江苏省扬州市广陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扬广刑初字第0367号
公诉机关扬州市广陵区人民检察院。
被告人林某某。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月23日被扬州市公安局刑事拘留，2014年2月28日由扬州市人民检察院批准逮捕，2014年3月1日由扬州市公安局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人周广桂、王云根，江苏擎天柱律师事务所师。
辩护人徐鹏，江苏国成律师事务所律师。
扬州市广陵区人民检察院以广检诉刑诉（2014）345号起诉书指控被告人林某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市广陵区人民检察院指派代理检察员张雪峰出庭支持公诉，被告人林某某及其辩护人周广桂、徐鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
扬州市广陵区人民检察院指控：
××、诈骗
2012年3月初，被告人林某某通过扬州市金海科技小额贷款有限公司，以扬州市中大精细化工有限公司的名义向被害人谈某甲借款。期间，被告人林某某提供虚假的扬州市中大精细化工有限公司财务报表、其无权处置的高邮市华夏制衣有限公司房产证××本，骗取被害人谈某甲信任，以借为名骗得人民币200万元。后经被害人谈某甲多次追要追回人民币40万元，余款人民币160万元至今未能归还。
二、信用卡诈骗
2011年3月至2012年10月，被告人林某某利用其办理的卡号为40×××22的中国银行白金信用卡刷卡消费、套现，本金共计人民币79万余元逾期经中国银行多次催收，至今未能归还。
为证实上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人林某某，举证了被告人林某某的供述，证人朱某、王某、陈某甲、秦某、陆某等人的证言，被害人谈某乙的陈述、借款合同、虚假及某
公诉机关认为，被告人林某某诈骗他人财物，数额特别巨大；使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第××百九十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当分别以诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人林某某犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人林某某辩称其行为不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。
被告人林某某的辩护人提出被告人林某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，理由是：1、被告人林某某主观上没有非法占有的故意。借款是以中大公司的名义借的，借款的用途是用于公司还债和发放工资，林某某个人没有占为己有，且被告人从来没有表示过赖账、不还、不欠；2、本案属于民事纠纷；3、我国刑法规定诈骗罪的主体只能是自然人，单位或法人不构成诈骗罪，本案中借款的主体是中大公司，应由中大公司承担法律责任，由于单位或法人不构成诈骗罪，被告人林某某也不构成诈骗罪；4、本案属于因借款合同、保证合同而导致的资产流失，只能构成合同诈骗罪。
被告人林某某的辩护人还提出被告人林某某不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，理由是：1、被告人林某某信用卡透支××案已由江苏省高邮市人民法院做出民事调解书，并已在执行过程中；2、银行没有向公安机关报案，银行不认为是犯罪；3、民事案件审理过程中如果发现有犯罪事实和线索的，人民法院应中止审理移送公安或者相关部门处理，而江苏省高邮市人民法院已经做出民事调解书，并正在执行过程中，高邮法院并没有移送相关部门，说明不是犯罪。
经审理查明：
××、诈骗
2012年3月初，被告人林某某通过扬州市金海科技小额贷款有限公司，以扬州市中大精细化工有限公司的名义向被害人谈某甲借款。期间，被告人林某某提供虚假的扬州市中大精细化工有限公司财务报表、其无权处置的高邮市华夏制衣有限公司房产证××本，骗取被害人谈某甲的信任，以借为名骗得人民币200万元。后经被害人谈某甲多次追要追回人民币40万元，余款人民币160万元至今未能归还。
