福建省连江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民初字第197号
原告福州树人活动房有限公司，住所地连江县。
法定代表人邓志强，董事长。
委托代理人王荣坚、范光亮，福建科衡律师事务所律师，特别授权。
被告吴泽宏，男，汉族，1991年2月28日出生，家住安微省安庆市宿松县。
委托代理人夏兴旺，福建宽达律师事务所律师，特别授权。
原告福州树人活动房有限公司诉被告吴泽宏劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2015年1月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人范光亮、被告吴泽宏及其委托代理人夏兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方存在劳动关系。原告福州树人活动房有限公司与被告吴泽宏劳动关系仲裁纠纷一案，已经连江县劳动争议仲裁委员会作出连劳仲（2014）130号《仲裁裁决书》，原告于2014年11月28日收到该裁决书。原告对仲裁裁决书中认定的工伤事实、工伤鉴定、劳动能力鉴定、治疗情况、被告工作时间、工种、工资均无异议。但该仲裁裁决书内容存在重大错误，其裁决结果极为不公正，具体事实与理由如下：
吴泽宏尚未解除劳动关系，原告无须支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。被告吴泽宏必须且只能向原告提出解除劳动关系的请求。由于被告在本案仲裁之前从未向原告提出解除劳动关系的请求，原告也从未解除被告的劳动关系，所以，被告在本案裁决之前未解除与原告的劳动关系。在未解除劳动关系的情况下，根据法律规定，被告是无权提出要求支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。同理，在被告尚未解除劳动关系的情况下，仲裁机构也没有根据裁决原告必须支付工伤员工的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。可是，直至今日，被告吴泽宏尚未解除与原告的劳动关系，连江县劳动争议仲裁委员会却裁决原告支付被告一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，显然于法无据，且明显与法律的明文规定相悖！根据法律规定，仲裁机构必须在吴泽宏已经解除劳动关系的情况下，才能裁决支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。据此，应当分两步走：第一步，解除劳动关系，第二步，在“已经”解除劳动关系的情况下，裁决支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但是，本案《仲裁裁决书》是在工伤员工吴泽宏“尚未”解除劳动关系的情况下，裁决支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，其错误是十前明显的——不具备解除劳动关系已经解除这一个“前提条件”！第二，被告吴泽宏的月平均工资只有4116元，没有达到4500元之高。被告应对自已主张的工资数额提供证据予以证明，未经合法证据证明的主张不能成立。第三，被告吴泽宏住院只有16天，加上医生建议休息一个月，所以其停工留薪期只有46天，有被告的出院小结可以证明。第四、被告吴泽宏未提供交通费证据，其主张交通费缺乏证据，不能成立。第五、被告吴泽宏未提供护理费相关证据，如护理人的身份证等、护理期间的证据、支付护理人护理费的证据等，故其主张因缺乏证据，其支付护理费的请求不能成立。
请求法院判决：1、要求确认被告吴泽宏尚未与原告福州树人活动房有限公司解除劳动关系。2、由于被告吴泽宏尚未解除劳动关系，原告无须支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。3、吴泽宏的月平均工资只有4116元。4、吴泽宏停工留薪期只有46天。5、被告主张交通费缺乏证据，不能成立。6、被告主张支付护理费缺乏证据，其请求不能成立。
被告辩称，被告已经与原告解除劳动关系，被告在劳动仲裁申请时已经要求解除与原告劳动关系，被告已经通过劳动仲裁方式将解除劳动关系意愿送到原告，依据法律规定，一经送到即发生法律效力。2014年11月4日被告又向原告发出解除劳动关系的告知书，被告已两次告知原告解除劳动合同。被告每月工资4500元，被告按法律规定计算受伤前12个月平均工资，而原告计算的是受伤前11个月加上受伤当月的工资平均数。停工留薪期在劳动能力鉴定书中已经明确是2个月，交通费与护理费是法律规定由用人单位承担的费用，被告虽然未提交证据证明，但该两笔费用是实际必然产生的费用，因此请求法院驳回原告诉讼请求，维持仲裁裁决。
本案在审理过程中，原告提供证据有：A1、营业执照，旨在证明原告主体资格。A2、组织机构代码证，旨在证明原告组织机构的法定代码标识。A3、仲裁裁决书，旨在证明本案已经仲裁裁决程序，可起诉。A4、劳动仲裁申请书，旨在证明被告提起仲裁申请。A5、工资表，旨在证明被告月平均工资是4116元。A6、出院小结，旨在证明医生建议被告出院后休息一个月。
