山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再终字第20号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东长箭建设集团有限公司。住所地：山东省济南市长清区大学路****号。
法定代表人：魏刚毅，董事长。
委托代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：山东日康卫生用品有限公司。住所地：山东省德州市齐河县经济开发区经七纬四路北纬五路南。
法定代表人：黄保福，董事长。
委托代理人：宋长春，山东君城律师事务所律师。
上诉人山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）与被上诉人山东日康卫生用品有限公司（以下简称日康公司）建设施工合同纠纷一案，山东省齐河县人民法院于2012年12月28日作出（2012）齐民初字第489号民事判决，已经发生法律效力。2013年12月27日，山东省齐河县人民法院作出（2013）齐立民申字第7号民事裁定，决定另行组成合议庭再审本案，并于2014年9月3日作出（2014）齐民再字第1号民事判决。长箭公司不服上述判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长箭公司的委托代理人汪涌，被上诉人日康公司的委托代理人宋长春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
日康公司原审诉称：2011年6月7日，日康公司与长箭公司达成工程承包协议，由长箭公司承包施工日康公司在山东省齐河县新厂房的建筑工程。其中约定1#、3#生产车间，长箭公司应于2011年7月底前交付使用，宿舍楼应于2011年8月底前主体完工，并约定了施工工程的付款方式；同时也约定了违约责任及奖励措施，即：如长箭公司不按期完工，每天罚误工款5000元；如提前完工，每天奖励5000元。因在协议约定的期限内，长箭公司未能如期完工，已构成违约。在日康公司多次督促的情况下，也没有配合办理工程结算及交工验收，严重影响了日康公司的工程建设及生产经营。同时因长箭公司逾期交付工程而致使日康公司产生借款利息，造成了巨大的经济损失，对该损失日康公司也将保留进一步追加诉讼的权利。故为维护自身合法权益，特依据相关法律之规定，向法院提起诉讼，请求依法判令长箭公司向日康公司支付因逾期交付工程而产生的违约金910000元（计算至起诉的前一日），并解除双方建筑工程施工协议，诉讼费及相关费用由长箭公司承担。
长箭公司原审答辩称：日康公司起诉要求支付违约金及解除合同的请求没有事实、法律依据，应当驳回起诉。首先，从合同上来看，2011年6月7日，双方签订建筑工程施工合同及补充协议，日康公司诉讼的协议书是对合同中涉及的1、3号车间及宿舍楼的工期、价款做出的约定，实际履行过程中，因日康公司的违约行为造成双方签订的合同及协议无法履行。第二、日康公司所诉的工期违约缺乏事实依据，该工程未完工的责任在日康公司，合同履行过程中，其多次更改合同内容，为此合同履行中的变更单达到26份，工作联系单下达了13份，因为其频繁的更改，因此造成施工方的窝工、停工。1号3号车间，日康公司通知将结构改成钢结构，另行发包给聚鑫公司，造成一个工程两个单位施工，车间至今未完工，系日康公司变更合同内容，另行发包造成的。第三、合同说的宿舍楼部分，因为合同履行中日康公司不能及时提供施工资金，通知我方停工的。综上，补充协议中涉及的工程不能按时完工的责任在日康公司，我方没有任何违约行为，为此日康公司要求支付违约金的诉求没有事实依据，为此解除合同没有法律上的依据。施工中我方垫付了1080余万元，日康公司仅支付300余万元，其不按时支付工程款，提起诉讼是恶意违约行为，请求法院驳回其诉求。
