宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第73号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某（绰号“杨四郎”），男，X年X月X日出生于宁夏银川市，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，无业，户籍所在地银川市兴庆区唐槐新村**号，住银川市兴庆区***室。1997年1月23日因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被银川市原城区人民法院判处有期徒刑八年，2000年7月12日保外就医；2001年4月30日因吸食毒品被银川市公安局原城区分局强制戒毒六个月；同年8月20日因贩卖毒品罪被银川市原城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，2003年7月17日刑满释放；2014年5月14日因吸食毒品被青铜峡市公安局强制戒毒二年。2014年5月22日因涉嫌贩卖毒品罪被青铜峡市公安局刑事拘留，同年6月20日经银川市金凤区人民检察院批准由银川市公安局金凤区分局于当日执行逮捕。现羁押于贺兰县看守所。
辩护人杨美玲，宁夏合天律师事务所律师。
原审被告人马某某（曾用名马虎虎，绰号“虎虎”），男，X年X月X日出生于宁夏银川市，公民身份号码XXX，汉族，中专文化，系XXX职工，户籍所在地银川市兴庆区***号，住银川市金凤区***号。2014年5月14日因涉嫌贩卖毒品罪被青铜峡市公安局刑事拘留，同年6月20日经银川市金凤区人民检察院批准由银川市公安局金凤区分局于当日执行逮捕。现羁押于贺兰县看守所。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人杨某某、马某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月11日作出（2014）金刑初字第340号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员魏宏宇、刘浩出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人杨美玲、原审被告人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年5月8日中午，被告人马某某将从被告人杨某某处取得的海洛因在银川市西桥北巷西桥一巷23号平房门口附近向胡某某贩卖一零包，计0.05克。
（二）2014年5月9日下午，被告人马某某将从被告人杨某某处取得的海洛因在银川市西桥北巷西桥一巷23号平房门口向龚某贩卖一零包，计0.05克。
（三）2014年5月10日下午，被告人马某某将从被告人杨某某处取得的海洛因在银川市西桥北巷西桥一巷23号平房附近向胡某某贩卖一零包，计0.05克。
（四）2014年5月10日下午，被告人马某某将从被告人杨某某处取得的海洛因在银川市西桥北巷西桥一巷平房附近向刘某某贩卖一零包，计0.05克。
（五）2014年5月12日下午，被告人马某某将从被告人杨某某处取得的海洛因在银川市西桥北巷西桥一巷平房附近向马某贩卖一零包，计0.05克。
（六）2014年5月13日中午，被告人马某某将从被告人杨某某处取得的海洛因在银川市正源街咱家饺子馆向马某贩卖一零包，计0.1克。被告人马某某被公安机关当场抓获，从其身上缴获毒品海洛因疑似物10小包，净重1克。
另查明，抓获被告人杨某某时，从其身上缴获粉末状毒品疑似物五小包，净重0.32克；冰毒疑似物两小包，净重3.24克。
经吴忠市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人马某某处缴获的十小包海洛因疑似物中均含有海洛因成分；从被告人杨某某处缴获的五小包粉末状毒品疑似物中，含有甲基苯丙胺的毒品0.25克、含有海洛因的毒品3.26克、含有甲基苯丙胺和海洛因混合物的毒品0.05克。
