四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第355号
原公诉机关四川省德阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶国贵，男，汉族，1969年11月18日出生于四川省什邡市，初中文化，农民，住什邡市南泉镇。2002年7月29日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，2009年1月24日刑满释放。2013年12月2日因本案涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，2013年12月12日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
辩护人余达君，四川博锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高再强，男，汉族，1975年6月26日出生于四川省成都市新都区，小学文化，农民，住成都市新都区新繁镇。2013年12月12日因涉嫌犯制造毒品罪被取保候审，2014年6月24日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
辩护人王煜，四川勤证律师事务所律师。
辩护人李小丽，四川勤证律师事务所律师。
原审被告人陶国军，男，汉族，1974年7月1日出生于四川省什邡市，小学文化，农民，住什邡市莹峰南路什邡烟厂。2000年4月21日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，2009年6月23日刑满释放。2014年5月13日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月。2013年12月12日因本案涉嫌犯制造毒品罪被取保候审，2014年6月24日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控原审被告人陶国贵犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人陶国军、高再强犯制造毒品罪一案，于2014年12月22日作出（2014）德刑二初字第24号刑事判决。原审被告人陶国贵、高再强不服，分别提出上诉。本院于2015年4月4日受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问原审被告人陶国贵、高再强、陶国军，听取辩护人的意见，经评议后作出决定。本案现已审理终结。
四川省德阳市中级人民法院判决认定，2012年底，被告人陶国贵、高再强、陶国军共谋用麻黄草提炼麻黄素制造毒品甲基苯丙胺（冰毒），由高再强出资，陶国贵、陶国军负责制造。后陶国贵、高再强与宋某某等人在成都市购买了2吨麻黄草，由陶国贵、宋某某将麻黄草运至张某某家进行存放，后又将麻黄草运至什邡市双盛镇宋某甲家进行粉碎，并将粉碎好的麻黄草拉至什邡市南泉镇柳泉村l组陶国贵家。陶国贵、高再强等人购买了烧瓶、烧杯、离心机等制毒工具，氢氧化钠、活性碳等制毒原料，陶国贵、陶国军、高再强、宋某某在陶国贵家中着手制造毒品甲基苯丙胺。2013年11月6日，公安民警在陶国贵家抓获陶国军、高再强，现场查获了烧瓶、烧杯、离心机等制毒工具及氢氧化钠、活性碳等制毒原料。在陶国贵家寝室的床上查获陶国贵记录的账本，在偏房中查获一蓝色塑料桶装的105.3千克液体（甲基苯丙胺含量为﹤0.0l％），在客厅干燥箱上查获一烧杯内的0.95千克液体（甲基苯丙胺含量为0.10％），在客厅冰箱内查获两个矿泉水瓶，其中一个矿泉水瓶内装有淡黄色液体0.3千克（甲基苯丙胺含量为23.61％），另一个矿泉水瓶内装有红褐色液体0.75千克（甲基苯丙胺含量为18.76％）。从陶国贵家寝室衣柜内查获一支以火药为动力的枪支。