上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告人林某某的供述笔录，证明2012年1月，其以华夏制衣有限公司的房产抵押，以扬州市中大精细化工有限公司的名义向中信银行贷款1400万元，后来因为还需要大量资金向吉林东丰县的化工厂投资，就想通过中信银行的朋友找到金海科贷有限公司准备以扬州市中大精细化工有限公司的名义借款200万元，对方要求提供房产证、土地证以及扬州市中大精细化工有限公司的营业执照和3年的财务报表，其找人制作了虚假的财务报表，其盖章后提供给金海科贷有限公司，并押了××本华夏制衣有限公司的房产证在金海科贷的谈某甲那里，当时主要是在虚假的财务报表中将销售额、盈利额等主要指标改成比实际情况要大，让借款人看起来扬州市中大精细化工有限公司的销售规模比较大，盈利能力比较好，后来借款方将200万元打给其之后，其中的80万元还给了江扬小额贷款公司，100万元打给了高邮的李某，20万元用来发工资，借款到期后，对方经常催其还款，其当时没有能力归还，总共归还了50万，2014年7月其被公安机关列为网上逃犯后，其冒用弟弟林玉峰的身份在外活动，逃避公安机关抓捕；还证实2010年10月，高邮市华夏制衣有限公司的法人由秦某变更为林某某，并签订了××份协议书，冯某还签了××个书面同意书同意其用华夏制衣有限公司的房产向银行、小贷公司借款贷款；
2、未到庭被害人谈某甲的陈述笔录，证明2012年2月底的时候，林某某通过中信银行的人找到金海科贷有限公司想借200万元用于中信银行的贷款调头（把银行的贷款还掉之后再重新贷款），林某某开始是跟金海科贷有限公司的陈某乙等人具体谈的，谈得差不多的时候，正好其手上有闲置资金，其就请陈某乙把这笔业务交给其个人做，林某某是跟其个人签订的借款合同，其通过网银从其在华夏银行的个人账户划了200万元到林某某的扬州市中大精细化工有限公司账上，林某某在借款时提供了扬州市中大精细化工有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记表、身份证、贷款卡、户口本复印件、扬州中大精细化工有限公司2010年、2011年、2012年1月的财务报表，还提供了高邮华夏制衣有限公司5楼的房产证，当时林某某说借钱是为了银行贷款调头，只借××个月，之后就可以将房产证还给他了，所以林某某要其不要去办理抵押登记手续，林某某还说凭他提供的财务报表，说明公司效益蛮好的，还钱没有问题，当××个月到期后，其多次催要，林某某××直没有把200万元还给其，其多次催林某某来办理房产证抵押登记手续，林某某就是不来办理，后来就联系不上他了，至今没有办理房产抵押登记手续，经多次催要，林某某总共还了40万元给其；还证实林某某提供的资产负债表是虚假的，与税务机关的报表出入很大，林某某隐瞒了其公司经营状况很差的实际情况，骗取了其的信任；
3、未到庭证人陈某乙的证言笔录，证明2011年5月至2013年2月其担任金海科贷有限公司总经理，2012年上半年，林某某通过中信银行的人找到其，想从金海科贷借200万元临时用××下，只需要20来天就能归还，后来，林某某到金海科贷找其面谈，林某某自称在高邮有××家中大精细化工厂，为扬农等大型化工企业配套生产基础原材料，在扬农有××些应收账款，效益还可以，其也向林某某询问了他在银行的融资情况，林某某说他在中信银行有贷款，担保方式为抵押，经过初步面谈，其觉得林某某比较符合贷款条件，林某某第××次找其面谈时带了中大精细化工有限公司的营业执照、财务报表等相关资料，通过林某某提供的财务报表等相关材料，财务报表里面中大精细化工有限公司年销售几千万，财务状况还是较好的，林某某还提供了房产证复印件，并说凭这些资产已在银行抵押贷款了，其看过林某某提供的材料后，觉得他的公司经营是正常的，有资产基础，其他银行也认可，基本符合客户的要求，后来其就把这个借款项目交给谈某甲去办，谈某甲跟其说他自己有资金，想自己把这笔业务做下来，后来就由谈某甲自己去操作了，贷款到期前，谈某甲催林某某还钱，林某某没有能够如期还款，其还帮谈某甲向林某某催了几次；还证实林某某借款是银行调头，临时用××下，林某某借款逾期后，谈某甲等人到高邮找林某某，并去实地看了××下中大精细化工有限公司，发现该公司的经营状况很差，其在随后打电话给林某某催款过程中，林某某提到他在东北还有××家化工厂，可以盈利来偿还谈某甲的借款；
