重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2848号上诉人（原审被告）：何保明，女，1962年7月28日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：杨钧淋，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋能文，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨文玉，男，1944年3月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。原审被告：杨文德，男，1957年8月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上诉人何保明因与被上诉人杨文玉、原审被告杨文德财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民字第01899号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月24日作出（2015）渝三中法民终字第01848号民事裁定，发回重庆市涪陵区人民法院重审。重庆市涪陵区人民法院于2016年6月28日作出（2016）渝0102民初3372号民事判决，何保明不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。何保明上诉请求：撤销一审判决，驳回杨文玉的诉讼请求，一、二审诉讼费及评估服务费由杨文玉承担。事实和理由：2008年杨文玉将案涉桂花树截断主干和枝干�移栽至其二长坵土地上。2015年不知是谁将新长出的4支枝条剔掉。（2015）渝三中法民终字第01848号民事裁定书载明“鉴于杨文玉在二审中自认涉案桂花树不是何保明所砍这一事实”而发回重审，一审法院没有新的证据仍认定系何保明所砍。即使一审法院40%的枝干损失成立，新枝干4枝价不过几十元，杨文玉没有实事求是说桂花树的主干是家人截断，扩大了鉴定范围，鉴定费应由申请方杨文玉承担。鉴定意见不具有合法性和客观真实性，而鉴定所需材料应由杨文玉承担，鉴定机构在没有见到损害实物主干和枝干，以现存的树桩作为鉴定物，违反了司法鉴定见物评物的准则，不具有证据规则的三性，且网上16-18厘米桂花树售价2500元一株，而评估为18000元。杨文玉辩称，桂花树是9年前移栽时截断主干，何保明认为桂花树影响其庄稼而把侧枝剃了；评估服务费�鉴定机关收取，应由何保明承担，请求驳回上诉，维持原判。杨文玉向一审法院起诉请求：何保明、杨文德连带赔偿砍伐其桂花树造成的损失17820、司法鉴定费4800元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：杨文德与何保明系夫妻关系，与杨文玉系同胞兄弟关系。讼争的标的物桂花树位于重庆市涪陵区xx镇新义村六组二长坵（杨文德、何保明房屋前），系杨文玉所有，但在移栽时杨文玉已将该桂花树主干截断，至纠纷发生前已长出4枝枝干，冠幅为70厘米×70厘米。2015年3月16日，一审法院与当地村委会共同进行的现场勘查中，何保明明确表示因该树移栽六年多影响育苗且是自己养活的而将该桂花树枝剔了，该陈述应系诉讼外自认，其虽在原一审庭审中又进行否认，但并未给出合理理由；况且在一审判决后，何保明不服向本院提起上诉，上�状中称“上诉人只是剔除了桂花树的几根树枝，桂花树主干被截系被上诉人杨文玉的儿子所为”，再次明确其剔除该树树枝的事实。但在原二审庭审中又推翻其上诉状中有关自己剔枝的陈述，否认自己对桂花树实施过任何侵害行为，可见其对同一事实的陈述在承认与否认之间不断地反复转换，本身即具有矛盾性；不管其诉讼外自认还是上诉状中的承认，均系其真实意思的体现。故一审法院对其庭审中的否认不予采信，确认侵权人系何保明。2015年4月20日，杨文玉向一审法院递交司法鉴定申请书，申请对该桂花树的损失进行鉴定，一审法院依法委托重庆市南川林业司法鉴定所进行鉴定，杨文玉向该所缴纳评估服务费4800元。2015年6月2日，重庆市南川林业司法鉴定所作出南川林业司法鉴定所[2015]林鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案桂花树主干被截�已造成该桂花树永久性损害，给该树所有权方造成了较大的经济损失，其损失价值为17820元。何保明、杨文德对该鉴定结论均不予认可，且该鉴定结论与原二审查明事实已有不符，一审法院依法通知了原鉴定人张德模、吴秋洵出庭接受询问，两鉴定人明确该鉴定结论指的是同类大小的完整树形桂花树的价值，即主干和枝干均完整无损下的价值，且在该价值中主干权重要高点，如果能提供长出新枝前的现状照片，同样可以对刨除主干部分后的现价值进行鉴定。但经庭审询问，双方当事人均不能提供该桂花树长出新枝前的现状照片等证据。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，涉讼桂花树主干系杨文玉在移栽时即进行了截断，但经上述事实分析足以认定何保明对该树新长出的枝干进行了剔除，应当承担侵权责任。虽然何保明、杨文德辩称根据与杨文玉口头协议该桂花树应该归其所有，但未举证加以证明，故对该辩称不予采信。