安徽省滁州市琅琊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）琅刑初字第00046号
公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。
被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区沁园路1号。
诉讼代表人肖威光，男，1966年4月11日出生，汉族，高中文化，宁夏藏一医疗科技有限公司员工，住甘肃省兰州市城关区。
被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司，住所地安徽省滁州市琅琊区五孔桥路68号第21间办公房。
诉讼代表人周夏云，女，1983年5月8日出生，汉族，高中文化，滁州市快乐购商贸有限责任公司员工，住安徽省滁州市。
被告人李某某，男，1963年5月12日出生，汉族，高中文化，宁夏藏一医疗科技有限公司法定代表人，住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月5日被临时羁押于兰州铁路看守所；于2013年7月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留。2013年8月8日经滁州市琅琊区人民检察院批准，同日被滁州市公安局琅琊分局依法执行逮捕，现羁押于滁州市看守所。
辩护人白存文，甘肃同仁行律师事务所律师。
被告人吴某某，女，1983年12月16日出生，汉族，专科文化，滁州市快乐购商贸有限责任公司法定代表人，住安徽省滁州市琅琊区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月8日被滁州市公安局琅琊分局依法执行刑事拘留。2013年6月14日经滁州市琅琊区人民检察院批准，同日被滁州市公安局琅琊分局依法执行逮捕，现羁押于滁州市看守所。
辩护人孔祥力，江苏益邦律师事务所律师。
滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉（2013）259号起诉书指控被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司、被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪，被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司、被告人吴某某犯虚假广告罪一案，于2014年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滁州市琅琊区人民检察院指派代理检察员孙冰悦出庭支持公诉，被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司诉讼代表人肖威光，被告人李某某及其辩护人白存文，被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司诉讼代表人周夏云，被告人吴某某及其辩护人孔祥力均到庭参加诉讼。现已审理终结。
滁州市琅琊区人民检察院指控：2013年l月，宁夏藏一医疗科技有限公司法定代表人李某某生产未注册，且不符合医疗器械行业标准的平老太疏经降压贴约500箱销售给薛某某、董某某（两人另案处理），销售金额约为38万元。薛某某、董某某又将该降压贴部分销售给北京国投宇通国际商贸有限公司的王某某、吴某章（两人另案处理）。
原北京国投宇通国际商贸有限公司员工吴某某于2012年7月在滁州市成立滁州市快乐购商贸有限公司以电视购物的方式销售平老太降压贴，再通过物流公司承运产品并代收货款。被告人吴某某明知该产品为医疗器械，仍委托北京国投宇通国际商贸有限公司的王某某、吴某章为其在山东教育电视台、甘肃卫视发布电视广告，以药品作虚假宣传诱导消费，并以117元／盒出售。该公司销售平老太疏经降压贴的违法所得为1633176元。
案发后，被告人李某某亲属向公安机关退出赃款5万元。
被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司、被告人李某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司、被告人吴某某的行为均已构成虚假广告罪。提请依法判处。
被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司、被告人李某某、被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司、被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实均无异议。
