安徽省六安市裕安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）裕民二初字第00203号
原告：张传权，男，1961年12月6日生，汉族，安徽省六安市公路局霍邱分局职工，住安徽省六安市。
委托代理人（特别授权）：王敏，安徽晟成律师事务所律师。
被告：杨春，男，1963年11月8日生，汉族，自由职业，现住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：葛子宏，安徽公众律师事务所律师。
被告：中铁十一局集团第二工程有限公司，住所地湖北省十堰市。
法定代表人：王胜祖，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：马玉虎，系中铁十一局集团第二工程有限公司周六高速公路项目经理。
委托代理人（特别授权）：余海波，系中铁十一局集团第二工程有限公司法务员。
原告张传权诉被告杨春、被告杜维尚合伙企业纠纷一案，本院于2012年1月受理后，依法组成合议庭审理，2012年8月作出（2012）六裕民二初字第00119号民事判决书，被告杨春不服判决提起上诉，2013年1月10日，六安市中级人民法院作出（2012）六民二终字第00255号民事裁定书，以事实不清判决不当为由，裁定发回本院重审，本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案在审理中，原告张传权申请撤回对被告杜维尚的起诉，并申请追加中铁十一局集团第二工程有限公司为共同被告参加诉讼。本案于2013年3月27日公开开庭进行了审理，原告张传权及其特别授权委托代理人王敏、被告杨春及其委托代理人葛子宏、被告中铁十一局集团第二工程有限公司特别授权委托代理人马玉虎、余海波均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张传权诉称：2010年6月，原告经杜维尚介绍与被告杨春认识，后三人合伙投资承包周六高速公路七标段的路基工程。三方口头约定，原告投资85000元，被告杨春投资230000元，杜维尚投资500000元，利润平均分配。具体分工为：原告张传权负责现场施工及工程管理，被告杨春负责与发包方结算工程款，杜维尚负责财务。至2011年元月初，路基工程完工并验收合格后，原告要求清资算账并返还投资款及分配利润，但被告不愿清算分配。请求依法判令被告返还原告投资款85000元，支付原告应分配的利润款260000元，诉讼费由被告负担。
被告杨春辩称：正如原告诉称“在工程的前期，三方合作比较愉快”，但在该工程的中后期直至工程验收时的返工，因原告看到了工程亏损无利可图，就不再对工程进行投入，也不参加工程的施工，要求退出，工程的中后期全部由答辩人借款投入及辛苦劳作。工程的结算总额扣除人员工资，机械设备租赁费，油料款以及材料费等费用后亏损巨大。原告为逃避承担亏损的责任，央求答辩人退还其投资款85000元。答辩人考虑原告是经朋友介绍加入该工程，以及该工程在前期双方的合作关系，特别是答辩人在该工程之外又单独另接了两个工程并略有盈利，故答辩人给付原告该工程一次性付清全部投资工程款120000元，远远超过原告投入款。故原告的起诉及诉请应予驳回。此外，该工程亏损巨大，如原告不顾事实，要求分配所谓的利润，原告应将收取的120000元退回，弥补工程亏损，并应承担亏损额的三分之一。对此，答辩人保留追索的诉权。
被告中铁十一局集团第二工程有限公司辩称：1、答辩人不是此案适格的当事人，答辩人与本案合伙人之间无任何法律上的权利义务关系。2、本案并不具备开庭审理的条件，合伙人之间的合伙关系尚未成立，法院应先确立三人之间存在合伙关系再审理本案。3、答辩人保留追究相关当事人法律责任的权利，答辩人与杨春之间的路基工程相关款项早已结算完毕，并超付了1221458元，答辩人保留追索返还的权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并由被答辩人承担此案全部诉讼费用。庭审中，中铁十一局集团第二工程有限公司又称超付是弄错了，待4月10日财务部长回公司后以查账为准。
本案在审理过程中，原被告均提交了证据，在本院主持下，当事人对证据进行了质证。
（一）原告张传权提交的证据及两被告质证意见：
证据1、周六高速公路七标段土方二队前期施工投资结算表一份，证明原告张传权与被告杨春、杜维尚系合伙关系；原告张传权投资85000元，被告杨春投资23万元；自合伙开工起至2010年8月17日投资结算情况。
