广东省潮州市湘桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮湘法民一初字第471号
原告：陈潮宏，男，汉族，住潮州市湘桥区，公民身份号码：×××0911。
被告：潮州市侨木汽车贸易有限公司，住所地潮州市湘桥区。
法定代表人：黄英全，总经理。
委托代理人：洪生铧，广东粤韩律师事务所律师。
被告：柯正岳，男，汉族，住潮州市湘桥区，现在广东省惠州监狱服刑，公民身份号码：×××5339。
原告陈潮宏诉被告潮州市侨木汽车贸易有限公司、柯正岳民间借贷纠纷一案，本院2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。原告陈潮宏及被告潮州市侨木汽车贸易有限公司之委托代理人洪生铧到庭参加诉讼，被告柯正岳因犯罪现在广东省惠州监狱服刑，无到庭参加诉讼，本院已向其进行了询问。本案现已审理终结。
原告陈潮宏诉称：原告与被告柯正岳是朋友关系，被告柯正岳系被告潮州市侨木汽车贸易有限公司的股东。被告柯正岳以潮州市侨木汽车贸易有限公司做生意需要资金为由，向原告借款。原告给予大力支持，于2013年11月24日借给被告潮州市侨木汽车贸易有限公司人民币400万元。借款约定借期至2014年5月24日，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司收款后，于当日出具1张《借条》交原告存执，被告柯正岳也在《借条》上签名。因为原告与被告柯正岳是朋友关系，且属短期借款，故没有约定利息。但借期届满后，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司未予付还，被告柯正岳也没有履行还款，原告只得提起诉讼，请求判令两被告付还原告借款人民币400万元并偿付该自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计的利息。
被告潮州市侨木汽车贸易有限公司没有提交书面答辩，庭审时辩称：柯正岳向原告借款人民币400万元是柯正岳的个人行为，与本被告无关，不能认定为职务行为及表见代理，理由是：一、本被告与陈潮宏不存在借款的事实，陈潮宏借款给柯正岳后也没有通知本被告。二、借条上写明借款人是柯正岳，根据原告提供的借条，从其借条的内容来看，陈潮宏应知道借款人是柯正岳不是本被告。三、柯正岳向陈潮宏的借款地点是在陈潮宏的家里，不是在本被告的单位。四、借款中所盖的印章是柯正岳私自雕刻的。公章不是本被告单位的公章，是柯正岳私自雕刻，且柯正岳也已受到刑罚处罚，另外，柯正岳自己也表明借款是其个人行为。故我方请法庭依法公正处理，驳回原告对本被告的诉求。
被告柯正岳没有作书面答辩，也没有提供证据，在本院对其进行询问时称，向原告借款共人民币400万元属实，当时借款理由是做生意需资金，并认可借款后没有还过款。称借条上加盖的“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章是其用私自雕刻的“潮州市侨木汽车贸易有限公司销售专用章”公章遮盖掉“销售专用章”字样后加盖的，认为借款是其本人所借，应由其本人付还，与潮州市侨木汽车贸易有限公司无关。
经审理查明：柯正岳系潮州市侨木汽车贸易有限公司两股东之一，公司另一股东为黄英全（法定代表人），柯正岳在该公司任副总经理，负责汽车销售及售后维修业务。2013年11月24日之前，柯正岳称因生意需资金周转陆续多次向陈潮宏借款共人民币400万元。2013年11月24日，柯正岳补立《借条》一份交陈潮宏存执。《借条》内容为：“兹有柯正岳向潮州市明发玻璃有限公司陈潮宏借到人民币400万元，人民币肆佰万整。定于2014.5.24全款还清。”该《借条》借款人处由柯正岳签名并加盖“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章印文。借款没有书面约定利息。因柯正岳没有偿还上述借款致引起纠纷，陈潮宏遂于2015年8月4日诉至本院，提出上述诉讼请求。
另查明：柯正岳因犯挪用资金罪、伪造公司印章罪被判刑。根据本院已生效的（2014）潮湘法刑初字第232号刑事判决查明，一、柯正岳身为潮州市侨木汽车贸易有限公司副总经理，利用职务之便，于2013年4月中旬在潮州市潮州大道潮州市东风日产侨木专营店内，向公司财务人员苏某娟称要帮其提公司现金给林某，后从苏某娟处拿走公司现金人民币40万元。随后，柯正岳将上述公司现金用于归还其个人欠款及赌博。至归案时上述资金尚未归还。在查明认定依据的证人证言部分证人林某证实其向侨木公司承建在庵埠的专营店，等到2014年1月其跟侨木公司财务出纳对帐时，才发现本应该在2013年4月付给其的工程款40万元没有付还，经过其询问，侨木公司副总经理柯正岳承认这笔40万元他已经通过侨木公司财务拿走这笔钱。其向侨木公司总经理黄某全告知此事，黄某全认欠其工程款40万元。二、柯正岳于2012年4、5月间，在潮州市枫溪区通过街头广告请人伪造了“潮州市侨木汽车贸易有限公司销售专用章”及“潮州市瑞琼印刷材料有限公司”两枚印章。随后，柯正岳以潮州市侨木汽车贸易有限公司资金周转困难向陈某辉、李某华、林某玲等人借贷，并出具由其自己签名且盖有上述两枚假冒印章的借条给上述人员，后柯正岳将上述债款用于偿还个人欠款及赌博。2014年2月26日，柯正岳主动到潮州市公安局经济开发区分局投案，并上缴上述其伪造的“潮州市侨木汽车贸易有限公司销售专用章”一枚。经鉴定，陈某辉提供的借条上加盖的“潮州市侨木汽车贸易有限公司销售专用章”印文与柯正岳上缴的印章印模一致；林某玲提供的借条上加盖的“潮州市瑞琼印刷材料有限公司”印文与潮州市瑞琼印刷材料有限公司提供的印章印模不一致。
