辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1728号
上诉人（原审原告）：谭敏，女，1972年10月22日出生，汉族，工人，住义县。
法定代理人：卢清祥，男，1965年12月21日出生，汉族，农民，住义县。系上诉人谭敏丈夫。
委托诉讼代理人：李燕鸣，系上诉人所在村委委员会推荐人员。
被上诉人（原审被告）：辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司，住所地义县七里河工业园区2号。
法定代表人：曹晨光，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：云秀雨，该公司党委副书记。
委托诉讼代理人：赵勇，辽宁永字律师事务所律师。
上诉人谭敏因与被上诉人辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，辽宁省义县人民法院于2016年12月27日作出（2016）辽0727民初1888号民事判决书，辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司不服，提起上诉。2017年4月12日，本院作出（2017）辽07民终522号民事裁定，撤销辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初1888号民事判决；将此案发回辽宁省义县人民法院重审。辽宁省义县人民法院于2017年6月27日作出（2017）辽0727民初858号民事判决，上诉人谭敏不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭敏的法定代理人卢清祥、委托诉讼代理人李燕鸣、被上诉人辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司委托诉讼代理人云秀雨、赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭敏上诉请求：依法改判原审判决第二、第三项，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决第二项其中1.医疗费：一审法院认为“自行购买药品和塑形产品的花费因无相应的医嘱或诊断加以佐证，本院不予支持。”上诉人发生道路交通事故，造成如此严重的后果，家属明知治疗费用可以报销，为什么只住院17天就急忙办理出院，其主要原因就是经济问题，家庭无能力支付住院费，而被上诉人已经给上诉人投了意外险，被上诉人只给付上诉人2000元，余额不给付，直接影响了上诉人继续住院治疗的经济支持。上诉人出院了，但伤病还需药物控制和治疗，为了节省开支，就出现了自行购买药品的行为。上诉人认为该自行购药的行为应该是属于继续治疗的延续，从事实和客观上应该得到法律的保护。2.塑形产品。所谓的塑形产品，是给上诉人修复塌陷头骨的一个塑形模型，是医疗机构对外委托制作，说通俗一点就是把上诉人塌陷头骨垫补缝合，这塑形模型完全是医疗手术上必须使用的产品，理应得到法律的保护。3.工资标准。一审法院以2012年3月至2013年2月平均1321元作为其工资标准基数。上诉人认为一审法院对该项认定缺乏说服力，也没有法律依据。在一审质证时，上诉人2013年3月1日前工作为半天班制，工资数额不确定，多则2000元，少则1100元左右，在2013年3月1日以后，上诉人是全天班制，月工资2400元，意外险有被上诉人负责，上诉人要求按月工资2400元主张各项费用。被上诉人也呈递了所谓工资表，但该所谓工资表并没有上诉人签字，属无效证据。有一个唯一证据可证明上诉人是全天班的考勤，被上诉人用种种理由不呈递法庭。但事实就是事实，2013年3月9日早上6点多钟离家上班，午后4点30分在下班途中发生交通事故，是最有力的证据，证实上诉人是全天班。上诉人认为（2016）辽0727民初1888号民事判决书第五页，对上诉人工资标准的根据和换算具有科学性，认定为1751.45元具有说服力，充分体现法院的公平、公正、公开的原则。4.司法鉴定2400元。一审法院认为“与劳动能力鉴定无关，本院不予支持。”事实上存在着紧密相连的关系，而且还有因果关系。本案工伤是因道路交通事故引起，该司法鉴定是由义县公安局交通警察大队对外委托，是完全按照道路交通事故处理程序的一种法律行为。而且该司法鉴定在认定工伤上起到了一个决定性作用。第一次工伤认定为九级，并签发认定书。事后当工伤评定委员会专家得知上诉人曾经做过司法鉴定，结果是一个五级，三个十级时，要求上诉人重新工伤认定申请。第二次工伤认定为四级。那么显而易见司法鉴定意见书在工伤认定上起到了决定因素，也证明了工伤评定委员会权威们敢于推翻自己的认定结果的勇气，充分体现该委员会认真工作态度，同时证明了司法鉴定在本案的必需性和此次工伤评定紧密相关的因果关系，该司法鉴定的费用理应受到法律的保护。综上所述，请求二审法院依法改判（2017）辽0727民初858号判决第二、三项，依法保护上诉人的合法权益。
辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉请求，维持原判。
谭敏向一审法院起诉请求：2013年3月9日16时30分，原告在下班回家途中驾驶两轮摩托车沿阜锦公路由南向北行使，因风大，车辆失控致其自行摔倒，造成原告受伤。2015年9月30日，义县人力资源和社会保障局作出并签发工伤认定决定书。2016年5月10日，锦州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级肆级。2016年6月15日，原告向义县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月14日，义县劳动人事争议仲裁委员会公开开庭确认上述事实，并签发仲裁裁决书。被告认为该裁决书申请人的主体资格错误，向法院起诉，法院2016年10月14日公开开庭审理，并签发（2016）辽0727民初1422号民事裁定书，驳回本案被告的起诉，告知原告重新申请仲裁，变更申请人。原告向仲裁院申请，被告知不予受理。无奈诉至法院，请求法院依法判令保留原告与被告的劳动关系，原告退出工作岗位；被告给付原告医疗费136041.18元、伙食补助费1155元、护理费2275.86元、一次性伤残补助金36780.45元、停工留薪期间工资4800元、鉴定费2400元，合计183452.49元；被告从2016年5月10日按月支付原告伤残津贴1313.59元；被告承担诉讼费和因诉讼引起的一切费用。
