重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1947号
上诉人（原审原告）李磊磊。
上诉人（原审原告）李新萍。
以上两上诉人的委托代理人黎宇，重庆比君律师事务所律师。
以上两上诉人的委托代理人郑欢，重庆比君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）万科（重庆）房地产有限公司，统一社会信用代码915000006761176123。
法定代表人朱瑞生，总经理。
委托代理人曾瀚知，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托代理人唐杰，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
原审第三人罗启兰。
上诉人李磊磊、李新萍与被上诉人万科（重庆）房地产有限公司、原审第三人罗启兰合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年12月16日作出（2015）中区法民初字第02244号民事判决，上诉人李磊磊、李新萍对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。李磊磊、李新萍及其委托代理人黎宇、郑欢，万科（重庆）房地产有限公司的委托代理人曾瀚知，罗启兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
一审法院审理查明：2012年10月27日，罗启兰与万科公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，购买万科公司开发的位于重庆市××街××号门面，《重庆市商品房买卖合同》的附件五：商品房买卖合同补充协议第三十五条约定，XXX号商铺，室内设置排油烟管道，管道厚度达到约250至600毫米，业主需自行设置油烟净化设备后，可做餐饮。万科公司将房屋交付罗启兰使用后，2013年12月28日，罗启兰（合同中称“甲方”）与李磊磊（合同中“乙方”）签订了《商铺租赁合同》，合同约定罗启兰将位于重庆市××街××号门面商铺出租给李磊磊，用途为经营餐饮业务，商铺于2013年12月31日移交给李磊磊，租赁期限为5年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止，其中装修免租金期为第壹个月。出租商铺的租金按甲方净得首年建筑面积每平方米181元，月租金总金额12677.24元，从第二年起，租金每年比上一年度增加8%（即第二年为每平方米每月195.48元，第三年为每平方米每月211.12元，第四年为每平方米每月228.01元，第五年为每平方米每月246.25平方米）；乙方使用租赁的商铺如涉及餐饮，装修改造须保证隔油池、排风管、排污管等油烟过滤、净化、排放设备安装到位，并达到国家要求的餐饮企业排放标准，且不影响其他业主和经营户的权益。合同乙方处载明李磊磊电话为135××××ＸＸＸＸ。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，李磊磊将重庆市渝中区大坪正街XXXXX号门面进行了装修，以“悠悠面馆”的名称对外经营餐饮。
由于万科锦城小区业主反映重庆市渝中区大坪正街XXXX幢楼下商铺油烟排放问题，影响楼上业主正常居住，业主多次向渝中区石油路街道办事处投诉，万科公司遂决定对XX幢楼烟道进行整改，并与XX幢一楼商铺进行协商。2014年4月11日，悠悠面馆与万科公司达成协议停业三天，时间为2014年4月11日至2014年4月13日，万科公司支付了李磊磊补偿费9500元。
2014年4月13日，李磊磊代表悠悠面馆（协议书中称“乙方”）与万科公司（协议书中称“甲方”）签订了《协议书》，该协议书载明：“因XX号楼烟道整改，乙方商铺需停业配合甲方整改，具体停业日期由甲方在2014年4月22日反馈给乙方，同时，甲方将以现金形式对乙方停业期间的损失进行赔偿，具体金额按照4680元/天进行赔偿，天数为实际停业日期，开业日期以甲方实际通知为准。停业期间，乙方不得擅自开展对烟道整改产生影响的任何行为，否则，所造成的后果，由乙方承担。若时间延长，照此标准继续赔付。附加：赔付时间从2014年4月14日起算，如果此价格被其他商户知道，可以不作赔偿，并配合整改。”落款人为甲方万科公司河运校项目经营部，乙方为李磊磊。协议签订后，万科公司对XX幢楼烟道进行整改。2014年4月22日，万科公司向李磊磊支付了2014年4月14日至2014年4月25日期间12天的停业损失赔偿费56160元。2014年4月30日，万科公司向李磊磊支付了2014年4月26日至2014年5月5日期间10天的停业损失赔偿款46800元。
