吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终3870号上诉人（原审原告、反诉被告）:长春万旌房地产开发有限公司，住所地长春市高新开发区硅谷大街3355号超达创业园9栋512室。法定代表人：刘敏贤，总经理。委托诉讼代理人：廉颖，吉林同信法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：施安，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）:张开友。委托诉讼代理人：孙伟，吉林九辩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:王永海。委托诉讼代理人：孙伟，吉林九辩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:王永健。委托诉讼代理人：孙伟，吉林九辩律师事务所律师。上诉人长春万旌房地产开发有限公司(以下简称万旌公司)与上诉人王永健、张开友、王永海建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。万旌公司上诉请求：1.撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初1141号判决第一项、第四项，依法改判。2.变更判决第一项为“万旌公司应给付利生公司工程款645,408.50元”。3.变更判决第四项为“利生公司应支付因逾期完工的违约金202,446元”。(以上上诉请求标的额共计972,618元)。4.一、二审诉讼费由利生公司承担。事实与理由：一、万旌公司应给付利生公司工程款645,348.50元。一期工程，未支付工程款为：结算工程款-应由利生公司承担-已付工程款1596953-88381-1350000=158572元；二期工程，未支付工程款为：结算工程款-已付工程款2286836.5-1800000=486836.5元以上总计：645408.5元。1.一期工程中，一审法院认定未支付工程款为96953元，实际应为158572元。一审法院计算错误。一审法院未将应由利生公司承担的88381从工程款中扣除。2010年10月26日，万旌公司与利生公司签订的《建筑工程签证结算书》是由很多附页构成的，该附页是双方最终结算的依据，除了有利生公司的工作人员签字外，还有施工现场的监理人员、建设单位人员签字。庭审中，利生公司的代理人并没有否认签字员工的身份。一审法院也没有核实签字员工的身份问题。如果利生公司否认万旌公司举证的1596953元的构成，应提交相应的证据予以证明，但在利生公司没有提供任何证据的情况下，一审法院仅凭“无证据证明签字员工属于利生公司”，否定了双方结算依据，是错误的。双方结算的签证中第2项:材料费48711元；第4项：材料费28146元；第5项：人工费4590元；第6项：人工费1575元；第7项：材料费5360元。总计88381元。均为因利生公司施工质量不合格、导致基坑塌方，万旌公司因此多支付的人工费、材料费，该费用增加的过错归于利生公司，应从付款中予以扣除。如果认为上述工程款已经从结算中扣除了，应由利生公司举证。一审法院错误的分配了举证责任，要求万旌公司证明未从结算中扣除，是错误的。2.二期工程中，一审法院认定未支付工程款为3118627.5元，实际为2286836.5元。二期工程款是2286836.5元，结算中未扣除损失数额831431元，理由如下：（1）从利生公司提交的损失数额构成与实际严重不符。利生公司举证的831431元由六项构成，只有【第5项】轻轨电缆费用484000元与万旌公司的举证及一审法院认定的数额相符。其余的五项，均是利生公司单方“编造”的数额。利生公司单方认定的损失为831431元。如果其认定损失为一审认定的损失数额1270273元，就会得出二期工程款为3557109.50元的更荒谬的结论。按此推理，二期的工程款结算数额可以按照利生公司单方认可的任一数额确认。（2）一审法院以“工程量与设计单位吉林省地质勘查院做出的工程设计量基本相符”为由，认定利生公司提交的工程结算价格2286836.5元为已经扣除损失的数额是错误的。