北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二中刑抗终字第515号
抗诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张守刚，男，1974年2月5日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，大学文化，中融国际信托有限公司固定收益部原总经理助理，；因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月15日被羁押，2013年1月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人潘萍，北京市百瑞律师事务所律师。
辩护人祝斌，北京市大乾律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人张守刚犯职务侵占罪，于二Ο一五年二月九日作出（2014）西刑初字第232号刑事判决。宣判后，北京市西城区人民检察院以京西检抗字（2015）0001号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人张守刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ一五年五月十二日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员孟宁出庭支持抗诉，上诉人张守刚及其辩护人潘萍、祝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
2008年底，被告人张守刚用刘×的名义注册成立哈尔滨丰联商务信息咨询有限公司（以下简称丰联公司），后在江苏常熟农村商业银行（以下简称常熟农商银行）开设了丙类债券托管账户。
2009年4月至2010年12月间，被告人张守刚利用在中融国际信托有限公司（以下简称中融信托公司）固定收益部任总经理助理，从事银行间债券交易业务的职务便利，在掌握债券配置需求和市场资源的情况下，在债券交易中设计交易流程、增加交易环节、控制交易价格，操纵中融信托公司与丰联公司开展162笔债券交易，将中融信托公司应得利益共计人民币1.45亿余元非法占为己有。
被告人张守刚于2012年12月15日被查获归案。涉案账户及赃物已扣押、冻结。
原判认定上述事实的证据有：证人赵×、李×1、邓×、侯×、刘×、宓×、张×1、耿×、王×1、冯×1、冯×2、梁×、张×2、于×、杨×、李×2、熊×、翁×、谢×、吴×、李×3、郭×、郑×1、丁×、林×、李×4、王×2、郑×2、王×3、翟×、李×5、李×6、宋×、朱×、缪×、马×的证言，天正华（2013）审鉴字第12号、第27号会计司法鉴定意见书、鉴定人张×3的当庭证言，中央国债登记结算有限公司出具的涉案83支债券相关信息统计表、债券托管丙类账户开户通知书、客户服务协议，全国银行间同业拆借中心出具的债券交易价格及报价信息，中央国债登记结算有限公司及常熟农商银行分别出具的丰联公司2009年1月至2011年3月间开展的债券交易明细，债券买卖审批单、常熟农商银行与丰联公司的债券转让协议、代理现券交易委托书、债券交易成交单或交割单，中融信托公司出具的关于股东情况和实际经营地情况的说明、关于成立房地产金融等部门的通知、关于拟招聘固定收益类业务人员的签报单、张守刚履历表、档案材料、劳动合同书、情况说明、工资明细、债券业务交易管理办法（暂行）、固定收益部管理制度、保密协议、廉洁自律承诺书、从事银行间债券相关工作的员工自律承诺书，丰联公司企业法人营业执照、组织机构代码证、全国银行间债券市场准入备案通知书、委托人密押公式备案卡、债券托管丙类账户开户申请书、法定代表人登记表、董事、监事、经理情况、验资报告、租房协议书及2008年至2010年间的公司年检报告书，丰联公司与常熟农商银行签署的全国银行间债券市场债券回购主协议、代理货币市场业务主协议，常熟农商银行出具的关于丰联公司有