湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3536号
上诉人（原审被告）：袁进。
委托代理人：熊惟蛟，湖北獬志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陶望喜。
委托代理人：熊惟蛟，湖北獬志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：纪白华。
委托代理人：熊惟蛟，湖北獬志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁奇。
委托代理人：熊惟蛟，湖北獬志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪兵。
委托代理人：刘欢，湖北山河律师事务所律师。
上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇与被上诉人汪兵民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2016年4月5日作出（2015）鄂武昌民初字第00847号民事判决，上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖曼、彭显海、白瑞参加的合议庭，于2016年7月14日对本案进行调查谈话。上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇的委托代理人熊惟蛟及上诉人陶望喜本人，被上诉人汪兵的委托代理人刘欢，到庭参加调查谈话。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月7日，出借人汪兵与借款人袁进、保证人陶望喜、纪白华、余道琦、袁奇签订了编号为“借2012-1206-001”的借款合同。合同对借款金额，借款期限，借款利率，借款责任等事项进行了约定：借款金额为650000元，借款期限为60天。借款利率按照月1.8%计算，还款方式为到期后一次性偿还，逾期利息每天按借款额5‰计算，逾期未还款，借款人有权按照借款本金及利息的20%收取违约金，每延迟一天需支付借款本金0.5%的罚息。袁进同意以其所有的财产武汉市武昌区水果湖街洪山侧路18-4号5层2室房屋向出借人提供无限连带责任担保。陶望喜同意以其所有的财产武昌区喻家湖14栋5单元房屋为此次借款提供不可撤销的担保。如逾期不能偿还借款，需将上述房产直接过户至出借人名下用于抵偿借款。保证人的担保方式为连带责任保证，担保的范围包括但不限于所欠的借款本金、利息、罚息、违约金及出借人实现债权的诉讼费、律师费、拍卖费及相关的税费等。保证期限为借款期限届满之日起两年。
同日，袁进出具了收到汪兵借款65万元的借款借据。
同日，汪兵从其个人银行账户62×××39向袁进的个人银行账户62×××90转账汇入650000元。
因袁进未能按照借款合同的约定的期限返还借款，汪兵与袁进、陶望喜、袁奇就此另行签订还款协议，该协议未载明签订时间，有袁进、陶望喜、袁奇签字。袁进承诺于2014年11月14日前偿还本金50000元，2014年11月30日前偿还本金300000元，2014年12月31日前偿还欠款本金300000元；如袁进未按合同约定的期限和数额还款，袁进除应支付上述借款外，还应按逾期金额每月2‰继续支付利息及相应的罚息、违约金；陶望喜、袁奇认可上述全部债务，承诺为上述借款本息、违约金及实现债权的相关费用继续提供连带责任保证担保。同时约定，原借款合同的其他条款继续有效。
汪兵与纪白华另就袁进未能按期还款签订保证合同，该合同亦未载明签订时间。纪白华签字确认上述还款协议，承诺完全按照还款协议的相关约定，向汪兵提供连带责任保证担保。
上述还款协议、保证合同，汪兵均未签字。
另查明，2013年11月11日，袁进向汪兵的个人银行账户62×××66转账支付20000元；2013年11月27日，袁进向汪兵的个人银行账户62×××66转账支付30000元。
在2013年1月4日至同年12月17日期间，袁进或袁奇另向陶望喜的个人银行账户转账七次，共计支付81800元；2013年4月2日至同年12月17日期间，袁进或袁奇另向夏萍的个人银行账户转账四次，共计支付277750元；2014年8月11日，袁进另向段武军的个人银行账户转账支付20000元。在庭审中，袁进陈述，陶望喜、夏萍、段武军均是利钊公司的工作人员，上述银行账户为汪兵指定的还款账户。
