河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民再终字第6号
再审上诉人（原一审被告、反诉原告、二审上诉人）邯郸市龙浩房地产开发有限公司，住所地邯郸市。
法定代表人蒲培国，该公司董事长。
委托代理人项军、权庆新，河北十力律师事务所律师。
再审被上诉人（原一审原告、反诉被告、二审被上诉人）秦皇岛市运兴房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区。
法定代表人刘丽霞，该公司董事长。
委托代理人张玉柱，住石家庄市长安区。
再审上诉人邯郸市龙浩房地产开发有限公司（以下简称龙浩公司）因与再审被上诉人秦皇岛市运兴房地产开发有限公司（以下简称运兴公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，邯郸市中级人民法院于2010年3月1日作出（2009）邯市民二初字第13号民事判决。判后龙浩公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年9月19日作出（2010）冀民一终字第87号民事判决。判后龙浩公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年1月11日作出（2011）民申字第1577号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年12月20日作出（2012）冀民再终字第67号民事裁定，撤销原判，发回重审。邯郸市中级人民法院于2013年9月6日作出（2013）邯市民再字第1号民事判决，龙浩公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审上诉人龙浩公司的委托代理人项军，再审被上诉人运兴公司的委托代理人张玉柱出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邯郸市中级人民法院原一审查明，鸡泽县鑫泽园项目原系邯郸市兆麟房地产开发公司（以下简称兆麟公司）开发，兆麟公司于2007年8月18日将该项目转让给龙浩公司。2008年初，被告龙浩公司邀请原告运兴公司共同开发，向原告出示了“鑫泽园项目概况”，显示税后利润为3261.3万元。2008年2月27日，甲方龙浩公司与乙方运兴公司签订了联合开发合同，主要内容为：一、项目鑫泽园项目。二、项目规模90亩，已建8号楼占地3.38亩，联合开发土地70.8亩，总建筑面积102000平方米，项目总投资约8760万元。一期预计2008年3月10日开工建设，建筑面积50000平方米，投资约4300万元。如因甲方原因未能在协商之日开工，乙方在2日内将先期投资款一次提取走。二期预计在2008年10月份开发建设。三、合作方式。甲乙双方共同对项目进行联合开发，预计前期投资约1300万元，其中甲方出资650万元，乙方出资650万元。双方同意以甲方下设项目部进行报建、开发等相关的法律手续。乙方应在签订合同后2日内把前期投资款100万元打到甲方在项目地的账户上（该帐户由乙方在开户行留有印鉴，双方共同管理）。此款项在该项目贷款或有销售收入进账后归还乙方。四、双方责任。……甲方负责办理前期的法律文书，报建工作。乙方负责项目部的日常开发经营管理工作……。五、利润分配方案。第一期甲乙4：6分成，甲方占4，乙方占6。第二期5：5分成。六、管理机构及职责。甲、乙方双方共同派员组成项目部。项目部设经理一名，由乙方委派，副经理由甲方委派。……重大问题均由项目部办公会议决定。七、工程款及其他费用的筹集与拨付。八、遗留问题的处理和前期的办理。本合同签订后，以甲方为主开始办理建设项目的前期审批过户手续，包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。合同签订一个月内甲方应办理完毕。九、违约责任。甲、乙双方的违约责任，按违约所涉及的标的额的20%支付违约金，如因违约给对方造成损失还应赔偿。十、其他事项。