广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第552号
上诉人（原审原告）：惠州利丰进出口有限公司。住所地：广东省博罗县罗阳镇北门路**号*楼。
法定代表人：高建辉。
委托代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：纪燕香，女，汉族，1962年9月19日出生，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：全昌春，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人惠州利丰进出口有限公司与被上诉人纪燕香股东出资纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长、审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年5月28日，惠州利丰进出口有限公司向原审法院起诉，请求：1、依法确认被告在原告注册资本总额中出资13878元（认缴0.77%股权）为无效出资，并依法判决变更被告在原告持有的4.5%股权为3.73%；2、本案诉讼费由被告承担。
主要的事实和理由是：2006年6月6日，原告依法登记注册成立，根据当时的《章程》第六章第九条规定，股东的出资方式、出资额和出资时间中约定：原告的股东朱文彬朱某等24人分三次出资认缴其股份。2013年4月20日，原告的股东高建辉等16人向博罗县人民法院提起对朱文彬朱某、“利丰公司”的股东知情权纠纷诉讼，经对原告财务状况进行审计之后才知晓，原告前法定代表人朱文彬朱某在第一次、第二次出资的资金是以改制前的“外经公司”名义向财楼电器行所借的款项进行出资；第三次出资的69.3万元是由原告的出纳员胡玉堂胡某于2008年5月9日从原告银行账户内提取存款33万元、2008年5月12日从“外经公司”银行账户内提出存款76.5万元予以出资的；此外，2008年5月12日，朱文彬朱某挪用原告29万元土地转让款用于购置小汽车供其个人使用。
为此，2013年11月4日，原告的股东高建辉等十六人向博罗县公安局经济犯罪侦查大队（下称“经侦大队”）报案，举报朱文彬朱某涉嫌挪用资金、职务侵占118万元，数额特别巨大、情节特别严重。2013年12月3日，经侦大队对朱文彬朱某以挪用资金罪立案侦查并作出《立案决定书》。2014年3月20日，博罗县公安局以朱文彬朱某涉嫌“挪用资金罪”移送博罗县人民检察院。2014年10月21日，博罗县人民检察院对朱文彬朱某以涉嫌职务侵占罪（数额特别巨大）诉至博罗县人民法院。2015年4月8日，博罗县人民法院依法判决被告人朱文彬朱某构成挪用资金罪、涉案数额118万特别巨大，判处其有期徒刑三年，缓刑四年。
2015年1月20日，原告召开股东会，任命高建辉为现任法定代表人、董事长、总经理。后高建辉等董事对原告的财务状况进行再次审查。经查：被告于2008年5月12日挪用原告的资金13878元作为其认缴原告0.77%股权的应出资额，直至2013年7月31日，被告才将前述款项归还给原告。因此，被告挪用原告资金用于缴纳其认缴股权的出资款，应当被依法认定为无效出资，其不应享有原告0.77%的股权，应依法返回给原告。综上所述，原告为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律之规定，特具状至贵院，请求贵院依法支持原告的所有诉求。
被告纪燕香答辩称：一、答辩人并未挪用公司资金用于股权出资，原告为答辩人垫交小部分出资事出有因的。2006年，原告公司进行股份制改制时并非为答辩人一人垫资，股份改革时，除朱文彬朱某外，包括高建辉、黄爱平黄某、黄玉清黄某2及答辩人等4名股东均是由公司垫资的（抵扣经济补偿金后不足部分），但垫资都不多，主要是当时的经办人员贪图方便，没有通知答辩人就由公司先垫付了。其中黄爱平黄某的22626元也是在2013年7月归还公司的，但高建辉仍未将垫资款8352元归还公司，但原告却选择性对黄爱平黄某和高建辉“视而不见”。
挪用出资主观上必须是故意的，但事实上，原告为答辩人垫资前并未征求答辩人意见，答辩人也没有要求公司垫资或挪用公司资金的行为，因此，朱文彬朱某的挪用行为与公司主动为答辩人垫资是有本质区别的。而且，一直以来，答辩人欠公司的出资款13878元是清楚的，在财务账上是有记录的。
