广东省揭阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）揭中法行终字第14号
上诉人（原审原告）：揭阳市南泰起重设备有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区。
法定代表人：周燕辉，总经理。
委托代理人：李庆和、黄丹丹，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：揭阳市榕城区人力资源和社会保障局。住所地：广东省揭阳市榕城区。
法定代表人：李晓斌，局长。
委托代理人：林煜伟，该局办事员。
委托代理人：洪锐涛，广东昊良律师事务所律师。
原审第三人：陈济盛，男，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人：生燕辉、方鸿生，广东南山律师事务所律师。
上诉人揭阳市南泰起重设备有限公司（下称南泰公司）因与被上诉人揭阳市榕城区人力资源和社会保障局（下称榕城区人社局）、原审第三人陈济盛工伤行政确认纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院于2014年4月15日作出的（2013）揭榕法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：申请人陈某于2013年9月12日向榕城区人社局提交陈济盛所受伤害为工伤认定的申请，并提供申请材料：1.工伤认定申请表；2.陈某、陈济盛身份证、户口簿复印件各1份；3.企业机读档案登记资料复印件1份；4.揭阳市人民医院诊断证明书；5.住院病历复印件1份。榕城区人社局经审查认为，申请人陈某申请陈济盛所受伤害为工伤认定提供的材料不完整，于2013年9月12日向申请人陈某发出《工伤认定申请补正材料通知书》。榕城区人社局于2013年9月14日向南泰公司的厂长钟某告知，陈济盛之弟陈某向其提交陈济盛所受伤害为工伤认定的申请，并向其调查，钟某陈述：邱某是南泰公司属下的端梁生产项目承包人，2013年4月22日，南泰公司与邱某签订《起重机安装承包合同》，委托邱某承包陈某起重机安装工程施工。2013年4月23日，南泰公司安排邱某到太南村中路陈某厂房里电焊接新水槽，邱某带上陈济盛、钟某到陈某厂电焊接水槽，当天16时左右，邱某打电话告诉他，陈济盛在工作的过程中摔伤，他到现场了解情况，陈济盛是邱某招聘的员工，其工资结算由邱某安排。陈济盛经揭阳市人民医院诊断：1.多发性脑挫裂伤并脑肿胀、脑疝；2.L1骨折脱位并骨髓损伤；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤。榕城区人社局于2013年9月14日、17日、24日分别向邱某、陈济盛、申请人陈某调查，他们陈述的内容与钟某的陈述基本一致。榕城区人社局于2013年9月24日受理陈某提交的陈济盛工伤认定申请，并分别向申请人陈某、南泰公司送达揭榕人社工受字（2013）45号《工伤认定申请受理决定书》。榕城区人社局于2013年10月24日作出揭榕人社工认字（2013）29号《工伤认定决定书》，并于2013年10月26日、29日分别向南泰公司及申请人陈某送达。南泰公司不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销榕城区人社局作出的揭榕人社工认字（2013）29号《工伤认定决定书》，并责令榕城区人社局重新作出不予认定陈济盛所受伤害为工伤的决定，本案诉讼费用全部由榕城区人社局承担。
另查明：南泰公司为有限责任公司，主要制造、安装、改造、销售其他专用设备制造。
原审法院认为：依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》的规定，本案的案由应为工伤行政确认。根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，榕城区人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定决定的法定职责。榕城区人社局未受理陈济盛工伤认定申请的情况下，出于工作职责及维护劳动者的合法权益，主动向南泰公司等人调查取证。榕城区人社局受理陈济盛工伤认定申请后，向南泰公司送达《工伤认定申请受理决定书》，南泰公司并没有提出异议，榕城区人社局没有向南泰公司送达《工伤认定举证通知书》。因此，榕城区人社局作出的被诉具体行政行为程序不规范。被诉具体行政行为认定，南泰公司具备用工主体资格，南泰公司将承包陈某的起重机安装工程发包给邱某施工，邱某雇佣陈济盛等人施工，陈济盛在陈某处更换水槽过程中受到伤害，邱某不具备用人单位资格，有南泰公司的厂长钟某、邱某、陈济盛、申请人陈某等人调查笔录、营业执照、《起重机安装承包合同》、医院诊断证明及其病历等证据为证，事实清楚，主要证据充分。