温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温鹿民初字第1069号
原告（反诉被告）：浙江锐信建设工程公司，住所地：温州市瓯海区雪山路勤奋小区1幢205室。
法定代表人：陈光明，经理。
委托代理人：吴玉亮，浙江时代商务律师事务所律师。
被告（反诉原告）：温州市黄河清洁有限公司，住所地：温州市鹿城区黎明西路62号B幢。
法定代表人：黄晨，董事长。
委托代理人：潘成波，浙江中坚律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江锐信建设工程公司（以下简称“原告”）与被告（反诉原告）温州市黄河清洁有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月26日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员黄光辉适用简易程序分别于2015年8月10日、2016年2月22日、2016年3月7日公开开庭进行了审理。原告浙江锐信建设工程公司的委托代理人吴玉亮，被告温州市黄河清洁有限公司的委托代理人潘成波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江锐信建设工程公司诉称：2013年11月25日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：工程地点坐落于温州市鹿城工业园区，总建筑面积7320平方米，承包范围包括土建、水电安装，合同价款采用固定价格，总金额为10246346元。2013年12月28日，原告完成涉案工程1号、2号、3号楼主体结构工程。因被告就涉案工程一直未能办妥相关施工手续，致使工程无法进行验收，且原告完成1号、2号、3号楼外墙粉刷后，工程一直处于停工状态。之后，被告未向原告支付工程款，仅要求原告就已完工部分先办理工程结算。2014年，原告对已完成施工的工程量造价进行结算，总工程款为9168334元。施工期间，被告已陆续向原告支付工程款5200000元，尚欠原告工程款3968334元。另双方于2013年10月31日就部分增加的工程协商确定，该部分工程款85000元，但此款被告至今亦未支付。现涉案工程1号、2号、3号楼已投入使用，被告因未能办妥相关施工手续，无法对该工程办理竣工验收，但原告实际已施工完成的部分工程已经结算。综上，故请求判令被告偿付工程款4053334元及违约金（从起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；本案诉讼费用由被告承担。
审理期间，原告变更诉讼请求如下：一、判令被告偿付原告工程款2725839元；二、原告对所承建的工程有拍卖的优先受偿权；三、被告向原告支付鉴定费79322.33元。
为证明诉称事实，原告浙江锐信建设工程公司就本诉与反诉一并举证如下：1.原、被告营业执照与企业代码证，证明原、被告的诉讼主体资格；2.建设工程施工合同，证明原告系涉案工程承包方；3.建设工程结算书，证明涉案工程的总造价；4.工程款支付申请书，证明涉案工程1号楼、2号楼、3号楼主体结构工程完成的时间；5.会议纪要，证明双方确定增加的工程款；6.支付工程款明细，证明被告已经支付工程款的数额；7.工程造价咨询报告书，证明本合同造价确定的依据；8.温州鹿城环卫基地工程施工协调会监理工作汇报、会议纪要，证明工期延误的原因由被告引起；9.温州市黄河清洁有限公司2014年1月的内部刊物，证明截至2014年涉案工程基本结顶，已完成95%以上；10.现场照片，证明被告已将建设完成的大楼投入使用；11.利息计算清单，证明被告拖欠支付工程款造成的利息损失；12.项目部管理人员工资表，证明被告拖欠支付工程款造成多支付的管理人员工资；13.租赁合同，证明被告拖欠支付工程款造成多支付的钢管租赁费与机械租赁费；14.中国建设银行客户专用回单、进账单、收款收据，证明被告于2014年1月20日向原告转帐支付的5万元系押金；15.鉴定费发票，证明鉴定所支付的鉴定费用；16.鉴定遗漏工程照片，证明工程鉴定遗漏的项目。
审理期间，原告申请撤回第11-13项证据，本院予以准许。
被告温州市黄河清洁有限公司答辩并反诉称：一、原告没有按照合同履行自身的义务，已经完成的工程存在质量问题，还没有竣工验收，交付使用，已经构成根本违约；二、原告实际完成600万元的工程，而被告已经支付500万元工程款，符合合同约定的应支付款项；三、本案工程尚未结算，而被告已按合同约定支付了相关的工程款比例，对于管理人员费和租赁费用，原告的诉请是缺乏事实和法律的依据，且原告自身已经违约，没有权利要求被告履行合同约定，应驳回其诉请。
