青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁少民终字第00043号
上诉人（原审原告）：张某甲，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李某甲，女，汉族。
委托代理人：李某乙（系李某甲之父），汉族。
被上诉人（原审被告）：青海省妇女儿童医院。
法定代表人：王昆，系该院院长。
委托代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：闫海青，系该院投诉办主任。
上诉人张某甲、李某甲因与被上诉人青海省妇女儿童医院（以下简称儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，张某甲、李某甲于2014年8月25日诉至西宁市城东区人民法院，请求判令儿童医院赔偿其子死亡所产生的损失，其中医疗费用19405.45元、死亡赔偿金389970.8元、丧葬费25696.5元，精神抚慰金120000元，共计555072.75元。原审法院经审理于2015年2月13日作出（2014）东少民初字第233号民事判决。宣判后，张某甲、李某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲、上诉人李某甲的委托代理人李某乙、被上诉人儿童医院的委托代理人祁汉庭、闫海青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月17日22时许，张某甲、李某甲之子张某乙因身体发热在儿童医院检查治疗，经初步诊断：“急性咽炎”，并入住该院血液科，医生按常规询问了张某甲、李某甲家族中有无药物过敏史等相关情况，经对患儿张某乙进行皮试，显示是阴性，积极给予抗感染用“炎琥宁、头孢唑肟钠”静点降温等对症治疗，但张某甲、李某甲不同意使用“炎琥宁、头孢唑肟钠”药物，称家族直系血亲中有过敏史症状，认为患儿为幼儿急症，高热几天后病情即可自愈，仅要求静点清热解毒药物“血必净”。但病历中记载否认药物过敏史。10月19日，转入重症医学科继续治疗。在儿童医院主管副院长的带领下展开了院方对患儿的会诊，会诊后告诉张某甲、李某甲要求配合医院方的治疗，并征得张某甲、李某甲同意后展开治疗。10月22日12时，患儿张某乙因病情严重，经抢救无效死亡。儿童医院通知张某甲、李某甲及其家人将患儿张某乙抱回家。10月24日，张某甲、李某甲以书面形式向儿童医院提出死者死因的质疑，儿童医院同日以书面形式作出尸体解剖告知书，张某甲、李某甲不同意尸检，在告知书上签字。10月27日，儿童医院书面答复了张某甲、李某甲的质疑。2014年9月1日，张某甲、李某甲以确认儿童医院在诊治抢救张某乙过程中的医疗行为违法、病历行为违法，诉至法院要求儿童医院赔偿张某乙死亡后所产生的各种费用555072.75元。审理中，2014年11月6日，张某甲、李某甲申请就2013年10月19日晚李某甲之弟李某丙在儿童医院拍摄的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》照片第一页是否出自于儿童医院进行鉴定。原审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行了鉴定，该中心作出青警院司鉴中心（2014）文鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2013年10月19日晚李某丙在儿童医院拍到的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》第一页照片不是出自于儿童医院提供的病案号为“191068”病历第一页原件。此鉴定意见书向张某甲、李某甲、儿童医院送达后均未提出异议。2014年12月8日张某甲、李某甲再次申请鉴定，就2013年10月19日晚李某甲之弟李某丙在儿童医院拍摄《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》第一页照片宋某某、穆某某签名笔迹是否为儿童医院宋某某、穆某某亲笔所写。