福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终969号
抗诉机关福州市晋安区人民检察院。
原审被告人张某荣，男，1969年9月26日出生于福建省尤溪县，汉族，中专文化，原系三明市尤溪县梅仙镇农技站工作人员，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2016年9月16日经福州市晋安区人民法院决定取保候审。
原审被告人胡某炜（曾用名胡裕敬），男，1973年8月1日出生于福建省尤溪县，汉族，中专文化，私营企业主，住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。2016年9月23日经福州市晋安区人民法院决定取保候审。
辩护人杨友伟，福建信得律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人张某荣、胡某炜犯行贿罪一案，于2016年8月31日作出(2015)晋刑初字第791号刑事判决。宣判后，福州市晋安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月14日依法公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员阮露玫、刘绍炳出庭履行职务，原审被告人张某荣、原审被告人胡某炜及其辩护人杨友伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人张某荣和黄某义（另案处理）是尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩一号矿硐的股东。被告人胡某炜是二号矿硐的股东。2010年7月因采矿证到期，为了能继续违规开采经营大理岩矿与铅锌矿的共生矿，张某荣、胡某炜、黄某义共谋出资打点相关国家工作人员的关系，办理开采证的续证手续。张某荣找到时任尤溪县分管矿业的副县长陈某（另案处理），让陈某帮忙以采矿许可证的开采矿种为水泥用大理石，符合开采条件为由，向福建省国土资源厅提出申请续证，继续开采该矿。后陈某在尤溪县国土局关于该矿继续开采的报告上签字同意并报福建省国土资源厅审批。2011年下半年，福建省国土资源厅批复同意了该报告。事成之后，由被告人张某荣经手分两次共贿送陈某25万元。
2、2011年间，上述三港头大理岩开采队因无证使用民用爆炸物品被尤溪县公安局治安管理大队查处并勒令停工整顿。为了达到没有民用爆炸物使用许可证的情况下继续违规使用炸药进行爆破开采的非法目的，并谋求尤溪县公安局治安管理大队在今后对矿山民用爆炸物使用的检查过程中给予照顾，被告人张某荣、胡某炜约定共同出资，由张某荣经手贿送好处费给原三明市尤溪县治安管理大队大队长王某每月2万元。2011年间，被告人张某荣先后三次送给王某共计6万元。其中，被告人张某荣出资1.5万元，胡某炜出资4.5万元。
3、2011年、2012年春节前，被告人胡某炜为了谋求王某对上述三港头大理岩开采队使用民用炸药的审批和使用给予照顾，先后两次送给王某共计2万元的好处费。
认定上述事实的证据有：
1、到案经过，证实被告人张某荣、胡某炜的到案经过。
2、户籍证明，证实被告人张某荣、胡某炜的户籍情况。
3、陈某的任职证明、王某任免材料、情况说明，证实行贿对象陈某、王某的职务情况。
4、内资企业登记基本情况及采矿许可证，证实尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队系私营合作企业，开采矿种为水泥用大理石的基本情况。
5、尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩采矿证续证请示、答复等相关政府文件，证实尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩采矿证延期续证的相关情况。
6、银行存汇款记录，证实涉案银行卡的存取记录。
7、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2011年上半年的一天，张某荣找到他承诺如果他帮忙出具相关证明文件帮助他经营的大理岩矿开采证续证的事情，就会送100万元好处费。后来2011年下半年的一天，张某荣说他经营的大理岩矿开采证续证手续办好了，分两次给了他25万元的经过。
8、证人王某的证言及辨认笔录，证实2011年间，张某荣、胡某炜为了让他在对矿山民用爆炸物使用的检查过程中给予照顾，共同出资，由张某荣分三次贿送给王某好处费共计6万元。另外，胡某炜为了感谢王某对三港头大理岩开采队使用民用炸药的审批和使用上的照顾，分别在2011年、2012年春节前贿送给王某共计2万元。
9、证人吴某的证言，证实三港头大理岩开采队的采矿证上开采矿种是水泥用大理岩，但是实际开采时的矿种是大理岩和铅锌矿的共生矿，而且根据开采量及矿石资源储量的评审材料可以判断，三港头大理岩开采队实际采矿的七年时间，矿区所蕴藏的水泥用大理岩矿的储量已经早被开采完了，张某荣他们花这么多钱去办理续证手续就是为了能继续开采铅锌矿谋取利益。
10、同案人黄某义的供述，证实三港头大理岩开采队分两个开采点，一号矿硐的股东是张某荣和黄某义，二号矿硐是胡某炜在经营。开采队的这两个开采点共用一本采矿证，但是分开经营，各自开采在办理三港头大理岩开采队的续证手续过程中，张某荣、胡某炜和黄某义三人有商量大家各自努力去找关系办理，费用平摊。张某荣说他负责县里分管领导和县国土资源部门的关系，后来证办理下来了，张某荣有告诉黄某义共贿送给陈某50万元，且胡某炜有给了张某荣100万元的事实。
11、被告人张某荣的供述，证实三港头大理岩开采队分两个开采点，一号矿硐的股东是张某荣和黄某义，二号矿硐是胡某炜在经营，开采的矿种是大理岩石灰岩矿，也含有铅锌矿，当时国家不允许开采铅锌矿，所以在办理开采续证手续时，被尤溪县国土资源局工作人员拒绝了。后来张某荣和黄某义、胡某炜共同商量去打点关系办理续证，由张某荣负责打点县里的关系，胡某炜负责打点福建省国土资源厅的关系。之后张某荣就找到分管国土资源的副县长陈某，请陈某帮忙办理了续证相关手续，并承诺会给100万元的好处费，后来手续办好后由张某荣贿送给陈某好处费25万元的经过。同时证实于2011年左右，为了得到尤溪县公安局治安大队大队长王某在审批采矿队炸药、监督炸药领取和使用等方面的帮助，分三次贿送给王某共计6万元，这6万元是由张某荣出资1.5万元，胡某炜出资4.5万元。
