天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民二终字第30号
上诉人（原审原告、反诉被告）天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司，住所地天津市北辰区双发商业街38号。
法定代表人石学清，总经理。
委托代理人杜庆芳，该公司副总经理。
委托代理人闫富有，天津宇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）天津市宏泰隆房地产经营有限公司，住所地天津市津南区北闸口镇政和路建新市场北侧综合楼三楼。
法定代表人孙凤禧，总经理。
委托代理人崔云玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托代理人田颖，北京盈科（天津）律师事务所律师。
天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司与天津市宏泰隆房地产经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2013年4月19日作出（2012）南民三初字第396号民事判决书，天津市宏泰隆房地产经营有限公
司不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）二中民二终字
第171号民事裁定书，将该案发回重审。天津市津南区人民法院重审后做出（2013）南民三初字第662号民事判决书，天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理，并依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人杜庆芳、闫富有，被上诉人的委托代理人崔云玲、田颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月22日，原告（反诉被告）天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司（以下简称合协通汇公司）与被告（反诉原告）天津市宏泰隆房地产经营有限公司（以下简称宏泰隆公司）签订《安装工程承包合同》，约定：由合协通汇公司承包位于天津市津南区北闸口镇的北闸口菜市场中央空调工程；整个空调系统由合协通汇公司免费提供初设计（非设计院正式盖章图纸），经双方审定后，作为工程预决算及施工验收设计图纸；合协通汇公司负责按照图纸施工，具体施工内容为，空调末端系统的安装、机房系统的安装、空调室外管网安装、室外地下换热器系统安装、蓄能系统安装；工程自2010年5月25日开工，2010年9月30日竣工；合同总价为固定价格人民币4829333元，本合同为一次性包死，若设计发生重大变更时，双方根据实际情况对合同价款进行调整；安装完成后，由合协通汇公司负责试车或调试，试车或调试中需要的动力、燃料、油料、材料、仪器、专用工具、技术劳务费等，其费用由合协通汇公司负担；工程竣工验收，应以施工图纸、图说、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据；工程竣工后，合协通汇公司按规定整理提供完整的技术档案资料，并向宏泰隆公司发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由宏泰隆公司组织有关单位进行竣工验收；已竣工未验收工程，在交工前由合协通汇公司负责保管，宏泰隆公司不得动用，若宏泰隆公司已经使用，即视同交验；合协通汇公司在工程竣工后15日内，将竣工结算文件递交审查，宏泰隆公司在接到结算文件15日内审查完毕，如宏泰隆公司到期未提出异议，视为认可合协通汇公司的竣工结算文件，本工程价款按合协通汇公司竣工结算金额确定；工程款项结算方式为，合同签订后工程开始进行设计，宏泰隆公司付10万元订金，末端系统施工完毕后支付30%，地埋管施工完毕支付30%，机房系统施工完毕验收合格后支付35%，余款作为质保金贰年后15日内付清；同时还约定了其他相关事项。双方另外签订了一份协议，将上述合同中的合同总价款分项约定为设备款1427134.00元，由合协通汇公司代购；工程款3402199.00元，其余内容与前述合同一致。
