山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）青民五终字第1931号
上诉人（原审原告）董某，女。
委托代理人林银建，山东建林律师事务所律师。
委托代理人王雪，山东建林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曲某甲，男。
委托代理人王传忠，男，系青岛崂山田丰法律服务所法律工作者。
原审第三人曲某乙，男。
原审第三人曲某丙，男。
原审第三人曲某丁，女。
原审第三人曲某戊，女。
上诉人董某因与被上诉人曲某甲、原审第三人曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由民五庭副庭长綦晓声担任审判长并主审本案、与代理审判员魏文、代理审判员王颖颖共同组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董某及其委托搭理人林银建、王雪，被上诉人曲某甲及其委托代理人王传忠、原审第三人曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊到庭参加诉讼。
原审中原告董某诉称，位于南姜社区I3-13-×××号宅基地登记在曲知宽名下，原告与曲知宽系夫妻关系，涉案房屋系夫妻共有。原告有五名子女。曲知宽2000年5月2日去世，生前没有遗嘱，去世后房屋没有分割。因近期拆迁改造，被告擅自签订补偿协议并将补偿利益占为己有。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：1.对位于南姜社区I3-13-×××号宅基地房屋或拆迁利益予以分割；2、诉讼费由被告承担。
原审中被告曲某甲辩称，本案房屋已经分家完毕。因被告父亲常年居住在该房屋，92年办证时仍然住在该房屋，因此办为被告父亲名下。2000年被告自己进行翻建该房屋，30多年该房屋都是被告使用与管理，这是被告所得房产，房产名字是历史原因造成的，不能剥夺被告的所有权。1977年3月16日分家单是有效的，第三人曲某乙、曲某丙也是按同样方式取得财产。原告有与丈夫曲知宽的共同房屋，1998年7月25日与村委签订拆迁协议，受益人为原告，村委安置原告住处，至今原告也在此居住。被告认为原告所诉于法无据，请求驳回。
原审中第三人曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊共同述称，1977年分家确有其事，第三人中曲某乙跟曲某丙分得4间房屋，以后该房屋与老人无关，曲某甲与父母共同居住在老房3间中，当时说的是老人没有了以后3间房屋归曲某甲所有。后来父亲打渔挣钱，曲某甲结婚前在村里另外批地盖得3间房屋，所以第三人认为老房3间应归为父母，与曲某甲无关。
原审查明，原告与曲知宽系夫妻，被告及第三人系原告与曲知宽的子女，曲知宽于2000年5月2日去世。崂集建（92）字第82972号集体土地建设用地使用证载明位于沙子口镇南姜村地号为I3-13-×××号宅基地登记土地使用者是曲知宽。被告于庭审中提交1977年3月16日分家单，分家单载明：“立分居人曲宝方（曲某乙）、曲某丙、曲某甲兄弟三人，其父母在世，兄弟三人自顾商量，同意分居，现将房子两处，一处坐落在南姜南面，四至东至胡同，南至胡同，西至曲知源夥山夥墙，北至街，三间正房，平方二间由宝臣居住为业。西四间正房，座落在林西头，东至胡同，北至胡同，西至立业夥山夥墙，由宝良居住为业。但西四间屋，在宝方（曲某乙）未盖起屋之前有居住权，宝良无权撵出。修好房子之后宝方立即搬家，宝方盖屋时，家中集体帮助现金贰佰元正，小麦壹佰斤正，房子不管那处都有父母及姐妹居住之权，不准任何阻挡。北厢房二间，父母有权处理，与兄弟三人无牵连……”分家单证明人为曲知源、曲知洪，代书人为曲知香。原告认为该分家单已经失效，在被告结婚前原告及曲知宽为被告另建房屋1座，系重新分家，因此77年分家单失效，同时该分家单无原告及曲知宽签字。在案件审理过程中，根据被告申请，法院对曲知源、曲知洪进行调查，曲知源、曲知洪均表示有分家的事实存在，同时表示分家时曲宝方（曲某乙）、曲某丙、曲某甲兄弟三人以及董某、曲知源都在现场。第三人对分家的事实没有异议，亦表示分家时曲宝方（曲某乙）、曲某丙、曲某甲兄弟三人以及董某、曲知源都在现场。第三人同时表示均是根据分家单的内容由曲某丙分得4间，曲某乙出去另外盖的房屋。1998年7月25日，原告与青岛市崂山区沙子口镇南姜哥庄村民委员会签署协议，将上述分家单中所说的北厢房二间以6300元出售给村委，由村委另行安排住房。2013年4月3日，被告与青岛青建博海源诚置业有限公司签署了涉案土地的搬迁补偿协议书，对涉案房屋进行了拆迁。原告及第三人均未提交证据证明已经重新进行分家。
