江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终252号
抗诉机关江苏省射阳县人民检察院。
原审被告人陈建，男，1968年5月24日出生，汉族，射阳县人，大学文化，原任射阳县四明小学校长、码头小学校长，住射阳县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年2月6日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。2016年6月5日被取保候审。
辩护人王立林，江苏公正律师事务所律师。
江苏省射阳县人民法院审理江苏省射阳县人民检察院指控原审被告人陈建犯贪污罪一案，于2016年5月11日作出（2015）射刑二初字第00066号刑事判决。江苏省射阳县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派代理检察员顾云霄出庭履行职务，原审被告人陈建及其辩护人王立林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年至2014年间，被告人陈建利用担任射阳县四明小学校长的职务便利，采用虚报支出的方式，非法占有公共财物计人民币126271.30元。具体事实如下：
1、2012年春学期至2014年春学期，被告人陈建在担任射阳县四明小学校长期间，利用职务便利，每学期末在该校工作人员朱某的帮助下，将学生伙食费中虚报夹支的人民币5000元共计25000元占为已有。
2、2014年7月，被告人陈建在担任射阳县四明小学校长期间，利用职务便利，在该校工作人员朱某的帮助下，将学生伙食费中虚报夹支的69921.30元用于归还个人债务及其利息。
3、2011年至2014年，被告人陈建在担任射阳县四明小学校长期�，收受该校现金会计王某2为其购买的衣物后，由王某2先后将购买金额共计16150元的单据由陈建签批，在该校账上虚报支出予以夹支。
4、2014年3、4月份，被告人陈建在担任射阳县四明小学校长期间，利用职务之便，结伙该校报账员掌于江（另案处理），将其妻李某2与掌于江夫妇去台湾旅游的费用计15200元在该校账上虚报支出予以夹支。
被告人陈建在被射阳县纪律检查委员会“两规”期间，主动交待了尚未被掌握的贪污犯罪事实，并退出赃款126271.30元。
原判认定上述事实，得到下列证据证实：
一、书证
（1）立案决定书；
（2）包括陈建在内的2014年8月26日射阳县教育局发文免去陈建四明小学校长职务，任码头小学校长职务任免的通知；
（3）陈建常住人口信息，陈建个人档案摘抄；
上述�据证实本案的立案情况及被告人的个人信息。
（4）射阳县人民检察院反贪污贿赂局发破案经过;
（5）县纪律检查委员会出具的收到陈建暂退违纪款的江苏省暂扣款（物）专用收据1张。
上述证据证实本案的案发及被告人退赃情况。
二、具体事实：
（一）第一节、第二节：
1、书证
（1）朱某提供的利息草稿、替陈建还借款利息的清单等；
（2）陈建的笔记本复印件计67页；
（3）陈建、朱某银行交易记录；
（4）朱某提供的四明小学夹支费用情况明细、进库单等。
上述证据证实本案所涉相关帐目情况。
2、证人证言
（1）证人朱某证言：2012年春学期到2014年春学期，每学期我都将学校帐上不好开支的费用5000元和从虚报蔬菜价格中夹支的5000元�给陈建。2012年春学期至2014年春学期的结余，共计69921.3元被用于还陈建个人借款的利息了；
（2）证人江某、王某1、于正中、黄某等人证言：朱某曾先后向我借款；
（3）证人鲁某、顾某、彭某证言：向四明小学供应肉或鸡腿等，代办条上售货一栏的名字是我自己签的，但数量没核对；
（4）证人高某证言：我从2012年秋学期至2014年春学期向四明小学供应猪肉，采购代办条上的签名不是我签的，而且我供应的猪肉也没有这么多；
（5）证人陈某1证言：因为学校的一些费用不好在学校帐上支，就通过虚报肉食品采购数量多支出钱的办法将不好在学校帐上支的费用处理掉；
（6）证人张某1、尹某、张某2等人证言：朱某把进库单给我们签字，但实际没收到那么多；
（7）证人陈某2证言：具体朱某与陈建结帐的我不�楚，朱某告诉我说是替陈建借的钱，准备和他结帐，我随手就在这张纸上写下了“陈校夸你”几个字。
3、被告人陈建的供述：2012年春节至2014年春学期，四明小学的司务长朱某都到我办公室送给我1万元的现金，告诉我说是从学校伙食费中夹支用剩余的钱被我支付借款和利息及个人招待。我先后向朱某借了40万元，2014年暑假，我知道我要调出四明小学，就通知朱某和我结帐，他计算我向他借的利息钱大约10万元左右，他用从学生伙食费中夹支的6、7万元支付了部分利息，后差的4.7万元利息由我打了条子给他。
第三节：
1、报批凭证，证实王某2多次报支并经陈建签批的事实。
2、证人证言
（1）证人王某2证言：我先后在南京多次买东西送给陈建，买东西的钱都被我用发票在学校帐上报支了，都是陈建同意的；
�2）证人掌于江证言：我在2012年、2013年共买了7万元的发票，给了王某25万元左右的发票；
（3）证人赵某、于正中、华某、张某3等人证言：凭证附件中的名字不是我本人签的；
（4）证人马某、陈某1等人证言：凭证附件上的名是我签的，但是是什么费用不清楚，王某2说是陈建安排的。
3、被告人陈建的供述：四明小学会计王某2的家属尹学梅患乳腺癌，王某2常陪她到南京看病，从2010年到2013年间，王某2会替我买一些衣物，我考虑到王某2家属生病，每次会让王某2找点发票从学校帐上把这个费用夹掉，王某2后就找了一些学校常用物品的发票给我签批报销了。
第四节：
1、书证
（1）掌于江、李某1、李某2出入境查询清单，证实三人于2014年4月14日前往台湾；
（2）射阳县教育局提供四明小学记账凭证及附件，证实掌于江报支15200元的事实。
2、证人证言
