广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤14民终189号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地：深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场I，III区6002—6018室。负责人：张端书，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤姣，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家发，男，1972年3月8日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。委托诉讼代理人：张志群，广东客都律师事务所律师。原审被告：叶建军，男，1978年6月2日出生，汉族，住梅县区。原审被告：林苑平，女，成年，汉族，住深圳市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称为人寿保险公司）因与被上诉人张家发、原审被告叶建军、原审被告林苑平机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人仅需在商业三者险的限额内赔偿上诉人86540.48元（争议金额：114886.5元，请按此争议金额核算上诉费），2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审在证人未出庭作证，未查实证人身份的情况下，采信证人证言，认定被上诉人在城镇有固定收入不当。1、被上诉人为证明其在城镇有固定收入的事实，向法庭提交了一份“从事摩托车搭客工作”的“证明”，该证明有三名证人签名，但“证人”未附证人身份证复印件，证人未出庭作证。对此上诉人认为：（1）三名证人的身份不清，且无从核实，该证据的真实性、合法性不能认定。（2）三名证人未出庭作证，未当庭接受当事人的质询，未依法签署保证书，该证言不能作为认定案件事实的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出……未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”第一百一十九条规定，“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为人和限制民事行为能力人除外。”第一百二十条规定，“证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用”。被上诉人有申请证人出庭作证的义务，人民法院有责令证人在陈述证言前签署保证书的义务，当事人有就证人当庭所作陈述进行质询的权利。然而，本案的证人根本未到庭，这种情形并非原审认定的证据“不充足”，实为无证据可言。2、原审认定被上诉人于事故前一年居住在城镇的证据为一份存在重大瑕疵的“证明”，在无其他证据佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。该证据虽加盖了派出所的公章，但派出所的意见为“建议采纳凤尾居委会意见”。可见，派出所的意见仅为建议采纳，而并非经调查核实后的结论，甚至可以理解为派出所经调查后无法确定被上诉人是否确实居住于凤尾居委。在被上诉人对提交房屋租赁合同、房租缴交收据、水电缴费单据等证据不存在客观障碍的情况下，其没有提交或不能提交这些证据，应自行承担不利后果，即原审应采纳被上诉人的主张。根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》（粤高法发[2004]34号）第27条“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的规定，“事故前一年居住于城镇”与“且有固定收入”是按城镇标准计算赔偿数额的两个必备条件，缺一不可。原审在认定“（原告）虽未提供充足证据证明其有固定收入”及“原告未能提供收入证明及误工损失证明”的情况下，仍按城镇居民标准计算被上诉人的赔偿数额于法不符，理应按农村居民人均纯收入为基数计算为48982.4元（12245.6元/年×20年×20%）。二、原审认定被上诉人的误工费计算标准及误工天数错误，且被上诉人未举证证明其存在误工损失，故有关误工费的主张不应支持。1、关于被上诉人是否存在误工损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，被上诉人未提供任何证据证明其因本次事故造成了实际的误工损失。原审支持其误工费的主张，缺乏依据。2、关于误工费计算标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[（2003）20号司法解释]第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原审适用城镇居民可支配收入作为计算受害人误工费的标准，没有法律依据。3、关于误工天数的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工天数计算至定残日前一天的前提条件是“因伤致残持续误工”。但本案中，被上诉人未提交医嘱证明其存在持续误工的情形。故误工天数应以住院天数加医嘱全休天数为准，或者通过司法鉴定确定其误工期，原审直接计算至定残日的前一天，显然于法无据。其次，被上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，与客观事实严重不符而被推翻时，即使存在持续误工情形的，也只能计算至初次定残日的前一天，而不应计至作出重新鉴定结论的前一天。定残日即意味着治疗终结，受害人具备了恢复工作的条件，并不因为重新鉴定而丧失。