浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭江刑初字第795号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人胡某。2007年12月8日因赌博被处罚款人民币500元。因本案于2013年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人李坤华。
辩护人唐锋。
被告人王某。2012年3月20日因赌博被处行政拘留四日。因本案于2013年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
被告人吴某甲。2012年3月20日因赌博被处行政拘留四日。因本案于2013年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人瞿国强。
被告人营某。因本案于2013年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
指定辩护人吕健。
被告人吴某乙。因本案于2013年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2013）612号起诉书指控被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙犯诈骗罪，于2013年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员朱品艳出庭支持公诉，被告人胡某及辩护人李坤华、唐锋，被告人王某，被告人吴某甲及辩护人瞿国强，被告人营某及指定辩护人吕健，被告人吴某乙到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准延长审限三个月，后经浙江省杭州市江干区人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2013年4月24日至同年4月30日期间，被告人胡某纠集王某、吴某甲、营某、吴某乙在本市某区某酒店、某宾馆、某宾馆等地，与被害人李某以“十三道”的形式进行赌博，采用作弊器作弊的方式诈骗被害人李某人民币26万余元，实际骗得人民币13万余元。为证明上述事实，公诉机关当庭出示、宣读了被害人陈述，证人证言，辨认笔录，物证、书证，被告人供述等证据材料，据此认为，被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙的行为均已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人胡某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其通过赌博的形式赢得被害人李某十几万，且其行为不构成诈骗罪。其辩护人认为，指控被告人胡某犯诈骗罪的证据不足。
被告人王某辩称，其行为系赌博不构成诈骗罪，且总共赢得钱款没有13万元。
被告人吴某甲对起诉书指控的罪名没有异议，辩称其与被告人王某、营某等三人分得钱款不到5万元。
被告人营某对起诉书指控罪名无异议，辩称骗得的钱款没有13万元。其辩护人认为，被告人营某系从犯，且认罪态度较好，请求对被告人减轻处罚。
被告人吴某乙对起诉书指控的犯罪事实及法律适用均无异议。
经审理查明：2013年4月24日，被告人胡某纠集被告人王某、吴某甲、营某、吴某乙来杭州，预谋设计赌局，通过使用作弊器作弊的方式骗取被害人李某钱款，并约定其分得诈骗所得钱款的六成，其余四人分得四成。2013年4月24日至2013年4月30日期间，五被告人在本市某区某酒店、某宾馆、某宾馆等地，多次与被害人李某以“十三道”的形式进行赌博，采用作弊器作弊的方式骗取被害人李某人民币13万余元。
证明上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.被害人李某的陈述及辨认笔录，证明2013年4月24日至4月30日期间，其与被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙在某酒店、某大厦、某棋牌室等地多次赌博，其共输了30万元左右，其中一部分是现金支付，一部分是通过转账的方式支付等情况以及其怀疑五被告人合伙骗其钱等经过情况。
2.证人李某乙的证言，证明其系某宾馆五楼某会所棋牌房的收银员，2013年4月28日至4月30日，有五六个人在该棋牌室502、501包厢打牌的情况。
3.检查笔录及现场照片，证明2013年4月30日公安机关依法对某宾馆棋牌房501包厢进行现场检查的情况，从被告人胡某身上及随身携带的包内发现现金人民币20500元和银行卡三张、从被告人王某身上发现人民币7000元、从被告人吴某甲身上发现现金人民币10000元、从被告人营某身上发现银行卡一张、从被告人吴某乙身上发现现金人民币1400元、从被害人李某身上发现现金人民币9500元，在麻将桌上发现现金人民币46000元，扑克牌1副、骰子2个，在营某、吴某甲、吴某乙身上均发现遥控器一个，接收器一个。
4.证据保全决定书、证据保全清单及照片，证明公安机关将在检查过程中发现的现金、银行卡、接收器、遥控器、扑克牌、骰子等财物予以证据保全的情况及上述财物的外观特征。
5.调取证据清单、住宿登记表，证明公安机关依法从某大酒店、某酒店处调取住宿登记单的情况及被害人李某在某大酒店和某酒店开房情况。
6.银行卡账户交易明细，证明被告人营某的农业银行卡于2013年4月25日存入人民币19800元；4月27日存入人民币28800元；4月28日支取人民币18000元，存入1000元；4月29日存入人民币24700元；4月30日存入人民币26700元。
