河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民三终字第71号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行，住所地：邢台市邢州北路（长信村南）。
负责人郝建强，系该行行长。
委托代理人张毅，河北甲信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邢台京深汽车贸易有限公司，住所地：邢台市郭守敬大道789号。
法定代表人赵贵福，该公司经理。
委托代理人李计魁，邢台市桥东区西大街顺兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张俊红，女，汉族，1982年4月12日出生，现住邢台市广宗县冯家寨乡东霍城寨村。
被上诉人（原审被告）李建业，男，汉族，1978年2月9日出生，现住邢台市广宗县冯家寨乡东霍城寨村。
委托代理人张俊红，女，汉族，1982年4月12日出生，现住邢台市广宗县冯家寨乡东霍城村，与李建业是夫妻关系。
上诉人中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行因与上诉人邢台京深汽车贸易有限公司、被上诉人张俊红、李建业借款合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2014）东民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行的委托代理人张毅，上诉人邢台京深汽车贸易有限公司的委托代理人李计魁，被上诉人张俊红及被上诉人李建业的代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，2012年12月1日，邢台京深汽车贸易有限公司与中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行签订了《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户合作协议》，合同编号（农银邢东2012008），协议约定，邢台京深汽车贸易有限公司作为中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行金穗信用卡增值服务商户，向金穗信用卡持卡人提供分期付款的增值服务，双方还约定了各自的权利义务及违约责任。该合作协议合作期限自2012年12月1日起至2015年11月30日止。双方均在协议上签字，并加盖公章予以确认。同日，双方又签订了《金穗信用卡增值服务补充协议》，合同编号（农银邢东2012008-1），该补充协议进一步对双方的合作程序以及权利义务进行了约定。2013年2月6日，李建业向中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行提交金穗贷记卡汽车分期业务申请，申请购买价值950000元的宝马x6轿车一辆，并签订了《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》，合同约定，银行对持卡人（借款人）的贷记卡授予用于分期付款购车的信用额度（分期资金），持卡人在获得该额度后，在银行指定的期限内通过汽车销售商门店pos机器刷卡，使用该信用额度支付购车款（一次性透支借款），持卡人使用贷记卡账户分期偿还银行分期资金，并支付分期手续费。保证方式为连带责任保证。保证期间为每期账单到期还款日起两年。持卡人未按期足额偿还分期资金、分期手续费、利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用中任何一项，银行有权提前收回分期资金或收回贷记卡分期资金额度，已收取的持卡人分期手续费不予退还。若未能按期偿还分期资金的，银行有权把全部未偿还分期资金计入贷记卡当前账单最低还款额，并视持卡人还款情况收取由此产生的利息、滞纳金等必要费用。分期资金的用途是用于在汽车销售商邢台京深汽车贸易有限公司购买宝马汽车，净车价人民币玖拾伍万元整，（小写：950000元）。分期资金金额为净车价的70%，人民币陆拾陆万伍仟元整，（小写：665000元），分期手续费率11.5%，分期手续费金额为76475元，分期付款期数36期，本合同项下贷记卡透支借款采用抵押担保方式。2013年2月6日，李建业向邢台京深汽车贸易有限公司交纳285000元车辆首付款，邢台京深汽车贸易有限公司为其出具了收据。邢台京深汽车贸易有限公司并不销售宝马系列轿车，随后将车辆首付款285000元及分期资金665000元直接垫付给李建业。2013年2月7日，李建业在石家庄宝和汽车销售服务有限公司购买了宝马2979cc越野车一辆，发动机号04718339N55B30A，车架号码：wbafg2109dl959284，2013年2月18日李建业使用卡号6228360061190600的贷记卡，分两次刷取了665000元，持卡人（借款人）一共只偿还55000元后，再未履行还款义务。另查明，李建业、张俊红系夫妻关系，李建业（抵押人）在申请办理金穗贷记卡汽车分期业务时，向原告提供了夫妻结婚证，并于2013年2月6日同张俊红（财产共有人）一起向原告出具了抵押承诺书和共同还款承诺书，同意将所购车辆抵押给银行，并承诺一起履行签订的《金穗贷记卡汽车分期担保借款合同》约定的责任和义务。2014年5月25日，原告以李建业、张俊红据不偿还借款为由诉至法院，在诉讼期间，被告邢台京深汽车贸易有限公司要求申请马静为共同被告参加诉讼，经查，马静并未为被告李建业、张俊红借款合同提供担保，而是向被告邢台京深汽车贸易有限公司提供担保，且原告在起诉时也未将马静列为被告，经合议庭合议，不追加马静为本案被告参加诉讼。
