上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民四（海）终字第136号
上诉人（原审原告）台州市神通海运有限公司。
法定代表人夏某某。
委托代理人郭健卫，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海吉丽仕化工有限公司。
法定代表人刘某某。
委托代理人唐某。
委托代理人陆岷，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人台州市神通海运有限公司（以下简称神通公司）因与被上诉人上海吉丽仕化工有限公司（以下简称吉丽仕公司）船舶物料与备品供应合同纠纷一案，不服上海海事法院（2013）沪海法商初字第1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年11月12日公开开庭审理了本案。神通公司的法定代表人夏某某、委托代理人郭健卫，吉丽仕公司的委托代理人唐某、陆岷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月19日，神通公司、吉丽仕公司签订一份《关于台州神通海运船舱防腐项目涂料的供货合同》，约定乙方（即吉丽仕公司）向甲方（即神通公司）供应Chem涂料和专用清洗剂，数量为Chem涂料1，800升、专用清洗剂300升，合同总价人民币577，800元。合同还约定了如下条款：1.1.3如甲方需向乙方租借无气喷涂设备，租金另计。1.1.4乙方负责从橡胶的打磨、清理以及喷涂每个环节的质量检测工作。每道工序必须由乙方检测合格方可进行下一道工序的施工。1.1.5涂料运抵甲方工地后，甲方需保留一套涂料作为留底，以便在将来作为质量检测的样本。1.1.6甲方须提供一块硫化处理过的橡胶胶皮，在喷涂船舱的同时在样块胶皮的表面按照涂装规范的厚度喷涂两道Chem涂料，作为样板，以便在将来作为质量检测的样本。1.1.7涂装施工结束，经双方检测合格后，若在将来3年内出现任何因涂料质量问题导致的质量问题，乙方将负责为甲方修补。若因乙方涂料质量问题导致甲方经济损失，乙方将负责赔偿甲方经济损失，最大不超过本合同金额。5.1乙方免费为甲方的施工人员进行施工培训及指导，技术服务人员应对涂层厚度及涂层的附着力是否达标进行检测，检测仪器由乙方自备。
2012年11月20日，吉丽仕公司依约将首批Chem涂料181.68升送达神通公司在台州市椒江区章安码头的施工现场。11月27日，吉丽仕公司通过传真通知神通公司，“希望贵司能够将喷涂所需的设备以及表面处理的工作准备齐全，以防因缺少设备导致的无法施工造成误工费用”。传真同时列出了对表面处理、施工温度、施工设备的详细要求。其中，施工设备的要求为“本涂料采用无空气喷涂，配备的空气机压缩比至少要达到40：1。推荐空气压缩比为60：1。喷枪枪嘴孔径为0.3mm，喷雾扇面宽幅需达到40cm”。
2012年11月25日，神通公司与案外人临海市宏亚涂装有限公司（以下简称宏亚公司）签订《“神通8”液货舱防护合同》，由宏亚公司承包神通公司涉案船舶的涂装施工作业。根据神通公司法定代表人夏某某一审庭审中的陈述，在施工前的准备阶段，神通公司曾自行向他人租借喷涂设备，因均无法满足施工需要，遂改向吉丽仕公司租借，但吉丽仕公司提供的设备也无法顺利使用。
