河北省宽城满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0827刑初10号
公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
被告人耿某某，河北省承德市人，原承德市鹰手营子矿区汪家庄镇党委书记，住承德市。2016年5月6日因涉嫌贪污罪经宽城满族自治县人民检察院决定，由宽城满族自治县公安局执行刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕，同年6月8日经宽城满族自治县人民检察院决定取保候审。2017年2月17日经本院决定，同日由宽城满族自治县公安局执行逮捕，现羁押于宽城满族自治县看守所。
辩护人孙利民，河北山庄律师事务所律师。
宽城满族自治县人民检察院以宽检公诉刑诉（2016）133号起诉书指控被告人耿某某犯贪污罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理，宽城满族自治县人民检察院指派检察员刘熙昭出庭支持公诉，被告人耿某某及其辩护人孙利民到庭参加诉讼。现已审理终结。
宽城满族自治县人民检察院指控，2012年8月，被告人耿某某（时任承德市鹰手营子矿区寿王坟镇镇长）与承德利嘉工程机械设备服务有限公司（以下简称利嘉公司）经理宋某某约定，以寿王坟镇政府的名义与利嘉公司签订清理老牛河河道的虚假工程承包合同，工程款14万元，寿王坟镇政府给付工程款后利嘉公司将缴税后剩余款项交予耿某某。后被告人耿某某让李某某（时任寿王坟镇武装部部长）与利嘉公司签订工程承包合同。2013年2月22日，寿王坟镇政府将14万元工程款打入利嘉公司账户，2013年2月25日，利嘉公司将上述14万元工程款取出扣除税费后，宋某某将13万元交给耿某某，耿某某将该款存入其个人银行账户。2013年5月，被告人耿某某将上述13万元中的10万元借给杨某某，剩余款项用于个人开支。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料，认为被告人耿某某以非法占有为目的，利用职务上的便利，以签订虚假工程合同的方式骗取公共财物14万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人耿某某在当庭审理中对指控的事实供认，未做辩解。辩护人的辩护意见为：1、被告人耿某某的行为应认定为挪用公款罪，不符合贪污罪的构成要件。2、被告人在接受纪委调查和谈话时，主动供述了办案机关未掌握的犯罪事实，应当认定为自首。3、公诉机关起诉的数额应认定为10万元。4、被告人耿某某属于初犯，
经审理查明，2012年8月，被告人耿某某（时任承德市鹰手营子矿区寿王坟镇镇长）与承德利嘉工程机械设备服务有限公司（以下简称利嘉公司）经理宋某某约定，以寿王坟镇政府的名义与利嘉公司签订清理老牛河河道的虚假工程承包合同，工程款14万元，寿王坟镇政府给付工程款后利嘉公司将缴税后剩余款项交予耿某某。后被告人耿某某让李某某（时任寿王坟镇武装部部长，主管镇城管卫生工作。）与利嘉公司签订工程承包合同。2013年2月22日，寿王坟镇政府将14万元工程款打入利嘉公司账户，2013年2月25日，利嘉公司将上述14万元工程款取出扣除税费后，宋某某将13万元交给耿某某，耿某某将该款存入其个人银行账户。2013年5月，被告人耿某某将上述13万元中的10万元借给杨某某，剩余款项用于个人开支。2013年7月，被告人耿某某调任鹰手营子矿区汪家庄镇党委书记，调离时未向他人说明其手中持有公款的事实，2016年5月7日，被告人耿某某在纪委对其调查谈话后，将涉案款项14万元上缴。
证明上述事实的证据如下：
1、户籍证明信证实，被告人耿某某犯罪时已达到完全负刑事责任年龄；
2、指定管辖决定书、立案决定书证实，案件的来源；
3、任职证明证实，被告人耿某某2011年9月至2013年7月任寿王坟镇镇长职务，2013年7月至案发前任汪家庄镇党委书记职务；
4、寿王坟镇政府日记账、记账凭证、工程合同书、发票、证实了寿王坟镇与利嘉公司签订虚假工程合同及将工程款14万元打入利嘉公司账户的事实；
5、利嘉公司记账凭证、发票、账户明细证实，利嘉公司收到了寿王坟镇打入的钱款并将钱款取出的事实；
6、银行卡日记账、存款凭条、取款凭条证实，被告人耿某某于2013年2月26日将13万元存入银行卡，2013年5月25日将涉案款项中的11万元取出；
7、兴隆县兴泰房地产开发有限公司记账凭证、收款凭条、房屋买卖合同书证实杨某某于2013年6月2日购买了楼房；
8、宽城满族自治县反贪局提取笔录证实，被告人耿某某于2016年5月7日将涉案款项14万元上缴；
