四川省乐山市金口河区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1113民初350号原告：张尔，男，1965年8月22日出生，现住四川省乐山市金口河区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：苏继平，四川上同律师事务所律师。被告：四川亨林建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区旧州组团D-03-01地块江北五金机电汽配城10幢4层14-16号，社会统一信用代码91511500076113220G。法定代表人：吴亨林，总经理。原告张尔诉被告四川亨林建筑装饰工程有限公司（以下简称亨林公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年12月16日立案后，依法由适用简易程序，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。原告张尔及其委托诉讼代理人苏继平到庭参加诉讼，被告亨林公司经传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张尔向本院提出的诉讼请求：1.判令解除原、被告双方签订的《投资合伙协议》；2.判令被告亨林公司向原告张尔返还50万元并承担违约金25.2万元；3.判令本案诉讼费用由被告亨林公司承担。事实和理由：2015年11月4日，原、被告双方签订《投资合伙协议》，魏云春作为被告代理人也在《投资合伙协议》上签名。《投资合伙协议》约定：1.合伙时间三年，地点位于凉山彝族自治州会理县河口乡天生坝；2.原告出资50万元代被告向四川万河贸易有限公司缴纳50万元保证金；3.原告的投资收益将按被告每月的实际采矿量每顿提取0.7元作为被告投资后三年内每顿铁矿的收益；4.被告与四川万河贸易有限公司正式签订合同之日起30日内如未正式开工，将视为被告违约，被告将负责退还原告的50万元保证金，并按每月20万吨累计3年的采矿量的5%支付违约赔偿损失；5.可由原告所在地和被告所在地人民法院裁决。原告按约向被告缴纳了50万元，但该工程未能在被告与四川万河贸易有限公司签订合同之日（2015年11月3日）起30日内（即2015年12月3日）正式开工，经原告多次催促，时至今日仍然未能正式开工。原告认为被告的行为已经属于违约行为，且原告投入50万元已经长达一年有余，仍然无法履行，无法实现合同目的，为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼。为支持自己的诉称主张，原告张尔向法庭提交了以下证据：1.公民身份证以及营业执照、组织机构代码，证明原、被告双方的主体身份，是适格主体。2.《投资合伙协议》、收条、银行转账凭证、施工合同，证明1.《投资合伙协议》对出资金额、投资收益、违约责任争议管辖等合伙事宜进行约定；2.原告张尔已履行50万元的出资义务，且被告已收到50万元；3.四川万河贸易有限公司与被告于2015年11月3日达成《施工合同》，原告已履行50万元的出资义务，但被告未在2015年12月3日正式开工，被告应承担违约责任。3.《承诺书》，证明被告违约的情况。4.证人证言，证明常马毛林帮原告张尔转款20万元给被告的事实。被告亨林公司未提交书面答辩状，也未举证、质证。原告张尔所举的证据，与本案有事实上的关联，且符合法律规定，能够证明原告所主张的事实，本院予以采信。根据上述有效证据及原告张尔的陈述，本院确认如下事实：2015年11月3日，被告亨林公司向魏云春出具授权委托书。载明：亨林公司的法定代表人吴亨林，特代表本公司（以下简称申请人）授权魏云春为亨林公司与四川万河贸易有限公司签订铁矿开采、剥离工程的合法代理人，并授权该代理人在四川万河贸易有限公司会理县天生坝铁矿工程中以申请人的名义与贵公司处理与之有关的一切事务，对于该代理人签署的一切合同、文件函件、协议、备忘录、委托书、物资签收、纪要、结算、决算、资金收付等我均予以认可。亨林公司加盖公章，法定代表人吴亨林加盖印章，被授权代理人魏云春签字；担保方：会理县金智矿业有限公司盖章。2015年11月3日，发包方：四川万河贸易有限公司（以下简称甲方）与承包方：亨林公司（以下简称乙方）签订《铁矿开采、剥离、挖、装、运及爆破工程施工合同》正本，合同编号：2015YC1101。合同约定：一、工程概况：1、工程名称：铁矿开采、剥离工程；2、工程地点：河口乡天正坝；3、工程内容：铁矿开采、剥离、挖、装、运输及爆破；4、工程量：每日不低于5千吨；二、工程承包方式：1、甲方将铁矿开采、剥离、挖、装、运输及爆破工程中的其中一个标段承包给乙方施工……三、合同工期：1、本工程总工期为：3年……3、开工时间：以甲方开局的《开工令》为准；竣工时间：以甲方验收合格为准。四、工程造价：1、氧化矿石中和包干单价每吨12元；2、硫化矿石综合包干单价每顿15元……九、安全文明施工及民工工资保证：1、为确保本工程安全、按时、保质完成，乙方应向甲方缴纳本工程安全文明施工保证金及民工工资保证金（以下统称保证金）共计400万元，自签订合同之日24小时内乙方向甲方支付200万元，余下200万元由甲方在乙方第一批工程进度款中扣齐；2、在合同有效期内无违约行为，满12个月甲方退还乙方200万元保证金，剩余200万元在工程完工或合同到期后30个工作日内无息退还乙方。