山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3883号
上诉人（原审原告）：王德平，男，1965年11月3日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
委托代理人：沙建环，1965年3月18日出生，汉族，农民，住址同上。系上诉人妻子。
委托代理人：赵元刚，烟台牟平大窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王德潮，男，1965年7月6日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
委托代理人：杨桂春，1962年11月2日出生，汉族，农民，住址同上。系被上诉人妻子。
委托代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。
上诉人王德平因与被上诉人王德潮土地承包经营权互换纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王德平诉称，原、被告系同村村民，1993年原告在村取得了3.2亩土地承包经营权。1999年左右，被告因收苹果，占用原告的土地至今，原告为了生活需要，多次要求被告立即将土地归还给原告，但被告拒不归还。现要求被告立即归还原告的3.2亩土地。
原审被告王德潮辩称，我没有占用原告的土地，我现在使用的土地是与原告土地互换得来的。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原、被告有亲兄弟四人，依次为王德生、王德玉、王德潮、王德平。原告王德平主张：1993年烟台市牟平区大窑街道办事处孔家庄村委会分给我木林（地名）3.2亩土地。为此提交下列证据证实：1、2016年5月5日，烟台市牟平区大窑街道办事处孔家庄村委会出具的证明。内容为：孔家庄村委因保管不善，将1993年秋天分地的原始地亩册丢失。特此证明。2、2016年1月21日，烟台市牟平区大窑街道办事处孔家庄村委会出具的证明，内容为：证明孔家庄村王德平户籍内人员：王德平，男，身份证号码。沙建环，女，身份证号码。王骏，男，身份证号码。自1990年至今未变动。1993年8月，孔家庄村委每人分0.8亩土地。特此证明。3、村民孔宪江于2016年3月6日出具的证明：1993年8月，孔家庄村委分给每个村民0.8亩口粮地，王德平分得木林3.2亩土地。4、村民王曰华于2016年3月8日出具的证明，内容为：1993年8月，分木林土地时，我和王德平是东西地邻，王德平西邻王德玉，东临我家土地。王德潮现在所种的土地是我和王德平两家的土地。我家的土地是2亩多，王德平家的土地是3亩多。特此证明。经质证，被告认为，村委会出具的证据没有法定代表人的签名。每人分0.8亩土地，其不应分得土地3.2亩。村委会分地时有原始记载。对原告提交的证据不予认可。原告称：“1993年分土地时，可以要果园地，也可以要麦地。我要了2亩果园地，因为这块土地两边是沟，耕作不方便，别人也不要，村委为了分地方便，就多分了1.2亩给我，我实际分得3.2亩。”原告主张被告自1999年起因收购苹果一直占用其3.2亩土地。为此提交证人孔某到庭作证。孔某证实：“木林土地是1993年秋天分给原告的，1994年春天，我和王德平一起去买了矮化富士苗栽种，原告与我不是地邻，我知道王德平的土地有3.2亩，被告确实是为了收苹果占用了原告的土地。当时被告家还有苹果贩子。占用了几年及是否全部占用已经记不清楚了。”经质证，被告对证人所述不予认可，称证人所述与事实不符，其没有收购过苹果，也没有占用原告的果园。村里选举时其没有支持孔某，因而将他得罪，他因此到庭作证。
被告称：“1994年村委会分配木林土地时，我分到2.4亩土地，但中间有条沟，耕种不方便，我给了王德平1.2亩，给了王德玉1.2亩，1997年王德平找到我，商议土地互换，经协商，我用1.49亩十年生果园与王德平木林三年生果园进行互换，互换后双方实际经营交纳税费有十余年，刚换地时，村委会就将木林3.2亩土地的户头变更在我的名下。”为此，被告提交村委会地亩册复印件予以证实，该地亩册标题为《94年上小果园明细表》，内中记载：得生2.02亩，德玉3.8亩，德潮3.2亩，德潮2亩，其中德潮2亩中的“德潮”是在他人的名字上更改的。经质证，原告对该证据不予认可，并称村委会的地亩册已经丢失。
