广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第451号
上诉人（原审被告）：廖某霞，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：谢某党，男，汉族。
委托代理人：朱玉虎，广东谨然律师事务所律师。
上诉人廖某霞因与被上诉人谢某党离婚纠纷一案，不服广东省电白区人�法院（2015）茂电法林民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于2003年间自行相识恋爱。于2004年4月21日双方到原电白县民政局婚姻登记处办理结婚登记手续，并领取了结婚证（证号为：粤（电白）结字第040186号）。婚后于2004年9月23日生育长子谢某有，于2006年9月25日生育次子谢某骏。原、被告婚后初期感情尚好，但在生活过程中，由于原、被告婚前了解不够，夫妻因家庭琐事发生争吵，夫妻之间逐渐产生了矛盾。为此，原告谢某党于2012年6月26日向本院提起离婚诉讼。在审理过程中，经本院主持调解，原、被告和好共同一起生活。2013年1月23日，由于原、被告夫妻之间又产生矛盾，原告谢某党以夫妻感情破裂为由，又向本院提起离婚诉讼，本院于2013年2月26日作出�2013）茂电法林民初字第19号民事判决书，判决不准原、被告离婚，原告谢某党不服判决，向茂名市中级人民法院提起上诉，茂名市中级人民法院于2013年11月28日作出（2013）茂中法民一终字第372号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年7月8日，原、被告夫妻之间再次产生矛盾后，原告谢某党以夫妻感情破裂为由，再次向本院提起离婚诉讼，本院于2014年8月16日作出（2014）茂电法林民初字第88号民事判决书，判决不准原、被告离婚。原告不服判决，向茂名市中级人民法院提起上诉，茂名市中级人民法院于2015年1月17日作出（2015）茂中法民一终字第17号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，原、被告仍然不能和好共同生活。2015年8月11日，原告以夫妻感情彻底破裂为由再次向本院提起离婚诉讼。
原审判决认为，原告谢某党与被告廖某霞由于婚前了解不够，婚后夫妻矛盾越来越大，从2012年6月26日起至2015年8月11日止，原告谢某党向本院提起4次离婚诉讼，本院先后作出判决不准原告谢某党与被告廖某霞离婚，原、被告夫妻关系已名存实亡，夫妻感情的确已完全破裂，故原告请求与被告离婚理由充分，应予准许。原告要求婚生儿子谢某骏由原告负责抚养教育，婚生儿子谢某有由被告负责抚养教育，在本案审理中，被告也同意原告的此意见，所以本院对原告此项请求，应以支持。至于抚养费，因原、被告各自负责抚养一个儿子，故应由原、被告各自负担。原、被告对婚生二个儿子均享有探望权。被告廖某霞要求原告谢某党一次性给付经济补偿金300000元，此要求过高，不予支持。为了充分保护妇女的合法权益，原告应给付被告适当的经济补偿金，结合本案的实际情况和本地的经济情况，本院酌定为40000元。据此，依照�中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十八条、第四十二条的规定判决如下：一、准许原告谢某党与被告廖某霞离婚。二、原、被告婚生儿子谢某骏由原告谢某党负责抚养教育，婚生儿子谢某有由被告廖某霞负责抚养教育，抚养费由原、被告各自负担。三、原、被告对婚生儿子谢某骏、谢某有享有探望权利，原、被告均有义务协助对方行使探望权。四、原告谢某党应在本判决书发生法律效力后三十日内向被告廖某霞支付经济补偿金40000元。
宣判后，上诉人廖某霞不服原审判决上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，对婚姻存续期间的夫妻共同财产没有分割，对上诉人的绝育手术只字不提，存在重大遗漏。
1、上诉人与被上诉人现居住的一座一层约130平方米的平房，是婚后生育两个男孩后建成的，属于夫妻共同财产。
2、上诉人在家庭土地承包制中的权益，包括经营权和土地使用权。
3、上诉人在两个儿子出生后，按照计划生育的要求，夫妻两人其中一人必须进行绝育手术，上诉人为了让被上诉人有更好的工作精力和强健的体魄，作出巨大的自我牺牲，于2010年进行了结扎绝育手术，丧失了生育能力。
二、一审判决适用法律不当。
由于原审判决在一审法庭调查中产生重大遗漏，所以难免在判决中适用法律不当。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条明文规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
依照上面法律第一款规定，人民法院在审理离婚案件时，如果夫妻双方对共同财产处理�议不成时，审理法院应当按法律规定进行判决。由于一审法院对上诉人的离婚案件没有作出夫妻共同财产的判决，上诉人离婚后，就面临无家可归，子女居无定所，生活无依，无法生存处境。
因此，请求法院在判决离婚的同时，将夫妻的共同财产房屋判给上诉人。根据上列法律第二款规定，对夫妻家庭土地经营权也必须进行判决，使上诉人在离婚之后，有地可耕，有地可依，生活才有出路。
