中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第1号上诉人（原审被告）琳德食品（上海）有限公司。法定代表人＊＊，董事长。上诉人（原审被告）琳德食品（上海）有限公司港汇店。负责人＊＊。上诉人（原审被告）琳德食品（上海）有限公司新天地店.负责人＊＊。三名上诉人共同委托代理人郑炜，上海德载中怡律师事务所律师。三名上诉人共同委托代理人陈一菲，上海市光大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林德和斯普伦杰利巧克力公司（ChocoladefabrikenLindt&SprüngliAktiengesellschaft）。法定代表人＊＊，经理。法定代表人＊＊，经理。委托代理人刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人戚啸贤，上海市华诚律师事务所律师。上诉人琳德食品（上海）有限公司（以下简称琳德公司）、琳德食品（上海）有限公司港汇店（以下简称琳德港汇店）、琳德食品（上海）有限公司新天地店（以下简称琳德新天地店）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民三（知）初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，于同年1月28日及2月27日两次公开开庭审理了本案。上诉人琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店的委托代理人郑炜、陈一菲，被上诉人林德和斯普伦杰利巧克力公司（以下简称林德巧克力公司）的委托代理人刘一舟、戚啸贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年6月26日，林德巧克力公司因琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店使用的“”等商品标识及服务标识侵犯了其享有的第160536号“”、第G839882号“Lindt”、第G839883号“”商标权为由诉至原审法院，请求原审法院判令：1、琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店停止实施侵害第160536号“”、第G839882号“Lindt”、第G839883号“”注册商标专用权的行为；2、琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店赔偿其经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币100万元。原审法院经审理查明：一、林德巧克力公司使用的商业标识及其知名度等事实林德巧克力公司是一家瑞士公司，于1898年注册成立。林德巧克力公司的《2012-2013Lindt瑞士莲巧克力产品手册》载明：1845年，史宾利父子在瑞士苏黎世中心所开设的自家糖果店内，开始研制固体形态巧克力。1879年，鲁道夫•莲（RodolpheLindt）发明了一种创新的研拌技术，令巧克力入口即溶且散发多种芬香，质感与味道皆胜于一般巧克力。1899年，史宾利公司收购了鲁道夫•莲的生产设备、工艺秘方及知名品牌，并于Kilchberg开设了新的巧克力工厂。1949年，Lindt瑞士莲的巧克力大师们以第一块幼滑巧克力为灵感，创造了经典杰作——LINDOR软心巧克力。1989年，Lindt瑞士莲推出EXCELLENCE特级黑巧克力。在该产品手册中，林德巧克力公司产品分为SWISSCLASSIC瑞士经典排装巧克力、SWISSTHINS瑞士经典薄片巧克力、EXCELLENCE特级黑巧克力、LINDOR软心巧克力等系列。林德巧克力公司经商标局核准注册了以下商标：（一）林德巧克力公司于1982年7月30日注册了第160536号“”商标，核定使用范围为第30类的茶、咖啡、冰制品、巧克力和可可饮料、糖、糖果、蜜和糕点、可可。该商标于2002年、2012年经商标局核准续展注册，有效期至2022年7月29日。（二）林德巧克力公司注册了第G839882号“Lindt”商标，核定使用范围为第43类的有关餐馆、咖啡馆、高级咖啡馆、酒吧间、咖啡酒吧及其他提供食物和消费饮料的机关或机构的经营；有关餐馆及其他机关或机构内的顾客饮食供应；有关露天消费食物的制作；外卖餐饮服务。