山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民一终字第62号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东晨辉置业有限公司。
法定代表人赵美利，董事长。
委托代理人徐广智，性别：××，××年××月××日出生，××族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊凯美瑞新型建材有限公司。
法定代表人王玉，董事长。
委托代理人魏守琴，山东××律师事务所律师。
上诉人山东晨辉置业有限公司（以下简称晨辉公司）因与被上诉人潍坊凯美瑞新型建材有限公司（以下简称凯美瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2011）临民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晨辉公司的委托代理人徐文智，被上诉人凯美瑞公司的委托代理人魏守琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年10月22日，凯美瑞公司和晨辉公司签订外墙保温施工合同一份，约定凯美瑞公司包工包料，施工晨辉公司承建的临朐县城晨辉丽都城11#-19#楼屋面、外墙面、车库顶外墙保温工程，每平方米造价60元，工程量以实际结算为准。工期为自本合同签订之日至2008年12月31日。付款方式为：承包人自筹资金组织施工，用现房相应价相抵工程款，余5%到保修期结束后拨付承包人（保修期一年）。承包人违约责任为：1、承包人应在合同规定的期限内完工（不可抗力或发包人责任除外），逾期按每日500元计算工期拖延的惩罚性违约金；2、质量不符合约定，承包人应承担本合同总造价1倍的违约金；3、如在保质期内出现质量问题，承包人按照出现质量问题部分造价的1倍承担违约金，并负责赔偿损失。发包人违约责任为：发包人需按合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延误工期责任由发包人承担。2008年10月22日，凯美瑞公司和晨辉公司签订补充协议一份，约定付款方式为凯美瑞公司自筹资金施工，晨辉公司用全部配套的现房相应价相抵工程款，晨辉公司分次给凯美瑞公司商品楼按均价2470元／㎡、车库按2300元／㎡，由凯美瑞公司自行处理作为本工程结算款，余5%至保修期结束后拨付给凯美瑞公司（保修期一年），相关试化验费用、验收、资料费用由凯美瑞公司负担。
2009年8月4日，临朐晨辉丽都城11#-19#楼进行竣工验收，质量合格，并于2009年8月17日备案完毕。
经双方核算，凯美瑞公司施工的保温工程总造价为1919784元，晨辉公司以交付楼房的方式支付工程款1161162元，余款758622元，晨辉公司未履行付款义务。
在诉讼过程中，经凯美瑞公司申请并提供担保，原审法院对凯美瑞公司主张抵顶工程款的晨辉丽都城小区13号楼1单元402室、17号楼1单元601室采取财产保全措施。
庭审中，晨辉公司对凯美瑞公司施工的外墙保温工程质量提出异议，2011年7月15日，晨辉公司申请对保温工程是否按合同约定的标准施工、是否达到合同约定的标准以及若不符合标准进行返修的工程造价进行鉴定。2012年5月22日，潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出（2012）潍检字第18号鉴定意见书，鉴定意见为：临朐晨辉丽都城11#-19#楼的外墙裂缝所需修复费用为172785.45元。凯美瑞公司对鉴定意见有异议，认为外墙裂缝与凯美瑞公司施工没有因果关系，修复费用与凯美瑞公司无关。2012年6月21日，晨辉公司申请对晨辉丽都城11#-19#楼的外墙裂缝与凯美瑞公司的施工是否存在因果关系及修复费用重新进行鉴定，2013年4月26日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出（2013）建鉴字第014号鉴定意见书，鉴定意见为：临朐晨辉丽都城11#-19#楼的外墙裂缝（非涂饰层裂缝）与凯美瑞公司的外墙保温施工存在因果关系，修复费用为164038.82元。晨辉公司支付潍坊求是建筑工程司法鉴定所鉴定费20000元，支付潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定费30000元。
上述事实，有双方签订的外墙保温施工合同、补充协议及双方当事人的陈述等予以认定。
原审法院认为，凯美瑞公司和晨辉公司签订的外墙保温施工合同及补充协议，明确约定凯美瑞公司施工范围、工程价款、晨辉公司以现房抵工程款的付款方式以及违约责任的承担方式，是双方真实意思表示，合法有效。双方应严格履行合同义务，违约应承担相应违约责任。涉案的楼房工程业经临朐县建筑工程质量监督站检验，质量为合格。因此，凯美瑞公司所施工保温工程在使用过程中出现的质量问题，属于合格工程中存在的需要整改的质量保修范围。晨辉公司发现工程质量问题时虽已超出合同约定的保修期一年，但《民用建筑节能条例》第二十三条规定，在正常使用条件下，保温工程最低保修期限为自竣工验收合格之日起计5年，保温工程在保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故在法定保修期内，凯美瑞公司所施工保温工程出现质量问题，仍须承担修复责任，保修费用164038.82元应由凯美瑞公司承担。有关凯美瑞公司是否应当支付晨辉公司保修费用164038.82元的一倍违约金问题，晨辉公司主张违约金164038.82元的依据系凯美瑞公司逾期完工，且工程不符合约定。