4、未到庭证人秦某的证言笔录，证明其系高邮华夏制衣有限公司法人，2008年其买下了高邮华夏制衣有限公司的土地所有权并开始建商住楼，2010年其准备将高邮华夏制衣有限公司的商住楼对外销售，其本人在外面借了三四百万，需要资金来周转，林某某知道后，主动提出帮助其贷款，并说用高邮华夏制衣有限公司的房产作抵押，还要将公司法人变更为他，他才能贷到款，不把高邮华夏制衣有限公司的法人变更为他，房子没有办法抵押，没有办法贷到款，其看过中大精细化工有限公司后，认为林某某还是有实力的，2010年10月，其和冯某将高邮华夏制衣有限公司的法人变更为林某某，但保留冯某40%的股份，防止林某某单独用华夏制衣有限公司名义在外贷款或将华夏制衣有限公司房产作抵押，华夏制衣有限公司的法人变更为林某某后，林某某只能以法人的身份去银行贷款，不允许他以华夏制衣有限公司的法人从事其他业务，包括不允许他以华夏制衣有限公司法人的身份向银行以外的单位借款，双方还签订了书面协议，由律师陈某丙见证；还证实其和林某某有约定，不允许林某某拿高邮华夏制衣有限公司的房产作银行贷款以外的其他借款，林某某擅自将高邮华夏制衣有限公司的房产证放在金海科贷公司，但没有办理抵押手续；
5、未到庭证人冯某的证言笔录，证明其和秦某合伙开发华夏制衣有限公司商住楼，法人是秦某，其本人是股东，因建设商住楼欠了不少外债，准备将商住楼出售，2010年九、十月份，林某某经人介绍来购买华夏制衣有限公司的房子，林某某讲华夏制衣有限公司的商住楼可以以抵押借款，林某某说贷款可以由他来办理，要求提供房产证给他，林某某提出要从银行贷款要将华夏制衣有限公司的法人变更为他，其当时考虑贷款就同意了，但要求跟林某某签订协议，约定变更林某某为法人后，他只能以法人身份帮助贷款，其他事情不能做，2010年10月20日，将公司法人变更为林某某，保留其股东的身份，防止林某某用法人身份做其他事情，当时华夏制衣有限公司的公章、营业执照、贷款卡、税务登记证、法人代码证及其他相关证件都由其保管，林某某无权将华夏制衣有限公司的房产抵押给银行以外的其他单位和个人借款，2013年3月林某某准备将华夏制衣有限公司的法人变更为秦某前，到房产管理部门查看林某某担任法人期间有无其他抵押情况时，发现少了××本房产证，经多处查找才知道房产证被林某某私自押到金海科贷的谈某甲那里；还证实只同意林某某以法人身份用华夏制衣有限公司的房产向银行贷款，没有允许林某某到小贷公司借钱，其也没有签过同意林某某向小贷公司借款的纸条；
6、未到庭证人陈某丙的证言笔录，证明2012年12月17日左右××天，秦某打电话在给其让其草拟××份协议，其过去后，秦某、林某某、冯某在场，秦某对其讲经济上有点困难，想把华夏制衣有限公司的法人变更为林某某，让林某某用华夏制衣有限公司的房产去银行贷款，秦某需要防止林某某变成法人后随意处置资产、贷到款不给秦某用，林某某需要防止贷到款后给秦某用，秦某不还贷款，他们就让其草拟××份协议，经多次修改，最终签订了××份协议，协议第二条明确规定，乙方（华夏制衣有限公司）将法定代表人变更为林某某，变更后的法定代表人的权限仅限于向银行出具抵押或担保手续，用于甲方（高邮市场中大精细化工厂）向银行借款或者还贷，对于涉及乙方其他任何财产，变更后的法定代表人无权处理，按照该条规定，林某某不能用华夏制衣有限公司的房产到银行以外的地方抵押、借款；
7、未到庭证人王某的证言笔录，证明其看了林某某涉嫌诈骗案的三份财务报表即2010年12月、2011年12月、2012年1月的资产负债表和损益表，对照真实的财务报表分析，认为从林玉提供的虚假的财务报表来看，林某某资产规模较大，资产负债务率较低，有偿还能力，从实际报表看，林某某的企业将要资不抵债；
8、未到庭证人周某的证言笔录，证明扬州市中大精细化工有限公司的老板是林某某，总账会计是朱某，2012年的工资没有结清；
9、未到庭证人朱某的证言笔录，证明扬州市中大精细化工有限公司2011年、2012年亏损，实际生产销售状况与税务部门的财务报表误差不大，其给林某某的财务报表都是真实的，林某某提供给谈某甲的财务报表不是其做的，是××份假的财务报表；
10、未到庭证人李某的证言笔录，证明2011年初林某某通过其老婆找到其，要跟其借钱，说是扬州市中大精细化工有限公司生产运营中需要购买材料，手上差几十万要借钱周转××下，林某某给其看了他在高邮市龙奔路的十几间路边门面房的房产证，其中部分产权证上写的是林某某的名字，其他门面房虽然不是他的名字，后来其经过调查证明也是归林某某所有，当时这批门面房中有部分抵押给银行，还有部分门面房没有抵押，其就将钱借给了林某某，后来，林某某又多次以中大公司生产经营和偿还银行贷款的名义向其借钱，2013年3月2日林某某通过转账还给其100万元；
11、未到庭证人曹某的证言笔录，证明2011年1月17日林某某向江扬小额贷款有限公司借款，林某某贷款是信用担保，以扬州市中大精细化工有限公司担保，林某某贷款500万元，三个月后连本带息全部还清；