综上所述，一审判决对基本事实认定不清，适用法律错误，上诉请求：一、撤销茂名市电白区人民法院（2015）茂电法林民初字第112号第四项判决，改判由被上诉人谢某党一次向上诉人廖某霞支付经济补偿金150000元；二、判决上诉人与被上诉人现居住平房归上诉人所有。三、判决平均分割家庭承包责任制的责任田地。四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢某党辩称：一、上诉人主张被上诉人应向其支付经济补偿15万元缺乏事实和法律依据。
1、本案中被上诉人和上诉人不存在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的任何约定，离婚时，双方也无共同财产需要法院予以处理。而且，本案中被上诉人不存在任何过错，导致夫妻感情破裂的根源在于上诉人。上诉人婚后长期沉溺于打麻将赌博，对儿子都未尽到抚育照顾义务，更不存在照料老人及协助被上诉人工作的事宜。
2、本案一审法院为了保护上诉人作为妇女的合法权益，判决被上诉人对其适当帮助向其支付经济补偿金4万元，事实上已经远远超出了被上诉人的实际支付能力。被上诉人基于自身法律意识所限，并为了避免继续遭受诉讼之累，将时间和精力用于家庭照料事宜，接受一审法院的判决。
3、本案一审判决中被上诉人对子女的抚养义务也明显重于上诉人，被上诉人需要承担小儿子谢某骏的抚养和教育费用。大儿子比小儿子年长两岁多，抚养义务明显重过上诉人。
因此，上诉人主张被上诉人向其支付经济补偿15万元缺乏事实和法律依据，被上诉人作为夫妻关系中的无过错方，对被上诉人不负有任何经济补偿的法律义务。
二、上诉请求第二项和第三项要求人民法院处理平房和被上诉人家人所承包土地无任何事实和法律依据。
（一）上诉人的上诉请求第二项和第三项，因未在一审法院提起，其在二审阶段提出，依法不应予以处理。
（二）上诉请求的第二项和第三项本身也缺乏事实和法律依据。
1、根据法律规定，夫妻之间在离婚时需要处理的财产应该是夫妻共同财产，对不属于夫妻之间的共同财产或案外人的财产根本无权主张。
2、被上诉人和上诉人之间不存在夫妻共同财产及共同债务。被上诉人并无房产等财产，受经济条件限制，被上诉人和孩子跟随母亲一起居住、生活，上诉人要求对被上诉人母亲所有的房屋进行处分无任何事实和法律依据。且该房屋不属于商品房，人民法院也无法予以处理。
3、被上诉人在出生时属于超生，因违反国家计划生育政策，在所在的集体经济组织中并未分配土地，上诉人要求对不属于夫妻关系存续期间共同所有的财产权益进行处分，纯属其对诉讼权益的滥用。
4、现行国家法律法规也明确对离婚时承包土地的分配持否定意见：国务院批转农业部﹤关于稳定和完善土地承包关系的意见﹥》（1995年5月6日）第三条规定，提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”。该《通知》中的“增人不增地、减人不减地”的办法进行土地承�责任田划分的，不管离婚当事人是否属同一经济组织，则迁入的一方在离婚时要求分割另一方承包土地的，法院应当不予支持。因为《农村土地承包法》第三十条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
因此，上诉请求中要求处理的房屋和土地均不属于夫妻共同财产，上诉人根本无权主张，其请求缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院作出的判决书认定案件事实清楚，适用法律正确。上诉请求缺乏事实和法律依据，纯属是对其诉权的滥用。被上诉人请求二审法院在核实本案事实的基础上，驳回上诉人的全部上诉请求。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院另�明，上诉人廖某霞和被上诉人谢某党在婚后于2006年共同在原籍茂名市电白区观珠镇晨光村委会楼下村建起了一幢约140平方米（一厅四房）的一层房屋，由上诉人与被上诉人及其两个儿子和被上诉人的母亲共同居住，属夫妻共同财产。
本院认为：原审判决认定事实基本清楚，但遗漏对上诉人与被上诉人夫妻共有房屋财产的处分，故本院对此漏判予以判处。因原审判决已根据被上诉人的经济状况酌定其支付上诉人经济帮助金4万元，故上诉人要求被上诉人支付15万元显然超出当事人的经济能力，本院对此不予采纳。
因此，上诉人廖某霞认为遗漏对夫妻共同财产房屋分割的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理欠缺，本院予以补充，另增加一项判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持原判。
二、上诉人廖某霞与被上诉人谢某党离婚后在茂名市电白区观珠镇晨光村委会楼下村的原夫妻共有房屋一幢约140平方米（一厅四房）的房屋，各分得两间房屋居住；其余客厅、厨房、卫生间等公用部分双方共用。
二审案件受理费300元，由上诉人廖某霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一六年一月二十七日
书记员 郑富华
汤智磊