安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00233号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海港湾基础建设（集团）有限公司。
法定代表人：徐士龙，该公司董事长。
委托代理人：刘佳晶，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：六安东城市政建设有限责任公司。
法定代表人：陈松，该公司董事长。
委托代理人：杨军，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：陈峰，北京市大成律师事务所上海分所律师。
上诉人上海港湾基础建设（集团）有限公司（简称上海港湾公司）因与被上诉人六安东城市政建设有限责任公司（简称六安东城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2012）池民三初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。六安东城公司的委托代理人杨军、陈峰，上海港湾公司的委托代理人刘佳晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年度，安徽省梅龙开发建设有限责任公司作为业主，与上海港湾公司签订了一份《池州大道软基处理工程建设合同》。合同约定：安徽省梅龙开发建设有限责任公司将池州大道软基处理工程发包给上海港湾公司建设，工程范围包括实施范围内的低位高真空分层预压击密法软基处理、清淤、铺设砂垫层（含材料采购）、土方开挖、土方回填、施工便道、供电设施等。上海港湾公司作为工程的施工总承包单位可以将承包工程中必须分包的专业工程发包给法律规定具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位书面认可。
2011年10月，六安东城公司与上海港湾公司达成口头分包协议，约定上海港湾公司将基础处理的部分工程分包给六安东城公司施工。双方未签订书面分包合同，但在会议纪要中约定六安东城公司的相关工程量统计表需及时上报上海港湾公司，进场的砂必须按要求报验。后六安东城公司进场开始施工。在合同履行过程中，双方因工程款支付产生争议，六安东城公司向江南集中区管委会申请协调解决工程款纠纷。2012年7月5日，安徽省梅龙开发建设有限责任公司召集六安东城公司、上海港湾公司、合肥康达工程咨询公司以及当地派出所相关人员召开工程纠纷协调会，并出具第6号会议纪要，载明：池州大道是江南集中区重点路网工程，基础处理采用低位高真空击密的施工工艺（专利技术），按照有关规定，由拥有专利技术的上海港湾公司承建，六安东城公司分包了基础处理的部分工程量，双方要本着实事求是、公平合理的原则，友好协商解决该工程纠纷。会议指出，目前该项目基础部分已基本完工，建设、监理、施工、跟踪审计单位都有详细的工程量计量，待工程竣工验收后，还将进行工程结算审计，上海港湾公司、六安东城公司要在下一步结算审计后的工程量基础上达成一致意见。2012年7月10日，合肥康达工程咨询有限公司出具池州大道已完成清表、清淤、砂垫层、施工便道的施工工程量说明。后上海港湾公司陆续向六安东城公司支付了600万工程款，并代付了600919元材料款。但六安东城公司认为上海港湾公司仍拖欠工程款，并诉诸原审法院，请求判令：1、上海港湾公司立即支付工程款20382563.11元；2、上海港湾公司支付逾期付款违约金，按同期银行贷款利率从2012年7月4日计算至实际支付之日；3、由上海港湾公司负担本案诉讼费。上海港湾公司则提起反诉，请求判令：1、六安东城公司返还已支付工程款6600919元；2、六安东城公司支付延期赔偿金656080元；3、六安东城公司支付返工费用7453755.83元；4、六安东城公司支付延误工期罚款16万元；5、由六安东城公司负担反诉费用。
