贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第42号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省台江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志雄，男，1974年07月11日出生，汉族，江西省南丰县人。曾因犯非法收购国家重点保护植物罪，于2013年6月27日被剑河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年。因涉嫌犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪，于2013年10月15日被台江县森林公安分局抓获，临时羁押于江西省南丰县看守所，同年10月18日被台江县森林公安分局刑事拘留，经台江县人民检察院批准，同年11月24日被台江县森林公安分局执行逮捕。2014年1月22日侦查发现吴志雄涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪，决定对吴志雄重新计算羁押期限。现羁押于台江县看守所。
上诉人（原审被告人）曾昌发，男，1970年06月01日出生，苗族，贵州省台江县人。曾因犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2012年3月28日被台江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，于2013年12月12日被台江县森林公安分局刑事拘留，经台江县人民检察院批准，2014年1月17日被台江县森林公安分局执行逮捕。现羁押于台江县看守所。
上诉人（原审被告人）伍胜，男，1970年08月06日出生，汉族，贵州省台江县人。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，于2013年10月29日被台江县森林公安分局刑事拘留，经台江县人民检察院批准，同年11月24日被台江县森林公安分局执行逮捕。2013年12月16日被台江县森林公安分局取保候审，经台江县人民检察院决定，于2014年3月7日对其进行续保，并于同日交付公安机关执行。2015年8月17日本院决定对其取保候审。现在家。
辩护人张德忠，洲联合律师事务所律师。
原审被告人陈少华，男，1970年04月07日出生，汉族，江西省南丰县人。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，2013年8月16日被台江县森林公安分局刑事拘留，经台江县人民检察院批准，同年9月10日被台江县森林公安分局执行逮捕。2013年11月8日，台江县森林公安分局在侦查中发现陈少华涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪，决定对陈少华重新计算羁押期限，在2014年1月7日侦查中发现陈少华涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，决定对陈少华重新计算羁押期限。2014年12月18日，台江县人民法院决定对其取保候审。经本院决定，于2015年8月12日由黔东南苗族侗族自治州森林公安局执行逮捕。现羁押于台江县看守所。
辩护人杨正彪，贵州日介线律师事务所律师。
原审被告人周振林，男，1981年07月05日出生，苗族，贵州省台江县人。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，于2014年2月20日被台江县森林公安分局刑事拘留，同年3月3日被台江县森林公安分局取保候审；2014年7月2日再次被台江县森林公安分局刑事拘留，经台江县人民检察院批准，2014年7月23日被台江县森林公安分局执行逮捕。2014年12月18日，台江县人民法院决定对其取保候审。经本院决定，于2015年8月12日由黔东南苗族侗族自治州森林公安局执行逮捕。现羁押于台江县看守所。
