云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第825号
上诉人（原审原告）杨海明，男，1959年9月1日出生。
特别授权诉讼代理人刘胡香、李小丰，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南中晟置业发展有限公司。住所地：昆明市东风西路***号文贸大厦**层。
法定代表人王庭和，董事长。
特别授权诉讼代理人郑宏宇、兰天，云南郑培明律师事务所律师。
上诉人杨海明因与被上诉人云南中晟置业发展有限公司（以下简称中晟公司）商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院确认本案事实如下：2009年11月14日，杨海明与中晟公司签订了一份《定制确认书》，约定杨海明向中晟公司意向定制“中晟溪城”商品房，定制的商品房房号为XX-
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XXXX，参考建筑面积123.44平方米，约定单价为4167元／平方米。还约定杨海明在签署确认书时向中晟公司一次性付清定制金人民币256943元。合同还约定中晟公司将在开盘单价等各项条件确定时以报纸公告、短信、电话等方式将签署《商品房购销合同》的时间通知杨海明，杨海明应当在中晟公司通知之日起十日内与中晟公司签署《商品房购销合同》。另外，合同还约定双方同意，确认书系根据杨海明特定性需求而约束双方，作为订立商品房买卖合同的意向定制保证，不解释为对商品房的预售或销售，房屋的销售必须以《商品房购销合同》签订为准。2009年11月8日、14日，杨海明向中晟公司交付了中晟溪城二期房源定制款XX-
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XXXX#人民币256943元。庭审中中晟公司向一审法院明确表示其同意解除双方签订的《定制确认书》。另确认，中晟溪城二期项目至今未取得《商品房预售许可证明》。
一审法院认为：本案中杨海明要求解除双方于2009年11月14日签订的《定制确认书》，中晟公司同意解除，一审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”中晟溪城二期项目至今未取得《商品房预售许可证明》，且涉案的《定制确认书》已解除，故一审法院对于杨海明要求中晟公司返还房源定制款人民币256943元及自2009年11月14日至实际返还款项之日止的利息的诉讼请求，依法予以支持。另外，杨海明要求中晟公司赔偿房屋差价损失人民币349705.52元的诉讼请求，一审法院认为，杨海明的该项诉讼请求缺乏法律依据，故一审法院对于该诉讼请求不予支持。
关于杨海明主张的因中晟公司没有取得《商品房预售许可证明》就售房给杨海明，应赔偿杨海明人民币256943元的诉讼请求。一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中杨海明主张中晟公司用中晟溪城一期的《商品房预售许可证明》与杨海明签订中晟溪城二期的《定制确认书》，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。审查本案所有在案证据，并无证据证明杨海明的该项主张，对此应由杨海明承担举证不能的证明责任。故一审法院对于杨海明要求中晟公司赔偿人民币256943元的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、解除杨海明与云南中晟置业发展有限公司于2009年11月14日签订的《定制确认书》。二、云南中晟置业发展有限公司在本判决生效后十日内返还杨海明房源定制款人民币256943元并支付上述款项自2009年11月14日至实际返还款项之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回杨海明的其他诉讼请求。案件受理费人民币13208元减半收取人民币6604元，由杨海明承担人民币3033元，由云南中晟置业发展有限公司承担人民币3571元。
一审判决宣判后，杨海明不服，向本院提起上诉，请求：（一）维持一审判决第一、二项；（二）撤销一审判决第三项；（三）改判中晟公司赔偿上诉人损失349705.52元；（四）判决中晟公司因未取得《商品房预售许可证》即售房给上诉人，应赔偿256943元；（五）一、二审案件受理费由上诉人承担。主要事实和理由为：（一）双方签订的《定制确认书》的性质是商品房买卖合同；（二）一审判决未认定中晟公司不履行合同义务，构成根本违约，从而推出上诉人要求赔偿房屋差价无法律依据。（三）一审判决错误分配举证责任，认为上诉人未证实中晟公司隐瞒未取得《商品房预售许可证》这一事实，从而驳回上诉人关于赔偿一倍购房款的请求。
被上诉人中晟公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院确认的法律事实与一审判决认定事实一致。另查明，中晟公司在二审中认可涉案房屋未能建盖的原因系政府要求补缴土地出让金所致。
