四川省稻城县人民法院民 事 判 决 书（2017）川3337民初45号原告(反诉被告)：四川锦江亚丁宾馆有限责任公司，住所地：四川省稻城县香格里拉镇。法定代表人：李远，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰亚勋，四川雅图律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：候秀娟，四川雅图律师事务所律师，一般授权。被告（反诉原告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，该公司总经理。委托诉讼代理人：史成，四川丰宜（成都）律师事务所律师，特别授权。原告四川锦江亚丁宾馆有限责任公司（以下简称“锦江亚丁宾馆”）与被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工第七公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年07月24日立案后，依法适用普通程序组成合议庭审理。被告贵州建工第七公司于2017年08月04日提出反诉，本院经审查后依法受理。被告（反诉原告）贵州建工第七公司于2017年09月30日向本院书面申请对“四川锦江亚丁宾馆装饰装修工程”的工程款金额进行评估鉴定，本院予以准许。2017年12月07日本院技术室因申请人贵州建工第七公司逾期未缴纳鉴定费用而向其发通报，鉴定程序终结，案件退回审判部门。该案于2017年12月14日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)锦江亚丁宾馆委托诉讼代理人、被告（反诉原告）贵州建工第七公司委托诉讼代理人到庭参与诉讼。庭审中，贵州建工第七公司当庭以本诉被告身份再次提出鉴定申请，合议庭在询问申请人愿否补交第一次鉴定费用恢复鉴定，申请人表示不愿意，并要求重新指定鉴定机构，合议庭以第一次鉴定程序合法，当事人再次提出申请不符合法律规定为由驳回其申请。本案现已审理终结。原告(反诉被告)锦江亚丁宾馆向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告贵州建工第七公司立即返还原告超付的工程款21700元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年原被告签订了《亚丁宾馆室外总平工程施工合同》《亚丁宾馆1号楼室内装修改造工程施工合同》《亚丁宾馆2号楼室内装修施工合同》。合同总金额3727735元，工期为50天。在施工过程中，双方又签订《锦江亚丁宾馆三号楼套房装修补充合同》合同金额暂估价490000元、《锦江亚丁宾馆三号楼外墙乳胶漆改造工程施工补充协议》合同金额暂估价310000元以及《1号楼、2号楼外墙乳胶漆改造工程施工补充协议》，合同金额暂估价490000元，新增合同工期为30天。5个合同总价为5017735元。根据相关法律规定，请求人民法院依法判决被告立即返还原告超付的工程款21700元，依法维护原告的诉讼请求及合法权益。被告贵州建工第七公司辩称，合同双方涉及的工程总量不确定，应该鉴定，而不能以被答辩方提供的单方面委托的工程款审计结论；被答辩人扣减已支出款项不属实，答辩人不认可；被答辩人诉请不当，本案案由系装饰装修合同纠纷，答辩人并没有非法占有被答辩人的财务或收益，不存在返还之诉。依法应当驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）贵州建工第七公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告支付反诉原告工程款311.7675万元，并从2013年10月01日起按年利率6%计算利息至实际还款之日止（截止2017年08月04日，利息为72.9016万元）；2、判令反诉被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：2013年05月31日，反诉原告与反诉被告签署《亚丁宾馆室外总平工程施工合同》《亚丁宾馆1号楼室内装修改造工程施工合同》《亚丁宾馆2号楼室内装修施工合同》；同年07月19日，反诉原告与反诉被告又签订《三号楼装修改造工程补充协议》、《三号楼外墙乳胶漆改造工程合同》、《1号楼、2号楼外墙乳胶漆改造工程补充协议》。反诉原告按照合同约定履行完上述合同，并于2013年10月将竣工验收合格的上述工程交付反诉被告使用。后反诉原告多次向反诉被告请求结算、催收工程款未果。经反诉原告依据竣工图纸（报告）结算，截止目前，反诉被告尚差欠反诉原告工程款311.7675万元、延期支付利息72.9016万元。综上所述，请求法院支持以上诉讼请求。原告(反诉被告)锦江亚丁宾馆对被告（反诉原告）贵州建工第七公司的反诉辩称，反诉原告的诉讼请求无事实依据，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告(反诉被告)锦江亚丁宾馆向法庭提交的证据组1《总平比选文件》、《1号楼比选文件》、《2号楼比选文件》、《室外总平招标控制价》、《1号楼室内装修改造标控制价》、《2号楼室内装修改造标控制价》、《景观设计施工图（总平）》、《景观设计施工图（消防）》、《1号楼施工图》、《S3施工图》《123号楼外施工图》、《2号楼施工图》、《S2施工图》各1份，用于证明原告招标过程合法，被告（反诉原告）贵州建工第七公司质证认为：对该组证据中的《室外总平招标控制价》、《1号楼室内装修改造标控制价》、《2号楼室内装修改造标控制价》真实性有异议，其它无异议；证据组2《室外总平参选文件》、《1号楼参选文件》、《2号楼参选文件》各1份，用于证明被告投标过程合法。