河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终859号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，注册号/统一社会信用代码：91410100667243879X，住所地：郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦12层及东配楼1、2层。
负责人：张国勇，该公司总经理。
委托代理人：房乾坤、房俊山，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张金花，女，汉族，1951年11月29日出生，住扶沟县。
委托代理人：何军礼，男，汉族，1973年10月10日生，住址，系张金花之子。
被上诉人（原审被告）肖亚西，男，汉族，1990年4月15日出生，住西华县。系豫Ｊ×××××号重型半挂牵引车实际车主。
委托代理人：马瑞山，西华县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）濮阳市恒泰汽车服务有限公司。
注册号/统一社会信用代码：91410902579222736D。
法定代表人：李朝。
住所地：濮阳市苏北路与老东环路交叉口路北。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿财产保险郑州公司）与被上诉人张金花、肖亚西、濮阳市恒泰汽车服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2016）豫1621民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人委托代理人房俊山、被上诉人张金花委托代理人何军礼、被上诉人肖亚西及其委托代理人马瑞山参加了诉讼，被上诉人濮阳市恒泰汽车服务有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
人寿财产保险郑州公司上诉请求：一、撤销河南省扶沟县人民法院（2016）豫1621民初1765号民事判决书，依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、医疗费应当扣除20%的非医保用药和治疗其他疾病的用药。原审原告的主要病例中其他诊断一栏中显示其患有××，因此我司认为应当扣除20%的非医保用药和治疗高血压的费用，该请求合情合理，并且符合事实。一审法院未予以扣除，不符合法律规定。2、误工费不应支持。原审原告身份信息显示其今年65周岁，已经达到法定的退休年龄，应属于无劳动能力的范围，并且一审中其也未提供任何的从事工作收入和因交通事故较少收入的证明，因此一审法院判决赔偿11065元的误工费用，无任何的事实和法律依据，明显错误，应予纠正。3、关于后期护理费的判决存在以下几处明显错误。一是大部分护理依赖的赔偿比例为80%，而非100%。《人身损害护理依赖程度评定GA/T8002008》附录B（资料性附录）护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度登记所需护理费用的比例，分为以下三等：完全护理依赖100%；大部分护理一览80%；部分护理依赖50%。因此一审按照100%的比例判决明显错误。二是后期护理费的赔偿标准，应当按照原告后期生活居住地的平均标准计算即10853元/年。此案中原告为农村户口，其后期生活居住地也在农村，因此对其后期的护理费标准应当按照农村居民的年人均收入计算，而不应该按照居民服务业的标准计算。三是对于后期护理的赔偿年限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，由于原告事发时已经65周岁，按照公布的河南省人均寿命74虽计算，原告目前也最多只能支持9年，而现在的事实是原告伤情较重，且年龄已经66周岁，因此，我司认为应当先支持5年较为合理。四是关于后期护理的人数问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。此案鉴定机构给出的护理人数的意见为12人，因此该意见属不明确的意见。4、对于精神损害抚慰金的判决过高。《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》第三十条规定精神抚慰金的数额应当根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，依侵权人的过错、侵权行为的情节、影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方的特定社会状况及加害人的认错态度等因素酌定。侵害自然人健康权造成残疾，受害人完全丧失劳动能力的，精神损害赔偿数额在5万元以下酌定。考虑到本案中受害人的年龄、伤残级别、居住地等诸多因素，我司认为精神抚慰金应当在30000元左右。
