北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第10819号
上诉人（原审互为原、被告）王怡山，男，1978年11月28日出生。
被上诉人（原审互为原、被告）北京中石伟业科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区东环中路3号。
法定代表人吴晓宁，董事长。
委托代理人朱迪，女，1983年8月20日出生。
委托代理人廉军辉，北京舟之同律师事务所律师。
上诉人王怡山因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第10218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月，王怡山诉（辩）称：我于2013年8月20日入职北京中石伟业科技股份有限公司（以下简称中石伟业公司）任技术支持部经理，月工资为25000元、通讯补助100元，执行标准工时制，双方签订了起止期限为2013年8月20日至2016年12月31日的劳动合同。2014年4月10日，中石伟业公司向我送达解除劳动合同通知书，以“不适合现岗位要求”为由与我解除了劳动合同，我于该日办理完毕了工作交接手续，但我表示不同意解除劳动合同。中石伟业公司与我解除劳动合同的行为是违法的，该解除决定应当被撤销并继续与我履行双方签订的劳动合同，同时向我支付自2014年4月11日至双方恢复履行劳动合同之日期间的工资和通讯补助。我在2008年8月4日至2012年10月31日期间在其他公司连续工作，并从2013年8月20日起在中石伟业公司连续工作，而中石伟业公司未安排我休带薪年休假，应向我支付未休带薪年休假工资。我在2014年2月5日、15日存在休息日加班，中石伟业公司应向我支付休息日加班工资。根据中石伟业公司的规定，员工最高可以享受相当于3个月工资的年终奖，由于中石伟业公司与我解除劳动合同，导致我没有获得2014年度的年终奖。故我诉至法院，请求判令：1、撤销中石伟业公司于2014年4月10日作出的解除劳动合同通知书，中石伟业公司继续与我履行双方于2013年8月20日签订的劳动合同；2、中石伟业公司向我支付2014年4月11日至双方恢复履行劳动合同之日的工资（其中包括：2014年4月11日至2015年8月5日期间的工资396551.72元、2015年8月6日至本案判决作出之日的工资、判决作出之日的次日至双方恢复履行劳动合同之日的工资；以月工资25000元为标准计算）及其25%的经济赔偿金；3、中石伟业公司向我支付2014年4月1日至双方恢复履行劳动合同之日的通讯补助（其中包括：2014年4月1日至2015年8月5日期间的通讯补助1613.79元、2015年8月6日至本案判决作出之日的通讯补助、判决作出之日的次日至双方恢复履行劳动合同之日的通讯补助；以月通讯补助100元为标准计算）；4、中石伟业公司向我支付2013年度（1天）和2014年度（5天）的未休带薪年休假工资20689.66元（以月工资25000元为标准计算）、2015年度的未休带薪年休假工资（按照判决作出之日可实际享受的带薪年休假计算）；5、2014年2天的休息日加班工资4597.70元；6、2014年度的年终奖75000元。
中石伟业公司诉（辩）称：我公司与王怡山于2013年8月20日签订了起止期限为2013年8月20日至2016年12月31日的劳动合同，王怡山的工作岗位为智能终端事业部技术支持经理，月工资为25000元。王怡山在工作过程中存在很多缺陷和不足，且在调岗后仍不适合岗位工作；同时，王怡山还存在不服从工作安排的情况。2014年4月10日，我公司依法通知王怡山与其解除了劳动合同，双方于当日办理完毕了工作交接手续，我公司也向王怡山支付了解除劳动关系经济补偿金和2014年4月的工资。王怡山在离职后未提出异议，直到9个月之后才申请劳动仲裁，由此可见其对恢复与我公司之间的劳动关系持有放任的态度。同时，我公司在王怡山离职后，其工作岗位已由其他员工接替，我公司无法再为王怡山安排工作。另外，我公司属于生产技术型企业，对技术的研发和更新要求很高，王怡山已经离职一年多，已经不适应技术的变化更新。综上，我公司与王怡山解除劳动合同的行为合法，且双方的劳动合同在客观上已经不存在继续履行的可能，我公司不同意向王怡山支付双方劳动合同解除之后的工资和通讯补助。王怡山不符合休带薪年休假的条件。我公司已经向王怡山支付了2天休息日加班工资。王怡山要求我公司支付年终奖的诉讼请求没有依据。王怡山的诉讼请求中超过仲裁请求范围的部分未经仲裁前置，应当予以驳回。我公司诉至法院，请求判令：1、我公司无需与王怡山继续履行劳动合同；2、我公司无需向王怡山支付2014年4月11日至2015年5月11日期间的工资324137.93元。
