浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2996号
上诉人（原审原告）：徐久强。
委托代理人：卢广辉。
被上诉人（原审被告）：杭州雷雨建筑劳务有限公司。
法定代表人：郎国芬。
被上诉人（原审被告）：郎国芬。
上述两被上诉人委托代理人：王雄武。
上诉人徐久强因与被上诉人杭州雷雨建筑劳务有限公司（以下简称雷雨公司）、郎国芬建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，该案现已审理终结。
原审判决认定：赵某从2010年8月23日开始成为杭州联赢建筑工程有限公司（简称联赢公司）的一人股东并任法定代表人。2011年11月23日，赵某将其持有的联赢公司股权全部转让给郎国芬，郎国芬任联赢公司的法定代表人，并作了相应的工商变更登记。2012年12月21日，联赢公司变更名称为雷雨公司，股东由郎国芬一人变更为郎国芬、陈有亮二人。杭州超赢建筑劳务有限公司（简称超赢公司）成立于2011年6月，赵某系超赢公司法定代表人。
2012年1月7日，赵某以联赢公司名义（甲方）与徐久强（乙方）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，并加盖联赢公司合同专用章，约定联赢公司将总包单位为上海汇泓建筑装潢工程有限公司（以下简称汇泓公司）、工程地点位于江苏省如皋市磨头镇邓高村的“如皋市现代农业园二期工程”木工劳务分项承包给徐久强，工程量（造价或建筑面积）约为A标58000平方和B标60000平方，承包方式为清包，劳务报酬按实际建筑面积126元／平方米计算。同时，该合同第十二条“其他约定”约定，“乙方进场时必须向甲方缴纳本分项工程款总价的5%作为安全、质量、进度保证金计30万元整，在乙方安全、质量、进度达不到项目部以及甲方要求时为确保工程质量、进度按期完成；甲方将直接委派施工人员进场施工；所产生的一切费用将从乙方的安全、进度、质量保证金直接扣除。在本分项按项目部以及甲方要求如期完工；验收合格后一个月内无息退还”。同日，赵某向徐久强开具一张日期为2012年1月7日、盖有联赢公司公章、金额为200000元的收据，载明收款方式现金，收款事由为如皋市现代农业园二期木工班组质保金……。赵某在该收据财会主管处签名。
2012年1月19日，赵某以联赢公司名义（甲方）与徐久强（乙方）签订《补充协议》，并加盖联赢公司合同专用章，约定该项目联赢公司在2012年3月底未能开工或联赢公司将此项目转包给其他班组，需赔偿徐久强保证金的50%作为徐久强的损失，计算方式按实际建筑面积计算，斜层面另加二分之一平方计算。2012年12月，徐久强以“如皋市现代农业园二期工程”至今未开工为由，诉至该院要求判决：1、解除徐久强与雷雨公司之间的《建筑工程分项劳务承包合同》及《补充协议》；2、雷雨公司向徐久强退还保证金20万元；3、雷雨公司赔偿徐久强损失15万元；4、郎国芬对雷雨公司的以上债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由雷雨公司、郎国芬承担。
在诉讼中，徐久强陈述：其在签劳务分包合同之前与庞帮民等一起到江苏省如皋市现场查看，当时地上已经挖了10来个坑，未去村里询问，项目的建设方和总包方不清楚是谁，到现在为止也未接触过；签合同时，查看了汇泓公司与雷雨公司之间的分包合同，但未复印，没有见过汇泓公司对如皋市现代农业园二期工程的总承包合同；当时赵某口头说过了春节就开工，过年后其和赵某及其他班组人员又一起到现场，和年前其看到的差不多；到3月份仍未开工，赵某解释上海公司资金不足让其再等等，徐久强也就等着，后来11月份，赵某联系不上，才去联赢公司找人，才知道赵某已不是联赢公司的法定代表人。郎国芬陈述：郎国芬受让公司时，赵某移交了发票专用章、财务专用章、法人专用章，公章，无合同专用章；移交的公章一直使用，由于加印泥时已经太模糊，到2012年5、6月重新刻了公章，在2011年年检备案时使用的就是该枚公章；2012年7月因公安局统一要求公司公章要在公安网上备案，所以又刻制了有数字的公章，该三枚印章明显与徐久强提供收据上的公章是不一致的。