2010年7月13日，合协通汇公司通过电子邮件，向宏泰隆公司送达了《北闸口菜市场规划图》，对涉案工程进行了设计变更。合协通汇公司从案外人贝莱特空调有限公司购进设备并对涉案工程进行施工。在实际履行过程中，合协通汇公司、宏泰隆公司分别于2010年7月29日、2010年8月29日对涉案工程的增项部分进行了确认，增项工程款共计48296.46元。2011年8月15日，贝莱特空调有限公司对涉案工程空调主机进行初次调试，结论为“制冷运行，两台空调主机运行正常”、“即日起两台主机进入保修期”。2011年8月23日北闸口菜市场正式营业，涉案工程投入使用。宏泰隆公司陆续共支付合协通汇公司工程款3630000元。因宏泰隆公司拒绝支付其余工程款，合协通汇公司于2012年2月22日终止了售后服务并采取技术手段使涉案工程空调设备停止运转。
2012年8月7日，在本案审理期间，宏泰隆公司与案外人天津西冷亚特工程技术服务中心签订一份地源热泵空调系统瑕疵修复及拆除改造机电工程合同，约定由天津西冷亚特工程技术服务中心将涉案工程的室内空调系统拆除改造、地源热泵机房系统拆除后重新安装，合同价款为1844906元，同时还约定了其他相关事宜。该合同签订后，涉案工程的地上可动部分现已拆除，宏泰隆公司向天津西冷亚特工程技术服务中心支付工程款1600000元。
另查明，合协通汇公司不具备通风与空调工程施工图纸设计及施工资质。
原审原告的诉讼请求为，判令被告宏泰隆公司给付原告合协通汇公司工程款1359142.46元及逾期利息87972.28元，共计1447114.74元；诉讼费由被告宏泰隆公司承担。
宏泰隆公司的反诉请求为，1.解除原、被告双方签订的地源热泵安装承包合同；2.合协通汇公司返还宏泰隆公司多支付的工程款703422.324元；3.合协通汇公司向宏泰隆公司承担违约行为造成的各项损失510090元；4.合协通汇公司承担因地源热泵质量问题引起的瑕疵修复及改造费用1869906元；5.反诉费由合协通汇公司承担。
原审法院认为，合协通汇公司不具备涉案工程的设计及施工资质，合协通汇公司与宏泰隆公司签订的安装工程承包合同违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效合同。合协通汇公司将涉案工程设计图纸以电子邮件的形式发送至宏泰隆公司电子邮箱，应视为合法送达。施工过程中宏泰隆公司亦未对合协通汇公司的施工提出异议，故宏泰隆公司关于涉案工程设计图纸未经双方审核一致的抗辩，依法不能成立。涉案工程经设备生产厂家贝莱特空调有限公司调试，设备运行正常，且北闸口菜市场于2011年8月23日正式营业，涉案工程一直处于运行状态，根据涉案工程特点如果没有竣工则无法正常运行，故宏泰隆公司关于涉案工程尚未完工的抗辩，依法不能成立，应认定涉案工程已经竣工。关于涉案工程质量问题，因宏泰隆公司未能提供确实、充分的证据证实涉案工程存在设计缺陷及工程质量问题，故在涉案工程竣工验收合格后，应当参照合同约定支付工程价款。但是，合协通汇公司未能提供证据证实曾要求宏泰隆公司对涉案工程进行验收，也没有证据证实涉案工程已经验收，宏泰隆公司对此不予认可，故合协通汇公司关于曾要求对涉案工程进行验收而遭到宏泰隆公司拒绝的主张依法不能成立。关于工程总价款数额，虽然双方约定了固定价格，但合同同时约定若设计发生重大变更时双方可根据实际情况对合同价款进行调整，双方确认的增项工程价款应予确认，涉案工程设备款为1427134.00元，工程款3450495.46元，共计4877629.46元。设备款属合协通汇公司垫资，宏泰隆公司应予全额给付。工程款按照合同约定应在涉案工程验收合格后给付。由于合协通汇公司未按照约定及时报验，而宏泰隆公司在本案设立期间又擅自拆改涉案工程致使现在无法验收，质量是否合格也无法确认，双方对此均有过错。宏泰隆公司应承担主要责任，以80%为宜；合协通汇公司应承担次要责任，以20%为宜。工程款的给付也应以该比例划分。据此，宏泰隆公司应给付合协通汇公司工程款2760396.37元，连同设备款1427134.00元，共计4187530.37元。宏泰隆公司已支付合同款3630000元，尚欠557530.37元。因双方合同无效，合协通汇公司关于由宏泰隆公司支付逾期利息的主张，于法无据，不予支持。
