浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第216号
上诉人（原审被告）：包明。
委托代理人：黄正洲。
被上诉人（原审原告）：叶奇。
委托代理人：童敏光。
原审被告：三门明龙砂石有限公司。
法定代表人：包明。
上诉人包明为与被上诉人叶奇及原审被告三门明龙砂石有限公司（以下简称明龙公司）民间借贷纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2012）台黄商初字第1921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人包明的委托代理人黄正洲，被上诉人叶奇的委托代理人童敏光到庭参加诉讼。原审被告三门明龙砂石有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：：2011年8月至12月，被告包明以浙江永泰建材有限公司（以下简称永泰公司）及其本人名义陆续向原告叶奇借款共计人民币220万元，约定月息2分。其中2011年8月26日借130万元、2011年12月1日借60万元、2012年3月31日借30万元。后被告包明未能归还全部借款本息，双方于2012年8月2日经结算，被告包明尚欠原告借款73万元。双方经协商由被告包明重新向原告出具一份借条，并由被告明龙公司提供担保。借条中载明：“今向叶奇借到现金柒拾叁万元（金额小写¥73000元），月息1.5分，按月结息。借款人包明、担保人三门明龙砂石有限公司，2012年8月2日。”同时被告包明在借条上注明：今领到现金柒拾叁万整，借款人包明，2012年8月2日。但借款至今被告包明未履行还款义务，被告明龙公司也未承担保证责任。
原告叶奇于2012年9月10日，以被告包明向其借款73万元为由，向原审法院起诉，请求判令：1、被告包明返还原告借款本金73万元，并支付自2012年8月2日起至实际还款之日止按月利率1.5%计算的利息；被告明龙公司负连带责任。2、本案诉讼费由被告负担。
被告包明在原审中答辩称：2011年下半年，被告包明并未向原告及其代理人童敏光（叶奇）借款。而是由被告包明担任法定代表人的永泰公司向童敏光分别借款130万元、60万元，共计人民币190万元。上述借款本息永泰公司陆续归还，在2012年8月3日已全部清偿，并收回原借款合同和借条。本案讼争的73万元借款系包明个人打算向童敏光借贷，不存在双方之前借款结算重新出具借条的事实。但被告包明出具借条后至今，原告或童敏光并未实际交付出借款项，该合同尚未生效，对双方当事人都不具有拘束力。请求驳回原告的诉讼请求。
被告明龙公司在原审中答辩称：由于该借款金额原告未实际交付借款人，故不承担保证责任。
原审法院审理认为：本案争议焦点是被告出具的73万元借条是对原、被告原先借款的结算，还是被告另行向原告重新借款。原告作为出借人主张该借款系原、被告对之前220万元借款本息结算后，由被告包明重新出具的借条。之前220万元的借款原告分别提供了借款合同、借款借据和取款凭证等予以证明。被告包明在2012年8月2日向原告叶奇出具的借条，载明了借款金额、借款利息及付息方式，可以说明被告包明向原告借款的意思表示明确。并且被告包明在其出具的借条上同时注明“今领到现金73万元”，则说明被告包明对该笔借款款项的收取已作出明确表示。原告作为出借人在收到该借条时，即表明原、被告间的借贷关系已依法成立，原告已履行出借义务。因为借条是借、贷双方在设立权利义务关系时，由借款人向出借人出具的借款凭证，具有较强的证明效力。借条出具的目的在于证实一种已单方履行的借款合同关系，其一经出具即表明该借贷关系构成。现被告包明、明龙公司虽然抗辩原借款仅190万元并已偿还，本案73万元借款是一笔新的借款，并非原借款的结算余额。同时被告在出具借条后并未收到原告出借的借款款项。但被告提供的证据不足以证明其抗辩理由，且不足以反驳借条中注明“收到现金73万元”的内容。结合被告出具借条的实际情况分析，被告包明在委托他人交付原告人民币190万元的当天，又委托他人将该借条交由原告收执。如按被告包明所述该73万元借款是新一笔的借款，则被告包明作为借款人在偿还原债务时，可以减少偿还款项而无需另行出具借条。只有借贷双方对原先借款进行结算后，认为被告偿还的借款不足以清偿原借款本息，才由被告另行出具一份借条。综上，被告包明由被告明龙公司担保在2012年8月2日向原告出具的73万元借条应认定为对原借款本息的结算。结算前的债权债务关系消灭，双方间债权债务关系应以重新出具的借条载明的内容为准。现借贷双方约定的利率未违反国家有关限制借款利率的规定，应予准许。原、被告在重新出具借条后未约定还款期限的，原告作为出借人可催告借款人在合理期限内返还。被告包明作为借款人经原告催讨未能偿还全部借款本息，属违约行为应承担相应的违约责任。被告明龙公司自愿为上述借款提供保证担保，虽未约定保证方式、保证范围，依法应按连带保证责任对被告包明的全部借款本息承担保证责任。原告的诉讼请求合理合法，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九、第二十一条的规定，于2013年10月11日作出判决：被告包明于判决发生法律效力之日起十日内返还原告叶奇借款本金人民币730000元，并同时支付利息（按月利率1.5%自2012年8月2日起计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止）；被告三门明龙砂石有限公司负连带责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11210元，由被告包明负担；被告三门明龙砂石有限公司负连带责任。