被告人李某某的辩护人提出：被告人社会危害性相对较小，其与市场中为谋取个人暴利而恶意销售有毒有害产品并造成严重社会危害的行为完全不同，李某某归案后认罪态度较好，侦查阶段主动退还了5万元赃款，李某某及其所在公司是初犯、偶犯，主观恶性小，无犯罪前科，公司也无违法犯罪记录，请求从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴某某的辩护人提出：被告人吴某某是初犯、偶犯，无犯罪前科，且真诚悔过，社会危害性不大且主观恶性较小，建议适用缓刑。
经审理查明：被告人李某某于2009年1月8日成立宁夏藏一医疗科技有限公司，并担任法定代表人，2010年6月，被告人李某某在宁夏银川市食品药品监督管理局为医疗器械“疏经降压贴”申请注册，获批的注册号为：宁（银）食药监械（准）字2010第1260007号。2013年l月，薛某某（另案处理）为被告人李某某提供“平老太疏经降压贴”产品外包装设计及包装材料费用，被告人李某某根据薛某某的订购数量，生产出“疏经降压贴”裸贴，装入“平老太疏经降压贴”包装内，以3.8元／盒的价格销售给薛某某约500箱（每箱200盒，每盒3袋，每袋3贴），销售金额约38万元。薛某某订货、付款、收货等具体工作由董某某（另案处理）负责。薛某某、董某某将所购的平老太疏经降压贴部分销售给北京国投宇通国际商贸有限公司的王某某、吴某章（两人另案处理）。被告人李某某生产、销售的“平老太疏经降压贴”，贴中部有片状不明物，与注册的产品结构、组成及性能不符。“平老太疏经降压贴”每袋3贴，与注册批准的规格不一致。食品药品监督部门将“平老太疏经降压贴”认定为未注册的医疗器械，且不符合医疗器械行业标准。
被告人吴某某原系北京国投宇通国际商贸有限公司员工，从事电视购物相关工作。2012年7月，被告人吴某某在滁州市成立滁州市快乐购商贸有限公司，并任法定代表人，公司主要以电视购物的方式销售产品，再通过物流公司承运产品并代收货款。2013年2月，被告人吴某某以11元／盒的价格从北京国投宇通国际商贸有限公司购买约100箱（每箱200盒）平老太疏经降压贴。被告人吴某某明知该产品为医疗器械，仍委托北京国投宇通国际商贸有限公司的王某某、吴某章为其在山东教育电视台、甘肃卫视发布电视广告以药品作虚假宣传诱导消费，同时被告人吴某某委托北京国投宇通国际商贸有限公司帮其发货，北京国投宇通国际商贸有限公司则通过顺永正时、盛日龙、东方易森三家中介公司与中国邮政EMS、顺丰快递、北京宅急送三家物流公司签订送货及代收款协议。吴某某以117元／盒出售。消费者订货后，再由物流公司从北京或者滁州发货，货款由物流公司代收。滁州市快乐购商贸有限公司自2013年2月3日起开始销售平老太疏经降压贴，电视广告片则从2013年2月5日开始在电视台播放。自广告播放后，该公司销售平老太疏经降压贴的违法所得为1633176元。
案发后，被告人李某某亲属向公安机关退出赃款5万元。
上述事实有公诉机关、被告人李某某的辩护人当庭出示，经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、公诉机关出示证据
（一）被告人供述
1、被告人李某某供述，供述宁夏藏一医疗科技有限公司于2008年底成立，他任法人代表，2010年获批了一个为宁夏食药监（械）准字2010第1260007号注册号，生产的是疏经降压贴，预期功能是主治缓解和辅助治疗高血压引起的头晕、呕吐、头痛等症状，不是治疗高血压的。平老太疏降压贴和藏一牌疏降压贴是一个产品两个注册商标。平老太疏经降压贴他没有做过科学考察，但做过实验，认为可行，他不能确保对任何患者都有治疗功效，但对一些患者还是有一些效果的。2013年1月他开始生产平老太疏降压贴，平老太疏降压贴的包装没有备案，薛某某是平老太疏降压贴的全国独家总代理，一盒三袋，每袋三贴，包装盒包装袋薛某某设计，他找人生产，费用薛某某出。他共卖给薛某某五、六百箱，每盒3.8元。他给薛某某提供的是宁医械广审（文）第2012060003号是宁夏药监局批准的藏一牌疏经降压贴产品的广告批文，广告批文内容只有文字广告批文，未提供视频和音频的广告批文。平老太疏经降压贴没有广告批文。
2、被告人吴某某供述，供述她在北京市朝阳区国投宇通国际商贸有限公司做过接线员。2012年7月回滁州创办滁州快乐购商贸有限公司，共招聘了五六十名话务人员，接听电话，销售产品。平老太疏经降压贴在山东教育台、甘肃卫视等电视台做广告，订单形成后，从滁州或者北京发货。广告片是吴某章发给她的。广告片宣传平老太疏经降压贴是通过穴位给药治疗高血压，电视广告和话务员推销时说是治疗高血压的产品，公司不具备经营械字号医疗器械的法定条件和资格。平老太疏经降压贴进货价是每盒11-13元不等，销售为每盒50-116元不等，她从吴某章处进了约100箱，滁州有10箱，还有6箱在她家。吴某章介绍王某某提供平老太降压贴，这个产品的功效、性能有夸大宣传。
（二）、证人证言
