广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法民一初字第2432号原告汤仲荣，男，汉族，1983年9月29日出生，住广东省佛山市南海区。委托代理人王曼，广东捷顺律师事务所律师。被告颜幸福，男，汉族，1971年3月21日出生，住广东省佛山市禅城区。被告黄丽娟，女，汉族，1970年7月18日出生，住广东省佛山市禅城区。被告吴恩平，男，汉族，1979年5月1日出生，住湖南省衡阳市衡南县。被告李文辉，男，汉族，1983年10月4日出生，住广东省清远市英德市。被告佛山市南海四通网络有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗大道建设大厦99号一、二层。营业执照：914406056806493550。法定代表人吴玉龙。被告佛山市南海四通网络有限公司六分店，住所地广东省佛山市南海区桂城平洲平西村委会聚龙“马沙”地段聚龙商业楼二层商铺202号铺。营业执照：440682000279786。负责人颜幸福。被告颜幸福、黄丽娟、佛山市南海四通网络有限公司六分店共同委托代理人徐隆忠，广东龙浩律师事务所律师。原告汤仲荣诉被告颜幸福、黄丽娟、吴恩平、李文辉、佛山市南海四通网络有限公司（以下简称“四通公司”）、佛山市南海四通网络有限公司六分店（以下简称“六分店”）合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月29日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张春桂独任审判。因被告吴恩平下落不明需公告送达，本院依法裁定本案转为普通程序，由审判员林波担任审判长，与代理审判员张春桂、人民陪审员江言枝组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王曼及颜幸福、黄丽娟、六分店的共同委托代理人徐隆忠到庭参加诉讼，被告吴恩平、李文辉、四通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年3月10日，原告与被告吴恩平、李文辉签订《网吧转让协议》，约定被告吴恩平、李文辉出资网吧资金170万元，出资包括营业执照、220台电脑及场地等，吴恩平、李文辉将被告六分店网吧10%股份转让给原告，合同经营期三年。原告以17万元作为入股资金，合同中约定“在经营期间，甲方（指被告吴恩平、李文辉）。在管理网吧时如果有欺骗、隐瞒，乙方可以提出终止合同，退回入股所有资金”。合同签订后，原告将17万资金转至被告颜幸福个人账号。之后，各被告一直未让原告参与经营也未告知原告六分店的经营情况。后原告发现被告颜幸福未经原告同意又吸收他人入股、各合伙人出资不到位在原告入伙后被人追索电脑款，并在2011年11月15日，又将六分店转让给案外人黄魁元并致诉讼。原告得知上述情况后，曾多次找合伙人被告追索投资款，并于2013年6月24日以合伙合同无效起诉要求返还投资款17万元。法院审理后合伙合同有效，未经退伙及结算不得退回财产份额为由驳回原告诉讼请求，判决已发生法律效力。原告认为，合伙合同有效，合同中约定的违约条款亦当有法律效力，被告颜幸福、吴恩平、李文辉作为合伙人在经营管理过程中欺骗、隐瞒网吧经营的重大情况，已构成违约，应按合同承担退回入股所有资金的违约责任。被告黄丽娟作为颜幸福的妻子，对其夫妻共同债务应承担共同清偿责任，被告六分店作为合伙体，应承担连带清偿责任，被告佛山市南海四通网络有限公司作为企业法人应对其分支机构债务承担责任。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院：1、判令被告颜幸福立即向原告退回资金170000元，并自2011年3月10日起至法院判决的付款日止按银行同期贷款利率计付利息（暂计至起诉日为51457.84元）；2、判令被告黄丽娟、吴恩平、李文辉、四通公司、六分店承担连带清偿责任；（以上暂合计221457.84元）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告颜幸福、黄丽娟、六分店辩称：1、被告颜幸福虽然是六分店登记的负责人，但颜幸福既没有对六分店有任何的投资，也没有对六分店实施管理，以及参与经营，并没有从六分店收取任何费用。