江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02725号
上诉人（原审被告）：翟荣平。
上诉人（原审被告）：周彬。
被上诉人（原审原告）：唐学军。
委托诉讼代理人吴体娟。
上诉人翟荣平、周彬因与被上诉人唐学军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第2475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人翟荣平、周彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判翟荣平、周彬对唐学军的损失承担30%的赔偿责任，唐学军的误工费按3000元每月计算。其上诉理由是：翟荣平、周彬在宿迁骆马湖合伙经营采砂业务，雇佣唐学军在沙船上从事打沙作业。2013年11月28日，翟荣平、周彬、唐学军和许某在一起协商使用哪种型号的减速机作业。翟荣平、周彬和许某一致意见用1640号减速机作业，而唐学军坚持用机型较小、安全性能较差的50号减速机作业。唐学军称如使用50号减速机有什么问题由其自己承担。后翟荣平、周彬有事离开，唐学军擅自使用50号减速机操作，导致事故发生。事故发生是唐学军不听劝阻造成的，唐学军应承担主要责任。许某在一审中出庭作证陈述了事故发生经过。一审法院判决翟荣平、周彬承担85%的责任错误。翟荣平、周彬雇佣唐学军时，双方约定唐学军每月工资由两部分组成，即基本工资3000元和效益工资，效益工资根据多劳多得原则根据每月的效益发放。事故发生前一月效益较好，所以多发3000元的效益工资。一审法院认定唐学军月工资一直为6000元错误。唐学军的误工费应按每月3000元标准或2014年江苏省城镇居民人均可支配收入计算。事故发生后，唐学军家人阻碍翟荣平、周彬采砂作业，导致停产，造成翟荣平、周彬损失约132000元，该损失应由唐学军负担，从翟荣平、周彬应赔偿款项中扣除。综上，请求二审法院支持翟荣平、周彬的上诉请求。
被上诉人唐学军辩称，翟荣平、周彬主张唐学军不听劝阻擅自使用50号减速机发生事故不是事实，其主张唐学军应当承担主要责任的理由不成立。唐学军的工资是6000元每月，翟荣平、周彬在一审提供的证人也证明了该事实。翟荣平、周彬称唐学军家人阻止其生产不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
唐学军向一审法院起诉，请求判决翟荣平、周彬赔偿唐学军各项损失合计1953114.86元。
一审法院审理查明：翟荣平和周彬合伙在宿迁骆马湖经营采沙业务，唐学军受雇于翟荣平、周彬在翟荣平、周彬所有的沙船上从事打沙工作。2013年11月28日，唐学军在工作中因砂泵减速机爆炸，造成头部和腿部多处受伤。唐学军受伤后被送至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗（住院号201340294），入院后急诊全麻行开放性脑外伤清创、脑内血肿清除、颅底重建、去骨瓣减压术，术后予以脱水、止血、抑酸、预防感染、营养神经等对症治疗，××情出现双额部积液占位效应与脑室穿通，于2014年2月18日转至复旦大学附属华山医院继续住院治疗（住院号869999），入院后于2014年3月1日全麻下行VP分流术。经华山医院建议，于2014年3月11日转至上海一康康复医院继续治疗（住院号0000436），入院后予以营养神经、改善循环、改善智能、预防癫痫、高压高氧等治疗，后于2014年4月15日再次转至华山医院住院治疗，行颅骨修补术，术后予以抗感染、抗惊厥等对症支持治疗。后于2014年5月10日再次入住南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院进行更换左下肢石膏，并对症康复治疗，于2014年7月22日出院回家休养。期间共计住院236天。2014年9月15日，唐学军因癫痫发作再次被送至宿迁市人民医院抢救。期间，因双方对赔偿问题未能达成一致意见，唐学军于2014年1月17日诉至法院，要求翟荣平、周彬支付医疗费。