吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）前民初字第4605号
原告（反诉被告）：长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司。住所：武汉市东西湖区.
法定代表人：史宏霞，总经理。
委托代理人：王玉平，公司法律事务部职员。
委托代理人：张英伟，辽宁双护律师事务所律师。
原告（反诉被告）：中国水利水电第一工程局有限公司。住所：长春市绿园区。
法定代表人：徐银林，总经理。
委托代理人：魏治邦，公司法律部职员。
委托代理人：李志宇，公司法律部职员。
被告（反诉原告）：中国水利水电第十三工程局有限公司。住所地天津市华苑产业区。
法定代表人：何占颂，总经理。
委托代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
委托代理人：卢世恺，中国水利水电第十三工程局有限公司法律顾问。
原告长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司（以下简称长水武汉公司）、中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局公司）与被告中国水利水电第十三工程局有限公司（以下简称中水十三局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月22日受理，2017年5月25日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长水武汉公司诉称：2009年5月，长水武汉公司与中水十三局公司所属哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建施工（A-07）标段项目经理部签订了《哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建施工（A-07）标段水泥土截渗墙项目建设工程劳务施工合同》，长水武汉公司为分承包商、中水十三局公司为总承包商，松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司（以下简称哈达山灌区公司）为业主。该劳务施工合同约定：长水武汉公司分包工程范围为中水十三局公司承包的（A-07）标段水泥土截渗墙工程中的一部分，主要工程为：1.水泥土深搅防渗墙；2.高喷灌浆钻孔；3.高喷摆喷灌浆；4.高喷旋喷灌浆。截止2011年末长水武汉公司所分包的工程全部完工，经中水十三局确认工程款金额为29629870元。中水十三局给付工程款及代付款22964174.69元（工程承包方式为单价承包，在工程款结算中出现中水十三局代付款（扣款）的情况），其中给付工程款13872991元，辅助材料款44899.08元、主材水泥5482820元、机械使用费831590元（包括抵车款800000元）、管理费用1777793.36元，税费954081.25元。中水十三局尚欠付长水武汉公司已确认工程款6665695.31元（其中工程款3178276.59元、扣留安全保证金524429.79元、扣留质保金2962988.93元）。另外，有未结算款计1402089元，其中1、长水武汉公司已实际施工，业主已确认但中水十三局未确认的高喷灌浆钻孔补差款1099452.51元；2、中水十三局尚未确认的水泥土深搅防渗墙、高喷灌浆钻孔、高喷旋喷灌浆工程款122636.53元；3、进行高喷试验时，已支出的措施费180000元。以上三项扣除管理费84125.34元和税金45147.27元为1272816.50元。综上中水十三局总计应支付长水武汉公司工程款7938510.72元（6665694.22元+1272816.50元）。另外根据劳务施工合同约定，工程完工后中水十三局还应退还扣留的安全保证金524429.79元、质保金1481494.46元(全部工程款5%)。但其未按约定在工程完工后未予退还，应承担延期付款部分的同期银行存款利息。长水武汉公司所分包的合同工程已于2011年9月全部完工，2011年10月通过验收，2011年11月末投入使用。但由于中水十三局欠付工程款，长水武汉公司所属该工程项目部始终未撤离，虽经多年催要，中水十三局至今未能付清欠付工程款。故诉至法院，请求依法判令：1.中水十三局公司给付长水武汉公司工程款7938510.72元；2.支付工程款6457016.26元（7938510.72元-1481494.46元）的利息，自2012年1月1日起按照中国人民银行同期流动资金存款利率计算。
