甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武中刑终字第05号
原公诉机关甘肃省民勤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，生于1955年2月27日，汉族，初中文化，甘肃省民勤县人，户籍所在地为民勤县，现住民勤县。因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年1月21日被取保候审。
辩护人ＸＸ文，武威沙城律师事务所律师。
甘肃省民勤县人民法院审理甘肃省民勤县人民检察院指控原审被告人赵某某犯职务侵占罪一案，于2014年10月27日作出（2014）民刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，民勤县羊路乡建筑工程队（以下简称羊路工程队）系民勤县原羊路乡人民政府（后与原新河乡政府撤并后新设为今苏武乡人民政府）设立的集体所有制乡镇企业，始建于1976年。1990年7月19日，经民勤县工商局登记注册，1998年3月11日，因未年检被民勤县工商局吊销营业执照。1994年6月10日，被告人赵某某被中共民勤县原羊路乡党委任命为羊路乡建筑工程公司经理。1998年6月5日，原羊路乡政府与被告人赵某某签订企业资产买卖协议书、场地租赁合同，并经民勤县公证处公证，将原羊路工程队集体所有的经评估价值为112238元的资产出售给被告人赵某某，并约定，原企业1993年12月30日前的债权债务由羊路乡人民政府做死账处理，以后的债权债务由被告人赵某某处理。资产买卖后羊路工程队属私营企业，由被告人赵某某租用羊路工程队位于民勤县三雷镇新关7016.9平方米的原场地及场内房屋35间、货棚6间、房屋内配套土暖气和自来水设施进行经营，租期10年，租赁费为5000元／年。但未办理企业类型变更登记。1999年6月2日，因原羊路工程队债权债务问题，使合同无法履行，原羊路乡政府与被告人赵某某签订终止合同协议，终止了原资产买卖协议书及场地租赁合同。羊路工程队仍恢复为乡镇企业。2000年起，羊路工程队解散，由被告人赵某某1人留守。2002年12月19日，经原羊路乡政府同意，成立羊路工程队资产管理协会，由原羊路乡政府乡企专干李少山任会长，与被告人赵某某及职工张永顺等7人共同组成，并制定了羊路乡建筑工程队资产管理制度，由原羊路乡政府乡镇企业办公室报经原羊路乡政府于2003年1月13日批复同意执行。被告人赵某某自任羊路工程队经理以来，在负责经营、管理羊路工程队资产期间，侵占该工程队财物价值31482元。
1、1996年9月16日，羊路工程队承包修建民勤县东坝镇拐湾村小学教室，竣工后，拐湾村拖欠羊路工程队工程款。2008年12月24日，国家化解“普九”义务教育债务时，认定拐湾村拖欠羊路工程队工程款191604元，经由民勤县财政局给赵某某个人账户拨付拐湾村拖欠羊路工程队10的%工程款19100元。被告人赵某某用该款支付税款1096.34元及羊路工程队地籍勘丈费2000元，将余款16003.66元据为己有。
原判认定上述事实的证实有：
（1）民勤县工商局内资企业基本信息，羊路乡党委任职通知，企业资产买卖协议书、场地租赁合同及公证书，终止合同协议，羊路乡政府批复羊路乡建筑工程队资产管理制度文件各1份，证实了被告人赵某某的身份情况、羊路工程队企业类型及企业资产协议转让、终止协议的事实。
（2）拐湾村校舍修建合同1份，证实1996年9月16日，拐湾村委会与羊路工程队签订校舍修建合同，约定由羊路工程队为拐湾村委会负责修建拐湾小学教室4幢共24间，1996年9月16日开工，同年11月底竣工交付使用，工程总造价244864元。
（3）民勤县教育局证明，民勤县财政局、民勤县教育局关于全县农村义务教育阶段“普九”债务情况的公示及明细表、民勤县化解农村义务教育“普九”债务债权人资金申请表，民勤县财政局拨款申请书、预算拨款凭证，民勤县东坝镇拐湾小学、东坝镇教学辅导站证明及存折各1份，证实在全县农村义务教育“普九”债务认定中，确认修建东坝镇拐湾小学时欠羊路工程队工程款191604元；2008年12月24日，经被告人赵某某申请，民勤县财政局向被告人赵某某账号为27-125300460011863的账户拨入10%的工程款19100元；2009年10月19日，县财政局将剩余工程款172504元拨入被告人赵某某账号为27-125000460126154的账户。被告人赵某某的账户开办资料均由民勤县教育局向银行提供。
