广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3067、3110号
上诉人（原审原告）夏恒斌，男，汉族，住湖北省京山县。
委托代理人章丰才，广东鼎方律师事务所律师。
委托代理人刘丽，广东鼎方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄瑞英，女，汉族，住广东省阳西县。
委托代理人黄观应，男，汉族，住广东省阳西县。
委托代理人周亚整，女，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
被上诉人（原审被告）魏振，男，汉族，住湖南省衡阳县。
被上诉（原审被告）深圳宝田医院，住所地广东省深圳市宝安区公明街道薯田埔村福庄路32号，组织机构代码××。
法定代表人陈京营，院长。
委托代理人何平，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人夏恒斌、黄瑞英为与被上诉人魏振、深圳宝田医院机动车交通事故责任、医疗损害责任纠纷二案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第443、444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，原告因交通事故受伤并起诉至原审法院，原审法院于2013年6月19日作出了（2013）深宝法公民初第579号民事判决书，认定了被告魏振就原告损失承担80%的赔偿责任，并判决保险公司在交强险和商业三者险限额内赔付原告323427.2元、判决被告魏振赔付原告19064.02元，并由被告黄瑞英对此承担连带清偿责任，判决邓某甲和邓某乙在遗产范围内赔付原告87646.68元。该民事判决书已经生效，原告对上述判决结果不服，向本院申请再审，本院于2014年4月30日作出（2014）深中法民申字第36号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。2014年3月18日，原告以医疗损害责任纠纷及机动车交通事故责任纠纷为由，分别诉至原审法院。
2014年2月14日，经广东南天司法鉴定所鉴定被告宝田医院在原告的诊疗过程中存在过错，属次要因素，过错参与度为21%-40%。原告与被告宝田医院各自垫付医疗损害鉴定费用5250元，被告黄瑞英垫付原告10000元。
基于以上情况，原告夏恒斌在一审时提出如下诉讼请求：一、被告魏振和被告黄瑞英赔偿原告损失共计196398.86元，其中医疗费137054元、住院伙食补助费3300元、护理费21454.93元、误工费21454.93元、残疾辅助器具费135元、营养费8000元、交通费5000元；二、被告宝田医院按过错比例赔偿原告损失共计314148.13元，其中医疗费322889.11元、住院伙食补助费15300元、护理费39052.79元、误工费39052.79元、残疾辅助器具费135元、营养费20000元、交通费5000元、鉴定费12300元、残疾赔偿金231640.65元、精神抚慰金100000元；三、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本院作出（2014）深中法民申字第36号民事裁定书驳回原告再审申请，故原审法院以生效的（2013）深宝法公民初第579号民事判决中认定的交通事故责任划分比例，结合被告宝田医院对原告损害存在的过错来认定各方当事人的责任。
原告因交通事故住院治疗，后又因医疗损害致损害扩大，其所受人身损害系交通事故和医疗损害两个原因结合导致，应由存在过错的各方当事人根据原因力大小各自承担相应的赔偿责任。法院参考广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论，认定被告宝田医院在此次诊疗过错中，存在的过错参与度为30%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，本院认定，本案交通事故与医疗损害间接结合导致原告损害的结果，交通事故与医疗损害原因力比例应是7：3。根据交通事故认定被告魏振应就原告损失承担80%的赔偿责任，故计得被告魏振实际应承担56%（70%×80%）的赔偿责任。
