河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第239号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北物流集团金属材料有限公司。住所地：石家庄市。
法定代表人：肖明建，董事长。
委托代理人：冀明宇、姚娟，河北正大祥实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉原告）：秦皇岛华盛贸易有限公司。住所地：秦皇岛市。
法定代表人：赵元，总经理。
委托代理人：金平，北京大成律师事务所律师。
上诉人河北物流集团金属材料有限公司（下称河北物流公司）因联营合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2013）秦民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托代理人冀明宇、姚娟，被上诉人秦皇岛华盛贸易有限公司（下称华盛公司）委托代理人金平，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年10月16日，华盛公司与河北物流公司合作，为向青岛热电公司供应5万吨中标煤炭（总费用约3400万元）而签订一份《煤炭联营合作协议》（下称联营协议）。联营协议约定：一、河北物流公司责任：负责全部业务所需款项，要及时根据合同要求付款，及时向电厂开具全额增值税发票。二、华盛公司责任：负责煤源、海运船只的选定，负责协调处理港口业务及短运，负责以河北物流公司名义保质保量将符合中标标准的煤炭安全地送到电厂，并负责协调电厂及时结算。三、具体操作步骤：1、交货时间及数量。2012年10月25日前供应5万吨煤。2、交货地点：河北物流公司招标合同指定地点。3、交货方式：由河北物流公司认定的储煤场，运送中所发生的运输、装卸费用由河北物流公司负担。4、规定了煤质要求。5、采购方式：自合同签订后，华盛公司先行向河北物流公司账户汇300万元人民币作为采购煤炭和配送电厂的风险保证金，这样华盛公司保证整个业务不出现亏损并及时将中标煤炭保质保量地送进电厂，若有亏损或因延误而造成的损失，则从华盛公司的风险保证金里扣除。河北物流公司向青岛热电公司供应中标煤炭。河北物流公司出全款负责采购中标煤炭（总资金量约3400万元），负责支付货款、海运费、青岛港口的费用及到青岛热电公司指定的场地的短倒运费，并有相关发票。在业务中，剩余利润由华盛公司加在运输发票中，与河北物流公司结算。若河北物流公司资金不能及时到位而无法履行中标合同，由河北物流公司负全部责任。6、结算及结账：华盛公司负责协助河北物流公司搞好该业务的中标及回款工作，并保证河北物流公司的固定利润17.5元∕吨。还对结算价格及付款方式进行了相关约定。7、保证金：青岛热电公司和河北物流公司青岛中标合同的同时要求河北物流公司支付50万元保证金，该保证金由华盛公司负责出资。按照中标合同，在合同履行完后，青岛热电公司将该款还给河北物流公司，河北物流公司保证立即无条件地将350万元保证金汇至华盛公司指定账户。四、违约责任：1、华盛公司必须负责协助河北物流公司按合同规定的标准供应相应的煤炭，否则视同违约。2、华盛公司必须负责甲方在青岛热电公司规定的时间按招标合同配送煤炭。3、河北物流公司必须在河北物流公司与本业务相关单位签订的合同规定的时间内支付本业务项下的各项款项，以保证华盛公司协助河北物流公司保质保量按时将煤炭送到电厂。若违约，违约方向对方支付总货款10%的违约金。合同签订后，2012年9月10日和10月22日，河北物流公司收到华盛公司50万元和300万元。
另查明，2012年8月24日，青岛经济技术开发区�政审批和公共资源交易管理中心给河北物流公司出具《青岛经济技术开发区政府采购中标通知书》一份，主要内容为，在该中心组织的区公共事业局（A区热源厂）低硫煤炭项目竞争性谈判招标采购，你公司中标5万吨，价格0.1278元∕大卡。2012年8月16日，青岛热电公司与河北物流公司签订《煤炭购销合同》（低硫煤），约定交货时间2012年10月10日前，交货数量5万吨。交货地点青岛热电公司指定地点。交货方式，河北物流公司采用汽车负责将煤炭运送至青岛热电公司指定地点。签订合同后，河北物流公司向招标机构交纳的投标保证金自动转为履约保证金；合同煤炭钱全部供货完毕无异议后，青岛热电公司无息返还河北物流公司履约保证金。违约责任约定，河北物流公司必须在规定的时间内按甲方计划送货，否则青岛热电公司有权终止合同，并没收履约保证金，另行调�供应商。由此给青岛热电公司造成的损失由河北物流公司负担。并向青岛热电公司支付货款总额5%的违约金。另外还约定了煤质要求、结算方式、计量、煤炭检验。
