河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4908号
上诉人（原审原告）：张红梅，女，汉族，1974年12月2日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：宋俊萍，河南律泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广平，河南律泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南建达置业有限公司，住所地郑州市经八路27号院1号楼。
法定代表人：李新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建勤，河南绿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯建华，河南绿城律师事务所律师。
上诉人张红梅与上诉人河南建达置业有限公司（以下简称建达公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张红梅的委托诉讼代理人宋俊萍、李广平，上诉人建达公司的委托诉讼代理人张建勤、冯建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张红梅上诉请求：1.撤销（2016）豫0105民初22004号民事判决第一项，改判支持张红梅一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建达公司承担。事实与理由：一、一审判决以“市政供热干管到位并网后一年内”条件没有成就，认定建达公司没有违约，属于事实认定错误。1.该条属于格式条款，应当作出不利于建达公司的解释。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十四条中约定的供暖条件：市政供热干管到位并网后一年内就要供暖。在庭审中，建达公司也认可该合同条款是采用了模板合同修改而来，该合同由建达公司一方提供，是典型的格式合同。根据《合同法》的规定，当缔约双方对合同条款的理解发生歧义时，应当做出不利于提供方的解释。2.把“并网”理解为小区庭院管道与市政管道相连，与相对人的意思表示不符。订立该合同条款的目的是供暖，“并网”是实现供暖的前提，也是需要建达公司履行的一个义务。当建达公司怠于实现“并网”时，将导致其永远不必履行供暖义务。所以，到位并网是一个整体，并网并非供暖的前提条件。3.无论做哪种解释，建达公司都构成违约。如果把该条款按格式合同理解，应把“并网”理解成“市政干管到位”，此时条件已经成就，建达公司没有实现合同目的，已经构成违约。如果按建达公司辩称内容理解，也应当把“并网”理解成其义务。建达公司怠于履行其义务，违反《合同法》第六十条第一款的规定，同样构成违约。一审判决认定建达公司没有实现“并网”的义务，从而认为建达公司不能供暖不构成违约，显属错误。二、一审判决把本案赔偿金的起算点从2013年4月1日再顺延21个月，没有事实和法律依据。在2012年3月，涉案区域已经具备集中供热条件，而建达公司却一直没有向热力公司提出申请。建达公司应当在2013年4月完成合同义务，考虑到供暖的特殊性，张红梅已经将违约金的起算点延长到2013年11月15日。因为小区内的供热管道都在小区内，与建达公司所称的京广快速路封闭道路无法施工、防空洞的处理施工无关。上述条件不是建达公司违约的理由，其工期不应当顺延21个月。三、一审判决以2015年11月1日为赔偿结束日期，是对张红梅和建达公司达成会议纪要的误解，属于事实认定错误。1.该会议纪要形成的目的是为督促建达公司尽快改正违约行为，防止损失进一步扩大，并没有放弃继续追究建达公司违约责任的意思表示。2.自2015年11月1日至今，建达公司仍然没有实现并网供暖义务，不因建达公司是否推进实现并网而改变其已经违约的事实。3.继续履行并网供暖义务是建达公司一方的责任，而不是双方的义务。综上，一审判决认定部分事实错误，缺少法律依据，导致判决结果错误。
