山东省郓城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郓刑重字第4号
公诉机关郓城县人民检察院。
被告人于谋国，原郓城县南赵楼乡党委副书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月13日�刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于郓城县看守所。
辩护人刘胜建，山东郓州律师事务所律师。
辩护人鲍文佩，山东天清律师事务所律师。
被告人于谋国犯贪污一案，由郓城县人民检察院以郓检刑诉（2013）第204号起诉书，于2013年8月19日向本院提起公诉，本院于2014年3月19日作出（2013）郓刑初字第142号刑事判决，被告人于谋国不服提出上诉。菏泽市中级人民法院于2014年6月9日作出（2014）菏刑二终字第58号刑事裁定，认为原审判决认定事实不清、证据不足，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郓城县人民检察院指派检察员车现锋、马园园出庭支持公诉，被告人于谋国及其辩护人刘胜建、鲍文佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郓城县人民检察院指控，2011年8月22日，被告人于谋国利用担任郓城县南赵楼乡党委副书记职务上的�利，将2011年3月南赵楼乡政府向兖矿菏泽能化有限公司赵楼煤矿申请的8万吨免费煤矸石中的1万吨私自卖给煤矸石经销商刘守全，得款10万元，并将其据为己有。
为证明上述事实，公诉机关提交了户籍证明，存取款凭证，银行卡交易明细等书证，证人证言，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人于谋国的行为构成贪污罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定判处。
被告人于谋国辩称，其将南赵楼乡政府向兖矿菏泽能化有限公司赵楼煤矿申请的免费煤矸石存放在刘守全处，让刘守全代发，向刘守全收取了10万元保证金，其向南赵楼乡主要领导汇报过，且该保证金已全部退回。后又向刘守全收取了6万元保证金，用于了南赵楼乡修路1.2万元，为协调给刘守全那批煤矸石从煤矿运出支给黎明公司4000元，其代表乡党委、政府在红白喜事上随礼14000元。南赵楼村及奥峰玻璃有限公司从刘守全处拉走的煤矸石，未与刘守全结算，他们拉走的3300吨煤矸石的折价款、从煤矿至刘守全处的运费、装车费、场地费要从其收取的刘守全的保证金中扣除。对收取刘守全的保证金，其无占有的故意，也没有贪污的事实，不构成贪污罪。
被告人于谋国的辩护人提出以下辩护意见：于谋国收取的刘守全的10万元是保证金；案发之时，被告人于谋国手中还有刘守全交的6万元；于谋国从该6万元中的公务支出应从其犯罪数额中减去。被告人虽持有押金，但没有占为己有，不属贪污，其行为为挪用公款；被告人于谋国在其任职期间勤奋工作，表现较好，并积极退赃，建议从轻处罚。
经审理查明：被告人于谋国于2007年1月19日起担任郓城县南赵楼乡纪委书记，于2011年12月27日起担任乡副书记职务。2011年3月29日郓城县南�楼乡人民政府以辖区内的甄庄等五村庄修路垫高为由，向兖煤菏泽能化有限公司赵楼煤矿申请矸石，赵楼煤矿批准支援白矸石8万吨，分月次进行了发运，被告人于谋国经办了申请事项和与煤矿发运科联系发运事项。2011年8月，在南赵楼乡辖区内经营煤矸石业务的刘守全找到被告人于谋国，提出购买审批给南赵楼乡政府的煤矸石，被告人于谋国同意以每吨10元的价格卖给刘守全1万吨白矸石，并通知煤矿发运科向刘守全发运，刘守全于2011年8月22日在南赵楼信用社向于谋国账户62×××07存入10万元。2011年10月9日被告人于谋国之妻石芳莲将该款取出后转存至其本人名下。2012年5月，被告人于谋国将免费申请的煤矸石卖给刘守全，收取10万的事项向时任南赵楼乡党委书记张运朝汇报，提出上级部门要查矸石的事情，把该10万元交到乡财政。张运朝表示乡财政对该10万元无科目入�，检查时不好解释，让于谋国退还给刘守全。被告人于谋国因上级要检查煤矿账目，刘守全所给10万元银行有记录，为避免被查出，要求刘守全再给其10万元现金，其再退还10万元，退还时留存退款记录。之后，刘守全交给被告人于谋国6万元现金，被告人于谋国于2012年5月22日以银行转账的方式退还给刘守全7万元，后又退还现金3万元。2012年底为迎接赵楼电厂观摩铺路，于谋国支付给张进银修路费12000元。案发后，被告人于谋国亲属代其向检察机关退缴赃款6万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
