浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽庆刑初字第124号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人叶火评。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月5日被庆元县公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
指定辩护人吴方军。
指定辩护人应学莉。
被告人黄某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月5日被庆元县公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人郑叶冲。
被告人李某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月10日被福建省安溪县公安局抓获，并于次日临时寄押于安溪县看守所，2013年12月13日被庆元县公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
指定辩护人林新全。
庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉（2014）1086号起诉书指控被告人叶火评、李某、黄某犯诈骗罪，于2014年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察员林春明出庭支持公诉，被告人叶火评、李某、黄某及其辩护人吴方军、应学莉、林新全、郑叶冲到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控：
一、2013年10月31日至11月11日，被告人叶火评、李某驾驶小型轿车携带“伪基站”窜至浙江温州、丽水、义乌、舟山、杭州等地冒充中国工商银行“95588”号码发送诈骗短信，发送数量在50万条以上，被害人沈某手机接收到诈骗短信后，向对方提供的账户转账，被骗人民币197849元。
二、2013年11月19日至12月5日，被告人叶火评、黄某驾驶小型汽车携带“伪基站”窜至江西、湖南、浙江衢州、建德等地冒充中国工商银行“95588”号码发送诈骗短信，发送数量在50万条以上。
公诉机关认为，被告人叶火评、李某、黄某以非法占有为目的，利用发送短信骗取他人财物，有特别严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条的规定，构成诈骗罪。被告人黄某系犯罪未遂，依法可从轻或者减轻处罚。故提请本院依法判处。
被告人叶火评、李某、黄某辩称，起诉书指控其发送短信50万条以上，认定为特别严重情节不事实。
指定辩护人吴方军、应学莉的辩护意见，第一，被告人叶火评在本案中属从犯。首先，根据被告人叶火评、李某的供述，两被告人只负责发送诈骗短信，“伪基站”的设备、租车费用、发送诈骗短信所需的开支、短信内容等都由他人提供；其次，两被告人去哪些地方发短信也是由他人指挥；再次，被告人是按日领取工资，对短信发出后是否骗到钱及钱的去向都一无所知。因此，依照法律规定，对被告人叶火评应当从轻、减轻处罚。第二，被告人叶火评有酌定从轻处罚的情节。其一，被告人叶火评是初犯，犯罪主观恶性较小；其二，被告人的家属对被害人的损失进行了赔偿，取得被害人的谅解；其三，被告人叶火评没有参与分赃。
指定辩护人林新全的辩护意见，笫一，对公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的定性不持异议。笫二，对被告人李某在本案中的地位作用和其他从轻处罚的情节等，与被告人叶火评的辩护人的意见一致。同时，请求法庭在对本案被告人量刑时，充分考虑被告人的行为对社会的危害性，作出公正的判决。
辩护人郑叶冲的辩护意见，对于本案三被告人应认定为从犯的辩护意见，与上述辩护人的观点一致。现就对本案相关事实及定罪量刑方面提出如下辩护意见，第一，从本案的证据角度分析，起诉书认定三被告人发送短信的数量为50万条以上，仅有被告人的供述，不能认定该短信的数量。第二，对于本案被害人被骗人民币计197849元，金额是确定的，根据刑法的规定，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内对被告人量刑。第三，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，诈骗数额能查清的前提下，对被告人量刑时应优先考虑数额，诈骗数额难以查证的，才考虑发短信的数量。本案被害人的损失是确定的，所以对被告人不宜在十年以上有期徒刑幅度量刑。第四，被告人黄某认罪态度好，可以从轻处罚。
