广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第943号
上诉人（原审被告）：广东汇江建设工程有限公司。住所地：广东省佛山市三水区。
法定代表人：廖海江，该公司董事长。
委托代理人：王明，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人：何梦红，广东天地正律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：黎家年，男，住广东省佛山市三水区。
委托代理人：王明，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人：何梦红。
被上诉人（原审原告）：许佐轩，男，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：陈小玲，广东星宇律师事务所律师。
委托代理人：黄健婷，广东星宇律师事务所律师。
上诉人广东汇江建设工程有限公司（以下简称汇江公司）、黎家年因与被上诉人许佐轩建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：
一、黎家年须于判决生效之日起十日内向许佐轩支付工程款79186.2元及其利息（从2014年6月15日起，以79186.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率给付利息直至工程款付清之日）；二、汇江公司对黎家年在第一项判决中所欠工程款及其利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928元，由汇江公司、黎家年共同负担。
上诉人汇江公司、黎家年向本院上诉提出：一、一审判决支持许佐轩全部工程款及利息的诉请错误。1.许佐轩施工的案涉工程存在严重质量问题，且拒绝维修。许佐轩安装的铝合金门窗质量严重不达标，存在偷工减料、粗糙施工、门窗四周墙面有裂缝、玻璃安装不严密、窗框周边密封胶不牢固等诸多问题。根据双方签订的《铝合金门窗安装工程合同》的约定，因许佐轩安装工程质量不达标、或安装进度与约定的不符，其需更换质量不达标产品等。针对上述工程质量问题，汇江公司、黎家年多次依法依约要求其整改、修复，但其却置之不理。经预算，其施工质量问题维修费为132982元，依法应由其承担。2.汇江公司、黎家年有权扣减相应工程价款，扣减后，汇江公司、黎家年无需再支付任何款项。二、一审判决汇江公司承担连带责任错误。黎家年与许佐轩签订的《铝合金门窗安装工程合同》没有汇江公司的授权，该合同由黎家年个人签名，并没有汇江公司的盖章，此是黎家年的个人行为，与汇江公司无关。一审判决认定汇江公司与黎家年是挂靠关系，并判令汇江公司对工程款及利息承担连带责任错误。三、一审未追加佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司（以下简称奥鹏公司）为被告参加诉讼，程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程的实际发包人为奥鹏公司。因奥鹏公司欠付汇江公司工程款7167936.23元，汇江公司已另案起诉要求奥鹏公司支付工程款，该案正在审理中。一审法院未追加奥鹏公司参加诉讼，属于遗漏当事人，违反法定程序，依法应发回重审。
综上，汇江公司、黎家年上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回许佐轩的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由许佐轩负担。
被上诉人许佐轩答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人汇江公司、黎家年于二审期间向本院提交下列新证据：
加盖有奥鹏公司公章的《变更反诉请求申请书》，拟证明在另案汇江公司诉奥鹏公司建设工程施工合同纠纷一案中，作为发包方的奥鹏公司已经就案涉工程质量问题提起索赔的反诉请求，该维修费用应在本案工程款中予以扣减。
被上诉人许佐轩发表质证意见认为，对该证据的真实性予以确认，但对其关联性有异议。
本院经核查后认证如下：对该证据的真实性，因许佐轩不持异议，故本院确认该证据的真实性，但该证据与本案的实体处理不具有直接的关联性，理由在下文有详细阐述。
被上诉人许佐轩未向本院提交新证据。
另查明，本案双方当事人于诉讼中均确认案涉工程已交付使用，且包括案涉工程在内的整体工程亦通过了整体竣工验收程序。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点系：1.原审法院未追加奥鹏公司作为本案当事人参加诉讼是否构成程序违法；2.汇江公司所称因案涉工程质量问题而产生维修费132982元应否从尚欠工程款中予以扣减；3.汇江公司应否对黎家年尚欠工程款承担连带责任。
首先，关于原审法院未追加奥鹏公司作为本案当事人参加诉讼是否构成程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由该法律规定可知，按照合同相对性原则，实际施工人主张权利原则上应针对其合同相对方即转包人或违法分包人提出，但为了体现对实际施工人的充分保护，上述法律又规定了在实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院可以追加实际的合同相对人即转包人或违法分包人，但如果实际施工人已经以转包人、违法分包人为被告而提起诉讼的，此时追加发包人则并无法律依据。原审判决对此处理并无不当，汇江公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。
其次，关于汇江公司所称因案涉工程质量问题而产生维修费132982元应否从尚欠工程款中予以扣减的问题。本案的诉讼起因是许佐轩要求汇江公司、黎家年向其支付拖欠的案涉工程之工程款，由于案涉工程已经验收并已经交付使用，那么，虽然涉案合同因违反我国法律的强制性规定而归于无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，汇江公司、黎家年理应参照双方当事人的合同约定履行其付款之义务。至于汇江公司、黎家面上诉所主张之施工质量存在问题并因之而产生的维修费应予扣减的问题，一方面，基于上述，在案涉工程已经竣工验收并交付使用的情形下，案涉工程所出现的工程质量问题，属工程保修范畴，其与本案所争议的问题属于两个不同的法律关系；另一方面，该笔工程维修费的具体数额确定问题，并非仅凭汇江公司、黎家年的单方预算即可确定，应通过双方一致确认或法定程序才能予以确定。由此可见，该笔维修费用亦不属于我国合同法规定的属于无争议且已经客观形成并已届清偿期的可依法抵销的债权。由此可见，在汇江公司、黎家年未在本案中提出反诉的情况下，依法不应在本案中直接审理，汇江公司可依法另行主张其权利。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
最后，关于汇江公司应否对黎家年尚欠工程款承担连带责任的问题。根据原审法院查明的事实，在处理许佐轩聘请的唐某等六人投诉汇江公司因案涉工程欠付工资的案件中，汇江公司在《关于解决工人工资问题的意见》中，确认其承包的奥鹏公司工程，系黎家年挂靠汇江公司承包的。可见，黎家年与汇江公司之间就案涉工程存在挂靠与被挂靠的关系，原审判决基于双方此种关系而判令汇江公司及黎家年对尚欠许佐轩的工程款承担连带责任，并无不妥，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汇江公司、黎家年的上诉理据不足，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1857元，由上诉人广东汇江建设工程有限公司、黎家年共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陆灏珺