该商标有效期自2004年7月22日至2014年7月22日止。该商标初次注册申请国为瑞士，申请日期为2004年3月23日。（三）林德巧克力公司注册了第G839883号“”商标，核定使用范围为第43类的有关餐馆、咖啡馆、高级咖啡馆、酒吧间、咖啡酒吧及其他提供食物和消费饮料的机关或机构的经营；有关餐馆及其他机关或机构内的顾客饮食供应；有关露天消费食物的制作；携带餐饮供应服务。该商标有效期自2004年7月22日至2014年7月22日止。该商标初次注册申请国为瑞士，申请日期为2004年3月23日。林德巧克力公司在中国销售的巧克力均为原装进口商品。林德巧克力公司的巧克力商品上使用了“”、“”、“LINDT&SPRüNGLI”、“瑞士莲”等标识。2013年4月15日，案外人大昌洋行（上海）有限公司出具书面证明称：自1997年以来，瑞士莲巧克力通过香港华嘉有限公司分销进入中国大陆市场。2004年，香港华嘉有限公司与大昌洋行有限公司合并成大昌华嘉有限公司。此后，大昌华嘉有限公司所属全资子公司大昌洋行（上海）有限公司在中国大陆独家代理瑞士莲巧克力产品，所代理的瑞士莲巧克力产品都印有“”商标。案外人莲特贸易（上海）有限公司于2012年4月19日设立，注册资本1，000万港币，股东为香港公司LINDT&SPRUNGLI（ASIA-PACIFIC）LIMITED，经营范围为糖果、巧克力、烘焙食品、糕点等食品的批发、进出口及相关配套服务等。2012年，莲特贸易（上海）有限公司与全国各地的经销商签订协议书，授权各地经销商销售瑞士莲巧克力，协议中约定的销售渠道包括百货商店、食品专营店、大型超市、便利店等。此外，京东商城（网址：www.360buy.com）、亚马逊（网址：www.amazon.cn）、1号店（网址：www.yihaodian.com）、淘宝网（网址：www.taobao.com）等网络商店亦销售林德巧克力公司的巧克力商品。林德巧克力公司通过电视、报纸、杂志、地铁灯箱等媒介刊登巧克力商品广告，广告中使用了“”、“”、“瑞士莲”等标识。林德巧克力公司聘请网球选手费德勒担任品牌形象大使。林德巧克力公司在上海、广州等地的酒店内举办巧克力品鉴会，在活动现场使用了“”等标识。林德巧克力公司参加了于2011年12月至2012年1月期间在上海市浦东新区喜马拉雅中心举办的“世界巧克力梦公园”活动，林德巧克力公司在其展示区提供预包装的巧克力及现场制作的巧克力，活动现场使用了“”等标识。林德巧克力公司在国外有专营店，为顾客提供巧克力及其他食物，门店招牌使用“”标识。二、琳德公司的经营情况及其所使用的标识（一）德国Lind家族从事面包烘焙业务的事实琳德公司的法定代表人＊＊是德国人，其妻子陈梦凝是中国人。Lind家族从事面包烘焙业务已有百年历史。1993年12月30日出版的德国《劳特巴赫市报》报道称：Lind家族于1993年12月31日庆祝“VogelsbergerBauernbrotbäckereiLind”建成25周年。MartinLind先生于1968年12月31日从其父亲小RobertLind手中接手面包房，并进行业务拓展。1988年，该企业获得“Romröder黑面包制作奖”。该企业属家族企业，MartinLind先生是经理，其儿子Markus负责生产，女儿Martina负责销售，儿子Matthias负责电子数据处理。2005年5月3日出版的德国《劳特巴赫市报》报道称：100年前，老RobertLind在Grebenhain教堂边的家里创建了Lind面包房。从此开始，这个家族企业采用本地区天然的传统配方每天为整个地区提供炉烤新鲜面包。1936年，小RobertLind在Hindenburgstraße街设立了一家商店。MartinLind及其妻子Margit于1968年12月31日接手这家商店，于1988年3月并购了Döring面包房，使经营范围得以扩展。1997年5月，该企业兼并了Angersbach的木炉面包Göpfert。该企业现有员工120名，MakusLind于1995年顺利通过面包师考试，并于2004年接手管理该企业。德国公司VogelsbergerBauernbrotbäckereiLindGmbH曾于1993年向德国专利与商标局申请在第30类的面包等商品上注册含“”字样的图文组合商标，该商标的保护期限已于2003年6月2日到期。