广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1407号
上诉人（原审原告）：丘文安，男，1970年10月12日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：骆人杏，乐昌市坪石镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗艮华，男，1936年7月17日出生，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：刘玉兰，女，1945年2月14日出生，汉族，住广东省乐昌市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓新忠，乐昌市长来法律服务所法律工作者。
上诉人丘文安因与被上诉人罗艮华、刘玉兰物权保护�纷一案，不服乐昌市人民法院（2015）韶乐法乐民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人丘文安的委托诉讼代理人骆人杏、被上诉人罗艮华、刘玉兰的委托诉讼代理人邓新忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丘文安的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持丘文安的诉讼请求；3、罗艮华、刘玉兰负担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、1983年岭下生产队在“责任山登记表”中把“谷疗背路下”的山林造册登记，经过了两年的核查、张榜公布。l985年，岭下生产队不可能把旱地当成林地发包给丘文安一家承包经营，1985年的《乐昌县山林承包合同书》就是“林地”的证据。�文安在一审提交的证据2、证据3、证据4、证据5分别佐证了所争议“谷疗背路下”山林的土地在丘文安承包前是“林地”的事实，一审法院却视而不见。虽然2014年乐昌市大源镇人民政府（以下简称大源镇政府）作出了源府林决（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》，但是这份决定书所认定的事实是不真实的，丘文安并没有确认争议的土地在丘文安承包之前是“旱地”。而且一审之前，大源镇政府已经撤销了该决定书。2、所争议土地的山林承包经营权，在1990年之后，是被罗艮华、刘玉兰一家侵权才改变现状的。所争议的土地承包范围内有一横老旱地长约61米，宽约2.5米，面积约0.2亩，是罗艮华、刘玉兰一家原有的旱地，这是插花在丘文安承包林地的范围之内的旱地，属于“插花地”。1990年之后，罗艮华、刘玉兰一家逐年开垦丘文安家的林地成梯田形状，开始�植茶叶，后来改种杉树。所以，现在争议山林的土地状况是罗艮华、刘玉兰家侵权所造成的。二、一审法院采纳证据不当。一审时，丘文安提交了合法的《乐昌市山林承包合同书》，然而一审法院未采信，却采信一份被大源镇政府早己撤销的源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》所认定的假事实，采纳证据不当。
罗艮华、刘玉兰辩称，一、一审法院认定事实清楚。“谷疗背路下”属旱地。2014年，罗艮华与丘文安因“谷疗背路下”使用权发生争议，该争议经大源镇政府调处后作出了源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》并经乐昌市人民政府（以下简称乐昌市政府）于2015年2月11日作出的乐府行复（2015）6号《行政复议决定书》予以维持。两级政府在处理该争议时，经现场勘查及调查核实均认定诉争土地“谷疗背路下”属旱�，且在1985年集体分配责任山之前就已是旱地，并已由罗艮华家庭实际经营的事实。虽然在丘文安随后提起的行政诉讼中，大源镇政府以程序不当为由主动撤销了源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》，但是其在调处过程中依据罗艮华家庭在1972年就在诉争“谷疗背路下”耕种经营的事实以及罗艮华与丘文安所在的村集体于1985年划分承包责任山时就开会明确告知各农户“谁家种农作物、蔬菜的范围就为谁家使用”的村规民约，且“谷疗背路下”在颁发《乐昌县山林承包合同书》时就已经是旱地的事实，从而认定双方争议的“谷疗背路下”属旱地，大源镇政府对上述事实认定清楚，一审法院予以采信，因此，一审法院认定事实清楚。二、一审法院认定证据准确。丘文安在一审期间提交了《乐昌县山林承包合同书》证明其对“谷疗背路下”有承包经营权�但是丘文安没有提交“谷疗背路下”地块原是“幼林”或者该地块何时变为旱地的相关证据，且争议地块“谷疗背路下”系旱地，丘文安无法提供证据证实该地块在其责任山四至范围内，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，丘文安应承担举证不能的不利后果。此外，罗艮华家庭自1972年始就在“谷疗背路下”种植蔬菜和农作物，在1985年划分承包责任山后，罗艮华依照所在村集体“谁家种农作物、蔬菜的范围就为谁家使用”的村规民约仍在该范围经营种植，没有侵占丘文安的责任山。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确凿、判决公正，请求二审法院予以维持，丘文安的上诉理由不充分、证据不足，应驳回其上诉请求。
