湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00296号
原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪祥文，化名汪海，原系湖南大和嘉盛投资有限公司市场部总监、经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月23日被抓获并刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人熊治国，湖南平康律师事务所律师。
辩护人赵忠民，湖南精彩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，原系湖南大和嘉盛投资有限公司联络部主任。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年12月17日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月21日被取保候审，2014年3月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人姜建均、王丹露，湖南高天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，原系湖南大和嘉盛投资有限公司财务人员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人廖伟，湖南精彩律师事务所律师。
湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人汪祥文、孙某、王某犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一四年三月二十六日作出（2013）天刑初字第478号刑事判决。原审被告人汪祥文、孙某、王某不服，提出上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孙某与沈志安（在逃）均在广州市同一家公司工作时相互认识。2011年8月，沈志安伙同被告人孙某租用长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场1幢N单元的5套房屋作为办公用房，并利用被告人孙某提供的其老表姚友其的身份证，由沈志安委托中介机构通过虚报注册资本300万元在工商部门注册成立湖南大和嘉盛投资有限公司（以下简称大和嘉盛公司）。该公司法定代表人姚友其，经营范围为矿业、农业等投资。公司实际负责人为沈志安，被告人孙某担任联络部主任，负责公司后勤、对外联络工作。公司设立市场部、财务部等部门。2011年9月，沈志安招聘被告人王某担任该公司前台接待员兼财务人员，2011年10月邀集被告人汪祥文担任该公司市场部总监。公司成立后，沈志安及被告人汪祥文（化名汪海）通过聘请业务员在本市天心区ＸＸ体育场周边公开发放宣传单邀请老年群众到该公司听课和看视频宣传资料，称该公司在湖南省花垣县猫儿乡投资收购了铅锌矿洞，需要到民间融资进行开发，承诺给予投资人年利率15%-25%的高额回报，按月现金返回利息，一年期满退还投资款，吸收社会公众到该公司投资，并组织客户参加免费农家乐休闲活动，在活动期间宣传、鼓动客户追加投资。2011年12月初，沈志安及被告人汪祥文、孙某组织该公司的十余投资者到虚构的湘西花垣县猫儿乡老虎冲村一矿洞进行参观考察，沈志安谎称矿洞系大和嘉盛公司所有，吸引投资人继续对该公司进行投资。2011年12月中旬，被告人汪祥文辞去市场总监职务，担任市场一部经理。
其间，在沈志安的安排下，被告人汪祥文及业务员通过网络、散发宣传单等途径吸引、鼓动、游说客户来该公司投资，与投资客户商谈投资合同，确定投资返利利率，并依据所吸收存款数额按一定比例提成。被告人王某根据业务员与客户商谈的合同内容代表公司与被告人汪祥文等人所游说的客户签订投资合同，以转账至姚友其个人账户或收取现金方式收取客户投资资金，在每月的20号按照投资比例计算、支付客户返利。被告人孙某负责该公司行政、后勤工作，负责办公用品采购、联系农家乐组织客户参与免费休闲活动、采购赠送给客户的礼品，安排客户到花垣县考察，对外联络职能部门等工作。
2012年3月、4月期间，被告人汪祥文、孙某先后离开大和嘉盛公司；同年8月13日，沈志安卷款逃匿，被告人王某离开公司。
经湖南省花垣县猫儿乡老虎冲村以及花垣县国土部门证实，大和嘉盛公司以及姚友其在当地没有投资或矿洞；经中国银行业监督管理委员会湖南监管局证实，该局未向大和嘉盛公司及姚友其审批发放《金融许可证》，大和嘉盛公司及姚友其均无办理吸收公众存款业务资格。
经司法鉴定，截止至2012年8月13日，大和嘉盛公司吸收194名投资人投资，吸收投资款合计人民币903万元，投资人回报合计534318元，投资人实际投资损失合计人民币8495682元；被告人汪祥文担任市场总监期间（2011年10月至2011年12月20日），该公司共吸收32名投资人投资，吸收投资款人民币121.5万元。
2012年8月，公安机关根据投资人的举报查获该公司，扣押该公司部分物品，冻结姚友其在中国建设银行师大支行账户、在工商银行账户。2012年12月17日，公安机关抓获被告人孙某；2013年1月23日，公安机关抓获被告人汪祥文，扣押被告人汪祥文人民币7600元，冻结被告人汪祥文在招商银行长沙侯家塘支行账户；2013年3月5日，被告人王某主动向公安机关投案。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行。
原审判决据以认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见及被告人汪祥文、孙某、王某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人汪祥文、孙某、王某违反国家金融管理制度，明知公司未经国家有关主管部门批准，无权向社会不特定公众募集资金，为非法牟利，非法向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人王某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可减轻处罚。被告人汪祥文、孙某归案后均能够如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。公安机关已扣押冻结的款项，由查封、扣押、冻结机关负责处理，发还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，原审法院判决：一、被告人汪祥文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人孙某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；三、被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；四、公安机关已扣押冻结的款项，由查封、扣押、冻结机关负责处理，发还被害人。
