四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川34刑终5号
原公诉机关四川省冕宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢鹏，男，1989年3月10日出生，汉族，初中文化，四川省西昌市人，捕前住四川省西昌市。因犯故意伤害罪，于2014年10月14日被西昌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年5月2日被冕宁县公安局刑事拘留，同年6月1日冕宁县人民检察院以其证据不足作出不批准逮捕决定，次日由冕宁县公安局决定取保候审，2017年7月6日冕宁县人民检察院决定批准逮捕，次日由冕宁县公安局执行逮捕。现羁押于冕宁县看守所。
辩护人罗启贵，四川普天律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，汉族，1989年2月27日出生，小学文化，四川省西昌市人，捕前住四川省西昌市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年5月30日被冕宁县公安局刑事拘留，同年6月1日经冕宁县人民检察院批准逮捕，次日由冕宁县公安局执行逮捕。现羁押于冕宁县看守所。
原审被告人马某，男，彝族，1995年7月1日出生，中专文化，四川省喜德县人，捕前住四川省西昌市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年6月6日被冕宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经冕宁县人民检察院批准逮捕，同日由冕宁县公安局执行逮捕。现羁押于冕宁县看守所。
四川省冕宁县人民法院审理冕宁县人民检察院指控原审被告人谢鹏、张某某、马某犯故意伤害罪一案，于2017年10月16日作出（2017）川3433刑初148号刑事判决。原审被告人谢鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，提讯上诉人（原审被告人）谢鹏，听取辩护人意见，审查上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年9月17日晚上，马某某在冕宁县城厢镇灵山寺下面柴火鸡与周宁宏等人一起吃完饭后，于当晚19时30分许一起到冕宁县歌帝歌城唱歌喝酒，21时30分许马某某一人离开歌城并包车到泸沽联系了受害人钟某，马某某包车到泸沽找到钟某后，钟某送马某某到泸沽“名扬酒店”开了一间房间，二人在房间聊了一会儿天后钟某便离开酒店回家了。马某某告诉谢鹏称在泸沽有人想强奸她，叫他上来接她。谢鹏接到马某某的信息后便邀约张某、马某、张某某等人开车到泸沽接马某某时“教训”一下钟某，谢鹏在电话中喊张某叫点人并把“东西”拿着。谢鹏等人在来的路上时知晓钟某已经离开宾馆，谢鹏打电话叫马某某把钟某叫到宾馆来，后经马某某多次打电话后钟某来到“名扬酒店”马某某住的房间里。9月18日0时许，谢鹏等人在到达“名扬酒店”后，谢鹏一人到了马某某所在的房间，并在与钟某说的过程中扇了钟某一耳光。后谢鹏与马某某、钟某一起从房间到酒店门口时，马某某对张某说：“张哥就是他。”与张某一起来的莫佳辉便冲上去踢了钟某一脚，马某、张某某看见后便冲上去对钟某进行殴打，钟某跑到酒店一楼厨房后马某、张某某追进厨房，马某使用拳脚、张某某使用厨房内的保温瓶将钟某打伤，随后谢鹏等人逃离现场，钟某被打伤后入院治疗。经鉴定，钟某右颞顶粉碎性骨折、脑内血肿、右颞顶脑挫裂伤，人体损伤程度为重伤二级。三被告人亲属与被害人钟某在庭外就民事部分自愿达成一次性赔偿人民币470000元的协议并已履行完毕，被害人钟某出具了书面谅解书。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、受案回执证实，本案于2015年9月18日受理。
