上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1258号
上诉人（原审原告）徐荣庆。
委托代理人原丹，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海巍科机电设备有限公司。
法定代表人赵大雁。
委托代理人古倩。
上诉人徐荣庆因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐荣庆及其委托代理人原丹，被上诉人上海巍科机电设备有限公司（以下简称巍科公司）的法定代表人赵大雁及其委托代理人古倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐荣庆于2009年3月8日至巍科公司工作，担任销售经理。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2011年3月14日至2012年3月13日，其中约定徐荣庆担任销售经理工作，每月销售额人民币（以下币种均为人民币）22万元以上的月工资为5，460元，以下的为4，200元。至上述劳动合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，但徐荣庆仍继续在巍科公司担任销售经理一职，一直工作至2013年1月4日。巍科公司已为徐荣庆缴纳了2013年1月的社会保险费，并于2013年2月22日为徐荣庆办理了社会保险转出手续。
徐荣庆、巍科公司约定的提成奖金按照当月实际到账金额扣除3万元后再乘以3%（系指主营产品，非主营产品提成比例为1%）。巍科公司已支付徐荣庆工资至2012年12月，且工资清单显示部分月份均向徐荣庆支付了提成款，但2012年12月工资中未支付过提成款。另在2012年6月份工资中，巍科公司以“绩效考核应扣”名义扣除了徐荣庆工资420元。巍科公司认可徐荣庆主张的2012年12月到账业务款19万元（为2012年10月份业务款及2011年底与上海华明电力设备制造有限公司的一笔业务款），以及2013年1月到账业务款10万元（系2011年底与上海华明电力设备制造有限公司的一笔业务款）。根据社会保险缴费信息显示，徐荣庆至1992年连续工龄为145个月；截至2012年12月，徐荣庆累计缴费月数139个月。
2013年1月21日，徐荣庆申请仲裁，要求巍科公司支付：1、2012年2月工资1，260元、6月工资420元及50%的赔偿金2，520元；2、2012年12月提成奖金4，800元及50%的赔偿金2，400元；3、2013年1月1日至2月19日工资7，700元及提成奖金3，000元；4、2012年1月1日至2012年12月28日未休年休假工资9，595元；5、2012年1月1日至2012年12月28日高温费800元；6、2012年3月14日至2013年2月19日未签订劳动合同的二倍工资差额80，005.50元；7、违法解除劳动合同赔偿金55，656元；8、2011年10月至2012年12月期间每周4天每天1.5小时的加班工资31，181元。
上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青劳人仲（2013）办字第234号裁决：裁决巍科公司应支付徐荣庆2012年6月被扣除的工资420元、2013年1月1－4日的工资730.40元、2012年未休年休假工资差额2，978.70元，对徐荣庆的其他请求不予支持。徐荣庆不服仲裁裁决，提起诉讼，
