江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01752号
上诉人（原审原告）曹玉梅。
委托代理人董道前，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市规划展示中心，住所地在连云港市海州区朝阳东路**号。
法定代表人刘春秋，该中心馆长。
委托代理人汪占兵，江苏润唐律师事务所律师。
原审第三人汪东梅。
原审第三人连云港市新浦区新天地清洁用品经营部（经营者李兆松），住所地在连云港市海州区兴隆路6号。
上诉人曹玉梅因与被上诉人连云港市规划展示中心（以下简称规划展示中心）、原审第三人汪东梅、连云港市新浦区新天地清洁用品经营部劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区（原新浦区）人民法院（2014）新民初字第02166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭于2014年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人曹玉梅及其委托代理人董道前、被上诉人规划展示中心的委托代理人汪占兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，规划展示中心是连云港市规划局下属的全额拨款事业单位。在规划展示中心场馆建设阶段，曹玉梅即在此从事保洁工作。2008年6月，第三人汪东梅以连云港市新立清洗装饰工程有限公司（乙方）的名义与工程施工方江苏奥雅纳建设工程顾问有限公司（甲方）签订《保洁合同书》，约定由乙方负责场馆的保洁工作，并出具发票自甲方领取保洁费用。合同对保洁员人数、工资、保洁工具费用、清洁药剂易耗品等进行了具体约定。合同签订后，保洁工作由第三人汪东梅负责组织实施。2008年6月，曹玉梅进入场馆从事保洁工作。
2008年12月25日，规划展示中心经连云港市机构编制委员会批准成立，仍然留用第三人汪东梅及曹玉梅从事场馆保洁工作，保洁费用通过第三人汪东梅找发票冲账的方式由规划展示中心转账至发票出具单位，再由第三人汪东梅负责领取，保洁费用每月5300元。2009年1月22日，第三人汪东梅注册成立连云港市新浦区云海社区美洁家政服务部（以下简称美洁服务部），经营范围为家政服务，经营者为汪东梅。2010年1月1日，规划展示中心与美洁服务部签订《保洁合同书》，约定由该服务部安排四名保洁员为其提供保洁服务，由其支付保洁费用，并明确了保洁范围、保洁提供方的责任、保洁员工资、工具费用、清洁药剂易耗品等事项。合同签订后，第三人汪东梅与曹玉梅及案外人徐新荣等五人负责规划展示中心的保洁工作。具体由第三人汪东梅负责保洁物品采购、四人劳动报酬发放，其他四人负责场馆保洁。规划展示中心按月将保洁费由市财政统一支付至美洁服务部账户。自2010年8月起，保洁费用为每月6000元。2011年3月24日，美洁服务部注销，规划展示中心仍将保洁费汇入美洁服务部账户。2012年1月起，第三人汪东梅向规划展示中心提供第三人新天地经营部的发票，规划展示中心改将保洁费支付至新天地经营部账户。2012年9月起保洁费用为每月9000元。2013年12月，规划展示中心以美洁服务部无法提供相应资质为由不再要求第三人汪东梅及曹玉梅等提供保洁服务，此后曹玉梅离开规划展示中心并至市仲裁委申请劳动争议仲裁，提出与该案现诉讼请求一致的仲裁诉求。市仲裁委经审理于2014年4月24日作出连劳人仲案字（2014）第22号仲裁裁决书，裁决对曹玉梅的仲裁请求不予支持。曹玉梅不服，起诉至法院。
原审法院另查明，曹玉梅在规划展示中心工作期间，规划展示中心未与其签订书面用工合同，亦未为其缴纳社会保险。规划展示中心为曹玉梅制作了工作证，但不对其进行考勤管理。规划展示中心因曹玉梅2009年、2010年、2011年工作业绩突出，连续三年评选其为先进个人，并向其颁发了荣誉证书。规划展示中心不向曹玉梅直接发放工资，每次将保洁费整体汇入第三人汪东梅提供的出具发票单位，第三人汪东梅扣除购买物品及耗材费用后与曹玉梅等保洁员平均分配劳动报酬。
上述事实有当事人陈述及曹玉梅举证的仲裁裁决书、工作证、荣誉证书、照片以及规划展示中心举证的事业单位法人证书、保洁合同书、美洁服务部工商登记资料、保洁费支付凭证、经费支出明细、单位的各项管理制度等在案予以证实。
原审法院认为，曹玉梅要求规划展示中心支付经济赔偿金、加班费及补缴社会保险各项诉求成立的前提系双方之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，双方符合法律、法规规定的主体资格，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者以及用人单位直接向劳动者支付劳动报酬等因素是构成事实劳动关系的重要条件。曹玉梅及第三人汪东梅在规划展示中心被批准设立之前即在该场馆从事保洁服务，在汪东梅注册成立的美洁服务部注销后依然在该馆内从事保洁服务，且工作内容与美洁服务部存续期间无实质差别。根据双方及第三人汪东梅的陈述，汪东梅与曹玉梅为共同完成保洁服务，分工不同，劳动报酬内部自行分配，且规划展示中心不对曹玉梅实行考勤管理，未将曹玉梅的出勤情况、工作表现等作为工资发放依据，亦未向曹玉梅提供保洁用品，故曹玉梅及第三人汪东梅与规划展示中心之间系承包关系，而非劳动关系。规划展示中心向曹玉梅发放工作证、授予荣誉证书等行为，是基于其整体工作的需要，并不能依此认定双方存在管理与被管理的隶属关系。综上，曹玉梅要求规划展示中心支付解除劳动合同经济赔偿金、加班费及缴纳社会保险的诉讼请求，因双方不存在劳动关系，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决驳回曹玉梅的诉讼请求。案件受理费10元，由曹玉梅负担。
上诉人曹玉梅上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人系被上诉人录用，并非汪东梅招用，汪东梅受被上诉人指派，负责发放工资，购买保洁用品，被上诉人给上诉人颁发工作证，对上诉人进行考勤，上诉人受被上诉人制度管理、监督，参与被上诉人日常会议及年终考评等。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人无故辞退上诉人，应当依照相关规定为上诉人补缴社会保险，并依法给付经济赔偿金及2013年1月至2013年12月加班费。请求二审法院在查明事实的基础上公正审理，依法改判。
