上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初13664号
原告：陈思轩，男，1971年6月15日出生，汉族，住天津市。
委托诉讼代理人：冯亚伟，上海明伦律师所律师。
委托诉讼代理人：赵陆一，上海明伦律师所律师。
被告：李向红，女，1978年5月19日出生，汉族，住上海市松江区。
委托代理人张艳，上海原本律师事务所律师。
委托代理人叶志豪，上海原本律师事务所律师。
原告陈思轩与被告李向红房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理。依法适用简易程序于2016年6月15日、2016年8月2日审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告陈思轩及其委托代理人冯亚伟，被告的委托诉讼代理人张艳、叶志豪(变更前的委托诉讼代理人李宝团、脱浩斌)到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈思轩向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告于2015年12月22日签订的《房地产买卖居间协议》；2.判决被告向原告支付延迟履行违约金人民币(币种下同)120万元；3.判令被告向原告返还定金10万元；4.判令本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告双方于2015年12月22日在居间方上海宇尚房地产经纪事务所的居间下签订了《房地产买卖居间协议》，约定位于闵行区富卓路XXX弄XXX号XXX室房屋系开发商上海郡科投资管理有限公司向被告抵扣工程款的多套房屋之一，其有权出售，房屋总价款279万元，2015年12月22日签约当日原告向被告支付定金10万元。合同签订后，系争房屋增值百万之多，被告在巨额利益面前视诚信于不顾，试图以各种借口拒绝继续履行双方所签合同。原告认为，双方签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，被告本应当按照双方约定履行合同，然被告的行为已经构成违约，故原告以讼称事由诉至本院。
被告李向红辩称，1、双方之间的买卖居间协议是无效的。被告是无权处分涉案房屋，且产权人对该处分行为也没有追认。因此，原告主张解除协议及违约金的诉请没有依据；2、原告不具备购房资格，双方之间的买卖合同的目的无法实现。根据上海市2016年的文件规定，因原告非上海市户籍，其社保缴纳条件不符合限购条件，不具备购房资格，导致系争房屋在合同签订后合同目的无法实现。原告对其受限购无法完成交易的情况是明知的，原告存在过错，其应该对由此产生的风险自行承担；3、涉案房屋是抵扣工程款的房屋，应上海郡科投资管理有限公司的要求，需于2016年3月办结所有的过户手续，由于原告没有购房资格不能签订买卖合同和办理过户手续，因此合同无法实现的原因在原告；4、原告主张支付违约金120万，不但没有依据，而且过高。即使双方买卖协议存在问题，但是对于违约的约定是清晰的，协议中明确违约金是房屋总价的10%，且因为上述涉及原告的过错原因，该违约责任的承担也不应该是被告全额支付。所以，原告诉请的120万违约金是没有法律和事实依据的。5、被告主张合同无效，对于被告收取的10万元愿意返还；6、依据2013年10月8日的限购政策，对于非沪户籍人士购房资格的判定基准日期是网签的日期，3月25日之前原告社保并未能满2年的，直至2016年4月社保缴纳才能满2年。如果在3月25日之前被告安排原告与开发商网签的话，2016年4月去办理过户时，交易中心不会以社保满2年当日判断是否符合限购，而是以网签的时间判断是否满2年，故不论新旧政策原告都不能购买房屋，希望能严格根据网签日期为准判断原告无法在本案中购买相关房屋的实际原因；7、本案中评估公司出具的是2017年1月的的价值，根据合同法约定，赔偿损失不能超出双方订立合同应当预见到的损失。实际上房屋的涨幅是超出所有人的预期的，被告无法预见到一年的时间涨幅超出90%。且房屋涨幅的损失是限购政策导致，无论2016年3月被告是否违约，均不影响原告因限购政策出台不能在上海购房的事实。鉴定过程中鉴定人员未征得双方的同意，而根据经验以2017年1月作为评估的时间点，该时间点超出了合理范围。2016年3月双方协商不成。原告应考虑另行购房减少损失，未能减损部分应由原告自行负担。