建达公司辩称，一、张红梅的上诉理由不成立，其上诉请求应当驳回。1.建达公司与张红梅签订的商品房买卖合同不属于格式合同，合同中的条款都是双方约定的，是双方的真实意思表示。2.关于“并网”的理解，一审法院的认定是正确的。《商品房买卖合同》中约定的供暖条件“市政供热干管到位并网后一年内”的条件尚未成就。事实是，能否实现并网，不是建达公司单方努力就能实现的，而是要经过热力公司的同意，方能实现。3.既然条件未成就，当然就不存在违约事实，建达公司当然不应承担违约责任。二、一审法院认定一号楼的施工工期顺延21个月，是非常客观的。京广快速路封闭道路施工、防空洞的处理施工都是客观存在的事实，需要花费时间。建达公司在一审庭审中，就此已经做出了详细的陈述，上述影响施工的因素不消除，热力交换站就无法施工，而建成热力交换站则是与市政干管并网的必备条件。三、张红梅不认可一审法院认定的赔偿结束日期，也是无事实根据的。张红梅在与建达公司的多次交涉协商中，应当明白造成不能并网的原因不在建达公司而在热力公司和业主一方。因为在多次协调中，尤其是2016年9月13日的会议纪要上及2016年9月2日《南阳路街道办事处关于解决摩尔花园小区并网供暖问题的紧急情况报告》上，都清楚说明了至今不能并网的原因是业主的方案与热力公司的要求不一致，如业主方同意热力公司的方案，施工就可以进行，但业主坚持自己的方案，热力公司不同意该方案，建达公司才无法施工。一审中建达公司提交的证据足以证明2010年热力公司批准了走户外的方案，但在2015年8月能够施工时热力公司又推翻了该方案，要求走楼内。建达公司及时通知业主，并多方协调，但业主开始不当维权，整个过程中，建达公司没有任何过错，也没有任何的不作为，故建达公司不应承担违约责任。一审判决认定建达公司不违约，不应承担违约责任的前提下，又以建达公司未积极履行推进供热并网义务达300多天为由，要求建达公司支付款项，实际是在为张红梅找一个得到补偿的理由，变相的支持了张红梅的部分违约金请求。综上，请求驳回张红梅的上诉请求。
建达公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22004号民事判决第一项。2.一、二审诉讼费用由张红梅承担。事实与理由：一审法院在认定违约事实不存在的基础上判令建达公司承担赔偿责任错误。一、一审法院在查明本案事实的基础上未支持张红梅的违约金诉求，但却主动适用侵权的过错赔偿原则判令建达公司承担赔偿责任，违背了不告不理原则。根据《合同法》第122条规定，发生违约和侵权责任竞合的情况下，当事人只能选择其一主张权利。张红梅主张的是合同违约责任，并要求直接依据合同条款计算违约金，其未提交任何证据证明其实际损失，一审法院却直接依据合同约定的违约条款判令建达公司赔偿张红梅的损失是错误的。二、建达公司未有任何过错，一审法院认定建达公司“未积极履行推进并网义务”期限，是没有事实依据的。因小区的热力交换站设计在1号楼地下室，由于沙口路建设和1号楼施工中发现防空洞等原因，一直到2015年6月1日1号楼才主体验收，在此之前建达公司不可能进行暖气施工并实现并网。为早日供暖，建达公司提前进行庭院入户管道施工，但8月份热力公司通知建达公司需变更原设计方案，建达公司立即通知广大业主。业主却因施工方案问题多次上访，一直协调未果，建达公司无奈按照业主的要求完成入户管道的施工，但热力公司又不同意该方案。对此过程，建达公司提交的2016年9月13日的会议纪要和2016年9月2日的《南阳路街道办事处关于解决摩尔花园小区并网供暖问题的紧急情况报告》中都有明确的说明。建达公司一直在积极履行自己的义务，造成不能并网的原因是热力公司与业主的要求不一致，与建达公司无关。三、一审法院计算建达公司赔偿损失的数额违反法律规定，是错误的。在张红梅没有证据证明实际损失的情况下，直接根据合同约定的违约条款判决建达公司承担赔偿责任，是无相应根据的，且根据合同约定的违约条款计算的违约金过高。张红梅只交纳暖气设施费，却根据总房款计算违约金；一年中只有四个月的采暖期，却按全年计算违约金；因未供暖造成的实际损失仅是自行采暖与市政供暖费用的差额，但一审法院却未考虑这些因素，直接根据合同违约条款计算所谓的损失，也未根据法律规定对违约金进行调整，对建达公司是不公平的。综上，请求支持建达公司的上诉请求。
张红梅辩称，张红梅同意建达公司的第一项上诉请求，即依法撤销原审判决第一项，但建达公司第一项的上诉理由及第二项上诉请求和理由没有事实和法律依据。一、建达公司违约的事实清楚，证据充分。张红梅的诉讼请求依据的是购房合同中关于供暖的约定，但建达公司在一审时提供的证据均为与供暖无关的1号楼施工建设的证据材料。1号楼的建设与涉案小区供暖没有必然联系，建达公司不积极履行供暖义务，已经构成违约。双方签订的《商品房买卖合同》第14条约定“市政供热管道到位并网后一年内供暖”，是指市政供热干管与整个供热系统之间的链接并网，而不是市政供热干管与小区庭院管网的连接。该条中关于一年时间的约定就是在为市政供热干管到位并网后与小区庭院管网的连接留下充足的时间，以便实现小区内的集中供热。故建达公司违反合同约定事实清楚，应当承担违约责任。二、本案纠纷系建达公司违反合同法规定，不积极履行合同义务引起的，其应承担全部责任。一审判决在建达公司无证据证明其抗辩内容的情况下，不顾合同的明确约定，判令建达公司承担责任，但并未释明此责任的性质，其判决内容并非建达公司所理解的侵权责任。