湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终66号
上诉人（原审被告、反诉原告）廖建国。
委托代理人施云丰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘利兴。
委托代理人郭雄伟，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
委托代理人乔帅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
上诉人廖建国因与被上诉人刘利兴合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院2015年10月20日作出的（2014）娄中民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人廖建国的委托代理人施云丰，被上诉人刘利兴的委托代理人郭雄伟、乔帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘利兴诉称：2013年1月12日，刘利兴与廖建国签订建设工程合作协议，双方商定共同承包湖南华盛建设工程（集团）有限公司米兰春天项目部的建设工程，由廖建国以个人名义与该公司签订内部承包协议，由于刘利兴不懂建筑，双方约定刘利兴不参与管理，投资500万元，廖建国确保刘利兴投资利润不低于350万元，如果低于350万元，则由廖建国补足。合同签订后，刘利兴按照协议约定向廖建国支付了投资款，在支付投资款过程中，廖建国又要求减少投资金额，将一些投资金额转为借款金额（双方本来另存借贷关系）。2013年12月26日，由于建设工程已经完工，双方对该合作协议进行了结算，签订了《建设工程合作协议结算书》。在结算书中对双方因合作形成的投资关系及合作前后的借贷关系进行了全面的结算，结算书明确，廖建国应于2014年1月20日前支付刘利兴投资款本金370万元，廖建国应于2014年6月30日前支付项目利润170万元，2014年11月30日前支付项目利润70万元。除刘利兴代廖建国向银行贷款所形成的60万元债务外，双方不再存在其他往来。结算书签订后，廖建国于2014年元月底向刘利兴支付了120万元，以后断断续续向刘利兴支付了80万元，此后再未支付结算书约定款项。结算书约定，如果廖建国不能按照结算书约定期限支付相应款项，应该按照迟延款项的千分之二按日支付违约金，同时约定，如果廖建国迟延，刘利兴可在刘利兴住所地法院提起诉讼，因诉讼所产生的诉讼费、律师费等所有费用一律由廖建国承担。2014年7月29日，双方约定对廖建国迟延付款期间的违约金问题进行协商，廖建国却借口要看结算书原件，企图毁掉结算书原件，在刘利兴的阻拦下，廖建国的企图未能实现，只是在争执中将结算书原件的一个角撕掉。廖建国的做法已经严重损害了刘利兴对廖建国的信任。2014年7月29日，刘利兴与湖南一星律师事务所签订委托协议，全权委托湖南一星律师事务所为刘利兴诉廖建国一案提供全程法律服务，约定由刘利兴先支付律师费5万元，其余按照到位款项的10%另行支付律师费。刘利兴请求法院判令：1、廖建国向刘利兴支付投资款本金及利润410万元；2、廖建国从逾期之日起，按照千分之二每日向刘利兴支付迟延履行违约金，计算至8月20日，金额为122万元；3、判令廖建国向刘利兴支付全部律师费用（标准为全案实际判决数额的10%，另加起诉前已实际发生的费用5万元）。
廖建国反诉称：刘利兴的诉求缺乏事实依据，廖建国无需向刘利兴支付投资款、利润，相反，刘利兴应当返还廖建国11461200元，廖建国经他人介绍与刘利兴相识，相识期间双方相互借款，2011年4月17日至2012年12月24日廖建国出借给刘利兴合计7213200元。2013年年初，刘利兴得知廖建国从事工程承包活动且需要大量资金，双方商定由刘利兴出借5000000元给廖建国用于资金周转，但事实上未按约履行。刘利兴为了获取高额利息，通过与廖建国签订《建设工程合作协议》的方式，将高额利息转化为固定利润，以合法形式掩盖其非法目的。从该协议签订之日起至本案起诉之日，廖建国向刘利兴支付6813000元，截至本案起诉之日，廖建国总共向刘利兴支付14026200元，减去刘利兴已付款3528000元，刘利兴还欠反诉人11461200元。请求人民法院依法判令刘利兴偿还11461200元。
原审法院查明：刘利兴与廖建国之间长期有经济往来关系。2013年1月12日，廖建国作为甲方与乙方刘利兴签订《建设工程合作协议》，约定：“经甲乙双方平等友好协商，就双方共同承包湖南华盛建设工程（集团）有限公司米兰春天项目部的建设工程一事达成如下协议，供双方遵照执行。1、双方同意由甲方以个人名义与湖南华盛建设工程（集团）有限公司签订该项目的内部承包协议，乙方在该项目投资500万元，占整个项目股份（初步估计总投资为1500万元的30%-40%）。2、在甲乙双方合作期间，由甲方全权负责项目的经营管理，乙方不干涉甲方的经营管理工作，乙方有权随时了解该项目的财务状况。甲方必须确保乙方所投资金用于该项目，不得挪作它用。3、因乙方不懂建筑，对项目的利润及投资期无法做出估算，整个项目由甲方全权负责，由甲方承担风险（含市场、管理、安全等所有风险），由甲方向乙方支付固定利润，其余由甲方自负盈亏。