广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第2526号
上诉人（原审被告，再审申诉人）：姚福宁，男。
上诉人（原审被告，再审申诉人）：姚婉华，女。
上述两上诉人共同委托代理人：黄玉堂，广东旗轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，再审被申诉人）：谢修喜，男。
再审第三人（原审第三人）：东莞市佳和房地产中介服务有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇玉堂围综合市场**号铺。
法定代表人：ＸＸ。
上诉人姚福宁、姚婉华因与被上诉人谢修喜、再审第三人东莞市佳和房地产中介服务有限公司（以下简称佳和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法审监民再字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2011年7月11日，谢修喜向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.姚福宁、姚婉华退回谢修喜预付款20万元。2.姚福宁、姚婉华双倍返还谢修喜定金6万元。3.姚福宁、姚婉华承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：谢修喜经佳和公司居间介绍，打算购买姚福宁、姚婉华位于东莞市黄江镇锦绣花园37栋A、B商铺。谢修喜与姚福宁、姚婉华双方未进行过协商，均是通过佳和公司居间传达相关的交易信息。2010年11月6日，谢修喜应佳和公司通知，支付了购买涉案商铺的定金款3万元，佳和公司向谢修喜出具了定金收据。2010年11月10日，佳和公司通过互联网向谢修喜发送电子邮件，邮件内容为谢修喜与姚福宁、姚婉华的房屋买卖协议条款，协议并未载明有定金条款。2010年11月19日，谢修喜应佳和公司通知，支付了购买涉案商铺的预付款20万元，佳和公司向谢修喜出具了定金收据。佳和公司向谢修喜出具一份于2010年11月19日签订的房屋买卖协议，协议载明协议签订当日谢修喜需支付20万元；姚福宁、姚婉华与谢修喜共同委托佳和公司办理有关房产交易手续；双方在签订本协议后于2011年1月10前办理完毕交易前期相关手续，并且双方到黄江镇房地产交易所签署有关房产交易所需要的文件，双方必须将办理房产交易过户的所需文件如：《房地产证》、身份证明等文件原件交予佳和公司向东莞市黄江镇房地产交易所申办房产交易过户手续。佳和公司的法定代表人ＸＸ在原审庭审中承认，房屋买卖协议上买方处“谢修喜”签字是由其代签，“ＸＸ”亦在卖方处签名并注明“代”字；谢修喜主张其从未签订任何房屋买卖协议。谢修喜与佳和公司法定代表人ＸＸ在原审庭审上确认，涉案商铺已经由姚福宁、姚婉华出租他人。佳和公司主张定金及预付款已经由姚福宁、姚婉华收取。
原审法院认定上述事实的证据有：定金收据、预付款收据、邮件截屏、房屋买卖协议空白文本、房屋买卖协议及庭审笔录等。
原审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。姚福宁、姚婉华经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证的权利。谢修喜经佳和公司居间介绍，向姚福宁、姚婉华发出了要约邀请，双方经佳和公司居间传达订约意思，谢修喜有购买姚福宁、姚婉华所有商铺的意思表示。谢修喜没有在房屋买卖协议上签名，亦无证据证明谢修喜授权佳和公司订约，房屋协议的条款不是谢修喜的真实意思，谢修喜与姚福宁、姚婉华未签订任何书面合同文本。谢修喜有购买涉案商铺的意思，并向姚福宁、姚婉华支付3万元定金及20万元预付款，以其实际行为履行了支付部分买卖对价的义务；而姚福宁、姚婉华亦予接收了上述款项，谢修喜与姚福宁、姚婉华之间成立房屋买卖合同。姚福宁、姚婉华支付定金的请求经由佳和公司明确传达，谢修喜在履行过程中清楚支付行为的法律意义，而佳和公司所出具定金收据上亦明确注明“定金”字样；据此，依法认定谢修喜与姚福宁、姚婉华之间房屋买卖合同有关于定金条款的约定。