连云港市新浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第2038号
原告王祝。
委托代理人夏振国、王静，江苏润国律师事务所律师。
被告赣榆县青口建筑安装工程有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇华中南路35-7号。
法定代表人稽洪林，该公司经理。
委托代理人吴新波、魏霞，该公司法律顾问。
被告连云港凭高实业有限公司，住所地连云港市新浦区盐河北路191号。
法定代表人卞长香，该公司董事长。
委托代理人卜庆荣、刘文立，该公司员工。
原告王祝诉被告赣榆县青口建筑安装工程有限公司（以下简称青口公司）、连云港凭高实业有限公司（以下简称凭高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王祝的委托代理人夏振国、被告青口公司的委托代理人吴新波、魏霞、被告凭高公司的委托代理人卜庆荣、刘文立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王祝诉称，2009年10月10日，青口公司与凭高公司签订《建设工程施工合同》，青口公司承建凭高公司开发的原亿家圆商业广场续建工程。同年11月10日，青口公司与凭高公司又签订一份《建设工程施工合同》，变更了工程承包范围（包括土建、水电、消防、安装等），约定工程价款暂定2000万元，结束后工程款按2004定额按实结算。2009年10月13日，原告王祝与被告青口公司签订《合同》一份，由王祝承建青口公司承包的凭高公司原亿家圆商业广场续建工程。具体履行青口公司与凭高公司签订的施工合同，承包工程款为该工程的竣工结算价款，青口公司收取1.7%的管理费，其余工程款全部归原告所有。施工过程中，由于被告未及时支付工程款，凭高公司的分包工程不能配合施工，凭高公司拒不提供施工图纸、拒不确定施工方案等原因，造成原告无法继续施工。2010年4月，原告被迫停止施工。原告已完成的工程量为土建工程700万元、水电工程80万元、消防工程20万元，凭高公司支付青口公司465万元（扣1.7%的管理费付王祝4570950元），凭高公司直接支付王祝工程款50万元。原告实际收到工程款5070950元，余款2793050元至今未付。王祝实际完成工程价款约800万元，凭高公司已付款515万元（包括直接支付王祝的50万元），尚欠青口公司工程款285万元，凭高公司依法应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求判令二被告连带给付原告工程款2793050元及利息（自2011年3月8日即第一次起诉时计算）；确认原告对该工程款享有优先受偿权。
被告青口公司辩称，青口公司不具备承担民事责任的事实依据，因为王祝是与凭高公司谈妥工程后，借用青口公司资质以实际施工人的身份与凭高公司签订的合同，王祝应起诉凭高公司，而不应起诉青口公司索要工程款，故应依法驳回原告对青口公司的诉讼请求。
被告凭高公司辩称，1、王祝与凭高公司未签订过施工合同，王祝与青口公司之间的工程款纠纷与凭高公司无关，且王祝是青口公司的项目经理，其不是实际施工人，不能作为原告提起诉讼；2、原告起诉的事实有误，凭高公司不存在未按时支付工程款、不配合施工、不提供施工图纸、不确定施工方案等行为；3、原告诉称其承建的工程量为土建工程700万元、水电工程80万元、消防工程20万元不是事实；4、青口公司与凭高公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》从未实施过。5、原告诉称凭高公司尚欠工程款285万元不是事实，凭高公司已超付工程款给青口公司。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年10月9日，被告青口公司中标被告凭高公司亿家圆商业广场A#楼续建工程，次日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、青口公司承包凭高公司原亿家圆商业广场A#楼续建工程的土建、水电安装（A#楼15-19层）及保修阶段工程。2、开工日期为2009年10月18日，竣工日期为2010年6月19日。3、合同价款为5845483.68元。4、工程款（进度款）支付：合同生效后，预付20%的备料款，以后按形象进度付款。5、项目经理为瞿绪鑫。合同还对工程的其他事项作了约定。本合同自2009年10月11日双方签字盖章后生效。该合同为备案的中标合同。
2009年10月13日，原告王祝与赣榆县青口建筑安装工程有限公司第一分公司（为被告青口公司的分公司，已于2011年注销，以下简称青口分公司）签订一份《合同》，约定：原告王祝以被告青口公司凭高明珠工程项目承包人的身份，与公司签订承建工程的承包协议书，承担与本工程所有的有关事项，签订本合同并作如下承诺：1、工程概况：原亿家圆项目（凭高明珠）15-19层主体工程及全部二次结构和内外装饰。2、承包价款及工程款支付：（1）承包工程款等于工程竣工结算价款；（2）乙方（王祝）保证及时上交甲方（青口分公司）承包费用，承包费用为工程结算总价（即合同价＋变更增加）的1.7%，按每月进度款收取（含甲供材），其他税费按各部门的规定由甲方（青口分公司）代扣代交。（3）甲方（青口分公司）按建设单位拨付工程款的时间及数额，按比例暂扣乙方（王祝）应交甲方（青口分公司）该费用后，及时转付乙方（王祝）。乙方（王祝）必须在支付工程款前，如实提供支付计划报公司备案，批准后方可支付。……。3、项目承包人向公司承诺：按甲方（青口分公司）与建设单位合同约定的内容进行组织施工、竣工、决算并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同还对相关工程的其他事项作了约定。原告王祝和被告青口公司以及青口分公司均在此合同上签字或盖章。