被告（反诉原告）质证认为，该组证据无异议，为被告所提供;证据组3《锦江亚丁宾馆室外总平施工合同》、《二号楼室内装修工程施工合同》复印件、《一号楼室内装修改造工程施工合同》、《一号楼、二号楼外墙乳胶漆改造工程补充协议》、《三号楼外墙乳胶漆改造工程合同》、《1号、2号楼楼外墙乳胶漆补充协议》各1份，用于证明以下四点：①反诉原告与反诉被告之间成立建设工程施工合同关系，施工范围是亚丁宾馆的总平、1号楼装修、2号楼装修、3号楼装修、123号楼的外墙乳胶漆装修。②六合同经过了合法的招投标程序，内容不违反法律强制性规范，系合法有效的合同。③各合同均约定了暂定价，约定合同价款的计价方式为：固定综合单价，合同暂定价+调整价，及调整价款所依据的计价规则。④各合同均约定：乙方向甲方提交完整的工程竣工结算资料四套，甲方在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料后，由审计监察部负责资料的审核及送审，由审计机构按照国家和政府相关规定进行审计，提出审计意见（乙方应积极配合），并形成经甲乙双方认可的结算审计报告，出具审计结果函，被告（反诉原告）质证认为，因合同齐缝章无法重合，对真实性有异；证据组4华衡胜达公司出具的《竣工结算审核报告》（含竣工结算书）、思成公司出具的《竣工结算审核报告》（含竣工结算书）、《律师函》复印件各1份，用于证明审计单位具有资质，华衡胜达公司审计工程造价为624.9万元，思成公司审计工程造价为624.1万元，审计过程、依据与结果符合六份合同约定。律师函用于证明1、四川雅图律师事务所接收亚丁宾馆的委托，告知被告，如果被告对两次审计报告有异议的，应当提出异议并提供合理资料，如果10天内不回复或者不提供充分依据的，亚丁宾馆将单方确定工程价款为624.18万元。2、被告不予回复，视为被告认可原告单方认定的工程价款；被告（反诉原告）质证认为，对两份竣工结算报告的真实性无异议，但对该证据合法性、关联性及证明目的有异议，认为内容相同，但引用法律法规相差较大、鉴定人签字真实性有异、报告高度雷同，故有异议。对律师函真实性有异议；证据组5《银行转账凭证》、《领款单》、《付款委托书》、《借条》、《扣款单》等其中汇款凭证36张冲抵借支计4732714.53元、被授权支付民工工资转款回单9张，计1244154元、代缴建安税及开发票计225603.67元、垫付费用46492元，共计6248964.2元，用于证明原告（反诉被告）已经支付被告（反诉原告）、垫支及代缴各项费用6248964.2元。被告（反诉原告）质证认为，对于原告支付工程款以贵州七建为账号打款的、有原件的，真实性予以认可。其中有60万元的借条和后面的款项有重复，应予扣除。支付若干民工工资的在对方有《收条》及收条载明内容为“代贵州七建支付民工工资”的情况下，我们在1244154元范围内予以认可。原告方支付、垫付的款项我们都不予认可，原因是1、我方未签字确认。2、是原告内部的管理问题。3、原告提交的证据中也记明是费用报销单，已经报销了。被告（反诉原告）贵州建工第七公司当庭撤回了举证期间向法庭提交的与原告(反诉被告)提交的证据组2完全一样的六份合同以及工程结算表，并对此放弃举证。同时向法庭提交证据组6鉴定材料清单(本院技术室通知原被告双方到鉴定机构领取鉴定材料，但是贵州建工第七公司并没有领取而是将鉴定材料清单向法庭出示)，清单中《四川锦江亚丁宾馆一号室内楼装修工程比选文件》、《项目招标文件图纸》、《锦江亚丁宾馆室外总平工程》、《四川锦江亚丁宾馆项目》（总平）、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼》、《四川锦江亚丁宾馆投标文件1号楼》、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼新建》、《四川锦江亚丁宾馆项目其他过程资料》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书（补充结算）》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书》、《竣工图》6本，用于证明增加量的构成；《四川锦江亚丁宾馆装饰装修工程项目竣工资料移交签收表》、《四川锦江亚丁宾馆工程竣工验收会议纪要》、《子分布工程质量验收报告》、《竣工工程申请验收报告》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目技术经济签证核定单》（被告庭后收回该证据，要求以本诉原告提交的签证单为准）、《单位工程质量评估报告》，用于证明工程合格。