河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮中法民一终字第319号
上诉人（原审被告）：张宽山，男，汉族，1953年出生。
被上诉人（原审原告）：张兆祥，男，汉族，1955年出生。
委托代理人：陈连法，男，1948年出生。
上诉人张宽山与被上诉人张兆祥合伙纠纷一案，原审法院作出（2005）濮民初字第1032号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，上诉至濮阳市中级人民法院，濮阳市中级人民法院经审理，认为原审认定事实不清，证据不足，作出（2006）濮中法民一终字第465号民事裁定书，裁定撤销（2005）濮民初字第1032号民事判决书，发回重审。原审法院经审理作出（2008）濮民初重字第29号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至濮阳市中级人民法院，濮阳市中级人民法院经审理，作出（2008）濮中法民一终字第529号民事判决书，判决1、撤销（2008）濮民初重字第29号民事判决书；2、张宽山支付张兆祥投资款82575元。张宽山不服，向河南省人民检察院提出申诉。河南省人民检察院作出（2010）50号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出（2010）豫法民抗字第89号民事裁定，指令濮阳市中级人民法院再审。濮阳市中级人民法院经审理，并经审判委员会讨论，作出（2011）濮中法民再终字第13号民事裁定书，裁定撤销（2008）濮民初重字第29号民事判决及（2008）濮中法民一终字第529号民事判决；发回濮阳县人民法院重审。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，判决1.被告张宽山支付原告张兆祥22575元。张宽山不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年4月份，原告张兆祥与被告张宽山合伙承建濮阳市南江幼儿园，原告任会计，被告负责工地的全面工作。工程完工后，原、被告组织算账，原告手中有63万元的单据，其中包括被告张宽山的40万元，后因双方意见不一，账目没有完全清算完毕。原告诉至法院，要求被告张宽山返还其投资款25万元。经鉴定，原被告对南江幼儿园工程总造价158万元。根据发包方支付151万元计算，原、被告共亏损7万元，原告将诉求变更为22万元，要求被告支付，被告只承认原告投资56500元。原被告约定在投资过程中，凡是原告的投资单据，要有被告签字之后由原告下账，凡是被告的投资，要由原告签字之后由原告下账。原告手中有单据63万元，其中有被告投资的40万元，原告无异议，但是对于另外的材料员丰玉清经手购买的材料单据188150元是谁出资，双方发生争执。该单据发生在合伙开始，上边有张宽山签字认可。原告主张是原告的投资，但是丰玉清作证证明是张宽山给丰玉清的材料款购买的材料，单据经张宽山签字后转给会计张兆祥的。证人王英超证明一开始约定一方投资的单据，由另一方签字确认，但是后来没有执行了。在工程清算时，双方约定盈亏双方各自负担50%，经双方确认，原告已经收回其投资款3.3万元。本院重审中，被告提供的、主张自己投资的单据没有原告签字，原告不予认可。原告提供证人贾吉亮的证人证言证明另有189张单据共计105326元上边显示有被告签字，是张兆祥投资，但张兆祥提供的189张单据上不显示有张宽山的签字。2013年12月19日原告向本院提供的189张单据总收条上有“宽山”的字样，2012年6月21日原告向本院提供的189张单据总收条上不显示“宽山”的字样，两张总收条的字迹书写位置明显不一致，2013年12月19日原告提供的189张单据总收条明显有涂改痕迹，被告不予认可。被告张宽山已经履行（2008）濮中法民一终字第529号民事判决中的案款其中的6万元。被告表示已付的6万元不再追要了，归原告所有。以后也不同意再支付原告钱。
原审法院认为：原、被告合伙经营，账目混乱，发生纠纷，双方均有责任。对于不按照法律规定建立科学的账目、进行科学地管理造成的损失，应由原、被告承担相应的风险。原告称有贾吉亮证明的189张单据共计105326元有被告签字，是原告投资，虽有贾吉亮证明，但未提供相应的单据，无法相佐证，本院依法不予认定；被告新提供的单据无原告签字，原告也不予认可，本院无法予以确认。按照原、被告约定的一方投资的单据，由另一方签字确认，丰玉清经手购买材料188150元的单据上有被告签字，原告主张是原告投资，但是丰玉清证明是张宽山给丰玉清的材料款购买的材料，王英超证明一开始约定一方投资的单据，由另一方签字确认，但是后来没有执行了。双方经算账也没有确认该款的归属，双方均不能提供充足的证据证明自己的主张。依据双方合伙的事实，本院依法确认该款是原、被告共同的投资。原告的投资款认定为：（188150元÷2）＋56500元=150575元；原、被告亏损7万元，应由原、被告各自承担35000元，原告已经收回投资款33000元。被告主张不应从其领取的工程款里支付原告投资款，没有法律依据，本院依法不予支持。被告共应支付原告投资款为：150575元-35000元-33000元=82575元，减去被告已经支付的60000元为：82575元-60000元=22575元。