吉林省地质勘查院提供的设计变更图纸，并没有标明工程量数额，并没有一审法院认定的“与结算明细”相符。利生公司与万旌公司签订二期工程协议时，进行了勘测现场、实地测量，确定支付工程造价为1548920元、挖土造价2500000元，总工程款估算4048920元。吉林省地质勘查院图纸显示的是二期工程全部工程量，并不是利生公司完工的工程量。而利生公司撤场时，并没有完成全部工程量。2013年4月，万旌公司与利生公司结算工程款为2286836.50元，与预估造价相差1762083.50元。未完工程万旌公司委托长春建设股份有限公司继续完工，万旌公司与长春建设股份有限公司签订合同造价为1950000元，实际支付工程款2109768.96元。以上事实有与长春建设股份有限公司的合同、付款凭证、发票等证据证明。如果利生公司完成了全部工程，万旌公司没有必要再委托第三方继续施工了，因此，以全部工程量认定利生公司的施工量是错误的。（3）一审法院将“工程量数额”认定为“应付款额”是错误的。2013年4月26日，二期《工程结算书》并不是应付款额，而是工程量数额。吕建华虽为万旌公司的驻工地代表，却没有与利生公司结算的权利。其在《工程结算书》上签字的意思仅是对工程量数额的认可。当时，吕建华与常永奎签字时不知道也不可能知道利生公司给万旌公司造成损失的确切数额，也不可能与利生公司确认损失赔偿数额。二期《工程结算书》没有原告的公章、没有监理单位的确认，甚至没有利生公司的签字、盖章，并不符合建设工程结算书的要件形式，名为“结算书”，实际上并没有扣除利生公司应承担的损失。双方的结算习惯就是“先计算工程量、再扣除损失数额”。从一期的结算就可以看出，一期工程已经发生塌方，导致一期产生多支付的土方损失69335元、自来水管断裂的赔偿损失528776元，共计598111元（已得到一审法院的认定）。该598111元的一期损失就没有从一期总工程款中扣除。一审法院认定一期结算“未包括损失数额”、二期结算“包括损失数额”前后矛盾，不符合双方的结算习惯和实际情况，属于事实认定错误。二、利生公司应支付因逾期完工的违约金202446元。1.万旌公司没有违约行为。二期工程按照2286836.5元结算，万旌公司已支付第二期工程款180万元。为总工程造价的78.71%。根据双方合同约定：支护工程竣工，人员机械离场时，万旌公司支付利生公司80%的工程款。只有在双方决算、验收合格后，才应支付剩余的工程款。而直到利生公司撤场，也没有按照设计图纸交工，更没有与万旌公司进行验收，完成工程决算，双方对工程量的认定只有万旌公司现场人员的统计。而且，利生公司给万旌公司造成的损失没有赔偿。因此，万旌公司不应承担违约责任。2.利生公司逾期完工事实清楚，已经得到一审法院的确认。一审法院认定：利生公司存在误工，属于违约。且根据万旌公司一审中提交的《监理日记》、《长春晚报》、《新文化报》及照片等证据及一审中利生公司的陈述，足以证明利生公司施工的工程存在严重的质量问题，多处塌方，给万旌公司及第三人造成了严重的经济损失。根据合同法第112条、第119条、280条、281条等相关法律规定，利生公司应当支付违约金。综上，请求法院撤销原审判决，支持万旌公司的上诉请求。王永健、王永海、张开友辩称：坚持上诉请求，不同意万旌公司的意见。王永健、王永海、张开友上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费由万旌公司负担。事实与理由：1.一审法院关于一期工程欠付工程款数额计算有误，应为246935元。2.一审法院认定利生公司自认万旌公司的损失数额为831431元与事实不符。3.利生公司无须赔偿万旌公司一期工程损失。一期工程在2010年10月26日双方已经签订《工程结算书》，在结算时，万旌公司并未要求利生公司赔偿损失，因此，2013年万旌公司要求利生公司赔偿损失已经超过两年诉讼时效。万旌公司要求赔偿的损失的原因是一期工程塌方造成，而一期工程塌方的真正原因是其临近的阳光大厦在施工过程中所堆放的建筑材料过多所致。后经高新质量安全监督站认定，阳光大厦的开发商承担80%的责任，万旌公司承担20%的责任，承担20%责任的原因是万旌公司明知阳光大厦堆放的建筑材料有可能造成塌方的后果，依然实施挖土作业，对万旌综合楼一期工程工地塌方有一定诱因。