广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑一终字第5号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄载利，男，1980年9月28日出生于广西防城港市防城区，壮族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月12日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于防城港市防城看守所。
辩护人李忠臻，广西海港律师事务所律师。
辩护人许桂章，广西南港律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市防城区人民法院审理广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控被告人黄载利犯贩卖毒品罪一案，于二〇一三年十二月二十日作出（2013）防刑初字第175号刑事判决。原审被告人黄载利不服，提出上诉。本院于2014年1月15日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员韦凤珍出庭履行职务。上诉人黄载利及其辩护人李忠臻、许桂章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月12日16时30分许，吴某（另案处理）打电话给被告人黄载利要求购买毒品氯胺酮，并在防城镇东门横街的电力宾馆附近见面。随即黄载利与“广东佬”联系并洽谈价钱，“广东佬”答复黄载利半个“K粉”（氯胺酮）价钱人民币9200元。获悉后，黄载利与吴某说半个“K粉”价钱为11500元，吴某要求先支付现有的9000元，事成后付清余款并给黄载利介绍费1000元。随后，被告人黄载利叫吴某驾驶摩托车搭载其一起前往浙南宾馆附近，与“广东佬”安排并驾驶的一辆银白色小轿车的两名男子会面。后双方在阳光山水花园门口附近见面，黄载利及吴某一起上了小轿车后排。互相介绍后，黄载利收取了吴某的人民币9000元，车上男子递给黄载利1包装有白色粉末状的透明塑料袋，黄载利又将袋子转交给吴某。随即，黄载利与吴某一起下车，黄载利先行乘坐三轮车到电力宾馆附近吃粉。公安民警当场将吴某抓获，并随后在电力宾馆附近将黄载利抓获。
经称量，公安民警从吴某处缴获的白色粉末状物品净重498.9克，并经检验含氯胺酮成分。
原判认定上述事实，采纳了下列证据证实：
1、受案登记表，证实案件来源是群众举报；
2、证人吴某（绰号“牛某”）的证言，证实2013年4月12日10时20分，其打电话给被告人黄载利称要购买半个“K粉”。双方按约定在14时许在到防城镇东门横街的电力宾馆交易。14时许，其先到电力宾馆附近，遂打电话给黄载利，一会见到一辆银色小轿车在宾馆门口，车上有一名司机及黄载利。黄载利看到其口袋里现金后就打电话给“广东佬”，之后黄载利告知其半个“K粉”价钱人民币11500元。其当时身上加上银行卡里的钱共有9000元，黄载利同意其过后付清余下2500元及1000元介绍费。之后驾驶摩托车搭载黄载利一起到浙南宾馆对面准备交易。到宾馆附近后，见到另外一辆银白色小轿车，车上有两名男子（一名司机、一名坐后座），那两名男子说货不在手上，叫其开车到前面加油站再进行交易。到阳光山水花园门口时，被小车截停，下车之后与黄载利一起上小轿车。上车后黄载利问其有多少钱，其说有9000元，此时后座的男子把1大包“K粉”（用透明塑料袋装）递给黄载利，黄载利对其说该包“K粉”值11500元，如果有假晚上可以退货。黄载利拿了9000元将“K粉”递给其，然后叫其也下车。黄载利下车后先乘坐三轮车离开，但此时公安民警赶到现场将其抓获。之后其帮助公安民警在防城镇东门横街抓获黄载利；
3、搜查笔录，证实公安民警从吴某外套左内袋搜出用透明塑料袋包装的1包白色晶体颗粒状的物品；
4、扣押物品文件清单，证实公安民警将从吴某身上搜获的白色晶体颗粒状物品1包进行扣押；
5、移交物品清单，证实防城边防派出所将从吴某处缴获的可疑毒品移交防城港市公安局防城区分局禁毒大队；
6、核称笔录（附照片），证实公安民警在吴某及被告人黄载利的指认下，对从吴某身上搜出的疑似毒品“K粉”进行称量，净重为498.9克；
7、提取笔录（附照片），证实公安民警在被告人黄载利的指认下，从吴某身上搜出的498.9克疑似毒品“K粉”中提取2克作为检材；
8、检验报告，证实从吴某身上搜获的可疑毒品经检验，检出毒品氯胺酮成分；
9、吴某的辨认笔录（附照片），证实经其辨认，与其交易毒品的人是被告人黄载利；
10、情况说明，证实公安机关于2013年4月12日抓获被告人黄载利及吴某的情况；
11、被告人黄载利的供述，2013年4月12日12时许，其在从东兴乘车返回防城的路上，“牛某”打电话问其是否认识卖“K粉”的人，其说认识“广东佬”。13时许回到防城后，按约定在防城镇东门横街电力宾馆见面，“牛某”说给其介绍费人民币1000元。其拨通“广东佬”的电话，“广东佬”说半个“K粉”要9200元，其告知“牛某”半个“K粉”价格11500元。之后其还将手机递给“牛某”讲一会。“广东佬”说准备在浙南宾馆看货，叫其二人过去。“牛某”用摩托车搭载其到浙南宾馆附近。不久“广东佬”安排的两名男子开来的灰色小轿车，并坐在后排。随后其介绍“牛某”给两名男子认识，并说是“牛某”要货。之后其自己下车并搭三轮车到东门街吃猪杂粉。约好搭载其到东兴的出租车刚到东门街时，其被公安民警抓获。“牛某”之前借其朋友12000元，其是担保人，因“牛某”未还钱，朋友遂催其还钱，所以介绍毒品交易以赚钱。
12、常住人口详细信息表，证实被告人黄载利的身份基本情况。
