浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终581号
上诉人（原审原告）：李望权，男，1964年2月12日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人（特别授权）：应以文，浙江安天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温岭市新匠室内装璜设计服务部，住所地：温岭市城东街道锦屏大道368号（温岭天岭装饰城内）。
负责人：吴玲志。
上诉人（原审被告）：彭宗兵，男，1967年7月21日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人（特别授权）：杜敏芝，浙江维人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温岭全城网络科技有限公司，住所地：温岭市横峰街道汇川王村沙家湾112号。
法定代表人：平东晖。
上诉人李望权因与上诉人温岭市新匠室内装璜设计服务部、彭宗兵、被上诉人温岭全城网络科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初6696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭于2017年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人李望权及其委托诉讼代理人应以文、上诉人温岭市新匠室内装璜设计服务部负责人吴玲志、上诉人彭宗兵及其委托诉讼代理人杜敏芝到庭参加诉讼。被上诉人温岭全城网络科技有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
李望权上诉请求：一、撤销原判，改判温岭市新匠室内装璜设计服务部、彭宗兵、温岭全城网络科技有限公司按90%的承担比例，共同赔偿上诉人李望权经济损失365801.24元和精神损害抚慰金18000元；二、本案一、二审诉讼费全部由三被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认为上诉人对自己的人身损害发生存在“重大过失”，并认为上诉人应自身承担40%损失，既属于认定事实错误，也属于适用法律错误。因为，上诉人所锯的旧船板，系温岭市匠室内装潢设计服务部购买并提供。其负责人吴玲志，为了节省费用支出，未将拔除该木船板上旧钉的劳务交给上诉人，而是另行专门雇佣给他人拔除。故上诉人在锯板前，在主观上有理由相信，该木板上不会再存在旧钉，而且不会给上诉人造成损害，即上诉人不可能存在重大过失。故原审判决认定上诉人存在“重大过错”，显然没有事实根据，也没有法律依据。二、上诉人的精神损害抚慰金应认定为20000元，原审判决认定上诉人的精神损害抚慰金为10000元，不符精神损害抚慰金赔偿标准及其比例等司法实践。上诉人的伤残等级为7级，按照一般情形下精神损害抚慰金应按40%计算，即认定为20000元，故三被上诉人应按90%（即18000元）赔偿上诉人的精神损害抚慰金。
温岭市新匠室内装璜设计服务部上诉请求：一、撤销原判，发回重审或直接改判驳回李望权对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由李望权承担。事实和理由：一、认定事实方面的问题。1、原审判决认定上诉人系涉案工程承包方错误，证据明显不足。上诉人根本没有承揽过涉案工程，仅仅只在涉案工程中做泥水匠。原审判决认定上诉人承包涉案工程的基础证据，是李望权提交的（其自称是原审被告温岭全城网络科技有限公司提交的）《关于事故责任的报告》，但是该份报告系打印件，全篇没有任何人署名，也没有任何人加盖印章，根本不具有真实性。2、原审判决认定，李望权系在涉案工程中受伤证据不足。上诉人根本不认识李望权，也从来没有雇佣李望权，上诉人在原审过程中，用于证明该基础事实的证据，只有三个证人的证言。但是该三个证人中，有两个证人明确表明没有看到李望权受伤。仅仅只有一个证人看到，系孤证不足定案。并且李望权和三个证人均明确表明，都是受雇于原审被告彭宗兵。二、审判程序方面的问题。1、李望权第一次庭审结束后，申请追加被告。同时也是在第一次庭审结束后申请调查取证，明显违反举证责任。2、第二次庭审结束后，原审法院在没有经过任何人申请的情况下还依职权到城东街道劳动保障所确认《关于事故责任的报告》的真实性，也是明显违法的。