2.立案决定书证实，本案于2015年10月9日决定立案侦查。
3.被告人基本情况及户籍信息证实，被告人出生日期等基本情况。
4.抓获经过证实，2017年5月2日9时许，谢鹏经冕宁县公安局泸沽派出所电话通知到所接受讯问；2017年5月29日，冕宁县公安局泸沽派出所在西昌市中坝乡大树村5组69号附1号张某某家中将被告人张某某抓获；2017年6月6日12时许，马某到泸沽派出所投案自首。
5.被害人钟某的陈述证实，2015年9月17日下午，一个姓马的女的打电话说到泸沽找我耍但说车费不够，大概十点过我在泸沽接到她帮其付了80元车费。由于她没有身份证，我用我的身份证在“名扬酒店”为她开了一个房间。在房间我大概呆了二十多分钟后开车回家，到家十分钟都没有她一直打电话给我说让我回去，我又回酒店房间，过一会儿她接了个电话就出去并带回一个男的，那个男的进房间后对我说这个女的是他老婆，然后就扇了我一耳光。之后那个男的说下去说，我们一起下楼到“名扬酒店”坝子上，那个女的喊了一声“张哥”，跟“张哥”一起来的一个人冲上来踢了我一脚，后面的人也就冲上来打我，我朝“名扬酒店”里面跑，他们有两三个人就追我到一楼的一间房子里面把我按着打，后来我就被他们打昏了。
6.被告人谢鹏在公安机关侦查阶段的供述与辩解证实，发生打架时我和马某某是夫妻关系，现在离婚了。2015年9月17日晚上，我、张华、马某、张某某四人坐张华借来的车从黄联镇到西昌去，期间，马某某打电话对我说在泸沽有人想强奸她。我就对他们几个人说和我一起去泸沽接马某某。到西昌时我打电话给张某借车，我把马某某在泸沽发生的事情告诉了张某，张某说我没有驾照，我开车他不放心，他说他开车跟我一起去。在西宁服务区我们汇合后一起出发。去泸沽的路上马某某打电话给我说那个人已经离开了，我就叫她把那个人叫回来，有什么事情当着面说清楚。到“名扬酒店”后马某某在酒店楼下等我，我和马某某去楼上找那个男的。我们到房间后那个男的对我说有什么到楼下去说，我们三个人就下楼到酒店楼下坝子上，马某某说：“张哥，就是他。”和张某一起的那个男的就冲上去踢了那个男的一脚，马某和张某某也冲上去打那个男的，并追着那个男的到酒店里面去了，他们在酒店里面怎么打的我也没有看见。
7.被告人张某某在公安机关侦查阶段的供述与辩解证实，2015年9月17日晚上十点左右，我、张华、马某开车从黄联接到谢鹏回西昌。在路上，谢鹏的老婆马某某打电话给谢鹏说有人在泸沽想强奸她，谢鹏就叫我们和他一起去一趟泸沽。我叫谢鹏报警处理，谢鹏骂我并说报锤子的警，出啥子事情他负责。谢鹏还给张某打电话，对张某说有人在泸沽想强奸他老婆，叫张某喊到点人，把东西些拿着。在西宁服务区，我们与张某和他的一个兄弟汇合后一起出发。上高速后谢鹏打电话问马某某，马某某说那个男的已经走了，谢鹏叫马某某把那个男的叫回来。到宾馆后，谢鹏和马某某上楼去，可能过了十分钟左右，他们俩、还有另外一个男的一起走出来，马某某对张某说：“张哥，就是他。”张某冲上去打那个男的，我和马某也冲上去打那个男的，那个男的转身跑进酒店，我和马某追着那个男的一起进了酒店大门正对的那个房间里面，里面没有开灯，我跑到门口就在墙边顺手捡起两个保温瓶朝那个男的砸过去，我没有看清楚打在哪里，反正是砸在了那个男的身上。马某一直追着那个男的打到房间里面去，里面有点黑，没有看见马某拿没有拿东西打那个男的，后面谢鹏跑进来叫我们走了，我和马某就一起上张华借来的车回西昌。谢鹏坐的是张某的车，路上他打电话问张华我们是用什么东西打的那个人。过了两天，谢鹏到医院去了解受害者的伤情以后又给张华打电话问我们到底是用什么东西打的，并且还告诉我和马某先藏起来，不要被公安机关抓住。我还听张华说谢鹏告诉他在楼上房间谢鹏打过那个男的一耳光。
