湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第51号
上诉人（原审原告）：吕钢。
委托代理人：沈立志，湖北文喆律师事务所律师。
委托代理人：明松，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：应新国。
委托代理人：况自友，赤壁市蒲圻法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭东。
委托代理人：谭金洲，赤壁市赤马港法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司赤壁支公司。
负责人：樊启胜，该公司经理。
委托代理人祝敏胜，该公司员工。
上诉人吕钢、应新国因与被上诉人彭东、中华联合财产保险股份有限公司赤壁支公司（以下简称联合财保赤壁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第02097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2013年4月8日12时许，吕钢搭乘彭东驾驶的无号牌豪进牌二轮摩托车自装修工地三强环保砖厂回家途中，经由赤壁市四中转盘路段时，与同向行驶的由应新国驾驶的鄂XXXX**号重型自卸货车相撞，造成彭东、吕钢受伤及二轮摩托车部分损坏的交通事故。2013年4月23日，赤壁市交警大队作出交通事故认定书，认定应新国驾车对路面情况观察不够，应负此次事故的主要责任。彭东驾驶无号牌二轮摩托车，且未按规定戴安全头盔，应负此次事故的次要责任，吕钢不负此次事故的责任。
2013年8月26日，赤壁楚南司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.吕钢的伤情构成六级伤残；2.误工时间计算至定残之日，护理时间计算至安装假肢之日；3.建议后期治疗费12000元或以实际发生额支付。2013年11月21日湖北省康复辅具技术中心司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.依据：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》、《中华人民共和国国家标准﹤GB／T24432-2009﹥》及《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》规定。2.国产普通适用型小腿假肢目前售价是：壹万玖仟陆佰元整，带锁硅胶衬套目前售价是：捌仟陆佰肆拾元整。3.假肢的使用年限是叁年一个更换周期，带锁硅胶衬套的使用年限是壹年一个更换周期。4.每个更换周期内，假肢的维修费用是假肢价格的10-20%，带锁硅胶衬套不需要维修。5.初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是20天、10天左右。6.假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。第一次假肢安装费用为45200元，鉴定费为1500元。吕钢共住院78天，其中在赤壁市人民医院住院41天，在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院37天。吕钢之妻刘某在赤壁雪莱蛋糕店工作，月工资为2400元。吕钢与刘某婚生子吕某某。吕钢自2011年开始便租住在赤马港办事处营里社区，其职业为建筑业。
吕钢住院共花费医疗费116634.33元。其中应新国支付99334.33元，吕钢自行支付17300元。
彭东经赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.彭东的伤构成轻伤；2.建议误工时间150天，护理时间75天（皆从受伤之日计算）；3.建议后期治疗费1500元或以实际发生额支付。彭东住院治疗71天，花去医疗费50508.20元。其中应新国支付47008.20元，彭东自行支付3500元。
