山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1134号
上诉人（原审原告）张小平。
委托代理人张式俭，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人江吉俊，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐辉。
委托代理人张晋亮，山东嘉阳律师事务所律师。
委托代理人郐红岩，山东嘉阳律师事务所律师。
上诉人张小平因与上诉人徐辉合伙协议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2015）北商初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张小平在一审中诉称，2003年7月，张小平与徐辉签订《联合投资协议书》，约定双方向第三方青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士公司）投资购房，并按投资比例共同承担联合协议书中的风险。因张小平与第三方产生纠纷，第三方提出了再审申请。2010年8月，张小平与山东元鼎律师事务所就再审及执行事项签订《委托代理合同》，约定了风险代理的律师费用，即：按执行总标的20%（房产按7000元／平方及违约金）收取代理费，房产办理过户后三十日内付清，现金到位后五日内付清，违约按日千分之三承担违约金。根据《委托代理合同》的约定，截至目前，张小平应向山东元鼎律师事务所支付律师代理费2425178元。自2010年8月至今，张小平陆续缴纳律师费共计39万元。根据张小平与徐辉《联合投资协议》的约定，徐辉应承担此部分的律师代理费为156000元，利息损失21899元。综上，请求判令：1、徐辉支付张小平律师代理费156000元，利息损失21899元，合计177899元；2、确认今后发生的律师费张小平与徐辉按3：2比例分担；3、诉讼费用由徐辉承担。
徐辉在一审中辩称，一、张小平据以起诉的依据即2010年8月19日《委托代理合同》未经徐辉同意，且严重损害徐辉的权益，依法对徐辉没有约束力。1、根据双方《联合投资协议书》第六条之规定，甲方即张小平若变更或对外签订与合作协议相关的一切事宜，均须得到乙方即徐辉的同意、授权和委托，故徐辉对于张小平签订的有关侵害徐辉合法权益的行为均有权不予认可，相关协议自然也不能约束徐辉，本案起诉依据《委托代理合同》即是如此。2、该《委托代理合同》的内容，严重侵害了徐辉的合法权益。该份《委托代理合同》内容根本不涉及任何风险事项，再审无风险，因为有民航青岛交通管理站同郁士公司的生效判例为基础。执行依据是最高院生效的民事调解书，执行内容主要涉及建成房屋交付和过户一事，更不存在任何风险。委托的内容无任何风险，却采用风险代理收费的标准收费，说明什么？唯一能够解释张小平和律师如此签约的动机，要么就是采用此种方式让徐辉全部承担本案所有费用，要么就是恶意串通，骗取徐辉财产。徐辉对此坚决不能接受。最高人民法院再审程序中，张小平参与并同意的调解书本身就已经严重侵害了徐辉的权益，但本着息事宁人，尽快解决问题的态度，徐辉无奈对该结果予以接受，并且在合伙清算案件中（案号：（2012）四商初字第413号）也对张小平发生的合理的诉讼费用和律师费用（尽管票据有瑕疵）予以认同。3、张小平最高院再审和执行律师费在（2012）四商初字第413号案件中已经处理过，即包含在已经处理过的271960元律师费里面，本案再次主张系重复起诉。
