江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00819号
上诉人（原审原告）上海声宇实业有限公司，住所地上海市浦东新区崮山路951号423室。
法定代表人陈岩，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）蒋新军。
原审第三人陈岩，男，1975年4月3日生，居民身份证号码2306031975********，汉族，户籍所在地广东省珠海市香洲区湾仔南湾南路****号**栋***房，实际住所地上海市白桦路***弄**栋***室。
上诉人上海声宇实业有限公司（以下简称声宇公司）与被上诉人蒋新军、原审第三人陈岩合伙协议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏商初字第1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
声宇公司一审诉称：声宇公司与蒋新军于2010年1月22日签订了《合作投资承建及房屋租赁协议》，就合作投资承建及租赁使用房屋约定了相关事项。2013年7月9日，声宇公司与蒋新军双方及声宇公司的法定代表人陈岩针对上述协议达成了补充协议，主要内容为：声宇公司先向中间人彭某支付250万元，作为应向蒋新军支付的工程款，加上2010年已付给蒋新军的50万元工程款，共计300万元。待审计结束后多退少补。蒋新军收到全部工程款后，主合同及补充合同自行终止，并且蒋新军应于5日内无条件撤走。现声宇公司已按约支付了250万元，但蒋新军拒不履行合同义务。为此请求法院判令：1、蒋新军继续履行2013年7月9日《﹤合作投资承建及房屋租赁协议﹥的补充协议》，并确认2010年1月22日《合作投资承建及房屋租赁协议》终止；2、蒋新军从工程现场撤出所有人员，将现场及临时设施和所有施工资料移交给声宇公司；3、蒋新军赔偿声宇公司损失人民币15万元；4、本案诉讼费用由蒋新军承担。一审审理中，声宇公司将第3项诉讼请求变更为：蒋新军赔偿损失人民币100万元。
蒋新军一审辩称：不同意声宇公司的诉讼请求。请求法院追加声宇公司的股东和法定代表人陈岩为本案第三人。请求法院依法判决。
陈岩述称：要求继续履行协议和合同，请法院依法判决。
原审法院经审理查明：2010年1月22日，声宇公司与蒋新军签订了《合作投资承建及房屋租赁协议》（以下简称租赁协议）1份，该协议内容为：“甲方蒋新军和乙方上海声宇实业有限公司依据2009年2月3日乙方和苏州武警支队《武警部队房地产带资建设及租赁合同》的内容，甲乙双方自愿平等协商一致，达成合作投资承建及承租使用房屋意见。一、甲方承建位于苏州市平江区干将东路558号商务楼一幢。房址：拆除原1号、2号旧楼（武总苏字第0502号坐落）承建商务楼一幢总建筑面积：3723.17平方米，一层413.77平方米，二层551.57平方米，三至七层2757.85平方米，另加地下建筑558.73平方米。乙方前期投资费用为150万元，及房租一年2009年付租金80万元整（已付）。二、武警支队和乙方签订的该房屋的建设期为三年，租赁使用期限为二十年，合作期限为二十三年。甲方承担该房屋的建设资金。该房建筑完工之后，本地块及所有建筑物涉及装潢、经营及其它相关费用由甲、乙双方各承担50%。与武警支队签订的《武警部队房地产带资建设及租赁合同》，本地块及建筑物的一切生产经营和租赁产生的利润甲方按60%和乙方按40%的比例分成。三、因政策等原因，武警部队提前解除合同，造成甲乙方双方损失的，支队的补偿费用，甲乙双方按实际投资额的比例取得。四、租金、租期完成依据：2009年2月3日，乙方和苏武警支队关于《武警部队房地产带资建设及租赁合同》的内容为准。五、甲方享有乙方与武警支队签订的《武警部队房地产带资建设及租赁合同》文本中乙方同等的权利和义务。本协议一式四份，甲乙双方各贰份。声宇公司和蒋新军分别在协议上签章。
