浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象民初字第541号
原告（反诉被告）：史济行。
委托代理人：郑月琴，宁波市振兴法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：浙江升成建设工程有限公司。住所地：象山县丹东街道丹阳路***号财富中心*号楼****室。
法定代表人：王燕，该公司董事长。
委托代理人：冯家成，该公司总经理。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
原告（反诉被告）史济行为与被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司（下称升成公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员林鹰适用简易程序进行审理。被告（反诉原告）升成公司于2015年3月19日向本院提起反诉，本院依法予以受理，并于2015年4月2日第一次公开开庭合并审理本诉和反诉，原告史济行的委托代理人郑月琴、被告升成公司的委托代理人励旭到庭参加诉讼。本案审理过程中，原、被告双方申请庭外和解30日，本院予以准许。后因案件疑难复杂，本案转为普通程序，并于2015年7月30日第二次公开开庭审理，原告史济行及其委托代理人郑月琴，被告升成公司的委托代理人冯家成、励旭到庭参加诉讼。第二次庭审后，原告申请就钢筋、混凝土质量是否合格（若不合格则修复费用）、构架梁开裂原因及修复费用、层高是否合格等进行鉴定，本院予以准许，宁波科集技术服务有限公司于2016年5月18日出具鉴定书。本院于2016年5月23日第三次公开开庭审理本案，原告史济行及其委托代理人郑月琴，被告升成公司的委托代理人励旭到庭参加诉讼。第三次庭审后，原告申请就构架梁开裂所导致的损失以及层高、钢筋规格、混凝土强度不符合设计图纸要求所导致的损失进行鉴定，本院予以准许，后因鉴定事项无法开展而未果。案经审批，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）史济行起诉称：2011年5月30日，原、被告签订建筑工程施工合同，由被告为原告在象山县丹西街道丰茂路与丰盛路西南角建造五层住宅楼。合同约定开工日期为2011年6月，竣工日期为2011年12月，合同价款1450000元等。合同签订后，被告按时开工，原告按约支付工程款930000元，但被告并未按施工图纸施工，不但擅自改变房型、层高，还严重延误工期，导致预约购房者退房并要求原告赔偿损失。直至2013年7月，主体工程完成，外墙粉刷、门、墙工程则仍未完成。2013年8月，原、被告双方协商，后期工程由原告自行施工，但原合同仍然有效，被告对主体工程负责，并签订前期工程结算协议，约定前期工程总造价1370000元，开票税金由被告负担。但被告一直未开具增值税发票给原告。后被告不履行施工方义务，不提供主体工程竣工验收备案证，未能按合同约定交付合格的工程给原告，导致原告至今不能使用、出售该房屋。被告交房逾期三年多，应参照贷款利率计算违约金471366元（以合同价款1450000元×日万分之2.1×1548天）。工程目前构架梁开裂，应由被告按实承担损失。工程层高偏低，导致原告赔付购房者210000元，该款也应由被告负担。综上，请求判令：一、被告升成公司立即交付原告主体工程分户竣工验收合格证；二、被告支付原告逾期交房违约金471366元（以合同价1450000元按日万分之2.1自2012年1月1日暂算至2015年2月28日）；三、被告赔偿原告构架梁开裂损失50000元（以实际评估为准）；四、被告赔偿原告未按图纸施工导致楼层偏低的损失210000元；五、本案诉讼费由被告负担。第三次庭审中，原告将第一项诉请变更为：被告升成公司提供案涉房屋竣工验收各项资料（主体24项材料、会议22项材料、屋面8项材料、装饰装修15项材料、电气13项材料、给排水及采暖10项材料、前期方案18项材料、节能16项材料、竣工25项材料）并协助原告办理竣工验收相关手续；将第三项诉请变更为：被告赔偿原告构架梁开裂的损失50000元、混凝土不合格导致的损失723964元、钢筋不合格导致的损失300000元（均以评估为准）。
