四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民初字第28号
原告四川东进节能玻璃有限公司。住所地：四川省资中县。
法定代表人李大东，总经理。
委托代理人孙阳升，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人梁冰，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被告浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地：浙江省杭州市望江东路。
法定代表人丁海富，董事长。
委托代理人李聪，男，1981年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，系浙江亚厦装饰股份有限公司员工。
被告浙江亚厦幕墙有限公司。住所地：浙江省杭州市望江东路。
法定代表人王文广，董事长。
原告四川东进节能玻璃有限公司（以下简称四川东进公司）与被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦股份公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭。2014年1月25日，四川东进公司向本院申请追加浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称浙江亚厦幕墙公司）为本案被告，本院于2014年2月8日依法通知浙江亚厦幕墙公司作为本案被告参加诉讼。本院于2014年4月1日、2014年4月17日公开开庭进行了审理，原告四川东进公司的委托代理人孙阳升、梁冰、被告浙江亚厦股份公司的委托代理人李聪等到庭参加诉讼，被告浙江亚厦幕墙公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川东进公司诉称：2010年10月29日，四川东进公司与浙江亚厦股份公司签订《玻璃购销合同》，双方就玻璃买卖相关事宜达成协议。合同签订后，四川东进公司按约向浙江亚厦股份公司供应玻璃，但浙江亚厦股份公司一直拖欠货款。2012年9月5日，浙江亚厦股份公司向四川东进公司出具《承诺书》，承诺尚欠货款899，676元，同时承诺应按总供货金额的日千分之一点五支付违约金，浙江亚厦幕墙公司在该《承诺书》上承诺承担担保责任。且本案合同实际履行中，浙江亚厦幕墙公司有实际付款和收货行为，该行为是浙江亚厦幕墙公司作为合同法规定的债的加入，又是对浙江亚厦股份公司与四川东进公司签订系列《玻璃购销合同》的认可，浙江亚厦幕墙公司应承担本案合同义务。截止起诉日，浙江亚厦股份公司尚欠货款378，583元。据此，四川东进公司诉请判令浙江亚厦股份公司、浙江亚厦幕墙公司连带支付货款378，583元、承担违约金1，803，964.29元（自2012年9月6日起计算至付清全部货款止，按供货总金额每日千分之一点五计，现暂计至2014年1月4日）。
浙江亚厦股份公司辨称，浙江亚厦股份公司与四川东进公司签订《玻璃购销合同》及浙江亚厦股份公司出具的《承诺书》均属实。根据双方合同的约定，浙江亚厦股份公司在2012年9月5日前已向四川东进公司支付货款165万元，已付清全部货款。李科军为四川东进公司签订合同的委托代理人，其完全能代表四川东进公司，浙江亚厦股份公司向李科军的付款应为向四川东进公司的付款。虽浙江亚厦股份公司与李科军投资的重庆东进玻璃有限公司（以下简称重庆东进公司）有业务关系，但重庆东进公司与四川东进公司属关联公司，业务属混同。即使浙江亚厦股份公司之前存在有欠款行为，四川东进公司主张的违约金也过高，应予以调整。据此，浙江亚厦股份公司诉请驳回四川东进公司要求支付货款的请求，违约金应以不超过银行同期贷款利率的1.3倍计算。
浙江亚厦幕墙公司书面辨称：本案《承诺书》上明确的担保人为“浙江亚厦幕墙有限公司重庆恒大华府项目部”，该项目部是浙江亚厦幕墙公司仅为重庆恒大华府项目工程设立的不具备法人主体资格的分支机构，其不具有法律规定的保证人主体资格，该保证行为未经浙江亚厦幕墙公司授权，应属无效。四川东进公司明知项目部为分支机构，仍同意其作为担保人，该担保行为无效造成的全部损失应由四川东进公司自行承担。浙江亚厦幕墙公司即使在合同履行过程中受浙江亚厦股份公司的委托有付款或收货行为，但并不能据此认定浙江亚厦幕墙公司就是共同实际履行的主体。根据合同相对性原则，四川东进公司不能向浙江亚厦幕墙公司主张债权。
