江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00033号
原公诉机关洪泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙志华，男，洪泽县高良涧镇建材产业园开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月14日被刑事拘留，同月19日变更为取保候审。2015年3月19日被逮捕。现羁押于看守所。
辩护人杨定松，江苏益和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李军（曾用名李建军）男，本届洪泽县人大代表，洪泽县高良涧镇玉河村党总支书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月22日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审。2015年3月19日转逮捕。现羁押看守所。
辩护人刘宝良，江苏泽之源律师事务所律师。
原审被告人李德洋，洪泽县高良涧镇人大代表，洪泽县高良涧镇玉河村报账员。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月4日被刑事拘留，同月11日变更为取保候审。2015年3月19日转逮捕。现羁押看守所。
原审被告人陈某甲，原洪泽县高涧镇社事办主任，兼任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月4日被取保候审。
洪泽县人民法院审理洪泽县人民检察院指控的被告人孙志华、李德洋、李军、陈某甲犯贪污罪一案，于2015年3月19日作出（2014）泽刑初字第255号刑事判决。原审被告人孙志华、李军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员任远出庭履行职务，上诉人孙志华、李军及各自辩护人杨定松、刘宝良到庭加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、主体事实
被告人孙志华于1999年被聘到洪泽县朱坝镇农经站工作，2010年3月26日经洪泽县高良涧镇两套班子会议研究决定安排被告人孙志华去洪泽县高良涧镇产业园工作并成立洪泽县建材产业园开发有限公司，被告人孙志华为总经理。洪泽县高良涧镇建材产业园开发有限公司于2011年4月6日成立，被告人孙志华为法定代表人、总经理，期限为3年。
被告人李德洋于2010年9月30日任玉河村党委委员、报账员。
被告人李军于2010年9月30日任玉河村党总支书记。
被告人陈某甲于2007年8月被吸收录用为公务员，先后担任黄集镇政府办事员、社事办副主任，2011年7月12日被洪泽县委组织部任命为高良涧镇社会事务办公室主任，2012年5月被高良涧镇委员会任命为渠南村党总支书记，2009年3月至今借用至洪泽县黄集镇盐化工区工作，并担任洪泽县黄集镇盐化工开发区拆迁指挥部成员。
认定上述事实的证据有：中共洪泽县高良涧镇委员会文件洪涧委发（2012）33号职务任免通知、中共洪泽县委组织部洪组干（2011）28号任职通知、干部任免审批表、吸收录用公务员转正审批表、公务员登记表、公务员培训登记表、年度考核登记表等。
二、贪污事实
1.2011年下半年，被告人孙志华、李德洋、李军分别利用担任洪泽县高良涧镇产业园开发有限公司法定代表人、高良涧镇玉河村报账员、高良涧镇玉河村党总支书记的职务便利，在办理兑付高良涧镇玉河村六组征用土地补偿款过程中，采用编造虚假支出的方式，侵吞土地补偿款21975元，其中被告人孙志华分得7000元，被告人李军分得7000元，被告人李德洋分得7975元。
2.2012年4月至9月期间，被告人孙志华、李德洋、李军分别利用担任洪泽县高良涧镇产业园开发有限公司法定代表人、高良涧镇玉河村报账员、高良涧镇玉河村党总支书记的职务便利，在办理中技项目清障过程中，采用编造虚假支出的方式先后三次侵吞补偿款共计27375.7元，其中被告人孙志华分得8800元，被告人李军分得5800元，被告人李德洋分得6175.7元。
3.2013年5、6月份，被告人孙志华、李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇产业园开发有限公司法定代表人、高良涧镇玉河村报账员、高良涧镇玉河村党总支书记的职务便利，在办理高良涧镇玉河村29.3亩（原罗李村9组）土地树木清障过程中，采用虚假支出的方式侵吞树木补偿款17290元，其中被告人孙志华分得7000元，被告人李军分得2000元，被告人李德洋分得4090元。
4.2013年下半年，被告人孙志华担任洪泽县高良涧镇建材产业园开发有限公司法定代表人的职务便利，在办理建材产业园石子路补偿款发放过程中，指使詹某采用虚增支出的方式侵吞补偿款6000元。
上述事实，有下列证据予以证明：被告人李军、李德洋、孙志华的供述。证人谭某、张某、庞某甲、庞某乙、梁某（李德权户）、陈某乙（李德权户）、靖某丙、靖某甲、靖某乙、王某甲（李登成户）、陶某、李某辛等人的证言。书证洪泽县盐化工区管委会会议记录、记账凭证及附件等。
5.2012年下半年，被告人孙志华利用担任洪泽县高良涧镇建材产业园开发有限公司法定代表人的职务便利，在办理高良涧镇渠南村地块拆迁过程中，和被告人陈某甲采用虚构支出的方式，侵吞树木补偿款6500元，被告人孙志华实得2000元，被告人陈某甲实得1700元。
认定上述事实的证据有：被告人孙志华、陈某甲的供述。证人詹某、黄某甲的证言。书证记账凭证及其附件。
6.2012年清明节期间，被告人李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇党总支书记、报账员的职务便利，在协助洪泽县盐化工开发区管理委员会进行春江农化项目征地迁坟过程中，采用虚假支出的方式，侵吞迁坟费用11635元，其中被告人李军得款6000元，被告人李德洋得款5635元。
7.2010年3月至4月期间，被告人李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇党总支书记、报账员的职务便利，在协助高良涧镇人民政府创建生态镇的过程中，采用虚假支出的方式，侵吞树木、青苗补偿款共计25349.9元，其中被告人李军分得5672.7元，被告人李德洋分得19677.2元。