被上诉人张金花辩称，保险公司要求扣除20%的非医保用药没有法律依据，且张金花无高血压，在治疗期间也未吃过治疗高血压的药。关于误工费，由于张金花在事故发生前在县城的一峰超市做保洁员。关于护理费，截止到目前，张金花仍半身不遂，特别是右臂无法移动，需要专人护理。由于我们需要出外打工，应按照护理行业标准进行赔付。关于后期护理时间，根据家族平均寿命超过85周岁，16年太少，应按照20年计算。关于护理人数，按照八小时工作法，应按照3人护理标准计算。关于精神损害抚慰金，应按照30万元计算，而不是8万元。
被上诉人肖亚西辩称，1、肖亚西同意保险公司上诉理由的第二条、第三条中的第三项、第四项的上诉意见，其他的按照原审判决执行。2、二审诉讼费不应由答辩人承担，原审判决返还给答辩人的部分应予以支持。
被上诉人濮阳市恒泰汽车服务有限公司未答辩。
张金花向一审法院起诉请求：一、要求人寿财产保险郑州公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10,000元,精神抚慰金80,000元,伤残赔偿金30,000元,以上计款120,000元。二、要求人寿财产保险郑州公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿下余医疗费116,075.71元,住院伙食补助费3,600元,营养费2400元,误工费11,065元,下余伤残赔偿金83,956.50元,护理费1,259,366元,间接受害人抚养费9,201.50元。以上共计款1,485,664.71元，扣除车主肖亚西垫付的40,000元，共计应赔偿1,445,664.71元。
一审法院认定事实：2016年5月12日12时30分，苗文举驾驶豫Ｊ×××××号重型半挂牵引车沿S102公路由北向南行驶至133KM+215M处时，与由西向东行驶的张金花驾驶的两轮电动车相撞，造成两车受损，张金花受伤的道路交通事故。扶沟交通警察大队于2016年7月1日作出了豫公交认字（2016）第05120801号道路交通事故认定书，认定苗文举负事故的全部责任。
本次事故发生后，张金花被送往扶沟县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、重度颅脑损伤；2、全身多处软组织损伤；3、吸入性肺炎；4、××？。张金花花去门诊医疗费1,274.10元，住院医疗费94,001.61元，共计住院120天，于2016年9月8日出院。出院诊断为：1、重度颅脑损伤开颅术后；2、××。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、继续康复治疗；3、监测血压。张金花所提供的医院外购药800元的票据8张，其上未书写购药日期。事故发生后肖亚西共为张金花垫付医疗费40,000元。
肇事车辆豫Ｊ×××××号重型半挂牵引车的登记车主为濮阳市恒泰汽车服务有限公司，实际车主为肖亚西。该车辆在人寿财产保险郑州公司投保有交强险和商业第三者责任保险，该事故发生在上述保险期间，商业第三者责任保险的保险金额为1,500,000元。肇事司机苗文举是肖亚西雇佣的驾驶员。
本案在审理过程中，根据张金花申请，本院技术科对外委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对其伤残程度、二次手术费用及护理依赖程度进行评定，张金花花去司法鉴定费2,400元。2016年9月28日该鉴定所作出许莲司鉴[2016]临鉴字第417号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人张金花的损伤程度评定为四级伤残；2、被鉴定人张金花的二次手术颅骨修补费用约30，000元左右；3、被鉴定人张金花的护理依赖程度属大部分护理依赖（建议12人护理）。
张金花是农业家庭户口。2016年12月5日扶沟练寺镇大浦村民委员会出具证明：“兹有我村村民张金花，女，汉族，1957年11月29日出生，身份证号码，住址：扶沟县××行政村××号，张金花是我行政村七组村民，其在发生交通事故前身体××一直从事农业生产劳动，其分的1.5亩责任田经营很好，而且业余时间到县城打零工，有时还在建筑工地搬砖运瓦，打零工。”2016年10月25日扶沟练寺镇河套村民委员会出具证明：“练寺镇河套村五组村民张金营，男，汉族，身份证号，妻子乔许已经死亡，共生育子女3人，长子张宝才，身份证号,次子张保具，身份证号，长女张金花，身份证号为”。
2015年河南省农村居民人均纯收入为10,853元/年，居民服务业和其他服务业人员平均工资为30,482元。
