广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第321号
上诉人（原审被告）：团友网络科技（北京）有限公司。
法定代表人：罗庆杰，董事。
委托代理人：杨成诺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：完美（中国）有限公司。（民营科技园）。
法定代表人：古润金，董事长。
委托代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：刘莹，广东卓信律师事务所律师。
上诉人团友网络科技（北京）有限公司因与被上诉人完美（中国）有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，第1332692号“”注册商标的原注册人为中山市完美日用品有限公司，该商标核定使用商品类别为第3类：清洁制剂、芳香剂（香精油）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香（卫生香）、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，注册有效期限自1999年11月14日至2009年11月13日止。2005年10月12日，国家工商行政管理局商标局出具《注册商标变更证明》，证明第1332692号商标变更后注册人名义为完美（中国）日用品有限公司。2009年10月27日，国家工商行政管理局商标局又出具《核准续展注册证明》，证明该第1332692号商标续展注册有效期自2009年11月14日至2019年11月13日。2011年8月2日，国家工商行政管理局商标局再次出具《注册商标变更证明》，证明第1332692号商标变更注册人名义为完美（中国）有限公司，即本案原告。
2013年1月31日，原告的委托代理人李文曦向广东省广州市白云公证处申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员与公证员助理罗添发对李文曦以下相关操作的过程进行了现场监督：一、2013年1月31日，李文曦通过公证处的电脑上互联网购物并查询登记信息，进行了相关的操作，主要包括：点击打开InternetExplorer浏览器，登陆地址栏显示为“www.tuanu.com﹤http：／／www.365x1.com／gztuangou﹥”的网址，点击网页左上方“请登录”字样，进入与之链接的页面，在账户名、密码与验证码栏分别输入“liwenxi”及密码、“werh”。点击上述页面中“登录”字样，进入与之链接的页面，在搜索栏中输入“完美芦荟胶”，进入与之链接的页面并点击“￥25”字样上方的图片，点击数量栏“＋”符号，填写收货地址栏的相关信息并先后点击“确定”、“提交订单”字样。点击“支付宝网银”按钮，在付款方式项下点选“支付宝”，在支付宝账户、支付密码、验证码栏中分别输入“130××××0052”及密码、“atjx”，点击“下一步”，在支付宝支付密码栏输入密码，点击“确认付款”按钮，在校验码栏输入“707454”，点击“确认付款”字样，显示“支付成功的订单：50元”。点击“查看已买到的宝贝”字样，进入与之链接的页面点击“实物的订单”、“团购网站信用档案”字样，进入与之链接的页面。公证处对上述页面进行打印，取得页面打印件14页。二、2013年2月26日，配送（物流）公司将中通速递详情单号为778048871023的包裹送至公证处的办公室，李文曦进行了签收，并将上述所收包裹交公证处保管。三、2013年3月5日，李文曦通过公证处的电脑上互联网，查看上述订单详情，相关操作如下：点击InternetExplorer浏览器在地址栏输入“www.tuanu.com﹤http：／／www.365x1.com／gztuangou﹥”，点击页面左上方“请登陆”字样，在账户名、密码及验证码栏分别输入liwenxi1983@hotmail.com及密码、“chxe”，点击上述页面中“登陆”字样，再点击“实物的订单”、“订单详情”字样，可见订单号为“130131108294”的相关信息。公证处对上述页面进行打印，取得页面打印件5页。四、2013年3月7日，李文曦在公证处办公室对上述所收包裹进行了拆包、查看，取得了“中通速递详情单”1份（单号：778048871023），公证处对上述包裹及包裹内的物件进行了拍照（共16张）、封存。公证处对以上操作一、三过程进行了录像，合计约17分钟，对操作二中收到的包裹及包裹内的物件进行了拍照（共16张）、封存，并将上述录像复制至光盘进行封存。2013年4月16日，广东省广州市白云公证处出具（2013）粤广白云第1645号《公证书》，证明与本公证书相粘连的页面打印件的复印件（共19页）与原件相符，该原件为现场所取得，本公证书所附录像（约17分钟）及照片（共16张）为公证处人员所拍摄，均与实际情况相符。