1、薛某某证言，证实平老太的商标是广告公司的杨某林注册并授权他使用，他从2012年12月份到2013年2月底让藏一药厂生产降压贴，通过工行农行让董某某给李某某打货款120多万，董某某每月工资3000元，董某某负责平老太疏经降压贴的具体销售工作。他以电话订购的形式在内蒙古电视台打广告，广告片是他委托北京仲谋广告公司拍摄的，由他提供给王某某，平老太疏经降压贴广告中存在夸大宣传的内容。王某某负责向全国各地销售，他卖给王某某600箱左右，呼市库存105箱，他从李某某那里一共进了500至600箱。
2、董某某证言，证实薛某某经销宁夏藏一科技有限公司的平老太疏经降压贴，薛某某让他负责一些日常的工作，每月工资3000元，薛某某做好宣传片后让他与内蒙古电视台签订协议播放广告。2012年12月31日薛某某把货款1253620元打到他卡上，他把货款打给李某某，2013年1月份发货到北京3**多箱、天津2**多箱，剩余105箱存放在吕国栋家。315曝光后他就没有再做该产品。他到宁夏银川食品药监局医疗器械科核实，该产品更换商标后没有备案。
3、苏某某证言，证实2013年她在北京国投宇通公司工作，2013年2月份，山东教育电视台通过平老太疏经降压贴审批，她负责把吴某某在北京发货的物流账单传给吴某某公司的财务。货是王某某从董某某那进的。吴某某从王某某这进货。吴某章和王某某都为吴某某在电视台发布的广告联系过。
4、鲁某、李某某、邓某某、赵某某、张某、高某、张某芹、党某某、刘某某、解某某证言、证实通过电视看到平老太降压贴广告，广告内容有一个约六十岁左右的老太太说她是治疗高血压的第十二代传人，客户使用后保证治好，，还有人说用了降压贴后效果好，销售人员说平老太疏经降压贴是中草药，是通过穴位埋药的方式治疗高血压，只要连续使用，保证能从根本上治愈，他们认为肯定是药，购买使用后没有效果，血压也没有稳定，部分患者脚部溃烂。
5、高某芳、王某训、周某正、王某锋、康某、张某军、岳某某、姜某某、任某某证言、证实平老太疏经降压贴疏在各电视台播出的经过，以及各广告公司和电视台的负责人对平老太疏经降压贴疏于审查，导致该广告在各电视台播出。
6、朱某某、桂某某证言，证实滁州宅急送帮滁州市快乐购商贸有限公司送货，并代收货款，及两公司财物结算情况。
7、陈某某证言，证实他负责滁州快乐购商贸有限责任公司的日常管理，招聘员工，员工工资发放等，不清楚平老太降压贴等产品时有无相关部门的批文及其它证明产品质量文件。
8、赵某霞，证实她是滁州快乐购商贸有限责任公司员工，公司通过在电视台做广告，话务员向顾客推销产品，平老太降压贴实际销售金额合计为1710859元。他们公司的仓库在北京，滁州市发货的少，主要从北京发货。
9、吴某凯、陈某涛、王某莹、张某喜、寇某某、祝某、周某雅、冯某超、周某乐、于某某、高某珠、程某春、朱某丽、曹某某、周某云、秦某雯、汪某某、王某燕、李某康证言，证实他们是滁州快乐购商贸有限责任公司员工，公司销售人员通过电视投放广告形式销售产品，尽可能的让顾客购买产品，由公司组织统一发货。公司推销所有产品都要经过培训，看到平老太疏经降压贴的宣传广告片，第一印象就是这个产品是治疗高血压的中药。
10、吴某洋证言，证实其侄女吴某某开的是滁州快乐购商贸有限责任公司，在西涧花园租的房子，有四五十台电脑。
11、黎某某、王某超证言，证实高血压患者如果长期吃药突然停药后，急性的会出现脑梗塞、脑出血、心肌梗塞、动脉瘤抢救不及时会死亡，长期的主要是对患者的脑、心、肾、血管造成损伤，造成供血不足，肾损伤等症状。
（三）、物证、书证
1、涉嫌犯罪案件移送书，证实滁州市公安局收到滁州市食品药品监督管理局以滁械涉刑移送（2013）2号“涉嫌犯罪移送书”。
2、复函，证实平老太疏经降压贴未在银川市食品药品监督管理局注册登记，“平老太疏经降压贴”与在银川市食品药品监督管理局注册批准的“疏经降压贴”的适用范围、内容、规格、产品结构、组成及性能不符。平老太疏经降压贴不符合医疗器械行业标准。
3、协查情况记录，证实经现场检查，藏一医疗有限公司厂房内所有房间均已清空，无任何生产设施、设备、包装材料及原料。
4、培训资料、媒体广告投放表、领（付）款凭证，证实滁州快乐购商贸有限责任公司广告费用及虚假宣传情况。
5、产品签收表、物流签收表、产品销售记录表，证实滁州快乐购商贸有限责任公司产品定价和销售情况。
6、辨认笔录，证实被告人吴某某分别对吴某章、苏某某、王某某的照片进行辨认并确认。
7、理财金帐户明细清单，证实吴某某用于销售结算的帐户借贷变动情况。
8、疏经降压贴广告审批相关资料，证实批准文号为宁医械广审（文）第2012060003号的医疗器械产品名称为“疏经降压贴”，“藏一牌”，广告类别为“文”。
9、图片，证实宁夏藏一医疗科技有限公司厂房及内部设施以及平老太疏经降压贴产品包装。
10、视频广告截图，证实平老太疏经降压贴广告宣传语。
11、身份证明，证实被告人李某某、吴某某的身份状况。
12、企业资料，证实滁州快乐购商贸有限公司注册信息及企业状态。
13、报案材料，证实董某某书面报案的情况。