宏泰隆公司主张解除合同，因无效合同自始没有法律约束力，依法不予支持。因合同已经实际履行，宏泰隆公司已经将涉案工程投入使用，合协通汇公司在验收方面的过失已经在本诉中承担了相应的责任，故宏泰隆公司主张由合协通汇公司返还超付工程款703422.324元，并承担自2010年9月3日至2012年8月份超付工程款的相应利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。物业损失与涉案工程质量并无直接因果关系，宏泰隆公司亦未提供确实充分的证据；涉案工程的电费开支系涉案工程投入使用后的运行成本，双方合同并未约定应由合协通汇公司承担；因此，宏泰隆公司主张的物业损失、电费开支不予支持。关于宏泰隆公司所主张的涉案工程改造费用1869906元应由合协通汇公司承担，宏泰隆公司应当举证证明涉案工程改造是由合协通汇公司所施工的地源热泵系统质量瑕疵引起的，但其所提供的证据不能证明两者之间的因果关系；现因其擅自拆改，破坏涉案工程原貌，已经不能进行相关鉴定，宏泰隆公司应承担举证不能的法律责任，对宏泰隆公司该项主张，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、天津市宏泰隆房地产经营有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司工程款557530.37元；二、驳回天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司其他诉讼请求；三、驳回天津市宏泰隆房地产经营有限公司全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费17824元，由天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司承担10956.94元，由天津市宏泰隆房地产经营有限公司承担6867.06元。反诉案件受理费15734元，由天津市宏泰隆房地产经营有限公司承担。
合协通汇公司不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人不认为承包涉案工程需要建设管理部门认可的相应资质，上诉人营业执照上经营范围包括本案工程类型；而且，该工程范围内除了调试，其他需要专业资质的地上、地下、机房等工程由上诉人委托有资质的案外人进行了施工，故双方当事人签订的施工合同应为合法、有效。另，上诉人认为原审法院适用法律错误，原审法院认定涉案工程已经竣工且正常运行，也认定了工程已交付使用，应根据最高人民法院建设工程司法解释的相关规定，判令被上诉人全额给付工程款。上诉人还主张其按照合同约定履行了施工义务，没有质量问题和其他违约行为，而被上诉人违反合同约定未能按期付款。请求本院在原审判决的基础上，判决全部支持其原审诉讼请求。
被上诉人宏泰隆公司辩称，上诉人没有向被上诉人提出过竣工验收请求，也没有履行向被上诉人交付工程义务，被上诉人使用该工程系因菜市场开业需要，不能认定为工程已交付使用。工程存在的质量问题，被上诉人提供了充分的证据，被上诉人进行维修是在原一审审理期间经法庭查询不能确定鉴定单位之后，不应对不能进行质量鉴定承担举证不能责任。因原审法院判定上诉人承担了部分工程责任，被上诉人才未考虑上诉。请求驳回上诉、维持原判。
经审理查明，上诉人没有向法庭提供其具有涉案工程设计及施工的相应资质证明。其在原审中提供证人证言，证明涉案工程的地上、地下和机房工程均由案外人完成，该三个施工人在原审时均作为证人出庭，均没有提供相应的施工资质。另查明，上诉人没有在工程完工后向被上诉人提出竣工验收的要求，也没有向被上诉人交付完工的施工工程。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人营业执照载明的经营范围不能证明其是否拥有设计和施工涉案工程资质；其也没有提供证据证明其享有涉案工程的设计和施工资质；其将工程分包给实际施工人未经被上诉人同意，且不能证明该实际施工人持有相应的建设工程施工资质，原审依法确认上诉人合协通汇公司与被上诉人宏泰隆公司签订的《安装工程承包合同》无效正确，本院依法予以维持。鉴于涉案工程已经实际使用，被上诉人应该按照合同约定给付上诉人相应的工程款。但上诉人在施工过程中，未能按照合同约定进行竣工验收，且其不能提交其他证据证明双方确认工程没有质量问题；上诉人没有向被上诉人交付已完工工程，涉案工程的使用并非被上诉人违反合同约定的擅自使用行为；故上诉人在履行合同中有违约行为，原审法院按照上诉人的过错确定被上诉人支付合同约定的80%的工程款并无不妥，本院依法予以维持。因工程并未竣工验收、涉案工程也非被上诉人擅自使用，上诉人引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定认为原审法院适用法律错误的主张，没有事实依据，本院依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12696元，由上诉人天津市合协通汇地源热泵工程技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 常 静
代理审判员 毕云生
二〇一四年三月二十日
书 记 员 王嘉翎