原告(反诉被告)锦江亚丁宾馆对被告（反诉原告）递交的《四川锦江亚丁宾馆一号室内楼装修工程比选文件》、《项目招标文件图纸》、《锦江亚丁宾馆室外总平工程》、《四川锦江亚丁宾馆项目》（总平）、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼》、《四川锦江亚丁宾馆投标文件1号楼》、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼新建》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修工程项目竣工资料移交签收表》、《四川锦江亚丁宾馆工程竣工验收会议纪要》、《子分布工程质量验收报告》、《竣工工程申请验收报告》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目技术经济签证核定单》（被告庭后收回该证据，要求以本诉原告提交的签证单为准）、《单位工程质量评估报告》的三性予以认可，对《四川锦江亚丁宾馆项目其他过程资料》中没有原告方签字的不予认可，对被告提交的《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书（补充结算）》和《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书》三性均不认可，《竣工图》6本的真实性不完全认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆所举证据组1、2与被告（反诉原告）贵州建工第七公司递交证据组6中《四川锦江亚丁宾馆一号室内楼装修工程比选文件》、《项目招标文件图纸》、《锦江亚丁宾馆室外总平工程》、《四川锦江亚丁宾馆项目》（总平）、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼》、《四川锦江亚丁宾馆投标文件1号楼》、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼新建》、《四川锦江亚丁宾馆项目其他过程资料》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书（补充结算）》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书》、《竣工图》6本均是招投标文件、图纸等在鉴定质证时已经核对，为同样证据，原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆所举证据组3与被告（反诉原告）贵州建工第七公司在举证期间提交的证据组6份合同一致，只是被告（反诉原告）贵州建工第七公司在庭审举证时将其不予举证。本庭认为上述证据均为双方所举，经当庭质证，虽然各有说辞，但是经当庭核对后确定双方证据完全一样，故该证据的真实性、合法性、关联性均能确定，本庭予以采信；原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆所举证据组4，被告（反诉原告）贵州建工第七公司有异议，在《一号楼室内装修改造工程施工合同》和《二号楼室内装修工程施工合同》的第五条第二项结算方式的4载明：“工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交完整的工程竣工结算资料四套，甲方在接到竣工结算资料后，由审计监察部负责资料的审核及送审，由审计机构按照国家和政府相关规定进行审计，提出审计意见（乙方应积极配合），并形成经甲乙双方认可的结算审计报告，出具审计结果函。”本庭认为原被告双方合同约定了结算方式，该工程于2013年07月24日竣工后，原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆分别于2015年02月12日、2015年03月15日经两个审计机构审计，得出相差8000元人民币的审计结果。并于2015年09月06日向被告（反诉原告）贵州建工第七公司发出律师函。而被告（反诉原告）贵州建工第七公司未向法庭提供任何证据证明自己在工程竣工后有结算的行为以及反对原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆审计结果的行为，其应承担举证不利责任。故，对该证据的真实性、合法性、关联性本庭均予认可，且原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆当庭明确表示以华衡胜达报告为准，计624.9万，本庭并予采信；原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆所举证据组5中汇款凭证36张冲抵借支计4732714.53元、被授权支付民工工资转款回单9张计1244154元,均经核对有被告（反诉原告）贵州建工第七公司的借条和授权书以及票据，按其质证意见予以认可。代缴建安税及开发票计225603.67元，虽然其质证表明必须有发票原件，但原告当庭也表明发票原件已给被告（反诉原告），而被告（反诉原告）并未反驳，视为默认，故本庭对该证据予以采信。垫付费用46492元，因没有被告（反诉原告）的签字和印章，亦无其他证据佐证其真实性，故本庭不予采信；被告（反诉原告）向法庭提供的证据组6中《四川锦江亚丁宾馆一号室内楼装修工程比选文件》、《项目招标文件图纸》、《锦江亚丁宾馆室外总平工程》、《四川锦江亚丁宾馆项目》（总平）、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼》、《四川锦江亚丁宾馆投标文件1号楼》、《四川锦江亚丁宾馆项目投标文件2号楼新建》、《四川锦江亚丁宾馆项目其他过程资料》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书（补充结算）》、《四川锦江亚丁宾馆装饰装修项目竣工结算书》、《竣工图》（6本）证据为原被告双方鉴定质证时已经核对，与原告（反诉被告）所提供的证据组1、2内容相同、重合，故，本庭予以采信。