广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第588号
上诉人（原审被告、反诉原告）：叶云平。
上诉人（原审被告、反诉原告）：何月娥。
两上诉人的委托代理人：张雄尧、罗勇文。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建维。
委托代理人：黄慧。
委托代理人：林立枢。
上诉人叶云平、何月娥因与被上诉人陈建维民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2013）惠博法湾民初字第231号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告陈建维于2013年8月12日向原审法院提起诉讼，请求：1、被告叶云平立即偿还借款79000元及支付利息（以79000元为基数，从2010年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；2、何月娥对上述借款本金79000元及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
主要事实和理由：被告叶云平于2010年12月2日、2012年7月12日分两次向原告借款共94000元，后被告叶云平还款15000元，但仍有79000元借款未偿还，原告多次向其追讨，但被告却仍不予理睬。原告认为，被告叶云平所借款项属于夫妻共同债务，被告二作为被告一的妻子，应共同偿还该债务。
两被告答辩称：一、《借款收据》并不是借款，而是2010年12月2日被答辩人借答辩人之手将钱转给黄某，作为黄某为被答辩人办理事情的经费，而答辩人当时只作为这笔钱的转交人和见证人。后于黄某没有办理到被答辩人之事情，2012年12月2日黄某将6万元交给了答辩人，这笔款并非被答辩人所述的借款。至于《借款》一事，答辩人早前借了被答辩人34000元建房，后于2012年7月12日向被答辩人还款15000元并立借条，实际上到2012年7月12日答辩人还欠被答辩人借款19000元，上述两笔款项合共79000元。二、答辩人已还清了被答辩人《借款收据》和《借条》上所述的款项。答辩人由2012年7月12日开始向被答辩人还款，其中2012年7月29日叶某某代答辩人向被答辩人还款30000元，2012年8月6日叶某某代答辩人向被答辩人还款1000元和利息2110元，2012年9月5日答辩人还款4500元，2012年10月5日答辩人还款40000元和利息735元，2012年11月5日答辩人还款5000元和利息335元，2012年12月5答辩人还款4500元和利息285元，2013年月6日答辩人还款4000元和利息240元，2013年2月4日答辩人还款4000元和利息200元，2013年3月5日答辩人还款3000元和利息160元，2013年4月5日答辩人还款5000元和利息130元，2013年5月5日答辩人还款5000和利息80元，2013年6月5日答辩还款3000元和利息30元，上述一共还了12次款项合计本金109000元和利息17085元，已经远远超过了被答辩人的诉求。
两被告反诉称：2010年12月2日因被反诉人有事相求于反诉人叶云平及案外人黄某办理，遂支付6万元活动经费给黄某，黄某又将此款6万元于2010年12月2日当天交给了反诉人叶云平。叶云平未将被反诉人所托之事办成，将6万元挪作了自家建房用，加之2012年7月12日所借被反诉人19000元，共欠下被反诉人79000元借款未归还，双方未约定前述借款利息的利率计算和支付方法。后被反诉人数次向反诉人追债，反诉人及儿子叶某某从2012年7月29日到2013年6月5日止共向被反诉人还款十二次，合计共向被反诉人支付本金109000元、利息17085元，由于反诉人及儿子未及时清理和归总被反诉人出具的还款收据，现在才发现向被反诉人多还借款本金30000元，反诉人认为被反诉人属不当得利，故提起反诉，请求判令：请求判令被反诉人返还不当得利款人民币3万元给反诉人。