8.2013年上半年，被告人李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇党总支书记、报账员的职务便利，在协助高良涧镇人民政府创建生态镇的过程中，和他人采用虚假支出的方式，侵吞环境整治费用共计8765元，其中被告人李军分得1500元，被告人李德洋分得1265元。
9.2013年下半年，被告人李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇党总支书记、报账员的职务便利，在协助高良涧镇人民政府进行205国道洪泽段创建示范工程过程中，和他人采用虚假支出的方式，侵吞树木补偿款共计7500元，其中被告人李军、李德洋各实得1500元。
10.2010年4、5月份，被告人李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇党总支书记、报账员的职务便利，在协助高良涧镇人民政府在宁连路东、西两侧铺设自来水管道进行树木清障过程中，采用虚增支出的方式，侵吞树木补偿款2200元，被告人李军、李德洋各得1100元。
11.2012年上半年，被告人李军、李德洋分别利用担任洪泽县高良涧镇党总支书记、报账员的职务便利，在协助高良涧镇人民政府进行清涧工程污水管道检查井建设过程中，采用虚假支出的方式，侵吞征地补偿款4800元，被告人李军、李德洋各得2400元。
12.2008年12月底，被告人李德洋利用担任洪泽县高良涧镇玉河村的职务之便，在协助洪泽县盐化工开发区管理委员会进行县用500亩项目土地征地补偿款的发放过程中，采用截留的方式，侵吞土地补偿款7678.8元。
13.2013年上半年，被告人李德洋利用担任洪泽县高良涧镇玉河村报账员的职务便利，在协助洪泽县盐化工开发区管理委员会进行排涝河扩宽工程青苗补偿款发放过程中，采用虚构支出的方式为其女婿左某乙虚报青苗补偿款1820元。
14.2013年9月，被告人李德洋利用担任洪泽县高良涧镇玉河村报账员的职务便利，在协助洪泽县盐化工开发区管理委员会进行排涝河扩宽工程青苗、种子、肥料补偿款的发放中，采用虚假支出的方式，为其女婿左某乙虚报补偿款3150元。
认定上述事实的证据有：被告人李军、李德洋的供述。证人李某甲的证言。书证记账凭证及附件、会议记录等。
15.2010年5月，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务之便，和赵某甲（另案处理）在办理高良涧镇玉河村拆迁户李某乙、孙某家树木清障过程中，采用虚增支出的方式，侵吞树木补偿款共计人民币6000元。其中被告人陈某甲得款3000元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人赵某甲、李某乙、孙某的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
16.2010年5月，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务之便，和赵某甲（另案处理）在办理高良涧镇渠南村拆迁户王某丙家树木清障过程中，采用虚增支出的方式，侵吞树木补偿款共计人民币7880元，其中被告人陈某甲得款1500元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人赵某甲、王某乙、王某丙的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
17.2012年5月，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务之便，和赵某甲（另案处理）在办理高良涧镇渠南村拆迁户王某丁家树木清障过程中，采用虚增支出的方式，侵吞树木补偿款共计人民币3000元，其中被告人陈某甲得款1500元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人赵某甲、王某乙、王某丁的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
18.2012年9月，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务之便，和赵某甲（另案处理）在办理高良涧镇渠南村拆迁户黄某乙家树木清障过程中，采用虚增支出的方式，侵吞树木补偿款共计人民币3060元，其中被告人陈某甲得款500元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人赵某甲、黄某乙、赵某乙、魏某的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
19.2011年6、7月期间，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务便利，在办理洪泽县高良涧镇渠南村拆迁户黄某丙、黄某庚家树木清障过程中，采用重复支出的方式，侵吞树木补偿款8630元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人黄某丙、黄某丁的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
20.2010年5月，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务便利，在办理应急排水树木补偿款发放过程中，采取在李某丙、李某庚、李某丁农户虚假列支的方式，侵吞树木补偿款7890元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人李某丙、李某丁、李某戊的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
