福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽05刑终96号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏建木，男，1976年3月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月15日被抓获并被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人刘晓岚、刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人苏建木犯诈骗罪一案，于2017年11月20日作出（2017）闽0521刑初593号刑事判决。原审被告人苏建木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚、代理检察员陈俊琴出庭履行职务，上诉人苏建木及其辩护人刘霓翩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月26日至9月15日期间，被告人苏建木在苏某1（另案处理）召集下，到位于惠安县的租房内伙同苏某1、苏某2（另案处理）冒�六合彩公司工作人员提供六合彩特码，引诱被害人潘某、陈某1等人缴纳会员费、特码更新费等，让潘某、陈某1等人向其指定的作案银行卡、微信号汇款，共骗取款项共计人民币（币种，下同）58187.51元（其中，潘某被骗33000元、陈某1被骗200元）。
2016年9月15日上午，被告人苏建木在惠安县被惠安县公安局民警抓获归案，民警当场缴获作案工具手机、银行卡、笔记本电脑、记录本等物。2017年2月28日，同案人苏某2退出赃款10000元，暂扣于惠安县公安局。
原判认定上述事实的证据有被害人潘某、陈某1的陈述、证人姜某,4的证言、辨认笔录及照片、受立案材料、抓获经过、提取笔录及照片、房屋租赁合同书、笔记本、手机短信记录、银行ATM取款情况记录、视频截图、银行账户交易明细、微信钱包汇入记录、手机通话清单、另案处理人员审批表、户籍证明、同案人苏某2的供述、扣押物品清单、被告人苏建木在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人苏建木伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段骗取公民钱款共计58187.51元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人苏建木归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。同案人苏某2已退出部分赃款，可以酌情对被告人苏建木从轻处罚。被告人苏建木多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人苏建木犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人苏建木退出赃款合计人民币48187.51元（不包括同案人苏某2已退出的10000元），分别赔偿被害人潘某33000元、陈某1200元以及其他被害人；三�扣押在案的作案工具手机9部、联想牌笔记本电脑2台、笔记本3本、银行卡4张（未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库或依法处理。
上诉人苏建木诉称：被害人潘某于2016年6月已经与苏某1及苏某2联系上并被发展为会员，其于2016年7月26日后才参与，未骗取被害人潘某及陈某1的款项；本案房屋租赁以及作案工具等均为苏某1提供，同案人苏某2陈述不属实，其与苏某2均受雇于苏某1；请求从轻处罚。
辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出：苏建木未参与苏某1与苏某2两人实施的诈骗，原判未对苏建木与苏某1以及苏某1与苏某2两部分诈骗金额予以区分不当；若无法对前述诈骗金额予以区分，根据法不溯及既往和从旧兼从轻原则，由于苏建木的诈骗行为发生于2016年7月26日至9月15日，不应当根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》认定为数额巨大；原审法院认定的涉案金额为58187.51元错误，经对涉案微信账户计算，自2016年3月15日至9月10日转入的金额（不含充值）应为56682.96元（其中2016年7月29日至9月10日转入金额为35074.93元）；本案因为共同使用相同的银行账号和微信账户导致诈骗金额难以区分，在量刑时应考虑苏建木实际骗取的金额而对其大幅度从轻处罚。原判量刑畸重，建议改判较轻刑罚。
出庭检察员认为：原判数额统计有误，根据调取的微信账户信息及交易明细，原判少计数额806.93元，应予以纠正；根据现有证据材料，原判认定苏建木参与诈骗的事实清楚，苏建木应对其参与期间的全部犯罪数额承担责任。原判定罪量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：2016年7月26日至9月15日期间，上诉人苏建木在苏某1（另案处理）召集下，到位于惠安县的租房内伙同苏某1、苏某2（另案处理）冒充六合彩公司工作人员提供六合彩特码，引诱潘某、陈某1等人缴纳会员费、特码更新费等，让潘某、陈某1等人向其指定的作案银行卡、微信号汇款，共骗取款项共计59194.44元（其中，潘某被骗33000元、陈某1被骗200元）。2016年9月15日上午，上诉人苏建木在上述租房被惠安县公安局民警抓获归案，民警当场缴获作案工具手机、银行卡、笔记本电脑、记录本等物。2017年2月28日，同案人苏某2退出赃款10000元，暂扣于惠安县公安局。