长箭公司原审反诉称：日康公司与我公司于2011年6月7日签订《建设工程施工合同》，将位于齐河县经济开发区纬五路中段路南新建厂区内的车间、餐厅、宿舍楼、办公楼等工程发包给我方承包建设。合同签订后我方积极组织施工，现已完成工程量达10080632.93元，但日康公司违约不按时支付工程价款，至今尚欠工程款6775632.93万元。由于其拖欠工程款，致使我方欠下大量材料款和人工费无法支付。就此我方多次催促日康公司支付工程款，但日康公司迟迟不予支付，由此造成工程停工，进一步加重我方经济损失。日康公司在严重违约的情况下竟恶意起诉我方，为避免日康公司违约所造成经济损失的进一步扩大，我方特依法提起反诉，要求依法判令日康公司支付拖欠工程款6775632.93元并按同期贷款利率支付欠款利息，依法认定长箭公司享有已施工工程的优先受偿权，日康公司在法庭判决的期限内未能支付拖欠工程款的，由法院依法拍卖该工程，所得价款由长箭公司优先受偿，一切诉讼费由日康公司承担。诉讼中，长箭公司变更诉讼请求为判令日康公司支付拖欠工程款1891148.40元并按照同期贷款利率支付欠款利息，依法认定长箭公司享有已施工工程的优先受偿权，日康公司在法庭判决的期限内未能支付拖欠工程款的，由法院依法拍卖该工程，所得价款长箭公司优先受偿，诉讼费由对方承担。
日康公司针对长箭公司的反诉答辩称：长箭公司诉求无事实、法律依据。因为其存在严重违约行为，而且我方已支付了工程款4977000元，已不存在拖欠工程款的情形。根据协议书来看，长箭公司存在严重违约，造成日康公司的经济损失。第二次庭审辩论过程中，日康公司主张已支付工程款4538000元。
原审查明，2012年6月7日，日康公司与长箭公司签订建筑工程施工合同及协议书，由长箭公司承建日康公司在齐河县经济开发区内的厂区办公楼、住宅楼、宿舍楼、餐厅、车间、传达室等工程。双方在协议书中约定，1、3号车间长箭公司必须在七月底交付使用，付款方式为主体完工后，日康公司向其支付总价的50%工程款，竣工验收后再付30%，三个月内再付17%，一年内付清3%质量保证金。单身宿舍楼工期，开工日期2011年6月7日，八月底前主体完工，如遇不可抗拒的外部原因（地震、暴雨等），工期顺延。单身宿舍楼的付款方式为主体二层完工后按总价的20%支付工程款，主体封顶后支付总价款的25%，内外装饰完支付总价款的10%，卫生洁具安装完后支付总价的10%，竣工验收后支付总价的20%，竣工验收后三个月内付至总价的97%，二年内付清3%质量保修金。1、3号生产车间、餐厅、单身宿舍楼审计完成后付至总造价的97%。如果长箭公司不按工期完工，每天罚长箭公司误工款5000元，如果提前完工，每天奖励其5000元。协议书中约定，价格、工程量付款方式以本协议为准，该协议签订后，以前所签合同、协议一律作废。该协议签字盖章后生效。
原审另查明，长箭公司认可已收到日康公司工程款3365000元。2011年6月28日，1、3号车间设计变更为钢结构后，日康公司认可将钢结构工程另行发包。
原审法院认为：长箭公司承建日康公司在齐河县经济开发区内的厂区办公楼、住宅楼、宿舍楼、餐厅、车间、传达室等工程。双方签订的协议书与建筑工程施工合同系同一天签署的，其中在建筑工程施工合同中对1、3号车间及单身宿舍楼在专用条款中并无具体约定，且建筑工程施工合同的补充条款中明确表明办公楼、住宅楼、宿舍楼、餐厅、车间、传达室工程结算及拨款均执行2011年6月7日协议书。故该协议书为建筑工程施工合同的补充合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，原审法院对该补充协议的效力予以确认。
关于日康公司主张的解除双方建筑工程施工协议的主张，诉讼中被告长箭公司亦同意解除合同，故对其主张解除建筑工程施工协议书的主张予以支持。
关于日康公司主张的因逾期交付工程而产生的违约金的诉讼请求，根据双方签订的协议书内容来看，双方约定1、3号车间的交付时间为2011年7月底，单身宿舍楼为2011年8月底前主体完工。根据长箭公司提交工程签证单来看，截止至2011年11月5日时，3号车间仍有变更工程量的情况，且在工程施工工程中原告将1、3号车间的钢结构工程另行发包，导致无法确认实际的完工时间，故对日康公司主张的1、3号车间的违约金不予支持。对于单身宿舍楼完工时间为2011年8月底，而实际的完工内容仅为一层主体完工。故长箭公司应当承担相应的违约金，对于双方约定的违约金5000元每天，根据德州天和价格评估有限公司出具的价格评估结论书来看，单身宿舍楼的工程造价为727995.79元，而日康公司主张910000元的违约金损失已远远超出其实际的损失，故对其主张的违约金酌情认定为727995.79元×20%=145599元。
