浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第456号
上诉人（原审原告）：宁波新文三维股份有限公司。
法定代表人：李刚。
委托代理人：徐伟。
委托代理人：李翔。
被上诉人（原审被告）：宁波帮博物馆。
法定代表人：王辉。
委托代理人：杨永东。
委托代理人：童国金。
原审第三人：广东省集美设计工程有限公司。
法定代表人：陆玮琦。
委托代理人：吴和气。
上诉人宁波新文三维股份有限公司（以下简称新文公司）因与被上诉人宁波帮博物馆、原审第三人广东省集美设计工程有限公司（以下简称集美公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2014年6月4日作出的（2012）甬镇民初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。宁波帮博物馆在提交上诉状后，未在规定期限内预交二审案件受理费，属不依法履行诉讼义务，本院按宁波帮博物馆自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年6月1日，被告宁波帮博物馆作为发包人将宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工工程发包给第三人集美公司与原告新文公司，并签订了《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》一份，约定了以下主要内容：工程名称为宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工；工程内容和承包范围为宁波帮博物馆一楼、二楼陈列区布展展示项目的设计深化、施工图设计、制作布展施工；合同工期总日历天数79天；工程质量验收标准为一次性验收合格；合同价款暂定为27266798.6元；适用的法律和法规为国家、浙江省、宁波市及镇海区工程建设现行的法律、法规；多媒体展项的中间验收为通过发包人确认的多媒体展项深化设计文件作为合同的有效组成部分，是制作和验收的基本依据，发包人对展品软件部分艺术创作的史实性和视听觉效果，如影视、图像、图形、配音等进行出厂验收，发包人同意验收合格并签字确认后方可出厂，多媒体展品出厂验收合格后其中影视拍摄制作等如需改动应在已有素材基础上，如需重新拍摄、制作，则所需经费另行商议；合同价款采用以中标价为合同价，结算时以审计部门审定后的综合单价作为结算依据。合同价款中包括的风险范围为合同执行期间如遇政策性、有关部门对造价调整或劳务、材料等价格上涨时，合同价格均不予调整。风险范围以外合同价款的调整方法为双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更发生的工程量变更，工程量清单项目综合单价执行合同审定价格，不予调整。如工程数量增减，按实调整。油画、雕塑、场景、模型等属于特殊艺术品的创作，在方案实施过程中，将采用谈判和议标的方式确定单价，并经审计部门审核同意后作为结算价格。多媒体工程的硬件部分价格，结算时以跟踪审计审定后的综合单价作为结算依据，软件和节目在方案实施过程中，将采用谈判和议标的方式确定单价，并经审计部门审核同意后作为结算价格；工程量的确认为每月16日承包人向监理工程师提交上月15日至当月15日完成工程量，由监理工程师审核后报发包人确认；工程进度款为开工后的每月16日承包人向监理工程师递交上月15日至当月15日所完成工程的进度款支付申请单，由监理工程师审核并报发包人确认后于次月6日向承包人支付该当月实际完成工程量并经跟踪审计核定单价部分的60%工程款（不含原10%的预付款，多媒体以单项工程综合验收合格作为支付依据），交工验收合格后，支付至跟踪审计核定单价部分的80%（含原10%的预付款），待竣工验收后，经审计部门审定后，发包人于30天向承包人付至95%，留保修金5%，保修期满后付清。若正常履行合约，工期、质量等履约保证金在竣工验收合格后15天内退还（无息）。若未正常履行合约，则按约定扣罚后余额一次性退还。原告新文公司系多媒体工程的承包人。
