山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民再终字第6号
申请再审人(一审被告、二审上诉人):阳城县润城镇屯城村村民委员会。
法定代表人:陈广富，村委会主任。
委托代理人:琚学东，山西士直律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人):太原建工集团有限公司。
法定代表人:刘金元，董事长。
委托代理人:梁小军，山西语智律师事务所律师。
申请再审人阳城县润城镇屯城村村民委员会（以下简称屯城村委）因与被申请人太原建工集团有限公司（以下简称太原建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2012年4月23日作出的(2012)晋市法民终字第226号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2013年12月5日作出(2013)晋民申字第268号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2013年2月11日公开开庭审理了本案。申请再审人屯城村委的委托代理人琚学东和被申请人太原建工的特别授权代理人梁小军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告太原建工2011年7月起诉至阳城县人民法院称，2004年5月21日，原告与被告屯城村委签订住宅楼施工合同，约定标的价为3649800元。施工过程中，因原材料价格变动、工程量增加等因素，工程造价变更为4884783.51元，原告支取工程款3791927.25元，被告仍欠1092856.26元。请求判令被告支付该款并赔偿利息损失。被告屯城村委辩称，被告已支付原告工程款4311927.8元，原告没有按施工合同约定履行义务，应扣除工程总造价30%的工程款；因工程裂缝、漏水，被告所花34.6万元维修费用应由原告赔偿。另外，原告主张利息无理，并应给被告出具工程款发票。
一审阳城县人民法院经审理查明，2004年5月21日，本案原告太原建工的前身太原市建筑工程总公司（2009年4月更为现名）中标了被告屯城村委村民住宅楼工程。双方于当日签订建设工程施工合同，约定2004年5月28日开工，同年12月28日竣工，工程质量标准为市优，合同价款3649800元，同时采用可调价格合同。工程款支付方式和时间为主体工程二层完成后支付已完工程量的50%，以后每完成一层支付已完工程量的50%。工期延误一天罚款5000元，提前一天奖1000元，工程质量达不到优良罚工程总造价的30%。签订合同同时，双方还签订了工程质量保修书，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，保修期为：土建工程为合理使用寿命，屋面防水工程二年等。保修责任约定，承包人应在接到修理申请之日后7天内派人修理，否则发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。合同签订后，原告进行了施工，被告按合同约定支付了部分工程款。2004年12月28日主体工程完工后，2005年晋城市华安建筑安装有限公司又与村委签订合同对住宅楼附属工程进行了施工。后经屯城村委委托，晋城市汇嘉力工程造价咨询有限公司对该工程进行结算审核，2006年10月16日出具了审核报告，住宅楼主体工程审定金额为4884783.51元，附属工程审定金额为829994.75元。2009年6月双方曾对账，被告往来账上显示原告已取走工程款5141922元(其中包括华安建筑安装有限公司的附属工程款829994.75元)。一审中，双方对账确认被告仍欠原告工程款572856.26元。
但一审中双方对工程是否经过验收及何时交工有争执，一审判决称“本院曾到县城建局调查了解，工作人员答复，城建部门参加了此工程的验收，但因村委未送来相关材料故无法查到原来档案的具体时间”。一审中，被告陈述，2006年以后将住宅楼出售给部分村民后，因房屋漏水，被告于2008年5月9日通过招标由山西四方安装工程有限公司对房顶进行维修，花费34.6万元，要求原告赔偿该费用；而原告则认为，被告没有向原告提出过维修事宜，且已过质量保修期，维修费与本案不是同一法律关系。被告还提出因工程不达市优标准，属原告违约，应依约扣除30%的工程价款，原告认为，是否达市优标准应由被告申报，且该工程不属于晋城市规定的申报市优工程范围。