二、本案所涉律师费39万元并没有实际发生，张小平出具的律师事务所发票不足以证明本案律师费的实际支付。1、律师事务所发票可以随时开具，但证明不了费用的实际支付。张小平若要证明其实际支付了39万元的律师费，除非提交律师事务所的银行进账明细单，否则，无法证明这一事实。2、在（2012）四商初字第413号案件中，张小平提交的山东元鼎律师事务所律师费均为收据，且收据上均注明“结案后凭此收据换发票”，这更加印证了“发票不能证明实际支付”的事实。3、在张小平起诉的两起垫付费用追偿案件中（一起是案号：（2013）北民初字第3156号，标的21万余元，2014年12月结案；另一起案号：（2015）北民初字第237号，标的74万余元，2015年4月8日开庭，一审尚未下判），特别是最近的这起，并未就本案39万元律师费一并提起诉讼，证明其并未实际发生，否则有悖常理。4、2015年6月9日本案起诉之前，张小平委托山东元鼎律师事务所代理过多起案件，结合本案发票均是在2015年6月8日同一天出具的事实，很明显这些发票就是为了本案起诉所开具，并未实际发生。元鼎所之所以开具发票，不排除发票所记载的39万元律师费是之前代理多起案件实际收款的总和，另一种可能就是纯粹为了本案而虚开或部分虚开。不论怎样，则本案是一个典型的虚假诉讼。
三、张小平在执行阶段的律师费，应由其自行承担，与徐辉无关。原因是张小平从一开始起诉郁士公司，就完全是为了自己的利益，在执行阶段更甚，其作法完全是从损害徐辉的利益为出发点的。具体体现在：2007年财产保全时其仅仅查封了属于自己的8号楼9套房产；在最高院主持调解时，又擅作主张将已卖出房产的尾款不予结算，损害了徐辉利益（因为徐辉卖出的房产占比大，未回收尾款也多）；2010年执行后期，又为了牵制徐辉将属于徐辉的9号楼三套房产也予以查封，再将包括徐辉两套房产在内的10套房产过户到自己名下；近两年，因张小平的原因，执行处于停顿状态，原因是房屋尾款和补偿款折抵后郁士公司应付款基本上属于徐辉所有，故张小平不再积极推进。截至目前，张小平仍然通过中院将徐辉的9号楼1单元101户房产查封，而徐辉则通过执行程序（案号：（2013）北执字第1658号）才将9号楼另外两套属于自己的房产从张小平手里执行回来。由此可见，张小平在执行阶段所作的一切均是为了自己的利益，不仅不考虑徐辉的合伙利益，相反作出诸多损害徐辉利益的行为。徐辉所得仍要通过执行程序才能获得，故没有理由为其分担执行阶段的律师费用。
综上，答辩人认为张小平据以起诉的合同依据不能对答辩人发生法律效力，且本案所涉39万元律师代理费系无中生有，并未实际发生，特请法庭仔细查清事实，驳回张小平无理缠讼。另若本案存在虚假诉讼，请移交公安处理，以便追究相关责任人的刑事责任。
原审查明，2003年7月11日，郁士公司、青岛海悦置业有限公司（以下简称海悦公司）、张小平三方签订《投资合作协议》，张小平对海悦公司及郁士公司位于四方区南昌路林语山畔项目进行投资，投资总额1500万元，用于购买该小区西区5000米多层住宅。
2003年7月16日，张小平（甲方）与徐辉（乙方）签订《联合投资协议》，协议约定：“甲、乙方经友好协商，决定联合出资投资青岛郁士房地产开发有限公司开发的”林语山畔“小区项目，具体协议如下：1、甲、乙方投资上述小区具体内容见以甲方为代表作为丙方与青岛郁士房地产开发有限公司、青岛海悦置业有限公司签订的投资合作协议（以下简称合作协议）。2、甲、乙方在合作协议中的投资比例为甲方总投资额为900万元，乙方总投资额为600万元。3、甲、乙方在合作协议中丙方投资所得住宅面积的分配比例为：甲方是3000平方米的楼座，乙方是2000平方米的楼座。4、甲、乙方共同享受和承担合作写中丙方的权利和义务；若因甲、乙方单独违约时，由违约方单独承担违约责任。5、乙方同样享受以甲方为代表作为丙方与青岛郁士房地产开发有限公司、青岛海悦置业有限公司签订的其他补充协议中的权利。6、甲方若变更或对外签订与合作协议相关的事宜须得到乙方的同意、授权和委托。7、甲乙方按投资比例共同承担合作协议中的风险。8、在合作协议中因对方违约，丙方所得到的每笔赔偿金及违约金甲乙方享受同等分配权，并按投资比例分配。”
上述协议签订后，张小平向郁士公司付款共计600万元，徐辉向郁士公司付款共计400万元。
