贵州省修文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）修刑初字第147号
公诉机关贵州省修文县人民检察院。
被告人冯德跃，小名小跃跃，外号老乌鸦，男，1989年1月4日生，汉族，初中文化，农民，贵州省修文县人，住修文县。2014年6月23日因涉嫌开设赌场犯罪由修文县公安局决定取保候审，同年6月26日由修文县人民检察院决定取保候审。
辩护人冯开义，贵州民族律师事务所律师。
修文县人民检察院以修检刑诉字（2014）第131号起诉书指控被告人冯德跃犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。修文县人民检察院指派检察员明永兰出庭支持公诉。被告人冯德跃及其辩护人冯开义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
一、开设赌场的犯罪事实
2013年1月初，谢柏熊、吴道相、吴学文（三人均已被判刑）商量在修文县六屯乡板掌组开设赌场聚众赌博，并商定谢柏熊占一股渔利，吴道相、吴学文共占一股渔利，吴道相负责抽头渔利的登记和保管，吴学文负责鉴别确认赌具的真伪。赌博开始几天后，被告人冯德跃参与到开设赌场中，并与谢柏熊共占一股渔利。后被告人冯德跃与谢柏熊、吴道相、吴学文组织数十人陆续在板掌组刘银国、韩发国、吴学文、冉丛林家以摇“包谷仔”的方式赌博，且每日由四人以喊“高注200”、“高注300”的形式从中抽头渔利，至2013年2月10日，共计抽头渔利55390元。
二、聚众斗殴的犯罪事实
2013年2月10日晚，代运平、韩家顺（二人已被判刑）和韩万奎等人因对谢柏熊等人长期在六屯乡板掌组聚众赌博抽头渔利不满，遂商量到赌场找茬闹事。商量好后，代运平、韩家顺和韩万奎等人持啤酒瓶来到谢柏熊等人在板掌组村民冉丛林家开设的赌场内，代运平首先将啤酒瓶砸在屋角，并借有人向其借钱之机大声喧闹而与被告人冯德跃和谢柏熊发生争吵并抓打，后谢柏熊被打伤，被告人冯德跃也被打一砖头。后被告人便打电话给何师海（已被判刑），让其带人到板掌组帮忙打架，冯勇（已被判刑）也分别打电话给何师海和修文县六屯乡的冯祥西，称其在板掌被打，让二人马上喊人带工具到板掌帮忙打架。后何师海、何明凤（已被判刑）纠集何明龙（已被判刑）和何鹏飞、唐子辉、唐忠勇等坐何明龙驾驶的黑色奥迪车和姜山驾驶的白色起亚轿车持刀来到板掌组黄大祥家外面公路上，冯祥西和张显城等人驾驶一辆白色面包车并带上刀和钢管、木棒来到黄大祥家外面公路上。韩家顺、何江、代运平、ＸＸ、何海等人得知被告人冯德跃和冯勇喊人来打架后，便准备木棒、石头且埋伏在黄大祥家对面斜坡处，准备好后，代运平故意走到黄大祥家，被告人冯德跃与冯勇向何师海、何明凤等人指认代运平，且四人冲上去共同殴打代运平，ＸＸ、何江、何海等人见代运平被打遂持木棒冲向冯勇等人，冯勇、何明凤、何明龙、何师海等人遂持刀等工具与韩家顺、ＸＸ、何江、何海互殴。互殴中，何明龙持刀将代运海头部砍伤，何江持木棒将何明凤头部打伤。经法医鉴定：代运海的损伤属轻伤，何明凤的损伤属重伤。
另查明：2014年6月23日，被告人冯德跃到修文县公安局投案，并如实交代了自己开设赌场和聚众斗殴的犯罪事实。
再查明：2013年10月9日，代运平与何明凤达成赔偿何明凤2万元的协议，同时代运海放弃对何明龙、何明凤的赔偿要求，且书面请求对何明龙、何明凤从轻处理。
认定上述事实的证据如下：书证；证人何江、ＸＸ、代运平、韩家顺等人的证词；已决犯谢柏熊、何明凤、何明龙、何师海、吴道相、吴学文等人的交待材料；被告人冯德跃的供述，辨认笔录等。上述证据经庭审举证、质证查实，证据之间相互印证，证实被告人冯德跃开设赌场和聚众斗殴的犯罪事实，被告人冯德跃及辩护人在庭审中亦无异议，本院依法予以确认，作为定案依据。
公诉机关根据被告人冯德跃的上述犯罪事实，建议依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十二条、第六十九条、第六十七条第一款之规定，对被告人冯德跃在三年至五年零六个月有期徒刑的幅度内量刑。
被告人冯德跃对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人冯德跃有自首情节；2、被告人冯德跃在共同犯罪中均系从犯；3、被告人曾因病两次住院，身体虚弱，家庭极其困难，且系初犯，有悔罪表现，请求法庭综合考虑本案案情、情节、对被告人冯德跃从轻处罚。
本院认为，被告人冯德跃以营利为目的，伙同他人共同为赌博活动提供场所，聚集多人进行赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；且被告人冯德跃为了报复他人，伙同他人持械聚众斗殴，行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处，且应数罪并罚。公诉机关指控被告人冯德跃犯聚众斗殴罪和开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于辩护人提出被告人冯德跃在共同犯罪中系从犯的意见，经查，被告人冯德跃在开设赌场犯罪中作用较小，系从犯，但在聚众斗殴犯罪中系组织者，不宜认定为从犯，故对辩护人的该项辩护意见，本院部分予以采信，辩护人的其余辩护意见与本案事实相符，予以采信。本案中，被告人冯德跃以营利为目的开设赌场，组织多人进行赌博，抽头渔利共计人民币55390元，应认定为情节严重，在三至十年有期徒刑的幅度内量刑。且被告人冯德跃纠集他人持械聚众斗殴，亦应认定为情节严重的情形，在三至十年有期徒刑的幅度内量刑。鉴于被告人冯德跃有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。被告人冯德跃在开设赌场犯罪中作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”、第二百九十二条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（四）持械聚众斗殴的。”、第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”、第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”、第六十七条第一款、第三款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；”、第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”、第五十三条：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。”、第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，判决如下：
一、被告人冯德跃犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。总和刑期五年，罚金三千元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三千元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2019年2月27日止。）
二、被告人冯德跃的犯罪所得，继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ琼
代理审判员 杨素兰
人民陪审员 刘艳红
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 金 郡