由上诉人新文公司、被上诉人宁波帮博物馆、跟踪审计单位宁波科信审计建设工程造价咨询有限公司人员及专家组成员签署的《备忘录》载明：宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工新文公司非标项目，节目详细价格（20090814）部分综合单价一次性下浮8%。2010年7月14日宁波帮博物馆展程项目交工验收商讨会纪要，载明以下主要内容：全部展程自开馆以来基本运行正常，展项经多次修改有很大提高，同意整体通过交工验收；对其中多媒体展项意见为对硬件、控制软件等功能在清点中，没有发挥作用的，新文公司表示尽快恢复功能，对多余的无用功能，新文公司同意经商讨后拆除；对会上提出的整改意见，新文公司将在一周内拿出具体整改方案，经宁波帮博物馆确认后，新文公司在15个工作日内完成上述整改，完成后即进入竣工验收程序；原来未支付款项的5个节目，逐一重新验收，通过一个交付一个，证券交易展项待全部整改完，宁波帮博物馆将根据整体效果进行验收合格后再支付费用。
2010年8月5日跟踪审计单位宁波科信审计建设工程造价咨询有限公司出具的“编号：科信跟踪意见字［宁波帮博物馆陈展］-009号”《建设项目跟踪审计意见单》载明：新文公司施工多媒体部分除“买办和进出口贸易”节目取消和“上海证券物品交易所”节目尚未达到业主方整改要求外，其余项目均已交工验收，按施工合同约定，交工验收合格后，支付至跟踪审计核定单价部分的80%；截止2010年7月31日，经审核，新文公司累计完成4655072元，向新文公司累计支付3204413.15元，根据施工合同，建议向新文公司本期工程款支付金额为519644元，本次审核仅作为工程进度款支付之用，不作为工程结算之依据。
2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要载明：宁波帮博物馆内“上海证券物品交易所”项目、“群星璀璨”环宇互动投影项目，效果不理想，以致未通过宁波帮博物馆展陈展示项目的第一次竣工验收，因新文公司认为该项目难以完善，经双方协商，达成共识，此二项单项造价（包括节目以及相关设备）在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款。
2013年4月2日的宁波市房屋建筑工程竣工验收报告载明：宁波帮博物馆陈列展示工程已完成竣工验收，多媒体工程评定合格，质量保证资料齐全。经原告申请，原审法院委托中国建设银行宁波市分行进行工程造价鉴定，该行出具修正后的鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目工程造价为3583651元；2.争议的“买办和进口贸易”项目工程造价为21644元。补充鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目硬件价格维持修正的鉴定结论即3583651元；2.如按《备忘录》计算，则对修正后出具的鉴定报告所涉及的节目价格需下浮调整的金额为95039元；3.“买办和进口贸易”项目，因无实物或其他有效书面资料，在修正后的鉴定报告中是另核或不予鉴定部分，现列入争议部分：（1）未见实物或其他有效的书面资料，计入原告主张的造价为132226元；（2）未见实物或其他有效的书面资料，如按《备忘录》计算需下浮的造价为6997元；4.“上海证券物品交易所”投影机视频节目：（1）“外景拍摄”争议节目，计入原告主张的造价为72387元；（2）除“外景拍摄”的节目项外，投影机视频的其他节目，计入核定造价为214144元；（3）投影机视频节目中非标项目，如按《备忘录》计算需下浮的造价为5212元，计入被告主张。原告已预付鉴定费50869元。庭审中，原、被告及第三人一致确认，截止2010年9月1日，被告已支付原告工程款3724057元。
另查明：2009年10月22日，宁波帮博物馆建成开馆。2012年2月29日，原告申请宁波市信业公证处对宁波帮博物馆多媒体工程运行现状的行为和结果进行证据保全。
原审原告新文公司于2012年12月17日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告向原审原告支付工程款1964291元（包含保修金284417元）；2.原审被告赔偿自2009年10月22日起至2012年5月26日止逾期支付工程款的利息258868元，并继续支付至原审被告实际履行日止的利息。
