湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1298号上诉人（原审被告）：中湘环保股份有限公司。法定代表人：唐奇军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘杰律师事务所律师（特别代理）。委托诉讼代理人：陈飞，系该公司职员，公民身份号码4329011982********。被上诉人（原审原告）：蓝启友。委托诉讼代理人：张剑锋，湖南金钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱建雄。被上诉人（原审被告）：戴喜军。上诉人中湘环保股份有限公司因与被上诉人蓝启友、被上诉人朱建雄、戴喜军合伙协议纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因一审认定的事实清楚，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中湘环保股份有限公司上诉请求：一、请求本院撤销一审判决。依法改判驳回被上诉人（一审原告）对上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人朱建雄、戴喜军之间不存在挂靠关系。1、上诉人提交的《中标通知书》、《授权委托书》、《验收资料》等证据可以证实不存在挂靠关系；2、被上诉人蓝启友陈述投标保证金及相关费用均为上诉人交纳，印证了该工程系上诉人组织施工，不存在挂靠关系。二、原审判决上诉人与原审被告朱建雄、戴喜军承担连带责任属适用法律不当。1、原审判决适用依照的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条不当；2、本案是合伙协议纠纷，上诉人不是合伙协议的当事人，不能成为本案的适格一审被告；3、假使中湘环保股份有限公司与被上诉人戴喜军、朱建雄的挂靠关系成立，按照法律规定，上诉人也不应当承当责任。蓝启友辩称，1、我方认为上诉人上诉理由不能成立，依法驳回。诉争工程项目上诉人并没有实际出资，项目实际出资是本案四合伙人，其事实有一审提供出资账本，上诉人并没有证据证明出资情况；2、答辩人李顺检、蓝启友不仅在工程出资，且工程出资金额在一审予以确认，还参与平常工程项目管理购买了工程原材料、支付民工工资等。3、诉争原因，ＸＸ县城管局拨付到上诉人账目，上诉人扣除税金及管理劳保基金，此款项是戴喜军向上诉人所借。上诉人并未实际出资，一审判决上诉人承担责任是符合法律规定。一审适用的是老的民诉法若干意见第43条规定。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》，上诉人将公司资质借给戴喜军，应该承担本案的连带责任。综上请二审法院驳回上诉，维持原判。蓝启友向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告戴喜军、朱建雄给付原告蓝启友的投资款人民币16万元及利息；2、中湘环保股份有限公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年5月，ＸＸ县城市管理局公开招标ＸＸ县沱涔公路人行道工程改造项目，中湘环保股份有限公司中标。中湘环保股份有限公司委托戴喜军以中湘公司名义负责ＸＸ县沱涔公路（原水泥厂至东田镇）人行道工程施工现场管理、工程进度、质量、安全、工程款划拨及结算等有关的一切相关工作，以委托的形式让戴喜军挂靠中湘公司承建该工程。此后，戴喜军邀请朱建雄、李顺捡、蓝启友合伙承建该工程，并口头约定按出资比例分配利润。蓝启友出资264,045元，朱建雄出资30万元，李顺捡出资308,327元，戴喜军出资20万元（其中含税金及中湘环保股份有限公司管理费12万元），中湘环保股份有限公司以戴喜军名义出资（工程押金39万元、劳保基金10.2万元）共计49.2万元。该工程在施工过程中，由戴喜军负责全盘工作及协调各方关系，并负责与中湘环保股份有限公司及ＸＸ城管局的工程款拨付、结算，由朱建雄管钱，由李顺捡管帐，由蓝启友负责工程现场施工管理。该工程于2014年5月开工，同年12月完工。2014年7月，ＸＸ县城市管理局拨付第一笔工程款90万元给中湘公司，戴喜军扣除了该工程押金39万元，劳保基金10.2万元。戴喜军给了朱建雄18万元用于各项开支，其余22.8万在戴喜军处。原告见第一笔工程款拨付下来后，戴喜军没有与原告等合伙人协商算帐就先行扣除工程押金39万元和劳保基金10.2万元而与之发生矛盾。原告与李顺捡一起要求退出合伙，退还出资工程款。在ＸＸ县城管局协调下，朱建雄同意李顺捡、蓝启友退出该工程合伙，退还工程款，被告朱建雄退还了部分工程款给原告，尚欠16万元出资款未退还。ＸＸ县城管局已拨付工程款共计200万元给中湘环保股份有限公司，因工程项目审计等原因，ＸＸ县城管局尚有100余万元未予拨付。被告戴喜军现不再负责该工程，而由被告朱建雄负责该项工程。