安徽省庐江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庐江民二初字第00166号
原告（反诉被告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌县。
法定代表人：聂顺金，该公司董事长。
委托代理人：杨群，安徽百协律师事务所律师。
委托代理人：李飞，安徽百协律师事务所律师。
被告（反诉原告）：安徽省庐江监狱，住所地安徽省庐江县。
法定代表人：王和好，该监狱监狱长。
委托代理人：侯建闽，该监狱干警。
委托代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
原告江西昌南建设集团有限公司（以下简称“江西昌南公司”）与被告安徽省庐江监狱（以下简称“庐江监狱”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理，被告庐江监狱于2014年4月22日提起反诉。期间，本院根据原告江西昌南公司的申请，委托安徽百友资产评估司法鉴定所对其工地毁损的材料和工具损失进行评估鉴定，鉴定期间自2014年4月25日至10月24日。本院受理后，依法组成由审判员邬秀娟担任审判长，审判员包玲、人民陪审员张向明参加的合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，原告江西昌南公司的委托代理人杨群，被告庐江监狱的委托代理人侯建闽、刘爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西昌南公司诉称：2010年2月，其公司与庐江监狱签订1份《建设施工合同》，约定由其公司承建庐江监狱扩建项目2#、3#监舍和监区办公楼工程。2#、3#监舍已于2011年初竣工并已交付使用。按合同约定，应于2010年5月1日开工建造监区办公楼，但因庐江监狱没有确定和提供办公楼的具体建造地址和设计图纸，至今未能开工建设，造成其公司人员工资及管理方面损失和材料的报废等损失约372000元。其公司多次要求庐江监狱提供开工条件和赔偿损失，双方协商未果，为维护自身权益，现诉求：1、庐江监狱赔偿违约损失372000元（材料和工具损失190800元、人员工资损失181200元）；2、本案诉讼费由庐江监狱承担。
庐江监狱答辩并反诉称：江西昌南公司与其签订建设工程施工合同，并承建其监舍和监区办公楼是事实。但其是通过公开招投标方式确定的建设单位，在招标时图纸等就已提供，江西昌南公司在招投标时已知办公楼的具体地址和图纸。后其多次要求江西昌南公司开工建设办公楼，但江西昌南公司一直不开工建设，其被迫向江西昌南公司发函通知，解除未建设的部分工程，江西昌南公司在限期内未提出异议，该解除通知已发生效力。江西昌南公司未派人看管工地，也未准备过材料建设办公楼，其留置在工地上的材料是废弃的，故江西昌南公司的诉求无事实和法律依据。2#、3#监舍虽已竣工，但江西昌南公司在建设过程中严重超期，现反诉要求：1、江西昌南公司支付其逾期竣工违约金544302.85元（按工程总造价的5%计算，其他违约责任另行主张）；2、本案诉讼费由江西昌南公司承担。
江西昌南公司辩称：反诉请求无事实依据，其公司未违约。2#、3#监舍实际开工时间是2010年3月16日，在建设过程中，庐江监狱多次要求变更、签证增加工程量，自2011年4月至6月28日期间签证共42次，实际变更了合同，增加了工程量，故工期应当顺延。2#、3#监舍已于2011年6月10日交付庐江监狱使用，之后进行竣工验收。
为证明自己的主张，江西昌南公司向本院提交了下列证据材料：
1、建设工程施工合同1份，证实其公司与庐江监狱于2010年2月20日签订合同，约定2#、3#监舍2010年3月1日开工，监区办公楼开工时间是2010年5月1日。因发包人原因，监舍实际开工时间是3月16日，办公楼至今未能开工，根据合同第16页、17页的通用条款第11条、13条规定，发包人应赔偿因延期开工造成的损失，并相应顺延工期工期顺延。设计变更和工程量增加，工期也相应顺延。