涉案涂装工程于2012年12月30日开始施工，至2013年1月15日完工。期间，吉丽仕公司于2013年1月7日向神通公司发出两份传真。一份传真写明，“关于贵司化学品船只船舱内防腐涂料的材料变更我司做以下备忘：由于原合同中使用的Chem涂料喷涂困难，无法按原计划施工，在夏某某同意的情况下改用S365涂料和S61涂料。”传真同时指出，舱内橡胶衬里被盐酸腐蚀，打磨后出现大量空隙，底材条件与当初做涂料试验时的胶皮大不一样，因此需先涂一道S61涂料封闭孔隙，再喷涂S365涂料。另一份传真写明，“关于贵司化学品船只船舱内的施工环境我司做以下备忘：由于天气及季节原因连天阴雨低温导致船舱内温度过低、湿度过高的现象。已连续一周发现舱内有结露的现象。现场实测舱内湿度在75%以上，舱外湿度更在90%以上，而底材温度则不超过6℃。如此恶劣的环境并不符合油漆涂装的条件，一般情况下我司也是不推荐在这样的环境下作业的。如果强行在此种环境下喷涂可能会导致涂层整片的剥落。”2013年1月10日，神通公司法定代表人夏某某在上述两份传真上作出相同内容的批注：“由于原产品现无法施工，该产品根据上海吉丽仕公司介绍，而耐酸感较好。由于船期特紧，只能改用以上两种产品”。
根据吉丽仕公司拍摄的施工现场照片显示，施工前，船舱底材表面粗糙、积灰，有明显的孔洞，局部存在破损、翘皮、露铁情况；湿度较大，底材表面有结露现象；温度较低，底材温度为2℃。底漆（即S61涂料）施工后，底材表面仍有粗糙问题和孔洞存在。面漆（即S365涂料）施工后，漆面不平整，有破损、翘皮和细孔存在。
另查明，神通公司在施工完毕后曾将涉案船舶用于运输盐酸，后出现漆面大面积脱落。根据上海市涂料研究所检测中心的检测报告显示，Chem涂料对38%浓度盐酸的耐酸测试结果为“轻微变色、不脱落、不起泡”；S365涂料对37％浓度盐酸的耐酸测试结果为“不生锈、不起泡、不开裂，变色”，结论为“合格”。S365涂料的附着力检测结论也为“合格”。
还查明，神通公司于2012年10月19日、12月18日和2013年1月15日分三次累计向吉丽仕公司支付涉案涂料款人民币560，000元。2013年1月18日，吉丽仕公司退还神通公司人民币110，000元，银行支付凭证上记载的付款用途为“补偿金及退款”。吉丽仕公司称退款原因系神通公司扣留了吉丽仕公司的设备。
一审法院认为，神通公司为了船舶运输化学品的船舱防护需要，向吉丽仕公司购买防腐涂料，双方就此签订了Chem涂料的供应合同。该合同是双方当事人协商一致的意思表示，依法成立并有效。合同履行过程中，经过双方口头商定和传真确认，用TNEMEC品牌的S365涂料和S61涂料替换了原合同约定的Chem涂料，这是双方协商一致后对合同标的的变更，于法不悖，同样依法有效，该变更连同原合同未变更的部分，对双方均具有约束力，双方的合同权利义务应据此确定。
根据神通公司诉请基于的事实理由、吉丽仕公司的抗辩意见，本案争议在于：（1）吉丽仕公司对施工设备无法正常使用导致的更换涂料是否负有责任；（2）吉丽仕公司提供的S365涂料和S61涂料是否具备了符合神通公司需求的防腐性能；（3）吉丽仕公司提供的S365涂料和S61涂料是否存在产品质量问题；（4）涂层脱落是否与施工条件、施工环境有关以及吉丽仕公司是否需对此负责；（5）吉丽仕公司退还神通公司部分款项是否表明其自认对涂层脱落负有责任。
首先，吉丽仕公司对施工设备无法正常使用导致的更换涂料是否负有责任。一审法院认为，神通公司、吉丽仕公司签订的是涂料供应合同，吉丽仕公司的主要合同义务是提供涂料，并不包括提供施工设备。合同中关于“如甲方需向乙方租借无气喷涂设备，租金另计”的约定，也说明了双方签订的涂料供应合同并未要求吉丽仕公司提供施工设备，吉丽仕公司没有必须向神通公司提供施工设备的合同义务。从2012年11月27日吉丽仕公司发给神通公司的传真中关于“希望贵司能够将喷涂所需的设备以及表面处理的工作准备齐全，以防因缺少设备导致的无法施工造成误工费用”的表述也可进一步看出，在此之前神通公司并未向吉丽仕公司提出过租借施工设备的请求，而是由神通公司自行准备。根据神通公司在一审庭审中的陈述，神通公司向他人租借的喷涂设备无法使用，也缺乏其他租借渠道，才改向吉丽仕公司租借。由此可见，Chem涂料无法正常施工的局面在吉丽仕公司向神通公司提供施工设备前已然形成，与吉丽仕公司是否提供设备、提供的设备能否正常使用并无必然的因果关系，且吉丽仕公司也未就提供设备向神通公司收取过费用，故吉丽仕公司无须对设备无法正常使用承担责任。