原审法院认为，双方的争议焦点为：一、是否应当启动司法鉴定程序以及是否应当采纳鉴定结论。二、涉案工程是否竣工验收以及何时通过竣工验收。三、“买办和进口贸易”项目的工程造价。四、“上海证券物品交易所”投影视频节目的工程造价。
关于争议焦点一，是否应当启动司法鉴定程序以及是否应当采纳鉴定结论，原审法院分析如下：第一，建设工程施工合同中的工程款结算和审计机关依法对相关工程进行的审计，是两个不同的法律关系。审计机关的审计，属于行政法范畴，是审计机关根据法律规定，对建设工程的资金使用进行财务监督的一种行政行为。建设工程合同中的工程价款结算，属于合同法领域，是当事人意思自治的范围；第二，虽然双方对价款结算方式在合同中明确约定为以审计部门审定后的综合单价作为结算依据。但由于双方纠纷，原约定的结算方式已不能按照正常程序进行，且在本案启动司法鉴定程序之前，原审法院曾书面通知要求被告在2013年7月31日前对涉案工程自行审计，并告知届时若还未完成审计将依法启动司法鉴定程序的法律后果，但长达数个月的期间内，被告仍然没有完成审计。在此情况下，启动司法鉴定程序系解决纠纷的唯一有效途径，以避免纠纷悬而不决；第三，该鉴定是由原告提出书面申请，原审法院召集原、被告以及第三人，通过摇号的方式确定了中国建设银行宁波市分行进行鉴定，鉴定单位和鉴定人均具有相应的鉴定资质，鉴定人经过多次现场勘查，对相关项目进行了详细的核实，并对原、被告提供的证据以及原审法院向跟踪审计单位调取的资料作为依据，由此做出的鉴定结论应比较客观；第四，原告虽对鉴定结论有异议，并称鉴定人存在利益倾向，违背了独立、公正的鉴定原则，要求鉴定人回避，但原告未能提供证据证实自己的主张，亦未提供相反证据予以推翻鉴定结论，故对原告的意见不予采纳；第五，对被告提出涉案工程尚未竣工验收，尚未作出最终结算金额，造价鉴定程序不当的意见，原审法院认为，在双方存在争议的情况下，原审法院也曾要求被告对涉案工程自行审计，但被告仍未能在原审法院规定的期限内完成审计，原告申请司法鉴定并无不当，故对被告的意见亦不予采纳。原审法院对鉴定结论予以认定。
关于争议焦点二，涉案工程是否竣工验收以及何时通过竣工验收，原审法院分析如下：第一，根据各方当事人合同约定，本案适用的法律和法规为国家、浙江省、宁波市及镇海区工程建设现行的法律、法规。根据《宁波市政府投资项目竣工验收管理暂行办法》以及《镇海区政府投资项目管理办法》的规定，政府投资项目验收工作一般分为交工验收和竣工验收两个阶段，先进行交工验收，然后进行全部工程的竣工验收。因此，涉案工程为政府投资项目，双方的上述约定并未违反法律规定，在合同履行过程中双方均应当遵守上述相关规定；第二，2010年7月14日宁波帮博物馆展陈项目交工验收商讨会纪要载明：同意整体通过交工验收，原告在对有部分项目完成整改后进入竣工验收程序。由此可见，2010年7月14日只是各方当事人对涉案工程的交工验收，但还未进入竣工验收阶段，依照宁波市政府的有关规定，上述交工验收阶段和竣工验收阶段为明显不同的两种验收阶段；第三，根据2010年11月24日宁波帮博物馆陈列展示工程竣工验收会议签到单以及2010年11月25日建筑工程质量整改通知书，各方当事人于2010年11月24日对涉案工程进行过竣工验收，但由于部分项目存在严重缺陷，不能满足展示要求，故宁波市镇海区建筑工程质量监督站发出了工程质量整改通知；第四，2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要载明：“上海证券物品交易所”项目、“群星璀璨”环宇互动投影项目，因效果不理想，导致未通过涉案项目的第一次竣工验收。原、被告双方最终达成以此二项单项造价在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款的共识，以解决上述两项目效果不理想的问题。因此，该会议纪要应当视为原、被告双方对涉案工程最后竣工验收所达成的一致意见；第五，原告主张被告于2009年10月22日开馆系其擅自使用，应当视为竣工验收时间，对此，涉案工程系多媒体项目，相对于博物馆整体工程而言，多媒体项目仅是其中的一个组成部分，不宜以政府确定的整体开馆时间简单认定为对原告承建的多媒体工程“擅自使用”。且按照各方当事人在合同中适用法律的约定，也应首先遵从政府项目的特点，区分交工验收和竣工验收两个阶段，而原告在2010年、2011年历次会议纪要中并未对被告开馆使用的行为提出异议，也是遵守了宁波市、镇海区两级政府关于政府投资项目验收的有关规定在进行商谈，原告已经以实际行为认可了被告的开馆。