2013年7月9日，甲方蒋新军、乙方声宇公司与丙方陈岩签订了《﹤合作投资承建及房屋租赁协议﹥的补充协议》（以下简称补充协议）1份，协议第1条约定：乙方承诺，本补充协议签订后45日内即自2013年7月9日起至2013年8月23日止向彭某支付250万元，此款项为乙方向甲方支付的工程款的预付款。另乙方已于2010年已支付甲方工程款50万元。乙方逾期支付彭某上述款项的，每逾期一日，乙方向甲方支付逾期违约金人民币1万元，逾期15日未支付的，按以下约定执行：1、丙方作为股东和法定代表人的乙方在《武警部队房地产带资建设及租赁合同》（以下简称租赁合同）中完全退出，此合同原件交给甲方。丙方将其持有乙方所有股权给甲方，并将乙方的法定代表人变更为甲方，同时将乙方公章、财务章、税务登记证等所有证件材料交给甲方。并配合甲方到上海市工商行政管理部门办理工商变更登记手续，将乙方变更为甲方作为独资股东和法定代表人的一人有限责任公司。甲方与丙方在工商部门完成上述变更之日起，应支付中国人民武装警察部队苏州市支队（以下简称武警部队）的租金由甲方作为独资股东和法定代表人的一人有限责任公司乙方支付。甲方变更企业法人之前，除武警部队“租赁合同”之外的乙方所有债权债务及权利义务，完全由丙方承担，变更前应付武警部队的租金由丙方负责；甲方取得变更企业法人之后，含武警部队“租赁合同”在内的乙方所有债权债务及权利义务，完全由甲方承担。2、乙方丙方原在江苏省苏州市干将东路558号项目中支付的全部费用：乙方支付给部队2009年至2012年期间共交房租计128万元（公司法人变更前的房租由丙方承担），丙方已支付甲方50万元合计80＋48＋50=178万元的基础上，上浮15%×2.5（两年半利息，每年15%）作为甲方支付给丙方的全部款项，即178×（1＋15%×2.5）=244.75万元（人民币贰佰肆拾肆万柒仟伍佰元整），按此金额支付给彭某，待声宇公司把第一条第一项执行完毕后由彭某转付给丙方，干将东路558号项目上的所有资产完全由甲方作为独资股东和法定代表人经营。甲方在支付人民币244.75万元后，乙方、丙方在五日内无条件撤走现场人员。3、丙方可自愿在2013年8月23日前提出按照本协议第一条1、2款执行。第2条约定：彭某收到上述款项后当日，由彭某选择苏州的一家审计单位，对主合同中已施工项目（江苏省苏州市干将东路558号）进行工程成本造价审计（含装修、土建、安装及前期独立费用见附件）。选定审计单位后，甲方于15日内向审计单位报送决算资料。如甲乙双方中的任一方不配合审计单位进行审计工作的，不配合的一方须向对方支付1万元／日的违约金。第4条约定：只要彭某收到甲、丙一方提交的由其选定的审计单位出具的对本协议约定的工程的审计报告，即有及时支付工程预付款给甲方的义务。如甲方在取得审计报告后五日内未收到工程款的预付款的，按本补充协议第一条第1项执行。工程造价审计完成并取得审计报告后五日内，乙方应支付甲方的工程款和另行支付的费用如大于人民币300万元，则彭某将收到的人民币250万元支付甲方，差额部分由乙方于取得审计报告的15日内一次性支付补足甲方，乙方逾期补足的，每逾期一日支付1万元的违约金。逾期超过15日的，甲方有权在所收到的款项中扣除丙方人民币30万元违约金后，按本协议第一条1、2款执行。甲方在收到全部工程款后，于5日内无条件撤走甲方工作人员。如乙方应支付甲方的工程款和另行支付的费用之和小于人民币300万元的，则由彭某在甲方取得审计报告后五日内，向甲方支付工程款，剩余部分由彭某退还乙方。第5条约定：丙方个人对本补充协议和主合同中，丙方作为股东和法定代表人的上海声宇实业有限公司的所有全部债务和费用承担连带责任保证。第6条约定：甲方收到上述全部款项后，主合同及本合同自行终止。第7条约定：本补充协议一式四份，由甲、乙、丙方及彭某各执1份，每份具有同等法律效力。本补充协议与主合同不一致的以本补充协议为准。本补充协议未涉及的部分仍以主合同为准。本补充协议自甲、乙、丙方及彭某签署后生效。声宇公司、蒋新军、陈岩分别在协议上签字、盖章。见证人彭某也在协议上签字。补充协议签订后，声宇公司和陈岩于2013年9月25日向彭某支付250万元。2013年11月4日、11月15日彭某将上述250万元又退还给了陈岩。