另查明，2012年1月13日，赵某以联赢公司名义（甲方）与笪贤龙（乙方）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，并加盖联赢公司合同专用章，将“如皋市现代农业园二期工程”钢筋工劳务分项承包给笪贤龙。赵某向笪贤龙开具盖有联赢公司合同专用章、金额为120000元的收据，收取了钢筋班组质保金。2012年11月26日，笪贤龙以所涉工地并未开工为由向该院起诉雷雨公司，要求解除双方的《建筑工程分项劳务承包合同》，雷雨公司退还保证金120000元并赔偿损失等。该院向江苏省如皋市磨头镇有关单位了解情况，发现“如皋市现代农业园二期工程”名称不详。该院于2013年5月22日作出（2012）杭西民初字第3089号判决，驳回笪贤龙的诉讼请求。笪贤龙上诉后，杭州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
还查明，2011年度审计报告（2012年5月出具）载明联赢公司与杭州中艺园林工程有限公司、杭州搏美广告有限公司等单位有应收账款。联赢公司与杭州搏美广告有限公司的建设工程施工劳务分包合同，签订时间不详，盖有联赢公司公章与徐久强提供收据上的公章不一；联赢公司与杭州中艺园林工程有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同，盖有联赢公司公章与徐久强提供收据上的公章不一；2011年8月联赢公司开立单位银行结算账户申请书、2011年12月联赢公司变更银行结算账户申请书上的公章与徐久强提供收据上的公章不一。2012年10月，联赢公司在钱江晚报刊登公告，声明原公章因损坏作废。
原审法院认为：赵某在2011年11月之后已不担任雷雨公司的法定代表人，其在雷雨公司的股份也同时转让给了郎国芬，且已经作了工商变更登记，具有公示效力。徐久强没有有效证据证明赵某在签订《建筑工程分项劳务承包合同》之时是雷雨公司员工且有权代表雷雨公司订立合同，又无法提供证据证明本案所涉“雷雨公司合同专用章”和公章的真实性，故不能认定赵某以雷雨公司名义与徐久强签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》并收取保证金的行为属于代表雷雨公司的职务行为。虽然赵某的行为使徐久强在签订《建筑工程分项劳务承包合同》和支付保证金时有理由相信赵某有代理权，但没有证据证明《建筑工程分项劳务承包合同》所涉工程真实存在，且从汇泓公司的名称即可看出汇泓公司作为总包单位不合常理。徐久强将保证金现金交给赵某个人，未让雷雨公司出具正规的收据。故徐久强在签订《建筑工程分项劳务承包合同》并交纳保证金的过程中并非善意且无过失，徐久强以表见代理为由要求雷雨公司承担责任依据不足，该院亦不予支持。综上，雷雨公司不是《建筑工程分项劳务承包合同》的合同主体，徐久强要求与雷雨公司解除该合同并主张相关权利以及郎国芬承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决驳回徐久强的诉讼请求。
宣判后，徐久强不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对赵某与雷雨公司之间劳动关系的认定事实不清，证据认定违反证据规则。一审时，徐久强提供了赵某的社保交纳记录，欲证明在案涉合同签订期间，赵某的社保是雷雨公司交纳的，赵某为雷雨公司员工。雷雨公司也提供了一份《外部人员买社保协议书》，以此证明雷雨公司为赵某缴纳社保是代缴，双方之间不是劳动关系。徐久强提交的社保交纳记录的证据效力明显高于雷雨公司提交的《外部人员买社保协议书》证据效力，一审判决却认为：“徐久强没有有效证据证明赵某在签订《建筑工程分项劳务承包合同》之时是雷雨公司的员工且有权代表雷雨公司订立合同…”。