这也是万旌公司在一期工程结算时未要求利生公司赔偿损失的真正原因。4.关于二期工程塌方损失的问题。第一，利生公司认可万旌公司为防止发生更大损失，确实购买了备用电缆及相应配套设施，但数量没有万旌公司主张的那么多，且现在工程已经修复完毕，利生公司同意支付万旌公司购买电缆及相应配套设施的合理费用，但万旌公司亦应将电缆及相应配套设施返还给利生公司。第二，关于降水费用，万旌公司提交的证据显示施工单位是吉林省长春科大工程技术公司，而在其他工程签证单中显示施工单位均为江苏南通二建集团，并没有证据证明是吉林省长春科大工程技术公司是施工单位，该证据与其他证据相矛盾，另外，该证据没有明确说明增加的降水井数量、增加的台班及用电情况，无法证实该费用与利生公司有关。5.万旌公司应向利生公司支付违约金。双方签订的合同9.2条约定，万旌公司无正当理由单方拒绝履行合同，应支付利生公司合同总造价5%的违约金，根据合同8.3条约定，基础工程施工到正负零，回填完毕，工程款支付完毕，而利生公司完全履行合同并已经进行工程结算的情况下，万旌公司未按合同约定支付工程款，应向利生公司支付合同总造价5%的违约金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。万旌公司辩称：1.万旌公司承认一审法院在一期工程款结算中，少算了15万元。2.831431元是利生公司承认的损失数额。利生公司的诉讼请求即为以831431元损失为基础计算的。利生公司提供的证据中有关于831431元损失的具体认定。2017年3月24日第三次庭审笔录第5页第7行明确“利生公司对损失数额不再提出异议”。利生公司如果不认可831431元的损失数额，与其主张的二期工程款为2286836.5+831431=3118267.5元相矛盾。3.万旌公司要求利生公司赔偿损失，并未超过诉讼时效。利生公司与万旌公司从2010年至2012年一直保持着工程承包关系，虽然合同是分两次签署的，但双方一直存在着工程结算、支付工程款等往来。而且，万旌公司主张的损失赔偿均是一直商讨或正在商讨过程中，甚至有的赔偿至今仍没有确定赔偿数额（比如吉大网络中断、军用光缆中断的赔偿）。因此，不存在已经过诉讼时效的问题。4.只要工程的质量问题不是万旌公司造成的，利生公司就应当承担赔偿责任。高新质量安全监督站并没有关于塌方形成原因的结论。即使塌方是由第三方造成的，也不能免除利生公司的赔偿责任。如果利生公司有证据证明是第三方造成的，在赔偿完万旌公司损失后，可以向第三方追偿。5.电缆还在利生公司可以自行取走。6.降水损失的签证证据是科大公司的，与江苏南通二建没有关系。签证单上施工单位处签字的“王荣峰”即为科大公司的施工代表。7.万旌公司不应支付违约金。经万旌公司现场施工人员确认：第二期工程的造价为2286836.5元，万旌公司已支付第二期工程款180万元（含向，男支付的30万元），为总工程造价的80%。根据双方合同约定：支护工程竣工，人员机械离场时，万旌公司支付利生公司80%的工程款。只有在双方决算、验收合格后，才应支付剩余的工程款。而至今为止，利生公司没有按照设计图纸交工，也没有与万旌公司进行验收，工程决算，双方对工程量的认定只有万旌公司现场人员的统计。而且，利生公司给万旌公司造成的损失还没有赔偿。因此，万旌公司没有违约情形。利生公司不得以“停工等款”为由，对抗其应当承担的违约责任，万旌公司也不应支付违约金。利生公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1961769.50元及违约金；2.被告返还电缆线；3.诉讼费由被告承担。万旌公司向一审法院提起反诉：1.判令被反诉人赔偿因塌方给反诉人造成的经济损失1270273元；2.判令被反诉人支付因逾期完工的违约金202446.00元。