山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民再字第15号
申请再审人（原审被告）：孟繁斌，男，1954年11月3日生，汉族，住新泰市。
委托代理人于军，山东森昌律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：张坤祥，男，1956年8月6日生，汉族，住新泰市。
委托代理人尹睿志，新泰兴岳法律服务所法律工作者。
原审第三人：张现普，男，1964年2月6日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：新泰市西张庄镇高孟村村民委员会。
法定代表人：徐西广，该村村委主任。
申请再审人（原审被告）孟繁斌因与被申请人（原审原告）张坤祥、原审第三人张现普、原审第三人新泰市西张庄镇高孟村村民委员会土地承包合同纠纷一案，不服本院（2013）新民初字第2906号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月26日作出（2014）新民申字第7号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人及委托代理人、被申请人及委托代理人到庭参加了诉讼，原审第三人张现普、新泰市西张庄镇高孟村村民委员会经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年6月20日，原审原告张坤祥起诉至本院称，2008年11月2日被告与第三人新泰市西张庄镇高孟村委达成执行和解协议，高孟村委将本村13亩土地承包给被告经营使用，以抵顶欠款。2010年12月7日原、被告签订土地转包合同，被告将上述土地转包给原告经营使用，双方约定承包期限为11年，承包费19000元。合同签订后，原告依约向被告支付承包费19000元，随后在该土地上种植了花生、杨树苗及竹柳苗。2011年3月9日第三人张现普以其为该土地的实际承包人为由，起诉被告。在该案审理过程中第三人张现普将原告种植的花生、杨树苗及竹柳苗毁坏。2012年6月泰安市中级人民法院对该案作出终审判决，最终确定该块土地的实际承包经营人为第三人张现普，被告与高孟村委签订的承包合同为无效合同。由于被告的过错行为，导致原、被告签订的土地转包合同无法履行，致使原告遭受重大经济损失，被告应承担责任。请求判令被告返还承包费19000元，赔偿经济损失130991.40元，诉讼费及保全费由被告承担。原审被告未答辩。原审第三人均未答辩。
本院原审查明，1998年4月10日第三人新泰市西张庄镇高孟村村民委员会（以下简称高孟村委）将集体土地发包给本村村民第三人张现普、案外人张连传、张现臣、张树新、张现坤，双方签订了土地承包合同，约定的承包地块为东岭泉子地12亩，承包期限自1998年4月10日至2010年10月10日止。2003年7月18日第三人高孟村委与第三人张现普对承包土地签订延期承包协议，约定将承包期限延至2030年10月10日止。2008年11月2日第三人高孟村委与被告孟繁斌达成（2007）新民初字第3166号民事判决书执行和解协议，约定将东岭泉子地13亩承包给被告孟繁斌，以承包费抵顶高孟村委欠孟繁斌款，承包期自2010年10月1日起至2021年9月30日止。2010年7月10日第三人张现普与案外人张现臣、张现坤、孟光利、王士香签订协议，约定将于1998年4月10日与高孟村委签订的土地承包合同中的承包人变更为张现普一人承包，其他人退出承包。2010年10月12日被告孟繁斌雇人将第三人张现普在东岭泉子地种植的小麦予以铲除，并将土地转包给原告张坤祥，于2010年12月7日与原告签订土地转包合同，主要内容是：甲方（孟繁斌）将高孟村委与孟繁斌签订执行和解协议中的承包土地转包给乙方（张坤祥），转包期限自2010年10月1日至2021年9月30日止，合同签订之日乙方一次性支付甲方承包费1.9万元。原告于合同签订当日支付被告承包费19000元。2011年3月9日第三人张现普诉至本院，对东岭泉子地主张承包经营权，要求赔偿经济损失，原告作为该案第三人参加了诉讼。本院于2011年10月11日作出（2011）新民初字第1116号民事判决书，认定：张现普首先拥有东岭泉子地的承包经营权，第三人高孟村委与被告孟繁斌于2008年11月2日以土地承包费抵顶第三人高孟村委欠孟繁斌款的承包协议（即执行和解协议）无效，判决：1、被告孟繁斌赔偿张现普经济损失的20%即3460元。2、第三人高孟村委赔偿张现普经济损失的80%即13840元。3、驳回张现普对该案被告张淑广、刘淑果的诉讼请求。4、第三人张坤祥不承担民事赔偿责任。被告孟繁斌对该判决不服，提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2012）泰民一终字第310号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原、被告签订土地转包合同后，原告于2011年至2012年期间先后在承包地中种植了杨树苗、竹柳苗及花生。2012年期间第三人张现普对原告转包土地中种植的花生及杨树苗、竹柳苗予以清除。原告委托山东金信价格事务所有限公司对其承包土地中花生及树苗经济损失进行评估，山东金信价格事务所有限公司作出评估结论为：张坤祥承包地中2011年至2012年期间种植的花生、杨树苗、竹柳苗损失128991.40元，其中2011年种植树苗损失66550元，2012年种植的树苗及花生损失62441.40元。原告支付评估费2000元。
