重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第02092号
上诉人（原审被告）：重庆市南川区宏原化工有限公司，住所地：重庆市南川区西城办事处汇江路5号，组织机构代码20870367-X。
法定代表人：韦会勇，该公司总经理。
委托代理人：尹家林，重庆春意律师事务所律师。
委托代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈小伦，男，1972年9月17日出生，汉族，农民，住重庆市南川区。
委托代理人：陈道平，重庆朋昇律师事务所律师。
上诉人重庆市南川区宏原化工有限公司（以下简称宏原化工公司）与被上诉人陈小伦劳动争议纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2015年11月4日作出（2015）南川法民初字第02784号民事判决。宏原化工公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：1995年4月6日，宏原化工公司成立。陈小伦于2009年5月到该公司从事司炉工工作。2014年12月5日，宏原化工公司以“企业出现巨大亏损”为由，决定于2014年12月8日全面停产并清算关闭，同时公示了南蓝发（2014）23号《重庆市南川区宏原化工有限公司、重庆蓝泰化工有限公司企业清算、关闭的通知》。2015年1月7日，宏原化工公司发出《重庆市南川区宏原化工有限公司关闭清算小组关于涉及企业职工安置员工基本信息清理情况公示的通知》，该通知载明：“请各位员工在公示期内到清算财务组对本人的基本信息（含职工身份信息、进入本公司工作时间、工龄、家庭住址、联系方式等相关统计信息）签字确认。员工如因个人原因逾期不到清算财务组签字确认的，其个人基本信息情况以本公示内容为准，后果自负，视为本人认可本公示内容。”后宏原化工公司又向全体员工公告了《重庆市南川区宏原化工有限公司、重庆蓝泰化工有限公司企业解散清算经济补偿金及年假工资补偿情况一览表》，该表中宏原化工公司从其成立之日即1995年4月6日开始起算经济补偿金的年限。
一审法院另查明：宏原化工公司系原南川县烧碱厂改制后于1995年4月成立的股份制公司。2014年8月至11月，宏原化工公司正常生产经营。2014年1月至7月，该公司停产，停产期间，每月向未上班的职工发放300元生活费。宏原化工公司为陈小伦缴纳了失业保险。从2008年至2014年期间，宏原化工公司在2008年、2009年、2011年全年均正常生产经营，其余四年每年均有停产期间。
一审庭审中，宏原化工公司提供了该公司2008年至2014年工资发放册、应发工资统计表、银行转账凭据及2013年12月至2014年11月工资发放册，拟证明陈小伦2008年1月至2014年11月期间的工资水平。其中2013年12月至2014年11月，陈小伦的收入分别为300元、300元、564元、1066元、1326元、1352元、1092元、1477元、2271元、2270元、2370元、2188元、夜班补贴188元。陈小伦对部分工资数额有异议，认为2008年5月-9月期间每月工资总额少计入100元，2008年至2014年生产副总、中层干部每月工资总额少计入风险金，对其他工资数额无异议。同时，陈小伦认为按300元／月发放的不是工资，而是生活费，2014年7月至11月的工资总额中少计了加班工资差额部分，并称2014年2月至7月，其受宏原化工公司委托从事基建工作，该期间公司按照每天50元给予补助，不属于正常生产期间的工资。陈小伦与宏原化工公司均确认2008年至2014年期间凡是领取300元及300元以下费用的月份表示该职工当月未上班。
一审法院在审理过程中，于2015年7月28日到重庆市南川区人力资源和社会保障局失业科向相关工作人员核实陈小伦失业保险缴纳情况及享有失业保险金情况，该科工作人员在接受调查时称，对于劳动者享受多少月份的失业保险金，需劳动者本人办理失业保险金领取的相关手续时才能够确定。
陈小伦在一审诉称：宏原化工公司于1995年4月6日设立，其前身是南川县烧碱厂。我从2009年5月起至2014年12月8日止，一直在宏原化工公司从事司炉工工作。2013年6月至2014年7月，宏原化工公司因自身原因停产。2014年8月至11月，公司复工，我的月平均工资为2275元。我与宏原化工公司签订了劳动合同，宏原化工公司为我办理了社会保险，但迟延办理失业保险。宏原化工公司未支付我休息日加班、未休年假、停工期间相应的工资，未支付我高温环境下工作、从事高危工作相应的津贴。2014年12月5日，宏原化工公司向全体职工公示了南蓝发（2014）23号文件，决定于2014年12月8日全面停产并清算关闭。公告了企业解散清算经济补偿金及年假工资补偿情况一览表。由于宏原化工公司在实施解散清算的职工安置过程中严重损害了我的合法权益，双方多次协商无果。2015年4月29日，我向仲裁委申请仲裁，截止今日，仲裁委逾期未作出受理决定。为此，我向法院提起诉讼，请求判决：1、宏原化工公司支付我从2013年4月至2014年12月8日期间的休息日加班工资10042元及百分之二十五的经济补偿金2510元；2、支付我未休年假工资5021元；3、支付我停工、停产期间的工资2275元、生活费4900元；4、支付我因终止劳动合同的经济补偿金13650元；5、赔偿我失业保险待遇损失11375元；6、支付我高温补贴450元；7、支付我高危行业津贴360元；8、本案诉讼费由宏原化工公司承担。