上述事实，有以下公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的证据予以证明：
（一）户籍信息，证明被告人杨某某、马某某犯罪时系具有刑事责任能力的自然人。
（二）受案登记表、立案决定书，证明2014年5月13日青铜峡市公安局邵岗派出所民警在工作中发现马某某贩卖毒品的线索，该局于同年5月13日立案侦查的事实。
（三）破案经过，证明2014年5月12日青铜峡市公安局邵岗派出所民警根据情报在银川市金凤区五里湖畔小区将杨某某抓获。2014年5月13日在银川市金凤区正源街天佑宾馆附近将马某某抓获。
（四）扣押笔录、清单、照片，证明：1.2014年5月13日青铜峡市公安局邵岗派出所从被告人马某某处扣押毒品疑似物十小包、塑料盒一个、笔记本一本、工商银行卡一张（卡号6212262902005783928）、联想牌手机一部。2.2014年5月13日从杨某某处扣押毒品疑似物五小包、金属小方盒一个、毒品疑似物（粉色晶体状）两小袋、三星牌手机一部。
（五）称重笔录、照片，证明：1.对从马某某处扣押的毒品疑似物十小包（白色粉末状）进行称重，10小包净重1克。2.对从杨某某处扣押的毒品疑似物五小包（白色粉末状）进行称重，净重0.32克；毒品疑似物两袋（粉色晶状）的物品进行称重，净重3.24克。
（六）毒品收据，证明上述从被告人杨某某处扣押的3.24克毒品，取0.1克检测，3.14克于2014年8月1日已上缴青铜峡市禁毒工作领导小组办公室。
（七）辨认笔录，证明：1.经马某某辨认后指认杨某某是给他海洛因让他贩卖的人。2.经马某某辨认后指认马某（“老马”）、刘某某、胡某某、龚某是从其手中购买海洛因的人。3.经胡某某辨认后指认杨某某（“杨四郎”）就是介绍和贩卖海洛因给自己的人，5月12日晚以350元价格卖给自己海洛因0.5克。4.经胡某某辨认后指认马某某（“虎虎”）是贩卖给自己海洛因的人。位于银川市西桥一巷15号至17号三间平房前的空地就是马某某贩卖海洛因零包给他的地点。5.经龚某辨认后指认杨某某就是介绍马某某贩卖，并卖给马某某和自己海洛因的人。马某某是贩卖给自己海洛因的人。位于银川市西桥北巷内的一间居民楼单元门前的巷道是马某某向他贩卖海洛因的地点。6.经刘某某辨认后指认马某某是贩卖给自己海洛因的人。位于银川市正源街天佑宾馆东侧的唐徕渠大桥桥洞是马某某向他贩卖海洛因零包的地点。7.经马某某辨认，位于银川市西桥一巷15号至17号三间平房前的空地就是他向胡某某、刘某某、龚某、马某贩卖海洛因零包的地点；银川市正源街紫园小区南门附近的旺源瓜子店就是5月13日他贩卖海洛因零包给马某的地点。8.经马某辨认，位于银川市西桥一巷15号至17号三间平房前的空地、银川市正源街紫园小区南门附近的旺源瓜子店就是5月13日马某某贩卖海洛因零包给他的地点。
（八）通话记录，证明：1.被告人马某某（1399520****）与丁革（1300797****）从2014年5月1日至5月11日每天的通话情况。2.被告人马某某与被告人杨某某（1830968****）的通话情况。在与杨某某通话前均与丁革通过话。3.被告人马某某与胡某某（1399519****）、龚某（1830968****）等人的通话情况。
（九）工商银行卡（卡号6212262902005783928）清单，证明该卡客户丁革，2014年4月21日-5月19日的交易明细，其中5月9日存入100元两次。
（十）毒品检验鉴定报告书，证明经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定：（1）从被告人马某某处扣押的十小包毒品疑似物中均检出海洛因。（2）从被告人杨某某处扣押毒品疑似物五小包（白色粉末状）、毒品疑似物两袋（粉色晶状）中，检出甲基苯丙胺0.25克、海洛因3.26克、甲基苯丙胺和海洛因混合物0.05克。
