江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1390号
上诉人（一审被告）江苏时代建设工程有限公司。
被上诉人（一审原告）徐增卫。
上诉人江苏时代建设工程有限公司（下称时代建设公司）因与被上诉人徐增卫建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐增卫一审诉称：2010年7月9日，宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司将某工程发包给被告时代建设公司施工。后时代建设公司将上述工程转包给没有资质的马某某，并为其设立了“江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部”用于该工程建设使用。2010年8月3日，马某某以上述项目部名义与徐增卫签订了三份“工程承包施工合同”，分别约定将上述工程中“塑钢窗”、“防盗门”、“铁艺”等工程发包给徐增卫施工。在实际施工过程中新增窗户贴膜及气密检测等工程。上述工程施工过程中，项目部的工作人员李某某对徐增卫的施工进行监督。徐增卫对上述合同的履行由李某某进行工程量结算。徐增卫认为，李某某与徐增卫进行工程款结算为有效行为，时代建设公司将上述工程转包给没有资质的马某某，已经违反法律规定，时代建设公司应当承担违法转包的法律责任。综上，徐增卫已经按照合同约定全面履行义务，时代建设公司作为违法转包人应该承担支付工程款的义务。故诉求判令时代建设公司给付徐增卫工程款991252元（诉讼中变更为971252元），并承担诉讼费用。
时代建设公司一审辩称：徐增卫与时代建设公司之间没有建设工程施工合同关系，所以时代建设公司不应对徐增卫承担支付工程款的民事责任，请求判决驳回徐增卫的诉讼请求，具体理由如下：1.到目前为止，徐增卫没有证据证明就涉案工程和时代建设公司建立了建设工程施工合同关系。2.从其诉状内容可以得知，与徐增卫建立建设工程施工合同关系的是案外人马某某，而非时代建设公司，也就是在徐增卫与马某某签订合同前，徐增卫明知马某某的身份不是时代建设公司的工作人员，与时代建设公司是一种转包合同关系，在这种情况下，徐增卫与马某某签订了工程承包施工合同。由该合同所产生的责任主体应是徐增卫与马某某个人，而非时代建设公司。根据合同相对性，徐增卫应向马某某个人主张权利主张。3.徐增卫与马某某个人之间的工程承包合同由于违反了法律强制性规定，所以该合同系无效合同。根据最高人民法院的相关规定，徐增卫主张工程款，前提是所做的工程质量合格，否则无法主张。现并没有徐增卫所作工程质量合格的相关证据。4.徐增卫要求时代建设公司支付工程款991252元没有依据。徐增卫所提供的证据仅有李某某的个人签字，而李某某不是时代建设公司的工作人员，也没有时代建设公司的委托或者授权，所以李某某的签字不代表时代建设公司，其行为应由其个人承担。综上，请求判决驳回徐增卫的诉讼请求。
一审经审理查明：2010年7月9日，宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司将某住宅楼和商住楼的土建和安装工程发包给时代建设公司施工。案外人马某某以时代建设公司委托代表人的身份在宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司和时代建设公司签订的“建设工程施工合同”上签字。同时该合同约定，时代建设公司方项目经理为郭某某。后该工程由马某某实际负责施工，时代建设公司为涉案工程刻制了“江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部”印章供工程施工过程中使用。2010年8月3日，马某某以“江苏时代学府人家项目部”和“徐州九鼎学府人家项目部”名义（甲方）和徐增卫（乙方）签订了三份“工程承包施工合同”，约定由徐增卫承建新城家园三期（11#、16#、19#、22#、26#、28#、29#、30#、31#、32#楼及会所）的塑钢窗工程、防盗门工程（含防盗门、储藏室门、单元门）、铁艺工程（含百叶窗、空调护栏、不锈钢护栏、楼梯扶手），并分别约定了工程单价。关于付款方式，三份合同均约定：材料进场安装结束前付30%，安装结束验收合格后再付至工程总价的80%，（甲方在安装结束七天内组织验收），工程验收合格后付至工程总价的95%，留5%保修金，如无质量问题，一年内一次性付清。工程质量等级为合格，竣工一次性通过。同时三份合同还约定，工程保修期为一年（竣工验收合格后），如有质量问题，乙方在接甲方通知后在24小时内派人维修，直至修复为止。后徐增卫按照合同约定完成了施工任务。2012年6月15日，马某某聘用的工地施工队长李某某在“会所及28号29号30号31号32号楼工程量清单”（合计1572708元）上签署“以上工程量属实，费用按合同执行，应扣除已付工程款，李某某2012.6.15”。2012年6月30日，李某某在“新城家园三期学府人家小区贴膜及检测费用”清单（合计118184.4元，涉及29、30、31、32号楼及会所）上签署“以上工程量属实，费用按合同执行。现场证明：李某某12.6.30”。2012年11月16日，宿迁市建设工程质量安全监督站分别就涉案的新城家园三期28#、29#、30#、31#、32#楼及会所出具了“建设工程质量监督报告”。监督报告明确载明：涉案工程于2012年10月30日由建设单位组织单位工程竣工综合验收并复核分户验收情况，参加单位有开发单位、设计单位、监理单位及时代建设公司。验收组总台评价为：观感质量一般，同意单位工程验收合格，并在验收记录上签字。验收过程中发现的质量问题施工单位已于2012年11月15日前整改完毕并经建设、监理单位签字确认。质量监督意见为：抽查中发现实体质量不符合规范要求的问题施工单位已经整改并经监理验收合格。实体抽查、检测未发现影响结构安全和使用功能的质量问题。责任主体形成的单位工程竣工验收已建符合法定程序要求。后马某某就涉案工程向徐增卫支付了400000元工程款，时代建设公司向徐增卫支付了两笔共计319640元工程款。现徐增卫与时代建设公司因工程款支付问题发生争议，因而成讼。
