贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第52号
原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张占彬，男，1958年某月某日生，苗族，初中文化，农民，贵州省黄平县人，原系黄平县新州镇团仓村党支部书记，住黄平县新州镇团仓村二组。2014年5月9日因涉嫌受贿罪、贪污罪被黄平县公安局刑事拘留，2014年5月22日经黔东南苗族侗族自治州人民检察院批准逮捕，次日黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
上诉人（原审被告人）张国统，男，1955年某月某日生，苗族，初中文化，农民，贵州省黄平县人，原系黄平县新州镇团仓村村委会主任，住黄平县新州镇团仓村五组。2014年6月5日因涉嫌受贿罪、贪污罪被黄平县人民检察院取保候审；2014年12月19日被黄平县人民法院决定逮捕，同年12月20日黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
上诉人（原审被告人）张某龙，男，1963年某月某日生，苗族，初中文化，农民，贵州省黄平县人，原系黄平县新州镇团仓村会计，住黄平县新州镇团仓村二组。2014年6月5日因涉嫌受贿罪、贪污罪被黄平县人民检察院取保候审。2014年12月19日被黄平县人民法院决定逮捕，同年12月20日黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
辩护人杨昌军、粟泽福，贵州铁力律师事务所律师。
贵州省黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控被告人张占彬、张国统、张某龙犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年12月21日作出（2014）黄刑初字第77号刑事判决。原审被告人张占彬、张国统、张某龙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年5月26日贵州省住房和城乡建设厅以黔危改办通（2010）11号文件关于印发《贵州省农村危房改造工程工作规范》的通知明确村民委员会协助政府实施农村危房改造工程工作，农村危房改造政府补助资金实行县级财政专户管理，专款专用。该补助资金由乡（镇）财政部门通过一卡通、现金或提供材料等方式发放到农户手中。2010年12月28日被告人张国统经选举任黄飘乡团仓村村主任，被告人张某龙任副主任（会计），2011年1月2日中共黄平县黄飘乡委员会以黄乡复（2011）1号文件任命被告人张占彬为中共黄飘乡团仓村支部委员会委员，书记。2012年被告人张某龙不再担任村副主任职务。黄平县新州镇团仓村原系黄平县黄飘乡团仓村，2013年建并撤后，该乡并入黄平县新州镇。被告人张占彬、张国统、张某龙在协助政府从事农村危房改造工程工作中，在该村的农村危房改造补助资金发放给农户后，利用职务便利，向该村的危改户索要农村危户改造补助资金作为回扣，具体犯罪事实如下：
1、2011年，黄平县黄飘乡团仓村有29户农户得到危房改造，其中包括被告人张占彬、张国统、张某龙三家。8月、11月，当农村危房改造补助资金下发给该村危改户时，被告人张占彬、张国统、张某龙利用其职务便利，向张某超等22户危改户索要危房改造资金共计人民币29750元，后三被告人平分。另查明，被告人张占彬、张国统在2011年还向吴某付、王某朝、张某洪三户危改户收取危房补助资金人民币3500元，二被告人平分。
2、2012年12月、2013年3月在团仓村的危房改造补助资金下发后，被告人张占彬、张国统利用其职务便利，向潘某洪等16户危房改造户每户索要1500元危房改造补助资金，共计人民币24000元，后共同分赃。
3、2014年1月、2月在团仓村的危房改造补助资金下发后，被告人张占彬、张国统利用其职务便利，向张某雄等17户危改户每户索要1500元危房改造补助资金，共计人民币25500元，共同分赃。
认定上述事实的证据有：户籍证明、任职批复、结果报告单、结算票据、收条、记账凭证、支票存根、发放汇总表、发放清册、团仓村村民申报危房改造补助资料等书证，证人张玉超、潘家杰、张占雄等人的证言，以及三被告人供述及辩解。
原审法院认为，被告人张占彬、张国统、张某龙虽系村基层组织人员，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，三被告人协助人民政府从事农村危房改造工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。被告人张占彬、张国统、张某龙利用职务之便，在该村危房改造户得到危房改造补助资金后，向危改户索要危房改造补助资金，三被告人的行为已经构成受贿罪。至于公诉机关指控三被告人利用职务之便，骗取国家危房改造资金，其行为应构成贪污罪的指控，经查，虽然团仓村2011年危房改造户的名单通过村民评议后由张占彬、张国统、张某龙上报，但三被告人申请危房改造补助的原住房图片等材料由该村的驻村干部收集上报，经过层层审批公示张榜后才最终得到危房改造补助资金，三被告人的行为在客观方面没有表现为利用职务之便骗取公共财物，不符合贪污罪的构成要件，故公诉机关指控三被告人犯贪污罪的罪名不能成立。