浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0481刑初497号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人姜小峰，男，1986年10月20日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，住浙江省海宁市。因犯盗窃罪，2004年3月23日被本院判处管制六个月，并处罚金二千元。因犯诈骗罪，2007年1月19日被本院判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金四千元。2012年6月5日因吸毒被杭州市公安局余杭区分局决定行政拘留十四日。因犯容留他人吸毒罪，2015年10月19日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2016年5月18日刑满释放。因本案，2016年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人马海平，浙江国翱律师事务所律师。
被告人蒋峰杰，男，1986年9月4日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，浙江省海宁市。因本案，2016年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人沈凤虎、俞佳敏，浙江可道律师事务所律师。
被告人任玲玲（曾用名任琳），女，1987年3月7日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，海宁市巨丰轴承配件有限公司员工，住浙江省海宁市。因本案，2016年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人钟雪庆、赵宇东，浙江峻德律师事务所律师。
被告人张风强，男，1989年10月3日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化，农民，住浙江省海宁市。因本案，2016年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张正宇，浙江峻德律师事务所律师。
被告人高雨兰（曾用名高依兰），女，1994年6月12日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，海宁市星宝电器有限公司员工，住浙江省海宁市。因本案，2016年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。
辩护人陈春源，浙江虎良律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2017]505号起诉书指控被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰犯开设赌场罪，于2017年6月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员余某出庭支持公诉，上列被告人、各辩护人以及由海宁市法律援助机构指派的辩护人马海平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰以营利为目的，利用移动通讯设备，通过组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，其中被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强涉及赌资金额34万余元，被告人高雨兰涉及赌资金额32万余元，均属情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人姜小峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。案发后，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强起主要作用，系主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人高雨兰起次要、辅助作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、搜查笔录、扣押、发还清单、接受证据清单及照片、电子数据提取笔录及电子数据、微信及支付宝交易记录、微信聊天记录、户籍证明、抓获经过、前科材料等证据。据此，诉请本院依法予以判处。
被告人姜小峰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪，提出起诉书指控赌资金额中存在自行参赌及重复的情况。
被告人蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人姜小峰的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人姜小峰归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度良好，当庭自愿认罪，积极退赃；2、被告人姜小峰的犯罪情节不构成“情节严重”：开设赌场时间并不长，发展赌客数量也不多，非法获利不大，赌资数额也不大，还存在被告人等冒充赌客参与赌博的下注情况，应当予以扣除。综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人蒋峰杰的辩护人提出如下辩护意见：1、关于本案定性，对起诉书指控被告人犯开设赌场罪没有异议，提出被告人没有建立赌博网站，参赌人员比较固定，需要邀请才能进入微信群，危害性较小，不符合网络赌博犯罪的构成要件，认为本案不属于网络开设赌场犯罪；2、关于本案赌资认定应当以四被告人每人获利7200元进行计算，起诉书指控的344655元赌资存在重复计算的情况；3、被告人蒋峰杰归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，系初犯、偶犯。综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人任玲玲的辩护人提出如下辩护意见：1、对于本案定性没有异议，对指控被告人任玲玲构成开设赌场罪属情节严重有异议。