湖南省慈利县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）慈行初字第45号
原告石济荣。
委托代理人周满香，系原告的母亲。
被告慈利县规划管理局，住所地慈利县零阳镇北街居委会。
法定代表人陈家国，局长。
委托代理人汪海，湖南金旅律师事务所律师。
原告石济荣因要求被告慈利县规划管理局履行法定职责，于2014年8月21日向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月25日受理后，于同年同月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。原告石济荣的委托代理人周满香、被告慈利县规划管理局的委托代理人汪海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于2012年10月28日向被告提出办理《建设工程规划许可证》的申请。被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原告石济荣诉称：原告于2012年6月5日取得被告颁发的准许修建10层房屋的《建设用地规划许可证》，在按规定缴纳相关税费后，于同年10月24日取得了《国有土地使用证》。同年10月28日，原告凭以上两证向被告申请办理《建设工程施工许可证》。被告未按法定的时间办理工程施工许可，原告便组织施工，并于2013年4月12日建起主体工程为11层的房屋。2013年7月29日，被告对原告作出行政处罚告知，拟对原告作出对违法建筑物部分拆除、补办建设工程规划许可证和罚款三项处理措施。2013年8月6日，被告对原告作出拆除第11层主体墙和罚款的处罚决定。原告履行了处罚决定的两项内容后，又向被告申请办理建设工程规划许可证，但至今未得到答复。现请求判令被告补发《建设工程施工许可证》。
被告慈利县规划管理局未提交答辩状，但在庭审中辩称：原告修建违法建筑物是在2013年年初，被告于2013年8月6日对原告作出行政处罚，但原告在补办《建设工程规划许可证》时，被告发现依照县政府的文件，原告的房屋只能修6层，但原告已修建了10层，故没有给原告颁发《建设工程规划许可证》。
原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于2012年10月28日向被告提出申请建设工程许可证事项：
建设用地规划许可证申请表；拟证明原告已向被告提出规划用地申请。
用地规划许可证和用地规划审批单、国有土地使用证；拟证明原告符合申请工程许可证条件。
房屋安全鉴定报告；拟证明原告符合申请用地许可条件。
申请办理工程许可证的报告；拟证明原告有办证要求。
工程许可证申请表；拟证明被告已受理原告的申请。
行政处罚决定书，拟证明原告有违法行为。
7、工程渣土、垃圾处置许可证及城市道路挖掘许可证；拟证明原告有守法意识。
被告于2014年9月2日出示了慈利县人民政府（2013）26号《县长办公会议纪要》和慈利县人民政府慈政发（2013）3号文件。
经庭审质证，被告对原告所出示的证据发表如下质证意见：证据1、2、6没有异议，证据3、7与本案没有关联；证据4、5的真实性无异议，但不能证明被告已受理原告的申请。原告认为被告出示的证据与本案没有关联性。
根据以上质证意见，本院对原、被告的证据作如下认定：被告所出示的证据系规范性文件，其真实性予以确认。原告所出示的证据1、2、4、5、6的真实性均予确认，证据3、7与本案没有直接关联性，证据5不能达到原告的证明目的。
根据以上被采信的证据，本案认定事实如下：2012年1月6日，原告之父石瑞兵所有的位于慈利县零阳镇双岗慈常路的产权证编号为慈房权字03516房屋被慈利县房屋安全鉴定办公室鉴定为Ｄ级危房。2012年6月5日，原告获得位于慈利县零阳东路216号用地面积479.7平方米的建设用地规划许可证，该证附件之一的建设用地规划审批单中建设用地规划审批意见栏中包括以下内容：用地性质为居住用地，总建筑面积3818平方米，建筑密度0.79，容积率7.67。2012年10月21日，原告获得慈利县零阳镇双岗村五组的使用权类型为出让的479.7平方米国有土地使用证。上述三证对房屋及土地的名称描述均为同一地点即慈利县零阳东路216号。同年10月28日，原告凭建设用地规划许可证和国有土地使用证向被告申请办理建设工程规划许可证，被告未对原告的申请作出答复。