广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第127号
上诉人（一审原告）：南丹县车河镇拉么综合选矿总厂法定代表人：陈廷英，该公司总经理
委托代理人：李健，广西弘生联合律师事务所律师
委托代理人：黄丹娜，广西弘生联合律师事务所律师（实习）。
被上诉人（一审被告）：郁华山
委托代理人：莫晓琼，广西南丹县新城法律服务所法律工作者。
上诉人南丹县车河镇拉么综合选矿总厂（下称拉么选厂）与被上诉人郁华山劳动争议纠纷一案，南丹县人民法院于2014年8月19日作出（2014）丹民初字第373号民事判决，拉么选厂不服该判决于2014年10月21日向本院提起上诉。本院于当日立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员张桂生、韦媛参加的合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人拉么选厂的委托代理人李健、黄丹娜、被上诉人郁华山的委托代理人莫晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年7月，郁华山到拉么选厂工作。2013年4月21日，郁华山在工作时受到事故伤害，被送到医院住院治疗，期间费用由拉么选厂支付。郁华山出院后未返回拉么选厂上班，拉么选厂亦未向郁华山发放工资。2013年6月6日经郁华山申请，南丹县人力资源和社会保障局将郁华山所受到的事故伤害认定为工伤。2013年12月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2013）282号《劳动能力鉴定结论通知书》，将郁华山鉴定为伤残拾级。2014年3月6日，郁华山向南丹县劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）提出仲裁申请：请求解除双方劳动关系，由拉么选厂支付其拾级伤残各项工伤保险待遇、解除劳动合同经济补偿金等，并要求拉么选厂为其缴纳各项社会保险。同年5月5日，仲裁委以丹劳人仲字（2014）第23号仲裁裁决书裁决：1、由拉么选厂一次性支付给郁华山各项工伤保险待遇共计84250元；2、由拉么选厂一次性支付给郁华山解除劳动合同经济补偿金30000元；3、由拉么选厂为郁华山缴纳各项社会保险；4、解除双方当事人的劳动关系。拉么选厂对该份仲裁裁决内容不服，向法院提起诉讼。在审理过程中，拉么选厂认为郁华山的《劳动能力鉴定结论通知书》没有鉴定医师的署名，鉴定机构没有严格遵守鉴定程序，所作出鉴定结论依据不足，不能作为案件的证据使用，并于2014年6月17日向本院提出申请要求对被告的工伤重新进行鉴定。
另查明，河池市劳动能力鉴定委员会对郁华山作出的河人社鉴字（2013）282号《劳动能力鉴定结论通知书》已经于2013年12月6日由拉么选厂的工作人员杨盛艺签收，其在送达回证中注明：“领到了三份其中一份给郁华山”。拉么选厂在收到该通知书后未在法定时间内向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
一审法院审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。在审理过程中，双方均认可郁华山于2004年7月进入拉么选厂工作。郁华山要求解除双方劳动关系，根据《工伤保险条例》的第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”对郁华山该项请求予以支持。郁华山在拉么选厂工作已有十年，拉么选厂并没有按时为其缴纳各项社会保险。现郁华山提出解除劳动关系，拉么选厂应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条的规定，支付给郁华山十个月工资的解除劳动合同经济补偿金。郁华山所受到的伤害已经南丹县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。拉么选厂对《劳动能力鉴定结论通知书》提出异议，并于2014年6月17日提出对郁华山伤残重新鉴定申请，根据《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”拉么选厂对郁华山的劳动能力鉴定结论有异议，应当于收到该结论后15日内向广西自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，拉么选厂没有在规定的法定时间内向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，河池市劳动能力鉴定委员会作出的河人社鉴字（2013）282号《劳动能力鉴定结论通知书》已经发生法律效力，拉么选厂应依据《工伤保险条例》之有关规定，支付给郁华山拾级伤残的各项工伤保险待遇。郁华山在庭审中主张其工资为3000-4000元／月，因其未向法庭提供相关证据证明，不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”郁华山是2013年4月21日因工作遭受事故伤害，故其平均缴费工资应当是2012年5月至2013年4月这12个月的平均工资。因拉么选厂开工时间不正常，应按实际发放月平均工资计算郁华山本人工资，根据拉么选厂提供的郁华山的工资单计算，郁华山受伤前12个月的平均工资为568.5元／月，因该数额低于2014年河池市在岗职工平均工资的60%，故应当按照2014年河池市在岗职工平均工资的60%（3553.08×60%）2131.8元来计算郁华山的工伤保险待遇。关于停工留薪期内工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”郁华山停工留薪期应当为接受工伤治疗时间。