湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终679号
上诉人（原审被告）张利萍。
委托代理人洪晓军，衡阳县井头法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司。
负责人咸俊林。
委托代理人邹伟军，湖南溥天律师事务所律师。
原审第三人江苏三江源建设有限公司。
法定代表人花祝军。
委托代理人邹伟军，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司（以下简称三江源衡阳公司）与上诉人张利萍、原审第三人江苏三江源建设有限公司（以下简称三江源江苏公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人三江源衡阳公司、原审第三人三江源江苏公司的共同委托代理人邹伟军，上诉人张利萍的委托代理人洪晓军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年10月17日，第三人三江源江苏公司在衡阳县设立三江源衡阳公司（系第三人的分公司）。被告张利萍于2012年2月5日入职第三人三江源江苏公司工作，于2014年6月25日由第三人调动到已经注册登记具备独立用工资格的原告三江源衡阳公司任物资统计会计一职，双方未签订书面劳动合同，原告也没有为被告参加各项社会保险。2014年11月21日上午8时30分许，被告张利萍乘坐三轮电动车去施工场地检查油库，途径K15+680处地段，因施工地段路况不好，导致车子突然侧翻，致被告受伤，被告在医院就诊的医疗费用已由原告单位负担。2015年4月7日，衡阳市人力资源和社会保障局认定被告张利萍在江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司处受伤属工伤，2015年5月13日经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被告张利萍的伤势为陆级伤残。2015年9月27日，被告以原告没有为其缴纳社会保险为由，书面通知解除双方劳动关系。2015年11月17日，经衡阳县劳动人事争议仲裁委员会蒸劳人仲字（2015）70号仲裁裁决书裁决：1、被申请人江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司一次性支付申请人张利萍一次性伤残补助金87680元、一次性工伤医疗补助金98640元、一次性伤残就业补助金164400元、停工留薪期间待遇31564.8元、住院治疗期间护理费1163元、后期治疗费80000元、未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资20276元、解除劳动关系经济补偿金21920元，以上合计505643.8元；2、被申请人江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司为申请人张利萍补缴各项社会保险，申请人张利萍补缴个人部分，补缴数额以社会保险经办机构缴费单据为准；3、驳回申请人其他请求。原告不服劳动仲裁诉至法院。
原审认为，一、原、被告之间是否签订了书面劳动合同。被告主张入职原告单位后，原告一直未与被告签订书面劳动合同，请求按照劳动合同法的规定由原告支付双倍工资。从双方提供的证据分析，原告提供的劳动合同为第三人与被告签订的，原告作为有独立用工资质的主体，未另行与被告签订书面劳动合同，原告代理人在庭审质证中对被告代理人提出的双方为了配合工伤认定补签了一份劳动合同的质证意见未提出异议，故对原告提出的与被告签订了书面劳动合同的主张，不予支持。被告自2014年6月25日调入原告单位工作，双方即建立了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第八十二条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;二、被告在原告单位的月工资额。原告提出被告在原告单位的月工资为3200元，并向该院提交了由被告签名的劳动合同，该合同的效力该院在分析第一个焦点时已经阐述，不足以证明原告的主张。就被告的月工资，被告向法院提交了中国农业银行明细对账单及原告出具的劳动关系证明，该两份证据证明被告的工资不是按月发放，而是年底通过中国农业银行统一发放，工资额为5000元/月。被告主张月工资为5480元证据不足，不予支持;三、被告的后期医疗费与一次性工伤补助金是否重复计算。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释的规定，用人单位是否应当为劳动者补缴社会保险费不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围，劳动者可通过其他途径救济。对被告依据相关规定应当享受的工伤待遇，该院依法核定为：1、根据《工伤保险条例》第三十六条和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受一次性伤残补助金16个月本人工资一次性工伤医疗补助金为18个月本人工资、一次性伤残就业补助金为30个月本人工资。经鉴定，被告构成六级伤残，原告应付被告一次性伤残补助金为5000元×16个月=80000元、一次性工伤医疗补助金为5000元×18个月=90000元、一次性伤残就业补助金为5000元×30个月=150000元。2、根据《工伤保险条例》第三十三天规定，职工因工受伤，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付到伤残等级评定时止，由所在单位按月支付。被告停工留薪待遇5000元×5.76个月=28800元（2014年11月21日至2015年5月13日）。3、根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责。被告住院治疗期间应需护理，参照《工伤保险条例》第三十四条规定的大部分不能自理标准计算，即统筹地区上年度职工月平均工资的40%，具体金额为3355元（衡阳市2014年底企业在岗月平均工资）×40%÷30天×26天=1163元。4、被告于2014年6月25日调动到已经注册具备独立用工资格的江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司工作，双方即建立了劳动关系。根据《劳动合同法》第十条第一款和第八十二条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告应当自2014年7月25日起至2014年11月21日止每月向被告支付二倍工资。