浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第1788号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人龙贵群，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月14日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人祁萍，浙江德顺律师事务所律师。
被告人韩某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月14日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人邹美雅，浙江鉴水律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）1577号起诉书，指控被告人龙贵群、韩某犯非法经营罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员章峰出庭支持公诉，被告人龙贵群及其辩护人祁萍、被告人韩某及其辩护人邹美雅到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，绍兴市龙诚医疗器械有限公司系被告人龙贵群于2014年9月1日出资设立的私营有限责任公司，法定代表人系被告人韩某，经营范围：销售第一类医疗器械、第二类医疗器械；健康信息咨询（不得从事诊疗活动、心里咨询），并下设白马路、银滩、北海三家分公司。自公司成立以来，被告人龙贵群、韩某等人在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，向孟某等人以人民币15800元／台、16800元／台、17200元／台的价格销售从广州创义美医疗器械有限公司以人民币1900元／台购入的属于第三类医疗器械的低、中频高电位治疗仪。
2014年9月1日至2015年4月30日，非法经营数额已达人民币791800余元。
为了证明上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为被告人龙贵群、韩某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，且系共同犯罪，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。被告人龙贵群在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人韩某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定判处。
被告人龙贵群对起诉书指控的罪名无异议，但辩解起诉书认定其非法经营的数额为791800元不当，应为480000余元。其向广州创义美医疗器械有限公司确是订过五十台低、中频高电位治疗仪，但因资金问题其改为三十台，收货那天确是三十台，共是二十六件，有二十件是一件一台，有五件是一件二台，还有是装其他东西的。绍兴市龙诚医疗器械有限公司是2014年9月1日成立的，而由于没有办出第三类医疗器械经营许可证，所以其公司一直没有销售，直到12月份，广州创义美医疗器械有限公司的王某和刘某甲均说龙诚公司是创义美公司的代理商，可以借助创义美公司的资质去卖，因此其龙诚才敢卖。本案应当以单位犯罪起诉，公司经营利润是大家分享的，不应认定为个人犯罪。请求对其从轻处罚。
被告人韩某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人龙贵群的辩护人辩称：1、起诉书认定非法经营数额为79万元的证据不足。创义美提供的相关发货单及物流单，是单方行为，陈述不真实，且2014年12月25日的货运上显示是26件，未有注明50台，综合相关证据，起诉书认定79万余元的犯罪数额证据不足，应当以有证据证明且已销售的19台经营额作为非法经营犯罪数额。2、本案应以单位犯罪认定。3、被告人龙贵群主观恶性不大，社会危害性较小，其系初犯，平时一贯表现较好，此次犯罪是受创义美公司误导。综上，请求对其从轻处罚。
被告人韩某的辩护人辩称：1、被告人韩某主观上想合法经营，且龙诚公司正在申请第三类医疗器械经营许可证，因受创义美公司误导才提前经营，其主观恶性相对较小；2、龙诚公司销售的产品均是正规产品，由于其服务周到，深受用户的青睐，用户反映较好，故社会危害性较小；3、被告人韩某系从犯；4、被告人韩某系初犯，案发后交待态度好，能自愿认罪。综上，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年9月1日，由被告人龙贵群出资注册设立绍兴市龙诚医疗器械有限公司（以下简称“龙诚公司”），被告人韩某为该公司法定代表人。公司经营范围：销售第一类医疗器械、第二类医疗器械；健康信息咨询（不得从事诊疗活动、心里咨询）。并先后于2014年10月15日、12月1日注册成立龙诚公司银滩分公司、白马路分公司及北海分公司（未予注册）。自公司成立以来，被告人龙贵群系公司的主要负责人兼产品的质量负责人，负责公司的全面工作并具体负责公司的招工、进货、销售、发放公司员工的工资和提成等；被告人韩某负责前期的公司工商注册登记、申请办理医疗器械经营企业开办（第三类医疗器械经营许可证），后期负责公司后勤方面工作。自龙诚公司成立以来，被告人龙贵群、韩某等人在未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，招聘员工在三家分公司内开展宣传、销售属于第三类医疗器械的低、中频高电位治疗仪的经营活动。2014年9月1日至2015年4月30日间，先后以人民币1900元／台的价格从广州创义美医疗器械有限公司（以下简称“创义美公司”）购入低、中频高电位治疗仪85台，并在经营活动中向孟某、吴某等人以人民币15800元／台、16800元／台、17200元／台不等的价格销售49台，非法经营数额已达人民币791800余元，扣除购买价74100元及相应配件价33000余元，非法获利人民币680000余元。
