广东省乐昌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶乐法乐民初字第284号
原告：张昭。
委托代理人：邓志纯。
委托代理人：吴丽娟。
被告：赖通强。
委托代理人：刘仲华。
原告张昭诉被告赖通强合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张昭及其委托代理人邓志纯、吴丽娟到庭参加诉讼，被告赖通强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张昭诉称：原告与被告于2014年8月7日签订股权转让合同，合同于2014年8月18日生效。根据股权转让合同，被告应于2015年1月前支付股权转让金余款壹万元整给原告。因被告至今没按股权转让合同履行支付股权转让金给原告，原告根据双方签订的股权转让合同，向法院提起民事诉讼，要求被告支付股权转让金余款壹万元整和利息贰仟元整给原告。
原告为支持其诉讼主张，在举证期限内提交了以下证据：证据一、《股权转让合同》，证明原告以1.5万元将机器50%的股权转让给被告的事实；证据二、《合伙协议》，证明原告与被告之间对涉案机器各占50%的事实。
诉讼过程中，原告张昭向本院提交证人陈某甲（男，1949年10月3日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住洪湖市戴家场镇陈垸村四组10号，现在乐昌收玻璃废品）和证人陈某乙（男，1964年1月20日出生，汉族，广东省乐昌市人，户籍住址为乐昌市廊田镇铜坑田龙组7号）出庭申请，证明涉案机器在被告完全控制之下。经本院开庭，证人陈某甲陈述了被告于2014年12月左右将三台机器放置其所租场地处，被告已拉走两台，剩下一台至今仍未拉走，应该系涉案机器；而证人陈某乙陈述了其于2015年4月向被告借用水泥发泡机器，且系被告带其到陈某甲处拉走机器。
被告赖通强书面答辩称：一、《股权转让合同》是附生效条件的合同，因双方约定的条件未成就，故《股权转让合同》未生效。
双方于2014年8月7日签订的《股权转让合同》在双方签字时就成立了，但双方在合同中约定了协议生效的条件，所以合同成立了并不意味着合同就生效，即在本协议签订后两日内支付伍仟元，否则本协议不生效，即自动失效。从双方的约定可以看出，即必须被告在两日内（2014年8月7日至8月9日这个期限内）交付伍仟元（附条件）给原告这一条件成就时才生效。显然，本案中被告并没有在约定的期限与条件内即在2014年8月7日至8月9日内支付伍仟元现金给原告，根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，显然双方约定的条件未成就时，合同并未生效。另一方面，该约定条件也不存在第45条第二款所述“有恶意阻却条件发生或促成不正当条件发生”之表征。被告也没有任何为自己的利益不正当的阻止条件成就的事由，原告也没有提供任何证据证明被告为利益不正当的阻止条件成就的证据，因此，本案股权转让合同生效的起点理应以约定条件为依据，自在本协议签订后两日内支付伍仟元才生效。且《合同法》第44条为一般条款，而第45条、第46条为特殊条款，在法律适用上后者优先于前者。因此，该《股权转让合同》并未生效。
二、在双方未签订新的书面变更协议的情况下，需要一方实际履行了主要义务，另一方接受的，合同才成立或生效。
原告认为《股权转让合同》在2014年8月18日生效，但是双方在2014年8月18日并没有重新签订变更股权转让合同，原告也提供不出任何证据来证明，相反被告可以提供在2014年8月18日只支付了2000元给原告的证据。虽然在合同约定的条件未成就时，合同未生效，然而从鼓励交易、不轻易认定合同无效的理念来看，当事人一方以实际履行行为另一方接受的，也可认定合同成立。但是根据《合同法》第36、37条对实际履行成立合同作了法律规定（“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、“第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”），即需要被告实际履行主要义务，对方接受的，才可认定新的变更协议成立，显然本案中，被告在2014年8月18日以实际履行行为交付了2000元股权转让金给原告，虽然原告接受了这2000元现金股权转让金，但是这个实际履行的2000元不能构成履行主要义务，即使对方接受的，也不能视为新的《股权转让合同》已成立，更不能证明《股权转让合同》已生效。如果原告方认为这2000元是被告购得原告50%的股权的履行了主要义务构成新的股权转让合同成立的话，那么被告只需要再支付800元左右就可以全部认购原告的股份，显然不符合原告起诉的目的。所以被告2014年8月18日支付给原告的2000元只能视为一个新的合同履行行为。
三、被告2014年8月18日实际支付给原告的2000元股权转让金不能视为双方经协商一致变更所附条件而原《股权转让合同》已生效。
在《股权转让合同》中，被告是需要支付伍仟元给原告，但因被告并未在规定的条件支付，被告于2014年8月18日实际履行2000元产生了另一实际履行即变更后的新的“合同”，而不是被告以实际履行行为取代作为原股权转让合同生效的条件，在我国《合同法》第三章“合同的效力”并未将实际履行作为合同生效的要件，而只在《合同法》第36、37条对实际履行成立合同作了法律规定（“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、“第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”）据此分析，实际履行取代作为生效要件的说法不能成立。实际履行行为法律效果是产生另一新的合同，将本案原合同效力的分析偷换成合同履行行为效力的认定，是无法证明原合同是否生效这一案件的关键问题。
