新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）库民初字第1361号
原告新疆蓝山屯河能源有限公司；
住所地昌吉州奇台县古城南街24区11丘***幢*号；
法定代表人ＸＸ，该公司总经理；
委托代理人罗彬容，该公司法务专员。
被告新疆美克化工股份有限公司；
住所地库尔勒经济技术开发区南苑路*号；
法定代表人冯东明，该公司董事长；
委托代理人王炜，该公司法务主管。
第三人张炜奇，男，汉族，1984年8月5日出生，甘肃省兰州市人，新疆蓝山屯河型材有限公司工人，现住新疆蓝山屯河型材有限公司职工宿舍。
委托代理人俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
原告新疆蓝山屯河能源有限公司诉被告新疆美克化工股份有限公司、第三人张炜奇劳动争议纠纷一案，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理，原告新疆蓝山屯河能源有限公司的委托代理人罗彬容，被告新疆美克化工股份有限公司的委托代理人王炜，第三人张炜奇的委托代理人俞刚到庭参加的诉讼，本案现已审理终结。
原告新疆蓝山屯河能源有限公司诉称，第三人张炜奇并非原告员工，双方并未建立劳动合同关系，第三人也从未在原告处工作，巴州劳动人事争议仲裁委员会凭借主观臆断，裁决原告与第三人解除劳动合同关系错误。原告很突然地收到巴州劳动人事争议仲裁委送达被告提起的劳动仲裁的申请书，经查证，第三人并非原告员工，原告并未与第三人建立过劳动合同关系。在劳动仲裁庭审过程中，原告、被告和第三人均认可，第三人是与新疆蓝山屯河型材有限公司（以下简称“型材公司”）建立的劳动合同关系。原告从企业工商登记信息记录了解到型材公司经营范围是塑料型材，与原告是两个独立的民事主体，原告与型材公司无任何关系。在被告未提供任何直接证据证明第三人在原告处工作的情况下，巴州劳动人事争议仲裁委凭借自己的主观推断、妄加猜测，认定第三人与原告建立了事实劳动关系明显错误，严重违反劳动合同法强制规定和客观、公正、中立原则。故请求：1、确认原告与第三人不存在劳动合同关系。2、请求判令由被告承担本案诉讼费及相关费用。
被告新疆美克化工股份有限公司辩称，第三人张炜奇是竞业禁止的合格主体，答辩人按约定支付了竞业禁止补偿费，第三人张炜奇应遵守保密义务。2011年10月1日，答辩人与张炜奇签订了劳动合同，合同期限自2011年10月1日至2016年9月30日，离职前岗位为BDO操作工(解除或终止劳动关系证明书上已显示)。2011年10月答辩人与张炜奇签订了《保密及竞业禁止协议书》，2014年4月16日双方解除了劳动合同。《保密及竞业禁止协议书》第二条、第五项约定，“补偿费标准800元，补偿费从甲方为乙方出具《解除劳动关系证明书》之日起计算，期限为2年，按月支付。”答辩人按照每月800元向张炜奇支付了竞业补偿费。从2014年6月12日开始支付了离职后第一个月的竞业补偿费，以后以此类推，每一个月支付一次。张炜奇离职后到了与答辩人有竞争关系的原告新疆蓝山屯河能源有限公司（简称“能源公司”）工作，社保关系挂靠在关联公司新疆蓝山屯河型材公司（简称“型材公司”）名下。张炜奇在答辩人处工作期间，经过答辩人的考核培训掌握了答辩人关于BDO和甲醛技术中不为人知的技术诀窍和应用技巧，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”所以张炜奇为负有保密义务的人员，应承担保密及竞业禁止义务。二、《保密及竞业禁止协议书》合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给于劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者约定”。答辩人与张炜奇约定了竞业限制的范围包含竞业公司的关联公司。具体条款见《保密及竞业禁止协议书》第二条、第二款“乙方无论因何种原因离职，未经甲方书面同意，自离职之日起两年内不得到与甲方有竞争关系的组织和关联企业工作。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释四》第六条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”综上，对于用人单位与劳动者没有约定竞业禁止补偿金的，劳动者履行了竞业禁止义务后，可以按最高法的司法解释确定的标准，由法院确认竞业补偿金的数额。上述条款仅规定了当双方当事人未在竞业限制条款中约定经济补偿金数额时，适用的裁判规则。如果双方有约定的，则适用双方约定。答辩人与张炜奇签订《保密及竞业禁止协议书》时，双方协商一致，自愿对竞业限制补偿费、竞业限制范围、期限、地域进行了约定，不违反法律的强制性规定。答辩人与张炜奇签订的《保密及竞业禁止协议书》，属于双方自愿签订，张炜奇作为成年人应该对自己的签署行为负责，答辩人不存在胁迫、欺诈等行为。在2011年双方签订《保密及竞业禁止协议书》时，双方依据已公开的2010年新疆库尔勒最低工资标准720元，约定了竞业补偿费为800元。