金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金东民初字第1324号
原告（反诉被告）金文斌。
委托代理人郭更生，浙江一剑律师事务所律师。
被告（反诉原告）浙江宁远工贸有限公司（以下简称宁远工贸），住所地金华市金东区岭下镇工业功能区。
法定代表人厉晓明，董事长。
委托代理人蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。
原告金文斌诉被告浙江宁远工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理后，被告宁远工贸提起反诉。依法由审判员陆海碧适用简易程序分别于2014年11月27日、2014年12月15日公开开庭进行审理。原告金文斌及其委托代理人郭更生、被告宁远工贸的委托代理人蒋杭民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）金文斌诉称，2011年7月，被告宁远工贸将其所有的位于金东区岭下镇工业功能区的厂房项目部分工程，以大清工的形式直接发包给原告金文斌承包施工，双方于2011年7月19日签订《工程承包协议书》一份。被告宁远工贸对原告金文斌为实际施工人，挂靠浦江力天建筑工程公司的情况予以认可，该事实已经其他案件确认。合同签订后，原告金文斌作为实际施工人已履行了合同约定的全部义务。其所承包施工的宁远公司1#、3#、5#厂房已于2012年5月竣工验收合格，并交付使用。2012年8月13日，宁远公司与金文斌办理了工程款结算，宁远公司的项目负责人厉红东（宁远公司董事长厉晓明之兄）在《工程款结算协议》上亲笔签字，确认浙江浦江力天建筑工程公司金文斌施工的全部清工工程款为328万元。被告宁远公司先后仅支付浦江力天建筑工程有限公司及金文斌工程款总计约3080000元，对尚欠工程款约200000元至今未付，为此，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请求：1、判令被告立即支付尚欠原告工程款143180元（原为约20万元，后经对账后变更），并支付迟延付款利息，按人民银行同期贷款利率，从2012年8月13日起计至判决确定之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：1、《工程承包协议书》1份，证明双方签订协议，对工程范围、工程造价等的约定；2、民事判决书二份，证明原告金文斌为涉案工程的实际施工人；3、主体结构中间验收记录一份6页，证明原告金文斌按合同承包范围施工的地基、基础、主体结构部分工程已如期完工，并于2012年1月11日验收合格；4、工程竣工验收报告1份，证明涉案工程土建部分于2012年5月22日竣工的事实；5、工程质量监督报告1份，证明涉案工程土建、钢结构质量经验收合格；厉红东为被告宁远公司工程项目负责人的事实；6、房屋权属登记信息查询申请表三份，证明宁远公司1#、3#、5#厂房已于2013年1月22日办理房屋权属登记并颁证；7、工程款结算协议一份，证明双方于2012年8月12日办理了工程款结算，金文斌应得工程款328万元；8、银行交易帐户及户口簿2份，证明金文斌（以女儿金鑫鑫账户转出）于2011年7月19日向厉晓明个人帐户汇款50000元，用于交纳工程履约保证金；9、⑴客户借记通知单3份，⑵借条1份，⑶证明1份，⑷领（付）款凭证1份，证明①2011年9月13日的汇款凭证20万元支付的是金文斌于2011年9月13日出具的“借条”上办理施工许可证的出借款15万与“证明”上的退回保证金5万，宁远公司此笔实际支付浦江力天15万元；②宁远公司先后于2011年9月13日、2011年12月13日和2011年12月19日，通过银行汇付至浦江力天公司三笔款项分包为20万、100万和20.75万。总计汇付140.75万元，实际支付135.75万元；③金文斌于2011年12月9日出具137.75万元的领付款凭证一份，对宁远公司的前述付款予以确认；10、（1）银行对账单一份，（2）领付款凭证4份，（3）借条3份，证明①厉晓明与金文斌的涉案工程资金支付全部都是通过银行转账汇付的，无现金支付情况。②银行对账单编号（1）、（2）、（3）、（4）四笔金额总计66.56万元，对应支付的是2011年11月1日和2011年12月3日，金额分别对65.56万与1万元的二份领付款凭证。③银行对账单编号（5）第5笔金额1.5万元是对证据9中实际付款与领付款凭证上欠付的款的支付。