（十一）证人胡某某的证言，证明他从2008年开始从杨某某的手中购买毒品海洛因；前后一共拿了约有几十克毒品。杨某某唐徕小区的这间屋子是用来藏毒品的。2014年5月8日他开始从马某某手中买海洛因，前后买了二十多个小包子，每个小包子约有0.05克（现金50元），5月13日他准备到马某某处买毒品时被抓。马某某从杨某某手中买来毒品海洛因后，分成小零包，自己往出卖给吸毒人员，马某某是杨某某的下线，专门给杨某某卖小零包。有时他去拿毒品时杨某某刚给马某某送毒品，还在场，有时去了碰不到。
（十二）证人刘某某的证言，证明：1.2014年5月初，他经丁革介绍从马某某处拿了两、三次毒品，一共拿了四个海洛因小零包（现金400元），每个小零包大概0.1克左右。5月13日他联系马某某拿毒品时被抓。他听很多人都说马某某的毒品是杨某某提供的。2.马某某是给丁革往出贩毒品零包的。
（十三）证人龚某的证言，证明他通过杨某某认识的马某某。2014年5月9日、5月10日、5月11日他在马某某处拿了三天毒品（500元），他知道马某某的毒品全是从杨某某手里拿的。
（十四）证人马某的证言，证明：1.他在马某某处拿了两次包子。一次是2014年5月12日18时许，在九州饭店门口拿了50元钱的包子，一次是2014年5月13日12时许，马某某给他打电话说他有东西让他去拿，在正源街天佑宾馆西边马路边饺子馆他给马某某100元钱，购买毒品海洛因0.1克，出门后被警察抓住。听马某某说杨某某给马某某毒品，然后马某某往出卖。2.他从马某某处拿毒品有时给现金，有时赊账。
（十五）证人陆某某的证言，证明他认识的人经常叫他陆子。他通过杨某某介绍联系马某某买毒品。5月7日前后他打电话联系马某某拿海洛因，与马某某约在西门桥头西侧工商银行见面，他对马某某说他是杨某某介绍的，先拿海洛因后给钱，马某某给他50元小包海洛因。他没有见过杨某某贩卖毒品。
（十六）被告人杨某某的供述与辩解，证明他不承认自己贩卖毒品。从自己身上搜出的毒品，是供自己吸食的。在吗啡、甲基安非他明联合检测试剂盒中吗啡的检测结果呈阳性。他认识马某某、丁革，案发时丁革在出差，西桥巷丁革住的地方他偶尔去，丁革住在二楼，是一座旧楼，楼旁边是一排平房。
（十七）被告人马某某的供述与辩解，证明：1.2014年5月8日，丁革说要去外地出差，告诉他让杨某某每天给他一包东西（指海洛因），还说每天会给他打电话，通知他有人取东西，他就把东西给其说的人，而且其会让对方给他打电话，并让他到西桥巷一个平房去。当天下午二、三点钟，他就去了丁革说的平房，到平房后杨某某给了他一包用塑料袋装的东西（指海洛因），里面有七、八个用塑料纸包裹的海洛因小包子，杨某某就走了。杨某某走了没多长时间，吸毒人员马某给他打电话，说是丁革让他给其一小包海洛因，后马某到平房，他就将一小包海洛因给了马某。之后吸毒人员龚某给他打电话也说给丁革说好了，让他给其一小包海洛因，他们见面后，他将一小包海洛因给了龚某。这样从5月8日开始，至5月13日他被抓，陆续有吸毒人员给他打电话向他要毒品海洛因。其中5月9日陆某某、陈静、“广东”几个吸毒人员给他打电话说是他们给丁革说好了，找他要拿海洛因，但是杨某某说海洛因已经被人拿光了，他就告诉那些吸毒人员说没有东西了。后杨某某在平房又给了他七、八个海洛因包子，并给他说以后不论谁给他打电话说是给丁革说好的，来取时他就把海洛因包子给那个人。5月10日陆某某、陈静、“广东”就将那七、八个海洛因包子拿走了。5月11日杨某某又给了他七、八个海洛因包子。他自己吸了二、三包，路旭东拿了三、四包，胡某某、马某给他打电话各拿走了一包。5月12日下午他听丁革说杨某某被警察抓了。5月13日10时许，他和马某到眼科医院，后龚某给他打电话说要拿海洛因包子，他与马某一起到紫园小区门口的一个饺子馆里吃饭等龚某，没过多长时间民警到饺子馆把他和马某一起抓住。2.工商银行卡是丁革于5月8日给他的，丁革给他时说，谁要往那张卡上存钱，丁革给他打电话让他把钱取出来存到丁革告诉他的另一张农行卡上，工商银行卡的密码是890518。3.他卖的毒品海洛因是杨某某给他的，他听从他那拿毒品海洛因包子的人说杨某某也在卖包子，他们也从杨某某处买过。