吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第102号
上诉人（原审被告、反诉原告）吉林省金盾消防工程有限公司。住所：吉林省长春市延安大路*号。
法定代表人李文杰，经理。
委托代理人盛永志，男，汉族，吉林省金盾消防工程有限公司副经理，住吉林省靖宇县。
委托代理人刘国强，吉林豪格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳绿水源不锈钢有限公司。住所：辽宁省沈阳市沈河区新泰街*号12门。
法定代表人李权辉，经理。
委托代理人刘焕尧，男，汉族，沈阳绿水源不锈钢有限公司员工，住辽宁省沈阳市大东区。
委托代理人刘明珠，吉林荆卫华律师事务所律师。
上诉人吉林省金盾消防工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服靖宇县人民法院（2014）靖民二初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
沈阳绿水源不锈钢有限公司原审诉称，2012年9月25日，沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司就长白山福爱生物科技有限公司（以下简称“福爱公司”）不锈钢水池工程签订了工程承包合同，合同总金额为580，000.00元，合同签订后，沈阳绿水源不锈钢有限公司按合同约定对水池进行了制作及安装，吉林省金盾消防工程有限公司给付沈阳绿水源不锈钢有限公司货款290，000.00元，11月8日施工结束，11月20日吉林省金盾消防工程有限公司注水使用，同日双方又签订了一份工程承包合同，合同总金额为150，000.00元。吉林省金盾消防工程有限公司给付沈阳绿水源不锈钢有限公司货款100，000.00元，在制作安装期间又追加小水池一台9立方米，金额为9，000.00元。2012年12月22日，工程全部结束，吉林省金盾消防工程有限公司对工程进行了验收和使用。但吉林省金盾消防工程有限公司未按合同约定给付沈阳绿水源不锈钢有限公司剩余货款，截止目前为止，吉林省金盾消防工程有限公司尚欠货款349，000.00元。沈阳绿水源不锈钢有限公司多次催要，吉林省金盾消防工程有限公司均未给付，故诉至法院，请求依法判令吉林省金盾消防工程有限公司给付沈阳绿水源不锈钢有限公司货款349，000.00元、违约金171，708.00元并承担案件受理费。
吉林省金盾消防工程有限公司原审辩称，1、沈阳绿水源不锈钢有限公司诉请没有事实根据。根据双方合同约定，沈阳绿水源不锈钢有限公司应当在2012年末交付蓄水池工程，否则每天支付总工程价款2%的违约金，事实上沈阳绿水源不锈钢有限公司并没有对蓄水池工程施工完毕，在合同约定的期限内没有交付该工程，吉林省金盾消防工程有限公司也没有接收该工程。2013年4月末，沈阳绿水源不锈钢有限公司组织施工人员对未完工的工程进行施工，6月初自行撤离，未将工程完整的交付给吉林省金盾消防工程有限公司。因吉林省金盾消防工程有限公司与发包方福爱公司签订的承揽合同中约定了施工期限，发包方急需生产试运行，在沈阳绿水源不锈钢有限公司私自撤离的情况下，吉林省金盾消防工程有限公司又组织其他技术人员（非沈阳绿水源不锈钢有限公司技术人员）对未完工的工程进行施工。本案违约责任首先在于沈阳绿水源不锈钢有限公司，所以吉林省金盾消防工程有限公司不支付剩余工程款有明确的法律依据。而且吉林省金盾消防工程有限公司已经将剩余的工程款支付给实际施工剩余工程的施工队伍；2、因沈阳绿水源不锈钢有限公司未按合同约定及时交付工程，已属违约，所以吉林省金盾消防工程有限公司要求其按照合同约定承担违约金，并提起反诉；3、因沈阳绿水源不锈钢有限公司违约，导致吉林省金盾消防工程有限公司对发包方福爱公司违约，致使吉林省金盾消防工程有限公司应当享受的工程款至今没有结算，所以此部分损失也应当由沈阳绿水源不锈钢有限公司承担；4、沈阳绿水源不锈钢有限公司要求吉林省金盾消防工程有限公司赔偿其违约金与客观事实不符，本案违约责任是由沈阳绿水源不锈钢有限公司造成的，如果沈阳绿水源不锈钢有限公司按合同约定交付了工程，那么吉林省金盾消防工程有限公司会及时足额的支付工程价款，所以其主张吉林省金盾消防工程有限公司给付违约金没有任何事实根据，请法院驳回其诉讼请求。