上诉人包明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人包明于2012年8月2日出具给被上诉人叶奇的借条系双方对原先借款的结算与事实不符。该借条与原先两张借据无论在借款人主体上，还是在还款本息金额计算上均没有关联性。1、本案所涉原先两笔借款均系永泰公司向被上诉人借款，与本案借款人主体不同。该两笔借款也由永泰公司偿还，本案借条不可能与永泰公司的两张借条构成结算关系，被上诉人的主张不能成立。原审中，被上诉人一方面否认永泰公司根据其指示存入林瑞雪账户的现金系归还其两笔190万元借款利息，另一方面又杜撰一份结算清单，谎称2012年3月31日借款30万元，无论被上诉人怎样计算，均不能得出73万元是由永泰公司借款本息结算后划转为借款的结论。2、原审中，被上诉人未就已向上诉人包明交付73万元举证，庭审中其代理人也自认通过中间人许某等人收到涉案73万元借条后没有现金交付。事实上，借条上所载明的“今领到现金柒拾叁万元整”，是被上诉人通过许某介绍、并且利用出借人优势地位，由上诉人在借款前出具借条，被上诉人因未实际向上诉人包明交付该笔款项，该笔民间借贷因未实际交付借款而未生效，上诉人没有偿还义务。3、原审判决在认定事实上还存在以下错误：如将上诉人举证的永泰公司借款证据作为被上诉人证据；认定被上诉人取款金额30万元为上诉人借款等等。请求驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人叶奇答辩称：上诉人认为借款主体是永泰公司，还款也是永泰公司，该借款与上诉人无关，这一说法违背事实不能成立。根据上诉人提供的两份借条，其中60万元的借条很清楚借款人是包明，款汇入包明的帐户上，130万元的借条中借款人是永泰公司，包明是担保人。上诉人与被上诉人通过许某认识，被上诉人三次借款给上诉人，均有被上诉人银行汇款和取款凭证为证，永泰公司与明龙公司的法定代表人都是包明，证人许某出庭时也认为包明与永泰公司是一样的，本案的实际借款人是包明。上诉人称被上诉人未交付借款的说法也违背事实。被上诉人与上诉人通过结算，上诉人共欠被上诉人借款本息263万元，上诉人派许某等二人带了190万元汇票和73万元借条给被上诉人，为了证实这73万元借条是包明所写的，许某在借条上留下了文字。2011年8月26日借款130万元，利息是292067元，2011年12月1日借款60万元，利息是96800元，2012年3月31日借款30万元，利息26400元，加上利息的补偿金3万元，还款1907000元，结算后还欠736467元，所以包明打了73万元的借条。许某说包明交待过本金190万元还了后，这东西交给他，没有还就不要交给他。这段话的意思就是还了190万元后把原来的手续拿回来再交73万元的借条。如果存在另外借款73万元，上诉人让许某交付借条的同时肯定要求被上诉人支付73万元。所以这73万元是结算后的借条。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告明龙公司未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
原审法院对2012年3月31日上诉人向被上诉人借款30万元的事实查证有误，该事实除被上诉人陈述外，并无相关依据证实。被上诉人提供的取款凭证只能证明被上诉人取款的事实，但不能证明其与上诉人之间的借贷关系，对此本院不予认定。本院对原审法院查明的其他事实予以认定。
本院认为：认定民间借贷法律关系成立，双方当事人除有借款的意思表示外，并要有交付借款的行为发生。上诉人对其在2012年8月2日出具借条无异议，本案争议的是被上诉人是否交付了借款73万元。上诉人系永泰公司的法定代表人。2011年8月26日，永泰公司向被上诉人借款130万元，由上诉人提供担保，同年12月1日，上诉人及永泰公司共同向被上诉人借款60万元。双方当事人一致认可上诉人写好73万元的借条后，第二天由证人许某转交，同时许某归还了原来上诉人及永泰公司的借款190万元，被上诉人也归还了相关的借款合同等借款凭证。如果本案的73万元系双方重新设立的借贷关系，那么上诉人在交付借条的同时，应当从还款中直接扣除73万元。证人许某在原审中陈述：包明交代过，本金190万元还了之后这个东西（指本案借条）交给他（指被上诉人代理人童敏光）。从该事实可以表明上诉人除要求被上诉人归还190万元的借款依据外并没有要求被上诉人交付借款73万元，而且涉案借条与190万元的借款有直接的关系。由此印证了涉案借款73万元是对上诉人及永泰公司原来借款的结算，并非双方重新设立的借贷关系。上诉人具有完全行为能力，又系永泰公司及明龙公司的法定代表人，应当知道出具借条所产生的法律责任，在上诉人出具借条后直到本案诉讼前，并无依据证明其要求被上诉人交付73万元借款的事实，且借条上载明借到现金73万元，足以认定借款已经交付，这与被上诉人陈述的本案借款系双方对以前借款的结算能相互吻合。该借条系上诉人的真实意思表示，应当予以认定。故上诉人认为借款73万元无实际履行的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11210元，由上诉人包明负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一四年五月二十九日
书记员 项海英