原审法院经审理认为：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，王怡山增加了诉讼请求事项，但其增加的诉讼请求是与其劳动仲裁事项基于同一事实而产生，二者相互之间具有依附性，故对中石伟业公司关于王怡山的诉讼请求中超过仲裁请求范围的部分未经仲裁前置的主张，不予支持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2013年9月29日，王怡山在其履职报告中列举了五项履职摘要，并进行了自评打分，其中两项履职摘要的自评分数为7／10，三项履职摘要的自评分数为8／10；之后，王怡山在其履职报告又列举了五项工作缺陷，并提出了改进计划。2013年11月22日，王怡山在其述职报告中列举了其入职以来开展的工作，并在该述职报告的最后总结中表示“工作中存在一些缺点和不足，例如计划性不强、现场工作时间较少及工作不够细致等。在以后的工作实践中，要同领导同事多学习、多讨论，增强计划性，尽量多了解研发、生产、测试等具体工作，多关注细节，更好的完成本职工作”。中石伟业公司主张由于王怡山在工作中存在缺陷和不足，其公司于2013年10月25日将王怡山的工作岗位调整为研发中心技术支持部经理，并于2014年2月对王怡山就研发中心技术支持部经理所需的知识和技能进行了培训，其公司与王怡山解除劳动合同的行为是合法的，并提交电子邮件打印件、证人证言等证据加以证明；王怡山对上述证据的真实性和证明目的均不认可。中石伟业公司提交的证据不足以证明其相关主张，且结合王怡山的履职报告和述职报告亦不足以认定王怡山达到了不胜任工作的程度，故中石伟业公司以王怡山“不适应现岗位工作要求”为由与王怡山解除劳动合同的行为违反法律规定。
用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。中石伟业公司主张王怡山的工作岗位已经被其他员工担任，双方的劳动合同已经不具备继续履行的条件，并提交员工岗位异动单、组织结构图等证据加以证明，虽然王怡山对上述证据的真实性和证明目的均不认可，但结合其在中石伟业公司向其送达解除劳动合同通知书的当日就办理完毕了离职交接手续，且其在中石伟业公司与其解除劳动合同至其申请劳动仲裁长达9个多月的时间内，除在其解除劳动合同通知书和员工离职交接单上注明“不同意解除劳动合同”之外，再未向中石伟业公司表达过不同意解除劳动合同的想法，且其不能就相关行为作出合理解释的事实，可以认定中石伟业公司和王怡山在双方劳动合同解除后的相当长的时间内均不再具有继续履行双方之间劳动合同的主观意愿，中石伟业公司安排其他员工接替王怡山的工作岗位的主张亦具有合理性和可信性，故王怡山和中石伟业公司之间的劳动合同已经不能继续履行，双方的劳动合同已于2014年4月10日解除。王怡山明确表示：在中石伟业公司与其解除劳动合同的行为违法，但双方之间的劳动合同不具备履行条件的情况下，其不同意法院判决中石伟业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，王怡山关于撤销中石伟业公司与其解除劳动合同的通知，中石伟业公司继续与其履行劳动合同的诉讼请求，以及要求中石伟业公司向其支付2014年4月11日及之后的工资及其25%的赔偿金、通讯补助、未休带薪年休假工资等诉讼请求均没有依据，均不予支持。
王怡山和中石伟业公司之间没有关于发放年终奖的约定。王怡山主张中石伟业公司存在关于发放年终奖的规章制度，中石伟业公司应向其支付2014年度的年终奖，并提交劳动争议仲裁答辩状、补充答辩意见加以证明，其中中石伟业在前者中表示王怡山“不具备领取年终奖的资格”。中石伟业公司对上述证据的真实性认可，但对其证明目的不认可，称其公司不存在相关规章制度。鉴于王怡山与中石伟业公司之间的劳动合同已于2014年4月10日解除，且王怡山提交的证据不足以证明中石伟业公司应当向其支付2014年度的年终奖，故对王怡山关于要求中石伟业公司向其支付2014年度的年终奖的诉讼请求，不予支持。
