广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终114号
原公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈丽桃，女，1988年7月10日出生于广西壮族自治区巴马瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地河南省商丘市民权县，案发前租住巴马瑶族自治县燕洞乡拉纳村，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。
辩护人韦勇，广西锐勇律师事务所律师。
广西壮族自治区凤山县人民法院审理凤山县人民检察院指控原审被告人陈丽桃犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月26日作出（2016）桂1223刑初3号刑事判决。宣判后，陈丽桃不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员吴兰朝、代检察员周志华出庭履行职务，上诉人陈丽桃及其辩护人韦勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月13日，赵某邀请其朋友黄某一起入住凤山县凤城镇河曲路金水湾宾馆503号房，并向被告人陈丽桃电话求购冰毒（化学名称甲基苯丙胺，下同）20克，价格为每克120元，要求陈丽桃送货到凤山县进行交易，从巴马到凤山县城的交通费100元由赵某负责。之后，陈丽桃携带一大包及一小包冰毒，先是乘坐面包车从巴马县城到该县甲篆乡坡月村，后又乘坐苏某的汽车从坡月村到凤山县凤城镇河曲路金水湾宾馆旁停车。为防止公安机关查获，陈丽桃先将大包的冰毒收藏在车上，携带小包的冰毒进入金水湾宾馆503号房交给赵某、黄某吸食验货。在确定周边环境没有异样后，陈丽桃返回车上取出大包的冰毒进入503号房与赵某进行交易结束时，公安民警进入金水湾宾馆503号房进行检查，当场查获毒品疑似物一包，经称量，该毒品疑似物净重19.64克。后当着陈丽桃、赵某及见证人的面取样送检，经河池市公安局物证鉴定所鉴定，该毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。公安机关扣押并随案移送陈丽桃贩卖毒品所用的通信工具小米手机一部。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、被告人陈丽桃的基本情况、户籍证明，证实陈丽桃案发时已具备完全刑事责任能力。
2、到案经过，证实陈丽桃系被抓获归案，没有主动投案情节。
3、客户信息及通话清单，证实2015年10月12－13日，陈丽桃与赵某的通信联络情况。
4、住宿信息登记表，证实2015年10月13日，赵某登记入住凤山县凤城镇河曲路金水湾宾馆503号房。
5、广西凤山县公安局公安行政处罚决定书，证实赵某、黄某因2015年10月13日在凤山县金水湾宾馆503号房向陈丽桃购买毒品后吸食，被凤山县公安局处以行政拘留10日的处罚。
6、随案移送物品文件清单、凤山县人民检察院随案移送赃证款物品清单，证实2015年11月23日，凤山县公安局将本案物证小米牌手机1部、吸毒用具（塑料瓶）1个、现金105元以及音像资料VCD光盘5张移送给凤山县人民检察院案件管理办公室；2015年12月23日，凤山县人民检察院将本案物证手机1部、吸毒用具1个、现金105元移送法院。
7、凤山县公安局刑侦大队出具的陈丽桃贩卖毒品案侦办情况说明，证实被告人陈丽桃所贩卖的毒品存在特情介入情况。
8、检查、证据保全材料，证实2015年10月13日17时，凤山县公安局民警在工作中发现凤山县凤城镇河曲路金水湾宾馆503号房有人在进行毒品交易，即出示警察证在见证人陈某的见证下对该宾馆503号房进行检查，经检查发现，该房间内当时有自称黄某、赵某两名男子及自称陈丽桃一名女子，自称陈丽桃的女子携带有一个黑色手提包，包内有现金2605元、净重0.38克的毒品疑似物，桌子上摆放有一个用寿源活泉矿泉水瓶改装的吸毒用具，有净重19.64克的毒品疑似物一包，自称赵某的男子称该毒品疑似物是其与自称陈丽桃的女子购买所得，另有手机一部。之后，公安民警对在检查中发现的毒品疑似物、疑似作案工具手机一部、改装的吸毒用具、现金2605元等拍照后予以证据保全。9、物证照片，证实陈丽桃销售给赵某的毒品疑似物、从陈丽桃黑色手提包中扣押的现金、毒品疑似物以及放置于金水湾宾馆503号房桌子上吸毒用具的外貌特征。
（二）毒品疑似物称量材料，证实2015年10月13日17时许，公安民警在凤山县金水湾宾馆503号房查获毒品疑似物两包，后公安民警当着当事人及见证人的面，对该毒品疑似物进行称量，经称量，从陈丽桃手提包中查获的毒品疑似物净重0.38克，陈丽桃贩卖给赵某的毒品疑似物净重19.64克。
（三）河池市公安局物证鉴定所的检验报告，证实由凤山县公安局送检的陈丽桃贩卖给赵某的毒品疑似物及从陈丽桃身上查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。
（四）现场勘查材料，证实陈丽桃、赵某买卖毒品的现场概况。
（五）辨认笔录
1、陈丽桃辨认笔录，证实陈丽桃指认开车从坡月村送其到凤山县的男子是苏某，与其购买冰毒的男子是赵某。
2、苏某的辨认笔录，证实苏某指认其开车从坡月村送到凤山县的女子是陈丽桃。
3、赵某、黄某的辨认笔录，证实赵某、黄某指认2015年10月13日，在凤山县金水湾宾馆503号房内贩卖冰毒的女子是陈丽桃。
