浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬鄞民初字第1690号原告：季小明，男，1966年1月3日出生汉族，无固定职业，住江苏省溧阳市。委托代理人：姚进，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。委托代理人：马国平，江苏立洋律师事务所律师。被告：李兴云，男，1954年11月9日出生汉族，无固定职业，住河北省承德市兴隆县。被告：李文源，男，1988年5月1日出生汉族，无固定职业，住河北省承德市兴隆县。两被告共同委托代理人：徐俊彦，浙江元甬律师事务所律师。被告：上海坚实地基基础工程有限公司（统一社会信用代码为91310230785162332D）。住所地:上海庙镇经济开发区（崇明县宏海公路***号）。法定代表人：路建军，该公司总经理。委托代理人:刘宽宽，被告公司员工。被告：中国建筑第二工程局有限公司（组织机构代码证号为10002429-6）。住所地:北京市通州区梨园镇北杨洼***号。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托代理人:范钦锋，被告公司员工。委托代理人:童延江，被告公司员工。原告季小明为与被告李兴云、李文源、上海坚实地基基础工程有限公司（以下简称上海坚实公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年9月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员黄文娟适用简易程序进行审理。审理过程中，原、被告申请庭外和解十四日，但无果。后，经原、被告申请，本院继续适用简易程序延长三个月期限。因案情复杂，本院依法转为普通程序组成合议庭进行审理。又经批准，本案延长四个月期限。本案分别于2015年12月7日、2016年4月13日公开开庭进行了审理，原告季小明的委托代理人姚进、马国平（第二次庭审未到庭）、被告李兴云、李文源的委托代理人徐俊彦、被告上海坚实公司的委托代理人刘宽宽（第二次庭审未到庭）、被告中建二局公司的委托代理人童延江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季小明起诉称：被告李兴云与被告李文源系父子关系。2013年7月1日，被告上海坚实公司向被告中建二局公司出具法定代表人授权委托书，授权给被告李文源，由被告李文源代表上海坚实公司全权处理合同约定的内容和及相关事宜，即宁波市罗蒙环球城住宅地块、桩基工程专业分包合同。2013年7月30日，被告李兴云、李文源一同以上海坚实公司的名义与原告签订了宁波罗蒙环球城住宅项目A地块基桩施工协议，约定工程以包月形式使用GPS10型钻机一台，每月支付人民币9万元，如果超月按实际天数计算；每月支付1万元生活费，该款在总工程款中扣除。本机从2013年8月19日开始包月至工地结束。同时双方还签订了5份基桩施工协议，内容相同，只是施工时间为2013年8月20日至工地结束。协议签订后，原告按约进场施工。2013年9月9日被告李兴云向原告出具欠条一份，载明李兴云欠原告集装箱、电缆、空调、技术员工等费用402000元。2013年11月6日工程打桩结束。次日，被告李兴云向被告中建二局公司副总李勇出具便条一份，载明805＃/806＃/809＃/810＃/812＃/816＃桩机的具体结算未达成协议，要求根据具体情况安排工人出场费用。由于被告中建二局公司未按约支付工程款，2013年11月14日，在宁波市鄞州区劳动局，原告与被告李兴云共同出具工资结算单，载明被告上海坚实公司李兴云下属季小明打桩班组民工工资为30万元，其余工程款协商不成会走司法途径解决，之后再由中建二局宁波罗蒙环球项目部住宅A地块付款。多次催要无果后，原告委托律师事务所发函给被告上海坚实公司，但被告上海坚实公司上没有反应。因被告李兴云、李文源是在被告上海坚实公司的授权下共同代表其与原告签订打桩协议，对违法分包的工程负有共同支付义务，被告上海坚实公司应承担连带支付义务，被告中建二局公司应当在未付工程款范围内承担支付义务。故请求法院判令：1、被告李兴云、李文源共同支付原告工程款1098000元，并承担利息损失（其中70%应付款按央行贷款基准利率4倍自2013年11月8日计算至还清时止，剩余30%应付款按央行贷款基准利率3倍自2014年1月5日计算至还清时止，截止2015年9月13日为695118元）；2、被告李兴云、李文源共同支付欠款402000元；3、被告上海坚实公司对上述第一、二项请求承担连带支付义务；4、被告中建二局公司在未支付工程款范围内对上述第一、二项请求承担连带支付义务。