上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0104刑初498号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人王洪祥，男，1952年6月18日出生，汉族，户籍地上海市，住上海市。
辩护人汪国维，上海市东海律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2016)498号起诉书指控被告人王洪祥犯贪污罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。本院于同月17日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人王洪祥及其辩护人汪国维到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控，1994年6月，被害单位上海中科股份有限公司(简称中科公司，住所地本市徐汇区桂平路XXX号XXX号楼XXX楼)由多家国有企事业单位共同出资成立，并由时系国有单位的中科实业集团(控股)有限公司(简称中科集团)控股。同年9月，被告人王洪祥正式调至中科公司，后从事人事管理岗位工作。2000年11月至12月，王洪祥经中科公司党总支研究决定，担任党总支第三支部书记和工会主席。
1997年4月至7月，时系国有单位的中科公司出资购得上海欧姆龙计算机有限公司(简称欧姆龙公司，后更名为上海海隆软件有限公司，案发前更名为上海二三四五网络控股集团股份有限公司，证券代码002195)20%的股份。2000年底至2001年初，因欧姆龙公司计划重组上市，与中科公司商定将上述20%的股份作价转让第三方，另由欧姆龙公司总经理包某某垫资购买20万股欧姆龙公司原始股作为中科公司转让股份的补偿。为避免公司持股影响欧姆龙公司上市进程，当时全面负责中科公司党政工作的总经理房某某经向中科集团党委汇报后，指派时任中科公司工会主席的被告人王洪祥代持上述20万股原始股。2007年12月，欧姆龙公司更名为上海海隆软件有限公司后，“海隆软件”股票上市，且经历次转增股本，上述股票数量增加至1,165,140股。
2009年5月，被告人王洪祥为了部分侵吞上述代持股份，未经中科公司批准，采用骗借社保卡、伪造签名及偷盖公章等方式，擅自办理了提前退休手续，且在离岗时拒不办理股票权属交接手续。王洪祥还伪造中科公司证明文件，意图虚构中科公司为补偿其经济损失而将上述股票交由其持股的事实。2009年5月至2015年案发前，王洪祥利用经营管理上述股票的职务便利，陆续抛售上述代持股份累计达491,040股，实际得款合计人民币(币种均同)18,170,772.09元，拒不上交历年分红款合计263,677.30元，拒不上交退税款合计470,608.90元。上述款项共计18,905,058.29元被王洪祥予以侵吞，主要用于其家庭购置房产三套、提取现金、兑换外币供其儿子留学花费、投资理财等。其间，中科集团及中科公司通过同事规劝、书信、律师函及街道党组织约谈等各种途径，多方敦促王洪祥办理股票移交事宜，均被王洪祥拒绝。
2015年8月，被告人王洪祥经该院反贪污贿赂局侦查人员电话通知，自动至该院接受调查，并如实供述了上述基本罪行。
公诉机关认为，被告人王洪祥的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。王洪祥系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请依法审判。
被告人王洪祥对公诉机关指控的基本事实无异议，辩解其不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪。
辩护人对公诉机关的指控提出异议，认为本案构成职务侵占罪。理由如下：1、被告人王洪祥不是国家工作人员。1999年8月中科公司股东大恒公司改制后，中科公司成为国有参股、控股公司。2000年，房某某委托王洪祥代持股份。故王洪祥不是受国有公司委派在国有参股、控股公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员。2、中科公司对20万原始股没有记账，没有监管，该原始股系中科公司小金库资金,不是国有资产。辩护人另提出量刑意见，本案中科公司为王洪祥侵占公司股票提供了便利，对犯罪后果有一定过错。王洪祥有自首情节，认罪态度较好，到案后交代赃款去向，赃款能够被挽回，建议法庭对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，1994年6月，中科公司(住所地本市徐汇区桂平路XXX号XXX号楼XXX楼XXX-
XXX)由中科集团、中国大恒公司(1999年8月改制成为国有参股企业)、上海市上投实业公司、中国科学院上海分院等多家国有企事业单位共同出资成立，并由时系国有企业的中科集团(2008年5月改制成为国有控股企业)控股。
1994年9月，被告人王洪祥从中国科学院上海冶金研究所正式调至中科公司，从事人事管理工作。2000年4月，王洪祥担任该公司人力资源部经理。经中科公司党总支研究决定，2000年11月、12月，王洪祥先后担任党总支第三支部书记和中科公司工会主席。2002年8月，王洪祥还负责中科公司办公室人事工作。
