山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第118号
上诉人（原审被告）：泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司。
负责人：唐静，总经理。
委托代理人：黄立星，山东中齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡青山，男，1974年12月6日出生，汉族，无业。
委托代理人：张兴发，山东洪筹律师事务所律师。
上诉人泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称“泰康人寿”）因与被上诉人蔡青山劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第3444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰康人寿的委托代理人黄立星、被上诉人蔡青山的委托代理人张兴发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：蔡青山与泰康人寿于2004年4月签订劳动合同，最后一次劳动合同期限自2012年7月1日至2015年6月30日。蔡青山陈述，2008年至2009年其月平均工资为4000.00元，2010年至2011年月平均工资为5161.00元，2012年月平均工资为6827.00元，泰康人寿于2011年12月收取押金1000.00元，于2012年5月收取押金500.00元。泰康人寿对蔡青山的工资数额不予质证并称未收取过蔡青山押金。双方于2013年办理完毕档案和社会保险关系转移手续。2012年9月，蔡青山向淄博市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、支付2004年4月至2012年8月的加班费共计590000.00元；2、支付2012年1月至5月公司强制蔡青山交纳的1000.00元和500.00元押金（信心指数）；3、与泰康人寿办理离职手续，归还蔡青山档案及相关社保关系等。2012年10月26日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字（2012）第294号仲裁裁决书，裁决：一、被泰康人寿返还蔡青山押金500.00元；二、泰康人寿为蔡青山办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回蔡青山的其他仲裁请求。
原审法院认为：蔡青山提供的短信内容没有直接体现蔡青山加班，不足以证明其加班情况。泰康人寿虽提供泰康人发（2012）第045号文件证明加班需履行申请手续等程序，但泰康人寿未提供已将该文件内容告知蔡青山的证据，故对泰康人寿的该辩称不予采信。泰康人寿虽提供劳动合同证明双方约定标准薪为不低于淄博市最低工资标准，但泰康人寿亦承认蔡青山每月工资数额远大于最低工资标准，其差额泰康人寿未提供证据证明系加班费，对泰康人寿该项辩称亦不予采信。对蔡青山提供的零点行动光盘，泰康人寿虽辩称系总公司宣传资料，但蔡青山提供的证人证言均证明蔡青山在泰康人寿每月至少四次打零点，且未提供工资表证明蔡青山工资组成项目中包含加班费，因蔡青山提供的证人最长工作时间为2008年10月至2012年10月，故支持蔡青山要求泰康人寿支付2008年10月至2012年8月每月四次加班至24时加班费的诉讼请求。蔡青山自述2008年至2009年月平均工资为4000.00元，2010年至2011年月平均工资为5161.00元，2012年月平均工资为6827.00元，泰康人寿虽对该数额不予质证但未提供相反证据证明，对蔡青山主张的月平均工资数额予以认定。因蔡青山对打零点时的加班时间按照每日六小时主张，故其加班费为32342.07元（4000.00元／月÷21.75日÷8小时×6小时×14个月×4次5161.00元／月÷21.75日÷8小时×6小时×24个月×4次6827.00元／月÷21.75日÷8小时×6小时×8个月×4次）。蔡青山主张的休息日加班和节假日加班因缺乏其他证据相佐证，不予支持。蔡青山主张的押金1000.00元因收款人系王岳岳而非泰康人寿，故对其要求返还押金1000.00元的诉讼请求，不予支持。双方对押金500.00元均未起诉，故直接认定泰康人寿返还蔡青山押金500.00元。因双方于2013年已办理完毕档案和社会保险关系转移手续，对此不再另行判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条之规定，判决为：一、泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司自本判决生效后十日内返还蔡青山押金500.00元；二、泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司自本判决生效后十日内支付蔡青山加班费32342.07元；三、驳回蔡青山的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司负担。