证据2、证明一份，证明杜维尚在周六高速公路七标段土建工程中投资50万元。
证据3、2011年元月18日合伙投资工程结束后结算情况四份，证明工程结束后，原被告对合伙投资进行清算，原告张传权、杜维尚及会计孙兵签字认可，被告杨春在结算后拒绝签字。
证据4、劳务作业承包竣工结算协议书一份，证明发包方周六高速公路项目部经结算认定被告杨春劳务作业价款总额为5841262元；被告杨春已领取279万元。
证据5、工程验工计价审批汇总表一份，证明发包方周六高速公路项目部工程验工计价审批总额为5841262元；其中原、被告合伙经营的路基工程造价为3708523元；根据结算开支情况，合伙经营的利润为77万元，后经司法鉴定为867413元。
证据6、对帐清单一份，证明截止2011年12月，被告杨春从周六高速公路项目部领取工程款279万元。
被告杨春的质证意见：对证据1的三性无异议，但并没有杜维尚投入多少钱，结算表截止8月17日投资款不足以作为支出的。对证据2的三性无异议，只能证明杜维尚只投资40多万元，50万元是最后打包一次性处理的。对证据3的三性及证明目的均有异议。对证据4无异议。对证据5无异议，但对证明目的有异议。对被告合伙经营的路基工程造价为3708523元有异议，因3708523元包括连接线的工程，对合伙经营的利润77万元也有异议，这个观点不能成立。对证据6无异议。
被告中铁十一局集团第二工程有限公司质证意见：对证据1-6证据基本吻合，有关数字待4月份查账后再提供。对劳务作业承包竣工结算协议书无异议。
（二）被告杨春提交的证据及其他当事人质证意见：
证据1、收条。证明杨春已将张传权投资款85000元及打包利润35000元全部支付给原告张传权，双方就本次合伙投资事宜无争议。
证据2、情况说明。证明三方合伙的路基工程结算款应扣除返工的工程款及不是三方共同合伙的工程项目K169＋240至K169＋360段的工程款，合计20万元。
证据3、土石方三队杨春对帐清单。证明三方合伙的路基工程计用材料款（石灰）1714720元。
证据4、周六高速土方二队机械登记表、周六高速土方二队施工人员表、周六高速土方二队民工表，证明（1）、三方合伙的路基工程每月固定机械租赁费约14万元，按9个月计算为126万元，另计时机械费约20万元；（2）、每月固定人员及临时人员工资整个工程完工的工资款约为20万元。
补充证据：索赔报告三份，证明鉴定报告合伙这块是33万元，实际上只给了24万。
原告张传权质证意见：对收条有异议，打包不是事实，12万元是起诉后杨春支付的，12万元有85000元是投资款，有35000元是其张传权家属的工资22000元及小车的租金。对情况说明与事实不符，证据形式有异议，20万元不在原、被告合伙范围之内，与本案不具有关联性。对第二份情况说明不是返工费用，不存在返工费用，是正常的工序，中铁十一局提供的证明单应当在结算单上有反映。对机械登记表没有事实依据，不能说明按九个月计算126万元，是被告自己想象出来的。所有帐及票据要有另外的合伙人的签字，没有签字都是假的。索赔款主要在第一项工程上，第二、三项工程涉及很少。对鉴定报告的33万元无异议。对三份索赔报告，认为补的是下雨天补工期及柴油涨价的钱。
被告中铁十一局集团第二工程有限公司质证意见：对以上证据无异议。对三份索赔报告，目前为止公司还不同意，是我们项目部的，报告的索赔款公司并没有支付。涉及到路基工程数字是准确的。
（三）被告中铁十一局集团第二工程有限公司提交的证据及其他当事人质证意见：
证据1、Zlgsht-200-002劳务施工合同书，证明我公司仅与第一被告杨春存在合同关系，与原告张传权、杜维尚或他们的合伙企业纠纷无任何法律上的关系。
证据2、劳务作业竣工承包结算协议书、工程验工计价审批汇总表，证明本案原告所诉的路基工程最终结算数额为5484804元；证明我公司与杨春的所有劳务作业最终结算金额为5841262元，双方合同关系就此终止。
证据3、土石方三队杨春对帐清单、杨春出具的收条三张，中国建设银行转帐支票存根一张；中国建设银行电子转帐凭证六张，证明我公司总计向杨春支付劳务费7062720元，本案所诉路基工程的结算金额我公司已支付完毕（其中有40000元的费用为我公司抵扣小宝马及方木的费用，因原项目会计已调离原项目，并且鉴于我公司已向杨春超付劳务费，因此对该笔费用的证据暂不提供）；我公司就杨春所施工的工程，已向其超付1221458元劳务费，我公司保留追索返还或抵扣的权利。当庭又补充说明该组证据提供的数字有误。
