上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民一（民）初字第1417号
原告张玉好。
被告金国章。
委托代理人刘健军，上海卫根龙律师事务所律师。
第三人陶莲兴。
原告张玉好与被告金国章、第三人陶莲兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月26日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2014年12月15日公开开庭进行了审理。原告张玉好、被告金国章及其委托代理人刘健军到庭参加了诉讼，第三人陶莲兴经本院以公告方式传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告张玉好诉称，2013年4月25日起，原告受雇于被告金国章，在上海市奉贤区燎青街26号被告金国章经营的上海市奉贤区燎原金国酒家内从事拆围墙、建造房屋等工作，任泥瓦工，经双方协商，报酬约定为每天190元。2013年5月4日10时左右，原告上房屋梁时，被5米长的钢管碰撞，致使原告从3米多高的墙上摔落受伤，被告金国章遂将原告送往奉城医院救治。现原告认为，原告受被告金国章雇佣，被告金国章系上海市奉贤区燎原金国酒家经营者，原告因事故造成的损失为医疗费人民币（下同）1，050元（不包括被告金国章垫付部分）、营养费4，200元、住院伙食补助费2，100元、鉴定费1，800元、护理费3，600元、误工费22，800元、残疾赔偿金38，416元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、物损500元，合计79，966元。故原告诉至法院，请求判令，被告金国章赔偿原告损失79，966元。在审理中，本院依被告金国章申请，追加案外人陶莲兴为案件第三人。
被告金国章辩称，被告将工程承包给了陶莲兴，工程价款等具体还没有谈，陶莲兴就叫原告和其他工人过来开工，陶莲兴系原告雇主，对鉴定意见有异议，出院小结上认定原告系肋骨挫伤，与鉴定意见不一致，原告拖延出院导致医疗费用损失扩大，应由原告自行承担，事故发生后已经垫付部分医疗费、护理费，并支付原告现金2，000元。
第三人陶莲兴未提交书面答辩意见。
经审理查明，被告金国章将其经营的上海市奉贤�燎原金国酒家（位于奉贤区燎青街26号）拆围墙、建造仓库工程发包给第三人陶莲兴。2013年4月25日起，原告张玉好受陶莲兴雇佣，从事上述工程的泥瓦工工作。2013年5月4日上午，原告在搭建房梁的过程中不慎从高墙上摔下受伤。施工过程中缺乏安全保障设施。原告遂至医院治疗，花费医疗费19，667.86元。嗣后，因双方当事人对赔偿事宜协商未果，以致涉诉。
另查明：1、被告金国章垫付原告医疗费18，689.36元、护理费2，400元，并支付原告现金2，000元，合计23，089.36元；2、在原告张玉好与上海市奉贤区燎原金国酒家确认劳动关系争议中，对于原告2013年5月4日事故受伤的相关情况，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会裁决书查明如下事实：原告与工友朱运斌、马从善、袁绪甫、葛仁宏一同在燎青街26号工作，朱运斌、马从善、袁绪甫、葛仁宏陈述均系“由陶连新带去�青街26号从事泥工工作并与陶连新约定了工资标准”，“至今未从陶连新处领取到工资”；袁绪甫陈述“因申请人（原告）发生受伤事故，故陶连新介绍其去燎青街26号从事泥工工作，并与陶连新约定了工资标准”；朱运斌、袁绪甫、戈仁宏陈述“陶连新介绍金国章系燎青街26号房东，金国章负责日常伙食”；马从善陈述“其与申请人（原告）都是为陶连新工作，并不清楚陶连新与被申请人处法定代表人金国章的关系”。
在审理中，经原告申请，本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，认为原告外伤致右侧四根肋骨骨折相当于交通事故X级伤残，伤后可予以休息120日、营养105日、护理60日。原告花费鉴定费1，800元。另经本院释明，原告表示被告金国章系其雇主，若第三人陶莲兴为雇主，则要求第三人承担赔偿责任。
以上事实，由庭审笔录、原告身份证户籍资料、门急诊病历、出院小结、医疗费发票、上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、证人陶家林笔录等证据佐证，经庭审质证，本院均依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被告金国章、陶莲兴何人系原告雇主。本院听取原被告的陈述意见，分析原告张玉好陈述的曾受第三人陶莲兴雇佣的经历以及上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实，本院认为，现有证据足以证明原告与第三人陶莲兴形成劳务关系，原告认为雇主为金国章的观点缺乏依据，不予采信。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方及接受劳务一方按各自的过错承担相应的；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。现原告张玉好受第三人陶莲兴雇佣，在为被告金国章搭建仓库的过程中受伤，陶莲兴未提供安全保护措施，有一定过错，应当承担赔偿责任；被告金国章将工程业务发包给没有相应资质的个人，应当与陶莲兴承担连带赔偿责任。原告长期进行泥工作业工作，应当具有安全经验知识，对于本次事故的发生也一定的疏忽过错，本院酌情减轻雇主的赔偿责任，确定由陶莲兴承担70％的赔偿责任。
至于被告金国章对原告的伤残情况提出异议，本院认为被告所陈述的理由尚不足以证明原告伤残、三期鉴定过程中存在程序严重违法、鉴定意见显失公正的情况存在，且被告亦未提出重新鉴定，故对被告的异议不予采信。
至于原告请求赔偿的各具体项目，医疗费用，凭票据、出院小结及病历等证据确定；住院伙食补助费，按每天20元计算，原告主张在合理范围内；营养费，按每天30元计算105天；残疾赔偿金，原告主张按上海市目前公布的农村居民人均可支配收入标准计算，于法无悖；误工费，本院分析原被告的庭审意见及相关证人陈述，认为原告虽无正式工作单位，但其长期从事泥工工作，故按上海市目前公布的建筑业职工平均工资计算；护理费，依据上海市目前公布的居民服务行业标准计算，原告主张在标准范围内；精神损害抚慰金，原告因本次事故构成伤残，必然造成身体、精神上的痛苦，对该诉请酌情支持；交通费、衣物损，属原告合理损失，酌情确认。鉴定费，属于诉讼费，由本院依法处理。综上，原告张玉好因事故造成的损失医疗费19，667.86元、住院伙食补助费2，100元、营养费3，150元、误工费13，979元、护理费3，600元、残�赔偿金38，416元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、衣物损200元，合计86，612.86元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、第三人陶莲兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉好60，629元（扣除被告金国章已经支付的23，089.36元，第三人陶莲兴尚需支付37，539.64元）；
二、被告金国章对第三人的上述赔偿款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，799元，公告费560元（被告金国章垫付），鉴定费1，800元，合计4，159元，由原告张玉好负担1，247.70元，被告金国章和第三人陶莲兴共同负担2，911.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 顾煜麟
代理审判员 盛 庆
人民陪审员 秦伯君
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 朱冬亮
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当承担连带赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其�法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。