另查明，应新国系鄂XXXX**车车主，其于2012年4月25日向联合财保赤壁公司投保了交强险和商业险各一份，其中商业险不计免赔，保险金赔偿限额为300000元，保险期为2012年4月26日零时至2013年4月25日23时59分59秒止。事故发生后，联合财保赤壁公司共向应新国支付了保险理赔金50000元。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护，原告在事故中受伤，其损失应依法获得赔偿。应新国与彭东共同侵权应对原告的损失予以赔偿，吕钢与彭东相对于鄂XXXX**车系第三者。吕钢系免费搭乘彭东的摩托车，且明知该摩托车无牌无证，自己亦未按规定佩带头盔，亦有一定过错，应承担部分赔偿责任。根据案件事实，应新国与彭东事故主次责任比例及原告的过错，酌定为7：2：1为宜。应新国为鄂XXXX**车投保了交强险和第三者责任险，且三责险不计免赔，因彭东的财产损失无证据证实，交强险中财产部分不予理赔。联合财保赤壁公司应根据保险合同约定予以理赔。
吕钢的损失有：1.住院伙食补助费用3900元（78天×50元／天）；2.护理费一审酌定护理人员为一人按照其他服务业标准计算，住院期间为5028.16元（78天×64.72元／天），出院至安装假肢日150天为9708元（150天×64.72元／天）；3.误工费自受伤之日计算至定残之日，按建筑业标准计算为13007.25元（141天×92.25元／天）；4.残疾赔偿金208400元（20840元／年×10年）；5.鉴定费为810元；6.交通费酌定为1560元（78元×20元／天）；7.营养费（计算至定残之日）2115元（15元／天×141天）；8.残疾辅助器具费：坐厕椅为218元，拐杖为95元；9.被抚养人吕某某抚养费57984元（14496元／年×16年／人×50%÷2人）；10.后期治疗费为12000元；11.精神损害抚慰金18000元；12.残疾辅助器具费用中假肢安装部分按20年计算为391680元{45200元＋（45200元×20%）＋（19600元＋（19600元×20%）］×7次＋（8640元／年×20年）}、康复期间误工费为8302.19元（33670元／年÷365天×（20天＋10天／次×7次）］、康复期间护理费5829.53元（23624元／年÷365天×（20天＋10天／次×7次）］、鉴定费1500元，合计407311.72元。上述合计为740137.13元。
彭东的损失为：1.医疗费50508.2元（5926元＋44582.20元）；2.住院伙食补助费3550元（71天×50元／天）；3.护理费4854元（75天×64.72元／天）；4.误工费：13837.5元（150天×92.25元／天）；5.鉴定费610元；6.交通费：1420元（20元／天×71天）；7.后期治疗费1500元，合计为76279.70元。彭东的财产损失因无相关证据予以佐证，不予认定。
吕钢的精神抚慰金18000元在交强险伤残赔偿部分中支付；吕钢在此部分其它损失为704122.13元（5028.16元＋9708元＋13007.25元＋208400元＋810元＋1560元＋218元＋95元＋57984元＋407311.72元）；彭东在此部分的损失为20721.5元（4854元＋13837.5元＋610元＋1420元）。在该部分赔偿总额中各占97%和3%。吕钢应分配额为89240元（92000元×97%）；彭东为2760元（92000元×3%）。交强险医疗费部分吕钢的损失为134649.33元（3900元＋12000元＋116634.33元＋2115元），彭东的损失为55558.20元（5926元＋3550元＋1500元＋44582.20元），在总额10000元的赔偿额内，吕钢所占比例为70.5%，彭东为29.5%，分配额分别为吕钢为7050元，彭东为2950元。在交强险部分吕钢应分配额为114290元（18000元＋89240元＋7050元）；彭东为5710元（2760元＋2950元）。第三者责任险部分：彭东为70569.70元（55558.20元＋20721.50元-5710元），其中应新国应承担49398.79元（70569.70元×70%），彭东自行承担14113.94元（70569.70元×20%），吕钢承担7002.97元（70569.70元×10%）；吕钢为742481.46元（116634.33元＋740137.13元-114290元），其中应新国应承担519737.02元（742481.46元×70%），彭东应承担148496.29元（742481.46元×20%），吕钢自行承担74248.15元（742481.46元×10%）。在300000元的保险理赔款分配比例为彭东9%、吕钢91%，即彭东应分得27000元（300000元×9%），吕钢为273000元（300000元×91%）。对彭东在本案中应分配的保险理赔款予以预留，其主张的其他损失不宜合并处理；彭东认为鄂XXXX**号车有挂靠单位，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、联合财保赤壁公司在交强险限额范围内赔偿吕钢损失114290元，在第三者责任险限额范围内赔偿吕钢损失273000元，合计387290元。