（1）被告人于谋国户籍证明，证明被告人于谋国于1968年7月13日出生，具备刑事责任能力。
（2）中共郓城县委郓任（2006）16号任免通知、郓发（2011）32号文件，证明于谋国在南赵楼乡担任纪委书记、党委副书记的时间。
（3）南赵楼乡党委扩大�议记录、中共南赵楼乡委员会证明，证明于谋国任职期间的分工情况。
（4）于谋国信用社银行卡交易明细、于谋国邮政储蓄卡交易明细、存取款凭证、转账凭证、石芳莲存款凭证、刘守全邮政储蓄卡交易明细、刘先北邮政储蓄交易明细等。
（5）南赵楼乡政府向菏泽能化申请煤矸石的手续、2011年赵楼乡8万吨支援矸石发运明细及发运单，证明煤矸石的申请、审批、发运、展期、价格及于谋国经办的事项。
（6）破案经过，证明本案的侦办过程。
（7）郓城县检察院反贪局情况说明，证明于谋国提供他人犯罪线索，经查证不属实。
（8）结算票据一份，证明2013年9月10日于谋国亲属在检察机关退款6万元。
（二）证人证言
（1）证人刘守全（煤矸石经营户，鄄城闫什口前刘寺村人）证言，证明其于2010年12月份到南赵楼经营煤矸石生意。2011年8月，其听说南赵楼乡政府有煤矸石，可找于谋国购买，于是就到于谋国办公室提出购买煤矸石，于说有1万吨每吨10元能否全部买下，其愿全部买下，就在南赵楼信用社按于谋国给的卡号将10万元转入于谋国账户内，后于谋国就让煤矿发运科安排发运计划，其安排人员分三四批拉回了1万吨煤矸石。2012年5月份于谋国让其到他办公室，于说“听说上级要检查煤矿的账目，你给的10万元是通过银行转的，银行有记录，为避免查出来，你再给10万元，我再退给你，如果有人调查，你就说原来的10万元煤矸石款已退了”。几天后，其到于谋国办公室说时间急准备了6万元，于说就先6万吧，剩下的以后再说。于没再要那4万元，其也没再给于。之后，于谋国退给其3万元现金，通过银行转给其7万元。该批煤矸石筛选后，小块的卖给砖厂，大块的粉碎后卖给附近垫路、垫厂地的。于谋国曾给其打过电话说有个厂子想用点矸石，其考虑到以后还要用到于谋国购买矸石，就让他们拉了大约2000吨，没有给钱。
（2）证人张运朝（原南赵楼乡党委书记）证言，证明乡政府向煤矿申请的免费煤矸石只能用于公益事业，不能买卖。2012年郓城县纪委在查煤矸石的事情时，于谋国找到其说，他卖给刘守全一批免费申请的煤矸石，刘守全给他了10万元，他听说有人要查煤矸石的事，要把这10万元交到乡财务上。其说交到乡财务上不好处理，检查时也不好说，你还是退给刘守全吧。他说行，说完这事他就走了。后来他说退给刘守全了，是通过银行转账退的，没事了。但他具体退没退其不清楚。2012年底，为迎接赵楼电厂观摩，需将通往电厂的路修好，于谋国向其汇报说需支给工程队施工费，其同意让于谋国支付，后来知道于谋国支付给张进银修路费12000元。
（3）王贵顺（南赵楼乡党委书记）�言，证明其于2011年12月任南赵楼乡乡长职务。其任职后，于谋国没有向其汇报过他与刘守全关于免费煤矸石的事情。
（4）证人李建（赵楼煤矿发运科副科长）证言，证明南赵楼乡政府向赵楼煤矿申请免费煤矸石的事情都是分管协矿工作的副书记于谋国来具体办理的。申请延期也都是于谋国办理的，有时电话联系，有时他亲自来办理，他办理的都是支援矸石。
（5）证人张进银出庭作证，证实2012年底为迎接赵楼电厂观摩铺路，于谋国向施工负责人张进银支付修车费、工人工资12000元。
（三）被告人供述
被告人于谋国供认，2012年5月其听说县纪委正在查矸石发运情况，如调查刘守全，收取的10万元矸石款就要暴露，其向张运朝提出把10万元交到乡财政，张说交到乡财务上不好处理，让其退给刘守全。其想蒙混过关，让刘再交给其10万元，其通过银行再打给刘，以证�原收的10万元退给了刘守全。刘给其6万元现金，其拿出4万元退给刘10万元。