吉林省金盾消防工程有限公司反诉称，2012年12月25日，沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司双方就福爱公司的不锈钢蓄水池、集水池签订承包合同，约定工程期限为2012年10月23日和2012年12月18日，如未按期交工，每延一日，承付违约金额为工程总造价的2%。合同到期后，沈阳绿水源不锈钢有限公司并未按期完工，直到2013年5、6月份仍继续施工，后在6月22日，沈阳绿水源不锈钢有限公司的技术人员陆续撤离，致使工程没有完工。由于福爱公司急于生产，在沈阳绿水源不锈钢有限公司施工期间，就已经多次要求吉林省金盾消防工程有限公司迅速完工，在沈阳绿水源不锈钢有限公司人员撤离的情况下，吉林省金盾消防工程有限公司无奈又同另外一家钢艺公司达成剩余工程的施工，由于吉林省金盾消防工程有限公司未在合同期限内对福爱公司不锈钢蓄水池及集水池完工，导致福爱公司扣除吉林省金盾消防工程有限公司250，000.00元工程款，造成吉林省金盾消防工程有限公司损失。现吉林省金盾消防工程有限公司依法提起反诉，要求沈阳绿水源不锈钢有限公司支付吉林省金盾消防工程有限公司损失250，000.00元、违约金200，000.00元并承担反诉费。
沈阳绿水源不锈钢有限公司针对吉林省金盾消防工程有限公司的反诉辩称，吉林省金盾消防工程有限公司反诉的事实和理由及反诉请求不符合客观事实。1、吉林省金盾消防工程有限公司反诉称其与沈阳绿水源不锈钢有限公司签订合同的时间为2012年12月25日，但双方实际签订合同的时间是2012年11月20日及2012年9月25日。同时按照吉林省金盾消防工程有限公司与沈阳绿水源不锈钢有限公司签订合同的时间来看，合同签订的时间是2012年12月25日，那么2012年10月23日和2012年12月18日不存在交工的问题，因为该时间还没有签订合同，故吉林省金盾消防工程有限公司所述的诉讼请求和事实理由不符合客观事实。2、根据沈阳绿水源不锈钢有限公司向法庭提交的证据，沈阳绿水源不锈钢有限公司如约完成合同约定的全部工程，吉林省金盾消防工程有限公司应该履行合同约定的支付相关款项的义务。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，吉林省金盾消防工程有限公司提起反诉应该在举证期届满前7天，而吉林省金盾消防工程有限公司于开庭之时反诉，违反法律规定程序，法院应该依法驳回吉林省金盾消防工程有限公司的反诉。
吉林省金盾消防工程有限公司当庭表示其与沈阳绿水源不锈钢有限公司签订合同的时间为2012年9月25日，其反诉状系笔误。
原审法院审理查明，2012年9月25日，沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司签订工程合同书，约定：沈阳绿水源不锈钢有限公司承包、制作、安装福爱公司不锈钢水池，合同价款为580，000.00元；合同签订后8个工作日内运输到需方指定地点，到货后现场凡具备安装条件，25个工作日内安装完毕；沈阳绿水源不锈钢有限公司的材料进到现场，吉林省金盾消防工程有限公司付总额的30%即174，000.00元，工程安装进度过半，吉林省金盾消防工程有限公司再付20%即116，000.00元，工程安装完毕再付25%即145，000.00元，剩余5%即29，000.00元为产品质保金（质保期为一年，一年内无质量问题无利息付清尾款）；沈阳绿水源不锈钢有限公司交工日期，每延一日承付违约金为工程款总造价的2%；吉林省金盾消防工程有限公司未按期付款，每延一日，按合同总金额的2%付违约金。主要部件规格：水池底板厚度2.7mm、水池顶板1.8mm、导流墙厚度1.8mm......。