原审被告人杨胜勇，男，1978年01月18日出生，苗族，贵州省台江县人。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，2013年12月13日被台江县森林公安分局刑事拘留，2014年1月9日被台江县森林公安分局取保候审，经台江县人民检察院决定，2014年3月7日对其进行续保，并于同日交付公安机关执行。经本院决定，于2015年8月12日由黔东南苗族侗族自治州森林公安局执行逮捕。现羁押于台江县看守所。
贵州省台江县人民法院审理台江县人民检察院指控被告人陈少华犯非法出售国家重点保护植物罪及非法采伐国家重点保护植物罪、被告人吴志雄犯非法出售国家重点保护植物罪及非法采伐国家重点保护植物罪、被告人曾昌发和伍胜犯非法采伐、收购国家重点保护植物罪、被告人周振林犯非法出售国家重点保护植物罪、被告人杨胜勇犯非法收购、采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年12月10日作出（2014）台刑初字第55号刑事判决。原公诉机关台江县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉；原审被告人吴志雄、曾昌发、伍胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，在台江县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员姜启武出庭履行职务，上诉人吴志雄、曾昌发、上诉人伍胜及其辩护人张德忠、原审被告人陈少华及其辩护人杨正彪、原审被告人周振林、杨胜勇到庭参加诉讼。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：一、被告人陈少华在2011年11月至2012年12月期间，多次从台江县森林公安分局共竞买得楠原木35.6515立方米及楠木树蔸38个。2013年2月1日，陈少华在未依法取得相关行政许可手续的情况下就以十四万元的价格将其从台江县森林公安分局竞买得楠原木材积为13.226立方米的国家重点保护植物闽楠，出售给湖南省绥宁县的何某彪。何某彪非法运输该批楠木至湖南省新晃县境内时，被公安机关查获。吴志雄受陈少华的指挥，在陈少华与何某彪交易的过程中负责对交易的楠木量方并代陈少华收了部分交易款。
二、2012年12月许，被告人伍胜、曾昌发以三万元的价格从南宫乡巫西村非法收购得“养叫南”集体山林中的整片楠木后，曾昌发、伍胜将“养叫南”集体山林中的楠木以五万元的价格非法出售给被告人吴志雄。被告人陈少华在明知被告人吴志雄与被告人伍胜、曾昌发非法交易楠木的情况下，在交易过程中代吴志雄与伍胜商谈交易价格并代吴志雄将交易款五万元支付给伍胜。尔后，被告人曾昌发帮被告人吴志雄联系唐某辉、王某兵等人商定采伐事宜后，唐某辉、王某兵等人按照被告人吴志雄的要求将巫西村“养叫南”的四株楠木采伐，该四株楠木被台江县森林公安分局依法查获后拍卖给陈少华。经黔东南州林科所鉴定，本案中被采伐四株林木为闽楠，属国家Ⅱ级保护植物。
三、2011年9月份，被告人周振林与他人以九千五百元的价格购买得南宫乡阶利村集体管理东老水电站旁（噶德崽汪）山中包括楠木树在内的林木，2012年12月周振林将该幅山林的五株直径为二十公分以上的楠木以三万元的价格出售给被告人伍胜和曾昌发，被告人伍胜、曾昌发将收购得的五株楠木以四万五千元的价格转售给被告人陈少华。尔后，被告人陈少华将该五株楠木交由被告人吴志雄组织民工采伐，被告人吴志雄组织唐某辉、王某兵等人实施采伐，在搬运时被告人陈少华，吴志雄嫌唐某辉等人速度太慢，又聘请陆某组织民工运输。经黔东南州林科所鉴定，本案中被采伐的五株林木为闽楠，属国家Ⅱ级保护植物。
四、2012年12月份，被告人吴志雄与被告人杨胜勇约定，由被告人杨胜勇负责到南宫乡南牛村与张某明收购一株楠木并由杨胜勇采伐且运至台江县县城后，被告人吴志雄负责收购。随后被告人杨胜勇以一万六千元的价格收购张某明责任山中的一株楠木并组织陆某等人对该株楠木刨根采伐。被告人杨胜勇又以一万七千元的价格从张某雄、张某成手上收购得位于南宫乡南牛村“翁良”山的三株楠木后，组织民工对该三株楠木采伐。2012年12月17日，被告人吴志雄组织陆某等人将杨胜勇从张某雄、张某成处收购来并已经采伐的楠木的树蔸刨挖，雇请邰某光、陆某、王某洪等人用卷扬机将此三个楠木树蔸拉至公路边。吴志雄又雇请王某洪的吊车到南牛村附近吊运楠木树蔸途经交密时，被雷公山保护区交密木材检查站查获。经黔东南州林科所鉴定，该案被采伐的四株林木为闽楠，属国家Ⅱ级保护植物。
