山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第42号
上诉人（原审原告）：淄博凯景镀锌薄板有限公司。住所地：淄博市周村区正阳路****号。
法定代表人：李仁周，该公司总经理。
委托代理人：曹建平，山东三齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台东海薄板有限公司。住所地：烟台市芝罘区APEC工业园华海路*号。
法定代表人：宫东海，该公司董事长。
委托代理人：刘炜、尹永伟，山东平和律师事务所律师。
上诉人淄博凯景镀锌薄板有限公司因与被上诉人烟台东海薄板有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2011）芝商初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）2008年1月8日，上诉人、被上诉人在签订的编号为08DH001S21号买卖合同中约定，上诉人出卖给被上诉人规格分别为0.20X1000XC、0.23X1000XC、0.27X1000XC、0.27X1200XC的轧硬卷板共计1000千千克、价款总计558万元；质量执行卖方生产标准，特殊技术要求在合同其他条款中注明，计重方式、交货公差按被上诉人规定执行（允许±10%的溢短装、±3%磅差）；交货时已付清全部货款的，货物所有权自交货时转移，交货时未付清全部货款的，货物所有权自付清全部货款时转移；合同签订后，上诉人于2个工作日内支付全部价款的30%作预付款，分期付款分期提货，预付货款计入最后一批货款，按实际交货净重结算；预付款到被上诉人账户后合同生效。合同签订后，上诉人、被上诉人均依约履行了合同。后上诉人、被上诉人又分别于同年2月26日、3月25日、4月28日、5月29日、7月14日签订买卖合同，前5份合同（不含“7.14”合同）约定供货量合计6300千千克。“7.14”合同约定的供货量为1000千千克，价款合计734万元，交货期为7月份；上诉人逾期未付款的，每逾期5天收取10元／千千克的违约金，不足5天的按5天计算，逾期10天未付款的，被上诉人有权解除合同，并有权继续向上诉人追索造成的损失；履约保证金到帐后合同生效；合同签订后，两个工作日内上诉人支付全额货款的30%为预付款，余款于当月25日前付清；其他内容基本同上。
（二）截至2008年7月16日，上诉人共向被上诉人支付了货款3918万元，被上诉人交付给了上诉人价款为39095034.50元的货物6063.49千千克；截至2008年8月18日，被上诉人发货总量为6399.84千千克，总货款为41552248元，上诉人总付款为4228万元（超货值727752元）。
2008年5月29日合同中约定的产品种类包含“7.14”合同约定的产品，且单价约定一致，0.23X1200XC型号轧硬卷7450元／千千克、0.25X1200XC和0.27X1200XC型号轧硬卷7350元／千千克。
庭审中，上诉人对2008年8月15日支付给了被上诉人价款310万元以及2008年8月13日至同月18日收到被上诉人交付的产品336.35千千克没有异议，但称该是履行的双方重新达成的口头买卖合同，“7.14”合同并未实际履行；被上诉人称2008年5月29日合同其已在同年7月16日最后向上诉人交货后履行完毕，其于2008年8月15日收取上诉人交付的“7.14”合同项下预付款310万元，并于同年13日至18日间向上诉人交付了336.35千千克产品即是在履行“7.14”合同，仅是因为钢材市场价格变动，上诉人才拒绝进一步履行该合同。
（三）2010年4月26日，上诉人、被上诉人再次签订内容基本同上的买卖合同。合同签订后，上诉人向被上诉人支付了货款350万元，被上诉人向上诉人发送了价款为2782156.80元的轧硬卷板后将余款717843.20元（350万元-2782156.80元）退还给了上诉人。
2010年9月14日，上诉人、被上诉人再次签订买卖合同，上诉人向被上诉人支付了价款3511044元，被上诉人向上诉人交付了价款为3614310元的冷轧卷板，差额103266元（3614310元-3511044元）被上诉人同意从原差额727752元中扣除。庭审中，上诉人称其与被上诉人协商，被上诉人同意以少付价款的方式返还上述欠款，并实际于2010年9月返还了103266元，被上诉人称仅是其考虑双方长期合作对上诉人的让利，其同意采取上诉人再向其购买相应数量的涉案产品，其将余款陆续返还给上诉人。