陈济盛并不是南泰公司直接招用员工，但南泰公司及其承包人邱某都承认陈济盛是邱某雇佣员工，陈济盛在陈某处更换水槽过程中受到伤害，即在工作时间、工作场所发生伤害，承包人邱某不具备用人单位的资格，南泰公司应承担工伤保险责任。榕城区人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”和第四十二条“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”的规定，认定陈济盛所受事故伤害属于工伤，适用法规正确。
综上所述，榕城区人社局作出的揭榕人社工认字（2013）29号《工伤认定决定书》的具体行政行为，主体适格且具有法定职责，认定事实清楚、主要证据充分，适用法规正确，虽被诉具体行政行为程序欠妥，但不影响南泰公司基本权利的行使。因此，南泰公司主张榕城区人社局对陈济盛作出的被诉具体行政行为认定事实错误、证据不足和适用法律、法规错误，依据不足，原审法院不予采纳。南泰公司起诉的请求，缺乏理由，原审法院不予以支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回揭阳市南泰起重设备有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由揭阳市南泰起重设备有限公司负担。
上诉人南泰公司不服原审判决，上诉称：一、被上诉人的工伤认定严重违反法定程序，一审判决认定事实错误，导致判决结果不合法、不公正。理由如下：1.原审第三人申请工伤认定，不符合法律规定的申请条件，被上诉人却予以受理，程序违法。根据《工伤认定办法》第六条和《广东省工伤保险条例》第十四条第一款的规定，原审第三人没有提交与上诉人存在劳动关系的证明材料，材料不完整，被上诉人通知原审第三人补正材料，所以原审第三人没有提交与上诉人存在劳动关系的证明材料的事实清楚，证据充足，被上诉人在一审的答辩中对此也予以承认。根据《工伤认定办法》第八条第一款和《广东省工伤保险条例》第十四条第三款的规定，本案被上诉人在原审第三人没有提交补正材料的情况下就决定受理，显然违反了法律法规的规定。一审法院没有对原审第三人申请工伤认定是否符合法律规定的申请条件、被上诉人受理是否符合法律的规定进行审查明显错误。2.被上诉人先调查后受理的具体行政行为违反了《工伤认定办法》和《广东省工伤保险条例》的规定。被上诉人作为劳动保障行政部门有权进行调查核实，但在受理案件之前不能进行调查取证，法律并没有赋予劳动保障行政部门先调查后受理的权力。被上诉人所引用的《工伤认定办法》第九条和《广东省工伤保险条例》第十五条第一款的规定，明确记载劳动保障行政部门是在受理工伤认定申请后才可对申请人提交的材料进行调查核实。因此，被上诉人在受理工伤认定申请之前进行调查核实，明显违反程序。3.被上诉人在调查核实的过程中违反法律规定的程序。本案中，调查人员在调查的时候并没有亮明身份，也没有出示执行公务证，违反《工伤认定办法》第十条的规定。在一审庭审中，被上诉人无法举证其向被调查人员出示执行公务证和告知被调查人身份的证据。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果，本案应认定被上诉人没有出示执行公务证和告知被调查人身份。可见，被上诉人受理工伤认定申请前的调查及调查过程中没有向被调查人出示执行公务证件的程序是违法的，并且其调查所取得的调查笔录因违反法定程序不能作为本案认定事实的依据。但一审法院却不对上述程序的合法性进行审查，且将违反法定程序所取得的调查笔录作为认定本案事实的证据，导致了实体判决的不公平、不公正。4.被上诉人没有依法向上诉人送达《工伤认定举证通知书》，更没有告知上诉人逾期举证的法律后果，剥夺了上诉人进行陈述、申辩和举证的权利，严重影响了上诉人基本权利的行使。上诉人不晓得在工伤认定中如何举证，行使陈述和申辩权利。而被上诉人作为职能部门不仅应维护劳动者的合法权益，同时也不应侵犯企业的合法权益。被上诉人有义务告知上诉人进行陈述、申辩和举证。但被上诉人没有依法向上诉人送达《工伤认定举证通知书》，上诉人错失了在陈济盛工伤认定时进行举证、陈述和申辩的时机，导致本案工伤认定事实不清，证据不足，故上诉人在工伤认定时没有举证的责任在于被上诉人，被上诉人的行为已严重影响了上诉人基本权利的行使。