另外，从上述《公证书》所附打印件及光盘可见到，登陆“www.tuanu.com﹤http：／／www.365x1.com／gztuangou﹥”，页面显示为“团友网”，链接入“￥25”字样的图片，可见涉案产品完美芦荟胶的团购信息网页；在该网页上显示：团购价格25元，原价38元，近期销量15974件，在每一张介绍完美芦荟胶产品信息的页面上均有“团友网”的中文标识。同时，原告代理人使用支付宝收银台支付货款的收款方显示为“团友网络科技（北……”；同时，点击“团购网站信用档案”进入“中国团购网站信用档案”，显示网站经营信息中网站名称“团友网”，主办单位：“团友网络科技（北京）有限公司”，网站网址：http：／／www.tuanu.com，网站负责人：“罗庆杰”，创建时间：“2011年5月4日”，显示经营实体信息中公司名称为“团友网络科技（北京）有限公司”，注册资本：“100万元”，营业期限：“自2011年5月3日至2041年5月2日”。
经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证处封条及印鉴完整，当庭开拆，封存实物包括：完美芦荟胶三支、编号为778048871023的“中通速递详情单”一张。公证封存的完美芦荟胶的正面显示有与原告第1332692号“”注册商标图形基本相同的标识，“中通速递详情单”的编号与《公证书》中记载的一致。原告于2013年2月26日出具《检测报告》，检测样品来源于“团友网站”购买的三支完美芦荟胶，检测结果为“属于假冒产品”。原告为证明其生产的完美芦荟胶的市场销售价格，与广东省广州市白云公证处的公证人员前往广州市白云区黄石东路荷塘月色社区内招牌标示有“悦云路207号102铺”及“丽辉日用品商行”的店铺，购买了完美芦荟胶10件，支付货款380元，并开具了《广东省国家税务局通用手工发票发票联》1张。2012年8月14日，广东省广州市白云公证处出具（2012）粤广白云第23367号《公证书》一份，证明与公证书相粘连的《保全证据工作记录》、页面打印的复印件与原件相符，《保全证据工作记录》上现场人员的签名均属实，照片为公证处现场人员拍摄，与实际情况相符。同时，原告为证明正品产品的具体特点，于2012年8月3日在广东省广州市白云公证处办证中心音像室内演示“产品真伪检验”的过程，原告代理人现场出示一份有关商标权属证明的公证书及据称为其本公司生产的、外观标示为“完美芦荟胶”的产品两件，对该产品的规格尺寸进行量度，并对该产品的外观情况进行了说明，公证处人员对上述情况进行了现场监督、录像及拍照，并对上述产品进行了封存、拍照。2012年8月14日，广东省广州市白云公证处出具（2012）粤广白云第23366号《公证书》一份，证明与相粘连的《保全证据工作记录》的复印件与原件相符，《保全证据工作记录》上现场人员的签名均属实；《保全证据工作记录》、录像及照片为公证处人员制作和拍摄，与现场实际情况相符。原告当庭指出，经比对被控侵权商品与正品商品，两者的区别在于：一、被控侵权商品的外包装颜色较浅，正品商品的外包装颜色较深；二、被控侵权商品的产品说明部分字体较浅、字体大小不一致，且印刷模糊，正品的字体颜色较深，印刷清晰；三、被控侵权商品外包装上的“完美”中文及图形表示颜色鲜艳，正品颜色偏暗；四、被控侵权商品的防伪标签外观做工粗糙，正品的防伪标签做法精致；五、被控侵权商品批号、生产日期与原告生产的产品的批号、生产日期不匹配，原告无此日期生产记录；六、管状被控侵权商品上产品说明部分的字体颜色较浅，而正品比较清晰。经庭审质证，被告认为：一、公证封存的快递单上发货人和收货人的信息已经完全模糊，原告无法举证证明该货物的发货方是谁，被告方不应该被认定为销售侵权商品的出售方。二、从原告方的比对方式上看，原告主要对产品的外包装进行分析，但外包装的生产和设计都是原告进行控制的，完全可能生产出外包装参差不齐的商品，原告方的外包装对比方式不具有客观性，不能认定公证封存商品为侵权商品；作为普通消费者，对产品的细微变化无法进行判断，在没有进行化学分析的情况下将产品进行比对，我方不予确认。三、原告提供的所谓“正品”是其自己提供或与其有利害关系的专卖店提供的，而不是权威第三方，该产品来源存在瑕疵，这种对比也不具有客观性。四、根据公证书显示的时间来看，2013年2月26日-3月7日，公证封存物均是密封的，而原告提交的检测报告的时间是2013年2月26日，因此该检测报告可能是伪造的。并且检测时没有权威第三方进行监督，该检测报告不具有合法性，据此推断公证购买的涉案产品是假冒产品是无法成立的。