2012年9月26日，青岛热电公司给河北物流公司发了回复函称，你公司关于要求延期供货的请求我公司已收到，我公司同意你公司的请求，供货期可延长至2012年10月25日，望贵司尽快完成合同。
2012年10月10日，供方河北峰源实业有限公司（下称峰源公司）与需方河北物流公司签订一份《港口平仓煤炭买卖合同》约定：一、规格、质量、数量、交货时间：峰源公司向河北物流公司提供符合本合同规定标准的煤炭3.5万吨。二、交提货地点、方式及合同期限。交货地点：装船港（秦皇岛港、曹妃甸港），交货方式：港口平仓交货。合同期限：2012年10月10日至10月20日。四、煤炭单价及执行期：装船港平仓基本价格633�∕吨。检验在5300-5500大卡之间的，按照5500大卡的基价执行。五、结算方法：本合同由双方书面正式签订纸质合同文本1日内，买方将3.5万吨煤炭平仓款转至卖方账户，卖方在收到买方煤炭采购款后，于2012年10月17日正负一个工作日内按照合同约定完成买方3.5万吨煤炭的港口平仓。另外合同还约定了结算确认及结算依据、违约责任及争议解决办法。同日，双方签订《补充协议》，约定以原合同价格为基准在乙方将煤炭平仓款打入甲方指定账户的1日内的环渤海指数上下浮动。
2012年10月15日，峰源公司与河北物流公司又签订一份《补充协议》，约定双方10月10日签订的合同，河北物流公司未按照合同第五条第一款中规定将煤炭港口平仓货款打入峰源公司账户，致使合同无法有效执行。经双方协调统一，特签订补充协议：1、取消合同第七条第二款，即：如卖方不能按合同约定如期为买方办理装船手续，卖方将赔偿给买方总货款2%的违约金。2、将供应卖方收到买方煤炭平仓款后办理港口平仓手续的时间调整为2012年10月26日正负1个工作日。
2012年10日22日，华盛公司给河北物流公司发函称，我公司与贵公司合作，由贵公司招标中标的向青岛热电公司配送中标煤炭，中标合同规定2012年10月10日截止。目前，我公司通过做青岛热电公司的工作，将中标煤炭配送时间延期。我公司保证青岛热电公司随时接收，保证该公司不会因延误而进行处罚或拒收。如因延期造成的一切损失，由我公司负责承担。
2012年10月26日，河北物流公司向峰源公司付款2240万元。2012年10月29日，河北物流公司向江苏山煤物流有限责任公司（下称江苏山煤公司）付款731.9万元，同时向桦甸市泰航船务有限公司（下称泰航船务公司）付款30万元。2012年11月12日河北物流公司向泰航船务公司付款25万元，2012年11月14日向青岛港（集团）有限公司（下称青岛前港分公司）前港分公司付款298973.5元，2012年11月30日向泰航船务公司付款284530元，同日向青岛前港分公司付款395699.5元。
2012年11月20日，华盛公司给河北物流公司发函称，贵公司经我公司介绍和峰源公司签订3.5万吨煤炭采购合同，含税单价640元∕吨，装货地：曹妃甸港。合同规定在2012年11月13日装船。贵公司已经全款汇给峰源公司。同时通过我公司介绍，预定3.5万吨货轮一艘，同时由贵公司付20万元定金。但是峰源公司至今未能履行煤炭采购合同。由于无法装船，造成3.5万吨货轮落空。轮船所造成的滞期费和落空费损失，由我公司全部负责承担。同时我公司负责出面与峰源公司协商，如峰源公司在协议规定的时间没有将该批货款退回公司或付给贵公司指定的公司购买煤炭，完成贵公司与青岛热�公司配送的合同，由我公司在贵公司与峰源公司所约定的还款日期（2012年12月10日）后7日内全部负责偿还，超出时间的利息按银行公布的数值4倍计算，同时贵公司将贵公司所拥有的峰源公司的债权转移至我公司。
