山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民五终字第251号上诉人（原审原告）董传田，男，1958年8月15日出生，汉族，农民，住济南市。委托代理人孙殿林，山东济青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘延同，男，1953年12月6日出生，汉族，农民，住济南市。委托代理人刘玉川，男，1971年4月20日出生，汉族，济南槐荫振发法律服务所法律工作者，住济南市。被上诉人（原审被告）济南安广房地产开发公司，住所地济南市。法定代表人杨斌，经理。被上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府西市场街道办事处，住所地济南市。法定代表人闫明立，主任。委托代理人毕建国，山东舜泽律师事务所律师。上诉人董传田因与被上诉人刘延同、济南安广房地产开发公司（以下简称安广房地产公司）、济南市槐荫区人民政府西市场街道办事处（以下简称西市场办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：1994年6月7日，被告安广房地产公司的前身济南槐西房地产开发公司（以下简称槐西公司）（发包方、甲方）与被告刘延同成立的长清县武庄乡东升建筑施工队（承包方、乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定：“第一条，工程名称：纬十二路商业街改造工程。第二条，工程地点：工程地点：济南市槐荫区纬十二路路东。第三条，承包范围：建筑工程为l、2、3、4号楼，第五条，承包方式：包工包料。第六条，施工期限：本工程按工期定额和有关规定，施工工期65天，自1994年6月10日起至1994年8月15日止竣工。第七条，双方的责任：甲方派驻工地代表对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证。乙方作为材料和设备采购，供应和管理、保管，作好施工前的准备。按照有关规定提出竣工验收技术资料，参加竣工验收，办理竣工结算。第九条，工程价款的支付与结算：1、主封顶工程予付款总造价的30%，竣工后办理结算，付款至工程款总造价的95%，待保修期满后付清。第十二条，工程保修期：保修期一年，至1995年8月19日。”双方还对其它事项进行了约定。甲方由当时的槐西公司代表人孙有林签名、并加盖槐西公司公章，乙方由刘延同在合同上签名、并加盖长清县武庄乡东升建筑施工队公章。刘延同以“长清县武庄乡东升建筑施工队”的名义承包槐荫区纬十二路路东l、2、3、4号楼后，以口头协商的形式，由董传田实际施工2号楼，刘延同实际施工3、4号楼，案外人孙勇实际施工1号楼。刘延同没有与董传田签订书面工程转包施工合同。董传田对承包的纬十二路商业街改造工程2号楼进行了施工。董传田陈述按合同约定于1994年8月15日竣工并验收交付使用，但未提交竣工验收报告，刘延同认可该竣工验收事实。董传田认为，截止1994年8月15日共收到刘延同、西市场办事处支付的工程款29万元，刘延同对该支付给董传田款额无异议，西市场办事处陈述从未直接向董传田给付工程款，对具体支付董传田工程款不清楚，但认为安广房地产公司已向刘延同付清工程款，董传田至今未提交认为是西市场办事处直接向其付款的相关证据。董传田还提交了认为刘延同向其付款的三张建设银行现金空头支票，金额为3000元、3000元、2000元，票面盖有“长清县武庄乡东升建筑施工队财务专用章”和刘延同个人私章，因为账户无款该三笔款一直未付。之后董传田委托有关部门对施工工程量进行了结算，出具了2号楼“建筑工程予结算书”，该结算书封面注明：“建筑面积972.96平方米，工程造价506967.8元。董传田陈述将该2号楼“予结算书”交给了安广房地产公司、西市场办事处，安广房地产公司一同将其他号楼的“予结算书”交给了槐荫区审计事务所进行审计，但一直未有审计结果。对董传田的陈述，西市场办事处不认可，认为西市场办事处没有收到董传田的“予结算书”，也没有委托槐荫审计事务所审计2号楼。后经董传田多次向安广房地产公司、西市场办事处催要工程款未果。2011年5月30日，董传田将西市场办事处作为被告起诉至原审法院，要求西市场办事处偿还工程款38万元及利息。经审理原审法院认为，董传田未提交其他证据证明与西市场办事处存在合同关系或债权债务关系，且两证人的证言均可以证实董传田并非是槐西公司的相对方，董传田作为原告，要求西市场办事处承担责任无事实和法律依据，作出（2011）槐民初字第971号民事判决，判决驳回了董传田的诉讼请求。