首先，建立微信群不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定建立赌博网站情形，微信具有一定封闭性，利用微信赌博不属于该意见规定行为，不属于情节严重；其次，本案微信群范围不大，参赌人员不多，进群需要群主或者群内成员邀请才能进入，其影响及社会危害性与赌博网站有明显差异。2、被告人任玲玲归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，且系初犯。综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人张风强的辩护人提出如下辩护意见：1、关于本案赌资金额的认定：首先，公诉机关指控犯罪期间为2016年8月下旬至9月中旬，现有证据证实上述期间涉案赌资不足30万元；其次，对公诉机关将被告人通过微信或者支付宝转账方式收到的款项认定为赌资有异议，现有证据未能证实上述款项实际作为赌资进行赌博。2、关于本案定性，应认定为赌博罪：首先，被告人利用微信群抢红包赌牛牛的行为不属于网络开设赌场行为；其次，微信群不宜认定为开设赌场中的赌场，微信群不固定，持续时间相对不长，不具有公开性，社会危害性相对较小；再次，被告人的行为符合赌博罪的罪状及构成要件，不具备开设赌场的经营性。3、被告人张风强归案后具有坦白情节，认罪态度好，主动退出违法所得，系初犯、偶犯，一贯表现良好。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人高雨兰的辩护人提出如下辩护意见：被告人高雨兰参与发包期间还有其余被告人从事发包工作，系从犯，归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，系初犯。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年8月份起，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强经事先商议并约定分工及获利分成后，由被告人姜小峰利用微信组建“水浒传+日期+禁脸”等赌博群，招徕参赌人员在微信群内采用转账上分、抢红包、赌“牛牛”等方式进行赌博，并出资购买“机器人”软件，雇佣被告人高雨兰等人担任“代包手”。此间，由被告人姜小峰担任微信群群主、管理赌博群内事务、设定赌博方式、确定抽头比例、收取赌资转账、担任临时财务等；被告人蒋峰杰担任“机器人”软件管理者、临时财务，负责操作软件统计赌博情况、收取赌资转账等；被告人任玲玲担任专职财务、收取赌资转账等；被告人张风强担任临时财务、收取赌资转账等；被告人高雨兰在微信群内担任“代包手”。同时，为提高微信群内赌博人气，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强还邀集他人在微信群内当“托”，假装赌博下注以吸引人气。
2016年8月至9月间，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰组织参赌人员许某2、吴某、沈某3等人在上述微信群内以抢红包、赌“牛牛”等方式进行赌博。在上述微信群运营期间，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强所涉赌资数额累计340000余元，被告人高雨兰所涉赌资数额累计320000余元。事后，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰分别非法获利7200元、7200元、7200元、7200元、4000元。
本案审理期间，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰已分别退出上述违法所得。
上述犯罪事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人陆某1、沈某1、许某1、朱某、李某1、李某2的证言，分别证实，2016年8月底，其分别被姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强拉入“水浒传牛牛”的微信红包群，在微信群内抢红包充当赌客以增加人气。证人沈某1的证言还证实该微信群是任玲玲等人组织赌客赚钱的，其用于赌博的上分是“机器人”免费上的，好处就是抢到的红包钱。
2.证人许某2、杨某1、吴某、沈某2的证言，分别证实各自在“水浒传牛牛”的微信群内抢红包赌博的情况，均证实了赌博前需通过支付宝或者微信转账给财务进行上分后才能下注赌博，转给财务的钱都是用来赌博的，一元等于一个积分，赌博结束后进行下分结算。并证实了微信群的赌博规则、抽头方式、转账情况、下注输赢情况等。
3.证人李某3的证言，证实2016年9月20日左右，其在张风强、任玲玲的邀集下，在微信红包“牛牛”群内担任“代包手”的情况。也证实了微信群的赌博规则、下注参赌、群内秩序维持等基本情况。
4.搜查笔录及照片、扣押清单，证实从被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰及李某3处扣押涉案手机的情况。
5.勘查提取记录、电子数据提取笔录及电子数据等，证实了侦查人员对被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰及李某3所使用手机进行勘查，登录微信账号及支付宝账号，对各账号内的微信钱包交易记录及支付宝账单记录进行提取打印，并予以保存。上述交易流水记录、交易详情明细单，经各被告人分别对记录中的赌资上分情况进行确认。
6.户籍证明，证实各被告人的身份情况。
7.抓获经过，证实各被告人的归案情况，均系抓获归案。
8.刑事判决书、释放证明书，证实被告人姜小峰的前科判刑情况及刑满释放时间。
9.执法暂扣款票据，证实各被告人分别向本院退赃的情况。
各被告人在公安侦查阶段对本案供述在案，所供与上述证据能互相印证。
关于各被告人及辩护人就开设赌场事实所持异议。本院分析论证如下：
1.关于本案开设赌场犯罪持续时间。经庭审查明可以确认本案发生期间为2016年8月下旬至2016年9月下旬，上述情况有被告人供述、证人证言及所涉微信、支付宝账户中微信钱包交易记录、支付宝账单记录、电子数据等客观性证据予以证实，足以认定。公诉机关指控本案犯罪持续时间属描述有误，本院予以纠正。被告人张风强的辩护人就此所提辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。