具体金额为被告月平均工资5000元×3.7个月=18500元。5、根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告于2015年9月27日以原告未为其缴纳社会保险费为由，书面通知原告解除双方劳动关系，原告应当向被告支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告2012年2月5日入职第三人三江源江苏公司并于2014年6月25日由第三人调动其到原告公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，被告在原告工作年限为4年，原告应向被告支付经济补偿金为5000元×4个月=20000元。以上五项共计388463元。因原告三江源衡阳公司是第三人三江源江苏公司的分公司，不具备独立法人资格，其应负的责任应当由第三人三江源江苏公司承担。综上，根据《劳动合同法》第十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条第六款、第三十三条、第三十四条第三款、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决：一、原告江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司支付被告张利萍一次性伤残补助金80000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金150000元、停工留薪期间待遇28800元、住院治疗期间护理费1163元、未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资18500元、解除劳动关系经济补偿金20000元，以上共计388463元。其应负的民事责任由第三人江苏三江源建设有限公司承担；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述款项限判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告苏三江源建设有限公司衡阳县分公司负担。
宣判后，三江源衡阳公司、张利萍均不服上述判决，向本院提起上诉。三江源衡阳公司上诉称，公司已与张利萍签订了书面劳动合同，工资为3200元.张利萍受伤住院后公司即派工作人员专门负责照顾陪护，故三江源衡阳公司无须支付张利萍护理费、双倍工资，赔偿金额也应按3200元工资基数计算，本案一、二审诉讼费由张利萍承担。张利萍上诉称，一审法院认定事实错误。张利萍受伤前12个月平均工资为5480元，原审按5000元工资基数计算赔偿金额错误；根据医院出具的证明，预计张利萍术后康复费用约80000元虽尚未发生，但必然会发生，为减少张利萍的诉累，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持张利萍的上诉请求。
原审三江源江苏公司答辩称，张利萍提出的月工资与事实不符，且术后康复费用现在不存在，不应当支持。
上诉人三江源衡阳公司、张利萍、原审第三人三江源江苏公司于二审期间均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，2014年1月1日，三江源江苏公司与张利萍签订了一份为期一年的劳动合同（自2014年1月1日至2014年12月31日）。
本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中，三江源江苏公司与张利萍于2014年1月1日签订了为期一年的劳动合同，合同中约定月工资为3200元，同年6月25日，张利萍被三江源江苏公司派到三江源衡阳公司工作，双方补签了一份劳动合同，约定工资为5000元，同时，根据三江源衡阳公司出具的张利萍工资证明、张利萍提供的银行明细账单及三江源衡阳公司的庭审陈述，张利萍的工资中包括基本工资加奖金，故原审根据上述证据及当事人相关庭审陈述认定受伤前月平均工资为5000元并无不当，张利萍提出其受伤前12个月平均工资为5480元及三江源衡阳公司提出张利萍月工资为3200元的的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持；三江源衡阳公司提出张利萍受伤住院后公司即派工作人员专门负责照顾陪护，公司不应支付护理费的上诉请求，因三江源衡阳公司未能提供公司在张利萍住院期间提供陪护的相关证据，故本院不予采纳；对于三江源衡阳公司提出公司已与张利萍签订了书面劳动合同，无需支付张利萍未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院经审查认为，三江源江苏公司与张利萍2014年1月1日签订了一份一年期限的劳动合同，双方已建立劳动关系，三江源衡阳公司系三江源江苏公司的分公司，张利萍在合同期限内被派到三江源分公司工作，应视为双方劳动关系的延续，故三江源衡阳公司的上述请求，合法有据，本院予以支持；对于张利萍提出的三江源衡阳公司应支付其后期治疗康复费80000元的上诉请求，因后续治疗费用尚未发生，无法确定该项费用的具体数额，故本院亦不予支持，张利萍可在该项费用实际发生后，凭有效票据另行主张权利。综上，原判认定事实基本清楚，但部分处理不当。据此，依照《劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条第六款、第三十六条，第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第999号民事判决第二项；
二、变更湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第999号民事判决第一项为：上诉人江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司于判决生效后十日内支付上诉人张利萍一次性伤残补助金80000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金150000元、停工留薪期间待遇28800元、住院治疗期间护理费1163元、解除劳动关系经济补偿金20000元，以上共计369963元。其应负的民事责任由原审第三人江苏三江源建设有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，由上诉人江苏三江源建设有限公司衡阳县分公司，二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 龙 娟
二〇一六年七月十八日
书记员 唐简单