内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新右民初字第516号
原告（反诉被告）色音布和，男，1969年10月6日出生，达斡尔族，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人韩俊，内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区向华法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人黄丽夏，该公司董事长。
委托代理人张生，男，1953年6月6日出生，汉族，该公司职工，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
原告（反诉被告）色音布和与被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司（以下简称盛坤公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理，原告色音布和及委托代理人韩俊、被告盛坤公司的委托代理人张生、陈国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）色音布和诉称，2012年6月11日，原被告双方签订修理厂拆迁补偿协议，协议中约定被告补偿修理厂营业损失每天1500元，在120天之内交房，保障厂房、水、动力电、热力取暖都通，按时交付使用，保障能正常营业，并且被告盛坤公司先支付了200000元的补偿款，而且双方约定，违约责任为双倍补偿被告没有按合同约定履行义务，直到2013年10月20日勉强搬入，当时没有自来水、动力电、暖气，到2014年1月份才将热力、自来水通上，而且温度不够，只有5-6度，修理厂所需动力电直到2014年6月20日才接通。综合以上事实，修理厂搬入后根本无法全面正常营业，被告盛坤公司的行为构成合同违约，因此原告色音布和诉至人民法院要求被告盛坤公司赔偿营业损失及违约赔偿金。补偿明细：2012年6月20至11月20日为5个月×45000元=225000元，为正常补偿，违约期为2012年11月20日至2013年10月20日为11个月，双倍补偿为990000元；从2013年10月20日至2014年6月20日为8个月只能少量营业，按正常补偿算即8个月×45000元=360000元，合计为1375000元。因此，请求人民法院依法判令：一、被告盛坤公司给付原告色音布和修理厂营业损失赔偿金880000元；二、判令被告承担违约责任，给付违约金495000元；二项共计1375000元。三、本案诉讼费用由被告盛坤公司承担。
被告（反诉原告）盛坤公司答辩称，一、关于逾期交房事实存在，交房之后并不影响原告色音布和的实际使用。实际损失和违约金不能并列。二、双方约定的违约金高于原告色音布和实际损失，应查清事实情况下予以降低。
被告（反诉原告）盛坤公司反诉称，2012年6月14日，反诉原告盛坤公司和反诉被告色音布和及新巴尔虎右旗房屋拆迁办公室达成土地征收与补偿协议书。约定由反诉原告盛坤公司给反诉被告色音布和置换回迁民乐小区7号楼一层门市400平方米作为汽车修理厂。到2013年实际交房时，因格局原因，若给反诉被告色音布和回迁六个门市房，则与反诉被告色音布和应回迁的面积（400平方米）差16平方米；若给反诉被告色音布和回迁七个门市房，则超出应给反诉被告色音布和回迁的面积（400平方米）50.31平方米。当时反诉被告色音布和要求回迁七个门市房，并按市场价补差价251550元，反诉原告盛坤公司同意并已实际交付。在施工时，反诉被告色音布和为方便日后经营，要求在他回迁门市房内做夹层，他按建筑面积给付价款。经测算，所建夹层折合建筑面积为67.71平方米，折合价款338550元。但反诉被告色音布和时至今日都没有给付上述两笔楼房差价款共计590100元。如今反诉被告色音布和却起诉反诉原告盛坤公司要求承担逾期交房的违约金，现提起反诉，要求一、判令反诉被告色音布和给付反诉原告盛坤公司回迁楼房差价款590100元。二、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原告（反诉被告）色音布和答辩称，一、关于补差款均无法律依据，在2014新右民初131号案件审理中，反诉原告盛坤公司明确称与原告色音布和达成了600平方米回迁协议，只履行450.31平方米，原告色音布和请求解除了145平方米，已交付面积45031以及解除的面值145平方米两项之和不足600平方米，故其称超面积的事实不存在，没有法律依据，原告色音布和自认的证据另一方无需质证，该事实存在。此项事实应经生效法律文书确定，故反诉被告色音布和不再叙述。关于夹层问题事实存在，但双方达成协议，是依据协议履行，并未另行约定给付条件，且楼板系套内建筑附属其主张按面积计算无法律依据，其请求额超过了商品房外销价格。反诉原告盛坤公司反诉夹层建筑面积给付款已经超过诉讼时效，无论其主张成立与否均不符合保护时效法律规定。