该认定违反证据规则。二、一审理判决对涉案印章的认定事实不清，证据认定违反证据规则。若徐久强已有证据证明赵某是雷雨公司的员工，则签定案涉合同是职务行为，在本案中，对案涉印章的认定举证责任应该由雷雨公司负担。而雷雨公司所举证据无法证明案涉印章为赵某私刻的事实。三、雷雨公司在合同履行期间为一人有限责任公司，股东郎国芬自己的财产与公司财产容易混同，根据公司法的相关规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”综上，请求：1、撤销一审判决；2、解除徐久强与雷雨公司之间的《建筑工程分项劳务承包合同》及《补充协议》；3、雷雨公司向徐久强退还保证金20万元；4、雷雨公司赔偿徐久强损失15万元；5、郎国芬对雷雨公司的以上债务承担连带责任；6、本案一、二审诉讼费用由雷雨公司、郎国芬承担。
被上诉人雷雨公司、郎国芬共同答辩称：本案原审认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。赵某与徐久强签订案涉合同以及收取保证金的行为，均与雷雨公司无关。既不是职务行为也不构成表见代理。雷雨公司提供的《外部人员买社保协议书》是雷雨公司与赵某双方之间不存在劳动关系的直接证据，而社保缴纳凭证只能说明双方之间可能存在劳动关系，是双方之间有无劳动关系的间接证据，直接证据的证据效力显然高于间接证据效力。一审判决有关案涉合同专用章和公章真伪的举证责任分配完全符合法律规定，案涉雷雨公司名称章的盖印不能代表雷雨公司的意思表示。徐久强在一审起诉时，雷雨公司已非一人公司，其据以起诉郎国芬个人承担责任的原因已经消除。并且，雷雨公司在每年的工商年检期间，都进行了财务审计，不存在个人财务与公司财务混同的事实。
上诉人徐久强在二审期间向本院提交了下列证据：
证据1、（2012）杭西商初字第2324号判决书，证明案外人杨万红与雷雨公司之间借条中的公章与本案涉案公章一致，进而证明涉案公章有使用过并且真实的事实；同时，为核实公章是否一致，徐久强申请本院调取（2012）杭西商初字第2324号案卷材料。
证据2、2011年3月3日，赵某与联赢公司之间签订的《合作经营协议书》（复印件），证明2011年3月3日至2014年3月2日，赵某担任该公司的法定代表人。
证据3，2011年11月21日，赵某与联赢公司之间签订的《合作经营协议书》（原件），证明赵某变更为联赢公司抹灰、砌筑工程处的经理，证明赵某至今仍然是雷雨公司的抹灰、砌筑工程处的经理。
证据4，证人赵某出庭作证证言，欲证明案涉合同签订过程和合同专用章、公章使用过程，以及赵某与联赢公司之间的关系。赵某陈述：赵某原来持有联赢公司100%的股权，在其担任联赢公司法定代表人的时候，就和穆春雷合作，郎国芬与穆春雷系夫妻，2011年11月23日，为规避风险，赵某将其股权转让给郎国芬，法定代表人也变更为郎国芬，穆春雷系雷雨公司的实际股东，穆春雷与赵某口头约定，股权转让后，赵某担任雷雨公司部门负责人，收益跟盈亏均为穆春雷，公司如若盈利将分红20万一年给赵某，赵某承接的业务，雷雨公司另给其提成。因为案涉业务是赵某以雷雨公司名义承接，雷雨公司所有劳务均由其管理，所以，案涉合同是赵某与徐久强签订。案涉协议上的合同专用章系法定代表人变更之后郎国芬去刻的，在赵某担任法定代表人期间公司没有该合同专用章，根据公司规章制度，该专用章平时由办公室主任保管，如需使用需要穆春雷、联赢公司办公室主任以及赵某三个人共同签字。案涉收据上的公章系2011年5-6月期间，赵某用公司的营业执照和自己身份证刻制，未经过工商备案。案涉20万元质保金赵某收到的是现金，在场能够证明的人员有徐久强师傅方革军和赵某的朋友徐祝群，其他没有人能够证明。案涉质保金赵某没有交给雷雨公司财务，直接汇至汇泓公司项目经理女儿的银行卡上。案涉工程没有开工的原因是因为汇泓公司贷款不下来。案涉公章赵某在多处使用过，因为没有收到股权转让款，赵某认为公司法定代表人变更之后，公司仍然是赵某的，因此案涉公章赵某亦未转交给郎国芬。在将股权转让给郎国芬以后，根据合作协议，赵某任雷雨公司砌筑部门经理，雷雨公司提供的《外部人员买社保协议书》上的签名，赵某不能确认是否为其自己所签，但认为该协议系伪造。一审其未出庭的原因是徐久强未联系上他，且其与公司之间的关系尚未理清，二审出庭作证是因为公司否认公章的真实性，故而出面澄清。