经审理查明，2013年11月19日至12月5日期间，被告人叶火评伙同被告人黄某受雇于绰号为“老鳖”的人，驾驶小型汽车搭载“伪基站”设备，窜至江西、湖南、浙江衢州、建德等地，利用“伪基站”设备，以中国工商银行“95588”的客服号码发送诈骗短信计156211条。
2013年12月5日，被告人叶火评、黄某在浙江省建德市被公安机关抓获，并由庆元县公安局侦查人员扣押了被告人发送诈骗短信时使用的东风标致轿车1辆（号牌为闽d×××××），苹果手机、三星手机、bbking手机、baajuu手机、anycall手机、诺基亚手机各1部，惠普手提电脑1台，群发器1台。同时从被告人黄某处扣押人民币205元。
另查明，2013年10月31日至11月11日期间，被告人叶火评伙同被告人李某受雇于陈永胜，驾驶小型轿车搭载“伪基站”设备，窜至浙江温州、丽水、义乌、舟山、杭州等地，利用“伪基站”设备，以中国工商银行“95588”的客服号码发送诈骗短信，被害人沈某的手机接收到诈骗短信后，按手机提示登录网上银行，依次点击个人相关信息，最后被害人的银行账户被转出人民币计197849元。
2013年12月13日，庆元县公安局侦查人员从被告人李某处扣押人民币计2100元。被告人归案后，其亲属于2014年
1月1日退赔被害人经济损失计人民币197849元，被害人对被告人叶火评、李某表示谅解。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经庭审质证的下列证据证实：
一、物证
扣押物品清单及照片，证实庆元县公安局于2013年12月5日扣押被告人黄某的人民币205元；同时扣押被告人发送诈骗短信时使用的闽d×××××东风标致轿车1辆，苹果、三星、诺基亚等手机共6部、惠普手提电脑1台、群发器各1台；2013年12月13日扣押被告人李某的人民币2100元的事实。
上述证据，经庭审质证，三被告人及辩护人表示无异议。
二、书证
（一）谅解书，证实被告人亲属退赔被害人经济损失人民币197849元后，被害人表示对被告人谅解的事实。
（二）银行卡交易明细，证实被害人沈某于2013年11月2日通过手机银行转存到户名为李谟助的牡丹灵通卡账户人民币计197849元，后该款被分别存入其他账户并被支取的事实。
（三）住宿记录，证实被告人叶火评、李某于2013年11月1日入住丽水市莲都区鑫辰商务宾馆，11月2日退房及在杭州、舟山等地住宿登记的情况。
（四）行车轨迹记录，证实号牌为闽d×××××小车于2013年11月1日至2日在丽水市莲都区范围内的行车情况。
（五）抓获经过、到案经过，证实被告人叶火评、李某、黄某被公安机关抓获的事实。
（六）临时寄押收押证明，证实被告人李某于2013年12月11日被临时羁押于福建省安溪县看守所的事实。
（七）户籍信息，证实本案被告人及相关人员的基本身份情况。
上述证据，经庭审质证，三被告人及辩护人表示无异议。
三、证人苏某的证言，证实其受本案被告人亲属的委托，到庆元与被害人就被害人经济损失进行协商，同意赔偿被害人经济损失计人民币计197849元的事实。
上述证据，经庭审质证，三被告人及辩护人表示无异议。
四、被害人沈某的陈述，证实2013年11月2日20时许，其手机收到一条“95588”的短信，说其工商银行电子密码器于次日失效，并要求其登陆一个网址（www.icbzu.com）进行更新维护，按上面的指示在该网站上面输入了其手机号码和其网银登陆密码，输入验证码后，就收到“95588”的短信说其工商银行账户被转出人民币197849元，其就发现被骗。后经查询款转到卡号为62×××38的账户（户名：李谟助）的事实。
上述证据，经庭审质证，三被告人及辩护人表示无异议。
五、被告人的供述及辩解
（一）被告人叶火评的供述和辩解，证实其与李某于2013年10月31日左右从福建省安溪县出发，到达第一个地方是浙江温州、之后到丽水等地，利用车上的设备，以“95588”的号码发送“工行通知：你的工行密码器于次日（即将）失效，请尽快登陆我行手机网站进行更新维护［工商银行］”的短信。此次是一个名叫陈永胜的人雇佣其和黄某发信息，按日领工资，其他相关费用由陈永胜支付。2013年11月至12月到江西、湖南、浙江衢州等地，发送诈骗短信40至50万条，是一个绰号叫“老鳖”的人雇佣其和黄某，也是按日领工资，相关费用由“老鳖”支付的事实。
（二）被告人李某的供述和辩解，证实其与被告人叶火评于2013年10月底到浙江温州、丽水等地，利用车上的设备，发送短信10天左右，信息的内容是老板通过手机发来，即以中国工商银行“95588”客服电话号码，发送“工行通知：你的工行密码器于次日（即将）失效，请尽快登陆我行手机网站进行更新维护［工商银行］”的诈骗短信。然后将短信的内容编辑到车载的电脑上发出去。其和叶火评的工资及相关费用由陈永胜支付的事实。