案件审理过程中，经六安东城公司申请，原审法院委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对六安东城公司已完工程造价进行鉴定。安徽蓝天工程造价咨询有限公司于2013年7月3日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：江南集中区池州大道基础处理及施工便道工程造价为19969684.35元。六安东城公司、上海港湾公司先后申请对涉案工程砂垫层质量进行鉴定，均因未能按要求提供完整的鉴定资料，被鉴定机构退回。
原审法院另查明：六安东城公司建筑资质系市政公用工程施工总承包三级，上海港湾公司建筑资质系地基与基础工程专业承包一级。涉案工程现已经竣工验收。
原审法院认为：（一）本案双方虽未签订书面合同，但实际存在建设工程分包合同，双方无异议。上海港湾公司与安徽省梅龙开发建设有限责任公司签订了《池州大道软基处理工程建设合同》，上海港湾公司系涉案工程总承包方。该合同明确约定上海港湾公司可自行择优选定具有合同约定或国家规定相应资质要求的专业工程项目施工单位，将承包工程中必须分包的专业工程发包给法律规定具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位书面认可。发包方安徽省梅龙开发建设有限责任公司在其出具的第6号会议纪要中认可了六安东城公司的分包地位，且六安东城公司具有相应的建筑企业施工资质，故双方之间形成的建设工程分包合同关系，并不违背法律规定，合法有效。
（二）涉案鉴定报告能否作为定案依据及上海港湾公司应否支付工程欠款及相应利息。上海港湾公司认为，六安东城公司无证据证明监理公司出具的工程量说明系会议纪要的附件，不能证明该工程量系六安东城公司施工，而是总包方完成的工程量，鉴定机构依据此说明作出的鉴定结论依据不足。经审查，由于双方对涉案工程款产生争议，在六安东城公司要求下，发包方安徽省梅龙开发建设有限责任公司于2012年7月5日召开协调会并形成会议纪要，会议纪要明确记载六安东城施工的工程量在监理单位有详细的工程量计量。2012年7月10日，监理公司出具工程量说明。故六安东城公司的证据形成时间及内容能够互相印证并形成有效的证据链。上海港湾公司认为监理单位的工程量说明系其施工，应提供与之相对应的签证单、工程洽商记录等证据予以证明，但上海港湾公司未能提供证据予以佐证。上海港湾公司认为其提供的业主单位和监理单位的证明足以证明其观点，但该证据内容与实际调查的客观情况及上海港湾公司自身提供的中间质量验收表内容不符，故对上海港湾公司此节辩解，不予采信。上海港湾公司、六安东城公司均对鉴定报告提出质证意见，鉴定机构均详细予以答复，鉴定机构所作鉴定结论依据充分，程序合法，其鉴定意见应作为本案定案依据。依据该鉴定意见，上海港湾公司尚欠的工程款为：13368765.35元（19969684.35元-6600919元）。
关于工程欠款利息问题。利息从应付工程价款之日起计付，由于双方未约定付款的时间，工程价款也未结算，亦无证据证明涉案工程已经实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，六安东城公司起诉之日视为应付款时间，故利息应自2012年9月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日。
（三）关于涉案工程是否存在重大质量瑕疵、是否存在返工损失等问题。上海港湾公司认为，六安东城公司在施工过程中未采用符合施工设计要求的中粗砂，导致涉案工程产生质量问题，上海港湾公司于2012年3月28日开始全部返工并造成了巨额损失。涉案工程《监理日志》是每天施工情况真实、客观的反映，是监理单位实施监理活动的原始记录，施工过程中的主要事件、重大的施工活动，尤其是涉及到工程的质量隐患、安全责任和对施工方的重要建议、要求等均应记录在《监理日志》上。若涉案工程存在“挖除砂垫层并返工”的重大质量问题，《监理日志》中应有记录。但查阅《监理日志》记录，2012年3月28日之后无任何关于“挖除砂垫层并返工重填粗颗粒石料”的记载，亦无任何关于“六安东城施工的砂不符合设计要求”的记载。即使后续上海港湾公司对涉案工程进行了返工，但其提供的证据不足以证明系六安东城公司施工不符合设计要求造成的，相反，六安东城公司提供的《池州市工程质量检测中心砂试验报告单》表明六安东城公司在施工过程中所采用的砂经抽检符合设计要求。