姚福宁、姚婉华已将商铺出租他人，而不经谢修喜同意，以自己的行为表明不履行合同义务，且姚福宁、姚婉华亦违反了相关办证过户的约定，存在根本违约。现谢修喜主张姚福宁、姚婉华双倍返还定金6万元、返还预付款20万元，原审予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，于2011年12月28日作出判决：姚福宁、姚婉华应于判决发生法律效力之日起十日内向谢修喜双倍返还定金6万元、返还预付款20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由姚福宁、姚婉华负但。
广东省东莞市人民检察院认为，原审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
（一）原审判决认定姚婉华﹑姚福宁存在根本违约，属于认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，虽然卖方姚婉华﹑姚福宁与居间方佳和公司均在《房屋买卖协议》上签章确认，但是买方谢修喜本人并没有在协议上签名确认，也没有授权或者追认佳和公司在协议上的买方一栏签名确认。同时，涉案商铺的总价系223万，谢修喜已向姚婉华﹑姚福宁支付购房款20万元，谢修喜的主要义务并没有履行完毕。姚婉华﹑姚福宁与谢修喜并没有订立书面房屋买卖协议。由于谢修喜在2010年11月19日通过佳和公司向姚婉华﹑姚福宁支付购房款20万元，姚婉华﹑姚福宁也予以接受，因而谢修喜与姚婉华﹑姚福宁成立事实的房屋买卖合同关系。原审法院应当全面综合审查案件的证据，正确认定合同的效力和界定当事人双方的合同权利义务。
1.姚婉华﹑姚福宁与谢修喜订立的房屋买卖合同效力有待查证核实。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据姚婉华﹑姚福宁与佳和公司于2010年11月19日签章确认的《房屋买卖协议》第三条C款“签订本协议后，卖方必须立即到银行办理该商铺赎楼等相关手续，并于2011年1月10日前办理完毕”显示，姚婉华﹑姚福宁已将涉案商铺抵押给银行。本案中，谢修喜并没有代姚婉华﹑姚福宁向银行清偿债务消灭抵押权。抵押期间，姚婉华﹑姚福宁应当经抵押权人（银行）同意才可以向谢修喜转让涉案商铺，原审判决应当对此予以审查，正确认定当事人订立的房屋买卖合同是否具有效力。原审诉讼中并没有证据证明姚婉华﹑姚福宁转让涉案商铺已获得抵押权人（银行）同意，姚婉华﹑姚福宁无权转让涉案商铺。原审判决在谢修喜与姚婉华﹑姚福宁订立的房屋买卖合同可能无效的情况下，认定姚婉华﹑姚福宁根本违约，明显缺乏证据证明。
2.姚婉华﹑姚福宁未就涉案商铺办证过户，并没有根本违约。假如姚婉华﹑姚福宁并没有将涉案商铺抵押给银行，或者姚婉华﹑姚福宁转让涉案商铺已获得抵押银行的同意，甚至姚婉华﹑姚福宁已向银行清偿债务消灭抵押权，姚婉华﹑姚福宁可以自行转让涉案商铺。谢修喜与姚婉华﹑姚福宁成立的事实房屋买卖合同自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从双方订立房屋买卖合同的目的来看，姚婉华﹑姚福宁转移涉案商铺所有权和谢修喜支付相应的购房款的意思表示是确定。合同生效后，谢修喜与姚婉华﹑姚福宁之间并未就涉案商铺办证过户转移涉案商铺所有权的时间﹑条件以及履行方式进行明确约定。双方既没有明确约定办证过户的具体程序步骤，谢修喜也尚未支付203万的购房余款，姚婉华﹑姚福宁未就涉案商铺办证过户转移所有权，并没有根本违约。
3.姚婉华﹑姚福宁出租涉案商铺并没有根本违约。姚婉华﹑姚福宁与谢修喜成立事实的房屋买卖合同后，未经谢修喜同意将涉案商铺出租给他人，导致涉案商铺在转让之后出现权利瑕疵，确实违背诚实信用的合同原则。但姚婉华﹑姚福宁的出租行为也仅是将涉案商铺交付承租人使用与收益，姚婉华﹑姚福宁仍然有权对涉案商铺进行处分转让。姚婉华﹑姚福宁出租涉案商铺并未必然导致转移涉案商铺所有权的合同根本目的不能实现。