对于长箭公司主张的支付拖欠工程款的诉讼请求，根据德州天和价格评估有限公司出具的价格评估结论书，其计算的工程总造价为5191148.40元，其中计算误工损失费的依据2011年10月5日的工程签证单第二项记载的“因甲方自己短缺甲方暂停宿舍楼施工，自8月份始造成乙方损失，由甲方承担。”及“在场人员：高东旭经理、景工、丁工、吴恒春、马勇。”经青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书出具鉴定意见：该栏字迹与签证单上其他打印字迹不是使用同台打印机一次性打印形成。一张签证单的内容分别使用不同打印机打印并不符合常理，故对该签证单中序号2栏内“因甲方自己短缺甲方暂停宿舍楼施工，自8月份始造成乙方损失，由甲方承担。”及“在场人员：高东旭经理、景工、丁工、吴恒春、马勇。”的内容不予认可，根据关于德天和估字（2012）第0706号评估报告的补充说明，对因该签证单所造成的误工损失64085元不予支持，工程总价款应为5127063.40元。
关于日康公司主张支付工程款4538000元，长箭公司对其中的3365000元予以认可，本院对该部分予以认可。对于日康公司主张的韩某签字的日康公司替长箭公司垫付的人工费293000元及替长箭公司垫付给米寿抱的880000元材料费，根据日康公司提供的证据无法证明为长箭公司垫付人工费及材料费的事实，故对其主张不予支持。
关于长箭公司主张的要求按照同期贷款利率支付欠款利息的主张，根据双方签订的建筑工程施工合同，其中并无对付款期限的要求，而根据双方签订协议书，1、3号生产车间、单身宿舍楼、餐厅审计完成后付至总造价的97%，长箭公司并无证据证明已完成审计，故对其要求欠款利息的主张不予支持。
关于长箭公司主张依法认定享有已施工工程的优先受偿权的主张，符合《中华人民共和国合同法》第286条规定，原审法院确认其享有建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
原审法院判决：一、解除原告（反诉被告）山东日康卫生用品有限公司与被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司签订的建筑工程施工合同及协议书。二、被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）山东日康卫生用品有限公司违约金145599元。三、原告（反诉被告）山东日康卫生用品有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司工程款5127063.40元，已支付3365000元，剩余1762063.40元。四、被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司对该工程享有优先受偿权。五、驳回被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司的其他诉讼请求。
