广东省湛江市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑二终字第54号
原公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某甲，男，1940年2月25日出生于湛江市坡头区，汉族，高小文化，农民，住湛江市坡头区官渡镇塘坡山村。
诉讼代理人谭某乙，女，49岁，住湛江市赤坎区南方一横路。系附带民事诉讼原告人谭某甲之女。
原审被告人谭某生，男，1952年6月8日出生于湛江市坡头区，汉族，小学文化，农民，住湛江市坡头区官渡镇塘坡山村。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2015年1月21日被湛江市坡头区人民法院决定监视居住。
广东省湛江市坡头区人民法院审理广东省湛江市坡头区人民检察院指控原审被告人谭某生犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人谭某甲提起附带民事诉讼一案，于二0一五年一月十二日作出（2014）湛坡法刑初字第188号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问附带民事诉讼原告人谭某甲及讯问原审被告人谭某生，听取诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月14日14时许，谭某甲及其两子谭某丙、谭某丁在湛江市坡头区官渡镇塘坡山村空地搭建的灯棚处拜神时，与该村村长谭某戊及谭某生的三个儿子谭某己、谭某庚、谭某辛等人发生争执，继而谭某生、谭某甲两家人扭打在一起。在争斗中，被告人谭某生咬伤上诉人谭某甲右手背部。经鉴定：谭某甲的损伤程度为轻伤二级。
另查明，谭某甲受伤即日被送到官渡镇卫生院治疗，于当日转送湛江中心人民医院住院治疗，至同年3月11日出院，住院25天，支付了医疗费合计21194.99元。住院期间1人护理，谭某甲的户口属于农业家庭户。2015年1月8日，原审被告人谭某生的亲属向湛江市坡头区人民法院提交了赔偿款5000元。
原判认定上述事实有被害人谭某甲的陈述，证人的证言，被告人谭某生的供述，辨认材料，现场勘查笔录、现场照片及现场方位示意图，法医学人体损伤程度鉴定书，谭某甲的医疗费用等有关书证，到案经过，户籍证明，赔偿款的收据等证据证实，被告人谭某生在开庭审理过程中亦无异议。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人谭某生无视国法，非法故意损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人谭某生归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人谭某生的故意伤害犯罪行为致使刑事附带民事原告人谭某甲受到人身损害，依法应由被告人谭某生赔偿刑事附带民事原告人谭某甲的经济损失。关于本案附带民事诉讼原告人谭某甲的诉讼请求，对其中符合事实和法律规定且有证据证实的部分，予以支持，但请求赔偿的数额超过法律规定的部分，不予支持，刑事附带民事诉讼原告人谭某甲具体的经济损失是：（1）医疗费21194.99元、法医鉴定费300元。（2）误工费750元。（3）护理费按照护理人数1人、护工费90元／天、住院25天计算为2250元。（4）交通费酌情赔偿1200元。（5）住院伙食补助费，按照规定的标准100元／天，住院25天计算为2500元。（6）营养费酌情赔偿500元。合计28694.99元。鉴于本案是原、被告人双方相互扭打引发，双方均有过错，被告人谭某生应承担主要责任，刑事附带民事诉讼原告人谭某甲应承担次要责任。