9、证人宋某某的证言证实，其在利嘉公司担任经理职务，2012年8月，时任寿王坟镇镇长的耿某某给其打电话称，想从其公司倒点钱，镇政府和利嘉公司签订一个清理老牛河河道工程，工程款14万元，镇政府将钱打到公司后，公司扣除税款后将剩余钱交给耿某某个人。耿某某与其说完后，镇主抓卫生工作的武装部部长李某某到公司找其，与公司签订了14万元清理河道的假合同。2013年2月22日镇政府将14万元打到公司，其让公司会计那某某将钱款支取，扣除税款后凑整13万元现金经其手交给了耿某某；
10、证人那某某的证言证实，其在利嘉公司担任会计职务，2013年2月25日其在信用社支取了14万元，支取后将现金交予了经理宋某某；
11、证人雷某某的证言证实，2013年2月22日，寿王坟镇政府将14万元工程款打到公司账户，后由其开具了发票，税费7546元；
12、证人李某某的证言证实，其在镇里担任武装部部长职务，2012年时负责武装、城管卫生、计生社保工作，2012年8月份，耿某某将其叫到办公室，给了其一份合同书，让其拿着这份14万元的工程款合同书到利嘉公司找到经理宋某某，让其与宋某某签订合同，因为当时宋某某正在给镇里干清理工程，所以其就签订了合同，签订完将合同书交予了耿某某；
13、证人杨某某的证言证实，其与耿某某曾在一起工作，2013年其购买楼房，向耿某某借了10万元，2013年5月份，耿某某将10万元交给了其，当时没有写借据；
14、被告人耿某某供述称，其在2011年至2013年7月在寿王坟镇担任镇长职务，其给利嘉工程机械设备服务有限公司经理宋某某打电话，说想从利嘉公司倒点钱出来，就以镇政府清理老牛河河道的名义与利嘉公司签订了一份工程款为14万元的假合同，镇政府把钱打到利嘉公司后，再扣除税款以后把钱支出来给其。后其让镇里主抓卫生工作的武装部部长李某某到利嘉公司签订了14万元清理河道的合同书，2013年2月22日镇政府将14万元打到利嘉公司，宋某某经手将13万元现金交给了其。14万元的工程实际上并没有干，就是个假合同，拿到钱后其将钱存到其个人的农行卡上，其中10万元借给杨某某用于购买楼房，剩余3万元用于了其个人日常生活开支。其现在手中没有在寿王坟任镇长期间没有报销的开支单据，其手中有14万元的事情在调离交接时没有说，镇里有账外资金的事情也没有与交接人说，其个人认为镇里的账外资金已经用完。
上述事实，已经当庭质证和本院的审查，足以认定。
根据全案事实及证据，针对控辩双方的观点，本院综合评判如下：
1、关于被告人辩护人提出被告人的行为构成挪用公款罪的辩护观点，经查，被告人耿某某在担任寿王坟镇长期间，在未召开镇班子会议及未与财政所、镇其他成员商议的情况下，采用虚列支出的方式将公款14万元套出，后又存放在其个人银行账户，将钱款借给他人及用于个人开支，在2013年7月份调离至2016年案发，其均未向单位或他人告知，证实其主观上具有非法占有公款的故意，客观上已实际占有该公款，直至案发后退缴，被告人的行为完全符合贪污罪的构成要件，故对辩护人该辩护观点不予采纳。
2、关于辩护人提出犯罪数额应为10万元的辩护观点，经查，被告人耿某某将14万元公款套出后占为己有，其犯罪数额应以国家实际被占有的数额计算，被告人辩称3万元用于公务开支的理由，与被告人在侦查机关所称已经用于个人日常开支的供述相矛盾，其不能提供用于公务开支的相关单据，且出于贪污的目的，非法占有公共财物后，赃款是否用于单位公务开支不影响贪污罪的认定。故对此辩护观点本院不予采纳。
3、关于辩护人提出被告人的行为构成自首的辩护观点，经查，被告人系在办案机关找到其进行调查谈话时对贪污的事实进行了供述，其行为不能认定为自动投案，辩护人未能提供被告人具有以自首论情节方面的证据，根据现有证据材料，不能认定被告人的行为构成自首。
4、关于辩护人提出被告人系初犯、积极退赃、具有悔罪表现，可酌情从轻处罚的辩护观点，本院在量刑时予以酌定。
本院认为，被告人耿某某以非法占有为目的，利用职务上的便利，以签订虚假工程合同的方式骗取公共财物14万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。宽城满族自治县人民检察院指控的罪名成立。被告人耿某某自愿认罪且主动退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。经本院委托社区矫正机构进行评估，社区矫正机构愿意对被告人耿某某进行社区矫正，故本院依法对被告人耿某某适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人耿某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期自判决书生效之日起计算，罚金自判决书生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在判决书送达的第二日起十日内，通过本院或直接向承德市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 关 峰
审 判 员 曹飞燕
人民陪审员 张建鑫
二〇一七年三月九日
书 记 员 何文芳