山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）朔中刑终字第122号
原公诉机关山阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某，男，1960年6月26日生，身份证号1406211960********，山阴县玉井镇王坪沟村人，汉族，高中文化，中共党员，原王坪沟村党支部书记，住王坪沟村X区X号。2013年12月27日因涉嫌犯贪污罪被山阴县人民检察院刑事拘留，2014年1月3日被山阴县人民检察院决定取保候审。2014年11月3日被山阴县人民法院决定逮捕。
辩护人周学礼，山西金世纪律师事务所律师。
原审被告人贺某，男，1947年5月2日出生于山阴县玉井镇王坪沟村，身份证号1406211947********，汉族，小学文化，原王坪沟村委会副主任，住王坪沟村X区X号。2014年1月16日因涉嫌犯贪污罪被山阴县人民检察院决定取保候审。
山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人韩某、贺某涉嫌犯贪污罪一案，于2014年11月4日作出（2014）山刑初字第64号刑事判决。原审被告人韩某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人韩某的上诉状及其陈述意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人韩某于1997年任王坪沟村委会主任，1998年至2003年任该村党支部书记，2003年至2013年5月任该村党支部书记兼村委会主任，2013年5月至今任该村村委会主任；被告人贺某于2011年12月至今任该村村委会副主任。
2012年春，在山阴县虎山线拓宽公路工程征地过程中，被告人韩某利用协助县政府征地的职务之便，在被征土地中以其母亲李荣和村民贺林喜名义，将曾经开垦过现在已成荒地的土地分别以1.05亩、0.4亩的耕地上报玉井镇人民政府，又以被告人贺某的名义上报了0.7亩耕地。期间，被告人韩某告知被告人贺某，将贺某父母曾经开垦过现在已成荒地的0.55亩作为耕地，以贺某之母邢爱花的名义上报了玉井镇人民政府。之后，征地补偿款转到王坪沟村委会，韩某从该村委会支取出现金，并制作了王坪沟村虎山线占地花名表，将24.0358万元土地补偿款发给相关村民，其中被告人韩某以贺林喜的名义签字领取了贺林喜的“补偿款”5333元，以李荣的名义签字领取了李荣的“补偿款”14000元，以贺某的名义签字领取了贺某的“补偿款”9333元，以贺某的名义签字领取了邢爱花的“补偿款”7333元。
被告人韩某在领出邢爱花的“补偿款”7333元后，将其中6000元通过被告人贺某之妻转交给了贺某；在领出贺林喜的“补偿款”5333元后，将其中的4000元交给了贺林喜之妻郭林；在领出贺某的“补偿款”9333元后，自己又凑了一部分钱，支付了2010年王坪沟村修路欠韩珍的9900元款项（这笔款当时是以韩某自己的名义在村财务账上做了往来账，形成了村委会欠韩某9900元，韩某欠韩珍9900元的格局，实际上村委会现在尚欠韩某9900元）。
另查明，2014年1月3日，韩某之妻林茂兰代韩某向山阴县人民检察院退缴了涉案款项28666元；同年1月17日，被告人贺某向山阴县人民检察院退缴了涉案款项6000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人韩某在侦查期间供述，2012年四、五月份，山阴县虎山线拓宽道路需征地，村干部贺某、贺金、贺占忠、郭林以及县项目办的四个人参与丈量土地亩数并确定被占地户主，其负责登记，并将被占地的户主以及所占地亩数上报了玉井镇政府。镇政府以每亩13333元拨付了土地补偿款，共给王坪沟村拨了27万多元，其中被占地村民的补偿款是24万多元，村集体的补偿款是3万多元。同年7月份，这27万多元拨到村委会账户上，其从会计张旺那里开出一张27万多元的现金支票，然后到玉井信用社领取了现金。当天，其就在村委会办公室给村民发放了占地补偿款，只有张付、李秀、贺占忠、贺林喜四户当天没有领取，别的人都领走了。
