湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00128号
原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）左雪梅，又名左明心，无业。2012年12月29日因涉嫌犯非法经营罪，被湖北省武汉市公安局江岸分局刑事拘留，2013年1月19日经武汉市江岸区检察院批准逮捕，武汉市公安局江岸分局于当日执行，2013年2月6日被取保候审；2014年1月3日又因涉嫌犯非法经营罪被大悟县公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于湖北省安陆市看守所。
辩护人范建军，河南同立律师事务所律师。
原审被告人龚某，农民，2013年3月24日因涉嫌非法经营罪，被河南省驻马店公安局刑事拘留，同年4月28日被取保候审；2014年4月29日又因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，同年5月3日被取保候。
原审被告人张某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月20日被大悟县公安局刑事拘留，同年12月26日被取保候审。
湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控被告人左雪梅、龚某、张某犯非法经营罪一案，于2015年5月4日作出（2014）鄂大悟刑初字第00142号刑事判决。宣判后，原审被告人左雪梅提出上诉，原审被告人龚某、张某未上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年11月，被告人左雪梅无卷烟零售许可证，先后从河南正阳、确山、平顶山市、新蔡县等地购进大量卷烟，藏匿于河南省驻马店市驿城区南海办事处安楼村委谢庄左雪梅居住的家中准备贩卖。其中被告人左雪梅伙同被告人龚某从正阳县购进卷烟。2012年11月15日13时许05分被告人左雪梅从住处用电动三车载2件（100条）卷烟至驻马店市富强路南段，被驻马店市烟草专卖局市区直属分局执法人员拦截检查，左雪梅弃烟、车逃离。驻马店市烟草专卖执法人员将2件卷烟及三轮车查扣。当日13时30分许，驻马店市烟草专卖局市区直属分局执法人员会同驻马店市公安局老街分局对被告人左雪梅住处进行检查，查获“芙蓉王”、“利群”、“中华”、“黄鹤楼”等14个品种卷烟2165条，共查获卷烟2265条。经鉴定所查获的2265条卷烟均系真品卷烟，价值82.411万元。
2012年12月28日，被告人左雪梅（左明心）雇请陈某驾驶车牌号为豫Q×××××江淮片商务车，自驻马店市装载“黄鹤楼”（硬红）、“黄鹤楼”（软蓝）共计850条卷烟至武汉市江汉区青年路范湖转盘路边准备销售，被武汉市烟草专卖局江岸区分局稽查大队会同江岸公安分局查获，经鉴定被查获“黄鹤楼”卷烟均系真品卷烟，价值16.5万元。
2013年11月14日，被告人左雪梅通过其堂嫂范某乙邀请被告人张某驾驶一辆车牌号为豫Q×××××江淮牌商务车，三人自驻马店市前往湖南岳阳市装载“玉溪”（软）、“泰山”（软）、“红梅”（软）、“雄狮”（硬）四个品牌卷烟共计1569条，准备运往河南省驻马店市销售。次日5时许在返回驻马店市途经京珠公路鄂北收费站时，被大悟县烟草专卖局执法人员查获，被告人左雪梅、张某伙同范某乙弃烟、车逃离。经鉴定，查获的卷烟均系真品卷烟，价值8.445万元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
一、物证照片：
1、证明2012年11月15日在被告人左雪梅家查扣的卷烟。
2、证明2012年12月28日被告人左雪梅在武汉市江岸区被烟草查扣无证运输卷烟的事实。
3、证明2013年11月15日凌晨大悟县烟草专卖局鄂北稽查队在京港澳高速公路鄂北收费站处查扣非法运输卷烟的交通工具“豫Q×××××”银色商务面包车一辆、车内“红梅”、“玉溪”、“雄狮”、“泰山”牌卷烟、张某随身携带的手机一部。
二、书证
1、行政执法案卷材料。证实：2012年11月15日13时驻马店市烟草行政执法人员崔晓明刘超峰、崔晓明在公安人员的配合下，在龚某存放货物地查获违规卷烟共计14个品种，2265条，批发价值68.0592万元，零售价值82.411万元，拟移送公安机关立案侦查。
2、驻马店烟草专卖局市区直属分局出具的证明材料一份。证明：2012年11月15日从南海路谢庄居民区的货物存放地查获的卷烟配送地和时间。
3、驻马店市公安局老街分局出具的情况说明。证明：2012年11月15日13时许在左雪梅家查获卷烟14个品种，2265条（45300支）的情况。
4、驻马店市烟草专卖局市区直属分局出具的情况说明，证明：2012年11月15日13时05分烟草行政执法人员刘超峰、崔晓明、刘亚楠在驿城区南海办事处安楼村委谢庄组29号左雪梅居住地查获卷烟经过。
5、2012年11月15日查扣卷烟登记表。证明：从被告人左明心家中查扣的2265条卷烟的品牌、数量、条码及所属地。零售价值82.411万元，批发价值68.0592万元。
6、正阳县烟草专卖局对部分商户于2012年11月前后访销订单11页。证明张建华、朱幸福、李兰超、夏胜利、杨硕从烟草田某处配送各种卷烟情况。
7、左雪梅（左明心）电话1529010876与河南正阳县烟草客户经理田某138××××6684、田某妻子夏某159××××2410通话记录。