诉讼期间，潮州市侨木汽车贸易有限公司对陈潮宏提供的《借条》上加盖的“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章有异议，认为该印章不是其公司使用的公章。本院向潮州市侨木汽车贸易有限公司释明根据举证责任分配原则应由其公司申请鉴定，随后潮州市侨木汽车贸易有限公司向本院申请对借条上加盖的印章印文与其公司使用的印章一致性进行鉴定，但没有在指定的期限内预交鉴定费用，鉴定程序结束。
以上事实，有当事人的陈述、《借条》、企业机读档案登记资料、（2014）潮湘法刑初字第232号刑事判决书等证据在案佐证，本院予以认定。
本院认为：柯正岳向陈潮宏借款人民币400万元的事实，有柯正岳提交给陈潮宏存执的借条为据，且柯正岳与陈潮宏对借款事实均无异议，本院予以认定。本案中，陈潮宏提供柯正岳签名并加盖有“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章印文的借条，要求柯正岳及潮州市侨木汽车贸易有限公司共同付还借款400万元及利息损失，而潮州市侨木汽车贸易有限公司辩称借款系柯正岳个人行为，与其公司无关，不能认定为职务行为及表见代理，借条上加盖的印章不是其公司的公章，是柯正岳私自雕刻，柯正岳自己也表明借款是其个人行为，故请求驳回陈潮宏对其公司的诉求。关于潮州市侨木汽车贸易有限公司是否需承担偿还借款责任问题。柯正岳系潮州市侨木汽车贸易有限公司副总经理，潮州市侨木汽车贸易有限公司对柯正岳向他人借款所立借条加盖的“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章有异议，申请印章一致性鉴定后，没有在指定的期限内预交鉴定费用，对此应承担不利的法律后果，即对借条上加盖的“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章是否为柯正岳伪造承担举证不能的法律后果。退一步说，即使借条上加盖的“潮州市侨木汽车贸易有限公司”印章系柯正岳私自伪造公章加盖的，从本案查明的事实看，首先，潮州市侨木汽车贸易有限公司是一个只有两名股东的有限责任公司，在公司内部，柯正岳是股东之一，且公司任命其为副总经理，担任了公司的职务。其次，柯正岳因挪用资金罪、伪造公司印章罪被判刑，从本院（2014）潮湘法刑初字第232号刑事判决书判决挪用资金罪查明的事实可以看出，潮州市侨木汽车贸易有限公司虽为有限责任公司，但公司的财务、公司的治理并没有按照《公司法》的规定进行，有限公司的人格与公司股东个人的人格混同。再次，在（2014）潮湘法刑初字第232号刑事判决书中认定的有关证人证言中也反映出作为公司副总经理的柯正岳对外代表公司进行经营活动的事实，而且这些事实作为法定代表人的黄英全是知道的，但黄英全没有否定。最后，柯正岳向陈潮宏借款是以生意需要资金周转并以潮州市侨木汽车贸易有限公司名义出具借条，陈潮宏并不清楚借条的印章是柯正岳伪造的。综上，本院认为，柯正岳虽非潮州市侨木汽车贸易有限公司的法定代表人，但柯正岳本人的身份以及柯正岳代表公司对外的一系列活动，在客观上存在着足以使善意第三人相信其有代表权，因而柯正岳的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，上述柯正岳向陈潮宏借款的行为应由潮州市侨木汽车贸易有限公司承担责任。潮州市侨木汽车贸易有限公司辩称柯正岳借款系其个人行为与公司无关的意见，理据不足，本院不予采纳。陈潮宏要求柯正岳和潮州市侨木汽车贸易有限公司共同偿还欠款的请求，因本院已认定柯正岳的借款行为应由潮州市侨木汽车贸易有限公司承担责任，故其请求柯正岳在本案与潮州市侨木汽车贸易有限公司共同承担欠款偿还责任的理由不成立，本院予以驳回。至于陈潮宏请求债务人偿付自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计的借款利息，请求合法、合理，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、被告潮州市侨木汽车贸易有限公司应在本判决生效之日起10日内付还原告陈潮宏借款人民币400万元及偿付该款自2015年8月4日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计的利息；
二、驳回原告陈潮宏对被告柯正岳的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币38800元，由被告潮州市侨木汽车贸易有限公司负担。案件诉讼费用已由原告陈潮宏预交，本院不另作收退，被告潮州市侨木汽车贸易有限公司应于本判决生效之日起10日内将上述应负担受理费付还原告陈潮宏。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。
审 判 长 蔡锡焕
人民陪审员 林本崇
人民陪审员 郑绍定
二〇一六年一月十五日
书 记 员 蔡冬妮