浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民初365号原告（反诉被告）：宁波天安（集团）股份有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道丹阳路1288号。法定代表人：蒋善武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张和根，该公司员工。被告（反诉原告）：上海兆客信息系统有限公司，住所地：上海市青浦区青湖路724号2层D区275室。法定代表人：罗超，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗岸清，该公司员工。委托诉讼代理人：李冠娅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原告（反诉被告）宁波天安（集团）股份有限公司（以下简称天安公司）为与被告（反诉原告）上海兆客信息系统有限公司（以下简称兆客公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年2月10日受理本案，依法组成合议庭审理。被告兆客公司又在举证期内提起反诉，本院予以受理并与本诉合并审理，于2017年3月17日组织双方当事人进行了证据交换并公开开庭进行了审理。天安公司的委托诉讼代理人张和根，兆客公司的委托诉讼代理人罗岸清、李冠娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告天安公司诉讼请求：请求判决解除当事人双方签订的《CRM系统服务合同》，互不承担责任。事实和理由：天安公司与兆客公司于2016年5月19日签订了《CRM系统服务合同》，该合同性质系软件定作合同，该合同签订后，天安公司发现，如果要使该项目实施后发挥作用，天安公司需近200个客户端，但兆客公司仅能提供5个客户端，远不能达到天安公司的需求，天安公司多次电话及发函兆客公司前来商谈，兆客公司拒不派人，导致项目事实上处于停止状态。天安公司认为，如果继续履行涉案合同则不能实现天安公司当初签订合同的目的，故诉请解除涉案合同，请求判如所请。本诉被告兆客公司辩称：1.双方签订的涉案合同不是软件定作合同，天安公司依法依约无权要求解除合同；2.天安公司系违约方，无权要求解除合同；3.涉案合同合法有效，天安公司应当依约履行合同义务，其不按约定支付合同款项的行为系违约行为，应当承担违约责任。反诉原告兆客公司反诉请求：1.判决解除当事人双方签订的《CRM系统服务合同》；2.判决天安公司向兆客公司支付逾期违约金11664元（按每日43.2万元的0.03%计算，暂计自2016年6月24日起至2016年9月24日止，实际应计算至本案终结之日）；3.判决天安公司向兆客公司支付直接损失43.2万元。事实和理由：天安公司和兆客公司在长期的沟通和了解的基础上签订了涉案合同，合同约定：合同金额总计54万元，在合同签订生效后5个工作日内，天安公司应当向兆客公司支付35.1万元，兆客公司在完成设计方案后3个工作日内通知天安公司，若天安公司未在收到兆客公司书面通知的3个工作日内对设计方案提出书面异议的，视为确认设计方案，天安公司在完成确认设计方案并收到兆客公司出具的正式发票后5个工作日内，应向兆客公司支付8.1万元，若天安公司无正当理由未能按合同约定期限支付上述款项则每日按0.03%计算逾期款项。一方未履行合同义务且在收到对方通知后30日内未予纠正的，非违约方有权终止合同。基于上述约定，兆客公司于2016年6月19日向天安公司提供了首付款35.1万元正式发票，并于2016年7月13日确定设计方案后开展了一系列的工作，为此投入了大量的人力和物力，但天安公司经兆客公司反复多次催告后仍不履行合同约定的各项义务。因此，兆客公司作为非违约方向本院提出反诉，请求判如所请。反诉被告天安公司辩称：1.支付第一笔款项与项目实施并没有先后履行顺序，兆客公司不能超越合同约定，强调先付款后再实施项目；2.兆客公司强调必须以先付款为前提，拒不派人协商解决技术问题是导致项目停止的直接原因，责任在兆客公司，应由其后果自负。