中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3964号
上诉人（原审原告）美国银行公司，住所地美利坚合众国北卡罗来纳州夏洛特市北垂昂街100号。
授权代表罗伯特·巴拉姆鲍尔，助理总顾问兼高级副总裁。
委托代理人李够生，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人高岩，北京市铸成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾玉竹，审查员。
原审第三人北京网讯互联信息技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区清华园三才堂42号8号平房4546号。
上诉人美国银行公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8375号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年12月3日，上诉人美国银行公司的委托代理人高岩到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系北京网讯互联信息技术有限公司（简称北京网讯公司）于2010年5月28日申请注册的第8342661号“merrIll-
lyuch及图”商标，指定使用在第16类的“卫生纸”等商品上。
引证商标一系在先申请注册的第615067号“MERRILL-LYNCH”商标，核定使用在第16类的“小册子”等商品上。
引证商标二系在先申请注册的第772551号“美林”商标，核定使用在第36类的“金融和保险服务”服务上。
引证商标三系在先申请注册的第771595号“MERRILL-LYNCH”商标，核定使用在第36类的“金融及保险服务”服务上。
在被异议商标初步审定公告期限内，美国银行公司提出异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查裁定：美国银行公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。
美国银行公司不服商标局作出的异议裁定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并向商标评审委员会提交了以下证据：1、美国银行公司网站上关于其自身及其商标的介绍、其他有关美国银行公司的资料；2、以“MERRILLLYNCH”、“美林”为关键词在国家图书馆检索出来的文章；3、美国银行公司世界范围内“MERRILLLYNCH”商标注册信息资料；4、引证商标一、二、三信息资料；5、部分年份美国银行公司年报；6、美国银行公司介绍手册、宣传资料等；7、美国银行公司参加公益活动以及其他公司合作事项的报道资料、有关美国银行公司及其商标的报道资料；8、美国银行公司荣誉资料；9、其他相关行政裁定书。
商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第11197号《关于第8342661号“merrIll-
lyuch及图”商标异议复审裁定书》（简称第11197号裁定）。商标评审委员会在第11197号裁定中认定：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《巴黎公约》等相关规定的立法精神在2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）中均有所体现，《商标法》第九条为总则性条款，其具体内容已体现在《商标法》具体条文中，故商标评审委员会将适用《商标法》的具体规定对本案进行评审。一、美国银行公司提交的证据多为域外证据或自制证据，其余证据虽可证明其“美林”、“MERRILLLYNCH”商标在金融服务等相关领域已具有一定的知名度，但综合其提交的全部在案证据，并考虑《商标法》第十四条认定驰名商标应该考虑的因素，尚难以其“美林”、“MERRILLLYNCH”商标在被异议商标申请注册前，已为中国大陆地区相关公众广为知晓，达到驰名程度。特别是，被异议商标指定使用的卫生纸、有光纸等商品与其主张驰名的金融服务关联不强，跨类较大，共同使用应不致误导公众，进而损害美国银行公司利益，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条规定。二、被异议商标指定使用的木浆纸、卫生纸等商品与引证商标一核定使用的小册子、周刊及印刷出版物等商品属于非类似商品，被异议商标与引证商标一共同使用在上述非类似商品上未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。美国银行公司关于被异议商标的申请注册损害其商标专有权的主张则不属该条款保护范围。三、美国银行公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先商号权，但其提交的证据多为域外证据或自制证据，其余证据亦未涉及其商标在木浆纸、卫生纸等类似商品上的使用，故不能证明其在被异议商标申请注册前，已将“merrIll-
lyuch”或与之相近的文字作为商号使用在卫生纸等相同或类似商品上，并使之具有一定知名度。因此，美国银行公司关于被异议商标的申请注册损害其在先商号权，违反了《商标法》第三十一条的主张不能成立。四、美国银行公司关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第四十一条的主张缺乏事实和法律依据。五、《商标法》第十条第一款第（八）项是对社会公共利益、公共秩序等的保护，本案是特定民事主体间的权利纠纷，不属该条款调整范围，且被异议商标本身不属于前述条款规定情形。综上所述，美国银行公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
美国银行公司不服商标评审委员会作出的第11197号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于被异议商标指定使用的卫生纸等商品与引证商标二、三指定使用金融和保险服务等服务在销售渠道、消费对象、功能用途等方面差别较大，两者缺乏关联性。同时考虑到被异议商标使用到指定使用的商品与被异议商标指定使用的商品上商标本身的区别不足以误导公众。因此，商标评审委员会所作被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确。美国银行公司未能举证证明争议商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其主张异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定缺乏依据。被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。美国银行公司关于被异议商标的申请注册损害其在先商号权并构成抢注其在先使用并有一定影响的商标故违反《商标法》第三十一条规定的主张缺乏依据。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回美国银行公司的诉讼请求。
美国银行公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第11197号裁定。美国银行公司的主要上诉理由是：被异议商标违反了《商标法》第九条第一款、第十三条第二款、第二十八条、第二十九条规定；被异议商标侵犯了美国银行公司在先商号权并构成对美国银行公司在先使用并有一定影响的商标的抢注；被异议商标的注册或使用会误导公众，扰乱社会经济秩序，造成不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条规定。
