广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂市刑二终字第46号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄健民。
辩护人陆荣飞，广西嘉沁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄城养。
辩护人黄涛，广西昊旺律师事务所律师。
辩护人詹黎波，广西古方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄才飞。
辩护人蒋光辉，广西同盛吉成律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人黄健民、黄城养、黄才飞犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）叠刑初字第145号刑事判决。原审被告人黄健民、黄城养、黄才飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员何建良出庭履行职务。上诉人黄健民及其辩护人陆荣飞、黄城养及其辩护人黄涛、詹黎波、黄才飞及其辩护人蒋光辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2008年底，时任桂林市叠彩区大河乡某村委会副主任的被告人黄健民，与时任该村委会党支部书记的被告人黄才飞，利用其职务之便，在协助桂林市叠彩区人民政府从事国家储备地的征地工作中，由黄健民以该村委会一组“集体”的名义上报粪池、围墙等地上附着物，并以其儿子黄某文的名义冒领，共侵吞地上附着物补偿款人民币47987.5元（以下币种均为人民币）。二被告人平分，各分得23993元。
2、2009年4、5月，被告人黄健民、黄才飞与时任桂林市叠彩区大河乡某村委会副主任的被告人黄城养，利用其职务之便，在协助桂林市叠彩区人民政府从事国家储备地的征地工作中，发现以大河乡某村委会六组“黄四有”的名义上报的简易房、钢架大棚等地上附着物补偿款61615元无人领取，而六组又无“黄四有”此人，遂由黄健民在补偿表上签上“黄四有”的名字，三被告人将该款冒领侵吞。黄健民、黄才飞各分得20000元，黄城养分得21615元。
3、2010年5月至7月，被告人黄健民、黄城养、黄才飞伙同时任桂林市叠彩区大河乡某村委会主任的黄四发（另案处理），利用其职务之便，在协助桂林市叠彩区人民政府从事国家储备地的征地工作中，编造“黄火长”等8个虚假的坟主姓名，分3次共骗取迁坟补偿款人民币214600元。四人平分，各分得53650元。
4、2010年5、6月，被告人黄城养利用其职务之便，在协助桂林市叠彩区人民政府从事国家储备地的征地工作中，发现以大河乡某村委会七组“黄保忠”的名义上报的简易房地上附着物补偿款人民币29700元无人领取，而七组又无“黄保忠”此人，遂在补偿表上签上“黄保忠”的名字，冒领侵吞该款。
案发后，被告人黄健民、黄城养、黄才飞已退出全部赃款，被告人黄才飞到桂林市叠彩区人民检察院投案自首。
综上所述，被告人黄健民、黄才飞各参与贪污公款324202.5元，各分得97643元；被告人黄城养参与贪污公款305915元，个人分得104965元。
认定上述事实的证据有：1、书证：（1）大河乡第五届、第六届村党支部班子成员花名册、第五届、第六届村民委员会花名册、当选证书、证明，证实被告人黄健民系大河乡某村委会副主任，被告人黄城养系大河乡某村委会党支部委员，原系大河乡某村委会副主任兼出纳，被告人黄才飞系大河乡某村委会党支部书记，三被告人协助政府从事征地工作，属于其他依照法律从事公务人员，以国家工作人员论；（2）户籍证明，证实被告人黄健民、黄城养、黄才飞犯罪时都已满十八周岁的事实；（3）叠彩区城市发展建设项目用地征收工作方案，证实桂林市叠彩区人民政府于2006年9月开始在大河乡某村委会等地征收工作作为城市发展建设储备地的事实；（4）进账单、转账业务凭证、收款收据，证实桂林市叠彩区人民政府向大河乡某村委会转入征地补偿费的事实；（5）征地务工补助表，证实了桂林市叠彩区人民政府向被告人黄健民、黄城养、黄才飞发放征地补助的事实；（6）大河乡某村委会一组到十二组户主名单，证实该村委会六组没有姓名为“黄四有”的户主，七组没有姓名为“黄保忠”的户主的事实；（7）户名为七组“黄保忠”的地上附着物补偿各户明细表、户名为六组“黄四有”的储备地、花卉市场地上附着物补偿汇总表、户名为一组“集体”的储备地地上附着物补偿各户明细表、大河乡某村委会迁坟统计表、覃小金广西农村信用社活期存款历史