辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第305号
上诉人（原审被告）：张华。
委托代理人：李明恩，男，1959年10月11日生，汉族，大连庄河市兴达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：庄河中燃城市燃气发展有限公司，住所地庄河市昌盛街道庄打路100号。
法定代表人：黄勇，该公司执行总裁。
委托代理人：姜振茂，辽宁中衡律师事务所律师。
原审原告庄河中燃城市燃气发展有限公司（下称庄河中燃公司）与原审被告张华劳动争议纠纷一案，庄河市人民法院于2014年1月15日作出（2013）庄民初字第4711号民事判决，张华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人张华及其委托代理人李明恩，被上诉人庄河中燃公司的委托代理人姜振茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庄河中燃公司一审诉称：被告系庄河市庄沈管道液化气安装有限公司（下称庄沈公司）职工。2013年1月21日，原告与庄沈公司签订了《资产转让合同》，资产评估价款1500万元。合同签订后，原告给付庄沈公司1350万元，余150万元依约待付。庄沈公司在向原告办理资产、业务交接过程中，由被告办理具体交接事项，交接期间的工资从尾欠庄沈公司的150万元中抵扣，由原告代为记付。业务交接历时36天结束，业务交接结束后，被告要求在原告处工作，原告拒绝。2013年7月29日，被告以原告全部接收了庄沈公司及其职工为由，认为原告未与被告签订劳动合同，违反了《劳动合同法》第十条之规定，向庄河市劳动人事争议仲裁委员会对原告提出了多项申请。仲裁机构认为：庄沈公司因资产转让丧失了“继续承继劳动关系”的基础，原告通过买入该资产获得了与被告建立劳动关系的物质条件，且原告给被告发放了2013年3月至5月的工资，故被告与庄沈公司之间的劳动合同，应由原告“继续承继履行”。原告认为被告及仲裁机构的观点均错误。一、被告的观点错误：庄沈公司与原告签订的《资产转让合同》，并非系庄沈公司的整体出售或整体收购合同，更非企业法人的合并和分立，原告与庄沈公司之间签订的《资产转让合同》仍然在履行过程中，原告无法定义务继续履行被告与庄沈公司之间的劳动合同。且《资产转让合同》并未约定原告承担庄沈职工安置，原告当然无此约定义务。二、仲裁机构的观点错误：其一，法律及司法实践中均无“继续承继劳动关系、继续承继履行”劳动合同之说。其二，资产包括流动资产与固定资产。依据原告与庄沈公司签订的《资产转让合同》，原告取得了固定资产，庄沈公司取得了1500万元的流动资产，庄沈公司并没有丧失资产，且仍然系具有独立法人资格的经济实体。劳动合同法中的劳动关系，系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的形态包括在岗、待岗、下岗、停薪留职、提前退休等。显见，庄沈公司并未丧失与被告之间形成的劳动关系的基础。其三，仲裁机构认为原告给付了被告三个月的工资的观点，断章取义。被告在原告处办理业务交接，不属于最高法院关于审理劳动争议问题解释四第五条的情形。被告在原告处办理业务交接期间的行为，是履行庄沈公司《资产转让合同》约定的财产交付及业务交接之义务，而非在完成原告安排的工作关系，被告与庄沈公司的劳动关系仍然存在。此节，有原告员工的工资名单表、考勤簿及原告代为记付的庄沈公司员工工资名单表可资佐证。被告完成业务交接后，与庄沈公司如何处理劳动关系，与原告无关。综上，仲裁机构对本案的仲裁，脱离了实际，对相关法律规定及最高法相关司法解释适用不当，片面地认为庄沈公司丧失了继续承继劳动关系的基础，错误地判断了被告代表庄沈公司向原告办理业务交接工作的性质，而将庄沈公司对职工安置之负债转嫁于原告继续承继履行，且漏裁了被告称谓的劳动合同是解除、终止，还是继续履行。原告与被告既不存在劳动关系，也无继续履行被告与庄沈公司之间的劳动合同之义务，仲裁裁定错误，请求法院判决驳回被告提出的给付休假工资151.71元及经济赔偿金11000元的请求。
被告张华一审辩称：1、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。2、庄河市劳动人事争议仲裁委员会出具的裁决书事实清楚，适用法律得当。3、被告认为原告和被告之间存在事实的劳动关系，已经庄河市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，所以原告给付被告休假工资、经济赔偿金是合理合法的。被告要求依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