原审判决认为，原告中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行与被告邢台京深汽车贸易有限公司签订《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户合作协议》、《金穗信用卡增值服务补充协议》；与被告李建业签订的《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告按合同约定为被告李建业办理了卡号为6228XXXXXXX0600的金穗贷记卡，并为其授予用于购买的665000元分期资金金额，被告李建业于2013年2月18日分两次刷取了665000元，其应当按照约定承担分期还款责任，但被告李建业只偿还55000元，以后再未按约定偿还分期资金。因被告李建业未按约履行，原告有权提前收回分期资金，将全部未偿还分期计入贷记卡当期账单最低还款额。被告李建业已偿还的55000元，应从其借款本金中予以扣除，故被告李建业应偿还原告借款本金、分期手续费631475元。因双方在合同中并未明确约定违约金、利息、复利的计算方式，也未提交相关的证据予以佐证，故原告诉请被告李建业支付违约金、利息、复利，不予支持。被告张俊红、李建业系夫妻关系，其与被告李建业共同出具了抵押担保承诺书、共同还款承诺书，承诺对李建业在原告处申请的借款承担共同还款责任，故被告张俊红对被告李建业所欠借款承担共同还款责任。
原告中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行与被告邢台京深汽车贸易有限公司签订的《补充协议》第二条第三项约定，经原告调查符合汽车分期额度申请条件的购车人，被告邢台京深汽车贸易有限公司应协助其办理车辆购置税、车辆保险、抵押登记等手续，并将购车合同、首付款凭证、购车发票、购置税发票、保险单等原件及复印件交与原告核实，否则原告有权拒绝发放汽车分期额度。第八条约定，未经原告书面同意，被告邢台京深汽车贸易有限公司不得将首付款退还购车人，也不得以任何方式将原告给予购车人的分期资金的全部或者部分返还购车人，或者挪作非购车的其他用途。本案中，原告应对购车人的购车合同、首付款凭证、购车发票、购置税发票、保险单原件及复印件进行核实，经核实后才向购车人发放汽车分期额度，但其在未审核上述手续的情况下，便将汽车分期额度发放给被告李建业，该行为有违操作规程，应承担过错责任。被告邢台京深汽车贸易有限公司将汽车首付款和汽车分期额度垫付给购车人李建业，使其到石家庄宝和汽车销售服务有限公司购买了宝马2979cc越野车。事后也未按照补充协议的约定将购车合同、购车发票、保险单等原件及复印件交与原告核实，并协助原告办理抵押登记，其行为违反了补充协议约定的操作规程，应承担过错责任，根据法律规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，但由于原、被告双方没有约定但均存在过错，导致被告李建业应当抵押的宝马汽车流失，造成原告不能先就被告李建业（债务人）物的担保实现债权，根据原告与被告邢台京深汽车贸易有限公司存在的过错责任，对造成的后果原告应承担20%的过错责任，被告邢台京深汽车贸易有限公司应承担80%的过错责任，故被告邢台京深汽车贸易有限公司应对被告李建业所欠借款本金、分期手续费631475元承担80%的连带保证责任。被告邢台京深汽车贸易有限公司作为连带责任保证人承担保证责任后，有权向借款人追偿。原告与被告李建业在担保借款合同中约定如李建业未能按约偿还借款，原告有权向被告收取仲裁费、律师费等一切费用，且原告诉请追偿债权所支付的律师费用26595元，并未超过《河北省律师收费办法》的规定，故原告诉请被告李建业支付追偿债权所支付的律师费26595元，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告李建业、张俊红偿还原告中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行借款本金、分期手续费631475元、律师费用26595元。被告邢台京深汽车贸易有限公司对上述款项承担80%连带清偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10930元，由三被告负担。
上诉人中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行对上述判决不服，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人有违操作规程，对造成的后果应承担20%的过错责任无法律论据。1、邢台京深汽车贸易有限公司（以下称京深汽贸）放任被上诉人李建业恶意套现资金，应当向上诉人承担全部的赔偿责任。2、上诉人与京深汽贸于2012年12月签订《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户业务合作协议》及《金穗信用卡增值服务补充协议》，二份协议明确约定了京深汽贸作为上诉人针对京深汽贸经营的个人自用车开展汽车分期业务的特约经销商，应按《合作协议》第三条第六项、十三条项，《补充协议》第二条第七项、第七条、第八条的约定承担赔偿责任。本案的案由为借款合同纠纷，属于典型的违约责任。