职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。王怡山主张其在2008年8月至2012年10月期间已经连续工作超过一年，其有权在中石伟业公司休带薪年休假，但其该主张不符合相关规定的精神，不予支持。王怡山未举证证明其在入职中石伟业公司之前（自2013年8月20日起算）已连续工作1年以上，且其实际在中石伟业公司工作未满1年，故对王怡山关于要求中石伟业公司向其支付2013年8月20日至2014年4月10日期间的未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。
王怡山的月通讯补助为100元，其工资计算周期为自然月。中石伟业公司未举证证明其已向王怡山支付了2014年4月1日至2014年4月10日期间的通讯补助，故其应向王怡山支付相应期间的通讯补助。
用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。王怡山的月工资为25000元，其工作岗位执行标准工时制。王怡山在2014年度存在2天休息日加班，中石伟业公司向王怡山支付了上述2天的休息日加班费2298.85元，该数额低于核定的数额，故中石伟业公司应向王怡山支付上述休息日加班费的差额。据此，原审法院于2015年8月判决：一、不予撤销北京中石伟业科技股份有限公司于二○一四年四月十日作出的解除劳动合同通知书，北京中石伟业科技股份有限公司无需与王怡山继续履行双方于二○一三年八月二十日签订的劳动合同；二、北京中石伟业科技股份有限公司无需支付王怡山二○一四年四月十一日至二○一五年五月十一日期间的工资三十二万四千一百三十七元九角三分；三、北京中石伟业科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王怡山二○一四年四月一日至二○一四年四月十日期间的通讯补助三十二元七角八分；四、北京中石伟业科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王怡山二○一四年两天的休息日加班费差额二千二百九十八元八角五分；五、驳回王怡山的其他诉讼请求。
判决后，王怡山不服，上诉至本院称：中石伟业公司违法与我解除劳动合同，我有权要求其公司撤销解除决定、恢复履行劳动合同，中石伟业公司应向我支付违法解除之日至恢复履行劳动合同之日的工资、25%经济赔偿金及通讯补助；我提供的证据可以证实中石伟业公司存在年终奖规定，并实际向我发放过2013年度的年终奖；我连续工作已满一年，中石伟业公司从未安排我休过年休假，应向我支付未休年休假工资；且原判对于我2014年2天的休息日加班工资数额计算有误。故请求二审法院改判支持我原审全部诉讼请求。中石伟业公司同意原审判决。
经审理查明：王怡山于2013年8月20日入职中石伟业公司，双方签订了书面劳动合同，约定：合同期限为2013年8月20日至2016年12月31日，其中2013年8月20日至11月19日为试用期；王怡山从事技术支持部经理岗位工作，执行标准工时制等内容。工作期间，王怡山的月工资为25000元，月通讯补助为100元，中石伟业公司每月以银行转账方式向王怡山发放上月工资。
2013年9月，王怡山书写《履职报告》，列举了五项履职摘要，并进行了自评打分，其中两项履职摘要的自评分数为7／10，三项履职摘要的自评分数为8／10；同时，王怡山还列举了五项工作缺陷，并提出了改进计划。2013年11月22日，王怡山提交《述职报告》，说明了其入职后开展的工作，并最后总结中表示“工作中存在一些缺点和不足，例如计划性不强、现场工作时间较少及工作不够细致等。在以后的工作实践中，要同领导同事多学习、多讨论，增强计划性，尽量多了解研发、生产、测试等具体工作，多关注细节，更好的完成本职工作”。
2014年2月，王怡山存在2天休息日加班。2014年4月10日，中石伟业公司向王怡山送达《解除劳动合同通知书》，内容包括：“现因您不适应现岗位工作要求，经公司研究决定，依据劳动合同法相关规定与您于2014年4月10日解除劳动合同，双方基于劳动关系产生的一切权利义务同时解除，工资结算至2014年4月10日，公司向您支付经济补偿金人民币31338元。”同日，双方办理完毕工作交接手续，并签署《员工离职交接单》，载明：王怡山离职前的工作部门为研发中心，考勤截止时间为2014年4月10日，薪资截止时间为2014年4月15日（准休一天年假，两天调休）。王怡山在上述两份文件上均注明“不同意解除劳动合同”。中石伟业公司将王怡山的工资支付至2014年4月10日，并在王怡山离职时向其多支付了3天的工资共计3448.28元。2014年4月15日，中石伟业公司通过银行转账方式向王怡山支付了解除劳动合同经济补偿金31338元。
