内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2380号上诉人(原审原告)：王某，男，1973年3月15日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人(原审原告)：宋某，男，1984年9月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。二上诉人共同的委托诉讼代理人：董某，内蒙古三易律师事务所律师。二上诉人共同的委托诉讼代理人：李某，内蒙古赤峰市长青法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：刘某，男，1966年5月24日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：邱某，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赤峰恒茂置业有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区国税局前恒茂大厦一单元四楼。法定代表人：陈某，董事长。上诉人王某、宋某、上诉人刘某因与被上诉人赤峰恒茂置业有限责任公司(以下简称恒茂公司)承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。王某、宋某上诉请求：请求判令刘某给付王某、宋某欠付的施工费44770.96元、零工款10300元、违约金5000元，总计60070.96元。事实与理由：一、二上诉人对一审判决认定的已完成施工的施工费总额233570.96元及其已支取78800元的事实均无异议，对原判认定刘某向二上诉人支付违约金5000元的事实也无异议。二、原判认定2014年2月9日刘某直接向二上诉人雇佣的工人发放工资147902元及认定二上诉人零工款10300元没有证据证明，属认定事实错误。二上诉人认为2014年2月9日刘某向其雇佣的工人发放的工资非刘某一审所说的147902元，而是110000元。一审庭审时徐德臣、王子文、曲文斗三个证人都证明刘某当天实际带来的工资是110000元�王子文、曲文斗于2015年2月9日向刘某借款24000元(借款人签字为初秀丹)是借支的工资款，包含在刘某当天带来的110000元之内，三位证人证言应予采信。刘某在一审庭审时24000元是否是工资，是否当场给付初秀丹的说法含糊其辞，不能明确说明。二上诉人认为，应查清24000元的性质，否则无法确定刘某一审提供工资表的真实性，工资表就不能作为定案依据。1、工资表与24000元借条的出具时间一致，为2015年2月9日。刘某一审庭审时称初秀丹带领18个工人于2015年2月4日找发包方要工资，在工资款未付清的情况下，不可能又于2月9日在开工资的场合下当着工人的面以借款的名义借给初秀丹、王子文、曲文斗24000元，不符合常理，只能说明24000元是借支的工资款。2、初秀丹、王子文、曲文斗与刘某没有其他经济往来，只是雇佣关系，初秀丹当天出具的借条只能是借支的工资款。3、刘某处于发包方强势地位，王某的妻子初秀丹怕刘某终止合同从而失去继续施工挣钱的机会，刘某让工人在工资表上先签字，又让初秀丹打24000元借条借支工资，所以在未足额支付工资并说以后结清，强行带走工资表，初秀丹作为王某的妻子因心有顾虑而不敢阻止在情理之中。4、刘某于2016年1月27日对借条中的24000元以民间借贷案将初秀丹、王子文、曲文斗诉至法院，本案松山法院裁定再审。在二上诉人对工资表提出上述合理异议的情况下，刘某应对该工资表的形成过程进行合理说明并提供证据证明，否则该证据将不具有合法性、真实性，不能作为定案依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。针对王某、宋某的上诉请求，刘某辩称：一、一审认定刘某给付二上诉人民工工资数额正确，二上诉人的上诉理由无事实依据。刘某一审提交了拆模工人工资发放表�共发放工资147902元，其中既有王某妻子初秀丹的签字确认也有工长及工人代表的签字确认，一审刘某还提交了有王某、宋某签字的支据借据，证明二上诉人在施工过程中支取78800元，二上诉人共支取226702元，已经超出二上诉人一审诉状中所称的完成的工程量工资5681.7元。二、对原判存在的其他方面事实认定错误的地方，刘某已提起上诉，在上诉状中详细列明。原审判决刘某给付二上诉人施工费6868.96元、违约金5000元并驳回刘某的反诉请求属认定事实不清，适用法律错误。刘某上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回王某、宋某的诉讼请求，支持刘某的反诉请求，并由王某、宋某承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定王某、宋某共完成负二层8663.08m2、负一层9099.64m2、正一层806.4m2无事实依据，王某、宋�在诉状中明确表明工程量为负二层8096.29m2、负一层8924.21m2、正一层648.90m2，原判认定的工程量超出王某、宋某所主张的工程量，且与实际工程量严重不符。