天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1890号
上诉人（原审被告）张海文。
委托代理人刘新伟，天津百博律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）青岛华海中恒船务工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路西高科园居民一小区44号楼1单元402户。
法定代表人赵钢，总经理。
委托代理人李希远，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔纪章。
上诉人张海文、上诉人青岛华海中恒船务工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第7994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行审理。上诉人张海文之委托代理人刘新伟，上诉人青岛华海中恒船务有限公司之委托代理人李希远到庭参加诉讼。被上诉人崔纪章经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月6日，原告崔纪章等三人受被告张海文指派，到新港1号路外供门口为第三人青岛华海中恒船务工程有限公司（以下简称华海中恒公司）修理抓斗。修理过程中，原告从抓斗上摔下，被送到天津港口医院治疗，被诊断为：腰1、3、4椎体骨折。自2015年3月6日至2015年3月18日，原告在天津港口医院住院治疗。原告出院后与被告协商赔偿事宜未果，故起诉。2015年11月9日，原告向原审法院提出鉴定申请，要求对其伤残等级、营养期、护理期、误工期进行司法鉴定。原审法院委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定。2015年12月16日天津明正司法鉴定中心出具津正（2015）临伤鉴字第538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人崔纪章腰1、3、4椎体压缩骨折构成Ⅷ（八）级伤残；其误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。
原、被告未就赔偿事宜达成一致。故原告起诉，请求法院判令：1、被告赔偿原告各项损失189526元（其中：住院伙食补贴1200元、营养费7150元、误工费48620元、护理费13273元、残疾赔偿金102084元、交通费1219元、鉴定费980元、精神损害抚慰金15000元），第三人对上述诉请承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告主张原、被告双方订立有口头雇佣协议，双方系雇佣关系。被告否认原、被告之间系雇佣关系，并表示原、被告系同事关系，均受雇于第三人。第三人否认与原告系雇佣关系，否认被告系第三人的职工。由于被告认可原告系被告临时招聘，由被告安排工作，并由被告向原告支付报酬，故可以认定原、被告之间是雇佣关系。第三人虽未提供证据证实其与被告之间的关系，但其认可要求被告完成工作并支付报酬，故可以认定第三人与被告之间是发包方与分包方关系。被告作为原告的雇主对原告在工作中受伤所造成的损失应当承担赔偿责任。第三人作为发包方，对分包方的资质及工作条件没有尽到应有的注意义务，故其应承担连带赔偿责任。考虑到原告在从事被告指派的维修工作中，原告应尽到审慎的注意义务，故原告亦应对其受伤造成的损失承担一定的责任，原审法院酌情确认在本次事故中，原告所占责任比例为30%，被告所占责任比例为70%。
庭审中原告主张住院伙食补助1200元（按照每天100元标准×住院期间12天=1200元），并提供住院病案予以证实，原审法院对此予以确认。原告主张营养费7150元（按每天50元×营养期143天=7150元），并提供医嘱予以证实。但鉴定机构出具的鉴定结论为营养期为60日，应以鉴定机构确定日期为准，故营养费数额应为3000元（按每天50元×营养期60天=3000元）。原告主张误工费48620元（从2015年3月6日至2015年9月9日，共计187天，每天按260元的标准计算），并提供医嘱及诊断证明书予以证实。但鉴定机构出具的鉴定结论为误工期为150日，应以鉴定机构确定日期为准。原告主张误工费标准应按每天260元计算，但原告提供的证据不足以证实其实际收入情况，故应参照2015年颁布的2014年天津市城镇非私营单位分行业在岗职工平均工资（居民服务、修理和其他服务业）标准计算，故误工费数额应为13924元（33882元÷365日×误工期150日=13924元）。原告主张护理费13273元（从2015年3月6日至2015年7月27日，共计143天，按照天津市2015年颁布的上一年度居民服务业标准每天92.82元进行计算），但鉴定机构出具的鉴定结论为护理期为60日，应以鉴定机构确定日期为准，且原告认可被告曾派人护理原告2天，故护理费数额应为5384元（按2014年天津居民服务业年平均收入33882元÷365天×护理期58天=5384元）。原告主张交通费1219元，并提供部分出租车及公交车票据予以证实。但被告的证据不足以证实其交通费支出系用于就医治疗，考虑到原告就诊交通费用确有实际发生，原审法院酌情确认交通费数额为500元。原告主张伤残赔偿金102084元（2014年天津市农村居民可支配收入17014元×20年×0.3=102084元），有事实及法律依据，原审法院予以确认。原告主张诉前所做鉴定费用980元，并提供鉴定费票据予以证实，但原告诉前所做鉴定为单方委托，且为工伤鉴定，鉴定结果无法采信，故该笔费用应由原告自行承担。原告主张本案鉴定费3460，并提供鉴定费票据予以证实，原审法院对此予以确认。