广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第119号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市百分百实力广告有限公司，住所地：深圳市福田区新闻路侨福大厦8G，组织机构代码：79388638-1。
法定代表人：戴斌，总经理。
委托代理人：利慧晶，广东仁人律师事务所律师。
委托代理人：张晴川，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海文畅广告传播有限公司，住所地：上海市静安区石门二路483号901室-97，组织机构代码：78243477-7。
法定代表人：项治平，总经理。
委托代理人：方宏，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：李志生，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市百分百实力广告有限公司（以下称百分百公司）因与被上诉人上海文畅广告传播有限公司（以下称文畅公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第3245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：百分百公司与文畅公司于2010年12月24日签订《广告发布合同书》，文畅公司委托百分百公司在深圳华强北深纺大厦五楼墙面发布户外霓虹灯广告，广告媒体形式为霓虹灯，广告画面材质为霓虹灯，广告内容为玫琳凯MARYKAY（霓虹灯广告）。广告发布期限为2011年1月1日起至2013年12月31日止（不包含广告审批及霓虹灯制作期，广告审批及制作造成实际发布期变更以实际发布日为本合同发布起始日期），以实际发布起始日起算共叁年，每年广告费为人民币（以下币种均为人民币）180万元。付款条件：广告媒体发布费每年分3次支付。1、广告正式发布前文畅公司支付18万元首付款给百分百公司，发布第一个月30日内文畅公司支付第一年广告费总额30%即54万元…。合同第八条广告制作中约定：经文畅公司在广告画面制作小样上签字认可后，百分百公司可以正式开始广告画面制作。第九条广告验收中约定：百分百公司应在广告画面全部上画安装完成后书面通知文畅公司验收，文畅公司在接到通知后柒日内进行验收，并在广告验收报告上签字。如文畅公司逾期不验收，则视为文畅公司验收合格发布。百分百公司的义务包括：1、百分百公司经政府广告审批后应按约定及时发布文畅公司的广告；…5、如发生广告媒体的毁损、拆除、迁移等不属于本合同约定的不可抗力事件（如政府行为、地震、台风等），百分百公司应及时提供与本合同约定媒体在价格、位置、形式等方面相当的其他媒体替代。如双方就替代媒体无法达成共同意见，文畅公司有权解除本合同，百分百公司应按实际发布时间退还多收取部分的广告费。第十三条合同的终止与解除约定：本合同得因下列情形的出现而解除1、…由于不可抗力事件的发生使一方当事人订立合同的目的不能实现的，例如由于政策调整、政府原因、自然灾害等使当事人一方订立合同的目的无法实现；…受不可抗力影响的一方当事人应出具正式的书面报告通知对方，本合同自该书面通知发出之日起终止执行。在此之前，百分百公司与文畅公司就发布涉案广告曾签订一份《广告发布合同书》，百分百公司的盖章时间为2010年12月21日，文畅公司的盖章时间为2010年12月23日。该合同第三条广告内容处约定霓虹灯广告及喷绘广告两种形式，但手写标注了喷绘广告“请去除”，其余合同内容与2010年12月24日合同内容一致，该合同庭审中双方确认已作废处理。百分百公司确认的文畅公司经公证的双方工作人员的往来邮件显示从2010年12月9日双方已就发布广告合同进行协商，至2010年12月15日期间一直就霓虹灯的设计交换意见。2010年12月21日上午10：56文畅公司给百分百公司发送一封邮件标题为深圳大牌稿件。