所以误工期限至多只计算至初次的定残前一天。张家发答辩称，1、被上诉人提供了当地居委及派出所出具的证明，足以证实被上诉人从2006年开始在城镇居住，长期在梅州城区范围内居住生活,从事摩托车载客工作。从交警案卷中亦可看出张家发是在载客过程中发生交通事故。根据张家发的实际病情，误工是一直持续的，中心大学的鉴定结论也明确了事故导致张家发的社交能力受限和工作能力下降。一审对张家发的误工费计算至定残前一天并无不当。叶建军、林苑平未作答辩。张家发向一审法院起诉请求：1、被告人寿保险公司在交强险范围内赔偿原告因交通事故造成的损失120000元，被告人寿保险公司在商业三者险限额内赔偿原告因交通事故造成的损失430834.31元，以上两项合计550834.31元；2、被告叶建军、林苑平对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。（误工费计算至中山大学法医鉴定中心作出鉴定结论前一天，具体数额由法院核算。）一审法院认定事实：粤Ｂ×××××号小型轿车的登记车主是被告林苑平，事发时的驾驶员是被告叶建军，该车在被告人寿保险公司处购买了交强险和50万元商业三者险，含不计免赔，保险期限为2015年1月6日零时起至2016年1月5日24时止。2015年5月14日3时15分，叶建军驾驶粤Ｂ×××××号轿车从市政府环岛沿梅江四路往丽都环岛方向行驶，行驶至梅江四路时，与张家发驾驶粤Ｍ×××××号两轮摩托车（承载刘雪梅）发生碰撞，造成张家发、刘雪梅受伤及两车损坏的交通事故。事故经梅州市交警大队直属大队作出梅公交（直）认字【2015】第00130号《道路交通事故认定书》，认定叶建军承担此事故的全部责任，张家发不承担此事故的责任，刘雪梅不承担此事故的责任。事故发生后，原告张家发被送至梅州市人民医院住院治疗，从2015年5月14日起至2015年8月18日止共住院96天，诊断为：1、左侧额颞叶脑挫裂伤；2、脑疝；3、右侧额叶脑挫裂伤；4、左侧额颞部硬膜下血肿；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、左额骨、右侧顶骨骨折；7、左侧额颞部及双侧顶部头皮下血肿；8、双肺挫伤；9、左肾结石；10、全身多处皮肤挫擦伤；11、应激性溃疡伴出血；12、头皮切口愈合不良。建议：1、注意休息，注意加强营养；2、住院期间2015年5月14日至2015年6月11日陪护贰人，2015年6月12日至2015年8月18日陪护壹人；3、建议患者至神经外科行颅骨修补术。出院后，原告张家发委托梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所对其精神状态及伤残等级进行鉴定，梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所于2015年11月24日作出梅市三医精鉴字第102号《司法鉴定意见书》，评定原告的伤残等级程度符合五级伤残。后因赔偿事宜无法协商，原告遂于2016年1月5日向一审法院提起本案诉讼。在事故发生后，被告人寿保险公司主张其垫付原告医疗费用10000元，原告确认被告人寿保险公司在事发后垫付了医疗费8000元。本事故还造成另一受害人刘雪梅受伤，人寿保险公司表示已垫付了刘雪梅的各项损失。因被告人寿保险公司对原告的伤残评定有异议，申请对原告伤残进行重新鉴定，并预交了鉴定费用5120元，一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对原告伤残情况进行重新鉴定，中山大学法医鉴定中心于2016年10月21日出具了穗司鉴16010010300350号《鉴定意见书》，评定原告伤残构成九级伤残。经出示《鉴定意见书》，原告对其真实性无异议，但对鉴定结论不认可，鉴定结论与原告的实际伤情差距过大，原告的实际伤情比较严重，应当以梅州市第三人民医院的鉴定结论为准。被告人寿保险公司作出书面质证意见，表示对该鉴定意见书无异议。其余两被告未到庭参加诉讼及质证，亦未提交书面质证意见。经出示交警卷宗，原、被告对交警卷均无异议。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，因过错造成他人人身损害的，应依法承担相应的民事赔偿责任。原告张家发因交通事故受伤的事实，有原、被告陈述及公安交警部门出具的道路交通事故认定书、交通事故档案及本案庭审笔录等证实，予以确认。梅州市公安局交警支队直属大队作出的《道路交通事故认定书》事实清楚、程序合法，予以采纳。中山大学法医鉴定中心的《司法鉴定意见书》事实清楚、程序合法，予以采纳。关于原告损失计算问题及责任承担问题。1、医疗费共计120231.78元：其中梅州市人民医院医疗费112279.08元，有发票，予以确认；梅州市第三人民医院医疗费发票2916.7元，该费用应属原告第一次委托鉴定的鉴定费支出，不属于医疗费范畴，不予支持；白蛋白5000元、纸尿裤36元，有收款收据，结合原告的伤情，确实需要该药物、物品的支出，予以确认。故医疗费应为117315.08元（112279.08元＋5000元＋36元）。2、护理费15400元：100元/天×29天×2人=5800元；100元/天×68天×1人=6800元；100元/天×14天×2人=2800元，对护理需要及护理人员有医嘱，原告请求护理费100元/天计，计算合理，予以支持。3、住院伙食补助费100元/天×（96+14）=11000元，计算准确，予以支持。4、伤残赔偿金30192.9元/年×20年×60%=362314.8元，原告虽为农业家庭性质户口，但原告提供居委会的证明证实其在梅城居住满一年以上，虽未提供充足的证据证明其有固定收入，但结合原告的户籍情况，原告的各项损失可参照城镇居民标准计算，因重新鉴定后确定原告的伤残为九级伤残，故伤残赔偿金应为120771.6元（30192.9元/年×20年×20%）。