杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第447号
原告杭州龙禧大酒店有限公司。
法定代表人许永杰。
委托代理人（特别授权）陈芳兰。
被告陆建新。
委托代理人（特别授权）宗丽艳。
原告杭州龙禧大酒店有限公司诉被告陆建新确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年4月9日立案受理，依法由审判员季隽虹适用简易程序独任审判，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。原告杭州龙禧大酒店有限公司的委托代理人陈芳兰，被告陆建新及其委托代理人宗丽艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州龙禧大酒店有限公司诉称：一、杭滨劳仲案字（2013）第347号《仲裁裁决书》裁决原、被告双方自2013年9月6日起存在事实劳动关系与事实不符。被告在看到原告在赶集网上发布的炉台厨师招聘信息后，自称符合应聘条件，于2013年9月5日到原告应聘，并填写《求职申请表》，其中有书面告知被告如有隐瞒或虚报，将立即解雇，被告也签字确认了。次日原告根据被告填报求职信息进行面试，在双方确认相关信息后，原告同意被告入职试用，并办理了入职手续，向被告发放工作所需的物品（工服、铭牌、餐卡等），安排被告熟悉工作环境。当日，被告并没有向原告提供任何劳动，原告通知被告于9月7日即周六上午9点开始上班。9月7日，被告上班第一日，其直属上级中厨厨师长张经兵发现被告不懂油温控制，出锅迟缓，其工作能力不符合录用条件，无法胜任岗位工作，并立即将此事向直属上级行政总厨袁建强汇报，要求停止试用。在得到批准后，就当面通知被告试用不合格。被告则表示要出具书面通知。张经兵就电话通知人事部经理毛慧红。毛经理表示同意并回复中厨厨师长张经兵，让他直接通知被告停止试用，书面通知会在9月9日周一补发给被告。因为9月8日恰逢周日，人事部休息。张经兵就在9月7日第二次当面通知被告，试用不合格，书面通知也会在周一由人事部补发给被告。但被告又称自己应该有7天试用期，以原告无权解除试用为由拒绝接受。根据《劳动合同法》第三十九条第一款，原告有权单方即时解除劳动关系，双方劳动关系已经在9月7日解除。9月8日，原告没有安排被告工作，双方不存在事实劳动关系。
二、杭滨劳仲案字（2013）第347号《仲裁裁决书》裁决的依据不足。对于被告提供证人证言，证人并未出庭作证，且该证人是原告司机，隶属前厅部，如何知道人事部和餐饮部的人员情况和工作安排，无法判断该证人证言的真实性。对于被告提供的工作服、工作牌等证物，这是原告在9月6日违背真实意愿下提供给被告的工作物品。被告伪造临平大酒店、杭州众安假日酒店等酒店厨房工作经历，且实际工作能力不足。根据《劳动合同法》第三十九条第五款和第一款，原告在9月7日单方解除劳动关系属于合法行为，是维护原告的正当权益。原本被告应该在9月8日归还物品，但因为恰逢周日，人事部休息才没有及时收回。2013年9月8日，原告未安排被告来工作，当被告出现在厨房时，原告中厨厨师长张经兵曾劝被告离开，但被告没有理会。所以被告当日的行为属于个人行为，与原告工作安排无关。因此裁定的法律依据，即原劳动部《关于建立劳动关系有关事项的通知》第一条不成立。
综上，原告认为杭滨劳仲案字（2013）第347号《仲裁裁决书》事实认定不清，法律依据不足。原告不服该裁定特提起诉讼，希望法院判决原、被告之间不存在事实劳动关系；本案诉讼费用全部由被告承担。
被告陆建新辩称：原、被告之间存在事实劳动关系。被告是经正规求职，填报求职申请表，经原告方行政总厨袁建强面试，试菜后被同意入职，并被确认工作在炉台，分部中厨，入职时间2013年9月6日，确认试用期为三个月，及试用期与转正后的工资。原告还向被告发放了工作服和工作牌，被告完全是一名餐饮厨师。原告陈述的被告有虚报瞒报的行为不属实。2011年至2013年，被告在杭州临平大酒店一分部工作，后分部被承包，被告离开该大酒店，被告在离职申请表中已经注明，不存在可以隐瞒或者虚报。原告陈述“被告经9月7日试用后不合格，被停职”，没有事实依据，被告在工作之时被食用油烫伤。综上所述，原、被告之间虽然没有签订劳动合同，但不影响事实劳动关系存在，被告是一个适格的员工。
