湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终35号
上诉人（原审被告）：聂书关，务农。
委托代理人谭华锋，京山县经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：朱国圣，务农。
委托代理人：朱海，湖北省吴岭水库管理局职工。
被上诉人（原审原告）：张贵平，务农。
委托代理人万家荣，京山县永隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：万义祥，务农。
上诉人聂书关、朱国圣因与被上诉人张贵平、万义祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山隆民初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人聂书关的委托代理人谭华锋，上诉人朱国圣的委托代理人朱海，被上诉人张贵平的委托代理人万家荣，被上诉人万义祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张贵平诉称，2009年7月，朱国圣将其位于京山县永隆镇严家墩村三组的住房发包给聂书关承建，聂书关雇请张贵平做小工。同年9月3日下午，张贵平与万义祥在第二层房屋顶层拉水平面为墙体粉刷作准备时，由于聂书关提供的脚手架的竹竿断裂，张贵平从第二层上面摔下受伤昏迷。经医院诊断，张贵平所受损伤为急性颅脑损伤I级，多处软组织挫裂伤，左锁骨骨折，L2椎体骨折，并截瘫。入院初期，聂书关分几次支付了医疗费14700元。在张贵平进行手术的第二天，聂书关以回家拿钱为由一走了之。张贵平家人筹集资金对其进行了治疗，但仍瘫痪在床，饮食和大小便均由他人护理。由于无钱支付医疗费，张贵平中断治疗，于2009年9月29日回家治疗，等待第二次手术。2010年9月、2011年8月间，张贵平通过永隆司法所找聂书关协调筹资治疗，但聂书关以种种理由推脱。同年底，张贵平自筹资金进行了第二次手术，但聂书关及朱国圣至今对张贵平的损伤不闻不问。聂书关作为包工头，忽视施工安全，提供的施工器材不符合使用安全，是导致张贵平受伤的直接原因，依法应当承担主要责任；朱国圣作为受益人也应依法对张贵平给付适当补偿。现张贵平损伤构成九级伤残，要求原审三被告赔偿经济损失66703.01元，诉讼费由原审三被告负担。
原审查明，张贵平为农村居民。万义祥与朱国圣系同组村民。2009年4月，因本组村民皮松涛、朱国圣自建房屋，经万义祥介绍，聂书关先后与皮松涛、朱国圣分别签订了建房协议。其中朱国圣于同年4月8日将其位于京山县永隆镇严家墩村三组的农村居民自建二间二层房屋一栋，发包给聂书关承建。双方签订书面协议：一、承包方式为包工不包料，以每平方米70元，另加30元，承包给聂书关，朱国圣只负责监管质量。二、在施工中一切责任事故由聂书关负责，朱国圣一概不管。三、在施工中，从基脚到盖顶工时，由聂书关负责，朱国圣不管。四、质量要求：中级粉刷标准，施工时，以保质保量完成任务。如达不到标准，朱国圣有权要求返工或不付工资。五、付款方式：分四次，每次付3000元，完工后结总账。以上各项，双方同意，望共同遵守。协议签订后，聂书关即组织人员对皮松涛、朱国圣的房屋陆续进行施工。万义祥受聂书关的雇请，在该二处工程中从事工匠大工工作。同年7月，张贵平经其姐夫即万义祥介绍，聂书关雇请张贵平做小工，工资报酬为每天50元。2009年9月3日下午，张贵平与万义祥在聂书关提供的以竹竿及跳板搭成的脚手架上为朱国圣的房屋第二层顶层拉水平面，为墙体粉刷作准备时，由于脚手架上的竹竿断裂，张贵平与万义祥从第二层顶层摔下，万义祥摔在第二层脚手架跳板上，张贵平摔在地上昏迷。张贵平受伤后，经京山县人民医院诊断，其损伤为：1、急性颅脑损伤I级；2、多处软组织挫裂伤；3、左锁骨骨折；4、L2椎体骨折并截瘫。张贵平于2009年9月3日至9月29日在该院住院治疗27天，花费医疗费33362.27元（其中农村合作医疗基金补偿13942元、个人自付19420.27元）。出院医嘱：1、注意休息；2、加强营养；3、定期复查，不适随诊。在张贵平住院期间，聂书关给付医疗费14700元。
2010年9月16日，张贵平向京山县永隆司法所提出调解申请，该所到聂书关所在村民委员会找寻聂书关未果。2011年8月4日，张贵平再次经京山县永隆司法所及京山县永隆法律服务所，找到聂书关协调医疗费等事宜，但均无果。
2011年10月26日至11月4日，张贵平在京山县人民医院入院治疗9天，行腰2椎体取内固定物手术，花费医疗费5023.74元（其中农村合作医疗基金补偿2859元、个人自付2164.74元）；尚有左锁骨钢板内固定物至今未取出。
2012年11月9日，张贵平向原审法院起诉，要求聂书关赔偿医疗费21285.01元、误工费46759.70元、护理费26441.70元、住院伙食补助费950元、交通费540元，共计95976.41元。审理中，张贵平以漏列案件当事人，不利于案件事实的查明为由，于2013年4月28日撤回对聂书关的起诉。