所以颜幸福实际是六分店的挂名负责人，而并非合伙人之一；2、原告以合伙纠纷起诉，而其诉讼请求只是要颜幸福承担17万元，其他人承担连带责任，这不符合法律规定。同时原告起诉要求退还17万元，应该要在合伙人对合伙体进行清算后按投资比例分享利润，承担亏损风险，而不是直接要求退伙及退回投资，所以原告的起诉没有法律依据，应依法驳回其诉讼请求；3、本案所涉17万元，原告曾经以借款纠纷以及合伙合同的效力进行过两次起诉，均被法院驳回其诉讼请求，本案再次以合伙纠纷起诉，被告认为属于一事多诉，请法庭审查；4、本案为合伙合同纠纷，其债务债权是合伙债务债权，原告以黄丽娟与颜幸福是夫妻关系这个理由，要求黄丽娟承担连带责任，缺乏法律依据。因为涉案17万元，是作为原告投入合伙体的款项，其17万元也是用于合伙体的开支，并没有由颜幸福占有或者使用。所以涉案17万元并非夫妻共同债务。原告以夫妻关系要求黄丽娟承担连带责任，既没有事实依据，也没法律依据，请求法院依法驳回原告对黄丽娟的请求。被告李文辉虽未到庭参加庭审，但庭前提交了书面答辩状，辩称：汤仲荣起诉书陈述的事情经过是真实的，被告李文辉同意汤仲荣的诉讼请求，17万元应由颜幸福还给汤仲荣。六分店网吧挂靠在四通公司名下，但初期的实际投资人和经营者是颜幸福、吴恩平、李文辉、谭国栋，网吧盈亏自负，其中颜幸福是网吧负责人，有实际投资并占有干股，对网吧有实际控制权。为了与原告签订合同，2011年3月6日，颜幸福和吴恩平签订《网吧全权委托书》，由吴恩平“全权负责网吧经营中的法定义务、承担相应法律责任”，“无限期负责网吧的经营、管理以及所有财产支配”。2011年3月10日，原告与被告吴恩平、李文辉签订《网吧转让股份制合同》，约定吴恩平、李文辉将网吧10%的股份以17万元转让给原告。合同签订后，汤仲荣即将17万元转入颜幸福的账户，该款项长期由颜幸福占有。但（除被告李文辉外）其他股东没有让原告参与网吧的任何经营，而是以各种理由推迟原告参与经营；《网吧责任股份制合同》中约定由甲方（吴恩平、颜幸福、李文辉）出资的电脑款也没有出资到位；并由于网吧经营不理想，其他股东在汤仲荣不知情的情况下先后多次将网吧股份转让给黄敬东等人。最后在2011年11月15日，在（被告李文辉与原告均不知情）下其他股东私下又与黄魁元签订《网吧转让协议》，将网吧以人民币1880000元转让给黄魁元。综上所述，汤仲荣起诉陈述的事实经过是真实的，17万元投资款应该由颜幸福退还给汤仲荣，如果被告李文辉有责任，被告李文辉愿意按照法律规定承担相应的责任。被告吴恩平、四通公司未答辩。诉讼中，原告举证情况如下：1、原告身份证复印件，被告颜幸福、黄丽娟人口信息查询表，被告吴恩平、李文辉佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录，被告四通公司、六分店企业机读档案登记资料。证明原、被告身份及诉讼主体资格。2、网吧转让股份制合同。拟证明原告于2011年3月10日与李文辉、吴恩平作为代表签订以17万元受让四通公司六分店《网吧转让股份制合同》的情况。合同中第七条第4项约定“在经营期间，甲方在管理网吧时如果有欺骗、隐瞒，乙方可以提出终止合同，退回入股所有资金”。3、中国农业银行银行卡取款业务回单。拟证明2011年3月10日，即合同签订当天，原告向被告颜幸福的账号按协议支付入伙款人民币17万元。4、（2013）佛城法民二初字第854号民事判决书。拟证明原告以合同无效作为理由起诉颜幸福等被告，要求退还17万元入股款。禅城法院于2014年8月12日以（2013）佛城法民二初字第854号民事判决查明：四通公司六分的的合伙人包括颜幸福、吴恩平、李文辉。