四川东进公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
第1组：2010年10月29日、2011年9月2日的2份《玻璃购销合同》；2012年9月5日的《承诺书》、《物资调拨单》及《送货清单》若干份；恒大雅苑工程的《建筑工程事故许可证信息》。其据以证明浙江亚厦股份公司在重庆恒大雅苑工程中，浙江亚厦股份公司于2012年9月5日出具《承诺书》前的总货款为2，479，676元，已支付货款158万元，尚欠899，676元；《承诺书》之后，四川东进公司又向浙江亚厦股份公司发货价值128，907元，浙江亚厦股份公司在《承诺书》之后付款65万元，现尚欠四川东进公司货款378，583元，浙江亚厦股份公司并应按承诺书的约定支付违约金。
第2组：浙江亚厦股份公司在深交所的信息、《增值税发票》若干份。其据以证明浙江亚厦幕墙公司为浙江亚厦股份公司的全资子公司，并参与付款、收货，应在本案中承担清偿责任。
浙江亚厦股份公司为支持其抗辩主张，向本院提交了21笔付款凭证，据以证明已向四川东进公司支付货款2，782，533元，已按照《承诺书》付清了全部款项；提交了2011年12月22日重庆东进公司出具的《工作联系函》、2012年9月18日浙江亚厦股份公司与重庆东进公司签订的《玻璃购销合同》及《清单》，其据以证明重庆东进公司使用的《工作联系函》上冠有四川东进公司的名称，重庆东进公司与四川东进公司业务属混同，浙江亚厦股份公司向李科军的付款行为应视为是向四川东进公司的付款。
上述证据经庭审质证，浙江亚厦股份公司对四川东进公司提交的证据认为：对四川东进公司提交证据的真实性均无异议，但《承诺书》中承诺的欠款未包含已向李科军支付的5万元定金。四川东进公司对浙江亚厦股份公司提交的证据中涉及银行汇款的均无异议，但向李科军的汇款四川东进公司均未收到；四川东进公司对证据中有几份手写的付款情况有异议，认为不能证明浙江亚厦股份公司履行了付款行为。
本院对上述证据认为：对四川东进公司、浙江亚厦股份公司就真实性无异议的证据予以采信；四川东进公司对浙江亚厦股份公司提供的有异议的几份付凭证均涉及的是向四川东进公司和“张兴梅”个人的付款，因四川东进公司已认可向四川东进公司和“张兴梅”个人的付款，本院对此亦予以采信。
根据本院采信的证据及双方当事人的陈述，本院查明：2010年10月29日，四川东进公司与浙江亚厦股份公司签订《玻璃购销合同》，约定：四川东进公司向浙江亚厦股份公司提供玻璃；合同金额以实际供货金额计算；交货地点为恒大雅苑工地；结算方式为合同签订当天浙江亚厦股份公司向四川东进公司支付定金5万元，定金在最后尾款决算中扣除，货到工地付款，批货批结；双方迟延支付货款或有其他违约行为，应向对方支付本合同总价3%的违约金；双方因本合同发生争议的，可依法向四川东进公司所在地人民法院起诉；双方还对运输方式、供货期、质量标准及验收等作了约定。李科军作为四川东进公司的委托代理人在该合同上签字。四川东进公司按约向浙江亚厦股份公司供应了玻璃。
2011年9月2日，四川东进公司与浙江亚厦股份公司再次签订《购销合同》，约定：四川东进公司向浙江亚厦股份公司提供4种规格的玻璃，单价分别为393元／㎡、338元／㎡、353元／㎡、200元／㎡，合同金额以实际供货金额计算；交货地点为恒大雅苑工地；结算方式为货到工地付款，批货批结；双方迟延支付货款或有其他违约行为，应向对方支付本合同总价3%的违约金；双方因本合同发生争议的，可依法向四川东进公司所在地人民法院起诉；双方还对运输方式、供货期、质量标准及验收等作了约定。李科军作为四川东进公司的委托代理人在该合同上签字。同年9月8日，四川东进公司向浙江亚厦股份公司供应玻璃价值128，907元。
2012年9月5日，浙江亚厦股份公司向四川东进公司出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“根据本公司与贵公司于2010年10月29日签订的《玻璃购销合同》之约定，截止2012年9月5日，贵公司已累计向本公司供货的货款总额为2，479，676元，已实际支付158万元，尚欠货款899，676元。因装饰工程急需贵公司供应剩余玻璃，所以本公司恳请贵公司在收到本承诺书后立即发货，以保证该工程项目如期完工。在此本公司郑重承诺按本承诺书约定时间足额支付货款，否则本公司自愿从2010年10月29日签订《玻璃购销合同》后的首次欠款之日其，即按贵公司总供货金额的日千分之一点五支付违约金，并承诺及担保人保证不以任何理由和法律依据要求降低或减少违约金。具体承诺付款的时间和金额为：2012年9月15日支付15万元、2012年9月25日支付15万元、2012年10月30日支付15万元、2012年11月30日支付15万元、2012年12月30日支付10万元、2013年1月20日前尾款全部结清（含本承诺书出具之后供货的货款）。担保人自愿对本承诺书中约定应付给贵公司的全部货款、违约金及损失承担无限连带担保责任，担保期限自本承诺书出具之日起至全部款项足额支付完毕时止。”浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部作为担保人在《承诺书》上盖章。