董传田未提出上诉。2012年8月31日，董传田再次起诉至原审法院，要求依法判令西市场办事处、安广房地产公司、刘延同支付工程款40余万元及利息，案号为（2012）槐民初字第1783号。原审法院在（2012）槐民初字第1783号案件中审理后认为：“董传田主张其与刘延同之间是分包关系，对此刘延同不予认可，施工人孙勇在出庭作证时出具的证言表明了孙勇、董传田与刘延同系从属关系，西市场办事处则主张孙勇、董传田、刘延同是合伙关系，而董传田自认其“将2号楼的预决算报告交给了西市场办事处”，三方的主张各不相同，董传田的自认与其主张也有矛盾之处，即，其如果与刘延同之间是其主张的分包关系，其应通过刘延同将有关材料提交相应的部门，董传田未提交其他相应证据证明其主张，其在涉案工程中的身份、地位难以确定。因此，董传田主张其是实际施工人、刘延同是分包人、安广公司是实际承包人、西市场办事处欠董传田工程款，西市场办事处在欠实际施工人的工程款的范围内承担责任、安广公司被吊销了，要求其承担共同还款的责任等，证据不足，原审法院无法采信。同时，涉案工程系槐西公司与长清县武庄乡东升建筑施工队签订建筑安装工程承包合同，槐西公司现为安广公司，根据合同相对性的原则，董传田向安广公司主张权利，继而要求西市场办事处承担责任，缺少事实与法律依据，原审法院生效判决也驳回董传田对西市场办事处的诉讼请求，因此，董传田请求安广公司、西市场办事处承担责任，原审法院不予支持。综上，董传田的诉讼请求缺少事实与法律依据，原审法院均不予支持。原审法院依法作出（2012）槐民初字第1783号民事判决，驳回了董传田的诉讼请求。”董传田不服该判决，提出上诉。经山东省济南市中级人民法院审理认为：“本案争议焦点为董传田与三被上诉人之间的法律关系、支付工程款的责任主体及工程价款的确定问题。董传田主张其与刘延同之间系转包合同关系，刘延同辩称双方是合伙关系，西市场办事处认可其是涉案工程建设方，称其应向刘延同支付工程款，与董传田无关。对此，应根据法律规定及证据规则，确定本案当事人之间的法律关系及支付工程款的责任主体，并依据董传田所施工工程量，确定工程价款，依法作出判决。原审法院未查清本案当事人之间的法律关系，认定基本事实不清。济南市中级人民法院依法作出（2013）济民五终字第595号民事裁定，裁定：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第1783号民事判决；二、发回济南市槐荫区人民法院重审。”原审法院重新立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理，进一步查明了如下事实：一、关于是否合法成立“长清县武庄乡东升建筑施工队”的问题。刘延同陈述当时在八几年成立了该施工队，又陈述是刘延同、董传田、孙勇三人合伙成立，但至今未向原审法院提交成立该施工队的证明材料及营业执照；董传田陈述不知道刘延同是何时成立的该施工队，也未参与成立该施工队，认为应该是刘延同个人成立的。为查明“长清县武庄乡东升建筑施工队”是否依法成立，原审法院经多方调查“长清县武庄乡东升建筑施工队”注册登记情况，至今未查到注册登记资料。并根据刘延同支付给董传田工程款时的空头现金支票所载明的开户行建设银行长清区支行，原审法院依法进行了查询，该行出具证明：“根据《中国建设银行会计档案管理办法》第十五条规定，单位及个人结算账户、开销户资料保管期限，为账户销户或业务关系结束后10年。因此我行未查到该户有关资料。”二、刘延同以“长清县武庄乡东升建筑施工队”的名义承包槐西公司纬十二路商业街改造工程l、2、3、4号楼后，与董传田达成口头协议，具体由董传田承包施工其中的2号楼。对该事实，有当时任西市场办事处主任的殷某某于2011年3月27日出具了2份证明，一份证明述明：“在94年市政府下文件全济南市办事处要建设裙子工程，要建设沿街门头房。西市场办事处按照市政府会议精神建设十二马路两侧的沿街房，我施工单位（刘延同、董传田、孙勇）承接了纬十二马路铁路桥南侧路东1、2、3、4、号楼，共计4个楼的工程量。特此证明。证明人殷某某。”另一份“情况说明”证明：“在一创两迎工程中，北大槐树沿街2号楼由董传田施工队具体施工，自1994年6月份至1995年3月份完工，至今工程款未结算。”经向殷某某调查核实，其认可该两份证明是其本人出具，内容属实，并向其询问是否将工程直接承包董传田时，殷某某回答当时由槐西公司承包给了“长清县武庄乡东升建筑施工队”刘延同，与刘延同结算，刘延同再与董传田结算。并陈述当时办事处顶给董传田一套房屋，后来让一位姓周的给占了，办事处也要不回来。