浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第36号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡洪元，原系杭州锦都实业有限公司总经理。因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人徐来富、杨文通，浙江九恒律师事务所律师。
原审被告单位杭州锦都实业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道兴议村，法定代表人吕德锋。
诉讼代表人徐伟峰，系杭州锦都实业有限公司股东单位杭州市丝绸服装进出口有限公司副总经理。
辩护人李道演，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告人梁某，原系杭州锦都实业有限公司会计主管。因本案于2013年6月5日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审，2014年6月21日被继续取保候审。
原审被告人蔡某，原系杭州锦都实业有限公司出纳。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2014年6月26日被继续取保候审。
原审被告人汪某，无业。因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，2014年8月30日被继续取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告单位杭州锦都实业有限公司、被告人胡洪元、梁某、蔡某、汪某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年11月27日作出（2014）杭萧刑初字第578号刑事判决。被告人胡洪元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣及代理检察员谢玲芳出庭履行职务。被告单位杭州锦都实业有限公司诉讼代表人徐伟峰及辩护人李道演，被告人胡洪元及辩护人徐来富，被告人梁某、蔡某、汪某均到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2007年9月至2012年2月，被告人胡洪元在担任被告单位杭州锦都实业有限公司（以下简称锦都公司）的总经理，全面负责被告单位工作期间，为非法增加被告单位增值税进项税额，通过与被告人汪某及吕剑、缪海兵（均另案处理）联系，在未发生真实货物交易的情况下，以支付票面金额6%-10%的开票费的条件，从被告人汪某及吕剑、缪海兵处购得开票单位为杭州屠家埭纺织有限公司、海宁新海新纺织有限公司、盐城金鑫纺织有限公司、常熟市润丰纺织有限公司、绍兴县银洋纺织有限公司、建湖旺达纺织有限公司、建湖劲威服装辅料有限公司、杭州广宏纺织有限公司等单位的增值税专用发票共28份，价税合计人民币（以下币种同）2433857.55元，税额合计353637.42元，支付开票费合计192742.8元。被告人梁某、蔡某作为被告单位的财务人员，在被告人胡洪元的指使下，明知上述增值税专用发票系虚开，仍支付开票费，将上述发票入账并向税务机关申报抵扣。其中，被告人胡洪元自2010年4月开始，通过被告人汪某联系海宁新海新纺织有限公司或钟某等人，虚开给被告单位增值税专用发票共12份，价税合计815717元，税额合计118520余元，被告单位支付给被告人汪某开票费合计82025元。
被告人胡洪元归案后如实供述了自己的主要虚开增值税专用发票事实；被告人梁某、蔡某、汪某归案后如实供述了自己的虚开增值税专用发票事实。案发后，被告人汪某先后退出赃款合计52025元，钟某退出赃款30000元。
原审以虚开增值税专用发票罪，分别判处被告单位杭州锦都实业有限公司罚金120000元；判处被告人胡洪元有期徒刑十年；判处被告人梁某、蔡某各有期徒刑三年，缓刑三年六个月；判处被告人汪某有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金50000元。同时判决汪某及钟某退出的赃款82025元予以没收，上缴国库，并继续追缴未追回的赃款。
被告人胡洪元上诉对原判认定的基本犯罪事实并无异议，但认为其是受时任锦都公司法定代表人颜某的指使而实施犯罪，应认定为从犯；其主观恶性不大且年迈多病，原判量刑过重。请求本院减轻处罚或依法改判。其辩护人提出，颜某才是锦都公司直接负责的主管人员，胡洪元系受颜指使才实施犯罪，且同案犯梁某的作用也大于胡洪元，胡应当认定为从犯；胡洪元归案后认罪、悔罪，且年迈多病。综上，请求本院对胡洪元减轻处罚并适用缓刑。
被告单位辩护人提出，锦都公司在本案中未实际获利，虚开增值税专用发票系胡洪元借用单位名义实施的个人犯罪行为，不构成单位犯罪，请求本院宣告锦都公司无罪。
