中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第305号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南弘欣置业发展有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区赤新路**号****房。
法定代表人：余峰，该公司董事长。
委托代理人：刘兴燕，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：谭华，北京市尚公律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：长沙九峰建设工程有限公司。住所地：湖南省望城县乌山镇。
法定代表人：杨志坚，该公司董事长。
委托代理人：唐朝晖，湖南鼎中律师事务所律师。
再审申请人湖南弘欣置业发展有限公司（以下简称弘欣公司）因与被申请人长沙九峰建设工程有限公司（以下简称九峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第32号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
弘欣公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月17日作出的（2014）湘长市证民字第318号《公证书》，证明涉案评标委员会四名委员于2014年1月15日出具了《情况说明》，说明案涉工程早在以备案形式招标之前即预先内定中标人，招标程序是虚假的形式招标。2.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月21日作出的（2014）湘长市证民字第397号《公证书》，证明评标委员会委员吕万喜于2014年1月20日出具了《情况说明》，说明案涉工程早在以备案形式招标之前即预先内定中标人，招标程序是虚假的形式招标。3.弘欣公司于2009年4月5日作出的招标编号为2009-04的《弘欣公寓一期工程第3、5标段施工招标文件》，证明案涉工程备案形式招标前，弘欣公司已自行组织了案涉工程的内部招标。4.长沙洞井建筑工程有限公司于2009年4月29日作出的《投标文件》，证明案涉工程内部招标的投标报价为31322228元，工期为370天。5.弘欣公司于2009年4月30日发出的《中标通知书》，证明案涉工程的实际中标价格为31322228元，工期为370天。6.弘欣公司与九峰公司于2009年6月13日签订的《弘欣公寓项目建设工程承包合同书》（以下简称非备案合同），证明杨海波挂靠九峰公司按照内部招标确定的工程价款及工期等条件签订了实际履行合同。7.九峰公司于2010年1月5日出具的《承诺书》，证明九峰公司明确表示双方签订的并经备案的《湖南省建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称备案合同）仅用于办理相关手续，案涉工程结算以实际履行合同为准。8.一审法院2011年8月31日的庭审笔录，证明案涉工程的实际施工人杨海波自认其知晓并参与了案涉工程的内部真实招标过程，说明以备案形式招标是虚假的。9.长沙市公安局雨花分局洞井派出所于2013年12月30日出具的《证明》，证明案涉工程的实际施工人为杨海波。10.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月3日作出的（2014）湘长市证民字第34号《公证书》，证明杨海波不具备建造师资质，与九峰公司也没有社保关系。11.湖南省长沙市长沙公证处于2014年1月3日作出的（2014）湘长市证民字第35号《公证书》，证明杨海波委托的工作人员杨建伍与九峰公司没有社保关系。12.湖南省长沙市雨花区人民法院在审理（2011）雨民初字第198号案时的开庭笔录，证明另案中九峰公司的代理人明确表示杨海波不是九峰公司的工作人员。13.九峰公司于2009年5月20日作出的《弘欣公寓7#、8#栋及地下室建安工程投标文件（商务标部分）》，证明杨海波并非九峰公司的股东，两者之间无资产的产权联系。14.九峰公司于2009年6月10日作出的长九峰字（2009）57号《任命书》及所附上海三维工程建设咨询有限公司意见，杨海波于2009年6月23日提供的《弘欣公寓项目部人员联系电话》，杨海波于2009年10月23日、10月29日签字的《工作联系单》，杨海波于2009年9月3日签字的《关于钢材调差的回复》，杨海波于2009年11月24日签字的《塔吊、升降机安全交底专题会议》，杨海波分别于2009年12月16日、2010年8月6日、2010年8月26日、2011年1月28日签字的《承诺书》，杨海波于2009年12月29日签字的《工地用水分摊会议签到表》，杨海波于2010年7月6日签字的《会议纪要》，杨海波于2010年10月11日签字的《交房前问题整改专题会议纪要》及《五标段未完事项统计表》，杨海波于2011年1月11日签字的《弘欣公寓一期节能验收专题会议纪要》，谢昕波分别于2009年8月17日、8月25日、9月14日、10月9日签字的《工作联系单》，周跃辉于2009年11月17日签字的《工作联系单》，杨建伍于2010年11月23日签字的《工作联系单》，九峰公司于2011年3月9日出具的《工作联系回复函》，证明案涉工程的各项施工工作均由杨海波及其委托的谢昕波、周跃辉在具体经办，所谓九峰公司任命的其他工程项目人员并未参与案涉工程的施工工作，并证明杨海波才是案涉工程的实际施工人，其与九峰公司系挂靠关系。