（四）庭审中，被上诉人提交了2008年10月27日其向上诉人发出的传真函一份，其中载明，“7.14”合同项下双方已履行了336.35千千克，未履行663.65千千克，被上诉人曾多次督促上诉人支付余款，上诉人至今有4155034.50元未付，请上诉人收函后3日内付款，逾期被上诉人将转卖上述产品，产生的损失由上诉人承担。上诉人称其未收到该传真。
（五）另查，2008年我国钢材市场价格波动较大，上半年钢材价格一路飙升，并于5、6月份达到峰值。7月份，钢材价格开始下跌，截至2008年11月中旬，钢材价格降至最低值，其中板材产品每千千克的跌幅在二、三千元以上。庭审中，被上诉人称上诉人自2008年12月至2010年4月未就本案所涉价款向其主张过权利，上诉人予以否认，但未提交相关证据证实。上诉人遂具状请求被上诉人返还货款624486元（727752元-103266元），并支付利息损失13054元。
原审法院认为：（一）2008年1月至2010年9月间，上诉人、被上诉人签订的多份买卖合同主体合格，内容合法，双方的权利义务约定明确，应认定为合法有效。履约中，截止到2010年9月28日上诉人共向被上诉人支付货款49291044元，被上诉人共向上诉人发货值48666558元的事实清楚，上诉人、被上诉人对具体交货时间、付款时间亦均无异议。
（二）本案上诉人、被上诉人双方争执的第一个焦点问题是“7.14”合同是否实际履行。上诉人主张“7.14”合同双方并未实际履行；被上诉人称该合同双方已部分履行，仅是因为钢材市场价格变动，上诉人才拒绝进一步履行该合同。
首先，从2008年5月29日合同与“7.14”合同项下的产品种类及单价看，前份合同约定的产品种类包含“7.14”合同约定的产品，且单价约定一致；另一方面，从上诉人支付价款金额以及被上诉人交货数量看，2008年1月8日至2008年7月14日，上诉人、被上诉人签订的买卖合同约定的供货量为6300千千克，截止至同年7月16日上诉人共向被上诉人支付了货款3918万元，被上诉人交付给了上诉人价款为39095034.50元的货物6063.49千千克，截止至同年8月18日，被上诉人发货总量为6399.84千千克，总货款为41552248元，上诉人总付款为4228万元，而双方签订的合同中约定允许±10%的溢短装、±3%磅差，故从以上内容看，无法明确确认2008年7月16日至同年8月18日上诉人支付价款以及被上诉人交付货物是在履行2008年5月29日合同还是”“7.14”合同，或者是双方重新达成之新的口头买卖合同。
其次，从上诉人、被上诉人双方履行的时间看，2008年8月15日上诉人向被上诉人付款310万元，被上诉人于当月13日至18日向上诉人供货336.35千千克，本案诉争的合同于2008年7月14日签订，被上诉人主张2008年7月16日履行完毕2008年5月29日合同，此后是在履行“7.14”合同更为可信，而上诉人主张双方是在履行双方重新达成的新的口头买卖合同，在“7.14”合同未履行的情况下双方又达成新的与原合同标的、价款相同之合同与常理不符，且纵观双方的业务，双方从未订立过口头买卖合同。
再次，上诉人、被上诉人双方于7月14日签订本案诉争合同，现无证据证明双方解除了该合同，且截止到2008年8月15日，被上诉人长付的价款为3184965.50元（4228万-39095034.50元），基于上诉人、被上诉人2008年业务的连续性，被上诉人完全有理由认为该3184965.50元即是“7.14”合同项下的预付款，该合同已生效，其依约向被上诉人交付了336.35千千克产品。
最后，截止到2008年8月18日上诉人向被上诉人长付了价款727752元，但自此时起至2010年9月14日合同被上诉人为上诉人抵顶103266元上诉人没有证据曾向被上诉人主张过上述727752元，被上诉人亦否认上诉人曾向其主张过上述价款，且在2010年4月26日上诉人、被上诉人重新建立购销业务时，被上诉人将当笔合同项下上诉人长付价款全部退还，故上诉人对于被上诉人扣留该727752元作为对“7.14”合同项下损失之赔偿应是明知的。综上，原审法院认定“7.14”合同双方已部分履行。
（三）本案上诉人、被上诉人双方争执的第二个焦点问题是上诉人是否构成违约，被上诉人扣留上诉人价款727752元有无合同及法律依据。
