江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民再终字第21号
上诉人（一审原告、原审原告）：张普智，男，1959年8月生，汉族。
委托代理人：蔡明，男，1982年10月生，汉族，特别授权代理。
被上诉人（一审被告、原审被告）：肖飞，男，1971年3月生，汉族。
被上诉人（一审被告、原审被告）：龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部。
负责人肖飞，系该项目部经理。
被上诉人（一审被告、原审被告）：龙南县房地产综合开发公司。
法定代表人：钟瑜，系该公司经理。
被上诉人（一审第三人、原审案外人）：钟伟东，男，1970年10月生，汉族，住龙南县龙南镇滨江大道南侧宏昌超市楼。
上诉人张普智与被上诉人肖飞、龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部、龙南县房地产综合开发公司、钟伟东民间借贷纠纷一案，江西省龙南县人民法院于2014年11月27日作出（2014）龙民二初字第385号民事调解书，已发生法律效力。案外人钟伟东不服，向该院申请再审，经该院审判委员会讨论决定再审本案，并于2015年8月19作出（2015）龙民再初字第2号民事判决。宣判后，张普智不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张普智及其委托代理人蔡明，被上诉人肖飞、龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部负责人肖飞、钟伟东到庭参加诉讼，被上诉人龙南县房地产综合开发公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2014年11月27日原审原告张普智诉至江西省龙南县人民法院称，2012年6月26日，原审被告肖飞因建龙昌商住大楼资金周转困难，原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部及肖飞共同向原审原告借款250万，约定月利率3%计算利息，被告支付了8个月利息后，以销售了的商品房没有贷出按揭款为由，未再支付利息，经过多次催还无果，原审原告诉至法院，要求原审被告立即归还本金250万元及自2013年2月27日到还清款之日止按2%计付的利息；本案的诉讼费由被告承担。
原审查明，原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部系原审被告肖飞与他人合伙开办的。原审被告肖飞是该项目部负责人，该项目部系挂靠在原审被告龙南县房地产综合开发公司。2012年6月26日，原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部、肖飞以赶大楼工程进度需资金为由向原审原告借款250万元。约定月利率3%计算利息，借期六个月，并于当日出具一张以龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部为名义的借条交原审原告收执，同日原审原告从中国建设银行转账250万元到原审被告肖飞的账上。原审被告借款后支付了2013年2月之前8个月的利息，后因资金紧张未再支付本息。
原审认为，原审被告肖飞、龙南县房地产综合开发公司、龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部对此均无异议。遂于同日依法组织双方当事人进行调解，双方自愿达成如下协议：一、由被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部及肖飞归还借款本金人民币2500000元，并从2013年2月27日起至还清借款之日止按月利率2%支付利息给原告。上述债务在本民事调解书生效之日起即支付。二、原告张普智自愿放弃要求被告龙南县房地产综合开发公司承担责任的诉讼请求。
江西省龙南县人民法院再审查明，2010年3月原审被告肖飞、朱##、徐##、第三人钟伟东合伙出资开发房地产商品房。2011年3月15日，以原审被告肖飞、朱##、徐##、第三人钟伟东等为甲方与原审被告龙南县房地产综合开发公司为乙方签订了开发工程合同，以委托原审被告龙南县房地产综合开发公司名义代建开发“龙昌商住大楼”项目。原审被告龙南县房地产综合开发公司又于2011年8月10日出具委托书，委托原审被告肖飞全权负责“龙南县龙昌商住大楼”项目的开发及施工管理等一切事务。原审被告肖飞、第三人钟伟东、朱##、徐##在合伙开发“龙昌商住大楼”项目期间，朱##、徐##退出了合伙。2013年4月22日原审被告肖飞与第三人钟伟东就龙南县龙昌商住大楼项目相关事项形成了“会议纪要”，确定了原审被告肖飞占龙昌商住大楼项目的72.21%，第三人钟伟东占龙昌商住大楼项目的27.79%。原审被告龙南县房地产综合开发公司在设立龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部时，未依法登记，该“项目部”也无单独支配的、与其经营规模和业务活动的内容和范围相适应的财产。该院已于2015年1月16日作出的，已发生法律效力的（2014）龙民二初字第236号《民事判决书》确认了该“项目部”不具有民事法律行为能力。