一审法院认定事实：原告吉林省利生深基坑支护工程有限公司与被告长春万旌房地产开发有限公司于2010年6月4日签订《万旌综合楼基坑支护工程承包合同》（下简称为《一期合同》），合同约定：原告以包辅材、包机械、包人工、包质量、包安全的形式承包位于长春市前进大街与卫星路处的万旌综合楼基坑支护工程；工程工期为30天，从2010年6月4日至7月4日止；基坑支护工程总造价暂定为人民币1446648元（最终以决算总价为准）；支护工程水、电费由原告负责，被告驻工地代表为刘良臣，原告驻工地代表为杨忠；原告人员、设备进入施工现场，被告支付50万元工程款给原告，支护工程完成人员、机械离场时，被告支付给原告80%的工程款，基础支护工程施工到正负零，回填完被告将支护工程剩余的20%工程款一次性支付给原告；被告未按时支付给原告工程款，被告有权停工等款，被告承担违约责任，并按国家有关规定支付给原告利息。该合同第5.1项约定万旌公司负责提供水源、电源，因此电费应由利生公司负责。2010年10月26日原被告对一期工程进行结算，在综合楼基础边坡支护总计算汇总表中：1、签证费78532元，2、支护工程费1518421元，3、以上总计结算1596953元。关于2010年6月4日给付工程款50万，7月2日给付工程款10万元，2011年11月24日给付工程款45万元，2012年8月2日给付工程款30万元，共计给付工程款135万。2012年5月15日，原告与被告另行签订了《万旌综合楼二期基坑支护工程承包合同》（下简称为《二期合同》），合同约定：原告以包辅材、包机械、包人工、包质量、包安全的形式承包位于长春市前进大街与卫星路交汇处的万旌综合楼基坑支护工程；工程内容为复合土钉墙支护工程、设计、施工及土方工程；工程工期为30天，从2012年5月15日至6月15日；基坑支护工程总造价暂定为人民币1548920元（最终以决算总价为准），挖土工程造价暂定为人民币2500000.00元（最终按天然实体积，现场实际测量进行结算）；被告驻工地代表为吕建华，原告驻工地代表为曹玉民；原告负责按照施工图设计及国颁、省颁标准规范施工，根据现场实际状况严格执行施工方案，确保边坡稳定、可靠及周边管线安全，支护工程出现质量事故、安全事故，原告负责并承担所发生的全部费用及经济损失；原告人员、设备进入施工现场，被告支付50万元工程款给原告，支护工程完成80%时，被告向原告支付25万元工程款，支护工程完成人员、机械离场时，被告支付给原告80%的工程款，基础支护工程施工到正负零，回填完被告将支护工程剩余的工程款一次性支付给原告，挖土工程量每完成20%，被告支付工程款一次，全部验收合格后支付全部工程款；被告未按时支付给原告工程款，被告有权停工等款，被告承担违约责任，并按国家有关规定支付给原告利息；如原告未按期完工，向甲方支付合同预估总造价5%的违约金。一期工程万旌公司共给付工程款135万元，二期工程款2012年5月万旌公司给付50万元，2012年7月6日给付70万元，2016年7月17日给付30万元，上述款项共计人民币150万元均直接给付利生公司，另有30万元给付利生公司雇佣的拉土队队长，男，，男表示收到。因此，万旌公司二期工程款共给付180万元。关于二期结算问题，万旌公司提交本单位吕建华签字的结算明细，利生公司提交一份结算明细，二份明细中的差额部分即为双方均认可的损失数额831431元。万旌公司结算明细为：工程名称数量（m2)单价（元）金额（元）基础挖运土55738.2二期场地挖运土457.6现场土方倒运独立基础破碎台班小计基础支护数量（m2)单价（元）金额（元）二期A区支护690.21379915.5二期B区支护476.26二期C区支护386.8变电所东侧修补支护315.25增加锚索小计758665.5利生公司的结算明细为：工程名称数量（m3)单价（元）金额（元）基础挖运土59629.2二期场地挖运土457.6现场土方倒运独立基础破碎台班小计基础支护数量（m2)单价（元）金额（元）二期A区支护690.21379615.5二期B区支护1427.05二期C区支护1173.4变电所东侧修补支护315.25—、二期支护加固365.8增加锚索小计1492821.52012年5月，吉林省地质工程勘查院作为长春万旌房地产开发有限公司综合楼二期基坑工程的设计单位作出工程设计，该设计中，关于工程概况明确：拟建工程为长春万旌房地产开发有限公司综合楼二期基坑支护工程，该工程位于前进大街与卫星路交汇处，基坑深度为15.5米、15.9米。