山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1864号
上诉人（原审被告）山东神氏食品集团有限公司。住所地：苍山县神山镇西河头村。
法定代表人刘春鹏，董事长。
委托代理人高强，山东品众元律师事务所律师。
委托代理人李飞，山东品众元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ。
委托代理人袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。
原审被告中国工商银行股份有限公司临沂分行。住所地：临沂市兰山区沂蒙路中段。
法定代表人孙光辉，行长。
委托代理人李胜年，中国工商银行股份有限公司兰陵支行市场部主任。
上诉人山东神氏食品集团有限公司（以下简称神氏公司）因民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第6187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月19日，被告神氏公司（甲方、借款方）与原告ＸＸ（乙方、出借方）及被告工行临沂分行（丙方、担保方）签订过桥资金借款协议。该协议约定，借款金额为1150万元，借款期限为45天，自2013年2月19日始至2013年4月4日止，借款专项用途为偿还甲方在本协议之前在丙方的到期贷款本息余额。丙方为甲方的借款提供连带责任担保，担保责任期限为约定的还款日期起算两年，担保责任范围依担保法等法律规定为准。被告神氏公司还款如有逾期，根据逾期金额每日承担千分之一的违约金，作为原告的资金占用损失予以赔付。关于还款资金的顺序，以追索费用（包括但不限于诉讼费、评估、拍卖、鉴定、律师费等）、违约金、本金的先后顺序进行结算。被告工行临沂分行同日出具单独的承诺函，承诺为上述借款承担连带责任保证，保证期限为两年。协议签订后，原告ＸＸ履行了出借款项的全部义务，被告神氏公司出具了借据。借款协议约定的借款期限届满后，被告神氏公司未按约定偿还借款，被告工行临沂分行亦未履行保证责任。2013年5月30日，原告ＸＸ到临沂市兰山区公证处申请公证本案所涉及的过桥资金借款协议、承诺函、借据三份证据的复印件与原件相符。临沂市兰山区公证处于同日出具（2013）临兰山证民字第995号、第996号、第997号公证书，证明“前面的复印件与ＸＸ出示给本公证员的过桥资金借款协议、承诺函、借据的原件相符”。2013年6月7日，被告神氏公司还款510万元，导致整笔借款1150万元超出合同约定的时间64天，产生违约金736000元。同年6月9日被告神氏公司还款640万元，导致640万元逾期2天，产生违约金12800元，被告神氏公司两次违约金共计748800元。应被告工行临沂分行的要求，原告在收到1150万元还款之前将过桥资金借款协议、承诺函原件交给被告工行临沂分行。违约金损失产生后，原告向二被告催要，二被告均未支付该违约金。原告遂于2013年11月13日委托律师向法院提起诉讼，支付律师代理费39000元。
原审法院认为，本案系因逾期履行过桥资金借款合同约定的还款义务而引起的纠纷。所谓过桥资金是一种短期资金的融通，期限一般以6个月为限，是一种与长期资金相对接的资金。提供过桥资金的目的是通过过桥资金的融通，达到与长期资金对接的条件，然后以长期资金替代过桥资金。因此，过桥只是一种暂时的状态。从一般意义上讲，过桥资金贷款是一种过渡性的短期贷款，回收速度快是过桥资金贷款的最大优点。过桥贷款因期限较短，利率相对较高。由此可见，过桥资金借款从性质上是一种特殊类型的借款，期限较短、回收速度快、利率相对较高是这类借款的本质特征，也使其与其他类型借款有着显著区别，过桥资金借款是我国法律所允许的借款类型。本案中，原告ＸＸ与被告神氏公司、工行临沂分行2013年2月19日签订的过桥资金借款协议，系三方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，本院对此予以确认。被告工行临沂分行并于同日出具承诺函，进一步明确其提供连带责任保证的意思表示。该协议及承诺函对双方当事人具有法律约束力，原被告双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。从被告神氏公司出具的借据以及在此之后还款1150万元的事实来看，可以认定原告在借款协议签订后已实际履行了提供借款的义务。被告神氏公司抗辩称原告没有按约定数额1150万元履行付款义务，违约在先，因被告对其抗辩主张没有提供证据予以证实，法院不予认定，其该项抗辩理由不能成立。
