北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二中刑终字第317号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马铁铃，男，1956年12月30日出生；因涉嫌犯受贿罪于2013年10月29日被羁押，同年11月12日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人马铁铃犯受贿罪一案，于二О一四年十二月二十四日作出（2014）房刑初字第452号刑事判决。原审被告人马铁铃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员孟宁出庭履行职务，上诉人马铁铃及其辩护人孙晓青到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
北京市延庆县教育委员会负责统筹管理县本级基本建设投资、教育事业经费；管理县本级教育国有资产和教育基本建设项目。被告人马铁铃于2008年9月开始担任延庆县教育委员会主任，负责主持教委全面工作。在延庆县教育委员会下属单位建设工程施工中，由延庆县教委负责选定招标代理公司进行工程招投标工作。
一、2009年八九月间，被告人马铁铃收受雷×给予的存有人民币10万元的北京农村商业银行卡一张，后持该卡进行消费。2010年，被告人马铁铃利用负责教委全面工作的职务便利，为雷×挂靠的北京玉森建筑有限公司中标延庆县西屯中心小学附属幼儿园工程提供帮助。
2013年10月13日，办案机关工作人员在查办其他案件过程中，向马铁铃了解情况，马铁铃在工作人员未出示前期调查材料情况下，主动交代本案犯罪事实，2013年10月17日，办案机关将马铁铃涉嫌受贿一案移送北京市人民检察院。
一审法院认定上述事实的证据有：证人雷×、郁×、向×、崔×、张×1的证言，银行个人业务申请表，刷卡记录，北京×男子美容有限公司提供的相关书证，北京玉森建筑有限公司中标西屯中心小学附属幼儿园工程相关书证，马铁铃履历情况说明，到案经过及马铁铃的供述等。
二、2006年，被告人马铁铃在为其子马×购买北京京西北房地产开发集团公司（以下简称京西北公司）开发的海淀区文成杰座小区房屋过程中，通过请托京西北公司董事长唐×1，只交纳了部分房款即办理了房屋入住相应手续。被告人马铁铃当时向唐×1表示剩余房款642244元一段时间内补交，但一直未补交。2009年八九月间，被告人马铁铃指示孟×在延庆县永宁中学改扩建工程招投标中对唐×1兄弟参与竞标的公司给予帮助，最终该工程由唐×1四弟唐×2（又名唐×4）挂靠的北京八达岭金宸建筑有限公司中标，并由唐×2负责施工。至案发，被告人马铁铃仍未补交剩余房款。根据被告人马铁铃家庭存款情况，其有能力补交剩余房款。
一审法院认定上述事实的证据有：证人唐×1、唐×3、王×1、唐×2、张×2、孟×、王×2、马×、贺×1、朱×1证言，房屋买卖合同及发票，中标文件及马铁铃的供述等。
三、2011年10月15日，被告人马铁铃在购买延庆县悦泽苑小区房屋过程中，向唐×1索要了人民币100万元。2012年六七月间，被告人马铁铃指示郁×在延庆县第一中学综合楼改扩建工程招投标中给予唐×1兄弟的公司帮助，最终该工程由唐×1四弟唐×2挂靠的北京市建雄建筑集团有限公司中标，并由唐×2负责施工。至案发，马铁铃未归还唐×1100万元。根据被告人马铁铃家庭存款情况，其有能力偿还。
一审法院认定上述事实的证据有：证人唐×1、郭×、郁×、朱×2、王×2、贺×1、王×3的证言，北京天润诚泽房地产开发有限公司的记账凭单、记账联、银行卡商户存根，商品房认购书，商品房预售合同等材料，贺×2农业银行卡交易明细，委托招标代理合同签订备案表，中标通知书，合同签订备案表，合同协议书，教委拨款审批会签单，记账凭证，马铁铃及其家属银行卡查询明细及马铁铃的供述等。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为：被告人马铁铃身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物、索取他人财物为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人马铁铃在第二起、第三起犯罪事实中有索贿情节，应予从重处罚；鉴于被告人马铁铃具有自首情节，且退赔了部分赃款，可予从轻处罚。故判决：一、被告人马铁铃犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。二、随案移送人民币三十四万八千九百五十元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人马铁铃犯罪所得人民币一百三十九万三千二百九十四元予以没收，上缴国库。