一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同属有效合同，原告完成施工任务并交付被告实际使用，被告应支付工程欠款。被告认为工程质量存在问题，可以依照《合同法》第二百八十一条的规定要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，被告没有证据证明已通知原告履行保修义务，现要求赔偿维修费属新的诉求，应另行主张。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，故被告以工程不达双方约定的市优标准应扣除30%工程款的辩解不予支持。依照《合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定判决：被告阳城县润城镇屯城村村民委员会在本判决生效之日起30日内支付原告太原建工集团有限公司工程款572856.26元及利息(利息从2006年10月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至执行完毕之日止)。案件受理费5730元，由屯城村委负担。
判后屯城村委不服提出上诉，理由有:1、被上诉人不提供工程款发票，双方仅是往来关系，其主张利息不应支持;2、被上诉人没有依据合同约定提供该工程系优良工程的证据，且该工程有明显的质量问题，上诉人有权依照《合同法》第六十六条、第六十七条规定，不支付被上诉人30%的工程款;3、被上诉人应当赔偿上诉人维修费用;4、应追加石义顺为本案第三人;5、原审对诉讼费用的承担不合法。
本院二审查明并确认了与一审一致的事实，进一步确认了合同效力，支持了欠款数额。并认为，上诉人屯城村委欠太原建工工程款572856.26元至今未付，其不支付利息的理由不能成立，但太原建工在取得欠款的同时应给屯城村委出具税票。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。本案中，有验收义务的屯城村委未向法庭提供验收合格的证明，却已将工程交付使用，其主张工程有明显质量问题，应承担举证责任，对其不支付30%工程款的主张不予支持。关于赔偿保修费用的问题，可另行主张。石义顺只是太原建工的工地负责人，与案件审理结果没有利害关系，屯城村委要求追加其为本案第三人的理由不能成立。一审诉讼费的表述不完整，应予纠正。据此依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2012年4月23日驳回上诉，维持原判。一审诉讼费10000元，由太原建工负担4270元，屯城村委负担5730元。上诉费9530元，由屯城村委负担。
该判决生效后，屯城村委向山西省高级人民法院提出再审申请，请求撤销本院（2012）晋市法民终字第226号民事判决，驳回被申请人太原建工的诉讼请求，依法改判被申请人履行合同，支付申请人维修漏水费用34.6万元，并向申请人支付合同价款30%的违约金，诉讼费用由被申请人负担。其理由有：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、石义顺借用太原建工名义与申请人签订的合同是无效的，原判认定有效是错误的；2、原一审既认定工程经县城建局验收（却没有交工使用的证据），又说发包方擅自使用，前后矛盾，二审维持是错误的；3、该工程在质保期内发生了质量问题，理应由被申请人即太原建工承担违约责任，原审以验收合格代替质量合格是错误的。二、原判决适用法律错误。1、原审只判令申请人支付工程款却未判对方出具发票、未判令对方承担维修费用34.6万元，违反了《合同法》第六十六条同时履行抗辩权的规定和第九十九条抵销权的规定；2、原审认为工程质量存在问题，判令维修费用另行处理，却不判令对方承担工程款30%的违约金，违反《合同法》第一百一十一条关于按约定承担违约责任的规定。三、原审程序违法，判决显失公正：未依法取证、未组织对账、未依法追加石义顺为第三人、对工程质量问题未合并审理，均违反法定程序；未判令被申请人提供发票却判令申请人支付利息显失公正。四、原一、二审违反《诉讼费收费办法》收取诉讼费，办关系案、人情案，导致判决严重不公正。故请求依法再审，维护村民的合法权益。
被申请人太原建工以二审的答辩理由进行了再审答辩，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回再审申请，依法维持原判。其理由有：一、原判申请人支付被申请人拖欠工程款的利息并无不当。由于建材市场价格波动，双方约定合同价款在固定价的基础上随市场价调整，这属于对工程款的支付期限和支付比例约定不明，那么依照《合同法》第二百六十三条，申请人应当在被申请人交付工程时支付全部工程款，至迟在工程总额于2006年10月审核后支付，继续拖欠就构成违约，申请人就应承担利息损失。另外，是否出具发票并不能改变被申请人拖欠工程款的违约事实，在申请人付清工程款时被申请人再为其出具发票既不违法也不违约。二、工程质量是否符合合同约定标准的举证责任在申请人，因为根据《合同法》第二百七十九条和《建设工程质量管理条例》规定，建设工程质量的验收主体是建设单位，建设单位有义务对建设项目建立档案制度。而且，本工程申请人已经组织了包括阳城县城建局质监站在内的人员现场验收，并由申请人委托中介机构进行结算；即使未经验收或验收不合格，申请人擅自使用六年之久以后，又以质量不合格为由主张违约责任，根据司法解释规定不应支持。三、申请人要求赔偿保修费用没有事实依据。工程交工后，被申请人从未收到过申请人要求维修的通知，而不是被申请人不履行维修义务，申请人委托他人新建钢结构顶棚，不属于维修事项。申请人与被申请人形成了建设工程承包合同关系，石义顺只是被申请人的工地负责人，与被申请人是委托关系，不存在借用资质问题，合同是有效的，不应追加石义顺为第三人。
