福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1551号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某乙，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人上官某，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
原审被告人汪某，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙犯诈骗罪一案，于2015年10月15日作出（2015）安刑初字第730号刑事判决。原审被告人陈某甲、陈某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月份以来，被告人上官某非法购买公民个人信息588条，在泉州市洛江区大江盛世3期8号2梯2106室及606室租房等地，单独或伙同被告人汪某及由被告人汪某召集的被告人陈某甲、陈某乙等人，利用上述公民个人信息拨打外地手机用户电话，冒充民政局、财政局的工作人员，以谎称可领取“××人补贴”、“新生儿补贴”等方式，骗取被害人到ATM机进行转账汇款到其指定的银行账户。截至2015年3月18日被警方查获时，该团伙骗取覃某等人24，347元（其中骗取覃某1，967元、蒋某甲6，535元、刘某1，278元、蒋某乙14，567元），拨打诈骗电话1，256人次。被告人陈某乙、汪某、陈某甲参与诈骗24，347元，拨打诈骗电话598人次。2015年3月18日，四被告人被扣押手机二十一部、手机卡十三张、电脑一台、U盘一个及部分书证。2015年10月14日，被告人上官某的家属向本院退缴违法所得款10，000元。
原判认定上述事实，有受案登记表、搜查笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、证人林某等人的证言、被害人覃某、蒋某甲、刘某、蒋某乙的陈述、提取笔录、文件检验鉴定意见书及通知书、电子证物检查工作记录、通话清单、查询涉案银行账户交易清单、工作说明、抓获经过、户籍证明、被告人上官某、汪某、陈某乙、陈某甲的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪（未遂），具有其他严重情节，属共同犯罪。被告人上官某还以其他方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。四被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人上官某起主要作用，是主犯；被告人汪某在共同犯罪中的作用仅次于被告人上官某，但有别于被告人陈某甲、陈某乙，属作用较小的主犯；被告人上官某、汪某应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某乙、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人上官某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。四被告人能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人上官某的家属退缴部分违法所得款，视为被告人上官某的退缴行为，酌情对其从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人上官某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万一千元；二、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；四、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；五、被告人上官某向本院退缴的违法所得款10，000元，发还给被害人覃某1，967元、蒋某甲2，000元、刘某1，278元、蒋某乙4，755元；继续追缴被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙的违法所得款14，347元，发还给被害人蒋某甲4，535元、蒋某乙9，812元；六、没收被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙被扣押的作案工具。
上诉人陈某甲诉称：其是受雇佣参与犯罪，系从犯；归案后如实供述，认罪态度好。原判量刑偏重，请求二审从轻改判。
上诉人陈某乙诉称：其是为上官某打工，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；在犯罪过程中由于意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；是初犯，归案后如实供述自己罪行，认罪态度好。原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原审法院认定2015年1月至2015年3月间，原审被告人上官某非法购买公民个人信息588条后，单独或伙同原审被告人汪某、并由汪某召集上诉人陈某甲、陈某乙等人，在泉州市洛江区大江盛世3期8号2梯2106室及606室租房内利用上述公民个人信息，采取“××人补贴”、“新生儿补贴”等方式，骗取被害人钱款。其中上官某参与诈骗24347元，拨打诈骗电话1256人次。汪某、陈某甲、陈某乙参与诈骗24347，拨打诈骗电话598人次。2015年3月18日，该犯罪团伙被警方查获并扣押相关作案工具。2015年10月14日，原审被告人上官某的家属退缴违法所得款人民币10000元的事实清楚。认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲、陈某乙、原审被告人上官某、汪某以非法占有为目的，以拨打诈骗电话方式向不特定多数人实施诈骗，诈骗金额人民币24347元，其中原审被告人上官某拨打电话1256人次，原审被告人汪金定、上诉人陈某甲、陈某乙拨打电话598人次，其行为均已构成诈骗罪，并系共同犯罪。原审被告人上官某还以其他方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。在共同犯罪中，原审被告人上官某、汪某起主要作用，是主犯；上诉人陈某甲、陈某乙受雇佣参与诈骗，是从犯，应当从轻或减轻处罚。四被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。原审被告人上官某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。四被告人归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。原审被告人上官某的家属退缴部分违法所得款，酌情对其从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某甲、陈某乙关于原判量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 夏 简
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。