江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1000号
上诉人（原审被告）包云亚。
委托代理人蒋晓冬、曾薇（共同受包云亚委托），江苏连元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴文燕。
委托代理人王友祥，江苏宏润律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杨东芳。
上诉人包云亚因与被上诉人吴文燕、被上诉人杨东芳民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴文燕原审诉称，杨东芳多次向其借款，共计本金2200万元。2013年12月19日，双方签订借款协议�明确了借款本金及利息等，借款期限自2013年12月19日至2014年1月21日。期限届满后，杨东芳未偿还任何债务。后其得知，杨东芳将上述款项出借给了包云亚，包云亚与杨东芳签订的借款协议及承诺约定的本金为2200万元，约定利率、借款期限也与其与杨东芳签订的借款协议相同。现借款早已到期，但杨东芳明确表示无力追偿且暂不予主张。杨东芳的行为属于怠于行使到期债权，已给其造成损害，故提起代位权诉讼，请求判令包云亚立即偿还借款本金2200万元及相应利息（自2014年1月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
包云亚原审辩称，双方签订借款协议后，在借款期限内未发生资金往来，借款协议未实际履行，因而也不符合行使代位权的情形。
原审第三人杨东芳述称，其与吴文燕之间确有借款往来，借款后，其将款项转借给包云亚�2013年12月19日，双方经结算确认结欠吴文燕借款本金2200万元。其与包云亚之间的借款往来远不止2200万元，但包云亚未向其全额出具借条，也长期拖欠不还。本案借款协议是其与吴文燕、包云亚三人在包云亚办公室签订，其与包云亚签订的借款协议及承诺、还款承诺等文件是对双方借贷关系进行的部分结算。其目前无力起诉要求包云亚偿还借款，同意由吴文燕提起代位权诉讼。
原审经审理查明，2013年12月19日，杨东芳与包云亚签订借款协议及承诺，确认包云亚向杨东芳借款2500万元，年利率为24%，逾期利率不低于银行同期贷款利率的四倍；借款期限从2013年12月19日起至2014年1月21日止。包云亚并出具了日期为2014年1月13日的还款承诺：承诺于2014年1月16日至同月21日期间向杨东芳还款2500万元正，逾期杨东芳可凭此据向包云亚追索，本承诺项下债权债务双方均不得转让。该还款承诺系包云亚手写，与前述借款协议及承诺除各自在落款处签字外亦由双方在骑缝处签字确认。关于双方之间的借款经过，杨东芳陈述，其与包云亚原均系银行负责人，吴文燕系其客户之一，包云亚因客户需要多次向其拆借资金，其再向自己的客户拆借转借包云亚，在包云亚离开银行开办公司后其继续提供融资帮助；因双方合作时间较长，故未就每笔借款签订借款协议或出具借条；经核算，包云亚结欠其借款本金10090万元。杨东芳并提供了持有人为虞丹蓉的银行卡明细清单（2012年4月24日至2013年12月27日，发生往来396笔），指出，其中2012年6月20日至2013年11月8日金额为合计为2780万元汇款与本案款项有关，收款人分别为周晓义农行卡440万元，顾顶遥农行卡2340万元；与包云亚的其他借款往来，大部分亦通过其控制的银行卡汇至包云亚指定的银行卡。包云亚陈述，包云�与杨东芳之间确有经济往来，但双方之间尚未核对账目，且上述银行卡明细单中亦包含了大量从顾顶遥等包云亚控制的银行卡向虞丹蓉等杨东芳控制的银行卡汇款信息，除此之外，包云亚亦有大量资金汇付给杨东芳或杨东芳控制的其他银行卡。
2013年12月19日，吴文燕与杨东芳签订借款协议，确认杨东芳向吴文燕借款2500万元，年利率为24%，逾期利率不低于银行同期贷款利率的四倍；借款期限从2013年12月19日起至2014年1月21日止。2014年1月14日，杨东芳出具对2013年12月19日借款协议的补充说明，确认双方借款协议中约定的款项2500万元为2013年12月19日前，吴文燕受其要求支付至席燕飞、虞丹蓉、符成有、杨正操等个人卡上，实为其向吴文燕借款，该借款协议是对之前借款的总结。2014年1月25日，杨东芳向吴文燕出具情况说明，称其与吴文燕借款2200万元于2014年1月21日到期，包云亚向其借款也于2014年1月21日到期，其无时间也无精力向包云亚主张权利，故暂不予主张。