原告张传权质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明的对象有异议，证明对象错误，实际上是杨春、张传权、杜维尚在项目部施工。对证据2的真实性及合法性、关联性均无异议。5841262元与我们提供的证据数额是相一致的。对证据3的支付的工程款700多万，我们没有异议，杨春在三人合伙的工程款580多万也包含在其中，对超付不知道第二被告错在什么地方。
被告杨春质证意见：对证据1无异议，2对证据无异议，但对证明目的有异议，584万元是不是有40多万能到帐还不知道，对最终结算额有异议。对证据3的证明观点无异议。
（四）本案在审理期间，法院委托有关鉴定部门作出的司法鉴定意见书
原告张传权质证意见：无异议，是双方委托的。
被告杨春质证意见：对司法鉴定意见书所述的内容与三方合伙的实际情况不相符的，不能作为定案的依据，不能作为原告要求分配利润款的事实依据。施工成本价不能作为定案的依据，返工费用也没有从中扣除。
被告中铁十一局集团第二工程有限公司质证意见：鉴定报告是他们之间的关系。
（五）本案在审理期间，法院委托有关部门作出的司法会计鉴定书
原告张传权质证意见：对司法鉴定会计书无异议。
被告杨春质证意见：对司法鉴定会计书不能作为证据使用，不能作为定案依据，是单方委托，没有相应的事实依据，剔除的84000元不能成立，还有没有杨春签字的35481元也应剔除。对475000元公司还没有给，就是到位了也不是330000元按比例来分。4139230元也是不对的。
（六）原审中对项目部经理马玉虎的调查笔录，涉及475000元的补偿款的问题及三个项目的工程款问题，被告中铁十一局集团第二工程有限公司对调查笔录说明一下。
被告中铁十一局集团第二工程有限公司：对475000元以三份报告为准。
（七）庭审后中铁十一局集团第二工程有限公司补充对账清单一份，证明到2013年2月，公司已支付工程款5841262元，目前只剩38206元未付。
原告张传权质证意见：无异议，证明杨春将工程款已全部领取完毕。
被告杨春质证意见：该对账单不具真实性。
经庭审举证、质证，本院对证据认证如下，一、对原告所举1、2、4、5、6号证据，两被告对其真实性无异议本院予以认定。被告杨春对证据3有异议，但该份证据系合伙三方共同核对账目得出的清单，且有会计孙兵的签字，其真实性应予认定。二、对被告杨春所举1、2、3、4证据的真实性予以认定，对补充证据即索赔报告，索赔数额475000元原被告无异议，索赔报告系杨春向项目部提出索赔的书面请求，由项目部签署意见，最终审核权在中铁十一局集团第二工程有限公司，对三个项目索赔数额的分配，原告无相反证据推翻索赔款在三个项目中的具体分配，另合伙三方在结算收入时，也有项目一索赔款按照240000元计算的意向，故对索赔报告予以采信。三、被告中铁十一局集团第二工程有限公司提交的1-3号证据的真实性予以认定。四、安徽百友资产评估司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见：周六高速K166＋826-K169＋279段路基土石方工程鉴定造价为3708523元，施工总成本为3294519.37元，对此予以认定。被告杨春对鉴定的施工成本价有异议，认为返工费用没有从中扣除，不能作为定案的依据。对此杨春没有提供返工的相关证据，故不予采信。五、《司法会计鉴定书》鉴定意见：（一）合伙期间的收入合计为：4139230元，其中三人合伙项目（项目一）应分配的工程索赔款为335347元；（二）合伙期间的费用支出为3271816.91元；（三）合伙期间的经营利润为867413.09元；（四）合伙期间杨春投入资金23万元，张传权投入资金8.5万元。被告杨春对该鉴定结论有异议，本院认为会计鉴定书中涉及三个项目索赔款按比例予以分配，依据不足，故对司法会计鉴定意见中关于项目一索赔款335347元不予认定，对鉴定意见中其他部分结论予以采信。六、三份报告显示的工程索赔款为475000元，与工程验工计价审批汇总表及司法会计鉴定中采用的数字吻合，予以采信。七、庭审后中铁十一局集团第二工程有限公司补充对账清单，截止2013年2月，中铁十一局集团第二工程有限公司尚有工程款38206元未支付。被告杨春对其真实性有异议，但在审理中又承认工程款只剩包含质保金在内的30余万元，数字吻合，故对该对账清单予以采信。
