四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第255号
上诉人（原审原告）谢常玉，男，1955年3月9日出生。
被上诉人（原审被告）鸿通房地产开发有限公司。
法定代表人王峰，该公司总经理。
委托代理人王正贤，四川达宽律师事务所律师。
上诉人谢常玉为与被上诉人眉山市鸿通房地产开发有限公司（以下简称：鸿通公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省东坡区人民法院（2014）眉东民初字第2892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，谢常玉于2012年9月5日到眉山市鸿通房地产开发有限公司处工作，双方建立劳动关系。谢常玉在眉山市鸿通房地产开发有限公司处从事保安工作，眉山市鸿通房地产开发有限公司每月向谢常玉发放工资1800元，双方未签订劳动合同，眉山市鸿通房地产开发有限公司也没有为谢常玉缴纳社会保险费。2014年2月8日起，谢常玉就没有到眉山市鸿通房地产开发有限公司处上班了。2014年7月4日，谢常玉向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请解除谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司之间的劳动关系、补发未订立书面劳动合同的二倍工资27500元、补发每月工资差额11900元、补发加班工资47208元、支付经济补偿金3750元、为谢常玉缴纳五险一金。该委于2014年9月2日作出眉劳人仲案字（2014）第160号仲裁裁决，裁决由眉山市鸿通房地产开发有限公司支付谢常玉未签订劳动合同的二倍工资3600元、经济补偿金2700元，并为谢常玉缴纳2013年7月5日至2014年7月4日期间的城镇职工基本养老保险，驳回了谢常玉的其他仲裁请求。谢常玉不服该仲裁裁决，遂诉至东坡区人民法院。
一审庭审中，谢常玉主张“谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司建立劳动关系时口头约定每月工资1800元，同工同酬，后谢常玉发现其他同事每月领取工资2500元，按照同工同酬的约定，谢常玉也应领取每月2500元的工资，因此眉山市鸿通房地产开发有限公司应补发工资差额”，眉山市鸿通房地产开发有限公司则认为约定的工资就是每月1800元，眉山市鸿通房地产开发有限公司也是按每月1800元发放给谢常玉的。经东坡区人民法院要求，眉山市鸿通房地产开发有限公司向东坡区人民法院提交了谢常玉从2012年12月至2013年11月的工资表，从该12个月的工资表可看出，谢常玉每月实际领取工资1800元，跟谢常玉一样从事保安工作的劳动者，除了保安组长的每月工资是2000余元，其余保安人员每月工资均为1800元及以下，并无每月领取2500元工资的保安。谢常玉主张存在加班事实，并主张眉山市鸿通房地产开发有限公司处存有排班表及考勤表，眉山市鸿通房地产开发有限公司否认存在排班表及考勤表，谢常玉就此也未举证证明。
原审判决认为，谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司于2012年9月5日起建立劳动关系，但一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一十四条之规定，自2013年9月5日起，应视为谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司已签订了无固定期限劳动合同。谢常玉现请求解除谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司的劳动关系，眉山市鸿通房地产开发有限公司辩称双方的劳动关系已于2014年2月8日解除，眉山市鸿通房地产开发有限公司就其辩称并未举证证明。谢常玉2014年2月8日起未到眉山市鸿通房地产开发有限公司处上班，不能当然视为劳动关系已解除，且因眉山市鸿通房地产开发有限公司未按法律规定为谢常玉缴纳社会保险，现谢常玉诉请解除双方的劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。谢常玉要求眉山市鸿通房地产开发有限公司补发月工资差额11900元，根据眉山市鸿通房地产开发有限公司提交的工资表及工资的实际发放情况来看，谢常玉从在眉山市鸿通房地产开发有限公司处工作起每月工资均为1800元，相同工种的其他同事并未领取1800元以上的工资，故谢常玉主张按同工同酬的约定眉山市鸿通房地产开发有限公司每月应支付工资2500元无事实依据，谢常玉的该项诉请，东坡区人民法院不予支持。谢常玉要求眉山市鸿通房地产开发有限公司补发未签订劳动合同的二倍工资27500元，因谢常玉2012年9月5日起在眉山市鸿通房地产开发有限公司处工作，于2014年7月4日申请仲裁，仲裁时效为一年，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，眉山市鸿通房地产开发有限公司仅应支付谢常玉2013年7月5日起至2013年9月4日期间未签订劳动合同的二倍工资3600元，即1800元／月×2个月。谢常玉要求眉山市鸿通房地产开发有限公司支付加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，谢常玉并未就存在加班事实及眉山市鸿通房地产开发有限公司掌握了谢常玉加班事实的证据举证，因此谢常玉要求眉山市鸿通房地产开发有限公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。因谢常玉系按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求解除与眉山市鸿通房地产开发有限公司的劳动关系，眉山市鸿通房地产开发有限公司应按相关法律规定支付谢常玉经济补偿金2700元，即1800元／月×1.5个月。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八日条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，判决：一、解除谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司的劳动关系。二、由眉山市鸿通房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付谢常玉未签订劳动合同的二倍工资3600元。三、由眉山市鸿通房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付谢常玉经济补偿金2700元。
谢常玉上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判令：1、撤销（2014）眉东民初字第2892号民事判决第二项、第三项、第四项判决内容。2、被上诉人补发双倍工资27500元。3、被上诉人支付月工资差额700元／元×17个月=11900元。4、被上诉人支付上诉人加班工资：15天／月×17个月=8.5月，2500元×8.5月×1.5倍=31875元。5、被上诉人支付星期天加班2倍工资：4天／月×17个月=68天，2500元／月÷30×68天×2倍=11333元。6、被上诉人支付上诉人节假日加班三倍工资2500元／月÷30×16天×3倍=4000元（每年节假日为11天）。7、被上诉人支付补偿金：2500元／月×1.5月=3750元。主要理由为：一、被上诉人的侵权行为一直从2013年9月至2014年2月8日，诉讼时效的计算日期应该从2014年2月8日开始，应支付11个月的双倍工资。二、被上诉人作为用人单位对工资发放表、考勤表应进行妥善保管并对举证不能承担不利后果。三、应按照2500元／月的工资标准获得经济补偿金。
眉山市鸿通房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与一审判决书载明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。
以上事实，有仲裁申请书、眉劳人仲案字（2014）第160号仲裁裁决书、工资表及谢常玉与眉山市鸿通房地产开发有限公司当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，谢常玉与鸿通公司于2012年9月5日起建立劳动关系，2015年2月8日起谢常玉未再到鸿通公司上班，期间双方一直未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条、第二七条和《中华人民共和国仲裁法》第七十四条的规定，谢常玉可以请求鸿通公司支付从2012年10月至2013年9月的双倍工资，主张权利的相应时效期限为一年以内。谢常玉实际于2014年7月4日申请仲裁，在鸿通公司明确提出时效抗辩的情况下，仅有2013年7月5日至2013年9月4日的双倍工资时效尚未届满，故一审法院判决鸿通公司支付两个月双倍工资符合法律规定，应予维持。
谢常玉主张月工资为2500元，但没有提交相应证据，而从鸿通公司提交的、有谢常玉签字的2012年12月至2013年11月工资表来看，谢常玉的月工资为1800元，且与谢常玉同工种同事工资标准相当，故应当认定谢常玉月工资为1800元。至于加班工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由谢常玉就加班事实举证证明，但谢常玉未能就此提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人谢常玉的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由眉山市鸿通房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由谢常玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 敏
审 判 员 余林峰
代理审判员 孙春红
二〇一五年四月二日
书 记 员 江 燕