吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二初字第33号
原告（反诉被告）：天津安耐吉燃气技术有限公司。住所：天津市西青区李七庄街天祥工业区祥瑞路*号。
法定代表人：杨国亮，董事长。
委托代理人：孙艳玲，吉林汇烨律师事务所律师。
被告（反诉原告）：延边耀天燃气集团有限责任公司。住所：吉林省延边朝鲜族自治州延吉市前进路***号。
法定代表人：张岗，董事长。
委托代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
被告：郑英栋，住吉林省吉林市。
原告天津安耐吉燃气技术有限公司与被告延边耀天燃气集团有限责任公司、郑英栋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天津安耐吉燃气技术有限公司（以下简称安耐吉燃气公司）的委托代理人孙艳玲，被告延边耀天燃气集团有限责任公司（以下简称耀天燃气公司）的委托代理人朱成暾到庭参加诉讼。被告郑英栋经本院依法送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）安耐吉燃气公司诉称：2009年开始安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备，截至2012年4月2日设备款合计7928450元，耀天燃气公司支付了3185450元，剩余4743000元未支付。对所欠余款耀天燃气公司作出还款计划，承诺在2013年12月底前还清，如不能按计划偿还，未偿还部分按银行贷款基准利率3倍计息，郑英栋对债务承担担保责任。2013年11月5日安耐吉燃气公司与耀天燃气公司再次核对账目，耀天燃气公司应给付安耐吉燃气公司欠款394.3万元，但该款项至今未给付。原告提起诉讼，请求：1.判令耀天燃气公司给付欠款394.3万元及利息（自2012年4月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计息）；2.郑英栋承担连带给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）耀天燃气公司辩称：双方签订的合同不是单纯的买卖合同，而是具有承揽合同的性质，安耐吉燃气公司负有安装调试义务，现在安耐吉燃气公司没有按照约定履行合同，所安装的设备现在无法使用，因此耀天燃气公司提起反诉。请求驳回安耐吉燃气公司的诉讼请求。
被告郑英栋未到庭，提交的书面答辩意见称：2008年3月至2012年7月期间，我在耀天燃气公司任副总经理工作，主管工程和技术。在我工作期间，安耐吉燃气公司一直为耀天燃气公司供应设备，包括图们市LNG合建站、穆棱市LNG气化站等设备，部分设备款耀天燃气公司一直没有支付。2012年耀天燃气公司决定将其已经建设完毕的龙井市工业集中区燃气储配基地中的LPG汽车加气站更改为L-
CNG汽车加气站，并与安耐吉燃气公司签订了设备采购合同。因没有全额支付设备款，安耐吉燃气公司没有付货。由于该项目较急，且经济效益好，耀天燃气公司董事长张岗和我多次与安耐吉燃气公司协商，最终达成还款计划。安耐吉燃气公司交货，但由我做担保人，协助安耐吉燃气公司催讨欠款。由于我当时是耀天燃气公司副总经理并主管此项工作，为了早日完成项目创造效益，加上耀天燃气公司正在和长春燃气股份有限公司洽谈出售的意向和董事长张岗也承诺2013年底全部还清欠款，我才作为担保人协助安耐吉燃气公司催讨欠款。安耐吉燃气公司也同意我不承担责任。故在本案中我不应当承担连带给付责任。
被告（反诉原告）耀天燃气公司反诉称：反诉原告为了在黑龙江省穆棱市的LNG工程项目建设，于2011年11月1日与反诉被告签订《合同书》，双方约定反诉原告向反诉被告购买LNG供气站设备，由反诉被告负责安装施工，工程总金额为168.6万元，其中设备材料款为133.6万元，安装施工及服务费为35万元。根据该合同约定，反诉原告于2013年8月13日、8月29日分别向反诉被告支付60万元、30万元，共计90万元。要求反诉被告尽快派人过来安装施工，但反诉被告至今未按合同约定进行安装施工，导致反诉原告已无法实现合同签订时的目的。根据合同法第九十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，反诉原告提出反诉，请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告于2011年11月1日签订的合同，返还反诉原告支付的人民币90万元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。