同日，11：59百分百公司给文畅公司邮件广告制作报价表中内容为“合同我今天已寄出了，霓虹灯扫描牌制作费清单在附件，你查收一下，有问题给我联系”附件显示霓虹灯制作费用不含税总计284525元。2010年12月27日，文畅公司回复百分百公司《请确认小样后回复》的邮件中称“已经收到了，选中色的那个色调。麻烦请在1月1日前上画”。同日，文畅公司给百分百公司邮件称第一期18万款已付，请安排上画。完工后请拍照，拍照要求是白天、晚上的近景及远景的照片1-2张，另外附一张带有当地报纸日期的照片即可。2011年1月1日，百分百公司出具一份展登通知给文畅公司，通知文畅公司百分百公司代理发布的位于深圳市华强北深纺大厦五楼墙体广告位的广告画布已于2010年12月31日正式展登，请文畅公司收到本通知之日起三个工作日以内，以书面形式确认验收，超过三日不验收的，视为验收合格。文畅公司在该通知签收单位处盖章。未有证据显示文畅公司作出验收行为。百分百公司主张上述邮件及展登通知表明百分百公司与文畅公司已就发布广告的媒体形式由霓虹灯改为画布，文畅公司予以否认，称百分百公司发布画布广告系为在霓虹灯广告牌安装前，避免广告位“开天窗”而实施的临时行为，展登通知及照片均系文畅公司要求提供的，文畅公司对临时广告包括免费广告都要进行审核。2011年1月17日文畅公司发邮件给百分百公司要求百分百公司提供广告位置的相关合法设置证明，百分百公司于2011年1月26日通过邮件附件发送给文畅公司一份编号为深城许字（2009）第1652号行政许可决定书，该决定书显示涉案地点广告牌延期，期限自2009年8月26日起至2011年1月29日止。百分百公司庭审时确认在涉案地点发布广告的行政许可于2010年8月26日到期，后未再取得行政许可。2011年2月26日深圳市福田区城市管理行政执法局向百分百公司送达（2011）深福华强北城强拆字第0303号强制拆除决定书。因百分百公司未经主管部门审批设置涉案广告，决定于2011年2月27日强制拆除。百分百公司提交一份2011年3月16日深圳市福田区华强北街道办事处给深圳市深纺物业管理有限公司《关于要求拆除深纺大厦户外广告的通知》的复印件，通知显示因大运会市容改造工程，请该司拆除楼体东侧涉案户外广告。文畅公司对该通知不予确认。2011年3月8日百分百公司向文畅公司邮寄了律师函，2011年4月1日百分百公司出具一份《关于深圳深纺大厦广告合同终止结算的函》，在该函中百分百公司通知文畅公司，因深圳举办大运会，根据深圳市政府政策指令，整治城市面貌，拆除一些户外广告，涉案广告牌于2011年3月21日被政府强行拆除，双方签订的《广告发布合同书》无法履行，按合同发布时间（2011年1月1日至2011年3月21日）计算广告费为394520.5元，扣除文畅公司已支付的18万元，还应支付广告费214520.5元。2011年4月26日百分百公司出具结算通知，要求文畅公司尽快支付广告费用214520.5元。文畅公司对上述证据均不予确认。另查，百分百公司提交了委托代理合同及律师费发票，显示百分百公司支出律师费1万元。百分百公司庭审时表示同意解除合同。
一审中百分百公司的诉讼请求为：1、文畅公司支付广告发布费214520.5元及逾期付款违约金157029元（暂计至2012年3月31日）至实际履行完毕时止；2、文畅公司支付为追讨广告发布费而支出的律师费20000元；3、文畅公司承担全部诉讼费。
一审中文畅公司的反诉请求为：1、解除双方于2010年12月24日签订的关于“玫琳凯”霓虹灯广告的《广告发布合同书》；2、百分百公司返还广告发布费首期款18万元；3、百分百公司承担诉讼费。
