河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第2017号
上诉人（原审原告）河南省兰考县中兴建筑安装有限公司。
法定代表人徐祥中，该公司董事长。
委托代理人于振民，该公司员工。
委托代理人王咏，河南乐志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省温馨置业有限公司。
法定代表人曾占国，该公司董事长兼总经理。
委托代理人吕林坡，河南天新律师事务所律师。
委托代理人王高飞（实习），河南天新律师事务所律师。
上诉人河南省兰考县中兴建筑安装有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人河南省温馨置业有限公司（以下简称温馨公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2015）惠民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托代理人王咏、于振民，被上诉人温馨公司的委托代理人吕林坡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年7月6日，中兴公司、温馨公司签订了建设工程施工合同一份，约定由中兴公司承建温馨公司开发的位于郑州市上街区新安路以北、金屏路以西、新乡路以南“温馨家园”5、6、7号住宅楼施工图纸范围内的土建、安装工程。合同价款合计为6350399元，建筑面积为10672.94㎡，每平方米造价595元，此平方单价一次性包死，开工日期为2006年7月11日，竣工日期为2007年4月30日，否则罚承包人每平方10元。工程变更按发包人现场签证据实决算，验收与结算约定竣工验收备案后结算。工程款支付方式约定工程款汇入承包单位法人账号，三层主体封顶付20％，主体封顶付20％，内粉结束付20％，外粉结束竣工后付20％，验收备案后付15％，留5％保修金，超过一个月未付款按银行同期利率计算利息。2007年5月14日，中兴公司、温馨公司又签订了一份建设工程施工合同，约定由中兴公司承建温馨公司开发的“温馨家园”16号住宅楼土建、安装工程。合同价款约定据实决算，承包价为框架部分850元／㎡，砖混部分580元／㎡，此单价一次性包死，开工时间为2007年5月16日，竣工日期为2008年5月1日，延期开工罚款每平方米10元。工程变更按发包人现场签证据实决算，验收与结算约定竣工验收备案后结算。工程款支付方式约定工程款汇入承包单位法人账号，四层结顶付总价款的20％，主体完工付总价款的15％，内粉结束付总价款的20％，外粉结束付总价款的20％，工程全部完工验收合格付总价款的20％，余款5％作为保证金，保修期满后给付。上述合同签订后，中兴公司依约对两份合同中约定的工程进行施工，施工过程中发包方对部分工程进行了变更。“温馨家园”5、6、7号楼，中兴公司于2007年6月28日竣工，于2007年9月18日经验收合格，于2007年10月22日验收备案。“温馨家园”16号楼，竣工报告显示，制作与安装项目未完工。中兴公司于2007年6月14日开工，于2008年5月30日竣工，于2008年8月22日经验收合格，于2008年9月27日验收备案。在施工过程中，温馨公司对中兴公司施工的5、6、7号楼及1a、1b、1c、2a门市房工程支付中兴公司工程款7133405.43元；对中兴公司施工的东大门及南大门工程支付中兴公司工程款73641.54元；对中兴公司施工的16号楼工程支付中兴公司工程款2942114.43元，共计支付10149161.40元，但该数额包含温馨公司扣除的罚款、水电费、水电表及水表井款。温馨公司于2009年1月23日为中兴公司出具收据四份，收据载明收到中兴公司5、6、7号楼及1a、1b、1c、2a门市房水电表及水表井款54125元；16号楼水电表及水表井款24960元；5、6、7号楼水电费6800.59元、工程罚款38677.40元；16号楼超工期罚款50119.30元，该四份收据上的款项，温馨公司直接从已付款中进行了冲抵，实际支付中兴公司款为9974479.11元。上述工程款中兴公司、温馨公司双方均已结算完毕。审理中，中兴公司、温馨公司双方对应预留的工程质量保修金532035.36元均予以认可，温馨公司于2009年1月23日为中兴公司开具了收据，在工程款中直接予以扣除。在原审过程中，该院依据中兴公司的申请对本案涉案工程变更部分的工程款及材料价差进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见。2008年11月30日，温馨公司审计部就温馨家园5、6、7号楼及1a、1b、1c、2a门市房工程决算、16号楼工程决算、室外杂项工程决算出具三份审计报告（包含有变更工程），中兴公司高振亮及于振民进行了签字，并加盖公司印章。2009年1月13日，中兴公司对上述报告内容遗留问题提出异议，2009年1月20日，温馨公司出具了5、6、7、16号楼及1a、1b、1c、2a门市房、东大门及南大门补充工程决算审计报告，中兴公司于振民在项目部一栏进行了签字确认。另查明，中兴公司、温馨公司双方认可工程款质保金已于2015年2月结清。根据中兴公司提供证据显示，中兴公司委托代理人于振民系16号楼项目经理，5号楼施工员，高振亮系公司副经理，均系验收组成员。