2012年12月3日，青岛热电公司向河北物流公司发了一份《合同终止通知函》：贵公司于2012年8月15日参加青岛开发区公共资源交易管理中心组织的低硫煤招标采购，以0.1278元∕大卡的价格中标煤炭5万吨，并与我公司签订了《煤炭购销合同》，供货期为2012年10月10日前，此次共招标10万吨，系我公司采暖期储备用煤，计划11月前全部到位，以满足采暖期大量耗煤的需求。然而，贵公司未能按照合同约定供货期内供应煤炭，直至今日，仍未能将煤炭送我公司，期间，我公司多次催促并明确指出，如不能按期供煤将按照合同约定终止合同，而贵公司只是以各种借口多次拖延进煤，也无法确定具体供煤时间，致使我公司10万吨采购计划仅完成了一半，给采暖期的储备工作带来极大被动，鉴于贵公司未能按期履约，按照《煤炭购销合同》第九页第2条的规定，公司决定终止贵公司与我公司签订的合同，并按合同承担违约责任。
2012年12月5日，江苏山煤公司给河北物流公司出具增值税专用发票6张，共计12202吨，货款（含税）总计6838976.96元。
2013年2月4日，河北物流公司与青岛远达电力能源有限公司（下称远达公司）签订一份《煤炭购销合同》，约定：一、河北物流公司在前湾港后辅区105垛存放煤炭（船号：海力5号），河北物流公司将该煤销售给远达公司。远达公司保证提清全部库存。双方交接该批煤时，不再化验质量。二、销售价格为：518元∕吨（含17%税），远达公司负责支付该批货的全部堆存费及短倒费等杂费。三、远达公司根据前湾港库存管理部门提供的仓库数量，向河北物流公司账户电汇全部货款，然后根据提货数量多退少补。货款到账后，河北物流公司才能允许远达公司提货。四、提货完毕后，根据前湾港提供的提货数量，河北物流公司在远达公司货款结清之后，向远达公司开具增值税票。
2013年2月6日，华盛公司给河北物流公司发函称，贵公司在青岛前湾港有库存煤炭12202吨（船名：海力5号），该煤现已销售，明细如下：单价488元∕吨，数量2999.99吨；单价518元∕吨，数量（正在提货，以前湾港出库数量为准）。
2013年3月7日，华盛公司、河北物流公司以双方的名义给峰源公司发函称，河北物流公司和华盛公司签订的2012年10月16日合作协议，由华盛公司联系并指定的峰源公司为河北物流公司煤源。根据合同协议要求，河北物流公司已足额将煤炭款共计金额人民币22400000.00元汇入指定�位峰源公司。至今，峰源公司未按协议和合同要求履约交货。现已造成损失。现特说明如下：1、为了装煤，已签订合同的货轮落空，造成滞期费，共计65万元；2、因峰源公司无法履约，造成签订热电公司终止合同，并已扣履约保证金50万元；3、造成河北物流公司产生占款利息，截止2013年2月28日占款利息共计972160元；4、华盛公司之前为甲方联系指定的12202吨一船煤（海力5号）运到签订前湾港，因贵公司无法履约，所以未能联系签订热电公司合同，造成港杂费及堆存费损失，共计458973.5元、并且该船煤炭按照市场价格在青岛销售，造成损失共计1466624元。根据以上说明，特要求峰源公司给予甲方退款，并赔偿我们的损失！
2013年3月12日，河北物流公司作为销货方给购货单位约定公司开具增值税专用发票5张，共计9141.82吨，价税合计4731582.76元。
华盛公司为河北物流公司指定的12202吨一船煤（海力5号）船抵青岛港的煤炭降价销售造成了河北物流公司650399.08元的损失。
还查明，华盛公司、河北物流公司在2012年10月16日签订联营协议前，双方于2012年8月17日签订一份《煤炭采购合同》，需方河北物流公司，供方华盛公司。合同内容与联营协议大致相同，不同的主要是采购方式不同，即华盛公司先行垫资1000万元采购煤炭，以河北物流公司名义向青岛热电公司供应中标煤炭，招标合同中不足的资金再由河北物流公司及时支付。该采购合同未能履行。
上述事实有华盛公司及河北物流公司提供的证据及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，2012年10月16日联营协议是双方的真实意思表示，该协议主要条款合法有效。但其第三条第6项约定的保证河北物流公司的固定利润17.5元∕吨，属于联营合同的保底条款，依照《最高人民法院＜关于审理联营�同纠纷案件若干问题的解答＞》，联营合同中的保底条款应认定无效。协议签订后，双方应当依约履行。因履行中双方未能如期向青岛热电公司交付煤炭，青岛热电公司已通知解除合同，联营协议的目的已不能实现。河北物流公司在诉讼中同解除联营协议，故华盛公司诉求解除联营协议符合法律规定，予以支持。
