上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）虹刑初字第1278号
（2015）虹刑初字第1278号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
�告人龚勋，男，1981年4月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省。
辩护人杨松，京衡律师集团上海事务所律师。
被告人唐正朵，男，1985年3月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省东安县芦洪市。
辩护人余超，京衡律师集团上海事务所律师。
被告人吴敦旺，男，1971年2月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省东安县芦洪市。
辩护人于秋，京衡律师集团上海事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉（2015）1221号起诉书指控被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺犯诈骗罪，于2015年11月10日向本院提起公诉。本案经上海市第二中级人民法院指定由本院管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员韩某、周某出庭支持公诉，被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺及其各自辩护人均到庭�加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：2014年12月至2015年5月期间，被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺经事先预谋，由龚勋提供“伪基站”设备和多张由网上购得的银行卡，由唐正朵、吴敦旺编辑诈骗短信，通过“伪基站”设备在全国各地发送诈骗短信，骗得钱财后由龚勋指派蔡美琼（另案处理）负责提取。具体分述如下：
1、2014年12月26日，被告人唐正朵利用“伪基站”设备在河北省石家庄市发送诈骗短信：“你好，我是房东，号码已换成XXXXXXXXXXX，这次房租麻烦你打到我爱人的工商银行卡上（XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，名字叫王伟）”。被害人安某某收到上述短信误以为房东催讨房租，后于2015年1月17日将人民币（以下币种均为人民币）7，200元汇入上述银行卡中。
2、2015年1月5日，被告人唐正朵利用“伪基站”设备在北京发送诈骗短信，并留有户名为杨江涛，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人游轶博收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于同年1月17日将3，900元汇入上述银行卡中。
3、2015年1月9日，被告人唐正朵利用“伪基站”设备在北京发送诈骗短信，并留有户名为杨江涛，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人赵童收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于当日将8，016元汇入上述银行卡中。
4、2015年3月2日，被告人吴敦旺伙同唐正朵利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王伟，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人万某某收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于当日将4，800元汇入上述银行卡中。
5、2015年4月26日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为鲁冬梅，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人�某收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于同年5月5日将3，900元汇入上述银行卡中。
6、2015年5月3日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王菊芳，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人方某某收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于同年5月17日将3，600元汇入上述银行卡中。
7、2015年5月4日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王菊芳，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人汪某的表妹收到上述短信后误以为房东催讨房租，遂将该短信转发给汪某，后汪某于同日将3，000元汇入上述银行卡中。
8、2015年5月4日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王菊芳，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人卡某（CARLFRANCISCONEVITT，英国人）收到上述短信后误以为房东催讨房租，于同年5月6日在本市长宁区将8，000元汇入上述银行卡中。被害人卡某又将该情况告诉同租人牛顿（NEWTONCESARVITIBARRETO，巴西人），牛顿于同年5月7日在本市长宁区将8，000元汇入上述银行卡中。
综上所述，被告人龚勋诈骗财物共计50，416元；被告人唐正朵诈骗财物共计23，916元；被告人吴敦旺诈骗财物共计31，300元。
被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺于2015年5月20日被公安机关抓获。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害人安某某、游某某、赵童、万某某、方某某、汪某、吴某、CARLFRANCISCONEVITT的陈述及汇款证明、上海市公安局虹口分局出具的《扣押物品清单》、《案发经过》、《工作情况》、上海市公安局长宁分局出具的《工作情况》、户名为王伟、杨江涛、王菊芳、鲁冬梅的银行卡历史交易明细单、上海�星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告》、上海市无线电监测站出具的《检测报告》、被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺的供述等证据，并据此认为被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺分别结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手法骗取他人财物，其中被告人龚勋犯罪数额巨大、被告人唐正朵、吴敦旺犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款的规定，对被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺定罪处罚。
