广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第924号
上诉人（原审被告）：广州市辉兆商务服务有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：韩曙光。
委托代理人：欧阳小青。
被上诉人（原审原告）：陈英浩，住广州市荔湾区。
委托代理人：杨健。
上诉人广州市辉兆商务服务有限公司（以下简称辉兆公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔�民三初字第2201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：辉兆公司是位于荔湾区××、××路东侧地段“花某岸苑”的开发企业。2014年8月16日，陈英浩签署了《成交确认单》记载：认购单元6#21404，面积88.39，总房价2412646，折扣（原价-10万元）×0.99×0.99×0.99，折后总房价2221519，付款方式于14年8月16日交临定3500元，需于2014年8月18日中午12点前补齐5万元定金，逾期不补齐的发展商有权没收定金并将该单元另行处理，8月17日中午12点前补齐临定5000，公积金组合。同日，陈英浩向辉兆公司交纳定金3500元，辉兆公司出具《收据》记载：不动产项目名称：花某岸苑，销售的不动产楼牌号：自编号6栋2梯印月街5号（毛坯）-1404房（以下简称1404房）。
2014年8月17日，陈英浩向辉兆公司交纳定金46500元，辉兆公司出具《收据》记载：不动产项目名称：花某岸苑，销售的不动产楼牌号：自编号6栋3梯印月街7号（毛坯）-1503房（以下简称1503房）。
2014年9月25日，辉兆公司向陈英浩发出《关于通知履行签约责任的函》，内容为：陈英浩于2014年8月16日同我司签署了《花某岸苑认购书》，购买我司位于荔湾区大坦沙“花语水岸苑”6-3-1503房。根据《认购书》的约定，现我司向您书面发函通知，请您于2014年9月30日之前到指定地点与我司签订《商品房买卖合同》，并且履行以下责任：于2014年8月25日之前向我司缴交房款649413元等。2014年10月9日，辉兆公司再次向陈英浩发出《关于督促履行签约责任的函》，督促陈英浩于2014年10月15日前到指定地点与辉兆公司签订《商品房买卖合同》并交齐款项等。陈英浩确认上述函件的真实性，但认为双方并未签订过《花某岸苑认购书》等文件，陈英浩遂于2014年10月17日向原审法院提起本案诉讼。双方至今未签订《商品房买卖合同》。
辉兆公司为证明陈英浩曾向辉兆公司申请变更认购单位，并最终认购1503房的事实，提供了陈英浩于2014年8月17日提交的《客户申请表》和《成交确认单》，其中《成交确认单》记载：认购单元6#3栋1503，面积88.54，总房价2490411，折扣（-10万）×99×99×99，折后总房价2319413，付款方式46500元补齐。陈英浩认为该签名并非陈英浩本人所签，但不申请笔迹鉴定。
陈英浩于2014年10月17日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、辉兆公司返还定金人民币50000元；2、辉兆公司承担本案的诉讼费。
在一审审理过程中，双方对于陈英浩缴纳的5万元的性质有不同解释，陈英浩认为该5万元是用于预订1404房、1503房两套房源，辉兆公司认为是用于认购1503房，且辉兆公司至今仍为陈英浩保留该房屋。另陈英浩陈述，辉兆公�于2014年8月下旬电话通知陈英浩签约及支付房款，陈英浩之后前往售楼部，后因房价和合同条款的原因双方未能签订买卖合同。辉兆公司认为在售楼现场已公示买卖合同，陈英浩理应了解合同内容，但对此未能提供相关依据。
原审法院认为：关于陈英浩缴纳的5万元的定性，从2014年8月16日形成的《收据》及《成交确认单》可以认定，陈英浩交纳定金3500元是用于认购1404房，并承诺在2014年8月18日前补齐50000元定金；从2014年8月17日形成的《收据》、《成交确认单》及《客户申请表》可以认定，陈英浩于当天变更认购单位，并补齐定金50000元用于认购1503房。因此，原审法院确认陈英浩缴纳的50000元是用于认购1503房而支付的定金。陈英浩为认购1503房支付了定金50000元并签署《成交确认书》，辉兆公司收取定金、开具收据，并为陈英浩保留了该房源，双方之间形成认购1503房的合意。因此，虽然陈英浩、辉兆公司未订立书面认购合同，但双方均有实际履行合同的行为，系双方的真实意思表示，应视为预约合同成立。
至于陈英浩认为1503房的《成交确认单》及《客户申请表》上的签名非陈英浩本人所签，该5万元是用于预订1404房、1503房两套房源，双方不存在认购关系，但陈英浩对此未能提出相反证据证明，亦未提出笔迹鉴定申请，且陈英浩的主张与2014年8月16日的《成交确认单》上记载的“付款方式”内容亦不一致，故原审法院对陈英浩的主张不予采纳。