本案在审理过程中，被告申请对其兄弟王德玉、王德生进行调查，王德生证实：“1993年在木林分地时，我们兄弟四家关系较好，就商议由王德潮抓出一个阄就行了，当时是每人分0.8亩，我当时2口家，应分1.6亩，加上父母二人的份额，我应分2亩，王德玉应分2.8亩，王德潮应分2.8亩，王德平应分2.8亩。分配土地后，记不清他们耕种了几年，后来王德潮把自己的土地给了王德平一半、给了王德玉一半，原因是王德潮分得的土地中间有沟，耕种不方便，他自己在别处还有土地耕种，又过了几年，王德潮用河南沿的土地与王德平木林土地进行互换。当时王德潮土地上的果树至少有八九年生，王德平土地上的果树有五年生，我当时分得的土地是2亩，其他兄弟是否分到父母的土地，我记不清楚了”。
王德玉证实：“1994年，我们村分配木林土地，当时是从东向西分割，先割王德平，最后分给王德生，木林土地每人是0.8亩，多少可以适当调整，因为这块地属于可栽果树的土地，口粮地不许栽种果树。当时，我应分3.6亩，但是我没全要，只是分了2.6亩，王德潮分了2.4亩，王德平分了2亩，当时因为王德潮分的土地中间有沟，耕种不方便，而且他在河南沿还有土地，所以就没有要，而是把自己分得的2.4亩土地，给了我1.2亩，给了王德平1.2亩，这样我的土地为3.8亩，王德平的土地为3.2亩。1997年王德潮拿村梁湾1.49亩果园，与王德平的木林土地3.2亩进行了互换，当时他们换地都是自愿的。因土地进行了互换，村委会已经在地亩册上更改承包人户头。当时王德潮1.49亩果树是10年生，正值盛果高产期间，王德平的果树是3年生矮化果树，1.49亩果园与王德平的果园相连，耕种管理果园方便，土地互换后，王德潮与王德平分别以换得的土地交纳税费。2007年村里部分土地重新分配，这1.49亩果园及其他部分土地又被分到王德平名下。换地后的第二年王德平把地上的矮化果树拔掉，种了桃树，一直管理至2013年。1998年王德潮在其栽种的桃树之间收过苹果，大约有二至三年的时间，王德潮与王德平之间换地具体是怎么约定的，我并不清楚。我与王德生的关系不太好，与王德潮、王德平的关系较好。
原审法院对村委会会计张吉荣进行了调查，张吉荣证实：“1993年分木林口粮地的原始记录在近期土地确权工作中丢失，原始地亩册记载：德潮土地3.2亩，“潮”字是由“平”改过来的，老会计承认其改动地亩册，原告妻子曾问老会计为什么更改，老会计称，谁种地交纳税费就改为谁的名字。关于《1994年上小果园明细表》，1993年分配木林口粮地，1994年允许栽植苹果树，所以称为“上小果园”。该表不是1993年分地的原始材料，而是几年后形成的，表中记载：德潮土地3.2亩，德潮土地2亩。其中，德潮土地3.2亩，是王德潮与王德平土地互换后，王德潮换得的土地，德潮土地2亩中的“德潮”是在召科的名字上改为“德潮”，是孔召科的2亩土地给了王德潮”。
经质证，原告称1.49亩土地是承包地，不是换得的土地，对王德生、王德玉、及村委会会计张吉荣的证言提出异议，因其与王德生、王德玉因家庭、房产存在纠纷，故对他们的证言不予认可，1.49亩土地不存在换地的事实，而是对原告果园损失的补偿。只有以家庭承包取得的土地经营权才可以互换。被告对王德生、王德玉、张吉荣的证言无异议，被告认为，王德生与王德玉是原、被告的亲兄弟，也是地邻，与原告、被告均无矛盾，他们能证实互换土地的事实，村委会也对换地的事实进行了确认并对地亩册进行了更改登记，因次请求驳回原告的诉讼请求。
上述事实，有村委会出具的证明、证人证言、1994年上小果园明细表、以及双方当事人在法庭上的陈述笔录在卷佐证，并经庭审质证。
原审法院认为，原告主张被告因收苹果占用其土地至今，出庭证人的证言不足以证实其主张，在无其他证据证实的情况下，法院对其主张的事实不予认定。王德生、王德玉系原、被告的亲兄弟，也是土地相邻方，对当时分配土地以及土地互换情况比较了解，所作陈述具有客观性、可信性，亦与村委会会计的陈述以及地亩册的记载相互印证，故法院对王德生、王德玉、张吉荣的证言予以认定。原告以存在家庭房产纠纷为由对证言不予认可，法院不予支持。对原告与被告互换土地的事实法院予以认定，土地互换后，各自以互换的土地交纳税费，并由村委更改户头，应视为村委同意土地互换。土地互换后，双方已实际耕种并交纳税费多年，该土地互换的行为不损害国家、集体的利益，系双方当事人真实的意思表示，应受法律保护。