浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温平鳌民初字第862号
原告：吴允谷。
委托代理人：周勉弟，浙江九州大众律师事务所律师。
被告：宝腾建设集团有限公司。
法定代表人：陈钦勇。
被告:翁传锦。
上列二被告委托代理人：彭锡奇，浙江横阳律师事务所律师。
第三人：吴昌荣。
第三人：郑永金。
第三人：郑建宝。
第三人：平阳县金益搬运装卸有限公司。
法定代表人：郑永金。
原告吴允谷诉被告宝腾建设集团有限公司（以下简称宝腾集团）、翁传锦、第三人吴昌荣建设工程合同纠纷案,本院于2014年12月3日受理。2014年12月24日，被告宝腾集团认为涉诉工程实际施工人为郑永金、郑建宝，申请追加该二人为本案第三人，本院认为本案的处理结果与该二人有利害关系，依法予以追加。本案依法适用简易程序于2015年1月21日公开开庭进行了审理。因平阳县金益搬运装卸有限公司（以下简称金益公司）亦与本案处理结果有利害关系，本院依职权追加金益公司为第三人。2015年3月9日，案件转入普通程序，并依法组成合议庭于2015年7月29日再次公开开庭进行审理。原告吴允谷委托代理人周勉弟、被告宝腾集团、翁传锦委托代理人彭锡奇、第三人郑建宝（第一次）到庭参加诉讼，第三人吴昌荣、郑永金、金益公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告吴允谷起诉称：原告吴允谷虽没有施工资质，但实际上有施工能力且实际上有从事工程建设事宜。被告宝腾集团承包了104国道平阳郭庄至陈峡洋段改建工程第一标段一工区，经被告翁传锦出面协商转包给原告和吴昌荣，并于2011年6月14日签订一份《建设工程内部承包合同书》。合同书第九条约定：原告和吴昌荣应向被告预交管理费3757160元，为此，原告向被告翁传锦转账支付管理费2736160元。此后，被告翁传锦以上级对转包审查严格为由，涉诉工程未实际交由原告施工建设，并要求原告等待解决，亦未将预交的管理费2736160元退还给原告。被告翁传锦已收取原告预交的管理费，应承担共同支付义务。现原告起诉要求：1.确认原告与被告于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效；2.二被告退还预交管理费2736160元；3.本案诉讼费由二被告承担。
为证明以上事实，原告吴允谷在指定的举证期限内向本院提交并出示以下证据：1.居民身份证复印件，证明原告身份信息；2.公司基本情况、户籍证明复印件二份，证明二被告及第三人吴昌荣身份信息；3.建设工程内部承包合同书，证明原告与被告宝腾集团签订的合同书违法的事实；4.中国农业银行取款业务回单，证明原告向被告翁传锦转账款项2736160元的事实。
被告宝腾集团、翁传锦答辩称：1.本案已过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。原告诉称其与被告于2011年6月14日签订内部承包协议，另依原告与第三人郑永金、郑建宝于2011年6月22日签订内部承包合同，并已收取相应管理费，如原告认为2011年6月14日签订的承包合同书侵犯其合法权益，那么原告无权基于上述协议另外转包他人，同时，原告应当在2011年6月14日至2011年6月22日期间发现权益被侵害而向人民法院主张权益，而不是在工程转包第三人并且已完工后才主张权益，已过诉讼时效，要求驳回原告的诉讼请求。2.被告翁传锦系被告宝腾集团总经理，其行为是履行职务，且将收取的款项转交予被告宝腾集团，不应承担支付责任。3.原告诉称的不属实。原告希望得到涉诉工程的承建，经过双方协商后签订了内部承包合同，由原告和吴昌荣承建涉诉工程，并依据双方的约定原告应向被告宝腾集团缴纳管理费3757160元，但因原告资金原因，仅缴纳2736160元。原告在与被告宝腾集团签订承包合同书后8天，在被告宝腾集团不知情的情况下将涉诉工程转包第三人郑永金、郑建宝，并于当日收取860000元。