一审法院审理查明：庄河市庄沈管道液化气安装有限公司（简称庄沈公司）成立于1999年6月1日，系有限责任公司，经营期限至2029年5月31日止。2008年6月1日，庄沈公司与被告签订了书面劳动合同，合同约定：被告在庄沈公司从事抄表收费工作，合同期限至2010年12月31日止。根据被告提供的庄沈公司2013年1、2月份工资表，此时被告仍在庄沈公司工作，工资由庄沈公司发放。2013年1月21日，庄沈公司（出让方）与原告（受让方）签订了《资产转让合同》，主要内容为：1、合同标的为位于庄河市城关街道民主村1517.28平方米土地使用权、建筑面积500.80平方米办公楼、建筑面积97.02平方米气化站及其它固定资产；2、转让价款为人民币1500万元；3、出让方对售让的正常运行的管道燃气设施，需保证其正常运行的连续性，如存在运行故障和泄露燃气等关键问题，负责维修整改至运行正常后再行移交。积极配合售让方做好资产、设施及用户的交接和气源置换工作，以确保供气运行正常不间断；等等。原告受让庄沈公司资产后，被告仍在原岗位工作至当年5月。原告提供的其单位2013年3、4、5月的考勤记录及工资表，均没有被告的名字，但原告将被告作为庄沈公司员工，制作了“庄沈员工工资表”为被告发放了3至5月份工资，由被告在工资表上签字领取，原告称系代庄沈公司发放工资。2013年7月29日，被告因与原告发生劳动争议，向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付：1、拖欠的工资款2200元（2013年6月、7月）；2、带薪年休假工资1264.25元；3、节假日、休息日工资32733.75元；4、经济赔偿金11000元。2013年9月17日，庄河市劳动人事争议仲裁委员会作出庄劳人仲裁字（2013）第405号仲裁裁决，裁决1、被申请人中燃公司支付申请人张华年休假工资151.71元；2、被申请人中燃公司支付申请人张华经济赔偿金11000元；3、驳回申请人张华其他仲裁请求。原告不服该裁决，持诉称理由诉至本院。
一审法院认为：合法的劳动关系应受法律保护。原告与庄沈公司于2013年1月21日签订了《资产转让合同》，受让了庄沈公司的资产，根据被告提供的庄沈公司制作的“2013年度2月份员工工资表”及被告在庭审中的陈述，可以证明，2013年2月被告虽然在原告单位工作，但仍属庄沈公司的工作人员。本案争议的焦点问题是，2013年3月至5月，原、被告间是否成立劳动关系。根据《资产转让合同》，庄沈公司负有“积极配合受让方做好资产、设施及用户的交接和气源置换工作，以确保供气运行正常不间断”（5.1.9条）的义务；而上述工作需庄沈公司派员进行，因此不能以资产转让后被告仍在原岗位工作为由确定劳动关系。原告与庄沈公司之间的资产转让关系不属用人单位合并，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条关于“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定。现被告主张自2013年3月起与原告成立了劳动关系，则应提供证据证明。劳动和社会保障部2005年作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同；认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”被告提供的证据不能充分证明其与原告之间存在劳动关系，且原告提供的考勤记录、庄沈员工工资表可以证明被告不属于其单位的职工，故原告与被告之间不存在劳动关系。被告要求原告支付其带薪年休假工资及经济赔偿金没有事实及法律依据，本院对被告的该项请求不予支持。据此判决：原告庄河市中燃城市燃气发展有限公司与被告张华不存在劳动关系，不支付被告张华带薪年休假工资及经济赔偿金。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张华负担。
张华的上诉理由及请求是：一审法院认定其与庄河中燃公司之间不具有劳动关系系认定事实错误，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判庄河中燃公司支付其经济赔偿金、2013年6-7月份工资、带薪年休假工资、节假日休息日加班工资。