二、一审判决认定被上诉人的具体行政行为认定事实清楚、主要证据充分，适用法规正确违背事实和法律。1.被上诉人的具体行政行为认定事实错误，证据不足。本案上诉人并没有承包陈某的安装工程，更没有将该工程转包给邱某，该工程是陈某直接发包给钟某和邱某的。事故当天，上诉人并没有安排原审第三人到陈某处更换水槽，而是邱某安排的。被上诉人没有对本案的关键证人发包方陈某进行调查，也没有提取陈某关于涉案安装工程签订的承包合同，仅凭违反法定程序所取得的缺乏法律效力的调查笔录、钟某和邱某为推卸法律责任签订的虚假的《起重机安装承包合同》，便认定是上诉人承包了陈某的安装工程，上诉人是实行承包经营的用人单位，明显证据不足，属于认定事实错误。2.被上诉人的具体行政行为适用法律法规错误。《广东省工伤保险条例》调整的是劳动关系和工伤保险范围的人身损害。本案原审第三人不是上诉人的职工，其是受邱某的雇佣在陈某处更换水槽的过程中受伤，陈济盛与邱某之间是雇佣关系而不是劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第二条和《侵权责任法》的相关规定，原审第三人陈济盛所受的伤害并不是《广东省工伤保险条例》的调整范围，其受邱某的雇佣在履行雇佣关系的过程中受伤，应适用《侵权责任法》向雇主主张权利。因此，被上诉人和一审法院错误认定上诉人是实行承包经营的用人单位，据此适用《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定处理本案，属于适用法律法规错误。3.一审判决适用《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，属于适用法律错误。本案中，被上诉人的工伤认定违反法定程序，认定第三人陈济盛所受的伤害为工伤的事实不清，证据不足，并且适用法律、法规错误，完全符合《行政诉讼法》第五十四条第二款的规定，被上诉人作出的《认定工伤决定书》依法予以撤销。一审法院本应适用该规定撤销上诉人作出的具体行政行为，并责令被上诉人重新作出不予认定原审第三人陈济盛所受伤害为工伤的决定。但一审法院却依据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定判决驳回上诉人的诉讼请求，明显属于适用法律错误。
综上，被上诉人的工伤认定具体行政行为严重违反法定程序，且原审法院和被上诉人都认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原审法院的判决结果不合法、不公平、不公正，侵犯了上诉人的合法权益。特向二审法院提起上诉，请求：1.请求判决撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法行初字第9号行政判决，改判撤销被上诉人作出的揭榕人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》的工伤认定决定，责令被上诉人重新作出不予认定原审第三人所受伤害为工伤的决定。2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人榕城区人社局答辩称：一、被上诉人受理原审第三人陈济盛的工伤认定申请程序合法。根据《工伤认定办法》第六条的规定，证明材料就是指证明存在劳动关系的证据，当事人的陈述也是证据的一种。被上诉人虽然向原审第三人发出补正材料通知书，但由于上诉人违反我国《劳动法》的规定，没有与原审第三人签订劳动合同，致使其无法提供劳动合同，只能依靠其陈述作为证据。因此，被上诉人根据《工伤认定办法》第八条的规定，决定受理工伤认定申请，完全符合法律规定。上诉人违反法律规定，不与员工签订劳动合同，极力阻挠员工依法维权，被上诉人将对上诉人的违法行为依法进行查处。
二、被上诉人在受理原审第三人工伤认定申请之前，根据原审第三人反映的情况，依法派出劳动监察工作人员进行调查符合法律规定。根据《劳动法》及《劳动保障监察条例》规定，被上诉人作为劳动保障行政部门，有权依法对劳动者反映的企业的违法行为进行调查。原审第三人反映上诉人存在严重违反《劳动法》，不与劳动者签订劳动合同的情况下，原审第三人的合法权益无法得到保障，维权困难。为了保障劳动者的合法权益，查明事实，被上诉人根据《劳动保障监察条例》规定，派出监察人员对上诉人进行调查取证，符合法律规定，不存在先调查后受理的问题。
三、被上诉人在调查过程中程序合法，不存在违法行为，不影响上诉人权利的行使。被上诉人的劳动监察员对上诉人的员工进行调查过程中，均对被调查人表明了身份，并出示了证件，被调查人在完全了解的情况下接受调查，详细说明了各方的关系及本次工伤发生的全过程，厂长钟某还在调查笔录中加盖了上诉人的公章。虽然在笔录中由于调查人员经验的原因，并没有记录表明身份的文字，但这一瑕疵并不影响上诉人的任何权利，这些调查笔录客观真实，可以作为认定事实的依据。
