广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第145号
上诉人（原审原告）：赖裕超
被上诉人（原审被告）：广州市三原物业管理有限公司湛江分公司。
负责人：丁伟，该公司经理。
委托代理人：谢晶晶
上诉人赖裕超因与被上诉人广州市三原物业管理有限公司湛江分公司（下称三原物业湛江分公司）劳动争议纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕，代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员钟斯宁担任记录。上诉人赖裕超、被上诉人三原物业湛江分公司的负责人丁伟及其委托代理人谢晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖裕超诉称：赖裕超于2011年9月28日入职三原物业湛江分公司从事电工工作，同时与三原物业湛江分公司签订了一份《确认和承诺函》，该函约定了试用期月工资为850元及其他相关事项。2011年10月10日，双方签订了一份《劳动合同》，约定了劳动合同的期限及双方的权利义务等内容。2011年12月18日，赖裕超申请转正，但未得到三原物业湛江分公司同意，三原物业湛江分公司决定对赖裕超延长试用期三个月，工资按新入职员工工资标准的90%计算。2012年3月12日，三原物业湛江分公司同意赖裕超转正，并于转正当月支付赖裕超的工资。2013年10月14日，赖裕超因请假治疗糖尿病被拒，而被迫写下辞职申请书，之后要求上班遭到三原物业湛江分公司拒绝，赖裕超遂向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出湛劳人仲非终字（2013）148号仲裁裁决书，赖裕超因不服该裁决书向法院起诉，请求判令三原物业湛江分公司：一、支付拖欠2013年10月份工资2963.95元；二、支付违法解除劳动关系的2个月补偿金4400元；三、不提前1个月通知，不让本人回去上班，应付1个月补偿金；四、返还乱罚乱扣关闭有故障空调罚款50元；五、支付10月份应付劳保费10元；六、支付2013年10个月年终绩效金共1250元；七、支付2013年10月26日、27日休年假工资613.95元；八、支付2011年9月28日至2013年10月28日期间假日加班工资21488.37元；九、支付2011年9月28日至2013年10月28日期间节日加班工资4144.18元；十、支付因未及时备案劳动合同的双倍工资35200元。
三原物业湛江分公司辩称：赖裕超的请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回赖裕超的诉讼请求，理由主要有：一、关于2013年10月份工资的支付问题，赖裕超于2013年10月14日向三原物业湛江分公司提出辞职申请，三原物业湛江分公司同月22日批准同意辞职，并多次通知赖裕超办理离职结算手续，但赖裕超均予拒绝。实际上赖裕超10月份计薪天数为27天，10月28日正式离职，因此，赖裕超2013年10月份工资及加班费、高温补贴费等合计应为2099.03元。二、关于支付2个月补偿金4400元的请求，由于三原物业湛江分公司不存在未及时支付劳动报酬的情况，且双方签订的劳动合同已约定赖裕超的正常工作时间工资按湛江市最低工资标准，赖裕超每周休息一天，三原物业湛江分公司每月支付给赖裕超的工资中已包括固定加班费、延时加班费和法定节假日加班费，三原物业湛江分公司每月均足额支付赖裕超工资；另外，赖裕超向三原物业湛江分公司申请辞职，未按规定提前三十天通知三原物业湛江分公司，而三原物业湛江分公司出于人道主义批准了赖裕超的申请，赖裕超反而要求三原物业湛江分公司支付补偿金于法无据。三、关于不提前通知、不让赖裕超上班的应付补偿金2200元的请求，赖裕超申请辞职，三原物业湛江分公司在其未提前三十天以书面形式通知情况下批准了赖裕超的申请，三原物业湛江分公司的行为未违反任何法律，不须支付补偿金2200元。四、关于支付扣罚关闭故障空调机50元的请求，赖裕超于2013年2月21日违反处理故障流程，当月绩效被评差，根据公司规定可不计发绩效50元，且赖裕超对三原物业湛江分公司的考核结果已签名确认无异议，根据法律不溯及既往的原则，三原物业湛江分公司的处罚行为并不违反法律。