2013年12月20日李磊磊与李新萍签订了《合伙协议书》约定，李磊磊与李新萍共投资113万元，合伙经营悠悠面馆，李磊磊与李新萍各出资50%，面馆的注册经营地位于渝中区××街××号商铺，李磊磊负责办理商铺承租事宜，李新萍负责办理工商登记，合伙经营期为五年。2014年5月4日，李新萍取得了《个体工商户营业执照》，该执照载明：名称为渝中区悠悠餐馆，经营者李新萍，经营场所位于重庆市××街××＃，经营范围为餐饮服务、烟草零售。
重庆市渝中区大坪正街XXXXX#门面尚未营业经营，厨房过道位置上方未进行吊顶封闭。
庭审中，万科公司举示了《致商铺餐饮经营户的通知》（2014年5月1日）及在悠悠餐馆门口张贴的《致商铺餐饮经营户的通知》照片，《致商铺餐饮经营户函》（2014年5月20日）、EMS快递单及回执查询，拟证明万科公司分别在2014年5月1日、2014年5月20日两次通知李磊磊开业事宜，其已经完成了烟道整改事宜，只需李磊磊安装油烟净化设备后即可开业，对于开业时间已经通知。《致商铺餐饮经营户的通知》载明：“尊敬的万科锦城XXXX号商铺餐饮经营户：贵方租用的万科锦城XXXXX号商铺，现从事餐饮经营活动，因贵方商铺经营餐饮发生排放油烟，其油烟异味引起楼上居住业主的强烈反映，为此，经协商，前几天进行了停业排查，现我方已派烟道施工单位对烟道进行了全面排查，并对薄弱位置进行了加强处理，烟道目前已经满足排烟要求。小区居民拒绝贵方的油烟超标排放，现请贵方及时安装油烟净化设备，确保油烟排放达标，避免矛盾再次发生，贵方设备安装完毕后需经物业公司、相关部门验收合格后方可进行经营。特此通知，万科（重庆）房地产有限公司，2014年5月1日。”《致商铺餐饮经营户函》载明：“尊敬的万科锦城XXXX号商铺餐饮经营户：贵方租用或自用的万科锦城XXXXX号商铺现该商铺正用于餐饮经营，因贵方经营餐饮排放油烟导致异味散发，引起楼上几百户居民强烈放映，为解决居民的诉求，我方派员及时对贵方商铺的排放烟道进行了全面排查，对油烟异味产生的原因进行了详尽调查、分析，并立即制定了有针对性的改善方案，内容如下：一、对烟道的薄弱位置进行了加强处理。二、要求贵方商铺应立即安装油烟净化设备，使油烟异味达到排放标准后进行排放。三、要求贵方向环保部门申报对油烟进行排放测评，并向我方提供环保部门出具的环评报告。上述方案的落实中，烟道施工单位接到我方通知后立即组织技术人员对烟道进行了全面排查，并及时作出了加强处理。但贵方至今拒绝安装油烟净化设备。我方在2014年4月底至5月初多次找到贵方协调、落实安装油烟净化处理方案，贵方均表示不予配合，拒绝安装处理方案。自事件发生以来，数百名业主反映强烈、情绪激动，并提出不允许楼下经营餐饮活动的诉求，为此，我方坚持积极协调，为平息数百居住业主的情绪，维护社会稳定，同时考虑到防止矛盾进一步激化，我方对贵方之前的停业给予一定的补偿。但由于贵方对缓解矛盾的方案不做出任何响应，拒绝加装油烟净化的设备，造成其餐饮继续停业，并致使该事件处于僵持状态，至今无法解决。期间，我方还多次找到贵方，试图商讨回租或转租事宜，但均遭到贵方的无诚意拒绝。对此，我方做出如下决定：一、对贵方商铺的补偿只能截止到2014年5月5日止，2014年5月5日之后不再做出任何形式补偿。二、对贵方商铺的停业不承担任何责任。三、贵方商铺恢复餐饮经营开业前，请贵方会同环保部门、我方物业管理部门，对该商铺的油烟排放进行测评，达到排放标准并取得环评报告后方可排入商业烟道，请接到通知后，再次恳请贵方立即安装油烟净化设备，并对排放油烟进行测评，确保油烟排放达到标准要求！否则，对此造成的后果，由贵方自行负责。特此告知！万科（重庆）房地产有限公司，2014年5月20日。”EMS快递单及回执查询载明，万科公司于2014年5月26日向位于重庆市××街××号悠悠小吃烟酒邮寄了“关于配合烟道整改函件”，并注明有联系人电话135××××ＸＸＸＸ，回执查询显示，该函件于2014年5月27日妥投，签收人为“他人收同事”。李磊磊、李新萍质证后，对《致商铺餐饮经营户的通知》（2014年5月1日）及在悠悠餐馆门口张贴的照片真实性不予认可，认为至今未收到被告交付的函件，也未看到其张贴的函件；对《致商铺餐饮经营户函》（2014年5月20日）及EMS快递单及回执查询真实性予以认可，但认为不能达到其证明目的，该邮件备注内容为要求配合烟道整改，被告发出邮件的时间为2014年6月11日，且签收为他人签收。被告邮寄的收件人为悠悠小吃烟酒，与悠悠餐馆和李磊磊有区别，该证据恰好说明在2014年6月11日被告仍发函要求原告继续配合整改。
