上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终1047号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)高峰，男，1981年11月15日出生，汉族，住贵州省。指定辩护人李濛，上海思义律师事务所律师。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人高峰犯窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年9月2日作出(2015)虹刑初字第1052号刑事判决。原审被告人高峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员邵某出庭履行职务，上诉人高峰及其辩护人李濛均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据相关证据，分别认定以下事实：1、根据同案关系人吴某某的供述及辨认笔录，证人陆某某、周某的证言及辨认笔录，福建联迪商用设备有限公司出具的《鉴定意见》，银联卡反欺诈服务中心提供的《POS机交易记录》、《POS机终端凭证》，上海市虹口区人民检察院出具的《证明》以及原审被告人高峰的供述等证据判决认定：2014年11月至12月间，高峰通过同案关系人吴某某(另处)改装了5台福建联迪商用设备有限公司生产的移动POS机，使上述移动POS机增加了记录、存储以及发送在该POS机刷卡消费的相关银行卡信息和密码至其指定手机的功能。嗣后，其即将上述改装好的移动POS机提供给本市一些商户用于正常刷卡交易，其中1台提供给了本市浦东新区如索超市经营者陆某某处使用(型号为E550、序列号为XXXXXXXX)。案发后，根据银联卡反欺诈服务中心提供的该移动POS机刷卡交易数据量等证据测算，仅2014年12月16日至27日期间，高峰先后非法窃得他人银行卡信息共43条。2、根据银联卡反欺诈服务中心出具的《鉴定意见》、《鉴定报告》、《伪卡鉴定表》，美国发现金融服务公司上海代表处出具的《鉴定报告》，上海市虹口区人民检察院出具的《证明》，中国邮政储蓄银行出具的《银行交易情况》以及原审被告人高峰的供述等证据判决认定：2014年11月至案发，高峰购买写码器及大量的空白信用卡，将非法获取的他人信用卡信息通过磁条写入的方式制作成伪造的信用卡。2015年3月13日，公安机关在高峰处查获笔记本电脑、读卡器及大量的银行卡和伪造的信用卡。经银联卡反欺诈服务中心及美国发现金融服务公司上海代表处鉴定，从上述地址查获的11张空白信用卡中，有6张系伪造的信用卡。3、根据同案关系人李某、何某2、夏某某、吴某某的供述，黑龙江省宾县公安局出具的《证明》，招商银行上海分行提供的高峰《招商银行卡资金流水》，被害人吕某某、洪某某、张某1、何某1、马某、卢某某、张2的陈述及其提供的《银行卡业务回单》、《银行账户明细》等书证，银联卡反欺诈服务中心提供的《POS机交易记录》、《POS机终端凭证》，上海市虹口区人民检察院出具的《证明》，上海市公安局虹口分局提供的《受案登记表》、《搜查笔录》、《扣押清单》、《证明》以及原审被告人高峰的供述等证据判决认定：2014年11月至案发，高峰通过互联网QQ向同案关系人李某、何某2(均另案处理)等人出售其窃得的信用卡信息7条，并按约定由上述人员制作伪卡后通过取现、套现及网上转账等方式进行盗刷，共计盗刷人民币391,698元，其中，高峰非法获利人民币8万元。具体分述如下：(1)2015年1月7日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被何某2等人制成伪卡后，该卡余额由上述人员通过中汇电子支付有限公司平台转入卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国银行账户内，从而盗刷被害人张某1卡内资金人民币15,000元。(2)2015年1月13日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被何某2等人制成伪卡后，该卡余额由上述人员转入钱袋宝支付的第三方服务平台，从而盗刷被害人何某1卡内资金人民币19,000元。(3)2015年1月16日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被何某2等人制成伪卡后，该卡余额由上述人员在浙江省温州市鹿城区站前礼光通讯店内套现，从而盗刷被害人马某卡内资金人民币90,830元。(4)2015年1月20日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被何某2等人制成伪卡后，该卡余额由上述人员在浙江省温州市农业银行城东支行站前分理处的ATM机上取现，从而盗刷被害人卢某某卡内资金人民币10,900元。(5)2015年1月16日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被李某等人制成伪卡后，卡内余额由上述人员分别通过深圳市中付电子支付科技和上海优乐网络科技等第三方服务平台划转，从而盗刷被害人洪某某卡内资金人民币40,000元。(6)2015年1月20日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被何某2等人制成伪卡后，该卡余额由上述人员分别通过盛炬网络浙江温州分公司和快钱支付清算信息有限公司等第三方服务平台划转，从而盗刷被害人张2卡内资金人民币89,478元。