故被告的整体开馆不能视为对原告承建的多媒体项目的擅自使用，对原告的主张不予支持；第六，被告辩称涉案工程至今仍没有竣工验收，与查明的事实不符。2011年2月23日，双方将最后的“上海证券物品交易所”项目、“群星璀璨”环宇互动投影项目的造价同意在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款，在达成上述协议后，项目效果不理想问题应得到了最终解决，足以表明双方对工程质量问题达成了最后的共识，应视为涉案工程已竣工验收，故对被告的辩称意见亦不予采纳。综上，2011年2月23日为涉案工程竣工验收之日。
关于争议焦点三，“买办和进口贸易”项目的工程造价，原审法院分析如下：第一，合同约定，多媒体以单项工程综合验收合格作为支付依据，被告在单项工程综合验收单上确认并注明“有此节目，效果现场待验收”等表述，这足以说明被告已经认可了原告对“买办和进口贸易”项目进行了施工；第二，被告确认该项目已完工，且使用了数天，是由于该项目存在安全隐患，被告要求拆除该项目；第三，庭审中，原、被告一致确认没有约定因拆除导致的损失后果如何承担，也没有约定按50%计价。因该项目已完工，现原告主张该拆除后果应当由被告承担，对此予以支持；第四，根据修正鉴定结论，对陈列区“买办和进口贸易”项目的纳米触摸屏、全息成像膜、区域传感器等工程造价按照50%计价为21644元，但结合庭审陈述，当事人对此予以否认，因此，依据鉴定结论明细表，认定该项目的工程造价应为43287元；第五，由于陈列区“买办和进口贸易”项目的计算机、投影机、投影机互动节目等工程造价在修正鉴定结论中不予鉴定或另核考虑，而在补充鉴定结论中作为争议部分计入原告主张的造价，该工程造价为132226元，根据单项工程综合验收单中被告的确认以及庭审中被告的陈述，对此予以认定。综上，认定“买办和进口贸易”项目总造价为175513元（43287元＋132226元）。
关于争议焦点四，“上海证券物品交易所”投影视频节目的工程造价，原审法院分析如下：补充鉴定结论中对“外景拍摄”作为争议节目，计入原告主张，庭审中，原告主张为外景拍摄，被告称其不清楚，且被告在使用过程中并没有提出异议，应视为被告对该节目制作已完成予以认可，因此对该部分的工程造价72387元予以认定。除“外景拍摄”的节目以外，投影机视频的其他节目，经现场勘验，计入核定造价214144元，对此鉴定意见也予以认定。综上，认定“上海证券物品交易所”投影视频节目总造价286531元（72387元＋214144元）。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告及第三人共同签订的《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。本案中，涉案工程由被告宁波帮博物馆发包给原告新文公司施工，原告已完工，现原告起诉要求被告支付工程款，于法有据，对此应予支持。根据修正鉴定结论和补充鉴定结论，涉案工程的总造价为4045695元（3583651元＋175513元＋286531元）。根据《备忘录》，涉案工程的非标项目部分综合单价一次性下浮8%，原、被告在《备忘录》上签字确认，双方达成一致意见，再结合鉴定结论，需下浮的工程造价为107248元（95039元＋6997元＋5212元）。因此，涉案工程的总工程款应为3938447元（4045695元－107248元）。
关于质量保修金和保修期，根据合同有关留保修金5%，保修期满后付清的约定，涉案工程的保修金应为196922元（3938447元×5%）。庭审中，双方当事人均陈述合同中没有约定具体的保修期限，也无法确定保修期限。根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。据此，酌情认定涉案工程的质量保修期为2年，另认定2011年2月23日为涉案工程竣工验收之日，故涉案工程的质量保修期从2011年2月23日起至2013年2月22日止，被告应于2013年2月22日前退还原告保修金196922元。
