陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汉中民初字第00006号原告（反诉被告）：西安国胜建筑劳务有限责任公司。住所：陕西省西安市未央路雅荷花园***号。法定代表人：罗俸国，该公司总经理。委托代理人：孙伟，该公司法律顾问。被告（反诉原告）：济钢集团山东建设工程有限公司。住所：山东省济南市历城区工业北路**号。法定代表人：张永煕，该公司经理。委托代理人：陈晔，该公司职工。委托代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。原告（反诉被告）西安国胜建筑劳务有限责任公司（以下简称“西安国胜公司”）与被告（反诉原告）济钢集团山东建设工程有限公司（以下简称“济钢山东公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）西安国胜公司委托代理人孙伟，被告（反诉原告）济钢山东公司委托代理人陈晔、韩红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安国胜公司起诉称：原告与被告济钢山东公司于2010年6月15日就陕西宝迪肉类食品公司宁强项目工程达成共识，约定该项目的人工费工程交由原告承建。2010年6月24日原告正式进入工地施工，被告提供材料，原告组织人力和设备机械。2010年7月3日，原、被告达成书面劳务分包合同，原告先在两份合同上签字盖章后，被告项目负责人陈晔以带回盖章为由，将两份合同带走。时至2011年7月25日，被告无理单方终止合同。无奈，原告为了及时支付工人工资和租赁费用，根据双方合同及实际完成的工程量进行了结算，显示被告下欠原告劳务费6961837元未付。经双方协商以及政府相关部门多次协调未果。被告单方私自更改合同单价，不按合同约定及时付款，给原告带来巨大经济损失。故根据相关法律规定提起诉讼，请求依法判决被告立即支付拖欠的原告劳务费6961837元。被告济钢山东公司反诉称：2010年7月5日反诉原告济钢山东公司的陕西宝迪项目部与反诉被告西安国胜公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定反诉原告将陕西宝迪肉类食品公司屠宰车间、食堂及宿舍楼工程中的劳务施工以人工费大包干的形式分包给反诉被告。其中屠宰车间厂房劳务费单价为每平方米390元，食堂劳务费单价为每平方米350元，宿舍楼劳务费单价为每平方米380元。合同外的零星用工为：技工每天120元、普工每天60元。合同还对施工的具体内容、施工范围、工程质量标准及施工过程中施工器具、辅材、措施材料的提供及费用承担都作了详细的规定。合同履行中，反诉被告屡屡违反合同约定，先是现场负责人不到场管理，施工队伍群龙无首，两个施工班组多次发生争执，相互干扰，动辄停产。而且反诉被告拒不听从指挥，不按规定施工，导致多次出现质量问题，原材料浪费严重。后又因反诉被告不能按期支付农民工工资导致民工多次上访，严重影响工程进度，拖延工期达230天。无奈，2011年7月25日反诉原告只得终止了与反诉被告的合同。2011年9月6日双方会同陕西宝迪食品公司、宁强县循环经济产业园区管委会等一起对反诉被告已完成的工作量、未完成工作量进行了确认。但在价格计算上双方分歧严重，未能达成一致意见。现经反诉原告初步核算，反诉被告已完成工作量的劳务费总额为3835335.77元。而反诉原告通过支付工程款、借款、第三方支付、代支付等形式共向反诉被告支付6306659.56元。因此，反诉被告还应返还反诉原告2471323.79元。故提起反诉，要求反诉被告西安国胜建筑劳务公司返还2471323.79元，并赔偿经济损失32375元。2013年11月，反诉原告撤回部分反诉请求，将反诉变更为要求西安国胜公司返还1889664.23元及赔偿32375元。经审理查明：原告西安国胜公司与被告济钢山东公司于2010年7月5日签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，主要内容为：工程发包单位：济钢集团山东建设工程有限公司西安分公司（甲方），工程劳务分包单位：西安国胜建筑劳务有限责任公司（乙方）。甲方将劳务施工以人工费大包干的形式分包给乙方。2、乙方工作对象：工程名称：宁强循环工业园。