福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1210号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地漳州市漳州港招商大道36号。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。委托代理人杨文忠，男，1969年9月2日出生，汉族，该公司职员，住福建省漳州市芗城区。被上诉人（原审原告）温志文，男，1967年12月15日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。被上诉人（原审原告）温婷婷，女，1991年10月13日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三。法定代表人马立富，总经理。上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人温志文、温婷婷、原审被告厦门鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、杨文忠，被上诉人温志文到庭参加诉讼。被上诉人温婷婷、原审被告厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，厦门鸿隆兴公司（乙方）与漳州开发区新城房地产有限公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城·海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。“销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。”“包销期内因销售产生的问题由乙方负责处理，但甲方应全力配合乙方处理，直至问题解决为止。”“乙方客户签订《商品房买卖合同》后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度给甲方。”乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。车库或停车位300个，包销均价为8万元，计2400万元，前述两项乙方应支付总价款合计3.54亿元。乙方的支付方式为：协议签订后10日内支付定金1亿元，自甲方取得8、9、10#楼的《商品房预售许可证》起一个月内，再付5000万元，4个月内再付3000万元，10个月内再付3000万元，外墙落架完成后40个工作日内支付5000万元，竣工验收可以交房后3个月内付清全部余款9400万元。除定金外，付款进度和时间应分别按8#、9#、10#楼单楼各自的办证和建设进度，按照上述规定时间，按相应比例付清。甲方应分别于2011年11月10日、12月10日、2012年5月10日前取得9#、8#、10#楼的《商品房预售许可证》。如因工程技术原因或国家和地方政府等规定或政策发生变化引起滞延，前述期限相应顺延。乙方无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定付款时间和付款进度按时如数履行付款义务。“乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承担。”包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。前述期限届满后，甲方有权要求结算，乙方如逾期，甲方有权立即解除本协议并追究乙方违约责任。客户实际缴纳的定金、首期款、实际到款的按揭款皆可按约定进度作为乙方直接给甲方的进度款，由甲方根据以上款项的到款时间，按甲方实际取得的款项金额开具收款凭据给乙方确认即可。甲方应及时完成本协议所涉项目楼房的竣工验收，因可归责于甲方的原因导致相应预售许可证延后取得，每拖延一天由甲方向乙方支付合同总价千分之五的违约金。乙方如逾期付款，每拖延一天由乙方向甲方支付合同总价千分之五的违约金。“鉴于乙方以甲方的名义对外销售，本协议履行期内，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立，合同签订后，甲乙双方可委托漳州市的公证处进行公证。”及违约责任等条款。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年6月25日，漳州开发区新城公司通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，厦门鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知，但认为受诸多因素的影响无法在规定时间内完成整改措施。2012年12月4日，漳州开发区新城公司又通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，指出厦门鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向漳州开发区新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。该份通知附有中国银行龙海支行的逾期贷款本息催收通知单，载明1.5亿元贷款已于2012年7月18日到期，贷款利息及违约金截止到2012年11月20日为518.5万元。2012年12月11日，漳州开发区新城公司通过公证送达的形式向厦门鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，载明由于其擅自对外以不合法的方式办理销售和收款，严重影响公司的合法权利，未将销售款进入专管帐户，超期未支付款项，委托贷款逾期未还等，厦门鸿隆兴公司未进行整改和履行义务，通知解除投资合作协议书和补充协议书。但两被告未对外进行公告解除投资合作。现“新城·海世界”由漳州开发区新城房地产有限公司营销。2013年5月27日，厦门鸿隆兴公司向福建省高级人民法院起诉漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，由于厦门鸿隆兴公司未交纳案件受理费，福建省高级人民法院以（2013）××民初字第××号民事裁定书裁定按自动撤诉处理。