江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民三终字第62号
上诉人（原审被告）九江丰远混凝土有限公司。
委托代理人蔡三忠，江西际民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾济民。
委托代理人李佳，江西柴桑律师事务所律师。
上诉人九江丰远混凝土有限公司因劳动争议纠纷一案不服江西省九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1541、1578号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月1日，原告受聘在被告处从事驾驶工作。2013年3月1日，原、被告签订书面劳动合同，合同期限至2014年2月28日止。2013年8月13日，原告在工作中受伤，同年8月14日被送往九江学院附属医院住院治疗，于同年8月28日出院，共住院14天。原告后于同年9月回被告处上班工作，至2013年11月未再上班，被告于2013年12月停发原告工资。2014年1月23日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字（2013）第2409号工伤认定决定书，对原告在2013年8月13日所受伤害认定为工伤。2014年6月13日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2014年327号初次鉴定结论书，确定原告为拾级伤残。原告交纳鉴定费260元。2014年7月4日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付未签订劳动合同双倍工资21763.8元；2、被告支付一次性伤残补助金47154.5元、一次性工伤医疗补助金36273元、一次性伤残就业补助金25391.1元；3、被告支付解除劳动合同的经济补偿金5441元；4、被告支付停工留薪期工资14509.2元、护理费7181元、营养费1050元、伙食补助费1050元、交通费600元、鉴定费260元；5、被告支付律师代理费15000元。该会于2014年9月9日作出九劳人仲字（2014）第594号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金22027.25元（7个月×3146.75元／月）；二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金12587元（4个月×3146.75元／月）；三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金40907.75元（13个月×3146.75元／月）；四、被申请人支付申请人住院期间护理费1818.4元（2825元／月÷21.75天×14天）；五、被申请人支付申请人伙食费147元（15元×70%×14天）；六、被申请人支付申请人鉴定费260元。……九、驳回申请人其它仲裁请求。”裁决书向双方送达后，双方均不服该裁决，诉至原审法院。
另查明：被告未为原告缴纳工伤保险。被告发放工资方式为本月发上月工资。2012年8月至2013年7月原告的实际工资收入为37761元，2013年8月原告实获工资2466元，2012年11月至2013年10月原告实获工资39226元。
原审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告自2012年8月即在被告处工作，双方劳动关系依法建立，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，即被告应于2012年9月1日前与原告订立书面劳动合同，被告迟至2013年3月1日才履行其法定义务，与原告订立书面劳动合同，依法被告本应承担给付原告2012年9月至2013年2月共6个月双倍工资的法律责任，但未订立书面劳动合同的双倍工资属于对用人单位不履行国家劳动合同制度的惩罚，并不属于劳动报酬范畴，故原告对该权利的主张受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的自知道或者应当知道其权利被侵害的一年仲裁时效期间限制，而原告系2014年7月4日才向仲裁机关申请要求给付双倍工资，该权利主张已过仲裁时效期间，原审不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定的是因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的争议，由用人单位负举证责任，即劳动者需先举证证明系用人单位作出解除劳动合同的决定后才由用人单位承担该决定合法正确与否的举证责任。本案原告所举证据并不能足以证明系被告作出解除劳动合同的决定，故其要求被告给付解除劳动关系的双倍经济赔偿缺乏事实依据，原审不予支持。原告在工作中遭受事故而受伤，其伤情业经工伤认定机构认定为工伤，并经劳动能力鉴定部门鉴定为工伤拾级，被告对上述事实未提供证据予以反驳，原审对原告工伤伤残拾级的事实予以确认。被告未缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，其应当承担按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用的法律责任。因被告未为原告缴纳工伤保险，导致无法计算原告的月缴费工资，故综合《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条第一款的规定，按照社会保险缴费基数应与职工工资一致的原则，在原告遭受工伤前的12个月（2012年8月至2013年7月）的实际月平均工资未超过《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的最高最低限额的情况下，以原告遭受工伤前12个月的实际月平均工资3146.75元／月（37761元÷12个月）作为计算原告应享受的一次性伤残补助金项目的“本人工资”。