新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终4号
上诉人（原审原告）：湖北红旗建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖高桥经济发展区台中大道特1号。
法定代表人：刘俊新，该公司董事长。
委托代理人：龙鑫，该公司新疆办负责人。
委托代理人：刘永利，男，汉族，1975年2月24日出生，公司副经理，住湖北省孝感市。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军69242部队，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市。
法定代表人：王文华，部队长。
委托代理人：吾斯曼.买买提，男，维吾尔族，1975年5月4日出生，部队副团长，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。
委托代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。
原审被告：中国人民解放军69240部队，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：王少龙，该部队长。
委托代理人：谭云伟，男，汉族，1975年5月3日出生，该部队保障部科长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人湖北红旗建设集团有限公司（以下简称红旗公司）因与被上诉人中国人民解放军69242部队（以下简称69242部队）、原审被告中国人民解放军69240部队（以下简称69240部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，未开庭审理了本案。上诉人红旗公司的委托代理人龙鑫、刘永利，被上诉人69242部队的委托代理人吾斯曼.买买提、孟德胜，原审被告69240部队的委托代理人谭云伟到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月14日，69242部队对宿舍楼及食堂新建工程进行邀请招标，建设地点为吐鲁番红星路一号营院内，建筑规模宿舍楼总建筑面积9640.48平方米，食堂总建筑面积为5854平方米，承包方式为包工包料，质量要求为合格，招标范围为新疆军区联勤部建筑勘察设计院设计的施工图所包括的全部内容，工期要求2013年5月30日开工，2013年12月15日竣工，工期198天，资金来源为上级拨款，投标企业资质等级要求为房屋建筑工程施工总承包二级以上，投标保证金150万元，投标截止日期2013年5月28日16点30份开始投标，20时30分截止投标，开标会时间为2013年5月29日16时。红旗公司作为投标单位于2013年5月27日制作69242部队宿舍楼及食堂新建工程经济标，标书载明69242部队工程项目投标总价为25760841.38元，同时标书对工程宿舍楼及食堂项目的分项建筑费用、管理费、利润等均作了载明。开标后，69242部队宣布红旗公司预中标。2013年6月10日，红旗公司在双方未签订建筑工程施工合同的情况下，经69242部队同意，进场施工。2013年6月22日，69242部队在施工过程中，给红旗公司发送停工通知书中，停工通知书中内容为“你部负责建设的炮兵营宿舍楼及综合食堂新建工程由于上级通知要求，于2013年6月23日开始暂停施工，请组织好相关工作，复工时间见《复工通知书》”。红旗公司接到69242部队的停工通知后，于次日2013年6月23日按要求停工，并向69242部队致工作联系函，就目前施工进展予以通报，并在函件中提出因停工通知书上的复工时间不明确，红旗公司无法做停工阶段的相关工作，包括项目管理人员及劳务人员的去留安置、材料及机具的去留及管理、资金周转调配等，红旗公司在函件中同时提出，1、红旗公司按通知停止施工，进场材料存放现场，项目部留管理人员看守等待复工；2、69242部队返还投标保证金，支付承建工程款10%，用于支付进场材料款及工人工资；3、69242部队应承担停工期间损失。69242部队接受此函后未予书面回复，但于2013年7月1日将红旗公司投标保证金150万元予以返还。2013年10月28日，红旗公司致函69242部队，在请示报告中请求部队解决停工期间的项目部的损失。同年12月27日，红旗公司致函69242部队，要求解决工人返乡工资及材料款。同日，红旗公司的工人在部队门口聚集上访，经双方协商，红旗公司于2013年12月30日出具承诺书，69242部队支付工程款100万元，红旗公司在收到工程款100万元后，三日内解决全部人工工资及材料供应商资金问题，如因红旗公司款项支付不到位或拖欠情况，导致出现工人上访的一切问题由其自行承担。