被告系从事室内外清洗、城市道路、河道保洁、城市绿地养护、下水管道安装、疏通、墙面粉刷、消毒服务、家政服务等业务的知名环卫企业。现因建设温州市鹿城环卫综合基地，原被告双方经协商，涉案工程由原告承包建设，工期为180天，开工日期为2013年7月17日，竣工日期为2014年1月16日，工程质量标准为合格。2013年11月25日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，将相关权利义务予以细化，违约责任约定因承包人原因造成工期延误的，每延误1天罚1000元。工程质量达不到协议中约定的质量标准的，承包人必须无条件返工至合格为止。合同履行期届满后，原告至今未向被告提供完整竣工资料及竣工验收报告，更未通过竣工验收交付合格工程，目前处于停工状态，且已完成的工程部分存在质量问题，需返工修理，但至今涉案工程延误一年半时间仍无法交付使用，已构成违约。故请求判令反诉被告向反诉原告交付验收合格的工程；反诉被告向反诉原告支付违约金，按每天1000元计算，自2014年1月17日开始计算，直至工程竣工验收合格交付为止（暂计至2015年7月13日计54100元）；本案诉讼费由反诉被告承担。
为证明自己的主张，被告温州市黄河清洁有限公司就本诉与反诉一并举证如下：1.中国建设银行网上银行电子回单，证明被告已付工程款525万元；2.询标记录，证明工程工期180天及工程款的支付方式；3.建设工程施工合同，证明反诉被告延迟交付工程，已完成的工程质量存在问题，至今也没有修复好，已构成违约。
针对被告温州市黄河清洁有限公司的反诉，原告浙江锐信建设工程公司辩称：一、因本案被告没有办理相关的合法手续，导致原告无法办理相关的验收手续，包括中间验收亦无法完成，另外被告已将涉案房屋投入使用并出租；二、本案中原告不存在任何违约行为，被告陈述涉案工程实际开工时间为2013年10月，而在2014年1月，原告已经完成工程量95%。因此，应驳回被告的反诉请求。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
一、被告对原告提供的证据1-2真实性、合法性与关联性无异议，本院予以认定。对证据3的真实性、合法性与关联性有异议，该结算书系原告单方出具，被告未收到，且结算书形式并不规范，没有工程师签字。另外该证据亦证明原告未按照约定履行。本院认为，该结算书未经建设单位盖章确认，无法证明原告的待证事实，本院不予认定。对证据4的真实性、合法性与关联性有异议，认为申请书系原告单方陈述，未经被告和第三方签字确认。本院认为，该证据系原告单方出具，无法证明原告的待证事实，本院不予认定。对证据5的真实性、合法性与关联性有异议。被告认为，该证据没有当事人的签字，不符合证据形式。本院认为，该份证据未经有关人员或公司签字盖章确认，无法证明原告的待证事实，本院不予认定。对证据6，被告认为其已支付原告工程款525万元，与原告主张的已支付款项总额相差不大。本院认为，原被告就已支付工程款520万元无争议，但被告认为另有5万元工程款已向原告支付，总支付款项应为525万元。结合原告提供的证据14，该5万元应系被告退还原告的押金款，被告将其作为工程款项予以计算，无事实依据，故就被告已支付原告工程款520万元，本院予以认定。对证据7所涉合同总额没有异议，但原告未按照合同约定完成涉案工程。本院认为，该证据可以证明原告与被告就涉案工程约定合同价款为10246346元，本院予以认定。对证据8的真实性无异议，但被告认为不能证明原告诉称所完成的工程量，且该证据中所罗列的问题系原告造成，工程质量存在问题。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院予以认定。对证据9的真实性无异议，刊物系作为宣传使用，但原告完成的工程量应当以实际为准。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，且通过被告发布的该内部刊物内容得知，涉案工程三幢大楼已基本结顶，完成工程量95%以上，本院予以认定。对证据10的真实性无异议，但对关联性有异议，被告认为不能证明涉案工程已经投入使用。本院认为，被告对于该组证据真实性无异议，本院予以认定。另结合涉案工程现场实际查勘情况，该证据可以证明原告的待证事实，本院一并予以认定。鉴于原告已撤回第11-13项证据，本院不再作认定。对证据14的真实性无异议，但被告认为5万元系工程款。本院认为，该银行转帐回单付款人系被告，所涉款项用途注明系退押金，且被告就其主张未提供相反证据证明，故该笔5万元款项应系押金款，本院予以认定。对证据15，被告认为鉴定费用系原告要寻求第三方确认已完成的工程量造价所产生的费用，不应由被告承担。本院认为，该证据可以证明原告就其已完成工程量造价进行鉴定所支出的鉴定费用，本院予以认定。对证据16的真实性、合法性、关联性及待证事实有异议。本院认为，该证据无法证明原告的待证事实，本院不予认定。