原告（反诉被告）安耐吉燃气公司对反诉辩称：反诉原告所称2011年11月1日签订合同支付的价款90万元，事实上通过对账，该90万元的支付是反诉原告与反诉被告2009年6月19日签订的合同所欠的款项，不是支付2011年11月1日签订的合同价款。双方在2012年4月2日对反诉原告所称的合同已经进行了对账，并确认了反诉原告欠款的事实。2012年4月2日反诉原告出具还款计划时，反诉被告对2011年11月1日签订的合同全部履行完毕，双方才就履行完毕的款项纳入还款计划，不存在反诉原告所称的反诉被告没有进行安装施工的情况。综上，请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。
被告郑英栋未到庭，亦未对反诉原告反诉作出答辩意见。
原告（反诉被告）安耐吉燃气公司为证实其本诉主张及反诉抗辩理由成立，向本院提供如下证据：
证据1.2012年4月2日，耀天燃气公司出具《还款计划》1份。证明：截至2012年4月2日耀天燃气公司欠安耐吉燃气公司设备款项474.3万元，并承诺于2013年12月底前还清，到期不能还清，逾期利息按国家贷款利率的3倍。郑英栋为耀天燃气公司欠款做保证人。
证据2.2013年11月5日，耀天然气公司往来账目明细1份。证明：截至2013年11月5日，共欠安耐吉燃气公司款项394.3万元。出具《还款计划》后，在2012年4月2日至2013年11月5日期间还款120万元，剩余欠款354.3万元。2013年9月又增加40万元的储罐款，合计394.3万元。
证据3.2012年1月16日、2011年11月1日、2013年9月2日《合同书》各1份、《收货凭证》1份。证明：耀天燃气公司欠款的事实。
原告（反诉被告）安耐吉燃气公司所举证据经被告（反诉原告）耀天燃气公司质证认为：对证据1真实性有异议。对本公司加盖公章和法定代表人印章无异议，但是在空白纸上加盖公章后填充的内容。请求法庭封存该《还款计划》，申请对《还款计划》上加盖公章形成的时间、打印文字形成的时间、郑英栋签字的时间进行鉴定。且对还款计划中尚未支付的款项数额有异议，双方在没有进行结算的前提下，不可能形成还款计划，必须工程施工结束，双方验收后进行结算才存在结算还款，现在工程没有结束。对证据2.真实性有异议，此传真件上显示是在2011年6月17日12时50分发出的，上面还有另一个时间是2013年10月，在同一份传真件上有两个日期，这两个日期都与2013年11月5日不符，所以对真实性有异议。对证据3《收货凭证》没有原件，不予质证，要求提供原件。对3份合同真实性无异议，证明的问题有异议。3份合同仅能证明双方有签订建筑安装合同的行为，不能证明原告诉讼请求的价款。关于2012年1月16日的合同、2011年11月1日的合同，根据《合同法》和《建筑安装承包工程条例》的规定，证明两份合同的属性不是买卖合同，应是建筑安装合同。买卖合同是其与穆棱公司签订的，不是与我公司签订的合同，买卖合同的价款不应向我公司主张。
被告（反诉原告）耀天燃气公司为证实其反诉主张及对本诉抗辩理由成立，向本院提供如下证据：
证据1.银行汇款单18页及对账明细1份。证明：2009年6月19日起截至2013年8月29日，耀天燃气公司共支付安耐吉燃气公司4448850元，其中含穆棱工程款90万元。
证据2.2011年11月1日《合同书》1份。证明：该合同是建筑安装合同，不是买卖合同。
被告（反诉原告）耀天燃气公司所举证据经原告（反诉被告）安耐吉燃气公司质证认为：对证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，证明的问题有异议。此合同是买卖合同，是耀天燃气公司购买我公司的LNG设备，而且该合同价款含在本案价款的结算中。
被告郑英栋未到庭，未对安耐吉燃气公司及耀天燃气公司提供的证据发表质证意见，也未提供任何证据。
本院对双方提供的证据综合评判如下：
原告（反诉被告）安耐吉燃气公司所举证据1，虽然耀天燃气公司对真实性有异议，但不否认其加盖的公司公章及法定代表人印章的真实，故予以确认。证据2虽然耀天燃气公司对真实性有异议，但有其公司公章及财务人员签名，应予确认。证据3的三份合同的真实性耀天燃气公司无异议，只是认为其中一份合同是买卖合同（《工业品买卖合同》），其余两份合同是建筑安装合同，故对其真实性予以确认。《收货凭证》虽然是复印件，但耀天燃气公司不否认收到储罐的事实并加盖了的公司公章，故予以确认。
被告（反诉原告）耀天燃气公司所举证据1、2安耐吉燃气公司不否认真实性，故对证据本身真实性予以确认。
根据原告（反诉被告）安耐吉燃气公司的起诉、被告（反诉原告）耀天燃气公司的反诉及相互的答辩和庭审中双方的举证、质证及陈述，本院查明如下事实：
2009年开始，安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备，双方签订多份买卖合同，双方陆续供货和支付货款。截至2012年4月2日耀天燃气公司出具《还款计划》时，确认设备款共计7928450元，耀天燃气公司支付了3185450元，剩余4743000元未支付。对所欠余款耀天燃气公司作出还款计划，承诺在2013年12月底前还清，如不能按计划偿还，未偿还部分按银行贷款基准利率3倍计息。郑英栋在该《还款计划》上签字，对耀天燃气公司所欠安耐吉燃气公司所有款项做保证人。2013年11月5日安耐吉燃气公司与耀天燃气公司再次核对账目，耀天燃气公司应给付安耐吉燃气公司欠款394.3万元，但该款项至今未给付。耀天燃气公司出具《还款计划》后，在2012年4月2日至2013年11月5日期间还款120万元，剩余欠款354.3万元。2013年9月安耐吉燃气公司又给耀天燃气公司提供储罐，价款40万元，目前尚欠货款394.3万元。