三被告人犯受贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条：“对犯受贿罪，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”的规定，被告人张占彬、张国统受贿金额为人民币82750元，被告人张某龙受贿金额为人民币29750元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款的规定，被告人张占彬、张国统应被判处五年以上有期徒刑，被告人张某龙应被判处一年以上七年以下有期徒刑，且三被告人系索贿，应从重处罚。在共同犯罪中，被告人张占彬是犯意的提起者，起主要作用系主犯，被告人张国统、张某龙系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，对被告人张国统、张某龙应当从轻、减轻处罚。被告人张占彬的辩护人认为其有自首情节的辩护意见，从庭审中出示的证据查证，被告人张占彬没有自动投案，他是在办案机关调查谈话时，才如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。但三被告人在侦查机关能如实供述自己的犯罪事实，且归案后积极退赃，认罪悔罪态度好，依法可从轻处罚。三被告人所退的赃款，系团危村危改户危房改造补助资金，应依法予以没收，没收后由收缴机关发还给团仓村危改户。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款的规定，判决如下：一、被告人张占彬犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张国统犯受贿罪，判处有期徒刑三年；三、被告人张某龙犯受贿罪，判处有期徒刑一年；四、被告人张占彬所退赃款人民币42750元、被告人张国统所退赃款人民币56850元、被告人张某龙所退赃款人人民币16800元，依法予以没收后由收缴机关发还给团仓村的危改户。
上诉人张占彬上诉称：1、张国统与上诉人在受贿犯罪中，作用相当，不存在主从犯问题，但一审对张国统判处有期徒刑3年，而对上诉人判处有期徒刑5年，量刑不均衡，对上诉人量刑畸重；2、上诉人个人实际受贿金额40916元，但一审判决按三人共同受贿的总数额82750元来判决承担责任，不合法；3、上诉人在尚未受到讯问就在纪委监察局调查时全面交代了自己的罪行，应当认定为自首；4、上诉人法律意识淡薄，系初犯，认罪态度好，已经退清全部赃款，具有酌定从轻、减轻处罚情节，为此请求二审对其减轻处罚。
上诉人张国统上诉称：其具有从犯情节，又有相当于主动归案的表现，归案后坦白交代罪行，并积极主动全额退赃，上诉人属于第一次违法、是初犯、偶犯，适用缓刑不致再危害社会，加之上诉人年龄和身体状况的个人情况，请求二审改判对其适用缓刑。
上诉人张某龙上诉称：在其任村会计不到一年的时间里，在实施危房改造资金发放过程中，其只是配合他们工作，并分得钱，其不到三年一届，不算是村基层组织人员；另外，其积极交代、主动退赃，请给其减刑。
张某龙辩护人的辩护意见是，本案在向每户收取1500元的回扣是否经村委会议讨论、三人犯意如何形成、商讨收取钱时如何谈钱的用途、张某龙直接参与收了几户钱等方面没有查清，这些影响本案的定性，而且张某龙实际并不知道其行为是犯罪，为此建议二审进一步查清本案的事实真相。
经审理查明，一、综合原审三被告人的供述、申报危房改造资金的有关书面资料、以及资金发放会计资料等证据，足以证明三上诉人存在以下行为：2011年，上诉人张占彬、张国统、张某龙明知自有住房不符合申请危房改造补助条件或者不属于当时申报的范围，在其担任村干时，仍然套取危房改造资金，获取的资金分别5500元、20000元、5500元，共计31000元。对于该行为，鉴于上诉不加刑，故本院二审不对该事实给予上诉人定罪处刑，但有关款项属于违法所得应当予以追缴上缴国库，原审判决返还危改户存在不当。
二、原审判决认定2012年、2013年、以及2014年，张占彬、张国统利用职务之便，共同向33户危改户索要危房改造补助资金共计49500元并分赃的事实清楚，证据确实充分，本院对此依法予以确认。