2011年3月6日，颜幸福和吴恩平签的那个《网吧全权委托书》，由吴恩平“全权负责网吧经营中的法定义务，承担相应法律责任”，“无限期负责网吧的经营管理以及所有财产的分配”，确认合伙合同有效，另被告吴恩平、李文辉在诉讼中承认各被告以各种理由“推迟原告入股”即不让原告参与、了解网吧经营，“多次将网吧股份转让给黄敬东等人”“在2011年11月15日”被告及其他股东私下与黄魁元签订《网吧转让协议》，以188万元转让给黄魁元。证明被告颜幸福、吴恩平、李文辉行为违反第七条第4项的约定。5、（2012）佛城法民二初字第2580号民事判决书及二审判决书，网吧转让协议。拟证明被告颜幸福、吴恩平、李文辉在原告不知情情况下与黄魁元签订，以188万元将四通公司六分店网吧全部转让给黄魁元，因颜幸福不能履行合同导致诉讼，原告判令四通公司六分店承担合计47万余元转让款及垫付款债务承担连带责任的事实。证明被告颜幸福、吴恩平、李文辉行为违反第七条第4项的约定。6、合同。拟证明三被告出资有瑕疵，在与原告签订股权转让合同时，尚未完全拥有220批电脑及网络设备的所有权。违反《合伙企业法》第43条规定第2款规定规定订立合伙协议应当向新合伙人如实告知合伙企业经营状况和财务的规定。7、婚姻登记信息。拟证明颜幸福与黄丽娟在本案原告债权发生时系夫妻关系，黄丽娟应对夫妻共同债务承担责任。颜幸福与六分店有多个诉讼案件在处理中，颜幸福与黄丽娟在2013年5月17日离婚，是原告在与颜幸福诉讼中办理离婚手续，又鉴于双方在离婚后仍委托同一个律师，原告认为是假离婚。颜幸福的个人财产是有合伙体的混合，所以黄丽娟应当对共同债务承担责任。各被告未提供证据。被告吴恩平、李文辉、四通公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证权利。在审理过程中，本院依职权调取了本院的（2013）佛城法民一初字第992号、（2012）佛城法民一初字第586号两份裁判文书。本院认证，对于原告提供的证据，鉴于被告颜幸福、黄丽娟、六分店对其真实性无异议，故本院对上述证据的真实性亦予以确认。对于本院所调取的本院的（2013）佛城法民一初字第992号、（2012）佛城法民一初字第586号两份裁判文书，鉴于原告及被告颜幸福、黄丽娟、六分店对其真实性均无异议，故本院对该证据予以采纳。经审理查明：在本院审理的（2013）佛城法民二初字第854号一案中，本院确认以下事实：2011年2月21日，四通公司出具《授权委托书》，授权被告颜幸福为四通公司六分店的全权负责人（包括牌照、资产）。2011年3月3日，佛山市文化广电新闻出版局出具《佛山市互联网上网服务营业场所开办审核文书》，同意四通公司申请设立互联网上网服务营业场所市内连锁单位即四通公司六分店。2011年8月8日，四通公司六分店经佛山市南海区工商行政管理局核准成立，企业类型为有限责任公司分公司，登记负责人为被告颜幸福，经营范围为互联网上网服务（持相关有效许可证经营）。2011年3月6日，被告颜幸福向吴恩平出具《网吧全权委托书》，内容为：颜幸福（四通公司六分店法定负责人）现委托吴恩平全权负责四通公司六分店经营中的法定义务、承担相应法律责任。权限包括无限期负责网吧的经营、管理以及所有财产支配。2011年3月10日，被告吴恩平、李文辉作为甲方（网吧所有人，管理决策人）与原告汤仲荣作为乙方（网吧入股人，共同经营人）签订《网吧转让股份制合同》，双方就入股出资签订合同，约定：甲方出资网吧资金，折合170万元，占网吧的100%的股份；甲方把网吧的10%股份转让给乙方，乙方以出资17万元作为入股网吧10%资金。乙方占网吧的10%股份，以保证在经营期限内不能退股；网吧一般在每个月的10号前进行上一个月的财务结算，甲方按90%股份分取利润或分担亏损，乙方按10%股份分取利润或分担亏损；在经营网吧期间甲、乙双方发生难以再继续股份经营时可以退股；在经营期间，甲方在管理网吧时如有欺骗、隐瞒，乙方可以提出终止合同，退回入股所有资金；甲方必须出示《文化部门》、《工商部门》的有效证件和《网吧全权委托书》有效证明的复印。