民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1096号
上诉人（原审原告、被告）安徽中天安全防范有限公司。
被上诉人（原审被告、原告）梁爱存。
上诉人安徽中天安全防范有限公司（以下简称安徽中天公司）因与被上诉人梁爱存工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，梁爱存系安徽中天公司员工，自2010年6月29日至安徽中天公司工作，在该公司南京市明发商业广场工地担任保安。双方未签劳动合同，也未办理社会保险。2010年7月3日晚，梁爱存在工作的工地交接班过程中受伤，住院59天，2012年12月21日二次手术住院19天，安徽中天公司已支付部分医疗费，后梁爱存向南京市人力资源和社会保障局和南京市劳动能力鉴定委员会申请工伤认定及劳动能力鉴定。南京市人力资源和社会保障局与南京市劳动能力鉴定委员会分别于2010年10月27日、2011年7月29日，作出宁人社工认字（2010）BJ2989号工伤认定书、宁劳鉴通字（2011）2230号劳动能力鉴定结论通知书，认定梁爱存为工伤捌级。后梁爱存向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2011年11月21日南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会作出宁雨劳仲案字（2011）1115号仲裁裁决书，裁决：“安徽中天公司一次性支付梁爱存154710.98元，其中：1、一次性伤残补助金22073.70元（40134／12×60%×11）；2、一次性伤残就业补助金22722元（45444／12×6）；3、一次性工伤医疗补助金84222.88元（45444／12×0.8×（77.8-50）］；4、停工留薪期工资13680元（1140×12）；5、解除劳动关系经济补偿金1710元（1140×1.5）；6、住院伙食补助费1239元（30×70%×59）；7、医疗费8555.40元；8、劳动能力鉴定费508元。”
原审法院另查明，安徽中天公司对工伤认定不服，曾向江苏省人力资源和社会保障厅提起行政复议，复议机关维持了工伤认定。安徽中天公司不服复议决定，向南京市玄武区人民法院提起行政诉讼，请求撤销工伤认定书，2012年5月28日南京市玄武区人民法院作出（2012）玄行初字第35号行政判决书，驳回了安徽中天公司的诉讼请求，安徽中天公司对一审判决仍不服向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）宁行终字第72号终审判决，驳回上诉，维持原判。
本案中，安徽中天公司向原审法院提起诉讼，要求：1、安徽中天公司不承担梁爱存的工伤福利待遇赔偿154710.98元；2、诉讼费由梁爱存承担。
梁爱存向原审法院诉讼，要求安徽中天公司承担：1、一次性伤残补助金24994.20元；2、一次性工伤医疗补助金87252.48元；3、一次性伤残就业补助金34083元；4、医疗费16400.08元（8555.40＋7844.68）；5、停工留薪期工资18000元；6、停工留薪期护理费25330元（24000＋1330）；7、鉴定费508元；8、解除劳动关系经济补偿金2250元；9、住院伙食补助费1638元（1239＋399）。
上述事实有双方当事人的陈述、宁雨劳仲案字（2011）1115号仲裁裁决书、宁人社工认字（2010）BJ2989号工伤认定书、宁劳鉴通字（2011）2230
号劳动能力鉴定结论通知书、（2012）玄行初字第35号行政判决书、（2012）宁行终字第72号行政判决书、医疗费票据、诊断证明书、收条、劳动能力鉴定费发票、检查费发票、出院记录及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，对于双方争议的安徽中天公司与梁爱存是否存在劳动关系的焦点，南京市中级人民法院于2012年12月10日作出的（2012）宁行终字第72号终审判决书，已确认双方存在劳动关系，且梁爱存系工伤。安徽中天公司所称已向南京市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定的主张，因安徽中天公司未向原审法院提交南京市劳动能力鉴定委员会确已受理的书面证据，故不予采信。双方劳动关系存续期间，梁爱存因工负伤捌级，并要求解除劳动关系，安徽中天公司应当按照规定支付梁爱存工伤保险待遇。由于安徽中天公司未为梁爱存办理社会保险，因此梁爱存的工伤保险待遇赔偿费用应由安徽中天公司承担。对于梁爱存要求安徽中天公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，双方劳动关系存续期间梁爱存因工负伤捌级并解除劳动关系，安徽中天公司应按国家规定支付梁爱存工伤待遇。《工伤保险条例》规定：“职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，按本人工资支付11个月的一次性伤残补助金。”本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因本案中梁爱存工作期间较短，无法计算平均月缴费工资，故按工伤发生地统筹地区职工平均工资的60%予以计算。2009年南京市职工平均工资为40134元／年，梁爱存2010年6月29日受伤，故一次性伤残补助金的标准应为2006.70元／月（40134元／12×60%）。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定：“职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金的标准为：按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；用人单位支付的一次性伤残就业补助金的标准为：以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，计发6个月。”2010年南京市预期平均寿命约为77.8周岁，2010年南京市职工平均工资为45444元／年，安徽中天公司应当按照上述标准支付梁爱存一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。对于梁爱存要求安徽中天公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，本案中梁爱存受伤后，安徽中天公司仅支付了梁爱存部分医疗费，未支付工资，按照法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中梁爱存因伤情严重，医疗机构也出具了的休假证明，至2012年12月21日梁爱存仍再次住院做二次手术，故安徽中天公司应当支付梁爱存停工留薪期工资，最长不超过12个月。