21.2011年2、3月份，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务便利，在办理台玻项目树木清障工程中，采取在高某乙、高某丙农户虚假列支的方式，侵吞树木补偿款5400元。其中被告人陈某甲得款2000元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人王某戊、高某甲、高某乙、高某丙的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
22.2011年3月，被告人陈某甲利用担任洪泽县盐化工开发区管理委员会拆迁指挥部成员的职务便利，在办理台玻项目树木清障工程中，采取在高某丁农户虚假列支的方式，侵吞树木补偿款5000元。其中被告人陈某甲得款2000元。
认定上述事实的证据有：被告人陈某甲的供述。证人王某戊、高某乙元、高某丁的证言。书证盐化工记账凭证及其树木补偿明细表等。
三、案发及退赃情况
被告人李军、陈某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实；被告人李德洋在如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实；被告人孙志华归案后如实供述自己的犯罪事实。四名被告人已经主动退出全部赃款。
另查明，被告人陈某甲检举他人犯罪，经查证属实。
原审法院认为，被告人孙志华、陈某甲身为国家工作人员，被告人李德洋、李军是依照法律从事公务的人员，利用职务之便，共同或单独侵吞公款，其行为均构成贪污罪。被告人孙志华、李德洋、李军、陈某甲与他人共同实施部分贪污行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孙志华起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李德洋、李军、陈某甲在部分共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人李军、陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，被告人李德洋如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人孙志华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人陈某甲检举他人犯罪，经查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。综合本案的具体事实和情节，依法对被告人李德洋、李军、陈某甲予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一、二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，以贪污罪判处被告人孙志华有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；判处被告人李德洋有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万五千元；判处被告人李军有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；判处被告人陈某甲有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人孙志华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、一审认定第2、3、4起中，有12200元系其缴纳或预提的汽车罚款，根据汽车租赁合同的约定，汽车违章款应由高良涧镇建材产业园承担，故该部分不应认定为贪污；2、一审认定第2起中，有3400元系正常公务招待费用，不应认定为贪污；3、一审认定第5起证据不足；4、一审认定贪污总额有误，一审认定的贪污总额多于其与同案犯的实得数额之和，多出部分不应认定为贪污；5、其主动投案，在第一次笔录中就全部如实供述，应认定为自首；6、一审认定其为主犯不当。
另外，上诉人孙志华还提出一审认定第1起中，其并未与李德洋等人共谋，不知道钱的来历，不宜认定为贪污。
上诉人李军及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、一审认定贪污总额有误，一审认定的贪污总额多于其与同案犯的实得数额之和，多出部分不应认定为贪污；2、一审认定第7起事实不清。李德洋私自多得的一万三千余元超出了其故意范围，不应认定为其贪污数额；3、案发前，其已经退还了第1、6、7起赃款，不应再作为犯罪处理；4、一审量刑过重。
二审出庭检察人员的意见是：一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明效力，本院依法予以确认。
对于上诉人孙志华所提一审认定第1起中，其并未与李德洋等人共谋，不知道钱的来历，不宜认定为贪污的上诉理由。经查，李军、李德洋的供述均证明是二人之前商量，在孙志华同意的情况下，才以上下两联的形式虚报了支出。上述事实孙志华在侦查阶段及一审庭审中均不表异议。且该事实还有证人谭某、张某等人的证言及书证洪泽县建材产业园2011年12月30日第2号记账凭证及附件等予以证实。综上，该上诉理由无事实依据，不予采纳。
对于上诉人孙志华及其辩护人所提一审认定第2、3、4起中，有12200元系其缴纳或预提的汽车罚款，根据汽车租赁合同的约定，汽车违章款应由高良涧镇建材产业园承担，故该部分不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见。经查，合同具有相对性，汽车租赁合同只能确定汽车违章款在高良涧建材产业园与汽车出租人之间的承担关系，并不能约束建材产业园内部，具体由建材产业园承担，还是个人承担。结合相关证据，证人张某（高良涧镇副镇长）、赵某丙（高良涧镇镇长）均证明，孙志华曾找过其，想要报销汽车罚款，但其明确汽车违章款属于个人责任，不能报销也不能变通。上述事实，孙志华在侦查阶段的供述中也予以供认。另外，即便孙志华认为汽车违章款应由单位承担，其也应当向上级机关反映，通过正当途径报销，而非通过虚报冒领的方式处理。综上，该上诉理由和辩护意见，无事实依据，不能成立。