综上所述，被告于2014年8月18日支付给原告的2000元顶多只能说产生一个新的合同关系，原股权转让合同所附生效的条件并没有成就，并不能证明原《股权转让合同》已经生效，故被告不需要支付原告余款壹万元整及利息贰仟元，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。
被告赖通强未提交书面证据，未到庭参加诉讼，未对原告张昭所提交的证据及证人证言予以质证。
经审理查明：2014年4月28日，原告与被告就合作从事泡沫混凝土隔热保温工程及泡沫混泥土隔热保温砖块材料的生产签订了《合伙协议》并约定：原、被告各占50%股份。2014年8月7日，原告与被告就双方共同投资生产泡沫混凝土属原告所有的50%股权转让给被告的相关事宜签订了《股权转让合同》（下称合同）并约定：1、被告出资15000元购得属于原告的50%股权；2、支付方式以现金方式两次支付给原告，合同签订后被告两日内支付现金5000元给原告，合同生效，否则合同自动失效，余款10000元在2015年1月前支付给原告；3、合同生效后合伙企业的所有权归被告所有（其中包括水泥发泡机、多片锯、所有设备）生产经营权债务由被告负责；4、合同生效后，原、被告双方所签订的《合伙协议》自动终止失效。合同签订后，原、被告因上述股权转让事宜发生争议，原告遂诉至本院要求被告支付股权转让金余款10000元和利息2000元。庭审中，原告称：1、被告于合同签订后一、二天就支付3000元，于2014年8月18日支付2000元，故合同是在2014年8月18日生效，被告应依约支付剩余股权转让款10000元；2、原、被告双方合同中生效条款设置的初衷是为了保护原告的利益，防止被告不及时支付转让款5000元，原告接受了被告2014年8月18日的2000元，即表明了原告对两日内的交款时间作出让步，接受了12天内被告所交付的共5000元，原、被告双方实际履行了合同权利义务，故合同生效；3、利息2000元系估算，其要求利息按月息2分从2015年2月计算至被告还清之日止。被告未到庭参加诉讼，但书面答辩认为其未依约支付5000元，只是在2014年8月18日给了原告2000元，且支付2000元的行为并不符合法律规定的实际履行合同主要义务，只能视为一个新的合同履行行为，故合同未生效，其无需向原告支付余款10000元和利息2000元。
另查明，诉讼过程中，被告于2016年2月19日第一次开庭中当庭提起反诉，要求判决：1、合同未生效；2、原告退还其已支付的2000元现金；3、其不需要给付原告10000元；4、原告承担本案全部诉讼费用。对于被告的当庭反诉，原告表示需要答辩期和举证期，本院遂决定另行组织开庭并要求被告庭后三天内交纳反诉费用，否则不予处理其反诉。后，被告无正当理由未按时交纳反诉费，又未依法申请司法救助。本院定于2016年3月29日开庭审理本案，但被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
以上事实，有原告的起诉状、被告答辩状、反诉状、庭审陈述，原告提交的证据证实。
本院认为：本案的争议焦点为：1、被告是否已向原告支付转让款5000元；2、合同是否生效。
关于被告是否已向原告支付转让款5000元。被告主张其只在2014年8月18日支付了2000元，而原告主张被告分两笔（具体为：在合同签订后一、二天支付了3000元，在2014年8月18日支付了2000元）共已支付5000元。本案中，原告关于被告在签订合同后一、二天支付了3000元的主张存在合理性，因被告在2014年8月18日（即合同签订后十一天）仍向原告支付转让款2000元，被告以自己的实际行为认可了合同的继续履行。如若被告没有支付3000元，则不必在2014年8月18日再支付2000元，继续履行合同，且证人陈某甲、陈某乙对被告实际控制、使用涉案机器（水泥发泡机、多片锯）予以证实，故被告主张其只支付了2000元有悖常理，本院对原告的主张予以采信。
关于合同是否生效。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原告接受了被告延迟支付转让款5000元，被告认可了合同的继续履行并实际控制、使用了涉案机器（水泥发泡机、多片锯）。原、被告约定了合同生效条款，虽未按该条款实际履行，但是双方皆以实际履行行为变更了合同生效的条款，故合同已生效。
当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同已生效，被告应依约支付转让款，故本院对原告要求被告支付转让款10000元的诉讼请求予以支持。
另，被告未依约于2015年1月前支付剩余转让款10000元，原告有权主张逾期利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，原告要求按月息2分从2015年2月起计算逾期利息的标准过高，本院予以调整，按年息6%从2015年2月起计算逾期利息。
被告赖通强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法承担举证不能和诉讼不利的法律后果。对于被告赖通强的反诉，被告无正当理由未按时交纳反诉费，又未依法申请司法救助，本院依法不予处理。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条；《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告赖通强应于本判决书生效之日起十日内向原告张昭支付转让款10000元和利息（利息计算方式为：按年息6%从2015年2月起计算至本判决确定履行之日止）；
二、驳回原告张昭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费100元由被告赖通强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 王国强
审 判 员 张友荣
代理审判员 曾 建
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 曾 瑜
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