8.被告人马某在公安机关侦查阶段的供述与辩解证实，2015年9月17日晚上八九点左右，谢鹏接了一个电话后告诉我、张华、张某某说他老婆在泸沽镇被人扣住了，叫我们和他一起到泸沽接他老婆。并给张某打电话说他老婆在泸沽被人扣了，叫张某喊到一点人，把“东西些”拿着（意思是叫张某拿点刀之类的东西）。谢鹏还叫张华帮忙叫点人。刚上高速谢鹏的老婆给谢鹏打电话说那个人已经走了，谢鹏叫他老婆把那个人叫回来，意思就是要教训那个人一顿。到泸沽“名扬酒店”后谢鹏上酒店楼去，过了五六分钟，他和他老婆还有另外一个男的一起下来，走到酒店门口谢鹏的老婆说了一句：“张哥，就是他。”和张某一起来的“加辉”就冲上去踢那个男的一脚，我和张某某也就冲上去打那个男的。那个男的转身跑到酒店大门正对面的那个房间并且将房间门锁住，我和张某某把房间门推开冲到房间里面，我就一直用拳头还有脚打那个男的，在殴打过程中我听到有器皿（像是啤酒瓶）的声音。我们对那个男的殴打可能有一分钟左右准备走时，张某某不知道在房间里顺手拿了什么东西朝那个男的扔过去，我听见那个男的“啊”的叫了一声，就没有声音了。回西昌的路上谢鹏打电话来问张华我们是用什么东西打的，有没有用刀子，我告诉张华我用的拳头和脚，张某某说他是用瓶子打的。事后谢鹏还告诉我们叫我和张某某先躲起来，不要被公安机关抓住了。
9.证人马某某的证言证实，2015年9月17日22时左右，钟某在泸沽镇“名扬酒店”想要强奸我，我给张某打电话，叫他来泸沽接我，但电话没有打通，我就在微信上给谢鹏说叫他帮我联系一下张某，让张某到泸沽来接我。过了半个小时左右，谢鹏在微信上给我说他们到“名扬酒店”了，让我下楼去接他们。接到谢鹏以后，我就叫他陪我去楼上拿一下包，去房间后谢鹏问我怎么回事，我把开房的经过给谢鹏讲了一遍，钟某我们三人就一起下楼来了。我刚准备上车就听见我身后在吵架，我看见有两三个人在朝酒店里面跑，后来跑进酒店的人也就出来了，我们就上车走了。证人马某某出庭证实内容与在公安机关侦查阶段所作的证言基本一致。
10.证人张华的证言证实，2015年9月17日我、马某、谢鹏、张某某四人开车回西昌，路上谢鹏接了他老婆的电话后告诉我们说他老婆在泸沽喝醉酒被一个男的带到了宾馆里面，叫我们和他一起到泸沽接他老婆。谢鹏还给张某打电话，叫张某把东西些拿到（意思是叫张某拿点打架使用的工具），叫点人和我们一起到泸沽来，谢鹏还叫我帮忙喊点人一起去泸沽，意思是来泸沽以后想打那个男的一顿，怕别人人多了我们会吃亏，但我没有喊人。我们和张某汇合后上高速，在去泸沽的路上谢鹏的老婆打电话说那个男的已经走了，谢鹏叫他老婆把那个男的找回来，并说我们已经在去泸沽的路上了。到泸沽“名扬酒店”，谢鹏上楼找他老婆，我们在楼下等，过了十分钟左右，谢鹏、他老婆和那个男的三个人一起下来，谢鹏的老婆对张某说：“张哥，就是他。”和张某一起的那个人就冲上去踢了那个男的一脚，马某还有张某某也就冲上去打那个男的，并追着那个男的到酒店里面去了，可能过了一分钟后才出来，之后我们就回西昌了。在回西昌的路上，谢鹏打电话叫我问马某和张某某有没有拿东西打那个男的，张某某说他在酒店里面拿了一个盒子装着的东西扔过去砸那个男的，马某没有说他拿没有拿东西。谢鹏告诉我说他在酒店楼上房间中打过那个男的两耳光。证人张华出庭证实内容与在公安机关侦查阶段所作的证言基本一致，不一致的表示以其在公安侦查阶段所作的证言为准。
11.证人张某的证言证实，2015年9月18日凌晨0时左右谢鹏打电话给我叫我把车借给他去泸沽，说他老婆马某某在泸沽，有一个男的不要她走，他没有驾驶证我不放心把车借给他，谢鹏就对我说，叫我和他一起去泸沽，他还叫我喊点人，把东西些（打架使用的工具，刀、棍之类的）拿到，但是我没有拿东西，也没有叫人。我和莫佳辉在西客站和他们汇合后一起到泸沽“名扬酒店”，谢鹏上楼去过了大概十分钟左右，谢鹏、马某某还有另外一个男的一起下来，我问马某某什么情况，马某某对我说：“张哥，就是他不要我走。”莫佳辉和那个男的吵起来，他冲上去踢了那个男的一脚，马某还有张某某看见他们打起来以后就冲上去打那个男的，并追着那个男的进酒店里面去，可能一分钟左右才出来，出来以后我们直接回西昌了。
