福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终623号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方伯林,男,1963年4月15日出生于莆田市城厢区,汉族,大学文化,原莆田市城厢区国家税务局四分局副主任科员,住莆田市城厢区,因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2015年4月29日被取保候审。
辩护人黄福松，福建聚华律师事务所律师。
辩护人白建永，福建壶兰律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人方伯林犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二〇一六年十月十四日作出（2015）城刑初字第664号刑事判决。原审被告人方伯林不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员陈娟出庭履行职务，原审被告人方伯林及其辩护人黄福松等人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）玩忽职守
2010年初开始，位于莆田市城厢区的某某（福建）工贸有限公司（以下简称“某某公司”）为享受国家给予的福利企业安置残疾人享受增值税退税政策,通过将该公司实际并无残疾的职工办理虚假残疾证以及联系部分残疾人挂靠在公司中用以充数等手段,向税务部门谎报、虚报残疾人安置比例,骗取增值税退税款。2011年7月至2013年12月间,被告人方伯林作为经办某某公司增值税退税事宜的工作人员，在对某某公司开展增值税退税业务核查工作过程中,未能核实出某某公司的虚假报税材料,致使某某公司长期谎报、虚报增值税退税金额,造成本不应该退税的金额共计人民币1453043.97元被非法占有。
（二）受贿
被告人方伯林在担任莆田市城厢区国税局四分局副主任科员期间,利用职务上的便利,收受福利企业人员所送的钱物,具体如下:
1、2012年春节前的一天,被告人方伯林在其位于莆田市城厢区某某街道某某路XX弄的住处楼下收受某某公司法人代表刘某送给的现金人民币6000元。
2、2013年、2014年每年春节前的一天,被告人方伯林各在其住处楼下收受某某公司会计郑某1送给的价值人民币2000元的购物卡,共计价值人民币4000元。2015年1月间,被告人方伯林得知检察机关在调查了解福利企业增值税退税办理过程中的违法行为后,向郑某1退还价值人民币3000元的购物卡。
3、2012年至2014年每年春节前的一天,被告人方伯林均在其住处楼下,多次收受某1福利彩印包装厂法人代表姚某送给的现金人民币2000元，共计人民币6000元。2014年年底至2015年2月间，被告人方伯林得知检察机关正在调查后,向姚某退还现金人民币6000元。
4、2012年至2014年每年春节前的一天,被告人方伯林均在其住处楼下,收受某2福利包装厂厂长张某1托该公司会计李某送给的现金各人民币2000元,共计人民币6000元。2014年年底至2015年2月间，被告人方伯林得知检察机关正在调查后,向李某退还现金人民币3000元。
诉讼期间,被告人方伯林于2016年5月3日向莆田市城厢区人民法院退出赃款人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：证人刘某、陈某1、庄某1、蔡某1、蔡某2、蔡某3、沈某1、林某1、沈某2、沈某3、沈某4、蔡某4、朱某1、蔡某5、蔡某6、蔡某7、蔡某8、朱某2、郭某、吴某、蔡某9、姚某、张某1、李某、郑某1的证言；某某公司出具情况说明,工资表、残疾人花名册、劳动合同书,财政部、国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知,莆田市国家税务局关于明确促进残疾人就业税收优惠政策实施有关问题的通知,某某公司申请减税材料、城厢国税局涉税审核、增值税退税等材料,没收款收据；被告人方伯林的供述。
原判认为，被告人方伯林身为国家税务机关工作人员,在履行法定职责期间,对福利企业增值税退税优惠政策落实过程中不能严格审核把关,致使国家税款补贴资金被虚报冒领共计人民币1453043.97元;并利用职务上的便利,为他人谋取不正当利益,收受所服务的企业所送的财物人民币22000元,致使公共财产遭受损失,其行为已分别构成玩忽职守罪、受贿罪。玩忽职守造成国有资产流失系多因一果,依法可予从轻处罚。被告人方伯林动员并带领犯罪分子主动投案,具有立功情节；其归案后能如实供述,并退还全部受贿赃款,受贿情节轻微,可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三款第（二）项、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人方伯林犯玩忽职守罪,判处有期徒刑六个月;犯受贿罪,免予刑事处罚；决定执行有期徒刑六个月,缓刑一年；二、被告人方伯林向法院退出的赃款人民币一万元予以没收,上缴国库。