德国公司VogelsbergerBauernbrotbäckereiLindGmbH&Co.KG于2012年7月4日向德国专利与商标局申请在第30类的面包等商品上注册“”商标，该商标的保护期限至2022年7月31日止。（二）琳德公司的经营及申请注册商标的事实被告琳德公司于2010年2月9日成立，注册资本50万欧元，经营范围为餐饮（限分支机构经营）、面包房（限分支机构经营）、餐饮管理、投资咨询、市场营销策划等。琳德公司的分支机构琳德港汇店于2010年7月2日成立，琳德新天地店于2011年10月21日成立，琳德食品（上海）有限公司御锦轩店（以下简称琳德御锦轩店）于2012年1月19日成立，上述三家分支机构均非独立法人。琳德公司2010年度和2011年度的《外商投资企业联合年检报告书》载明：被告在2010年度营业收入为人民币2，220，127元，利润总额为人民币-834，105元。被告在2011年度营业收入为人民币5，092，739元，利润总额为人民币-297，488元。亏损原因栏载明：由于本公司2011年度新开两个中心，投入较大，造成亏损。＊＊于2009年9月17日向中国商标局申请在第30类的面包等商品上注册“”商标，于2012年10月19日向中国商标局申请在第30类面包等商品上和第43类餐馆等服务上注册“”商标，上述注册商标申请均未获得核准。（二）琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店使用涉案标识的事实上海市徐汇区公证处（以下简称徐汇公证处）出具的（2012）沪徐证经字第3424号公证书载明：2012年6月27日，上海市华诚律师事务所的委托代理人黄军林至徐汇公证处，公证员现场监督黄军林使用该公证处连接互联网的电脑，打开浏览器，输入网址“www.lindbakery.com”，网页自动跳转至“www.lind.com.cn”。该网站“欢迎光临琳德”栏载明：琳德是一个具有100多年历史的传统德国家族烘焙企业。她建立于1905年，现在已经传承到了第四代，由其家族成员管理的上海公司成立于2010年5月。我们从世界各地进口最好的原材料，根据百年家庭食谱制作多品种手工面包、西点、蛋糕和饼干。我们的零售店坐落于上海最好的和最受欢迎的地方，您可以在那里找到我们的产品。您也可以通过我们的外送服务方便地将产品送到您的家里或办公室，订单可以通过我们的网络订货系统或通过我们的服务热线4006061905提交。在“关于我们—琳德家族”栏载明：琳德是一个有100多年历史的德国家族烘焙企业，由老罗伯特琳德于1905年在一个德国小镇建立。2010年，＊＊与其妻子陈梦凝一同成立琳德中国。该网站有公司所售商品的图文介绍。网站页面及商品图片上使用了含有“”字样的标识。林德巧克力公司为本次公证支出公证费人民币5，000元。徐汇公证处出具的（2012）沪徐证经字第3515号公证书载明：2012年7月3日，上海市华诚律师事务所的委托代理人张惠萍与该公证处的公证员至上海市静安区＊＊，张惠萍在琳德凯宾斯基店（琳德御锦轩店）花费人民币363元购买了英式下午茶、意式浓缩咖啡、杏仁瓦片、芝士羊角、榛子奶油蛋糕、大杯拿铁咖啡各一份，从该店取得餐巾纸、广告卡、菜单、发票等物品。张惠萍拍摄了门店及店内装潢的照片。购买结束后返回公证处，由公证员将带回的物品进行拍照、封存。徐汇公证处出具的（2012）沪徐证经字第3516号公证书载明：2012年7月3日，上海市华诚律师事务所的委托代理人张惠萍与该公证处的公证员至上海市徐汇区＊＊，张惠萍在琳德港汇店花费人民币316元购买了午餐套餐、下午茶套餐、苹果生姜茶、红梅茶、冰激凌、南瓜全麦面包、榛子曲奇、拿铁咖啡各一份，从该店取得餐巾纸、广告卡、菜单、购物袋、发票等物品。张惠萍拍摄了门店及店内装潢的照片。购买结束后返回公证处，由公证员将带回的物品进行拍照、封存。徐汇公证处出具的（2012）沪徐证经字第3517号公证书载明：2012年7月3日，上海市华诚律师事务所的委托代理人张惠萍与该公证处的公证员至上海市黄浦区兴业路123弄5号，张惠萍在琳德新天地店花费人民币434元购买了原味酸奶、鲜果酸奶、蓝莓坚果酸奶、新鲜田园沙拉、八谷土司、榛子味萨赫蛋糕、卡布基诺咖啡、柚子茶各一份，从该店取得餐巾纸、广告卡、菜单、发票等物品。张惠萍拍摄了门店及店内装潢的照片。购买结束后返回公证处，由公证员将带回的物品进行拍照、封存。上述三次证据保全公证显示，上述三家门店招牌均使用“”标识，店内装潢、宣传材料、食品包装上也使用了上述标识。