江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1483号
上诉人（原审第三人）沈俊。
委托代理人胡军强，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾新。
被上诉人（原审被告）沈小萍，现下落不明。
被上诉人（原审被告）冯济华，现下落不明。
上诉人沈俊因与被上诉人顾新、沈小萍、冯济华民间借贷纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院作出的（2014）崇民初字第0417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2014年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人沈俊及其委托代理人胡军强、被上诉人顾新到庭参加诉讼，被上诉人沈小萍、冯济华经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2012年10月15日，沈俊与冯济华因房屋买卖纠纷诉至原审法院。双方经原审法院主持调解，达成调解协议，明确无锡市广益佳苑x-
x室房屋归沈俊所有，由冯济华协助沈俊将该房屋过户至沈俊名下，原审法院于2013年1月31日作出（2012）崇广民初字第0456号民事调解书对调解协议予以确认。沈俊于2013年3月19日向原审法院申请强制执行，原审法院于同日作出（2013）崇执字第185号协助执行通知书，载明将无锡市广益佳苑x-
x室房屋所有权单方面强行登记至沈俊名下，原房屋所有权证作废。
2013年3月27日，冯济华与顾新签订抵押设立协议，载明顾新因债务往来对冯济华享有债权金额35万元，冯济华将广益佳苑x-
x室房屋抵押给顾新，担保债权金额为35万元，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。双方于2013年3月29日办理了抵押登记，领取了锡房他证字第wx1000xx20**号房屋他项权证。2013年4月6日，冯济华之女沈小萍与顾新签订借款合同1份，载明沈小萍因生意周转向顾新借款，借款金额为35万元，借款期限自2013年4月6日起至2013年7月5日止，借款利息为月利率25‰，借款按季结息，如借款人违约致使贷款人采取诉讼仲裁的法律手段实现债权的，借款人应当承担相应的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用及实现债权的其他一切费用等内容。同日，沈小萍向顾新出具借条一张，载明今借到顾新同志人民币叁拾伍万元整，定于2013年7月5日前归还等内容。沈小萍在借款人处签名捺印，冯济华在担保人处签名。顾新于2013年4月6日在建设银行通过卡卡转账形式向沈小萍支付了35万元，沈小萍亦于当日向顾新预付利息26000元。后顾新为实现对沈小萍、冯济华的债权提起诉讼，支付律师费9500元。
2013年4月16日，沈俊与沈小萍、冯济华签订和解协议书，载明冯济华保证于2013年4月20日前解除对广益佳苑x-
x室房屋的抵押登记，逾期不能解除抵押登记，冯济华向沈俊支付50万元补偿等内容。
2014年1月6日顾新以沈小萍、冯济华诈骗为由向无锡市公安局新区分局长江路派出所报案，向警方陈述了其与沈小萍、冯济华之间的借款、抵押担保事实。2014年2月14日，沈小萍、冯济华在无锡市公安局新区分局长江路派出所分别制作了询问笔录，在笔录中沈小萍、冯济华认可沈小萍向顾新借款35万元，冯济华为借款担保人，冯济华将其名下位于广益佳苑x-
x室房屋作为该35万元借款抵押的事实。
因沈小萍、冯济华未按约还款，顾新于2014年4月6日诉至原审法院，经过变更，其诉讼请求为：1、沈小萍归还借款本金324000元并支付借款利息、逾期利息（以324000元为基数，自2013年4月6日起至判决给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算）；2、沈小萍赔偿其为实现债权支付的律师费9500元；3、冯济华对沈小萍的上述两项债务承担连带清偿责任；4、其对冯济华登记于锡房他证字第wx1000xx20**号房屋他项权证上的房屋在沈小萍所负债务范围内以35万元为限享有优先受偿权。
沈俊认为其已经取得了广益佳苑561-402室房屋的所有权，冯济华将房屋抵押给顾新系无效行为，申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求确认顾新与冯济华之间的抵押设立协议无效，顾新对广益佳苑561-402室房屋没有优先受偿权。
上述事实，有借款合同、借条、银行转账凭证、房产证、国有土地使用证、房屋他项权证、抵押设立协议、律师费发票、民事调解书、协助执行通知书、无锡市房屋登记簿、和解协议书、报案记录、询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
（2012）崇广民初字第0456号民事调解书载明无锡市广益佳苑x-
x室房屋归沈俊所有，由冯济华协助沈俊将该房屋过户至沈俊名下，该调解书于2013年1月31日生效。根据物权法第28条的规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生法律效力，故沈俊自（2012）崇广民初字第0456号民事调解书生效之时即取得了无锡市广益佳苑x-
x室房屋的所有权。冯济华在涉案房屋还未办理过户登记手续前，以该房屋设立抵押的行为属于无权处分。顾新基于对物权登记公示的信赖，认定冯济华为涉案房屋的所有权人，已经进行了抵押权登记并出借35万元，支付了相应的对价，故构成抵押权的善意取得。无锡市公安局新区分局长江路派出所的顾新报案记录及沈小萍、冯济华询问记录反映出沈小萍向顾新借款35万元，冯济华为借款担保人，冯济华为了对沈小萍的该35万元借款提供担保以其名下位于广益佳苑x-
x室房屋提供担保，并办理了抵押登记的事实，故法院对沈俊关于抵押合同无效的诉讼请求不予支持。
