河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1639号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地：安徽省阜阳市颍州区一道河路666号蓝色雅典36#楼101室、201室，统一社会信用代码：91341200726318384N。
主要负责人：吕亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张继伦，河南博识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段梦柯，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董新亮，男，汉族，1955年3月20日出生，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：界首市宏达汽车运输有限公司，住所地：安徽省界首市颖南福通南侧，统一社会信用代码：91341282080339521R。
法定代表人：曹新党，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘新科，男，汉族，1966年3月8日出生，住安徽省阜阳市界首市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称平安财险阜阳支公司）因与被上诉人董新亮、界首市宏达汽车运输有限公司（以下简称宏达公司）、刘新科机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2018）豫0423民初733号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险阜阳支公司的委托诉讼代理人段梦柯，被上诉人董新亮的委托诉讼代理人郭振岗到庭参加诉讼。经本院传票传唤，被上诉人宏达公司及刘新科无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财险阜阳支公司上诉请求：依法改判，不服金额240000元。事实与理由：1、董新亮系农村居民，一审判决按城镇居民标准计算董新亮伤残赔偿金无事实及法律依据。2、一审法院认定精神抚慰金50000元过高。3、一审法院计算董新亮住院期间的护理费错误，护理依赖应按5年计算。4、一审认定董新亮住院期间交通费5000元没有依据。5、鉴定费属间接费用，保险公司不应当承担。6、一审未支持非医保用药鉴定申请及电动车属性鉴定申请属程序无法。
董新亮答辩：1、董新亮在事故前居住在位于县城的女儿家，且董新亮户口所在地为鲁山县××××村，该村所在地为城镇规划区，应当按城镇居民标准计算董新亮的伤残赔偿金。2、精神抚慰金是由法院酌定进行赔偿的，不是法律规定的金额，一审判决精神抚慰金适当。3、医院医嘱需要两人护理，应当计算至定残前一日，但一审判决计算至2017年11月10日，一审法院判决并无不当。一审法院根据董新亮的病情及治疗效果支持护理依赖期限10年符合法律规定。4、董新亮住院期间实际支付交通费近万元，一审酌定支持5000元交通费偏少。5、只要是因本次事故发生的费用均属于第三者责任险赔偿的范围。保险法中并未区分医保用药和非医保用药，××人治疗用药应当有医生确定。车辆的鉴定应在事故处理期间进行，平安财险阜阳支公司、刘新科及宏达公司并未向事故处理部门提出鉴定申请，事故认定书已经发生法律效力，一审不予支持平安财险阜阳支公司的鉴定申请符合法律规定。6、鉴定费应由平安财险阜阳支公司承担。
宏达公司、刘新科未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩状。
董新亮向一审法院起诉请求：判令平安财险阜阳支公司、刘新科及宏达公司赔偿各种损失合计881264.59元。
一审法院认定事实：
一、事故发生概况：2017年7月25日20时许，董新亮驾驶二轮踏板电动车沿鲁山县鲁梁路由北向南行使至梁洼镇汇源公路前路段时，撞住同向行驶刘新科停放在道路右侧的皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引皖K1T**挂号重型自卸半挂车左侧尾部，致两车不同程度损坏，董新亮受伤。
二、交警部门对事故责任认定意见：鲁山县公安交通警察大队于2017年8月3日作出鲁公交认［2017］第456号道路交通事故认定书认定：董新亮驾驶非机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆……在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，负此事故的同等责任。刘新科驾驶机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款“在道路上临时停放的，不得妨碍其他车辆和行人通行”之规定，负此事故的同等责任。
三、董新亮受伤后的医疗情况：2017年7月25日20时50分，董新亮被送往河南省鲁山县人民医院治疗，被诊断为：一、特重度颅脑损伤并脑疝形成；1、左侧额顶颞叶硬膜下血肿；2、左侧额叶脑挫裂伤；3、脑疝形成；4、原发性脑干损伤；5、蛛网膜下腔出血；6、右侧颞骨及顶骨骨折；7、颅底骨折；8、右侧人字缝分离；二、面部损伤（1、右侧眶壁及双侧鼻骨多发骨折；2、右眼睑裂伤；3、鼻面部皮肤裂伤）；三、吸入性肺炎；四、消化道出血；五、肝左叶囊肿；六、胆囊结石；七、××症，接受了手术抢救治疗。同年10月21日10时，董新亮出院回家养伤。出院诊断其症状仍为特重度颅脑损伤并脑疝形成等，医嘱为加强翻身扣背、预防褥疮，协助排痰、不适随诊等，出院情况为好转。2017年10月24日9时30分，董新亮因伤势复发再次入住河南省鲁山县人民医院，经诊断为：1、特重度颅脑损伤术后；2、气管切开术后；3、肺部感染；4、低蛋白血症；5、××。同年11月10日16时出院，出院诊断其症状仍为特重度颅脑损伤术后、肺部感染、高血压、低蛋白血症等，出院情况为未愈。董新亮前后两次共住院治疗107日，因无力承担巨额医疗费用导致董新亮两次入院经治疗后、在仍未痊愈的情况下出院回家养伤。
