浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第433号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某。因本案于2013年3月15日被义乌市人民检察院依法决定刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕，2013年6月26日变更强制措施为取保候审，2013年11月22日被义乌市人民法院依法决定逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人陈洵熙、刘远莎。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人施某犯受贿罪一案，于2013年11月18日作出（2013）金义刑初字第2308号刑事判决。原审被告人施某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务。原审被告人施某及其辩护人陈洵熙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年12月至2008年2月，被告人施某在中国银行义乌市支行担任业务部客户经理，负责客户的营销及维护。2008年2月至2011年4月，被告人施某在中国银行义乌市支行担任业务部副主任，负责客户的营销维护及内部管理。2011年5月至同年12月，被告人施某在中国银行义乌市分行担任业务部副主任，负责客户的营销维护及内部管理。被告人施某在担任上述职务期间，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。具体事实如下：
一、2007年中秋至2011年春节，被告人施某收受其负责维护的客户浙江金太阳食品有限公司、浙江相伴乳胶制品有限公司法定代表人楼某现金人民币1万元，超市购物卡10张共计1万元及价值人民币3.25万元的软壳中华牌香烟50条。具体事实如下：
1、2007年中秋节前的一天，楼某为了感谢被告人施某在贷款业务方面给予的关照，约施某到中国银行义乌支行施某办公室外的走廊，送给施某每张价值1000元人民币的世纪联华超市购物卡5张，共计价值5000元人民币，施某予以收受，至今没有退还。
2、2008年春节前的一天，楼某为了感谢被告人施某在贷款业务方面给予的关照，约施某到其单位办公室外的走廊，送给施某每张价值1000元人民币的世纪联华超市购物卡5张，共计价值5000元人民币，施某予以收受，至今没有退还。
3、2008年中秋节前的一天，楼某为了感谢被告人施某在贷款业务方面给其企业的关照，约施某到中国银行义乌支行办公楼楼下，送给施某价值人民币6500元的软壳中华牌香烟10条，施某予以收受，至今没有退还。
4、2009年中秋节前的一天，楼某为了感谢被告人施某在贷款业务方面给其企业的关照，约施某到中国银行义乌支行办公楼楼下，送给施某价值人民币6500元的软壳中华牌香烟10条，施某予以收受，至今没有退还。
5、2010年春节前的一天，楼某为了感谢被告人施某在贷款业务方面给其企业的关照，约施某至绣湖广场附近的有加利超市门口，送给施某现金10000元人民币，施某予以收受，至今没有退还。
6、2010年中秋节前的一天，楼某为了感谢被告人施某在贷款业务方面给其企业的关照，约施某到中国银行义乌支行办公楼楼下，送给施某价值人民币9750元的软壳中华牌香烟15条，施某予以收受，至今没有退还。
7、2011年春节前的一天，楼某为了感谢被告人施某长期以来在贷款业务方面给其企业的关照，借中国银行义乌市分行在义乌市银都酒店开重点客户答谢会的机会，送给施某价值人民币9750元的软壳中华牌香烟15条，施某予以收受，至今没有退还。
二、2010年12月22日，浙江温暖毛纺有限公司向中国银行义乌市分行申请对该公司新增授信1000万元人民币。2011年1月份左右，浙江温暖毛纺有限公司新增贷款的材料已经上报到中国银行金华市分行。为了尽快办理好新增贷款的相关手续，浙江温暖毛纺有限公司总经理朱某甲找到被告人施某，希望其在办理增加贷款授信额度审核材料时能给予关照，并让施某陪同其一起到中国银行金华市分行去疏通关系。在去金华的路上，朱某甲送给被告人施某共计价值人民币5000元的福泰隆超市购物卡5张（1000元／张），施某予以收受，至今未退还。2011年2月23日，在被告人施某的帮助下，浙江温暖毛纺有限公司顺利新增授信1000万元人民币。
三、2010年初，义乌市第二石油有限公司成为中国银行义乌市分行的贷款客户，被告人施某时任中国银行义乌市分行业务部副主任，负责贷款指标的调配。因当时的贷款指标比较紧张，义乌市第二石油有限公司的法人代表黄某为了能顺利从该行拿到贷款指标，找到被告人施某，请求其在贷款指标方面的分配方面给予照顾。在被告人施某的帮忙下，义乌市第二石油有限公司从2010年2月至2011年初，多次从该行顺利取得贷款指标并获得贷款。义乌市第二石油有限公司法人代表黄某为感谢被告人施某的帮忙，于2011年春节前的一天，约施某到义乌市悦庭国际酒店吃晚饭，黄某送给施某共计价值人民币3000元的义乌市农贸城有限公司购物卡3张、价值人民币3000元的中石化加油卡3张（1000元／张），合计价值人民币6000元。被告人施某均予以收受，至今未退还。
