广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）惠中法民一终字第853号
上诉人（原审原告）：李常青。
委托代理人：滕元庆。
委托代理人：程春丽。
被上诉人（原审被告）：许欢进。
被上诉人（原审被告）：惠州市惠台工业园区开发总公司。
法定代表人：高嵩山。
诉讼代表人：惠州市惠台工业园区开发总公司破产清算组。
负责人：周献国。
上诉人李常青因排除妨害纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第199号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告李常青向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认被告一和被告二签订的惠州（2007）0104133《商品房预售合同》无效；2、判令二被告停止侵害原告对涉案土地的使用权，在限期内立即搬离原告所享有使用权的土地，并恢复原状；3、判令二被告赔偿自2011年7月11日起至实际搬离之日止的经济损失，共计46107.23元（参照每月租金为13元/平方米×114.41平方米面积为标准，暂计至2014年1月31日，具体时间以被告搬离之日为止）;4、判令二被告承担本案诉讼费用。主要事实和理由：2011年7月1日，广东省深圳市中级人民法院委托广东新润联拍卖有限公司拍卖中国科健股份有限公司惠州分公司名下一土地使用权，权证号：惠府国用（95）字第13020600035号，原告于当日竞拍成功购买此土地使用权,成为上述土地的合法使用权人,上述事实已由深圳市中级人民法院作出（2011）深中法恢执字第526-2号民事裁定书予以确认。该土地使用权在拍卖前一直登记在中国科健股份有限公司惠州分公司名下，土地用途为“工业”。拍卖后，原告已经完成涉案土地过户手续，并取得新的国有土地使用证，证号为：惠府国用（2012）第13021451265号。后原告到惠州市房产管理局查询得知，上述土地已经被惠州市惠台工业园开发总公司（即被告一，以下简称惠台公司）开发惠商苑A1型住宅，并申请《商品房预售许可证》（预售许可证号为：惠市房预许（2003）30号《广东省惠州市商品房预售许可证》），与被告二签订了《商品房预售合同》，现由被告二实际占用涉案商品房并用于经营行为。一、关于被告一和被告二签订的《商品房预售合同》的效力。被告一惠台公司申请办理《商品房预售许可证》时并未取得涉案土地《国有土地使用证》，且涉案《商品房预售许可证》载明涉案土地用途系“工业”，开发商品房与土地用途不符,不符合商品房预售条件。因此，经广东省惠州市惠城区人民法院、惠州市中级人民法院两审终审确认惠州市房产管理局于2003年7月17日颁发（2003）第30号《商品房预售许可证》的具体行政行为违法。因此，被告一惠台公司开发并预售惠商苑A1型住宅，与被告二签订《商品房预售合同》的行为实际是在没有合法有效的《商品房预售许可证》的情况下进行的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售；同时，依据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，由于被告一未取得合法有效的《商品房预售合同》，其与被告二订立的《商品房预售合同》，应当认定无效。二、关于二被告侵权的事实。被告一惠台公司不享有惠府国用（95）字第13020600035号土地使用权，惠台公司在涉案土地上建造惠商苑A1型住宅时也没有取得土地使用权，而且惠台公司销售惠商苑A1型住宅时的《商品房预售许可证》亦被生效判决确认为违法。因此，惠商苑A1型住宅实际是违法建筑，惠台公司建设、销售惠商苑A1型住宅的行为属于违法占用合法权利人的土地的行为，其行为已经严重侵害了合法权利人的土地使用权，给权利人造成了严重的经济损失。原告于2011年7月经法院公开拍卖购得涉案土地后，惠台公司的上述侵权行为所造成的侵权状态一直延续至今，惠台公司的行为侵害原告的土地使用权，给原告造成了严重的经济损失。