关于医疗费的问题。依据（2013）深宝法公民初第579号民事判决中认定的医疗费，截止至2013年5月3日，原告共计医疗费185829.11元。原告于2013年5月6日在深圳市光明新区人民医院住院治疗，于2013年6月3日出院，住院28天。原告于2013年6月3日在南方医科大学南方医院再次住院治疗，于2013年6月18日出院，住院15天。原告于2013年8月14日在南方医科大学南方医院再次住院治疗，于2013年9月6日出院，住院23天。综上，结合原告提交的医疗费票据，截止至2014年2月25日，原告共计花费医疗费322883.11元。其中185829.11元医疗费已经上述生效判决书认定，故法院不再重复支持，仅支持的医疗费计为137054元。
关于住院伙食补助费的问题。截止至2013年9月6日原告最后一次出院，原告住院天数共计306天。（2013）深宝法公民初第579号民事判决中支持原告住院伙食补助天数240天，故在本案中法院仅支持原告住院天数66天，计得住院伙食补助费3300元（50元／天×66天）。
关于护理费的问题。护理费分为住院期间护理费和出院后护理费。截止至2013年9月6日，原告共计住院天数为306天，依据出院记录，2013年8月14日至2013年9月6日南方医科大学南方医院的出院小结中未载明原告在此住院期间是否有陪护人员陪护。鉴于原告伤情，法院酌定陪护人员为一人。（2013）深宝法公民初第579号民事判决中已支持原告住院护理天数240天，故在本案中仅支持护理天数66天，即住院护理费本院仅支持66天，计得住院期间护理费3977.6元（1808元／月÷30天×66天×1人）。
出院后护理费，根据原告于2013年8月14日至2013年9月6日在南方医科大学南方医院住院治疗的出院医嘱记载，前3月行动不便，需有人护理。以及2014年2月25日，南方医科大学南方医院出具的疾病诊断证明书中载明，全休三个月，全休期间建议1人陪护。鉴于原告伤情，法院酌定陪护人员均为一人。即出院护理费计为10848元（1808元／月×6个月×1人）。
关于误工费的问题。2013年6月3日至原告最后一次诊断（即2014年2月25日）的诊断证明书中，载明全休三个月，共计误工天数为356天。2013年6月3日之前的误工费（2013）深宝法公民初第579号民事判决中已支持原告，故法院仅支持原告误工天数356天，参照深圳市最低工资标准1808元／月计算，即误工费计为21454.93元（1808元／月÷30天×356天）。
关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的问题。残疾赔偿金及被扶养人生活费，法院已在（2013）深宝法公民初第579号民事判决书中予以支持，法院不再重复支持。
关于鉴定费的问题。原告主张伤残等级鉴定费1800元，法院已在（2013）深宝法公民初第579号民事判决中予以支持，故不再重复支持。原告主张的医疗损害鉴定费10500元，其与被告宝田医院已各自承担了一半即5250元，法院将在总损失中予以扣减。
关于精神损害抚慰金的问题。依据广东南天司法鉴定所的鉴定结论，被告宝田医院确实存在诊疗过错，致使原告伤情扩大，伤痛加重，原告诉求精神损害抚慰金应予以支持。结合原告伤情，以及被告宝田医院的过错程度，法院酌定精神损害抚慰金20000元，由被告宝田医院承担。
根据广东省2013年度人身损害赔偿标准，结合本案已查明的事实，原告损失共计183791.93元由被告宝田医院承担30%，即55137.58元，以及精神损害抚慰金20000元。医疗损害鉴定费10500元由被告宝田医院承担30%，即3150元，扣除被告宝田医院垫付的鉴定费5250元，即被告宝田医院实际应赔付原告73037.58元（55137.58＋20000＋3150-5250）。由被告魏振承担56%，即102923.48元，被告黄瑞英对此承担连带清偿责任，扣除被告黄瑞英垫付原告的10000元，即被告魏振和被告黄瑞英实际应赔付原告92923.48元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告魏振于判决生效之日起三日内赔偿原告夏恒斌92923.48元，被告黄瑞英对此承担连带清偿责任；二、被告深圳宝田医院判决生效之日起三日内赔偿原告夏恒斌73037.58元；三、驳回原告夏恒斌的其他诉讼请求。以上判项如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费分别为2114元，法院已准许原告免缴，故被告魏振、被告黄瑞英应承担1000元，被告宝田医院承担699元。
