安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）霍民一初字第00211号 原告：刘成虎，男，1956年10月17日出生，汉族，安徽省桐城市人，农民，住安徽省桐城市。 特别授权委托代理人：刘少根，安徽正维律师事务所律师。 被告：温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司，住所地安徽省霍邱县周集镇，组织机构代码05703418-0。 负责人：曾焕色，该公司总经理。 特别授权委托代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。 原告刘成虎诉被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司（以下简称温州建工霍邱分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。原告刘成虎及其委托代理人刘少根，被告温州建工霍邱分公司委托代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘成虎诉称：2012年3月5日，原告进入温州建工霍邱分公司驻安徽富凯矿业有限公司项目部工作，工作地点在富凯矿措施井，具体从事井下钻工工作，双方未签订书面劳动合同。2012年8月14日8时许，原告在井下作业时，被电锯锯伤右前臂。事发后，原告被送往阜阳市人民医院治疗，住院23天。2012年12月20日，六安市人力资源和社会保障局作出六人社工伤（2012）5107号工伤认定决定书，认定原告此次伤害构成工伤。2013年5月21日，六安市劳动能力鉴定委员会作出六鉴定03235201320213号职工因公劳动能力鉴定结论通知书，认定原告劳动能力障碍程度九级，同时，认定原告停工留薪期为4个月。原告受伤前，从事井下钻工作业，月平均工资为10683.30元。此次工伤事故，给原告造成巨大经济损失，被告在原告劳动关系存续期间，未与原告签定书面劳动合同，依法应自2012年4月5日起，每月支付原告双倍工资；同时亦未为原告办理各项社会保险的行为，严重侵犯了原告的合法权益，因此，被告应为原告补办劳动关系存续期间职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险中应由被告承担的费用。原告停工留薪期满后，被告未能及时重新为原告安排工作，被告亦应补偿原告的失业保险金每月634元，计5494.70元。现要求，1、判令依法解除原、被告之间的劳动关系，被告支付解除劳动合同关系经济补偿金10683.30元；2、被告支付原告工伤保险待遇计227418.90元；3、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资53401.50元；4、被告补偿原告自停工留薪期满失业保险金5740元；5、被告支付原告社会保险的相关费用9931.90元，以上合计307175.30元；6、被告应为原告出具解除劳动关系证明书。 原告为支持其诉讼请求，向法庭提供的证据有，1、身份证，证明原告的身份情况。2、准考证、上岗证各一份，证明（1）原、被告成立劳动关系的事实；（2）原告在被告单位从事井下爆破作业，即为钻工的事实。3、病历资料等，证明（1）原告于2012年8月14日在工作中受伤及受伤后被送至阜阳市人民医院住院治疗23天的事实；（2）医嘱陪护二人。4、工伤认定书、职工因公劳动能力鉴定结论通知书、确认项目结论通知书各一份，证明原告所受伤害经认定为工伤九级、停工留薪期为4个月的事实。5、六安市养老保险基金专用收据2份，证明为申请工伤鉴定等支出费用为560元。6、受理通知书，证明霍邱县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月6日受理原告与被告因工伤保险待遇争议的事实。7、证人成某、李某当庭证言，证明原告在被告单位从事钻工的事实，原告在工作中受被告监督、管理，原告月工资收入不低于10000元的事实。8、交通费、住宿费发票，证明原告因就医及工伤鉴定等支出的费用。9、仲裁裁决书，证明原、被告的劳动争议经霍邱县劳动人事仲裁委员会于2013年12月31日作出裁决，原告不服该裁决的事实。 温州建工霍邱分公司当庭辩称：1、原、被告双方之间不是劳动关系，双方是加工承揽关系。2、原告诉请的相关项目存在不合法部分，待在庭审中指出。 温州建工霍邱分公司在法定的举证期限内未举证。 经庭审质证，被告温州建工霍邱分公司对原告提供的证据发表质证意见为：对证据1、6不持异议，原告出生于1956年10月17日，距离退休时间已不足3年；对证据2持有异议，准考证及上岗证不能证明双方存在劳动关系，胸牌是原告进出工厂的证件；对证据3中原告受伤的事实不持异议，原告声称医嘱认可陪护人员需两人持有异议，从原告提供的费用清单可以看出医院收取的有护理费用；对证据4的真实性持有异议，对原告伤残认定为工伤九级有异议，被告本着解决与原告的纠纷而没有提出相关的诉讼；证据5鉴定费用属于间接损失，该费用不是工伤赔付范围；对证据7证人证言持有异议，证人证言不能证实原告的证明目的，恰恰可以印证原、被告之间系加工承揽合同关系；对证据8交通费发票有异议，该证据中相关票据很乱，并有一些白条式的票据，被告依法不予承担；对证据9中的部分项目确定不合法、不合理，将在法庭辩论时予以阐述。 经当事人举证、质证，法庭认证如下：对原告提供的证据1、2、4、5、6、9真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对证据3、7、8的真实性予以认定。 根据庭审质证、认证结合当事人陈述，确认如下案件事实：刘成虎经同乡成某介绍，于2012年3月5日到被告温州建工霍邱分公司应聘（考试）上岗，从事温州建工霍邱分公司工程项目安徽富凯矿井下钻工，上岗时进行了安全培训（原告以前从事过井下钻工），双方未签订书面劳动合同，工资报酬不固定，月工资多少不等，根据工程进度核发，由带班的工人把出工人员工分统计好交项目部会计室，公司核实之后把工资款交给带班工人，然后再发放到个人，领款时无须每个工人签名。2012年8月14日8时许，刘成虎在井下作业时右前臂被电锯割伤，于当日11时39分被送往阜阳市人民医院住院治疗，诊断为：右前臂尺骨粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤，右手第五掌骨闭合性骨折。至同年9月5日出院，住院23天，花去的医疗费均由被告结付。出院医嘱，1、保持伤口清洁干燥，3-4天换药一次，术后两周拆线。2、院外支具固定，在医师允许下方可拆除外固定。3、定期复查X线视骨折愈合情况，二期行内固定取出术。4、在医师指导下行功能锻炼等。2012年12月20日，六安市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，刘成虎受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2013年5月21日，六安市劳动能力鉴定委员会作出职工因工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：经市劳动能力鉴定委员会2013年5月20日会议审定，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准，劳动功能障碍鉴定为九级，生活自理障碍鉴定为无不能自理。同年8月14日，六安市劳动能力鉴定委员会作出确认项目结论通知书，确认刘成虎停工留薪期为伤后4个月。2013年12月31日，霍邱县劳动人事争议仲裁委员会根据刘成虎申请，作出裁决：1、被申请人温州建工霍邱分公司支付申请人刘成虎未签订书面劳动合同双倍工资13160元、一次性伤残补助金23688元、一次性工伤医疗补助金16026元、一次性伤残就业补助金18697元、停工留薪期工资10528元、住院期间护理费2137元、住院伙食补助费322元和鉴定费560元，合计85118元。