福建省福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第2180号原告福建广丰房地产开发有限公司，住所地：福州市鼓楼区。法定代表人姚艳杰，该公司董事长。委托代理人周军芳，福建新世通律师事务所律师。委托代理人陈承正，福建新世通律师事务所实习律师。被告吴舒菲，女，汉族，1984年6月16日出生，住福州市鼓楼区。第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行，住所地：福州市台江区。负责人吴平，该行行长。委托代理人朱黎暾，福建博世律师事务所律师。委托代理人朱立平，福建博世律师事务所律师。原告福建广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）与被告吴舒菲商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年3月30日立案受理后，根据原告的申请依法追加中国建设银行股份有限公司福州广达支行（以下简称建行广达支行）作为第三人参加诉讼，并由审判员王平、审判员黄昌杰、人民陪审员林建勇组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广丰公司委托代理人周军芳、陈承正，第三人建行广达支行委托代理人朱立平到庭参加诉讼。被告吴舒菲经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告福建广丰房地产开发有限公司诉称，2012年12月3日，原被告双方签订《商品房买卖合同》及相关附件合同（合同编号20××××001），合同约定：被告购买原告开发的位于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元房屋一套，购房款总价为人民币855100元，首付款505100元于签约前付清，余款35万元由被告申请按揭贷款支付。2013年1月8日，原、被告与中国建设银行股份有限公司福建省分行签订《个人住房借款合同》及相关附件合同（合同编号2012年建闽房南门个房借字＊号），合同约定：被告以讼争房产作为抵押物向银行申请贷款35万元用于购买讼争房屋，原告为此提供阶段性连带责任保证。2013年5月22日，银行发放此笔贷款。2013年6月17日，被告接收了讼争房产。2014年3月26日，原告办理了房屋产权初始登记。自2014年2月起，被告开始拖欠银行贷款本息，原告作为保证人不得已代为偿还，合同目的无法实现。根据原被告双方签订的《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第三条第5款之约定，被告连续三个月不交按揭款项或未付款项累计达到六个月应付按揭款金额的，原告有权单方面解除合同，收回房产，被告应按购房款总额10%的比率向原告计付违约金。原告有权从被告已付购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用后的余额不计利息退还被告，被告同意原告直接付还贷款银行。鉴于上述，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。1.判令解除原被告双方于2012年12月初签订的《商品房买卖合同》及相关附件合同（合同编号20××××001）、于2013年1月签订的《个人住房借款合同》及相关附件合同（合同编号2012年建闽房南门个房借字＊号）；2.判令被告协助原告办理注销坐落于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元房屋的预售预告登记手续并返还原告房产；3.判令被告支付原告违约金人民币85510元；（暂计至2015年1月，被告未履行额约35.5万，具体以银行最终计算为准）4.确认原告有权从被告已付购房款中扣除被告应赔付给原告的违约金、代偿款项（以银行实际扣款数额为准）、诉讼费等实现债权的费用等债务以及尚欠银行的贷款本息及费用等，扣除后的余款无息返还给被告；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用及其他相关费用。第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行请求依法驳回原告的诉请关于解除合同，理由如下：1.根据《个人住房借款合同》担保条款中的十二条第五项中的保证责任，在第三人的债权未被清偿时，原告不得向被告追偿。2.现有的抵押登记手续已经完成；3.解除商品房买卖合同没有法律依据。第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行述称，2013年1月8日中国建设银行股份限公司福建省分行（下称：建行福建省分行）与俩被申请人签订合同编号2012年建闽房南门个房借字＊号《个人住房借款合同》，约定由被申请人吴舒菲向建行福建省分行借款人民币350000元整，用于购买座落于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元，借款期限为180个月，即从2013年1月31日至2028年1月31日止，借款年利率为基准利率，按月结息以及逾期还款的违约责任等条款，被申请人吴舒菲以上述购买的房产及其占用范围内的土地使用权作抵押并经福州市房地产交易管理所登记。被申请人福建广丰房地产开发有限公司（下称：广丰房产公司）对上述借款提供连带责任担保。