合同签订后第二日2月28日，原告运兴公司按照合同约定投入100万元，同年4月14日给付被告5万元，同年4月15日给付200万元，共计305万元。被告龙浩公司未能在合同约定的一个月内办理完成国有土地使用权证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预销售许可证等。在合同履行期间，被告龙浩公司在原告运兴公司不知情的情况下与兆麟公司于2008年3月18日又重新签订了转让合同，约定将双方2007年8月18日的转让合同作废，并约定2008年5月1日前乙方龙浩公司未能将遗留问题处理完毕，达不到开工条件，甲方兆麟公司有权自行投资建设或与乙方另行协商合作等。被告龙浩公司还与鸡泽县建设局（甲方）在2008年3月26日签订协议，内容为：因鑫泽花园项目遗留问题较多，由兆麟公司有偿转让给龙浩公司，并达成如下协议：一、项目名称、性质、规模不变。二、甲方继续履行2004年1月8日与兆麟公司签订协议中约定的优惠政策。三、本协议签订后，乙方需向甲方指定银行存入不低于500万元的建设资金，协议签订后10个工作日内乙方付清兆麟公司所欠甲方征地款2565340万元，同时向甲方交纳开发建设保证金200万元，之后甲方为乙方办理有关转让手续。2008年4月14日，原被告双方又签订了补充合同，约定：一、在项目开始实施至结束，甲方每个月给乙方1万元，用于乙方在此项目地的住宿、交通补助……。2008年4月15日龙浩公司向鸡泽县建设局交纳了200万元（该200万元系运兴公司牛志辉转到龙浩公司即合同约定的共管账户）建设项目保证金。同日，在双方共管同账户上公司付给牛志辉45万元，牛志辉将其中的30万元转让给兆麟公司，余款15万元在牛志辉手中。2008年5月23日，龙浩公司向开户银行农行鸡泽县支行申请变更印鉴，将原有的旧样式即龙浩公司章、牛志辉手章、杨开峰手章变为新印鉴为龙浩公司章、杨开峰章。并于同日通过共管账户又向牛志辉卡号支付5万元。2008年6月4日，龙浩公司给运兴公司出具承诺：龙浩公司应在2008年6月9日对项目进行施工建设，如果没有在该日开工建设，龙浩公司同意运兴公司撤出已投入的共计307.3万元，龙浩公司应在自运兴公司撤资之日起七个工作日内把投资款和前期费用付清。后2009年1月19日龙浩公司通知艾赛公司给牛志辉卡上电汇了200万元。
原审根据运兴公司申请，依职权调查情况如下：2009年4月6日、6月12日，龙浩公司取得了项目的商品房预售许可证，2008年10月25日取得了建设工程规划许可证、2009年2月取得了建设工程施工许可证，并分别与雪驰建筑公司、鸡泽县建筑安装工程第一有限公司、晨阳建筑公司等于2009年1月25日签订了建设工程施工合同。
邯郸市中级人民法院原一审认为，至起诉时，涉案项目已取得了国有土地使用权证书、商品房预（销）售许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，双方于2008年2月27日签订的联合开发合同及补充合同合法有效。被告龙浩公司辩称双方在联合开发合同合作期间即2008年5月23日已口头解除联合开发合同的主张与原告运兴公司提供的加盖龙浩公司印章的2008年6月4日承诺书和2008年11月9日龙浩公司还向运兴公司时任代理会牛志辉借款3万元等事实相悖。运兴公司已按约定完成了合同规定的义务，共计投资305万元，龙浩公司辩称运兴公司未投资到位，导致2008年3月18日项目转让方兆麟公司予以收回的事实与原被告双方订立合同约定的义务相悖。故龙浩公司主张原告运兴公司存在违约的事实不能成立。庭审中龙浩公司虽提供了其在该项目的资金投入情况，原告运兴公司不予认可，且与联合开发合同约定的支出用款应以双方审核签字确认后方为有效的规定相悖，对此不予采信。在合同履行过程中，被告龙浩公司未按合同约定通知原告运兴公司共同组建项目部，并存在隐瞒该项目报批的相关手续已被审批的事实，排斥原告参与共同管理，违反诚实信用原则，在取得四证后排斥原告单方享受全部利益，构成违约，应承担违约责任，支付违约金。龙浩公司应当返还运兴公司的投资，按照2008年6月4日的承诺书为307.3万元，鉴于运兴公司主张返还305万元，故应返还305万元，并按照联合同开发合同规定的第九条，即违约涉及标的额的20%计算违约金，即61万元。