2015年1月21日，王怡山向北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，要求继续履行劳动合同，中石伟业公司支付工资、未休带薪年休假工资、节假日加班工资、年终奖金、通信补助、午餐补助、节日补助、因未缴纳社会医疗保险费导致额外医疗支出。开发区仲裁委于2015年6月26日作出京开劳仲字（2015）第184号裁决书，裁决：1、中石伟业公司与王怡山继续履行劳动合同；2、中石伟业公司向王怡山支付2014年4月1日至2015年5月11日期间的工资324137.93元；3、驳回王怡山的其他仲裁请求。王怡山、中石伟业公司均不服该裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，中石伟业公司主张王怡山原在智能终端事业部任技术支持经理，由于在工作中存在缺陷和不足，其公司于2013年10月25日将王怡山的工作岗位调整为研发中心技术支持部经理，并于2014年2月对王怡山该岗位所需知识和技能进行了培训，但调整后王怡山仍不符合工作要求，不服从工作安排，其公司在此情况下解除劳动合同是合法的；且王怡山在离职后长时间内并未提出异议，其公司是生产技术性企业，对技术研发更新要求很高，已根据经营发展需要安排他人从事该岗位工作，无继续履行劳动合同的可能。中石伟业公司就此提交以下证据：1、2014年2月11日的电子邮件打印件，证明其公司为王怡山安排了培训，称该电子邮件为其公司研发中心负责人发给王怡山的；2、2014年2月18日的电子邮件打印件、2014年2月19日的电子邮件打印件，证明王怡山不胜任岗位工作，称上述两份邮件分别是其公司销售副总和总经理发给王怡山的；3、2014年1月14日的电子邮件、2014年2月27日的电子邮件，证明王怡山除不胜任工作之外，还存在不服从其公司安排去美国出差的的行为；4、员工岗位异动单、组织结构图，证明王怡山的工作岗位已经被其他员工担任，双方不具备继续履行劳动合同的条件；5、证人证言，王占彬为中石伟业公司出庭作证称：“我是中石伟业公司的技术保障部经理，我在2014年2月11日受中石伟业公司委托，对王怡山进行了防水透气阀生产工艺、测试方法、产品选型等技术内容的培训，因为王怡山当时刚刚转到研发中心工作，需要对其进行新员工培训；王怡山从中石伟业公司离职前的岗位为研发中心技术支持部经理，中石伟业公司现任的研发中心技术支持部经理为杜茂松”；证人李东海为中石伟业公司出庭作证称：“我是中石伟业公司的滤波器研发经理，我在2014年2月25日受中石伟业公司委托，对王怡山进行了滤波器相关知识的培训，但我不知道中石伟业公司为什么要对王怡山进行培训；王怡山从中石伟业公司离职前的岗位为研发中心技术支持部经理，中石伟业公司现任的研发中心技术支持部经理为杜茂松”，证明其公司对王怡山进行了培训，以及王怡山的原工作岗位已经被其他员工担任。
王怡山对中石伟业公司的上述证据和主张均不认可，称其岗位是单独的技术支持部经理，只是由于上级领导分管的划分，放在了智能终端事业部，在工作中的缺陷和不足没有达到不胜任工作的程度，中石伟业公司只是在2014年初通知其将其上级领导变为研发中心的副总经理，岗位名称和职责均无变化，中石伟业公司亦未对其进行过专门的培训，只是出于工作需要向中石伟业公司的相关人员了解过有关知识。
王怡山主张中石伟业公司存在发放年终奖的内部规定，2014年1月亦实际向其发放了2013年度年终奖1611.17元（税后），并提交仲裁期间中石伟业公司的答辩状和补充答辩意见等作为证据，其中中石伟业公司表示王怡山“不具备领取年终奖的资格”。中石伟业公司称双方没有发放年终奖的约定，也不存在相关规章制度，1611.17元系其公司在智能终端事业部整体完成一定项目后发放的项目奖金，由智能终端事业部根据工作情况、项目实施情况自行在部门内进行分配。
王怡山另主张中石伟业公司从未安排其休年假，应向其支付未休年假工资，并提交《社会保险个人缴费信息对账单》证明其连续工作年限。上述单据显示王怡山2009年至2012年前十个月处于连续缴费状态，单位名称为贝迪印刷（北京）有限公司。中石伟业公司认为王怡山不符合休带薪年假条件。