另查明：郑英栋2008年3月至2012年7月期间，在耀天燃气公司任副总经理工作，主管工程和技术工作。
本院认为：2009年开始，安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备，双方签订多份买卖合同，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。虽然双方签订的合同约定安耐吉燃气公司向耀天燃气公司供应设备的同时还要负责安装调试施工及服务，并对提供设备及材料费和施工及服务费价款分别作出约定，但其关于安装调试施工及服务项目的约定，均是买卖合同项下的权利义务的约定，或者说是对安耐吉燃气公司售后安装施工及服务的约定。故耀天燃气公司关于双方之间存在承揽合同关系，而非全部是买卖合同关系的抗辩理由不成立，本院不予采信。双方陆续供货和支付货款是履行双方届时存在的买卖合同约定的权利义务行为，截至2012年4月2日耀天燃气公司出具《还款计划》时，其欠付安耐吉燃气公司货款474.3万元，虽然其后给付了部分货款，目前仍尚欠394.3万元。耀天燃气公司的行为已构成违约，依法应承担给付货款394.3万元并按照其承诺的标准支付利息损失的违约责任。郑英栋在《还款计划》中签字承诺对耀天燃气公司所欠安耐吉燃气公司所有款项做保证人，其意思表示真实，应对安耐吉燃气公司的此项债权承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，保证人郑英栋的保证方式没有明确承诺，应按照连带责任保证承担保证责任，故郑英栋应在耀天燃气公司所欠货款保证范围内承担连带责任。耀天燃气公司在庭审中以《还款计划》是在空白纸上加盖公章后填充的内容，认为其不真实为由进行抗辩，并申请对《还款计划》上加盖公章形成的时间、打印文字形成的时间、郑英栋签字的时间进行鉴定。但其对该公司加盖公章和法定代表人印章无异议，郑英栋的书面答辩意见也不否认《还款计划》的真实性，并详细陈述了《还款计划》的形成过程，佐证了安耐吉燃气公司起诉主张的事实。故该《还款计划》的真实性应予认定，耀天燃气公司的鉴定申请不予准许。
耀天燃气公司主张双方2011年11月1日签订的《合同书》约定耀天燃气公司购买安耐吉燃气公司LNG供气设备，于2013年8月13日、8月29日分别支付60万元、30万元，但安耐吉燃气公司未能按约定进行安装调试施工，导致合同目的无法实现的事实，反诉请求解除合同并由安耐吉燃气公司返还已支付的90万元。但其未能提供有力证据证明其反诉主张，而其提供的该份合同能够证明其未能按期限履行支付合同价款总额30%的预付款50.58万元和设备进驻现场按合同价款总额65%支付109.59万元的约定。所谓其2013年8月支付的90万元是在合同约定的安装调试施工竣工期限2011年12月15日之后，亦是在其出具《还款计划》之后，故难以认定其支付的90万元是在履行该份合同的行为，而应是在履行《还款计划》的承诺。作为企业法人在合同没有履行终结，交易双方就进行对账结算，确认合同总价款、已支付价款、尚未支付价款，并作出书面还款计划，有悖常理，亦不符合市场交易习惯。且耀天燃气公司庭审中提供的2013年8月支付90万元之后（也是出具《还款计划》之后）的《对账明细》，也佐证了安耐吉燃气公司主张的耀天燃气公司的应付货款为394.3万元。综上，耀天燃气公司的反诉主张，没有事实根据和法律依据，应驳回其反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）延边耀天燃气集团有限责任公司给付原告（反诉被告）天津安耐吉燃气技术有限公司货款394.3万元及利息（自2012年4月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计息），于本判决生效后十日内付清；
二、被告郑英栋对上列一项被告（反诉原告）延边耀天燃气集团有限责任公司应付货款本息，在保证范围内向原告（反诉被告）天津安耐吉燃气技术有限公司承担连带责任；
三、驳回被告（反诉原告）延边耀天燃气集团有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费本诉38344元、反诉6400元、财产保全费5000元，共计49744元，由被告（反诉原告）延边耀天燃气集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 徐 玖
审判员 马景芳
审判员 任宝君
二〇一四年六月二十六日
书记员 王洋子