三、涉案小区至今不能供暖完全是建达公司恶意拖延履行合同义务所致，张红梅并无过错。1.按照建筑规划许可证申请程序和建设项目报建流程，作为施工方的建达公司应当在开发建设之初对涉案建设用地进行文物及相关地下情况的勘查。因此，在施工过程中发现防空洞所导致工期延误不属于合同约定的据实延期情形，不应免除建达置业向业主承担违约责任。2.2012年3月，涉案小区所在区域已经具备供暖条件，建达置业却迟迟未向郑州市热力公司进行供暖施工申报，直到2015年才正式向热力公司咨询供暖事宜、提出供暖方案，在热力公司针对该方案提出整改要求后，建达置业又未按照整改要求进行整改，在图纸未经热力公司审核的情况下擅自施工，致使涉案小区至今无法供暖，上述情况的发生张红梅并无过错。3.涉案小区庭院管网至今仍未完工，热力交换站至今未建成，小区供暖仍遥遥无期，建达置业的违约行为一直在持续中，建达置业应当向张红梅承担违约责任而不是做出补偿。
张红梅向一审法院起诉请求：1、请求判令建达公司向张红梅支付违约金67701元整（自2013年11月15日暂计至起诉之日，诉讼期间不停止计算，至履行完毕之日止）；2、请求判令本案的诉讼费用由建达公司承担。
一审法院认定事实：1、2009年11月20日，原、被告签订商品房买卖合同一份，该合同主要约定:原告购买被告开发的金水区沙口路东黄河路南2幢4单元2层西户房产，房屋价款677005元；合同第八条约定：如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、遇政府重大城市规划、市政工程、地下文物障碍或恶劣气候影响本合同约定工期的，在影响范围内，双方同意顺延交房日期；合同第九条规定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过60日,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的……；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金；合同第十四条约定有：户内暖气设施在交房时安装完成，市政供热干管到位后一年内供暖，如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按照第九条处理；附件四合同补充协议第四条约定：买受人应缴纳的采暖设施费用、维修基金、印花税、天然气配套费随首笔房款缴纳等等。
2、2016年9月7日，郑州市热力总公司出具证明一份，该证明主要载明：郑州市热力总公司随郑州市市政新修沙口路时，同步敷设的沙口路（黄河路—金水路）段集中供热管网。2010年10月11日竣工，在敷设管网时，根据道路周边项目建设情况，为用户开口预留支线管网，当时已为瑞隆、建达等开发商分别预留下线管网。该管网于2012年3月具备供热条件。瑞隆公司已于2013年办理用热手续后正常用热，而建达至今未与我公司签订任何用热协议。郑州市热力总公司，2016年9月7日。
3、原告陈述称交房时室内管道铺设完成。
4、被告于庭审中提交的《建筑工程施工许可证》显示，建设单位为河南建达置业有限公司，合同开工日期2010-12-28，合同竣工日期2013-7-15。被告于庭审中提交的《联系函回复》显示，河南建达置业有限公司工程部1#高层住宅楼基础防空洞处理施工时间为2012年12月13日开始，2013年5月14日结束。被告于庭审中提交的河南省人民政府网站上的新闻显示，郑州京广快速路一期工程施工时间自2010年5月22日至2012年4月28日竣工通车。
5、被告于庭审中提交了2015年11月13日、2015年12月30日、2016年4月7日、2016年9月13日福园社区居委会的会议纪要，其中，2015年11月13日福园社区居委会的会议纪要显示：时间：2015年11月13日，地点：南阳路街道办事处会议室，参加人员有南阳路派出所民警、郑州市房管局、建达置业、南阳路街道办事处、业主代表，会议达成以下约定：1、供暖设计图由建达置业尽快送热力公司审核，争取下周审核完毕，设计图审核通过后，由第三方明确施工日期，建达置业与施工方签订施工合同，明确开工时间，施工合同起草后先由业主代表观看通过后业主撤出工地，将工地条幅全部去掉，保证工地正常施工，等。
6、被告提交了2010年10月13日、10月22日、11月1日、2015年11月27日郑州市热力总公司集中供热工程审图意见表。