（六）证人证言
1、证人苏某证实，2015年10月13日下午15时许，其开车从坡月村送陈丽桃到凤山县金水湾宾馆楼下，陈丽桃下车进入该宾馆并交待其在楼下等候，几分钟后，陈丽桃又返回到车上的副驾驶座上，然后又下车进入该宾馆。
2、证人赵某、黄某证实，2015年10月13日下午，陈丽桃在凤山县凤城镇河曲路金水湾宾馆503号房，以2400元的价格，贩卖19.64克冰毒给赵某，后被公安民警当场查获。
（七）被告人陈丽桃的供述与辩解
2015年10月12日晚8时许，赵某打电话与其联系购买20克冰毒，其回复可以找得10克，之后赵某讲太晚不要了。次日中午11时许，赵某又打电话联系其购买冰毒。其在巴马县工程队与称呼为“二哥”的人要得一包冰毒，后到面包车车站坐面包车到巴马县甲篆乡坡月村，到坡月村后叫苏某开车从坡月村送其到凤山县，到凤山县后，其打电话给赵某，赵说在金水湾宾馆503号房。后其叫苏某开车到距离金水湾宾馆约10米远的地方停车，为防止被公安查获，其将大包的冰毒收藏在车上，带一小包冰毒步行到金水湾宾馆503号房内，拿出该冰毒由其本人、赵某、赵某的一个朋友吸食验货。之后，其返回苏某的车上取出大包的冰毒进入503号房与赵某进行交易，其将大包的冰毒交给赵某，赵某付给其2500元现金，其中2400元是购买冰毒的货款，100元是交通费。过得几分钟后，公安民警进入房间检查，发现我们涉嫌毒品交易，即当我们的面将查获的冰毒进行称量、封存，由我们签字确认待送检。经称量，其卖给赵某的冰毒净重19.64克。原判认为，被告人陈丽桃违反国家毒品管理规定，明知是冰毒而予以贩卖19.64克，数量较大，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。陈丽桃归案后，能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。陈丽桃所贩卖的毒品存在特情介入，依法可酌情从轻处罚。公安机关扣押的小米牌手机，属陈丽桃用于犯罪的通信工具，依法应当予以没收，上缴国库。对陈丽桃关于“其与他人购买冰毒，然后转卖给赵某，并未从中赚取利润，其行为不构成贩卖毒品罪”的辩解意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的相关规定，行为人只要明知是毒品而予以贩卖，不论是否获取利润，即已完全具备了贩卖毒品犯罪的主客观构成要件，构成贩卖毒品罪，陈丽桃的辩解意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人陈丽桃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，上缴国库；二、被告人陈丽桃供犯罪所用的通信工具小米牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。原审被告人陈丽桃上诉提出，1、其具有坦白情节；2、本案有特情介入；3、查获的毒品甲基苯丙胺未进行纯度检测，应从轻处罚；4、其系帮助一名叫“二哥”的人贩卖毒品，没有赚取利润，其行为不构成贩卖毒品罪。综上，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，陈丽桃帮“二哥”卖毒品，没有赚取利润，本案的定性应为非法持有毒品罪。建议二审法院在四至五年有期徒刑以内予以减轻处罚。
河池市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案依据。
本院认为，上诉人陈丽桃违反国家毒品管理规定，明知是冰毒而予以贩卖，贩卖冰毒19.64克，数量较大，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪。陈丽桃归案后，如实供述自己的犯罪事实，坦白认罪，依法可从轻处罚。本案系特情介入，涉案的毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，可对陈丽桃酌情从轻处罚。
对于上诉人陈丽桃及其辩护人提出陈丽桃帮“二哥”卖毒品给赵某，没有赚取利润，分别认为陈丽桃的行为不构成贩卖毒品罪和本案应定性为非法持有毒品罪的辩解和辩护意见。经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，贩卖毒品罪不应当以营利为目的为构成要件内容。赵某联系陈丽桃求购毒品，陈丽桃找到毒品后就贩卖给赵某，可见，陈丽桃明知是毒品而予以贩卖，主观上具有贩卖毒品的故意，其行为已构成贩卖毒品罪。故陈丽桃及其辩护人分别认为陈丽桃的行为不构成贩卖毒品罪和本案应定性为非法持有毒品罪的辩解和辩护意见都不能成立，本院不予采纳。
对于陈丽桃提出查获的毒品甲基苯丙胺未进行纯度检测，应当从轻处罚的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”之规定，陈丽桃贩卖毒品甲基苯丙胺19.64克，应依法定罪处罚。陈丽桃以毒品未进行纯度检测为由，要求应当从轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。陈丽桃要求二审再从轻处罚的上诉理由以及辩护人要求二审对陈丽桃减轻处罚的辩护意见均不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦绍航
代理审判员 黄志凡
代理审判员 郭仕伟
二〇一六年七月十二日
书 记 员 莫 秋