原告答辩称：一、两被答辩人在反诉状中已承认了欠答辩人借款79000元的事实，两被答辩人的陈述已构成了法律上的自认，该事实清楚明确，两被答辩人应偿还所借款项79000元。二、两被答辩人所诉称的已还清所借款项79000元不是事实，其要求答辩人返还不当得利款30000元更没有事实和法律依据。2012年7月24日，被答辩人向答辩人借款109000元，被答辩人向答辩人出具了《借条》，该《借条》上有被答辩人的亲笔签名，被答辩人亲笔签名的行为明确了被答辩人向答辩人借款109000元的事实存在，而两被答辩人诉称的其共向答辩人还款十二次共109000元实际上就是2012年7月24日《借条》的借款，2010年12月2日《借款收据》及2012年7月12日《借条》上的借款共79000元根本就没有偿还，故两被答辩人的诉请没有任何的事实和法律依据，依法应予以驳回。综上所述，两被答辩人根本没有偿还答辩人借款79000元，故两被答辩人反诉诉请答辩人返还不当得利没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。相反，两被答辩人未偿还答辩人借款79000元的行为已严重侵害了答辩人合法权益，答辩人请求人民法院及时依法的判决两被答辩人偿还借款79000元给答辩人，以维护答辩人的合法权益。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年12月2日被告叶云平向原告出具了《借款收据》一份，该《借款收据》的内容为：“陈建维现金陆万元正转交黄某手用”，在落款一栏中的内容为：“交款人及见证人叶云平”。
2012年7月12日，被告叶云平向原告出具了《借条》一份，该《借条》的内容为：“叶云平借陈建维现金34000元，已归还15000元，余19000元、壹万玖仟元正”。
2012年7月24日，被告叶云平向原告出具了《借条》一份，该《借条》的内容为：“欠陈建维人民币款项如下：60000元、20000元、10000元、10000元、9000元，共109000元，壹拾万玖仟元正。”
2012年7月29日叶某某代两被告向原告还款30000元，2012年8月6日叶某某代两被告向原告还款1000元和利息2110元，2012年9月5日两被告还款4500元，2012年10月5日两被告还款40000元和利息735元，2012年11月5日两被告还款5000元和利息335元，2012年12月5日两被告还款4500元和利息285元，2013年月6日两被告还款4000元和利息240元，2013年2月4日两被告还款4000元和利息200元，2013年3月5日两被告还款3000元和利息160元，2013年4月5日两被告还款5000元和利息130元，2013年5月5日两被告还款5000和利息80元，2013年6月5日两被告还款3000元和利息30元，上述一共还了十二次款项合计本金109000元和利息17085元。
另查明，2010年7月2日及2012年7月12日的两次借款共79000元均为两被告建房所用。
被告叶云平与被告何月娥系夫妻关系。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告叶云平向原告借款的事实清楚，有由原告提供并经本院确认的《借款收据》、《借条》为证，证据充足，故原告诉请被告叶云平偿还借款本金79000元，本院予以支持。被告叶云平向原告所借款项用于建房，属家庭开支，故可认定该债务为夫妻共同债务，被告何月娥应对该债务79000元承担连带清偿责任。两被告逾期未偿还借款，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”，两被告应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给原告，因双方无明确还款的日期，故利息的支付日期应从起诉之日起计算至清偿之日止。
两被告反诉诉请原告偿还不当得利3万元，根据本院查明的事实，被告叶云平于2012年7月24日向原告借款109000元，被告叶云平从2012年7月29日至2013年6月5日分十二次向原告偿还借款本金109000元及利息17085元，被告叶云平分十二次偿还的借款本金109000元及利息17085元与2012年7月24日的《借条》上的借款本金金额相吻合，故可认定被告叶云平从2012年7月29日至2013年6月5日分十二次向原告偿还借款本金109000元及利息17085元为2012年7月24日的《借条》上的借款，故两被告反诉诉请求原告偿还不当得利3万元没有法律依据，本院不予支持。
两被告辩称2010年12月2日的《借款收据》不是借款，但未提供证据证明其观点，应承担举证不能的法律后果，且在反诉状中两被告亦承认了收到过原告6万元，故本院对其辩解不予采纳。
