杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱民初字第1645号
原告：盈都桥梁工程有限公司，住所地海宁市长安镇农发区启潮路xx号。
法定代表人：都建明，董事长。
委托代理人：苏斌、黄婷，职员。
被告：恒元建设控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路xxx号x幢。
法定代表人：郁荫彰，董事长。
委托代理人：叶海军、浙江易盟律师事务所律师。
委托代理人：王双，浙江商祺律师事务所律师。
原告盈都桥梁工程有限公司（以下简称盈都公司）为与被告恒元建设控股集团有限公司（以下简称恒元公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月14日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭。本案于2015年10月14日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人苏斌，被告的委托代理人叶海军、王双到庭参加了诉讼。因当事人提供新的证据，本院决定延期审理一个月。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月6日，原被告双方签订《杭政储出（2010）4号地块商业办公用房钢结构工程专业分包合同》，由原告承建被告总承包的杭政储出（2010）x号地块商业办公用房钢结构工程。根据合同约定：一、工程暂定总造价：15203394元；二、工程价款支付：本分包工程完工并验收合格后7天内，承包人支付至合同暂定总价的90%作为验收款；本分包工程验收合格后28天内，分包人向承包人提交工程结算书，经审定或视为确认后的7天内，承包人支付至结算总额的95%，余下的5%质量保修金，自本分包工程验收合格之日起一年期满后十五天内一次性付清；三、验收：承包人收到分包人完工验收报告后14天内组织验收，超过约定期限承包人未进行验收的，视为工程合格；四、结算；承包人收到分包人完整的结算资料后28天内应给予确认或者提出修改意见；逾期不确认或者分包人修改后承包人7天内不予确认的，视为确认。2013年10月该工程顺利完工，原告向被告提交完工验收报告，2013年11月3日被告盖章确认，但未在合同约定时候内组织验收，工程于2013年11月18日已视为合格。2013年12月10日，原告向被告提交工程结算书，金额为18650403元，2013年12月11日被告签收并盖章，并未提出修改意见，该结算书于2014年1月9日视为确认。然，原告在复核结算书时，发现有笔误，本着实事求是的态度，原告自愿将结算金额调整为16477403元。质保期已于2014年11月18日期满，期间被告从未提出书面异议，质保金支付时间届满。按合同约定被告应于2014年12月3日前支付工程款至16477403元，但被告至今只支付原告工程款11175611元，尚未欠工程5301792元未予以支付。综上所述，原告认为被告未按合同约定支付工程款的行为已构成违约，应承担相应违约责任，故为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、判决被告支付拖欠的工程款项计5301792元；2、判决被告支付违约金486729.79元，要求计算至被告实际支付之日；3、判决被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，一、被告不存在拖欠工程款情形。原告未提供工程竣工验收材料，也未提交结算报告，被告无法做出确认。原告在诉状中称：“2013年10月涉案工程顺利完工，原告向被告提交完工验收报告，2013年11月3日被告盖章确认，但未在合同约定时间内组织验收，工程于2013年11月18日已视为合格。”该表述不成立。首先，在原告仅提供了《工程完工确认单》，该证据仅提到完工，而无法得知是否验收合格。其次，在《工程完工确认单》中被告明确：“计划在11月中旬进行七层以下主体结构验收，有关技术资料必须在11月6日前移交我方。”而被告至今未收到相关技术资料。根据《建筑工程质量管理条例》第十六条规定：“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。即工程竣工验收包括工程实体的验收和相关工程档案资料的验收。在被告未收到相关验收资料之前，被告无法进行验收。原告也未提交完整的结算资料。