其次，吉丽仕公司提供的S365涂料和S61涂料是否具备了符合神通公司需求的防腐性能。一审法院认为，神通公司、吉丽仕公司签订的是涂料供应合同，合同中仅有吉丽仕公司对涂料质量负责的条款，并无由吉丽仕公司为神通公司选定涂料品牌、型号的特别约定，也无吉丽仕公司对出售的涂料必定适用于神通公司特定船舶所作的保证，故当Chem涂料无法正常施工时，吉丽仕公司本无义务必须为神通公司更换其他品牌和型号的涂料。现吉丽仕公司提出S365涂料和S61涂料也可达到同样防腐效果，仅是向神通公司提供了一种选择的可能，至于是否选用或另选其他，最终由神通公司基于自身的判断和需要作出决定。神通公司虽称因船期紧张不得不接受吉丽仕公司的推荐，但船期紧张并非吉丽仕公司所能预见、也非吉丽仕公司原因所致。况且，神通公司陈述其船舶主要用于运送盐酸，施工后实际运输的也正是盐酸，从Chem涂料对38%浓度盐酸和S365涂料对37％浓度盐酸的耐酸测试结果看，两者对盐酸的耐酸性能基本相当，可见吉丽仕公司的推荐并无明显不当。退而言之，即使吉丽仕公司推荐更换的涂料在性能上与Chem涂料不能完全匹配，但神通公司作为从事化学品运输这一具有一定危险性经营活动的企业，对船舶防腐涂料的特殊需求和性能也本该有足够的了解，并应当在船期利益和确保安全之间作出慎重选择。若其为追求船期利益而在不了解防腐涂料性能的情况下就贸然接受吉丽仕公司的推荐，事后又将责任归咎于推荐方，显然欠妥。因此，神通公司关于吉丽仕公司推荐的涂料不具备防腐性能以及吉丽仕公司应为此承担责任的诉请理由难以成立。
第三，吉丽仕公司提供的S365涂料和S61涂料是否存在产品质量问题。一审法院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张负有举证责任，故神通公司若主张吉丽仕公司提供的涂料存在产品质量问题，应提供相应证据加以证明。案件审理过程中，神通公司虽申请对涂料性能和质量进行鉴定，但由于缺乏鉴定所需要的检材样本而未能实施。因此，在现有证据条件下，难以认定防腐涂层脱落系吉丽仕公司提供的涂料存在质量瑕疵所致。根据双方合同约定，保留质量检测所需的涂料样本和橡胶胶皮样本是神通公司的合同义务，现因未留存样本而导致鉴定无法实施，其不利后果应归于神通公司。
第四，涂层脱落是否与施工条件、施工环境有关以及吉丽仕公司是否需对此负责。一审法院认为，吉丽仕公司曾在2012年11月27日发给神通公司的传真中详细告知了喷涂所需满足的底材条件和施工环境，但从吉丽仕公司拍摄的施工现场照片可以清晰反映，施工前确实存在船舱底材表面状况不佳、湿度较大、温度较低等不符合施工条件和施工环境要求的现象。为此，吉丽仕公司在2013年1月7日发给神通公司的传真备忘中又再次指出了施工条件、施工环境不达标的问题，提出不推荐在这样的环境下作业，并向神通公司明确提示了强行作业可能导致涂层剥落。神通公司则认为，根据合同约定，吉丽仕公司负责施工质量的检测，每道工序都在吉丽仕公司许可的情况下实施，即使施工条件和环境不达标，也是吉丽仕公司未尽到技术指导和质量检测的责任。关于此节，一审法院认为，神通公司、吉丽仕公司在合同中确实约定每道工序必须在吉丽仕公司检测合格后方可进行下一道工序施工，但吉丽仕公司提供的照片、传真备忘等证据初步证明其已提出了不宜施工和要求整改的意见，故对整改后达到施工条件、环境并经吉丽仕公司认可的证明责任在于神通公司。现神通公司既没有吉丽仕公司明确认可的直接证据，也没有照片等能够反映整改后达标的间接证据，仅凭实际施工的事实，不足以证明整改达标和吉丽仕公司同意施工。因此，吉丽仕公司对此无须承担责任。