二、原告对被告提供的证据1，认为被告实际向其支付工程款520万元，另有5万元系押金。本院认为，结合原告提供的证据14，其中5万元应系被告退还原告的押金款，被告将其作为工程款项予以计算，无事实依据，本院就被告已支付原告工程款520万元予以认定。对证据2，原告认为涉案工程延期系由被告造成，其让原告先进行施工，再办理施工手续，但在工程施工完成后，被告仍未办理施工手续。另根据合同第二十六条约定，被告亦未按约及时向原告支付工程进度款。因此，导致工程延期系由被告所造成。本院认为，结合合同约定，该证据可以证明涉案工程约定的工期及工程款支付方式，本院予以认定。对证据3，原告认为涉案工程延迟交付系由被告造成，被告未办理并提供相关的验收手续。同时，涉案工程施工完毕后，被告已将该工程投入使用，并出租给他人。另就被告主张工程存在质量问题未提供证据予以证明，原告施工完成的工程符合质量要求。本院认为，该证据可以证明原被告就涉案工程施工所涉内容进行约定，但无法证明被告的待证事实。
经当事人申请，本院就涉案工程已完成的工程造价对外委托鉴定。2016年1月27日，浙江律人工程造价咨询有限公司温州分公司向本院出具浙律人鉴（2015）第016号《工程造价咨询报告书》。经原、被告质证，本院作如下认定：原告认为，对鉴定报告总体上认可。但鉴定遗漏105333元。原告已向鉴定机构提出，但未计算在内。被告认为，对鉴定报告的真实性无异议，但对于最终的工程量的定价有异议。首先，涉案已完成工程量未达到700多万，且合同总价款系1000多万元，而鉴定结论系700多万元，原告存在偷工减料问题。其次，可证明原告未按照合同约定完工，存在违约。第三，涉案工程若质量不合格，则已完成工程的造价估算存在不合理，亦与本案无关联性。本院认为，原被告对于浙律人鉴（2015）第016号《工程造价咨询报告书》的真实性无异议，本院予以认定。但原告主张鉴定遗漏部分款项，应予以计算在内。本院认为，本次鉴定系基于原告方申请，且原告对于其主张未提供充足的证据予以证明，故本院对于鉴定结论的客观性予以认定。被告主张对于鉴定报告认定的造价有异议，并认为涉案工程质量是否合格未确定的情形下，对于已完成的工程造价进行的估算不合理。本院认为，被告对于其主张均未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，经本院询问，原被告对于鉴定过程与鉴定机构、人员的资质均无异议，亦不申请鉴定人出庭接受质询，故本院对于鉴定报告作出的已完成工程造价7820506元予以认定。另就鉴定报告提及的争议项造价1928元，原告未就该项造价所涉工程提供证据予以证实，且被告亦不予认可，故本院对于该争议项造价不予认定。
经本院审理，认定事实如下：2013年11月25日，原告浙江锐信建设工程公司（乙方）与被告温州市黄河清洁有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书甲方将坐落于温州市鹿城工业园区的温州市鹿城环卫综合基地土建、水电安装等工程发包由乙方施工，总建筑面积为7230平方米，开工日期为2013年7月17日，竣工日期为2014年1月16日，合同工期总日历天数180天，合同价款为10246346元。第二部分通用条款工程款（进度款）支付：……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按分期支付方式安排，共分六期支付。第一期：乙方完成第一层或主体工程的40%，甲方支付乙方70%工程进度款；第二期：乙方完成第二层或主体工程的70%，甲方支付乙方40%-70%的工程进度款的70%；第三期：乙方完成第三层或主体工程的100%，甲方支付乙方71%-100%的工程进度款的70%；第四期：工程竣工验收合格后，甲方付给乙方15%工程款；第五期：工程决算完成后付10%（三个月内不能完成决算的，必须付到工程款的90%）；第六期：保修金留5%。合同签订后，原告按约施工，并完成涉案主体三层结构工程。期间，被告已向原告支付工程款520万元，并退还工程押金5万元，但之后未再支付。原告认为，被告至今未办妥相关施工手续，致使工程无法顺利完工并验收，亦未按约支付工程进度款，已构成违约。遂诉至本院。