商标评审委员会与北京网讯公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、第11197号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实基本予以确认。
此外，美国银行公司向本院提交了六份新证据，以证明引证商标二、三具有知名度应当被认定为驰名商标。但是，鉴于这些新证据仅系复印件或者网络打印件无法核实其真实性，也不是商标评审委员会作出第11197号裁定的依据，故本院均不予采信。
另查：被异议商标指定使用商品为第16类木浆纸、有光纸、卫生纸、制女服（童装）型板、明信片、切纸刀（办公用品）、墨水、不干胶纸、绘画材料、计算机打印件用色带。引证商标一系美国银行公司于1991年10月22日在先申请注册的第615067号“MERRILL-
LYNCH”商标，核定使用在第16类有关财经服务的书籍、小册子、周刊及印刷出版物商品上。目前三引证商标均为有效注册商标，商标权人均为美国银行公司。此外，美国银行公司问题代理人在接受本院询问时明确表示放弃有关《商标法》第九条、第四十一条的上诉主张。上述事实有被异议商标与引证商标档案及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第11197号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。申请注册的商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”，通常是指申请注册的商标标志本身是否“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，一般不包括该标志作为商标使用时可能导致的混淆误认。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标标志本身并不具有“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的因素，被异议商标的使用是否会造成相关公众的混淆误认不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的调整范围。因此，商标评审委员会认定被异议商标不属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”并无不当，美国银行公司有关被异议商标应依据《商标法》第十条第一款第（八）项规定不予注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”所谓“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为他人商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况。《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”驰名商标的认定应当秉承个案认定原则，其他案件中对于上述商标驰名的认定仅属于该商标作为驰名商标受保护的记录而作为本案中该商标是否驰名所考虑的诸多因素之一，不能仅依据其他案件中对于上述商标驰名的认定而当然地认定本案引证商标亦为驰名商标。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，美国银行公司提交的证据多为域外证据或自制证据，其余证据虽可证明其“美林”、“MERRILLLYNCH”商标在金融服务等相关领域已具有一定的知名度，但综合其提交的全部在案证据，并考虑《商标法》第十四条认定驰名商标应该考虑的因素，尚难以其“美林”、“MERRILLLYNCH”商标在被异议商标申请注册前，已为中国大陆地区达到驰名程度。同时，被异议商标指定使用的卫生纸等商品与引证商标指定使用金融和保险服务等服务在销售渠道、消费群体、功能用途等方面差别较大，二者共存尚不致误导公众，进而损害美国银行公司利益。因此，原审法院认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条规定并无不当。美国银行公司有关被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的木浆纸、卫生纸等商品与引证商标一核定使用的小册子、周刊及印刷出版物等商品在功能用途、销售场所、消费群体等方面均有较大差异，未构成相同或类似商品，故被异议商标与引证商标一共同使用在上述既不相同也不类似的商品上，通常不易引起消费者的混淆和误认。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标商标一未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标并无不当，美国银行公司有关被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。企业字号属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，美国银行公司提交的证据多为域外证据或自制证据，其余证据亦未涉及其商标在木浆纸、卫生纸等类似商品上的使用，故不能证明其在被异议商标申请注册前，美国银行公司已将“merrIll-
lyuch”作为商标或商号使用在与被异议商标指定使用的卫生纸等商品相同或类似商品上并使之具有一定知名度。因此，原审法院认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定并无不当，美国银行公司有关被异议商标违反《商标法》第三十一条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，美国银行公司并未向原审法院主张被异议商标违反了《商标法》第二十九条及第四十一条规定规定，故被异议商标是否违反《商标法》第二十九条及第四十一条规定不属于本案审查范围，且《商标法》第二十九条与第二十八条均涉及商品类似的认定，而经本院审查被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品均未构成相同或类似商品，故被异议商标亦未违反《商标法》第二十九条规定，同时现有证据不足以证明被异议商标违反《商标法》第四十一条规定，且美国银行公司在二审诉讼中已经放弃了有关《商标法》第四十一条及第九条第一款的上诉理由，故美国银行公司有关被异议商标违反了《商标法》第二十九条及第四十一条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。还需要指出的是，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《巴黎公约》等相关规定的立法精神在《商标法》中均有所体现，《商标法》第九条为总则性条款，其具体内容已体现在《商标法》具体条文中，且商标评审委员会适用《商标法》的具体规定对本案进行评审并无不当，故美国银行公司有关被异议商标违反了《商标法》第九条第一款主要上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，美国银行公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由美国银行公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 张见秋书记员张倪