杨文德与何保明虽系夫妻关系，但系何保明直接实施的侵权行为，杨文玉未能举证证明杨文德共同实施了侵权行为，且该行为并非家庭共同生活所必需，应属个人债务，故对杨文玉提出的杨文德承担连带赔偿责任的请求不予支持。对于损失大小认定问题。因重庆市南川林业司法鉴定所[2015]林鉴字第27号司法鉴定意见书中鉴定的17820元系同类型大小完整树形的桂花树价值，但本案中涉讼桂花树主干被截并非何保明所为，虽根据出庭鉴定人意见，在提供长出新枝前的现状照片等证据后可以进行鉴定，但当事人双方均明确表示无法提供，故结合鉴定人出庭询问中对完整树形桂花树主干和枝干对其价值比重影响的意见，一审法院酌情认定涉讼桂花树价值损�为同条件下完整树形的40%，即7020元（18000元×40%-180元）。对于因此而发生的评估服务费4800元，也系因本次侵权行为所直接引起的必要费用，故应纳入损失范畴，即损失大小共计为11820元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（一）项、第六十四条第一款、第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第一百零五条、第一百二十三条第一款之规定，判决：一、何保明于判决生效后立即向杨文玉赔偿桂花树价值损失、司法鉴定评估服务费共计11820元。二、驳回杨文玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246元，由何保明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何保明举示了本院2015年12月8日的勘验笔录及庭审笔录，拟证明主干断面非常腐朽，是杨文德自己砍的；且在庭审中承认桂花树不是何保明砍的。杨文玉质证认为，原认为是杨文德与何保明一起砍的。经审理查明，案涉桂花树主干是杨文玉之子移栽时截断，该桂花树开花时，花色黄中带白。四侧枝的直径分别为6cm、5.5cm、5cm、5.5cm。杨文德在庭审中陈述，申请鉴定时没有说明主干是自己移栽时截断。重庆市南川林业司法鉴定所树木鉴定载明，桂花树主干被截，已造成该株树木永久性损害，经询价，受损后的桂花树价值为180元/株。二审审理查明的其他事实与一审相同。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：案涉桂花树新长的侧枝是否是何保明所砍及新长侧枝的价值，评估服务费由谁负担的问题。关于案涉桂花树新长的侧枝是谁剔除的问题。一审法院与当地村委会共同进行的现场勘查中，何保明明确表示因该树移栽六年多影响育苗且是自己养活的而将该桂花树枝剔了，而在庭审中何保明辩称是杨文玉自己把树枝剔了。本院认为，何保明在庭审中辩称杨文玉为报复她，而故意将自己的桂花树枝剔了不符合常情、常理，而在诉讼外的自认因影响育苗而剔树枝予以采信，确认何保明将案涉桂花树新长的侧枝剔除，何保明因此应承担损害赔偿责任。关于评估服务费的问题。虽然评估服务费4800元是因本次侵权行为所引起的费用，但是杨文玉起诉及申请鉴定时，隐瞒了桂花树主干是移栽时自己的家人截断，何保明只剔除了新发侧枝的事实，致使一审法院根据杨文玉的申请进行委托鉴定的鉴定意见没有鉴定剔除新发侧枝的损失；同时鉴定意见载明，主干被截后价值180元／株，对本院判断桂花树的损失有一定作用。杨文玉在申请鉴定时有较大过错，本院根据过错大小，酌定评估服务费用由杨文玉自己负担2800元，何保明负担2000元。关于剔除案涉桂花树新长侧枝的损失问题。由于杨文玉不能提供剔除新枝前的现状照片，经一审法院询问鉴定人员，无法对案涉桂花树新长侧枝的损失进行鉴定。何保明剔除桂花树侧枝的行为确实造成杨文玉实际损失的发生，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”规定，由于移栽案涉桂花树时，杨文玉自己家人将主干截断，只余价值180元，本院根据桂花树的花色、侧枝大小、侧枝树龄，并结合当地相关行业的市场价格等实际情况，酌定因何保明剔桂花树新侧枝造成的损失为2000元。综上所述，上诉人何保明的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。因二审出现新证据，导致事实认定发生变化，应当依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初3372号民事判决；二、上诉人何保明在本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人诉杨文玉因剔除桂花树侧枝造成的经济损失2000元；三、评估服务费4800元（被上诉人杨文玉已垫付），由被上诉人杨文玉自己负担2800元，上诉人何保明负担2000元（上诉人何保明在履行本判决书确定的给付义务时一并支付给被上诉人杨文玉）；四、驳回被上诉人杨文玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费246元，二审案件受理费96元，共计342元，由上诉人何保明负担76元，被上诉人杨文玉负担266元。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  张海瑞审判员  杨 洋二〇一六年十二月十二日书记员  邬昌杰