④银行对账单编号（6）1笔42.58万元，一次性对应支付的是2012年1月9日领付款上的42.58万元；⑤银行对账单编号（7）对应支付的是金文斌2012年4月5日“借条”上的借款13万元。⑥银行对账单编号（8）对应支付的金文斌2012年4月17日“借条”上的借款2万元。⑦银行对账单编号（9）、（10）二笔共计2万元，对应支付的是金文斌2012年6月4日“借条”上的借款2.5万元。⑧银行对账单编号（11）、（12）二笔共计15万元，对应支付的是2012年7月20日领付款凭证上的工资款15万元。⑨本组证据证明厉晓明银行汇付给金文斌的涉案工程款12笔，总计金额为142.68万元整；11、（1）金穗借记卡明细对账单2份，（2）证明一份，（3）借条一张，证明厉晓明对金文斌2012年1月14日“借条”上的出借款10万元，已直接通过银行汇付给粉刷工马正生8万元，做地工陈伟军2万元；12、（1）领付款凭证1份，（2）证明，证明宁远公司代金文斌直接支付给潘家跃水电工工资2万元；13、借条一份，证明宁远公司于2012年8月13日对金文斌出借款6.5万元直接交付金东区劳动监督大队代付人工工资；14、证人刘某证明一份，证明被告公司工地项目经理刘某证明原告于2012年10月8日出具的10万元借条时，当时未付款的事实；15、录音资料文字整理稿及光盘一份，证明2012年10月8日借款10万元没有实际支付过。
被告宁远工贸辩称，原告诉称部分不事实，原告实际上是挂靠在浦江力天公司的，作为实际施工人，原告没有完成施工。原告只完成了1、3、5号厂房的施工，还有装配车间、研发楼未施工。合同约定1、3、5号厂房工期在2011年12月1日前完工交付，而实际竣工时间为2012年5月22日，验收合格交付时间为同年12月20日。房屋交付后不久，屋顶出现渗漏，被告通知原告，但原告也没有来修理。施工资料原告未按合同约定整理，房产证也未按约办理，都是由被告出资委托其他人整理、办理的。工程款已支付3768500元，已超出双方结算的应付工程款。原告诉请缺乏事实和法律依据。退一步讲，即使被告欠款，因原告未按合同约定履行代办房产证等义务，故不存在支付利息问题。鉴于上述事实，被告提出反诉。
反诉原告宁远工贸要求：1、判令反诉被告赔偿损失（工期延误）519000元（按每天3000元，从2011年12月1日计算至2012年12月20日）；2、判令反诉被告返还反诉原告垫付的工资款等489500元及利息（从反诉之日起按银行同期贷款利率计算）；3、由反诉被告承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）宁远工贸向法院提供以下证据：1、领付款凭证9张，银行汇款凭证1份，证明被告支付给原告工程款2868000元的事实；2、借条9张（复印件与原件核对无误），证明原告向被告借款605000元；3、证明一份，证明浦江力天公司收回保证金5万元；4、银行受理交易清单，证明被告代原告支付庄淑珍29000元工资；5、收条一份，证明根据双方协商监理费各半承担，2万元应由原告承担1万元，现被告已代付，应当从工程款扣除；6、银行交易单两份，证明被告支付徐建新因代办房产证的费用2.5万元，因合同约定本应由原告为被告代办房产证，被告委托其他人代办支付的相关费用；7、金东区劳动保障监察在队工资发放表6张，总额331500元，证明其中有15万是浦江力天垫付的，剩下的181500元由被告垫付。8、合同一份，证明开工日期、竣工日期都是一致的。工程内容是包括土建、水电、钢构。就是原告所说钢构不是原告施工，原告是浦江力天的实际施工人，就包括钢构。施工日期是包括在原告与宁远公司签订合同里面，要承担责任。原被告签订合同中第四条明确交付时间的日期。同浦江力天公司交付使用的时间一样。两份合同结合起来能说明金文斌要在合同的交付使用期限承担责任；9、施工日记一份，证明原告认为2012年11月11日，原告施工的内容已经完成是不事实的，原告所认为的11月11日还在施工，施工日记反证证明同原告提供的竣工报告相应证明2012年5月22日工程才竣工。
