山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑再1号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）王某(又名王三牛)，农民。1993年3月15日至1995年6月30日任文倚铁厂厂长、法定代表人。2002年10月23日因涉嫌犯职务侵占罪被文水县公安局刑事拘留，同年12月13日经文水县人民检察院批准逮捕，同月17日执行逮捕。2003年1月28日被文水县人民检察院取保候审，2009年4月30日由文水县公安局重新取保候审。2013年11月4日，经文水县人民法院决定取保候审，2014年11月5日，文水县人民法院决定重新取保候审。2015年12月21日文水县人民法院根据生效的判决文书将其送交看守所羁押，现在大同监狱服刑。
辩护人闫小平，山西轩明律师事务所律师。
山西省文水县人民检察院指控被告人王某犯职务侵占罪一案，文水县人民法院于二00九年十一月十六日作出（2009）文刑初字第11号刑事裁定，终止审理。2013年3月21日，文水县人民法院作出（2013）文刑监字第1号决定再审，于2013年10月13日作出（2013）文刑再初字第1号刑事判决。被告人王某不服,提出上诉，本院于2014年7月28日作出（2014）吕刑终字第153号刑事裁定，撤销原判，发回重审。文水县人民法院于2015年5月8日作出（2014）文刑初字第115号刑事判决。原审被告人王某不服,提出上诉。本院于2015年9月30日作出（2015）吕刑终字第304号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，经本院审判委员会讨论决定，本院作出（2015）吕刑监字第59号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院检察员杨升荣、樊旭出庭履行职务。原审被告人王某及其辩护人闫小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审认定，（一）1994年至1996年期间，被告人王某利用其文倚铁厂厂长、法定代表人的职务身份，将个人运营车辆（车牌号分别为：山西36--11512、36
--11513、36--
10880）的公路基建费570元，新增车辆附加费4000元、养路费9120元、14592元，个体工商管理费60元，车船费328元，210元，加钢板费等600元在属集体性质的文倚铁厂报支，侵吞资金29480元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王某供述：他于1993年4月至1996年6月任文倚铁厂厂长期间，他个人经营的两辆142解放大卡车，其车牌号为山西36--11512、山西36--
11513、山西36--
10880，还有五、六辆拖拉机。解放大卡车的养路费、工商管理费等在文倚铁厂财务列支，大约两万多元，准确数字记不清，当时他为铁厂争取贷款时，有些不合理开支没有发票，所以他就以个人车辆费用凭证入账列支，这也是村委干部开会定的，让他在争取贷款2分的利息范围内开支他争取贷款的活动经费等，并让他用白条或自找发票报销。
2、证人贺和月证言：1994年5月至1996年6月他任文倚铁厂会计，他记得王三牛当时有两辆142带挂车，车牌号记不清了（经提示）挂车10880是王三牛的，11512号、11513号车均为王三牛的，关于10880号车缴公路建设基金570元，个体工商管理费60元、王三牛批了后他就给下了账，关于11512号车的车辆管理费200元和11513、11512、10880的车牌费400元，是王三牛批了后他记的账，也报销了。新增车辆费4000元、也是王三牛签字后报销了。关于1994年12月31日第43号凭证及附件复印件，王三牛的车11512、11513、10880缴纳个体工商管理费1215元和675元，11512、10880缴纳税328元，11513缴纳税210元，11513缴养路费、附加费9120元，11512、10880号缴养路费14592元均是王三牛签了字他记的账。
3、文倚铁厂1994年12月31日第43号记账凭证：
①10880号与11512号于1994年12月31日交1995年1--12月的工商管理费1215元，车船税328元，养路费14592元。
②11513号车于1994年12月31日交1995年1--12月的养路费9120元，车船税210元，工商管理费675元。
4、文倚铁厂1994年12月20日第14号记账凭证，1994年5月1日第18号记账凭证，1995年6月10日第13号记账凭证：王三牛的36--
11512号、36--11513号、36--
10880号车的公路建设基金570元，个体工商管理费60元，牌照费400元，加钢板费200元，新增车辆费4000元在文倚铁厂报支。
5、文倚铁厂明细分类账（甲）：截止1996年9月31日，该明细账借和贷一栏为平，说明不欠王某运费。
被告人王某提供并经质证的证据有：
文倚铁厂明细分类账（甲）证实，截止1994年12月31日，文倚铁厂欠王三牛个人的永鑫机械厂74706.39元。
上述证据证实了被告人王某于1994年12月31日用集体资金交养路费等1890元，并签名让从文倚铁厂自己的运费中扣除，符合实际情况，该院予以确认。
