浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金兰刑初字第527号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人ＸＸＸ，经商。因犯非法经营罪于2009年6月5日被义乌市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2009年7月21日刑满释放。因本案于2014年12月15日被金华市公安局刑事拘留，2015年1月20日被兰溪市公安局依法逮捕，2015年2月6日被兰溪市公安局依法监视居住，2015年8月6日被兰溪市人民检察院依法监视居住。2015年12月14日被本院依法逮捕，现羁押于浙江省兰溪市看守所。
辩护人郭海标，浙江训和律师事务所律师。
辩护人刘晓华，浙江大名律师事务所律师。
浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉[2015]515号起诉书指控被告人ＸＸＸ犯非法经营罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本案经金华市中级人民法院指定管辖，决定由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派检察员王钦出庭支持公诉，被告人ＸＸＸ及其辩护人郭海标、刘晓华到庭参加诉讼。案经延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控，2011年11月至2014年10月间，被告人ＸＸＸ以盈利为目的，利用其本人及亲戚身份注册福鑫贸易有限公司、建国纺织品贸易有限公司、香港翔升进出口有限公司三家公司，在香港及中国大陆分别开设银行账户，非法买卖外汇，赚取差价获利。经金华安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定，共计买入外汇美元5837.64万元、欧元31.38万元，卖出外汇美元1716.88万元，获利人民币15.45万元以上。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人ＸＸＸ的供述和辩解，证人季某、赵某甲、赵某乙、徐某、史某、骆某均、俞某甲、黄某、俞某乙、楼某甲、俞某丙、万某、李某、楼某乙、董某、楼某丙、周某的证言，户籍证明、抓获经过、说明、刑事判决书、银行交易流水，审计鉴定检验报告书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为被告人ＸＸＸ违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人ＸＸＸ对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人郭海标提出的辩护意见是：1、被告人ＸＸＸ交易的汇率是在国家汇率的基础上进行微调，与国家汇率差距不大，不会影响义乌区域的汇率稳定，况且其仅在特定的范围内对少数人进行外汇交易，未直接严重影响国家外汇管理秩序；2、被告人ＸＸＸ主观恶性不大，对非法买卖外汇是犯罪行为的认识有限；3、被告人ＸＸＸ几年共盈利15.45万元，平均每年牟利不到几万元，纯粹是为了养家糊口，在侦查阶段，其家属也已经退还全部违法所得；4、被告人ＸＸＸ自愿认罪且认罪态度好；5、被告人ＸＸＸ家中有年迈的父母需要其照顾，而且被告人自身也患有肝萎缩，长期依靠药物维持。综上，被告人ＸＸＸ具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，请求从轻判处。
辩护人刘晓华提出的辩护意见是：1、被告人ＸＸＸ的非法所得为15万余元，尚在“情节严重”的区间内，希望在量刑上予以充分注意；2、被告人ＸＸＸ的交易对象都是从事正当交易的进出口贸易公司，其外汇来源或使用外汇均是正当的，社会危害性较小；3、被告人主观恶性较小，其对买卖外汇有错误认识，原先自认为不犯法，交易也是对方主动联系；4、被告人ＸＸＸ归案后，主动交代了全部犯罪事实，又叫其妻子向公安交纳50万元暂扣款，其亦积极主动寻找山姆公司人员，将其带到公安机关，悔罪态度真诚，并应算有立功表现。综上，希望对被告人ＸＸＸ从轻处罚。