除了该标识外，在商品上还使用了含“lind”字样的其他标识。林德巧克力公司为上述三次公证共支出公证费人民币9，000元。（三）媒体对琳德公司的宣传报道自2010年以来，《尚流》、《城市画报》、《消费导刊》、《乐活》、《美酒与美食》、《天下美食》、《新民》、《移居上海》、《好管家》、《风向标》、《城市周报》、《国际食品加工及包装商情》、《红秀》、《宽度生活》、《外滩画报》、《周末画报》、《美食地图》、中央电视台英语频道、上海电视台国际频道等媒体报道了琳德公司的经营活动。上述报道主要涉及＊＊的家族背景、＊＊与陈梦凝的跨国婚姻、琳德公司提供的面包等食品的制作工艺及口味等内容。2012年，＊＊的父亲MartinLind参加了湖南卫视《谁与争锋》节目，该节目称其为德国面包大师，该节目亦报道了琳德公司的经营活动。琳德公司的门店曾被评为“2012《周末画报》年度最佳餐厅”。三、关于双方当事人商标混淆的证据上海市黄浦区公证处（以下简称黄浦公证处）出具的（2012）沪黄证经字第11656号公证书载明：2012年12月6日，上海市华诚律师事务所的委托代理人戚啸贤至黄浦公证处，公证员现场监督戚啸贤使用该公证处连接互联网的电脑登陆大众点评网（网址：www.dianping.com），在搜索框输入“lind”进行搜索后找到两家门店，即“Lind（港汇店）”和“Lind（新天地店）”。点击查看“Lind（港汇店）”的点评，网络用户的点评有26页共计519条点评，该次公证对第1页、第9页、第20页、第22页、第23页的100条网络用户点评内容进行证据保全公证。上述网络用户的点评主要涉及口味、环境、服务、价格等事项，有些网络用户提到德国面包、德国口味等内容。有个别网络用户称，其混淆了“Lind”品牌与“Lindt”品牌。黄浦公证处出具的（2012）沪黄证经字第11657号公证书载明：2012年12月6日，上海市华诚律师事务所的委托代理人戚啸贤至黄浦公证处，公证员现场监督戚啸贤使用该公证处连接互联网的电脑，戚啸贤在新浪微博（网址：www.weibo.com）注册了名为“戚啸贤”的账号，并使用该账号登陆新浪微博。戚啸贤在微博搜索框输入“lind巧克力”进行搜索，显示找到109条结果，上述微博的内容表明，有少数网络用户混淆了“Lind”品牌与“Lindt”品牌。在案件审理过程中，双方当事人曾就本案多次协商和解方案但未果。在此期间，琳德新天地店门店招牌的标识由“”改为“”，并在该标识左边用较小的字体标注德文“BÄCHEREI”，在标识右边用较小的字体标注德文“KONDITOREI”，上述两个德文单词与“”标识的间距较远。林德巧克力公司主张，琳德新天地店使用的“”标识亦是侵权标识。另查明，琳德御锦轩店已停止经营，并于2013年9月30日经上海市工商局行政管理局核准注销登记。林德巧克力公司为本案支出翻译费人民币3，160元。2012年11月22日，上海市华诚律师事务所向林德巧克力公司出具了金额为人民币40，813.57元的律师费发票。原审法院认为：商标注册人享有的商标专用权，受法律保护。未经商标注册人的许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。林德巧克力公司在第30类巧克力等商品上注册了第160536号“”商标，该商标依法受到保护。经过林德巧克力公司长期使用，该商标已经具有一定的知名度。第160536号商标核定使用范围为第30类的茶、咖啡、冰制品、巧克力和可可饮料、糖、糖果、蜜和糕点、可可。琳德公司及其门店销售的商品包括面包、蛋糕、糕点、饼干、咖啡、茶等。糕点、咖啡、茶在第160536号注册商标核定使用商品的范围内，面包、蛋糕、饼干属于《商标注册用商品和服务国际分类》第30类商品，与第160536号注册商标核定使用的商品类似。琳德公司及其门店在商品上使用的“”标识与林德巧克力公司注册的第160536号“”商标都由英文字母组成，两者仅相差一个字母，两者的读音相似，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的情况下容易产生混淆。尤其是“”与“”使用了近似的手写字体，更易导致混淆。因此，琳德公司及其门店在面包等商品上使用的“”标识与林德巧克力公司第160536号“”商标近似。琳德公司及其门店除了在商品上使用“”标识，还使用了含“”字样的组合标识。