四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第1042号
上诉人（原审原告）：杨吉兴，男，汉族，1963年10月3日出生，农民。
委托代理人：肖斗波，四川升力律师事务所律师。
委托代理人：王彬，四川升力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市沙湾区乐疆煤矿，住所地：乐山市沙湾区福禄镇塘沟村二组，组织机构代码74228329-X。
法定代表人：杨朝刚，总经理。
委托代理人：龚安元，该煤矿办公室主任。
上诉人杨吉兴为与被上诉人乐山市沙湾区乐疆煤矿（以下简称乐疆煤矿）劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2014）沙湾民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日、9月29日公开开庭进行了审理。上诉人杨吉兴及其委托代理人肖斗波、被上诉人乐疆煤矿的委托代理人龚安元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨吉兴于2011年开始在乐疆煤矿处从事顶板工工作。2012年9月20日19时左右，杨吉兴在井下工作时，砂石垮塌致杨吉兴受伤。受伤后，杨吉兴被送往乐山武警医院住院治疗，于2013年1月11日出院，出院医嘱：……全休三月，出院后3-6月回院进行结肠造瘘还纳术。2013年10月15日，乐山市人力资源和社会保障局认定杨吉兴所受之伤为工伤，2013年11月1日，乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定杨吉兴伤情为柒级伤残，无护理依赖。杨吉兴不服，于2013年11月20日向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。四川省劳动能力鉴定委员会于2014年1月21日鉴定杨吉兴伤情为陆级无护理依赖。杨吉兴为维护其合法权益，于2014年3月10日向乐山市沙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、申请人与被申请人保持劳动关系；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金120000.00元、停工留薪期工资90000.00元、住院期间伙食补助费2130.00元、交通费808元、鉴定检查费770元、医疗费1133.00元；3、被申请人从2013年11月1日开始每月支付申请人伤残津贴标准为本人工资的60%；4、被申请人承担申请人第三次的手术医疗费。该劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月14日作出劳人仲不字第840号不予受理案件通知书。杨吉兴遂起诉至原审法院，请求判决：1、乐疆煤矿支付杨吉兴一次性伤残补助金120000.00元、停工留薪工资90000.00元、住院期间伙食补助费2130.00元、交通费808元、鉴定检查费770元、医疗费1133.00元；2、乐疆煤矿从2013年11月1日开始每月支付杨吉兴伤残津贴为本人工资的60%即4500.00元／月。庭审中，杨吉兴、乐疆煤矿一致认可：杨吉兴受伤时，乐疆煤矿为其购买了工伤保险及杨吉兴于2013年6月19日在乐山市沙湾区人民医院第二次住院，于2013年7月21日出院，出院时医生建议院外休息一个月。另查明：乐疆煤矿于2013年1月11日支付了杨吉兴出院回家租车费260元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：
一、关于杨吉兴工伤待遇问题。（一）关于一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、医疗费、鉴定费问题。因杨吉兴受伤时乐疆煤矿为其购买了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，杨吉兴主张的一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、医疗费、鉴定费应由工伤保险基金支付，杨吉兴要求乐疆煤矿支付没有法律依据，该院不予支持；