（4）证人赵某甲的证言，证实2007年省财政厅派人到民勤县审核“普九”学校修建项目欠款清理情况。因东坝镇拐湾小学欠羊路工程队修建款未付清，审核时就将羊路工程队的法定代表人赵某某确定为债权人，省财政厅经民勤县财政局直接将款拨付到赵某某的账户。
（5）证人李某某的证言，证实上世纪90年代，东坝镇拐湾小学修建校舍欠羊路工程队工程款17万余元。民勤县教育局偿还“普九”债务时，以羊路工程队法定代表人赵某某的名字开了农业银行账户，账号为27-125000460126154，并将欠款17万余元汇到该账户。
（6）工程款完税发票1张，地籍勘丈费发票1张，证实被告人赵某某于2008年12月24日领取工程款19100元时缴纳税金1096.34元；2012年3月1日，被告人赵某某以民勤县羊路工程队名义向刘某某支付地籍勘丈费3000元。
（7）证人柴某某证言，证实从1994年6月起赵某某担任队长期间，羊路工程队修建东坝镇拐湾小学的工程款没结清。外欠新河砖场5万元砖款，其余建筑材料和民工工资都已结清，羊路工程队再无其他单位和个人的欠款。
（8）证人俞某某的证言，证实其丈夫名叫王俊堂，他们原经营的凉州光明砖厂与羊路工程队的账都已结清，羊路工程队不欠光明砖厂的款。
（9）证人张某甲证言，证实1994年或1995年，他曾给羊路工程队拉过砖，运费当场已结清，借用的模板也还掉了。
（10）被告人赵某某供述，1996年9月份，羊路工程队修建东坝镇拐湾小学，工程款拖欠未付。2008年12月，民勤县财政局向其支付拐湾小学工程款19100元。款未入账，被其用于向省上要款花费和私人开支。
（11）证人刘某某的证言，证实曾受民勤县国土局的委托从事土地证发放前的测绘工作，在2012年2月26日为民勤县羊路工程队搞过地籍勘丈，当时在一个赵队长处收了2000元钱，给他打了一个白条子，后来他说要正式发票，并让多开1000元，他要报销，就给他开了3000元的发票，原来的那张2000元的白条也未收回。
（12）证人李某某的证言，证实2012年7月底，接民勤县教育教育局通知，领取账号为27-125000460126154的存折，该存折在李某某处保管，存折上只有796.21元，被东坝镇教学辅导站处理掉了。
（13）存折1本，证实2012年11月3日，民勤县东坝镇教学辅导站会计李某某向民勤县公安局经侦大队提供了户名为被告人赵某某、账号为27-125000460126154的活期一本通个人结算账户存折，该账户余额为0，最后一笔款项796.21元于2012年8月3日支取。
2、2007年3月28日，被告人赵某某以羊路工程队名义与中国联通有限公司武威分公司签订通信基站站址征地合同，将位于民勤县三雷镇新关街羊路工程队队址用地中256平方米土地的使用权以15360元的价款转让与中国联通有限公司武威分公司。同年5月1日，被告人赵某某从中国联通有限公司武威分公司领取转让款15360元，缴纳税金881.66元，将余款14478.34元据为己有。
原判认定上述事实的证据有：
（1）国有土地使用证1份，证实羊路乡工程队在民勤县三雷镇新关街原有用地面积为7016.9平方米。该证变更记事栏目附注，2010年9月19日，转让给联通公司256平方米。
（2）通信基站站址征地合同1份，征地费发票1张，证实2007年3月28日，被告人赵某某以羊路工程队名义与中国联通有限公司武威分公司签订通信基站站址征地合同，以15360元的价款将羊路工程队256平方米土地转让与中国联通有限公司武威分公司。同年5月1日，被告人赵某某从中国联通有限公司武威分公司领款15360元，缴纳税金881.66元。
（3）证人陶某某的证言，证实2006年联通公司规划在民勤县三雷镇新关建一座基站，经协商与羊路工程队赵某某签订了土地征用合同，转让土地256平方米，款已付给赵某某。
（4）证人彭某某的证言，证实其于2010年5月到民勤县联通公司工作，在此之前，联通公司已从赵某某处购买了羊路乡工程队土地大约200多平方米，民勤联通公司在那里修了一座通信塔。