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对天安公司提供的证据1《CRM系统服务合同》、证据2《CRM系统服务合同》中止告知函、证据3关于《CRM系统服务合同》中止告知函的复函、证据4关于《CRM项目合同》技术方案的函件及证据5关于《CRM项目合同》技术方案的函件复函，兆客公司对上述五证据的真实性均无异议，但对其关联性均有异议，认为上述证据不能证明涉案合同为软件定作合同及兆客公司如天安公司所说拒绝配合并只看重首付款的事实，由于兆客公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，至于双方争议的合同是否解除、双方是否存在违约等相关事实，本院将结合案件其他情况予以综合认定。对兆客公司提供的证据2《CRM系统服务合同》及其附件、证据3上海增值税专用发票及签收证明、证据5《购销合同》和《解除协议》及证据6中的2016年7月29日《CRM系统服务合同中止函》及复函、2016年8月9日的关于《CRM项目合同》技术方案的函件及复函，天安公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对兆客公司提供的证据1通话记录、证据4微信沟通记录和往来邮件、证据6中的《履行合同催告函》及证据7系统光盘及截图，天安公司对上述证据的真实性有异议，认为并未收到催告函，且上述证据形式上未经公证，对此，结合合同约定的联系人为谢俊敏、兆客公司微信备注名称为“天安-谢经理”的微信账号注册手机号码与合同中约定的联系人谢俊敏相同、天安公司自行举证的中止告知函及技术方案的函件系通过“ｘｊｍ×××＠163.ｃｏｍ”发送至兆客公司罗岸清公司邮箱、兆客公司相关邮件同时也抄送给了天安公司邮箱“ｌｉｙ×××＠ｔｉａｎａｎ.ｃｏｍ”且该邮箱由“天安-谢经理”提供的事实，本院认为，微信通话记录、往来邮件及催告函的发送可以相互印证，因此本院对兆客公司提供的该三份证据的真实性予以认定，对兆客公司曾与天安公司通过谢某进行项目前期沟通并通过邮件发送相关函件的事实予以认定。至于双方争议的涉案方案完成情况，本院将在后文结合案件其他证据情况予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天安公司成立于1996年10月10日，注册资本两亿元，经营范围包括：输变电设备及高低压开关等设备的设计、开发、制造、批发、零售、安装；贵金属批发、零售；自有房屋租赁；机械设备租赁；企业管理服务；自营和代理货物和技术的进出口等。兆客公司成立于2014年9月23日，注册资本714万余元，经营范围包括：信息、计算机网络、智能化系统专业领域内的技术服务、技术咨询等。2016年5月19日，天安公司与兆客公司签订《宁波天安（集团）股份有限公司与上海兆客信息系统有限公司CRM系统服务合同》，兆客公司于同日签字并盖章，天安公司于2016年5月21日在合同上签字并盖章。合同甲方为天安公司，乙方为兆客公司，合同主要约定如下内容：甲方联系人为谢俊敏，乙方联系人罗岸清；由乙方向甲方提供CRM系统开发服务，实施范围在附件中具体约定；项目合同金额总计54万元，其中包含DynamicCRM系统许可授权费13万元、开发实施费用27万元、硬件服务器费用11万元、其他硬件及服务费用3万元；在合同签订生效后，自甲方收到乙方出具的正式发票后5个工作日内，甲方向乙方支付35.1万元（包括合同约定的DynamicCRM许可授权费用13万元、CRM硬件服务器费用11万元、硬件及服务费用3万元以及按系统开发实施费用的30%计算的首付款8.1万元）；在乙方完成设计方案后的3个工作日内通知甲方，甲方应完成该项目方案评审和签署工作，若甲方未在收到乙方书面通知的3个工作日内对设计方案内容提出书面异议的，视为确认设计方案，甲方在完成确认设计方案且收到乙方出具的正式发票后5个工作日内，应向乙方支付8.1万；乙方完成整个项目正式上线运行后3个工作日内通知甲方，甲方应完成最终验收工作并在收到发票后支付实施费用8.1万；乙方完成整个项目平台正式上线运行后，乙方向甲方支付最后的2.7万元；甲方若无正当理由未能按本条款规定的期限支付款项，则每日应按逾期款项金额的0.03%计算，向乙方支付逾期付款的违约金；乙方保证按时按质完成开发，如因乙方原因未能交付服务的，则每延迟一日按照服务款项金额的0.03%计算，向甲方支付违约金；乙方对开发的系统享有著作权，甲方只拥有限于内部的、免费的、永久使用权；一方未履行本合同项下任何义务且在收到对方书面通知后30天内未予纠正的属于对合同的严重违约，并应赋予非违约方终止本合同或终止在严重违约发生时未完成的任何订购单的权利；在任何情况下，除不可抗力或由双方协商达成一致外，任何一方不得以任何原因在本合同届满之前停止履行本合同。