2013年9月16日，张贵平再次提起诉讼，要求聂书关、朱国圣、万义祥赔偿医疗费6585.01元、误工费46203元、护理费11690.70元、住院伙食补助费950元，共计65428.71元。该案于2013年10月24日第一次开庭审理，张贵平变更诉讼请求为65178.71元。在审理过程中，张贵平于2013年12月24日经京山县永隆法律服务所委托京山开平法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2014年1月3日作出（2014）临鉴字第3号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：张贵平所受损伤的伤残等级为九级、误工损失日为180日、护理期限为90日、后续治疗费约需5000元。张贵平据此鉴定结论，于2014年2月27日在原审第二次开庭审理中，再次变更诉讼请求，要求赔偿经济损失55017.01元（其中医疗费：6585.01元＋后期治疗费5000元计11585.01元、误工费：180天×56元／天计10080.00元、护理费：90天×56元／天计5040元、住院伙食补助费：36天×20元／天计720元、伤残补偿费：按2012年农村居民人均纯收入标准6898元／年×20%×20年计27592元）。因聂书关、朱国圣对鉴定程序提出异议，张贵平于2014年6月4日撤回对聂书关、朱国圣、万义祥的起诉。
张贵平再次诉至原审法院，要求赔偿经济损失66703.01元［其中医疗费6585.01元、误工费180天×65元／天计11700元、护理费90天×65元／天计5850元、住院伙食补助费36天×25元／天计900元、营养费100天（休息3个月）×12元／天计1200元、伤残补偿费8867元∕年×20﹪×20年计35468元、后期治疗费5000元。对上述费用计算，张贵平提出适用标准为2014年湖北省道路交通事故赔偿标准］。
另查明，聂书关未取得相应施工资质证书。
原审认为，关于聂书关的责任问题，朱国圣将其农村居民建房工程发包给聂书关承建施工，双方签定了书面协议，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”聂书关与朱国圣之间形成建设工程承包合同关系。该案中，聂书关在承建朱国圣的农村房屋过程中，未依法取得相应建筑资质证书，不具备从事村镇房屋建筑活动的主体资格，其从事村镇房屋建筑活动违反了国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，其提供的脚手架的竹竿断裂亦是导致张贵平受伤的原因之一。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”作为雇主的聂书关应对造成张贵平的损害承担相应的侵权责任。综上，聂书关应对张贵平的损害承担相应的民事赔偿责任。
关于朱国圣的责任问题，朱国圣作为发包人，将房屋建设工程发包给既没有取得相应建筑资质，又不具备相应安全生产条件的聂书关承建，以致在建筑活动中发生人身损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，朱国圣存在选任过失，对造成张贵平的损害后果，依法应当与聂书关承担连带赔偿责任。对其辩称不承担责任的意见不予采纳。
关于万义祥的责任的问题，聂书关提出与万义祥系建设工程合伙人，对张贵平的损害应承担责任的辩解意见，因聂书关无证据证明万义祥系合伙人，故不予采纳。万义祥在该案施工过程中从事大工工作，万义祥与其他工人一样同工同酬，无证据证明万义祥收取了额外报酬，故万义祥与聂书关之间形成雇员与雇主关系。万义祥作为雇员，对于张贵平的损害后果不存有过错，故不承担民事赔偿责任。
关于张贵平的责任问题，张贵平在提供劳务过程中应当采取安全防护措施安全施工，其未能注意自身安全，疏于防范，其对损害后果的发生存在一定的过错，应承担相应的民事责任。
关于张贵平诉请的相应赔偿项目是否符合法律规定的问题，张贵平二次住院医疗收款凭证合计为38386.01元，出院时通过农村合作医疗基金补偿16801元（13942元＋2859元），张贵平诉求的医疗费应为21585.01元（38386.01元-16801元）。张贵平在诉讼中提出诉求的医疗费6585.01元，属计算错误，应予纠正。误工费、护理费按鉴定意见所述的误工损失日为180日、护理期限为90日计算，张贵平及配偶均为农村居民，故其误工费、护理费参照2012年度湖北省道路交通事故损害赔偿农村居民的标准，误工费确定为180天×56元／天计10080元；护理费确定为90天×56元／天计5040元。住院伙食补助费，应按1人，住院期间36天计算，其标准应按照该县国家工作人员出差伙食补助费每天20元计算，即720元。营养费，根据张贵平的伤残情况、第一次住院医嘱及张贵平的该项诉讼请求，确定为1200元。后期治疗费，根据该案张贵平的伤情及鉴定意见，确定为5000元。残疾赔偿金，因张贵平在2011年11月第二次住院治疗终结，且其已于2012年11月9日第一次提起诉讼，故按2012年度湖北省道路交通事故赔偿标准农村居民人均纯收入（年）计算，即6898元∕年×20﹪×20年计27592元。
以上张贵平的经济损失合计为71217.01元。具体明细如下：1、医疗费：21585.01元（38386.01元-16801元）；2、误工费：180天×56元／天计10080元；3、护理费：90天×56元／天计5040元；4、住院伙食补助费：20元∕天×36天计720元；5、营养费：100天（休息3个月）×12元∕天计1200元；6、残疾赔偿金：6898元∕年×20﹪×20年计27592元；7、后期治疗费：5000元。