因此，上海港湾公司的反诉请求及理由不能成立，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、上海港湾公司于判决生效之日起30日内支付六安东城公司工程款13368765.35元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年9月20日计算至款项付清日）；二、驳回六安东城公司的其他诉讼请求；三、驳回上海港湾公司的反诉请求。本诉案件受理费149729元，由六安东城公司负担51523元，上海港湾公司负担98206元；反诉案件受理费56488.95元，由上海港湾公司负担。案件保全费5000元，由六安东城公司负担，鉴定费323800元，由六安东城公司负担111422元，上海港湾公司负担212378元。
六安东城公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、鉴定机构作价时错误的将碎石替换成道渣及将瓜子片替换成碎石，造成少计算556075.37元工程款。2、鉴定报告按7公里以内计算土方回填（施工便道）的运距，但本案实际运距平均约为8公里。按照《建设工程工程量清单计价规范》和《安徽省建设工程工程量清单计价规范》的运距计价标准，超过7公里不足10公里的运距应按10公里以内计算，故实际运距应按10公里以内运距计价，鉴定报告少计算约432709元工程价款。请求二审法院增判988784.37元工程款。
针对六安东城公司的上诉，上海港湾公司答辩称：1、六安东城公司未按图完成全部工程量，已完工工程存在严重质量问题。2、涉案鉴定报告错误，原判不应采纳，本案实际运距充其量只有7公里。请求二审法院驳回六安东城公司的上诉。
上海港湾公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上海港湾公司提交了涉案工程《购砂协议》、《中间质量验收表》、公证取样分析结果等证据，足以认定涉案工程砂垫层不合格，上海港湾公司对涉案工程进行了返工，原判不予认定错误。2、鉴定单位依照涉案工程施工图、工程签证单、监理单位签署的工程量、工程洽谈记录、工程结算书等资料出具工程造价鉴定报告不具有客观性，该鉴定报告不能作为定案依据。上海港湾公司与业主决算价为1284.7万元，而涉案鉴定意见为19969684.35元，超出决算价700多万元，明显不公平。3、本案六安东城公司在涉案工程中的主体资格应为劳务分包，其不具有管理职能，而原判确定的工程价款中包含管理费，不符合法律规定，也不符合客观事实。请求二审法院撤销原判，驳回六安东城公司的诉请，支持上海港湾公司的反诉请求，或发回重审。
针对上海港湾公司的上诉，六安东城公司答辩称：1、上海港湾公司提交的《购砂协议》涉及少量砂子，是前期施工基地建设用砂，不是涉案工程砂垫层施工用砂。上海港湾公司提交的《中间质量验收表》落款日期是2012年7月21日，而六安东城公司早已于2012年1月完工退场。上海港湾公司在本案诉讼前从未通知六安东城公司有关涉案工程砂垫层不合格并全部返工情况，《监理日志》也没有涉案工程返工记录。上海港湾公司提交的公证书无法证明其提取的砂石样本是六安东城公司施工用砂。2、从六安东城公司提交的《工程洽商记录》、《会议纪要》以及监理单位于2012年7月10日出具的说明来看，六安东城公司于2011年11月2日左右进场，总共完成了清表、清淤、砂垫层、施工便道的施工。从涉案工程《监理日志》内容看，自2012年1月初起，工程已逐个按区域施工结束，并经监理方验收合格。关于业主与上海港湾公司之间合同约定的结算价款，上海港湾公司从未披露过涉案合同单价、期限、总包合同约定的结算价，因此，不能按业主与上海港湾公司的结算价确定涉案工程价款。3、原判认定六安东城公司有合法的分包资格，分包合同关系符合法律规定，因此，涉案鉴定报告中工程价款理应包含管理费，有事实和法律依据。六安东城公司承揽了涉案工程的地基与基础工程、土石方工程等工程，并自行采购工程材料，提供专业施工，理应按工程量结算专业分包工程款，而非按工时结算的劳务分包。请求二审法院驳回上海港湾公司的上诉。