如前所述，被告一与被告二所签订的《商品房预售合同》应当认定为无效合同，被告二占用惠商苑A1型住宅的合法前提便不存在。同时，由于惠商苑A1型住宅是侵害原告土地使用权的违法建筑，被告二对惠商苑A1型住宅的占用，同样侵害了原告的土地使用权，自原告2011年7月经法院公开拍卖购得涉案土地至今，这种侵权状态一直存在并延续至今，给原告造成了严重的经济损失。由于上述侵权事实是二被告共同造成的，根据《侵权责任法》第八条、《物权法》第三十五条的规定，应当由二被告向原告承担连带责任。三、损失的计算。如上所述，由于二被告的共同侵权行为导致原告享有合法权利的土地无法发挥经济价值，给原告造成严重的经济损失，因此，应当由二被告赔偿原告场地占用费的损失。场地占用费的标准：13元/平方米（参照房屋租赁合同），涉案合同面积为114.41平方米，侵权时间暂计为2011年7月11日至2014年1月31日，共计31个月（具体时间以二被告搬离之日为止）。计算方式为（暂计）：13×114.41×31=46107.23元。综上所述，原告经法院拍卖后取得惠府国用（95）字第13020600035号土地使用权，是该土地合法使用人，拍卖后原告也已经办理该土地变更过户手续，并取得变更后的惠府国用（2012）第13021451265号国有土地使用证。本案二被告没有法定或者约定理由，侵害原告对案涉土地的使用权，原告曾多次要求二被告停止侵权，从原告享有使用权的土地上搬出，并恢复原状，但每次被告均置之不理。
被告惠州市惠台工业园区开发总公司辩称，被告一与被告二签订的预售合同是双方真实意思，也进行了备案。原告的主体不适格，原告在深圳拍卖所得的土地是土地使用权，不包括土地建筑物。这个土地虽登记在他人科技公司明下，但是有多方人所有，因此原告从中科健公司拍卖所得的所有权不成立。
被告许欢进辩称，一、原告不具有诉讼主体资格。1、签订《商品房预售合同》的合同双方当事人是惠台公司（××）和答辩人（××），原告不是《商品房预售合同》的当事人，原告无权主张《商品房预售合同》无效。2、原告通过法院拍卖竞买成交的仅是涉案土地的使用权，原告不享有涉案房屋的物权，原告无权提起该排除妨害之诉。二、本案《商品房预售合同》合法有效且已实际履行，答辩人是善意购房人，答辩人已付清购房款并实际占有和使用涉案房屋多年，答辩人是涉案房屋的合法所有权人。1、建设部令第131号《城市商品房预售管理办法》第六条的规定。本案《商品房预售合同》签订时，惠台公司已取得商品房预售许可证，答辩人作为××有理由相信该商品房预售许可证是真实的，因此，本案《商品房预售合同》应当认定有效。2、原告于2011年提起行政诉讼，请求法院判令撤销惠州市房产管理局于2003年7月17日颁发的惠市房预许（2003）30号《广东省惠州市商品房预售许可证》。该案经惠州市惠城区人民法院于2013年5月31日作出（2011）惠城法行初字第38号行政判决书，经惠州市中级人民法院于2013年9月9日作出（2013）惠中法行终字第57号行政判决书，两审终审判决确认惠州市房产管理局于2003年7月17日颁发惠市房预许（2003）30号《广东省惠州市商品房预售许可证》的具体行政行为违法，其判决依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款的规定。由上述可见：惠州市房产管理局颁发涉案商品房预售许可证的具体行政行为，是不具有可撤销内容的；惠州市房产管理局颁发涉案商品房预售许可证的具体行政行为违法，不等于惠州市房产管理局颁发涉案商品房预售许可证的具体行政行为依法不成立或者无效，也不等于涉案商品房预售许可证依法不成立或无效或被撤销。上述生效行政判决确认的是惠州市房产管理局颁发涉案商品房预售许可证的具体行政行为违法，上述生效行政判决并未因此撤销涉案商品房预售许可证，也未因此认定涉案商品房预售许可证无效。因此，涉案商品房预售许可证是有效的，本案《商品房预售合同》应当认定有效。三、答辩人不存在侵权行为，原告要求答辩人停止侵害其土地使用权、搬离涉案房屋、恢复原状、赔偿经济损失等诉讼请求没有法律依据和事实依据。