海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民一终字第32号
上诉人（原审被告）武汉建工第一建筑有限公司。
法定代表人陈永联，该公司董事长。
委托代理人王越兵，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南鑫海建材有限公司。
法定代表人康俊国，该公司总经理。
委托代理人贾照双，该公司职员。
委托代理人王钊，河南路德律师事务所律师。
上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉建工公司）与被上诉人海南鑫海建材有限公司（以下简称鑫海公司）买卖合同纠纷一案，武汉建工公司不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）（2013）三亚民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人武汉建工公司的委托代理人王越兵、李斌，被上诉人鑫海公司委托代理人贾照双、王钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年11月23日，武汉建工公司和海航恒实房地产开发有限公司（以下简称恒实公司）签订了《建设工程承包合同》，承建恒实公司位于三亚市三亚湾路220号的亚太国际会议中心二期改扩建项目（以下简称亚太项目）。同时，武汉建工公司设立了“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建工程项目经理部”（以下简称项目经理部）。2011年3月2日项目经理部以武汉建工公司的名义与三亚鑫海混凝土有限公司（2011年9月28日，经海南省三亚市工商行政管理局核准，三亚鑫海混凝土有限公司变更为海南鑫海建材有限公司即鑫海公司）签订了《商品砼供需合同》，加盖“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目项目经理部”印章。合同第三条第一款约定价格：混凝土的价格按三亚市物价局当季度公布价下浮7%执行；第四条第一款约定付款方式：从武汉建工公司所用混凝土之日起到2011年3月30日前向鑫海公司支付混凝土款100万元，4月30日前付200万元，6月15日前支付鑫海公司所供混凝土总款的80%，之后月结，次月前15日武汉建工公司支付鑫海公司月供混凝土款的80%，以此类推，尾款待主体封顶后2个月内付清；第六条第八款约定：武汉建工公司应依照合同规定按时向鑫海公司支付混凝土款，若不能按合同规定按时付款，则所有用混凝土不再享受本合同的优惠价格，按三亚市物价局当季度公布价结算和付款，且鑫海公司有权停止供货；第七条第一款约定违约责任：因鑫海公司混凝土质量所造成的工程质量问题，由鑫海公司承担相应的经济责任，如武汉建工公司不能如约支付混凝土货款，鑫海公司有权终止供应，由武汉建工公司承担相应的责任。合同还对混凝土的质量标准、供需双方的职责等作了明确约定。合同签订后，武汉建工公司实际履行了双方的签订的《商品砼供需合同》。在混凝土的供需过程中，双方每月对鑫海公司供应的商品混凝土方量及货款金额进行结算，并签字盖章确认。2011年4月1至4月30日，武汉建工公司向鑫海公司支付款项170万元，5月2日支付130万元；截止2011年6月15日，鑫海公司供应武汉建工公司混凝土28676立方米，优惠价款为11786838.42元，武汉建工公司支付货款300万元。鑫海公司向武汉建工公司承建的亚太项目工程供货至2012年1月15日止。2012年2月21日，双方对鑫海公司供应的混凝土进行结算对账：鑫海公司共向武汉建工公司供应了混凝土49894.60立方米，优惠价款为20921495.70元，截止2012年1月31日，武汉建工已支付15700000元，尚欠货款5221495.70元。对账单经双方签字并加盖“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建工程项目经理部”印章予以确认。之后，武汉建工公司于2012年6月4日和6月13日分别向鑫海公司支付货款30万元和70万元。至此，武汉建工公司已支付16700000元，尚欠混凝土货款4221495.70元。鑫海公司起诉前，亚太项目已主体封顶。另查明，一审法院（2013）三亚民二终字第372号生效判决认定：“项目经理部的负责人是唐洪。唐洪以项目经理部负责人的身份刻制‘武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目项目经理部’印章，曾用该印章对外签订与亚太项目相关的合同。”2011年6月，武汉建工公司变更项目经理部负责人为陈涛，2011年7月15日起使用“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建工程项目经理部”印章。武汉建工公司有备案的“武汉建工第一建筑有限公司42010200132928”印章和未经备案的“武汉建工第一建筑有限公司”印章。经武汉建工公司2014年1月9日确认，未经备案的“武汉建工第一建筑有限公司”印章为武汉建工常用印章。
