广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灵刑初字第310号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人陆开森（绰号“阿森”），男，出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，农民。曾因犯抢劫罪于2007年4月27日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2008年8月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月11日被灵山县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于广西壮族自治区灵山县看守所。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检公诉刑诉（2014）236号起诉书指控被告人陆开森犯贩卖毒品罪，于2014年7月9日向本院提起公诉。本院于同月10日立案，并依法组成合议庭，先后于2014年7月23日、8月14日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员邹凡出庭支持公诉，被告人陆开森到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控，2014年3月上旬，被告人陆开森为以贩养吸，先后在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁以及某村委会四队小卖部处，向吸毒人员陆某贩卖毒品海洛因二次，共得款人民币600元；同年3月10日13时许，被告人陆开森在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁，向吸毒人员彭某斌贩卖毒品海洛因一次，得款人民币30元。后被告人陆开森及彭某斌被民警当场抓获，民警从被告人陆开森身上查获海洛因85小包（净重6.03克）和毒资30元。对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证照片、书证受案登记表、抓获经过、户籍证明、手机通话记录清单、灵山县公安局扣押清单、证人陆某、彭某斌的证言及辨认笔录、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2014）154号理化检验报告、灵山县公安局搜查笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据。公诉机关认为，被告人陆开森明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议本院对被告人陆开森判处五年至七年有期徒刑，并处罚金。
被告人陆开森对公诉机关指控其贩卖毒品海洛因三次的事实有异议，辩称其只是贩卖过一次毒品给彭某斌，还有先后二次提供毒品给陆某吸食，但其并没有收陆理的钱。
经审理查明，2014年3月上旬，被告人陆开森为以贩养吸，向吸毒人员陆某、彭某斌贩卖毒品海洛因共三次，共得款人民币630元。具体如下：
1、2014年3月上旬的一天下午，被告人陆开森在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁向吸毒人员陆某贩卖毒品海洛因一次，得款人民币400元；同年3月9日17时许，被告人陆开森在某村委会四队村中的小卖部处再次向陆某贩卖10小包的毒品海洛因，得款人民币200元。
2、2014年3月10日13时许，被告人陆开森在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁向吸毒人员彭某斌贩卖毒品海洛因1小包，得款人民币30元。毒品交易完成后，被告人陆开森与彭某斌正欲离开时被公安机关当场抓获，民警从被告人陆开森身上查获85小包毒品海洛因（净重6.03克）和毒资人民币30元。次日，被告人陆开森因本案被灵山县公安局刑事拘留。
另查明，被告人陆开森曾因犯抢劫罪于2007年4月27日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2008年8月19日刑满释放。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证受案登记表、抓获经过，证实2014年3月10日13时许，灵山县公安局太平派出所在侦查中发现在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁，一名绰号叫“阿森”的男子正在贩卖毒品。后民警前往该处将被告人陆开森（即“阿森”）抓获的事实。
2、户籍证明，证实被告人陆开森的出生时间等基本身份情况。
3、手机通话记录清单，证实2014年3月6日被告人陆开森与吸毒人员陆某的手机通话记录情况。
4、深圳市宝安区人民法院（2007）深宝法刑初字第1025号刑事判决书、广东省北江监狱释放证明书，证实被告人陆开森曾因犯抢劫罪于2007年4月27日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2008年8月19日刑满释放的事实。
5、证人陆某的证言及辨认笔录，证实2014年3月上旬的一天，在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁，其向被告人陆开森购买人民币600元的毒品海洛因，但其只给了被告人陆开森400元；2014年3月9日17时许，在某村委会四队村中的小卖部处，其再次向被告人陆开森购买人民币300元的毒品海洛因，后于当天晚上11时许才交给被告人陆开森200元钱的事实。经其辨认相片，指出被告人陆开森就是向其贩卖毒品的人。
6、证人彭某斌的证言及辨认笔录，证实2014年3月10日13时许，在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁，其向被告人陆开森购买了30元的毒品海洛因，毒品交易完成后，其正欲离开时被公安机关当场抓获的事实。经其辨认相片，指出被告人陆开森就是向其贩卖毒品的人。
7、被告人陆开森在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实2014年3月上旬的一天下午，其在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁向吸毒人员陆某贩卖毒品海洛因，得款人民币400元；同年3月9日下午17时许，其在某村委会四队村中的小卖部处再次向吸毒人员陆某贩卖10小包毒品海洛因，得款人民币200元；2014年3月10日13时许，其在灵山县太平镇某村委会对面的烟囱旁向吸毒人员彭某斌贩卖毒品海洛因1小包，得款人民币30元。毒品交易完成后，其与吸毒人员彭某斌正欲离开时被公安机关当场抓获。经其辨认相片，指出吸毒人员陆某、彭某斌就是向其购买毒品的人。
8、灵山县公安局搜查笔录、扣押清单，证实公安机关抓获被告人陆开森后，从其身上查获毒品海洛因85小包（净重6.03克）和现金人民币30元。
9、灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于灵山县太平镇某村委会二队村中大烟囱底下空地处。
10、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2014）154号理化检验报告，证实经钦州市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人陆开森身上缴获的毒品可疑物中检出海洛因成分。
关于被告人陆开森辩称其只向彭进斌贩卖过一次毒品，不得向陆某贩卖毒品的意见。经查，公诉机关指控被告人陆开森于2014年3月上旬先后两次向吸毒人员陆某贩卖毒品海洛因，得款人民币600元。该事实有被告人陆开森在侦查阶段的供述、手机通话记录及其被抓获时公安民警从其身上查获85小包（净重6.03克）的毒品海洛因为证，且其供述与证人陆某的证言无论从时间、交易毒品数量、交易金额、交易地点均相互吻合，双方经辨认照片，均能相互指出对方就是贩卖、购买毒品的人员。被告人陆开森在庭审中供认其给过二次毒品给陆某吸食，但没有收取陆某的现金的事实，只有被告人陆开森的供述，没有其他证据相印证，故应认定被告人陆开森贩卖毒品三次，对被告人陆开森的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陆开森明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人吸食，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控应当以贩卖毒品罪追究被告人陆开森的刑事责任成立。被告人陆开森向二人贩毒共三次，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，属多次贩毒，应认定为“情节严重”情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陆开森曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，属于有前科劣迹，应对其酌情从严处罚。关于公诉机关以查获的6.03克毒品海洛因数量作为增加被告人陆开森三年有期徒刑的量刑意见。本案中由于已将贩毒次数作为基本犯罪构成事实认定为“情节严重”情形，那么其他情形就只能作为增加刑罚量的事实。而认定为“情节严重”情形对毒品海洛因的数量规定为七克以上不满十克。本案查获的毒品海洛因只有6.03克，没有达到七克以上，故被告人陆开森被查获的6.03克毒品海洛因不能作为增加刑罚量的事实来认定。因此，对于公诉机关以毒品数量作为增加被告人陆开森刑罚量的量刑意见，本院不予采纳。根据被告人陆开森的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人陆开森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2018年8月10日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、追缴被告人陆开森的违法所得人民币630元（公安机关已扣押30元），没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 商达凤
人民陪审员 劳景权
人民陪审员 黄礼明
二〇一四年八月十四日
书 记 员 吴 钧
法律条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。