吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉中刑终字第88号
抗诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王瑞有，吉林省吉林市人，住吉林市。曾因犯假冒注册商标罪，于2007年4月29日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2010年8月10日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，2012年3月29日被逮捕。现押于吉林市看守所。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人王瑞有犯合同诈骗罪、非法经营罪一案，于2012年3月28日作出（2011）昌刑初字第87号刑事判决。宣判后，吉林市昌邑区人民检察院提出抗诉，王瑞有不服，提出上诉，本院于2012年10月12日作出（2012）吉中刑终字第119号刑事裁定，以事实不清为由将此案发回重审。吉林市昌邑区人民法院另行组成合议庭，于2013年3月25日作出（2012）昌刑初字第318号刑事判决。宣判后，吉林市昌邑区人民检察院提出抗诉，王瑞有提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员卢岩、郑伟光出庭支持抗诉，上诉人王瑞有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王瑞有于2005年6月10日注册成立了吉林市皓月科技开发有限公司，其为法定代表人，该公司的经营范围包括复混肥制造。2005年7月，被告人王瑞有的外甥孙某甲出资5万元注册成立了吉林市农大化肥有限责任公司，注册的股东为孙某甲和孙某乙和（系孙某甲的四叔），孙某甲出资3万元、孙某乙和出资2万元，法定代表人为孙某甲，经营范围为生产复合肥、有机肥。公司租赁孙某乙和位于吉林市延安街四川路26号的房屋作为经营场所，由孙某甲经营管理，孙某乙和没有参与公司的经营和管理。2007年，公司将法定代表人变更为孙某乙和。办理变更时，因孙某乙和在国外经商，其亲属委托被告人王瑞有办理。被告人王瑞有便持该公司的相关手续和孙某乙和的身份证，办理的公司变更登记和企业年检。此后，被告人王瑞有未经公司同意便持吉林市农大化肥有限责任公司的营业执照、公章等对外经营化肥。
2009年2月26日，被告人王瑞有以农大公司的名义与江苏省邳州市金大地肥料有限公司（以下简称金大地公司）签订了化肥买卖合同一份，从金大地公司购入化肥607吨。后王瑞有陆续付款六笔合计101万元，退货59.95吨冲抵货款147477元。余款304943元未付，金大地公司将农大公司诉至江苏省邳州市人民法院。2010年6月7日，经该院调解，农大公司与金大地公司达成协议，农大公司于同年6月25日前给付金大地公司货款304，943元及违约金5万元。
2009年12月2日，被告人王瑞有以吉林市农大化肥有限责任公司（以下简称农大公司）名义与吉林市麟光有限公司法定代表人黄某某签订了借款协议书一份。以年率10%向黄某某借款人民币90万元。被告人王瑞有用所借款项偿还金大地公司50万元，支付广告费10万元，余款用于购买原料等经营活动。被告人王瑞有逾期没有还款，黄某某于2010年5月28日将农大公司起诉至昌邑法院，并于2010年5月31日提出财产保全申请书，申请查封农大公司的拆迁补偿款。同日，昌邑法院以（2010）昌民二初字第259号民事裁定书，冻结农大公司在吉林市铁路项目建设领导小组办公室（以下简称铁建办）的拆迁补偿款102万元，并向铁建办送达了协助执行通知书。经法院调解，农大公司与黄某某达成农大公司于2010年6月15日给付黄某某本金90万元、利息12万元的协议，法院于2010年6月1日作出（2010）昌民二初字第259号民事调解书确认了双方的协议。2010年6月10日，孙某乙和对昌邑法院（2010）昌民二初字第259号民事裁定提出异议，认为冻结的补偿款102万元是其个人拆迁款，与农大公司无关。昌邑法院于2010年6月29日对申请人孙某乙和提出的保全异议进行了听证。认为王瑞有是农大公司董事长孙某乙和任命的总经理，王瑞有代表公司向黄某某借款，农大公司应承担给付责任；房产拆迁协议是农大公司与铁建办签订的，补偿款汇入农大公司的账户内，孙某乙和又是该公司的法定代表人，所以冻结的102万元拆迁补偿款暂时不能解冻。昌邑法院于7月4日驳回了孙某乙和的申请。该案已进入执行程序。
