浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字601号
上诉人（原审原告暨被告）：吕树良。
被上诉人（原审被告暨原告）：海宁市嘉海混凝土有限公司。住所地：海宁市斜桥镇东前步桥。
法定代表人，蒋荣堂，董事长。
委托代理人：俞允、吴国其，海宁市斜桥法律服务所法律工作者。
上诉人吕树良因与被上诉人海宁市嘉海混凝土有限公司（以下简称嘉海公司）劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院于2014年8月25日作出的（2014）嘉海民初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，吕树良系嘉海公司职工，从事驾驶员工作，双方共签订4份书面劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2013年12月31日。自2009年1月1日开始，劳动合同中约定吕树良的工资由基本工资、安全奖、文明卫生奖、通讯补贴、出车补贴等组成。
2013年12月15日，嘉海公司发出通知1份，要求包括吕树良在内的15名职工于2013年12月31日下午16时前来公司办公室办理续签劳动合同手续，逾期视为不同意续签劳动合同。但嘉海公司未将该通知向吕树良送达。之后，吕树良并未办理续签手续，继续在公司工作，双方维系事实劳动关系。
2014年2月21日，嘉海公司向吕树良出具终止劳动合同证明1份，以吕树良未在规定时间内续签劳动合同为由与其终止劳动合同，吕树良于当天签收了该证明。2014年2月26日，吕树良向嘉海公司发出解除劳动关系通知书1份，并要求公司支付经济补偿金，理由是公司未按法律规定为其缴纳社会保险且未及时支付劳动报酬，嘉海公司于次日即2月27日收到了该通知书。
2014年3月25日，吕树良申请劳动仲裁。2014年5月15日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2014）第0129号仲裁裁决书：一、嘉海公司与吕树良间劳动关系于2014年2月27日解除；二、嘉海公司支付吕树良劳动报酬500元；三、嘉海公司支付吕树良经济补偿金22867元；四、驳回吕树良的其他仲裁请求。吕树良和嘉海公司均不服该裁决，为此起诉至一审法院。
另查，2008年1月至2012年12月，吕树良在吉林省社会保险事业管理局参加社会保险。2013年1月至2014年2月，嘉海公司为吕树良在海宁社会保障管理中心参加社会保险。
2014年5月27日，吕树良向一审法院提起诉讼，请求法院判令：一、确认吕树良解除与嘉海公司的劳动关系；二、嘉海公司支付拖欠的2014年1月份劳动报酬500元；三、嘉海公司支付经济补偿金22867元；四、嘉海公司为吕树良补交2008年1月至2012年12月的养老保险；五、嘉海公司支付2012年1月至2014年2月期间的加班费93736.43元。
针对吕树良的起诉，嘉海公司一审答辩称，一、劳动合同早已经解除；二、扣的500元不是劳动报酬，而是2014年2月用人单位代为缴纳的社会保险（本应由劳动者承担部分）；三、用人单位在劳动者进单位参加工作时就要求为劳动者缴纳社会保险，但是劳动者认为吉林的一家单位已为其缴纳了社会保险，故拒绝了用人单位为其缴纳社会保险的要求，在2013年1月，劳动者向用人单位提出吉林省的单位不再缴纳社会保险了，用人单位立即为劳动者缴纳了社会保险。按照相关规定，一个员工只能在一处缴纳社会保险，所以用人单位不需要为其缴纳社会保险；四、用人单位已经按国家规定支付了劳动者2012年1月至2014年2月的加班费。
2014年5月29日，嘉海公司起诉至一审法院，请求判令：嘉海公司不予支付经济补偿金22867元及2014年1月劳动报酬500元。
针对嘉海公司的起诉，吕树良一审答辩称，一、双方劳动合同于2013年12月底终止后，劳动者继续在用人单位工作，而且用人单位继续发放劳动者工资，双方存在事实劳动关系，一直延续到劳动者向用人单位发出解除劳动关系通知止，故劳动关系应于2014年2月27日解除，解除理由是用人单位未给劳动者缴纳社会保险，并且未及时足额发放劳动报酬，用人单位应支付经济补偿金；二、嘉海公司所述的扣除500元是代扣社保，但没有证据证明，应向劳动者支付拖欠的500元劳动报酬。
一审法院经审理认为，吕树良与嘉海公司之间的劳动合同合法有效，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。针对双方的诉讼请求，围绕争议焦点，一审法院评析如下：
一、关于经济补偿金
在双方最后一份书面劳动合同于2013年12月31日到期后，嘉海公司并未终止双方的劳动关系，反而继续默许吕树良从事原工作，并支付了其2014年1月份的工资，双方实际继续维系着事实劳动关系。2014年2月21日，嘉海公司向吕树良出具终止劳动合同证明1份，2014年2月27日，吕树良向嘉海公司送达解除劳动关系通知书1份，表明双方对解除劳动合同达成合意，属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，解除时间为2014年2月27日。吕树良在嘉海公司工作满六年未满六年六个月，要求嘉海公司支付经济补偿金22867元（3518元／月×6.5个月）的诉讼请求，未超过法律规定，一审法院予以支持。
二、关于500元扣款
用人单位作出减少劳动报酬的决定，应当对该决定的合法性承担举证责任。嘉海公司提供的工资表显示，2013年7月至2013年12月，公司代扣吕树良的社保费一直为247元，2014年1月，公司却代扣了社保费829元，对于差额582元，嘉海公司无法作出合理的解释。因此，吕树良主张嘉海公司支付2014年1月份劳动报酬500元的诉讼请求，一审法院予以支持。
