辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽07刑终93号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，汉族，1973年3月29日出生于辽宁省锦州市，高中文化，无业，户籍地辽宁省锦州市古塔区，捕前住锦州市古塔区。因本案于2017年8月26日被取保候审，2018年3月12日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
上诉人（原审被告人）高玉艳，女，汉族，1972年8月19日出生于辽宁省锦州市，高中文化，无业，户籍地辽宁省锦州市凌河区，捕前住锦州市古塔区。因本案于2017年8月24日被取保候审，2018年3月12日被依法逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。
辩护人范卫平，辽宁卫华律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人杜某某、高玉艳犯诈骗罪一案，于2018年3月12日作出(2018)辽0781刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某某、高玉艳均不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人杜某某、高玉艳，听取高玉艳辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月，被告人杜某某欲以自己与妻子吴某的房屋作抵押向被害人蔡某某借款，遂与被告人高玉艳共谋，让高玉艳冒充其妻子吴某以做粮食生意为名帮助其借款，并约定给高玉艳5000元好处费。2015年7月23日，杜某某伙同高玉艳在凌海市海疆速达运输有限公司的办公室，用已抵押给银行贷款的位于锦州市古塔区上海路二段某住宅作抵押，向蔡某某借款12万元，蔡某某扣除一个月的利息2.4万元，实际交付给杜某某9.6万元。杜某某得款后给付高玉艳好处费5000元，给付中间人刘志刚20000元。其余款项用于偿还外债和办理贷款中介吃住消费。2015年10月29日杜某某、吴某将古塔区上海路二段该的住宅卖给李某某、周某。案发前即2016年5月14日杜某某返还蔡某某8万元，高玉艳返还蔡某某500元。二被告人实际非法占有蔡某某15500元。
另查明，被告人高玉艳因犯诈骗罪，于2016年12月29日被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元，罚金已缴纳。因该案高玉艳于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月10日被依法执行逮捕，同年12月30日释放。
原审法院认为，被告人杜某某、高玉艳以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。杜某某、高玉艳共同故意实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，杜某某起主要作用系主犯，高玉艳起辅助作用系从犯，对高玉艳依法从轻处罚。高玉艳能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。高玉艳在原判决宣告缓刑以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。对二被告人违法所得财物，应责令退赔给被害人。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人杜某某、高玉艳的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初124号刑事判决对被告人高玉艳判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）的缓刑部分；三、被告人高玉艳犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。与原判决有期徒刑三年，并处罚金50000元数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币60000元。决定执行刑期为有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元（已缴纳50000元）；四、责令被告人杜某某、高玉艳退赔给被害人蔡某某人民币15500元，于本判决生效后十日内一次给付。
上诉人杜某某的上诉理由，其行为不构成犯罪。
上诉人高玉艳的上诉理由，其在前罪侦查时已向公安机关供述了本案事实，公安机关未进行侦查不符合法律规定；其冒充杜某某之妻签字的目的是为了证明抵押房屋的真实性，不是为了诈骗，其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见，上诉人高玉艳犯罪情节较轻，在共同犯罪中起辅助作用，主观恶性小，认罪态度好，建议从轻处罚。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有证实本案来源系被害人蔡某某到公安机关报案及上诉人杜某某、高玉艳系被公安机关抓捕到案的案件来源、抓捕经过；证实杜某某、高玉艳以登记为杜某某、吴某的房屋作抵押向蔡某某抵押借款并由高玉艳签吴某名字的购房合同；证实杜某某将抵押借款的房屋在借款期间卖给李某某、周某的锦州市房屋所有权转移登记表；证实蔡某某知道杜某某将抵押房屋出售后，要求杜某（杜某某之父）担保杜某某、高玉艳还款，高玉艳签了吴某名字的担保函；证实高玉艳承诺还款5万元，余款由杜某某还清，高玉艳签了吴某名字的还款计划；证实杜某某返还蔡某某8万元，蔡某某放弃对杜某某追究法律责任的收条、承诺书；被害人蔡某某关于杜某某以做粮食生意需要用钱为名，用房屋抵押向其借款，高玉艳冒充杜某某妻子吴某签名，借款期间杜某某将抵押房屋卖给他人，案发前杜某某还8万元，高玉艳还款500元，多次催要尚欠15500元未还的陈述；上诉人杜某某、高玉艳关于二人共谋以做粮食生意用钱为名，由高玉艳冒充杜某某的妻子吴某签字，向蔡某某以杜某某、吴某所有的房屋抵押借款12万元，实得9.6万元，借款期间杜某某将抵押房屋处分给他人，案发前杜某某还款8万元，高玉艳还款500元，蔡某某多次催要，余款未还的供述；证实高玉艳因犯诈骗罪被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳），本案立案在缓刑考验期内的刑事判决书；证实杜某某、高玉艳身份情况的常住人口信息等相关证据予以证实。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人杜某某、高玉艳及其辩护人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人杜某某、高玉艳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。关于杜某某所提其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，杜某某采取虚构借款用途的方法，骗取被害人蔡某某的信任而取得财物，又在借款期间将抵押物处分，经被害人多次催要拒不返还，非法占有被害人的财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，原审判决认定其行为构成诈骗罪并无不当。故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于高玉艳所提其在前罪侦查时已向公安机关供述了本案事实，公安机关未进行侦查不符合法律规定的上诉理由，经查，其所提该上诉理由无相关证据予以佐证，且与本案事实无关联性，本院不予支持。关于高玉艳所提其冒充杜某某之妻签字的目的是为了证明抵押房屋的真实性，不是为了诈骗，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，杜某某及高玉艳在侦查机关的原始供述证实，高玉艳冒充杜某某之妻在抵押借款合同上签字的目的是为了能够骗取被害人的信任而取得钱款，在案其他相关证据亦证实高玉艳在杜某某骗取蔡某某钱款过程起到帮助作用，故该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于高玉艳的辩护人所提高玉艳犯罪情节较轻，在共同犯罪中起辅助作用，主观恶性小，认罪态度好，建议从轻处罚的辩护意见，经查，原审判决对高玉艳量刑时已充分考虑了高玉艳系从犯及认罪态度等法定、酌定量刑情节，对其量刑并无不当，对该上诉辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 李合军
审 判 员 王兴周
二〇一八年五月二日
法官助理 张 娈
书 记 员 刘继娟