一审人民法院认为，本次道路交通事故造成张金花受伤致残，经扶沟交通警察大队作出事故责任认定，肖亚西雇佣的驾驶员苗文举负事故的全部责任，张金花无责任。故肖亚西作为苗文举的雇主，应对侵权行为人苗文举对其在本次道路交通事故中给张金花所造成的人身损害承担相应的民事赔偿责任。肖亚西的肇事车辆在人寿财产保险郑州公司投保有交强险和商业第三者责任保险，该事故发生在上述保险期间，故人寿财产保险郑州公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿张金花的经济损失，不足部分由人寿财产保险郑州公司在商业第三者责任保险保险金额内承担。张金花所主张赔偿的医疗费95,275.71元，有其住院病历、诊断证明、医疗费票据等证据予以证明，本院予以支持；张金花所主张赔偿的二次手术颅骨修补费用30，000元，有许昌莲城法医临床司法鉴定所的鉴定意见予以证明，本院予以支持；张金花所主张赔偿的住院伙食补助费3,600元（30元/天×120天）、营养费2,400元（20元/天×120天）、误工费11,065元（28,849元/年÷365天×140天）、伤残赔偿金113,956.50元（10,853元/年×15年×70%）、其父赡养费9,201.50元（7,887元/年×5年÷3人×70%）未超出法律规定的数额，本院予以支持；张金花所主张赔偿的精神抚慰金80,000元，本院参照其残疾程度、结合本次损害给其本人和家人所带来的精神痛苦，以及侵权人的过错程度，本院予以支持；张金花所主张赔偿的护理费1,219,280元（住院期间四人护理30,482元/年÷365天×120天×4人＋出院后二人护理30,482元/年×20年×2人），其中住院期间的护理费，参照其伤情和住院医嘱，本院酌定为二人护理，支持20,043元，超出部分，不予支持；关于其出院后的护理费，参照其伤情，年龄和司法鉴定意见，结合伤残赔偿金法律规定所应赔偿的年限，本院酌定为二人护理15年，即款914,660元（30,482元/年×15年×2人），超出部分本院不予支持；张金花所主张赔偿的医院外购药800元,因张金花所提供的的8张票据未填写购药日期，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第一款第六项，第十六条，第二十二条，第二十六条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十七条至第二十五条，第二十八条，第三十一条之规定，法释〔2012〕19号《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：1、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告张金花医疗费10,000元,精神抚慰金80,000元,伤残赔偿金30,000元,以上计款120,000元；2、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在商业第三者责任保险保险金额内赔偿原告张金花下余医疗费85,275.71元、二次手术颅骨修补费用30，000元、住院伙食补助费3,600元、营养费2,400元、误工费11,065元、下余伤残赔偿金83,956.50元、护理费934，703元，其父赡养费9,201.50元，以上共计1,160,201.71元；3、驳回原告张金花的其他诉讼请求。上述一、二项共计1,280,201.71元，扣除被告肖亚西垫付的40,000元，下余1,240,210.71元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起三日内付清(支付至开户行扶沟农村信用合作联社，户名张金花，卡号62×××15)；被告肖亚西向原告张金花垫付的40,000元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起三日内支付给被告肖亚西（开户行中国农业银行西华支行，户名肖亚西，账号62×××18）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,228元、司法鉴定费2,400元，共计9,628元，原告张金花负担1,028元，被告肖亚西负担8,600元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审确认的事实予以确认。
本院认为，本次道路交通事故造成张金花受伤致残，经扶沟交通警察大队作出事故责任认定，肖亚西雇佣的驾驶员苗文举负事故的全部责任，张金花无责任。故肖亚西作为苗文举的雇主，应对侵权行为人苗文举对其在本次道路交通事故中给张金花所造成的人身损害承担相应的民事赔偿责任。肖亚西的肇事车辆在人寿财产保险郑州公司投保有交强险和商业第三者责任保险，该事故发生在保险期间内，故上诉人人寿财产保险郑州公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿张金花的经济损失，不足部分由人寿财产保险郑州公司在商业第三者责任保险保险金额内承担。