支护系统分为三个区域：A区长约49.5米，支护面积约为916平方米；B区长约87米，支护面积约1907平方米；C区为简易支护，长约50米，支护面积约1120平方米……总支护面积约为3943平方米。根据工程监理公司吉林省东南工程管理咨询有限公司的监理日志记载：2010年6月2日利生公司开始进入现场施工，对基坑南坡进行施工，2010年6月29日，基坑南侧出现塌方，造成水管爆裂。针对该次塌方一审法院依据万旌公司申请前往高新区管委会326室质量安全监督站调取万旌综合楼公司2010年塌方处理结果，根据该部门科长了解到当年事故没有人员伤亡，所以高新质量安全检查站没有对该起塌方事故作出处理，由企业间相互协商解决。一审法院认为：一、关于万旌公司欠付利生公司工程款的问题。关于双方一期工程款的问题。万旌公司主张，在万旌公司提供的结算总表后附有签证单若干份，根据双方签订的一期合同第5.1条及第6.7条之规定，产生的88441元费用应当由利生公司承担，但首先，万旌公司提供的签证单，无证据证明在签证单中签字的相关人员属利生公司，在利生公司对上述签证单真实性不予认可的前提下，无法证明实际发生的工程量。其次，上述签证单，均形成于双方一期工程结算即2010年10月26日之前，现万旌公司无证据证明上述费用未计算至结算价款之中，故被万旌公司该主张不予支持。庭审过程中，利生公司明确表示，在起诉状中主张垫付水泥款25299元、少计算拉土方71250元，但现在表示一并放弃该诉请,该主张是当事人对其诉讼权利的正当处分，一审法院予以准许。故双方一期工程结算价款按照1596953元计算，一期工程共给付工程款135万元，故一期工程万旌公司尚欠数额为96953元。关于双方二期工程结算的问题。双方对二期工程造价为2286836.5元均无异议。但利生公司主张，该结算款项万旌公司已经将塌方产生损失的数额831431元扣除进行结算的，同时主张该扣减的款项超出实际损失数额。万旌公司主张该款项未包含损失数额，而且利生公司在起诉时即按照造价加上831431元提出的诉讼请求，且利生公司未提供相关证据证明其工程量是多少，认为应按照双方最终确认的2286836.5元进行结算。利生公司在诉状中表示二期工程款3118267.5元是没扣除损失的数额，损失数额是831431元加上2286836.5元。现在利生公司对损失数额不再提异议，确认损失为831431元。故关于二期损失，首先应明确的是双方的结算，是否已经将损失数额从结算中扣除，这需要从双方结算过程中体现的证据进行综合分析。对此，万旌公司关于二期工程款结算明细中包含基础挖运土、二期场地挖运土、现场土方倒运、独立基础破碎台班共计1528171元，基础支护、二期A区支护、二期B区支护、二期C区支护、变电所东侧修补支护、增加锚索六项，共计758655.5元。利生公司关于二期工程款结算明细中包含基础挖运土、二期场地挖运土、现场土方倒运、独立基础破碎台班共计1625446元，但项目与万旌公司项目一致，唯基础挖土数量比万旌公司提供的明细多出近4000立方米故产生差价。基础支护、二期A区支护、二期B区支护、二期C区支护、变电所东侧修补支护、一二期支护加固、增加锚索共计1492821.5元，这与万旌公司提供的明细表中，除二期A区支护、变电所东侧修补支护外，各项目费用均有大幅提升，另增加了一二期支护加固项目。从利生公司提交的结算明细中，可以看出，工程量与设计单位吉林省地质工程勘查院作出工程设计工程量基本相符，故本院采信利生公司提交的结算明细，该结算明细的总数额为工程结算价格2286836.5元加上损失数额831431元，故可以认定，结算价2286836.5元为已经扣除损失的数额。即利生公司实际完成的工程量应为3118627.50元，利生公司虽在诉状中主张少计算拉土费用71250元，但在庭审中明确表示放弃该诉请，该主张是当事人对自己诉讼权利的正当处分，一审法院予以确认。关于二期给付工程款情况2012年5月万旌公司给付50万元，2012年7月6日给付70万元，2016年7月17日给付30万元，上述款项共计人民币150万元均直接给付利生公司，另有30万元给付利生公司雇佣的拉土队队长吴忠强，吴志强表示收到。因此，万旌公司二期工程款共给付180万元。因此，二期工程款万旌公司尚欠3118627.50元-1800000元=1318627.50元。