2013年6月19日、21日，利钊公司分别出具了交款人为袁进，收款事由为“代汪兵收利息”的收据两张，金额共计58500元。
2014年3月7日，袁奇、袁进出具说明，载明，于2013年12月17日向汪兵指定的收款人夏萍支付款项17万元，在没有还清汪兵的借款本金65万元前，17万元只用于支付65万元的“费息”。
在2014年11月4日至2015年1月24日期间，袁进向何婷的个人银行账户转账十八次，共计支付96700元。
在审理过程中，利钊公司向本院出具申明，明确表示该公司不是本案的民间借贷纠纷的债权人，不参加本案诉讼。
原审认为，针对双方当事人的争议焦点，评判如下：
一、关于出借人及借款数额的认定。
袁进、陶望喜、纪白华、余道琦、袁奇均辩称实际出借人为利钊公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”袁进提供了袁进、袁奇向陶望喜、夏萍、段武军、汪兵等人付款的银行转账凭条，但该银行凭证只能证明袁进、袁奇向汪兵指定的银行账号还款的事实，不能证明利钊公司系出借人的事实。虽然夏萍、段武军均为利钊公司职工，但目前没有证据证明其个人账号接收袁进的还款，系履行利钊公司的职务行为。从法院调取的夏萍的银行账户流水明细中，也没有其与利钊公司之间资金往来的记录。汪兵在庭审中对夏萍、段武军的个人银行账户作为其接收袁进还款的指定账户，也作出了合理解释。因此，袁进提供的证据不能证明其主张。关于陶望喜就此提供的证据，其在利钊公司的工作牌、利钊公司对其的通知等，只能证明陶望喜本人是利钊公司职工，接受利钊公司的管理，不能证明利钊公司为此案的债权人。关于袁进委托陶望喜代为处置其房产的委托书、公证书，以及处置袁进房产时的相关登记资料，只能证明袁进委托陶望喜处置财产，不能证明利钊公司对本案债务人处置抵押物。关于收款账号中有夏萍、汪兵的个人账号，该记录为一打印资料，来源不明，从该证据的形式要件看，不能证明系利钊公司出具，也不能直接证明利钊公司以夏萍、汪兵的个人账号收取贷款的还款。关于2013年6月19日、21日利钊公司出具的收据两张，该收据明确载明的是“代汪兵收袁进的利息”，而非利钊公司收袁进的利息。从该收据的字面含义来理解，利钊公司出具的收据是受汪兵之委托，而非利钊公司收取了袁进的利息。从夏萍的相关银行账户的流水明细清单也未查出其与利钊公司有经济往来，因此，袁进、陶望喜、纪白华、余道琦、袁奇提供的证据，不足以证明其主张。
从借款合同的主体来判断，系汪兵个人与袁进、陶望喜、纪白华、余道琦、袁奇签订，从形式上符合《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定的法律要件，根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。据此，本案的借款合同的双方当事人是汪兵个人与袁进、陶望喜、纪白华、余道琦、袁奇。从袁进向汪兵出具的借据来判断，借据是表明债权债务的书面凭证，一般由债务人书写，表明债务人已经欠下债权人借条注明金额的债务，借据上明确载明了出借人为汪兵，袁进作为完全民事行为能力人，应当知晓自己出具借据的法律后果，而且其此后在2014年3月7日出具的说明中，又一次明确了出借人为汪兵个人，在没有足以推翻借款合同、借据上载明的出借人的证据的情形下，应当认定持有借款合同和借据原件且为借据载明的债权人的汪兵为此案的出借人。另从此案借款的提供的情况来判断，65万元借款系从汪兵的个人账户向袁进支付，目前没有证据证明该65万元借款系由利钊公司提供，即使该65万元系由利钊公司提供给汪兵，也不能排除汪兵与利钊公司有其他经济往来。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”在袁进不是直接收到利钊公司款项的情形下，根据目前现有的证据，只能认定系汪兵提供的借款。且利钊公司已书面向法院明确表示，该公司不是此案的债权人，不参加此案诉讼。因此，袁进、陶望喜、纪白华、余道琦、袁奇的主张不能加以认定。
袁进辩称实际收到借款数额为591500元，出借人预先扣除了第一期借款的利息58500元，但没有提供直接证据加以证明。从袁进与汪兵的银行流水明细来看，汪兵向袁进提供了65万元借款后，并无袁进向汪兵返还58500元的相关记录，2013年6月19日、21日，利钊公司出具的“代汪兵收利息”58500元的收据，在提供借款半年之后，也不能证明预先扣除了利息。因此，袁进就此应当承担举证不能的法律后果。