（二）1994年8月8日，被告人王某因业务需要通过太原市工商银行信贷员刘某将文倚铁厂银行存款18万元汇至太原市裕达物资公司，后因业务未做成，太原裕达物资公司汇至文倚铁厂16万元，余款2万元由刘某分别于1995年1月24日、25日交给被告人王某和其妻子孙某。1995年9月19日，被告人王某以无效的工商银行太原市信托投资有限公司贷款利息清单入账，意图抵刘某的还款，虚报集体资金11526.56元，据为已有。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王某供述：1994年8月8日，文倚铁厂通过太原工行刘某汇往太原裕达物资公司18万元用于做生意，后因生意没做成，裕达物资公司退回16万元，剩余2万元刘某给了他和他老婆，该款他跑业务开支了，因没有票他就用支付利息的方式报销了11526.56元。
2、证人孙某证言：记不清什么时间刘某送来一万元，他给出具了收条。
3、证人刘某证言证实：1994年8月，他介绍王三牛和太原市裕达物资公司做生铁生意。8月8日就从文倚铁厂账上往太原裕达物资公司账上转了180000元预付款，结果太原裕达物资公司没有生铁了，于9月19日从裕达物资公司转向文倚铁厂150000元，1995年5月8日转回10000元，又过了几天分两次给了王三牛20000元平账，一次王三牛收，一次他老婆收。
4、孙某收条：元月24日收到刘某现金壹万元。
5、王三牛收条：1995年元月25日收到刘某现金壹万元。
6、文倚铁厂记账凭证：
①1994年11月1日起至1994年11月30日止利息计5270.4元（重复票）。
②1994年12月1日起至1994年12月20日止利息计3513.6元（重复票）。
③1994年12月21日起至1995年元月16日止利息计2547.36元（无章）。
④1994年7月1日起至1995年元月19日止利息计11095.2元(无章)。
⑤1994年12月21日起至1995年元月18日止利息计2116元。
（三）1993年，文水文倚铁厂向阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂购买耐火材料，并于1993年8月19日向耐火材料厂汇款50000元，后文倚农工合作社分别于8月24日和11月19日向第二耐火材料厂汇款50000元和20000元，1993年10月29日，永鑫建材机械厂向第二耐火材料厂汇款30000元，共计150000元，第二耐火材料厂分别出具了收据。1993年11月30日，被告人王某持阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂出具的山西省阳泉市工业企业统一发票149983.2元找会计报账，与上述款项差16.8元，由厂方占用。1995年5月31日，被告人王某持耐火材料厂出具的收款30000元的收据在文倚村委报销（扣除16.8元，实际侵占29983.2元）。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王某供述：截至1993年11月30日，文倚铁厂购买阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂的149983.2元的耐火材料，其款项和包装费已全部报销。在1995年5月31日95号凭证又报销30000元、1998年11月30日58号凭证又报销20000元、实际他多报销了50000元。但这50000元跑贷款，招待人吃、喝、洗澡全花了。95号凭证后附的中泉二耐的收据上批注的“王三牛代付耐火材料款”是为便于报销，58号凭证后附的中泉二耐收据上批注的“永鑫厂代付”也是为了便于报销。
2、证人闫某证言：文倚铁厂筹建期间，其账与村委是一本账，当时他任村委会计，铁厂筹建期间，购买过阳泉市中泉实业公司第二耐火材料厂的149983.2元的耐火材料（内含包装费、装车费）。实际上村委共汇给第二耐火材料厂款120000元，汇给阳泉金泉实业总公司耐火材料二厂18000元，1993年11月14日，王三牛打便条借村委15000元，该款转至王三牛的永鑫建材机械厂，1993年11月30日，王三牛拿来阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂出具的149983.2元的耐火材料发票及明细表和迎泽宾馆的住宿发票，购买铁钉的发票，一张5元的车辆通行费计153000.2元正好与村委汇至中泉的120000元，金泉的18000元，永鑫建材机械厂的15000元差0.2元，他就下了账，少付王三牛0.2元。关于1998年11月30日第58号凭证，1998年11月11日，王三牛拿的4张凭证，一张为王三牛的说明，一张为王三牛垫付马卫生的矿款，一张为王三牛垫付送给交城南堡检查站老闫2000元的取条，一张为中泉实业公司第二耐火材料厂收到文倚铁厂耐火材料款20000元的收据，上面有胡某和王三牛的签字。他就给了王32000元的现金。
3、证人胡某证言：他给王三牛签过两次字，第一次是耐火材料预付款30000元，收据上他签的字，时间大约是1993年之后，另一次是98年签的字，金额20000元，这两次具体报了没有，他不清楚。
4、1995年5月31日95号记账凭证：付王三牛垫付耐火材料款30000元。阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂收据证实，收到文倚铁厂耐火材料预付款30000元。
5、1998年11月30日第58号记账凭证：摘要为购耐火材料开支现金32600元。1998年11月11日付款凭证为付给铁厂1993年购耐火材料、矿款等32600元。其中：（1）付马卫生矿款10000元；（2）付交城南堡铁矿检查站2000元；（3）中泉第二耐火材料厂收据证实收到文倚铁厂交来耐火材料贰万元整。
