陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）陕民二申字第00609号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）陕西聚兴置业有限公司。住所地：汉中市汉台区南环路东段。组织机构代码：29544944－5。
法定代表人黎彦超，董事长。
委托代理人陈智景，陕西国友律师事务所律师。
委托代理人叶亚坤，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）陕西大东建设工程有限公司。住所地：汉中市汉台区银滩路**号。组织机构代码：29545934－X。
法定代表人何兴文，执行董事。
委托代理人楚明德，汉台区东关法律服务所法律工作者。
原审被告徐汉智，男，汉族。
再审申请人陕西聚兴置业有限公司（以下简称聚兴公司）与陕西大东建设工程有限公司（以下简称大东公司）合同纠纷一案，汉中市中级人民法院（2012）汉中民终字第00388号民事判决已经发生法律效力。聚兴公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
聚兴公司申请再审理由如下：
一、原审认定事实不清。
1、原审认定汉中市中山房地产开发有限责任公司联丰工程部（以下简称工程部）与铺镇联丰路拆迁改造指挥部（以下简称指挥部）是两块牌子一套班子错误。“工程部”是徐汉智个人承包经营的工程实施部门，“指挥部”是汉中市汉台区铺镇人民政府（以下简称铺镇政府）铺镇政发（2000）22号文成立的组织领导机构，其组成人员全系政府部门负责人，徐汉智在内兼职，总指挥是该镇主管镇长。徐汉智个人无权参与招投标活动，招投标应是法人间行为，申请人虽聘徐汉智为项目经理，并未特别授权其有招投标权利，私自收取保证金是违法行为，是徐汉智个人行为，已超越项目经理范围，系无权代理行为，应由徐汉智个人承担责任。
2、原审认定“2001年4月18日原告将20万元保证金汇入‘铺镇联丰路拆迁改造指挥部’在汉台区铺镇信用社的帐户内，而由该工程部出具了收款收据”与事实不符。被申请人举证的转帐支票存根载明该款用途为借款。进帐单载明进帐到汉台区铺镇信用社的指挥部帐户内，这是被申请人与指挥部之间的借款。二审认为工程部出具了收款收据，就认定被申请人汇入指挥部的20万元，是给工程部交纳的保证金错误。指挥部是政府设立，其帐户也是政府开立，由政府支配，在没有查实款项流向情况下即认定是工程部收的保证金有失公正。
3、原审认为本案案由为合同纠纷不当。被申请人向法庭举证2001年4月18日，被申�人向“铺镇联丰路拆迁改造指挥部”汇入资金20万，资金用途为借款。2002年6月11日，被申请人代表人张永利与徐汉智达成“还款协议”，重申该款为借款。被申请人在一审起诉时诉请按《还款协议》约定的月息11%偿付利息。本案是围绕徐汉智个人借款事实而发生的法律关系，将案由定为合同纠纷不当。
4、原审认定徐汉智以工程部名义与被申请人签定的“意向协议书”属无效民事合同。无效民事行为从行为开始就没有法律约束力。原审却把无效民事行为按有效民事行为来对待，还生造一个资金占用费的名称，是主观臆断。根据《民法通则》第61条应依法没收该款。
5、原审认为“2002年6月11日徐汉智与被申请人项目经理张永利达成的《还款协议》，因约定公证后生效而实际上未进行公证，故该《还款协议》属未生效合同”属适用法律错误。该《还款协议》虽无公证�但系双方真实意思表示，是自愿协商签定的，可以确认：1、债务人是徐汉智；2、该款为借款。被申请人及其代表人与徐汉智签该《协议》足以认定该债务应由徐汉智承担，做为债权人的被申请人已许可该债务转移。
