湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潭中刑终字第275号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1990年6月28日出生，湖南省湘乡市人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯故意杀人罪，于2014年1月14日被湘乡市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法执行逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
法定监护人谢某某，男，1968年7月16日出生，住址同上。系上诉人谢某之父。
指派辩护人宋军，湖南湘牵律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人谢某犯故意杀人罪一案，于二○一四年九月十一日作出（2014）湘法刑初字第153号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，提出上诉。本院于二○一四年十月二十四日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取法定监护人及指派辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人谢某与被害人曹某某系亲戚。2011年上半年曹某某与谢某的姐姐谢某A因货款发生纠纷，曹某某打伤了谢某A，被告人谢某认为曹某某没有到医院探望谢某A，心存不满，伺机报复。2014年1月13日15时许，被害人曹某某去湘乡市新湘路步森专卖店购买服装，被告人谢某亦驾车跟随。谢某在店外守候了二十多分钟后，持鸟铳冲入步森服装店内，朝正在买衣服结账的曹某某腰部开了一枪。之后，被告人谢某主动到公安机关投案。经湘潭龙城司法鉴定所鉴定，曹某某所受损伤为轻伤二级。
原审法院在审理过程中，被害人曹某某于2014年8月19日向原审法院提起附带民事诉讼，要求被告人谢某赔偿其经济损失。经原审法院主持调解，被害人曹某某与被告人谢某法定代理人达成了民事调解协议，由被告人谢某赔偿被害人经济损失合计八万元整。该款已给付完毕，有调解协议、收条在卷证实。
证明上述事实的证据有检验鉴定意见、证人证言、书证、被告人的供述等。
原审判决认为：被告人谢某为报复故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。被告人谢某系因吸食活性精神物质致精神障碍，应当负刑事责任。被告人谢某实施犯罪后因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法应当减轻处罚；被告人谢某犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首；被告人亲属赔偿了被害人经济损失，且被告人系初犯，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条，第六十七条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，遂判决：被告人谢某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人谢某不服，上诉提出：其患有精神活性物质所致精神障碍，系自首，犯罪未遂，受害人有过错，已赔偿损失，取得谅解。请求撤销原判，宣告缓刑。
经审理查明：上诉人谢某与被害人曹某某系亲戚。2011年上半年曹某某与谢某的姐姐谢某A因货款发生纠纷，曹某某打伤了谢某A，后来经湘乡市公安局望春门派出所调解，由曹某某赔偿了谢某A的经济损失，但上诉人谢某认为曹某某没有到医院探望谢某A，心存不满，伺机报复。2014年1月13日，上诉人谢某开了其父亲的皮卡车，回湘乡市泉塘镇雄心村接了一支鸟铳，然后驾车来到被害人曹某某家蹲点守候。15时许，被害人曹某某从家里开车去湘乡市新湘路步森专卖店购买服装，谢某亦驾车跟随。谢某在店外守候了二十多分钟后，持鸟铳冲入步森服装店内，朝正在买衣服结账的曹某某腰部开了一枪。之后，上诉人谢某主动到公安机关投案。经湘潭龙城司法鉴定所鉴定，曹某某所受损伤为轻伤二级。
2014年1月22日，上诉人谢某之父谢某某申请对谢某进行精神鉴定，湖南省湘雅二医院于2014年1月29日出具鉴定意见书，鉴定上诉人谢某诊断为精神分裂症，实施危害行为时有限定（部分）刑事责任能力，目前有受审能力。
原审法院在审理过程中，被害人曹某某对关于上诉人谢某患精神分裂症的鉴定不服，于2014年6月16日向原审法院申请重新鉴定。原审法院委托中山大学法医鉴定中心对上诉人谢某进行了重新鉴定，结论为：上诉人谢某患有精神活性物质所致精神障碍，案发时处于发病期，实施犯罪行为期间有限定刑事责任能力；目前精神状态正常，具有受审能力。