庄河中燃公司二审答辩认为：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，双方不存在劳动关系，故请求二审法院驳回张华的上诉、维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明，2008年3月，上诉人张华到庄沈公司担任收费员工作。被上诉人庄河中燃公司与案外人庄沈公司签订《资产转让合同》后，上诉人张华在被上诉人庄河中燃公司工作至2013年5月20日。根据被上诉人庄河中燃公司提供的工资表，上诉人月工资为1100元／月。
本院认为，本案争议的焦点上诉人张华与被上诉人庄河中燃公司是否形成劳动关系。
根据被上诉人庄河中燃公司与案外人庄沈公司签订的资产转让合同，上述二公司并未合并，且庄沈公司依然具有民事主体资格，但被上诉人庄河中燃公司已收购庄沈公司包含燃气管道在内的全部资产。双方的资产转让合同并未涉及人员安置问题，但上诉人张华在被上诉人庄河中燃公司接管庄沈公司业务后，工作岗位及工资标准均未发生变化，被上诉人庄河中燃公司还为上诉人张华发放了2013年3-5月份的工资。虽然被上诉人庄河中燃公司辩称系代庄沈公司发放，但并未提供证据证明双方有代发工资款项的协议或资金往来凭证；而被上诉人庄河中燃公司提供的《庄沈员工工资表》系其单方制作，仅能证明该表上的员工均系原庄沈公司员工，无法证明上诉人张华与被上诉人庄河中燃公司之间不具有劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，虽然上诉人张华与被上诉人庄河中燃公司未重新签订书面劳动合同，但双方业已形成事实劳动关系。
对于上诉人张华在被上诉人庄河中燃公司工作至5月底的事实，双方当事人并无异议，被上诉人庄河中燃公司既未提供证据证明上诉人张华系主动离职，也未提供证据证明其提前三十日书面通知上诉人张华解除劳动关系，故被上诉人庄河中燃公司应向上诉人张华支付违法解除劳动关系赔偿金。现上诉人张华非因本人原因到被上诉人单位工作，且庄沈公司并未向上诉人张华支付经济补偿，故在计算其工作年限时应将其在庄沈公司的工作年限计算在内。现上诉人张华自2008年3月在庄沈公司工作至2013年5月离开被上诉人庄河中燃公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，被上诉人庄河中燃公司本应支付上诉人张华违法解除劳动关系赔偿金12100元（1100元／月×5.5个月×2）。鉴于上诉人张华的仲裁及二审的请求额均为11000元，故被上诉人庄河中燃公司应支付赔偿金的数额应以上诉人张华的请求为限。
对于上诉人张华请求的带薪年休假工资一节，上诉人张华工龄不满10年，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其可享受5天带薪年休假。因上诉人张华在被上诉人庄河中燃公司工作至2013年5月20日，且未享受带薪年休假，故依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，被上诉人庄河中燃公司应向上诉人张华支付1天带薪年休假工资101.15元（1100元／月÷21.75天×1天×200%）。
对于上诉人张华请求的2013年6月、7月份工资一节，上诉人张华与被上诉人庄河中燃公司的劳动关系已于2013年5月份解除，上诉人张华此后未再为被上诉人庄河中燃公司提供劳动。上诉人张华在仲裁时虽提出此项请求，但庄劳人仲裁字（2013）第405号裁决并未支持，而上诉人张华也并未就该项请求向一审法院起诉，故上诉人张华的该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人张华主张的节假日、休息日加班工资一节，因上诉人张华未提供任何证据证明其存在加班事实，故本院不予支持。
综上所述，上诉人张华上诉请求有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第4711号民事判决；
二、被上诉人庄河市中燃城市燃气发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人张华违法解除劳动关系赔偿金11000元；
三、被上诉人庄河市中燃城市燃气发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人张华带薪年休假工资101.15元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人张华的其他上诉请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人庄河市中燃城市燃气发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 郑 颖
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。