福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2889号
上诉人（原审原告）张明，男，1963年6月28日出生，汉族，住四川省渠县，现暂住福建省福州市仓山区。
委托代理人邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹发林，男，1971年2月10日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托代理人郑圣印，福建三山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈昭团，男，1949年9月29日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人郑庆寨、王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。
上诉人张明因与被上诉人曹发林、被上诉人陈昭团提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月，原告张明受雇于被告曹发林，在没有相关建筑资质被告曹发林承建的被告陈昭团建造私房的工地上干活。2013年4月27日，原告张明在工地打桩中受伤。原告受伤后，被送往南京军区福州总医院476医院住院治疗25天。出院诊断为：右胫骨中断粉碎性骨折；2、右腓骨上段骨折伴腓总神经损伤；3、右侧第5-8肋骨骨折伴气胸；4、左侧第6肋骨骨折；5、双侧少量胸腔积液。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续健骨、改善循环药物治疗；3、加强肺部及右下肢功能锻炼，禁止右下肢负重活动三月，具体负重时间复查X片后骨折愈合情况决定；4、出院后1、2、3、6个月定期来院复查X片观察骨折愈合情况，一年后如骨折愈合好，可去除内固定器（费用约需2万元）；5、若有不适，门诊随诊。原告住院期间花费医疗费74302.05元，其中被告曹发林向原告支付了72865.32元。2013年8月26日，原告因本起事故向原审法院提起诉讼，要求判决被告曹发林赔偿原告因雇工损害造成的各项经济损失共计人民币181233.43元，并由被告承担诉讼费用。审理过程中，原告张明于2013年10月11日以其需要进一步补充证据为由向原审法院提出撤诉申请，原审法院遂作出（2013）侯民初字第2373号民事裁定书，裁定准许原告张明撤回起诉。2013年10月4日，福建烨阳律师事务所委托福建行健司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，对原告张明进行伤残评定，并对其误工期限、营养期限、护理期限及后续治疗费用进行评定。福建行健司法鉴定所于2013年10月10日作出闽行健司法鉴定所（2013）残鉴字359号《福建行健司法鉴定所关于张明的伤残评定和误工期限、营养期限、护理期限及后续医治疗费用评定意见书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，综合评定原告张明伤残等级为八级伤残，综合评定误工期限为22周，营养期限为12周，护理期限为12周，后续治疗费用约20000元。另查明，原告张明于2009年2月6日来到福州市并暂住于福州市仓山区盖山镇高湖村三座45号。本案经调解无效。
原审法院认为：原告张明受雇于被告曹发林，在工作期间受伤的事实清楚，有经被告曹发林签名确认的甘蔗派出所的接处警登记单、被告曹发林在原告第一次起诉时向法庭提交的录音资料等为据，足以认定。被告曹发林主张其将承包的工程转包给刘能全，原告张明系受雇于他人，但未能提供相应证据证明，应由其承担举证不能的法律后果，故对被告曹发林的抗辩意见，法院不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张明在从事劳务活动中受到损害，被告曹发林不具有建筑行业相关的资质，且在施工现场未采取相应的安全保护措施，在本起事故中存在过错，应对本事故的发生承担主要责任，原告张明主张其长期受雇于被告曹发林，在建筑基础打桩工程中从事套桩压桩等工作，但在施工过程中未能充分尽到安全义务，对引发事故的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。故对本案原告张明从事劳务受到损害的损失应由被告曹发林承担80%的赔偿责任，原告张明自行承担20%责任。
从事建筑活动应取得相关的资质，本案中被告曹发林承建被告陈昭团的房屋建造工程，其不具有建筑行业相关的资质，被告陈昭团将建造房屋工程发包给没有建筑资质的曹发林，存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。因此原告张明要求被告陈昭团连带赔偿原告从事劳务受到损害所遭受损失的请求，法院予以支持。
关于本案原告张明伤残等级的问题，法院认为，由于本案系提供劳务者受害责任纠纷，但原告向法院提交的闽行健司法鉴定所（2013）残鉴字359号《福建行健司法鉴定所关于张明的伤残评定和误工期限、营养期限、护理期限及后续医治疗费用评定意见书》系根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准作出的，不符合法律规定，法院不予采信。且本案审理过程中，原告张明坚持按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准评定其伤残等级，故对原告主张的伤残赔偿金28055元／年×20年×30%=168330元、伤残等级评定费1700元、精神损害抚慰金10000元等，本案不予支持，原告可待其作出符合实际和法律规定的伤残等级评定后，另行起诉。