原审法院委托青海警官职业学院司法鉴定中心再次进行了鉴定，该中心作出青警院司鉴中心（2014）文鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2013年10月19日晚李某丙在儿童医院拍到的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》第一页照片上宋某某、穆某某签名笔迹是儿童医院宋某某、穆某某亲笔所写。送达后双方未提出异议。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。张某甲、李某甲之子张某乙因身体发热到儿童医院检查治疗，作为患儿的监护人，张某甲、李某甲应当相信并积极配合就诊医院的治疗措施，以便及早查明病因治愈病患。作为儿童医院对患儿张某乙收住院后严格按照诊疗程序逐一进行检查，根据病情对症下药。因患儿张某乙病情严重，医治无效死亡。张某甲、李某甲以儿童医院的医疗行为违法、病历行为违法即篡改病历，要求儿童医院过错行为赔偿张某甲、李某甲之子死亡后所产生的各种损失。关于医疗行为违法，张某甲、李某甲称，患儿在诊疗过程中张某甲、李某甲已告知主治医生，家族直系血亲中有青霉素过敏症状，但张某甲、李某甲未能提供直系血亲中有抗生素过敏史的直接证据予以证实，并在病历档案中无记载患儿张某乙有药物过敏症状，故张某甲、李某甲认为儿童医院医疗行为违法的理由不成立，不予支持；至于病历行为违法，经张某甲、李某甲两次申请对2013年10月19日晚李某甲之弟李某丙在儿童医院拍摄的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》照片第一页是否出自于儿童医院及2013年10月19日晚李某甲之弟李某丙在儿童医院拍摄的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》第一页照片宋某某、穆某某签名笔迹是否为儿童医院宋某某、穆某某亲笔所写。经过司法鉴定，2013年10月19日晚李某甲之弟李某丙在儿童医院拍摄的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》第一页照片不是出自儿童医院提供的病案号“191068”病例第一页原件。故此鉴定意见书能够证明输液滴速20ml／h改为30ml／h与患儿张某乙死亡无直接因果关系。2013年10月19日晚李某甲之弟李某丙在儿童医院拍摄的《青海省妇女儿童医院长期医嘱单》第一页照片宋某某、穆某某签名笔迹是儿童医院宋某某、穆某某亲笔所写予以证实。综上，张某甲、李某甲关于病历行为违法、篡改病历的诉求理由亦不成立。原审庭审前，多次向张某甲、李某甲告知及释明申请鉴定患儿张某乙死亡因果关系及责任大小，并告知不鉴定要承担风险的利害关系，张某甲、李某甲明确不申请鉴定；原审庭审中，张某甲、李某甲对医疗过错提出申请鉴定，但未在举证期限内提出申请，已超过举证期限，其申请理由不予支持。主张儿童医院赔偿经济损失的诉求无其他相关材料相互印证，不予支持。儿童医院辩解不承担赔偿责任的理由合理合法，应予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：驳回原告张某甲、李某甲的诉讼请求。案件受理费人民币4675元、鉴定费5000元，由张某甲、李某甲承担。
宣判后，张某甲、李某甲不服，向本院提起上诉称：本案首先应确认儿童医院在诊治抢救张某甲、李某甲之子张某乙的过程中存在医疗行为、病历行为违法，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，判决儿童医院承担责任，并赔偿因张某乙死亡所产生的损失共计555072.75元。一审法院以儿童医院在诊治抢救张某乙的过程中并不存在过错行为为由，判决驳回其诉讼请求，属认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判支持其原审的诉讼请求。
被上诉人儿童医院以原判正确，应予维持为由作了口头答辩。