原判以经过庭审质证的书证、物证、鉴定意见书、称量报告、现场检查笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为在共同制造毒品犯罪过程中，陶国贵购买、存放、粉碎麻黄草，购买制毒原料，是制毒过程的实际操作者，高再强系制造毒品的出资者，购买制毒原料，在制毒现场帮助陶国贵制造毒品，均起主要作用，系主犯。陶国军帮助陶国贵制造毒品，起次要作用，系从犯。陶国贵、陶国军在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。发现陶国军在缓刑考验期限内判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定被告人陶国贵犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人陶国贵限制减刑；被告人高再强犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陶国军犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万元，撤销什邡市人民法院（2014）什邡刑初字第114号刑事判决对被告人陶国军犯交通肇事罪判处的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十五万元；本案查获的毒品、制毒工具、原料等予以没收。
上诉人（原审被告人）陶国贵上诉提出：宋某某提出犯意，系主要出资人，组织、指挥、安排购买原料、制毒工具，加工、运输、制造提炼毒品，宋某某系本案主犯；请求对查获的2号、4号检材进行重新鉴定；原判量刑过重。
陶国贵的辩护人提出以下辩护意见：陶国贵没有出资，不能确定本案毒品的所有人，陶国贵只是帮工，受雇于宋某某，陶国贵是从犯；对查获小于0.01%含量的液体应算作废水不能作为毒品计入数量，毒品没有结晶含量也不高，可以作为量刑情节考虑；陶国贵只知道制造麻黄素，有别于直接制造冰毒的主观恶性；请对陶国贵从轻处罚。
上诉人（原审被告人）高再强上诉及辩护人辩护提出：原判根据陶国贵20**年12月3日的一次供述认定高再强提议制造毒品、参与共谋、出资购买原料，在一审庭审中陶国贵推翻高再强出资的供述，证人付某某证实高再强用卖房子的钱来制造毒品的证言系传来证据与客观事实不符，现场未查获高再强的指纹，高再强有正当职业不是吸毒人员，原判认定高再强出资、参与共同制造毒品的事实不清，证据不足；侦查机关提取扣押涉案物品未制作笔录，理化检验程序不合法，原判量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，2012年底，上诉人（原审被告人）陶国贵、高再强、原审被告人陶国军共谋用麻黄草提炼麻黄素制造毒品甲基苯丙胺（冰毒），由高再强出资，陶国贵、陶国军负责制造。后陶国贵、高再强、宋某某等人在成都市购买了2吨麻黄草运至张某某家进行存放，尔后又将麻黄草运至什邡市双盛镇宋某甲家进行粉碎，并将粉碎好的麻黄草拉至什邡市南泉镇柳泉村l组陶国贵家中。陶国贵、陶国军通过互联网收集制毒方法、流程，陶国贵、高再强等人购买了烧瓶、烧杯、离心机等制毒工具，氢氧化钠、活性碳等制毒原料，陶国贵、陶国军、高再强在陶国贵家中着手加工提炼麻黄素制造毒品甲基苯丙胺。2013年11月6日15时许，公安民警在陶国贵家中将正在制毒的陶国军抓获，陶国贵翻墙逃离现场，当日19时许，高再强从后院翻墙进入陶国贵家被挡获。当场在现场查获烧瓶、烧杯、离心机等制毒工具及氢氧化钠、活性碳等制毒原料。在陶国贵家寝室的床上查获陶国贵记录的账本、在寝室衣柜内查获枪支一支，在偏房内查获一蓝色塑料桶装的105.3千克液体（甲基苯丙胺含量为﹤0.0l％），在客厅干燥箱上查获一烧杯内装有0.95千克的液体（甲基苯丙胺含量为0.10％），在客厅冰箱内查获一矿泉水瓶内装有淡黄色液体0.3千克（甲基苯丙胺含量为23.61％）、一“脉动”矿泉水瓶内装有红褐色液体0.75千克（甲基苯丙胺含量为18.76％）。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2013年11月6日15时许，什邡市公安局侦查人员通过工作发现什邡市南泉镇柳泉村1组陶国贵家中可能在制造毒品，侦查人员翻墙进入屋内发现陶国贵和陶国军在使用的高压锅旁边耳语，高压锅的顶部连接一根冷凝管，侦查人员表明身份后，陶国贵翻墙逃离现场，陶国军在翻墙逃跑过程中被抓获。19时许，高再强从后院翻墙进入陶国贵家被当场挡获。2013年12月2日，陶国贵被抓获。
