湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第34号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司，住所地永顺县灵溪镇棚场街237号。
负责人王尚志，该公司经理。
委托代理人向明，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人易建西，男，1954年2月8日出生，汉族，系中国人民财产保险股份有限公司湘西州分公司职员，住湖南省吉首市石家冲办事处文艺路24号。
被上诉人（原审原告）符和铖，男，2001年5月27日出生，苗族，户籍地系永顺县车坪乡车坪村*组，住永顺县灵溪镇玉屏社区。
法定代理人符德志，男，1969年10月9日出生，苗族，住永顺县车坪乡车坪村*组，系符和铖父亲。
委托代理人符辰清，男，1948年8月18日出生，苗族，住湖南省永顺县车坪乡学校**号，系符和铖祖父。
被上诉人（原审被告）瞿洪发，男，1986年12月8日出生，汉族，住永顺县石堤镇狮子村*组。
委托代理人陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司（以下简称永顺财保公司）因与被上诉人符合铖、瞿洪发机动车交通事故责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人永顺财保公司的委托代理人易建西、向明，被上诉人符合铖的委托代理人符辰清，被上诉人瞿洪发及其委托代理人陈道顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月3日，被告瞿洪发驾驶湘U739**号轻型自卸式货车从龙山县城装载货物驶往永顺县松柏镇，16时30分，当车行至永顺县车坪乡里仁村路段时，超越停靠在右侧的中型普通客车时，与刚从客车下车横过公路的行人符和铖相刮撞碾压，造成原告受伤的交通事故。根据交警队道路交通事故责任认定书（以下简称“事故认定书”），认定：被告瞿洪发驾驶机动车未注意避让行人，是造成事故的主要原因，依法应负事故的主要责任；原告符和铖在车辆临近时突然横过马路是造成事故的次要原因，依法应负事故的次要责任。原告受伤后，当即包车到长沙市武警湖南总队医院住院治疗，花包车费2200元，被告瞿洪发已支付。原告的伤经诊断为：左足碾压伤，左足背皮肤软组织脱套伤，左足背皮肤软组织缺失并血管神经肌腱损伤，左足第1、2趾脱套离断伤，原告住院57天后于2013年5月31日出院，住院期间花医药费30989元，该费用被告瞿洪发已支付。原告的伤经湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定为十级伤残，护理时限为3个月（90日）、营养时限3个月（90日），同时原告符和铖左足外伤二期手术费为20000元左右，花鉴定费2400元，该费用被告瞿洪发已支付。被告瞿洪发的湘U739**号车在被告永顺财保公司投保了机动车交通事故责任强制险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任险（以下简称“三者险”），其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，共计122000元，三者险限额100000元。交强险及三者险的保险期限均自2013年2月26日零时起至2014年2月25日二十四时止，负主要事故责任的免赔率15%，每次事故绝对免赔额为200元。另查，本案被告瞿洪发与原告诉状上及交通事故责任认定书上的瞿宏发系同一人。交通事故发生后被告瞿洪发给原告支付3000元伙食及营养费。原告户籍地系永顺县车坪乡车坪村六组，原告与其爷爷符辰清于2005年9月至今一直租房居住在永顺县灵溪镇玉屏社区附小旁。原审法院认为，本案被告瞿洪发驾驶机动车未注意避让行人是造成事故的主要原因，按交警队道路交通事故责任认定书的责任划分，被告瞿洪发应负事故的主要责任，依法应承担赔偿责任，原告符和铖在车辆临近时突然横穿马路是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。湘U739**号车已在被告永顺财保公司投保了交强险，故被告永顺财保公司应在交强险保险责任限额内直接对原告赔偿。超过交强险责任限额部分由被告瞿洪发承担80%的赔偿责任，由原告符和铖承担20%的赔偿责任，被告永顺财保公司在三者险保险合同约定范围内承担责任。被告永顺财保公司虽在庭审中主张被告瞿洪发已支付原告的相关费用，应由被告瞿洪发找被告永顺财保公司另行索赔，但原告符和铖及被告瞿洪发均主张在本案中一并解决，并增加诉讼请求，本院为便于案件处理、节约诉讼成本，故对被告永顺财保公司的主张不予采纳。原告户籍虽登记在农村，但能提供证据证明其与爷爷符辰清自2005年起一直租房居住在永顺县城，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其伤残赔偿金应按城市居民标准计算。