另查明：被告人曾昌发于2013年3月28日被台江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑两年；被告人曾昌发因在缓刑考验期内涉嫌非法收购国家重点保护植物罪于2014年1月28日被台江县人民法院依法撤销（2012）台刑初字第17号刑事判决书对罪犯曾昌发宣告缓刑二年的执行部分，收监执行原判有期徒刑一年零六个月。被告人吴志雄于2013年6月27日被剑河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年。
原审法院根据上述事实和相关证据，根据《中华人民共和国刑法》三百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，作出如下判决：一、被告人陈少华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六万五千元，上缴国库；二、被告人吴志雄犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万五千元，撤销剑河县人民法院（2013）剑刑初字第0038号刑事判决书对其宣告缓刑四年的执行部分，收监执行原判有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行六年六个月，罚金六万五千元，上缴国库；三、被告人曾昌发犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金九万五千元，上缴国库；没收被告人曾昌发违法所得一万五千元，上缴国库。根据台江县人民法院（2014）台刑执字第2号刑事裁定书，数罪并罚，决定执行五年，罚金九万五千，上缴国库；四、被告人伍胜犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金九万五千元，上缴国库；没收被告人伍胜违法所得一万九千元，上缴国库；五、被告人周振林犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元，上缴国库；没收被告人周振林违法所得三万元；六、被告人杨胜勇犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元，上缴国库；没收被告人杨胜勇违法所得七千元，上缴国库；七、被雷公山国家级自然保护区交密木材检查站依法没收的三个楠木树蔸，由雷公山国家级自然保护区交密木材检查站依法上缴国库。
宣判后，台江县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉，抗诉、支持抗诉主要意见是：1、原审被告人陈少华、吴志雄将陈少华从台江县森林公安分局竞买得到的楠木出售给何某彪的行为构成非法出售国家重点保护植物罪，一审判决认定其系出售私有财产的行为，不构成犯罪是错误的；2、被告人陈少华在台江县南宫乡巫西村“养叫南”案的作案过程中起到起主要作用，应认定为主犯；3、一审判决量刑畸轻，适用缓刑不当；4、一审判决未对原审被告人陈少华非法出售国家重点保护植物的违法所得依法进行追缴；5、数罪并罚的情况下，量刑失衡，违反罪刑相适应原则，对几名被告人判处的罚金过轻，与其相应的犯罪情节不相适应；6、被告人伍胜在侦查过程中确有立功表现，一审判决未依法予以确认。
上诉人吴志雄的主要上诉理由是：1、公诉机关指控的第一起事实，没有触犯法律，该楠木来源合法；2、巫西村“养叫南”四株楠木是其购买，与陈少华无关；3、是受陈少华委托对阶利村东老水电站旁的五株楠木组织民工进行采伐，作用和其他受雇人一样，只是从中赚取一定的劳动报酬；4、没有任何证据证明其购买、采伐或指派杨胜勇购买、采伐台江县南宫乡南牛村的4株楠木，购买和采伐纯属杨胜勇个人行为。
上诉人曾昌发以自己的行为只是一种交易居间行为，与同案犯陈少华、吴志雄的犯罪情节相比较，一审法院对其量刑过重，罚金偏高，有检举揭发陈少华违法犯罪为由提出上诉。