因朱建雄至今未按约定给付原告剩余出资工程款，原告遂向法院提起诉讼。一审法院认为，本案应属合伙协议纠纷。原告蓝启友与李顺捡、被告朱建雄、被告戴喜军合伙挂靠被告中湘环保股份有限公司承建ＸＸ县城市管理局发包的ＸＸ县沱涔公路人行道工程改造项目。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”在合伙过程中，经合伙人协商，原告蓝启友退伙，未退出的合伙人应当将原告的出资款予以退还。故对原告要求被告戴喜军、朱建雄退还出资款的诉请，合法有理，应予支持。被告中湘环保股份有限公司取得ＸＸ县沱涔公路人行道改造工程项目后，将该项目以委托的方式全部转包给戴喜军承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强制性规定。被告戴喜军名为受委托，实为挂靠被告中湘环保股份有限公司，依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条的规定，被告中湘环保股份有限公司中应为共同诉讼人。被告中湘环保股份有限公司作为被挂靠单位，系ＸＸ县沱涔公路人行道改造工程项目的实际受益者，根据权利义务一致的原则，依法应当承担连带责任。被告朱建雄、戴喜军经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限被告戴喜军、朱建雄在本判决生效之日五日内支付原告蓝启友出资工程款16万元；被告湖南中湘建设有限公司负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3,500元，诉讼由被告戴喜军、朱建雄负担。二审中，被上诉人蓝启友向本院提交了如下证据：证据一：现金日记账，证明ＸＸ县沱涔工路人行道改造工程项目在施工时，李顺检、蓝启友购买生活用品、原材料及支付工作人员的工资事实。证据二：聘请施工员协议、施工员龙定凡身份复印件，证明本案工程项目由合伙人戴喜军、朱建雄共同聘请了施工人员龙定凡，该工程由龙定凡负责施工的事实。证据三：工作台账及领条，证明李顺捡在本案项目施工现场工作，登记购买石灰等事实，由李顺捡支付工程材料款及民工工资的事实。上诉人中湘环保股份有限公司质证认为，对证据一，日记账是单方记账，一审对方也提供了日记账与本次提供的不一致，对证据真实性存在异议。对证据二，不属于二审新证据，且朱建雄、戴喜军未到庭无法核实其证据的真实性。对证据三，无任何其它人确认，朱建雄、戴喜军也对此无法确认，一审原告与朱建雄有其它纠纷，不能证明用于本案项目的支出。本院经认证认为，证据一，日记账上有被上诉人朱建雄的签字，尽管朱建雄没有出庭，但结合其他证据及朱建雄在一审的陈述，可以确认该证据的真实的。且与本案有关联性，本院予以采纳；证据二，聘请施工员协议、龙定凡身份复印件，因朱建雄、戴喜军未出庭，龙定凡未出庭作证，不能确定其真实性，本院不予采纳；证据三，工作台账及领条，因朱建雄、戴喜军未出庭，相关证人未出庭作证，不能确定其真实性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议的焦点为：一、上诉人中湘环保股份有限公司与被上诉人朱建雄、戴喜军之间是否存在挂靠关系。朱建雄、戴喜军不是中湘环保股份有限公司的员工，在此工程施工过程中垫付了大量资金，中湘环保股份有限公司没有做任何投入（中湘环保股份有限公司交纳的工程押金39万元，后从工程款中扣除），且朱建雄、戴喜军向中湘环保股份有限公司交纳了管理费12万元，很明显，朱建雄、戴喜军与中湘环保股份有限公司的上述行为就是一种挂靠行为。二、原审判决上诉人中湘环保股份有限公司与原审被告朱建雄、戴喜军承担连带责任是否属适用法律不当。被上诉人蓝启友在合伙中出资是真实的，且该出资用于了工程中，中湘环保股份有限公司出具给戴喜军的委托书注明：授权戴喜军以中湘公司名义负责办理ＸＸ县沱涔公路（原水泥厂至东田镇）人行道工程施工现场管理、工程进度、质量、安全、工程款划拨及结算等有关的一切相关工作。结合本案的实际情况，“等有关的一切相关工作”中还包括筹集资金的工作。中湘环保股份有限公司既然同意戴喜军筹集资金用于工程施工，中湘环保股份有限公司就应对筹集的资金承担连带清偿责任。另，一审判决适用的司法解释为《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第43条，该解释与本案无关，但不影响本案的处理。综上，上诉人中湘环保股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,500元，由上诉人中湘环保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭样平代理审判员  唐英虎代理审判员  熊孝航二〇一六年八月十八日书 记 员  吴雪芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。