2.现场勘验检查笔录、现场提取物品、痕迹登记表、现场照片、称量笔录、收缴违禁品登记表证实，在什邡市南泉镇柳泉村1组陶国贵家制造毒品现场，依法扣押烧瓶、烧杯、离心机、电子称等制毒工具，氢氧化钠、活性碳等制毒原料及疑似毒品液体，对现场查获并扣押的疑似毒品液体进行称量、照相固定。对陶国贵家寝室衣柜内查获的自制手枪一支、自制子弹一发、“64”手枪子弹一发、砍刀一把，予以扣押。
3.理化检验、药毒物分析鉴定报告证实，经对本案查获的毒品进行鉴定，在陶国贵家偏房中查获一蓝色塑料桶装的105.3千克液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为﹤0.0l％；在客厅干燥箱上查获一烧杯内的0.95千克液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.10％；在客厅冰箱内查获两个矿泉水瓶，其中一个矿泉水瓶内装有淡黄色液体0.3千克检出甲基苯丙胺成分，含量为23.61％；另一个“脉动”矿泉水瓶内装有红褐色液体0.75千克检出甲基苯丙胺成分，含量为18.76％。
4.德阳市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定书证实，对陶国贵家中查获的一支枪支进行鉴定，该枪以火药为动力，认定为枪支。
5.搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片证实，对什邡市方亭镇佛兰小区l栋1单元111号陶国军家进行搜查，依法扣押陶国军记有制造麻黄素、毒品甲基苯丙胺（冰毒）配方、过程的笔记本及制毒配方的书籍、资料等物；在什邡市南泉镇柳泉村1组陶国贵家寝室床上、抓获陶国贵时从其身上查获陶国贵摘录制造麻黄素、毒品甲基苯丙胺（冰毒）配方、过程的自制笔记本、作业本、化学书刊、滤纸等物品，上述物品予以拍照、扣押。
6.什邡市公安局情况说明证实，从陶国贵家中搜出的笔记本的内容（陶国贵所书写），根据照片一的抄写内容是制造毒品冰毒的过程。照片二的抄写内容是制造毒品冰毒的配方。2013年12月2日民警在什邡市马井大桥抓获陶国贵时从其随身携带的提包内扣押自制笔记，后将自制笔记制作成照片。根据照片一、二、三、四的抄写内容是制造毒品冰毒的方法；从陶国军家搜出的笔记本中的内容（陶国军所书写），根据照片一、二的抄写内容是制造麻黄素的过程，照片三、四、五、六、七的抄写内容是制造毒品冰毒的配方和过程。
7.调取证据清单、中国移动四川分公司出具的情况说明证实，2012年12月至2013年10月，陶国贵、陶国军、高再强等人的手机相互通话联系的情况；从手机通话基站位置证实高再强使用的手机1366XXX****从2013年5月至2013年11月通话记录的基站代码主要是8138-A337。陶国军使用的手机182XXXX****从2013年9月至2013年11月通话记录的基站代码主要是8138-A337。该基站代码A337为南泉镇团结村基站，该站点覆盖范围不超过1平方公里，南泉镇柳泉村1组应包含在该覆盖范围内。
8.证人刘某、郑某的证言、辨认笔录、辨认照片分别证实，刘某、郑某夫妇在什邡开了一销售化学试剂、仪器仪表的铺子，陶国贵和高再强来铺子买过化学试剂和化学器皿，两个人一起来过几次，陶国贵单独来过几次。刘某、郑某辨认出陶国贵、高再强就是来铺子买过化学试剂和化学器皿的男子。
9.证人万某甲、邓某某、刘某某、张某乙的证言及辨认笔录、照片分别证实，万某甲、邓某某、刘某某、张某乙与陶国贵、陶国军两兄弟是院子挨院子的邻居。平时陶国贵住在家里，陶国军有时回来住几天。经常看见陶国贵家半夜的时候灯都亮起的，散发出很大的气味，像是打农药那种气味，晚上在围墙外的竹林里面倒一些黑色的渣渣、玻璃瓶、塑料桶。曾经看到陶国贵和高再强一起到街上去买菜。