3、乙方承包内容及范围：本工程执行平方米包干单价，除甲方提供的主材、地材外的全部结构、二次结构……从垫层以上的主体工程结构建筑图纸及设计全部土建内容和安全防护。土建工程按图纸及设计要求为准，主要内容：外墙刮糙帖瓷，公共部分刮腻子涂料粉刷，砌体部分粉刷，楼梯间及部分地面工程内容，卫生间、厨房间地面工程内容、室内为毛墙毛地，屋面保温层找平等……4、分包工作期限：以现场协议及书面来函为准。10、甲方责任义务11、乙方负责义务……17、劳务报酬：按工程图纸建筑面积计算：厂房主体按建筑面积390元／㎡，宿舍楼主体按建筑面积380元／㎡，食堂主体按建筑面积350元／㎡。合同外的零星用工，技工120元／日，普工60元／日。18、劳动报酬外的中间支付：在本期工程完成至主体一层结构封顶时，甲方按已完成合同价款的70%支付乙方工程款，按月进度85%支付工程款，后续装饰工程完工，甲方工程款付至95%，余款壹年内付清。合同还对双方其他权利义务、违约责任等作出了相应约定。此后，双方便依照合同约定履行各自权利义务。2011年7月25日被告济钢山东公司张贴出“告示”一份称：“……由于以上原因，我方暂停西安国胜建筑劳务公司在陕西宝迪工业园内的一切经济活动。自此后，与其签订的关于陕西宝迪工业园内的经济活动，均属无效”。2011年9月6日原、被告各自的项目负责人在陕西宝迪公司、宁强循环工业园二单位负责人见证下，四方共同签订一份涉案工程量核算单，对本案工程未完成工作量、已完成增加量核算、屠宰车间未施工工程量等进行了确认。2011年10月24日原告对本案工程进行单方核算作出结算单，结论为被告还下欠劳务费6961837.04元。被告认为已经超额支付了劳务费，双方隧发生纠纷，原告提起诉讼，要求被告支付前述下欠劳务费。被告随后提起反诉，提出前述主张。2013年11月，被告又申请撤回部分反诉请求。本院隧作出（2012）汉中民初字第00006号—2号民事裁定书裁定：准许反诉原告济钢集团山东建设工程有限公司撤回要求反诉被告西安国胜建筑劳务有限责任公司支付赔偿款581659.56元（其中含济钢集团山东建设工程有限公司称赔偿的张俊山租赁费及诉讼费209726.06元、赔偿的辛建平货款及诉讼费371933.50元）的反诉请求。本案在审理中，原、被告均书面申请要求对本案已完成工程总价进行鉴定，原告还要求对已完成工程量、工程单价等进行鉴定。经本院委托，陕西天德建设工程咨询有限公司（以下简称“天德公司”）对本案已完成工程量、工程总价、工程单价等进行了鉴定，作出“陕天咨造鉴（2014）001号鉴定报告书”。该鉴定报告送达原、被告后，双方均提出了异议，天德公司进行了书面回复。被告在本案第一次开庭后又提出书面异议，并要求对案件进行补充鉴定。“陕天咨造鉴（2014）001号鉴定报告书”主要内容为：一、鉴定范围：宁强循环工业园陕西宝迪项目工程已完工程总量、总造价、完成工程的单价。二、鉴定依据：1.陕西省汉中市中级人民法院鉴定委托书（2013汉中法委字第069号）；2．本项目的建设工程施工劳务分包合同；3.《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》、《陕西省建筑装饰工程消耗量定额（2004）》、《陕西省建设工程消耗量定额（2004）》补充定额及其配套的计价文件、陕西工程造价管理信息劳务单价。三、鉴定说明：此鉴定以合同价为基础（屠宰车间390元／m2、食堂350元／m2、宿舍380元／m2），增减工程量所需的人工消耗量按照《陕西省建筑装饰工程消耗量定额（2004）》，人工单价执行《陕西工程造价管理信息》中人工单价。1.该工程单独发包劳务，鉴于陕西省目前没有专门的劳务定额，依据经济法的基本原则，国家有现行法规的执行现行的法规，没有现行法规，有相同或类似条款的执行相同或类似条款，现参照执行陕西省境内现行的消耗量定额《陕西省建筑装饰工程消耗量定额（2004）》。2.上述定额是指完成一个完整的建设项目所需人工、材料、施工机械台班的综合定额，对于单独发包劳务项目，定额中人工单价与市场上人工单价偏差较大（定额中人工单价建筑工程42元／工日、装饰工程50元／工日，据调查该工程实施阶段市场人工单价80元／工日至140元／工日不等），为了客观反映本工程造价情况，所以人工单价参照《陕西工程造价管理信息》中人工单价计取该工程增减项目的劳务造价（建筑、装饰工程普工45元／工日、砌筑工75元／工日、砼工60元／工日、钢筋工70元／工日、模板工75元／工日、架子工70元／工日、一般抹灰工70元／工日、镶贴工80元／工日）。