一审法院认定事实：2011年3月，原告到被告单位的压铸车间从事压铸工作，并分别于2012年3月1日、9月1日、2013年3月1日与被告签订临时工聘用合同。2012年2月至2013年4月，原告的工资分别为1280元、1000元、1360元、1580元、1180元、1100元、1000元、1280元、1550元、1680元、1320元、1880元、920元、1120元、300元。被告未为原告缴纳工伤保险费。2013年3月9日16时30分左右，原告驾驶两轮摩托车回家途中，因风大车辆失控摔倒，原告头部受伤。义县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定原告无责任。原告受伤后，到义县中医院诊疗，花费医疗费1886.6元。后到辽宁医学院附属第一医院住院治疗到2013年4月16日，花费医疗费94068.9元，期间另花费献血互助金920元。2013年4月17日，辽宁医学院附属第一医院出具诊断书。2013年7月17日，原告到辽宁医学院附属第一医院诊疗，花费医疗费432元，另自行到药店买药花费76.2元。2013年9月9日，原告到锦州市康宁医院诊疗，被诊断为器质性智能损害，花费医疗费544.5元。2014年3月17日，原告到辽宁医学院附属第一医院住院治疗到4月3日，花费医疗费31858.86元。2014年3月18日，原告自行购买塑型产品花费3000元。2014年7月4日，原告支出复印费7元。2016年5月21日、5月27日、6月6日，原告到义县中医院诊疗，花费医药费分别为544元、547.25元、545.85元，共计1637.1元。2016年6月17日，原告自行到药店买药花费2756元。
2013年9月6日，义县公安局交通警察大队委托锦州辽希司法鉴定中心对原告的伤残等级进行评定。2013年9月11日，鉴定中心作出辽希司鉴中心[2013]伤鉴字第565号司法鉴定意见书，原告支付鉴定费2400元。2014年10月13日，原告向义县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年9月30日，义县人力资源和社会保障局作出义人社工伤认字[2015]第054号认定工伤决定书，认定原告所受的伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2015年12月30日，锦州市劳动能力鉴定委员会作出职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，认定本案原告伤残等级玖级。2016年5月10日，锦州市劳动能力鉴定委员会作出职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，认定本案原告伤残等级肆级。后本案原告的丈夫卢清祥作为申请人向义县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向本案被告要求工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残补助金、伤残津贴待遇。2016年7月14日，仲裁委员会作出义劳人仲案字[2016]第75号仲裁裁决。2016年8月10日，本案被告以卢清祥不具备仲裁申请人资格将卢清祥起诉至本院。2016年10月14日，本院作出（2016）辽0727民初1422号民事裁定，驳回本案被告的起诉。2016年10月24日，本案原告作为申请人向义县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，仲裁委员会作出义劳人仲不字[2016]第17号不予受理通知书，以其他理由为由，决定不予受理。
一审法院认为，原告发生交通事故造成的伤害已经被认定为工伤，并鉴定伤残等级为肆级，依法应当享受各项工伤保险待遇。被告未依法为原告缴纳工伤保险费，对原告发生的工伤事故，应按照工伤保险条例规定的项目和标准向原告支付费用。被告关于原告提起劳动争议仲裁超过仲裁时效的抗辩，依据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告2015年9月30日被认定为工伤，仲裁委员会2016年7月14日作出仲裁裁决，未超过一年，被告的此项抗辩无事实和法律依据，不予采信。原告主张保留与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位，符合事实和法律规定，予以支持。因原告主张的多项待遇均涉及其工资，故首先需要明确原告的工资情况。原、被告未约定固定工资标准，被告提供的工资明细表，原告不予认可，但未提供反驳证据，依据工资明细表，原告每月的工资数额不等，宜以2012年3月至2013年2月原告月均所得1321元作为其工资标准。原告主张按每月1751.45元作为其工资标准，未提供相应证据，不予支持。原告主张的医疗费136041.18元，经审查，符合法律规定的为131347.96元，自行购买药品和塑形产品的花费因无相应的医嘱或诊断加以佐证，不予支持。原告主张的住院期间伙食补助费1155元，结合诊断书及住院病志，原告共住院55天，此费用应为1420元（15元/天×38天+50元/天×17天），原告主张的数额予以支持。原告主张的护理费2275.86元，因原告未提供其未住院治疗期间需要进行护理的证据，故参照本地从事护理行业的劳务报酬标准，原告住院期间护理费应为4532.39元（28760元÷365天×38天+33021元÷365天×17天），原告主张的数额予以支持。原告主张的一次性伤残补助金36780.45元，依法应为21个月的原告本人工资即27741元（1321元/月×21个月）。原告主张的停工留薪期间工资4800元，依据法律规定，停工留薪期应为工伤医疗期间，此项工资应为原告住院55天的工资即3340.7元（1321元÷21.75天×55天）。原告主张的伤残津贴从2016年5月10日开始每月1313.59元，计算的时间起点无误，数额为原告本人工资的75%即990.75元（1321元/月×75%），此数额低于本地最低工资标准1020元，应按1020元支付至原告达到退休年龄并办理退休手续，开始享受基本养老保险待遇时，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额。