安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第00050号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）深圳市畅通达物流有限公司（以下简称畅通达物流公司）。
诉讼代表人马某，畅通达物流公司副经理。
上诉人（原审被告人）林某，男，1980年11月19日出生于广东省揭阳市，汉族，高中文化，畅通达物流公司法定代表人。2013年11月6日主动投案，次日因涉嫌犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪被铜陵市公安局刑事拘留，同月19日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人施某，安徽良实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）喻某，男，1984年12月4日出生于四川省资阳市，汉族，高中文化，成都速速达物流有限公司法定代表人。2013年7月29日被深圳市公安局福永派出所民警抓获归案，2013年7月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年9月5日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人余某，安徽宪达律师事务所律师。
原审被告人戴某甲，男，1989年10月26日出生于广东省阳江市，汉族，中专文化，系畅通达物流公司职工。2013年7月15日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告单位畅通达物流公司、原审被告人林某犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，原审被告人喻某、戴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月31日作出（2014）铜官刑初字第00039号刑事判决。被告单位畅通达物流公司、被告人林某、喻某不服，提出上诉。本院于2014年4月30日受理、立案后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员张佩如出庭履行职务，上诉人畅通达物流公司诉讼代表人马某、上诉人林某、喻某及其辩护人施某、余某、原审被告人戴某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2006年11月15日，畅通达物流公司正式成立，被告人林某担任公司法人代表。2010年至2013年期间，被告人林某接受从事卷烟销售的“峰哥”、“阿诺”等人的委托，采取在外包装上标明墨盒、电子产品、工艺品等隐蔽的手段并以超过正常货物运输收费3倍以上的运价运输卷烟，运费按月或累计达到一定数额通过银行转账的方式结算，并且货物被查扣后每件赔付500元。被告单位畅通达物流公司通过委托其他物流公司将卷烟发往全国各地。在被告人林某与上家联系后，授意公司前台受理员被告人戴某甲、詹志坚（另行处理）将收到的卷烟，通过畅通达物流公司转运给喻某或其他物流公司发往全国各地，后通过畅通达物流公司财务部的方平（另行处理）个人账户结算。具体事实如下：
一、2010年1月31日，畅通达物流公司转运至安徽省合肥市高航物流公司的卷烟被合肥市包河区烟草专卖局查扣，共查获“中华”、“云烟”2个品种250条，经安徽省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值85750元。
二、2012年10月30日，畅通达物流公司转运至天津市东丽区机场货运物流中心的卷烟被天津市东丽区烟草专卖局查扣，共查获“中华”、“玉溪”、“苏烟”等6个品种850条，经天津市烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值351435元。
三、2013年3月11日，畅通达物流公司通过深圳市德敏物流公司向铜陵中天物流公司转运100条中华卷烟，次日铜陵收获人付正东（另行处理）提货后被铜陵市烟草执法人员当场查扣，经安徽省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值65000元。
四、2013年4月22日，被告人林某授意畅通达物流公司前台负责人戴某甲与喻某联系，将畅通达物流公司的72件卷烟转运至四川省成都市，戴某甲安排喻某晚上来提货，次日凌晨，被告人喻某带车到畅通达物流公司提货后，将该批卷烟送至深圳市陆柒捌物流有限公司转运至深圳恒路物流公司重庆营业点，4月25日，喻某安排黄某乙、龙伟提货，后货物被运输至成都市金牛区时被成都市金牛区烟草专卖局查扣，共查获“中华”、“玉溪”、“云烟”、“轿子”等14个品种5283条，经四川省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值1968010元。
五、2013年5月23日，畅通达物流公司通过深圳市四海物流公司转运至北京的卷烟在湖北省被孝感市烟草专卖局查扣，共查获“NISE”、“ESSE”等7个品种3831条，经湖北省烟草公司鉴定为真烟，价值398424元。
六、2013年3月23日，被告人喻某通过深圳市陆柒捌物流公司转运至四川省双流县速风物流公司的卷烟被成都市双流县烟草专卖局查扣，共查获“云烟”、“玉溪”、“娇子”、“芙蓉王”等11个品种1371条，经四川省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值339455元。
2013年11月6日，被告人林某主动到铜陵市铜官山区人民检察院投案。
上述事实，被告单位诉讼代表人、被告人林某、喻某、戴某甲在庭审中亦无异议，并有物证、书证、证人浦某、黄某甲、朱某、宁某、陈某、黄某乙、蒋某、高某、李某甲、李某乙的证言，被告人林某、喻某、戴某甲的供述、辨认笔录及照片、扣押清单、卷烟产品鉴别检验报告、价格鉴定意见等证据证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二百二十五条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告单位深圳市畅通达物流有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百四十万元；犯非法经营罪，判处罚金人民币四十万元；合并决定执行罚金人民币一百八十万元。二、被告人林某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百四十万元；犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百八十万元。三、被告人喻某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十万元。四、被告人戴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元。五、扣押在案的伪劣卷烟及真品卷烟均予以没收。
上诉人畅通达物流公司提出的上诉理由：1.上诉人实施了内容相同的5起“转运”行为，同时触犯两个罪名，应当以犯一罪追究；2.一审推定上诉人明知假烟进行运输，事实不清，证据不足；3.相关司法解释对单位非法经营烟草制品构成非法经营罪有明确规定，犯罪起点数额为50万元，其单位非法运输真烟数额为39万余元不到50万元，一审对该事实以非法经营罪对其单位定罪处罚加重了对上诉人的处罚。
