河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1013号
上诉人（原审被告）李承玉。
�托代理人杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛金杰。
委托代理人杨团庆，获嘉县法律援助中心律师。
原审被告李迈淋。
委托代理人杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。
上诉人李承玉与被上诉人牛金杰、原审被告李迈淋提供劳务者受害责任纠纷一案，牛金杰于2015年5月26日向河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，诉讼请求：1、要求赔偿牛金杰因人身损害造成的各项损失暂定50000元（待伤残鉴定作出后再增加诉讼请求）；2、要求承担诉讼费用。诉讼过程中，牛金杰将诉讼请求数额增加为67729.07元。2015年12月18日原审法院作出（2015）获民初字第995号民事判决，李承玉向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人李承玉、原审被告李迈淋的委托代理人杨宗伟和被上诉人牛金杰的委托代理人杨团庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：李承玉系李迈淋父亲，牛金杰经李迈淋介绍驾驶李承玉的货车送货。2014年6月13日0时许，牛金杰驾驶李承玉的货车沿薄口线由北向南行驶到获嘉县太山超限站时与其他车辆追尾相撞造成牛金杰受伤住院、双方车辆损坏的交通事故，经获嘉县公安局交警大队处理，认定牛金杰负该起事故的全部责任。牛金杰受伤后于当日被送往新乡市第一人民医院，经诊断为开放性胫腓骨骨折，于2014年6月28日出院，花去医疗费用34638.27元。因对赔偿问题协商无果，牛金杰遂将二李承玉、李迈淋诉至法院，要求赔偿各项费用暂定50000元。诉讼过程中，依牛金杰申请，委托新乡德信法医临床司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人牛金杰左侧胫腓骨骨折情况已构成十级伤残；2、建议被鉴定人牛金杰出院后需部分护理依赖，护理期限拟定为3个月，护理人数为2人。牛金杰遂增加诉讼请求，要求赔偿各项费用共计67792.07元，赔偿清单为：1、医疗费34700元-26000元=8700元；2、误工费：15×9416.1÷365=386.96元，16月×30天×9416.1÷365=12382.82元；3、护理费：15天×78=1170元3月×30天×2人×78元×70％=9828元；4、住院伙食补助费：15×15=225元；5、营养费：15×15=225元；6、伤残赔偿金20×9416.1×10％=18832.2元；7、被抚养人生活费：长女：15年×6438.12÷2×10％=4828.59元次女：16年×6438.12÷2×10％=5150.5元；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费1000元。合计67729.07元。另查，1、牛金杰有两个未成年女儿：长女牛熙媛，2012年8月6日出生，次女牛歆妤，2014年2月20日出生；2、李承玉为车牌号为豫A×××××号重型自卸货车实际车主，该车辆挂靠新密市安达汽车运输有限公司；3、本案牛金杰受伤�疗期间，李承玉垫付费用26000元；4、获嘉县价格认证中心受李承玉委托于2014年6月18日对本案李承玉、李迈淋事故车辆定损值为32800元；5、2014年度河南省农村居民人均年纯收入9416.1元、2014年度河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元、2014年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元。
原审认为，牛金杰主张对方共同购买货车经营，牛金杰系李承玉、李迈淋雇佣的司机。李承玉、李迈淋代理人主张货车是李承玉的，李迈淋不应承担责任。因庭审中牛金杰认可本案车辆系李承玉所有，对此予以认定，李承玉作为实际车主参加诉讼，诉讼主体适格。李承玉、李迈淋代理人主张牛金杰与李承玉、李迈淋之间并非雇佣关系。庭审中询问李承玉“牛金杰说是李迈淋（李承玉儿子）喊他去开车了，你认可不认可？”李承玉回答：“我不知道，后来我知道。”询问其“你是什么时间知道牛金杰给你开车了？”李承玉回答：“牛金杰干了几天后我才知道牛金杰是给我车上干了。”再加上发生交通事故后李承玉、李迈淋积极对牛金杰进行救治并垫付26000元费用的情况，可以认定牛金杰系为李承玉开车，双方之间系劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，牛金杰作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害，李承玉作为接受劳务一方理应承担赔偿责任。结合交警部门及事故认定书确定牛金杰在交通事故中负全部责任，即牛金杰对损害的发生存在过错，其应自行承担一定的责任。综合案情，由牛金杰自行承担25%的责任、李承玉对牛金杰承担75%的赔偿责任较妥。李迈淋不是车主，不承担赔偿责任。