温志文于2012年4月11日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，确定认购“新城·海世界”第9幢2302室，建筑面积为138.23平方米，由厦门鸿隆兴公司出具了《新城·海世界VIP钻石客户预选预选房号确认单》。同日，温志文按照厦门鸿隆兴公司的指定，由温志林向马立富（厦门鸿隆兴公司的法定代表人）的帐户汇款13万（其中车位租赁保证金3万元、购房预订金10万元），由厦门鸿隆兴公司出具收款收据，并协商拟按温志文女儿温婷婷的名字正式办理房屋买卖合同和登记手续。厦门鸿隆兴公司收取购房预订金后，因与漳州开发区新城公司之间发生纠纷，厦门鸿隆兴公司以“其包销问题与漳州开发区新城公司发生纠纷”为由，未与原告温志文、温婷婷签订正式的《商品房买卖合同》。温志文、温婷婷所认购的第9幢2302室房屋，现此房屋已出售。原审认为：一、厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司之间的民事法律关系是代理与被代理的关系。厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司签订的《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。从法律方面上看，厦门鸿隆兴公司因与漳州开发区新城公司签订了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》，约定由厦门鸿隆兴公司自主负责包销漳州开发区新城公司开发的涉诉商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式；协议中还提及销售时以漳州开发区新城公司名义对外销售，双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，厦门鸿隆兴公司取得了对外销售漳州开发区新城公司开发的“新城·海世界”商品房的权利，厦门鸿隆兴公司是代理销售漳州开发区新城公司开发的“新城·海世界”商品房的行为，根据《民法通则》第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”因此代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。再从交易习惯上看，厦门鸿隆兴公司销售的是漳州开发区新城公司开发的“新城·海世界”商品房，温志文、温婷婷购买的是漳州开发区新城公司所开发的商品房，让人们足以相信厦门鸿隆兴公司的销售行为是代理行为。因此漳州开发区新城公司对厦门鸿隆兴公司的销售行为所产生的法律后果，应承担民事法律责任。漳州开发区新城公司主张厦门鸿隆兴公司与温志文、温婷婷所发生的民事行为不知情，与事实不符，不予以支持；同时认为没有收到温志文、温婷婷的购房款，因漳州开发区新城公司未按双方的约定行使其监管厦门鸿隆兴公司的权利，不能对抗温志文、温婷婷的诉讼理由，漳州开发区新城公司的辩解，不予以采纳。二、厦门鸿隆兴公司在销售过程中，与温志文、温婷婷达成了商品房买卖的预约合同，其合同依法成立。基于上述包销合同中厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司的名义对外销售“新城·海世界”8、9、10#楼盘期间，温志文、温婷婷按约定支付了预订金13万元，并认购了第9幢2302室房屋，从内容上分析，厦门鸿隆兴公司与温志文、温婷婷之间构成了商品房预约合同关系。由于厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司发生纠纷，漳州开发区新城公司解除与厦门鸿隆兴公司的协议未对外进行公示，温志文、温婷婷向厦门鸿隆兴公司认购房屋，属于正常的民事行为。现温志文、温婷婷与漳州开发区新城公司的商品房买卖合同无法继续履行，温志文、温婷婷主张解除合同，因温志文、温婷婷所认购的第9幢2302室房屋，现已由漳州开发区新城房地产有限公司出售，导致温志文、温婷婷合同目的无法实现，温志文、温婷婷请求解除返还13万元的主张，应予以支持；漳州开发区新城公司提出“温志文、温婷婷与被告漳州开发区新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，温志文、温婷婷或者厦门鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向漳州开发区新城公司提出过任何主张，温志文、温婷婷在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，不予采信。三、关于违约责任的问题。因漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司的原因导致温志文、温婷婷订立合同的目的不能实现，漳州开发区新城公司应承担违约责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等到，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予以支持。”温志文、温婷婷未能提供所交纳的款项属于定金性质的证据，该主张不能支持。温志文、温婷婷的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”本案中，温志文、温婷婷尚未与漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司签订正式的商品房买卖合同，故其要求赔偿已付购房款一倍的损失，与法不符，不予支持。厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法审理和判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告温志文、温婷婷与被告漳州开发区新城房地产有限公司之间商品房买卖的商品房的预约合同。