艾赛公司打到牛志辉卡的200万元应予扣除，每月1万元共10万元住宿费用应予扣除。根据《合同法》第94条第二项规定：“在履行期限届期之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除。”第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以要求解除合同。”由于被告龙浩公司违反诚实信用原则，抛开原告运兴公司单独进行开发，其行为导致联合合同目的无法实现，故原告运兴公司根据合同法的上述规定，要求解除与被告龙浩公司联合开发合同的请求应予支持。根据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当与因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”双方在订立联合开发合同之前，被告龙浩公司即向原告运兴公司提供了加盖龙浩公司印章的鑫泽园项目概况文件，载明经论证后税后利税3261.3万元，收益按照5：5进行分配，龙浩公司应当赔偿原告运兴公司按实际投资额305万元生产的可得利益损失共计765.15万元。遂判决：（一）解除运兴公司与龙浩公司于2008年2月27日签订的联合开发合同；（二）判令被告龙浩公司于本判决生效后三十日内返还原告运兴公司95万元投资款（已扣除艾赛公司支付的200万元和支付给牛志辉的10万元），并赔偿违约金61万元；（三）判令龙浩公司于本判决生效后三十日内赔偿原告运兴公司可得利益损失765.15万元；（四）驳回被告龙浩公司的反诉请求；（五）驳回原告运兴公司的其他诉讼请求。案件受理费119640元，由运兴公司负担52642元，由龙浩公司负担66998元。诉讼保全费5000元、反诉费9420元，共计14420元由龙浩公司负担。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院二审认为：关于运兴公司是否违约。本案双方在联合开发合同中约定预计前期需要项目投资1300万元，双方各出资650万元。在合同履行中运兴公司未出资至650万元，但协议中并未约定支付650万元的时间。在没有约定支付时间的情况下，龙浩公司主张运兴公司违约，不应得到支持。关于2008年5月23日双方联合开发合同是否已经解除。共管帐户上撤回运兴公司人员的印鉴、运兴公司收到5万元、200万元以及运兴公司人员在鸡泽县建设局撤回保证金申请上的签字等行为，均不能说明运兴公司关于撤资的明确意思表示，也不能说明双方对于撤销或解除合同达成了协议。龙浩公司未能证明解除合同的口头协议的存在，亦无书面证据，仅龙浩公司打款和运兴公司收款这些行为不能说明合同已经解除，应予认定双方的合同并未解除，龙浩公司主张双方联合开发合同已经解除，依据不足。由于龙浩公司对合同是否解除在认识上的错误，结合本案相关证据，可以认定龙浩公司在行为上排斥运兴公司参与项目的经营，一审认定龙浩公司违约并判决其承担相应责任并无不当。在二审庭审中龙浩公司仍然明确表态不再与运兴公司继续合作。双方联合开发合同是否已经解除，龙浩公司主张已经解除，原审法院经审理未予认定，而是基于运兴公司在起诉时的请求依事实判决解除双方合同，一审法院这一做法是有依据的。龙浩公司上诉认为原审判决无权决定是否解除合同是不正确的。关于一审认定的运兴公司可得利益损失。双方合作的项目目前尚未完工，不可能有最后的利润评估结果。双方签订合同前，龙浩公司出示了项目概况，载明预计税后利润为3261.3万元，虽然这一项目概况不是合同的附件，但这已是运兴公司与其合作的前提条件之一。在运兴公司已经进行部分投资，龙浩公司单方违约不能继续合作的情形下，一审法院依据双方认可的可行性报告确定运兴公司的可得利益损失，并无不可。合同签订之前，龙浩公司已有项目税后利润的预计结果，如果一方违约另一方会丧失可能得到的利润，对此龙浩公司是应当预见到的。一审判决赔偿运兴公司可得利益损失是有依据的，没有超出龙浩公司应当预见到的损失。本案双方联合开发合同纠纷，未发现经济犯罪嫌疑，无需向公安机关移送。