被告（反诉原告）升成公司答辩并反诉称：建筑工程施工合同签订系事实，但升成公司直到2011年11月才得到正式的开工通知，并随即组织人员调动设备进场施工。2011年11月底，升成公司发现桩基严重偏移，根本无法正常施工，桩基返修期间造成升成公司严重的停工窝工损失，之后升成公司继续施工，但由于史济行在开工前没有处理好规划设计问题，附近住户多次阻挠施工，施工进度受到严重影响。2012年10月24日，案涉工程获得质监站出具的建筑工程主体分部验收备案证明。2013年8月17日，工程负责人蔡雷宏代表升成公司与史济行签订结算协议，约定今后工程交还史济行自行施工，工程安全、质量等问题与升成公司完全无涉，经结算前期工程款计1370000元，在2013年9月10日前付清。2013年9月10日，史济行妻子姜惠琴在升成公司办公室明确承诺会去银行办理汇款手续，并与蔡雷宏签订支付协议，但随即反悔，以没有开具发票等理由拒付。2013年12月24日，升成公司开具一张金额为1370000元的工程款发票，但史济行仍旧没有支付。综上，史济行尚欠440000元前期工程款未付，而根据上述两份协议，案涉工程质量、安全、工期等事项与升成公司无涉，故请求驳回原告诉请，至于原告第三次庭审中要求被告提供的材料，原告并无证据证明竣工验收所需资料如清单所列，且双方签订结算协议后即无任何关系，被告无需提供任何资料，也无需配合办理竣工验收。被告并反诉请求判令：一、原告史济行支付被告升成公司工程款440000元，并支付该款自2013年9月11日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、被告升成公司就案涉工程的折价款或拍卖款优先受偿。
针对被告（反诉原告）升成公司的反诉，原告（反诉被告）史济行答辩称：因为被告没有把资料和发票提供给原告，还要求原告承担税费，所以440000元工程款确实没有支付，但被告要求对案涉工程享有优先受偿权是不成立的。
原告（反诉被告）史济行为证实其诉称事实，向本院提供以下证据：
1.国有土地使用证、建设工程规划许可证各一份，拟证明原告及其妻子、儿子系案涉土地合法使用人，且原告方建造案涉住宅楼符合规划要求的事实；被告质证称真实性无异议，但强调称规划有问题，所以邻居阻挠施工。
2.建设工程施工合同、象山县项目施工直接发包交易成交单各一份，拟证明原告将案涉工程发包给被告施工，双方并就开、竣工时间、质量标准等进行约定的事实；被告质证称真实性没有异议，并强调称完整的合同还有通用条款，且合同承包范围可见仅仅是土建和安装，不含桩基，因为桩基极具技术性，须单独招投标再专业承包。
3.工程技术洽商单、监理工程师通知单各一份，拟证明被告建造工程经检测不合格的事实；被告质证称真实性没有异议，但认为任何工程都是允许整改的，且被告提供主体验收备案证明可见工程主体最后还是通过验收的。
4.前期工程结算协议、前期工程结算款支付各一份，拟证明经结算前期工程款1370000元，且原告已全部付清款项的事实；被告质证称真实性没有异议，且2013年8月17日协议明确约定后期安全、质量与被告无涉，而2013年9月10日协议虽真实，但实际上被告并未付清，原告在诉状中也明确只支付了930000元。
5.分户验收检查记录表、照片各一组，拟证明被告交付工程层高偏低，且构架梁开裂的事实；被告质证称记录表没有验收人员和单位的签字盖章，真实性有异议，仅从照片看无法确定是案涉工程的构架梁，且被告于2012年10月通过工程主体分部验收，而该验收包含梁、地基、层高等内容，可见层高、构架梁都是通过验收的，如果记录表真实，可能是原告自行施工后造成层高问题，如果照片确系案涉工程，则因温差、阳光照射等原因水泥出现小细纹也是正常现象，且2013年8月17日协议也约定了质量问题与被告无关。
6.施工测量放线报验申请表一份，拟证明打桩定位和放样均经被告检查复核确认的事实；被告质证称柴刚存虽确系案涉工程项目经理，但该申请表没有原件供核对，真实性有异议，且该申请表所载的定位测量仅限于地面上方建筑，桩基工程并非被告施工。
7.购房协议、退房协议、赔偿协议一组，拟证明由于被告交付房屋不合格，导致购房者退房，原告赔偿购房者410000元的事实；被告质证称表面真实性没有异议，但认为商品房预售需要有预售许可证，案涉房屋是自建用房，不是拿来买卖的，故怀疑购房协议均是后补的，原告声称赔偿给购房者，但没有汇款等交付的凭证。
8.宁波至告建筑材料检测中心的检验报告一份、象山县规划设计院的楼板钢筋抽样检验不合格意见一份，拟证明钢筋不满足设计要求的事实；被告质证称表面真实性没有异议，但检验报告没有见证人、见证单位，不能证明是从案涉工程取样检验的事实，而规划设计院是根据检验报告给出意见，如果检验报告取样不实，则意见也有问题。