中水一局公司述称：长水武汉公司向中水一局公司聘用部分技术人员参与施工，共同合作完成了涉案工程。中水一局公司与长水武汉公司并不是案涉工程的共同施工方，与长水武汉公司在本案中的诉讼请求没有不可分的共同的权利义务。因此中水一局公司不是本案的必要共同诉讼人，不应参加本案诉讼。另外，中水十三局公司欠付长水武汉公司工程款，与中水一局公司无关。
中水十三局公司针对本诉辩称：一、长水武汉公司至今未提供案涉工程完工验收资料，其在工程完工验收之前要求进行最终结算支付工程款（含质保金）的所附条件尚未成就，中水十三局公司对此享有先履行抗辩权。双方签订的“建设工程施工合同”第十九条2款明确约定：“完工结算时，长水武汉公司须递交证明不拖欠雇佣人员工资的文件、已完成与工程有关债务的清算文件、与项目部各部门手续清理文件（主要为完工验收资料）、质量证明文件、完工工程量统计表、完工结算统计表等其他中水十三局公司认为应该递交的相关文件。中水十三局公司须自收到长水武汉公司递交的相关文件30个工作日内审查完毕，经完工验收合格后，30天内全部工程价款结算支付完毕”。据此，除了收尾的截渗墙头凿除、施工平台拆除以及泥浆清理等由中水十三局公司另行委托他人完成外，截止2012年1月19日双方亦确认了工程造价结算为29629870元，但其至今未向中水十三局公司提交工程完工验收等资料文件，以致中水十三局公司无法与业主哈达山灌区公司进行最终结算。本案中水十三局公司向长水武汉公司支付全部工程价款的前提条件是交付工程完工等资料文件并经完工验收合格，即中水十三局公司对此享有先履行抗辩权；二、中水十三局公司有权扣留全部工程款10%的质保金2962987元以及各2%的安全生产保证金、工资保证金1185194.80元。首先，合同保质期自完工验收之日起算为1年，现案涉工程一直因长水武汉公司拒绝提交相关完工资料而未履行工程完工验收手续，故保质期仍在延续之中。保质期未届期，返还质保金亦无从谈起。其次，“建设工程施工合同”第十七条2款明确约定，“在本工程保质期届满后，按业主返还质保金情况一次付清不计息的质保金”。据此，正如长水武汉公司所诉称“哈达山灌区公司尚有约7500000元质保金未返还给中水十三局公司（含应返还长水武汉公司部分）”，现案涉工程未完工验收，且业主哈达山灌区公司未返还质保金，故争议双方虽约定“在工程完工后，扣留全部工程款5%的质保金，其余5%的质保金予以返还”，但长水武汉公司诉求全部返还质保金、安全生产保证金以及工资保证金亦不能得到支持。即中水十三局公司有权扣留全部工程款29629870元10%的质保金2962987元以及各2%的安全生产保证金、工资保证金1185194.80元。三、根据“建设工程施工合同”有关扣留管理费及税金的约定，结合被告中水十三局公司按约支付工程价款的实际情况，在不考虑原告长水武汉公司违约及未完工部分等情形下（反诉部分），中水十三局公司仅应向长水武汉公司给付工程款2508477.68元。根据争议双方签署的“工程结算单”以及长水武汉公司所诉称，其完成本案工程产值款项为29629870元。“建设工程施工合同”第三条、第十七条2款明确约定，“按中水十三局公司与业主哈达山灌区公司签订的合同单价扣留6%的管理费；长水武汉公司按3.22%税率应缴纳的税金在结算款中予以扣除”。基于此，现有证据亦能够确凿佐证，中水十三局公司已支付工程款为13872991元、应扣付辅助材料款为53934.91元（不是44899.08元，长水武汉公司少计算9035.83元），加上中水十三局公司应扣付的主材水泥款5482820元、机械使用费831590元、管理费1777793.36元、税费954081元，即中水十三局公司扣付款项合计9100219.52元。在不考虑长水武汉公司违约及未完工部分等情形下（反诉部分），中水十三局公司仅应支付工程款2508477.68元【29629870元-13872991元-9100219.52元-4148181.80元（2962987元+1185194.80元）】。另外，因中水十三局公司另行委托他人代替长水武汉公司完成了工程收尾桩头凿除、装机平台拆除以及清理泥浆等，在扣除其所发生费用合计1122400元后，中水十三局公司仅应给付长水武汉公司工程款1386077.68元。四、长水武汉公司诉求给付高喷灌浆钻孔差价款1099452.51元、未确认深搅防渗墙、高喷灌浆钻孔、高喷旋喷灌浆工程量价款122636.53元以及高喷试验措施费180000元于法无据，应依法予以驳回。首先，长水武汉公司完成高喷灌浆钻孔为74683.77米（不是74884.64米），而且结算单价67.81元/米已经双方确认。根据“施工合同”第十六条“中水十三局公司与业主主合同的结算签证，均不作为双方之间的结算依据”的约定，长水武汉公司请求给付高喷灌浆钻孔差价款1099452.51元于法无据。其次，同样双方已在“施工队专用工程结算单”中对深搅防渗墙、高喷灌浆钻孔以及高喷旋喷灌浆进行了结算确认，不存在未予确认工程量的事实，故长水武汉公司诉求给付该部分未确认工程量价款122636.53元亦不成立。