2004年4月29日，郁士公司（甲方）、海悦公司（乙方）、张小平（丙方）三方又签订《投资合作协议补充协议（一）》，该补充协议内容为：“1、丙方将原协议中的投资林语山畔（简称本小区）西区5000平方米的住宅项目，自愿更改为投资本小区东区同等面积的住宅。2、丙方投资的楼座位置和楼号为本小区通过审批的总体规划图的8号及9号楼（位置见附图1红线标注位置）具体户数及面积见附图二标注。3、甲方、乙方承诺丙方所投资的房产2004年12月31日前封顶，2005年12月31日前入住。超出交房日期2个月，需按丙方投资额的日万分之三支付违约金。5、本协议（一）经三方签字盖章生效，原合作协议继续有效。”
2007年4月17日，张小平将郁士公司、海悦集团起诉至青岛市中级人民法院，要求1、判令郁士公司、海悦集团履行其与张小平签订的投资合作协议及补充协议中约定的为张小平办理正式购房手续及向张小平交付房屋的义务：为张小平办理其所购房屋中的8号、9号楼中的十二套房屋的正式购房手续及交付房屋；并承担自2006年3月1日起至实际交房日止的逾期交房的违约责任。2、本案的诉讼费和保全费由郁士公司、海悦集团承担。2007年12月，青岛市中级人民法院作出一审判决，判令：一、青岛郁士房地产开发有限公司和青岛海悦集团有限公司于判决生效之日起30日内将张小平认购的房屋（8#楼：×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户，9#楼：×单元×户、×单元×户、×单元×户，具体户型面积以政府有关部门确权为准）交付给张小平，并办理相关购房手续；二、青岛郁士房地产开发有限公司和青岛海悦集团有限公司于判决生效之日起10日内支付给张小平逾期交房违约金（以1000万元为基数，按日万分之三，自2006年3月1日起计算，至判决生效之日）。判决后，郁士公司不服，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2008年8月22日作出二审判决，维持原判。郁士公司不服该生效判决，向最高人民法院申请再审。2009年12月21日，最高院作出（2009）民申字第25号民事裁定，裁定：1本案由最高院提审；2、再审期间，中止原判决的执行。2012年3月23日，经最高院主持调解，郁士公司与张小平达成如下调解协议：一、张小平于本协议签订之次日起二个工作日内向青岛市中级人民法院提交申请解除对林语山畔小区8号楼、9号楼张小平所购房屋，及对郁士公司南昌路48号国有土地使用权的查封。二、本协议签订之次日起二个工作日内张小平持林语山畔小区8号楼×单元×户、×单元×户、×单元×户，×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户、×单元×户的收据，及关于9号楼×单元×户、×单元×户，×单元×户收据的声明（9号楼三套房屋收据张小平现无法提供）与郁士公司核对上述12套房屋的购房尾款数额（计算方法：12套房屋的购房尾款按照合同单价乘以测绘面积减去付款收据的金额所确定的数额计算。阁楼面积按照其下一层房屋政府测绘部门的测绘面积的40%计算。）同时双方办理网签手续，张小平补交剩余房屋尾款，郁士公司开具购房发票。如因郁士公司不能提供办理房屋产权登记手续所需的相关资料导致不能办理登记的，郁士公司承担100万元违约金。三、郁士公司向张小平补偿220万元人民币，于张小平补交房屋尾款时一并支付。四、房屋网签合同办理完毕后十五个工作日内办理房屋交付手续。（9号楼×单元×户由郁士公司负责清退现住户）五、网签合同办理完毕后三日内张小平、郁士公司向青岛市中级人民法院申请撤回（2012）青民一初字第1号案件的本诉和反诉。六、双方就2003年7月11日及2004年4月29日签订的投资合作协议及补充协议再无其他争议。七、本调解协议自双方签字之日起生效。目前，张小平已就最高人民法院（2010）民提字第135号民事调解书的执行向青岛市中级人民法院申请执行，该调解书尚未执行完毕。
另查明，在上述案件的一审、二审及再审过程中，张小平均委托律师作为其委托代理人参与诉讼。