综上，因合同约定，待竣工验收后，经审计部门审定后，发包人于30天向承包人付至95%，留保修金5%，保修期满后付清。而涉案工程于2011年2月23日竣工验收，故被告应于竣工验收后30天即2011年3月25日前支付原告工程款3741525元（3938447元－196922元）。庭审中，原、被告及第三人一致确认，被告已支付原告工程款合计3724057元。因此，被告尚应支付原告工程款17468元（3741525元－3724057元）。原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息的诉请，于法有据，对此予以支持。被告应支付以17468元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2011年3月26日起至判决确定的履行之日止的利息。保修期满后，被告本应退还保修金，而实际未退，现原告主张被告退还保修金并支付相应利息的诉请，于法有据，对此也予以支持。被告应于2013年2月22日前退还原告保修金196922元，并支付以196922元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2013年2月23日起至判决确定的履行之日止的利息。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告宁波帮博物馆支付原告宁波新文三维股份有限公司工程款17468元，并支付自2011年3月26日起至判决确定的履行之日止以17468元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告宁波帮博物馆退还原告宁波新文三维股份有限公司保修金196922元，并支付自2013年2月23日起至判决确定的履行之日止以196922元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；上述一、二项内容于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告宁波新文三维股份有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24585元，由原告宁波新文三维股份有限公司负担22214元，被告宁波帮博物馆负担2371元，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费50869元，由原告宁波新文三维股份有限公司负担45963元，被告宁波帮博物馆负担4906元，于判决生效之日起十日内直接支付原告宁波新文三维股份有限公司。
宣判后，原审原告新文公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院拒不接受上诉人要求鉴定人中国建设银行宁波市分行回避并重新确定鉴定机构的申请，有违法定程序。1.原审中，上诉人在提交的《关于中国建设银行宁波市分行作出的宁波市建设工程造价鉴定书的异议》和《关于变更鉴定人员的申请书》中明确提出，鉴定人员陈康敏在2014年2月24日的现场会议中明确表达了对上诉人的不满，其表示愿意与被上诉人、镇海区财政局、审计局搞好关系，将来可以多承揽业务，本次鉴定只是一次性的业务，对其没有任何好处等等。然而，一审法院对上诉人的异议及申请未给予任何书面答复。2.鉴定人员陈康敏在原审庭审作证时，对上诉人提出的上述质询，仅作了解释而未予否认。因此，一审法院认为上诉人要求鉴定人员陈康敏回避的申请缺乏依据的结论，是错误的。二、中国建设银行宁波市分行作出的《宁波市建设工程造价鉴定书》（以下简称《鉴定书》）的内容和结论存在重大谬误，上诉人多次书面、口头提出异议，但一审法院仍采信了《鉴定书》的错误结论。1.涉案工程的工程量应该以被上诉人签字确认的《单项工程综合验收（主设备、节目、软件清点）单》（以下简称《验收单》）为依据，不应以“现场核实”为准。因为涉案工程距交工验收已逾三年，被上诉人在实际使用、维护中不可避免地存在调整的情况，若以鉴定时的现场状态为准将无法还原交工验收时的实际情况，从而导致鉴定漏项。2.在合同的履行中，双方当事人、跟踪审计单位及专家组成员对节目详细价格（20090814）进行了审定，对于多媒体工程硬件部分的价格已由被上诉人提交给跟踪审计单位，跟踪审计单位并未提出异议，表明被上诉人和跟踪审计单位是认可该价格的。在没有相反证据的情况下，硬件部分的价格理应以一审法院从跟踪审计单位调取的《多媒体工程计价表》为鉴定依据。