湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00007号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某，无业。因犯盗窃罪，于2013年7月18日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌盗窃犯罪，于2013年8月19日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
上诉人（原审被告人）梁某，无业。因涉嫌盗窃犯罪，于2013年5月14日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被取保候审，同年11月14日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人刘毅，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
原审被告人陆某，无业。因涉嫌盗窃犯罪，于2013年4月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人戴某、陆某、梁某犯盗窃罪一案，于二〇一三年十一月十四日作出（2013）开刑初字第00561号刑事判决，原审被告人戴某、梁某不服，提出上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院调卷审查。本案依法报湖南省高级人民法院决定延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月至3月，被告人戴某、陆某、梁某等一起乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车在长沙市开福区、芙蓉区等地，采取技术开锁的方式多次入户实施盗窃。其中被告人戴某、梁某参与盗窃5次价值33007元，被告人陆某参与盗窃3次价值27167元。具体事实如下：
1、2013年1月23日下午，被告人戴某、陆某、梁某和李军（另案处理）一起乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车到长沙市开福区水韵花都小区B栋，被告人梁某在车内等候，被告人戴某采取技术开锁的方式打开该栋901房袁某某家的房门，被告人陆某进入室内盗得现金600元、VOTOP6500触摸手机一台。后四人乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车离开现场。销赃后予以共同挥霍。经价格鉴定：被盗VOTOP6500触摸手机价值1003元。
2、2013年1月29日凌晨，被告人戴某、梁某一起乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车到长沙市开福区水韵花都小区B栋，被告人戴某采取技术开锁的方式打开该栋1905房骆某某家的房门，在室内盗得现金5200元。后乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车离开现场。所盗款项予以共同挥霍。
3、2013年1月29日下午，被告人戴某、陆某、梁某一起乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车来到长沙市开福区万煦园B7栋，被告人梁某在车内等候，被告人陆某守在楼梯口，被告人戴某采取技术开锁的方式打开该栋3门505房李某某家，被告人戴某、陆某进入室内盗得红色惠普笔记本电脑1台、白酒3对、首饰1批。后乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车离开现场。销赃后予以共同挥霍。经价格鉴定：上述被盗物品价值15508元。
4、2013年2月1日下午，被告人戴某、陆某、梁某一起乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车来到长沙市开福区万煦园B栋，被告人梁某在车内等候，被告人戴某采取技术开锁的方式打开该栋2门404房刘某某家的房门，被告人陆某进入室内盗得现金2700元及金银首饰1批。后乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车离开现场。销赃后予以共同挥霍。经价格鉴定：被盗首饰价值7356元。
5、2013年3月2日下午，被告人戴某、梁某一起乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车来长沙市芙蓉区东岸锦城C8栋，被告人梁某在车内等候，被告人戴某采取技术开锁的方式打开该栋602房唐某某家的房门，在室内盗得联想笔记本电脑1台、松下相机1台。后乘坐由被告人梁某驾驶的湘A×××××小型汽车离开现场。销赃后予以共同挥霍。经价格鉴定：被盗联想笔记本电脑、松下相机共计价值640元。
案发后，被告人戴某、陆某、梁某均能如实供述自己的犯罪事实。被告人梁某主动退缴赃款5000元。