合同附件约定如下内容：CRM系统服务器端数量为1，CRM系统客户端数量为5；项目第一阶段为准备阶段，人力投入及工作量占比为2.235%;项目第二阶段为业务需求分析和方案设计，占比为16.760%；第三阶段为系统配置及开发（包含系统设置、客户培训及系统测试等），占比为50.838%。2016年6月16日，兆客公司向天安公司开具编码为58587411至58587415的上海增值税专用发票5张，金额共计35.1万元，税收合计5.61万元。庭审中，兆客公司认可上述税收损失已经税务机关红字处理。2016年6月21日，兆客公司与案外人上海携谊信息科技有限公司（以下简称携谊公司）签订购销合同，合同总价11万元，送货地址及运输方式为：“浙江宁波象山县丹东街道丹阳路1288号谢俊敏139××××8736”，合同项下商品及数量为：应用服务器1台、数据库服务器1台、AD服务器2台、交换机1台及服务器机柜1台。2016年7月8日，兆客公司罗岸清通过邮件向天安公司邮件地址（ｘｊｍ×××＠163.ｃｏｍ、ｌｉｙ×××＠ｔｉａｎａｎ.ｃｏｍ）发送了《天安电气CRM系统设计方案V1.0》的邮件一份。该设计方案包含部分天安公司的客户信息等参数。2016年7月29日，天安公司向兆客公司发出《CRM系统服务合同》中止告知函，天安公司在该函件中表示：“我公司经慎重考虑后决定中止《CRM系统服务合同》的履行，暂时停止CRM项目的开始实施，待条件成熟后再重新启动该项目。请贵司在收到告知函之日起停止对该项目的一切工作。我公司将派人前往贵公司协商此事。”2016年8月1日，兆客公司就上述函件复函，兆客公司在复函中表示：“根据法律规定，贵司迟延履行合同的情形不符合中止合同的情形……我司同意贵司与2016年7月26日提出的通过双方协议解除合同，但不同意中止合同。我司希望贵司能继续履行合同约定，或协商解除合同并赔偿我方损失，否则违约损失将继续扩大，我司也将保留依法追究贵司全部法律责任的权利。”2016年8月1日，兆客公司向天安公司发送《履行合同催告函》，在该函件中，兆客公司表示：根据合同约定，天安公司应于2016年6月24日前向兆客公司支付35.1万元首付款，但天安公司并未支付，兆客公司责令天安公司于收到本函件30天内依约支付，否则将依法解除合同并追究天安公司的法律责任。2016年8月9日，天安公司向兆客公司发出关于《CRM项目合同》技术方案的函件，天安公司在该函件中表示：贵公司提供的技术文件只是对软件功能的描述，没有针对我们公司的业务需求给出具体解决方案，硬件产品的描述也是一个大概，没有具体的产品品牌、型号等信息。因此要求贵公司提供详细的技术方案文件和详细硬件配置参数，并提供实施计划、项目经理和实施工程师等相关人员的信息。另当初需求用户洽谈时是200个点，但合同上只写5个客户端，此合同与我公司的需求不匹配。为了能使工作继续，需要贵公司派技术人员与我们IT中心重新商谈。2016年8月15日，兆客公司针对上述函件进行了复函，复函内容为：贵司从收到我司开具的发票至今已经逾期50天，经我方催告后仍未支付首付款，这已经严重影响到了项目后续工作的具体开展；对于贵司提到的技术方案部分，我司已向贵司提供了项目实施计划、项目组织架构、项目成员通讯录，并于2016年7月8日向贵司交付了《天安电气CRM系统设计方案》。贵司对方案提出异议已超过合同约定的期限，贵司将该异议作为不支付首付款的抗辩不能成立，相反贵司有逃避合同责任的嫌疑；为避免双方损失进一步扩大，我司在贵司未依约支付合同首付款之前暂不提供其他后续的工作支持与服务。2016年9月12日，兆客公司与携谊公司达成《合同解除协议书》，双方达成如下协议：双方于2016年6月21日签订的《购销合同》无法继续履行，兆客公司承担因解除合同给携谊公司带来的损失1.5万元，原《购销合同》解除。