辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第364号
上诉人（原审原告、反诉被告）营口八方装饰工程有限公司，住所地营口市站前区。
法定代表人徐文群，系该公司经理。
委托代理人李玉环，系辽宁元久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）营口瑞强能源有限公司，住所地营口市站前区。
法定代表人孙颖，系该公司总经理。
委托代理人杨盛辛，系辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人营口八方装饰工程有限公司（以下简称八方公司）、营口瑞强能源有限公司（以下简称瑞强公司）因建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2014）营西民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人八方公司的委托代理人李玉环，上诉人瑞强公司的委托代理人杨盛辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月12日，八方公司与瑞强公司签订工程施工协议，约定：八方公司为瑞强公司位于营口市中小企业园的企业建土建工程，工程造价约324000元。工程内容：土建工程、围墙梁柱粘外墙砖、铁艺、电气除不穿电线（其它均按图纸要求施工），围墙约800延长米（最终以实际延长米为准，大门墙体及基础均按图纸施工，不含大门，多退少补）。合同工期：计划开工时间：2010年10月10日，计划竣工时间：2010年11月10日，五、固定延长米单价：围墙工程每延长米单价380元。包括：土建、粘砖、铺电气管、安装线合、铁艺安装、喷油漆等所有工程，（不含铁艺）铁艺甲方（即瑞强公司）确定指定产品由乙方购买，铁艺的价格最终计算在乙方工程总造价内。两个大门墙体及基础约20延长米，每延长米单价为500元。七、工程结算：本工程的工程款由现款支付。1、具体支付：围墙地梁全部完工后甲方给乙方拨付10万元，铁艺全部完工后甲方给乙方拨付10万元。围墙全部竣工验收合格后甲方扣除总工程款的3%质保金及甲方为乙方垫付的所有费用，余下的工程款两个月后一次性付清。围墙质量不出现任何问题，一年后返还3%质保金。2、设计变更及现场签证，按实际发生的直接费计取，其它零星变更，直接费不超过2000元不计取费用。八、电费由八方公司自行承担。九、乙方必须保证工期，围墙工程在2010年11月10日前必须全部完工，如不能按上述要求的时间竣工，乙方每延期一天罚款2000元，直到工程竣工为止。乙方不得擅自停工，如乙方擅自停工三天以上或逾期完工，甲方有权另选施工单位先进入施工现场，然后办理工程量认定手续，乙方无条件撤出。十、乙方必须按照协议的各项条款执行，按工期进度施工，按建筑标准及规范标准严格要求工程质量，不得偷工减料，不合格的产品、材料不予进入施工现场，进场材料必须持有材质单、合格证或检验报告，材料由甲方及监理过目认同，方可使用，否则不允许使用，且及时清除现场。十三、乙方应缴的税费在决算时由甲方代扣，乙方按3.4%缴纳税费。八方公司在施工中支付电费2000元，称有余额，没有提供证据。
另查，八方公司承建的围墙及倒溜墙工程存在的问题如下：1、按施工图纸要求围墙地梁钢筋采用¢14，箍筋采用盘园¢6，而营口八方装饰工程有限公司采用围墙地梁主筋¢12，箍筋使用直条筋。2、按施工图纸要求道溜墙的构造柱应锚入室外地平下500mm。而八方公司施工时把倒溜墙的构造柱直接栽在地梁上，按施工图纸要求，倒溜墙应做干挂理石，而八方公司未做干挂理石。3、局部围墙基础墩与围墙柱子轴线移位比较严重。诉讼中，瑞强公司对质量问题和工程造价申请鉴定。之后放弃鉴定。2012年4月4日八方公司申请对有质量部分工程造价评估鉴定，但对质量问题不申请鉴定。辽宁诚信工程造价咨询有限公司鉴定结论为：1、图纸要求围墙地梁钢筋采用¢14，而营口八方装饰工程有限公司采用围墙地梁主筋¢12，造价为7214.47元。2、维修费用因质量问题施工单位同意不计此项工程款。20米×500元=10000元3、局部围墙基础墩与围墙柱子轴线移位比较严重，工程造价为20437.13元，以上合计工程造价为37651.6元。
