四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宜中刑二终字第96号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某（化名唐建），男，1980年2月19日出生于四川省泸县，汉族，高中文化。2011年6月21日因本案被刑事拘留，因证据不足于同年7月22日被释放，2012年11月29日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人李强，四川鹏宇律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人唐某某犯合同诈骗罪一案，于二〇一三年十月九日作出（2013）翠屏刑初字第328号刑事判决。原审被告人唐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宜宾市人民检察院指派检察员彭燕芬、杨军到庭履行职务，上诉人唐某某及辩护人李强到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜宾市翠屏区人民法院原判认定：
（一）2009年，被告人唐某某在翠屏区赛多电脑广场（也称赛多电脑城）以“唐建”的名字经营“海诚电脑经营部”。2009年9月，被害人凌某某经人介绍认识唐某某，唐某某自称唐建，称有“关系”可以帮凌某某办理“三江网吧”、“天使网吧”的《网络文化经营许可证》及相关证件。凌某某听后便向唐某某提出其要在宜宾县李场镇开办网吧，请唐某某帮忙办理《网络文化经营许可证》及相关证件。唐某某要求凌某某支付6.5万元，可帮凌某某办齐经营网吧所需所有手续，并称办证需一段时间，凌某某可先将网吧开办起来。凌某某听后按唐某某的要求先付了3万元，并另付3.8万元向唐某某购买用于在宜宾县李场镇开办网吧的电脑，后又支付唐某某1万元办理网吧手续费用。2010年4月，凌某某开办的网吧因无经营证件被查封，凌某某多次催问唐某某办证情况，唐某某以各种借口推脱和拖延，并拒绝与凌某某见面，直至凌某某2011年4月9日到赛多电脑广场的海诚电脑经营部找寻唐某某发现公安人员在调查唐建诈骗李某某案时，凌某某才发现自己被骗，遂报案。
原判认定上述事实的证据有：
1.接（处）警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2011年5月10日公安机关在调查唐建涉嫌诈骗李某某案时，凌某某也报称其于2009年9月被唐建以办理网吧经营许可证为名骗走4.5万元，公安机关遂立案侦查。
2.被害人凌某某陈述、辨认笔录及照片证实，2009年9月，他认识了“赛多电脑城”经营电脑生意唐某某，唐自称唐建，并对他说只要一次给6.5万元就可以帮忙办理《网络文化经营许可证》等开办网吧的所有证件。他先付了3万元，等证件办下来再付余款。唐某某拿了一个高县的《网络文化经营许可证副本》给他看，说把该证件转给他，叫他签一份授权书，全权由唐某某办理一切。没过几天唐某某又告诉他，办证还需要一些时间，叫他从唐某某那里购入一些电脑先把网吧开起来，证件慢慢办。2009年10月1日，他在唐某某那里购买了15台电脑，唐某某在宜宾县李场镇帮他把电脑布置好后就经营起了网吧。网吧开了没有多久，唐某某又来找他说需要钱跑“关系”，叫他把剩下的3.5万元付给他。他就贷款1万元，于2009年11月29日付给唐某某。2010年4月，他在宜宾县李场镇的网吧因无证被查封。他找到唐某某，唐某某拿了一张“三江网吧”《公共信息服务业安全合格批准书》给他，让他拿去给宜宾县工商局，说网吧手续正在办理中，证过几天就办下来了。后来每次找唐某某，唐某某就找各种借口推拖，到2010年12月份以后就再也找不到了。他能打通唐某某电话，但唐某某不接。2011年5月10日，他在赛多电脑广场海诚电脑经营部找寻唐某某时发现公安人员在调查唐建涉嫌诈骗李某某案，就报了案。后来公安机关将唐某某抓获，他和李某某一起去找唐某某退钱，唐某某身上有6万多元都不同意。唐某某被释放后，他又多次电话联系唐某某。刚开始一直不接，后来就无法联系，发现换了号码，唐某某没有主动找过他。经辨认，自称唐建的人就是唐某某。