1997年，经股权转让，时系国有企业的中科公司出资从上海国际科学技术公司购得欧姆龙公司(后更名为上海海隆软件有限公司，简称海隆公司，案发前更名为上海二三四五网络控股集团股份有限公司，简称二三四五公司)20%股份。
2000年7月，经中科集团提名，中科公司董事会聘任，房某某担任中科公司总经理，全面负责中科公司党政工作，同年10月，经换届选举，房某某担任中科公司党总支书记。
2000年底至2001年初，欧姆龙公司计划重组上市，欧姆龙公司与中科公司商定将上述20%股份作价转让给第三方，并由欧姆龙公司总经理包某某出资购买欧姆龙公司原始股20万股作为中科公司转让股份的补偿。为避免公司持股影响欧姆龙公司上市进程，经向时任中科集团党委书记张某某(兼任中科公司董事长)汇报并经同意后，房某某指派时任中科公司工会主席、被告人王洪祥代持上述20万股。2001年7月，王洪祥正式代持欧姆龙公司20万股，成为欧姆龙公司自然人股东之一。
2007年12月，欧姆龙公司更名为海隆公司后，“海隆软件”股票上市，经历次转增股本后，上述20万股股票数量增加至1,165,140股。
2005年、2006年、2008年，被告人王洪祥分别向中科公司上交股份分红款20,800元、22,880元、22,880元。
2009年5月，被告人王洪祥未经中科公司批准，采用骗借社保卡、伪造经办人签名及偷盖中科公司公章等方式，擅自办理提前退休手续，在离岗时未办理股票权属交接手续。王洪祥另伪造中科公司证明文件，意图虚构中科公司为补偿其经济损失而将上述股票交由其持股的事实，后该材料被侦查人员查扣。
2009年5月至2015年案发前，被告人王洪祥利用代为持有、经营管理上述股票的职务便利，陆续抛售上述股票累计达491,040股，经查证，实际得款合计18,170,772.09元，未上交历年分红款合计263,677.30元，未上交退税款合计470,608.90元。上述款项共计18,905,058.29元，其中18,698,825.20元被转入王洪祥的招商银行账户，被其主要用于家庭购置本市房产一套及嘉兴房产二套(目前均已被司法查封)、提取现金、投资理财、兑换外币供其儿子留学花费等。其间，中科集团及中科公司通过同事规劝、书信、律师函及街道党组织约谈等各种途径，要求王洪祥办理股票移交事宜，均被王洪祥拒绝。
2015年8月19日，上海市徐汇区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员根据举报线索，电话通知被告人王洪祥接受调查，王洪祥到案后如实供述了上述基本罪行。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：
1、营业执照、出资单位情况表、股东出资情况表、关于同意设立中科公司的批复、公司章程及修正案、同意股份转让的批复、股东会决议、中国大恒公司情况说明、干部介绍信、劳动合同书、聘任通知、上岗聘用书、通知及任职证明等证据，证明涉案相关公司的基本情况、被告人王洪祥被中科公司党总支任命为党总支第三支部书记、中科公司工会主席等职务的事实。
2、外商投资企业名称登记申请书、公司章程、外商投资企业名称登记核准通知书、上海市外资委批复、股权转让生效说明、董事会决议、协议书、股权转让协议、委派书、验资报告、证明、投入资本验证清单、欧姆龙公司申请及批复、股权转让合同、出资额转让协议、自然人股东名单、包某某承诺申明、被告人王洪祥证券账户卡、股权证明书、出资证明书、证人房某某、包某某及杨某1(海隆公司原总经理助理)的证言等证据，证明1997年，经股权转让，中科公司取得欧姆龙公司20%股份，2000年11月，中科公司将欧姆龙公司20%股份转让给第三方，同时房某某、包某某代表各自公司协商，由包某某出资购得欧姆龙公司原始股20万股，作为中科公司退出欧姆龙公司的补偿，中科公司指定王洪祥代持上述20万股。
3、中科公司出具的房某某党务工作任职说明、收条、收据、情况说明、房某某出具的有关事项说明、中科集团出具的情况说明、关于中科公司2000年经营班子任职情况的说明、关于同意中科公司党总支换届选举结果的批复、证人房某某、周某1(中科公司原总经理、副董事长)、周某2(中科集团原党委书记、董事长)、梁某(中科集团原党委副书记、纪委书记)、张某某(中科集团党委书记、总裁、中科公司董事长)、杨某2(中科公司财务部经理)及蔡某某(中科公司原办公室主任)的证言等证据，证明在中科公司特殊经营时期，房某某党政一肩挑，其有权代表公司作出决定。中科公司将涉案原始股作为账外资金管理。基于被告人王洪祥系中科公司工会主席，平时公司难以处理的经济来源由王洪祥记账管理，房某某决定由王洪祥代持欧姆龙公司原始股20万股，房某某将原始股情况及代持人员及时向时任中科集团党委书记张某某汇报，张某某将房某某汇报情况向周某2、梁某作了通报，中科集团党委班子通气后同意房某某的决定。王洪祥代持股份后，曾将部分分红款上交中科公司，中科公司将分红款作为账外资金使用。