12、被告人胡某炜的供述，证实三港头大理岩开采队分两个开采点，一号矿硐的大股东是张某荣和黄某义，还有一个叫王德芳的小股东，二号矿硐胡某炜在经营，拥有95%的股份，两个矿硐各自经营，但共用一本采矿证，营业执照上的法人是一号矿硐，公章也在一号矿硐，两组还共用一个炸药库。后来因开采许可证到期，且因开采矿种中包含铅锌矿，所以续证申请没有得到审批，后来胡某炜和张某荣商议一起去做关系，并平摊费用，张某荣负责去办理县里的关系，胡某炜负责去办省国土资源厅的关系，后来续证办理下来了，张某荣要求胡某炜承担500万元，胡某炜转账了100万元给张某荣。同时证实于2011年左右，因为违规使用炸药开采队被查处，为了得到尤溪县公安局治安大队大队长王某在审批采矿队炸药、监督炸药领取和使用等方面的帮助，胡某炜和张某荣共同贿送给王某好处费，胡某炜出资4.5万元。另外为了感谢王某对三港头大理岩开采队使用民用炸药的审批和使用上的照顾，分别在2011年、2012年春节前贿送给王某共计2万元。
原判认为，被告人张某荣、胡某炜伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其中张某荣参与贿送31万元，胡某炜参与贿送33万元，其行为均已构成行贿罪。被告人张某荣、胡某炜归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，依法作出判决：1、被告人张某荣犯行贿罪，判处有期徒刑一年五个月。2、被告人胡某炜犯行贿罪，判处有期徒刑一年五个月。
福州市晋安区人民检察院抗诉主要意见：1、同一法院在同时期对同类型同罪名刑事案件作出完全不同、相互矛盾的判决，显属不当，应予纠正。福州市晋安区法院对被告人张某青犯行贿罪，被告人林某钦犯行贿罪等案件均已判决并处罚金刑，而本案在罪名相同、犯罪事实情节基本相同情况下，却适用不同的刑法条款，作出完全不同的判决，严重影响了刑法的严肃性和统一性，造成适用法律混乱。2、根据刑法从旧兼从轻原则，本案应适用《刑法修正案（九）》及其配套司法解释。通过新旧刑法关于行贿罪法定刑参照适用对比，明显可以看出本案适用《刑法修正案（九）》及其相关配套解释法定整体量刑幅度明显轻于适用1997年刑法及相关配套解释，故本案应适用《刑法修正案（九）》及其相关配套解释。3、一审判决主刑适用1997年刑法，附加刑却又适用与《刑法修正案（九）》相配套的两高司法解释，将主刑和附加刑法律适用错误割裂，适用刑法与司法解释不配套，明显属于错误搭配适用。
福州市人民检察院支持抗诉的主要意见：1、根据刑法从旧兼从轻原则，本案应整体适用《刑法修正案（九）》及其配套司法解释，一审判决将主刑和附加刑法律适用错误割裂，属于法律适用错误；2、同一法院在同时期对同罪名案件作出相互矛盾的判决，显属不当，应予纠正。
原审被告人张某荣、胡某炜对一审判决均无异议。胡某炜的辩护人辩护意见：法律适用问题首先应解决上位法《刑法》的适用问题，然后再解决司法解释的适用问题。一审判决根据从旧兼从轻原则，对被告人适用修正前刑法并适用新的司法解释，未判决罚金刑是正确的，依法应驳回抗诉，维持原判。理由如下：1、《刑法修正（九）》前后的刑法对行贿罪的规定进行比较，条文和量刑档次并没有明显变化，只是增加了罚金刑，明显加重了处罚。依照从旧兼从轻原则，应适用修正前的刑法。2、2016年4月18日两高颁布新司法解释规定，行贿数额在一百万以上不满五百万元的，才属于情节严重。而根据旧的司法解释，行贿数额在二十万以上不满一百万元的，就属于情节严重。依照从旧兼从轻原则，应适用新的司法解释。
经审理查明，原判认定上诉人张某荣、胡某炜犯行贿罪的证据，系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某荣、胡某炜伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其中张某荣参与贿送31万元，胡某炜参与贿送33万元，其行为均已构成行贿罪。张某荣、胡某炜的行贿行为均发生在《刑法修正案（九）》施行之前，依照从旧兼从轻的原则，应适用处罚较轻的刑法。《刑法修正案（九）》对刑法第三百九十条的修改主要是以下内容：一是对行贿罪的三档情形均增加规定“并处罚金”。二是在“情节特别严重的”后增加“或者使国家利益遭受特别重大损失”。三是严格了行贿犯罪从宽处罚的条件。将原来法律规定的在被追诉前主动交待的“可以减轻和免除处罚”，修改为“可以从轻和减轻处罚”，其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚明显重于修正前的刑法，故本案应适用修正前的刑法第三百九十条的规定。一审法院在审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日开始施行，根据该解释第八条规定，行贿数额在一百万以上不满五百万元，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。而2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行贿数额在二十万以上不满一百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。依照从旧兼从轻原则，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。故一审法院对原审被告人张某荣、胡某炜没有判处罚金刑并无不当，辩护人的辩护意见予以采纳。福州市晋安区人民检察院抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
审 判 员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陈明杰
附：本案判决依据的主要法律条文
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。