经审理查明，2015年12月22日，被告李向红(出售方、签约甲方)与原告陈思轩(买受方、签约乙方)、上海宇尚房地产经纪事务所(居间方)签订了《房地产买卖居间协议》一份，约定：乙方向甲方支付定金10万元，房屋座落为闵行区富卓路XXX弄XXX号XXX室，房屋建筑面积103平方米，户型3室2厅2卫，权利人李向红；室内装修情况为精装修，水电煤固定设施各一套；该房屋为开发商一手现房，甲方通过抵扣工程款取得该房屋的所有权，现甲方通过上海宇尚房地产经纪事务所居间出售该房屋，甲方和上海郡科投资管理有限公司达成一致协议，上海郡科投资管理有限公司同意将甲方名下位于上海市闵行区富卓路XXX弄XXX号XXX室的房屋出售给乙方，乙方于2015年12月22日星期二向甲方支付10万元定金；待乙方和上海郡科投资管理有限公司签订预售合同之后，乙方与上海郡科投资管理有限公司形成正常购买关系，所有的一切和甲方无关；房价款279万元，乙方支付给上海郡科投资管理有限公司首期房价款84万元；甲方同意乙方通过向贷款银行申请195万元贷款的形式将第二期房价款支付给上海郡科投资管理有限公司指定的公司账户；该房地产内的附属设施、设备及室内装饰的价格均已包含在房价款内，并随该房地产交付同时一并转让乙方；若甲、乙双方任何一方未按本项所述任一事项履行义务，则被视为违约，违约方应向守约方支付总房价款的10%作为违约金；甲方负责办理乙方的购房更名手续，之后，代乙方具备购房资格后，甲方安排乙方和上海郡科投资管理有限公司签订上海市房地产预售购买合同，乙方积极提供购房材料，配合贷款，甲方则处理购买中出现的与甲方有关的问题；甲方接受本协议第三条所述买卖条件并签订本协议的，乙方同意在甲方签署本协议后于2016年5月20日前签订预售合同等。签约当日原告支付了10万元定金。
2016年3月7日，陈思轩向上海尚宇房地产经纪事务所及上海郡科投资管理有限公司发送函件，表示其已经不存在更名障碍，希望与李向红办理更名手续。2016年3月15日，陈思轩向李向红发函要求签订买卖合同并支付房款。自与李向红签订协议后，陈思轩通过微信多次与李向红联系，表示要继续履行合同，李向红未予回复。期间陈思轩与中介经办人员联系，经办人员表示李向红委托其处理，并表示愿意退还定金并赔偿10万元违约金。
2016年3月10日，原告向公安机关报警，称李向红无权出售系争房屋，也无法联系。
2016年3月16日，陈思轩致电李向红商谈买卖事宜，李向红表示无法继续履行协议，要求解约，并委托林伟东与原告协商，愿意补偿10万元。
2016年3月21日，上海市公安局闵行分局马桥派出所民警就原、被告双方纠纷向被告进行了询问，询问笔录中被告陈述到，其丈夫为中天建设集团有限公司的项目经理，被告是该公司的职员。系争房屋是万科集团抵给其公司所承包的万科金域华府楼盘项目的工程款，当时该工抵房事宜于2016年6月30日由其丈夫与万科销售总监在售楼处商谈并签订的，自签订协议开始系争房屋其就有自由处置的权利了。2015年10月左右，其委托上海尚宇房地产经纪事务所将系争房屋挂牌出售，后来中介就通知有叫陈思轩的客户要购买房屋，于是其和陈思轩在2015年12月22日在中介签订了《房地产买卖居间协议》，该协议中约定将系争房屋以279万元成交，先收了10万元定金，中介经理也在该协议上签字盖章。因为限购问题，陈思轩社保要到2016年4月中旬才可以购买，而万科方面要求其于2016年3月底之前将所有工抵房手续办结，所以这中间有冲突，而且可能新政策要出来，按照陈思轩的实际情况，因为限购而产生问题还买不了这套房。故其于2016年3月初的时候积极联系陈思轩，跟他说明了情况，并且委托了原中介和他谈赔偿事宜，但是中介了解到陈思轩需要房屋涨幅的80%，否则就拒绝协商。其将所有事情全权委托给中介处理，故不清楚陈思轩的意思。依据双方签订的协议，违约金是总房价的10%，因为种种原因并非其单方违约，希望与陈思轩协商违约金。万科要求其在2016年3月底前要将该套房屋的手续办结，所以准备在3月底前将房屋出售，因为限购的问题，陈思轩的社保要到2016年4月中下旬才可以购房，所以这中间有冲突，而且可能新政策要出来，按照陈思轩的实际情况，因为限购问题还买不了这套房。其知道违约在先，所以是委托中介跟陈思轩解释的，而且也是积极在跟陈思轩协商违约赔偿事宜，但是中介给陈思轩打电话协商违约金赔偿事宜，但是陈思轩要么推脱称忙，要么不接电话，反正就是不谈实际问题。
2016年7月17日，上海郡科投资管理有限公司与案外人史某某签订了《上海市商品房出售合同》，将系争房屋出售给案外人史某某。
另查明，陈思轩于2016年3月18日将其所有的天津市房屋出售给案外人。陈思轩自2014年4月开始在上海市缴纳个人所得税至今。
上述事实，由原告提交的《房地产买卖居间协议》、定金收据及付款凭证、报警记录、询问笔录、微信记录、通话录音、收据、催告函及邮寄凭证、签约告知书、房地产买卖合同、社保记录，由被告提交的《上海市商品房出售合同》等证据及当事人的当庭陈述所证实。上述证据经庭审质证，具有真实性，且与本案相关联，本院确认其证据效力。
本案审理过程中，原告为证明其实际损失向本院申请对系争房屋的市场价格进行评估，本院通过上海市高级人民法院摇号委托上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司进行评估，上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司于2017年2月13日出具估价报告，对上海市闵行区富卓路XXX弄XXX号XXX室房屋于2017年1月22日的市场价格评估为522万元。经庭审质证，原告对评估报告无异议。被告李向红认为，1、就委托机构的评估时间点在委托鉴定前被告未发表充分的意见，对该评估的时间节点被告不予认可；2、居间协议签订时被告并不能认识到限购政策的出台，房屋的涨幅与被告无关，对2016年1月至2017年1月之间房屋的涨幅存疑义。评估人员到庭陈述到：1、评估过程中除双方有特殊要求外，以现场查验作为正式报告的时间点，本次评估看现场时通知了原被告双方，但仅有原告到场，被告代理人未到场，无法协商出评估时间点；2、本案系争房屋所在小区近一年的涨幅很高，2016年1月期间的单价是3万多，到2017年1月的单价就是5万多了。房地产价值与地域有关的，该小区的涨幅与上海市的涨幅不能直接关联；3、评估采用了比较法和说理法，评估人员拉过该小区所有2017年1月的成交记录，再取样出具了评估报告。本院认为，此次评估过程、方式符合规定，对该评估报告的证据效力予以认可。
