浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第586号
上诉人（原审被告）：浙江XX建设集团有限公司。
法定代表人：徐XX。
委托代理人：叶顺喜。
委托代理人：潘荣琪。
被上诉人（原审原告）：长兴XX诚品混凝土制品有限公司。
法定代表人：胡XX。
委托代理人：陈建晶。
委托代理人：戴建。
上诉人浙江XX建设集团有限公司（以下简称“XX公司”）为与被上诉人长兴XX诚品混凝土制品有限公司（以下简称“XX公司”）买卖合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2013）湖长和商初字第332号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭审理了本案，XX公司的委托代理人潘荣琪、XX公司的委托代理人陈建晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月7日，XX公司与XX公司签订《混凝土买卖合同》一份，合同约定XX公司向XX公司购买混凝土，并对商品质量、价格、付款方式、期限及违约责任等做了明确约定。截止到2012年6月，XX公司结欠XX公司混凝土货款118035.55元。后XX公司催讨未果，故纠纷成讼。
还查明：2012年12月28日，XX公司与XX公司、案外人长兴县汤健电池有限公司（以下简称“汤健公司”）签订三方协议一份，协议约定汤健公司应给付XX公司95万元（2012年春节前支付20万元，2013年4月30日前付清余款），如汤健公司未按约定支付，XX公司可在XX公司提供给XX公司的其他工程款的混凝土材料款中直接扣除。协议还对其他事项作了约定。2013年8月19日，XX公司向XX公司复函一份，对双方欠款进行了说明。
XX公司在一审中诉请法院判令：1.XX公司支付混凝土货款118035.55元，逾期利息70000元，合计188035.55元；2.律师费14000元、诉讼费由XX公司承担。
XX公司一审中辩称：XX公司向XX公司提供混凝土货款数额是正确的，但不存在XX公司拖欠XX公司货款的情况；XX公司要求逾期利息70000元没有事实和法律依据。XX公司、XX公司及案外人汤健公司签有协议一份，汤健公司应在2012年春节前支付给XX公司20万元、在2013年4月30日前支付给XX公司85万元，汤健公司的付款责任，由XX公司提供了担保，并约定汤健公司不能按约定向XX公司给付款项时，XX公司可以在XX公司供给XX公司的其他工程的混凝土材料款中直接扣除。且XX公司在发给XX公司的复函中已经向XX公司告知，并抵扣了10万元。综上，XX公司没有拖欠XX公司货款，不构成违约，无需支付逾期利息。
原审法院认为，XX公司对结欠XX公司混凝土货款118035.55元的事实没有异议。本案争议的焦点为XX公司是否存在违约行为及违约金的计算依据和方式。
（一）关于XX公司是否违约。XX公司与XX公司签订的《混凝土买卖合同》第四条第1项约定“本工程款当月砼账结算后，在次月10号前付当月货款的75%，余额在砼供应完后壹个月付清”。XX公司最后一批货物交付时间为2012年6月28日，XX公司确认累计结欠XX公司货款余额为118035.55元。按照双方签订的合同约定，XX公司应在2012年7月28日向XX公司支付余款118035.55元。XX公司、XX公司及案外人汤健公司于2012年12月28日签订的三方协议中，XX公司、XX公司均分别享有权利和负有义务，XX公司虽认可已经收到XX公司的复函，但对复函内容并未表示同意。XX公司与XX公司对该协议的履行，争议较大。且XX公司与XX公司及案外人汤健公司签订的三方协议与本案涉及到的买卖合同，也非同一法律关系，不适宜在本案中一并审理。故XX公司辩称其有权将所欠XX公司的118035.55元货款直接予以抵扣的理由，不成立。XX公司与XX公司对三方协议的争议，可另行起诉。因此，XX公司未按双方签订的买卖合同约定的期限履行支付货款的义务，已经构成违约。
（二）关于违约金的计算方式。XX公司与XX公司签订的《混凝土买卖合同》第五条第4项约定“如需方（XX公司）逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5%支付逾期利息”。XX公司认为，XX公司主张的利息过高，在XX公司违约的情况下，也只能按照中国人民银行同期贷款利率计算违约利息。原审法院认为，违约金的数额应当以XX公司实际损失为基础，兼顾双方对合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故XX公司主张的逾期违约利息70000元过高，该院酌情定为38000元，超过部分不予支持。
（三）关于XX公司主张的律师费。XX公司与XX公司双方签订的《混凝土买卖合同》第五条第7项约定“因一方违约而导致诉讼的，守约方因诉讼而按标准支付的诉讼费和律师费由违约方承担”。本案中，XX公司未按约定期限付款，已经构成违约，故应按照约定承担XX公司因诉讼而支付的律师费。经原审法院核实，XX公司因诉讼而支付律师费14000元事实清楚。故XX公司要求XX公司承担律师费14000元的诉请，予以支持。
