江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02094号
上诉人（原审原告）骆玉芳。
委托代理人张雷，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐希苍。
被上诉人（原审被告）张艳。
被上诉人（原审被告）樊继松。
被上诉人（原审被告）王立新。
被上诉人（原审被告）樊继宪。
被上诉人（原审被告）谭发芝。
被上诉人（原审被告）高军莹。
上诉人骆玉芳因与被上诉人徐希苍、张艳、樊继松、王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月22日，樊继松向骆玉芳借款50万元，约定借款期为6个月（从2011年12月22日至2012年6月21日），借款期间的利息按中国人民银行（东方农村合作银行）同期贷款四倍支付计算。如逾期不还，樊继松承担5000元违约金以及借款本金每日3‰的滞纳金，并承担实现债权所产生的诉讼费、律师费、保全费、交通费和相关损失。同时，王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹对上述借款及违约责任承担连带担保责任，担保期限为借款期限届满之日起两年。
2011年12月21日，徐希苍、张艳以其共同共有的位于赣榆县青口镇中心村青字第××号房地产为骆玉芳的债权本息、罚息及违约金提供抵押担保，担保期限为半年（从2011年12月21日到2012年6月20日），双方对该抵押权进行了登记和公证。
2012年12月18日，樊继松向骆玉芳出具借条，载明：“本人今借骆玉芳现金柒万伍仟元正。（75000.00元）”双方未对其他事项作出约定。
2013年4月25日，樊继松又向骆玉芳出具借条，载明：“今借到骆玉芳现金贰拾万元正。（200000.00元）”双方未对其他事项作出约定。
原审法院另查明，骆玉芳为实现债权，支出律师费15000元。
以上事实，有2011年12月22日的借条、收条、交通银行个人（转账）回单、担保书、公证书、房地产抵押合同、房屋他项权证、2012年12月18日的借条、2013年4月25日的借条及中国工商银行取款凭证、委托代理合同及收据、骆玉芳的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，合法的债权债务受法律保护。樊继松向骆玉芳借款，并出具了借条，在双方之间产生了合法的债权债务关系，樊继松应按照约定或法律规定及时偿还借款，其逾期未还属违约行为，应承担偿还本金、支付逾期利息的民事责任。骆玉芳主张樊继松偿还2011年12月22日借款50万元及逾期还款利息的主张不违反法律规定，原审法院予以支持，利息从2012年6月22日开始计算至原审法院确定的樊继松给付之日止，因双方约定的日千分之三滞纳金，超出了法律规定，对于超出的部分，原审法院不予支持，逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，律师费15000元按照合同约定，亦应由樊继松承担。王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹作为连带保证责任担保人，对樊继松的上述债务承担连带责任。对于2012年12月18日的75000元借款，2013年4月25日的20万元借款，因双方未约定还款时间及利息，故利息应从骆玉芳主张权利之日即2013年10月22日起计算至原审法院确定的樊继松给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。骆玉芳要求徐希苍、张艳以抵押担保的房产对樊继松的50万元借款等承担担保责任，但仅提供了骆玉芳与徐希苍、张艳的抵押合同，不能证明该抵押担保与樊继松的50万元借款的关联性，对骆玉芳的此主张，原审法院不予支持。樊继松、王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了对骆玉芳的诉讼请求及所提交证据的答辩和质证权利，不利后果依法由其自行承担。原审法院遂判决：（一）樊继松于判决生效之日起十日内偿还骆玉芳借款50万元及利息（从2012年6月22日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹对上述债务承担连带责任；（二）樊继松于判决生效之日起十日内偿还骆玉芳借款27.5万元及利息（从2013年10月22日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（三）律师费15000元，其中9677元由樊继松、王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹连带承担，5323元由樊继松个人承担，该款于判决生效后十日内给付骆玉芳。案件受理费11750元，公告费600元，共计12350元，由樊继松、王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹连带负担7968元；樊继松个人承担4382元。
