云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑终字第95号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，绰号“大头老七”，男，1974年2月20日生，汉族，小学文化。2011年11月29日因犯赌博罪被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金二万元。因本案于2013年5月23日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）代某某，女，1977年9月8日生，汉族，初中文化。因本案于2013年5月24日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。2014年5月22日经玉溪市红塔区人民法院决定，次日被执行逮捕。
原审被告人李某甲，绰号“岛主”，男，1976年9月8日生，汉族，小学文化。2013年2月21日因犯故意毁坏财物罪被玉溪市红塔区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。因本案于2013年7月3日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2014年6月22日经本院决定被取保候审。
原审被告人唐某甲，绰号“光头”，男，1977年12月12日生，汉族，初中文化。因本案于2013年5月28日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。
原审被告人沈某甲，绰号“六爷”、“老六”，男，1970年12月30日生，汉族，小学文化。因本案于2013年5月28日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月17日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。
原审被告人倪某某，绰号“小有”，男，1984年12月9日生，汉族，初中文化。因本案于2013年11月13日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。
原审被告人冯某甲，女，1976年2月28日生，汉族，初中文化。因本案于2013年8月6日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人陈某甲、李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某、代某某、冯某甲犯赌博罪一案，于2014年4月30日作出（2014）玉红刑初字第150号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某甲、代某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈某甲、代某某及原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某、冯某甲，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人陈某甲和代某某在2013年5月初至2013年5月23日期间，伙同他人先后在玉溪市红塔区南北大街、玉溪市红塔区李棋街道办事处，邀约多人用扑克牌以“打三匹”的方式进行赌博，以分时段对参赌人员收取人头费和更换赌具扑克牌收费的方式抽头渔利。被告人陈某甲、代某某伙同他人抽头渔利总额约人民币6万元，陈某甲和代某某共分得约人民币3万元。2013年5月23日1时许，被告人陈某甲、代某某将赌场开设在自己家内，邀约多人到该房间内赌博时被查获。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人陈某甲、代某某的供述及当庭供述，证人汪某某、余某、田某某、雷某某、李某乙、邓某某、普某某、黄某甲、师某、瞿某甲、姚某甲、李某丙、金某某、唐某乙、李某、施某某的证言，现场查获物证照片，辨认笔录及照片，行政处罚决定书，扣押清单，随案移交清单及销毁扑克牌清单，情况说明等证据在案证明。
二、被告人陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某、冯某甲和刘某（另案处理）在2013年4月至5月期间，先后在玉溪市红塔区李棋街道办事处辖区内4处地点，邀约多人用扑克牌以“捞腌菜”的方式进行赌博，以分时段对参赌人员收取人头费和更换赌具扑克牌收费的方式抽头渔利。被告人陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某、冯某甲等人抽头渔利总额约为人民币20多万元，陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某平均每个人分得大约人民币3万多元，冯某甲分得人民币1万多元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被告人陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某的供述及当庭供述，同案证人刘某的证言，共同证实在2013年4月至5月期间，被告人陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某和刘某经过事先商议后，先后在玉溪市红塔区李棋街道办事处4个地点开设赌场，六个人每人各占一股，邀约多人用扑克牌以“捞腌菜”的方式进行赌博，以分时段对参赌人员收取人头费和更换赌具扑克牌收费的方式抽头渔利，此期间六名股东各分到了30000多元的“水钱”的事实经过，同时上述六人还共同证实在金家边社区开赌场的时候，被告人冯某甲经人介绍也加入进来当了股东，股份与大家一样也是占其中一股，分钱也都是七个股东平分，被告人冯某甲共分到了1万多元“水钱”的事实情况；
2、被告人冯某甲的供述及当庭供述，其供述2013年4月份的时候，其约着冯某丙、冯某乙、白某去李棋任井村一幢民房2楼、太极路大石头旁边方家湾那里去赌博，一般去到“大头老七”他们的赌场，他们每天分1000元钱的“红钱”给其。其在“大头老七”他们的赌场总共分到1万元钱左右的“红钱”，其分到的“红钱”，拿过来后又分给冯某丙、冯某乙、白某，多的时候每人分500元，少的时候每人分二、三百元不等，分钱的时候其自己会多留几百元，从来没有人跟其说过给其占赌场的股份，其领的只是“红钱”而已，其愿意上缴分到的10000元“红钱”等情况；
3、证人姚某乙的证言，证实其应邀去赌场上班，每天给200元的工资，主要的工作就是负责给来赌场赌钱的人开门，其总共领过3200元的工资，这些钱都被其花完了等事实经过及其所知道的赌场情况；
4、证人沈某乙、黄某乙、陈某乙的证言，证实其三人先后将自家的房屋租给唐某甲等人开赌场的事实情况；辨认笔录及辨认照片，证实经照片辨认，证人陈某乙辨认出租赁其回迁房的人就是本案的被告人唐某甲，证人沈某乙辨认出向其租房开赌场的人就是本案的被告人唐某甲，证人黄某乙辨认出向其租赁房屋的人就是本案的被告人沈某甲；