上诉人林某提出的上诉理由：1.原判认定其明知是伪劣卷烟而予以运输，证据不足，其行为不应定性为生产、销售伪劣产品罪；2.上诉人属于单位犯罪，单位犯非法经营罪数额的起点是50万元，而一审依据2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“非法经营数额在五万元以上的”认定其构成非法经营罪，适用法律错误；3.其有自动投案从轻情节，一审未予认定。辩护人提出的辩护意见：1.原判以推定的方式认定林某应当明知是伪劣卷烟而予以运输，不符合有关司法解释关于明知是伪劣卷烟还予以帮助运输的规定，对其应当以非法经营罪定罪处罚；2.林某单位运输真烟39万元不构成非法经营罪；3.林某有自首情节。
上诉人喻某提出的上诉理由：一审事实不清，量刑过重。辩护人提出的辩护意见：1.一审以喻某明知是香烟而运输，对是否是伪劣卷烟采取放任的态度，而认定喻某明知是伪劣卷烟而运输是不妥当的；2.喻某的行为应当以非法经营罪定罪处罚。
检察人员出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人畅通达物流公司、林某、喻某、原审被告人戴某甲非法运输烟草专卖品，以及林某自动投案、戴某甲在未被采取强制措施之前如实供述全部犯罪事实的事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述、辨认笔录及照片、扣押清单、鉴定意见等证据证实，足以认定。在本院审理过程中，上诉人畅通达物流公司、林某、喻某及其辩护人对一审认定的事实和证据未提出新的意见，也未提出的新的证据，因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于上诉人畅通达物流公司、上诉人林某及其辩护人、上诉人喻某的辩护人关于“明知”的意见，经查，2010年1月至2013年5月，畅通达物流公司非法运输的卷烟5次被查获，有4次经鉴定为伪劣卷烟，一次为真品卷烟；喻某参与非法运输卷烟2次被查获，经鉴定为伪劣卷烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，明知是假冒伪劣烟草制品而运输的构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，“明知”是指知道或应当知道，主观上属直接故意，非间接故意。本案查明事实和在案证据，能够证明畅通达物流公司、林某、喻某明知是烟草制品而运输，但不能证明其知道或者应当知道是伪劣卷烟而运输。因此，原判以畅通达物流公司、林某、喻某对是否系伪劣卷烟持放任的态度认定其“明知”，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，定性错误，本院予以纠正。
对于上诉人畅通达物流公司、上诉人林某及其辩护人关于是否构成非法经营罪的意见，本院认为，上诉人畅通达物流公司、上诉人林某非法运输真品卷烟数额398424元，应当与其非法运输伪劣卷烟数额2470195元累计，一并以非法经营罪定罪处罚。
对于上诉人喻某及其辩护人一审事实不清的意见，经查，原判认定喻某参与非法运输烟草专卖品的事实，不仅有其本人的供述，还有戴某甲的供述，证人黄某乙、蒋某、高某、李某甲、李某乙的证言以及相关物证、书证、鉴定意见等证据印证，足以认定。因此，上诉人喻某及其辩护人的此节意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人畅通达物流公司未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草准运许可证，明知他人非法经营烟草专卖品，为谋取非法利益，为他人提供帮助，非法运输烟草专卖品2868619元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；鉴于畅通达物流公司系共同犯罪中起帮助作用的从犯，案发后其单位主要负责人林某主动投案并如实供述其单位非法运输烟草专卖品的主要犯罪事实可认定其单位自首，依法从轻处罚。上诉人林某作为畅通达物流公司法定代表人，系单位犯罪直接负责的主管人员，对单位非法运输烟草专卖品2868619元负责，情节特别严重，构成非法经营罪；鉴于其单位畅通达物流公司系共同犯罪中从犯，案发后其单位自首，依法对其也应按从犯、有自首情节予以从轻处罚。上诉人喻某明知他人非法经营烟草专卖品，为谋取非法利益，为他人提供帮助，参与非法运输烟草专卖品2307465元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；鉴于其系共同犯罪中起帮助作用的从犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。原审被告人戴某甲作为畅通达物流公司员工，系单位犯罪直接责任人员，对其参与的单位非法经营数额1968010元负责，情节特别严重，其行为也构成非法经营罪；鉴于其系犯罪单位畅通达物流公司务工人员，在单位犯罪和共同犯罪中所起的作用小于林某、喻某，有自首情节，依法减轻处罚。原判认定畅通达物流公司、林某、喻某、戴某甲非法运输烟草专卖品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是原判认定上诉人畅通达物流公司、上诉人林某、喻某、原审被告人戴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，定性不准，本院依法予以改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官刑初字第00039号刑事判决中第五项，即“五、扣押在案的伪劣卷烟及真品卷烟均予以没收”；
二、撤销铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官刑初字第00039号刑事判决中第一项至四项，即“一、被告单位深圳市畅通达物流有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百四十万元；犯非法经营罪，判处罚金人民币四十万元；合并决定执行罚金人民币一百八十万元。二、被告人林某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百四十万元；犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百八十万元。三、被告人喻某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十万元。四、被告人戴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元”；
三、上诉人（原审被告单位）深圳市畅通达物流有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百四十万元；
四、上诉人（原审被告人）林某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2021年11月5日止。）
五、上诉人（原审被告人）喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2020年7月28日止。）
六、原审被告人戴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月15日起至2015年7月14日止。）
上列罚金限于判决生效后五日内交纳至原审法院。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 薇
审 判 员 郜源安
代理审判员 张 宇
二〇一四年六月五日
书 记 员 刘伟玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十八条之规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……