经再审开庭审理，一、二审所查明的屯城村委与太原建工之间的合同内容，以及2006年10月16日双方在晋城市汇嘉力造价咨询公司的工程价款审核结论，双方均认可属实。在申请再审期间，2013年3月，屯城村委就其在一审答辩中提出的要求太原建工支付其屋顶漏水维修费用34.6万元的请求，已另行向阳城县人民法院提起诉讼，该院已作出（2013）阳民初字第354号民事判决，判令太原建工支付屯城村委34.6万元。太原建工已上诉，该案现在本院二审审理中。
本院再审认为：
一、双方所签建设工程合同是有效合同，石义顺不应追加为本案第三人。
屯城村委在上诉和再审中均坚持，石义顺是挂靠太原建工，故双方的建设工程合同无效。但查证的事实表明，合同是屯城村委与太原建工签订的，屯城村委一审答辩及诉讼中提供的账目等资料也均显示是太原建工（或太原工程队）在履行合同、接受工程款，而且，屯城村委也以太原建工为被告提起了赔偿维修屋顶工程款34.6万元的诉讼，该案在阳城县人民法院一审判后，屯城村委服判。这些事实表明，屯城村委由始至终是以太原建工为合同对方的，那么根据权利义务相一致原则，追索本案工程款的权利人亦应是太原建工。石义顺参与该工程是以太原建工所派人员的身份出现的，其行为代表太原建工，包括追索本案工程款这一行使权利的行为，石义顺本人明知也不主张，那么在屯城村委没有证据证明本案的处理结果与石义顺有着实质利害关系的情况下，要求追加其为第三人没有事实和法律依据。申请再审人提供的被申请人委托代理人对石义顺的调查笔录，并不能表明石义顺是挂靠的太原建工；申请再审人另外提供的刑事案件法官对石义顺的讯问笔录中，石义顺确实自认其挂靠在太原建工，但这属于本案诉讼外的认可，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中陈述的对己方不利的事实和认可的证据”这一关于自认的规定，不能作为认定本案事实的证据。所以，屯城村委依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条即“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定主张本案合同无效，其理由不能成立。
二、虽未评定为优良工程，但不应扣除被申请人30%的工程款。
合同约定工程质量标准为“市优”，又约定“工程质量达不到优良罚工程总造价的30%”，这涉及到承包方太原建工在工程质量上是否违约的问题。首先，屯城村委既主张本案合同因石义顺属于挂靠而无效，又主张太原建工应对工程质量承担违约责任，其主张本身自相矛盾，本院在已认定合同有效的前提下讨论是否违约问题。其次，该工程是否达到市优或优良标准目前无法证明，而导致不明状态的责任在屯城村委。因为，依照《合同法》第二百七十九条规定，建设工程完工后，由发包人或建设单位组织进行验收，国务院《建设工程质量管理条例》第十七条规定了建设单位对建设项目建立档案制度，这些实体法规定说明，组织对工程进行验收是建设方屯城村委的义务。《建设工程质量管理条例》第九条规定，建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料，即使按照一审判决所述“本院曾到县城建局调查了解，工作人员答复，城建部门参加了此工程的验收，但因村委未送来相关材料故无法查到原来档案的具体时间”，该工程虽有验收之实，也因为屯城村委没有提供资料而导致验收结果未形成书面载体。而事实上该工程在2006年已经分给村民居住，那么，该工程实际是经双方认可后使用的，未依照规定程序严格验收的过错责任及相应的后果，理应由有义务组织验收和提供原始资料的屯城村委承担。屯城村委没有完成验收，当然也没有证据证明工程质量达不到合同要求，故其关于扣除工程总价款30%的主张不能成立。虽然，申请再审人提供的《晋城市优良工程核验评审办法》中规定“申报单位必须是单位工程或工程项目的总包或主承建单位”，但这是在工程验收合格前提下进一步的等级评定，既然没有验收合格的手续，自然也无法进行申报，故未进行等级评定责任也不在太原建工。
