河北省承德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终166号
原公诉机关承德县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某甲，男，1987年9月27日出生，汉族，农民，住河北省承德县下板城镇积余庆村**组**号。
诉讼代理人胡国臣，河北胡国臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于平，捕前住河北省承德市。2016年1月25日因故意伤害被承德县公安局行政处罚。2016年2月3日因涉嫌故意伤害罪被承德县公安局刑事拘留，2016年2月5日经承德县人民检察院批准被承德县公安局执行逮捕。现羁押于承德县看守所。
辩护人徐若童，河北君兴律师事务所律师。
承德县人民法院审理承德县人民检察院指控原审被告人于平犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人杨某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年5月11日作出（2016）冀0821刑初76号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人杨某甲、原审被告人于平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人及诉讼代理人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月24日晚，杨某乙与被告人于平在承德县下板城镇积余庆村李某甲家因为打麻将发生口角并撕扯在一起，被人拉开后杨某乙给杨某甲打电话约其一起去找被告人于平。当晚19时许，在承德县下板城镇积余庆村李某乙家门口，被告人于平与被害人杨某甲发生口角并撕打在一起，被告人于平用锤子将被害人杨某甲头部砸伤。经承德县司法医学鉴定中心鉴定，被害人杨某甲头部凹陷、粉碎性骨折的损伤程度属重伤二级。案发后附带民事诉讼原告人杨某甲到承德县医院住院1天，在承德医学院附属医院住院23天；诊断为颅骨凹陷、粉碎性骨折，脑挫伤，头部血肿；共花费医疗费62014.45元、鉴定费800元，应获赔偿误工费人民币10398.36元（37954元÷365天×100天）（按建筑业从业人员计算、住院24天出院后考虑误工76天）、交通费适当考虑2000元、护理费人民币2400元（24天×100元/天）、伙食补助费1200元（24天×50元/天）、营养费480元（24天×20元/天），总计人民币79292.81元。
原判认定上述事实的证据，1、被害人杨某甲的陈述，证实2016年1月24日晚19点左右，杨某乙被李某乙的亲戚于平打了，杨某乙和自己去找于平理论，在李某乙家门外发生撕扯于平拿着锤子砸了我头部一下；2、证人杨某乙的证言，证实2016年1月24日晚，我与于平因为打麻将发生口角并相互厮扯；杨某甲跟我到李某乙家找于平理论，在李某乙家门口杨某甲头部被于平打伤了；3、证人李某乙的证言，证实2016年1月24日晚8点多，于平告诉我在棋牌室被杨某乙打了，后杨某乙和杨某甲到我家门口，杨某甲和于平厮打着到大门口，被拉开后于平头部受伤；4、证人于某甲的证言，证实于平到李某甲家小卖部打麻将，与杨某乙打架后回到李某乙家；过了十分钟左右，杨某甲和杨某乙一人手里拿着一块砖头到李某乙家门口，后于平出来与杨某甲发生厮打，二人倒地后被拉开，在厮打中于平眼部受伤、杨某甲头部有个坑；5、证人于某乙的证言，证实1月24日晚我到李某乙家后，杨某乙和杨某甲到李某乙家门口叫号，于平出来后与杨某甲发生厮打，之后被拉开了；6、证人王某甲的证言，证实1月24日晚我到李某乙家后，杨某乙和杨某甲每人手里拿着砖头在李某乙家门口叫号，后来知道于平和杨某甲、杨某乙打架了；7、证人徐某某的证言，证实1月24日晚，杨某乙和于平因为打麻将发生口角并互相厮打，拉开后于平回到其姐夫李某乙家；我在家听到有人打架，出去后看到杨某甲和杨某乙在李某乙家门口，杨某甲头部受伤有个坑；8、证人王某乙的证言，证实1月24日晚于平在棋牌室与人发生争执后回到李某乙家，过了几分钟我听见屋外有人争吵，我出门后看见一个男子和于平互相厮打，后来我和几个人一起给拉开了；9、证人齐某某的证言，证实1月24日晚，我听到外面吵闹后，到门外看见一个男子手里拿着砖头在和于平撕把，于平眼部受伤；10、证人李某甲的证言，证实杨某乙与于平在棋牌室因为打麻将发生口角并互相厮打，被拉开后于平就回李某乙家了，杨某乙给杨某甲打电话说被打了，后杨某甲与杨某乙一起从棋牌室走了；11、证人于某丙的证言，证实1月24日晚，我在李某乙家看到警察去了，才知道打架了；12、辨认笔录，证实被告人于平对作案工具锤子进行辨认；13、扣押决定书、扣押物品清单、照片、扣押笔录，证实承德县公安局对作案工具锤子一把进行扣押；14、司法鉴定意见书，证实被害人杨某甲头部凹陷、粉碎性骨折的损伤程度经承德县司法医学鉴定中心鉴定属重伤二级；15、出警经过、到案经过，证实被告人于平属传唤到案；16、户籍证明，证实被告人于平系成年人，具有完全刑事责任能力；17、被告人于平的供述，我在李某甲家与杨某乙因打麻将发生口角，后互相厮打，被拉开后我返回李某乙家；杨某乙和其哥哥杨某甲到李某乙家找我理论，我在煤堆边拿了一把锤子，拽住杨某甲用锤子打了杨某甲头部；锤子是铁头、木把的，长约四五十公分。