(7)2015年1月20日，高峰出售的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡信息被何某2等人制成伪卡后，卡内余额由上述人员分别在浙江省温州市苍南县源隆烟酒行套现人民币56,490元；在中国银行浙江省温州市城西支行ATM机取现人民币20,000元，并在上述ATM机划转至账号为XXXXXXXXXXXX的何某2在中国银行的账户内人民币50,000元，从而盗刷被害人吕某某卡内资金共计人民币126,490元。2015年3月13日，高峰在其暂住地河北省邯郸市新兴大街XXX号青年苑XXX号楼4单元16D被民警抓获。上海市虹口区人民法院认为，原审被告人高峰的行为已分别构成窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪。结合高峰到案后如实供述自己的主要罪行等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第一百七十七条第一款第(四)项、第一百九十六条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，对高峰以窃取信用卡信息罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以伪造金融票证罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以信用卡诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。追缴赃款连同已缴获的赃款发还各被害人，缴获的作案工具予以没收。上诉人高峰辩称对其不能三罪并罚，而应按照牵连犯原则择一重罪处罚，且原判量刑过重，请求对其从轻处罚。辩护人除同意上诉人高峰的意见外，还认为高峰既没有伪造信用卡，也没有与何某2、李某共谋实施信用卡诈骗活动，故原判认定高峰构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪不当。辩护人还以高峰能主动向公安机关供述了其下家何某2等人的相关信息，且高峰有坦白等情节为由，恳请对高峰从轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人高峰犯窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑和适用法律均无不当，且审判程序合法，建议本院驳回高峰的上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市虹口区人民法院(2015)虹刑初字第1052号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。现结合审理查明的事实、证据和法律规定，并针对控辩双方争议焦点发表评判意见如下：1、关于上诉人高峰是否构成伪造金融票证罪的问题经查，根据公安机关提供的《扣押清单》，银联卡反欺诈服务中心出具的《鉴定意见》、《鉴定报告》、《伪卡鉴定表》以及美国发现金融服务公司上海代表处出具的《鉴定报告》等证据证实，公安机关从高峰住处查获的11张空白信用卡中有6张已被写入用户信息，经鉴定系伪造的信用卡。本院认为，伪造金融票证罪的行为表现之一是伪造信用卡，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为解释)第一条规定，将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片，应当认定伪造的信用卡，且该《解释》将伪造信用卡和伪造空白信用卡的入罪标准作了不同规定，故原判将已写入他人信用卡信息的6张信用卡认定为伪造的信用卡并以此认定高峰构成伪造金融票证罪正确，辩护人提出高峰不构成伪造金融凭证罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。2、关于上诉人高峰是否构成信用卡诈骗罪共犯的问题经查，根据涉案人员何某2、李某、高峰的供述证实，高峰在窃取他人银行卡信息后，将其中7条信息出售给何某2、李某二人，由二人伪造信用卡后非法套现，并按约定由高峰分得大部分赃款。本院认为，高峰在本案中并非仅仅单纯地向他人出售信用卡信息获利，而是已参与到信用卡诈骗活动中，应作为信用卡诈骗罪的共犯认定。辩护人提出高峰不构成信用卡诈骗罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。3、关于对上诉人高峰的犯罪行为能否三罪并罚的问题经查，高峰通过违法改装POS机以窃取被害人信用卡信息共计52条。其中因2条信用卡信息已被其伪造成信用卡而构成伪造金融票证罪；7条信息因已被其出售给他人用于实施信用卡诈骗犯罪活动，且与他人共谋并共同分赃而构成信用卡诈骗罪；剩余43条信息被原判认定构成窃取信用卡信息罪。本院认为，高峰实施的三个犯罪行为分别具有相对的独立性，除高峰窃取的部分信用卡信息已用于其他犯罪活动而被认定为牵连犯，并择一重罪处罚外，其余窃取的43条信用卡信息在没有证据证明将实施其他犯罪活动的情况下，对其以窃取信用卡信息罪定罪处罚，既符合充分评价原则，也不违背禁止重复评价原则。故原判对高峰三罪并罚并无不当，高峰的相关辩解和辩护人的相关辩护意见不予采信和采纳。综上，本院认为，上诉人高峰采用秘密手段非法窃取他人信用卡信息，其行为已构成窃取信用卡信息罪，且数量巨大；高峰又伪造他人信用卡，其行为已构成伪造金融票证罪，且情节严重；高峰还伙同他人使用伪造的信用卡进行诈骗活动，其行为又构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，故对高峰应三罪并罚。原判根据高峰的犯罪事实、情节、社会危害性等已对其从轻处罚，且所作的判决并无不当，故高峰提出原判量刑过重的上诉理由也不能成立，对辩护人的相关辩护意见亦不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。