关于陈英浩是否有权要求返还定金50000元的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同�应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该“因不可归责于当事人双方的事由”包括了就合同主要条款未能达成一致的情形。本案中，现有证据不能证明陈英浩在交纳定金及签署《成交确认书》时已知悉有关《商品房买卖合同》的内容，后陈英浩前往售楼部与辉兆公司签订《商品房买卖合同》时，不能接受辉兆公司此时出示的《商品房买卖合同》，双方因此而未签订《商品房买卖合同》，双方对预约合同约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》均不存在违约，辉兆公司应将收取陈英浩的定金返还陈英浩。故对于陈英浩要求辉兆公司返还定金50000元的诉讼请求，予以支持。辉兆公司抗辩认为因陈英浩违约应承担定金罚则理据不�，不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年11月14日作出判决：广州市辉兆商务服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陈英浩返还定金50000元。案件受理费25元，由广州市辉兆商务服务有限公司负担。
判后，上诉人辉兆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，陈英浩未曾与辉兆公司协商《商品房买卖合同》条款，该合同最终未能签订是因陈英浩一方毁约所致。辉兆公司同意一审法院对于陈英浩交付的50000元为定金性质及辉兆公司与陈英浩之间就认购花某岸苑6栋3梯1503房事宜成立预约合同关系的判定。但一审法院认为双方因协商后未能就《�品房买卖合同》达成合意，该情况与事实不符。按照辉兆公司的公司制度流程，业主交齐定金的同时本应签署《认购书》，但陈英浩因自身原因，在交纳定金后自行离开，故认购书未能签订，其责任在于陈英浩一方。在一审庭审过程中，陈英浩提出其曾于2014年8月下旬前往花某岸苑项目售楼部与辉兆公司签订《商品房买卖合同》，但因不能接受合同条款而未能签约。陈英浩对其提出的前述主张负有举证责任，但其未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。在长达两个多月的时间内，陈英浩既没有前来签约，亦没有就合同条款与辉兆公司进行过沟通，最终提出不想购买该套房屋，这是导致双方未能签订《商品房买卖合同》的真正原因，故本案中双方未能签订合同的过错应归责于陈英浩，其应对执意毁约的行为承担法律责任。二、原审法院适用法律错误，该案属于�陈英浩一方原因导致合同未能签订的情形，陈英浩不应滥用“不可归责于当事人双方的事由”而得以免责。对于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”是否包括双方就合同条款无法达成一致，辉兆公司认为：首先，争议的条款应当为商品房买卖合同的主要合同条款，其次，双方确实针对条款进行过磋商，而磋商不成不属任何一方的责任，但本案不符合上述要求。辉兆公司不拒绝任何购房客户对合同条款的磋商要求，陈英浩根本没有提出协商条款的要求，该情形绝非“不可归责于当事人双方的事由”，而纯属陈英浩单方毁约。双方已成立了预约合同，理应继续履行，陈英浩反悔的，辉兆公司有权根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四�之规定，没收陈英浩所交定金并将其认购的房屋另行出售。请求判令：1、撤销一审判决的第一项，改判驳回陈英浩的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈英浩承担。
被上诉人陈英浩答辩称：1、双方至今未签订认购书，对付款时间、方式、何时签订商品房买卖的条款未达成一致意见。2、辉兆公司未举证证明陈英浩存在过错或违约的情形。3、按照定金收据，涉案房屋应为毛坯交付，但从辉兆公司的函件及现场环境来看，该房屋现带装修，存在违约情形。双方均没有证据证明对方存在违约而导致房屋买卖合同未能订立，属于不可归责于任何一方的事由，辉兆公司应返还定金。
上诉人辉兆公司与被上诉人陈英浩对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：双方以将来订立合同为目的签署《成交确认单》、交收定金，原审法院认定预约合同成立�无不当，本院予以确认。但辉兆公司与陈英浩并无签订认购书约定双方具体权利义务，辉兆公司也未举证证明陈英浩在交纳定金及签署《成交确认书》时已知悉《商品房买卖合同》的内容，现双方未能签订《商品房买卖合同》，无证据证明系单方原因造成，故原审法院认定因不可归责于双方的事由导致《商品房买卖合同》未能订立、判决辉兆公司向陈英浩返还定金50000元并无不当，本院予以认可。上诉人辉兆公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人广州市辉兆商务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 李 静
代理�判员闫娜
二〇一五年五月十一日
书记员 谢 淳