在被告宝腾集团得知上述情况后未追究原告的任何责任，并在三方友好协商下，被告宝腾集团承认该工程由第三人完成，并与原告共同承诺，由第三方直接去总包单位办理工程款领取手续。2011年6月28日，第三人向原告支付管理费1140000元，涉诉工程由第三人开工承建至今已完工，并已准备进入竣工验收阶段。2011年12月开始，已陆续支付原告3000000元。4.《内部承包协议书》已履行完毕，属合法有效。即使法院认定原、被告签订的内部承包合同无效，依据公平原则，亦驳回原告的诉讼请求。原告依据无效合同从第三方处取得将近4800000元的管理费，扣除向被告宝腾集团支付的管理费从中获利1000000元，依据公平原则，涉诉工程已完工，各方应依约实现各自应得的利益，即使内部承担合同无效，原告未履行任何义务，依据二份无效合同享受差额利益，显然违背立法本意，要求驳回原告的诉讼请求。5.民事行为被确认无效或被撤销，当事人应该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，签订本合同，双方均存在过错。至于损失，基于后来合同的变更由第三人承建，原告收回之前支付给被告的管理费后，尚从第三人处获利1000000元，不发生任何损失。
为证明以上事实，被告宝腾集团在指定的举证期限内向本院提交并出示以下证据：1.组织机构代码证、法定代表人身份证明书及居民身份证，证明被告宝腾集团的身份信息；2.路港集团有限公司承包协议书、内部承包协议书、居间协议书、承诺书二份、实际施工员名单，证明原告已将涉诉工程转包第三人，由第三人实际施工且已完工的事实；3.收条、银行汇款凭证及郑永金出具出款情况、郑永金居民身份证、统一收款收据及居民身份证，证明原告因转包工程所得到的管理费用及第三人缴纳的履约押金情况；4.吴允谷、丁爱平婚姻登记情况，证明吴允谷、丁爱萍原系夫妻关系；5.吴昌荣、陈小香婚姻登记情况，证明吴昌荣、陈小香婚姻关系的事实。
第三人吴昌荣、郑永金、金益公司未答辩，亦未在本院指定的举证期限内提交证据。
第三人郑建宝答辩称：其与原告、第三人吴昌荣、郑永金于2011年6月22日签订《内部承包协议》，当日支付给吴允谷、吴昌荣860000元，2011年6月28日支付吴允谷、吴昌荣1140000元，2011年12月11日向吴昌荣妻子陈小香现存20000元，2012年2月24日支付吴昌荣300000元，2012年2月28日支付吴昌荣280000元，2012年4月20日支付吴昌荣妻子陈小香500000元，2012年6月1日支付吴昌荣妻子陈小香200000元，2012年8月30日支付吴昌荣200000元，2012年9月由郑永金现金支付吴昌荣80000元，2012年9月25日支付吴昌荣300000元，另外郑永金从2012年至2013年期间支付吴昌荣、陈小香夫妻1000000元，以上合计4800000元。现涉诉工程已于2013年竣工等待验收。《内部承包协议》已履行完毕，属合法有效。
第三人郑建宝未在本院指定的举证期限内提交证据。
第三人吴昌荣、郑永金、金益公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃对原告及被告宝腾集团提交的上述证据进行质证的权利。经庭审质证，被告宝腾集团、翁传锦、第三人郑建宝对原告证据1-2和证据4无异议；证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，主张双方签订《建设工程内部承包合同书》后第八日，原告、第三人吴昌荣与第三人郑永金、郑建宝签订《内部承包协议书》，郑永金和郑建宝系实际承办人，因此，原告与第三人将涉诉工程共同转包予郑永金、郑建宝，且收取16.60%的管理费，原告已认可其收取的1140000元，其余款项不认可，否认双方的共同行为，前后矛盾。