被告质证意见：对证据A1、A2、A3真实性及证明对象无异议。对证据A4无异议，可以证明被告已经在仲裁阶段将解除劳动关系的意思送达原告。对证据A5真实性、关联性没有异议，但原告计算标准有误，导致计算平均工资有误，应该计算受伤前12个月平均工资4442元。对证据A6真实性无异议，对证明对象有异议，停工留薪期应该按照劳动能力鉴定算。
被告提供证据有：B1、认定工伤决定书复印件，旨在证明被告本次受伤属于工伤。B2、劳动能力鉴定书复印件，旨在证明被告本次工伤为十级伤残。B3、告知书、快递回执、邮政查询信息表，证明被告已告知原告解除劳动关系并已送达。B4、鉴定费发票复印件，旨在证明被告劳动伤残鉴定费320元；
原告质证意见：对证据B1、B2无异议，被告要求解除劳动关系因原告起诉法院仲裁裁决未生效，因此被告提出一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金无需支付。对证据B3有异议，原告未收到，证据上显示是门卫，但没有具体人。对证据B4无异议。
本院经审查认为，一、被告对证据A1、A2、A3、A4无异议，依法予以认定。二、证据A5的真实性、关联性，被告没有异议，依法予以认定，证据A5可以证明被告受伤前12个月平均工资为4442元。三、被告对证据A6真实性无异议，依法予以认定；对停工留薪期的计算，被告主张应该按照劳动能力鉴定结论算，符合法律规定，予以采纳。三、原告对证据B1、B2、B4无异议，依法予以认定。四、证据B3，可以显示被告邮寄给原告的告知书已由原告的门卫接收，可确认原告已收到该告知书，因此可以证明被告已告知原告解除劳动关系的事实，对此本院予以认定。
根据原、被告的陈述及以上认定的证据，对本案主要事实作如下认定：
2011年10月7日，被告吴泽宏经其哥哥介绍，到原告福州树人活动房有限公司从事冲床工工作，被告每月工资以按件计资的形式计算，多劳多得，被告受伤前十二个月月工资平均为人民币4442元，双方未签订《劳动合同书》。工作期间，原告未为被告办理工伤保险。2013年10月12日10时30分许，被告在原告公司配件车间操作冲床机设备加工零配件时，左手手指被冲床设备冲压到，导致左食指、环指末节缺失；左食指、中指近节指间关节受伤。被告受伤后，原告方送被告到福州海福手外科医院住院治疗16天，于2013年10月28日出院，住院所花医疗费已由原告支付。被告住院治疗期间由家人在医院护理，住院期间的护理费和住院期间的伙食补助费原告未支付。出院后，原告又支付被告2600元，并每月以1050元工资数额，计发放三个月停工留薪期工资给被告，合计已支付5750元。被告伤愈后，未继续到原告公司上班。2014年5月13日被告向福州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年6月11日该局作出榕连劳险伤（决）字（2014）第84号《认定工伤决定书》，认定被告所受到的事故伤害属于工伤。2014年8月7日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2014）第1154号《劳动能力鉴定书》，鉴定被告为十级伤残，停工留薪期自2013年10月12日至2013年12月12日止，花鉴定费320元。2014年10月被告向连江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除原、被告间劳动关系；2、一次性伤残补助金计31500元；3、一次性工伤医疗补助金计21686.72元；4、一次性伤残就业补助金计21686.72元；5、停工留薪期工资9000元；6、住院期间伙食补贴320元；7、护理费1600元；8、交通费100元；9、鉴定费320元。2014年11月18日连江县劳动争议仲裁委员会作出连劳仲（2014）130号仲裁裁决书，裁决：1、原告应一次性支付给被告一次性伤残补助金计31094元；2、原告应一次性支付给被告一次性工伤医疗补助金计21464.52元；3原告应一次性支付给被告一次性伤残就业补助金计21464.52元；4、原告应一次性支付给被告停工留薪期工资福利待遇计8884元；5、原告应一次性支付给被告交通费30元、劳动能力鉴定费320元；6、原告应一次性支付给被告住院期间伙食补助费计320元；7、原告应一次性支付给被告停工留薪期生活护理费计1600元；8、被告提出与原告之间劳动关系解除的请求，予以支持；9、以上各款项合计85177.04元，扣除原告已支付的5750元，剩下79427.04元，原告应在收到本裁决书之日起10内履行完毕。原告对该仲裁裁决不服，于2014年12月11日诉至本院。
另查明，2014年10月被告申请仲裁提出解除劳动关系时的年龄为23.67岁。2013年福州地区人口平均预期寿命：男71.8年。2013年福州地区职工月平均工资4444元。