9.主体分部中间验收监督记录（2012年7月18日）、象山县建筑工程质量监督站出具的质量整改通知单（2012年7月23日）各一份，拟证明被告交付工程不合格，中间验收时发现9个问题，被告一直未整改的事实；被告质证称真实性没有异议，但质量问题均得以整改，所以才会取得2012年10月24日的主体分部备案证明。
被告（反诉原告）升成公司为证明上述辩称及反诉事实，向本院提供如下证据佐证：
1.开工报告、工程技术联系单各一份，拟证明前期工程延期存在多种原因，且上述原因都是原告一方引发的事实；原告质证称开工报告真实性没有异议，但认为开工报告不影响合同约定，且事实上被告早已在施工，再且事后原、被告双方就开、竣工日期的变更未达成协议，可见原合同约定仍旧有效；工程技术联系单真实性有异议，原告从未见过该联系单，即使有原件，也与本案无关，打桩、放样均经过被告确认，所以桩基偏移的责任也在被告。
2.2012年6月7日的工程技术洽商单一份，拟证明针对层高瑕疵，原告同意不作处理的事实；原告质证称真实性没有异议，但洽商单中明确的是就层高偏高不作处理，后来原告发现层高偏低，即向被告指出。
3.2012年7月18日的主体分部结构验收会议纪要、2012年9月18日的整改报告、2012年10月24日的备案证明各一份，拟证明案涉工程相关问题已通过整改并验收合格取得备案证明的事实；原告质证称会议纪要和整改报告的真实性没有异议，但整改报告可见被告仅就2个问题进行了整改，而分部验收时发现的问题实则有9个，至于备案证明，其从未收到过，工程主体并未经验收合格，如果有原件，也是不合法的。
4.前期工程结算协议、前期工程结算款支付、工程款发票各一份，拟证明双方经结算前期工程款1370000元，被告已开具正式工程款发票，而原告已经支付930000元，尚欠440000元的事实；原告质证称两份协议真实性均无异议，且正好能证明原告已经付清工程款1370000元的事实，关于发票，表面真实性没有异议，但原告从未收到过该发票。
5.工程项目目标合同书一份，拟证明案涉工程由原告史济行对工程负责人蔡雷宏的所有施工承担担保责任的事实；原告未发表质证意见。
6.钢筋报审表、质保书、检测报告各一份，拟证明钢筋经由监理总工程师验收后进场，规格符合设计要求的事实；原告质证称资料由被告单方制作，原告从未见过上述资料。
7.被告升成公司申请证人赵某（公民身份号码××）出庭作证，拟证明原被告双方就案涉工程质量、工期、工程款支付的事实。
赵某陈述：其系升成公司员工，2013年8月17日、2013年9月10日两份协议均系其撰写，其中8月17日协议签订当时案涉工程中间验收已经合格，包括构筑梁、层高等均经验收通过。协议中的“前期工程”包括从挖土到屋面结顶，即挖到桩基显露，然后浇混凝土，再扎基础钢筋，再施工到屋面结顶，挖土不包括桩基，桩基部分是原告自己叫人施工的，被告施工过程中，挖土挖好，地层浇好，在放线时发现桩基偏移，于是桩基工程返工。9月10日协议系在其办公室签订，现场还有升成公司的王燕、冯家成、蔡雷宏、原告妻子姜惠琴及其表弟方晓亮（音），因为协议签好时间有点晚，就说好第二天去汇钱，但后来原告方一直没有给付。
关于证人证言，原告质证称证人系被告员工，与被告有利害关系，其证言中除了桩基返工事实外，其他内容均非事实；被告质证称证人陈述均系事实。
本院对原告提供证据1—4的真实性均予以确认；原告提供证据5的分户验收检查记录表和证据6均系复印件，本院不作认定，原告提供证据5的照片与现场勘查所见一致，本院对照片的真实性予以确认；原告提供证据7、8，本院将结合案件事实予以综合认定；原告提供证据9，本院对该证的表面真实性予以确认。
本院对被告提供证据1—4的真实性予以确认；被告提供证据5系复印件，本院对该证不作认证；被告提供证据6、7，本院将结合案件事实予以综合认定。
依原告申请，本院委托宁波科集技术服务有限公司就案涉工程的钢筋、混凝土质量是否合格（如不合格则修复费用）、构架梁开裂原因及修复费用、层高是否合格等进行鉴定，鉴定结论为：案涉工程所用钢筋性能合格，但规格不符合设计图纸要求；三楼一柱混凝土强度28.7Mpa不符合设计图30Mpa的要求，其他合格；构架梁开裂原因为混凝土养护不到位，施工单位脱模不规范所致；案涉工程303、304、403、404室部分点位不符合设计图纸要求，其他符合；关于钢筋、混凝土不符设计图纸要求的修复费用，由于没有参考修复标准，无法估算。