6、原审认为申请人是工程部的主管部门和开办单位，负有管理责任，工程部实施的民事行为应由申请人承担，系对法律认识错误。根据我国《建筑法》和《招投标法》规定，建设工程应公开、公平、公正地招投标。而招投标主体是法人企业，徐汉智只是工程实施人，工程部也只是公司内设机构，无权对外独立行使民事责任，更无权主持招投标，申请人虽聘其为项目经理，只是为其承担工程方便，并未授权其招投标，且当时工程本身就没有到招投标阶段。徐汉智当时这些违法行为申请人也不知，而被申请人是专业施工单位，对招投标法律法规熟知，却公�私下与徐汉智恶意串通招投标，是明显的恶意违法行为，徐汉智的行为系我国《合同法》上的无权代理行为，根据《合同法》第48条规定，被申请人可以催告申请人在一个月内追认，而被申请人从未向申请人追认过，申请人对此违法的无权代理行为从未认可过。本案所有法律责任只能由违法的当事人双方自行承担。申请人与徐汉智签定的《承包合同》约定经营形式是责任承包、自主经营、独立核算、自负盈亏。如因违反国家法律、法规及建设行政主管部门的政策而涉及的一切相关责任均由徐汉智承担。申请人已尽了审慎管理责任，已对徐汉智承包经营的法律后果进行了约定和警示，要求徐汉智在经营中合法经营，遵纪守法，并未疏于管理。所谓法律的管理责任指的是对合法有效的民事行为产生的法律后果承担责任，结合本案中徐汉智在合法经营的前提下因经营行为所致的民事责任才是申请人的管理责任，而本案中被申请人明知徐汉智无权代理招投标，而依然与徐汉智恶意串标，让申请人来承担管理责任，纯属不当。
7、原审认为被申请人数年来向徐汉智、联丰指挥部主张过权利，从而引起诉讼时效中断，认定错误。被申请人虽后来向申请人主张权利，但在主张前已过诉讼时效。
二、适用法律错误。
1、发回重审案件，一审适用一审程序，二审适用二审程序。本案发回重审后至开庭时，申请人只收到被申请人提交的工程部帐页复印件及u盘证据，其它证据被申请人未提交，被申请人应承担举证不利的法律责任，重审认定了这些证据，程序违法。
2、证人应是与本案事实无利害关系的人，张永利是被申请人的工作人员，是本案事实的经办人，张永利的自述材料不能作为证据使用，其自述材料只反映被申请人一方的主张，具有偏面性，且未出庭作证，重审判决在此情况下对自书材料全部认证程序违法。
3、证人徐汉堂的证言与被申请人在一审提交的证据相互矛盾，无其他证据佐证，系孤证，其承认收到20万是事实，那么这20万是哪里收的，申请人认为被申请人借款到指挥部帐面后，形成了借款关系，指挥部帐并未明确20万到哪里去了。因此徐汉堂证言与该支票、进帐单等书证相矛盾，原审全部认证，程序不当。
4、证人应出庭作证，本案中证人沈长久、刘路元均未出庭，无法确认其证言的真实性，原审全部认证，程序不当。
5、申请人曾多次口头、书面请求追加铺镇政府为本案被告，查清事实，明确责任，因铺镇人民政府是“指挥部”设立单位和主管部门，该帐户是其设立的，20万元也是打到指挥部的账号上，铺镇人民政府应承担相应民事责任，而一、二审都未予采纳，程序违法。
大东公司发表答辩意见如下：
一、“汉中市中山房地产开发有限公司联丰工程部”与“联丰路拆迁改造指挥部”是两块牌子，一套班子。联丰路综合开发项目开发前，铺镇政府早就有一个铺镇拆迁改造指挥部，设立在铺镇政府院内，与镇建设办一起，全面领导、协调辖区内的城镇开发拆迁建设工作，镇政府没有必要重复设立一个联丰路拆迁改造指挥部。联丰路拆迁改造指挥部，是专门为申请人的联丰路拆迁改造项目服务的，徐汉智是以中山公司的名义出任副总指挥并兼办公室主任，主持日常工作，其办公场所设在铺镇破柴巷的联丰工程部里，二者合署办公，一套班子，两块牌子。