新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）新01民终3809号上诉人（原审被告）：盛应中，男，1970年8月26日出生，汉族，户籍地重庆市。委托诉讼代理人：李勇，四川文典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）齐兵，男，1961年5月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。原审第三人刘迎春，女，1961年9月13日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。上诉人盛应中与被上诉人齐兵、刘迎春请求变更公司登记纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民二初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，于2016年10月24日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛应中上诉请求：对一审判决予以改判，驳回齐兵的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，新疆世纪中盛置业有限公司（以下简称中盛公司）的注册资金全部由乌鲁木齐广开棉毛加工有限公司（以下简称广开公司）代三人出资，与《代出资协议》相矛盾，且代出资事实不属实。由被代出资人担任公司法定代表人，不符合常理。一审法院适用法律不当。一审法院对诉讼时效问题处理不当。我方已有数起被诉的债务纠纷案件，债权人均指向我名下的股权。本案诉讼以股权转让纠纷之名由侵吞我方公司股权之嫌。齐兵、刘迎春辩称，原审查明清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。本案签订代出资协议后才对出资进行了划分。所以出资到位，并不存在出资不实问题。增资扩股的时候，也是先签订协议后作的出资。盛应中一直是公司名义股东，所以股权一天不转让，本案诉讼时效不存在问题。上诉人上诉理由不成立，请求维持一审判决齐兵向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的代出资协议和代增资协议合法有效；2.判令盛应中在中盛公司31%的股权归齐兵所有并过户到齐兵名下；3.判令盛应中在持有中盛公司股权期间所享有的收益权、资产增值归齐兵所有；4.判令盛应中支付保全费5000元。一审法院认定事实：2007年3月，齐兵、盛应中与案外人曹玉林三人出资设立中盛公司，原公司注册资本金为800万元，约定由齐兵出资金额为312万元，占注册资本的39％，盛应中出资金额为328万元，占注册资本的41％，曹玉林出资金额为160万元，占注册资本的20％。在公司设立过程中，齐兵和曹玉林均按约定全额缴付了出资，但因盛应中资金困难，于2007年3月14日由齐兵(甲方)与盛应中(乙方)协商签订了一份《代出资协议》，该协议约定：应由乙方出资额328万元全部暂由甲方负责垫付，在乙方未归还甲方垫付的328万元出资额前，乙方持有的中盛公司股权所享有的收益权、资产增值归甲方所有；乙方归还甲方垫付的全部款项后，仅享有归还之日之后产生的收益权及资产增值。基于股东权益归甲方所有，甲方不收取代出资费用及利息；乙方持有的股权作为内部职工股，不得转让给甲方以外的第三方(甲方同意除外)；乙方在三年内，若不能归还甲方垫付的投资额，甲方有权利选择要求其归还垫付的投资款或将乙方持有的中盛公司股权及其权益划归甲方所有，乙方不得提出任何附加条件。该《代出资协议》达成后，齐兵已依约定将为盛应中垫付的出资款328万元，交给中盛公司。2008年7月21日，盛应中将其持有的中盛公司41％股份328万元中的80万元股份转让给了第三人刘迎春，盛应中持有中盛公司的股份变更为31％，上述内容经中盛公司形成股东会决议通过，并办理相应股权转让手续。2008年8月6日，中盛公司股东会通过决议进行增资扩股，公司注册资本金由800万元增至1000万元，约定由齐兵增资78万元，占出资比例的39％，盛应中增资62万元，占出资比例的31％，曹玉林增资40万元，占出资比例的20%，刘迎春增资20万元，占出资比例的10%。为此，齐兵(甲方)与盛应中(乙方)又协商签订了一份《代增资协议》，该协议约定：由乙方向甲方提出资金暂缓由甲方代增资申请，经甲方同意乙方的增资出资额全部暂由甲方负责垫付；在乙方未归还甲方垫付的增资出资额前，乙方持有的中盛公司股权所享有的收益权、资产增值归甲方所有；乙方归还甲方垫付的全部款项后，仅享有归还之日之后产生的收益权及资产增值。由于甲方垫资的金额在乙方归还垫资前，股权权益归甲方所有，甲方不收取代增资费用及利息；乙方持有的股权作为内部职工股，不得转让给甲方以外的第三方(甲方同意除外)；乙方在三年内，若不能归还甲方垫付的投资额，甲方有权利选择要求其归还垫付的投资款或将乙方持有的中盛公司股权及其权益划归甲方所有，乙方不得提出任何附加条件。