万科公司还举示了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《验收意见书》、《施工日志》拟证明其修建的房屋已经经过相关部门的验收且已经对烟道进行了优化整改，且《验收意见书》中提到环保验收合格，烟道本身没有问题。李磊磊、李新萍对该组证据质证后，认为《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《验收意见书》真实性无异议，但对关联性有异议，该工程竣工验收备案登记时间为2013年11月18日，而双方签订协议书的时间为2014年4月14日；对《施工日志》的真实性、合法性、关联性均不予认可。
万科公司还举示了验收表一份，拟证明烟道优化整改后，施工单位及监理单位已经对涉案的商业烟道验收合格。该验收表载明2014年4月23日有施工单位重庆万泰建设（集团）有限公司、监理单位深圳市中行建设监理有限公司重庆分公司对万科锦城11号楼、16号楼商业烟道进行了验收，验收结果为合格，上述施工单位和监理单位在验收表上签字、盖章。李磊磊、李新萍对该验收表的真实性、合法性、关联性均不予认可。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告与被告于2014年4月14日签订的《协议书》，虽然甲方加盖的印章为被告河运校项目经营部，但其甲方载明为被告，且被告也已经按照约定陆续向原告支付了2014年5月5日之前原告的停业损失112460元，该协议的双方应当为原告与被告。该《协议书》系双方真实意思表示，该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对当事人均具有法律约束力。根据该《协议书》的约定，被告对原告停业期间的损失进行赔偿，具体为4680元/天，开业日期以被告实际通知为准。本案的争议焦点为：被告是否通知原告开业以及通知开业的时间。对此，一审法院评析如下：本案中，被告主张于2014年5月1在重庆市渝中区大坪正街XXXXX#门面张贴了《致商铺餐饮经营户的通知》，另于2015年5月26日向悠悠小吃烟酒邮寄了《致商铺餐饮经营户函》，已经履行通知开业义务，被告无另行补偿义务。一审法院认为，由于原告经营的商铺停业未经营，原告称未看到该份通知，被告仅举示在被告经营的商铺门口张贴的《致商铺餐饮经营户的通知》照片不足以证明原告收到该份通知，故对被告主张于2014年5月1日已通知原告开业的意见不予采纳。2014年5月26日被告向悠悠小吃烟酒以EMS快递邮寄的《致商铺餐饮经营户函》，虽然原告称未收到该快递，但该EMS邮寄单上载有商铺的明确地址，且留有联系人的手机号码，该手机号码与《商铺租赁合同》中李磊磊留存手机号码一致，且快递查询结果为该邮件于2014年5月27日“妥投”，虽签收人显示为“同事”，结合被告已经商铺所在的11号楼的商业烟道整改一月有余，故从常理、常情、常识判断，可以认定原告已经收到该邮件。至于原告主张未收到该邮件，即便收到，其函件的内容也是要求原告继续配合烟道整改，被告烟道整改并未完毕的意见。一审法院认为，被告已经举示了2014年4月23日XX楼商业烟道整改的验收表，该验收表上有施工单位及监理单位的盖章验收，可以认定烟道整改已经完成，且从函件内容来看，被告要求原告安装油烟净化设备，符合油烟排放标准后可以开业，应当视为被告履行了开业通知。安装油烟净化设备是餐饮经营者的义务，并且在被告与第三人罗启兰签订的《重庆市商品房买卖合同》补充协议明确约定，该商铺在安装油烟净化设备后可做餐饮。故原告该意见没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上，被告已于2014年5月27日以EMS邮件通知的形式向原告送达了商铺开业通知，已经履行了通知开业的义务，被告应当赔偿原告通知开业前的停业损失。本案中，被告按照《协议书》支付了原告2014年5月5日之前的停业损失赔偿金，还应当支付2014年5月6日至2014年5月27日期间的停业损失赔偿金102960元（4680元/天×22天），对于原告2014年5月27日之后的停业损失，被告并无过错，不应承担赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：万科（重庆）房地产有限公司在本判决生效后立即支付李磊磊、李新萍赔偿金102960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16973元，万科（重庆）房地产有限公司承担1292元，李磊磊、李新萍承担15681元。