4、二三四五公司减持公司股份的公告、股份变更及权益分配明细、中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的证券持有信息、证券变更信息、国信证券股票明细对账单、招商银行对账单、上海市房地产登记簿、房地产权证、商品房出售合同、不动产发票、签购单、房屋所有权登记证明、商品房买卖合同、刷卡交款单、具结书、收据、结算清单、证人李某(海隆公司董事会秘书)、王某某(王洪祥之子)、黄某某(王洪祥前妻)的证言及上海司法会计中心司法鉴定意见书等证据，证明2009年5月至2015年案发前，被告人王洪祥抛售代持股份中49万余股，其将抛售所得款、未上交的历年分红款及退税款等款项用于提现、其与特定关系人购房、购买外汇等支出。
5、情况说明、退休审批表、养老金申领材料、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、从被告人王洪祥住处扣押的其伪造的《关于由王洪祥持有欧姆龙公司股份的证明》、授权委托书、信函、律师函、快递单、信封及证人苏某某(上海市徐汇区虹梅街道党工委副书记)的证言等证据，证明2009年5月，王洪祥未经中科公司批准，私自办理提前退休，中科公司多次要求王洪祥移交代持股份均被其拒绝。侦查机关从其住处查获涉案赃证物品。
6、立案决定书、到案经过、调取证据通知书、调取证据清单、协助查询及冻结存款、股票通知书及协助查封通知书等证据，证明本案案发、被告人王洪祥到案情况及侦查机关调查其赃款去向的有关情况。
本院认为，控辩双方争议的主要焦点在于被告人王洪祥是否具有刑法意义上的国家工作人员身份。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(简称《国家出资企业职务犯罪意见》)第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。具体到本案，中科集团是否委派王洪祥至中科公司工作，以及因中科公司成为国有资本控股、参股公司影响其国有公司性质认定等问题，已经不能成为判断王洪祥是否具有国家工作人员身份的障碍性因素。而王洪祥国家工作人员身份的认定主要取决于以下二个因素：第一，房某某能否代表负有监督、管理国有资产职责的中科公司党总支作出由王洪祥代持股份的决定。中科集团同意中科公司党总支换届选举结果的批复、中科公司情况说明、证人房某某、包某某、梁某、周某1及周某2的证言等证据证实，2000年7月左右，因为中科公司经营不佳，为盘活中科公司经营、实现扭亏为盈的目标，经中科集团提名、中科公司董事会聘任房某某为中科公司总经理，后房某某被任命为中科公司党总支书记，房某某得到中科集团党委及管理层的认可，此后一段时间内在中科公司实现党政一肩挑，无其他副职对其实际监督。房某某事先还将由王洪祥代持股份事宜及时向中科集团党委主要负责人报告并获得同意，可见在当时特殊时期，房某某可以代表中科公司党总支作出由王洪祥代持股份的决定。换言之，从表面上看，房某某一人代表中科公司党总支作出由王洪祥代持股份的决定，存在决定主体形式的瑕疵，但鉴于中科公司特殊时期经营管理实际情况，当时中科公司党总支机构功能不健全、运行不规范，并不能否定房某某代表中科公司党总支作出安排王洪祥代持公司股份之决定的合法性。第二，王洪祥的工会主席职位是不是实际从事经营管理工作的岗位，其有没有实际履行经营管理职责。证人房某某、周某1、蔡某某的证言及被告人王洪祥的供述等证据可以证实，基于王洪祥曾担任中科公司人力资源部经理，曾为公司管理账外小金库，王洪祥担任工会主席一职时，中科公司平日难以处理的经济来源曾让其记账管理，出于公司经营惯例和管理需要，房某某选择王洪祥代持欧姆龙公司原始股20万股，王洪祥认可房某某让其代持股份的决定，2005年、2006年、2008年，王洪祥还分别向中科公司上交股份分红款，在上述时间段内王洪祥履行了中科公司赋予其经营管理代持股份的职责。据此，本案可以认定王洪祥具有国家工作人员身份。
另查，被告人王洪祥代持的欧姆龙公司原始股20万股虽然在中科公司财务账上没有体现，但该20万股的取得源自中科公司转让其持有的欧姆龙公司股份的补偿，且中科集团及中科公司均知晓该原始股的存在，即使中科公司准备将上述原始股作为账外资金使用，也不能否定该20万股系中科公司的合法财产。中科公司成立后，其部分股东曾经改制，但股东资产属性的变更并不影响欧姆龙公司原始股20万股系中科公司财产的认定。
综上，本院认为，被告人王洪祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人王洪祥系自首，到案后交代违法所得去向，司法机关已查封其大部分违法所得，被害单位的损失可以得到弥补，依法可以对其从宽处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王洪祥犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2024年8月18日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、被告人王洪祥贪污的赃款应退赔给上海中科股份有限公司，其余违法所得应予追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
审 判 员 戚 俊
人民陪审员 仇蕴雯
二〇一七年五月十一日
书 记 员 杨晓晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。