经原审法院释明，王怡山表示如果法院认定中石伟业公司与其解除劳动合同的行为违法，但双方不具备继续履行劳动合同条件的情况下，其不同意判决中石伟业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。
上述事实，有双方当事人陈述及劳动合同、《解除劳动合同通知书》、《员工离职交接单》、社会保险个人缴费信息对账单、劳动争议仲裁答辩状、补充答辩意见、劳动仲裁庭审笔录、电子邮件打印件、述职报告、员工岗位异动单、组织结构图、北京银行流水单、证人证言、京开劳仲字（2015）第184号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中石伟业公司以王怡山“不适应现岗位工作要求”为由与其解除劳动关系，但未能就王怡山存在不胜任工作的具体情形提供充足的证据予以证实，故中石伟业公司作出的解除决定不符合相关法律规定。但王怡山在收到解除劳动合同通知后办理了交接手续，此后未再上班，后在长达9个月的时间内未提出继续履行劳动合同的要求，且中石伟业公司称该岗位已安排其他人员担任，不具备继续履行条件，并提交员工岗位异动单、证人证言等予以证实，故原审法院综合上述情形认定双方劳动合同已经不能继续履行，于2014年4月10日解除并无不当。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。鉴于王怡山在本案中明确表示在中石伟业公司与其解除劳动合同的行为违法，但双方之间的劳动合同不具备履行条件的情况下，其不同意法院在本案中判决中石伟业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，其可另行主张。王怡山关于撤销中石伟业公司的解除通知、继续履行劳动合同，支付2014年4月11日后工资及25%的赔偿金、通讯补助、未休年假工资等上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
王怡山与中石伟业公司之间没有关于发放年终奖的约定，中石伟业公司称其公司不存在年终奖，王怡山亦未能提供充足的证据证实中石伟业公司存在发放年终奖的规章制度，且王怡山在2014年4月10日后未再向中石伟业公司提供劳动，故王怡山要求中石伟业公司支付2014年度的年终奖，证据不足，本院不予支持。王怡山在2014年度存在2天休息日加班，双方均认可在办理交接手续时中石伟业公司向王怡山多支付了3天工资，其中包含2天的休息日加班工资，原审法院扣除此款项后核算的中石伟业公司仍需支付王怡山的休息日加班工资差额并无不当。
职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。中石伟业公司认可未安排王怡山休年假，王怡山提交的社会保险个人缴费信息对账单可以证明其在入职中石伟业公司前连续工作已满1年不满10年，符合享受带薪年休假的条件，中石伟业公司应当根据王怡山在公司的工作时间向其支付未休年休假工资报酬。原审法院未支持王怡山关于此期间的未休年假工资不妥，应予更正。双方均认可中石伟业公司多给付的3天工资中包含一天未休年假工资，对此应予扣除，具体数额由本院核算。据此，对王怡山上诉要求中石伟业公司支付2013年度、2014年度未休年假工资中的合理部分，本院予以支持。王怡山的其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第10218号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第10218号民事判决第五项；
三、北京中石伟业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王怡山二○一三年八月二十日至二○一四年四月十日期间未休带薪年休假工资三千四百四十八元二角七分；
四、驳回王怡山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由王怡山负担5元（已交纳），由北京中石伟业科技股份有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由王怡山负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 庞 妍
代理审判员 李 昂
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 戴可欣