浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖安民初字第334号原告：安吉爱都置业有限公司。法定代表人：ＸＸ兴。委托代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。被告：浙江安吉广和建设有限公司。法定代表人：陈文龙。委托代理人：葛小平。委托代理人：刘勇法。原告安吉爱都置业有限公司与被告浙江安吉广和建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月16日立案受理。依法适用简易程序，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告安吉爱都置业有限公司法定代表人ＸＸ兴的委托代理人陈石，被告浙江安吉广和建设有限公司法定代表人陈文龙的委托代理人葛小平、刘勇法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安吉爱都置业有限公司起诉称：原告系于2002年12月16日在安吉县注册成立的专业房地产开发、经营企业，现处于存续期间。被告系于2003年9月10日在安吉县注册成立的专业市政公用工程建设等企业，2014年11月7日名称变更为浙江安吉广和建设有限公司亦处于存续期间。原告因开发建设安吉县天篁湖度假村项目工程，须在上墅乡东坞村修建一条通往项目地的道路，工程分两部分一部分是扩建原有的道路，一部分是在旧路尽头继续修建一条通往项目工程地的新路。2011年11月份，原告与被告协商一致达成合意，由被告承建原告道路项目工程，并于2011年11月30日签订的《补充协议书》、于2011年12月3日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GHSZ11-033）两份关于建设道路的施工合同。合同约定工期为：2011年12月3日至2012年12月30日止，工程暂定价款3800000元。被告承接工程后，开始施工，但工程至今仅挖、填需新建的道路548余米，原有旧道路尚未开工建设。施工过程中被告在无任何理由的情况下停工，并不断向原告催要工程进度款。同时，据原告调查发现，被告施工存在严重质量问题且未按图施工，已施工路段工程均未按照设计要求进行。停工至今，被告已经无任何继续履行合同的表示。2014年6月12日，被告委托浙江大地工程咨询管理有限公司（以下简称大地公司）出具《工程造价咨询报告》，审核已经完成的工程造价为5255468元；原告认为该报告不能真实反应工程造价情况，故又于2014年6月30日委托浙ＸＸ夏工程管理有限公司（以下简称华夏公司）出具《工程造价咨询报告书》，审核被告已经施工的道路工程造价为1703720元。由于被告对该工程造价持有异议，认为大地公司的审核是双方共同委托，应对双方具有合法的约束力，但原告认为虽然是共同委托，但大地公司的审核违背基本事实，并无对该工程量实际进行核对，更未与原告就审核事宜进行联系与核实，审核结果也未征求原告的意见，违反了工程审计的基本原则，故原告对该份报告不予认可。为证明原告对大地公司的审核报告不真实性，2014年12月8日，原告委托杭州利图投资咨询有限公司（以下简称利图公司）对被告提供的大地公司出具的《工程造价咨询报告》进行再次审核，审核后发现大地公司审校报告中有多处不实之处，包括现场实际使用材料与设计不符、单价计取与审核资料、现场均不相符等严重差错，最终对于该工程价款审核结论为2195627元。截至2014年1月28日，原告已经支付被告工程款2468633元，依照现有工程量价款，原告超额支付被告工程款273000元。原告诉请判令：1.确认原告与被告于2011年12月3日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GHSZ11-033）、于2011年11月30日签订的《补充协议书》解除；2.被告返还原告工程款273000元；3.被告赔偿工程返工损失300000元；4.被告承担本案诉讼费。被告浙江安吉广和建设有限公司答辩称：原告要求解除合同，被告认为合同解除没有事实、法律依据，也不符合法定的解除条件，不符合约定的解除条件，同时认为也不具备法院单方面通过司法干预的方式解除双方愿意履行的合同。根据契约自由原则，本案中被告没有严重的违约行为，即使法院使用自由裁量权也不符合情势变更的原则。综上，被告认为合同解除是没有理由的，请求予以驳回。关于合同造价，庭外双方已经组织了证据交换，被告认为工程总价5255418元，已经支付2468643元，余款2786775元未支付。被告在诉前已进行了返工，原告也予以认可，本案不存在返工损失。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张向本院举证如下：1.建设工程施工合同、补充协议书各一份，拟证明：原被告之间存在建设工程施工合同关系；合同约定工期为2011年12月3日至2012年12月30日、合同价款3800000元；同时合同第44条约定解除条件，并约定了验收标准及验收规范；合同专用条款第23.3、23.2项约定了合同价款及工程量。被告质证对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。原告认为已经出现了合同中约定解除合同的情况，但被告对照并未发现有不可抗力及约定的情形，原告也未提供开工报告、至今未提供施工许可证，之所以工期延迟，原告也存在重大的违约行为。