再查明，2012年6月15日，徐辉将张小平诉至原审法院，请求依法对双方合伙投资的青岛市南昌路“林语山畔”小区的房产进行清算，确认徐辉对“林语山畔”小区8号楼×单元×户、×户、×户，×单元×户、×户、×户、×户、×户、×户以及9号楼×单元×户、×户，×单元×户共计十二套房屋享有40%的权益，本案诉讼费用由张小平承担。诉讼中，张小平提交律师费发票3张、律师费收据5张，涉及本案的《委托代理合同》一份，证明其为与郁士公司的诉讼支出律师费281960元。徐辉对其中10000元的律师费发票不认可，对其他2张发票、5张收据予以认可，对《委托代理合同》约定的风险代理费用不予认可。原审法院作出的（2012）四商初字第413号民事判决认定徐辉为与郁士公司的诉讼实际支出的律师费用为271960元，徐辉应承担其中的40%，因张小平未提出反诉，张小平可依据该原则另案向徐辉主张权利。该案最终判定青岛市南昌路98号林语山畔小区9号楼×单元×户、×单元×户、×单元×户系张小平徐辉与徐辉张小平在合伙购房过程中张小平徐辉分得的房屋，归张小平徐辉所有。张小平不服该判决并提出上诉，二审过程中又撤回上诉，（2012）四商初字第413号民事判决目前为生效判决。
2003年7月11日，张小平将徐辉诉至原审法院，要求徐辉支付包含律师费在内的各项垫付费用213374.2元。原审法院作出（2013）北民初字第3156号民事判决，判令徐辉支付张小平各项费用共计196873.6元。上述费用包含张小平提出的其已实际支出的律师费271960元的40%。（2013）北民初字第3156号民事判决目前为生效判决。
张小平称（2012）四商初字第413号案件中提出的律师费271960元均为现金支付，没有支付凭证。
又查明，涉及张小平的（2011）四民重字第5号、（2011）四民重字第6号、（2011）四民重字第7号、（2011）青民一终字第2405号、（2011）青民一终字第2406号、（2011）青民一终字第2407号、（2012）青民一终字第2231号、（2011）青民一终字第2232号、（2012）四商初字第413号、（2013）北民初字第3156号、（2013）青民申字第178号、（2013）青民申字第180号、（2013）青民申字第253号、（2014）青民一终字第2563号、（2015）北民初字第237号、（2015）北商初字第489号及本案，张小平均委托山东元鼎律师事务所律师代为诉讼。
原审认为，2010年8月19日，张小平与山东元鼎律师事务所律师签订的《委托代理合同》，虽系为处理涉及张小平与徐辉合伙事宜的案件而签订，但并未征得徐辉的同意。该合同涉及重大权利处分及款项支出，依照双方《联合投资协议》第6条“甲方若变更或对外签订与合作协议相关的事宜须得到乙方的同意、授权和委托”，该合同的签订未得到徐辉的同意、授权和委托，对徐辉并无约束力，不能仅凭该合同的约定支持张小平的诉讼请求。
鉴于《委托代理合同》对徐辉没有约束力，张小平的诉讼请求欲得到支持，应完成以下举证义务：一、该39万元律师费已实际支付；二、该39万元律师费未包含在之前诉讼向徐辉主张的律师费之中；三、该39万元律师费系为双方合伙的共同利益支付；四、该39万元律师费未超出合理的收费标准。首先，张小平主张的39万元律师费有张小平及其丈夫王科科的汇款凭证、山东元鼎律师事务所出具的增值税普通发票、收款收据在案佐证，对张小平向山东元鼎律师事务所律师支付了39万元律师费的事实予以认定。其次，张小平提交的39万元律师费的支付凭证、收款收据中，2010年12月31日的两份收款收据6万元，2012年8月10日王科科的汇款凭证7万元，均发生在（2012）四商初字第413号案件最后一次庭审2013年1月29日之前。张小平在该案中提交了《委托代理合同》并主张了合同项下的律师费用，却未提交现所称的因该履行该合同而支付律师费的相关凭证，明显有悖常理，故认定上述13万元应包含在（2012）四商初字第413号案件认定的律师费271960元之中，并已经（2013）北民初字第3156号案件处理，张小平现再次主张，于法无据，不予支持。