徐荣庆诉称，2009年3月8日，徐荣庆进入巍科公司工作，但巍科公司直至2010年1月20日才首次与徐荣庆签订劳动合同，后为补缴社会保险费，才与徐荣庆连续签订两份劳动合同，第二份劳动合同于2012年3月13日到期。后徐荣庆提出要求与巍科公司签订无固定期限劳动合同，巍科公司虽声称同意，却始终拖延。徐荣庆经多次要求均没有结果。2013年1月6日，徐荣庆向巍科公司索要双方已经签订的劳动合同，并且要求巍科公司为徐荣庆补缴社会保险费，但上述要求却遭到巍科公司的拒绝。同时，巍科公司口头解除了双方之间的劳动关系，锁住了徐荣庆的工作电脑，关闭了徐荣庆的办公室、徐荣庆工作的电话，并明确告知徐荣庆再不要来巍科公司上班。因此，巍科公司应向徐荣庆支付双倍工资、违法解除的赔偿金，以及欠发的工资、奖金与加班工资。请求判令巍科公司支付：1、2012年6月被扣除的工资420元；2、2012年12月提成奖金4，800元；3、2013年1月1-6日工资1，161元及提成奖金3，000元；4、2012年1月1日至2012年12月28日未休年休假工资9，374元；5、2012年3月14日至2013年1月6日未签订劳动合同的双倍工资差额67，800元；6、违法解除劳动合同赔偿金54，240元；7、2011年10月至2012年12月期间每周4天每天1.5小时的平时加班工资22，496元。
巍科公司辩称，不认可徐荣庆的说法。公司没有与徐荣庆解除劳动关系，一直在为徐荣庆缴纳保险。徐荣庆开公司的车子不算是加班。公司的车子给私人开，是公司给员工的福利待遇，不存在加班。2012年6月是不应该扣除巍科公司工资420元，故同意支付徐荣庆该420元工资。对徐荣庆主张的2012年12月提成奖金4，800元予以认可。对于2013年1月提成奖金，认可2，100元。对于年休假工资，同意仲裁裁决结果。对于其他的诉讼请求均不予认可。巍科公司多次通知徐荣庆要签劳动合同，但是徐荣庆不做任何回应。巍科公司没有与徐荣庆解除劳动合同，是徐荣庆自己旷工的，徐荣庆在公司想来就来，想走就走。
原审审理中，1、徐荣庆主张：公司于2013年1月6日以口头告知方式让徐荣庆离职。当日，徐荣庆使用的电脑被锁。1月7日，公司配给徐荣庆使用的手机被停，后来一直没有恢复。1月8日，徐荣庆去过公司，但办公室的门被锁了，无法上班，是巍科公司违法开除徐荣庆。1月4日徐荣庆正常来上班的，1月6日徐荣庆来拿合同（系双方之间订立的第二份劳动合同）没给，下午2、3点钟徐荣庆就走了。1月8日徐荣庆又去拿合同，办公室被锁了就进不去了。因此，巍科公司锁门、不让用手机、锁电脑的行为都是解除劳动关系的行为，但巍科公司没有直接开除徐荣庆的书面材料。
徐荣庆就其主张提供如下证据：（1）徐荣庆与巍科公司法定代表人赵大雁2013年1月6日中午的谈话录音，录音中赵大雁说徐荣庆在混日子，徐荣庆反驳不是在混日子，双方由此产生言语争执，之后赵大雁说“13年不能这样混，不可能就像你这样混的。13年不好过，要做下去不是这样做下去，要做那要按我公司的制度来，不做就走，就这么简单，还说什么呐。”徐荣庆则称“好了，你已经说出来了，就是不做就走人。”赵大雁回答“对”。徐荣庆接着又问“你说的那个什么叫不做就走人？”赵大雁则答“不好好做就走人，这样混我是不允许这样混的。”徐荣庆接着又问“噢，那么我算不算不好好干呢？”赵大雁答“你当然是”。徐荣庆又接着问“好的，我就应该要走人了是吧？是吧？”赵大雁答“对”。徐荣庆接着又说“很简单的，有什么多说的。走人就走人，我已经跟你这个态度说过了，你说没有好好干就走人的。”（2）徐晓峰的庭审证言，证人主某陈述2013年1月8日徐荣庆的办公室门被锁了，是谁锁的证人不知道。
巍科公司对徐荣庆上述证据中的录音认为，从头到尾都是徐荣庆在自说自话，但赵总始终没有说要开除员工，老板对员工说要做就好好做，不做就走人并不过分，因为徐荣庆的业绩很差，且徐荣庆问赵总是否让他走人，赵总说不是让你走人。对证人证言认为，证人看到的是表面现象，不了解公司的情况，因此不认可证人证言。
