湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第481号
上诉人（原审原告）邓对军，务工。
委托代理人黎志文，临湘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）李美松。
委托代理人汤德良，湖南湘北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐晓春，务工。
上诉人邓对军与被上诉人李美松、唐晓春提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省临湘市人民法院于2014年7月30日作出了（2014）临民初字第359号民事判决。邓对军不服，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人邓对军及其委托代理人黎志文、被上诉人李美松及其委托代理人汤德明、被告唐晓春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李美松曾经在源潭镇基建队工作，基建队解散后李美松带领一帮人，经常在源潭镇周围承建房屋。2013年7月8日，唐晓春与李美松签订建房承包合同，唐晓春将自家三层楼房以包工不包料方式承包给李美松承建,以155元/平方米的标准按层支付。房屋开工后，李美松以130元/天的工资雇请邓对军做工。2013年10月24日，李美松安排邓对军、周某、谢作良三人对二楼墙面进行粉涮，邓对军协助同事周某搭设跳架，谢作良作为小工负责给邓对军、周某提供灰浆。因每层跳架只架设了两根跳栓，两根跳栓承受的压力相对比三根跳栓要大，在邓对军爬上跳板准备对墙面进行粉涮时，因跳栓断裂导致邓对军从跳架上摔下，跌伤腰背部。邓对军摔伤后被送住临湘市人民医院住院治疗37天，医院诊断为腰1椎体压缩性骨折，开支医药费11172元，李美松支付了此款。另外，李美松在“新农合”为邓对军报销了1823元。
2014年4月3日，岳阳市湘北司法鉴定所对邓对军伤情作出法医鉴定，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》之规定，评定为9级伤残。建议住院期间医药费按实际审核发票计算，因伤及骨折未痊愈，建设追加医药费3000元，建议继续休息4个月（其中2个月需陪护1人）。邓对军起诉后，李美松、唐晓春于2014年5月12日对邓对军鉴定的伤残等级提出异议，该院委托岳阳市金盾司法鉴定所对邓对军的伤残等级重新进行司法鉴定。2014年6月26日，岳阳市金盾司法鉴定所对邓付军的伤残等级再次确认为九级伤残。
另查明：邓对军原居地为横铺乡梓山村，2011年12月，邓对军在源潭镇金狮巷购买元伍元两层住宅一栋，全家从横铺乡迁居至源潭镇。迁居后邓对军、李旭群夫妇没有固定工作，邓对军经常跟随李美松在建筑工地上做泥瓦工，其妻也经常帮别人搞水产销售。李旭群的娘家在源潭镇同德村新建组，夫妻俩为了生活2013年在同德村新建组种过田。
再查明:邓对军的母亲谭保珍生于1931年8月8日，现住横铺乡梓山村，谭保珍老人一生养育邓龙军、邓对军、邓小军三子。
原审法院认为，邓对军与妻子李旭群的户口性质为农业户口，虽然邓对军全家已经从横铺乡梓山村迁居到源潭镇生活居住，但夫妻俩并没有稳定的工作及收入，其误工费、护理费、被扶养人生活费、伤残赔偿金只能可按照农业居民标准计算。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条之规定，本院核定邓对军损失如下：医药费11172元，后期医药费3000元，住院伙食补助费1100元（37天×30元／天），营养费1100元（37天×30元／天），误工费9392.47元（157天×21836元／365天），护理费5802.99元（97天×21836元／365天），被抚养人生活费2203元（6609元×5年×20%／3人），交通费500元，伤疾赔偿金33488元（8372元/年×20年×20%），法医鉴定费400元，精神抚慰金10000元，以上损失合计78158.46元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。邓对军在提供劳务时受到损害，李美松作为接受劳务的一方，应承担60%的赔偿责任，即赔偿46895.07元（78158.46元×60%），扣减已经支付的医药费11172元，李美松在“新农合”为邓对军报销的1823元应当返还给邓对军，扣抵后应赔偿邓对军37546.08元（46895.07元-11172元+1823元）。提供劳务的一方在提供劳务过程中遭受人身损害自身存在过错的情况下，提供劳务一方也应当负一定的责任。邓对军在施工过程中，未认真检查跳架结实程度，对此次事故的发生自身存在一定的过错，故应当承担相应的责任即20%。唐晓春将自己的房屋以包工不包料的方式承包给李美松承建，因李美松不具备足够的安全施工条件更无相关资质，唐晓春有选择承建方的过错，对邓对军摔伤造成的损失应当承担20%的赔偿责任，即赔偿邓付军15631.69元（78158.46元×20%）。李美松与唐晓春签订的书面合同中关于一切安全事故由李美松负责的约定，违反了相关法律规定，应视为无效，对唐晓春辩称建房过程中出现安全事故由李美松承担的抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、限李美松于判决生效后十日内赔偿邓对军37546.08元；二、限唐晓春于判决生效后十日内赔偿邓对军15631.69元；三、驳回邓对军的其它诉讼请求。受理费3200元，由邓对军负担2200元，李美松负担800元，唐晓春负担200元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