后原告在其国有土地使用证所载红线范围内组织施工，并于2013年年初峻工11层房屋。2013年3月8日，慈利县政府制定了《慈利县县城规划区私人住宅建设管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），其中第十二条规定，一类区域内原住村民的私人住宅确需翻建的，由规划、国土、房管等部门现场踏勘认定，符合城市规划的在原址按规划翻建，但临主干道不超过六层。该办法自同年5月1日起实施。同年7月17日，慈利县政府县长办公会议纪要对县城区建设用地范围内个人违法建筑物处理有关问题进行规定。同年7月29日，被告对原告之父作出行政处罚告知书，拟对其作出1、对违法建筑物部分拆除；2、补办建设工程规划许可证；3、罚款的行政处罚。同年8月6日，被告对原告作出行政处罚决定，责令原告在收到决定书之日起30日内自行拆除该建筑的第11层所有主体墙，对违法建筑（面积为4213.75平方米）给予工程造价5%的罚款142214元。同年8月19日，被告对原告的行政处罚作出结案报告。2014年3月3日，原告再次向被告申请办理建设工程许可证。同年5月3日，原告填写了湖南省建设工程规划许可证申请表。被告没有设立行政相对人行政申请登记簿，也未给原告出示过受理或不予受理的书面凭证。原告分别于2012年4月和2013年8月办理了建筑工程渣土、建筑垃圾处置许可证和城市道路挖掘许可证。
本院认为：本案争议的焦点在于两点：一是被告是否受理了原告的建设工程规划许可申请；二是原告要求建设10层房屋的建设工程规划许可申请是否合法。
原告虽无证据证明被告受理了其建设工程规划许可申请，但根据日常生活经验法则判断，原告能主动办理一般建房人都没有办理的建筑工程渣土、建筑垃圾处置许可证和城市道路挖掘许可证，其在领取了建设用地规划许可证和国有土地使用权后，应该就建设工程规划许可这一普通建房人都知道办理的许可向被告提出过申请。由于被告没有设立行政相对人行政申请登记簿，故应承举证不能的责任。因为普通公民即使向被告提出过许可申请，也无法证明这一事实。故应视为原告在2012年10月28日向被告提出过建设工程规划许可申请。《行政许可法》第三十二条规定，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。而被告在原告向其提出建设工程规划许可近两年的时间内没有向原告出示过受理或不予受理的书面凭证，其做法不当，应视为被告2012年10月28日已受理了原告的申请。
《暂行办法》于2013年5月1日实施，其只应对2013年5月1日之后的建设工程规划许可行为有约束力。原告的建设工程规划许可申请于2012年被受理，而《行政许可法》及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法均规定了行政机关受理行政相对人的行政许可申请后作出决定的期限，被告在规定的期限内没有作出决定是被告的过错，对被告过错所引起的后果不应由原告承担。对被告辩称没有给原告补办建设工程规划许可证是因为《暂行办法》出台而只能修建六层的理由，系对规范性文件适用的曲解，不予采信。故对原告的建设工程规划许可申请不适用《暂行办法》。由于建设用地规划许可证所核定的面积和容积率与当事人办理国有土地使用证时所缴纳的土地出让金等税费成正比，故原告虽然没有获得建设工程规划许可，但基于合法性预期保护原则，其按建设用地规划许可证所核定的面积和容积率缴纳相关税费后，被告在没有发现原告有恶意和违法的情形下，应按照建设用地规划许可证上所核定的面积和容积率给原告颁发建设工程规划许可证。即被告给原告所颁发的建设工程规划许可证应与其建设用地规划许可证上的建筑面积3818平方米相一致。由于被告对原告的处罚为自行拆除该建筑的第11层所有主体墙，故对原告在该建筑物上的其他权利，应依法予合理保护。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
被告慈利县规划管理局于本判决生效之日起二十五个工作日内对原告石济荣的建设工程规划许可申请依法作出决定。
本案收案件受理费50元，由被告慈利县规划管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 刘俭
审 判 员 聂菁
人民陪审员 易敏
二〇一四年九月十一日
书 记 员 李迅
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。