二、吕钢的其他损失469481.46元，由应新国赔偿246737.02元，彭东赔偿148496.29元，吕钢自行承担74248.15元。三、联合财保赤壁公司已先期向应新国支付保险理赔款50000元，应新国共已向吕钢支付医疗费116634.33元（含吕钢自行支付的17300元），应视为联合财保赤壁公司已向吕钢支付赔偿金50000元，应新国已支付赔偿金49334.33元。四、一、二项与第三项相抵减，联合财保赤壁公司尚应支付吕钢赔偿金337290元，应新国应赔偿吕钢197402.69元，彭东赔偿吕钢148496.29元。上述款项限上列被告于本判决生效后十日内给付完毕。案件受理费3105.80元由应新国负担2174元，彭东负担931.80元。
吕钢、应新国均不服前述判决，分别向本院提起上诉。
吕钢上诉请求依法改判其不承担本案责任，并追加其住院期间至安装假肢期间护理费用31500元、误工费25500元、去武汉安装假肢的交通费2000元、住宿费10500元、生活费4500元、康复期间的误工费15300元和护理费7200元以及一次性补偿后期伤情复发所需医疗费、假肢维护费、精神损害抚慰金等（按等级标准核算）。事实与理由：一、赤壁市公安局交警大队在交通事故认定书中明确认定上诉人不负此次事故责任，并且上诉人与被上诉人彭东口头约定请彭东吃早餐，上诉人不付车费给彭东，并非免费乘车。二、上诉人由妻子及父亲护理，妻子是蛋糕店个体经营者，收入高于一审认定的工资标准，应按80元／天计算，护理天数从出事之日至安装假肢之日共228天，妻子的护理费为18240元（80×228）。上诉人父亲是装修木工师傅，其护理费为13260元（170×78）。两人护理费合计31500元。三、上诉人是装修木工师傅，日均工资为170元，误工费为23970元（170×141）。四、上诉人后期去武汉安装假肢来回8次费用：交通费2000元、住宿费10500元、生活费4500元，合计17000元，一审未予认定。五、上诉人康复期间的误工费15300元［170×（20＋10）×7］未予认定错误。六、上诉人康复期间的护理费7200元［80元／天×（20＋10）×7］未予认定错误。
应新国上诉请求依法改判其不应承担本案责任，并判令吕钢、彭东共同承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案事故责任比例应为5︰4︰1，一审认定彭东负担的比例太少。二、彭东的医疗费50508.2元，上诉人已支付47008.2元，彭东自己仅支付3500元，没有构成伤残、交强险已预留份额，彭东实际仅住院53天，彭东自己应承担次要责任，没有依据给彭东在商业险范围内预留份额。三、上诉人为吕钢、彭东支付交通费4760元，一审未将其纳入损失，也没有将其计算至上诉人垫付费用之列错误。四、一审按20年计算残疾辅助器具费用时间太长，其费用没有实际发生，如需一次性支付，应不超过5次为宜。
彭东针对吕钢上诉内容口头辩称：一、吕钢强行免费搭乘答辩人摩托车，答辩人无责任，如吕钢不坐答辩人的摩托车，答辩人的伤势不致会这么严重；二、不能按建筑业在岗职工年平均工资计算吕钢误工费；三、吕钢租住在城市并不等于生活在城市，不能按城镇居民标准计算其残疾赔偿金；四、一审认定吕钢营养费没有依据；五、一审计算被扶养人年限错误，应计算年限为14年；六、一审判决认定吕钢精神损害抚慰金过高；七、一审判决认定吕钢残疾辅助器具费过高。
针对应新国的上诉内容，彭东口头辩称，应新国是追尾造成本次事故，应新国至少应承担80%责任。一审认定应新国应负责任比例过低。
二审查明，应新国系从后面撞击彭东驾驶的摩托车。吕钢与彭东一同在建筑工地务工，两家住处相距较近，一同务工期间，吕钢免费搭乘彭东摩托车去工地。吕钢的损失护理费为14756.9元（23624÷365×228）、残疾辅助器具费用391993元（45200×1.2＋19600×1.2×7＋8640×20＋218＋95）、安装假肢期间误工费为8302.19元（33670÷365×（20＋10×7）］、营养费1170元（78×15）、吕某某扶养费50736元（14496×14×50%÷2）。应新国为彭东、吕钢治疗、鉴定、安装假肢花交通费4760元。事故发生后，赤壁联合财保实际已支付吕钢50000元，应新国实际支付吕钢54094.33元。
除上述事实外，一审认定吕钢的损失正确。二审继续予以认定。