琳德公司及其门店使用的组合标识中，“”是其主要部分，组合标识中虽有德国、琳德烘焙、BÄCHEREI等字样，但上述文字字体很小，相关公众很难注意到，不能起到区分商品来源的作用，故上述组合标识也与林德巧克力公司第160536号“”商标近似。林德巧克力公司在第43类的餐馆、咖啡馆等服务上注册了第G839882号“Lindt”商标和第G839883号“”商标，该两个商标依法受到保护。琳德公司及其门店向社会公众提供餐饮服务，其提供的服务在林德巧克力公司上述两个商标核定使用的服务范围内。第G839883号“”注册商标由“”和龙的图形组合而成，在该商标中，“”所占比重较大，且系该商标的呼叫部分，故“”系该商标的主要部分。琳德公司门店招牌使用“”标识，“SEIT1905”意为源自1905，系叙述词，且字体较小，故“”属于该标识中具有显著性的部分。比对琳德公司门店招牌标识的主要部分“”与林德巧克力公司第G839883号“”商标的主要部分两者仅相差一个字母，两者的读音相似，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的情况下容易产生混淆，故“”与林德巧克力公司第G839883号商标属于近似商标。同理，“”标识亦与林德巧克力公司第G839882号“Lindt”商标近似。在案件审理过程中，琳德新天地店的门店招牌改用“”标识，该标识的主要部分为“LIND”，故该标识与林德巧克力公司第G839882号“Lindt”商标及林德巧克力公司第G839883号“”商标仍属于近似商标。琳德新天地店虽在“”标识两边增加德文“BÄCHEREI”和“KONDITOREI”，由于上述两个德文字体较小，且与“LIND”标识间隔较远，不能起到区分服务来源的作用，故“”标识与第G839882号商标及第G839883号商标近似。琳德公司及其门店辩称，（2012）沪黄证经字第11656号公证书及（2012）沪黄证经字第11657号公证书载明，只有极少数消费者混淆了标识，由此证明相关公众并不会混淆标识。原审法院认为，首先，上述公证书中网络用户的评论绝大多数涉及琳德公司及其门店产品的口味、价格、服务等内容，只有少数用户论及品牌的来源。其次，实际混淆固然是混淆，即使未造成实际混淆，只要相关公众存在混淆的可能性，即可认定两者标识构成近似。故上述证据并不能证明双方当事人的商标不近似。琳德公司及其门店辩称，林德巧克力公司注册的两个服务商标已超过三年未使用，其已向商标局申请撤销上述两个服务商标。原审法院认为，商标注册制度为商标权人今后使用注册商标预留了一定的空间，在注册商标被撤销前，商标注册人仍享有商标专用权。而且，“lindt”是林德巧克力公司字号的组成部分，林德巧克力公司在巧克力商品上已实际使用含“lindt”字样的标识，林德巧克力公司在与食品有关的服务类别上注册含“lindt”字样的商标，不存在恶意抢注商标的主观故意，不存在影响服务商标受到法律保护的情形。琳德公司及其门店在相同或类似商品上使用与林德巧克力公司第160536号“”商标近似的标识，在相同的服务上使用与林德巧克力公司第G839882号“Lindt”商标及第G839883号“”商标近似的标识，已经构成侵害林德巧克力公司的注册商标专用权，应当立即停止侵权即停止使用涉案侵权标识。琳德公司及其门店还应承担赔偿损失的民事责任。鉴于双方当事人均未举证证明琳德公司及其门店因侵权获得的利益或者林德巧克力公司因被侵权所受到的损失，原审法院综合考虑以下因素确定赔偿额：林德巧克力公司在巧克力商品上使用的第160536号商标具有一定的知名度；林德巧克力公司未在中国开设餐馆、咖啡馆等餐饮服务场所，未在上述场所使用第G839882号商标和第G839883号商标；琳德公司及其门店主观上没有攀附林德巧克力公司商标知名度的故意；琳德公司及其门店的经营规模较大等因素。此外，琳德公司及其门店应当赔偿林德巧克力公司为制止侵权行为所支付的合理开支。林德巧克力公司为本案支出的公证费人民币14，000元、公证过程中在被告门店消费的人民币1，113元、翻译费人民币3，160元属于林德巧克力公司为制止侵权行为所支付的合理开支，原审法院予以支持。关于律师费，可综合考虑案件疑难程度、律师工作量及相关律师收费标准等因素，确定律师费的金额。林德巧克力公司主张律师费为人民币234，250元，原审法院认为，该金额过高，且无相关票据予以佐证。林德巧克力公司提供了人民币40，813.57元的律师费发票，该金额尚属合理，可予支持。琳德港汇店、琳德新天地店系琳德公司的分支机构，不具有法人资格，琳德公司应当对上述门店实施的侵权行为承担民事责任。