辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01897号
上诉人（原审被告）：大连君泰房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区丝绸路154号1单元3层3号。
法定代表人：李长发，该公司经理。
委托代理人：李永发，该公司副经理。
委托代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王世凤。
委托代理人：王怿青，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞宝金，原大连君泰房地产开发有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）：韩静玉。
上述二被上诉人共同委托代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
王世凤与庞宝金、韩静玉、大连君泰房地产开发有限公司（以下简称君泰公司）民间借贷纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2015年6月10日作出（2014）瓦民初字第3822号民事判决，君泰公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人君泰公司委托代理人李永发、马家强，被上诉人王世凤及其委托代理人王怿青，被上诉人庞宝金、韩静玉的共同委托代理人肖本春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王世凤一审诉称：被告庞宝金因需要资金，于2011年7月10日向原告借款10万元，约定借款于2011年9月10日还清。后经原、被告三方于2011年11月11日协商将债务转移至被告庞宝金名下，大连金光房地产开发有限公司为该款项担保人，并用开发承建中的普兰店市莲山镇金色阳光住宅小区4号楼3单元102室，作为借款抵押。还款时间定为2012年8月31日，借款数额确定为11万元，利息确定按月息3%计算。此款到期后被告未偿还，因被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系应共同偿还。故诉至法院请求判决三被告还款按约定承担利息，承担本案诉讼费用。
庞宝金、韩静玉一审辩称：不同意原告的诉讼请求。该借款是原大连金光房地产开发有限公司法定代表人刘阳光私自用公司印章借款，此款均在刘阳光手里，借款本金是90000元，另借款协议中明确约定，还款的方式是用抵押物按每平方米2650元／米作价偿还。原告的起诉不符合法律规定，请求法院依法驳回原告的起诉。再有该笔借款在刘阳光手中，不是被告庞宝金与被告韩静玉所用。刘阳光现在已被大连市公安局立案调查，根据先刑事后民事原则，待刘阳光的刑事案件处理后才能审理此案。
君泰公司一审未到庭陈述意见。
一审法院审理查明：原大连金光房地产开发有限公司因需要资金，于2011年7月10日向原告王世凤借款10万元，约定借款于2011年9月10日还清。后因公司变更经原出借人、借款人、被告庞宝金及担保方协商于2011年11月11日将该债务转移至被告庞宝金名下。大连金光房地产开发有限公司为该款项担保，并用该公司开发承建中的普兰店市莲山镇金色阳光住宅小区4号楼3单元102室，作为借款抵押。并约定2012年8月31日还款，借款数额确定为11万元，利息按月息3%计算。此款到期后被告未偿还借款，故原告王世凤诉至法院请求判决三被告还款并按约定承担利息，承担本案诉讼费用。
另查：被告庞宝金与被告韩静玉系夫妻关系。2012年9月24日原大连金光房地产开发有限公司，变更为大连君泰房地产开发有限公司。
一审法院认为：合法的借贷关系是受法律保护的，被告庞宝金承接了原大连金光房地产开发有限公司在原告处借款。并书面签定了协议书应视为债务转移成立，借款中用款时间及利息的约定，不违反相关的法律规定，三被告应按约定履行还款义务。对于被告庞宝金、被告韩静玉主张，原担保人刘阳光现在已被大连市公安局甘井子分局立案侦查。根据先刑事后民事的原则，待刘阳光的刑事案件处理完毕后再审理本案。因原大连金光房地产开发有限公司系借款人，被告庞宝金已自愿将该借款转到自已名下，刘阳光不是借款人亦没实际履行债务，故刘阳光是否被大连市公安局甘井子分局立案侦查与本案无关。对于被告庞宝金、被告韩静玉主张债务转移协议中约定，还款的方式是用原大连金光房地产开发有限公司抵押物按每平方米2650元／米作价偿还一节，因该项约定未在房产部门登记，该项约定属无效。据此并依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。参照最高人民法院关于民间借贷司法解释相关规定，一审法院判决如下：一、被告庞宝金、被告韩静玉于本判决生效后十日内给付原告王世凤借款110000元。并自2011年11月11日起至还清时止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担利息；二、被告大连君泰房地产开发有限公司对上述给付承担连带责任。案件受理费2500元由被告庞宝金、韩静玉与被告大连君泰房地产开发有限公司共同承担。
上诉人君泰公司上诉的理由及请求是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人为涉案借款提供担保时，并未约定保证期间，依法应视为保证期间自借款到期（2012年8月31日）次日起六个月，被上诉人在此期间并未向上诉人主张过权利，且起诉是在2014年，应视为此笔保证担保己经超过保证期间，上诉人作为保证人的保证责任解除，不应承担此笔借款的连带保证责任。原审程序违法，未经合法传唤上诉人便直接缺席审理，剥夺了上诉人一审应诉答辩的程序权利。故，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人王世凤对上诉人的原审诉讼请求或者发回重审。
王世凤二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人因抵押担保而承担连带责任，不受保证期限调整。上诉人在一审时未提出保证期限已过，二审再提出人民法院不应支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者损失赔偿等责任。上诉人在与被上诉人王世凤签订借款合同时，明确承诺其将用房屋作为抵押担保，合同签订后，抵押的房屋至今没有建成，上诉人未到房产部门办理抵押登记也根本办理不了抵押手续，致使被上诉人王世凤至今未取得抵押权。因此，保证期间没有超过，上诉人未履行合同义务，应当承担违约的责任，即连带偿还责任。另外借款数额是经债务人和担保人共同确认的。
庞宝金、韩静玉二审辩称：同意上诉人上诉请求。被上诉人王世凤明知这笔借款是刘阳光用大连金光房地产开发有限公司的公章借的，被上诉人庞宝金和上诉人已向大连市甘井子公安分局对其涉嫌刑事犯罪进行举报。根据“先刑后民”原则，原审法院在刘阳光案件没有处理终结时进行判决，违反法律程序。原审并没有对上诉人进行有效送达。本案中借款不实，应从实际借款本金中予以扣除，并应扣除高额利息部分。另外，担保抵押没有办理抵押登记，根据担保法规定，并不发生抵押的效力。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第九十二条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收；受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。根据原审卷宗材料记载，原审法院到上诉人位于普兰店市莲山镇金色阳光小区售楼处送达开庭传票等诉讼文书，该售楼处非上诉人的登记住所地，亦无证据证明系上诉人实际办公场所；接收文书的陶经理非上诉人的法定代表人或依法有权代上诉人接收诉讼文书的人，原审向上诉人送达诉讼文书程序并不合法。另，本院作出了（2015）大立一民终字第40号民事裁定，将原审法院对本案作出移送管辖的裁定撤销并指令原审法院审理，原审法院在收到该裁定后未再重新组织开庭继续审理。原审法院在审理过程中存在违法缺席判决、剥夺上诉人辩论权利的情形，严重违反法定程序，故本院将本案发回重审。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3822号民事判决；
二、发回辽宁省瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费2500元（上诉人已预交），退返上诉人大连君泰房地产开发有限公司。
审判长 逄春盛
审判员 刘婷娜
审判员 毛国强
二〇一五年十一月二十五日
书记员 唐蓉荣