原告色音布和为证明其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：
2012年6月11日补偿协议，欲证明被告盛坤公司拆除原告色音布和的汽车养护中心，双方在合同中约定了给付条件及违约的各项条款。
经被告盛坤公司质证后认为，对于真实性没有异议。但是我公司王某某签署的这份协议内容与双方在新右旗建设局领导主持下达成的真实意思并不一致。我们并非是商业开发的楼盘，对拆迁补偿给回迁户是政府按百分之七十给，我们是百分之三十给，是国家投资用于牧民定居的。按照拆迁政策是拆一还一，但是和本案原告无法达成一致。在政府的协调下最后达成的是1比1.5对于多出的0.5拆迁比例政府无法进行审计，所以由我们公司与原告又重新达成了协议，内容是额外再给一个门市房，是以售楼的形式达成的协议，是145平方米的门市。剩下55平方米是原告色音布和需要现金所以55平方米折价20万的形式给原告色音布和了。后来又形成了正规的拆迁补偿协议，是和建设局拆迁办、原告色音布和及我们签订的，补偿协议是拆迁协议的一部分，不是单独约定的营业损失。
被告针对原告的本诉请求，向法庭提交了如下证据：
证据一、新巴尔虎右旗国有土地房屋征收与补偿协议书，征收人是新右旗人民政府，被征收人是原告色音布和。证明正式协议2012年6月14日签的是在营业补偿合同之后。这个正式的补偿内容就是拆1还1，补偿营业损失。综合这两份补偿协议能够印证我们答辩人双方达成补偿协议的经过。
原告色音布和经质证后认为，对该证据的真实性无异议，但对证明事实不认可，根据相关条例国有土地征收必须有人民政府相关部门进行征收，否则违法，故相关部门依据前期双方达成的协议，签订征收补偿协议与本案补偿协议均系真实意思体现，双方并无矛盾，都是独立的两份协议。除两份协议外，尚有其他合同，并非只存在两份协议。所述的在（2014）新右民初131号民事判决书中均有体现。
证据二、新巴尔虎右旗国税局证明一份，证明原告色音布和经营的中心属于小微企业，不够20000元的起征点，应该按证明上3300元来定原告色音布和所谓的营业损失。
原告色音布和经质证后认为，对该证据真实性没有异议，小微企业也是存在经营成本的，也存在经营损失。
证据三、两张过渡费收据，由赵军签字，当时其与原告色音布和是夫妻关系。证明逾期交房给原告色音布和的过渡补偿款每1000元。
原告色音布和经质证后认为，对该证据真实性无异议，对补偿款证明目的不认可。由于双方签订拆迁安置补偿和商品房买卖合同均未履行，故该过渡费是哪份合同的没有说明。与本案无关。
被告（反诉原告）盛坤公司为证明其反诉主张，向法庭提供了如下证据：
证据一、内蒙古房产测绘成果书，证明已回迁的门市房单个面积为64.24平方米。套内夹层应计算建筑面积，该夹层测绘的建筑面积为61.30平方米。
原告（反诉被告）色音布和经质证后认为，对该证据的真实性，合法性均不认可，因未经过反诉被告色音布和同意，剥夺了反诉被告色音布和的选择权，且测绘时间为2014年12月1日，即反诉状提交后单方制作，对其合法性，真实性及本案的关联性也不认可。
证据二、证人王某某当庭证人证言。证明内容为：其给盛坤房地产公司打工，是作为现场的施工管理。2012年3月初新右旗政府决定建设民乐小区，已建200户的牧民进城安置房，和50户公租房，发改委立项，是以这个为主体，建设主体是新右旗住建局，回迁安置是由盛坤公司开发，所以说民乐小区的开发主体有两个分别是新巴尔虎右旗住建局和盛坤房地产开发有限责任公司。所以拆迁补偿责任也是由盛坤公司和住建局双方来承担的。200户的牧民进城安置房，和50户公租房是由政府投资的，1号楼和7号楼是已回迁安置的方式由盛坤公司投资的。按照整体用地比例住建局百分之七十，盛坤公司百分之三十。所以拆迁过程中其作为盛坤公司的管理人始终参与。2012年4月初，被告盛坤公司与原告色音布和进行了协商，达不成协议，由时任新巴尔虎右旗住建局局长包桩子决定当时这个房子具体怎么回迁，按1比1.5比例给色音布和回迁600平方米。但是由旗政府拆迁办直接签协议1比1.5的协议是签不了的。所以将该合同又分解为三个部分，第一部分是住建局拆迁办与色音布和签订的1比1的400平方米的拆迁协议。第二部分是2012年5月底20万现金补偿，并由证人和色音布和以停业补偿形式签的协议。并以这算为55平方米形式进行计算。还差145平方米，所以又签了第三部分是色音布和以买我们的房子145平方米门市房的形式达成的。145平方米的协议没有具体履行。20万是分两次给的，2012年6月给了10万，2012年底给了10万。由于各种原由2012年没有交房，到2013年交完的房。逾期交房的我们给住房每月500元，商业是1000元。补偿的费用是过渡费。2013年9月底10月初交房时水电设施不齐全，但是能够使用，当时不是正式验收的。用的水电都是我们施工单位的，具体能用的时候是2014年3月。