二审双方所举证据与质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。
经二审庭审，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、涉案工程砂垫层质量是否合格，上海港湾公司是否存在返工行为；2、原判依据涉案鉴定报告确定工程价款是否正确。
（一）涉案工程砂垫层质量是否合格，上海港湾公司是否存在返工行为。上海港湾公司上诉认为，涉案工程施工用砂不符合质量要求，砂垫层质量存在严重瑕疵，上海港湾公司实施了返工行为，并提供了六安东城公司与钱三信于2011年12月13日签订的《购砂协议》、公证书、《中间质量验收表》予以佐证。六安东城公司辩称，六安东城公司从钱三信购买的砂子量很少，是前期施工基地建设用砂，不是涉案工程砂垫层施工用砂。《中间质量验收表》落款日期是2012年7月21日，而六安东城公司早已于2012年1月完工退场。上海港湾公司提交的公证书不能证明其提取的砂石样本是六安东城公司施工用砂。因此，上海港湾公司提供的证据不足以证明其主张。经审查，2011年12月13日的《购砂协议》仅一纸协议，不能证明所购砂子数量，是否用于涉案工程。2012年7月21日的《中间质量验收表》仅加盖参与验收的单位章，无参与验收人员签名，施工方六安东城公司亦未参与验收。且在涉案工程《监理日志》中未发现2012年7月21日以前涉案工程砂垫层存在重大质量问题的记载，因此，该《中间质量验收表》不具有真实性，本院不予采信。本案原审法院分别于2013年9月6日、2014年1月24日公开开庭审理本案，而上海港湾公司却于2014年1月向安徽省池州市九华公证处申请证据保全公证，有悖常理。尤其是上海港湾公司递交的（2014）皖池九公证字第719号公证书仅公证取样过程，不能确认该样品是六安东城公司施工用砂，亦不能证明经检测不合格的砂石是六安东城公司施工用砂。上海港湾公司提交了《中间质量验收表》，试图证明涉案工程砂垫层经过“更新回填粗颗粒砂料”，施工用砂质量合格了，涉案工程通过了竣工验收。另一方面，上海港湾公司又于2014年1月24日通过对涉案工程砂垫层钻探取样检测的方式，试图证明六安东城公司施工用砂质量不合格，前后矛盾。综上，上海港湾公司提供的证据不能充分证明六安东城公司施工工程存在严重质量问题。
上海港湾公司提交《中间质量验收表》，试图证明涉案工程砂垫层经验收质量不符合设计要求，24.158825万平方米砂垫层全部挖除、更新回填粗颗粒砂石料，上海港湾公司对涉案工程砂垫层进行了返工。正常情况下，验收主体对工程的验收主要检查工程质量是否符合设计要求，质量是否合格。但上海港湾公司提交的《中间质量验收表》不仅记载了验收主体查清涉案工程砂垫层质量存在何种问题，而且查证了在工程整改过程中24.158825万平方米回填砂层全部挖除的细节，超出了质量验收的范畴，不具有真实性，不能证明上海港湾公司因涉案工程砂垫层质量存在问题而返工的事实。上海港湾公司既未提供充分有效的证据证明因涉案工程砂垫层质量不合格通知六安东城公司返工而六安东城公司不予返工的事实，也未提供《监理日志》证明上海港湾公司对涉案工程砂垫层返工施工过程。上海港湾公司声称早在2012年3月25日就已确认涉案工程砂垫层质量存在重大问题并予以返工，但在双方多次直接交涉中均未涉及上述问题，尤其在有关部门主持的2012年7月5日协调会上，业主、上海港湾公司、监理单位亦均未提出涉案工程砂垫层存在严重质量及正在返工的问题，不合情理。因此，上海港湾公司此节上诉请求及理由均不能成立，本院不予采信。