二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于判决生效之日起一个月内返还原告温志文、温婷婷13万元及赔偿利息损失（自2012年4月12日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）。三、驳回原告温志文、温婷婷对被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司的诉讼请求。四、驳回原告温志文、温婷婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费16371元，由原告负担3071元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担13300元。宣判后，原审被告漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）温志文、温婷婷所举证的《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、《收款收据》、《签约之前客户须交纳的房款及相关代收税费》、《房屋权属信息查询结果证明》之间并无关联性，仅凭现有证据并不能证明温志文、温婷婷有实际支付预订金。故原审有关温志文、温婷婷认购讼争房屋、签订《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、支付认购订金13万等事实认定，没有事实依据。（2）《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》是预选房号确认单，不是认购，而是认购之前厦门鸿隆兴公司与温志文、温婷婷之间一种预留、确认拟预留房号的无名合同关系，预留后还需要转为认购、转认购后还需要签订商品房买卖合同，因此，《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》这一无名合同的双方当事人是厦门鸿隆兴公司与温志文、温婷婷，原审认定《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》是厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司的名义与温志文、温婷婷签订商品房预约合同，没有事实依据，《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》的合同相对人是厦门鸿隆兴公司。（3）对于厦门鸿隆兴公司办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》，以及厦门鸿隆兴公司、马立富与温志文、温婷婷之间的交易，漳州开发区新城公司均不知情，也不同意不认可；并且，无论是依法还是依约，漳州开发区新城公司所开发的项目，对外销售都必须以漳州开发区新城公司的名义，如果温志文、温婷婷付款属实，温志文、温婷婷也认为合同相对人是厦门鸿隆兴公司或马立富，并直接付款给厦门鸿隆兴公司或马立富；而且，在本案起诉之前，温志文、温婷婷、厦门鸿隆兴公司、马立富也未向漳州开发区新城公司提过任何主张、提示、告知或者确认请求，所谓的“鸿隆兴新城房地产物业发展部”印章来源不明，与漳州开发区新城公司并无关系，故本案应由厦门鸿隆兴公司、马立富等行为人自行承担责任。（4）从上述看，厦门鸿隆兴公司、马立富有意欺诈，已涉嫌犯罪。（5）即使温志文、温婷婷有付款，其也超过2年未向漳州开发区新城公司主张过权利，故本案超过诉讼时效。（6）原审存在如下程序错误之处：温志文、温婷婷以讼涉项目包销为由提起诉讼，但原审未就包销法律关系予以释明；在包销合同关系中以漳州开发区新城公司为被告所列诉讼主体不当；原审中漳州开发区新城公司申请“鸿隆兴新城房地产物业发展部”等印章以及收款收据上的签名进行鉴定，原审未予鉴定，系属不当。据此，请求二审依法撤销原判，改判驳回温志文、温婷婷对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审，一、二审诉讼费均由温志文、温婷婷承担。被上诉人温志文、温婷婷答辩称：（1）温志文、温婷婷与漳州开发区新城公司存在合法的商品房预约合同关系，因为，讼涉项目系由厦门鸿隆兴公司向漳州开发区新城公司包销，而温志文、温婷婷的预约行为又发生在包销期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，包销合同法律关系最类似于代理关系，可参照代理合同的有关规定处理，即厦门鸿隆兴所实施的行为由委托人承担。并且，从《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》看，这些证据均写明是“新城·海世界”的楼盘，售楼处也在漳州开发区新城公司的楼盘和办公地点旁，故温志文、温婷婷有理由相信其是在与漳州开发区新城公司签订预约合同。（2）温志文、温婷婷已经按照约定履行了付款义务，现漳州开发区新城公司拒绝按照确认单的约定继续履行义务，已经构成违约，其应承担违约责任，返还温志文、温婷婷定金。（3）本案诉讼时效应当从一审漳州开发区新城公司表示不返还订金时起算，故本案温志文、温婷婷的起诉，没有超过诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审被告厦门鸿隆兴公司答辩称：厦门鸿隆兴所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息）和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼涉项目已漳州开发区新城公司解除包销合同，厦门鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现漳州开发区新城公司违约不履约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持温志文、温婷婷全部诉讼请求。