关情况的说明、丰联公司债券交易资金账户交易明细，威海市商业银行金融市场部出具的现券买卖业务审批表，山东省农村信用社联合社出具的现券买卖业务报批单，东莞银行金融市场部出具的债券交易明细及情况说明、债券买卖业务授权审批表及现券买卖成交单，国金证券固定收益部出具的撮合交易业务签报，东海证券固定收益部出具的交易性质认定书，洛阳银行债券中心出具的现券业务审批表，富滇银行出具的债券买卖业务授权审批表及现券买卖成交单，平安证券有限责任公司出具的交易申请单、情况说明，齐鲁银行出具的融资审批／划拨单，中国国际金融有限公司出具的关于债券来源的说明，泰安商业银行出具的货币市场业务审批表，银行账户交易明细及转账凭证，齐齐哈尔巨田经济咨询有限公司企业法人营业执照、公司设立登记审核表、股东名录、法定代表人登记表、验资报告、房屋租赁协议书及2009年至2011年间的公司年检报告书，张守刚、梁×、谭文芝、赵×、冯×1、张守华、刘×等个人银行账户信息，北京市房屋登记表、存量房屋买卖合同、房屋权属证书领证凭证、商品房预售合同及联机备案表、购房发票、房屋产权证，机动车注册、转移、注销登记申请表、机动车销售统一发票，北京禾纳文化传媒有限公司企业法人营业执照、企业设立登记申请书、股东名录、法定代表人登记表、董事会成员、经理、监事任职证明、验资报告、房屋租赁协议书及2010年年检报告书，借条、北京禾纳文化传媒有限公司交易流水及浦发银行账户对账单、银行贷记通知，中国建设银行代理保险业务缴费代收凭证、保险合同，接受刑事案件登记表、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、查封决定书、户籍证明及被告人张守刚在侦查阶段的供述等。
根据上述事实和证据，北京市西城区人民法院认为：被告人张守刚身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，侵犯了单位的财产权利，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。根据证人侯×的证言、中融信托公司出具的情况说明，中融信托公司按照业务部门给公司创造收入的30%再扣除相关费用后，余额作为绩效奖励发放至部门。因此，丰联公司所获收益中的30%应从张守刚侵占中融信托公司财物数额中予以扣减。鉴于张守刚到案后对起诉书指控的主要犯罪事实能如实供述，依法可从轻处罚；本案涉案赃款、赃物已扣押、冻结，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人张守刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收部分个人财产。二、在案扣押、冻结的赃款及房产、车辆变卖后所得款项分别予以发还、没收（详见赃证物处理清单）。三、在案扣押的物品予以没收（详见赃证物处理清单）。
北京市西城区人民检察院的抗诉意见为：涉案2.07亿余元均系中融信托公司遭受的损失，一审法院将其中30%从张守刚犯罪数额中予以扣除，作为张守刚个人财产进行处置，侵害了中融信托公司的财产利益，且影响对张守刚的量刑及赃物处理，建议二审法院依法予以改判。
北京市人民检察院第二分院检察员当庭发表了支持北京市西城区人民检察院抗诉的出庭意见，另提出：张守刚与中融信托公司之间系雇佣而非承包关系，中融信托公司与丰联公司之间不存在合作关系，张守刚利用职务便利，通过利益输送侵占中融信托公司应得利益，其行为已构成职务侵占罪。
张守刚的上诉理由及其辩护人潘萍的辩护意见为：中融信托公司实行绩效考核制，将部门收益30%作为可分配奖励，证明中融信托公司实行内部承包机制，张守刚与中融信托公司之间系承包关系；中融信托公司与丰联公司合作从事银行间债券买断式回购交易，中融信托公司为丰联公司代持债券，丰联公司从中分得风险溢价款；涉案低价卖出交易部分交易审批单标注“代持”，证明中融信托公司为丰联公司代持证券，且明知交易风险合作方存在；闭环交易部分交易审批单上标注“冲回”、“预留利润”，证明中融信托公司预留部分利润给风险投资方，丰联公司在交易亏损时启动预留资金承担风险；天正华（2013）审鉴字第12号会计司法鉴定意见书明确载明丰联公司通过与中航证券有限公司、吉林信托有限责任公司进行亏损交易，为中融信托公司补亏；中融信托公司与丰联公司之间的债券交易须经过中融信托公司审批，张守刚无自主决定权；张守刚在债券市场上赚取2.07亿余元，主要取决于张守刚个人能力，该利润具有人身依附性。综上，张守刚不具有非法占有中融信托公司财产的主观故意和客观行为，一审法院认定张守刚犯职务侵占罪事实不清、证据不足，建议二审法院改判张守刚无罪或将本案发回重审。