审理中，陈小伦将第一项、第六项诉讼请求变更为要求宏原化工公司支付2014年8月至双方劳动合同终止期间的休息日加班工资10042元及百分之二十五的经济补偿金2510元、高温补贴40元。
宏原化工公司辩称：1、陈小伦进入我公司时间、在我公司从事的工种见附表，我公司与陈小伦签订了书面无固定期限劳动合同并为陈小伦参加了社会保险，缴纳了五险。每月以委托银行代发工资方式向陈小伦支付了工资；2、我公司已按照相关规定按月向加班的员工支付了加班工资，不存在未支付加班工资情形。我公司并无应当赔偿陈小伦损失的情形，不应当支付陈小伦加发经济补偿金。劳动者主张加付赔偿金的前提条件是劳动者就用人单位有拖欠劳动报酬、加班费、经济补偿金的行为先向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位仍未支付的情形下，陈小伦才能通过诉讼主张权利。本案，陈小伦未经过前述程序，故其主张的加付赔偿金的请求应当予以驳回；3、未休年休假属于福利待遇，陈小伦要求我公司支付其未休年假工资的标准过高，陈小伦现在提出，只能主张2年内的带薪年休假权利，且只能根据其当年平均工资计算。同时，我公司从2008年至今生产一直处于不正常状态，每年均有2个月以上放假，陈小伦未连续工作满12个月以上，我公司已安排陈小伦进行了休假，陈小伦要求我公司支付2008年至今的未休年休假工资报酬不应得到支持；4、2012年至2014年期间因公司生产经营发生重大困难，在公司资金困难的情况下，每月按300元标准向员工发放了300元生活费，我公司的处理并无不当，请求法院判决驳回陈小伦要求我公司支付其停产、停工期间的工资、生活费的诉讼请求；5、陈小伦主张的经济补偿金标准过高，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日开始计算，2008年之前的工作年限，不属于经济补偿金计算范畴，请求法院依法判决；6、我公司已经为陈小伦参加了失业保险，陈小伦要求我公司支付失业保险待遇的诉讼请求于法无据，应予以驳回；7、我公司对陈小伦的工作安排未在高温露天情形下，《重庆市高温天气劳动保护办法》已经废止，故我公司不应当支付陈小伦高温补贴；8、我公司经营范围并无高危工种，不应当支付陈小伦高危行业津贴。
一审法院认为：关于陈小伦与宏原化工公司之间的劳动合同终止时间的认定问题。本案，宏原化工公司于2014年12月5日发出公告，决定于2014年12月8日对企业全面停产并清算关闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”陈小伦与宏原化工公司劳动合同终止时间应为2014年12月8日。对陈小伦提出的因体检双方劳动合同终止时间应顺延至2015年1月22日的意见，因体检并不影响双方劳动合同终止的时间，对该陈述不予采信。
关于陈小伦主张的各项费用的认定问题。
1、终止劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题。陈小伦从2009年5月到宏原化工公司工作至2014年12月8日，双方劳动合同终止。根据我国《劳动合同法》的相关规定，对于陈小伦主张的从2009年5月至双方劳动合同终止期间的经济补偿金予以支持。
关于经济补偿金的计算标准问题。双方劳动合同终止前12个月中，宏原化工公司只有2014年8月至11月期间是正常经营，其他时间停产，在停产期间，有部分职工领取300元生活费，还有部分职工受宏原化工公司安排从事公司基础建设工作，宏原化工公司向职工支付相应的补助，因此，职工领取300元生活费不属于工资范畴，至于从事其他基础建设工作所领取的费用，不属于陈小伦本职工作范围，故陈小伦主张的经济补偿金的工资计算标准，应当按照2014年8月至11月期间正常生产经营的工资来计算平均工资。对陈小伦称其每月享有的200元风险金（年底一次性发放）应计入工资范畴，陈小伦提供的《2012年度安全生产目标责任书》载明：公司建立对考核范围内考核对象的安全生产，对公司生产副总、中层干部实行安全生产风险责任抵押制度，将安全生产风险责任抵押金每月按比例扣交财务科，按照目标责任书中的考核办法对上述人员进行考核，年终采取现场检查和日常检查相结合的办法考核打分，得分情况决定风险金返回情况。即风险金的取得须经过考核后按照得分情况发放，其性质并不属于《关于工资总额组成的规定》中所列明的工资，同时，从工资发放册中也未能体现该笔费用，故不应计入陈小伦工资范畴。因此，陈小伦的平均工资计算为2322元／月［（2271元／月＋2270元／月＋2370元／月＋2188元／月＋夜班补贴188元）÷4个月］，陈小伦主张其平均工资为2275元／月，予以确认。从2009年5月起算至双方劳动合同终止即2014年12月8日，陈小伦应享有6个月的经济补偿金，故宏原化工公司应当支付陈小伦经济补偿金为13650元（2275元／月×6个月）。
2、加班费、经济补偿金。本案中，车间工人的考勤系由该车间的工段长负责，并制作考勤表，后每月统计一张总表报给公司，公司亦按照工段长上报的统计表每月按时向陈小伦支付双休日加班工资，陈小伦对双休日加班工资发放并未提出异议且每月实际领取了宏原化工公司发放的双休日加班工资，双方均已实际履行了对双休日加班工资的约定，应视为双方对于已发放的双休日加班工资金额的认可，故对陈小伦提出的要求宏原化工公司支付双休日加班工资差额的诉讼请求，依法不予支持。对于经济补偿金，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”宏原化工公司并无《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的情形，故对陈小伦主张的经济补偿金不予支持。