经审理查明，除对于“VIP卡、《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》是否厦门鸿隆兴公司所出具，‘鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章’是否属于厦门鸿隆兴公司印章、温志文、温婷婷有无实际支付13万元款项，”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。还查明：（1）2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。该判决认定，在漳州开发区新城公司不知情的情况下，厦门鸿隆兴公司擅自向外发售VIP卡，未经漳州开发区新城公司同意，擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”对外收取VIP款项进入马立富个人账户挪作他用，没有进入《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的漳州开发区新城公司专户，厦门鸿隆兴公司的行为严重违法合同约定。（2）讼涉《新城·海世界VIP钻石客户预选预选房号确认单》没有加盖厦门鸿隆兴公司公章。（3）讼涉收款收据开具时间是2012年4月11日，温志文、温婷婷通过温志林转账13万元至厦门鸿隆兴马立富个人账户的时间是2012年4月11日。收款收据载明款项用于“车位租赁保证金可优先选购9#楼2302号房”，该收款收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。上述事实有漳州市中级人民法院（2013）××民初字第××号民事判决书、福建省高级人民法院（2014）××民终字第××号民事裁定书，温志文、温婷婷《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》，2012年4月11日温志文、温婷婷通过温志林转账马立富的银行流水凭证，2012年4月11日加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章的收款收据，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：关于温志文、温婷婷是否有办理认购事宜并支付预订金为本案争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，温志文、温婷婷就其主张的事实所提供的《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》与温志文、温婷婷2012年4月11日通过温志林转账马立富的银行流水凭证、2012年4月11日加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章的收款收据、等证据形成了证据链，以上证据足以证明温志文、温婷婷有向厦门鸿隆兴公司预订商品房，但是却将预订金支付至厦门鸿隆兴公司法定代表人马立富的个人账户。因此，漳州开发区新城公司有关温志文、温婷婷未有办理认购事宜并支付预订金的上诉理由与事实不符，不能成立，对其该上诉主张不予采纳。关于温志文、温婷婷办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》以及支付预订金的行为，是否构成商品房预约合同关系为本案争议焦点。从温志文、温婷婷签订的《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》所载明的内容看，该确认单载明了认购商品房的VIP卡金额、房号、面积、总价。温志文、温婷婷在签订该确认单的当日2012年4月11日转账支付预订金13万元，双方的商品房预约合同关系于付款后生效。故漳州开发区新城公司有关温志文、温婷婷办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》以及支付预订金的行为，并不构成商品房预约合同关系，本案是一种与商品房销售无关的无名合同关系的有关上诉理由不能成立，对其该上诉主张不予采纳。本案中，各方当事人对于讼涉项目商品房系由厦门鸿隆兴公司根据与漳州开发区新城公司签订的《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》进行包销并无异议。争议的关键在于包销商品房的预约合同当事人应当如何认定，是否仍然是漳州开发区新城公司，或是厦门鸿隆兴公司，抑或是实际收取预订金者。首先，商品房预约合同，是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。包销商品房的预约合同是预约合同的一种，当然也不例外。其次，因为受到了不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，并且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。本案漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司的包销合同《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定中也体现了这一内容。除指向本约的缔约这一特殊属性外，包销商品房预约合同与商品房包销合同具有相同的特征。第三，从包销合同包括包销商品房预约合同的法律性质看，诚如前述，由于商品房经营管理的受到法律法规的特殊限制，包销行为的法律后果由开发商对买受人负担，因此，包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合；而且司法实践中也是将包销合同纠纷纳入“商品房委托代理销售合同纠纷”。并且，包销合同包括包销商品房预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关“参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理”的处理原则。综前述，包销商品房的预约合同纠纷的合同相对人应当是开发商而不是包销商。