吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终507号
上诉人（原审被告）：刘运侠(原白城佳兴通讯通榆专卖店经营者)，女，1966年9月28日生，汉族，无业，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审原告）:兰旭生，男，1970年3月25日生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
原审被告:白城佳兴通讯通榆专卖店
经营者：纪昌，现住吉林省通榆县。
上诉人刘运侠因与被上诉人兰旭生，原审被告白城佳兴通讯通榆专卖店维修合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2015）通法开民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘运侠，被上诉人兰旭生，到庭参加诉讼。原审被告白城佳兴通讯通榆专卖店经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月兰旭生在白城佳兴通讯通榆专卖店（原经营者刘运侠）购买三星W999+手机一部。2014年11月1日兰旭生不慎将手机从楼梯摔落，屏幕损坏，兰旭生找到刘运侠支付1700元更换屏幕。更换后手机没有达到正常使用标准，信号不畅。2014年11月7日兰旭生再次找到刘运侠要求维修，刘运侠认为是主板故障，经兰旭生同意更换原机主板。更换后兰旭生发现手机功能障碍信号不流畅。2014年11月8日兰旭生找到刘运侠沟通，因手机里存有刘运侠及其家人的照片，兰旭生认为是旧机主板，刘运侠承认是将三星W999+主板更换三星W999主板，当时兰旭生支付2880元。2015年3月17日兰旭生申请通榆县市场监督管理局长白市场监督管理分局消协调解，刘运侠不同意赔偿。现白城佳兴通讯通榆专卖店经营者已变更为纪昌。兰旭生要求刘运侠、白城佳兴通讯通榆专卖店退赔兰旭生2510元手机维修费，刘运侠拒绝赔偿。
原审法院认为，兰旭生将损坏的手机送刘运侠处维修，刘运侠为兰旭生进行维修，双方即建立维修合同关系，双方均应依法履行相应义务，承担相应责任。刘运侠并未将手机维修好，维修后的手机仍存在故障，在更换主板后的手机里存有刘运侠及其家人的照片，有理由认定刘运侠为兰旭生更换的手机主板是使用过的主板，并非全新的，且手机因故障赔偿并未过一年的诉讼时效，因此刘运侠应承担赔偿责任，因手机发生故障是在刘运侠经营白城佳兴通讯通榆专卖店期间，并由刘运侠负责维修，现刘运侠已将手机店出兑给纪昌，专卖店的经营者纪昌并未参与此事，不负有相关法律规定的赔偿义务，因此白城佳兴通讯通榆专卖店（现经营者纪昌）不承担赔偿责任。刘运侠在庭审中承认为兰旭生更换主板和轴（价值180元）合计2690元，只有主板存在故障，因此依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。综上，刘运侠应赔偿兰旭生2510元。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十六条之规定，原审判决如下：
一、刘运侠于本判决生效后给付兰旭生手机赔偿款2510元。
二、白城佳兴通讯通榆专卖店不承担赔偿责任。
案件受理费50元由刘运侠负担。
宣判后，上诉人刘运侠不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：一、原审判决认定事实缺乏事实根据，证据不足故其认定的
事实属”无源之水，无本之木”，是错误的。原审判决认定”被告刘运侠并未将手机维修好，维修后的手机仍存在故障，在更换主板后的手机里存有被告刘运侠及其家人的照片，有理由认定刘运侠为原告更换的手机主板是使用过的主板，并非全新的，且手机故障赔偿并未过一年的诉讼时效，因此被告刘运侠应承担赔偿责任…….”。上诉人认为，以上认定完全是原审法官的主观臆断，凭空臆造，因为其无任何相关证据加以证明，违反了“以事实为根据”的审判原则。1、上诉人可以负责任地讲手机主板三星W999+和W999主板为一个主板，只是外表不同；2、原审认定刘运侠并未将手机维修好，维修后的手机仍存在故障。