另查明，被告人戴某因犯盗窃罪于2013年7月18日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，刑期自2013年4月17日起至2013年12月16日止。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，立案决定书，到案经过，扣押经过，扣押决定书，扣押物品清单，三被告人的户证籍明及现实表现材料，退款凭条，指认作案现场照片，作案工具照片，被告人梁某所驾驶的湘A×××××车辆GPS记录截图照片，现场勘验检查笔录，价格鉴定意见书，指纹鉴定文书，证人郑某某、李某某、周某某的证言，被害人袁某某、骆某某、李某某、刘某某、唐某某的陈述，刑事判决书，被告人戴某、陆某、梁某的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人戴某、陆某、梁某以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其中被告人戴某、梁某参与盗窃5次价值33007元，被告人陆某参与盗窃3次价值27167元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在实施共同犯罪过程中，被告人戴某、陆某相互配合，互有分工，均实施主要犯罪行为，起主要作用，是主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚；被告人梁某明知他人实施盗窃犯罪仍提供交通工具给予帮助，是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人戴某系判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。案发后，三被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条，第三条第一款、第二款，第四条第一款第（一）项之规定，原审判决如下：一、被告人戴某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元，与前罪合并后决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、扣押在案的被告人梁某的作案工具湘A×××××汽车，予以没收，上缴国库。
上诉人戴某上诉称：其对原审判决认定的事实无异议，但认为量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人梁某上诉称：原审判决量刑过重，请求判处缓刑。
上诉人梁某的辩护人辩称：上诉人梁某系初犯、从犯，有悔罪表现，积极缴纳罚金并退还赃款；原审判决量刑过重，请求对上诉人减轻量刑，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人戴某、梁某及原审被告人陆某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
在二审期间，梁某的亲属代为退赃5000元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、受案登记表及被害人袁某某的陈述，证明长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所于2013年1月24日00时许接袁某某报警称，同月23日下午其离开居住的水韵花都B栋9010房外出办事，次日回家时发现被盗现金600元以及灰色VOTOP触屏手机1台。
2、受案登记表及被害人骆某某的陈述，证明长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所于2013年1月29日12时许接骆某某报警称，当天其发现居住的水韵花都C栋1905房被人套锁入室盗走现金5200元。
3、受案登记表及被害人李某某的陈述，证明长沙市公安局开福分局伍家岭派出所于2013年1月29日18时许接李某某报警称，其租住的长沙市开福区万煦园小区B7栋505房被人技术开锁盗走红色惠普牌笔记本电脑1台、500毫升的飞天茅台白酒1对、500毫升的泸州老窖1对、500毫升的国窖1573白酒1对以及首饰、手表。
4、受案登记表及被害人刘某某的陈述，证明长沙市公安局开福分局伍家岭派出所于2013年2月3日接刘某某报警称，当月1日至3日，其居住的长沙市开福区万煦园B7栋2门404房被人技术开锁盗走现金2700元以及金银首饰。
5、受案登记表及被害人唐某某的陈述，证明长沙市公安局芙蓉分局隆平高科技园派出所于2013年3月2日16时许接唐某某报警称，其居住的长沙市芙蓉区东岸锦城C8栋602房被盗黑色联想SL300型笔记本电脑1台，松下DMC-
LZ5GK-S型照相机1台。
6、（2013）长开公（刑）勘0028号现场勘验检查笔录、（长）公（开）鉴（痕）字（2013）017号手印鉴定书、开公刑鉴通字（2013）190号鉴定结论通知书，证明公安机关于2013年2月3日15时许对被盗现场长沙市开福区万煦园B7栋2单元404室进行勘查，经现场勘查，在现场客厅一电脑桌上的抽屉面上提取指纹1枚；另经侦查发现陆某有犯罪嫌疑，捺印提取了陆某的十指指纹1份；后将现场提取的指纹与陆某的十指指纹捺印样本进行比对鉴定，鉴定结论为同一人所为。原审被告人陆某对以上鉴定结论无异议。
7、现场照片及指认现场照片、被盗现场平面图、方位图，证明案发现场的方位、概貌等具体情况。
8、扣押经过、开公（刑）扣字（2013）0157号扣押决定书、扣押物品及文件清单，证明2013年5月14日14时许，上诉人梁某被抓获时主动交出用于盗窃作案的交通工具长安小汽车1辆，用于技术开锁的钥匙片（锁片）2片，盗窃得来的国库券2张，公安机关对以上涉案物品依法予以扣押。
9、一辆牌照为湘A×××××长安小汽车的GPS记录，证明2013年1月23日至2013年3月2日，梁某驾驶湘A×××××长安汽车的具体路线记录。
10、芙价认证字（2013）第034号价格证明、长开价证字（2013）第60、61、124号价格证明书，证明经物价鉴定，联想SL300型笔记本电脑1台价值人民币560元，松下DMC-