本院原审认为，第三人张现普首先拥有东岭泉子地土地的承包经营权，在履行承包合同过程中第三人高孟村委与被告孟繁斌达成执行和解协议，将该土地承包给被告孟繁斌经营，且被告孟繁斌非高孟村村民，第三人高孟村委与被告孟繁斌签订的承包协议已经本院（2011）新民初字第1116号民事判决书及该案二审（2012）泰民一终字第310号民事判决书认定无效。被告孟繁斌违法承包涉案土地，又将涉案土地转包给原告张坤祥，与原告张坤祥签订的土地转包合同违背法律规定，属无效合同。原告要求被告返还承包费19000元符合法律规定，予以支持。对于原告在承包土地中种植的花生、树苗被清除产生的经济损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告孟繁斌非高孟村村民，违法承包高孟村东岭泉子地土地，并将该土地转包给原告，应承担主要责任。原告明知第三人张现普对东岭泉子地承包经营权主张权利，并于2011年提起诉讼，仍于2012年在东岭泉子地中栽种树苗及花生，致使损失扩大，应承担次要责任。本院作出（2013）新民初字第2906号民事判决：一、被告孟繁斌于判决生效后十日内返还原告张坤祥土地承包费人民币19000元。二、被告孟繁斌于判决生效后十日内赔偿原告张坤祥经济损失128991.40元、评估费2000元合计130991.40元的60%即78594.84元。案件受理费人民币3300元、保全费1320元，共计4620元，由被告负担2772元，原告负担1848元。
申请再审人孟繁斌再审请求：1、请求撤销（2013）新民初字第2906号民事判决书第一项，改判申请人不再返还被申请人承包费19000元；2、请求撤销（2013）新民初字第2906号民事判决书第二项，改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定2010年10月1日申请人与被申请人签订土地转包之日，被申请人一次性支付申请人承包费19000元缺乏有效证据证明，被申请人实际并未支付给申请人该19000元承包费，其也未提供已实际履行的转账凭证或现金支付情况，在申请人未实际收到被申请人19000元承包费的情况下自然不存在申请人返还的事实。2、原审判决确定的法律关系为土地承包合同纠纷，而在一审判决却未适用最基本的法律即《中华人民共和国土地承包法》的规定，而直接适用了《合同法》第五十八条的规定，直接导致本案出具了错误的判决。原审判决认定申请人承担因原审第三人张现普清除被申请人种植花生、树苗所产生经济损失的60%是完全错误的。首先，对于诉争土地的使用权，申请人是基于与原审第三人高孟村委签订的《执行和解协议》所取得的，虽然该和解协议被（2012）泰民一终字第310号民事判决书认定无效，但该判决同时也认定原审第三人高孟村委对该和解协议的无效负有全部责任。因此，申请人在2010年12月7日将诉争土地转包给被申请人，并签订《土地承包合同》并无过错，导致该土地转包合同无效的责任完全在于原审第三人高孟村委，申请人并无任何过错。因此，原审判决认定申请人违法承包高孟村委土地，并将土地转包给被申请人，应承担主要责任是完全错误的。3、被申请人产生的损失不属合法损失，原审判决对诉争土地的承包经营权，原审第三人张现普于2011年3月份提起诉讼，案经（2011）新民初字第1116号、（2012）泰民一终字第310号民事判决书判决认定原审第三人张现普首先拥有承包经营权，而申请人与原审第三人签订的执行和解协议、申请人与被申请人签订的《土地承包合同》均是无效的。被申请人作为第三人均参加了诉讼，在此情况下，被申请人明知自己对诉争土地没有承包经营权，仍然种植了花生、树苗导致被原审第三人张现普清除，因此，被申请人由此产生的损失不属合法损失，不应得到法庭支持，一审判决对被申请人的损失认定为合法损失是完全错误的。4、退一步讲，即使被申请人损失合法，基于合同责任，原审第三人高孟村应负全部责任，应由其进行赔偿。基于财产损失责任，应由侵权人原审第三人张现普承担，申请人不存在合同责任亦不存在侵权行为，不应由申请人赔偿，原审判决对此认定完全错误。
被申请人张坤祥辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，关于转包费19000元原告当时已交付给被告，有收条为证在卷证实，（2011）新民初字第1116号民事判决虽然确认了原、被告的合同为无效合同，但是没有涉及原、被告解除合同的事宜，对土地的使用权属问题也没有作出处理，在此期间被告还给原告送去高孟村委的保证书，证实该土地只对孟繁斌发包过，没有对其他人发包，原告继续种植合理合法，被告负有完全过错责任，应承担由此造成的全部损失。对申请再审人的请求应予驳回，维持原判。