综上，原审确定张贵平承担30%的民事责任，聂书关承担50%的民事赔偿责任，即应赔偿张贵平的经济损失35608.50元，扣减已支付14700元，计20908.50元；朱国圣承担20%的民事赔偿责任，即应赔偿张贵平的经济损失14243.40元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、聂书关于判决生效之日起七日内赔偿张贵平经济损失20908.50元；朱国圣于判决生效之日起七日内赔偿张贵平经济损失14243.40元。聂书关、朱国圣互负连带赔偿责任；
万义祥不承担民事责任；三、驳回张贵平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费712元，由张贵平负担214元，聂书关负担356元，朱国圣负担142元。
宣判后，聂书关不服，向本院提起上诉称，万义祥与其共同承揽了涉案工程，有证人证实，且万义祥从房主处领取2000元工程款的事实亦可说明万义祥系共同承揽人，故要求改判万义祥与其共同赔偿张贵平经济损失。
张贵平答辩称，原审认定事实正确，二审应驳回聂书关的上诉请求。
万义祥答辩称，其不是共同承揽人，其只是介绍聂书关与朱国圣签订了承包合同，而且其也未从朱国圣处领取工程款，只是另一房主皮松涛垫付了2000元的医疗费，由其领取后并转给了张贵平。因此，原审判决其不承担责任正确。
朱国圣答辩称，认同聂书关的上诉意见，即万义祥与聂书关系共同承建其房屋。
朱国圣不服原判，向本院提起上诉称，原判适用法律错误，其不应承担责任。其所建房屋系二层住宅，属于农民低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》的调整，不需审查承建方有无建筑资质。因此，要求二审改判其不承担责任。
聂书关答辩称，朱国圣是否承担责任由法院决定。
张贵平答辩称，虽然农民低层住宅不适用《中华人民共和国建筑法》的调整，但是聂书关作为农村工匠没有取得建筑从业资质，违反了国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，而且聂书关没有安全生产条件，原审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决朱国圣与聂书关承担连带责任正确，要求二审维持原判。
万义祥答辩称，朱国圣从张贵平的劳动中获益，因此应对张贵平的损伤承担赔偿责任。
二审中，各方当事人对万义祥是否与聂书关共同承揽朱国圣的房屋工程存有争议。
经审查，建房合同是朱国圣与聂书关签订，聂书关系承揽人的事实各方均无异议。虽然聂书关在一审提交的其委托代理人向朱国圣的妻弟陈新亮及另一房主皮松涛的调查笔录中，反映房主在建房过程中向万义祥支付过部分工程款，但因该二被调查人未经出庭接受质询，且笔录内容也不足以证明万义祥与聂书关系合伙人。另，聂书关提交的两位证人李某及徐昌兵的证言，因与其存在亲戚关系，其证言效力低于朱国圣与聂书关签订的合同效力，因此，原审根据该合同认定聂书关系承揽人，未认定万义祥系共同承揽人的事实正确，二审予以维持。
一审查明的事实有相关证据证实，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、万义祥是否应与聂书关共同承担接受劳务者的责任；2、原审判定朱国圣承担选任过失责任，是否符合法律规定；若其不应承担责任，则本案责任比例如何划分为宜。
本院认为，朱国圣与聂书关签订的建房协议只能认定聂书关系承揽人，无证据证明万义祥与聂书关系共同承揽人，因此，张贵平在该工地做工受伤，只能认定为聂书关提供劳务，万义祥不属于接受劳务者，原判认定万义祥不承担接受劳务者的责任正确。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条对承揽关系中定作人的赔偿责任有明确规定，即原则上定作人对承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自身损害不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，聂书关承接房屋建设作业依法是否应具备相应资质及是否已取得资质，则为判断定作人朱国圣应否承担选任过失之责关键。
首先，因《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层建筑不适用该法，故在村庄、集镇规划区内进行居民住宅等建设，需依据国务院及相关部委制定的行政法规、部门规章进行调整、规范。
其次，1993年国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。同时，原建设部1996年颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条也规定，建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程。但行政许可法出台后，2004年5月19日，国务院颁布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，其中第81项即废止了《村庄和集镇规划建设管理条例》中的“村镇建筑工匠从业资格审批”项目；2004年7月2日，在原建设部《关于废止﹤城市房屋修缮管理规定﹥等部令的决定》中，第6项即为《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。自此，关于农村个体工匠的资质问题在行政法规层面上并无强行规定可供实际执行。