12.证人杨先芹的证言证实，昨天（2015年9月17日）晚上11点左右钟某用自己的身份证给一个女的开了一个房间，进房间一个小时左右钟某一个人出来走了，十二点半左右又回来到房间里面。一点左右有一伙男的到酒店门口来，那个女的从楼上下来对那伙人里面其中一个人说：“他想占我的便宜。”然后那个男的就和那个女的一起去房间里面了。过了五六分钟他们三个人一起下楼出去，那个男的叫来的另外一个人踢了钟某一脚，钟某就朝酒店的厨房里面跑，他们当中的有两个人就跟着他追到厨房里面去了。我只听见厨房里面打斗的声音，可能过了两分钟左右，那两个人出来开车离开了。我把厨房的灯打开看见钟某躺在地上，手指头在出血，其他没有什么明显的外伤，我厨房里面的两个温水瓶被砸坏后扔在地上，然后我就报警了。
13.证人黄石磊的证言证实，2015年9月17日我把车借给张华，他说他要去黄联，到凌晨三点左右张华把车还给我。18日下午“公猫”打电话给王冬说我在泸沽打架，我才知道他们把我的车开去泸沽打架了。
14.证人周宁宏的证言证实，2015年9月17日晚上马某某我们一起在灵山寺下面的柴火烧鸡吃饭，吃了以后在歌帝歌城唱歌，大概21时30分左右马某某说她要包车回西昌了。我22时30分左右从歌城出来开车回西昌，开到礼州和西宁之间的时候，马某某打电话给我说她在泸沽差点被别人非礼了，让我到泸沽接她，我没理她，叫她报警。
15.鉴定人宋光辉出庭证实，本次鉴定结论的依据是被告人此次受伤入院的病历资料及法院临床学检查。受害人以前受的伤是什么情况不清楚，但此次鉴定结论未考虑旧伤情况，即使在同一部位有旧伤也不影响本次鉴定的结果。
16.辨认笔录及照片证实，张华辨认出被告人马某、被告人张某某是在泸沽“名扬酒店”楼下动手殴打钟某的人；钟某辨认出被告人谢鹏是第一个动手打他的人。
17.现场勘查笔录、现场图及现场照片证实，本案现场位于冕宁县泸沽镇交通北路“名扬酒店”。
18.通话记录证实，马某某、谢鹏、张某之间于2015年9月17日至2015年9月18日的通话记录。
19.冕宁县公安局物证鉴定所（冕）公（物）鉴（法医）字[2015]第113号法医学人体损伤程度鉴定书证实，钟某人体损伤程度为重伤二级。
20.西昌市人民法院（2014）西昌少刑初字第53号刑事判决书证实，被告人谢鹏因犯故意伤害罪，于2014年10月14日被西昌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决前先行被羁押7日。
21.住院病历证实，被害人钟某受伤后的伤情检查情况。
22.“名扬酒店”监控视频资料证实，2015年9月17日晚上在酒店房间过道马某某、钟某、谢鹏进出房间情况，在酒店大门口莫佳辉踢钟某一脚及张某某、马某追打钟某的情况。
原判认为，被告人谢鹏在听取其妻马某某单方面陈述自己受到非法侵害的情况下，没有理智应对，或者采取报警等合法途径予以核实、解决，却主动邀约与自己在一起的被告人张某某、被告人马某等人一同前往泸沽“解决问题”。当被告人张某某建议报警处理时，被告人谢鹏骂被告人张某某并说出啥子事情自己负责，还主动打电话给张某说有人在泸沽想“强奸”自己的老婆，叫张某喊点人，把东西些拿着，跟着自己去一趟泸沽，主动让证人张华也喊一些人。同时，在去泸沽的路上得知受害人已经离开酒店的情况下，还让其妻马某某把受害人叫回宾馆当面说清楚。在宾馆房间内，殴打了受害人一耳光。当被告人张某某、被告人马某对受害人进行追赶、殴打时，也未采取积极有效的行为加以阻止。被告人谢鹏主观上对伤害受害人身体可能会发生的后果持的是希望和放任的态度，属故意犯罪。被告人张某某、被告人马某在明知被告人谢鹏邀约自己前往泸沽的目的就是对受害人实施伤害的情况下，却积极参与，并直接对受害人实施伤害，致其重伤，与被告人谢鹏属共同犯罪。被告人谢鹏、被告人张某某和被告人马某共同故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人谢鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。