广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1083号
上诉人（原审原告）：广州市美鸣广告传播有限公司。
法定代表人：谢翠云，该公司总经理。
委托代理人：胡奉勇，广东卓明律师事务所律师。
被上诉人（原�被告）：广州市居雅贸易有限公司。
法定代表人：邓集梅。
被上诉人（原审被告）：邓集梅。
上诉人广州市美鸣广告传播有限公司（以下简称美鸣公司）因与被上诉人广州市居雅贸易有限公司（以下简称居雅公司）、邓集梅广告合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月4日，美鸣公司（乙方）与居雅公司（甲方）签订《车身广告合同》一份，约定美鸣公司出租50台公交车辆车身广告位给居雅公司发布广告，居雅公司提供广告样板，美鸣公司负责设计、制作安装，广告发布时间自2010年11月18日至2011年11月18日止，广告费总额分为制作费和发布费两类，制作费4500元／辆／次；发布费7500元／辆／年，50台车合计总额60万�。付款方式约定以现金或支票方式分四次支付，合同签定后7日内甲方应支付24万元作为定金，其余部分再分三期支付，分别为发布期限内第一、第二、第三个月的5日前各支付12万元。
合同第四条双方权利和义务约定，甲方可随时向乙方咨询有关发布的情况及验收、监测等，乙方按合同指定数量和有关规定发布广告，保证甲方广告的正常发布等，在乙方无违反本合同义务下，甲方逾期支付费用的，甲方需支付本合同总额1%／天的违约金给乙方。
上述《车身广告合同》签订后，居雅公司向美鸣公司支付了定金24万元，美鸣公司主张居雅公司的广告于2010年11月18日正式发布，且发布到2011年11月18日，车辆为50台，美鸣公司另确认居雅公司于2011年1月28日支付了定金之外的第一期款项12万元。因居雅公司未继续支付合同款项，美鸣公司向原审法院起诉成讼。
美鸣公司向原审�院起诉请求判令：1、居雅公司支付24万元及逾期付款违约金（违约金以24万元为本金，从2011年11月19日起按照每天万分之六点七四的利率计算违约金，即每天161.76元，计算至付清欠款之日止）；2、邓集梅对居雅公司拖欠美鸣公司的广告款24万元及逾期付款违约金承担清偿责任；3、居雅公司、邓集梅承担诉讼费。
原审法院认为：美鸣公司与居雅公司订的《车身广告合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有法律约束力，双方应全面、诚实履行合同义务。
关于《车身广告合同》的履行情况，美鸣公司确认居雅公司已支付定金24万元及定金之外的第一期款项12万元，原审法院予以认定。美鸣公司主张其已按约定履行了合同义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出�主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，美鸣公司对其主张应提供相应证据予以证明，否则依法应承担不利后果。该案中，美鸣公司关于其履行合同情况，仅提供涉案合同文本本身及美鸣公司自行出具的保证书一份予以证明，显然没有尽到应承担的举证责任。
根据合同约定，居雅公司虽有权随时向美鸣公司咨询广告发布情况，对发布情况验收、监测等，但居雅公司该项权利并不能免除美鸣公司应全面履行合同的义务及对合同履行情况的举证责任，美鸣公司以居雅公司没有行使权利，没有证据证明美鸣公司未履行合同，从而反推其已经履行合同，违反举证规则，没有法律依据，与常理和逻辑也不相符，原审法院不予支持。而结合双方合同目的及合同整体内容，美鸣公司向居雅公司提供广告设计、安装及发布服务，作为对价，居雅公司向美鸣公司支付制作费和发布费，合同的本质为服务合同，居雅公司已经支付部分款项仅能证明美鸣公司已履行一定合同义务，并不足以证明美鸣公司已全面履行合同、依约提供了广告发布服务，美鸣公司以此证明其已全面、诚实履行合同，原审法院不予支持。
综上，在美鸣公司未举证证明在发布期内，其已按合同约定的车辆数量、期限持续为居雅公司发布广告的情况下，居雅公司不予支付剩余部分款项，并无不妥，不应认定为违约，美鸣公司要求居雅公司支付剩余款项240000元及该款项的逾期付款违约金，邓集梅对此承担连带责任，事实和法律�据不足，原审法院不予支持。居雅公司、邓集梅经原审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2013年12月10日作出判决：驳回美鸣公司的诉讼请求，案件受理费4900元由美鸣公司负担。
