北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3503号
上诉人（原审原告）北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人朱明，董事长。
委托代理人陈亦飞，北京市开创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司，住所地四川省绵阳市飞。
法定代表人张军，总经理。
委托代理人赵显涂，四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司员工。
上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（简称青花瓷酒业公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司（简称丰谷酒业公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1561号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第7612894号“丰谷丰谷老窖青花瓷及图”商标，申请人是丰谷酒业公司。
引证商标是第1768947号“青花瓷”商标，注册人是青花瓷酒业公司。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年5月22日作出（2012）商标异字第28662号《“丰谷丰谷老窖青花瓷及图”商标异议裁定书》（简称第28662号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。青花瓷酒业公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年10月28日作出商评字〔2013〕第97678号《关于第7612894号“丰谷丰谷老窖青花瓷及图”商标异议复审裁定书》（简称第97678号异议复审裁定），对被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在一审诉讼程序中，各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品均无异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
本案的焦点问题是：被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
被异议商标为立体商标，其整体外观为酒瓶形状，瓶嘴部位有文字“丰谷”，瓶身中部有文字“丰谷老窖”、“青花瓷”及花纹图案。其中，“青花瓷”文字较小且位于瓶身偏下位置。被异议商标与引证商标“青花瓷”文字商标相比，存在比较明显的差别，相关公众一般不易将二者混淆，或者误认为二者存在某种关联。故被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年10月28日作出的第97678号异议复审裁定。
青花瓷酒业公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相同，消费者易产生二者同出一源或有关联的联想，依法不应获得核准。被异议商标的申请日远晚于引证商标的申请日，且指定使用的商品一致，其注册侵犯了青花瓷酒业公司商标专用权，依据商标法保护“商标申请在先“的法律原则，依法不应予以核准注册。在先商标的申请注册并不必然导致在后商标应当获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标构成2001年商标法第二十八条所规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，就不应予以核准注册。但商标评审委员会未适用2001年商标法第二十八条是错误的。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第97678号异议复审裁定。
商标评审委员会、丰谷酒业公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是申请号为7612894的“丰谷丰谷老窖青花瓷及图”商标，申请人是丰谷酒业公司，指定使用在国际分类第33类的果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；酒（利口酒）；酒精饮料（啤酒除外）；蒸馏饮料；蒸馏提取物（利口酒和烈酒）；蜂蜜酒；酒（饮料）等商品上。
引证商标是第1768947号“青花瓷”商标，注册人是青花瓷酒业公司，指定使用在国际分类第33类的开胃酒；葡萄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；含酒精浓汁；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；米酒、黄酒。引证商标经续展，专用权期限至2022年5月13日。
针对被异议商标，青花瓷酒业公司向商标局提出异议。商标局于2012年5月22日作出第28662号异议裁定，对被异议商标初步审定并予以公告。青花瓷酒业公司不服第28662号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年10月28日作出第97678号异议复审裁定，依照2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标为立体商标，整体与引证商标区分明显，两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
基于上述理由，商标评审委员会作出第97678号异议复审裁定。
青花瓷酒业公司不服第97678号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程，青花瓷酒业公司、丰谷酒业公司对商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品均无异议。
另查，青花瓷酒业公司、丰谷酒业公司对商标评审委员会及一审法院关于被异议商标为立体商标的认定均无异议。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第28662号异议裁定、第97678号异议复审裁定、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
青花瓷酒业公司、丰谷酒业公司对商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品的认定均无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
根据本案现有证据，被异议商标为立体商标，其整体外观为酒瓶形状，瓶嘴部位有中文文字“丰谷”，瓶身中部有中文文字“丰谷老窖”、“青花瓷”以及花纹图案。被异议商标中所包含的中文文字“青花瓷”字体较小且位于瓶身偏下位置。被异议商标由中文文字“青花瓷”构成。将被异议商标与引证商标相比，虽然被异议商标中包含引证商标“青花瓷”，但被异议商标与引证商标整体上存在比较明显的区别，在相关公众施以一般注意力的情况下，不易将被异议商标核定使用的商品与引证商标指定使用的商品的来源产生混淆、误认，或者认为二者存在某种特定联系。被异议商标与引证商标未构成近似商标。
基于上述分析，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
综上，青花瓷酒业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京青花瓷酒业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京青花瓷酒业股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年九月三十日
书记员 耿巍巍