综上，姚婉华﹑姚福宁与谢修喜订立的房屋买卖合同效力有待查证核实。即使双方订立的合同合法有效，谢修喜既没有足额交付房款，也没有与姚婉华﹑姚福宁明确约定涉案商铺的办证过户时间﹑条件以及方式；而姚婉华﹑姚福宁的出租行为也并未导致转移涉案商铺所有权的合同根本目的不能实现，姚婉华﹑姚福宁没有根本违约。原审判决认定“姚福宁、姚婉华已将商铺出租他人，且未经谢修喜同意，以自己的行为表明不履行合同义务，且姚福宁、姚婉华亦违反了相关办证过户的约定，存在根本违约”属于认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
（二）原审判决支持谢修喜主张定金权利，缺乏证据证明。谢修喜有意购买涉案商铺，通过佳和公司向姚婉华﹑姚福宁支付3万元定金。佳和公司签收定金3万元，对卖方姚婉华﹑姚福宁隐瞒了收取定金的事实。房屋买卖合同履行的过程中，姚婉华﹑姚福宁实际上并未收到谢修喜支付的3万元定金。姚婉华﹑姚福宁与佳和公司因这笔定金发生纠纷，诉至东莞市第三人民法院。东莞市第三人民法院作出（2012）东三法民一初字第5508号民事判决，判令佳和房地产经纪有限公司向姚婉华﹑姚福宁返还该笔定金。（2012）东三法民一初字第5508号民事判决现已生效，可认定谢修喜已向姚婉华﹑姚福宁交付定金3万元。尽管定金已交付，原审判决认定姚婉华﹑姚福宁应当向谢修喜双倍返还定金，仍属缺乏事实依据。
1.定金合同的效力有待查证核实。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”就本案而言，房屋买卖合同属于主合同，而定金合同是担保合同属于从合同。由于姚婉华﹑姚福宁已将涉案商铺抵押给银行，诉讼中并没有证据显示姚福宁转让涉案商铺已获得抵押权人（银行）同意，或者姚婉华﹑姚福宁已向银行清偿债务消灭抵押权。姚婉华﹑姚福宁是否可以自行转让涉案商铺有待查证核实，谢修喜与姚婉华﹑姚福宁订立的房屋买卖合同可能无效。姚婉华﹑姚福宁与谢修喜之间定金合同也可能无效。原审判决在定金合同的效力有待查证核实的情况下，适用定金罚则，缺乏证据证明。
2.姚婉华﹑姚福宁没有根本违约，谢修喜主张定金权利缺乏事实依据。即使双方订立的房屋买卖合同和定金合同均合法有效，谢修喜既没有足额交付房款，也没有与姚婉华﹑姚福宁明确约定涉案商铺的办证过户时间﹑条件以及方式；而姚婉华﹑姚福宁的出租行为也并未导致转移涉案商铺所有权的合同根本目的不能实现，姚婉华﹑姚福宁没有根本违约。原审判决以“姚福宁、姚婉华已将商铺出租他人，且未经谢修喜同意，以自己的行为表明不履行合同义务，且姚福宁、姚婉华亦违反了相关办证过户的约定，存在根本违约”为由，适用定金罚则，也明显缺乏证据证明。
原审法院再审过程中，姚福宁、姚婉华共同申诉称，一、谢修喜2010年11月19委托佳和公司签订合同购买姚福宁、姚婉华位于黄江镇锦绣花园的两处铺位，价格223万元，定金应为40万元（定金字面为购房款，但合同约定有定金性质），但谢修喜通过中介支付20万元定金后就没有依合同支付余下定金，造成违约，因此该20万元定金应给姚福宁、姚婉华依合同没收。二、姚福宁、姚婉华与地产经纪人签订的《房屋买卖协议》依法受到保护，姚福宁、姚婉华是通过中介收取20万预付款的，并无收取谢修喜分文，谢修喜与中介的纠纷不应影响姚福宁、姚婉华的权利。三、谢修喜没有依法在2010年12月25日之前支付另20万购房预付款导致其自身违约。而姚福宁、姚婉华2011年4月10日出租房屋并不违约，且出租房屋根本不是房屋无法交易的原因。四、姚福宁、姚婉华与谢修喜及佳和公司在另一案件即（2012）东三法民一初字第5508号中，均承认姚福宁、姚婉华没有收取3万元的定金，而原审却认为姚福宁、姚婉华收取了3万元的定金，两个判决之间认定事实存在矛盾。综上，姚福宁、姚婉华不服原审判决，再审请求如下：撤销（2011）东三法民一初字第8754号民事判决，依法改判。
