广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4464、4465号上诉人【原审法院（2013）穗云法从民一初字第610号案原告、第612号案被告】：张代林，男，1968年3月8日出生，汉族，住湖北省利川市文斗乡青龙村5组23号。委托代理人：李明华，广东同福律师事务所律师。上诉人【原审法院（2013）穗云法从民一初字第610号案被告、第612号案原告］】：广州市欧贝克电器有限公司，住所地广州市白云区龙归镇19号。法定代表人：杨兴祺，该公司总经理。委托代理人：张盟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：范立松，男，1977年7月7日出生，汉族，系该公司职员，联系地址。上诉人张代林张tam____________________________________________________________________________________________________________________________与广州市欧贝克电器有限公司（以下简称欧贝克公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第610、612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：欧贝克公司是2002年2月9日依法登记成立的有限责任公司，其与张代林存在事实劳动关系，双方没有签订书面劳动合同。2013年1月21日张代林向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求欧贝克公司向其支付解除劳动合同经济补偿金45732元；未签订劳动合同的双倍工资228660元；加班费1839801.59元；补交拖欠的社会保险费。该会于2013年8月21日作出穗云劳仲案字（2013）第371号裁决书裁决欧贝克公司支付张代林解除劳动合同经济补偿金43826.5元；驳回张代林的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至原审法院成讼。另查明，在劳动仲裁过程中，欧贝克公司提供《广州市劳动合同》一份，拟证实其已与张代林签订劳动合同。仲裁委员会于2013年6月28日委托中国广州分析测试中心对该份合同进行笔迹鉴定，鉴定意见为该合同落款乙方处的“张代林”签名不是张代林本人所写。张代林为此支付鉴定费3000元。以上事实，有裁决书、营业执照、工资单、鉴定书、鉴定费发票、入职登记表及当事人陈述等证据证实。原审庭审中，欧贝克公司提供了工商保险缴费历史明细表一份，拟证实其在2013年5月仍然在为张代林购买工伤保险，其并没有主动解除与张代林的劳动关系，张代林属于自动离职。张代林质证称，欧贝克公司为我购买工伤保险至5月不等于我在该公司实际工作至5月，且欧贝克公司为我购买的工伤保险每月不到10元，成本低廉，我1月份即与其发生劳动纠纷申请仲裁，其拟通过该保险证实我至2013年5月仍与其存在劳动关系是不符合常理和事实的。实际上我已于2013年3月26日正式离职。欧贝克公司对张代林于2013年3月26日不再到公司上班表示确认。原审庭审中，张代林提供了工资条若干，拟证实其每月出勤时间有26天至30天不等，存在加班情况，且该工资条显示加班费为0，拟证实欧贝克公司从未支付过加班费。欧贝克公司质证称对该工资条的真实性不予确认，并提供了支付证明与工资表等证据，拟证实其发放的工资已包括加班费，且工资表上亦有张代林本人的签字确认；张代林对该工资表上的本人签字及实际工资数额予以确认，但表示在签字时欧贝克公司把工资表的实际内容遮掩住再交由其签名，其对工资表上的工资构成不予确认。原审诉讼中，双方还对张代林的月均工资为2600元予以确认。张代林原审称，我于2000年10月18日进入欧贝克公司工作，任职木工操作员、拉长一职。我的工作时间是早上8时至晚上9时30分，有时候加班至晚上12点，但欧贝克公司一直没有支付过加班工资，至今也没有签订劳动合同，更没有购买社会保险，我在欧贝克公司处工作了13年多，工资一直是2600元，从没有升过，现在欧贝克公司为了赶走老员工，多次强令我写辞职书，企图不给任何经济补偿。