彭宗兵上诉请求：一、要求发回重审或依法改判；二、驳回李望权对上诉人的诉讼请求；三、一、二审上诉人的诉讼费用由李望权承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与李望权之间不存在雇佣关系。1、上诉人没有在涉案工地干活。没有领过工钱。2、温岭新匠室内装璜设计服务部的负责人吴玲志在答辩时陈述：与上诉人彭宗兵未发生过任何法律关系。证明吴玲志没有将工程分包或转包给上诉人。3、证人李某称：都是吴玲志在那里指挥。证明上诉人不负责管理工地。4、涉案工地是吴玲志的装璜公司承包来的。吴玲志认识上诉人，叫上诉人叫木工，讲好是点工。上诉人叫了孙某，孙某叫了受伤者李望权。上诉人因在别的工地干活，时间上冲突，所以没有在涉案工地上干活。涉案工程木工活是上诉人介绍的，但上诉人没有赚取介绍费，也没有获得任何利润，更谈不上有任何抽头。因为几个证人与受伤者都是木工师傅，不是小工，木工师傅间有生活叫来叫去很正常，体现了互助合作。关于工钱，因涉案工程是上诉人介绍的，但没想到吴玲志拖延工钱不付，所以干活的木工向吴玲志讨钱未果的情况下，埋怨上诉人，要上诉人叫吴玲志付钱。直到2015年古历12月29日，上诉人无奈下付了一部分。上诉人实际上是个冤大头。一审认定上诉人是班长是错误的。因为上诉人不在涉案工地干活，如何记工账？涉案工程实际上与上诉人无关，不存在转包或分包关系，也不存在彼此间有雇佣关系，应当认定干活的工匠都受雇于吴玲志所在的温岭市新匠室内装璜设计服务部。二、一审法院认定法律关系错误。上诉人与李望权之间不存在雇佣关系。在涉案工程之前，上诉人不认识李望权。涉案工程中，李望权不是上诉人叫来的，工作中也不受上诉人指挥，凭什么说李望权受雇于上诉人？上诉人与吴玲志所在的装璜公司不存在分包关系。工程是吴玲志全程指挥与管理，上诉人为什么要去雇佣李望权？这个工程本来就与上诉人无任何关系。三、一审法院责任分配比例不当。在本案中，李望权自身的过错是重大的，应当负百分之五十以上的责任。侵权责任法是按过错大小分配比例责任。根据一审判决书的记载：受伤者李望权在使用旧船板作业时，知道有钉，存在安全隐患，而未尽检查义务，未做好防范措施，应当负50%以上责任。四、关于程序方面。原审法院追加彭宗兵为被告是违反法定程序的。
温岭全城网络科技有限公司未答辩。
李望权向一审法院起诉请求：一、依法判令被告温岭市新匠室内装璜设计服务部立即赔偿原告损失442220元（医疗费20126.77元、住院伙食补助费150元、营养费2000元、误工费12780元、护理费4260元、伤残赔偿金365475.55元、鉴定费2400元、住宿费1618元、交通费3410元、精神损害抚慰金30000元），原告保留后续治疗费用另行主张赔偿的权利。二、被告温岭全城网络科技有限公司对损失承担连带赔偿责任。追加被告彭宗兵后，原告变更诉讼请求为：一、依法判令被告温岭市新匠室内装璜设计服务部、彭宗兵立即赔偿原告损失442220元（具体各项目金额同上），原告保留后续治疗费用另行主张赔偿的权利。二、被告温岭全城网络科技有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：1、就原告是否在涉案工地做工时受伤这一事实。原告申请的证人孙某作证称“当时证人孙某和原告均在涉案工地干活，原告在锯旧木板时，孙某在旁边，听到原告说眼睛受伤了，看到原告眼睛流了很多血”。