一审法院认为，原、被告双方签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，原、被告均应按照合同约定行使权利履行义务。原告、被告于商品房买卖合同中约定“户内暖气设施在交房时安装完成，市政供热干管到位后一年内供暖”,原告提交的郑州市热力总公司出具的证明供暖干管已于2012年3月到位，被告应于一年内即2013年4月1日前履行相关的义务，但被告未依约履行，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。被告主张的因京广快速路封闭道路无法施工、防空洞的处理施工时间，属于应据实延期的内容，应延迟21个月。根据会议纪要显示双方在2015年11月施工有争议，故截止到2015年10月31日期间，被告应赔偿原告违约金20580.95元（677005元×0.0001×304天=20580.95元）。在2015年11月后，结合被告提交的会议纪要、原被告双方的陈述，应认定在此期间原、被告对供暖设施的整改施工产生争议，以及郑州市热力总公司出具集中供热工程审图意见表要求对原设计图纸进行修改变更，不能证明归责于被告单方原因。在此期间，双方应共同配合促进暖气并网。原告诉请过高部分，依据不足，该院不予支持。被告辩称不应承担责任，证据不力，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南建达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张红梅20580.95元。二、驳回原告张红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1493元，由原告承担1039元，由被告承担454元。
二审中，张红梅提交了张巍拍摄的涉案摩尔花园小区照片4张，拟证明建达公司至今未完成庭院管网的施工。
建达公司发表质证意见称，对该份证据的真实性有异议，无法核实，是单方拍摄的，看不出在哪拍摄，与本案无关联性。
二审中，建达公司提交审批意见书及岩土工程勘查报告，拟证明在涉案1号楼开始施工前，建达公司已按规定进行了文物勘探和地质勘探，均未探出1号楼地下有防空洞。
张红梅发表质证意见称，对该份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据不能证明施工中存在防空洞导致工期延误，一审法院以施工中存在防空洞需要处理应据实延期的认定证据不足。
根据证据规则，综合双方庭审中关于涉案小区庭院管网建设状况的陈述，本院经审查认为，对张红梅提交的照片的真实性予以认可，对其证明目的予以采信。由于张红梅对建达公司提交的审批意见书及岩土工程勘查报告的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。
根据有效证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，张红梅与建达公司签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于供暖问题，合同第十四条约定“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺……户内暖气设施在交房时安装完成，市政供热干管到位并网后一年内供暖”。可以看出，该条款是单务条款，而义务主体为建达公司，即相对于购房者而言，建达公司负有确保“到位并网”并按时供暖的合同义务。即便建达公司不具有完全的决定实现供暖的权力，但建达公司仍负有积极、合理的推动供热管线到位并网的义务。否则，建达公司就应当承担因其怠于履行义务而造成的不能按时供暖的违约责任。建达公司上诉称其对“并网”不负有义务，但如按其该理由，其不能推进并网条件的实现，就不用对未按约定按时供暖承担相应责任，该说法明显违背双方合同中关于供暖的真实意思表示，因此建达公司不考虑其是否存在怠于履行并网义务的情况，只考虑客观“到位并网”状况的做法，明显违背诚实信用和公平原则，其该上诉理由不能成立。建达公司所主张的市政建设、工程施工中出现特殊情况等原因，只能作为是否可以顺延供暖时间的理由予以考查。
本案中，根据双方合同约定，应在市政供热干管到位并网后一年内供暖。而市政供热管网在2010年10月11日已经竣工，并为建达公司所建的涉案小区预留了支线管网，此时市政供热干管已经“到位”，且2012年3月该管网具备供热条件。因此，建达公司应当在2013年4月份前完成涉案小区的热力管网与市政供热管网的并网并实现供热。建达公司称由于郑州京广快速路的市政道路建设和涉案小区1号楼施工中发现防空洞等原因造成小区内热力交换站所在的1号楼2015年6月1日才主体验收，在此之前建达公司不可能施工并实现并网。