邓对军上诉称，一、原审按农村居民标准计算上诉人的误工费、护理费和伤残赔偿金存在错误。1、上诉人的岳父、岳母在源潭镇同德村新建组有承包田是实，由于其已有一定年纪，身体不好，上诉人也就偶尔在空闲的时候与姨夫们一道为岳父、岳母帮忙干点农活，但并没有在同德村新建组承包种田。原审认定上诉人夫妻2013年为了生活，在源潭镇德村新建组种田的事实不成立。2、上诉人2011年12月迁居至源潭镇居委会后，一直受源潭镇居委会的基建老板李美松雇请搞基建，主要收入和生活来源均来源于城镇，妻子在源潭镇集镇上帮人搞水产销售，儿子也在源潭集镇上开摩托修理店，全家均在源潭镇集镇居住与从业，依法应当按照城镇居民标准和建筑业收入水平计算其伤残赔偿金和误工费。原审均是按农村居民标准判决确定的上诉人的损失，其中误工费与护理费还是按2012年的农业从业人员21836元的年工资标准计算的，明显错误。二、原审判决上诉人自己承担20%的损失错误。1、根据一审开庭时周某所证实的情况，在施工现场负责搭跳的是另一位民工周某，并不是上诉人；2、原审认定上诉人没有检查跳架的结实程度存在过错的依据不足；3、原审判决上诉人自己负担20%的损失明显不当。上诉人是在为被上诉人劳动过程中受到的意外事故伤害，在上诉人没有故意和重大过失的情况下，不应当减轻被上诉人的赔偿责任。三、原审没有判决两被上诉人负连带赔偿责任，属于适用法律错误，依法应当改判。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣合同中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条也规定，两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。原审没有判决被上诉人唐晓春与李美松负连带赔偿责任，存在适用法律错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判被上诉人李美松、唐晓春负连带责任增加赔偿上诉人各项经济损失84700.04元（误工费按建筑业38248元/年计算增加7059.41元，护理费按居民服务业35623元/年计算增加3663.94元，伤残赔偿金按23414元/年计算增加60168元，由被上诉人承担全部赔偿责任）。2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人李美松答辩称，1、邓对军的户口性质系农村居民，受伤前虽住在城镇，但其并无证据证明其主要收入来源于城镇。答辩人城镇建房收入仅占总收入10%左右，上诉人提出其迁至源潭镇后一直受答辩人雇请搞基建，主要收入来源于城镇的上诉理由不能成立；2、邓对军在户籍所在地横铺乡梓山村仍有责任田、地、山收入，另外在同德村也承包种了田；3、邓对军作为个体工匠负有检查跳架是否安全牢固的义务，一审判决其承担20%的责任正确；4、本案系提供劳务损害责任赔偿纠纷，应优先适用侵权责任法，一审适用侵权责任法第十二条正确，邓对军要求改判两被上诉人承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立。综上，请求二审驳回上诉。
被上诉人李美松答辩称，一审法院判决判决其承担20%的责任不当。
二审期间，上诉人邓对军提供了如下四份证据：
1、2014年11月30日对源潭镇同德村新建组组长黄春华的调查笔录，拟证明李美松的原审代理人杨守明对黄春华的调查笔录内容不真实，邓对军2013年没有承包其岳父的田，以前也没有在同德村承包他人田地；2、黄春华是误以为杨守明是做好事为邓对军搞种田补贴，在没有看笔录的情况下签的字；
2、2014年11月30日对源潭镇同德村会计向玉香的调查笔录，拟证明同德村村委会不能证实黄春华在原审作的调查笔录内容真实，盖章的村干部与其他主要村干部均不认识邓对军，是因李美松的原审代理人是镇干部与其相熟才盖章；
3、营业执照；
4、邓对军、邓梦林的常住户口登记卡，拟共同证明邓对军一家以其儿子邓梦林名义于2011年7月19日办理了营业执照在源潭镇经营摩托车及维修店，一家三人均居住生活在城镇，经济收入来源于乡镇。
邓对军另外还申请了证人蔡某出庭作证。蔡某陈述邓对军岳父的田系邓对军岳父出钱雇请其耕种的，邓对军并未承包其岳父的田地，只是双抢时帮忙。
被上诉人李美松提供了2014年11月28日横铺乡梓山村村民委员会出具的证明及源潭镇居民委员会出具的证明，拟证明1、邓对军一家在梓山村还有田地（人均有水田0.3亩，山林不足1亩，收入较低）；2、李美松的主要收入来源于为源潭镇辖区内的农村居民建房。
