甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终2号
上诉人（原审被告）昌凯，男，生于1973年1月2日，汉族，秦州区阿昌川菜馆进步巷分店负责人，住天水市秦州区。
委托诉讼代理人李伟娜，女，生于1974年12月3日，汉族，阿昌川菜馆员工，住天水市秦州区。系上诉人昌凯妻子。
上诉人（原审被告）杨丽娜，女，生于1980年4月12日，回族，无业，住天水市秦州区。
委托诉讼代理人王正涛，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯洁，女，生于1964年4月8日，汉族，自由职业者，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）曹天明，男，生于1962年12月14日，汉族，自由职业者，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）唐万荣，男，生于1940年3月14日，汉族，新疆军区退伍军人，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）甄国强，男，生于1951年11月17日，汉族，天水市人力资源和社会保障局退休干部，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）赵侃，男，生于1944年7月18日，汉族，天水市人大常委会退休干部，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）韩德华，男，生于1958年6月16日，汉族，自由职业者，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）蔡祖华，男，生于1953年5月29日，土家族，天水市公安局干警，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）王立夫，男，生于1971年11月2日，汉族，天水师范学院教师，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）杨士冲，男，生于1943年6月27日，汉族，中国银行天水分行退休干部，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）王荣昌，男，生于1969年9月16日，汉族，自由职业者，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）柳映德，男，生于1941年11月17日，汉族，天水市公安局退休干部，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）范冬香，女，生于1940年2月26日，汉族，天水市秦州区解一小学退休教师，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）奚娟，女，生于1972年11月12日，汉族，天水市招商局干部，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）ＸＸ生，男，生于1962年6月1日，汉族，天水市公安局干警，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）姜盛国，男，生于1955年1月17日，汉族，天水市国税局干部，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）马克昌，男，生于1949年2月9日，天水市食品公司退休职工，住天水市秦州区。
冯洁、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、王荣昌、柳映德、姜盛国推选的诉讼代表人甄国强，男，生于1951年11月17日，汉族，天水市人力资源和社会保障局退休干部，住天水市秦州区秦苑小区。
冯洁、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、王荣昌、柳映德、姜盛国推选的诉讼代表人蔡祖华，男，生于1953年5月29日，土家族，天水市公安局干警，住天水市秦州区。
上诉人昌凯、上诉人杨丽娜与被上诉人冯洁、曹天明、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、杨士冲、王荣昌、柳映德、范冬香、奚娟、ＸＸ生、姜盛国、马克昌相邻关系纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌凯及其委托诉讼代理人李伟娜，上诉人杨丽娜的委托诉讼代理人王正涛，被上诉人冯洁、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、王荣昌、柳映德、姜盛国推选的诉讼代表人甄国强、蔡祖华到庭参加了诉讼，被上诉人曹天明、杨士冲、范冬香、奚娟、ＸＸ生、马克昌经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告冯洁等16人均系秦州区进步巷秦苑小区6幢2单元住户。