海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民一终字第96号
上诉人（原审被告）：吴志鹏。
被上诉人（原审原告）：赵进钱。
委托代理人。
原审被告：邓飞。
原审被告：赵余粮。
上诉人吴志鹏为与被上诉人赵进钱、原审被告邓飞、赵余粮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第2039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴志鹏、被上诉人赵进钱及其委托代理人黄进、原审被告赵余粮到庭参加诉讼。原审被告邓飞经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年初，邓飞将位于三亚市荔枝沟南亚学校内一幢二层楼房的建筑工程承包给吴志鹏。4月10日，吴志鹏将上述二层楼房转包给赵余粮，并与赵余粮签订《工程承包合同》，约定吴志鹏以包工包料承包给赵余粮，由赵余粮盖一栋混合结构两层楼房及砌墙。二层楼房完工之后，邓飞再次将连着二层楼房的另一幢七层楼房的后门门楼工程承包给吴志鹏。5月25日，吴志鹏与赵余粮口头约定，由赵余粮找几个工人一起制作后门门楼，工钱按每人200元／天计算。赵余粮遂找到赵进钱等人建后门门楼，赵余粮与赵进钱等人同工同酬。5月28日，赵进钱到二层楼房的楼梯口拿模板时，从二楼楼梯口摔下。事故发生后，赵进钱立即被送至海南省农垦三亚医院住院治疗，共花医疗费41527.56元，诊断为：1、L3爆裂性骨折并椎管狭窄；2、双侧耻骨下支及左侧坐骨骨折；3、L2椎体、棘突、右侧横突骨折。6月7日，赵进钱出院，出院医嘱：1、继续卧床休息一个月，一个月后来院复诊，视复查情况定是否继续休息；2、按时换药，术后14天拆线；3、可在当地医院骨科随诊，1个月后来院复诊。7月1日，赵进钱到海南省农垦三亚医院复诊，建议：1、继续卧床休息一个月；2、避免下地活动；3、壹个月后复查，视复查结果定是否需继续休息。庭审中，吴志鹏与邓飞均认为，赵进钱到不是施工的地点的二层楼楼梯口去拿模板导致摔伤，与工作无关，赵进钱自身应承担责任。吴志鹏认为后门门楼工程系《工程承包合同》的延续，工程相关事项也是按照该合同的标准计算，故赵余粮是承包后门门楼的包工头，赵余粮与赵进钱系雇佣关系，赵余粮应承担赔偿责任。赵余粮辩称《工程承包合同》中的工程早已完工，该工程跟后门门楼工程没有关联，不存在合同延续的情况，其与赵进钱的关系并非雇佣关系，不应承担赔偿责任。
另查，赵进钱不是具有特定技术的专业人员。邓飞在将后门门楼工程承包给吴志鹏时并不清楚吴志鹏、赵进钱是否具有施工资质。赵进钱育有二个孩子，儿子赵帅于1999年6月12日出生，女儿赵靓丽于2008年4月4日出生，均为农业户口。庭审中，吴志鹏表示赵进钱摔伤当日给赵余粮10000元作为赵进钱医疗费，之后再给赵余粮8000元为赵进钱做手术，两笔钱均未写条。赵余粮陈述吴志鹏只给了3000元工钱，并未收到给赵进钱的治疗费用。
再查，审理过程中，赵进钱申请对其伤残等级进行鉴定并撤回对其误工时间的鉴定，三亚市人民医院法医鉴定中心作出（2013）医鉴字第142号《司法鉴定意见书》，意见为：根据中华人民共和国《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB／T1680-2006）第j）十级14）款、第i）九级13）款和4.5条的规定，赵进钱所受损伤评定为九级伤残。
原审法院认为：（一）关于责任承担：赵进钱在涉案房屋修建后门门楼时从二楼楼梯口摔伤，造成赵进钱人身损害的事故。赵进钱受吴志鹏雇佣并以直接提供劳务而获取劳动报酬，赵进钱与吴志鹏之间形成雇佣关系，赵进钱在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主吴志鹏应当承担赔偿责任。吴志鹏主张涉案后门门楼的工程已分包给赵余粮，应由赵余粮承担赔偿责任，并提交《工程承包合同》作为证据。赵余粮抗辩《工程承包合同》的工程已经完工，与涉案后门门楼工程不是同一个工程，吴志鹏不能用已经完工的合同来推断后门门楼工程已分包给赵余粮。从《工程承包合同》的内容来看，该合同约定的是一幢二层楼房的建筑工程，该工程现已完工，涉案后门门楼工程吴志鹏并未与赵余粮签订合同，虽吴志鹏陈述口头与赵余粮约定由赵余粮承包后门门楼工程，但并未提供证据予以佐证，且赵余粮不予认可，其应承担举证不能的法律后果。故对吴志鹏的主张，不予采纳。另外，吴志鹏主张赵进钱系私自去离工地较远的地方寻找模板，在拖拽用于遮盖楼梯口的木板时不注意才摔伤系其个人行为，与工作无关，赵进钱自身应承担责任。经审查，赵进钱系因工作原因寻找模板，但其未对周围环境进行查勘即自行拖拽用于遮盖楼梯口的木板，导致从楼梯口摔落致伤，未尽到安全注意义务，应当对事故承担一定责任，故对吴志鹏的主张，予以支持。根据本案的实际情况，吴志鹏应承担70%的责任，赵进钱应承担30%的责任。