原审法院认为，百分百公司与文畅公司于2010年12月24日签订的《广告发布合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方形成广告合同关系。百分百公司与文畅公司一致同意解除该合同，该院予以照准。本案的争议焦点一是百分百公司与文畅公司是否变更了合同的内容，将广告发布形式由霓虹灯变更为画布；二是百分百公司是否按约定履行了合同，是否有权要求文畅公司支付广告费及文畅公司要求返还广告费能否成立。关于第一个争议焦点。百分百公司主张文畅公司已就广告发布形式从霓虹灯变更为画布证据不足，亦不符合常理，该院不予采信。第一，从百分百公司与文畅公司间的往来邮件看，从2010年12月9日至2010年12月21日期间双方一直就霓虹灯广告进行协商，在百分百公司2010年12月21日盖章、文畅公司2010年12月23日盖章的《广告发布合同书》中明确排除了喷绘广告的形式，且将该合同作废重新于2012年12月24日签订了除广告形式明确为霓虹灯外，其他内容一致的《广告发布合同书》，可见霓虹灯作为广告发布的形式系合同的重要条款，直至2012年12月24日文畅公司要求广告发布形式为霓虹灯的意思表示非常明确。双方在合同中明确广告审批及霓虹灯制作期不计入广告发布期，可见，霓虹灯的制作系需要一定时间的。文畅公司主张为避免广告位“开天窗”而临时发布画布广告具有合理性。第二，百分百公司据以主张双方已变更合同关于广告发布形式的重要证据系文畅公司2010年12月27日对百分百公司《请确认小样后回复》的回复邮件，内容为“已经收到了，选中色的那个色调。麻烦请在1月1日前上画”，该邮件的内容的确可以表明文畅公司对百分百公司的喷绘小样予以确认并选定色调，但该邮件本身并没有明确变更合同条款的意思表示，不足以认定系文畅公司明确变更了2012年12月24日签订的《广告发布合同书》中广告发布形式为画布：首先，双方为排除喷绘形式的广告而重新签订合同足以彰显广告发布形式的重要性，仅以文畅公司工作人员的一封回复邮件来变更该重要条款，不符合常理；其次，因霓虹灯制作需要一定时间，将该邮件放于文畅公司主张的在为避免广告位“开天窗”而临时发布画布广告的背景下更具有合理性；再次，合同的变更，需要双方当事人达成一致的意思表示，未有证据显示百分百公司或文畅公司任何一方提出变更合同内容的要约，另一方予以承诺，该邮件系一个孤证。而百分百公司主张的文畅公司盖章确认的《展登通知》，该通知从行文上看，系告知文畅公司广告画布正式展登，要求文畅公司书面确认验收，文畅公司在该通知的签收单位上盖章只能说明文畅公司收到了该通知，并非通知中要求的书面形式确认验收，即使是文畅公司的验收行为，也只是对画布广告本身的验收，与文畅公司主张的发布临时广告也需要审核相吻合。第三，如双方变更了《广告发布合同书》中的广告发布形式，与之密切相关的广告发布费用并没有调整，亦不符合常理。关于第二个争议焦点。按双方签订的《广告发布合同书》百分百公司应经政府广告审批后按约定及时发布广告。但百分百公司的广告审批于2010年8月26日到期后，未再取得政府审批，其无法合法发布合同约定的广告。虽百分百公司从2011年1月开始至3月期间发布了一段期间的画布广告，但该发布行为一方面不符合合同约定（非合同约定的霓虹灯形式，且不属于合同约定的实际发布期限内），另一方面由于没有取得政府审批，被深圳市福田区城市管理行政执法局决定强制拆除，故应认定百分百公司未按合同约定履行合同义务。百分百公司主张强制拆除的行为系因深圳召开大运会，政府为整治城市面貌而进行的拆除系不可抗力，但其提供的《关于要求拆除深纺大厦户外广告的通知》为复印件，即使存在该通知，深圳市福田区城市管理行政执法局因百分百公司未取得行政许可的广告发布而决定强制拆除的决定亦在先，百分百公司以不可抗力导致不能履行合同的主张，本院不予采信。另，即使百分百公司系因政策的调整无法取得行政许可，导致无法履行合同，其应按合同约定以书面形式将无法取得许可的情况通知文畅公司，但百分百公司在文畅公司要求其提供广告设置合法文件时却发送一份不真实的许可决定书，百分百公司的行为有违诚信。双方合同约定的广告费，系文畅公司就百分百公司在广告发布期内按约定发布广告而按年支付的费用，因百分百公司在合同签订时及签订后一直未取得广告审批，并未实际发布合同约定的霓虹灯广告，合同约定的广告发布期并未实际起算，文畅公司认可的临时发布画布广告的行为因未取得广告审批亦非合法行为，百分百公司主张文畅公司支付广告费及逾期付款违约金没有事实与法律依据，该院不予支持，百分百公司主张文畅公司为追讨广告费而支出的律师费，该院亦不予支持。