原审法院认为：中兴公司、温馨公司签订的两份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行合同义务。合同签订后，中兴公司按照合同约定进行了施工，温馨公司支付了相应工程款，虽然双方未正式结算，但工程竣工验收后，温馨公司进行审计出具了决算审计报告，温馨公司签字盖章认可，已具结算效力。双方签订合同后，合同价款结算完毕，虽然增加变更工程量双方未达成明确协议，温馨公司出具审计报告，中兴公司施工人员于振民及公司副经理高振亮签字并加盖公司印章。2009年1月13日，中兴公司在16号楼审计报告书签字盖章当天提出了有关异议，温馨公司负责人曾占国在异议书上签字要求对中兴公司施工的构造柱加高等八个问题进行决算审计，2009年1月20日，中兴公司项目经理（施工人员）于振民在补充审计报告书上签字，虽然未加盖公司印章，但作为16号楼项目经理和5、6、7号楼施工员，具有产生职务行为的效力。既然双方已据此结算，中兴公司不应再要求温馨公司支付审计报告中涉及的相应工程款。但根据中兴公司、温馨公司合同约定及施工情况，审计报告之外，中兴公司有证据证明的温馨公司应向中兴公司支付以下未结算费用：一、材料价差84322.29元。虽然双方约定固定单价，但因合同期间建材价格上涨异常，参照河南省建设厅豫建设标（2008）11号文件内容，根据市场行业通常做法，考虑公平原则和工程质量，一般材料价差大于5%-10%的可以予以调整，经计算材料差价已大于10%，应予调整，该差价由温馨公司负担较为合理。二、5、6、7号楼地砖费用27319.64元。门市房设计为毛地面，实际铺地砖，虽然没有变更及现场签证，但中兴公司、温馨公司公司均认可，鉴定意见该部分造价为27319.64元。三、关于三七灰土回填费用65143.27元，虽然中兴公司、温馨公司双方未变更签证，但考虑到实际工程量增加，依照鉴定意见该项费用予以支持。以上三项共计176785.2元。关于中兴公司要求温馨公司支付利息诉请，根据中兴公司、温馨公司合同约定，工程款应于验收备案后结算，超过一个月未付款按银行同期利率计息。中兴公司主张温馨公司自2008年10月27日起计算利息，要求支付利息40万元至2015年1月31日，对未支付工程款部分符合合同约定和法律规定，该院予以支持，其余部分未予支持。中兴公司主张的其他工程费用，未提供新的有力证据证明，故该院未予支持。温馨公司辩称，双方的审计报告书已经按照合同约定对中兴公司索要的各项工程款进行决算，中兴公司对决算审计结果盖章签字表示认可，应当以该决算书作为认定双方工作量及工程价款的依据，该院予以采纳，但根据中兴公司、温馨公司合同约定及施工情况，审计报告之外，中兴公司有证据证明的温馨公司应向中兴公司支付以上未结算费用176785.2元仍应予以支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第17条、第19条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、河南温馨置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省兰考县中兴建筑安装有限公司工程款176785.2元，并以此为基数自2008年10月27日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至2015年1月31日；二、驳回河南省兰考县中兴建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17787元、鉴定费37600元，共计55387元，由河南省兰考县中兴建筑安装有限公司负担41387元，河南温馨置业有限公司负担14000元。
中兴公司不服原审判决，向本院上诉称：一、重审认定事实错误。1、2008年11月30日温馨公司审计部就温馨家园出具三份审计报告，这只是双方初步工程决算，我公司高振亮、余振民进行签字盖章时对报告内容提出异议，温馨公司法定代表人曾占国对审计报告存在的问题进行批示，核对该部分内容后报总公司解决。上街分公司以年关放假为由，未同我公司核对审计报告中工程量增加及减少的项目，仅对容易解决的次要问题作了补充工程决算审计报告。重审法院仅对审计报告书及补充报告书中的我公司签字予以认定，而对曾占国签字的重新核对增减工程量审查不清，与事实不符。2、审计报告书之外未结算的工程内容：河南省医药设计院项目设计修改通知单第2号、3号，温馨家园5#、6#住宅楼、7#住宅楼，共八条内容。审计报告书中漏算，鉴定意见书质证意见的答复在正式意见稿中，三七灰土回填只计算了人工和机械的费用。若三七灰土是我公司购买，则需增加65143.27元。重审法院只支持三七灰土回填费用，而变更中的其他内容意见书中有明确的金额，重审法院却未计算。3、我公司依据合同工期及工期承诺书按时竣工，温馨公司对5#、6#、7#楼、16#超工期罚款及其他罚款无法律效力。补充审计报告没有解决曾占国签字，免除16#楼超工期及其他罚款20000元，重审法院视而不见。4、2009年3月25日，温馨公司经理尚才臣，总工林瑞宗现场签证单证明两项内容漏算。二、重审判决存在违法行为。