中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民终591号上诉人（原审原告）：江苏巨业建设集团有限公司（原名“江苏巨业建设工程有限公司”）。法定代表人：冒祝华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。法定代表人：张彬，该公司董事长。上诉人江苏巨业建设集团有限公司（以下简称江苏巨业）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民初2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。江苏巨业上诉请求，撤销一审裁定，指令河北省高级人民法院继续审理本案。事实和理由：一、一审认定江苏巨业与南通六建属于“挂靠关系”是错误的，双方应当是转包合同关系。《中华人民共和国建筑法》对于“转包”和“挂靠”有明确规定，两者有区别。江苏巨业与南通六建签订的《工程项目内部承包责任书》，是在南通六建与建设单位唐山市通华房地产开发有限公司（以下简称通华公司）签订《建设工程施工合同》之后才签订的。江苏巨业并非借用南通六建资质，江苏巨业的人、财、物均不受南通六建支配与管理，只是按《工程项目内部承包责任书》约定向南通六建支付费用。二、一审法院以江苏巨业“知情并配合”南通六建起诉通华公司为由驳回江苏巨业的起诉，没有法律依据。在南通六建起诉通华公司工程款纠纷一案中（以下简称“南通六建为原告的诉讼”），依据的是南通六建与通华公司签订的《建设工程施工合同》，是以合同相对方主张合同权利。江苏巨业作为实际施工人，配合南通六建在该案中主张权利，并不直接导致江苏巨业丧失与南通六建之间的合同权利。三、一审法院以南通六建“未收到工程款”，按公平原则作出本案裁定，系适用法律不当。基于合同相对性，南通六建的权利能否得到支持，完全取决于其与通华公司之间合同的签订及履行。由于南通六建在另案中的懈怠，导致另案历经近四年仍不能结案，这一结果导致江苏巨业垫资近亿元无从收回，损害了江苏巨业合法权益。四、一审裁定因江苏巨业未以“有独立请求权的第三人”身份参加另案诉讼，裁定驳回起诉，没有法律依据。在“南通六建为原告的诉讼”案中，由于江苏巨业不是该案中一方当事人，无权在该案中主张工程款。即使能够以“有独立请求权的第三人”参加该案诉讼，也不会因此丧失提起本案诉讼的诉权。五、一审裁定以“另案未审结，南通六建未截留工程款”为由，裁定驳回起诉，没有法律依据。南通六建未截留工程款的原因不能说明南通六建在转包合同中无收益，更不能说明南通六建今后不截留工程款。基于合同相对性，建设单位支付的部分工程款是直接转入南通六建账户，并非向江苏巨业直接支付。同样基于合同相对性，另案是否审结，并不能影响江苏巨业依据与南通六建签订的合同主张权利。南通六建辩称，江苏巨业借用南通六建名义与资质实施涉案工程，双方形成挂靠关系，而非转包关系。建设单位支付的3000万元工程款已经全部支付给江苏巨业，南通六建并不存在欠付工程款的情况，也不存在导致其停工的过错事由。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。江苏巨业向一审法院起诉请求：一、南通六建给付江苏巨业工程款85735656.12元及滞纳金28584267.75元（滞纳金按照同期银行贷款基准及罚息利率标准计算，计算期间自2012年2月12日起至工程款全部付清之日止，现计算至2015年12月18日）。二、南通六建赔偿江苏巨业各项经济损失37518954.6元。三、案件诉讼费由南通六建负担。一审法院认为，虽然江苏巨业与南通六建双方就案涉工程签订了《工程项目内部承包责任书》，但南通六建不参与实际施工，业主单位已拨付的3000万工程款也全部由江苏巨业实际取得，且双方协议明确约定工程价款的结算收款以江苏巨业为主，故双方系施工挂靠关系，即江苏巨业借用南通六建的资质承包的案涉工程。在案涉工程中途停工后，南通六建已以施工方的身份起诉发包方通华公司，对此，江苏巨业知情并予以了配合。鉴于双方的关系，根据公平原则，在发包方即通华公司未支付工程欠款的情况下，南通六建无先行垫付工程款的义务，江苏巨业也无权向南通六建主张所谓停工损失。