山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第44号
上诉人（原审被告）：马家明，男，1956年2月1日出生，汉族，马来西亚沙巴州联峰棕油车厂中国代理人。
委托代理人：周劲松，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博泽祥汽车部件厂。
负责人：郭庆利，厂长。
委托代理人：李怀省，山东颜山律师事务所律师。
原审第三人：郭庆利，男，1957年3月30日出生，汉族，淄博泽祥汽车部件厂负责人。
原审第三人：厦门鑫旭东进出口有限公司。
法定代表人：黄振邦，董事长。
上诉人马家明因合伙企业纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2013）博商初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马家明的委托代理人周劲松，被上诉人淄博泽祥汽车部件厂的委托代理人李怀省到庭参加诉讼。原审第三人郭庆利、厦门鑫旭东进出口有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年7月13日，第三人郭庆利（甲方）与被告马家明（乙方）签订合伙协议一份，约定：合伙企业名称淄博泽祥汽车部件厂；合伙企业地点：博山区八陡镇西园100号；企业生产项目越野车车桥及汽车车辆各零部件；出资形式为甲方以淄博泽祥汽车部件厂作为生产的场地并提供相应的生产设备，乙方负责提供生产技术及部分产品销路；协议签订后两日内，甲乙双方各出资现金人民币伍万元。合伙企业的管理由甲、乙双方共同负责。企业在生产经营中双方任何一方使用资金超过壹仟元时必须经双方共同认可后方可有效。具体分工为甲方负责资金使用、周转，乙方负责资金使用的审批。2008年8月13日，第三人郭庆利将其经营的个人独资企业博山利盛机械厂名称变更为淄博泽祥汽车部件厂即本案原告，经营地址由崮山镇岳西村变更为博山区八陡镇西园100号，经营范围由“机械配件加工、水泵、汽车拖拉机变速箱制造、销售”变更为“汽车部件、车桥、齿轮箱、水泵制造、销售；机械加工”，但工商登记的企业性质未变更，仍为个人独资企业，被告马家明与第三人郭庆利未再另行注册合伙企业。庭审中，双方均认可已按照合伙协议履行了出资50000.00元的义务，亦认可在合伙经营期间对外开展业务、开具发票、签订合同等均是以原告名义进行，相应货款亦是汇至原告账户内。合伙协议签订后，淄博泽祥汽车部件厂通过被告马家明联系与厦门鑫旭东进出口有限公司建立业务关系。庭审中，原、被告双方及第三人对落款时间为2009年9月17日的“泽祥汽车部件厂请核对你厂8.21发货单”的真实性均无异议。该发货单系由沙巴洲联峰棕油车厂发送给第三人厦门鑫旭东进出口有限公司后，再由第三人厦门鑫旭东进出口有限公司发送给淄博泽祥汽车部件厂。根据发货单内容记载，淄博泽祥汽车部件厂于2009年8月21日发送的该批货物货款共计170940元。发货单同时载明“老马以代任中国区采购和现有棕油车改期进，所以必须离开山东厂，经老马同意特请鑫旭东公司代扣50000元，以投入沙巴洲联峰棕油车厂。联峰棕油车厂黄义平，09.9.17”。发货单备注栏还载明“以付定金50000.00元，尚欠人民币10500.00元”。对上述内容，原告主张系被告马家明私自同意厦门鑫旭东进出口有限公司从该批货款中扣取50000.00元，备注栏载明的定金50000.00元与该批货物的货款无关。被告马家明认可“老马”即为其本人，当时其亦在沙巴洲联峰棕油车厂工作。但主张所扣减的50000.00元即是发货单备注栏载明的已付定金50000.00元。第三人厦门鑫旭东进出口有限公司则主张系原告提出扣款，且该批货款已经付清。第三人厦门鑫旭东进出口有限公司于2009年9月14日通过银行转账方式向原告直接支付该批货款120940.00元，剩余50000.00元未直接支付给原告。2012年7月12日，原审法院在审理被告马家明诉第三人郭庆利（2012）博商初字第52号追偿权纠纷一案中，马家明的委托代理人山东博港律师事务所律师翟乃旺在辩论阶段中有如下发言“马家明除了从厦门鑫旭东公司抽回5万元投资款外，其余的马家明没有分得一分钱”。该案中翟乃旺的代理权限为特别授权。