据此，原审依照《中国人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，于2013年12月13日作出三项判决：一、被告（本诉被告，反诉原告）叶云平应在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金79000元及利息（以79000元为基数，从2013年8月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）给原告（本诉原告，反诉被告）陈建维。二、被告（本诉被告，反诉原告）何月娥对第一判项被告叶云平所应承担的借款本金79000元及利息（以79000元为基数，从2013年8月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）承担连带清偿责任。三、驳回被告（本诉被告，反诉原告）叶云平、何月娥的反诉请求。如被告（本诉被告，反诉原告）叶云平、何月娥未在指定的时间支付款项，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告（本诉原告，反诉被告）陈建维。案件受理费1774元，反诉费550元减半收取即275元，合计2049元，由被告叶云平、何月娥承担。
当事人二审的意见
原审被告反诉原告叶云平、何月娥不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审第一、二项判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、被上诉人曾为石湾法庭的工作人员，与本案原审法官曾同事过，但原审经办法官未主动将此种关系向上诉人披露，亦未自行回避，违背了回避制度，影响了本案的公正裁判。据上诉人庭后了解得知，被上诉人曾在原审法院担任法官，且工作地点就在石湾法庭，被上诉人退出工作岗位时间并不长，与石湾法庭工作人员还较为熟络，甚至在庭审过程中，被上诉人竟还可坐在经办法官办公室喝茶聊天。这些情形揭示了被上诉人与本案的原审法官的关系绝非一般民众与法官的关系，且法官违反规定会见当事人，这些情节不可避免地让上诉人认为原审法官在本案的审判过程中难以保持中立客观的立场，本案由石湾法庭进行审理难以得到公平。原审法官明知被上诉人曾在石湾法庭担任过法官，但未向上诉人进行阐明，亦未自行回避，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避”的规定，同时由于上诉人在庭前不知悉被上诉人与原审法官之间的关系，无法根据这种潜在的关系提出回避申请，实质上原审法官此种隐瞒关系的做法变相剥夺了上诉人申请法官回避的权利。正义须由正当的程序运送，程序的不正当势必会令公义丧失，本案原审法庭与被上诉人具有如此密切的联系，实难让上诉人信服本案在原审得到公平的裁判。二、被上诉人在一审时提供的《借款借据》为其伪造，该笔款项实质并非上诉人向被上诉人借款。《借款收据》并非为上诉人书写。在上诉人记忆中，上诉人并未向被上诉人出具过《借款收据》，通过简单的比对亦可以看出“叶云平”签名与同时期上诉人的签字样式相去甚远，上诉人认为《借款收据》的内容并非上诉人所书写。且《借款收据》的内容从未出现过借款的字眼或有此含义的言辞，甚至“借款收据”中“借款”明显有后来添加的痕迹，不排除为被上诉人为诉讼的目的而事后制造。《借款收据》在内容上证明不了上诉人向被上诉人借款6万元。《借款收据》中明确了款项为黄某使用，“叶云平”是作为交款人及见证人，亦即上诉人的意愿是明确的，就是将该款交由黄某使用，但上诉人为了避免日后给追查的风险，才经由“叶云平”交款，“叶云平”在该事情中仅为被上诉人的代理人，负责交款环节。而至于黄某后经由上诉人返还被上诉人的款项，上诉人未实际交还，上诉人对被上诉人所负的亦应是不当得利返还之债，而绝非借款。被上诉人依据《借款收据》主张与上诉人关于6万元存在民间借贷关系是无事实及法律依据的，而原审法院根据《借款收据》作出上诉人向被上诉人借款6万元的认定则是错误的。三、原审法院认定上诉人对被上诉人除了欠款109000元外，还欠79000元违背常理，与客观事实严重不符。（一）《借条》实质上为欠条，不能以此认定为上诉人于签署《借条》之日向被上诉人借款109000元。《借条》虽然抬头出现“借条”，落款出现“借款人”，但作为一般人，上诉人无法分辨借条与欠条及借款与欠款在法律意义上的区别，反而被上诉人作为法律人士，其明晰该些词语的具体含义，并据认知上的优势强烈引导上诉人按其表述进行书写，迫于被上诉人的强力以及被上诉人的有意引导，上诉人才如此进行表述。《借条》上分列了几笔欠款，该几笔欠款书写的先后及数额均与2012年7月24日之前的款项情况是相吻合的，《借条》实质是对之前欠款进行集中确认的欠条，而并非在2012年7月24日被上诉人又出借了109000元给上诉人。