2014年1月7日，红旗公司与69242部队签订协议书，协议书约定：1、69242部队向红旗公司预付100万元，用于红旗公司截止目前的全部费用，红旗公司保证收到款项三天内将下欠工资和外欠材料款全部解决，红旗公司必须在收到款项后三天内将发放完的工资表和材料商收到的货款收据交给部队；2、红旗公司保证在军区下达复工通知前就69242部队炮兵营宿舍楼新建工程截止目前发生的一切事宜不再发生任何形式上访；3、若69242部队炮兵营宿舍楼新建工程在2014年5月30日前与69242部队协商没有处理结果，红旗公司有权通过正规途径向上级反映问题，要求上级单位对工程进行清算；4、协议系双方在地位平等的基础上反复协商后的真实意思表示，一经签订即具有法律效力，红旗公司如违反以上协议，必须如数退还部队预付的100万元，承担相应责任。……协议签订的同日，69242部队将工程款100万元支付给红旗公司。
2014年4月12日，红旗公司致函69242部队，请求复工。2014年5月3日，69242部队致函红旗公司称，3月份，总后勤部对我部营房建设情况进行了实地调研，调整了整体建设规划，要求我部所有新建工程项目必须重新设计、统一招标，鉴于此贵单位负责的我部原2013年度炮兵营宿舍楼新建工程，需进行结算处理，望贵单位迅速委托地方有资质的单位对工程详实准确的进行结算，结算主要包括两部分：一是工程实际发生的工程量；二是工程停工后的损失。结算结束后立即报部队审核。2014年5月6日，红旗公司就69242部队的函件，复联系函，要求在结算后将工地现场的材料、设备以决算价格卖给69242部队，部队承担审计费用。2014年5月13日，红旗公司自行核算后出具清算工程报告致函69242部队，核算相关投资及损失共计13151442.74元。此后，红旗公司于2014年5月19日、7月14日、8月17日、9月3日分别致函69240部队、69242部队，要求部队解决问题，并在上述函件中声称如部队不结算解决问题，工人将继续在部队上访。
2014年9月19日，红旗公司诉至法院，要求解除与69242部队之间的事实施工合同，69242部队支付土方工程量506174.90元、施工现场材料、设备折价款1622080元、临时设施折价款756532元、设备租赁费648571.60元、人工工资5996000元、购买工程材料定金损失553000元、工程管理费924162.46元、可得利益损失503551.08元、施工投入利息损失1407677.04元、税金损失696266.68元，上述款项合计为13614015.76元，在扣减69242部队已付100万元为12614015.76元，中国人民解放军新疆军区联勤部、69240部队对上述款项承担连带给付责任。2014年10月21日，红旗公司申请撤回对中国人民解放军新疆军区联勤部的起诉，原审法院予以准许。原审中，红旗公司提交单方委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的69242部队宿舍及食堂工程已完工程造价及停工损失等费用造价咨询报告书作为证据，并当庭根据造价咨询报告书的结算结果，变更诉讼请求为，1、依法解除双方形成的事实施工合同；2、支付已完工程价款498154.77元；3、支付停工损失的劳务损失2107058.06元；4、支付停工损失已采购进场材料、机具费用1254560元；5、支付停工损失已发生租赁费用320941元；6、支付停工损失临时设施费用117428.26元；7、支付停工损失安全文明施工费207678.66元；8、支付停工损失管理费用1879842.46元；9、支付停工损失利润503551.08元；10、支付停工损失其他费用515840.16元；11、支付停工损失财务费用803647.44元；上述11项请求合计费用8208700.89元，扣减支付工程款100万元，请求标的为7208700.89元。69242部队对造价咨询报告书不予认可，认为单方委托得出，且报告书依据的检材不真实。后原审法院委托对红旗公司已完工程量及临时设施工程款予以司法鉴定，并确定新疆天意建筑工程造价事务所为鉴定机构。2015年5月28日，新疆天意建筑工程造价事务所就委托事项作出基本建设工程鉴定报告，鉴定结果为：1、已完工程造价465761.96元；2、可鉴定的停工损失金额1195314.83元（其中已采购材料及工器具费用960308.82元，已发生租赁费用118044.81元，临时设施费116961.20元）；3、上述合计金额1661076.79元；4、无法鉴定的内容有劳务费用、安全文明施工费用、管理费损失、利润损失、其他费用和财务费用。施工单位提出的上述六项索赔金额分别为：劳务费用2107058.06元、安全文明措施费用207678.66元、管理费用1879842.46元、利润503551.08元、其他费用515840.16元、财务费用803647.44元，合计6017617.86元。红旗公司对鉴定报告提出异议，鉴定部门经过复核，做出补充鉴定，调整原鉴定结论中第1项，已完工程造价为620118.91元，对原报告其他部分予以维持。