四、董新亮的伤情鉴定情况：经法院委托，平顶山市正平法医司法鉴定所于2018年2月1日作出平正平司鉴所〔2018〕临鉴16号鉴定意见书，意见为：董新亮的伤残程度为一级；伤后误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日（2018年1月31日）；董新亮需要完全护理依赖。
五、刘新科驾驶的皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车的车辆登记及保险情况：事故发生时，该皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车登记的所有人系宏达公司，刘新科系宏达公司雇佣的驾驶员。该肇事车辆在平安财险阜阳支公司投保有交强险及保险金额为100万元的第三者责任险，且事故发生在保险合同期间。
六、董新亮已获得赔偿情况：平安财险阜阳支公司在交强险范围内已赔付董新亮医疗费10000元，宏达公司为原告董新亮垫付30000元。
七、董新亮应得的赔偿费用：1、医疗费：起诉主张188178.43元，包括第一次住院的医疗费135730.42元，第二次住院医疗费9609.01元及住院期间因病情需要院外购药42949元。平安财险阜阳支公司在庭审中对此发表质证意见为：非医保用药部分不应予以支持，关于董新亮的非医保用药部分，平安财险阜阳支公司已提交申请予以鉴定。因董新亮的伤情较重，所有医药费均系鲁山县人民医院医生医嘱所产生，系董新亮治疗的必要的合理支出，庭审中平安财险阜阳支公司未提供证据证实董新亮所用药物中非医保用药有相关代替药物予以弥补的具体构成，故对平安财险阜阳支公司的该项鉴定申请依法不予准许，确定董新亮的医疗费的金额为188178.43元。2、误工费：因事故发生时董新亮已超过60周岁，庭审中查明，董新亮受伤前在其女儿董秋纳家居住，为其女儿帮忙带小孩，但其未提供有效证据证实其从事的劳动收入情况，因此对于原告董新亮的此项请求，不予支持。3、护理费：①董新亮主张住院期间的费用为17670元，平安财险阜阳支公司认为该费用应按住院天数107天计算。依据董新亮的住院病历，董新亮自2017年8月30日转入普通病房至2017年11月10日出院，伤情危重，医嘱确定为2人护理，护理费标准参照2016年河南省居民服务业从业人员平均年收入33857元/年的标准，此期间的护理费金额应确定为13357.44元（33857元/年÷365天×2人×住院72天）。②董新亮出院后至鉴定意见确定的护理期间（自2017年11月11日至2018年1月31日），可1人护理，人均每天护理费标准如上，则护理费金额应为7513.56元（33857元/年÷365天×81天×1人），综上，确定董新亮从入院到鉴定的护理期限至伤残评定前一日（2018年1月31日）的护理费金额合计为20871元（13357.44元+7513.56元）。现董新亮请求17670元，依法予以支持。③董新亮经鉴定属完全护理依赖，且已年满62周岁，从事故发生至今不能自主进食，身体状况堪忧，护理难度较大，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿解释》第二十一条第三款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，酌定对于董新亮的护理期限应先按10年计算，即自2018年1月31日起计算10年，10年期满后的护理费用可另行主张。因此，该部分护理费参照上述标准确定金额为338570元（33857元/年×1人×10年）。综上，董新亮的护理费三项合计为356240元。4、营养费：董新亮起诉主张3800元（营养费20元/天×190天），平安财险阜阳支公司认为应按住院天数107天计算。结合董新亮的实际伤情及鉴定的营养期至伤残评定前一日（2018年1月31日），董新亮此项请求的金额确定为3800元。5、住院伙食补助费：董新亮起诉主张19000元（住院伙食补助费100元/天×190天），庭审中，平安财险阜阳支公司认为应按住院天数107天计算。依照《河南省省直机关差旅费管理办法》，结合董新亮受伤后一直在鲁山县人民医院住院治疗107天的事实，确定董新亮的该项请求金额为5350元（50元/天×107天）。6、伤残赔偿金：董新亮起诉主张490192.56元（河南省2017年城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×18年×100%），平安财险阜阳支公司认为，董新亮的户口显示是梁洼镇××村，属农村户口，应按2017年农村居民人均纯收入的标准计算。但董新亮的户籍地为梁洼镇××村，庭审中，董新亮提供证据证明其受伤前一直在其女儿家居住，其女儿所居住的地点为××城××号，依法应按城镇居民的标准计算，董新亮的伤残程度经鉴定为一级，其受伤时年龄为62周岁，依法应按18年的标准计算赔偿，因此，对于董新亮的此项诉讼金额确认为490192.56元。7、交通费：董新亮起诉主张9440元，根据董新亮提供的证据及董新亮的实际情况，酌定此项金额为5000元。8、鉴定费：1900元，该项费用为董新亮确定所受伤残等级所支出的费用，予以确认。9、精神抚慰金：董新亮起诉主张100000元，结合董新亮的伤残程度，酌定董新亮此项请求的金额为50000元。以上各项金额合计为1100660.99元。