原告主张精神损害抚慰金15000元，有事实及法律依据，原审法院予以确认。上述住院伙食补助、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精损损害抚慰金共计144552元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：“一、被告张海文于本判决生效后十日内一次性赔偿原告崔纪章住院伙食补助、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币144552元的70%，即人民币101186.4元；二、第三人青岛华海中恒船务工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告张海文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费511元，由原告崔纪章负担153.3元（原告已交纳），由被告张海文负担357.7元（被告张海文于本判决生效后十日内给付原告，第三人青岛华海中恒船务工程有限公司承担连带责任）。”
宣判后，张海文及华海中恒公司均表示不服，向本院提起上诉。
上诉人张海文上诉请求，撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人张海文的全部诉请，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：原审认定事实错误，上诉人张海文与华海中恒公司系劳动关系，并非分包关系，张海文与被上诉人均为华海中恒公司的雇员，张海文仅是对被上诉人进行工作管理，其行为为职务行为，不应承担相关的赔偿责任。
上诉人华海中恒公司答辩，不同意张海文的上诉主张，请求驳回其上诉请求。张海文与华海中恒公司之间仅为劳务关系，并无劳动关系，双方并无劳动合同、亦未到劳动管理部门进行备案，华海中恒公司也不为张海文缴纳社会保险。张海文并不能举证证明双方之间存在劳动关系，本案被上诉人受伤一节，应由张海文承担赔偿责任，其坚持与华海中恒公司系劳动关系是想逃避责任。
上诉人华海中恒公司上诉请求，撤销原审判决第二项，改判上诉人华海中恒公司不承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：1、原审认定事实错误，上诉人张海文与华海中恒公司系劳动关系，并非分包关系，被上诉人与华海中恒公司并无关系，华海中恒公司并不知晓被上诉人从事相关的工作，亦未被告知，华海中恒公司对其遭受的人身伤害并无过错，不应承担责任。被上诉人系在工作中受伤，其受雇于张海文，应由张海文承担赔偿责任。2、华海中恒公司要求张海文完成的是简单修理工作，不需要任何资质及安全生产条件，张海文提供了焊工资质证书，其具备相关修理资质，华海中恒公司已经完成审查的义务，被上诉人受伤系其本身工作不当，应由其与张海文承担相应责任。3、华海中恒公司与张海文之间仅为劳务关系，并非法律意义上的发包方与分包方的关系，原审认定有误。4、原审法律适用错误。因双方并非分包关系，应适用过错责任，华海中恒公司并无过错，不应承担责任。
上诉人张海文答辩称，不同意华海中恒公司的上诉请求，坚持其上诉请求及理由。
被上诉人崔纪章未到庭应诉，亦未提交答辩意见。
二审审理期间，上诉人张海文提交船舶服务行业作业人员登记证记录表，证明张海文与被上诉人均为华海中恒公司的员工，被上诉人应属工伤。上诉人华海中恒公司对该证据的真实性存疑，且不认可其证明目的。上诉人华海中恒公司提交青岛市社会保险参保证明及山东省社会保险基金专用票据、华海中恒公司记账凭证，证明张海文并非华海中恒公司的员工，双方并无劳动关系。上诉人张海文对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为华海中恒公司的一审委托代理人亦不在该名单中。
本院经分析证据认为，虽然华海中恒公司对于张海文提交的证据真实性存疑但并未提出证据予以证实，该记录表上有华海中恒公司的公章，对该证据的真实性本院予以确认。但该证据无法证明其证明目的。对于华海中恒公司提交证据的真实性本院予以确认，但由于该参保名单中并无本案一审中华海中恒公司委托代理人的情况，且华海中恒公司的二审委托代理人对此情况不能做出有效说明，故本院对该证据的证明目的不予认可。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为张海文与华海中恒公司之间是何法律关系及相关的责任承担问题。张海文主张其与华海中恒公司是劳动关系，但其仅向本院及原审法院提交一份介绍信作为证据，双方之间并无劳动合同，也无证据证明工资发放、社会保险缴纳及出勤情况。劳动关系，作为一种特殊的合同关系，受到国家法律的特别约束，其认定亦应严格把握。据此，张海文上述主张本院不予采信。张海文将维修业务交由被上诉人处理，但未举证证明被上诉人有相关的专业用工资质，且事发时张海文亦未在现场，其疏于管理，未尽到必要的注意义务，原审法院认定张海文与被上诉人系雇主与雇员的法律关系符合客观事实，并无不妥，本院予以确认。华海中恒公司将涉案的维修业务分包给张海文后未对后续工作进行有效监管，对于张海文选任进行工作的人员未予核实、管理，其作为发包人未尽到管理义务，亦存在过错。原审法院判令上诉人张海文按照70%的比例承担赔偿责任，华海中恒公司对此承担连带责任，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1612元，由上诉人张海文、上诉人青岛华海中恒船务工程有限公司各承担806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 李冬梅
代理审判员 庞 艺
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 牛卫锋
速 录 员 宋楠楠