安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终573号
上诉人（原审原告）：汤本成，男，1964年6月17日生，汉族，职工。
委托代理人：刘圣海，安徽凯安律师事务所律师。
委托代理人：何颖，安徽凯安律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。
法定代表人：尹鸿翔，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ峰，安徽志同律师事务所律师。
原审被告：广西矿建集团有限公司淮南工程项目部，住所地安徽省淮南市田家庵区翰林华府32号楼3号门面房。
负责人：赵江，该项目部经理。
委托代理人：温振玉，该项目部财务主管。
委托代理人：桑胜利，该项目部办事员。
上诉人汤本成因劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院于2016年4月15日作出的（2016）皖0406民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人汤本成及其委托代理人刘圣海、何颖，被上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建公司）的委托代理人ＸＸ峰，原审被告广西矿建集团有限公司淮南工程项目部（以下简称广西矿建淮南项目部）的委托代理人温振玉、桑胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤本成一审诉称：2013年2月27日，汤本成与广西矿建淮南项目部签订无固定期限劳动合同。同年3月17日，汤本成在工作中被片帮掉落砸伤，致左胫腓骨下端开放性骨折，后被送往淮南东方医院住院治疗62天。2014年8月18日，汤本成再次到该院住院治疗19天。由于汤本成伤及骨髓及神经，直至二次手术后三个月方能独立行走，实际停工留薪期长达21个月。汤本成因工负伤经淮南市人力资源和社会保障局于2014年3月5日认定为工伤，于2015年5月26日经淮南市劳动能力鉴定委员会确定为劳动功能障碍八级。汤本成因工致伤后，广西矿建公司、广西矿建淮南项目部仅给付汤本成15个月的工伤待遇37500元，给付标准低于汤本成入职后工作17天的工资2461元的标准，更低于2014年度采矿业月平均工资5803元的标准。为此，请求人民法院依法判决：1、双方于2015年7月20日解除无固定期限劳动合同；2、为汤本成补办社会保险并补缴保险费（自2013年2月27日至劳动关系解除之日）；3、补发汤本成工资39500元、解除劳动关系的经济补偿金11250元；4、给付汤本成停工留薪期的报酬43500元（已扣除给付的37500元）、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金39472元、一次性伤残就业补助金74010元、住院期间护理费14699元、住院伙食补助费2130元、必要的交通费3000元、鉴定费1010元、医疗费2600元。在诉讼中，汤本成撤回要求给付一次性伤残补助金49500元和一次性工伤医疗补助金39472元的诉讼请求。
广西矿建公司、广西矿建淮南项目部一审共同辩称：汤本成发生工伤经治疗终结后，安徽省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论和淮南市社保机构支付汤本成的伤残补助金均证明汤本成的伤残等级为九级，其停工留薪期对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》应为6个月。广西矿建公司、广西矿建淮南项目部已根据汤本成的月工资1500元和其伤残程度的实际情况按月支付了汤本成的工资，并垫付了有关伤残待遇36178元。请求依法驳回汤本成的诉讼请求。
广西矿建公司、广西矿建淮南项目部一审共同诉称：汤本成提交的淮南市劳动能力鉴定委员会于2015年5月26日作出的《职工因工致残程度（等级）证明书》证明汤本成劳动功能障碍为八级，因其未提交安徽省劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍为八级鉴定结论，对其要求按照劳动功能障碍为八级的标准支付各项费用不予认可。按劳动功能障碍为九级的标准计算，汤本成的一次性伤残就业补助金为49340元（4934元／月×10个月），扣除已支付的36178元，还应支付汤本成13162元。
汤本成一审辩称：广西矿建公司、广西矿建淮南项目部认为汤本成劳动功能障碍为九级无依据，应以淮南市劳动能力鉴定委员会2015年5月26日认定的八级为准。
一审查明：2013年2月27日，汤本成与广西矿建淮南项目部签订了一份《劳动合同书》，合同书对工作地点、劳动报酬及劳动合同期限未作约定。汤本成于2013年2月27日即到广西矿建淮南项目部承包的工程所在地潘一东矿从事井下工作。2013年3月17日，汤本成在工作中被片帮掉落砸伤，后被送往淮南东方总医院住院治疗，经诊断为左胫、腓骨下端开放性骨折，住院治疗62天。汤本成在该次住院治疗期间，广西矿建淮南项目部派人护理了1个月。2014年8月18日，汤本成根据医嘱要求行内固定取出手术，再次到该院住院治疗19天。2013年9月18日，淮南市人力资源和社会保障局认定汤本成为工伤。2014年2月28日，淮南市劳动能力鉴定委员会认定汤本成劳动功能障碍为九级，汤本成不服，于2014年3月10日向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。安徽省劳动能力鉴定委员会于2014年3月28日认定汤本成劳动功能障碍为九级。2015年5月，汤本成以其伤情情况发生变化为由再次向淮南市劳动能力鉴定委员会申请对其因工致伤程度进行复查鉴定，该鉴定委员会于2015年5月26日认定汤本成劳动功能障碍为八级。后双方均未申请安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定。按照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》和《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，汤本成因工负伤的停工留薪期为6个月。