2009年11月10日，被告青口公司又与被告凭高公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、工程概况：青口公司承包凭高公司原亿家圆A楼土建装饰及安装，建筑面积23000平方米，框架19层局部20层地下一层。2、工程承包范围：土建、消防、水、电安装及装饰装修工程。3、开工日期为2009年10月5日，竣工日期为2010年6月6日。4、合同价款为2000万元（暂定），工程结算按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》（2007）及《江苏省施工机械台班2007年单价表》和连建综（2009）163号文件规定执行，并按实结算。5、工程款（进度款）的支付：按每月完成的工程量70%支付进度款，每月的月底最后一天报送本月完成的工程量，甲方（凭高公司）在七个工作日内审定和拨付工程进度款。工程完成主体验收后支付85%工程款。竣工验收合格后乙方报送完整全部资料后3个月内支付95%工程款，余款做保修金按规定支取（发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人）。6、合同的项目经理为王祝。7、发包人工作：（1）保证施工场地已具备施工条件；（2）开工前将水、电接至施工现场地；（3）开通施工场地与公共道路的通道；（4）开工前提供沿途勘察报告和地下管网线路的资料；（5）开工前办妥由发包人办理的施工所需证件、批件，承包人相应配合；（6）开工前提供水准点与坐标控制点，由发包人、监理、承包人现场交底；（7）根据需要现场另行确定图纸会审和设计交底时间。合同还对相关工程的其他事项作了约定。合同自双方签字、盖章后生效。
2009年10月18日，原告王祝作为被告凭高公司的项目经理兼实际施工人，进场对原亿家圆商业广场A#楼续建工程进行施工，施工范围针对青口公司与凭高公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》确定的工程承包范围。在施工过程中，经建设单位即被告凭高公司同意，原告王祝对涉案工程变更的部分工程量也进行了施工。2010年4月，原告王祝退场，停止施工，被告青口公司也未对涉案工程继续组织施工。原告王祝认可其已收到被告青口公司工程款465万元、被告凭高公司工程款80万元，并认可被告凭高公司代其向钢筋工黄振球付工资40268元。被告凭高公司还替原告王祝偿还王兴成钢材款10.3万元，上述款项共计5593268元。
另查明，在本案审理期间，原告王祝和被告青口公司均认为由于被告凭高公司拒不提供施工图纸、拒不确定具体施工方案、凭高公司分包工程不配合原告王祝施工等原因，导致原告王祝无法正常施工，故而退场。原告王祝在审理期间申请对其自2009年10月至2010年4月所完成工程量的工程造价进行司法鉴定。本院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称豫信公司）对涉案工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，豫信公司需对涉案工程进行现场实际勘察，因被告凭高公司不配合，导致鉴定人员无法进入现场勘察。且被告凭高公司未在规定时间内向法庭提供其认可的施工图纸，故涉案工程造价鉴定依据本案中原、被告当庭陈述及当庭提供的相关书面证据作为鉴材进行。鉴定结论为：原亿家圆商业广场A#楼续建工程造价为7037034.49元。其中土建部分鉴定造价为6422809.25元；水、电、通风部分鉴定造价为431964.5元；消防部分鉴定造价为182260.74元。为此，原告王祝支付鉴定费用50000元。原告王祝、被告青口公司对该鉴定结论均无异议，被告凭高公司对鉴定结论持有异议，并申请鉴定人员出庭作证。豫信公司的鉴定人员李广余出庭接受了原、被告的质询，豫信公司还针对被告凭高公司的质疑，出具了书面的答复意见。
再查明，被告青口公司与被告凭高公司就工程款尚未决算，该工程也未竣工验收，被告青口公司认为凭高公司通过其账户向原告王祝支付工程款465万元。被告凭高公司认为其已向青口公司支付工程款465万元，向王祝支付工程款80万元，接政府指令代付工人工资383483元，上述费用共5833483元均为其已付工程款。
还查明，原告王祝于2011年3月8日曾就本案纠纷向江苏省赣榆县人民法院提起诉讼。后因管辖权问题，江苏省赣榆县人民法院于2011年4月14日将该案移送至本院审理，原告王祝于2012年2月28日向本院申请撤诉，次日获得准许。原告王祝又于2013年4月15日再次起诉，酿成本诉。
