广东省广州市从化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗从法刑初字第575号
公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
被告人黄杰生，男，1983年5月3日出生于广东省广州市从化区，汉族，小学文化，无业，户籍地为广州市从化区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月25日被羁押，同年3月19日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。
被告人黄志春，男，1973年2月16日出生于广东省广州市从化区，汉族，小学文化，无业，户籍地为广州市从化区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月9日被羁押，同年3月19日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。
辩护人林海，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被告人黄文生，男，1981年11月8日出生于广东省广州市从化区，汉族，初中文化，无业，户籍地为广州市从化区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月31日被取保候审。
广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2015]556号起诉书指控被告人黄杰生、黄志春、黄文生犯开设赌场罪，于2015年8月7日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市从化区人民检察院指派代理检察员冯建华出庭支持公诉，被告人黄杰生、黄志春、黄文生到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人黄杰生、黄志春、黄文生相互纠合，以牟取非法利益为目的，于2014年12月10至2015年2月9日期间，在广州市从化区城郊街向阳村一楼房一楼，开设以扑克牌玩“三公大吃小”方式进行赌博，被告人黄杰生、黄志春、黄文生在赌场内轮流派牌及每局牌抽取20至150元的渔利，共获利约5万多元。2015年2月9日，民警在广州市从化区城郊街向阳村一楼房一楼现场抓获参赌人员16人，缴获赌资2800元及赌具扑克牌五副。
被告人黄杰生、黄志春、黄文生的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关并列举了参赌人员的证言，辨认笔录，现场勘查笔录及被告人的供述等证据。
被告人黄杰生辩称，其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但认为没有共同获利5万多元，其只是分得约5000元。
被告人黄志春辩称，其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但认为没有共同获利5万多元，而且开设赌场的时间应该是在2015年1月24日至2月9日被抓那天止，其才分得赃款6000元。其辩护人林海对公诉机关指控被告人的犯罪事实没有异议，认为被告人黄志春开设赌场的时间较短，大概半个月左右，抽水获利约2万元，其认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，建议对被告人黄志春判处一年以下有期徒刑。
被告人黄文生辩称，其对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，但认为没有共同获利5万多元，而且开设赌场的时间应该是在2015年1月10日才开始的。
经审理查明，被告人黄杰生、黄志春、黄文生相互纠合，于2015年1月至2月9日期间，在广州市从化区城郊街向阳村一楼房一楼开设赌场，以扑克牌玩“三公大吃小”的形式吸引参赌人员进行赌博，被告人黄杰生、黄志春、黄文生在赌场内轮流派牌及抽水渔利，共获利约2万多元，其中被告人黄文生分得约5000元，被告人黄志春分得约6000元，被告人黄文生分得约10000元。2015年2月9日，民警在广州市从化区城郊街向阳村一楼房一楼现场抓获参赌人员16人，缴获赌资2800元及赌具扑克牌五副。
2015年3月31日，被告人黄文生到公安机关投案自首，并如实交代开设赌场的事实。
另查，在案件审理期间，被告人黄杰生向本院退缴犯罪所得赃款5000元；被告人黄志春向本院退缴犯罪所得赃款6000元；被告人黄文生向本院退缴犯罪所得赃款10000元。
上述事实，被告人黄杰生、黄志春、黄文生在开庭审理过程中亦无异议，并有证人谢某1、熊某、张某1、刘某1、欧某1、黄某1、李某1、颜某、黄某2、李某2、全某1、付某、黄某3、胡某1、曾某1的证言，证人谢某1、熊某、张某1辨认被告人黄文生、黄杰生、黄志春照片的笔录，证人欧某1辨认被告人黄杰生、黄文生照片的笔录，证人刘某1辨认被告人黄志春照片的笔录，三名被告人指认作案现场的照片，三名被告人相互辨认照片的笔录，现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片，三名被告人的供述，检查笔录，扣押决定书、扣押清单，抓获经过，被告人的户籍材料等证据证实，足以认定。
关于控辩双方争论的焦点，本院综合评判如下：
1、关于公诉机关指控三名被告人开设赌场的时间为2014年12月10日至2015年2月9日的事实，经查，有被告人黄志春的供述证实开设赌场的时间为2015年1月24日。有被告人黄文生的供述证实开设赌场的时间为2015年1月10日。有被告人黄杰生在侦查机关的供述称是2014年12月10日，在庭审时供述称开设赌场的时间为2015年1月份。有证人谢某1、张某1、曾某1的证言证实赌场开了半个多月，有证人黄某2、李某2的证言证实赌场开了十天左右。上述证据印证了三名被告人开设赌场的时间应为2015年1月份。因此公诉机关指控三名被告人开设赌场的时间为2014年12月10日至2015年2月9日本院不予采纳。三名被告人及辩护人提出的辩护意见有理，本院予以采纳。
2、关于公诉机关指控三名被告人非法获利5万多元，属情节严重的事实，经查，有被告人黄杰生的供述称其从中分得赃款约5000元。有被告人黄志春的供述称其从中分得赃款约6000元。有被告人黄文生的供述称其从中分得赃款约10000元。因现有证据无法准确确定三名被告人抽水渔利的具体数额，根据存疑时有利于被告人的刑事诉讼原则，以其本人供述的数额为准，即认定其中被告人黄文生分得赃款约5000元，被告人黄志春分得赃款约6000元，被告人黄文生分得赃款约10000元。共获利约2万多元的事实。故公诉机关指控三名被告人共获利5万多元，属情节严重，该事实与本院查明的事实不符，本院不予采纳。三名被告人及辩护人提出的辩护意见有理，本院予以采纳。
3、关于辩护人提出被告人黄志春认罪态度较好，建议对被告人黄志春从轻处罚的辩护意见有理，提出的量刑建议与被告人的罪责刑相适应，本院予以采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人黄杰生、黄志春、黄文生犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人黄杰生、黄志春、黄文生无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人黄杰生、黄志春犯罪后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于被告人黄文生能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。鉴于被告人黄文生有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。收缴的作案工具、赌资及违法所得款，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一、三款、第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄杰生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月25日起至2016年2月24日止)，并处罚金3000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
二、被告人黄志春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2016年2月8日止)，并处罚金3000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
三、被告人黄文生犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、收缴被告人的作案工具扑克牌五副，依法予以没收，由广州市公安局从化分局执行；收缴被告人的赌资2800元，依法予以没收，由广州市公安局从化分局上缴国库。
五、被告人黄杰生向本院退缴的犯罪所得5000元、被告人黄志春向本院退缴的犯罪所得6000元及被告人黄文生向本院退缴的犯罪所得10000元，依法予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李静敏
代理审判员 李寒冰
人民陪审员 潘启林
二〇一五年九月三十日
书 记 员 张庆荣