在王某、宋某与刘某签订木工拆模协议前，负二层已经由另一施工队王振勇完成了7129m2，故王某、宋某实际仅完成了6300.97m2。此外，负一层的拆模面积总共为8765m2，王某、宋某称完成了8924.2m2也与实际不符。一审时，上诉人刘某已经提交了相关证据予以证明上述事实。二、一审法院认定上诉人的反诉主张无事实依据属认定事实不清。一审时，上诉人刘某为避免诉讼带来的诉累，主动放弃部分利益，对王某、宋某未施工多支取的部分不再进行追究，按王某、宋某诉状中所主张的工程量形成的施工款及上诉人刘某支付给王某、宋某的施工款进行结算，刘某因客观原因多支付5681.7元，要求王某、宋某予以返还事实清楚，�据充分，依法应得到支持。三、一审法院以刘某未对王某、宋某主张的实际施工面积进行鉴定，即判定刘某承担不利法律后果无法律依据。根据民事诉讼法的相关规定及谁主张谁举证的原则，本案的证明责任应由王某、宋某承担，其不能证明所完成的工程量，应承担举证不能的不利后果。综上，请求支持上诉人刘某的反诉请求，驳回王某、宋某的诉讼请求。针对刘某的上诉请求，王某、宋某辩称：刘某的上诉请求不能成立。1、原审法院认定王某、宋某完成的施工量负二层8663.08m2、负一层9099.64m2、正一层806.4m2是正确的，从而计算出的施工总额233570.96元是正确的。上述工程量完成后，经过刘某验收，对施工面积、质量均没有异议，并支付了相应的工程款。刘某上诉称在王某、宋某施工前有王振勇施工队完成了7129m2的情况是不存在的。2、根据一审刘某方的三�证人证言可以证实向工人开工资110000元，其中包括王子文、曲文斗、初秀丹借支工资款24000元，加上已支取的工程款78800元，两项相加是188800元。3、根据原审认定的施工费总额233570.96元，减去刘某已支付工资款188800元，刘某还欠王某、宋某施工费44770.96元，所以根本就不存在刘某向王某、宋某支付5000多元的事实，故请求驳回刘某的上诉请求。王某、宋某一审起诉请求：1、请求解除原告与被告刘某签订的《木工拆模协议》；2、请求判令二被告连带给付所欠工资43320元；3、请求判令二被告给付二原告违约金5000元；4、由二被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月9日，原告刘某与被告王某、宋某签订《木工拆模协议》，约定被告刘某将恒茂国际大厦木工拆模施工项目承包给二原告施工，二原告需按照被告要求进行施工，并接受被告的监督和管理；其中，负二层的价格为18元/平方米、负一层为8元/平方米、第一、二层为6元/平方米、标准层为5元/平方米，由二原告自负二层开始施工并垫付该层劳务费，待每一层的工作任务完成并由被告验收合格后，按照实际完成面积全额拨付二被告施工费。双方同时约定，被告应在二原告完工15日后一次性付清施工费，如被告未按时拨付该款，二原告有权停止作业，并由被告支付本层施工价款总额20%的违约金。合同签订后，二原告共完成负二层拆模任务8663.08平方米、负一层9099.64平方米、正一层806.4平方米。施工期间，二原告向被告支取施工费78800元。2014年2月9日，被告直接为二原告雇佣的工人发放工资147902元。一审法院认为，被告刘某与原告王某、宋某签订的《木工拆模协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义�。合同签订后，二原告自行提供劳务、设备并向被告刘某交付一定工作成果，被告刘某验收二原告交付的工作成果并支付其相应的对价，双方形成承揽合同关系。二原告主张完成负二层拆模工作8663.08平方米、负一层9099.64平方米、正一层806.4平方米，并提供其所施工楼房的图纸予以佐证，被告虽不予认可，但不能提供有效证据予以反证，且经法院释明，亦拒不对二原告实际施工面积进行司法鉴定，故法院对二原告主张的施工面积予以确认。原、被告并未约定总工程量，双方约定二原告交付一层施工成果进行一次结算，在二原告交付上述工作成果后，被告刘某未要求二原告继续定作其他楼层的拆模工作，即以行动表明终止履行双方的协议，故二原告有权要求解除双方之间的承揽合同。原告双方经计算，二原告完成的上述施工发生的施工费应为233570.96元，扣除二原告支�的78800元、被告代发的人工费147902元，法院确认被告尚欠付二原告施工费6868.96元。二原告主张被告尚欠其零活人工费10300元，但未提供有效证据予以证明，故对二原告的该诉讼请求，法院不予支持。被告未按约定期限付清二原告施工费，显属违约，应按照约定向二原告支付违约金。现二原告要求被告支付违约金5000元，未超过合同约定且不违反法律规定，法院予以支持。被告恒茂国际公司与二原告不具有合同关系，二原告要求被告恒茂国际公司支付其施工费，于法无据，法院不予支持。