上诉人美鸣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。1.原审只认定对其判决有利的事实。2.按照《车身广告合同》的约定，第三期款是在2011年1月5日-2月5日期间支付。居雅公司在2011年1月28日的付款属于第三期款，第一、二期款没有支付构成违约。第三期款是在美鸣公司一再追索并声明要起诉的情况下支付的。与此同时，居雅�司希望对广告发布情况给予保证，美鸣公司认为没有问题，于是向居雅公司出具了《保证书》。由居雅公司的签约代表叶俏蕊签收。《保证书》的签收说明广告发布基本上是正常的，《保证书》签收之前居雅公司应付的两期款实无理由拖欠。如居雅公司认为有理由不付款，那么也应当按约定先付款，然后再提出理由和证据要求退款。（二）原审在举证责任上适用法律错误。美鸣公司提交的《车身广告合同》、《收据》、《保证书》等证据，证实美鸣公司已履行了义务。根据合同第四条第4点的约定，对于美鸣公司发布广告的情况居雅公司具有监测权，当发布不正常时居雅公司具有书面通知美鸣公司的义务，与此同时享有要求更正的权利。也就是说发布不正常或者说没有持续的举证责任在居雅公司。居雅公司没有或者不能举证书面更正通知书，就说明发布是正常的或�说是持续的。美鸣公司自2004年成立以来十年期间利用租赁公交公司的车身为广大客户制作、发布广告，由于公交车的流动性和公交车本身不属于美鸣公司所有，客户和美鸣公司都不可能每天跟踪每台车的情况，客观地来讲，不排除个别公交车的广告发布情况可能会出现这样那样的问题，但如果有也只是个别的，对此广大客户是理解的，美鸣公司一直也是抱着诚实守信的态度做生意，因此长期以来基本上没有出现什么不愉快的事情。此次纠纷的发生很可能跟居雅公司频繁的股东变更有关。经查，自2008年居雅公司成立到案发时变更股东7人，发生变更次数四次。故美鸣公司上诉请求：撤销原判，改判居雅公司、邓集梅向美鸣公司支付费用24万元。
被上诉人居雅公司、邓集梅未到庭答辩。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明：美�公司与居雅公司签订的《车身广告合同》中，叶俏蕊在居雅公司盖章处签名。该合同第四条第1款第（4）项约定，居雅公司有权验收、监测美鸣公司广告发布情况，若美鸣公司的广告发布情况不符合居雅公司的验收确认状态，有权要求美鸣公司更正，美鸣公司应在接到居雅公司书面通知之日起3日内进行更正，本合同的发布费用按实际影响广告发布天数扣减相应费用。
叶俏蕊签收了美鸣公司出具的保证书，美鸣公司在保证书中向居雅公司保证“今我司保证贵司的车身广告在合同期内正常发布。若不能发布，我司严格按照合同履行违约责任，承诺按实际发布天数计算贵司发布费、制作费等费用，我司于不能发布广告之日起三天内将贵司多缴款项（包括发布费、制作费）退回贵司”。
本院认为：美鸣公司与居雅公司签订的《车身广告合同》是双方当事人真实的意思表�，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据美鸣公司主张的事实和理由，本案二审需重点审查的问题是美鸣公司是否已按合同约定履行了广告发布义务。根据合同约定，居雅公司应在2010年12月5日前、2011年1月5日前、2011年2月5日前分三期付清定金之外的36万元，每期应付12万元。在前两期款的付款期限届满后，居雅公司于2011年1月28日支付了定金之外的12万元。对此，本院认为，依据常理，在有两期款已到期的情况下，如果居雅公司对美鸣公司履行合同的情况有异议，理应会拒绝支付已到期的广告费。但居雅公司在前两期款的付款期限届满后仍履行了第一期款的付款义务，该事实反映出鸣公司履行了相应的广告发布义务。另外，根据《车身广告合同》的约定“若美鸣公司的广告发布情况不符合居雅公司的验收确认状态，有权要求美鸣�司更正，美鸣公司应在接到居雅公司书面通知之日起3日内进行更正”，现居雅公司未能举证证实其在广告发布期限内对广告发布提出了异议，应视为美鸣公司依照合同约定履行了广告发布义务。由于居雅公司仅支付了定金之外的12万元，尚欠24万元广告费未付。故美鸣公司上诉要求居雅公司支付广告费24万元符合合同约定，本院予以支持。至于逾期付款违约金，美鸣公司未在上诉请求中主张，本案二审不再予以审查。
邓集梅作为居雅公司的独资股东，未到庭举证证实公司财产独立于邓集梅自己的财产。依据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，邓集梅应对居雅公司债务承担连带责任。因此，邓集梅应对居雅公司应向美鸣公司支付的24万元广告费承担连带责任。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，处理结果欠妥，本院予以纠正。美鸣公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第82号民事判决；
二、被上诉人广州市居雅贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市美鸣广告传播有限公司支付广告费24万元；
三、被上诉人邓集梅对被上诉人广州市居雅贸易有限公司的上述债务承担连带责任。
四、驳回上诉人广州市美鸣广告传播有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各4900元，均由被上诉人广州市广州市居雅贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
审 判 员 叶建伟
代理审判员 徐 艳
二〇一四年十月十四日
书 记 员 何 浩
张罗澜