故被告人谭某生应赔偿给刑事附带民事诉讼原告人谭某甲的80％经济损失为22955.99元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、及参照《广东省2014年人身损害赔偿标准》之规定，作出判决：一、被告人谭某生犯故意伤害罪，判处拘役五个月。二、刑事附带民事原告人谭某甲的经济损失22955.99元，由被告人谭某生赔偿。上述赔偿款项限本判决生效之日起十日内付清。三、驳回刑事附带民事诉讼原告人谭某甲的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人谭某甲的上诉意见及其诉讼代理人的代理意见是，谭某甲被打伤出院后仍有后续治疗费5386元未赔偿，营养费应该增加至6000元，护理费应该增加至3750元，且谭某甲无过错，无须承担本案的20%民事责任。故请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，谭某生、谭某甲两家人虽是湛江市坡头区官渡镇塘坡山村同宗族的人，但素有不和，两家多次发生冲突。2014年2月14日14时许，谭某甲及其儿子谭某丙、谭某丁在湛江市坡头区官渡镇塘坡山村空地搭建的灯棚处拜神时，因向村长谭某戊索取村集体的锣、鼓等问题，与该村村长谭某戊及谭某生的三个儿子谭某己、谭某庚、谭某辛等人发生争论，继而谭某生、谭某甲两家人争斗起来。原审被告人谭某生闻讯赶到现场参与争斗，期间咬了上诉人谭某甲右手背部一口，随后两家人停止了争斗。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定：谭某甲的右手背见6×3CM皮肤缺损创面，其损伤程度为轻伤二级。
另查明，谭某甲受伤即日被送到官渡镇卫生院治疗，于当日转送湛江中心人民医院住院治疗，至同年3月11日出院，住院25天，支付了医疗费合计21194.99元。住院期间1人护理，谭某甲的户口属于农业家庭户。2015年1月8日，原审被告人谭某生的亲属向湛江市坡头区人民法院提交了赔偿款5000元。
上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：
1、受案件登记表、立案决定书：2014年2月14日14时39分许，谭某丁的妻子陈某甲向公安110电话报警称，官渡镇塘坡山村有人打架。警察接报后赶官渡镇塘坡山村临时搭建的灯棚处，了解到是谭某生家人与同村村民谭某甲家人因私人矛盾争吵而扭打，谭某甲被谭某生咬伤。同年3月19日，公安机关对谭某甲被故意伤害立案侦查。
2、上诉人谭某甲的陈述：我与谭某生一家人在很久以前就有矛盾，多次发生冲突，一直没有化解。2014年2月14日15时30分许，我在本村灯棚处叫副村长谭某壬给锣鼓，谭某壬说鼓在灯棚处，锣已经放好，如果你要锣就叫谭某戊村长拿。当时村里的鼓在灯棚处，我拿鼓枝敲鼓，我的儿子谭某丙、谭某丁问在灯棚处的谭某戊要锣，谭某戊说锣已经收起来。谭某丙说本村锣鼓他也有份，谭某戊应该给他用。后双方争吵起来，并动手你推我拉。然后，谭某生来到灯棚处不问情况就动手殴打谭某丙，我见状放下鼓枝，走过去想将双方推开，这时谭某生用口咬了我的右小指，我马上用力拉出来，但我的右小指已经被咬伤了。见到我的手受伤流血，大家就停下来了。
经对混杂照片进行辨认，谭某甲辨认出谭某生、谭某戊、谭某己、谭某庚、谭某辛。经对照片进行辨认，谭某甲还辨认出案发的现场。