被告神氏公司在借款期限届满后未按约定的日期偿还借款，其行为已构成违约，应当按照借款协议的约定支付违约金，该违约金是原告的资金占用损失，并非利息损失，且该违约金的约定并未超过原告实际损失的30%，因此应认定有效，法院对原告的该项诉讼请求予以支持。被告神氏公司关于借款利息超过银行贷款利息4倍的抗辩主张与本案实际不符，因为本案是过桥资金借款，本质上不同于通常意义上的民间借贷，对此不应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，否则将使过桥资金借款回收速度快的优点难以有效发挥，最终将会导致市场交易秩序的混乱，助长了违约方的违约行为，损害了守约方的合法权益，并将产生不公平的社会效果。因此，对于过桥资金借款合同中关于违约金的处理应适用合同法中有关违约金的规定，贷款人为了保证按时收回发放的过桥资金，可以按照合同法的规定约定一方迟延履行的违约金，该违约金的约定只要不违反法律法规的强制性规定，就应认定为有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，当事人可以在过桥资金借款合同中约定一方迟延履行给对方造成损失的应按一定比例支付违约金，该项违约金的约定对合同当事人具有法律约束力。本案中，原告ＸＸ与被告神氏公司及工行临沂分行约定如被告神氏公司逾期还款，根据逾期金额每日承担千分之一的违约金，作为原告的资金占用损失予以赔付。该项约定并未违反法律规定，因此属于有效条款。被告神氏公司未能按时偿还借款，导致原告的过桥资金不能及时收回，给原告造成了经济损失，应按双方约定承担违约责任。被告神氏公司的抗辩不能成立，法院不予采纳。
被告神氏公司主张偿还借款后原告退回过桥资金借款协议和承诺函原件，双方协议同意解除合同并由原告放弃其他权利。法院认为，退还借款协议及承诺函原件并不必然意味着双方同意解除合同，原告对此当庭已明确予以否认，称上述原件是在被告神氏公司还款时，被告工行临沂分行要求还款前必须将原件交回，不交回就不还款，原告是在这种情况下将原件交给银行的，且并未交给神氏公司，上述原件中对印章的涂画是二被告的单方行为，原告并不认可，原告也没有放弃追究被告违约责任的意思表示，故法院对被告神氏公司的该项抗辩主张不予采纳。根据被告神氏公司实际还款金额的时间，法院确认1150万元逾期64天，违约金736000元，640万元逾期2天，违约金12800元，共计748800元。对于原告主张委托律师的费用39000元，根据双方借款协议第三条第2项追索费用包括但不限于诉讼费、评估、拍卖、鉴定、律师费等的约定、第四条第2项担保责任范围依担保法等法律规定为准的约定，应当由被告神氏公司承担。因此原告要求被告神氏公司支付违约金748800元及律师代理费损失39000元，符合法律规定及合同约定，法院予以支持。被告工行临沂分行自愿对被告神氏公司的借款及违约金等向原告提供连带保证担保，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，应对上述借款违约金及律师代理费损失承担连带清偿责任。被告工行临沂分行承担责任后可向主债务人神氏公司追偿。被告工行临沂分行经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东神氏食品集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告ＸＸ违约金748800元、律师代理费损失39000元，共计787800元。二、被告中国工商银行股份有限公司临沂分行对上述违约金及律师费承担连带清偿责任，其承担责任后，依法享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的追偿权利。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11678元，由被告山东神氏食品集团有限公司、中国工商银行股份有限公司临沂分行负担。