3、未休年休假工资。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第十条明确规定“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资”。带薪年休假应是定期休假的一种，相应地，未休年休假应享受的待遇属于工资报酬范围。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。因此，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定，带薪年休假应适用支付工资争议的仲裁时效。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，陈小伦于双方劳动关系终止后一年内提起诉讼，未超过时效。
关于年休假工资的计算标准。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的工资收入按照职工本人的月工资除以月记薪天数（21.75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”根据陈小伦和宏原化工公司提交的年休假天数统计表，陈小伦2010年至2014年应享有的带薪年休假的天数均为5天。因2010年、2012年至2014年宏原化工公司有部分月份处于停产，停产期间对员工实行放假，陈小伦在宏原化工公司2010年、2012年至2014年停产期间有部分月份未上班，且其放假的天数已远远超过陈小伦当年应享有的带薪年休假天数，应视为陈小伦当年已休年休假，故陈小伦主张2010年、2012年至2014年的未休年休假工资，不予支持。在年休假休息期间，陈小伦享有基本工资，若陈小伦认为宏原化工公司未支付其基本工资，可另行主张权利。综上，对陈小伦主张的2011年未休年休假工资，予以支持。在扣减用人单位支付陈小伦正常工作期间的工资收入基础上，用人单位应再支付其200%的未休年休假工资报酬。根据宏原化工公司提供的上述期间的工资发放册、工资统计表，结合陈小伦应享有的年休假天数，经计算，陈小伦2011年未休年休假工资共计为485元。
4、停工、停产期间工资和生活费。《劳动部工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”劳动部《关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》（（2003）257号）第二条规定：“用人单位正常生产经营的，必须按时支付劳动者工资。用人单位停工停产期间，按《工资支付暂行规定》支付劳动者工资或生活费。停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；劳动者没有提供劳动，用人单位应当向劳动者支付生活费。生活费标准按照各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”关于生活费的发放标准重庆市并无明文规定，宏原化工公司在停产期间，按照每月300元给陈小伦发放生活费，应当予以确认。对于停工在一个工资支付周期的，宏原化工公司应当按照陈小伦的工资标准支付一个月的工资，超过一个工资支付周期的，宏原化工公司已经每月支付了300元生活费，不应再另外支付生活费。对于300元生活费中宏原化工公司扣除了应由陈小伦承担的社会保险部分，并无不当，故陈小伦要求宏原化工公司支付生活费4900元的诉讼请求，不予支持。对于要求支付停产期间一个月的工资的请求，予以支持。因2014年宏原化工公司只有8月至11月正常生产经营，该四个月陈小伦的平均工资为2322元／月，但陈小伦主张其平均工资为2275元／月，故陈小伦停产期间一个月的工资确认为2275元。
5、失业保险待遇损失。本案中，宏原化工公司已经为陈小伦缴纳了失业保险费，陈小伦应从社保部门领取失业保险金，因陈小伦现未领取失业保险，无法确认其应领取失业保险金的数额，因此陈小伦主张的失业保险损失在本案中不做处理，陈小伦可另行主张权利。
6、高温补贴。陈小伦认为只要室外温度达到37℃以上，均应享有高温补贴，陈小伦在庭审中陈述在车间工作，车间温度在40℃以上，但陈小伦未提供证据证明其从事的工种系高温作业，故对陈小伦主张的高温补贴40元不予支持。
7、高危行业津贴。陈小伦主张其从事的工种系特殊工种，且经劳动行政部门备案，该特殊工种属于有毒有害，故应享有高危行业津贴，而宏原化工公司营业执照上载明的经营范围为：销售五金、交电、化工（不含危险化学品）、日用百货、汽车配件、建筑材料（不含危险化学品）。许可经营范围：销售烧碱、盐酸、三氯硅氢、次氯酸钠、五氧化二磷。陈小伦未提供证据证明其从事的工种系高危行业，故对于陈小伦主张的高危行业津贴360元不予支持。