法庭审理中，被告人龚勋提出第七、八节的被害人汪某、牛顿并非因直接收到群发短信而将钱款打入账户，系不当得利，不应计入诈骗金额。被告人龚勋的辩护人提出，第七、八节中被害人打入账户的钱款应为民事不当得利，不能计入诈骗数额，且被告人龚勋在犯罪中只提供设备和处理赃款，起辅助作用，属从犯。被告人唐正朵、吴敦旺对基本犯罪事实无异议。被告人唐正朵的辩护人提出被告人唐正朵有坦白情节，希望法庭对其从轻处罚并适用缓刑。被告人吴敦旺的辩护人提出，第四节犯罪行为实施时被告人吴敦旺尚处于学习犯罪方法阶段，应属犯罪预备，且第七、八节被害人并非因直接收到群发短信而将钱款打入账户，故对第四、七、八节犯罪金额均不应计入吴的犯罪金额。
经审理查明：
2014年12月至2015年5月期间，被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺分别结伙，由龚勋提供“伪基站”设备和多张网上购得的银行卡，由唐正朵、吴敦旺编辑诈骗短信并携带“伪基站”设备出去发送诈骗短信，骗得钱财后由龚勋指派他人负责提取赃款予以分配。具体分述如下：
1、2014年12月26日，被告人唐正朵�用“伪基站”设备在河北省石家庄市发送诈骗短信：“你好，我是房东，号码已换成XXXXXXXXXXX，这次房租麻烦你打到我爱人的工商银行卡上（XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，名字叫王伟）”。被害人安某某收到上述短信误以为房东催讨房租，后于2015年1月17日将7，200元汇入上述银行卡中。
2、2015年1月5日，被告人唐正朵利用“伪基站”设备在北京发送诈骗短信，并留有户名为杨江涛，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人游轶博收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于同年1月17日将3，900元汇入上述银行卡中。
3、2015年1月9日，被告人唐正朵利用“伪基站”设备在北京发送诈骗短信，并留有户名为杨江涛，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人赵童收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于当日将8，016元汇入上述银行卡中。
4、2015年3月2日，被告人吴敦旺伙同唐正朵利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王伟，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人万某某收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于当日将4，800元汇入上述银行卡中。
5、2015年4月26日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为鲁冬梅，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人吴某收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于同年5月5日将3，900元汇入上述银行卡中
6、2015年5月3日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王菊芳，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人方某某收到上述短信后误以为房东催讨房租，后于同年5月17日将3，600元汇入上述银行卡中。
7、2015年5月4日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王�芳，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人汪某因其表妹在收上述短信并转发给其后误以为房东催讨房租，于同日将3，000元汇入上述银行卡中。
8、2015年5月4日，被告人吴敦旺利用“伪基站”设备在上海发送诈骗短信，并留有户名为王菊芳，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡。被害人卡某（CARLFRANCISCONEVITT，英国人）收到上述短信后误以为房东催讨房租，于同年5月6日在本市长宁区将8，000元汇入上述银行卡中，其后卡某又将该短信内容告诉同租人牛顿（NEWTONCESARVITIBARRETO，巴西人），牛顿于同年5月7日在本市长宁区将8，000元汇入上述银行卡中。
综上所述，被告人龚勋共计实施诈骗8次，诈骗财物50，416元；被告人唐正朵共计实施诈骗4次，诈骗财物23，916元；被告人吴敦旺共计实施诈骗5次，诈骗财物31，300元。
被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺于2015年5月20日被公安机关抓获。
以上事实，有下列证据证实：
1、被害人安某某、游某某、万某某、方某某、吴某的陈述及汇款证明，证实他们收到诈骗短信后被骗钱款的经过。
2、被害人汪某的陈述，证实2015年5月4日晚，其表妹转发短信“你好，我是房东，号码已换成这个了，麻烦你租金打到我爱人的工行卡上：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX王菊芳”给其，其与表妹均以为是房东催租房款，遂于当日通过支付宝转账3，000元至上述账户，后和房东联系后发现被骗的事实。
3、被害人卡某的陈述、护照复印件、转账凭证及被害人牛顿的护照复印件、转账凭证，证实被害人卡某于2015年5月4日下午收到内容为“你好，我是房东，号码已换成这个了，这次租金麻烦你到我爱人的工行卡上：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX王菊芳，谢谢”的短信，误以为是房东催交租金，遂至工商银行向上述账户汇款8，000元，其后又将该情况告诉同住人牛顿，牛顿也于次日凌晨至工商银行向上述账户转账8，000元，后因真实房东催缴房租而发现受骗并一起至公安机关报案的事实。
4、户名为王伟、杨江涛、王菊芳、鲁冬梅的银行卡历史交易明细单，证实被害人将钱款汇入上述银行卡中的事实。
5、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告》、上海市无线电监测站出具的《检测报告》，证实被告人利用伪基站设备，发送诈骗短信的时间、区域及条数等情况。
