湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益赫民一初字第59号
原告曹丽敏。
原告委托代理人夏科峰，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告张新华。
被告中国地大财产保险股份有限公司益阳营销服务部，住所地益阳市时代广场。
负责人徐立波，该公司经理。
委托代理人刘雄飞，该公司职员，代理权限为一般代理。
原告曹丽敏与被告张新华、中国地大财产保险股份有限公司益阳营销服务部（以下简称被告保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案。本院受理后，依法由代理审判员夏天独任审判，书记员陈娟担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告曹丽敏委托代理人夏科峰、被告张新华、被告保险公司委托代理人刘雄飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月29日18时20分许，被告张新华驾驶湘H-1DK**小型普通客车沿槐花堤村公路由兰溪镇往小河口方向行驶，行至益阳市赫山区兰溪镇槐花堤村级公路路段超越前方曹丽敏驾驶的优弧电动车时，两车相撞，发生致使原告曹丽敏受伤的交通事故。经益阳市公安局交警支队直属三大队认定，被告张新华负事故的全部责任，原告曹丽敏无责任。原告受伤后，被送往益阳南方骨伤医院住院治疗27天，用去医药费33294元。经鉴定机构鉴定，原告伤情构成九级伤残，鉴定后需适当治疗、定期复查，估计后续治疗费1200元，建议鉴定后继续休养两个月。需择期行内固定拆除术，需治疗费6000元，建议二次手术后全休一个月、需一人护理一个月。经查，湘H-1DK**小型普通客车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，事故发生在保险期限内，故原告诉至本院，请求判令两被告赔偿原告曹丽敏损失共计177352元。
被告张新华辩称，同意依法赔偿，应由被告保险公司先行赔偿。
被告保险公司辩称，原告系农业户籍，应按照农村标准计算残疾赔偿金；医疗费应按照鉴定机构的结论依法核减；误工时间应计算至第一次鉴定的前一天；根据商业险条款第五条第二项的约定：“被保险机动车造成被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员人身伤亡的，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负赔偿责任”，原告曹丽敏与被告张新华系同一家庭成员，故保险公司商业险不承担赔偿责任。
经审理查明，2013年8月29日18时20分许，被告张新华驾驶湘H-1DK**号小型普通客车沿槐花堤村级公路由兰溪镇往小河口方向正常行驶，行至益阳市赫山区兰溪镇槐花堤村村级公路路段时，超越前方正常行驶的由原告曹丽敏驾驶的优弧电动车时，由于被告张新华未按规定超车，未保持安全距离，导致两车相挂撞，造成原告曹丽敏倒地受伤、优弧电动车受损的交通事故。同年9月11日，益阳市公安局交警支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定被告张新华负事故的全部责任，原告曹丽敏无责任。原告曹丽敏受伤后被送往益阳南方骨伤医院住院治疗26天，用去医疗费33295元。2013年12月2日，经益阳市公安局法医检验所检验，原告曹丽敏伤情构成九级伤残，需后续治疗费1200元，需择期行内固定拆除术，需费用6000元。建议二期手术全休一个月，需一人护理一个月。本案在审理的过程中，被告保险公司依法提出对原告曹丽敏的伤残等级进行司法鉴定。本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告曹丽敏的伤残等级进行司法鉴定。2014年2月21日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具不予受理鉴定通知书，认定原告曹丽敏胫骨骨折仍未愈合，建议其骨折愈合后再进行伤残等级鉴定。原告伤愈后，湖南省湘雅司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，2014年5月26日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具法医学司法鉴定书，认定原告曹丽敏左胫骨平台粉碎性骨折内固定术后致左膝关节功能障碍属九级伤残。事故发生后，被告张新华已支付原告曹丽敏医药费33295元。
另查明，经被告大地保险公司委托鉴定，2014年1月14日，湖南融城司法鉴定中心出具司法鉴定意见报告书，认定原告曹丽敏住院期间医疗费33294元，其中医保自付费用4702元，按规定不能使用、无用药指征、剂量合计费用2575元，两项合计7277元。
另又查明，被告张新华系在正常行驶的过程中与原告曹丽敏驾驶的电动车相撞。原告曹丽敏与被告张新华在同一户籍下，户主为张固其，户籍所在地均为益阳市赫山区兰溪镇槐花堤村第一村民组37号，两人系叔嫂关系。事故发生前，原告曹利敏系益阳市赫山区家佳乐电器超市员工，其从2012年3月至2013年4月就一直在该超市工作。2013年6月，原告曹利敏与湖南口味王集团有限责任公司签订劳动合同，在该单位从事选籽岗位的工作，每月工资1996元。原告曹丽敏有三人需要抚养，其子张港荣事故发生时已年满16周岁，系益阳市第十五中学学生。其父亲曹乐安事故发生时已年满63周岁，其母亲冷玲英事故发生时已年满62岁，两人均居住在农村，育有兄妹4人。湘H-1DK**号小型普通客车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险200000元且不计免赔。保险有效期间自2012年10月30日零时起至2013年10月29日24时止，事故发生在保险期限内。
本案在审理的过程中，本院依法组织调解，因被告保险公司商业险拒绝承担赔偿责任，故双方未达成调解协议。
