湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）州行终字第25号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司湘西分行，住所地吉首市人民北路79号。
负责人肖新华，男，该行行长。
委托代理人田顺生，男，湖南君安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉首市人民政府，住所地吉首市乾州新区世纪大道。
法定代表人李卫国，男，该市市长。
委托代理人梁荣礼，男，1974年5月5日出生，汉族，吉首市国土资源局法律顾问。
原审第三人湘西自治州屹立农业科技有限公司，住所地吉首市武陵西路2号。
法定代表人石俊辉，男，该公司经理。
委托代理人董艺，男，湖南董艺律师事务所律师。
委托代理人彭锴，男，湖南董艺律师事务所律师。
原审第三人湘西自治州喜阳屹立食品有限公司，住所地吉首市人民南路楠木坪5号。
法定代表人李胜武，男，该公司经理。
委托代理人周树辉，男，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司湘西分行（以下简称湘西州工行）因与被上诉人吉首市人民政府及原审第三人湘西自治州屹立农业科技有限公司（以下简称科技公司）、湘西自治州喜阳屹立食品有限公司（以下简称食品公司）土地行政登记一案，不服吉首市人民法院（2011）吉行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湘西州工行的委托代理人田顺生，被上诉人吉首市人民政府的委托代理人梁荣礼，原审第三人科技公司的委托代理人董艺、彭锴，原审第三人食品公司的委托代理人周树辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2004年3月第三人食品公司因湖南喜阳屹立食品工业集团有限公司改制取得该公司位于万溶江小溪桥村吉首肉类加工分公司的全部资产（包括土地、机械设备、房屋），并依法取得《国有土地使用证》［证号为吉国用（2004）字第4-23-2号］。2004年12月24日，第三人食品公司与原告湘西州工行签订《流动资金借款合同》，借款本金2000万元，双方并签订《最高额抵押合同》。该公司用其所有的房屋和机械设备提供担保。抵押物流动资产办理了州工商押登字第（2004）17号《抵押物登记证》，抵押房屋到吉首市房地产管理局办理了房乾股他字第00011351号《房屋他项权证》，没有办理房屋占用范围土地抵押登记。2005年6月23日，第三人食品公司与另一第三人科技公司签订《土地使用权转让合同书》，食品公司把公司23324.7平方米土地转让给科技公司。2005年6月28日，科技公司从被告处领取了吉国用（2005）字第4-23-2号《国有土地使用证》。原告认为，被告颁证的具体行政行为侵犯了其合法权益。2011年8月，原告向湘西州人民政府申请行政复议，湘西州人民政府于2011年9月27日作出湘府复驳字（2011）1号驳回行政复议申请决定，原告不服，向一审法院起诉。
原判认为，湘西州中级人民法院已就本案原告起诉是否超过起诉期限作出了裁定，本案争议的焦点是抵押房屋进行抵押登记，应当同时抵押的该房屋占用范围内的土地使用权是否也应当进行抵押登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》（1994年）对房地产抵押权的设定和登记作了如下规定：第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第三十五条“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。”第四十七条“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”第四十八条“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”第四十九条“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。”第五十九条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十一条“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”本案中，原告湘西州工行与第三人食品公司之间，约定用房屋和机械设备为借款提供担保，并办理了《抵押物登记证》和《房屋他项权证》。按照上述法律规定，抵押的房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。但是，原告与第三人食品公司并没有依据上述法律规定，签订书面的土地使用权抵押合同，凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。《城市房屋权属登记管理办法》（2001年修正）规定：第三条“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。”第八条“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的房屋权属登记管理工作。”第十九条“设定房屋抵押、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。申请房屋他项权利登记，权利人应当提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件。”《土地登记规则》（1996年修正）规定：第二条“本规则所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。”第四条“土地登记以县级行政区为单位组织进行。具体工作由县级以上人民政府土地管理部门负责。”第二十二条“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第二十九条“依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后十五日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。”根据上述规定，本案中原告和第三人食品公司在办理房产与地产的抵押登记时，应当持房屋产权证及房屋抵押合同、土地使用权证及土地使用权抵押合同，分别到吉首市房地产行政主管部门和吉首市国土资源局申请办理房屋他项权证、土地他项权利证明书。但是，原告并没有申请土地使用权抵押登记，被告也无从给原告颁发土地他项权利证明书。因此，原告所述的抵押房屋占用范围内的土地使用权没有设定土地他项权利，第三人食品公司对其土地使用权可以处分。被告根据申请，经地籍调查和行政审批后，为第三人科技公司颁发吉国用（2005）字第4-23-2号《国有土地使用证》的具体行政行为合法，原告的诉求该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告湘西州工行的诉讼请求。案件受理费50元由原告湘西州工行负担。