2012年6月26日原审被告肖飞个人因“龙昌商住大楼”项目开发需要资金，向原审原告张普智的借款250万元。原审被告肖飞以其与龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部的名义出具借条一张交原审原告张普智收执。后因原审被告肖飞资金紧张未再支付本息。原审原告张普智便以原审被告肖飞、龙南县房地产综合开发公司、龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部为被告向龙南县人民法院提起民事诉讼，该院经审理后，主持双方当事人进行了调解，并达成了协议，该院依法制作了（2014）龙民二初字第385号《民事调解书》。
第三人钟伟东获悉原审原告与原审被告之间的民间借贷纠纷一案已经调解审结后，遂以原审原告张普智与原审被告肖飞合谋提起的虚假诉讼和原审被告肖飞侵占挪用龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部资金涉嫌犯罪为由，向龙南县公安局经济犯罪侦察大队举报。龙南县公安局经济犯罪侦察大队接到举报后依法传唤了原审原告张普智和原审被告肖飞到龙南县公安局执法办案中心进行了讯问并制作了讯问笔录后，对第三人钟伟东举报原审原告张普智与原审被告肖飞合谋提起的虚假诉讼部分未予立案。
江西省龙南县人民法院为厘清原审原、被告及第三人讼争的事实，依法通过银行查证的张普智与肖飞银行交易部分的情况：
（一）张普智与肖飞银行交易部分的情况
1、2012年6月26日，张普智从212390998011032####账户转账250万元给肖飞434062212000####账户上。
2、2012年6月26日至2014年3月6日止，肖飞付款给张普智的情况：
（1）7月22日肖从434062212000####账户上转入张212390998011032####计7.5万元。
（2）8月22日肖从434062212000####账户上转入张212390998011032####计7.5万元。
（3）9月24日肖从434062212000####账户上转入张212390998011032####计7.5万元。
（4）10月24日肖从434062212000####账户上转入张212390998011032####计7.5万元。
（5）11月23日肖从434062212000####账户上转入张212390998011032####计7.5万元。
（6）12月14日肖从434062212000####账户上转入张卡622202151000883####（账号：151020450120585####）70万元。
（7）12月14日肖从622682001390059####（农信社保险分社）账户上转入张212390998011032####计175万元。
（8）2012年12月14日肖从621666650000007####转5万元给张卡622202151000883####（账号：151020450120585####）。
以上2012年6月26日到2012年12月14日之间即（1）——（8）项计：250万元＋7.5×5万元。
（9）2013年1月12日由钟##代张普智从工行的62220215100088363####（账号15102045012585####）账户上235.25万元［注：同月11日张普智从该行跨行转肖飞43406221000####（卡号）账户235.25万元，张普智此账户余额为14.75万元。同日张普智从该行跨行转肖飞43406221000####（卡号）账户汇费50万元转肖飞43406221000####（卡号）账户后，肖飞又于当日从43406221000####（卡号）账户跨行转账回张普智的62220215100088363####账户上235.25万元，次日张普智又从该账户汇款给肖飞账户上235.25万元后，张普智此账户余额为14.745万元］。
（10）2013年6月9日肖飞通过建行434062212000####（卡号）账户转账到张普智建行212390998011032####账户上150.1631万元（注：肖飞该账户的余额为8.150172万元）。
（11）2013年8月12日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上82.8万元.
（12）2013年9月11日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上31.6万元。
（13）2013年10月10日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上1.6万元。
（14）2013年11月14日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上1.6万元。
（15）2013年12月13日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上1.6万元。
（16）2014年1月15日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上1.6万元。
（17）2014年3月6日肖飞通过建行134062212000####账户转账到张普智建行212390998011032####账户上1.6万元。
以上（9）到（17）项，张普智转账给肖飞235.25万元，张普智收到肖飞转账支付的272.5631万元。
3、2011年12月16日张普智通过工行的62220215100088363####账户转账到肖飞建行434062212000####账户上35万元。
（二）肖飞与钟##银行交易部分的部分
2010年3月23日钟##通过建行212390998011026####分别二次转入肖飞6227002139001290012####账户上5万元和45万元，计50万元；2010年4月13日钟##通过建行上述银行账户转入肖飞40万元。（注：原审原告提供的借条复印件显示为肖飞向张普智借款）。