被申诉人谢修喜辩称：一、姚福宁提出定金为40万元及原审第三人缺席原审的审理与事实不符。首先，谢修喜通过佳和公司向姚福宁支付了3万元定金及20万元预付款，以其实际行为履行了部分义务，但姚福宁擅自将商铺出租给他人，以自己的行为表明不履行合同义务且违反相关办证过户的约定，存在根本违约，故谢修喜要求姚福宁、姚婉华双倍返还定金6万元及返还预付款20万元合理合法。其次，谢修喜没有在房屋买卖协议上签名，也没有证据证明谢修喜授权佳和公司订约，房屋买卖协议的条款不是谢修喜的真实意思表示，故应认定定金为3万元而非40万元。二、姚福宁、姚婉华的申诉理由没有事实依据。2010年11月6日的收款收据证明谢修喜向佳和公司交付了3万元定金款。（2011）东三法民一初字第8754号案件的审理过程中，佳和公司未主张该3万元是佣金，而（2012）东三法民一初字第5508号案件的审理过程中，佳和公司则主张该3万元是佣金，前后存在矛盾。原审法院的上述两份判决结果公平合理，姚福宁、姚婉华提出申诉没有依据。
佳和公司辩称，佳和公司的法定代表人ＸＸ和谢修喜一直有来往。2010年10月左右，谢修喜让该中介公司给他介绍商铺，于是佳和公司就将姚福宁、姚婉华的2个商铺介绍给他。谢修喜看过商铺后，即和佳和公司签了认购意向书，并向佳和公司交了3万元诚意金。谢修喜交了诚意金后，佳和公司马上联系姚福宁，姚福宁提出给3万元的订金过少，那么大标的商铺的预付款应当是20万元。经佳和公司从中协商，最终商定：商铺的总金额是223万元，分三期付款，第一期20万元，2010年12月10日支付第二期20万元，余款在房管所签订正式买卖合同时付清。佣金、过户费用都是由买方支付。另外，不管合同是否履行，3万元的订金都是属于佳和公司的佣金。事后佳和公司要求谢修喜过来签订合同，但谢修喜表示没有时间过来。在谢修喜交了第一期房款后，姚福宁、姚婉华就将抵押在银行的商铺赎了出来，商铺赎出来之后，谢修喜跟佳和公司说因为年底，资金周转困难，要求暂缓一下，经佳和公司和姚福宁沟通，姚福宁同意了谢修喜提出的暂缓付款的请求。但到了2011年1月，谢修喜仍未付款，2011年3月5日姚福宁打电话给佳和公司，问谢修喜为什么还不付款。谢修喜向佳和公司提出能否先支付100万元，4、5月再支付余款。但姚福宁不同意，认为签订协议就必须按协议书履行，否则算违约。2011年4月，佳和公司帮姚福宁、姚婉华出租该商铺，租金每月9500元。2011年5月份涉案商铺由谢修喜的朋友以255万元的价格购买。
原审法院再审查明，2010年10月份，谢修喜经佳和公司居间介绍，打算购买姚福宁、姚婉华位于东莞市黄江镇锦绣花园37栋A、B商铺。谢修喜看过商铺后，即向佳和公司交了3万元定金（经原审法院2012年11月9日作出的（2012）东三法民一初字第5508号判决书，判令佳和公司应将该款支付给姚福宁、姚婉华）。之后谢修喜与姚福宁、姚婉华均是通过佳和公司居间传达相关的交易信息，买卖双方自身未进行过直接协商。经过佳和公司与姚福宁、姚婉华协商后，于2010年11月19日签订了一份《房屋买卖协议》，签订协议时谢修喜没有在场，《房屋买卖协议》上买方处“谢修喜”的签名是由佳和公司的法定代表人ＸＸ代签。事后佳和公司要求谢修喜过来补签协议，但谢修喜表示没有时间过来，故未补签。该《房屋买卖协议》主要约定了“商铺的总金额是223万元，分三期付款，第一期20万元在签署协议当日支付；第二期20万元在2010年12月10日前支付；余款183万元待姚福宁、姚婉华于2011年1月10日前将抵押在银行的该商铺赎出来并作交易挂牌登记手续后7日内，双方到房地产交易所签署正式《商品房买卖合同》时支付”等内容。2010年11月19日，谢修喜应佳和公司的通知，支付了购买涉案商铺的款项20万元，该款先支付给佳和公司，再由佳和公司转付给姚福宁，姚福宁收到此款后亦将抵押在银行的商铺赎了出来。商铺赎出来之后，谢修喜向佳和公司反映说，因为年底资金周转困难，要求暂缓支付其余款项，经佳和公司和姚福宁沟通，姚福宁同意了谢修喜提出的暂缓付款的请求。但到了2011年1月，谢修喜仍未付款，2011年3月5日姚福宁打电话给佳和公司，问谢修喜为什么还不付款。谢修喜向佳和公司提出能否先支付100万元，余款5月份付清。但姚福宁不同意，认为签订协议就必须按协议书履行，否则算违约。2011年4月，佳和公司帮姚福宁、姚婉华出租该商铺，租金每月9500元。2011年5月份涉案商铺由谢修喜的朋友以255万元的价格购买。
原审法院再审认定上述事实的证据有：定金收据、预付款收据、房屋买卖协议、（2012）东三法民一初字第5508号民事判决、原审笔录及再审笔录等附卷为证。
