云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第240号
上诉人(原审原告)陈丽，女，1958年12月17日出生。
被上诉人(原审被告)刘鸿发，男，1943年5月10日出生。
上诉人陈丽因与被上诉人刘鸿发保证合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民初字第251号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审法院确认的事实为:2014年1月8日，陈丽与案外人周绍春签订《个人借款抵押合同》，约定周绍春向陈丽借款人民币1050000元(以下均为人民币)；借款期限自2013年1月10日至2014年1月9日；坐落在昆明市穿金路完家山金林碧水J6幢1单元601号的房屋登记在抵押人(周绍春)名下，抵押人同意以该房屋的全部价值作为借款合同的抵押担保。陈丽、刘鸿发以及周绍春在合同上签字确认合同内容。合同签订后，陈丽按约向周绍春交付了借款，周绍春为此向陈丽出具《借条》一份，载明：“周绍春现向陈丽借到人民币1050000元，借款期限从2013年1月30日到2014年1月29日以前一次性还清”。2014年9月11日，周绍春在原审法院询问时陈述，自己经过刘鸿发的介绍认识陈丽，签借款合同的时候，陈丽要刘鸿发签字，刘鸿发没有说什么就签字了，刘鸿发签名的时候“担保人”就在写合同上，自己的借款合同上也有刘鸿发作为担保人的签名。2013年6月21日，陈丽以周绍春制作虚假的穿金路完家山金林碧水J6幢1单元601号房屋购房合同，冒充房屋产权人将该房屋作为抵押物向陈丽借款，构成诈骗为由向昆明市公安局盘龙分局经济犯罪侦查大队报案，后该案经昆明市盘龙区人民法院审理，法院认定周绍春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元，现判决已经发生法律效力。陈丽认为刘鸿发应承担保证责任,遂诉至法院请求判令:1、由刘鸿发承担连带保证责任，偿还陈丽借款1050000元；2、诉讼费、保全费及其他相关费由刘鸿发承担。
原审法院认为：本案系陈丽以借款合同关系中的出借人身份向保证人刘鸿发主张合同权利之诉，故依法应在借款合同关系项下审查确定当事人的权利义务。一、关于刘鸿发在借款合同关系中的身份问题。《个人借款抵押合同》载明刘鸿发在借款合同关系中的身份为“担保人”，陈丽对其主张刘鸿发系担保人的理由已经完成举证责任，因此，在刘鸿发抗辩其非“担保人”时，刘鸿发依法对其抗辩理由负有举证责任。本案中，刘鸿发主张自己以“在场人”身份在合同中的空白处签名，而且合同内容中并无担保条款，以此为由主张“担保人”内容系其签名后添加的理由，原审法院认为，首先，根据法律对保证的规定，主合同中是否存在担保条款并非审查确认保证是否存在或者保证效力的前提条件，即使主合同中没有保证条款，但保证人自愿在合同落款处签名，承诺为债务承担保证责任的内容同样引发保证的法律后果；其次，“担保人”与“刘鸿发”系合同内容，二者的签署顺序必须借助专业的鉴定技术才能确定，因此刘鸿发的抗辩内容属于必须鉴定的范围，根据举证责任的分配，刘鸿发对其抗辩理由负举证责任，即应由其提出鉴定申请，以启动鉴定程序，从而形成鉴定意见。在此过程中，陈丽不举证（放弃鉴定申请）的后果不能免除刘鸿发的举证责任，故刘鸿发经原审法院释明后拒不申请鉴定，从而未完成举证责任的后果应由其自行承担。综上理由，原审法院依法根据有效证据的形式对刘鸿发系借款合同关系中的“担保人”的事实予以确认。二、关于刘鸿发的民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；……”本案中，诉争的该笔借款，因债务人周绍春冒充房屋产权人将该房屋作为抵押物，构成诈骗罪被判处有期徒刑，该《个人借款抵押合同》作为主合同系无效合同，故担保合同也是无效合同。本案中，陈丽未举证证明刘鸿发在签订合同的过程中存在过错由于担保合同无效的原因系主合同无效所致，而主合同无效的原因又系债务人的犯罪行为所致，故原审法院认为刘鸿发在本案中并无缔约过失或者其他过错，按照担保法的规定，故刘鸿发在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回陈丽的诉讼请求。
原审判决宣判后，陈丽不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判刘鸿发承担连带担保责任；三、一、二审诉讼费由刘鸿发承担。主要理由为：一、原审对《个人抵押借款合同》效力认定错误:《个人抵押借款合同》不属无效合同而属于可撤销合同，该合同不符合法律规定合同无效的条件，且陈丽系受欺骗方，其享有撤销权，但其放弃该权利，因此该合同仍有效。二、原审对刘鸿发不承担民事责任的认定错误：本案中《个人抵押借款合同》有效，则担保合同即有效，刘鸿发即应承担连带保证责任。
刘鸿发答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确,请求驳回上诉人陈丽的上诉请求。
上诉人陈丽与被上诉人刘鸿发在二审中均未提交新证据。
原审法院对周绍春在询问时陈述的事实认定,因周绍春未提交证据印证其陈述,本院对原审法院将该部分陈述作为事实认定不予确认。本院补充确认：2014年1月8日，刘鸿发在《个人借款抵押合同》担保人处签字。(2014)盘刑一初字第584号刑事判决书判决继续追缴赃款发还被害人。截止本案判决前尚未追缴到款项发还陈丽，周绍春亦未主动退赔陈丽款项。原审法院确认的其他事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是:陈丽与刘鸿发是否成立保证合同关系?
本院认为：周绍春构成诈骗罪的刑事判决已生效,但该判决本身并不包括对借款合同效力的评价。本案《个人抵押借款合同》是否有效，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定进行判断，并不因为周绍春构成诈骗罪而必然导致其与陈丽签订的借款合同无效。在刑法上，周绍春的行为构成诈骗罪，应当据此承担刑事责任，但在合同法上，其行为构成单方欺诈，陈丽作为借款人属被欺诈一方，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”之规定，陈丽对该借款合同系享有撤销权，但其未主张撤销，故该《个人抵押借款合同》有效。关于陈丽与刘鸿发之间的保证合同是否成立生效的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”刘鸿发在合同担保人处签字，保证合同成立，且主合同并不因周绍春的犯罪行为而无效，故保证合同有效。原审法院认定上述合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”借款到期后，债务人周绍春未履行还款义务，陈丽有权主张刘鸿发承担相应的保证担保责任。对于刘鸿发承担保证责任的方式及范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，陈丽与刘鸿发未对保证方式及范围进行约定，且债务人周绍春未偿还陈丽任何款项，其犯诈骗罪的刑事案件中亦未追回款项发还陈丽，故刘鸿发应对因借款合同产生的全部债务承担连带保证责任，上诉人陈丽的上诉请求于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，刘鸿发在承担债务后，有权向债务人周绍春追偿。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第251号民事判决书；
二、刘鸿发于本判决生效之日起十日内偿还上诉人陈丽借款1050000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费7125元，由刘鸿发承担；二审案件受理费14250元，由刘鸿发承担。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 郝遵华
审 判 员 方云红
代理审判员 蒋 煜
二〇一五年六月三十日
书 记 员 王崟榕