上述合同签订后，原告于同日向被告颜幸福的银行账号62×××17转账支付17万元。2011年11月15日，被告颜幸福作为转让方（甲方）与案外人黄魁元作为受让方（乙方）签订网吧转让协议，约定：甲方以188万元的价格转让给乙方位于佛山市南海区平洲街平西村委会聚龙“马沙”地段二层202号的四通公司六分店网吧，乙方拥有全部资产。吴恩平、周华良以股东身份在该转让合同签名。2011年12月4日，被告颜幸福对“四通网吧”（即四通公司六分店）租金、卫生费、水电费等流水账签名确认，备注为黄魁元代付。另查明一，汤仲荣以颜幸福、黄丽娟为被告就讼争款项向佛山市禅城区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼。佛山市禅城区人民法院作出（2012）佛城法民一初字第586号民事判决，判决：驳回汤仲荣的诉讼请求。汤仲荣不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉。2013年2月26日，佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民一终字第322号民事判决，认为颜幸福提供的证据可相互印证，形成证据链条证实讼争款项实为汤仲荣向四通公司六分店投资款的事实。判决：驳回上诉，维持原判。另查明二，2011年3月28日，吴恩平、谢东海共同出具《四通网络六分店合作协议书》，内容为：四通公司六分店由股东吴恩平、谢东海投资完成，本店债务由吴恩平、谢东海共同承担。另查明三，2011年8月12日，吴恩平作为甲方与黄敬东作为乙方签订《佛山南海网吧合作协议》，约定：双方就坐落于佛山市南海平洲街聚龙“马沙”地段202号铺四通公司六分店网吧进行合作，达成协议；乙方以出资额25万元占有网吧17%的股份。同日，双方签订《佛山南海网吧合作协议补充》，约定：乙方签订《佛山南海网吧合作协议》三日内先期投入10万元，另外15万元视中山网吧牌照落实情况而定。一旦中山网吧牌照落实，乙方需再向甲方支付15万元，如中山网吧牌照无法落实，乙方自动变为向甲方出资额25万元占有网吧17%的股份。该判决认定《网吧转让股份制合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反禁止性法律、法规，且经全体合伙人同意，应属有效合同。该合同订立前，六分店的合伙人包括被告颜幸福、吴恩平、李文辉。该合同订立后，原告入伙已取得全体合伙人同意。以未经退伙及结算不得退回财产份额驳回原告诉讼请求。该判决已于2014年10月29日生效。诉讼中，原告明确表示其仅要求退款，但不要求退伙、结算。本院认为，本案系合伙协议纠纷。被告吴恩平、李文辉作为甲方与原告汤仲荣作为乙方签订的《网吧转让股份制合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反禁止性法律、法规，且经全体合伙人同意，合法有效。庭审中，原告明确表示其仅要求退款，但不要求退伙、结算，因原告系经全体合伙人同意入伙，其合伙参与出资的170000元已成为合伙财产的一部分，该出资是原告参与合伙体经营、管理及利益分配的前提和基础，在未经退伙及结算的情况下，原告无权请求将其出资从合伙财产中分割，更无权请求退回该出资。原告的诉请缺乏依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告汤仲荣的全部诉讼请求。本案适用普通程序，受理费为4622元，由原告汤仲荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  林 波代理审判员  张春桂人民陪审员  江言枝二〇一六年六月二十七日书 记 员  萧 珏附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。