明细、存款凭条，证实被告人黄健民、黄城养、黄才飞采取虚报冒领的手段贪污地上附着物补偿款及迁坟补偿款的事实；（8）大河乡某村委会一组征地补偿款及地上附着物补偿款分配表，证实大河乡某村委会一组经集体分配的地上附着物补偿款只有樟树桥水渠款人民币8000元的事实；（9）暂扣押款专用票据，证实被告人黄健民、黄城养、黄才飞已退出全部赃款的事实；（10）《关于大河乡某村委会申请下拨城市建设项目土地征收坟墓迁移经费的请示》，证实了大河乡某村委会向叠彩区人民政府请示下拨坟墓迁移经费人民币1195000元的事实；（11）《桂林市叠彩区大河乡人民政府文件》第（2009）17号，证实大河乡政府向叠彩区人民政府呈交的大河乡某村委会要求拨付坟墓迁移经费人民币1195000元的事实；（12）农村信用进账单，证实了桂林市叠彩区政府土地管理办公室通过农村信用社乌石分社以城市建设坟墓迁移费名目向桂林市叠彩区大河乡某村委会下拨人民币1195000元的事实；（13）破案报告，证实被告人黄才飞是自首的事实；
2、证人证言：（1）证人赖某某证言（系桂林市叠彩区人民政府农林水利局局长、征地工作组组长），证实桂林市叠彩区人民政府于2006年开始向大河乡某村委会征收土地作为国家储备地，期间该村委干部和村民组长协助政府开展征地工作的事实；还证实了坟墓迁移费作为征地补偿款的一部分，如果有结余是不能由个人私自占有；同时证明自己没有参与2009年3月23日下午3时的会议的事实；（2）证人黄某甲、黄某乙证言（分别系桂林市叠彩区大河乡某村委会一组村民代表、一组组长），证实2007年桂林市叠彩区人民政府在大河乡某村委会征收土地作为国家储备地时，其所在的一组集体所分配的地上附着物补偿款只有水渠补偿款8000元的事实。（3）证人黄某丙证言（系被告人黄健民的儿子），证实其未在户名为一组“集体”的大河乡某村委会储备地地上附着物补偿各户明细表上签字领取补偿款47987.5元的事实。
3、鉴定意见：（1）桂市检技鉴字（2013）6号文件检验鉴定书，证实《大河乡某村委会地上附着物补偿各户明细表（第三批）》大河乡某村委会7组增补－4表格上“黄保忠”签名笔迹是被告人黄城养所书写。（2）桂市检技鉴字（2013）9号文件检验鉴定书，证实户名为“集体”的《大河乡某村委会储备地地上附着物补偿各户明细表》大河乡某村委会1组－2表格，户名为“黄四有”的《某村委会储备地、花卉市场地上附着物补偿汇总表》大河乡某村委会6组－16表格上“黄某文代”、“黄四有”签名字迹是为被告人黄健民所书写。（3）桂市检技鉴字（2013）29号文件检验鉴定书，证实坟主姓名为“黄刚”、“黄安杰”等的8张《大河乡某村委会迁坟统计表》上“黄刚”、“徐建伟”、“黄勤志”、“黄火长”、“黄條妹”签名字迹是被告人黄健民所书写；“黄安杰”、“李世保”、“黄贵双”签名字迹是被告人黄城养所书写。（4）桂市检技鉴字（2013）21号司法会计鉴定意见书，证实以大河乡某村委会1组－2名义上报并由“黄某文代”签字领取的地上附着物补偿款47987.5元，没有经一组村民集体分配的记录；以及大河乡某村委会六组户主名单中没有姓名为“黄四有”的户主，但以“黄四有”的名义，领取附着物补偿款61615元的财务事实存在；（5）桂市检技鉴字（2013）30号司法会计鉴定意见书，证实大河乡某村委会七组户主名单中没有姓名为“黄保忠”的户主，但以“黄保忠”的名义，领取附着物补偿款29700元的财务事实存在。（6）桂市检技鉴字（2013）33号司法会计鉴定意见书，证实大河乡某村委会以“黄火长”等八人名字签字领取的迁坟补偿款共计214600元。
4、被告人供述和辩解：被告人黄健民、黄城养、黄才飞供述和辩解，证实三被告人贪污地上附着物补偿款及迁坟补偿款的事实。
以上证据均当庭出示，并交与对方质证，对上述来源合法、客观真实，并与案件事实相关联的证据，予以采信，依法确认其所证明的事实。
原判认为，被告人黄健民、黄城养、黄才飞身为桂林市叠彩区大河乡某村委会副主任、党支部书记，在协助桂林市叠彩区人民政府从事征地工作中，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪。本案系共同犯罪，作案时三被告人在共同贪污的三起犯罪中都是共同参与商量，分工协作，均为主犯。故对被告人黄健民、黄才飞的辩护人提出黄健民、黄才飞是从犯的辩护意见，不予采纳。在共同贪污犯罪中的个人贪污数额应以个人所参与共同贪污的数额认定，不能只按个人实际分得的赃款数额认定。故对被告人黄健民的辩护人提出的黄健民贪污数额应该按照其个人所得数额定罪量刑的辩护意见，不予采纳。