在庭审中，被告人于谋国的辩护人向法庭提交了发运证明、发运明细、发运单，中共南赵楼乡委员会情况说明、张运朝出具的情况说明，赵楼电厂徐金福、奥锋玻璃厂卜凡荣、南赵楼村委会出具的证明、发票一宗、于谋国出具的其支付婚丧嫁娶的礼单一份等书证，以及辩护人对赵建民（南赵楼村支部书记）、张运朝（原南赵楼乡党委书记）的调查笔录各一份，证人张进银出庭作证，用以证明煤矿审批给乡政府的是白矸石，张运朝口头同意将矸石存放于他处，并向代存人收取押金；经于谋国安排奥锋玻璃公司从刘守全处拉走大块矸石近2000吨、赵楼村委从刘守全处拉走大块矸石1300吨、拉走的上述煤矸石未付装车费和从煤矿到刘守全处的运费，说明于谋国与刘守全之间的账目还未结算；2012年初为迎接电厂观摩活动修路，于谋国支出修路费12000元；于谋国为让刘守全顺利从煤矿拉走煤矸石，为协调关系支付给黎明公司4000元；于谋国以乡政府的名义支付红白喜事礼金14000元，于谋国支出的上述费用均应属公务支出，且未报销。上述证据经公诉人进行了质证。
关于被告人于谋国及其辩护人提出的“收取的刘守全的保证金，用于了南赵楼乡修路1.2万元”的辩解意见，经查，证人张进银出庭作证，证实于谋国支付给其修路费用1.2万元，时任南赵楼乡党委书记张运朝证实其安排于谋国支给修路的工程队施工费，后知道于谋国支了1.2万元，虽张运朝的证言前后矛盾，公诉机关虽对证人证言提出异议，但未进一步查证该款是否已经报销或非于谋国支出的情况下，应本着有利于被告人的原则，认定该款由被告人于谋国支出，被告人及其辩护人的该辩解意见本院予以采纳。
关于被告人于谋国及其辩护人提出“煤矸石存放在刘守全处，收取的刘守全的10万元是保证金”的辩解意见，经查，证人刘守全多次证明是买矸石，交给于谋国的是货款，证言稳定。证人张运朝先证明是卖给刘守全煤矸石后证明是存放，前后证明不一致。被告人于谋国先供是卖后供是存放，前后供述不一致。鉴于刘守全不是为了保管该批煤矸石，而是要进行处分，如果是为乡政府保管煤矸石，不应再交出10万元。故应采信证人刘守全所证的是买卖煤矸石及交付货款的证言，被告人及其辩护人的该辩解意见本院不予采纳。
关于被告人于谋国及其辩护人提出的“为协调给刘守全那批煤矸石从煤矿运出支给黎明公司4000元，其代表乡党委、政府在红白喜事上随礼14000元，应从其犯罪数额中扣除”的辩解意见，因其参加红白喜事所随的礼金及为协调刘守全1万吨煤矸石出矿支�给黎明公司的4000元，均不属于公务支出，该辩解意见本院不予采纳。
关于被告人于谋国提出的“其与刘守全的账还未结算，奥峰玻璃及赵楼村从刘守全处拉走的3300吨煤矸石折价款、从煤矿到刘守全处的运费、在煤矿及刘守全处的装车费、场地使用费应从刘守全交的保证金中扣除”的辩解意见，该理由不符合情理，无证据显示被告人于谋国与刘守全要算账，且上述费用均不应从刘守全交给于谋国钱款中扣除，因此，该辩解意见本院不予采纳。
关于被告人于谋国的辩护人提出“于谋国保存该6万元属挪用公款”的辩护意见。经查，于谋国将以乡政府名义申请的免费矸石变价10万元后，私自留存，其妻又转存至本人名下，于谋国获知上级机关要查矸石账时，将收取的10万元向乡党委书记进行汇报，提出把10万元交到乡财政，以上阶段的行为属挪用行为。但是乡党委书记�其退给刘守全后，其有能力退还而不予退还，为制造退还的假象，又向刘守全要款6万元，退还10万元，在银行留下退款痕迹。对于6万元其犯意发生了转化，即由挪用的故意转化为非法占有的故意，应定性为贪污，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人于谋国身为国家工作人员，利用工作上的便利，非法占有公共钱款4.8万元的行为，侵犯了公职人员的职务廉洁性和公共财产所有权，已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，起诉书中指控贪污数额为10万元不妥，予以变更。其亲属在检察机关代其退赃6万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于谋国犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。�决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月13日起至2016年4月12日止。）
二、被告人于谋国退缴的赃款4.8万元，予以没收，由检察机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张文娟
审 判 员 王红艳
人民陪审员 吴福生
二〇一四年九月十一日
书 记 员 郭 芹