2、被申请人温州建工霍邱分公司于裁定书生效之日起三十日内为申请人刘成虎参加社会保险，并补缴费用，期间从2012年3月到2012年12月，其中属个人应缴部分由申请人自行承担。3、驳回申请人其他申请请求。刘成虎不服仲裁裁决，于2014年1月10日起诉来院。 本院认为：原告刘成虎与被告温州建工霍邱分公司虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，根据原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告在被告单位从事铁矿井下钻工，其在工作期间遭受到人身损害，造成一定的经济损失，要求被告支付经济补偿金等损失的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持，但原告要求按月工资为10683.30元的标准进行计算的诉讼请求，因未能提供相关证据证明，本院不予采纳，被告对于原告主张的月工资为10683.30元虽提出异议，但在法定举证期限内亦未能提供证据证明，根据工伤保险条例的规定，应当按统筹地区职工工资三倍以内确定，原告于事故前在霍邱县经济开发区从事井下钻工，2012年度六安市统筹地区职工月平均工资为2671元，故原告在被告单位工作期间月工资应按2012年采矿业年工资收入75701元（月工资为6308.42元）计算为宜。根据工伤保险条例的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告辩解的原、被告双方之间不是劳动关系，双方是加工承揽关系的意见，与事实不符，本院不予采信。被告温州建工霍邱分公司虽不具备企业法人主体资格，但根据有关法律规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立的领取营业执照的分支机构。庭审中，被告表示本分公司愿意承担本案的赔偿责任，故原告的各项损失应由被告温州建工霍邱分公司承担赔偿责任。原告另要求被告赔偿后续医疗费等费用，因未能提供相关证据证明，本院不予支持，该费用待实际发生后再另行主张。原告的各项经济损失应当依照有关法律规定及统计公布标准进行核算。经本院核定，原告的经济损失为，住院伙食补助费322元（20元/天×23天×70%），住院期间的护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资的80%计算为2137元（2671元/月×80%×1月），交通费酌定2000元，停工留薪期经鉴定确认为伤后4个月，计25233.70元（75701元/年÷12月×4月），原告劳动功能障碍鉴定为九级，伤残补助金为56775.80元（75701元/年÷12月×9月），原告要求一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金按六安市统筹地区在岗职工月平均工资标准2671元计算，本院予以确认，根据安徽省实施《工伤保险条例》规定，构成九级伤残的工伤医疗补助金按6个月计算，计16026元（2671元/月×6月），一次性伤残就业补助金的标准构成九级伤残的为10个月，原告刘成虎至法定退休年龄不足三年，按全额工资的70%计算为18697元（2671元/月×10月×70%），根据法律的有关规定，用人单位违反规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，被告应付给原告5个月工资，计31542元（75701元/年÷12月×5月），双方解除劳动合同用人单位应向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，被告应支付原告经济补偿金3154.20元（75701元/年÷12月×1/2月）。以上合计155887.70元。按照相关法律规定，被告应为原告参加社会保险，并补缴工作期间应缴的费用。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《工伤保险条例》第十条、第十四条、第二十二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，判决如下： 一、被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘成虎住院伙食补助费322元，护理费2137元，交通费2000元，停工留薪期工资25233.70元，伤残补助金56775.80元，工伤医疗补助金16026元，一次性伤残就业补助金18697元，支付二倍工资31542元，支付原告解除劳动合同经济补偿金3154.20元，合计155887.70元。 二、被告温州建设集团矿山工程有限公司霍邱分公司于本判决生效之日起三十日内为原告刘成虎参加社会保险，并补缴费用，期间从2012年3月至2012年12月，其中属个人应缴部分由刘成虎自行承担。 三、驳回原告刘成虎其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免交，鉴定费560元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  汪平 审 判 员  ** 人民陪审员  刘颖 二〇一四年五月九日 书 记 员  程伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 《工伤保险条例》第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。 用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。 对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。 第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： (一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； (二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； (三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； (四)患职业病的； (五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； (六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。 劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。 生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一） 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二） 第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三) 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第40条第（5）项民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； （3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； （5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； （7）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （9）符合本条规定条件的其他组织。