本案中，针对双方约定和运兴公司投资情况，一审确定龙浩公司应当承担的违约金为61万元，可得利益损失765.15万元。合同法第114条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”，这种增加的赔偿额，本院认为不宜超过其损失额。同时民法通则规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”，因此一审法院将违约金与全额可得利益损失同时判决由龙浩公司给付欠妥，本院应予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款第（二）项的规定，判决：一、维持邯郸市中级人民法院（2009）邯市民二初字第13号民事判决第一、三、四、五项。二、变更邯郸市中级人民法院（2009）邯市民二初字第13号民事判决第二项为：邯郸市龙浩房地产开发有限公司于本判决送达后三十日内返还秦皇岛市运兴房地产开发有限公司95万元投资款。三、驳回上诉人邯郸市龙浩房地产开发有限公司其它上诉请求。
邯郸市中级人民法院重审认为，龙浩公司以有偿转让方式从兆麟公司获得“鑫泽园”住宅小区开发项目后，经与运兴公司协商一致，双方签订的《联合开发合同》及相关《补充协议》等，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约恪守履行。
一、关于本案中的《联合开发合同》的性质及何时解除的问题。
从《联合开发合同》的内容来看，龙浩公司与运兴公司就“鑫泽花园”项目开发过程中的诸如项目规模、合作方式、投资比例、双方权利与义务、利润分配、日常经营管理、款项筹集拨付、相关遗留问题处理、违约责任、风险承担等均进行了详细明确的约定，合同内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，应定性为合作开发房地产合同。本案中的《补充协议》第四条“对于乙方在该项目的前期投入的资金300万元在该项目无法经营的情况下，甲方必须归还乙方的投资款300万元及利息15万整”的内容，系龙浩公司与运兴公司就《联合开发合同》不能继续履行时责任如何分担所作的约定，显而易见，该约定是以保证运兴公司能够在本案合作项目无法开发经营之际安全收回其投入资金为目的，并不能改变《联合开发合同》共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同的性质。因此，龙浩公司以前述《补充合同》相关约定，主张本案的《联合开发合同》系借款合同，与事实不符，本院不予采信。
合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。本案中，龙浩公司认为运兴公司先提出解除合同，后龙浩公司同意解除合同并变更共管账户的银行预留印鉴，同时将余款5万元汇入运兴公司委托代理人牛志辉个人银行卡中，据此主张龙浩公司与运兴公司之间以口头协议形式解除了《联合开发合同》。首先，龙浩公司该项主张并无充足证据予以证明。龙浩公司提交的《印鉴更换通知书》、2008年5月23日给牛志辉还款5万元的凭证，仅可证明龙浩公司与运兴公司之间就共管账户的银行预留印鉴更换、余额处理曾达成一致性意见，不能由此推定运兴公司与龙浩公司就解除合同已达成合意。同时本院注意到，2008年4月15日龙浩公司向牛志辉汇款45万元的回单上亦注明“还款”。同为“还款”，龙浩公司却单就2008年5月23日凭证上的“还款”，二字的意义解释为归还运兴公司投资款，未免牵强；其次，龙浩公司该项主张与本案其他事实相互矛盾。2008年6月4日，龙浩公司向运兴公司出具承诺书，载明：“经甲、乙双方协商，甲方应在2008年6月9日对鸡泽县“鑫泽花园”项目进行施工建设，如果在2008年6月9日没有开工建设，甲方同意乙方撤出已投入的共计人民币307.3万元，甲方应在自乙方撤资之日起七个工作日内把乙方的投资款和前期费用付清。”该承诺书表明，在2008年6月4日龙浩公司与运兴公司仍就项目开工时间等事项进行协商沟通，这一事实明显与龙浩公司认为2008年5月23日已与运兴公司解除合同的主张相悖。综上，龙浩公司关于《联合开发合同》于2008年5月23日经合同双方协商解除的主张，事实依据不足，本院不予支持。鉴于此，运兴公司认为《联合开发合同》至本案起诉前尚未解除的主张，本院予以采信。