10.证人易某某的证言、辨认笔录、照片证实，陶国军及其妻子付某某和宋某某、陶国贵等人在易某某的出租房吸食过冰毒。2013年三四月份，听陶国军和朋友在出租房内谈制造冰毒的过程。2013年10月份，听高再强说经常到南泉镇陶国军家里去，才知道陶国军、高再强制毒地点在陶国军家里。高再强卖过4次毒品给易某某，一共12.5克。
11.证人宋某甲的证言证实，2013年的一天，宋某某用农用车拉了2吨多黄色的草来宋某甲加工房粉碎。第二天早上，陶国贵拉走粉碎好的草，付了1000多元作为劳动报酬。
12.证人张某某的证言证实，2013年1月的一天，经张某某同意，陶国贵和宋某某将一辆黑色轿车和一辆微型货车停在张某某家院坝里，货车车厢内装有东西。
13.证人付某某的证言证实，2012年，付某某听老公陶国军谈到买麻黄草用来提炼“素素”的事，后在家里面看见陶国军在笔记本上面记有麻黄素和一些化学药品，还看见陶国军给一个装有黄色液体的玻璃杯加热，付某某怀疑陶国军在制造毒品。2013年2月，陶国军每天很晚才回家。后付某某从陶国军的衣服包里发现了冰毒，在付某某的逼问下，陶国军才说在南泉乡下与陶国贵在家中制造毒品，高再强和宋某某出资，陶国贵负责制造毒品的技术。付某某到陶国贵乡下的家里从陶国贵手上拿过两次冰毒，每次5克。
14.同案关系人宋某某的供述供认，2012年底，高再强叫宋某某开车，与陶国贵一起到成都市买麻黄草。后高再强又叫宋某某联系加工粉碎麻黄草的地方。2013年，宋某某在什邡市南泉镇柳泉村陶国贵、陶国军两兄弟家曾看见陶国贵、陶国军、高再强等人用麻黄草加工成麻黄素，再提炼制造冰毒。由高再强出资，陶国贵、陶国军负责制造。
15.上诉人（原审被告人）陶国贵的供述供认，陶国贵认识高再强后，高再强提议用麻黄草提炼麻黄素挣钱。因高再强的3万多元钱不够，通过高再强介绍认识宋某某，陶国贵、高再强、宋某某便一起商量买麻黄草，并从宋某某处拿了5万元。2012年11月份，陶国贵买了2吨麻黄草。2013年1月份左右，陶国贵把麻黄草放到张某某家院坝内，通过宋某某联系到把麻黄草拉到宋某某亲戚家去粉碎，后把粉碎的草拉到陶国贵家提炼麻黄素。陶国贵从网上搜索学习了一些制造麻黄素的技术，边干边研究。制造冰毒的技术只是在网上搜索过这方面的资料。宋某某给陶国贵讲过制造冰毒的方法，但没有去制造冰毒。在生产麻黄素的过程中，高再强、陶国军帮过忙。从陶国贵家中衣柜搜出的枪是陶国贵在成都买的。
16.原审被告人陶国军的供述供认，具体时间记不清了，陶国军、陶国贵、宋某某在一起吃饭时，听到陶国贵、宋某某说筹钱制造毒品的事情。后陶国贵、高再强和宋某某在陶国贵家里制造毒品，陶国军没有参与制造毒品，2013年11月6日，陶国贵叫陶国军回去帮忙收拾制毒的工具，后陶国军到陶国贵家制毒现场被抓。公安机关从家里搜出的笔记本里记录的化学方程式和有关制造毒品的资料是陶国军平时没事到处收集的。
17.上诉人（原审被告人）高再强的供述供认，2013年初，高再强认识了陶国贵、陶国军和宋某某。后高再强到什邡市南泉镇陶国贵家去过5次，2013年11月6日，高再强从陶国贵家院子的栅栏跳进去时，就被警察抓了。
18.刑事判决书、释放证明证实，2002年7月29日陶国贵因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，2009年1月24日刑满释放。2000年4月21日陶国军因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，2009年6月23日刑满释放。2014年5月13日陶国军因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）陶国贵、高再强、原审被告人陶国军共同制造毒品甲基苯丙胺107.3千克的行为均构成制造毒品罪。在共同制造毒品犯罪过程中，陶国贵积极购买制毒原料、制毒工具并实际操作制造毒品，高再强出资并积极参与购买制毒原料、工具、协助陶国贵制造毒品，均起主要作用，系主犯。