1、原告提交的证据1《（2011）深中法执字第526-2号民事裁定书》和证据2《不动产拍卖成交确认书》，证明：原告通过法院拍卖竞买涉案土地的使用权时，原告已经知道该土地上建有八栋八层高的商住楼及多处临时搭建的简易铁皮棚；本次拍卖过户的标的物仅包括土地使用权，因此，原告仅享有涉案土地的使用权，不享有涉案房屋的物权。2、依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条的规定，由于深圳市中级人民法院在拍卖涉案土地的使用权时，涉案土地上已建有涉案房屋，因此，根据上述规定，深圳市中级人民法院在拍卖涉案土地时，应当将涉案土地和涉案房屋合并拍卖，或者将涉案房屋妥善处理后再进行拍卖涉案土地。可见，深圳市中级人民法院在拍卖涉案土地的使用权时，在明知该土地上建有八栋八层高的商住楼及多处临时搭建的简易铁皮棚的情况下，仅拍卖涉案土地的使用权的做法不符合上述法律规定。四、依据《中华人民共和国行政许可法》第七十六条的规定。退一步讲，如因惠州市房产管理局颁发涉案商品房预售许可证的具体行政行为违法，导致本案《商品房预售合同》无效，给答辩人造成的损失应由惠州市房产管理局赔偿。五、涉案土地上涉及预售房屋192套，购房人已付清购房款并实际占有和使用房屋多年，购房人信赖政府颁发的商品房预售许可证购买房屋没有过错，购房人也没有任何侵权的故意。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求贵院依法判决驳回其诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，广东省深圳市中级人民法院在执行上海浦东发展银行股份有限公司深圳中心区支行与深圳市科健营销有限公司、中国科健股份有限公司、深圳市智雄电子有限公司借款合同纠纷一案中，委托广东新润联拍卖行有限公司拍卖被执行人中国科健股份有限公司名下的位于惠州市仲恺高新区惠台工业园区第55号小区的土地使用权[惠府国用（95）字第13020600035号]，原告李常青于2011年7月1日以人民币4869000元的价格竞得了该土地使用权，并付清了上述全部拍卖价款。深圳市中级人民法院作出(2011)深中法恢复执字第526-2号民事裁定书对此予以确认。后，原告李常青于2012年12月6日取得了上述土地使用权[国有土地使用权证号为：惠府国用（2012）字第13021451265号；土地用途为：工业用地]。深圳市中级人民法院委托拍卖上述土地使用权时，上述土地上建有八栋八层高的商住楼及多处临时搭建的简易铁皮棚。原告李常青通过上述拍卖程序取得的仅为土地使用权，未包括地上建筑物。原告李常青认为，上述地上建筑物系违法建筑，其存在侵害了原告的合法权益，故，诉至本院，请求判如所请。
另查，惠州市国土局于1993年5月15日向惠州市大亚湾中北城市开发公司及被告惠州市惠台工业园区开发总公司作出《关于惠州市大亚湾中北城市开发公司申请兴建惠商苑用地的批复》[惠市国土征（1993）270号]，同意将位于惠环镇斜下55号小区中44870平方米的土地使用权出让给惠州市惠台工业园区开发总公司，然后由该公司将此地块转让给惠州市大亚湾中北城市开发公司，用于兴建商住楼和商业用地。1995年5月30日，惠州市国土局向中国科健股份有限公司惠州分公司、惠州市大亚湾中北城市开发公司做出《关于收回惠州市大亚湾中北城市开发公司土地重新出让给中国科健股份有限公司惠州分公司用地的批复》[惠市地政（1995）033号]，批复收回惠市国土征[1993]269、270号两个批文中拟出让给惠州市大亚湾中北城市开发公司于1993年申请的位于惠台工业园第55号小区的80092平方米用地，并同意将收回的上述土地中的38334.35平方米（山地57.5亩）的土地使用权出让给中国科健股份有限公司。该土地办理的国有土地使用证[惠府国用（95）字第13020600035号]，土地用途为工业用地，面积为13525平方米。