再次，张小平除因《联合投资协议》与郁士公司产生一系列诉讼外，还有多起其他案件委托山东元鼎律师事务所律师办理，张小平应当举证证明上述39万元律师费并不涉及其他案件。张小平提交的相应汇款凭证中，仅2015年6月8日60000元汇款凭证注明系付最高院案再审、执行案律师费，故认定该60000元系为双方合伙的共同利益支付。其他两份20万元的汇款凭证仅备注张小平律师费，张小平未提交就其他案件已向山东元鼎律师事务所律师支付律师费的证据，不能排除该20万元系支付其他案件律师费的可能性，不能认定该20万元全部系为双方合伙的共同利益支付。最后，在（2012）四商初字第413号案件中张小平向徐辉提出律师费主张时，除本案《委托代理合同》涉及的诉讼外，涉及张小平为合伙利益与郁士公司进行的（2007）青民一初字第74号案件及省高院的二审诉讼，共向徐辉主张律师费271960元，徐辉予以认可，应予以认定。按此标准，原审法院认定涉及再审及执行的事项支付律师费的合理标准为271960／2=135980元。按上述合理标准，张小平主张的律师费中的60000元已经认定，待证的20万元中的135980-60000元=75980元，应认定为系为合伙共同利益支付。上述共计135980元，应认定系张小平为张小平与徐辉合伙利益的合理律师费支出，且未包含在已主张的271960元之内，徐辉应按合伙3：2的比例承担40%，即135980×40%=54392元。张小平主张逾期利息，徐辉应自张小平起诉之日2015年6月9日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率向张小平支付逾期利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条第一款之规定，判决：一、徐辉于判决生效后十日内支付张小平垫付的律师费人民币54392元及逾期利息（逾期利息以本金54392元为基数自2015年6月9日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张小平的其他诉讼请求。案件受理费3858元，诉讼保全费1420元，共计5278元，由张小平负担3554元，由徐辉负担1724元。宣判后，张小平、徐辉均不服原审判决上诉至本院。
上诉人张小平上诉称，原审判决缺乏事实根据。一、（2012）四商初字第413号案件只涉及一二审代理费，而再审、执行是在另一个委托代理合同中，且执行程序未终结，代理费未结算。因此，上诉人未在（2012）四商初字第413号及（2013）北民初字第3156号案件主张，不能证明上诉人另行主张是“于法无据”。二、原审判决抛开委托代理合同基础事实，按主观推断认定应支付代理费135980元是错误的。请求二审法院依法发回重审。
徐辉辩称，一、委托代理合同未经徐辉同意，对徐辉没有约束力。联合投资协议书第六条约定，张小平若变更或对外签订与合作协议相关的一切事宜，均须得到徐辉同意、授权、委托。未经徐辉同意的委托合理合同侵害了徐辉的合法权益。再审案件无风险；执行案件内容涉及房屋过户、交付，更不存在风险。在（2012）四商初字第413号合伙清算案件中，徐辉认可张小平合理的诉讼费、律师费用。二、本案属于虚假案件。张小平出具律师事务所发票、转账凭证不足以证明本案律师费实际支付情况。至2015年6月9日本案起诉前，张小平委托山东元鼎律师事务所代理过多起案件，而本案发票均在2015年6月8日同一天出具，这些发票就是为本案起诉所开具，并未实际发生。张小平在2013年1月29日最后一次开庭审理时，主张支付元鼎律师事务所271960元律师费，但并未提及本案所涉2010年12月31日的两份收据6万元及2012年王科科汇款凭证的7万元。即该13万元是271960元中的一部分。271960元中的14万余元支付给琴岛律师事务所。三、在（2013）北民初字第3156号、（2015）北民初字第237号案件中，张小平并未就39万元律师费一并提起诉讼，显然该律师费不存在。四、原审判决基于权衡利益的需要，综合认定并支持张小平部分请求，徐辉不能接受。