7.公安行政处罚决定书，证明被告人胡某、王某、吴某甲的前科情况。
8.查获经过，证明被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙均系抓获归案的情况。
9.户籍证明，证明被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙的身份情况。
10.被告人胡某的原供，证明其纠集被告人王某、吴某甲等人来杭州帮助其设局骗钱，并约定骗得的钱款其与被告人王某、吴某甲、营某、吴某乙等四人六四分成。2013年4月24日至4月30日期间，五被告人携带作弊器在某酒店、某宾馆、某宾馆等地多次与被害人李某以“十三道”的形式进行赌博，共骗得被害人李某十几万元的经过情况。
11.被告人王某的原供，证明被告人胡某联系其与吴某甲，让其等人来杭州设局骗钱，并约定赢来的钱按照六四的比例分配，后其与被告人吴某甲、营某、吴某乙带作弊器从象山到杭州。2013年4月24日至4月30日期间，其与被告人胡某、吴某甲、营某、吴某乙以用作弊器作弊的方式设局与被害人李某赌博骗钱，24日其与吴某甲、营某分到21000元左右，26日也是赢钱的，27日其与吴某甲、营某一共输了20000多元，28日其与吴某甲、吴某乙、营某一共分到20000多元，29日其与吴某甲、吴某乙、营某分到手31000元左右等经过情况。
12.被告人吴某甲的供述，证明被告人胡某打电话让其和王某等人到杭州设局骗钱，并约定赢得的钱被告人胡某拿六成，其和王某、营某等人拿四成。2013年4月24日至4月30日期间，其与被告人胡某、王某、营某、吴某乙以用作弊器作弊的方式设局与被害人李某赌博骗钱，24日其与王某、营某分到21000元左右，26日也是赢钱的，27日其与王某、营某一共输了20000多元，28日其与王某、吴某乙、营某一共分到20000多元，29日其与王某、吴某乙、营某分到手31000元左右等经过情况。
13.被告人营某的供述，证明2013年4月24日，其与被告人吴某甲、王某、吴某乙带着四套作弊器从象山至杭州。2013年4月24日至4月30日期间，在被告人胡某的安排下，其与被告人胡某、王某、吴某甲、吴某乙以作弊器作弊的方式设局与李某赌博骗钱，胡某和其等人六四分成，其四人将骗得钱款存入银行卡等经过情况。
14.被告人吴某乙的供述，证明被告人吴某甲找其帮忙来杭州作弊赌博骗钱，2013年4月24日，其与被告人吴某甲、王某、营某带着四套作弊器从象山至杭州。2013年4月24日至4月30日期间，其在被告人胡某的安排下，以作弊器作弊的方式设局与李某赌博骗钱的经过情况。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关。故对上述证据，本院均予以确认。
关于被告人胡某及其辩护人、被告人王某提出本案不应认定为诈骗罪的辩解，经查认为，被告人胡某、王某的原供及被告人吴某甲、营某、吴某乙的供述证明了被告人胡某纠集被告人王某、吴某甲、营某、吴某乙使用作弊器赌博的方式骗取被害人李某钱款的经过情况。上述被告人供述可相互印证，且被告人胡某、王某当庭翻供没有合理解释。可见五被告人具有非法占有被害人财物的意图，并使用作弊器操纵赌博的输赢，从而通过赌博的形式非法获取被害人财物，五被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故上述辩解与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙提出诈骗数额没有13万元的辩解，经查认为，被告人王某的原供、被告人吴某甲的供述能够证明被告人王某、吴某甲、营某、吴某乙于4月24日至4月30日，至少分得钱款共计人民币52000余元，且与被告人胡某以四六比例分成的事实，该事实亦有在案的其他证据佐证，故在案的证据足以证明五被告人诈骗金额至少为13万余元的事实。因而上述辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙以非法占有为目的，使用作弊器赌博的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人营某事先参与预谋并实施了具体诈骗行为，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不宜认定从犯，故其辩护人提出从犯的辩护意见，本院不予采纳。据此，根据被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月1日起至2016年10月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月1日起至2016年7月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月1日起至2016年7月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人营某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月1日起至2016年7月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月1日起至2016年7月31日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
六、责令被告人胡某、王某、吴某甲、营某、吴某乙退赔被害人李某的损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱海霞
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 陈克勤
二〇一四年七月二日
代书 记员 鲁文丽