2012年11月20日，沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司签订工程合同书，约定：沈阳绿水源不锈钢有限公司承包、制作、安装福爱公司不锈钢蓄水池，合同价款为150，000.00元；合同签订后8个工作日内运输到需方指定地点，到货后现场凡具备安装条件，20个工作日内安装完毕；付款方式为：合同签字生效后，预付款50，000.00元，安装进度过半再付50，000.00元，工程完工后再付42，500.00元，剩余5%即7，500.00元为产品质保金（质保期为一年，一年内无质量问题无利息付清尾款）；沈阳绿水源不锈钢有限公司按期交工，每延一日承付违约金为工程款总造价的2%；吉林省金盾消防工程有限公司未按期付款，每延一日，按合同总金额的2%付违约金。安装范围及规格：三台泉眼底板为3.0、侧板为2.0、顶板为2.0，两台半圆过滤池底板为3.0、侧板为2.0、顶板为2.0，中间隔墙底板为3.0、六个人空底板为1.5。2013年7月14日，福爱公司出某某验收单，对“水源地集水池、蓄水池、工厂蓄水池不锈钢内衬......”进行验收，初步验收符合合同要求。2013年6月25日，吉林省金盾消防工程有限公司与靖宇县富泉白钢铁艺装饰签订《吉林长白山福爱生物科技有限公司不锈钢水池及水源地安装合同》，约定：工程范围为在蓄水池混凝土内部表面衬不锈钢板（包括顶部、底部及四周侧部）工程现有状况直至验收合格为标准。工程价款为160，000.00元。主要部件规格型号及技术参数：水池底板厚度2.64mm、水池顶板厚度1.84mm、导流墙厚度2.64mm......。2014年9月10日，福爱公司出某某违约处理决定：扣除吉林省金盾消防工程有限公司违约金200，000.00元。另查明，沈阳绿水源不锈钢有限公司要求吉林省金盾消防工程有限公司给付349，000.00元工程款中，本案两份工程合同书项下的未付工程款为340，000.00元。沈阳绿水源不锈钢有限公司要求吉林省金盾消防工程有限公司给付的违约金171，708.00元，系按人民银行同期同类贷款利率的4倍计算得出（自2012年12月20日起至2014年12月19日止）。
原审法院认为，沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司签订的工程合同书系双方真实意思表示，内容真实，合法有效。沈阳绿水源不锈钢有限公司按合同约定履行了合同义务，吉林省金盾消防工程有限公司亦应按合同约定履行给付沈阳绿水源不锈钢有限公司工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，沈阳绿水源不锈钢有限公司要求吉林省金盾消防工程有限公司给付安装福爱公司内的工程款340，000.00元（包括36，500.00元质保金）的诉讼请求予以支持。吉林省金盾消防工程有限公司抗辩称，沈阳绿水源不锈钢有限公司未按时完工，其将尾部工程另行委托他人施工，但其提供的证据中与富泉白钢铁艺装饰签订的合同和沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司签订的工程合同书中的施工范围及相关技术参数均不符，不能够证明富泉白钢铁艺装饰所施工的即为沈阳绿水源不锈钢有限公司所施工工程的尾部工程，且吉林省金盾消防工程有限公司认可其欠付沈阳绿水源不锈钢有限公司的工程款是340，000.00元，但富泉白钢铁艺装饰施工的工程款为160，000.00元，数额差距较大。同时，吉林省金盾消防工程有限公司提供的福爱公司出某某的验收单，佐证工程的验收时间为2013年7月，远远超出其与沈阳绿水源不锈钢有限公司约定的工程竣工时间，因沈阳绿水源不锈钢有限公司施工的是水池工程，该验收单验收时间为夏季，沈阳绿水源不锈钢有限公司与吉林省金盾消防工程有限公司双方约定的竣工时间为冬季，验收时间符合常理，且福爱公司何时验收，系吉林省金盾消防工程有限公司与其自行约定，无法约束沈阳绿水源不锈钢有限公司，亦无法佐证沈阳绿水源不锈钢有限公司延期竣工。按合同约定吉林省金盾消防工程有限公司在质保期内未就质量问题提出异议，故质保金应给付沈阳绿水源不锈钢有限公司。吉林省金盾消防工程有限公司提供的证据不能够佐证其主张，其抗辩理由不成立。