原告申请的证人张某作证称“原告受伤当时，我刚好出去，但还有个工友在那。”该二证人的证言基本吻合，并不相互冲突，且被告未能对此提出实质性的反驳意见，故该院对该二证人关于此节事实的证言予以采信，并据此认定原告在涉案工地锯旧木板时眼睛受伤。2、就吴玲志有无在涉案工地管理这一事实。原告申请的证人李某作证称“都是吴玲志在那指挥”，证人孙某作证称“现场吴玲志在指挥”，“他叫我们去横峰我们就去横峰了”，证人赵某作证称“吴玲志看看，有时候指挥”，“吴玲志每天来都会说怎么做”，由此可见，三证人证言之间就吴玲志在现场指挥施工的证言能够相互吻合，虽被告温岭市新匠室内装璜设计服务部予以否认，辩称其负责人吴玲志只在那做泥水工，但其未能就此提出实质性的反驳意见及证据，故该院认定吴玲志有在涉案工地管理。3、就被告彭宗兵有无雇佣原告这一事实。原告当时虽系证人孙某叫去的，但证人孙某作证称“我们就跟姓彭的干活”、“老兵头说人手不够调我们过去”、“老兵头有时候来，很少来，来嘛有时候来的，他是班长”，该陈述与证人赵某、张某陈述的关于被告彭宗兵叫他们去涉案工地做工且工资由彭宗兵支付的陈述相互吻合：赵某作证称“老兵叫我去吴玲志那里，我就去了”，“工资是和老兵结算的”，“老兵有时候来一下工地就走”，张某作证称“我们的工资是和老兵头结算的，他接活我们帮他干。”现被告彭宗兵就此未作抗辩也未提供证据证明其叫他人做工并支付工资系基于何种法律关系，该院综合证人的陈述认定原告在涉案工地做工系被告彭宗兵委托证人孙某雇佣的。4、就原告各项费用的合理性问题。其诉请的医药费中包含了60元菜金，应当予以扣除，其他费用均有相应的医疗记录以及票据予以佐证，该院予以采信，据此认定原告合理的医药费为20066.27元；就原告的住院伙食补助费，经审查，原告住院的天数为4日，故其住院伙食补助费为120元（4天×30元/天）；原告诉请营养费2000元，鉴定意见建议营养期1个月，该院根据原告的伤情酌情确定为800元；原告诉请的误工费12780元，有相应的鉴定意见予以佐证，合法有理；原告诉请护理费4260元，该院认为，虽鉴定意见认为原告的护理期限为30日，考虑到原告的伤情，其住院期间确实需要一人护理，但出院之后应当是一人部分护理，故原告合理的护理费为2414元（4天×142元/天+26天×71元/天）；原告诉请的残疾赔偿金有鉴定意见书、公安机关出具的亲属关系证明、以及能证明原告系失土农民的证据等予以佐证，合法有理；原告诉请住宿费1618元，就此提供了住宿费票据两张，经审查，其中号码为00922518的发票发生时间为2015年6月29日至2015年7月2日期间，而该期间原告在住院治疗，故该院对该票据不予采纳，据此认定原告合理的住宿费为390元；原告诉请交通费3410元，该院就乘用公共交通的标准，按原告的诊疗记录，酌情认定原告的交通费为2000元。
一审法院认为，二人以上分别实施侵权行为造成损害的，各自根据责任大小承担相应的责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。就被告温岭市新匠室内装璜设计服务部是否系适格的被告。虽被告温岭市新匠室内装璜设计服务部辩称吴玲志仅在涉案工地从事水泥工，其预收材料款是因为帮助被告温岭市全城网络科技有限公司购买材料，且设立公司并非为了承接工程也从未以公司名义承接过工程，但其未就上述抗辩意见提供证据，故该院对此不予采纳。该院认为，因吴玲志系被告温岭市新匠室内装璜设计服务部的负责人，本案所涉的装饰装修工程也属该服务部的经营范畴，且被告温岭市全城网络科技有限公司在提交给温岭市城东街道人民调解委员会的《关于（事故责任）的报告》也明确表明当时之所以将工程交由吴玲志是被告温岭市新匠室内装璜设计服务部负责人的身份，综合吴玲志预收材料款、工程款，以及在涉案工地进行管理等行为，该院认定被告温岭市新匠室内装璜设计服务部系涉案工程的承包方，系本案的适格被告。就原告是否可以在第一次庭审后申请追加被告彭宗兵。