2012年9月18日，浙江亚厦股份公司与重庆东进公司签订《玻璃购销合同》，李科军作为重庆东进公司的法定代表人在合同上签字。该合同约定：重庆东进公司向浙江亚厦股份公司提供暂定4个规格的玻璃，双方对单价、数量进行了约定；浙江亚厦股份公司向重庆东进公司支付定金2万元等。
浙江亚厦股份公司向四川东进公司（包括“张兴梅”个人）的付款情况为：2010年11月22日付10万元、2010年11月27日付8万元、2011年1月30日付10万元、2011年3月29日付20万元、2011年4月15日付50万元、2011年11月23日付10万元、2012年1月18日付30万元、2012年4月29日付20万元、2012年9月14日付15万元、2013年2月2日付30万元、2013年5月20日付20万元，共计223万元。
浙江亚厦股份公司向李科军的付款情况为：2010年10月30日付5万元、2012年8月30日付2万元、2012年9月18日付2万元、2012年10月19日付10万元、2012年12月1日付10万元2013年2月7日付5万元、2013年3月9日付8万元、2013年4月2日付2万元、2013年4月27日付81，533元、2013年6月3日付31，000元，合计552，533元。
另查明：浙江亚厦幕墙公司系浙江亚厦股份公司的全资子公司，在本案合同的履行中，浙江亚厦幕墙公司曾参与向四川东进公司付款及收取四川东进公司供应的货物。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、浙江亚厦股份公司是否已全部履行合同义务；二、浙江亚厦股份公司是否存在违约行为以及违约金应否调整；三、浙江亚厦幕墙公司应否承担担保责任及清偿责任。
一、关于浙江亚厦股份公司是否已全部履行合同义务的问题。浙江亚厦股份公司以已向四川东进公司、张兴梅、李科军支付货款共计2，782，533元，李科军为四川东进公司的委托代理人，其向李科军的付款应视为向四川东进公司的付款为由辨称已履行完本案全部付款义务。根据本案查明的事实，李科军作为四川东进公司的委托代理人与浙江亚厦股份公司签订相关合同，李科军同时又是重庆东进公司的法定代表人。在浙江亚厦股份公司于2012年9月5日出具《承诺书》前，浙江亚厦股份公司认可已向四川东进公司付款158万元，其在庭审中提出2010年10月30日支付给李科军的5万元定金未计算在内。从浙江亚厦股份公司2012年9月5日前的付款情况看，仅有2笔为向李科军付款，其余均为向四川东进公司、张兴梅及四川东进公司法定代表人李大东的付款，除2笔向李科军的付款外，金额正好为158万元。也即浙江亚厦股份公司在出具《承诺书》时亦未将其于2012年8月30日向李科军支付的2万元计算在内。结合浙江亚厦股份公司于2012年9月18日与重庆东进公司签订的《玻璃购销合同》，浙江亚厦股份公司在与四川东进公司履行合同期间，也与重庆东进公司发生了购销关系，浙江亚厦股份公司向李科军的付款行为除2010年10月30日支付的5万元外，其余均发生在2012年8月30日后。本院认为，从四川东进公司与浙江亚厦股份公司于2010年10月29日签订的《玻璃购销合同》的履行情况看，浙江亚厦股份公司在支付了李科军5万元后，四川东进公司即开始履行供货义务，浙江亚厦股份公司也开始履行付款义务，四川东进公司并未向浙江亚厦股份公司提出未收到定金，且李科军为四川东进公司当时签订合同的委托代理人，据此，应认定浙江亚厦股份公司于2010年10月30日向李科军支付的5万元为其履行与四川东进公司《玻璃购销合同》约定的定金义务。四川东进公司提出因李科军未将该笔款项交给四川东进公司，不能视为浙江亚厦股份公司已履行5万元定金义务的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。结合浙江亚厦股份公司自行出具的《承诺书》除5万元定金外未将向李科军支付的其他款项计算在内，以及浙江亚厦股份公司与重庆东进公司签订的《玻璃购销合同》，可以判定浙江亚厦股份公司于2012年8月30日之后向李科军的付款行为为履行与重庆东进公司间的购销业务。