广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民二终字第46号
上诉人（一审被告）北京信达天下旅游有限公司，住所地北京市西城区红莲北里10号西城社区服务中心403号。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西西部旅游有限公司。
法定代表人黎建平，该公司总经理。
委托代理人黄昭能。
被上诉人（一审原告）广西西部旅游联盟。
负责人蓝红平，该联盟主席。
委托代理人黄昭能，广西西部旅游公司综合部经理。
上诉人北京信达天下旅游有限公司（以下简称信达旅游公司）因与被上诉人广西西部旅游有限公司（以下简称西部旅游公司）、被上诉人广西西部旅游联盟（以下简称西部旅游联盟）合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年4月24日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人的委托代理人苗文超，二被上诉人的共同委托代理人黄昭能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2012年3月，原告西部旅游公司、西部旅游联盟为甲方，被告为乙方，双方本着互惠互利，共同发展旅游事业的原则，经协商共同签订《旅游合作协议书》，其中：协议第一条约定合作项目、合作线路区域、合作线路景区等内容；第二条约定合作期限为5年，自2012年4月1日至2017年3月31日止；协议第三条约定双方权利义务，甲方保证在北京、张家口、廊坊、唐山、葫芦岛、秦皇岛、赤峰周边区域内，指定乙方为联盟八大景区组成线路的唯一独家合作协议单位；乙方保证自2012年4月1日起第一年，组织游客进入甲方平台游览合作线路景区的总人数量达到8000人以上，第二年起每一年的游客任务量在上一年的基础上增长20%；乙方要全力推广合作线路指定的八大景区（即澄碧湖风景区、仁寿山庄景区、吉星地下长廊景区、敢壮山景区、红叶森林公园景区、大王岭原始森林公园景区、古龙山峡谷景区、三门海风景区），乙方组织每位游客游览合作项目指定的景区不得少于四个，其中吉星地下长廊景区和仁寿山庄景区为必游景区，澄碧湖景区、红叶森林公园景区，敢壮山景区为任选景区，达到此“2＋2”条款要求条件的，方可计入乙方完成的年游客量统计；甲方按乙方所组织游客实际游览合作线路指定景区的不同数量，给予的奖励分别为：游览完全部八大景区的按45元／人给予乙方奖励；仅游览完四个景区的，按30元／人给予乙方奖励，乙方如需加点，应选择合作项目指定八大景区中的其他景区，每增加游览一个景区的，甲方按5元／人给予乙方奖励；甲方按乙方组织游客游览四个景区的奖励标准，提前将年游客量任务奖金支付乙方，以鼓励支持乙方进行前期推广和市场运作，年游客量任务奖金总额为240000元，甲方分三期向乙方支付，第一期120000元，于2012年4月1日起一个月内支付，第二期60000元，于2012年7月10日前支付；第三期60000元，于游客量完成任务的周期年结束后十日内支付；协议第四条约定结算方式，甲方应于每月5日前将上个月的团款结算事宜如实统计并发送乙方，团款结算单的内容应包括甲方实际接待团队的团号、人数、行程及应付具体金额等；乙方应于收到甲方发送的团款结算单通知之日起十日内对账核实，并于每月15日前向甲方回传团款结算确认通知书，若到期未回传确认通知书，也未对甲方提供的结算单提出任何异议的，视为乙方认可，双方按甲方提供的结算单对上个月的团款进行结算；乙方应于每月25日前，向甲方结清上个月的团款，逾期将以未付部分的每日千分之一计算，向甲方支付逾期利息；甲方根据每年乙方组织进入甲方平台的实际游客量以及本协议约定的游客奖励标准，于游客量完成任务的周期年结束后结算，多退少补；协议第五条约定违约责任，甲方不得在本协