新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第218号
上诉人（原审原告）：呼图壁县三鑫农机商贸有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区呼图壁县S201省道以南县电视台斜对面。
法定代表人：李玉忠，公司经理。
委托代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁五（曾用名梁武），男，1963年4月8日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区呼图壁县建设小区*号楼*单元***室。
第三人：新疆鸿新建设（集团）房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区呼图壁县东风路***号。
法定代表人：樊卫飞，公司经理。
委托代理人：吕大力，公司行政办主任。
上诉人呼图壁县三鑫农机商贸有限责任公司（下称三鑫公司）因与上诉人梁五及第三人新疆鸿新建设（集团）房地产开发有限公司（下称鸿新公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三鑫公司的委托代理人单光辉，上诉人梁五，第三人鸿新公司的委托代理人吕大力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2005年3月15日，三鑫公司（甲方）针对其拥有的一宗土地与梁五（乙方）达成联合开发呼图壁县恒昌综合市场的协议，在该协议中约定：“四、该宗土地双方协商定价70万元。五、协议生效后，甲方在10日将土地使用权过户到乙方名下。六、协议签订后，乙方先支付甲方该宗土地定金10万元，余款待项目开发后按销售房款的比例分批支付，即房屋销售金额的10％来支付剩余土地款。如开发后房屋销售状况不好，甲、乙双方可以协商用所开发房屋，以市场销售价格折抵土地价款如建房成本。七、利润分配，甲、乙双方在扣除甲、乙双方的土地价款和建房成本等所有费用后，各按50％的比例分配利润。十二、该项目的一切费用都由项目部单独核算，包括前期费用、营销费用、广告费用、肉孜.司马义房屋拆迁赔偿等所有与开发该项目相关的费用均列入开发成本……”。2006年12月22日，双方又签订一份补充协议，主要内容为：“双方同意恒昌综合市场的2号楼2-01、2-02、3-01、3-02四套商铺，折抵三鑫公司的土地价款”等。协议签订后，三鑫公司按照协议将其拥有的3039.9平方米的土地使用权过户到梁五名下，梁五向三鑫公司支付土地出让金10万元，双方指派人成立项目部，共同管理该市场商铺的经营收益。2006年7月20日，双方与肉孜.司马义签订一份协议书，主要内容为：“肉孜.司马义将其所有的253平方米的土地转让给三鑫公司及梁五作为道路通行用地，转让金46.6万元”等。2005年8月9日及2006年11月28日，梁五和鸿新公司签订《房地产联建协议》与《房地产联建补充协议》，主要内容为：“梁五与鸿新公司联建恒昌综合市场，梁五向鸿新公司交纳房屋销售额2％作为管理费，鸿新公司协助梁五办理房屋开发、销售等手续，税费由梁五承担”等。恒昌综合市场于2006年4月开始施工，2006年12月30日竣工。
另查明：呼图壁县恒昌综合市场修建2号、3号楼房屋共计54间。
2号楼共有地下一层，地上三层。2号楼共有38间房屋，其中：负一层11间为商铺，已全部对外出售他人；一层1至9号房屋9间、二层3至9号房屋7间、三层3至9号房屋7间，共计23间商铺、房屋产权登记在梁五名下并由其实际占有；二层1至2号房屋、三层1至2号房屋共计4间，产权登记在鸿新公司名下，由三鑫公司实际占有。具体房屋情况为：负一层11间为商铺，建筑面积分别为：1号29.18㎡，2号36.94㎡，3号47.5㎡，4号47.5㎡，5号44.33㎡，6号44.33㎡，7号47.50㎡，8号、9号合计95㎡，10号、11号76.67㎡；一层共计9间房屋，建筑面积分别为：1号52.83㎡，2号51.58㎡，3号51.58㎡，4号48.14㎡，5号48.14㎡，6号51.58㎡，7号51.58㎡，8号51.58㎡，9号64.31；二层共计9间房屋，建筑面积分别为：1号58.48㎡，2号57.1㎡，3号57.1㎡，4号53.29㎡，5号53.29㎡，6号57.1㎡，7号57.1㎡，8号57.1㎡，9号71.17㎡；三层共计9间房屋，建筑面积分别为：1号63.11㎡，2号61.62㎡，3号61.62㎡，4号57.52㎡，5号57.52㎡，6号61.62㎡，7号61.62㎡，8号61.62㎡，9号76.82㎡。