3.《鉴定书》中a3-7项在《验收单》中被确认，但鉴定结论却显示为不存在，构成重大漏项。与此情况类似的还有：b1-6、b2-14、d1-12、d1-13、e3-6、e6-7、g3-8、g5-8、h1-8、k1-16项。对此，上诉人在一审中已明确提出，而一审法院未予采信从而作出了错误的裁判。4.《鉴定书》中a4-7项，在审定价格中被确认为116500元，但鉴定结论却显示为16380元。与此情况类似的还有：b1-6、b1-1-7、b2-2、b2-8、b2-15、b6-10、b6-16、d1-3、d1-12、d1-13、d2-5、d3-3、d3-4、d3-7、e5-7、g3-9、g5-8、g5-9、g5-15、h1-9、j1-9、k1-（3、7、8、11、12、13、18）、k3-3项。对此，上诉人在一审中也已明确提出，而一审法院同样未予采信，从而作出了错误的裁判。5.《鉴定书》中b2-3、b6-3、d5-3、h1-3项涉及到扣标配镜头款问题。众所周知，投影机都配备标准镜头，在涉案工程中因涉及到特殊要求而改用短焦镜头，而换下来的标准镜头因没有投影机配套而没有用处，《鉴定书》擅自扣除标准镜头的款项，损害上诉人的合法权益。此外，“上海证券物品交易所”项目的2个投影拼接影像部分，《鉴定书》按照1个3分钟计算，而实际上应按照2个3分钟计算，两者相差18000元及综合费。6.在鉴定机构收到《验收单》和审定价格资料后，上诉人多次要求鉴定机构更正鉴定意见的错误，但其仍拒不纠正。鉴定机构的该行为符合其在现场会上的说法，故一审法院应当更换鉴定单位。7.作为政府投资项目，跟踪审计单位在2010年8月5日出具的《建设项目跟踪审计意见》中确认：“截止2010年7月31日，经审核本工程累计完成造价24311829.66元，其中新文三维公司累计完成4655072元（不包括‘买办和进出口贸易’、‘上海证券物品交易所’节目）”，而一审法院竟然认定涉案工程造价为4045695元，两者相差很大。三、一审法院将2011年2月23日确定为利息起算日是错误的。被上诉人于2009年10月22日正式开馆使用，若涉案工程在该日尚未竣工验收则被上诉人构成擅自使用，因此，结算工程款的截止日期应该是2009年10月22日，工程款利息也应从该日起算。一审法院以多媒体项目系整体工程的一个组成部分为由，认定不宜将政府确定的整体开馆时间简单认定为对上诉人承建的多媒体工程擅自使用，是错误的。法律没有规定在单项工程未经竣工验收的情况下发包人可以使用，也没有法律规定按政府确定的整体开馆时间可以使用未经竣工验收的工程；宁波市、镇海区政府关于政府投资项目验收的有关规定不能游离于法律之外。四、关于工程保修期，《建设工程质量保证金管理暂行办法》指出，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包方在合同中约定。但一审法院没有考虑涉案多媒体工程的“更新快、淘汰快、使用寿命普遍不如其他建设安装工程长”的特点，也没有给出任何理由就将保修期确定为2年，一审法院的认定是草率的。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十四条第四款规定，质量保修金待工程交付使用一年保质期到期后清算，因此，涉案多媒体工程的保修期限最长确定为十二个月是比较合适的。事实上，涉案工程招标文件的附件一“布展展示工程质量保修书”已明确工程保修期为一年。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或依法改判支持上诉人要求被上诉人支付剩余工程款及相应利息的诉讼请求。
被上诉人宁波帮博物馆答辩称：一、关于鉴定人员回避和重新确定鉴定机构问题。上诉人要求鉴定人员回避的理由是鉴定人存在利益倾向，违背了独立、公正的鉴定原则，但上诉人未提供任何合法有效的证据加以证明，故上诉人的该项主张不能成立。二、上诉人认为《鉴定书》的内容和结论存在重大谬误的理由，不能成立。1.在上诉人提出书面申请后，一审法院召集各方当事人通过摇号方式确定了鉴定机构，且鉴定单位和鉴定人均具有相应的资质，因此从程序上而言《鉴定书》不存在问题。2.鉴定机构对鉴定现场经过多次勘查，前后出具了三次《鉴定书》，于2014年5月5日出具最终的《鉴定书》。这一过程充分说明一审法院已经给上诉人充分的异议权利，鉴定机构也在上诉人提出异议后多次修改。