对于该土地的开发建设，惠州市规划建设局于2003年6月24日向惠州市大亚湾中北城市开发公司及被告惠州市惠台工业园区开发总公司出具了《建设工程规划许可证》[惠市规建环（2003）0046号]，并出具了《建设工程施工许可证》（编号：442501200306270201）。2003年7月17日，惠州市房产管理局向被告惠州市惠台工业园区开发总公司颁发了惠市房预许(2003)30号《广东省惠州市商品房预售许可证》，该证有效期至2008年7月17日止。之后，被告惠州市惠台工业园区开发总公司于2008年8月10日与被告许欢进签订了《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2007）第0104133号]，将在本案所涉土地上所建的惠商苑A1型住宅第三小栋玉兰阁第102号商铺出售给被告许欢进，并在惠州市房产局进行了备案登记。
又查，原告李常青取得本案所涉土地使用权后，认为惠州市房产管理局颁发上述商品房预售许可证的行政行为侵害了其对土地使用权的合法使用，故向本院提起行政诉讼，请求判令撤销上述《商品房预售许可证》。本院于2013年5月31日作出（2011）惠城法行初字第38号《行政判决书》，判决：确认惠州市房产管理局审批颁发上述《商品房预售许可证》的具体行政行为违法。惠州市房产管理局因不服上述判决上诉至惠州市中级人民法院，该院于2013年9月9日作出（2013）惠中法行终字第57号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
再查，被告惠州市惠台工业园区开发总公司已于2006年6月进入破产还债程序，并已成立破产清算组。
原审裁决的理由和结果
原审法院认为，本案为排除妨害纠纷。原告虽为本案所涉土地的使用权人，但其取得本案土地使用权时，地上房产已经存在，而且案涉房产的开工建设取得了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，因此，对于涉案房产存在的合法性的审查认定，应是解决原告在本案中诉求的前提，对此，原告应先向政府相关职能部门寻求解决。现原告径行向本院起诉，缺乏合法依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回原告李常青的起诉。
当事人二审的意见
上诉人李常青不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法仲民初字第199号民事裁定书，改判如下：1、请求判令被上诉人（原审被告）立即停止侵权，排除妨碍，迁离涉案土地。2、请求判令诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院裁定讨论事实错误。一审裁定书第11页第一段：“对于涉案房产存在的合法性的审查认定，应是解决原告在本案中诉求的前提”，所谓房产的合法性是指拥有合格的质量和产权，拥有《规划许可证》、《施工许可证》，只能证明工程在当时可能通过规划、准许施工，并不能表明所有权归属，即不能表明涉案土地上的建筑为合法建筑。一审裁定第11页：“对于涉案房产存在的合法性的审查认定……”，混淆了建筑物的质量和建筑物产权两个不同概念，错误的认为质量可能合格的建筑物就拥有合法的产权，就能称之为房产。没有房产证（非集体土地）根本就不构成法律意义上的房产，仅仅只能称之为建筑，既然如此也无需讨论其合法性。所谓的房地产存在的合法性是指房地产拥有合法的所有权，本质上一种财产权利，这种财产权利是指寓含于房地产实体中的各种经济利益以及由此而形成的各种权利，首要的便是所有权，本案涉案土地上的建筑既然没有产权证，其合法性已经被否认，无需再另案讨论。本案中涉及的地上建筑既已构不成法律意义上的房产，一审裁定关于“涉案房产”以及“合法性”的认定便就是错误的。二、整个诉讼过程中，对于被上诉人提供的《规划许可证》和《施工许可证》的真实性、合法性、关联性，上诉人均未予认可。上诉人认为上述证件的合法与否、是否过期等均与对是否构成侵权的认定无关。三、上诉人拥有涉案土地的使用权。