然而，涉案房屋于2010年之前已经建成并交付张红梅，郑州京广快速路一期工程的竣工通车时间为2012年4月28日，即便郑州京广快速路的市政道路施工影响到了建达公司进行热力管网的建设，但自郑州京广快速路竣工的2012年4月28日至建达公司依约应实现供热的2013年4月份，期间将近一年，也已具有了完成并网的合理期限。因此，建达公司主张的由于郑州京广快速路市政道路施工造成了供热管网并网延误的理由不能成立。建达公司在出售涉案房屋时即承诺是双气房，且在合同中明确承诺了实现供暖的期限。则其作为专业的房地产开发公司，理应在建设涉案小区时，对整个小区的工程建设进行统筹规划，将相应庭院管网及热力交换站及时建设完毕，为供暖做好准备。但建达公司并未提供证据证明其在签订合同时，对小区内的热力交换站进行规划和设计，更未提供证据证明热力交换站在签订涉案合同时已经设计在了1号楼地下室并告知过张红梅，亦未提供证据证明建达公司向张红梅告知过1号楼因发现防空洞而需延期，因此，建达公司主张的因1号楼施工过程中发现了防空洞，造成了管网施工延误，不能按时供暖的理由不能成立。建达公司在进行涉案小区的供暖方案设计时，采取了入户供热管道从楼外架设入户的方案。根据建达公司提交的证据显示，郑州市热力总公司在2010年时，亦同意其提交的供热管道从楼外架设入户的方案。但建达公司迟迟不进行庭院管网建设，直到2016年才进行庭院管网建设，此时因供热施工要求变更，郑州市热力总公司不同意供热管道从楼外架设入户的方案，而供热管道从楼内架设入户亦会对已经装修入住的业主的室内装修造成损坏，并影响室内整齐美观的居住环境，业主反对供热管道从楼内架设入户的方案。由于建达公司未能在合理期限内及时进行庭院管网建设，造成了如今出现业主方案与郑州市热力总公司方案相矛盾的情形，现建达公司以两者要求不一致，与其无关，其不应当承担责任的上诉理由不能成立。另，建达公司并未提供充分的证据证明其在整个的供热管网建设期间积极、合理的履行了建设、报审等推进供热管网并网的义务。据上，建达公司因其未能依约履行合同义务而构成违约。
现行法律规定，对于合同纠纷，应以双方意思自治为原则，以特殊情况为例外。本案中，根据双方当事人所签订的《商品房买卖合同》第十四条约定，若出现暖气未达到使用条件的情况，双方同意按照出卖人逾期交房的违约责任处理，即出卖人建达公司按日向购房人支付已交付房价款万分之一的违约金。由于建达公司怠于履行合同义务，造成业主方未能充分享有合同权利，其利益受到了损害，主要体现在业主相关费用的增加及居住的方便性和舒适性的降低，甚至影响到房屋自身的市场价格，因此，建达公司应当支付违约金。但根据法律规定，当违约金过高时，当事人可以请求法院予以调整。本案中，建达公司逾期仍未完成供暖管网建设虽对业主的权益造成侵害，但该违约行为并不等同于逾期交房，不构成根本违约。且按照合同约定计算的违约金过高于业主因此所遭受的经济损失，而建达公司亦主张违约金过高，并对合同约定的违约金计算方法提出了异议，因此，本院对于违约金予以适当调整。由于暖气的使用仅限于供暖季，未供暖不会对业主非供暖季的生活造成影响。同时，由于双方在诉讼中均未提供准确计算损失的全面、合理的依据及调整违约金的合理方法。本院认为，综合合同条款约定的违约金计算模式、未供暖对业主实际生活的影响期间等因素，本案按照供暖季计算违约金较为合理。因此建达公司应支付张红梅的违约金为677005元×0.01%×480天=32496.24元（从2013年11月15日起暂计算至2017年3月15日，共4个采暖季，480天）。建达公司应采取积极有效措施，尽快实现涉案小区供暖，以减少双方实际损失。
综上，建达公司的上诉理由无相应的事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持；张红梅的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定,判决如下:
维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22004号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初22004号民事判第一项为：河南建达置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张红梅违约金32496.24元。
如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1493元，由张红梅负担597元，由河南建达置业有限公司负担896元；二审案件受理费978元，由张红梅负担391元，由河南建达置业有限公司负担587元。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 曹逢春
审判员 王松洋
二〇一七年三月三十一日
书记员 张倩倩