2.关于本案赌资金额的计算。经查，公诉机关指控各被告人所涉犯罪金额中赌资的认定，是结合各被告人供述、证人证言及涉案支付宝账户的资金转入情况、参赌人员微信转账情况并经各被告人分别逐笔确认，综合分析后就低作出指控，符合客观实际，本院予以确认。根据法律及相关司法解释的规定，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。本案中，被告人等在开设赌场过程中，采用参赌人员转账上分后下注、微信群内发红包、赌“牛牛”等方式聚众赌博，此间，参赌人员先行转账至被告人所掌控微信或者支付宝账户进行上分，实际赌博后方进行输赢结算或者赌资结算。上述所转入款项均应当认定为用作赌注的款项或者换取筹码的款项，即赌资。至于事后下分的数额，属对赌博输赢进行结算的情况。同时，各被告人自行参赌的情况并不影响本案犯罪金额的计算，且实际上各被告人自行参赌的金额均未计入赌资金额。被告人姜小峰、蒋峰杰、张风强的辩护人就此所提辩护意见，本院均不予采纳。另，本案赌资数额的认定并不等同于各被告人个人非法获利数额的累加。被告人蒋峰杰的辩护人就此所提辩护意见，本院不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰以营利为目的，结伙利用移动通讯终端，通过在网络上组建微信群的方式开设赌场，组织赌博活动，其中被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强涉及赌资340000余元，被告人高雨兰涉及赌资320000余元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。
关于本案定性。区分赌博罪和开设赌场罪的关键是赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。本案中，各被告人以微信红包形式进行网络赌博符合建立赌博网站的特征。首先，本案被告人在涉案微信群中为赌博活动制定了详细规则，包括建立并转移微信群、赌博方式设定、拉人入群、赌客上分、抽头方式、保管赌资及抽头赃款等，群主、财务、“机器人”软件操作者、“代包手”之间的职责分工明确具体，管理严密，对于何时进行赌博、如何进行赌博、参赌人员等均在群主等人的控制和支配范围内，体现了严密的组织性。其次，本案所建立微信群系通过网络设立的虚拟空间，具有开放性，虽然微信群几经更换，但被告人等均会将原有成员拉入新建微信群，且任何人都可以通过群内成员的邀请进入微信群，所针对对象具有不特定性，在一定范围内被相关人员所知悉，具有开放性的特征。再次，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强所建立微信群虽为虚拟网络空间，但建群目的就是组织人员进行赌博，提供了相对固定的场所，同时，被告人等分工负责，分别从事群主管理、财务、“机器人”软件操作，并另行邀集他人充当专职“代包手”，每轮赌博完成后通过“机器人”软件发布参赌人员下注数额、赔率、赌资、输赢、红包费用、抽头金额等列表详情，具有周密的部署和详尽的安排，调动参赌人员的热情和积极性，使微信群作为一个赌博场所能够正常运行，具有经营性的特征。综上分析可见，本案应定性为开设赌场罪，符合刑法规定及实务认定中关于建立赌博网站的特征，且系“情节严重”情形。被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强的辩护人就本案定性及是否属于“情节严重”情形所提相关辩护意见，本院均不予采纳。
在共同犯罪中，被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强分工负责，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人高雨兰起辅助作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人姜小峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰归案后均能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰均积极退赃，可分别酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、手段及社会危害程度，决定对被告人高雨兰予以减轻处罚并适用缓刑。各辩护人所提相关辩护意见，本院视情分别予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜小峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2020年3月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人蒋峰杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2019年9月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人任玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2019年9月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人张风强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2019年9月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人高雨兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人姜小峰、蒋峰杰、任玲玲、张风强、高雨兰退出的违法所得共计32800元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何佳丽
人民陪审员 金德香
人民陪审员 王国梁
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 潘 璐
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