福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第793号
上诉人（原审原告）三明五洲房地产发展有限公司。
法定代表人蔡建忠，经理。
委托代理人康碧信、康志强，福建义全律师事务所律师。
上诉人（原审被告）雷水生，男，1977年10月5日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人范丁宝、林伟忠，福建永杭律师事务所律师。
上诉人三明五洲房地产发展有限公司（下称五洲房产公司）与上诉人雷水生商品房销售合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2014）永民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五洲房产公司的委托代理人康碧信，上诉人雷水生的委托代理人林伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、永安市五洲山庄楼盘系五洲房产公司开发建设。2013年6月18日，五洲房产公司与雷水生签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：雷水生向五洲房产公司购买位于永安市五洲山庄09号商品房1套，建筑面积342.78平方米。每平方米单价9773.03元，总房价款计人民币3350000元。雷水生应于签订合同当日支付首付期购房款1050000元，余款2300000元，雷水生申请办理银行按揭贷款手续。雷水生如未按本合同约定的时间付款，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过九十日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，雷水生按日向五洲房产公司支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过九十日后，雷水生在五洲房产公司书面催告三十日后仍未支付应付款的，五洲房产公司有权解除合同。五洲房产公司解除合同的，雷水生按累计应付款的1%向五洲房产公司支付违约金。雷水生愿意继续履行合同的，经五洲房产公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，雷水生按日向五洲房产公支付逾期应付款万分之三（该比例应不少于第（1）项中的比率）的违约金。本条中逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的额差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。五洲房产公司应在2010年5月1日前将符合合同约定条件的商品房交付给雷水生。双方在合同附件六即合同补充协议里，作了如下约定：若由于雷水生自身原因（包括手续不齐备、个人信誉不良、延误办理等）导致银行拒绝批准按揭贷款，或由于雷水生购买第二套或第二套以上房产而致使按揭贷款条件不符合商品房买卖合同约定的购房条件的，雷水生应于该事项确定之日起七日内，一次性付清购房款。雷水生不在本款规定的时间内一次性付清购房款的，五洲房产公司有权解除合同，除按商品房买卖合同第七条约定承担违约责任外，雷水生还应按日向五洲房产公司支付总房款千分之三的违约金。二、合同签订后，雷水生于2013年6月18日分别采用现金交付和通过银行转账方式向五洲房产公司支付购房款200000元、850000元，合计1050000元。2013年6月21日，五洲房产公司将与雷水生签订的《商品房买卖合同》报永安市房产管理局备案。2013年11月12日，五洲房产公司通过特快专递邮寄方式向雷水生寄送付《催款函》，《催款函》内容：“雷水生先生，2013年6月8日，您与我司签署《商品房买卖合同》（下称‘合同’）一份，购买我司开发的永安市五洲山庄9号房产（下称‘房产’），并就相关付款事宜进行了约定，在合同履行中您违反了付款约定。合同约定，您剩余房款人民币2300000元采用贷款方式支付，如因自身原因导致银行拒绝批准贷款，您应一次性付清房款。现您已知晓银行已明确拒绝批准您的贷款申请，因此您应按合同该约定支付剩余房价款，但经我司多次催促，您仍未支付。鉴于您预期付款的行为已构成违约，我司在此郑重告知，您应于收函之日起即刻向我司支付剩余房价款人民币2300000元，且我司保有追究您违约责任的权利。本函不意味着我司对自身任何合法权利的放弃，亦不构成对您任何法定及约定义务或责任的豁免。特此催告。三明五洲房地产发展有限公司。2013年11月12日。”2013年11月13日，该特快专递由雷水生签收。2013年12月2日，雷水生通过银行转账购房款250000元给五洲房产公司并于当日向五洲房产公司出具《承诺函》一份，《承诺函》写明：“本人于2013年6月18日购买由三明五洲房地产发展有限公司开发的五洲山庄一期别墅9号房产并签订《商品房买卖合同》，面积342.78㎡，总价3350000元，至今日为止共支付房款1300000元，现本人承诺于2013年12月20日前再次支付房款750000元，若本人违约未遵守承诺则同意五洲房产公司按双方签订的《商品房买卖合同》执行。”嗣后，雷水生并未按《承诺书》约定如期支付购房款。2014年1月14日，五洲房产公司通过特快专递邮寄方式向雷水生再次寄送付清剩余购房款的《催款函》，催告其在收到《催款函》之日起即刻付清剩余购房款，否则，将按合同约定执行，追究违约责任。