三、关于加班工资
吕树良在嘉海公司从事驾驶员工作，具体负责运输混凝土，因为建筑行业的特殊性，其工作时间具有弹性。在与嘉海公司签订劳动合同时，吕树良已经对自己的工作岗位、工作内容、工作时间段有了明确的预期，并且在该预期下与嘉海公司约定了劳动报酬，且劳动报酬明确由基本工资、安全奖、文明卫生奖、通讯补贴、出车补贴等组成，并非按照工作时间来计算。
吕树良在嘉海公司工作已逾六年，对自己劳动报酬的计算依据应当十分了解，其在工作期间一直未主张加班工资，却在双方劳动关系解除后主张以工作时间为计算依据的加班工资，有违诚信原则，相关诉讼请求，一审法院不予支持。
四、关于养老保险
鉴于2008年1月至2012年12月，吕树良已在吉林省参加社会保险，对于其提出的补缴上述期间养老保险的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认吕树良与嘉海公司之间的劳动关系于2014年2月27日解除。二、嘉海公司支付吕树良2014年1月份劳动报酬500元。三、嘉海公司支付吕树良经济补偿金22867元。上述二、三两项合计23367元，由嘉海公司于判决生效之日起10日内付清。四、驳回吕树良的其余诉讼请求。五、驳回嘉海公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吕树良负担5元，由嘉海公司负担5元。
一审宣判后，吕树良不服，向本院提起上诉称，加班事实是客观存在的，用人单位应支付相应加班工资。嘉海公司一审答辩称用人单位已经按照国家规定支付了劳动者2012年1月至2014年2月的加班工资。同时嘉海公司向法庭提供的工资表虽然在工资计算方面不具有真实性，但其中有加班工资的项目，也反映吕树良有加班的事实。故双方当事人都认可吕树良在双方劳动关系存续期间存在加班的事实，有争议的是加班工资是否支付。一审法院以上诉人工作有特殊性，工作时间有弹性，工作六年未主张加班工资有违诚信原则的理由，驳回吕树良要求支付加班工资的请求欠妥。首先，吕树良提供的劳动合同经嘉海公司质证，嘉海公司认可劳动合同条款的真实性，而合同条款里约定：嘉海公司执行国家现行工时制度，确需加班加点及延长工作时间的，按规定发给吕树良工资。根据《劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，用人单位在节日期间应当依法安排劳动者休假。双方当事人应严格依据劳动合同条款履行合同，既然执行的是标准工时制，用人单位在劳动者存在延长的工作时间、休息日、节假日工作的情形时，应按约定支付加班工资，而不应以工作具有特殊性，工作时间具有弹性为由拒付加班工资。未付加班工资的是嘉海公司，丧失诚信的是嘉海公司，而不是吕树良，故诚信原则不应作为裁判理由。其次，至于加班工资是否支付。根据劳动合同的约定，工资由基本工资、出车补贴等组成，而出车补贴是以吕树良提供的发货（交接）单为依据来计算的，同时发货（交接）单也能体现出吕树良的出勤情况。但完整的发货（交接）单由嘉海公司留存。既然对加班工资是否支付有异议，嘉海公司应提交所有发货（交接）单，以计算实发工资里是否包括加班工资，否则应承担举证不能的后果。综上，请求：依法撤销一审判决并依法改判，判令嘉海公司向吕树良支付2012年1月至2014年2月期间的加班工资93736.43元；一、二审诉讼费用由嘉海公司负担。
嘉海公司二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。嘉海公司已经如数支付了加班工资。劳动合同中明确约定了吕树良的工资构成是基本工资、安全奖、文明卫生奖、各类补贴等。吕树良对其工作是驾驶员有特殊性、工作时间有一定的弹性是知道的，也对其劳动报酬有预期。吕树良工作期间一直没有主张所谓的加班工资，却在解除劳动合同后主张以工作时间为依据的加班工资，有违诚信原则。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，一审综合考虑吕树良的工作特点、劳动报酬构成等因素，不予支持吕树良要求支付加班工资的请求，并无不当。首先，吕树良工作时间具有特殊性。吕树良从2008年开始就在嘉海公司从事驾驶员工作，负责运输混凝土。嘉海公司未给吕树良个人规定劳动定额，吕树良工作时间视需要运输的混凝土量而定。吕树良二审中陈述，下班时间不固定，其与其他驾驶员将总的运输量完成后就可以下班。如果混凝土量不多，不需要那么多车辆，就仅留一部分驾驶员上班，其他驾驶员下班。吕树良的陈述亦表明其工作时间不固定，具有弹性。其次，吕树良的劳动报酬计算具有特殊性。嘉海公司称，出车补贴里已经包含了加班工资。经查，从2009年开始，劳动合同中约定工资由基本工资、安全奖、文明卫生奖、通讯补贴、出车补贴构成。实际上，吕树良的实得报酬中出车补贴占了很大一部分。如，2013年1月1日订立的劳动合同中约定，吕树良每月工资为1150元（包括基本工资、安全奖、文明卫生奖、通讯补贴）加出车补贴。而解除劳动合同前十二个月吕树良的平均工资为3518元／月。从劳动报酬的约定及实得报酬数额看，吕树良应清楚劳动报酬的计算依据，亦应清楚劳动报酬并非按照工作时间来计算，嘉海公司有关约定出车补贴时已经考虑到了驾驶员工作特殊性的陈述具有合理性，本院予以采信。综上，吕树良的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吕树良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年十月十四日
书 记 员 苏 轶