湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0903民初3371号原告（被告）：益阳市殡仪馆，住所地益阳市鹿角园路***号。法定代表人:李小平。委托诉讼代理人：徐喜宝，该馆人事部部长，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘正良，湖南公言律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告（原告）：罗斐，女，汉族，1987年4月22日出生，住益阳市。委托诉讼代理人：黄美玲，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（被告）益阳市殡仪馆（以下简称“殡仪馆”）与被告（原告）罗斐（下简称“罗斐”）劳动争议一案，殡仪馆和罗斐均不服仲裁裁决，分别于2017年9月25日、2017年9月27日向本院提起诉讼，本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定进行了并案审理。殡仪馆委托诉讼代理人徐喜宝、刘正良、罗斐及其委托诉讼代理人黄美玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殡仪馆向本院提出诉讼请求：1、判令殡仪馆不支付罗斐解除劳动合同经济补偿金27630元；2、判令殡仪馆不支付罗斐失业保险损失17086元；3、判令殡仪馆不支付罗斐年休假加班工资9931元。事实与理由：2007年9月，罗斐入职殡仪馆处从事财务管理工作。2012年7月1日，双方签订劳动合同，合同约定殡仪馆将应当为罗斐缴纳的社会保险费用，由殡仪馆逐月与工资一起发放给罗斐，由罗斐自行缴纳，否则产生的后果由被告承担；殡仪馆发放给罗斐的工资包含了按照殡仪馆制度延长劳动时间的报酬。2017年2月，双方协商一致解除合同，连续工龄9.5年。同年3月，罗斐申请劳动仲裁，9月6日仲裁机关作出裁决。殡仪馆认为，其向罗斐支付的款项包含了原告给付被告的社保费、加班工资和卫生交通费等，罗斐的实际工资为每月1914元。罗斐提出解除劳动合同，经与殡仪馆协商一致终止劳动关系，根据劳动合同的规定，殡仪馆不应该支付被告解除劳动合同的经济补偿金。被告非不自愿辞职，不符合领取失业保险费的条件，即使被告非自愿辞职，因被告未自行缴纳失业保险费，法律后果应当由被告自己承担，原告不应该赔偿被告的失业保险损失。原告的年休假在春节假期一并休假，被告不应再给付原告年休假加班工资。故诉至法院。罗斐答辩称：罗斐与殡仪馆并非协商一致解除劳动合同关系，是因殡仪馆未依法为其缴纳各项社会保险，故罗斐根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定依法与殡仪馆解除劳动合同关系。罗斐离职前12个月平均应发工资为2768元，工资中未包含各项社会保险费用、加班费用，罗斐提供的劳动合同、工资条可以证明，且就罗斐目前工资水平来看，若其中包含各项社保费用明显有违常理。双方于2012年7月签订的劳动合同系违反法律强制性规定属于无效合同。该合同签订时殡仪馆以罗斐不签即辞退为要挟胁迫罗斐签订，该合同仅单位持有，未提供给罗斐。同时，殡仪馆提供的该格式合同中关于“殡仪馆将为劳动者缴纳的社会保险费用，由殡仪馆逐月与工资一起发放给劳动者，由劳动者自行缴纳，今后不再就上述费用问题向甲方主张权利；殡仪馆发放给劳动者的工资包含了按照殡仪馆制度延长劳动时间的报酬”等的格式条款免除了殡仪馆应依法为劳动者缴纳各项社会保险的法定义务，加重了劳动者的责任，排除了劳动者的主要权利，属于无效条款。罗斐在工作期间殡仪馆未安排年休假应根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定支付年休假加班工资。罗斐在工作期间殡仪馆未支付法定节假日的加班工资，根据罗斐提供的“员工登记表”可知，殡仪馆实行轮休制，每周休息一天。再根据《劳动合同法》第五十条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》可知，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。因此殡仪馆至少要承担2年工资支付情况的举证责任。殡仪馆未依法为罗斐购买失业保险，导致其不能享受失业保险待遇，根据《劳动合同法》第三十八条、人社部《实施若干问题规定》第十三条的规定，属于《失业保险条例》十四条规定的非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的情形，殡仪馆应依据《湖南省实施办法》第九条、第十三条规定赔偿罗斐失业保险待遇18984元。罗斐向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原告罗斐与被告殡仪馆的劳动关系；二、请求依法判令被告向原告支付经济补偿金27680元；三、请求依法判令被告向原告赔偿失业保险待遇18984元；四、请求依法判令被告向原告支付年休假工资（9931元）和加班工资（46786元）共计56717元。五、请求判令本案的所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：罗斐自2007年9月至2017年2月在被告殡仪馆处从事财务管理工作，工作了近十年，多次被单位评为先进工作者。工作期间，罗斐多次向单位主张要求殡仪馆为其购买社会保险，殡仪馆屡次以目前效益不好，待形势好转后再说为由推脱，故直至提起仲裁之日，殡仪馆仍未为罗斐开设社保账号，为罗斐缴纳任何社会保险。罗斐自2007年入职以来，服从殡仪馆工作时间安排一直实行的每月休息四天，单位亦从未据此支付过法定休息日的加班工资，亦从未提供给罗斐享受法定年休假的权利。罗斐认为，殡仪馆的行为严重违反我国相关劳动法律法规，为了维护自身的合法权益，故诉至法院。