2010年2月，孙某乙和要求收回农大公司的证照和印章，王瑞有将农大公司相关证照和其刻的该公司非防伪公章交给孙某乙和，留下该公司的防伪公章。2010年4月，被告人王瑞有以农大公司名义与吉林市北方明珠化肥有限责任公司（以下简称北方明珠公司）达成代加工肥料协议。由被告人王瑞有提供配方及包装袋，北方明珠公司提供原料，价格为2600／吨。协议签订后，北方明珠公司为农大公司生产了“农大王”牌、“小沈阳”牌、“水稻农大”牌三种复混肥料总计186.2吨。被告人王瑞有将上述复混肥料卖给吉林省伊通满族自治县靠山镇靠山村18组村民王某甲110吨。销售给吉林省蛟河市新站镇的陈某某40吨。2010年4月23日，王瑞有以农大公司的名义给北方明珠公司出具对帐单一份，载明经核对共计提货200.5吨＊2600元=521300元，已付11300元，尚欠51万元。同月25日又出具承诺书，承诺5月30日前还清；6月30日再次出具承诺书，承诺扣除已付的6万元余款45万元于7月20日付清，如不还双方由吉林市仲裁委员会仲裁。2010年7月27日北方明珠公司向吉林市仲裁委员会申请仲裁。后案发，仲裁没有结论。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、抓捕和破案经过，证明本案的提起及被告人王瑞有主动到案情况。
2、吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第55号刑事判决书，证明被告人王瑞有犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金人民币5万元。
3、电话记录，证实公安人员与孙某甲的母亲王某乙通电话，王证实吉林市农大化肥有限责任公司系其子孙某甲于2005年成立，注册资金5万元系其所出，2007年经王瑞有帮忙，由孙某乙和手续费，将公司的法人变更为孙某乙和。
4、公安机关出具的情况说明，证实本案相关人员朱秀杰拒不接受调查询问。
5、银行存取款凭据，证明王瑞有在2009年间，以农大公司经营化肥往来帐的情况。
6、扣押物品清单，证明扣押任命书一份、吉林市农大化肥有限责任公司印章一枚、中国农业银行银联卡三张。
7、吉林市农大化肥有限责任公司变更登记申请书、企业年检委托代理人证明及中华人民共和国税收通用缴款书，证明王瑞有以委托代理人的身份办理该公司年检及缴税的有关情况。
8、吉林市农大化肥有限责任公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、授权委托书、任命复印件各一张，证明农大公司的经营范围及2007年10月4日该公司董事长孙某乙和任命王瑞有为吉林市农大化肥有限责任公司总经理，负责该公司的日常经营活动，对外承担民事责任，并有董事长孙某乙和签字。
9、吉林市农大化肥有限责任公司证明及声明，证明孙某乙和系公司挂名董事长、法人代表，常期在国外经营，目前公司所有的经营活动与孙某乙和无关，所有的债权、债务由公司承担及该公司与黄某某借款纠纷一案中，王瑞有放弃送达、答辩期限、举证期限。
10、借款协议及借据，证明黄某某借给王瑞有人民币90万元。
11、财产保全申请书、承诺书，证明黄某某请求依法查封该公司动迁补偿款并提供担保及王瑞有承诺还款。
12、吉林市昌邑区人民法院（2010）昌民二初字第259号民事裁定书，证明本院冻结被告吉林市农大化肥有限公司在吉林市铁路项目建设领导小组办公室的动迁补偿款102万元，冻结期限为6个月。
13、吉林市昌邑区人民法院（2010）昌民二初字第259号民事调解书，证明黄某某诉王瑞有借款纠纷一案已调解解决。
14、江苏省邳州市人民法院（2010）邳商初字第134号，民事调解书，证明王瑞有借款后偿还邳州市金大地肥料有限公司货款。