对上述证据，经质证，本院认证如下：
对证据1，雷雨公司、郎国芬对其真实性无异议，对案涉公章客观存在的事实也无异议，但是对该证据的证明对象有异议。认为该案判决雷雨公司承担归还借款责任，主要是基于借款时期赵某为雷雨公司法定代表人，而非基于盖有公章的事实。本院认为即便该判决所涉借条上的公章与案涉公章一致，但是，因赵某在两案法律关系发生时的身份不同，赵某在不同时期基于不同身份实施的行为对公司是否具有约束力也不同，本案双方争议实质并非是案涉公章是否客观存在，而是案涉收据上盖有该公章是否对雷雨公司产生约束力。因此，对该证据的证明力，本院不予确认，对徐久强的调卷申请亦不予准许。
对证据2，雷雨公司、郎国芬对其真实性、合法性以及关联性均有异议，本院认为该证据为没有原件核对的复印件，且当事人也陈述该协议的内容后经过了变更。因此，该证据与本案缺少关联，对该证据的证明力，本院不予确认。
对证据3，雷雨公司、郎国芬质证认为，该协议签订时，赵某仍为联赢公司法定代表人，其作为一方当事人与公司签订《合作经营协议书》即意味着自己与自己合作，协议签订程序违法。并且，该协议中也仅注明，赵某为抹灰以及砌筑工程处的经理，其不能代表联赢公司对外签订协议以及收取保证金。因雷雨公司、郎国芬对该协议书上公司公章以及穆春雷的签字均无异议，本院对该协议书的真实性予以确认。至于该协议书是否能够证明赵某在本案中实施的行为对雷雨公司产生约束力，本院在判决说理部分阐明。
对证据4，雷雨公司、郎国芬质证对该证言的三性均有异议，同时认为即便根据赵某的证言，雷雨公司确定未收到案涉保证金，徐久强完全可以向赵某本人要回该保证金。对该份证言，本院将结合相关书面证据以及当事人陈述在判决说理时作综合认定。
雷雨公司、郎国芬在二审中未提交新证据。
双方当事人对一审查明事实部分均无异议，本院予以确认。本院另查明：
2011年11月21日，赵某与联赢公司签订了《合作经营协议书》，协议甲方为联赢公司（有公司公章和穆春雷签名），协议乙方为赵某。协议第一章约定：“甲、乙双方以各自的资源优势，共同致力于公司的良好发展。同时，乙方担任公司抹灰、砌筑工程处经理一职；甲、乙双方共同合作经营抹灰、砌筑工程处（以下简称合作部门），合作部门由甲方统一管理。协议期间，乙方作为甲方员工与甲方签订劳动合同，乙方负责合作部门的全部事宜。”协议第二章合作经营范围为：“甲方公司承接的项目分项中所有的抹灰、砌筑清包的全部施工任务。由乙方根据公司承接项目管理制度要求进行分包班组选项、班组合同签定及不分包内部自身管理要求进行管理。”协议第四章经营项目管理部分约定：“合作部门的财务由甲方管理，设置单独的财务账目，财务报表每个月交一次给甲、乙双方。合作部门开具出的任何发票、账目、报表、文件等必须经甲、乙双方同意并共同签字后方可交与财务归档，任何一方违反该条规定将由其自行承担全部责任。”协议第五章双方责任和义务约定：“乙方对外开展业务，经甲方同意后订立合同；乙方不得以甲方公司名义私自对外签订合同，或从事与甲乙双方合作项目利益有冲突的业务。”协议第七章合营期限约定：“合营项目的期限为三年，自合作各方签订协议之日起生效。”
2011年12月31日，联赢公司与蒋波、赵某签订了一份《外部人员买社保协议书》，协议显示联赢公司为甲方，蒋波、赵某为参保人乙方，丙方担保人处空白。协议约定，乙方为享受社会保险所带来的福利，自愿将甲方作为参保单位并请求甲方代缴社保，乙方按照每年一个周期，在甲方代缴前，提前10天一次性支付完毕当个周期的费用。乙方不属于甲方员工，双方之间不存在雇佣关系。赵某对该协议上自己的签名是否真实不确定，但未就此申请笔迹鉴定。
