湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4747号
上诉人（原审原告暨被告）：汪艳春，男，汉族，1975年3月17日出生，住湖北省大悟县。
委托代理人：潘新欣，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉顺祥汽车服务有限公司，住所地武汉市硚口区新合村19号。
法定代表人：李琼，系该公司经理。
委托代理人：荣伟，系该公司员工。
委托代理人：潘良进，系该公司员工。
上诉人汪艳春、上诉人武汉顺祥汽车服务有限公司（以下简称顺祥公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汪艳春及其委托代理人潘新欣，上诉人顺祥公司委托代理人荣伟，潘良进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪艳春请求判令顺祥公司：1.支付解除劳动合同经济补偿金8656.66元（4328.33元×2个月）；2.支付年休假工资3310.4元（4500元／21.75天×（5天＋5×233天／365天）×2］；3.支付休息日工资52137.93元（126天×4500元／21.75天×2）；4.支付法定节假日工资3724.14元（9天×4500元／21.75天×2）；5.支付2015年7月至l2月的工资27000元（4500元×6个月）；6.支付2014年5月至2015年5月期间未签劳动合同双倍工资49500元（4500元×11个月）。汪艳春认为：一、原审判决月均工资认定适用法律错误。按规定经济补偿的月工资标准为劳动者应得工资，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。自2015年7月起，因顺祥公司原因，汪艳春未正常提供劳动，2015年7月至2015年12月的工资不应计入平均工资中，应以2014年7月至2015年6月期间的工资为计算依据。经济补偿金、未休年休假工资应按2014年7月至2015年6月工资计算。二、原审判决对未签书面劳动合同双倍工资认定事实、适用法律错误。顺祥公司主张2014年5月签订了书面劳动合同，其应负举证责任。汪艳春误将劳动关系的存在认为是书面劳动合同的存在，导致其在劳动仲裁程序中作出错误的回答，事实是汪艳春在2014年5月未签订书面劳动合同，劳动仲裁时，汪艳春向仲裁庭提交了一份《说明》，说明误认签订劳动合同。原审要求汪艳春证明未签订劳动合同属于不可举证。顺祥公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任。三、顺祥公司依法应对汪艳春加班及加班工资承担举证责任。顺祥公司认可汪艳春加班，已支付加班工资，也认可有汪艳春签字的考勤记录。在原审法院，顺祥公司提供了单方制作的工资表、考勤记录，证明已支付加班工资。顺祥公司主张绩效工资中含加班工资。2015年的《劳动合同》约定汪艳春的工资由基本工资＋绩效工资组成。绩效工资和加班工资是两种不同的工资和计算方法，绩效工资不包含加班工资。顺祥公司提供的考勤记录、工资表及其组成属事后单方补作，不符合证据的形式，且工资数额与汪艳春银行工资发放记录不一致，考勤记录和工资表组成不真实，无法证明工资组成和已支付加班工资。顺祥公司属于举证不能，应当承担举证不能的法律责任，应承担支付休息日和法定节假日加班工资的民事责任。四、原审对2015年9月至12月期间工资数额认定有误。2015年7月22日至2015年12月期间，顺祥公司要求汪艳春待岗，责任在顺祥公司，顺祥公司应当按原工资待遇支付上述期间的工资。
顺祥公司答辩意见与上诉意见一致，即双方签订了劳动合同，不存在双倍工资，加班工资也支付了，原审对两项工资的判决正确。
上诉人顺祥公司请求：1.撤销原判，驳回汪艳春全部诉讼请求。2.本案诉讼费由汪艳春承担。顺祥公司认为：2014年5月，汪艳春入职顺祥公司。2015年8月，汪艳春在未通知顺祥公司的情况下自行离职。顺祥公司认为：1.原审以顺祥公司未履行告知义务为由，认定汪艳春不到公司上班不构成自行离职，该认定与事实不符。汪艳春自在顺祥公司工作以来，多次发生交通事故。公司经研究调整其工作岗位，并多次电话通知汪艳春到公司上班，但汪艳春予以拒绝，故公司对汪艳春作自动离职处理符合法律规定。汪艳春本人已在庭审中多次承认顺祥公司在其拒绝后多次电话通知上班，是汪艳春本人拒绝上班。故顺祥公司不应承担汪艳春解除劳动合同的经济补偿金和承担失业保险损失。2.原判决判令顺祥公司支付汪艳春2015年9月至l2月的工资无法律依据。汪艳春自2015年8月起就未工作，已自行离职。顺祥公司无义务发放工资。
汪艳春答辩意见与上诉意见一致。
汪艳春向一审法院起诉请求：1.顺祥公司向汪艳春支付解除劳动合同经济补偿金人民币8656.66元；2.顺祥公司向汪艳春支付年休假工资人民币3310.40元；3.顺祥公司向汪艳春支付失业保险损失人民币3255元；4.顺祥公司向汪艳春支付休息日工资人民币52137.93元；5.顺祥公司向汪艳春支付法定节假日工资人民币3724.14元；6.顺祥公司向汪艳春支付2015年7月至12月工资人民币27000元；7.顺祥公司向汪艳春支付2014年5月至2015年5月期间未签劳动合同双倍工资人民币49500元。