四、上诉人要求被上诉人向其送达《工伤认定举证通知书》于法无据。根据《工伤认定办法》第十七条的规定，只有用人单位认为不属于工伤时才需要举证。因此工伤认定过程中举证程序不是必经程序，是否举证由当事人决定。法律法规并没有规定社会保障行政部门需要向当事人发出《工伤认定举证通知书》。被上诉人向上诉人送达了《工伤认定申请受理决定书》，已经给予上诉人充分陈述、申辩、举证的权利，上诉人在收到《工伤认定申请受理决定书》后，没有向被上诉人提出任何异议。被上诉人因此依法作出工伤认定，完全符合法律规定。
五、被上诉人依法作出的揭榕人社工认字（2013）29号《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。本案证据显示，造成陈济盛伤害的陈某起重机安装工程施工是由上诉人委托邱某进行承包，工程施工主体是上诉人，邱某并没有工程施工资质，邱某所谓的承包实际上是上诉人的一个工作部门，陈济盛是在为上诉人工作期间因工作原因受到伤害。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位的承包方承担工伤保险责任。根据该规定，邱某并不具备用人单位资格，因此上诉人应承担工伤保险责任。被上诉人根据本案的证据适用《广东省工伤保险条例》第九条第一款及第四十二条的规定，依法认定陈济盛受到的伤害属于工伤认定范围，并认定为工伤完全正确。
六、原审法院认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决结论正确，请二审法院依法予以维持。上诉人严重违法，有错不纠，无理缠讼，故意增加原审第三人的维权成本，其无理诉讼请求应依法予以驳回。
综上，被上诉人依法作出的具体行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。原审法院依法作出的判决正确，应予维持。上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人陈济盛当庭陈述称：原审第三人认为上诉人的上诉理由不成立，被上诉人的工伤认定程序合法，同意被上诉人的答辩意见。对于事实部分，陈济盛是上诉人的员工，陈济盛在工作时一直都是在上诉人的食堂用餐，而且上诉人还为陈济盛投保，原审第三人当庭提交中国人保财险的保单信息材料，充分证实陈济盛就是上诉人的正式员工。
一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。二审诉讼期间，查明陈某系陈济盛的哥哥。本院对一审法院认定陈某系陈济盛之弟的事实予以纠正，对一审法院认定其他事实予以确认。
本院认为：本案中，上诉人的员工钟某、邱某以及原审第三人、申请人陈某等人调查笔录、营业执照、《起重机安装承包合同》、原审第三人的医院诊断证明和病历等证据，证明上诉人将起重机安装工程发包给不具备用工主体资格的邱某，邱某雇佣原审第三人，原审第三人在工作过程中受到事故伤害的事实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条载明：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条载明：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《广东省工伤保险条例》第四十二条对承包经营关于发生工伤事故时，工伤保险责任的承担作了明确的规定。依据上述规定，原审第三人所受的伤害应当由具备用工主体资格的上诉人南泰公司承担工伤保险责任。上诉人提出被上诉人作出的工伤认定行为认定事实不清、证据不足，适用法律错误，理由不成立，本院不予支持。
被上诉人未决定受理工伤认定申请之前进行调查取证，在受理后向上诉人送达《工伤认定申请受理决定书》，但未向上诉人送达《工伤认定举证通知书》，此属于程序瑕疵，但并不影响上诉人的陈述、申辩、举证的权利。上诉人提出被上诉人未向其送达《工伤认定举证通知书》等违反了法定程序，理由不成立，依法应予驳回。上诉人提出被上诉人对原审第三人工伤认定申请不符合法律规定予以受理与事实不符，本院不予支持。
综上，被上诉人作出的工伤行政确认行为认定事实清楚，证据充分。上诉人提出上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人的上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人揭阳市南泰起重设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永练
审判员 陈 锋
审判员 姚奕声
二〇一四年七月二十四日
书记员 林晓瀚
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。