舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定临民初字第211号
原告（反诉被告）隆图建设集团有限公司，住所地浙江省舟山市定海区兴舟大道115号。
法定代表人吴蓬苗，该公司董事长。
委托代理人邵其，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告（反诉原告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁镇振兴路1号。
法定代表人楼正文，该公司董事长。
委托代理人竺裕忠，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
委托代理人刘开耀，该公司员工。
原告（反诉被告）隆图建设集团有限公司（以下简称“隆图公司”）与被告（反诉原告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称“三建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告（反诉被告）隆图公司于2014年8月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，被告（反诉原告）三建公司提起了反诉，本院受理后决定与本诉合并审理。2014年11月24日，本案转为普通程序审理。同年12月12日，本院组成合议庭对本案进行了第一次公开开庭审理。2015年2月15日和2015年5月26日，本案经审批共计延长审限六个月。2015年8月26日，本案因和解扣除审限一个月。2015年9月8日，本院组成合议庭对本案进行了第二次公开开庭审理。原告（反诉被告）隆图公司的委托代理人邵其，被告（反诉原告）三建公司的委托代理人竺裕忠到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告（反诉被告）隆图公司诉称：2011年12月31日，三建公司作为总承包方与隆图公司签订了关于浙江海洋学院迁建工程海科楼群、文理科楼群、学生宿舍A-H、J、K号楼标段外墙涂料采购加工施工工程的《合同协议书》，协议约定由隆图公司实际施工，分包合同造价为5466608.06元。工程竣工后，经审计，上述分包工程结算价为6522683元，扣除三建公司已经支付的工程款2300000元、代付施工的人工工资640000元以及隆图公司应承担的8%总包配合费521814元，三建公司尚欠隆图公司工程款3060869元（审计费用未扣）未付，经隆图公司催讨，三建公司一直不予支付。隆图公司认为，根据合同法的规定，当事人应按约全面履行自己的义务。现业主单位已全额支付三建公司工程款，但三建公司却一直拖欠应支付给隆图公司的款项，为此，隆图公司特诉请法院依法判令：一、三建公司立即支付隆图公司工程款3060869元；二、三建公司支付隆图公司上述款项的逾期付款违约金，其中2013年11月19日前的违约金按合同价5466608.06元的5%计收，共计273330元；2013年11月19日起至判决确定的付款日止的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
被告（反诉原告）三建公司辩称及反诉称：本案总工程造价为222949593元，隆图公司分包部分的工程量总计为6522683元，该工程量应当扣除三建公司自行施工的工程量1949181元，即隆图公司施工完成的工程量应为4573502元。该工程款还应扣除如下款项：1、应由隆图公司支付的水电费22868元（4573502元×0.5%=22868元）。2、应由隆图公司承担的审计费42870元（4573502元÷222949593元×2089800元（整个工程支出的全部审计费）］。3、三建公司已经支付给隆图公司的实际承包人郑再红的工程款400000元。4、三建公司已经支付给隆图公司的工程款2300000元、代付的人工工资640000元。5、隆图公司应当支付给三建公司的管理费365880元（4573502元×8%=365880元）。6、因尚未到两年的保质期，可由三建公司暂扣的质保金228675元（4573502元×5%=228675元）。7、因三建公司代开发票而应当扣除的税金160667元（4573502元×3.513%=160667元）。综上，三建公司尚欠隆图公司的工程款应为412542元。