12、协议书，证明高邮华夏制衣有限公司与高邮中大精细化工厂签订协议，将高邮华夏制衣有限公司的法定代表人变更为林某某，变更后的法定代表人的权限仅限于向银行出具抵押或担保手续，用于高邮华夏制衣有限公司向银行借款或者还贷，对于涉及高邮华夏制衣有限公司的其他任何资产，变更后的法定代表人无权做出处理；
13、借款合同，证明林某某以扬州中大精细化工有限公司名义向谈某甲借款时签订的合同，合同约定为短期借款、作为流动资金周转、金额人民币200万元、借款期限××个月；
14、汇款记录，证明被告人林某某还款人民币40万元给谈某甲；
15、企业法人营业执照、组织机构代码证、排放污染物许可证、安全生产许可证、税务登记证、个人借款信息表、资产负债表、损益表，证明林某某借款时提供给借款人的相关资料情况；
16、工商登记资料，证明扬州市中大精细化工有限公司的登记情况；
17、扬州市中大精细化工有限公司财务报表，系扬州市公安局到高邮市国税局调取的扬州市中大精细化工有限公司2010年到2012年资产负债表、损益表，证明扬州市中大精细化工有限公司的真实经营情况；
18、高邮华夏制衣有限公司企业登记资料，证明高邮华夏制衣有限公司原法定代表人为秦某，2010年10月变更为林某某，2013年变更为林某某；
19、高邮华夏制衣有限公司房产登记资料，证明高邮华夏制衣有限公司房产的抵押情况。
二、信用卡诈骗
2011年3月至2012年10月，被告人林某某利用其办理的卡号为40×××22的中国银行白金信用卡刷卡消费、套现，本金共计人民币79万余元逾期经中国银行多次催收，至今未能归还。
上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告人林某某的供述笔录，证明2011年其办理了中国银行白金信用卡，透支额度是100万元，因其欠别人的钱，别人要到汽车销售店买车，向其要钱，其就主动跟债主说可以用他的信用卡在汽车销售店刷卡，其信用卡中透支的钱算是其还款，所购买的汽车由债主直接提走，后来，其在买车过程中认识××名男子，该男子说可以用其信用卡在汽车店刷卡透支，透支出来的钱用现金方式支付给其，后来其在缺钱的时候，就找这个人，其信用卡最后××次使用后欠款是95万元，其在2013年9、10月份还过20万元，在欠款后，曾收到银行的催收电话和短信，信用卡逾期后，中国银行每个月还把信用卡使用和需要还款的情况发短消息到其139××××4426的手机上，直到2014年其被公安机关抓获前，××直没有归还欠款；
2、未到庭证人陆某的证言笔录，证明其2011年9月到上海永嘉信风投资管理有限公司扬州分公司工作，主要负责信用卡的催收，××般信用卡持卡人使用卡逾期超过3个月后，中行信用卡部将委托其单位催收，2013年3月开始，其单位接到向林某某催收信用卡欠款的委托，第××次向林某某催收的记录大概是2013年3月，林某某有××张额度100万元的中国银行白金卡透支将近100万元没有归还，打电话给林某某，督促其归还欠款，林某某承诺马上还钱，后来，每个月都要打好几个电话给林某某，林某某口头承诺还款，但没有实际行动，2013年8月左右，其从同事那里接受林某某的催收案件，在督促下，林某某于2013年9月9日、13日分别归还了10万元，之后多次打电话给林某某，林某某答应还钱，但实际没有还钱，到2014年1月底，林某某的电话已打不通了，听说他已被抓了起来；
3、申办白金信用卡资料，证明被告人林某某办理信用卡时的情况；
4、催收记录，手机截屏，证明向被告人林玉催收还款的事实；
5、民事调解书，证明江苏省邮市人民法院于2013年10月8日做出（2013）邮商初字第0308号民事调解书，确认林某某欠中国银行股份有限公司高邮市支行信用卡透支款、利息、滞纳金合计人民币1168376.76元；
就全案，有公诉人当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、扬州市公安局扣押物品、文件清单以及物证、书证，证明从被告人林某某处扣押临时身份证、银行卡、预收款收据、火车票、登机牌、临时住宿登记表、宾馆账单、旅客登记信息、在逃人员登记信息，证明2013年12月以来，被告人林某某以其弟林玉峰的身份进行住宿、坐飞机、坐火车等活动的事实；
2、常住人口信息表，证实被告人林某某的自然情况；
3、抓获证明、证明，证实被告人林某某于2014年1月23日被公安机关关抓获时的具体情况。2014年1月23日，河南省温县公安局民警配合扬州市公安局，在河南省温县城区司马大街银河快捷酒店203房间将网上在逃人员林某某抓获，林某某登记住宿的身份信息为林玉峰，身份证号为××。