琳德御锦轩店也系琳德公司的分支机构，不具有法人资格，现已注销登记，对该门店实施的侵权行为，亦应由琳德公司承担民事责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，于2013年11月12日作出如下判决：1、琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店立即停止侵害林德巧克力公司第160536号“”商标、第G839882号“Lindt”商标、第G839883号“”商标的注册商标专用权；2、琳德公司于判决生效之日起十日内赔偿林德巧克力公司经济损失及其为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币12万元；3、驳回林德巧克力公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币13，800元，由林德巧克力公司负担人民币6，072元，琳德公司负担人民币7，728元。琳德公司、琳德港汇店、琳德新天地店不服该判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审判决后，商标局撤销了被上诉人的第G839882号、第G839883号商标，原审所依据的事实发生了重大变化，因此上诉人可以在第四十三类服务上继续使用“Lind”标识而不构成商标侵权；2、原审法院仅依据《商标注册用商品和服务国际分类》就认定上诉人的标识使用的商品与被上诉人商标使用的商品构成类似商品存在错误；3、原审法院仅依据上诉人使用的标识部分元素与被上诉人商标进行比对就认定二者构成近似存在错误；4、原审法院仅依据被上诉人的少量证据就认定被上诉人第160536号、第G839882号、第G839883号商标具有一定知名度存在错误；5、原审法院错误采信大众点评网上不明身份的网友评论就认定上诉人使用的标识与被上诉人的商标存在混淆的可能属于事实认定错误；被上诉人辩称：1、被上诉人已就商标局关于第G839882号、第G839883号商标的撤销决定申请了复审，该决定尚未生效，目前被上诉人的第G839882号、第G839883号商标仍处于有效状态；2、上诉人在相关的服务、商品上使用的标识与被上诉人的商标构成近似，造成了市场及相关公众的混淆，原审判决正确，应当予以维持。二审中，上诉人向本院提交了三组证据。其中第一组证据为商标局作出的“撤201205573”号、“撤201205574”号决定，证明国家商标局撤销了被上诉人的第G839882号、第G839883号商标，上诉人可以在第四十三类服务上继续使用“Lind”标识。第二组证据包括经过公证认证程序的上诉人的负责人的家族历史、lind家族在德国经营使用“lind”品牌及获奖的情况、lind家族在德国注册登记设立公司的情况、lind商标在德国的注册情况及上诉人的负责人与其家庭成员签署的共同使用“lind”商标的协议，证明上诉人使用“lind”标识具有家族历史渊源及授权，“lind”商标在德国享有一定知名度，因此上诉人使用“lind”标识不构成侵权。第三组证据为被上诉人商品外包装与其官网关于销售渠道的介绍，证明被上诉人商标组成元素、销售渠道与上诉人的标识具有明显区别，不构成近似，也不会导致市场混淆。被上诉人对上诉人提交的第一组证据真实性予以认可，但认为被上诉人已就国家商标局“撤201205573”号、“撤201205574”号决定申请了复审，该决定尚未生效，目前被上诉人的第G839882号、第G839883号商标仍处于有效状态；被上诉人在第43类服务上真实使用了相关商标，故上述行政决定应当被撤销。对上诉人提交的第二组证据经过公证认证的材料的真实性没有异议，但认为第二组证据中的许多材料在一审时已经提交，只是未办理公证认证手续。上述材料大部分与本案的审理不具有关联性，其中上诉人的负责人与其家庭成员签署的共同使用“lind”商标的协议存在倒签的可能。对上诉人提交的第三组证据的真实性予以认可，但认为不能证明上诉人使用的标识与被上诉人的商标不构成近似，也不能证明没有混淆的可能性。被上诉人提交了其就上述行政决定提起复审的申请材料以及反映被上诉人在第43类服务上使用“lindt”商标的销售合同、赞助活动协议、转轨装潢及员工照片等资料作为对上诉人第一组证据的反证。