2012年6月7日，由施工单位、监理单位、总包单位、涂料施工单位签署了一张《关于EPS、涂料的施工完成承诺最后时间表》，其中隆图公司承诺：在2012年6月30日施工完成，7月13日修补完成；未按照约定时间完成工程的，每日扣款5000元。现隆图公司未按工期如约完工，应当赔偿给三建公司各类损失共计1355723元。具体赔偿项目如下：1、因逾期可扣款项455000元，其中海科楼群、文理科楼群延误74天，共计370000元；学生宿舍延误17天，共计85000元。2、脚手架多支付的租金损失900723元，其中海科楼群、文理科楼群以延误天数按每天每平方0.2元计算，共计647278元，学生宿舍以延误天数每天每平方0.2元计算，共计253445元。为此，三建公司特向法院提起反诉，要求依法判令：隆图公司立即支付三建公司延误工期的损失共计1355723元，并支付自2012年10月1日起至判决确定的付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期违约金。
原告（反诉被告）隆图公司针对被告（反诉原告）三建公司的反诉辩称：1、工程总进度的延误系业主单位、总包单位、及其他分包单位等多方面的原因所造成，被告无责任。2、施工承诺表中未盖有隆图公司的印章，亦未有隆图公司法定代表人或项目经理的签字，陈首兵仅是杭州宝佳丽公司派遣到现场协助管理的人员，其无权代表被告签署此法律文件，故该约定对隆图公司无约束力。3、2012年4月起，三建公司拖欠隆图公司工程进度款一直不付，致使隆图公司缺少资金无法组织更多的施工人员参与施工，导致2012年8月8日后，三建公司强行将剩下的分包工程揽入怀中，由其组织施工赚取利润。因此，工程进度拖延并非隆图公司的责任，承诺表对隆图公司无约束力，即便该承诺表由隆图公司签署，事实上，由于三建公司无理拖欠工程进度款导致隆图公司工程施工受到影响，如确实超期，首先承担责任的应为三建公司，而非隆图公司，责任应由三建公司自行承担。同时，8月8日以后的施工由三建公司完成，三建公司自己在施工期间将工期拖延至9月27日，故三建公司现要求隆图公司承担违约责任，明显与事实及法律相悖。综上，隆图公司请求法院驳回三建公司的反诉诉讼请求。
经审理查明：2011年12月31日，隆图公司与三建公司、杭州宝佳丽实业有限公司（以下简称“宝佳丽公司”）、舟山市临城新区开发建设有限公司（以下简称“临城开发公司”）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：三建公司为总承包方，宝佳丽公司和隆图公司为分包方，临城开发公司为建设单位；工程承包范围为浙江海洋学院迁建工程海科楼群、文理科楼群、学生宿舍A至H号楼、J号楼、K号楼标段外墙涂料采购加施工工程；合同价款为5466608.06元，最终结算以实际施工面积为准；质量保修金为合同总价的5%，验收合格二年内退还；总承包单位在合同签订7天内向分包单位支付占合同价款总额10%的预付工程款（此款先由建设单位支付给总承包单位，该款项必须专款专用）；预付工程款自第一次支付月进度款时，按预付工程款总额一次性扣回；次月10日前经总承包单位、监理单位、建设单位代表共同验收合格并共同签字后支付实际完成工程量80%的工程款，工程款（包括预付款）待支付到合同款80%时不再按进度付款，工程验收通过后再支付10%，余款待工程整体竣工结算完成并扣除结算款5%的保修押金后28天内支付；总承包单位不按进度支付工程款的，总承包单位向分包单位偿付合同款总值的百分之五违约金；根据国家现行税法对总包方征收的与本合同有关的一切税费均由总包方负担；根据国家现行税法对分包方征收的与本合同有关的一切税费均由分包方负担。《建设工程施工合同》落款处“分包方”栏盖有隆图公司和宝佳丽公司的印章，其中隆图公司印章旁盖有其法定代表人吴蓬苗的私人印章，宝佳丽公司印章旁的“委托代理人”栏则署有“陈首兵”三字。此外，隆图公司与三建公司还约定，由隆图公司支付给三建公司8%的管理费。
《建设工程施工合同》订立后，隆图公司组织人员对合同约定的海科楼群、文理科楼群、学生宿舍A至H号楼、J号楼、K号楼的外墙涂料工程进行了施工。2013年10月20日，上述工程进行了结算审核，结算审核结果显示该些工程实际完成的工程量总计为6522683元。隆图公司和三建公司均确认上述工程中的部分工程量由三建公司自行施工完成。三建公司自行施工部分的面积为47341.15平方米，其中45104.72平方米使用了弹性涂料，2236.43平方米使用了真石漆，弹性涂料的结算审核单价为每平方米39元，真石漆结算审核单价为每平方米85元。