根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：1、儿童医院在诊治抢救张某乙的过程中是否存在医疗行为、病历行为违法的问题及该行为与张某乙的死亡是否存在因果关系，儿童医院应否承担赔偿责任的问题；2、一审法院在审理本案的过程中是否存在程序违法的问题。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，张某甲、李某甲于2015年4月3日，提出书面申请，请求就患儿张某乙的死亡原因与应用抗生素是否有关，儿童医院诊疗救治张某乙的过程中，是否存在违反专项规定（包括在患方明示抗生素过敏情况下医方应用抗生素应否取得患方书面同意以及药品说明书明确说“六个月以下小儿使用该产品的安全性和有效性尚未确定”的情况下仍强行使用）等，进行科学鉴定。本院准许后按照鉴定程序依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年6月19日作出了不予受理函，其内容为：“贵院委托我中心的患儿张某乙与青海省妇女儿童医院医疗纠纷鉴定案件，经审查，患儿张某乙死亡后未经尸体解剖检验，本次鉴定无法从法医学角度明确患儿死亡原因，亦难以完整评价医院的治疗行为，以及患儿死亡与应用抗生素相关性。故依据《司法鉴定程序通则》之相关规定，本案不予受理”。该不予受理函依法向双方予以了送达。
一、关于儿童医院在诊治抢救张某乙的过程中是否存在医疗行为、病历行为违法的问题及该行为与张某乙的死亡是否存在因果关系，儿童医院应否承担赔偿责任的问题。
张某甲、李某甲一、二审的诉讼请求均是要求儿童医院赔偿其因张某乙死亡所产生的损失555072.75元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，在判断医疗侵权损害赔偿责任时，医疗机构及其医务人员有过错的才需要承担赔偿责任，无过错就无需承担赔偿责任，结合本案，需要分析判断儿童医院或其医务人员在诊疗患者张某乙过程中是否存在过错。一、二审诉讼中，张某甲、李某甲主张儿童医院的过错行为为医疗行为违法、病历行为违法，下面就其主张的医疗行为违法、病历行为违法是否成立分析如下：
一、关于张某甲、李某甲主张儿童医院存在医疗行为违法的表现归纳有以下几点：
1、张某甲、李某甲主张儿童医院违反药品使用规定用药，头孢唑肟钠的用药安全说明6个月以下儿童用药的安全性和有效性不确定，而医生首选该药；使用阿莫西林钠克拉维酸钾超剂量两倍半用药；血必净是中药，儿童医院医生宋某某是西医医生，不具备中药处方权，对此，张某甲、李某甲提供了（1）儿童医院住院病人（家属）入院知情谈话记录一份，以证明张某乙入住儿童医院后医生就使用头孢唑肟钠、炎琥宁静点，其拒绝使用的事实；（2）儿童医院长期医嘱单，以证明儿童医院强行给患儿张某乙使用头孢唑肟钠、阿莫西林那克拉维酸钾；（3）张某甲从网上下载的头孢唑肟钠、阿莫西林那克拉维酸钾说明书各一份、血必净注射液致药物不良反应14例文献分析一份，以证明头孢唑肟钠的药物说明书载明6个月以下患者使用该药安全性不确定，说明该药有不安全因素；（4）国家中医药管理局关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复一份，以证明儿童医院医师宋某某无中药处方权。
儿童医院对张某甲、李某甲此节主张不予认可，对其提交证据的真实性不持异议，但对证明方向不予认可。儿童医院主张其医院并无违反药品使用规定用药，因患儿张某乙年幼，住院期间持续高热数天，病情随时发生变化，向张某甲、李某甲告知病情，给予抗感染用“炎琥宁、头孢唑肟钠”静点降温等对症治疗；儿童医院医师宋某某具有医师资格证书和医师执业证书，具备中药处方权。就此主张在一审诉讼中提交了（1）病案号为191068的病历复印件1份，以证明患儿张某乙患有脓毒症的事实；（2）医学文献资料复印件1份10页，以证明儿童医院对患儿脓毒症的诊断正确，治疗措施得当；（3）情况说明1份，以证明儿童医院真实的诊疗过程及张某甲、李某甲拒绝使用抗生素从而丧失了最佳治疗时机的事实；（4）宋某某的医师资格证书和医师执业证书，以证明医师宋某某具有中药制剂处方权。
经质证，张某甲、李某甲对病案号为191068的病历复印件和宋某某的医师资格证书和执业证书本身认可，对医学文献资料和情况说明不予认可。
