河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虞民初字第971号
原告（反诉被告）竟公社，男，1968年出生。
委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。
被告曹友义，男，1975年出生。
委托代理人蒋保军，河南振商律师事务所律师。
被告（反诉原告）商丘悦亚特种车辆制造有限公司，住所地虞城县工业园区南环路西段北侧。
法定代表人曹友义，该公司总经理。
委托代理人蒋保军，河南振商律师事务所律师。
原告竟公社与被告曹友义、被告商丘悦亚特种车辆制造有限公司（以下简称商丘悦亚公司）劳务分包合同纠纷一案，本院于2014年5月26日立案受理后，分别向原、被告送达了相关法律文书，并依法组成合议庭。从2014年6月13日起至2014年12月5日止针对原告和被告商丘悦亚公司分别申请鉴定的事项对外委托鉴定。庭审前，原告申请撤回对被告曹友义的起诉，本院已口头裁定予以准许，对被告商丘悦亚公司的起诉继续审理。本案于2014年12月18日在本院公开开庭进行了审理。原告竟公社及其委托代理人张书利和被告商丘悦亚公司的委托代理人蒋保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告竟公社诉称，2013年3月23日，原、被告签订《劳务协议书》，约定由原告承揽被告厂区内的工程劳务，包括办公楼、宿舍楼、门岗和门洞。办公楼约定330元／㎡，共计1864.22㎡，劳务费为615，192元，办公楼变更增加部分劳务费为13，861元。另外，宿舍楼劳务费为11，500元。门岗（88㎡，240元／㎡）劳务费为21，120元，该两项费用原告主张以鉴定、评估结论为准。门洞约定为10，000元劳务费。上述四项合计671，673元。工程交工后，被告至今尚欠工程款150，000多元。原告被工人逼债，故要求被告偿付劳务费150，000元。
被告商丘悦亚公司辩称，被告不欠原告劳务费，且原告承建的工程存在质量问题，被告已提起反诉。
被告商丘悦亚公司反诉称，原告为被告建办公楼，约定包工不包料，但原告不按施工图纸施工，质量不合格，且其擅自改变设计，取消了消防管道，致使办公楼无法通过验收，故要求原告赔偿损失300，000元。
原告针对该被告的反诉辩称，1、被告的反诉和本诉不是同一法律关系，本诉是工程合同纠纷，反诉是质量赔偿纠纷，应另行起诉。2、被告的反诉请求无证据支持，不能成立。
根据原告和被告商丘悦亚公司的诉辩意见及反诉、答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告主张的劳务费计算依据是什么？2、被告主张的损失赔偿有无事实和法律依据？
原告为支持其主张，向本院提交的证据材料有：1、竟公社身份证，证明原告主体资格。2、劳务协议书，证明双方存在工程劳务承包合同关系，主楼面积为1864.22㎡，每平米清包价为330元，合同约定工程劳务费为615，193元，协议约定粉刷结束付清工程款。3、商泰评报字（2014）第07-02号评估报告，证明宿舍楼及门岗劳务费为32，900元。4、评估费票据，证明评估费为2000元。5、律师对张文化、竟成银、竟雪彪、竟长彦的调查笔录，证明①办公楼增加6个卫生间，每个卫生间面积为2.2×2.4米=5.28㎡，六个卫生间工程费为5.28×6×330元=10，454元；②门洞劳务费10，000元；③消防管道是被告不让安装的。
被告商丘悦亚公司对原告上述证据发表质证意见为：对证据1无异议。对证据2本身无异议，但认为合同约定的330元／㎡是包括水、电、消防，这些原告未安装，故不能按330元／㎡计算，况且约定的付款时间是粉刷后结清，但原告的粉刷工程作业存在偷工减料，造成墙体裂纹，不应付给原告工程款。对证据3有异议，认为①评估没有通知被告，被告没有行使选择鉴定机构的权利；②对鉴定范围存在争议，被告不认可评估报告，宿舍楼不是原告施工，是包给了王信衡施工的，已结算完毕。门岗不太清楚。对证据4本身无异议，但评估违法，被告不承担鉴定费用。对证据5有异议，认为不客观真实。
原告另有证人竟雪彪、竟长彦、竟成银分别出庭作证。其主要内容为：原告承揽了被告悦亚公司的办公楼、宿舍楼基础、门岗、门洞等工程，已经交付使用；办公楼增加了6个卫生间，面积为2.2米×2.4米；是曹友义未让安装消防设施；门洞劳务费10，000元，原告已向工人支付。
原告对以上证言无异议。被告认为证言不真实，证人对事实不了解，系伪证，工程是按面积计算的，但整体面积没有改变，卫生间是根据图纸建造的，不存在变更。
被告商丘悦亚公司向本院提交的证据材料有，1、9张收到条，证明被告已支付原告工程款51万元。2、宿舍楼工程施工合同一份，证明宿舍楼是别人承建的。3、商泰评报字（2014）第07-03号评估报告，证明消防管道改造安装需17，900元，应从工程款中扣除。4、照片5张，证明办公楼存在质量问题。
原告对被告上述证据发表质证意见为：对证据1无异议，被告已支付工程款510，000元（其中含门洞1万元）属实。证据2与本案无关。对证据3消防改造费用与原告无关，因为是被告不让安装，不应在工程款中扣除。证据4照片，与本案无关，如出现质量问题可另行起诉。
该被告另有袁中元出庭作证，主要内容为涉案办公楼建筑时差一道工序，有质量问题，被告已将维修工程包给袁中元。
