江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终87号
抗诉机关江西省九江市濂溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱焱飞，绰号“朱飞”，男，1974年8月22日出生，汉族，江西省九江市人，初中文化，无业，捕前住九江市濂溪区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月26日被九江市公安局濂溪区分局刑事拘留，2016年11月9日经九江市濂溪区人民检察院批准逮捕，2016年11月9日由九江市公安局濂溪区分局执行逮捕。现羁押在九江市看守所。
辩护人李晓闵，江西支点律师事务所律师。
九江市濂溪区人民法院审理九江市濂溪区人民检察院指控原审被告人朱焱飞犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月24日作出（2016）赣0402刑初218号刑事判决。宣判后，九江市濂溪区人民检察院提出抗诉，九江市人民检察院支持抗诉。原审被告人朱焱飞亦不服，提出上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭，于同年4月28日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王海辉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱焱飞及其辩护人李晓闵到庭参加诉讼。本案经江西省高级人民法院批准，延长审限二个月。2017年3月1日至2017年3月29日为九江市人民检察院阅卷期间，不计入二审审理期限。现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月初的一天下午18时许、9月上旬的一天晚上21时许，被告人朱焱飞在其位于九江市濂溪区育才路樱花苑1栋3单元402室家中的卧室，先后两次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员闵某，共计2克，获赃款400元。2016年10月25日，九江市公安局濂溪区分局民警在濂溪区育才路樱花苑1栋3单元楼下抓获朱焱飞，后从其家中搜查并扣押吸毒、贩毒工具若干。
原判认定上述事实，有物证照片等物证，到案经过、人口信息全项查询等书证，证人刘某、闵某的证言，被告人朱焱飞的供述与辩解，讯问光盘，搜查笔录，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单等证据予以证实。
原审法院认为，被告人朱焱飞向他人两次贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。对于起诉书指控的第三起犯罪事实，仅有证人闵某、刘某的证言予以证实，没有其它证据予以佐证，从有利于被告人的原则，对该项指控应不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人朱焱飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人朱焱飞违法所得毒资人民币四百元依法予以追缴，上缴国库。
九江市濂溪区人民检察院抗诉意见及九江市人民检察院支持抗诉意见认为：一审判决认定事实不准确，对朱焱飞第三次贩卖毒品的指控应予以认定；适用法律不当，应认定为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。九江市人民检察院在二审中提交新证据：通话清单。
上诉人朱焱飞的上诉及辩解意见认为：其没有贩卖毒品，一审判决量刑过重。
辩护人李晓闵的辩护意见认为：1.上诉人朱焱飞在侦查阶段对其两次贩卖毒品的供述稳定、一致，仅凭刘某、闵某二人证词不足以认定朱焱飞第三次贩卖毒品，且三人之间的通话记录情况与刘某、闵某二人陈述的电话联系情况不一致，推翻了刘某、闵某所说的第三次购买毒品的情况。抗诉机关的抗诉理由不能成立。2.朱焱飞贩卖毒品两次，且数量较少，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