最后，吉丽仕公司退还神通公司部分款项是否表明其自认对涂层脱落负有责任。一审法院认为，神通公司、吉丽仕公司在2013年1月15日签署的备忘录中虽使用了补偿金的表述，但吉丽仕公司并未作出对涂层脱落负有责任的明确表示，且就备忘录的内容和形成过程分析，吉丽仕公司退还部分款项与要求神通公司配合设备及未用涂料退场之间有较为明显的对价关系，神通公司以此认为吉丽仕公司自认承担涂层脱落的责任，缺乏足够的说服力。退而言之，即便吉丽仕公司在涉案施工的指导过程中确有瑕疵，备忘录也写明了吉丽仕公司给予一次性补偿，故神通公司不得再基于同样的事由向吉丽仕公司主张赔偿。此外，从施工后拍摄的照片显示，漆面不平整、破损、翘皮和细孔等问题无需通过检测即清晰可见，神通公司对此应当明知。在漆面存在上述诸多问题且未经修复的情况下，神通公司便将船舶投入盐酸运营，必然加剧涂层的脱落和损失的扩大，对此种因神通公司使用船舶不当而产生的扩大损失，不应由吉丽仕公司承担赔偿责任。
综上，神通公司请求吉丽仕公司对船舱防腐涂层脱落承担合同违约赔偿责任的依据不足，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决对神通公司的诉讼请求不予支持。
神通公司不服一审判决，上诉认为一审判决认定事实不客观、判决结果不公正。一、一审判决对施工前后船舱状况认定不客观。1、施工前，神通公司做了大量的准备工作，施工环境达到了吉丽仕公司的要求，经吉丽仕公司检验并许可后才开始施工，吉丽仕公司没有提供符合施工条件时船舱的现场照片，不能就此推断施工时的船舱现状未达到要求。2、从神通公司一审提供的两份传真内容分析，在底漆施工前，吉丽仕公司已经确认船舱经过了打磨并符合底漆施工要求。3、底漆和面漆的施工过程均在吉丽仕公司的现场技术人员指导下进行，施工后即使漆面有细孔、翘皮、不平整现象，也不是导致整个船舱漆面大面积脱落的根本原因。4、根据合同5.1条约定，吉丽仕公司有义务对涂层厚度及涂层的附着力是否达标进行检测，检测仪器由吉丽仕公司自备。客观上，吉丽仕公司并没有就船舱涂层的厚度和附着力进行检测，也没有向神通公司提供船舱涂层是否达标的结论数据；二、一审判决部分认定错误。1、一审判决认定吉丽仕公司的合同义务仅是提供涂料不正确。从涂料行业的特性惯例和诉争合同本身，吉丽仕公司的合同义务除了提供涂料之外，必须还包括确保其所提供的涂料能够正常喷涂和符合产品应有的性能，这是合同的附随义务，无需约定。2、系争合同明确约定吉丽仕公司有责任保证出售涂料必定适用于神通公司的特定船舶。吉丽仕公司提供的合同约定产品无法正常适用，已经构成违约，之后吉丽仕公司推荐涂料品牌和型号，是吉丽仕公司履行合同的行为。因吉丽仕公司原因导致神通公司船期紧张，神通公司不得不接受吉丽仕公司的决定。而吉丽仕公司提供的更换产品方案存在严重纰漏和质量隐患。3、关于涉案产品质量是否存在问题的举证责任应在吉丽仕公司。吉丽仕公司未举证证明S61涂料的耐酸性。同时从合同约定来看，保留质检样本责任应是双方的。4、吉丽仕公司负有对施工质量进行检测的义务，因此应对涂层脱落负责。5、吉丽仕公司退还部分款项证明双方之间货款已经结清，但当时，船舶还没有开始营运，看不出涂层有大面积脱落的可能，因此，吉丽仕公司退款并不是对神通公司的补偿。请求本院撤销一审判决，改判支持神通公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由吉丽仕公司承担。