上诉人徐辉上诉称，原审判决证据不足，被上诉人恶意虚假诉讼，应驳回被上诉人的诉讼请求。一、原审判决认定再审及执行律师费135980元，属于主观推定，证据不足。张小平在执行程序中未考虑徐辉利益，上诉人不应承担律师费。二、张小平的行为属于恶意诉讼，不应得到支持。在（2012）四商初字第413号案件中，全部费用及收益已清算完毕，但张小平在该案结束后又提起两次诉讼，且均向徐辉主张费用，但均未提及本案39万元律师费用，有悖常理。上诉人有理由相信该代理费未实际发生。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
张小平辩称，本案不涉及虚假诉讼。（2007）青民一初字第74号案一、二审、再审、执行程序中，已认定以前27万余元代理律师费。案件标的超过千万元，按律师服务收费标准计算至少有70多万元。
经审理查明，张小平支付山东元鼎律师事务所39万元代理费时间分别为：2010年12月31日6万元，2012年8月10日7万元，2013年9月2日10万元，2014年4月22日10万元，2015年6月8日6万元。
另查明，在徐辉起诉张小平合伙清算案中，原审法院于2013年6月18日作出（2012）四商初字第413号民事判决，在该案中，张小平主张并举证存在其他合伙事务共同费用，但未提出本案律师代理费主张及证据；在张小平起诉徐辉分担合伙费用案件中，原审法院于2014年4月4日作出（2013）北民初字第3156号民事判决，在该案中，张小平亦未主张分担本案律师代理费。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，一、双方当事人签订的《联合投资协议》第6条约定，“甲方（张小平）若变更或对外签订与合作协议相关的事宜须得到乙方（徐辉）的同意、授权和委托”。张小平与山东元鼎律师事务所律师签订的《委托代理合同》，虽系为处理双方合伙事宜案件，但并未征得徐辉的同意，徐辉事后亦不认可，故该委托代理合同对徐辉不产生约束力。二、张小平主张的39万元律师代理费支付时间自2010年12月31日至2015年6月8日，但在该期间，山东元鼎律师事务所为张小平代理与合伙共同利益无关的一、二审及再审案件17起，张小平不能提供证据证明所支付的39万元律师费，系（2007）青民一初字第74号案再审及执行程序案件代理费，本院无法认定该39万元全部系涉案律师代理费。三、张小平在（2012）四商初字第413号及（2013）北民初字第3156号涉及合伙财产分割、合伙费用承担两案中，对已实际支付的23万元涉案律师代理费并未主张，只能证明该23万元代理费并非为双方当事人共同利益支付的律师费。
但因郁士公司就（2007）青民一初字第74号案向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院已裁定提审，最终裁判结果无法确定，张小平委托律师代理具有必要性；在案件执行期间，委托律师代理亦可减少当事人诉累，可以让当事人集中精力办理其他事务。自2012年3月23日在最高人民法院主持下达成新调解协议至今尚未执行终结。因此，山东元鼎律师事务所为张小平提供了必要的法律服务，其有权收取张小平律师代理费。原审法院参照同案一二审程序，酌情减半收取律师代理费135980元（注：涉及双方当事人共同合伙利益案件还有（2012）青民一初字第1号案件），在此基础上，原审判决按双方当事人约定的责任比例各自分担，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，判决适当，本院予以维持。两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张小平交纳的二审案件受理费3858元，上诉人徐辉交纳的二审案件受理费1160元，由当事人各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年三月三日
书 记 员 张 恬