综上，XX公司应给付XX公司欠款118035.55元、逾期付款利息38000元、律师费14000元，合计170035.55元。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、XX公司应给付XX公司货款118035.55元、逾期付款利息38000元、律师费14000元，合计170035.55元，限于判决书生效之日起十日内付清；二、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4331元，减半收取2165.5元，由XX公司负担。
XX公司不服一审判决上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。1.原审法院认为“XX公司、XX公司及汤健公司于2012年12月28日签订的三方协议中，XX公司、XX公司分别享有权利和负有义务，XX公司虽认可已经收到XX公司的复函，但对复函内容并未表示同意，XX公司、XX公司对该协议的履行，争议较大。”原审法院如此认定，根本上违反了合同的严肃性，三方协议是三方当事人自愿达成的，是三方当事人真实意思的表达，完全符合合同成立的要件，合同三方当事人应依约履行。该三方协议第三条明确约定：“如甲方（汤健公司）到期不能及时支付乙方（XX公司）前期投入款的情况下乙方可在丙方（XX公司）提供乙方的其他工程的混凝土材料款中直接扣除”，所以，XX公司扣款的行为完全符合协议的约定，XX公司致函XX公司只是进到通知的义务，扣款并不需要征得XX公司的同意。2.原审法院认为“XX公司、XX公司及案外人汤健公司签订的三方协议与本案涉及到的买卖合同，也非同一法律关系，不适宜在本案中一并处理。”原审法院错误的理解了XX公司提供该三方协议的本意。XX公司的意思是，除了与XX公司签订的《混凝土买卖合同》，在三方协议中还约定了另外一种双方都认可的合法履行方式，及三方协议中第三条的约定，XX公司按三方协议中的约定履行《混凝土买卖合同》中的义务，不存在任何违约行为，不涉及到两份合同一并处理的问题。3.原审法院在对事实错误认定的基础之上适用法律，其依据的法律条款也必然错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回XX公司的诉讼请求。
XX公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。1.在本案争议的合同纠纷中，XX公司违约是明确的，XX公司在本案起诉之前，XX公司并未作出扣款的意思表示。即使XX公司扣款权利存在，也应就扣款作出明确表示，虽XX公司提出扣款不需要同意，但是还需要作出明确表示，故本案中XX公司的违约是明确的，应当承担违约责任。2.XX公司扣款需要一个前提，即案外人汤健公司有无付款，履行了多少，需要XX公司证明，而该事实至今未查明。3.XX公司与XX公司不仅仅存在本案争议的债权债务，双方之间还有多笔债权债务，如只有本案争议的一笔，根据三方协议可以行使扣款权利，从情理上可以理解。
二审中XX公司提供以下证据：1.合同复印件一份；2.结算对账单复印件一份；3.联系函复印件两份。上述证据证明XX公司与XX公司除了本案争议的一笔债权之外另外也存在其他的债务，并且XX公司在2013年3月14日、2013年5月23日对案外人汤健公司三方协议中的纠纷扣款意思表示已经明确，系鸿地凰庭工程项目，本案已经不涉及三方协议。XX公司质证认为：证据1、2均系复印件，无法质证，对证据3没有异议。
XX公司二审中没有提供新证据。
对于XX公司提供的证据，本院经审查认为，证据1、2均系复印件，本院不予认定；对于证据3，因XX公司没有异议，本院予以认定。
二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，XX公司与XX公司除本案争议的债权外还存在其他债权债务关系，XX公司与XX公司未结算货款超过95万元。因汤健公司未能按照三方协议的约定按期支付XX公司款项，XX公司已分别于2013年3月14日、2013年5月2日发函通知XX公司，将XX公司在凰庭住宅小区供应给XX公司的混凝土货款扣除，共计扣除95万元。
本院认为，本案的争议焦点是XX公司是否存在违约行为，亦即XX公司的扣款行为有无依据。
因XX公司与XX公司之间存在多笔债权债务关系，XX公司已经将相互抵销的债务予以明确并通知了XX公司，故对本案所涉工程项目下的混凝土款项XX公司已无权再行扣除，XX公司应按照双方约定按时支付货款，因XX公司未能按期支付，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
综上，一审法院认定事实基本清楚，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4331元，由上诉人XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 刁伟民
代理审判员 郑 扬
二〇一四年一月十日
书 记 员 陈秋萍