撤销（2014）西昌少刑初字第53号刑事判决书判处被告人谢鹏有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行被告人谢鹏有期徒刑四年零十个月;二、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;三、被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上诉人（原审被告人）谢鹏提出其没有邀约他人犯罪;被害人钟某重伤的结果不是谢鹏造成的，与自己没有法律上的因果关系;积极赔偿被害人钟某的经济损失，取得了被害人钟某的谅解的上诉理由，原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人（原审被告人）谢鹏的辩护人提出上诉人（原审被告人）谢鹏不是直接造成被害人钟某受害的加害人，不应承担直接的伤害责任，上诉人（原审被告人）谢鹏当时对马某某有解救之意，引发斗殴应系马某某，上诉人（原审被告人）谢鹏能如实供述，且积极赔偿被害人钟某的经济损失，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。
本院审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，二审期间，上诉人（原审被告人）谢鹏及其辩护人均未提供新的证据，对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢鹏因其前妻马某某与被害人钟某的纠纷，邀约被告人张某某、马某等人对被害人钟某实施殴打。其中，上诉人（原审被告人）谢鹏打被害人钟某一耳光，原审被告人张某某、马某追打被害人钟某致其重伤，上诉人（原审被告人）谢鹏及各原审被告人均构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）谢鹏在缓刑考验期间犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。
因上诉人（原审被告人）谢鹏邀约原审被告人张某某、马某等人前往殴打被害人钟某的事实，有各原审被告人的供述与其他证人证言相互印证，足以认定，且上诉人（原审被告人）谢鹏与原审被告人张某某、马某系共同犯罪，均应对被害人钟某重伤的后果承担刑事责任，故上诉人（原审被告人）谢鹏提出其没有邀约他人，被害人钟某受重伤与其没有因果关系的上诉理由及辩护人所提上诉人（原审被告人）谢鹏不是直接造成被害人钟某受害的加害人，不应承担直接的伤害责任的辩护意见均不成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）谢鹏的辩护人所提上诉人（原审被告人）谢鹏当时对马某某有解救之意，引发斗殴应系马某某的辩护意见与审理查明的上诉人（原审被告人）谢鹏听取其妻马某某单方面陈述受到钟某非法侵害后未采取合法理性的方式核实、解决，而是邀约原审被告人张某某、马某等人一同前往现场，并打电话叫马某某将已离开的被害人钟某叫回宾馆，继而又将被害人钟某殴打致伤的事实不符，故本院对上述辩护意见不予采纳。原判对上诉人（原审被告人）谢鹏及各原审被告人积极赔偿被害人后取得谅解的事实进行了确认，同时结合其悔罪表现及其供述的客观程度等情节所作量刑并无不当，故上诉人（原审被告人）谢鹏及其辩护人所提上诉人（原审被告人）谢鹏积极赔偿被害人钟某的经济损失，取得了被害人钟某的谅解，有悔罪表现，能如实供述，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 兵
审判员 张 菊
审判员 王一清
二〇一八年二月二十四日
书记员 王 晶
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。