马铁铃的上诉理由是：其在第二起、第三起受贿事实中没有索贿情节；其具有自首情节，原判量刑过重。
马铁铃的辩护人的辩护意见是：64万元款项的权利义务人不是马铁铃，不属于犯罪的范围；马铁铃向唐×1借款100万元，是民间借贷关系，不应认定为索贿；马铁铃具有自首情节，二审期间马铁铃的亲属代为退缴了剩余全部受贿款项，建议对其减轻处罚。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定马铁铃犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分；鉴于出现新的证据，马铁铃的亲属已经代为缴纳了剩余全部赃款，根据马铁铃的认罪态度等情节，建议二审法院依法裁判。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院对原审判决书所列证据亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。在本院审理期间，马铁铃的辩护人当庭出示了案款收据两份，证明马铁铃之亲属在本院审理期间代为退缴剩余全部受贿款项人民币1393294元，经庭审质证，本院予以确认。
关于马铁铃所提其在第二起受贿事实中没有索贿情节的上诉理由及辩护人所提64万元款项的权利义务人不是马铁铃，不属于犯罪范围的辩护意见，经查，证人唐×1、唐×3的证言、马铁铃的供述等证据均证明，马铁铃在2006年为其子买房欠款60余万元后，有能力归还欠款却至案发长达数年的时间内不予归还，且在2013年向唐×1明确表示不归还欠款，索贿意图明显；其间，马铁铃利用担任延庆县教委主任的职务便利，帮助唐×1四弟唐×2挂靠的北京八达岭金宸建筑有限公司中标延庆县永宁中学改扩建工程；马铁铃的上述行为属于典型的”权钱交易”，符合受贿罪的本质特征，故马铁铃的此节上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于马铁铃所提其在第三起受贿事实中没有索贿情节的上诉理由及其辩护人所提马铁铃向唐×1借款100万元，是民间借贷关系，不应认定为索贿的辩护意见，经查，证人唐×1、郭×、郁×等人的证言、马铁铃的供述等证据充分证明，马铁铃在一直未归还唐×160余万元欠款的情况下，又以买房为名向唐×1借款100万元，索贿意图明显；此后，马铁铃又利用担任延庆县教委主任的职务便利帮助唐×1四弟唐×2挂靠的北京市建雄建筑集团有限公司中标延庆县第一中学综合楼改扩建工程，权钱交易特征明显，马铁铃的行为符合受贿罪的构成要件，故马铁铃的此节上诉理由及其辩护人的上述辩护意见不能成立。
关于马铁铃及其辩护人所提马铁铃具有自首情节，原判量刑过重，二审期间马铁铃的亲属代为退缴了剩余全部受贿款项，建议减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，马铁铃在办案机关工作人员查办其它案件向其了解情况时，在未出示前期调查材料的情况下，主动交代本案全部犯罪事实，具有自首情节，且在本院审理期间，马铁铃的亲属代为退缴了剩余全部受贿款项，有一定的悔罪表现，依法可予减轻处罚，故对马铁铃的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）马铁铃身为国家工作人员，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。马铁铃具有索贿情节，依法应予从重处罚，但鉴于马铁铃系自首，且其亲属在本院审理期间能够代为退缴剩余全部受贿款项，有一定的悔罪表现，依法可予减轻处罚。北京市人民检察院第二分院所提原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，鉴于马铁铃的亲属已经代为缴纳了剩余全部赃款，建议二审法院依法裁判的意见成立，本院予以采纳。一审法院根据马铁铃犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟二审期间出现新的退赃情节，致量刑失当，本院依法予以改判。据此，根据马铁铃犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第452号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）马铁铃犯受贿罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2020年10月28日止）。
三、在案扣押的人民币一百七十四万二千二百四十四元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 波
代理审判员 杨 军
代理审判员 吴炎冰
二〇一五年四月二十日
书 记 员 高 畅