日康公司再审提出的主要理由和请求：2011年6月，本公司与长箭公司签订《建设工程施工合同》，约定由长箭公司承建本公司厂房工程。长箭公司指派马勇项目部进行施工，具体施工中，马勇将部分劳务分包给韩某，韩某又转包给刘某。施工材料中的砂石等由米寿抱提供。合同履行过程中，因长箭公司和马勇不能及时支付米寿抱的材料费，造成工期拖延。为不误工期，本公司几次与马勇及米寿抱协调，因米寿抱不相信长箭公司收到本公司工程款后能及时向他支付，三方即口头约定，由本公司向米寿抱先行垫付，为此，本公司向米寿抱垫付材料款88万元。2012年1月22日，农历腊月二十九临近年关时，因长箭公司不能支付工人工资，在工人急需领钱回家过年时，加上当地政府多次敦促，日康公司只好垫付223000元，由韩某向本公司出具收据。2012年3月过完年后，因长箭公司无力施工，本公司起诉要求解除合同。在案件审理过程中，长箭公司对上述垫付款不予认可，本公司曾申请两证人出庭作证，但二人未出庭，法庭对此未予支持，本公司认为上述垫付款事实清楚，故未提起上诉。找来证人后某与马勇协商解决，但马勇故意推拖，因此，本公司只好取得证人已收上述垫付款且确为长箭公司所垫付的证据并申诉。以上款项支付时间长、数额巨大，长箭公司对此一直没有提出异议，这是双方履行约定的行为。请法院予以支持。
长箭公司再审答辩称：本案以院长发现方式对本案进行再审没有任何事实和法律依据。1、日康公司的主张没有法定依据。本案是日康公司与长箭公司之间的建设工程纠纷，因为分包合同由长箭公司与分包人签署，日康公司没有义务向分包人付款。对类似的纠纷《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条，与本案有相同意见。2、从事实上讲，日康公司没有长箭公司出具的结算单或欠条作为依据。3、长箭公司已付清韩某人工费和米寿抱材料款。
原审法院再审审理重点：日康公司向韩某支付人工费及向米寿抱支付材料款能否视为对长箭公司剩余工程款的清偿。
日康公司再审提供证据及质证情况：第一组证据：1、韩某书写收据一张及2013年6月6日法院调查韩某笔录一份。证明内容：韩某收到日康公司支付的人工费223000元的事实。2、证人刘某证言及刘某与韩某签订的劳务协议各一份。证明内容：日康公司发包的工程由马勇项目部负责施工，马勇发包给韩某，韩某又发包给刘某，刘某负责实际施工，长箭公司至今仍拖欠刘某人工费130000元未付。长箭公司质证意见：不能证明与长箭集团有关。第二组证据：菏泽日康用品有限公司的证明一份、材料工程款米寿抱的电子回单一份、2013年6月6日法院调查米寿抱的证言一份、证人刘某证言一份、评估报告一份。对其中菏泽日康公司打款证据说明：因公司刚成立，还没有账号，当时公司法定代理人也是菏泽日康用品有限公司的法定代理人，所以用的是菏泽日康用品有限公司的账号打款。证明内容：88万的材料款是根据米寿抱、李某、吴某三人结账付款提供的。当时付了75万，后来13万是后期给的。长箭公司质证意见：银行凭证没有原件。75万是案外人支付的，不能排除此案外人与米寿抱有其他合作关系，不能证实双方之间有直接的支付关系，日康公司主张的所谓的材料款没有结款事实。第三组证据：齐河县开发区管理委员会证明一份。证明内容：开发区在多次联系不到马勇的情况下，为保证工人回家过春节要求我们支付的。长箭公司质证意见：证明的出具单位是开发区管理委员会，管委会没有处理此事的行政职能，应当由建设行政主管部门主管。该证明内容称联系不上相应的负责人没有相应的依据，由建设方垫付没有法律依据，由开发区的责任造成此项纠纷，应向开发区管委会要求赔偿。
长箭公司再审提供证据及质证情况：第一组证据，米寿抱2011年9月30日向马勇出具的收条一份。证明内容：长箭公司与米寿抱的材料款已经结清。日康公司质证意见：证据是不是米寿抱所写不知道，2012年1月份工人还在工地施工，证明2011年9月30日前的材料款已经付清是不可能的，长箭公司应提供向米寿抱支付全部材料款的账目和银行打款资料才能证明此观点。第二组证据，领工人员韩某书写的98.5万元的收条一宗。共14笔款，收款期间从2011年6月8日至2012年1月21日。证据说明：日康公司主张韩某把主体工程转包给刘某的人工费为56.5万元，我公司已经支付的费用远远大于这个数字，证明日康公司所主张的拖欠的人工费不是我公司拖欠的。证明内容：我公司已付韩某人工费98.5万元，工程主体的人工费已经付清。日康公司质证意见：1、韩某没有到庭，不能当庭确认其真实性；2、没有提供建筑劳务合同，仅凭收到条不能证明长箭公司已经付清了劳务费；3、不能证明日康公司方代付的22.3万元不属于长箭公司欠的劳务费。