从组成人员看，指挥部12名成员除副总指挥兼办公主任徐汉智外，大都是挂名，既不来指挥部上班，指挥部也不给他们任何报酬，只有副总指挥兼办公室主任徐汉智及办公室成员8个人每天都来上�，他们都是联丰工程部聘用的，都具有双重身份，既是指挥部办公室人员，又在联丰工程部里各有自己的工作职责，他们的工资统一由联丰工程部承担，镇政府不承担任何经济责任。从财务管理上看，指挥部与工程部的财务统一管理，一本帐，一切开支都由工程部承担，经济上是一家人。依照再审申请人与徐汉智签订的承包协议第十四条规定，申请人对联丰工程部的财务统一监管，联丰工程部须按申请人的要求，按时报送有关资料和财务报表。故申请人对联丰工程部和联丰路拆迁改造指挥部的这种财务管理状况，是知道或应当知道的。
二、本案发回重审前的焦点问题是，2001年4月18日原告转账到指挥部账号的20万元定金款哪里去了这笔款干什么用了会不会落入徐汉智个人之手或铺镇政府2011年3月18日，张永利找到了当时接收这20万元转账支票的联丰工程部会计徐汉堂�徐汉堂对上述问题作了书面证明，我们还书面请求法院依职权调取联丰工程部及指挥部的财务帐，要求查明以上问题。2011年8月3日，徐汉堂带来联丰工程部的财务帐，我们将联丰工程部的财务帐进行复印、扫描，制作了u盘交给法庭。开庭时徐汉堂到庭作证，接受了诉讼各方的质证。徐汉堂对20万元保证金的去向、用途当庭回答清楚，联丰工程部的财务账记载清楚，联丰工程部与指挥部的财务是统一管理的一本帐。
三、再审申请人是这笔保证金的受益人。
联丰工程部财务账显示，原山野公司于2001年4月18日转给指挥部账号的20万元保证金，在4月23日盖上信用社“转讫”章后，回单进了联丰工程部财务帐。这笔款与联丰工程部的其他收入，其他预收账款（见补充证据25页）共计145万多元，共同用于联丰工程部的运作，其中大部份用于支付拆迁补偿、拆迁安置、设计费�规划费、工程款等。申请人2003年收回了联丰工程部的公章，撤消了徐汉智承包的联丰工程部后，此前的拆迁成果、施工工程成果（如三号楼地基工程已完工）由申请人享有，在此基础上继续开发建设。
四、申请人将本案说成是他人之间的借款关系，企图摆脱自己应当承担的责任。申请人称“被申请人向法庭举证的转账支票存根载明该款用途为借款，进账单载明进账到铺镇联丰路拆迁改造指挥部账户内，可以明确这是被申请人与联丰路拆迁改造指挥部之间的借款事实”。申请人的说法错误。被申请人是按联丰工程部经理徐汉智指定的账户，将20万元保证金转入指挥部账户，盖有联丰工程部财务专用章的收款收据上也载明收到原山野公司交来工程保证金20万元，故该款系工程部收取。
五、关于本案诉讼时效问题。被申请人向申请人讨债从未中断，除张非子、沈长久、王兰平、刘路元、徐汉堂的证言，以下书证材料也足以证明从未超过诉讼时效：1、2001年4月18日双方签订意向协议，约定了乙方承建工程情况下，甲方计满6个月返还定金，如乙方未中标，甲方10日内返还定金及利息。客观事实是甲方从未招标，乙方不可能中标。2、2001年4月18日联丰工程部收原山野公司20万元保证金。3、2002年6月11日张永利追讨中与徐汉智签订了还款协议草稿。4、2004年6月3日追讨函，拆迁指挥部饶志兴签收。5、2006年1月10日追讨定金函，拆迁指挥部饶志兴签收。6、2007年8月28日向聚兴公司和联丰工程部追讨定金函，邮政专递送达。7、2007年11月12日，何兴文给黎兴花的信，商讨返还保证金问题，挂号信邮寄。8、2008年元月提起诉讼。
综上，再审申请人主张的事实与理由不成立，在长达六年多的诉讼中，本案事实已经彻底查清，联丰工程部财务帐的出现及�取本案20万元保证金支票的联丰工程部会计徐汉堂的出庭作证，使本案事实真相大白，联丰工程部与联丰路拆迁改造指挥部在经济上是一家。故一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正，应予维持