1、审计报告书及补充报告书内容不完整，且工程决算书没有同我公司核对工程量，我公司拒绝在温馨公司建筑工程决算书上签字盖章，其编制的决算书中的负责人，不是高振亮本人亲笔签名，我公司也未加盖公章，即双方没有达成最终决算协议。在此情况下，应由法定的第三方确立工程价款，一审、二审、再审法院均以鉴定结论为依据审理案件，重审法院则以审计报告为依据进行判案，明显偏袒。2、重审法院把本案中完整的项目分割，仅支持部分，违背合同法原则。3、重审法院认为“温馨公司支付了······具有产生职务行为的效力”与事实不符，我公司在审计报告签字同时，向温馨公司提出异议，温馨公司对我公司提出的异议确认后，让温馨公司重新作出审计报告并由法人代表签字确认，2009年1月20日余振民在补充报告上签字系个人行为，因余振民在涉案工地自己承包有小工程，他的签字仅仅是对于工程的认可，在涉案工地有权代表我公司签字的是高振亮，而不是余振民。综上，重审法院认定事实不清，存在违法性，应予撤销。请求撤销（2015）惠民二初字第6号民事判决，依法按一审、二审民事判决书改判，本案的诉讼费用由温馨公司承担。
温馨公司答辩同上诉状。
温馨公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，审计报告书已将中兴公司诉请的各项工程款结算完毕，中兴公司没有任何新证据证明结算工程款存在遗漏项目。1、审计报告书已对中兴公司施工工程量和价款进行了决算，中兴公司在上面签字盖章予以认可，因此，应以审计报告作为认定双方工程量和工程款的依据。省高院作出的裁定书认定审计报告书具有双方决算的效力以及原审法院对全部变更工程进行鉴定，并依据造价鉴定作出判决处理不当。一审法院应该严格按照审计报告书的决算数据，来审查我公司是否有工程款未向中兴公司支付，一审法院依据鉴定意见认定地砖费和三七灰土回填费用与省高院裁定相冲突。2、中兴公司没有任何新证据能够证明审理报告书中存在“未决算费用”。中兴公司在一审中提交了三份新证据：一份司法鉴定意见通知书，但其不是最终的书面司法鉴定文件，不具有证明效力；该证据显示鉴定的标的物是13#工程楼，而不是16#工程楼，无法证明16#楼材料价差问题；该鉴定申请主体是关海臣，不是中兴公司，与本案没有关系。一份证明，该证明系复印件，真实性无法确定，且该证据没有我公司工程决算人员的签字，我公司也没有盖章确认，无法证明我公司对变更工程的认可，该证据没有证明效力。一份调解协议书，但该证据不能证明双方关于工程款未结算完毕。质保金是法定的，只能在工程竣工两年到期无质量问题时再另行支付，是附期限的给付，该证据恰好证明了双方所有的工程款均已结算完毕。中兴公司提供的三份证据均不能证明材料价差问题和未决算费用，一审判决缺乏事实依据。3、一审判决认定“材料价差”，“5、6、7号楼地砖费用以及三七灰土费用”未结算完全错误。涉案合同为包死价，材料价格的上涨和下跌属于正常的商业风险，应该由中兴公司承担。一审法院依据河南省建设厅豫建设标（2008）11号文件《河南省建设厅关于建设材料价格风险处理办法的通知》来认定价差的成立是错误的，该通知不属于法律法规和司法解释，一审法院不应以此作为判案的依据。关于地砖费用和三七灰土费用，一审判决认定我公司认可该部分造价为27319.64元，但一审法院并没有对该事实进行调查，我公司也没有认可该事实；鉴定意见对设计变更进行鉴定最主要的依据是变更签证，在没有变更签证的情况下，其鉴定意见无任何依据，不具有法律效力；一审法院既认可审计报告书具有结算效力，又依据鉴定意见认定工程价款，自相矛盾。综上，一审判决认定事实严重错误，内容互相矛盾，缺乏证据支持，请求依法撤销（2015）惠民二初字第6号民事判决书，改判驳回中兴公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由中兴公司承担。
中兴公司答辩称：双方签订合同时，我公司包工包料，变更的地板砖是我公司购买的，如果温馨公司主张是其购买地板砖，应提供证据；调整材料价格是大趋势，符合最高院司法解释。其他意见同其上诉状。
本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案所涉工程竣工后，温馨公司组织验收并出具了决算审计报告和补充审计报告书，中兴公司相关人员在报告上签字，该报告具有结算效力。于振民已作为中兴公司的代表在审计报告上签字，其在补充审计报告书上的签字亦应认定为代表中兴公司履行职务行为，故中兴公司提出于振民的签字不能代表中兴公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。中兴公司主张人工费、机械费及应免除罚款，证据不力，本院不予支持。中兴公司在一审中提交了证据证明双方之间存在未结算费用，温馨公司并未提供相反证据，且材料价差、地转费用及三七灰土回填费用均实际存在，原审法院支持上述费用，并无不当，本院予以确认。温馨公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17787元，由河南省兰考县中兴建筑安装有限公司负担15564元，河南省温馨置业有限公司负担2223元（河南省温馨置业有限公司原预交上诉费15087元结结算后予以退还）。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 刘红军
审判员 赵晓涵
二〇一五年十二月二日
书记员 贾 茹