殡仪馆辩称：罗斐实际连续工作年限为9年半，实际工资为1914元每月，2768元每月里面包含了社保费486元每月，还包含了加班工资、卫生交通费。失业保险待遇我方在诉状中写得很清楚，对于加班工资的问题，根据最高人民法院的司法解释，由劳动者承担举证责任，且考勤表的原件由被告拿着，从中可以看出罗斐每月休息了八九天。经审理查明：罗斐于2007年9月1日入职殡仪馆从事财务管理工作，至2017年2月底；分别于2008年9月17日，2012年7月1日签订劳动合同，期限分别为一年；工作期间，殡仪馆未为罗斐办理及缴纳各项社会保险；未安排罗斐年休假休息。2017年3月罗斐向益阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委对双方当事人的纠纷进行审理后，于2017年9月6日作出益劳人仲字（2017）40号仲裁裁决书，裁决：罗斐与殡仪馆的劳动关系于2017年2月28日终止，殡仪馆支付罗斐解除劳动关系的经济补偿金27630元、失业保险损失17086元、未休年休假加班工资9931元。双方均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。以上事实，双方均提供了证据在卷证实。本院认为，本案争议焦点为：一、殡仪馆与罗斐在劳动合同中约定社会保险费用由罗斐缴纳，罗斐却以此为由请求解除劳动合同能否得到支持？二、罗斐离职前12个月的月平均工资与年休假加班工资基数各为多少？三、罗斐主张加班工资的请求能否得到支持？关于第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。本案中作为用人单位的殡仪馆在2012年7月1日与罗斐所签《劳动合同书》第十二条载明的“乙方要求甲方按国家和地方法规、政策规定为乙方办理养老、医疗保险、工伤保险、社会保险等。上述费用按乙方要求按月发放到工资表内，乙方承诺自行到有关部门缴纳，今后不再就上述费用向甲方主张权力”以及2013年10月15日下发的《益阳市殡仪馆员工入职须知》中载明的“除原殡仪馆员工外，其他员工社保、医保、住房基金等包含在绩效工资内，不另立项发放，所聘员工离职时，不再就此诉求”的约定违反法律的规定，应为无效约定。罗斐以殡仪馆未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的请求应予以支持。关于第二个焦点问题。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，本案中，殡仪馆提供的证据《罗斐离职前12个月的工资发放情况》，因该证据无法证明殡仪馆已向罗斐提供了工资清单，也不能证明该工资发放情况上所列明细的真实性。故此，殡仪馆提供的证据《罗斐离职前12个月的工资发放情况》可以证明罗斐离职前12个月的月平均工资为2551元，但不能达到其所主张的“在计算罗斐的平均工资时应当提出社保费486元的目的”。罗斐提供的银行流水复印件经与殡仪馆提供的证据《罗斐离职前12个月的工资发放情况》核对每月工资发放情况无出入，可以证明罗斐提起劳动仲裁前12个月的月平均工资为2551元，但不能达到罗斐主张的其提起劳动仲裁前12个月的月平均工资为2768元的目的。因此，本院认定罗斐离职前12个月的月平均工资与年休假加班工资基数均为2551元。关于第三个焦点问题。从罗斐提供的证据2009年1月至10月工资条复印件中可以看出殡仪馆已发放了该段时间的加班工资。虽然殡仪馆提供的罗斐在2013年10月15日签名的《益阳市殡仪馆员工入职须知》第5条中载明了“殡仪馆实行轮休制度，每周休一天，法定假日调休”，但在庭审中，罗斐并未就其加班事实存在提供证据加以证明，故此，罗斐要求殡仪馆支付加班工资的主张本院不予支持。综上，罗斐主张殡仪馆支付解除劳动关系经济补偿的请求，本院予以支持，依照《劳动合同法》第四十七条的规定，殡仪馆应支付解除劳动合同的经济补偿金25510元（2551元/月×10个月）。殡仪馆未为罗斐缴纳失业保险，依照《湖南省实施办法》第九条、第十条、第十三条之规定，殡仪馆应赔偿罗斐失业保险损失18984元（1130元/月×80%（1+5%）×20个月）。殡仪馆未安排罗斐年休假休息，依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定,罗斐未休年休假天数为45天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条之规定，殡仪馆应支付罗斐应休未休年休假工资10559元（2551元/月÷21.75天×45天×2倍），但罗斐只主张9931元，本院支持9931元。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》十四条、《湖南省实施办法》第九条、第十条、第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告（原告）罗斐与原告（被告）益阳市殡仪馆的劳动关系于2017年2月28日解除。二、原告（被告）益阳市殡仪馆支付被告（原告）罗斐解除劳动关系的经济补偿金25510元。三、原告（被告）益阳市殡仪馆赔偿被告（原告）罗斐失业保险18984元。四、原告（被告）益阳市殡仪馆支付被告（原告）罗斐应休未休年休假加班工资9931元。五、驳回原告（被告）益阳市殡仪馆的所有诉讼请求。六、驳回被告（原告）罗斐的其他诉讼请求。上述二至四项判决给付内容共计54425元，限原告（被告）益阳市殡仪馆自本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由益阳市殡仪馆负担10元、由罗斐负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长 ：张跃飞审 判 员 ： 陈 岚人民陪审员 ：夏克军二〇一八年三月一日书 记 员 ：ＸＸ平