上诉人在上诉中提出的问题，一审中已经多次提出，鉴定机构都给出了解释和回应，因此，《鉴定书》客观有效的。3.关于计价依据，对于多媒体硬件价格各方并未达成一致，不能作为鉴定依据，故鉴定机构的处理是正确的。4.关于《建设项目跟踪审计意见单》所载中的上诉人累计完成工程量4655072元，但跟踪审计单位在该意见单中已经明确“本次审核仅作为工程进度款支付之用，不作为工程结算之依据”，并且该金额系跟踪审计单位单方作出，未经法定程序审核，故该金额不能与《鉴定书》结论对比。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，鉴定机构对某个项目的计算是否合理，既不属于人民法院的专业范围，也不属于人民法院审查的职责范围。三、关于工程款支付的利息起算日期，上诉人迟迟不予提供二次竣工验收的相关资料，涉案项目直至在一审法院的调解下，上诉人才配合于2013年4月2日进行二次竣工验收。但因政府项目以备案作为最终完成验收，而上诉人至今仍未提供符合备案要求的相关资料，导致备案至今不能完成，故项目至今仍处于最终验收未完成状态。被上诉人固然不认可一审以2011年2月23日为涉案工程竣工验收之日，但一审法院未将开馆时间认定为竣工验收之日，是正确的。首先，2009年10月22日开馆不能视为被上诉人对涉案工程的擅自使用。事实上，截止当事人三方谈判确定的竣工日期即2009年9月17日，上诉人并未完成项目施工，存在诸多需要整改的部分。在此情况下，被上诉人出于善意在不耽误开馆计划的情况下，允许上诉人进一步整改，开馆之后，上诉人一直处于对项目施工的整改完善之中；在后续的会议纪要、联系单中，上诉人均认可项目尚未竣工验收，需要整改。而今，上诉人完全推翻之前对事实的认可，主张以开馆视为被上诉人的擅自使用，进而认为竣工日期为2009年10月22日，明显有违诚信。其次，《宁波市政府投资项目竣工验收管理暂行办法》第四条规定：“竣工验收条件：1.主体工程、辅助工程和公用设施已按批准的设计文件要求建成，能满足生产需要；2.项目经试运行（一般试运行不超过一年），试运行考核各项指标已达到设计能力；3.必须的生活设施，已按设计要求建成；4.环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施、市政、绿化等已按设计要求与主体工程同时建成使用。”故不能以项目试运行作为项目竣工验收合格的依据。四、关于工程质量保修期。在双方关于保修期没有明确约定的情况下，由人民法院根据工程实际情况，酌情认定保修期为2年，并无不妥。招标文件中的附件，仅仅是合同达成中的要约邀请，对各方不具有实质的约束力。在最终的合同中，也没有将招标文件作为组成合同的文件。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人集美公司对上诉人的上诉没有意见。
在二审审理期间，上诉人提供了《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目招标文件目录》、《投标邀请函》及《布展展示质量保修书》复印件各一份，证明《布展展示质量保修书》载明涉案工程保修期为一年的事实。
被上诉人经质证认为：对证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性和证明内容有异议，招标文件只是要约邀请，不是合同实质性条款。一审中双方都提交的《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》约定的“组成合同的文件”中并没有包括招标文件，只是包括投标书和附件，在最终签订的合同中对保修期也没有约定。所以，上诉人凭该份证据不能证明保修期为一年的事实。
原审第三人对上诉人提供的证据没有意见。