本院认为：本案二审的争议焦点为赵某与徐久强签订案涉协议以及收取案涉保证金的行为是否对雷雨公司产生约束力，并进而因雷雨公司一人公司的性质由郎国芬承担连带责任。鉴于案涉协议上的合同专用章和收据上的公章，均为赵某所盖，协议和收据上也均有赵某签名，赵某所实施的上述行为若要对雷雨公司产生约束力，则必须是赵某实施上述行为为职务行为，或者赵某虽无权实施上述行为，但徐久强有理由相信赵某有实施上述行为的权利。前者即职务行为，后者即为表见代理。具体到本案，赵某实施上述行为时，公司工商登记材料显示其已经不是公司法定代表人，也不是公司的股东，即便根据《合作经营协议书》，其也只是公司抹灰、砌筑工程处经理，而案涉工程分项劳务所涉工程为木工劳务，不属于其职责范围内。况且在上述《合作经营协议书》之后，赵某与公司于2011年12月31日签订的《外部人员买社保协议书》中明确约定，赵某已不属于公司员工。因此，从现有证据看，赵某所实施的签订案涉协议以及收取案涉保证金的行为不属于其职务范围内的行为，不属于职务行为。而根据表见代理的概念，构成表见代理，须具备以下4个要件：1、行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人有代理权的事实和理由；3、须相对人为善意且无过失；4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。上述4要件，缺一不可。本案中，徐久强作为相对人，依据中间介绍人方革军的陈述以及协议上所该盖合同专用章和收据上的公章。认为赵某有权代表联赢公司与其签订相关协议，有一定合理性。但是，其在签订履行上述协议过程中存在一系列不符合交易习惯的行为。具体表现为：1、汇泓公司注册资本仅为100万元，公司名称也表明其作为一个总工程量达到11万方的现代农业园项目工程总包方不合常理，且徐久强在签订合同之前对案涉工程的总建设方是何单位均未了解，而事实上，一审法院向江苏省如皋市磨头镇有关单位了解情况，发现“如皋市现代农业园二期工程”名称不详。即案涉工程是否客观存在无法确定。2、案涉《建筑工程分项劳务承包合同》中对工程的开工日期未明确的情况下，徐久强作为工程承包人即与发包人签订协议，并且当场交纳质保金。3、徐久强交纳质保金时，未索取正规财务发票，并且收据上无财务专用章。4、徐久强在一审接受询问时陈述，赵某口头承诺工程在3月底之前开工，至11月赵某联系不上，中间相隔8个月，徐久强才去雷雨公司找人。因此，徐久强作为相对人在签订和履行案涉协议过程中并非善意无过失。另，据赵某陈述，案涉公章为其所刻，并且该公章未经备案，其在公司交接时已经移交了另外一枚公章。因此，联赢公司主观上并不知道还存有案涉公章。而案涉合同专用章在赵某任公司法定代表人期间，公司没有该合同专用章，郎国芬也陈述公司交接时没有合同专用章。赵某陈述案涉合同专用章为郎国芬所刻，无证据证明。并且，案涉质保金未交给公司财务。因此，联赢公司对案涉协议的签订和质保金的缴纳并不存在明显过失。综上，一审法院认定赵某的行为既不属职务行为也不构成表见代理，并无不当。具体针对徐久强的上述理由，因为《外部人员交纳社保协议书》为赵某与雷雨公司之间的内部协议，属双方真实意思表示，而社保缴纳记录仅表明赵某与雷雨公司之间可能存在劳动关系，且该协议解释了为什么雷雨公司会替赵某缴纳社保。一审法院据此认定，社保缴纳记录尚不足以认定赵某在案涉协议签订时为雷雨公司员工，并无不当。而案涉公章为赵某所刻，赵某在出庭陈述时已作自认。综上，既然赵某所实施的涉案行为对雷雨公司不产生约束力，要求郎国芬承担责任的基础也就不存在。综上，徐久强的上诉理由均不成立，本案一审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由徐久强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 金瑞芳
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 何英杰