色音布和具体回迁楼为7号楼，给了7个屋子约440至480平方米之间，应色音布和的要求将两个商品房连通做了个夹层。夹层指的是在房屋中间打两个梁，加个板。夹层是按照国家相关规定计算的。当时我们并没有给色音布和做夹层，是应色音布和的要求我们才做的夹层。夹层的约定是口头的，没有书面约定。所有的拆迁补偿事宜实质上包桩子局长，曹经理和色音布和私下的君子协议。经原告色音布和质证后认为，跟证人不某某，证人是工某某的经理，当时拆迁的时候证人是跑某某的。不认可证人证言。我刚开始时我和证人商量我一天要3000元，然后与证人达成协议是一天1500元。当时与包局长协商是1比1.5。这些补偿协议是经过多次后协商。最关键就是我家属与王某某谈的。夹层是因为我们之前就有阁楼，反诉原告盛坤公司答应给我做的夹层。对该证人证实的土地性质认可，建设主体认可。双方所签订的补偿协议有效的。证人是本案反诉原告盛坤公司的员工，与本案有利害关系，其证言含糊不清，倾向盛坤公司，合同约定的水、电、暖均没有入户，只是工地使用的电允许反诉被告使用。所说的一部分是真实存在的，关于房屋交付不影响原告色音布和使用是虚假的。关于夹层所述不真实的。关于补偿款抵顶房屋面积是不真实的。
原告（反诉被告）色音布和针对反诉原告盛坤公司的反诉请求，向本院提交了如下证据：
一、（2014）新右民初字第131号判决书一份。证明该判决书20万元是因拆迁产生营业损失，不是抵顶55平方米房屋。拆迁比例是1比1.5，回迁面积是600平方米，实际履行的是450.31平方米，此事实可以表明反诉原告盛坤公司的起诉超面积50余平方米不成立，20万元抵顶房款的理由不成立。反诉原告盛坤公司质证后认为，对判决书真实性没有异议。但该判决书不能作为本案对我方不利的证据。
二、图片三张，以及光盘一张。用于证实房屋拆迁的原状以及房屋内设有阁楼。经反诉原告盛坤公司质证后认为，对真实性没有异议，但是他原来是否有阁楼，并不代表我们就可以给反诉被告色音布和安上夹层。
本院认为，对于原告提供的本诉证据，即2012年6月11日补偿协议的真实性予以认可，以及原告色音布和对于被告盛坤公司针对本诉提供的证据一、二、三的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。对于反诉原告盛坤公司提供的证据一，即房产测绘成果书，属单方制作，且不能证明双方当事人就阁楼夹层一事达成了协议，该证据不能证明反诉原告盛坤公司的待证事实，本院不予采信；对于证人王某某的证人证言，因其与反诉原告盛坤公司具有利害关系，其当庭证言本院将结合本案其他证据，综合予以认定。反诉被告色音布和针对反诉提供的证据2014新右民初131判决书一份、图片三张，以及光盘一张，反诉原告盛坤公司均无异议，本院予以确认。
本院根据上述认证证据并结合当事人陈述，经本院审理查明，2012年4月，被告盛坤公司开发建设新巴尔虎右旗民乐小区。2012年6月11日，双方当事人签订了拆迁补偿协议，内容为：“非公共利益用地需要的国有土地上房屋拆迁与补偿活动，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规，由拆迁人与被拆迁人依法平等自愿协商如下：1、甲方（盛坤公司）向乙方（鑫溢中外汽车维修养护中心）补偿营业损失每天人民币壹仟伍佰元整，从乙方搬出之日算起。2、甲方向乙方承诺在120天内交房，保障厂房、水、电、热力全通，能让乙方回迁后正常营业。注：设备安装时间不计补给。3、先行支付120天的补偿款18万元。补偿款到后，乙方交给甲方产权证。注：含附属房总计补偿贰拾万。4、如超出约定不能交房，按违约算，双倍补偿”。被告盛坤公司给原告色音布和出具了580000元的收据，而后双方签订了预售楼协议书，但双方约定的2号楼145平方米的门市房因拆迁问题没有动工建设。2012年6月14日，新巴尔虎右旗房屋拆迁管理办公室与原告色音布和签订了房屋征收与补偿协议书，将原告位于新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇的房屋实行拆迁，并约定按产权调换的方式给付原告400平方米门市房屋，该征收与补偿协议书上也同时加盖了被告“呼伦贝尔市盛坤房地产公司新右旗民乐小区项目部”公章。另外，被告盛坤公司又与原告色音布和口头约定在1：1拆迁协议外，给付原告色音布和200平方米门市房，共计被告盛坤公司应给付原告色音布和600平方米的门市房屋。被告盛坤公司于2013年10月交付给原告色音布和7个门市房总面积450.31平方米。
双方当事人对于交房的时间为2013年10月20日均无异议。原告色音布和主张，直至2014年6月20日设施才彻底配备齐全。被告盛坤公司主张，2013年10月20日交付房屋后，就符合了使用的要求，我们给原告使用工地的动力电、自来水。原告色音布和称，在房屋交付后确实使用了动力电和自来水，但没有达到使用条件。
本院认为，本案系民事合同纠纷，依法正确处理本案的关键在于合同效力的认定、是否违约、以及违约责任的承担方面：
