江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1904号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）徐州市天韵运输有限公司。
法定代表人赵大永，该公司经理。
委托代理人王亚东，男，1986年10月7日生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）刘广，男，1985年1月6日生，汉族，无业。
委托代理人王衍文，徐州市泉山区正达法律服务所法律工作者。
上诉人徐州市天韵运输有限公司（以下简称天韵运输公司）因与被上诉人刘广追偿权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第0368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人天韵运输公司的委托代理人王亚东，被上诉人刘广的委托代理人王衍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘广系天韵运输公司聘用的驾驶员。2013年10月22日02时30分，刘广驾驶登记在天韵运输公司名下的苏C×××××号重型牵引车牵引苏C×××××挂重型平板半挂车，由贵阳往昆明方向行驶，行驶至沪昆高速公路1938㎞处时，与因发生故障而停驶在右侧紧急停车道上的由龙从洋驾驶的贵A×××××号重型普通货车相撞，导致贵A×××××号重型普通货车又撞到前方由唐勇驾驶的贵A×××××号小型轿车，而后分别与道路右侧波形护栏相撞，造成苏C×××××号重型半挂牵引车、苏C×××××半挂车、贵A×××××号重型普通货车所载货物损坏，三车车辆损坏，刘广、赵君、沈松柏受伤及路政大队所管辖的道路设施受损。2013年10月26日，刘广代表天韵运输公司与贵A×××××、贵A×××××车主唐建君达成《交通事故协议书》，约定由徐州市天韵运输有限公司承担苏C×××××、苏C×××××挂车车损及车上货物损失、刘广与赵君的治疗费、高速公路设施与施救费损失、贵A×××××车损的70%，承担贵A×××××车上乘客沈松柏的损失、贵A×××××车损与货物损失的100%责任。
2013年11月1日，经贵州省公安厅交警总队高速支队二大队四中队责任认定，刘广未按操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，其过错行为是导致此事故发生的直接原因。根据《道路交通事故处理程序规则》第四十六条第一款第（一）项之规定，刘广承担该事故全部责任，龙从洋、唐勇、赵君、沈松柏无责任。2013年10月27日，刘广向天韵运输公司法定代表人赵大永借款35200元用于处理交通事故。2013年11月6日，刘广出具苏C×××××贵州安顺事故支出明细一份，内容如下：“1、路政设施50970元（其中污染费30000元、吊车费14000元保险公司不给报销）；2、停车费700元不予报销，无发票；3、杂支2825元，住宿、吃饭、交通费保险公司无发票不予报销；4、苏C×××××事故车从安顺运往徐州运费10500元（保险公司不予报销）；5、赵君车票餐费600元（保险公司不予报销）以上支出属于事实。证明人：刘广”。同日，刘广出具欠条一份，内容为：“今欠赵大永（天韵运输公司）现金叁万元（￥30000），每月还款贰仟元正，分壹拾伍月付清”。
长安责任保险股份有限公司江苏省分公司估损部出具的证明及公路路政赔偿费、吊车费、车辆施救费、吊装服务费、拖车费发票，经保险公司查勘，事故挂车车上货物符合该车核载标准，未超载运输，对方及天韵运输公司驾驶员受伤的医药费不符合医保范围用药的医药费16327元、污染费3万元、拖车费10500元、施救费4800元、赵君的误工、营养、护理费12000元不属保险赔付范围。
天韵运输公司在原审时的诉讼请求为，要求刘广赔偿因交通事故造成的直接损失108827元；刘广在原审时的反诉请求为，要求确认2013年11月6日刘广向天韵输公司出具的欠条无效。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大或者过失致人损害的，应当与雇主承担承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该规定，雇主向雇员行使追偿权的前提是雇员存在故意或者重大过失。在本次事故中刘广驾驶车辆系受天韵运输公司指派，主观上对事故的发生不存在故意。根据贵州省公安厅交警总队高速支队二大队四中队责任认定书认定，刘广未按操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，是导致此事故发生的直接原因，因此承担事故的全部责任，并未认定事故挂车超载情形。因此，刘广在本案所涉贵州交通事故中具有重大过失，也要为自己的侵权行为负责。结合刘广在事故中的过失程度及刘广作为天韵运输公司代表与对方车主达成的《交通事故协议书》承担责任比例，本院酌定刘广对因本次交通事故造成的保险公司不能赔偿的部分损失承担30%的赔偿责任。针对天韵运输公司主张108827元的组成明细，并结合刘广2013年11月6日所列贵州安顺事故支出明细，污染费30000元、拖车费10500元、施救费4800元，合计45300元为保险公司不能理赔的损失，予以确认。关于对方及天韵运输公司驾驶员不符合医保范围用药的医药费16327元、驾驶员赵君的费用12000元，应属天韵运输公司自行承担的部分，不应列入追偿范围。关于刘广借款35200元已由处理交通事故而支出，不应列入追偿范围。