（1）证人掌于江证言：2014年3月底，我和家属及陈建家属要上台湾旅游，我就想这钱在单位帐上夹支，就以创建现代化达标的名义造了表格，总计是15200元，拿给陈建批的，告诉他说是我们上台湾的钱，他没说什么就签批了；
（2）证人王某3证言：2014年6月份左右，掌于江让我虚开1张购货单位为四明小学的税务发票，金额为15000多元，后我把发票交给王某2拿走了；
（3）证人王某2证言：大概在今年6月份，掌于江让我到王某3的文印社拿1张发票给他，后我就到王某3那里，把发票拿给了掌于江；
（4）证人华某、姜某等人证言，均证实没有在2014年经手过四明小学的宣传标牌、制度制作等，记帐表上的名字也不是他们所签；
（5）证人李某1证言：2014年3月份，我与丈夫掌于江去台湾旅游，陈建的家属李某2也和我们一起去的，李某2的费用没有给我；
（6）证人李某2证言：2014年3月，我与掌于江夫妻一起到台湾旅游，期间我把我的费用给了掌于江。
3、被告人陈建的供述:2014年3、4月份，我家属与掌于江夫妻要到台湾旅游，掌于江将编造好的票据拿到我办公室，说是去台湾的费用约10000多元，请我从学校帐上夹支，我签了报。后我家属告诉我去台湾的钱是掌于江付的。
原判认为：被告人陈建身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。被告人陈建在案发后自首，退出赃款，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈建犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元。二、本案所涉违法所得予以没收，上缴国库。
一审判决后，江苏省射阳县人民检察院不服，提出抗诉。
抗诉机关的抗诉意见及江苏省盐城市人民检察院的支持抗诉意见为：不应当认定原审被告人陈建构成自首。
1．被告人陈建犯罪后没有自动投案。
2014年12月份，射阳县人民检察院在办理掌于江涉嫌贪污案时已经掌握了原审被告人陈建与掌于江共同贪污15200元的犯罪事实；射阳县人民检察院侦查人员于2015年1月10日、1月12日对陈建进行询问，其均没有承认涉嫌贪污的犯罪事实；2015年1月14日�射阳县纪委对陈建“两规”，其在“两规”期间才供述了贪污犯罪事实。因此，被告人陈建的归案是被动归案，不属于自动投案。
2.被告人陈建归案后交代的办案机关未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，均为贪污犯罪。
本案中，办案机关事先已经掌握了原审被告人陈建与掌于江共同贪污15200元的罪行，与办案机关已经掌握的罪行属于同种罪行。因此，不应当认定原审被告人陈建构成自首。
原审被告人陈建的辩解及辩护人的辩护意见为：陈建符合自动投案的要件，本案陈建的部分犯罪事实虽然在2014年12月就被发现，但检察机关尚未对其采取强制措施；办案机关掌握的15200元的贪污事实达不到追诉标准。故对陈建应认定为自首。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见、江苏省盐城市人民检察院的支持抗诉意见及原审被告人陈建的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1．原审被告人陈建不属自动投案。2014年12月，射阳县人民检察院在办理掌于江涉嫌贪污案时已经掌握了原审被告人陈建与掌于江共同贪污15200元的犯罪事实；2015年1月14日，射阳县纪律检查委员会对原审被告人陈建“两规”，其在“两规”期间供述了贪污犯罪事实。不属自动投案。
2．《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，办案机关事�已经掌握了原审被告人陈建与掌于江共同贪污15200元的罪行，原审被告人陈建在归案后交代的办案机关未掌握的罪行也是贪污犯罪，与办案机关已经掌握的罪行属于同种罪行；虽然因为法律规定的变化，办案机关掌握的15200元的贪污事实达不到追诉标准，但此犯罪事实系原审被告人陈建多次贪污犯罪事实的组成部分。故原审被告人陈建不构成自首。
本院认为，原审被告人陈建身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原审被告人陈建在案发后如实供述自己的犯罪事实，退出全部赃款，可以从轻处罚。检察机关提出的不应当认定原审被告人陈建构成自首的抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人陈建及辩护人提出的原审被告人陈建应认定为自首的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但综合考虑原审被告人陈建的坦白、退赃等情节，原判量刑并无不当，仍可维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持原判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 陈 斐
代理审判员 胡廷霞
二〇一六年十二月五日
书 记 员 徐小龙
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的�以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违�所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物�；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役�，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。