四、鉴定结果：（一）、宁强循环工业园陕西宝迪项目工程已完成总建筑面积：23255.56m2……（二）、宁强循环工业园陕西宝迪项目工程已完成劳务总造价为：7899380.04元……（三）、宁强循环工业园陕西宝迪项目工程已完成劳务平均单价：339.68元／m2……。被告对上述鉴定报告书提出书面异议称：一、鉴定报告未将钢结构、吊顶、隔墙、缓冲间、玻璃幕墙和彩钢夹芯板等几项纳入西安国胜劳务公司分包范围之内明显不妥；二、报告没有依据西安国胜公司已完成的工作量直接计算工程款，计算价款的标准不统一，有失公允；三、鉴定人员对双方合同的第3.4条内容理解错误，故鉴定报告将食堂、屠宰车间、宿舍楼的其他部分也按照毛墙毛地处理不妥；四、报告计算2号、3号宿舍楼时采用合同单价明显不妥，应以定额标准计算工程价……。原告反驳认为：一、济钢提出钢结构、吊顶、隔墙、缓冲间、玻璃幕墙等是本公司的工作范围没有事实依据，根据双方的合同以及2011年9月6日由四方签订的未完成工程量、增加工程量的书面单，充分说明了未完成的工程量，济钢所主张的根本不在其中；二、对于未完成工程量计价问题，有合同约定，理应按合同约定的计算方式进行结算；未完成的以及增加的部分只是工程的一小部分，其不能按照建筑面积进行扣减或增加，只能按照定额的计算办法进行结算，这是符合法律规定的计算方式的，没有约定按法定；三、对于合同3.4条的理解，本公司从事的主体劳务费，并不存在装修事项，而对室内约定就是“毛墙毛地”，双方在2011年9月6日已对未完成量进行了确认，并不包括地面问题；四、对于2、3号宿舍楼合同单价问题，本公司认为2、3号宿舍楼和1号宿舍楼的图纸完全一致，合同中只是说宿舍楼每平方米的单价，没有把三栋楼分裂开来。鉴于被告提出的上述问题，本院书面函告天德公司要求对本案进行补充鉴定。天德公司于2014年6月5日对本案作出“陕天咨造鉴（2014）001号补充鉴定报告书”，主要内容为：三、鉴定说明：……济钢山东公司对鉴定报告提出的质证意见回复如下：1.为了客观反应鉴定报告的公平公正，我公司对鉴定的方法做出修改，结合合同价和清单计价存在的上浮比例计算已完成劳务总造价；2.济钢集团山东建设工程有限公司对发包范围提出意见，我公司根据未完成工作量确认单确定不涉及此问题；3.该补充鉴定已扣除地垄墙、脚手架、垂直运输未完成的造价，涉及金额552334.30元。四、鉴定结果：（一）、经调整宁强循环工业园陕西宝迪项目工程已完成劳务总造价为：7301480.57元。其中：1.屠宰车间已完成劳务造价3904757.62元；2.食堂已完成劳务造价742968.69元；3.宿舍1#楼已完成劳务造价902373.40元；4.宿舍2#楼已完成劳务造价875562.37元；5.宿舍3#楼已完成劳务造价875818.49元。（二）、宁强循环工业园陕西宝迪项目工程已完成劳务平均单价：313.97元／m2。另据补充鉴定报告明细表显示：1.屠宰车间已完成劳务合同造价：5332434.90元，新增部分造价：124804.97元，未完成部分造价：-1552482.25元；2.食堂已完成劳务合同造价：822643.50元；新增部分造价：9405.59元；未完成部分造价：-89080.39元；3.宿舍1#楼已完成劳务合同造价：916096.40元，未完成部分造价：-13723元；4.宿舍2#楼已完成劳务合同造价：916096.40元；未完成部分造价：-40534.03元；5.宿舍3#楼已完成劳务合同造价：916096.40元；新增部分造价：256.12元；未完成部分造价：-40534.03元……本院对本案进行第二次开庭后，被告济钢山东公司对上述补充鉴定报告又书面提出几点异议，并再次要求补充鉴定。天德公司针对被告提出的问题书面答复称：根据四方确认的未完成和新增工程量确认单，钢结构、吊顶、隔墙、缓冲间、玻璃幕墙和彩钢夹芯板，食堂、屠宰车间、宿舍楼的其他部分，彩钢板雨篷等工程，不在合同发包范围内；食堂、屠宰车间、宿舍的地面工程应该为毛墙毛地；合同约定宿舍楼主体按建筑面积380元／平米，说明宿舍楼按此价格结算，2#、3#宿舍楼与1#宿舍楼是一套图纸，做法完全相同，故采用1#楼单价计算；屠宰车间土建工程属于劳务分包，分部分项工程费只计算人工费，措施项目费中模板、脚手架、垂运输等完全发包，所以措施项目费大于分部分项工程费是合理的；根据陕西省现行计价文件，抹灰部分没有超高措施费；对建筑做法在补充鉴定报告中已按图纸设计要求修改。