又因拉么选厂在起诉时提出愿意按照郁华山受伤之日起至被认定为工伤期间计算被告停工留薪期工资，对拉么选厂这一主张予以认可，由此可确定郁华山停工留薪期为1.5个月。关于本案涉及社会保险问题，依照《中华人民共和国社会保险法》的有关规定依法由社会保险费征收机构负责征收，根据桂高法发（2004）19号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第二点“关于审理劳动争议案件的问题”第2条“劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属于劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理”的规定，对这一问题依法不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、国务院《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、六十四条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款第（三）项、第二十四条之规定，判决：一、解除拉么选厂与郁华山的劳动关系；二、由拉么选厂一次性支付给郁华山拾级伤残的各项工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金14922.6元；2、一次性工伤医疗补助金17054.4元；3、一次性伤残就业补助金12790.8元；4、停工留薪期内工资3197.7元；5、劳动能力鉴定费250元。以上五项合计48216.4元。三、由拉么选厂一次性支付给郁华山解除劳动合同经济补偿金21318元。本案案件受理费10元，由拉么选厂负担。
上诉人拉么厂不服一审判决，上诉称：本案是郁华山因工伤引发劳动关系的解除，而不是正常的劳动合同期满或者双方协商一致解除的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《工伤保险条例》规定解除劳动、聘用合同支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，已经包含了解除劳动合同的经济补偿金，那么就不应再适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决第三项。
被上诉人郁华山辩称：被上诉人于2004年7月到拉么选厂工作至今已有10年，在此期间，拉么选厂没有为被上诉人缴纳社会保险。为此，被上诉人提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）款的规定，拉么选厂应当支付给被上诉人经济补偿，一审法院判决拉么选厂支付给被上诉人解除劳动合同经济补偿21318元是正确的。请二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人拉么选厂和被上诉人王忠权均没有提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：拉么选厂是否应支付给郁华山解除劳动合同经济补偿金？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款规定，“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。郁华山从2004年7月至2014年3月期间在拉么选厂工作至双方解除劳动关系之时，其工作年限已达10年，期间拉么选厂没有为郁华山办理社会保险。为此，拉么选厂应当支付给郁华山10个月的经济补偿。郁华山要求拉么选厂支付给解除劳动合同的经济补偿，该主张有事实、法律依据，本院予以支持。
《广西壮族自治区实施〈工伤保险等条例〉办法》第二十四条规定：“七级至十级伤残职工劳动合同终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）以本人工资为计发基数，十级伤残计发8个月一次性工伤医疗补助金。（二）以本人工资为计发基数，十级伤残计发6个月一次性伤残就业补助金”。2013年4月21日，郁华山到拉么选厂工作时遭遇工伤事故，经劳动能力鉴定部门鉴定，该工伤为拾级伤残，在工伤认定和伤残等级鉴定后，郁华山要求解除与拉么选厂之间的劳动关系。据此，一审认定拉么选厂应当按伤残拾级支付给郁华山8个月的一次性工伤医疗补助金和6个月的一次性伤残就业补助金正确，且在二审中，上诉人拉么选厂对此亦无异议。对此，本院予以确认。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是根据劳动者在工作中遭遇工伤及伤残程度，依法应当享有的一次性工伤保险待遇；而经济补偿是根据用人单位与劳动者解除劳动合同时双方的过错责任，依法确认用人单位是否应按劳动者的工作年限给付解除劳动合同的补偿。这是在两种不同情形下分别对劳动者权益的保护，两者不存在相互包容的关系。为此，拉么选厂上诉称该厂支付给郁华山一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金已包含了解除劳动合同的经济补偿，该主张没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，拉么选厂的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南丹县车河镇拉么综合选矿总厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：蒋林飞
审判员 ：张桂生
审判员 ： 韦 媛
二〇一四年十一月二十日
书记员 ：黄誉雅
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。