本案原告的赔偿项目及标准依相关规定计算为：一、医疗费，原告受伤在武警湖南总队医院治疗花医药费30989元，系实际支出，予以支持；二、护理费，原告住院57天，出院后护理时限3个月（90天），其护理费本院酌情按100元／天／人的标准计算为100元／天／人×57天×1人＋100元／天／人×90天×1人=14700元，应予支持；三、住院伙食补助费计算为30元／天×57天=1710元，予以支持；四、营养费，原告住院57天，及需营养时限3个月（90天），故营养费本院酌情计算为30元／天×57天＋30元／天×90天=4410元，应予支持；五、精神损害抚慰金，考虑到原告因交通事故受伤致残给其造成一定的精神打击，本院酌情支持20000元；六、原告主张交通费5000元，考虑到原告在武警湖南总队医院治疗的实际需要，本院酌情支持4200元；七、残疾赔偿金，原告符和铖的伤经鉴定为十级伤残，故残疾赔偿金计算为21319元／年×20年×10%=42638元，应予支持；八、鉴定费用2400元，有票据证实，系实际支出，予以支持，九、后期治疗费20000元，有龙腾司法鉴定中心司法鉴定意见，本院予以支持。以上经本院确认的各项费用共计141047元。首先由被告永顺财保公司在交强险伤残赔偿责任限额范围内给原告赔偿残疾赔偿金、交通费、护理费、精神损害抚慰金共计81538元，在医疗费用赔偿责任限额内给原告赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费等共计10000元。余额49509元，依法由原告符和铖承担9901.8元，被告瞿洪发承担39607.2元，被告瞿洪发承担款项由被告永顺财保公司在三者险保险责任限额内减去免赔率15%及免赔额200元后给原告赔偿33466.12元，免赔率及免赔额共计6141.08元，由被告瞿洪发承担。同时扣除被告瞿洪发已给原告支付的38589元，由原告符和铖退还被告瞿洪发32447.92元，该款从被告永顺财保公司应给原告支付的赔偿款中抵减后直接支付给被告瞿洪发。据上述理由，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司给原告符和铖赔偿92556.2元；2、由被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司给被告瞿洪发支付32447.92元；3、驳回原告符和铖其他诉讼请求。以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，由原告符和铖负担580元，被告瞿洪发负担800元，被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司负担1500元。
宣判后，原审被告永顺财保公司不服，向本院提起上诉称，1、超出交强险责任限额部分，一审法院按8／2比例是错误的，应按7／3比例。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款（二）项、（三）项规定：“（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案商业第三者责任保险条款第二十六条：“被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。”；据此，一审法院不能任意变更当事人的合同约定，判上诉人承担80%的责任，应判上诉人承担70%的责任；2、本案上诉人应承担的赔偿责任如下：①医疗费30989元中应扣除医保外用药4024.3元，认可26964.7元。因交强险第十九条和商业三者险第二十七条有约定；②护理费，此项按147天无异议，但一审法院按100元／天无法律依据，应按21319元／年标准计算，护理费应为21319÷365×147＝8586元；③住院伙食补助费1710元无异议；④营养费4410元无异议；⑤精神损害抚慰金20000元过高，应为5000元。原告的伤残级别为十级，按照当地平均生活水平以及我州的司法实践，十级伤残最高为5000元；⑥交通费无票据支持，司法解释第二十二条：“交通费应当以正式票据为凭”。⑦十级残疾赔偿金42638元无异议；⑧鉴定费系受害人为其主张的伤残赔偿金而支付的取证费用，而该司法鉴定是受害人应当向赔偿义务人提供的，且司法解释第十七条中没有这个赔偿项目；⑨后期治疗费，鉴定意见为2万元左右，上诉人认可10000元。理由：首先该意见中的“左右”具有不确定性；其次这是一笔尚未发生的费用，如果原告不同意10000元，则可待实际发生后再另行起诉，这样更客观真实。综上，本案上诉人应赔金额合计为85709.4元；3、一审法院判上诉人承担1500元诉讼费是错误的，依据交强险条款第十条（四）款，商业第三者责任险条款第七条（七）款，诉讼费属责任免除。综上，请二审法院依法支持上诉人的上述主张，对一审判决的第一、二项判决予以改判，判上诉人依法承担85709.4元。