我国《民法通则》第106条第二款明确将过错责任原则规定为侵权法的归责原则，但一审判决认为上诉人在操作过程中存在过错错误，无任何法律依据。二、一审判决偿还的借款本金、分期手续费631475元认定事实不清，截止到一审起诉时应偿还上诉人各项费用686475元。按照双方签订的《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》第5.3条约定，持卡人若未按时偿还本期应还款额，银行有权按《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》的约定对应还分期资金收取利息、滞纳金、超限费其他相关费用，故一审判决以合同并未明确约定违约金、利息、复利的计算方式为由驳回上诉人请求被上诉人承担违约金、利息、复利的诉讼请求错误。综上，上诉人认为，一审判决损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由原审被告承担一、二审诉讼费用。
上诉人邢台京深汽车贸易有限公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：一、本案涉嫌犯罪，一审判决对本案的实体审理并判决错误。1、本案实际用款人是李建业的亲属张红全，而张红全因本案借款涉嫌诈骗。为了本案的借款，中国农业银行邢东支行，已向公安报案，公安已立案侦察，在邢台公安立案侦察期间，张红全又涉嫌其它犯罪行为，被平乡县公安抓捕。依法应中止审理，而又继续审理并出具判决，显然与法相悖。民法有明确规定，在审理民事案件中，发现涉嫌犯罪的，应中止审理或移交公安部门处理。2、本案当事人李建业与实际用款人张红全涉嫌恶意串通，并涉嫌共同犯罪。并提出本案借款手续和金穗乐分卡的证明均是李建业，李建业与张红全系亲属关系，张红全借故将石家庄宝和汽车销售服务有限公司退还的车款全额到手后，出境参赌等理由。并认为李建业对张红全的行为是明知的，而放纵张红全的犯罪涉嫌恶意串通和共同犯罪。3、被上诉人中国农业银行邢东支行存在严重过错。①贷款审查职责为银行，而不尽责，失责是造成本案贷款无法追回的根源。②本案贷款的抵押物为“车”，而车不能被提存，车的发票和合格证应由银行方掌控，而其放弃。导致张红全将退车款取走，使抵押权丧失，是本案贷款无法实现的根源基础。③上诉人在本案的贷款担保中并没有加盖印章，又无法定代表人的签字认可，银行明知自己的失职行为使贷款流失，还款不能实现，而诉上诉人承担还款大部分义务，企图用合法形式掩盖自己的过错行为是错误的。二、1、本案在一审时对事实部分未查清。本案缺少案件当事人，实际用款人张红全未到案。销车方石家庄宝和汽车销售服务有限公司，在退回购车款时未与本案当事上诉人和被上诉人银行联系，存在疏忽大意上的过错，而在本案中未参与错误。2、被上诉人银行在放贷审查时，不尽职责，将李建业提供的“虚假”证明予以确认，而予以放贷的行为，一审判决对该事实未查清。综上所述，上诉人认为，本案应中止审理，等张红全涉嫌诈骗案判决出具后，或终结或查明事实后继续审理。本案一审未查清事实，应发还重审。请求二审法院重新审理，依法改判，并由银行方及李建业、张俊红承担本案二审诉讼费。
被上诉人张俊红、李建业当庭口头答辩称：李建业虽然申请了贷款，但银行一直没有发放贷款，李建业不应承担还款责任。并认为不存在刑事问题，上诉人主张恶意串通诈骗应提供证据，其不知道金穗卡的事。因为当时贷款手续是提供给银行的，是否伪证应由银行核实，张红全退车的事不知道，本案不存在犯罪的问题。
经审理查明的事实及诉争双方所举证据与原审查明的事实一致。另查明，中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行与李建业签订的贷记卡分期业务特别提示书中，明确约定了中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行对于该期的全部欠款按贷记卡规则计收逾期利息，即自银行记账日起的利息，按日利率万分之五计收（1万元每月计收罚息150元），并根据中国人民银行的有关规定进行调整，按月计收复利。该贷记卡说明了还款分为36期，按月偿还。还查明，中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行与邢台京深汽车贸易有限公司签订的《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户合作协议》第一条第5项对风险行为“洗单”的定义为：商户将其他商户的交易在本商户的pos机刷卡，假冒本商户交易与银行清算。第三条部分约定了甲方邢台京深汽车贸易有限公司应规范金穗信用卡增值服务业务，不得从事分单、洗单风险行为，在合同第七条部分还约定了甲方从事下列任一行为（含有套现、洗单）乙方中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行有权解除协议……造成乙方损失的，乙方有权从甲方受理机具交易资金或结算账户中抵扣相应款项……。《金穗信用卡增值服务补充协议》第二条第七项约定甲方邢台京深汽车贸易有限公司在乙方中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行办理汽车分期业务提供担保，承担连带保证责任……。第七条甲方要协助乙方及购车人办理汽车抵押登记，并将购车发票原件、机动车辆登记证书、保险单原件交与乙方。甲方在完成上述工作后，并经乙方同意后方可将车交付购车人，甲方未按照本协议规定的程序和要求擅自向购车人交车，对乙方造成的一切损失由甲方负责承担。