综上，万旌公司共欠付利生公司工程款数额1318627.50元+96953元=1415580.50元。二、关于万旌公司损失的问题。在利生公司的起诉状中，利生公司自认损失数额为831431元，在利生公司提起本诉后，万旌公司提供了在利生公司计算明细总造价减去831431元的基础上形成的结算明细。故可以认定万旌公司的实际损失数额至少达到831431元，该笔欠款在双方二期工程结算的过程中已经达成过一致意向。万旌公司庭审中明确表示其损失数额的构成为1270273元，其中包括一期土方69335元，一期自来水528776元，二期的轻轨电缆484000元，二期混凝土30723元，二期降水87450元，二期增加二建工程款69989元。从报纸上可以证明自来水是因为6月29日的塌方造成的，2010年9月7日的签证单里面明确标注南侧塌方的面积为2433立方米，按照万旌公司与江苏江都建设工程有限公司的签证单上的约定每立方米20元计算为48660元，体现在2010年9月7日的工程量计算表上第四项。一期自来水损失的具体数额有发票、情况说明、汇款凭证等可以证明，共计数额是528776元。利生公司则主张，对其中一期土方损失69335元，一期自来水损失528776元均不予认可，其余费用予以认可，理由在于：首先，一期产生的损失在一期的结算中理应结算完毕，其次，一期的塌方与己方无关。但是，第一，在利生公司自认的损失数额中，不足以涵盖万旌公司除一期损失外的其他费用，第二，根据监理日志记载，该次塌方时利生公司已经开始施工，且无证据证明塌方系其他原因造成，故应当承担土方损失及自来水损失，万旌公司主张的两项损失计算方式为：“2010年9月7日的签证单里面明确标注南侧塌方的面积为2433立方米，按照万旌公司与江苏江都建设工程有限公司的签证单上的约定每立方米20元计算为48660元，体现在2010年9月7日的工程量计算表上第四项。一期自来水损失的具体数额有发票、情况说明、汇款凭证等可以证明，共计数额是528776元”，上述计算方式有事实依据，本院予以采信，故万旌公司损失数额本院确认为1270273元。三、关于双方主张的违约金问题。利生公司主张按照双方签订的一期施工合同第9.1条之规定，万旌公司无正当理由单方拒绝履行合同，未及时给付工程款，故承担合同总造价1596953元乘以5%的违约金。但结合一期损失情况及前文所述土方及自来水损失共计598111元未列入结算，如列入万旌公司不存在欠付工程款的情况，故对利生公司该主张不予支持。万旌公司主张，利生公司未按工期完工，按照二期合同第9.4条之规定，应支付合同预估总造价5%的违约金。利生公司承认存在误工，但因万旌公司未按照约定时间足额给付工程款，故双方均存有违约，不承担违约责任。结合本案查明情况，二期工程款万旌公司尚欠数额为1318627.50元，未达到合同约定的工程款80%的比例，确有违约行为发生，故对万旌公司该主张不予支持。四、利生公司还主张要求万旌公司返还备用电缆一节，因双方均表示该备用电缆在万旌公司，但利生公司应在使用后未尽到足够的保管义务且无足够证据证明该电缆尚在万旌公司处，故要求返还备用电缆无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，判决如下：一、被告（反诉原告）长春万旌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）吉林省利生深基坑支护工程有限公司欠付工程款1415580.5元。二、原告（反诉被告）吉林省利生深基坑支护工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）长春万旌房地产开发有限公司各项损失1270273元。三、驳回原告（反诉被告）吉林省利生深基坑支护工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）长春万旌房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32220元，本诉费17540.22元由被告长春万旌房地产开发有限公司负担，4915.78元由原告吉林省利生深基坑支护工程有限公司负担；反诉费8116.23元由原告吉林省利生深基坑支护工程有限公司负担，1647.77元由被告长春万旌房地产开发有限公司负担；保全费5000元由被告长春万旌房地产开发有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查，利生公司已于2016年8月16日注销。