（三）被告人黄某的供述和辩解，证实其与被告人叶火评于2013年11月19日开车从福建安溪出发，到湖南、江西、浙江衢州等地，利用车上的设备，以“95588”的号码发送“工行通知：因我行系统升级维护，您的电子密码器将失效，为保证用户安全，请及时登陆手机银行www.icbzh.com进行升级（更新）维护［工商银行］”的短信20万条左右。其和叶火评是按日向一个叫“老鳖”的人结算工资，发短信的其他费用也由“老鳖”支付。最后于2013年12月5日在浙江省建德被公安机关抓获的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人叶火评、李某、黄某及辩护人表示无异议。
六、鉴定意见
（一）浙江省公安司法鉴定中心检验报告，证实浙江省公安司法鉴定中心对庆元县公安局扣押的涉案笔记本电脑中的数据进行提取的事实。
（二）鉴定机构及鉴定人员的资质证书，证实涉案证据鉴定机构及其鉴定人员具有鉴定资质的事实。
上述证据，经庭审质证，三被告人及被告人叶火评的辩护人表示无异议，被告人李某和黄某的辩护人提出纸质鉴定意见没有注明被告人发出的短信数量。
七、电子数据
（一）被害人沈某的手机短信，证实被告人所发短信内容的事实。
（二）电子照片（即全省高速卡口信息系统），证实闽d×××××小型轿车于2013年11月6日20时39分的行驶状态。
（三）电子数据光盘，证实浙江省公安司法鉴定中心从被告人叶火评、黄某使用的笔记本电脑数据库中提取发送短信的内容及发送短信的数量，自2013年11月21日起至12月4日止，发送短信界面显示数为553247条，数据库实发数为156211条的事实。
上述证据，经庭审质证，三被告人及辩护人表示无异议。
合议庭评议认为，公诉机关当庭列举的上述证据取得程序合法，与本案事实具有关联性，证据与证据之间形成完整的证据体系，本院予以确认。辩护人林新全、郑叶冲对证据六提出的质证意见，经查，公诉机关提供的电子数据光盘中，可证实被告人所发短信的数量。为此，该质证意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶火评、黄某、李某明知他人利用发送短信实施诈骗，仍提供帮助，并驾驶汽车搭载“伪基站”设备发送诈骗短信，其中被告人叶火评与黄某共同发送诈骗短信计156211条，应认定为有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）；被告人叶火评与李某利用发送诈骗短信，骗取他人财物，计人民币197849元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人叶火评实施诈骗既有既遂，又有未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案是共同犯罪，三被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人叶火评与黄某系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，同时被告人叶火评与李某已退赔被害的经济损失，并取得被害人的谅解，可从宽处罚。被告人叶火评、黄某对本案事实提出的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人李某对此提出的辩护意见，本院予以采纳。三被告人的辩护人提出三被告人在本案中应认定为从犯，依法应当减轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以支持。被告人黄某的辩护人对本案事实提出的辩护意见，本院予以采纳。其他辩护意见，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条第三款的规定，判决如下：
一、被告人叶火评犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2018年10月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2017年6月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2015年11月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、责令被告人叶火评、李某退赔被害人沈正茂的经济损失计人民币197849元（已退赔）。
五、扣押在案的东风标致轿车1辆（号牌为闽d×××××），苹果手机、三星手机、bbking手机、baajuu手机、anycall手机、诺基亚手机各1部，惠普手提电脑1台，群发器1台，人民币计2305元（其中被告人黄某205元，被告人李某2100元），由庆元县公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴继銮
人民陪审员 刘必伟
人民陪审员 ＸＸ敏
二〇一四年十一月三日
书 记 员 李彩敏