二、龙浩公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。
《联合开发合同》约定龙浩公司与运兴公司对于“项目建设所需费用及其他与建设项目有关的费用，由甲乙双方按照5：5的比例划入双方共同开立的账户”；“本合同签订后，以甲方（龙浩公司）为主开始办理建设项目的前期审批过户手续，包括国有土使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预销售许可证等。合同签定后一个月内甲方（龙浩公司）应当办理完毕”。从本案查明的事实来看，龙浩公司并未按照合同约定，按照与运兴公司投入资金的相等比例向共管账户汇入前期投资款及相关费用，亦未在“合同签定后一个月内”即2008年2月27日至2008年3月27日这一期间内办理完毕相关证照。同时，根据龙浩公司在原审及本次审理中始终主张“鑫泽花园”项目已于2008年12月26日被兆麟公司收回、2009年1月23日龙浩公司独自与相关建筑公司签订《建设工程施工合同》、独自取得相关建设手续及预售手续并对运兴公司予以隐瞒等相关陈述事实，结合龙浩公司对合同是否解除在认识上的错误及本案其他证据，可以认定龙浩公司在“鑫泽花园”项目的运作经营活动当中排斥运兴公司的参与。上述事实表明，龙浩公司未按照《联合开发合同》的约定履行合同义务，违反诚实信用原则，排斥运兴公司参与经营，已构成违约。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”由于龙浩公司不履行合同主要义务，违背诚实信用原则排斥运兴公司参与经营，致使《联合开发合同》的目的不能实现，双方合作的信任基础已经破坏，符合前述法律规定的情形，故本院对运兴公司要求与龙浩公司解除《联合开发合同》的诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”运兴公司要求龙浩公司返还其投资款，系其对合同解除后请求恢复原状的诉讼请求，符合前述法律规定，本院予以支持。2008年6月4日龙浩公司向运兴公司出具的承诺书载明运兴公司投资款为307.3万元，现运兴公司要求龙浩公司返还305万元，系当事人对自身权益的合法处分，本院予以准许。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合该法第九十七条的规定，因本案合同系龙浩公司根本性违约、运兴公司行使法定解除权予以解除，故龙浩公司的赔偿责任范围，不仅包括恢复原状，在运兴公司已进行部分投资、龙浩公司违约致合作开发无法继续的情形下，还应对其违约造成的运兴公司的损失予以赔偿，其中包括可得利益损失。
《联合开发合同》解除后，尚未履行的部分不再履行，故该合同第五条“甲方在该项目中投资人民币650万元，乙方在该项目中投资人民币650万元，本建设项目成本核算应在项目竣工验收后60日内完成。项目竣工后，由甲、乙双方共同委托当地有资质的会计师事务所进行决算审计。利润分配应依据该审计报告”的约定，因该合同效力消灭而终止。故在本案审理过程中龙浩公司认为本案项目利润的计算，应当按照《联合开发合同》第五条约定，待项目竣工验收后进行决算审计，利润分配应依据审计报告的理由，本院不予采纳。
《鑫泽园项目概况》对“鑫泽花园”项目的综合情况进行了介绍，包括项目当地社会情况、经济情况、消费能力、住宅市场分析、投资估算及盈利分析等方面，是运兴公司决定与龙浩公司合作开发的重要与唯一的参考依据。鉴于《联合开发合同》第五条“项目竣工后，由甲、乙双方共同委托当地有资质的会计师事务所进行决算审计”的约定因终止而不再履行这一情形，同时在我国房地产市场价格近年来不断上涨的客观情况之下，以该项目概况中载明的税后利润额作为计算可得利益的依据亦不会加重龙浩公司的赔偿责任，且该项目概况因双方当事人在签订《联合开发合同》时均已明知，符合预见性规则。结合本案实际情况，本院认为，该项目概况中所载明的税后利润3261.30万元，可以作为计算运兴公司可得利益的参考依据。按照合同权利义务对等原则，《联合开发合同》约定“因建设项目而产生的风险及对外责任由甲、乙双方按照5：5的比例承担”，相关收益亦应按5：5的比例予以分配。龙浩公司应返还运兴公司实际投资305万元，依此计算相应的可得利益为765.15万元（305万元÷650万元X（3261.30÷2）=765.15万元）。