就南通六建诉通华公司建设工程施工合同纠纷一案，该院虽于2013年12月16日作出（2012）冀民一初字第9号民事判决，确定工程欠款数额为85735656.12元，但最高人民法院于2014年11月4日作出（2014）民一终字第100号民事裁定，将该案发回重审，现该案正在该院审理过程中。该院曾多次向江苏巨业释明，为了便捷高效的解决各方纠纷，其应以有独立请求权的第三人身份申请加入另案诉讼，就工程欠款问题、内部结算问题一并予以处理，但江苏巨业明确予以拒绝。因南通六建诉通华公司一案尚未审结，南通六建未截留任何工程款项，故目前江苏巨业不具备向南通六建主张权利的条件。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定驳回江苏巨业的起诉。本院审理查明，江苏巨业与南通六建在签订的《工程项目内部承包责任书》中约定，南通六建将其承建的建设方为通华公司的“唐山富丽国际花园小区”工程项目中的部分工程交江苏巨业进行土建和安装施工，依据“确保上缴”“独立核算”“超收自留”“缺额自补”的原则订立上述承包责任书，双方约定，该工程总建筑面积31万平方米，承包方式为包工包料；江苏巨业全面遵守南通六建与通华公司签订的施工合同，并上缴管理费；工程价款结算以江苏巨业为主，南通六建积极配合办理直至承包兑现，合同终止。工程款由南通六建参照该协议按照业主拨款相应比例支付给江苏巨业。因履行上述协议发生争议，江苏巨业遂提起本案诉讼。在“南通六建为原告的诉讼”中，南通六建诉称，2011年1月7日，南通六建与通华公司签订了《工程协议书》，协议约定由南通六建承建通华公司开发的唐山富丽国际花园小区项目，该工程总建筑面积为31万平方米，承包方式为包工包料。开工日期为2011年4月30日，竣工日期为2012年10月5日。协议同时对工程承办范围、工程造价、付款方式、质量要求进行了约定。但在协议签订时，通华公司未取得该项目的报建、规划许可等审批手续，造成开工延期。之后，通华公司承诺尽快完善手续后，要求南通六建开工建设。南通六建依照《工程协议书》约定垫资施工，至2012年春节前，完成了A-01、B-01区的部分工程。之后，由于通华公司不能取得审批手续，项目被迫停工，无法复工，造成南通六建巨大损失，合同目的无法实现。且《工程协议书》违反国家招投标法强制性规定，不产生法律效力。因此，请求法院判令：确认《工程协议书》无效，通华公司对南通六建所建工程进行结算，支付南通六建工程款104742196.8元，并赔偿损失19695720.98元；确认南通六建对涉案工程有优先受偿权。河北省高级人民法院作出（2012）冀民一初字第9号一审判决后，南通六建不服该判决，上诉至本院，本院于2014年11月4日作出（2014）民一终字第100号民事裁定，将该案发回重审，现该案正在河北省高级人民法院审理中。本院认为,本案涉及的基础合同是江苏巨业与南通六建所签订的《工程项目内部承包责任书》，“南通六建为原告的诉讼”涉及的基础合同是南通六建与通华公司签订的《工程协议书》。尽管两案涉及的工程项目相同，但各案中原告所主张的给付工程价款和赔偿数额不同，两案的诉讼主体、诉讼标的与诉讼请求均不相同，产生纠纷的法律事实也不同。不管江苏巨业与南通六建所建立的是“挂靠”还是“转包”关系，江苏巨业都可以依据其与南通六建所签订的《工程项目内部承包责任书》，作为合同签约一方，享有请求合同相对方南通六建履行该合同义务的诉权。江苏巨业作为案涉工程的实际施工人，即使能作为“南通六建为原告的诉讼”案件有独立请求权的第三人参加该案诉讼，但是，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”的规定，江苏巨业也可以独立提起民事诉讼，请求相关合同债权。因此，江苏巨业依据其与南通六建签订的《工程项目内部承包责任书》，请求南通六建支付工程款的民事诉权，应当受到法律保护。一审裁定理由不成立，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河北省高级人民法院（2016）冀民初2号民事裁定。二、本案指令河北省高级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 何 波代理审判员 宁 晟代理审判员 宋 冰二０一六年十二月十六日书 记 员 席林林