之后，其以贺林喜的名义在领款花名表上代贺签了字，将贺的5333元领走了。其将该款分两次交给了贺的妻子郭林，第一次给了4000元，第二次给了1000元。
在领款花名表中，有贺某应领补偿款9333元，但贺没有领，是其给领取的。因为贺在被占土地中既没有耕地，也没有开垦地，其便以贺某的名义领取了被征用的集体土地0.7亩的补偿款。其将该款领出后，自己又凑了一部分，支付了2010年村里修路欠韩珍的9900元款项。关于这笔款，当时是以其自己的名义在村财务账上做了往来账，形成了村委会欠其9900元，其欠韩珍9900元的格局。
在领款花名表中，有其母亲李荣占地亩数是1.05亩，应领补偿款14000元，这笔款是其给领取的，当时其向镇政府大约多报了0.18亩，多领出补偿款2400元。
另外，在前二十多年，贺某的父亲在被征土地中开垦了小块地，其便以贺的母亲邢爱花的名义上报了镇政府，获得“补偿款”7333元。上报时，其把这些情况都告诉了贺某。
2、被告人贺某在侦查期间供述，2011年，其被村民选为村委会副主任。2012年，虎山线拓宽征地，其也参与了。期间，支部书记韩某对其说“你跟上我跑前跑后，很辛苦，这次征地我也给你弄点补偿款，就以你母亲的名义把你父亲以前的小块地给你记上，算是给你点补偿”，其当时听后想能给其点钱，便同意了。在给村民发完占地补偿款没多久，韩某召集村干部在其家开会，其他村干部要回家时，其送了出去，韩某晚走了一步。等其回到家后，韩某也走了。其妻子对其说，韩某给其放下了些钱，说是给的占地补偿款，其数了一下，一共是6000元。另外，其父亲开垦的小块地只是在包产到户前耕种过，后来快有30多年不耕种了。经侦查人员出示“王坪沟村虎山线占地花名”，具体内容是“邢爱花，合计面积0.55亩，金额7333元，签名，贺某；贺某，合计面积0.7亩，金额9333元，签名，贺某”，其辨认后确认该花名上的签名是同一个人的笔迹，但不是其自己的笔迹。其没有领过占地补偿款，韩某只给过其妻子6000元。
3、证人陈发于2014年1月9日证实，1987年，其在王坪沟村担任会计；2008年至今，其担任村里的报账员。2012年的虎山线拓宽工程，其知道这回事，但不知道占用其村多少亩地，只知道占用的大部分都是荒地，最多有一半是二轮承包地。在其印象中，韩某之父和贺某之父于80年代（上世纪）都在那些荒地中种过小块地，但是这两人现在已去世十多年了，那些荒地早没人耕种了。
4、证人贺金于2014年1月16日证实，2011年底，其被选为王坪沟村委会委员。2012年春季，虎山线拓宽道路需征地，其和村干部贺某、韩某、贺占忠、郭林五人都参与了，韩某搞记录，其和另外三人给认地，确认土地权属。韩某提供的多，其他村干部提供的少。县里的王志文主任领着几个人给具体测量、记录。被征的土地没有韩某母亲的承包地，具体有无开垦过小块地其不清楚。被征的土地没有贺喜林的承包地，其也没有听说过贺喜林和他父亲开垦过小块地。贺某既没有耕地，也没有小块地。邢爱花的地也没有被占。
5、王坪沟村支部副书记贺占忠于2013年12月30日证实，2012年，虎山线拓宽道路工程占过王坪沟村的土地，其和贺某、韩某、贺金、郭林都参与了，还有县里面土地项目办的四五个人。项目办的人丈量、登记，韩某也自己登记。被征的土地没有韩某母亲的承包地，至于占没占韩某母亲曾经开垦过的小块地其不清楚。被征的土地没有贺喜林的地，其也没有听说过贺喜林和他父亲贺华开垦过小块地。贺某既没有耕地，也没有小块地。至于贺某母亲邢爱花有没有被征用了土地其不清楚。
6、证人韩珍于2013年12月26日证实，前几年，王坪沟村支书韩某每年需给村修路时就联系其给修。其在该村修路挣了不到10000元钱，其也没给村里出具过发票。2012年冬天，韩某一次性付清了欠其的所有款项，其当场给韩某写了个收条。经其辨认侦查人员出示的韩某提供的韩珍出具的收条，确认收条就是其本人所写，金额就是9900元。