在当时国家法律没有对土地过户作出规定的情况下，村委在地亩册上更改土地承包户头，应视为土地过户行为，被告因此取得涉案土地的承包经营权。原告主张，只有家庭承包取得的土地才可以互换，其他方式取得的土地不可以互换，于法无据。原告称不存在换地的事实，而是被告对原告果园的补偿，对此亦未提交证据加以证实，对其主张法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则。《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定，国家保护农村土地承包关系的长期稳定，本案中，原告以被告占用其土地拒不返还为由，要求被告返还，无事实依据，法院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条之规定，原审法院于2016年7月17日判决：驳回原告王德平对被告王德潮的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王德平交纳。
宣判后，上诉人王德平，原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、认定事实上的错误。原审法院在上诉人诉被上诉人土地纠纷案件中，没有依据《中华人民共和国农村土地承包法》的法律规定，查明事实和认定事实，而是全凭自己感情和情绪，置上诉人提供的证据和法律依据于不顾，片面的把一个代耕代种的土地案件错误的判决为土地互换案件。其错误主要有：1、原审法院没有依据《农村土地承包法》的规定，在认定土地互换时，没有杳明被上诉人与上诉人之间是否有双方协商一致签字的书面互换协议。2、原审法院对互换的土地没有实际查明是否存在，仅凭被上诉人庭审上口头陈述和原审法院到村调查的几个本来相互之间因赡养老人和家庭财产分配就矛盾重重的上诉人和被上诉人弟兄的证言（在原审法院调查证人上诉人的弟兄王德玉的证言中就有：我与王德生的关系不好,与王德潮、王德平的关系较好)就认定是被上诉人拿1.49亩与上诉人诉争的3.2亩土地进行了兑换。事实是本案诉争的3.2亩土地是上诉人以家庭承包方式取得了土地承包经营权，而被上诉人提出的自己拿1.49亩兑换上诉人的土地，事实是被上诉人以个人承包的方式取得的土地承包经营权的土地与上诉人互换土地实际是不存在的。现在该土地因承包期已到又被村委会收回，并于2007年3月16日由村委会（发包方）以家庭承包的方式发包给了上诉人（有村委会与上诉人签订的该土地承包合同为证），按照原审法院的推理实际上是被上诉人在没有拿出一分土地情况下就换的了上诉人的诉争的3.2亩土地，因此，原审法院认定上诉人与被上诉人互换土地的判决是错误的。3、原审法院举证责任的分配错误。原审法院在上诉人主张的土地纠纷是上诉人与被上诉人之间代耕代种主张时，在上诉人以家庭方式取得的土地承包经营权已被被上诉人以实际耕种事实清楚的情况下，不是针对被上诉人怎样取得的土地经营权承担举证责任，而是要求上诉人承担代耕代种举证责任并以此条件之一驳回上诉人诉讼请求是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审法院在没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在土地互换的证据情况下，就认定是土地互换的事实并运用《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定不予支持是错误的。首先原审法院应当认定上诉人与被上诉人的土地兑换是否是事实，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。而本案中被上诉人并没有提供由双方当事人签订的书面互换土地合同和村委会出具的任何一份证据，证明上诉人与被上诉人之间存在诉争土地系互换土地的情况发生（这里要讲村委的证明不是几个已不在任的村负责人讲的话就代表村委会，应当依村委会全体干部或村名代表签名的会议记录或者村委会有盖章的记录为证才可以)，而原审法院仅凭几个并不了解事实真相的个人和村会计私自更改的地亩册的事实就认定是经村委会及双方当事人同意互换。