15、被告人王瑞有供述，供认2007年6、7月份，其妹王某乙让其将吉林市农大化肥公司的法人变更到孙某乙和名下，后来其给孙某甲5万元，并认为其是实际经营者。农大公司有两枚印章，一枚是真实印章，另一枚是其私刻。2009年12月份，其因经营化肥需用资金，便找到黄某某以农大公司的名义借款90万元。还邳州50万，在吉林省卫视台和乡村台播放广告费两次40万。2010年5月24日，其找到孙某乙和让他给其签的任命书，签订时间提前到了2007年10月4日。其找孙某乙和签任命书时，告诉他有两个官司要打，没说什么官司，还说别往账户上打钱。2010年5月27日，其与黄某某诉讼时，向法院出具的声明放弃送达、答辩期限、举证期限，后法院调解结案。2010年2月份，其把农大公司的防伪印章留下，把私刻的公司印章交给了孙某乙和，目的是为了继续经营。2010年4月初，其用此防伪印章与北方明珠化肥有限责任公司刘某甲签订生产加工化肥合同，其提走了200吨化肥，先后卖给王某甲等人。
16、证人孙某乙和证言，证实王瑞有以吉林市农大化肥有限公司名义和黄某某借款100万元不还，法院将其个人款项冻结102万元。公司是2005年成立的，股东是其和孙某甲，农大公司是2007年变更其为法人代表，注册资金5万元是其哥孙某丙所出。2010年5月26日，王瑞有让其签个字，其拿过来没有看内容就签了，听王瑞有说他有官司要打，并说与其无关。
17、证人黄某某证言，证实其与王瑞有认识十多年，以为王是吉林市农大化肥有限责任公司董事长。2009年2月末，王瑞有持吉林市农大化肥有限责任公司营业执照、加盖农大公司公章的协议书、欠条向其借现金人民币90万元，利息按10%计息，借款时间是一年。因王未还款，其将王起诉，后调解结案。法院查封农大公司动迁补偿款102元，其认为和王瑞有的借款属民事纠纷。
18、证人孙某甲证言，证实2005年，其家出资5万元注册了吉林农大化肥有限责任公司，其叔孙某乙和是股东并出厂房。其舅王瑞有帮找的注册会计师，公司成立后由其经营生产化肥，王瑞有帮忙指导。2007年公司法人代表变更为孙某乙和。其经营时不挣钱，不想再干，王瑞有想经营，就给其母王某乙5万元。
19、证人马某某证言，证实其爱人孙某乙和后来成为吉林农大化肥有限公司法人代表，2007年至2010年，王某乙用公司营业执照和孙某乙和的身份证办理年审。
20、证人孙某丙证言，证实吉林农大化肥有限责任公司是其子孙某甲于2005年注册成立，因为不挣钱，转给其弟孙某乙和。
21、证人刘某乙证言，证实2009年11月王瑞有用款108000元做电视化肥广告。
22、证人孟某某证言，证实2009年12月至2010年1月，王瑞有给刘某乙几万元，在吉林电视台乡村频道做广告。
23、证人王某丙证言，证实王瑞有以吉林市农大化肥有限责任公司名义做化肥生意。
24、证人王某丁证言，证实2010年1月份，孙某乙和和吉林市铁路建设领导小组签协议，得到补偿款人民币1150万元。
25、证人王某戊证言：证实货币补偿协议是以吉林市农大化肥有限责任公司签订的。
辩护人在原审当庭提供的证据有：
1、证人王某乙证言，证明当时给孙某甲7万钱，把法人变更成王瑞有，让孙某乙和挂名的目的是为了等房屋动迁。
2、汇款单，证明2011年5月26日王瑞有给刘某甲汇款2万元，5月27日汇了1万元。
非法经营的事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、王健辉提供的化肥帐明细、欠条，证明王瑞有以农大公司经营化肥。
2、吉林仲裁委员会受理案件审批表及承诺书，证明吉林市农大化肥有限责任公司欠吉林市龙潭区北方明珠肥业有限公司加工复合肥欠货款51万元，已支付6万元，剩余45万元未付。
3、吉林省工业产品生产许可证办公室出具的证明，证明吉林市农大化肥有限责任公司与吉林市三星化肥有限责任公司办理的工业产品生产许可证委托加工备案手续，期限至2008年6月30日。此后至今未备案。
4、国家实行生产许可证制度的工业产品目录、复混肥料产品生产许可证实施细则，证明销售化肥需省级发证，任何单位和个人不得销售或在经营活动中使用未取得生产许可证的复混肥料产品。
5、吉林省质量技术监督局出具的证明，载明吉林市农大化肥有限公司未在质监局审批办申报工业产品生产许可证。
6、吉林市三星化肥有限责任公司档案登记资料，证明该公司的产品生产许可证有效期至2014年11月8日。
7、吉林省土壤肥料总站出具的证明，证明吉林市三星化肥有限责任公司登记证号系吉农肥（2008）准字第1461号。