综上，宏原化工公司应当支付陈小伦经济补偿金13650元、未休年休假工资485元、停产期间工资2275元，共计16410元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条、第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条，《劳动部工资支付暂行规定》第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条之规定，判决：一、由宏原化工公司于判决生效之日起十日内支付陈小伦16410元。二、驳回陈小伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由宏原化工公司负担。
宏原化工公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：1、关于经济补偿金的支付标准。我公司于2014年1月至7月停产，但仍然按月支付给职工每月300元生活费，且有的职工参与公司技改工程，还获得了每天50元的工资，一审法院仅按照我公司正常生产期间的工资标准计算平均工资，不符合客观事实，应当按照我公司支付给劳动者的所有工资来计算我公司与劳动者终止劳动合同前的平均工资，并按此计算经济补偿金。2、关于带薪年休假。《工资支付暂行规定》第十一条规定，劳动者依法享有年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应当按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。但实际上，劳动者在享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，并未付出相应的劳动，这里的“工资”应视为一种福利，且带薪年休假还可以跨年度安排，故年休假并不是定期休假的一种，未休年休假工资报酬名为工资，实为福利待遇，应适用普通仲裁时效。我公司仅应支付2013年、2014年的未休年休假工资报酬，但我公司在上述两年均有停产放假，应视为劳动者已休年休假，我公司不应再支付未休年休假工资报酬。3、关于停产期间的工资。我公司在停产检修期间已经给劳动者发放了工资，包括生活费300元和按出勤发放的每天50元的工资，故不应再支付工资。
陈小伦辩称：1、宏原化工公司在关闭前12个月没有正常生产，我们获得的生活费和临时检修费也不是法律意义上的工资，应当按照2014年8月至11月正常生产期间的工资标准来计算平均工资。2、未休年休假的工资报酬是工资的一种，应当视为因拖欠劳动报酬而发生的争议，不适用普通仲裁时效。我在终止劳动关系后一年内提出主张，没有超过仲裁时效。3、宏原化工公司停产非因劳动者原因造成，故在一个工资支付周期内即一个月内，宏源化工公司应按原工资标准支付工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于经济补偿金的计算标准问题。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年按一个月工资的标准支付。该工资为用人单位在正常生产情况下向正常提供劳动的劳动者所发放的工资。宏原化工公司主张该公司在2014年1月至7月期间进行技改工程，很多职工每月只发放300元的生活费，故可以认定该公司在该期间未进行正常生产经营，一审按宏原化工公司正常生产期间向劳动者发放的工资标准作为计算经济补偿金的标准并无不当，应予维持。宏原化工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于宏原化工公司是否应当支付陈小伦未休年休假工资报酬的问题。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十一条的规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”如劳动者在年休假期间未提供劳动，则该期间用人单位支付给劳动者的工资可以认为是用人单位单方面给予的福利待遇；但是，如劳动者在应休带薪年休假期间仍然提供劳动，则用人单位根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定支付给劳动者日工资收入的300%工资报酬，属于劳动者提供劳动所获取的对价，该对价即为工资。本案，陈小伦在应休年休假期间仍然向宏原化工公司提供了劳动，其在该期间内应获得的未休年休假工资报酬属于工资性质，应当适用特殊仲裁时效。陈小伦的起诉并未超过时效，宏原化工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于宏原化工公司是否应当支付陈小伦停产期间工资的问题。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，宏原化工公司非因劳动者原因停产，且已超过一个工资支付周期，故宏原化工公司应当按照该规定支付陈小伦一个工资支付周期内的工资；因超过一个工资支付周期是否应当支付工资尚无明确规定，故宏原化工公司在超过一个工资支付周期后按300元的标准支付劳动者生活费属于该公司的用工自主权范围，并无不当，一审法院对此认定正确，应予维持。宏原化工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏原化工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市南川区宏原化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李 泓