2015年5月13日，被告人龙贵群、韩某等人的非法经营活动被绍兴市越城区市场监督管理局查获，并被当场扣押尚未销售的低、中频高电位治疗仪32台。当日被告人龙贵群、韩某被公安机关依法传唤到案。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言，证实其是创义美公司的总经理，其通过公司负责浙江绍兴地区销售的业务员刘某甲认识了龙诚公司的龙贵群，龙贵群的龙诚公司在绍兴经销创义美公司的低、中频高电位治疗仪，其公司把货卖给龙诚公司，再有龙诚公司在绍兴销售，不存在代购、代销或返利销售。其公司只与韩某代表龙诚公司签订过经销加盟协议。创义美公司共卖给龙贵群低、中频高电位治疗仪85台，售价为每台人民币1900元，发货单上均是以“液晶”代表。其中2014年12月25日发货50台，售价95000元，因该次发货前龙贵群在绍兴销售的低、中频高电位治疗仪有13台出售的钱共204400元是直接汇入其公司的，故龙贵群没有直接支付95000元购买款，而是其公司直接在204400元中扣除，并在扣除开发票费用5372元及其他款项437.54元外，余款103590.46元直接打到龙贵群的个人工商银行卡账户内。其他龙贵群购买低、中频高电位治疗仪的款项都是龙贵群通过银行打到其个人二张银行卡上。
2、证人刘某甲的证言，证实其是创义美公司负责在浙江绍兴地区销售业务的，龙贵群在绍兴开了龙诚公司，是向创义美公司进货的，其公司曾与龙诚公司签订过一份加盟经销协议。一开始其与被告人龙贵群、韩某都有联系，后来其主要是与龙贵群联系，一般龙贵群进货是龙先与其联系，然后龙根据订购的货量将钱打到其公司总经理王某的银行卡账户内，其公司收到钱后就发货。其公司主要卖给龙贵群的货物是高电位治疗仪及相关的配套产品。经统计，创义美公司一共卖给龙贵群高电位治疗仪85台（其中2014年9月10日15台、11月7日5台、12月25日50台、2015年4月15日15台），每台售价人民币1900元，发货单上以“液晶”表明。其中2014年12月25日发货50台，售价95000元，因2014年12月至2015年1月间，龙贵群在绍兴销售的高电位治疗仪有13台出售的钱共204400元是直接汇入其公司王某银行卡上的，故龙贵群没有直接支付95000元购货款，而是其公司将收到的204400元中扣除95000元，再扣除开发票费用5372元及其他款项437.54元外，余款103590.46元直接打到龙贵群的个人工商银行卡账户内；2015年4月15日15台龙贵群尚未付款，其余龙贵群购买高电位治疗仪的款项都是龙贵群通过银行打到王某个人二张银行卡上。其公司是把货物卖给龙诚公司，再有龙诚公司在绍兴销售，不存在代购、代销情况。龙诚公司一开始在申办第三类医疗器械经营许可证的，但后来没有说起过。
3、由创义美公司提供的发货清单、收款明细、汇款明细、出货单、货物运单、托运单、从证人刘某甲手机处提取的微信截图，由工商银行提供的被告人龙贵群银行卡交易明细、由建设银行、农业银行提供的王某银行卡的交易明细，证实了创义美公司向龙诚公司共发低、中频高电位治疗仪85台及龙诚公司付款、收款情况，与上述证人王某、刘某甲的证言相印证。
4、龙诚公司销售创义美公司的低、中频高电位治疗仪销售记录、统计表，扣押清单，证实龙诚公司共销售49台、被执法机关扣押32台。
5、证人熊某的证言，证实2014年11月份，其通过龙贵群到绍兴龙诚公司北海分店当业务员，销售低、中频高电位治疗仪，其工作主要是接待客户、进行产品宣传、销售产品。龙诚公司的老板是龙贵群、韩某，下面有三家分店即白马路分店、银滩分店和北海分店，分店销售款项都是是交给龙贵群或韩某，工资是由龙、韩发的，进货亦是由龙、韩在负责的，是从创义美公司进的。进货价格其不知，销售价格开始是16800元，后涨价至17200元每台，北海分店具体销售有10台左右，分店开具收款收据，有的开专用发票，低、中频高电位治疗仪是属于第三类医疗器械，其不清楚龙诚公司有否第三类医疗器械销售许可证。
6、证人龙某的证言，证实其是2014年9月份到龙诚公司银滩分店工作的，其工作主要是现场宣传低、中频高电位治疗仪，促使客户购买。龙诚公司下面有三家分店即白马分店、银滩分店和北海分店，三家分店都是在销售低、中频高电位治疗仪，公司销售的低、中频高电位治疗仪是属于第三类医疗器械。
7、证人周某、朱某、钱某、谢某、刘某乙、章某、邵某、黄某、金某甲、林某、程某、蒋某、张某甲、孟某、吴某、杜某、张某乙、金某乙、张某丙的证言，收款收据、创义美公司专用票，证实上述19人先后于2014年12月至2015年4月间，在龙诚公司下属三个分公司内共购买低、中频高电位治疗仪共19台，其中购价15800元5台、16800元的5台、17200元9台，共计付款人民币317800元。其中有部分付款是付给创义美公司的，有的付款是付给分店负责人的。