原审被告人汪祥文上诉及其辩护人辩护提出：1、汪祥文在共同犯罪中系从犯；2、原审判决认定汪祥文犯罪数额巨大不当；3、本案系单位犯罪。
原审被告人孙某上诉及其辩护人辩护提出：1、认定孙某构成非法吸收公众存款罪及犯罪数额的证据不足；2、如认定孙某构成非法吸收公众存款罪，应认定其系从犯；3、应认定孙某有犯罪中止情节。
原审被告人王某上诉及其辩护人辩护提出：王某在共同犯罪中系从犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人汪祥文、孙某、王某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人王冬梅、田农君、李中权、刘志坚、汤国英、杨可佳、陈月兰、匡礼腾的陈述、报案材料、项目投资合同、收款收据证明，大和嘉盛公司以投资收购铅锌矿洞从民间融资开发并承诺给予高额回报为名，与被害人签订项目投资合同、收取客户投资资金的事实。
（2）证人姜歌的证言证明，2011年8月15日，其将自己购买的嘉盛商务广场616室租给了一个叫姚友其的人，当时是沈志安和上诉人孙某两人代表姚友其来谈的，合同是孙某签的字，同时还有房主敖玲、陈静、陈谷清、胡柳玉的626室、627室、628室、614室一起租给了他们。
（3）大和嘉盛公司的企业注册登记资料、宣传资料证明，大和嘉盛公司的出资注册及公司经营业务情况。
（4）嘉盛国际广场626-628、614、616房的业主出具的出租过程简述、房屋租赁合同、业主的房屋买卖合同证明，沈志安、上诉人孙某租赁嘉盛国际广场626-628、614、616房作为办公地点的事实。
（5）花垣县猫儿乡老虎冲村村委会及花垣县国土资源局矿管股出具的证明材料证明，该村管辖范围内的铅锌矿洞于2010年5月整合为三个矿采区，大和嘉盛公司及法定代表人姚友其没有在该局登记的矿洞名单中的事实。
（6）中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的回函证明，大和嘉盛公司及姚友其未获得《金融许可证》，均无办理吸收公众存款业务资格。
（7）被害人王冬梅出具的收条一张证明，上诉人汪祥文补偿被害人王冬梅人民币5万元的事实。
（8）银行查询明细及协助冻结财产通知书证明，案发后，长沙市公安局天心分局冻结姚友其账户（建行长沙师大支行4340612920479394）存款179505元、账户（工行长沙南门口支行6212261901000212470）存款14624.84元，汪祥文账户（招商银行长沙侯家塘支行6226097310970463）存款37733.08元。
（9）公安机关出具的扣押物品、文件清单证明，案发后，公安机关依法扣押上诉人孙某办公用品以及扣押上诉人汪祥文现金7600元。
（10）长沙乐为司法鉴定所鉴定人肖某、张某出具的司法鉴证意见及补充说明证明，①沈志安等人涉嫌非法吸收194名社会公众的投资款，吸收资金总额为903万元；②经对受害人报案材料进行统计，194名受害人申报已收回投资回报金额总计534318元；③194名受害人实际投资净损失8495682元；④2011年10月至12月20日汪祥文担任市场总监期间，其直接吸收客户王冬梅资金35万元，大和嘉盛公司共吸收32户公众资金，资金总额121.5万元。
（11）公安机关出具的上诉人汪祥文、孙某、王某相互辨认及辨认沈志安的笔录。
（12）被害人王冬梅辨认上诉人汪祥文、孙某、王某及沈志安的笔录。
（13）上诉人汪祥文、孙某、王某的户籍证明材料。
（14）上诉人汪祥文、孙某、王某的供述，三人对上述非法吸收公众存款的事实供认不讳，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人汪祥文、孙某、王某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大。在共同犯罪中，上诉人汪祥文起主要作用，系主犯；上诉人孙某、王某起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。上诉人王某具有自首情节，可减轻处罚。上诉人汪祥文、孙某归案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。公安机关已扣押冻结的款项，由查封、扣押、冻结机关负责处理，发还被害人。对于上诉人汪祥文及其辩护人提出汪祥文在共同犯罪中系从犯的上诉、辩护理由，经查，汪祥文在共同犯罪中，积极实施非法吸收公众存款的犯罪行为，起主要作用，应认定为主犯，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。对于上诉人汪祥文及其辩护人提出原审判决认定汪祥文犯罪数额巨大不当的上诉、辩护理由，经查，现有证据足以认定汪祥文非法吸收公众存款数额为121万余元，应认定汪祥文非法吸收公众存款数额巨大，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。对于上诉人汪祥文及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉、辩护理由，经查，大和嘉盛公司成立后，该公司以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。对于上诉人孙某及其辩护人提出认定孙某构成非法吸收公众存款罪及犯罪数额的证据不足的上诉、辩护理由，经查，现有证据足以认定孙某参与实施非法吸收公众存款共同犯罪及其犯罪数额，其犯罪数额计算至其离开大和嘉盛公司之前，其行为应认定构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。对于上诉人孙某及其辩护人提出应认定孙某有犯罪中止情节的上诉、辩护理由，经查，孙某参与实施非法吸收公众存款共同犯罪，并未自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的构成要件，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。对于上诉人孙某、王某及其辩护人提出应认定孙某、王某系从犯的上诉、辩护理由，经查，孙某、王某在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，故对该上诉、辩护理由，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人孙某、王某系主犯不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第478号刑事判决第一、四项及第二、三项中对上诉人孙某、王某犯非法吸收公众存款罪的定罪部分；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第478号刑事判决第二、三项中对上诉人孙某、王某犯非法吸收公众存款罪的量刑部分；
三、上诉人孙某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2015年8月20日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月5日起至2014年7月4日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。