综上所述，本院认为，被告吴泽宏在原告公司从事冲床工工作，双方虽未签订书面《劳动合同书》，但已形成了事实上的劳动关系。被告于2013年10月12日因工受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定属于工伤，本院予以确认，被告依法应享受工伤保险待遇。由于原告招用被告后，未为被告办理工伤保险，因此原告应按国家有关法律法规和规章的规定，支付被告工伤保险待遇。原告未为被告办理工伤保险，被告申请解除双方劳动关系，符合法律规定，应予以解除。职工工伤后接受治疗，在停工留薪期内，用人单位是不得与其解除或终止劳动关系，除非职工自愿提出解除或终止劳动关系，因此原、被告之间的劳动关系应从被告申请解除劳动关系时开始解除，因2014年10月被告申请仲裁时提出解除劳动关系，此时双方劳动关系开始解除。经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告停工留薪期为2个月。为此，被告依法享受的工伤保险待遇核定为：1、一次性伤残补助金为31094元（4442元／月＊7个月）；2、被告请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均按仲裁裁决中核定的21464.52元算，该两项请求均在法定范围（49年（71.8岁-23.67岁）＊4444元／年＊0.1个月＝21775.6元）之内，故均予以支持；3、劳动能力鉴定费为320元；4、停工留薪期工资为8884元（按4442元／月＊2个月）；5、被告请求的住院期间护理费1600元在法律规定范围（16天＊135.15元／天）内，予以支持；6、住院伙食补助费为320元（20元／天＊16天）；7、交通费酌定30元，以上各款项合计85177.04，扣除原告已支付的5750元，尚余79427.04元。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，参照福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》第十三条的规定，判决如下：
一、解除被告与原告之间劳动关系；
二、原告应支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费、护理费、停工留薪期工资等共计人民币85177.04元，扣除原告已支付的5750元，尚余79427.04元，原告应在收到本判决书之日起10内履行完毕。
三、驳回原告的诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判员 邱启开
二〇一五年二月十二日
书记员 杨 滨
附注：法律条文
一、《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
三、福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》
第二十四条工伤职工接受工伤治疗的，在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或终止劳动（聘用）关系，但职工依法自愿提出解除或者终止劳动（聘用）关系的除外。
第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
（三）用人单位依据《》第、规定解除劳动（聘用）关系的；
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
四、福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》
十三、工伤职工治疗工伤住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：
（一）工伤职工住院伙食补助费：工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外（含省外）异地就医的伙食补助费以每人每天35元的标准计发。因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，其伙食补助费以每人每天20元的标准计发。
（二）工伤职工转统筹地区以外就医所需的交通费：根据伤情需要及向社会保障经办机构申请的交通工具等具体情况，由社会保障经办机构凭工伤职工提供的公共交通的正式车票（据）核销。每次就医核销一次往返交通费。公共交通限于火车硬席（包括硬座和硬卧）、城市轨道交通列车、城际轨道交通列车（二等票及以下）、普通客轮三等舱，公共客运汽（电）车；飞机票按火车票硬卧票标准报销，出租小汽车不得报销。
因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，交通费用按单程报销。
（三）工伤职工到统筹地区以外就医的，给予3天的院外食宿费。食宿费日报销标准限额为：本省异地的食宿费日报销标准限额150元；到外省市的食宿费日报销标准限额200元。
（四）参保职工因公出差或派驻统筹地区以外工作期间发生工伤，在工伤发生地住院治疗的，住院伙食补助费按每人每天35元标准计发。交通费和食宿费不予报销。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。