2013年3月22日，学生宿舍A至H号楼、J号楼、K号楼工程验收合格，2013年4月23日，海科楼群、文理科楼群工程验收合格。
2012年3月9日，隆图公司就本案工程向三建公司开具了两张金额分别为1500000元和1000000元的建筑业统一发票。2012年4月6日，隆图公司就本案工程向三建公司开具了一张金额为533167元的建筑业统一发票。三建公司确认其已经收到该三张发票，可以凭该些发票进行税务抵扣。
2014年7月29日，宝佳丽公司向本院出具了一份《情况说明》，主张其虽于2011年12月31日以“分包方”身份与隆图公司、三建公司、临城开发公司签订了一份《建设工程施工合同》，但该合同中分包方的相关权利和义务均应由隆图公司独立享有和履行，工程款的催讨也由隆图公司单独进行。隆图公司和三建公司在庭审中均对宝佳丽公司的上述说明进行了确认。
上述事实，有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《承诺书》、建筑业统一发票、《情况说明》、竣工验收备案表等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：隆图公司与三建公司、宝佳丽公司、临城开发公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，各方当事人均应按约履行各自的合同义务。合同签订后，隆图公司履行了部分施工义务，隆图公司和三建公司也已确认宝佳丽公司在合同中享有的权利和义务均由隆图公司享有和履行，故三建公司应按隆图公司实际完成的工程量向隆图公司支付相应工程款，即《建设工程施工合同》约定的工程范围的实际完成总量6522683元应当扣除三建公司自行施工部分的工程量。隆图公司主张三建公司自行施工完成的部分工程所使用的涂料系隆图公司露天堆放于工地的涂料，故该部分涂料款应当在三建公司自行施工完成的工程量中予以扣除。本院认为，隆图公司对其享有所有权的涂料应当负有妥善保管义务，故隆图公司应对其主张的三建公司系使用其所有的涂料完成了自行施工部分工程量的事实承担举证责任，现隆图公司未能提供证据证明其主张，应承担举证不利的后果，故本院按三建公司自行施工的面积及涂料结算审核单价确认三建公司自行施工完成的工程量为1949181元。因此，隆图公司自行完成的工程量价款应为4573502元（6522683元-1949181元=4573502元）。
对于三建公司主张的其可在隆图公司完成的工程量中扣除的相关款项，本院评判如下。1、已付工程款。三建公司主张其已付工程款由三部分组成，即其支付给隆图公司的2300000元工程款、代隆图公司支付的640000元人工工资以及由隆图公司的实际承包人郑再红领取的400000元工程款。隆图公司仅认可其中的2940000元，即三建公司主张的前两部分已付工程款。因三建公司未提供证据证明郑再红系受隆图公司委托领取400000元款项，故对三建公司主张的该400000元已付工程款，本院不予确认。因此，三建公司已付工程款总额应为2940000元。2、管理费。管理费应按隆图公司实际完成的工程总量为基数确认，应为365880元（4573502元×8%=365880元）。3、水电费。隆图公司和三建公司在《建设工程施工合同》中未约定水电费由隆图公司负担，故该费用应由三建公司自行承担。4、审计费。三建公司为证明审计费的支出向本院提供了三张领付款凭证、两张单笔查询明细表和一张结算业务申请书，该组证据均为复印件。三建公司主张该组证据载明其向柴海伟付款1450000元，向姜幼女付款639800元，合计2089800元，其中柴海伟系舟山市博创建设咨询有限公司（以下简称“博创公司”）的总经理，姜幼女系舟山市万事达建设工程咨询有限公司（以下简称“万事达公司”）咨询部的负责人，故该组证据可以证明三建公司向上述两家审计公司支付了审计费2089800元。本院经审查认为，该组证据均系复印件，三建公司未提供证据原件供本院核对，该组证据的真实性存疑，故本院不将该组证据采纳为本案证据。即使该组证据所示内容真实，该组证据也只能证明三建公司向柴海伟、姜幼女支付了合计2089800元的款项，而不能证明其向该两人支付的款项就是支付给两家咨询公司的审计费。