2013年，我向白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委只支持我经济补偿金一项，其它均被驳回，在仲裁中，欧贝克公司提交伪造的劳动合同，只是我损失鉴定费3000元，仲裁书也没有确认该鉴定费由其支付，综上所述，欧贝克公司的行为严重违反相关法律规定，仲裁委作出的裁决书理解、适用法律有误，严重损害我的合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院判令欧贝克公司向我支付解除劳动合同经济补偿金45732元；未签订劳动合同的双倍工资228660元；伪造劳动合同二发生的鉴定费3000元；加班费1839801.59元；本案诉讼费由对方承担。欧贝克公司原审称，张代林提起仲裁申请时仍在我司上班，根本不存在解除劳动合同的事实，张代林提起仲裁申请主张解除劳动合同的经济补偿金没有事实和法律依据。我司与张代林没有就劳动合同解除事宜进行过任何形式的协商，也从未对张代林作过任何解雇、辞退等解除劳动关系的决定，尽管张代林于2013年4月初开始无故不上班，但我司至今未作出与其解除劳动关系的决定，张代林要求我司支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。再次，张代林按照12年工龄计算解除劳动合同经济补偿金亦没有事实依据。张代林没有任何证据证实自己是在2000年10月18日入职我司，且我司是在2002年2月9日才登记注册成立的，张代林不可能在我司成立之前即加入我司。因此，仲裁委要求我司向张代林支付解除劳动合同经济补偿金是错误的。对于张代林的诉请，我司认为对于经济补偿金，事实上是张代林自己解除劳动关系，而不是我司提出解除，我司不应支付。虽然现在已经到了诉讼阶段，但张代林的离职理由应以劳动仲裁时其提出的为准，也就是以我司违规解除劳动合同为理由，并不是未购买社保而提出。针对双倍工资按相关法律规定张代林的情况已经是视为与我司签订无固定期限劳动合同，因此无须支付双倍工资，而且该项诉讼请求也已经超过法律规定的诉讼时效，不能再主张。关于违规解除劳动赔偿金，我司从未主动要求解除与张代林的劳动关系，因此无须赔偿，从事实上从始至终都是张代林不再到我司上班，且我司为其购买工伤保险至2013年5月。至于鉴定费由法院裁决。加班费不应支付，张代林确认的工资表显示其大多月份没有加班，而且加过班的月份也已经支付加班费；加班事实的举证责任在张代林；张代林的工资中已经包含了加班费，且张代林一直未提出异议，应当视为对该工资的组成的认可。且对张代林没有证据证实的事实均不予认可。综上所述，请法院驳回张代林的诉讼请求，并判令我司无需向张代林支付解除劳动合同经济补偿金43826.8元，本案诉讼费由张代林承担。原审法院认为，关于入职时间，本案中张代林主张其于2000年10月18日入职欧贝克公司工作，但其时欧贝克公司尚未成立，故原审法院对其主张不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，欧贝克公司没有提供工资表、员工花名册等证据证明张代林的入职时间，应负举证不能的责任，其从2002年2月9日依法登记成立，从成立之日起即符合劳动法规定的用人单位主体资格，原审法院认定张代林自欧贝克公司成立之日起入职。关于经济补偿金、赔偿金，本案中，张代林没有证据证实欧贝克公司违规解除合同，且其在2013年1月14日提起劳动仲裁提出各项赔偿后仍一直工作至2013年3月26日才正式离开欧贝克公司不再上班，足以证实至少在其提起劳动仲裁时欧贝克公司仍未与其解除劳动关系，因此原审法院对张代林主张赔偿金的请求不予支持。但考虑双方劳动关系已实际解除的现状，且欧贝克公司在劳动关系存续期间没有为张代林足额缴纳社会保险费，张代林要求欧贝克公司支付经济补偿金的请求合理合法，原审法院予以支持。根据相关法律规定，欧贝克公司应支付张代林经济补偿金29900元（2600元／月×11.5个月）。关于没有签订劳动合同的双倍工资，《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，根据该法第八十二条规定，欧贝克公司未在《劳动合同法》实施之日起一个月内与张代林签订劳动合同，应支付张代林2008年2月1日至2009年1月31日的双倍工资差额，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。