原告杭州龙禧大酒店有限公司为支持其诉讼请求，提交如下证据材料：
1、仲裁裁决书一份，拟证明杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会作出了杭滨劳仲案字（2013）第347号仲裁裁决书。
2、招聘信息（赶集网）一份，拟证明被告实际工作能力不符合原告公开发布的炉台厨师的岗位要求。
3、求职申请表一份，拟证明被告虚报工作经历。
4、临平大酒店证明一份，拟证明被告虚报工作经历。
5、张经兵书面情况说明一份且出庭作证，拟证明原告在2013年9月7日已经明确通知被告解除劳动关系。
对原告上述证据材料，本院结合被告的质证意见，认证如下：被告对原告证据1、3的三性无异议，本院予以确认；被告对原告证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为招聘信息不能证明被告的工作能力，工作能力要通过面试审核而定，本院对证据2的真实性予以确认；被告对原告证据4的三性均有异议，本院对该证据形式上的真实性予以确认；被告对原告证据5的真实性及关联性均有异议，认为证人陈述与事实不符，且证人还在原告处工作，其陈述没有证明力。对证据5本院将在判决主文部分结合本案的其他证据材料及案件事实综合认定。
被告陆建新为支持其反驳意见所依据的事实，提交原告公司的饭卡、铭牌和工作服各一份，拟证明被告已经在原告处正式参加工作的事实。原告对饭卡等真实性无异议，但认为是在公司违背真实意愿的情况下发放的。本院对被告提交的饭卡、铭牌和工作服的真实性予以确认。
依据上述认证及原、被告的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2013年9月，被告陆建新通过网络信息了解到原告杭州龙禧大酒店有限公司招聘员工。经面试，陆建新于2013年9月6日入职杭州龙禧大酒店有限公司从事厨师工作，杭州龙禧大酒店有限公司给陆建新发放了饭卡、铭牌和工作服，但双方未签订书面劳动合同。9月8日，陆建新在杭州龙禧大酒店有限公司厨房中被油烫伤。之后陆建新向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2014年3月17日作出杭滨劳人仲案字（2013）第347号仲裁裁决书确认双方存在劳动关系。杭州龙禧大酒店有限公司不服该裁决，向本院起诉，引发本案纠纷。另，2014年4月1日，杭州临平大酒店有限公司出具证明一份，内容为“兹证明陆建新在2011年至2013年期间并未在我酒店任职”。
本院认为：被告陆建新提交的原告杭州龙禧大酒店有限公司的求职申请表上，有面试部门同意入职的评价；有人力资源部填写的陆建新供职部门、职位、工资、入职日期等内容，在入职者签字一栏有陆建新本人签名；还有人力资源部门、财务部门相关负责人的签名及总经理批示处相关负责人签名。之后原告给被告发放了饭卡、铭牌和工作服，并按排其于9月7日上午到公司厨房上班，故自此原、被告双方已缔结了事实上的劳动关系。原告主张被告上班第一天就因其试用不合格而被通知停止试用，以及次日系被告擅自来到原告的厨房，然其证人张某系原告公司员工，与原告具有利害关系，凭此单一证据不足以证明原、被告双方劳动关系已通过口头告知的方式解除。此外，原告提交的杭州临平大酒店有限公司的证明出具时间为仲裁裁决之后，即使被告在求职申请时没有提供真实的信息，然被告有无隐瞒或虚报的事实也应经一定的程序予以确认，故本院对原告主张的在9月7日当日即确定被告伪造工作经历等而立即对其予以解雇的理由不予支持。综上，本院确认原、被告双方自2013年9月6日起存在事实上的劳动关系，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
确认原告杭州龙禧大酒店有限公司与被告陆建新自2013年9月6日起存在事实劳动关系。
案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告杭州龙禧大酒店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 季隽虹
二〇一四年五月十二日
书记员 夏 寒