被上诉人符和铖答辩称，1、上诉人永顺财保公司上诉称一审法院按8／2比例划责错误，应按7／3比例划责，于法无据。根据我国法律规定，一审法院的责任划分是正确的；2、答辩人符和铖治疗医药费30989元，系实际支出费用，上诉人永顺财保公司对其中的4024.3元单方片面认定为医保外用药不愿赔偿，没有提供证据予以证实，其理由不能成立；3、上诉人永顺财保公司对护理费标准坚持按60元／天是错误的，一审法院按100元／天标准计算护理费是综合考虑答辩人符和铖护理实际需要和符和铖父亲参与护理误工损失相关情况进行的判定，是符合法律规定；4、一审法院判决认定符和铖精神抚慰金20000元，数额并未过高。是综合考虑符和铖因交通事故受伤给符和铖精神打击太大和符和铖伤残实际情况而确定的；5、一审法院考虑符和铖在长沙市武警湖南总队医院治疗的实际需要和符和铖作法医鉴定需实际交通费情况，酌情支持4200元交通费，符合本案实际，是合情合理的；6、根据谁主张谁举证原则，答辩人符和铖在一审中提交了左足外伤Ⅱ期手术费用20000元的司法鉴定依据，一审法院对该项诉请给予认定并予以支持，与本案符和铖后期治疗需治疗费2万元这实际情况是相吻合的。上诉人永顺财保公司的该上诉理由，无事实根据，二审法院依法不能给予支持；7、关于诉讼费、鉴定费问题。诉讼费是受害人符和铖维权才诉讼，鉴定费是受害人因诉讼必须向法庭举证而产生的费用，这两笔费用是必要的、合理的。应按《中华人民共和国保险法》第六十六条，责任保险的被保险因给第三者造成损害的保险事故，而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要的合理费用，除合同另有约定外由保险人承担。第三者符和铖不受合同约束，故诉讼费、鉴定费应由保险人、被保险人共同承担。综上所述的事实及理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款（一）项之规定，恳请二审法院维持一审判决，驳回上诉人永顺财保公司的上诉请求。
被上诉人瞿洪发口头答辩称，保险公司在上诉状中主张的医保外用药应予扣减的上诉理由不能成立，理由是区分医保外用药只是保险公司自己的认定，没有相关机构的权威认定。故请二审法院依法判决。
本院经审理查明的案件基本事实与原审判决所认定的事实无异。另查明，根据机动车第三者责任保险的投保单记载，投保人瞿洪发在该投保单特别栏内明确写明“同意特别约定内容”，并且签名认可保险人已就保险合同的免责条款对其进行了明确告知。机动车第三者责任保险条款第二十六条第二款（一）规定，被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%…
本院认为，本案的争议焦点是：1、超出交强险赔偿部分，保险公司应按多少比例承担赔偿责任；2、一审法院确认的赔偿项目和标准是否恰当。
关于第一个争议焦点，即超出交强险赔偿部分，保险公司应按多少比例承担赔偿责任的问题。首先，原审法院所确定的瞿洪发在本次交通事故中承担80%的赔偿责任和符和铖自付20%的责任，是根据永顺县公安局交通警察大队所作出的永公安认字（2013）第5065号道路交通事故认定书所划分的主次责任，以及事故双方的过错责任程度，确定的瞿洪发与符和铖对本次交通事故所造成损失的责任分担比例。由于被上诉人瞿洪发和被上诉人符和铖对此均没有提出上诉，因此对原审法院就该交通事故所作出的责任划分比例应予确认。上诉人永顺财保公司依据保险合同约定，主张按70%和30%的事故责任比例承担保险理赔责任，则是保险人永顺财保公司与被保险人瞿洪发之间，就投保车辆发生交通事故，并承担主要责任的情况下，永顺财保公司承担的事故责任比例。两者的法律关系不同，在本案中不能套用；其次，根据机动车第三者责任保险的投保单记载，投保人瞿洪发同意该保险合同的特别约定，并签字认可保险人就保险合同的免责条款予以告知说明，因此根据合同当事人意思自治的原则，对该保险条款第七条下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用、第九条（一项）…负主要事故责任的免赔率为15%…、第二十六条第二款（一）项：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%和每一赔案绝对免赔额200元，均可在本案中适用。故原审法院对超出交强险赔偿部分，在适用免赔率15%和绝对免赔额200元前提下，判决永顺财保公司在本案中承担80%的赔偿责任不当。