……;2015年11月3日，发包方：四川万河贸易有限公司（以下简称甲方）与承包方：亨林公司（以下简称乙方）签订《铁矿开采、剥离、挖、装、运及爆破工程施工合同》副本，合同编号：2015YC1101。合同约定：……;2015年11月3日，发包方：四川万河贸易有限公司（以下简称甲方）与承包方：亨林公司（以下简称乙方）签订《安全生产合同书》，合同约定：……;2015年11月3日，发包方：四川万河贸易有限公司（以下简称甲方）与承包方：亨林公司（以下简称乙方）签订《工程廉政合同》，合同约定：……;2015年11月3日，发包方：四川万河贸易有限公司（以下简称甲方）与承包方：亨林公司（以下简称乙方）签订《农民工工资保障合同书》，合同约定：……;上述《铁矿开采、剥离、挖、装、运及爆破工程施工合同》正本、副本、《安全生产合同书》、《工程廉政合同》、《农民工工资保障合同书》均有甲方：四川万河贸易有限公司加盖公章，委托代理人：普春福签字；乙方：亨林公司加盖公章，法定代表人：吴亨林盖印，委托代理人魏云春签字。2015年11月4日，原告张尔与被告亨林公司签订《投资合伙协议》，协议约定：一、合伙时间三年，地点位于凉山彝族自治州会理县河口乡天生坝；二、张尔出资人民币50万元（大写：伍拾万元整）代亨林公司向四川万河贸易有限公司缴纳50万元保证金，张尔按约定时间交到四川万河贸易有限公司。亨林公司退还张尔投资款时间，亨林公司接到第一笔采矿工程款（亨林公司完成第一次计量50万吨铁矿）一次性退还张尔的投资款50万元，从正式开工之日起预计三个月，亨林公司不计息的方式退还；三、张尔的投资收益将按亨林公司每月的实际采矿量每吨提取0.7元作为投资后三年内每顿铁矿的收益，亨林公司保证每月完成采矿量不得低于二十万吨，亨林公司每月结算到四川万河贸易有限公司的采矿工程款，三日内支付张尔当月的投资收益；四、为了确保张尔投资金的安全保障，亨林公司按其与四川万河贸易有限公司所签订合同上的担保方式，为张尔保证金及提取投资回报的安全提供保证，担保物为会理县金智矿业有限公司的机器设备及进厂设施设备；五、四川万河贸易有限公司如未按时支付亨林公司每月采矿工程款和退还张尔保证金时，由亨林公司负责承担支付张尔的投资款50万元及已产生的收益。张尔只负责投资50万元，其余投资款由亨林公司负责；……七、张尔为亨林公司共同缴纳保证金后，亨林公司与四川万河贸易有限公司正式签订合同之日起30日内如未正式开工，将视为亨林公司违约，亨林公司负责退还张尔的50万元保证金，并按每月20吨累计3年的采矿量的5%支付违约金赔偿损失；八、合同生效之日起张尔在十日内投资款50万元全部到位，否则一切损失由张尔承担；九、风险承担责任：亨林公司承担投资款90%风险责任，张尔承担10%的风险责任；十、本协议未尽事宜，双方协商解决或者由亨林公司、张尔所在地人民法院裁决；……。《投资合伙协议》亨林公司加盖公章、委托代理人魏云春签字按印，张尔签字按印。另查明：2015年10月22日，魏云春出具收条，载明：今收到张尔现金3万元，用交到四川万河贸易有限公司合同定金，收款人：魏云春签字按印；2015年11月4日，魏云春出具收条，载明：今收到张尔交纳四川万河贸易有限公司保证金投资款现金15万元，收款人：魏云春签字按印，其中13万元张尔通过中国农业银行转账到亨林公司，附加信息及用途：保证金；2015年11月12日，魏云春出具收条，载明：今收到张尔代亨林公司交纳四川万河贸易有限公司保证金12万元，收款人：魏云春签字按印；其中10万元张尔通过中国工商银行转账到亨林公司，备注：保证金；另外2万元张尔通过中国农业银行转账到魏跃平，附加信息及用途：保证金；2015年11月12日，魏云春出具收条，载明：今收到常马毛林代亨林公司交纳四川万河贸易有限公司保证金20万元，收款人：魏云春签字按印。20万元常马毛林通过中国农业银行转账到魏跃平，附加信息及用途：保证金。再查明：2015年12月29日，魏云春出具承诺书，载明：甲方与乙方于2015年11月4日签订合同，因甲方原因未按时开工，甲方承诺该工程2016年1月20日以前未正式开工，将在2016年1月30日以前退还保证金50万元整，甲、乙双方签订合同仍然有效。承诺人：亨林公司，魏云春签字按印。本院认为，原、被告双方签订的《投资合伙协议》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。《投资合伙协议》约定原告出资50万元代被告亨林公司向四川万河贸易有限公司缴纳50万元保证金，原告张尔按约定时间交到四川万和贸易有限公司。合同生效之日起原告张尔在十日内投资款全部到位，否则一切经济损失由原告张尔承担。原告张尔虽未按照《投资合伙协议》将50万元交到四川万和贸易有限公司，但根据合同的相对性，原告张尔直接将50万元分批次通过现金和转账形式（其中转账到亨林公司账户23万元、授权委托代理人魏云春收到现金5万元、授权委托代理人魏云春指定魏跃平收到转账22万元），魏云春作为被告亨林公司的授权代理人，授权委托书载明：对于该代理人签署的一切合同、文件函件、协议、备忘录、委托书、物资签收、纪要、结算、决算、资金收付等我均予以认可。