上诉人湘西州工行不服原判上诉称：一、原审判决认为抵押房屋占用范围内土地使用权没有设定土地他项权利，第三人食品公司对其土地使用权可以处分是错误的。上诉人与第三人食品公司已经办理了房地产抵押合同及房屋他项权证，本案所争议的不动产已经设定了抵押。《担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。根据该规定，2004年12月23日，湘西州工行与食品公司签订的《房地产抵押合同》第八条规定“房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”，同日，吉首市房地产管理局颁发了房屋他项权证，抵押物项下的土地理应完成了抵押登记；本案争议的土地上有定着物，抵押登记机关不应属核发土地使用权证书的土地管理部门，上诉人对抵押物的登记并无不当。我国房地产立法原则是“房随地走”、“地随房走”，本案房屋已办理抵押登记，当然抵押房屋所占用范围内的土地也随之一并抵押。土地上有定着物并已抵押，根据法律规定，转让土地使用权应通知抵押权人并取得抵押权人同意方可转让。被上诉人未查清争议土地上有定着物，擅自办理土地使用权转让手续是违法的。查清转让土地上是否有定着物及定着物的权属和定着物是否设立抵押，是土地登记机关应尽的法定义务，本案被上诉人未尽法定义务，导致颁证行为错误。二、原审判决适用法律不当，导致判决错误。原审适用《城市房屋权属登记管理办法》、《土地登记规则》等规定判决被上诉人颁证行为合法，明显违背了我国“房随地走”、“地随房走”的立法原则。1、《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年）第三十一条规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。2、《物权法》（2007年）第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”3、《城市房屋权属登记管理办法》（1997年）第六条规定“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”4、《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年）第十一条规定“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。”综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误。为此，特提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、撤销吉国用（2005）第4－23－2号国有土地使用证。
被上诉人吉首市人民政府答辩称：一、土地变更权属清楚、变更程序合法。被诉的国有土地使用证的原土地使用权人是食品公司，食品公司以出让的方式取得该宗土地的使用权。经地籍调查，宗地四至清楚，四邻无争议，邻宗地指界人均签章确认。根据《土地登记规则》第二十九条规定：依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后十五日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。在2005年6月28日前，食品公司未将吉国用（2004）第4－23－2号《国有土地使用证》设定抵押，吉首市国土资源局也未曾为食品公司办理过土地他项权利登记。食品公司依法将国有土地使用权转让给科技公司，科技公司依法申请办理变更登记。吉首市国土资源局受理申请，并经地籍调查和行政审批后，给予科技公司颁发了吉国用（2005）第4－23－2号《国有土地使用证》，土地权属清楚，变更登记程序合法。二、上诉人称“不动产已经设定抵押登记”与事实不符。上诉人与食品公司之间对债权的担保，仅办理了房屋和机器设备的抵押登记，双方没有办理国有土地使用权抵押登记。所以，食品公司可以依法自由处分土地使用权，将其转让给科技公司。三、原审判决适用法律正确。《城市房屋权属登记管理办法》第三条、第八条、第十九条、《土地登记规则》（1996年修正）第二条、第四条、第二十二条、第二十九条，明确规定了房产与地产的“法定登记部门”为县级行政主管理部门，登记程序必须持抵押合同和权属证书。本案中上诉人与食品公司并没有持土地使用权证和土地使用权抵押合同到土地抵押登记的“法定部门”吉首市国土资源局申请办理土地他项权利抵押登记，由吉首市国土资源局向其颁发土地他项权利证明书。原审判决适用法律并无不妥。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持一审判决。
原审第三人科技公司口头述称，原审适用法律正确，事实清楚。上诉人没有办理土地他项权证，被上诉人变更颁证适用法律正确。上诉人在上诉状中适用物权法及城市房地产管理法系适用法律错误，这些法律对之前的行为没有溯及力。
原审第三人食品公司口头述称，上诉人没有办理土地抵押登记，只办理房产抵押登记，视为放弃土地抵押的权利。上诉人引用的法律无溯及力，本案被诉土地变更登记行为合法。
当事人在二审中没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：1、本案被诉的行政行为是土地使用权变更登记行为。被上诉人吉首市人民政府依当事人的申请，根据《土地登记规则》第六条关于“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书”的程序规定，审查了申请人提交的申请书、转让合同、原土地证书等材料，进行了地籍调查和权属审核，经审批后进行变更登记，行政行为程序合法，主要证据充分。2、关于本案土地登记是否侵害上诉人湘西州工行合法权益的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十条规定“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”，第六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人负担赔偿责任。”根据前述规定，本案被上诉人对原审第三人之间转让的土地使用权作出变更登记并不妨碍上诉人依法另行主张行使抵押权。3、本案上诉人湘西州工行抵押权的问题，即本案上诉人与原审第三人食品公司签订最高额抵押合同，在吉首市房地产管理局办理了抵押登记，其抵押的效力和范围的问题，以及原审第三人食品公司土地使用权转让行为的效力问题，均属民事法律关系，不属行政案审理范围，当事人应另行解决。综上所述，上诉人请求撤销被上诉人作出的土地使用权变更登记行为的理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国工商银行股份有限公司湘西分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 覃繁荣
代理审判员 田玉莲
二〇一四年七月四日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；