原审法院另查明，陈岩系声宇公司法定代表人。声宇公司于2014年1月20日向原审法院提出对坐落于苏州市干将东路588号（1#-5#楼旧楼改造，建筑面积2694.66平方米及新建连接楼，建筑面积410平方米）在建工程的成本造价进行评估鉴定（鉴定基准日：2010年7月至2010年11月期间），原审法院于2014年1月20日依法委托昆山公正建设咨询房地产评估有限公司对上述工程的成本造价进行评估鉴定，昆山公正建设咨询房地产评估有限公司于2014年3月31日作出昆公正字（2014）第SB-133号关于苏州市干将东路588号1#-5#楼旧楼改造及新建连接楼工程的造价鉴定报告书1份，该鉴定报告书主要内容：“苏州市干将东路588号1#-5#楼旧楼改造及新建连接楼工程，造价鉴定结果为2524040.99元（其中规费：80732.16元，税金：84811.98元）。”声宇公司、陈岩对上述司法鉴定意见均无异议。蒋新军提出异议，昆山公正建设咨询房地产评估有限公司于2014年5月8日作出关于蒋新军对苏州市干将东路558号1#-5#楼旧楼改造及新建连接楼工程司法鉴定结果若干异议的回复，经测算调增金额分别为846.22元、15794.59元。
原审法院再查明，声宇公司于2011年4月11日向原苏州市平江区人民法院诉蒋新军合作协议纠纷一案，要求法院判令：1、解除双方之间的《合作投资承建及房屋租赁协议》；2、蒋新军从工程现场撤出所有人员，将现场及临时设施和所有施工资料移交给声宇公司；3、蒋新军赔偿声宇公司的各项经济损失266666.67元（按年租金80万元计算，自2010年11月18日蒋新军停工起暂计至2011年3月17日止，共计120天，实际应当计算至蒋新军退场之日止）；4、本案诉讼费用由蒋新军承担。原苏州市平江区人民法院于2011年5月16日作出（2011）平商初字第0063号民事判决，判决驳回声宇公司的全部诉讼请求。判决之后，声宇公司不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，后声宇公司又于2011年10月13日向该院提出撤诉申请，苏州市中级人民法院于2011年10月13日作出（2011）苏中商终字第0469号民事裁定书，裁定准许上诉人声宇公司撤回上诉，双方均按原审判决执行。在（2011）平商初字第0063号民事判决书中查明：“2010年12月5日、6日蒋新军分别收到陈岩银行汇款共计50万元”。
原审法院认为，声宇公司与蒋新军之间签订的《合作投资承建及房屋租赁协议》及声宇公司与蒋新军及陈岩之间签订的《﹤合作投资承建及房屋租赁协议﹥的补充协议》均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行各自义务。本案中，根据双方在补充协议第二条中约定，“彭某收到上述款项后当日，由彭某选择苏州的一家审计单位，对主合同中已施工项目（江苏省苏州市干将东路558号）进行工程成本造价审计（含装修、土建、安装及前期独立费用见附件）。选定审计单位后，甲方于15日内向审计单位报送决算资料。如甲乙双方中的任一方不配合审计单位进行审计工作的，不配合的一方须向对方支付1万元／日的违约金。”；第四条中约定，“甲方（蒋新军）在收到全部工程款后，于5日内无条件撤走甲方工作人员”；第六条中约定，“甲方收到上述全部款项后，主合同及本合同自行终止。”