丘文安向一审法院起诉请求：1、判令罗艮华、刘玉兰停止侵权、恢复原状、归还侵占丘文安所承包的位于“谷疗背路下”一块三角形形状、面积约1.2亩的山岭；2、罗艮华、刘玉兰负担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：丘文安、罗艮华同属一村村民，现双方所诉争的“谷疗背路下”地块，1983-1985年分配承包山岭时，由丘文安父亲邱建山承包经营，有丘文安提交的《乐昌县山林承包合同书》为证（谷疗背路下，幼林，面积1亩，上东至田、下南至河、左西至田、右北至水坑）。双方因该地块的使用权产生争议后，大源镇政府于2014年12月16日，以源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》，查实“对现争议范围内的土地类别是属旱地，且在1985年集体分配责任山之前就已是旱地，已由被申请人（刘玉兰）家庭实际经营的事实，争议双方确认，不存在异议，同时经现场核实，申请人（丘文安）《山林承包合同书》中‘谷疗背路下’责任山四至确实包括了现争议范围。另外查实在林业‘三定’时期，岭下生产队在1985年划分承包责任制时，就开会明确告知了各农户，‘谁家种农作物，蔬菜的范围就为谁家使用’，被申请人（刘玉兰）使用的旱地就是岭下生产队告知的情形。该府认为：根据《中华人民共和国森林法》第三条第一款：‘国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由其县级以上人民政府登记造册，发放证书，确认所有权属使用权……’之规定，表明山林承包合同书及合同书中的责任山所包含的是‘森林、林木和林地’，并不包含其他类别的山地，结合本争议的实�，在1985年申请人（丘文安）承包谷疗背路下’责任山时，现争议范围内的旱地就已存在并已由集体把这些使用权分配给了被申请人（刘玉兰）使用，使用权早已确立，申请人（丘文安）在1985年时已承包的仅仅是该四至范围内的‘林地’使用权，并不包括该范围内早已确立了使用权的旱地，另外根据双方所在的集体1985年岭下生产队划分承包责任制时就明确了各农户‘谁种植蔬菜等农作物的旱地使用权问题’根据《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第三条第一款‘以事实为依据，尊重历史，照顾现实情况……’之规定，现争议的‘旱地’范围应归被申请人（刘玉兰）使用。”丘文安不服，申请复议，乐昌市政府于2015年2月11日作出乐府行复（2015）6号《行政复议决定书》，维持乐昌市大源镇人民政府的源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》，丘文安仍不服，向乐昌市人民法院（以下简称乐昌法院）提起了行政诉讼，要求撤销源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》。2015年4月2日，韶关市中级人民法院在审理朱建雄诉大源镇政府、邱明雄行政诉讼一案时，认为朱建雄与邱明雄所争议的是农村土地承包经营权纠纷，不属于行政诉讼的管辖范围，应通过民事诉讼途径解决，大源镇政府依据双方当事人持有的《乐昌县山林承包合同书》，对证载承包经营的土地作出土地使用权的确认程序不当，应予以撤销，并作出（2015）韶中法行终字第34号行政判决，一、撤销乐昌市人民法院（2014）韶乐法行初字第12号行政判决；二、撤销大源镇政府于2014年1月8日作出的源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》。丘文安提起行政诉讼后，大源镇政府在提交给乐昌法院的答辩状辩称：“根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条：‘因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。’、《土地权属争议调查处理办法》第十四条：‘下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。’、《最高人民法院关于〈审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条：‘下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收�偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。’的规定，以及广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法行终字第34号《行政判决书》之终审判决，丘文安与刘玉兰所争议的是农村土地承包经营权纠纷，不属于行政诉讼的管辖范围，应通过民事诉讼途径解决。大源镇政府于2014年12月16日作出的《林木林地权属争议处理决定书》（源府林决字（2014）1号），仅依据当事人持有的《乐昌市山林承包合同书》，对证载承包经营的土地作出土地所有权的确认程序不当，应予以撤销，并告知当事人按以上法律规定诉讼。”因上述原因，丘文安向乐昌法院撤回了行政诉讼，乐昌法院于2015年4月21日作出（2015）韶乐法行初字第18号行政裁定，准许丘文安撤回起诉。丘文安改为向乐昌法院提起本案民事诉讼。
另查明：丘文安起诉状所写的“邱建明”，实为“邱建山”之笔误�2016年2月19日，乐昌市大源镇长水源村委会和乐昌市公安局大源派出所出具的《证明》，证实“邱建山与邱文安（现户口本与身份证的名字是丘文安，身份证号）是父子关系”。