上诉人伍胜主要上诉理由是：1、巫西村“养叫南”及阶利村“噶德崽汪”的楠木收购、出售是从中吃差价的中介行为，不是法律上的“收购、出售”行为，不能认定为犯罪；2、与陈少华、曾昌发、周振林在本案中的犯罪情节相比，上诉人被判处的刑期及罚金均高于陈少华，刑期与曾昌发、周振林同等，罚金高于周振林，量刑畸重；3、有立功行为。其辩护人提出以下辩护意见：1、非法收购、出售的行为仅应受到行政处罚不应以犯罪论处，伍胜的行为不构成非法收购、出售国家重点保护植物罪；2、伍胜将陈少华收购楠木款代交给巫西村，其行为性质为中介而非买卖，收购、出售阶利村“噶德崽汪”楠木中伍胜未参与实施，未收取过任何中介好处，仅受曾昌发之托将3万元购买款转交周振林，未实施出售、收购国家野生保护植物行为，不构成犯罪：3、伍胜有立功行为。
原审被告人陈少华在二审庭审中辩解其出售给何某彪的楠木系自己私有财产，未构成犯罪，巫西村楠木是吴志雄购买，其只是代吴志雄支付购买楠木的价款5万元给伍胜，请求维持原判。其辩护人提出如下辩护意见：1、陈少华出售从台江县森林公安分局竞买得的13.226立方米的楠木属陈少华合法财产，可以自由出售，其出售行为不构成犯罪；2、认定少华购买、采伐“养叫南”四株楠木不能成立，一审法院对陈少华适用缓刑并无当，希望二审法院维持原判。
原审被告人周振林对一审判决认定的事实无异议。
原审被告人杨胜勇在二审庭审中辩解南宫乡南牛村的4株楠木是吴志雄出钱叫其去购买和采伐的。
经审理查明：一、森林公安部门对台江县境内涉楠木犯罪案件展开侦查期间，黔东南苗族侗族自治州森林公安局协同台江县森林公安分局于2013年1月30日将原审被告人陈少华存放于台江县老化工厂养猪场内的闽楠原木和楠木树兜依法扣押（陈少华于2011年11月至2012年12月期间分八次自台江县森林公安分局竞买所得）。2013年2月1日，陈少华在未依法取得相关行政许可手续的情况下，以人民币14万元的价格将其中材积为13.226立方米（活立木蓄积26.452立方米）的闽楠原木私下出售给湖南省绥宁县的何某彪。何某彪非法运输该批楠木至湖南省新晃县境内时，被公安机关查获。上诉人吴志雄受陈少华的指使，在陈少华与何某彪交易的过程中负责对交易楠木进行检尺并代陈少华收取部分木材交易款。
二、2012年12月，上诉人伍胜、曾昌发以人民币3万元的价格从南宫乡巫西村非法收购“养叫南”（苗语地名）集体山林后，将山中的楠木以人民币5万元的价格非法出售给原审被告人陈少华，陈少华将之交由上诉人吴志雄组织采伐。吴志雄经曾昌发帮忙联系，组织唐某辉、王某兵等人对“养叫南”的四株楠木实施采伐，该四株楠木被台江县森林公安分局依法查获后拍卖给陈少华。经黔东南州林科所鉴定，本案中被采伐四株林木为闽楠，属国家Ⅱ级保护植物。
三、2011年9月，原审被告人周振林与他人以人民币9500元的价格非法收购南宫乡东老水电站旁阶利村集体管理的“噶德崽汪”（苗语地名）一幅山林后，周振林于同年12月将该幅山林中的五株直径为二十公分以上的楠木以人民币3万元的价格非法出售给上诉人伍胜和曾昌发，伍胜、曾昌发又将该五株楠木以人民币4.5万元的价格非法转售给原审被告人陈少华。尔后，根据陈少华的授意，上诉人吴志雄雇请唐某辉、王某兵等人对该五株楠木实施采伐，陈少华、吴志雄嫌唐某辉等人搬运速度太慢，又雇请陆某组织民工搬运。经黔东南州林科所鉴定，本案中被采伐的五株林木为闽楠，属国家Ⅱ级保护植物。
四、2012年12月，原审被告人杨胜勇以人民币1.6万元的价格购买张某明责任山中的一株楠木并雇请陆颖等人对该株楠木刨根采伐，另以人民币1.7万的价格从张某雄、张某成处购买位于南宫乡南牛村“翁良”（苗语地名）山的三株楠木并组织民工采伐。同年12月17日，上诉人吴志雄雇请陆某等人将杨胜勇采伐的“翁良”山三株楠木树蔸刨出后，又雇请邰某光、陆某等人用卷扬机拖拉至公路边。吴志雄另雇请王某洪的吊车吊运楠木树蔸途经交密村时，被雷公山国家级自然保护区交密木材检查站查获。经黔东南州林科所鉴定，该案被采伐的四株林木为闽楠，属国家Ⅱ级保护植物。
另查明：上诉人吴志雄因犯非法收购国家重点保护植物罪于2013年6月27日被贵州省剑河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金2万元（已缴纳）；上诉人曾昌发因犯非法采伐国家重点保护植物罪于2013年3月28日被贵州省台江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金2500元（已缴纳）；曾昌发因在缓刑考验期内涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪于2014年1月28日被贵州省台江县人民法院依法撤销（2012）台刑初字第17号刑事判决书对罪犯曾昌发宣告缓刑二年的执行部分，收监执行原判有期徒刑一年零六个月。
