秋社又承包了该工程，期间赵胜利应崔秋社的要求帮忙给其找到张金焕施工。另张金焕施工期间系因电被击伤，对于张金焕受伤时大地安装公司混凝土分公司是如何使用、维护、管理及张金焕受伤时现场电力环境都需要法庭依法查明来确定各方的责任；且大地安装公司混凝土分公司、李海迁、崔秋社都与本案存在直接的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，原审法院应通知大地安装公司混凝土分公司、李海迁、崔秋社参加诉讼，但原审法院未依法追加，导致案件事实不清、程序违法。三、原审判决诉讼费承担明显不当。张金焕原审的诉讼请求是120000元，原审支持张金焕68211.06元，但却让张金焕承担95元诉讼费用，与其败诉应承担的诉讼费用明显不成比例。四、原审支持张金焕68211.06元，对于其余未支持诉讼请求原审法院未予处理，明显系遗漏诉讼请求。综上，请求撤销原判，改判驳回张金焕对赵胜利的原审诉讼请求或将本案发回重审。
张金焕答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
大地安装公司答辩称：一、大地安装公司在本案中不是适格的民事主体，本案争议的大地搅拌站实际系大地安装公司混凝土分公司，该公司系依法设立的其他组织，该公司对外独立经营，自主核算，有独立财产，该公司应作为适格的民事主体参加本案诉讼。张金焕在原审中将大地安装公司列为被告，诉讼主体错误。二、大地安装公司及大地安装公司混凝土分公司在本案中不存在过错，不应承担责任，故原审判决驳回张金焕对大地安装公司的诉讼请求正确，应予以维持。
大地安装公司在二审中提供的证据有：2011年3月23日大地安装公司混凝土分公司与李海迁签订的租赁合同一份，证明大地安装公司承租的场地围墙的所有权属于李海迁，该围墙的修缮工程是李海迁发包的工程。
赵胜利对大地安装公司提供的证据质证如下：对真实性有异议，大地安装公司称该租赁合同项下的15亩土地系李海迁所有无证据予以证明，且李海迁与大地安装公司混凝土分公司的负责人之间存在利害关系，大地安装公司混凝土分公司的经营场所应以工商登记资料中载明的场所为准。
张金焕对大地安装公司提供证据的真实性无异议。
庭审后，本院依职权对李海迁、崔秋社进行了调查。李海迁陈述：2011年3月23日的租赁合同系李海迁与大地安装公司混凝土分公司签订的，大地安装公司混凝土分公司租赁的位于济源市轵城镇长泉村东侧南环与西环交叉口的15亩土地系李海迁2006年左右租赁济源市轵城镇长泉村委的土地，该土地上的围墙在租赁给大地安装公司混凝土分公司前就已建好，但大地安装公司混凝土分公司认为围墙过低，要求李海迁将围墙修缮加高，李海迁通过其姐夫崔秋社介绍，将该工程承包给赵胜利施工，并约定承包费按垒砖的数量计算，具体垒一块砖付一毛五还是一毛八其记不清了，施工完几天后李海迁就将承包费支付给了赵胜利，赵胜利收到承包费后没有给其出具手续。李海迁不认识张金焕，张金焕受伤后并未找过李海迁。崔秋社陈述：崔秋社系李海迁的姐夫，因当时大地安装公司混凝土分公司的围墙需要修缮加高，李海迁给崔秋社打电话问其是否认识垒砖的人，崔秋社就将赵胜利介绍给李海迁，当时听说承包费按垒砖数量计算，但垒一块砖单价多少记不清了。崔秋社不认识张金焕，张金焕受伤后也未找过崔秋社。
赵胜利对本院调取的证据质证如下：对两份调查笔录的真实性均无异议，但崔秋社关于李海迁将围墙工程承包给赵胜利的陈述不属实，赵胜利并不认识李海迁，该工程系崔秋社承包，因崔秋社需要找工人，就让赵胜利帮其找几个工人垒围墙，工人干活时所用的工具及设备也均是崔秋社提供的，工程款也是崔秋社出面进行结算的；李海迁关于将围墙工程承包给赵胜利的陈述不属实，赵胜利仅认识崔秋社，并不认识李海迁，其他质证意见同对崔秋社调查笔录的质证意见。
张金焕对本院调取的证据质证如下：对两份调查笔录的真实性无异议，但张金焕只认识赵胜利，受赵胜利雇佣，且张金焕受伤后也是赵胜利将其送往医院并支付了部分医疗费。
大地安装公司对本院调取的证据质证如下：对两份调查笔录的真实性无异议，对崔秋社、李海迁陈述的内容也无异议，大地安装公司混凝土分公司与张金焕受伤无关，不应承担责任。
本院认证如下：大地安装公司提供的租赁合同，与大地安装公司一、二审中关于围墙修缮工程系大地安装公司混凝土分公司发包给李海迁的陈述自相矛盾，且该证据不属于新证据，其证据效力本院不予确认。本院调取的李海迁、崔秋社调查笔录，其中李海迁与崔秋社关于李海迁经崔秋社介绍将围墙修缮工程转包给赵胜利的陈述可以相互印证，赵胜利虽予以否认，但并未提供相反证据予以反驳，且张金焕也称其受雇于赵胜利，该部分事实本院予以认定。
本院经审理查明：大地安装公司混凝土分公司将围墙修缮工程发包给李海迁后，李海迁经崔秋社介绍，将该工程转包给赵胜利进行施工。本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为：根据大地安装公司的自认及本院对李海迁、崔秋社的调查笔录，可以确定大地安装公司混凝土分公司将围墙修缮工程发包给李海迁后，李海迁又将该工程转包给赵胜利进行施工。赵胜利上诉称张金焕并非受其雇佣，而是受雇于崔秋社，但张金焕、崔秋社均不予认可，赵胜利亦未提供证据予以证明，故原审认定张金焕受雇于赵胜利并无不当，赵胜利的该项上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，大地安装公司混凝土分公司将围墙修缮工程发包给没有资质的个人进行施工，其应当与赵胜利承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故大地安装公司混凝土分公司的民事责任应由大地安装公司承担。因原审法院在审理过程中已向张金焕释明是否追加李海迁、崔秋社作为本案被告参加诉讼，张金焕明确表示不申请追加，且本院在二审审理过程中也对李海迁、崔秋社进行了调查，根据调查的内容和本案确认的案件事实，李海迁、崔秋社并非必须参加诉讼的当事人，赵胜利上诉认为原审程序违法的理由不能成立。另《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据本案张金焕原审请求数额和判决承担责任的比例，原审判决确定本案诉讼费用由赵胜利负担2205元、张金焕负担95元不当，应予调整。综上，原审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第216号民事判决；
二、赵胜利于本判决生效后十日内赔偿张金焕68211.06元；
三、河南省大地建筑安装装饰有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任。
一审案件受理费2300元，鉴定费700元，由张金焕负担1295元，赵胜利负担1705元。二审案件受理费1505元，由河南省大地建筑安装装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
代理审判员 林慧慧
代理审判员 石 林
二〇一五年六月二日
书 记 员 王 璐