2015年9月，汤本成向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动合同；2、为汤本成补缴2013年2月至劳动关系解除之日的社会保险费；3、补发汤本成2014年9月17日至2015年6月15日工资40500元；支付解除劳动关系经济补偿金11250元；4、支付汤本成2013年3月17日至2014年9月16日停工留薪期工资51000元、一次性工伤医疗补助金39472元、一次性伤残就业补助金74010元、住院期间护理费14699元、住院伙食补助费2130元、必要的交通费3000元、鉴定费1010元、医疗费2600元。淮南市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月13日作出（2015）淮劳人仲案字第113号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方的劳动合同；二、广西矿建公司于裁决生效之日起十日内支付汤本成一次性伤残就业补助金74010元、住院期间护理费8486元、停工留薪期工资3120元，扣除已支付的36178元，还应再支付49438元；三、驳回汤本成其他仲裁请求。
一审另查明：在仲裁期间，汤本成的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金等已由工伤基金支付。在诉讼中，双方确认已于2015年9月30日解除劳动合同关系。
自2013年3月至2014年7月，广西矿建淮南项目部发放给汤本成的工资分别为322元、2461元、1450元、3000元、3000元、6000元、3000元、3000元、3000元、2500元、5000元、（2014年1月至4月无）、2500元、2000元、2000元。
一审再查明：广西矿建淮南项目部是广西矿建公司为承包淮南部分煤矿井下工程设立的下属机构，该项目部未经工商登记，并于2014年8月被广西矿建公司撤销。
一审归纳本案争议焦点为：1、汤本成的劳动功能障碍按八级还是按九级确认；2、汤本成停工留薪期的期限如何确认；3、汤本成在发生工伤前的月平均工资应按多少计算；4、汤本成要求补缴社会保险费是否属于人民法院的受案范围；5、汤本成请求支付的各项费用是否有事实和法律依据。
一审认为：汤本成与广西矿建淮南项目部于2013年2月27日签订的劳动合同，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定的内容履行。
针对本案争议焦点评判如下：1、汤本成的劳动功能障碍按八级还是按九级确认的问题。《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤情情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。汤本成于2014年3月28日经安徽省劳动能力鉴定委员会对其劳动功能障碍鉴定后，于2015年5月以伤情发生变化为由申请重新鉴定符合上述规定，双方在接到淮南市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论后，均未提出再次鉴定申请，故汤本成的劳动功能障碍等级应按淮南市劳动能力鉴定委员会于2015年5月26日认定的八级进行确认。2、汤本成停工留薪期的确认问题。汤本成因工受伤致胫、腓骨下端开放性骨折，对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》确认的停工留薪期标准，胫骨下端骨折为6个月、腓骨骨折为3个月。按照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条规定，工伤职工多部位受到损害，以受损部位对应停工留薪期长的计算停工留薪期，各受损部位停工留薪期时间不得累加。故汤本成的停工留薪期应为6个月。《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条第一款、第二款和第七条规定，工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。故汤本成在诉讼中申请对停工留薪期进行鉴定，超出上述规定的期限，不予采纳。本案中，鉴于汤本成在停工留薪期满后，第二次住院治疗19天的实际情况，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条的规定，应给予汤本成工伤待遇。综上，应给予汤本成7个月的停工留薪期待遇。3、汤本成要求补缴社会保险费不属于人民法院受案范围，不予处理，可由当事人申请有关主管部门处理。4、汤本成发生工伤前的月平均工资应按多少计算的问题。2013年2月，汤本成上班两天，工资为322元，折合成月工资为3501.75元（322元／天÷2×21.75天），应以此作为汤本成发生工伤前的月平均工资。5、汤本成请求支付的各项费用是否有事实和法律依据的问题。