广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5007号
上诉人（原审原告）：张耀辉，男，1959年4月14日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：何萍，广东国声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市东建实业集团有限公司，住所地。
法定代表人：李永森，董事长。
委托代理人：蔡蓉、杨潇，均为公司职员。
上诉人张耀辉因与被上诉人广州市东建实业集团有限公司（以下称东建公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张耀辉自1978年12月起先后在广东省军区独立师三团、广东省公安厅边防局、武警广东总队后勤部营房处任职。1988年10月进入原广州市东建实业公司（1993年12月20日更名为广州市东建实业总公司，2010年4月6日再次更名为广州市东建实业集团有限公司）工作，负责征地拆迁工作。1989年12月，张耀辉经组织批准前往巴拿马探亲，假期三个月。后因1989年12月20日发生美国入侵巴拿马事件，张耀辉超过探亲期限未归。1991年4月16日，原广州市东建实业总公司以张耀辉“因私事出国已超假八个多月未归”为由，根据国务院侨务办公室（79）侨内字第030号文件中关于干部、工人因私事出境“超假半年以上的，除有特殊情况经所在单位批准外，按自动离职处理，并一律不发离职补助费”和广州市劳动局穗计字（1990）第002号文中“自动离职按除名处理”的规定，决定对张耀辉予以除名。
张耀辉称其在战乱中丢失护照，无法按原计划回国，曾两次写信给东建公司请求延长探亲期和补交党费，但都没有收到回复，且办理护照手续繁琐，其在1992年9月7日回国时，与原广州市东建实业总公司联系，但无人理会。后张耀辉经战友介绍在1992年10月到武警深圳安华广州公司工作，2000年12月张耀辉失业。2005年5月11日，原广州市东建实业总公司劳动人事部向张耀辉出具一份《证明》，用于张耀辉办理领取军转干部生活补贴手续，内容为：“原我司职员张耀辉同志（军转干部），于一九八九年十二月十五日申请到巴拿马探亲三个月，后因遭遇战争（一九八九年十二月二十日美国入侵巴拿马），超过探亲期限未归。该同志于一九九二年九月七日回国后一直未与我单位联系，故此，我单位对该同志已作自动离职处理。”2014年初张耀辉申办退休，广州市人力资源和社会保障局于2014年2月26日向张耀辉出具了《视同缴费年限审核决定书》，内容为：“张耀辉，根据你的档案资料记载，你1978年12月起先后在广东省军区独立师三团、广东省公安厅边防局、武警广东总队后勤部营房处、广州市东建实业公司等单位工作，1991年04月除名。因你在1993年8月实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》（粤府（1993）83号）之前被除名离开原工作单位，故原工作时间不能视同缴费年限”。张耀辉认为东建公司作出的除名决定致使其工龄归零，无法办理退休，且该除名决定不符合法律规定，应当予以撤销，理由如下：首先，张耀辉因战争不能按时回国，该情况非本人所能预见和控制，不属于《企业职工奖惩条例》第十八条规定的“无正当理由经常旷工”；其次，东建公司在张耀辉未回国时就作出除名决定，根本谈不上对张耀辉进行过批评或教育，不符合《企业职工奖惩条例》第十八条规定的“经批评教育或处分仍不改正”；第三，东建公司并未对张耀辉或近亲属送达除名决定或除名通知，违反《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定的“企业应当书面通知本人”的法定程序；第四，张耀辉系经广州市建委批准转业到东建公司的国家党员干部，东建公司作出的除名决定未经直属上级决定并报任命机关批准，违反《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第十条、第十一条的规定，除名程序违法。因张耀辉知识水平和理解能力有限，并不知晓自动离职与除名的法律效力，东建公司也从未告知张耀辉已被除名的事实，张耀辉直到2014年初申办退休时方从广州市人力资源和社会保障局出示的档案材料中看到东建公司作出的除名通知，故张耀辉申诉未超过时效。
东建公司确认张耀辉提交的《证明》和《视同缴费年限审核决定书》的真实性，但辩称从未收到过张耀辉寄出的信件，因东建公司无法联系到张耀辉，已将除名通知交给张耀辉妻子代为转告，该送达材料不属于公司永久性保存的材料，故未能向法院提交，东建公司作出的除名决定符合客观事实和法律规定，不能予以撤销，张耀辉未在法定期限内提起劳动仲裁，其申诉已过仲裁时效。
因双方存在上述争议，张耀辉于2014年4月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被申请人广州市东建实业集团有限公司撤销于1991年4月16日作出的除名决定，该委员会以争议超过申诉时效为由，决定不予受理。张耀辉于2014年5月12日提起本案诉讼。