经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条，及其他有关民事法律、法规之规定，判决如下：被告张宽山支付原告张兆祥22575元。限判决生效后十日内履行完毕；驳回原告张兆祥的其他诉讼请求。后十日内履行完毕；驳回原告张兆祥的其他诉讼请求。案件受理费3590元，由原告张兆祥承担2404元，被告张宽山承担1186元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张宽山不服原审法院判决，向本院上诉称：上诉请求人民法院依法撤销濮阳县人民法院（2013）濮民初重字第41号民事判决（以下简称“第41号判决”），驳回原告张兆祥的起诉。一、“濮阳县人民法院（2013）濮民初重字第41号民事判决公然对抗法律。原告张兆祥诉被告张宽山合伙纠纷一案，濮阳市中级人民法院曾作出（2008）濮中法民一终字第529号民事判决：（被告）张宽山支付给（原告）张兆祥投资款82575元。濮阳县人民法院依据此判决，强制执行我6万元给了张兆祥。2010年7月17日，河南省人民检察院以豫检民抗（2010）50号民事抗诉书对（2008）濮中法民一终字第529号民事判决提起抗诉，指出：“关于丰玉清经手的188150元购买材料款到底是谁出资的问题，违反民诉法谁主张谁举证的规定。”濮阳县法院重审后，在张兆祥没有提供相关新合法证据的情况下，却仍然判决我付给张兆祥82575元。二、法院当清算人没有法律依据，没有法律依据就是越权，越权就是违法。根据《贯彻民法通则意见》第一（四）中关于“个人合伙”的规定，合伙合同终止以后，必须进行清算，即：了结事务；收回债权；清偿债务；分配剩余财产等。关于清算事宜，合伙合同中有约定的，应当依约定进行；合伙合同中没有约定的，由全体合伙人清算或者由合伙人选任的清算人进行清算。关于清算人的选任，在合伙人意见不一致时，《贯彻民法通则意见》第55条规定：合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要维护其他合伙人的利益。合伙人进行清算的，达成《清算协议》；选任的清算人进行清算的，出具《清算报告》在清算结论中，如果合伙人之间存在着债权债务关系：但债务人一方拒不履行债务时，债权人一方才可向人民法院起诉债务人。民事诉讼证据规则第一条规定：原告向人民法院起诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。原告张兆祥提起诉讼，应当附有原被告之间存在着债权债务关系的清算结论。立案后，法官对合伙纠纷的审理，只是对清算程序及其结论的相关性、合法性及真实性进行审查；确认清算结论合法但调解无效后，依清算结论为据作出判决。但是，一审法院却第一步，充当清算人出具了一份违反民事诉讼证据规则相关规定的清算报告；第二步，审查确认自己的清算报告合法；第三步，依自己作出的清算报告为据又歪理邪说地作出了违反程序法和实体法的判决。张兆祥早年在生产队当了数年会计，富有会计经验。搞幼儿园建设工程，只需建一本《现金流水账》，这比起生产队的账务来说，是最简单的。张兆祥和我合伙搞这项工程后，他争着当会计。张兆祥的账目混乱，不是因为他不懂会计业务，而是为了占有我财物造假账的败露，这一事实有“第41号判决书”第4页正第4-8行为据。张兆祥的这种违法行为，是他一人背着我干的，应当由他一人承担责任，但是“第41号判决”却说：“原、被告合伙经营，账目混乱，发生纠纷，双方均有责任”。我不明白：为什么我也有责任？这是依据哪家的伦理道德标准？堂堂一大法院，竟然如此良莠不辨，是非含混!三、“188150元是原、被告共同的投资”，大错特错！对于“188150元”的争执，张兆祥主张系他的投资款，而我主张系我的投资款。法院作为居中裁判者，要么认定系张兆祥的投资款，要么认定系我的投资款。“第41号判决”已认为：“王英超证明一开始约定一方投资的单据，由另一方签字确认，但是后来没有执行了”；“丰玉清证明是张宽山给丰玉清的材料款购买的材料”。根据这二个已被认证的证据及民事诉讼证据规则，应当认定“188150元”系我张宽山的投资款。但是后来却出尔反尔：“双方均不能提供充足的证据证明自己的主张，依据双方合伙的事实，本院依法确认该款是原、被告共同的投资”，即把“188150元”砍成两半，其中一半留给我，另一半给了张兆祥。我不明白：这里的“依法确认”，依据的是哪一个法？实为“违法确认”!四、“依据发包方支付151万元计算”，更是无稽之谈。“被告辩称：发包方应当给151万元，实际上我领取的工程款是120万元左右。”这中间有“31万元左右”的差额我没有领取，应为合伙债权。“谁主张谁举证”，是由主张事实已经发生过的一方当事人举证。如果法院欲查明事实，应当先审查张兆祥是否提出异议。如果张兆祥认可，法院应当认定我主张的这一事实成立；如果张兆祥不认可，则由他举证“张宽山领取了X元X角X分”，然后根据民事诉讼证据规则的相关规定，决定是否采信张兆祥提供的证据。但是判决书对“31万元左右”，既没有“认定我是否领取又没认定我究竟领取了多少”，就“根据发包方支付151万元计算”。这里，一审法院又一次越权，充当鉴定人，把“发包方应当给151万元，实际上我领取的工程款是120万元左右”评估为“发包方支付151万元”。