另查明，原告在施工期间从被告处已预支劳务费及借款共计5725000元。原告认可被告提出的在施工中的停工损失费32375元，并同意由其公司承担。原、被告双方对已经于2011年7月25日终止合同关系均无异议。上述事实，有原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》，2011年7月25日被告张贴的终止合同“告示”，被告出具的停工损失费用32375元“工作联系单”，原告向被告预支劳务费及借款条据14张，2011年9月6日原、被告签订的工程量核算单，工程施工图纸，陕西天德公司对本案的鉴定报告、补充鉴定报告以及对被告提出异议的回复，本院（2012）汉中民初字第00006-2民事裁定书，原、被告陈述等证据证实。本院认为，合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。原告（反诉被告）西安国胜公司与被告（反诉原告）济钢山东公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，应当依法予以保护。鉴于原、被告双方对已于2011年7月25日终止本案合同关系均无异议，本院予以确认。原、被告在终止合同后于2011年9月6日又在他人见证下，共同签订一份涉案工程量核算单，对涉案工程未完成工作量、已完成增加量等均进行了确认，该工程量核算确认单是双方真实意思表示，合法有效，亦应受法律保护。同时表明被告认可并接收了原告已经完成的工程量。则原、被告应当依照双方签订的劳务分包合同、施工图纸及工程量核算确认单等为依据结算本案工程价款，被告并应当依照约定及时支付原告劳务费用。本案在审理中，基于原、被告双方均申请要求对已完成涉案工程总价款进行司法鉴定，经本院委托，陕西天德建设工程咨询有限公司对本案依法作出“陕天咨造鉴（2014）001号鉴定报告书”，并继而针对被告就鉴定报告书提出的诸多问题，进一步作出“陕天咨造鉴（2014）001号补充鉴定报告书”，最终结论为：原告已完成陕西宝迪项目工程劳务总造价为7301480.57元。该补充鉴定报告是鉴定机构充分依据原、被告提供的相关证据，并勘验施工现场，以及征询当事人意见，又充分考虑被告就“鉴定报告书”提出的诸多问题之后，依照相关法律、法规和行业标准等作出的结论，是客观公正的。虽然被告又对补充鉴定报告提出部分异议，但并没有足以反驳的相反的证据和理由否定该报告的鉴定意见。故本院依法认定“补充鉴定报告书”结论的证明效力。因此，被告再次要求对案件进行补充鉴定的理由不足，本院不予支持。原告起诉要求被告支付下欠劳务费用，证据确实充分，符合相关法律、司法解释规定，本院依法予以支持。被告提出原告在施工中因停工给其造成一定损失，原告予以认可并同意承担，本院予以准许。被告提出的其他反诉请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一、二款、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）济钢集团山东建设工程有限公司支付原告（反诉被告）西安国胜建筑劳务有限责任公司已经完成的陕西宝迪项目工程劳务总价款7301480.57元；原告在施工期间预支及借支的被告款项共计5725000元同时一并予以扣除。二、由原告（反诉被告）西安国胜建筑劳务有限责任公司承担因停工给被告（反诉原告）济钢集团山东建设工程有限公司造成的损失费32375元。三、驳回反诉原告济钢集团山东建设工程有限公司其他反诉请求。以上一、二项折抵后，被告济钢山东公司再向原告西安国胜公司支付1544105.57元，限判决生效后十日内履行完毕。本诉案件受理费60530元，由原告负担46530元，被告负担14000元；反诉案件受理费13420元，由原告负担135元，被告负担13285元。鉴定费70000元，由原、被告各负担35000元（均已向鉴定机构缴纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 陈 平审判员 刘 霖审判员 王永吉二〇一四年七月二十二日书记员 胡新一