北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3001号
上诉人（原审原告）包必奉，住广东省增城市。
委托代理人牛雁，广东信良兆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄许丽，审查员。
原审第三人赫基国际投资有限公司，住所地香港特别行政区九龙弥敦道713号银高国际大厦17楼C室。
法定代表人JACKYXU，董事长。
委托代理人刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人王沫，北京市浩天信和律师事务所实习律师。
上诉人包必奉因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中（行）知初字第4519号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年8月27日，上诉人包必奉的委托代理人牛雁，原审第三人赫基国际投资有限公司（简称赫基公司）的委托代理人刘玉萍、王沫到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标系包必奉于2010年5月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第8325026号“OCHIRLY”商标，专用权期限至2021年10月20日，核定使用在第9类眼镜、眼镜架、眼镜盒等商品上。
引证商标为第1405051号“OCHIRLY”商标，专用权人为洪文友，申请日为1999年3月25日，专用权期限至2020年6月6日，核定使用在国际分类第25类成品衣、套服、针织服装等商品上。
2012年8月30日，赫基公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了争议申请。在商标评审行政阶段，赫基公司主要提交了公司登记资料、引证商标许可合同、中国服装协会推荐“OCHIRLY”商标为驰名商标的函、销售方面的证据、广告宣传的证据、关于“OCHIRLY”报道文章、销售收入专项审计报告、荣誉证书及公益活动等证据。
2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字（2014）第13602号《关于第8325026号“OCHIRLY”商标争议裁定书》（简称第13602号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：在争议商标申请注册之前，引证商标已在成品衣、套服、针织服装商品上享有较高的知名度，构成了在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。争议商标在指定商品上的注册已违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款的规定。争议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。依据2001年《商标法》第十三条第二款、第四十一条第二款、第四十三条规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
包必奉不服商标评审委员会作出的第13602号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。包必奉在诉讼中明确本案争议焦点是2001年《商标法》第十三条第二款的法律适用问题，并提交了第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标的商标注册证及商标档案，该商标的申请日为2001年6月26日，专用权期限至2022年5月27日，核定使用在第9类眼镜、眼镜架、眼镜盒等商品上。赫基公司在诉讼中提交了39组证据，以证明包必奉申请注册商标的信息以及在互联网中包必奉抢注别人商标的证据，包必奉向商标局申请了81个商标。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标在成品衣、套服、针织服装商品上构成驰名商标，争议商标的使用易导致消费者对商品的来源产生混淆、误认，从而损害赫基公司的利益。第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标不能成为争议商标具有合法性的依据。包必奉在商标评审阶段提出关于第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标的事实，商标评审委员会对该事实未予评述应属不当，但并未影响本案的实体审查，其作出的裁定结论并无不当。综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回包必奉的诉讼请求。
包必奉不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第13602号裁定。包必奉的主要上诉理由是：争议商标是在包必奉在先已注册的第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标的基础上的延伸注册，且第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标申请注册时引证商标并不构成驰名商标，故原审法院法院错误认定引证商标为驰名商标，同时商标评审委员会未审查第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标在先注册事实，其审查程序违法，因此争议商标应当维持注册。
商标评审委员会与赫基公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标档案、商标异议复审申请书、第13602号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，本院基于原审证据还查明如下事实：
1、个体工商户广州市越秀区广瑞眼镜贸易行成立于1998年11月23日，业为主为包必奉。广州市中视眼镜有限公司成立于2012年3月16日，系自然人独资性质的有限责任公司，法定代表人为包必奉。
2、第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标由个体工商户广州市越秀区广瑞眼镜贸易行于2001年6月26日申请注册，后经授权后核定使用于第9类眼镜、眼镜架、眼镜盒等商品，商标专用权期限至2022年5月27日，商标专用权人为个体工商户广州市越秀区广瑞眼镜贸易行。2011年4月23日，第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标由个体工商户广州市越秀区广瑞眼镜贸易行转让至包必奉。
3、引证商标由广州田智服装有限公司于1999年3月25日申请注册，并于2000年6月7日被核准注册，核定使用于第25类成品衣、套服、针织服装等商品，商标专用权期限经续展至2020年6月6日。2000年10月28日，引证商标依法转让给广州市吸引力服装有限公司。2001年9月7日，引证商标注册人名义变更为广州市欧时力实业有限公司。2003年1月23日，引证商标依法转让给徐宇。2010年11月15日，引证商标依法转让给赫基公司。
上述事实有引证商标档案、第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标当案、营业执照、第13602号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第13602号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年《商标法》及相应的2002年《中华人民共和国商标法实施条例》，进行审理。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”其中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”包括足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，引证商标的申请日为1999年3月25日，而第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标的申请日为2001年6月26日，即第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标申请日晚于引证商标的申请日，且现有证据也不能证明第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标经过使用已积累了足够商誉，故第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标并不能当然地成为争议商标具有合法性的依据。同时，根据赫基公司在商标评审行政阶段提交的销售收入、广告宣传等方面的证据，商标评审委员会认定引证商标在成品衣、套服、针织服装商品上构成驰名商标，本院对此不持异议。争议商标与引证商标文字构成相同，争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品虽然商品类别不同，但二者的相关消费者具有一定的重合，争议商标的使用易导致消费者对商品的来源产生混淆、误认，从而损害赫基公司的利益。因此，原审法院认定争议商标损害了作为驰名商标的引证商标所有人的利益并无不当。包必奉有关争议商标应当维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，2001年《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条规定：“商标评审委员会受理依据商标法HYPERLINK”http：／／129.0.0.24：9000／showtxtdbsType=chl&dbsText;=中国法律法规规章司法解释数据&file;=&multiSearch;=false&dbn;=chl&fn;=chl239s140.txt&rjs0;=中华人民共和国商标法（2001修订）&upd;=1&term;=32”\\\l”32”第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十九条的规定提出的商标评审申请。商标评审委员会根据事实，依法进行评审。”本案中，包必奉在商标评审阶段已经主张争议商标是在其在先已经获得注册的第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标基础上的延伸注册，但商标评审委员会在第13602号裁定中未审查该事实，确有不当，但鉴于商标评审委员会作出的裁定结论正确，故包必奉据此请求撤销第13602号裁定的主张，本院不予支持。
综上，包必奉的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由包必奉负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张见秋