上诉人方伯林上诉称：其已认真履行职责，某某公司是否骗取增值税退税未经法定机关认定，即使某某公司骗取税款成立，也与其行为不存在刑法意义上的因果关系，其行为不构成玩忽职守罪，且原判认定造成国家损失数额有误；其虽有收取福利企业所送的财产，但系收受福利企业年底拜年红包，没有为赠送红包的福利企业谋取不正当利益，不应当构成受贿罪。
辩护人提出辩护意见称：原审法院认定上诉人方伯林某3成玩忽职守罪事实不清、证据不足，且原判认定造成国家损失数额有误；上诉人受罪数额只有2.2万元，尚未达到立案追诉标准，且受贿情节一般，不存在可以降低标准追诉的情形，故原审法院判决认定上诉人构成受贿罪是错误的。
出庭检察员发表出庭检察意见称：上诉人方伯林在检查某某公司残疾员工在岗在位过程中具有玩忽职守的行为，未能核查出某某公司将庄某2、蔡某1、蔡某10、沈某1、林某1、沈某3、沈某4、蔡某11、蔡某12、蔡某7、蔡某13、朱某2、郭某、蔡某2共计14人挂靠在公司中用以充数的情况，导致造成国家损失人民币1453043.97元，其行为已构成玩忽职守罪；上诉人方伯林收受某某公司1万元，在对某某公司检查过程中不细致深入核实该公司的残疾人上岗情况，使得某某公司顺利获得退税的不正当利益，致使国家遭受损失，还收受某1彩印、某2包装二家企业财物，其行为已构成受贿罪，应数罪并罚，建议二审法院维持原判。
经审理查明：（一）玩忽职守部分
2010年初开始，某某公司通过联系部分残疾人挂靠在公司中用以充数等手段,向税务部门谎报、虚报残疾人安置比例，骗取增值税退税款。期间，某某公司让部分挂靠残疾人到公司应付相关部门检查，2013年3月5日，上诉人方伯林与其他税务检查人员到某某公司检查并制作询问笔录时，包括部分挂靠残疾人蔡某7、陈某2、朱某4、蔡某10、沈某1、郭某在内等21人应付税务检查人员说有在某某公司上班，上班实行签名制，工资是通过中国农业银行发放的，公司有给予缴纳养老保险、失业保险、医保、工伤生育保，有签订用工劳动合同等情况。
2011年7月至2013年12月间,上诉人方伯林作为经办某某公司增值税退税事宜中负责日常检查管理的工作人员，负责每个月到某某公司现场抽查一次，核对残疾员工的在岗在位等情况，并填制《民政福利企业检查记录情况表》。莆田市城厢区民政局对某某公司的残疾职工总数、残疾职工占企业职工比例、残疾职工参加（养老、失业、工伤、医保）保险人数、企业与残疾职工签订劳动合同人数等情况亦进行了审查，填写福建省福利企业职工变动审核认定表，并加盖莆田市城厢区民政局公章。上诉人方伯林在下户核实残疾职工名单和人数过程中，没有严格按照文件规定“突击检查、严肃认真，杜绝走过场”的要求每月进行认真检查，特别是在其单位没有派车的情况下，事前通知某某公司派车接送检查人员，为某某公司通知挂靠残疾人员到公司应对检查创造条件，且在检查过程中马虎应付，只是简单的核对残疾证与残疾人是否相符，并没有对某某公司是否存在残疾人挂名不实际上岗等情况进行认真核查，在突击检查过程中抽查到部分挂靠的残疾人，也只是简单听取某某公司的解释并未进一步认真核查，致使某某公司长期谎报、虚报增值税退税金额,造成本不应该退税的金额至少人民币105.929753万元被非法占有。
另查明：根据现有在案证据，可以认定在某某公司挂靠的有朱某2、郭某、蔡某6、蔡某1、蔡某13、庄某2、沈某1、蔡某11、林某1、沈某4、沈某3、蔡某2、蔡某7、蔡某10。检察机关指控的时间段内，蔡某2在某某公司的挂靠时间为2013年2月至同年12月，蔡某7在某某公司的挂靠时间为2011年7月至2013年12月，蔡某10在某某公司的挂靠时间为2013年1月至同年12月。2011年7月份某某公司的《民政福利企业检查记录情况表》上只有朱某5一人签名，上诉人方伯林没有在该表上签名；2011年8月、2012年4月、2012年11月这三个月，在案证据材料中没有提取到某某公司的《民政福利企业检查记录情况表》。
（二）受贿部分
上诉人方伯林在担任莆田市城厢区国税局四分局副主任科员期间,利用职务上的便利,收受某某公司法人代表刘某送给的现金人民币6000元、某某公司会计郑某1送给的价值人民币4000元的购物卡、某1福利彩印包装厂法人代表姚某送给的现金人民币6000元、某2福利包装厂会计李某送给的现金6000元，共计2.2万元。2014年年底至2015年2月间，上诉人方伯林得知检察机关正在调查后，向郑某1退还价值人民币3000元的购物卡、向姚某退还现金人民币6000元、向李某退还现金人民币3000元；2016年5月3日，上诉人方伯林向莆田市城厢区人民法院退出赃款人民币10000元；2017年6月12日，上诉人方伯林自愿代郑某1、姚某、李某退出赃款共计人民币12000元。
认定上述事实，有证人刘某、陈某1、庄某1、蔡某1、蔡某2、蔡某3、沈某1、林某1、沈某2、沈某3、沈某4、蔡某4、朱某1、蔡某5、蔡某6、蔡某7、蔡某8、朱某2、郭某、吴某、蔡某9、姚某、张某1、李某、郑某1的证言，某某公司出具情况说明,工资表、残疾人花名册、劳动合同书,财政部、国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知,莆田市国家税务局关于明确促进残疾人就业税收优惠政策实施有关问题的通知,某某公司申请减税材料、城厢国税局涉税审核、增值税退税等材料,没收款收据，上诉人方伯林的供述等证据证实，相关证据经庭审举证、质证，内容客观真实，本院依法予以确认。
