吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1763号
上诉人（原审被告）：李军，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李斌斌，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李文，住磐石市。
上诉人（原审被告）：王忠江，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李明明，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李权，住磐石市。
上诉人（原审被告）：姚玉生，住磐石市。
上诉人（原审被告）：马俊武，住磐石市。
上诉人（原审被告）：崔红艳，住磐石市。
上诉人（原审被告）：徐爽，住磐石市。
上诉人（原审被告）：崔红，住磐石市。
上诉人（原审被告）：张庆文，住磐石市朝阳山镇。
上诉人（原审被告）：陶文艳，住磐石市。
上诉人（原审被告）：张占林，住磐石市。
上诉人（原审被告）：陈亚军，住磐石市。
上诉人（原审被告）：苏永海，住磐石市。
上诉人（原审被告）：田树明，住磐石市。
上诉人（原审被告）：王纯生，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李昌仁，住磐石市。
上诉人（原审被告）：于忠水，住磐石市。
上诉人（原审被告）：徐敦强，住磐石市。
上诉人（原审被告）：俞道广，住磐石市。
上诉人（原审被告）：张学庆，住磐石市。
上诉人（原审被告）：张艳东，住磐石市。
上诉人（原审被告）：汪永江，住磐石市。
上诉人（原审被告）：陆仁，住磐石市。
上诉人（原审被告）：马忠远，住磐石市。
上诉人（原审被告）：郭武田，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李秀芳，住磐石市。
上诉人（原审被告）：杨帅，住磐石市。
上诉人（原审被告）：王瑞英，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李森，住磐石市。
上诉人（原审被告）：陆宝库，住磐石市。
上诉人（原审被告）：李玉财，住磐石市。
诉讼代表人：李权，住磐石市。
诉讼代表人：李昌仁，住磐石市。
以上34名上诉人的共同委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：磐石市鑫宇建筑有限公司，住所地：磐石市福安路。
法定代表人：张世华，经理。
委托诉讼代理人：董淑兰。
委托诉讼代理人：朱万春，吉林三圣律师事务所律师。
上诉人李军等34人因与被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司劳动争议一案，不服吉林省磐石市人民法院(2016)吉0284民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李军等34人的诉讼代表人李权、李昌仁及其委托诉讼代理人张健源，被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司的委托诉讼代理人董淑兰、朱万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磐石市鑫宇建筑有限公司在原审时诉称：2016年1月8日，磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会作出磐劳人仲字（2015）第63号仲裁裁决书，裁决我公司与李斌斌等34人存在事实劳动关系，支付李斌斌等34人劳动报酬共计343800元。该裁决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.仲裁裁决书中称：“2012年6月被申请人磐石市鑫宇建筑公司磐石市石咀供销社商贸楼和石咀镇嘉悦商住楼附属工程（小二层），并将该工程承包给了自然人王德成”，这是没有事实根据的。其一，该工程是政府项目，政府进行招投标，招标时间为2013年8月5日；其二,裁决认定我公司中标后将工程分包给王德成。我公司从未将工程承包给王德成。2.2013年，王德成靠挂我公司承包工程，根据相关法律，挂靠合同无效；3.仲裁中的所谓工资不存在。分包人与王德成之间拖欠的只有施工费，李军等人向仲裁提供的证据是改过的欠条，是无效的；4.王德成拖欠的人工费，已经用两个住宅楼抵顶完毕。
李斌斌等34人在原审时辩称：1.本案的客观事实是2012年5月18日，发包单位磐石市恒丰房地产开发公司在磐石市石咀镇开发建设磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼，其施工单位为磐石市鑫宇建筑有限公司，施工期间自2011年5月18日至2013年3月8日，经相关部门验收合格。施工单位磐石市鑫宇建筑有限公司将工程承包给自然人王德成，王德成招用李斌斌等人从事力工等工作，但没有签订劳动合同，经劳动监察大队和工长李军等证实，劳动监察大队接到投诉后向磐石市鑫宇建筑有限公司送达了责令改正的决定书，确认了工人工资，当时劳动监察大队下达处罚决定，虽然被法院撤销，但原因是程序问题，不是实体权利被剥夺；2.该工程实际施工人是王德成，亦是作为建设单位的项目负责人，所以，王德成是挂靠磐石市鑫宇建筑有限公司施工，根据相关通知，发包单位把工程承包给自然人就应该承担主体责任；3.王德成拖欠工人工资，用楼抵顶的说法是不能成立的，拖欠工资的人数众多，达30余人，在李军多次索要未果的情况下，王德成拿房照抵押，后期王德成下落不明，导致农民工工资不能实现，根据相关规定，望法院依法驳回磐石市鑫宇建筑有限公司的诉讼请求，依法维持仲裁裁决。