被告李兴云、李文源共同答辩称：1、被告李兴云系被告李文源父亲，涉案桩基工程系被告李文源从被告上海坚实公司内部承包而来。工程负责人是李文源，但实际上工程是两人一起做的。被告李兴云将涉案工程转包给了案外人朱云康，价格为每立方105元。朱云康又与原告合伙施工，但未签订协议。朱云康及原告于2013年7月28日组织了6台桩机进场施工，但是施工进度很慢，自2013年8月11日打第一根桩至8月27日基本停工，期间仅打桩11根。被告中建二局公司要求加快进度，但原告要求提高价格，被拒绝后又拒不退场。迫于工期，被告李兴云在原告事先打印好的落款时间为2013年7月30日的基桩施工协议上签订，原告还擅自将进场时间表明为2013年8月19日和8月20日开始。2、协议签订后，原告并未按约施工，人员未能到位，机器闲置，根本不能保证每台6人24小时制配合现场施工，也不同意撤场；因原告怠于施工，两被告只能另行调集25台打桩机进行打桩，截止打桩工程结束，打桩总根数为1233根，面积18679.51立方米，其中原告6台桩机打桩108根，面积1341.87立方米，进度明显偏慢，从数据也可以推断原告的6台桩机根本未按约做到每台6人24小时制。3、鉴于原告确实进行了打桩施工，两被告同意按照每立方105元的单价支付原告打桩工程款，总价计140896.35元，但原告实际收到的工程款为30万元，已经超过应得款项，两被告保留对原告多收款项部分提起反诉。4、关于2013年9月9日的欠条，欠款所包含的技术人员工资、设备费用等均不包含在包月协议内，两被告确实使用了原告的技术人员及相关设备等，但是应付款项并非欠条载明的402000元，而是92477元。被告上海坚实公司答辩称：1、其确实委托被告李文源以其公司名义与被告中建二局公司签订了桩基工程在内的分包合同并将涉案工程内部承包给被告李文源，但是其并未授权或承包给被告李兴云，因此李兴云的签字与其无关；2、其和被告李文源之间除了管理费没有结清外，工程款已经全部结清了。综上，请求驳回原告对其的诉讼请求。被告中建二局公司答辩称：其确实与被告上海坚实公司签订了包括桩基工程在内的分包合同，但是其与被告上海坚实公司的工程款除质保金未到节点未付外，其他款项均已结清，故请求驳回原告对其的诉讼请求。原告季小明为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、委托书1份（复印件）,拟证明被告李文源有权以被告上海坚实公司名义与被告中建二局公司就涉案桩基工程签订分包合同的事实；2、施工协议书6份，拟证明原告与被告李兴云、李文源约定：打桩按照9万元/月计算，如果超月按实计天数计算；被告李兴云、李文源应每月支付原告生活费1万元；原告浇注完最后一根桩24小时内，被告李兴云、李文源应支付70%的款项，逾期付款则按照2000元/天支付补偿款，30%余款在原告完成桩基工程二个月内付清，逾期付款按照银行基准贷款利息的三倍计算违约金的事实；3、欠条1份，拟证明被告李兴云、李文源在基桩施工协议之外，尚欠原告电箱、集装箱、电缆、空调、技术员工资等费用402000元的事实；4、打款请求1份，拟证明被告李兴云、李文源向中建二局的李勇请款的事实；5、工资结算单1份，拟证明在宁波市鄞州区劳动监察大队的组织下，被告李兴云、李文源同意支付原告工资款30万元，且剩余工程款可通过司法途径解决的事实；6、律师函及跟踪单各2份（复印件），拟证明原告委托律师向被告上海坚实公司催讨款项的事实。7、总承包协议书及质量协议书各1份（复印件），拟证明被告中建二局公司承包了罗蒙环球城工程后，再将工程发包给了被告上海坚实公司，被告上海坚实公司授权给被告李文源，再由被告李文源和李兴云与原告签订基桩施工协议的事实；8、民事判决书一份，拟证明其他法院对包月形式支付桩机工程款的约定也予以认可的事实；9、事实情况说明（落款名字为殷阿平、落款时间为2016年4月20日）及40份身份证（含殷阿平本人）复印件，拟证明原告提供的人员施工及工资发放情况的事实。