且从常理判断，若上诉人于2012年7月24日向被上诉人借款109000元，完全无必要将109000元按特定的数字分开几笔进行罗列。（二）在无明确约定的情况下，欠款人还款应推定为偿还最先到期的欠款，而原审法院认定2012年7月24日之前上诉人对被上诉人欠款79000元，于2012年7月24日借款109000元，却又认定上诉人的还款行为仅针对“109000元”，与“79000元”完全无关，明显不合理。在被迫签署《借条》之后，上诉人认定需还的总欠款为109000元，至于之前的“79000元”则已包含在“109000元”之中，上诉人的还款亦就包含了“79000”。原审法院认定上诉人欠付被上诉人109000元外还欠付79000元无事实依据，而原审认定还款的方式更不符合常理，根据原审法院的认定“79000元”与“109000元”是区分开来的，“79000元”是在“109000”元之前发生，但本案中无任何证据表明上诉人还款针对的是区别开来的“109000元”而不是包括“79000元”在内的“109000元”，原审法院简单地认定上诉人拒还之前发生的“79000元”，同时认定上诉人还的是于2012年7月24日的借款“109000元”实属荒谬。四、本案实质为被上诉人根据手上握有的总欠条与分借条提起的虚假诉讼。被上诉人曾在法院系统工作，其知悉文件材料在诉讼中发挥的关键作用，被上诉人迫使上诉人按照其意思书写《借条》外，又不将之前的借条予以撕毁，而是在上诉人按照被上诉人意愿支付了高达12万元款项之后，又以持有的借条再次起诉上诉人，意图重复获利。综上，原审审理程序违法，且认定事实不清、错误，恳请二审将本案发回重审，或直接予以改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人书面答辩称：首先，一审法院审理程序合法，不存在审判员应当回避没有回避的事由。答辩人2008年已经从工作岗位上退休，与本案的审判员既没有利害关系也没有其他关系，甚至不认识其他两位审判员。至于审判长朱友良，因其是石湾人，长年居住石湾，即便不是曾经的同事，也有可能因是街坊邻里而认识。按照被答辩人的逻辑，只要是认识他的石湾镇居民诉讼都要回避。显然被答辩人对回避制度的理解是偏执的，要求也是无理的。况且本案庭开庭前合议庭已就此诉讼权利专门询问了各方当事人，履行了告知义务，审理程序合法。其次，6万元《借款收据》是被答辩人按自己意思亲笔书写的，证明力比当事人的陈述强。被答辩人上诉称对6万元的《借款收据》的是否属于借款有异议。本案一审期间，无论是两被答辩人的答辩、反诉还是庭审笔录被答辩人均对占有答辩人这6万元的没有异议，仅仅是对6万元是否属于借款或不当得利提出异议。答辩人认为，被答辩人出具收到答辩人6万元《借款收据》已经充分说明这6万元的性质。退一万步讲，即使按照被答辩人的说法，这6万元是被答辩人非法占有答辩人的财产，属不当得利，按照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定也应当返还给答辩人。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述中承认的对己方不利的事实，人民法院应当予以确认。第七十七条第（三）项规定，原始证据的证明力一般大于传来证据；第（四）项规定，直接证据的证明力一般大于间接证据。由此，答辩人认为借款收据是被答辩人亲笔书写的，是其真实意思表示，6万元应当认定为借款，被答辩人的上诉理由不成立。最后，关于答辩人与被答辩人之间有3笔借款，分别是19000元、60000元和109000元的问题。综观一审诉讼期间，被答辩人一直否认其与答辩还存在109000元的借款关系，反而提交其已经偿还109000元借款的收条。正是被答辩人提交的这些《收款收据》恰恰可以证实，双方还存在109000元借款的事实。在2012年8月6日出具的编号为NO1640536号收据上，答辩人注明收到叶某某还款利息2110元，还本1000元，仍差款7.8万元。如果不是借款总额109000元，减去2012年7月29日已还3万元和8月6日的1000元，又怎么得出还有7.8万元的结果呢？再次，被答辩人并未对一审法院驳回其反诉请求进行上诉，也间接认可了一审判决结果。综上所述，答辩人认为，被答辩人上诉理由不成立，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审查明事实，依法驳回被上诉人的上诉。