3、证人劳某某的证言：我是塘坡山村的五保户。2013年4月，因村里在荒地上种木苗一事，谭某甲一家与谭某生发生争吵，谭某生被人打伤，公安机关因此拘留了谭某乙，双方没有和解赔钱，就此纠纷加深了。2014年2月14日15时许，我按照村里风俗到灯棚处分猪肉（本村从来都是谭某甲来杀猪的，今年谭某生与谭某甲二人发生纠纷后，谭某生的孙子出灯不要谭某甲参加杀猪分猪肉）。分完猪肉大家去拜神，拜神完后谭某甲对谭某壬说：“村的锣鼓我有份，你拿出来给我用，你快拿出来不然我就打你。”谭某甲拿到鼓槌后在灯棚一边打鼓一边骂，之后谭某甲的长子谭某丙、三子谭某丁在现场与谭某生的两个儿子发生纠纷并打架。当时我看到谭某生走到灯棚现场处，推了谭某丙一掌，谭某甲见状就上前打一拳致谭某生鼻子流血，谭某生抓住谭某甲右手小指背咬一口，谭某甲用力拉出手，就看见谭某甲的手背皮流血了，大家就停止下来。谭某生与谭某甲是堂叔侄关系。
经对混杂照片进行辨认，劳某某辨认出谭某生、谭某甲。经对照片进行辨认，劳某某还辨认出案发的现场。
4、证人谭某壬的证言：2014年2月14日13时许，村集体在灯棚处拜神。谭某甲在拜神的地方对我大声叫喊，要我快点拿锣和鼓给他，并说当时锣和鼓是他买的，要是拿慢点就打我。当我拿锣和鼓回来的时候，看见谭某甲和他女儿谭亚萍正与谭某生争吵，有很多群众在场。争吵时警察来到现场，于是他们停止了争吵，这时我看到谭某生的鼻子处流血、谭某甲的手掌背流血，我没有看见他们打架。
5、证人陈某乙的证言：我是谭某甲的妻子。2014年2月14日下午，我全家在本村灯棚处拜神。谭某甲叫谭某戊取锣鼓敲打。过程中，我的两个儿子谭某丙、谭某丁与谭某戊发生争吵，谭某戊推打谭某丙、谭某丁，谭某生的大儿子把谭某丙按倒在地上，谭某生和他的儿子谭某辛、谭某庚围住谭某丙殴打。我及儿媳妇上前想拦阻，但被谭某生、谭某戊的儿子拦开不让靠近，我还被推倒了。谭某甲上前拦阻，被谭某生用口咬伤右手背。谭某甲与谭某生、谭某戊兄弟是同宗族的。
经对混杂照片进行辨认，陈某乙辨认谭某生、谭某戊、谭某己、谭某庚、谭某辛。经对照片进行辨认，陈某乙还辨认出案发的现场。
6、证人谭某丙的证言：我是谭某甲的长子。2014年2月14日15时许，我家到本村灯棚处分猪肉、敲锣鼓。谭某生家先分完，轮到我家，谁知谭某戊想把锣鼓拿回去。我的父亲谭某甲就说锣鼓是属于村集体的，我们也有份，两人就争吵起来。在争吵中，谭某戊用手推谭某甲，我的母亲陈某乙上前想拦开，谭某戊又用手推陈某乙，我的弟弟谭某丁上前想拦开，谭某戊就用拳击谭某丁的腹部，我上前拦架，又被谭某生的两个儿子打，我就和他们扭打起来。过了一会儿，谭某生带着谭某戊的三个儿子到场，抓住我和谭某丁，由谭某戊、谭某生打我们。期间，我听到父亲谭某甲喊一声，转头看到谭某生一口咬在谭某甲手掌背上，谭某甲把手抽出来，后来双方就停手。
经对混杂照片进行辨认，谭某丙辨认出谭某生、谭某戊、谭某庚、谭某辛、谭某己。经对照片进行辨认，谭某丙还辨认出案发的现场。
7、证人戚某某的证言：我是谭某甲的长儿媳。2014年2月14日15时许，我们家在本村灯棚处拜神。谭某甲叫谭某戊拿鼓棒来敲鼓，两人因此发生争吵，谭某戊用手推谭某甲，我的丈夫谭某丙见状上前拦开，谭某戊用拳打谭某丁的胸部，谭某生的大儿子用手勒住谭某丙的脖子，谭某生及其两个儿子将谭某丙按倒在地上拳打脚踢。谭某甲见状上前拦开，被谭某生咬一口在右手背，谭某甲大喊一声，把手拉出来，手流了许多血。这时谭某戊还走近踢两脚谭某丙。我们家与谭某生家是同一个祖宗的。
经对混杂照片进行辨认，戚某某辨认出谭某生、谭某戊、谭某己、谭某辛。经对照片进行辨认，戚某某还辨认出案发的现场。