原审另查明，红旗公司于2015年7月6日，从69242部队处领取工程款40万元。
原审法院认为，红旗公司的十三项诉讼请求，可归纳为三个争议焦点：一、解除与69242部队之间形成的事实施工合同，能否予以支持；二、已完工程价款、劳务损失、已采购进场材料机具费用、租赁费用、临时设施费、安全文明施工费、管理费、利润、其他费用、财务费用能否予以支持；三、69240部队是否承担连带责任。
关于焦点一，双方当事人之间形成的事实施工合同是否应予解除。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。红旗公司在69242部队宣布预中标后，双方未签订书面建设工程施工合同，只是经69242部队同意进场施工，双方形成的是事实上的建设施工关系，并非形成事实上的施工合同。红旗公司诉请解除与69242部队之间形成的事实施工合同无法律依据，故对红旗公司的此项诉请不予支持。
关于焦点二，红旗公司要求69242部队支付已完工程价款、劳务损失、已采购进场材料机具费用、租赁费用、临时设施费、安全文明施工费、管理费、利润、其他费用、财务费用的诉讼请求。本案中，红旗公司经69242部队宣布预中标，并同意进场施工。在施工过程中，因69242部队单方致函要求停工等待复工，导致工程停工至今，且69242部队在停工期间，对于红旗公司复工要求及工程能否继续施工一直未予明确答复，在红旗公司停工等待复工近11个月后，才予明确工程因设计变更不能继续履行。69242部队的上述行为导致了红旗公司在停工等待复工期间受到损失，红旗公司诉至法院后，双方均认可无法在本工程上继续合作。鉴于导致工程无法继续履行的过错在于69242部队，红旗公司在合同履行过程中无违约行为。故原审法院确定69242部队应当向红旗公司支付已完工程量价款及相应的停工损失。由于双方未签订书面合同，且未对违约责任予以明确约定，原审法院对争议焦点中红旗公司诉请的各项费用中经分析确认如下：一、双方当事人无争议的经鉴定部门鉴定确认的费用。1、已完工程价款620118.91元；2、租赁费用118044.81元；3、临时设施费116961.20元；4、已采购进场材料机具费用960308.82元。红旗公司主张已采购进场材料、机具应由69242部队支付相应价款后归69242部队所有，鉴于69242部队的违约行为导致红旗公司购买的材料、机具积压，且部分材料已经加工成半成品，红旗公司的此项主张合理应予以支持。故原审法院确认69242部队应支付给红旗公司采购进场材料机具费用960308.82元，而支付过相应对价的施工现场的材料机具归69242部队所有。
二、双方当事人存在争议，鉴定部门无法鉴定的项目：1、红旗公司主张的停工损失劳务费。因其提供检材不充分，经鉴定部门要求，法庭释明后，仍未提供现场窝工的工人数量工种等相关证明材料，导致鉴定部门对停工损失的劳务费无法做出鉴定结论。红旗公司在鉴定部门告知对此项费用无法作出鉴定结论后，仍不能向法庭提交工程停工后工人仍在工地现场，并导致窝工损失的证据，其应承担举证不能的不利后果。故停工损失劳务费不予支持；2、安全文明施工费。因红旗公司提供检材不充分，经鉴定部门要求，法庭释明后，其仍未提供为安全文明施工采取的措施等相关证明材料，导致鉴定部门对停工损失的安全文明施工费无法做出鉴定结论。红旗公司在鉴定部门告知对此项费用无法作出鉴定结论后，仍不能向法庭提交有效证据证明此主张，其应承担举证不能的不利后果。故对安全文明施工费不予支持。3、红旗公司主张的停工损失管理费、利润。鉴于本案的过错方在于69242部队，故应当支持红旗公司主张的管理费、利润。但红旗公司实际施工工程价款经鉴定确定为620118.91元，本案工程总价款投标书确定为25760841.38元，红旗公司实际施工量仅为全部工程量的2.5%，而按照标书载明，红旗公司在实际完成全部工程后所产生的管理费用为924162.46元、应得的利润为503551.08元。按照公平原则，参照红旗公司的实际施工量，对管理费用按全部完成工程后的管理费用924162.46元的10%计算为92416.24元；利润按全部完成工程后的利润503551.08元的10%计算为50355.10元；4、其他费用。红旗公司主张的此项费用具体包括订货预付款、投标文件制作费、施工单位退场费等，因红旗公司未向法庭提交已支付过订货预付款相关证据及投标文件制作费的单据，施工单位退场费未实际发生，数额不明确。