牛金杰提供的赔偿明细，李承玉代理人对部分赔偿项目提出异议：1、医疗费数额不对。医疗费票据是34638.27元，实际按34700元计算，多算了。对李承玉、李迈淋代理人该异议予以支持，医疗费数额为34638.27元；2、误工时间过长。牛金杰提供的病历显示，牛金杰因交通事故导致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，经住院15天治疗出院，出院时“一般情况好，伤口愈合好，骨折复位固定满意。”即牛金杰受伤后治疗手术成功，结合一般的医学常识，牛金杰的误工时间酌定为6个月较妥，对李承玉、李迈淋代理人该异议予以支持。误工费为9416.1÷365×180=4643.56元，对牛金杰多计算的误工费不予支持；3、护理费计算错误。参照2014年度居民服务业和其他服务业年平均工资28472元标准，牛金杰住院15天，住院期间护理费为28472÷365×15=1170元；结合鉴定意见书，牛金杰出院后的护理费为28472÷365×90×2×50%=7020元。护理费用合计为8190元（1170元＋7020元=8190元），对牛金杰多计算部分不予支持；4、精神抚慰金过高。结合本案案情，精神损害抚慰金酌定为3500元为宜。李承玉代理人对牛金杰提供的住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等赔偿项目未提出异议，审查后认为该部分赔偿项目计算标准、方法均不违背法律规定，予以认定。综上，牛金杰的各项赔偿费用为34638.27＋4643.56＋8190＋225＋225＋18832.2＋9979.09＋1000=77733.12元。77733.12×75%=58299.84元，加上精神损害抚慰金3500元，扣除李承玉已垫付26000元费用，李承玉应承担的赔偿责任为35799.84元。李承玉、李迈淋代理人主张牛金杰驾驶车辆发生事故造成车辆损失应当赔偿，结合案件情况，李承玉、李迈淋该主张宜另行解决，本案不作处理。李承玉、李迈淋代理人要求重新鉴定，但其未举证证明鉴定意见存在鉴定机构、人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、李承玉应于判决生效后十日内向牛金杰赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计35799.84元；二、驳回牛金杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1490元，由牛金杰负担703元�李承玉负担787元。
李承玉上诉称，原审适用法律错误，依法应予改判。根据侵权责任法第三十五条之规定，被上诉人负交通事故全部责任，也就是说其具有全部过错，依法应负全部责任，原审判决上诉人承担75%的责任错误；原审判决审理程序错误，依法应发回重审。上诉人在原审中提起了反诉，应合并审理。对鉴定意见也提出了重新鉴定申请，原审法院没有回应。原审判决认定事实不当，被上诉人不能证明持续误工，应认定误工时间为120日。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
牛金杰辩称，上诉人在原审时没有提起反诉；车辆超过了年检期限；超载是造成事故的直接原因，当时李迈淋跟车了。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于原审判决确定的赔偿项目、金额及责任划分是否合法、适当的问题。本案双�当事人形成提供劳务与接受劳务的法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条规定了关于被用工者自己遭受损害时如何分担责任。一般的侵权责任是因自己的过错而造成他人损害的责任，而劳务接受者对于劳务提供者因劳务使自己遭受损害，只是因没有尽到对自己的注意或保护义务而使劳务提供者遭受损害，其属于法定的赔偿责任，并非一般意义上的侵权责任。故原审判决根据本案实际，考虑双方的过错程度及原因力等因素，酌定上诉人承担75%的责任并无不当，本院依法予以维持。李承玉所称的车辆损失等依法可以另行主张。其要求重新鉴定，但并无相应充分证据证明符合法律规定的重新鉴定的情形，故依法应承担举证不能的法律后果。
综上�原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费695元，由李承玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 浮代飞
审判员 周云贺
二〇一六年五月十日
书记员 王俊杰