认定上述犯罪事实有经原审法院及二审开庭质证的如下证据予以证实：
1．证人潘某的陈述，证实2016年6月的一天晚上，其通过手机上网时点击进入了一个有提供六合彩联系电话（130××××7037）的网页。次日中午，其拨打该号码，对方说他是六合彩公司的“勤务员”，可以提供六合彩的特码给其，叫其先交1900元的包月费后，就可以在该月内提供一个特码给其，并提供了一个账号（62×××00户名陈某2）给其，叫其转钱或存钱到该账号。其就存了1900元到该账号，后其打电话给对方，对方叫其等他们电话，到时会提供特码给其。此后，对方又多次打电话给其，让其再交10000元的押金、16000元的特码费、49000元的公证费，并提供了一些账号给其让其交钱，其记得有三个，分别是陈某2的账号、庞某的账号（62×××79）、叶某的账号（62×××61）。其向他们提供的银行账号一共存了54000元。其只记得分别在2016年7月7日、8月3日向陈某2、叶某的账号存了8000元�5000元。此后，对方先后打电话给其说钱可以通过微信转账给他们，并叫其提供一个微信号给他们。其就提供了其一个叫阿梅的朋友的手机号给对方，叫他们加了阿梅的微信。后来，其通过该微信号自2016年7月29日至9月5日共转了28000元给对方提供的微信。2016年9月6日，对方又打电话给其，叫其再交98000元的特码费。其发现受骗后就打电话骂对方，对方就都不接听其的电话了。
2．证人陈某1的陈述，证实2016年9月初的一天，一男子用号码为131××××8327的手机给其打电话，自称是香港六合彩公司派驻上海的员工，能向其提供当期的六合彩特码生肖三只，包中奖，叫其汇200元到他指定的银行账号（建行62×××03户名谢家旺）。同月8日，其就到银行存了200元到上述账户，对方就告诉其特码生肖三只，并说如果要特码单粒需再交1200元，还发了�个特码部主任的号码130××××4949给其，其说没有钱。结果当期六合彩并没有开出对方给其报的生肖，其才知道受骗。
3．证人姜某,4的证言、辨认笔录及照片，证实2016年7月25日，其将其购买的惠安县螺城镇世纪大道奥林水岸小区6#302室商品房出租给一名男子（他在租赁合同上署名是康江辉，经辨认是苏某1），他说租房是用来做办事处的。8月的一天，其和师傅去租房修理门时，看到苏某1和另外几名男子住在里面，其中一个年纪比较大、穿着比较老旧（经辨认，系苏某2），其他没有明显特征。9月15日，公安机关在租房抓获一名涉嫌犯罪的男子，当时其就配合公安机关工作，一直没有动租房里的东西，并将门锁住。直到9月26日，其才进到租房，发现房间里面床上的枕头下有两部手机和一本记录本，其就原封不动的给放好。次日其就向�安机关反映该情况。对方支付房租都是用现金存款给其，其没有对方的银行账号。
4．受立案材料，证实本案受立案的具体情况。
5．抓获经过，证实上诉人苏建木被公安机关抓获的过程。
6．提取笔录及照片，证实公安机关先后从上诉人苏建木的租处提取到作案工具手机9部、联想牌笔记本电脑2台、笔记本3本、银行卡4张（分别为邮政银行6217995510018104496、工商银行6212263602075020214、建设银行6236683320011230265、农业银行6228481258586358775）。
7．房屋租赁合同书，证实姜某,4将涉案租房出租给苏某1等人的情况，甲方为姜某,4，乙方康江辉，签订时间为2016年7月25日。
8.笔记本、手机短信记录，证实上诉�苏建木等人实施诈骗的具体情况，其中手机短信显示如下银行卡号及微信号：卡号62×××20的账户（户名周威）、卡号62×××61（户名叶某）、卡号62×××03（户名谢家旺）、卡号62×××71（户名肖某）、卡号62×××79（户名刘某）以及CXX888CXX999微信号。
9．银行ATM取款情况记录、视频截图，证实上诉人苏建木等人到银行ATM取诈骗款的情况。
10.银行账户交易明细、微信钱包汇入记录、微信号×××的账户信息及交易明细，证实卡号62×××20的账户（户名周威）于2016年7月26日至2016年9月15日间共汇入8598元；卡号62×××61（户名叶某）于2016年7月26日至2016年9月15日间共汇入7500元；卡号62×××03（户名谢家旺）于2016年7月26日至2016年9月15日间共汇入497.51元；卡号62×××71（户名肖某）于2016年7月26日至2016年9月15日间共汇入2600元；卡号62×××79（户名刘某）于2016年7月26日至2016年9月15日间共汇入3596元；CXX888CXX999微信号于2016年7月26日至2016年9月15日间共入账36402.93元。上述款项合计59194.44元。
11.手机通话清单，证实上诉人苏建木等人作案使用的手机通话清单情况。
12.另案处理人员审批表，证实同案人苏某1、苏某2被另案处理的情况。
13.户籍证明，证实上诉人苏建木的基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
14.同案人苏某2的供述、扣押物品清单，供认2016年年中时，苏某1打电话叫其过去惠安找他。到惠安后，苏某1就把其带到他在惠安县大润发超市旁的租房内，当时苏建木也在那里。经了解，其发现他们在合作做六合彩报码诈骗的事情，当时其没事做就跟他们呆在一起。苏某1给了其一部手机，让其做一线，就是根据苏某1提供的手机号码，打电话给对方说他们是六合彩公司的人员，可以报特码，让对方加会员，会员198元／个，对方如果交会员费后，其就告诉苏某1，让他继续跟踪二线，骗更多的钱。其按15%抽成，总共抽成3500元。苏建木也是做一线。期间苏某1有拿作案的银行卡叫其去帮他们取钱，其总共去取了两三次，取了八九千元，钱都交给苏某1了。其在那里呆到快中秋节时，就先回家了。租房是苏某1、苏建木租的，房租、伙食开销和电话费都是他们对半出的，其算是他们共同雇佣的。其自愿退出赃款10000元用于赔偿被害人。