原告对被告宝腾集团提交的上述证据1和证据4-5无异议；证据2的《建设工程内部承包合同书》真实性、合法性和关联性无异议，《内部承包协议》真实性无异议，合法性有异议，《居间协议书》和《承诺书》二份真实性、合法性无异议，关联性有异议，主张《承诺书》证实宝腾集团与吴昌荣恶意串通的事实，宝腾公司凭借吴昌荣个人承诺，在其个人签字情况下转账付款，存在过错，实际施工员名单有异议；证据3的2011年6月28日收条无异议，2011年6月22日代收条，经提供复印件，真实性不能确定，即使是原件，不能确定系由原告出具，要求申请笔迹鉴定，即使真实，原告未收取该笔款项，结合居间协议书，被告应支付丁爱萍居间费用860000元，当日转账至丁爱萍账户，与原告无关，银行汇款凭证7份，被告仅提供复印件，真实性由法庭核实，即使真实，其中四份转出方为陈士清，非本案当事人，与本案不存在关联性，且该七笔款项系原告与陈士清、郑永金个人款项往来，于本案不存在关联性，郑永金、郑建宝居民身份证无异议，郑永金出具出款情况有异议，统一收款收据有异议。被告翁传锦、第三人郑建宝对被告宝腾集团提交的上述证据均无异议。
本院认证意见如下：原告提交的证据1-2、证据4本院予以认定；证据3真实性予以认定，该份证据的效力另行阐述。被告提交的证据1、证据2的《建设工程内部承包合同书》、证据3的2011年6月28日收条、郑永金、郑建宝居民身份证本院予以认定。证据4-5真实性本院予以认定。证据2的《内部承包协议》真实性予以认定，该份证据的效力另行阐述；证据2的《居间协议书》和实际施工员名单真实性不能确定，不予认定；证据2的《承诺书》真实性予以认定，关联性另行阐述。证据3的2011年6月22日《代收条》记载的是吴允谷、吴昌荣代丁爱萍收取款项，而丁爱萍与吴允谷已于2009年6月3日协议离婚，且二被告不能提供证据证实涉诉工程与丁爱萍存在利害关系，故2011年6月22日《代收条》与本案不存在关联性，本院不予认定；证据3的《统一收款收据》本院予以认定；证据3的7份银行汇款凭证，其中2011年12月11日现存陈小香20000元、2012年4月20日陈士清向陈小香转账500000元凭证、2012年6月1日陈士清向陈小香转账200000元凭证、2012年8月30日陈士清向吴昌荣转账200000元凭证、2012年9月25日陈士清向吴昌荣转账300000元，涉及案外人利益，关联性不能确定，本院不予认定，郑永金分别于2012年2月23日和2月24日向吴昌荣转账200000元、300000元凭证本院予以认定。
本院经审理，认定事实如下：浙江宝腾建设工程有限公司（以下简称宝腾工程公司）经工商登记名称变更为宝腾集团。2011年6月13日，翁传锦经被告宝腾工程公司（乙方）委托与路港集团有限公司（甲方）签订一份《路港集团有限公司承包协议书》，约定：甲方将104国道平阳郭庄至陈峡垟段改建工程第一标段一工区发包与乙方施工，合同工期24个月，自2011年6月1日开工，至2013年5月31日止全部完工；涉诉工程清单合同价（暂估价）为大写肆仟肆佰贰拾万壹仟捌佰捌拾陆元（￥44201886元），最终以区间内实际完成的工程量为准；乙方实行独立核算、自负盈亏；甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）3%的管理费（含企业所得税1%）（即1326056.58元）；本合同15%（与业主等额要求）的银行履约保函及动员预付款保函由甲方统一办理，乙方承担1491000元的银行保函押金（保函押金为银行保函额度的20%），同时承担及相应的保函手续费（按实际发生额分摊），银行保函押金自业主退还甲方后的7日内退还乙方；同时，甲乙双方对各自的责任、权利和义务、违约责任等均进行约定。