同时查明：本案一审判决宣告前，原审被告人陈少华向台江县人民法院缴纳罚金人民币6.5万元，周振林缴款人民币4万元，杨胜勇缴纳罚金人民币2万元，上诉人伍胜缴纳罚金2.8万元。在侦查期间，上诉人伍胜向台江县公安局退赃人民币1.9万元、原审被告人杨胜勇退赃人民币7000元，有台江县人民法院及台江县公安局、财政局出示的缴款票据证实。
以上事实有经一、二审庭审质证的众多书证、物证、鉴定结论、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证明，证据来源合法，与案件事实具有关联性，并已形成有效证据链条，足以认定。
综合本案证据，对抗辩双方争点分析论证如下：
⒈原审被告人陈少华、上诉人吴志雄在未依法取得相关行政许可手续的情况下，擅自向何某彪出售被公安机关依法扣押的13.226立方米国家Ⅱ级保护植物闽楠的行为的定性问题。我国法律明确规定，采伐、收购、运输、出售国家重点保护植物必须依法申请取得相关部门的审批许可，未经许可，私自实施上述行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）的规定，即应以犯罪论处。本案中，姑且不论陈少华从台江县森林公安分局“竞买”国家Ⅱ级保护植物闽楠的程序是否合法，单就陈少华未经许可出售闽楠原木的行为而言，涉案数量已远超刑法规定的底限，构成非法出售国家重点保护植物罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人吴志雄、原审被告人陈少华非法出售给何某彪的闽楠系被公安机关扣押之物，二被告人的行为同时触犯刑法第三百一十四条的规定，又构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。二被告人的一个行为触犯两个罪名，是想象竞合犯，根据我国刑法规定，应择一重罪定罪量刑。因此，对二被告人的前述行为应当以非法出售国家重点保护植物罪定罪量刑。原判认定该行为不构成犯罪属法律认识错误，本院予以纠正；其中，原审被告人陈少华系主犯，上诉人吴志雄系从犯，均应依照法律规定各自定罪量刑。对此问题，检察机关抗诉意见成立，本院予以采纳；原审被告人陈少华的辩解理由及其辩护人所提辩护意见以及上诉人吴志雄所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
⒉原审被告人陈少华在“养叫南”案中是否构成犯罪的认定。经查，根据现有证据，陈少华向伍胜、曾昌发购买南宫乡巫西村“养叫南”集体山林中的楠木后，交由吴志雄组织采伐，吴志雄组织民工采伐了四株闽楠，陈少华并指使伍胜使用“张正义”的虚假身份信息以逃避打击的事实足以认定，有以下几方面证据印证证实：①出售人伍胜、曾昌发在本案侦查阶段及一、二审时都供认是卖给陈少华，由曾昌发告诉陈少华楠木出售信息，陈少华跟伍胜联系，伍胜带陈少华上山看楠木后，陈少华同意以5万元的价格购买并分两次付款给伍胜；②陈少华对支付五万元购买款给伍胜无异议；③吴志雄在侦查阶段的第二、三次供述均供认是陈少华跟伍胜购买巫西村的楠木，并叫其找民工采伐，工钱是陈少华交由其支付给民工的；④伍胜供述陈少华购买楠木时拿出一张“张正义”的身份证复印件给自己，并交待“以后这事有人来调查，就讲是张正义购买”，并要其跟村里人这样讲；⑸证人巫西村村长吴某宏证实，伍胜购买楠木时拿一张“张正义”的身份证复印件给自己并交待“要是台江林派来调查，就说已将楠木卖给“张正义”了”，还要求自己回去跟村里这样说；⑹吴志雄在侦查阶段多次供述楠木是“张正义”购买的；⑺陈少华在台江县看守所里写给其儿子陈某的纸条中说“就怕巫西用张正义名字从而造成阶利出问题……，怕的就是公安说我和小杰（吴志雄）都已被抓招供了，哄骗老邰等人说出来是用张正义购买的其实是我们这边干的”；⑻贵州省遵义市公安局新薄分局虾子派出所出具的调查回函、台江县森林公安分局出具的情况说明，证明查无“张正义”此人。