张代林于2013年1月21日才提起劳动仲裁，其主张双倍工资差额的诉讼请求已超过法定时效，因此原审法院对其要求支付没有签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，张代林提供的证据不足以证实其存在加班事实，应负举证不能的责任；且双方劳动关系存续期间，张代林并未对其每月领取工资提出异议，表明其已认可欧贝克公司的工资发放标准和形式已予以实际认可，另经折算欧贝克公司每月工作时间的工资不低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定，因此，原审法院对张代林要求支付加班费的诉讼请求不予支持。关于鉴定费，在劳动仲裁过程中，欧贝克公司提供的劳动合同经鉴定该合同中的“张代林”签字并非张代林本人签字，张代林为此支付的3000元鉴定费，根据相关法律规定，其主张由欧贝克公司承担并无不当，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、广州市欧贝克电器有限公司于本判决生效之日起五日内，支付张代林经济补偿金29900元。二、广州市欧贝克电器有限公司于本判决生效之日起五日内，支付张代林鉴定费3000元。三、驳回张代林的其他诉讼请求。四、驳回广州市欧贝克电器有限公司的诉讼请求。两案受理费20元，均由广州市欧贝克电器有限公司负担。判后，张代林、欧贝克公司均不服判决分别向本院提起上诉。张代林上诉并答辩称：原审认定我是2002年2月9日入职错误。虽然公司是2002年2月9日设立，但我方一直在公司法定代表人开办的关联公司工作，有我方提交的工商局查询资料显示。关于经济补偿金认定为29900元错误，在仲裁时双方就已经确认我方的上半年度的平均工资为3811元，仲裁时支持了43826.5元，一审却少了。关于经济赔偿金，我方没有主动离职，请求法院支持我方请求的数额。关于没有签订劳动合同、双倍工资仲裁时效的问题，一审法院认定事实及理解法律存在错误。未签合同是事实，且在仲裁时公司提交伪造我方签名的劳动合同，这种违法行为严重扰乱司法秩序，应受到相应的法律制裁。据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定时效从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，我方只有小学文化，不知道自己的合法权益被侵害了。再次，双方的事实劳动关系一直存在，公司一直不支付加班费，没有签订劳动合同，也没有完全购买社保，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。双倍工资至少应至此后提起仲裁请求的前一年。关于加班费，从工资单和工资明细表可反映出我方有加班事实却没有加班费，对方也没能举证，应承担举证不能的责任。故上诉请求：1、支付我方解除劳动合同经济补偿金45732元；2、支付未签订劳动合同二倍工资差额228660元；3、支付加班费1839801.59元，其中延时加班费608107.5元，休息日加班费732382.56元，法定节假日加班费131351.22元，以上总额另支付25%的经济补偿金；4、诉讼费由对方承担。欧贝克公司上诉并答辩称：原审判决适用法律错误，我方并支付解除劳动合同经济补偿金。一、被上诉人主动解除劳动关系，我方不应当支付补偿金。被上诉人2013年1月21日主动提起仲裁要求解除劳动合同，且从2013年3月26日后不再上班，但我方从未主动要求解除劳动合同，而且为其购买工伤保险至2013年5月。二、应当以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件事实的依据。劳动者当时的离职理由可见仲裁裁决书“关于经济补偿金、赔偿金。申请人主张被申请人与2013年3月26日解除劳动合同，从4月1日开始没有上班”。三、以被上诉人在诉讼阶段新增的离职理由（未足额缴纳社保费）为由，要求我方支付11.5个月的经济补偿金与法律规定不符。我方是在2002年2月9日才成立，张代林不可能在2000年10月18日就入职公司。关于双倍工资，据《劳动合同法》第14条等规定，从2009年1月1日起双方就视为签订无固定期限劳动合同，张代林主张的这项请求超过仲裁时效不应再受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金，我方不存在解除张代林劳动合同的事实。关于加班费，我方不存在欠付加班费的事实，张代林也没有证据予以证明。仲裁阶段发生的鉴定费用，与本案无关，应该另案处理。上诉请求为：撤销原审判决第一、二、四项，驳回张代林的全部诉讼请求。