巍科公司主张：公司每个员工的电脑都是有后台控制的，电脑不用会被自动锁掉。徐荣庆的电脑1月6日被锁掉，原因是当日徐荣庆没来。公司配给徐荣庆电话，但是1月7日没有给徐荣庆的电话停机，因电话中有很多客户资料，巍科公司了解到徐荣庆不在公司后仍然在与公司的客户联系，为了保护公司的权益，在徐荣庆旷工几天后采取措施保护公司商业机密。因公司以前发生过盗窃事件，出于安全考虑才锁门的，故只要出门，不仅仅是徐荣庆，所有员工包括赵总的办公室门都会锁掉。徐荣庆是单独的办公室。1月5-6日2天徐荣庆没有来，因为从公司大门进去往左转一下就是徐荣庆办公室门口，感觉不安全，因此才锁门了。1月8日没有锁徐荣庆办公室的门，用办公室的时候是打开的。若徐荣庆去公司上班可以找赵总将门与电脑打开，不存在徐荣庆说的解除事实。录音中公司老总对手下员工说：要做好好做，这种说法是正常的，不是解除的意思，巍科公司没有解除过徐荣庆。
2、徐荣庆主张：徐荣庆是销售经理，主张的加班就是开班车的时间。徐荣庆原来自己坐公交车，后来公司搬到松江后坐班车，搬过去一年以后才由徐荣庆开这个班车，这个班车是5人座的轿车，平时公司送货、拜访客户等也都用这个小车。上、下班的时间由徐荣庆开，其他时间公司的人都可以开。徐荣庆开这个车后坐车人数不固定，最少时坐2个人，有时候会坐3-5个人。2011年9、10月份开始，有一个兼职驾驶员开班车的，但因驾驶员除送货外还要打包，工作量大就来不及开班车，驾驶员就委托徐荣庆来开班车，上下班时间接送员工。驾驶员是老板的姐夫，让徐荣庆开一下给徐荣庆点钱，但没说给多少钱。徐荣庆看他实在忙不过来，就接受了。驾驶员从周一早上接员工来公司，周一下班后就由徐荣庆开始驾驶班车送员工到莘庄地铁站或莲花路地铁站，下午17：30下班，大概需要45分钟左右，将员工送走后，徐荣庆就将车开回家去停好，第二天早晨徐荣庆再开车去莲花路地铁站接员工，集合后再开车去公司，需要45分钟，一直持续到周五上午，周五下午是由原来的驾驶员送员工的，他送走员工后就将车停回单位，因为他家住在公司附近。徐荣庆主张的平时加班时间每周4天每天1.5小时就是这样计算的。
巍科公司称，徐荣庆所说的5人座的轿车是老板本人的，不认可这个车是班车的说法，这个车是为了解决徐荣庆交通不方便，而且多数时间都是给徐荣庆和另一员工张丹丹两人无偿使用的，是给徐荣庆与张丹丹提供的福利，因考虑到徐荣庆与张丹丹住的比较远，所以就让徐荣庆顺便把张丹丹送到地铁站。徐荣庆所说的这个人不是驾驶员，是公司的后勤主管，他没说过要给徐荣庆一点钱，油费是公司的，但给徐荣庆用这个车。
3、巍科公司主张：春节期间多休息的天数就是作为年休假，公司从2013年起是纸卡打卡考勤，之前是手工记录考勤。但巍科公司没有提供考勤记录。巍科公司就其主张提供一份无落款日期的通知，记载每年春节提前3天放假，节后推迟1天上班，多放的4天充当年休假。
徐荣庆主张没有休过年休假，在2013年之前没有考勤，2013年起纸卡打卡考勤。徐荣庆对巍科公司提供的通知不认可，没有收到过。
4、巍科公司主张：当时向徐荣庆发过电子邮件，通知其签订合同，但徐荣庆没有签。巍科公司就此提供了法定代表人赵大雁于2012年3月7日发送给徐荣庆的电子邮件，邮件的标题为“劳动合同续签通知”，内容为“你的劳动合同将于2012年3月13日到期，现请及时续签劳动合同。”
徐荣庆对此电子邮件的真实性无异议，未经公证，且这个邮箱是公司邮箱，已经被公司查封，徐荣庆无法打开，直到仲裁时徐荣庆才看到这份邮件，且该电子邮件有可能经过修改。按规定续签劳动合同应该有正式通知，但巍科公司没有。
原审法院出示了：（1）仲裁庭审笔录，徐荣庆在仲裁庭审中陈述“被申请人（即本案巍科公司）确实于2012年3月7日给本人发送过电子邮件，但本人没有打开看过。”（2）巍科公司在仲裁中提交的2012年3月7日的电子邮件打印件，邮件的标题为“劳动合同续签通知”，内容为“你的劳动合同将于2012年3月13日到期，现请及时续签劳动合同。”（3）劳动合同，与原合同规定的条件相一致。
徐荣庆对仲裁庭审笔录无异议，对电子邮件、劳动合同不认可。
巍科公司对仲裁庭审笔录、电子邮件及劳动合同均无异议。