由此，反诉原告刘某（本诉被告）主张二原告应返还多付的劳务费5000元，无事实依据，法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、本诉被告（反诉原告）刘某于本判决发生法律效力后十日内给付本诉原告（反诉被告）王某、宋某施工费6868.96元、违约金5000元，合计11868.96元；二、驳回本诉原告（反诉被告）王某、宋某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）刘某的诉讼请求。二审诉讼期间，刘某提交了工资单四份，证实王某、宋某施工之前已经由王振勇施工队对涉案工程施工的事实。王某、宋某对该证据的真实性有异议，该证据与本案没有关联性，王振勇施工的面积与我们施工的面积不一致。因刘某不能证实王振勇施工的面积与王某、宋某施工的面积存在重合，故本院对上述证据不予采信。二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。另查明，刘某提供的赤峰恒茂国际大厦工人拆模款工资表中18位工人全部签字注明工资已结清，而王某的妻子初秀丹在工资单底部注明拆模工人18人的工资全部结清，工资单中亦有工长及工人代表的签字，王某、宋某对工资单中载明的内容亦无异议。本院认为，王某、宋某与刘某于2014年9月9日签订《木工拆模协议》，由王某、宋某对恒茂国际项目拆模分项工程施工的事实清楚，各方当事人对此均无异议。针对上诉人王某、宋某、上诉人刘某的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、王某、宋某完成拆模的面积应如何计算；二、王某、宋某在《木工拆模协议》之外是否还为刘某完成了部分零活，刘某应否支付零工款10300元；三、刘某为王某、宋某雇佣的工人发放工资的数额是多少；四、刘某应否向王某、宋某支付违约金5000元。关于争议焦点�、王某、宋某完成拆模的面积应如何计算问题。王某、宋某提交的施工图纸用以证实其施工的木工拆模面积为负二层8663.08m2m2、负一层9099.64m2，正一层806.4m2，刘某虽不予认可，但未提交相反证据证明王某、宋某主张的拆模面积与施工图纸不符，故对王某、宋某的主张予以支持。刘某主张在王某、宋某施工前，负二层由王振勇施工队完成了7129m2，但其提交的证据不能证实王振勇拆模的面积与王某、宋某拆模的面积存在重合，故刘某关于王某、宋某的施工面积应扣减王振勇的施工面积的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，王某、宋某在《木工拆模协议》之外是否还为刘某完成了部分零活工程问题。王某、宋某主张其为刘某完成了部分零活，故刘某应支付零工款10300元，但其提交的零工计工单系其单方出具，刘某对此不予认可，王某、宋某不�提供其他证据证实其完成了零活工程，故其关于主张零工款10300元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，刘某为王某、宋某雇佣的工人发放工资的数额是多少。刘某提供的赤峰恒茂国际大厦工人拆模款工资表中注明工人工资147902元，领取工资的18位工人在工资表中签字确认注明工资已结清，而王某的妻子初秀丹亦在工资单底部注明拆模工人18人的工资全部结清，工资单中亦有工长及工人代表的签字，王某、宋某虽提供了证人证言证实工资表中实发工资110000元，但不能提供其他证据推翻书面证据即工资单载明的事实，故王某、宋某关于要求刘某支付37902元(147902元-110000元)工资款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，刘某应否向王某、宋某支付违约金5000元。刘某欠付王某、宋某的施工费6868.96元，其未按约定期限给�构成违约，应按照协议约定给付违约金5000元，刘某关于其不应该支付违约金的上诉请求不能成立，其关于王某、宋某返还多支付的施工费的上诉请求亦不能成立。王某、宋某主张初秀丹、王子文、曲文斗于2015年5月14日向刘某借支24000元工资款，包含在2015年5月14日刘某为王某、宋某发放的110000元工资中，而刘某却称该款为借款，并向松山法院提起诉讼，现该案已进入再审程序，故本案应中止审理。因王某、宋某不能举证证实该24000元与本案的关联性，其关于本案中止审理的理由亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的诉讼中止情形，故王某、宋某关于本案应中止审理的请求，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王某、宋某、上诉人刘某的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1155元，由上诉人王某、宋某负担1008元、上诉人刘某负担147元；邮寄送达费160元，由上诉人王某、宋某、上诉人刘某、被上诉人赤峰恒茂置业有限责任公司各负担40元。本判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  张伟波审判员  邓宏涛二〇一七年七月五日书记员  刘雨杭