本院经二审审理查明：2016年9月初的一天下午18时许，上诉人朱焱飞在其位于九江市濂溪区育才路樱花苑1栋3单元402室家中的卧室，以200元的价格卖给闵某1克甲基苯丙胺。2016年9月上旬的一天晚上21时许，朱焱飞与闵某联系交易毒品，闵某安排刘某到朱焱飞家中，以200元价格购得甲基苯丙胺1克。2016年10月25日，九江市公安局濂溪区分局民警在濂溪区育才路樱花苑1栋3单元楼下抓获朱焱飞，后从其家中搜查并扣押吸毒、贩毒工具若干。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）物证照片，证实2016年10月25日九江市公安局濂溪区分局民警在朱焱飞位于濂溪区育才路樱花苑1栋3单元402室家中查获锡纸、吸壶、电子秤等吸毒、贩毒工具。
（二）书证：
1.通话清单，证实从九江移动公司、九江电信公司调取的朱焱飞、闵某、刘某三人之间的通话情况。
2.抓获经过，证实九江市公安局濂溪区分局五里派出所民警于2016年10月25日17时在濂溪区育才路樱花苑1栋3单元楼下将朱焱飞抓获，并口头传唤至五里派出所进行询问调查。
3.人口信息全项查询，证实朱焱飞身份信息情况。
（三）证人证言：
1.证人刘某的证言：
（1）2016年10月17日笔录，陈述其知道朱焱飞贩卖毒品的情况。
（2）2016年11月1日笔录，陈述其知道朱焱飞贩卖毒品的情况。对前述有细节上的补充。
主要内容:其来五里派出所，是向公安机关提供其在“朱某”（即朱焱飞）手中购买毒品情况的。2016年9月上旬的一天晚上20时许，朋友闵某打电话找其说有点事，其到闵某家，闵某说他和“朱某”说好了买毒品的事，叫其帮他去拿，并向其借200元钱付给“朱某”。其开车到“朱某”家，“朱某”在卧室里拿了一小包冰毒给其，其拿200元钱放在卧室的电脑桌上，就离开“朱某”家，开车回到闵某家，将该冰毒交给了闵某。后来闵某把200元钱还了。
其和闵某是朋友关系，都是一个村的，从小就认识，一起玩到大的，属于发小。其和“朱某”只是认识，没有什么关系。闵某和“朱某”之间应该没有债务关系。
2.证人闵某的证言：
（1）2016年10月25日笔录，陈述其从朱焱飞处购买毒品等情况。
（2）2016年11月1日笔录，陈述其从朱焱飞处购买毒品等情况。对前述有细节上的补充。
主要内容:其吸食的冰毒是从一个叫“朱某”（即朱焱飞）的朋友处购买的。2016年9月初的一天18时许，因“朱某”叫其帮忙要债，其就去了“朱某”家里，说完要债的事，二人一起吸食了冰毒。吸完后，其对“朱某”说想买200元钱冰毒。“朱某”就打电话给一个叫“江某”的人送冰毒过来，并通过手机转账付钱给了“江某”。过了一会儿，“江某”就到“朱某”家来了，其就到卧室里去了，“朱某”和“江某”在客厅待了一会儿。后来“江某”走了，“朱某”拿着一小袋冰毒来到卧室，冰毒约有3克。“朱某”从袋内拿出一部分冰毒，用电子秤称了约1克冰毒，用一个透明塑料袋包装好给其，其拿了200元钱放在电脑桌上就离开了。2016年9月上旬的一天晚上21时许，其打电话给“朱某”表示要买200元钱的冰毒，由刘某去拿。“朱某”同意后，其就叫刘某到“朱某”家中去买200元的冰毒，并叫刘某先垫付200元钱。刘某去了约30分钟后回来了，拿给其一小袋冰毒，重约1克。
其和“朱某”是2003年在广州的时候，通过朋友介绍一起玩的时候认识的。其和“朱某”没有经济欠债往来，其不欠“朱某”的钱，“朱某”也不欠其钱。
（四）原审被告人朱焱飞的供述与辩解：
1.2016年10月26日上午笔录，供述其到案经过、贩卖毒品等情况。
2.2016年10月26日中午笔录，供述其贩卖毒品等情况。对前述有补充。
3.2016年10月27日笔录，供述其贩卖毒品等情况。同前述基本一致，有细节上的补充。
4.2016年11月9日笔录，供述其债务往来、吸毒等情况。
5.2016年11月10日笔录，辩解其被陷害等情况。