3.被告人唐某某供述和辩解称，他自称唐建，并以该名字在宜宾赛多科技有限责任公司“赛多电脑城”经营海诚电脑经营部。2009年，他在经营中认识了凌某某，凌某某请他帮忙办理网吧手续。凌某某给了他4万办证费。凌某某这些钱都用作变更网吧地址去了。他通过朋友找宜宾县文化局“王局长”，结果“王局长”调走了，事情就没办成。“王局长”叫什么名字不知道。
4.宜宾赛多科技有限责任公司说明及提供身份证复印件、海诚电脑经营工商登记材料、租赁协议证实，该公司“赛多电脑广场”内海诚电脑经营部位于电脑城二楼C20，工商登记法定代表人缪某某，实际经营者唐建。唐建提供过一份身份证复印件与该公司签订租赁协议，该身份证载明信息为：“唐建，男，1979年12月23日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区西郊街道天池村。”
5.收款收据、收条证实，唐某某收取凌某某办证款4万元。
（二）2010年7月，周某某在未办理过户手续的情况下，将其位于翠屏区沙坪镇的“天使网吧”及相关证照的转让给被告人唐某某。2010年9月，唐某某以周某某的名义向宜宾市文化广播影视新闻出版局申请变更“天使网吧”经营地点至翠屏区明威乡清明街13号附6号。在申请审核过程中，唐某某以周某某的名义于2011年2月10日将“天使网吧”的所有财产及相关经营证件以10万元的价格转让给被害人李某某，并以周某某的名义与李某某签订了《天使网吧转让协议》。为方便处理后续问题，双方约定先签订一份《天使网吧合伙协议》，再签订一份《撤股协议》，借以达到转让目的，签订《天使网吧合伙协议》时间按唐某某的指示落款日期为2009年6月7日，签订一份《撤股协议》时间按唐某某的指示落款日期为2010年7月16日。除书面协议外，唐某某与李某某还口头约定由唐某某负责办理该网吧转让、变更手续，李某某另向唐某某购买价值10万元的电脑配件，后李某某于当日支付了唐某某用于采购“天使网吧”电脑配件款项及办理网吧证件费用共计20万元。唐某某收款后未继续按主管部门的要求完成变更“天使网吧”的经营地点及相关手续，也未交付李某某购买的电脑配件。后唐某某外出，李某某多次电话联系要求唐某某履行以上协议，唐某某均以各种理由推拖，并拒绝与李某某见面，李某某遂于2011年4月20日向公安机关报案。
公安机关接被害人李某某报案后实施网上追逃，于2011年6月20日在重庆市渝北区宝圣大道果园新村18号附1号“好驿来时尚酒店”503房间将被告人唐某某抓获，并依法扣押了唐某某现金68730元、银行卡及手机等物。被害人凌某某、李某某获悉后要求唐某某退款被拒，唐某某称被释放后解决相关民事问题。2011年7月22日。公安机关因证据不足将唐某某释放，后凌某某、李某某未能再联系上唐某某。2012年11月29日，唐某某接到泸州市江阳区公安分局电话通知后自动到该局投案，被逮捕。
原判认定上述事实的证据有：
1.接（处）警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、公安机关抓获经过说明，证实案件来源及唐某某的归案情况。
2.被害人李某某陈述，证实她和唐某某是朋友，唐某某自称唐建。2011年2月2日，唐某某到她老家明威乡家里耍时，说他有一个网吧许可证和设备转让给了明威街上的一个人，因离学校近了，审核过不了关，就问她要不要，如果她要的话就把网吧经营许可证和设备转让给她。她说考虑一下再答复。大约过了一个星期，2011年2月10日，她接到唐某某电话，问她考虑得怎样。在她同意接受转让后，唐某某就驾车到明威乡将她接进城，在她家里电脑上打好“天使网吧”转让合同和“合伙协议”后，一起到涌泉街打印店打印了几份，把转让合同和合伙协议签了。在签协议时，唐某某说网吧许可证是周某某的名字，所以唐某某签的是周某某名字。唐某某说为了办证方便，就叫她把时间签到2009年6月7日。当天，她将10万元网吧转让费和10万元电脑配件费交给唐某某。大约过了两个星期，唐某某将一份“合股协议”签字后交给了她，她签字后拿给了唐某某。唐某某告诉她，手续很快就能办好，在手续办好后和设备一起给她，同时唐某某还叫她把她和她爸爸的身份证给他，其他就不用管。她就给唐某某了。过了一个星期，她打电话问唐某某事情办好没有，唐某某告诉她设备别人在用，等别人把设备还给他后就给她。过后，她和唐某某见过几次，唐某某都用相同的理由推脱。4月14日她找到唐某某，叫他把身份证还给她好领汽车驾驶证，并问他手续好久办好，唐某某说五月四日前。