吴文燕为证明双方之间存在借款关系及本案所涉借款金额，提供了银行卡明细对账单及银行转账凭证，杨东芳对此无异议，陈述称，席燕飞的银行卡由包云亚使用，虞丹蓉、符成有的银行卡由其使用，吴文燕根据其指示将款项汇至席燕飞农行卡。关于双方之间的借款往来，吴文燕陈述，其系公司会计，与杨东芳因工作关系认识并熟悉，后杨东芳向其借款为他人资金拆借。双方之间借贷往来自2010年下半年开始，因杨东芳每次均能按时还款，遂对她比较信任。其原并不清楚杨东芳借款之后转借给包云亚的情况，直至杨东芳带其至包云亚处催讨借款时方才知晓。2013年12月19日，双方经对账确认借款本金余额为2500万元并出具了借款协议，后经核对，确认实际结欠借款本金余额应为2200�元，借款协议是对双方借款的总结算。2013年12月19日后双方未再发生新的借款往来，杨东芳亦未向吴文燕归还款项。杨东芳对吴文燕所陈述的内容无异议。
原审审理中，原审法院向无锡市开发区人民检察院调取了包云亚就邓志强相关案件向无锡市公安局新区分局梅村派出所所作的询问笔录。询问笔录中，包云亚陈述，顾顶遥、席燕飞的农行卡、蒋祖江的中行卡和农行卡系其实际使用，其中也有部分资金进出是邓志强借用转账。原审法院调取的包云亚向无锡市公安局锡山分局荡口派出所所作的询问笔录中，包云亚陈述，其与缪肖东之间的借贷往来中，使用了周晓义、顾顶遥农行卡。
关于本案杨东芳与吴文燕之间的借款协议、杨东芳与包云亚之间的借款协议及承诺、还款承诺的出具经过，吴文燕与杨东芳陈述，2013年12月19日，杨东芳带吴文燕至包云亚办公室催讨借款，因当时杨东芳与吴文燕确认杨东芳与吴文燕借款本金余额2500万元，而吴文燕向杨东芳出借的款项又转借给了包云亚，且包云亚结欠杨东芳的款项高于杨东芳与吴文燕之间的借款余额，故包云亚向杨东芳出具了相同金额的借款协议及承诺，虽还款承诺落款日期为2014年1月13日，但实际系同时出具；包云亚出具的还款协议及承诺、还款承诺约定的还款期限届满后，吴文燕多次向包云亚、杨东芳催讨借款。吴文燕并提供了谈话录音。包云亚陈述，其与杨东芳关系较好，为帮杨东芳应付债权人，又双方之间确实存在资金往来，遂出具了上述借款协议及承诺、还款承诺，吴文燕提供的录音亦可印证，双方从未对账。
原审法院于2014年9月15日召集当事人进行了听证谈话、于同年9月22日进行了开庭、11月12日进行了质证，包云亚本人均未到庭。法院要求代理人通知包云亚本人就借�协议及承诺、还款承诺的出具经过及与杨东芳之间借款情况作出陈述，包云亚均未到庭。
上述事实，有借款协议、借款协议及承诺、还款承诺、对2013年12月19日借款协议的补充说明、汇款凭证、银行卡明细清单、情况说明、借款明细、录音资料及原审法院庭审笔录、听证谈话笔录、质证笔录等在案佐证。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。就本案所涉的两个债权关系，原审法院依次分析如下：1、吴文燕与杨东芳之间的债权关系。双方一致确认，借款协议系彼此间借贷关系的总结算，吴文燕并提供了银行卡明细清单及汇款凭证予以印证，杨东芳并无异议，现双方确认杨东芳余欠吴文燕借款本金余额为2200万元，应当予以确认。因借款协议约定借款期限自2013年12月19日起至2014年1月21日止，逾期利率不低于银行同期贷款利率的四倍，现吴文燕主张的自2014年1月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，实际为双方约定的逾期利息，应予支持，但起算日应为2014年1月22日。2、杨东芳与包云亚之间的债权关系。杨东芳与包云亚之间的借款协议及承诺是双方真实意思表示，约定的借款期限自2013年12月19日至2014年1月21日，金额为2500万元。协议签订后，杨东芳未向包云亚给付款项，但包云亚出具的还款承诺明确于2014年1月16日至同月21日向杨东芳还款2500万元，甚至承诺逾期杨东芳可凭此据向其追索，在包云亚本人经通知未就上述字据的出具情况及其与杨东芳之间的借贷关系到庭做出陈述的情况下，包云亚的代理人未能对还款承诺的内容作出合理解释，而上述两份证据却印证了杨东芳关于该借款协议及承诺系其与包云亚双方之间借贷往来部分结算的陈述。杨东芳提供的虞丹蓉银行卡2012年4月24日至2013年12月27日明细清单证实了其向�云亚控制的顾顶遥等银行卡巨额汇款的事实，包云亚虽陈述自顾顶遥等银行卡向杨东芳及其控制的银行卡大量汇款，但未提供证据证明其与杨东芳之间借款结算情况，故即使包云亚与杨东芳尚未就双方之间的借贷关系进行总的结算，包云亚就本案向杨东芳出具的借款协议及承诺、还款承诺书的效力也应予认定，相应2500万元债权及利息应当成立，且已到期。