甲方向乙方承诺，乙方收回投资本金的期限不长于12个月，如果在甲方承诺的期限内，乙方未能收回投资本金，甲方从项目中所获得的利润不低于350万元，如果实际利润低于350万元，则由甲方补足。4、乙方的所有投资款必须按照以下进度拨付到位，第一笔资金100万元在本协议签字前已经支付到位，第二笔资金100万元在本协议签字之日起一周内支付到位，第三笔资金200万元在第二笔资金拨付之日起30天内拨付，第四笔资金200万元在第三笔资金拨付之日起30天内拨付。5、甲方返回乙方投资款的时间为乙方拨付投资款的日期往后推10个月的对应日期之前。6、甲方向乙方支付项目利润的时间：本协议签订之日起14个月内支付100万元，16个月内支付100万元，剩余的200万元在本协议签订之日起18个月内支付。如果甲方迟延支付乙方利润，则要按照迟延支付款项的3%按月支付利息。7、甲方违反本协议第5条和第6条之约定，迟延付款时间超过1个月，则甲方未届履行期的付款义务视为自动到期，乙方有权向人民法院起诉，向甲方追索所有根据本协议甲方应向乙方支付的全部款项，因乙方起诉所产生的诉讼费、律师费、保全费等所有费用一律由甲方承担。8、本协议未尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力，因本协议发生争执，由乙方住所地法院管辖。廖建国与刘利兴均在上述协议上签名并按捺手印。
在协议签订前，刘利兴之妻梁泳良以银行转账的方式分别于2012年11月13日、12月5日、12月23日、2013年1月4日向廖建国付款170000元、500000元、200000元、200000元共计1070000元。协议签订后，梁泳良以银行转账的方式分别于2013年1月30日、2月6日、4月14日、8月13日向廖建国付款600000元、200000元、200000元、200000元、350000元，刘利兴以银行转账的方式分别于2013年4月16日、4月18日向廖建国付款1100000元、1100000元。2013年12月26日，作为甲方的廖建国与作为乙方的刘利兴就双方于2013年1月12日签订《建设工程合作协议结算书》，约定：“一、到本协议签字之日，乙方尚有420万元本金未收回（其中200万元以投资款的形式，220万以借条的形式）甲方承诺在元月20日前向乙方支付370万元，因甲方向乙方在本协议签字前所转入款项中扣除应支付利息后尚余50万元，充抵本金。因此，在支付完370万元后，甲方已返回乙方所投全部本金。二、经双方确认，甲方应支付乙方项目利润240万元，甲方承诺在2014年6月30日前支付170万元，11月30日前支付70万元。三、甲方承诺，如甲方未遵守本协议第一条约定和第二条约定的时间付款，则要按迟延付款的千分之二按日支付违约金，迟延超过10天，乙方有权向乙方住所地法院起诉，因诉讼所产生的律师费、诉讼费等所有费用一律由甲方承担。四、本协议签字后，除2013年4月20日甲方向乙方出具60万的借条外，双方其他往来全部结清，双方不再存在与双方签署的建设工程合作协议有关的债权债务关系。本合同一式贰份，经双方签字生效。”廖建国与刘利兴均在上述协议上签字并按捺手印。
廖建国于2014年元月底向刘利兴付款1200000元，此后又陆续付款800000元。2014年7月29日，因廖建国未按约定付款，双方就迟延付款期间的违约金等问题协商无果并发生矛盾，刘利兴与湖南一星律师事务所签订委托协议，约定：“本协议签订时，支付50000元；案件办理完结时，按实际到位款项的10%支付其余律师费。”刘利兴于2014年8月提起本案诉讼。
原审法院认为：刘利兴与廖建国签订《建设工程合作协议》约定由廖建国以个人名义与湖南华盛建设工程（集团）有限公司签订涉案项目的内部承包协议，全权负责该项目的经营管理，由刘利兴在该项目投资500万元，并由廖建国向刘利兴支付固定利润等，该协议系双方当事人之间的真实意思表示，双方当事人之间属于有关建设工程的合作合同关系。虽然该协议中约定的条款：“因乙方不懂建筑，对项目的利润及投资期无法做出估算，整个项目由甲方债权负责，由甲方承担风险（含市场、管理、安全等所有风险），由甲方向乙方支付固定利润，其余由甲方自负盈亏。******”属于保底条款，有违民事合作活动中共负盈亏、共担风险的基本原则，但在此后的2013年12月26日双方就建设工程合作协议的结算问题达成《建设工程合作协议结算书》，对有关双方的债权债务关系进行了明确约定，且廖建国亦按结算书履行了部分义务，这份结算书系双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律的强制性规定，合法有效，应作为认定本案事实和处理本案的依据。