6、上海市公安局长宁分局出具的《工作情况》，证实被害人卡某、牛顿至上海市公安局长宁分局新华路派出所报案的经过。
7、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》、《工作情况》，证实各名被告人的到案经过。
8、被告人龚勋的供述，证实其于2014年12月份起，先后与唐正朵、吴敦旺等人商量后使用伪基站群发诈骗短信并且准备好伪基站设备和银行卡、网银盾，后将设备分别分发给唐正朵、吴敦旺，由他们携带设备至全国各地群发诈骗短信，待受害人将钱款打入账户后取出分赃的事实。
9、被告人唐正朵的供述，证实2014年12月中旬时，被告人龚勋与其联系商量使用伪基站群发诈骗短信诈骗钱款，后其携带着龚勋给的一台设备在全国各地群发诈骗短信，期间被告人吴敦旺于2015年正月里同其一起群发过短信，诈骗被害人钱款的事实。
10、被告人吴敦旺的供述，证实其于2015年正月起至上海与唐正朵一起出去从事群发短信诈骗行为，后又单独使用龚勋给的一台伪基站设备群发诈骗短信并参与分赃直至被公安人员查获的事实。
上列证据，由公安机关依法收集，并由公�人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
就被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺及其各自辩护人在庭审中提出的辩解及辩护意见，综合评判如下：
一、本案第七、八节所述汪某、牛顿打入王菊芳账户内的钱款是否只是被告人龚勋、吴敦旺的民事不当得利而不能计入犯罪所得数额
刑事犯罪所得指通过犯罪直接得到的赃款、赃物，被告人获得赃款、赃物与被害人的受损之间存在刑事上的因果关系，受刑事法律规范调整；民事不当得利指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，得利人获得利益与损失人受损之间存在民事上的因果关系，受民事法律规范调整。当同一行为既违反了民事法律的规定，又违反了刑事法律规定，必须明确的是，民事上的不法与犯罪可以并存，在法律责任上是可以聚合的，于行为人而言，既要承担民事责任，又要承担刑事责任，此两种性质不同的责任不具有相互替代性，也不是择一适用的关系，而是并存关系。故而，对于被告人龚勋、吴敦旺第七、八节行为获取的钱财，即便构成民事上的不当得利，在符合违反刑事法律规定的情况下也仍然具有刑事犯罪所得的性质。
本案中，被害人汪某的陈述、被害人卡某的陈述、提供的卡某、牛顿的护照复印件、转账凭证、上海市公安局长宁分局新华路派出所出具的《情况说明》、王菊芳的账户明细等证据，均能证实汪某、牛顿虽非直接收到诈骗短信而是由于第三人的转发、转告而误信，但其打款的行为是基于对短信内容的相信。被告人龚勋、吴敦旺采取的是用伪基站设备向不特定多数人群发诈骗短信，犯罪对象并不特定，其侵犯的法益是公民合法所有的财产权，至于最终侵害的是张三�是李四的财产权并不影响其犯罪构成。被害人汪某、牛顿的钱款之所以会打入王菊芳的账户，追根溯源仍然是由于被告人龚勋、吴敦旺实施的群发冒充房东催讨租金短信行为，其财产权益受损的结果与被告人龚勋、吴敦旺实施的对不特定多数人诈骗行为有刑事上的因果关系。故被害人汪某、牛顿的受骗金额应计入被告人龚勋、吴敦旺的犯罪数额，被告人龚勋及被告人龚勋、吴敦旺的辩护人提出的该辩解及辩护意见，与法律不符，本院不予采纳。
二、被告人龚勋是否构成从犯
对从犯的认定应以行为人在共同犯罪中的作用予以确认。经查，被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺的供述均提及且可相互印证，以伪基站群发诈骗短信实施骗取钱款的行为由龚勋分别同唐正朵、吴敦旺商量后确定，且伪基站设备、银行卡、U盾等犯罪工具均由龚勋购买或提供，而伪�站设备的分配和赃款的提取分赃也均由龚勋一手操作，故其行为在整个诈骗行为中是重要且不可或缺的环节，被告人龚勋在共同犯罪中的作用，不属于起次要或辅助作用的情形，不应认定为从犯。对被告人龚勋的辩护人提出的该辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
三、被告人吴敦旺的第四节犯罪行为是否是犯罪预备形态
经查，被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺的供述均可证实，被告人吴敦旺至上海的目的就是要与被告人龚勋一起进行群发短信诈骗，且也知道被告人唐正朵是以同样方式实施诈骗行为。2015年3月2日，被告人吴敦旺在明知被告人唐正朵携带伪基站设备实施诈骗行为的情况下，仍然一同前往并学习如何操作该设备，其主观上同唐正朵形成了诈骗犯罪的共同故意，客观上与唐一同实施了诈骗行为，最终也有被害人万某某因此被骗�钱款，应属于诈骗犯罪的既遂形态。故被告人吴敦旺辩护人的该辩护意见，与法律不符，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人龚勋犯罪数额巨大，被告人唐正朵、吴敦旺犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺犯诈骗罪罪名均成立。本案系共同犯罪。被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺到案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺案发后能积极退赃，可酌情从轻处罚。鉴于被告人龚勋、唐正朵、吴敦旺使用伪基站设备群发诈骗短信且受害人众多，故对其均不适宜适用缓刑，辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人龚勋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2018年8月19日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人唐正朵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2016年8月19日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、被告人吴敦旺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元�
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2016年11月19日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
四、退缴的赃款发还各被害人、缴获的犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 琦
代理审判员 陈春丹
人民陪审员 张建国
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王 倩
书 记 员 葛立刚
审 判 长 叶 琦
代理审判员 陈春丹
人民陪审员 张建国
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。