本院认为：双方于2009年11月14日签订的《定制确认书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该约定全面履行各自义务。《定制确认书》第二条约定由上诉人支付定制金，在双方正式签署《商品房购销合同》时再行退还；第三条约定中晟公司将在各项条件确定时将签署《商品房购销合同》的时间通知上诉人；第四条约定《商品房购销合同》将按照本确认书约定的条件和建设部、工商总局制定的《商品房购销合同》现行范本（YJG－2003版）签订；第十条约定双方签订《商品房购销合同》的同时本确认书自行终止失效。根据双方上述约定，可确认该《定制确认书》是双方当事人在签署《商品房购销合同》前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其目的是按照《定制确认书》确定的交易条件在一定时期后签订《商品房购销合同》。上诉人主张根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，《定制确认书》应认定为商品房买卖合同。但根据该条规定，《定制确认书》只有在具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，同时出卖人已按约收受购房款的，方可认定为商品房买卖合同。一方面双方签订的《定制确认书》并未对《商品房销售管理办法》第十六条规定的付款时间；交付使用条件及日期；装修、设备标准承诺；配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套设施的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记的有关事宜；解决争议的方式等商品房买卖合同应明确的主要内容进行约定，另一方面中晟公司仅收取定制金，并未收取全部购房款项，故对上诉人认为双方已签订商品房买卖合同的主张，本院不予支持。
庭审中，中晟公司认可涉案房屋未能建盖以至于无法签署《商品房购销合同》的原因系政府要求其补缴土地出让金而致，并主张这一行为系不可抗力，应免除其责任。本院认为，政府的政策发生变化导致中晟公司的土地成本增加，系中晟公司在开发房地产过程中面临的正常商业风险，并非合同法中规定的不可抗力。双方签署《定制确认书》至今已长达五年，至一审开庭时中晟公司仍不具备与上诉人签订《商品房购销合同》的条件，故签订《定制确认书》的合同目的不能实现，上诉人请求解除合同的诉请应予支持。但如前所述，导致解除的原因系中晟公司违约所致，中晟公司在一审中同意解除合同的陈述并不能免除其违约责任。一审法院对此适用法律有误，本院予以纠正。
《定制确认书》第六条约定：甲乙双方签署《商品房购销合同》支付购房款时，定制金全额不计息退还给乙方（即上诉人）；乙方单方面取消定制或视为取消定制的，无权要求返还定制金，乙方定制商品房甲方（即中晟公司）不再保留而有权另行处理。根据该条约定，如因上诉人原因导致双方不能签订《商品房购销合同》，则其交纳的定制金中晟公司有权不再返还，但对于如因中晟公司原因导致双方不能签订《商品房购销合同》应承担何种违约责任则并未明确。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。同时，《中华人民共和国合同法》第五条明确规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。现实生活中，购房者由于信息的不对等、专业知识的欠缺等因素往往处于弱势地位，而中晟公司作为专业的房产公司，不应利用自己的优势地位在签约过程中加大对方责任同时免除自身责任。本院根据权利义务相一致的原则，在中晟公司违约导致合同目的不能实现的情况下，判决其应向上诉人承担对应的违约责任，即除返还上诉人交纳的定制金外，还应向其赔偿与上诉人交纳定制金相同数额的损失。同时，由于该违约金已足够弥补上诉人交纳定制金的资金占用损失，故不再由中晟公司承担同期银行贷款利息。
对于上诉人诉请要求中晟公司支付的其他损失以及因未取得《商品房预售许可证》即进行销售的赔偿，因无事实和法律依据，本院不予支持。
由于本案纠纷系因中晟公司未能满足与上诉人签订《商品房购销合同》的条件所导致，故本案诉讼费应由其承担。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第382号民事判决第一项，即：“解除原告杨海明与被告云南中晟置业发展有限公司于2009年11月14日签订的《定制确认书》。”
二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民二初字第382号民事判决第二、三项，即：“二、被告云南中晟置业发展有限公司在本判决生效后十日内返还原告杨海明房源定制款人民币256943元并支付上述款项自2009年11月14日至实际返还款项之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告杨海明的其他诉讼请求。”
三、云南中晟置业发展有限公司在本判决生效后十日内返还杨海明房源定制款人民币256943元，并赔偿杨海明损失256943元，合计513886元。
四、驳回杨海明的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计19812元，由云南中晟置业发展有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可以在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 田 庄
审判员 陆有林
审判员 朱 欢
二〇一五年二月十一日
书记员 吴 帅