浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉善刑初字第466号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人朱建强，系浙江五矿华星进出口公司经理。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，于2014年4月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人张蜂,浙江金道律师事务所律师。
辩护人胡东迁，浙江腾智律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉（2015）350号起诉书指控被告人朱建强犯贪污罪、受贿罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。经上级人民法院指定管辖，本院于2015年6月15日立案，并依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员孙莉莉、代理检察员李培丽出庭支持公诉，被告人朱建强及其辩护人到庭参加了诉讼。因本案案情重大复杂，经嘉兴市中级人民法院批准，延长审限三个月。期间，公诉机关发现案件需要补充侦查，于2015年12月14日、2016年4月14日二次向本院提出延期审理建议，并于2016年1月14日、2016年5月14日提请本院恢复法庭审理。现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控，被告人朱建强作为国家工作人员，利用其职务上的便利，伙同他人侵吞本公司钱款共计50万元，其行为已构成贪污罪。被告人朱建强又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款共计58万元，为他人谋利，其行为已构成受贿罪。为了证明上述事实，公诉机关当庭宣读了相关证据。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条之规定对被告人朱建强依法予以惩处。
被告人朱建强当庭辩解：1、贪污罪第一节，40万元不是公款，是我们李西云担任经理期间留下来的奖金款。贪污罪第二节中，非法占有金额是10万，我认为实际所得6万元，每人分得1.2万元。2、受贿罪第一节，不存在以明显低于市场价向汤某购买商铺来收受贿赂，我不知道中间的差价是多少。目前为止我也没有拿到房产。所以说以房屋价差受贿不成立。
二辩护人的辩护意见是：1、关于贪污罪中起诉书指控的第一节共同贪污40元，事实不清，证据不足，定性不当。即便构成犯罪也不应认定主犯。第二节共同贪污10万元，数额及主从犯认定不当。2、关于受贿罪中起诉书指控第一节被告人受贿20万元，事实不清，证据不足。如果构成犯罪也应当认定未遂。
经审理查明：
一、贪污罪
1、2004年上半年,被告人朱建强利用担任浙江五矿华星进出口有限公司副经理的职务便利，与李西云、陈志军、童庆华（三人均另案处理）商议，将该公司的40万元钱款非法占为己有，其中被告人朱建强实际分得10万元。
2、2001年，被告人朱建强伙同时任浙江五矿华星进出口有限公司经理的李西云及业务员金立刚（另案处理）等人，在与汤某（另案处理）所经营的公司进行氟石交易过程中，以冒高收购价格然后由汤某公司返还现金的形式，将浙江五矿华星进出口有限公司的10万元非法占为己有，其中被告人朱建强实际分得2万元。
二、受贿罪
2001年至2009年期间,被告人朱建强在担任浙江五矿华星进出口有限公司副经理、经理期间，利用职务上的便利，非法收受汤某58万元，为汤某谋取利益。具体事实如下：
1、2007年下半年，被告人朱建强以其妻子吴谟方的名义，以明显低于市场价的价格向汤某所在的杭州华达房地产开发有限公司购买瑞达城市花园精工路290-7号商铺（合同购买价4600元/㎡，房产面积为89.58㎡）。被告人朱建强以此方式收受购房差价款20余万元。
2、2009年7、8月某日，汤某以被告人朱建强女儿出国为由，在被告人朱建强位于杭州深蓝广场的家中送给朱现金3万元，被告人朱建强予以非法收受。
3、2002或2003年春节前某日，被告人朱建强在浙江五矿华星进出口公司的办公室里非法收受汤某所送的现金2万元。
4、2007或2008年春节期间某日，被告人朱建强在其位于杭州西湖花园的家中，非法收受汤某所送的现金3万元。
5、2004年上半年某晚，汤某在杭州索菲特大酒店宴请被告人朱建强及陈志军等人。饭后，汤某应陈志军的要求，送给被告人朱建强现金30万元。
另查明，被告人朱建强到案后如实供述了主要犯罪事实。现被告人朱建强家属退出全部赃款700000元，
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人朱建强的供述，同案犯童庆华、陈志军、李西云、金立刚的供述，中国银行存款凭条，存款业务申请书，证人汤某、周某、许某、陈某等人的证言，商品房买卖合同、收据联、瑞达城市花苑销售方案、房产公司出具的销售价格，价格鉴定结论书，房管处备案资料，通讯录，证明，情况说明，居民门牌号登记表，商品房买卖合同登记备案资料，购房面积价格登记表，出口产品供需合同，营业执照，组织机构代码证，公司章程，公司登记及变更情况，公司基本情况，浙江省五金矿产进出口有限公司文件，关于提议华星公司经营班子继续履职的通知，任职通知，推荐建议，劳动合同，情况说明，记账凭证，汇票申请书，增值税发票，会计凭证，审计报告，执行裁定书1份，协助执行裁定书2份，户籍证明，案发经过等证据予以证实。