经审理查明，2011年11月至2014年10月间，被告人ＸＸＸ在浙江省义乌市以营利为目的，以低价购进高价卖出的方式非法从事外汇买卖活动。被告人ＸＸＸ从需要出售外汇的公司及个人手中购入美元、欧元等外汇，再以相对较高的汇率通过银行汇款等方式出售给需要购买外汇的公司及个人，从中赚取汇率差价。期间，被告人ＸＸＸ利用自己及楼某丙、楼某乙的身份证分别注册成立福鑫贸易有限公司、建国纺织品贸易有限公司、香港翔升进出口有限公司等三家公司，并且在平安银行、香港汇丰银行开设离岸账户，在公司并无实际业务的情况下，将上述三家公司的离岸账户作为非法买卖外汇时的外汇转账账户，将其本人及由其实际控制使用的董春杨、王书生、楼培琴、楼某丙、楼某乙等亲属的银行卡账户作为非法买卖外汇时的人民币转账账户。被告人ＸＸＸ与义乌市腾彩进出口有限公司、义乌市聚贤进出口有限公司、义乌市山姆进出口有限公司、义乌市嘉卿进出口有限公司、诸暨市宏邦纺织有限公司、诸暨市康富美实业有限公司、万某、李某、季某等已经确认的交易对手进行非法外汇交易，共计买入美元外汇5835.64万元、欧元外汇21.38万元（折合美元29.43万元），卖出美元外汇1716.88万元，非法获利计人民币15.45万元以上。具体如下：
1、2013年至2014年10月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向义乌市腾彩进出口有限公司非法收购美元954.45万元、欧元4000元（折合美元5512元），用于从事非法外汇买卖。
2、2012年至2014年8月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向义乌市聚贤进出口有限公司非法收购美元1736.2万元、欧元20.98万元（折合美元28.87万元），用于从事非法外汇买卖。
3、2013年至2014年9月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向义乌市山姆进出口有限公司收购美元341.34万元，用于从事非法外汇买卖。
4、2012年至2014年10月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向义乌市嘉卿进出口有限公司非法收购美元727.6万元，用于从事非法外汇买卖；同时向义乌市嘉卿进出口有限公司非法出售美元282.69万元。
5、2013年至2014年10月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向诸暨市宏邦纺织有限公司非法出售美元340.5万元。
6、2012年至2014年9月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向诸暨市康富美实业有限公司非法出售美元881.71万元。
7、2012年至2014年8月间，被告人ＸＸＸ利用其控制的银行账户，向义乌市红鼎进出口有限公司经营者万某非法收购美元1749.99万元，用于从事非法外汇买卖。
8、2014年11月13日，被告人ＸＸＸ向在义乌国际商贸城经商的李某非法收购外汇美元2万元、欧元10万（折合美元12.44万元），用于从事非法外汇买卖。
9、2012年至2014年11月间，被告人ＸＸＸ向同样非法经营外汇生意的季某收购外汇美元326.02万美元，用于从事非法外汇买卖；同时向季某出售美元211.98万元。
另查明，案发后公安机关冻结了被告人ＸＸＸ工商银行12×××65帐号（银行62×××38）人民币121068.67元、农业银行62×××19帐户人民币15371.77元、董某农业银行62×××70帐户人民币68075.24元、王书生农业银行62×××76帐户人民币556157.02元、楼某丙农业银行62×××10帐户人民币255089.13元，合计冻结帐户资金人民币1015761.83元；扣押被告人ＸＸＸ现金人民币48000元、美元10000元、欧元5000元、英磅23940元及银行卡、印章、奥迪A6L轿车（浙D×××××）等财物，后又向公安机关预交暂扣款人民币50万元。
证明上述事实的证据有：1、被告人ＸＸＸ的供述，证实2012年其听说网上银行离岸账户转账做美金交易很赚钱，其就分别用小舅子楼某丙、妻子楼某乙和自己的身份注册了建国纺织品有限公司、香港翔升进出口有限公司、福鑫贸易有限公司，并在平安银行、汇丰银行开通离岸账户，美金交易时用这些账户进行转账，而公司实际没有贸易业务；其从义乌市场上的外贸公司买来美金，再将美金卖给诸暨的一些企业，其一般是以稍微低一点的价格收进来美金，然后抬高一点价格卖出去，赚取中间10到20个点的差价；贸易公司有美金时会打电话给其，在电话里谈好交易价格，对方把美金汇到其控制的美金账户，其再把美金卖给做生意的人，其把美金转到对方的美金账户，对方把人民币打到其控制的账户上，之后其将人民币转给外贸公司的人民币账户上；其用于人民币转账的账户有自己身份开设的银行卡，其还让自己家里人董春杨、王书生、楼培琴、楼某丙、楼某乙办理银行卡给其使用；其和季某、嘉卿公司的骆某均、山姆公司的史某、红鼎百货公司的万某、腾彩进出口有限公司的徐某、聚贤进出口有限公司的赵某乙、诸暨康富美实业有限公司、诸暨宏邦纺织有限公司进行过外汇交易，交易总额有三千万美金左右，具体可以从银行流水统计出来，其从中赚取了50万人民币。