（二）关于杨吉兴停工留薪工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。杨吉兴要求乐疆煤矿支付停工留薪期的工资，符合法律的规定。杨吉兴主张其在乐疆煤矿处工作期间的月平均工资为7500.00元，乐疆煤矿对此予以否认，认为杨吉兴工作期间的工资为2600.00元／月，但是双方均未提供相应的证据证明。在此情况下，该院认为应当以杨吉兴受伤时上一年度即2011年四川省采矿业平均工资2736.67元／月为标准计算杨吉兴停工留薪工资较为合理。杨吉兴于2012年9月20日受伤住院，于2013年1月11日出院，出院时医嘱建议全休三月；于2013年6月19日在沙湾区人民医院第二次住院，于2013年7月21日出院，出院时医嘱建议院外休息一个月。结合杨吉兴的伤残情况及医院的医嘱，杨吉兴的停工留薪时间依法确定为11个月。杨吉兴的停工留薪工资计算为30103.37元（2736.67元／月×11个月）；
（三）交通费问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……。因杨吉兴受伤后一直在乐山市范围内治疗，相应的费用应由用人单位承担。根据杨吉兴提供的票据，再结合杨吉兴诊疗情况，扣除乐疆煤矿支付的260元租车费后，该院酌情确定杨吉兴交通费为500元。
二、关于杨吉兴伤残津贴的问题。杨吉兴认为与乐疆煤矿继续保留劳动关系的情况下，乐疆煤矿应当每月支付其伤残津贴4500.00元（7500.00元／月×60%）。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%。庭审中，乐疆煤矿要求杨吉兴回乐疆煤矿单位上班，为杨吉兴安排守厂（门卫）工作，杨吉兴认为其身体状况不能胜任乐疆煤矿单位为其安排的工作，坚持要求乐疆煤矿按月支付其伤残津贴。经查，杨吉兴所受伤残为六级无护理依赖，并未完全丧失劳动能力，乐疆煤矿为杨吉兴安排门卫工作，根据杨吉兴的身体状况是能够胜任的，且杨吉兴也未向该院提供相应证据证明其不能胜任门卫工作，对于杨吉兴要求乐疆煤矿支付其伤残津贴的请求，不符合本案查明的事实和法律规定，不予支持。
三、关于乐疆煤矿垫付的费用问题。乐疆煤矿提供证据证明杨吉兴在住院期间其共计支付护理费23640.00元、门诊检查费及辅助材料费1123.00元、住院工资和护理费3000.00元、出院回家租车费260元，共计28023.00元，要求在支付杨吉兴的工伤待遇费用中予以扣减。因乐疆煤矿支付的护理费23640.00元系乐疆煤矿为杨吉兴雇请护工支出的费用，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，杨吉兴住院期间属于停工留薪期，所产生的护理费应由所在单位即乐疆煤矿承担，乐疆煤矿要求在本案中扣减，没有法律依据；2013年1月11日领款单1123.00元，领款单载明“领款事由，工伤职工杨吉兴住院期间门诊检查费及辅助材料费”，该款依法应由工伤保险基金支付，乐疆煤矿要求在支付杨吉兴的工伤待遇中予以扣减，没有法律依据；2013年1月5日的领款单不能说明乐疆煤矿支付的工资及护理费分别的数额，杨吉兴对此也不予认可，且该领款单中领款人一栏注明“陈明清代领”，不能证明该款已经支付杨吉兴，乐疆煤矿要求扣除没有事实依据；对2013年1月11日的领款单载明的租车费260元，杨吉兴予以认可，该院在乐疆煤矿应支付杨吉兴的交通费用中予以扣减。
综上，乐疆煤矿应当支付杨吉兴的停工留薪工资30103.37元、交通费500元，合计30603.37元。为此，原审法院依照《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三款、第三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、乐疆煤矿于本判决生效之日起十日内支付杨吉兴停工留薪工资、交通费共计30603.37元；二、驳回杨吉兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（已减半收取），由乐疆煤矿负担（杨吉兴已预交，乐疆煤矿在本判决生效后十日内直接支付杨吉兴）。