合同还约定本合同项下贷款发放后，贷款人建行福建省分行将其在本合同项下的所有权利义务一并转给申请人以及本合同的争议解决方式为：向贷款人住所地人民法院起诉。合同签订后，建行福建省分行依约向被申请人吴舒菲发放贷款人民币350000元，但被申请人吴舒菲未依约按时足额偿还借款本息（截至2015年5月12日止，被申请人吴舒菲已拖欠申请人逾期借款本金人民币7777.76元及其利息人民币5896.46元、罚息人民币194.64元未付）。被申请人广丰房产公司也不履行合同约定担保义务。俩被申请人行为已构成违约。依合同约定，申请人有权要求俩被申请人立即偿还本合同项下所有债务的借款本金、利息、罚息和费用，并要求其承担违约责任。截至2015年5月12日止，俩被申请人应偿还申请人借款本金余额人民币305277.88元及其利息人民币31706.2元、罚息人民币125.28元。现被申请人广丰房产公司以其代被申请人吴舒菲偿还申请人贷款本息为由，要求解除俩被申请人于2012年12月签订的《商品房买卖合同》及相关附件合同、编号2012年建闽房南门个房借字＊号《个人住房借款合同》，收回被申请人吴舒菲所购买的上述房产，将严重损害申请人的合法权益。根据《民事诉讼法》有关规定，现申请人作为有独立诉讼请求权第三人，依法提起诉讼，请求判令：1.驳回被申请人福建广丰房地产开发有限公司的诉讼请求；2.被申请人吴舒菲归还申请人借款本金人民币305277.88元及其利息、罚息（暂计至2015年5月12日利息为人民币31706.2元、罚息为人民币125.28元，以后利息、罚息按合同规定计付），以上共计人民币308573.78元。被申请人福建广丰房地产开发有限公司对上述欠款承担连带偿还责任。3.依法确认抵押有效，拍卖、变卖被申请人吴舒菲所有的位于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元、＊复式单元房产及其占用范围内的土地使用权抵押物优先偿还上述欠款。4.本案诉讼费、财产保全费由被申请人承担。原告福建广丰房地产开发有限公司辩称，由于商品房买卖合同的解除也意味着个人住房借款合同不能履行，所以合并审理原告是没有异议的，但是第三人的诉请与原告的诉请是不矛盾的，第三人不是商品房买卖合同关系的权利人，因此，第三人不能对解除商品房买卖合同提出抗辩。本案在审理过程中，原告提交如下证据：A1.《商品房买卖合同》及附件，证明2012年12月3日，被告就购买房屋事宜与原告签订《商品房买卖合同》及相关附件合同，双方约定购房款总价为855100元，其中35万元以按揭贷款支付。合同附件六补充协议第三条第5款约定，被告连续三个月不交按揭款项或未付款项累计达到六个月应付按揭款金额的，原告有权单方面解除合同，收回房产，被告应按购房款总额10%的比率向原告计付违约金。原告有权从被告已付购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用后的余额不计利息退还被告，被告同意原告直接付还贷款银行；A2.《个人住房借款合同》及相关附件，证明2013年1月8日，原告、被告与建行签订《个人住房借款合同》，合同约定：被告以讼争房产作为抵押物向第三人申请贷款35万元用于购买讼争房屋，原告为此提供阶段性连带责任保证；A3.按揭贷款入账通知书，证明2013年5月22日，建行发放35万元按揭购房贷款；A4.交楼验收表，证明2013年6月17日，被告接收了讼争房产；A5.初始登记通知书，证明2014年3月26日，证明原告办理了房屋产权初始登记；A6.原告代还贷款凭证，证明原告作为借款合同保证人，不得已自2014年2月起代被告向银行偿还贷款本息；A7.告知函，证明原告作为借款合同保证人，不得已自2014年2月起代被告向银行偿还贷款本息；当庭补充提交证据A8.还贷凭证，证明银行于2015年5月21日从原告账户划扣被告2015年5月21日前拖欠的本金、利息、罚息及违约金等合计12760.43元；A9.建行回单，证明银行扣款账号是原告在建行开立的保证金账户；对原告提交的证据，第三人质证认为：对证据A1的真实性无异议，但对附件六是原被告签订的无法确认真实性。对证据A2-A3、A5-A8的真实性及证明对象均无异议。对证据A4真实性无法确认，原被告之间是否交房，其真实性应由被告确认。第三人提交如下证据：B1.编号2012年建闽房南门个房借字＊号《个人住房借款合同》，证明1、建行福建省分行与借款人吴舒菲、担保人福建广丰房地产开发有限公司之间借款、保证、抵押法律关系。2、借款人和担保人均同意本合同项下贷款发放后，贷款人建行福建省分行将本案合同项下的所有权利义务一并转给第三人；B2.抵押权预告登记证明，证明被告吴舒菲自愿以自有的房产对本案借款债务提供抵押担保，并经福州市房地产交易中心商品房抵押权预告登记；B3.个人贷款支付凭证，证明建行福建省分行依约向被告发放贷款35万元；B4.中国建设银行个人贷款对帐单，证明被告吴舒菲已偿还借款本息明细情况：B5.结清试算，证明截止2015年6月23日被告欠款数额。对第三人提交的证据，原告质证认为：对证据B1-B5的真实性均无异议，但证据B2所做的预告登记，不是抵押登记。被告未提交书面答辩意见，亦未提交证据材料。本院对上述证据认证如下：对于原告、第三人对其真实性无异议的证据A1-A3、证据A5-A8、证据B1-B5，本院均确认其真实性。证据A4，原告能提供原件予以核对，本院确认其真实性。