顺祥公司向一审法院起诉请求：1.顺祥公司无需向汪艳春支付解除劳动合同经济补偿金人民币8656.66元、年休假工资人民币3310.40元、失业保险损失人民币3255元、休息日工资人民币52137.93元、法定节假日工资人民币3724.14元、2015年7月至12月工资人民币27000元、2014年5月至2015年5月期间未签劳动合同双倍工资人民币49500元；2.本案诉讼费由汪艳春承担。
一审法院认定事实：汪艳春2014年5月7日入职顺祥公司从事通勤车司机工作，双方分别于2014年5月和2015年5月签订了书面劳动合同，2015年5月签订的劳动合同约定：标准工时制，工资由基本工资人民币1，600元＋绩效工资（根据经营情况，按月进行考核后确定绩效工资）组成，每月28日为发薪日，顺祥公司依法制定的所有规章制度包括但不限于员工行为规范、考勤制度、奖惩条例等，顺祥公司根据实际工作需要，有权变更汪艳春工作岗位和工作内容，汪艳春接到书面通知后，同意予以执行等。劳动关系存续期间，顺祥公司未为汪艳春缴纳社会保险。2015年5月7日，汪艳春签署了因个人原因不愿意缴纳社会保险的承诺书。汪艳春因所驾车辆发生交通事故受损需要修理及双方损失赔偿存在争议，汪艳春工作至2015年7月21日，次日起未到岗，汪艳春称系顺祥公司要求其待岗。2015年7月25日，顺祥公司基于汪艳春入职期间发生多次交通事故，决定单方将汪艳春由司机岗位调至内勤岗位，但该调岗通知未书面通知汪艳春，汪艳春本人对调岗不知情。汪艳春经顺祥公司通知于2015年8月回岗工作几天，2015年9月起未提供正常劳动。顺祥公司与汪艳春因事故损失协商无果，顺祥公司从2015年7月起未按劳动合同约定的工资支付日支付汪艳春工资。2015年12月29日，汪艳春以顺祥公司未支付加班费、未依法缴纳社会保险、未支付工资为由向顺祥公司住所地邮寄解除劳动合同通知书，邮件查询显示顺祥公司次日签收。汪艳春向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审查后于2016年2月22日依法立案，经过审理后于2016年3月25日作出汉劳人仲裁字（2016）第56号仲裁裁决书，裁决：顺祥公司支付汪艳春经济补偿金人民币6229.38元、失业保险待遇损失人民币3255元、未休年休假工资人民币1909.39元；驳回汪艳春的其它仲裁请求。汪艳春和顺祥公司均不服该裁决，分别起诉至法院。
一审法院另查明：顺祥公司通过银行代发汪艳春工资，2015年1月份至2015年8月份工资总额为人民币32230元（系2015年2月28日至2015年10月29日期间发放），其中2015年8月28日代发同年6月份工资人民币4390元、2015年9月15日代发同年7月份工资人民币3460元、2015年10月29日代发同年8月份工资人民币1800元。顺祥公司称汪艳春2015年7月25日后自动离职，未能提交顺祥公司对汪艳春按自动离职处理的相关证据。顺祥公司未能提供汪艳春享受年休假待遇的相关证据。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当按照劳动合同约定全面履行各自的义务，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。汪艳春做出的自愿不缴纳社会保险的承诺违反国家现行法律、行政法规的规定，应属于无效，不能免除顺祥公司为汪艳春缴纳社会保险的法定义务，顺祥公司未为汪艳春缴纳在职期间的社会保险，违反法律强制性规定。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假待遇，累计工作满1年不满10年的年休假5天，汪艳春于2014年5月7日入职顺祥公司，于2015年5月7日起方可享受年休假，至2015年12月29日汪艳春依法提出解除劳动合同时，折合可享受的年休假天数为3天（237÷365×5），顺祥公司无证据证实汪艳春已享受年休假待遇，即应支付汪艳春未休年休假3天的工资。关于汪艳春是自动离职还是被迫解除劳动合同，根据“谁主张、谁举证”的规则，用人单位对自动离职的劳动者负有通知义务，并且通知的形式也必须严格，履行严格的通知程序通知劳动者回单位上班，逾期仍不到岗上班，才能依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或相应的处罚，本案中顺祥公司既未履行通知义务，也未对汪艳春采取相应的处罚措施或作出解除劳动关系，汪艳春基于顺祥公司存在未依法缴纳社会保险、未按劳动合同约定及时支付工资等违法情形而提出解除劳动合同符合“非因本人意愿中断就业的情形”，属于依法提出解除劳动合同，符合领取失业保险待遇和解除劳动合同经济补偿金的条件，顺祥公司提出汪艳春自动离职的抗辩理由不予采信。汪艳春未提供有效证据证实顺祥公司存在拖欠加班工资的事实，应承担不利法律后果。汪艳春在仲裁程序中自认双方于2014年5月签订书面劳动合同，现诉讼中推翻对己方不利的自认未能提供证据，其主张未签订劳动合同双倍工资诉请不予支持。关于2015年7月份至同年12月份的工资，因汪艳春工作期间发生交通事故造成顺祥公司车辆受损，双方赔偿损失产生纠纷，加之顺祥公司单方作出调岗决定等原因，汪艳春7月份未能全勤，8月份仅工作几天，顺祥公司根据汪艳春出勤情况延迟支付2015年7月份工资，9月份起汪艳春未提供正常劳动，顺祥公司也未对其采取任何的违纪处罚措施，且在2015年10月29日还向汪艳春发放2015年8月份工资，由此可以推定属于非劳动者原因造成的停工，汪艳春称顺祥公司要求其待岗更符合逻辑，因汪艳春待岗期间未提供正常劳动，顺祥公司实行绩效考核工资制，顺祥公司应按劳动合同规定的基本工资标准支付汪艳春待岗期间2015年9月份至同年12月份的工资为宜，计人民币6400元（1600×4），汪艳春主张2015年7月份和2015年8月份工资无依据，不予支持。