原审法院在审理过程中，被害人曹某某于2014年8月19日向原审法院提起附带民事诉讼，要求上诉人谢某赔偿其经济损失。经原审法院主持调解，被害人曹某某与上诉人谢某法定代理人达成了民事调解协议，由上诉人谢某赔偿被害人经济损失合计八万元整。该款已给付完毕，有调解协议、收条在卷证实。
上述事实，有下列经原审庭审质证并经本院查证属实的证据予以证明：
1、被害人曹某某的陈述，证实2014年1月13日下午15时许在湘乡市步森服装专卖店买衣服时被谢某用鸟铳打伤腰部。
2、证人证言。
证人戴某某、郑某某、李某某证言，证实2014年1月13日15时许其经营的湘乡市步森服装专卖店有一个顾客被一个二十多岁的青年持枪打伤。
证人李某某证言，证实谢某系其表侄，2014年1月13日丈夫曹某某被谢某持鸟铳打伤。
证人谢某某、谢某A证言，证实被害人曹某某与谢某A在2011年曾因货款发生纠纷，但已经处理好了。
证人谢某B证言，证实谢某致伤曹某某的鸟铳系其父留给自己的，由其保管。
证人杨某某证言，证实谢某B有一支鸟铳。
证人陈某证言，证实其和蔡某于2014年1月13日下午在湘乡市新湘路三星手机店前，看到谢某驾驶皮卡停在那里，副驾驶位置上还有一支枪，问谢某的话，谢某也没有作答；后来谢某持枪冲进了一服装店，并且他们听到了一声枪响。
证人李某某证言，证实2014年1月13日早上谢某开车回家接了鸟铳，说要去打猎。
证人贺某某证言，证实2014年1月13日早上谢某开车带了一支鸟铳到自己家，后来听朋友说谢某用鸟铳将别人打伤了。
3、现场勘验检查笔录，证实案发的现场是湘乡市新湘路步森服装专卖店。
4、物证照片。提取的被害人曹某某所穿的黑色棉衣、西裤、长裤、短裤、汗衫、衬衫、毛衣，所系的皮带，上述物品因为受枪击均被损坏而且上面均有血迹；曹某某术后取出的人体组织及钢珠，证实曹某某被枪击受伤的事实。
5、鉴定意见。
湘潭市公安局刑事科学技术研究所潭公物鉴（痕迹）字（2014）2号物证检验报告，证实上诉人（原审被告人）谢某致伤被害人曹某某的鸟铳系枪支。
湘潭市龙城司法鉴定所（2014）法鉴字第0320号司法鉴定意见书，证实被害人曹某某所受损伤为轻伤二级。
中山大学法医鉴定中心中大（精）鉴字第J2014209号法医精神病司法鉴定意见书，证实上诉人谢某患有精神活性物质所致精神障碍，案发时处于发病期，实施犯罪行为期间有限定刑事责任能力；目前精神状态正常，具有受审能力。
6、书证。
指认笔录，证实上诉人谢某指认了枪击被害人曹某某的地方系湘乡市新湘路步森服装专卖店。
湘乡市公安局出具的到案经过，证实上诉人谢某案发后自动投案。
户籍信息，证实上诉人谢某犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
7、视频信息，证实上诉人谢某案发当日驾驶皮卡车在湘乡市的途经线路。
8、上诉人谢某的供述，证实于2014年1月13日下午3时左右持枪在七一广场到东风广场中间的步森服装专卖店打了曹某某一枪，然后自动向公安机关投案；持枪打曹某某是因为2011年曹某某欠了姐姐的货款，还把姐姐打伤了，后来由派出所调解了，但曹某某没有去医院看姐姐，自己打曹某某，想要出一口气。
上述证据中，湘雅二医院司法鉴定中心（2014）精鉴字第37号司法鉴定意见书已经被新的、且双方均无异议的证据所代替，因此不能认定，其他证据，来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）谢某为报复故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。上诉人谢某系因吸食活性精神物质致精神障碍，应当负刑事责任。上诉人谢某实施犯罪后因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法应当减轻处罚；上诉人谢某犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首；上诉人谢某亲属赔偿了被害人经济损失，且上诉人系初犯，依法均可从轻处罚。
上诉人谢某上诉称其患有精神活性物质所致精神障碍，系自首，犯罪未遂，受害人有过错，已赔偿损失，取得谅解。请求撤销原判，宣告缓刑。经查，上诉人因吸食活性精神物质致精神障碍，应当负刑事责任。原审判决是在法定刑幅度内量刑，并就犯罪未遂依法减轻处罚，就自首情节和退赔情节依法从轻处罚，量刑并无不当，且没有证据证明被害人有明显过错，因此，对该上诉请求本院不予支持。
法定监护人谢某某提出：上诉人谢某患有精神疾病，应当允许其尽快到社会医院治疗。经查，上诉人谢某患有精神活性物质所致精神障碍，案发时处于发病期，实施犯罪行为期间有限定刑事责任能力，目前具有受审能力。因此，对该意见本院不予采纳。
指派辩护人宋军没有提出新的辩护意见。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 石时进
二〇一四年十二月四日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。