湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0104民初3716号原告张某某。被告金瑞新材料科技股份有限公司，住所地长沙市高新技术开发区麓枫路69号。法定代表人杨应亮。委托代理人屈小宁，系该公司员工。委托代理人周佳佳，系该公司员工。原告张某某诉被告金瑞新材料科技股份有限公司（以下简称“金瑞公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理后，依法由助理审判员彭松林适用简易程序于2016年8月2日公开开庭进行了审理，书记员方乐担任法庭记录。原告张某某，被告金瑞公司委托代理人屈小宁、周佳佳到庭参加诉讼,本案现已经审理终结。原告张某某诉称：原告于2001年7月在被告处入职，并于2012年5月9日与被告签订无固定期限劳动合同，根据《劳动法》第42条规定，××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得依照本法第40条、第41条规定解除劳动合同。被告在未对原告进行离岗前职业健康体检的情况下，于2015年12月29日单方面解除劳动合同，已构成违法解除劳动合同。其次，原告的月平均工资计算有误，被告计算的金额为4949.5元，这是公司的计算方式，原告2015年共计加班22次，平均每月加班费用为513元，本人每月用餐费补贴264元，交通费补贴200元，另外2015年末变更劳动合同公司将原告绩效减为正常基数的30%，应补平均每月464元，化工有毒有害津贴每月386元，上述五项费用理应计算入工资中，因此原告的月平均工资为6776.5元，相应的经济赔偿金为203295（6776.5元*30个月=203295元）。此外，原告22次加班的加班费均未支付，共计513*12=6156元，化工有毒有害津贴每月386元，2015年度4632元，2015年应补每月绩效奖464*12=5568元，2015年年终奖在未变更劳动合同情况下减为正常基数的30%，应补17334元。因此，被告共需补发以上四项工资共6156+4632+5568+17334=33690元，原告为维护自身的合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、被告金瑞新材料科技股份有限公司违法解除劳动合同；二、被告补发2015年度应补发工资，加班费，年终奖，化工有毒有害津贴共计33690元；三、被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金203295元。被告金瑞公司辩称：一、被告是依据《劳动合同法》第四十条第三款合法解除与原告之间的劳动关系，被告因市场环境变化，导致被告被迫停产，但被告通过竞争上岗的方式为原告提供了工作机会，原告因自身原因未能取得工作岗位，被告依据《劳动合同法》第四十条第三款解除与原告的劳动关系完全合法。二、原告从事的工作岗位不属××危害作业”的岗位，被告没有为原告进行离岗前健康检查的义务，即使需要为原告做离岗前的职业健康检查，被告也履行了该义务。三、原告认为交通费和餐补属于工资的组成部分，没有法律依据，被告计算的月平均工资为4949.5元正确无误。四、原告要求补发2015年的月绩效工资、年终奖、加班费、化工有度有害津贴，没有法律和事实依据。经审理查明，原告2001年7月入职被告处，工作岗位为质检员。2012年5月10日续订了自2012年5月1日起至法定的终止情形出现时即行终止的无固定期限劳动合同（劳动合同编号：0109064），合同载明原告所在岗位可能存在的职业危害因素为锰、粉尘。原告月工资为5458.5元（含餐补264元、交通费补贴200元、有毒有害津贴45元）。2013年4月3日及2015年1月15日，××危险因素检测卫生学评价，并分别作出《检测与评价报告》，其检测结果分别为“工作场所空气中化学物质锰氧化物11个点、氨4个点、硫酸3个点、氯化氢3个点，各点检测结果均符合其职业接触限值要求”、“本次生产性化学毒物检测14个作业岗位、对照《工作场所有害因素职业接触限值第一部分：化学因素》（GBZ2.1-2007），本次检测的生产性化学因素的浓度均低于职业接触限值”。2015年12月9日，××预防和控制中心再次对金瑞公司作出《检测与评价报告》，其检测结果为“本次生产性化学有害因素检测硫酸作业岗位、锰及其化合物5个作业岗位、氢氧化钠1个作业岗位、氨1个作业岗位、硫化氢1个作业岗位，对照《工作场所有害因素职业接触限值第一部分：化学因素》（GBZ2.1-2007），其中除锰及其化合物有1个点（氧化锰厂2号仓库对辊机组投料工位）高于职业接触限值外，其余点的生产性化学因素的浓度均低于职业接触限值”。2015年12月11日，被告召开第三届工会委员会会议并形成会议纪要，审议通过《2015年氧化锰厂竞岗方案》，同日，原告所在氧化锰厂生产二科召开氧化锰厂竞岗方案（草案）讨论会议。2015年12月15日，被告出台《2015年氧化锰厂竞岗方案》，方案载明：2015年受全球经济不景气的大环境影响，下游磁材行业持续低迷，与磁材行业密切相关的氧化锰厂面临较大的经营压力：四氧化三锰产能过剩，产品价格和市场份额竞争日趋激烈，氧化锰厂产销量逐步萎缩，产销量均较去年同期减少10%以上，将原生产二科及工业园净化站停产关闭，同时，为了提高了工作效率，在对岗位职责进行合并调整的基础上，对各岗位津贴进行重新设置，全厂除厂长、副厂长、技术顾问外的所有人员实行竞争上岗；全厂人员由目前的107人减至88人。竞岗范围为氧化锰厂科长及以下所有岗位。竞岗结束后，没有报名竞聘或没有竞聘上岗的员工按照解除劳动合同或内部退养处理。原告于2015年12月17日向被告提交了竞上岗报名表。因原告竞岗无果，2015年12月29日，被告向原告发出解除劳动关系通知书一份，载明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，于2015年12月29日与你解除本公司所签的劳动合同。请您接本通知后3日内到氧化锰厂厂办领取职业健康体检通知……”。2016年1月11日原告等五名劳动者与被告就解除劳动关系进行调解，但双方未能达成最终协议。2016年1月12日，被告向原告发出解除劳动关系时间顺延通知书，载明“我公司于2015年12月29日向您送达了解除劳动关系通知书，通知与您自2015年12月29日解除劳动合同。因您对该通知提出异议，金瑞新材料科技股份有限公司调解小组、长沙矿冶研究院有限责任公司劳动争议调解委员会于2016年1月11日进行调解，但未达成一致意见。为保护原告权益，公司决定将解除劳动关系时间顺延。