原审法院再审认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。因此，本案再审的争议焦点有三：一是谢修喜与姚福宁、姚婉华之间的房屋买卖合同是否成立。二是谢修喜交付的3万元属于何种性质的款项，是否应当由姚福宁、姚婉华双倍返还。三是谢修喜支付的20万元属于何种性质的款项，是否应当由姚福宁、姚婉华返还。
关于焦点一。根据再审查明的事实，谢修喜与姚福宁、姚婉华双方当事人之间并没有就房屋买卖的问题进行过直接协商，也没有共同签署过任何协议或买卖合同。佳和公司作为中介服务公司，其职责是向当事人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，没有权利直接代替一方当事人与另一方当事人签订房屋买卖合同。因此，在没有得到特别授权的情况下佳和公司的法定代表人ＸＸ无权代替谢修喜与姚福宁、姚婉华签订《房屋买卖协议》，谢修喜亦一直没有追认该《房屋买卖协议》，因此该《房屋买卖协议》没有成立。根据相关规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。而采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，买卖双方没有共同签订过任何案涉房产的买卖协议或买卖合同，因此谢修喜与姚福宁、姚婉华之间的房屋买卖合同没有成立。原审认定谢修喜与姚福宁、姚婉华之间成立房屋买卖合同有误，再审予以纠正。
关于焦点二。根据再审查明的事实，在佳和公司出具的收款收据中虽有“定金”字样，但佳和公司不属房屋买卖的一方当事人，各方当事人之间亦未对“定金”的具体性质作进一步明确（如：订约定金、履约定金等），而房屋买卖合同最终又没有成立。因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的相关规定，原审法院对谢修喜要求姚福宁、姚婉华双倍返还定金6万元的诉讼请求，不予支持。该3万元款项应定性为房屋买卖的预付款比较妥当。由于房屋买卖合同没有成立，因此姚福宁、姚婉华应将该3万元预付款原额返还给谢修喜。
关于焦点三。根据再审查明的事实，佳和公司出具的收款收据中已经注明该款属购买商铺的首期房款，但由于买卖合同并没有成立，所以该款应定性为购房预付款，姚福宁、姚婉华取得该款没有合法的依据，应当全额予以返还。故再审对谢修喜要求姚福宁、姚婉华退回预付款20万元的诉讼请求予以支持。
综上，原审法院再审认为原审认定事实有误，导致实体处理部分不当，再审依法予以纠正。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第一百一十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，于2014年8月21日作出判决：一、撤销（2011）东三法民一初字第8754号民事判决书。二、姚福宁、姚婉华应于判决发生法律效力之日起五日内向谢修喜返还购房预付款23万元。三、驳回谢修喜的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费5200元，由姚福宁、姚婉华共同承担4600元，由谢修喜承担600元。
姚福宁、姚婉华不服再审判决，向本院提起上诉称：佳和公司代谢修喜签订的《房屋买卖协议》应属于无权代理，无权代理将终导致两种结果，该《房屋买卖协议》有效或无效。不管该协议是否对谢修喜有效，姚福宁、姚婉华都无需向谢修喜支付20万元。（一）《房屋买卖协议》有效的情形。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，佳和公司是正常经营的地产公司，代客户买卖房产本是常事，佳和公司声称得到谢修喜的授权，且签订《房屋买卖协议》时能支付20万元的定金，签订协议之后，姚福宁腾空商铺，姚婉华从美国回中国办理授权委托公证，从银行赎出商铺等待交易，这一切佳和公司都是知晓且没有任何异议，因此姚福宁、姚婉华有理由相信佳和公司有代理权，因此应符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。谢修喜在佳和公司签订《房屋买卖协议》之前，收过佳和公司《房屋买卖协议》的电子邮件，在佳和公司和姚福宁签订《房屋买卖协议》时支付了20万元的款项，且电话通知佳和公司代理其签订协议。