广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第987号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1983年8月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人：刘依强，广东敏锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州银行股份有限公司福利支行。住所地：。
负责人：杜蓉，该支行行长。
委托代理人：姜勇，该支行职员。
委托代理人：麦海容，该支行职员。
上诉人ＸＸ因与被上诉人广州银行股份有限公司福利支行借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：ＸＸ于2010年9月在广州银行股份有限公司福利支行申请开立借记卡，广州银行股份有限公司福利支行受理ＸＸ的申请并向ＸＸ提供了卡号为62×××02的借记卡供ＸＸ使用，该借记卡设置了密码、签名消费及网上银行，但就并未办理账户金额变动的手机短信通知服务。
2013年1月16日，ＸＸ持上述借记卡到广州市地税部门办理业务时，才发现借记卡账户内余额不足。ＸＸ拨打广州银行股份有限公司福利支行的服务热线查询，得知该借记卡账户余额仅为76.34元后，即时到广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队报案，并会同公安机关相关干警到广州银行股份有限公司福利支行处查询相关账户变动明细。《广州银行账户流水清单（对账单》中，显示ＸＸ的借记卡在2012年1月13日23时57分16秒至2013年1月15日0时21分27秒期间，以转账及现金方式分26次共支取170444元（含手续费14元），具体如下：2013年1月13日23时57分16秒至2013年1月14日0时7分46秒在广州银行营管部以转账方式支取50000元（一次），以现金提现方式支取20000元（分十次）；2013年1月14日10时53分30秒在电白县辉煌五金制品有限公司以转账方式消费31430元；2013年1月15日0时2分45秒在广州银行新塘支行以转账方式支取50000元；2013年1月15日0时18分01秒至2013年1月15日0时21分27秒在广州农信社柜员机以转账方式支取19000元（分7次），并产生14元手续费。
以上事实，ＸＸ向原审法院提供了借记卡、《广州银行账户流水清单（对账单）》、《报警回执》等证据予以证实。广州银行股份有限公司福利支行对上述证据的真实性均无异议，也确认涉案借记卡在上述期间内以现金及提现方式提取了170444元（含手续费14元），但就认为ＸＸ的证据无法证明涉案的借记卡存在被他人异地盗取的事实。
事发后，ＸＸ、广州银行股份有限公司福利支行对于涉案借记卡损失的存在与否及责任承担问题无法协商一致，故ＸＸ于2013年1月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、广州银行股份有限公司福利支行向ＸＸ赔偿170444元存款及利息（自2013年1月15日起至付清款之日止，按中国人民银行同期存款利率计付）；2、广州银行股份有限公司福利支行承担本案诉讼费用。
原审庭审中，广州银行股份有限公司福利支行未向原审法院提供涉案借记卡被转账及提款的相关视频资料。
原审法院认为：ＸＸ向广州银行股份有限公司福利支行申领借记卡，广州银行股份有限公司福利支行经审核后核发了卡号为62×××02的借记卡给ＸＸ使用，由此ＸＸ、广州银行股份有限公司福利支行之间储蓄存款合同关系依法成立并合法有效。
涉案借记卡持卡人取款的凭证是借记卡和密码。真实的借记卡是银行的信用支付工具，密码是作为储户身份识别的电子签名，二者是完成取款业务的必要条件，缺一不可。银行作为专业金融机构，负有保护储户存款安全的责任；储户对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。本案中，对于是否存在他人以伪造的银行卡支取涉案款项的问题，ＸＸ提供了《广州银行账户流水清单（对账单）》、报警回执，用以证明涉案借记卡在被盗刷时，涉案借记卡在ＸＸ身上；广州银行股份有限公司福利支行虽不确认涉案借记卡内存款是否存在被他人以伪造的银行卡支取，但广州银行股份有限公司福利支行在保存相关涉案借记卡的转账及取款的视频的情况下，不提供涉案款项被提取时的监控视频，广州银行股份有限公司福利支行应对此承担不利的法律后果。此外，鉴于涉案借记卡未办理账户余额变动的短信通知服务，在ＸＸ使用该借记卡发现款项被盗取后，已及时向相关公安部门报案并向广州银行股份有限公司福利支行反映情况，故在无相反证据的情况下，原审法院综合案件情况，对ＸＸ有关事发时涉案借记卡由ＸＸ持有的陈述予以采信，并据此认定涉案借记卡是被他人以伪造的银行卡盗刷的。广州银行股份有限公司福利支行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术，提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。作为ＸＸ所持银行卡的发行者，广州银行股份有限公司福利支行未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致银行卡被伪造并致ＸＸ财产损失，应承担相应的违约责任。
