江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第02035号
上诉人（原审原告、反诉被告）无锡百润发超市有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇神羊路。
法定代表人林登忠，该公司总经理。
委托代理人任靖，江苏锡惠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海旭程建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥环城西路2090号107室。
法定代表人顾佩，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）顾佩，女，1969年9月18日生。
被上诉人（原审被告）李兵，男，1968年10月24日生。
委托代理人陆海荣（受上述三被上诉人共同委托），江苏禾东律师事务所律师。
上诉人无锡百润发超市有限公司（以下简称百润发公司）因与被上诉人上海旭程建筑工程有限公司（以下简称旭程公司）、顾佩、李兵装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0288号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
百润发公司原审诉称：其与旭程公司签订工程承包合同两份，分别约定由旭程公司承包其超市一层及二层装修工程，总预算为1891515元，开工后旭程公司一直处于人员不足、进度缓慢的状态，2012年11月14日旭程公司在收到其一层的油漆款200000元后突然撤走所有施工人员，其反复通知恢复施工，旭程公司皆不予理睬，其无奈于2012年12月2日解除二份合同；旭程公司完工的工程量仅有726000元，其已付1407465元，应当返还681465元；旭程公司给其造成的包括租金方面的损失259204元，故要求旭程公司返还工程款681465元，并赔偿损失259204元，合计940669元，同时支付该款自2012年12月2日至判决应付之日止的利息。李兵、顾佩是旭程公司仅有的二个股东，工程款打到李兵的账户上，公司财产和个人财产混同，根据公司法揭开法人面纱那个条款；百润发公司发律师函或者法院邮寄材料都是寄到注册地址，但都是寄不到的，只有办公地点没有住所，不具备公司存续的条件，故要求李兵、顾佩共同承担。
旭程公司、李兵、顾佩辩称：顾佩系公司法定代表人，李兵是公司的员工，虽然两人是夫妻，但是也是符合公司法相关规定的，不存在公司财产与个人财产混同的情形，两人的行为代表公司是职务行为，旭程公司承接的工程都在外地，在一个时间段过来寻找找不到也是正常的，公司的执照证明公司一直在营业，不存在所谓的不具备公司存续的情况；在实际施工中其并不存在人员不足的情况，施工进度缓慢根本原因是百润发公司延期支付工程款、百润发公司未能按时供应材料并且提供施工条件以及消防等其他施工方未能按期完成等造成的，因此其没有过错，其施工人员并不存在突然撤走的情况，本案之所以合同解除根本原因在于百润发公司在未告知其的情况下，将未完成的工程再承包给第三方，导致了其无法实际施工，百润发公司诉称的工程量的评估在程序上、实体上是错误的，故请求驳回百润发公司的诉讼请求。
旭程公司提起反诉称：其与百润发公司签订工程承包合同两份，分别约定由其承包百润发公司超市一层及二层的装修工程，预算总额为1891515元，合同签订后，其按约先后对二层、一层进行施工，然而百润发公司严重违反合同第六条及第七条的约定，对六期付款均未按约付款；经其通过电子邮件等催要，均严重延误，导致其工期不同程度受到延误；双方就增加工程签订了工程签证单，工程量为319075元，百润发公司违反合同约定，对该款项迟迟未付；由于百润发公司延误支付工程款，并且空调、通风、消防等施工方未能按时完工，工程进度延误的责任完全在于百润发公司；百润发公司在未通知其的情况下，以进度缓慢为借口，将装修工程又发包给武进区南夏墅邦超家具厂，导致其无法进行实际施工。合同约定每逾期延误付款一天，按该阶段请款金额的3%支付违约金，故要求百润发公司给付逾期付款的违约金合计1840038.3元。
百润发公司针对旭程公司的反诉辩称：邮件的收件人不是其，其不认可，没有确认这些邮件的真实性及法律效力，进场日由旭程公司单方确定，不能作为起止日的证明；旭程公司施工一直处于人员不足的状态，施工人数不超过10人，导致其在付款时对完成情况产生怀疑，所以双方在付款上产生争议，争议产生的原因在旭程公司；旭程公司计算的违约金是错误的，明显过高，超过法律规定，即使要赔偿，也要按照法律调低，按银行贷款利率计算。
