安徽省霍邱县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）霍刑初字第00042号
公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
被告人赵某甲，男，1968年6月16日出生，河南省新野县人。2014年10月17日因涉嫌非法经营罪被六安市公安局叶集改革发展试验区分局（以下简称叶集公安分局）决定刑事拘留，同日被苏州市公安局苏州工业园区分局阳澄湖半岛派出所抓获，同月19日由叶集公安分局执行拘留，同年11月7日经霍邱县人民检察院批准由叶集公安分局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人沈大全，安徽事顺律师事务所律师。
霍邱县人民检察院以霍邱检公诉刑诉（2015）12号起诉书指控被告人赵某甲犯非法经营罪，于2015年1月26向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。霍邱县人民检察院检察员曾祥云出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人沈大全到庭参加诉讼。现已审理终结。
霍邱县人民检察院指控：2014年9月份左右，赵某甲让其河南南阳的朋友焦某（未找到此人）从河南省邓州市、南阳市新野县等地收购香烟，欲运往苏州市销售，赚取区域间差价。9月24日赵某甲妻弟李某甲（另案处理）和驾驶员李某乙（另案处理）驾驶李某甲的豫RAXX**号厢式货车，内装收购的香烟途经叶集高速公路收费站时被当场查获，车内装有利群新版硬盒烟、云烟（软珍品）、红旗渠银河之光硬盒、黄金叶（大金圆）软盒、中华硬盒、黄金叶帝豪、利群神州、利群长嘴硬盒8种香烟。经安徽省烟草质量监督检测站检验：该批香烟共计8个品种，4490条，价值765340元。公诉机关针对其指控的事实，当庭举示的证据有现场勘查、辨认笔录，鉴定结论，相关书证，证人证言，被告人供述等证据证实，认为被告人赵某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人赵某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
辩护人的辩护意见是：1、安徽省涉案财产鉴定条例和两院的相关规定，只有政府指定的价格鉴定部门有鉴定资质。按照安徽省涉案财物鉴定条例18条规定，鉴定价格应该按照国家定价，而不是按照市场零售指导价格进行鉴定，本案鉴定部门主体及鉴定依据不合法。2、被告人赵某甲的行为属于犯罪未遂，具有法定从轻、减轻处罚的情节。3、赵某甲的行为没有损害国家的财政收入和垄断利益，社会危害性小。4、赵某甲系初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，具有酌定从轻处罚的情节。请求法院对其处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2014年9月份左右，被告人赵某甲通过他人从河南省南阳市所辖的邓州市、新野县等地收购卷烟，欲运往苏州市销售，赚取区域间差价。2014年9月24日，赵某甲妻弟李某甲和驾驶员李某乙驾驶李某甲的豫R·AXX**的厢式货车，内装赵某甲收购的卷烟，途经沪陕高速叶集试验区收费站时被当场查获。车内装有利群新版硬盒卷烟2398条、云烟（软珍品）800条、黄金叶红旗渠硬盒卷烟300条、黄金叶（大金圆）软盒卷烟150条，中华硬盒卷烟320条，黄金叶帝豪卷烟400条、利群神州卷烟12条、利群长嘴硬盒卷烟110条，共计4490条。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有现场照片、卷烟照片，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，六安市烟草专卖局检查（勘验）笔录，安徽省六安市烟草专卖局叶集分局出具的关于涉案香烟数量的情况说明，六安市烟草专卖局叶集分局案件移送函、移送材料清单，《六安市烟草专卖局叶集分局先行登记保存通知书》（六）烟存通（2014）015号，叶集公安分局治安管理大队出具的关于犯罪嫌疑人赵某甲交代的帮其收购香烟的焦姓男子的情况说明，叶集公安分局提取笔录，南阳市卷烟物流配送中心标签（30个），南阳市烟草专卖局出具的证明，江苏省苏州市烟草专卖局出具的查询情况证明，叶集公安分局治安大队出具的人口信息，机动车行驶证，苏州市公安局苏州工业园区分局阳澄湖半岛派出所出具的抓获经过，证人李某甲、李某乙的证言等证据证实，足以认定。
另查明：经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述8种品牌共4490条卷烟均为真品卷烟。经中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处鉴定，该卷烟总价值为765340元。
该事实有下列证据证实：
1、《安徽省烟草质量监督检测站检验报告》JYB-2014091143，证明抽样的中华（硬）抽样基准数320条，样品2条；利群（新版）抽样基准数2398条，样品10条；利群（长嘴）抽样基准数110条，样品2条；黄金叶（红旗渠）抽样基准数300条，样品2条；黄金叶（大金圆）抽样基准数150条，样品2条、黄金叶（帝豪）抽样基准数400条，样品2条；利群（神州）抽样基准数12条，样品2条；云烟（珍品）抽样基准数800条，样品4条，检验结果：均为真品卷烟。
2、《中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处涉案卷烟价格鉴证结论书》皖烟价鉴字（2014）0225号、涉案卷烟申请价格鉴证明细表价格，证明鉴证的香烟为：利群新版硬盒烟2398条、云烟（软珍品）800条、黄金叶红旗渠硬盒300条、黄金叶（大金圆）软盒150条、中华硬盒320条、黄金叶帝豪400条、利群神州12条、利群长嘴硬盒110条，合计8个品种，4490条卷烟。鉴定结论：经综合分析论证，价格鉴证标的物在价格鉴证基准日的鉴证价格为人民币765340.00元。
以上证据，均经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
辩护人关于本案涉案卷烟价格鉴证结论书鉴定主体及鉴定依据不合法。经查，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的按照其销售或购买的价格计算非法经营数额，查获的卷烟有品牌的按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处根据《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价，对本案卷烟的价格进行计算作出的鉴定，符合法律规定，该辩护意见不能成立。
本院认为：被告人赵某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖管理部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正，确予以确认。被告人赵某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其可从轻判处。被告人赵某甲委托他人帮其购买、运输卷烟，构成非法经营既遂。其辩护人关于其是犯罪未遂及对其适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十九条，第六十条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条的规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，没收被告人赵某甲个人财产50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2020年4月16日止）。
二、扣押在案的利群新版硬盒卷烟2398条、云烟（软珍品）800条、黄金叶红旗渠硬盒卷烟300条、黄金叶（大金圆）软盒卷烟150条、中华硬盒卷烟320条、黄金叶帝豪卷烟400条、利群神州卷烟12条、利群长嘴硬盒卷烟110条，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 薛 玲
审 判 员 朱 鹤
人民 陪 审员 刘 颖
二〇一五年四月二十日
书记员（代） 潘纪红
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十条没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。