7、证人张旺于2013年12月26日证实，2009年4月，其担任山阴县玉井镇农村会计委托结算中心会计，负责王坪沟村的财物账目。经对侦查人员出示的王坪沟村的2010年12月第34号记账凭证进行查看，其认为这笔支出反映该村在当年修过田间路，修路款9900元已结算。至于应付款科目对应的子目为什么是韩某，原因是修路是在韩某在职时修的，修路人怕韩某不当支书向村里要不上款所以就记在应付款韩某的名下。关于修路人是谁的问题，报上来的单据写的是韩珍，就应该是韩珍。至于“村集体经济组织财务支出审批（审核）单”上的“韩某垫资”是其让韩某签上的。因为修路时村里没钱，付不了修路款，按其所在的结算中心的做法，村里报上来的工程如果付不了款，需要记往来，结算中心怕做工程的人找来要款惹麻烦，故韩某写上他自己垫资修路，把往来记在他的名下。至于韩某把款支付了修路人没有其不清楚，结算中心对韩某的这笔应付款还没有核减，也就是村里还欠着韩某。
8、王坪沟村民贺林喜（1972年7月4日出生）证实，2012年，虎山线拓宽工程没有占其的地，因为其在那里既没有承包地，也没有小块地。其父亲贺华在公路附近小树林里开垦过小块地，位置大概在上玉井矿的小路上村西头，其在十五六岁时父亲就没有再种过那块地了。经侦查人员出示王坪沟村虎山线拓宽工程领取补偿款花名表，其查看后，认定其没有领过补偿款，上面的签字也不是其签的，其父亲、妻子也没有以其的名义领取过补偿款。另外，其妻子郭林在村里担任过妇联主任，其听她说2012年冬天韩某给过她4000元，至于给的是什么钱其不清楚。
9、证人郭林证实，2011年11月，其担任王坪沟村妇联主任。虎山线修路征地其参与过，当时还有村干部韩某、贺某、贺占忠、贺金以及一些不认识的人。由于丈量土地时风特别大，其没有下车，都是男人们给干的。修路也没有占其家的土地，其家里人也没有领过补偿款。经侦查人员出示山阴县玉井镇政府保管的王坪沟村占地花名原始记载复印件，上面记载着“贺林喜，耕地0.27＋0.13”，其查看后，认定不清楚这回事，也没有人和其说过。经侦查人员出示山阴县玉井镇王坪沟村2013年1月付款凭证第8号中“王坪沟村虎山线占地花名表”，上面记载着“贺林喜，占地面积30.5×6=0.27、17×5=0.13，合计面积，0.4，金额，5333元，领款人，贺林喜”，其查看后，认定贺林喜是其老公的名字，但其家人肯定没有领过这笔款，上面的签名也不是贺林喜的笔迹。另外，在2012年冬季的一天，贺林喜在矿上工作受伤住院回来后，其在玉井街上碰到韩某，其对韩某说其家里困难，其一年里为村集体跑前跑后也很辛苦，能否给其点补助，韩某说能行，当天，其就从韩某家里取了4000元。
10、被告人韩某针对王坪沟村2013年1月付款凭证第8号中“王坪沟村虎山线占地花名表”上面记载的占地面积中“30.5×6=0.27、17×5=0.13”的情况说明证实，“30.5”是指“长为30.5米”，“6”是指“宽为6米”，“0.27”是指“0.27亩”，当时少写了一个数，正规的写法应该是“30.5米×6米÷666平方米／亩=0.27亩”；“17”是指“长为17米”，“5”是指“宽为5米”，“0.13”是指“0.13亩”，当时少写了一个数，正规的写法应该是“17米×5米÷666平方米／亩=0.13亩”。
11、被告人韩某之妻林茂兰证实，郭林曾到其家取过占地款，至于其取了多少钱其不清楚。
12、被告人贺某之妻王英佛证实，2012年夏天的一个上午，王坪沟村的干部在其家开会，吃过中午饭后，贺某送其他村干部出门，韩某给了其一沓钱，并说这是修路占其婆婆土地的补偿款。贺某回来后，其就直接将钱交给了他，贺某数了数说是6000元。至于虎山线修路是否占其婆婆的土地其不清楚。
13、山阴县项目资金监控办公室山项资监办报（2012）52号审核报告、虎山线拓宽两侧涉及土地核实统计表、虎山线拓宽工程各单位补偿表，与上述证据能够相互印证，与查明的事实一致。
14、玉井镇人民政府财务室保管的记账凭证、玉井镇经管联社保存的王坪沟村委会的转账凭证、玉井信用社的进账单、王坪沟村委会出具的2012年行政事业单位收据、收款凭证证实，2012年6月28日，玉井镇人民政府将虎山线扩建补偿款转给了王坪沟村委会。
15、玉井镇经管联社保存的王坪沟村委会2013年度的付款凭证、现金付出凭单、财务支出审批（审核）单及王坪沟村虎山线占地花名单证实，韩某从王坪沟村委会支取现金后，将24.0358万元发给相关村民（其中有以贺林喜的名义领取了贺林喜的补偿款5333元，以李荣的名义领取李荣的补偿款14000元，以贺某的名义领取了贺某的补偿款9333元，以贺某的名义领取了邢爱花补偿款7333元）。
