四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川11民终878号上诉人（原审被告）：江西省弘毅建设集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘芊，江西思海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建军，男，1974年10月13日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：程新江，四川金顶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，四川金顶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡凯，男，1976年3月31日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。原审第三人：唐剑，男，1966年6月2日出生，汉族，住乐山市市中区。委托诉讼代理人：陈华中，四川奥伦济律师事务所律师。上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）因与被上诉人杨建军、胡凯及原审第三人唐剑民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人弘毅公司的委托诉讼代理人刘芊，被上诉人杨建军的委托诉讼代理人程新江、陈伟及原审第三人唐剑的委托诉讼代理人陈华中到庭参加诉讼。被上诉人胡凯经本院合法传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人弘毅公司上诉请求：判决撤销原判，驳回被上诉人杨建军针对上诉人弘毅公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：1、被上诉人胡凯使用私刻印章对外借款，并且所借款项未使用于上诉人的工程项目上，应当由其自行承担相应的民事责任；2、原审判决以挂靠经营为由判决上诉人对胡凯的个人借款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。连带责任的适用前提是有法律明确规定或者当事人约定，在司法实践中，挂靠经营关系中被挂靠人仅对挂靠经营行为承担连带责任。本案中，就现有证据难证明所借款项使用在案涉工程项目上，故上诉人不应承担连带责任。二审庭审中，上诉人弘毅公司当庭补充了一项上诉理由，即主张除一审判决认定的已归还款项34万元之外，尚通过案外人归还了杨建军或者唐剑借款本息1046000元。被上诉人杨建军辩称，除一审判决认定的已归还利息34万元之外，没有收到过案外人归还的其他案涉借款本息，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人胡凯未发表答辩意见。原审第三人唐剑述称，除一审判决认定的已归还利息34万元之外，没有收到过案外人归还的其他案涉借款本息，同意杨建军的答辩意见。杨建军向一审法院起诉请求：判决弘毅公司、胡凯返还杨建军借款250万元及利息、违约金（2013年9月1日起至2014年4月9日止按年利率21.6%计息，从2014年4月10日起至付清之日止按年利率24%计算违约金）。一审法院认定事实：九江市第一建筑工程公司于1984年2月2日成立，2014年5月4日更名为江西省弘毅建设有限公司，2014年7月21日再次更名为江西省弘毅建设集团有限公司。2012年10月11日九江市第一建筑工程公司中标了乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目施工，乐山城市建设投资有限公司（发包方）与九江市第一建工程公司（承包方）签订的《合同协议书》载明，工程名称：乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目，开工日期2012年11月30日，竣工日期2014年5月25日，资金来源政府投资，合同价款51918097元等。九江市第一建筑工程公司成立了乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部，并在中国工商银行股份有限公司乐山分行演武街分理处开设了户名为“九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部”（账号为23×××60）的银行账户，并在该行预留了“乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部”财务专用章及胡凯、胡雅兵的个人印章。九江市第一建筑工程公司聘用胡凯为项目负责人。九江市第一建筑工程公司制发的文件载明：聘用期限为2012年10月19日至2014年4月30日止，在聘用期内负责该项目施工安全、质量、进度、文明施工、环境卫生、材料、消防、治安保卫、工程款及民工工资的支付、施工材料的建档、与业主单位的工作联系等施工管理方面的工作。项目部及项目部负责人均无权对外行使签订任何经济合同及工程分发包、借（贷）款、收取工程保证金的权力。出现上述问题概由项目部负责人个人承担相应经济及法律责任，公司概不承担。2012年12月19日九江市第一建筑工程公司与胡凯签订《施工项目目标责任书》载明：九江市第一建筑工程公司承建乐山市中心城区竹公溪棚户改造工程项目建设需要，就工程施工的承发包事宜达成一致意见；工程名称：乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目，开工时期2012年11月30日，竣工日期2014年5月25日，资金来源政府投资，中标价51918097元，承包方式：九江市第一建筑工程公司按该项目工程结算价扣除1%的管理费，胡凯按国家规定上缴税费，九江市第一建筑工程公司在收到胡凯缴纳的企业所得税后提供外经证。如需缴纳其他相关费用由胡凯承担，若胡凯将企业所得税在项目所在地缴纳，则加收0.8%的管理费。胡凯无权对外行使签订任何经济合同及工程分包、借（贷）款、收取工程保证金的权力。胡凯自主经营，独立核算，自负盈亏承包该项目工程施工；九江市第一建筑工程公司未收到业主工程款时，胡凯不得向九江市第一建筑工程公司要求支付工程款，按照九江市第一建筑工程公司与业主确认的结算价扣除九江市第一建筑工程公司的管理费（每期计量款的3%）后一次性支付给胡凯；胡凯负责派遣满足投标文件中所列的有关同等资历的技术人员，按九江市第一建筑工程公司统一的标准组建项目部，项目部管理人员和施工人员必须佩戴统一的上岗证标识，办公场所和现场设备必须使用九江市第一建筑工程公司规定的统一标识；胡凯负责项目部的建设，为九江市第一建筑工程公司临时到位的管理人员安排食宿并承担由此发生的一切费用；项目印章、项目账户均由九江市第一建筑工程公司管理，账户开通双方项目负责人的银行短信等。胡凯不是九江市第一建筑工程公司职工。