原审法院认为：本案系用人单位对劳动者作出除名处理而发生的劳动争议，从1991年4月16日东建公司对张耀辉作出除名处理开始，至张耀辉提起劳动仲裁时止，张耀辉未到东建公司处上班，东建公司亦未为张耀辉支付过任何工资，双方长期互不履行各自的主要义务，在此期间，不论东建公司是否向其本人或同住成年亲属送达除名通知，张耀辉理应知道自身权利有无受到侵害，张耀辉在与其他用人单位建立劳动关系前，有权且理应要求单位向其公布处理决定，确认东建公司未向其支付工资的原因以及双方劳动关系是否解除和解除的原因，如单位拒不告知处理决定或对除名决定持有异议，则应当根据《国营企业劳动争议处理暂行规定》（国发（1987）69号）第十六条的规定，行使自身的权利救济。而张耀辉在1992年10月已自行到武警深圳安华广州公司工作至2000年12月，怠于在法定期限内申诉、仲裁或起诉，视为自行放弃自身的权利请求。此后，张耀辉在2005年办理领取军转干部生活补贴手续时，取得了东建公司出具的《证明》，《证明》中写明东建公司因其超过探亲期限未归，回国后一直未与单位联系，已对其按自动离职处理。如张耀辉认为超期未归实属遭遇客观特殊情况，不构成无正当理由旷工，也应知晓自身权利是否受到侵害并及时寻求合法途径反映和维护自身诉求。由于除名处理和按自动离职处理均产生解除劳动关系的法律后果，张耀辉未在知道或应当知道其权利受到侵害之日起主张权利，且未向法庭提供有效证据证明本案存在劳动仲裁时效中断、中止的法定事由，其于2014年4月29日申请仲裁已明显超过法律规定的劳动仲裁时效期间，故原审法院对张耀辉的诉讼请求依法予以驳回。张耀辉认为其在2014年3月申办退休时才实际知晓被除名的事实，本案诉请未超过法定仲裁时效，该理由不能成立，原审法院不予接纳。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十二条、参照《国营企业劳动争议处理暂行规定》（国发（1987）69号）第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决驳回张耀辉的诉讼请求。一审案件受理费10元，由张耀辉负担。
张耀辉不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决在没有任何事实依据的情况下，仅凭主观推断就认定张耀辉因不服东建公司于1991年4月16日对张耀辉作出的除名决定，于2014年4月15日（原审判决书中错写为4月29日）申请仲裁超过法定仲裁时效，显属认定事实错误。
1、本案中没有任何证据证明张耀辉在1992年回国后或在2005年办理军转干部生活补贴手续时已经知晓被除名的事实。
（1）东建公司在本案中没有任何证据证明其司在作出除名决定后已经将除名决定书面通知了张耀辉本人或其近亲属。东建公司在本案中当庭提交了一份《关于梁麒猛出国留学、张耀辉出国探亲逾期不归现予以除名的通知》复印件，该除名通知与广州市社保局今年3月份从档案中出示给张耀辉的除名通知一致。东建公司在庭审中声称当年因联系不上张耀辉本人，所以将该除名通知送达给了张耀辉的妻子，因送达材料不属于公司永久性保存的材料，故未能向法院提交。但该除名通知是针对两个人的除名通知，且致送的对象明确是“各部室”（即东建公司内部各部门），而非张耀辉本人。而且如果当年张耀辉的妻子真的签收了该份除名通知，对于如此重要的送达材料，东建公司理应将其与除名通知一块留存在张耀辉的档案中。但现在的实际情况是，张耀辉的档案中除了那份致送给“各部室”的除名通知外，既没有致送给张耀辉本人的除名通知或除名决定，也没有送达材料，更没有东建公司当年就除名一事依程序讨论决定的任何材料。可见东建公司在庭审中所说已将除名决定通知了张耀辉本人或其近亲属实在是无稽之谈。因此，原审判决不能认定张耀辉在1992年回国后已经知晓被除名的事实。
（2）张耀辉在本案中提交的证据2---东建公司2005年出具的《证明》也不能证明张耀辉在2005年办理军转干部生活补贴手续时就已得知被除名的事实。
东建公司在庭审时提交的《答辩状》列举了一些部门文件，意思是自动离职等同于除名。但张耀辉只是一名高中文化的军队转业干部，并不具有劳动人事管理的专业知识，不可能自动自觉将自动离职理解为除名，只能按普通老百姓的知识水平和理解能力，将自动离职理解为自动辞职。如果普通老百姓都能自动自觉将自动离职理解为除名，那还需要劳动人事部等专业管理部门专门发文作出解释吗因此，东建公司和法院都不能仅凭上述2005年自动离职证明就认定张耀辉在2005年已经知道被除名的事实。更重要的是，根据《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的请示”的复函》（劳办发（19951104号）和《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发（19941376号），自动离职与除名对张耀辉个人权益所产生的影响是不同的，自动离职前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。
