云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民一终字第506号
上诉人（原审原告）孙炼，女。
委托代理人王屹，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）中国工商银行股份有限公司红河分行。
负责人刘健雄，职务：行长。
委托代理人许云蒙，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人赵林萍。代理权限为特别授权代理。
原审被告管跃立，男。
上诉人孙炼因与被上诉人中国工商银行股份有限公司红河分行（以下简称工商银行红河分行），原审被告管跃立房屋买卖合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2000年10月20日，管跃立与杨进敏登记结婚。2003年3月26日，管跃立以65000元的总价款购买了蒙自富平房地产开发经营有限公司开发的位于蒙自银河路北段西侧富康花园C幢第一单元第六层602号住房一套，双方签订了一份《商品房购销合同》。2004年2月2日，管跃立与工商银行蒙自支行签订了一份《个人购房借款合同》，约定：“第一条:贷款金额为45000元；第二条：贷款用于借款人购买座落于蒙自县文澜镇银河路‘富康花园’小区，C座1602号住房;第十六条：借款人(即抵押人)保证以其有权处分的本合同第二条规定之房产和本合同所附《抵押物清单》列示财产的全部权益抵押给贷款人(即抵押权人)，作为偿还本合同借贷条款项下之借款的担保，并保证承担法律责任。抵押物详细情况见本合同所附《抵押物清单》。第二十一条：抵押物抵押期间，未经贷款人书面同意，抵押人不得将该抵押物出租、变卖、重复抵押、抵偿债务、馈赠等。由此引起贷款人的任何损失，由抵押人承担责任。抵押人转让抵押物所得，应提前足额归还贷款......《抵押物清单》所列的抵押人为管跃立，抵押物地址为银河路‘富康花园’小区C栋1602号。”合同还对其他内容进行了约定。2004年5月27日，原蒙自县房地产管理处向管跃立核发了蒙自县房权证(2004)房监字第000166**号房屋产权证书，该证书载明：“房屋所有权人为管跃立，房屋座落蒙自银河路北段西侧(富康花园)，房屋号为C幢602号，共有人无……”证书附记载明：“设定他项权利摘要：权利人为中国工商银行蒙自县支行，权利种类为债权，抵押权存续期限自2004年8月13日起至2019年2月3日止。”2004年8月13日，管跃立与工商银行蒙自支行到原蒙自县房地产管理处办理了抵押权登记手续。
2004年3月16日，管跃立向孙炼借款90000元，管跃立出具了一份《借款条》给孙炼收执，借条主要载明：“今借到孙炼人民币现金￥90000元，利息每月1.5%，每月支付一次，借款人将蒙自富康花园C幢602号房屋抵押给孙炼，借款期限贰年，从2004年3月16日至2006年3月16日止，如到期管跃立未还款，该房产权归孙炼所有。”后，因管跃立无力偿还孙炼借款，2006年3月17日，管跃立(甲方)与孙炼(乙方)签订了一份飞《房屋转让协议书》，约定：“一、甲方(管跃立)因欠乙方(孙炼)人民币现玖万元(￥90000元)；二、甲方(管跃立)将蒙自富康花园C1幢602号房抵押房转让给乙方(孙炼)；三、甲方负责此房的按揭贷款每月支付……”签订该协议时，管跃立未告知孙炼该房屋抵押于工商银行蒙自支行处，且未通知工商银行蒙自支行。
2012年4月18日，蒙自市人民法院受理中国工商银行股份有限公司红河分行（以下简称工商银行红河分行）诉管跃立、杨进敏借款合同纠纷一案，审理后，依法作出了(2012)蒙民初字第431号民事判决，确认了以下法律事实：2007年3月，工商银行内部调整，原中国工商银行蒙自县支行的贷款业务由工商银行红河分行负责承接。并判决“由管跃立、杨进敏连带偿还中国工商银行股份有限公司红河分行截至2012年3月28日止的贷款本金及利息，共计人民币41222.68元，并承担2012年3月29日至还清借款之日的利息，如管跃立、杨进敏到期不能清偿以上款项，中国工商银行股份有限公司红河分行有权对管跃立所有的位于蒙自市银河路富康花园小区C幢1602号房屋行使抵押权。”
另查，《商品房购销合同》、《个人附房借款合同》、《抵押物清单》、《他项权证》、(2012)蒙民初字第431号民事判决书第二项裁判结果中所列的房屋与蒙自县房权证(2004)房监字第000166**号《房屋产权证》中所列的房屋系同一套房屋。