2016年9月19日，兆客公司通过中国银行向携谊公司支付了上述款项。另查明，兆客公司实际已支付上海往来宁波象山县的路费约为600元。本院认为：本案当事人双方签订的《CRM系统服务合同》内容不违反法律强制性规定，双方应当依照合同约定履行相应合同义务。在此基础上，本院根据双方当事人的诉、辩称理由，总结本案争议焦点为：一、天安公司是否享有合同的任意解除权及涉案合同是否解除；二、兆客公司的反诉请求是否成立。一、关于天安公司的本诉请求是否成立及涉案合同是否解除。本院认为，根据合同法及其司法解释的规定：合同当事人可以依据合同的约定行使约定的合同解除权，也可以在法律规定的法定情形成就时行使法定的合同解除权；在委托合同及承揽合同等特别情形下，一方当事人依照法律规定享有单方解除权，但行使该类单方解除权时给对方当事人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，第一，涉案合同并未就解除权的行使进行约定，因此天安公司及兆客公司均不享有约定的解除权。第二，结合涉案合同约定的双方权利义务内容、合同标的、计算机软件著作权归属等合同条款，本院认为涉案的合同性质应为计算机软件开发合同，而非天安公司主张的计算机软件定作合同（承揽合同），天安公司因此并不享有法律赋予的特定情形下的任意解除权；且根据合同法的规定，承揽合同中定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，即退一步讲，即便天安公司对涉案合同享有法定的单方解除权，合同解除如果造成对方损失的也应当承担赔偿损失的民事责任，天安公司主张双方互不承担民事责任的本诉请求本院显然难以支持。第三，根据本案双方当事人陈述及本院已查明事实，涉案合同成立并生效后，兆客公司依约进行了合同约定的开具发票、购买设备及初期的软件设计工作，而天安公司并未依照合同约定支付首期款项，且在兆客公司催告后合理期限内仍不履行；从双方往来函件可知，天安公司已无意依照涉案合同约定的端口数量履行合同，并通过书面函件的形式明确表示了不履行合同的意图。本院认为，天安公司上述行为已经符合合同法第九十四条第二、三项关于一方当事人行使法定解除权的法定情形，即兆客公司在本案中依据法律规定享有法定的合同解除权。综上，天安公司不享有涉案合同的解除权，其提出的解除合同且双方均不承担民事责任的本诉请求于法无据，本院依法不予支持；兆客公司依据法定解除权主张涉案合同解除的反诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。二、关于兆客公司的反诉请求是否成立。本院认为，根据合同法及其司法解释的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；合同当事人可以约定违约责任承担方式，合同解除不影响违约条款的效力；违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等；违约金数额过低的，以不超过实际损失额为限，违约金过高的应当以实际损失为基础，兼顾各种因素作出裁决。本案中，兆客公司因天安公司违约而主张合同解除，天安公司依据法律规定应当赔偿兆客公司因合同解除产生的损失。关于损失金额，兆客公司在本案反诉中主张的损害赔偿金额构成如下：一是依据合同约定，天安公司应当支付的首期款项35.1万元和方案确定后的第一期系统开发实施费用8.1万元；二是上述款项依据合同约定按每日0.03%计算的逾期支付违约金；三是解除合同的实际损失（包括硬件采购违约金、人员实际投入及税务损失等）。对此，本院认为，首先，关于首期款项35.1万元和方案确定后的第一期系统开发实施费用8.1万元，兆客公司该部分反诉请求的本质是在主张合同解除的同时要求天安公司继续履行合同义务。对此本院认为，继续履行虽为违约责任承担方式之一，但本案约定的35.1万元和8.1万元为软件许可费用、硬件购买费用及开发实施费用，根据本案已查明事实，涉案软件和硬件并未实际投入使用，而双方合同解除的原因之一为合同一方的天安公司认为依据原合同约定的端口数量履行合同无法满足公司需求，此种情形下继续履行合同有可能造成双方进一步的扩大损失，因此本案不属于可采继续履行方式承担违约责任的情形，兆客公司主张天安公司继续履行该部分合同约定义务的反诉请求本院难以支持。