吕钢本次交通事故的损失有医疗费116634.33元、住院伙食补助费3900元、护理费14756.9元、误工费13007.25元、残疾赔偿金208400元、鉴定费810元、交通费6320元（1560＋4760）、营养费1170元、残疾辅助器具费391993、被扶养人生活费50736元、后期治疗费12000元、精神损害抚慰金18000元、安装假肢期间误工费8302.19元、残疾辅助器具鉴定费1500元。合计吕钢的总损失847529.67元。
综合各方当事人上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点，一是吕钢应否承担本案部分责任，彭东承担责任比例是否过低。二是一审认定吕钢护理费、误工费是否正确，去武汉安装假肢所花交通费、住宿费、生活费应否纳入其损失，初次、再次安装假肢期间的误工、护理费应否列入其损失，安装假肢期间治疗费、假肢维护费、精神损害抚慰金应否纳入其损失；三是是否应在商业险内给彭东预留份额；四是应新国支付4760元交通费应否列入损失由各方当事人分摊；五是计算吕钢残疾辅助器具费用的年限是否过长。
关于焦点一。吕钢认为，本次交通事故发生后，赤壁市公安局交警大队并未认定上诉人存在交通违法行为，该大队亦认定上诉人在此次事故中无责任。并且上诉人并非免费搭乘，而是请彭东吃早餐，一审认定上诉人承担本案10%责任不当。本院认为，虽然交警部门并未认定吕钢应负本次交通事故责任，但彭东是免费接送吕钢，吕钢搭乘彭东摩托车并未支付对价，彭东搭载吕钢系好意同乘，一审根据本案实际情况判令其对自身损失承担10%责任，即适当减轻彭东责任并无不当。上诉人吕钢称请彭东吃早餐，其并非免费搭乘，但彭东只有陈述，并未提供相应证据证实，对其并非免费搭乘的辩解意见不予采纳。
应新国认为，彭东承担责任比例过低，应承担40%较为合适。本院认为，彭东的违法行为仅是驾驶无号牌摩托车且未戴安全头盔，而应新国存在对路面观察不够、未确保安全行车的交通违法行为，而且其所驾驶的车辆是重型货车，且系从后面追尾撞上彭东的摩托车，其破坏力较大，因此，一审根据本案实际情况确定应新国承担本案70%的赔偿责任、彭东承担本案20%的赔偿责任并无不当。
关于焦点二。1.吕钢认为，交通事故发生后至安装假肢前，一直由其妻子护理，其妻每日的收入为80元。住院期间，其父也参与护理，其收入为170元／日。而一审仅按一人、64.72元／日标准计算其护理费错误。其本人是木工师傅，平均收入170元／日，一审按建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费错误。本院认为，护理费用根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，护理费按照实际减少的收入计算。护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人数原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。本案中，医疗机构、鉴定机构均未出具明确的护理人数的意见，且吕钢亦未举证证明护理人员有固定收入，因此，一审按一人、按当地居民服务行业在岗职工年平均收入计算护理费并无不当，但计算结果错误，应予纠正。护理费应为14756.9元（23624÷365×228）。上诉人从事建筑业，无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状态，一审按建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费并无不当。2.吕钢认为，其去武汉安装假肢，所花交通费、生活费、住宿费，合计17000元，应列入其损失。吕钢在一审虽然主张赔偿去武汉安装假肢交通费1200元，但并未提供证据佐证，故一审未予支持。二审诉讼中又主张赔偿去武汉安装假肢所花交通费、生活费、住宿费17000元，但吕钢对此主张虽有陈述，并未提供充分的证据支持。同时，应新国在一审诉讼中陈述其已为吕钢等人去武汉治疗、鉴定、安装假肢花交通费4760元，并提供交通费票据，用以证明其为吕钢等人垫付交通费4760元，一审质证时，吕钢对此并无异议。因此对吕钢主张赔偿其去武汉安装假肢所花交通费、住宿费、生活费17000元的请求不予支持。3.吕钢认为，其初次、再次安装假肢期间的误工、护理费以及假肢维护费、安装假肢期间的治疗费和精神损害抚慰金应列为其损失。本院认为，根据湖北省康复辅具技术中心的司法鉴定意见，每个更换周期内，假肢的维修费用是假肢价格的10-20%，初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是20天、10天左右。一审根据该意见，已将假肢的维修费、误工费、护理费都纳入吕钢损失。但一审认定安装假肢期间护理费没有依据，应予纠正。吕钢请求赔偿初次、再次安装假肢期间的治疗费、精神损害抚慰金因无证据予以支持，对其请求不予支持。