上诉人夏恒斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人魏振、黄瑞英赔偿上诉人196398.86元；三、改判被上诉人宝田医院赔偿上诉人314148.13元；四、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、本案中由被上诉人魏振承担事故的全部责任，上诉人及死者不承担事故责任有相应的法律依据。根据广东省高级人民法院、广东省公安厅广东省高级人民法院、广东省公安厅印发《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》的通知第20条规定：根据当事人提供的证据难以认定交通事故责任或当事人的过错的，人民法院可按如下规则确定当事人的民事责任：（1）机动车与机动车发生交通事故的，由事故各方承担同等民事责任；（2）机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车方承担全部民事责任；（3）非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故的，由事故各方承担同等民事责任。本案交通事故经深圳市公安局光明交警大队在进行现场勘验及调查取证后，无法确定肇事司机及受害人的过错，并出具道路交通事故证明，认定此次道路交通事故成因无法查清，另确认上诉人无导致此事故的过错。根据上述责任认定规则，本案魏振与驾驶非机动车的死者发生碰撞后再与上诉人发生碰撞，因此应当认定由魏振承担事故的全部责任，死者不承担事故责任。被上诉人应当本案事故的全部赔偿责任。
二、一审确认上诉人的护理时间为住院66天及出院后6个月系未认定事实。本案事故发生后至今两年之久，上诉人已完全丧失自理能力，日常起居已经完全丧失，只有靠妻子进行护理；而法院已经认定上诉人的误工时间为356天（截止至一审起诉时），那么，上诉人的护理时间亦应认定为356天更为合理。
三、一审未支持残疾赔偿金，系适用法律错误。上诉人因本次交通事故入宝田医院住院治疗，根据上诉人当时的病情，宝田医院根本没有相应的诊疗水平医治上诉人的伤情，且事实上，宝田医院也是聘请上级医院医生前往其医院参与手术会诊，如在当时将上诉人转院治疗或告知上诉人转院，则不会导致如今的结果，其诊疗行为加重了上诉人的伤情，因此，宝田医院应当赔偿上诉人的残疾赔偿金。
四、鉴定费不应当抵扣，应由被上诉人宝田医院承担。本次医疗过错鉴定共产生鉴定费10500元，而上诉人与宝田医院本身处于不对等的地位，在鉴定前因未确认诊疗行为有过错，上诉人为维护自身合法权益，支出鉴定费5250元，在确认宝田医院具有过错后，那么该鉴定费应由被上诉人自行承担，而不能根据过错责任的大小进行分配赔偿。
五、宝田医院应承担40％赔偿责任。根据鉴定意见，宝田医院在上诉人的诊疗行为中存在过错，其过错参与度为21％-40％，被上诉人作为诊疗服务机构，应当具备专业的诊疗技术及能够提供相应诊疗服务的团队，而事实上，上诉人在宝田医院住院长达10个月之久的时间内，没有任何医护人员提示上诉人的伤口已经感染或可能感染或建议上诉人前往上级医院治疗，延误了上诉人最好的治疗时间。其过错应远不止40％。因此，被上诉人宝田医院应承担上诉人40％的赔偿责任。
六、被上诉人宝田医院承担的精神抚慰金过低，精神抚慰金应为100000元。原审已经确认宝田医院在对上诉人的诊疗行为中存在过错，且扩大了上诉人的伤情，加重了上诉人的肉体及精神痛苦，严重影响了上诉人的整个家庭生活，上诉人的妻子因原告受伤需护理导致无法工作，家庭生活已陷入严重的困境。因此一审法院仅支持精神抚慰金20000元，显属过低。