原告另二项证明目的与本案不具关联性。2.工程造价咨询报告书一份，拟证明大地公司出具的审核报告的不合理、不规范，根据利图公司出具的现有工程量审核报告，审核结论本案已经完成的工程量为2195627元。被告质证该报告是单方委托，不符合形式要求，不能作为合法的证据使用；报告中审计的方式依赖的是主观推测，审核取得的数据无原件，无联系单，不能作为确定工程量的合法、真实依据，因此对原告认为的工程量2195627元不予认可。3.付款凭证十份，拟证明原告已经支付被告工程款2468633元的事实。被告质证对原告支付的工程款数额无异议，但人为原告尚拖欠被告进度款。4.律师函、邮政快递凭证各一份，拟证明2014年8月4日原告委托律师向被告发出律师函，要求解除施工合同的事实。被告质证认为，被告已收到律师函，但是原告发出律师函之后并不当然解除合同，对原告的证明目的有异议。被告为反驳原告主张，向本院举证如下：5.2013年3月22日道路工程会议纪要一份，拟证明2013年3月22日原被告及上墅乡政府分管领导就天篁湖度假村道路工程形成会议纪要，提出原告施工手续不完整，需要原告提供施工许可证等资料，原告也同意在必要的时间内予以完善，要求被告按照工程进度完成相关的施工任务的事实。原告质证对该纪要本身认可，但是对原告的证明目的有异议。该纪要只是对工程的部分事项已经会同各部门进行协商，同时纪要中提到原告对工程价款的态度是对增加的量要有合理性，对设计要求被告进行说明。6.2013年6月24日被告发给原告的工作会议通知一份，拟证明被告已经按照双方认可的工程款扣除已经支付的款项，原告还要支付1572000元的事实。原告质证认为，如会议通知有原件，原告对收到该通知无异议，但是不表明原告对该通知内容予以认可。7.2013年7月15日原告工作会议纪要一份，拟证明原告针对被告送达的通知原告予以回复，原告初步审核工程总价款4109000元，按照进度款70％，扣除已经支付的2270000元，还要支付600000元；原告认可道路土方工程量存在差异，其他不存在差异；原告对被告提出的土方工程量认为有差异，对其他部分都是认可的事实。原告质证认为，该证据与本案不具关联性。这是原告公司内部的会议纪要，可以看出会议纪要上有涂改，只是稿件而已，会议纪要中对工程量明确为不能以被告意见为准，请求进行第三方审计，原告对被告提供的大地公司审核报告中4109000元进行了初步的审核，并不是真实的工程量的反映。8.原被告共同委托大地公司就被告实际完成的工程量进行咨询的建设工程造价咨询合同及工程造价咨询报告一份，拟证明被告的委托合同具有合法的授权、符合形式要求，工程总造价为5255468元的事实。原告质证对合同上盖章、签字的真实性异议，但是原告认为大地公司在接受委托后并未按照合同履行，原告仅是进行了委托，大地公司在后续的审计事宜中并未与原告联系，也未要求原告提供相应的审计材料，也未就被告提供的审计材料进行核实，因此对这样的报告原告不予认可；法院也召开了庭前会议，对相关的事实也予以查明。9.原告用印登记簿一份，拟证明原告陈述的大地公司先出具报告之后原告再委托华夏公司不属实，事实上是原告先委托了华夏公司，被告认为华夏公司出具的审核报告不合理，再由双方共同委托大地公司进行审计的事实。原告质证与本案无关，也不能证明待证事实。10.工程整改回执单一份，拟证明被告已经返工完毕，不存在原告诉状中陈述的返工损失的事实。原告质证对证据本身的真实性无异议，但不证明被告对整个工程的质量问题都进行了返工，不能达到被告的证明目的。结合原被告庭审陈述，本院对证据认定如下：证据1、3、4，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性；证据5-7、9、10，原告对其真实性无异议，本院予以确认；证据2，系原告单方行为，被告不予认可，本院不予认定；证据8，原告对公章及签字的真实性无异议，本院认定原被告共同启动程序委托大地公司对工程量进行审计的事实。本院认定事实如下：2011年11月30日，原告与安吉广和市政公用工程建设有限公司根据2011年7月5日的协议书签订《补充协议书》，就安吉县天篁湖度假村配套项目道路工程约定：合同暂定总价3800000元，道路工程上山运输费用补差包干400000元（原告负担）……。2011年12月3日，原告安吉爱都置业有限公司与安吉广和市政公用工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定由安吉广和市政公用建设有限公司对安吉县天篁湖度假村道路工程进行施工，开工日期2011年12月3日，竣工日期2012年12月30日，合同价款暂定3800000元，采用可调价格，工程量按实际完成工程量结算，原告按当月完成合格工程量支付工程款70%，待工程竣工验收合格后，经审计的决算为依据，提留5%工程款作为保修金，其余工程款在决算审计报告出具后一个月内一次付清。原告按时完成办理施工许可证及其他施工所需证件、批件。另约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。2012年12月20日，安吉广和市政公用工程建设有限公司对路基防护挡土墙返工及挡墙勾缝、水沟施工事宜进行部分返工，并经监理单位验收。