广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21378号
上诉人（原审原告）：黎平，男，汉族，1988年4月10日出生，户籍地址广东省信宜市。
委托诉讼代理人：吴嵩，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭漫博，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亿丰园塑胶五金制品（深圳）有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜大富社区大布头村276号二楼一、二、三、四楼，组织机构代码587921211。
法定代表人：李生辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张群，男，汉族，1974年5月26日出生，户籍地址广东省深圳市龙华新区，该公司员工。
上诉人黎平因与被上诉人亿丰园塑胶五金制品（深圳）有限公司（以下简称为亿丰园公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初12578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人黎平的上诉请求：1、请求法院依法撤销深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初12578号民事判决第二、五、六、七、八判决；2、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平被迫解除劳动合同经济补偿16209.6元；3、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平2013年1月至2014年9月30日期间停工留薪期工资25920元。4、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平2013年7月31日至2013年9月12日住院期间的住院伙食补助费1580元及出院后3个月内的护理费14400元；5、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平2015年5月25日至2015年7月6日住院期间的护理费6560元（160/天×41天=6560元）及出院3个月内的护理费14400元（160/天×90天=14400元）；6、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平支付省级劳动能力鉴定费350元；7、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平一次性伤残就业补助金202620元（6754元×60%×50个月=202620元）；8、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平支付工伤期间交通费10882元；9、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平工伤期间住宿费760元；10、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平支付后期治疗费20万元；11、请求法院依法判决亿丰园公司支付黎平支付律师费用5000元；12、请求法院依法判决亿丰园公司承担本案的所有诉讼费用。
被上诉人亿丰园公司的答辩意见：黎平相关上诉请求确认法律和事实依据，亿丰园公司无需支付相关费用。
本院经二审查明，双方均未提交新证据，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，亿丰园公司与黎平之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案二审主要争议焦点为亿丰园公司应否支付黎平被迫解除劳动合同经济补偿16209.6元、2013年1月至2014年9月30日期间停工留薪期工资25920元、2013年7月31日至2013年9月12日住院期间的住院伙食补助费1580元及出院后3个月内的护理费14400元、2015年5月25日至2015年7月6日住院期间的护理费6560元（160/天×41天=6560元）及出院3个月内的护理费14400元（160/天×90天=14400元）、省级劳动能力鉴定费350元、一次性伤残就业补助金202620元（6754元×60%×50个月=202620元）、工伤期间交通费10882元、工伤期间住宿费760元、后期治疗费20万元、律师费用5000元。对于双方无异议的原审查明和裁判本院予以确认。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于解除劳动合同经济补偿问题。本案中，黎平在2014年9月30日医疗终结期后未前往亿丰园公司上班，在一审庭审中表示对未上班理由及是否请假不清楚。由于黎平在医疗期终结后均未能上班，其未能举证证明2015年12月之后未能上班存在正当理由或已请假，故亿丰园公司无需支付该期间的工资。因此，黎平2016年4月1日以亿丰园公司未支付2015年12月至2016年3月期间工资为由主张被迫解除双方劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿无事实和法律依据，原审不予支持正确，本院予以维持。
关于2013年1月至2014年9月30日期间停工留薪期工资25920元问题。双方对原审核算的亿丰园公司应当向黎平支付2013年1月至2014年9月期间停工留薪期工资58842元（2802元/月×21个月）无异议，本院予以确认。黎平上诉主张原审核算亿丰园公司已支付黎平上述期间工资42158元错误，应该是32920元。经核算，亿丰园公司从2013年1月至2014年9月30日期间支付黎平的工资32922（42158-3050-3177-3009）元。因此，亿丰园公司应当向黎平支付上述期间停工留薪期工资差额25920元（58842-32922）。原审就此问题核算错误，本院予以纠正。亿丰园公司抗辩主张应当扣减黎平在受伤期间借支的生活费等10577元，由于亿丰园公司在黎平借支时并未明确该款项具体性质，原审在核算停工留薪期工资时未予以扣减的处理方式并无不妥。本院对亿丰园公司该抗辩主张不予支持。
关于2013年7月31日至2013年9月12日、2015年5月25日至2015年7月6日住院期间的住院伙食补助费及出院后3个月内护理费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。该条第二款规定，工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。由此可见，用人单位仅需承担工伤职工停工留薪期的护理费用。黎平在本案仲裁时仅主张护理费用35360元和伙食补助费1580元，应视为其对自身权利的处分。本案中，黎平在受伤后陆续向亿丰园公司借支护理费、伙食费等费用40677元。黎平上诉主张其他护理费和伙食补助费于法无据。原审基于亿丰园公司对相关款项仲裁裁决未起诉而判令亿丰园公司支付黎平护理费差额5260符合法律规定。本院予以确认。黎平在二审期间主张亿丰园公司已从社保机构领取了黎平停工留薪期满后的住院护理费但拒绝交还黎平，因黎平未提交证据予以证明，且考虑到一审已全部支持了其护理费的仲裁请求，故本院对黎平相关上诉请求不予支持。
关于一次性伤残就业补助金202620元（6754元×60%×50个月=202620元）问题，由于黎平在本案仲裁时请求支付一次性伤残就业补助金181620元，应视为其对自己权利的自由处分，原审法院予以确认，并判令亿丰园公司向黎平支付一次性伤残就业补助金181620元，并无不当，依法应予以维持。黎平上诉主张其在一审期间已变更诉讼请求，但该变更因发生于一审诉讼期间，原审不予支持符合民事诉讼禁止反言原则。关于省级劳动能力鉴定费350元、工伤期间交通费10882元、工伤期间住宿费760元、后期治疗费20万元等问题，因于法无据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。
关于律师费用问题，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担，亿丰园公司应当向黎平支付律师费2043.15元（218821.2÷535499×5000）。
综上，上诉人黎平部分上诉请求理由成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，实体处理部分有误，本院予以纠正。本院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第六十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初12578号民事判决的第八项；
二、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初12578号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初12578号民事判决的第二项为：被上诉人亿丰园塑胶五金制品（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人黎平支付2013年1月至2014年9月30日期间停工留薪期工资人民币25920元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初12578号民事判决的第七项为：被上诉人亿丰园塑胶五金制品（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人黎平支付律师费人民币2043.15元；
五、驳回上诉人黎平其他上诉请求。
如果被上诉人亿丰园塑胶五金制品（深圳）有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费15元，由被上诉人亿丰园塑胶五金制品（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 连亮（兼）
附法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。