殷某某还陈述当时刘延同是否合法登记成立该施工队不清楚。三、董传田陈述，1998年工程完工后，多次要求安广房地产公司、西市场办事处支付欠工程款，西市场办事处原主任殷某某口头承诺，董传田可以先住着已经建好的纬十二路商业街改造工程2号楼上的201室，为此董传田在该2号楼上的201室当办公室用，并出租了一段时间。后因该2号楼原被拆迁户中有周某某的父亲周某甲，周某甲去世后，周某某一直要求安广房地产公司、西市场办事处将该2号楼上的201室安置给其家人，在该2号楼被拆迁之前，经西市场办事处要求，董传田腾出该套房屋，西市场办事处将该201室安置给了周某某。对此，周某某向原审法院提交证据，并出具一份证明，陈述：“济南市槐荫区纬十二路60号（原纬十二路2号楼）201室，1995年12月份建成后，由西市场街道办事处安置给我们，一直由我们家人居住，水电费都由我家按期缴付，与他人无关。原产权人为周某甲，周某甲系我父亲已去世。特此证明。”四、董传田提交的纬十二马路2号楼房产证载明：“济房权证槐字第0249**号。发证机关：济南市房产管理局。房屋所有权人：济南市槐西房地产开发公司。房屋座落：槐荫区纬十二路2号楼。房屋状况：1幢，总三层，建筑面积：866.83平方米。”并附有房屋坐落平面图。五、槐西公司系西市场办事处于1993年1月2日投资组建，经槐荫区政府同意成立的独立核算、自负盈亏具有独立法人资格的集体所有制企业，隶属于西市场办事处经济计划委员会领导，1998年4月6日名称变更为安广房地产公司。现因未参加年检，已被吊销营业执照。六、根据董传田提交的安广房地产公司、西市场办事处提交给槐荫房管局的一份“关于纬十二路裙子工程房产证办理事宜的申请”中注明：“纬十二路裙子工程是九四年四月份西市场街道办事处响应市政府‘一创两迎’号召开发建设的项目。由办事处下属的安广房地产开发公司承建，九五年竣工，房屋建筑面积10000余平方米，涉及拆迁户近500户，因各种原因至今房产证尚未办理，引起居民多次上访。目前公司在外债务近四百万元的情况下，正筹集资金为拆迁户办理房产证。为此，特申请区房管局领导给予尽快办理房产证。”七、1994年4月16日，槐荫区人民政府发布了济槐发（1994）29号文《关于经四路、经七路、经十路、纬十二路、段店南路、段店北路及西口商业街建设的实施意见》第4条：根据市政府有关规定，凡在“一创两迎”活动中建成的商业街，一律免收配套费、土地出让金及其他费用。区委在办理建设许可证和有关规划手续时收取一定的管理费，其收费标准为每平方6元，其中返还给所在办事处2元，作为专款用于商业街建设的各种费用。5、对在“一创两迎”活动中建成的沿街商业房，凡在五年内因建设需要拆迁的，由建设单位根据国家有关规定，按照房屋的原造价给予补偿。八、重新审理中，董传田递交工程造价审计申请书，原审法院依法委托山东实信工程造价咨询有限公司后，鉴定单位以基期适用的工程定额废止、申请人未能提交完整的工程造价鉴定资料为由，给予作退鉴处理。原审法院认为：被告刘延同于1994年6月7日签订《建筑安装工程承包合同》中使用的“长清县武庄乡东升建筑施工队”名称，经原审法院多方调查，均未查到该工程队注册情况。多次要求刘延同举证证明其开办建筑施工队情况，但刘延同至今未提交任何成立施工队的资料，因此，刘延同陈述该施工队是合伙企业、有注册登记证据不足，刘延同作为承包合同的实际签订人，应认定刘延同是以个人名义与被告安广房地产公司签订了承包合同，应由刘延同个人承担承包、转包责任。从原告董传田提交的盖有西市场办事处和槐西公司的公章的“关于纬十二路裙子工程房产证办理事宜的申请”及槐荫区政府文件内容看，“纬十二路裙子工程是九四年四月份西市场街道办事处响应市政府‘一创两迎’号召开发建设的项目。由办事处下属的安广房地产开发公司承建，九五年竣工。”可以认定西市场办事处是纬十二路裙子工程发包方。由此认定工程发包、转包、承包关系是：西市场办事处将纬十二路裙子工程发包给了槐西房地产公司，槐西公司又将其中的1、2、3、4号楼转包给了刘延同，刘延同又以口头合同形式将其中的2号楼转包给了董传田，董传田是2号楼的实际施工人。现董传田作为实际施工人向原审法院提起诉讼，这种情形下如何认定责任主体，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据合同相对性，刘延同作为将2号楼违法转包给董传田的转包人，对董传田的追索工程款行为承担直接的付款责任，安广房地产公司作为违法转包人，根据相关规定，建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带责任。