诉讼中，被告为支持其抗辩举证了如下证据：1.电信与信息服务业务经营许可证，拟证明被告具有提供互联网信息服务的合法资格；2.（2012）粤广海珠第30127号《公证书》；3.被告运营模式的相关媒体报道和新闻；4.《团友网服务条款》；5.《商铺发布管理规则》；6.《商付宝商家服务协议》，证据2-6拟共同证明在原告与买家进行商品交易的过程，被告提供的仅是担保交易服务，而非商品的出卖方。经庭审质证，原告对上述证据的意见如下：对证据1由于被告没有提交原件，对其真实性无法确认；对证据2、3的真实性均不予确认，证据2的公证书所显示的公证申请人为茅台酒厂有限公司，其与本案没有关系；证据3仅是相关媒体报道和新闻，内容无论真实与否，均不对本案的法律性质产生任何作为；证据4-6的真实性均不予确认，该三份证据均是被告单方提供，没有经过任何第三方或者有效的公证认证。
原告主张涉案侵权产品的销售单价为25元，该批次已经销售16000支，违法所得已经达到40万元，且被告除该批次外也有不同价格销售相关侵权商品，考虑到涉案商标在广东省内获得大量奖项，被告侵权行为社会影响较为严重，故酌情估算赔偿金额。原告主张其合理费用38000元，并提交了委托代理合同、律师费发票（金额30000元、发票号码为13652187）、公证费发票三张（金额分别为2000元、2000元和3000元）和若干交通费发票等证据证实。经庭审质证，被告对委托代理合同、律师费的三性没有异议；对公证费发票的真实性没有异议，但认为2012年8月3日出具的两张发票与本案没有关系，该笔费用不应由被告承担；对交通费发票由于原告没有提供原件核对，对三性均不予认可。同时，被告认为被控侵权商品的销售量没有16000支，该销售数量不是真实的，是为网络宣传而虚构的，但举证期限内，被告并未提供证据证实其实际销售量。
另查明：被告团友网络科技（北京）有限公司于2011年5月3日成立，经营期限至2041年5月2日，注册资本为100万元，经营范围为互联网信息服务。技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机技术培训；计算机系统服务；数据处理；计算机维修；基础软件服务、应用软件服务等。
以上事实，有商标注册证、公证书及实物、检测报告、委托代理合同、发票以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据国家工商行政管理局商标局出具的《注册商标变更证明》以及《核准续展注册证明》，原告是第1332692号“”注册商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
关于被告是否销售涉案侵权商品的问题。本案涉案侵权商品的购买过程及送货过程均经过公证人员的公证，公证书上显示的购买涉案侵权商品的网站名称为“团友网”，网址为“www.tuanu.com﹤http：／／www.365x1.com／gztuangou﹥”。经过登录“中国团购网站信用档案”系统，查明该网址及网站由被告团友网络科技（北京）有限公司开办经营，被告对此亦予以承认。被告认为公证封存的快递单上发货人和收货人的信息已经模糊，无法证明被控侵权商品的发货方，但根据公证书的记载，公证网页上显示的快递运单号码与公证封存的快递单上的编号一致，可以认定公证封存物品确系由原告代理人在被告网站上购买的。同时，被告提交相关证据拟证明其提供的仅是担保交易服务，而非商品的出卖方，涉案商品的出卖方是“玉颜坊”、“赵亮亮”。但对于普通消费者而言，并不清楚被告与第三方之间的关系，消费者是在该网站页面上订制购买产品，然后通过支付宝等方式向收款方显示为被告名称的主要字号的账户支付货款，可以认定该买卖关系中对外的出卖方即为被告。且被告不仅在销售商品信息的网页上显著标注了自己的“团友网”中文标识，还向第三方收取相应的费用，也能进一步确认被告至少为共同的销售者。举证期限内，被告未能提供相反证据推翻《公证书》，故对被告的上述答辩意见，原审法院不予采纳；对被控侵权商品确系由被告出售的事实，原审法院予以确认。