用人单位与劳动者竞业限制补偿金数额的约定法律没有强制性规定，因此只要双方有约定就是合法有效的，应该遵守。且对张炜奇竞业并不是说不让其工作，张炜奇仍然可以在石油化工行业工作，同时还可领取竞业补偿费，离职后收入较离职前应该只高不低。所以800元竞业补偿费也是相对合理的数字。答辩人未侵害张炜奇的生存权、择业权。三、答辩人与能源公司具有竞争关系。答辩人的营业执照经营范围包含1,4-丁二醇（也即BDO）、甲醇、甲醛等，甲醇、甲醛是生产1,4-丁二醇的中间产品，也可以单独销售。能源公司的营业执照经营范围包含1,4-丁二醇（也即BDO），因此双方公司具有竞争关系。在百度上搜索“美克化工”进到美克化工官网，美克化工官网上显示“2008年5月31日美克化工工业园一期6万吨BDO装置生产出合格的BDO产品、2013年3月28日二期年产10万吨BDO项目开工生产，真正意义上实现了新疆地区以天然气为原料加工精细化工产业的突破。2013年3月28日美克化工与巴斯夫合资建设的三期年产10万吨BDO项目。目前美克化工已经成为国内最大的BDO供应商，更在产品品质和服务品质跃升至行业领先标准。”能源公司对外公开的网站上和答辩人在工商局查询的工商登记信息也显示能源公司生产的产品是1,4-丁二醇（也即BDO）。四、张炜奇事实上是在能源公司处工作，张炜奇与能源公司建立了事实上的劳动关系。1、通过调取的新疆蓝山屯河化工股份有限公司（以下简称“蓝山屯河”）的工商档案可以看出，蓝山屯河是一家集团化公司（母公司），下辖全资子公司新疆蓝山屯河能源有限公司（以下简称“能源公司”）和全资子公司新疆蓝山屯河型材有限公司（“型材公司”）等四家公司。在百度上搜索“蓝山屯河”就能查询到蓝山屯河对外公开网站，该网站上显示能源公司与型材公司都属于新疆蓝山屯河化工股份有限公司（简称“蓝山屯河”）的全资子公司。根据《公司法》第二百一十七条“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”据此可以认定蓝山屯河和上述两家子公司之间是关联公司，属于利益共同体。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发【2008】13号）第二十二条，“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为。”（二）通过设立关联企业，在于劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》沪高法【2009】73号：十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题。2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位。根据上述法律规定，关联公司之间是利益共同体，经常存在员工按照关联公司的意图挂靠不同的关联公司，与不同的关联公司签订劳动合同和缴纳社保，因此对关联公司员工的劳动关系判断不能仅凭社保和劳动合同，而应该根据事实上的工作内容来确定。2、通过ＸＸ的劳动关系，也足以说明关联公司人员劳动关系的确定应以事实为依据。工商档案显示，自然人ＸＸ既担任新疆蓝山屯河的董事兼总经理，又担任蓝山屯河的投资人乌鲁木齐优创投资管理有限公司的法定代表人，还是能源公司的法定代表人，根据现有工商档案信息，假设ＸＸ的社保由乌鲁木齐市优创投资有限公司缴纳，也不能掩盖其为蓝山屯河和能源公司工作的事实。通过以上事实完全可以认定ＸＸ与蓝山屯河和能源公司形成了事实上的劳动关系。3、能源公司为规避不正当竞争的风险将张炜奇的社保挂靠在型材公司名下。虽然通过昌吉州社保信息查询显示型材公司为张炜奇缴纳社保，但是型材公司和能源公司同为蓝山屯河的全资子公司，且在正常的上班时间巴州仲裁庭人员在奇台县金域新城小区给张炜奇送达了开庭通知，所以张炜奇事实上是在能源公司处工作，与能源公司形成了事实上的劳动关系，为了规避不正当竞争的法律风险，才由同为蓝山屯河子公司的型材公司为张炜奇缴纳社会保险。型材公司的工作地点是在昌吉，离奇台县有2个多小时的车程，张炜奇不可能在奇台住宿，在昌吉上班。这足以证明张炜奇事实上是在能源公司处工作。五、无论张炜奇到同业竞争单位能源公司工作还是到关联公司型材公司工作，都违反了《保密及竞业禁止协议书》的约定，应向答辩人支付违约金10万元。《保密及竞业禁止协议书》第二条、第二款“乙方无论因何种原因离职，未经甲方书面同意，自离职之日起两年内不得从事研究、生产、销售、维护或服务的与甲方技术秘密或商业秘密相同或相似的组织工作，或与甲方有竞争关系的组织和关联企业工作，也不得以任何方式直接间接地为这些组织提供服务。“《保密及竞业禁止协议书》第二条、第三款“乙方无论何种原因从甲方离职、未经甲方书面同意，离职后两年内不得与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方技术秘密或商业秘密有关的产品的生产、经营及服务等。”