浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1780号
上诉人（原审原告）：嘉兴市宝盛劳务有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区高照街道加创路866号458-A室，组织机构代码：78183262-6。
法定代表人：郑宝成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王海平，北京王海平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百盛联合建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区状元镇机场大道1785号，组织机构代码：14525948-6。
法定代表人：陈崇恩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑小雄，北京德恒（温州）律师事务所律师。
原审第三人：吴金荣，男，1953年9月24日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。
上诉人嘉兴市宝盛劳务有限公司因与被上诉人百盛联合建设集团有限公司、原审第三人吴金荣劳务合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙状商初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉兴市宝盛劳务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：违约金系双方真实的意思表示，依法应由被上诉人支付违约金1950000元。一审既然认定被上诉人违约，却判令其承担91%的案件受理费，明显不当。其为履行合同支出材料运输费950000元，应由被上诉人赔偿。
百盛联合建设集团有限公司辩称，上诉人提供的承包协议并非其真实意思表示，吴金荣无权代理其签订合同，其并未承建涉案工程。即使按照承包协议约定，协议也未实际履行，上诉人没有接到进场施工的通知，吴金荣也没有进场施工，故并不存在损失。且上诉人不能就相关材料采购、运输、存放等履约损失作出合理解释，相关损失没有法律依据，其无需支付费用，原判已考虑到上诉人的利益，应予维持。关于受理费，一审根据诉讼请求的胜诉比例进行分摊，符合诉讼费用缴纳的相关规定。
吴金荣未到庭，也没有提交书面答辩意见。
嘉兴市宝盛劳务有限公司向一审法院起诉请求：判令百盛联合建设集团有限公司支付违约金1950000元。
一审法院认定事实：2013年7月8日，温州晋大建筑安装工程有限公司更名为百盛联合建设集团有限公司，温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司是百盛联合建设集团有限公司设立的分公司。2013年7月26日，温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司更名为百盛联合建设集团有限公司无锡分公司，并于2014年11月19日注销。2013年4月25日，以嘉兴市宝盛劳务有限公司为乙方，以温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司为甲方，嘉兴市宝盛劳务有限公司的代表郑宝成作为乙方的签约代表、第三人吴金荣为乙方的签约代表，双方在合同上盖章，就江苏省新沂市“聚福园二三期”工程的钢管扣件供应及外架、安全通道、防护棚的搭设等订立了施工承包协议，约定：总建筑面积89000平米，合同工期从外架搭设开始计算420天，价款暂定765万元、结算以建筑面积78元/平米计算，如因甲方原因造成乙方不必要损失，则视甲方违约，甲方不得以任何理由辞退乙方，如甲方违约需承担本合同总价20%的违约金，不得要求增加减少等。同日双方以同样签约方式又就江苏省徐州市铜山区“旭日花园小区”工程的钢管扣件供应及外架、安全通道、防护棚的搭设等订立施工承包协议，以嘉兴市宝盛劳务有限公司为乙方，以温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司为甲方，约定：总建筑面积80000平米，合同工期从外架搭设开始计算270天，以建筑面积78元/平米计算，如因甲方原因造成乙方不必要损失，则视甲方违约，甲方不得以任何理由辞退乙方，如甲方违约需承担本合同总价20%的违约金，不得要求增加减少等。上述两合同均没有明确约定开始履行的时间。两合同签订之后，百盛联合建设集团有限公司因故没有承接该两项工程的相关业务，百盛联合建设集团有限公司没有将该两项工程的钢管扣件供应及外架、安全通道、防护棚的搭设等工作交嘉兴市宝盛劳务有限公司施工，现“聚福园二三期”工程、“旭日花园小区”工程已完工，于是引起诉讼。
