四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川32刑终5号
原公诉机关九寨沟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，江西省上饶市余干县人，小学文化，无业。2015年9月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被九寨沟县公安局刑事拘留，同年10月16日被九寨沟县公安局取保候审。2016年1月19日经九寨沟县人民法院决定被取保候审。2016年3月14日，经九寨沟县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于九寨沟县看守所。
辩护人郑某某、周某，四川上盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，汉族，江西省上饶市余干县人，初中文化，无业。2015年8月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被九寨沟县公安局刑事拘留，同年9月25日被九寨沟县公安局取保候审。2016年1月19日经九寨沟县人民法院决定被取保候审。2016年3月14日，经九寨沟县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于九寨沟县看守所。
上诉人（原审被告人）张某丙，男，汉族，江西省上饶市余干县人，初中文化，无业。2015年8月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被九寨沟县公安局刑事拘留，同年9月25日被九寨沟县公安局取保候审。2016年1月19日经九寨沟县人民法院决定被取保候审。2016年3月14日，经九寨沟县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于九寨沟县看守所。
九寨沟县人民法院审理九寨沟县人民检察院指控被告人张某甲、张某乙、张某丙犯销售伪劣产品罪一案，于2016年3月15作出（2016）川3225刑初5号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙、张某丙不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。四川省阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员陈宝全、代理检察员苏琦出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人郑某某、周某，上诉人（原审被告人）张某乙、张某丙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年5月19日至8月25日期间，被告人张某甲在未取得烟草制品专卖零售许可证的情况下，安排被告人张某乙、张某丙在九寨沟景区内诺日朗中心服务站出口处一摊位内非法销售中华、娇子、云烟、钻石（荷花）、牡丹、钓鱼台、熊猫、人民大会堂、五牛、大重九、九寨沟等品牌系列卷烟，销售金额达人民币143,708元。现场查获卷烟83.3条，货值人民币56,037元。上述卷烟经四川省烟草质量监督检测站抽样检验：除人民大会堂、牡丹（软红）、五牛属真品卷烟外，其余销售的品牌系列卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。扣押的卷烟现存放于九寨沟县烟草专卖局。原判以经过庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。
原判认为，被告人张某甲、张某乙、张某丙违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，同时符合销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条规定，应当依照三罪中处罚较重的非法经营罪对三被告人定罪处罚。公诉机关指控证据原审法院已予以确认。对指控三被告人构成销售伪劣产品罪定性不当，应予以纠正。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，是主犯；被告人张某乙、张某丙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。三被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合全案犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原判以被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元；被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元；涉案烟草制品予以没收，并由扣押机关依法处理；扣押的赃款人民币10,065元，予以没收，上缴国库。
上诉人张某甲及其辩护人提出一审法院量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑；上诉人张某乙、张某丙上诉均提出：一审法院量刑过重，请二审法院予以改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当，应予维持。
经审理查明：2015年5月19日至8月25日期间，上诉人（原审被告人）张某甲在未取得烟草制品专卖零售许可证的情况下，伙同上诉人（原审被告人）张某乙、张某丙在九寨沟景区内诺日朗中心服务站出口处一摊位内非法销售中华、娇子、云烟、钻石（荷花）、牡丹、钓鱼台、熊猫、人民大会堂、五牛、大重九、九寨沟等品牌系列卷烟，销售金额达人民币143,708元。现场查获卷烟83.3条，货值人民币56,037元。上述卷烟经四川省烟草质量监督检测站抽样检验：除人民大会堂、牡丹（软红）、五牛属真品卷烟外，其余销售的品牌系列卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。扣押的卷烟现存放于九寨沟县烟草专卖局。认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书等证据，证实案件来源及侦查程序合法。