原审法院审理后认为，对于徐荣庆要求巍科公司支付2012年6月被扣除工资420元、2012年12月提成奖金4，800元的诉讼请求，因巍科公司无异议，故予以支持。对于2013年1月的提成奖金数额，现根据双方针对提成奖金的约定，以及当月到账金额来计算，应为2，100元。对于2013年1月1－6日的工资，因徐荣庆正常工作至1月4日，故应计算工资至1月4日，应为730.43元。对于双方争议的未签订书面劳动合同的原因，现根据徐荣庆在仲裁庭审中确认已经收到过巍科公司于2012年3月7日发送的电子邮件的事实，可以认定巍科公司已经在合同到期前通知徐荣庆签订劳动合同，但是因徐荣庆原因致使双方未能订立书面的劳动合同，故相应的责任在于徐荣庆。因此，徐荣庆要求巍科公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。对于双方有关2012年应休未休年休假的争议，根据徐荣庆的社会保险缴费情况，已经证明徐荣庆的工龄超过20年，故徐荣庆2012年应享有15天的年休假。由于巍科公司没有证据证明徐荣庆的出勤情况及已经享受过年休假的情况，故对巍科公司有关徐荣庆已享受年休假的主张不予采信。因此，按照前十二个月剔除加班工资后的平均工资计算，巍科公司应支付徐荣庆2012年度15天应休未休年休假工资差额9，806.54元，现徐荣庆主张9，374元，于法无悖，予以准许，故巍科公司按此金额履行。对于双方有关是否巍科公司违法解除劳动关系的争议，根据整个对话录音的内容综合来看，巍科公司法定代表人要求员工好好工作，如不按照公司制度不好好工作就走人，并无不当，也没有开除员工的意思，而是规劝员工要求其好好工作。反之，如果员工不按照公司制度工作，既违背职业道德，也违反规章制度。至于徐荣庆所述配备的电脑被锁、手机被停及办公室门被锁等，该行为与解除劳动关系之间没有必然联系，也不等同。现巍科公司认为是基于安全原因等而实施，徐荣庆也没有证据证明是巍科公司基于开除徐荣庆所实施。因此，徐荣庆没有证据证明巍科公司于2013年1月6日开除了徐荣庆，故徐荣庆主张违法解除劳动关系的赔偿金的请求，没有事实依据，不予支持。对于徐荣庆上、下班时驾驶小车的行为是否属于加班的争议，加班是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作，并且一般是属于生产经营需要。本案中徐荣庆的岗位为销售经理，现徐荣庆驾驶巍科公司的小车上、下班，该驾驶行为并不是继续从事徐荣庆的本职工作，故不是加班。因此，徐荣庆主张的每周4天每天1.5小时加班的主张没有依据，不予采信，对于徐荣庆主张的加班工资，不予支持。据此判决：一、上海巍科机电设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐荣庆2012年6月被扣工资420元；二、上海巍科机电设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐荣庆2012年12月提成奖金4，800元；三、上海巍科机电设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐荣庆2013年1月1日至2013年1月4日的工资730.43元；四、上海巍科机电设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐荣庆2013年1月提成奖金2，100元；五、上海巍科机电设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐荣庆2012年应休未休年休假工资差额9，374元；六、驳回徐荣庆的其余诉讼请求。
判决后，徐荣庆不服，上诉于本院。