原审法院经审理查明：2011年至2013年期间，案外人王德成挂靠磐石市鑫宇建筑有限公司施工建设磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼和磐石市石咀供销社维修改造及新建工程。2012年6月，案外人王德成找到李军，让李军招工人，李军等15人与王德成协商（由李军先与王德成协商，达成初步意向后，李军经其他14人同意，李军再与王德成达成口头协议），王德成以每平方米70元的价格将磐石市石咀供销社轻工（王德成提供工程材料，李军等人负责施工）承包给李军等15人。李军等15人施工建设上述工程，每人按照施工工种及施工天数，按比例分配人工费。施工期间2012年6月至10月份。2012年7月，李军等34人与王德成协商（由李军先与王德成协商，达成初步意向后，李军经其他33人同意，李军再与王德成达成口头协议），王德成以每平方米350元的价格将磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼工程轻工（王德成提供工程材料，李军等人负责施工）承包给李军等34人。李军等34人施工建设磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼工程，每人按照施工工种及施工天数，按比例分配人工费。施工期间为2012年7月15日至2012年10月末。2013年1月18日，王德成向李军出具欠条一份，写明“今有王德成欠李军人工费（“工程款”三个字被划掉改成人工费）人民币叁拾肆万叁仟捌佰元整，￥343800元，欠款人：王德成，日期：2013年1月18日”。2013年9月3日，王德成以买卖的方式用磐石市石咀镇嘉悦商贸楼二期住宅3单元502室、4单元502室抵顶上述人工费，李军与王德成签订了房屋买卖合同。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，王德成分别以每平方米70元和每平方米350元的价格将磐石市石咀供销社和磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼工程以清工方式（王德成提供工程材料，李军等人负责施工）发包给李军等人。李军等34人实际为上述工程的清工承包人而非被雇佣人。2013年9月3日，王德成以买卖的方式用磐石市石咀镇嘉悦商贸楼二期住宅3单元502室、4单元502室抵顶所欠李军等人的人工费，该售楼协议为李军代表其他33人与王德成签订，是双方真实意思表示，合法有效。李军主张其不能代表其他33人签订抵顶协议，该售楼合同无效。但是，李军先是代表其他工人与王德成达成清工口头承包协议，后又管理工程施工（分配每人每天工作内容，记载每人工作天数），工程结束后，李军代表工人向王德成索要人工费，所以，对于王德成来说，就本案所涉的工程及人工费，李军能够代表其他工人，李军的行为构成表见代理。李军与王德成达成抵顶协议，其效力及于其他工人。
根据劳动法的相关规定，王德成挂靠磐石市鑫宇建筑有限公司施工建设磐石市石咀供销社和磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼工程，磐石市鑫宇建筑有限公司应当承担用工主体责任，磐石市鑫宇建筑有限公司与李军等34人不存在劳动关系。本案所涉人工费，王德成已经与李军等34人达成抵顶协议。磐石市鑫宇建筑有限公司不再就李斌斌等34人的人工费承担用工主体责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第九十一条第三款、第一百三十条、第二百六十九条规定作出判决。
原审判决主文：一、磐石市鑫宇建筑有限公司与李斌斌等34人不存在劳动关系；二、磐石市鑫宇建筑有限公司不承担给付李斌斌等34人劳动报酬的责任。案件受理费10元，由李斌斌等34人连带承担。
上诉人李军等34人不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审法院民事判决，依法驳回被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司的诉讼请求，改判确认对陶文艳、崔红艳的仲裁裁决书已经发生法律效力，并支付34人的工资。事实及理由：一、原审追加陶文艳、崔红艳为被告，违反法定程序。磐石市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，裁决磐石市鑫宇建筑有限公司支付李斌斌等34人工资，磐石市鑫宇建筑有限公司未在法定期限内对二人提起诉讼，原审法院不应追加二人为被告。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定34名上诉人与王德成之间是清工承包关系而非雇佣关系错误。事实是王德成让李军找工人干活，李军找到33名上诉人。李军做为工长负责记工及现场管理、瓦工等工作，其他33人从事钢筋工、瓦工、力工工种，这34人均是王德成招用的体力劳动者。原审认定王德成以买卖的方式用磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼3单元502室、4单元502室抵顶所欠李军等人的人工费，认定事实错误。第一，磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼3单元502室、4单元502室是否抵顶欠李军等人劳动报酬，在售楼合同中无约定，该合同中约定磐石市嘉悦物业有限公司将石咀镇嘉悦二期商住楼3单元502室、4单元502室以每个11万元的价款出售给李军本人，并没有出售给李军等34人。第二，合同中约定磐石市嘉悦物业有限公司将磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼3单元502室、4单元502室以每个11万元的价款出售给李军本人，并不是王德成出售给李军本人。第三，售楼合同体现的是磐石市嘉悦物业有限公司与李军本人的买卖关系，与本案上诉人34名劳动者的劳动报酬是不同的法律关系。第四，李军个人购买住宅与拖欠李军本人的劳动报酬，及拖欠李军等34人的劳动报酬不存在关联性。因李军个人购买住宅，而终止李军等34人索要劳动报酬的事实。李军已经接受房屋钥匙、实际占有并控制以上二套房屋，不等于李军等34名劳动者收取了劳动报酬。原审判决适用法律错误，李军的行为不符合表见代理的法律特征。