鉴于上述，正是因为东建公司当年对张耀辉作出除名决定时没有履行法定的书面通知义务，才使得张耀辉直到今年3月份申请退休时才在广州市社保局出示的档案材料里看到东建公司作出的除名通知，在此之前张耀辉对东建公司在1991年4月16日对张耀辉除名一事一无所知。因此，张耀辉的申诉时效应从张耀辉知道除名事实之日起计算，即应从2014年3月起算，并未超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的申诉时效。
2、张耀辉在本案中的诉请是要求法院依法撤销东建公司于1991年4月16日对张耀辉作出的除名决定，而非对解除劳动关系提出异议，原审法院不能因张耀辉早已知道劳动关系已解除的事实推论出张耀辉早已知道被除名的事实。
对于张耀辉与东建公司之间劳动关系已解除的事实，张耀辉在1992年回国后，东建公司不予安排工作时已知，当时张耀辉以为自己是自动辞职，即使在2005办理军转干部生活补贴手续时，张耀辉仍然将东建公司出具的《证明》中所述的自动离职理解为自动辞职。本案中张耀辉对劳动关系已解除的事实并无异议，张耀辉是对解除劳动关系的方式～除名提出异议。众所周知，解除劳动关系的方式有很多种，比如双方协议解除、辞职、辞退、开除、除名、自动离职等等。如果张耀辉与东建公司解除劳动关系的方式是辞职或辞退，都不会侵害到张耀辉的权益，也不会有本案诉讼的发生。正因为东建公司当年作出除名决定是错误的，并且侵害了张耀辉的权益，而东建公司无论是在1991年作出除名决定时、1992年张耀辉回国后还是在2005年张耀辉办理军转干部生活补贴手续时都没有明确告知张耀辉被除名的事实，因此张耀辉不可能在那时就除名争议提出申诉、仲裁或起诉，只能在今年3月份得知除名事实后才提出申诉、仲裁或起诉，希望东建公司在除名决定被撤销后，将解除劳动关系的方式变更为辞退。现原审法院将张耀辉针对除名决定提出异议等同于对解除劳动关系提出异议，进而推定张耀辉怠于行使寻求救济的权利，在今年4月份申请仲裁超过法定仲裁时效，这一认定没有任何事实依据和法律依据，显然是错误的。
二、原审判决适用法律错误。
如前所述，张耀辉是在今年3月份申请退休时才在广州市社保局出示的档案材料里看到东建公司作出的除名通知，在此之前张耀辉对东建公司在1991年4月16日对张耀辉除名一事一无所知。因此，张耀辉的申诉时效应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定从张耀辉知道除名事实之日起计算，即应从2014年3月起算，并未超过一年的申诉时效。但原审法院因为错误地将张耀辉针对除名决定提出异议等同于对解除劳动关系提出异议，据此根据《劳动法》第七十九条、第八十二条、参照《国营企业劳动争议处理暂行规定》推定张耀辉申请仲裁已过法定时效，并驳回张耀辉的诉请，属于适用法律错误。
张耀辉据此提出上诉，请求依法判令：l、撤销（2014）穗越法民一初字第2182号民事判决，并依法改判撤销东建公司于1991年4月16日对张耀辉作出的除名决定；2、本案一审、二审诉讼费用由东建公司承担。
东建公司答辩称：坚持原审答辩意见。张耀辉称自己是高中文化，所以无法理解相关法律法规，这些理由不能成立。张耀辉称东建公司的除名通知没有送达，因为时隔二十多年，东建公司没有保存相关送达证明，但当时确实送达了。在除名的时候，东建公司还将相关材料上报给了市建委。东建公司也希望能帮张耀辉解决办理退休的问题，但是东建公司与劳动局了解过，即使东建公司拿出当时除名的通知，或者将解除方式从除名变成自动离职，张耀辉也无法办理退休。其实张耀辉可以依据政策到优抚科得到相关保障，但是张耀辉不满意这个结果。东建公司在原审诉讼中当庭承诺，如果劳动局能够为张耀辉办理退休，给东建公司发出书面通知要求出示除名通知，东建公司是会协助其办理的。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：张耀辉在1992年9月7日回国时，被东建公司拒绝其返岗上班。结合张耀辉在1992年10月入职武警深圳安华广州公司工作的情况看，张耀辉在1992年9月7日至1992年10月期间应已得知被东建公司解除劳动关系的事实。如张耀辉认为自己的权益有遭受侵害的可能，应及时向东建公司了解情况并要求公布处理决定，确认东建公司与其解除劳动关系的原因及方式，以便在法律规定的期限内行使请求救济的权利。现张耀辉直至2014年4月29日方申请仲裁，已明显超过法律规定的劳动仲裁时效期间。在张耀辉无证据证明其存在劳动仲裁时效中断、中止的法定事由的情况下，原审法院认为张耀辉主张其诉请未超过法定仲裁时效的理由不能成立，具有事实和法律的依据，本院依法予以维持。
综上所述，张耀辉的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张耀辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十月十三日
书 记 员 何依然