15.上诉人苏建木在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，供认2016年7月，其应微信朋友“其啊”（经辨认，系苏某1�的召集到惠安县奥林水岸小区6号楼1单元302室冒充六合彩公司员工提供六合彩特码诈骗，当时苏某1已租好房，里面还有“中啊”（经辨认，系苏某2）。其和苏某1是合作关系，手机是苏某1提供给其的，手机里有银行卡、特码部主任和马科长的电话、财务部微信号等信息记录，那些是其用来发给被害人，让被害人汇款的。其是负责一线的，给被害人报号码加会员的，苏某1是负责二线的，管银行卡、微信及二线电话的，二线电话跟被害人说特码更新费的。其和苏某2业务上是分开的，苏某1和苏某2之间如何结算其不清楚。苏某1说是通过网站和“马报”推广业务的，上面有他们一线的手机号码，二线的号码其是根据苏某1提供发给被害人。被害人的钱到账后，谁骗得就由谁去银行ATM取款，扣除房租、伙食费、手机费等后，其和苏某1平分。其共发展了十几个会员，去银行ATM取了6300元。其记得有骗两个被害人通过手机微信号转钱，具体金额其不记得了。他们手机里的银行卡号和微信号对应的银行卡是专门用于六合彩诈骗的。
上述证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人苏建木及其辩护人诉辩称上诉人苏建木不应对潘某及陈某1被骗取的款项负责、上诉人苏建木系受雇于苏某1、不应对苏某1与苏某2实施的诈骗部分负责的诉辩意见，经查，根据同案人苏某2的供述及上诉人苏建木的供述，上诉人苏建木与苏某1系合作关系，上诉人苏建木伙同苏某1、苏某2在同一窝点分工配合共同实施本案诈骗活动，应对其参与期间该团伙骗取的全部数额负责，潘某被骗取的33000元及陈某1被骗取的200元均发生于上诉人苏建木参与期间，故前述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人辩称上诉人苏建木的涉案金额不足58187.51元的相关辩护意见，经查，根据提取笔录及照片、手机短信记录、银行账户交易明细、微信钱包汇入记录、微信号账户信息、交易明细以及上诉人苏建木的供述可综合证实，涉案手机提取的银行卡号和微信号对应的银行卡均系专门用于诈骗，相关银行卡号及微信账户于2016年7月26日至2016年9月15日共计汇入款项59194.44元，故相关辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于辩护人辩称本案犯罪数额不应认定为数额巨大的相关辩护意见，经查，2016年12月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见�将利用电信网络技术手段实施诈骗数额巨大的标准确定为三万元以上，是对2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的释明，相关刑法条文及司法解释并未变更，故而并不存在从旧兼从轻的问题。故辩护人关于此节的辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏建木伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段骗取公民钱款共计59194.44元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。原判认定部分犯罪数额有误，本院依法予以纠正。上诉人苏建木归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。同案人苏某2已退出部分赃款，酌情可以对上诉人苏建木从轻处罚。原审根据上诉人苏建木坦白、自愿认罪以及同案人退出部分赃款等法定、酌定情节综合评判并定罪科刑，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏建木及其辩护人建议改判较轻刑罚的诉辩意见，不能成立，不予采纳。本案相关证人为从事六合彩非法活动而向上诉人及同案人支付六合彩信息费用，属于为从事违法活动而支出的违法成本，应当予以追缴，原审判决责令退赔不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）、（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2017）闽0521刑初593号刑事判决第一、三项。
二、撤销�建省惠安县人民法院（2017）闽0521刑初593号刑事判决第二项。
三、追缴上诉人苏建木的违法所得人民币59194.44元（包括同案人苏某2已退出的人民币10000元），予以没收上缴国库。限于本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 傅兴锴
二〇一八年五月二十三日
书记员 陈嘉怿
附：本案适用法律和司法解释的条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判�
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。