上诉人对被上诉人提交的上述证据真实性均不予认可，认为上述证据既不能证明商标局已受理复审申请，也不能证明被上诉人在第43类服务上使用了相关商标。结合双方当事人的上述举证质证意见，本院对上诉人提交的第一组证据以及被上诉人提交的针对商标局“撤201205573”号、“撤201205574”号决定提出的复审的申请材料真实性予以认可。对上诉人提交的第二组证据，因其证明内容与本案争议的事实不具有关联性，本院不予采纳。对提交的第三组证据真实性予以认可。对被上诉人提交的反映其在第43类服务上使用“lindt”商标的销售合同、赞助活动协议、转轨装潢及员工照片等资料，因其主要是针对商标局作出的商标撤销决定，不属于本案审理范围，故不予审查，相关的资料亦不予采纳。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2014年1月14日，国家工商行政管理总局商标局作出编号为“撤201205573”号、“撤201205574”号的决定，第G839882号、第G839883号商标因连续三年停止使用被撤销。被上诉人已于同年2月11日向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销上述决定的申请，该申请于同年9月5日被受理。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、第G839882号、第G839883号商标被撤销的决定对本案审理的影响；二、上诉人使用的“lind”商品及服务标识是否侵害了被上诉人所享有的涉案三个商标权利，具体为被控侵权商品是否与被上诉人商标核定使用的商品构成类似商品，被上诉人的商标是否具有一定知名度，被控侵权标识与涉案商标是否构成近似以及是否造成混淆，上诉人所使用的标识在境外的权利状态、知名度情况等是否影响本案侵权的判定等。对于第一个争议焦点，本院经核实，确认被上诉人已经就撤销第G839882号、第G839883号商标的决定向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了复审申请且已被受理，因此，撤销第G839882号、第G839883号商标的决定并未发生法律效力，上述两注册商标仍处于权利有效的状态。即使上述两注册商标最终因“连续三年停止使用”被撤销，权利失效的状态也是自撤销之日起产生，对于撤销之前发生的侵权行为，注册商标专有权人仍然有权追诉。据此，撤销第G839882号、第G839883号商标决定的作出并未对本案结果产生影响，上诉人此项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被上诉人是核定使用在第30类茶、咖啡、糕点等商品上的“”文字商标、第43类餐馆、咖啡馆等服务上的“Lindt”文字商标和第G839883号“”图文商标的注册人，该商标目前在有效期内，故上诉人对该商标享有的专用权依法应予以保护。根据已查明的事实，上诉人既在面包、蛋糕、糕点、饼干、咖啡、茶等商品包装、网站商品说明上，又在三家门店的招牌、店内装潢、餐饮服务宣传资料上使用了“”标识以及包含“”字样的其他标识。二审中，上诉人从被控侵权商品与被上诉人使用涉案商标的商品不是类似商品、被控侵权标识与涉案商标不构成近似、涉案商标并不具有一定知名度、被控侵权标识与涉案商标不会构成市场混淆、上诉人所使用的标识在境外具有相关权利及知名度这五个方面提出了上诉理由，本院对此逐一进行评判。上诉人认为，被控侵权标识主要使用在面包、糕点上，而被上诉人的商标则主要使用在糖果上，从商品功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行综合考虑，被控侵权标识使用的商品与被上诉人的商标使用的商品不构成类似商品。原审法院仅依据《商标注册用商品和服务国际分类》就认定上诉人的标识使用的商品与被上诉人商标使用的商品构成类似商品存在错误。本院认为，根据已查明的事实，被控侵权标识使用的商品主要为面包、蛋糕、糕点、饼干、咖啡、茶等，而被上诉人的第160536号“”商标核定使用的范围为第30类的茶、咖啡、冰制品、巧克力和可可饮料、糖、糖果、蜜和糕点、可可。其中，被控侵权标识使用的糕点、咖啡、茶与第160536号“”商标核定使用的部分范围一致，属于相同商品。即使被上诉人主要将第160536号“”商标使用在糖果上，但对于经核准使用的商品类别，即使未实际使用，仍然属于商标专有权的范围。