现杨东芳结欠吴文燕借款2200万元及相应利息的事实成立，亦明确表示无力向包云亚诉讼催讨上述借款。根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。根据款项系借款的性质，本案款项不属于专属于杨东芳自身的债权，故吴文燕主张代位行使杨东芳对包云亚债权2200万元及相应利息，应当予以支持，包云亚与杨东芳之间、杨东芳与吴文燕之间就本案相应的债权债务关系即予消灭。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、包云亚于判决生效后十日内向吴文燕给付本金2200万元及相应利息（自2014年1月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、驳回吴文燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160015元，财产保全费5000元，公告费200元，三项合计165215元，�吴文燕负担1000元，包云亚负担164215元（吴文燕同意其预交的诉讼费中的剩余部分164215元由包云亚于判决生效后十日内向其直接支付）。
上诉人包云亚不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与杨东芳之间不存在借贷关系。借款协议签订后，双方并未在借款期限内有支付事实，其仅是为帮助杨东芳应付债权人以及双方之间确实存在资金往来才写下借款协议。2、原审仅凭银行卡明细清单认定其为欠款方，缺乏事实依据，其与杨东芳从未结算过，在对方提供的虞丹蓉的银行明细的交易期间，其付给杨东芳的款项多于杨东芳付给其的款项，故本案借贷关系不能成立。3、原审举证责任分配不当，被上诉人未进一步举证款项交付、应当认定借贷关系不成立。吴文燕亦不能向包云亚行使代位权。请求二审查明事实后改判。
被上诉人杨东芳答辩称，借款协议及承诺是其和包云�之间长期资金往来的结算，借款是事实，诉讼中其多次要求包云亚出庭说明借款过程但包云亚均未到庭，故双方之间的债务往来无法真实核对，请求法院查明事实后判决。
被上诉人吴文燕答辩称，借款协议及还款承诺是对之前债权债务的总结算，上诉人包云亚陈述的借款期间未支付款项与事实不符；上诉人认为借款协议及还款承诺是为了让杨东芳应付其债权人而书写的，该理由不能成立，包云亚作为一个完全民事行为能力人且有从事银行管理工作经历，应对自己书写借款协议及还款承诺有清楚的认识，且这些书面协议与之前双方的债权债务往来相印证；包云亚一审未到庭，承担举证责任的当事人无正当理由拒不到庭陈述，应当承担举证不能的法律后果，杨东芳汇给包云亚的总金额远高于包云亚汇给杨东芳的金额，吴文燕直接支付给包云亚的所控制的席燕飞的银行卡金额就有1200万元，在该情况下二审法院仍然可以要求包云亚出庭对上述情况作出解释。请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院相同。
审理中，就本案事实，被上诉人吴文燕、杨东芳共同陈述：1、原审根据其提供的虞丹蓉的银行明细认定杨东芳通过虞丹蓉的卡汇款包云亚2780元有出入，实际总计为2833.68万元。对应的收款人是周晓义和顾顶遥。2、其可通知顾勇到庭作证，以证明其和包云亚之间的款项往来除了吴文燕出资，还包括顾勇等其它人出资，顾勇出资为1800万元，是从顾勇卡上汇款到包云亚控制的卡的，顾勇的汇款也是作为其向包云亚的借款的一部分。3、吴文燕于2013年4月2日汇给席燕飞700万、500万元，该1200万元亦为本案债权一部分，是吴文燕按照杨东芳的指示汇给席燕飞的，因此，上述1800万元和1200万元的债权能说明包云亚结欠杨东芳的金额�高于代位权债权金额。4、借款协议和承诺中的2500万元组成为，吴文燕提供的2200万元，其自己出资300万元，该300万元是以虞丹蓉名义汇给包云亚控制的卡。5、要求包云亚到法庭当面对质。
为证明其诉讼主张，被上诉人吴文燕、杨东芳申请证人顾勇到庭。顾勇向本院陈述的证词主要为：2013年杨东芳向其借1000万、800万元二笔，分别打给戴静瑜、席燕飞，这1800万是其受杨东芳指令打给包云亚的。其和吴文燕、杨东芳一起去包云亚处多次催讨债务，包云亚都承认的。