浙江亚厦股份公司抗辩称四川东进公司与重庆东进公司属关联公司，业务混同，但其并未举证证明，浙江亚厦股份公司提出向李科军的付款即为向四川东进公司的付款的主张不符合法律规定，不予支持。据此，浙江亚厦股份公司履行本案《玻璃购销合同》的付款情况为：2010年10月30日付定金5万元，2012年9月5日前付158万元，2013年5月20日前付65万元。四川东进公司履行本案《玻璃购销合同》的情况为：履行2010年10月29日《玻璃购销合同》的金额为2，479，676元，履行2011年9月2日《购销合同》的金额为128，907元。品迭后，浙江亚厦股份公司尚欠四川东进公司货款328，583元。
二、关于浙江亚厦股份公司是否存在违约行为以及违约金应否调整的问题。四川东进公司与浙江亚厦股份公司在本案中分别签订的《玻璃购销合同》、《购销合同》及《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。《承诺书》及《购销合同》均约定了付款时间，但浙江亚厦股份公司在2012年9月14日按照《承诺书》约定支付了第1笔15万元后，未再按约履行付款义务，现尚欠货款328，583元，已经构成违约，应当承担违约责任。
四川东进公司主张按照《承诺书》约定的违约金计算方法，即按总供货金额的日千分之一点五支付违约金，浙江亚厦股份公司抗辩该违约金计算过高，请求调整减少为以不超过银行同期贷款利率的1.3倍计算。四川东进公司同时提出浙江亚厦股份公司已承诺放弃调整违约金的权利，其在本案中不能请求减少违约金的主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。双方当时对违约金的约定实际是对违约行为所造成的损失赔偿额的预先确定，由于是预先确定，则违约金与违约行为所造成的实际损失不一致便属常态，允许当事人对约定的违约金进行调整，旨在消除契约自由所带来的不公正后果、维护契约正义。尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此，不能将其完全留待当事人约定。因此，虽浙江亚厦股份公司预先承诺放弃调整违约金，但对违约金请求调整的权利系法律赋予的，浙江亚厦股份公司有权请求调整。四川东进公司认为浙江亚厦股份公司无权请求减少违约金的主张不符合法律规定，本院不予支持。
依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。的规定，浙江亚厦股份公司在提出减少违约金请求后，四川东进公司未举证证明因浙江亚厦股份公司逾期付款对其造成的损失情况，其损失可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，以逾期罚息利率标准计算。对照上述确定的银行利率，本案双方约定的按照总供货金额的日千分之一点五支付违约金明显过高，应予以调整，浙江亚厦股份公司主张适当减少的请求符合法律规定，本院予以支持。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定精神，违约金具有以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当约定违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。本案双方当事人的违约金约定高于了造成的损失，体现了对浙江亚厦股份公司违约的惩罚性，本院在减少时也应体现该惩罚性，质言之，在减少浙江亚厦股份公司承担的违约金时也应考虑要高于给四川东进公司造成的损失。本院对本案双方约定的违约金计算方法的比例调整为按银行同期贷款利率的4倍进行计算，并以《承诺书》出具时尚欠款899，676元与2011年9月2日《购销合同》的尚欠款128，907元为违约金计算基数，即按货款金额899，676元＋128，907元=1，028，583元，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的4倍，从违约之日起（2012年9月6日）至本院确定的给付期限止计算。