LZ5GK-
S型相机价值人民币80元，周大福Pt950铂金钻戒重约3克价值人民币1020元，克莱蒂Pd950钯金戒指重约3.41克价值人民币546元，Pt990铂金戒指重约4克价值人民币1520元，24K黄金手链2条重约6克价值人民币1980元，24K黄金项链重约5克价值人民币1650元，Pt925银镀金项链重约5克价值人民币400元，银手、脚圈各1对重约10克价值人民币240元，500ml国窖1573白酒2瓶价值人民币1700元，500ml三十年泸州老窖白酒2瓶价值人民币600元，500ml飞天茅台白酒1瓶价值人民币2218元，红色惠普笔记本1本价值人民币1650元，Pt990铂金项链重约8克价值人民币3040元，千足金黄金项链重约6克价值人民币1980元，千足金黄金佛像手链重约2克价值人民币660元，千足金黄金戒指重约2克价值人民币660元，Pt990铂金钻戒2枚重约6克价值人民币3000元，灰色VOTOP6500手机1台价值人民币1003元。以上被盗物品共计价值人民币23867元。
11、证人郑某某的证言，证明其系长沙市开福区水韵花都小区的保安。2013年1月24日晚上，其接到业主袁某某的电话说家里被盗了，其立即去了现场，发现袁四妹家中没有什么明显翻动痕迹，但袁某某称家中被盗了手机、现金等物品，随后就报警了。
12、证人李某某的证言，证明其系长沙市开福区水韵花都小区的保安。2013年1月29日8时许，其在巡逻时接到通知说C栋1905房进了贼，其立即赶至现场，发现房间里被翻动了，房主说钱被盗了，具体多少钱其不清楚。
13、证人周某某的证言，证明其系长沙市万煦园小区的保安，主要负责该小区巡逻防控工作。2013年2月3日，长沙市万煦园小区B7栋二单元404房被盗。
14、上诉人戴某、梁某及原审被告人陆某均对上述犯罪事实供认不讳，供述内容基本一致，且与其他证据相互印证。
15、（2013）芙刑初字第312号刑事判决书，证明上诉人戴某因犯盗窃罪，于2013年7月18日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
16、上诉人戴某、梁某及原审被告人陆某的户籍材料证明。
本院认为，上诉人戴某、梁某及原审被告人陆某以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其中梁某参与盗窃5次价值共计33007元，上诉人戴某参与盗窃4次价值共计32367元，原审被告人陆某参与盗窃3次价值共计27167元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，上诉人戴某、原审被告人陆某均起主要作用，均系主犯；上诉人梁某起辅助作用，系从犯，应从轻处罚；上诉人戴某系判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。案发后，上诉人戴某、梁某及原审被告人陆某均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人戴某上诉称，其对原审判决认定的事实无异议，但认为量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决认定的上诉人戴某的第5笔盗窃犯罪事实，已经被长沙市芙蓉区人民法院于2013年7月18日以（2013）芙刑初字第312号刑事判决书中予以认定并判处刑罚，该笔犯罪事实不应在本案中再认定，故对其“一审量刑过重”的上诉理由本院予以采纳。上诉人梁某及其辩护人辩称，其系初犯、从犯，有悔罪表现，积极缴纳罚金并退还赃款；原审判决量刑过重，请求对其减轻处罚或适用缓刑。经查，虽然二审期间上诉人梁某所在基层组织向本院书面请求对梁某判处缓刑，并同意对梁某进行社区矫正，但梁某多次入户盗窃，对其不适用缓刑。鉴于二审期间上诉人梁某亲属代为退还部分赃款，具有认罪悔罪表现，在原判基础上可再从轻处罚。
综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但将上诉人戴某的第五次盗窃犯罪事实在本案中认定错误，致量刑不当，应予改判；上诉人梁某在二审期间由亲属再代为退部分赃款，可在原审判决基础上再从轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00561号刑事判决第一项中对上诉人戴某的定罪部分，第二项中对原审被告人陆某的定罪量刑部分，第三项中对上诉人梁某的定罪部分及第四项；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00561号刑事判决第一项中对上诉人戴某的量刑部分及第三项中对上诉人梁某的量刑部分；
三、上诉人戴某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元，与前罪合并，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2015年12月16日止；罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）；
四、上诉人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月14日起至2014年7月2日止；罚金已缴纳）；
五、上诉人梁某退缴的赃款10000元发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一四年六月十八日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。