五、关于支付10月份劳保费10元的请求，三原物业湛江分公司以每季度30元／人的标准给员工发放劳保物品，但属于三原物业湛江分公司内部福利，2013年前三季度的劳保物品已发放给赖裕超，第四季度因赖裕超工作未满一个季度且已离岗，不符合发放的条件，故三原物业湛江分公司无需给赖裕超发放劳保费10元。六、关于支付2013年10个月年终绩效金1250元的请求，根据双方签订的《劳动合同》，三原物业湛江分公司的绩效薪酬或奖金的计发方法是按公司管理制度执行，三原物业湛江分公司设置的所有奖金名目并非必然发生和固定数额发放，由三原物业湛江分公司的经营状况、员工的工作表现和绩效、三原物业湛江分公司发展策略、三原物业湛江分公司当时的奖金政策和发放办法等因素决定的，故任何奖金发放前，员工提出终止或中止劳动关系或者员工因严重违反规章制度或严重过失或违法犯罪被追究刑事责任而被三原物业湛江分公司辞退或开除，须无条件放弃名目奖金的发放对象的资格。三原物业湛江分公司根据经营状况、员工表现等核发所有奖金和绩效，作为对员工工作表现的肯定及激励，并无违反法律规定。七、关于赖裕超要求支付10月26日、27日年休假工资613.95元、2011年9月28日至2013年10月28日期间的假日加班工资21488.37元及节日加班工资4144.18元的请求，根据双方签订《劳动合同》，赖裕超每周上班五天，每天8小时，每周至少休息一天，实际上三原物业湛江分公司每周安排赖裕超上班六天，每天8小时，每周休息一天，基本工资按湛江市最低工资标准支付，2013年10月26、27日为工作日，赖裕超可以安排年休假，故三原物业湛江分公司无需支付该两天的休假工资；其次，三原物业湛江分公司支付赖裕超的每月工资的已包括加班工资、实发绩效工资、津贴、奖励和岗位工资等，故三原物业湛江分公司自与赖裕超确立劳动关系支付工资之月起，每月的节假日加班费已计算在每月实发工资内，不存在另外支付加班费的问题，赖裕超的请求不应得到支持。八、对于赖裕超要求支付不签订劳动合同的双倍工资35200元的请求，赖裕超与三原物业湛江分公司于2011年10月10日签订《劳动合同》，双方均在合同上签名和盖章，合同即时生效，赖裕超认为未经劳动局备案合同不发生法律效力的主张是错误的，故其要求支付不签订劳动合同期间的双倍工资35200元的请求不能得到法院支持。九、关于支付2011年9月至2012年2月共6个月期间的工资差额1204元，赖裕超于2011年9月28日入职，试用期前三个月实际发放工资为正式员工工资的80%，由于赖裕超12月份申请转正，三原物业湛江分公司已增加了赖裕超10%工资作为考核鼓励，赖裕超12月起工资实际为1550元／月，试用期后两个月实际发放工资为1550元／月，转正工资为1720元／月，已符合《劳动合同法》的规定，若法院判决三原物业湛江分公司补发赖裕超2011年9月至2012年2月期间的工资差额，三原物业湛江分公司愿承担因书写劳动合同的失误造成的损失，对仲裁裁决书此项裁决无异议。
原审法院经审理查明：赖裕超于2011年9月28日入职三原物业湛江分公司，岗位是电工，双方于入职当日签订一份《确认和承诺函》，该函第5条载明：“已知并同意入职后首期劳动合同的期限为3年，试用期初定3个月。在试用期间或试用期满时若公司评估后认为有必要延长试用，可通知本人延长试用，延长期以3个月为限，若本人不接受延长试用而离职，公司无需作补偿。”2011年10月10日，双方签订一份以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定合同期限为2011年9月28日起至2014年12月31日止；并约定试用期从2011年9月28日起至12月27日止；乙方（即赖裕超）正常工作时间工资按湛江市最低基本工资；乙方的绩效薪酬或奖金、津贴、补贴的计发办法和标准按公司管理制度执行。三原物业湛江分公司在2011年9月至11月期间按正式员工工资的80%计发赖裕超的工资，分别为148元、1597元、1380元。2011年12月18日，赖裕超申请转正，但未得到三原物业湛江分公司同意，三原物业湛江分公司决定延长赖裕超试用期三个月，并按新员工工资标准的90%计发赖裕超延长试用期期间的工资，赖裕超在2011年12月至2012年2月期间的工资分别为1550元、2102元、2050元。