吉丽仕公司答辩认为：一审法院查明事实正确，适用法律正确。首先，双方签订的是买卖合同，本案法律是买卖合同的法律关系。其次，吉丽仕公司提供的涂料产品对盐酸具有长期的防腐能力，吉丽仕公司在一审庭审时已经提供了专业机构的检测报告作为证据，足以证明产品是具有长期防腐能力的。神通公司一审时无法提供相关的反驳证据。第三、系争工程防腐失败的原因完全在于神通公司委托的施工单位在不具备施工条件的情况下强行施工所致。施工条件不具备主要表现在：在施工前，船舱底材表面粗糙、局部存在孔洞、翘皮的情况等，施工后，底材表面仍有翘皮、孔洞等现象，这是导致防腐工程失败的原因。防腐失败的过错方是神通公司及施工方，吉丽仕公司提供的涂料产品没有任何质量问题。据此，请求本院驳回神通公司的上诉，维持一审判决。
二审期间神通公司提供了以下证据材料：1、照片二十张。2、脱落胶和漆片实物三份。上述两份证据欲证明“神通8”船舱防腐漆脱落情况。3、防腐胶重做费用情况、证明、码头保养费结算、货物损失赔偿协议书、神通公司与重庆恒杰防腐工程有限公司《新神通8货船原橡胶防腐层处理施工承包合同》及重庆恒杰防腐工程有限公司收据、神通公司与杭州顺豪橡胶工程有限公司合同、银行承兑汇票、台州银行补发转账回单等证据材料，欲证明神通公司为重做防腐橡胶所产生的各项损失。
吉丽仕公司质证认为，照片不属于二审中的新证据，神通公司提供的照片显示的涂层与吉丽仕公司提供的涂料施工后的状况不一致，对照片的真实性及关联性不予认可。漆片实物并没有经过双方确认采样，该实物的真实性、合法性和关联性都不符合法律规定。关于神通公司所称的重做防腐橡胶损失的证据，不属于二审中的新证据，且对该组证据的关联性无法认可。
本院认证认为，鉴于吉丽仕公司对照片的真实性提出异议，且照片无法反映拍摄时间，故本院对照片的真实性不予认可。漆片实物系神通公司一方提供，且吉丽仕公司对该实物的“三性”均不予认可，故本院对该组证据的证据效力无法确认。本院对于神通公司提交的第三组证据中原件的表面真实性予以认可，对该组证据的证据效力本院将根据案件情况综合判断。
吉丽仕公司二审期间未提交新的证据材料。
本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，应予确认。
本院认为，本案系船舶物料和备品供应合同纠纷。根据一、二审中双方当事人的诉辩主张来看，当事人争议的关键问题在于“神通8”轮船舱漆面大面积脱落原因以及脱落与吉丽仕公司履约行为之间的关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现神通公司依据与吉丽仕公司的供货合同，主张吉丽仕公司应对因其提供的产品瑕疵给神通公司造成的经济损失承担赔偿责任，依法首先应由神通公司承担相应的举证责任。从一、二审审理情况来看，神通公司未能提供其依据双方合同约定应保留的质量检测所需的涂料样本和橡胶胶片样本。本案现有在案证据也无法证明，涉案船舱漆面大面积脱落的真正原因是神通公司认为的吉丽仕公司提供的S365、S61涂料质量问题、还是S61与底层橡胶附着力作用或施工条件不当等问题，即神通公司未能证明漆面大面积脱落与吉丽仕公司履约行为之间存在因果关系，应承担举证不利的相应后果。故神通公司要求吉丽仕公司对船舱防腐涂层脱落承担合同违约赔偿责任，尚无充足证据佐证，本院难予支持。关于神通公司二审提交的证明重做防腐橡胶所造成各项损失的证据，如前所述，神通公司诉请的损失与吉丽仕公司行为的因果关系无证据证明，因此本院对相关证据的合法性和关联性不再作进一步审查。
综上，一审判决结果正确。神通公司的上诉请求及理由缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币9，578元，由上诉人台州市神通海运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 敏
代理审判员 许毅瑾
代理审判员 胡海龙
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 陈 曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。