（一）关于华盛公司诉请的返还风险保证金问题。依双方协议约定，华盛公司主张返还的350万元保证金，分为300万元的采购煤炭和配送电厂的风险保证金和50万元支付给青岛热电公司的5万吨煤炭中标合同履约保证金。300万元风险保证金华盛公司保证整个业务不出现亏损并及时将中标煤炭保质保量的送进电厂，若有亏损或延误而造成的损失，则从华盛公司的风险保证金里扣除。依华盛公司2012年11月20日给河北物流公司的函，应认定峰源公司为华盛公司联系并�定的煤源。华盛公司承诺由于峰源公司的原因造成的河北物流公司的3.5万吨轮船的滞期费、落空费损失及利息损失由华盛公司承担。利息损失的数额为972160元。依双方联营协议的约定该损失应从华盛公司的风险保证金中扣除，河北物流公司的该项主张，予以支持。但河北物流公司向峰源公司主张该损失的权利应因此而转给华盛公司。因峰源公司未履约，造成青岛热电公司终止合同，并已扣保证金50万元。依联营协议第三条第7项的约定，该款由华盛公司出资，合同履行完后青岛热电公司退给河北物流公司后，河北物流公司再付给华盛公司。因该款已被青岛热电公司扣留，因此华盛公司请求河北物流公司返还该款不符合双方约定，河北物流公司主张从350万元保证金中扣除该款，不予支持。依2013年3月7日函确认华盛公司为河北物流公司联系指定了12202吨一船煤（海力5号）运到青岛港，因峰源公司未履约，未能履行与青岛热电公司的合同，造成港杂费及堆存费损失，共458973.50元。运抵青岛港12202吨低于进价销售的损失为650399.08元共计1109372.56元，为联营协议履行期间产生的亏损，因本案双方为联营合同关系，依《最高人民法院＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答＞》联营活动中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，因此该联营亏损应由双方分担各担二分之一，即554686.29元。该费用应从风险保证金300万元中扣除。河北物流公司主张从保证金中扣除该损失的主张，部分予以支持。综上，因双方联营协议已不能履行并解除，华盛公司付给河北物流公司的保证金共计350万元，应在扣除上述应扣款项后，予以返还，返还数额为1473153.42（3500000-500000-972160.29-554686.29）元。
（二）关于双方是否违约及违约金的承担问题。本案中河北物流公司未在与峰源公司合同约定的时间内支付货款，存在违约行为，但依双方的补充协议，河北物流公司已如约及时支付了足额款项。但在河北物流公司支付货款后，峰源公司仍未交付煤炭是导致联营协议未能履行的主要原因，峰源公司作为华盛公司指定的货源，华盛公司应承担相应责任，因此华盛公司与河北物流公司对联营协议未能履行均有责任，双方不再互付违约金。对华盛公司与河北物流公司分别诉请对方支付违约金的主张，均不予支持。
（三）华盛公司诉请的滞港费，因无事实依据，不予支持。
遂判决如下：一、解除华盛公司与河北物流公司2012年10月16日签订的《煤炭联营合作协议》；二、河北物流公司于判决生效之日起10日内返还华盛公司风险保证金1473153.42元；三、驳回华盛公司的其它诉讼请求及河北物流公司的反诉请求。本案案件受理费66750元，由华盛公司负担54224元，河北物流公司负担12526元；反诉受理费17000元，由河北物流公司负担。
河北物流公司上诉主要称，一审法院在计算联营合同履行期间产生的亏损发生了漏项。一审判决已查明的上诉人为履行联营合同实际支付的船务运费、港杂费共计1530203元应全部计入联营损失，而仅将其中与峰源公司相关的458973.50元作为联营损失计算，其余部分漏掉了，加大了上诉人承担联营损失的责任，有失公平。联营亏损应包括：1530203元运费、港杂费和650399.08元降价损失，共计为2180602.08元，双方各但1／2，即：1090301.04元。风险保证金返还数额应为937538.67（3500000-500000-972160.29-1090301.04）元。