针对上述鉴定结论，原告质证称真实性没有异议，被告使用的钢筋生产厂家和规格不符合设计图纸，对房屋使用寿命会有影响，鉴定申请包含损失的内容，鉴定结论中却没有对此作出回复，鉴定结论是不完整的；被告质证称真实性不认可，首席鉴定专家耿建明确称没有在鉴定书中签字，故要求重新鉴定，针对鉴定结论，钢筋的规格系原告自己丈量并经监理签字确认的，即使钢筋大小确有问题，也是原告自己认可的，风险应由其自己承担，混凝土是原告指定购买的，如有问题也是混凝土本身的问题，而非施工问题，构架梁开裂原因可能是原告后期养护不到位，至于层高，是原告占地太多被举报，房屋必须退进去，则层高也要相应降低，总之，鉴定认为房屋安全没有问题，故就不存在赔偿事宜，鉴定报告明确对修复费用不能进行鉴定，也可说明原告举证不能。
关于鉴定专家签名事宜，经本院庭后向鉴定机构核实，回复称由于耿建出差，故委托同事周佳代为签名。
鉴于鉴定专家对签名予以认可，且鉴定结论由鉴定机构加盖公章确认后出具，故本院对鉴定书的真实性予以确认，对被告升成公司要求重新鉴定的申请不予准许。
基于原、被告的陈述及本院的认证意见，本院查明本案事实如下：
原告史济行及其妻子姜惠琴、儿子史黎辉、姜博学系象山县丹西街道丰盛路76号地块（地号25-001-126-0032）的土地使用权人，2011年5月30日，上述四人作为发包人与被告升成公司签订建设工程施工合同，工程内容为混合五层住宅楼，总建筑面积1450.03平方米，承包范围为图纸范围内的土建、安装等工程，约定开、竣工时间分别为2011年6月和2011年12月，合同金额暂定1450000元。
2011年11月1日，案涉工程经业主史济行、施工单位升成公司、监理单位三方同意，正式开工。
2011年11月27日，因放样偏差、桩基偏移，工程须行补桩加固。
2012年6月7日，经由原、被告以及监理单位、设计单位四方签字盖章确认：三层楼面板钢筋保护层厚度检测合格率为48%（设计厚度20mm，最大厚度49mm，最小厚度14mm），三层楼面板厚度检测合格率为7%（楼板设计厚度100mm，最大板厚138mm，无偏薄现象），二层结构楼层层高检测合格率为33%（设计层高3000mm，最高3019mm，最低2984mm），针对上述检测结果，四方经协商并经设计单位反复验算，认为能满足结构使用功能及设计要求，不需做处理。2012年7月18日，原、被告及监理单位、设计单位四方召开案涉工程主体分部结构验收会议，经检查发现斜砌砖不饱满、卫生间翻高不规范、未按规范要求进行沉降观测等问题，2012年9月18日，经由原、被告及监理单位确认，上述前两个问题已于2012年7月24日修补完成并经复查符合要求。2012年10月24日，案涉工程主体分部经有关质量责任主体验收合格，由象山县建筑工程质量监督站出具建筑工程主体分部验收备案证明。
2013年8月17日，原告史济行（甲方）和被告升成公司代表蔡雷宏（乙方）签订案涉住宅楼前期工程结算协议，约定前期工程结算总造价为1370000元，并约定“搭架子承包费工程款由由乙方承担，后期架子如需加固维修由甲方与架子班协商决定，费用由甲方承担，后期的安全、质量与乙方无涉，后期施工由甲方自行施工。甲方付款日期截至2013年9月10日一次付清。”
2013年9月10日，原告妻子姜惠琴、被告代表蔡雷宏签订前期工程结算支付，载明前期工程款1370000元已于2013年9月10日付清。
另查明，案涉工程现尚未经竣工验收。
再查明，桩基工程由原告发包给其他单位施工。
2015年3月5日，姜惠琴、史黎辉、姜博学同意由史济行出面处理案涉工程纠纷，并以史济行名义诉至本院。
本案审理过程中，本院委托宁波科集技术服务有限公司就案涉住宅楼所用钢筋、混凝土质量是否合格等开展鉴定，结论为：案涉工程所用钢筋性能合格，规格不符合设计图纸要求，具体为，设计钢筋规格为：柱直径16mm，梁直径14mm，板直径10mm；抽样钢筋规格为：二楼的柱、梁、板直径分别为15.46mm、13.2mm、9.02mm，三楼的柱、梁、板直径分别为15.69mm（15.78mm）、12.88mm（13.57mm）、9.07mm（9.37mm）。混凝土取样为二楼板、三楼柱、四楼梁以及梁柱，其中三楼柱混凝土强度28.7Mpa，与设计图30Mpa不符合，其他合格。构架梁开裂的原因为混凝土养护不到位，施工单位脱模不规范所致。一至四层房屋层高经逐个测量，其中三楼、四楼四个房间部分点位不符合设计图纸要求，其他符合。构架梁开裂对结构安全性没有影响，但影响结构构件耐久性，需及时灌注裂缝结构胶处理。钢筋、混凝土的修复费用，鉴于现有市场上没有具体的参考修复标准，无法估算其损失。后经原告申请，本院另行委托鉴定机构就钢筋、混凝土、层高不符合设计图要求所造成的损失、构架梁开裂所造成的损失进行鉴定，终因鉴定事项无法开展而未果。