本院认为，本案焦点问题是：1、聚兴公司是否应承担连带责任；2、徐汉智与被申请人项目经理张永利达成的《还款协议》是否生效；3、本案是否超过诉讼时效；4、原审是否存在程序违法。
1、关于聚兴公司是否应承担连带责任的问题。经查，2000年1月，原汉中市中山房地产开发有限公司（以下简称原中山公司，现已更名为聚兴公司）聘用徐汉智为该公司联丰工程部经理，并与其签订《承包协议》，约定将设立的“汉中市中山房地产开发有限责任公司联丰工程部”由徐汉智承包，自主经营、独立核算、自负盈亏，徐汉智向原中山公司交纳承包管理费。2000�4月3日，铺镇政府下发铺镇政发（2000）22号通知，成立“铺镇联丰路拆迁改造指挥部”，任命徐汉智为副总指挥，并在徐汉智的名字后以括号形式备注“市中山房地产开发有限责任公司联丰工程部经理”。指挥部下设办公室，由徐汉智任办公室主任，具体负责拆迁改造工作中的日常事务，办公室成员包括饶志兴、徐汉堂等人。2000年8月18日，铺镇政府与原中山公司签订《铺镇联丰路拆迁改造合同》，约定将联丰路综合开发建设项目交给原中山公司，双方各抽专人组成指挥部，其职能是全面领导、协调组织实施开发建设工作，所有的修建工作在铺镇政府的监督下（包括招投标）由原中山公司负责实施，开发范围内建设的房屋由原中山公司负责自行销售。2001年4月16日，原汉中山野建筑有限公司（以下简称原山野公司，现已更名为大东公司）与联丰工程部签订《意向协议书》约定：联丰工程部承诺由原山野公司承建联丰路一期造价约250万元的建筑工程并保证中标，原山野公司按每幢20万元付给联丰工程部工程保证金。2001年4月18日，原山野公司将20万元保证金汇入“铺镇联丰路拆迁改造指挥部”在汉台区铺镇信用社的账户内，转账支票存根表明是“借款”，但联丰工程部出具的收款收据显示是原山野公司“交来工程定金”，且在该收款收据上加盖联丰工程部财务专用章。根据工程部财务人员徐汉堂证言及提供的工程部账册复印件，该20万元入了工程部的账册并用于拆迁补偿、办公等。再审申请人认为徐汉堂提供的工程部账册与其没有关系，却一直未提供该公司下属工程部的账册及其他有效证据推翻原工程部财务人员徐汉堂证言及其提供的工程部账册，原审采信以上证据正确。故原审认为徐汉智在“联丰工程部”和“拆迁改造指挥部”的双重领导身份均系为原中山公司负责的联丰路综合开发建设项目服务，原山野公司虽将保证金汇入了指挥部的账户内，但其是按照与“联丰工程部”签订的《意向协议书》给“联丰工程部”交纳的20万元保证金并无不当。鉴于《意向协议书》因违反法律强制性规定而无效，故原审判令徐汉智返还20万元工程保证金、承担相应责任并由再审申请人承担连带责任亦无不当。
2、关于2002年6月11日徐汉智与被申请人项目经理张永利达成的《还款协议》是否生效、是否导致债务转移的问题。该《还款协议》第四条约定“本协议经甲、乙双方签字、按指印、并经公证机构公证后即生效”，因该《还款协议》未经公证，故该《还款协议》虽系双方自愿协商是真实意思表示，但未生效。
2、关于聚兴公司申请再审称一审法院审判程序违法问题。本案属发回重审案件，一审法院在重�中组织双方对大东公司在2008年审理中提交的证据进行重新质证，并作为定案依据，不违反法律规定，聚兴公司此理由不能成立。
3、关于聚兴公司申请再审称本案已超诉讼时效的问题。根据大东公司提供的证据，原审认定其多次主张权利并导致诉讼时效中断，截止大东公司起诉时没有超过诉讼时效并无不当，该理由亦不能成立。
综上，再审申请人陕西聚兴置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陕西聚兴置业有限公司的再审申请。
审 判 长 刘 遐
审 判 员 倪 健
代理审判员 杨晓梅
二〇一四年九月十六日
书 记 员 逄 东