14、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实对滁州快乐购商贸有限责任公司进行搜查，扣押物品等情况。
15、医疗器械注册证复印件，证实注册号为宁（银）食药监械（准）字2010第1260007号的医疗器械是疏经降压贴。
16、银行账户明细查询单，证实李某某农业银行卡账户2013年1月至4月交易明细。
17、媒体发布广告的资料，证实相关媒体发布广告的相关情况。
18、物流公司相关书证，证实滁州快乐购商贸有限责任公司通过宅急送物流公司、北京邮政速递公司、北京顺丰速运公司送货的货款的明细及结帐情况。
19、情况说明，证实公安机关登录吴某某邮箱内看到广告审查表、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等十三项扫描件、在吴某某住所搜查到未销售的“平老太疏经降压贴”共计1408盒，及对董某某、薛某某另案处理的情况。
20、羁押证明，证实李某某于2013年7月5日至12日羁押于兰州铁路看守所。
21、抓获经过，证实李某某、吴某某的被抓获经过。
22、缴款凭证，证实李某某亲属向公安机关退赃款五万元。
23、勘验、检查笔录，证实公安机关对滁州快乐购商贸有限责任公司进行现场勘验检查，依法扣押相关物品，制图且照相，并对扣押的涉案五台电脑主机中涉嫌从事非法活动的信息依法提取。
24、视听资料，证实通过媒体播放宣传平老太疏经降压贴的广告时间及电话接听成交率、发货、签收、拒收、在途状况。
二、被告人李某某辩护人出示的证据：
（一）派出所证明，证实被告人李某某在其辖区居住期间未发生违法犯罪问题。
（二）诊断证明，证实被告人李某某患有眼睑皮肤恶性肿瘤以及其父亲患病情况；
（三）家庭情况证明，证实李某某家庭情况。
本院认为：被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司违反国家规定，生产销售未注册且不符合医疗器械行业标准的医疗器械，销售金额约380000元。被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司违反国家规定，利用电视广告对商品作虚假宣传，违法所得1633176元，情节严重。被告人吴某某作为单位直接负责的主管人员，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控罪名均成立。被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司、滁州市快乐购商贸有限责任公司，被告人吴某某均认罪态度较好，被告人李某某认罪态度较好且退出部分违法所得，均酌情从轻处罚。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十五条、第一百四九条、第一百五十条、第二百二十二条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位宁夏藏一医疗科技有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金二十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告单位滁州市快乐购商贸有限责任公司犯虚假广告罪，判处罚金五万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人吴某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、对于被告人李某某退出的违法所得五万元上缴国库；
六、对犯罪工具予以没收并对违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨金龙
代理审判员 隋鸿达
人民陪审员 宋 方
二〇一四年三月十三日
代理书记员 刘 杰
附本判决相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第一百四十五条：生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第一百四十九条：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第一百五十条：单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二百二十二条：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《中华人民共和国刑法》第三十条：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第三十一条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。