原告提交的证据《工程结算书》编制时间为2013年11月，当时工程并未竣工验收。《专业分包合同》24.1约定：“分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”原告因一直未提交完整的竣工验收资料，被告未进行认可，之后也没有递交结算资料。工程款中应扣除双方约定的物业维修金、水电费和综合费用。工程款需减去双方合同约定扣除的相应款项。《专业分包合同》第10.1（5）约定：“分包人根据分包施工需要负责线、管引出并承担相应接水、接电及使用费用，交付承包人水电费用为不含综合费用的合同总价的1.5%（包干）。”故工程款需扣除合同总价1.5%的水电费。2012年8月6日原告提交的《投标报价汇总表》中第6项明确扣除物业维修金0.5%，第8项明确扣除综合费用5%。双方在签订《专业分包合同》后又签署了《关于综合费用备忘录》，其中第2条约定：“承包人收到进度款A元后，待分包人提供发票（金额开具A／1.05元）后，承包人汇款至分包人指定的账户，金额为A／1.05元，其中（／1.05）为恢复到未考虑综合费用的金额。”综上，工程款应扣除双方约定的0.5%物业维修金，1.5%水电费和5%综合费用。双方最终备忘录中明确了工程款的支付方式，被告按约履行。双方对工程款的支付方式在最终的《备忘录》中予以明确。《备忘录》中记载：“承包人与分包人已签订合同，根据合同谈判的意见，结合合同实际情况、工程价款、条款，并为了合同的顺利执行和工程的顺利进展，达成以下协议：2、承包人收到进度款A元后，待分包人提供发票（金额开具A／1.05元）后，承包人汇款至分包人指定的账户，金额为A／1.05元，其中（／1.05）为恢复到未考虑综合费用的金额。”签订该备忘录的目的很明确，针对合同实际情况及工程价款作出重新约定。双方达成最终意见，即被告待收到业主方的工程款后，扣除5%综合费用，再支付给原告。主要目的在于明确被告只有在收到业主方的工程款后，才进行支付。如非出于这一目的，综合费用在报价单中已明确，款项的支付在之前的合同条款中也已约定，双方无需再另行签订《备忘录》。实际该《备忘录》推翻了合同第21.2条，对付款方式作出重新约定。另外，从备忘录中有关工程款支付条款使用的词句来讲，备忘录中使用的“工程进度”与“进度款”名词定义，与分包合同中有关合同价款支付条款中“工作量”“进度款”等名词定义完全一致。能充分说明备忘录中有关工程款支付条款是对分包合同中有关合同价款支付条款的变更。其次，从备忘录中有关进度款支付时间和支付方式条款来讲，该条款对原告取得工程款的时间、条件及被告付款方式作了全面明确的约定，应认定备忘录有关条款是对专业分包合同中有关合同价款支付条款的变更。再者，从合同的实际履行来讲，被告在向原告支付工程进度款时，完全是依据备忘录中条款汇款至原告指定账户。而原告也依备忘录约定提供发票。分包合同中有关合同价款支付条款并没有实际履行，能充分说明备忘录中有关工程款支付条款是对分包合同中有关合同价款支付条款的变更。原告的主张基于双方合同专用条款21.2：“本分包工程完工并验收合格后7天内，承包人支付至合同暂定总价的90%作为验收款；本分包工程验收合格后28天内，分包人向承包人提交工程结算书，经审定或视为确认后7天内，承包人支付至结算总额的95%。余下5%为质量保修金，自本分包工程验收合格之日起一年期满后十五天内一次性付清。”该条款因双方的最终《备忘录》作出变更而失效。退一步讲，原告也未能提供充分的证据证明涉案工程已完工并验收合格。综上所述，被告严格按照合同约定进行付款，并无拖欠工程款未付的情形。被告按约付款，原告主张的利息损失不成立。原告利息的起算点基于：“2013年10月涉案工程顺利完工，原告向被告提交完工验收报告，2013年11月3日被告盖章确认，但未在合同约定时间内组织验收，工程于2013年11月18日已视为合格。”原告计算依据为合同第21.2条，该条已由《备忘录》变更失效，更何况验收合格的起算点也是错误的。涉案工程总造价业主单位尚未审核完毕，最终造价未知。被告已按合同约定根据业主单位支付的工程款，向原告进行支付，因最终的造价未确定，需待业主单位审核确定后进行支付。原告称2013年12月11日，原告向被告提交工程结算书，金额为18650403元，2013年12月11日，被告签收并盖章，并未提出修改意见，与事实不符。对于此报告，被告已提出要求业主单位审核的意见。同时，依据双方签订的分包合同，原告请求工程竣工结算应在被告认可分包工程竣工验收报告之后进行。