谢修喜知道已经签订《房屋买卖协议》后，并没有做出任何否定的表示，而是积极筹款支付余款，只是其当时银行账户被冻结，导致逾期无法支付余款导致违约。之后谢修喜在（2011）东三法民一初字第8754号民事诉讼中手持该《房屋买卖协议》，认为姚福宁、姚婉华违约，应赔偿双倍定金。姚福宁、姚婉华认为谢修喜的行为符合《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《房屋买卖协议》应对谢修喜生效。在《房屋买卖协议》生效的情况下，《房屋买卖协议》第八条，违约责任第3款“买方如未按协议的规定向卖方付款的，卖方有权追究买房的违约责任：买房按实际已付房款的100%向卖方向卖方支付违约金，逾期超过15天，则终止合同，卖方已收定金不予退回”。鉴于姚福宁最初的时候，是认为3万元的定金太少，要求增加至20万元的。而实际上姚福宁至今就是在与佳和公司签订《房屋买卖协议》时，收取了谢修喜汇款给佳和公司，佳和公司再支付姚福宁的20万元，而且谢修喜在提出诉讼请求时，也提出了双倍定金返还的要求，因此姚福宁、姚婉华认为其所收的20万元应是定金，谢修喜违约，姚福宁、姚婉华依协议规定没收其定金并无过错。如认为该20万元不是定金，谢修喜依然需要承担违约责任第3款，按实际已付房款的100%向姚福宁、姚婉华支付违约金。违约金与购房款同是金钱，相同的债务理应抵消，因此谢修喜的20万购房款，理应与需支付姚福宁、姚婉华的违约金抵消。（二）《房屋买卖协议》无效的情形。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，姚福宁、姚婉华至今没有撤销该《房屋买卖协议》。假如该《房屋买卖协议》对谢修喜无效，理应是由于谢修喜拒绝追认导致。在《房屋买卖协议》对谢修喜不生效的情况下，该《房屋买卖协议》将自动转化为对姚福宁、姚婉华与佳和公司生效。佳和公司是在签订《房屋买卖协议》后，逾期无法支付姚福宁、姚婉华款项的情况下，导致佳和公司违约，姚福宁、姚婉华没收其20万定金并无不妥，而且该商铺后来还是在佳和公司确认无法交易的情况下，由佳和公司代为出租的。金钱是动产，以实际交付为转移，在谢修喜不追认《房屋买卖协议》的情况下，其将20万汇给佳和公司，佳和公司向其出具收据，该20万应已经成为佳和公司的资产，佳和公司欠谢修喜20万的债务；佳和公司向姚福宁、姚婉华支付20万元，姚福宁、姚婉华向佳和公司出具收据，那是佳和公司向姚福宁、姚婉华支付20万元定金与谢修喜没有任何关系。假如在《房屋买卖协议》对姚福宁、姚婉华及佳和公司生效的情况下，姚福宁、姚婉华违约，理应按协议赔偿佳和公司40万，该40万与谢修喜无关。同理，现在佳和公司违约，姚福宁、姚婉华没收佳和公司的20万，与谢修喜无关，其不能向姚福宁、姚婉华索要。如谢修喜需要追究他人责任，可以依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定索赔。姚福宁、姚婉华与谢修喜在（2012）东三法民一初字第5508号民事诉讼开庭之前，相互没有见过面、没有交谈、互不认识，且依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条的规定，谢修喜与姚福宁、姚婉华没有任何的协议，没有任何的接触及交流而认为姚福宁、姚婉华欠谢修喜20万元债务，并没有任何的法律根据。（三）假如该《房屋买卖协议》对谢修喜生效，佳和公司理应按照谢修喜的指令，将3万元交付给姚福宁。在姚福宁拒收该3万元时，理应交回给谢修喜，不应自行扣下。在佳和公司没有交回谢修喜的情况下，如《房屋买卖协议》对谢修喜有效，那么当时谢修喜仍应向姚福宁、姚婉华支付余款，佳和公司继续按谢修喜的指令向姚福宁、姚婉华支付3万元，并无不妥。因此已生效判决书（2012）东三法民一初字第5508号，判决《房屋买卖协议》生效，佳和公司应向姚福宁、姚婉华支付3万定金的元不当得利，并无不妥。同时因为定金应以实际交付为生效，如该3万元在姚福宁、姚婉华实际收到之前，谢修喜撤销其指令，那么佳和公司理应停止向姚福宁、姚婉华支付该3万元或在姚福宁、姚婉华实际收到之前，谢修喜撤销其指令，那么最后该3万元通过执行到了法院账户上，也理应归还谢修喜。