按《工伤保险条例》第三十七条规定，原告应获得的一次性伤残补助金待遇为22027.25元（3146.75元／月×7个月）。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤住院14天，原告所提供证据不足以证明出院后存在全休治疗情形且原告在出院后不久即恢复工作，故原审仅以住院期间为停工留薪期，因原告工资每月不固定，原审按照原告受伤前十二个月的平均工资3146.75元计算其停工留薪待遇。因原告停工留薪期均在2013年8月份，该月被告已发工资2466元，低于原告应得停工留薪待遇，故被告应补发的停工留薪期工资为680.75元。根据《江西省实施办法》第二十二条的规定，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基数，因被告未缴纳工伤保险，而原告又于2013年10月之后停止为被告提供劳动，被告亦停发工资，故原审以2013年11月前12个月的平均工资3325.56元［（39226元＋680.75元）÷12个月］作为计算原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的“本人工资”。以此计算原告可获得的一次性工伤医疗补助金为13302.24元（3325.56元×4个月），一次性伤残就业补助金为43232.28元（3325.56元×13个月）。原告住院共14天，可获伙食补助费140元（10元／天×14天）。工伤保险待遇中未有营养费项目，故原告该部分诉请于法无据，不予支持。原告未提供足够证据证明存在《工伤保险条例》第三十条所规定的由医疗机构出具证明到外就医所需交通费用和第三十三条所规定的停工留薪期内因生活不能自理而需护理的情形，故原告诉请交通费及护理费无事实依据，原审不予支持。《江西省实施办法》第八条规定劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，现因被告未缴纳工伤保险，故该费用260元亦应由被告承担。原告关于补缴社会保险的诉请因未经过仲裁前置程序，本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、被告（原告）九江丰远混凝土有限公司在判决生效后五日内向原告（被告）曾济民支付一次性伤残补助金22027.25元、一次性工伤医疗补助金13302.24元、一次性工伤就业补助金43232.28元、停工留薪期工资680.75元、伙食补助费140元、劳动能力鉴定费260元，共计79642.52元。二、驳回原告（被告）曾济民的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）九江丰远混凝土有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告（原告）九江丰远混凝土有限公司负担。
宣判后，九江丰远混凝土有限公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、被告伤情轻，身体功能没有任何影响，上诉人不知被上诉人作伤情鉴定的事，故不认可伤残十级的事实；2、双方签订的劳动合同约定被告的基本工资为每月1200元，应当按照双方约定，采信上诉人的工资标准。上诉人请求撤销（2014）浔民一初字第1541、1578号判决书，改判驳回被上诉人的工伤赔偿请求；请求诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曾济民辩称，原审法院判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，恳请二审法院维持原判决，驳回上诉人的诉请。1、被上诉人在工作中受伤，并经九江市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，仲裁阶段被上诉人也提交了邮寄单证明了九江市人力资源和社会保障局向上诉人送达了初次鉴定结论书，被上诉人被依法认定为十级伤残从程序和实体上都是合法有效的；2、工伤赔偿所涉赔偿基数为“本人工资”，而本人工资应当包括基本工资、奖金、加班加点工资等。
二审期间，上诉人与被上诉人皆未提交任何新证据。
二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，经九江市人力资源和社会保障局依法作出九人社伤认字（2013）第2409号工伤认定决定书，并由九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2014年327号初次鉴定结论书，确定被上诉人曾济民为拾级伤残，均依法送达。上诉人九江丰远混凝土有限公司在法定期限内未对劳动能力鉴定结论申请再次鉴定，故应对劳鉴2014年327号鉴定意见予以确认。同时，上诉人九江丰远混凝土有限公司也未提交任何证据证明其主张，故被上诉人曾济民被认定为拾级伤残合法有效。根据《工伤保险条例》及《江西省实施办法》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次行工伤就业补助金的计算都是以“本人工资”作为基数，依据《工伤保险条例》及国家统计局《关于工资总额组成》的规定，本人工资包括基本工资、计时工资、计件工资、奖金、加班加点工资等项目。故上诉人九江丰远混凝土有限公司主张以基本工资计算赔偿标准，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人九江丰远混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 江龙浔
审判员 王 琳
二〇一五年三月三十日
书记员 毛江东