另查明：一、涉案工程未依法取得施工许可手续，亦未经竣工验收。二、温州市市政建设监理中心第一项目监理部于2013年12月26日出具《温州鹿城环卫基地工程施工协调会监理工作汇报》，汇报第七条提及，要求就1号与2号楼进行主体结构中间交工验收；第八条提及，建设单位与承包单位签定合同时间延后和未按合同支付工程进度款，致使承包单位承包人未及时支付民工工资和材料款，民工闹情绪、材料未及时跟进，影响了工程进度以及工程的开工前期资料、施工资料、安全台帐示做到与施工同步，且用于施工现场的特种设备、人员未报审等。为保证工程的施工安全及工程质量，且因资料亦未报审，监理单位建议暂停施工进行整改。三、涉案工程原告已完成的工程量造价经鉴定为7820506元，鉴定费用79322.33元。
本院认为：原告与被告于2013年11月25日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告虽认可涉案工程未依法取得施工许可手续，但并不影响合同的效力。鉴于原告已施工完成涉案工程第三层并结顶，被告应按约支付相应的工程进度款。根据合同第三部分专用条款第二十六条的约定，被告应支付原告工程进度款的70%，即7172442.2元。被告主张涉案工程未经竣工验收，且工程质量存在问题，原告构成违约，应向被告交付验收合格的工程并支付违约金。本院认为，办理涉案工程相关证件手续系建设方的义务，被告作为本案工程建设方，未依法取得相关施工许可手续，导致涉案工程无法组织验收，应负不可推卸的责任，且就工程质量问题，被告未就其主张提供初步证据予以证明，亦就鉴定费用垫付问题与原告无法达成一致意见。综上，被告上述主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。同时，原告作为施工方，应就涉案工程是否具备施工条件进行审查，并始终持有审慎态度，但至工程结顶原告才予主张因施工手续缺乏无法办理验收，存在一定的过错。基于原告实际已就涉案工程进行施工，且就已完成的工程量造价经鉴定为7820506元，故本院酌情确定被告应支付原告工程款7172442.2元。因被告已向原告支付工程款520万元，故被告须再向原告支付工程款1972442.2元。关于原告主张另有105333元工程款系鉴定遗漏项目，被告亦应予支付。本院认为，原告主张于法无据，本院不予支持。关于鉴定费79322.33元，本院酌情确定由原告负担6573.33元，被告负担72749元。因该鉴定费已由原告全部垫付，故由并支付其应承担部分。另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告诉请要求对涉案工程有拍卖的优先受偿权，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）温州市黄河清洁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江锐信建设工程公司（反诉被告）支付工程款1972442.2元及鉴定费72749元，合计2045191.2元；
二、原告（反诉被告）浙江锐信建设工程公司就坐落于温州市鹿城工业园区的温州市鹿城环卫综合基地（合同约定的总建筑面积7230平方米）工程价款享有优先受偿权；
三、驳回原告（反诉被告）浙江锐信建设工程公司本诉的其它诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）温州市黄河清洁有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费29241.3元，减半收取14620.6元，由原告浙江锐信建设工程公司负担3961元，被告温州市黄河清洁有限公司负担10659.6元；反诉受理费4605元，由被告温州市黄河清洁有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
代理审判员 黄光辉
二〇一六年三月九日
代书 记员 杨章龙
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。