上述事实，有原、被告当庭陈述及原、被告共同提供的《建设工程施工合同》，原告提供的《合同》、付款明细、《函》、工程联系单、工程设计更改通知单、建筑图纸、施工日志，工程造价鉴定报告书、鉴定费发票，被告青口公司举证的收、付款明细、王祝项目部工程量补充说明、结算票据、情况说明，被告凭高公司举证的中标通知书、已付款明细、声明、快递单等证据在案予以证实。
本院认为，
（一）关于工程款及利息
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的合同应当属于无效合同。本案中原告王祝与被告青口公司签订的合同为无效合同。原、被告之间的建设工程已经终止施工，原告可按照实际施工的工程量主张工程款。本案中工程造价经鉴定机构依法鉴定得出价格，并得到原告王祝和被告青口公司的认可，被告凭高公司虽对鉴定内容提出异议，但未提出充足的证据辩驳，综合鉴定报告书的内容和鉴定人员出庭情况以及鉴定机构给出的书面答复，本院依法认定豫信公司出具的工程造价鉴定报告书合法、有效，可作为原告主张工程款的主要证据予以采信。
首先，被告青口公司应否向原告王祝支付工程款？被告青口公司与被告凭高公司在2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》中明确约定项目经理为王祝，王祝可对外以施工企业青口公司的名义承担权利义务。同时，根据原告王祝与被告青口公司签订的《合同》中关于管理费的约定，可以认定为原告王祝为涉案工程的实际施工人，对涉案工程施工过程及质量进行管理，原告王祝与被告青口公司之间的权利义务属于挂靠与被挂靠关系。又因被告青口公司在接到发包方凭高公司支付的465万元工程款后，全额交付原告王祝，其没有义务就王祝未取得工程款承担付款义务。就原告王祝要求被告青口公司支付其工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持，被告青口公司就此提出的辩解，本院予以采纳。
其次，被告凭高公司应否向原告王祝支付工程款？原告王祝作为涉案工程的项目经理兼实际施工人，可直接要求发包人被告凭高公司支付工程款，被告凭高公司与被告青口公司之间就涉案工程尚未结算，也未付款完毕，凭高公司有义务向王祝支付欠付工程款。故被告凭高公司认为其无付款义务的辩解，本院不予支持。被告凭高公司欠付的工程款为1443766.49元（7037034.49元-5593268元），扣除被告青口公司、凭高公司约定的5%保修金（待质量保修期满后原告可另行主张）351851.72元（7037034.49元×5%），在本案中原告王祝还应得到1091914.77元工程款（1443766.49元-351851.72元）。对于欠付工程款利息，由于原、被告对此均没有约定，本院确定自原告在起诉之日起，即2011年3月8日计算至付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。
（二）关于原告对该工程款是否享有优先受偿权。
本案中原告王祝与被告青口公司签订的合同为无效合同，原告王祝基于无效合同要求确认其对工程款享有优先受偿权有违法律精神，对其就此提出的诉讼请求，本院不予支持。
被告凭高公司辩称原告王祝是项目经理，不是实际施工人；原告起诉的事实有误；青口公司与凭高公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》从未实施过；凭高公司已超付工程款给青口公司，并接政府指令代付工人工资240215元（扣除原告王祝应付黄振球的工资40268元、王兴成钢材款103000元），但均未提供相反证据证实，故对其辩解，本院不予支持。被告凭高公司应当就自己的辩解、主张举证，但未及时举证，应承担举证不能的法律后果。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告连云港凭高实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告王祝工程款1091914.77元，并自2011年3月8日至付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。
二、驳回原告王祝的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29140元、鉴定费50000元，共计79140元（原告已预交），由原告王祝负担42740元，连云港凭高实业有限公司负担36400元，于给付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费29140元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 梁秀萍
代理审判员 郭 敏
人民陪审员 王永红
二〇一四年六月二十日
书 记 员 谭锦亭
法律条文和上诉须知
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（二）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：连云港市中级人民法院
账号：44×××94
开户行：连云港市农业银行苍梧支行