原判认为，被告人于平用钝器故意伤害他人身体致重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人于平当庭认罪，量刑时酌定予以从轻处罚。对于附带民事诉讼原告人杨某甲民事诉求中花费的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费按照实际花费和法律规定赔偿标准被告人于平应当予以赔偿，予以支持；伤残赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事的赔偿范围，不予支持。为了维护社会稳定，保护公民的人身权益不受非法侵害，打击刑事犯罪。判决：一、被告人于平犯故意伤害罪（重伤），判处有期徒刑五年。二、被告人于平于判决书生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲医疗费62014.45元、鉴定费800元，应获赔偿误工费人民币10398.36元（37954元÷365天×100天）（按建筑业从业人员计算、住院24天、出院后考虑误工76天）、交通费适当考虑2000元、护理费人民币2400元（24天×100元/天）、伙食补助费1200元（24天×50元/天）、营养费480元（24天×20元/天），总计人民币79292.81元。三、附带民事诉讼原告人杨某甲的其他诉讼请求，不予支持。
杨某甲上诉主要提出，原判认定事实错误，其未与于平发生口角及厮打，而是在李某乙等人拉扯其时于平直接用铁锤将其打伤，原判对被告人于平量刑畸轻，民事赔偿过少，要求赔偿其医疗费、误工费等各项损失40万元。
诉讼代理人意见，原判认定事实错误，对被告人于平量刑畸轻，民事赔偿过少，杨某甲是塔吊司机，月工资7000元，误工期间至少应计算六个月。
于平上诉主要提出，其如实供述犯罪事实，当庭认罪，无前科、初犯偶犯，被害人也有一定过错，原判量刑过重。刑事附带民事赔偿，其承担主要责任，被害人应承担次要责任。其辩护人支持其理由。
经审理查明，2016年1月24日晚，杨某乙与上诉人于平在李某甲家因为打麻将发生口角并撕扯在一起，被人拉开后杨某乙给杨某甲打电话约其一起去找于平。当晚19时许，在李某乙家门口，于平与被害人杨某甲发生口角并撕打在一起，于平用锤子将被害人杨某甲头部砸伤。经承德县司法医学鉴定中心鉴定，被害人杨某甲头部凹陷、粉碎性骨折的损伤程度属重伤二级。案发后上诉人杨某甲到承德县医院住院1天，在承德医学院附属医院住院23天；诊断为颅骨凹陷、粉碎性骨折，脑挫伤，头部血肿；共花费医疗费62014.45元、鉴定费800元，应获赔偿误工费人民币10398.36元（37954元÷365天×100天）（按建筑业从业人员计算、住院24天出院后考虑误工76天）、交通费适当考虑2000元、护理费人民币2400元（24天×100元/天）、伙食补助费1200元（24天×50元/天）、营养费480元（24天×20元/天），总计人民币79292.81元。原判认定的事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人于平故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。因其犯罪行为给上诉人杨某甲造成的经济损失应予以赔偿。杨某甲上诉理由及其诉讼代理人意见，经查，于平与被害人杨某甲发生口角并撕打在一起，于平用锤子将被害人杨某甲头部砸伤事实已本案证据所证实，故其提出原判认定事实错误的理由及意见不能成立。其对依法判处的刑事部分无权提出上诉。杨某甲提出赔偿其各项损失40万元，亦未能提供相应证据予以证实。杨某甲是从事建筑业人员，原判按建筑业从业人员计算、住院24天出院后考虑误工76天并无不当，故其理由及意见本院不予支持。于平上诉理由及其辩护人意见，经查，于平自愿认罪，原判对其量刑时已从轻处罚。因其犯罪行为给上诉人杨某甲造成的经济损失应予以赔偿，故其提出原判量刑重，于平只承担主要责任的理由及意见本院不予支持。原判民事赔偿部分判处并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 Ｘ Ｘ
二〇一六年七月一日
书记员 李维红