反诉被告金文斌辩称，一、反诉原告宁远工贸要求反诉被告金文斌赔偿519000元损失的反诉请求，与事实不符，于法无据的。依据2011年7月19日，宁远公司法定代表人厉晓明与金文斌签订的《工程承包协议书》第五条之约定，作为实际施工人的金文斌以大清工方式承包施工的工程范围是宁远公司1#、3#、5#厂房的“承台柱基，挖土回填、压实，浇钢筋混凝土等全部内容”，该内容指的就是宁远1#、3#、5#厂房土建工程中的地基、基础及主体结构部分工程。双方在合同中已明确约定，除以上内容外的其他工程项目内容，全部由甲方即宁远公司自行另外发包施工。故本合同所指的工程期限，指的仅是金文斌实际施工的工程范围的完工期限，而非宁远1#、3#、5#厂房全部工程项目的竣工期限。金文斌有充分证据证明其以大清工方式实际施工的宁远1#、3#、5#厂房工程中的地基、基础与主体结构部分已如期完工，并于2012年1月11日经中间结构验收合格，确保了宁远公司的1#、3#、5#厂房土建部分于2012年5月22日竣工，整体二层框架，钢构工程于2012年12月20日竣工验收合格。金文斌在履行合同过程中未有任何违约行为，未造成任何损失。且双方的合同应为无效合同。籍此无效合同，反诉请求追究金文斌的违约损害赔偿责任，既无事实依据，更是于法无据的，应予以驳回。至于装配车间、研发楼，因土地没有处理好，就没有按期施工，后由被告另行委托他人施工。二、宁远公司主张金文斌应返还其超付工程款489500元之反诉请求，也与事实不符。虽然双方签订的合同无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，故双方应参照合同约定进行工程款结算支付。双方对涉案工程的资金支付包括：工程款支付、工程出借款、代付人工工资等，都是经过银行转帐汇付的，从未有过现金支付的情况。宁远公司实际支付的涉案工程款具体由如下三部分组成：1、宁远公司通过银行汇付给浦江力天建设工程公司3笔款项，金额总计为140.75万元（其中包括出借款15万元及收回保证金5万元）。实际汇付135.75万元。2、厉晓明通过银行转帐汇付给金文斌12笔款项，金额总计为142.68万元（其中包括出借款）。3、宁远公司厉晓明通过银行转帐，代金文斌支付人工工资3笔，金额总计为18.5万元。以上三部分总计为296.93万元。实际施工人金文斌应得工程款为328万元。故宁远公司尚欠有应支付给金文斌的工程余款为31.07万元是事实清楚的。现宁远公司未将“借条”、“领（付）款凭证”等随附的银行汇付凭证提交法庭完成举证责任，又将不属于本案合同承包范围内的，由宁远公司将增加项目另外发包给金文斌施工的项目工程款、按合同不应由实际施工人承担的相关费用、未经金文斌签字确认的以及未有银行凭证未实际支付的款项等，错误地计入其支付给金文斌的涉案合同工程款内，显然是事实不清，证据不足的。综上，应驳回反诉原告诉请。
对原告提供的证据，经质证，被告对证据1真实性无异议，但所有的土建、钢构都包括在浦江力天合同里，所以协议第四条2011年12月1日完工交付使用，是整体都要交付使用。如延迟，金文斌、浦江力天是要承担责任的。经本院审核，对该证据的真实性予以确认。
对证据2民事判决书无异议，金文斌是挂靠浦江力天公司的。经审核，予以确认原告金文斌是涉案工程的实际施工人。
对证据3主体结构中间验收记录有异议，因为填写时间与实际不符，验收记录上的时间有异议，与实际不符，因为施工日记中记载之后还在施工的，而且跟本案不具有关联性；按合同因由原告对完工交付承担责任。经审核，对该证据的真实性、关联性予以确认。
对证据4工程竣工验收报告无异议，因为土建是在2012年5月22日竣工，土建就是指金文斌自己施工的部分，并不包括钢构。经审核，本院予以确认。
对证据5工程质量监督报告真实性无异议，验收合格也无异议，能够证明原告土建是在2012年5月22日竣工。经审核，本院予以确认。
对证据6房屋权属登记信息查询申请表真实性无异议，合同上约定是要由原告代办的，但是原告没有办，是被告自行办理的。本院对真实性予以确认。
对证据7工程款结算协议无异议，但是说明下328万是包括门卫房、水池等其他应当付给金文斌所有款项都算在里面了。经审核，予以确认。
对证据8银行交易帐户及户口簿无异议。经审核，予以确认。
对证据9客户借记通知单、借条1份、证明1份、有异议，打款20万是事实，是9月19日打的，9月13日另外有现金20万支付给金文斌的，作为退保证金和借去做施工许可证的；领（付）款凭证真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，9月13日是20万，但是实际上是9月19日，跟后面是无关的。这张领付款凭证的款除了这两张外，还有现金支付给金文斌的。有17万是现金支付给金文斌的。经审核，对该组证据的真实性予以确认。
对证据10银行对账单、领付款凭证、借条真实性无异议，但是不能证明原被告之间所有的款项都是走银行的，双方现金支付也是存在的。原告的领付款应该以原告出具给被告的相关凭据为准，里面的款项跟原告出具给被告的凭证有部分是不完全一致的，说明原告的汇款凭证不能作为领付款的依据。经审核，本院对该组证据的真实性予以确认。
对证据11金穗借记卡明细对账单、证明、借条，代付的事实无异议，这个本身就要金文斌付的。经审核，予以确认。