对于被告人林某某及其辩护人提出的被告人林某某不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院认为，被告人林某某在借款时，向被害人提供了虚假的财务报表、其无权处置的房产证，骗取被害人信任，使被害人误认为被告人有能力偿还借款，而且其在借款到期后，无力偿还，在案发前，还使用其弟弟的身份证件，以其弟弟的身份进行住宿、乘车、登机等活动，逃避公安机关的追逃，综合分析被告人林某某的上述行为，其非法占有的故意是十分明显的。对于被告人对所借来的款项其有无个人使用，只是赃款的去向问题，并不影响性质的认定。虽然我国刑法规定诈骗罪的主体只能是自然人，单位或法人不构成诈骗罪，但全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。因此单位或法人能否成为犯罪主体，并不影响被告人的行为是否构成犯罪，只要被告人实施了刑法规定的危害社会的行为，就应当依法追究其刑事责任。就本案而言，即使单位或法人不能成为诈骗罪的主体，但被告人林某某作为扬州市中大精细化工有限公司的法定代表人、实际经营者，实施了刑法规定的诈骗犯罪行为，就应当依法追究其刑事责任。合同诈骗罪中合同，就合同内容而言是指合同的文字内容是通过市场行为而获得利润，而借款合同不属于合同诈骗罪中的合同，因此被告人林某某的行为不属于合同诈骗。故对上述辩解和辩护意见不予采信。
对于被告人林某某及其辩护人提出的被告人林某某不构成信用卡罪的辩解和辩护意见，本院认为，对于被告人的行为是否构成犯罪，构成何种罪，不能仅依据被害单位是否报案、相关部门是否移送以及有无民事判决或调解来进行判定，只能围绕犯罪构成要件进行分析，才能得出被告人的行为是否有罪与构成何罪的结论。对于使用信用卡恶意透支的行为是否构成信用卡诈骗罪，关键在于被告人的行为是否属于恶意透支。我国刑法规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定期限或限额透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。最高人民检察院、最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的以及透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，应当认定为以非法占有为目的。持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，就应当认定为恶意透支。被告人林某某的行为是否构成信用卡诈骗罪，关键在于被告人林某某的行为是否属于恶意透支。本案中，被告人林某某使用的信用卡的额度是100万元，最后××次消费是在2012年10月1日，2013年1月份已经进行催收，2013年3月15日多次有效催收，2013年5月28日进行多次有效催收，2013年10月8日高邮市人民法院做出民事调解书后，被告人林某某直至案发前仍未能归还全部欠款。且其在透支后逃匿、改变联系方式、冒用其弟弟名义在外活动，逃避公安机关的抓捕及银行的催收。被告人林某某的上述行为就属于恶意透支，而且其行为在高邮市人民法院做出民事调解书前就已经是恶意透支。故对上述辩解和辩护意见不予采信。
本院认为，被告人林某某诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人林某某使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林某某犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人林某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第××百九十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
××、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十××年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押××日折抵刑期××日，即自2014年1月23日起至2027年1月22日止。罚金在判决生效后××个月内缴纳。）
二、继续向被告人林某某追缴赃款，分别发还被害人和被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本××份，副本二份。
审 判 长 邵宏生
人民陪审员 朱宏伸
人民陪审员 周 杨
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈启琦