原审法院认为，原告淄博泽祥汽车部件厂是被告马家明与第三人郭庆利合伙经营的企业，被告马家明和第三人郭庆利签订的合伙协议明确约定由两人共同出资，合伙经营。合伙协议签订后，第三人郭庆利依据合伙协议的约定对其经营的博山利盛机械厂进行了企业名称、经营范围以及经营地址的相应变更，被告马家明亦实际出资并参与了淄博泽祥汽车部件厂的经营活动，故对被告马家明和第三人郭庆利而言，原告实为普通合伙企业。第三人郭庆利未能将原告企业性质变更为合伙企业，不影响对与原告企业性质的认定。根据合伙企业法第二十条的规定，合伙人的出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产，故被告马家明辩称原告为独资企业，无权收取财物的意见与事实不符，无法律依据，不予采纳。根据发货单记载内容，备注栏载明的“已付定金50000.00元”是针对改型轮减端盖货款而言，发货单所载明的总货款并不包括改型轮减端盖价款，被告马家明关于第三人厦门鑫旭东进出口有限公司代扣的50000.00元货款应为已付定金50000.00元的理由与事实不符，不予采纳。根据发货单记载的“经老马同意特请鑫旭东公司代扣50000.00元，以投入沙巴洲联峰棕油车厂”以及厦门鑫旭东公司亦未向原告直接支付剩余货款50000.00元等事实，剩余50000.00元货款系经被告马家明同意而由厦门鑫旭东进出口有限公司代扣。基于被告马家明具有原告合伙人身份，故对厦门鑫旭东进出口有限公司而言，马家明的上述行为应视为原告行为，厦门鑫旭东进出口有限公司就该批货款已经全部支付。但就原告和被告马家明、第三人郭庆利内部而言，马家明允许厦门鑫旭东进出口有限公司代扣50000.00元，违反了合伙协议中关于合伙企业资金使用1000.00元以上的必须经合伙人共同认可的约定，损害了原告的财产权益，原告有权要求被告返还。因原告的诉讼请求是要求被告马家明返还出资款，故对被告提出的诉讼时效抗辩，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第九十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第（三）项的规定，判决如下：一、被告马家明自判决生效之日起十日内返还原告淄博泽祥汽车部件厂出资款50000.00元。二、第三人郭庆利、厦门鑫旭东进出口有限公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525.00元，由被告马家明负担。
宣判后，被告马家明不服一审判决，向本院提起上诉称，所列第三人均不合法，原审程序上存在错误。本案系合同违约纠纷，并非侵权纠纷，不能适用侵权的法律规定。被上诉人主体不适格。判决上诉人返还扣款50000.00元无法律依据。本案已超过法定诉讼时效。请求二审法院依法改判。
被上诉人淄博泽祥汽车部件厂辩称，一审原告主体合法，该厂虽名为个人独资企业，但该厂实为郭庆利和马家明合伙经营企业。本案将郭庆利、厦门鑫旭进口有限公司列为第三人符合法律规定。上诉人私自抽回50000.00元出资款事实清楚。本案并没有超过法定诉讼时效。请求二审法院维持原判。
原审第三人郭庆利、厦门鑫旭进口有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2008年7月13日，上诉人马家明与原审第三人郭庆利签订合伙协议约定：双方合伙企业名称为淄博泽祥汽车部件厂及其合伙他事项。原审第三人郭庆利依据合伙协议的约定对其经营的博山利盛机械厂进行了企业名称、经营范围以及经营地址的相应变更，上诉人马家明亦实际出资并参与淄博泽祥汽车部件厂的经营活动，故，被上诉人淄博泽祥汽车部件厂系合伙经营的企业，其作为本案原告诉讼主体适格。上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格的理由，证据不足，该上诉请求本院不予支持。关于原审程序是否违法的问题。原审第三人郭庆利及厦门鑫旭东进口有限公司均与涉案款项有关联，原审法院将其列为第三人符合法律规定，因此，上诉人此项上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人是否应当返还代扣50000.00元的问题。根据发货单记载的“经老马同意特请鑫旭东公司代扣50000.00元，以投入沙巴洲联峰棕油车厂”以及厦门鑫旭东公司亦未支付剩余货款50000.00元等事实，剩余50000.00元货款系经上诉人马家明同意而由厦门鑫旭东进出口有限公司代扣。且上诉人在其与被上诉人博山区人民法院（2012）博商初字第52号追偿权纠纷一案中，认可从厦门鑫旭东公司抽回50000.00元为投资款。上诉人允许厦门鑫旭东进出口有限公司代扣50000.00元的行为，违反了合伙协议中关于合伙企业资金使用的约定，给合伙企业造成财产损害，其应当予以返还。上诉人主张原审判决其返还50000.00元无法律依据的上诉理由，证据不足，该上诉请求本院不予支持。关于诉讼时效的问题。上诉人抽回出资并占有至今未予返还，且其亦未与原审第三人郭庆利对合伙期间债权债务进行清算，期间双方对合伙事项存在多次诉讼，不存在超过诉讼时效的问题，上诉人主张的该上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050.00元，由上诉人马家明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 马士军
代理审判员 孟庆红
二〇一四年五月六日
代理书记员 巩雪仪