2、照片8张、清单复印件1份，证明为建造办公楼准备而准备的工具和材料。
3、领条、收据14份，证明其雇佣人员看管工地上工具和材料的工资损失。
4、审计报告复印件1份，证明2#、3#监舍经审计审定金额为10886057元。
5、工程联系单21份（19份原件、2份复印件），证明在2#、3#监舍建设过程中，出现设计变更和工程量增加致工程工期顺延。
庐江监狱的质证意见为：对证据材料1的“三性”无异议，认为2#、3#监舍于2010年3月9日开工，2011年10月底竣工验收后才交付，工程在施工中没有出现设计变更，办公楼未开工系江西昌南公司没有能力建设。对证据材料2、3的“三性”均持异议，江西昌南公司确有废旧材料放置在工地，但非为工程建设作准备，8张照片亦不能证明材料损失的实际数额，其已于2012年8月通知江西昌南公司解除合同，昌南公司不应继续将这些材料留置在工地；收据、领条的领款人，其至今未在工地见过。认可提交的证据材料4。对证据材料5，其中原件部分认可，但这些工程联系单，并非系设计变更，只是零星小项的调整，依照合同不能顺延工期，且若顺延工期，相应时间需专业鉴定。
庐江监狱为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：
1、安徽省庐江监狱函和回执复印件各3份，证明江西昌南公司延误工期，其多次督促要求加快施工并于2012年8月6日书面发函通知江西昌南公司解除办公楼工程的施工合同。
2、2#、3#监舍竣工验收报告复印件各1份，证实2#、3#监舍2010年3月9日开工，2011年10月25日竣工。
3、刑事判决书复印件1份，证明江西昌南公司工地负责人与他人发生冲突而发生刑事案件，致未能开工建设办公楼工程。
江西昌南公司的质证意见为：对证据材料1的真实性无异议，在函中庐江监狱也认可开工时间是2010年3月16日；解除合同函不能发生解除合同的法律后果，其未同意解除，且按合同约定，工程在2011年结束，至2012年8月6日庐江监狱才发出解除合同函，也能说明系庐江监狱未能提供开工条件。对证据材料2不持异议，但认为2#、3#监舍竣工验收报告是在交付后补办的。认为证据材料3与本案无关联性。
根据举证、质证的情况，并结合相关法律规定，本院对双方当事人提交的证据材料分析认证如下：
对双方无争议的证据材料的证明力予以确认。
对江西昌南公司提交的证据材料1的“三性”，庐江监狱均不持异议，本院予以确认。对江西昌南公司提交的证据材料2、3，照片仅能反映其有工具和材料仍放置在庐江监狱工地，清单复印件不能与照片形成对应，其开庭时陈述材料系2010年3月至年底陆续进入工地，办公楼按约应在2010年5月1日开工但实际一直未开工，而2#、3#监舍2010年3月开工至2011年6月10日（江西昌南公司主张的时间）交付，在该段时间内也需工具和材料，故现留置在工地的工具和材料不能认定系为建造办公楼而准备的工具和材料；领条、收据系江西昌南公司单方提供的证据，庐江监狱不予认可，江西昌南公司无其他证据佐证，且2012年8月6日，庐江监狱发函要求解除办公楼工程施工合同，无论是否发生解除合同的效力，能说明庐江监狱已不愿再继续履行合同，江西昌南公司于2014年3月12日才诉讼要求赔偿损失，对扩大的工具和材料、人员工资损失，也要求庐江监狱承担不符合法律规定，故本院对证据材料2、3的证明力不予认可。对庐江监狱提交的证据材料5，其中19份原件有双方单位的盖章确认，本院对其真实性予以确认，同时对2011年2月至6月期间，监舍楼工程工程量增加的事实予以确认。
对庐江监狱提交的证据材料1、2的真实性予以确认；验收报告中载明验收单位于2011年10月28日对2#、3#监舍工程进行了验收，该部分与双方当事人陈述无出入，故本院确认；关于2#、3#监舍开工日期，庐江监狱2010年8月2日函载明系2010年3月16日，与江西昌南公司陈述的日期一致，本院予以确认；庐江监狱主张系在监舍验收后进行的交付，但其在2012年8月6日函上认可2#、3#监舍于2011年7月交付，江西昌南公司在庭审中陈述于2011年6月10日交付2#、3#监舍，验收之后进行，但其提交的证据材料5中，部分工程联系单发生的工作量在2011年6月中下旬，故本院确认2#、3#监舍楼于2011年7月交付使用。证据材料3与本案无关联性。