对证据12领付款凭证、证明，无异议，本身就是应该由金文斌支付给潘家跃的，由被告代付，但是实际上不止支付了2万。本院对真实性予以确认。
对证据13借条无异议。本院予以确认。
对证据14，被告对刘某身份无异议，但证人未到庭，证言真实性有异议，不过，借条是补写的。经本院审核，虽然证人未到庭，但被告认为借条是补写，故本院对原告出具借条时，被告未当场支付款项的事实予以确认。
对证据15录音资料真实性无异议，但是不能证明原告所要证明的没有实际给付的目的。相反可以证明借款已经给付了。录音资料中金文斌其及老婆说话都证明给浦江力天拿资料做房产用的。厉小明没有在录音中明确这钱没有给，相反说了钱给了。按照通话录音钱不给资料是不可能给宁远公司的。所以从宁远公司资料拿来开始也说明金文斌跟浦江公司达成付款协议，就是由宁远公司付给浦江力天。不能证明原告所称的被告钱没有给付，实际上已经支付了。经本院审核，对该证据真实性予以确认。
对被告提供的证据，经质证，原告对证据1真实性无异议，其中2011年8月24日注明对8月份房租2500元，根据合同约定，临时设施的搭设、办公场所由甲方负责，因甲方未能及时提供办公用房，故在乙方刚入场时甲方允许乙方在外租房，租金由甲方支付，2500元租金款是被告通过银行支付的，双方没有现金往来。对2012年1月9日、5月29日二笔，计36200元，建造5号厂房内水池的和门卫室，不属于原告承包工程范围，是另外给金文斌做的，钱是通过银行直接支付给实际施工人的，不应计入。对其他的按照原告的举证说明。经本院审核，对该组证据的真实性予以确认。
对证据2借条，原告认为潘家跃5000元的借条，没有金文斌的签字确认，不应计入金文斌处。对2012年10月8日的10万元的借条，宁远公司没有实际出借原告，因为没有银行随附单据，不认可。担保人刘某出具过一份证明，其他的按原告举证意见。经审核，结合原告证据14，对出具借条后未同时支付款项的事实予以确认。
对证据3无异议，同原告的证据9相同，按原告举证意见。本院对真实性予以确认。
对证据4银行受理交易清单。没有金文斌签字确认，不予认可。经本院审核，因该代付行为未经被代理人同意，被告也未能证明原、被告之间对该内容有明确约定，现原告不认可，本院对该证据与本案的关联性不予确认。
对证据5、6收条支付监理费没有金文斌的签字确认不予认可，依据合同第十条，监理公司是受甲方委托，监理费用由甲方承担。收条和证据6的转账凭证，是同一天的有重复计算，通过银行付款。1.5万元没有证据证明是什么钱，不能证明是代办房产证的工资，我们对房产的资料已经及时提供给了被告。经本院审核，对证据5、6与本案的关联性不予确认。
对证据7真实性无异议，原告自己也付了一部分，被告代付部分原告有欠条出给厉晓明的，有张6.5万元的借条，反诉原告提供的证据不能证明工资是由其支付的，应以我提供的欠条为依据。经本院向劳动监察大队核实，2012年8月9日，被告为原告垫付民工工资共计167520元。原告向被告所借的65000元，是2012年8月13日所借，用于支付泥工班组工资。
对证据8合同真实性无异议，金文斌和宁远公司签订的合同虽然是无效合同，但是不影响结算。经审核，对真实性予以确认。
对证据9真实性有异议，施工日记除了第一张真实性无异议外其他均有异议，既无签名也无签字，是事后补做的。施工日记跟被告提交的领付款凭证是相互矛盾的，2011年11月1日，2011年12月3日，2012年1月9日，工程领付款的证明支付的，支付款的凭证才能证明金文斌的施工进度，如期完成施工进度，被告如期支付。故被告金文斌不存在没有按本案所称的合同履行施工义务。金文斌施工的范围没有超过施工范围。后期施工过程中金文斌对其他项目进行配合是存在的。经本院审核，对该证据真实性予以确认。
法庭依职权调取2012年8月6日宁远工贸柳倩出具给劳动监察大队承诺书一份，2012年8月12日原告出具的承诺书一份，2012年8月14日劳动监察大队出具给宁远工贸的6.5万元收据一张。对该组证据，经质证原告对这三份证据真实性无异议。被告宁远公司对该三份证据无异议。本院予以确认。