我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性是其主要属性。就其补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿之预定。本案中，运兴公司的损害赔偿请求数额，已涵盖其违约金请求数额。因此，运兴公司在合同解除后同时行使损害赔偿请求权与违约金请求权，会造成双重获益的结果，故本院在支持其损害赔偿的诉讼请求后，对其违约金的诉讼请求不予支持。
三、运兴公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。
首先，《联合开发合同》约定本案项目前期投资约1300万元，龙浩公司、运兴公司各出资650万元，但合同并未对各方出资650万元的期限予以约定，仅是约定运兴公司“在签定本合同后2日把前期投资款人民币100万元打到甲方在项目地的账户上”。从本案查明的事实来看，运兴公司已按照前述约定，将前期投资款中的100万元，在合同签订后二日内汇入共管账户，且运兴公司在此之后又向龙浩公司交付投资款205万元。龙浩公司认为运兴公司投资不到位，因其请求的该项事实在《联合开发合同》中无具体明确约定，无法认定运兴公司的违约责任；
其次，在合同履行过程中，龙浩公司通过共管账户、邯郸市艾赛通讯技术有限公司向牛志辉个人银行卡共汇入205万元。运兴公司就此未提异议，并不能证明运兴公司系未经龙浩公司同意而单方撤资；并且龙浩公司认为运兴公司在合同履行过程中有单方撤资的违约行为与其始终主张《联合开发合同》已于2008年5月23日经双方协商一致已解除的理由相矛盾，因为合同解除后，未履行的部分不再履行，不会产生相应的违约行为。
第三，龙浩公司于2008年4月15日通过共管账户向牛志辉汇款45万元，运兴公司向兆麟公司支付30万元后余款15万元由牛志辉持有，该笔款项是龙浩公司对《补充协议》中“每个月给乙方人民币壹万元用于乙方在项目地的住宿、交通补助”的履行，亦或是运兴公司违约占用项目资金，双方说法不一。就此，应结合2008年4月15日前后的合同履行情况予以评析：在该笔款项划拨的前一日即2008年4月14日，龙浩公司与运兴公司签订《补充协议》，其中约定“每个月给乙方人民币壹万元用于乙方在项目地的住宿、交通补助”；在2008年6月4日的《承诺书》中龙浩公司认可运兴公司投资款307.3万元，对该笔款项由运兴公司占有亦未提出异议，且至本案起诉前龙浩公司从未以牛志辉涉嫌侵占向相关部门反映。由此来看，龙浩公司认为运兴公司占用项目资金，依据不足。综合前述事实，认定该笔款项系龙浩公司对《补充合同》相关条款的履行为宜。
有鉴于上，运兴公司在《联合开发合同》的履行过程中，并无违约行为。龙浩公司要求运兴公司支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。
另，龙浩公司在合同履行过程中已支付给运兴公司的220万元，从公平诚信及减少当事人讼累的角度出发，可以在其向运兴公司承担相应责任的范围内予以抵扣。因龙浩公司自取得建设工程规划许可证至运兴公司起诉时止，共计10个月，其应按照《补充合同》的约定，支付运兴公司相关费用10万元，该款项应从前述220万元中予以扣除。故龙浩公司在其承担的责任范围内可抵扣款项的金额共计210万元。