被上诉人规划展示中心辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。汪东梅承包被上诉人单位保洁业务领取保洁费，给上诉人发工资是事实。上诉人没有确凿证据证明其是被上诉人聘用以及被上诉人对其进行劳动管理。原审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系正确，上诉人向被上诉人主张相关劳动权益的诉求没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人连云港市新浦区新天地清洁用品经营部未出庭应诉，亦未提供书面意见。
原审审理期间，曹玉梅向原审法院举证仲裁裁决书、工作证、荣誉证书、照片等；规划展示中心向原审法院举证事业单位法人证书、保洁合同书、美洁服务部工商登记资料、保洁费支付凭证、经费支出明细、单位各项管理制度等证据。
上诉人提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。
本院审理期间根据举证责任分配原则，责令被上诉人向本院提交上诉人提起仲裁前两年的财务记帐凭证及现金、银行日记帐等相关证据。被上诉人在法庭规定的举证期限内没有提交。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在事实劳动关系认定中，劳动者主张与用人单位之间存在事实劳动关系，应当提供初步证据予以证明，用人单位否认劳动关系存在的，应当提供相反的证据予以证明。本案中，上诉人曹玉梅为证明其与被上诉人规划展示中心之间存在劳动关系，提供了工作证、荣誉证书、职工通讯录、《卫生保洁规章制度》、会议记录、节假日值班表、合影照片、陆忠刚等人证人证言等证据，证明其系被上诉人规划展示中心的职工，在规划展示中心长期从事保洁工作，劳动工具、原材料由规划展示中心提供，受被上诉人制定的规章制度约束，实际接受被上诉人的管理、监督，所从事的工作系被上诉人业务组成部分，在经济上依赖于被上诉人。可以认定上诉人曹玉梅已经提供了其与被上诉人规划展示中心之间存在劳动关系的初步证据。上诉人主张自2008年12月25日即与被上诉人形成事实劳动关系，被迫离职前十二个月的平均工资1500元，对此被上诉人虽均予以否认，且提供了事业单位法人证书、保洁合同书、工商登记资料、支付凭证、经费支出明细账、工资表、考勤表、管理制度等证据，但上述证据不足以推翻上诉人的主张。被上诉人认为系汪东梅个人承包，由其领取保洁费再给上诉人发放工资，本院认为，虽然被上诉人以保洁费的方式通过汪东梅发放上诉人的劳动报酬，但该保洁费发放方式不足以确认汪东梅与被上诉人之间的承包合同，也不足以否认被上诉人与上诉人之间的劳动关系，并且鉴于财务记帐凭证及现金、银行日记帐等相关证据均由被上诉人保管掌握，在法庭规定的举证期限内被上诉人未依法向本院提供，本院推定上诉人的主张成立。综合现有证据本院认定曹玉梅自2008年12月25日-2013年12月为规划展示中心提供了长期、稳定的劳动，规划展示中心支付其劳动报酬，双方存在事实上的管理与被管理关系，本院依法确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人2013年12月违法解除其与上诉人之间的劳动关系，应当依法向上诉人支付赔偿金。
用人单位安排劳动者加班加点，应当按照相应的标准支付劳动者加班加点的工资。根据上诉人提供的《卫生保洁规章制度》、证人证言等证据，可以证实上诉人一周工作六日，四人分两班轮休，存在加班的事实。但是考虑上诉人自认部分节日加班费已经实际发放，且其劳动内容、劳动强度与工作时间不完全一致，完全认定为工作时间不尽合理，本院酌情认定上诉人曹玉梅2013年1月-2013年12月加班费5000元。
用人单位未为劳动者参加社会保险，劳动者可以向社会保险行政部门申请处理，曹玉梅要求规划展示中心缴纳社会保险费的主张不属于人民法院的受案范围，原审法院关于社会保险费的处理意见正确，本院依法予以确认。
综上，原审法院认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、第四十七条、第三十条第一款，《江苏省工资支付条例》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区（原新浦区）人民法院（2014）新民初字第02166号民事判决。
二、确认被上诉人连云港市规划展示中心与上诉人曹玉梅自2008年12月25日至2013年12月之间存在劳动关系。
三、被上诉人连云港市规划展示中心于本判决生效之日起十日内支付上诉人曹玉梅经济赔偿金15000元、加班费5000元，合计20000元。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人连云港市规划展示中心负担（被上诉人应于履行上述判决时将诉讼费一并支付给上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
代理审判员 张淑媛
代理审判员 周文元
二〇一四年十二月十日
书 记 员 苏 洋
法律条文附录
一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
五、《江苏省工资支付条例》第二十条：用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：
（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；
（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；
（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资；
前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。
六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。
七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。
八、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；