江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终945号
上诉人（原审原告）：祝娟，女，1981年11月4日出生，汉族，家住龙南县。
委托诉讼代理人：刘鹏伍，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：龙南华奥塑胶制品有限公司。住所地：龙南县龙南镇金塘工业园区泽绮制衣厂内。
法定代表人：周孝恭，经理。
委托诉讼代理人：刘南生，龙南县经贸法律服务所法律工作者。
上诉人祝娟因与上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司（一审判决笔误为“龙南县华奥塑胶制品有限公司”）劳动争议纠纷一案，不服龙南县人民法院（2016）赣0727民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人祝娟上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司向上诉人祝娟支付延长劳动时间的工资报酬、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资和未办理基本养老保险造成的损失合计86692.46元。事实和理由：一、上诉人已经提交工资单，能够证明当月出勤天数和加班天数，可以证明上诉人出勤天数大于21.75天的法定月工资计算天数，而考勤表、加班工资的计算清单等更详尽的材料由公司保存，应由公司举证。一审举证责任分配不当，认定事实不清。�、上诉人入职公司时30周岁，而被上诉人一直未予办理基本养老保险达5年10个月，浪费了上诉人大好的参保时机，必然损害上诉人的合法权益，根据社会保险机构官方公布的通知，不能补办参保手续是众所周知的事实，无需上诉人举证证实。因此，被上诉人不按规定为上诉人办理基本养老保险造成的合理损失应当向上诉人赔偿。三、双方劳动合同2015年12月31日届满，至2016年9月5日，双方无书面劳动合同，上诉人有权要求被上诉人支付双倍工资。劳动者是否主张签订无固定期限劳动，并不影响上诉人主张该权利。四、一审适用法律错误，判决结果显失公平，不利于保护劳动者。
对上诉人祝娟的上诉，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司答辩称，1．关于支付加班工资，工资单既有出勤天数，也有加班工资支付情况，公司根据祝娟的加班时间支付了相应的加班工资，如果祝娟认为支付加班工资有出入，但其在拿到工资单时并未提出异议。祝娟现在提出的加班工资超过了诉讼时效，我方不应承担举证责任；2．关于养老保险金，依照社会保险的法规或政策，用人单位应按上一年度的保险基数的20%向社保行政机构缴纳劳动者的保险金，祝娟本人没有法律上的依据要求用人单位支付本应该缴交给社保行政机构的20%给其本人，只有社保行政机构才有权要求我方支付养老统筹费，祝娟要求我公司支付主体不符；3．关于无固定期限劳动合同，祝娟不顾公司的挽留提出单方辞职，又提出我公司未与其订立无固定期限劳动合同，如果祝娟继续在公司上班，我公司肯定会与祝娟签订劳动合同；4．关于祝娟要求我方支付经济补偿金的答辩意见同我方的上诉意见。
上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付经济补偿给被上诉人；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由；一、一审法院查明事实不清，适用法律错误。被上诉人在工作五六年来从未向上诉人提出任何权益主张的情况下，在搬迁的关键时刻提出解除劳动关系，其完全是因为自身嫌到工业园上班太远，完全不顾上诉人因搬迁给予每人每月300元的补贴以及真诚挽留老员工而申请辞工。对此，上诉人因不可抗拒因素导致生产经营场地搬迁，且在同城搬迁不改变劳动强度、工作时间、提高了工资待遇的情况下，被上诉人在工作五六年来从未向上诉人提出任何权益而此搬迁时提出，主观因素完全是因为搬迁而非申请人所说的原因。二、上诉人依法不需支付经济补偿金给被上诉人。上诉人因居住在白沙坝附近而不愿到新厂上班，现被上诉人单方提出解除劳动合同，上诉人未违反劳动法及其相关法规的有关规定，上诉人没有法律的依据支付经济补偿金给被上诉人。
对上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司的上诉，上诉人祝娟答辩意见同其上诉意见。
上诉人祝娟向一审法院起诉请求：1．判决准许原告解除与被告劳动合同关系并由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金人民币13141.26元；2．判决由被告向原告支付因延长劳动时间的工资报酬人民币11733.26元；3．判处被告向原告赔付因未办理基本养老保险手续给原告造成的损失计人民币31155元；4．判处被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资计人民币43804.2元；5．案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2010年10月4日进入被告处工作，担任外发员，于2010年10月4日、2015年1月19日签订了《劳动合同》。《劳动合同》约定的合同期限为2010年10月4日至2015年12月31日，工作时间为“标准工时制”，工资形式为“计时工资”。由于被告与龙南县教育局的厂地租赁合同在2016年9月到期，双方未协商好续签事宜，导致被告厂房搬迁至龙南县××××镇金塘工业园。被告为了挽留员工，同意给予每人每月300元交通补贴。2016年9月5日，原告以被告未为其缴交养老保险等为由，要求解除劳动合同并赔偿经济补偿金、支付加班费及双倍工资等。龙南县劳动人事争议仲裁院于2016年11月21日作出龙劳仲案字（2016）132号仲裁裁决书，裁决：“一、由被申请人龙南华奥塑胶制品有限公司支付申请人祝娟解除劳动关系经济补偿金13141.2元；2．驳回申请人的其他仲裁请求。”另查明，原告2016年7月前12个月的月平均工资为2190.2元。原告提供的工资条显示其已领取了加班工资。