因此，上诉人使用被控侵权标识的糕点、咖啡、茶与被上诉人核准使用的商品糕点、咖啡、茶构成商品相同。除此之外，被控侵权标识还使用在面包、蛋糕、饼干上。上诉人认为，原审法院仅依据《商标注册用商品和服务国际分类》就认定面包、蛋糕等商品与糖果构成类似商品存在错误，面包、蛋糕等商品与糖果在商品功能、用途、销售渠道、消费对象上存在显著差异，不属于类似商品。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《商标注册用商品和服务国际分类表》作为世界知识产权组织制定的分类标准，其本身就是根据商品的原材料、功能、生产工艺、生产者、销售渠道和消费群体与服务目的、内容、方式、对象等因素编制而成，其关于类似商品和服务的区分已经考虑了判定类似商品和服务所需考虑的因素。在商标侵权案件中，其当然可以作为判定类似商品的参考标准。在判断类似商品时，应在注册商标专用权核定使用的商品与被控侵权商品之间进行比较，而不应在权利人实际主要使用的商品与被控侵权商品之间进行比较。具体到本案中，就是在被上诉人“”注册商标专用权核定使用的“茶、咖啡、冰制品、巧克力和可可饮料、糖、糖果、蜜和糕点、可可”，与上诉人的面包、蛋糕、饼干之间进行比较。而显然，以相关公众对商品的一般认识，上诉人的面包、蛋糕、饼干与被上诉人“”注册商标专用权核定使用的“糕点等”均为西式饮食类商品，其消费对象重合，功能、用途相同，构成类似商品。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人认为，原审法院仅将上诉人标识的部分元素与被上诉人的商标进行比对，没有进行整体的比对，错误认定二者构成近似。此外，被上诉人商标并不具有一定知名度、被控侵权标识与涉案商标也不会构成市场混淆。本院认为，判断商标近似与否应当综合认定，除了要比较被控侵权标识与注册商标的客观物理状态，还要综合考虑案件涉及的其他情况。在客观物理状态的比较时，判断近似与否不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似，其中，主要部分是指具有发挥商品来源功能，易使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标的构成要素。根据已查明的事实，长期以来，被上诉人对其“”、“Lindt”、“”三个商标在国内众多领域进行了宣传，使得该商标具有一定的知名度，三个商标中都包含的字母组合“lindt”具有较强的识别力，与被上诉人的商品形成了稳定的联系。而上诉人使用的多种被控侵权标识虽不尽相同，有的为纯英文字母组合“lind”、有的为“lind”加上了背景图形及其他文字，部分标识确与被上诉人的商标存在一定差异。但其共同的特征均为突出标示了字母“lind”，即“lind”字母组合为被控侵权标识中的主体部分，而被控侵权标识的其余部分或为背景、或为较小字体，难以使相关公众施以较大注意。由于被上诉人的“lindt”系列商标具有一定的知名度和显著性，被控侵权标识的主体部分“lind”在音、形方面与被上诉人商标的发挥商品来源功能的主要部分“lindt”相似，且使用的商品与被上诉人三个商标核定使用的商品、服务相同或类似，相关公众在看到上诉人被控侵权标识中“lind”，容易产生混淆或者认为两者在来源上具有一定的关联。因此，上诉人所使用的被控侵权标识与被上诉人的注册商标构成近似，侵犯了被上诉人的商标权。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提出的其使用“lind”标识在德国是已注册的具有一定知名度的商标，其在中国使用相同标识合法合理的上诉理由，本院认为，根据知识产权的地域性原则，即使在境外取得的权利合法、但在中国的使用行为必须符合中国法律的规定，不能侵犯中国市场上在先商业标识权利人的合法权益。上诉人的该项上诉理由不能成为认定被控侵权标识侵权的阻却事由，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，700元，由上诉人琳德食品（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆凤玉代理审判员  易 嘉代理审判员  陈瑶瑶二〇一四年十一月二十四日书 记 员  刘晓静附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。