二、关于袁进还款的数额。
袁进辩称已向汪兵或其指定的他人的银行账户还款399950元，另向汪兵委托的讨债人指定的银行账户还款96700元，汪兵对399950元的还款数额当庭予以认可，但认为均为归还的利息，对96700元，以记忆不清为由，当庭未予以表态，也未在法庭指定的期限内作出答复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”法院视为汪兵确认了该项事实，据此，袁进已还款金额为496650元。
关于496650元的性质，汪兵认为为归还的利息，袁进认为利息计算过高，且先归还利息不合常理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，汪兵认为为归还的利息，符合法律规定。且2014年3月7日，袁奇、袁进出具的说明中也明确表示了在未还清汪兵的借款本金65万元前，所归还的款项17万元用于支付利息的意思表示。虽然该说明中“费息”二字不是正常的语文用词，但结合该说明上下文的字句表示来判断，袁奇、袁进先归还利息的意思是明确的。
关于利息金额的计算，当时具有法律效力的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”此案汪兵与袁进的借款合同既约定了月利率1.8%，又约定了逾期利息每天5‰，还约定了20%的逾期违约金和本金0.5%的罚息，根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第32条的精神，当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同期贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。据此，此案借款的利息应当按照银行同期贷款利率的四倍的标准计算，从2012年12月7日至法庭辩论终结之日2016年3月28日，袁进应偿还的利息为506223.61元，496650元依法应全部冲抵为利息后，截至该日尚有9573.61元利息未归还。
三、关于担保责任的认定。
此案各方当事人在借款合同中约定，陶望喜、纪白华以其所有的财产武昌区喻家湖14栋5单元房屋为此次借款提供不可撤销的担保，但未办理抵押登记，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”我国物权法将不动产物权变动的原因与结果进行了区分，不动产物权变动的基础关系即设立抵押、担保等物权的合同是否生效，应依据我国合同立法的相关规定加以判断。此案各方当事人所签订的借款合同，不违反法律禁止性规定，就抵押担保达成合意，合同依法成立并生效，当事人应受生效合同的约束。虽然双方没有约定办理抵押登记，只是发生不能对抗第三人的效果，此案没有已抵押登记的第三人存在，故陶望喜、纪白华应承担担保责任。
同时，陶望喜、纪白华、袁奇等人又与汪兵约定保证的担保方式为连带责任保证，担保的范围包括但不限于所欠的借款本金、利息、罚息、违约金及出借人实现债权的诉讼费、律师费、拍卖费及相关的税费等，保证期限为借款期限届满之日起两年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证担保的范围有约定的，按照约定。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。此案债权既有袁进、陶望喜、纪白华提供物的担保，又有人的担保，陶望喜、纪白华、袁奇应对袁进的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第42条的规定，陶望喜、纪白华、袁奇承担保证责任后，有权向袁进追偿。
关于陶望喜、纪白华、袁奇辩称此案担保人的担保期限已届满，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”此案各方当事人约定的保证期限为借款期限届满之日起两年，故陶望喜、纪白华、袁奇的辩称不符合上述法律规定，法院不予采纳。
综上所述，判决如下：
一、袁进于此判决生效之日起十日内返还汪兵借款本金650000元；