一审法院认为，该案双方争议焦点是谁对争议地块“谷疗背路下”拥有承包经营使用权？所争议地块“谷疗背路下”在1983-1985年集体分配承包时是林地？还是旱地？虽然2014年12月16日大源镇政府作出的源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》，因程序不当而由大源镇政府主动予以了撤销，但其调查认定的现双方争议的“谷疗背路下”，在颁发《乐昌县山林承包合同书》时就已是旱地，而且是由罗艮华家种植使用着，按丘文安、罗艮华所在村集体的“谁家种农作物，蔬菜的范围就为谁家使用”的“村规民约”，所争议地块“谷疗背路下”的实际使用权归罗艮华的基本事�，该院予以采信。尽管丘文安在该院限定的期限内，向该院提交了《乐昌县山林承包合同书》（谷疗背路下，幼林，面积1亩，上东至田、下南至河、左西至田、右北至水坑），用于证明丘文安对“谷疗背路下”争议地块拥有承包经营权，但没有向该院提交该地块原是“幼林”或该地块是何时变为“旱地”的相关证据，因此，丘文安主张争议地块“谷疗背路下”的使用权是丘文安的，提出判令罗艮华、刘玉兰停止侵权、恢复原状、归还侵占丘文安所承包的位于“谷疗背路下”一块三角形形状、面积约1.2亩的山岭；判决罗艮华、刘玉兰承担该案的诉讼费的诉讼请求，证据不足，理由不够充分，该院不予支持。判决：驳回丘文安的诉讼请求。该案受理费100元，由丘文安负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。除了一审查明的事实以外，本院还查明：大源镇政府在作出源府林决字（2014）1号《林木林地权属争议处理决定书》前，对乐昌市大源镇水源村委会岭下组（以下简称岭下村小组）村民邱秀昌（从1990年至2014年一直担任岭下村小组干部）、朱国生（原岭下村小组村长）、丘文安、刘玉兰进行了调查，并制作了调查笔录，大源镇政府调处人员组织了乐昌市大源镇水源村委会干部、丘文安、刘玉兰及其儿子到现场勘察，制作了现场图，标注了争议地，上述人员均在现场勘察记录上签名。其中，2014年6月13日邱秀昌、朱国生的调查笔录记载：“……问：1984年你村划分山岭时，谷廖背、溜脚子、龟背岭当年种菜的、种农作物的范围是否分包？答：没有发包。……问：谷廖背的路下窝子一出至文安屋背范围是否发包？答：84年生产队发包给了文安全家，但刘玉兰家种菜归刘玉兰经营。……问：84年划分山岭时，当年有没有文字记载存底？答：没有。但动员会讲过，谁种菜和种农作物的地就归谁。……”。2014年7月10日丘文安的调查笔录记载：“……调查人问：你家与罗艮华是什么年间发生矛盾的？被调查人讲：罗艮华原是水源村委会赛银村小组人，一九七三年到岭下生产队，岭下生产队接收后，一九七五年，我家给罗艮华在谷寮背山岭里种菜，是我家父母同意给罗艮华家种菜的。当时是现菜地，面积几厘。在1986年我家同罗艮华开始产生矛盾，进行争执山岭的使用权。罗艮华家讲有证。1986年后至今争执过三四次。”。2014年4月23日邱秀昌的调查笔录记载：“……组长：我组在1981年至1985年划分发包山岭时，谁家种农作物、种蔬菜的范围就归谁家使用，尽管证载四至包括了种农作物、种蔬菜的范围，却不影响种农作物、种蔬菜的使用权属。我组到现在都是这样�状态。”另查明：2015年3月24日，乐昌市大源镇水源村岭下经济合作社出具一份《证明》，该《证明》记载：“关于岭下村小组谷廖背路下一块地，发包之前是属于林地，谷廖背一遍林地是1984年统一伐木，1985年承包村民的。当时的生产队长干部是朱国生、邱秀标。当时生产队开会时讲好了各户责任山承包合同书要对好，有没有误差，没有一点误差才能去大队部填责任山承包合同书。”朱国生、邱秀昌作为“证明人”在上述《证明》上签名。
本院认为，本案是物权保护纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对诉讼请求的有关事实和法律适用进行审查。”的规定，本院仅对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对丘文安的上诉意见，本案争议焦点是：罗艮华、刘玉兰应否归还涉案山岭给丘文安。
�于罗艮华、刘玉兰应否归还涉案山岭给丘文安的问题。首先，虽然大源镇政府在作出决定书前向岭下村小组村民邱秀昌（从1990年至2014年一直担任岭下村小组干部）、朱国生（原岭下村小组村长）进行了调查，岭下村小组认为谁家种农作物、种蔬菜的范围就归谁家使用，诉争地由罗艮华、刘玉兰实际使用，但是罗艮华、刘玉兰没有提供岭下村小组将诉争地发包给其的证据，罗艮华、刘玉兰并无诉争地的《乐昌市山林承包合同书》或《土地承包经营权证》。其次，大源镇政府组织邱秀昌、朱国生、丘文安、刘玉兰进行了现场勘察，各方均确认《乐昌市山林承包合同书》的范围包括了诉争地“谷疗背路下”，且乐昌市大源镇水源村岭下经济合作社于2015年3月24日出具的《证明》也明确承包合同不能存在误差，没有误差方才签订承包合同。最后，丘文安家就诉争地已于1983�与岭下村小组签订了《乐昌市山林承包合同书》，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”、第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，丘文安依法取得诉争地的土地承包经营权。因此，罗艮华、刘玉兰应当归还谷廖背路下一块三角形形状、面积约1.2亩的山岭给丘文安。鉴于罗艮华、刘玉兰在诉争地上种植了农作物，限罗艮华、刘玉兰在30日内将农作物清理完毕。一审法院实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，丘文安的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乐昌市人�法院（2015）韶乐法乐民初字第285号民事判决；
二、限罗艮华、刘玉兰在本判决生效之日起30日内清除“谷疗背路下”一块三角形形状、面积约1.2亩的山岭内的农作物，将“谷疗背路下”一块三角形形状、面积约1.2亩的山岭归还给丘文安。
一审案件受理费100元，由罗艮华、刘玉兰负担。
二审案件受理费100元，由罗艮华、刘玉兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 李 盈