被告李兴云、李文源为证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据：1、打桩统计表1份（打印件）、桩基开孔单8份（其中六份是本案原告的开孔记录），拟证明工程打桩的数量及信息，原告总共打桩1341.87立方米，涉案打桩总量是18679.51立方米方的事实；2、欠条（复印件）及附属材料1份，拟证明原告提供的所谓欠条的信息中很多费用均是不真实的；3、丁晓宁签字的打桩结算单1份（复印件）、丁玉飞签字的打桩结算单1份、身份证（复印件）1份及收条3份，拟证明其他打桩工人的打桩工程款计算方式及单价（其中丁玉飞的10台打桩机打了7058.41方，平均每立方米105元，另外每台补助1万元，工程款共计74133元；丁晓宁2台打桩机打了413.32立方，因时间紧迫，故打桩单价提到为每立方米110元，工程款共计45465.2元）的事实；4、收条、建行汇款凭证、收费凭证各1份，拟证明两被告已经支付原告30万元工程款（其中5000元因原告员工存在偷窃行为而扣减）的事实；5、5000元罚款证据一组，拟证明原告员工因为偷窃罚款的事实。被告上海坚实公司未向法庭提交证据。被告中建二局公司向法庭提交了桩基合同、结算单（复印件）、汇款凭证（复印件）一组，拟证明被告上海坚实公司与被告中建二局之间的工程款已结清，只还剩下质保金因未到时间节点未付的事实。对上述证据，经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告李兴云、李文源、上海坚实公司无异议，被告中建二局公司认为与其无关。本院认为，授权委托书虽系复印件，但是被告上海坚实公司作为授权人和盖章人对真实性予以认可，故本院对真实性予以确认。原告的证据2，被告李兴云、李文源对被告李兴云签字的真实性无异议，但是认为协议是被迫签订，落款时间及手写部分的桩机进场时间也是虚假的，故对内容真实性不予认可；被告上海坚实公司和被告中建二局公司表示与其无关。本院认为，证据均系原件，被告李兴云、李文源并未提供证据支撑其质证意见，故本院对被告的质证意见不予认可，对证据予以确认。原告的证据3，被告李兴云、李文源对签字的真实性无异议，但是认为欠条上载明的金额存在虚假成分，其会提供反证予以反驳；被告上海坚实公司和被告中建二局公司表示与其无关。本院对证据的形式真实性予以确认，对于内容，本院对结合被告李兴云、李文源的证据综合认定。原告的证据4，被告李兴云、李文源对真实性无异议，被告上海坚实公司和被告中建二局公司表示与其无关。本院将结合原告的证据5综合认证。原告的证据5，被告李兴云、李文源对签字真实性无异议，但是内容不符合实际，两被告实际应付款项不足15万元；被告上海坚实公司和被告中建二局公司表示与其无关。本院认为，证据系原件，有原告及被告李兴云的签字和手印，且经本院向宁波市鄞州区劳动监察大队核实，结算单确系当事人双方协商签订，不存在胁迫欺诈等情形，故本院对证据真实性予以确认。结合该证据，原告的证据4系原件，且被告李兴云的陈述及证据5相印证，故本院对证据4的真实性予以确认。原告的证据6，被告李兴云、李文源、中建二局公司认为没有收到过，不清楚，被告上海坚实公司表示没有收到。本院认为，原告没有提供落款时间为2014年1月22日的律师函邮件签收记录，据本院庭后与顺丰速运公司联系核实，得知邮件寄送时间超过一年以上的无法查询签收情况，故本院对该证据不予确认；另外一份落款时间为2014年4月22日律师函邮件地址与被告上海坚实公司地址一致，邮件也显示已经签收，故本院对被告上海坚实公司已于2014年4月25日收到原告催款律师函的事实予以确认。原告的证据7，被告李兴云、李文源表示不清楚。被告上海坚实公司和被告中建二局对真实性无异议。本院认为，证据虽系复印件，但是被告上海坚实公司和被告中建二局公司作为合同双方均对真实性予以认可，故本院对证据真实性予以确认。原告的证据8，被告李兴云、李文源及中建二局公司均对证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，该份判决书涉及的是租赁合同纠纷，本案涉及的建设工程施工合同纠纷，法律关系不一样，而且只是一份判决书，不能显示案件全貌，不能作为判定本案中包月结算条款有效的依据；被告上海坚实公司未到庭质证，视为其放弃质证权利。本院对证据的真实性予以确认。原告的证据9，四被告均表示真实性无法确认。本院认为，殷阿平未出庭作证，情况说明所指工人的身份证均系复印件，真实性不能确认，实际提供的身份证数量（40份）与情况说明载明的数量（37份）也不符合，根据情况说明中计算出来的全部工人工资与原告提交的证据5中载明的工人工资30万元亦不相符，同时原告亦未提供雇佣合同、工资发放记录等证据予以佐证，故本院对证据不予确认。