文畅公司已经支付的18万元的首付款，因百分百公司未实际履行合同，应予以退还，文畅公司主张百分百公司返还首期款18万元，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、解除深圳市百分百实力广告有限公司与上海文畅广告传播有限公司于2010年12月24日签订的《广告合同发布书》；二、深圳市百分百实力广告有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还上海文畅广告传播有限公司广告费18万元；三、驳回深圳市百分百实力广告有限公司的诉讼请求。本案案件本诉受理费7173.24元（已由百分百公司预交），反诉案件受理费1800元（已由文畅公司预交），均由百分百公司负担。
上诉人百分百公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足导致判决错误。（一）关于广告牌许可的问题：1、百分百公司与文畅公司签订《广告发布合同书》的时候正处于深圳市筹办大运会进行“市容环境美化行动”的阶段，城市管理局已暂时停止了对户外广告牌的审批，涉案广告牌位处华强北繁华地段，是需要进行美化整改的重点地段，是否继续审批，需要相关部门开会研究，确定环境美化方案后才能最终决定。这个决策的过程是比较漫长的，在此过程百分百公司是不可能获得审批的，文畅公司对此也非常清楚。涉案广告牌是百分百公司经营已久的一个广告牌，按照城市管理局的相关审批机制，第一次审批设立广告牌位置是极其严格的，当第一次审批确定广告牌位置后，每次延期审批均会顺利通过，基本不会有所阻碍。涉案广告牌是百分百公司长期经营的，并非初次设立，百分百公司发布广告也不是每次到期后立即延期审批，做到无缝对接，而是每次需要发布广告时再去正常延期审批即可，因为已经过初次设立时的严格审查，审批部门对延期申请都是无阻碍地许可的。文畅公司作为广告业同行，对此非常清楚，正是出于对广告行业这种规则的熟悉，文畅公司才会明知道百分百公司的广告牌许可已过期的情况下仍然同百分百公司签订《广告发布合同书》。2、文畅公司与百分百公司是同行，对于查询广告牌许可这种最基本的业务常识必然是熟练掌握的，关于双方合作发布广告的广告牌许可现状既可以通过到深圳市城市管理局查询也可以在深圳市城市管理局官方网站上查询到。文畅公司在此之前已经在深圳发布过数年的广告，完全清楚深圳户外广告审批的过程和广告牌许可证的发放流程。文畅公司所称对许可情况不知情也是站不住脚的。并且从逻辑上讲，深圳将举办“大运会”而决定进行市容改造是众所周知的事情，文畅公司不可能对涉及自身利益的事情毫不关心，这是不符合常理的。3、百分百公司为文畅公司发布广告的行为是合法的，虽然涉案广告牌许可因特殊原因停止审批，但是并不意味着广告牌必然被拆除，暂停审批只是现在没有决定广告牌是否符合大运会对环境提升的要求，涉及到一个很大的赛事，事关重大政府部门是需要时间去权衡和讨论的，深圳市几乎所有的广告牌在此期间都没有发放广告许可，这是政府民主决策必须的过程，上述人的广告牌最后被政府发通知予以拆除是这一决策过程的结果，百分百公司必然要遵守这个决定，文畅公司显然也要遵守这个决定。这是个因为不可抗力的政府行为导致广告合同终止的发生。城管局华强北执法队就在涉案广告牌楼下、马路对面是城管局华强北执法队的管理单位之一街道办事处，按照平时的情况，如果广告牌违法发布广告的，会立即被执法队拆除，但涉案广告牌却为文畅公司发布广告长达80天之久，再次证明涉案广告牌在相关部门最终决策出台前，这种行为因为特殊时期特殊原因是被认可的。虽然后来经福田区政府研究，涉案广告牌因符合需要进行市容改造项目的重点提升工程范围（涉案广告牌所在位置的墙面需要粉刷），涉案广告牌未能取得延期审批，并于2011年3月21日被拆除，但此种风险文畅公司是清楚知道并愿意承担的。这种政府行为属于合同签订后发生的、不能避免并且不能克服的，导致合同在部分履行以后无法再继续履行，合同双方应按照实际履行的部分承担相应义务。一审法院认定该事实的责任由百分百公司承担是完全错误的。（二）关于广告发布形式由霓虹灯变更为喷绘画布。