原判认为，被告人黄载利无视国法，违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄载利辩解其不参与贩毒、不构成犯罪的问题。经查明，被告人黄载利明知他人欲购买毒品，仍予居间介绍，并抬高交易价格赚取差价，实际上已参与了贩毒。被告人黄载利辩解其受刑讯逼供的问题。对此，被告人黄载利未提供相关线索及证据，且公安机关对其所作的四次讯问中，最后三次是在防城看守所内完成，可以排除刑讯逼供的合理怀疑。辩护人提出被告人黄载利属于从犯，且本案属于特情引诱的问题。经查明，该意见与事实及相关规定不符，不予采纳。辩护人提出被告人黄载利属初犯，建议酌情从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人黄载利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
上诉人黄载利提出：原判认定事实不清，量刑过重。作为买家的吴某没有受到处罚；其在贩毒活动中仅负责介绍，没有证据证实毒品交易时其在场。综上，请求减轻处罚。庭审中，其辩护人提出：因关键证据没有提交，证人没有到庭，无法查明真相，本案事实不清，证据不足，依照疑罪从无原则，建议改判黄载利无罪。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年4月12日，吴某（另案处理）与黄载利联系购买毒品氯胺酮，黄载利与“广东佬”联系并洽谈价钱。后黄载利与吴某说半个“K粉”价钱为11500元，吴某要求先支付9000元，事后付清余款并给黄载利1000元介绍费，黄载利表示同意。随后，二人与“广东佬”安排的两名男子在阳光山水花园附近见面。吴某在黄载利的介绍下，支付了两名男子9000元，并取得1包装有白色粉末状的透明塑料袋。交易完成后，黄载利乘坐三轮车先行离开。公安民警当场将吴某抓获，黄载利于当日16时30分许在防城区电力宾馆附近被公安民警抓获。经称量，公安民警从吴某处缴获的白色粉末状物品净重498.9克，经检验含氯胺酮成分。
二审审理期间，上诉人黄载利及其辩护人除提交传唤吴某或吴志锋、出租车吴姓司机出庭作证的申请以及调取现场视频监控的申请外，没有提交新的证据。本院对原判证据予以确认。结合在案证据，本院确认公安人员抓捕上诉人黄载利的时间为2013年4月12日16时30分许，原判认定在该时间点后发生了原判审理查明的全部事实，不符合客观实际，本院予以纠正；对上诉人黄载利向“广东佬”了解毒品价格为9200元的事实，因仅有黄载利的供述，无其他证据予以印证，本院对此不予确认。
对于本案的争议焦点，本院综合评判如下：
1、黄载利居间介绍贩卖毒品是否“事实清楚，证据确实充分”。本案中，认定黄载利居间介绍贩卖毒品并获取介绍费的直接证据有黄载利在侦查阶段的供述、证人吴某的证言、吴某的辨认笔录及照片。两人对毒品交易价格、付款情况、交接地点等细节的供述相互印证，足以认定。黄载利在一、二审庭审中均提出其在侦查阶段是受刑讯逼供而做虚假供述。经查，侦查机关对上诉人黄载利所做的四次讯问中，除第一次讯问以外，其余三次讯问均在防城看守所内完成，讯问程序合法。在第一份和第四份讯问笔录中，黄载利对其认为的笔误处进行删改，可以判断其对自身的行为、意识具有完全的控制能力，供述内容是其真实意思表示。据此，本院排除黄载利在侦查阶段受到刑讯逼供做虚假供述的怀疑，采纳其所做的有罪供述。
2、关于吴某、黄载利在本案中的作用、地位问题。首先，根据侦查阶段侦查机关对黄载利和吴某的讯问证实，吴某是本案毒品买卖关系中的买家，存在贩卖毒品或非法持有毒品的嫌疑，但侦查机关、检察机关如何处理吴某以及吴某是否涉及犯罪的问题，不是本案审理的范围；其次，根据黄载利、吴某在侦查阶段的供述，二人均对黄载利居间介绍可获取介绍费的行为予以承认，黄载利以牟利为目的，为吴某介绍毒品卖家“广东佬”，其实质属于“转手倒卖”的行为，主观上具备贩卖毒品的故意，故应以单独的贩卖毒品罪论处，侦查机关、检察机关对吴某进行另案处理不影响本案的审理。
3、传唤吴某或吴志锋、出租车司机出庭作证及调取现场视频监控是否是查清本案犯罪事实必要条件的问题。首先，吴某的证言已在案佐证；其次，吴志锋的个人信息除上诉人黄载利的供述外，现有证据无法证实其与本案存在关联性，对其证人身份不予认可；对于上诉人黄载利及其辩护人提出出租车吴姓司机出庭能证实其于2013年4月12日12时在电力宾馆附近被抓，与一审认定的案发时间为16时30分许不符，从而证实黄载利没有作案时间的意见。本院认为，吴姓司机在抓捕现场仅有黄载利的陈述，对其是否在场无其他证据予以印证，其证人身份无法核实。本院根据公安机关的情况说明，认定抓捕上诉人黄载利的时间为2013年4月12日16时30分许。关于调取现场视频监控的问题。经核实，由于时间久远及监控视频功能限制，抓捕现场街区监控视频客观上无法调取。结合在案有罪证据，认定黄载利犯贩卖毒品罪的证据已确实充分。对辩护人提出上述证人不到庭及申请调取的证据不在庭上出示及核实，本案即存在事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人黄载利无视国法，违反国家对毒品的管制，以牟利为目的，居间介绍促成毒品买卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本罪的量刑幅度为七年以上有期徒刑，并处罚金。考虑到上诉人黄载利属初犯，原判对其在法定量刑幅度内从轻处罚，判决理由及量刑并无不当，本院予以维持。综上，原判认定上诉人以牟利为目的居间介绍贩卖毒品的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牙政远
代理审判员 李肖连
代理审判员 李振生
二〇一四年四月十四日
书 记 员 靳 帅