5、误工费30192.9元/年÷365天×194天（定残前一天）=16047.73元，原告在第二次开庭时变更误工费为计算至重新鉴定定残的前一天，因原告未能提供收入证明及误工损失证明，原告请求按2014年度城镇人均可支配收入计算误工标准，请求合理，故误工费应计算为43097.26元（30192.9元/年÷365天×521天）。6、交通费2000元，结合原告受伤后住院情况，酌情以1000元计。7、精神损害抚慰金20000元，结合事故给原告造成的伤残情况，酌情以7000元计。8、重新鉴定的车旅费、食宿费及检查费合计3840元，有相关票据，请求合理，予以支持。综上，原告的损失合计为319423.94元，其中医疗费用128315.08元（医疗费117315.08元、住院伙食补助费11000元），伤残赔偿金191108.86元（护理费15400元、伤残赔偿金120771.6元、交通费1000元、精神损害抚慰金7000元、误工费43097.26元、重新鉴定的车旅费、食宿费及检查费3840元）。关于责任承担问题。因事故车辆粤Ｂ×××××号小型轿车在被告人寿保险公司处投保了交强险和商业三者险，故原告诉请被告人寿保险公司在交强险限额内承担责任合理。因交强险范围内医疗费限额10000元，人寿保险公司在事故发生后已垫付完毕。虽人寿保险公司主张垫付了原告医疗费10000元，但其提交的交强险垫付赔款审批表中仅显示预付赔款10000元，并未标明是垫付到哪个伤者名下，而原告表示因还有另一伤者，原告名下的垫付款为8000元，故认定人寿保险公司在事发后垫付了原告医疗费8000元。对于人寿保险公司主张在伤残赔偿金限额内垫付了原告损失13022.48元，因人寿保险公司未提供证据证明，原告亦未确认该事实，故人寿保险公司的该抗辩意见，证据不足，不予采纳。综上被告人寿保险公司应在交强险的残疾赔偿金限额内支付110000元原告。对于原告的剩余损失201426.94元（319423.94元-8000元-110000元），因被告叶建军对事故承担全部责任，故应由被告人寿保险公司在商业三者险限额内承赔偿201426.94元给原告。对于被告人寿保险公司垫付的重新鉴定费用5120元，因原告未主张该项费用的损失，且被告叶建军对事故承担全部责任，故该项费用由被告人寿保险公司自行负担。被告叶建军、林苑平经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权利，一审法院依法作缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司应在本判决生效之日起十日内在交强险的限额内赔偿110000元给原告张家发；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司应在本判决生效之日起十日内在商业三者险的限额内赔偿201426.94元给原告张家发；三、驳回原告张家发的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3234.96元，按规定减半收取为1617.48元（已由原告预交1617.48元），由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担920元，由原告张家发负担697.48元。上述款项由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司直接支付至原告张家发的账户（开户行：中国建设银行梅州百花洲支行，户名：张家发，账号：62×××49）。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一、据中山大学法医鉴定中心于2016年10月21日出具的《鉴定意见书》记载“（二）精神伤残评定：被鉴定人张家发2015年5月14日发生交通事故致颅脑损伤，经系统治疗与康复，目前已达医疗终结期，但仍存在脑挫裂伤后综合征，致其工作能力下降、社会交往能力部分受限。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》4.9.1a的相关规定，被鉴定人张家发的精神残情符合九级伤残”。二、张家发的户籍在江西，其在一审提交黄金山等人的书面《证明》，钟笑平等人的书面《证明》，加盖梅江区江南办事处凤尾居委会及梅江区江南派出所印章的书面《证明》，拟证明张家发从2006年至2015年5月在梅州从事摩托搭客，租住在狮子四巷老钟屋。本院认为，依据人寿保险公司的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一、张家发能否适用城镇居民标准计算伤残赔偿金，二、误工费的计算。关于争议焦点一。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，未出庭的证人证言是不能单独作为认定事实的依据，并非不能与其他证据结合来认定事实。张家发在一审提交了有关其在事故发生前的经常居住地在梅州市城区的证据，人寿保险公司对此持有异议，但未提供相关证据予以推翻。且结合张家发的户籍地、本案交通事故发生地，原审参照城镇居民标准计算张家发的伤残赔偿金并无不当。关于争议焦点二。虽张家发未能举证证明其误工损失情况，但结合张家发的年龄（1972年3月8日出生），2016年10月21日中山大学法医鉴定中心《鉴定意见书》评定张家发的精神伤残状况及张家发的诉讼请求等，原审计算张家发的误工费为43097.26元（30192.9元/年÷365天×521天），亦属适当。综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3234.96元（已由上诉人预交），由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁小艾代理审判员  李新红代理审判员  范宜洪二〇一七年三月三十一日书 记 员  朱红珍