被告杨丽娜系秦苑小区6幢2单元一层214号（设计用途住宅，建筑面积91.28平方米）和001号（设计用途商业，建筑面积114.7平方米）的房屋所有人，214号和6-001号“商业铺面”前后相连，中间有一隔墙。2002年被告杨丽娜将该214号住宅和6-001号“商业铺面”一并出租给他人作经营性用房，并在楼体外墙上架设了烟囱管道，由承租人使用，所有权归被告杨丽娜，同时在214号住宅和001号“商业铺面”之间的隔墙上开了门，使214号住宅和001号“商业铺面”前后连通成为一个整体。2005年10月10日，被告昌凯与被告杨丽娜签订房屋租赁合同，从杨丽娜处承租了6幢214号住宅和6-001号房屋“商业铺面”经营“阿昌川菜馆”，租赁期限5年。合同第六条约定：乙方（昌凯）对房屋的装修改造在合同到期后不再作价，权属归甲方。甲方已有的室外烟道，乙方可无偿使用，但需维护并承担全部维护费用。被告昌凯租赁经营后，将楼体外墙上以前装的小烟囱拆除，对烟囱进行改装，将214号房屋用作后厨，001号“铺面”供客人就餐，经营至今。2010年合同到期后昌凯与杨丽娜续签合同，合同期限延长至2014年10月。2012年10月31日，“阿昌川菜馆”后厨发生火灾，天水市公安消防支队秦州大队作出火灾事故简易调查认定书，认定起火原因系后厨工作人员使用无烟煤灶火炉炒菜时飞火引燃排风扇油垢蔓延所致。原告认为二被告的行为对其住宅的安全性及生活环境造成严重影响，故起诉到法院，要求处理。本案重审中，被告昌凯与杨丽娜在2014年9月11日延续了原租赁合同，但未约定终止期限。
一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。第十一条规定：业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。本案中，被告杨丽娜作为秦苑小区6幢2单元一层214号和001号的业主，未经本栋建筑物内其他有利害关系的业主同意，将设计用途为住宅的214楼房连同设计用途为商业的6-001号铺面一并出租给被告昌凯用于“阿昌川菜馆”的经营，使214号楼房的性质及用途发生了改变，违反了以上法律及司法解释的规定，且“阿昌川菜馆”在经营过程中，对原告在噪音、气味、环境污染等方面造成现实的危害，影响了原告的居住环境，并存在潜在的安全隐患，故原告作为有利害关系的业主，要求被告恢复秦苑小区6幢2单元214号楼房住宅性质并拆除安装在楼体外墙上烟囱管道的诉讼请求应予支持。但被告昌凯承租被告杨丽娜的房屋用于经营，昌凯与杨丽娜之间系租赁关系，属于另一法律关系，故原告要求被告“立即停止在秦苑小区6幢2单元1-2室住宅内川菜馆经营活动”的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告昌凯、杨丽娜在本判决生效后3个月内拆除秦州区秦苑小区6幢2单元住宅外墙至楼顶安装的烟囱管道，并恢复外墙原状；二、被告杨丽娜在本判决生效后3个月内恢复秦州区秦苑小区6幢2单元214号楼房的住宅性质；三、驳回原告冯洁、曹天明、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、杨士冲、王荣昌、柳映德、范冬香、奚娟、ＸＸ生、姜盛国、马克昌的其他诉讼请求。案件受理费70元，由被告昌凯、杨丽娜负担。
昌凯不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。上诉人承租本案所涉房屋后，在经营活动中，并没有在噪音、气味、环境污染等方面给被上诉人造成现实危害，没有影响被上诉人的居住环境，不存在潜在的安全隐患，被上诉人也无确凿证据证明。二、一审适用法律错误。本案涉及的房屋早在《中华人民共和国物权法》实施之前就已经用于经营，烟囱管道也架设于该法尚未颁布之前，当时没有法律或行政法规规定住宅用房改为经营性用房应经有利害关系的业主同意，也没有禁止餐饮经营者架设烟囱管道。一审法院依据《中华人民共和国物权法》作出第一项、第二项判决，违背了“法不溯及既往”的原则，适用法律错误。三、一审判决不公。上诉人承租本案房屋后，一直注重排烟、排气等工作，对烟囱管道更是经常维修，目的就是防止经营中产生的烟、气等妨害到被上诉人。上诉人使用的烟囱事实上也确实没有影响到周围住户的正常生活。在上诉人没有违法之处的情况下，一审法院判决使上诉人无法继续经营，有违《民法通则》所规定的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的相邻关系处理原则，没有考虑到上诉人的合法利益，对上诉人极不公平。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