现本案的争议焦点为《房地产买卖居间协议》的效力及协议未能履行的责任在谁。关于争议焦点一，被告认为系争房屋的产权人为上海郡科投资管理有限公司，被告出售房屋为无权处分，故该协议无效。本院认为，从双方协议中及被告至公安机关的笔录中陈述可以反映，被告系获得上海郡科投资管理有限公司的认可后签订协议，并且此后亦是被告确定买家后与上海郡科投资管理有限公司签订预售合同，将系争房屋出售，被告实与上海郡科投资管理有限公司存在抵债协议，并非无权处分。原、被告及中介方签订的《房地产买卖居间协议》系当事人真实意思表示，于法不悖，属合法有效。三方均应按约履行各自义务。就双方签订的该份买卖居间协议，虽约定了房屋座落、交易价格、付款方式及违约责任等内容，但就房屋交易的实际履行明确载明房屋由上海郡科投资管理有限公司抵债出售，买卖合同由原告与上海郡科投资管理有限公司签订后履行，故并未约定过户、交房等事宜，而是明确了由被告确保原告与产权人在2016年5月20日前签订买卖合同。从合同形式及内容上均可反映出，原、被告之间并未形成买卖合同关系，而系定金合同关系。
关于争议焦点二，原告支付的10万元定金系交付的订约定金，是对交易双方签订正式房地产买卖合同的一种担保，即原、被告双方均应在约定的期限之前就涉案房屋的交易进行积极协商，以促成原告与上海郡科投资管理有限公司按照协议约定的条件达成房屋买卖合同，否则违约方应按定金罚则承担责任。又签订该买卖居间协议时双方均明知原告处于限购状态，故约定在符合当时限购政策的情况下于2016年5月20日前签订预售合同。被告认为因原告限购，无法在上海郡科投资管理有限公司要求的3月完成交易，故合同无法履行的责任在原告。但从原告3月多次发送的函件来看，其急于履行该合同，不仅发函甚至因联系不上还报警。且从被告在公安机关的笔录来看，被告对于自己的违约予以承认，故本院认为系争合同未能履行的责任在于被告。因被告违约合同已无法履行，原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。但该协议系三方签订，因涉及居间方之权利义务，本院确认解除原被告之间的权利义务。同时，原告要求解除合同的诉状材料被告于2016年5月12日收悉，本院确认原被告双方的权利义务于该日解除，解除后被告应将收取的定金予以返还。另，就被告违约责任的承担方式，原告在定金罚则、违约金及实际损失中可作出选择，原告现主张实际损失并无不当。
系争房屋经评估价格已上涨至522万元，本院认为对于违约金的认定，既要尊重当事人之间的约定，同时考虑实际损失的大小，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素。该合同履行中，自合同签订至被告明示不再继续履行合同相隔数月，在此期间原告仅支付了定金10万元，大部分房款并无支付。且根据原告提交的社保缴纳记录，其于2016年3月17日缴纳了23个月的社保，至4月21日才缴满24个月。即使原告可在2016年3月25日新政出台前签订预售合同，其仍不具备购房资格，2016年3月25日新政出台后，其社保缴纳期限更不满足购房要求。虽原告的购房资格受限，但被告违约时新政并未出台，其无法预知此后的履行情况，并不能以此免除其违约责任。故本院结合本案实际情况，从制裁违约和利益平衡原则出发，酌定被告向原告支付违约金45万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下：
一、确认原告陈思轩与被告李向红就上海市闵行区富卓路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《房地产买卖居间协议》中的权利义务于2016年5月12日解除；
二、被告李向红于本判决生效之日起十五日内向原告陈思轩返还定金10万元；
三、被告李向红于本判决生效之日起十五日内向原告陈思轩支付违约金45万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减16,500元，由原告陈思轩负担9,519.23元，由被告李向红负担6,980.77元；鉴定费13,990元，由被告李向红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 殷 雪
人民陪审员 石定伟
人民陪审员 王晓蕾
二〇一七年八月十四日
书 记 员 罗香琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。