该院认为，第一次庭审时，原告就其在庭前已提交的复印自温岭市城东街道人民调解委员会的收据是否真实要求该院向温岭市城东街道人民调解委员调取证据，其请求合法有理，故第一次开庭后庭审尚未结束。退一步来讲，即使庭审终结，在案件未判决前，作为必须共同进行诉讼的当事人，法律对此追加的期限并未进行限制，当事人在判决前应可以依法申请追加，彭宗兵与其他被告应当承担的诉讼标的是共同的，应当认定为必须共同进行诉讼的当事人，故被告温岭市新匠室内装璜设计服务部的该抗辩意见无相关法律依据，该院不予采纳。就各被告是否应当对原告的损失承担责任以及如何承担责任。该院认为，根据各证人证言，涉案木板系旧船板，且吴玲志也专门叫人拔钉，可见大家均知晓其中有钉子，就该安全隐患，各方均应当尽到谨慎注意义务。根据原告申请的证人张某以及赵某的证言，木工自己应当能够清除干净钉子，原告作为专业的木工人员，明知当时清理钉子的并非专业人员，出于自身安全考虑，应当尽到检查义务并做好防范措施，故其自身存在重大过失；被告温岭市新匠室内装璜设计服务部作为承包方，应当使用没有安全隐患的施工木板，其既使用旧船板则应当雇佣专业人员进行拔钉处理，另为防意外也应当要求木工做好安全措施，但其未能尽到上述管理职责，存在较大过错；被告彭宗兵作为原告的直接雇主，其应当给原告创造安全的务工环境，要求原告做好安全防范措施，但其未尽到上述义务，也存在较大过错；被告温岭全城网络科技有限公司作为业主，其应当知晓旧船板中的钉会成为施工时的安全隐患，其对购买、指示使用旧船板存有一定的过错。故就原告的损失，该院酌情确定由原告自身承担40%的责任，由被告温岭市新匠室内装璜设计服务部承担30%的责任，被告彭宗兵承担20%的赔偿责任，被告温岭全城网络科技有限公司承担10%的赔偿责任。原告合理的损失有医药费20066.27元、住院伙食补助费120元、营养费800元、误工费12780元、护理费2414元、残疾赔偿金365475.55元、鉴定费2400元、住宿费390元、交通费2000元，上述损失共计406445.82元，该费用由被告温岭市新匠室内装璜设计服务部负担121933.75元，由被告温岭全城网络科技有限公司负担40644.58元，由被告彭宗兵负担81289.16元。另外，该院综合原、被告的过错，以及原告的伤情等情况，酌情确定原告合理的精神损害抚慰金为10000元，该损失由被告温岭市新匠室内装璜设计服务部负担5000元，由被告温岭全城网络科技有限公司负担1667元，由被告彭宗兵负担3333元。综上所述，该院对原告合理的诉请予以支持，对超出部分不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，判决：一、被告温岭市新匠室内装璜设计服务部赔偿给原告李望权131933.75元；二、被告温岭全城网络科技有限公司赔偿给原告李望权42311.58元；三、被告彭宗兵赔偿给原告李望权84622.16元；四、驳回原告李望权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7933元，由原告李望权负担2825元，由被告温岭市新匠室内装璜设计服务部负担2938元，由被告温岭全城网络科技有限公司负担857元，由被告彭宗兵负担1313元。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，各方当事人的争议焦点：一、原审法院是否存在程序违法。温岭市新匠室内装璜设计服务部、彭宗兵均认为，原审法院在第一次庭审后，再依据李望权申请追加彭宗兵为被告属程序违法。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，实质上系侵权责任纠纷的一种情形。法院在开庭审理后，认为案件存在共同侵权人没有参与诉讼，人民法院应当依职权或者依据当事人的申请追加其他共同侵权人作为共同被告。