对此，检察机关提出被告人陈少华在台江县南宫乡巫西村“养叫南”案的作案过程中起到起主要作用，应认定为主犯的抗诉意见，本院认为，本起案件中，陈少华固然是涉案楠木的出资购买者和采伐的指使者，但上诉人吴志雄具体负责采伐和现场指挥，在其中的作用同等重要，对该二犯均应认定为实行犯，不宜区分主从犯，因此，对该抗诉意见，本院不予采纳；原审被告人陈少华所提巫西村楠木是吴志雄购买，其只是代吴志雄支付购买楠木的价款5万元给伍胜的辩解及其辩护人所提认定陈少华购买、采伐“养叫南”四株楠木不能成立的辩护意见以及吴志雄所提巫西村“养叫南”四株楠木是其购买，与陈少华无关的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定巫西村“养叫南”的楠木系上诉人吴志雄购买、原审被告人陈少华在明知的情况下，代吴志雄与上诉人伍胜商谈价格，并支付五万元交易款给伍胜，陈少华是从犯系认定事实错误，本院予以纠正。
⒊上诉人吴志雄在阶利村案件中犯罪地位和作用的认定。吴志雄在上诉中提出是受陈少华委托对阶利村东老水电站旁的五株楠木组织民工进行采伐，作用和其他受雇人一样，只是从中赚取一定的劳动报酬。经查，本案证据证明，吴志雄在本起犯罪中，不但负责找民工砍伐楠木，还负责管理、支付民工工资和到现场指挥砍伐、运输砍好的楠木，与其他真正受雇采伐的民工性质完全不同，在犯罪中起到重要作用，与陈少华一样，是本起犯罪的实行犯，应当对本起案件负完全责任。因此，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定上诉人吴志雄在该起犯罪中系从犯不当，本院予以纠正。
⒋上诉人吴志雄在南牛村案件中犯罪性质的认定。吴志雄上诉提出，没有任何证据证明其购买、采伐或指派杨胜勇购买、采伐台江县南宫乡南牛村的四株楠木，购买和采伐纯属杨胜勇个人行为。经查，根据本案现有证据，仅有原审被告人杨胜勇供述其系受上诉人吴志雄的指派购买、采伐楠木，无其他证据加以印证，该供述系孤证，在吴志雄否认的情形下，只能作出有利于吴志雄的事实认定，原判认定上诉人吴志雄购买和指使杨胜勇采伐南牛村一株楠木的证据不足，本院予以纠正，但认定吴志雄非法采挖、运输“翁良”山三个楠木树蔸的行为有采伐民工、运输驾驶员等证人证言证实，本院予以确认。因本起案件中，闽楠已为他人先行采伐，吴志雄采挖、运输楠木树兜的行为，应当以非法运输国家重点保护植物罪定罪量刑，原判认定吴志雄非法采挖、运输“翁良”山三个楠木树蔸的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪系定性不当，本院予以纠正。原审被告人杨胜勇在二审庭审中辩称是吴志雄拿钱叫其去购买和采伐这四株楠木的，该辩解没有相应的事实和证据支持，本院不予采纳。
⒌关于上诉人曾昌发、伍胜行为性质的认定。上诉人曾昌发、伍胜及伍胜的辩护人提出，在本案中曾昌发、伍胜只是提供信息和吃差价，系中介行为而非买卖，楠木所有权从未转移到上诉人手中，不是法律上的“收购、出售”行为，不能认定为犯罪。经查，曾昌发、伍胜在巫西村“养叫南”及阶利村“噶德崽汪”的楠木收购、出售中都是先跟村里或周振林谈好价格购买后再出售给陈少华，由陈少华支付购买木材价款给上诉人后，上诉人再支付给村里或周振林，其行为系典型的收购、出售行为，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人伍胜的辩护人提出非法收购、出售的行为仅应受到行政处罚不应以犯罪论处，伍胜的行为不构成非法收购、出售国家重点保护植物罪的辩护意见，根据《中华人民共和国野生植物保护条例》第十八条、二十条规定，出售、收购国家二级保护野生植物，必须经省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或其授权的机构批准，违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法第三百四十四条规定，违反国家规定，非法收购、运输、加工、出售珍贵树木及国家重点保护的其他植物及其制品的以犯罪论处，上诉人伍胜收购、出售九株楠木的行为，情节严重，应当从严惩处。该辩护意见与法律规定不相符，本院不予采纳。本案中，曾昌发、伍胜在收购和出售“养叫南”和“噶德崽汪”山林九株闽楠过程中，犯罪地位和作用没有主从之分，应当依其各自量刑情节分别量刑。