3号楼共有地下一层，地上二层合计房屋16间，其中：对外全部出售9间，分别为一层5间及二层4间。尚未出售负一层7间房屋，该7间房屋产权登记在鸿新公司名下，由梁五实际占有。具体房屋建筑面积为：一层：1号、2F-1／2F-2共计308.88㎡，2号50.61㎡，3号50.61㎡，4号50.61㎡，5号50.61㎡；一层7号、二层6号合计204㎡；负一层：1号51.38㎡，2号48.86㎡，3号48.86㎡，4号48.86㎡，5号48.86㎡，6号48.86㎡，7号49.64㎡。
又查明：经三鑫公司申请，法院委托新疆源丰有限责任会计师事务所对呼图壁县恒昌综合市场2号、3号楼三鑫公司、梁五各投入成本及2号、3号楼商铺已出售、未出售等情况进行鉴定。新疆源丰有限责任会计师事务所分别于2013年12月28日作出新中和正信评报字（2013）第080号评估报告书，2014年1月20日作出源丰司鉴字（2014）0001号司法会计鉴定意见书、2014年3月6日作出（2014）0001号司法会计鉴定意见书补充鉴定报告书。鉴定意见送达后，三鑫公司对（2014）0001号司法会计鉴定意见书及补充意见提出异议，对（2013）第080号评估报告书仅对已出售给鸿新公司的商铺提出应按现值进行评估；梁五对（2014）0001号司法会计鉴定意见书提出异议；鸿新公司未提出异议。新疆源丰有限责任会计师事务所针对当事人的异议分别进行了答复。三鑫公司支出鉴定费、评估费共计140000元。
三鑫公司开发成本为600000元，梁五开发成本中无争议金额为4160337.07元，对存在争议的部分，经审查后，确认应当计入梁五开发成本为377889.66元，梁五开发成本合计为4538226.73元（4160337.07元＋377889.66元）；呼图壁县恒昌综合市场出售2号楼、3号楼房售房款共计1278060元；未出售房屋市场价值共计6467735.34元；所收入的房屋租金及摊位费合计为119695元。
在诉讼过程中，三鑫公司于2014年5月16日向法院出具说明，内容为：三鑫公司坚持要求分割呼图壁县恒昌综合市场50％的房屋，粱五已出售给鸿新公司的房屋应当计入其应当分得的房屋数量内，已出售给鸿新公司的房屋按当年价值计算。
一审法院认为，关于合同效力如何界定的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“双方当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。三鑫公司与梁五均不具备房地产开发经营资质，故三鑫公司与梁五于2005年3月15日签订的关于联合开发呼图壁县恒昌综合市场的《协议书》及2006年12月22日《补充协议》违反上述法律规定当属无效。
关于双方当事人开发成本数额确认问题。三鑫公司开发呼图壁县恒昌综合市场成本为600000元，梁五开发呼图壁县恒昌综合市场成本为4538226.73元。对上述开发成本金额再次确认。
关于呼图壁县恒昌综合市场的分割问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于讼争呼图壁县恒昌综合市场已全部建成且部分房屋已出售给他人，进而无法返还原物。故对讼争呼图壁县恒昌综合市场在扣除双方成本等费用后，对盈余按照50％比例进行分割。
修建呼图壁县恒昌综合市场双方开发成本共计：5138226.73元（4538226.73元＋600000元）；呼图壁县恒昌综合市场出售2号、3号楼售房款共计1278060元；所收入的房屋租金及摊位费为119695元；未出售房屋市场价值共计6467735.34元。扣除双方当事人开发的成本，各自应当取得的盈余为1363631.81元（6467735.34元＋119695元＋1278060元-5138227.13元）÷2。