出庭检察员认为，一审判决认定被告单位杭州锦都实业有限公司及被告人胡洪元、梁某、蔡某、汪某虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当。胡洪元的上诉理由不能成立。建议本院驳回胡洪元的上诉。
经审理查明，原判认定被告单位杭州锦都实业有限公司及被告人胡洪元、梁某、蔡某、汪某虚开增值税专用发票的事实，有证人郭某、颜某、钱某、徐某甲、樊某、钟某、邵某、屠某、冯某、陈某、徐某乙、万某、於汝旺等人的证言，辨认笔录，颜某出具的情况说明，被告人梁某的辞职申请，购买增值税专用发票套现明细、增值税专用发票复印件、领款凭证、现金支票存根、现金明细账和现金内帐，增值税纳税申报表附列资料，记账凭证、农村合作银行现金缴款单、收款收据存根、增值税专用发票、销货凭证、对公现金缴存单、出库单、提货单、送货单、明细分类账、营业执照、税务登记证等，锦都公司提供的涉案现金凭证、领款凭证、发票、入库单等材料，便条一张、领款凭证一张、支票存根复印件一张，银行信用卡查询单、银行卡账户明细对账单，锦都公司现金账，扣押决定书、收款凭证，案发经过，企业法人营业执照、台港澳侨投资企业批准证书、身份证复印件，税务登记证，锦都公司文件《关于胡洪元同志的任命通知》、任命书及户籍证明等证据予以证实。被告人胡洪元、梁某、蔡某、汪某及涉案人缪海兵、吕剑亦均有供述在案，所供情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人胡洪元及其辩护人提出胡洪元系受锦都公司法定代表人颜某指使犯罪，应认定为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，胡洪元作为锦都公司总经理，全面负责该公司工作，不仅直接对外联系他人为锦都公司虚开增值税专用发票，而且要求公司内部其他管理人员多渠道联系虚开事宜，涉及虚开的所有票证均经胡洪元签字确认后，再由作为公司财务人员的梁某、蔡某将虚开的增值税发票入帐并向税务机关申报抵扣。胡洪元系本案虚开增值税专用发票行为的组织者及直接实施者，依法应当认定为主犯。关于胡洪元受他人指使犯罪的证据在案只有胡洪元的供述，并无其他证据佐证，而且根据已查实的胡洪元在本案中的具体地位与作用，原判认定胡洪元系主犯具有事实和法律依据，并无不当。因此，胡洪元及其辩护人提出的相关诉辩意见不能成立，不予采信。
本院认为，被告单位杭州锦都实业有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，被告人汪某向被告单位虚开增值税专用发票，且被告单位有其他特别严重情节，汪某虚开的税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人胡洪元作为被告单位的总经理，系直接负责的主管人员，被告人梁某、蔡某分别作为被告单位的会计与出纳，直接参与实施犯罪，系其他直接责任人员，对上述三被告人亦均应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。关于被告单位辩护人提出本案不构成单位犯罪的辩护意见，经审理认为，胡洪元作为被告单位锦都公司的总经理，全面负责公司工作，在锦都公司增值税专用发票进项税额抵扣不足的情况下，为了该公司的利益，并以公司名义实施虚开行为，依法应当认定为单位犯罪。故该辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采信。在共同犯罪中，胡洪元起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；梁某、蔡某、汪某起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。胡洪元、梁某、蔡某、汪某归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原判根据本案虚开增值税专用发票致使税款被骗的数额，结合胡洪元在共同犯罪中的地位与作用、归案后的态度等具体情节，对胡洪元判处有期徒刑十年已属法定最低刑，所处量刑并无不当。胡洪元及其辩护人以原判量刑过重请求从宽处罚、被告单位辩护人请求宣告单位无罪的意见，均依据不足，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉的意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人胡洪元的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈洒洒
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王纾仪