江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第272号
上诉人（原审原告）杨志强，男，1989年10月6日出生，汉族，江西省东乡县人，无业。
委托代理人李洪东，江西正石律师事务所律师，代理权限为一般授权代理人。
上诉人（原审被告）江西省鑫峻建筑工程有限公司，（东山）。
法定代表人程少箭，经理。
上诉人杨志强、上诉人江西省鑫峻建筑工程有限公司（以下简称鑫峻建筑公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省东乡县人民法院（2013）东民初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月10日9时30分许，�告杨志强在被告江西省鑫峻建筑工程有限公司的车间工作期间，在吊钢架时钢架脱落，右手指不慎被钢架压伤，导致右第1、2掌骨骨折。原告受伤当日，被送往东乡县骨伤科医院住院治疗，于2012年9月24日出院，共住院14天，出院医嘱：1、注意休息，加强营养及患指功能锻炼；2、注意患肢保护；3、定期复查X线片，骨折骨性愈合后行内固定物取出；4、继续抗炎等对症治疗；5、不适随诊。
原审法院还查明如下事实：
1、原告杨志强受伤后，被告江西省鑫峻建筑工程有限公司于2013年7月30日向抚州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年8月9日该局作出抚人社伤认字（2013）第540号认定工伤决定书，认定杨志强受到的事故伤害为工伤。2013年10月23日，抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告杨志强为工伤九级。2013年11月14日，原告杨志强向东乡县劳动人�争议仲裁委员会申请仲裁，东乡县劳动人事仲裁委员会于2013年11月21日以超过时效为由，作出（2013）东劳人仲字第14号不予受理通知书。
2、2012年6月，原告杨志强在被告处上班，被告未给原告缴纳相应的工伤保险。原告主张双方签订了书面合同，由被告方保留合同，但庭审中被告拒绝向法院提供原、被告双方的书面劳动合同。双方约定按月支付工资，下一个月发放上一个月工作的工资额。原告杨志强的工资分别发放至原告杨志强的银行卡号×××0896和案外人乐瑶瑶的银行卡号×××0888上面。原告杨志强受伤前三个月（2012年6月、7月、8月）实发工资分别为3500元、3500元、3500元。2012年9月10日，原告受伤，被告向原告发放了工资638元。之后，被告再未向原告发放任何工资。2013年度抚州市上年度职工月平均工资标准为2673元／月。
原审法院认定上述事实有原告的身份信息、抚人社伤认字（2013）第540号认定工伤决定书、职工丧失劳动能力程度鉴定审批表、抚州市劳动争议仲裁委员会的送达回证、（2013）东劳人仲字第14号不予受理通知书、出院记录、原告杨志强和案外人乐瑶瑶的银行账户账单、江西省鑫峻建筑工程有限公司出具的自列的原告杨志强的工资发放情况等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，应当依法享受国家规定的工伤保险待遇。原告杨志强因工作遭受事故伤害，经有关部门认定为工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。被告作为用人单位未为劳动者杨志强办理工伤保险，故应由其支付原告杨志强的工伤保险待遇。对于被告以抚州市劳动能力鉴定委员会未依法向其送达伤残鉴定结论为由，提出重新鉴定申请。原审法院认为，对于劳动能力的鉴定，依据《江西�实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条之规定只有申请进行劳动能力鉴定的用人单位和工伤职工或其近亲属对鉴定结论不服的，才能向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。在本案中，原告杨志强为申请人且在2013年11月16日抚州市劳动争议仲裁委员会亦向被告送达了职工劳动能力鉴定，被告的重新鉴定申请不符合法律规定，故依法不予准许。关于劳动关系是否已经解除问题，在本案中，原告杨志强自受伤治疗结束后至起诉时一直未到被告处工作，被告亦未给原告杨志强发放工资，且原告在庭审中要求解除与被告的劳动关系，按照有关法律的规定，职工经鉴定为工伤伤残七级至十级，经职工本人提出解除劳动合同的，劳动关系解除，故依法确认原告杨志强与被告的劳动关系已经解除。关于原告杨志强的每月实际工资问题，在本案中，原告提供了其本人和案外人乐瑶瑶的银行卡明细用于证实原告的工资实为被告向原告和案外人乐瑶瑶银行卡上发放的工资总额。本案在分配举证责任时，依法适用举证责任倒置的原则，由持有证据的一方即被告方举证原告的工资发放情况和案外人乐瑶瑶为其员工的事实，但被告仅提供了一张自列的杨志强的工资发放表，来说明原告的工资发放情况，未提供劳动合同、公司账目、工资发放凭证和案外人乐瑶瑶与被告方存在劳动关系等证据相佐证，用于证明其待证的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，应由被告承担举证不利的法律后果，故依法确认原告杨志强的工资为其本人和案外人乐瑶瑶卡号的工资总额。