福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑终字第188号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）路某某，女，1969年8月8日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。2010年6月13日因犯赌博罪被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑一年，2010年7月15日刑满释放。因本案于2013年1月15日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2014年9月23日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人路某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2015）龙新刑初字第116号刑事判决。原审被告人路某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2004年11月份，被告人路某某提供身份证、营业执照等材料向中国工商银行龙岩分行申请办理一张信用卡，卡号为53×××06，该卡自2011年5月25日开始透支逾期，未办理分期付款手续，截止公安机关立案时该信用卡透支款本金共计人民币9753.63元且逾期超过三个月没有归还。期间中国工商银行龙岩分行多次通过电话、信函及上门催收等方式向被告人路某某催收透支款，被告人路某某逃匿并改变联系方式逃避银行催收。2011年7月13日，中国工商银行龙岩分行在《闽西日报》发布债务催收公告。2013年2月6日，被告人路某某将该张信用卡透支本金还清。
2.2006年11月份，被告人路某某提供身份证、营业执照、房产证等材料向中国工商银行龙岩分行申请办理一张信用卡，卡号为45×××26，该卡自2010年10月25日开始透支逾期，未办理分期付款手续，截止公安机关立案时该信用卡透支款本金共计人民币49734.43元且逾期超过三个月没有归还。期间中国工商银行龙岩分行多次通过电话、信函及上门催收等方式向被告人路某某催收透支款，被告人路某某逃匿并改变联系方式逃避银行催收。2011年7月13日，中国工商银行龙岩分行在《闽西日报》发布债务催收公告。2013年2月6日和12月13日，被告人路某某分两次将该张信用卡透支本金还清。
3.2007年9月份，被告人路某某提供身份证、行驶证等材料向中国工商银行龙岩分行申请办理一张信用卡，卡号为53×××55，该卡自2010年12月25日开始透支逾期，未办理分期付款手续，截止公安机关立案时该信用卡透支款本金共计人民币9980.31元且逾期超过三个月没有归还。期间中国工商银行龙岩分行多次通过电话、信函及上门催收等方式向被告人路某某催收透支款，被告人路某某逃匿并改变联系方式逃避银行催收。2011年7月13日，中国工商银行龙岩分行在《闽西日报》发布债务催收公告。2013年2月6日，被告人路某某将该张信用卡透支本金还清。
4.2008年10月份，被告人路某某提供身份证、营业执照、房产证等材料向中国工商银行龙岩分行申请办理一张信用卡，卡号为42×××16，该卡自2010年12月25日开始透支逾期，未办理分期付款手续，截止公安机关立案时该信用卡透支款本金共计人民币3786.86元且逾期超过三个月没有归还。期间中国工商银行龙岩分行多次通过电话、信函及上门催收等方式向被告人路某某催收透支款，被告人路某某有逃匿及改变联系方式逃避银行催收。2011年7月13日，中国工商银行龙岩分行在《闽西日报》发布债务催收公告。2013年2月6日，被告人路某某已将该张信用卡透支本金还清。
另查明，被告人路某某于2010年7月29日与汤某离婚、汤某于2012年10月4日死亡；2013年1月15日被告人路某某被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1.接受刑事案件登记表，证实工商银行2012年5月4日10时59分报警。
2.抓获经过，证实2013年1月15日11时许，民警接到指派后赶到龙岩市新罗区南城夏商百货旁的建设银行，抓获被告人路某某。
3.关于对信用卡恶意透支人路某某立案侦查的报告及相关补充说明，证实被告人路某某向中国工商银行龙岩分行申办四张信用卡，卡号分别为45×××26、42×××16、53×××55、53×××06，以及上述四张信用卡透支未还的情况；同时上述四张信用卡产生逾期后，工行即委托第三方公司通过电话、短信、信函等方式对被告人路某某进行催收，催收记录以人为单位建立催收台账，涵盖其名下所有信用卡进行催收；2013年2月6日、12月13日，被告人已还清了上述四张信用卡透支本金。
4.被告人路某某向工商银行申请办理信用卡的资料，证实被告人路某某办卡情况。
5.中国工商银行牡丹卡对帐单，证实被告人路某某使用信用卡情况及透支情况。
6.工商银行催收记录、上门催收的照片、信用卡催收公告，证实工商银行在持卡人路某某透支后，自2010年11月22日开始，工行催收人员以电话、信函、上门、公告等方式多次催收的情况。
7.福建省南靖县人民法院（2010）××刑初字第××号刑事判决书及南靖县看守所的证明，证实被告人路某某因犯赌博罪于2010年6月13日被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑一年，2010年7月15日刑满释放的事实。
8.离婚证、户口注销证明，证实被告人路某某于2010年7月29日与汤某离婚、汤某于2012年10月4日死亡的事实。
（二）证人证言
证人傅某、王某（均为工行工作人员）的证言，证实其于2012年2月25日一起上门找被告人路某某催收的情况。
（三）被告人的供述和辩解