根据确认的证据及双方当庭陈述，本院认定事实如下：2011年7月19日，被告宁远工贸将1#、3#、5#、厂房及装配车间、研发楼工程发包给原告金文斌，双方签订了《工程承包协议书》，因原告金文斌无相应的资质，遂挂靠在浙江浦江力天建设工程有限公司。签订合同当天，原告从女儿金鑫鑫的账户打入被告法定代表人厉晓明农行账户50000元保证金。同年8月1日，被告与浙江浦江力天建设工程有限公司就涉案工程也签订了一份《协议书》（用于城建档案馆存档）。原、被告之间签订的合同第三条，约定了工程承包范围为：按照被告提供施工图纸施工，基础部分承台柱基，挖土、回填、压实，浇钢筋混凝土等全部内容；±0.00以上除外墙涂料，门窗安装，地面耐磨，内墙抹灰，油漆，不锈钢栏杆，电梯，屋顶钢构和研发车间第二次工程由被告施工外，其余图纸中工程内容全部由原告施工完成。第四条约定工程期限：1#、3#、5#厂房需在2011年12月1日前完工交付使用，装配车间，需在2012年3月1日前完工交付使用，研发楼另定。如工期延误10天内按每天罚金1000元计算，延误10－30天内，按每天罚金3000元计算，超出一个月，被告有权要求原告退场。合同第六条约定了付款方式，及由原告代办好房产证，做房产证费用由被告负责。质量保证金一年后无质量问题予以一次性付清等内容。合同第十六条约定临时设施搭建（指办公场所）由被告负责。第十七条约定原告在签订合同前需交50000元的工程合同履行保证金，在进场施工，开工许可证做好后予以退还。之后，原告按合同约定进行了1#、3#、5#厂房的施工，1#、3#、5#厂房均于2012年12月20日验收合格，2013年1月22日办妥房产证。2012年8月13日，经原告与被告公司工地项目负责人厉红东结算，确认总工程款为3280000元。并约定由原告为被告办理房产证。根据合同，被告共汇给原告的挂靠单位浙江浦江力天建设工程有限公司1407500元工程款（分三次），直接汇给原告金文斌账户工程款1426800元（分十二次），被告通过银行转账支付原告所雇民工工资185000元（三笔，原告自认），由被告交给金东区劳动监察大队直接支付原告所雇佣民工工资232520元（经法庭向劳动监察大队核实，分二次付，一次，由被告直接在劳动监察大队支付，一次为原告向被告所借的65000元，由被告交劳动监察大队），被告共实际支付原告工程款3251820元，尚欠78180元（包括履约保证金50000元）。另查明，被告宁远工贸通过原告另将门卫房、水池工程承包给陶少华、马正生等，工程款共计36200元，已另行支付施工人。
本院认为，原、被告签订的《工程承包协议书》，虽系双方真实意思表示，但原告无相应的资质，借用浙江浦江力天建设工程有限公司的资质，合同应属无效合同。但所承建的工程经验收合格，可根据相关规定，结算工程价款。原告承建的工程，已经双方自行结算，双方对结算结果均予认可。本案的争议焦点为：被告已支付工程款的数额，虽然，被告提供了3768500元的付款凭证（包括领付款凭证、借条、劳动监察大队投诉工资发放表等），但，双方之间存在先出具领款凭证（借条）再付款及款项均通过银行转账的交易习惯，且领付款或借条与所付金额并不相同等情况，被告也未能提供领款凭证（借条）相应的转账凭单，故对被告的陈述，本院不予采信。故本院确认被告已支付原告的工程款（包括退回的50000元保证金）为3251820元。被告尚欠原告工程款78180元，事实清楚，证据充分。故对原告要求被告支付尚欠工程款的请求，本院予以支持。对反诉原告要求反诉被告返还反诉原告垫借的工资款等489500元及利息，因无事实依据，本院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿损失（工期延误）519000元的请求，因建设工程施工合同在履行过程中，存在较大变数，有部分后续工程为反诉原告自建，反诉原告未能举证证明原告承建部分与自建部分承接的时间点。本案工程于2012年12月20日验收合格，但双方于2012年8月13日即进行了工程款结算，且结算时，被告未对延误工期损失进行主张，故应认定，双方对工期已另行协商，并达成一致，故对反诉原告该项诉请，不予支持。对反诉原告要求对依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条的规定，判决如下：
一、由被告浙江宁远工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告金文斌工程款78180元。
二、驳回原告金文斌的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告浙江宁远工贸有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2360元，反诉受理费6938元，由原告（反诉被告）金文斌承担1660元，由被告（反诉原告）宁远工贸承担7638元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。
审判员 陆海碧
二〇一五年一月二十七日
书记员 张雪敏