本院经审查后认为：招标文件属要约邀请，在双方签订的合同没有对保修期作出明确约定的情况下，上诉人主张以招标文件所载明的保修期为准理由不足，故对上诉人提供的证据不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目多媒体工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。原审中，为确定涉案工程的造价，上诉人申请原审法院委托鉴定，原审法院依照相关规定通过随机摇号方式选定了中国建设银行宁波市分行作为鉴定机构；上诉人虽对鉴定人员的客观、公正性提出质疑并要求重新确定鉴定人员，但未能提供确凿的证据予以证明，故原审法院对上诉人的该项主张不予采信，并无不当。中国建设银行宁波市分行在接受原审法院的委托后，制定了《鉴定方案》，包括现场勘查、鉴定范围、造价差异点、鉴定的难点等。在鉴定机构进行了现场查勘后，原审法院组织双方当事人及鉴定人员就有关事项进行了交流，包括双方当事人需提供的资料、跟踪审计资料等，各方阐述了各自的意见；鉴定机构还多次就鉴定相关问题向原审法院报告或致函。上诉人对鉴定结论没有足以反驳的相反证据，故原审法院对《鉴定书》予以采信，并无不当。上诉人认为，涉案工程的工程量应以被上诉人签字确认的《验收单》为依据，不应以“现场核实”为准，原因是涉案工程距交工验收已逾三年，被上诉人在实际使用、维护中不可避免地存在调整的情况，若以鉴定时的现场状态为准将无法还原交工验收时的实际情况，从而导致鉴定漏项。对此，本院认为，上诉人提供的《验收单》系其单方打印而成，而被上诉人的相关人员在《验收单》上却注明了“节目未确认”、“效果未审定”、“待验收”、“待确认”等字样，因此，这些《验收单》并非得到双方的最终一致确认，故无法作为鉴定的依据；上诉人的上述主张，理由不足，本院难以采信。同理，上诉人认为比照《验收单》中国建设银行宁波市分行出具的《鉴定书》存在漏项的主张，本院也难以采信。上诉人认为，在合同的履行中，上诉人、被上诉人、跟踪审计单位及专家组成员对节目详细价格（20090814）进行了审定，对于多媒体工程硬件部分的价格已由被上诉人提交给跟踪审计单位，跟踪审计单位并未提出异议，表明被上诉人和跟踪审计单位是认可该价格的。在没有相反证据的情况下，硬件部分的价格理应以一审法院从跟踪审计单位调取的《多媒体工程计价表》为鉴定依据。本院认为，上诉人原审中申请工程造价鉴定，但当事人并未就鉴定依据达成一致，并且实际鉴定机构的鉴定意见也考虑了跟踪审计意见，故上诉人的该主张理由难以成立，本院难以采信。同理，上诉人关于《鉴定书》中a4-7项与审定价格差异显著的主张，本院也难以采信。关于投影机配备的标准镜头被换下后的价款问题，因双方对此并未协商一致，故鉴定机构未将其计入造价也无不当，本院对上诉人的该项主张，难以采信。关于“上海证券物品交易所”项目的投影拼接影像部分，上诉人认为鉴定意见中按1个3分钟计算与实际按2个3分钟计算两者价差显著，但其未提供可以推翻鉴定意见的证据，故本院对上诉人的该项主张，也难以采信。上诉人认为，跟踪审计单位在2010年8月5日出具的《建设项目跟踪审计意见单》确认：“截止2010年7月31日，经我单位审核，本工程累计完成造价24311829.66元，其中新文三维公司累计完成4655072元（不包括‘买办和进出口贸易’、‘上海证券物品交易所’节目）”，而一审法院竟然认定涉案工程造价为4045695元，两者相差很大。本院认为，跟踪审计单位宁波科信建设工程造价咨询有限公司于2010年8月5日出具的《建设项目跟踪审计意见单》明确载明：“本次审核仅作为工程进度款支付之用，不作为工程结算之依据”，故上诉人以跟踪价格与原审法院认定的价格作比较，缺乏理由，对上诉人的该项主张本院不予采信。上诉人认为，一审法院将2011年2月23日确定为利息起算日是错误的；被上诉人于2009年10月22日正式开馆使用，若涉案工程在该日尚未竣工验收则被上诉人构成擅自使用，因此，结算工程款的截止日期应该是2009年10月22日，工程款利息也应从该日起算。本院认为，涉案工程系政府投资的公益项目，政府预先确定的博物馆开馆时间不宜改动，否则负面影响很大，故上诉人认为政府开馆系擅自使用工程，应以该日作为工程款的结算之日，依据不足，本院难以采信。关于工程保修期限，双方合同对此并无约定，而涉案工程系公益项目，故原审法院酌情确定保修期为二年既未超出法律规定的范围，又考虑到了工程的公益性，并无不当。上诉人认为工程保修期应定为一年为妥的主张，理由不足，本院难以采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24585元，由上诉人宁波新文三维股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 赵保法
审 判 员 莫爱萍
二〇一四年十二月十日
代书记员 陆 琼