议约定区域内，就合作项目指定联盟八大景区组成线路，与任何第三方再签订与本协议相同的合作协议，否则将赔偿乙方因此造成的实际损失；乙方应保证在合作项目下，组织的游客进入甲方的平台，并将整团的景区、酒店、餐饮和交通等服务交给联盟平台唯一指定的百色市天成旅行社有限公司采购和安排，以便保证服务质量，否则甲方有权单方终止协议，并要求乙方赔偿损失；乙方应全力执行双方签定的游客量目标任务，如未完成的，乙方除返还甲方多支付的奖励金额以外，另按未完成任务所占的比例向甲方支付违约金，乙方实际已完成的游客量超过年总目标任务量的80%以上，不视为违约，不承担违约金赔偿责任，如乙方实际已完成的游客量未达到总目标任务量的80%，［违约金＝（未完成任务的游客量÷当年总任务游客量）×目标任务总奖励金额］×50%；若乙方实际已完成的游客量未达到总目标任务量的50%，甲方有权单方终止合作协议；协议第六条约定本协议自双方盖章之日起生效，协议第七条约定争议纠纷解决等。原告、被告分别在协议落款的甲方、乙方一栏签名盖章。合作协议签订后，被告相继开展了宣传活动，进行前期推广和市场运作并支付相关的费用，原告西部旅游公司于2012年6月20日预付被告第一期奖励金额120000元。协议第一年期间，被告于2012年6月至2013年4月，共组织游客13个团181人进入原告平台游览，其中完成任务游客量符合协议约定奖励条件的有168人，应获得奖励金6415元，经双方结算被告应付原告团款288532元，已支付原告团款共288526元，尚欠原告团款6元。第一年履行期已届满，因被告未完成年游客量任务，也未能按约定退回原告多支付的奖励金113585元及支付违约金，双方引起纠纷，原告诉至该院，提出上述请求。
一审法院认为，该案原告与被告签订的《旅游合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方的旅游合同合作关系成立，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告进行合作的目的是为游客提供优质旅游产品，整合优势旅游资源，提供旅游专线组合，被告的义务是在北京、张家口、葫芦岛、秦皇岛等周边区域内全力推广宣传合作项目指定的八大景区组成线路，并保证所组织的游客进入原告平台游览合作线路景区的总人数量达到8000人以上。该案争议焦点是：1、原告西部旅游联盟是否是该案合同适格的当事人；2、原告是否存在没有履行保证被告独家唯一的市场地位及按时付款义务的违约行为；3、被告是否存在违约行为，是否承担支付违约金的责任；4、双方是否结算，被告是否应当返还原告多支付的奖励金；5、是否应解除原告与被告签订的《旅游合作协议书》。关于焦点一、原告西部旅游联盟是否是该案合同适格当事人的问题。西部旅游联盟系经广西壮族自治区旅游局批准成立，由旅游企业共同组成的非营利性非法人合作组织，其作为旅游合作协议的主体，作用是整合协调桂西的旅游资源，统一宣传、统一营销，提高竞争能力，是平等适格的当事人，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合作协议书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方的旅游合作合同关系成立。被告提出西部旅游联盟主体不适格的抗辩理由，依法无据，该院不予支持。关于焦点二、原告是否存在没有履行保证被告独家唯一的市场地位及按时付款义务的违约行为问题。协议约定，原告保证在北京、张家口、廊坊、唐山、葫芦岛、秦皇岛、赤峰周边区域内，指定被告为联盟八大景区组成线路的唯一独家合作协议单位。