二、袁进于此判决生效之日起十日内支付汪兵截止2016年3月28日的借款利息9573.61元，另从2016年3月29日起至判决确定给付之日止，以650000元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同期一年期贷款利率的四倍计付利息；
三、陶望喜、纪白华、袁奇对上列第一、二项承担连带清偿责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；
四、驳回汪兵的其他诉讼请求。
如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12427元，保全费4833元，由袁进负担。
宣判后，上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇不服判决，向本院上诉称：一、原审认定判决关于袁进还款的数额认定为496650元，且全部冲抵利息属认定基本事实不清。2013年2月20日至2015年1月24日，上诉人袁进本人共计还款488250元。上诉人陶望喜在袁进收到借款650000元之前，按被上诉人汪兵要求，存入58500元到利创公司的帐户，被上诉人汪兵转帐给袁进，按照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条规定的“出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，此58500元应视为提前还给被上诉人汪兵的还款金额，袁进总计已还款金额应为546750元。具体明细如下按袁进与出借人的约定利息为月息1.5%，则650000元×0.15=9750元，若先按6个月计算利息：9750×6=58500元。截止2013年6月底前，袁进实际已还利息为151550元，加上预付给出借方的58500元，已共还息210050元，超额还息151550元，超出部分应冲抵本金。所以，截止2013年6月底，袁进实欠被上诉人汪兵本金应为498450元。同理，2013年6月至12月应付利息应为44862元，实付利息为220000元，超额支付175138元，该超额利息部分冲抵应还本金，至2013年底，袁进尚欠被上诉人汪兵本金为323312元。以此累计至2015年1月底，袁进借款本金实欠金额应为：271912元（均有还款凭证明细）。二、被上诉人汪兵并非本案的实际出借人，本案借款合同应为无效合同。本案中，被上诉人汪兵系湖北利钊融资担保公司（以下简称利钊公司）风控管理部员工，上诉人陶望春也为该公司个贷业务部员工。发生在2012年12月7日袁进与利钊公司之间形成的借贷业务关系，实际是由陶望喜作为公司业务承办人，先将该个贷业务书面报告给公司，再经该公司调查核实后由评审委员会集体研究等系列审批程序才最后定夺的，显然不属汪兵的个人行为，也非汪兵个人的出借资金，只是借用员工汪兵个人名义以使公司规避法律而己。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条明确指出：“对形式有瑕疵的‘欠条’或者。收条，要结合其他证据认定是否存在借贷关系。”司法实践中，特别是对大额借贷的事实认定，应有充分全面的证据佐证，才能准确无误予以判定。三、上诉人陶望喜、纪白华依法不应承担民事责任。《担保法》第30条第（二）项规定：“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，保证人不承担民事责任。本案中，上诉人陶望喜、纪白华对袁进借贷650000元予以担保的前提条件是，由借款人袁进提供自己所拥有的位于本市武昌区水果湖街一套建筑面积104.72㎡房屋产权作为债权的担保。当时作为出借方的利钊公司指派风控部员工汪兵到市房地局调查核实，核查结果为“房产无抵押，可办理贷款手续”的情况下，上诉人陶望喜、纪白华信以为真才表示愿意为该笔贷款提供担保的，并非担保人其真实意思的表示。作为本案真正的出借人利钊公司存在欺诈之嫌。根据《民法通则》第58条第（三）项之规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。综上所述，请求法院依法撤销原审判决查清事实后予以改判。
