四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1733号
上诉人（原审原告）毛鸿，男，1961年4月8日生，汉族，住四川省南充市。
委托代理人明峰，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯秀斗，男，1942年12月2日生，汉族，住四川省南充市。
被上诉人（原审被告）席科重，男，1951年8月20日生，汉族，住四川省南充市。
被上诉人（原审被告）李全英，女，1948年11月7日生，汉族，住四川省南充市。
被上诉人（原审被告）张茂兰，女，1950年4月15日生，汉族，住四川省广安市。
上诉人毛鸿因与被上诉人冯秀斗、席科重、李全英、张茂兰返还原物纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第3640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛鸿及其委托代理人明峰、被上诉人冯秀斗、席科重、李全英到庭参加了诉讼，被上诉人张茂兰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，毛鸿与冯秀斗均从事收藏业。2010年11月8日，冯秀斗向毛鸿出具《借条》，其内容为“今借到毛鸿22年版马克0881001、0881050、0881200共叁张，票面10，000，折人民币42000元。现由冯秀斗借去出售，订于2010年11月15日内如能销售就带购货方前来南充（带款）提货，如购货方验证票据不符，11月15日就将原物退还毛本人”。席科重在“证人”栏签名。同日，冯秀斗又向毛鸿出具另一《借条》，其内容为“借到毛鸿22年连号马克197张（其中根单1张，088101—088120；088121－088200），由冯秀斗拿去出售，半月内出售了就将款如数归还毛，如未销售出去，就如数将原物归还毛。出售价壹万元壹张，197张折人民币197万元正，如果成交就由毛负责，将欠的张张补齐。期期（限）半个月”。该《借条》上并载明“担保人席科重、李全英、张茂兰”，并备注“包括18种证、代原装铜盒”。后冯秀斗未退还毛鸿上述旧钞，毛鸿遂提起诉讼。诉讼中，冯秀斗当庭提交200张旧马克钞票，但要求在毛鸿退还自己交付的款项并赔偿损失后才同意将物品退还给毛鸿；毛鸿称冯秀斗所提交的钞票不是自己原交付给冯秀斗的物品，并拒绝接收；席科重称自己虽在借条上签名但只是证人身份，李全英、张茂兰称签名非自己所书写。
毛鸿在一审中的诉讼请求为：要求四被告返还其所有的22年连号马克197张（编号088101－088200）、22年版马克3张（编号为0881001、0881050、0881200），如不能返还原物，要求四被告按约连带赔偿原告201.2万元。
原审法院审理认为，冯秀斗在毛鸿处借到22年版德国马克旧钞（其中0881001、0881050、0881200号共3张，088101－088200号之间共197张）的事实，有其出据的两份《借条》为证，且冯秀斗本人也无异议，法院予以确认。依照冯秀斗出据的借条约定，在其未出售后，应当将上述物品退还给毛鸿，冯秀斗拒绝返还仍然继续占用该财产的行为，侵害了毛鸿的财产所有权，应当承担返还财产的民事责任。冯秀斗辩解借到上述钞票时给付了毛鸿现金，要求其退还，但并未提供向毛鸿支付款项的相应证据；冯秀斗另辩称毛鸿没有及时交付相应的资料，存在违约行为，但冯秀斗也未提交证明双方就此有口头或书面的约定的相关证据，故冯秀斗的辩解理由因证据不足不能成立。毛鸿称冯秀斗所展示的物品非原物，但由于双方对原物并未封存，也未有确认一致的参照物，法院不能确认原物已经灭失，对毛鸿要求冯秀斗直接赔偿损失的请求，不予支持。
综上，冯秀斗应当返还毛鸿22年版德国马克旧钞（其中0881001、0881050、0881200号共3张，088101－088200号之间共197张）。另外，本案处理的是物的返还问题，并不涉及债权债务关系，前述钞票均由冯秀斗个人占有，返还财产的行为只能由冯秀斗独立完成。因此，本案的责任主体为冯秀斗。席科重、李全英、张茂兰是否担保对冯秀斗的行为履行不能直接产生权利义务关系，故对毛鸿要求席科重、李全英、张茂兰承担连带责任的请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”、第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”、第六十六条“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”、第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、冯秀斗在本判决生效后三日内返还毛鸿22年版德国马克200张（其中0881001、0881050、0881200号共3张，088101—088200号之间共197张）。二、驳回毛鸿的其它诉讼请求。案件受理费12，000元，由冯秀斗负担。