本院认为，原、被告于2013年8月17日就前期工程进行结算，明确前期工程款1370000元，原告于2013年9月10日前支付，并约定后期施工由原告自行展开，可视为双方当事人就当时的工程量、工程质量及相应工程款的确认。
原、被告双方于2013年9月10日的协议虽载明前期工程款已付清，但原、被告双方在庭审中一致确认尚有余款440000元未付清，故对被告反诉要求原告支付前期工程余款440000元并自2013年9月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失的请求，本院予以支持。被告反诉要求就案涉工程的折价款或拍卖款优先受偿，但工程款部分行使优先权的期限为六个月，发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点，本案中合同约定竣工之日为2011年12月，早于实际停工日期，故以实际停工日期作为六个月的起算点，原、被告双方一致确认主体分部结构验收后一两个月，被告即停工，而主体分部验收备案证明的取得时间是2012年10月24日，以此往后推两个月，则实际停工日期为2012年12月，而被告在2015年7月30日第二次庭审中诉请优先权，早已超出六个月的行使期限，被告该诉请本院不予支持。
原告请求判令被告提供案涉房屋竣工验收各项资料（共计151项材料）并协助原告办理竣工验收相关手续，双方虽于2013年8月17日签订结算协议，但被告作为施工单位，在验收条件具备时协助办理竣工验收手续的义务并不因此而免除，故原告该项诉请本院予以支持，至于被告需要提供的相关资料，可按法律、行政法规规定予以确定。
原告请求被告支付逾期交付违约金471366元，但案涉工程主体验收通过后，后期工程由被告自行施工，要求被告就工程整体的逾期竣工承担违约责任有失公允，且查看双方签订的建筑工程施工合同和前期工程结算协议，均未就逾期竣工如何承担责任作出约定，再且双方在2013年8月17日的结算协议中也未提及被告前期施工逾期情形，故原告该诉请，依据不足，本院不予支持。但鉴于庭审中被告确认其施工期间确存在逾期完工情形，其虽抗辩称逾期原因在于桩基返工、案涉住宅楼邻居阻挠施工等，本院为平衡双方利益，酌情将上述440000元前期工程余款的利息作为对被告施工期间逾期完工造成原告损失的赔偿。
原告以其赔付给购房者210000元为由请求被告赔偿层高偏低的损失210000元，依据不足，且原、被告双方于2012年6月7日的工程技术洽商单中已明确就层高合格率仅33%的检测结果，不需做处理，故该部分诉请本院不予支持。原告诉请要求被告赔偿构架梁开裂导致的损失50000元、混凝土不合格导致的损失723964元以及因钢筋不合格导致的损失300000元（均以鉴定为准），但该部分损失鉴定最终无法开展，本院根据宁波科集技术服务有限公司的鉴定结论酌定被告赔偿原告上述损失80000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）史济行支付被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司前期工程余款440000元；
二、被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司赔偿原告（反诉被告）史济行因钢筋规格不合格、混凝土部分强度不合格造成的损失80000元；
三、被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司待案涉工程验收条件具备后七日内配合原告史济行办理丰茂路76号住宅楼的竣工验收并提供相应资料；
四、驳回原告（反诉被告）史济行、被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司的其他诉讼（反诉）请求。
上述一二两项折抵后原告（反诉被告）史济行尚需支付被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司款项360000元，款定于本判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费11359元，鉴定费45000元，合计56359元，由原告（反诉被告）史济行负担14559元，被告（反诉原告）浙江升成建设工程有限公司41800元。
本案反诉受理费7900元，由原告（反诉被告）史济行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 黄仙方
审 判 员 林 鹰
人民陪审员 庞玉莲
二〇一六年八月二十二日
代书 记员 张莹莹