呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼商终字第00037号
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉支行，住所呼和浩特市玉泉区。
法定代表人吴志强，董事长。
负责人李璞，行长。
委托代理人王彩霞，内蒙古融兴律师事务所律师。
委托代理人张瑞兵，内蒙古融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古标志房地产开发有限公司，住所呼和浩特市金川开发区。
委托代理人刘文利，慧聪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉支行（下称中行玉泉支行）因与被上诉人（原审原告）内蒙古标志房地产开发有限公司（下称标志房地产公司）房地产开发经营合同、借款保证合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉商初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员邢连珠担任审判长，审判员段慧智、吴铁刚参加的合议庭，并于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人中行玉泉支行委托代理人王彩霞、张瑞兵，被上诉人标志房地产公司委托代理人刘文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年4月23日，原告与被告签订一份楼宇合作协议书，协议约定原告为促进其开发新亚太商厦商品、店铺楼宇销售，特邀请被告参与新亚太商厦的楼宇抵押贷款业务。凡购买原告销售的商品房，符合贷款条件的购房者，可向被告申请楼宇抵押贷款，被告提供的楼宇按揭抵押贷款总额不超过25000万元，为每位购房者提供楼宇按揭抵押贷款的金额不得超过卖房总价的70%（店铺50%）。原告须为每位申请贷款的购房者向被告出具一份承担连带责任的保证合同，担保期限从担保书生效日起至购房者还清所有按揭贷款为止。原告协助被告办妥楼宇抵押贷款的有关手续，被告将贷给购房者的款项的90%存入原告在被告处开立的一般存款账户，其余10%的贷款存入原告在被告处开立的保证金账户。如购房者出现本合同约定的累计三期未能偿还贷款本息的情形，被告即从原告的保证金账户内直接扣划相应的本息及费用，原告对此不表示任何异议。原告应在贷款购房者入住后的六十天内办妥《房屋所有权证》，并将产权证抵押给被告，《房屋他项权证》交由被告执管。任何一方未能完全履行本《合作协议》内任何条款均属违约，违约方向守约方支付违约金，并赔偿与此有关的一切损失，包括由此产生的全部有关费用。合作协议签订后，原告将开发的新亚太商厦商业用房对外销售，由被告向购房者提供按揭贷款。购房者与被告签订借款合同和抵押合同并用所购房产向被告提供抵押担保，原告为购房者提供连带责任保证担保。后部分购房者未能按约足额向被告偿还贷款，原审法院于2006年判令原告对未偿还的全部贷款本息承担连带保证责任。判决发生法律效力后现已进入执行程序。2011年12月29日，被告从原告的保证金账户扣划资金十五笔，共计人民币1898650.51元（包括逾期借款本、息、诉讼费、律师费等）。该款额与15户购房者应履行的数额相符。另查明，2006年8月18日和8月21日，被告两次从原告处取走房屋所有权证74本，其中涉及本案的15户购房者中只有3户办理了房屋所有权证。
原审法院经审理认为：原、被告于2002年4月23日签订的销售楼宇合作协议书，是双方真实意思表示且不违反法律法规的禁止性规定，该协议为有效合同。在履行销售楼宇合作协议中，被告与购房者签订了借款合同和抵押合同，合同约定购房者用所购买房屋向被告提供抵押担保，原告为购房者提供连带责任保证担保。被告将贷款发放给购房者后，购房者未按合同约定履行还款义务，因抵押物未办理抵押登记手续，被告与购房者及保证人发生争议，按照合同约定和法律规定，被告作为抵押权人与购房人作为抵押人均负有办理抵押物登记的合同义务和法律义务，原、被告不履行办理抵押物登记的义务，对此双方均有过错。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人，而非抵押权实现要件。被告通过玉泉区法院诉讼程序，由玉泉区法院判决购房者给付被告贷款本息，原告承担连带保证责任。案件进入执行程序后，法院正在对购房者的抵押财产进行强制执行，购房者所提供的抵押物在为实现抵押权之前，被告无权将原告保证金账户存款划入自己账户。被告擅自强行扣划行为导致法院无法正常进行强制执行，以实现抵押物的优先受偿权。被告对原告保证责任扩大并给原告造成实际损害，应承担相应的赔偿责任。