1、因为大运会的举办造成暂停审批户外广告牌，让广告牌的审批变的具有不确定性，广告牌许可审批存在获得通过和未能获得通过的两种可能性，造成审批上的不确定的风险，文畅公司虽然认可这种风险并和百分百公司签订了《广告发布合同书》，但并非对此风险不采取任何预防措施。出于对风险的考虑，并综合考虑霓虹灯高昂的制作成本（当时霓虹灯制作报价是数十万，该费用须由文畅公司承担，而画布成本只需几千元），文畅公司决定先发布画布广告，待政府决策明朗后再考虑发布霓虹灯广告，以此规避风险。2、根据文畅公司提供的经公证的双方往来邮件，可以证明百分百公司是应文畅公司要求将广告发布形式变更为喷绘画布的形式。证据2中P25、26、27、39、45、51、55、54、56、57，证据3中P73、81、83均可说明。现以83页为例：83页第一个截图中，从下往上按时间顺序，2010年12月15日还是霓虹灯，后经文畅公司要求改为喷绘，12月21日题为《深圳大牌稿件》的邮件“戴小姐，你好，这是大牌的设计稿，请查收.....”（只有喷绘设计才能叫大牌）。12月27日题为《回复：深圳邮寄地址（4）》和《回复：深圳邮寄地址》的邮件“戴小姐，你好，喷绘小样已经收到了，选中色的那个色调。麻烦请在1月1日前上画”。12月27日题为《第一期款已付》的邮件“戴小姐，你好，第一期18万款已付，请安排上画。完工后请拍照给我……”。3、户外广告牌跟霓虹灯显然是不同的广告形式，其技术要求是完全不一样的，喷绘广告是要求精度的，广告是可以有画面图像的，而霓虹灯是灯管发光体，不能表现画面图像，是能逐行扫描。文畅公司提供的广告画面再次证明文畅公司是要发布喷绘广告的，只有文畅公司才能提供如此精度的户外喷绘稿给百分百公司制作。所以，从邮件的内容和时间逻辑上，均能证明将广告发布形式变更为喷绘画布的形式是由文畅公司要求并经其认可的。4、根据百分百公司提供的《展登通知》可证明，百分百公司按文畅公司要求将画布广告展登后，以书面形式通知文畅公司，文畅公司对广告的发布时间、发布形式等盖章确认。该《展登通知》通知与上述邮件形成完整的证据链，充分证实了百分百公司的诉求，而非一审法院所称百分百公司只有邮件这个孤证。5、没有任何证据证明文畅公司主张的为避免广告位“开天窗”而临时发布画布广告这一说法，双方的广告合同和邮件往来均无体现，文畅公司的说法存在以下漏洞；第一，在全世界的户外广告行业从来都不存在“开天窗”这一说法，“开天窗”的说法只是报纸媒体中的一个说法，文畅公司用这种外行的说话来狡辩，只有一个目的，就是掩盖事实的真相。第二，百分百公司与文畅公司签订的广告合同只是出租广告位置的合同，霓虹灯制作不是百分百公司必须履行的义务，无论发布何种形式的广告，对于百分百公司来说是一样的，以何种形式发布是文畅公司选择的结果。第三，百分百公司为文畅公司发布广告长达80天之久，显然不符合“临时”这一概念。第四，文畅公司从未向百分百公司支付过霓虹灯制作费用，并且在邮件和《展登通知》中确认了画布广告的形式。但一审法院在无任何证据的情况下认定了文畅公司的主张，而对百分百公司有充分证据的事实不予采信，显然是故意偏袒文畅公司一方。（三）、关于广告费用的问题。百分百公司在与文畅公司《广告发布合同书》后已为文畅公司实际发布了80天的广告，无论涉案广告牌的因何种原因造成政府行政许可未能正常延期，文畅公司都已取得了80天的广告利益，按照合同约定文畅公司也应支付相应的广告费用。若文畅公司以合同履行过程中因政府行为需要拆除这种无法预见的情况为由拒绝支付广告费，显然是违背民法的公平原则的，文畅公司取得的广告利益也就成为了不当得利。因此，从公平的角度而言，文畅公司也应向百分百公司支付剩余的广告费用。一审法院无视这一事实，作出了显失公平的判决，该判决严重损害了百分百公司的合法权益。综上，请求二审法院撤销原审民事判决，改判：一、文畅公司向百分百公司支付广告发布费214520.5元及逾期付款违约金157029元；二、文畅公司向百分百公司支付为追讨广告发布费而支出的律师费20000元；三、驳回文畅公司的全部反诉请求；四、判决由文畅公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人文畅公司未提交书面答辩意见，其口头答辩称：一、关于广告牌许可的问题，百分百公司以所谓的行业潜规则来作为合同订立、履行的基础，作为诉讼庭审当中认定事实的依据，显然是错误的。