五、需提出的其他几个问题。1．张兆祥在2005年7月3日说我张宽山应当给他25万元；2008年改口为22万元；现又改口为24.5万元。连原告张兆祥都不知道我欠他多少钱，但是一审法院却说我张宽山欠他82575元。一审法院究竟是居中裁判者还是当事人？2.两张总收条的字迹书写位置明显不一致，2013年12月19日原告提供的189张单据总收条明显有涂改痕迹”，这也是张兆祥企图占有我财物的证据。3.判决认定：“原告提供证人贾吉亮证人吴有189张单据共计105326元上边显示有被告签字，是张兆祥的投资，但是张兆祥提供的189张单据上不显示有张宽山的签字。”这又是张兆祥作伪证或者他指使贾吉亮作伪证。4.张兆祥作为会计应当有账本；他也让我看过账本并说工程总造价为187万元。诉讼中，他故意隐瞒账本，迫使案件用鉴定的方式评估工程总造价。如果评估出的数额大于187万元，他一定会拿出帐本来。根据民事诉讼证据规则第七十五条规定，可以推定“我们投资共计187万元，其中有原告投资的56500元，剩余的全部是被告投资的”成立。5.一审法院于2012年12月14日作出（2011）濮民初重字第23号民事裁定书：本案中止审理。理由是：本案应先行由其合伙人对合伙内部账目进行清算。但是，在尚未产生清算结果之前，一审法院却作出了“第41号判决”。综上所述，原告的起诉不符合民事诉讼证据规则第一条规定的条件，濮阳县人民法院却受理了此案。《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条规定：立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。现在应当裁定撤销（2013）濮民初重字第41号民事判决，驳回原告张兆祥的起诉。待产生了合伙人之间存在着债权债务关系的清算结果且债务人一方拒不履行债务时，债权人一方可凭清算结果诉至法院。
被上诉人张宽山辩称：被答辩人歪曲事实，捏造、编造谎言，故上诉理由不能成立。被答辩人以大篇幅说什么“公然对抗法律，没有法律依据就是越权，越权就是违法，大错特错”等论述，纯属编造之谈，实属莫须有，故依法不能成立。答辩人对其第41号民事判决，也有不同的意见。答辩人与被答辩人从2005年起就为“2001年因合伙承包工程”纠纷进行诉讼中，三番五次的找，在这十余年的诉讼过程中，花费了大理的精力和财力，至今再无支撑能力，故未提起上诉。三、该判决显失公平，答辩人与被答辩人合伙承包的工程，其约定：共同投资经营，其提风险，共享利润。该工程总造价158余万元，按照被答辩人的说法，答辩人仅投资56500元，这能算是合伙吗？能风险共担，利润共享吗？这不是空话吗？况且还约定，凡答辩人开支的单据，要经被答辩人签字，被答辩人开支的单据，要经答辩人签字。故答辩人手中的63万元的单据，除有被答辩人的40万元外，其余的均是答辩人的投资，上面又均有被答辩人的签名，同时，关于上几次在庭审时认为，贾吉亮的证词因未到场作证不予认可，这次法院亲自调查了贾吉亮，证明了那189张单据，105326元的情况，而判决不予认定，故显示公平。综上所述，请求上级法院根据本案事实，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持（2013）濮民初重字第41号民事判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为：上诉人张宽山与被上诉人张兆祥合伙承建幼儿园项目，并约定共同投资经营，故双方当事人都应尽到相应的合伙义务。但由于双方当事人即不按法律规定建立账目，又无双方认可的对账凭证，以至于双方算账没有算完就发生了争执。对于双方争议的丰玉清经手的188150元购买材料款是谁出资的问题，该单据上边有张宽山的签字，只有丰玉清和王英超两个证人证言涉及到该单据，双方都无法提出更加确凿的证据来阐明自己的主张。双方对投资资金及结算方式产生的分歧，各持己见，互不相让，虽经长期诉讼，但意见仍不能统一，经数次诉讼调解也不能达成一致意见，上诉人与被上诉人均要求法院按各自主张的事实进行裁判，按照民事证据规则的要求，又均不能对自己的主张提供相应的证据印证自己主张的事实。法官不能拒绝裁判，民事审判的重要职能就是定纷止争。原审法院在程序合法的情况下，对上诉人与被上诉人争议的丰玉清经手的188150元购买材料款是谁出资采用公平原则予以处理，符合民事裁判的立法精神。双方当事人应认识到，本案纠纷是因合伙账目混乱，双方举证不能产生的后果，应各自负担相应的责任。原审判决认定的基本事实清楚，判决并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由缺少事实和法律依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人应本着互谅互让，求同存异，以和为贵的原则，尽快了结纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费364元，由上诉人张宽山负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈忠生
审判员 李瑞玲
审判员 艾海宏
二〇一四年八月二十一日
书记员 焦占军