一、关于被告盛坤公司应否承担违约责任问题。
本院认为，本案系拆迁安置补偿合同纠纷，双方当事人签订的补偿合同系依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告色音布和与被告盛坤公司双方订立《补偿协议》，而后双方当事人又与新巴尔虎右旗政府房屋征收部门一起签订了《新右旗国有土地房屋征收与补偿协议书》，且已经实际履行，双方当事人签订的补偿合同明确约定，由盛坤公司补偿色音布和每天营业损失1500元，并约定120天之内交房，先行支付120天补偿款180000元及附属合计20000元，此项补偿款项交付完毕，事实清楚。双方又约定：如超出约定不能交房，按违约算，双倍补偿。双方当事人对于交房的时间为2013年10月20日均无异议，盛坤公司延期交房的行为已经构成违约，应当承担违约责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告色音布和主张，直至2014年6月20日搬入的房屋设施才彻底配备齐全，交房时电、水等设施未具备相应使用条件，被告盛坤公司主张提供了可供使用的电、水，原告色音布和也予以认可，但原告色音布和对于是否严重影响到其营业造成直接损失方面没有提交相应证据加以证明，对该主张本院依法不予支持。
二、关于盛坤公司承担违约责任的形式以及如何计算的问题。
盛坤公司主张，双方约定的违约金高于原告色音布和实际损失，应查清事实情况下予以降低。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同法还规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金的目的主要是补偿当事人的损失，同时，在损失的计算上，违约方只赔偿订约时能够预见到的对方当事人的损失，超出预见范围的不予赔偿。本案中，被告盛坤公司提供的由新巴尔虎右旗国家税务局出具的证明，证明内容为原告色音布和经营的鑫溢中外汽车维修养护中心销售收入定额3300元每月，不够起征点20000元每月，特定为小微企业免税，可以证明原告的实际损失情况。双方当事人约定的违约金为超出约定不能交房，按每天1500元计算违约双倍赔偿，违约金的数额将远远超出双方预期通过订立合同所获得的利益，也超出其能够预见到的损失。因此，被告有权要求降低违约金。对于违约金的认定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
三、关于被告盛坤公司反诉是否成立的问题。
盛坤公司反诉主张，当时反诉被告色音布和要求回迁七个门市房，并按市场价补差价251550元，以及在施工时，反诉被告色音布和为方便日后经营，要求在其回迁门市房内做夹层，并按建筑面积给付价款。上述主张均缺乏充分的证据加以证明，且已生效的（2014）新右民初字第131号民事判决书也确认了双方当事人约定按产权调换方式给付原告400平方米房屋，除此而外，双方又约定给付原告200平方米门市房并签订预售楼协议书，盛坤公司给色音布和出具了580000元的收据，共计给付房屋面积600平方米、并判决解除了其中145平方米的商品房买卖合同的事实。故此，被告盛坤公司反诉不能成立，本院不予支持。
综上所述，原告（反诉被告）色音布和的诉讼请求部分成立，本院予以支持。被告（反诉原告）盛坤公司的反诉请求依法不能成立，本院不予维护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）色音布和自2012年6月20日至2012年11月20日，合计5个月的营业损失225000元，自2012年11月20日至2013年10月20日营业损失合计495000元，上述合计款项为720000元，减除已经交付的200000元，尚应给付营业损失费520000元。
二、被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）色音布和自2012年11月20日起至2013年10月20日止的违约金损失，按3300元每月计算，共计十一个月，以中国人民银行同期贷款利率四倍利率计息。
三、驳回被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司的反诉请求。
四、驳回原告（反诉被告）色音布和其他诉讼请求。
案件受理费17175元，由被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担6870元，原告（反诉被告）色音布和负担10305元。反诉费4850元，由被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 彭 程
审 判 员 张丽红
人民陪审员 王秀琴
二〇一五年八月五日
书 记 员 白刚刚
附：解决此案需要的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。