因在庭审中查明被告扣划欠款为1898650.51元，故被告应将扣划欠款1898650.51元返还给原告，支付利息损失63130元（自2011年12月29日至2012年6月28日，按中国人民银行同期贷款利率6.65%计算）并支付利息损失至全部偿还之日止。原告的其他请求金额该院不予保护。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定判决，一、被告中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉区支行于本判决生效之日起十日内返还原告扣划款项1898650.51元，利息损失63130元，并支付利息损失至全部偿还之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费27366元，原告承担6483元、被告承担20883元。
上诉人（原审被告）中行玉泉支行不服原审判决向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担诉讼费。理由为，一、原审判决认定事实错误，适用法律严重不当，应依法予以改判。本案被上诉人在其一审起诉状中认定双方签订《楼宇销售合作协议书》（下称协议）合法有效。协议第11条明确约定被上诉人及时为购房者办妥《房屋所有权证》，并将产权抵押给上诉人，将《房屋他项权证》交给上诉人。但被上诉人并未履行该项义务，甚至至今仍未给购房者所购房屋进行分户，并办理产权证。原审判决书对此也予以了认定。显然，不论是合同约定，还是法律规定，责任均完全由于被上诉人的违约行为造成的。原审法院的认定既没有事实根据，也没有法律依据，完全是审判人员的主观臆断。上诉人为了协助一审法院查清事实，曾申请法院将15户购房者追加为第三人参加诉讼，却遭到了原审法院的拒绝。本案发回重审后，原审法院换了个角度，继续坚持了原来的错误认定，因此应予撤销；二、
即使如原审法院认定未办理抵押登记的责任在上诉人，但因为办理抵押并未给被上诉人造成实际损失，且被上诉人在几次庭审过程中，并未提供其遭受损失的相关证明，因此被上诉人要求赔偿的诉讼请求也不应得到法律的支持。（1）本案中购房者以房屋进行抵押并未生效，即根本不存在所谓的“抵押物”和行使抵押权；（2）被上诉人根据协议及其与上诉人签订的连带责任保证合同的约定和玉泉区人民法院于2006作出的15份民事判决内容，应当对购房者在购房时形成的债务承担连带责任。上诉人依据合同约定在执行程序中，采取私力救济方式扣款并无不妥。最高人民法院（2012）民提字第83号民事判决书对通过私力救济实现合法权益的方式也予以了肯定：“债权人通过执行程序以外、法律未禁止的方式和途径实现其债权属于其正当权利，也不构成过错。”即由于法院在执行过程中的不作为，使得上诉人被迫采取私力救济的方式实现自己的合法债权，是不存在任何过错的；（3）原审法院认定因上诉人的扣款行为给被上诉人造成了损失，更是既荒唐，又没有事实和法律依据。被上诉人作为连带保证人，其应主动按照双方约定及生效法律文书确定的内容履行保证义务，在其履行还款义务后，即可向15户借款人追偿，在被上诉人尚未采取相应措施向15位借款人进行追偿前，怎么能确定其是否遭受了损失及损失的大小？仅将被上诉人承担生效判决书确定的义务作为其损失是没有任何根据的，且并不是实际损失，不应得到法律的支持。
被上诉人（原审原告）标志房地产公司答辩称，我方与上诉人签订协议以及在按揭贷款中的保证合同中承诺的保证责任是抵押物不足的保证责任。人民法院生效判决确定的我方的保证责任是连带保证责任。我方应承担的保证责任从抵押物不足的保证责任变成连带保证责任，是因抵押合同未能依法登记。是由上诉人与借款人共同过错造成的。上诉人对其无过错的辩解不能成立。上诉人称因未办房本所以无法办理抵押登记的说法是错误的。我方诉讼请求有事实基础，有法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审一致，对原审查明事实予以确认。另查明，标志房地产公司于2002年12月为借款人（购房人）向中行玉泉支行借款，与中行玉泉支行签订了保证合同。保证合同约定的保证方式是连带责任保证，对于保证人未承担保证责任的贷款本金、利息和其他费用，贷款人有权直接用保证人存款帐户中的资金予以抵销。2006年，中行玉泉支行以15户按揭贷款的购房人不履行还款义务为由，诉请该15户借款人承担还款责任，并要求标志房地产公司承担连带给付责任。呼和浩特市玉泉区人民法院受理后，依法作出判决，支持了中行玉泉支行的诉讼请求。其中认定，保证人应当按照合同约定承担连带保证责任；中行玉泉支行在借款人不偿还贷款的情况下有权从连带保证的保证人帐户直接扣收和追索欠款。
上述事实有经质证的当事人所举证据和庭审笔录等予以佐证。
本院认为，本案争议的焦点是在中行玉泉支行与借款人（购