关于本案原告张明因提供劳务受害所造成的各项损失，法院确认如下：一、关于原告张明主张的医疗费94302.05元（其中后续治疗费20000元）的问题。关于医疗费74302.05元，根据原告提供的医疗费票据、费用清单等，原告支出的医疗费用为74302.05元，该费用属于合理必要的开支，且被告对该项费用亦无异议，故对原告的医疗费，法院确认为74302.05元。关于后续治疗费20000元，因该费用尚未实际产生，法院不予认定，原告可待后续治疗费实际产生后另行起诉。二、关于住院伙食补助费25天×50元／天=1250元的问题。法院认为，根据医疗机构出具的相关意见可以确定原告住院伙食补助天数为25天，参照本地国家机关出差人员的伙食补助标准一般为每天30元，故对于原告诉请的住院伙食补助费，法院确认为25天×30元／天=750元，超出部分，法院不予支持。三、关于营养费（12×7）天×50元／天=4200元的问题，根据原告所受伤害以及治疗情况，其请求营养费4200元合情合理，法院予以支持。四、关于交通费500元的问题。法院认为，原告及其家属因原告受伤就医必然支出交通费用，且原告主张的交通费500元合理，法院予以确认。五、关于护理费（12×7）天×125元／天=10500元的问题。法院认为，护理费是指受害人因遭受人身伤害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用。由于本案原告提交的闽行健司法鉴定所（2013）残鉴字359号《福建行健司法鉴定所关于张明的伤残评定和误工期限、营养期限、护理期限及后续医治疗费用评定意见书》不符合法律规定，原告据此主张护理期限为（12×7）天无依据，法院不予认定。本案暂认定原告护理期限为原告住院期间25天，原告主张的护理费125元／天偏高，且原告未能提供充分证据证明护理费的实际支出情况。法院调整护理费标准为123元／天，故本案原告的护理费为123元／天×25天=3075元。六、关于误工费（22×7）天×125元／天=19250元的问题。法院认为，由于原告提交的关于误工期限的鉴定意见不符合法律规定，故原告主张误工188天无依据，法院不予支持。根据原告住院25天，结合医院医嘱建议原告禁止右下肢负重活动三月，法院暂定原告误工期限为115天，因原告事故发生时暂住福州市仓山区盖山镇高湖村，并在闽侯县甘蔗街道南山村务工，但其不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，且原告主张其长期从事建筑基础打桩工程中的套桩压桩工作，故本案误工费标准应按照2012年度福建省建筑业平均工资42705元／年的标准计算，据此，法院确定原告的误工费为42705元／年÷365天／年×115天=13455元。综上，原告张明因提供劳务受害造成的损失经法院确认如下：医疗费74302.05元、住院伙食补助费750元、营养费4200元、交通费500元、护理费3075元、误工费13455元，以上共计96282.05元，依法应当由被告曹发林承担96282.05元×80%=77025.64元的赔偿责任，扣除被告曹发林已先行垫付的医疗费72865.32元，被告曹发林还应赔偿原告张明各项损失共计人民币4160.32元，被告陈昭团对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告曹发林应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张明各项损失合计人民币4160.32元；二、被告陈昭团对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告张明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4888元，由张明负担4838元，由被告曹发林、陈昭团负担50元。
一审宣判后，原审原告张明不服，向本院提起上诉。
上诉人张明上诉称：一、一审法院故意错误适用法律，对上诉人提供的证据作部分违法否证。1、原审法院已经查明并认定上诉人系受雇于被上诉人曹发林，在从事雇佣劳动时受到伤害，即因公负伤，却对上诉人提供的《16787081号福建省国税局通用机打发票》和《闽行健司法鉴定所（2013）残鉴字359号鉴定书》，以“因本案原告系提供劳务过程中发生事故，故适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准作出的鉴定结论及花费的鉴定费与本案无直接关联性”为由，不予认定，明显缺乏法律依据，属于适用法律错误。2、原审判决遗漏了对上诉人提交的《公安机关出具的暂住登记证明》的认证及说理。二、一审法院故意错误适用法律，对上诉人原审诉讼请求作与其认定的事实相悖的裁判。原审法院已经查明并认定上诉人系受雇于被上诉人曹发林，即确认双方系雇佣关系，本案纠纷属于雇工损害赔偿纠纷，依法应适用“无过错责任”原则。但原审法院却以“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”为由，认定“被告曹发林承担80%的赔偿责任，原告张明自行承担20%责任”，但不能说明法律依据；且如前所述，又不予支持上诉人提出的伤残赔偿金、伤残等级评定费和精神损害抚慰金等项请求，但不能说明上诉人的请求不符合哪个法律哪个条款的规定，亦属于适用法律错误。同时，鉴于本案一审开庭时，新的年度赔偿标准尚未出台，二审时应按新的赔偿标准计算本案相关赔偿项目。综上，请求：1、依法撤销原审民事判决；2、根据2014年度的赔偿标准，改判俩被上诉人连带赔偿上诉人各项损失人民币278150.83元（1、医疗费用94302.05元，其中后续治疗费20000元；2、住院伙食补助费25天×50元／天=1250元；3、误工费（22×7）天×（49328÷365）元／天=20813.10元；4、营养费（12×7）天×50元／天=4200元；5、护理费（12×7）天×135.15元／天=11352.60元；6、伤残赔偿金30816.40元／年×20年×30%=184898.40元；7、伤残等评定费1700元；8、交通费酌定500元；9、精神损害抚慰金10000元；已扣除曹发林已经支付的医疗费70865.32元）。