首先，晨辉公司并未提供充分证据证实凯美瑞公司存在逾期完工的违约事实并给其造成损失；其次，在合同约定的保修期限一年内，凯美瑞公司施工的保温工程并未出现质量问题，在法定保修期限内出现质量问题所造成的损失，晨辉公司除提供经鉴定确定的返修费用164038.82元的证据外，并未提供其它证据证实其尚有其它损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损害赔偿的计算方法。约定违约金低于实际损失的，可请求予以增加，约定违约金过分高于实际损失的，可请求适当减少。据此，在同一违约事实中，违约金和损害赔偿责任并存的情况下，违约金或损害赔偿的单独适用，都能使违约相对方的利益得到全面充分的保护。本案晨辉公司在没有证据证明凯美瑞公司存在其它违约事实、晨辉公司存在其它损失的情况下，仅依据保温工程现存外墙裂缝需修复的事实，同时主张违约金和损害赔偿金，于法无据。因晨辉公司要求凯美瑞公司承担损害赔偿金（保温工程修复费用）164038.82元的请求，已予以支持，晨辉公司再主张凯美瑞公司按返修费用的一倍支付违约金164038.82元的请求，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、晨辉公司自判决生效之日起七日内支付凯美瑞公司工程款758622元；二、晨辉公司履行上述义务的方式为以晨辉丽都城小区现房抵顶（抵顶价格为：单元楼按2470元／㎡，车库按2300元／㎡，多退少补）；三、凯美瑞公司自判决生效之日起七日内赔偿晨辉公司返修费用164038.82元；四、驳回晨辉公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12120元，保全费5000元均由晨辉公司负担，反诉费6672元，减半收取3336元，由凯美瑞公司承担；鉴定费50000元，凯美瑞公司承担30000元，晨辉公司承担20000元。
上诉人晨辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、工程返修费用应从工程款中直接抵扣。本案双方争议的建筑工程施工合同纠纷，被上诉人索要房屋只是工程款的一种表现形式，实质问题是索要工程款。上诉人基于该工程施工合同质量问题提出反诉，反诉请求的提出是基于双方争议的同一工程施工合同法律关系和法律事实，目的是为了吞并和抵消本诉所主张的工程款，完全符合反诉的法律规定，原审法院未将返修费与工程款抵扣，明显认定不当。二、上诉人主张的违约金请求，应当予以支持。在原审审理过程中，上诉人通过对涉案工程的鉴定，证实被上诉人未按双方施工合同约定技术标准施工，导致出现质量问题，存在违约。首先，上诉人主张的违约金仅仅是返修费用的一倍，没有超出双方合同约定，更没有超出法律规定。第二，所谓违约金的赔偿性质只是相对而言，并不能否认其存在相应的惩罚性，工程返修费用实际上并不能弥补上诉人的损失，所以应当支持上诉人违约请求。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判返修费用从工程款中抵扣并由被上诉人支付违约金或将本案发回重审。
被上诉人凯美瑞公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、在上诉人与被上诉人双方订立的保温合同中约定工程款付款方式为用现房相应价款相抵工程款，后双方又签订了补充协议对现房的每平方米的价款作为明确约定，上诉人在原审反诉请求中请求的是被上诉人赔偿返修费用，给付方式明显就是要求被上诉人用现金给付。再者，上诉人在反诉请求中也未请求将返修费用从其所拖欠的工程中直接抵扣，同时上述诉请是两个独立的诉求，所以原审法院分别根据事实与法律依据对被上诉人的诉请与上诉人的反诉作出判决，没有违背法律规定，上诉人关于将返修费用从工程款中直接抵扣的上诉请求纯属无理缠诉。二、上诉人所主张的违约金，无任何依据。上诉人与被上诉人所签订的合同约定保修期为一年，在约定的期限内，被上诉人所施工工程未出现质量问题，因此，在双方履行合同过程中，被上诉人未出现违约，而上诉人却未按照合同约定期限向被上诉人给付工程款，上诉人存在违约。原审驳回上诉人主张的违约金，符合法律规定，判决正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人在保温合同中约定工程款付款方式为用现房相应价款相抵工程款，并在补充协议中对现房的单价作出明确约定，不违反法律强制性规定，且双方当事人对该付款方式未提出异议，本院予以认定。双方当事人对原审认定的欠付工程款数额及工程返修费用未提出异议，且根据建设工程施工合同的性质，工程款先于工程修复费用发生，即上诉人履行工程款支付义务在先，被上诉人履行工程修复义务在后，故原审判决未将工程款与工程返修费用直接抵扣而分别判决上诉人支付被上诉人工程款、被上诉人支付上诉人工程返修费用，并无不当，且该问题可以在执行阶段予以解决，上诉人关于原审判决未将返修费与工程款直接抵扣系错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人与被上诉人在保温施工合同中约定保修期为一年，在约定的保修期限内，被上诉人所施工的工程未出现质量问题，而根据原审中（2013）建鉴字第014号鉴定意见书，在法定保修期限内出现的质量问题又是可以修复的，在被上诉人已承担修复费用的情况下，上诉人要求被上诉人承担违约金的诉请不应得到支持，原审对此作出的认定正确，本院予以确认。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15456元，由上诉人山东晨辉置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景达
审 判 员 栾桂秀
代理审判员 宫 磊
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 王 新