（5）证人赵某乙、彭某某的证言，证实2009年前后，既未指示赵某某给省上来检查的领导送过礼，也未指示赵某某结算过省上领导的娱乐费用。
（6）被告人赵某某供述，将羊路工程队在县城新关的土地256平方米以每平方米60元的价格卖给了民勤县联通公司，价款15360元，未入账，受乡政府领导指示用于向上级领导请客送礼。
3、2000年12月4日，被告人赵某某从民勤县薛百卫生院结算羊路工程队3181.25元工程款时，薛百卫生院扣留维修费1181.25元，实际付款2000元。被告人赵某某领款后，支付羊路工程队法律顾问费1000元，将余款1000元据为己有。
原判认定上述事实的证据有：
（1）收款凭证1份，证实2000年12月4日，被告人赵某某从薛百乡卫生院领取工程款3181.25元。该发票上加注“扣除修补费1181.25元，付给2000元”。
（2）证人张某乙的证言，证实2000年其担任羊路工程队为期1年的法律顾问，羊路工程队队长赵某某向其支付法律顾问费1000元。
（3）被告人赵某某供述，1992年，羊路工程队为薛百卫生院修建工程，工程款未付清。2000年，其领取工程款3181.25元，用于个人花费。
（4）控告材料2份，抓捕经过证明1份，证实本案案发及被告人赵某某归案情况。
原审法院认为，被告人赵某某利用职务上的便利，将集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赵某某职务侵占所得的财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人赵某某的违法所得31482元，依法继续追缴。
宣判后，原审被告人赵某某以“一审判决认定上诉人分别于2008、2000年领取他方拖欠原羊路工程队的欠款，于2010年转让原羊路工程队的土地使用权并取得转让款的事实存在，但上诉人有对清偿原企业以前的债权合理支配的权利并可以用来抵顶上诉人的工资，认定被告人职务侵占31482元不当”为由，提起上诉。
经审理查明，原判认定“被告人赵某某自任羊路工程队经理以来，在负责经营、管理羊路工程队资产期间，侵占该工程队财物价值31482元。其中：（1）侵占民勤县财政局拨付拐湾村拖欠羊路工程队工程款16003.66元；（2）侵占中国联通有限公司武威分公司支付征用羊路工程队队址用地土地使用权转让费14478.34元；（3）侵占民勤县薛百卫生院结算羊路工程队工程款1000元”的事实清楚，证据确实充分。证明该事实的证据已在一审开庭时质证，本院予以确认。
在二审期间，上诉人赵某某主动退交职务侵占的非法所得31428元，同时提交了认罪悔过书。
关于上诉人所持“上诉人有对清偿原企业以前的债权合理支配的权利并可以用来抵顶上诉人的工资”的上诉理由，经查，民勤县羊路工程队属乡镇企业，自负盈亏，2000年后，上诉人赵某某1人留守该队，该队设备与房屋场地均由其支配使用；并不存在为其发工资之事，其收取羊路工程队所有的债权资金用于支付该队的债务没有证据证实。因此，其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某某在留守民勤县羊路乡工程队期间，利用职务上的便利，将收取的集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。鉴于其在二审期间主动退交了全部侵占款项，有悔罪表现，可对其处以缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款二项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第七十二条一款之规定，判决如下：
一、撤销民勤县人民法院（2014）民刑初字第27号刑事判决第一项中对被告人赵某某的量刑部分及第二项判决内容，第一项定罪部分予以维持；
二、上诉人（原审被告人）赵某某犯职务侵占罪，判处
有期徒刑十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
三、上诉人（原审被告人）赵某某退缴的违法所得31482元，依法返还民勤县羊路乡建筑工程公司主管部门。
本判决为终审判决。
审判长 胡维洲
审判员 赵爱文
审判员 杨有真
二〇一五年二月十日
书记员 董德奎