原审法院自身到基层落实相关证据时，没有落实被上诉人换给上诉人的土地性质和现在土地状况（被上诉人所谓的兑换给上诉人的土地是被上诉人以个人承包的土地到期后被村委会收回又在村第二轮土地分配时，由村委会分配给上诉人的，有上诉人与村委会签订土地承包合同书为证），而片面的按照法官自己的判断和需求落实他们自己的需要的证据，因此必然导致错误的判决。三、原审调取证据程序违法。原审调取证人证言不符合法律规定，不属于证据规定中法院依法调取证据的范围，调取的证言王德生、王德玉虽然与上诉人是兄弟关系，但上诉人和他们因分家析产的矛盾。且原审剥夺了上诉人质证的权利。综上，请求二审法院依法撤销原审判决,支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王德潮辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院审理中，上诉人、被上诉人均认可涉案土地没有签订承包合同，也没有土地经营权证
上诉人认可涉案土地的相关税费其从1993年交到1999年，1999年之后是被上诉人所交。因为被上诉人收购苹果，占用上诉人的土地，所以经协商由被上诉人拿税，土地由被上诉人临时使用。上诉人耕种了被上诉人1.49亩土地，是因为被上诉人把上诉人的树刨了，为补偿上诉人损失就把1.49亩土地给上诉人耕种，这1.49亩土地从2000年开始以上诉人的名义交税费。
被上诉人对上诉人所讲有异议，主张双方是在1997年进行的土地互换，税费是从1997年开始各自缴纳各自耕种土地的税费。1997年被上诉人用1.49亩换了上诉人2亩地，有1.2亩是被上诉人分的又给了上诉人，共换了涉案的3.2亩。换地在村里没有书面手续，大家都认可了，到会计处把地亩册更改了就可以。被上诉人原审提交的就是地亩册，上诉人说是收费明细表是不对的。
上诉人提交一份土地承包合同书，主张诉争的1.49亩土地于2007年被村委收回重新发包，该土地现由上诉人承包。虽然合同上没有签时间，但是合同第一条有2007年3月16日到2029年8月1日。上诉人手中还有一份合同，但合同中承包方没有盖大队的公章，也没有上诉人的签名。
经质证，被上诉人对证据的真实性有异议，主张按照合同约定承包方应该是上诉人个人，但是没有上诉人签字，且合同中所盖公章模糊，该合同不具有法律效力。合同后面附的承包土地的基本登记情况没有加盖公章，无法证明是原始形成的。附表上的1.49亩土地就是原来被上诉人换给上诉人的。即使是真实的，也是对1.49亩土地经营权的确认。上诉人另一份合同也没有承包方签字，没有签订合同的时间，证明不了合同什么时间签订的。被上诉人2007年没有和村委签合同，不存在村委重新发包的问题，如果有合同村委会应该有备案，但是村委会没有合同备案。
上诉人主张其提交的合同在村委有备案，但对此没有证据证实，也没有证据证实其所提交的合同是2007年所签。
上诉人另提交一份原审法院（2016）鲁0612民初第1234号民事判决书复印件，主张与该案件有相似之处但判决的结果不相同,证实诉争土地也应当返还给上诉人。被上诉人对上诉人提交证据有异议，主张复印件不予质证且没有证明力。
本院查明的其他案件事实同原审查明的一致。
本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。本案中上诉人主张被上诉人占用其诉争土地，要求被上诉人予以返还。被上诉人则主张诉争土地已由其与上诉人互换，不同意返还诉争土地。对此，本院认为，在上诉人不能提交证据证实诉争土地系其交于被上诉人代耕代种的情况下，综合分析证人出庭作证情况及原审法院对相关人员及村委会计所作的调查，结合上诉人、被上诉人各方交纳土地税费及实际耕种土地的现状，以及村委已更改承包地户头的客观事实，能够认定上诉人、被上诉人间已就诉争土地进行了互换，且各方已经营多年。现上诉人单方要求将互换土地予以返还，违背了诚实信用原则，依法不应予支持。上诉人二审提交的证据不足以证实被上诉人的1.49亩土地于2007年被村委收回并重新发包给上诉人的主张，本院对此不予采信。上诉人主张原审调查证人证言不符合法律规定的理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉主张不能成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王德平负担。
本判决为终审判决。
审判长 门伟
审判员 丁伟
审判员 于青
二〇一六年十二月二日
书记员 肖婷