该《代增资协议》达成后，齐兵已依约定将为盛应中垫付的增资款62万元，交给中盛公司。2008年11月28日，中盛公司股东会通过决议同意曹玉林将所持公司股份200万元中的20万元占注册资本2%转让给齐兵。2009年6月8日，中盛公司股东会通过决议同意曹玉林将中盛公司的全部股份180万元占注册资本18%转让给齐兵，曹玉林不再是公司股东。现中盛公司股东为三人，其中齐兵占59％股份，盛应中占31％股份，刘迎春占10％股份。2015年12月11日由工商行政管理部门给中盛公司核发的营业执照所登记的注册资本仍为1000万元。另查，在中盛公司的工商登记档案材料中有一份2007年3月16日的转款证明及银行询证函，其主要内容为：兹有盛应中、曹玉林、齐兵在乌鲁木齐广开棉毛加工有限公司账户内的暂存款800万元，此款归盛应中、曹玉林、齐兵个人所有，现将此款作为盛应中、曹玉林、齐兵的投资款由乌鲁木齐广开棉毛加工有限公司账户内转入中盛公司出资设立的账户内。当日，中盛公司的开户银行盖章确认，此款已转入中盛公司账户内。由于盛应中的委托代理人对代出资协议和代增资协议的真实性提出异议，齐兵即申请本院对代出资协议和代增资协议上盛应中的签名的真实性进行笔迹鉴定。一审法院在征求双方意见后，委托新疆衡诚司法鉴定中心对双方各自提交的样本上盛应中的字迹进行比对鉴定。2016年4月15日，该司法鉴定中心出具新衡诚文字［2016］第055号鉴定意见书，其鉴定意见为：1、两份检材(代出资协议和代增资协议上盛应中的签名)上的签名“盛应中”字迹与从乌鲁木齐市中级人民法院调取的5份样本上的签名“盛应中”字迹是同一人的笔迹。2、两份检材(代出资协议和代增资协议上盛应中的签名)上的签名“盛应中”字迹与从米东区工商局调取的8份样本上的签名“盛应中”字迹是同一人的笔迹。为此，该鉴定中心收取鉴定费19,000元和外检费800元。另外，齐兵为本次诉讼申请诉讼保全，支付保全费5000元。一审法院认为，齐兵与盛应中为设立中盛公司，分别于2007年3月14日和2008年8月4日签订的《代出资协议》和《代增资协议》，根据鉴定机构出具的鉴定结论，可以认定盛应中在代出资协议和代增资协议上的签名真实无误，且该协议约定由代出资人和代增资人实际享有未还款前的公司投资权益，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，均系双方真实意思表示，应认定为有效，故对齐兵要求确认《代出资协议》和《代增资协议》为合法有效的诉讼请求，本院予以支持。针对齐兵与盛应中通过签订代出资协议和代增资协议后，双方形成了何种法律关系的关键问题。从两份协议所显示的内容来看，因盛应中作为股东之一无资金向其设立的中盛公司履行出资义务，从而由另一股东即齐兵代为出资和增资，表面上形成了借款关系，但通过对协议约定的实质要件来分析，双方明确约定：在盛应中未归还代出资和代增资前，其持有的中盛公司股权所享有的收益权、资产增值等股权权益均归齐兵享有，并约定若未经齐兵同意，盛应中不得向第三方转让此股权。况且，在中盛公司设立和实际运行过程中，齐兵根据双方签订的两份协议，已履行了代出资和代增资义务，但自双方约定的最后还款日期即2011年8月4日起至今，盛应中并未按约还款，也就是说登记在盛应中名下的中盛公司31%股权，其实际资金全部由另一股东齐兵出资交纳，本案的股权争议实则为公司内部实际出资股东与挂名股东的股权归属之争，故齐兵作为中盛公司另外31%股权的实际持有人，根据两份协议的约定，向盛应中主张相应的股权，应予以确认。另外，根据我国《公司法》的相关规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资情况向公司登记机关登记；登记事项与工商登记不一致的情况下，公司的另一名股东齐兵为了更好维护其股东权益要求办理相关股权变更的工商登记手续，合法有据，应予支持。同时，盛应中作为公司31%股权的名义出资人，应配合办理上述股权变更手续。对于时效问题，根据本案查明事实，盛应中至今也没有向中盛公司履行出资义务，只是由公司另一股东齐兵代其垫付了出资，虽然双方也约定了具体的还款时间，但自公司成立至2015年4、5月份期间，盛应中一直未曾离开中盛公司，而由齐兵实际控制的盛应中的股权也未发生向第三方转让的行为，即在上述期间齐兵的实体权利并没有受到侵害，至此之后因盛应中失去联系，齐兵才应知道其权利受到侵害，并于2015年10月向法院起诉，其诉讼时效期并未超过法定时限。因此，盛应中关于时效的抗辩，与本案事实不符，不予采纳。对于盛应中抗辩提及的转款证明问题，尽管从工商行政管理机关备案的转款证明显示，设立中盛公司时的注册资本金800万元是从广开公司暂存的账户内转入的，好似该款属于盛应中、曹玉林、齐兵三人所有。但从时间顺序来看，转款证明的时间(2007年3月16日)在后，而《代出资协议》(2007年3月14日)的形成时间在前，在盛应中不能说明上述款项的来源及没有证据否认两份协议效力的前提下，该转款证明不能作为盛应真实出资情况的依据。