关于贪污罪第一节被告人朱建强及其辩护人所提不构成贪污罪的辩解及辩护意见。本院审查后认为，根据被告人朱建强及同案犯陈志军、李西云、童庆华的供述及相关证据，证实被告人朱建强与各同案犯虽就该40万元具体来源供述不完全一致，但被告人朱建强与各同案犯的供述能证明该40万元应归属于公司，其性质属于公共财物，至于该笔款项源具体来源，并不影响其公共财物的属性。故被告人朱建强及同案犯利用职务便利，将浙江五矿华星进出口有限公司的40万元非法占为己有，其行为完全符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪论处。对被告人朱建强及辩护人就此所提不予采纳。
关于贪污罪第二节被告人朱建强及其辩护人所提数额的辩解及辩护意见。本院审查后认为，根据被告人朱建强及同案犯朱建强、李西云、金立刚的供述，证人汤某、许某、陈某的证言及相关证据，证实虽然各被告人及相关人员对分赃金额说法不一，但被告人朱建强在侦查阶段多次供述通过冒高氟石价格每人分得款项金额基本能与证人许某所述分得2万元左右好处费能相互印证，且被告人朱建强作为该笔款项的实际操作者，对该笔款项金额的供述相对更具有可信度，故本院对公诉机关指控被告人就该节事实指控的犯罪金额予以确认。
关于二节贪污罪辩护人所提主从犯认定不当的辩护意见。本院审查后认为，二节贪污共同犯罪中，根据相关证据，犯意的产生，行为具体实施及分赃多少被告人朱建强起到相对主要作用，故应当认定为主犯。
关于第一节受贿罪被告人朱建强辩解及其辩护人所提不构成受贿罪，即便构成犯罪也应当认定未遂。本院审查后认为，根据被告人朱建强的供述，证人汤某、周某的证言及相关证据，证实2007年下半年，被告人朱建强以其妻子吴谟方的名义以4600元/平方米的价格购买瑞达城市花园精工路290-7号商铺，而从杭州市余杭区房地产管理处调取的商品房买卖合同登记备案资料可知，除了内部价，其他商铺的均价接近7000元，故被告人朱建强系以明显低于市场的价格向汤某购买房屋。依据瑞达城市花园已建商铺情况说明、余杭区瓶窑镇行政村（居民区）门（楼）牌号码登记表，该楼盘已建商铺100余套，从杭州市余杭区房地产管理处调取到110余套商铺交易记录，可得知已调取该楼盘绝大部分商铺价格，故公诉机关依据调取的商铺交易记录以2007年当年所售商铺的均价计算本案购房差价共20万余元，比较符合当时房价的实际情况。涉案商铺虽未办理权属变更，但被告人朱建强以其妻子吴谟方的名义已与华达房地产开发有限公司签订了购房合同并收取了一年的租金，被告人朱建强对该商铺享有处分权与收益权，属于非法占有了该商铺，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对商铺的所有权，并不能对事实上占有商铺的认定构成障碍。该商铺现虽被查封，但并不影响被告人朱建强对商铺的占有和享有的权利。被告人朱建强作为国家工作人员，利用职务的便利以交易的形式低价购买他人财物，为他人谋取利益，其行为完全符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪论处，并应当认定犯罪既遂。故对被告人朱建强及辩护人就此所提不予采纳。
本院认为，被告人朱建强作为国家工作人员，利用其职务上的便利，伙同他人侵吞本公司钱款共计50万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人朱建强又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款共计58万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，依法应予支持；在贪污共同犯罪中，被告人朱建强起主要作用，系主犯。被告人朱建强家属退出全部赃款，酌情从轻处罚。辩护人提出的合理辩护意见本院予以采纳。被告人朱建强一人犯两罪，予以数罪并罚。为了打击刑事犯罪，维护国家工作人员的廉洁性。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条之规定判决如下：
一、被告人朱建强犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币550000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币670000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2021年7月15日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人朱建强家属退出赃款人民币700000元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵再平
人民陪审员 王根思
人民陪审员 徐小娜
二〇一六年八月十二日
书 记 员 陆颖晖