根据我国《建筑法》的有关规定，从事建筑工程施工及装饰工程施工，应当具有相应的资质条件，法律如此规定的一个重要原因就是具有相应资质条件的生产经营单位具备国家标准或行业规定的安全生产条件，可以尽量避免或减少施工中的职业伤害。吴志鹏未取得建筑工程承包资质，邓飞在将工程发包给吴志鹏时是知道或应当知道吴志鹏没有相应的工程承包资质，没有必需的安全生产条件，邓飞对造成赵进钱的损伤负有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，邓飞对造成赵进钱的损伤应当与吴志鹏承担连带赔偿责任。
关于赔偿数额：对于赵进钱提出的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的请求，结合本案实际情况，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《关于2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的规定计算：1、医疗费。赵进钱花费医疗费41527.56元，有相应的票据证明，予以确认。2、误工费。事故造成赵进钱身体损伤，住院治疗10天，出院后需要一定的时间休息，根据医院证明书建议应卧床休息一个月，复查后医院出具证明书建议继续卧床休息一个月。对二份医院证明书予以采信，故误工时间应从事发之日起计至医院建议休息2个月止，即70天（10天＋60天）。赵进钱没有提供证据证明其自医嘱休息二个月后仍卧床休息，其请求误工时间应从事发之日起计至定残日前一天无事实和法律依据，应不予以支持。赵进钱未能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照海南省2012上一年度建筑业平均工资32593元／年计算，误工费为6250.71元（32593元÷365天×70天）。3、护理费。赵进钱住院10日，出院医嘱卧床休息、避免下地活动，该医嘱表明赵进钱出院后难以自理生活，需要相关护理人员，护理时间应为住院期间10天及医嘱记载的2个月卧床休息、避免下地活动的期间。赵进钱主张其先后由赵余粮及其妻子护理（按1人计算），但其未能提供证据证明护理人员的工作和收入情况，故该护理费应参照海南省2012上一年度居民服务和其他服务业平均工资23178元／年计算，即护理费为4445.1元（23178元÷365天×70天）。4、住院伙食补助费。赵进钱住院10天，住院伙食补助费为500元（50元／天×10天）。5、营养费。赵进钱虽没有医疗机构的意见证明其所需营养费用，但赵进钱受伤骨折需要一定的营养，酌情确认赵进钱支出营养费1000元。6、残疾赔偿金。本案《法医鉴定意见书》程序合法，内容真实客观，应予以采信。赵进钱的户口性质虽为农村户口，但其长期在三亚地区务工，其主要生活、消费区域亦在城镇，故其残疾赔偿金的赔偿标准应按城镇居民人均可支配收入标准18369元／年计算。赵进钱的伤情评定为九级伤残，残疾赔偿金为73476元（18369元／年×20年×20%）。7、被抚养人生活费。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。赵进钱主张其儿子赵帅和女儿赵靓丽按海南农村户口计算抚养费，事故发生时分别为14周岁和5周岁，参照我省上一年度农村居民人均年生活消费支出为4126.36元／年计算，被扶养人生活费为7014.81元（4126.36元／年×（4＋13）年×20%÷2人］。8、鉴定费，赵进钱为鉴定支付鉴定费1400元。以上费用合计135614.18元，吴志鹏应承担94929.93元（135614.18元×70%）。另外，此次事故造成赵进钱九级伤残的严重后果，应给予一定的精神损害抚慰金。结合侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为10000元。吴志鹏主张赵进钱摔伤当日通过赵余粮支付了赵进钱10000元，赵进钱做手术时以同样的方式再给了赵进钱8000元，但吴志鹏并未提供证据予以证明，且赵余粮当庭予以否认，故对于吴志鹏的该项主张不予支持。综上，吴志鹏应向赵进钱赔偿104929.93元（94929.93元＋10000元）。邓飞承担连带赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吴志鹏于本判决生效之日起十五日内向赵进钱赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计104929.93元。邓飞对上述赔偿金承担连带赔偿责任。二、驳回赵进钱的其它诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3512元（赵进钱申请缓缴），由赵进钱负担1218元，由吴志鹏、邓飞共同负担2294元。