上述事实由双方当事人陈述及原审提交的证据、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，本案涉及两个纠纷的认定问题。一、关于中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行（以下称邢东支行）与张俊红、李建业《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》（以下称借款合同）应如何认定问题。
借款合同明确李建业借款人民币陆拾陆万伍仟元整，（小写：665000元），分期手续费率11.5%，分期手续费金额为76475元，分期付款期数36期（月），李建业于2013年2月18日分两次刷取了665000元，至此，邢东支行已按照约定履行了支付贷款的义务。李建业只偿还55000元。以后再未按约定偿还分期资金。
李建业尚欠邢东支行借款本金、手续费共计686475元（665000元＋76475元－55000元＝686475元），李建业未能按照约定偿还借款构成违约，其应当按照合同约定偿还分期资金的利息、滞纳金等费用，张俊红、李建业系夫妻关系，其与李建业共同出具了抵押担保承诺书、共同还款承诺书，张俊红应承担共同还款责任。由于邢东支行并未明确提交银行计收滞纳金等费用的计算依据以及说明偿还55000元违反分期付款期数情况。因此，本院依照李建业只偿还55000元认定张俊红、李建业已依照约定偿还了两期，多出部分视为已偿还的分期手续费。尚欠686475元自2013年4月18日（因已缴纳两期）起按照34个月的比例，每月（期）20190元分段累计按日利率万分之五计收逾期利息。原审判决对于借款及应还款利息数额计算有误，本院予以纠正。
邢台京深汽车贸易有限公司（以下称京深汽贸）提出李建业提供的“虚假”证明以及张红全涉嫌诈骗罪本案应中止审理问题。本院在审理过程中，未发现张俊红、李建业骗取贷款涉嫌刑事犯罪事实的证据，对于贷款实际使用人张红全行为是否构成犯罪，结合前述分析借款的事实，对本案的借款审理不会产生影响，原判将本案作民事案件审理并无不当。对于应否追加当事人，因本案的借款事实清楚，不影响京深汽贸提出追加相关当事人的权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款的规定，原审判决不追加当事人并无不当。
二、关于邢东支行给付李建业的借款后，张俊红、李建业不能偿还借款应如何承担责任问题。本院认为，对于借款人到期不能偿还借款，应当首先由借款人及担保人承担还本付息的民事责任。对于借款人不能清偿的借款，虽然邢东支行与京深汽贸签订的《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户合作协议》以及《金穗信用卡增值服务补充协议》（以下称二份协议）明确约定了责任。但根据二份协议中对风险行为“洗单”的相关约定，在京深汽贸隐瞒合同相对方邢东支行时，京深汽贸单方的风险行为，适用二份协议。在双方均明知存在风险行为情形下并不适用二份协议。本案中，邢东支行已明知京深汽贸并不经营宝马越野车业务，其通过京深汽贸的信用卡增值服务业务，属于二份协议中约定的风险行为。故本案双方纠纷并不适用二份协议，京深汽贸不应依照协议承担连带保证责任。本案现实情况是：邢东支行将665000元汽车分期额度发放给京深汽贸，京深汽贸收取了购车人的手续费，将665000元现金实际支付，致使购车人与石家庄宝和汽车销售服务有限公司产生了宝马越野车的实际现金交易业务。据此，可以认定京深汽贸以自己的行为接受了邢东支行665000元汽车分期额度发放的委托业务。邢东支行发放汽车分期额度后，已失去对该笔款项的控制，京深汽贸收取了费用，应当尽到合理的注意义务妥善处理，防止665000元借款失去控制造成损失。京深汽贸没有控制好购车发票等手续，造成本案购买的宝马越野车不能抵押，并进而导致购车人退款，应对665000元借款失去控制承担责任。邢东支行只存在涉及发放汽车分期额度的管理性责任，对于665000元借款导致失去控制无直接责任。鉴于本案的借款及担保人系张俊红、李建业，不能还款的风险责任是因665000元宝马越野车不能抵押、并进而退款系由京深汽贸所造成。因此，京深汽贸应承担665000元的风险控制责任。应对张俊红、李建业累计还款（包括本息等费用）不足665000元部分，承担补充还款责任。综上，原审判决认定借款本息有误，对于京深汽贸应承担的法律责任适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2014）东民初字第833号民事判决；
二、原审被告李建业、张俊红于本判决生效之日起十日内偿还原审原告中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行借款本金、分期手续费686475元、律师费用26595元（自2013年4月18日起以686475元的34个月的比例，按照每月20190元分段累计按日利率万分之五计收逾期利息，利随本清）；
三、原审被告邢台京深汽车贸易有限公司在665000元范围内对于张俊红、李建业偿还借款承担补充还款责任；
四、驳回原审原告中国农业银行股份有限公司邢台邢东支行其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费应收10930元，由李建业、张俊红、邢台京深汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓永胜
审 判 员 刘计虎
代理审判员 崔丽华
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 张姿巍