2011年6月14日，原告吴允谷、第三人吴昌荣（乙方）与宝腾工程公司（甲方）为明确双方在104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区施工合同履行过程中的责任、权利和义务签订《建设工程内部承包合同书》，约定：工程名称：104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区；工程内容：甲方与总包单位所签订涉诉工程施工合同涉及K0+00～K2+395段的全部设计要求的工程内容（含郭庄中桥、新欣桥和范围内的涵洞）；合同工期24个月，自2011年6月1日开工，至2013年5月31日止全部完全；涉诉工程清单合同价（暂估价）为大写肆仟肆佰贰拾万壹仟捌佰捌拾陆元（￥44201886元），最终以区间内实际完成的工程量为准；甲方与总包单位签订施工合同中属于一工区范围内全部内容由乙方承包施工，乙方实行独立核算、自负盈亏；乙方必须无条件履行甲方与总包单位以及总包单位与业主签订合同的一切义务、责任。甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）15.50%的管理费（即6851292.33元）（含总包单位3%管理费和企业外经营营业税）；本合同15%（与业主等额要求）的银行履约保函及动员预付款保函由甲方统一办理，乙方承担1491000元的银行保函押金（保函押金为银行保函额度的20%），同时承担及相应的保函手续费（按实际发生额分摊），银行保函押金自总包单位退还甲方后的7日内退还乙方；乙方必须执行甲方同总包单位（路港集团有限公司）签订的一切条款（与本合同条款不一致时以本合同为主）；双方约定合同签订前乙方向甲方预交管理费叁佰柒拾伍万柒仟壹佰陆拾元（￥3757160）。2011年6月21日，原告吴允谷向被告翁传锦转账款项2736160元，被告宝腾集团亦已收取该笔款项。2011年6月22日，原告吴允谷、第三人吴昌荣（甲方）与第三人郑永金（加盖金益公章）、郑建宝（乙方）为明确甲乙双方在104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区施工合同履行过程中的责任、权利和义务签订《内部承包协议书》，约定：工程名称：104国道平阳郭庄陈峡垟段改建工程第一标段一工区；工程内容：甲方与宝腾工程公司所签订涉诉工程施工合同涉及K0+00～K2+395段的全部设计要求的工程内容（含郭庄中桥、新欣桥和范围内的涵洞）；合同工期24个月，自2011年6月1日开工，至2013年5月31日止全部完全；涉诉工程清单合同价（暂估价）为大写肆仟叁佰伍拾贰万捌仟伍佰捌拾伍元（￥43528585元），最终以区间内实际完成的工程量为准；甲方与宝腾工程公司签订施工合同中属于一工区范围内全部内容由乙方承包施工，乙方实行独立核算、自负盈亏；乙方必须无条件履行甲方与宝腾工程公司与总包单位以及总包单位与业主签订合同的一切义务、责任。甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）16.60%的管理费（即7225745.11元）（含总包单位3%管理费和企业外经营营业税）；本合同15%（与业主等额要求）的银行履约保函及动员预付款保函由甲方统一办理，乙方承担1491000元的银行保函押金（保函押金为银行保函额度的20%），同时承担及相应的保函手续费（按实际发生额分摊），银行保函押金自总包单位退还甲方后的7日内退还乙方；乙方必须执行宝腾工程公司总包单位（路港集团有限公司）签订的一切条款（与本合同条款不一致时以本合同为主）；双方约定合同签订七天内，乙方向甲方预交管理费肆佰壹拾捌万元正（￥4180000），不含总包单位3%管理费和企业外营业税（暂按4%计算）；若工程款汇入甲方账户，甲方要即使付给乙方，否则，按每天罚金千分之一给乙方；若此标段项目部或指挥部和县政府有奖金给付给与甲方，奖金乙方得60%，甲方得40%。2011年7月25日，路港集团有限公司出具一份《统一收款收据》，载明：缴款单位或个人为宝腾工程公司，款项内容为往来款（收郑建宝），人民币大写壹佰肆拾玖万元（￥1490000）。2011年9月28日，第三人吴昌荣向被告宝腾集团出具《承诺书》，约定：有关涉诉工程的工程款经吴昌荣、吴允谷一致协商，直接由项目工区负责人郑永金直接前往路港集团项目部办理工程款领取手续并直接汇至其个人账号，均予以认可，并承担一切责任。同日，被告宝腾集团向路港集团有限公司出具承诺书，承诺：有关涉诉工程工程款由工区负责人郑永金前往办理，并直接汇至其个人账号，其公司予以承认。后涉诉工程由第三人郑永金、郑建宝实际施工建设，现未竣工验收及工程款结算。