6、阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂账页：
①93年10月29日，永鑫建材机械厂汇入30000元，
②93年8月24日，文水文倚农工商合作社汇入50000元，
③93年11月30日，文水文倚农工商合作社汇入20000元，
④93年8月19日文倚铁厂交入50000元，
⑤售文水文倚铁厂砖182.6吨，金额149983.2元，余16.8元，
7、报账发票：
①中国农业银行汇票委托书1993年11月19日，文水文倚农工商合作社汇往阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂20000元，汇往阳泉市金泉实业总公司耐火材料厂18000元：
②1993年11月14日农村信用社转永鑫建材机械厂15000元往来款；
③阳泉市中泉实业总公司第二耐火材料厂收到文水文倚铁厂耐火砖款149983.2元，其中182.6吨砖款149606元，包装费1200元，装车费365.2元。
原一审认为，被告人王某利用职务之便共侵占集体资金70989.76元，数额较大，公诉机关指控的罪名成立，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定以被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
原二审认定事实与一审一致。
原二审认为，上诉人王某在文椅铁厂担任厂长、法定代表人期间，利用其职务便利，在1994年至1996年期间将自己新增车辆的附加费、个体工商管理费、加钢板费、养路费、车船费29480元在文椅铁厂报支；以无效的工商银行太原信托投资有限公司贷款利息清单入账，虚报集体资金11526.56元；以阳泉市中泉事业总公司第二耐火材料厂出具的收款收据在文椅村委报销29983.2元，共侵占集体资金70989.76元，数额较大，依法构成职务侵占罪，其辩护人提出上诉人王某经常为文椅铁厂垫款，铁厂还欠王三牛的欠款不应认定为侵占的辩护意见，因无相应证据支持，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
再审中，原审上诉人王某辩称，之前在公安局供述是由于晚上不让其睡觉，供述不真实。辩护人认为，关于第一宗事实，由于当时文椅铁厂还欠被告人王某运费74706.39元，被告人王某在相关票据中签名要求车辆养路费等各项费用从欠自己的运费中扣除，可以认定第一宗事实中，王某不存在非法侵占集体财产的主观故意，其本质上是民事纠纷不构成犯罪。关于第二宗事实，原判认定王某虚报资金11526.56元事实不清，利息没有经王某的手，王某不可能侵占。关于第三宗事实，被告人王某没有重复报销、不能认定为职务侵占。再审中出庭检察人员称其意见与原审出庭意见一致。即被告人王某侵占集体资金70989.76元，构成职务侵占罪，应依法作出判决。
经再审查明，原审查明的第二宗事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。又查明，截止1994年12月31日，文倚铁厂欠王三牛个人的永鑫机械厂74706.39元。被告人王某于1994年12月31日签名让从文倚铁厂自己的运费中扣除自己三辆车的养路费等费用。
本院再审认为，原审上诉人王某在任文水县文倚铁厂厂长、法定代表人期间，利用职务上的便利，虚报冒领将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。关于原判决认定王某将其个人营运车的费用在村委报销，侵吞29480元的事实，由于截止1994年12月31日文倚铁厂仍欠原审上诉人王某个人的永鑫机械厂运费7万余元且王某签名让从自己的运费中扣除自己三辆车所交费用，其并无侵占集体财产之故意，且票据上均为其个人车辆信息，并未采取变通或做假账等手段予以侵吞，至于该款项文倚铁厂财务人员未扣除，应认定为民事纠纷，文倚村委可通过民事手段主张权利。原判决对此宗事实认定其犯罪不当，原审上诉人王某及其辩护人认为其欲抵顶村委欠其款的辩解应予采信。关于原判决认定王某1995年5月31日，持耐火材料厂出具收款收据在村委报销，侵占29983.2元的事实，现有证据无法证实原审上诉人王某对该款进行过重复报销，对于本宗事实认定证据不足，原审上诉人王某及其辩护人对此宗事实的辩解成立，应予采纳。关于原审上诉人王某以无效的工商银行太原信托投资有限公司贷款利息清单入账，虚报集体资金11526.56元的事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。原审上诉人王某及其辩护人对此宗事实提出未予侵占的辩护理由，无相关证据予以佐证，本院不予采纳。综上，原判决认定的部分事实不清，证据不足，且对犯罪违法所得未予追缴，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）吕刑终字第304号刑事裁定和山西省文水县人民法院(2014)文刑初字第115号刑事判决；
二、原审上诉人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年12月21日起至2016年9月15日止。）
三、原审上诉人王某违法所得11526.56元应当予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 月
代理审判员 薛志海
代理审判员 薛 军
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 刘 慧