被告（反诉原告）贵州建工集团第七建筑工程有限公司庭后向本庭递交证据《分部分项工程量清单与计价表》1＃、2＃楼外墙乳胶漆【装饰工程】用以证明其增加工程量部分金额共计230333.65元；原告（反诉被告）四川锦江亚丁宾馆有限公司认为其清单提出的增量工程系其单方陈述，且该增量工程部分内容已经覆盖在华衡公司与思成公司出具的工程造价报告及附件表格中，已经被亚丁宾馆确认计费，相应的工程已支付给贵州七建，贵州七建无权要求亚丁宾馆二次付费；另外对于贵州七建在增量材料中载明2号楼外墙乳胶漆“外墙基层铲除”项目，实际上该项目并不存在，施工前2号楼外墙本来就是秃的，没有可以被铲除的东西，其提交的增量资料为虚假资料。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工作量”，本院对贵州建工第七公司所庭后提交的《分部分项工程量清单与计价表》1＃、2＃楼外墙乳胶漆【装饰工程】因其无其他证据佐证，本院不予采信。经审理查明，2013年原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆通过比选方式确定被告（反诉原告）贵州建工第七公司为中标方，双方于2013年5月签订锦江亚丁宾馆室外总平施工合同》、《二号楼室内装修工程施工合同》、《一号楼室内装修改造工程施工合同》三份合同，确定双方合同关系，后因工程情况发生变更，双方再签订《一号楼、二号楼外墙乳胶漆改造工程补充协议》、《三号楼外墙乳胶漆改造工程合同》、《1号、2号楼楼外墙乳胶漆补充协议》，对上述工程进行再约定。该工程于2013年10月通过验收并投入使用，但双方因工程增量问题未就核算协商一致，原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆分别于2017年2月12日、2017年3月15日通过第三方鉴定评估机构华衡胜达、思成公司出具两份审计报告，并通过四川雅图律师事务所向被告（反诉原告）递交律师函，但被告（反诉原告）未通过任何方式对上述审计结果明确表示异议。在此期间，原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆通过冲抵借支计4732714.53元、被授权支付民工工资计1244154元、代缴建安税及开发票计225603.67元，共计支付工程款6202472.2元。以上查明的事实有原被告当庭陈述及提交的相关证据在案佐证。本院认为，原被告双方经比选签订施工合同及补充协议，双方按合同约定完成施工，工程经过验收合格投入使用，双方的合同关系成立并有效，依法成立的合同受法律保护。生效的合同对双方当事人都具有约束力，故原、被告双方应按合同约定完全履行自己的义务。本案中，查明原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆已经支付工程款为6202472.2元，经核实的工程鉴定价为6249000元，由此可见，原告（反诉被告）并未超付工程款，其诉求于法于事实无据，本院不予支持。本案中双方当事人对工程量有争议，进而就工程价款未达成结算协议。案件审理过程中，被告（反诉原告）贵州建工第七公司申请鉴定四川锦江亚丁宾馆增加工程量，本院予以准许，但其在鉴定过程中拒缴鉴定费用，视其放弃举证，应承担不利后果。原告（反诉被告）锦江亚丁宾馆已经支付工程款为6202472.2元，经核实的工程鉴定价为6249000元，原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）工程欠款46572.8元。根据双方合同约定工程竣工验收后，贵州建工第七公司有义务应向锦江亚丁宾馆提交完整的工程竣工结算资料，由审计机构按照国家和政府相关规定进行审计。而该工程未结算的主要原因是贵州建工第七公司收到锦江亚丁宾馆律师函后不积极应对，未结算且支付工程款是由贵州建工第七公司造成的，故对其要求锦江亚丁宾馆从2013年10月01日起按年利率6%计算利息至实际还款之日止的请求，本院不予支持；对于被告（反诉原告）提出的请求判令反诉被告支付反诉原告工程款311.7675万元的诉求，因其未提交充分证据予以证明，本院经核算后锦江亚丁宾馆未支付贵州建工第七公司工程欠款仅为46572.8元。故，本院在其诉求中46572.8元予以支持，对剩余诉求金额不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、驳回四川锦江亚丁宾馆有限公司诉讼请求；二、四川锦江亚丁宾馆有限公司在本判决生效后十日内支付贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司工程款46572.8元；三、驳回贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费171元，由四川锦江亚丁宾馆有限公司承担。本案反诉案件受理费18787元，由四川锦江亚丁宾馆有限公司承担482元，贵州建工集团第七建筑工程有限公司承担18305元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。审判长 唐 萍审判员 袁晶晶审判员 公 戈二〇一七年十二月二十八日书记员 吴青青附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条【举证责任】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以在证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。