2011年7月1日，深圳市中级人民法院委托广东新润联拍卖有限公司拍卖中国科健股份有限公司惠州分公司名下的位于惠州市仲恺高新区惠台工业园区的土地使用权(证号为：惠府国用(95)字第13020600035号），上诉人竞拍成功后支付了全部土地拍卖价款，成为上述土地的合法使用权人，深圳市中级人民法院作出(2011)深中法恢执字第526-2号民事裁定书对上述事实予以确认。后，上诉人依法办理完成上述土地使用权过户手续，取得变更后的国有土地使用权证(证号为：惠府国用(2012)第13021451265号），使用性质为工业用地。四、被上诉人存在侵权行为，侵权事实毋庸置疑。被上诉人没有取得涉案土地的使用权，亦未获得涉案土地使用权人的许可，实际使用涉案土地，其行为明确侵害了上诉人的土地使用权。五、本案为土地侵权之诉，属于人民法院管辖范围。被上诉人没有取得涉案土地的使用权，亦未获得涉案土地使用权人的许可，实际使用涉案土地，侵权事实毋庸置疑，涉案土地上的建筑质量合格与否与对是否构成侵权的认定无关，本案只需查明如下事实：第一，上诉人是否具有涉案土地的使用权；第二，被上诉人是否实际使用了涉案土地。因此，人民法院必须对本案作出裁判。六、惠台公司申请办理的《商品房预售许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，以及惠商苑《商品房预售合同》合法与否、有效与否都与土地使用权侵权之诉无关，不是本案审查的范围。其合法与否不影响本案对侵权事实的认定。七、被上诉人对涉案土地上的建筑没有任何产权证明，但如认为其拥有合法的所有权，可以搬走，只要不侵犯上诉人的土地使用权，上诉人不予干涉，至于被上诉人是整个商苑迁离还是一砖一瓦地迁离涉案土地上，不是本案审查、考虑的范围。八、一审法院不能依据被上诉人提交的规划许可证进行裁判，因为规划许可证与对是否构成侵权的认定无关，即使是有关，也应因其是非法证据而予以排除。据调查得知：1、惠州市规划局档案馆明确答复被上诉人提交的规划许可证并非档案馆出具；2、凡是去规划局调档，必须经由规划局档案馆处理，且调档材料均会盖章规划局档案馆的印章，而上诉人提交的规划许可证上并没有规划局档案馆的印章；3、非依法定程序调取的证据，法院裁判时应予排除。综上，希望惠州市中级人民法院能够依法审理本案，支持上诉人的上诉请求，以维护合法权利人的权益。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，本案在审理过程中，上诉人李常青已向惠州市惠城区人民法院提起行政诉讼，案号：（2015）惠城法行初字第93、94号，要求确认本案涉案建筑物取得的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》违法，并予以撤销。
本院判决理由及结果
本院认为：本案是排除妨害纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：本案是否属于人民法院管辖的范围。具体判析如下：
上诉人李常青认为，本案中土地上的房产未取得房产证，故土地上的房产的合法性已经被否认，本案应当属于人民法院管辖的范围。对此，本院经审理认为，上诉人李常青已向惠州市惠城区人民法院提起行政诉讼，案号为（2015）惠城法行初字第93、94号，要求确认本案涉案建筑物取得的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》违法，并予以撤销。上述两个行政诉讼案件目前正在审理当中，该行政诉讼案件的裁决结果对本案的审理有直接影响，应该待该部分的基础事实清晰处理完毕后再由人民法院对案件争议进行审理。据此，上诉人未能举证确认涉案建筑物违反建设施工行政许可的情况下直接提起本诉，本院不予处理。另上诉人林常青可待涉案建筑工程施工行为的非法性确认后，且有新的事实证据和法律依据，再另行向法院主张。现原审法院裁定驳回上诉人李常青的起诉，并无不妥，应当予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一五年九月四日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；