关于沈阳绿水源不锈钢有限公司请求的非双方签订的工程合同书（福爱公司）项下的工程款9，000.00元，沈阳绿水源不锈钢有限公司未提供证据佐证该诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对沈阳绿水源不锈钢有限公司要求吉林省金盾消防工程有限公司给付其违约金17，1708.00的诉讼请求予以支持。关于吉林省金盾消防工程有限公司反诉要求沈阳绿水源不锈钢有限公司赔偿其250，000.00元的损失及200，000.00元违约金，因其未提供有效证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，吉林省金盾消防工程有限公司的反诉请求不予支持。原审法院判决：“一、吉林省金盾消防工程有限公司于判决生效后立即给付沈阳绿水源不锈钢有限公司工程款340，000.00元、违约金171，708.00元；二、驳回沈阳绿水源不锈钢有限公司其他诉讼请求；三、驳回吉林省金盾消防工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6，535.00元，由吉林省金盾消防工程有限公司负担。反诉案件受理费4，025.00元，由吉林省金盾消防工程有限公司负担。”
吉林省金盾消防工程有限公司上诉理由为，1、原审法院认定事实错误。按照举证责任分配规则，沈阳绿水源不锈钢有限公司未能提供证据证明其实际完成工作成果，应由其承担举证不能的后果。事实上本案争议工程是由靖宇县富泉白钢铁艺装饰竣工完成的。2、吉林省金盾消防工程有限公司并未认可“欠付的工程款是340，000.00元“。3、沈阳绿水源不锈钢有限公司应当承担逾期不能交付工作成果的违约责任。4、原审适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回沈阳绿水源不锈钢有限公司的诉讼请求，并由沈阳绿水源不锈钢有限公司承担一、二审诉讼费。
沈阳绿水源不锈钢有限公司答辩称，原审法院判决正确，请求二审法院依法维持原判。
二审审理过程中，吉林省金盾消防工程有限公司提供证人福爱公司经理金鑫出庭作证，证明沈阳绿水源不锈钢有限公司未按工期结束工程就撤场，相关工程是由抚松县另外一家施工队完成的。
沈阳绿水源不锈钢有限公司质证认为，该证人证言不属于新证据，且证人所处公司与吉林省金盾消防工程有限公司存在合同关系，与本案有利害关系，应属无效证言。
另查明，吉林省金盾消防工程有限公司于2014年10月16日一审法院第二次开庭审理时自认“还剩340，000.00元没有支付……”。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，吉林省金盾消防工程有限公司与沈阳绿水源不锈钢有限公司签订福爱公司的不锈钢蓄水池、集水池的承包合同，沈阳绿水源不锈钢有限公司对该工程进行了施工，现该工程已投入使用。吉林省金盾消防工程有限公司主张本案工程的尾部工程是由他人完成，应针对此主张承担举证责任，因其提供的与靖宇县富泉白钢铁艺装饰签订的合同和沈阳绿水源不锈钢有限公司、吉林省金盾消防工程有限公司签订的工程合同书中对于产地、品牌、型式、材质均相同（沈阳太钢SUS304）的主要部件的规格型号约定却不同，作为结尾工程主要部件的规格与之前已施工的工程主要部件规格完全不符有违客观常识，且证人金鑫与吉林省金盾消防工程有限公司存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某某的证言；……”本院对其证言不予采信，故对于吉林省金盾消防工程有限公司的此项上诉主张依据不足，本院不予支持。吉林省金盾消防工程有限公司主张沈阳绿水源不锈钢有限公司应承担其独立完成承包工程的举证责任的上诉理由没有依据，本院不予支持。因吉林省金盾消防工程有限公司在一审庭审中认可剩余工程款数额为340，000.00元，故本院对吉林省金盾消防工程有限公司并未认可欠付的工程款为340，000.00元的上诉主张不予支持。综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，917.00元，由上诉人吉林省金盾消防工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 杨鸿宇
代理审判员 郭惠靖
二〇一五年六月四日
书 记 员 李 勇