一审另查明：“新城家园三期”又名“学府人家”，施工时分三个标段，其中第一标（28-32号楼、会所）由时代建设公司时代建设承建。徐增卫提供的证据显示：李某某在“新城家园三期21#、24#、28#楼基础分部验收会议纪要”、“新城家园三期工地例会会议纪要”、“新城家园三期工地专题会议纪要”等文件上一标项目部参会人员栏处签字。同时，李某某还在江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部向徐增卫发出的罚款单上罚款人处签字。监理单位就“新城家园28#、30#、31#、32#、会所”发给时代建设公司的监理工程师通知单及工程暂停令上的签收人也均为李某某。
一审再查明：马某某因涉嫌犯罪被收押在宿迁市看守所。一审法院于2013年9月9日至看守所就本案所涉的相关情况和其进行了谈话。马某某称，李某某是其聘用的工地现场施工队长，负责工程进度、工程量认定、签证等工作。其对李某某签字的工程量清单予以认可，无异议。其是利用时代建设的资质投标承建涉案工程的，其和时代建设就涉案工程尚未进行最终结算，但根据开始的估价，时代建设尚欠其20%左右，约1000万元的工程款未付，徐增卫的工程款，时代建设应当支付。
一审法院认为：时代建设公司和宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司就某住宅楼和商住楼的土建和安装工程签订建设工程施工合同，承包上述工程，后设立江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部，并刻制项目部印章供施工使用。案外人马某某以时代建设委托代表人的身份在上述建设工程施工合同中签字，并在上述工程实际施工过程中，以负责人的身份负责工程的施工和管理。同时，马某某在和徐增卫签定工程承包施工合同时在合同上注明的发包方中有江苏时代建设学府人家项目部字样。故徐增卫在和马某某签订工程承包施工合同时有理由相信马某某的行为是代表时代建设公司的职务行为，因此，所产生民事责任应由时代建设公司承担。徐增卫虽然在诉状中诉称是时代建设公司将涉案工程转包给马某某施工，但是该情况是在实际施工过程中才听讲的，而且时代建设公司也向徐增卫直接支付了30余万元的工程款，故在时代建设公司没有提供证据证明的情况下，对于时代建设公司关于其和马某某之间就涉案工程系转包关系的辩解不宜予以采信。虽然因徐增卫无相关的施工资质，致徐增卫和马某某签订的分包合同无效，但因徐增卫已完成施工任务，且涉案工程已经经建设单位组织单位工程竣工综合验收并复核分户验收合格，同时涉案工程也已经交付业主使用，因此，徐增卫有权要求时代建设公司给付工程款。
结合李某某的证人证言及李某某在“新城家园三期21#、24#、28#楼基础分部验收会议纪要”、“新城家园三期工地例会会议纪要”、“新城家园三期工地专题会议纪要”等文件上一标项目部参会人员栏处签字的事实。同时，根据李某某还在“江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部”向徐增卫发出的罚款单上罚款人处签字，并签字签收监理单位就“新城家园28#、30#、31#、32#、会所”发给时代建设公司的监理工程师通知单及工程暂停令的客观实际情况及马某某的陈述看，李某某在涉案工程的施工过程中是现场负责人员，其具有负责工程进度、质量及核实工程量等的相关职能。因此，经其核实属实且签字确认的工程量清单能够证明徐增卫所做工程量情况和工程价款情况。徐增卫持李某某签字确认的“会所及28号29号30号31号32号楼工程量”清单和“新城家园三期学府人家小区贴膜及检测费用”清单及双方签订的工程承包施工合同主张工程款总额为1690892.4元应予以支持。
另外，即便如时代建设公司所称其和马某某之间系转包关系，但时代建设公司将所承接的工程转包给无施工资质的马某某个人施工，马某某又将部分工程分包给无施工资质的徐增卫个人施工，均违反了法律规定，故双方之间的协议均系无效合同。但徐增卫已经按照约定完成了施工义务，涉案工程施工现场负责人员李某某亦对徐增卫所作工程的工程量进行了确认，现涉案工程已交付使用，故时代建设公司作为违法转包方也应当承担连带付款责任。综上，徐增卫向时代建设公司主张权利于法有据，依法应予以支持。时代建设公司未提供证据证明其已付工程款的数额，徐增卫自认的已付工程款的数额应予以确认，故对徐增卫关于时代建设公司尚欠971252元工程款的主张依法予以支持。根据合同关于“工程验收合格后付至工程总价的95%，留5%保修金，如无质量问题，一年内一次性付清。”和“工程保修期为一年（竣工验收合格后）”的约定，并结合建设工程质量监督报告载明的2012年10月30日涉案工程单位工程竣工综合验收合格，并于2012年11月15日对验收过程中发现问题整改完毕的内容，徐增卫至2013年11月16日才有权主张最后5%的保修金，即84544.62元（1690892.4元＊5%】。故徐增卫现在要求时代建设公司支付该部分工程款的主张依据不足，依法不予支持，对于5%的保修金徐增卫可在条件成就后另行主张。本案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏时代建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付徐增卫工程款886707.38元（971252-84544.62】。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，由徐增卫负担1445元，由江苏时代建设工程有限公司负担12255元。