三、关于浙江亚厦幕墙公司应否承担担保责任及清偿责任问题。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第七条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”的规定，浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部为浙江亚厦幕墙公司成立的不具备法人资格的分支机构，亦未领取《营业执照》，其在《承诺书》上作为担保人盖章，四川东进公司未举证证明得到了浙江亚厦幕墙公司的书面授权，该担保行为当属无效。因浙江亚厦幕墙公司曾参与本案合同的相应履行，且对浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部负有管理责任，其对浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部在本案中的担保行为存在一定过错。四川东进公司明知浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部为不具备法人资格的分支机构，在未得到浙江亚厦股份公司书面授权的情况下，同意浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部作为担保人亦存在过错。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，浙江亚厦幕墙公司因担保行为无效在本案中应承担的民事赔偿责任为浙江亚厦股份公司不能清偿部分的二分之一。
四川东进公司主张浙江亚厦幕墙公司加入了本案合同的实际履行，即是对浙江亚厦股份公司与四川东进公司签订一系列合同的认可，浙江亚厦幕墙公司是对本案合同约定的债的加入，浙江亚厦幕墙公司应与浙江亚厦股份公司承担连带清偿责任。依照现行相关法律规定，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，浙江亚厦幕墙公司未以任何方式表示要对浙江亚厦股份公司的债务承担责任，其对本案合同的一些履行行为不能视为是对浙江亚厦股份公司债务的承担，根据合同相对性原则，四川东进公司只能请求合同方浙江亚厦股份公司承担清偿责任，其主张浙江亚厦幕墙公司承担连带清偿责任不符合法律规定，本院不予支持。
综上，四川东进公司与浙江亚厦股份公司在本案中签订的《玻璃购销合同》、《购销合同》及浙江亚厦股份公司西南分公司出具的《承诺书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效。因浙江亚厦幕墙公司重庆恒大华府项目部属浙江亚厦幕墙公司的分支机构，依法不具备担保人资格，其在本案中的担保行为属无效行为。四川东进公司主张浙江亚厦股份公司支付货款、承担违约责任及浙江亚厦幕墙公司承担担保责任的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。浙江亚厦股份公司要求调整减少违约金的请求符合法律规定，本院予以支持，其余抗辩主张缺乏事实和法律依据，不予支持。浙江亚厦幕墙公司主张不承担担保责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第七条、第十条、第二十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、浙江亚厦装饰股份有限公司应于本判决生效之日起10日内支付给四川东进节能玻璃有限公司货款328，583元及违约金（按1，028，583元为基数，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的4倍，从2012年9月6日起至本院确定的给付期限止计算）；
二、浙江亚厦幕墙有限公司对本判决主文第一项确定的浙江亚厦装饰股份有限公司不能清偿部分的金额承担二分之一的赔偿责任；
三、驳回四川东进节能玻璃有限公司的其他诉讼请求。
如果给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费24，260元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担13，343元，由四川东进节能玻璃有限公司负担10，917元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
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审 判 长 周利芬
审 判 员 郑 洪
人民陪审员 邓昭元
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李 萍