三、原审判决有关本案2011年度所涉索贿事项中有关证人证言证实的事项，存在金额认定有误。本院综合原审被告人的供述，以及有关危改户证人的证言，查明的事实是：在该年度中，原审三被告人共同向每户索要金额为1500元的有：张某超、张某得、吴某国、张某忠、张某斌、张某林、张某其、张甲（亦即杨某英户）、杨某梭（亦即吴某清户）、杨某华、张某平、潘某权、潘某伦、潘某勇、张某安、张某德、张某武；另外，索要吴某光2000元，索要潘某祥1000元，索要杨某美（亦即潘某荣户）600元，索要潘某贤500元，索要张乙150元，以上22户共计金额29750元，被三原审被告人平分。张占彬和张国统二人在该年度中还另外共同索要的有：吴某付的1500元、王某朝的1500元、张某洪的500元，共计3500元，二人索要后对该款项进行平分。本院作上述证据和事实重新认定的理由是，上述有关危改户的证言证实他们被索要的金额，很显然并不是原审判决所列示的每户1500元，而且原审被告人的有关供述亦表明并非每户均收取了1500元。对证人证言与原审被告人供述不能印证的证据资料，本院认证如下：（1）对于其中张乙的证言，虽然出现前后不一，但是在本案侦查人员对其依法询问时，其陈述称被索要150元算是给他们卖烟抽，该陈述与原审被告人的有关供述吻合，能够互相印证，故本院认定索要张乙的金额为150元；相反，在张乙被询问之后，所邮寄给黄平县反贪局且落款署名为张乙的书面材料，写明被索要的金额为1000元，该证据资料不仅不符合证言证据的形式要求，而且其内容与原审被告人的有关供述不能印证，显然不应以此作为认定事实的依据，故本院认定张乙户被索要的金额为150元；（2）对于其中张某德的证言，虽然其陈述称被索要的金额为2000元，但原审三被告人的供述均供认仅仅索要1500元，按照存疑作有利于被告人认定的规则，故本院认定张某德户被索要的金额为1500元。至于其他户被索要的金额，证人证言与原审被告人的有关供述能够印证，故本院认定事实如上。
综上所述，在共同索要危房改造补助资金回扣过程中，张占彬和张国统的涉案金额均为82750元，分得的赃款为36417（注：存在四舍五入，保留个位整数）元；张某龙的涉案金额为29750元，分得的赃款为9916元。
另查明，在本案查处过程中，张占彬已退缴违纪款42750元，张国统已退缴违纪款56850元，张某龙已退缴涉案款16800元。
对于张某龙辩护人的辩护意见，经查，本案无可争议的事实是，该三人作为村基层组织人员，在协助政府办理危房改造工作过程中，索要回扣之后，并没有交入村里，而是被分赃占为己有，这些已经足以认定本案三上诉人的行为是个人共同索贿的行为，而不是代表村基层组织的行为，故辩护人所提的本案如何具体商谈过程等细节问题并不影响本案的定性。上诉人张某龙参与向危改户索要回扣的共谋商议，且索要得款项之后又共同分得赃款，应当对其分得赃款有关的涉案事项承担共同受贿犯罪的责任，至于其究竟实际直接参与收取几户的款项，这并不影响其共同犯罪金额的认定；另外，上诉人张某龙当时是否认为该行为是犯罪，这亦不影响对其行为的定罪并追究刑事责任，何况作为村基层组织人员不应当利用职务之便谋取私利是至为浅显的道理。为此，本院不采纳其辩护意见。
关于本案受贿罪量刑金额的问题。本院经审查并认为，本案是共同犯罪是无可争议的事实。对共同受贿犯罪的定罪量刑，不能仅仅以各共同犯罪人分得的赃款为基准，因为其对他人分得的赃款亦产生作用，故亦应当承担相应的罪责，特别是主犯应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。
关于本案主从犯的问题以及对张占彬是否量刑过重的问题。经查，在本案共同犯罪过程中，上诉人张占彬当时是该村的支书，而且本案的犯意是其提出，原审判决认定其是主犯，并无不当。其所涉受贿数额8万余元，且存在索贿情节，原审判决对其判处有期徒刑5年，并不存在量刑过重的问题。
关于本案上诉人张某龙是否属于基层组织人员的问题。本院经查并认为，是否任满一届，不影响其作案时是基层组织人员的认定，本案的有关证据证明张某龙参与作案时确实是基层组织人员。
关于本案是否存在自首的问题。经查，上诉人是在纪检监察机关已经掌握其涉案事实线索后，被办案机关通知才到案接受调查并交代案件事实的，欠缺归案的主动性和直接性，故不应当认定存在自首。
本院认为，上诉人作为基层组织人员，利用协助政府办理危房改造工作的职务之便，索取他人财物，其行为已经构成受贿罪，且系索贿，应当从重处罚。对于上诉人提出的坦白认罪、退赃等酌定情节，原审法院在量刑中已经考量；有关上诉人提出进一步减轻处罚或者适用缓刑的理由，不能成立，本院不予支持。原审判决在认定受贿中所涉及每户的金额认定上，以及在赃款金额及其处理上有误，应当予以纠正，但这不足以影响对各上诉人的量刑。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省黄平县人民法院（2014）黄刑初字第77号刑事判决第一项，即被告人张占彬犯受贿罪，判处有期徒刑五年；第二项，即被告人张国统犯受贿罪，判处有期徒刑三年；第三项，即被告人张某龙犯受贿罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销贵州省黄平县人民法院（2014）黄刑初字第77号刑事判决第四项，即被告人张占彬所退赃款人民币42750元、被告人张国统所退赃款人民币56850元、被告人张某龙所退赃款人人民币16800元，依法予以没收后由收缴机关发还给团仓村的危改户。
三、张占彬受贿所得36417元、张国统受贿所得36417元、张某龙受贿所得9916元，共计82750元，予以追缴，并由收取此退缴款项的机关发还危改户；张占彬、张国统、张某龙套取的危房改造资金各5500元、20000元、5500元，共计31000元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 肖 遥