综上所述，运兴公司要求龙浩公司承担因其违约行为导致合同解除后的法律责任，本院部分予以支持；龙浩公司要求运兴公司承担违约责任的反诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十条、第九十七条、第一百一十三条之规定，遂判决：一、解除原审原告（反诉被告）秦皇岛市运兴房地产开发有限公司与原审被告（反诉原告）邯郸市龙浩房地产开发有限公司于2008年2月27日签订的联合开发合同；二、原审被告（反诉原告）邯郸市龙浩房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还原审原告（反诉被告）秦皇岛市运兴房地产开发有限公司95万元投资款（305万元扣除210万元）；三、原审被告（反诉原告）邯郸市龙浩房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原审原告（反诉被告）秦皇岛市运兴房地产开发有限公司损失765.15万元；四、驳回原审原告（反诉被告）秦皇岛市运兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原审被告（反诉原告）邯郸市龙浩房地产开发有限公司的反诉请求。
龙浩公司上诉称：1、关于运兴公司是否违约的问题。双方《联合开发合同》约定“预计前期投资1300万元，其中甲方龙浩公司出资650万元，乙方运兴公司出资650万元。”而运兴公司没有履行自己前期出资650万元的义务，投资不到位，这是不争的事实。原审法院对此违约行为不予认定是错误的。另外，运兴公司在国有土地证办理前撤回5万元资金，在项目开工前撤回200万元资金，以及运兴公司的全权代理人牛志辉一直非法占用公司资金15万元的事实均表明运兴公司存在违约行为。2、关于双方联合开发合同是否已经解除的问题。2008年5月23日被申请人撤销双方共管帐户上自己的银行预留印鉴并转走账户上仅存的5万元的行为，是被申请人解除联合开发合同、撤回投资的最真实的意思表示。运兴公司提供的2008年6月4日承诺书的内容也恰恰证明了被申请人曾经提出过撤资的要求，只是没有拿回全部投资。该承诺书以书面形式提出了撤资的时间表，也表明了被申请人解除合同的意愿。2009年1月，龙浩公司给鸡泽县建设局的撤回保证金申请上被申请人会计签字，与建设局的证明和2009年1月19日申请人通过艾赛公司归还被申请人200万元的行为，从根本上印证了合同早已解除的事实。综上应当视为双方的合同已经解除。3、关于龙浩公司是否违约的问题。从本案事实来看，是运兴公司主动撤资，以自己的行为解除合同，并不是龙浩公司排斥运兴公司参与项目经营，龙浩公司并未违约。4、关于可得利益损失是否应当给予问题。原判决在确认运兴公司仅部分投资的情况下，仍认为龙浩公司根本违法，而无视运兴公司不履行自己全部的投资义务的违约行为；在双方均存在违约的情况下，是不能计算可得利益的。5、关于本案联合开发合同性质的问题。双方所签联合开发合同和补充协议，整篇约定的都是运兴公司所投资的300万元资金不承担风险的条款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，运兴公司所谓的投资应当视为借款。
运兴公司辩称：1、申请人称被申请人中途撤资，结束了合作关系不是事实。2008年5月下旬，申请人以共管账号可能会受到纪委检查为名，与牛志辉协商取消该共管账号，变更到农村信用社另行开户。申请人以此作为合作关系结束的理由根本不成立。如此重大的项目，即使中途终止合作，也应另行签订终止联合开发的合同，对善后事实予以约定，而不能以口头形式没有任何记载地给予终止。而且，2008年6月4日，申请人承诺了工程开工日期，表明双方的合作仍在继续。如果合作结束了，被申请人投入的巨大资金没有收回时，不会在2008年11月9日再借给上诉人3万元现金。申请人通过艾赛公司打款是申请人的单方行为，将此款视为退还投资款，完全可以体现其独自开发，抛开被申请人的违约行径。2、被申请人已经完成了投资义务，申请人根本性违约客观存在。被申请人共投入了305万元，而作为合作方的申请人却没有向共管账号上投入分文，谁违约显而易见。3、既然申请人存在违约行为，就应当承担可得利益损失。原审依据项目概况计算出的被申请人的可得利益损失是正确的。另外，被申请人是基于该项目概况所得出的税后利润的结论，才与申请人合作的，该项目概况是联合开发合同签订的前提。4、被申请人单位的牛志辉并未占用资金。根据补充协议的约定，被申请人派驻人员的住宿费用属于项目支出，故除在该卡上存放的资金外，剩余的是项目中的正常支出。5、根据双方联合开发合同，也有对被申请人义务的约定，而且从实际履行合同的情况来看，并非申请人所说被申请人不承担任何风险，因此被申请人的投资不应视为借款。