徐荣庆上诉称，巍科公司与徐荣庆签订的劳动合同于2012年3月13日到期，巍科公司虽声称同意续签劳动合同却始终拖延时间，徐荣庆经多次要求均未能签订劳动合同。2013年1月6日，徐荣庆向巍科公司索要劳动合同，并要求巍科公司补缴社会保险费、公积金，遭到巍科公司无理拒绝。同时，巍科公司口头解除了双方之间的劳动关系，锁住了徐荣庆的工作电脑，关闭了徐荣庆工作的办公室以及工作电话，并明确告知徐荣庆不要再来巍科公司上班。徐荣庆在工作期间，每周四天，每天1.5小时为巍科公司开通勤车接送员工上下班，巍科公司没有支付任何加班工资。要求巍科公司支付徐荣庆：1、2012年3月14日至2013年1月6日未签订劳动合同的双倍工资差额67，800元；2、违法解除劳动合同赔偿金54，240元；3、2011年10月至2012年12月每周四天，每天1.5小时的加班工资22，496元。
巍科公司辩称，徐荣庆不愿意与巍科公司续签劳动合同，巍科公司通过电子邮件的方式通知徐荣庆签订劳动合同，还发过挂号信让徐荣庆来单位签订劳动合同，徐荣庆却置之不理，故没有签订劳动合同的责任不在于巍科公司。巍科公司没有辞退过徐荣庆，徐荣庆旷工一个月巍科公司还在为其缴纳社会保险费，可以证明巍科公司没有实施过单方解除劳动关系的行为。徐荣庆只是开车将员工带到莲花路地铁站，因为徐荣庆就住在莲花路附近，故不能看作为加班。要求维持原审判决。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，用人单位不与已经建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同，违反劳动合同法的规定，应承担支付劳动者未签劳动合同的双倍工资的责任。巍科公司与徐荣庆原有劳动合同期限届满之前，巍科公司通过发送电子邮件的方式告知徐荣庆续签劳动合同，表明巍科公司有继续维系双方劳动关系的意愿，履行了通知与徐荣庆续签书面劳动合同的义务。徐荣庆接受上述电子邮件却未按通知要求与巍科公司签订劳动合同，导致双方未能如期签约的责任不在于巍科公司，故徐荣庆主张未签劳动合同双倍工资的理由难以成立。徐荣庆提供与巍科公司法定代表人赵大雁谈话录音，赵大雁对徐荣庆始终表达了如徐荣庆不好好干就离开单位或者不想干也可以走人的意思，徐荣庆以赵大雁谈话为依据不再上班工作，说明徐荣庆承认自己工作表现不好，不符合所在工作岗位职责的要求，以及徐荣庆不愿意继续为巍科公司提供劳动而自行离开巍科公司，是单方解除与巍科公司劳动合同的行为。徐荣庆指称巍科公司口头解除双方劳动合同，并关闭电脑、电话，同时锁住办公室不让徐荣庆使用，而巍科公司则表示是徐荣庆无故不上班工作，巍科公司考虑到安全等事宜才将办公室门关上，又关闭处于不工作状态的电脑等。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐荣庆没有举证证明巍科公司实施了单方解除劳动关系的行为，应承担举证不能的法律后果，即巍科公司未口头解除过与徐荣庆的劳动合同，无需承担劳动合同解除的法律责任。徐荣庆驾驶由巍科公司提供的车辆上下班，同时沿路接送其他员工，既方便了自己上下班，又节省了徐荣庆上下班在途时间。其次，徐荣庆驾驶车辆上下班时，从未要求巍科公司支付接送员工上下班的加班工资，即徐荣庆并没有认为接送员工上下班是加班工作。再次，徐荣庆没有在同事家门口接送他们上下班，仅是顺路将乘坐地铁后的员工一并送到单位上班，或者将下班的员工送到地铁出入口处再由他们换乘其他交通工具，故并未额外增加徐荣庆驾驶车辆上下班的时间。徐荣庆驾车上下班并顺路带上其他员工上下班不能视作加班，无权取得加班工资。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。徐荣庆的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人徐荣庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 印建华
二〇一四年二月七日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。