经审理查明，2010年6月，原告张传权与被告杨春及杜维尚合伙投资承包周六高速公路七标段K166＋826至K169＋279段路基土石方工程（项目一）。合同由被告杨春与周六高速公路七标段项目部签订。合同约定工程建设时间为2010年6月3日至2010年9月18日；劳务报酬按确认的劳务作业量计算，实行按月验工计价，竣工计算的支付方式：竣工总计算时拨付至总价款的95％，剩余5％作为工程质量保证金，工程缺陷责任保证期为一年。合同签订后，原被告合伙三方口头约定，张传权投资85000元，杨春投资230000元，杜维尚投资500000元，盈利平均分配。三人具体分工为：张传权负责现场具体施工及工程管理，杨春负责与发包方结算工程款，杜维尚负责财务，并聘用孙兵为会计。该段工程实际完工时间为2010年12月，验收时间是2011年3月25日。2011年6月17日，被告杨春出具证明一份，证实杜维尚在合伙工程中投入资金500000元。因路基土石方工程（项目一）施工期正值雨季，造成工期延误，给施工人带来一定的经济损失，2011年9月20日，被告杨春以书面报告要求发包方即中铁十一局集团第二工程有限公司周六高速公路项目部给予经济补偿933704元。周六高速公路七标段项目部在杨春报告上签署意见，建议项目一赔偿款为240000元，三项目赔偿总额475000元。2012年3月25日，合伙三方自行结算，主路基工程总决算款为3708523元，石灰补差价款95360元，工程索赔款（按索赔报告）为240000元，合伙总收入为4043883元。项目一完工后，杨春又单独从周六高速公路七标段项目部承包了连接线工程（项目二）和预制块工程（项目三）。其中K169＋240-K169＋360段路基土石方工程，系杨春单独完成，造价为59087.06元。
2011年11月24日，中铁十一局集团第二工程有限公司周六高速公路项目部与杨春签订的《劳务作业承包竣工结算协议书》，进行竣工结算，杨春承包的劳务作业（含项目一、二、三）最终结算价款总额5841262元，截至协议之日，已支付杨春工程款2790000元。在“工程验工计价审批汇总表”上，工程项目栏显示有路基工程、接线工程、预制块预制及索赔报告单等费用项目，公司审批的索赔金额为475000元，并注明含报告一、二、三。该表还显示工程保留金为292063元，为项目一、二、三共同扣除的工程质保金，现工程保修期均已届满。截止到2013年2月，杨春从中铁十一局集团第二工程有限公司领取了大部分工程款，目前账面上除保留金外，仅剩工程款38206元未支付。
在项目一工程验收合格后，张传权多次要求与杨春及杜维尚清算账目未果，遂于2012年1月16日提起诉讼。同年1月19日杨春支付给张传权120000元，并注明将其投资款85000元付清。同日，杨春又付给杜维尚投资款100000元，尚欠400000元未付。审理中，合伙三方对项目一工程的实际支出争议较大，向本院申请评估。2012年5月11日，本院委托安徽百友资产评估司法鉴定所对合伙承包的路基工程实际支出（工程造价）、合伙账目、工程索赔款的分配予以审计。2012年7月15日，该司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原、被告合伙承包周六高速K166＋826至K169＋279段路基土石方工程鉴定造价（劳务分包合同价款）为3708523元，施工总成本为3294519.37元。鉴定意见书附注2阐明了K169＋240-K169＋360段路基土石方工程包含在项目一工程量中，该段路基工程合同价款为59087.06元。2012年7月17日，该司法鉴定所出具了《司法会计鉴定书》，鉴定意见为：（一）合伙期间的收入合计为：4139230元，其中三人合伙项目（项目一）应分配的工程索赔款为335347元；（二）合伙期间的费用支出为3271816.91元；（三）合伙期间的经营利润为867413.09元；（四）合伙期间杨春投入资金230000元，张传权投入资金85000元。另在会计鉴定书中关于“合伙期间的费用支出情况”，阐明了会计孙兵经手的费用单据统计为1018946.90元，张传权经手的费用单据统计为818413.90元，杨春经手的费用单据统计为959884.11元，其他费用474572元，合计费用支出为3271816.91元。又阐明了杨春经手的费用单据中有84000元系代项目二工程支出的款项，予以剔除。张传权投入资金85000元的开支包含在其经手的费用单据中，杜维尚投入资金500000元的开支包含在孙兵经手的费用单据中。