该结算书出具时，工程并未验收合格，也不符合双方约定的验收合格后出结算，故上面的工程款数额与实际不符，被告不可能在工程没有通过竣工验收，且原告没有提供任何结算资料的情况下进行所谓的工程结算。因原告未履行提交结算报告的义务，导致被告无法取得剩余工程款。根据原被告双方签订的专业分包合同约定：分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生。（见分包合同第8页）。由此可见，工程竣工验收通过后，原告之所以无法取得剩余工程款，完全是由于其自身不履行提交竣工结算报告及完整的结算资料造成的。原告应承担其不履行基本合同义务产生的后果，并应对被告承担违约责任。完全是由于原告的原因造成被告无法从发包人处取得原告可得的剩余工程款，而原告却要求被告先行支付其工程款，不符合合同约定，也不符合法律的规定，更不符合生活常识。原告没有依据合同的约定向被告提交竣工结算报告及完整的结算资料，致使本案实际工程款数目至今无法确定。原告单方面制作的结算汇总表，不具有真实性和合法性，根本不能作为认定本案工程款数目的依据。原告依此要求被告支付工程款，没有事实依据和法律依据。五、从公平原则，及行业惯例，都不存在需要被告垫款的情况。被告在整个的工程建设中，需为原告办妥一切施工手续，提供具备施工条件的施工场地、通道，提供QTZ63（5510）吊塔两台，QTZ80（ZJ5710）吊塔两台。提供水源和电源，提供必要的仓储空间及施工人员宿舍、办公室。组织图纸会审，负责整个施工场地的管理工作。在承担如此的义务下，仅收取5%综合费用。如果还需被告垫资，不符合公平原则，在行业中也无如此惯例。可见，被告按约付款，原告的剩余款项支取条件未成就。被告已全面履行了自己的合同义务，不存在任何违约行为。以上答辩意见呈请法庭采纳，请求裁判驳回原告诉请。
原告向本院提交以下证据材料：
1、钢结构工程专业分包合同。证明双方之间的权利义务关系。
2、完工单。证明标的工程于2013年10月29日完工。
3、钢结构工程结算汇总表（回执单、结算书）。证明2013年12月11日双方确认标的工程结算价为18650403元的事实。
4、律师函及凭证。证明原告于2014年11月20日发送律师函要求被告支付工程款的事实。
被告向本院提交以下证据材料：
1、关于综合费用备忘表。证明工程款的支付在原条款21.2条进行变更，原、被告约定工程款中应扣除5%的综合费用。
2、建设工程施工总承包合同。证明合同约定，依据总包合同的21.1中的约定，因为原告的原因导致审计不能完成。
3、钢结构分部（子分部）工程验收记录。证明原告承接的分包工程竣工时间2014年10月26日；该验收记录是针对原告的分包工程，原告的竣工验收日期是完全错误的。
上述证据，经当庭质证，本院对真实性予以确认，对证明事实综合认定。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：
2012年8月6日，恒元公司（作为承包人）与盈都公司（作为分包人）签订《杭政储出（2010）4号地块商业办公用房钢结构工程专业分包合同》，约定恒元公司将从发包人杭州莱茵达枫潭置业有限公司处总承包的工程中的杭政储出（2010）x号地块商业办公用房钢结构工程分包给盈都公司，合同约定工程暂定总造价：15203394元，合同第三部分专用条款21.2条约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和数额：……本分包工程完工并验收合格后7天内，承包人支付至合同暂定总价的90%作为验收款；本分包工程验收合格后28天内，分包人向承包人提交工程结算书，经审定或视为确认后的7天内，承包人支付至结算总额的95%，余下5%为质量保修金，自本分包工程验收合格之日起一年期满后十五天内一次性付清。23.2条约定：承包人收到分包人完工验收报告后14天内组织验收，超过约定期限承包人未进行验收的，视为工程合格。24.2条约定：承包人收到分包人完整的结算资料后28天内应给予确认或者提出修改意见；逾期不确认或者分包人修改后承包人7天内不予确认的，视为确认。
8月20日，恒元公司与盈都公司签订《关于综合费用备忘录》，主要约定：承包人收到发包人的进度款A元后，待分包人提供发票（金额开具A／1.05）后，承包人汇款至分包人指定的账户，金额为A／1.05，其中（／1.05）为恢复到未考虑综合费用的金额。