二、改制之后，原告和原告公司其他23名股东从未对答辩人股权提出任何异议，况且，答辩人已将公司垫资13878元偿还给公司，答辩人的股权出资依法有效。1、惠州利丰进出口有限公司进行股份制改制后，答辩人均是以4.5％的股权登记在工商部门和公司，改制之后，原告和原告公司其他23名股东从未对答辩人股权提出任何异议，在历次的股东会上，答辩人代表的股权均是4.5％。2、答辩人在2013年7月底收到公司的要求返还垫资款的通知后（此前答辩人一直未收到原告任何通知或催告），立即于2013年的7月31日将款项如数归还给公司。
三、原告的起诉远远超过诉讼时效，请法院依法驳回其全部诉讼请求。我国民法通则135条的规定：“向人民法院要求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，原告为答辩人垫付股权出资的行为发生在2006年6月，如果原告认为答辩人的部分股权是无效的，应当在2年内提起诉讼，原告在2015年5月才向法院起诉远远超过民事诉讼时效。综上所述，答辩人认为，原告起诉完全源于原告现法定代表人高建辉为达到非法剥夺答辩人的股东权利及拖延法院正在审理的答辩人起诉高建辉要求股权过户案件的目的，从而操纵公司以原告的名义起诉，滥用法定代表人的权利和滥用诉权。其请求法院在查明事实的基础上，驳回原告全部诉请。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：广东省对外经济发展博罗公司的经济性质为全民所有制，法定代表人为朱文彬朱某。2006年3月，外经公司经博罗县国有企业改革领导小组同意改制，以人民币231.4万元交易价经惠州市产权交易所公开交易并办理了产权交易手续，将外经公司的整体产权以优惠价格180万元转让给该公司原职工，组建惠州市利丰进出口有限公司。根据改制文件，原广东省对外经济发展博罗公司职工可按规定的股份出资取得股权，除以经济补偿金直接作为出资入股外，不足部分应由个人支付补足。
根据改制文件和利丰公司章程的规定，该公司注册资本为180万元，共24名股东。被告持股比例4.5%，认缴出资额81000元，以经济补偿金方式实缴出资额67122元，不足部分13878元被告当时没有补足，而是由惠州市利丰进出口有限公司代为出资验资。除了本案被告外，当时惠州市利丰进出口有限公司还为其他三名股东部分代为出资验资，分别为高建辉8352元，黄玉清黄某222878元，黄爱平黄某22626元。2013年7月31日，被告接到公司要求补足出资后补足出资额13878元，已实缴出资额81000元。
另查明，惠州利丰进出口有限公司原法定代表人朱文彬朱某因挪用该公司资金895532元用去公司改制时个人股权出资，挪用公司资金29万元用于个人生活使用，原审法院作出（2014）惠博法刑二初字第209号刑事判决书以犯挪用资金罪判处朱文彬朱某有期徒刑三年，缓刑四年，该刑事判决已生效。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案系股东出资纠纷，争议的焦点主要是：1、被告是否有挪用公司的资金出资；2、被告补缴的出资行为是否有效，是否应变更被告在原告中的持股比例。
关于第一个焦点问题。原告主张被告挪用公司资金13878元用去个人出资，并提供了刑事判决书用于证明其主张，但原告提供的刑事判决书仅能证明朱文彬朱某挪用公司资金出资的事实，不能证明被告也是挪用公司出资，公司为被告出资验资的行为，不能认定是被告挪用公司资金出资，故对原告的认为被告挪用公司资金用于出资的主张，证据不足，本院不予采纳。被告辩称改制时未足额缴纳出资是事实，但其没有挪用公司资金，是公司主动为其垫付的主张，有原告提供的时任公司办公室主任张松茂张某出庭作证，本院予以采信。
关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，股东在未足额缴纳出资的情况下，并不能否定股东的资格及持股比例，而是应当由未足额出资的股东补足出资。现被告已补足出额，原告诉请确认被告在原告注册资本总额中出资13878元（认缴0.77%股权）为无效出资，并依法判决变更被告在原告持有的4.5%股权为3.73%，依法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：
驳回原告惠州利丰出口有限公司的诉讼请求。