本院认为：原告张传权与被告杨春及杜维尚三人合伙投资承包周六高速公路七标段K166＋826至K169＋279段路基土石方工程，三人有口头约定，分工明确，并约定盈利平均分配，故三人的合伙关系成立。本案的争议焦点主要有：1、工程索赔款的数额。合伙三方在结算合伙总收入时，对发包方审批的工程索赔款总额475000元无异议，对赔偿数额在三个项目中的分配产生分歧，在结算清单上有两种意见：一是按三个项目工程款比例，确定项目一的索赔款为335000元；二是按索赔报告上项目部上报的数额确定项目一索赔款为240000元。本院认为索赔款的审核权在中铁十一局集团第二工程有限公司，具体赔偿数额应以公司最终审核后出具的财务证明为准，在“工程验工计价审批汇总表”上公司审批的三个项目赔偿款总额是475000元，与项目部建议的赔偿总额一致，在原告不能证实赔偿款在三个项目中的分配时，应以索赔报告的分配数额为准。而鉴定所出具的鉴定结论，在没有公司明确的分配数字时，建议对索赔款按照三个项目工程款的比例进行分配，缺少根据，不予采信。故在原告不能提供公司最终审核数额时，项目一的工程索赔款应以索赔报告确定的数额为准。2、合伙总收入的确认。合伙三方对主路基工程总决算款为3708523元及石灰补差价款95360元无异议，对工程索赔款数额意见分歧，现工程索赔款的数额以索赔报告的数额为准即240000元，那么合伙的总收入应为4043883元。另K169＋240-K169＋360段路基土石方工程系杨春单独完成，造价为59087.06元，鉴定意见书认定该工程包含在项目一中，故杨春要求扣除合情合理，应予采纳。杨春还提出支出费用84000元应计算在合伙开支中，经司法审计该费用系代项目二支出的款项，不应纳入合伙开支，故不予采信。综上，三人合伙的总收入应为3984795.94元。3、合伙利润。根据司法鉴定结论合伙期间的施工总成本为3294519.37元，合伙的总收入为3984795.94元，合伙利润应为690276.57元。据此，按照原被告盈利平均分配的约定，合伙三人每人应得利润款为230092.19元。原告要求被告杨春支付利润的诉讼请求应予支持，但超出利润数额范围的诉请不予采纳。鉴于被告杨春在诉讼中已支付给原告120000元，扣除原告投资款85000元，尚有35000元应作为利润，从被告应付给原告的利润款中比除，故被告杨春还应支付原告的利润款为195092.19元。4、被告中铁十一局集团第二工程有限公司是否应承担付款义务。被告中铁十一局集团第二工程有限公司已将包括三个项目工程款在内的工程款支付给被告杨春，且工程合同系与被告杨春签订，与原告无直接关联性，故本案中中铁十一局集团第二工程有限公司不应再承担付款义务，原告要求其承担相应民事责任，本院不予支持。因合伙工程由被告杨春负责与发包方结算工程款，合伙的全部收入均在杨春掌控中。审计时，合伙的所有费用支出均视为杨春的开支计算，这样收支两比后最终得出合伙的利润。而在费用支出中，包含有其他合伙人垫付的开支即合伙人的投资款，故被告杨春应当退还合伙人的投资款，并分配利润。原告称35000元系支付其家属工资款及包车费用，不属利润，对此无证据印证，不予采信。被告杨春辩解原告已认可利润给付完毕，且该工程亏损巨大，要求原告承担亏损额三分之一的意见，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、被告杨春应支付原告张传权合伙期间的经营利润款人民币195092.19元。
二、驳回原告张传权要求被告中铁十一局集团第二工程有限公司承担民事责任的诉讼请求。
上述款于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费6500元，原告张传权负担1500元，被告杨春负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判长 许哲俊
审判员 王 玲
审判员 汪贤荣
二〇一三年八月一日
书记员 罗 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。
第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有债务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错的，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。