被告提出原告与被告签订旅游合作协议书后又和第三方再签订相同的合作协议，并拖欠支付奖励金，造成双方签订合同目的不能实现，存在严重违约行为，被告提供葫芦岛日报旅游广告、葫芦岛妇女国际旅行社说明、秦皇岛晚报旅游广告、保定市省青年国际旅行社有限公司说明、广告补贴的催讨等证据证实其主张，该院认为，报纸上的旅游广告及旅行社的说明，属于第三方单方在其业务范围内对该旅游项目的推广宣传和陈述，没有第三方和原告签订的旅游合作协议印证，不能证实原告有与第三方再签订相同的合作协议的事实。被告主张原告没有保证其独家唯一市场地位已构成违约的理由，证据不充分，该院不予采信。对于第一期奖励金的支付问题，虽然协议约定第一期奖励金120000元，由原告于2012年4月1日起1个月内向被告支付，但因被告公司刚设立，公司银行账户尚未审批，造成原告无法在约定的期限内将该款转给被告，经被告于2012年6月6日出具转账证明确定银行账户后，原告西部旅游公司方能于2012年6月20日预付被告第一期奖励金额120000元，原告未能按时付款具有客观原因，不应视为违约。被告提出原告不按约定支付第一期奖励金构成违约的主张，与事实不符，依法无据，该院不予支持。关于焦点三、被告是否存在违约行为，是否承担支付违约金的责任问题。协议约定，被告保证自2012年4月1日起第一年，组织游客进入原告平台游览合作线路景区的总人数量达到8000人以上，被告应全力执行双方签定的游客量目标任务，如未完成的，按未完成任务所占的比例向原告支付违约金。该案被告在履行协议第一年期间，于2012年6月至2013年4月，仅组织游客13个团181人进入原告平台游览，总人数量没达到约定的8000人以上，未完成双方签定的游客量目标任务，已构成违约，应向原告支付违约金。原告主张按未完成任务的游客量比例支付违约金117480元，被告认为约定过高，违反法律规定，该院认为，该案中，原告的实际损失主要为逾期还款的同期利息，原告请求的违约金117480元明显过分高于该损失的30%，根据合同的履行情况、当事人的过错及预期利益等综合因素，基于公平原则和诚实信用原则，确定违约金数额调整为以113585元为计算金额，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的四倍，从协议第一年履行期满2013年4月1日起计算至该案判决确定还款之日止。故原告要求被告支付违约金的部分请求，符合合同及法律规定，该院予以支持。关于焦点四、双方是否结算，被告是否应当返还原告多支付的奖励金问题。对于奖励金的支付，合同约定为促进双方合作项目的发展，原告暂时按被告组织游客游览四个景区的奖励标准，提前将年游客量任务资金支付给被告，以鼓励支持被告进行前期推广和市场运作，如未完成双方商定的游客量目标任务的，被告应返还原告多支付的奖励金额外，另按未完成任务所占的比例向原告支付违约金，显然奖励金是有条件的预付，只有当被告完成双方约定的最低游客量目标任务时，才能作为前期推广和市场运作的费用并获得奖励，否则应返还原告多支付的奖励金额。该案原告在签订协议后依约预付被告奖励金120000元，被告在履行协议过程中，虽然相继开展了一些宣传推介活动并支付相关费用，但经原告依据双方约定的结算方式，对旅游业务接待协议操作通知单、对账单进行统计后发送给被告核对盖章，确认被告应付原告团款288532元，应获得奖励金6415元，被告据此共向原告支付团款288526元，基本结算完毕。根据统计被告在2012年6月至2013年4月期间，只组织游客13个团181人进入原告平台游览，且完成任务游客量符合协议约定奖励条件的仅有168人，总人数量没达到约定的8000人以上。故被告未完成双方商定的游客目标任务，应按协议约定退回原告多支付的奖励金113585元。原告的该项诉请，理由充分，该院予以支持。被告提出因原告擅自与第三方合作且未按时付款造成合同目的不能实现，原告无权要求返还奖励金的抗辩理由，依法无据，该院不予采纳。关于焦点五、原告与被告签订的《旅游合作协议书》是否解除的问题。