第三，中水十三局公司确曾向业主申报过高喷试验措施费，但业主未予核批，故根本谈不上向长水武汉公司补偿该笔费用。五、中水十三局公司在履行支付工程价款上不存在违约情形，长水武汉公司诉求给付所谓拖欠的工程款利息1303300元于法无据。现有证据表明，中水十三局公司已按约支付了工程款13872991元。因长水武汉公司至今未提交相关资料而未履行工程完工验收手续，以致中水十三局公司无法与哈达山灌区公司进行最终结算。根据“建设工程劳务施工合同”第二十三条1款“若由于业主哈达山灌区公司原因造成中水十三局公司不能按期支付工程款，则不能视为中水十三局公司违约”的约定，中水十三局公司未付剩余工程款不构成违约。同时因主债权工程款尚不具备最终结算条件，从属的利息亦根本无以计算。综上，中水十三局公司认为长水武汉公司诉求中水十三局公司支付数额不实的工程价款等及其利息，明显缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。
中水十三局公司反诉称：2009年5月，长水武汉公司与中水十三局公司签订了《哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建施工（A-07）标段水泥土截渗墙项目建设工程劳务施工合同》，施工开始后，长水武汉公司将施工合同非法转包给中水一局公司下属基础分局。一、在施工过程中，长水武汉公司以多种方式多次违反合同约定，应承担违约金2962987元。（一）根据合同2.4.1条约定，施工工期为2009年5月8日至2009年7月30日，共计82天。依据监理部最晚的分部工程开工通知，开工时间为2010年9月10日，顺延82天，应当完工日期为2010年12月2日。长水武汉公司在起诉状中自认的完工日期为2011年11月，其实际工程完工日期超出合同约定的完工日期329天，根据23.2.4条约定按照每天20000元向中水十三局公司计付违约金并承担由此造成的经济损失，长水武汉公司应当向中水十三局公司承担工期逾期违约金6580000元。（二）根据合同5.2.1条和23.2.2条约定，长水武汉公司将所有施工合同内容转包给中水利一局公司施工，应当向中水十三局公司承担违约责任：没收履约保证金、承担违约金500000元及由此造成的经济损失。长水武汉公司未按照合同约定向中水十三局公司交付履约保证金或者银行保函，故其向中水十三局公司承担的违约金为500000元。（三）根据合同23.2.3条的约定，长水武汉公司未完整履行合同义务，应当向中水十三局公司承担违约责任即承担违约金500000元及由此造成的经济损失。（四）上述违约金总计金额7580000元，根据合同23.3条违约金总额不得大于完工结算总额的10%的约定，依据长水武汉公司在起诉状中自认的完工结算总额为29629870元，最终长水武汉公司应当向中水十三局公司支付违约金为2962987元。二、长水武汉公司在未完成施工合同约定内容就提前退场，未完成分包合同内容，中水十三局公司又将其未完成部分交由芦建海施工队完成，共计完成工程量及工程款1122400元。该笔款项已由中水十三局公司向施工队付款完毕。根据合同约定及法律约定，长水武汉公司应当承担该工程款的付款责任。综上，中水十三局公司提起反诉，请求法院依法判令：一、长水武汉公司和中水一局公司向中水十三局公司支付违约金2962987元；二、长水武汉公司和中水一局公司给付中水十三局公司垫付的桩头凿除及装机平台拆除费用1122400元。
长水武汉公司针对中水十三局公司反诉辩称：一、长水武汉公司履行合同不存在违约行为，不同意承担违约金。（一）合同虽已约定工期，但经过双方协商已经变更，有业主开工令可以证明。（二）长水武汉公司并未将涉案工程转包给中水一局公司，因此也就不存在违约问题。（三）哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建所有桩头凿除及装机平台拆除、淤泥清理等收尾部分工程都是中水十三局公司强行交由芦建海施工队完成的，包括长水武汉公司分包的工程部分，因此长水武汉公司不存在未完整履行合同义务的情形。二、关于桩头凿除及装机平台拆除、淤泥清理等收尾部分工程造价，该工程造价仅需250000元即可完成，而中水十三局公司却主张1122400元，造价明显过高，且中水十三局公司强行转包此工程，故长水武汉公司不同意承担该部分款项。
中水一局公司针对反诉辩称：长水武汉公司并未将施工合同非法转包给中水一局公司，双方存在的只是合作关系，因此不同意承担责任。