其次，关于兆客公司的提出的违约金与实际损失赔偿，本院认为，法律规定违约金与损害赔偿的目的均系填补一方当事人因合同解除而造成的损失，结合合同法及其司法解释中关于违约金的高低应以实际损失为主要参考标准的立法主旨，违约金与损害赔偿不可同时适用，宜择其高者选择适用。因此，本案中，兆客公司诉请同时适用合同约定的违约金及实际损失的赔偿反诉请求缺乏法律依据，本院基于合同约定的违约金金额明显低于兆客公司主张的实际损失金额的事实，在审查本案损害赔偿金额时仅审查实际损失部分金额的合理程度。最后，关于兆客公司的实际损失金额，依据现有证据，由于税收损失已消除，兆客公司已实际发生的损失包括硬件赔付损失1.5万元、交通费用损失600元及前期投入的人力物力损失。关于前期投入的人力物力损失，兆客公司主张按照工作天数与各工种每天工资（2200元至3500元不等）的乘积计算，对此本院认为，依据现有证据，实际工作天数和工作人员日工资是否合理已无法查明，结合本案为计算机软件开发合同纠纷且双方当事人在合同中就工作进度在合同附件《CRM系统模块实施费用》表中做了详细约定的事实，本院认为以涉案计算机软件方案的工作完成进度为主要依据酌定兆客公司的前期人力物力投入较为合理。而关于软件完成进度，天安公司主张设计方案未经确认，方案至多仅进行至《CRM系统模块实施费用》表的第2.2阶段，即占比不多于20%；兆客公司则主张方案设计已进入该表的3.2参数设置阶段，而进入参数设置就意味着方案设计已经完成接近90%。对此本院认为，根据软件设计方案内容，其确已涉及参数设置，但根据通常的软件设计原理和流程，参数设置阶段属于软件设计的主要阶段，需要不断的调试和修改过程，而依据现有证据兆客公司不能证明参数设置已经完成，因此根据已查明事实，本院综合酌定涉案软件完成工作量约为35%。在此基础上，本院酌定兆客公司的人力物力损失为9.45万（合同约定的系统开发实施费用27万*35%），综上，兆客公司的实际损失合计为11.01万元。综上，本诉原告天安公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持；反诉原告兆客公司的部分诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（三）项，第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）宁波天安（集团）股份有限公司与被告（反诉原告）上海兆客信息系统有限公司于2016年5月19日签订的《CRM系统服务合同》于本判决生效之日起解除；二、原告（反诉被告）宁波天安（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）上海兆客信息系统有限公司赔偿损失11.01万元；三、驳回本诉原告宁波天安（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告上海兆客信息系统有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费80元，由本诉原告宁波天安（集团）股份有限公司负担；反诉案件受理费7955元，由反诉原告上海兆客信息系统有限公司负担5981元，由反诉被告宁波天安（集团）股份有限公司负担1974元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费本诉80元、反诉7955元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。审 判 长  毛明强代理审判员  邓梦甜人民陪审员  朱文莉二〇一七年七月十六日书 记 员  郑 嘉适用法律：一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者冲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。