辩护人祝斌的辩护意见为：鉴定机关针对本案出具两份会计司法鉴定意见书，违反了鉴定程序；涉案162笔债券交易存在多个交易主体，“输送利益”环节只是相关交易环节中的一小部分，会计司法鉴定意见书仅将丰联公司作为鉴定对象，对部分环节作出审计，遗漏鉴定对象和鉴定环节；会计司法鉴定意见书还错误将丰联公司与中融信托公司无关交易获利计入张守刚犯罪数额，且未对利益输送作出准确阐述，未能明确张守刚涉嫌犯罪的明细及金额，鉴定结论不明确，与鉴定事项缺乏关联性。综上，一审法院作为定案依据的会计司法鉴定意见书存在程序违法和内容瑕疵，建议二审法院将本案发回重审，由法院重新委托鉴定机构进行鉴定。
经审理查明：
2009年4月至2010年12月间，上诉人（原审被告人）张守刚利用担任中融信托公司固定收益部总经理助理的职务便利，凭借中融信托公司的资质、信用以及公司提供的交易平台，在银行间债券市场分别寻找资金客户和债券客户，从事债券撮合交易。交易过程中，张守刚通过设计交易流程、增加交易环节，操纵其实际控制的丰联公司进行与中融信托公司相关联的交易，将中融信托公司应得利益共计2.07亿余元输送至丰联公司，后个人予以非法占有。
2012年12月15日，张守刚被侦查人员抓获归案。案发后，侦查机关冻结或扣押了部分赃款、赃物。
认定上述事实的相关证据，已在一审判决书中列举并经一审法院庭审质证，本院经审查后认为，天正华（2013）审鉴字第12号会计司法鉴定意见书已被天正华（2013）审鉴字第27号会计司法鉴定意见书更正，鉴定人张×4出庭对该情况予以说明，一审判决书仍将第12号会计司法鉴定意见书作为有效证据采信不当，本院对该份证据不予确认，对其余证据予以确认。本院还对下列经二审庭审举证、质证的证据予以确认：
1、证人邓×的证言证明：中融信托公司规定，财务部门对业务部门创造收入进行核算，其中30%作为部门可支配数额，财务统计出当期部门人员工资、差旅费、场地租金等可识别成本后，再由部门老总决定发放给交易员个人奖金的方案。交易员为公司赚取利润不必然能拿到奖金，如果部门亏损，不够支付交易成本，即使交易员个人为公司赢利，但也要负担部门交易成本，就拿不到奖金，只能拿到劳动合同规定的月薪。交易员拿到的奖金与他开展债券交易赚取的利润有关，但并无固定比例和数额，要由部门经理调剂。换句话说，绩效考核政策针对部门而不是交易员个人，交易员拿到的奖金数额由部门经理根据整个部门实际收支情况决定分配方案。
2、证人侯×的证言证明内容与其在一审当庭的证言内容一致。
3、中融信托公司出具的关于张守刚职务侵占一案的几点意见证明：中融信托公司将业务部门收入的30%用于业务部门各项开支，具体包括内部人员工资、差旅费、客户维护费以及办公职场占用租金等，若有余额，则由部门总经理作为部门发放的绩效奖励，无余额则无奖金。部门收入不足以覆盖部门单独考核费用时，公司仍会按照劳动合同为员工支付工资和相应社会统筹。收入的30%不是公司给某一个人，而是用于部门日常运转费用，款项性质是公司所有，且控制在公司财务手里。
根据审查后认定的事实及证据，本院对控辩双方争议焦点及一审法院在本案认定中存在的问题，综合评判如下：
1、关于天正华（2013）审鉴字第27号会计司法鉴定意见书证据效力的认定
