浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1620号
上诉人（原审被告）温州市五凤香茗园房地产开发有限公司。
法定代表人林忠斌。
委托代理人王祖科。
被上诉人（原审原告）温州市中原建筑安装工程有限公司。
法定代表人郑进明。
委托代理人吴建东。
上诉人温州市五凤香茗园房地产开发�限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2012）温苍民初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现本案已审理终结。
原判认定，2010年2月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了工程承包协议书，约定乙方开发的位于苍南县五凤乡八亩后村“凤凰山庄双拼住宅”工程由甲方建造。协议中，甲方加盖公司印章并由法定代表人林忠斌签名；乙方加盖公司印章并由法定代表人郑进明、两位代表人洪黄洪尧、胡远忠签名。协议第十三条约定：在签订本协议书后，当日乙方向甲方一次性支付甲方总造价10%工程履约金及质量保证金（双方约定为200万元），如乙方没按合约支付甲方保证金，甲方可将工程转包其他施工单位。如甲方在两个月内把施工许可证办好，退还工程履约金及质量保证金并以利息1.5%付息计算。如经�方同意再延续一个月，三个月内没有施工许可证办好，除退还工程履约金及质量保证金并以利息1.5%付息计算外，还应一次性赔偿乙方因此而造成的经济损失50万元。协议第十七条约定：本协议经双方签字盖章乙方支付甲方200万元履约金后生效，未尽事宜由甲乙双方另行协商有关补充条款。2010年2月2日，原告向被告帐户转帐交付了履约金及质量保证金200万元，被告向原告出具了收款收据。之后，被告未在双方约定的两个月内期限内办理开发项目的建设工程施工许可证。另查明，2010年9月28日，被告公司法定代表人林忠斌汇给胡远忠15万元；2011年1月31日，被告公司汇给黄洪尧50万元；2011年12月15日，被告公司法定代表人林忠斌汇给胡远忠5万元。另外，被告公司支付给原告方现金33万元。此外，被告公司法定代表人林忠斌于2010年6月25日在原告方提供的《五凤香茗园·凤凰山庄》山体底部挡土墙施工简图上签字“同意施工方案”。
原判认为，原告与被告所签订的位于苍南县五凤乡八亩后村“凤凰山庄双拼住宅”工程承包协议书，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规规定，依法确认有效，双方应严格遵守执行。关于原告请求解除工程承包协议书的问题。根据协议约定，被告方显然未在规定的期限内办理建设工程施工许可证，现原告主张解除合同，被告没有异议，故对原告此项请求予以支持。关于原告请求被告返还履约金及质量保证金和支付利息的问题。被告未在两个月内办理施工许可证，根据协议约定，应退还工程履约金及质量保证金并以利息1.5%付息计算，故对原告此项请求予以支持。原告方代表黄洪尧、胡远忠从被告方取回的103万元应在履约金及质量保证金予以扣减。原告认为，黄洪尧、胡元忠取回的款额是挡土墙�程款，仅仅提供了挡土墙施工简图加以佐证，依据不足，不予采信。利息可按被告分次退还给原告履约金及质量保证金的数额、时间分段计息。因被告不能举证证明支付33万元现金的时间，故认定被告在原告起诉前一日支付，即2012年4月19日。关于原告请求被告赔偿经济损失50万元的问题。根据协议约定，在被告二个月内不能办理施工许可证的情况下，双方是否有协商同意再延续一个月办理施工许可证，原告并无举证证明，故对此项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条的规定，判决如下：一、温州市五凤香茗园房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付给温州市中原建筑安装工程有限公司工程履约金及质量保证金97万元，并按月利率1.5%支付利息（其中，200万元从2010年2月3日起计至2010年9月28日；185万元从2010年9月29日起计�2011年1月31日；135万元从2011年2月1日起计至2011年12月15日；130万元从2011年12月16日起计至2012年4月19日；97万元从2012年4月20日起计至原审法院确定的还款之日止）。二、驳回温州市中原建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26800元，由温州市中原建筑安装工程有限公司负担13300元；温州市五凤香茗园房地产开发有限公司负担13500元。
宣判后，温州市五凤香茗园房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求撤销原判，并依法改判或发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费全部有被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人于2010年2月1日签订的《工程承包协议书》，被上诉人实际为被挂靠单位，实际施工人为签订该协议书的代表黄洪尧和胡远忠。2009年底，挂靠人黄洪尧、胡元忠通过朋友关系要求上诉人下属的“凤凰山庄双拼住宅工程”由其来施工建设。由于黄洪尧及胡远忠不具备建筑资质等条件，故黄、胡找来原协议关系户中原公司，并将200万元汇入中原公司，由被上诉人中原公司作为工程承包的乙方签订合同。这点中原公司的经理已经承认，但由于中原公司与上诉人在诉讼中系对立的双方，故上诉人及其委托律师无法从被上诉人中原公司处获取相关的证据。因此，为了查明本案的基本事实，上诉人多次申请法院去中原公司调查取证，但法院没有同意。对上述事实，在本案诉讼前上诉人一直不清楚中原公司与黄洪尧、胡远忠在这工程中是被挂靠和挂靠的关系，现黄洪尧、胡远忠均已确诊。因此，双方签订的《工程承包协议书》是无效合同，挂靠人和被挂靠单位应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任。二、根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议书》的约定，被上诉人存在违约行为，应承担全部的责任。该协议书签订于2010年2月1日，而中原公司并没有按约定及时支付履约保证金200万元，已经违约，并导致上诉人直接经济损失数十万元。对此，被上诉人应承担全部责任。三、由于被上诉人的违约，协议中约定的条件并没有成就，上诉人不承担赔偿责任。四、由于被上诉人的违约，上诉人与被上诉人一直无法协商达成一致意见，但在此期间黄洪尧、胡远忠以中原公司的名义从上诉人处取回了履约金103万元整（其中黄洪尧75万元，胡远忠28万元），上诉人认为该二人从上诉人处取走的103万元在履约保证金200万元中予以扣减，理由为：①中原公司是被挂靠单位，黄洪尧、胡远忠是挂靠人，中原公司付给上诉人200万元实际是由黄、胡二人支付的；②在《工程承包协议书》中，黄、胡二人是乙方的代表，他们的行为中原公司应该予以确认。
被上诉人温州市中原建筑安装工程有限公司在二审中答辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，本院审核了当事人在一审中提供的证据材料，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人认为双方签订的《工程承包协议书》是无效合同，该理由是否成立；二、上诉人称被上诉人存在违约行为并据此认为被上诉人应承担全部民事责任的理由是否成立。关于争议焦点一，本案双方当事人于2010年2月1日签订了《工程承包协议书》，约定被上诉人开发的“凤凰山庄双拼住宅”工程由上诉人建造。由于协议书加盖双方单位公章并由双方单位法定代表人�名确认（其中被上诉人的二位代表人黄洪尧、胡远忠也在协议书上签名），且为双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故原判确认该协议书有效，并无不当。关于争议焦点二、由于上诉人未在双方约定的二个月期限内办理开发项目的建设工程施工许可证，根据协议第十三条约定应退还工程履约金及质量保证金并以利息1.5%付息计算，故原审法院予以扣除已由被上诉人方代表黄洪尧、胡远忠从上诉人方收回的103万元，判决上诉人支付被上诉人剩余的工程履约金及质量保证金97万元，并按月利率1.5%支付利息，合法有据。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，处理基本得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费26800元�由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一三年二月二十八日
书 记 员 姜 益