“7.14”合同约定上诉人应于合同签订2个工作日内支付总价款30%之预付款，余款于当月25日前付清，被上诉人于7月份将合同项下货物交付给上诉人，由此可见上诉人、被上诉人双方均未严格按照合同约定履行义务。此后的同年8月15日支付给了被上诉人价款310万元，被上诉人亦于8月13日至同月18日向上诉人交付了336.35千千克的涉案产品。因期间钢材价格下跌，上诉人违反合同约定未再向被上诉人付款，导致“7.14”合同仅部分履行。依据诉争的“7.14”合同，上诉人逾期未付款的，每逾期5天收取10元／千千克的违约金，不足5天的按5天计算，即按照未履行产品数量计算，727752元仅系本案诉争合同一年半时间之违约金，而2010年9月被上诉人又以让利方式返给了上诉人103266元，且727752元尚不足以弥补钢材价格大幅下跌给被上诉人造成的损失，故被上诉人关于该727752元作为违约金应由其扣留的辩解于约相合、于法有据，予以采纳。现上诉人主张被上诉人退还价款624486元，并支付利息损失13054.67元的诉讼请求于法无据，不予支持。被上诉人关于上诉人要求退还价款已超过两年的法定诉讼时效期间的辩解，因2010年9月14日合同被上诉人曾为上诉人抵顶过727752元中的103266元，故对被上诉人这一辩解，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回淄博凯景镀锌薄板有限公司对烟台东海薄板有限公司的诉讼请求。案件受理费10175元，由淄博凯景镀锌薄板有限公司负担。
上诉人淄博凯景镀锌薄板有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方于2008年7月14日签订的销售合同已部分履行不符合本案事实。该合同所附的生效条件是：“合同签订后两个工作日内上诉人付给被上诉人合同金额30%的货款（即履约保证金）并到被上诉人账后合同生效”。合同签订后，上诉人直到该合同约定的履行期届满（2008年7月底前）都没有给被上诉人支付合同约定的总货款30%的履约保证金，因此该合同约定的生效条件未成就，该合同未生效，双方都不需要履行。二、原审判决“被上诉人扣留727752元作为违约金的辩解于约合理，于法有据，上诉人的诉讼请求于法无据”没有事实根据。首先，违约金是在合同生效的情况下才能产生的，本案争议的2008年7月14日合同未生效，谈不上违约金。其次，被上诉人从未向上诉人主张过该违约金，现在主张其请求已超过诉讼时效，不应支持。第三，一审判决认定“双方均未严格按照合同履行义务”，不应只让上诉人承担违约金。第四，假设因上诉人2008年8月15日的付款行为导致2008年7月14日合同生效，那么上诉人应何时付清货款、被上诉人应何时交付全部货物、违约金从何时起算均没有查清。上诉人付了款，被上诉人少发了70余万元的货物，反而判决上诉人承担违约责任，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，上诉人与被上诉人于2008年7月14日签订的合同第九条约定，上诉人逾期未付款的，每逾期5天收取10元／吨的违约金，不足5天的按5天计算；逾期10天未付款的，被上诉人有权解除合同，并有权继续向上诉人追索由上诉人违约造成的损失。被上诉人主张因上诉人违约，上诉人应当按上述合同约定向被上诉人支付违约金，具体应当自2008年7月16日计算至长付货款全部扣完为止。被上诉人在一审中第二次庭审中提起反诉，请求判令：一、上诉人继续履行合同。二、上诉人向被上诉人支付违约金1612669.50元及利息。后被上诉人未向一审法院交纳反诉费用。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的涉案买卖合同均是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。上诉人与被上诉人均认可自2008年1月双方发生业务开始，上诉人长付被上诉人货款624486元，本院对该事实予以确认。被上诉人主张因上诉人违反双方于2008年7月14日签订的合同应当支付违约金直到长付的货款全部扣完为止，对此本院认为，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案被上诉人主张上诉人违约应支付违约金，应当提起反诉。被上诉人在一审中提起反诉，但未交纳反诉费，故对被上诉人的请求不应审理。原审法院对此予以审理没有法律依据，所作判决适用法律错误，应予纠正。综上，上诉人要求被上诉人退还长付的货款624486元并支付利息损失13054.67元，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2011）芝商初字第329号民事判决。
二、被上诉人烟台东海薄板有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人货款624486元并支付利息13054.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20350元，由被上诉人烟台东海薄板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建庆
审 判 员 王汝娟
代理审判员 王 朴
二〇一五年四月九日
书 记 员 范子寒