经查，北京天正华会计师事务所根据侦查机关的委托，出具了天正华（2013）审鉴字第12号、第27号两份会计司法鉴定意见书，针对同一事项存在两份鉴定意见，鉴定人张×3在一审庭审时出庭作证进行解释，鉴定机关根据委托机关补充材料，对第12号会计司法鉴定意见书进行了更正，该行为系对鉴定材料载明事项的客观反映，不能作为鉴定程序违法的依据；侦查机关通过委托鉴定事项对鉴定范围加以限制，即查证张守刚利用实际控制的丰联公司，在债券交易中是否存在利益输送行为，鉴定机关根据委托鉴定事项，对涉及丰联公司的交易环节进行针对性审查，不存在遗漏鉴定对象或鉴定环节的情形；利益输送是张守刚在本案中的行为表现，第27号会计司法鉴定意见书分高价买入、低价卖出、闭环交易不同情形，客观展示张守刚进行利益输送的流程及金额，对张守刚从事与中融信托公司无关的债券交易以及赢亏情况亦作出了客观描述，鉴定意见明确且与鉴定事项关联契合。
综上，天正华（2013）审鉴字第27号会计司法鉴定意见书系具有法定资质的鉴定机关及鉴定人依×，程序合法、形式完备，意见明确且有鉴定材料予以支持，应予确认；辩护人祝斌所提一审法院作为定案依据的会计司法鉴定意见书存在程序违法和内容瑕疵，建议二审法院将本案发回重审，由法院重新委托鉴定机构进行鉴定的辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
2、关于张守刚主体身份的认定
经查，在案证人侯×、邓×的证言、中融信托公司出具的张守刚劳动合同书、工资明细、情况说明证明，张守刚系中融信托公司招录的固定收益类业务人员，任该公司固定收益部总经理助理，双方通过劳动合同建立雇佣关系，张守刚根据中融信托公司安排从事银行间债券撮合交易，为中融信托公司赚取交易差价，中融信托公司亦按照劳动合同为张守刚发放工资、奖金，缴纳住房公积金及养老、医疗、失业保险，代扣税款，在案证据足以认定张守刚系中融信托公司员工的事实；从中融信托公司实行的绩效考核制内容看，业务部门赢利的30%，在扣除部门单独承担的可识别成本后，余款发放至部门，由部门负责人决定分配方案，该机制针对部门整体而非张守刚个人，且张守刚亦并非部门领导，绩效考核制不能作为张守刚与中融信托公司之间系承包关系的依据。
综上，张守刚及其辩护人所提张守刚与中融信托公司系承包关系的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；北京市人民检察院第二分院所提张守刚与中融信托公司系雇佣关系的出庭意见成立，本院予以采纳。
3、关于丰联公司与中融信托公司之间关系的认定
经查，丰联公司系张守刚实际控制并用以进行关联交易的银行间债券市场交易丙类户，中融信托公司不允许公司交易员开设丙类户进行关联交易，对张守刚控制丰联公司进行关联交易并不知情，张守刚对该节亦供认不讳；根据中国人民银行颁发《全国银行间债券市场买断式回购业务管理规定》，从事买断式回购的市场参与者应签订买断式回购主协议和书面形式的合同，在案并无丰联公司与中融信托公司签订任何形式的协议；中融信托公司出具情况说明，明确表示因与丙类户交易存在高风险，不与包括丰联公司在内的丙类户进行交易，也不会为丙类户代持债券，张守刚及其辩护人单方提出丰联公司与中融信托公司合作进行买断式回购交易，并由丰联公司赚取风险溢价缺乏证据支持；涉案部分债券交易审批单上虽然标注“代持”、“冲回”、“预留利润”，但不能证明中融信托公司为丰联公司代持债券，中融信托公司并无向丰联公司汇划资金的记录，预留部分利润给丰联公司用以承担交易风险亦无证据支持；天正华（2013）审鉴字第12号会计司法鉴定意见书所载张守刚通过亏损交易为中融信托公司补亏一节，因与鉴定材料不符，已被天正华（2013）审鉴字第27号会计司法鉴定意见书所否定，鉴定人张×3当庭明确表示相关交易均与中融信托公司无关，该节不能再作为丰联公司与中融信托公司系合作关系的依据。
综上，张守刚及其辩护人潘萍所提丰联公司与中融信托公司系合作关系的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；北京市人民检察院第二分院所提中融信托公司与丰联公司之间不存在合作关系的出庭意见成立，本院予以采纳。
4、关于张守刚行为性质的认定