故原审法院在第一次开庭审理后，再依据李望权的申请将共同侵权人彭宗兵列为共同被告进行诉讼，并在诉讼过程中依职权对有关事实进行调查取证，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不存在程序违法。二、涉案工程是否系温岭市新匠室内装璜设计服务部承包。被上诉人温岭全城网络科技有限公司作为该涉案工程的业主，其在李望权事故发生后，于2016年6月20日向温岭市城东街道办事处出具了一份《关于（事故责任）的报告》，该报告明确表明其将创业大厦2幢2701室的室内装璜工程（即涉案工程）承包给了温岭市新匠室内装璜设计服务部（法定代表人吴玲志），综合吴玲志于2015年4月至7月期间，向被上诉人温岭全城网络科技有限公司预收材料款、工程款共计160000元的事实（有收条、二审庭审时吴玲志明确收款事实存在），再结合证人李某、孙某、赵某所述“吴玲志在现场指挥施工”的证词，原审法院认定温岭市新匠室内装璜设计服务部承包了涉案工程，系本案适格的主体是正确的。三、李望权是否受雇于彭宗兵。温岭市新匠室内装璜设计服务部的负责人吴玲志虽陈述帮业主叫彭宗兵施工，但吴玲志不能提供证据来证实，且吴玲志的这一陈述与上述认定涉案工程系温岭市新匠室内装璜设计服务部承包的事实相悖，故本院对吴玲志陈述帮业主叫彭宗兵施工的事实不予认定，应认定系温岭市新匠室内装璜设计服务部将涉案工程交由彭宗兵施工。至于彭宗兵称吴玲志包了工程，叫其叫木工帮他干活，受害人李望权是孙某叫来的，其只是介绍人，对此，彭宗兵不能提供证据来证实，且与证人孙某称“我们就跟姓彭的干活”、“老兵头说人手不够调我们过去”、“老兵头有时候来，很少来，来嘛有时候来的，他是班长”、证人赵某称“老兵叫我去吴玲志那里，我就去了”，“工资是和老兵结算的”，“老兵有时候来一下工地就走”、证人张某称“我们的工资是和老兵头结算的，他接活我们帮他干”的事实相悖，再结合李望权在事故发生后，彭宗兵已付清李望权的木工工资。据此，原审法院认定李望权在涉案工地做工系被告彭宗兵委托证人孙某雇佣是得当的。四、李望权是否在涉案工地做工时受伤。对此，原审法院依据证人孙某所作的“其与李望权均在涉案工地干活，李望权在锯旧木板时，其在旁边，听到李望权说眼睛受伤，看到李望权眼睛流了很多血”这一证词，再结合李望权的病历记载等证据，认定李望权在涉案工地锯旧木板时眼睛受伤是正确的。五、原审法院对各方当事人所确定的责任比例是否得当。本院认为，原审法院针对各方当事人在本次事故中所处的专业、地位，是否尽到谨慎注意义务去分析各方当事人过错，再结合过错大小确定各方当事人的责任比例是得当的。六、关于精神损害抚慰金问题。李望权本次受伤构成七级伤残，确对其精神造成损害，原审法院酌情确定李望权的精神损害抚慰金为10000元是得当的。但原审判决主文第一项的赔偿金额存在计算错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人李望权、温岭市新匠室内装璜设计服务部、彭宗兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初6696号民事判决第二、三、四项；
二、变更浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初6696号民事判决第一项为上诉人温岭市新匠室内装璜设计服务部赔偿上诉人李望权126933.75元。
三、上述判决涉及的赔偿款，于本判决生效后十天内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7933元，由上诉人李望权负担2825元，上诉人温岭市新匠室内装璜设计服务部负担2938元，上诉人彭宗兵负担1313元，被上诉人温岭全城网络科技有限公司负担857元；二审案件受理费6690元，由上诉人李望权负担2439元，上诉人温岭市新匠室内装璜设计服务部负担2938元，上诉人彭宗兵负担1313元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一七年五月十六日
书 记 员 马 里