《保密及竞业禁止协议书》第三条、第二款“乙方违反本协议，乙方若为一般操作人员，需支付甲方不少于10万元的违约金；乙方若为副班长或技术员以上，需支付甲方不少于10万元的违约金；若因此给甲方造成其他损失，乙方应依法承担经济和法律责任。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者约定。既然答辩人与张炜奇约定了竞业限制的范围包含竞业公司的关联公司，所以无论张炜奇到能源公司工作还是到与能源公司的关联公司型材公司工作都违反了《保密及竞业禁止协议书》的约定，张炜奇应向答辩人支付违约金。张炜奇在答辩人处学习和实践掌握了BDO技术中不为人知的技术诀窍和应用技巧，他到第三人处工作后，第三人就能够不通过自己的摸索、反复失败总结就能获得BDO技术诀窍和应用技巧，进而就能很快的生产出与答辩人相同的BDO产品。这将会给答辩人带来巨大的利益损失。答辩人BDO项目投资上亿元，如果张炜奇泄露相关机密，会给答辩人造成巨大的损失。而张炜奇在原告处工作，肯定会泄露相关机密，因此约定10万元的违约金，相对于答辩人的投资和损失而言是非常低的。该数额应视为比较合理。《中华人民共和国劳动合同法》也规定违反竞业限制的应按公司的约定支付违约金。综上，请法院驳回原告的诉讼请求，并判令第三人张炜奇支付违约金。
第三人张炜奇辩称，同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年10月1日，被告与第三人张炜奇签订了劳动合同，合同期限自2011年10月1日至2016年9月30日，岗位为BDO操作工。2011年10月被告与第三人张炜奇签订了《保密及竞业禁止协议书》，2014年4月16日双方解除了劳动合同。《保密及竞业禁止协议书》第二条、第二款“乙方无论因何种原因离职，未经甲方书面同意，自离职之日起两年内不得到与甲方有竞争关系的组织和关联企业工作。不得以任何方式直接或间接为这些组织提供服务，”第二条、第五项约定“补偿费标准800元，补偿费从甲方为乙方出具《解除劳动关系证明书》之日起计算，期限为2年，按月支付。”第三条“违约责任”第二项约定“乙方违反本协议，乙方若为一般操作人员，需支付甲方不少于15万元的违约金；乙方若为副班长或技术员以上，需支付甲方不少于15万元的违约金；若因此给甲方造成其他损失，乙方应依法承担经济和法律责任”。被告按照约定每月800元向第三人支付了竞业补偿费，支付至2016年4月15日。第三人2014年5月与新疆蓝山屯河型材有限公司签订劳动合同，2014年5月开始由新疆蓝山屯河型材有限公司为第三人缴纳了各项社保。因第三人违反《保密及竞业禁止协议书》的约定，到与被告生产同类产品的公司工作侵害了被告的权利，被告向巴州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，巴劳人仲字（2014）第192号裁决书裁决：1、第三人与被告签订的《保密及竞业禁止协议书》合法有效，第三人继续履行与被告签订的《保密及竞业禁止协议书》；2，由第三人向被告支付违反竞业禁止协议书的违约金100000元；3，依法裁决蓝山屯河能源公司解除与第三人之间的劳动关系，在竞业禁止期间内蓝山屯河能源公司不得与第三人建立劳动关系；4，驳回被告的请求事项。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。
另查明，新疆蓝山屯河化工股份有限公司（以下简称“蓝山屯河”），是一家集团化公司（母公司），下辖全资子公司新疆蓝山屯河能源有限公司（以下简称“能源公司”）和全资子公司新疆蓝山屯河型材有限公司（“型材公司”）等四家公司。新疆蓝山屯河能源有限公司成立出资人为新疆蓝山屯河型材有限公司。
证明以上事实的证据有：仲裁裁决书，社保信息查询单，劳动合同书、社保缴费明细，保密及竞业禁止协议书、辞职申请、解除劳动合同证明书、工商档案、企业法人营业执照及当事人的当庭陈述。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当根据劳动法的规定保障劳动者的权利，同时劳动者也应当遵守劳动纪律和职业守则，全面履行劳动合同的义务。第三人张炜奇在被告处工作期间和被告单位签订了《保密及竞业禁止协议书》，第三人张炜奇应按照《保密及竞业禁止协议书》的约定履行。第三人从被告处离职后于2014年5月与新疆蓝山屯河型材有限公司签订劳动合同，2014年5月开始由新疆蓝山屯河型材有限公司为第三人缴纳了各项社保。第三人离职后没有与原告形成劳动关系，被告认为原告与第三人形成事实劳动关系没有充分的证据予以证实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判决如下：
确认原告新疆蓝山屯河能源有限公司与第三人张炜奇不存在劳动合同关系。
本案受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 刘福江
人民陪审员 王雪茹
人民陪审员 李瑞琴
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 谢晓月