15.岭北派出所出具的《常住人口查询单》，弘欣公司财务人员文畅于2014年1月9日出具的《情况说明》，弘欣公司财务人员黄平于2014年1月9日出具的《情况说明》，弘欣公司于2009年8月26日给九峰公司出具的100万元履约保证金的收据一份，九峰公司于2009年6月2日给弘欣公司的70万元现金缴款单及中国建设银行联网业务入账通知书各一份，弘欣公司于2009年8月26日的现金借款单及中国银行湖南省分行对公通存通兑业务收账通知各一份，证明实际施工人杨海波与杨专系父子关系，案涉工程的履约保证金是杨专个人以现金形式缴纳，杨海波与九峰公司之间无统一的财务管理关系，双方各自进行财务独立核算，说明两者是挂靠关系。16.弘欣公司于2009年12月18日出具的退履约保证金60万元的收据一份，2009年12月21日共计60万元的中国建设银行回单补制单（12张），弘欣公司出具的100万元的履约保证金收据一份，弘欣公司于2010年1月31日出具的40万元履约保证金收据一份，2010年1月30日15万元的中国建设银行电子转账凭证一份，2010年1月30日5万元中国建设银行回单补制单一份，2010年1月30日9728元中国建设银行回单补制单一份，弘欣公司与杨建伍于2010年1月30日签订的《购房合同》及购房款411551元的收据一份，购房款税金、工本费、登记费8721元的收款收据一份，2011年1月21日80万元的中国建设银行电子转账凭证一份，证明弘欣公司是向实际施工人杨海波的儿子和弟弟退还全部履行保证金，杨海波与九峰公司各自进行财务独立核算，双方是挂靠关系。17.2009年至2011年期间，由杨海波签字的《工程款审批表》九份，证明实际施工人杨海波反复确认案涉工程价款与实际履行合同一致，说明实际履行合同是双方的真实意思表示。（二）弘欣公司提交的证据足以证明在备案形式招标之前案涉工程招投标方已相互串通预先内定九峰公司中标，而以备案形式招标和备案合同仅是为办理相关手续的虚假招标和虚假合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，弘欣公司与九峰公司相互串通预先内定中标人并由此进行的招标中标和签订的备案合同均为无效，二审判决将虚假无效的备案合同作为结算工程价款的依据，是错误的。（三）弘欣公司提交的证据足以证明案涉工程实际施工人杨海波违法挂靠九峰公司借用资质参与招标承揽工程的客观事实。这一挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，九峰公司与弘欣公司签订的备案合同无效，二审判决将备案合同作为结算工程价款的依据，是错误的。（四）二审判决关于“即便杨海波存在挂靠行为，合同履行过程中的违法行为也不影响此前双方签订的备案合同的效力”及“在存在与备案合同实质性内容不一致的非备案合同时，并未涉及合同的效力问题，而是直接明确结算依据，故本案应当以备案的中标合同作为结算依据”的认定，系对相关法律规定及司法解释的错误理解，完全忽略了对备案合同自身效力的法律考量，属于适用法律确有错误。（五）在备案合同无效的情况下，应将体现双方当事人真实意思的实际履行合同作为结算工程价款的依据。依据实际履行合同的明确规定，合同总价已经包含室外排水工程价格和室外配电工程价格，鉴定报告确定调增的材料价款也属于实际履行合同规定的不调价的材料范围，二审判决依据虚假无效的备案合同判令弘欣公司向九峰公司额外支付室外工程造价款2523766.93元以及材料价差款577559.65元是错误的。弘欣公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。
九峰公司提交意见称：（一）弘欣公司提交的所谓“新证据”不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的认定条件，不构成再审新证据。（二）二审判决以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，于法有据并无不当。1.案涉项目关系到社会公共利益、公众安全的商品住宅建设项目，是强制性必须招标的工程项目。2.案涉项目的招投标是在湖南省长沙市建设工程招标投标办的监督下进行的，招投标文件已经过政府备案，真实、合法、有效，弘欣公司主张案涉项目的招投标系虚假招标，没有事实和法律依据。3.弘欣公司在向九峰公司发出中标通知书后，于2009年5月30日与九峰公司签订的备案合同合法有效，依法应作为双方结算工程价款的依据。4.弘欣公司主张杨海波挂靠九峰公司，九峰公司出借资质，没有事实和法律依据。5.二审判决认定案涉工程的造价共计为44967859.19元，事实清楚，证据确凿。九峰公司请求驳回弘欣公司的再审申请。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：（一）弘欣公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据；（二）案涉工程价款是否应以备案合同为结算依据。
（一）关于弘欣公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据的问题