8、证人谭某丁的证言：我是谭某甲的第三子。2014年2月14日15时许，我和父谭某甲、兄谭某丙在本村灯棚处准备拜神，按村里风俗拜神需要打鼓敲锣，父亲谭某甲就先去打鼓，但铜锣已经被收起来了。村长谭某戊听到打鼓声走出来，我们家在2013年元宵节拜神捡到神的钱，2014年元宵节是要还神的钱的，但村长谭某戊没有把我们家写在村还款名单上。我因此与谭某戊发生争吵，谭某戊冲过来推了一下我的胸部。我的母亲陈某乙见到后跑过来拦着我，谭某戊又打一拳我的胸部。接着谭某生的两个儿子“亚搅（谭某辛）”、“亚龙（谭某庚）”走过来分开两边拉着我的手，谭某戊和“亚搅（谭某辛）”打了我两拳，我的胸部左、右下肋部各被打了一拳，右大腿也被谭某戊踢了一脚。我看见谭某生和谭某戊的三个儿子围殴躺在地上的我哥谭某丙，还看见我的父亲谭某甲的手流血。
经对混杂照片进行辨认，谭某丁辨认出谭某戊、谭某庚、谭某辛、谭某生、谭某癸、谭某强、谭某寿。经对照片进行辨认，谭某丁还辨认出案发的现场。
9、证人陈某甲的证言：我是谭某甲的三儿媳。2014年2月14日是塘坡山村出灯、还神、拜神的日子。当日14时许，我在塘坡山村的家里，听到本村灯棚处争吵，于是出门到灯棚处观看，发现灯棚处有人打架，我就打电话报警。报警完，我看见谭某生抱住谭某丙的大腿，谭某生有个儿子用手架住谭某丙的脖子，我就上前想拉开架住谭某丙的手但拉不开。谭某甲见状就上前拦开谭某生，在拦的过程中，谭某生用口咬住谭某甲的手背，谭某甲就大叫一声。我看见谭某甲的手在流血，于是上前为谭某甲止血。我还看到谭某丙跌倒在地上，谭某戊冲上前踩了谭某丙一脚，后来大家停手。谭某生和谭某戊与谭某甲属于同一个祖父。
经对混杂照片进行辨认，陈某甲辨认出谭某生、谭某戊。经对照片进行辨认，陈某甲还辨认出案发的现场。
10、证人谭某戊的证言：我是谭某生的弟弟，是塘坡山村长。2014年2月14日15时许，本村按照风俗习惯在灯棚处拜神。拜神后我叫人把拜神工具收起来，当时谭某甲还没有拜完神，谭某甲及其两儿子谭某丙、谭某丁要锣鼓。双方争吵起来。谭某丁在吵架过程中用手指着我骂，我用手把谭某丁的手拨开，接着两人发生推拉。我的侄子谭某己见到后走过来，与谭某甲父子发生推拉。期间，谭某生不知什么时候也来到，两家人继续互相推拉，在场很多村民见到过来劝架。拦开架后，谭某甲的手掌受伤，谭某生的鼻子流血。
11、证人谭某己的证言：我是谭某生的儿子。因村里土地宅基地纠纷，谭某甲与村中人有些矛盾。自2013年谭某甲家人带人打伤我的父亲谭某生，村中做事就不要谭某甲家人参与了。2014年2月14日，我们家拜完神，就收锣鼓。谭某甲家人来拜神要拿锣鼓敲，谭某壬就说他们家没办什么事为啥要用锣鼓敲，谭某甲家人与谭某壬争吵起来，后来谭某壬拿锣鼓给他们了。谭某甲家人一边敲一边骂，村中群众在场见到，都骂谭某甲家人在闹事。谭某戊、谭某壬说谭某甲家人闹得有些过分，双方就争吵起来，谭某甲的两个儿子谭某丙、谭某丁就开始推扯谭某戊，我见到就上前拉开谭某戊与谭某丙。谭某生也来到看见他们推谭某戊就说他们，谭某丙就推谭某生，谭某生也推回谭某丙，谭某甲、谭某丙就按谭某生在地上，后来谭某甲起来就说谭某生咬他的手。
12、证人谭某辛的证言：我是谭某生的儿子。2014年2月14日下午，我家拜完神，就收好锣鼓。这时谭某甲及其儿子谭某丙、谭某丁来到现场要求取锣鼓敲打。副村长谭某壬就说他家没做什么要锣鼓做什么，谭某丁就与大家争吵。我听到争吵就到灯棚处，见到谭某甲及其儿子谭某丙、谭某丁与我的父亲谭某生、叔叔谭某戊争吵并互相推扯，现场很乱。我看见谭某甲冲向谭某生要打谭某生，谭某生闪开，谭某甲就跌倒在灯棚处。谭某丙、谭某丁冲去要打谭某生，我就上前拉开谭某丙、谭某丁，谭某丙推一掌在我的胸部，我也推一掌在谭某丙的胸部。后谭某甲家人报警，双方就停手了。
13、原审被告人谭某生的供述：2014年正月初十，我家出灯，谭某甲烧炮捣乱。2014年2月14日下午，我在家里准备拜神，村干部谭某壬来我家说谭某甲要取锣鼓敲打。一会儿，我的儿媳罗秋兰回家说灯棚处打架了。于是我走到灯棚处，看见谭某甲夫妇、谭某丙夫妇、谭某丁夫妇在场与我弟谭某戊、我的三个儿子争吵。谭某丙冲上来要打架，我的小儿子谭某辛用手揽住谭某丙的脖子，我就抱住谭某丙一条腿。我的小肚被谭某丙踢了一脚，我的鼻子还被谭某丙用手指插伤流血。谭某甲过来用双手卡住我的脖子，我推开谭某甲站起来，谭某甲的手掌边受伤流血了。后来，谭某戊叫停手大家就停手了。