一审法院认为，本案是一起交通事故所引发的人身损害赔偿纠纷，该事故责任已经鲁山县××大队做出事故责任认定，对该交通事故认定书认定的事实及责任划分意见予以采信。依照《河南省道路交通安全条例》第四十二条：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任；……”，确定对此次事故，董新亮承担40%的责任，刘新科承担60%的责任为宜。刘新科系宏达公司的雇佣司机，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，依法应由雇主承担赔偿责任，因此董新亮因该事故造成的合理损失，应由宏达公司赔偿。宏达公司所有的该事故车辆在平安财险阜阳支公司投保了交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险合同期限内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投有机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三责险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此，对于董新亮的损失共计1100660.99元，扣除平安财险阜阳支公司垫付的10000元医疗费，先由平安财险阜阳支公司在交强险的限额内再行支付董新亮110000元后，下余部分980660.99元，按照双方负担的责任比例，安财险阜阳支公司在商业三责险的限额内支付董新亮588396.59元（980660.99元×60%），两项合计应赔偿董新亮698396.59元（110000元+588396.59元）。该款扣除宏达公司垫付的30000元，平安财险阜阳支公司还需支付董新亮668396.59元。对于宏达公司为董新亮垫付的30000元，应由平安财险阜阳支公司直接支付给宏达公司。对于平安财险阜阳支公司庭审中对董新亮驾驶的电动车是否系机动车的鉴定申请，因鲁山县××大队做出的事故认定已对董新亮所驾驶电动车认定为非机动车，故对此申请依法不予准许。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、十八条、十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付原告董新亮各项损失共计668396.59元；二、平安财险阜阳支公司于判决生效之日起十日内支付界宏达公司垫付的赔偿款30000元；三、驳回董新亮在本案中的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6306元，由董新亮负担2500元，由宏达公司负担3806元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。另查明，董新亮户籍所在地为河南省××梁洼镇镇区规划范围内。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，根据上诉人的上诉及到庭被上诉人的答辩，本案二审诉讼的争议焦点是：1、董新亮伤残赔偿金的计算标准问题。2、董新亮精神抚慰金的数额确定问题。3、董新亮护理期限及护理人员确定问题。4、董新亮住院期间交通费数额的确定问题。5、非医保用药鉴定及车辆属性鉴定问题。6、鉴定费的承担问题。对争议焦点评析如下：
1、关于董新亮伤残赔偿金的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案事故发生前，董新亮长期居住在河南省县城，且其户籍所在地位于××××梁洼镇镇区规划内，一审法院按城镇居民标准计算董新亮的伤残赔偿金有事实及法律依据。
2、关于董新亮精神抚慰金的数额确定问题。因本案事故造成董新亮一级伤残，一审法院根据董新亮的伤情、事故责任、经济状况支持董新亮精神抚慰金50000元适当。
3、关于董新亮护理期限及护理人员确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。董新亮伤情构成一级伤残，其住院期间需二人护理，一审法院根据董新亮的伤情，参照医疗机构的护理意见，按二人护理计算董新亮的护理费正确。董新亮的构成完全护理依赖，一审法院根据董新亮的伤情及治疗情况，确定其定残后的护理期限有事实及法律依据。
4、关于董新亮住院期间交通费数额的确定问题。董新亮两次住院107天，住院期间需两人护理，一审法院根据董新亮住院期间及必要陪护人员情况及董新亮提交的有关证据确定交通费5000元无明显不当。
5、关于非医保用药鉴定及车辆属性鉴定问题。本案是机动车交通事故责任纠纷案件，事故受害人董新亮住院期间的用药，应当由治疗医生根据其病情确定，不论所用药物是否属非医保用药，对合理的用药费用，侵权人应当承担相应的责任。因此，一审法院驳回平安财险阜阳支公司提出对董新亮住院期间的用药是否属非医保用药的鉴定申请并无不当。本案事故中，对董新亮驾驶的电动车，在鲁山县××大队做出的事故认定中，已按非机动车属性进行了处理，且，电动车的属性属行政管理的范畴，因此，一审法院驳回平安财险阜阳支公司以鉴定的方式确定电动车属性的申请并无不妥。
6、关于鉴定费的承担问题。为确定董新亮的伤残等级及护理依赖程度，只能由具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定确定，为此支付的鉴定费，属合理的、必要的费用，一审法院判决平安财险阜阳支公司承担鉴定费并无不妥。
综上所述，平安财险阜阳支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由中国平安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翟建生
审判员 赵红燕
审判员 梁 东
二〇一八年六月二十五日
书记员 陈紫竹