关于刘广于2013年11月6日向天韵运输公司出具30000元欠条的行为，结合刘广提供的录音显示的过程及赵大永的陈述，形成该欠条的过程确实存在赵大永采取胁迫的手段，使刘广在违背真实意思的情况下出具欠条的情形，该情形违反法律规定，应认定为无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、判决生效后十日内，刘广赔偿天韵运输公司13590元；二、刘广与天韵运输公司于2013年11月6日达成的30000元欠款行为无效。
上诉人天韵运输公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定上诉人的损失数额错误。从上诉人提供的证据来看，被上诉人刘广给上诉人造成的直接经济损失共计为73627元，但原审法院却认定对方及上诉人方车上人员的非医保医药费用16327元，上诉人车辆乘员赵君的误工费、营养费、护理费12000元属于上诉人自行承担范围，这种认定无事实和法律依据。2、原审法院认定被上诉人承担上诉人损失30%的赔偿显失公平。交通事故发生后，经上诉人与对方车主协商，此事故的所有损失由上诉人承担70%，对方承担30%，并签订了交通事故协议书。但在交警部门责任认定时，被上诉人未经上诉人的同意，擅自承担此次事故的全部责任，并由交警部门出具了承担事故全部责任的事故责任认定书，从而导致上诉人对因被上诉人的交通事故承担了全部的赔偿责任，被上诉人应承担损失的全部赔偿责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘广答辩称：1、被上诉人刘广系上诉人工作人员，在涉案交通事故赔偿中，所签订的赔偿协议是在履行职务行为，并且上诉人的法定代表人赵大永在事故处理时均在场，签订事故认定书是在上诉人授意下实施的。2、保险公司不予理赔的部分，上诉人对此是明知的，原审法院判决由被上诉人承担30%的责任，已较高。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人的损失数额如何确定；2、被上诉人对于上诉人的损失应承担的责任比例。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明：2013年8月14日，刘广与天韵运输公司签订“临时务工劳动合同”，约定：自当日起至2014年8月13日止，天韵运输公司聘用刘广从事驾驶员工作，有权对刘广的劳动纪律、安全生产等进行管理、教育，刘广需服从天韵运输公司的工作安排。合同期内刘广每月工资为4000元。赵君亦是上诉人天韵运输公司聘用的驾驶员。
本院认为，一、关于上诉人的损失数额问题。根据一二审查明的事实，上诉人因本次交通事故支出：道路污染费30000元、上诉人车辆的拖车费10500元、施救费4800元、对方及上诉人车辆乘员不符合医保范围用药的医药费16327元、上诉人车辆乘员赵君的误工费、营养费、护理费12000元，共计73627元。根据长安保险公司的认定，对方事故车辆及上诉人车辆乘员不符合医保范围的医药费16327元不在理赔范围。本院认为，该笔费用是否应由保险公司进行赔付，需要考察被保险人与保险人之间关于保险合同中是否订立保险人责任免除条款，同时还需由保险人进一步举证证明该免责条款对上诉人是发生法律效力的。上诉人在未积极行使作为被保险人的合法抗辩权利，径行按照保险公司的单方认定进行理赔，系对自身权利的处分，该笔费用不应属于上诉人损失的范围。关于赵君的误工费、营养费、护理费12000元，赵君系上诉人天韵运输公司聘用的驾驶员，其在本次交通事故中受伤，系因工作原因受到的事故伤害，可以认定为工伤，并可享受工伤保险待遇。鉴于赵君与上诉人之间属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，而为劳动者参加工伤保险是用工单位应尽的法定义务，故上诉人的此项费用支出亦不属于损失的范围。原审法院确定上诉人的损失数额为45300元并无不当。
二、关于被上诉人对于上诉人的损失应承担的责任比例。本案中，被上诉人刘广因驾驶车辆违反交通安全法规与他人发生交通事故，负事故的全部责任，其具有重大过错，上诉人可就其损失数额向刘广要求赔偿。赔偿比例应该根据上诉人与被上诉人的过错程度，照顾弱势一方并结合实际损失的原则确定。上诉人要求被上诉人长途运输货物，未向其加强安全运输的教育，在管理、指示工作方面存在过失，并且高速运输货物是高度危险作业，上诉人作为受益人，应自行承担一定的风险。被上诉人未遵守交通规则，导致事故发生，应对损害后果承担相应的责任。虽然上诉人的实际损失较大，但兼顾刘广的工资水平、劳动待遇等因素，酌定刘广对因本次交通事故造成损失承担30%的赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人的上诉不能成立，原审判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1090元，由上诉人徐州市天韵运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
代理审判员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一四年八月二十日
书 记 员 闫媛媛