被上诉人曹发林答辩称：一、上诉人没有证据证明其与答辩人之间存在雇佣关系。上诉人在一审时也承认，其是在答辩人不在场的情况下受伤，且上诉人对具体受伤的情况拒绝回答，因此答辩人认为其不可能在答辩人的工地受伤。二、一审法院不采纳上诉人提供的依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定结论，是正确的。上诉人只能参照人身损害赔偿的相关规定进行。三、根据《侵权责任法》第35条的规定，一审法院根据过错责任原则判决本案是正确的。四、上诉人上诉称要按2014年的标准改判，是违背法律事实的。根据相关法律规定，“上一年”是指一审法庭辩论终结前的上一年。根据福州地区的司法实践，应按照上诉人第一次起诉时一审辩论终结前的上一年度的标准计算赔偿费用，故一审关于赔偿标准的判决是正确的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈昭团答辩称：一、上诉人诉请两被上诉人连带赔偿明显违反法律规定。首先，上诉人在一审时诉请曹发林赔偿其全部损失、答辩人承担连带责任，但在二审中突然改为要求两被上诉人连带赔偿，这实际上是变更了一审诉讼请求，违反法律规定。其次，答辩人在整个事件中没有任何过错，答辩人建设的是私房，没有法律强制性规定必须由有建筑资质的单位承建，根据《侵权责任法》第35条的规定，答辩人不应承担任何责任，只能由承揽人即被上诉人曹发林承担本案赔偿责任。二、上诉人本身具有明显过错，应相应减轻被上诉人的责任。在本案事故中，上诉人显然没有尽到应有的谨慎和注意的义务，具有过错，应相应减轻被上诉人的责任。三、本案上诉人诉请的残疾赔偿金、伤残等级评定费、精神损害抚慰金没有提供证据支持，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但上诉人单方面委托鉴定却依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定结论，显然不合法，应由上诉人承担举证不能的不利法律后果，一审判决对此不予支持正确。四、一审判决关于后续医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费的认定正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至法院。根据本案现有的证据，一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，关于上诉人主张的伤残评定等级的认定问题。一审诉讼中，上诉人提交了自行委托鉴定机构作出的评定意见书，以证明其伤残等级、误工期、护理期等。该评定意见书是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出的，但该标准系适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定；而本案中上诉人系受雇于被上诉人曹发林，在从事劳务活动中受伤的，双方之间形成劳务关系而非劳动关系。因此，上诉人在本案中坚持要求适用工伤标准予以评定其伤残等级没有事实和法律依据，一审法院对其主张不予支持，并认为其可待作出符合规定的伤残评定后另行起诉正确，本院予以确认。现上诉人主张一审适用法律错误不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人是否自行承担相应责任的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即《侵权责任法》明确规定了雇员在提供劳务过程中致人损害的责任承担，也规定了自身遭受损害的责任承担。本案中，上诉人作为长期从事套桩压桩工作的工人，在工作中本应当具备相应的安全防范意识和采取安全措施，但其却未能尽到自身安全注意义务，以致在打桩过程中受伤，故上诉人对其致伤的损害后果存在一定的过错。一审法院认定上诉人应自行承担20%的责任并无不当，本院可予确认。现上诉人主张一审认定过错责任有误不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人的经济损失认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿项目按政府统计部门公布的上一年度相关统计数据确定，上一年度指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案上诉人系于2013年4月间受伤，其诉至原审法院后，最后一次庭审时间为2014年4月9日；现上诉人于二审诉讼中要求本案赔偿项目按上一年度即新公布的2013年度统计数据计算，该主张符合规定，可予准许。经本院核算，上诉人的各项损失为：1、医疗费74302.05元；2、住院伙食补助费750元；3、营养费4200元；4、交通费500元；5、护理费，上诉人因受伤住院治疗25天，出院诊断右胫骨中断粉碎性骨折、右腓骨上段骨折伴腓总神经损伤、右侧第5-8肋骨骨折伴气胸、左侧第6肋骨骨折等。根据其伤情，其出院后仍需专人护理，现其主张护理期限84天已属合理，可予支持。本院确定护理费为2013年度职工平均工资49328元／年÷365天／年×84天=11352元；6、误工费，一审暂定误工期为115天并无不当，按2013年度建筑业平均工资44814元／年计算，误工费为44814元／年÷365天／年×115天=14119.5元，以上合计105223.55元。被上诉人曹发林承担80%的责任为105223.55元×80%=84178.84元，扣除其已先行支付的医疗费72865.32元，还需支付11313.52元，被上诉人陈昭团对此承担连带赔偿责任。对于上诉人主张的超出本院确认的赔偿金额部分，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第40号民事判决；
二、被上诉人曹发林于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张明各项经济损失共计人民币11313.52元；
三、被上诉人陈昭团对上述第二项判决承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人张明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4888元，由上诉人张明负担4805元，被上诉人曹发林、陈昭团负担83元。本案二审案件受理费4888元，由上诉人张明负担4805元，被上诉人曹发林、陈昭团负担83元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 赵雪莹