案件受理费147元，由原告惠州利丰出口有限公司负担。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人惠州利丰进出口有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销博罗县人民法院作出的（2015）惠博法民二初字第120号《民事判决书》，并在查明案件事实的基础上，正确适用法律，依法确认被上诉人在上诉人注册资本总额中出资13878元（认缴0．77％股权）为无效出资，并依法判决变更被上诉人在上诉人持有的4．5％股权为3．73％；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要的事实和理由是：一、一审法院认为被上诉人没有挪用上诉人资金，而是上诉人主动为其垫付出资款，这种认定系对案件事实的歪曲。对此，恳请二审法院依法予以纠正一审法院的前述错误判决。
本案中，上诉人于2006年6月6日依法登记注册成立，根据当时的《章程》第六章第九条规定，股东的出资方式、出资额和出资时间中约定：上诉人的24位股东应分三次出资认缴其股份。而被上诉人于2008年5月12日第三次出资时，其应缴纳13878元作为认缴上诉人0.77％股权对应的出资款，但被上诉人并未用其自己的资金用于缴纳前述出资款项，而是利用其担任上诉人会计的便利条件，擅自挪用上诉人的资金13878元来缴纳其认缴0.77％股权的应出资款。那么，被上诉人的前述行为属于挪用资金的行为。
倘若如一审法院认定的，被上诉人没有挪用上诉人资金，而是上诉人主动为其垫付出资款，那么上诉人前法定代表人朱文彬朱某因挪用公司118万元出资款，被博罗县人民法院判决构成挪用资金罪、涉案数额118万元特别巨大，判处其有期徒刑三年，缓刑四年。若按一审法院的前述认定，朱文彬朱某挪用118万元出资款的行为也是上诉人主动为朱文彬朱某垫付的那是不是博罗县人民法院认定朱文彬朱某构成挪用资金罪的判决也是错误的
据此分析，被上诉人认缴0.77％股权应缴纳的出资款系其挪用上诉人资金的结果，按照相关法律规定，被上诉人依法不能享有前述0.77％股权，一审法院的前述判决明显是对事实的歪曲，是错误的判决。
二、一审法院认定“被上诉人事后将其挪用公司的13878元资金归还给上诉人的行为，系对其未足额缴纳出资款的补足。”这种认定不仅对案件事实认定不清，而且也是对法律的错误运用，是错误的判决。
本案中，被上诉人于2008年5月12日第三次出资时，被上诉人并非是未足额缴纳其应缴纳的13878元出资款，而被上诉人是利用职务便利挪用上诉人资金用于缴纳前述13878元出资款。后因上诉人其他股东提起了对上诉人的股东知情权纠纷诉讼，经审计查出被上诉人挪用上诉人13878元出资款的事实，被上诉人为掩盖案件事实，才于2013年7月31日将其挪用的13878元出资款归还给公司。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条规定：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”结合上述事实来分析，被上诉人挪用上诉人资金13878元用于缴纳其认缴0．77％股权的应出资款，其行为属于挪用资金的行为，那么其在上诉人注册资本总额中的13878元出资（认缴0．77％股权）为无效出资。但一审法院却错误的运用《公司法》第二十八条之规定来认定“被上诉人己补交了其未足额缴纳的13878元出资款，并不能否定股东的资格及持股比例。”这种认定分明是对法律的误解及对案件事实的错误认定。
综上，一审法院作出的（2015）惠博法民二初字第120号《民事判决书》属认定事实不清、证据不足、适用法律错误，恳请二审法院依法予以撤销一审判决书，并在查明案件事实的基础上、正确适用法律，依法确认被上诉人在上诉人注册资本总额中出资13878元（认缴0．77％股权）为无效出资，依法判决变更被上诉人在上诉人持有的4.5％股权为3.73％。
被上诉人纪燕香答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人惠州利丰进出口有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
—、答辩人并未挪用公司资金用于股权出资，被答辩人为答辩人垫交小部分出资事出有因的。