授权委托代理人魏云春的行为能够代表被告亨林公司的行为，即被告亨林公司收到原告张尔50万元的事实，本院予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案《投资合伙协议》生效的时间为2015年11月4日，原告张尔最后一笔款项交付的时间为2015年11月12日。原告张尔按《投资合伙协议》约定十日内履行了投资款50万元的义务。被告亨林公司与四川万河贸易有限公司签订《铁矿开采、剥离、挖、装、运及爆破工程施工合同》正本的时间为2015年11月3日。而《投资合伙协议》约定：原告张尔为被告亨林公司共同缴纳保证金后，原告张尔与四川万河贸易有限公司正式签订合同之日起30日内如未正式开工，将视为被告亨林公司违约，被告亨林公司负责退还原告张尔50万元保证金。根据原、被告双方的约定，被告亨林公司应在2015年12月3日前正式开工，否则违约，将退还原告张尔50万元的保证金。但被告亨林公司的授权代理人魏云春出具承诺书，因被告亨林公司的原因未按时开工，并向原告张尔承诺如果在2016年1月20日未正式开工，将在2016年1月30日以前退还保证金50万元。该承诺是对《投资合伙协议》的实质性变更，原告张尔接受该承诺。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，被告亨林公司经传票合法传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼，也未提交相应的证据以及答辩状，被告亨林公司应承担举证不利的后果。故原告张尔主张解除双方所签订的《投资合伙协议》，本院依法予以支持。关于原告张尔主张返还50万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告张尔履行了50万元义务，被告亨林公司也承诺2016年1月20日前未进行开工，将在2016年1月30日前退还原告张尔50万元保证金的事实。其违约行为致使不能实现合同目的。故原告张尔主张返还50万元的诉请，本院依法予以支持。关于原告张尔主张25.2万元违约金的问题。原、被告双方签订的《投资合伙协议》约定：原告张尔为被告亨林公司共同缴纳保证金后，被告亨林公司与四川万河贸易有限公司正式签订合同之日起30日内如未正式开工，将视为被告亨林公司违约，被告亨林公司负责退还原告张尔50万元保证金，并按每月20万吨累计3年采矿量的5%支付违约金赔偿损失，原告张尔的投资收益将按被告亨林公司每月的实际采矿量每吨提取0.7元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从上述规定可以看出，违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。在本案中，虽然原告张尔履行了50万元的出资义务，被告亨林公司未按约进行开工违约，但是违约金应当以实际损失为基础，原告张尔没有证据能够证明因被告亨林公司的违约致使其遭受了损失。因此，在原告张尔没有证据证明因被告亨林公司的违约行为受到了实际损失的前提下，对于合同没有约定违约金责任或者损失数额难以确定的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告亨林公司承担利息的时间为原告接受被告亨林公司承诺时间的次日即2016年1月31日。应以50万元为基数，从2016年1月31日起按照资金占用利息6%计算至款清之日止。对于原告张尔主张25.2万元违约金，本院依法不予以支持。综上所述，本院认为，就现有证据，1.原告张尔主张解除双方签订的《投资合伙协议》，本院依法予以支持；2.原告张尔主张被告亨林返还50万元并承担违约金25.2万元，本院对其合理部份予以支持，即对原告张尔主张被告亨林公司返还50万元予以支持，对原告张尔主张被告亨林公司承担违约金25.2万元不予以支持，应以50万元为基数，从2016年1月31日起按照资金占用利息6%计算至款清之日止。被告亨林公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担举证不利的后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、原告张尔与被告四川亨林建筑装饰工程有限公司于2015年11月4日签订的《投资合伙协议》自本判决生效之日起予以解除；二、被告四川亨林建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张尔投资款50万元，并以50万元为基数，从2016年1月31日起按照年利率6%计算利息至款清之日止；三、驳回原告张尔的其他诉讼请求。对如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11320元，减半收取5660元，由原告张尔负担1897元，被告四川亨林建筑装饰工程有限公司负担3763元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  黄祥二〇一七年二月二十一日书记员  王蛟附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。