合同订立时，双方之间就合同目的、履行方式以及合同价款等主要内容条款进行反复磋商，并根据法律法规的规定要求文畅公司承担广告位设置和广告发布的行政审批，这是合同中百分百公司的的重要义务。而百分百公司以所谓的潜规则如何如何作为其不能履行合同义务的抗辩显然是不能成立的。如果存在订立合同的基本前提不能实现的情况下，在订立合同时百分百公司就应当向文畅公司充分提示。二、百分百公司以文畅公司的同行对行业内的基本业务熟悉为理由来推定百分百公司是明知的，这本身在逻辑上是不能成立的，而且百分百公司不能将自己的行为过错转嫁给文畅公司承担。三、关于百分百公司为文畅公司为发布广告行为的合法性问题。根据现有的法律法规，户外广告的设置需要行政审批，具体发布广告的内容也需要审批，在现实操作中有两个审批环节，在合同订立时，百分百公司提供的广告位的设置审批已经过期，但百分百公司隐瞒了该重要事实，而且在履行合同过程中即2011年1月份的时候，向文畅公司提供了一份伪造的《深圳市城市管理局行政许可决定书》（深城许字（2009）第1652号），该决定书经文畅公司在诉讼前查询由深圳市城关部门证实是伪造的。由此可见，百分百公司缺乏订立履行合同的基本诚信，在合同当中双方也明确约定广告发布的行政审批由百分百公司负责，其中不但包括广告位置的行政审批手续还包括霓虹灯广告内容的发布审批，而且合同明确约定广告的正式发布以及得到行政审批后的发布时间为准。百分百公司自始至终都没有完成这两项行政审批手续，根本不存在合法发布广告的事实，也不存在按照合同履行合同义务的事实，根据合同的明确约定文畅公司是不需要向百分百公司支付广告发布费。一审判决对此认定是正确的，法律适用也是正确的。四、关于百分百公司意见中提到的合同履行方式的变更问题。一审判决中明确认定双方之间在订立合同之初反复磋商的是发布霓虹灯广告，签订的合同所约定的履行方式是发布霓虹灯广告，而且在这过程中百分百公司提供了一份包括霓虹灯广告和大牌广告两种方式的合同文本，文畅公司明确将大牌广告的履行方式去除，要求百分百公司重新提供合同文本，才有双方之间所确认的签字成立的霓虹灯广告合同。而且在合同制作当中，双方也对霓虹灯广告的制作反复磋商，虽然霓虹灯广告的制作费用由文畅公司承担的，但是合同当中明确约定百分百公司负责霓虹灯广告制作。客观上霓虹灯广告制作需要一定的时间，霓虹灯广告发布的行政审批也需要一定的时间，行业内一般霓虹灯广告制作、发布大约需要一个月的时间，而在百分百公司提供给文畅公司的霓虹灯广告制作的费用报价中也有体现该制作时间需要一个月，因此才有合同中关于临时期间的安排以及费用的计算问题。按照行业内的惯例，为了避免行业内所谓的“开天窗”，会有一个临时性的发布行为，在本案中具体的“开天窗”行为是发布大牌广告，但是在合同中已经明确约定是不计算在正式的广告发布期限内的，不计算费用。因此，百分百公司所谓合同履行方式的变更是不能成立的，虽然百分百公司在一审中提交了一份《展登通知》，但文畅公司在一审中已经明确阐述了该份通知的性质，双方之间自始至终都没有对合同的重要内容及发布广告的方式的变更达成合意，百分百公司的主张是不能成立的。综上，由于百分百公司并没有履行合同，按照约定发布霓虹灯广告，文畅公司也无法按照合同约定向其支付广告发布费，文畅公司已经支付的18万元应付款也应当返还文畅公司，一审判决处理正确，请求二审法院维持一审判决。
案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系广告合同纠纷。