①停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付，汤本成在停工留薪期内即2013年3月至2013年8月工资分别为2461元、1450元、3000元、3000元、6000元、3000元，共计18911元，低于汤本成发生工伤前工资标准21010.50元（3501.75元／月×6个月），差额部分2099.50元应予以补足。2014年8月，汤本成再次住院治疗19天，在此期间汤本成应依法享受工伤待遇，按汤本成发生工伤前的月工资3501.75元补发。汤本成停工留薪期工资差额为5601.25元；②一次性伤残就业补助金。按照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条第二款规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，由用人单位支付一次性就业补助金，标准为以统筹地区上年度职工平均工资为基数，八级伤残为15个月。故汤本成的一次性伤残就业补助金为74010元（4934元／月×15个月）；③解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款规定，应按解除劳动合同前汤本成的月平均工资标准支付3个月的经济补偿金。在诉讼中汤本成要求按照2个月时间标准计算，予以支持。鉴于汤本成在发生工伤后未提供劳动，应以其工伤前每月3501.75元的标准计算。汤本成的经济补偿金为7003.50元。多请求的部分不予支持；④护理费。汤本成在发生工伤后二次住院治疗81天，广西矿建淮南项目部派人护理了1个月，其余51天应按照汤本成发生工伤时的上一年度淮南市在职职工月平均工资4582.92元的80%计算。汤本成护理费为6232.77元（51÷30×4582.92×80%）。多请求的部分不予支持；⑤鉴定费1010元予以支持；⑥住院伙食补助费和医药费。《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条规定，下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付：（一）工伤医疗费、（二）住院伙食补助费……，故汤本成要求医药费2600元和住院伙食补助费2130元不予支持；⑦补发工资。汤本成在停工留薪期满后既未要求回单位工作也未提供劳动，按照《安徽省工资支付规定》第十四条规定，可以不支付汤本成工资，故汤本成请求的2014年9月16日以后的工资39500元无法律和事实依据，不予支持；⑧交通费。工伤保险法规未规定工伤职工在本地区内治疗工伤的交通费属于工伤待遇，因此，汤本成的该项请求无法律依据，不予支持。汤本成的工资卡和广西矿建淮南项目部提供给第三方的工资表均显示，在汤本成发生工伤后，广西矿建淮南项目部支付给汤本成的每一笔款均是工资，在诉讼中广西矿建公司、广西矿建淮南项目部又未提供证据证明每月支付给汤本成的钱款属于经济补偿金等费用，故对广西矿建公司和广西矿建淮南项目部的诉讼请求不予支持。鉴于广西矿建淮南项目部是广西矿建公司下属机构，该项目部又未进行工商登记，不具有承担民事责任的主体资格，汤本成的各项费用依法应由广西矿建公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项的规定，判决：一、广西矿建集团有限公司支付汤本成一次性就业补助金74010元、经济补偿金7003.50元、停工留薪期差额部分工资5601.25元、工伤护理费6232.77元、鉴定费1010元，共计93857.52元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回汤本成的其他诉讼请求；三、驳回广西矿建集团有限公司、广西矿建集团有限公司淮南工程项目部的诉讼请求。案件受理费20元，由广西矿建集团有限公司负担。
宣判后，汤本成不服，向本院提起上诉称：一、根据广西矿建公司提供的考勤表，汤本成当月出勤天数为26天，广西矿建公司是根据工作岗位、出勤天数等确定公分、分值系数等综合因素确定工资数额。2012年度采矿业月平均工资为5880.66元。广西矿建公司未提供确切的计算工资的证据，结合银行交易明细、考勤表等相关证据，汤本成的工资标准为每月4500元。二、停工留薪期间应为16个月。本案双方对停工留薪期间为16个月无争议，汤本成伤情严重，实际停工留薪期限超过21个月。广西矿建公司支付工资到2014年8月29日，根据广西矿建公司在仲裁和一审时的陈述，是推迟一个月支付工资。因此双方关于停工留薪期至2014年7月无争议。一审以《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》认定停工留薪期为6个月不客观。一审汤本成已申请鉴定，二审可以鉴定，根据鉴定结论确定停工留薪期。三、广西矿建公司应支付停工留薪期满至合同解除期间工资及生活费。广西矿建公司于2014年8月31日工程竣工，双方的劳动合同于2015年9月30日解除，在此期间，广西矿建公司未安排汤本成工作，应按《安徽省工资支付规定》的规定支付汤本成工资及生活费。四、广西矿建公司应支付汤本成医药费2600元、交通费3000元及住院伙食补助费2430元。请求依法改判广西矿建公司支付一次性伤残就业补助金74010元、解除劳动关系经济补偿金11250元、停工留薪期待遇差额部分37000元、停工留薪期满后工资及生活费14328元、工伤护理费14699元、鉴定费1010元、医药费2600元、交通费3000元，合计160327元。