主要内容：其绰号“朱某”。2016年10月25日17时许，其在九江市濂溪区育才路樱花苑1栋3单元楼下被九江市公安局濂溪区分局五里派出所民警抓获，于当天18时被公安机关带到五里派出所内。其于2003年在广州认识闵某，后来回九江后与他一直有来往。闵某在其处拿过两次冰毒。第一次是在2016年9月初的一天。当天下午，闵某到其家中谈了一阵子收债的事情，其拿出一点冰毒招待闵某，二人一起吸毒。吸完后，闵某想买一些冰毒，其就打电话给李江某，李江某送了一些冰毒过来后就走了。闵某叫其分点冰毒给他，并放了200元钱在电脑桌上，其就将李江某送来的冰毒分出1克给闵某，他拿了冰毒就走了。第二次是在2016年9月中旬的一天。当天晚上，闵某打电话找其买冰毒，并说过会叫刘某到其家来拿。过一会儿，刘某就来到其家，其在卧室里给了刘某一小袋冰毒，大概不到1克，刘某放了200元钱在电脑桌上，拿了冰毒走了。
其在李江某那买冰毒，如5克一买，就是100元1克，如1克一买，就要150元1克。其没有固定工作，尚欠朋友债务，还欠银行和贷款公司的钱。其在外面有债务没有收回来，目前都是收债。其从2014年12月开始吸毒，一个星期大概吸食二到三次冰毒。
（五）讯问光盘共计2张，证实侦查机关讯问朱焱飞的情况。
（六）搜查笔录，证实2016年10月25日19时55分九江市公安局濂溪区分局民警依法对朱焱飞位于濂溪区育才路樱花苑1栋3单元402室家中进行搜查，发现3张锡纸、2个吸壶、5个吸壶配件、4根吸管、1个透明塑料袋、1个电子秤。
（七）辨认笔录，证实2016年10月17日刘某指出供其辨认的照片列表中的6号照片男子是“朱某”；2016年10月25日闵某指出供其辨认的照片列表中的3号照片男子是“朱某”；2016年10月26日朱焱飞指出供其辨认的一组照片列表中的8号照片男子是刘某；2016年10月26日朱焱飞指出供其辨认的另一组照片列表中的6号照片男子是闵某。
（八）扣押决定书、扣押清单，证实2016年10月25日九江市公安局濂溪区分局对朱焱飞持有的3张锡纸、2个吸壶、5个吸壶配件、4根吸管、1个透明塑料袋、1个电子秤予以扣押。
以上证据，经一、二审庭审质证，查证属实。证据来源合法、有效。本院予以确认。
关于抗诉机关提出一审判决认定事实不准确，适用法律不当的抗诉意见。在二审期间，抗诉机关提供了通话清单予以补强证明第三起贩卖毒品的犯罪事实。经查，该通话清单记载上诉人朱焱飞、证人闵某、刘某三人之间于2016年8月14日至2016年9月30日期间的通话情况。该通话清单与刘某、闵某二人证言陈述的2016年9月中下旬一天晚上向朱焱飞第三次购买毒品时的通话情况不符，无法相互印证，故对刘某、闵某指证朱焱飞第三起贩卖毒品行为的证言不予采信。鉴于本案无其他证据证实朱焱飞第三起贩卖毒品行为，故对该项指控的犯罪事实不予认定。原判认定朱焱飞两次贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。故抗诉机关的该项抗诉意见不能成立。对辩护人提出通话清单记录情况与刘某、闵某陈述的电话联系情况不一致，仅凭刘某、闵某二人证词不足以认定朱焱飞第三次贩卖毒品的辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人朱焱飞提出其没有贩卖毒品，一审判决量刑过重的上诉理由。经查，原判认定朱焱飞两次贩卖毒品的事实，有证人刘某、闵某的证言、通话清单、上诉人朱焱飞的供述与辩解等证据予以证实，上述证据在主要事实和情节上相互吻合，形成了证据锁链。故上诉人朱焱飞提出的该项上诉理由与查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人朱焱飞贩卖毒品两次，且数量较少，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的辩护意见。经查，原审法院在法定的量刑幅度内判处与上诉人朱焱飞所犯罪行相适应的刑罚，量刑并无不当。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人朱焱飞违反国家毒品管制法规，两次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 江薇薇
审 判 员 刘选奎
二〇一七年五月三十一日
法官助理 张 婧
书 记 员 宋采纭