关于被告销售的涉案商品是否侵害了原告的注册商标专用权的问题。原审法院认为，公证封存的被控侵权商品所使用的标识与原告的第1332692号“”注册商标图形标识整体视觉上无差别，属于与原告的产品具有相同的注册商标标识的商品。原告作为涉案第1332692号“”注册商标的商标权人，对于市场上销售的完美芦荟胶是否由其或者其授权厂商生产，具备辨别认定的能力。原告为此出具了相应的《检测报告》，检测结果为公证封存商品属于假冒产品，虽然被告对该《检测报告》的真实性不予确认，但原告当庭指出了被控侵权商品与正品相比，存在外包装颜色较浅、印制粗糙、防伪标签不同等特征，可以辨别出两者的显著区别。综合上述因素，原审法院认定被告销售的涉案商品为侵害原告第1332692号“”注册商标专用权的商品。被告销售该被控侵权商品的行为侵害了原告的商标专用权，理应承担相应的侵权责任。故原告要求被告立即停止销售侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。至于原告主张要求被告发表道歉声明并消除影响的诉请，其中道歉声明是针对人身权的损害而承担的侵权责任，而本案属于侵犯财产权纠纷，故原审法院对此不予支持。但鉴于被告大量销售假冒原告产品的行为危害性较大，且严重影响了原告的商誉，确应承担消除影响的侵权责任，故该项诉请原审法院则予以支持。
关于侵权赔偿数额的问题。首先，就原告主张的合理支出费用，原告提供了委托代理合同、律师费发票、公证费发票等相应证据证实，且《公证书》上对付款购买涉案侵权商品的金额也作出了相应的记载，故原审法院对原告上述相关合理支出费用的主张予以支持。对于交通费发票，因原告未提供原件，但考虑到原告维权过程中必定产生相应的费用，故原审法院予以酌情确定。其次，关于原告的损失金额，从《公证书》中对登陆“团友”网站购买涉案商品的部分网页的截屏内容显示，保全公证时涉案侵权商品的销量为15947件。虽然被告认为被控侵权商品的销售数量并非真实的，而是为网络宣传而虚构的，但举证期限内，被告并未提供证据证实其实际销售量。故原审法院对被告的上述答辩意见不予采纳，可以认定被告销售侵权商品的数量十分巨大。因原告未能举证证实其因被告侵权所受损失及被告因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑原告商标的声誉、被告的主观过错、侵权商品的销售形式、价格、期间、销售数量以及对原告销量的影响、原告正品销售价格（38元／支）等因素，酌情确定的被告侵权赔偿数额为150000元（含合理支出费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告团友网络科技（北京）有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害原告完美（中国）有限公司第1332692号“”注册商标专用权的行为。二、被告团友网络科技（北京）有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告完美（中国）有限公司经济损失150000元（含合理支出费用）。三、被告团友网络科技（北京）有限公司于本判决生效之日起十五日内，在《中国消费者报》上除中缝以外的版面上以及其经营的“团友网”（网址为www.tuanu.com﹤http：／／www.365x1.com／gztuangou﹥）首页上刊登声明（内容需经原审法院审核），消除其商标侵权行为给原告完美（中国）有限公司造成的不良影响。如不履行，本院将在《中国消费者报》上公布本判决书的主要内容，费用由被告团友网络科技（北京）有限公司承担。四、驳回原告完美（中国）有限公司的其它诉讼请求。本案受理费9180元、财产保全费1270元，由原告完美（中国）有限公司负担受理费4000元；被告团友网络科技（北京）有限公司负担受理费5180元、财产保全费1270元。
上诉人团友网络科技（北京）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决忽视上诉人提供的有关其仅作为网络服务提供者的证据材料，认定上诉人是涉案商品销售者与事实严重不符。1、原审判决仅以《公证书》的内容单方面认定上诉人是涉案商品销售者，属于以偏概全；2、根据上诉人提供的证据材料以及《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》的相关规定，上诉人所经营的团友网，提供的是一种网络空间服务，仅为消费者和商家搭建一个团购平台，团购信息由商家发布，上诉人并不作为买方或者卖方参与交易，也没有对产品质量作出承诺和保证。