原审法院查明：一、2012年8月3日百润发公司与旭程公司签订“工程承包合同”二份。其中一份合同工程名称为“羊尖百润发超市二层装修工程”，工程范围为拆除、新建墙体、墙面、地面、顶面装饰工程及给排水、强弱电、灯具安装；工程总承揽金额756585元，详细项目与单价见附件（工程预算单）；开工期限2012年8月7日，完工期限2012年10月22日；施工过程中如遇下列情况，旭程公司视影响程度适当延长工期：1、因工程变更设计或工程量增加的，百润发公司未按时供应材料（如灯具、墙地砖、洁具等甲供材料），百润发公司未能依合约付款时，同意延长，等；工程停工：施工期间百润发公司通知旭程公司将本工程全部或局部停工，旭程公司应按照百润发公司的要求停止施工，并妥善保管及维护已完工工程及在场之器具和设备，旭程公司因停工而发生因工地气候情况或考虑工程安全、因旭程公司过失、因百润发公司手续不全导致政府部门进来干扰等停工者外，旭程公司应于通知停工之日起7天内提出书面补偿报告，其金额经双方协商后确定，未在期限内提出视为放弃；工程款支付：双方合同签订当日付工程款的20%，计人民币150000元，木工、泥工进场当日付工程款的30%，计230000元，油漆工进场当日付工程款的35%，计260000元，增加项目工程款在双方确认后三天内付清，供旭程公司定购材料，等；延误付款7天以上旭程公司有权停止施工并延长工期，所受损失由百润发公司赔偿，延误付款15天以上，旭程公司有权解除合约、撤场，所受损失由百润发公司赔偿，百润发公司每逾期延误一天，按该阶段请款金额的3%支付违约金；解除合约：百润发公司无法依照合约规定支付工程款，延误付款达10日以上时，通知停工未能在10日内复工时，不能履行合约内容时，百润发公司由于以上原因解除合约的，应支付给旭程公司全额工程款；解除合约：旭程公司任意拖延开工日期达10日以上时，不能按施工进度进行，工程落后达20%以上时，不能履行合约内容时；双方因有上述行为导致解约时，解约的一方需赔偿另一方的所有损失，索赔方应在合约解除后5日，以书面通知另一方索赔项目与内容，被索赔方需于5日内回复另一方，否则视为认可；合约附件：工程预算书、工程进度表、施工图纸、工程签证单；合同还约定了其他事项。合同由百润发公司、旭程公司盖章，林登忠、李兵签字，并注明了双方联系电话、电子邮箱。双方为此制作了工程预算书，其中“超市二层装饰工程”工程价为476838元、“超市二层水电工程”工程价为279747元，合计756585元，签字时间为2012年8月2日。
2012年8月3日百润发公司与旭程公司签订的另一份合同工程名称为“羊尖百润发超市装修工程（一层）”，工程范围为拆除、新建墙体、墙面、地面、顶面装饰工程及给排水、强弱电、灯具安装；工程总承揽金额1134930元，详细项目与单价见附件（工程预算单）；开工期限2012年10月1日，完工期限2012年12月1日；百润发公司在开工前协同建设单位向旭程公司进行现场交底，向旭程公司提供施工所需的水、电为无偿使用，并说明使用注意事项；施工过程中如遇下列情况，旭程公司视影响程度适当延长工期：1、因工程变更设计、图纸改动或工程量增加的，百润发公司未按时供应材料（如灯具、墙地砖、洁具等甲供材料），百润发公司未能依合约付款时，空调、通风、消防班组不按时完工以及二次消防不能顺利通过，导致工程不能持续进行的等；工程停工：施工期间百润发公司通知旭程公司将本工程全部或局部停工，旭程公司应按照百润发公司的要求停止施工，并妥善保管及维护已完工工程及在场之器具和设备，旭程公司因停工而发生因工地气候情况或考虑工程安全、因旭程公司过失、因百润发公司手续不全导致政府部门进来干扰等停工者外，旭程公司应于通知停工之日起7天内提出书面补偿报告，其金额经双方协商后确定，未在期限内提出者视为放弃；工程款支付：双方合同签订当日付工程款的20%，计人民币226986元，木工泥工进场当日付工程款的30%，计340479元，油漆工进场当日付工程款的35%，计397225元，增加项目工程款在双方确认后三天内付清，供旭程公司定购材料，等；延误付款7天以上旭程公司有权停止施工并延长工期，所受损失由百润发公司赔偿，延误付款15天以上，旭程公司有权解除合约、撤场，所受损失由百润发公司赔偿，百润发公司每逾期延误一天，按该阶段请款金额的3%支付违约金；解除合约：百润发公司无法依照合约规定支付工程款，延误付款达10日以上时，通知停工未能在10日内复工时，不能履行合约内容时，百润发公司由于以上原因解除合约的，应支付给旭程公司全额工程款；解除合约：旭程公司任意拖延开工日期达10日以上时，不能按施工进度进行，工程落后达20%以上时，不能履行合约内容时；双方因有上述行为导致解约时，解约的一方需赔偿另一方的所有损失，索赔方应在合约解除后5日，以书面通知另一方索赔项目与内容，被索赔方需于5日内回复另一方，否则视为认可；合约附件：工程预算书、工程进度表、施工图纸、工程签证单、双方互发的电子邮件；合同还约定了其他事项。合同由百润发公司、旭程公司盖章，林登忠、李兵签字，并注明了双方联系电话、电子邮箱。双方为此制作了工程预算书，其中“超市一层水电工程”工程价为334833元、“超市一层装饰工程”工程价为800097元，合计134930元，签字时间为2012年9月28日。