原审法院再审对证据及事实的审查认定：长箭公司对日康公司再审提供的证据本身的真实性无异议，且日康公司相关证据能互相印证，足以认定日康公司为保证工人顺利度过春节向长箭公司的工人支付了现金223000元。关于该笔现金的性质是否为工人工资，关键还要看当时长箭公司是否拖欠工资。鉴于长箭公司对其公司与韩某等人的劳务关系的成立及劳务已经履行并无异议，长箭公司即应履行支付工资义务并对此负举证责任。长箭公司再审提供韩某收条证明工资已付，但日康公司否认该宗收条的真实性，韩某亦未能到庭陈述相关事实，长箭公司在本院规定的期限内未申请对该宗收条的真实性进行鉴定，该宗收条的真实性不能确定，不能作为付清工资的证据。综上分析，可以认定日康公司支付给长箭公司工人223000元现金与长箭公司拖欠工资存在必然联系，争议现金性质应为工人工资。再审认定的其它证据与事实与原审相同。
原审法院再审认为：日康公司为保证长箭公司工人正常的生活秩序而代付工资223000元符合无因管理要件，理由正当，即使未经长箭公司同意也应予抵扣工程款。以“正当理由”判断是否应予抵扣也符合长箭公司提出的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条的规定精神。日康公司提出抵扣材料款880000元的主张，因没有法律规定可以抵扣的正当理由，也没有提供充分证据证明长箭公司同意抵扣，因此本案对日康公司主张用材料款880000元抵扣了工程款的主张不予合并审理，日康公司可待证据充分后另案起诉，原审对日康公司该部分请求进入实体审理系适用法律错误，此次再审予以纠正。其它意见同原审。据此，再审判决：一、维持本院（2012）齐民初字第489号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“一、解除原告（反诉被告）山东日康卫生用品有限公司与被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司签订的建筑工程施工合同及协议书。二、被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）山东日康卫生用品有限公司违约金145599元。四、被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司对该工程享有优先受偿权。”二、撤销本院（2012）齐民初字第489号民事判决第三项、第五项，即：“三、原告（反诉被告）山东日康卫生用品有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司工程款5127063.40元，已支付3365000元，剩余1762063.40元。五、驳回被告（反诉原告）山东长箭建设集团有限公司的其他诉讼请求。”三、原审原告（原审反诉被告）山东日康卫生用品有限公司于本判决生效后十日内给付原审被告（原审反诉原告）山东长箭建设集团有限公司工程款1539063.40元（计算方式：从工程总价款5127063.40元中扣减已付工程款3365000元及人工费223000元）。四、驳回原审被告（原审反诉原告）山东长箭建设集团有限公司的其它诉讼请求。原审本诉案件受理费12900元，由山东日康卫生用品有限公司承担10836元，由山东长箭建设集团有限公司承担2064元。原审反诉案件受理费10910元，由原审反诉原告山东长箭建设集团有限公司承担2031元，由原审反诉被告山东日康卫生用品有限公司承担8879元。
上诉人长箭公司不服原审法院再审判决，上诉称，一、一审判决违反法定程序。1、齐河法院以院长发现的名义将被上诉人申请再审的案件裁定再审是以院长发现为名，规避德州中院对再审案件的管辖和民事诉讼法第199条的规定。2、一审法院允许被上诉人补充新证据对抗辩理由进行再审，违反法定程序。3、一审偏袒被上诉人，随意延长被上诉人的举证期限，损害上诉人的诉讼权利。二、一审判决关于扣减人工费223000元的认定明显有误。1、从承发包的法律关系来看，被上诉人无权抵扣该笔款项。2、一审认定被上诉人向刘某支付工程款223000元，构成对上诉人事务的“无因管理”，这一认定显然是适用法律不当。