重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00178号
上诉人（原审原告）刘某。
上诉人（原审原告）余某。
上列上诉人的委托代理人姜丹书、廖正远，重庆华之岳律师事务所律师
被上诉人（原审被告）许某甲，重庆大学教授。
被上诉人（原审被告）许某乙，职业不详。
上列被上诉人的委托代理人冯明，重庆峡郡律师事务所律师。
上诉人刘某、余某因与被上诉人许某甲、许某乙继承纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年11月26日作出（2011）沙法民初字第02163号民事判决，上诉人刘某、余某对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2013年3月7日进行了审理，上诉人余某、刘某的委托代理人姜丹书、廖正远，被上诉人许某甲及其委托代理人冯明参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，刘某、余某是被继承人刘波的父母，刘波与被告许某甲于××××年××月××日结婚，婚后于××××年××月××日生育一女许某乙，2006年7月24日，双方协议离婚，并办理离婚登记。2006年12月31日，双方复婚。2009年3月31日，刘波因病死亡。
在刘波与许某甲夫妻关系存续期间，刘波于2006年6月27日至29日四次通过向旭向刘波之母余某账户上转款80万元，于2006年7月5日向刘勇的账户转款30万元。
2006年7月21日，刘波与许某甲签订的离婚协议中约定，财产分割：位于沙坪坝小新街恒鑫大厦27-3号住房，重大新华楼1-2住房归刘波所有；歌乐山房产及重大柑园村15栋5-2号住房归许某甲所有；奔驰车牌照为渝A×××××归刘波所有，别克车牌照为渝A×××××归许某甲所有；工作室属于刘波所有，目前许某甲负责将各进度工作顺利进行下去。尔后，双方于2006年7月24日办理离婚登记。
刘波与许某甲在2006年12月31日复婚时签订的协议中约定，重大房子归许某甲，建大房子归刘波。
2009年3月，刘波因病住院。3月26日，刘波对前来探视的其朋友申立琼、曾亚琼、其学生孟令飞、以及在场的许某甲表示，自己名下的所有财产都归女儿许某乙所有，自己以母亲的名义办了卡，里面存了一笔钱，钱是给女儿出国用的。
审理中，经双方当事人共同确认，登记在刘波名下的位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街85-27-3号建筑面积134.44平方米的房屋价值70万元，登记在许某甲、刘波名下的位于重庆市沙坪坝区重庆大学新华村218号附1号1-2建筑面积162.08平方米的房屋价值65万元。牌照为渝A×××××号奔驰车价值25万元，牌照为渝A×××××号别克车价值3万元。双方对刘波的银行存款157947元无异议。刘波生前于2007年9月4日购买代码为050009的博时新兴成长基金91733.86份，于2007年9月20日购买代码为590002的中邮成长基金88838.75份，经一审法院查询，截止本案法庭辩论终结前（2012年11月6日），博时新兴成长的份额净值0.492元，中邮成长的份额净值0.4408元，共计价值84293.18元。另查明，2009年12月，许某甲购买了位于沙坪坝区大学城西路17号附35号3-1经济适用住房一套，于2010年9月购买位于沙坪坝区小新街85-11-1号办公用房一套。因双方当事人争议较大，案经调解未果。
一审法院判决认为，针对当事人争议焦点问题，评析如下：
一、关于被继承人刘波口头遗嘱。许某甲与许某乙称，被继承人刘波死亡前立有口头遗嘱，并要求按照该口头遗嘱的内容确定遗产分配。一审法院认为，口头遗嘱属于单方法律行为，对口头遗嘱的审查，包括真实性与合法性两个方面。首先，被继承人刘波因病住院，在病情危急即将入住ICU病房的情况下，订立遗嘱，对身后财产进行安排，符合常情。同时，三名见证人出庭证明存在口头遗嘱，且三名见证人对口头遗嘱内容的陈述基本一致。此外，三名见证人与本案的双方当事人均无利害关系。因此，应当认定该口头遗嘱是真实的，是被继承人刘波的真实意思表示。其次，因遗嘱是被继承人对身后财产的安排，属重大法律行为，所以法律对遗嘱规定了较为严格的形式要件。对于口头遗嘱，《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，刘波虽生病住院，但不排除可以采取其他方式确立遗嘱的可能，比如录音遗嘱、代书遗嘱。因此，刘波的口头遗嘱虽然是其真实意愿的表现，但不符合“危急情况”的条件，不能产生遗嘱继承的法律效力，本案应按法定继承办理。双方当事人均为第一顺序继承人，刘波的遗产应由四人依法继承。