鑫海公司一审诉讼请求：武汉建工公司承建“亚太国际会议中心二期改扩建”项目，于2011年3月2日与鑫海公司签订了《商品砼供需合同》，合同对商品砼的价格、计算方式、质量标准、付款方式都作了明确约定。合同签订后，鑫海公司依照合同履行义务。鑫海公司共向武汉建工公司供应了混凝土49894.60立方。依合同约定优惠价款为20921495.70元，武汉建工公司已支付16700000元，尚欠货款4221495.70元。但在合同履行过程中，武汉建工公司未能依合同约定履行义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六条第八款约定“需方应依照合同规定时间内向供方支付货款，若不能按合同规定按时付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价，按三亚市场物价局为季度公布价结算和付款，且供方有权停止供货。”根据合同约定，武汉建工不再享有合同优惠价，按三亚市场物价局规定的公布价格进行结算，武汉建工用混凝土方量为49894.60立方，总价款为23171156.90元，己支付货款16700000元，现尚拖欠货款6471156.90元。经多次催还未果，为维护鑫海公司合法权益，请求依法判令武汉建工公司清还拖欠货款6471156.90元。
武汉建工公司一审答辩称：鑫海公司向武汉建工公司承建的项目供应商品砼是事实，武汉建工公司已支付货款1670万元，尚有4221495.7元未付。但涉案《商品砼供需合同》不是武汉建工公司与鑫海公司签订的，上面加盖的印章不是武汉建工公司的印章，合同约定的条款不是武汉建工公司的真实意思表示，对武汉建工公司没有约束力。武汉建工公司只能根据交易习惯，按照对结算单的数额向鑫海公司付款。
一审法院认为：本案争议焦点主要是：1、《商品砼供需合同》对武汉建工公司是否有约束力；2、武汉建工公司是否存在违约行为，应否按三亚市物价局当季度公布价支付剩余货款6471156.90元。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表。项目经理部是武汉建工公司设立的对亚太项目施工工程负责管理机构，可代表武汉建工公司签署与亚太项目有关的合同。该院（2013）三亚民二终字第372号生效判决认定，唐洪是项目经理部的负责人。唐洪以“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目项目经理部”印章代表武汉建工公司与鑫海公司签订《商品砼供需合同》的行为应认定为履行武汉建工公司的职务行为。即便武汉建工公司否认唐洪是该公司员工，但双方的《商品砼供需合同》未违反法律效力性强制性规定，且已实际履行，鑫海公司供应的商品砼方量和款项在履行过程中均得到武汉建工公司的确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十二条的规定，武汉建工公司已经开始履行合同义务，可视为武汉建工公司对《商品砼供需合同》的追认。因此涉案的《商品砼供需合同》自签订之日起生效，对武汉建工公司具有约束力。武汉建工公司关于《商品砼供需合同》不是武汉建工公司与鑫海公司签订，系唐洪个人行为，对武汉建工公司没有约束力的抗辩理由不成立，不予支持。按《商品砼供需合同》的约定，武汉建工公司于2011年3月30日前支付鑫海公司100万元，2011年4月30日前支付200万元；2011年6月15日前支付所供混凝土总款的80%，之后月结，次月前15日需方付供方月供混凝土款的80%。但武汉建工公司于2011年6月15日前仅支付货款300万元，未达到总货款的80%，已构成违约；2011年6月15日之后每月结算，也未按每月结算数额的80%支付。截止2012年1月31日，按约定，武汉建工公司应支付总货款20921495.70元的80%即16737196.56元，实际支付15700000元，未达到总货款的80%，已构成违约，应承担违约责任。根据合同第六条第八款约定，武汉建工公司未按规定支付货款，不再享受合同的优惠价格，则按三亚市物价局当季度公布价向鑫海公司支付货款6471156.90元。鑫海公司关于武汉建工公司按三亚市物价局当季度公布价清还拖欠货款6471156.9元的请求，有事实根据，符合合同约定和法律规定，应予以采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十二条之规定，判决如下：武汉建工公司第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向海南鑫海建材有限公司支付混凝土货款6471156.90元。案件受理费57098元，由武汉建工公司第一建筑有限公司承担。
武汉建工公司不服该一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或裁定撤销一审判决，查清事实后改判武汉建工公司不承担多出的2249661.20元；2、一、二审上诉费由鑫海公司承担。