本院认为，关于运兴公司是否存在违约行为的问题。在联合开发合同中约定预计前期需要项目投资1300万元，双方各出资650万元。合同履行过程中，运兴公司未出资至650万元，对此运兴公司也予以认可。但因龙浩公司未在合同约定的时间内办理好各种证件，在此情况下，运兴公司继续投资会承担很大风险，因此运兴公司未按约定出资到位，不能认定其存在违约行为。
关于2008年5月23日双方联合开发合同是否已经解除，以及龙浩公司是否违约的问题。共管帐户上撤回运兴公司人员的印鉴、运兴公司收到5万元和200万元以及运兴公司人员在鸡泽县建设局撤回保证金申请上的签字等行为，均不能说明运兴公司关于撤资的明确意思表示，也不能说明双方对于撤销或解除合同达成了协议。龙浩公司未能证明解除合同的口头协议的存在，亦无书面证据，仅龙浩公司打款和运兴公司收款这些行为不能说明合同已经解除。龙浩公司主张双方联合开发合同已经解除，依据不足。且龙浩公司2009年4月6日、6月12日取得了项目的商品房预售许可证，2008年10月25日取得了建设工程规划许可证，2009年2月取得了建设工程施工许可证。在合同履行过程中，龙浩公司未按合同约定通知运兴公司共同组建项目部，并存在隐瞒该项目报批的相关手续已被审批的事实，可以认定龙浩公司存在单方违约行为。此外，联合开发合同约定的龙浩公司应出资的650万元其分文未出，原审认定龙浩公司违约并判决其承担相应责任并无不当。既然龙浩公司存在未按合作开发合同约定的数额进行投资的违约行为，其就应当根据合作开发合同第九项的约定，承担违约所涉及标的额20%的违约金，即650万元×20%＝130万元。鉴于联合开发合同已失去继续履行基础，根据双方当事人的请求，可予解除。
关于原审认定的运兴公司可得利益损失是否应当支持的问题。双方合作的项目在原审时尚未完工，不可能有最后的利润评估结果。双方签订合同前，龙浩公司出示了项目概况，载明预计税后利润为3261.3万元。但这一项目概况不是合同的附件，因此原审法院依据项目概况载明的预计税后利润支持运兴公司的可得利益损失缺乏合同和事实依据，应予改判。另外，原审判决龙浩公司返还运兴公司95万元投资款的理由并无不当，应予维持。
综上所述，原判支持运兴公司主张的可得利益损失不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持邯郸市中级人民法院（2013）邯市民再字第1号民事判决的第一、四、五项，即：解除秦皇岛市运兴房地产开发有限公司与邯郸市龙浩房地产开发有限公司于2008年2月27日签订的联合开发合同；驳回秦皇岛市运兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；驳回邯郸市龙浩房地产开发有限公司的反诉请求。
二、撤销邯郸市中级人民法院（2013）邯市民再字第1号民事判决的第二项，改判邯郸市龙浩房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还秦皇岛市运兴房地产开发有限公司95万元投资款及银行同期贷款利息，利息自2008年4月16日起计算至本判决执行之日止。
三、撤销邯郸市中级人民法院（2013）邯市民再字第1号民事判决的第三项，改判邯郸市龙浩房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付秦皇岛市运兴房地产开发有限公司违约金130万元。
一、二审案件受理费239280元，由秦皇岛运兴房地产开发有限公司承担160317.6元，由邯郸市龙浩房地产开发有限公司承担78962.4元。诉讼保全费5000元、反诉费用9420元，共计14420元由邯郸市龙浩房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
代理审判员 王 倩
代理审判员 宋 威
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 米志峰