因被告在2012年6月至2013年4月期间，只组织游客13个团181人进入原告平台游览，实际已完成的游客量未达到总目标任务量的50%，根据协议约定，原告有权单方终止合作协议，鉴于该案合同无法继续履行下去且被告表示同意解除合同，故原告要求解除双方签订的《旅游合作协议书》的诉讼请求，理由充分，依法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告广西西部旅游有限公司、广西西部旅游联盟与被告北京信达天下旅游有限公司签订的《旅游合作协议书》合同予以解除；二、被告北京信达天下旅游有限公司应退还原告广西西部旅游有限公司支付的游客量任务奖励金113585元；三、被告北京信达天下旅游有限公司应向原告广西西部旅游有限公司支付未完成游客量任务的违约金（违约金计算，以113585元为计算金额，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的四倍，从2013年4月1日起计算至该案判决确定还款之日止）；五、驳回原告广西西部旅游有限公司、广西西部旅游联盟的其他诉讼请求。案件受理费4766元，减半收取2382元，由被告北京信达天下旅游有限公司负担。
上诉人信达旅游公司上诉称，本案是被上诉人违约导致《旅游合作协议书》无法继续履行，上诉人没有任何违约行为，一审判决认定事实错误。一、被上诉人违反《旅游合作协议书》第一条约定最主要的义务，即违反“保证在北京、张家口、廊坊、唐山、葫芦岛、秦皇岛、赤峰周边区域内，指定乙方为联盟八大景区组成线路的唯一独家合作协议单位”的承诺。被上诉人与葫芦岛华夏旅行社达成合作意向，葫芦岛华夏旅行社在2012年11月期间在《葫芦岛晚报》上连续多期刊登赴广西西部旅游联盟所辖景区的桂西旅游专列广告，该报是合法公开的报纸，且上诉人已经提供了该报纸的原件，法院对该报上内容的合法性、真实性及关联性应全面给予确认。被上诉人对该证据没有提出任何相反证据，一审判决对上诉人提供的上述证据却不予采信。一审法院继续要求上诉人提供第三方和被上诉人签订的旅游协议属于强人所难，举证责任分配明显不公且错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人已履行了相应的举证责任，被上诉人反驳的应当提供证据证实，而被上诉人并无证据提供。被上诉人的违约行为造成上诉人巨大经济和信誉损失。上诉人在葫芦岛地区长时间的宣传开拓桂西旅游市场和营销，开拓合作伙伴所付出的心血、金钱付诸东流。现市场上还有另一家同样的旅行社，上诉人的信誉因此扫地。对此，上诉人有葫芦岛妇女国际旅行社的《说明》为证，而一审法院对该证据视而不见，明显错误。协议书签订后，上诉人积极开拓桂西旅游市场，至2012年上半年全面合作事宜基本敲定，但是被上诉人承诺的宣传费不能按时到账，致使上诉人前期投入的费用损失殆尽，对此上诉人有《关于北京市场专列专项广告补贴的催讨》为证，一审法院对此证据却不予以采信。双方合作的“旅游专列”收客进入尾声阶段，被上诉人的大区经理龚学聪及运营总监张宗华找到保定市省青国际旅行社，提出“被上诉人可以在上诉人给其结算价格的基础上，多返100元／人”。被上诉人该违约行为有保定市省青国际旅行社《说明》为证，一审也视而不见，认定事实错误。二、被上诉人违反协议书第三条第四项的约定，没有如期履行付款义务，是明显的违约行为。被上诉人应于2012年5月1日前支付第一期12万元，但实际在2012年6月20日支付；第二期应于2012年7月10日前支付，但至今未付。一审以上诉人公司账户未审批为由，认定被上诉人不存在违约，明显与事实不符。三、签订《旅游合作协议书》是被上诉人承诺开通“百色—北京”的航班，这是上诉人签订协议书的前提，但是该航班至今没有开通。合作协议书中被上诉人的主要义务是保证上诉人在某区域的唯一独家地位及按时付款。被上诉人没有履行基本义务，违约在先，一审法院却以上诉人没有达到合同约定的义务，在举证责任上偏袒被上诉人，并对上诉人提供的多项证据不予采信，适用法律错误。