16、王坪沟村委会2010年度的记账凭证、明细账、财务支出审批（审核）单、统一收款收据、山阴县地方税务局玉井税务所出具的韩珍收取王坪沟村委会的修路款9900元的纳税发票以及雇佣韩珍装载机修路的会议记录、韩珍与王坪沟村委会的修路协议、韩珍收取修路款9900元的收条证实，王坪沟村委会欠韩珍的修路款已由韩某个人支付，现该村委会账目上记载尚欠韩某9900元。
17、玉井镇人民政府关于虎山线拓宽改造工程征地补偿说明证实，虎山线拓宽涉及玉井镇九个村，耕地补偿标准为14812元／亩，经该镇政府研究按90%补偿农户，即每亩补偿款为13330元。
18、山阴县人民检察院出具的收款收据证实，2014年1月3日，韩某之妻林茂兰代韩某向该院退缴了赃款28666元；同年1月17日，贺某向该院退缴赃款6000元。
19、玉井镇人民政府于2013年12月出具的证明材料证实，被告人韩某系中共党员，镇人大代表，1997年任王坪沟村委会主任，1998年至2003年任该村党支部书记，2003年至2013年5月任该村党支部书记兼村委会主任，2013年5月至今任该村村委会主任；被告人贺某的政治面貌系群众，从2008年12月至今连任王坪沟村委会副主任。
20、二被告人的户籍证明所证实的内容，与查明的基本情况一致。
本案在审理过程中，被告人韩某主动向原审法院退缴赃款1333元。
综上，二被告人的犯罪事实，有其自己的供述，证人证言，山阴县项目资金监控办公室审核报告，虎山线拓宽两侧涉及土地核实统计表，虎山线拓宽工程各单位补偿表，玉井镇人民政府财务室保管的记账凭证，玉井镇经管联社保存的王坪沟村委会的转账凭证，玉井信用社的进账单，王坪沟村委会出具的2012年行政事业单位收据、收款凭证，玉井镇经管联社保存的王坪沟村委会2013年度的付款凭证、现金付出凭单、财务支出审批（审核）单，王坪沟村虎山线占地花名单，王坪沟村委会2010年度的记账凭证、明细账、财务支出审批（审核）单、统一收款收据，山阴县地方税务局玉井税务所出具的韩珍收取王坪沟村委会的修路款的纳税发票，雇佣韩珍装载机修路的会议记录，韩珍与王坪沟村委会的修路协议，韩珍收取修路款的收条，玉井镇人民政府关于虎山线拓宽改造工程征地补偿说明等相关证据予以证实，上述证据能互相印证，形成了完整的证据链条，足以认定本案的事实。
原审法院认为，被告人韩某、贺某身为协助人民政府从事行政管理工作的人员，利用其担任村干部职务之便利，单独或合谋套取国家土地补偿款，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，且系共同犯罪。山阴县人民检察院指控二被告人犯贪污罪，指控罪名成立。被告人韩某辩称其父母亲曾经在虎山线路旁的沟梁开垦过小块地，被占地补偿款是其给领取的，其将该款交给了其母亲，公诉机关认定其贪污该款不当的辩解意见，原判认为根据现有证据，并不能证明所征用土地中有其母的承包地或者“小块地”，故不予采信；被告人韩某关于其母和贺某之母开垦的都是小块地，公诉机关认为其和贺某都是干部，属于共同贪污不当的辩解意见，该辩解意见属被告人韩某对法律和政策认识上的误解，故不予采信；被告人韩某关于其以贺林喜名义上报的占地补偿款5333元是贺林喜之父贺华开垦过的小块地，县项目办工作人员在王坪沟村丈量土地时，玉井镇政府让村干部配合认地并确认土地权属，其上报贺林喜名字时，就和贺林喜之妻郭林说过，不应认定其领取该款属贪污的辩解意见，经查，郭林、贺林喜的证言均证实对此事不知情，且无相关证据证实该款系贺林喜的补偿款，故该补偿款应属王坪沟村集体所有，对被告人韩某的辩称不予采信；被告人韩某关于其以贺某的名义上报的补偿款9333元是贺某的坟地款，当时由于韩珍要款催得紧，其便将该款取上打了王坪沟村欠韩珍的修路款，也就是属于王坪沟村欠贺某的补偿款了，不应认定其贪污的辩解意见，经查，贺某对此款并不知情，且无证据证实该款是占用贺某的坟地的补偿款，故该补偿款应属王坪沟村集体所有，对韩某的该辩称不予采信。被告人韩某的辩护人和被告人贺某的指定辩护人均认为二被告人不符合贪污罪的主体特征和客观方面，因无任何事实和法律依据，故不予采信。