经对混杂照片进行辨认，谭某生辨认出谭某甲、谭某丙、谭某丁。经对照片进行辨认，谭某生还辨认出案发的现场。
14、现场勘验检查工作记录、现场照片及现场方位示意图：本案现场位于湛江市坡头区官渡镇塘坡山村劳某某家侧面空地。
15、粤湛公（司）鉴（活）字（2014）273号法医学人体损伤程度鉴定书：谭某甲的右手背见6×3CM皮肤缺损创面，其损伤程度为轻伤二级。
16、到案经过、归案情况说明：2014年8月22日12时许，上诉人谭某生按照公安机关的要求在官渡镇三角村委会等候，警察到该处将上诉人谭某生传唤到案。
17、户籍资料：原审被告人谭某生出生于1952年6月8日，作案时已年满十八周岁。上诉人谭某甲出生于1940年2月25日，是农业家庭户。
18、调解笔录：2014年4月2日，公安机关组织谭某甲、谭某生双方进行调解，因谭某甲主张赔偿款9万元，谭某生主张按照医药费票据赔偿，调解不成功。
19、医疗费票据五张、费用清单：记载谭某甲受伤治疗用了医疗费合计21194.99元，住院期间1人护理。
20、法医鉴定费票据：记载谭某甲进行活体损伤鉴定费是人民币300元。
21、湛江中心人民医院的诊断证明书、出院记录、出院证、病历：记载2014年2月14日下午，谭某甲受伤被送到官渡镇卫生院治疗，于当天被转送湛江中心人民医院住院，至同年3月11日出院，住院25天。2014年2月14日、2月25日、3月3日手术，术后14天伤口拆线。
22、收款收据：2015年1月8日，原审被告人谭某生的亲属向湛江市坡头区人民法院交付了代为赔偿谭某甲的赔偿款5000元。
对于上诉人谭某甲的上诉意见及其诉讼代理人的代理意见。经查，1、上诉人谭某甲表示其出院后有按照医院要求进行术后伤口拆线，相关后续治疗费是5386元，但单据已丢失，无法向法院提交。而谭某甲要求增加的营养费、护理费只是自己根据现有物价估算的，没有证据提交。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于上诉人谭某甲不能提交相关证据证明其后续治疗费、增加的营养费、护理费，应由其承担举证不能的责任。2、关于上诉人谭某甲是否应承担民事责任的问题。由于本案是谭某甲一方与谭某生一方争斗引发，上诉人谭某甲参与其中，应承担相应的过错责任。综上所述，上诉人谭某甲及其诉讼代理人所提的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人谭某生无视国家法律，故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，鉴于本案原审被告人谭某生归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人谭某生的行为造成了上诉人谭某甲受伤，还应对上诉人谭某甲的经济损失人民币28694.99元中的80％（22955.99元）承担民事赔偿责任。上诉人谭某甲参与争斗，有一定过错，应承担20%经济损失的民事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿处理得当，审判程序合法。上诉人谭某甲的上诉意见及其诉讼代理人的代理意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 陈文君
代理审判员 许 河
二〇一五年三月十七日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。