关于上诉人方伯林及其辩护人提出上诉人方伯林的行为不构成玩忽职守罪的诉辩意见。经查，证人刘某、蔡某9、郑某1、沈某2、蔡某1、庄某1、蔡某7、蔡某2等人的证言，上诉人方伯林在侦查阶段的供述以及提取在案的民政福利企业检查记录情况表、莆田市国家税务局关于明确促进残疾人就业税收优惠政策实施有关问题的通知等书证，可以认定上诉人方伯林于2012年至2014年每年春节前收受某某公司法人代表刘某及会计郑某1款物共计10000元的情况下，在核实某某公司残疾职工名单、人数以及在岗在位情况时，没有严格按照文件规定“突击检查、严肃认真，杜绝走过场”的要求，特别在其单位没有派车的情况下，事前通知某某公司派车接送，为某某公司通知挂靠残疾人员到公司应对检查创造条件，且在检查过程中马虎应付，只是简单的核对残疾证与残疾人是否相符，并没有对某某公司是否存在残疾人挂名不实际上岗等情况进行认真核查，在突击检查过程中抽查到部分挂靠残疾人不在岗时，也只是简单听取某某公司的解释并未进一步认真核实，致使某某公司长期谎报、虚报增值税退税金额,造成本不应该退税的金额被非法占有，致使国家遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人方伯林及其辩护人提出原判认定造成国家损失数额有误的诉辩意见。经查，原判认定本案造成损失数额的标准是根据某某公司每月向税务机关领取福利退税相关证据，分别对实际残疾人比例未达25%的月份所领税额全部计算、残疾人比例已达25%的月份按照当月挂靠残疾人的人均优惠税额计算被减免退税税额，综合即为造成国家损失数额。该计算方法符合国家规定的残疾人比例25%才能享受增值税退税优惠政策，并无不当。但根据在案证据材料，上诉人方伯林没有在2011年7月份某某公司的民政福利企业检查记录情况表上签名，且没有提取到2011年8月、2012年4月、2012年11月这三个月某某公司的民政福利企业检查记录情况表，无法认定上诉人方伯林有参与这4个月的检查，从有利于被告人的原则出发，该四个月的损失不应由上诉人方伯林承担责任。根据上述标准和计算方式，可认定造成国家损失金额为人民币1059297.53元。该诉辩意见成立，予以采纳。
关于上诉人方伯林及其辩护人提出上诉人方伯林收受他人财物2.2万元，不应当认定为受贿罪的诉辩意见。经查，上诉人方伯林对某某公司、某1福利彩印包装厂、某2福利包装厂这三家福利企业负有日常管理的职责，为该三家企业谋取利益，并收受该三家企业人员所送钱物共计2.2万元，其中收受某某公司财物1万元，并造成国家损失1059297.53元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（二）项规定，受贿数额在一万元以上不满三万元，具有为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的情形，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”。上诉人方伯林的行为已构成受贿罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人方伯林身为国家税务机关工作人员,在履行法定职责期间,下户核实残疾职工名单和人数过程中，没有严格按照文件规定杜绝走过场的要求进行认真检查，致使国家税收被虚报减免共计人民币1059297.53元;并利用职务上的便利,为他人谋取不正当利益,收受财物人民币22000元,致使国家税收被虚报减免共计人民币1059297.53元,属于有其他较重情节，其行为已分别构成玩忽职守罪、受贿罪。原判认定本案造成国家损失数额计算有误，本院予以纠正。上诉人方伯林及其辩护人提出造成国家损失数额认定有误的诉辩意见成立，其他诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人方伯林犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人方伯林玩忽职守犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第二百三十三条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第664号刑事判决第一项中对上诉人方伯林犯玩忽职守罪的定罪及犯受贿罪的定罪量刑、第二项对退出赃款予以没收之判决；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第664号刑事判决第一项中对上诉人方伯林犯玩忽职守罪的量刑、决定执行的刑罚之判决；
三、上诉人方伯林犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚。
四、上诉人方伯林向本院退出的赃款人民币一万二千元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 郑 星
二〇一七年六月十二日
书记员 黄梅珠
附相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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