上诉人时代建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回徐增卫的诉讼请求。理由为：1.时代建设公司与案外人马某某之间系转包合同关系，马某某的行为不是职务行为，徐增卫也没有理由相信马某某的行为系代表时代建设公司的职务行为。与徐增卫之间形成建设合同关系的是马某某；2.徐增卫未提供证据证实其施工工程的质量合格，故其无权主张涉案工程款；3.案外人李某某并非时代建设公司的工作人员，也没有授权委托书，故其签字行为不能作为徐增卫主张工程款的依据；4.经时代建设公司的初步核算，时代建设公司已不欠马某某工程款。
被上诉人徐增卫辩称：时代建设公司与案外人马某某之间系挂靠关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
上诉人时代建设公司二审中对一审查明的以下事实提出异议：1.“时代建设公司为涉案工程刻制了‘江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部’印章供工程施工过程中使用”。时代建设公司主张该枚印章仅仅为做资料使用；2.“后马某某就涉案工程向原告支付了400000元工程款，被告向原告支付了两笔共计319640元工程款。”时代建设公司主张该款不是时代公司的款，系时代公司代马某某支付的工程款；3.“但根据开始的估价，时代建设尚欠其20%左右，约1000万元的工程款未付”数额错误；4.“承包上述工程，后设立江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部”，时代建设公司主张其并没有设立该项目部，仅是刻了一枚印章，供做资料使用。5.本案应当追加实际施工人马某某参加诉讼。
对一审查明的其余事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。
二审中，因徐增卫主张时代建设公司与马某某之间系挂靠关系，对此本院征询时代建设公司意见。时代建设公司代理人当庭未作明确，亦未在本院规定的时间出书面回复。时代建设公司在宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0190号案件审理中，认可时代建设公司就涉案工程与马某某之间系挂靠关系。本案在一审审理过程中，一审法院对马某某进行调查时，马某某也陈述“我拿时代公司的资质去投标的，成立了一个江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部…”。
本院认为，依照法律规定，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订和履行建设工程施工合同。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因时代建设公司陈述其与马某某之间系挂靠关系，此与马某某陈述的事实相互印证，对此应予确认。就涉案工程应当认定马某某与时代建设公司之间系挂靠与被挂靠关系，马某某因履行涉案工程施工合同而产生的民事责任，马某某与时代建设公司应当承担连带责任。
涉案工程已经开发单位、设计单位、监理单位及时代建设公司组织验收合格，验收过程中发现的质量问题已由施工单位已于2012年11月15日前整改完毕并经建设、监理单位签字确认。现在发包人未提出质量问题的情况下，时代建设公司以涉案工程存在质量问题为由拒绝承担支付工程款责任，无事实和法律依据，不予支持。
涉案工程在施工过程中，李某某在“新城家园三期21#、24#、28#楼基础分部验收会议纪要”、“新城家园三期工地例会会议纪要”、“新城家园三期工地专题会议纪要”等文件的项目部参会人员栏处签字，还在“江苏时代建设工程有限公司新城家园三期（二标段）工程部一标段郭某某项目部”向徐增卫发出的罚款单上罚款人处签字，并签字签收监理单位就“新城家园28#、30#、31#、32#、会所”发给时代建设公司的监理工程师通知单，应当认定李某某在涉案工程的施工过程中是现场负责人员，其具有负责工程进度、质量及核实工程量等的相关职能。且实际施工人马某某也对一审法院确认李某某系其聘请的施工队长，负责工程进度、工程量认定及签证，因此，经李某某核实确认的工程量清单能够证明徐增卫所做工程量情况和工程价款情况，徐增卫持李某某签字确认的“会所及28号29号30号31号32号楼工程量”清单和“新城家园三期学府人家小区贴膜及检测费用”清单及工程承包施工合同，主张工程款总额为1690892.4元有事实和法律依据，应予以支持。
涉案工程系马某某以时代建设公司名义施工，马某某虽未作为案件当事人参加诉讼，但未影响案件事实的查明，也未侵犯案外人的合法权益，且时代建设公司对涉案工程款承担连带责任属于法律的明确规定，故徐增卫主张由时代建设公司承担法定义务，不违反法律强制性规定，可予以准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13700元，一审保全费5000元，合计18700元，由上诉人时代建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一三年十二月九日
书 记 员 徐 杨