原告主张的鉴定费2400元，与劳动能力鉴定无关，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、保留原告谭敏与被告辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司之间的劳动关系，原告谭敏退出工作岗位；二、被告辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司于本判决生效起十日内支付原告医疗费131347.96元、住院期间伙食补助费1155元、住院期间护理费2275.86元、一次性伤残补助金27741元、停工留薪期间工资3340.7元，合计165860.52元；如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司从2016年5月10日开始按月向原告谭敏支付伤残津贴1020元至原告达到退休年龄并办理退休手续，开始享受基本养老保险待遇时，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司补足差额；四、驳回原告谭敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司负担。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，但一审计算上诉人本人工资有误，对此，本院认定如下：2012年1月至2013年3月，上诉人的工资分别为1280元、1000元、1360元、1580元、1180元、1100元、1000元、1280元、1550元、1680元、1320元、1880元、920元、1120元、300元。依据被上诉人提供的工资明细表，上诉人受伤前12个月即2012年3月至2013年2月平均工资为1331元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人主要争议焦点为：一、上诉人应按月工资2400元还是按本人工资主张各项费用。二、上诉人自行购买药品、塑型产品及鉴定费等费用是否应该由被上诉人承担。关于焦点一，本院认为，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。…….”。本案中，上诉人受伤前12个月即2012年3月至2013年2月平均工资为1331元，故上诉人关于应按月工资2400元主张各项费用的上诉请求，无事实及法律依据本院不予支持。上诉人主张的一次性伤残补助金36780.45元，依法应为21个月的上诉人本人工资即27951元（1331元/月×21个月）。依据法律规定，上诉人停工留薪期应为工伤医疗期间，此项工资应为上诉人住院55天的工资即3365.7元（1331元÷21.75天×55天）。上诉人的伤残津贴数额为其本人工资的75%即998.25元（1331元/月×75%），此数额低于本地最低工资标准1020元，应按1020元由被上诉人从2016年5月10日开始支付至上诉人达到退休年龄并办理退休手续，此数额低于本地每年最低工资标准时，由被上诉人补足差额。上诉人开始享受基本养老保险待遇时，停发伤残津贴，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被上诉人补足差额。关于焦点二，本院认为，上诉人自行购买药品的花费因无相应的医嘱或诊断加以佐证，被上诉人对此又不予认可，故对上诉人该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出鉴定费应保护问题，因与劳动能力鉴定无关，一审未支持并无不当；关于上诉人提出塑型产品费用应保护问题，本院认为，塑型产品是修复塌陷头骨的一个塑形模型，装在脑子里，使塌陷头骨垫补缝合，具有支撑脑骨作用。该产品属于医疗手术中必须使用的产品，是医疗机构对外委托制作，其费用应属于医疗费中的一部分，故上诉人关于塑型产品费用3000元应由被上诉人承担的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，谭敏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初858号民事判决第一项即保留谭敏与辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司之间的劳动关系，谭敏退出工作岗位；
二、撤销辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初858号民事判决第三项、第四项；
三、变更辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初858号民事判决第二项为辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司于本判决生效起十日内支付谭敏医疗费134347.96元、住院期间伙食补助费1155元、住院期间护理费2275.86元、一次性伤残补助金27951元、停工留薪期间工资3365.7元，合计169095.52元；
如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司从2016年5月10日开始按月向谭敏支付伤残津贴1020元至谭敏达到退休年龄并办理退休手续，此数额低于本地每年最低工资标准时，由辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司补足差额。谭敏开始享受基本养老保险待遇时，停发伤残津贴，其基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司补足差额；
五、驳回谭敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由辽宁锦兴电力金具科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 王争妍
审 判 员 郭慧峰
二〇一七年十月二十六日
法官助理 潘 妍
书 记 员 刘 微