8、2012年11月15日左雪梅舍弃的电动三轮车照片。证明被告人左雪梅（左明心）非法经营卷烟的事实。
9、高速公路通行卡查询结果单、南高速出城B1车道2012年11月15日9时41分抓拍视频照片。视频照片经证人范某甲指认正是左雪梅。
10、驻马店市烟草专卖局市区直属分局出具的证明材料2份和武汉市烟草专卖局出具的2份证明材料。证明：龚某、左雪梅、左明心、左明杰均未办理烟草专卖零售许可证，不具备经营卷烟制品的资格。
11、查获经过、接受刑事案件登记表、立案决定书、案件移送函、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、释放证明、解除取保候审决定书等。
三、证人证言
1、证人夏某（系证人田某的妻子）的证言。证实：2012年11月中旬，有2男1女到其店购买数量较大卷烟的情况。
2、证人田某的证言。证明其销售的卷烟与被告人左雪梅购买的卷烟的关系。
3、张建华、朱幸福的证言，与证人田某证言部分相印证。
4、余海涛的证言。证明：左雪梅的基本情况和家庭住址。
5、驻马店市烟草局直属分局孟世伟、刘超峰、崔晓明的证言。证实：2012年11月14、15日查获被告人左雪梅非法经营卷烟的经过。
6、证人陈某的证言。证实2012年12月28日其受左雪梅邀请驾驶一辆江淮牌车牌号为豫Q×××××面包车载硬红黄鹤楼和软蓝黄鹤楼香烟，在武汉市青年路范湖转盘处被查获的情况。
7、证人荣某、付某、宁某的证言。证明：2013年11月15日凌晨1在京珠速鄂北收费站查获被告人左雪梅等非法运输卷烟共计1569条的情况。
8、证人范某乙（系左雪梅堂嫂）的证言。证实左某
（5）证人刘某、龙某的证言。证实2013年11月份其销售卷烟给左雪梅的事实。
四、三被告人的供述与辩解。
五、鉴定意见：卷烟价格认定书，卷烟产品鉴别检验委托协议，鉴别检验报告，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，湖北省烟草专卖局价格认定书等。
六、勘验、检查、指认、辨认等笔录。
七、三被告人的户籍证明。同步录音录像光盘一张。河南省驻马店市驿城区司法局对被告人张某进行审前社会调查，愿意将其纳入社区矫正范围进行帮教监管，建议对被告人张某适用非监禁刑。
原判认为，被告人左雪梅违反国家规定，多次非法经营烟草制品，情节特别严重，被告人龚某违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人张某明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，其行为构成非法经营罪。被告人左雪梅在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人龚某、张某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应从轻处罚。根据被告人龚某、张某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致发生社会危险性，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：1、被告人左雪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。2、被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。四、涉案财物675487.65元及查获的“玉溪”（软）253条、“泰山”（宏图）50条、“红梅”（软）50条、“雄狮”（硬）1216条予以追缴，上缴国库。
原审被告人左雪梅以原判部分事实不清、证据不足为由提出上诉。辩称原判认定的第一起犯罪事实中证人系烟草局工作人员，与本案有利害关系，证据内容不真实，且无直接证据。其归案后能如实交待犯罪事实，其行为应认定为自首，应当从轻或者减轻处罚。
原审被告人左雪梅的辩护人的辩护意见与左雪梅的上诉意见一致。
经二审审理查明，原判认定事实的证据来源合法、确实、充分，与本案有关联性，且能相互印证，足以认定。二审对原判认定事实及证据均予以确认。
关于被告人左雪梅辩称原判认定2012年11月15日被查获的卷烟构成犯罪的证据不足的上诉理由，经查，该犯罪事实的证据有销售商证言、被告人左雪梅及其同案犯的供述，现场勘验、辨认照片，烟草执法人员和公安侦查人员查获卷烟情况说明等，从购、销、存放三个环节证明了被告人左雪梅、龚某参与非法经营卷烟的事实，证据确实、充分，能相互印证，且能形成完整的证据链，足以认定。被告人左雪梅归案后不能如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首构成要件，被告人左雪梅的辩解与在案证据均不相符，对其上诉理由，本院不予采纳。辩护人范建军的辩护观点与原审辩护人的观点一致，且原判已有明确论述，本院不再重复。
本院认为，被告人左雪梅、龚某未经国家许可经营卷烟，被告人张某明知是卷烟而帮他人运送，三被告人的行为均构成非法经营罪，在共同犯罪中，被告人左雪梅是主犯，且情节特别严重，被告人龚某、张某系从犯，依法应从轻或者减轻处罚，原判根据三被告人的犯罪性质、地位及其社会危害程度科刑，量刑适当。原判对被告人左雪梅的实际年龄和籍贯认定有误，本裁定依法予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一五年七月十三日
书记员 许 丹