三、一审判决对223000元作出认定的理由不当。被上诉人对上诉人提供的韩某985000元工程款收条的真实性不予认可，而上诉人在一审答辩状及庭审中均明确对韩某223000元收条的真实性不予认可，既然双方对韩某收条的真实性均有异议，被上诉人作为原告方应承担举证责任。综上，一审判决第三项认定扣减上诉人工程款223000元，属认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序。请求依法撤销一审判决第三项并依法驳回被上诉人的该项再审请求。
被上诉人日康公司辩称，一、对生效民事判决出现错误时，法律规定了多种救济方式，包括申请再审、本院院长发现、提起民事抗诉等。本案中有证据表明工程款数额的核定有错误，法院有义务也有权利启动再审程序。二、在再审中，上诉人采取多种方式阻碍本案关键证人韩某、吴某、李某出庭作证，致使我们不得不多次请求法庭延长期限，导致案件事实至今未能查清，上诉人应负全部责任。三、上诉人以向法庭提交的据说是韩某的98万元人工费收条为由，主张不欠人工费，用不着我方代付。但上诉人并未出示与韩某的承包合同以证明不欠人工费。我们是在工人临近年关上访讨薪和政府不断施加压力的情况下，直接向一线工人支付的人工费，无论上诉人和韩某如何，均应在工程款中予以扣除。请求二审法院驳回其上诉，维持原判决。
二审过程中，上诉人长箭公司向法庭提交应诉通知书原件一份、民事再审申请书复印件一份，用以证明被上诉人当时向齐河法院申请再审，而齐河法院受理其再审申请是违反法定程序的。日康公司质证称，对民事再审申请书的真实性没有异议，承认是我方书写的。但我方没有正式向齐河法院提起过再审，至于齐河法院是否立案，我方并不清楚。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、原审法院依职权启动再审及审理是否违反法定程序；二、原审法院再审判决对223000元的认定有无依据。
关于原审法院依职权启动再审及审理是否违反法定程序的问题，首先，原审法院在审查时认为日康公司提供的两名证人及开发区政府的证明涉及日康公司与长箭公司之间工程款的结欠情况，后经院长发现并提交审判委员会讨论，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审，因此，原审法院依院长发现裁定再审本案并无不当；其次，一审卷宗第151页、第152页显示，第一次庭审时法庭给原审原告限定的举证期限为十日，后又改为一个半月，但修改内容上按有手印且双方当事人的委托代理人也都在庭审笔录上签字，应当视为举证期限经当事人协商一致，并经人民法院认可。综上所述，原审法院启动再审且按程序审理本案并未违反法律规定，上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于原审法院再审判决对223000元的认定有无依据的问题，一审中被上诉人向法庭提交了韩某出具的收到条一张以及山东省齐河经济开发区管理委员会出具的证明一份，结合证人刘某出庭时所作的证人证言以及齐河法院立案二庭对韩某所作的调查笔录，足以认定日康公司为长箭公司垫付人工费223000元的事实。而长箭公司仅以韩某出具的收条一宗主张已经向韩某支付985000元不再拖欠人工费，但并未提交向韩某支付985000元的建筑劳务合同、账目、结算依据等相关证据，加之日康公司对此并不认可，因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上所述，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人长箭公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4645元，由上诉人长箭公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
审 判 员 高继军
代理审判员 张枭烈
二〇一五年二月十三日
书 记 员 于 岩