被告人施某于2013年7月24日向公安机关举报他人的犯罪行为，并协助公安机关将涉案的犯罪分子抓获。2013年10月11日，被告人施某向义乌市人民法院退出违法所得人民币63500元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人施某相关任职文件及劳动合同、中国银行浙江省分行文件；2、证人楼某、朱某甲、黄某、何某、朱某乙等人的证言；3、浙江金太阳食品有限公司、浙江相伴乳胶制品有限公司基本情况、中国银行义乌市支行答谢会桌次安排表、中国银行浙江省分行文件授信批复函、义乌市第二石油有限公司基本情况、中国银行义乌市支行借款借据及借款合同（短期）；4、抓获其他犯罪分子的经过、立案决定书、立功表现认定意见书；5、价格鉴定结论；6、身份证明、抓获经过；7、被告人施某的供述及悔过书。
原判认为，被告人施某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额为人民币6.35万元，其行为已构成受贿罪。被告人施某如实供述自己罪行并主动退赃，可以从轻处罚。被告人施某归案后积极协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，原审判决：被告人施某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；扣押在案的被告人施某违法所得人民币6.35万元予以没收，上缴国库。
原审被告人施某上诉及其辩护人提出，原判关于香烟价格认定错误，相关鉴定意见不真实、不客观，价款应当扣减5000元；原审被告人施某并非国家工作人员，不构成受贿罪，本案应认定为非国家工作人员受贿罪；原审被告人施某主动交代检察机关事先未掌握的全部涉案事实，系自首；原审被告人施某一审期间具有立功表现，二审期间其协助公安机关抓获上网追逃的犯罪嫌疑人，具有立功表现；原审被告人施某收受财物数额不到6万元，同时具有立功、自首情节，社会危害性较小，原判量刑偏重，请求依法改判并适用缓刑。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。原审被告人施某有立功情节，请二审法院依法予以判决。
经审理查明，原判认定原审被告人施某受贿的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2013年10月4日，原审被告人施某积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。该事实有立功材料等相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人施某利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物共计63500元人民币，其行为已构成受贿罪。涉案香烟价格由具有法定鉴定资格的鉴定机构依法作出，结论合法有效，原审被告人施某及其辩护人所提香烟价格认定错误的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审被告人施某系在国家出资企业中从事经营、管理工作的人员，依法应当认定为国家工作人员。原审被告人施某的辩护人所提本案应认定为非国家工作人员受贿罪的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人施某并非自动投案，原审被告人施某及其辩护人所提施某系自首的上诉理由及辩护意见没有相应的证据予以证明，本院不予采纳。原审被告人施某归案后能如实供述自己罪行并主动退赃，且在一、二审期间均有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人施某及其辩护人基于二审期间施某具有立功表现所提请求依法改判的的意见本院予以采纳，所提请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见理由不足，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2013）金义刑初字第2308号刑事判决第一项中定罪部分和第二项；撤销量刑部分。
二、原审被告人施某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月22日起至2016年2月9日止）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
代理审判员 徐英杰
二〇一四年二月十七日
代书 记员 何诗思