被上诉人汪兵辩称，本案争议的65万元由被上诉人汪兵的个人账户向上诉人袁进支付，且对应的借款合同，借据上均载明被上诉人汪兵为出借人，本案借款人系被上诉人汪兵个人。上诉人陶望喜应为被上诉人汪兵与上诉人袁进之间的借款承担担保责任。在本案《借款合同》中，上诉人陶望喜与其配偶纪白华约定以其所有的位于武昌区喻家湖的房产为被上诉人汪兵与上诉人袁进之间的借款提供不可撤销的担保并在合同签名处签署了自己的姓名。即可视为上诉人陶望喜及其配偶纪白华在明确合同条款内容的情况下对于自己权利的自主处分，该《借款合同》因未违法法律禁止性规定而依法成立并生效，上诉人陶望喜、纪白华应按约定向被上诉人汪兵承担担保责任。在原审中，上诉人袁进自认向被上诉人汪兵还款数额399950元，另向被上诉人汪兵委托的讨债人指定的银行账户还款96700元，在二审诉讼中，上诉人袁进否认曾经自认的这一事实，属故意歪曲事实。综上，原审法院查明事实清楚适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人陶望喜申请调查利钊公司员工冯华及张帆，拟证实利钊公司曾经为上诉人袁进的借款事宜进行过审批。本院认为上述调查内容不属于法律规定必须由法院调取的证据，对上诉人陶望喜的申请不予准许。上诉人陶望喜向本院提交三份新证据：1、2014年12月31日，其与利钊公司法人间的短信内容，证明本案争议借款的实际出借人为利钊公司，并且与利钊公司商议还款方式；2、2012年8月23日工商银行的个人汇款凭证由陶望喜付给夏萍账户40万元，拟证实夏萍的账户就是利钊公司个人账户；3、袁进向利钊公司借款时提供的包括房产证在内的相关资料，拟证实本案实际借款人为利钊公司而非汪兵。上诉人袁进向本院提交其与被上诉人汪兵录音一份。其他上诉人对上诉人陶望喜、袁进证据的真实性没有异议。被上诉人汪兵认为上诉人陶望喜提交新证据的真实性均无异议，但认为与本案没有关联性，不能证实上诉人陶望喜的证明目的；对上诉人袁进提交的通话录音证据不予质证，认为真实性无法确认。本院认为上诉人陶望喜提交的三份证据与本案争议的借款关联性不明显，且无法形成完整证据链证实案外人利钊公司为本案实际借款人，故对上诉人陶望喜提交的三份新证据本院不予采信，不作为本案定案的参考依据。上诉人袁进提交的录音，因被上诉人汪兵对真实性不予确认，且无法证实声音来源，本院对其真实性不予确认。上诉人纪白华、袁奇，被上诉人汪兵均未向本院提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人袁进未提交足以证明被上诉人汪兵不是65万元的实际借款人及未向其足额支付65万元借款的证据，亦没有充分证据证实其已经向被上诉人汪兵总计还款546750元，对上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇提出的上述两项上诉理由本院不予支持。上诉人袁进与上诉人陶望喜向本院提交的证据，仅能证实上诉人陶望喜、被上诉人汪兵在上诉人袁进借款时均为利钊公司员工，案外人利钊公司在上诉人袁进借款前曾审查过其资产状况，并在公司内部审议过是否向上诉人陶望喜发放借款，但利钊公司最终并未与其签订书面借款合同，或向其支付65万元借款。被上诉人汪兵与上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇签订了借款合同，被上诉人汪兵向上诉人袁进划款65万元，且上诉人袁进向被上诉人汪兵出具借款借据，上述行为均有证据证实，且已经形成完整证据链，相互印证，可以证实被上诉人汪兵为65万元的实际借款人。上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇称被上诉人汪兵不是本案实际借款人的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人陶望喜、纪白华是否应承担民事责任的问题。上诉人陶望喜、纪白华系有民事行为能力的成年人，均应为与其行为能力相符的行为承担相应的法律责任，且上诉人陶望喜、纪白华亦不能提供充分证据证实两人在借款合同上签章受到被上诉人汪兵的欺诈，违背其真实意思表示，故上诉人陶望喜、纪白华提出的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12427元，由上诉人袁进、陶望喜、纪白华、袁奇共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 彭显海
审判员 白 瑞
二〇一六年八月二十三日
书记员 刘政益