对于上诉人曾昌发所提有检举揭发陈少华违法犯罪的上诉理由，经查，没有相关证据予以证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴志雄、曾昌发、伍胜、原审被告人陈少华、周振林、杨胜勇为牟取非法利益，非法收购、出售、采伐多株国家II级保护植物闽楠，行为性质严重，危害了国家对珍贵树木的保护管理制度，破坏了自然资源，其行为均已构成犯罪，应当依法分别追究刑事责任。其中，原审被告人陈少华非法出售闽楠原木13.226立方米，构成非法出售国家重点保护植物罪，其又出资购买和指使采伐九株闽楠，另构成非法采伐国家重点保护植物罪，应当分别作出判决后实行数罪并罚。上诉人吴志雄于2013年6月27日曾因犯非法收购国家重点保护植物罪被贵州省剑河县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年；本案中吴志雄在陈少华与何某彪交易的过程中负责对交易楠木进行检尺并代陈少华收取部分木材交易款的行为和采挖、运输“翁良”山三株闽楠树兜的行为，构成非法出售、运输国家重点保护植物罪，其又组织砍伐南宫乡“养叫南”和“噶德崽汪”山林九株闽楠，另构成非法采伐国家重点保护植物罪；该二罪系在原判缓刑考验期内发现的漏罪，依法应当撤销原判缓刑，对新发现的犯罪分别作出判决后与原罪所判有期徒刑二年实行数罪并罚。上诉人曾昌发于2012年3月28日曾因犯非法采伐国家重点保护植物罪被贵州省台江县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，其在本案中构成非法收购、出售国家重点保护植物罪，该罪系在原判缓刑考验期内发现的新罪，依法应当撤销原判缓刑，对新发现的犯罪作出判决后与原罪所判有期徒刑一年零六个月实行数罪并罚。上诉人伍胜的行为构成非法收购、出售国家重点保护植物罪；原审被告人周振林的行为构成非法收购、出售国家重点保护植物罪，原判认定原审被告人周振林的行为构成非法出售国家重点保护植物罪系定性错误，本院予以纠正；原审被告人杨胜勇的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。
本案中，原审被告人陈少华、上诉人吴志雄非法出售闽楠原木13.226立方米、非法采伐九株闽楠，上诉人吴志雄非法运输三个闽楠树兜，上诉人伍胜、曾昌发非法收购、出售九株闽楠，原审被告人周振林非法收购、出售四株闽楠，原审被告人杨胜勇非法采伐四株闽楠，根据刑法规定，非法采伐、毁坏或者非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物二株以上或2立方米以上的，属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案六被告人的犯罪行为在台江县当地造成恶劣影响，均不应适用缓刑，原判对被告人陈少华、伍胜、周振林、杨胜勇适用缓刑不当，与刑法罪责刑相适应的原则相悖，本院予以纠正。抗诉机关所提一审判决量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。对于抗诉机关所提一审判决未对原审被告人陈少华非法出售国家重点保护植物的违法所得依法进行追缴不当的抗诉意见，因原判并未认定陈少华该起行为构成犯罪，故未判决追缴，本身并无不当，现经认定其行为性质为犯罪后，本院即依法判决追缴。对于抗诉机关所提一审判决对原审被告人判处的罚金过轻，与其相应的犯罪情节不相适应的抗诉意见，经查，原审法院判决的罚金并未违反法律的相关规定，该抗诉意见不能成立，本院不予支持；对于抗诉机关、上诉人伍胜及其辩护人所提的被告人伍胜有立功表现的抗诉意见及上诉理由和辩护意见，经查，本案中，伍胜检举的对象为同案犯周振林，揭发的内容并非本案以外的其他犯罪，加之其行为并不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”情形的规定，故本院不予采纳。