经审查，二审庭审中，双方对2013年10月17日患者张某乙入住儿童医院血液科后医生初步诊疗计划，给予抗感染，头孢唑肟钠、炎琥宁静点，经与患儿张某乙之父张某甲谈话，遭拒绝的事实及在其后治疗过程中给患儿张某乙注射使用了血必净、阿莫西林那克拉维酸钾的事实均予以认可，且张某甲、李某甲提交的儿童医院住院病人（家属）入院知情谈话记录、儿童医院长期医嘱单对上述事实亦能印证，对上述事实予以确认。儿童医院根据患儿张某乙当时的病情应当如何用药，应当如何掌握剂量，医生对中药制剂是否具有处方权，是否存在用药违规及违法的问题，均属于具有高度专业性的问题，虽然双方提交了儿童医院住院病人（家属）入院知情谈话记录、儿童医院长期医嘱单、头孢唑肟钠、阿莫西林那克拉维酸钾说明书、血必净注射液致药物不良反应14例文献分析、国家中医药管理局《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别执业医师从事中医药服务有关问题的批复》、191068的病历复印件、宋某某的医师资格证书和执业证书、医学文献资料、情况说明等证据材料，但对于不具有专业知识的法官而言对该问题仍难以作出判断，需要由具有专业知识的专家进行专业性鉴定，但由于张某乙死亡后未做尸检，不具有鉴定条件，无法通过鉴定从法医学角度明确患儿死亡原因，亦难以完整评价医院的治疗行为，以及患儿死亡与应用抗生素的相关性。张某乙死亡后未做尸检又系张某甲、李某甲不同意尸检造成，致使对案件争议的问题无法通过鉴定结论予以认定，张某甲、李某甲应承担于已不利的后果，张某甲、李某甲此节上诉理由因证据不足，不予采纳。
2、张某甲、李某甲主张在张某乙生命没有结束前，儿童医院擅自拔掉呼吸机，导致孩子死亡。就此主张，张某甲、李某甲未提交相关证据予以证实。儿童医院对张某甲、李某甲的此节主张不予认可，儿童医院辩称在张某乙生命结束前，采取了加压给氧、胸部按压等抢救措施，不存在儿童医院擅自拔掉呼吸机，导致孩子死亡的事实。对此儿童医院提供了病历一份予以证实。经质证，张某甲、李某甲对病历的真实性不持异议，对证明方向不予认可。
经审查，张某甲、李某甲主张的儿童医院擅自拔掉呼吸机，导致孩子死亡，儿童医院对此主张不予认可，张某甲、李某甲又未提供相应的证据予以证实，故其主张不能成立。
3、张某甲、李某甲主张儿童医院在患儿张某乙入院时诊断为急性咽炎，应当入住呼吸科，儿童医院将其入住血液科，违反科室会诊、转科制度，不提供符合其诊疗水平的服务及儿童医院送达的病危通知书事项中未告知张某乙存在脓毒症症状，侵害了患者知情权。对此，提供了儿童医院送达的病危通知单一份予以证实。
儿童医院对张某甲、李某甲此节主张不予认可。对其提供的病危通知单的真实性不持异议。
经审查，根据儿童医院的病历记载，张某乙入院初步诊断为“急性咽炎”，先后在血液科、重症室接受治疗，但对于诊断为“急性咽炎”患儿收住血液科治疗的做法是否违反规定，张某甲、李某甲亦未能提交相关证据予以证实，故张某甲、李某甲主张儿童医院违反科室会诊、转科制度，不提供符合其诊疗水平的服务的理由不能成立。医生对疾病的确诊是需要对疾病症状判断、检查过程的，且儿童医院19日送达的病危通知单并发症中已告知患儿张某乙有脓毒症症状，张某甲、李某甲主张儿童医院送达的病危通知书事项中未告知张某乙存在脓毒症症状，侵害了患者知情权的主张，因证据不足，不予采纳。
5、张某甲、李某甲主张张某乙在儿童医院诊治过程中死亡，属于医疗事故，儿童医院未及时报告，违反了医疗事故应在12小时内向卫生行政部门报告的规定。
对此，儿童医院以张某乙的死亡，不属于医疗事故，无需上报为由不予认可。
经审查，2013年10月22日，患儿张某乙死亡后，其家长将张某乙抱回家中，10日24日张某甲、李某甲以书面形式向儿童医院提出死因的质疑，儿童医院以书面形式作出尸体解剖告知书，遭到张某甲、李某甲拒绝。因张某甲、李某甲于24日才对张某乙死因提出质疑，且张某甲、李某甲不同意尸体解剖，是无法确定张某乙死亡是否属于医疗事故，故张某甲、李某甲所持儿童医院违反医疗事故及时上报规定的理由不能成立。
二、关于张某甲、李某甲主张儿童医院存在病历行为违法的表现归纳有以下几点：
1、张某甲、李某甲主张10月21日其请北京儿科专家给其子会诊，要求儿童医院复印病历，儿童医院只复印了22张化验单，拒不提供其它病历，违反了《侵权责任法》第五十八条第二项及第六十一条的规定。对此，儿童医院不予认可，辩称是在纠纷发生后张某甲、李某甲才要求复印病历的，且其提供了病历。