故对此项请求不予支持；5、财务费用。红旗公司主张支持停工期间实际投入资金的借贷费用，因红旗公司在本案工程上投入资金，在工程无法继续履行的情况下，应当支持作为无过错方的此项请求。但红旗公司对所投入资金产生的费用及利率计算过高，故按鉴定得出红旗公司已完工程造价620118.91元、可鉴定的停工损失为1195314.83元，合计1815433.74元予以计算财务费用，因双方未对利率予以约定，故按照银行同期贷款利率计算，确认财务费用按69242部队已经支付过2笔共计140万元的工程款的付款时间确定为：第一笔72617.35元【计算方法：从2013年6月10日进场施工至2014年1月7日共8个月，鉴定总价款1815433.74元×6.00%÷12个月×8个月）】；第二笔：75223.76元【计算方法：从2014年1月8日进场施工至2015年7月6日共18个月，（鉴定总价款1815433.74元-已付工程款100万元）×6.15%÷12个月×18个月）】；以上合计147841.11元。
关于焦点三，69240部队是否承担连带责任。因本案工程系红旗公司从69242部队承包，在工程施工过程中，下发停工通知、发放工程款项均系69242部队。红旗公司和69240部队没有合同关系，故要求69240部队承担连带给付责任无事实依据和法律依据，不予支持。
综上，69242部队应向红旗公司支付已完工程价款620118.91元、已采购材料及工器具费用960308.82元，租赁费118044.81元，临时设施费116961.20元、管理费92416.24元、利润50355.10元、财务费用147841.11元，合计2106046.19元，核减69242部队已付140万元后，68242部队应向红旗公司支付706046.19元。本案鉴定费80000元，由69242部队负担。遂判决：一、69242部队向红旗公司支付工程款706046.19元。鉴定费80000元。二、驳回红旗公司其他诉讼请求。案件受理费97484元，由红旗公司负担81208元，由69242部队负担16276元。鉴定费80000元由69242部队负担。
红旗公司不服上述判决，上诉称，（一）、原审认定双方当事人并未形成事实上的施工合同关系不当。红旗公司依照招投标程序并根据招标人要求进场施工，虽未签订合同，但已构成事实上的施工合同关系。本案属建设工程施工合同纠纷。（二）、原审认定在施工过程中，红旗公司没有过错，而69242部队存在过错，则根据《合同法》的相关规定，过错方应当赔偿红旗公司的损失。但原审却未对劳务费、安全文明施工费、管理费、账务费用及其他损失等未予认定，损害了红旗公司的合法权益。请求撤销原判决第一项，改判69242部队支付工程款并赔偿经济损失6102654.7元；撤销原判决第二项，改判为解除双方形成的事实上的建设工程施工合同关系；鉴定费由69242部队负担。
69242部队未提交书面答辩意见。
二审查明的其他事实与原审基本一致。经审理查明，红旗公司二审期间放弃了对69240部队的上诉。红旗公司提供2013年6月30日至2014年4月30日工资发放表四组，以证明在停工期间发放工人工资210余万元。69242部队对该证据的真实性不予确认，认为施工前期主要是土方挖运，工地并不需要大量工人。红旗公司提供管理人员工资发放表二份，以证明在2013、2014年度，其向工程管理人员发放工资99万元。69242部队对该证据不予认可，认为上述二组证据均是在原审庭审前就已产生的证据，并不是二审新证据。在本院主持调解下，2016年4月8日，69242部队与红旗公司达成《协议书》，69242部队同意支付红旗公司原判决的款项767322.19元（含案件受理费、鉴定费），红旗公司在收到款项当天对施工现场进行移交。待二审判决后，69242部队在十个工作日内履行判决结果。2016年4月12日，69242部队将上述款项支付予红旗公司，红旗公司出具了收据。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。红旗公司与69242部队虽未就案涉工程订立书面合同，但是红旗公司已履行了部分施工义务，69242部队亦予认可并接收了红旗公司的工作成果，则双方已形成建设工程施工合同关系。从履行的过程看，当事人对解除该合同关系，红旗公司退出工地无异议，并且双方已通过自己的行为实际解除了合同，所以本院对红旗公司与69242部队解除合同的行为予以确认。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案双方施工合同关系由于69242部队的原因导致解除，红旗公司要求69242部队赔偿其损失符合法律规定。对红旗公司上诉提出的各项损失数额如何认定的问题，1、窝工期间的劳务费用。