关于原告的本人工资问题，在本案中，被告未提供证据证实其为原告缴纳工伤保险，不存在月缴费工资，原告受伤前在被告方正常工作情况下的完整月份工资所得为3个月的工资，故确认原告的本人工资为其在被告方受伤前三个月的平均工资即3500元／月。关于停工留薪期，在本案中，原、被告在发生工伤事故后，未对停工留薪期予以确认，原告主张12个月的停工留薪期，被告主张原告的受伤情况不能主张最长的12个月的停工留薪工资。原审法院认为，职工的停工留薪期为其因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的时间，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。在本案中，原告杨志强因工作遭受事故伤害暂停工作，该事故导致原告杨志强第1、2掌骨骨折且经鉴定为工伤九级，该事故伤害需要较长的一段时间才能使病情相对稳定，原审法院结合原告的受伤情况，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，酌情确定原告杨志强的停工留薪期为受伤后的6个月。
对于原告杨志强的工伤赔偿数额，原审法院根据现有证据和相关规定认定如下：1、一次性伤残补助金，结合原告的工伤等级和本人工资确认为：9个月×3500元／月=31500元；2、一次性工伤医疗补助金，结合原告的工伤等级和本人工资确认为：7个月×3500元／月=24500元；3、一次性伤残就业补助金，结合原告的工伤等级和本人工资确认为：17个月×3500元／月=59500元；4、停工留薪工资，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，在本案中，原告于2013年9月10日受伤后，该公司在9月份只给原告发了638元，即只发了工作时间的工资，未发放受伤之后的停工留薪工资，故依法确认为：6个月×3500元／月=21000元；5、住院期间的护理费，职工因工受伤需要护理的，用人单位应负责派人护理，所在单位未派人护理的，应向职工支付护理费。结合原告的住院天数和所在单位统筹地区上年度职工月平均工资的70%予以确认为：2673元／月÷30天×70%×14天=873元；6、住院伙食补助费，结合原告的住院天数确认为：14天×20元／天=280元。上述原审法院支持的诉请共计137653元，应由被告江西省鑫峻建筑工程有限公司承担。对于原告主张的误工费、营养费、后续治疗费和统筹地区以内就医的交通费，因其不属于工伤赔偿范畴，缺乏事实和法律依据，原审法院不予以支持。据此，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告江西省鑫峻建筑工程有限公司支付原告杨志强一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食补助费共计137653元；二、驳回原告杨志强其他诉讼请求。以上债务自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告江西省鑫峻建筑工程有限公司承担。
一审宣判后，上诉人杨志强、江西省鑫峻建筑工程有限公司均不服，向本院提出上诉。
上诉人杨志强上诉称，一审判决少判决杨志强的停工留薪工资和没有判决鑫峻建筑公司支付后续治疗费不当。1、杨志强工伤后无法工作，休息了一年多，鑫峻建筑公司应支付12个月停工留薪工资42000元，但一审只判决了6个月的停工留薪期的工资，少判决了6个月计21000元；2、杨志强工伤进行了手术治疗，体内还有钢板必须取出。根据鉴定，取内固定的治疗费需8000元。一审没有将此项必然发生的损失作出判决不符合法律规定。请求二审依法改判鑫峻建筑公司支付12个月停工留薪期的工资，即增加6个月的工资21000元；判决鑫峻建筑公司支付后续治疗费8000元。
上诉人江西省鑫峻建筑工程有限公司上诉称，1、一审判决认定杨志强的九级伤残�定结论，有悖法律规定。杨志强的九级伤残鉴定结论作出后，劳动部门并未依法将该鉴定结论向我公司送达，直到杨志强针对本案提出劳动仲裁申请后，劳动争议仲裁部门才将仲裁申请书等材料送达给了我公司，我公司才知晓被上诉人已构成九级伤残。我公司在收到一审法院的受案通知后，便通过一审法院递交了向省级劳动能力鉴定委员会要求再次鉴定的申请，而一审法院却未支持我公司的再次鉴定请求，显然剥夺了我公司依法享有的再次鉴定请求权；2、一审判决认定杨志强的月工资标准为3500元，缺乏事实根据。一审法院在没有其他证据相互印证的情况下，直接将杨志强夫妻的月汇款收入总额3500元全部推定为杨志强的在岗期间月工资额，显然不当。退一步而言，即使杨志强及其妻子乐瑶瑶的月汇款总金额全部是由我公司支付，也无法推定该总金额即为杨志强的�资。在乐瑶瑶既非我公司员工，又无其他法律事实证明该项收入合理、合法的情况下，只要乐瑶瑶的存款账户有来自于我公司的银行汇款收入，该项收入就有可能构成不当得利，我公司针对这一情况，有权要求乐瑶瑶返还。而一审判决在未依法排除各种可能的情况下，直接将被上诉人及乐瑶瑶的汇款收入总额3500元全部推定为被上诉人的月工资，显然不当。3、一审判决确定杨志强的停工留薪期为六个月，无事实依据。根据工伤保险条例的规定，工伤职工只有在医疗期间才能享受停工留薪待遇，治疗结束后，则不能再享受停工留薪期，而一审判决在被上诉人的医疗期外另行直接确定六个月的停工留薪期，不但没有事实根据，也有悖于法律规定。请求撤销原判，改判驳回杨志强的诉讼请求。