经宿迁市宿城区人民法院主持调解，唐学军与翟荣平、周彬于2014年2月25日自愿达成如下调解协议：一、翟荣平、周彬系合伙关系，唐学军系翟荣平、周彬雇员，唐学军在从事雇佣活动过程中受伤，现翟荣平、周彬已直接向医院为唐学军支付部分医疗费用，唐学军也已向医院支付部分医疗费。对于具体的已付医疗费用数额，由双方在下次协商或诉讼时各自提供证据确定；二、现双方经友好协商，确定由翟荣平、周彬在2014年3月3日之前再向唐学军支付医疗费80000元（如翟荣平、周彬逾期给付，需加付违约金20000元），其余的费用待唐学军出院后由双方协商或诉讼解决；三、双方一致同意（2014）宿城民诉保字第0003号诉前财产保全继续有效，双方暂时均不要求解除保全（待下次协商或者诉讼解决剩余部分赔偿费用时由双方协商或者由法院依法确定解除保全事宜）；四、案件受理费减半收取575元，由唐学军自行负担。后翟荣平、周彬按照协议向唐学军支付了80000元医疗费。另外，翟荣平、周彬还为唐学军垫付医疗费合计147548.9元。现双方因后续赔偿问题未能达成一致意见，唐学军再次诉至法院。
一审过程中，经唐学军申请，一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对唐学军的伤情进行了鉴定。2015年1月21日，××鉴定意见书，认为唐学军意外事故经治疗后，××理改变，伴有右侧肢体偏瘫，个人基本生活不能自理，情感平淡，日常生活能力严重受限，严重失语，社会交往严重受限，并出具鉴定意见为：被鉴定人唐学军为意外事故导致脑损伤后中度（偏重）智力缺损，日常生活能力严重受限，社会交往能力严重受限；与意外事故所致颅脑损伤有直接因果关系。2015年1月21日，该司法鉴定中心出具连正达司鉴中心【2014】临鉴字第773号法医临床鉴定意见书，认为：1、被鉴定人唐学军意外受伤致特重型开放性颅脑创伤，脑挫裂伤，颅内血肿，额骨粉碎性、凹陷性骨折，硬膜下血肿，硬膜外血肿，前颅底骨折，脑积水等，行开颅手术等治疗，目前遗留中度（偏重）智力缺损，构成人体损伤六级残疾；能理解他人语言，能说单音字，但不能成句，属不完全性失语，构成人体损伤六级残疾；遗留右侧肢体偏瘫，肌力4级，构成人体损伤八级伤残；颅骨缺损9平方厘米（已修补）以上，构成人体损伤十级残疾；其外伤性癫痫，待系统治疗一年后再行评定。上述残疾等级综合评定为五级残疾。2、被鉴定人唐学军的癫痫与本次外伤存在直接因果关系。3、被鉴定人唐学军的误工时间为自受伤之日至评残前一日止，营养期限同住院期间；存在部分护理依赖，首次住院期间护理人数为2人，其余时间护理人数为1人。4、被鉴定人唐学军属大部分丧失劳动能力。5、被鉴定人唐学军需要长期服用抗癫痫药物治疗，两年内需补给其后续医疗费用，每月200-400元，两年后可另行评定。6、被鉴定人唐学军目前是否存在尿崩症，是否需要服用药物控制根据现有材料无法判断。为此唐学军支出鉴定费7050元。翟荣平和周彬对上述鉴定意见均没有异议。
一审过程中，经翟荣平、周彬申请，一审法院委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所就唐学军住院期间的用药合理性和必要性进行了鉴定，该鉴定所于2015年4月3日出具泗司鉴所【2015】临鉴字第106号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人唐学军住院过程中在复旦大学附属华山医院使用生物合成人胰岛素（诺和灵）共1支无依据，其余未发现不合理用药现象。双方对该鉴定报告均无异议。
一审法院另查明：2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入为34346元/年，2014年度江苏省城镇居民人均生活消费支出为23476元/年。唐学军及其配偶吴体娟户籍地和现居住地均为宿迁市宿城区矿山新村175号，属于城镇居民，其女唐袆灿生于2008年8月7日，平时随唐学军和吴体娟共同生活。