对该证人证言，原告拒绝质证，被告无异议。
本院对原告、被告商丘悦亚公司证据作如下分析认证：对对方无异议的证据，本院予以采信。对原告证据3即商泰评报字（2014）第07-02号评估报告，该报告是由法定有资质的评估机构、评估人依据法定评估程序，通过对委托评估的资产实地勘察、市场调查与询证得出的，被告商丘悦亚公司虽提出异议，但其并未举出足以反驳的相反证据，故对该评估意见予以采信。对原告证据5中其代理律师对张文化的调查笔录，因未到庭不能作为有效证据使用；对其余三份笔录，结合三证人的出庭证言，本院认为三证人作为参与施工的工人，其对施工范围的叙述属其亲身感知，客观真实，可以认定原告承揽的工程范围包括被告商丘悦亚公司的办公楼、宿舍楼的基础、门岗、门洞等部分；其对门洞劳务费10，000元的陈述与原告陈述相印证，予以采信；其对增加6个卫生间面积的陈述含有推测成分，不能仅凭此认定为原告施工总面积的增加；其对消防管道的叙述，也不能认定为双方对消防管道的约定。对被告商丘悦亚公司证据2，本院认为该证据并不能排除宿舍楼基础部分未原告施工。对被告证据3本院认为该证据符合证据的三性原则，予以采信。该被告证据4及袁中元证言，并不能证明工程存在质量问题，质量合格与否应以相关部门的鉴定为准。
本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见对本案事实确认如下：2013年3月23日，原告竟公社和被告悦亚公司签订《商丘悦亚特种车辆制造有限公司劳务协议书》，约定被告商丘悦亚公司将其办公楼建设的劳务部分分包给原告，该工程主楼面积为1864.22㎡，承包方式为大清包工价按330元／㎡，承包范围为主体、粗粉、锚地、水电、消防、开槽、回填工程，并约定了双方权利义务等其他事项。该工程已完成，原告另完成该被告厂区内宿舍楼基础、门岗和门洞的工程施工，上述工程已投入使用。后双方因工程劳务费偿付发生争议，原告诉讼来院，要求被告商丘悦亚公司偿付劳务费150，000元，该被告不认可，且提出反诉要求原告赔偿因质量问题造成的各种损失300，000元。
另查明，被告商丘悦亚公司已支付原告工程劳务费510，000元（其中含门洞劳务费10，000元）。经价格评估机构评估该被告宿舍楼基础（垫层）部分施工费评估价为11，800元，门岗施工费为21，100元。该被告办公楼消防管道改造费用为17，900元。
本院认为，原告与被告商丘悦亚公司之间存在劳务分包合同关系。其性质仍属建设工程施工合同，虽因原告不具有相应资质，致合同无效，但已实际履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。”该法第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。…”本案中，原告分包了被告商丘悦亚公司的办公楼建设工程的劳务，并对该被告厂区内宿舍楼基础（垫层）部分、门岗、门洞等工程进行了实际施工，上述工程已完工，且该被告已实际使用，故被告商丘悦亚公司应参照合同约定或鉴定评估，承担向原告支付劳务费的义务。双方约定办公楼面积为1864.22㎡，承包方式为大清包工价按330元／㎡，则办公楼工程劳务费为615，192.6元。双方商定门洞劳务费为10，000元。经价格评估机构评估，被告宿舍楼基础垫层施工费用评估值为11，800元，门岗施工费用评估值为21，100元。以上合计658，092.6元，取整数为658，092元，被告已支付510，000元，另外，对被告主张的消防管道改造费用17，900元，因双方签订的劳务协议中承包范围项下包含消防，原告并未进行消防设施的施工，故应从其劳务费总额中扣除。综上，被告尚欠130，192元（658，092元-510，000元-17，900元），应予偿付。对原告要求偿付办公楼变更增加部分的劳务费13，861元（后变更为10，454元），因其证据不足以证明系工程量的变更或总建筑面积的增加，更不足以证明其对工程量变更的具体商定，故对其该项请求不予支持。对被告主张原告赔偿因质量问题造成的损失300，000元反诉请求，因无相关证据支持，本院不予支持，可待证据充分后另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告商丘悦亚特种车辆制造有限公司于判决生效后7日内给付原告竟公社劳务费130，192元。
二、驳回原告竟公社的其余诉讼请求。
三、驳回被告商丘悦亚特种车辆制造有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费3300元减半收取1650元，由被告负担1432元，原告负担218元。反诉费2900元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
上诉人应从递交上诉状之日起7日内向河南省商丘市中级人民法院交纳上诉费本诉1650元或反诉费2900元。户名：商丘市财政局；账号：1716020419200113331；开户行：中国工商银行商丘分行营业部；汇款用途：上诉费，并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 王 勇
审 判 员 陈金华
代理审判员 梁大红
二〇一四年十二月二十八日
书 记 员 赵晓慧