鉴定单位对此问题的答复是计算该费用需两项材料：现场窝工工人工种及数量的证明材料、施工单位为窝工工人提供的伙食费用标准。原审中红旗公司未提供上述证据，二审期间红旗公司提供了自行编制的工资表，工资表反映了红旗公司向其工人发放工资的情况，但表中领取工资的工人与案涉工程的关联缺乏证明的环节。同时，工资表亦不能直接反映施工现场的窝工情况。因此，本院认为，红旗公司对窝工期间、窝工人员等相关事实仍缺乏客观有效的证据证明，红旗公司提出要求赔偿窝工期间劳务费用的请求不应予以支持。2、安全文明措施费用。根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010）》规定，安全文明措施费是工程造价的组成部分。该费用是为满足施工现场安全、文明施工以及环境保护、职工生活和生产所需要的费用，即该费用因施工行为而产生，没有施工行为即不发生上述费用。根据本案查明事实，案涉工程于2013年6月10开工，至6月23日停工，施工日期仅13天。红旗公司已施工完成的工程造价，鉴定机构在计算时按定额规定计取了安全文明措施费。停工后未再发生施工行为，红旗公司再要求计取该费用无事实依据。3、管理费及利润。企业管理费是指建筑企业组织施工生产和经营管理所需费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工会经费、职工教育经费等，属工程造价的组成部分，以直接费中的人工费、机械费、可计量措施人工费、可计量措施机械费的合计金额按一定比例提取，即企业管理费是根据施工单位完成的工程量计算的。原审鉴定单位在计算红旗公司已完成的工程造价时已按定额比例计取了企业管理费，为53480.06元。原审法院考虑到红旗公司在合同履行过程中无过错及红旗公司的实际损失情况，在红旗公司未施工的造价中又计取了管理费92416.24元，已充分保护了红旗公司的利益，本院予以确认。关于利润。由于双方当事人未签订书面合同，原审法院参考红旗公司投标书确定案涉工程利润为503551.08元并无不妥。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如红旗公司能够如约完成全部工程，则可获得503551.08元利润，由于69242部队违约，致红旗公司可得利益无法实现，根据上述法律规定，该利益损失属于合同当事人能够预见的合理损失，应当予以赔偿，原审仅支持其中的10%欠妥，本院予以纠正。除原审已支持的50355.10元外，本院增加可得利益损失453195.98元。4、其他费用。主要包括订货预付款、投标文件制作费、退场费等。红旗公司原审未提供已支付上述费用的单据，二审亦未提供，故对该费用本院不予支持。5、财务费用。该费用主要是指红旗公司为施工投入资金所产生的借贷成本。红旗公司对此问题没有提供证据，原审法院根据红旗公司已完成的工程造价数额、可确定的实际损失数额，按照银行同期贷款利率标准计算合理的资金损失并无不妥。则69242部队应向红旗公司支付的工程款及各项损失费用为2559242.17元，扣减69242部队已给付的2106046.19元（不含一审案件受理费、鉴定费），69242部队还应给付红旗公司453195.98元。
红旗公司二审期间放弃了要求69240部队承担连带责任的主张，本院予以确认。
综上，原判决认定事实清楚，但在可得利益损失的认定方面有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中民二初字第49号判决第一项，即中国人民解放军69242部队于判决生效后十日内支付湖北红旗建设集团有限公司工程款706046.19元（二审期间，中国人民解放军69242部队已将上述款项支付予湖北红旗建设集团有限公司）；
二、中国人民解放军69242部队赔偿湖北红旗建设集团有限公司损失453195.98元；
三、撤销吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中民二初字第49号判决第二项，即驳回湖北红旗建设集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回湖北红旗建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费54518.58元，由湖北红旗建设集团有限公司负担51016.24元，中国人民解放军69242部队负担3502.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 李 李
代理审判员 热 依 拉
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 孜巴尔姑.阿不拉