2014年1月15日，该特快专递由雷水生签收。三、五洲房产公司诉称：2013年6月18日双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定雷水生购买其开发的永安市五洲山庄9号房屋，建筑面积342.78平方米，每平米单价9773.03元，房屋价款3350000元，首期付款1050000元，余款2300000元由雷水生申请办理按揭贷款。该份《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》约定：若由于雷水生自身原因或由于雷水生购买第二套或第二套以上房屋而导致银行拒绝批准按揭贷款，雷水生应于该事项确定之日起7日内一次性付清购房款，若未在7日内付清购房款的，其有权解除合同，并可按日要求支付总房款千分之三的违约金。合同签订后，雷水生支付了首付款1050000元，后因雷水生向其购买的房屋系其第二套住房而导致无法办理银行按揭贷款。2013年11月12日其向雷水生发函催款，2013年12月2日雷水生支付了250000元，总计付款1300000元，余款2050000元至今未付。请求判令：1、解除2013年6月18日双方签订的《商品房买卖合同》。2、雷水生赔偿其违约金1809000元（按日支付总房款0.3%，自2013年12月2日起至2014年5月31日，共180天，0.3%×3350000元×180天=1809000元）；并承担本案诉讼费。
原审法院认为，五洲房产公司、雷水生签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效，各方均应严格依约履行。按照合同约定，剩余购房款2300000元由雷水生申请办理银行按揭贷款方式支付。本案因故无法办理按揭贷款，故五洲房产公司于2013年11月12日向雷水生发出催款函，要求雷水生在收到函件之日一次性付清购房款2300000元，然而雷水生在收到催款函后并未支付剩余购房款，直至2013年12月2日通过银行转款250000元给五洲房产公司，并于当日出具《承诺函》一份，承诺于2013年12月20日前再支付购房款750000元，否则按双方签订的《商品房买卖合同》执行。该《承诺函》系雷水生真实意思表示，雷水生未按《承诺函》约定支付购房款，属违约行为，理应按《商品房买卖合同》中约定的逾期付款违约责任条款执行。雷水生逾期付款已超过90日，并在五洲房产公司书面催告后30日内仍未付款，故已达到合同约定的解除条件，所以五洲房产公司要求解除双方所签订的《商品房买卖合同》之诉请，予以支持。因雷水生的违约行为造成本案讼争房产长期闲置，无法转售他人，五洲房产公司的资金被长期占用，给五洲房产公司造成的损失主要为其未付购房款的利息损失，五洲房产公司主张雷水生应按照合同补充协议的第二条承担违约责任，即按日支付总房款0.3%（即0.3%×3350000元=10050元／天）的违约金，共计1809000元（自2013年12月2日起至2014年5月31日，共180天，0.3%×3350000元×180天=1809000元），明显过高于该损失，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，对本案违约金予以调整为按照未付购房款总额，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%标准计算。本案讼争房屋的成交总价为3350000元，雷水生签订合同当日（2013年6月18日）支付了首付款1050000元，后又于2013年12月2日支付了购房款250000元，则雷水生应支付的自2013年6月19日起至2013年12月2日止的违约金为76278.3元（5.6%÷12×1.3×（3350000-1050000）×5个月14天=76278.3元），雷水生应支付的自2013年12月3日起至2014年8月24日止的违约金为116371.7元（6%÷12×1.3×（3350000-1050000-250000）×8个月22天=116371.7元），故截止至2014年8月24日，雷水生应支付的违约金为192650元（76278.3元＋116371.7元=192650元），并从2014年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍继续支付违约金至本判决确定的还款期限内的实际付款之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十三条之规定，判决：一、解除原告三明五洲房地产发展有限公司与被告雷水生于2013年6月18日签订的《商品房买卖合同》。二、原告三明五洲房地产发展有限公司应于判决生效后十日内退还被告雷水生购房款1300000元。三、被告雷水生应于判决生效后十日内支付原告三明五洲房地产发展有限公司违约金192650元，并从2014年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍继续支付违约金至判决确定的还款期限内的实际付款之日止。四、驳回原告三明五洲房地产发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16800元（已减半），由原告负担1789元，被告负担15011元。
宣判后，五洲房产公司不服，向本院提起上诉。