8、现场检查笔录及现场照片，扣押、移送物品清单，房屋租赁合同，证实绍兴市越城区市场监督管理局于2015年5月13日对龙诚公司非法经营进行现场检查，证实龙诚公司三个分店的地点，检查当时现场正在宣传、销售低、中频高电位治疗仪的情况，执法机关当场扣押龙诚公司尚未销售的低、中频高电位治疗仪32台及相关的配件和宣传资料等。
9、创义美公司出具的证明、公司章印模，代购协议，文件检验鉴定书，证实龙诚公司三分公司与客户签订的代购协议上的创义美公司的印章系伪造，龙诚公司并非为创义美公司代销，而是经销行为。
10、龙诚公司、龙诚公司银滩分公司、白马路分公司的工商登记情况，龙诚公司营业执照，证实龙诚公司于2014年9月1日成立，10月10日变更法定代表人为被告人韩某，以及龙诚公司的经营范围为销售第一类医疗器械、第二类医疗器械；健康信息咨询。
11、广州市白云区食品药品监督管理局《关于协查广州南部电子科技有限公司生产低、中频高电位治疗仪的复函》，广州南部电子科技有限公司出具的情况说明、中华人民共和国医疗器械注册证、营业执照、医疗器械许可证、医疗器械生产产品登记表，创义美公司营业执照、中华人民共和国医疗器械经营企业许可证，证实龙诚公司已销售及被扣押的DN-6000型低、中频高电位仪系广州南部电子科技有限公司依法生产、创义美公司依法经销的医疗产品。
12、创义美高电位仪经销加盟协议、市级代理合同，证实创义美公司授权龙诚公司在绍兴地区经销低、中频高电位仪，上述签订的协议和合同中均要求龙诚公司必须具备医疗器械经营许可证。
13、绍兴市市场监督管理局出具的情况说明，证实广州南部电子科技有限公司生产的、创义美公司经销的DN-6000型低、中频高电位仪属于第三类医疗器械。
14、龙诚公司医疗器械经营企业开办申请及相关资料、第三类医疗器械经营许可现场检查缺陷项目整改报告，绍兴市食品药品监督管理局受理通知书、申请材料签收单、行政许可内部流转单，证实龙诚公司于2014年11月11日向绍兴市食品药品监督管理局医疗器械经营企业开办申请行政许可申请未获。
15、抓获经过、户籍证明，证实了二被告人的到案情况及身份情况。
16、被告人韩某对上述犯罪事实供认不讳。被告人龙贵群对上述非法经营的主要犯罪事实亦供认不讳。
综合以上证据，审理认为，被告人龙贵群及其辩护人均提出2014年12月25日优驰物流货物运输单上显示是26件，龙诚公司实际收到的低、中频高电位治疗仪为30台，非50台，该辩解、辩护意见，已被上述证人王某、刘某甲的证言及书证发货单、银行汇款明细、收款明细、微信截图、销售统计等证据所否认，其辩解、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人龙贵群、韩某作为龙诚公司的实际负责人、法定代表人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，销售金额达79万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。龙诚公司于2014年9月1日成立后，至2015年4月30日间，在未取得医疗器械经营许可证的情况下，销售第三类医疗器械，非法经营，以实施犯罪为主要活动，故依法不以单位犯罪论处。被告人龙贵群及其辩护人提出本案应以单位犯罪论处，对被告人龙贵群应以单位犯罪中直接责任人的定罪量刑标准予以处罚的辩解、辩护意见，与法不符，本院均不予采纳。被告人龙贵群在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人韩某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人韩某系初犯，在案发后能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人龙贵群系初犯，并能交代主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人韩某及其辩护人请求对被告人韩某减轻处罚的辩护意见，被告人龙贵群及其辩护人请求对被告人龙贵群从轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。二被告人在案发后均未能退赃，可分别酌情从重处罚。结合本案二被告人犯罪情节特别严重，且未退缴非法所得，故被告人韩某及其辩护人请求对被告人韩某判处缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：
一、被告人龙贵群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年五月十四日起至二○二一年五月十三日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
三、公诉机关移送本院扣押龙诚公司的低、中频高电位治疗仪32台、高电位治疗仪配件2箱、产品保修卡12个，扣押被告人龙贵群的笔记本电脑1台、苹果手机1只，在本判决生效后依法予以拍卖，所得款项抵作赃款；扣押收款收据6本、送货单2本、创义美公司专用票2本、笔记本19本、U盘2只、银行卡3张、荣誉证书1本，均作为本案证据随案保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏妙兴
人民陪审员 李敏芳
人民陪审员 钱美新
二〇一六年三月一日
书 记 员 陈 艇
附页：
相关法律条文：《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》：
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。