经审理查明：2009年1月4日，哈达山灌区公司与中水十三局公司签订了“哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建（A-07）标段施工合同”，该合同总价款为137302855.00元。2009年5月，中水十三局公司所属哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建施工（A-07）标段项目部与长水武汉公司签订了“建设工程劳务施工合同”，合同主要内容为：1.长水武汉公司分包中水十三局公司总包的哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建施工（A-07）标段水泥土截渗墙部分（主要包括水泥土深搅防渗墙、高喷灌浆钻孔、高喷摆喷灌浆、高喷旋喷灌浆）；2.合同开工日期2009年5月8日、完工日期2009年7月30日，但如发生设计变更、不可抗力、业主原因等情形，工期顺延；3.合同总价暂定为33132184元（含3.22%税金、以最终实际完成工程量为准），承包方式采取按单价方式进行承包，中水十三局公司按其与哈达山灌区公司签订的合同单价扣留6%的管理费；4.经过长水武汉公司提出发生签证的工程项目或工程量，在得到业主的批复后，中水十三局公司在收取6％的管理费后，其余价款归长水武汉公司所有；5.完工结算时，长水武汉公司须递交证明不拖欠雇佣人员工资的文件、已完成与工程有关债务的清算文件、与项目部各部门手续清理文件（主要为竣工验收资料）、质量证明文件、完工工程量统计表、完工结算统计表等其中水十三局公司认为应该递交的相关文件。中水十三局公司须自收到长水武汉公司递交的相关文件30个工作日内审查完毕，经完工验收合格后，30天内全部工程价款结算支付完毕；6.工程完工后，扣留全部工程款5%的质保金，其余5%的质保金予以返还，在本工程保质期届满后，按业主返还质保金情况一次付清不计息的质保金；7.合同保质期自完工验收之日起算为1年。若由于哈达山灌区公司原因造成中水十三局公司不能按期支付工程款，则中水十三局公司不承担任何违约责任;8.长水武汉公司有关的违约金总额不得大于完工结算价款的10%……上述工程分包合同签订后，由于案涉工程签证设计变更，工程于2010年6月至9月相继开工。2011年9月完工，2011年10月9日，吉林省水利厅组织相关部门进行了验收，2011年11月交付使用。截止2012年1月19日，案涉双方确认已完工程造价为29629870元【其中水泥土深搅防渗墙9922723.78元（工程量61437.21㎡×单价161.51元/㎡）；高喷灌浆钻孔5064306.44元（工程量74683.77㎡×单价67.81元/㎡）；高喷摆喷灌浆13386728.21元（工程量32117.87㎡×单价416.80元/㎡）；高喷旋喷灌浆1256131元（工程量2411㎡×单价521.00元/㎡）】。2010年2月10日至2016年1月12日期间，中水十三局公司向长水武汉公司支付了工程款13872991元，同时双方确认中水十三局公司应扣付长水武汉公司辅助材料款44899.08元、主材水泥款5482820元、机械使用费831590元、管理费1777793.36元、税费954081元。另外，因工程设计变更内容，经中水十三局公司申请，业主哈达山灌区公司同意将高喷灌浆钻孔单价调整为87.32元/米，差价款为1099452.51元。2011年5月8日中水十三局公司与案外人芦建海签订了“施工协议书”，案外人芦建海完成了长水武汉公司所承建的哈达山水利枢纽工程（一期）防护区水泥土截渗墙收尾部分工程墙头凿除、施工平台拆除以及泥浆清理等。
在本案审理过程中，中水十三局公司以“案涉工程实际施工人为中水一局公司，长水武汉公司将分包工程非法转包给中水一局公司”为由申请中水一局公司参加诉讼，本院通知中水一局公司作为原告参加本案诉讼。
另查明：因案涉工程单项施工具有较强的专业性，长水武汉公司经中水十三局公司同意将哈达山水利枢纽工程（一期）防护区水泥土截渗墙工程部分项目与中水一局公司合作，双方存在协作施工关系。
本院认为：长水武汉公司与中水十三局公司签订的《哈达山水利枢纽工程（一期）防护区工程土建施工（A-07）标段水泥土截渗墙项目建设工程劳务施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。根据当事人的陈述、抗辩及提交的证据，结合本院查明的事实，综合评判如下：
一、本诉部分：（一）关于工程款数额。截止2012年1月19日，案涉双方共同确认已完工程造价结算为29629870元，中水十三局公司已向长水武汉公司支付了工程款13872991元，中水十三局公司应扣付长水武汉公司辅助材料款44899.08元、主材水泥款5482820元、机械使用费831590元、管理费1777793.36元、税费954081.25元。案涉工程于2011年末完工经有关部门验收并交付使用，应视为工程质量验收合格。按照合同约定，案涉工程保质期一年，现案涉工程已过保质期，因此中水十三局公司主张扣留质保金和安全保证金的辩解意见，本院不予采纳。