被告李兴云、李文源的证据1，原告认为证据上没有其签字认可，故对真实性不予认可；被告上海坚实公司无异议，被告中建二局公司表示没有看到过这份材料，但是对原告统计的总的打桩的立方数无异议。本院认为，被告提供的证据无原告签字认可，故对其载明的原告施工根数及立方数的真实性暂不予确认。被告李兴云、李文源的证据2，原告对欠条真实性无异议，但对后附材料均不认可，因为后附材料上无原告签字认可；被告上海坚实公司、中建二局公司认为与其无关。本院认为，证据2中欠条后附材料中，手写的几份材料无原告签字认可，租赁合同及收款收据均系案外人签字、盖章或出具，故对真实性以及与欠条的关联性本院均不予认可。欠条复印件与原告提供的证据3原件一致，原告对真实性无异议，被告李兴云对签字真实性亦无异议，故本院对欠条的真实性、合法性及关联性均予以认可。被告李兴云、李文源的证据3，原告认为，结算单签字人系案外人，案外人未作为证人出庭作证，故对结算单的真实性不予认可，且不能因案外人以根的方式结算工程款来否认本案中包月结算的效力；被告上海坚实公司和被告中建二局公司认为与其无关。本院认为，证据虽系原件，但相关人员并未出庭作证，且被告与其他人以根结算的形式不能作为否认本案中包月结算的效力，故本院对证据的真实性及关联性均不予确认。被告李兴云、李文源的证据4，原告对真实性无异议，确实收到了30万元；被告上海坚实公司和被告中建二局公司表示与其无关。本院认为，证据系原件，故对真实性予以确认，对原告已经收到30万元工程款的事实予以确认。被告李兴云、李文源的证据5，原告对真实性有异议，虽然原告确实代驾驶员支付被告李兴云50**元，但是这笔款不是罚款，而是运输费；被告上海坚实公司和被告中建二局公司表示与其无关。本院认为，证据上无原告签字认可，故对证据不予确认。被告中建二局公司的证据，原告对合同的真实性无异议，并明确合同上的签字人系被告李文源，该被告有权代表被告上海坚实公司处分涉案工程；对结算申报表的形式真实性上没有异议，但是也不能明确被告三与被告四是否将工程款全部结清；汇款凭证是复印件，对真实性有异议。被告兴云、李文源对证据无异议。被告上海坚实公司未到庭质证，视为其放弃质证权利。本院认为，合同及结算申请表虽系复印件，合同经办人即被告李文源和被告中建二局公司对合同真实性无异议，故本院对合同及结算申请单的真实性予以确认；汇款凭证系复印件，本院对真实性不予确认。综合原、被告诉辩意见、原、被告举证、双方质证及本院认证意见，确认本案如下事实：2013年5月20日，宁波罗蒙房地产开发有限公司与被告中建二局公司签订合同1份，约定将罗蒙环球城住宅项目（一期）的土建、水电安装工程发包给被告中建二局公司。2013年7月1日，被告上海坚实公司向中建二局公司出具法定代表人授权委托书1份，授权给被告李文源，由被告李文源代表上海坚实公司全权处理合同约定的内容和及相关事宜。2013年7月，被告中建二局公司与被告上海坚实公司签订宁波罗蒙环球城住宅地块钻孔灌注桩专业施工分包合同1份，将上述地块的钻孔灌注桩施工分包给了被告上海坚实公司，被告李文源作为被告上海坚实公司的委托代理人签字。2013年7月30日，被告李兴云与原告签订了1份《罗蒙环球住宅项目A地块基桩施工协议》，约定：本工程以包月形式，原告提供使用GPS10型钻机一台，每月支付人民币9万元，如果超月按实际天数计算；原告保证每台6人24小时制，积极配合被告李兴云；被告李兴云每月支付原告每台钻机1万元生活费，此款在原告总工程款中扣除；在原告完工最后一根桩浇注完24小时内，被告李兴云必须按乙方总工程的70%付款，如因被告李兴云原因延误付款，被告李兴云需支付原告每天2000元作为补偿，余款30%在原告完成桩基工程二个月内付清，逾期未付，按银行利息三倍乘以总工程量计算；本机从2013年8月19日开始包月至工地结束。同时双方还另行签订了5份基桩施工协议，内容相同，只是施工时间为2013年8月20日至工地结束。协议均得到了被告李文源的认可。协议签订后，原告提供了805＃/806＃/809＃/810＃/812＃/816＃等六台桩机。2013年9月9日，被告李兴云向原告出具欠条一份，载明被告李兴云欠原告集装箱、电缆、空调、技术员工等费用415000元。被告李兴云、李文源庭审陈述实际欠款金额为92477元。2013年11月7日，被告李兴云向被告中建二局公司副总李勇出具便条一份，载明805＃/806＃/809＃/810＃/812＃/816＃桩机的具体结算未达成协议，要求根据具体情况安排工人出场费用。