此外，原审原告张普智、原审被告肖飞与钟##及其他人尚有多笔资金通过银行交易。
另查明，中国人民银行公布的同期贷款利率：2012年6月8日到2012年7月6日期间：6个月内年利率5.85，月利率0.4875；6个月到1年内年利率6.31，月利率0.5258；1年到3年内年利率6.4，月利率0.533。2012年7月6日到2014年11月22日期间：6个月内年利率5.6，月利率0.4667；6个月到1年内年利率6，月利率0.5；1年到3年内年利率6.15，月利率0.5125。
上述事实有原审原告与原审被告肖飞及第三人所提供的证据材料及该院依法调取的证据和庭审笔录在卷佐证。
江西省龙南县人民法院再审认为，原审原告主张原审原、被告是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方，在原审被告肖飞归还原审原告的部分借款时没有明示归还哪笔，也未与原审原告协定归还哪笔借款，且在原审被告肖飞向原审原告有多笔借款的前提下，只能认定被告肖飞归还其个人先借的款，第三人更不能非法干预别人归还哪笔借款的观点，符合法律规定，本院予以采纳。原审被告肖飞于2012年6月26日向原审原告借款250万元，是原审被告肖飞个人为获得资金而以其个人和原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部为名义的借款。原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部不具有民事法律行为能力，原审被告龙南县房地产综合开发公司应对其临时设立的施工单位即“龙昌商住大楼项目部”及因其授权原审被告肖飞的权限不明确而发生的该250万元的借款行为，理应承担相应的民事责任。鉴于该笔借款是用于原审被告肖飞的个人投资，原审被告肖飞是该笔借款最终的债务清偿义务人。原审原、被告在原审调解过程中，明确了各自的权利义务后，原审原告自愿放弃了原审被告龙南县房地产综合开发公司对其应承担的民事责任，这是原审原、被告对其自身民事责任的合法处分，本院应支持。原审原告与原审被告肖飞对于第三人钟伟东向本院提交的证据材料，以原审原告与原审被告肖飞以其在龙南县公安经济犯罪侦察大队的讯问笔录所陈述的内容，系公安机关插手民事案件，滥用职权，非法传讯，刑讯逼供所制作的，也没有阅读笔录就要求签名，不具有法律效力为由提出抗辩。未能向本院递交或陈述公安机关存有刑讯逼供的具体的事实依据，龙南县公安经济犯罪侦察大队在接到举报后，为查清案件事实，依法传唤犯罪嫌疑人及相关人员到场讯问并不违法，不能把办案人员态度认真，严肃的盘问而视为是刑讯逼供，故对原审原告与原审被告肖飞的抗辩不予采纳。第三人钟伟东向本院递交的原审原告、原审被告肖飞在龙南县公安经济犯罪侦察大队的讯问笔录，该笔录中的部分内容前后的陈述不一致，需要得到其他证据材料的相互印证，才能认定。若按约定月利率3%计算，先借的先还，依合同法第二百零五条、第二百零六条规定，那么2012年6月26日之前的125万元的本息归还情况：2010年3月23日的50万元到2012年12月14日计32.7个月，利息则为50×3%×32.7=49.05万元，应付本息为：50＋49.05=99.05万元，余欠本金：250-99.05=150.95万元。2010年4月13日40万元到2012年12月14日计32个月（实为32.033个月），利息则为40×3%×32.033=38.4万元，应付本息为：40＋38.4=78.4万元，余欠本金150.95-78.4=72.55万元。2011年12月16日35万元到2012年12月14日计12个月（实为11.9个月），利息则为35×3%×12=12.6万元，应付本息为：35＋12.6=47.6万元，抵偿本息后余：72.55-47.6=24.95万元。2012年6月26日张普智借给肖飞250万元的本息归还情况：7月到11月的利息已按3%支付了，2012年12月14日归还了125万元的本息后余额为24.95万元，应抵偿本息，余欠本金：250-24.95＋（250×3%÷30×18天）=229.55万元，到2013年6月9日肖飞付张普智150.1631万元，计5.8个月。应先付5.8个月利息，则229.55万元的利息应付为：229.55×3%×5.8个月=39.9417万元，折抵本息后余欠本金229.55＋39.9417-150.1631=119.3286万元。2013年6月9日余欠本金119.3286万元到2013年8月12日肖飞付张普智82.8万元，计2.1个月，应先付2.1个月利息计119.3286×3%×2.1=7.5177万元。到2013年8月12日折抵本息后余欠本金：119.3286＋7.5177-82.8=44.0463万元。2013年8月12日余欠本金44.0463万元，到2013年9月11日肖飞转账张普智31.6万元，月利率为：44.0463×3%=1.3214万元，折抵本息后余欠：44.0463＋1.3214-31.6=13.7677万元（注：2013年1月12日张普智转账235.25万元给肖飞，无借条，也无约定还款、付息期限。因不满一年，原告也未提供其在上述期间向被告肖飞主张要求归还此款的事实依据，则依合同法规定故可以不考虑归还此笔借款本息）。表明：2012年6月26日之前发生的375万元到2013年9月11日止仍欠本金13.7677万元。因而2014年11月27日原审原告主张原审被告肖飞立即归还本金250万元以及自2013年2月27日到还清款之日止按2%计付的利息不违背法律规定。原审被告龙南县房地产综合开发公司未予答辩，也未在举证期限内向本院递交与本案相关联证据材料，且经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃举证质辩的权利。