除原审判决查明的事实外，二审另查明：原审诉讼中欧贝克公司提供的2011年1-3月工资表记载张代林入职日期00-5-21。欧贝克公司提交的2012年7月工资表则记载张代林入职日期为2000-10-18。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有五，其一张代林入职时间，其二劳动关系解除的时间和原因，其三未签劳动合同双倍工资应否支持，其四加班工资应否支持，其五鉴定费应否在本案一并处理。关于焦点一，欧贝克公司作为用人单位，负有证实双方建立劳动关系的举证责任。欧贝克公司未提交证据证实双方建立劳动关系的时间，故原审判决根据欧贝克公司于2002年2月9日依法登记成立，认定张代林与欧贝克公司于2002年2月9日起建立劳动关系并无不当。根据欧贝克公司原审时提交的工资表，记载张代林入职时间分别为2000年5月21日、2000年10月18日，欧贝克公司二审时称工资表的入职时间是公司内部操作错误，属于失误，不能真实反映员工的入职时间。结合张代林原审时提交的南海市南庄爱德龙电子厂、广州市雅迪音响器材有限公司工商登记及变更登记资料，以及欧贝克公司原审提交的广州雅迪音响器材有限公司人事资料登记表，本院采信张代林系2000年10月18日入职欧贝克公司的关联公司，因关联公司已吊销、注销营业执照，欧贝克公司亦未能举证证实此前关联公司已给予张代林补偿金，且其提交的工资单上记载的张代林入职时间应视为其对张代林入职关联公司的工作年限产生的权利义务的承继，故张代林解除劳动关系经济补偿金的年限应从2000年10月18日起算。关于焦点二，张代林在仲裁时主张欧贝克公司于2013年3月26日将其解雇，当天下午起没有再上班，3月28日结清工资。欧贝克公司主张张代林从4月1日起没有上班，公司一直未对张代林作处理，依然保留期工作岗位。在劳动关系中，用人单位负有管理的职责，当出现上述情形时，双方当事人的关系实质处于不正常的状态，作为用人单位应当履行管理职责，要求张代林回单位提供劳动，如认为张代林存在违反劳动纪律的情形，应当作出相应的处理。然欧贝克公司未能举证证实其已经履行管理职责，属在双方当事人解除劳动关系原因的问题上举证不足。张代林亦未能举证证实欧贝克公司违法解除劳动关系，双方当事人均应承担举证不能的责任。鉴于双方当事人的劳动关系实际已于2013年4月1日解除，双方对解除原因均举证不能，可视为双方当事人协商解除劳动关系，欧贝克公司应支付解除劳动关系经济补偿金。欧贝克主张不应支付补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。关于工资标准问题，仲裁时张代林主张离职前12个月平均工资为3811元，欧贝克公司虽不予认可，然作为用人单位的欧贝克公司未能提交完整的工资台账，故本院采信张代林的主张，认定其离职前12个月平均工资为3811元，如上所述，计算经济补偿金年限应从2000年10月18日起算，根据张代林的诉请，欧贝克公司应支付张代林解除劳动关系经济补偿金45732元。原审认定张代林月平均工资2600元及补偿金计算年限错误，本院予以纠正。张代林该上诉请求有事实依据，本院予以支持。关于焦点三、四、五，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，张代林、欧贝克公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张代林、欧贝克公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，除张代林的工作年限及工资标准原审认定有误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第610、612号民事判决第二、三、四项；二、变更广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民一初字第610、612号民事判决第一项为广州市欧贝克电器有限公司于本判决生效之日起五日内支付张代林解除劳动关系经济补偿金45732元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元共40元，均由广州市欧贝克电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建代理审判员  陈 静代理审判员  乔 营二〇一四年十月八日书 记 员  高 亚廖利旋