被告人韩某的辩护人认为贺某应得的占地补偿款9333元，韩某代领后，本应交给贺某，但韩某却将该款支付了集体欠款，韩某即使侵权，也只是侵犯了贺某的私有财产权的意见不妥，因辩护人所指贺某应得的占地补偿款9333元这个大前提本身是错误的。具体理由是，被告人贺某供述其父亲开垦的小块地只是在包产到户前耕种过，后来快有30多年不耕种了，这一点足以证实该地应属王坪沟村集体，故被征地的补偿款亦应归村集体所有，与贺某无关；认为贺林喜应得的5333元补偿款，韩某代领后，交给了贺林喜之妻郭林4000元，其余款项亦属于侵犯了贺林喜的私有财产权的意见不当，因贺林喜的证言证实虎山线拓宽工程既没有占其承包地，也没有占其小块地，故辩护人的意见不予采信；同时认为韩某母亲李荣获得的征地补偿款14000元属于正当补偿，认定韩某将该款贪污于法无据的意见不当，因证人陈发的证言证实韩某之父于上世纪80年代在被征土地中种过小块地，但韩父已去世十多年了，那块地早无人耕种了，且有证人贺金的证言予以佐证，足以证实该地应属王坪沟村集体，故该补偿款亦应归村集体所有，辩护人的意见不能采信。综上，被告人韩某贪污总数额应认定为35999元，被告人贺某贪污总数额应认定为7333元，二被告人共同贪污数额为7333元，其中被告人韩某实际所得为29999元，被告人贺某实际所得为6000元。二被告人能够如实供述其所犯罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人韩某亲属及被告人贺某分别向山阴县人民检察院退缴赃款28666元、6000元，被告人韩某主动退缴赃款1333元，可视为二被告人退赃较好，依法可酌情予以从宽处罚。在共同犯罪中，被告人韩某起主要作用，系主犯；被告人贺某起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻、减轻或者免除处罚。鉴于被告人贺某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七第二款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第三条、第四条之规定，认定被告人韩某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；被告人贺某犯贪污罪，免于刑事处罚。将被告人韩某亲属及被告人贺某分别向山阴县人民检察院退缴的赃款28666元、6000元予以没收，该款由山阴县人民检察院负责处理；将被告人韩某向原审法院退缴的赃款1333元予以没收，上缴国库。
被告人韩某上诉称：1、当时仅配合县项目办工作人员认地和确认土地权属并代为领取和发放征地补偿款，不属管理行为，不符合贪污罪的主体特征；2、贺某名下的9333元以及李荣名下的14000元均未占为己有，应予核减。
其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人韩某以及原审被告人贺某在协助人民政府进行土地征用补偿中，利用其担任村干部职务之便利，单独或合谋套取国家土地补偿款，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人提出的当时仅配合县项目办工作人员认地和确认土地权属并代为领取和发放征地补偿款不属管理行为，不符合贪污罪的主体特征的上诉意见和辩护意见，经查因无任何事实和法律依据，完全系本人对法律和政策的误解，故本院不予支持。上诉人提出的贺某名下的9333元以及李荣名下的14000元均未占为己有，应予核减的上诉意见和辩护意见，经查，现有证据，并不能证明在所征用土地中，李荣和贺某享有承包经营权，故对该上诉意见，本院亦不予支持。上诉人案发后有坦白、退缴赃款情节；原审被告人贺某属从犯，且有坦白、退缴赃款情节，依法均可从轻、减轻或者免除处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 霍秀锦
审 判 员 张向阳
代理审判员 郑 鑫
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王 芸