云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第571号
上诉人（原审彝良县巴抓煤矿）彝良县巴抓煤矿。
委托代理人李顺敏，特别授权。
被上诉人（原审ＸＸ银）ＸＸ银。
上诉人彝良县巴抓煤矿因与被上诉人ＸＸ银劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第118号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：ＸＸ银系彝良县巴抓煤矿招用的农民工，于2011年8月进入彝良县巴抓煤矿从事井下采煤工作。2014年5月19日，ＸＸ银经云南省疾病预防控制中心诊断为职业病矽肺贰期，昭通市人力资源和社会保障局于2014年6月20日以昭人社工（2014）734号《认定工伤决定书》认定为工伤。2014年10月28日经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定ＸＸ银工伤为肆级伤残，未达到护理等级。ＸＸ银向彝良县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉，彝良县劳动争议仲裁委员会于2014年12月16日以彝劳裁字（2014）162号裁决书裁决：解除ＸＸ银与彝良县巴抓煤矿之间的劳动关系，由彝良县巴抓煤矿支付ＸＸ银一次性伤残补助金71540.00元、一次性伤残津贴292973.00元、停工留薪期间工资17033.00元、劳动能力鉴定费300.00元、医疗费841.00元、交通费276.00元、餐馆费50.00元、解除劳动合同经济补偿金11923.00元及失业保险金4872.00元等共399507.00元及由彝良县巴抓煤矿按照当地养老保险机构要求为ＸＸ银补缴劳动关系存续期间（2011年8月至今）的基本养老保险费。仲裁裁决书送达双方当事人后，彝良县巴抓煤矿不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉。
原审人民法院经审理认为，ＸＸ银系彝良县巴抓煤矿招用的农民工，双方虽未签订劳动合同，但ＸＸ银在彝良县巴抓煤矿从事井下采煤工作，双方形成事实上的劳动关系。ＸＸ银作为劳动者其合法权益受法律保护，彝良县巴抓煤矿在用工期间，依法应为ＸＸ银参加工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险，但彝良县巴抓煤矿仅为ＸＸ银缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”，因此，ＸＸ银可以提出解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，此规定指用人单位不能与劳动者解除劳动关系，但劳动者主动要求解除劳动关系，不属于本条规定的情形。现彝良县巴抓煤矿、ＸＸ银均请求解除劳动关系应予支持。彝良县巴抓煤矿因此应承担为ＸＸ银补缴基本养老保险费、支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿失业保险损失等民事责任。ＸＸ银所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残，ＸＸ银依法享有一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪期工资等工伤待遇。对ＸＸ银享有的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴，因彝良县巴抓煤矿已为ＸＸ银投保工伤保险，故ＸＸ银的该工伤保险待遇应由彝良县巴抓煤矿自ＸＸ银的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向ＸＸ银参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，ＸＸ银参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到彝良县巴抓煤矿账户后，由彝良县巴抓煤矿代为支付给ＸＸ银。但彝良县巴抓煤矿无证据证明其向ＸＸ银参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为ＸＸ银申报办理了工伤保险待遇，造成ＸＸ银将不能从工伤保险基金中获赔一次性伤残补助金、一次性伤残津贴，故彝良县巴抓煤矿应直接支付ＸＸ银一次性伤残补助金、一次性伤残津贴。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，从2011年8月双方建立劳动关系起至2013年3月ＸＸ银离开彝良县巴抓煤矿单位时止，ＸＸ银在彝良县巴抓煤矿的工作期限为1年零7个月，彝良县巴抓煤矿应支付ＸＸ银经济补偿金为2个月工资。彝良县巴抓煤矿、ＸＸ银双方现在均提出解除劳动关系，故ＸＸ银ＸＸ银的月工资应按统筹地区昭通市2013年度社会在岗职工月平均工资标准40880.00元计算，彝良县巴抓煤矿应支付ＸＸ银经济补偿金为40880.00元÷12个月×2个月=6813.00元。