其股东为张开友、王永健、王永海。2016年8月15日利生公司出具清算报告，该报告记载公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担，清算组成员为张开友、王永健、王永海。本院认为：1.关于利生公司注销后的诉讼主体及承担责任主体问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十二条规定“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务的承继者参加诉讼”。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”本案，利生公司的股东在公司注销过程中没有依法履行必要的清算义务，股东应当承担清算不实的责任，即由股东承担未履行清算义务的赔偿责任，且利生公司清算报告已明确利生公司债权债务的承担主体为三位股东。2.关于万旌公司应向王永健、王永海、张开友支付一期工程款数额为多少的问题。一期工程结算价款为1596953元，已付工程款为1350000元，万旌公司尚欠王永健、王永海、张开友一期工程款246953元，一审法院计算有误，本院予以纠正。万旌公司主张在一期工程结算价款中应扣除签证中的材料费88381元，因上述签证均发生在双方就一期工程价款进行结算之前，即上述费用在双方结算时已予以考虑，进而形成了金额为1596953元的结算价，万旌公司现主张扣除该笔费用没有事实及法律依据，本院不予支持。3.关于二期工程造价为多少的问题。据2013年4月6日经万旌公司的工地代表常永奎、吕建华签字的《工程结算书》记载，二期工程造价为2286836.5元，王永健、王永海、张开友主张其按照图纸完成了整个二期工程的施工，该结算价是在扣除边坡支护坍塌造成工程直接损失831431元基础上形成，即二期工程结算价应为3118267.5元（2286836.5元+831431元），万旌公司主张2286836.5元即是利生公司所完成的整个二期工程的总造价，利生公司未完成图纸所记载的全部工程，剩余工程系由建设股份公司完成，并提供其与建设股份公司的合同、结算凭证等证据为凭，同时，万旌公司主张常永奎、吕建华没有进行工程结算的权利，该结算书仅是对工程量的确认。本院认为，常永奎、吕建华作为案涉工程工地代表，在工程结算书上签字的行为视为万旌公司对二期工程的结算，现双方就《工程结算书》所载的工程结算造价2286836.5元各执一词，双方均无直接证据证明己方的主张，从双方提供的证据来看，本院采信王永健、王永海、张开友的主张，理由为：第一，王永健、王永海、张开友提供的结算书后所附的工程明细与二期工程图纸所载工程量更接近；第二，王永健、王永海、张开友提供的结算书后所附的工程明细中包含的项目，而万旌公司提供的工程明细中没有的项目即“一、二期支护加固”，王永健、王永海、张开友有载有“支护加固”字样的设计变更单与其对应；第三，万旌公司提供的证人吴志强曾证实利生公司完成二期工程的全部工程量。综合以上三点，可以佐证利生公司完成了二期工程，二期工程造价2286836.5元是在扣除损失后的数额。而万旌公司主张利生公司未完成二期全部工程，其提供的证据为万旌公司委托建设股份公司施工的合同及结算凭证等，但双方均认可除了案涉图纸所载的支护工程外，还存在其他非利生公司施工的支护工程，而万旌公司提供的其与建设股份公司之间的施工证据并不能证明建设股份公司施工的部分即为利生公司未施工完毕的二期工程，故本院对万旌公司的主张不予支持。4.关于案涉工程损失数额如何确定的问题。第一，关于一期工程损失金额。