第三，此后原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）以部门规章形式，将村镇建设工程分为三种类型分别进行管理，即限额以上工程［包括建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑］、限额以下工程［建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动］、农民自建低层住宅工程［村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动］。其中，对限额以上工程要求应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，对农民自建低层住宅工程则仅以为农民提供技术服务和指导作为管理方式，并未制定强制性标准。
第四，2006年原建设部针对二层（含二层）以下农民住房建设管理相关问题，又专门下发《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号），该通知明确规定，对三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定；对二层（含二层）以下农民住房要积极引导取得农民住房建筑工匠资格认证的工匠个人或由其组成的农民住房建筑施工队伍优先承接农民住房建设工程，并加强农民住房建筑工匠的业务技术培训，对经考核符合条件的工匠个人，颁发农民住房建筑工匠资格证书。对于农民住房建筑工匠资格认证的具体管理办法，上述通知授权由各省级建设行政主管部门根据各地实际需要制定。
第五，2010年湖北省住房和城乡建设厅印发《关于开展全省村镇建筑工匠施工技术培训的通知》（鄂建办（2010）68号），决定在全省范围内组织开展农村建筑工匠施工技术专业培训，经培训合格颁发培训合格证书，以此作为农村建筑工匠从事农房建设、改造的基本要求。
综上，在现行法律、行政法规未对村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅工程相关资质问题制定可供执行的强制性标准前，据2010年湖北省住房和城乡建设厅印发《关于开展全省村镇建筑工匠施工技术培训的通知》（鄂建办（2010）68号）的规定，此类工程可交由经过农村建筑工匠业务技术培训取得工匠资格证书的人员承建。但由于本案的建房工程发生于2009年，当时的农村建筑工匠培训工作尚未在湖北省全面实施，聂书关未取得相应建房资质或培训合格证书也是当时历史条件所限，因此，朱国圣选任聂书关承建住宅工程，并未违反法律强制性规定，也未违反部门规章的规定，不存在选任承揽人的过错。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条，而《中华人民共和国安全生产法》调整的发包主体是生产经营性企业，而本案的工程发包主体是朱国圣个人，且农民自建低层建筑亦不适用《中华人民共和国建筑法》，故原审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决朱国圣与聂书关承担连带赔偿责任的理由亦不能成立。
综上，朱国圣在本案中作为定作人对张贵平的损失并无定作、指示或者选任过失，依法不应承担赔偿责任。
关于原审确定应由朱国圣负担的赔偿责任，如何在聂书关与张贵平之间进行分担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张贵平、聂书关间形成劳务关系，提供劳务者张贵平在提供劳务过程中受到损害，双方责任应依据各自过错予以确定。聂书关作为工程承包人，负有提供安全施工设备义务，张贵平受伤的原因系聂书关提供的脚手架断裂造成，说明聂书关未尽到该项义务，故聂书关应承担主要责任，张贵平施工过程中未注意自身安全，应承担次要责任，根据双方的过错程度及原因力大小，本院酌定聂书关对张贵平损失承担70%的赔偿责任，张贵平对自身损失负担30%的责任。
经核定张贵平的总损失为71217.01元，该损失应由聂书关承担70%的赔偿责任，即49851.90元，扣减聂书关已实际支付的14000元，聂书关尚需赔偿35851.90元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销京山县人民法院（2015）鄂京山隆民初字第00028号民事判决；
二、聂书关于本判决生效之日起十日内赔偿张贵平经济损失35851.90元；
四、驳回张贵平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费712元，由张贵平负担214元，聂书关负担498。二审案件受理费712元，由聂书关负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
审 判 员 李 伟
代理审判员 李 丹
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 胡飞翔