关于焦点三。吕钢与彭东同时在本次交通事故中受伤，彭东应负此次交通事故次要责任。吕钢在本次交通事故中并无违法行为，不应承担本案责任，只是因为吕钢未支付交通费，彭东搭载吕钢的行为系好意同乘，故吕钢对自身的损失应适当承担部分，以减轻彭东的责任。此外，对于吕钢的损失，彭东应承担赔偿责任。因此不应在机动车第三者责任险赔偿限额内为彭东预留份额。一审在机动车第三者责任险内为彭东预留限额不当，应予纠正。
关于焦点四。应新国在诉讼中陈述，其为送吕钢去武汉治疗、送钱给吕钢治疗、送吕钢去武汉做鉴定、安装假肢等共花交通费等4760元，此损失应列入吕钢的损失范围并列入其已垫付的费用。本院认为，应新国送吕钢去武汉治疗以及为给吕钢送钱治疗、送吕钢去武汉做鉴定、安装假肢所花交通费属实，吕钢对此也不持异议。因此，应将4760元纳入吕钢损失、应新国垫付费用范围。一审未将此损失处理不当，应予纠正。
关于焦点五。吕钢因本次交通事故失去右小腿，需要安装假肢，应当按照普通适用器具的合理费用标准计算残疾辅助器具费用。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。吕钢发生交通事故时尚未满30岁，根据辅助器具配制机构的意见，可为吕钢配制15副假肢和15副带锁硅胶衬套。一审根据本案的具体情况确定配制8副假肢、21副带锁硅胶衬套，吕钢对此并无异议，并未就此项上诉，视为其已接受一审判决结果，本院不予变更。因此，对应新国按5副假肢、5副带锁硅胶衬套计算残疾辅助器具费用的请求不予支持。
综上，本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照各自过错的比例分担责任。本次事故造成吕钢和彭东同时受伤，因此，联合财保赤壁公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿吕钢7000元，为彭东预留3000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿吕钢105000元（含精神损害抚慰金18000元），为彭东酌情预留5000元。
吕钢的剩余损失735529.67元（847529.67－105000－7000），应按各方当事人责任比例分担，其中应新国应赔偿514870.77元（735529.67×70%），彭东应赔偿147105.93元（735529.67×20%），其余部分由吕钢自行负担。由于应新国将鄂XXXX**在联合财保赤壁公司投保赔偿总额为300000元且不计免赔第三者责任险，因此，应新国应赔偿吕钢的514870.77元，由联合财保赤壁公司赔偿300000元，其余的214870.77元由应新国赔偿。
综上，吕钢的损失847529.67元，由联合财保赤壁公司在机动车交通事故第三者责任强制险内赔偿吕钢112000元，在机动车第三者责任险内赔偿吕钢300000元，合计412000元；由应新国赔偿214870.77元，由彭东赔偿147105.93元，其余部分由吕钢自负。扣减已付费用，赤壁联合财保还应支付吕钢362000元，应新国还应支付吕钢160776.44元（214870.7－49334.33－4760）。
综上，本院认为，一审认定吕钢部分损失、在机动车第三者责任险内为彭东预留份额错误，应予纠正。上诉人部分上诉理由成立，应予支持，但其他上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第02097号民事判决；
二、由联合财保赤壁公司在交强险限额内赔偿吕钢112000元，在第三者责任险限额内赔偿吕钢300000元，扣减其已支付的50000元，还应赔偿362000元；由应新国赔偿吕钢损失214870.77元，扣减其已支付的54094.33元，还应赔偿160776.44元。由彭东赔偿吕钢损失147105.93元。上述款项限本判决发生法律效力后十日内履行完毕；
三、驳回吕钢的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费4106元，由中华联合财产保险股份有限公司赤壁支公司负担1106元，应新国负担1000元，吕钢负担500元，彭东负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 夏昌筠
审判员 陈继高
审判员 孙 兰
二〇一四年六月十日
书记员 胡立伟