根据双方所签订的结算书第一条约定：“因甲方向乙方在本协议签字前所转入款项中扣除应支付利息后余50万元，充抵本金。因此在支付完370万元后，甲方已返回了乙方所投全部本金。”廖建国实欠刘利兴370万元投资款，在签订结算书后，廖建国已偿还刘利兴200万元，尚欠刘利兴投资款170万元。对于该款，廖建国依法应予偿还。对于投资利润的问题，根据双方所签订的结算书第二条：“经双方确认，甲方应支付乙方项目利润240万元，甲方承诺在2014年6月30日前支付170万元，11月30日前支付70万元。”的约定，廖建国已经确认给付刘利兴利润240万元，对此款廖建国亦应承担偿付责任。对于迟延付款的违约金认定问题，根据结算书第三条所约定的按日千分之二的标准，廖建国没有支付410万元，每天应支付8200元的违约金，这个数额显然过高，考虑到廖建国已经认可给付刘利兴240万元投资利润的实际情况，对有关的违约金以按银行同期贷款利率分别计算投资款本金和利润的利息为宜，即170万元投资款本金从2014年1月21日开始计算，170万元利润从2014年7月1日起计算，70万元利润从2014年12月1日起计算。对于有关律师费用的认定问题，因双方在结算书中已有约定，故对已支付的50000元律师费应判决由廖建国承担，对于未实际支付的其余的10%的律师费用，因双方当事人在结算书中并未明确约定律师费支付的标准，故不予支持。由于廖建国所提供的有关付款凭证绝大部分都是双方签订结算书以前的经济往来关系，根据结算书的第四条“本协议签字后，除2013年4月20日甲方向乙方出具60万的借条外，双方其他往来全部结清，双方不再存在与双方签署的建设工程合作协议有关的债权债务关系。”之约定，发生在结算书以前的这些付款凭证不能抵销本案所涉及的债务。因此对于廖建国所提出的判令刘利兴偿还11461200元的请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、由廖建国偿还刘利兴投资款本金1700000元，投资利润2400000元；二、由廖建国对所欠刘利兴的投资本金1700000元自2014年1月21日起，对所欠刘利兴的投资利润1700000元自2014年7月1日起，对所欠刘利兴的投资利润700000元自2014年12月1日起，均按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付利息，直到该投资本金及利润全部付清之日止；三、由廖建国承担刘利兴因委托律师所支出的实际费用50000元；四、驳回刘利兴的其他诉讼请求及廖建国的反诉请求。上述应付款项限本判决生效后3日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49390元，反诉费48284元，合计97674元，由刘利兴负担7674元，由廖建国负担90000元。
上诉人廖建国上诉称：1、原审判决认定法律关系错误。双方当事人之间不是投资合作关系而是借贷关系，双方签署的《建设工程合作协议》实际是一份借款合同。该协议中双方的权利义务为：刘利兴向廖建国提供借款，廖建国到期后返还借款并按约定支付利息。根据合同约定，无论项目是否盈亏，刘利兴只收取固定利息，不参加项目经营管理，对亏损也不承担任何风险。故双方的权利义务不符合个人合伙的特征，而是符合借款合同的特征。2、原审判决认定刘利兴向廖建国提供420万元投资款且廖建国尚欠刘利兴170万元投资本金的证据不足，属于认定事实错误。双方之间一直有频繁的经济往来，在刘利兴向廖建国提供资金期间，廖建国也向刘利兴转账支付了款项，廖建国支付的款项高于刘利兴支付的款项，从银行流水情况看，仅凭银行转账凭证就认定刘利兴向廖建国提供了420万元借款是站不住脚的。刘利兴是否按照《建设工程合作协议》的约定提供了全部资金，刘利兴并未提供充分证据证明，刘利兴转账凭证记载的时间与协议签署的时间存在矛盾，转账资金总额与协议也不符。对于协议所称的以借条形式存在的另外220万元借债权，刘利兴没有提供相应的借条佐证。3、原审判决认定廖建国应当支付项目利润240万元错误。由于涉案协议名为合作，实为借贷，故该240万元利润的约定是无效的。4、原审判令廖建国赔付刘利兴律师费5万元缺乏事实和法律依据。本案纠纷类型不是法律规定应当支付胜诉方律师费的情形，且刘利兴并非提供律师费实际发生的凭证，仅凭委托协议和收据不足以证明律师费实际发生。5、刘利兴庭审中将迟延履行违约金计算的时间加长，根据法律规定，变更诉讼请求应当重新指定举证期限，廖建国一审中也提出请求，但原审法院未予理睬，程序不当，刘利兴对诉讼请求的变更无效，超过其起诉状的诉请不应得到支持。6、廖建国向刘利兴支付的款项已经超过刘利兴支付廖建国的款项，且本案中刘利兴未按照协议约定足额向廖建国提供资金，故廖建国不应向刘利兴偿付任何款项。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，驳回刘利兴的全部诉讼请求，判令本案一、二审所有诉讼费、鉴定费等全部由刘利兴承担。
被上诉人刘利兴答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2、本案确定双方权利义务关系应当依据双方签订的合作协议及结算书，该两份文件是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定法律关系正确。3、即使保底利润条款无效，也只能在双方合作项目完成后进行清算，再确定双方各自承担的亏损和按协议应当分得的利润，不能仅据此就认定整个合作协议无效。实际履行过程中，双方已经依据合作协议进行了结算，原审法院依据结算书确定双方最终权利义务并无不当。4、律师费问题，在双方协议上已经明确，一方违约，应承担对方为此支付的律师费，故原审判令的律师费并无不当。