本案的争议焦点：一、医疗费是否应当扣除20%的非医保用药。二、被上诉人张金花住院治疗时是否存在治疗其他疾病的情况，如果存在，治疗费是多少，是否应当扣除。三、误工费是否应当支持。四、原审关于后期护理费的计算是否正确，即一是护理费的赔偿比例应是多少；二是护理费应采用的赔偿标准；三是张金花的护理年限应为几年；四是后期护理的人员应为几人。五、精神损害抚慰金数额的认定是否恰当。
关于医疗费是否应当扣除20%的非医保用药的问题，根据涉案车辆保险单及上诉人出具的机动车辆保险报案记录（代抄单），显示涉案车辆购买的第三者责任保险为1500000元，且不计免赔，但未显示有应扣除20%非医保用药的特别约定，上诉人也未提交证据证明保险合同有此项约定，且已履行了告知义务。故上诉人人寿财产保险郑州公司仅根据医保报销的相关比例为依据要求扣除20%非医保用药的上诉理由不足，本院不予支持。
关于被上诉人张金花住院治疗时是否存在治疗其他疾病的情况，如果存在，治疗费是多少，是否应当扣除的问题，本院认为，扶沟县人民医院在被上诉人张金花入院治疗急诊检查时，××？”，但根据住院记录显示，××，且扶沟县人民医院的治疗经过显示：重症监护，心电监护，吸氧，××危。脱水降颅压，营养脑细胞，保护脑神经，改善脑功能。抗生素预防感染、止血等药物应用。保肝、预防应激性溃疡药物，维持水电解质及酸碱平衡。因此，根据现有证据，上诉人认为被上诉人张金花在住院治疗时治疗自身疾病的上诉理由不足，本院不予支持。
关于误工费是否应当支持的问题，由于上诉人未提供证据证明张金花领有养老保险金的事实，且实际上，农村居民只要身体许可，大都坚持生产劳动，根据扶沟练寺镇大浦行政村村民委员会出具的证明，证明被上诉人张金花在事故发生前身体××一直从事农业生产劳动，其分的1.5亩责任田经营很好，而且业余时间到县城打零工，有时还在建筑工地搬砖运瓦，打零工。故上诉人未提供证据证明的情况下，此项上诉理由不足，本院不予支持。
关于原审关于后期护理费的计算是否正确的问题，即一是护理费的赔偿比例应是多少；二是护理费应采用的赔偿标准；三是张金花的护理年限应为几年；四是后期护理的人员应为几人。本院认为关于护理费的赔偿比例及护理人数问题，根据许昌莲城法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被上诉人张金花的护理依赖程度虽属大部护理依赖（建议护理人员12人护理），但根据张金花的病例及鉴定检查情况，被上诉人张金花除右上肢肌力2级。右下肢肌力4级，左侧肌力4级构成四级伤残外，还存在意识模糊，认知障碍，不完全失语等症状，故原审按照2人护理计算护理费并无不当，且不违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。”故上诉人关于护理人数不明确，护理依赖程度为大部分，应按照80%的比例支付护理费的上诉理由不足，本院不予支持。关于护理费的计算标准及护理年限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”故原审参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业人员平均工资30482元的标准计算护理费并无不当，上诉人仅以被上诉人张金花生活在农村，其护理费的计算标准也应按照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元的标准计算的上诉理由不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人应残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理年限，但最长不超过二十年。”故原审根据被上诉人的伤情、年龄和司法鉴定意见，考虑到被上诉人张金花的家族寿命情况，酌情认定护理年限为15年并无不当。上诉人仅以被上诉人现已年满66周岁，且受到较重伤情为由，认为护理年限应为5年较为合理的上诉理由不成成立，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”原审根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项之规定，参照被上诉人张金花的伤残程度、结合本次伤害给其本人及家属所带来的精神痛苦，酌定80000元并未违反法律规定，故上诉人认为精神损害抚慰金应为30000元左右更为恰当的上诉理由不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16322元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢新旭
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一七年二月二十四日
书记员 王子宽