第二天晚上，她给唐某某打电话说“那么久都没有办下来，不要了。”唐某某说他很忙，等明天见面再说。第二天，她给唐某某打电话，但他就是不接。后来就找不到人了，就向公安机关报了案。她只看见过“天使网吧”许可证，设备没有见过，只是听唐某某在说。她不认识周某某，听唐某某说“天使网吧”是周某某转让给他的。当天把钱拿给唐某某后，唐某某就说把饶科长喊出来一起去大峡谷泡温泉，以后网吧有什么事情就好请饶科长帮忙，还让她暂时不要跟饶科长讲有关网吧的事。开始饶科长好像不愿意去，后来唐某某跟她聊了一会就一起去了大峡谷。在吃饭时，唐某某跟饶科长讲了网吧转让的事，让她多关照，饶科长同意了。协议签订后，因没有看见过协议上的电脑主机及其他设备，就问唐某某。唐某某说先把明威乡街上罗某某网吧内的设备转让给她，另外再给她采购一部分，等把证办好后一起给她。以后再问唐某某，他都以正在办理推脱。她只好报案，后来公安机关将唐某某抓获，她和凌某某一起去找唐某某退钱，唐某某身上有6万多元现金都不同意退。唐某某被释放后，她又多次电话联系唐某某，刚开始一直不接，后来就无法联系，发现换了号码。
3.被告人唐某某供述和辩解称，2011年2月，他在翠屏区明威乡街上帮“天使网吧”做电脑检查维护时遇见李某某，李某某说也想开家网吧。他告诉李某某他可以将“天使网吧”转让给她并可以帮她变更网吧的所有证件手续。李某某就说她想在明威乡开网吧，要他全权帮她办理变更网吧地址等事务，他接受了李某某的委托，与李某某签了《天使网吧转让协议》、《天使网吧合伙协议》，收了李某某转让款20万元。他跟李某某说“天使网吧”老板叶某甲投资了十六七万，因一直没办下来“网络经营许可证”，等叶某甲办不下去的时候就可以低价把网吧顶下来，要顶的话就还需要添置15台机子和相关手续。后来他和李某某还签订了一份《撤股协议》。他拿到钱后帮李某某代购了所需要的电脑设备等，用了7万元，但这些电脑设备没有交给李某某。他帮李某某约了文化局的饶科长去“大峡谷温泉”，说了变更经营场地的事。他只答应了帮李某某办理变更网吧经营地址的事。他之所以不同意退李某某和凌某某的钱，是因为他认为是民事纠纷，如要退钱，李某某和凌某某要先撤刑事报案。
4.《天使网吧转让协议》、《天使网吧合伙协议》、《撤股协议》及收条证实，2011年2月10日，唐某某以周某某名义与李某某签订“天使网吧”相关协议；李某某给付唐某某“天使网吧”电脑配件款及网吧证件款共计20万元。
5.证人周某某证言证实，他从899厂下岗后在沙坪镇开了一家“天使网吧”。2010年7月，他把网吧及相关证照转给一名姓唐的青年男子，那人现在还差他5000元转让费。
6.证人饶某某证言证实，2010年大概夏天，她所在单位“政务中心”接到“天使网吧”地址变更到明威乡的申请。接到申请后按申请上留的联系电话联系了对方。之后他们按照规定与唐某某到明威乡测量网吧地址是否符合变更要求。当时经过测量唐某某提供开办网吧的地址不符合要求，叫他重新找个地址后重新申请。他就在明威乡上重新找了个门面，后经测量符合了变更标准。于是按照程序予以了公示，并按照程序发了《筹建通知书》后通知唐某某进行终审。但无法联系上唐某某，手机一直打不通。“天使网吧”没有申请法人变更。“天使网吧”网络文化许可证有效期至2011年12月30日。按规定到期一个月前由网吧证的负责人向文化主管部门申请延续许可。唐某某在之前没有在文化局办理任何行政审批事项。
7.网吧经营地址变更申请表、宜宾市文化广播影视新闻出版局审批申请变更网吧经营地点相关书证、翠屏区明威乡政府不同意“天使网吧”搬迁的复函证实，2010年9月，唐某某以周某某名义向宜宾市文化广播影视新闻出版局申请变更“天使网吧”经营地点至明威乡清明街13号附6号，但未获批准。
8.提取笔录、宜宾市公安机关翠屏区分局扣押物品、文件清单，证实公安机关于2011年6月20日在重庆市渝北区抓获唐某某时依法提取人民币68730元及手机、银行卡等物，予以扣押。
9.辨认笔录及照片证实，李某某、饶某某、周某某经过对14张不同男性免冠照片辨认后指出唐建就是唐某某。
10.户籍资料，证实被告人唐某某主体身份。