二、两份合同签订后，旭程公司先对该房屋二层开始施工，木工、泥工于2012年8月12日进场，油漆工于2012年9月20日进场；后对一层施工，木工、泥工于2012年10月6日进场，油漆工于2012年10月21日进场。施工过程中，2012年10月15日双方签订“工程签证单”一份，对二层装修工程增加工作量，合计319075元。百润发公司于2012年8月5日付款150000元，2012年8月28日付款230000元，2012年9月28日付款226986元，2012年10月17日付款340479元，2012年11月8日付款260000元，2012年11月14日付款200000元，合计1407465元。
旭程公司自2012年8月12日至2012年11月10日期间发给百润发公司电子邮件20余封，主要内容为催款、人员进场、因停电停水而停工的情况，因延期付款、消防设施、空调施工而提出要推迟工期，等。2012年11月17日林登忠向无锡市公安局锡山分局羊尖派出所陈述：“李兵帮我装修超市，拿了我的钱现在人跑掉了”；“今天我喊人对百润发超市的装修程度进行评估，完成的工程价格大概是60万元”。派出所派人至现场进行了拍照，未有进一步处理材料。
2012年11月26日，百润发公司委托江苏锡惠律师事务所任靖律师给旭程公司发函（同时通过电子邮件），要求在2012年12月1日前至工程现场办理继续履约的相关手续。2012年12月2日百润发公司再次发函，通知旭程公司解除两份工程承包合同。
2012年11月20日旭程公司委托江苏禾东律师事务所陆海荣律师给百润发公司发函，提出百润发公司在合同履行中存在诸多违约行为，其屡次通过电子邮件告知，工程的延误，旭程公司没有任何过错；七日内如仍不履行合同义务，旭程公司将解除合同，七日内赔付延期付款违约金685102元，因停工等料的窝工损失费用可由双方协商解决。2012年12月4日再次发函（同时通过电子邮件），告知2012年11月中下旬旭程公司准备恢复施工，但百润发公司私自将工程另行发包给其他工程队，旭程公司就该事实进行了拍照、录像，要求3日内向其通报另行发包的相关情况，及时给付延期付款违约金。
一审中，双方均确认同意解除两份合同。
三、一审中，经原审法院委托，江苏方正工程造价事务所有限公司对百润发公司认可部分工程量及有争议部分工程量，包括签证部分，分别进行了鉴定，鉴定结论为：确认部分工程造价为711545元，双方有争议部分工程造价为975471元。百润发公司对鉴定结论无异议。旭程公司提出异议，鉴定部门说明如下：关于一层顶面工程中吊灯槽400宽300高项目，在双方提供的工程预算书中均为未做；关于二层装饰工程中地面工程中800＊800白色玻化砖、800＊800米白色玻化砖、600＊600白色玻化砖、办公室600＊600白色玻化砖的项目已完工程量计87641元，在双方提供的工程预算书中均已确认，无异议；关于二层装饰工程中A－B柱不锈钢包柱角完成情况、G柱不锈钢包柱角完成情况，在百润发公司提供的工程预算书中均完成0%，所以放在双方有争议工程造价中；关于签证工程量中收银区增加吊项一项，确认量应为2070＊80%＝1656元，已调整计入已确认量；对旭程公司提出的其他争议量，由法院裁定。
四、李兵、顾佩系旭程公司股东、夫妻关系，其中顾佩为法定代表人。旭程公司与李兵对百润发公司付至李兵个人账户的款项系工程款均无异议。
上述事实，由百润发公司提供的工程承包合同及工程预算书各二份、付款凭证、工程签证单、旭程公司工商登记材料、律师函，旭程公司提供的证明（书面说明）、工商资料、电子邮件打印件、照片，司法鉴定报告书、询问笔录，以及当事人陈述等在卷佐证。