但是，本案的全部卷宗材料中，没有任何证据充分证明上诉人未将手机维修好和维修后的手机仍存在何种故障。与此相反，被上诉人一直正常使用上诉人为其维修后手机的事实，充分证明了该部涉案手机已经修好，不存在任何故障；3、原审判决以”在更换主板后的手机里存有被告刘运侠及其家人的照片”为理由，就认定”刘运侠为原告更换的手机主板是使用，过的主板，并非全新的”。该认定即牵强又可笑!因为没有证据证明在更换后的手机里存有上诉人及其家人的照片。退一步讲，如果真有此事，么被上诉人就应堂庭出示这张照片，并应经当庭质证，方可作为定案的依据。因上诉人未当庭提供这张照片，不可能经当庭质证，故依照民事诉讼证据的规则之规定，是不可作为定案依据的。除此之外，据上诉人诉称这张照片在内存卡中，他也未向法庭提供该内存卡，故不能证明他有这张存有上述照片的内存卡。如果被上诉人确有这张内存卡，那么也不能证明更换后的手机主板是使用过的和并非全新的事实。因为现在科学技术水平如此高超，内存卡中内容完全可以复制甚至造假；4、上诉人在经营白城佳兴通讯通榆专卖店时是”三星”品牌手机公司专设在通榆县售后服务站，经营的手机主板都是全新合格的；5.原审全部卷宗材料中唯一的一份书证，白城市通榆县工商行政管理局消费者申诉案件终止调解书，也不能证明上诉人未将手机维修好和维修后的手机仍存在故障的事实。手机是否维修好或存在何种故障，必须经相关专门机构的鉴定，依据其鉴定结论才能作出认定。二、原审判决违反法定程。
原审法院在本案庭审时只有主审法官牟法官和书记员崔X出庭审理本案，原审判决书所列的刘、色、李三位法官均未出庭审理此案，但是本案合议庭的组成人员却是以上三位法官，而主审法官牟法官却未参加合议庭，属违反法定程序的原审判决，必须撤销。三、由于原审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。故请求撤销原审判决，对该判决依法改判或者发回重审。
被上诉人兰旭生辩称，我认为原审判决适用法律正确，对认定的证据，原审法院在判决前我已提供了相关证据，原审判决认定的证据真实有效。
原审被告白城佳兴通讯通榆专卖店经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：上诉人为被上诉人更换的手机主板是否系旧主板，更换后是否导致手机存在使用障碍，上诉人应否承担赔偿责任？
二审中，上诉人与被上诉人均未向法庭出示证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，被上诉人在上诉人处更换手机主板后，于2014年11月8日与原经营者刘运侠协商，刘运侠同意为其更换手机主板或者退款。但其后被上诉人一直未向上诉人主张更换或者退款。而是于2015年3月17日向工商部门投诉。工商部门受理期间，未出具书面文件认定更换主板系旧主板或者因主板原因导致手机故障。其后，被上诉人于2015年5月27日向通榆县人民法院起诉，截止2015年9月25日一审开庭时，被上诉人承认该手机一直在使用。被上诉人在上诉人承诺更换、退款后，双方就纠纷已经达成合意，被上诉人应当将采取将主板交回更换新的主板或者接受退款。但被上诉人在上诉人作出更换或退款承诺后，4个多月的时间未向上诉人申请更换或者退款，而是一直使用该手机。被上诉人对此的抗辩是电话中存在录音资料，但未提供相应的证据予以支持，同时，即使手机中存在相应资料，也可以采取相应的措施或与上诉人协商处理，避免相应损失。因其未及时将争议的主板交回，导致主板经过相应的退货期间，主板是否存在质量问题以及质量问题是由进货厂家造成还是其他原因造成不明，致使被上诉人无法向销售方主张权利。故被上诉人在长达4个月的时间未向上诉人主张权利，应视为其放弃更换、退款的权利。被上诉人原审诉讼请求不应予以支持。
综上，原审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通榆县人民法院（2015）通法开民初字第407号民事判决；
二、驳回兰旭生诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人兰旭生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 李立群