关于汪艳春解除劳动合同前的月工资金额，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”，汪艳春2015年1月份至同年8月份已发放工资总额为人民币32230元，加之顺祥公司应补发汪艳春2015年9月份至同年12月份的工资总额为人民币6400元，折合月工资为人民币3219.17元，汪艳春提出按人民币4500元计算及顺祥公司提出按基本工资计算月平均工资均无依据，故顺祥公司应支付汪艳春失业保险待遇损失为人民币3255元（1085×3）、解除劳动合同经济补偿金人民币6438.34元（3219.17×2）、年休假工资人民币888.05元（3219.17÷21.75×3×200%）。综上，原审根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条，《失业保险条例》第十四条，《失业保险申领发放办法》第四条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《工资支付暂行规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、顺祥公司于本判决生效之日起5日内支付汪艳春解除劳动合同经济补偿金人民币6438.34元；二、顺祥公司于本判决生效之日起5日内支付汪艳春失业保险待遇损失人民币3255元；三、顺祥公司于本判决生效之日起5日内支付汪艳春2015年9月份至同年12月份的工资人民币6400元；四、顺祥公司于本判决生效之日起5日内支付汪艳春未休年休假工资人民币888.05元；五、驳回汪艳春的其他诉讼请求；六、驳回顺祥公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，减半收取10元，由汪艳春负担5元（免予交纳），由顺祥公司负担5元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
本院认为，自动离职客观上应表现为劳动者从用人单位主动离开的行为。从审理情况看，汪艳春与顺祥公司因交通事故赔偿引发争议并导致岗位调整，汪艳春对调整岗位不服而未到岗上班，汪艳春并无主动离开的意思表示，而顺祥公司也未作出自动离职的处理决定，顺祥公司称汪艳春自动离职与事实不符，故顺祥公司以此为由提出的抗辩理由，本院不予采信。顺祥公司在与汪艳春构成劳动关系后，未依法为汪艳春办理社会保险，未及时向汪艳春支付相关报酬，其行为应属违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，汪艳春有权解除双方的劳动关系并有权要求顺祥公司支付经济补偿金。顺祥公司还应按规定赔偿汪艳春失业保险损失和支付汪艳春2015年9月至同年12月的工资。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者应当就加班事实承担初步举证责任，本案中，双方的劳动合同第四条第4项约定，汪艳春为完成本职额定工作而延长的工作时间，属于正常工作时间，不属于加班。汪艳春加班必须按《员工手册》规定的程序办理审批手续，否则不作加班处理。而本案中，汪艳春未就公司安排加班或者拖欠加班工资的事实初步举证，按上述规定，汪艳春应承担举证不能的法律后果，汪艳春要求支付休息日、节假日加班工资的请求不能成立。但汪艳春未享受年休假属实，顺祥公司应按规定向汪艳春支付年休假工资。汪艳春在仲裁程序中承认双方于2014年5月曾签订了书面劳动合同，现汪艳春在诉讼中否认上述事实却未提供相关证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外”规定，汪艳春的理由不能成立。汪艳春要求支付未签订劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。
关于工资标准，汪艳春与顺祥公司约定的工资标准为1600元加绩效工资，该约定并不明确，故汪艳春的工资应根据双方提交的证据并综合案件事实进行确定。本案中，汪艳春2015年9月至12月期间属于待岗，汪艳春未提供正常劳动，其待岗期间的工资应按约定的基本工资支付，合计6400元。汪艳春2015年1月至同年8月已发放工资总额为人民币32230元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，折合月工资为3219.17元，原审据此确定顺祥公司应支付汪艳春解除劳动合同经济补偿金、年休假工资并无不当。汪艳春提出2015年9月至12月收入不纳入平均工资计算基数，并要求全额支付的上诉理由不能成立。此外，汪艳春关于年休假天数计算以及2015年7月至8月工资主张与事实不符，其诉请本院不予支持。
综上，原审对案件处理及适用法律并无不当，上诉人上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由武汉顺祥汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一六年十月十三日
书记员 周 颖