但现在该3万元，依然在佳和公司处，姚福宁、姚婉华已经通过（2014）东三法樟执字第170号，申请强制执行，但至今没有收到任何款项。原审法院在姚福宁、姚婉华没有收到任何款项，判定姚福宁、姚婉华与谢修喜《房屋买卖协议》不成立，该3万元不是定金，而要求姚福宁、姚婉华向谢修喜支付该3万元，并不符合法律规定，其既违反先收取后返还的顺序也与已经生效的判决书发生冲突。在《房屋买卖协议》对谢修喜不生效，该《房屋买卖协议》对姚福宁、姚婉华及佳和公司生效的情况下，该3万元理应是谢修喜支付佳和公司的，该3万元至今也在佳和公司，姚福宁、姚婉华与谢修喜根本不存在任何债务关系，现要姚福宁、姚婉华代佳和公司偿还谢修喜该3万元，根本没有任何法律依据。同时如果《房屋买卖协议》对姚福宁、姚婉华及佳和公司生效，那么谢修喜让佳和公司支付姚福宁3万元的指令，与姚福宁、姚婉华无过。姚福宁、姚婉华没有任何法律依据要求佳和公司支付该3万元，谢修喜是否向佳和公司索要该3万元也与姚福宁、姚婉华无关。同时如《房屋买卖协议》仅对姚福宁、姚婉华及佳和公司生效，佳和公司从未打算再向姚福宁、姚婉华支付该3万元，因此作为合同的相对方，姚福宁、姚婉华无权要求佳和公司支付该3万元。没有任何依据索取他人钱财与盗抢无异，因此姚福宁、姚婉华也拒绝收取（2014）东三法樟执字第170号非法得来的金钱，虽然现在也无任何执行款到账。据此，姚福宁、姚婉华请求本院：撤销再审判决。
被上诉人谢修喜提交书面答辩称：（一）再审认定事实清楚，适用法律正确。谢修喜与姚福宁、姚婉华就房屋买卖的问题并没有进行过直接协商，也从未签订过任何协议或买卖合同。佳和公司作为中介服务公司，是向谢修喜与姚福宁、姚婉华提供订立合同的时机，在没有谢修喜特别授权的前提下，佳和公司没有任何权利直接代替谢修喜与姚福宁、姚婉华签订《房屋买卖协议》，而且谢修喜也没有追认该《房屋买卖协议》，因此该《房屋买卖协议》没有成立，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。再审认定谢修喜与姚福宁、姚婉华之间的房屋买卖合同没有成立这一事实清楚，适用法律正确。（二）姚福宁、姚婉华应当返还23万元给谢修喜。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干法律问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。本案中，合同没有成立，虽有佳和公司出具的收据收款有“定金”字样，但“定金”性质又未具体明确，因此该3万元款项与20万元预付款应由姚福宁、姚婉华返还给谢修喜。（三）姚福宁、姚婉华无理缠讼，请求二审法院依法判决。
本院经审理查明，谢修喜经佳和公司居间介绍，打算购买姚福宁、姚婉华位于东莞市黄江镇锦绣花园37栋A、B商铺。谢修喜与姚福宁、姚婉华双方未进行过协商，均是通过佳和公司居间传达相关的交易信息。佳和公司与姚福宁、姚婉华于2010年11月19日签订了一份《房屋买卖协议》，签订协议时谢修喜没有在场，《房屋买卖协议》上买方处“谢修喜”的签名是由佳和公司的法定代表人ＸＸ代签。谢修喜确认佳和公司有将空白的买卖合同电子版发送到其邮箱，但没有见过有姚福宁、姚婉华签字的《房屋买卖协议》。姚福宁、姚婉华称谢修喜提到的空白合同与姚福宁、姚婉华签字的合同只是定金支付时间和分几次支付的约定不一致，其他内容一致。谢修喜称其从来没有与姚福宁、姚婉华见过面，双方对房款支付等内容未能达成一致意见。谢修喜提供的两张收据显示，佳和公司于2010年11月6日和2010年11月19日分别收到谢修喜支付的案涉房屋定金3万元和房屋首期房款20万元。姚福宁、姚婉华确认其通过佳和公司收到20万元，姚福宁、姚婉华另案起诉请求佳和公司向其返还谢修喜支付的3万元定金，（2012）东三法民一初字第5508号民事判决支持了姚福宁、姚婉华的诉请，该判决已发生法律效力。