2012年3月12日，三原物业湛江分公司同意赖裕超转正，并于当月计发赖裕超转正工资待遇1720元。2013年2月21日，三原物业湛江分公司以赖裕超值班时处理空调故障不当为由，将赖裕超当月绩效考评评为“差”等级后扣罚了赖裕超当月的绩效工资50元。2013年10月14日，赖裕超以工资不符期望、公司福利不好、乱罚乱扣、做事不公、管理欠佳、违法违纪为由向三原物业湛江分公司提出辞职申请，三原物业湛江分公司于同月22日书面同意赖裕超的辞职申请，并要求赖裕超工作至10月27日止。2013年10月，三原物业湛江分公司安排赖裕超2日、3日加班，赖裕超正常出勤至10月20日，10月21日至22日轮休，10月23日至27日休年休假，10月实际出勤天数为17天，实际缺勤4天。2013年10月24日，赖裕超向三原物业湛江分公司人事部门员工发短信要求回三原物业湛江分公司上班，但未得到三原物业湛江分公司允许。2013年10月29日，三原物业湛江分公司要求赖裕超签收离职结算手续，赖裕超在通知书上签了“赖裕”两字后便拒绝签收离职通知。2013年10月30日，三原物业湛江分公司通过快递向赖裕超送达离职结算手续，赖裕超仍拒绝签收，坚持要求回三原物业湛江分公司上班，均遭到三原物业湛江分公司拒绝，赖裕超遂向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年12月30日作出如下裁决：一、被申请人（三原物业湛江分公司）退还2013年2月扣罚申请人（赖裕超）的50元绩效工资；二、被申请人补发申请人2011年9月至2012年2月期间的工资差额1204元；三、被申请人支付申请人2013年10月份工资2174.03元。以上款项被申请人须在裁决书生效之日起十日内一次性付清。四、驳回申请人其他仲裁请求。赖裕超不服上述裁决，于2014年1月8日向原审法院提起诉讼。
另查明：三原物业湛江分公司通过银行转账方式发放工资给赖裕超，赖裕超的实发工资构成为：实发工资=岗位工资＋岗位津贴＋固定加班费＋实发绩效工资＋资格津贴＋高温津贴＋加班工资-
代扣社保-工会费-缺勤。双方在庭审过程中均确认湛江市最低工资标准从2013年5月起为1010元／月，2013年5月前为850元／月。
赖裕超在庭审过程中增加两项诉讼请求为：一、要求三原物业湛江分公司支付2013年10月份的高温补贴费150元；二、请求三原物业湛江分公司补发2011年9月至2012年2月期间的工资差额1204元。后赖裕超在庭审过程中自愿、明确要求撤回四项诉讼请求：要求三原物业湛江分公司支付8个月不备案劳动合同的双倍工资35200元、2013年10月份高温补贴150元、2013年10月26日、27日年休假工资613.95元及不提前1个月通知，不让回去上班1个月的补偿金2200元。案经三次开庭审理后，赖裕超的诉讼请求最终明确为八项：一、三原物业湛江分公司支付2013年10月份工资2963.95元；二、三原物业湛江分公司支付违法解除劳动合同2个月的补偿金4400元；三、三原物业湛江分公司支付扣罚绩效工资50元；四、三原物业湛江分公司支付10月份劳保费10元；五、三原物业湛江分公司支付2013年10个月的年终绩效奖金1250元；六、三原物业湛江分公司支付2011年9月29日起至2013年10月28日止两年来的假日加班工资21488.37元；七、三原物业湛江分公司支付2011年9月29日起至2013年10月28日止两年来的节日加班工资4144.18元；八、三原物业湛江分公司补发2011年9月至2012年2月期间的工资差额1204元。
原审法院认为：赖裕超自2011年9月28日入职三原物业湛江分公司工作并与三原物业湛江分公司签订劳动合同，双方的劳动合同关系应依法受到法律保护。关于应否支付违法解除劳动合同2个月的补偿金问题，本案赖裕超主动提出辞职申请，三原物业湛江分公司根据赖裕超的申请同意其辞职，应视为双方自愿且协商一致的情况下解除双方的劳动合同关系，赖裕超以三原物业湛江分公司违法解除劳动合同为由主张支付解除劳动合同补偿金，于法无据，其该项请求不予支持。