关于基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐歩实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，因彝良县巴抓煤矿未为ＸＸ银缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县巴抓煤矿应为ＸＸ银补缴双方劳动关系存续期间（2011年8月起至今）的基本养老保险费。关于失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例之规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例之规定享受失业保险待遇”之规定，ＸＸ银系企业单位工人，由于患矽肺病，彝良县巴抓煤矿不能给ＸＸ银安排脱离粉尘作业的工作岗位。现所患职业病构成肆级伤残与彝良县巴抓煤矿解除劳动关系后即处于失业状态，故ＸＸ银依法应享受失业保险待遇，符合领取失业保险损失的条件。依照《失业保险条例》第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的……，用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”之规定，彝良县巴抓煤矿在用工期间未依法参加失业保险，且相关社会养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，造成ＸＸ银解除劳动关系后不能享受失业保险待遇，因此彝良县巴抓煤矿应赔偿ＸＸ银失业保险损失。《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”之规定，ＸＸ银在彝良县巴抓煤矿的工作期限为1年零7个月，应领取2个月的失业保险金，ＸＸ银的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月696.00元×2个月=1392.00元。彝良县巴抓煤矿认为ＸＸ银不符合领取失业保险损失条件的理由不成立，本院不予支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：肆级伤残为21个月的本人工资”，ＸＸ银于2014年5月19日被诊断患职业病，其伤残等级为肆级。彝良县巴抓煤矿、ＸＸ银均未提供证据证明ＸＸ银患职业病前12个月平均月缴费工资额，故ＸＸ银一次性伤残补助金按统筹地区昭通市2012年度社会在岗职工月平均工资37744.00元计算，为37744.00元÷12个月×21个月＝66052.00元。但彝良县巴抓煤矿起诉请求判决彝良县巴抓煤矿支付ＸＸ银一次性伤残补助金71540.00元，对彝良县巴抓煤矿该项请求予以支持。关于一次性伤残津贴，依照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条“自愿选择一次性领取长期待遇的1
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4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系”，第十五条“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费（一）一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月。受伤时年满45周岁以上按相应等级分别减少3万元”之规定，ＸＸ银自愿选择一次性领取伤残津贴，符合上列规定，应予准许。ＸＸ银一次性伤残津贴应按昭通市2013年度社会在岗职工月平均工资40880.00元计算，即40880.00元÷12个月×86个月=292973.00元。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，ＸＸ银自2014年5月19日被诊断为矽肺贰期至2014年10月28日劳动能力鉴定结论作出前一天止，停工留薪期为5个月，故ＸＸ银停工留薪期间工资按昭通市2013年度社会在岗职工月平均工资40880.00元计算，即40880.00元÷12个月×5个月=17033.00元。ＸＸ银虽于2013年3月起即未在彝良县巴抓煤矿单位上班，但《工伤保险条例》明确规定职工停工留薪期间是从劳动者因工作遭受事故伤害或者被诊断为职业病之日起至工伤评定之日止，故彝良县巴抓煤矿以ＸＸ银从2013年3月起就没有在彝良县巴抓煤矿煤矿工作不支付停工留薪期工资的理由不成立，不予支持。关于鉴定费承担问题，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款“职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”之规定，ＸＸ银向劳动能力鉴定委员会申请鉴定其劳动能力所产生的鉴定费300.00元，应由彝良县巴抓煤矿承担。