5月7日在西桥巷离他卖包子不远的地方一个二楼房子里，他见杨某某给“柱子”卖过毒品，卖了多少他不清楚。4.有几次别人去拿毒品时杨某某都在。5.买毒品的人有时没有钱他还是把毒品卖给他们，原因是丁革一直都是那样赊账，那些买毒品的人与丁革熟悉，丁革让给他就给，他负责把账记好，等那些人有钱了就把钱给丁革了。6.5月12日下午两、三点钟，杨某某给了他十几个50元、100元的两种包子，除了卖掉的，剩下的都被扣押了。7.他帮丁革卖毒品，就是为了丁革每天给他一个不要钱的包子，他自己吸。还有因为之前丁革给他帮过忙，所以5月8日丁革给他打电话让他帮忙送东西，他就答应了。8.从他手中扣押的笔记本是丁革让他记账用的，丁革给他打电话说是谁没付钱就让他记在笔记本上。
（十八）刑事判决书、强制戒毒决定书，证明被告人杨某某于1997年1月23日犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被银川市原城区人民法院判处有期徒刑八年；2000年7月12日保外就医；2001年4月30日因吸食毒品被银川市公安局原城区分局强制戒毒六个月；同年8月20日犯贩卖毒品罪被银川市原城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2003年7月17日减刑释放。2014年5月14日因吸食毒品被青铜峡市公安局强制戒毒二年。
原判认为，被告人杨某某多次贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因、甲基苯丙胺和海洛因混合物共计4.91克；被告人马某某多次贩卖毒品海洛因1.35克；情节严重，其二人行为均已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。银川市金凤区人民检察院指控被告人杨某某、马某某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人马某某的供述及相关证人证言证明被告人杨某某贩卖毒品；被告人马某某从被告人杨某某处取得毒品贩卖给吸毒者；其二人均应以贩卖毒品罪定罪，被告人杨某某、马某某的辩解意见不予采纳。被告人杨某某系毒品再犯，应从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；三、随案移送联想牌、三星牌手机各一部，予以没收。
上诉人杨某某的上诉理由是，其没有给过马某某毒品，其身上的毒品是自己吸食的，其没有向任何人出售毒品。原审法院量刑过重，希望二审法庭对其从轻处罚。
上诉人杨某某的辩护人辩称，一审认定杨某某贩卖毒品罪事实不清、证据不足，杨某某的行为不构成犯罪。
原审被告人马某某辩称，其所贩卖的毒品是在丁革处获取，没有和杨某某发生毒品来往。同时请求二审法院对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨某某及原审被告人马某某多次贩卖毒品，其二人行为均已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。对上诉人杨某某及其辩护人提出原判认定杨某某贩卖毒品罪事实不清、证据不足的上诉意见，经查，有马某某的数次供述证实其从杨某某处拿到毒品贩卖给吸毒人员，通话记录及吸毒人员证人证言证实杨某某居中频繁联系马某某及吸毒人员且该通话记录与证人所述时间相吻合，各证据之间能够相互印证，形成了完整的证据锁链，故对上诉人杨某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。原判已经认定了上诉人杨某某及原审被告人马某某的法定、酌定情节，故对上诉人杨某某的辩护意见及原审被告人马某某的辩解，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 鹏
审 判 员 张 婧
代理审判员 ＸＸ程
二〇一五年五月六日
书 记 员 李世飞
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。