王永健、王永海、张开友对其在一期工程施工过程中存在塌方无异议，只是对发生塌方的原因持有异议，认为塌方是第三人所造成，与其无关，王永健、王永海、张开友不应承担此部分损失，但王永健、王永海、张开友并未就此提供证据予以证明，故本院对王永健、王永海、张开友的此项主张不予支持，王永健、王永海、张开友应当承担一期工程塌方所造成的损失598111元（自来水损失528776元+土方损失69335元）。关于王永健、王永海、张开友提出的万旌公司所主张的损失超过诉讼时效一节，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案，王永健、王永海、张开友就此问题在一审未提出诉讼时效抗辩，据上述法律规定，其在二审期间以诉讼时效为抗辩理由，本院不予支持。第二，关于二期工程损失金额。王永健、王永海、张开友对二期工程塌方系其原因造成无异议，其应当承担此部分损失费用亦无异议，万旌公司主张其损失数额的构成为1270273元，其中包括一期土方69335元，一期自来水528776元，二期的轻轨电缆484000元，二期混凝土30723元，二期降水87450元，二期增加二建工程款69989元。即二期损失为672162元（二期轻轨电缆484000元+二期混凝土30723元+二期降水87450元+二期增加二建工程款69989元），该数额低于王永健、王永海、张开友根据二期工程结算书自认的塌方损失数额831431元，本院对万旌公司主张的二期损失予以确认。综上，王永健、王永海、张开友应承担的一、二期塌方损失数额为1270273元。王永健、王永海、张开友主张万旌公司返还备用电缆，因其未能证明万旌公司对备用电缆具有支配权，故本院对其要求万旌公司返还备用电缆的主张不予支持。4.关于王永健、王永海、张开友主张万旌公司应向其支付逾期付款违约金的问题。万旌公司与利生公司一审主张按照双方分别于2010年6月4日签订的《万旌综合楼基坑支护工程承包合同》、2012年5月15日签订的《万旌综合楼二期基坑支护工程承包合同》第9.1条约定：“甲方无正当理由单方拒绝履行合同，则应支付乙方合同总造价5%的违约金，并结清已完成工程价款后，合同终止。”，万旌公司应向其支付逾期付款违约金，但根据两份合同第8.2条、8.1.2条约定万旌公司在利生公司支护工程竣工，人员、机械离场时支付总工程价款的80%，从一、二期工程造价及已付款情况看，万旌公司已完成合同约定的付款义务，一期工程应付款及已付款情况一审法院已经阐明，在此不再赘述。二期工程应付款为2286836.5元，万旌公司已付款为180万元，已基本达到合同约定的80%。故本院对王永健、王永海、张开友的此项主张不予支持。5.关于万旌公司主张王永健、王永海、张开友逾期交工违约金的问题。利生公司就二期工程逾期交工属实，王永健、王永海、张开友主张其逾期交工的原因是万旌公司未按期向其支付工程款，但如前所述，万旌公司已按期支付工程款，王永健、王永海、张开友的此项抗辩没有事实依据，故王永健、王永海、张开友应按合同第9.4条约定向万旌公司支付二期工程逾期交工违约金，标准为合同总造价的5%，金额为202446元（4048920元×5%）。综上，原判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初1141号民事判决；二、长春万旌房地产开发有限公司于本判决生效后立即向王永健、王永海、张开友支付工程款1565580.50元（246953元+1318627.50元）；三、王永健、王永海、张开友于本判决生效后立即向长春万旌房地产开发有限公司支付各项损失1270273元；四、王永健、王永海、张开友于本判决生效后立即向长春万旌房地产开发有限公司支付逾期交工违约金202446元；五、驳回王永健、王永海、张开友其他诉讼请求及其他上诉请求；六、驳回长春万旌房地产开发有限公司其他诉讼请求及其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费64269元，由长春万旌房地产开发有限公司负担51290元,王永健、王永海、张开友负担12979元；反诉费9764元由王永健、王永海、张开友负担；保全费5000元由长春万旌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  李 迪代理审判员  李东鹤二〇一七年八月三十日书 记 员  丁 宁