三、屯城村委应支付所欠太原建工工程款的利息。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案合同履行中由于材料款、工程量的增加，导致原约定工程款的支付方式变得无法操作，相当于约定不明，那么在工程已经交付使用的情况下，自应从工程交付之日起计付下欠工程款的利息。至于何时为工程交付之日，屯城村委在一审答辩状中称“直到2006年11月才由答辩人委托对工程款进行了审核结算，结算之日视为竣工日期”，所以2006年10月16日价格审核结果确定之日，便是交付之日，且屯城村委也认可2006年给村民分房，故应从此时给付利息。此时双方对工程总价款已无异议，只是欠款数额尚未最终核实，但屯城村委支付余款的条件已经成就，继续拖欠则构成违法，故屯城村委关于不应支付工程款利息的主张不能成立。
四、太原建工应为屯城村委开具工程款发票。
再审中，太原建工首次提供了阳城县地税局代开的《建筑业统一发票》复印件一张，结算项目即本案建筑工程，金额为3649800元即合同约定价款，开票日期为2008年10月14日。太原建工的委托代理人称该发票原件已交给屯城村委，但屯城村委的委托代理人否认。本院认为，合同一方屯城村委支付工程款的义务，对应着合同对方太原建工的施工义务，而收取工程欠款是太原建工的权利，太原建工的主义务是施工，开具发票只是其附随义务。《合同法》第六十六条所规定的同时履行抗辩权，针对的是合同主义务的履行，现屯城村委以太原建工未开具发票这一附随义务未履行来对抗其付款主义务的履行，二者不具有对等关系，屯城村委的主张不能得到法律支持。但在屯城村委支付了工程款后，太原建工亦应按所收取的金额相应地为其出具发票，这既是太原建工依诚实信用原则所应履行的附随义务，也是市场交易惯例，且已为本院终审判决所确定，本院再审予以支持。
五、本案存在着一些程序瑕疵。
申请再审人所称“原审未依法调取证据、未组织对账、对质量问题未合并审理”，经再审，发现本案一审中，太原建工的委托代理人梁小军向一审阳城法院书面提出调取涉案工程的竣工验收资料，一审案卷中没有该院是否前往调取的材料和记载，却在一审判决中有如下表述：“本院曾到县城建局调查了解，工作人员答复，城建部门参加了此工程的验收，但因村委未送来相关材料故无法查到原来档案的具体时间”；一审案卷中的一张纸上有“屯城汇总”及几个相关数字，其中有“余额572856.26”，但上面并没有一审认定事实中所说“原被告双方进行对账”的相关记载及双方人员签字。再审认为，这些问题属于一审办案中存在的瑕疵。经再审庭审中核对，余额572856.26的来源是：双方签字的晋城市汇嘉力工程造价咨询有限公司的工程核算价格为住宅楼主体造价4884783.51元，附属工程造价829994.75元，二者之和减去屯城村委往来账上显示的太原建工已取走的5141922元。对此，再审中屯城村委的委托代理人称对此余额是否属实不清楚，因为主体工程和附属工程款项是混在一起支付的，但同时屯城村委的委托代理人也未能提供证据否定这个余额，故再审予以确认。至于是否调取竣工验收资料，因为如果资料存在，这个资料是验收结果的载体，工程双方均应持有，现在双方既然都提供不了，再审对一审表述的事实予以认可，认为该工程有验收之实，但没有文字记载，也没有准确验收时间，那么实际交工日期应以屯城村委认可的作出价格审核的2006年10月16日为准。至于诉讼费，按一审起诉标的额1092856.26元，应收取诉讼费14635元，但一审只收取10000元。二审按不服判决的数额收取9530元正确。
综上，本院再审认为，本案一、二审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。审判程序中存在的个别瑕疵，对案件的正确裁判不构成实质影响。但原审在利息判决上超过被申请人太原建工起诉时所请求的“自2006年11月份起”的时间点，且起算点“2006年10月11日”的确定没有事实依据，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更本院（2012）晋市法民终字第226号民事判决和阳城县人民法院（2011）阳民初字第1090号民事判决中利息起算时间，即变更为：被告阳城县润城镇屯城村村民委员会在本判决生效之日起30日内支付原告太原建工集团有限公司工程款572856.26元及利息(利息从2006年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至执行完毕之日止)。
一审应收诉讼费14635元（实收10000元），应由屯城村委负担7671元，太原建工负担6964元；二审诉讼费9530元（实收9530元），应由上诉人屯城村委负担。两审诉讼费合计24165元，由屯城村委负担17000元，太原建工负担7165元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凌云
审 判 员 赵贵明
代理审判员 祁 俊
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 ＸＸ霞