宣判后，上诉人毛鸿不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。其理由：1、一审判决认定的事实不清。本案属于典型的债务合同纠纷，双方对借用物的特征和属性、数额等均有明确约定，故一审认定为侵权纠纷明显不当。同时，一审判决未按约定和交易习惯仅判决被上诉人返还原物，而未判决在其无法返还原物的情况下向上诉人赔偿损失，增加当事人的讼累和浪费司法资源，损害了上诉人的合法权利。2、本案适用法律错误。一审判决只适用《物权法》中的部分规定不当。本案中还应当适用《民法通则》的有关规定，判令被上诉人折价赔偿。并由被上诉人席科重、李全英、张茂兰承担连带责任。
被上诉人冯秀斗辩称，1、上诉人伪造德国马克与被上诉人进行交易，其行为属于诈骗性质，应当受到法律的制裁，同时，上诉人通过电脑合成的方式，伪造了被上诉人席科重、李全英、张茂兰的签名并请求其承担连带责任，没有相应的事实依据，上诉人所谓的民事权利不应当受到法律保护。2、上诉人提供给被上诉人的马克号码与收据上载明的号码不一致。上诉人现持有的马克号码为七位数，共197张。而收据上载明的马克号码编号为088101—088200，系六位数且数量不符，另该份收据上有明显改动的痕迹，缺乏真实性。因此，对上诉人的请求应予驳回。3、被上诉人现持有的马克系上诉人所给予，并向上诉人支付了相应的款项，现上诉人请求被上诉人退还马克，就应当赔偿由此给被上诉人造成的经济损失。
被上诉人李全英辩称，上诉人毛鸿与被上诉人冯秀斗之间交易马克，其未参与也不知情。案涉的借据上担保人处李全英的签名系毛鸿伪造，故其在本案中不应当承担保证责任。
被上诉人席科重辩称，上诉人毛鸿和被上诉人冯秀斗与其系朋友关系，其在借据上签名仅证明二人间存在交易马克的事实，并无担保的意思表示。因此，在本案中不应当承担责任。
被上诉人张茂兰未到庭参加诉讼，其向本院提供书面意见为：1、主张其未参与毛鸿与冯秀斗之间的交易，也不知道交易的相关情况，与本案没有任何关系，不应当承担责任；2、毛鸿数次要求被上诉人出具伪证证明对冯秀斗不利的事实被拒绝后，就伪造被上诉人的笔迹在收据上担保人处签名。请求法院查明案件事实并依法作出判决。
本院二审审理查明，被上诉人冯秀斗于2010年11月8日给上诉人毛鸿出具借条借到22年连号德国马克197张，该份借条中载明的马克编号为088101—088120，088121—088200均系六位数，且与载明的总张数不一致，并有明显的改动痕迹。此份借条上担保人处签有席科重、张茂兰、李全英的名字。同日，冯秀斗给毛鸿出具的另一份借条上载明的德国马克数量为3张（0881001、0881050、0881200），现由冯秀斗持有，在该份借条上席科重以证人的身份签名。
另查明，冯秀斗现持有的22年德国马克的编号为0881001至0881200，并主张毛鸿交给其的德国马克编号均是七位数，且德国未发行过六位数的马克。毛鸿主张有六位数的德国马克，但其在二审中指定的期限内未能举证证明。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人毛鸿与被上诉人冯秀斗彼此间就交易德国马克事宜，冯秀斗共向毛鸿出具了二张借条，其中一张借条上载明借到22年德国马克为三张（0881001、0881050、0881200），如在一定期限内未能出售，冯秀斗应将所借马克予以返还。由于双方在交易马克时未约定如何确认马克的基本特征及对交付的马克予以封存，毛鸿也未举证证明冯秀斗所持有的上述三张马克非双方交易的实物，故一审认定交易物并未灭失，判令冯秀斗向毛鸿予以返还，并无不当，应予维持。同时，被上诉人席科重在此份借条上系以证人的身份签名，并非担保人的身份。因此，毛鸿请求席科重承担连带责任的理由，不能成立，本院不予支持。
关于冯秀斗给毛鸿出具的借197张德国马克的借条是否应当采信的问题。首先，该份借条上载明的借德国22年连号马克197张，编号为（088101—088120，088121—088200），马克的编号数额与载明的出借数额不符，并有明显改动痕迹。其次，该份借条上载明的德国马克编号均为六位数，而冯秀斗现持有的德国马克编号（0881001—0881200）均为七位数，与借条上载明的德国马克编号不一致。且毛鸿在二审指定的期限内未能举证证明德国22年发行过六位数的德国马克，故本案中毛鸿所举证据无法证明其主张的事实。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求虽依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由上诉人毛鸿自行承担举证不能的不利后果。上诉人毛鸿的上诉请求及理由，缺乏相应的事实和法律依据，其上诉理由，不能成立。对其上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定的部分事实错误，实体处理不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第3640号民事判决：
被上诉人冯秀斗在本判决生效之日起三日内返还上诉人毛鸿22年版德国马克3张（0881001、0881050、0881200）；
驳回上诉人毛鸿的其他诉讼请求。
一审案件受理费12，000元，二审案件受理费12，000元，共计24，000元。由上诉人毛鸿负担22，000元，被上诉人冯秀斗负担2，000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 辉
审判员 田 娟
审判员 郭 锐
二〇一五年十二月十日
书记员 蒲文博