5、证人瞿某乙的证言，证实其应沈某甲邀约去任井八组路边一幢民房沈某甲等人开的赌场赌钱的时间及事实经过；
6、证人陈某丙的证言，证实2013年4月份的时候，其兄弟陈某甲把其的房子要去用了2、3天，具体干什么其不知道的事实情况；
7、证人白某、冯某乙、冯某丙的证言，共同证实其三人受冯某甲邀约去方家湾回迁房卖大石头那边的赌场赌钱，每次结束后冯某甲都分别给其三人200元钱的时间、地点和经过，其三人不知道冯某甲是不是赌场的股东等情况；
8、证人代某某的证言，证实2013年4月份的时候，其老公陈某甲跟“光头”、“小有”、“岛主”、“老六”、刘某在邓家巷太极路卖大石头处的路口处进去方家湾回迁房一幢房子的五楼那里开过10多天的赌场，其去赌过2、3次钱。他们的赌场开了几天后，冯某甲（绰号“毛某某”）打电话告诉其，说她赌钱赌输了，想来“老六”他们的赌场持点股份，她可以约人来赌钱。其跟老公陈某甲提了下冯某甲入股的事情，其老公没有说什么。后来其又分别打电话给“光头”、“六爷”、“岛主”，他们三个都在电话里表示同意让冯某甲加入股份，股份额和他们一样，几个股东都是平分，后来其又打电话告诉冯某甲，告知她几个股东同意她入股的事情，第二天冯某甲就直接去赌场了，至于去赌场后她是跟谁联系其不清楚等事实情况；
9、被告人陈某甲的辨认笔录及照片，证实经辨认，陈某甲辨认出与其一起开赌场的其他六名股东分别是李某甲、刘某、倪某某、唐某甲、沈某甲、冯某甲六人；
10、同案证人刘某的辨认笔录及照片，证实经辨认，刘某辨认出与其一起开赌场的其他六名股东分别是李某甲、陈某甲、倪某某、唐某甲、沈某甲、冯某甲；
11、现场辨认笔录及照片，证实经陈某甲、沈某甲、李某甲、唐某甲、倪某某及刘某分别辨认，本案几被告人开设“捞腌菜”的赌场在红塔区李棋街道办事处内4处地点；经冯某甲辨认，红塔区金家边社区某处是其赌博的地点，其在此处分到“红钱”1万元。
原判认定本案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某、代某某、冯某甲的户籍证明，证实七被告人的出生、家庭住址等个人身份情况；
2、抓获经过，证实本案七被告人的归案过程，其中被告人倪某某、代某某有自首情节；
3、玉溪市红塔区人民法院（2011）玉红刑初字第296号刑事判决书、（2013）玉红刑初字第81号刑事判决书，证实被告人陈某甲、李某甲在缓刑考验期限内又犯新罪的事实；
4、扣押清单、随案移送清单，证实被告人沈某甲被抓获时随身携带的现金8100元、被告人唐某甲被抓获时随身携带的现金2000元，依法予以扣押；侦查机关在办案过程中，被告人沈某甲主动上缴其违法所得35000元、被告人冯某甲主动上缴其违法所得10000元、刘某（另案处理）主动上缴其违法所得21000元，均依法予以扣押。上述款项共计76100元，已随案移送；
5、销毁清单，证实现场查获的扑克牌52张已由公安机关依法销毁；此外，本案另有相关人员的行政处罚决定书、办案情况说明等证据在案。
原判认为，被告人陈某甲、唐某甲、沈某甲、李某甲、倪某某、代某某、冯某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪。本案系共同犯罪，其中在起诉书指控的第一起共同犯罪事实中，被告人陈某甲、代某某作用相当，不宜划分主从犯；在起诉书指控的第二起共同犯罪事实中，被告人陈某甲、李某甲、倪某某、唐某甲、沈某甲起主要作用系主犯，冯某甲起次要作用系从犯，对于从犯应当从轻处罚。被告人倪某某、代某某有自首情节，可以从轻处罚；被告人陈某甲、李某甲、唐某甲、沈某甲到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人沈某甲、冯某甲积极退缴其违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人陈某甲、李某甲在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条，第七十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元；撤销前罪有期徒刑一年，缓刑两年的缓刑部分。数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年零八个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，罚金人民币二万元；二、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币二万元；撤销前罪拘役六个月，缓刑十个月的缓刑部分。数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年零五个月，拘役六个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年零五个月，罚金人民币二万元；三、被告人唐某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人代某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人沈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人倪某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人冯某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；八、随案移送赃款76100.00元，予以没收。
上诉人陈某甲上诉提出：1、在第二起犯罪中，其是在其他几人商议好后才加入的，应认定为从犯，原判认定其系主犯错误；2、其前罪与后罪均为赌博罪，应以一罪定罪处罚，原判认定为数罪错误；3、其具有自首和立功情节，原判量刑过重；4、其家有年迈的父母和年幼的小孩需要照顾，一审判处其三年以下有期徒刑，符合适用缓刑的条件，请求撤销原判第一项判决内容，改判其二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人代某某上诉提出：1、其是为了替丈夫陈某甲承担罪行才承认抽头渔利3万元，其实际只是参与赌博，认定其与陈某甲作用相当不符合实际；2、其悔罪态度好，已向一审法院交纳了罚金一万五千元，具有自首情节，家中有老人和小孩需要照顾，其符合适用缓刑的条件，请求撤销原判第四项判决内容，判处其一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