2、证人徐某的证言，证实其系义乌市腾彩进出口有限公司法人代表，其和ＸＸＸ进行过美金兑换，ＸＸＸ给其的汇率比银行高50-100个点，也就是兑换10万元美金可以多500-1000元人民币，ＸＸＸ将人民币汇入其银行卡里，其再将美金汇入ＸＸＸ的离岸账户里，ＸＸＸ使用福鑫贸易有限公司、建国纺织品贸易有限公司等与其进行外汇交易，其与ＸＸＸ兑换的美金总额有800多万。
3、证人赵某乙的证言，证实其系义乌聚贤进出口有限公司员工，2012年左右，其认识了ＸＸＸ并和他兑换美金，ＸＸＸ给的汇率比银行牌价高50-100个点，ＸＸＸ先将人民币汇入其银行卡里，其再将美金汇入ＸＸＸ的离岸账户里，ＸＸＸ使用福鑫贸易有限公司、建国纺织品贸易有限公司、香港翔升进出口有限公司的离岸账户和其进行交易，其与ＸＸＸ兑换的美金总额有1500多万。
4、证人史某的证言，证实其系义乌市山姆进出口有限公司的法人代表，2013年年底公司的美金货款变多，其在银行里认识了ＸＸＸ，知道ＸＸＸ可以兑换美金而且手续简便，其就和ＸＸＸ进行了交易，ＸＸＸ给的汇率比银行牌价高80-100个点，ＸＸＸ用建国纺织品贸易有限公司等公司的离岸账户和其进行交易，其与ＸＸＸ兑换的美金总额有200多万。
5、证人骆某均的证言，证实其系义乌市嘉卿进出口有限公司的法人代表，2012年开始，其与ＸＸＸ进行美金兑换，跟ＸＸＸ兑换美金的价格要比银行的高而且兑换方便不需要手续，其与ＸＸＸ兑换的美金总额有500—600万左右。
6、证人俞某甲的证言，证实其系诸暨市宏邦纺织有限公司的财务人员，其在中国银行门口通过“黄牛”得知一个兑换美金的号码，第一次购买美金是“黄牛”联系的，之后都是其自己直接电话联系的；每次需要美金时，其就电话联系对方，告诉对方需要多少美金并讲好汇率价格，汇率一般是在当天中国银行的汇率基础上加40个点，谈好汇率后，其将商量好的金额打给ＸＸＸ的账户，等对方把美金转给其的境外账户后，其再将剩余的另一半人民币打给ＸＸＸ；除了自己的账户外，购买美金时其用过其弟弟俞孟行、弟媳黄某的农商银行账户还有黄某的工商银行账户；2013年3月份至2014年11月份期间，其一共和ＸＸＸ交易六次，购买美金1500万左右。
7、证人黄某的证言，证实其系诸暨市宏邦纺织有限公司的员工，俞某甲是其嫂子也是公司老板娘，其农商和工商银行卡是俞某甲在使用，俞孟行的农商银行卡也是俞某甲在使用。
8、证人俞某乙的证言，证实其系浙江康富美有限公司的法人代表，公司是以出口为主的股份制企业，公司的具体事务、账户资金等情况其不清楚，是由其妻子楼某甲管理。
9、证人楼某甲的证言，证实其在浙江康富美有限公司管理财务，公司贸易融资时，到银行用提单质押贷款美金，贷款到期还贷的时候需要美金，一般情况是用货款过来的美金来还贷的，有时也会通过个人兑换美金来应急还贷款；2013年5月9日，其的个人账户及俞某乙、俞成富、吴菊方、俞虹杰的个人账户向ＸＸＸ转账500万元人民币是用来买美金还贷款的，具体账户情况其不清楚，是由公司财务俞叶峰操作的。
10、证人俞某丙的证言，证实其系浙江康富美有限公司的员工，俞某乙、俞成富、吴菊方、俞虹杰、楼某甲的银行账户都是公司在用，2013年5月9日，向ＸＸＸ转账的500万元人民币是用来购买美金还美金贷款的；其在老板娘的授意下，和“黄牛”谈好汇率，“黄牛”给了其一张纸条，上面写着“ＸＸＸ”和具体的账号，其就将公司的境外账户给“黄牛”，之后对方把美金转给其，其再把人民币转给对方。
11、证人万某的证言，证实其系义乌市红鼎进出口有限公司的负责人，其将美金分别卖给过ＸＸＸ等三人，ＸＸＸ是2012年其在银行办业务的时候认识并进行美金交易，ＸＸＸ给的利率要比银行牌价汇率高，每次交易都是事先商量好汇率以及交易的美金数额，商量好之后，其会让对方先将人民币打到其指定的银行账户，其收到后再将美金打到对方指定的离岸账户；其大概将1600万左右的美金卖给过ＸＸＸ，ＸＸＸ和其交易用的美金账户有建国纺织品有限公司，其他账户记不清楚了。
12、证人李某的证言，证实其在义乌国际商贸城做日用品生意，2014年11月13日一个老外带了2万美金、10万欧元到其处，其知道有人换美金，手机里有联系号码，其就打电话联系，对方就到其店里，美金兑换人民币的汇率是6.126，欧元是7.72；号码是其之前从一个老外处得到的，因为兑换比银行价格高而且方便，其就兑换了几次。