一审另查明，2013年1月8日的《借款协议》载明，甲方唐剑，乙方九江市第一建筑工程公司乐山市心城区竹公溪棚户区改造工程项目部：胡凯，甲乙双方经友好协商，就借款一事达成如下协议：借款用途，用于竹公溪工程建设（工程名称：乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目）；借款金额250万元；借款时间为15个月，利息月息为1.8%，到期归还本金及利息，以甲方打入乙方该项目专用账户之日起计算用款时间；乙方承诺借款期满一次性归还甲方借款人民币250万元，借款到期前，甲方无任何理由要求乙方提前还款，但乙方可提前归还借款，若到期未还，可向乐山市市中区民法院起诉；乙方承诺该笔借款250万元，只用于乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程建设使用，不得挪作他用，若挪作他用，甲方有权提前回收借款，由此产生的一切后果和经济损失由乙方承担；任何一方不得违约，如单方违约，违约方应向守约方每天按借款总额的1%支付违约金，因违约方造成的工程停工损失，一切损失由违约方负责赔偿等。唐剑在甲方处签名，乙方处有胡凯签名、户名处有九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部印章。2013年1月9日唐剑将借款250万元转入九江市第一建筑工程公司的银行账户，汇款用途为工程。2015年11月23日唐剑将上述借款的本金250万元、及利息、违约金等债权转让给了杨建军。并通知了胡凯及弘毅公司。诉讼中，原告认可九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部支付了2013年9月1日前的利息34万元。一审法院认为，九江市第一建筑工程公司即弘毅公司中标乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目后，与胡凯签订《施工项目目标责任书》，由胡凯组织人员进行施工，自负盈亏，而弘毅公司只收取管理费，并不参与工程施工，胡凯以其名义进行施工，而胡凯并非其工作人员，因此双方应为挂靠关系。虽然《借条》上借款人处有“九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部”签章，因双方系挂靠关系，因此弘毅公司并非真正的借款人。胡凯作为实际经营者，本案的实际借款人应为胡凯。胡凯向唐剑借款是双方真实意思表示，唐剑将借款250万元转入九江市第一建筑工程公司的银行账户，已履行出借义务，故双方之间的借贷关系依法成立。唐剑已将该债权转让给了杨建军，并已通知债务人，该债权转让已生效。胡凯逾期未归还杨建军借款的行为系违约行为，依法应承担违约责任，故杨建军要求胡凯返还借款本金250万元的请求成立。本案中，双方约定借款期限的年利率为21.6%；若当事人违约,违约方应向守约方每天按借款总额的1%支付违约金，故原告请2013年9月1日起至2014年4月9日止按年利率21.6%计息，从2014年4月10日起至付清之日止按年利率24%计算违约金的请求成立，予以支持。弘毅公司认为胡凯已经向唐剑归还了65万元的借款，但根据证据证明，九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部只支付了唐剑34万元，庭审中，杨建军认可该数额，但同时认为该款是支付的2013年9月1日前的借款利息，杨建军的该理由应予以支持。胡凯与弘毅公司在施工合同中实际为挂靠关系，作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者。在本案中胡凯因工程施工需资金以“九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部：胡凯”名义向唐剑借款，该债务也应为因履行施工合同而产生的纠纷；同时在《借条》的户名处加盖有九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部印章，作为被挂靠者的弘毅公司应对本案债务承担清偿责任。关于弘毅公司以胡凯伪造印章向唐剑借款，公安机关已经立案为由请求本案中止审理的主张，因胡凯私刻印章的行为是否被认定对唐剑将借款250万元转入九江市第一建筑工程公司的银行账户事实并不构成影响，因此，案件应继续审理，故弘毅公司请求将中止审理的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起15日内，被告胡凯返还原告杨建军借款250万元及利息、违约金（以所欠借款本金为计算基数，分别2013年9月1日起至2014年4月9日止按年利率21.6%计息，从2014年4月10日起至付清之日止的违约金按年利率24%计算）；二、被告江西省弘毅建设集团有限公司对本判决第一项判决的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19760元（已减半）、保全费5000元，合计24760元，由被告胡凯、江西省弘毅建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实除以下事实外与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2013年1月9日唐剑将案涉借款250万元，转入九江市第一建筑工程公司乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目部开设的银行账户上。本院认为，本案二审争议焦点为：1、除一审判决认定的已归还款项34万元之外，是否通过案外人另外归还过案涉借款本息？2、上诉人弘毅公司应否对案涉借款本息承担连带清偿责任？关于第一个争议焦点，即除一审判决认定的已归还利息34万元之外，是否通过案外人另外归还过案涉借款本息的问题。上诉人主张除一审判决认定的已归还利息34万元之外，尚通过案外人归还了杨建军或者唐剑借款本息1046000，对其主张的事实，被上诉人杨建军及原审第三人唐剑均不予认可。因上诉人弘毅公司未能提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即上诉人弘毅公司应否对案涉借款本息承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据查明的事实，胡凯并非弘毅公司工作人员，弘毅公司中标乐山市中心城区竹公溪棚户区改造工程项目后，与胡凯签订《施工项目目标责任书》，由胡凯组织人员进行施工、自负盈亏，而弘毅公司只收取管理费，并不参与工程施工，双方之间应为挂靠关系。在挂靠施工过程中，胡凯向唐剑借款，在双方签订的《借款协议》中明确载明借款用途为工程项目建设所需。在协议签订后，唐剑已将案涉借款通过转账方式支付到工程项目部所开设的银行账户，唐剑作为出借方,有理由相信案涉借款系用于工程项目所涉经营开支。由于唐剑已将案涉债权转让给了杨建军，并已依法生效，故胡凯应当向债权受让人杨建军清偿债务，并由弘毅公司承担连带清偿责任。综上所述，上诉人弘毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39520元，由上诉人江西省弘毅建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张开运审判员  唐海珍审判员  王亚丽二〇一六年十月十日书记员  辜 敏附适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。