上诉人杨吉兴不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定上诉人停工留薪期间的工资按2736.67元／月计算没有事实和法律依据，应当按7500元／月计算。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在一审的质证中被上诉人没有举证证明上诉人工资的多少，然而考勤表、工资表都属于用人单位掌握的证据，用人单位不提供，应当按照上诉人的实际平均工资7500元／月计算11个月停工留薪期间的工资。2、一审判决被上诉人不支付上诉人伤残津贴，没有事实和法律依据。上诉人因患双侧髋臼骨折；双下肢神经损伤；腰5右侧横突骨折以及腹腔脏器挫伤病，需长期用药治疗，并且因骨折腿脚不便，加之被上诉人工作的地方偏远交通不便，无法到就近的医院及时就医。被上诉人要求上诉人从事门卫工作，因该工作本身要求从业者具有良好的身体素质，且该工作生活不规律，不利于上诉人恢复健康。同时在上诉人停工留薪期满后，被上诉人从未为上诉人安排过任何工作。因此，上诉人认为被上诉人安排的工作，上诉人难以胜任。为此，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、乐疆煤矿支付杨吉兴停工留薪期的工资82500元（7500元／月×11个月）、交通费500元；3、乐疆煤矿从2013年11月1日起每月按杨吉兴本人工资的60%即4500元支付杨吉兴伤残津贴；4、乐疆煤矿支付杨吉兴一次性伤残补助金22776元、住院伙食补助费1680元。
被上诉人乐疆煤矿答辩称：1、原判认定的杨吉兴的停工留薪的工资标准正确；2、杨吉兴主张的伤残津贴不予认可，因为该煤矿积极配合协助杨吉兴进行了评残，评残后，杨吉兴没有要求单位安排工作，反而直接向仲裁委申请仲裁，后又向法院提起诉讼，要求单位支付伤残津贴。并非该煤矿不安排杨吉兴工作，在一审中该煤矿还积极提出安排适合于杨吉兴的门卫工作，杨吉兴明确表示不同意，该煤矿还可以为杨吉兴提供比门卫更轻松的劳动岗位；3、对杨吉兴要求该煤矿返还一次性伤残补助金22776元及住院伙食补助费1680元无异议。
二审中，杨吉兴向本院提交了乐疆煤矿入井证复印件2份，范碧祥、岑明钢、彭贤富的书面证言即三份《证明》，该三位证人的身份证复印件各1份，并申请了证人范碧祥、岑明钢到庭作证。杨吉兴当庭陈述其分别找范碧祥、岑明钢、彭贤富书写的三份《证明》，三份《证明》的内容有部分是其口述由三位证人书写，有一部份内容是三位证人自己回忆书写。其申请证人出庭作证欲证明其在停工留薪期前12个月的月平均工资。
杨吉兴还提供了乐山市沙湾区医疗保险管理局出具的《证明》1份，欲证明乐疆煤矿从保险经办机构领取了杨吉兴应获得的一次性伤残补助金22776元及住院伙食补助费1680，该两笔款应返还杨吉兴。
乐疆煤矿质证：对杨吉兴提供的入井证复印件2份及彭贤富、范碧祥、岑明钢的身份证复印件无异议，但认为证人证言不具真实性，不予认可。对乐山市沙湾区医疗保险管理局出具的《证明》中关于该煤矿领取了杨吉兴的一次性伤残补助金22776元及住院伙食补助费1680元予以认可。
本院认证：对杨吉兴提供的入井证复印件2份，因乐疆煤矿对该2份证据的真实性无异议，且与本案有关联性，本院予以采信；对彭贤富的书面证言，因无法确定其真实性，不予采信；对证人范碧祥、岑明钢到庭所作的陈述与杨吉兴主张的停工留薪期前的12个月月平工资不一致，与两位证人自己出具的书面证言也不一致，故本院不予采信；范碧祥、岑明钢、彭贤富的身份证复印件各1份也不予采信。
在二审中，乐疆煤矿提交了2012年2月24日该煤矿与杨吉兴签订的书面劳动合同复印件1份，欲证明杨吉兴的劳动合同时间及工资标准为计件；2012年3月20日乐山市沙湾区乐疆煤矿关于企业“摘帽”转制的请示、2012年3月28日乐山市沙湾区福镇人民政府文件（乐沙福府（2012）20号）关于同意乐山市沙湾区乐疆煤矿关于企业“摘帽”转制的请示、乐山市沙湾区发展和改革局文件（乐沙发改（2012）57号）关于同意乐山市沙湾区乐疆煤矿转制“摘帽”的批复的复印件各1份，欲证明乐疆煤矿的转制情况。
杨吉兴质证：对劳动合同复印件无异议；对乐疆煤矿的转制的3份证据因系复印件，无法确定真实性，不予认可。
本院认证：对劳动合同因杨吉兴无异议，且与本案有关联性，本院予以采信。对于乐疆煤矿转制的3份证据，因系复印件，杨吉兴不予认可，且该部分证据不影响本案的主体，故本院不予采信。
本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：2012年2月24日乐疆煤矿与杨吉兴签订了劳动合同，约定：劳动合同期限自2012年2月9日至2013年2月8日止，工作内容为采煤工种，乐疆煤矿每月以现金或转账形式及时足额支付杨吉兴工资，工资标准为计件。
2013年10月乐山市沙湾区医疗保险管理局将杨吉兴的一次性伤残补助金22776元及住院伙食补助费1680元已支付乐疆煤矿。