在本案审理过程中，江西昌南公司向本院申请对其工地毁损的材料和工具损失进行评估鉴定，本院受理后委托安徽百友资产评估司法鉴定所进行评估。2014年10月16日，该所函告本院，其所已派员进行现场查勘，根据提交的相关资料及现场查勘情况，认为不具备鉴定条件，理由：1、双方当事人对鉴定范围和损失项目未达成一致意见，委托鉴定标的不明确；2、依据转交的材料、工具清单和其他材料，其所难以保证鉴定结论客观合理。鉴此，决定终止本次鉴定。
根据原、被告诉辩意见，举证、质证及本院审查认证情况，本院对案件事实确认如下：
2009年12月31日，江西昌南公司通过招投标承包庐江监狱改扩建工程，承包范围包括庐江监狱扩建项目2#、3#监舍楼和监区办公楼，并于2010年2月20日与庐江监狱签订《建设工程施工合同》1份，双方约定，2#、3#监舍楼工程开工日期为2010年3月1日，监区办公楼工程2010年5月1日开工，合同总工期360天，总价款13591693.79元。合同签订后，江西昌南公司于2010年3月16日开工建设2#、3#监舍楼工程，并于2011年7月将工程交付庐江监狱使用，2011年10月28日验收单位对2#、3#监舍楼进行竣工验收，质量合格。2013年8月14日，安徽华城工程造价事务所有限公司对2#、3#监舍楼工程进行结算审计，工程造价金额为10886057元。监区办公楼工程至今未开工建设。
本院认为：本案的争议焦点为：1、监区办公楼一直未开工建设的原因是否在于发包人庐江监狱。2、庐江监狱反诉主张逾期竣工违约金544302.85元是否合理。
江西昌南公司主张未开工建设的原因在于庐江监狱，系庐江监狱变更了监区办公楼的地址和面积，没有向其提供新的设计图纸，没有给其开工令，但庐江监狱不予认可，认为事实是实际施工人挂靠江西昌南公司资质而自身无能力同时进行监舍和办公楼工程施工，本院认为，在双方签订的施工合同上明确约定开工日期为2010年5月1日，但没有约定工程开工还需依据开工令或开工报告，同时施工合同在第一部分协议书中第六条明确组成合同的文件包括图纸，在本案审理过程中，江西昌南公司除陈述外没有向本院提供任何有关监区办公楼工程未开工建设的原因的证据，其自身应承担举证不能的法律后果，故本院对江西昌南公司的该主张不予支持。
庐江监狱反诉主张江西昌南公司在建设2#、3#监舍楼工程中延误工期236天，诉求违约金损失544302.85元（总造价10886057元×5%）。经审理查明，2#、3#监舍楼工程开工日期为2010年3月16日，2011年7月已交付使用，后于2011年10月28日进行验收，施工合同约定工期360日，但2010年12月27日庐江监狱函告江西昌南公司，双方已就主要施工进度问题进行了交流和沟通，约定2#、3#监舍楼务必于2011年4月完工并交付使用，在江西昌南公司提供的19份工程联系单中，自2011年2月至6月期间，因建设和庐江监狱要求等原因，增加了工程量，故江西昌南公司于2011年7月将2#、3#监舍楼交付庐江监狱使用，并没有造成工期延误，庐江监狱反诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）江西昌南建设集团公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）安徽省庐江监狱的反诉请求。
本诉案件受理费6880元，由原告江西昌南建设集团公司负担；反诉费4600元，由被告安徽省庐江监狱负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 邬秀娟
审 判 员 包 玲
人民陪审员 张向明
二〇一四年十二月十日
书 记 员 徐 喆
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。