湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04001号
上诉人（原审原告）：黄某某，男，19xx年9月16日出生，苗族，住湖南省湘潭县。
委托代理人：余小波，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人：湖南某某投资有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：王某某，该公司董事长。
委托代理人：钟玉琦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：张某某，男，19xx年5月22日出生，汉族，住湖南省炎陵县。
上诉人黄某某因与被上诉人湖南某某投资有限公司（以下简称某某公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2012）开民一初字第03726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：黄某某于2004年6月10日进入某某公司工作，某某公司在其入职时收取了食宿费600元。黄某某、某某公司于2011年2月28日签订书面劳动合同一份，约定合同期限从2011年2月28日至2014年2月28日止，黄某某在餐饮部从事厨师工作，实行标准工时制。同时合同约定如需黄某某加班，某某公司应当安排黄某某补休，不能补休的，则由某某公司向黄某某支付加班费。某某公司从2010年开始为黄某某缴纳了社会保险。2012年4月20日黄某某向某某公司递交辞职报告称：由于某某公司未支付黄某某相应的加班费，未给黄某某缴纳全部的社会保险，也未安排黄某某休年休假或给予黄某某相应的劳动报酬，故黄某某要求离职。2012年4月28日，黄某某离开了某某公司。某某公司已经向黄某某支付了2012年3月及4月的工资。因对劳动合同履行产生争议，黄某某遂向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。长沙市劳动争议仲裁委员会于2012年11月2日作出长劳仲案字（2012）第578号仲裁裁决书，终局裁决：“一、某某公司退还黄某某食宿费600元；二、某某公司支付黄某某年休假工资1540元”，非终局裁决：“一、某某公司支付黄某某加班工资22669元；二、某某公司支付黄某某5个月工资的经济补偿金19590元”。黄某某对该裁决部分裁决项目不服，遂诉至法院，请求判决：一、某某公司退还工作押金600元；二、某某公司支付黄某某2012年3月及4月的工资6086元；三、某某公司支付工资报酬121344元（含休息日工资报酬72960元、法定节假日工资报酬33408元、年休假工资报酬14976元），并支付因扣发工资报酬的经济赔偿金30336元；四、某某公司支付解除劳动合同的经济补偿金33328元。原审法院另认定，黄某某在某某公司处2011年度的月平均基本工资为3300元，2012年1月至4月的月平均基本工资为3300元。2011年，某某公司向黄某某支付了加班工资3767.8元、年休假工资2062.5元。原审法院还认定，黄某某离职前12个月的平均工资为3918元／月。根据黄某某向法院递交的考勤表显示，黄某某在2011年度共计出勤255天，其中包括法定节假日6天；2012年1月至4月共计出勤148.5天，其中包括法定节假日6天。
原审法院认为：一、对于某某公司在黄某某入职时收取的食宿费600元是否应当退还的问题，因用人单位在劳动者入职时，不得以任何名义收取黄某某的财物，且某某公司并未向法院递交证据证明该食宿费600元费用如何使用，某某公司收取黄某某的食宿费600元应当退还。二、对于加班费支付问题，某某公司安排黄某某休息日工作又不能安排补休的，应当向黄某某支付不低于200%的工资报酬；法定节假日安排黄某某工作的，应当向黄某某支付不低于300%的工资报酬。经查明，根据黄某某向法院递交的考勤表显示，2011年度共计出勤255天，其中包括法定节假日6天；2012年1月至4月共计出勤148.5天，其中包括法定节假日6天，故某某公司应当按照法律规定向黄某某支付加班工资。按照黄某某在某某公司处年度月平均基本工资计算，故某某公司应当向黄某某支付2011年度的法定节假日加班工资2731元（3300元／月÷21.75天×6天×300%），又经查明，2011年，某某公司向黄某某支付了加班工资3767.8元，故某某公司不需要再向黄某某支付2011年度的法定节假日加班工资。根据考勤表所载，2012年1月至6月黄某某在某某公司处共计上班148.5天，其中法定节假日上班6天，参照每月21.75天的月平均法定工作日的标准，按照黄某某在某某公司处年度月平均基本工资计算，故某某公司应当向黄某某支付加班工资5462元（3300元／月÷21.75天×（91天-21.75天×6个月-1天）×200%）；支付2012年的法定节假日加班工资2731元（3300元／月÷21.75天×6天×300%）。