被告人路某某的供述和辩解，证实（出示工行提供名为路某某的牡丹信用卡申请表复印件4张后）表示这申请表不是其填写的，后面的签名也不是其自己签的（在2014年9月23日的庭审中承认是其签的），其本人未到过工行办过信用卡；1997年3月，其丈夫汤某经营了一家三龙汽车租赁有限公司，当时是用其的名字作为法人代表办理工商执照的，其没有具体参与经营，可能是汤某用其身份证去工行办理的信用卡，其一点都不知情。透支的情况其不清楚。其和丈夫汤某于2010年7月份办理了离婚手续，汤某于2012年10月份因病死亡。上面写的电话号码一个是公司电话，一个是其原来使用的，其手机在其使用期间没有收到催款电话或信息，但其2009年劳改后，这部手机就是汤某在使用，其释放后就没有回过龙岩。其丈夫汤某没有跟其讲过办理信用卡的事情。现在其欠银行的钱已经于2013年1月份还清了。
（四）鉴定意见
龙岩市公安局文件检验鉴定书，证实送检的四张申请人为“路某某”的中国工商银行信用卡申请表中“路某某”的签名文字为路某某本人所写。
原判认为，被告人路某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，共计人民币73255.23元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人路某某曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。鉴于被告人路某某归案后已还清透支本金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十一条，第六十二条，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人路某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人路某某的上诉理由：1.其没有去工商银行办过信用卡，只是在其前夫拿回来的申请表上签名，原判认定的四张信用卡其未使用，一直都是其前夫在使用，其并不知情；2.其因赌博罪于2009年7月16日被关押，2010年7月15日刑满释放，在服刑期间及刑满释放后，均未使用申请信用卡时登记的手机号码139××××9959，该号码由其前夫汤某使用，其从未收到任何形式的催款通知。请二审依法改判。
二审经审理查明，原判除认定上诉人路某某所持有的卡号为53×××06、53×××55、42×××16的信用卡透支逾期后，中国工商银行龙岩分行多次通过电话、信函及上门催收等方式向上诉人路某某催收透支款的事实证据不足外，其余事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院予以确认。
对于上诉人提出原判认定的四张信用卡其未使用也未收到催款通知的上诉理由，经查：（一）原判认定的第2起犯罪事实清楚、证据充分。1.文件检验鉴定书、上诉人的供述相互印证，证实原判认定的四张信用卡申请表中“路某某”的签名均是上诉人本人签名，应认定上诉人申请办理该四张信用卡；2.卡号为45×××26的信用卡于2010年10月25日开始恶意透支共计49734.43元的行为发生在上诉人刑满释放后，且本案并无证据证明该透支行为系上诉人前夫汤某所为；3.上诉人在2014年9月23日一审庭审时供述在其信用卡逾期后，银行催过几次；工商银行提供的催收记录证实针对上诉人持有的卡号为45×××26的信用卡，工商银行委托的第三方公司通过电话多次向上诉人进行催收，上诉人还表示会部分还款。综上应认定上诉人以非法占有为目的，对持有的卡号为45×××26的信用卡超过规定期限透支，透支本金为49734.43元，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。（二）原判认定上诉人所持有的卡号为53×××06、53×××55、42×××16的信用卡透支逾期后，工商银行多次通过电话、信函及上门催收等方式向上诉人催收透支款证据不足。1.催收记录仅体现卡号为45×××26的信用卡催收成功，并无其他信用卡的成功催收记录，虽然卡号为53×××06的信用卡有催收记录，但从“催收情况说明”看，是催收公司打电话给上诉人的子女或寄信到上诉人母亲家，并未向本人催收成功；工商银行称催收记录是以人为单位建立催收台帐，涵盖其名下所有信用卡进行催收，但从催收台帐看，其具体列明信用卡卡号，记录的是相对应信用卡的催收情况；2.工商银行工作人员傅某、王某的证言证实他们只对卡号为45×××26的信用卡进行过上门催收；3.工商银行在《闽西日报》发布的债务催收公告只体现因上诉人信用卡透支逾期对其进行催收，并未体现对哪张信用卡进行催收，且工商银行只以这种方式催收一次。综上，本案并无证据证明工商银行针对该三张信用卡向上诉人催收过两次，故原判认定的第1、3、4起犯罪事实不能成立，不予认定。
本院认为，上诉人路某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，共计人民币49734.43元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定上诉人路某某信用卡诈骗犯罪金额有误，二审依法予以纠正。上诉人路某某曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人路某某归案后还清透支本金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十一条，第六十二条，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新刑初字第116号刑事判决；
二、上诉人路某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2015年11月30日止，已扣除先行羁押的22天。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一五年七月十七日
书 记 员 张桂兰（代）
本案主要适用的法律
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条【信用卡诈骗罪、盗窃罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。