经审查，证据1系证人证言，根据《情况说明》的相关内容，评标委员会四名委员之所以认为案涉招标行为系虚假的形式招标，只是因为弘欣公司向其出示了时间在评标会召开之前的内部中标通知书，该通知书在诉讼前已经存在，弘欣公司亦应当可以在一、二审期间取得评标委员会委员的证言，但其无正当理由未予提交。证据2系弘欣公司副总经理吕万喜出具的证人证言，因吕万喜系弘欣公司的职员，与本案有利害关系，其证言不足以证明备案招标程序是虚假的形式招标。证据3、4、6、7、13在本案一、二审期间已经提交。证据5在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交。证据8为本案一审开庭审理时的庭审笔录，也是一、二审判决认定相关事实的依据，该笔录中杨海波陈述与九峰公司尚未建立社保关系，同时还主张其在案涉工程建设期间被聘为项目负责人。证据9为当地派出所出具的《证明》，因派出所不具备监管案涉工程建设的职权，其出具的杨海波为实际施工人的《证明》亦缺乏客观依据，不足采信。证据10、11本能够在本案一、二审时提交，而弘欣公司无正当理由未予提交，且杨海波与九峰公司没有社保关系并不能证明两者就是挂靠关系。证据12在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且该笔录中九峰公司明确认可案涉工程由九峰公司而非杨海波承建。证据14、17中的部分材料已在本案一、二审期间提交，其他材料在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且杨海波作为案涉项目的负责人，有权签署工作联系单及会议纪要等文件。证据15、16中的两份《情况说明》系弘欣公司的职员出具的证人证言，不足采信，其余材料在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且其中2009年8月26日的收据显示履约保证金系由九峰公司而非杨海波缴纳。故上述证据均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，不属于新的证据。
（二）关于案涉工程价款是否应该以备案合同为结算依据的问题
1.关于本案是否存在招投标方相互串通预先内定九峰公司中标的情况。2009年4月，经长沙市发展和改革委员会批准，弘欣公司作为招标人，分别向九峰公司、湖南双江建设工程有限公司、长沙众星建筑工程有限公司发出《投标邀请书》。2009年5月25日，经湖南华新建设项目管理有限公司公开开标、评标，向中标人下发了《中标通知书》，确定九峰公司为案涉项目的中标人，中标价格为40575561元，中标工期为530天，工程质量达到合格标准，建造师莫正刚。2009年5月30日，九峰公司与弘欣公司就案涉工程签订了备案合同。弘欣公司主张案涉工程早在备案招标之前即预先内定中标人，备案招标程序是虚假的形式招标，备案合同应为无效，但是其提交的2009年4月29日的《投标文件》以及2009年4月30日的《中标通知书》，均显示是长沙洞井建筑工程有限公司参与内部投标并中标，与本案缺乏关联性，不能证明弘欣公司预先内定九峰公司中标，故弘欣公司的该项主张不能成立。
2.关于本案是否存在杨海波挂靠九峰公司施工的情况。首先，从合同签订过程来看，参与案涉工程投标的为九峰公司，且2009年5月30日签订的备案合同与2009年6月13日签订的非备案合同，签字盖章的均为九峰公司，而无杨海波个人签名。九峰公司于2010年1月5日出具的《承诺书》上亦无杨海波个人签名。其次，从合同履行情况来看，九峰公司于2009年6月10日出具长九峰字（2009）57号《任命书》，任命杨海波为案涉工程的项目负责人，任命具备相应资质的莫正刚为项目经理。尽管监理公司在该任命书下方注明杨海波为实际承包人，莫正刚等人从未到过工地参加管理，但监理公司与建设单位存在一定的利益关系，其后来添加的内容证明力较弱。且在长沙市城市建设档案馆备案的《工程材料报审表》中，九峰公司均由莫正刚签字，案涉工程竣工验收备案资料提交者及验收手续办理者亦为莫正刚，证明九峰公司的莫正刚作为项目经理参与了案涉工程的管理。根据上述《任命书》，九峰公司已经授权被任命人员全权负责案涉工程施工的质量、安全及经营管理事务，故杨海波有权在案涉工程建设期间的工作联系单、会议纪要等文件上签字，签字的行为也不能说明其挂靠九峰公司施工。最后，从款项给付情况来看，弘欣公司于2009年8月26日出具的收据载明其收到九峰公司缴付的履约保证金100万元；施工过程中弘欣公司也是根据杨海波的付款申请将款项打入九峰公司的账户或是代其付款；在湖南省长沙市雨花区人民法院审理的（2011）雨民初字第198号一案开庭时，九峰公司也承认自己为案涉工程的承建人，并曾因此向案外人支付材料款或工程款。在弘欣公司没有提交其他证据证明杨海波挂靠九峰公司施工的情况下，二审判决对其该项主张未予支持亦无不当。
因本案中备案合同与非备案合同在工程造价及工期的约定上存在较大差距，而弘欣公司又未提交充分证据证明备案合同存在无效情形，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，认定案涉工程价款应以备案合同为结算依据，并判令弘欣公司向九峰公司额外支付室外工程造价款2523766.93元以及材料价差款577559.65元，适用法律并无不当。
综上，弘欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回湖南弘欣置业发展有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宜芳
代理审判员 万 挺
代理审判员 叶 阳
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 饶 赟