关于第二个争议焦点，即一审法院确认的赔偿项目和标准是否恰当的问题。1、永顺财保公司提出的4024.3元医保外用药不应赔偿的诉求应否支持的问题。由于上诉人提出的4024.3元医保外用药，系其自行计算得出，没有充足的证据证实，故对上诉人永顺财保公司提出的4024.3元医保外用药不应赔偿的诉求不予支持；2、原审法院按100元／天标准计算护理费是否恰当的问题。原审法院根据当地的生产、生活水平实际情况，酌情按100元／天标准计算护理费是恰当的；3、原判确定20000元的精神损害抚慰金是否恰当的问题。因被上诉人符和铖在本案中系十级伤残，且在本起交通事故中应承担次要责任，故原审法院所确定的20000元的精神损害抚慰金偏高。但由于被上诉人符和铖系未成年人，伤残对其身心造成了伤害，对其今后的生活带来不便，因此酌情确定10000元的精神损害抚慰金；4、交通费应否支持的问题。因被上诉人符和铖受伤前系湘西土家族苗族自治州民族实验小学的学生，居住生活在永顺县城，而受伤后又远在长沙武警湖南总队住院治疗，故原审法院根据被上诉人符和铖治疗的实际需要，酌情支持其4200元的交通费并无不当；5、鉴定费应否由保险公司赔偿的问题。由于保险合同条款没有明确规定鉴定费不属于保险公司的赔偿范围，该费用可以计入保险公司赔偿范围；6、原判确定的20000元后期治疗费是否恰当的问题。因该后期治疗费是根据鉴定结论所确定的，且上诉人永顺财保公司在一审时并未提出重新鉴定的申请，现提出20000元后期治疗费过高的诉讼请求，因没有相关证据证明，故对此请求不予支持；7、保险公司应否承担一审诉讼费的问题。因上诉人永顺财保公司不是本案的侵权人，且依据保险合同的条款约定，诉讼费用属于责任免赔，故原审法院确定上诉人永顺财保公司承担1500元的一审案件受理费不当。
综上所述，被上诉人符和铖因本次交通事故所造成的损失为：一、医疗费30989元；二、护理费，符和铖住院57天，出院后护理时限3个月（90天），其护理费为100元／天／人×57天×1人＋100元／天／人×90天×1人=14700元；三、住院伙食补助费为30元／天×57天=1710元；四、营养费，符和铖住院57天，及需营养时限3个月（90天），故营养费为30元／天×57天＋30元／天×90天=4410元；五、精神损害抚慰金，本院酌情支持10000元；六、交通费本院酌情支持4200元；七、残疾赔偿金，符和铖的伤经鉴定为十级伤残，故残疾赔偿金为21319元／年×20年×10%=42638元；八、鉴定费用2400元；九、后期治疗费20000元。以上经本院确认的各项费用共计131047元。首先由上诉人永顺财保公司在交强险伤残赔偿责任限额范围内给被上诉人符和铖赔偿残疾赔偿金、交通费、护理费、精神损害抚慰金共计71538元，在医疗费用赔偿责任限额内给被上诉人符和铖赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费等共计10000元。超出交强险赔偿部分的余额49509元，依法由被上诉人符和铖按20%比例自行承担9901.8元，被上诉人瞿洪发按80%比例承担39607.2元。由于被上诉人瞿洪发还在上诉人永顺财保公司投保了机动车第三者责任保险，且在该保险合同的保险期内，由上诉人永顺财保公司在该保险合同限额内按70%的事故责任比例，再减去免赔率15%及免赔额200元后，赔偿被上诉人符和铖29257.86元［（49509×70%）－（49509×70%）×15%－200］。余额10349.34元，由被上诉人瞿洪发赔偿给被上诉人符和铖。故在本案中，上诉人永顺财保公司在交强险和机动车第三者责任保险限额内共应赔偿110795.86元。因被上诉人瞿洪发已给被上诉人符和铖支付了38589元，而被上诉人瞿洪发在本案中只应承担10349.34元的赔偿责任，故由被上诉人符和铖退还被上诉人瞿洪发28239.66元，该款从上诉人永顺财保公司应给被上诉人符和铖支付的赔偿款中抵减后直接支付给被上诉人瞿洪发。故上诉人永顺财保公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条、第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条、第十三条之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2013）永民初字第835号民事判决的第三项；
二、撤销永顺县人民法院（2013）永民初字第835号民事判决的第一、二项；
三、由中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司赔偿符和铖82556.2元；
四、由中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司支付给瞿洪发28239.66元。
以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2880元，二审案件受理费696元，合计3576元，由符和铖承担700元，瞿洪发承担2300元，中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司承担576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭四海
审 判 员 龙声波
代理审判员 向 昉
二〇一四年六月三日
书 记 员 霍万闯
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。