原判认为，被告人唐某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实骗取对方当事人数额巨大的财物后逃离，其行为已构成合同诈骗罪。被告人唐某某主动投案，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人唐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
上诉人唐某某上诉及其辩护人辩称，一、原判定性错误，适用法律不当，他与凌某某、李某某之间系民事纠纷，其不具有合同诈骗的犯罪行为。按照疑罪从无原则，应宣告该罪名不成立。1、按照证人周某某证实，他取得了天使网吧的企业所有权。2、李某某证实，他与李某某之间就天使网吧转让达成了协议。但李某某无权撤销合同。3、凌某某与他之间签订有协议，约定在2011年底工商年检到期前没有完成企业变更将给凌某某退款，但凌有数千元货款未支付。4、按照饶某某证实，他已按约定完成了天使网吧场地变更的合同义务，但之后在2011年6月20日至7月22日被羁押，导致他无法对该网吧场地变更进行终审。5、宜宾赛多电脑公司与海诚电脑之间的租赁协议等证实，他从2007年以来，具备良好的履行合同能力。6、纳溪区法院和泸州嘉华燃气公司及债权人可证实，2011年4月至6月20日，他参与该燃气公司破产拍卖重组项目和照顾自己的生病的父亲及年幼的儿女，不属于刑法第二百二十四条中的“逃匿”行为。二、即使构成犯罪，也应认定其构成自首。其对行为性质的辩解，不影响自首的成立。故原判量刑过重。三、如果法院认定其构成犯罪，其具有足够的经济能力处理好与对方的纠纷，希望法院考虑其系初犯的情况，对其在三年以下判刑并适用缓刑。辩护人为支持唐某某并未逃匿等辩护主张，还提供了如下证据：1、宜宾市公安局翠屏区分局2011年7月29日扣押唐某某6.83万元的扣押清单；2、屈某某代唐某某从公安机关领取随身物品而书写的领条；3、李某某委托“唐建”办理天使网吧证件的《委托书》；4、唐某某因从事系列商业活动，与他人签订的机器设备转让合同、福彩投注站转让协议、工商营业执照、门市转让合同等数份书证。
二审出庭检察员认为，原判认定上诉人唐某某犯合同诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据基本一致。
本院认为，上诉人唐某某在其不具备办理经营网吧许可手续能力的情况下，以能帮助办理相关网吧经营手续为由，取得凌某某的信任及因此支付的现金4万元后，在长达一年半的时间内未为凌某某办理其承诺的网吧经营手续，并以各种理由和不实的证件对被害人进行推脱、搪塞，之后离开宜宾并关闭通信工具，断绝与凌某某的联系，到案后也拒绝退款。其所述曾找过宜宾县文化局领导帮助办理，经查也不属实。其虚构帮助办理网吧手续的事实，非法占有被害人凌某某现金4万元的行为，已构成合同诈骗罪。上诉人唐某某及其辩护人提出，原判定性错误，其与凌某某系民事纠纷，不应定罪的意见，本院不予采纳。
对于原判所认定的诈骗李某某一案，由于在转让天使网吧给李某某之时，上诉人唐某某确从周某某处取得了天使网吧的经营权利，并且没有向罗某某、叶某乙转让成功，即唐某某具有转让的标的物。其次，唐某某与李某某签订合同距离李某某的报案，时间仅两个月左右。再次，李某某也承认，在此过程中，唐某某为其约了宜宾市文化局的工作人员，请求对转让网吧一事予以关照。因此，从现有证据，尚不能认定上诉人唐某某的行为已构成合同诈骗罪。上诉人唐某某及辩护人所提此笔事实不构成合同诈骗的诉辩意见，本院予以采纳。
上诉人唐某某及辩护人提出其具有自首情节。经查，上诉人唐某某到案后对收取凌某某、李某某现金予以承认，但对为凌某某办理手续的经过称记不起了，仍然在办理过程中，其没有对自己长时间未办理的行为作出合理解释。因此，其所提自首的理由，不能成立。其上诉提出，自己有足够的经济能力，请求二审对其适用缓刑的意见。本院认为，在二审期间，其无新的悔罪表现，对上述意见，不予采纳。
因此，原判虽定罪准确、审判程序合法，但认定的部分事实不清，导致量刑失当。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏刑初字第328号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）唐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐冬斌
审 判 员 单 川
代理审判员 邓晓琴
二〇一四年四月十日
书 记 员 廖建廷