本案在二审诉讼期间，上诉人提交一份用铅笔所写的借款清单，该清单没有双方当事人签名，没有形成时间，但上诉人称是被上诉人所写。被上诉人认为该清单没有被上诉人的签名，对其真实性、合法性、关联性均有异议。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：上诉人叶云平在一、二审均承认2010年12月2日《借款收据》中的60000元由其使用。
二审判决理由和结果
本院认为：本案二审的争议焦点为：一是2010年12月2日《借款收据》是否上诉人叶云平所出具；二是被上诉人主张的2010年12月2日《借款收据》的借款和2012年7月12日《借条》的欠款与上诉人反诉主张的《借条》的欠款是否同一笔借款，上诉人是否还清了被上诉人主张的二笔借款；三是一审程序是否违法。
关于第一个问题。对于被上诉人提交的2010年12月2日的《借款收据》，上诉人在一审答辩及反诉时只强调该笔款并非上诉人所借，而是被上诉人借上诉人叶云平之手将钱转交给黄某办事，并无提出非上诉人所写，该《借款收据》是被上诉人伪造之辩驳意见。上诉人在上诉状中称《借款收据》并非上诉人书写只有其本人陈述，没有提供相应的证据证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，其上诉意见不予采纳。此外，对于《借款收据》的真伪，上诉人在二审也没有向本院申请笔迹鉴定，故其上诉认为该《借款收据》属伪造的事实不予认定。
上诉人在一、二审均承认2010年12月2日《借款收据》中的60000元没有转黄某办事。上诉人叶云平出具《借款收据》之时，虽无向被上诉人借款60000元的意思，但黄某没有收取该款或退回给上诉人叶云平后，上诉人叶云平并无将该款返还给被上诉人，并收回其出具的《借款收据》。据此，原审认定上诉人叶云平欠被上诉人60000元，双方存在借贷关系并无不当，本院予以确认。
关于第二个问题。按照上诉人叶云平与被上诉人的交易习惯及民间借贷的一般习惯，借款人向出借人偿还借款后，要不由出借人开具收款收据交于借款人收执，作为借款人已向出借人偿还借款的依据；要不由借款人收回出借人手中的借据或借条，作为借款人已向出借人偿还借款的依据。上诉人叶云平向被上诉人偿还借款109000元就是按照该交易习惯进行的。上诉人叶云平分12次向被上诉人偿还借款109000元时，被上诉人分12次给上诉人叶云平开具收据，证明上诉人叶云平已偿还部分借款。被上诉人开具收款收据合计的借款本金与上诉人2012年7月24日给被上诉人出具《借条》的金额相符，证明上诉人已向被上诉人偿还了《借条》中的全部借款109000元，但被上诉人主张的2010年12月2日和2012年7月24日的二笔借款，借款凭证《借款收据》和《借条》的原件至今还由被上诉人收执，故原审认定该两笔借款没有偿还证据充分，本院予以确认。上诉人上诉称《借款收据》和《借条》中的79000元已包含在2012年7月24日《借条》中的109000元，其上诉提交的用铅笔记录的借款清单没有双方当事人签名，没有形成时间，不足以认定该79000元借款已包含在109000元的《借条》中，故其上诉称79000元借款已经偿还证据不足，本院不予认定。
关于第三个问题。被上诉人虽曾在本地的法院派出法庭工作，但按公务员60周岁退休推算，被上诉人1947年10月20日出生，其已在2007年10月从工作岗位中退休，至今退休已超过6年。上诉人称被上诉人与本案一审法官有利害关系，但只有上诉人的自述，没有提交被上诉人与本案一审法官喝茶聊天或有其他不正当来往的证据，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于审判人员应当回避的情形，何况上诉人在一审时并无提出回避申请，故上诉人以此认为一审程序违法的理由不充分，本院不予采纳。
一审判决上诉人何月娥对上诉人叶云平的债务承担连带清偿责任后，上诉人何月娥未就此提出上诉；一审判决驳回上诉人的反诉请求后，上诉人亦未就此提出上诉，故本院直接予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉理由不充分，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1774元，由上诉人叶云平、何月娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一四年七月十一日
书 记 员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；