而对于ＸＸ是否已妥善保管涉案信用卡的交易密码的问题。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。从已查明的情况可知，涉案借记卡是办理了网上银行支付的。此外，该借记卡在短时间内通过输入正确的交易密码并成功通过银行自助交易系统的识别验证被连续盗刷的，证明ＸＸ自己设定的密码已经泄露。故在ＸＸ没有相反证据证明密码信息是由广州银行股份有限公司福利支行泄露或广州银行股份有限公司福利支行对此存在过错的情况下，应认定ＸＸ对涉案借记卡存款损失亦存在一定的过错。
由于ＸＸ、广州银行股份有限公司福利支行对争议的存款损失均存在过错，综合双方过错责任的大小，依照《中华人民共和国合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥》第一百二十条﹤javascript：SLC（21651，120）﹥有关“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审法院认定ＸＸ对其存款损失应承担30%的责任，广州银行股份有限公司福利支行应承担70%的责任。鉴于涉案借记卡在2012年1月13日23时57分16秒至2013年1月15日0时21分27秒期间，以转账及现金方式分26次共支取170444元（含手续费14元），广州银行股份有限公司福利支行对此数额无异议。故广州银行股份有限公司福利支行应向ＸＸ赔偿财产损失为119310.8元（170444元×70%）。ＸＸ主张广州银行股份有限公司福利支行赔偿超过上述金额的部分，依据不足，原审法院不予支持。
关于ＸＸ诉请的利息问题。由于涉案借记卡于2012年1月13日23时57分16秒至2013年1月15日0时21分27秒期间，以转账及现金方式分26次共支取170444元（含手续费14元）期间被盗刷，现ＸＸ诉请自2013年1月15日起按中国人民银行同期存款利率计付被盗存款的利息损失，并无不当，原审法院对此予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款规定，判决：一、广州银行股份有限公司福利支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿ＸＸ119310.8元及利息（以119310.8元为基数，自2013年1月15日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计付）。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果广州银行股份有限公司福利支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3710元，由ＸＸ负担1113元，广州银行股份有限公司福利支行负担2597元。
原审法院判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉称：一、在被上诉人广州银行股份有限公司福利支行并无证据证明刷卡消费的人即为上诉人ＸＸ本人以及签购单上的签名确是上诉人所签署的情况下，上诉人银行卡被他人盗刷消费所造成的全部损失依法当应由被上诉人承担。根据《银行卡联网联合安全规范》第6.3.2.2条和银监会的相关规定以及被上诉人在本案原审庭审过程中的当庭确认，当客户在POS机上进行刷卡消费时，特约商户须核对持卡人在签购单上的签名与银行卡上的签名是否一致，在确认无误后方可接受消费，然后，特约商户再根据交易凭证而要求发卡行付款。