一审法院认为，关于嘉兴市宝盛劳务有限公司与百盛联合建设集团有限公司之间的合同性质，合同约定嘉兴市宝盛劳务有限公司的主要义务为外架、安全通道、防护棚的搭设，属于建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的劳务分包作业范围，是建设工程中非主体、非关键性部分的工程，与工程成果无关，应认定双方之间属于劳务合同纠纷的法律关系。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。就合同的成立，嘉兴市宝盛劳务有限公司已经提供了由其与温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司双方盖章的二份施工承包协议，虽百盛联合建设集团有限公司辩驳第三人吴金荣无权代表温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司签订合同，否认订立合同的事实，但百盛联合建设集团有限公司并没有提供反驳证据予以证明，故应认定嘉兴市宝盛劳务有限公司与温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司之间合同已经成立生效，对双方有约束力。百盛联合建设集团有限公司作为温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司的设立者，在温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司注销后，应承担温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司的民事责任，合同的义务应由百盛联合建设集团有限公司履行。本案两合同虽没有明确约定开始履行的时间，但事实上“聚福园二三期”工程、“旭日花园小区”工程现已完工，百盛联合建设集团有限公司并没有将两工程的外架、安全通道、防护棚搭设等工作交给嘉兴市宝盛劳务有限公司施工，且百盛联合建设集团有限公司也没有举证证明没有将两工程相关施工工作交给嘉兴市宝盛劳务有限公司属于不可抗力，故应百盛联合建设集团有限公司已违约，应承担违约责任。嘉兴市宝盛劳务有限公司主张自己的损失证据不足，不予采信。违约金具有惩罚性、补偿性的双重功能，嘉兴市宝盛劳务有限公司没有证明自己的具体损失，按约定百盛联合建设集团有限公司仍需向嘉兴市宝盛劳务有限公司支付违约金；因百盛联合建设集团有限公司违约后，嘉兴市宝盛劳务有限公司也无需履行合同义务，合同约定按价款20%支付违约金明显过高，也有违公平原则，根据百盛联合建设集团有限公司降低违约金的请求，应当予以调整，酌情将违约金调整为由百盛联合建设集团有限公司向支付嘉兴市宝盛劳务有限公司200000元。嘉兴市宝盛劳务有限公司的其余请求，不予支持。百盛联合建设集团有限公司的其余辩驳意见，不予采纳。
一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第二百四十条的规定，判决：一、百盛建设联合集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴市宝盛劳务有限公司违约金200000元；二、驳回嘉兴市宝盛劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27680元，由嘉兴市宝盛劳务有限公司负担25000元，由百盛建设联合集团有限公司负担2680元。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，百盛建设联合集团有限公司无锡分公司与嘉兴市宝盛劳务有限公司签订了两份施工承包协议，双方约定“具体按双方约定的工期为准，工期从外架搭设之日开始计算”，另载明“如甲方违约需承担本合同总价20%的违约金”，“不以违约金过高或过低为由向争议解决机关要求减少或增加”，后因双方在缔约后没有再行约定具体的施工日期与开工时间等，且百盛建设联合集团有限公司未实际承包涉案工程，也没有向嘉兴市宝盛劳务有限公司通知履行合同，且嘉兴市宝盛劳务有限公司提供的证据尚不足以证明其为履行合同造成实际损失具体金额的情况下，以合同总价的20%计算违约金，明显过高且与法律规定相冲突，故原判考虑到本案并未承包与下达开工令、承包方的合理损失等情况，出于公平原则，酌情将违约金调整为200000元，以填补嘉兴市宝盛劳务有限公司的合理损失，具有事实与法律依据，本院予以维持。至于一审案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案虽然存在违约情形，但在违约金认定处理上已有体现，原判考虑到涉案工程的实际情况，据此分摊诉讼费用，于法有据，应予支持。至于嘉兴市宝盛劳务有限公司主张其为履行合同支出材料运输费950000元，因百盛建设联合集团有限公司并未要求嘉兴市宝盛劳务有限公司依约提前做好进场施工的准备工作，且嘉兴市宝盛劳务有限公司没有提供相应的证据证明该费用的具体支出，也未在一审中提出此诉请，故二审不予认定。综上，嘉兴市宝盛劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27680元，由上诉人嘉兴市宝盛劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 章亦诗