对于梁爱存要求安徽中天公司支付住院伙食补助费的诉讼请求，因梁爱存因工负伤住院治疗，安徽中天公司应当支付梁爱存住院伙食补助费，《工伤保险条例》规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。”由于安徽中天公司未提供其单位因公出差伙食补助标准，因此酌情认定安徽中天公司应按30元／天的70%支付梁爱存的住院伙食补助费。对于梁爱存要求安徽中天公司支付因工伤产生的劳动能力鉴定费、医疗费、已产生的二次治疗费的诉讼请求，因该费用系因工伤产生，安徽中天公司应当支付，其中梁爱存第一次垫付医疗费8555.40元，第二次医疗费7844.68元，鉴定费508元（含鉴定检查费228元），庭审中安徽中天公司仅否认双方存在劳动关系及对劳动能力鉴定结论存有异议，并认为梁爱存的二次手术费已超过举证期限，但未提交证据予以反驳，当事人对自己的主张有责任提供证据，且二次手术费是刚刚产生，故对医疗费及鉴定费的数额予以认定。对于梁爱存要求安徽中天公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，因安徽中天公司未为梁爱存缴纳社会保险的行为违反法律规定，梁爱存有权提出解除劳动关系，安徽中天公司应当支付解除劳动关系经济补偿金，其计算年限按梁爱存2010年6月29日入职至劳动仲裁时止。对于梁爱存要求安徽中天公司支付停工留薪期间护理费的诉讼请求，因梁爱存提交的劳动能力鉴定书中并未对梁爱存需要护理进行鉴定，故对该请求不予支持。由于梁爱存在安徽中天公司实际工作时间未满一个工资的支付周期，无法确定工资标准，故按南京市最低工资标准，作为计算梁爱存停工留薪期间工资及解除劳动关系经济补偿金的标准。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十四条的规定，原审法院判决：一、判决书生效后十日内，安徽中天公司一次支付梁爱存162954.66元，其中：一次性伤残补助金22073.70元（40134／12×60%×11）、一次性工伤医疗补助金84222.88元（45444／12×（77.8-50）×0.8］、一次性伤残就业补助金22722.00元（45444／12×6）、停工留薪期工资13680元（1140×12）、解除劳动关系经济补偿金1710元（1140×1.5）、住院伙食补助费1638元（30×70%×78）、医疗费16400.08元、鉴定费508元。二、驳回安徽中天公司、梁爱存的其他诉讼请求。
如安徽中天公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
安徽中天公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：安徽中天公司与梁爱存之间并没有建立劳动关系，安徽中天公司未招聘梁爱存从事保安服务，因此安徽中天公司不应承担任何责任。南京市劳动和社会保障局应当依据梁爱存所能提供的足以证明劳动关系和在工作中遭受损伤的证据才能作出相应的工伤认定，而行政诉讼两审法院仅依据所谓已经向安徽中天公司进行工伤举证答辩程序，安徽中天公司未能在期限内提交与梁爱存不存在劳动关系的证据材料及答辩意见，就认定双方之间存在劳动关系，这是与事实及法律不相符的。同时梁爱存工伤认定不应当由刘燕提出，刘燕提出工伤认定不符合法律程序。安徽中天公司也未收到南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会的应诉通知、仲裁裁决书等任何材料，劳动仲裁裁决应为无效裁决。梁爱存在原审法院中增加的所谓二次手术费用、鉴定费用超出举证期限，应予驳回。同时安徽中天公司已向南京市劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请书，原审法院也应当在查明该事实的情况下再作出相应的判决。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上依法公正裁决。
被上诉人梁爱存辩称：双方当事人之间是否存在劳动关系以及被上诉人是否属于工伤已经得到生效的行政判决确认，上诉人的该上诉理由无事实与法律依据，不能成立。二次手术费、鉴定费用是在一审法庭辩论终结前所发生的费用，应当得到坚持。上诉人没有证据证明其向南京市劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定的申请。被上诉人的工伤鉴定申请系委托刘燕作为代理人办理程序性工作，行政诉讼中已经涉及过该问题，社保部门也提供了相关的资料。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。上诉人对原审法院认定梁爱存系安徽中天公司的员工、工伤八级的鉴定结论及二次医疗费和鉴定费用有异议，且向本院提出申请，请求法院对其申请对梁爱存劳动能力伤残等级进行重新鉴定情况予以调查。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。梁爱存的工伤事实已经宁人社工认字（2010）BJ2989号工伤认定书、（2012）玄行初字第35号行政判决书、（2012）宁行终字第72号行政判决书确认，而安徽中天公司未提供相应的证据推翻生效的判决书，故对其认为其与梁爱存之间不存在劳动关系，并且不承担责任的上诉理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。梁爱存的二次手术费用及鉴定费用，系本次工伤所产生费用的组成部分，与其所主张的工伤保险待遇一案具有不可分性，原审法院合并审理符合法律规定。故对上诉人提出梁爱存在原审法院中增加的所谓二次手术费用、鉴定费用超出举证期限，应予驳回的上诉主张，本院不予支持。二审中，上诉人虽对原审法院认定梁爱存系安徽中天公司的员工、工伤八级的鉴定结论及二次医疗费和鉴定费用有异议，但未提供相应的证据来证明该主张，故本院对该异议不予支持。上诉人主张其已向南京市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但在本院所规定的期限内未提供南京市劳动能力鉴定委员会已立案受理的书面通知，其要求对梁爱存劳动能力伤残等级进行重新鉴定情况予以调查的申请，因该申请不属于人民法院取证范围，故对该申请本院不予准许。因上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人因工受伤后，要求解除与被上诉人之间的劳动关系，原审法院判决上诉人向被上诉人支付各项工伤保险待遇，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 张梦虹
二〇一三年五月十五日
书 记 员 樊 晔