经审查，张某甲、李某甲主张10月21日其请北京儿科专家给其子会诊，要求儿童医院复印病历，儿童医院书写了病情介绍，并向张某甲、李某甲提供了22张化验单，在纠纷发生后，张某甲、李某甲要求复印病历，儿童医院予以了提供，故其此节主张因证据不足，不能成立。
2、张某甲、李某甲主张儿童医院篡改病历中的用药速度，伪造病历医嘱，真实情况是30ml／h，但是病例记载为20ml／h。
儿童医院对此予以认可，主张长期医嘱单中实际是将滴速20ml／h修改为30ml／h，儿童医院根据患儿的病情发展需要调整了输液滴速，并非篡改，不存在篡改病历中的用药。
经审查，儿童医院长期医嘱单中实际是将滴速20ml／h修改为30ml／h，儿童医院并不否认，至于调整后的滴速是否适当，需专家鉴定加以解决，因张某乙死亡后未做尸检，不具有鉴定条件，该问题无法通过鉴定结论予以认定，故张某甲、李某甲此节主张亦因证据不足，不予支持。
3、张某甲、李某甲主张儿童医院在保存原始病历期间，隐匿了一张篡改过的长期医嘱单。对此，儿童医院以其未隐匿长期医嘱单为由，不予认可，
经审查，原审卷宗中即2014年11月14日启封病历档案谈话笔录中明确载明，一审审理期间因鉴定需要将长期医嘱单从双方封存的病历中调出，并经双方见证，现该长期医嘱单保存在一审卷宗中，故不存在儿童医院隐匿长期医嘱单的问题，张某甲、李某甲此节主张不能成立，不予支持。
4、张某甲、李某甲主张儿童医院不予记录患方家族抗生素过敏史，伪造患儿入院科室为重症病区。对此，儿童医院以不属实为由，不予认可。
经审查，儿童医院按常规询问张某乙家族中有无药物过敏史等相关情况，经对患儿张某乙进行皮试，显示是阴性，给予抗感染用“炎琥宁、头孢唑肟钠”静点的治疗方案，后经与患儿张某乙之父张某甲谈话，拒绝“炎琥宁、头孢唑肟钠”静点，未实际静点“炎琥宁、头孢唑肟钠”，因张某甲、李某甲主张儿童医院不予记录患方家族抗生素过敏史，未提交相关证据予以证实，难以认定儿童医院是否存在不予记录患方家族有无抗生素过敏史事实，即使存在儿童医院不予记录患方家族抗生素过敏史的情况，实际未对张某乙治疗造成影响，故张某甲、李某甲的此节主张不能成立。张某乙入住在儿童医院血液科，由于病情变化，转至重症室继续诊治，且一、二审诉讼中儿童医院对此事实予以认可，故张某甲、李某甲所持儿童医院伪造患儿入院科室为重症病区的主张不能成立。
综上，张某甲、李某甲所持儿童医院在诊治抢救张某乙的过程中存在医疗行为、病历行为违法的主张，因证据不足，不予支持，张某甲、李某甲以此请求儿童医院承担赔偿责任的主张不能成立。
二、一审法院在审理本案的过程中是否存在程序违法的问题。
张某甲、李某甲主张一审法院未适用《侵权责任法》的相关规定和一审法院告知其不做张某乙死亡因果关系的鉴定，由此承担不利后果，违反了《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》的规定，属于程序违法。
经审查，张某甲、李某甲一审的诉讼请求是要求儿童医院赔偿其因张某乙死亡所产生的损失555072.75元，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该规定，医疗机构及其医务人员有过错的才需要承担赔偿责任，无过错就无需承担赔偿责任，因医疗纠纷又涉及较强专业问题，为此，原审法院行使释明权告知其不做张某乙死亡因果关系的鉴定，由此承担不利后果，并无不当，就本案的法律适用问题，属于一审法院行使审判权的内容，且结合本案并无不当，一审不存在程序违法的情形，张某甲、李某甲此节上诉主张不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理并无不当，应予维持。张某甲、李某甲所持上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由张某甲、李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李静萍
审判员 马轶强
审判员 元丹措
二〇一五年十一月六日
书记员 阿 玲
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。