文畅公司委托百分百公司在深圳华强北深纺大厦五楼墙面发布户外霓虹灯广告，双方因此签订2010年12月24日《广告发布合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，应认定为有效合同。《中华人民共和国广告法》、国务院《广告管理条例》及其实施细则规定，广告未经行政主管部门审查不得发布，建设部《关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定》亦明确了广告、霓虹灯的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。涉案广告牌在双方签订合同时行政许可已过期，百分百公司在签订合同后未取得行政审批，致涉案合同履行不能，百分百公司存在过错，文畅公司依约提出解除合同，原判予以准许并无不当。文畅公司对此并无过错，故百分百公司收取文畅公司的首期广告费18万元应予返还。
百分百公司上诉主张根据双方往来的电子邮件，该合同签订后双方就广告的发布形式由霓虹灯变更为喷绘画布，达成了一致，请求文畅公司对喷绘画布广告实际悬挂的天数支付广告费214520.5元。对此，文畅公司不予认可，主张画布广告是双方按照行业惯例、为避免行业内所谓的“开天窗”而达成的临时性发布行为，不应算在正式的广告发布期限及计算费用。本院认为，在2010年12月24日《广告发布合同》之前，双方曾于2010年12月21日签订一份内容相同仅广告形式包含霓虹灯及喷绘广告二种形式的广告发布合同，后双方明确去除其中的喷绘广告的形式、将该合同作废并重新签订了2012年12月24日合同，明确广告媒体的形式为霓虹灯。再结合双方往来电子邮件，文畅公司已将霓虹灯制作费用以附件形式发送百分百公司，以上均说明文畅公司要求广告发布形式为霓虹灯的意思表示非常明确。百分百公司仅凭2010年12月27日文畅公司在其《请确认小样后回复》的电子邮件中的选色答复及上画请求认为双方变更了广告发布形式为画布依据不足，本院不予采信。另一方面，虽然百分百公司自2010年12月31日未经批准为文畅公司展登喷绘画布广告，该画布广告登至2011年3月21日被深圳市福田区城市管理行政执法局强行拆除，共悬挂了80天时间，客观上为文畅公司的下游客户起到了相应的广告宣传效应，实际发生了相应的制作成本。而且文畅公司在收到百分百公司发送的《请确认小样后回复》的电子邮件后，不仅有选色确定画布广告小样，还提出百分百公司要在2011年1月1日前上画及上画后拍照回传，百分百公司在画布广告展登后亦有通知到文畅公司，也即百分百公司悬挂画布喷绘广告的事宜确实当时已得到文畅公司同意。但是基于如下理由，本院认为文畅公司可以不对百分百公司进行补偿：首先，如前所述，本院认为双方并未就广告发布形式一致进行了变更，故发布画布广告并非履行合同的行为，百分百公司依据霓虹灯广告计费约定计算广告费缺乏合同依据。其次，双方合同约定广告发布期从霓虹灯正式发布之日起，之前在相应的位置悬挂相同客户的画布广告，无论是否为文畅公司所称“行业惯例”，还是出于为了扩大客户的广告效果考虑，在无证据证明双方约定需支付额外的广告费或增加文畅公司义务的情况下，文畅公司同意画布广告的小样的行为并不能视为同意支付费用。再次，百分百公司在签订合同时明知涉案广告牌许可期限已经到期，仍与文畅公司签订合同，而且此后也一直未能获得批准，特别是2011年1月17日文畅公司已经要求其提供广告设置合法文件时，发送虚假许可决定书，属于恶意欺诈。存在致使文畅公司未能及时寻找更换其它合法广告商（文畅公司此后确定在相邻地段就同一客户霓虹灯广告由他人发布）的可能及增加其对下游客户违约的风险责任。最后，本案画布广告实际发布了80天，虽然对消费者而言具备一定广告效应，但文畅公司亦是受客户委托发布广告非直接受益方，无证据证明文畅公司依据合同获得了非法利益，若其向百分百公司支付费用并不必然能从终端客户处获得对价，从而在无过错的情况下实际发生损失，也有违公平原则。综上，上诉人百分百公司关于文畅公司应向其支付广告发布费214520.5元及逾期付款违约金的上诉请求依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7173.24元，由上诉人百分百公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 拓
审判员 陈 国 华
审判员 琚 虹
二〇一三年五月二十七日
书记员 姚晓静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。