被上诉人作为团友网的用户，应该了解该信息，并受《团友网服务条款》等文件的约束；3、《公证书》的内容仅显示被上诉人在上诉人搭建的团友网服务平台购买涉案商品，却没显示上诉人为产品的出卖方，上诉人提供的网络空间服务与上诉人是否为涉案商品的销售者没有必然联系。相反，《公证书》显示涉案商品的出卖方是“玉颜坊”、“赵亮亮”，且公证封存的快递单上发货人的信息已经模糊，根本无法证明涉案商品的销售主体是上诉人；4、上诉人在交易过程中作为卖家与买家之间的交易资金代管方，负责监督交易情况，在交易成功后上诉人仅向卖家收取少量的服务费用。而原审判决的认定偷换了收款方和卖方的概念。二、原审判决无视被上诉人恶意伪造《检测报告》的事实，在没有其他证据的情况下，仅以“完美公司对于市场上销售的完美芦荟胶是否由其或者其授权厂商生产，具备鉴别认定能力”这一极其主观、随意的理由而错误地认定涉案商品为侵权产品。在现场通过比对“芦荟图形商标”、“防伪图标”和“花盒批号”三项内容进行真伪演示，上诉人认为该三项内容的具体设计和生产均受完美公司的控制，也未就此向中立机构进行备案，也未提供具有说服力且由独立机构保存的正品产品以及相应的化学分析比对。原审判决仅根据这些细微的差别来认定涉案产品为侵权产品错误。而被上诉人伪造《检测报告》恰恰说明涉案商品并非侵权产品。三、原审判决没有根据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定进行判决，属于适用法律不当。综上所述，原审判决认定事实严重错误，适用法律不当，上诉人上诉请求：1、依法撤销原审判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人完美（中国）有限公司答辩同意原审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实且各方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，上诉人确认被上诉人将货款是直接支付到其账号的事实。
本院认为，根据上诉人的上诉意见，本案二审争议的焦点如下：一、被控侵权产品是否为上诉人销售；二、被控侵权产品是否属于侵犯注册商标专用权的商品；三、本案是否适用《侵权责任法》第三十六条第二款的规定。
关于第一个争议焦点。本案中，涉案《公证书》载明的事实可证明被控侵权产品确从上诉人网站购买，且上诉人亦认可被上诉人将货款是直接支付到其账号，故原审判决认定上诉人是被控侵权产品的销售者并无不当。关于上诉人提出的其仅是网络空间服务商，且涉案《公证书》中显示被控侵权产品的出卖方应是“玉颜坊”、“赵亮亮”，故其并非销售者的上诉理由。本院认为，消费者在显著标注了“团友网”的网站上购买产品并将款项支付到上诉人的账号的情形，对于普通消费者而言，该买卖关系中对外的出卖方是上诉人。且上诉人作为网站开办者其并未提交任何证据证明其所主张的涉案产品的真正的销售者“玉颜坊”、“赵亮亮”的合法存在。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。被上诉人作为涉案注册商标的持有人，其对市场上销售的完美芦荟胶是否由其或其授权的厂商生产，具有鉴别能力。一审庭审当中，被上诉人将被控侵权产品与其正品在外包装颜色、印制精细度、防伪标签等多个特征上进行了比较，可见两者之间存在显著差别，被上诉人亦表示并未授权上诉人销售、生产涉案商品。原审法院综合上述因素认定被控侵权产品是侵犯注册商标专用权的商品并无不当，本院予以支持。因上诉人未能提供充分的证据证实被上诉人存在恶意伪造《检测报告》且原审法院并非仅仅根据《检测报告》认定被控侵权产品是假冒产品，故上诉人认为原审法院认定涉案产品为侵权产品错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”可见，该条款调整的对象是“网络服务提供者”，因本案中，如第一个争议焦点中所述，上诉人是被控侵权产品的销售者，并非仅仅是网络服务提供者，故其不能适用上述规定而免除相应的侵权责任。上诉人上诉认为原审判决没有根据《侵权责任法》的规定进行判决属于适用法律不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人团友网络科技（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
代理审判员 李 琦
代理审判员 江闽松
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 徐智媛
伦志咏