对于黄某某提出的某某公司应当向其支付其他加班工资的诉讼请求，因黄某某并未提供足够的证据予以佐证，法院不予支持。对于黄某某入职之月起至2009年12月的加班工资支付情况，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保持两年以上备查，故某某公司对于黄某某离职前两年的工资支付档案负提供责任，对于之前的即从黄某某入职之月起至2009年12月期间的加班工资支付档案，可以不予保存。现无其他证据证明某某公司未向黄某某足额支付黄某某入职之月起至2009年12月期间的加班工资，且某某公司亦向法院递交了部分工资支取凭证证明某某公司在此期间向黄某某支付加班工资情况，故对于黄某某主张的某某公司未向黄某某足额支付从黄某某入职之月起至2009年12月期间的加班工资的事实主张法院不予认定。对于黄某某提出的要求某某公司向其支付因扣发加班工资报酬而产生的经济赔偿金的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位不支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令支付仍不支付的，用人单位应当支付经济赔偿金，现并无证据证明某某公司恶意拖欠黄某某加班工资不予支付，故对于黄某某提出的要求某某公司向其支付因扣发加班工资报酬而产生的经济赔偿金的诉求法院不予支持。三、对于年休假工资的支付问题，因现无证据证明某某公司安排黄某某休了年休假，故某某公司应当向黄某某支付年休假工资。经查明，黄某某2004年6月10日入职，故某某公司应当向黄某某支付2010年的年休假工资2275.9元（3300元／月÷21.75天×5天×300%）；2011年的年休假工资2275.9元（3300元／月÷21.75天×5天×300%）。因黄某某于2012年4月离职，故黄某某离职时可休年休假1天（120天÷365天×5天），故某某公司应当向黄某某支付2010年的年休假工资455元（3300元／月÷21.75天×1天×300%）。经查明，某某公司于2010年及2011年已经分别向黄某某支付了年休假工资2062.5元、2062.5元，故某某公司还应当向黄某某支付年休假工资881元（2275.9元＋2275.9元＋455元－2062.5元－2062.5元）。对于2008年1月起至2009年12月的年休假工资支付情况，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保持两年以上备查，故某某公司对于黄某某离职前两年的工资支付档案负提供责任，对于之前的即从2008年1月起至2009年12月的年休假工资支付档案，可以不予保存。现无其他证据证明某某公司未向黄某某足额支付2008年1月起至2009年12月期间的年休假工资，故对于黄某某主张的某某公司未向黄某某足额支付从2008年1月起至2009年12月期间的年休假工资的事实主张法院不予认定。对于黄某某提出的要求某某公司向其支付因扣发年休假工资而产生的经济赔偿金的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位不支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令支付仍不支付的，用人单位应当支付经济赔偿金，现并无证据证明某某公司恶意拖欠黄某某年休假工资不予支付，故对于黄某某提出的要求某某公司向其支付因扣发年休假工资而产生的经济赔偿金的诉求法院不予支持。四、对于解除劳动合同经济补偿金的支付问题，因某某公司并未向黄某某足额支付劳动报酬，黄某某因此向某某公司提出辞职，故某某公司应当向黄某某支付经济补偿金。经查明，黄某某2004年6月进入某某公司公司工作，但依据现有证据无法证明某某公司于2007年12月31日前有故意拖欠黄某某工资的行为，或其他按照《中华人民共和国劳动法》规定的应当支付经济补偿金的情形，故对于黄某某要求某某公司支付2004年6月至2007年12月期间的经济补偿金，法院不予支持。对于2008年1月1日起至黄某某2012年4月离职期间的经济补偿金，因法院认定在此期间，某某公司并未足额向黄某某支付工资，且黄某某离职前12个月的平均工资为3918元／月，故某某公司应当向黄某某支付经济补偿金17631元（3918元×4.5）。五、对黄某某要求某某公司支付其2012年3月及4月的工资6086元的诉讼请求，因某某公司已经向黄某某支付了2012年3月及4月的工资，故黄某某的该项诉求没有法律依据，法院不予支持。六、对于劳仲案字（2012）第578号仲裁裁决书剩余裁决内容，不违反法律规定，法院予以确认，故黄某某应当向某某公司返还2012年5月份的社会保险个人缴费部分188.1元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》四十四条，《劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、某某公司于判决生效之日起十日内向黄某某返还食宿费600元；二、某某公司于判决生效之日起十日内向黄某某支付加班工资5462元，支付节假日加班工资2731元；三、某某公司于判决生效之日起十日内向黄某某支付年休假工资881元；四、某某公司于判决生效之日起十日内向黄某某支付经济补偿金17631元；五、驳回黄某某的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由某某公司承担。