一审法院认为：公民的生命健康权受到法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，周彬和翟荣平系合伙关系，唐学军在为翟荣平、周彬提供劳务的过程中受伤，作为接受劳务一方，周彬和翟荣平应当承担相应的赔偿责任，唐学军要求其赔偿损失，有事实和法律依据，应予以支持。唐学军在工作中缺乏一定的安全防范意识，未戴安全帽，且未尽到谨慎注意义务，其对于自身的损伤存在一定的过错，应当减轻周彬、翟荣平的民事赔偿责任。结合双方之间的过错程度，酌定周彬和翟荣平对唐学军的损失承担85%的赔偿责任，其余15%由唐学军自负。
关于鉴定结论是否应予采信问题。唐学军对鉴定结论持有不同意见，并指出了其认为鉴定结论存在的不合理的地方。为此，鉴定机构对其提出的异议逐一进行了回复。结合鉴定机构的鉴定意见书、回复意见及唐学军提出的异议，一审法院认为，鉴定机构的鉴定意见书和回复意见载明的分析内容很好的回答了唐学军提出的异议，鉴定结论依据充分。同时，唐学军没有提供证据证明该鉴定结论存在可以重新鉴定的情形，即鉴定机构或者鉴定人不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故对唐学军要求进行重新鉴定的申请，依法不予支持。唐学军的各项损失应按照鉴定结论确定的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数等来计算。
结合唐学军的诉讼请求和查明的事实，对唐学军主张的损失认定如下：1、医疗费476366.28元。翟荣平、周彬对于宿迁市人民医院住院医药费141617.95元【128317.78元+13300.17元】、华山医院住院医药费129630.45元【67276.93元+62415.21元-61.69元（鉴定出的不合理用药部分）】、上海一康康复医院住院医药费18715.68元，共计289964.08元均无异议，依法予以确认。关于唐学军主张的500元高压氧舱治疗费，500元发票显示的收费时间是2014年2月18日，数量为10次，而医院出具的临时医嘱单显示2014年2月18日的10次高压氧舱治疗已被取消，故唐学军要求被支付该500元无事实依据，依法不予支持。翟荣平、周彬对唐学军主张的外购人体蛋白及醋酸加压素片等不予认可，一审法院认为，唐学军主张的院外购买人体蛋白费用4640元、醋酸加压素片费用16146元、奥拉西坦胶囊等费用16428.8元有收据、医院医嘱、医院证明、发票等证实，足以认定，依法予以支持。唐学军主张的2014年5月9日购买丁苯酞软胶囊1494元和2014年3月10日购买的多磺酸粘多糖乳膏38.6元无医嘱及正式发票，故对唐学军主张的该部分费用依法不予支持。唐学军鉴定时拍片花费的444元有发票证实，足以认定，将该费用计入医疗费范畴。唐学军主张的2014年9月15日抢救费用1194.5元，有发票证实，依法予以认定。翟荣平、周彬垫付的医药费147548.9元亦属于唐学军所花费医疗费的范围，应计入唐学军的合理损失范围。2、护理床和卫生纸、防护垫费用2680元。翟荣平、周彬对唐学军主张的护理床1680元无异议，依法予以确认。唐学军主张因购买卫生纸及防护垫等花费了1327元，翟荣平、周彬认为无正式发票，故不予认可。一审法院认为，根据唐学军的伤情，卫生纸和防护垫属于其住院治疗及回家康复期间所需的必需品，故结合唐学军的伤情及住院时间等，对唐学军主张的该费用酌情支持1000元。3、交通费和住宿费16000元，唐学军伤情严重，且多次到外地治疗，故唐学军本人外出治疗及亲属前往探望和照顾实属必然，为此所花费的交通费和住宿费应属于唐学军因伤所造成的合理损失。结合唐学军的伤情、外出治疗的实际情况及唐学军提供的交通费发票、住宿费发票及医院出具的救护车转院费用发票等，对唐学军主张的住宿费和交通费酌情支持16000元。4、误工费83800元【200元/天*419天】。关于误工费计算标准，唐学军诉称翟荣平、周彬与其约定的工资是6000元每月，翟荣平、周彬则辩称，每月6000元属实，但是分为基本工资和绩效工资，证人许某则作证称唐学军作为“大工”，工资是每月6000元，其自己作为小工，工资是4500元。一审法院认为，上述三方的陈述，足以认定，唐学军的工资标准是6000元每月，故对唐学军按照200元每天的标准计算误工费的主张依法予以支持。