l、2006年，被答辩人进行股份制改制时并非为答辩人—人垫资，股份改革时，除朱文彬朱某外，包括高建辉、黄爱平黄某、黄玉清黄某2及答辩人等4名股东均是由公司垫资的（抵扣经济补偿金后不足部分），但垫资都不多，主要是当时的经办人员贪图方便，没有通知答辩人就由公司先垫付了。其中黄爱平黄某的22626元也是在2013年7月归还公司的，但高建辉仍未将垫资款8352元归还公司，但被答辩人却选择性对黄爱平黄某和高建辉“视而不见”，被答辩人提起诉讼的目的完全源于被答辩人现法定代表人高建辉为达到非法剥夺答辩人的股东权利及拖延博罗县人民法院正在审理的答辩人起诉高建辉要求股权过户的另—案件的目的，从而操纵上诉人以原告的名义起诉，显系滥用法定代表人的权利及滥用诉权。
2、挪用出资主观上必须是故意的，但事实上，公司在为答辩人垫资前并未征求答辩人意见，答辩人也没有要求公司垫资或挪用公司资金的行为，因此，朱文彬朱某的挪用行为与公司主动为答辩人垫资是有本质区别的，而且，一直以来，答辩人欠公司的出资款13878元是清楚的，在财务账上是有记录的。2002年至2014年一直担任上诉人原办公室主任兼董事的张松茂张某一审作证时也证明：据他所知，在2006年公司改制时，是经办人员贪图方便，没有通知纪燕香和黄玉清黄某2、黄爱平黄某、高建辉等四人，就由公司先垫付了股权出资款的差额部分，纪燕香等四人并没有主动要求公司垫付出资款，更不存在挪用公司资金的行为。此外，公司也是在2013年7月才通知他们补交垫资款，此前一直没有通知他们补交。
二、改制之后，上诉人和上诉人其他23名股东从未对答辩人股权提出任何异议，况且，答辩人已将公司垫资13878元偿还给上诉人，答辩人的股权出资依法有效。
1、惠州利丰进出口有限公司进行股份制改制后，答辩人均是以4.5％的股权登记在工商部门和公司，改制之后，上诉人和公司其他23名股东从未对答辩人股权提出任何异议，在历次的股东会上，答辩人代表的股权均是4.5％。
2、答辩人在2013年7月底收到公司的要求返还垫资款的通知后（此前答辩人一直未收到原告任何通知或催告），立即于2013年的7月31日将款项如数归还给公司。
三、上诉人起诉远远超过诉讼时效。
我国民法通则135条的规定：“向人民法院要求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，被答辩人为答辩人垫付股权出资的行为发生在2006年6月，如果被答辩人认为答辩人的部分股权是无效的，应当在2年内提起诉讼，原告在2015年5月才向法院起诉远远超过民事诉讼时效。
综上，答辩人认为：原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人惠州利丰进出口有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系股东出资纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否存在出资不实的情形。
出资是股东依照《中华人民共和国公司法》、公司章程以及公司设立时的协议向公司交付财产的行为，是股东最基本的义务。本案中，被上诉人认购了改制后的上诉人公司4.5%的股权，认缴出资额81000元，以经济补偿金的方式实缴出资额67122元，剩余的13878元被上诉人当时并未缴足。从上诉人提交的《职工经济补偿及出资情况明细表》、《现金缴款单》以及《记账凭证》记载内容来看，剩余的13878元未缴足出资部分是以上诉人向被上诉人出借的形式由公司代为垫资验资的，由上诉人公司出纳胡玉堂胡某经手办理。且上诉人提交的刑事判决书仅能证明公司原法定代表人朱文彬朱某挪用公司资金出资的事实，无法证明被上诉人也存在挪用资金出资的行为，与本案争议焦点不存在关联，本院不予认可。因此，上诉人提交的证据内容无法相互印证，不能构成完整的证据链条，证明被上诉人系利用职务之便挪用公司财产用于个人出资的主张，应承担举证不能的责任。
经上诉人催告后，被上诉人已补足13878元的出额，已实缴出资81000元。关于被上诉人补缴的出资行为的效力问题，一审对此论述清晰、明确，本院予以认同，在此不再赘述。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费147元，由上诉人惠州利丰进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年十二月二十六日
本件书记员林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。