原审被告人冯某甲提出，其并未入股，只是偶尔去玩一下，每次分得200元左右的油钱，其行为不构成赌博罪，请求二审宣告其无罪。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲、代某某及原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某、冯某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪。本案系共同犯罪，在第一起共同犯罪中，上诉人陈某甲与代某某作用相当，原判未划分主从犯正确；第二起共同犯罪中，上诉人陈某甲与原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某起主要作用，系主犯，原审被告人冯某甲起次要作用，系从犯，对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；上诉人代某某、原审被告人倪某某具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；上诉人陈某甲及原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；原审被告人沈某甲、冯某甲积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人陈某甲、原审被告人李某甲在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判结合本案事实、情节，对上诉人陈某甲、原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某、冯某甲所作判处符合法律规定。
关于上诉人陈某甲所提在第二起犯罪中，其是在其他几人商议好后才加入的，应认定为从犯，原判认定其系主犯错误的上诉理由，经查，原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲等人商议好的次日，还未开始实施赌博之前就询问陈某甲是否愿意加入，陈某甲当即表示同意，并且第一次组织赌博的场地也是由陈某甲提供的，在后来的聚众赌博过程中，其也积极参与，与原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某地位作用相当，原判认定其为主犯并无不当，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人陈某甲所提其前罪与后罪均为赌博罪，应以一罪定罪处罚，原判认定为数罪错误的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条，关于在缓刑考验期内犯新罪的处理规定，上诉人陈某甲在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚相加，按照数罪并罚的规定决定执行的刑罚，故原判所作判处符合法律规定，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人陈某甲所提其具有自首和立功情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人陈某甲因在家组织多人聚众赌博被公安机关当场查获，在被公安机关采取强制措施期间，其如实向公安机关供述了伙同原审被告人李某甲、唐某甲等人在其他地方邀约组织他人聚众赌博的犯罪事实，其所供述的罪行与公安机关掌握的系同种罪行，依法不能认定为自首；另，根据法律规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，故其行为不能认定为立功。原判据此认定其具有如实供述犯罪事实的情节，并对其从轻处罚，对其所作判处符合法律规定，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人陈某甲所提其家有年迈的父母和年幼的小孩需要照顾，一审判处其三年以下有期徒刑，符合适用缓刑的条件，请求对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由及请求，经查，上诉人陈某甲曾于2011年11月29日因犯赌博罪被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内，又再次犯赌博罪，其有再次犯罪的可能，不具备适用缓刑的条件，原判对其撤销缓刑，判处实刑符合法律规定；其所提家中有年迈的父母和年幼的小孩需要照顾均不是法定的量刑情节，对该上诉理由及判处缓刑的上诉请求，不予采纳。
关于上诉人代某某所提其是为了替丈夫陈某甲承担罪行才承认抽头渔利3万元，其实际只是参与赌博，认定其与陈某甲作用相当不符合实际的上诉理由，经查，在卷的上诉人陈某甲、代某某的供述能相互印证证实其二人在自己家中组织他人以“打三批”的方式聚众赌博，从中抽头渔利，二人获利约人民币3万元，另有证人余某、雷某某、李某乙的证言可以印证证实上诉人代某某向参赌人员提取人头费，原判据此认定上诉人代某某与上诉人陈某甲以营利为目的，聚众赌博且地位作用相当并无不当，对此上诉理由不予采纳。关于上诉人代某某所提其悔罪态度好，已向一审法院交纳了罚金一万五千元，具有自首情节，家中有老人和小孩需要照顾，其符合适用缓刑的条件，请求对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑的上诉理由，经查，原判依据本案事实、情节，对上诉人代某某判处一年有期徒刑并无不当，但其具有自首情节，认罪悔罪态度较好，无再犯罪的危险，对其适用缓刑不致危害社会，具备适用缓刑的条件，比照本案其他原审被告人的处刑结果，可对上诉人代某某适用缓刑，故对其所提判处缓刑的上诉请求，予以支持。
关于原审被告人冯某甲所提其并未入股，只是偶尔去玩一下，每次分得200元左右的油钱，其行为不构成赌博罪，请求二审宣告其无罪的意见，经查，在卷的上诉人陈某甲、代某某、原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某的供述等证据可以印证证实原审被告人冯某甲系后来加入，并与原审被告人唐某甲等人邀约他人参与赌博，从中抽头渔利，获利人民币1万多元，其行为已构成赌博罪，其所提意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
综上，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十七条，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第150号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项，即对上诉人陈某甲、原审被告人李某甲、唐某甲、沈某甲、倪某某、冯某甲的定罪量刑及对涉案赃款的处理部分；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第150号刑事判决第四项，即被告人代某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；
三、上诉人代某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张红胜
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 倪海燕
二〇一四年八月四日
书 记 员 袁 婷