黄某某不服原审判决，上诉称：一、某某公司对于支付黄某某加班工资及年休假工资负有举证责任，应当将支付黄某某工资的书面记录保存两年以上备查，并非原审法院认定的两年。且某某公司提供的已经支付工资的证人证言与某某公司有利害关系，证人未出庭作证，不能作为本案定案依据。二、某某公司应当支付黄某某自入职之日起至劳动合同解除之日止的休息日、法定节假日及年休假工资报酬，并支付因扣发工资报酬的经济补偿金。三、某某公司应当按黄某某在公司的工作年限支付经济补偿金，原审法院从2008年开始计算，属于适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二、三、四项；2、判令某某公司支付黄某某工资报酬121344元，并支付因扣发工资的经济补偿金30336元；3、判令某某公司支付解除劳动合同的经济补偿金33328元。
某某公司答辩称：一、原审法院认为某某公司依据《工资支付暂行规定》的规定，履行了提供黄某某离职前两年的工资支付档案的举证义务，一审对此部分事实的认定正确无误，依法应予维持。二、黄某某要求某某公司支付扣发工资的经济补偿金，没有法律依据，原审法院不予支持完全正确。三、黄某某要求支付工资报酬的大部分诉请存在时效障碍，而关于本案劳动争议发生之日的计算问题不能一概而论，均以劳动合同解除之日为争议发生之日不符合客观事实。四、黄某某提起仲裁时双方的劳动合同并未解除，黄某某要求某某公司支付经济补偿金的请求，无事实和法律依据，原审判决某某公司支付黄某某解除劳动合同的经济补偿金有欠妥当。
黄某某为证明其主张在二审过程中向本院申请证人唐
峰、陈进爱出庭作证。对于唐峰、陈进爱的证言，某某公司质证认为，黄某某二审中申请证人出庭作证不符合证据规则中关于新证据的规定，且两位证人并未提供与某某公司有劳动关系的证明，对证人庭上的陈述有异议。对于唐峰、陈进爱的证言，本院经审查认为，唐峰、陈进爱未出具其与某某公司曾经具有劳动关系的证明，证人的身份无法确认，不能认定其证言的真实性，不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、黄某某的加班费、年休假工资应计算几年；二、某某公司应否支付黄某某扣发工资的经济补偿金；三、解除劳动关系的经济补偿金从何时起算。
关于焦点一。经审查，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，为证明加班的事实，黄某某提供了员工考勤表，某某公司对考勤表提出异议，但又未提交反驳证据，某某公司应当对黄某某加班事实及未休年休假的事实承担举证不能的法律责任。但依据《工资支付暂行规定》的规定，某某公司举证不能的法律责任仅以两年为限。某某公司提交了部分加班费发放的证据，黄某某对某某公司的证据不予认可，但又未提出反驳证据，对黄某某提出的某某公司从未发放加班费的主张，本院不予采信。原审法院判决某某公司支付黄某某2010年至2012年的加班工资及未休年休假工资差额部分并无不当。因此，黄某某提出的要求某某公司支付其加班费及未休年休假工资应从入职时起计算的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未及时足额支付劳动者工资报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，黄某某主张某某公司支付其因扣发工资而产生的经济补偿金，但上述诉求未经劳动行政部门责令支付的前置程序，故本院不予支持。
关于焦点三。经审查，依《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，黄某某因某某公司未支付加班费、未缴纳社会保险、未安排年休假或支付年休假工资而要求离职。黄某某未提供有效证据证明某某公司在2008年劳动合同法施行前存在欠付加班工资的问题，或者具有劳动合同法施行前亦应当支付经济补偿金的情形，故黄某某提出的解除劳动合同经济补偿金应从其入职时起计算的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄某某提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 钟志彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。