本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是：廖建国与刘利兴在《建设工程合作协议》和《建设工程合作协议结算书》两份协议项下实际是什么法律关系；廖建国是否应当向刘利兴支付所欠投资本金170万元及利息，并支付利润240万元及利息，本案中廖建国对刘利兴负有什么义务；廖建国是否应当向刘利兴支付5万元律师费。
刘利兴根据《建设工程合作协议》和《建设工程合作协议结算书》主张廖建国偿还投资款本金并支付投资利润，实际是认为刘利兴与廖建国之间根据该两份协议形成了个人合伙法律关系，但从两份协议约定的内容来看，双方之间并不构成个人合伙法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，个人合伙至少应当有以下法律特征：1、个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；2、合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；3、合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案双方签订的上述两份协议均不具备个人合伙的特征。刘利兴在双方的法律关系中，不参与经营管理，不承担经营风险，只收取固定利润，且对利润的约定完全未考虑项目经营的实际情况。因此，双方签订两份协议的真实意思并非是合伙经营。从协议约定的利润收回时间短，回报高的情形看，双方名为合伙，实为借贷，故刘利兴主张以合伙关系要求廖建国支付高额利润的诉请不应得到支持，本案应当按照民间借贷法律关系来处理。双方于2013年12月26日签订了《建设工程合作协议结算书》，对廖建国欠刘利兴的本金确认为370万元，虽然双方对该370万元本金是如何组成的没有明确表述，但考虑到双方存在其他经济往来，且廖建国没有充分证据证明该370万元包含利息，同时协议也约定该协议签订后双方其他往来全部结清，故应当认定廖建国在签订该结算书时实欠刘利兴本金370万元，且前期利息已经结清。至于该结算书约定的240万元利润，由于双方实际法律关系为借贷，该利润实为利息，而该利息标准明显超过了法律规定的民间借贷最高利率，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，约定的240万元利润中超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分不应得到支持，廖建国应付的欠款利息应当以实欠本金为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。由于廖建国在签订结算书后不久偿还了200万元，其实欠本金应当为170万元，该170万元本金的利息应当从双方签订结算书确认欠款数额后开始计算，即从2013年12月27日起计算至还清之日。廖建国虽主张其已不欠刘利兴任何款项，但其提供的证据不能充分证明本案所涉170万元已经偿还，该主张不能成立。至于律师费，因双方在结算书中对主张权利的律师费作出了约定，廖建国未按照约定清偿全部欠款，应当按照约定向刘利兴支付该费用，刘利兴提交的《委托协议》和收据可以证明其为主张权利支付了5万元律师费，该费用并未超出合理范围，故原审法院判令廖建国向刘利兴偿付5万元律师费并无不当，应予维持。
综上，上诉人廖建国的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民一初字第55号民事判决第三项；
二、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民一初字第55号民事判决第一、二、四项；
三、由上诉人廖建国在本判决书送达之日起十日内向被上诉人刘利兴偿还170万元及利息，利息以170万元为本金从2013年12月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至付清之日止。
四、驳回被上诉人刘利兴的其他诉讼请求及上诉人廖建国的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费49390元，反诉费48284元，合计97674元，由上诉人廖建国负担67674元，由被上诉人刘利兴负担30000元。二审案件受理费49390元，由上诉人廖建国负担19390元，被上诉人刘利兴负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志红
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一六年四月十五日
书 记 员 吕 晶
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条和海鸥人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙中止等事项，订立书面协议。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。