8、全国工业产品生产许可证、包装袋照片，证明王瑞有销售的化肥外包装上标明的是“小沈阳”掺混肥料，吉林市农大化肥有限公司出品（委托吉林市三星化肥有限公司生产，生产许可证号：XK13-001-01717；肥料（2008）准字第1461号）。
9、被告人王瑞有供述，供认2010年4月，其以农大化肥有限责任公司的名义跟刘某甲签订的委托加工协议，让北方明珠化肥有限公司购料按其提供的配方生产掺混加工化肥，成品后由其销售，刘某甲生产了小沈阳牌掺混肥料190多吨，每吨2600元，共计51万元。其把化肥卖给王某甲大约110吨，剩余的卖给陈某某40吨和杨德强。其没有生产许可证，就委托了吉林市三星化肥有限公司生产，实际是北方明珠公司生产。
10、证人刘某甲证言，证实2010年3月，王瑞有与其签订合同，让其生产共计51万元的化肥，王共给其6万元。
11、证人孙某乙和证言，证实2010年8月4日，其从吉林仲裁委员会得知王瑞有以吉林市农大公司的名义欠吉林市北方明珠化肥有限公司货款45万元。
12、证人王某甲证言：证实2009年末，其给王瑞有33万元化肥预付款，其得到110吨“小沈阳”牌化肥，王还欠其化肥款14.5万元。
13、证人陈某某证言，证实2010年4月，其通过杨德强到吉林市农大化肥公司王瑞有处购过40吨左右的掺混复合肥，每吨2600元，共花10万元。
原审法院认为，被告人王瑞有接受委托，为农大公司办理企业法定代表人变更登记和年检后，持有农大公司的营业执照和印章等经营手续，在未经公司许可的情况下，以公司的名义对外从事经营活动属冒用他人名义的行为。王瑞有以农大公司的名义与黄某某订立了借款合同，向黄某某借款90万元。所借款项用于以农大名义进行的经营活动，包括偿还金大地公司货款50万元，支付广告费10万元，支付购买原料等。而合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。虽然客观上王瑞有冒用农大公司的名义签订了借款合同，借款未能偿还，但其将90万元用于以农大公司名义进行的经营活动，且出借人黄某某也没有表示系受王瑞有的欺骗而产生意思错误而出借款项。公诉机关提供的证据不足以证明王瑞有主观上有非法占有他人财物的目的，所以王瑞有与黄某某之间的借款行为不构成合同诈骗罪。借款未能偿还，黄某某将农大公司诉至昌邑法院，并申请财产保全。王瑞有持孙某乙和签名的任命书和授权委托书进行民事诉讼活动。在诉讼中王瑞有放弃了答辩和举证期限，并达成了调解协议。昌邑法院依据双方的调解协议制作了调解书。民事诉讼中冻结拆迁补偿款102万元系法院依据黄某某的保全申请作出，公诉机关提供的证据不能证明此款系王瑞有骗取或者系与黄某某合谋骗取，双方的争议属于民事纠纷。公诉机关以此节事实指控被告人王瑞有犯合同诈骗罪，证据不足，不予认定。
孙某乙和收回农大公司的证照和印章后，王瑞有用留下的公章，以农大公司的名义与北方明珠公司达成代加工肥料协议。在北方明珠公司取得复混肥料及原料合计200.50吨，欠原告货款51万元。后经北方明珠公司多次催要，至案发时，尚欠45万元。公诉机关指控王瑞有此行为也构成合同诈骗，原审法院认为虽然此行为客观上王瑞有也是冒用农大公司的名义与北方明珠公司签订了加工合同合同，在北方明珠公司取得复混肥料及原料合计200.50吨，合计欠货款51万元，至案发时尚欠45万元未能偿还。王瑞有取得北方明珠公司肥料后均用于正常的销售，主观上没有非法占有他人财物的目的。所以王瑞有与北方明珠公司肥之间的经营行为也不构成合同诈骗罪。
根据国务院颁布的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》和国家质量监督检验检疫总局发布的《化肥产品生产许可证实施细则（复混肥料产品部分）》的规定，国家对复混肥料的生产实行许可证制度，任何企业和个人未取得生产许可证不得生产实施细则规定的复混肥料产品，也就是国家对于复混肥料的生产环节有限制性规定。其目的是为了保障复混肥料的质量，维护复混肥料生产环节的秩序。被告人王瑞有从事复混肥料经营多年，明知生产复混肥料应当办理生产许可证，而在没有办理的情况下，以农大公司的名义冒用吉林市三星化肥有限责任公司的生产许可证，委托也没有生产许可证的北方明珠公司生产复混肥料186.2吨，并出售给他人牟利。