原审法院审理认为，首先，双方在《借款条》中约定“如到期管跃立未还款，该房产权归孙炼所有”违反了《中华人民共和国担保法》关于“抵押权人与抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，故双方的该约定无效。其次，管跃立于2004年2月2日以蒙自银河路北段西侧(富康花园)C幢1602号房屋作为抵押向工商银行蒙自支行借款45000元，且办理了抵押登记手续，而法院于2012年4月18日受理的工商银行红河分行诉管跃立、杨进敏借款合同纠纷一案，已判决确认：“如被告及杨进敏不能偿还工商银行红河分行的借款本息，则工商银行红河分行有权对被告管跃立所有的位于蒙自银河路北段西侧(富康花园)C幢1602号房屋行使抵押权。”故工商银行红河分行对管跃立所有的位于蒙自银河路北段西侧(富康花园)C幢1602号房屋的抵押权利已被依法确定。第三，管跃立向工商银行蒙自支行用房屋抵押借款，双方办理了抵押登记手续，管跃立将房屋抵债转让给孙炼时未告知孙炼房屋登记抵押于工商银行蒙自支行处，也未通知工商银行蒙自支行，而管跃立下落不明，且工商银行蒙自支行不同意由孙炼代管跃立清偿其尚欠的借款使抵押权消灭。综上，孙炼以其系房屋的合法所有权人，要求代管跃立偿还债务，消灭工商银行蒙自支行抵押权的主张，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第（二）项、第四十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款之规定，判决“驳回原告孙炼的诉讼请求；案件受理费2363元，由原告孙陈承担。”
宣判后，孙炼不服，向本院提起上诉，请求依法撤销蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第1157号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的规定，却作出与该法律内容相反的裁判结果，依照该规定，即使本案争议的房屋已经抵押给被上诉人，只要上诉人愿意代管跃立清偿银行贷款，上诉人是可以取得房屋所有权的。
被上诉人工商银行红河分行答辩称，原审被告管跃立拖欠其两笔款项，一笔是消费贷款，一笔是本案的房屋按揭贷款，管跃立转让本案争议房屋未经过抵押权人的同意，其与孙炼签订的《房屋转让协议书》无效，且该两笔款项已经通过法院判决予以确认，并进入执行程序，被上诉人已经向法院申请实现本案争议房屋的抵押权，上诉人只愿意代偿本案争议房屋的贷款，不能实现被上诉人的债权，故不同意上诉人予以代偿。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人孙炼与管跃立签订的《房屋转让协议书》是否有效？2、孙炼能否为管跃立向中国工商银行股份有限公司红河分行代偿房屋抵押贷款？
针对本案的争议焦点，本院评判如下：
一、关于协议的效力问题。
本院认为，2006年3月17日，原审被告管跃立因欠上诉人孙炼借款90000元，后经双方协商，管跃立同意将蒙自富康花园C1幢602号抵押房屋转让给孙炼，并签订了《房屋转让协议书》，后该房屋一直由上诉人孙炼管理使用至今，管跃立均未提出异议。虽然管跃立将房屋抵押转让给孙炼时，未告知孙炼房屋登记抵押于工商银行蒙自支行，也未通知工商银行蒙自支行，但管跃立与孙炼签订的《房屋转让协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。原审被告管跃立因下落不明，法院依法向其公告送达相关法律文书，明确了相关权利义务，但其未到庭参加诉讼，应当承担法律上的不利后果。
二、关于涤除抵押权的问题。
本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，本案中,原审被告管跃立因购买蒙自富康花园C1幢602号房屋与工商银行蒙自支行签订了个人购房借款合同，用该房屋作抵押并办理了抵押登记。在抵押期间，原审被告管跃立未经抵押权人工商银行蒙自支行的同意，将蒙自富康花园C1幢602号抵押房屋转让给上诉人孙炼，现上诉人孙炼自愿代管跃立清偿欠被上诉人的银行贷款本息，涤除被上诉人对涉案房屋享有的抵押权，符合法律规定，本院予以支持。贷款清偿完毕后，由被上诉人协助上诉人孙炼办理涉案房屋的抵押权注销登记手续；房屋抵押权消灭后，原审被告管跃立应协助上诉人孙炼办理涉案房屋所有权过户登记手续。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，导致实体处理错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第1157号民事判决。
二、由孙炼于本判决生效之日起十五日内一次性向中国工商银行股份有限公司红河分行清偿涉案房屋贷款。贷款清偿完毕后，由中国工商银行股份有限公司红河分行协助孙炼办理涉案房屋抵押权注销登记手续。
三、房屋抵押权注销登记后，由管跃立协助孙炼办理涉案房屋所有权过户登记手续。
一审案件受理费2363元，由管跃立负担；二审案件受理费2363元，由管跃立负担1654元，由中国工商银行股份有限公司红河分行负担709元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 赵绕全
代理审判员 甘 峰
代理审判员 李付林
二〇一四年十一月二十九日
书 记 员 许航源