一审判决第三项关于违约金的计算也属适用法律错误。本案被上诉人的诉讼请求是支付违约金11.748万元，违约金是双方合同约定条款，并不是法律规定的强制规定，一审应当结合本案的违约责任来判断违约金是否明显过高即可，而不是为双方当事人创造出一种违约金的计算标准，一审法院的判定是滥用司法权力的行为，加重了上诉人的责任。此外，一审判决书落款日期为2013年9月28日，而向原告送达却在2013年12月11日。综上所述，被上诉人明显存在违约行为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二被上诉人共同答辩称，一、上诉人主张被上诉人违约导致《旅游合作协议书》无法继续履行无事实根据。被上诉人不存在违反指定区域内与上诉人唯一独家合作的根本违约行为。理由如下：1、根据《旅游合作协议书》（以下简称《协议书》）第三条第1款得知，双方真实意思表示为特定区域独家经营合作旅游产品，即被上诉人赋予上诉人在特定的区域内就旅游合作项目享有唯一的经营权，未经被上诉人同意，任何第三者都不得在本区域内销售同类旅游产品。事实上，被上诉人与上诉人签订《协议书》后，认真履行《协议书》第三条第1项指定上诉人为区域唯一独家合作协议单位的义务，在指定区域内，被上诉人既没有与任何第三方再签订合作协议，也没有再授权任何第三方在该区域销售《协议书》指定的旅游产品，除了上诉人组织的游客，被上诉人再也没有接到任何第三方组织该区域内的游客。被上诉人作为合作项目授权方，已经尽到了授权独家经营的义务，不存在先行违约的行为。上诉人提供的华夏旅行社在《葫芦岛晚报》刊登相关旅游广告的证据不足以证实被上诉人违约的事实。二、上诉人主张被上诉人没有如期履行付款义务，构成违约的理由不成立。根据《协议书》第三条第4款的约定，被上诉人应按期支付奖励金，但因上诉人公司刚设立，未能提供公司银行帐户，造成被上诉人无法在约定的期限内履行付款义务系客观原因造成，不应视为违约。三、上诉人主张百色-
北京的航班未开通，被上诉人违反承诺义务，构成违约的理由不成立。众所周知，是否开通民航航班由国家民航局等相关部门决定，被上诉人根本没有开通百色机场民航航线的权力，航班的开通也不是双方签订《协议书》的生效要件。《关于全面启动全国客源市场共同打造桂西精品旅游线路的通知》内容也清楚表明为百色市市委、市政府决定新开和恢复百色机场民航航线，计划开通百色市到北京市的航班等内容，但是否开通航班不能成为上诉人不完成游客任务及不承担违约责任的抗辩理由。四、上诉人主张违约金计算违反当事人意思自治内容，适用法律错误的理由不成立。协议书是经过双方平等、自愿协商一致就旅游合作事宜达成的，符合双方的真实意思表示。根据《合同法》第一百一十四条规定，本案计算的违约金也是双方在签订合同时能预见的违约损失。被上诉人之所以授权上诉人作为北京、张家口等七个区域唯一合作单位，也是考虑到上诉人承诺每年能组织八千名游客，然而上诉人不但没有能力完成签约任务，还以各种借口推诿责任，给被上诉人造成了严重的经济损失，上诉人提前预付奖励金的银行利息损失只是其中一部分，最大的损失还有市场客源、推广时机、预期利益、指定区域其他合作伙伴的损失等等。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新证据材料提交。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、双方当事人是否违约，若违约，应如何承担违约责任；二、上诉人应否退还被上诉人西部旅游公司游客量奖励金；三、上诉人应否按金融机构贷款利率四倍支付被上诉人西部旅游公司未完成游客量任务的违约金。