故漳州开发区新城公司有关讼争商品房预约合同当事人不是该公司而是厦门鸿隆兴公司或实际收款人马立富，以及本案与漳州开发区新城公司并无关系的上诉主张，没有法律依据，不予采纳。至于漳州开发区新城公司上诉主张厦门鸿隆兴公司是在其不知情的情况下擅自向外发售VIP卡、擅自收取款项进入马立富个人账户，对于该认定并无影响。根据前述，包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，故审查包销合同当事人厦门鸿隆兴公司是否依法、依约行使销售代理行为是本案关键。经查，本案中，厦门鸿隆兴公司并未按照《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定履行合同义务，在办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》的过程中，其行为有悖于与漳州开发区新城公司的约定，厦门鸿隆兴公司的行为显然超越了代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人超越代理权订立合同，代理行为有效的必要条件是“相对人有理由相信行为人有代理权”；否则，该代理行为无效。本案中，虽然厦门鸿隆兴公司与购房者签订《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》的行为超越了代理权，但客观上形成具有代理权的表象，因此，作为委托人的漳州开发区新城公司应否于本案中承担违约责任的关键，在于审查包销商品房预约合同相对人即购房者在缔约时主观上是否善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权。从本案所查证的事实来看，虽然厦门鸿隆兴擅自办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》等行为，违反了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，属于超越代理权行为，但是，由于该《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》均载明认购的商品房属于“新城·海世界”项目，而“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用上也有“新城”字样，并且被上诉人在漳州开发区新城公司售楼处办理预订，因此，尽管预订金收款账户不是《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的专户而是厦门鸿隆兴公司法定代表人马立富的个人账户，但《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》毕竟只是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司二者之间的关系，他人一般并不知晓，故作为认购人的温志文、温婷婷在签订《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》后按照营销人员要求支付预订金的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售漳州开发区新城公司开发建设的商品房。故本案厦门鸿隆兴公司为温志文、温婷婷办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故漳州开发区新城公司关于本案其不必承担责任而应由厦门鸿隆兴公司自行承担责任的上诉主张于法无据，不予采纳；但漳州开发区新城公司承担责任后可向厦门鸿隆兴公司追偿。至于漳州开发区新城公司主张应由马立富与厦门鸿隆兴公司共同承担的上诉主张，则混淆了个人行为与法定代表人行为的区别，没有法律依据，不予采纳。此外，漳州开发区新城公司有关厦门鸿隆兴公司、马立富有意欺诈、涉嫌犯罪的上诉主张，缺乏依据，不予采纳。温志文、温婷婷要求解除其与漳州开发区新城公司签订的商品房预约合同，系行使合同解除权，合同解除后要求返还预订金并支付利息损失并未超过诉讼时效。故漳州开发区新城公司关于温志文、温婷婷的起诉超过诉讼时效的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于程序方面，（1）本案审理的是包销商品房的预约合同关系，而不是审理包销法律关系，只是审理本案事实涉及到了包销合同，因此本案依法无需予以释明。漳州开发区新城公司有关本案应事先释明的上诉主张，与法无据，不予采纳。（2）本案中，温志文、温婷婷以漳州开发区新城公司为等被告提起诉，其列何者为被告系其行使诉讼权利的行为，且不违反法律法规的有关规定，应予允许；况且，本案中，漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、温志文、温婷婷在包销合同关系中并未对各自的权利义务作出约定，现温志文、温婷婷列漳州开发区新城公司为被告之一，也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。故漳州开发区新城公司有关温志文、温婷婷以漳州开发区新城公司为被告、所列诉讼主体不当，以及本案遗漏被告马立富的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。（3）至于漳州开发区新城公司申请“鸿隆兴新城房地产物业发展部”等印章以及收款收据上的签名进行鉴定，原审未予鉴定的上诉主张，因对于本案的处理结果并无影响，故不予审查。综上，漳州开发区新城公司部分上诉主张缺乏依据，不予采纳；另有部分上诉主张对本案的处理并无影响，故对其上诉请求均不予支持。被上诉人温婷婷、原审被告厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币16371元，由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十九日书记员蔡燕玲附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。