其理由是：1、一审判决认定基本事实不清。第一，一审判决未查清基本的供货事实、诉讼主体。本案中，自2011年3月起，一直是“三亚鑫海混凝土有限公司”向武汉建工公司供应混凝土，从未出现过“海南鑫海建材有限公司”向武汉建工公司供应混凝土的情况。通过本案，武汉建工公司才知晓，“三亚鑫海混凝土有限公司”于2011年9月28日在海南省三亚市工商行政管理局办理变更登记，企业名称变更为“海南鑫海建材有限公司”；“海南鑫海建材有限公司”于2011年12月14日在海南省三亚市工商行政管理局登记成立“三亚鑫海混凝土有限公司”。这一行为导致事实上形成两个法律主体的情况。但是，“三亚鑫海混凝土有限公司”从未明确告知武汉建工公司上述企业变更及成立的事实，一直都是“三亚鑫海混凝土有限公司”向武汉建工公司供货，“海南鑫海建材有限公司”提交的证据“结算单”上一直是“三亚鑫海混凝土有限公司”盖章且“结算单”上“三亚鑫海混凝土有限公司”的“供方签字人”均是同一人，鑫海公司提交的证据“对账单”亦是“三亚鑫海混凝土有限公司砼对账单”，使武汉建工公司一直认为是“三亚鑫海混凝土有限公司”供应混凝土。“海南鑫海建材有限公司”主张货款，应承担举证责任，提供其实际向武汉建工公司供货的证据，仅凭“结算单”及“对账单”显然是不足以认定系其供货及其有权主张货款的事实的，究竟是“海南鑫海建材有限公司”，还是“三亚鑫海混凝土有限公司”供货的事实是不清楚的，究竟应该由谁来主张权利是不清楚的，一审法院未查清该基本事实。显然，本案基本的供货事实、诉讼主体未查清，导致判决错误，贵院应依法撤销原判决，发回原审法院重审或判决驳回鑫海公司的诉讼请求。第二，一审判决未查清基本的合同事实。本案中，武汉建工公司、鑫海公司双方根本未签订任何合同，鑫海公司提交的《商品砼供需合同》上“武汉建工公司第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目项目经理部”的印章系唐洪私刻的，武汉建工公司根本不知晓，更为关键的是，双方未实际履行该合同。因此，该合同不应作为认定双方权利义务的依据，即使双方存在合同关系，也应属于事实合同关系。一审法院应当严格根据案件事实及法律规定，按照实际供应的货物、结算的价款即双方的实际意思表示作出判决，而不是依据一份未成立、生效且不是当事人双方真实意思表示的合同。
2、一审判决程序严重违法。鑫海公司提交的《商品砼供需合同》上“武汉建工公司第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目项目经理部”的印章系唐洪私刻，该合同系唐洪的行为，一审法院应依法追加唐洪为被告参加诉讼。鉴于唐洪未参加诉讼，一审法院也未就相关情况对唐洪进行调查，鑫海公司在一审庭审中亦无法说清合同签订的情况，故合同事实不清，法律责任主体不清，一审法院不应当直接判决。
3、一审法院判决依据的（2013）三亚民二终字第372号判决事实不清、程序违法。该案一审法院即三亚市城郊人民法院不仅未向案件武汉建工公司送达传票，而且组织唐洪使用其私刻的印章委托的律师开庭（证据四），后武汉建工公司知晓后虽然城郊人民法院重新组织开庭但依然将违法开庭庭审作为定案的依据（证据五）。一审法院违法将未经法院判决生效而且仅仅是三亚市公安局刑侦笔录作为定案依据（证据六），事实是唐洪个人使用其擅自刻制的“武汉建工公司第一建筑有限公司三亚亚太国际会议中心酒店二期改扩建工程项目经理部”印章向三亚市公安局证明其是武汉建工公司三亚项目部负责人（证据七），以达到免除其私刻印章刑事责任的目的，而武汉建工公司对三亚市公安局出具的唐洪不是武汉建工公司三亚项目部员工的证明，该案的一审及再审法院置之不理。综上所述，一审法院支持鑫海公司请求支付6471156.9元货款是不合法的，严重侵犯了武汉建工公司的合法权益。请二审法院查明事实，支持我方上诉请求。
鑫海公司答辩称：第一，武汉建工公司项目经理部与我方签订的合同符合双方真实意思表示，对双方有约束力。一审已经查明该合同签订行为是职务行为，武汉建工公司对结算单的真实性效力性都是认可的，其实就是已经承认了违约的事实；第二，关于鑫海公司主体的问题。鑫海公司在一审时候已经向法庭提交工商变更资料，本案是买卖合同纠纷，事实上鑫海公司向武汉建工公司供应货品，武汉建工公司也认可该事实，所以本案审理的应该是欠款相关的纠纷；第三、武汉建工公司以三份一审已经质证的证据和两份与本案无关联的证据，有拖延时间和增加诉累的嫌疑。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审期间，鑫海公司没有新证据提交。武汉建工公司提供了4份证据。证据1：工商资料、民事起诉状。证明鑫海公司隐瞒企业变更及新设的事实，导致企业主体混同，导致两个主体均向武汉建工公司主张混凝土款。证据2：结算单。证明：1、该结算单与鑫海公司提交的结算单上的供方均系“三亚鑫海混凝土有限公司”，供方签字审核人均系同一人。故鑫海公司即“海南鑫海建材有限公司”仅凭结算单是无权向武汉建工公司主张混凝土款的，鑫海公司不是适格主体；2、双方自始自终均未执行《商品砼供需合同》第六条第八款约定的价款。证据3：结算单、对账单。证明即使《商品砼供需合同》是武汉建工公司与鑫海公司双方签订的，双方当事人已经以明确的行为对《商品砼供需合同》中价款的约定进行了事实变更，“对账单”是当事人对债权债务的确认，双方之间的债权债务金额已确定。证据4：报案材料。证明《商品砼供需合同》上项目经理部的印章是唐洪私刻的，对武汉建工公司不具有法律约束力，武汉建工公司已就唐洪的违法犯罪行为向公安机关报案，本案应中止审理。