上诉人江西省鑫峻建筑工程有限公司对上诉人杨志强的上诉答辩称，�志强不构成九级伤残，评残的时候杨志强并未到鉴定机构，只是托别人帮忙办理的，不能按照九级伤残计算相关费用。
上诉人杨志强对上诉人江西省鑫峻建筑工程有限公司的上诉答辩称，1、杨志强的伤残鉴定是经过法定部门鉴定的，是合法有效的，而且劳动能力程度鉴定审批表鑫峻建筑公司也已经收到，但其并未申请重新鉴定，现在诉讼中申请重新鉴定不符合法律规定；2、关于工资问题。鑫峻建筑公司将2000元工资汇入杨志强账户中，另外1500元是付到了杨志强妻子的账户中，而杨志强妻子并不是其公司员工，鑫峻建筑公司也不能合理解释为什么另外1500元是付到了杨志强妻子的账户中，而且不提供相关证据，应推定工资是3500元；3、关于停工留薪期。职工在治疗结束后应当享受停工留薪期，根据伤情还判少了，因此我方也提出了上诉。
二审中，�方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，上诉人杨志强对原审法院经审理查明的事实没有异议。上诉人鑫峻建筑公司对原审经审理查明的“原告主张双方签订了书面合同，由被告方保留合同”有异议，认为当时公司刚组建，并没有签订劳动合同。对原审经审理查明的“实发工资分别为3500元”有异议，认为杨志强的工资是2000元，另外1500元是杨志强与其他人一起做了另外一个工种的工资，所以钱就支付给了他老婆的账户中。对原审其他经审理查明的事实没有异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定杨志强为九级伤残的鉴定意见能否采信；二、杨志强的月工资标准问题；三、杨志强的停工留薪期工资如何计算；四、鑫峻建筑�司是否应当支付杨志强后续治疗费8000元。
关于争议焦点一。本院认为，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条的规定，申请进行劳动能力鉴定的用人单位和工伤职工或者其近亲属对鉴定结论不服的，应当自收到鉴定结论之日起十五日内，向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。鑫峻建筑公司并未在规定的期间向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，其在诉讼中申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许并无不当。现鑫峻建筑公司并没有证据足以反驳抚州市劳动能力鉴定委员会对杨志强鉴定为九级伤残的鉴定意见，对该鉴定意见应予采信，杨志强相关工伤保险待遇费用应按九级伤残予以计算。
关于争议焦点二。本案杨志强系鑫峻建筑公司的员工，而乐瑶瑶并非其员工，鑫峻建筑公司将2000元汇入杨志强账户，另外1500�汇入乐瑶瑶的账户。对此鑫峻建筑公司陈述是由于杨志强还与其他人一起做了另外一个工种，这1500元是由公司代发这部分工资，因此汇入另一个账户中。而杨志强陈述，工资是3500元，当时公司要求打到两张卡上。本院认为，本案鑫峻建筑公司支付的总额为3500元，因鑫峻建筑公司不能提供证据证明另支付的1500元不是杨志强的工资，应承担举证不能的责任，一审法院认定杨志强的工资为其在鑫峻建筑公司受伤前三个月的平均工资为3500元／月并无不当。
关于争议焦点三。本院认为，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议的应由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，对当事人没有向劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期的，人民法院不宜直接确定劳动者的停工留薪期。原审法院参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，酌情确定杨志强的停工留薪期为受伤后的6个月不当，应予纠正。杨志强请求支付停工留薪期工资的诉讼请求证据不足，应予驳回。
关于争议焦点四。本院认为，该后续治疗费尚未实际发生，杨志强请求支付后续治疗费证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人杨志强上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人鑫峻建筑公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东乡县人民法院（2013）东民初字第932号民事判决第二项；
二、变更东乡县人民法院（2013）东民初字�932号民事判决第一项为：江西省鑫峻建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨志强一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食补助费共计116653元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江西省鑫峻建筑工程有限公司负担。二审案件受理费20元，由杨志强负担10元，由江西省鑫峻建筑工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一四年十月十日
书 记 员 刘宇璐