山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第1117号
上诉人（原审被告）山东长江汇泉集团置业有限公司，住所地威海市文登区环山办米山路114号。
法定代表人杨玉江，董事长。
委托代理人赵磊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）文登诚信建设监理有限公司，住所地威海市文登区棋山路甲6号。
法定代表人徐克文，经理。
委托代理人吕新光，山东沛然律师事务所律师。
委托代理人梁超，山东沛然律师事务所律师。
上诉人山东长江汇泉集团置业有限公司因建设工程监理合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文商初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月24日，原告通过招投标程序中标被告开发的长江汇泉购物广场项目的监理工作，开标时间为2012年4月12日，工期为700天，建设规模为42671.32平方米，中标价为1255800元。同日，原、被告签订了建设工程委托监理合同一份，约定工程规模为42443平方米，自2012年4月25日开始实施，至2014年3月25日完成；付款时间为：按中标价监理费为1255800元，基础完工付30%，主体完工付至80%，余款竣工验收一次付清。
另查，2012年3月6日，原、被告签订监理合同补充协议书一份，约定：由原告为被告开发建设的长江汇泉购物广场工程的土建及安装施工阶段监理、安全控制。监理费支付方式为以长江超市购物卡的形式支付。基础完工付合同总价30%，主体结构封顶付合同总价的25%，主体验收付合同总价的25%，余款工程竣工后付清。监理费的取定标准为6.3元／平方米（暂按中标面积为42671.32平方米计算，最终按实际发生面积计算，不包括精装修项目）。
因监理费的给付问题，原告于2015年7月23日诉至原审法院，要求被告支付监理费1255800元，并按同期银行贷款利率支付利息。被告辩称，中标通知书和委托监理合同只是为了备案而形成的格式合同，双方并没有按照该合同的约定实际履行，而是按照补充协议书的约定履行，应以补充协议和原告出具的结算单作为监理费的结算依据。涉案补充协议书约定监理费按照每平方米6.3元结算，最终按照实际发生面积计算监理费，约20%监理费待工程竣工后付清。被告已支付原告监理费220000元，尚欠监理费约48000元，因工程尚未竣工，原告无权要求被告支付剩余的监理费。原告则主张，补充协议书系双方于涉案工程招投标之前签订，协议内容违反中标通知书及监理合同，应以中标之后签订的监理合同为准。同时认为，被告虽支付了220000元的监理费，但并不是以现金方式交付，而是以长江超市的购物卡形式支付，原告现仍有18万余元的购物卡没有消费，而该卡现在已经没有任何购买力，但就该主张在原审法院限定的举证期限内未提供证据予以证实。
再查，被告为支持其抗辩主张，提供由原告的总监理工程师孙永胜于2015年7月30日出具的结算单一份，拟以证明原告确认监理费按照每平方米6.3元计算，原告认可尚余48829元监理费尚未结算。经质证，原告对该证据的真实性有异议，但主张孙永胜系工程施工阶段的监理工程师，其无权代表原告对监理价款私自确认，因此即使该结算单系由其出具，在未加盖公章的情况下，也不具备法律效力。
据上述事实，原审法院认为，原告通过合法招投标程序中标被告开发的长江汇泉购物广场项目的监理工作，并签订了委托监理合同，双方形成合法的委托监理关系，被告应当按照监理合同的约定向原告支付监理费。中标通知书系监理合同的重要组成部分，本案中标通知书及监理合同均约定了监理合同的总价款为1255800元，该合同总价款系通过招投标程序确定，原审对该合同总价款予以确认。被告辩称双方签订的补充协议约定了监理费为每平方米6.3元，系对监理合同内容的变更，且在合同实际履行中也按照该单价予以履行；但该补充协议系双方于2012年3月6日签订，形成于原告中标及签订监理合同之前，且相关法律法规规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，因此双方之间的监理合同应以中标之后的监理合同为准。被告提供的原告的监理工程师孙永胜出具的结算书，并非原、被告加盖公章的对账单，且违反中标监理合同实质性内容，因此该结算书不具有确认债权债务的效力。
原告主张被告已经支付的220000元购物卡，尚余18余万元无实际购买力，被告予以否认，原告在指定的举证期限内未提供证据予以证实，对其该主张，原审法院不予支持。因此在被告应支付给原告的总价款中应扣除已经支付的220000元。
双方签订的监理合同中约定了主体完工后付款至80%，余款待竣工验收时付清，系双方对工程质量、监理工作质量的期待，系双方真实的意思表示，在付款条件未成就时，被告有权拒绝支付剩余的20%的监理费。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年9月22日判决：一、被告山东长江汇泉集团置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告文登诚信建设监理有限公司监理费784640元（1255800元×80%-220000元），并自2015年7月23日起至实际履行付款之日止按照银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8051元，由原告文登诚信建设监理有限公司负担3061元，由被告山东长江汇泉集团置业有限公司负担4990元。