综上所述，齐兵与盛应中分别于2007年3月14日、2008年8月4日签订的《代出资协议》和《代增资协议》，合法有效，对双方均有约束力法律。而盛应中的反驳理由不能成立，故，对齐兵要求将盛应中所持有的中盛公司股权期间所享有的收益权、资产增值归其所有，并要求将盛应中所持有的中盛公司31%股权过户至其名下的诉讼请求，因符合协议约定及法律规定，均予以支持。另外，对于齐兵请求的诉讼保全费5000元，符合法律规定，予以支持。对于鉴定费，虽然盛应中对二份协议的真实性不予认可，但对盛应中签名真实性的笔迹鉴定并非完全必要，对此产生的费用，双方均有过错，应各自承担50%。遂判决：一、齐兵与盛应中分别于2007年3月14日、2008年8月4日签订的《代出资协议》和《代增资协议》为有效协议；二、依法确认现登记于盛应中名下的新疆世纪中盛置业有限公司31%的股权及其期间所享有的收益权、资产增值均归齐兵所有；三、由盛应中于判决生效之日起十日内至工商行政登记管理部门配合办理将其名下的新疆世纪中盛置业有限公司31%的股权变更登记至齐兵名下；四、由盛应中向齐兵支付保全费5000元，于判决生效之日起十日内付清；五、由盛应中向齐兵支付鉴定费9900元，于判决生效之日起十日内付清。本院审理查明，2007年3月，齐兵、盛应中与案外人曹玉林三人出资设立中盛公司，原公司注册资本金为800万元，约定由齐兵出资金额为312万元，占注册资本的39％，盛应中出资金额为328万元，占注册资本的41％，曹玉林出资金额为160万元，占注册资本的20％。在公司设立过程中，齐兵和曹玉林均按约定全额缴付了出资，但因盛应中资金困难，于2007年3月14日由齐兵(甲方)与盛应中(乙方)协商签订了一份《代出资协议》，该协议约定：应由乙方出资额328万元全部暂由甲方负责垫付，在乙方未归还甲方垫付的328万元出资额前，乙方持有的中盛公司股权所享有的收益权、资产增值归甲方所有；乙方归还甲方垫付的全部款项后，仅享有归还之日之后产生的收益权及资产增值。基于股东权益归甲方所有，甲方不收取代出资费用及利息；乙方持有的股权作为内部职工股，不得转让给甲方以外的第三方(甲方同意除外)；乙方在三年内，若不能归还甲方垫付的投资额，甲方有权利选择要求其归还垫付的投资款或将乙方持有的中盛公司股权及其权益划归甲方所有，乙方不得提出任何附加条件。该《代出资协议》达成后，齐兵已依约定将为盛应中垫付的出资款328万元，交给中盛公司。2008年8月6日，中盛公司股东会通过决议进行增资扩股，公司注册资本金由800万元增至1000万元。齐兵(甲方)与盛应中(乙方)又协商签订了一份《代增资协议》，该协议约定：由乙方向甲方提出资金暂缓由甲方代增资申请，经甲方同意乙方的增资出资额全部暂由甲方负责垫付；在乙方未归还甲方垫付的增资出资额前，乙方持有的中盛公司股权所享有的收益权、资产增值归甲方所有；乙方归还甲方垫付的全部款项后，仅享有归还之日之后产生的收益权及资产增值。由于甲方垫资的金额在乙方归还垫资前，股权权益归甲方所有，甲方不收取代增资费用及利息；乙方持有的股权作为内部职工股，不得转让给甲方以外的第三方(甲方同意除外)；乙方在三年内，若不能归还甲方垫付的投资额，甲方有权利选择要求其归还垫付的投资款或将乙方持有的中盛公司股权及其权益划归甲方所有，乙方不得提出任何附加条件。该《代增资协议》达成后，齐兵已依约定将为盛应中垫付的增资款62万元，交中盛公司。现世纪中盛公司股东为三人，其中齐兵占59％股份，盛应中占31％股份，刘迎春占10％股份。本院认为,债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式成为以物抵债。一般情况下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法利益。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，齐兵与盛应中在公司注册及增资时齐兵代盛应中垫付注册资金，并约定以盛应中的股份及相应的收益为偿还垫付款的约定，实质是齐兵向盛应中出借款项后，以盛应中的股权及相应收益作为偿还债务的客体，属于债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债约定的情形，依照上述规定，应当按照借贷法律关系审理。经法庭当庭释明是否变更为借贷法律关系主张，但齐兵仍坚持以物抵债的主张。另，盛应中提出调取乌鲁木齐广开棉毛加工有限公司与中盛公司资金往来情况的申请，因与本案争议无直接关联性，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院(2015)米东民二初字第451号民事判决；二、驳回齐兵的起诉。一审案件受理费490元，一审法院退还齐兵；上诉人盛应中预交的二审案件受理费490元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王建国审 判 员  金丽燕代理审判员  谢 鹏二〇一七年一月二十三日书 记 员  张玉洁