五洲房产公司上诉称，违约造成的损失包括积极损失和可得利益损失，资金占用利息仅是积极损失中的一小部分，回收资金进行再投资是其企业经营关键所在，因此认定所造成损失主要为资金占用利息没有事实、法律依据。根据谁主张、谁举证原则，被上诉人对合同约定的违约金过高于违约造成损失，应承担举证责任。根据《电力供应与使用条例》、《电信条例》等相关规定，双方签订《商品房买卖合同补充协议》约定按日向其支付总房款千分之三的违约金合理，不应认定为过高。被上诉人没有反诉返还购房款，判决返还购房款缺乏事实和法律依据。请求改判被上诉人支付违约金1809000元。
雷水生答辩称，五洲房产公司同样占用其资金，应赔偿其利息损失，五洲房产公司应承担违约举证责任，五洲房产公司要求其承担2013年12月2日起至2014年5月31日的违约损失，原审判决从2013年6月开始计算超出五洲房产公司诉请范围。
雷水生上诉称，其履行支付首付款义务，余款未能办理按揭原因：1、签订购房合同时，五洲房产公司承诺可按揭贷款70%，而该商品房超过169平方米属豪宅银行限制贷款。2、五洲房产公司未及时将商品买卖合同报房管局备案导致无法办理按揭贷款手续。3、银行不同意为五洲房产公司办理按揭贷款。故无法履行贷款手续是五洲房产公司过错导致。按照《商品房买卖合同》第八条、第十四条约定，五洲房产公司应按约在其支付首付款之日起交付房产，并在90日内为其办理房产证，再由其以房产抵押向银行贷款支付剩余70%房款。五洲房产公司既不履行交房义务，也不履行办理产权证义务属违约行为，无权解除《商品房买卖合同》。五洲房产公司主张违约金自2013年12月2日起至2014年5月31日止，原判决违约金从2013年6月19日起计至2014年8月24日，并从2014年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍继续支付违约金至判决确定的还款期限内的实际付款之日止错误。按同期同类贷款利率1.3倍没有依据，计算后应在退还的购房款中直接抵扣，不存在解除合同后还应支付违约金的事实。五洲房产公司违约应支付占用其130万元资金利息损失。请求改判驳回五洲房产公司的诉讼请求。
五洲房产公司答辩称，雷水生请求继续履行合同缺乏依据，五洲房产公司有权依约解除商品房买卖合同，根据补充协议约定，雷水生如要继续履行合同应征得五洲房地产公司同意，雷水生在履行过程中，已失去了诚实信用的态度。雷水生无法贷款的原因是其违反银行的贷款政策，雷水生的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，五洲房产公司同意违约金可由雷水生从已支付的购房款中抵扣。
本院认为，2013年6月18日签订的《商品房买卖合同》及上诉人雷水生出具给上诉人五洲房产公司的《承诺函》均系五洲房产公司与雷水生真实意思表示，合法有效，应当依约履行。雷水生承诺于2013年12月20日前再支付购房款750000元，否则按《商品房买卖合同》执行。雷水生未能履行《承诺函》中支付购房款的承诺构成违约，因逾期付款已超过90日，并在五洲房产公司书面催告后30日内仍未付款，根据《商品房买卖合同》中约定的逾期付款违约责任条款，五洲房产公司有权解除合同。雷水生主张五洲房产公司违约，无权解除《商品房买卖合同》的上诉理由，本院不予支持。雷水生认为五洲房产公司要求按日支付总房款0.3%的违约金，共计1809000元，违约金比例明显过高应调整。因雷水生作为违约方未对违约金约定过高的主张进行举证，五洲房产公司对违约金约定合理的主张亦未提供相应的证据，原审根据讼争房屋并未实际交付雷水生的具体情况适用公平原则和诚实信用原则，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的130%标准计算违约金并无不当。五洲房产公司主张其违约金计算合理与雷水生主张违约金按银行同期同类贷款利率计算的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因五洲房产公司诉讼请求被上诉人赔偿违约金1809000元，并未明确是自2013年12月2日起至2014年5月31日的违约金，原审决判决雷水生支付自2013年6月19日起至2014年8月24日止的违约金192650元并无不当。雷水生主张原判决违约金从2013年6月19日起计至2014年8月24日与五洲房产公司提出的违约金时间不符的上诉理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除的法律后果是停止履行并尽可能恢复原状，本案《商品房买卖合同》解除包括返还雷水生已支付的购房款的结果，因此解除合同就应当一并返还购房款，且雷水生提出要求五洲房产公司返还已支付购房款的抗辩，二审中五洲房产公司亦同意违约金可由雷水生已支付的购房款中抵扣，故上诉人五洲房产公司主张雷水生没有反诉返还购房款，判决返还购房款缺乏事实和法律依据的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33600元，由上诉人五洲房地产发展有限公司负担16800元，上诉人雷水生负担16800元。一审案件受理费按一审判决负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 青 华
审 判 员 刘 月 娥
代理审判员 林 玮 玮
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张丽莉（代）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”