2013年10月，案涉各方签署《工程完工确认单》，杭州莱茵达枫潭置业有限公司于2013年10月30日盖章确认完工；监理单位浙江南正项目监理咨询有限公司于2013年10月29日盖章确认；恒元公司于2013年11月3日盖项目技术专用章，并注明：“工程主体结构已封顶，计划在11月中旬进行七层以下主体结构验收，有关技术资料必须在11月6日前移交我方”。
2013年12月10日，盈都公司向恒元公司提交案涉工程结算汇总表，该表费用项目载明：一、分部分项工程量清单费15364925元、二、措施项目清单费130325元、……六、总造价15693467元、七、扣除物业维修金-78467元、八、扣除物业维修金后总造价15615000元、九、水电费-234225元、十、综合费用780750元、总价16161525、十一签证部分：1.型钢节点设计变更及现场处理费用签证39000元；2.设计变更费用报价单2414415元；3.前两支钢柱费用35463元，合计18650403元。庭审中，原告表示，该十一第2项应为241415元，合计应为16477403元。恒元公司在该结算汇总表回复意见经办处注明“请业主单位审核杨建平11／1213”，并加盖有恒元公司案涉项目技术专用章。同日，杨建平在回执单接收单位签收人处签名，注明的签收日期为2013年12月11日，内容为《杭政储出（2010）4号地块商业办公用房钢结构工程结算书》。
庭审中，原、被告明确被告已支付原告11175611元。
本院认为，原、被告签订《杭政储出（2010）4号地块商业办公用房钢结构工程专业分包合同》、《关于综合费用备忘录》等是双方真实意思的表示，双方均应切实履行。根据合同第三部分专用条款23.2条的约定，被告应在收到分包人完工验收报告后14天内组织验收，超过约定期限未进行验收的，视为工程合格。根据24.2条的约定，承包人收到分包人完整的结算资料后28天内应给予确认或者提出修改意见；逾期不确认或者分包人修改后承包人7天内不予确认的，视为确认。本案被告于2013年11月3日盖章确认主体工程封顶，于2013年12月11日收到结算资料，但未予确认也未提出修改意见，应视为于2014年1月9日确认结算金额。根据合同第三部分专用条款21.2条的约定，被告应支付原告相应的款项，即至迟于2014年1月16日支付至结算总额的95%；余下5%为质量保修金，自本分包工程验收合格之日起一年期满后十五天内一次性付清。原告鉴于结算资料金额多算的错误，主动按照予以降低，应予以确认，故结算总额应为16477403元。根据案涉工程结算汇总表的各项表述，案涉16477403元已经包含了综合费用780750元（扣除物业维修金后总造价15615000元＊5%），考量双方《关于综合费用备忘录》关于“承包人收到发包人的进度款A元后，待分包人提供发票（金额开具A／1.05）后，承包人汇款至分包人指定的账户，金额为A／1.05，其中（／1.05）为恢复到未考虑综合费用的金额”的主要约定，可知应是原告将综合费用算至结算总额中，由被告上报给发包人，从而由发包人据此支付款项，故被告应实际支付给原告的款项应为15696653元（16477403-780750）。扣除双方确认的已付款项，被告尚应支付原告4521042元。考虑到被告逾期付款，确实给原告造成了一定的损失，本院酌情确定至2016年1月底的利息损失400000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告恒元建设控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盈都桥梁工程有限公司工程款4521042元。
二、被告恒元建设控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盈都桥梁工程有限公司利息损失400000元。
三、自2016年2月1日起，被告恒元建设控股集团有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付原告盈都桥梁工程有限公司利息损失，至其实际履行上述第一项之日止。
四、驳回原告盈都桥梁工程有限公司的其他诉讼请求。
上述当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52320元，由被告恒元建设控股集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费52320元。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 沈 晟
审 判 员 郭丁观
人民陪审员 许雪梅
二〇一六年三月二日
代书 记员 鲁滟华