关于三鑫公司实际占有商铺的处理问题。双方当事人于2006年12月22日对土地余款折抵事宜达成《补充协议》，在该协议中约定，双方同意用恒昌综合市场2号楼二层2-0l号、2-02号，三层3-01号、3-02号四套商铺折抵三鑫公司土地价款，折抵金额以2号楼二层2-01号、2-02号旁边的2-03号商铺、三层3-01号、3-02号旁边3-03商铺对外出售单价乘以上述四套商铺面积为折抵土地价款。由于该《补充协议》是基于2005年3月15日双方签订的被界定为无效的恒昌综合市场《协议书》第四条、六条所作出的约定，故该《补充协议》当属无效。上述房屋应当与呼图壁县恒昌综合市场2号、3号楼其它未出售房屋一并进行分割。
关于呼图壁县恒昌综合市场2号、3号楼未出售房屋分割问题。市场2号、3号楼未出售房屋共计34间，价值共计6467735.34元，双方当事人应当分得的盈余为1363631.81元。由于三鑫公司开发成本为600000元，应当分得呼图壁县恒昌综合市场2号、3号楼价值合计1963631.8l元（1363631.61元＋600000元）的房屋。即：2号楼一层l号、2号、3号房屋；二层1号房屋、2号房屋；三层1号、2号房屋；三号楼负一层1号、2号、3号房屋，上述房屋价值合计1863915.43元，梁五应向三鑫公司支付99716.38元。其余呼图壁县恒昌综合市场2号楼、3号楼未出售房屋归梁五所有。上述房屋中，其中2号楼一层1号、2号、3号房屋产权登记在梁五名下，故2号楼一层1号、2号、3号房屋由梁五协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半；二层1号、2号房屋，三层1号、2号房屋的房屋手续登记在鸿新公司名下，故二层l号、2号；三层l号、2号房屋由鸿新公司协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半。3号楼负一层1号、2号、3号由鸿新公司协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半。
关于呼图壁县恒昌综合市场空地的归属问题。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所，公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。根据以上规定，呼图壁县恒昌综合市场空地属于恒昌市场全体业主所有，三鑫公司请求对呼图壁县恒昌综合市场内空地进行分割，于法无据，不予支持。
关于鉴定费及评估费用如何承担的问题。由于双方当事人过错致讼争2005年3月15日签订的关于联合开发呼图壁县恒昌综合市场的《协议书》无效，且鉴定费及评估费用140000元，属于诉讼过程中为了明确讼争市场2号、3号楼成本及房屋价值而产生的必要合理的费用，且鉴定结论及评估报告已被法院采信，故该费用三鑫公司、梁五各承担一半。遂判决：一、三鑫公司与梁五于2005年3月15日签订的联合开发呼图壁县恒昌综合市场《协议书》无效。二、梁五向三鑫公司返还呼图壁县恒昌综合市场以下房屋：2号楼一层9间房屋中1号、2号、3号房屋，上述房屋由梁五协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半；2号楼二层共计9间房屋中1号房屋、2号房屋（三鑫公司实际占有），上述房屋由鸿新公司协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半；2号楼三层共计9间房屋中1号房屋、2号房屋（三鑫公司实际占有），上述房屋由鸿新公司协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半；3号楼负一层1号、2号、3号房屋，上述房屋由鸿新公司协助三鑫公司办理房屋产权手续，办理产权所产生的费用由三鑫公司与梁五各承担一半；以上房屋及商铺的返还及房屋产权手续须于判决生效后十五日内履行完毕。三、梁五于判决生效后十五日内向三鑫公司支付99716.38元。四、鉴定费140000元（三鑫公司与梁五各承担一半），即梁五于判决生效后十五日内向三鑫公司支付70000元；五、驳回三鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费37483.20元，由三鑫公司负担18741.6元，梁五负担18741.6元。
三鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决第二项，改判梁五向三鑫公司返还呼图壁县恒昌综合市场27间房屋；撤销一审判决笫五项，改判呼图壁县恒昌综合市场中1239.8㎡的土地使用权归三鑫公司所有，由梁五将土地使用权办理到三鑫公司名下；改判梁五向三鑫公司支付呼图壁县恒昌综合市场场地及未出售房屋租金的50%，即50万元；由梁五承担本案的诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决认定事实错误。三鑫公司对梁五提供的成本数额中认可4026893元，一审判决认定无争议的金额为4160337.07元有误，应予纠正。二、一审判决适用法律与实际处理结果相矛盾，导致判决错误。一审判决认定双方合同无效，在房屋的分割问题上，却按照合同有效进行分割，在扣除成本后，按双方各50％的比例进行盈余分配。在具体分割房屋数量上，却按实际出资额进行分割，明显违反法律规定且相互矛盾。一审判决偷换合同无效的相对方，将无关的第三人拉进本案确定为合同的相对方，以不能返还为由，将己出售给第三人的20间房屋，排除在应当分割的房屋数之外违反法律，对三鑫公司极不公平。既然合同无效，根据法律规定并从公平原则出发，应对全部投入和房屋进行分割，投入的成本由三鑫公司和梁五各承担50%，对建成房屋各分得50％，梁五已出售给第三人的房屋未经三鑫公司同意，且售房合同的价格明显低于当时的市场价，应算入梁五应分得的房屋数量之内。总共建成房间54套，按公平原则，应各占50％，三鑫公司应分得27套，梁五分得27套。梁五已经出售给第三人的20间房屋，应计入其分得的27间内，其实际己取得20间房屋，尚应分得7间，三鑫公司应分得尚未出售给第三人的34间中的27间。三、协议被确认为无效，土地使用权也应返还。四、三鑫公司按约定提供了土地，梁五未按约定提供全部充足的开发资金，一审对梁五实际控制房屋长达8年的收益未作处理，极不公平。
梁五答辩称，三鑫公司要求返还27间房屋无事实和法律依据，该土地因不符合国家要求的性质无法办理土地使用权，三鑫公司要求分割房屋租金和利润无凭无据。
梁五不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，驳回三鑫公司的诉讼请求，由三鑫公司承担诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院认定协议无效违反法律程序。三鑫公司与梁五之间签订的联合开发呼图壁县恒昌综合市场协议书无效已经过新疆维吾尔自治区高级人法院民事裁定书的认定，该事实不能作为诉讼请求再次主张，一审法院再次对已经生效的法律文书判定的内容进行认定，违反法律程序。二、一审判决部分认定事实错误、适用法律有误。一审判决认定对诉争呼图壁县恒昌综合市场在扣除双方成本等费用后，对盈余按照50％进行分配错误。三鑫公司与梁五签订的协议既然已经被认定为无效协议，就不存在利润分配，不得按照协议约定内容进行利润分割。一审对鉴定部分认定事实有误。法院委托鉴定评估机构对梁五开发投入进行了鉴定评估，鉴定意见为4952037.14元，一审对于部分鉴定结果予以否认，导致梁五的开发资金被认定为4538226.73元，减少了413810.41元，与实际事实不符。三、一审判令返还房屋办理产权所产生费用由梁五承担一半错误，没有法律依据。四、一审判令梁五返还三鑫公司2号楼中一层9间房屋中的1号、2号、3号房屋有误，该3套房屋已折抵梁五的建房成本，梁五已经对3套房屋使用多年，办理了房产证，并对3套房屋进行了精装修，装修费用已经超过了房屋的价值，一审判决返还该房屋错误。
三鑫公司答辩称，处理具体案件必须要有明确的诉讼请求，一审法院认定合同无效没有违反法定程序。一审认定梁五投入成本过高，三鑫公司只认可4026893元，梁五认为房屋已经使用并装修不能返还房屋的理由不能成立。
本院二审查明，三鑫公司经一审开庭质证，认可梁五投入的开发成本为：土地款中给付肉孜.司马义的466000元和给付三鑫公司的10万元，测绘费中5000元，土地过户费中11884.8元，广告费中1500元，基础设施费中9500元，工程总造价3306100.4元，建设性费用中960元，取暖费中14500元，以上合计3915445.2元。三鑫公司在二审当庭认可4026893元。