佳和公司称其与姚福宁、姚婉华签订《房屋买卖协议》后有要求谢修喜过来补签协议，但谢修喜表示没有时间过来，故未补签；商铺赎出来之后，谢修喜向佳和公司反映说，因为年底资金周转困难，要求暂缓支付其余款项，经佳和公司和姚福宁沟通，姚福宁同意了谢修喜提出的暂缓付款的请求，但到了2011年1月，谢修喜仍未付款，2011年3月5日姚福宁打电话给佳和公司，问谢修喜为什么还不付款，谢修喜向佳和公司提出能否先支付100万元，余款5月份付清，但姚福宁不同意，认为签订协议就必须按协议书履行，否则算违约。谢修喜则称佳和公司一直没有通知谢修喜签订《房屋买卖协议》，其也没有委托佳和公司代为签订《房屋买卖协议》；当佳和公司要求谢修喜在支付23万元后再支付100万元时，谢修喜提出要与姚福宁、姚婉华当面协商价格，但佳和公司一直以各种理由推脱。2011年4月，姚福宁、姚婉华将案涉房屋出租给案外人。
另查明，姚福宁、姚婉华与谢修喜均确认谢修喜向姚福宁、姚婉华支付的3万元是定金；姚福宁、姚婉华认为谢修喜支付的20万元是定金，谢修喜认为双方当时没有明确约定是定金还是房款。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对姚福宁、姚婉华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、案涉《房屋买卖协议》是否成立；二、姚福宁、姚婉华是否应向谢修喜返还23万元。
关于焦点一。佳和公司主张谢修喜委托ＸＸ代为签订《房屋买卖协议》，但未能提供任何证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。ＸＸ无权代替谢修喜签订《房屋买卖协议》，且谢修喜也没有对该协议进行追认，因此，原审法院认定案涉《房屋买卖协议》不成立并无不当。关于谢修喜2010年11月6日支付的3万元，收据显示是佳和公司收到谢修喜支付的案涉房屋定金3万元，由于姚福宁、姚婉华另案起诉请求佳和公司向其返还谢修喜支付的3万元定金，该判决也支持了姚福宁、姚婉华的诉请，即姚福宁、姚婉华可按该生效判决取得该3万元定金。由于姚福宁、姚婉华与谢修喜均确认该3万元是房屋定金，收据上也注明是房屋定金，故本院认定该笔款项是房屋定金。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于谢修喜2010年11月19日支付的20万元，姚福宁、姚婉华认为是定金，谢修喜则认为没有明确约定是定金还是房款，但收据上注明是首期房款，由于双方未能订立房屋买卖合同，故本院认为该款项应属房款的预付款。综上，虽然双方没有签订书面的房屋买卖合同，但双方通过佳和公司协商房屋买卖事宜，且谢修喜通过佳和公司向姚福宁、姚婉华支付了房屋定金和预付房款，故谢修喜与姚福宁、姚婉华之间成立房屋预约合同关系。
关于焦点二。由于姚福宁、姚婉华与谢修喜均是通过佳和公司居间传达房屋买卖信息，双方没有进行过直接联系，而佳和公司主张其受谢修喜委托与姚福宁、姚婉华签订《房屋买卖协议》后有要求谢修喜过来补签协议，谢修喜表示没有时间过来，但未能提供相关证据证实，谢修喜对此亦不予确认，谢修喜称其曾向佳和公司提出要与姚福宁、姚婉华直接协商，但佳和公司一直推脱。因此，佳和公司在案涉房屋买卖过程中未能尽到居间人应尽到的义务，导致谢修喜未能与姚福宁、姚婉华订立《房屋买卖协议》，即谢修喜与姚福宁、姚婉华未能订立房屋买卖合同是因不可归责于双方当事人的事由导致的。而事实上，姚福宁、姚婉华于2011年4月份已将案涉房屋出租，谢修喜亦起诉请求姚福宁、姚婉华返还已支付的款项，故双方均没有继续订立房屋买卖合同的意思，双方之间的房屋预约合同关系实际上已经解除。因此，姚福宁、姚婉华应向谢修喜返还3万元定金和20万元预付款。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，但不影响最终判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人姚福宁、姚婉华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟满福
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年七月十五日
书 记 员 曾雪贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。