江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3853号上诉人（原审被告）：陈闻。委托诉讼代理人：李太光，徐州市铜山区张集中心法律服务所。被上诉人（原审原告）：徐州铜山农村商业银行股份有限公司食品城支行，住所地徐州市云龙区食品城内。负责人：赵志明，该支行行长。委托诉讼代理人：陈超，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：米翠荣。原审被告：刘辉。上诉人陈闻因与被上诉人徐州铜山农村商业银行股份有限公司食品城支行（以下简称食品城支行）、原审被告米翠荣、刘辉金融借款合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2015)云商初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈闻的委托诉讼代理人李太光、被上诉人食品城支行的委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼，原审被告米翠荣、刘辉经本院合法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。陈闻上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担连带赔偿责任；由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院在米翠荣、刘辉下落不明公告送达时，将上诉人一起公告，未另行传票通知上诉人，剥夺了上诉人的辩论权。二、一审法院认定事实不清错误。借款人米翠荣向被上诉人借款时提供了其自有车辆抵押担保，根据物权法176条规定，应首先就米翠荣担保财产实现债权，不足部分才能由保证人承担连带责任。三、经上诉人调查，米翠荣抵押的车辆于2013年1月10日到期未检验，说明该抵押车辆已灭失或损坏，在米翠荣累计三个月未偿还贷款本息时，被上诉人未按合同约定收回借款说明其怠于行使权利，根据担保法司法解释38条规定，保证人应免除保证责任。食品城支行辩称，1、一审法院程序合法，在米翠荣、刘辉无法送达的情况下，采取公告送达；2、根据借款合同的第十六条第二项、第九条第二项，被上诉人有权选择依法处分抵押物，也有权选择要求担保人履行连带保证责任。合同中，担保物权与保证人已经有明确约定，本案中被上诉人选择的是保证人先履行保证责任，符合物权法第176条规定；3、被上诉人并未怠于行使权利，在借款未及时还款的情况下曾多次催收，同时考虑为减少当事人诉累，主要是以电话通知要求借款人及时履行还款义务，减少相应损失。米翠荣、刘辉未到庭，亦未提交书面陈述意见。食品城支行向一审法院起诉请求：1、判令米翠荣支付借款本金172357.06元，利息102075.27元（暂计算至2015年1月4日，2015年1月5日至还清之日按月息15.03‰计算），支付食品城支行为实现债权而支付的律师费18000元，合计292432.33元；2、刘辉、陈闻对米翠荣上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由米翠荣、刘辉、陈闻承担。一审法院认定事实：2010年1月13日，食品城支行（贷款人，甲方）与米翠荣（借款人，乙方）、刘辉（保证人，丙方）、陈闻（保证人，丙方）签订借款合同一份，合同约定：借款人米翠荣的贷款用途用于购置汽车、工程机械，车牌号码苏C×××××、苏C×××××挂；贷款金额为337000元；借款期限为36个月，自2010年1月13日起至2013年1月12日止，贷款发放的具体日期以支付凭证为准，期满时乙方应将贷款本息全部还清；借款月利率为10.02‰，借款按月等本还款，利息当月结清，每期还本金9361.11元；甲乙双方同意遵循现还息后还本、息随本清的原则，按照“期前欠息-当期利息-本金”的顺序依次归还贷款本息；保证的范围包括本合同所列的贷款金额、利息（包括罚息）、乙方应支付违约金、赔偿金以及甲方为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）；丙方自愿为乙方的债务承担连带保证责任；保证期间自本合同生效之日起至保证借款合同项下借款人还清贷款为止；乙方将其所购车辆或机械抵押给甲方；乙方不按时归还借款，甲方有权依照中国人民银行的有关规定计收逾期贷款利息；因与本合同有关的资信调查、检查、公证、抵押等而产生的费用，以及在乙方不能按期偿还本合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，甲方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用，均有乙方和丙方全数承担，乙方授权甲方直接从其银行账户中扣除，如有不足之数，乙方和丙方保证在收到甲方的通知后如数偿还，无须甲方提供任何证明。食品城支行按照约定于2010年1月15日将贷款337000元发放给米翠荣，但米翠荣未按照合同约定全面履行偿还义务，至2015年1月4日止，米翠荣尚欠借款本金172357.06元、本期利息1208.91元、催收利息100866.36元。食品城支行为实现债权与江苏红杉树律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费18000元。一审法院认为，债务应当清偿。各方当事人所签订的借款合同合法有效，当事人应当全面履行合同所约定的义务。食品城支行已按照合同的约定向米翠荣发放了贷款，米翠荣未能按月偿还借款本金及利息，已经构成违约，故食品城支行要求其偿还借款本金及利息的诉讼请求，予以支持。合同中关于利息及逾期还款利息的约定未违反法律规定，予以支持。刘辉、陈闻作为担保人，在米翠荣未履行偿还借款本息的义务时，亦未按合同约定履行保证义务，食品城支行要求刘辉、陈闻承担连带责任的请求成立，予以支持。对于食品城支行主张的律师费18000元，根据借款合同约定，并结合物价部门的有关规定及本案的具体案情，一审法院酌定律师费9000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、米翠荣于判决生效之日起十五日内，给付徐州铜山农村商业银行股份有限公司食品城支行借款本金172357.06元及利息（2015年1月4日之前利息102075.27元，自2015年1月4日至判决确定给付之日止的利息按月息15.03‰计算），代理费9000元；二、刘辉、陈闻对米翠荣的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5690元，公告费600元，由米翠荣、刘辉、陈闻连带负担（徐州铜山农村商业银行股份有限公司食品城支行已预交，米翠荣、刘辉、陈闻随案款一并给付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈闻提交的一审法院于2015年1月9日向其邮寄的传票，虽然真实性无异议，但一审法院在公告送达时将其一并列为被送达人并无违反相关法律规定，故不能证明一审法院程序违法；陈闻提交的从公安网下载的涉案担保车辆于2013年1月31日脱审材料，无论真实性如何，仅凭该材料无法证明被上诉人食品城支行怠于行使权利，更不能据此证明上诉人应免除担保责任，对其证明效力不予确认。本院二审期间另查明：中国银行业监督管理委员会江苏监管局于2016年5月3日下发《中国银监会江苏银监局关于徐州铜山农村商业银行股份有限公司开业的批复》（苏银监复91号），该文件批复：徐州铜山农村商业银行股份有限公司及60家支行（含食品城支行）、25家分理处开业，同时铜山县农村信用合作联社终止，其债权债务转为徐州铜山农村商业银行股份有限公司债权债务。除以上查明事实外，二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张涉案保证合同应以物保优先，有无事实及法律依据；2、一审公告送达程序是否合法。本院认为，涉案借款担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务，否则应承担继续履行及违约责任。涉案合同第十六条“违约责任”约定，“（一）……（二）发生下列情况之一时，甲方有权停止向乙方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求丙方履行保证责任……”。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，涉案合同第十六条约定了债权人有实现物的担保和保证人担保顺序的选择权，故上诉人主张食品城支行应先就本案抵押担保实现债权没有事实和法律依据，上诉人主张食品城支行怠于行使权利亦没有足够事实予以证明，一审法院判决上诉人承担连带担保责任于法有据，故对其该上诉意见不予支持。关于一审法院程序是否违法的问题，一审法院在米翠荣、刘辉下落不明无法送达的情况下进行公告送达，并将上诉人一并列为被送达人未违反相关法律规定，上诉人据此主张一审法院程序违法于法无据，本院不予采信。综上所述，陈闻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由陈闻负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘思蒙