广西矿建公司答辩称：一、汤本成认为其工资应为每月4500元缺乏事实依据，应为每月1500元，一审认定已经过高。二、汤本成停工留薪期按照规定应为6个月，汤本成不符合延长停工留薪期的条件，也未申请延长停工留薪期，汤本成主张16个月停工留薪期无依据。三、汤本成停工留薪期只有6个月，停工留薪期满后，按照《安徽省工资支付规定》的规定，汤本成在未提供劳动的情况下可以不支付工资。四、汤本成主张的医药费、住院伙食补助费、交通费等，按照规定应向社保部门申请支付，不应向广西矿建公司提出。请求二审法院依法驳回汤本成的上诉请求。
广西矿建淮南项目部陈述称：同意广西矿建公司答辩意见。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实中除“再查明”部分以外的事实予以确认。另查明：广西矿建淮南项目部是广西矿建公司为承包淮南部分煤矿井下工程设立的下属机构，未经工商登记。该项目部已为汤本成缴纳了2013年4月至2015年7月期间的工伤保险费。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审认定的汤本成工资标准及停工留薪期是否妥当。二、汤本成上诉主张的各项费用应当如何认定。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，一审认定的汤本成工资标准及停工留薪期是否妥当。
根据本案查明事实，汤本成于2013年2月27日至广西矿建淮南项目部工作，于2013年3月17日在工作中受伤，前后工作时间累计并未达到26天，汤本成认为其当月出勤天数为26天显然与客观事实不符。根据汤本成的工资发放情况，其2013年2月份工资为322元，因此，一审按照汤本成2月份上班天数及工资数额，以月计薪天数21.75天计算汤本成月工资并无不当。汤本成认为其工资为每月4500元的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于停工留薪期，《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：工伤职工停工留薪期的具体时间，按《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。因此，一审根据汤本成的伤情，按照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》确认汤本成停工留薪期为6个月并无不当。《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条规定：工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请；工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。因汤本成未按照规定向淮南市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请，广西矿建公司、广西矿建淮南项目部亦不认可其停工留薪期为16个月，故汤本成主张其停工留薪期应为16个月的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，汤本成上诉主张的各项费用应当如何认定。
1、解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济补偿金应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的标准由用人单位予以支付。因汤本成在广西矿建淮南项目部工作不到一个月即发生工伤事故，之后一直未再提供劳动，故一审按照认定的汤本成工伤前工资标准3501.75元／月及汤本成认可的两个月时间计算经济补偿金并无不当。汤本成要求支付11250元的上诉请求不能成立，本院不予支持；
2、停工留薪期待遇差额部分。因汤本成主张其工资为4500元／月及停工留薪期为16个月均缺乏依据，一审计算停工留薪期工资差额并无不当。汤本成要求支付37000元的上诉请求不能成立，本院不予支持；
3、停工留薪期满后的工资及生活费。根据本案查明事实，汤本成在6个月的停工留薪期满后，未回用人单位上班。同时，汤本成未提供证据证明治疗终结后曾要求用人单位安排工作，亦未提供证据证明用人单位拒绝为其安排工作。因此，汤本成要求支付2014年8月至2015年9月期间的工资及生活费14328元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；
4、护理费。汤本成上诉请求护理费为14699元，但其并未针对该项请求提出具体的事实和理由，该项上诉请求本院不予支持；
5、医药费、交通费、住院伙食补助费。根据本案查明事实，广西矿建淮南项目部已为汤本成缴纳了工伤保险费。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，汤本成主张的医药费、交通费、住院伙食补助费并不属于用人单位应当支付的工伤保险待遇。因此，汤本成上诉请求广西矿建公司支付医药费、交通费、住院伙食补助费于法无据，本院不予支持。
对于一审认定的一次性伤残就业补助金74010元、鉴定费1010元，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当。汤本成的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由汤本成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张 跃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；