其行为违反了行政法规的规定，扰乱了市场秩序，情节严重，公诉机关指控被告人王瑞有犯非法经营罪的罪名成立，应予惩处。案发后，被告人王瑞有主动到公安机关投案，如实供述，应认定自首，可以从轻处罚。被告人王瑞有在缓刑考验期限内重新犯罪，应撤销缓刑，对新犯的罪与前罪所判处的刑罚并罚。被告人王瑞有及其辩护人提出其行为不构成合同诈骗罪的观点，予以采纳。提出其行为不成非法经营罪的观点，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第55号判决书中对被告人王瑞有判处有期徒刑三年，缓刑三年执行，罚金五万元的缓刑三年执行部分；二、被告人王瑞有犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，与前犯假冒注册商标罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
抗诉机关意见：1、王瑞有以非法占有为目的的主观故意事实清楚，证据确实充分，原审判决的认定属于认定事实错误；2、王瑞有在经营肥料过程中，不仅实施了非法经营行为，同时实施了骗取他人财物的行为；3、原审判决适用法律错误，属于有罪判无罪，应予改判。
吉林市人民检察院支持抗诉机关意见。
上诉人王瑞有上诉理由：1、办案单位在批捕阶段程序违法。2、原审对其定罪没有事实和法律依据，其行为不能用刑法来处罚。
二审认定的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人王瑞有以非法占有为目的，采取私刻吉林市农大化肥有限责任公司公章并冒用该公司名义的手段，与吉林市麟光有限公司法定代表人黄某某和吉林市北方明珠化肥有限责任公司签订合同，骗取人民币135万元，数额特别巨大之行为，构成合同诈骗罪。关于抗诉意见，经查，首先农大公司从来没有任何人授权王瑞有以农大公司的名义经营，农大公司对王瑞有的行为并不知情；其次黄某某等人均是以为合同相对方是农大公司，所以基于这种认识才与王瑞有签订合同，是王瑞有的冒用行为给对方造成一种误解，让对方当事人信以为真。另外，王瑞有的经营活动与农大公司的利益并无关联，且现已查明王瑞有不具备偿还能力，其行为亦已造成严重后果，故抗诉机关意见正确，予以支持。关于王瑞有的上诉理由，经查没有事实和法律依据，不予支持。王瑞有在实施合同诈骗犯罪时，其中含有非法经营行为并已构成犯罪，本着重罪吸收轻罪的处理原则，不再数罪并罚。鉴于王瑞有案发后有自首情节，并返还部分赃款，可依法减轻处罚。其在缓刑考验期限内重新犯罪，应撤销缓刑，对所犯新罪与前罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第七十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2012）昌刑初字第318号刑事判决第一项，即撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2007）龙刑初字第55号判决书中对被告人王瑞有判处有期徒刑三年，缓刑三年执行，罚金五万元的缓刑三年执行部分；
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2012）昌刑初字第318号刑事判决第二项，即被告人王瑞有犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，与前犯假冒注册商标罪判处的有期徒刑三年并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人（原审被告人）王瑞有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，与前犯假冒注册商标罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月25日起至2021年4月6日止。至2013年3月25日已先行羁押的23个月零17天已折抵刑期）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一三年八月二十一日
代理书记员 徐俊茹