董传田在合同无效情形下索要工程款，安广房地产公司作为违法转包人应承担连带赔偿责任，发包方西市场街道办事处在欠付工程款的范围内承担责任。另外，根据董传田本人陈述，西市场街道办事处原主任殷某某证言、证人周某某证明，1998年工程完工后，董传田要求安广房地产公司、西市场办事处支付欠工程款，西市场办事处因不能付款，曾将已经建好的纬十二路商业街改造工程2号楼上的201室抵偿给董传田，后因该2号楼占地原被拆迁户周某甲、周某某父子到西市场办事处去闹，要求将该2号楼上的201室安置给周某甲，后经西市场办事处同意，西市场办事处要求董传田腾出该房后又将该2号楼的201室安置给了周某甲、周某某父子。西市场办事处上述处理其下属具有独立法人资格的安广房地产公司的财产行为，亦应承担相应责任。董传田从刘延同手中承包了纬十二路2号楼，双方没有签订书面建筑工程施工合同，双方均没有任何施工资格和资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定双方转包工程行为无效，鉴于董传田施工的纬十二路2号楼已竣工验收合格，根据司法解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，董传田要求支付工程款符合法律规定。对于西市场办事处提出董传田的诉讼请求已超过法律保护的诉讼时效问题，因双方对工程造价至今未结算，根据规定，该种情形下不存在超过诉讼时效问题。诉讼请求是一方当事人向法院提出的、要求法院予以判决的请求。董传田在诉状中写明的诉讼请求是：“请求依法判令被告支付工程余款40余万元及利息。”因案件中处于不同法律关系的当事人责任不同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”本案重新审理时要求董传田具体明确诉讼请求中三被告各承担何种责任，董传田在多次开庭时明确诉讼请求为：要求判令被告西市场办事处在欠付工程款范围内承担直接付款责任、被告安广房地产公司承担直接还款责任，两被告共同支付原告董传田工程款40万余元及利息；要求判令被告刘延同承担连带还款责任。本案争议的焦点问题是：董传田明确的上述诉讼请求能否得到支持。生效的（2011）槐民初字第971号民事判决中，董传田诉讼请求“依法判令被告西市场办事处支付工程余款38万余元及利息。”经原审法院审理认为，董传田未提交其他证据证明与西市场办事处存在合同关系或债权债务关系，且两证人的证言均可以证实董传田并非是槐西公司的相对方，董传田作为原告，要求西市场办事处承担责任无事实和法律依据。依法作出判决，驳回了董传田的诉讼请求。原告董传田未提出上诉。本案中，董传田依据山东省高级人民法院鲁高法（2011）297号《全省民事审判决工作会议纪要》规定：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工承担直接支付工程款的责任。发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程款的连带责任没有法律依据。”要求发包人西市场办事处在欠付工程款的范围内承担直接还款责任，根据该规定精神，董传田可以要求发包人西市场办事处在欠付工程款的范围内承担直接还款责任，但董传田现不能举证证明西市场办事处欠付工程款的具体数额，因此，董传田要求西市场办事处在欠付工程款范围内承担直接付款责任，证据不足，不予支持。对于董传田还主张西市场办事处承担申请成立安广房地产公司投资不到位的责任，也未有证据证明投资不到位的事实，该主张亦不予支持。对于董传田要求刘延同承担连带还款责任，根据上述相关规定：“实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工承担直接支付工程款的责任。发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程款的连带责任没有法律依据。”董传田要求违法转包人刘延同承担连带还款责任，没有法律依据，不予支持。对于董传田要求安广房地产公司承担直接还款责任，原审法院已在上述作了分析论证，因安广房地产公司违法将工程转包给了不具备任何施工资格和资质的个人刘延同，双方签订的《建筑安装工程承包合同》无效，根据法律规定安广房地产公司对刘延同的还款责任承担连带赔偿责任。因此，董传田诉讼请求安广房地产公司承担直接还款责任，于法无据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告董传田的诉讼请求。案件受理费7400元，由原告董传田负担。