被告人黄才飞及其辩护人提出的关于迁坟补偿款是由大河乡某村委会进行包干处理而不构成贪污罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人黄才飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。案发后三被告人退出全部赃款，未给国家造成实际损失，酌情从轻处罚。被告人黄健民、黄城养当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人黄健民犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；被告人黄城养犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；被告人黄才飞犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人黄健民、黄城养、黄才飞在检察机关退出的赃款，依法由检察机关上缴国库。
黄健民上诉提出其是从犯，对其应按实际所得赃款量刑，请求依法改判。其辩护人另提出黄健民有自首情节。
黄城养上诉称其是从犯，对其应按实际所得赃款量刑；迁坟补助款是由大河乡某村委会包干处理的，属于村委会合法所得，应定职务侵占罪；在2010年5月、6月期间的犯罪中有自首情节，请求依法改判。其辩护人另提出黄城养系全案自首。
黄才飞上诉提出所分的迁坟补助款不属于贪污，应定职务侵占罪；其对参与瓜分迁坟补助款的事实没有异议，只是对定性提出异议，应认定其认罪态度好；有自首情节，全额退赃，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人另提出黄才飞应为从犯。
在二审庭审时，桂林市人民检察院出具了《到案经过》，用以证明检察机关是在掌握了黄健民、黄城养涉嫌贪污的犯罪事实及证据后，分别电话通知黄城养、黄健民到检察院进行询问的。认为原判对上诉人黄健民、黄城养、黄才飞的定罪量刑正确，建议维持原判。
二审经审理查明，黄健民、黄城养、黄才飞共同贪污的事实、证据与一审相同，本案证据及《到案经过》经庭审举证质证、查证属实，本院予以确认。
关于本案对各上诉人犯罪的数额按共同贪污的总数计算还是按个人实际所得赃款计算的问题。经查，黄健民、黄城养与黄才飞是共同犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”的规定，对黄健民、黄城养、黄才飞的贪污数额，应按共同贪污的总数额处罚，而不是按其个人实际所得赃款处罚。
关于骗取迁坟补偿款属于职务侵占还是贪污行为的问题。经查，本案“黄火长”等八个坟主姓名系虚构，相应的迁坟补偿款不属于村委会合法所得，且本案并无证据证实迁坟补偿款存在包干处理的情形，黄城养、黄才飞及其辩护人亦未提供证据线索或相关材料予以证实，三上诉人伙同黄四发利用协助人民政府从事征地工作之便，骗取迁坟补偿款的行为属于贪污行为。
关于上诉人黄健民和黄城养是否构成自首的问题。经查，黄健民和黄城养的供述形成于其犯罪事实被检察机关掌握后，接受调查谈话阶段，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。
本院认为，上诉人黄健民、黄城养、黄才飞身为桂林市叠彩区大河乡某村委会副主任、党支部书记，在协助桂林市叠彩区人民政府从事征地工作中，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪。黄健民、黄城养、黄才飞在参与的共同犯罪有通谋，分工协作，对所得赃款基本均分，均起主要作用，均系主犯。故上诉人黄健民、黄城养及黄才飞的辩护人关于从犯的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。黄才飞犯罪后投案自首，该自首情节已适用于包括黄才飞参与瓜分迁坟补助款在内的全部犯罪，原判已对其减轻处罚。黄健民、黄城养、黄才飞在案发后退出全部赃款，未给国家造成实际损失及自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判的定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人黄健民、黄城养、黄才飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。桂林市人民检察院的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖海宁
代理审判员 涂光照
代理审判员 殷林静
二〇一四年六月十八日
代书 记员 唐明洁