上诉人吴志鹏不服原审判决上诉称：一、一审判决与事实不符。赵进钱摔伤不是发生在施工工地。赵进钱提供劳务的施工地在三亚市荔枝沟南亚学校的一栋私人住宅的后门，是在后门修建一遮雨平台，而且是后加的设施，与主楼建设不是一个施工期间。该栋主楼楼房的前门靠近公路，并且该楼是一个长条形结构，前后门相距50米左右，前后楼门口没有任何过道。赵进钱绕道去前楼二楼是其个人行为，与工作无任何关系。赵进钱说到前楼取模板而发生事故，理由不存在。首先，模板在施工前已备齐，并且都放置在施工现场。其次，前楼是已竣工并且已装修完毕，根本没有模板存放。另外，吴志鹏根本不存在包工包料承包给赵余粮的情况，吴志鹏只是将施工人员介绍给邓飞为其干活而已。二、一审认定事故责任吴志鹏承担70%的责任，赵进钱承担30%责任，认定错误。首先，事故发生是赵进钱个人行为，与工作没有任何关系。其次，吴志鹏根本没有承包，不应承担任何责任。综上，请求撤销原判，驳回赵进钱的诉讼请求。
被上诉人赵进钱辩称：一、事实方面：1、吴志鹏将工程包工包料承包给赵余粮，有二人签订的《工程承包合同》为证，一审庭审吴志鹏也当庭认可。2、赵进钱在为吴志鹏修建门楼工程中，为施工需要寻找模板时，不慎从二楼楼梯口摔下受伤，该事实有证人证言、电话录音充分证明，足以认定。吴志鹏否认该事实，但没有提供任何证据证明。3、本案中，邓飞是房东，吴志鹏是邓飞房屋工程的总承包人，有电话录音和证人证言相互印证，足以认定。二、责任认定方面。赵进钱在为吴志鹏提供劳务时，因劳务自己受到伤害，吴志鹏依法应承担赔偿责任。对此《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条有明确规定。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，邓飞应承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告邓飞未作陈述。
称原审被告赵余粮述称：当时吴志鹏叫赵余粮帮忙干活，不应把责任推给赵余粮。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审庭审过程中，吴志鹏声称已通过赵余粮向赵进钱支付医疗费18000元。对此赵进钱称不知情，赵余粮承认收到吴志鹏交付的18000元，但主张该款是吴志鹏所拖欠的工钱。
本院认为：本案二审争议的焦点问题是对赵进钱所遭受的人身损害吴志鹏是否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，赵进钱受吴志鹏雇佣并以直接提供劳务而获取劳动报酬，赵进钱与吴志鹏之间形成劳务关系，赵进钱因劳务遭受人身损害，雇主吴志鹏应当承担相应的过错赔偿责任。吴志鹏作为雇主，对施工没有尽到良好的组织管理义务，未能保障施工安全，是事故发生的主要原因，其存在重大过错，对事故应承担主要责任，一审法院据此判决其承担70%的赔偿责任并无不妥。吴志鹏抗辩称其与赵进钱之间不存在劳务关系，并主张赵进钱不是在为吴志鹏提供劳务的过程中摔伤，但这些相关事实有吴志鹏与赵余粮签订的《工程承包合同》、赵进钱在一审提供的电话录音和证人证言作为证据，结合吴志鹏和邓飞一审的当庭陈述，足以认定。吴志鹏未能提供任何证据证明其主张，其抗辩不能成立。至于吴志鹏主张的已为赵进钱垫付18000元医疗费的问题，对此赵进钱不予认可，而赵余粮则主张该18000元是吴志鹏向其支付拖欠的劳务费，因此，该18000元不在本案中吴志鹏应承担的赔偿数额中扣减。如吴志鹏为此与赵余粮存在纠纷，可以另行主张。综上，吴志鹏上诉理由不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3512元，由吴志鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾人孝
审 判 员 钟凤娟
代理审判员 韩 宁
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 何 莹