再查，购买铁艺861片，单价145元，共124845元，已由八方公司垫付。订货时单价为137元。诉讼中，双方一致认可查差价为沾油漆费用，且该费用应由八方公司承担。
工程在总造价依合同包括1、围墙323874元。2、大门及基础10000元。3、铁艺117597元，共计451471元。瑞强公司已支付工程款20万元。现工程已实际交付使用。
原审法院认为，八方公司与瑞强公司签订的施工协议为双方真实意思表示，内容合法，不违反法律和行政法规的规定，应认定为合法有效协议。双方应当依据协议履行各自权利和义务。根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1、八方公司施工范围是否包含大门墙体干挂理石；2、八方公司未按合同约定的建筑材料施工是否应承担违约责任；3、
1、合同对围墙工艺有明确具体的施工规范，而对大门墙体干挂理石却未作出明确具体的施工规范。再者，从合同关于大门墙体的工程造价与瑞强公司自认的干挂理石造价（即：500元／㎡×48㎡）相比较，如果大门墙体工程造价为1万元，而干挂理石造价则为2.4万元，显然，合同约定的大门墙体工程并不包括干挂理石。
2、八方公司未按合同图纸使用建筑材料，应对工程承担修复责任，经鉴定为37651.6元，应从瑞强公司尚应支付的工程款中予以扣除。瑞强公司未严格按合同约定履行监督义务，以致八方公司使用不符合合同约定的建筑材料，瑞强公司存在过错，可是当减轻八方公司应承担的违约责任。合同中所约定的违约金每日2000元过高，应依法减少。八方公司存在以下违约行为：工程存在质量问题、没有按工期完成工程、未按图纸要求施工。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因为钢筋在进场及使用过程中、倒溜墙的构造柱直接栽在地梁上施工过程中，瑞强公司的监理并未提出异议，则应当视为瑞强公司对材料变更、工程变更无异议。综上，将八方公司的违约责任比例酌情确定为20%。
3、由于案涉工程系厂区围墙，而围墙内的厂房已交付使用，因此作为厂区组成部分的围墙不存在未被使用的问题，瑞强公司应当支付尚欠工程款。质保金，因有质量问题工程部分已扣除，故质保金不再扣除。原告已支付电费2000元，称有余额，没有提供证据，故不予支持。综上，瑞强公司依合同在应给付工程款451471元中扣除：已支付的20万元、税15350元、有质量问题部分37651.6元、水费2000元，即瑞强公司应给付八方公司工程款196469.4元。由于双方均不申请对损失进行评估鉴定，实际损失数额无法确定，只能按照合同未履行部分，即没有给付工程款的20%进行计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告营口瑞强能源有限公司于本判决书生效十日内给付原告营口八方装饰工程有限公司工程款196469.4元.二、反诉被告营口八方装饰工程有限公司于本判决书生效十日内给付反诉原告营口瑞强能源有限公司违约金39293.88元。案件受理费5050元，由被告营口瑞强能源有限公司承担（原告已预交）；反诉费5700元，由反诉被告营口八方装饰工程有限公司承担（缓交，执行后交齐）。
宣判后，八方公司、瑞强公司均不服，向本院提起上诉，八方公司的上诉理由是：原审认定八方公司有工程存在质量问题、没有按工期完成工程、未按图纸要求施工等违约行为，系认定事实错误。上诉人完全是按双方的约定进行施工的，不存在工程质量问题，更不存在没有按工期完成工程的问题。因此，认定上诉人违约，并判定上诉人承担违约金是错误的。要论违约，是被上诉人瑞强公司没有按双方约定支付上诉人工程款，应承担违约责任。故请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人违约，并支付上诉人违约金，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人瑞强公司辩称：针对八方公司的上诉理由，除了本公司上诉状的理由外补充，1、该工程质量存在严重问题，强烈建议法庭到现场实地勘验，造成质量严重问题的根本原因是八方公司没有按照施工设计要求造成墙体轴线位移，钢筋没有按照设计要求用14号钢筋而变成12号钢筋。将倒流墙体构造柱直接栽在地梁上，而不是按照图纸要求锚入室外地平下500㎜；2、八方公司没有按期完工，属实，至今干挂理石未做，因此应驳回对方的上诉请求。