杨丽娜不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。上诉人在2002年购买本案所涉两套毗邻房屋时，这两套房屋的隔墙上已经预留有门。正因为如此，上诉人才将两处房屋都购买了下来并向外出租，后由原承租人在外墙上架设了烟囱管道用于餐饮经营。另外，被上诉人向一审法院提交的证据，并不能证明上诉人的行为或昌凯的经营活动，对被上诉人在噪音、气味、环境污染等方面造成了现实危害，影响了居住环境，并存在潜在的安全隐患。二、一审判决适用法律错误。本案所涉房屋的原承租人早在2002年便架设了烟囱管道。被上诉人在明知烟囱管道已存在十年之久后才提起诉讼，要求拆除烟囱管道并恢复外墙原状，远远超过了法定诉讼时效期间，被上诉人依法已经丧失了胜诉权。本案烟囱管道架设在《物权法》颁布之前，当时也没有法律或行政法规规定住宅用房改为经营性用房应经有利害关系的业主同意，也没有规定餐饮经营者不得架设烟囱管道。一审依据《物权法》的有关规定作出的第一项、第二项判决，违背了“法不溯及既往”的原则，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人冯洁、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、王荣昌、柳映德、姜盛国答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。本案上诉人杨丽娜将秦苑小区6幢2单元一层214号住宅改变为经营性用房，且未经有利害关系业主同意，事实清楚，证据确凿。本案上诉人的违法行为严重侵害了我方各业主的合法权益，且存在严重的安全隐患，我方请求排除妨害、消除危险于法有据。
被上诉人曹天明、杨士冲、范冬香、奚娟、ＸＸ生、马克昌未答辩。
二审期间，昌凯提交了照片四张和收条一份，拟证明下水道堵塞和他没有关系，里面堵塞的是一条线裤，清理管道的费用是他出的。经质证，杨丽娜对此予以认可。冯洁、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、王荣昌、柳映德、姜盛国推选的诉讼代表人甄国强对此不予认可，称他方对此没有起诉，更换管道不是他方要求的，是物业公司要求昌凯换的。本院审核认为，冯洁等人的诉讼请求中并未主张阿昌川菜馆堵塞了下水管道，要求排除妨害，阿昌川菜馆与下水管道的堵塞有无因果关系不属于本案争议焦点，昌凯提交的以上证据与本案无关联性，不予采信。
经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，冯洁等十六人以昌凯所经营的阿昌川菜馆在噪音、气味等方面给其造成了极大的妨碍和伤害为由提起诉讼，请求昌凯、杨丽娜停止在秦苑小区6幢2单元214室住宅内的经营活动，拆除安装在外墙的烟囱并恢复外墙原状，恢复秦苑小区6幢2单元214室的住宅性质。天水市秦州区环境监察大队曾于2010年7月22日作出现场监察通知（天秦环现监【2012】008号），对阿昌川菜馆作出如下处理：1、责令限期十五日之内对烟道进行整改，防止油烟扰民现象发生；2、责令限期十五日之内对后厨后窗加装双层玻璃，进行密封。现冯洁等人无证据证明阿昌川菜馆仍存在油烟污染的情况。对烟囱破裂产生的油烟问题，可以通过及时维修烟囱加以解决。昌凯应当及时维修烟囱管道，以及采取其他有效措施，防止对相邻住户造成不良影响。
关于应否恢复214室住宅性质的问题。《中华人民共和国物权法》第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干的解释》第十九条规定：“本解释自2009年10月1日起施行。因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释。”杨丽娜于2002年将214室改变为经营性用房，该行为发生在物权法实施之前，当时的法律、行政法规没有明确禁止“住改商”的行为。不能用现在生效的法律去规范其生效前的行为，更不能由于人们过去进行了某种当时不违法而生效后违法的行为，以新法去进行追究。因此，冯洁等人请求恢复214室的住宅性质无法律依据，一审法院适用《中华人民共和国物权法》的相关规定属适用法律错误。
本案审理过程中，昌凯提交了其与冯洁、曹天明、唐万荣、韩德华、王立夫、杨士冲、王荣昌、柳映德、范冬香、奚娟、ＸＸ生、马克昌达成的和解协议书，以及上述人员于2015年11月签署的撤诉申请书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”第三百三十九条规定：“当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”因本案为共同诉讼，部分当事人未申请撤诉，且用行动表明其不同意撤诉，故对冯洁、曹天明、唐万荣、韩德华、王立夫、杨士冲、王荣昌、柳映德、范冬香、奚娟、ＸＸ生、马克昌的撤诉申请不予准许。
综上，一审判决适用法律错误，判处不当，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第252号民事判决；
二、驳回冯洁、曹天明、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、杨士冲、王荣昌、柳映德、范冬香、奚娟、ＸＸ生、姜盛国、马克昌的诉讼请求。
一审案件受理费70元、二审案件受理费70元，由冯洁、曹天明、唐万荣、甄国强、赵侃、韩德华、蔡祖华、王立夫、杨士冲、王荣昌、柳映德、范冬香、奚娟、ＸＸ生、姜盛国、马克昌共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 何 源