经查，张守刚作为中融信托公司员工，使用公司提供的办公条件和交易平台，凭借中融信托公司的资质和信用，在债券市场分别寻找债券客户和资金客户，进行债券撮合交易，该行为属于张守刚职务行为范畴，由此获得的收益应当归属于中融信托公司；在撮合交易过程中，张守刚利用掌握债券交易价格等交易关键要素的职务便利，以及中融信托公司债券审批流程中的漏洞，将其实际控制的丰联公司引入交易流程，通过增加交易环节，将本应归属于中融信托公司且可确定的利益输送至丰联公司，后予以个人占有、支配；张守刚明知银行间债券市场交易人员不得通过关联交易进行利益输送，仍通过实施上述行为，侵占中融信托公司应得巨额经济利益，其客观行为反映出非法占有公司财产的主观故意；张守刚的行为并非单纯违反公司员工的忠实义务，其背信行为严重损害了中融信托公司财产利益，已符合职务侵占罪的主客观要件要求，应按照该罪定罪处罚；中融信托公司固定收益部债券交易审批流程中所存在的问题，以及张守刚在债券撮合交易中的个人能力因素，均不能改变涉案钱款归公司所有的属性，亦不能影响对张守刚行为性质的认定。
综上，张守刚及其辩护人潘萍所提张守刚不具有非法占有中融信托公司财产的主观故意和客观行为，一审法院认定张守刚犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，建议二审法院改判张守刚无罪或将本案发回重审的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；北京市人民检察院第二分院所提张守刚利用职务便利，通过利益输送侵占中融信托公司应得利益，其行为已构成职务侵占罪的出庭意见成立，本院予以采纳。
5、关于张守刚犯罪数额的认定
经查，中融信托公司绩效考核遵循一定流程，在进行绩效考核之前，部门创收属中融信托公司合法财产，涉案2.07亿余元在分配前均应归属中融信托公司；该2.07亿余元中的30%能否用作固定收益部员工的奖励，以及张守刚个人可实际获得的奖金，取决于固定收益部可识别费用支出、部门整体赢亏及部门负责人的决策等多种因素，张守刚的犯罪行为导致涉案2.07亿余元未能被纳入固定收益部绩效考核范围；张守刚对2.07亿元直接予以非法占有，系对中融信托公司合法财产的侵占，均应计入其犯罪数额，张守刚也不应从犯罪行为中获利；一审法院将涉案2.07亿余元中的30%作为张守刚个人财产进行处置，对该部分财产性质认定有误，不仅损害了中融信托公司财产利益，且影响了对张守刚的量刑及扣押款物处理。
综上，北京市西城区人民检察院所提抗诉意见以及北京市人民检察院第二分院发表支持抗诉的出庭意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张守刚身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且侵占数额巨大，依法应予惩处。鉴于张守刚到案后能如实供述主要犯罪事实，且被害单位部分财产损失已扣押、冻结在案，可对张守刚依法从轻处罚。一审法院认定张守刚犯职务侵占罪的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；唯将涉案2.07亿余元中的30%从张守刚犯罪数额中予以扣减有误，导致量刑畸轻，对扣押款物的处理不当，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人张守刚的上诉。
二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西刑初字第232号刑事判决。
三、上诉人张守刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起至2025年12月14日止）。
四、继续追缴上诉人张守刚的违法所得发还中融国际信托有限公司。
五、在案扣押现金、冻结银行及保险账户内钱款以及扣押车辆、查封房产之变价款并入判决主文第四项执行；其余物品依法予以没收（详见清单）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 波
审 判 员 赵志伟
代理审判员 周 耀
二〇一五年十月十三日
书 记 员 王芊雯