本院认为，被告张新华驾驶湘H-1DK**号小型普通客车与原告曹丽敏驾驶的电动车相撞，发生致使原告曹丽敏受伤的交通事故。原告曹丽敏依法享有向侵权人要求赔偿损失的权利。公安交警部门作出交通事故认定书合法有效，可以作为本案划分责任的依据采信。被告张新华驾驶的湘H-1DK**号小型普通客车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险且不计免赔，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿司法解释》第十六条之规定，被告保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内对原告直接进行赔偿，不足部分的损失按照交通事故认定书认定的责任，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的损失由被告张新华一方全部承担。关于被告保险公司商业险是否承担保险责任的问题，本院认为，被告保险公司提供的商业险责任免除条款第五条第二项约定：“被保险机动车造成被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡的，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负赔偿责任。”对此本院认为，该条款系被告保险公司提供的责任免除的格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并不得加重对方责任。“被保险人”是需要特定化的概念，只有在交通事故发生时才能最终确定，“第三者”的范围不能在交通事故发生前就排除本车驾驶员及其家庭成员。被告保险公司在机动车商业第三者责任保险的格式条款中界定的“第三者”范围不包括本车驾驶员及其家庭成员在内，有违公平原则，加重了投保人的责任，更亦有违第三者责任险的设立目的。且对于该责任免除的格式条款，被告保险公司未作出足以引起投保人注意的提示，亦未作出明确说明。另被告大地保险公司并未提供证据证明原告曹丽敏存在骗保的行为，根据法庭的审理查明，被告张新华与原告曹丽敏驾驶的电动车相撞系在正常行驶的过程中发生的，确无骗保之嫌。故被告保险公司提供的第三者责任险格式合同关于被保险车辆造成车辆驾驶人家庭成员人身伤亡不予赔偿的条款无效，被告保险公司的辩称本院依法不予支持。原告曹丽敏的损失本院依法确认为：原告曹丽敏所用医疗费33294元，被告保险公司提供的鉴定意见书认定医疗费部分应扣减医保外用药及部分自付药品共计7277元，其中住院费用中医保比例自付4702元，按规定不能使用、无用药指征、超疗程、剂量合计费用2575元。依据被告保险公司提供的保险合同，依法应根据国家基本医疗保险标准核减医保外用药，核减部分依法应由被告张新华负担。被告保险公司提供鉴定证明医疗费中非必需用药为2575元，但治疗用药是医院根据原告的病情作出的决定，原告无法自行决定，且被告保险公司并未举证证明哪类药品可以作为一般替代性药品进行治疗，故对被告保险公司提出的应扣除按规定不能使用、无用药指征、超疗程、剂量用药2575元的要求本院依法不予支持，故原告曹丽敏医药费本院依法认定为28592元，已核减医保自付部分4702元，由被告张新华负担。住院伙食补助费780元，后续治疗费7200元，原告曹丽敏虽为农业户籍，但原告事故发生前一直在城镇工作，其主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应按照城镇标准依法计算为93656元，依据鉴定机构出具的意见，依法认定原告误工时间为269天，根据原告的工资标准依法确认原告误工费为17888元，根据居民服务业行业标准依法计算护理费为5532元，被扶养人生活费本院依法认定为13193元，交通费酌情认定为800元，营养费本院酌情认定1000元。此次交通事故造成原告曹丽敏伤情构成九级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院应予以支持，其数额本院酌情认定为6000元。车辆损失因原告未提供证据，故不予认可。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、四十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国地大财产保险股份有限公司益阳营销服务部在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告曹丽敏医疗费10000元，残疾赔偿金项下损失110000元，合计120000元；
二、被告中国地大财产保险股份有限公司益阳营销服务部在商业第三者责任险限额内赔偿原告曹丽敏损失54641元；
三、被告张新华赔偿原告曹丽敏损失4702元（已支付33294元）；
上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。
以上款项支付明细：被告中国地大财产保险股份有限公司益阳营销服务部支付保险理赔款174641元，其中原告曹丽敏在保险理赔款中得146049元，被告张新华在保险理赔款中得28592元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费1200元，减半收取600元，由被告中国地大财产保险股份有限公司益阳营销服务部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
代理审判员 夏天
二〇一四年八月十二日
书 记 员 陈娟
附原告曹丽敏损失明细：
医药费：33294元
后续治疗费：7200元
住院伙食补助费：26天×30元／天=780元
营养费：1000元
残疾赔偿金：23414×20×0.2=93656元
误工费：66.5×269=17888元
护理费：（26＋30）天×98.8元／天=5532元
被抚养人生活费：14609×2×0.2÷2=2921（子）
5870×17×0.2÷4=4989（父）
5870×18×0.2÷4=5283（母）
交通费：800元
精神抚慰金：6000元
共计：179343元
附法院帐号：
收款人：益阳市赫山区人民法院执行局
帐号：87030000114001016012
开户行：益阳市赫山区农村信用合作社
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。