一审法院认为，关于原告的第一项诉讼请求，《中华人民共和国劳动法�第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此缴纳社会养老保险费，是用人单位应当承担的法定义务。本案被告未为原告缴纳社会养老保险费，违反了法律强制性规定，原告要求解除劳动合同并要求经济补偿，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，予以支持。原告的经济补偿金计算为：2190.2元／月×6月＝13141.2元。关于原告的第二项诉讼请求，劳动者主张加班工资，应当就加班的有关基本事实承担举证责任。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对延长工作时间、休息日加班、法定休假日加班等规定了不同的加班工资支付标准。本案原告仅提交工资单，该工资单不能证实原告的加班事实是属于延长工作时间加班，还是属于休息日或法定休假日加�，而且工资单显示被告已支付了加班工资。因此，原告目前的证据不能充分证实加班的有关基本事实，也不能证实被告未足额支付加班工资，因此对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，不予支持。关于原告的第三项诉讼请求，按原告的索赔清单，其主张的损失31155元，实际上是指被告应缴纳而未缴纳的养老保险费。首先，因社会保险征缴问题产生的争议，属于社会保险行政机构的职责范围。如果原告要求补缴，则应向社会保险行政机构申请依法处理。其次，原告主张被告赔偿养老保险待遇损失，但其目前并不符合养老保险待遇的领取条件，而且其也未提供证据证明存在社保机构不能补办的情形，因此原告主张被告赔偿未办理养老保险手续给原告造成的损失，无事实及法律依据，不予支持。关于原告的第四项诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第�款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的…。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”因此，连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者既有权利要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，也有权利与用人单位协商订立无固定期限劳动合同。权利可以行使，也可以放弃。本案中，原告未�供证据证明其在合同期限届满后，要求与被告订立无固定期限劳动合同，也未提供证据证明被告拒绝签订无固定期限劳动合同，而是在被告予以挽留的情形下仍坚持要求解除劳动合同，因此原告主张被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、解除原、被告的劳动合同关系。二、由被告龙南华奥塑胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付经济补偿金计人民币13141.2元给原告祝娟。三、驳回原告祝娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：龙南县劳动人事争议仲裁院龙劳仲案字[2016]132号仲裁裁决载明，申请人祝娟申请请求包括支付解除劳动合同经济补偿金21902.10元、支付补发因延长工作时间少计的加班工资11733.26元、赔偿未办理基本养老保险且不能补办造成的损失52545元。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，一、龙南县劳动人事争议仲裁院作出龙劳仲案字[2016]132号仲裁裁决，确定由上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司向上诉人祝娟支付解除劳动关系经济补偿金13141.20元，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司对该裁决并未提起诉讼，应视为其对该裁决内容并无异议，其在一审判决对该裁决内容作出确认后又提起上诉要求改判，本院不予支持。二、上诉人祝娟在一审中提交的工资条载明该月其出勤天数为29天并计付了90.64元的加班工资，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司对该证据真实性并无异议，而双方劳动合同约定的工时制度为标准工时制，故上诉人祝娟存在加班的事实应予认定。该工资条体现的加班工资数额表明上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司并未按法律规定足额支付加班工资，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司对此也未举证证明，应当承担举证不能的不利法律后果。因双方均无证据证明准确的加班时间和尚欠的加班费数额，根据现有证据体现的上诉人祝娟加班情况、已经支付部分加班工资数额和上诉人祝娟的月平均工资情况，本院酌情确定上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司再向上诉人祝娟支付加班工资3000元。三、上诉人龙南华奥塑胶制品有限公�未依法为上诉人祝娟办理基本养老保险的事实存在，但上诉人祝娟并未到领取基本养老保险待遇的年龄，也未提交证据证明其因社会保险机构不能补办导致其将来无法享受基本养老保险待遇造成的具体损失，一审判决未支持其要求赔偿损失的诉求，处理并无不当。四、上诉人祝娟在申请劳动仲裁时并未提出未签订书面劳动合同的二倍工资差额请求，其在诉讼中增加该诉求，违反了劳动争议仲裁前置的法律规定，对该诉求在本案中不予处理。综上，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人祝娟的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙�县人民法院（2016）赣0727民初1743号民事判决第一项、第二项；
二、撤销龙南县人民法院（2016）赣0727民初1743号民事判决第三项；
三、由上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人祝娟支付加班费3000元；
四、驳回上诉人祝娟的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人祝娟负担10元，上诉人龙南华奥塑胶制品有限公司负担20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张慧珍
审判员 宋玉玲
审判员 钟华龙
二〇一七年七月十二日
代理�记员曾慧