五、2012年11月19日，百润发公司、常州睿和装饰工程有限公司、武进区南夏墅邦超家具厂、常州栩安进口商业设计部分别盖章出具“见证书”一份，载明：羊尖百润发超市一、二楼工程原由旭程公司承包，现因故无法继续施作，将由常州邦超公司接手施作，自2012年11月15日起多次联系旭程公司人员到场核对及交接工程量，但旭程公司均未派员到场核对及交接工程量，今（2012年11月18日）由羊尖百润发超市林总邀请五洲国际，常州栩安商业设计部，常州邦超公司等四方人员到场，就现场完成工程量进行核对见证，经现场核对结果旭程公司已完成造价人民币柒拾贰万陆仟元工程量；对此旭程公司表示有异议。2012年10月10日旭程公司向崇安区口秦五金交电商行订购配电箱计人民币38500元；2012年11月28日无锡市精业门窗有限公司出具收据，载明收到工程款10000元，并出具说明，其于2012年11月25日将百润发公司超市二层办公室玻璃安装完毕，于次日把玻璃缝隙调整完毕；对此百润发公司表示有异议。
原审法院认为：百润发公司与旭程公司双方签订的装修合同应为有效，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。现双方均同意解除合同，法院予以确认，解除时间以2012年12月2日通知时间为宜。双方主要争议为：违约情况以及旭程公司实际完成工作量的确定。关于违约情况，根据双方合同、电子邮件以及付款凭证，百润发公司存在未按合同约定的时间付款的事实，构成违约，应承担逾期付款的违约责任；百润发公司主张旭程公司进度缓慢、人员不足，因百润发公司付款拖延在先，故难以确定旭程公司相应责任。关于已完成工程量，百润发公司未经合理的第三方见证，与常州睿和装饰工程有限公司签订合同并对旭程公司完成的工程量核对，该结果对旭程公司无约束力，对其提供的工程价款不予采纳；考虑其作了相对积极的弥补措施，可以减轻其相应责任。旭程公司未通知解除合同即停工，方式欠妥，扩大了双方的矛盾和实际损失，对其实际完成工作量争议的形成亦有过错。诉讼中经鉴定，对于旭程公司实际完成的工作量，双方无争议的部分，予以确认；有争议的部分，考虑当事人均有过错，确定由百润发公司承担50%，旭程公司承担50%，即采纳其中的487735.50元，工程量合计确定为1199280.50元；故旭程公司应返还工程款为208184.50元。对于百润发公司主张自2012年12月2日合同解除时起计算相应利息，法院采纳应当返还的工程款部分按照贷款利息，自合同解除之日起算。对于百润发公司要求赔偿租金等损失，依据不足，不予采纳。对于百润发公司要求李兵、顾佩共同承担付款义务，依据现有事实，理由尚不充分，法院不予采纳。对于旭程公司要求百润发公司支付违约金，百润发公司提出调整，因合同约定每日3%确属过高，故予以调整，按照同期同类银行贷款利息一点九五倍计算逾期利息，经计算为18139元。当事人的其他意见，理由不充分，法院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、旭程公司返还百润发公司208184.50元，并承担该款自2012年12月2日至判决确定的付款之日止按照银行同期同类贷款利率计算的利息，于判决生效后三日内履行。二、驳回百润发公司的其他本诉诉讼请求。三、百润发公司给付旭程公司逾期付款违约金18139元，于判决生效后三日内履行。四、驳回旭程公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13205元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计38205元（由百润发公司预交），由百润发公司负担29750元，旭程公司负担8455元；反诉案件受理费10680元（已减半收取，由旭程公司预交），由旭程公司负担10575元，百润发公司负担105元。旭程公司于判决生效后三日内一并给付百润发公司8350元。
百润发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定的付款时间节点除首付款外都是以旭程公司单方发送的电子邮件为准。首先，双方没有约定各工种的进场时间以旭程公司发送的时间确定，按交易习惯施工方应当告知，并向百润发公司办理进场手续，要百润发公司现场确认后进行付款。退一步讲，两份合同的工程中头两笔款项所谓的“逾期时间”都不长，实际争议较大的油漆工程款，正常情况下油漆工进场应当在木工、泥工基本完工后进场，但旭程公司木工、泥工进度缓慢，大量工程未做，油漆工根本无法施工，这时旭公司提出油漆工进场并要求付款显然不合常理，百润发公司不应承担逾期付款的责任。2、百润发公司对实际完成工程争议的产生无任何责任。旭程公司在工程未完工的情况下突然停工，工程负责人李兵失去联系，百润发公司通过报告、发函等手段试图处理好善后事宜，但旭程公司未派员处理，故争议产生的责任应全部由旭程公司承担。3、百润发公司提供的工程量核对结果具备中立性及真实性，与公安机关拍摄的照片能相互印证，而旭程公司提供的工程量核对属单方行为，且与照片相矛盾，其证据不应采信。