宣判后，上诉人山东长江汇泉集团置业有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、双方当事人在监理工程正式招标之前就监理价款等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，即《监理合同补充协议书》，违反了《招标投标法》相关规定，被上诉人的中标应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第1条规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。同时该司法解释第21条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而涉案中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定。因此，原判决根据中标监理合同认定监理价款错误；二、被上诉人的总监理工程师孙永胜代表被上诉人出具的结算单，可以证实被上诉人在原审诉讼过程中仍然认可监理费按照《监理合同补充协议书》约定的6.3元平方米结算。在履行过程中，上诉人也完全按照《监理合同补充协议书》约定的支付方式和进度款的支付比例支付监理费。因此，从监理合同实际履行情况看，上诉人和被上诉人均是按照《监理合同补充协议书》的约定结算监理费，即双方实际履行的合同为《监理合同补充协议书》，而非中标的《建设工程委托监理合同》；三、中标的《建设工程委托监理合同》是为了应付备案形成，约定的监理价款并非上诉人和被上诉人的真实意思表示，也与监理费的实际价款差距达上百万元，无法作为结算监理价款的参照标准。双方实际履行的《监理合同补充协议书》约定的监理费数额，体现了双方当事人对监理价款一致的意思表示，也符合监理费的市场价格，以此作为结算监理价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。综上，上诉人根据双方约定支付监理费，不存在任何违约行为。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人支付监理费784640元和利息的诉讼请求。
被上诉人文登诚信建设监理有限公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
案经二审审理查明，涉案工程属于商住两用工程，经招投标，该工程的工程造价确定为67321373.64元。
另查，原审诉讼中，被上诉人申请诉讼保全，并预交诉讼保全费用5000元。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于涉案两份监理合同的法律效力问题，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，涉及大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、其他公用事业项目。涉案工程系商住两用工程，属于关系公众安全的商品住宅工程，依法必须招投标，相应监理工程也应招投标。而案件事实表明，被上诉人虽经招投标，并最终中标后与上诉人签订了建设工程委托监理合同，但双方当事人在签订该合同前，又签订了建设监理补充协议，对监理范围、监理费取费标准、监理费的支付方式等均作出约定，双方之间该行为属于先定后招，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，故应认定涉案中标备案监理合同及建设监理补充协议均属无效。
关于应以涉案两份合同中的哪份合同作为结算监理费用的依据问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。涉案纠纷虽系建设工程监理合同纠纷，但该监理行为系与工程建设有关的服务，依法亦应受上述解释的调整。涉案建设监理补充协议与中标备案监理合同在监理费取费标准、监理费的支付方式等方面的实质性内容均不一致，故依法应以中标备案监理合同作为结算监理费的依据。其次，根据国家发展改革委、建设部（2007）670号即《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的规定，建设工程监理与相关服务收费根据建设项目性质不同情况，分别实行政府指导价或市场调节价。依法必须实行监理的建设工程施工阶段的监理收费实行政府指导价；其它建设工程施工阶段的监理收费和其它阶段的监理与相关服务收费实行市场调节价。实行政府指导价的建设工程施工阶段监理收费，其基准价根据《建设工程监理与相关服务收费标准》计算，浮动幅度为上下20％。发包人和监理人应当根据建设工程的实际情况在规定的浮动幅度内协商确定收费额。《建设工程监理与相关服务收费标准》又规定，5000万元工程的监理收费基价为120.8万元。上述规定的的实施，系国家根据当时的社会实际情况，为了规范建设工程监理及相关服务收费行为，促进工程监理行业××发展，同时保障建设工程质量之大计，以部门规章的形式对依法必须实行监理的工程确定实行政府指导价。也就是说，国家以政策的形式对建设监理收费标准作出强制性规定，当事人之间缔结监理合同应按照该规定确定监理取费标准，涉案监理合同与监理行为发生于该670号文件实施期间，故涉案纠纷应适用该文件规定。涉案工程属于依法必须实行监理的建设工程，且工程施工中标价格为67321373.64元，根据上述670号文件规定，监理取费标准应实行政府指导价，按照《建设工程监理与相关服务收费标准》确定的取费标准，涉案工程的监理费用应为150万元左右（该数额尚未上下浮动20%），而涉案建设工程监理委托合同的监理费为125.58万元，据此，应认定涉案中标备案监理合同规定的监理费用符合国家的政策性规定，依法应按该合同约定确定诉争工工程造价。
综上，上诉人上诉理由不当，于法相悖，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8051元，由被上诉人负担3061元，由上诉人负担4990元；诉讼保全费5000元，由被上诉人负担1900元，由上诉人负担3100元；，二审案件受理费9980元，由上诉人山东长江汇泉集团置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 刘双双