本院认为：一、关于停工留薪期的工资标准的认定。双方当事人对于杨吉兴的停工留薪期为11个月无异议，本院予以确认。对于杨吉兴停工留薪前12个月的月平均工资问题，杨吉兴主张每月平均工资为7500元，并在二审中申请了证人出庭作证。但鉴于证人范碧祥、岑明钢到庭所作的陈述与杨吉兴主张的停工留薪期前的12个月月平均工资不一致，且与两位证人自己出具的书面证言也不一致，故本院不予采信。乐疆煤矿则主张杨吉兴停工留薪期前的12个月月平均工资为2600元，但也未提供杨吉兴的工资表。在此情况下，杨吉兴主张的工资标准明显高于受伤时上一年度即2011年四川省采矿业月平均工资，原审法院按照2011年四川省采矿业平均工资2736.67元确定杨吉兴停工留薪期的工资标准并无不当。对杨吉兴主张按每月7500元的标准计算停工留薪期的工资，本院不予支持。
二、关于乐疆煤矿是否应支付杨吉兴伤残津贴的认定。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：......（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”从本案查明的事实看，2013年11月1日乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定杨吉兴的伤残等级为七级，由于杨吉兴不服该鉴定，申请再次鉴定。2014年1月21日经四川省劳动能力鉴委员会鉴定杨吉兴的伤残为陆级，无护理依赖。杨吉兴收到该鉴定结论后，径直向乐山市沙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中的一项请求为乐疆煤矿从2013年11月1日起每月支付其伤残津贴，标准为本人工资的60%即4500元。该仲裁委对杨吉兴的仲裁请求均未予受理。事后杨吉兴直接向原审法院起诉。在一审开庭中，乐疆煤矿明确表示同意安排适合于杨吉兴的工作，但杨吉兴明确表示不同意，坚持要求乐疆煤矿支付伤残津贴。根据前述规定，用人单位支付6级伤残职工的伤残津贴的前提是双方保留劳动关系，且用人单位难以安排工作。在乐疆煤矿一直表示能够安排适合杨吉兴工作的情况下，杨吉兴要求乐疆煤矿支付其伤残津贴，不符合前述规定，本院不予支持。
三、关于乐疆煤矿是否应返还杨吉兴一次性伤残补助金及住院伙食补助费的问题。
因杨吉兴受伤时乐疆煤矿已为其购买了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，杨吉兴主张的一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付，但鉴于在二审中杨吉兴提供新证据，即乐山市沙湾区医疗保险管理局出具的《证明》，该证明载明乐疆煤矿已从保险经办机构领取了杨吉兴的一次性伤残补助金22776元及住院伙食补助费1680元，且乐疆煤矿予以认可，故乐疆煤矿应当返还杨吉兴该两笔款。
四、关于交通费、医疗费、鉴定费的问题。
双方当事人对原审判决乐疆煤矿支付杨吉兴交通费500元无异议，本院予以维持。
杨吉兴应另行向工伤保险基金主张医疗费、鉴定费，该两项费用不属本案审理范围，本院不予处理。
综上，因当事人在二审中提供新证据，本院除认定原审查明的事实外，增加了新的事实，导致原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市沙湾区人民法院（2014）沙湾民初字第454号民事判决第一项，即维持“乐山市沙湾区乐疆煤矿于本判决生效之日起十日内支付杨吉兴停工留薪工资、交通费共计30603.37元；”
二、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2014）沙湾民初字第454号民事判决第二项，即撤销“驳回杨吉兴的其他诉讼请求”；
三、乐山市沙湾区乐疆煤矿于本判决生效之日起十日内返还杨吉兴一次性伤残补助金22776元及住院伙食补助费1680元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费10元均由乐山市沙湾区乐疆煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌建英
审判员 谢 锦
审判员 黎 琳
二〇一四年九月二十九日
书记员 杨 哲
本案适用法律条文全文如下：
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。