针对夏恒斌的上诉，黄瑞英答辩称：1、邓某丙与魏振共同过错造成本次事故导致夏恒斌受伤，故邓某丙也应在其遗产范围内承担相应的赔偿责任。2.对于邓某丙的事故责任在生效判决后夏恒斌并没有提出异议，也没有在法定期限内上诉，而是在执行困难时反过来要求我们承担邓某丙应当承担的20%责任是没有事实和法律依据。3对于黄瑞英在法院判决应当承担的范围内已经积极履行完毕。
被上诉人宝田医院答辩称：1、在一审中对于宝田医院在对夏恒斌的诊疗中是否存在过错以及过错参与度进行了医疗损害鉴定，鉴定意见明确夏恒斌目前骨髓炎及相关的损害后果主要是由于其严重的交通事故外伤以及开放性骨折所至，宝田医院对其诊疗的过错是次要，过错参与度21%-40%，一审法院依据医疗损害鉴定认定医院的过错参与度为30%，事实清楚，符合相关的法律规定，并无不当，应当予以维持。2、对于夏恒斌在上诉状中对各项损失的异议，一审法院已经就各项损失予以相关的审查，其残疾赔偿金已经在生效的判决中予以支持，其再次要求赔偿没有事实和法律依据。3、医疗损害鉴定费用一审法院要求宝田医院承担一半，已经是超出了应当承担的部分，其要求由宝田医院全部承担，没有事实与法律依据。4、精神损害抚慰金2万元是在其没有进行伤残评定给予精神损害抚慰金的前提下要求医院再次承担，已经弥补其精神损害，其要求10万元的精神损害抚慰金没有事实和法律依据。
被上诉人魏振未作答辩。
上诉人黄瑞英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、上诉人只需向被上诉人夏恒斌支付78220元；2、本案上诉费由被上诉人承担。二审调查过程中，黄瑞英将上诉请求变更为64624元。事实和理由为：一、被上诉人夏恒斌因本次交通事故受伤后送往宝田医院接受治疗，并在宝田医院连续住院240天，在此治疗期间，由于宝田医院的医疗过错行为造成夏恒斌二次伤害，导致伤情加重，经广东南天司法鉴定所鉴定，宝田医院的医疗过错为次要责任，故宝田医院应对夏恒斌的所有损失承担40%责任。原审判决中只认定宝田医院承担30%的责任比例不当。正是由于宝田医院第一时间的救治出现失误才造成夏恒斌的二次伤害，才无限延长夏恒斌的康复、治愈时间，这也给所有赔偿义务人造成扩大损失，故根据《司法鉴定意见书》及宝田医院的过错程度及其过错所的影响，宝田医院应承担40%的赔偿比例。二、夏恒斌的残疾赔偿金其实是误工收入的减少，现原审法院再次判决误工费，属重复计算。三、夏恒斌的伤残等级未达到出院后护理的标准，不应支持护理费。
针对黄瑞英的上诉，夏恒斌答辩称：1、对黄瑞英上诉状的事实和理由没有意见。2、对于变更及其他意见不予认可。
被上诉人宝田医院答辩称，根据医疗损害技术鉴定的报告，医院参与度是21%-40%，黄瑞英要求医院承担40%的过错参与度与事实不符，夏恒斌是严重的开放性骨折，其本身发生骨髓炎的程度很高，因此一审判决医院承担30%是符合相关规定的。
被上诉人魏振未作答辩。
本院经审理查明，上诉人夏恒斌曾就本案交通事故提起诉讼，原审法院就此作出（2013）深宝法公民初字第579号民事判决，认定在该次交通事故中，魏振作为肇事车辆的司机承担事故责任的80%，黄瑞英作为该车辆的登记车主，与魏振承担连带责任，案外人邓某丙承担事故责任的20%。夏恒斌在本次事故中构成八级伤残。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，夏恒斌因本次交通事故和医疗损害遭受残疾，已经生效的（2013）深宝法公民初字第579号民事判决对其部分损害项目进行了认定并予以处分。对于前述生效判决尚未处理的损害项目，原审法院依照侵权责任法中的“损害填平”原则进行了判决，总体处理意见正确，本院予以确认。就本案中原审法院认定的医疗费、交通费、伙食补助费、营养费的金额及责任承担方式，各方当事人均无异议，对相关判项，本院予以维持。就上诉人提起上诉的各项意见，本院分述如下：
一、关于各方的责任比例问题。在本次交通事故中，生效的（2013）深宝法公民初字第579号民事判决已认定被上诉人魏振承担事故责任的80%，上诉人夏恒斌主张魏振应承担100%的责任，但没有证据证明前述判决关于责任认定的意见不当，夏恒斌的这一主张，本院不予采信，原审法院依照生效判决的意见认定魏振承担事故责任的80%，黄瑞英与其承担连带责任，依据充分，本院予以确认。