然而，对于本案中，上诉人所持有的银行卡被他人在“电白县辉煌五金制品有限公司”处刷卡消费了总计31430元一事，被上诉人却不仅拒绝卡消费的交易单据、签购单等相关交易凭证，以供庭审辨认该购单是否上诉人的亲笔签名，而且被上诉人亦无法提供其他证该次刷卡消费的人即为上诉人本人所为。在此情况下，上诉人认为，由于被上诉人与特约商户根本就未履行核性的法定义务，未能履行保障储户存款安全的注意义务，从而上诉人的财产损失，因此，上诉人上述被盗刷消费所造成的总的损失依法当应全部由被上诉人承担。二、原审判决有关“上诉人自己设定的密码已经泄露，因此应对涉案借记卡存在损失存在一定的过错”的认定明显是将本应由被上诉人承担的责任转嫁给上诉人。上诉人认为，被上诉人作为金融机构，首先当应对其所发的银行卡本身的安全性予以保障，并采用完善的技术设备，向储户提供难以复制的银行卡，以防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次还应保证其服务场所、系统设备安全适用，包括能够识别复制卡的ATM机，以避免犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗支储户资金。如此，方能保证在储户使用银行卡时无法被轻易复制，而且即算是储户的密码被他人窃取，当他人使用伪造的借记卡进行刷卡消费或在ATM机取款时，金融机构所提供的POS机或ATM机也能自动识别伪卡而拒绝该卡接下来的操作，确实保障储户的存款安全。由此可见，被上诉人的谨慎、保障义务肯定是第一位的。然事实上，就本案而言，上诉人帐户内的存款正恰恰是被他人利用伪造的银行卡，通过ATM机转帐盗取和通过POS机刷卡消费掉了，这也正表明了被上诉人向上诉人提供的借记卡不具有唯一的可识别性，证明了被上诉人的银行卡系统存在严重的安全隐患，银行卡背面的磁条信息容易被复制，ATM机不具有识别伪造银行卡的功能，由此可见，被上诉人在合同履行过程中存在未尽到安全保障责任的严重违约行为。然一审判决却未注意到作为金融机构的被上诉人所应承担的上迷首要保障义务，在被上诉人并无证据证明上诉人对于密码失窃存在故意或重大过失、也无充分证据证明上诉人没有妥善保管或合理使用借记卡的情况下，仍认定上诉人存在所谓的“一定的过错”，并进而判令上诉人承担部分责任，这一认定和判决明显是将本应由被上诉人承担的责任转嫁给上诉人，缺乏充分的法理依据，根本不能令人信服。
综上所述，为维护自身合法权益，上诉人特此提起上诉，请求本院判决：1、撤销原审判决的第一项，依法改判被上诉人广州银行股份有限公司福利支行向上诉人ＸＸ赔偿170444元的存款及其利息（利息以170444元为本金，按中国人民银行同期同类存款利率，自2013年1月15日起开始计算，要求计至广州银行股份有限公司福利支行付清款项之日起。2、被上诉人广州银行股份有限公司福利支行承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人广州银行股份有限公司福利支行答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法院正确，请求驳回上诉人ＸＸ的上诉请求，维持原判。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。另外，在本案二审庭审过程中，ＸＸ表示以侵权法律关系提起本案诉讼。
本院认为，由于ＸＸ在本案二审庭审过程中表示以侵权法律关系提起本案诉讼，因此，原审法院将本案案由定位储蓄合同不当，依法应为借记卡纠纷。关于本案的实体处理，本案二审主要的争议焦点为：ＸＸ所有的涉案借记卡被伪卡取款和消费170444元，ＸＸ是否应自行承担30%的损失。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，ＸＸ所有的涉案借记卡在2012年1月13日23时57分16秒至2013年1月15日0时21分27秒期间，以转账及现金方式分26次共支取170444元（含手续费14元），其主要原因当是广州银行股份有限公司福利支行向ＸＸ提供的借记卡被人伪造，由于银行卡是高科技的产物，它的出现有利于提高银行的效率，增加银行的利润，故商业银行作为制作人，应充分保障它的安全。因此，ＸＸ所有的借记卡被伪造并导致损失，银行应承担主要责任。其次，尽管ＸＸ所有的涉案借记卡被人伪造，但伪卡持有人如果没有掌握密码，其同样不能取款成功。由于广州银行股份有限公司福利支行并不知晓借记卡密码，ＸＸ是涉案借记卡的密码设置者，在ＸＸ没有提供充分证据证明其妥善保管密码的前提下，依法应推定ＸＸ泄露了密码，应故其自身应承担借记卡被取款所产生的部分损失。再次，ＸＸ认为其所有的借记卡上有签名，涉案伪卡消费了31430元，相关的商家没有仔细核对签名，导致发生的损失应当全部由广州银行股份有限公司福利支行承担。对此观点，本院认为，由于上述消费系用伪卡发生，伪卡上的签名如何，是否与实际消费者的签名相符，均无法彻底查清，加上签名的可模仿性，因此并不能因为借记卡有签名而完全免除持卡人ＸＸ的责任。综合上述分析，ＸＸ所有的涉案借记卡被伪卡取款和消费170444元，原审法院认定ＸＸ应就其泄露密码行为自行承担30%的损失合法、适当，依法应予维持。
综上所述，ＸＸ的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1078元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 李 琳
二〇一四年八月七日
书 记 员 谢春晖
徐施阮