2013年11月14日，在宁波市鄞州区劳动监察大队组织下，原告与被告李兴云共同签署工资结算单，载明被告上海坚实公司李兴云下属季小明打桩班组民工工资为30万元，其余工程款协商不成会走司法途径解决，之后再由中建二局宁波罗蒙环球项目部住宅A地块付款。原告承认于自认次日收到了30万元工资款。原告及被告李兴云、李文源均同意该30万元可抵扣桩机工程款。另查明，被告李兴云、李文源自认是父子关系。在涉案地块上，除原告之外，还有若干班组同时在进行桩机打桩工程。本院认为：原告与被告李兴云签订的6份《宁波罗蒙环球住宅项目A地块基桩施工协议》，均系双方真实意思表示，对协议双方均具有法律约束力。被告李兴云辩称协议系被迫签订，但未提供证据予以证明，本院对该辩称不予支持。现原告以其实际已经履行了每台桩机6人24小时的义务以及6台桩机施工已按约进场和退场为由要求被告按照协议约定按月结算工程款；被告李兴云辩称，原告未按约履行每台桩机6人24小时的合同义务，实际施工截止时间均早于原告主张的2013年11月6日，故原告主张的结算款缺乏依据。本院认为，根据协议的约定，原告需保证每台桩机6人24小时制在现场施工，在被告对原告是否全面履行合同以及履行时间有异议的情况下，原告作为合同义务履行一方应对义务的履行承担结果意义上的举证责任。关于原告是否做到了每台机器6人24小时制的事实，经本院庭审中及庭后一再释明，原告均未能提供聘请工人的材料、工资发放记录或者实际施工记录等证据予以证明，其提供的案外人殷阿平的情况说明及工资发放清单说明均系自行制作，殷阿平亦未到庭作证，本院对形式真实性和内容真实性均不能予以认可。关于实际施工时间，原告未能提供实际退场时间。综上，原告未能提供充分证据证明其已经按约履行合同约定的义务，故原告要求按照合同约定的包月价款对工程款进行结算，要求被告李兴云支付工程欠款1098000元并承担利息损失的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于原告存在施工行为，本院向原告释明其可通过鉴定确定其工程价款，但是原告拒不申请鉴定，又未提供施工记录，庭审中也不能说明自己打桩的实际情况，其对被告李兴云、李文源提供的施工记录又不认可，故原告应对其实际履行合同的情况承担举证不能的法律后果。进一步而言，原告要求被告李文源、上海坚实公司、中建二局公司对上述工程欠款及利息损失承担共同支付或连带支付的诉讼请求也失去了依据，故本院对原告要求四被告支付工程款及欠款利息的诉讼请求不予支持。原告要求被告李兴云、李文源共同支付402000元欠款且被告上海坚实公司承担连带支付责任、被告中建二局公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任，四被告均不认可。本院认为，被告李兴云对欠条形式真实性及签字的真实性无异议，也未举证证明欠条内容虚假或者受原告胁迫等事实，故本院对欠款真实性予以认可。原告要求被告李兴云承担付款责任，与欠条内容符合，本院予以支持。原告要求被告李文源承担共同支付责任，但欠条上无被告李文源签字，原告并未提供证据证明该欠条签署时得到过被告的认可或事后追认，亦未举证证明被告李兴云的签字代表了被告李文源，被告李文源对欠条金额也并不认可，故该份欠条对被告李文源没有约束力。不过，庭审中，被告李文源同意支付原告92477元，该陈述构成被告李文源的自认，本院对其自认予以认可，依法判定被告李文源在92447元的范围内与被告李兴云对原告承担共同付款责任。原告要求被告上海坚实公司承担连带付款责任并要求被告中建二局公司在未付工程款范围内承担连带付款责任，无法律依据，被告上海坚实公司及中建二局公司又不认可，故本院对原告的该部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：一、被告李兴云、李文源共同支付原告款项92477元，限被告李兴云、李文源在本判决生效后十日内履行完毕；二、被告李兴云在上述第一项付款义务之外，再支付原告款项309523元，限被告李兴云在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费24289元，由原告季小明负担16959元，由被告李兴云负担5139元，由被告李文源负担2191元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  徐旭霞审 判 员  黄文娟人民陪审员  李叶平二〇一六年九月三日代书 记员  王夕雷??