泰康人寿不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人对职工实行绩效工资制，即在不低于国家最低工资标准的基础上工资收入与业务绩效挂钩，上诉人并不约束被上诉人的工作时间，被上诉人并不存在加班的事实，且上诉人总公司实行的零点行动仅是一种激励宣传口号，而不是要求所有职工必须加班工作到零点；2、一审中出庭的证人与被上诉人有利害关系，且有的证人并非上诉人公司职工，其不可能了解上诉人公司的上班情况，该证人证言没有证明力；3、上诉人公司有严格的加班规定，一审判决认定上诉人没有证据证明已将公司加班规定告知被上诉人不当。请求二审法院查明事实，撤销原审判决第二项，改判驳回其诉讼请求。
被上诉人蔡青山答辩称：1、被上诉人自2004年4月工作岗位由外勤转为内勤后，被上诉人的工资与其工龄及在公司的职级相关，上诉人将所谓的绩效与加班混为一谈是错误的；2、一审时，我方的五位证人均已出庭并接受了上诉人的质询，上诉人与五位证人之间不存在利害关系，故其证人证言是合法有效的；3、上诉人一审中向法庭提交的加班规定，其并未举证证明该规定已经公司工会讨论通过并向员工公示，且事实上，被上诉人也并不知道该规定的存在。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人泰康人寿申请证人战宏、孙某出庭作证。证人战宏述称：我是泰康人寿博山处经理，蔡青山在泰康人寿时是张店处的一个经理，我与蔡青山的工作性质相同的，我平时工作没有加班，工作时间都是自己安排的，公司也不管我们的考勤；我的工资是绩效工资，是与工作业绩挂钩的，工作业绩与我所分管的团队的保费收入有关。
证人孙某出庭述称：我在泰康人寿办公室工作，具体从事公司的员工招聘、考勤等人员管理工作。公司的工资发放有绩效型和标准型两种，蔡青山是保险管理岗位，实行绩效薪，具体就是在不低于淄博市最低工资标准的基础上多劳多得；对于蔡青山这类的岗位，公司不做具体的考勤，都是按照全勤上报的，并且对他们的工作时间也没有限制，公司的办公室等岗位是有正常的工作时间和考勤的；对于零点行动，我只知道是公司的一种宣传口号，要求要有长征精神、不怕难等等，具体的我也不是很清楚。
被上诉人蔡青山陈述称：泰康公司的内勤分为中心支公司内勤和各区县服务部内勤，中心支公司的内勤是正常上下班的，并且统一由考勤机考勤，我属于区县服务部内勤，公司对我们考勤方式就是每天上午八点开视频早会，下午一般由个险总（副总）或者是老总直接打办公室电话查岗，没有指纹或者是签到考勤。平时每天业务员的交单时间是晚上8点，零点行动时交单时间是半夜12点，不论有无业务员回来交单，公司要求我们必须到这个点之后才能走；我的工资是由底薪和提成构成的，我属于为一线业务员服务的内勤，我们的工资与他们的业务量和业务指标挂钩。具体来讲，工资中的底薪就是职位和职级工资，提成部分是根据我所在的外勤团队各项业务指标的权重和占比进行核算，具体的计算方法比较复杂。从2004年4月到我从泰康人寿离职，我都是在地方服务部工作，工资构成都是一样的。
另查明，泰康人寿与蔡青山于2012年6月30日签订的劳动合同中，约定蔡青山的工作岗位是保险管理岗位，工作时间实行不定时工作制，即“在满足甲方（泰康人寿）的工作要求和保证完成甲方工作任务情况下，乙方（蔡青山）自行安排工作和休息时间”；对于劳动报酬约定为“经双方确认甲方遵循以岗定薪、按绩效取酬的原则，乙方每月标准薪为不低于淄博市最低工资标准，绩效奖金根据甲方的经营状况和乙方的绩效考核结果，并依据公司有关规定另行支付”。
二审查明的其他事实与原审查明一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗和双方当事人庭审陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，蔡青山在一审中提交的短信、零点行动宣传光盘及证人证言不能直接证明蔡青山主张的加班事实存在，且根据双方劳动合同的约定及蔡青山的陈述，蔡青山的工资由底薪与提成两部分构成，而工资中提成部分则是根据其所在团队的业务量及各项业务指标进行核算的，故蔡青山关于泰康公司应支付其加班费的主张于法无据，本院依法不予支持。原审判决认定泰康人寿应支付蔡青山加班费于法无据，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第3444号民事判决第一项：即（一）泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司自本判决生效后十日内返还蔡青山押金500.00元。
二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第3444号民事判决第二、三项即：（二）泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司自本判决生效后十日内支付蔡青山加班费32342.07元；（三）驳回蔡青山的其他诉讼请求。
三、驳回蔡青山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元，由泰康人寿保险股份有限公司淄博中心支公司负担；二审案件受理费10.00元，由蔡青山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
代理审判员 史玉芬
代理审判员 史华振
二〇一四年四月三日
书 记 员 赵 佳