二、关于被继承人刘波的遗产范围。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条的规定，夫妻关系存续期间所得的共同所有财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。即在继承纠纷中，应坚持“先析产、后继承”原则。本案中，以下三宗财产存在争议：第一，刘波通过向旭账户分四次向余某账户转款80万元的问题。刘波通过向旭账户分四次向余某账户转款80万元，刘波在口头遗嘱中表示，该笔钱是给其女儿出国用的。因此，刘波并无将该笔钱赠与余某的意思表示，而是借用余某的账户存放该笔钱。因该笔财产发生于刘波与许某甲前次婚姻关系存续期间，故属于夫妻共同财产；又因该笔财产存放于余某的账户，故刘波与许某甲在2006年7月21日签订的离婚协议中未作处理。现刘波死亡，对该笔未作处理的夫妻共同财产，应当认定许某甲作为配偶享有50％的份额，另外50％作为遗产，按照法定继承的规则处理，即每个继承人应分得该部分遗产10万元。对于许某甲作为配偶享的有50％的份额，原告余某应予返还。对于刘波于2006年7月5日向刘勇的账户转款30万元的问题，本院认为，因该笔财产现归属于刘勇名下，因刘勇非本案继承关系的当事人，对该笔财产的处理，涉及案外人利益，故本案不予处理。第二，被告许某甲与被继承人刘波之间签订的离婚协议和复婚时签订的协议，是其真实意思表示，刘波与许某甲在2006年12月31日复婚时签订协议约定，重大的房子归许某甲。这是婚姻关系当事人对财产所做特别约定，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。因此，位于重庆市沙坪坝区重庆大学新华村218号附1号1-2房屋根据其约定应归许某甲所有，不属被继承人刘波的遗产范围。第三，原告要求继承沙坪坝区大学城西路17号附35号3-1房屋和沙坪坝区小新街85-11-1号房屋相应份额的问题。一审法院认为，该两房屋系被继承人死亡后所购买，原告没有提供证据证明该房屋含有刘波的遗产部分，对原告的该项请求不予采纳。除上述有争议的财产以外，位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街85-27-3号房屋（价值70万元）和牌照为渝A×××××号奔驰车（价值25万元），根据2006年7月21日离婚协议的约定，系被继承人刘波的个人财产，属遗产范围，应由每个继承人各继承上述财产的四分之一。牌照为渝A×××××号别克车归被告许某甲所有，不属被继承人刘波的遗产范围。刘波死亡时遗留的银行存款157947元和刘波名下的基金（价值84293.18元），其夫妻双方未作约定，属其夫妻共同财产，其中一半为被告许某甲所有，另一半为刘波的遗产，应由各继承人依法继承，每个继承人各继承该遗产部分的四分之一。此外，许某甲认为，刘波有生前债务13万元，但其提供的证人与其有利害关系，对其真实性不予采信。
三、关于被继承人刘波的遗产分配。遗产的分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用，不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿等方式处理。根据财产的具体情况和双方当事人的实际，一审法院确定，位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街85-27-3号房屋一套、位于重庆市沙坪坝区重庆大学新华村218号附1号1-2房屋一套、牌照为渝A×××××号奔驰车一辆、牌照为渝A×××××号别克车一辆、登记在刘波名下银行存款及代码为050009的博时新兴成长基金91733.86份、代码为590002的中邮成长基金88838.75份，归许某甲所有，由被告许某甲给付原告刘某、余某遗产折价款535560元，给付被告许某乙遗产折价款267780元；对刘波向余某账户转款的80万元，余某应向许某甲返还财产40万元，给付许某甲遗产继承款10万元，给付许某乙遗产继承款10万元。