关于应否支付扣罚绩效工资50元的问题，三原物业湛江分公司虽在本案庭审过程中提供单位内部扣罚依据及赖裕超对上述扣罚的书面确认，但三原物业湛江分公司在仲裁阶段并未提供其扣罚该绩效工资的依据，且三原物业湛江分公司也承认处罚规定并未经员工代表大会或工会讨论过，亦未能提供证据证明事先已向三原物业湛江分公司公示过该扣罚的规定，三原物业湛江分公司扣罚赖裕超绩效工资50元没有法律依据，其应向赖裕超返还该50元绩效工资。关于应否支付2013年10月份劳保费10元的问题，双方均在仲裁阶段确认，三原物业湛江分公司是以30元／人的标准按季度发放劳保物品，而非每月发放劳保费10元，故赖裕超的该项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于应否支付2013年10个月的年终绩效奖金的问题，赖裕超以三原物业湛江分公司曾向其发放过的300元、1500元为由主张发放2013年10个月的年终绩效金1250元，但三原物业湛江分公司认为上述300元及1500元是向员工发放的过节费，而非年终绩效金，且其单位内部并无设置年终奖，根据“谁主张，谁举证”的原则，赖裕超未能提供证据证明年终绩效金的存在及其发放的计算标准，应对其主张承担举证不能的法律后果，故对赖裕超的此项诉讼请求亦不予支持。关于应否支付2011年9月29日起至2013年10月28日止两年来的法定节、假日加班工资的问题，赖裕超主张三原物业湛江分公司每月发放的工资未计算其法定节假日的加班工资，三原物业湛江分公司提供赖裕超的工资明细表以证明赖裕超的实发工资构成已包括“固定加班费”（即每周假日加班一天的工资）和“加班工资”（即法定节日或突发任务加班的工资），由于双方签订的劳动合同已约定赖裕超的正常上班时间工资按照湛江市最低工资标准计发，但赖裕超每月实发工资均高于湛江市最低工资标准，三原物业湛江分公司提供赖裕超每月的实发工资与赖裕超工资存折的实发工资数额均一致，具体金额与依照法定加班工资计算方法所得的金额基本相符，故对三原物业湛江分公司的抗辩理由，予以采纳，赖裕超每月的实发工资应已包括每月节假日加班工资，赖裕超的请求于法无据，不予支持。至于2013年10月份工资数额的确定问题，如前所述，赖裕超每月实发工资=基本工资＋岗位津贴＋固定加班费＋高温津贴＋加班工资＋绩效津贴＋资格津贴-
缺勤-社保-
工会费，双方已约定正常工作时间按湛江市最低工资标准计发，三原物业湛江分公司安排赖裕超2013年10月2日、3日加班，根据《广东省工资支付条例》第二十条第三项的规定，赖裕超2013年10月2日、3日的加班工资应为279元（1010元／月÷21.75天／月×2天×300%）；至于固定加班费（即假日）的数额计算，因赖裕超与三原物业湛江分公司均认可为464元，故予以确认。对于高温津贴的数额计算，赖裕超在庭审中确认其2013年10月的实际出勤天数为17天，但要求三原物业湛江分公司支付当月高温补贴费150元，根据广东省《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发（2012）117号）第四条的规定，用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴，三原物业湛江分公司出具的工资明细表确认赖裕超当月的高温津贴应为102元，故赖裕超这一请求不予支持。双方在庭审中均一致确认赖裕超2013年10月份缺勤4天，故当月缺勤应扣工资为186元（1010元／月÷21.75天／月×4天），三原物业湛江分公司提供的工资明细显示“扣缺勤261元”的意见，不予采纳。综上，赖裕超2013年10月实发工资应为2174.03元（岗位工资1010元＋岗位津贴496元＋固定加班费464元＋绩效工资50元＋资格津贴200元＋高温津贴102元＋加班费279元-缺勤186元-代扣社保230.9元-工会费10元）。至于三原物业湛江分公司应否补发2011年9月至2012年2月期间的工资差额1204元，由于双方约定了试用期及延长试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款的规定，双方关于试用期及延长试用期的约定应为无效行为，但不影响劳动合同其他部分的效力，由于双方均认可仲裁裁决书对工资差额的处理结果，这属当事人在法律允许的范围内对其民事权利的处分行为，予以准许，三原物业湛江分公司应补发2011年9月至2012年2月期间的工资差额1204元给赖裕超。