2.九寨沟县烟草专卖局案件移送函、移送文书清单，证实九寨沟县烟草专卖局于2015年8月25日将案件移送九寨沟县公安局。
3.归案情况说明,证实三上诉人（原审被告人）的抓获经过。
4.扣押清单、九寨沟县烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实扣押涉案烟卷、三部手机、现金以及账本情况。
5.四川省烟草质量监督监测站烟卷真伪鉴别检验结果证明单、红云红河烟草（集团）有限责任公司证明，证实三原审被告人销售的卷烟除人民大会堂、五牛、牡丹（软红）属真品烟卷外，其余均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
6.九寨沟县烟草专卖局涉案物品核价表三份，证实现场查获真伪烟卷的数量和金额。
7、九寨沟县公安局九公（刑）勘【2015】57号现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发地点位于九寨沟县漳扎镇树正村诺日朗中心站出口处18号摊位及店内摆放的各种品牌香烟的情况。
8.原审被告人现场指认照片，证实其销售烟卷的地点位于九寨沟县漳扎镇树正村诺日朗中心站出口处18号摊位。
9.中国农业银行借记卡交易明细，证实原审被告人张某乙将非法所得现金存于原审被告人张某甲卡上的情况。
10.九寨沟县公安局出示的情况说明一份，证实三原审被告人是在未办理烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟。
11.证人张某丁的证言，证实2015年上半年，其给原审被告人张某甲帮忙在九寨沟诺日朗餐厅租了一个摊位。
12.证人杜某的证言，证实2015年4月份，张某丁给其打电话请其在九寨沟里面找个门面开烟摊子，其就给其老表罗某某打电话问了一下，同年5月初张某某到九寨沟来，其和罗某某、张某丁进沟看了下摊位，最后罗某某和张某丁以14万的价格达成了门面租用的协议。
13.证人罗某某的证言，证实2015年5月初，其与张某丁签了一份租赁合同，摊位在九寨沟景区诺日朗。张某丁给其说他们卖名烟名酒，卖烟的证件正在办，沟口不能随意进出，有时候货到了帮忙拿一下，其就同意了。其知道他们卖的是大重九、大公鸡、游泳、熊猫、中华、人民大会堂、钓鱼台、荷花这些牌子的香烟。
14.证人张某戊的证言，证实2015年5月份，原审被告人张某甲说在九寨沟开了一个经营烟和特产的店，其给一个叫罗某某的人打了14万元。
15.上诉人（原审被告人）张某甲的供述，证实2015年5月初的时候，其和张某丁到九寨沟准备开一个卖土特产和烟酒的店，张某丁帮其在诺日朗中心站找到了一个摊位，合同是张某丁帮其签的，租金是其给的。店里面卖的烟是其从成都找客车托运过来的。托运的这些烟有真有假。其没有烟草专卖证。张某乙和张某丙是其让他们给其看店，张某乙一个月的工资是2千多到3千元，张某丙的工资是2千多一个月，他们两个的工资都是在九寨沟店里面拿。从5月份到8月份真烟假烟一起卖了十几万，其给张某乙说卖够一万块钱就打到我的卡上，他们一共给其打了12万块钱，具体其记不清楚了，这些钱其都还贷款了。
16.上诉人（原审被告人）张某乙的供述，证实2015年5月份，张某甲叫其在九寨沟景区给他看店，主要是卖烟。其卖的是娇子、九寨沟、大公鸡、白色熊猫娇子、黑牡丹、红牡丹、大重九、五牛、人民大会堂、游泳、中华这些牌子的烟，后来，其卖出的烟被客人退了回来，其就知道这些烟是假烟。卖的这些烟，是其打电话给姐夫张某甲，他电话告诉其每种香烟的卖价。其卖的烟没有烟草专卖局的相关证件。其和张某丙一起卖烟，张某丙负责记账、点钱，其负责保管钱，给张某甲打钱，每次烟卖完后，其就给张某甲打电话，他就给其发货。张某丙每个月的工资是2500元，一共拿了三个月的工资其在里面拿了3000元用，还有我们平时的生活开支都在卖假烟的钱里面扣除，其没有领工资，其姐夫说到年底卖得好的话，就给其多一点，不好就少一点。从开始卖烟一共卖了12万多，具体数目其记不到了，其都记的有账本，账本上面全部都有。张某甲给其了一个卡号，其给他打了125100元钱，其卖到一万就打给他。
17.上诉人（原审被告人）张某丙的供述，证实其到九寨沟后，烟店已经在诺日朗中心站那里开好了，其和张某乙在摊位上卖，其负责记账，张某乙负责收钱，差不多卖到1万多的时候，张某乙就给他姐夫张某甲打钱。每天其对账数钱，然后把钱交给张某乙，烟没有了张某乙就给他姐夫打电话，烟到了张某乙晚上就去拿，其也去拿过烟。卖了一段时间，有人来退烟，其自己也拿手机扫了条码，就知道其卖的有些烟是假的。具体卖了多少香烟，店里面的账本上其都是记清楚了的，应该能够算出具体数额。张某乙给他姐夫汇了125000元，其拿了7500元的工资，张某乙拿了3000元，剩余的钱在张某乙手上，具体还有多少其不知道。其卖的烟没有许可证。
以上证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙、张某丙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，同时符合销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条规定，应当择一重罪，以非法经营罪对三原审被告人定罪处罚。上诉人张某甲起主要作用，是主犯；上诉人张某乙、张某丙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。三上诉人认罪态度较好，可酌情从轻处罚，原审判决已经对上述情节在量刑时予以了充分考虑，故三上诉人认为一审法院量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人张某甲的辩护人认为应对其适用缓刑的意见本院不予支持，经查，上诉人张某甲在本案中属主犯，根据其犯罪的性质、情节和危害后果，不宜对其适用缓刑。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 炳 华
审 判 员 段 玉 刚
代理审判员 马 雯
二〇一六年六月七日
书 记 员 索郎拉姆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七【从犯】条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭受不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【涉罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；