本院其他查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，关于合同的效力。三鑫公司与梁五签订的关于联合开发呼图壁县恒昌综合市场的《协议书》及《补充协议》，因双方当事人均不具备房地产开发经营资质，应当认定为无效合同。一审认定双方之间合同无效符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，程序合法，梁五关于一审认定合同无效违反法定程序的上诉理由无法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于合同认定无效后财产的分配。本院认为，因双方当事人签订的协议书为无效合同，在合同中关于分配的约定对双方当事人均不产生约束力。一审因合同无效，对双方开发市场产生的收入，在扣除成本后的盈余，以50%比例平均分配；对建成后未出售的房屋，根据该市场的现状，结合双方的出资份额进行分配；对土地使用权，依照《中华人民共和国物权法》的相关规定，认定由市场全体业主所有；对办理房屋产权手续费用，判令由双方当事人各自承担一半的处理意见，既符合法律规定，方便市场的管理和利用，同时又兼顾了公平原则，并无不当。三鑫公司关于主张梁五向其返还市场27间房屋的上诉请求，因其出资额比例与梁五的出资额比例相差悬殊，其要求按照50%的比例分配27间房屋，违背公平原则，本院不予支持；关于要求分配50万元租金的上诉请求，因原审已经将市场内房屋房租的收入纳入至总收入中，其亦未能提供证实梁五占有并长期使用该市场内的场地的相关证据，该请求无事实和法律依据，本院不予支持；关于要求将1239.8平方米的土地使用权判令归该公司所有，并将土地使用权办至该公司名下的上诉请求，因该土地系市场内的空地，主要用于市场内的通行及其他公共用途，该请求与《中华人民共和国物权法》规定相悖，本院不予支持。梁五在涉案房产权属存有争议，装修存在风险的情形下，仍然投入资金对2号楼一层9间房屋中的1号、2号、3号房屋进行装修，由此造成的损失应由其自行承担。一审从便于管理和使用的角度，将2号楼中一层9间房屋中的1号、2号、3号房屋分配给三鑫公司并无不当，梁五以装修价值超过房屋价值，不应返还房屋的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予支持；其认为原审对部分鉴定意见予以否认，导致对其部分投入成本未予认定的上诉意见，因其在二审中并未提供相应证据予以证实，本院不予支持；其称原审判令办理房屋产权所产生费用由双方当事人各自承担一半错误的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。综上，对一审关于合同无效后财产如何分配的处理意见，本院予以维持。但一审关于梁五投入成本的认定有误，导致梁五应当向三鑫公司支付价款金额有误，本院予以纠正。梁五投入的开发成本中双方无争议的金额应为三鑫公司在二审中自认的4026893元，加上一审认定梁五投入的合理部分377889.66元，本院认定梁五投入的成本为4404782.66元。扣除双方当事人各自投入的成本，应当各自取得的盈余为1430353.84元【（6467735.34元＋119695元＋1278060元-4404782.66元-600000元）÷2】。故三鑫公司应分得的房屋价值为2030353.84元（1430353.84＋600000元），其实际分的房屋的价值为1863915.43元，梁五还应当向三鑫公司支付166438.41元。
综上，原审认定的部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一初字第37号民事判决第一、二、四、五项。
二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一初字第37号民事判决第三项为：梁五于判决生效后十五日内向呼图壁县三鑫农机商贸有限责任公司支付166438.41元。
以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费63654.67元，由呼图壁县三鑫农机商贸有限公司负担31827.34元，由梁五负担31827.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 李 李
二〇一五年二月十二日
书 记 员 王 芳