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条三款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十五条第一款第（一）项、第六十四条第二款、《失业保险条例》第二条第一款、第二款、第三十八条、《云南省失业保险条例》第二十条、《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条第一款、《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除彝良县巴抓煤矿与ＸＸ银之间的劳动关系；二、彝良县巴抓煤矿按照当地养老保险机构的要求为ＸＸ银ＸＸ银补缴双方劳动关系存续期间（2011年8月至判决生效之日）的养老保险费；三、彝良县巴抓煤矿彝良县巴抓煤矿支付ＸＸ银ＸＸ银解除劳动合同的经济补偿金6813.00元；四、彝良县巴抓煤矿赔偿ＸＸ银ＸＸ银失业保险损失1392.00元；五、彝良县巴抓煤矿支付ＸＸ银一次性伤残补助金71540.00元、一次性伤残津贴292973.00元、六、彝良县巴抓煤矿支付ＸＸ银停工留薪期工资17033.00元、劳动能力鉴定费300.00元；上列第三、四、五、六项总计390051.00元，定于判决生效之日起三个月内履行完毕。一审案件受理费10.00元，由彝良县巴抓煤矿负担。
彝良县巴抓煤矿不服原判，提起上诉，请求：撤销原判，改判不予支付被上诉人经济补偿金、失业保险金、停工留薪期工资；二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由是：1.原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十六条的规定。本案是被上诉人申请仲裁解除劳动合同，因此，上诉人依法不用向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿；2.原审判决上诉人支付被上诉人失业保险金适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十四条和《云南省工伤保险条例》第十五条规定，本案中双方解除劳动合同是基于被上诉人提出，因此，被上诉人请求支付失业保险金不符合《工伤保险条例》的规定；3.被上诉人在上诉人煤矿工作实行的计件工资，从2013年3月开始被上诉人就没有在上诉人煤矿工作，上诉人没有义务向被上诉人支付停工留薪期工资。
ＸＸ银未作答辩。
二审中，双方当事人对原判认定的事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：原判支持被上诉人ＸＸ银主张的经济补偿金、失业保险金、停工留薪期工资是否正确。
针对焦点问题，评判如下：
关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金的问题。
本案中，被上诉人ＸＸ银系彝良县巴抓煤矿招用的农民工，于2011年8月进入彝良县巴抓煤矿从事井下采煤工作。上诉人彝良县巴抓煤矿为被上诉人ＸＸ银缴纳了2012年度工伤生育保险，但未缴纳医疗保险、养老保险、失业保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”，虽然被上诉人ＸＸ银与上诉人彝良县巴抓煤矿未签订劳动合同，但被上诉人ＸＸ银从2011年8月起至2013年3月在上诉人彝良县巴抓煤矿工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；原审判决上诉人彝良县巴抓煤矿向被上诉人ＸＸ银支付两个月的经济补偿金并无不当。
关于上诉人是否应当支付被上诉人失业保险金损失的问题。《失业保险条例》第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的……，用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”之规定，本案中，上诉人彝良县巴抓煤矿未为被上诉人ＸＸ银缴纳失业保险金，导致被上诉人ＸＸ银未能享受失业保险待遇，且相关社会养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此，原审判决由上诉人彝良县巴抓煤矿彝良县巴抓煤矿赔偿ＸＸ银ＸＸ银失业保险损失1392.00元并无不当。
关于关于上诉人彝良县巴抓煤矿是否应当支付被上诉人ＸＸ银停工留薪期工资的问题。本院认为，被上诉人ＸＸ银从2011年8月起至2013年3月在上诉人彝良县巴抓煤矿工作，2014年5月19日，被上诉人ＸＸ银经云南省疾病预防控制中心诊断为职业病矽肺贰期，昭通市人力资源和社会保障局于2014年6月20日以昭人社工（2014）734号《认定工伤决定书》认定为工伤。2014年10月28日经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定ＸＸ银ＸＸ银工伤为肆级伤残，未达到护理等级。《工伤保险条例》明确规定职工停工留薪期间是从劳动者因工作遭受事故伤害或者被诊断为职业病之日起至工伤评定之日止。故原审判决上诉人彝良县巴抓煤矿支付被上诉人ＸＸ银停工留薪期工资17033.00元并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人彝良县巴抓煤矿的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县巴抓煤矿承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
代理审判员 王 媛
代理审判员 席 波
二〇一五年十月十二日
书 记 员 罗 杨