本院再审查明，再审中，本院就下列证据组织了举证、质证：
1、本院向当事人出示本院（2013）新民初字第2906号卷宗（原审卷宗）正卷中的相关材料。
申请再审人质证意见：原审原卷第21页承包费19000元的收据有异议，对该承包费申请再审人并没有收到该款，是申请再审人本人打的条，两次实际收到3000元（第一次打了1000元的条，第二次打了3000元的条将第一次的条收回），19000元不存在是打的空条。原卷P19、20转包合同的真实性无异议。原卷P16执行和解协议，是因为原审第三人高孟村委欠申请再审人孟繁斌款项，是一种抵顶行为，不是发包行为。原卷P18保证书能够证实高孟村委在诉争的土地抵顶给申请再审人时，已承诺对于诉争的承包地，其他人没有续包或延期承包，因此申请再审人将该土地转包给被申请人没有任何过错。原卷中（2011）新民初字第1116号判决书、（2012）泰民终字第310号判决书，对于该两案被申请人作为第三人参与了诉讼，在该两案中执行和解协议和土地转包合同被认定为无效，被申请人明知该诉争土地存有巨大的争议，仍在2011、2012年种植了花生等作物，因此在其对诉争土地没有相应承包经营权的情况下，其种植的花生等农作物不属于合法损失；另外，原审第三人张现普在该两案没有审结的情况下，非法将被申请人种植的农作物进行铲除，张现普是实际侵权人。原卷中照片没有异议，从时间上看是在原、二审判决书送达前铲除的。原卷P39申请再审人给被申请人写的证明，是因被申请人想起诉村委和张现普，而要求申请再审人所写，不是申请再审人的真实意思表示，完全是按被申请人说法和鉴定报告的数额要求申请再审人写的。原卷中评估报告，是被申请人单方委托，且其种植的花生、杨树等因被申请人不具备承包经营权，不应受到法律保护，不属于合法损失，评估机构不应当进行评估，是否重新鉴定申请法庭给予庭后七日的时间考虑。
被申请人质证意见：对原卷中的证据及庭审笔录真实性无异议，及证明的内容也无异议，没有新的补充。因为损失发生在2012年6月份之前，泰安中院尚未结案，原和解协议及转包协议的效力未确定，原告为防止损失扩大继续种植，并无过错，所产生的损失是合法的，应受到法律的保护。被告确实收到了19000元转包费，并不是3000元。
2、申请再审人提交的证据
申请再审人提交2011年4月25日高孟村委原书记潘有雷出具的证明（复印件），拟证实村委将诉争的承包地抵顶给申请再审人时，诉争的土地当时申请再审人并没有承包，是案外人张连传承包的，承包期间是到2010年10月1日；该证据结合村委的保证书，能够证实申请再审人当时并不知道第三人张现普承包诉争土地的事实。对于转包给被申请人，申请再审人并没有任何过错；该证明的原件在被申请人代理人手里，因为在（2011）新民初字第1116号案件中被申请人代理人系我的代理人，这个证据是因那个案子提交的。
被申请人质证意见：对该证据的真实性无异议，当时是由我及本案的被告一起找到潘有雷，在青龙路市场北头所写，在（2011）新民初字第1116号案件中没有认定该证据为有效证据。
再审中，对于被申请人的损失，申请人未申请进行重新鉴定。
本院再审认为，本案的焦点问题是：1、本案原审原告张坤祥提起的是合同之诉，还是侵权之诉？如何确定主体及其责任？2、本案原审判决确定的损失及责任比例是否适当？3、原审判决认定的原告于合同签订当日支付被告承包费19000元，再审中是否有证据足以推翻？4、申请人提出的原审判决未适用土地承包法的问题应如何处理？
对于上述焦点问题，本院认为：如果原审原告张坤祥提起的是合同之诉，则应根据合同相对性确定被告及其责任；如果是侵权之诉，则应列相关侵权人为被告进而确定责任；因原告主动提起的诉讼，选择权在于原告；本案中，根据原审原告张坤祥的诉讼请求和事实理由，原审判决认定本案的案由为土地承包合同纠纷，对此再审中原审原告也予认可；原审判决确定合同的相对人为原告与被告并无不当。原审判决依据另案生效判决认定本案的土地承包合同无效，并确定原审被告承担60%的责任，并无不当；再审中，申请人也未提供足以改变此责任比例的证据。原审判决依据1.9万元的承包费收条认定原告于合同签订当日支付被告承包费19000元，再审中申请人没有提供相关证据予以推翻，申请人的该项主张亦不能成立。关于原审判决适用法律问题，因本案的案由确定为（农村）土地承包合同纠纷，理应适用《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。
综上，原审判决结果正确，但适用法律方面有瑕疵，应当在纠正以后予以维持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第3条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）新民初字第2906号民事判决。
再审案件受理费2240元，由申请再审人（原审被告）孟繁斌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 马永军
审 判 员 陈 默
人民陪审员 王功勋
二〇一六年一月十九日
书 记 员 李 娜