房人）签订抵押合同和标志房地产公司为借款人提供连带责任保证并存的情形下，因抵押合同未生效，中行玉泉支行是否存在过错并导致标志房地产公司承担连带责任保证范围扩大的问题。
有关中行玉泉支行就借款人不履行还款义务和保证人标志房地产公司承担连带责任保证的问题，呼和浩特市玉泉区人民法院于2006年已依法审理并作出15份民事判决，且已发生法律效力。该院认定，“本案既有物的抵押担保也有连带责任保证，当事人对房地产抵押担保虽然作出明确的意思表示，但未办理抵押物登记，抵押合同未生效，保证人仍应按照合同的约定承担连带保证责任，原告（中行玉泉支行）在借款人不偿还贷款的情况下有权从连带保证的保证人帐户直接扣划和追索欠款”。该院对该案依法判决，借款人承担偿还借款本息、罚息和律师代理费的民事责任；标志房地产公司承担连带给付责任。可见，生效判决已判定标志房地产公司承担连带保证责任的范围，即是对借款人应偿还中行玉泉支行的债务承担连带给付责任。如标志房地产公司对生效判决判定的其承担连带给付责任的范围有异议，可通过再审程序主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第1款（5）项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。标志房地产公司认为其承担连带保证责任的范围有所扩大，应针对生效判决申请再审，而无权以相同的理由和事实又提起本案诉讼。这种行使诉权的方式，违反一事不再理原则。因此，本院对标志房地产公司以其承担连带保证责任范围有所扩大为由，要求中行玉泉支行承担过错赔偿责任的诉请，不予支持。
如前所述，标志房地产公司提起本案诉讼，要求中行玉泉支行承担赔偿责任的主要理由是，中行玉泉支行对于与借款人签订抵押合同因未登记而未生效存在过错。对此，原审法院认定中行玉泉支行与借款人存在共同过错。该认定，缺乏相应证据支撑，且属对生效判决认定事实和既判力的违反，系程序违法情形，应予纠正。标志房地产公司在诉请理由中，未陈述中行玉泉支行直接从其保证金帐户扣划保证金的行为存在过错，并以此为据，要求中行玉泉支行承担过错赔偿责任。而原审法院将中行玉泉支行扣划保证金的行为，作为认定中行玉泉支行应向标志房地产公司承担过错赔偿责任的理由或依据，违反不告不理原则，属程序违法情形，应予纠正。对于原审法院所作这种认定，本院认为，中行玉泉支行与标志房地产公司在《销售楼宇合作协议书》中明确约定，“若购房者有出现本合同第五条约定的情况时，乙方（中行玉泉支行）即从甲方（标志房地产公司）的保证金帐户内直接扣划相应的本息及费用，甲方对此不表示任何异议”。对该协议书的效力，双方不持异议，且内容不违反法律禁止性规定，故对双方有法律拘束力。中行玉泉支行与标志房地产公司在保证合同中还约定，“甲方（标志房地产公司）不承担保证责任或者违反合同约定的其他义务的，应向乙方（中行玉泉支行）支付被保证的借款合同项下贷款金额5%的违约金，因此给乙方造成经济损失且违约金数额不足以弥补所受损失的，还应赔偿乙方的实际经济损失。对于上述违约金、赔偿金以及甲方未承担保证责任的贷款本金、利息和其他费用，乙方有权直接用甲方存款帐户中的资金予以抵销”。另，按前述生效判决，“保证人仍应按照合同的约定承担连带保证责任，原告（中行玉泉支行）在借款人不偿还贷款的情况下有权从连带保证的保证人帐户直接扣划和追索欠款”。根据上述约定和生效判决所作认定，当购房人不履行还款义务时，中行玉泉支行有权直接从标志房地产公司的保证金帐户扣划保证金，以作为购房人应偿还的借款本息及费用。由此不存在权利行使不当的问题。虽然中行玉泉支行依据生效判决对债务人申请强制执行，案件已进入执行程序，但其作为债权人，通过执行程序以外、法律未禁止的方式和途径实现其债权属于其正当权利，也不构成过错。原审法院从中认定中行玉泉支行存在过错，与法无据，应予纠正。
综上所述，原审法院审理本案，适用法律错误，存在程序违法情形，应予撤销。上诉人的上诉理由成立，本院予以采信；对其上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款（五）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉商初字第00047号民事判决；
二、驳回原告内蒙古标志房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费27366元，内蒙古标志房地产开发有限公司已预交，由其负担；二审案件受理费27366元，中国银行股份有限公司呼和浩特市玉泉支行已预交，由内蒙古标志房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段惠智
审判员 邢连珠
审判员 吴铁刚
二〇一四年六月二十七日
书记员 雅 茹