根据鉴定结论，唐学军的误工期限为受伤之日至评残前一天，即2013年11月28日至2015年1月22日，现唐学军主张419天应予以支持。5、营养费2360元【236天*10元/天】。6、住院伙食补助费4248元【236天*18元/天】。7、残疾赔偿金564746元【34346元/年*20年*60%+23476元/年*（18-5）年/2】。翟荣平、周彬对唐学军主张的被扶养人生活152594元【23476元/年*（18-5）年/2）】无异议，依法予以确认。8、护理费130279.55元【34346元/年/365天*236天*2+34346/元/年*5年*50%】。唐学军主张所有住院期间护理人数均应当为2人，翟荣平、周彬对此无异议，依法予以确认。关于护理费计算标准，因唐学军及其家属均属城镇居民，故对唐学军关于护理费应按照城镇居民人均可支配收入34346元/年计算的主张依法予以支持。经鉴定唐学军存在部分护理依赖，故对出院后的护理赔偿比例确定为50%。关于护理期限，对出院后的护理期限，结合唐学军的伤情，暂支持5年，如5年后仍需护理，唐学军可另行主张。9、精神损害抚慰金20000元，结合唐学军的伤情及伤残等级，酌情确定精神损害抚慰金为20000元。10、抗癫痫药物费用7200元【300元/月*24个月】。经鉴定，唐学军需长期服用抗癫痫药物治疗，两年内需补给其后续治疗费，每月200-400元，两年后可另行评定。结合唐学军的病情，对每月需要的费用酌情按照300元支持。翟荣平、周彬主张200元/月依据不足，依法不予支持。
上述费用合计1307679.83元，其中翟荣平、周彬应赔偿1111527.86元【1307679.83元*85%】。扣除翟荣平、周彬已经支付的80000元和垫付的医药费147548.9元，翟荣平、周彬还应向唐学军支付883978.96元【1111527.86元-80000元-147548.9元】。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：翟荣平、周彬于判决生效之日起十日内共同赔偿唐学军各项损失合计883979元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10166元，鉴定费7050元，合计17216元，由唐学军负担5346元，翟荣平和周彬共同负担11870元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人对一审审理查明的事实均没有异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、一审判决确定的赔偿比例是否适当；2、唐学军在本案中的误工费应如何确定。
本院认为，关于一审判决确定的赔偿比例是否适当的问题。翟荣平、周彬并未提供充分的证据证明减速机爆炸是由于使用的减速机型号不符所导致。并且翟荣平、周彬在一审中提供的证人许某陈述，翟荣平早上去的时候就说方案不行，但是也没有说什么就走了，后来周彬与唐学军一起在操作间操作时发生事故，当时周彬没有阻止唐学军用小型号的减速机。故翟荣平、周彬主张唐学军对事故的发生存在重大过失依据不足。一审法院根据唐学军未戴安全帽，未尽到谨慎注意义务的过错情况，依法减轻翟荣平、周彬15%的赔偿责任并无不当。关于唐学军工资标准问题。翟荣平、周彬一审提供的证人许某陈述，其本人是小工，工资4500元每月，唐学军是大工，工资6000元每月。翟荣平、周彬对唐学军发生事故之前工资为6000元每月，唐学军之前从事与事故发生时同样的工作也予以认可。故一审法院按6000元每月计算唐学军的误工费并无不当。翟荣平、周彬主张唐学军家人阻碍其正常采砂，造成其停产损失，属另一法律关系，本案不予理涉，翟荣平、周彬可另行主张权利。
综上，上诉人翟荣平、周彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4820元，由上诉人翟荣平、周彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年九月十八日
书 记 员 袁海燕
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