上诉人骆玉芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定“骆玉芳提供的与徐希苍、张艳的抵押合同，不能证明该抵押担保与樊继松的50万元借款的关联性”属认定事实错误和适用法律错误，具体理由如下：1、上诉人提供的证据不仅有抵押合同，还有房屋他项权证，一审法院故意避开房屋他项权证的认定，径行认定无关联性缺乏说服力。2、被上诉人基于房屋抵押担保所办理的房屋他项权证基于公示性、约束性，因上诉人持有房屋的他项权证，上诉人必然对此房屋享有抵押权，是否同本案的借款具有关联性，应当由被上诉人承担举证责任。3、在一审中，本案是通过公告送达的方式传唤被上诉人到庭参加诉讼，因被上诉人经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃对本案的答辩权及质证权利，不利后果应由被上诉人自行承担，而一审法院在被上诉人放弃权利的情况下，径行认定抵押合同同本案不具有关联性显然属于适用法律错误。综上，请求：1、依法认定上诉人对被上诉人徐希苍、张艳共同共有的位于赣榆县青口镇中心村（青字第Q00029299，丘号214163）抵押的房屋在担保范围内优先受偿。2、判令诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人樊继宪答辩称：这个房子是为樊继松向骆玉芳借款担保的，并且办理了他项权证。
被上诉人高军莹答辩称：办完了他项权证我们才担保的，应该先适用物的担保后适用人的担保。
被上诉人徐希苍、张艳、樊继松、王立新、谭发芝未答辩。
二审期间，上诉人骆玉芳提供以下证据：
1、江苏省赣榆县公证处出具的（2011）连赣证经内字第1190号公证书。
2、连房权证青字第××号房屋所有权证复印件。
3、赣国用（1994）字第3406号国有土地使用证复印件。
4、徐希苍、张艳、骆玉芳在赣榆县公证处的谈话笔录。
以上证据证明徐希苍、张艳以其所有的房产为樊继松向骆玉芳借款50万元提供抵押。
被上诉人樊继宪、高军莹对骆玉芳提供的证据无异议。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年12月21日，徐希苍、张艳以其共同共有的位于赣榆县青口镇中心村连房权证青字第××号房地产为樊继松向骆玉芳借款50万元的本息、罚息及违约金提供抵押担保，双方对该抵押权进行了公证，并于2011年12月22日办理了抵押物登记。
本院认为，二审期间，骆玉芳提供了徐希苍、张艳、骆玉芳在赣榆县公证处的谈话笔录，根据该谈话笔录，徐希苍、张艳以其共同共有的位于赣榆县青口镇中心村连房权证青字第××号房地产为樊继松向骆玉芳借款50万元提供抵押担保，结合骆玉芳于一审中提供的公证书、房地产抵押合同、房屋他项权证，能够认定徐希苍、张艳以其共同共有的位于赣榆县青口镇中心村连房权证青字第××号房地产为樊继松向骆玉芳借款50万元的本息、罚息及违约金提供抵押担保。骆玉芳的上诉主张成立，本院予以支持。徐希苍、张艳、樊继松、王立新等经本院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了对骆玉芳所提供证据的答辩和质证权利，不利后果由其自行承担。关于高军莹认为应当先适用物的担保后适用人的担保的辩解，本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。骆玉芳可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，本院对高军莹该辩解不予采信。
综上，根据二审期间骆玉芳提供的证据，原审判决认定的部分事实错误，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0803号民事判决第（二）项、第（三）项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0803号民事判决第（一）项；
三、樊继松于本判决生效之日起十日内偿还骆玉芳借款50万元及利息（从2012年6月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；
四、骆玉芳有权对徐希苍、张艳抵押的位于赣榆县青口镇中心村的房地产（连房权证青字第××号）以折价或拍卖、变卖该财产所得价款在第三项范围内优先受偿；
五、王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹对第三项债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审案件受理费11750元，公告费600元，二审案件受理费11750元，合计24100元。由樊继松、王立新、樊继宪、谭发芝、高军莹、徐希苍、张艳连带负担15548元，樊继松个人负担8552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 澄
审 判 员 王宜东
代理审判员 任李艳
二〇一五年一月八日
书 记 员 张荣洹
法律条文附录
一、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。