湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂03民终117号上诉人（原审被告）：苌军，男，生于1978年9月10日，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：张富龙，湖北三丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彬，男，生于1977年11月24日，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：周杨辉，湖北紫霄律师事务所律师。原审被告：十堰万正置业有限公司。住址：湖北省丹江口市右岸汉江国际20楼A区。法定代表人：孟凡聚，该公司经理。原审被告：广西华南建设集团有限公司。住址：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。上诉人苌军因与被上诉人陈彬，原审被告十堰万正置业有限公司（以下简称万正公司），原审被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2017)鄂0381民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为本案的基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。苌军上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回陈彬的起诉。事实和理由：1、一审诉讼程序严重违背法律程序；2、陈彬实现债权的条件尚未成就，应当驳回其起诉；3、上诉人苌军的行为系履行职务行为，不应当作为诉讼主体。陈彬书面答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。陈彬向一审法院起诉请求：1、判令苌军支付工程款395000元及利息（利息以395000元按照同期银行贷款利率自2015年9月20日计算至欠款付清之日止）；2、判令广西华南建设集团有限公司承担连带支付义务；3、判令十堰万正置业有限公司在拖欠苌军工程款的范围内承担连带支付责任。一审法院经审理查明：2014年3月14日，万正公司和华南公司为丹江龙城城市综合体A11#、A12、A15、A16#栋楼的建设项目签订了《建设工程施工框架协议》，后又于2015年4月29日为工程款的结算签订了《建设工程施工补充协议书》，约定华南公司施工部分的工程全部由华南公司垫资建设，万正公司不用现金或者转账方式进行结算，除保修金外其余工程款全部采用万正公司的物业进行抵付，抵付工程款的房源范围：丹江龙城一期住宅5#楼西单元、11#楼整栋房屋、12#楼东单元、15#楼整栋房屋、16号楼西单元及部分商铺和车位抵付工程款。2015年3月12日，华南公司万正龙城项目的项目经理苌军和陈彬指派的代表人成兴书签订了《旋挖桩工程施工承包合同》，将丹江龙城城市综合体的桩基工程交由没有施工资质的陈彬施工。施工工程中，苌军陆续向陈彬支付了部分的工程款。桩基工程完工后，2015年9月20日，经陈彬和苌军对账，尚欠陈彬工程款422000元。同日，苌军与陈彬签订了万正.丹江龙城认购协议书，将尚未建成的万正公司抵付工程款给华南公司的丹江龙城16号楼2单元22层03号房卖给陈彬，用于抵付所欠工程款中的365000元，并向陈彬出具了收条和欠条个一张，收条内容为：今收到陈彬购房款叁拾陆万伍仟元整（365000元）；欠条内容为：今欠到打桩费伍万柒仟元整（57000元）。后苌军又支付了27000元欠款。丹江龙城城市综合体建设项目目前仍未完工。一审法院认为：苌军实际承包丹江龙城城市综合体的建设工程项目后，又将该工程的桩基工程分包给没有建设施工资质的陈彬，并签订了《旋挖桩工程施工承包合同》，由于该分包行为违反了法律的强制性规定，所以双方签订的《旋挖桩工程施工承包合同》无效，旋挖桩工程完工后，陈彬和苌军进行了工程结算，尚欠陈彬工程款395000元，苌军负有支付实际施工人陈彬工程款的义务。苌军辩称陈彬在索要工程款时应先解除购房协议，履行催告义务并应给予合理期限，因购房并非陈彬的真实意思表示，且协议中的房屋至今未建，故对该辩解理由不予采纳。因苌军未履行结清款项的义务，陈彬主张逾期付款利息的请求，于法有据，应予支持。但因陈彬未举出曾催告的证据，故只能按起诉之日(2017年5月31日)起计算逾期付款利息。苌军作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位华南公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，苌军是以华南公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，华南公司允许苌军借用资质的行为系帮助苌军规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故应由华南公司对苌军所欠工程款承担连带清偿责任。华南公司辩称：根据苌军和成兴书签订的《旋挖桩工程施工承包合同》未到付款期限，因该合同无效，故对该辩解理由不予采纳。陈彬诉请要求万正公司在拖欠苌军工程款的范围内对苌军应支付的工程款承担连带支付责任，因万正公司并未拖欠苌军的工程款，故对该诉请不予支持。综上，对陈彬要求苌军支付工程款395000元及利息（利息以395000元按照同期银行贷款利率自2015年9月20日计算至欠款付清之日止）的诉请，部分予以支持；对原其要求华南公司对承担连带支付义务的诉请，予以支持；对其要求万正公司在拖欠苌军工程款的范围内承担连带支付责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、苌军于本判决生效后二十日内向陈彬支付工程欠款395000元及逾期利息(利息从2017年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日)；二、广西华南建设集团有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。十堰万正置业有限公司不承担清偿责任；三、驳回陈彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7630元，减半收取3815元，由苌军、广西华南建设集团有限公司共同负担。二审期间，苌军提交了如下新证据：万正公司加盖印章的《工程复工报告》（2018年3月5日）和《证明》（2018年3月8日）各一份，缴款书（通知）复印件一份，拟证明：万正公司在缴纳土地出让金后案涉楼盘即将复工。陈彬质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，苌军与陈彬已经进行了结算，案涉楼盘是否复工与本案无关。本院认为：上述证据与本案无关联性，不予认定。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方诉辩意见，本案的审理焦点为：1、关于一审程序问题。本案中，苌军挂靠华南公司承揽并分包工程，其应为本案的诉讼主体和责任主体。苌军虽与陈彬签订了以房抵付工程款的“万正.丹江龙城认购协议书”，但其个人并无预售房屋的资格，该“认购协议书”无效，苌军上诉主张陈彬需先经催告后才能起诉并无法律依据。一审法院程序合法。2、关于陈彬的诉讼请求能否支持的问题。本案中，双方经过结算，对欠付工程款的数额并无异议，应予认定。苌军上诉主张工程款付款条件没有具备，但因案涉《旋挖桩工程施工承包合同》为无效合同，该合同中付款期限的约定对双方不发生法律效力，且工程项目已经施工完毕并交付，陈彬主张支付剩余工程款有事实和法律依据，其诉讼请求应予支持。综上，苌军的上诉理由及裁定驳回陈彬起诉的上诉请求缺乏依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3815元，由上诉人苌军负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一八年三月九日书记员  刘亚琼