在本案中，声宇公司向彭某支付了250万元后，因声宇公司、蒋新军双方的原因导致审计工作无法继续进行下去，而补充协议继续履行的基础是双方共同认可的审计报告，故对声宇公司要求蒋新军单方继续履行双方签订的补充协议的诉讼请求，难以支持。在审理中，虽然法院依法委托进行了司法审计鉴定，但因双方对司法鉴定报告中的部分内容仍存有争议，根据补充协议约定，在甲方（即蒋新军）未收到全部工程款前，声宇公司要求蒋新军从工程现场撤出所有人员，将现场及临时设施和所有施工资料移交给声宇公司、并确认租赁协议终止及要求蒋新军赔偿声宇公司损失等诉讼请求，不符合双方签订补充协议约定的条件，在条件未成就时，对声宇公司的上述诉讼请求难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决：驳回上海声宇实业有限公司的诉讼请求。案件受理费15840元、鉴定费39250元，合计55090元，由声宇公司负担35465元，蒋新军负担19625元，于本判决生效之日起十日内给付声宇公司（其中声宇公司同意已经预交的鉴定费19625元不再退还，由蒋新军向其直接支付）。
声宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、审计报告作为鉴定意见是证据的一种，当事人对其有异议也无可避免，法院应当对该份证据发表意见，原审法院仅以双方对鉴定报告有异议就驳回上诉人的诉讼请求，有所不妥。二、按照《﹤合作投资承建及房屋租赁协议﹥的补充协议》的约定，上诉人已按约履行了付款义务，后上诉人诉至法院并向中间人取回250万元的工程预付款，之后原审法院并未向上诉人释明如上诉人不将250万元预交至法院将承担不利后果。上诉人作为一审原告将纠纷诉至法院，在法院未将案件事实查明，判决明确的工程款金额之前，上诉人无法向蒋新军支付工程款。所以，上诉人未支付工程款，不存在任何过错。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判或发回重审。
被上诉人蒋新军则表示服从原审判决。
本院经审理查明：蒋新军方的人员已从苏州市干将东路558号工程现场全部撤离，建成后的商务楼由声宇公司实际接管。
本院经审理查明的其它事实与原审查明的一致。
本院认为：声宇公司与蒋新军签订的《合作投资承建及房屋租赁协议》及补充协议均系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，应认定为有效。从双方在《合作投资承建及房屋租赁协议》的约定来看，声宇公司与蒋新军之间合作的内容包括建房、装修及经营和出租建成后的房屋，故依据该协议双方之间的关系可界定为合伙关系。之后，就协议的履行双方又签订补充协议一份，从该协议内容来看，双方达成了解除合伙关系的合意，并约定了由蒋新军单方继续经营或声宇公司单方继续经营的条件。可见，双方签订的《合作投资承建及房屋租赁协议》已经被补充协议所替代，《合作投资承建及房屋租赁协议》事实上已经终止，故声宇公司要求确认协议终止的诉请，于法无据，本院不再予以明确。
由于双方均同意继续履行补充协议的约定，补充协议对双方仍具有约束力。声宇公司诉至法院要求蒋新军继续履行补充协议，应当明确履行的内容。从其主张来看，其要求蒋新军从工程现场撤出相关人员、移交现场及临时设施，鉴于蒋新军方已从工程现场实际撤离，故声宇公司诉请的事实基础已不存在；对于声宇公司要求蒋新军移交施工资料的主张，因声宇公司没有明确施工资料的名称和范围，对声宇公司的该项主张，本院亦无法支持。关于声宇公司要求蒋新军赔偿损失的主张，有待双方对合伙期间的债权债务进行清算后再行处理。
综上，声宇公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15840元，由上诉人声宇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一四年十一月八日
书记员 刘 汐