根据上述有效证据及到庭当事人的陈述，本院查明如下事实：2012年12月3日，原告广丰公司与吴舒菲签订《商品房买卖合同》及相关的附件合同（包含《前期物业服务合同》、《临时管理规约》、《合同补充协议》等六个附件，合同编号为：20××××001）。该合同约定被告购买原告开发的位于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元房屋一套（以下简称讼争房产），购房总价款为855100元，签订该合同前付清首期购房款505100元，剩余购房款350000元由被告通过申请银行商业按揭贷款的方式支付给原告。其中，附件六《合同补充协议》第三条第5款规定，“……买受人连续三个月不交按揭款项或未付款项累计达到六个月应付按揭款金额，且买受人未向出卖人归还相关款项的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回买受人购买的房产，同时买受人应以《商品房买卖合同》约定的购房款总额为基数，按照10%的比率向出卖人计付违约金，出卖人有权从买受人已经支付的购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用（包括但不限于代收并已向有关部门缴付的税费等），出卖人扣除应扣款项后，将买受人已付购房款余额（包括代收但尚未向有关部门缴付的税费）不计利息退还买受人，买受人以银行按揭贷款方式支付的购房款，买受人同意出卖人直接付还贷款银行……”2012年12月10日，讼争房产进行了预购商品房预告登记（榕房预YR字第12XXXX9号）；2013年1月11日，讼争房产进行了预购商品房抵押权预告登记（榕房预QR字第13XXXX4号）。2013年1月8日，被告作为借款人与中国建设银行股份有限公司福建省分行作为贷款人、原告广丰公司作为保证人签订《个人住房借款合同》（合同编号为：2012年建闽房南门个房借字＊号）。该合同约定，被告以讼争房屋作为抵押物向贷款银行申请贷款350000元用于购买讼争房屋，原告为此提供阶段性连带保证责任。该合同第四十一条第二款第（五）项约定，本合同项下贷款发放后，贷款人将其在本合同项下的所有权利义务一并转给第三人建行广达支行。2013年5月22日，第三人建行广达支行向原告转账支付了350000元贷款。2013年6月17日，被告接收了讼争房产。2014年3月26日，原告在福州市房屋登记中心办理了鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊楼连体地下室房屋产权初始登记（总登记）。2014年2月起，被告即不支付房贷本息，原告作为保证人自2014年2月起每月向被告的还款账户支付3840元，至2014年12月共支付42240元。第三人建行广达支行于2015年3月20日向原告发出《告知函》称，被告自2015年1月22日开始欠款，截至2015年3月20日，共欠款3期，金额达5583.82元，第三人将按借款合同及合作协议约定扣划原告的保证金。2015年5月21日，第三人从原告在其开立的保证金账户中扣划被告拖欠的本金、利息合计12760.43元。暂计至2015年6月23日，被告未归还第三人贷款本金305277.88元，利息3170.62元，罚息125.28元。另查，本案讼争房产于2013年7月18日被福州市仓山区人民法院查封，查封的案号为（2013）××民保字第××号。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及相关的附件合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规规定，合法有效，双方当事人均应依约及时履行。原告已依约向被告交付讼争房屋，但被告拖欠第三人的贷款本息，致使第三人从原告账户上扣划被告的银行贷款本息12760.43元，被告的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。原告代被告向第三人偿还了2014年2月至12月的贷款本息，且被告2015年1月至今未支付贷款本息，属于附件六《合同补充协议》第三条第5款规定的“买受人连续三个月不交按揭款项”的情形，符合合同约定的原告单方解除合同的条件。因此，原告主张解除原、被告双方于2012年12月签订的《商品房买卖合同》及相关附件合同，以及要求被告协助原告办理讼争房屋商品房预售预告登记的注销手续并将讼争房屋返还原告的相关诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。根据附件六《合同补充协议》的约定，原告解除合同的，被告除应偿还代偿款项外，还应向原告支付房价款总额10%的违约金，即85510元；原告解除合同后，有权从被告已付购房款中扣除被告应赔付给原告的违约金、代偿款项、诉讼费等实现债权的费用以及尚欠第三人的贷款本息及费用等，扣除后的余款无息返还给被告。原告上述诉讼请求，符合合同约定，本院均予以支持。关于第三人建行广达支行与原告广丰公司、被告吴舒菲签订的《个人住房借款合同》，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。第三人依约向被告发放了贷款，但被告未按约偿还借款本息，已构成违约，原告主张解除该合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。第三人现要求被告偿还借款本息并承担罚息之违约责任，符合合同约定，本院亦予以支持。