第三人钟伟东主张2012年6月26日的250万元是原审被告肖飞的个人借款，不是项目部借款，符合案件事实，本院予以采信。第三人钟伟东主张原审被告肖飞与第三人是合伙人，原审原告没有把合伙人列为共同被告，法院未依法追加其作为共同被告参加诉讼属程序违法的观点，不符合法律规定，本院不予采纳。原审原告在原审诉讼中并没有主张原审被告肖飞向原审原告借款250万元是合伙债务，且原审原告在原审诉讼中的主张与第三人钟伟东没有直接的利害关系，不是必要的共同诉讼。原审原告主张原审被告肖飞与原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部承担归还原审原告借款250万元的清偿责任，是因肖飞与该“项目部”属共同的借款人，并不是主张由挂靠人承担责任。原审原告没有选择挂靠人与被挂靠人共同承担责任，只是选择被挂靠人同实际借款人承担责任，这是原审原告对其自身民事权益的合法处分。原审原告没把第三人钟伟东列为共同被告，法院也未追加第三人钟伟东作为共同被告参加诉讼，不违反法律规定。第三人钟伟东主张原审诉讼是原审原告与原审被告肖飞合谋提起的虚假诉讼。因本案不符合虚假诉讼的特征，对第三人此项主张本院不予支持。
综上，原审适用程序合法，但认定事实错误，调解协议的内容不符合法律规定，依法应予纠正。经合议评议，由江西省龙南县人民法院院长提交该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销（2014）龙民二初字第385号民事调解书；二、由原审被告肖飞于本判决生效后十日内归还借款本金人民币2500000元给原审原告，并从2013年2月27日起至还清款之日止按月利率2%支付利息给原告；三、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费17600元，由被告肖飞承担。
江西省龙南县人民法院再审判决宣判后，张普智不服，向本院提起上诉称：1、再审程序违法，（2014）龙民二初字第385号民事调解书是2014年11月27日在法院主持下原审原告张普智与原审被告龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部和肖飞自愿达成的调解协议，其内容完全符合法律规定，且已得到江西省龙南县人民法院确认，调解属自愿、合法，法院无依据再审。2、再审认定事实错误，250万元是龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部和肖飞的借款，并非属于肖飞个人借款，原审原告在一审起诉时及再审时均未放弃要求龙南县房地产综合开发公司承担归还责任，只是在原审调解时放弃，不等于在再审中放弃要求龙南县房地产综合开发公司承担责任。综上，请求二审法院依法撤销江西省龙南县人民法院（2015）龙民再初字第2号民事判决，维持江西省龙南县人民法院（2014）龙民二初字第385号民事调解书，或者依法改判被上诉人龙南县房地产综合开发公司、龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部、肖飞共同承担归还借款250万元本息（月利率2%）的责任。
被上诉人肖飞辩称，250万元系其个人借款，但系用于龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部的经营，以项目部的名义才能更容易地借到款。
被上诉人龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部与肖飞的辩论意见相同。
被上诉人钟伟东辩称，本案为虚假诉讼，250万元是肖飞个人借款，未进龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部账户，肖飞在约定的期间已还本付息，利率与约定相符，债权债务关系已经消灭。
被上诉人龙南县房地产综合开发公司未派员出庭，也未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与江西省龙南县人民法院一审（再审）查明的事实一致。
本院二审认为，龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部未依法工商登记，该项目部不具有民事法律行为能力，肖飞和钟伟东为直接责任人。肖飞向张普智借款250万元，既未与钟伟东商议，该250万元借款也未打入项目部账户，且肖飞自认250万元系其个人借款，故该250万元借款应由肖飞个人承担，不应由龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部以及钟伟东承担。龙南县房地产综合开发公司与肖飞、钟伟东等人签订了委托开发合同，该合同中明确约定龙南县房地产综合开发公司龙昌商住大楼项目部资金独立、自负盈亏、一切债务均与龙南县房地产综合开发公司无关，该约定未违反法律的禁止性规定，且250万元又为肖飞个人债务，因此龙南县房地产综合开发公司不应承担偿还责任。综上，一审（再审）判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人张普智的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持江西省龙南县人民法院（2015）龙民再初字第2号民事判决。
上诉费17600元由上诉人张普智承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 艳
代理审判员 黎业兵
代理审判员 李 婷
二〇一五年十二月四日
书 记 员 廖勤勤