陶国军协助陶国贵制造毒品，起次要作用，系从犯。陶国贵非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪，陶国贵一人犯数罪，应当数罪并罚。陶国贵、陶国军在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陶国军因犯交通肇事罪于2014年5月13日被什邡市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，发现陶国军在缓刑考验期限内判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。陶国贵上诉及辩护人辩护提出陶国贵只有制造麻黄素的主观故意，有别于直接制造冰毒的主观恶性，宋某某提出犯意，陶国贵没有出资，不能确定本案毒品的所有人，陶国贵只是帮工，受雇于宋某某，原判认定系主犯不当，量刑过重的意见。经查，陶国贵在侦查阶段供认高再强提出用麻黄草提炼麻黄素制造毒品甲基苯丙胺找钱的犯意并商议由高再强出资，后因资金不足才通过高再强认识了宋某某，陶国贵上诉提出由宋某某提出犯意的意见与审理查明的事实不符；在制造毒品共同犯罪中，陶国贵通过互联网收集制毒方法、流程，并前往成都购买麻黄草、运输、储存、粉碎加工后运回自己家中，购制毒工具、制毒原料，由陶国贵等人在家中着手加工提炼麻黄素、制造毒品甲基苯丙胺，原判认定陶国贵在制造毒品共同犯罪中起主要作用系主犯，并无不当；根据证人证言、公安机关在陶国贵家制毒现场查获的毒品甲基苯丙胺、制毒工具、原料及由陶国贵所书写记载有制造毒品冰毒配方、流程的笔记本等证据证实，陶国贵制造毒品甲基苯丙胺的事实清楚，证据充分，足以认定，陶国贵及其辩护人提出陶国贵只有制造麻黄素的主观故意，不是直接制造冰毒的主观恶性的理由不能成立；原判根据陶国贵在共同犯罪中的地位、作用、罪责，结合该案的危害后果，对其量刑并无不当。高再强上诉及辩护人辩护提出原判根据陶国贵20**年12月3日的一次供述认定高再强提议制造毒品、参与共谋、出资购买原料，一审庭审中陶国贵推翻高再强有出资的供述，证人付某某证实高再强用卖房子的钱来制造毒品的证言系传来证据与客观事实不符，现场未查获高再强的指纹，高再强有正当职业不是吸毒人员，原判认定高再强出资、参与共同制造毒品的事实不清，证据不足的意见。经查，虽然高再强对参与共谋、出资、制造毒品的事实予以否认，但高再强对2013年初认识陶国贵、陶国军和宋某某等人后，曾先后5次到过什邡市南泉镇陶国贵家中即本案制造毒品的案发现场的事实供述稳定，该供述与陶国贵供述2013年初高再强提出购买麻黄草提炼麻黄素找钱，即共谋制造毒品犯罪的时间一致。高再强参与共谋、出资、参与购买制毒工具、制毒原料并多次到制造毒品现场协助陶国贵制造毒品的事实，不仅有陶国贵、陶国军及宋某某的供述证实，且有证人付某某、易某某、刘某、郑某的证言、辨认笔录及中国移动手机通话基站位置情况说明等证据佐证，足以认定。上诉和辩护意见均不能成立。陶国贵的辩护人辩护提出毒品没有结晶、含量不高，对小于0.01%含量的液体只是废水不能作为毒品计入数量的意见和高再强上诉及辩护人辩护提出侦查机关提取扣押涉案物品未制作笔录、理化检验程序不合法的意见。经查，侦查机关搜查、扣押、物证检验、鉴定程序合法。根据相关法律规定，毒品数量应以查证属实数量认定，不以纯度折算，毒品含量高低不影响对毒品的认定，上诉及辩护意见均不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以制造毒品罪、非法持有枪支罪判处被告人陶国贵死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对被告人陶国贵限制减刑的刑事裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 袁淑华
审判员 谭清安
审判员 周学英
二〇一五年七月七日
书记员 曾如桥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。