现通知您在接本通知后到氧化锰厂厂办领取职业健康体检通知单，××预防控制中心进行体检，如未按照上述时间前往体检，视为放弃此项权利，被告与原告的劳动关系顺延至2016年1月29日。若未按规定时间参加体检，××外，劳动关系解除时间顺延至体检结果出来之日”。之后，原告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认被告金瑞新材料科技股份有限公司违法解除劳动合同；二、被告补发2015年度绩效奖5568元、休息日加班费6156元、2015年年终奖17334元、化工有毒有害津贴4632元；三、被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金203295元。2016年4月19日，前述仲裁委作出长劳人仲案字（2016）第2051号裁决，裁决由被告支付原告年度奖金22902元、经济补偿109830元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。以上事实有劳动合同书、岗位说明书、检测与评价报告、2015年氧化锰厂竞岗方案、金瑞科技氧化锰厂竞上岗报名表、金瑞会议纪要[2015]26号、工资表、社保证明、解除劳动关系通知书、解除劳动关系时间顺延通知书、长劳人仲案字（2016）第2051号裁决书以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。本案争议的焦点为：一、被告应否支付原告工资、加班费、年终奖以及有毒有害津贴；二、被告解除与原告之间的劳动合同是否违法及被告应否支付原告赔偿金。关于焦点一、原告主张由被告支付2015年度有毒有害津贴的主张，从被告所提交的多份《检测与评价报告》可知，原告工作的氧化锰厂系具有职业健康危害因素的企业，劳动者有权获得有毒有害补贴。参照劳动部、财政部1992年10月12日下发的《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》第二项规定，有毒有害津贴是对原告从事有毒有害岗位造成健康损害的一种补偿，被告应向原告支付有毒有害岗位津贴，有毒有害津贴数额可比照“乙等高度危害”日津贴1.5元标准按每月45元计算，2015年共计12个月，故被告应向原告支付津贴为540元（45元×12个月），对原告请求被告支付2015年间的毒害津贴4632元，本院对其中合理部分的540元予以支持。关于加班费部分，劳动者应当就该事实的存在承担举证责任，根据庭审查明的情况，原告提供的值班安排表无法证实原告的值班工作需要在工作时间内恒定、持久的提供实际劳动，原告的值班行为不等同于加班，因此，对原告主张要求被告支付加班费，本院不予支持。关于年终奖部分，因原告未提交2015年自身的绩效与核减基数情况，因此，原告主张支付2015年年终奖部分应承担举证不能的法律后果。关于焦点二，首先，被告在其氧化锰厂产品产能过剩、产销量萎缩的情形下，通过召开全体职工会议讨论并经公司工会委员会议审议通过竞岗方案，原告亦报名参加被告的竞岗工作，应视为原、被告双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容。原告未能竞聘上岗，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。因此，金瑞公司解除与张某某的劳动关系并不构成违法解除。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，”金瑞公司应当向张某某支付经济补偿。其次，××预防和控制中心作出的《检测与评价报告》，被告单位锰及其化合物（氧化锰厂2号仓库对辊机组投料工位）存在高于职业接触限值，被告亦无其他证据证明原告所从事的岗位不具有××危害性质，故被告依法有义务在原告离岗时安排原告进行职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。但如前所述，本案系被告因其与原告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方协商后未能就变更合同内容达成协议，被告向原告发送的解除劳动关系通知书中明确要求原告在接收通知后3日内领取职业健康体检通知，并在2016年1月12日发出的解除劳动关系时间顺延通知书中明确告知原告应在2016年1月22日前前往××预防控制中心进行职业健康体检，原告在收到该二份通知书后未进行离岗前职业健康检查非被告原因所致，应视为被告已经履行该项义务，故原告主张被告在未对其进行离岗前职业健康体检的情况下单方面解除劳动合同系违法解除理据不足，原告应在领取职业健康体检通知后前往相应机构进行健康检查，××者，被告不得解除、终止劳动合同，并应妥善处理。故，本院认为原告主张被告在解除劳动关系的过程中违反法律规定、被告应支付其赔偿金理据不足，但被告应支付原告经济补偿，根据原告在被告处的实际工作年限，被告应支付原告经济补偿81877.5元（5458.5元×15个月）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》第二项之规定，判决如下：一、限被告金瑞新材料科技股份有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告张某某经济补偿81877.5元；二、限被告金瑞新材料科技股份有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告张某某有毒有害津贴540元；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。本案如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告金瑞新材料科技股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。代理审判员  彭松林二〇一六年九月六日书 记 员  方 乐附本案相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动部、财政部《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》二、有毒有害岗位津贴标准及发放办法岗位津贴等级的划分以“有毒作业分级”国家标准(GB12331级。日津贴标准提高后分别为：甲等极度危害2.0元乙等高度危害1.5元丙等中度危害1.2元丁等轻度危害0.9元