上诉人神氏公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判被上诉人不承担违约责任，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、被上诉人未足额支付借款，其违约行为在先。1.协议书及借据等仅仅证明约定内容，和是否实际履行是两个概念，协议书约定通过银行过付款项，一审判决书采信（被上诉人）以现金给付差额款是错误的。过桥资金借款协议书第四条第1款约定：甲方丙方共同指定：户名赵淑芳账户62×××68，开户行工商银行为借款资金的接收帐户。借方金额划入该帐户后即视为乙方履行完毕借款。该帐户系上诉人、工商行共同指定的帐户，之所以指定专门的帐户是担保人工商银行专门监督上诉人对款项的使用及防范上诉人挪用，因此，任何一方无权变更付款帐户和方式。尤其是，未经担保人工商银行同意，不仅仅上诉人无权变更帐户，被上诉人也无权改变帐户。指定帐户及“借款划入”的词汇及第四条约定内容还证实，必须通过银行汇款过付借款。尤其是，1150万元的涉案款项属于巨款，不通过银行无法过付。在一审庭审时被上诉人主张差额部分是现金，这是虚假陈述。首先，协议书约定的付款是银行过付，未约定现金给付；其次，未经担保工商银行同意，不得变更共同指定。在共同指定中，未共同指定现金给付。因此，即便有现金给付，也因为工商银行未同意而无效；再次，从未有现金给付。如果有现金给付的话，在哪家银行提款？在什么地点给了上诉人公司的哪一位？2、被上诉人预约违约金100万元，实际支付借款1050万元。3、一审判决书以还款额是1150万元作为认定借款额是错误的，差额部分未给付。在归还借款时被上诉人提出，上诉人只要按照借据偿还名义本金1150元即可。扣除实际本金外，上诉人公司多付名义本金100万元。被上诉人通过此笔业务净赚100万元。所以归还借款的金额不等于借款的实际收到的金额。实践性是民间借贷合同的重要特征，借贷合同的订立和款项的交付是两项不同的事实，款项交付行为应是查明案件事实的关键环节。在庭审查明中，应当重点对资金交付的时间、地点、实际交付金额、交付款项交付凭证等各种履行合同的事实予以审查，以查明资金来源、借贷利率是否超出法律限制、借贷利益是否超出法律规定的保护范围。审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断，包括：借据记载方式是否符合当地民间借贷市场的普遍习惯；出借人是否合理说明借款发生的具体情况；陈述的内容是否存在前后矛盾；出借人是否曾发生类似交易的前例；庭审辩论情况以及出借人的陈述是否能够引起合理怀疑等等。总之不能忽视对借贷交付行为的审查，而机械地适用证据规则，单纯把借条视为首要定案依据。如果出借人主张为现金交付，有借据但没有交付凭证的，还应当提供履行合同交付义务的证明，严格审查出借人与借款人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等综合判断当事人的主张能否成立。对于当事人主张现金交付的事实，应当谨慎对待，特别是大额的现金支付。本案中，差额款项近200万元，超出了大额现金的范畴，构成巨额现金，因此，仅凭被上诉人一句“以现金支付”就予以认定，显然不严谨不成立。根据《关于支付大额现金管理的通知》规定，储户一次性从储蓄帐户（包括银行卡）提取现金超过5万元（不含5万元）以上的，即为大额现金。在提取大额现金时，除按原有规定填写支取凭条等手续外，还必须向储蓄的柜台人员提供有效身份证件，储蓄机构审核后即可予以支付，其中，对一次性提取20万元（含20万元）以上的，储户还应至少提前一天以电话等方式向储蓄机构预约，以便储蓄机构准备现金。因此，100万元差额款项被上诉人声称以现金支付，在理论上绝无可能。二、三方废止了协议书。1、上诉人按照借据的名义偿还1150元，被上诉人能够净赚万元。被上诉人退还协议书、借据原件的行为，本身就是对协议的废止。其行为代表队协议书约定权利的放弃，如果没有放弃，为何退还所有原件？虽然公证书具有法律效力，但是，在原件已经退还上诉人的情况下，公证书不能和原件等同了，必须考虑退还原件的事实、原因综合认定案件事实。案例，将借据公正，债务人还款后撕掉原件。根据一审判决书的逻辑，能认定公证处的借款关系并作出判决书。上诉人认为，即便是公证书，也容纳然属于复印件的范畴。根据证据规则，复印件不能作为认定案件事实的证据。必须指出的是，被上诉人提前公正协议书等证据，然后声明废止协议并退还原件。在事后对上诉人及工商银行提起诉讼，具有极大的欺诈性，构成民事欺诈。必须补充的是，被上诉人对退还原件的事实的认可的。被上诉人辨称其根据工商银行要求退还的，不交回就不还款。上诉人认为其辨称是不成立的。首先，工商银行在协议书中的地位是合同当事人，和被上诉人、上诉人都是一样的地位，都属于平等主体的当事人，工商银行没有“要求”其做事的权利及地位，即不存在“要求”的地位基础。