经质证，被上诉人李美松认为邓对军提供的第一、二份证据及蔡某的证言与被上诉人一审提供的证据相矛盾，不应采信。认为营业执照与本案无关。上诉人邓对军对被上诉人李美松提供的第一份证据的证明目的有异议，认为其迁居源潭镇后就没有耕种田地了。对第二份证据的真实性有异议，认为李美松以从事基建为其主要收入。唐晓春对蔡某的证言无异议，对其余证据没有发表质证意见。
本院对双方当事人提供的证据作如下认证：邓对军提供的第一、二份证据，因内容与一审李美松提供的证据相矛盾，证人亦未出庭，故本院不予以采信。邓对军提供的第三、四份证据仅能证明邓对军儿子的经济收入来源于城镇，与本案无关联。蔡某的证言，能证明邓对军没有在岳父家承包田地的事实，李美松亦无相反证据推翻，故本院予以采信。被上诉人李美松提供的证据，因上诉人邓对军无相反证据推翻，故本院予以采信。
本院查明，2013年度城镇居民人均可支配收入为23414元，建筑业职工年平均工资为38248元，居民服务业年平均工资为35623元。核定邓对军损失如下：医药费11172元，后期医药费3000元，住院伙食补助费1100元（37天×30元／天），营养费1100元（37天×30元／天），被抚养人生活费2203元（6609元×5年×20%／3人），交通费500元，法医鉴定费400元，精神抚慰金10000元。按建筑业职工年平均工资计算误工费16451元（157天×38248元／365天），按居民服务业年平均工资计算护理费9466.93元（97天×35623元／365天），按城镇居民人均可支配收入计算伤疾赔偿金93656元（23414元/年×20年×20%），以上损失合计149048.93元。李美松承担60%的赔偿责任，即赔偿89429.36元（149048.93元×60%），扣减已经支付的医药费11172元，李美松在“新农合”为邓对军报销的1823元应当返还给邓对军，抵扣后应赔偿邓对军80080.36元（89429.36元-11172元+1823元）。唐晓春承担20%的赔偿责任，即赔偿邓对军29809.78元（149048.93元×20%）。
一审认定邓对军、李旭群夫妻俩为了生活2013年在同德村新建组种过田没有证据支持。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有三个：一是上诉人邓对军要求按城镇居民标准计算伤残赔偿金并按建筑业标准计算误工费，按居民服务业标准计算护理费的理由是否成立；二是一审判决上诉人邓对军承担20%的责任是否恰当；三是被上诉人李美松、唐晓春是否应当承担连带赔偿责任。
关于第一个焦点，邓对军的原居地虽为横铺乡梓山村，但2011年12月，邓对军在源潭镇购买他人两层住宅一栋后，全家从横铺乡迁居至源潭镇，其经常居住地为城镇。邓对军经常跟随李美松在建筑工地上做泥瓦工，其妻李旭群也经常帮别人搞水产销售。现有证据不能证明邓对军以承包田地为其主要收入来源，故上诉人邓对军要求按城镇居民标准计算伤残赔偿金并按建筑业标准计算误工费，按居民服务业标准计算护理费的理由成立，本院予以采纳。
关于第二个焦点，根据一审出庭作证的证人周某的陈述，上诉人邓对军参与了搭建跳板，上诉人邓对军作为有多年工作经验的泥瓦匠，对跳板的结实性理应比常人尽到更多的注意义务，但其在使用跳板前未检查跳板的结实程度，对自己摔伤，其未尽到注意义务，具有过错。故一审判决邓对军自负20%的责任并无不当。
关于第三个焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条虽规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。但该条规定的“二人以上分别实施侵权行为”是指每一侵权人的行为都是作为行为，故本案并不适用该条规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。唐晓春将自己的房屋以包工不包料的方式承包给没有资质的李美松承建，唐晓春和李美松应对邓对松的损失承担连带赔偿责任。
综上，邓对军上诉要求增加赔偿金额的理由成立，本院予以采纳，但其认为不应自负20%责任的理由不能成立，故本院对其实要求增加赔偿84700.04元的请求部分予以支持。本案一审认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院于2014年7月30日作出了（2014）临民初字第359号民事判决；
二、限李美松于判决生效后十日内赔偿邓对军80080.36元，唐晓春于判决生效后十日内赔偿邓对军29809.78元。李美松、唐晓春互负连带赔偿责任；
三、驳回邓对军的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费3200元，由邓对军负担800元，李美松负担1800元，唐晓春负担600元。二审案件受理费1918元，由邓对军负担618元，由李美松负担950元，唐晓春负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 万大洋
代理审判员 许 进
二〇一五年四月二日
代理书记员 付 妮