13、证人季某的证言，证实其从事外汇买卖活动，ＸＸＸ是其同行，ＸＸＸ美金不够时，会问其要美金周转；其和ＸＸＸ是2013年开始有业务往来的，但是量不大，2014年开始量就比较大了，总共交易量是一两千万美金；2014年10月份，其和ＸＸＸ有三笔交易，都是ＸＸＸ把美金卖给其，第一笔是30万元美金，其转给ＸＸＸ184万左右人民币，第二笔是13万美金，其转给ＸＸＸ104万左右人民币，还有一笔是17万美金，其转给ＸＸＸ80万元左右人民币。
14、证人赵某甲的证言，证实其和ＸＸＸ进行过外汇交易，季某经常叫其汇钱给ＸＸＸ，ＸＸＸ购买的美金数量都不大的，交易的次数不多，一个月只有二、三次；ＸＸＸ汇款账户其记不清楚了，总共和ＸＸＸ交易的数额大概是2000美金左右。
15、证人楼某乙的证言，证实其是ＸＸＸ的妻子，ＸＸＸ平时做外汇买卖，具体情况其不清楚；其弟弟楼某丙、母亲楼培琴、公公董某都有办过银行卡给ＸＸＸ使用。
16、证人董某的证言，证实其系ＸＸＸ的父亲，其农业银行、工商银行的银行卡都是ＸＸＸ使用，具体卡号其不清楚。
17、证人楼某丙的证言，证实ＸＸＸ是其姐夫，其在农业银行办理了卡号为62×××10和62×××13的银行卡后，就把银行卡给ＸＸＸ使用了，其不清楚ＸＸＸ的用途，也没有收到过好处，其父母亲也有办理银行卡给ＸＸＸ使用。
18、证人周某的证言，证实其和ＸＸＸ是亲戚关系，ＸＸＸ是做外汇买卖生意的，2013年时，其帮ＸＸＸ介绍过两个买美金的人，其就是把ＸＸＸ的手机号码告诉对方，让对方自己联系，其他情况不清楚。
19、抓获经过，证实被告人ＸＸＸ的到案经过。
20、说明，证实楼培琴卡号为62×××11的中国农业银行银行卡、王书生卡号为62×××76的中国农业银行银行卡系ＸＸＸ使用。
21、刑事判决书，证实被告人ＸＸＸ的前科情况。
22、银行交易流水，证实涉案银行卡之间的资金往来及交易明细情况。
23、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片，证实公安机关对ＸＸＸ驾驶的浙D×××××奥迪轿车进行搜查后，扣押物品及发还物品的情况。
24、金华市安泰会计师事务所有限责任公司关于ＸＸＸ非法交易外汇金额及获利情况的审计鉴定检验报告，证实经审计，ＸＸＸ向已查实的交易对手买入美元外汇5835.64万元，欧元外汇21.38万元（折合美金29.43万元），折合后合计买入外汇5865.07万美金，卖出美元外汇1716.88万元，外汇交易获利额下限为15.45万元，上限为25.75万元。
25、被告人ＸＸＸ的户籍证明，证实被告人ＸＸＸ的身份信息情况。
上述证据均经庭审质证，被告人ＸＸＸ及其辩护人均未提出实质性异议，本院予以确认。
本院认为，被告人ＸＸＸ违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所外，非法进行买卖外汇活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人ＸＸＸ在前判有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人ＸＸＸ归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；案发后，被告人ＸＸＸ积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。
辩护人刘晓华提出被告人ＸＸＸ积极主动寻找山姆公司人员，将其带到公安机关，有立功情节。经查，现有证据无法判定被告人ＸＸＸ有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；辩护人刘晓华提出被告人ＸＸＸ的非法所得尚属情节严重的辩护意见，与本院查明的法律事实不符，本院不予采纳；两辩护人提出其他请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
为严肃国法，维护金融市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下:
一、被告人ＸＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2021年1月18日止），并处没收个人财产人民币一百伍拾万元（限判决生效后十日内支付）。
二、违法所得计人民币15.45万元依法予以没收并上缴国库；扣押在案的欧元、美元、英磅等外币，依法予以没收并上缴国库；扣押在案的银行卡、印章等供犯罪所用的财物，依法予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严宏庭
人民陪审员 唐与尧
人民陪审员 吴国荣
二〇一六年六月二十一日
代书 记员 范澎青