另查明：第三人郑永金、郑建宝支付款项明细如下：2011年6月28日，原告吴允谷、第三人吴昌荣收取郑永金、郑建宝人民币壹佰壹拾肆万元正（￥1140000）（银行汇款），并出具收条。郑永金分别于2012年2月23日和2月24日向吴昌荣转账200000元、300000元。综上，第三人郑永金、郑建宝已向原告吴允谷、第三人吴昌荣支付1140000元，郑永金向第三人吴昌荣支付500000元，上述合计金额为1640000元。
本院认为，本案争议焦点主要有二：一是原告起诉是否已过诉讼时效。二是确认被告宝腾集团与原告吴允谷、第三人吴昌荣于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效后，被告宝腾集团应否返还收取的管理费2736160元。本院分析如下：
关于争议焦点一：本院认为，法律规定诉讼时效从当事人知道或应当知道其利益受到损失之日起算，确认合同效力不受诉讼时效限制，因合同无效而发生的财产返还请求权应自合同被确认无效之日起算，因此，被告宝腾集团、翁传锦主张原告起诉已过诉讼时效，于法不符，本院不予采纳。
关于争议焦点二：本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，建设工程的承包人将其承包的全部建设工程进行转让或者转包给第三人，是法律所禁止的。本案中，原告吴允谷和第三人吴昌荣不是被告宝腾集团职工，从被告宝腾集团与路港集团有限公司签订的《承包协议书》以及与原告吴允谷、第三人吴昌荣签订的《建设工程内部承包合同书》内容看，可以证实被告宝腾集团系将其承包的全部建筑工程转包给原告吴允谷和第三人吴昌荣，双方系工程转包合同关系，对此，原告与被告宝腾集团亦予以确认，因此，被告宝腾集团将其承包的工程全部转包给吴允谷、吴昌荣的行为因其违反了相关法律的禁止性规定，故应认定被告宝腾集团与原告吴允谷、第三人吴昌荣于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，被告宝腾集团将其承包的涉案工程全部转包给原告吴允谷、第三人吴昌荣，其收取的管理费即包含非法所得，法院对非法所得可以依法予以收缴。鉴于涉诉工程未竣工验收及结算，而宝腾集团收取的管理费还包括企业正常管理支出，并需要缴纳相关税费，现尚不能确定宝腾集团非法所得数额，本院将建议相关主管部门依法对此进行处理，在本案中不予处理。原告要求二被告返还管理费2736160元，于法不符，本院不予支持。第三人吴昌荣、郑建宝、郑永金、金益公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，按缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告吴允谷、第三人吴昌荣与被告宝腾建设集团有限公司于2011年6月14日签订的《建设工程内部承包合同书》无效；
二、驳回原告吴允谷的其他诉讼请求。
案件受理费28689元，由吴允谷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。可在受理上诉通知书送达之日起七日内，预缴上诉案件受理费28689元，款汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，帐号：xxxx，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈海琴
代理审判员 包崇鸽
人民陪审员 肖丽君
二〇一五年八月十二日
代书 记员 杨守格