2013年3月22日，安吉县上墅乡政府凌逸刚等人、上墅乡龙王村张春华等人、原告总经理王国平等人、监理公司孙根等人、安吉广和市政公用工程建设有限公司等人就涉案工程设计与施工变更相关事宜的确认召开会议，会议的焦点：实际施工部分超出原设计宽度，存在合同内的工程量的增加；挡墙高度设计为5米，实际现场最高为11米，合同内工程量增加；填方量和挖方量超越报价预算及合同暂定价增加。2013年6月24日，安吉广和市政公用工程建设有限公司发通知给原告，认为已施工过程款为5489200元，按合同约定应付款为70%，扣除已支付2270000元，原告尚应支付工程款的70%即1572000元。2013年7月15日，原告召开工作会议，参加人员为王国平、张黎宾等人，就项目道路工程量进行讨论，（一）会议听取了张麾就道路工程量核实情况汇报：1.工程部经过初步核算道路工程总额为4109000元，按照总价款70%支付，扣除原告已支付2270000元，还应支付600000元。2.……。（二）张总认为项目道路工程工作量存在不确定的情况，建议道路工程款暂缓支付，待完全确认工程量后一并支付，张总同时提出，目前600000元无法回避需支付。上述内容形成会议纪要并由原告总经理王国平审核。原告与安吉广和市政公用工程建设有限公司共同委托大地公司对涉案道路进行阶段性审计。2014年6月12日，大地公司出具工程结算造价审核报告，审定总造价5255468元。该报告材料核实、现场测量的具体经办人为陈小兵。2014年7月31日，原告委托浙江浦源律师事务所发律师函给安吉广和市政公用工程建设有限公司要求解除双方签订的建设工程施工合同，并要求退还已多付的工程款。被告于同年8月4日收到该律师函。另查明，截至2012年12月底，原告共支付安吉广和市政公用工程建设有限公司工程款2468633元。2014年11月7日，安吉广和市政公用工程建设有限公司变更为被告浙江安吉广和建设有限公司。现工程停工至今，原被告对是否继续履行合同及工程款支付未协商一致，原告诉至本院。本案的争议：原告主张因被告未按期施工，无理由停工导致工期延长，要求解除施工合同；被告则抗辩认为，工期延长的原因在于原告未办理施工许可证，未按照合同约定支付进度款，原告违约在先，并要求继续履行施工合同。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张被告返还多支付工程款273000元，其依据是利图公司出具的审核报告；本院认为，利图公司的审核系原告单方委托行为，被告并不认可，故对该份审核报告本院不予采信；被告举证的原告会议纪要明确了在经过工程部初步核算后原告仍需支付被告进度款600000元并且该600000元是无法回避需支付的，该纪要由原告总经理王国平审核，也印证了被告抗辩原告拖欠进度款的意见。综上，本院对原告要求被告返还工程款的诉请不予支持。至于被告已施工道路因质量问题导致原告返工损失300000元的诉请，因原告所举证据并不充分，本院亦不予支持。另需说明的是，本案在审理过程中，原告提出对被告已完成的工程造价进行司法鉴定，本院经审查后于予以准许。但在鉴定过程中，因原告未能提交原被告、监理等四方共同确认的工程计量单、工程量测绘资料等原件，以及被告坚决不同意司法鉴定的原因导致鉴定机构无法进行鉴定，本院决定终止鉴定；本院为妥善解决双方纠纷，曾向被告释明可在本案中向原告主张拖欠的工程款，被告不同意。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案所涉建设施工合同通用条款第44.4约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）……，（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；44.5约定，一方依据44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天内告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按通用条款第37条处理；该37.1约定双方发生争议协商不成可申请仲裁或向法院起诉。本院认为，原告已按合同约定于2014年7月31日通知被告解除合同，原告行使合同解除权的行为符合双方约定；本案所涉工程停工、延期均已达二年之久，原告为此二次向本院起诉要求解除双方之间的合同，其以行为明确表明不愿继续履行合同，而本案所涉法律关系有其特殊性，不宜强制原告继续履行。综上，本院确认原被告之间的《建设工程施工合同》、《补充协议书》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以依照相关法律规定对履行利益进行主张。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，其余部分本院不支持；被告抗辩意见合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告安吉爱都置业有限公司与被告浙江安吉广和建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》于2014年8月4日解除；二、驳回原告安吉爱都置业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费4765元（已减半），由原告安吉爱都置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员 陈 浩二〇一五年八月六日书记员 阚晓景