被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人李军等34人二审提供磐石市劳动争议仲裁委员会对33名上诉人所制作的询问笔录。证明：1.王德成挂靠承建上诉人施工的工程项目。2.王德成委托李军负责招录34名上诉人为工人，并由李军担任工长负责记工。3.上诉人等人的出勤天数及每天工资标准。
被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司质证称：1.33名上诉人的笔录为自己作证，这33人不是本案的证人，只是33名上诉人的陈述，也只能代表上诉人单方的意见，对证明的问题有异议，笔录都是上诉人自己单方说的。2.没有王德成委托李军招工的事实。原审判决认定的非常清楚。王德成是将工程承包给李军等34人。李军是承包人，对工程项目中谁出勤当然要作记载。
被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司二审中没有提交新证据。上诉人李军等34人在二审中所提交证据不属于新证据，且所提交的证据均是33名上诉人的陈述，被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司又对李军等34人所提交的证据提出异议，认为不能证明其想要证明的问题。该组证据经本院审查均是上诉人单方陈述尚需其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予采信。
经本院审理查明：2013年9月3日，王德成与李军协商以买卖的方式用磐石市石咀镇嘉悦商贸楼二期住宅3单元502室、4单元502室抵顶拖欠人工费，为此，李军与王德成签订了房屋买卖合同。其他案件事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。李军等34人与磐石市鑫宇建筑有限公司之间不存在劳动关系。本案系案外人王德成靠挂磐石市鑫宇建筑有限公司施工建设磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼和磐石市石咀供销社维修改造及新建工程。王德成将磐石市石咀供销社和磐石市石咀镇嘉悦二期商住楼工程轻工部分分别以每平方米70元和350元的价格承包给李军等人，李军又招集了包括其在内的34名上诉人共同完成了以上工程。从王德成向李军出具的欠据可以证明，李军与王德成之间存在承包关系，否则王德成不能与李军进行结算并为其出具欠据。依据双方当事人的陈述及李军等34人提供的证据显示，李军等34人并非由磐石市鑫宇建筑有限公司直接招聘和管理，包括李军在内的34名施工人员自行记录出勤情况，报酬亦依据34人的工种及出勤情况自行确定，即其以自己的技能提供劳动，但并不接受磐石市鑫宇建筑有限公司的人员管理，与该公司之间不存在明确的管理和隶属关系，故双方之间的法律关系不符合劳动关系的特征。2013年9月3日，王德成以商品房买卖的形式用二套房屋（磐石市石咀镇嘉悦商贸楼二期住宅3单元502室、4单元502室）抵顶给李军等人，虽二审中李军的诉讼代理人否认该抵顶的事实，辩解是李军个人购买的房屋，但诉讼中其没有提供相应证据加以证明，而李军在一审本人出庭时亦不否认王德成用房屋抵顶所欠款项的事实。李军先是代表其他工人与王德成达成轻工口头承包协议，后又负责工程施工，工程结束后，李军又代表工人向王德成索要人工费，李军与王德成达成抵顶协议，其效力及于其他工人。原审判决认定李军的行为已经构成表见代理的观点正确。本案因王德成没有参加诉讼，李军又承认已经收到王德成的二套抵账房屋，但李军又否认该抵顶的事实，也即抵顶的具体数额是全部欠款，还是部分欠款不清，现李军既占有王德成的抵账房屋，又以王德成所出具的欠据主张拖欠的工资款，显然不当，故李军等34人索要工资款的主张证据不足，本院不予支持。如李军等34人索要扣除涉案二套房屋抵账不足部分欠款，其可在双方账目清楚的情况下，另行主张权利。关于李军等34名上诉人提出原审法院不应追加陶文艳、崔红艳为本案当事人的问题。原审时磐石市鑫宇建筑有限公司不服磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的磐劳人仲字（2015）第63号仲裁裁决书，磐石市鑫宇建筑有限公司要求法院撤销该仲裁裁决，其提起诉讼是在法定期限内，在起诉状中漏列陶文艳、崔红艳，诉讼中，磐石市鑫宇建筑有限公司又追加二人为被告，对此34名上诉人在一审中并未提出异议，磐石市鑫宇建筑有限公司在诉状中明确请求对该仲裁裁决予以撤销，并没有部分撤销的意思表示，故李军等34名上诉人的该上诉主张不成立。李军等34人的上诉主张，因没有事实根据及法律依据，本院无法支持。
综上所述，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李军等34人共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 卫 如