综上，原审由于对刑事证据规则的把握不足，造成判决认定事实不够准确，导致量刑有所失衡，应当依法纠正，但本院对原判区别主动退赃的被告人与其他未退赃，认罪态度好与不好的被告人，在量刑上予以体现的做法予以肯定。当前我们刻不容缓的工作，是守住发展与生态两条底线，保护森林资源不受非法侵害，保护生态环境，是每一个有良知的公民应尽的职责和义务，任何破坏国家重点保护植物的犯罪，都与社会的主体追求背道而驰，是打击的重点对象。为惩一儆百，综合考虑本案犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果以及各被告人在犯罪中的地位、作用等客观实际，根据《中华人民共国和刑事诉讼法》第二百二五十条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十九、第七十七条之规定，判决如下：
一、维持贵州省台江县人民法院（2014）台刑初字第55号刑事判决第七项。
二、撤销贵州省台江县人民法院（2014）台刑初字第55号刑事判决第一、二、三、四、五、六项。
三、原审被告人陈少华犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳六万五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵一日，扣除被台江县森林公安分局刑事拘留、逮捕的490日，即自2015年8月12日起至2021年4月8日止。尚未缴纳的罚金人民币八万五千元限于判决生效之日起三个月内缴清。）
四、上诉人吴志雄犯非法出售、运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；撤销剑河县人民法院（2013）剑刑初字第0038号刑事判决以非法收购国家重点保护植物罪判处吴志雄有期徒刑二年，并处罚金二万元的宣告缓刑。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳二万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被剑河县森林公安分局刑事拘留的6日和被台江县森林公安分局羁押、拘留、逮捕的666日，即自2015年8月12日起至2020年10月8日止。尚未缴纳的罚金人民币十万元限于判决生效之日起三个月内缴清。）
五、上诉人曾昌发犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六万元；与原已撤销缓刑之台江县人民法院（2012）台刑初字第17号刑事判决以非法采伐国家重点保护植物罪判处曾昌发有期徒刑一年零六个月，并处罚金二千五百元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万二千五百元（已缴纳二千五百元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被台江县森林公安分局拘留、逮捕的623日，即自2015年8月12日起至2018年11月27日止。尚未缴纳的罚金人民币六万元限于判决生效之日起三个月内缴清。）
六、上诉人伍胜犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳二万八千元，未缴纳的罚金二万二千元限于判决生效之日起三个月内缴清）。
七、原审被告人周振林犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被台江县森林公安分局拘留、逮捕的181日，即自2015年8月12日起至2018年8月14日止。尚未缴纳的罚金人民币一万元限于判决生效之日起三个月内缴清。）
八、原审被告人杨胜勇犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被台江县森林公安分局拘留的28日，即自2015年8月12日起至2018年10月13日止。）
九、没收原审被告人陈少华违法所得人民币十四万元，依法继续予以追缴，上交国库。
十、没收上诉人曾昌发违法所得人民币一万五千元，依法继续予以追缴，上交国库。
十一、没收上诉人伍胜违法所得人民币一万九千元，上交国库（已缴纳）。
十二、没收原审被告人周振林违法所得人民币三万元，上交国库（已缴纳）。
十三、没收原审被告人杨胜勇违法所得人民币七千元，上交国库（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 治 安
审 判 员 吴 秀 恒
代理审判员 肖 玉 坤
二〇一五年八月十日
书 记 员 刘政洪（代）