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款，第十九条第三款、《广东省工资支付条例》第八条第一款、第十八条及第二十条第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、广州市三原物业管理有限公司湛江分公司须于判决生效之日起十日内退还2013年2月的绩效工资50元给赖裕超；二、广州市三原物业管理有限公司湛江分公司须于判决生效之日起十日内支付2013年10月的工资2174.03元给赖裕超；三、广州市三原物业管理有限公司湛江分公司须于判决生效之日起十日内补发2011年9月至2012年2月期间的工资差额1204元给赖裕超；四、驳回赖裕超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赖裕超负担5元，广州市三原物业管理有限公司湛江分公司负担5元。
赖裕超不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，三原物业湛江分公司用加班费明细表来伪造加班费，用固定的加班费来伪造工资表，每个月加班的天数不同，竟造出每个月都相同的加班费，相同的绩效奖，人人都可以看出是假的，故三原物业湛江分公司应支付加班费5600元。二、原审判决没有判令三原物业湛江分公司支付违约金错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
三原物业湛江分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赖裕超的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
在二审庭审过程中，赖裕超明确放弃对三原物业湛江分公司没有签订劳动合同应支付双倍工资差额的请求。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据上诉人赖裕超的上诉理由及被上诉人三原物业湛江分公司答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、三原物业湛江分公司应否向赖裕超支付2011年9月29日至2013年10月28日的加班费5600元；二、三原物业湛江分公司应否向赖裕超支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于三原物业湛江分公司应否向赖裕超支付2011年9月29日至2013年10月28日的加班费问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，赖裕超未能举证证明存在加班的事实，且三原物业湛江分公司提供赖裕超的工资明细表已证明赖裕超的实发工资构成已包括“固定加班费”（即每周假日加班一天的工资）和“加班工资”（即法定节日或突发任务加班的工资），由于双方签订的劳动合同已约定赖裕超的正常上班时间工资按照湛江市最低工资标准计发，但赖裕超每月实发工资均高于湛江市最低工资标准，三原物业湛江分公司提供赖裕超每月的实发工资与赖裕超工资存折的实发工资数额均一致，具体金额与依照法定加班工资计算方法所得的金额基本相符，故赖裕超关于三原物业湛江分公司应支付加班费5600元的主张，本院不予支持。
关于三原物业湛江分公司应否向赖裕超支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，赖裕超主动申请辞职，不符合法律规定的用人单位给付经济补偿金的情形，故赖裕超关于三原物业湛江分公司应支付解除劳动关系的经济补偿金的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人赖裕超的上诉理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赖裕超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 建 业
审 判 员 杜 友 裕
代理审判员 卢 珍 桥
二〇一四年九月三日
书 记 员 钟斯宁（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。