故此，在不考虑长水武汉公司是否违约以及未完工部分等情形下，中水十三局公司应向长水武汉公司支付工程款6665695.31元（29629870元-13872991元-44899.08元-5482820元-831590元-1777793.36元-954081.25元）；（二）关于未付工程款利息。按照合同约定，中水十三局公司应自工程完工后，除预留工程款总额5％的质保金（1481494.46元）外，其他均应给付。故本院对长水武汉公司要求中水十三局公司按中国人民银行同期存款利率支付未付工程款利息的主张予以支持。但本院考虑到哈达山灌区公司尚有7500000元质保金未返还给中水十三局公司及长水武汉公司遗留未完成工程量等因素，对长水武汉公司诉求给付工程价款包含质保金及遗留未完成工程量价款部分支付利息的主张不予支持；（三）关于长水武汉公司诉求给付高喷灌浆钻孔差价款1099452.51元。因工程设计变更，哈达山灌区公司将高喷灌浆钻孔单价调整为87.32元/米，差价款为1099452.51元，在去除管理费后和税金后中水十三局公司应当给付长水武汉公司；（四）关于长水武汉公司诉求的未确认深搅防渗墙、高喷灌浆钻孔、高喷旋喷灌浆工程量价款122636.53元。案涉双方已在“施工队专用工程结算单”中对深搅防渗墙、高喷灌浆钻孔以及高喷旋喷灌浆进行了结算确认，中水十三局公司对未予确认工程量的事实不予认可，故长水武汉公司诉求给付该部分未确认工程量价款122636.53元的证据不充分，本院不予保护；（五）关于长水武汉公司诉求的高喷试验措施费180000元，中水十三局公司确曾向业主申报过高喷试验措施费，但业主未予核批，故长水武汉公司诉求中水十三局公司补偿该笔费用无事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于反诉部分：（一）因案涉工程防护区土建工程中的水泥土截渗墙工程存在签证变更部分，长水武汉公司按业主开工令确定的时间施工，不能认定未按合同约定时间完工的责任在于长水武汉公司。故本院对中水十三局公司诉求给付工程逾期完工的违约金不予支持；（二）案涉双方虽约定不得转包本合同范围内工程，但长水武汉公司与中水一局公司之间系协作施工关系，中水十三局公司所提供的证据不能充分佐证有关转包的事实，故该项违约不成立；（三）因案涉工程已施工完毕，长水武汉公司是否未能按约定期限提供有效的银行履约保函已不影响合同的履行，故该项违约同样不成立；（四）中水十三局公司主张长水武汉公司提前结束施工，未完整履行合同义务，证据不足，因此要求承担违约金500000元的主张也不能成立；（四）因桩头凿除及装机平台拆除、淤泥清理等收尾部分工程在长水武汉公司与中水十三局公司签订的施工合同内，中水十三局公司已向芦建海支付了合同价款。故长水武汉公司应将该部分合同价款给付中水十三局公司。但中水十三局公司主张合同价款为1120000元，长水武汉公司不予认可，中水十三局公司又未提供充分证据对该部分工程造价予以证明，故本院按长水武汉公司认可的工程造价250000元予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告中国水利水电第十三工程局有限公司于本判决生效后十日内给付原告长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司工程款6665695.31元，并自2012年1月1日起以3452706.38元（6665695.31元-2962988.93元-250000元）为基数按照中国人民银行同期流动资金存款利率计息；
二、被告中国水利水电第十三工程局有限公司于本判决生效后十日内给付原告长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司高喷灌浆钻孔差价款998082.99元{1099452.51元-【1099452.51元×（6％+3.22％）】}；
三、原告长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司向被告中国水利水电第十三工程局有限公司支付垫付的收尾部分工程墙头凿除、施工平台拆除以及泥浆清理等款项250000元；
四、驳回长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司和中国水利水电第十三工程局有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费78950元由被告中水十三局公司承担60000元，由原告长水武汉公司承担18950元；反诉案件受理费19720元，由原告长水武汉公司承担5000元，由被告中水十三局公司承担14720元；保全费5000元由被告中水十三局公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 朱洪波
人民陪审员 徐 萍
人民陪审员 娄超男
二〇一七年七月十四日
书 记 员 唐振龙