4、根据《建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准》的规定，最低等级的三级企业才可承接单位工程60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程，旭程公司不具备施工资质，双方订立的合同属无效。一审中没有提出合同无效的问题，原因是旭程公司此前一直隐瞒没有施工资质的情况。另外，旭程公司的两股东李兵、顾佩应承担连带责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持百润发公司的原审诉请，驳回旭程公司的原审反诉请求。
旭程公司、李兵、顾佩辩称：1、关于合同是否有效，百润发公司依据的规定并非法律法规，不能作为合同是否有效的法律依据，旭程公司的营业执照有此经营范围，所以合同是有效的。2、按照合同约定，百润发公司自订立合同之日起，没有按照合同约定付款，其违约行为明显，虽然一审支持了旭程公司部分违约金，但因为百润发公司的违约行为导致窝工和订购其他材料的损失，远不止18000余元；3、关于工程量，一审中已经过鉴定机构的核对，旭程公司在一审中提供了照片、录音材料等，证明旭程公司完成的工程量远不止一审判决认定的工程量，所以百润发公司的上诉理由不成立。4、李兵和顾佩都是代表旭程公司，其行为属职务行为，不需李兵、顾佩个人承担责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
二审中，百润发公司申请五洲物业公司的工作人员徐红到庭作证，证明施工进度缓慢。经本院对证人询问，证人仅根据物业对业主的装修期限规定三个月左右时间判断施工进度，但对旭程公司与百润发公司签订合同的情况及支付款项的情况均不知情。旭程公司对证人证言不予质证，也不予认可。本院经审查认为，该证人所作陈述对本案事实的认定不具有证明效力。
二审中，本案的争议焦点为：1、涉案工程承包合同是否有效；2、施工过程中百润发公司是否按照约定支付进度款，逾期付款的责任如何认定；3、本案的工程造价应当如何认定。
关于第一个争议焦点，本院认为：旭程公司的营业执照载明，其经营范围为土建工程施工、装饰工程施工等，证明其可以从事装饰装修施工，至于其承接的装饰装修工程的合同价款是否超出其经营范围属于行政管理范畴，不违反法律法规中关于效力性强制性的规定，因此，涉案两份工程承包合同应为有效。另外，百润发公司作为发包方，在发包工程时应当对旭程公司的资质负有审查义务，其在一审中未提出合同效力问题，而在一审判决其承担逾期付款违约责任后再提出该抗辩，显属规避责任，故本院对其意见不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为：按照建筑行业规范的做法，工程开工应当有开工报告，施工队伍进场应当办理进场手续，但该程序由发包方与承包方共同完成，不属于施工方的单方义务。本案中，工程开工时未办理相关手续，原则上应当按照合同约定的工期计算，旭程公司主张的进场时间与合同约定的工期相符，本院予以采信。百润发公司不认可旭程公司邮件中的进场时间，但也未提供反证，其抗辩意见不予采信。原审法院依据合同、电子邮件及付款凭证认定百润发公司逾期付款违约在先依据充分，并按照银行贷款利率的1.95倍计算逾期付款利息符合法律规定，本院予以确认。
关于第三个争议焦点，本院认为：合同履行过程中，双方未进行充分协商沟通，旭程公司擅自停工及百润发公司解除合同的行为均具有过错，对争议的工程量及工程造价无法确定均应承担责任，百润发公司、旭程公司单方认可的工程量均不能作为结算依据。据此，原审法院通过委托鉴定，对双方确认的工程量予以认定，对争议部分工程量按各50%承担责任符合工程案件中处理此类问题的基本原则，也符合公平原则，本院予以确认。
关于李兵、顾佩是否应承担责任的问题，本院经审查认为，李兵、顾佩系旭程公司的股东，只有在符合相关法律规定的情形下，公司股东才应对公司债务承担责任。本案中，李兵、顾佩在公司的经营活动中实施的行为属于职务行为，百润发公司也未举证证明李兵、顾佩存在抽逃出资及其他违法行为，故其要求李兵、顾佩承担责任的依据不足，本院不予采信。
综上，百润发公司的上诉意见依据不足，本院不予采纳。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13205元，由上诉人百润发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 林中辉
代理审判员 王静静
二〇一五年一月十五日
书 记 员 杜凤君