本案所涉的借款合同、借条有沈小萍签名捺印，借条有冯济华在担保人处签名，沈小萍、冯济华经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，因此产生的法律责任由其自行承担，顾新亦依借款合同和借条履行了出借借款的义务，故法院认定借款合同和借条系沈小萍和冯济华的真实意思表示，合法有效。因借款合同所涉借款期限为3个月，故约定的月利息25‰已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，法院依法将借款利率调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算。因借款合同已约定利息，故顾新按照约定利息主张逾期利息于法有据，法院予以支持。顾新于借款当日收取沈小萍支付的26000元利息为顾新在交付本金时预先扣除利息，法院依法认定顾新出借借款本金金额为324000元。沈小萍到期未归还借款系违约，顾新根据借款合同、借条、抵押协议有权要求沈小萍、冯济华归还本金并支付借款利息及逾期利息，故法院对顾新主张沈小萍、冯济华归还其借款本金并支付借款利息、逾期利息的诉讼请求予以支持。顾新提供的律师费发票为9500元，法院认定顾新的律师费损失为9500元。冯济华与顾新签订抵押协议，以无锡市广益佳苑x-
x室房屋向顾新设立抵押的行为虽属于无权处分，但顾新作为善意第三人仍依法取得了抵押权。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、沈小萍于判决发生法律效力之日起十日内归还顾新借款本金324000元并支付借款利息、逾期利息（以324000元为基数，自2013年4月6日起至判决给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计算），并赔偿律师费损失9500元。二、冯济华对判决第一项沈小萍所负债务承担连带清偿责任。三、顾新对冯济华登记于锡房他证字第wx1000xx20**号房屋他项权证上的房屋在判决第一项沈小萍所负债务范围内以35万元为限享有优先受偿权。四、驳回沈俊的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4185元，由沈小萍、冯济华负担3829元，由顾新负担306元，由沈俊负担50元，沈小萍、冯济华负担的款项已由顾新预交，沈小萍、冯济华于判决发生法律效力之日起十日内将其负担部分直接给付顾新。
沈俊不服原审判决，向本院提起上诉称：1、抵押合同中所载明的冯济华与顾新之间的债务并不实际存在，冯济华在沈小萍的借条上以担保人身份签字时并未注明以涉案房产作抵押，且沈俊向沈小萍出借款项后也未与冯济华、沈小萍一起变更抵押合同，故不能认定顾新与沈小萍之间的借款合同即为抵押合同所对应的主合同，抵押合同应认定为无效。2、原审法院适用法律错误。顾新在向沈小萍出借款项的过程中未尽到谨慎义务，未实际查看房屋使用情况，存在过错，故本案不适用善意取得，顾新不能取得抵押权。请求二审法院撤销原判，依法确认顾新不享有对涉案房屋的优先受让权。
顾新答辩称：1、签订抵押合同和借条虽存在瑕疵，但沈小萍、冯济华的询问笔录可以证明主合同和抵押合同中涉及的债权是一致的。2、其之前并不知道冯济华和沈俊之间的房屋买卖情况，是基于对产权登记的信任，办理了他项权证之后才借钱给沈小萍，在取得抵押权时是善意的，且已经支付了合理的对价。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈小萍、冯济华未作答辩。
二审查明的事实与原审已查明的事实一致。
以上事实，由双方当事人陈述在卷佐证。
本院认为：
合法的借贷关系受法律保护，债务应当及时清偿。本案中，顾新与沈小萍签订的借款合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，冯济华作为担保人在借条上签名，顾新亦按约向沈小萍支付了35万元款项，在沈小萍逾期未归还债务的情况下，原审法院支持顾新关于要求沈小萍支付借款本金324000元和相应利息，以及律师费损失9500元的主张，并支持顾新关于要求冯济华对沈小萍的债务承担连带清偿责任的主张，于法有据，本院予以维持。
关于顾新是否有权对冯济华登记于锡房他证字第wx1000xx20**号房屋他项权证上的房屋在沈小萍所负债务范围内以35万元为限主张优先受偿权的问题。（一）沈俊自（2012）崇广民初字第0456号民事调解书发生法律效力之日起，即取得广益佳苑561-402室房屋的所有权，冯济华在之后以该房屋设立抵押的行为系无权处分。（二）顾新与冯济华签订的抵押设立协议中载明的主债权是顾新对冯济华所享有的35万元债权，而不是本案中顾新所主张的是其对沈小萍所享有的35万元债权。虽然两份债权的金额一致，但借款人、担保内容均不同，属于两个不同的法律关系，顾新与冯济华之间的借贷未实际发生，故抵押权不成立。担保合同是主债权债务合同的从合同，抵押权不得与债权分离。原审法院认定顾新对广益佳苑561-402室房屋享有优先受偿权，系适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第五十条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、维持无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0417号民事判决第一、二项；
二、撤销无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0417号民事判决第三、四项；
三、驳回沈俊的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4185元，由沈小萍、冯济华负担3829元，顾新负担356元，（上述款项已由顾新预交4135元，沈俊预交50元，沈小萍、冯济华于本判决生效后十日内直接给付顾新37**元，给付沈俊50元）。二审案件受理费100元，公告费560元，由顾新负担（该款已由沈俊预交，顾新于本判决生效后十日内直接给付沈俊）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛崴
代理审判员 李杨
代理审判员 李飒
二〇一四年十二月八日
书 记 员 蒋懿