华盛公司答辩主要称，我公司对一审判决不服，原审认定事实有误，但未提出上诉。1、上诉人与峰源公司在履行平仓煤炭买卖过程中有违约付款行为，虽然峰源公司之后同意延期付款，但不能免除上诉人的违约责任。2、因峰源公司同意上诉人延期付款后没有如期交货而导致上诉人与青岛热电公司签订的煤炭购销合同被青岛单方终止，并没收50万元保证金，该50万元应为本案联营期间的损失；一审认定该50万元保证金及峰源公司占用上诉人货款2240万元的利息损失972160.29元全部由我公司承担显失公平，应由双方共担；海力5号一船煤的降价销售损失应为联营期间损失；3.5万吨货轮落空的滞期费、落空费及峰源公司逾期未还款按同期贷款利息的4倍计算（过高），也应属联营期间损失，由双方共担。3、一审判决已认定1530203元损失中的458973.50元，剩余的90余万元在二审庭审质证后再进行核实。
本院审理查明，泰航船务公司和青岛前港分公司分别于2012年11月20日、2012年12月10日，向河北物流公司出具“公路、内河货物运输业统一发票”和“青岛市地方税务局通用机�发票”各2张，显示海力5号货船运载12203吨煤炭，运费351000元，港口作业费298973.50元（俗称港杂费），合计金额649973.50元；银源99号货船运载16151吨煤炭，运费484530元，港口作业费395699.50元，合计金额880229.50元。4张发票合计金额为1530203元。
一审判决依据2013年3月7日函，确认华盛公司为河北物流公司联系指定的海力5号将12202吨煤炭运到青岛港，因峰源公司未履约造成港杂费及堆存费损失458973.50元。该损失包含在上述1530203元中，没有具体对应的票据。
在上诉人收到青岛热电公司终止中标合同通知后，银源99号货船所运载的16151吨煤炭随即卖出，没有发生经济损失。对涉及银源99号货船的事实双方在一审诉讼中均没有提及。
其它事实如原审法院查明。
本院认为，一审法院依据2013年3月7日函，确认华盛公司为河北物流公司联系指定的海力5号将12203吨煤炭运到青岛港，因�源公司未履约造成港杂费及堆存费损失458973.50元，无相应票据予以证实，判决将该部分损失作为联营损失计算有误，应予纠正。上诉人为履行联营协议支付了海力5号和银源99号运费、港杂费共计1530203元，其中银源99号运载的16151吨煤炭在上诉人收到青岛热电公司终止中标合同通知后及时售出，未发生经济损失，且在一审诉讼中双方对与该货船相关的事实及费用均未提及和主张权利，视为没有争议，该货船的运费、港杂费合计880229.50元不应计算在联营损失之内；海力5号到达青岛港后发生降价销售，该船的运费、港杂费合计649973.50元实际发生，应计入联营损失。故河北物流公司为履行联营协议发生的联营损失应包括：649973.50元运费、港杂费和650399.08元降价损失，合计1300372.58元，双方各担1／2，即650186.29元，应返还风险保证金的数额为：1377653.42（3500000-500000-972160.29-650186.29）元。综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持秦皇岛市中级人民法院（2013）秦民初字第40号民事判决第一、三项；撤销该判决第二项。
二、河北物流集团金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还秦皇岛华盛贸易有限公司风险保证金1377653.42元。
一审案件受理费66750元，由秦皇岛华盛贸易有限公司负担55036元，河北物流集团金属材料有限公司负担11714元；反诉受理费17000元，由河北物流集团金属材料有限公司负担。二审案件受理费26085.54元，由河北物流集团金属材料有限公司负担14907.27元，秦皇岛华盛贸易有限公司负担11178.27元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 丽 波
代理审判员 牛 世 红
代理审判员 习 静
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 �葛琳