关于讼争房屋已被仓山区人民法院查封的问题，因讼争房屋尚未进行正式的权属登记，故对仅进行预售登记的房屋的查封属于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十六条规定的预查封措施。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”根据上述执行规定，由于预售商品房尚未转移登记至被执行人名下，在完成正式的权属登记之前，预查封所保全的系被执行人对讼争房产的相关权益，即对开发商的债权。由于预查封保全的权益主要是债权，因此，本案仓山区人民法院对讼争房屋的预查封不影响作为开发商的原告与作为被执行人的被告就讼争房屋所约定的合同解除权的行使。但合同解除不应减损法院对被执行人的执行权益，故关于讼争房产购房款的抵扣与返还，应在预查封解除后以及预售预告登记解除后进行。关于本案抵押权是否设立的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。据此条文可知，预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，不等同于物权登记。本案被告以其购买的商品房为第三人设定抵押权并办理预告登记，由于被告对抵押房屋尚未取得产权证及完成实现物权的登记，第三人作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对被告办理抵押权登记的请求权，并非对被告抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力。而且，本案已申请的抵押权预告登记已因三个月内未申请登记而消灭，故本案抵押权并未设立，第三人要求拍卖、变卖被告吴舒菲所有的位于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元房产及其占用范围内的土地使用权抵押物优先受偿欠款之请求，无法律依据，本院不予支持。本案《个人住房借款合同》约定，原告作为保证人，为被告的贷款提供阶段性连带责任保证，即在该合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。再根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”之规定及《个人住房借款合同》第十二条第二款对保证人保证范围的约定，原告广丰公司应对被告吴舒菲所欠第三人建行广达支行的借款本金和利息罚息等债务承担连带还款责任。被告吴舒菲经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条之规定，判决如下：一、解除原告福建广丰房地产开发有限公司与被告吴舒菲于2012年12月3日签订的《商品房买卖合同》及相关附件合同（合同编号20××××001）；二、解除原告福建广丰房地产开发有限公司与被告吴舒菲、第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行于2013年1月8日签订的《个人住房借款合同》（合同编号：2012年建闽房南门个房借字＊号）；三、被告吴舒菲于本判决生效之日起十日内协助原告福建广丰房地产开发有限公司办理注销坐落于福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路＊号＊楼＊复式单元房屋的预售预告登记（预售预告登记号为：榕房预YR字第12XXXX9号）的手续并将上述房屋返还给原告；四、被告吴舒菲于本判决生效之日起十日内向原告福建广丰房地产开发有限公司支付违约金人民币85510元；五、被告吴舒菲于本判决生效之日起十日内向第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行支付借款本金305277.88元及利息、罚息（暂计至2015年6月23日利息为人民币3170.62元，罚息为人民币125.28元，此后利息、罚息按合同约定及人民银行有关逾期人民币贷款规定计至本判决确认还款之日止），被告福建广丰房地产开发有限公司对上述欠款承担连带偿还责任；六、确认原告福建广丰房地产开发有限公司有权将被告吴舒菲已付购房款扣除被告吴舒菲应付的由原告代偿的款项（截至2015年5月21日，原告代偿的款项数额为42240元，第三人扣划的款项数额为12760.43元，具体以第三人实际扣款数额为准）、违约金85510元和实现债权的费用等债务、尚欠第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行的贷款本息及相关费用，扣除后的余款无息返还给被告吴舒菲；上述款项应在讼争房屋的预售预告登记解除后予以抵扣返还；七、驳回第三人中国建设银行股份有限公司福州广达支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12620元（原告预交6625元，第三人预交5995元），由被告吴舒菲承担6625元，由被告吴舒菲、原告福建广丰房地产开发有限公司共同承担5995元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。主审法官王平法官黄昌杰人民陪审员林建勇二〇一五年八月三日书记员余玲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。申请执行提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。