上诉人瑞强公司的上诉理由是：一、一审判决上诉人给付被上诉人工程款没有事实依据，违反双方的协议约定及法律规定。因该工程至今未进行竣工验收，其原因是工程质量严重不合格，干挂理石未做，至今未完工，故不应支付工程款。上诉人将工程发包给被上诉人的整体工程已考虑了工程的整体造价，原审法院不能因为干挂理石造价稍高就认定干挂理石不在大门墙体范围内；二、一审判决没有对质保金予以扣除是错误的。一审判决有质量问题工程款已经扣除了，就不必再扣质保金是不符合施工协议约定及工程实际要求的。且一审判决所认定的质量问题工程部分的数额并不符合实际要求及法律规定；三、一审判决所采用的鉴定结论不符合客观实际且程序违法；四、一审判决所认定的违约金过低，且不符合协议约定，并不能弥补上诉人的实际损失，应按协议约定的每日2000元给付。故请求二审法院依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款，被上诉人应按协议约定向上诉人支付违约金，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人八方公司辩称，合同明确约定，2010年10月10日开工，竣工日期是2010年11月10日，完全是按照合同的约定进行的施工，且被上诉人已经实际进行了使用。根本不存在目前没有交工的问题。干挂理石不在我们承包合同范围内，如果该项在承包范围内，应该由材质的约定，关于倒流墙和钢筋，在施工中监理没有提出异议，原合同有变更，达成口头协议，是在施工中的确认，现场勘察的问题，一审已经到现场勘验，已经交付。现在所谓的墙体要倒塌问题，因为任何东西都是要维护的，2010年交工，被上诉人使用了该工程，现在以工程质量不合格为由，不应支持，请求依法驳回对方的上诉请求。
经本院审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，关于上诉人瑞强公司提出大门墙体干挂理石未做、八方公司未按合同图纸使用建筑材料、围墙基础与围墙柱子轴线移位等问题，因双方合同对大门墙体干挂理石未作出明确具体的施工规范。并且原审法院认为如果大门墙体工程造价为1万元，而干挂理石造价则为2.4万元，所以双方合同约定的大门墙体工程并不包括干挂理石并无不当；八方公司未按合同图纸使用建筑材料，应对工程承担修复责任，经鉴定为37651.60元。瑞强公司未严格按合同约定履行监督义务，以致八方公司使用不符合合同约定的建筑材料，瑞强公司存在过错，可适当减轻八方公司应承担的违约责任。原审法院认为因为钢筋在进场及使用过程中，倒流墙的构造柱直接栽在地梁上，施工过程中瑞强公司的监理并未提出异议，则应当视为瑞强公司对材料变更、工程变更无异议并无不当；合同中所约定的违约金每日2000元过高，应依法减少。因八方公司存在以下违约行为：工程存在质量问题、没有按工期完成工程、未按图纸要求施工，原审法院依照相关法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由于双方均不申请对损失进行评估鉴定，实际损失数额无法确定，只能按照合同未履行部分，即没有给付工程款的20%进行计算违约金并无不当。由于案涉工程系厂区围墙，而围墙内的厂房已交付使用，因此原审法院认为作为厂区组成部分的围墙不存在未被使用的问题，瑞强公司应当支付尚欠工程款。关于质保金问题，因有质量问题工程部分已扣除，且该厂区上诉人瑞强公司已经使用多年，故质保金不再扣除并无不当。上诉人瑞强公司的上诉请求没有足够的证据予以证明，本院不予支持。关于八方公司的上诉请求，因其质量和其他问题已在前面论述，故其上诉请求本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各自交纳，各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦振敏
代理审判员 任研研
代理审判员 李馥原
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 张 弘