对于上诉人孙志华及其辩护人所提一审认定第2起中，有3400元系正常公务招待费用，不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见。经查，3400元招待费与第2起贪污犯罪没有关联，根据孙志华、陈某甲等人的供述及相关证人证言证实，该笔招待费是从本案第5起虚报支出中报销，该招待费部分并未作为犯罪处理。综上，该上诉理由和辩护意见无事实依据，不能成立。
对于上诉人孙志华及其辩护人所提一审认定第5起证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，2012年7月31日第5号记账凭证及其附件证明孙志华从建材产业园账户将52559元渠南村树木补偿款领出。其中，詹某的家属黄某辛和黄某甲的家属黄某戌户头上分别虚列7157元和3900元的树木补偿款，合计11057元。结合证人詹某、黄某甲证言及陈某甲、孙志华的供述，可以证明上述11057元为虚增款项。在具体分配上，詹某、黄某甲的证言及陈某甲、孙志华的供述相互印证能够证明各自得款分别为1000元、1800元、1700元、2000元。该上诉理由和辩护意见无事实依据，不能成立。
对于上诉人孙志华、李军及各自辩护人所提一审认定贪污总额有误，一审认定的贪污总额多于其与同案犯的实得数额之和，多出部分不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见，经查，孙志华、李军等贪污总额的事实均有相关书证及证人证言、被告人供述等证据证明，赃款的来源、去向等均已查明。其中，第2起贪污犯罪中，除孙志华、李军、李德洋三人共计实得20775.7元以外，魏某得款5400元、张某得款1200元；第3起贪污犯罪中，除孙志华、李军、李德洋共计实得13090元以外，魏某得款2200元，程某2000元；第5起中，除孙志华、陈某甲共计实得3700元以外，詹某得款1000元，黄某甲得款1800元；第8起中，除李军、李德洋共计实得2765元以外，方某、许某、接某、陶某每人得款1500元；第9起中，除李军、李德洋共计实得3000元以外，方某、接某、陶某每人得款1500元。上述案外人得款后均占为己有，并用于个人开支。尽管上述其他人员的贪污行为未被追究刑事责任，但作为共同犯罪孙志华、李军等人对犯罪总额应承担刑事责任。该上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立。
对于上诉人李军及其辩护人所提一审认定第7起事实不清。李德洋私自多得的一万三千余元超出了其故意范围，不应认定为其贪污数额的上诉理由和辩护意见，经查，李军与李德洋在实施贪污犯罪方面进行了协商并达成一致，对多报的数额并未事先约定，在未约定贪污总额的情况下，李军、李德洋应对实际贪污总额负责，至于李德洋对李军隐瞒的部分，是双方分赃问题，不影响对贪污总额的认定。该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
对于上诉人李军及其辩护人所提案发前，其已经退还了第1、6、7起赃款，不应再作为犯罪处理的上诉理由和辩护意见，经查，李军退出赃款的事实成立，退款时间分别是2014年1月及3月，但其退赃的原因是相关人员被查处，其害怕被查处才退款，且其是选择性退款，并非退清自己的全部赃款。另外，其贪污犯罪在其以虚报支出等方式非法占有公款时已经既遂，退赃不影响其贪污犯罪的认定。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人孙志华、原审被告人陈某甲身为国家工作人员，上诉人李军、原审被告人李德洋作为依法从事公务的人员，利用职务之便，共同或单独侵吞公款，其行为均构成贪污罪。上诉人孙志华、李军、原审被告人李德洋、陈某甲与他人共同实施部分贪污行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人孙志华起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人李军、原审被告人李德洋、陈某甲在部分共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；上诉人李军、原审被告人陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，原审被告人李德洋如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪，系自首，可以从轻或减轻处罚；上诉人孙志华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人陈某甲检举他人犯罪，经查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。对于上诉人孙志华及其辩护人所提认定其为主犯不当的上诉理由和辩护意见，经查，贪污主要是侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产权。贪污犯罪得以实施的根源在于行为人具备相关职权。在本案中，只有孙志华具备相关职权，虚报支出等不经过孙志华的签字，难以获取相应款项。故孙志华在共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立。对于上诉人孙志华及其辩护人所提其应认定自首的上诉理由和辩护意见，经查，孙志华在李德洋已经被纪委等部门调查后，虽到高良涧镇纪委书记处反映自己的问题，但该次反映问题过程中，其只谈到了本案第1起贪污事实，并未涉及其他犯罪事实。也未按照镇纪委书记的要求向洪泽县纪委交代自己的问题，直至侦查机关对其传唤到案后，孙志华才如实供述了自己的全部犯罪事实。综上，上诉人孙志华虽有投案的主动性，但不具有自首要求自动投案，如实供述自己犯罪事实的构成要件，依法不能认定为自首。该上诉理由和辩护意见不成立。对于上诉人李军及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，李军共同贪污数额为12万余元，依法应当在十年以上量刑。一审考虑到其自首、从犯、退赃等情节，对其予以减轻处罚。判处其有期徒刑五年，系法律准予减轻处罚的最低刑，并无量刑过重问题。该上诉理由和辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年六月五日
书 记 员 邱广胜