原审认为，原告与曲知宽系夫妻，被告及第三人系原告与曲知宽的子女，曲知宽于2000年5月2日去世。故对本案原、被告的继承人身份法院予以确认。关于原告主张的位于沙子口镇南姜村地号为I3-13-×××号宅基地是否属于曲知宽的遗产，法院认为，根据分家单及当事人的陈述、证人的询问笔录，法院认为，该分家单在分家时系当事人真实意思的表示并已经实际履行，其上虽没有曲知宽及董某的签字，但根据被告及第三人的陈述、证人证言，可以认定分家时曲知宽及董某均在现场，故对原告所称分家单无效的主张法院不予支持。根据该分家单，涉案土地及房屋已经分给被告曲某甲，原告及第三人所称已经另行给被告盖房屋的行为并不能必然否定分家单的有效性，也不能据此推定原告给被告另行盖房屋即视为曲知宽、董某将分家单中的房屋收回，同时原告及第三人均未能提交证据证明在1977年之后另行分家，故I3-13-×××号宅基地虽登记在曲知宽名下，但不能否认该土地及地上房屋已分给被告的事实，故位于沙子口镇南姜村地号为I3-13-×××号宅基地不属于曲知宽的遗产，对原告的诉讼请求法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告董某的诉讼请求。案件受理费7300元减半收取3650元，由原告董某负担。
原审宣判后，原告董某不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判继承涉案房屋或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由如下：一、原审法院严重违反法定程序；本案当事人均为曲知宽的法定继承人，在曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊不愿参加诉讼，又未表示放弃继承权的情况下，应依法将其追加为共同原告，原审将其列为第三人，剥夺了该四人诉讼权利，明显属于严重违反法定程序；二、原审法院认定涉案宅基地使用权及地上房屋不属于曲知宽的遗产是错误的。涉案房屋虽然在1977年分家单中已分割，但在1986年曲知宽与上诉人为被上诉人建房屋一座，当时曲知宽与上诉人在被上诉人与兄弟姐妹都在场的情况下口头表明，因为曲知宽与上诉人为被上诉人另建房屋，所以原来分家单中分给被上诉人的房屋属于曲知宽与上诉人所有，不再分给被上诉人，兄弟姐妹均同意，所以在1992年换集体土地建设用地使用证时登记的是曲知宽的名字，而不是被上诉人的名字。被上诉人在新房屋建成后已经搬出涉案房屋，该房屋一直由曲知宽与上诉人使用和管理。2000年5月曲知宽去世后，被上诉人擅自翻建并霸占使用涉案房屋，拒绝上诉人搬进涉案房屋居住，让上诉人居住在南姜村委的屋顶漏水、地面渗水的难以居住的老房子里。分家单在先，办理土地使用权证在后，根据物权法的规定，应当以土地使用权证登记为准。
被上诉人曲某甲答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。其主要答辩理由如下：一、1977年分家是事实，各方均予以认可；二、1986年被上诉人建房是自己建的。自己建房子并不能改变分家的事实，上诉人说新房建起来后将旧房收回去而来的说法没有证据证实，也不是客观事实。
四原审第三人的答辩意见同上诉人意见。
上诉人二审审理期间提交以下证据：证据一、被上诉人在2013年4月3日向开发商开具的承诺书一份，证明被上诉人向开发商作了虚假陈述，开发商在不知情的情况下跟被上诉人签订了拆迁协议；证据二、立案通知书一份，证明自被上诉人的父亲2000年去世后，被上诉人一直没有赡养上诉人，上诉人已向法院起诉。被上诉人对证据一的真实性没有异议，但对证明事项有异议，涉案房屋分家分给了被上诉人，被上诉人有权利与开发商签订拆迁协议；对于证据二的真实性没有异议。四原审第三人对于两份证据的真实性及证明事项均无异议。
本院认为，本案作为继承纠纷，根据我国法律规定继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。本案中曲某乙、曲某丙、曲某丁、曲某戊作为被继承人曲知宽的第一顺序继承人，在原审中未表示放弃继承权的情况下，原审法院将其列为第三人不符合法律规定。原审法院相应的事实亦未查清。故原审判决，违反法定程序，可能影响案件正确判决，事实不清。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第714号民事判决；
二、发回山东省青岛市崂山区人民法院重审。
二审案件受理费7300元，依法予以退回
审 判 长 綦晓声
代理审判员 魏 文
代理审判员 王颖颖
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 王 明
书 记 员 李珊珊