鑫海公司质证称：武汉建工公司提交的证据1－3均在一审中提交过，鑫海公司不同意质证。证据4，对真实性、关联性、合法性均不予认可。
本院认为，武汉建工公司提交的上述4份证据，证据1－3均在一审已经提交，已组织质证，不属于新证据，且上述证据不能证明武汉建工公司要证明的事实。证据4，在一审开庭前已经产生，且武汉建工公司仅提供复印件，未能与原件核对，鑫海公司不同意质证，因此，对证据4的真实性与证明力本院不予认可。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、鑫海公司作为一审原告主体是否适格，被告是否有遗漏；2、武汉建工公司应否按三亚市物价局当季度公布价向鑫海公司支付货款，应付货款的数额是多少。
1、关于鑫海公司作为一审原告主体是否适格，被告是否有遗漏的问题。武汉建工公司称，本案一审原告为“海南鑫海建材有限公司”，但向武汉建工公司供货，与其结算的为“三亚鑫海混凝土有限公司”，在法律上属于两个不同主体，因此，鑫海公司作为一审原告主体不适格。本院认为，根据一审查明的事实，2011年9月28日，经海南省三亚市工商行政管理局核准，三亚鑫海混凝土有限公司变更为海南鑫海建材有限公司即鑫海公司，鑫海公司作为工商登记变更后的主体，向武汉建工公司主张权利，主体适格。此外，武汉建工公司称《商品砼供需合同》上“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目经理部”的印章系唐洪私刻，该合同系唐洪的行为，一审法院应依法追加唐洪为被告参加诉讼，一审遗漏被告的问题。本院认为，唐洪是项目经理部的负责人。唐洪以“武汉建工第一建筑有限公司亚太国际会议中心二期改扩建项目项目经理部”印章代表武汉建工公司与鑫海公司签订《商品砼供需合同》的行为应认定为履行武汉建工公司的职务行为，武汉建工公司主张唐洪私刻公章自行签订合同，但未能提供证据证明。综上，鑫海公司作为原告主体适格，一审法院未追加唐洪为被告，并无不当。
2、关于武汉建工公司应否按三亚市物价局当季度公布价向鑫海公司支付货款，应付货款的数额是多少。从第一个争议焦点的论述可知，唐洪代表武汉建工公司与鑫海公司签订《商品砼供需合同》的行为应认定为履行武汉建工公司的职务行为，双方意思表示真实，签订合同主体适格，且未违反法律禁止性规定，并已实际履行，是合法有效的。《商品砼供需合同》约定，武汉建工公司于2011年3月30日前支付鑫海公司100万元，2011年4月30日前支付200万元；2011年6月15日前支付所供混凝土总款的80%，之后月结，次月前15日需方付供方月供混凝土款的80%。但武汉建工公司于2011年6月15日前仅支付货款300万元，未达到总货款的80%，已构成违约；2011年6月15日之后每月结算，也未按每月结算数额的80%支付。截止2012年1月31日，按约定，武汉建工公司应支付总货款20921495.70元的80%即16737196.56元，实际支付15700000元，未达到总货的80%，已构成违约。武汉建工公司上诉称，武汉建工公司与鑫海公司在其第一次逾期付款之后的数次按合同优惠价的结算行为是双方以明确的行为对《商品砼供需合同》进行了事实变更，并以2012年2月21日的结算单对价款达成一致，不应再按三亚市物价局当季度公布价结算。本院认为，《商品砼供需合同》是合法有效的合同，双方当事人均应依约履行，鑫海公司与武汉建工公司按优惠价进行结算，只是对武汉建工公司支付的部分款项数额的确认，并非对武汉建工公司拖延付款时间的认可，亦不是对《商品砼供需合同》相关付款期限条款约定的变更。因此，武汉建工公司上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《商品砼供需合同》第六条第八款约定，武汉建工公司未按规定支付货款，不再享受合同的优惠价格，则按三亚市物价局当季度公布价向鑫海公司支付货款，经本院核对，依照三亚市物价局当季度公布价，武汉建工公司应向鑫海公司支付的剩余货款为6471156.90元。
综上，武汉建工公司的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24797.27元，由武汉建工第一建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉布敏
代理审判员 詹润红
代理审判员 张永荣
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 王宇婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……