其次，工商银行是担保人，不是借款人。上诉人没有提出此条件，上诉人也没有说不交回不还款，上诉人积极筹措资金还款，被上诉人如果不愿意废止协议书，完全可以向上诉人提出，所以，被上诉人的辩称理由不成立；再次，被上诉人如果不失自愿的放弃其他诉求，其有权拒绝工商银行的方案，其完全可以通过法律途经解决。2、在原件退还后，当事人是否还有履行协议书约定的义务？上诉人认为，公证书只能证实公证日当日协议书的状态，不能证明公证日之后双方权利、义务的变化。本案中，即发生退还原件的重大变化，因此，以公证书作为判决的依据缺乏足够的法律依据。三、一审判决书将过桥资金单列在司法解释之外，认定超央行同期贷款率四倍合法适用法律错误。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。司法解释的规定中，没有例外情况，无论是过桥资金，还是高利贷，以及其他民间融资，都必须遵守执行。一审判决书以大篇幅论述过桥资金的重要性，论证其优势，进而得出结论，过桥资金必须支付高息，甚至得出过桥资金不适应前述解释的结论。上诉人认为，民间借贷面前人人平等，过桥资金即便做出特殊的高利贷，也必须执行司法解释。
ＸＸ答辩称：上诉人的上诉没有证据支持，不能成立。一、上诉人主张被上诉人预扣违约金100万元没有证据支持，被上诉人并没有预扣上诉人的违约金，在合同签订初和合同履行过程中，上诉人是否违约还存在不确定性，因此，被上诉人不可能事先预扣违约金，上诉人也不会同意被上诉人事先预扣违约金，本案涉及的过桥资金借款合同签订后被上诉人按合同约定的数额在当天通过银行划款和部分现金支付的方式将全部借款金额支付给上诉人。这一点一审已经确定是正确的。二、被上诉人载受到上诉人偿还本金1150万元时，将过桥资金借款协议书原件承诺函原件交还给工行临沂分行，是因为工行临沂分行在偿还被上诉人借款本金时要求被上诉人交回上述协议的原件，否则就不予偿还借款。被上诉人实在这种情况下才将过桥资金借款、承诺函原件交付工行临沂分行的。被上诉人并没有废止协议的意思表示，这一点一审法院也已经正确认定。三、本案一审法院认定上诉人违约，使用法律是合同法关于违约责任的认定，而不是最高院关于审理借贷案件的司法解释规定，在双方签订的协议中，上诉人被上诉人和工行临沂分行也对该违约金不是借款利息而是被上诉人资金占用损失进行了明确约定。因此一审法院以合同法关于违约责任的法律规定为依据做出的判决是正确的。不存在适用法律错误。综上请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
工商银行答辩：被上诉人述说不属实，在协议签订后，被上诉汇的钱并不到约定金额，不存在差额现金支付的情况。被上诉人主张有现金支付，应提交证据证实。被上诉人主张银行要求退回原件事错误的，还被上诉人1150万元，是分两次还的，当时被上诉人自愿表示放弃利息，只要求返还本金，将原件退回工商银行。
二审查明事实和一审一致。
本院认为，上诉人山东神氏食品集团有限公司与ＸＸ民间借贷纠纷一案，上诉人山东神氏食品集团有限公司（甲方、借款方）与ＸＸ（乙方、出借方）及工商银行临沂分行（丙方、担保方）签订过桥资金借款协议。本案上诉的争议焦点是：一、被上诉人是否足额支付借款，其是否违约在先。二、三方是否废止了协议书。三、一审判决书将过桥资金单列在司法解释之外，认定超央行同期贷款利率四倍合法是否正确。关于第一个争议焦点，从一审神氏公司出具的借据及之后还款情况看ＸＸ已实际履行了提供借款的义务，上诉人认为ＸＸ未提供足额借款系违约，但未能提供证据予以证实，本院不予以支持。关于上诉人主张ＸＸ返还借据、承诺书原件是对协议的废止，对此ＸＸ予以反驳，且上诉人亦未能提出有效证据证明，且双方并没有约定此系合同解除的条件，故对上诉人该主张本院亦不采纳。关于过桥资金协议书约定的违约金适用法律问题。本案双方约定的违约金系ＸＸ资金占用损失，属于ＸＸ的实际损失，并非利息，故此不适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中关于借贷利率的规定，应该适用合同法中关于违约金的规定，故一审法院适用法律并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11678元，由上诉人山东神氏食品集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 海 波
审判员 林 传 鹏
审判员 徐 占 理
二〇一四年十二月五日
书记员 谢春萍存在