因此，三建公司未就审计费的支出完成举证责任，其提出的要求隆图公司按工程比例承担审计费的抗辩主张，本院暂不予处理。三建公司可另行要求解决。5、质保金。按照合同约定，质保金应于验收合格两年内退还，海科楼群、文理科楼群、学生宿舍A至H号楼、J号楼、K号楼工程最迟已于2013年4月验收合格，至今已满两年，故质保金不应予以扣除。6、税金。《建设工程施工合同》虽约定有“根据国家现行税法对分包方征收的与本合同有关的一切税费均由分包方负担”的内容，但合同并未明确约定或三建公司举证证明其主张的该笔税金应由隆图公司承担，故三建公司该节抗辩意见，亦不予采信。综上，三建公司尚应支付隆图公司工程款1267622元。
隆图公司主张三建公司未按工程进度支付工程款，应承担逾期付款违约金。本院认为，隆图公司和三建公司在合同履行后期因三建公司自行施工等问题发生了争议，隆图公司实际可得工程款也因三建公司的自行施工行为产生了不确定性，又因隆图公司和三建公司未就应付工程款进行及时结算，故三建公司在工程结算审核完成前具有延期支付工程款的合理事由。因此，隆图公司要求三建公司按合同价的5%承担逾期付款违约金无事实依据，本院不予支持。但三建公司应在结算审核完成后按合同约定向隆图公司支付工程款，故三建公司应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付1267622元工程款扣除228675元（4573502元×5%=228675元）质保金后的款项即1038947元，自2013年11月19日起至款项实际清偿之日止的逾期付款利息。228675元质保金根据合同约定应于验收合格二年内退还，现《建设工程施工合同》约定范围内的工程的最后验收合格日期为2013年4月23日，故三建公司应自2015年4月23日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付该质保金至实际清偿之日止的逾期付款利息。
三建公司主张2012年6月7日，陈首兵作为涂料施工单位的代表向三建公司作出了书面承诺，承诺涂料施工单位在6月30日施工完成，7月13日修补完成，因《建设工程施工合同》订立当时，陈首兵系作为隆图公司和宝佳丽公司的委托代理人代表两家公司订约，故该承诺对隆图公司具有约束力。本院经审查认为，《建设工程施工合同》订立时隆图公司和宝佳丽公司均具有“分包方”的合同身份，合同落款处“分包方”栏盖有该两家公司的印章，而陈首兵的签名则紧贴宝佳丽公司的印章，故本院认定陈首兵在《建设工程施工合同》订立时系宝佳丽公司的委托代理人。本案审理过程中，三建公司提供的证据尚不足以证明陈首兵系获隆图公司授权而向其出具关于工期完成期限的书面承诺，故三建公司所称该承诺书的效力不能及于隆图公司。由于三建公司与隆图公司也未在《建设工程施工合同》中就工程完工日期进行明确约定，事实上案涉工程的后期施工工作由三建公司自行完成，故三建公司提出的要求隆图公司承担工期延误损失的反诉诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）隆图建设集团有限公司工程款1267622元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付至该款实际清偿之日止的逾期付款利息，其中1038947元自2013年11月19日起算，228675元自2015年4月23日起算。
二、驳回被告（反诉原告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费31287元，由本诉原告隆图建设集团有限公司承担18331元，本诉被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担12956元。反诉案件受理费17002元，由反诉原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院［上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体预交金额根据上诉人的上诉请求确定，具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 郑 杰
人民陪审员 冯信友
人民陪审员 王追波
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 郑涵文