关于双方是否违约及如何承担违约责任的问题。上诉人认为，被上诉人违反《旅游合作协议书》第一条及第三条第四项约定，未保证上诉人在北京、张家口、廊坊、唐山、葫芦岛、秦皇岛、赤峰周边区域内为唯一独家合作协议单位，也未按协议约定支付任务奖金，所以，被上诉人违约在先。上诉人为证明上述主张，提供了《葫芦岛晚报》、葫芦岛妇女国际旅行社及保定市省青年国际旅行社的《说明》、《关于北京市场专列专项广告补贴的催讨》等证据材料。本院认为，上诉人仅提供《葫芦岛晚报》不能充分证实被上诉人与第三人签订旅游合作协议，损害上诉人独家合作单位的地位。华夏旅行社及百合国旅在《葫芦岛晚报》中所作的桂西旅游线路业务广告并不排除与其他公司签订合作协议的可能性，所以，上诉人应当提供被上诉人与华夏旅行社、百合国旅签订的旅游合作协议等直接证据，证实被上诉人违反约定另与其他旅行社签订合作协议的违约行为。对于葫芦岛妇女国际旅行社及保定市省青年国际旅行社的《说明》，该证据属于间接证据，也不能直接证明被上诉人另与其他旅行社签订合作协议的事实。因此，上诉人提供的《葫芦岛晚报》、葫芦岛妇女国际旅行社及保定市省青年国际旅行社的《说明》属于间接证据，不足以证实被上诉人存在损害上诉人独家合作单位地位的违约行为。由于双方当事人在合作协议中未对宣传费用作出约定，所以，上诉人提供的《关于北京市场专列专项广告补贴的催讨》，不能证实被上诉人因迟延支付宣传费而违约。上诉人认为被上诉人未按协议及时履行付款义务，而上诉人在签订协议时并未提供银行账户，事后也未及时指定其他汇款账户，所以，上诉人认为被上诉人迟延付款构成违约的理由不成立，本院不予采信。诉讼中，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订合作协议的前提是被上诉人承诺开通“百色-
北京”的航班，但该航班未开通，被上诉人已违约。本院认为，双方于2012年3月19日签订合作协议，被上诉人于2012年4月17日才发出《关于全面启动全国客源市场共同打造桂西精品旅游线路的通知》，上诉人诉称航班开通是双方签订合作协议的前提的理由不成立，本院不予采信。再者，双方在签订合作协议时并未约定以开通航班作为签订条件，被上诉人西部旅游联盟发出上述通知是针对所有的合作单位，上诉人也应当知道该区域内航班的开通不是由被上诉人决定，因此，上诉人以此主张被上诉人违约，理由不成立，本院亦不予支持。上诉人在诉讼中主张按合同约定五年的期限确定上诉人承担的违约责任，本院认为，根据双方当事人签订的旅游合作协议书，上诉人的合同主义务是依约完成游客任务量，然而至2013年4月上诉人完成的游客任务量仅为181人，远未达到双方约定年游客量8000人的标准，而且双方还约定从第二年起游客任务量逐年提升。因此，上诉人的行为已经根本违约，致使《旅游合作协议书》履行不能，应承担全部违约责任。上诉人认为合同已经履行一年，应按履行的时间分段承担违约责任的理由不成立，本院不予以支持。
关于上诉人应否退还被上诉人西部旅游公司客量奖励金及应否按金融机构贷款利率四倍支付未完成游客量任务的违约金的问题。根据双方签订的《旅游合作协议书》第五条第3项“乙方（即上诉人）应全力执行双方签定的游客量目标任务，如未完成的，乙方除返甲方多支付的奖励金外，另按未完成任务所占的比例向甲方支付违约金”的约定，上诉人应退还被上诉人西部旅游公司支付的游客量奖励金。如前所述，上诉人因未完成约定的游客量，已经违约，按协议也应支付违约金。一审中，被上诉人已提交了对账单等结算依据，上诉人对于结算依据也未提出异议，因此，对于一审判决上诉人退还的游客量任务奖励金，本院予以确认。一审判决认为双方对于违约金的约定明显过分高于被上诉人的损失，因此，调整由上诉人按中国人民银行规定的逾期贷款利率的四倍支付违约金，符合违约金弥补利息损失的原则，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4766元，由上诉人北京信达天下旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一四年五月十二日
书记员 许艳梅