李磊磊、李新萍不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判，2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定事实不清，被上诉人称2014年5月26日邮寄的“关于配合烟道整改函件”、《致商铺餐饮经营户函》二上诉人并未收到，被上诉人并不能证明“关于配合烟道整改函件”与2014年5月20日《致商铺餐饮经营户函》是同一封函件。安装油烟净化设备的义务在被上诉人，而非上诉人，该工作被上诉人至今未完成。被上诉人因自身烟道砖砌质量问题并未进行任何有效整改，更无法谈及整改成功，11号楼临街商业门面现仍无一家能够经营餐饮。
万科（重庆）房地产有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。关于函件送达问题，原件已经寄到上诉人手中，我方保存的是复印件，举证责任应当在上诉人。根据投递记录，只有一次投递显示妥投，如果商铺没有人的话，邮政会再次投递，三次投递都没有人的话就会退回。根据买卖合同以及房屋租赁合同的约定，安装油烟净化设备的义务均是在买受人或者租赁户，万科在当时紧急的情况下同意自己出资安装油烟净化设备不等于将这一义务转化到自身名下。经过我方向市环保局咨询，餐饮商户要经过环保验收才可以确定是直接排放或是安装油烟净化设备，之后工商才会予以发放营业执照。关于烟道整改的问题，一审我方已经举示相应证据，证明优化整改已经完成。
罗启兰答辩称：对一审判决无异议。希望万科把烟道整改好，不要留下后遗症。
为证明其主张，上诉人在二审中提交两份上诉方二审代理人对11号楼5、6号门面经营户问询的笔录，拟证明2015年夏天万科仍在对烟道进行整改，但是未完成。并解释称是因为一审代理人未做这方面的工作，二审更换代理人后才进行的调查。
针对该证据，被上诉人提出：对其证据三性不认可，不符合证人证言的形式要件。我方认为问询是随时都可以做的，上诉方一审代理人没有做这个工作，是基于其诉讼策略或者专业问题，我方不认可作为新证据提交。其余门面所经营类型是业主自己选择的，与本案没有任何关系，还有一部分经营户是通过返租的形式，万科将这部分门面收回了的，所以上诉人才以为没有人做餐饮是因为烟道整改未完成，实际上我们是通过其他方式解决的。罗启兰对该证据无意见发表。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：上诉人主张其并未收到被上诉人通过邮政特快专递方式邮寄的函件，但被上诉人在一审中已经提交相应的EMS专递详情单及就投递情况的查询回执，而该邮件所记载收件地址系涉案门面地址，且该邮件所留收件人联系电话也系李磊磊的联系电话，经邮政部门查询的投递情况也为“妥投”，故被上诉人在一审中所举示的证据对于待证事实具有高度可能性，上诉人对其辩称意见并未举示证据予以证明，自应承担举证不能的后果，故本院对其上诉意见不予采信。
对于上诉人所称安装油烟净化设备的义务应由被上诉人承担的问题，因缺乏证据支持，加之亦与涉案门面的《商品房买卖合同》、《商铺租赁合同》中的相关约定不符，故本院对其上诉理由不予支持。有关上诉人所称涉案门面的烟道整改并未完成，因上诉人所举示的证据不符合有关证人应当出庭作证的规定，其真实性不能确认，加之相关证据的逾期提交也非客观原因所致，故本院对于相关证据不予采纳。相对而言，被上诉人在一审中举示的有施工单位与监理单位盖章的烟道整改验收表及施工日志、相关商铺的情况说明等证据的证明力对于待证事实更处于优势地位。一审判决综合相关烟道整改施工、验收材料及相关函件内容、时间，确认被上诉人已经于2014年5月27日对上诉人履行了开业通知义务，并无不当，应予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费16973元由李磊磊、李新萍负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 苏致礼
代理审判员 陈 华
代理审判员 潘建兴
二〇一六年五月四日
书 记 员 陈园媛