上诉人包云亚代理人对上述杨东芳的观点及证据反驳称：1、原审遗漏事实，包云亚通过其控制的卡支付给虞丹蓉的卡3220多万元，时间从2012年4月27日至2013年11月8日。2、对顾勇的证词不予认可，顾勇是否汇款给其1800万元其需要核实，但首先要杨东芳提供顾勇的银行往来凭证。无论顾勇与包云亚之间是否存在�金往来，与吴文燕无关。顾勇与杨东芳的借款诉讼正在锡山法院审理，结论尚未经确定。3、其认可2013年4月2日通过席燕飞卡收到700万，但对500万元收款不予认可。其亦可提供包云亚控制的顾顶遥、丁建伟汇给吴文燕的三份汇款凭证，证明包云亚分三笔于2013年4月1日、2012年9月18日、2013年4月1日汇给吴文燕500万、300万、450万，共计1250万元，以此证明并不存在借款往来，仅是双方临时拆借，金额上与对方所称的1200万已相互抵销。吴文燕、杨东芳对包云亚的上述抗辩不予认可，认为1250万元的汇款时间是2013年4月1日前，本案债权是2013年4月2日之后形成，包括其于2013年4月2日汇款的700万、500万元。庭审中，吴文燕、杨东芳向本院提供了农业银行港下支行交易明细，内容为2013年4月2日吴文燕打给席燕飞500万元。上诉人包云亚对该银行交易明细真实性无异议，但与本案无关联。
包云亚本人经本院通知到院，并作如下陈述：其和杨东芳曾经都在银行做信贷业务，为了银行业务有相互拆借，借款协议和承诺是2014年1月签的，是杨东芳让其应付债权人而签的，落款时间是杨东芳要求其写2013年12月19日的，当时在杨东芳再三请求下，因杨东芳尚在银行就职怕出事，亦为了搪塞吴文燕，2014年1月杨东芳和吴文燕先后到其办公室，吴文燕当面质问杨东芳钱什么时间借给我的，杨东芳就要求我写了2500万元的借款协议，吴文燕又要求写还款承诺，其也配合写了。其没有收到杨东芳的钱，不存在真实的资金交付。至于承诺上手写债权债务不得转让，是因其担心杨东芳和吴文燕会利用借款协议和承诺作其它用途。其不认识顾勇，跟顾勇没有资金往来，即便有也应由杨东芳先提供款项往来凭证。借款协议上2500万元的金额是杨东芳要求其写的。其不能到法院与杨东芳当面质证，因其身体不好，可能有强烈冲突，且其有代理律师可发表意见。
被上诉人吴文燕、杨东芳对上述包云亚的陈述不予认可，认为是虚假陈述，协议格式是包云亚提供的，包云亚原是银行从业人员，在没有借到钱的情况不可能出具借条，要求包云亚到庭当面质证。
上述事实，由谈话笔录、转帐单、银行交易明细等证据在卷佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问的，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。各方争议的系杨东芳与包云亚2500万元的借款关系是否成立？本案中，依据吴文燕与杨东芳、杨东芳与包云亚均于2013年12月19日签订的借款协议，结合包云亚出具的还款承诺及当事人陈述，初步可认定杨东芳与吴文燕经长期资金往来结算，杨东芳与吴文燕之间存在2500万元的借款债务，且杨东芳将借得的2500万元转借给包云亚这一事实。原审法院通过调取公安询问包云亚的笔录，印证了包云亚通过其控制的顾顶遥、周晓义、席燕飞等人的卡收款，再结合杨东芳提供的虞丹蓉的银行明细，可以证明虞丹蓉卡汇给顾顶遥、周晓义卡大额款项。因此，本院确认杨东芳与包云亚关于2500万元的借款协议及承诺基于真实的借款关系。上诉人包云亚虽上诉认为其与杨东芳存在频繁拆借，但认为并不存在2500万元的借款债务，仅是帮助杨东芳应付债权人所写下借款协议及承诺。但是：1、�云亚认可和杨东芳存在多年资金往来且在本案借款协议前未出具结算依据，双方签订借款协议及还款承诺基于真实结算的可能性较大；2、包云亚、杨东芳均系银行工作人员，具有专业经济金融知识和风险意识，包云亚辩称为帮助朋友应付对外债权写下巨额借款协议，且还款承诺内容全面具体、责任清晰，故包云亚的理由显与常理相悖；3、根据目前杨东芳提供的汇款凭证，二审中包云亚抗辩其亦有部分款项1250万支付给吴文燕，但因吴文燕亦向本院提供了700万、500万元的支付凭证，且双方截取部分往来明细并不具高度证明力，不能反映与本案2500万借款协议的关联，故包云亚提供的该项证据及主张本院不予采信。4、审理中包云亚向本院表态拒绝当庭与杨东芳、吴文燕对质或说明款项的情况，亦使本院对其主张当然产生怀疑。综上，上诉人包云亚未提供足以推翻借款协�和还款承诺的证据，应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉理由不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，所作判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160015元，由上诉人包云亚负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 陈丽芳
二〇一五年七月七日
书记员 张 威