（二）原判依据涉案鉴定报告确定涉案工程价款是否正确。上海港湾公司上诉称，依据六安东城公司提供的《购砂协议》计算，六安东城公采购的砂约6万方，仅能完成涉案工程砂垫层设计用砂量的一半，其余是上海港湾公司自行购买材料、租赁设备完成了施工，因此，涉案鉴定报告不能作为定案依据。经审查，一审时，上海港湾公司辩称整个涉案工程均是由总包方完成的，并提供了大量间接证据予以佐证，但上海港湾公司未提供施工签证资料、施工监理日志等直接证据予以佐证。上海港湾公司上诉时又提出六安东城公司仅购买了6万方砂子，不足以完成涉案工程砂垫层施工任务。但上海港湾公司却又提供证据试图证明在涉案工程砂垫层返工过程中铲除了六安东城公司不合格用砂达24.158825万平方米，该数据实际方量远超6万方。因此，上海港湾公司的举证与主张均前后矛盾，本院不予采信。六安东城公司辩称其实际完成了涉案工程，并提供了如下证据予以佐证：1、上海港湾公司与六安东城公司系列会议纪要，记录了涉案工程施工过程中注意事项；大量的涉案工程设计图、《工程洽商记录》、相应的局部工程量计算表，证明涉案工程施工量。上述资料加盖了上海港湾公司江南产业集中区项目经理部印章及监理单位印章。2、完整的《监理日志》，如实记载了涉案工程施工过程。3、2012年7月5日的《会议纪要》明确记载了六安东城公司分包的基础处理部分工程已基本完工，建设、监理、施工、跟踪审计单位都有详细的工程量计量，待工程竣工验收后，还将进行工程结算审计，并没有记载上海港湾公司参与涉案工程施工。4、2012年7月10日，监理单位出具完整的工程量初步审核表，明确了涉案工程完成的项目。上述证据形成完整的证据链，证明涉案工程由六安东城公司施工及完成的施工量。安徽蓝天工程造价咨询有限公司经过法定程序依据上述材料出具鉴定报告，原审法院予以采纳，并无不当。因此，上海港湾公司否定六安东城公司完成涉案工程，否定涉案鉴定报告作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上海港湾公司上诉又提出应按业主与上海港湾公司之间结算价确定涉案工程价款，六安东城公司辩称不清楚业主与上海港湾公司对涉案工程价款如何约定，如何结算，不能按业主与上海港湾公司的结算价确定涉案工程价款。本案上海港湾公司未提交证据证明业主与其进行了涉案工程结算及结算价款；亦未提供证据证实双方之间曾有“按业主与上海港湾公司之间结算价确定工程价款”的约定。故上海港湾公司此节上诉请求既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。
关于涉案工程价款应否包含管理费问题。上海港湾公司上诉认为，六安东城公司在涉案工程中的主体资格应为劳务分包，不具有管理职能，原判确定的工程款中包含管理费无事实和法律依据。经审查，本案六安东城公司承揽了涉案工程的地基与基础工程、土石方工程等工程，并自行采购工程材料，提供专业施工，理应按工程量结算专业分包工程款，而非按工时结算的劳务分包。当事人之间实际存在建设工程施工合同，不是劳务分包合同，涉案工程款中包含管理费，并无不当。
关于涉案鉴定报告对涉案工程便道运距计算是否正确，是否存在将碎石替换为道渣，将瓜子片替换为碎石的错误。六安东城公司上诉认为，按照《工程洽商记录》记载便道运距是8公里，依照《建设工程工程量清单计价规范》和《安徽省建设工程工程量清单计价规范》的运距计价标准，超过7公里不足10公里的运距应按10公里以内计算，而涉案鉴定报告按照7公里计算，导致少计算432709元工程款；涉案鉴定报告将碎石替换为道渣，将瓜子片替换为碎石，导致少计算556075.37元工程款。针对六安东城公司上述第一个异议，鉴定机构曾答复：监理实际验收单中无土方运距说明，鉴定报告是依据现场实际及参考相似工程计算。针对六安东城公司上述第二个异议，鉴定机构曾答复：鉴定报告是依据监理实际验收单的内容计算的。显然，鉴定部门是依据监理实际验收单予以计算，在无监理实际验收单的情况下，则通过现场查验酌情计算，合情合理合法。因此，六安东城公司的此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，双方的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费267593元，由六安东城市政建设有限责任公司负担17593元，上海港湾基础建设（集团）有限公司负担25万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓云
审 判 员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 王 蕾
附：本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。