关于宝田医院的责任比例，广东南天司法鉴定所出具鉴定结论认定宝田医院的过错参与度为21%-40%，原审法院据此酌定其责任比例为30%，这一认定较为公允、合理，本院予以维持。
二、关于住院期间护理天数的问题，原审法院依照医嘱认定夏恒斌住院天数总计306天，生效的（2013）深宝法公民初字第579号民事判决已经认定并处理了其中的240天的护理费，故原审法院在本案中认定住院期间的护理天数为66天并据此认定护理费3977.6元，认定清楚，本院予以确认。
关于出院后的护理费，虽医嘱载明夏恒斌出院后总计需全休并护理12个月，但当事人主张后续护理费，只有在受害人伤残等级为三级及三级以上，或经鉴定认定受害人出院后其生活确实不能自理的，其主张才可得到支持。本案中，夏恒斌的伤残等级为八级，亦未就其护理需要进行鉴定，故其主张的后续护理费，本院不予支持，原审法院认定后续护理费10848元，本院予以撤销。上诉人黄瑞英的相关上诉理由成立，本院予以支持。
三、残疾赔偿金和精神损害抚慰金。由于夏恒斌主张的残疾赔偿金已在（2013）深宝法公民初字第579号民事判决中处理，根据一事不再理的民事诉讼原则，夏恒斌在本案中再次主张，与相关法律规定相悖，对其主张，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金，（2013）深宝法公民初字第579号民事判决亦已处理，但鉴于宝田医院在导致夏恒斌构成八级伤残过程中存在过错，原审法院酌定宝田医院承担20000元精神损害抚慰金，宝田医院未提起上诉，视为对原审判项的确认，对相关判项，本院予以确认。夏恒斌主张100000元精神损害抚慰金，金额过高，本院不予支持。
四、误工费和鉴定费。已生效的（2013）深宝法公民初字第579号民事判决认定了夏恒斌的残疾赔偿金及计算至定残前一天的误工费，由于误工费与残疾赔偿金均是对受害人因伤残导致工作收入减少的补偿，二者性质一致，依照相关司法解释，误工费计算至定残前一天。现原审法院在受害人定残后继续认定误工费，适用法律不当，本院予以撤销。上诉人黄瑞英的这一上诉理由成立，本院予以支持。
关于鉴定费，该项费用亦属夏恒斌因本案事故造成的损失之一，原审法院按照各方责任比例予以分担，事实清楚，依据充分，本院予以确认。
综上所述，上诉人夏恒斌在本案中应当得到填补的损失包括医疗费137054元、住院伙食补助费3300元、住院期间护理费3977.6元、鉴定费10500元、精神损害抚慰金20000元，其中医疗费137054元、住院伙食补助费3300元、住院期间护理费3977.6元、鉴定费10500元共计154831.6元，魏振与黄瑞英应连带支付其中的56%（交通事故责任比例80%×交通事故致害的责任比例70%）即86705.7元，扣减黄瑞英已经支付的10000元，魏振、黄瑞英还应连带支付的款项为76705.7元。宝田医院应当承担的赔偿款项亦应减少，但鉴于其未对原审判决提起上诉，视为对相关判项的确认，故原审法院判决其支付73037.58元，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第443、444号民事判决第二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第443、444号民事判决第三项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第443、444号民事判决第一项为：上诉人黄瑞英、被上诉人魏振应于判决生效之日起三日内连带赔偿上诉人夏恒斌76705.7元；
四、驳回上诉人夏恒斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费分别为2114元，原审法院已准许免交。上诉人黄瑞英预交的二审案件受理费人民币1755元，由上诉人黄瑞英负担1500元，由上诉人夏恒斌负担255元。上诉人夏恒斌应当预交的二审案件受理费，本院已准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一四年十二月五日
书 记 员 何明辉