综上，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第五款、第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街85-27-3号房屋一套、位于重庆市沙坪坝区重庆大学新华村218号附1号1-2房屋一套、牌照为渝A×××××号奔驰车一辆、牌照为渝A×××××号别克车一辆、登记在刘波名下银行存款及代码为050009的博时新兴成长基金91733.86份、代码为590002的中邮成长基金88838.75份归被告许某甲所有，由被告许某甲给付原告刘某、余某遗产折价款535560元，给付被告许某乙遗产折价款267780元，限本判决生效后立即付清。二、由原告余某向被告许某甲返还财产40万元，给付被告许某甲遗产继承款10万元，给付被告许某乙遗产继承款10万元，限本判决生效后立即付清。由原告刘某、余某共同继承20万元。三、驳回原告刘某、余某的其他诉讼请求。案件受理费13800元（原告已预交6900元），由原告刘某、余某共同负担6900元，由被告许某甲、许某乙共同负担6900元，被告许某甲、许某乙负担部分限本判决生效后立即向本院交纳。
宣判后，刘某、余某不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：1、撤销一审判决，判决确认被继承人死亡前已经付给余某的80万元不属于被继承人刘波与被上诉人许某甲的夫妻共同财产，判决两上诉人共计继承遗产的二分之一（暂定60万元，以最终查明的遗产为准），并判决作为遗产的房屋至少一套归两上诉人所有。2、在刘波与许某甲存续夫妻关系的20余年里，双方形成了四套房屋，而在刘波去世后的一年多时间里，许某甲就形成了大学城西路17号附35号3-1（住宅）与小新街85-11-1号（非住宅）两处大面积的重要房产，按照许某甲的陈述其因资金紧张向其妹借款13万元用于刘波的治疗，后从刘波银行卡取款用于办理丧事，要求许某甲出示其购买上述两处房产的资金来源，如不能出示则应推定其用夫妻共同财产购买的，其中一半应为遗产。3、由被上诉人承担一二审诉讼费用。主要事实和理由：刘波于2006年6月四次通过向旭给余某的80万元属于已处分的财产，所有权已经发生转移，不应再认定为刘波和许某甲的夫妻共同财产。因为根据刘波和许某甲的《离婚协议》、《复婚协议》中的约定，该80万元不属于夫妻共同财产。
被上诉人许某甲、许某乙表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实，被继承人刘波的遗产应按照法定继承的方式由刘某、余某、许某甲、许某乙共同继承。诉讼双方对被继承人刘波的遗产范围，除刘波于2006年6月向余某账户转款共计80万元有争议外，其他均无异议，本院予以确认。
对于双方有争议的80万元是否认定为刘波生前与许某甲的夫妻共同财产问题。本院评判如下：1、2009年3月26日，刘波在住院期间向前往探视的朋友表示，其以母亲余某的名义办理了卡，卡中存入的现金是给女儿许某乙出国所用。该意思表示有无利害关系的多人见证，应认定为刘波的真实意思表示，其证明刘波转入余某账户的80万元并非刘波赠与余某。2、该意思表示因欠缺法律规定的形式要件，不能作为本案遗嘱继承依据，但不能因此而否定其意思表示的真实性。3、本案也无其他证据证明该80万元系刘波或许某甲赠与给余某。故依照法律规定，双方有争议的存放在余某账户的80万元应认定为刘波生前和许某甲的夫妻共同财产，归属于刘波遗产的部分，即40万元，按照法定继承方式予以相应的分割。
依照法律规定，遗产的分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用，不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿等方式处理，并根据财产的具体情况和双方当事人的实际，予以合法合理的分配，一审对此裁判合法、合理，本院予以确认。
对于上诉人提出，被上诉人许某甲没有举示证据证明其在刘波去世后购买的两处房产的资金来源，应推定许某甲使用其与刘波的夫妻共同财产购买，其中一半应为刘波的遗产。根据本案审理查明的事实和证据，该两处房产系刘波去世后许某甲所购置，并且根据刘波生前和许某甲的《离婚协议》、《复婚协议》中列明的夫妻共同财产明细，无证据证明被上诉人许某甲购买该两处房产的资金来源于夫妻共同财产。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费13800元，由余某、刘某承担，本院予以免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
审 判 员 申和平
代理审判员 吴长渝
二〇一三年四月十五日
书 记 员 韩 微