上诉人董传田不服原审判决上诉称：原审法院以董传田未提交证据证明西市场办事处欠付工程款的具体数额为由，判决驳回董传田要求西市场办事处在欠付工程款范围内承担直接付款责任是错误的。1、1994年8月15日，涉案工程施工完毕后，董传田将结算材料交给西市场办事处，西市场办事处委托槐荫区审计事务所进行审计，后因其未交纳审计费，审计事务所未出具审计结果，造成工程款的数额无法确定。2、重审期间，原审法院依法调取结算资料进行鉴定，山东实信工程造价咨询有限公司以资料不全为由作退鉴处理，原因是西市场办事处不配合造成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，西市场办事处应承担举证不能的法律后果。3、涉案工程虽没有审计结果，但2号楼工程预结算书的封面已注明建筑面积972.96平方米，工程造价506967.8元，法院应依据该数额进行判决。4、西市场办事处主张已与刘延同结清工程款，刘延同当庭否认收到西市场办事处支付董传田的工程款，西市场办事处应承担已付清款项的举证责任。上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、判令被上诉人西市场办事处支付工程款40万元及利息（以40万元为基数，自1994年8月15日起至还清款项之日止）；3、一、二审诉讼费由被上诉人安广房地产公司及西市场办事处负担。被上诉人刘延同答辩称：对原审判决认定事实存在异议，但同意原审判决结果。原审法院认为上诉人与被上诉人刘延同是转包关系是错误的，上诉人与刘延同系合伙关系。刘延同的工程款也未结算，在本案中不应承担责任。被上诉人安广房地产公司未答辩。被上诉人西市场办事处答辩称：原审判决认定事实有误，但对判决结果予以认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审中，董传田明确表示仅向被上诉人西市场办事处主张相应工程欠款，故本案二审争议焦点问题是被上诉人西市场办事处是否应当支付上诉人董传田工程款项40万元及相应利息。案涉1994年6月7日《建筑安装工程承包合同》系由安广房地产公司的前身槐西公司作为甲方与刘延同及长清县武装乡东升建筑施工队作为乙方签订，但经查明，长清县武装乡东升建筑施工队并无相关注册登记资料，其不具备相应主体资格，故原审法院认为上述承包合同的乙方即承包方为刘延同，并无不当。虽然刘延同及西市场办事处均主张长清县武装乡东升建筑施工队系刘延同、董传田及案外人孙勇合伙成立，但均未提交相应证据予以证实，对此本院不予采信。上述施工合同签订后，董传田对涉案工程即2号楼进行了施工，且工程已经竣工并实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案董传田作为涉案工程的实际施工人，其有权利向涉案工程发包方即西市场办事处主张相应工程款项，但西市场办事处仅在其欠付工程总包方即安广房地产公司涉案工程款项数额的范围内承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案董传田向西市场办事处主张工程欠款，其应当举证证明西市场办事处欠付工程总包方即安广房地产公司涉案工程款项数额。董传田提交《建筑工程预结算书》主张涉案工程总造价为506967.8元，并主张其已将该《建筑工程预结算书》交与安广房地产公司和西市场办事处委托审计机构进行审计，但一直未有审计结果。对此，西市场办事处不予认可，董传田亦未能进一步提交相应证据证明其主张成立。本院认为，董传田提交的《建筑工程预结算书》系其单方出具，西市场办事处对此并不认可，董传田亦未能提供证据证明其已将该《建筑工程预结算书》交与安广房地产公司或西市场办事处进行审计的事实，故原审法院对董传田的上述主张不予采信并无不当。原审中，董传田申请原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，后鉴定机构以基期适用的工程定额废止、申请人未能提交完整的工程造价鉴定资料为由，予以退鉴处理。综上，董传田未能举证证明涉案工程的总造价，亦未能举证证明西市场办事处欠付工程总包方即安广房地产公司涉案工程款项数额，其应当承担举证不能的法律后果。董传田上诉主张鉴定机构对其鉴定申请予以退鉴系因西市场办事处未予配合导致，于法无据，本院不予采信。综上所述，董传田的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7400元，由上诉人董传田负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞代理审判员  闫振华代理审判员  黄宏伟二〇一五年五月六日书 记 员  姚 敏