河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第981号
上诉人（原审原告）：郭财产，男，1966年5月18日生，汉族。
委托代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：王艳，河南慕容律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审被告）：郭喜子，又名郭双喜，男，1967年2月16日生，汉族。
委托代理人：张国军，河南成昊律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：郭富民，男，1951年10月21日生，汉族。
上诉人郭财产与上诉人郭喜子，原审第三人郭富民房屋买卖合同纠纷一案，不服新安县人民法院（2012）新民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭财产的委托代理人程相峰、王艳，上诉人郭喜子的委托代理人张国军，原审第三人郭富民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年6月22日经新安县建设局城乡规划股批准，同意江庄村五组在新安县新城北京南路建六层住宅楼一所。2007年8月1日洛阳江天建筑安装工程有限公司授权郭喜子为该居民综合楼项目负责人，使用该公司资质，由郭喜子对工程全面负责，实行自负盈亏。2007年8月11日郭喜子、郭水平代表洛阳江天建筑安装工程有限公司同12户代表郭斌、郭财产、郭富民、王玉良签订了《建设工程施工合同》。该合同第九条约定：“为了使工程顺利进展，由于经济条件不等，如果构建户只要求要一套（2、3、4层）房子，5、6层归建筑方所有，用户再交81000元，如果个别户只要门面房，施工方退31000元，此款可在一层封顶后退给本户，开发后的套房出售由乙方施工方做主任何人不能干预。”该住宅楼建设单位是江庄村五组12户居民，总建筑面积3500平方米，总造价144万元，每平方米410元，其12户村民为：郭财产、郭喜子、王良圈、李爱民、郭明普、郭发展、王玉良、郭经伟、郭幸福、郭富民、张毓献，郭联营。该住宅楼共二个单元原设计六层，此后加盖一层，加盖的第七层每户按每平米430元交款。该住宅楼每套住房面积均为145.5平方米，一楼为12间门面房，二楼以上为居民住房，每层四套，共24套住房。该楼开工建设后，郭财产就长期在该综合楼工地做管理工作，2007年11月2日新安县城建局给新安县城关镇江庄村五组北楼下发《责令停止违法行为通知书》，2007年11月15日又下发了复工通知书，二份通知书均由郭财产代收。在该楼建设中郭财产曾多次支付工人工资和建筑材料款，大部分付款票据上均有郭财产和郭喜子签名。在集资建房时，由于第三人郭富民经济能力有限，将属于自己的一份集资建房权利转让给了原告郭财产，双方于2007年10月15日签立了转让协议，协议载明：“今五组12户门面房已在2007年9月22日动工建设，其中有郭富民一间（长12米、宽3.5米），因郭富民经济有限，郭富民这一间让郭财产开发建设，郭富民保证该地基属于我使用，并与他人无争执。郭财产在2007年10月15日给郭富民现金31000元，郭富民只要门面一间，二楼以上住房及一切与郭富民无关，全部财产归郭财产所有，所有房产证有郭富民协助办理。本合约共两份，双方各执一份，不得返回，以别人开发为准。签约人郭富民、郭财产”。同日郭富民给郭财产书写收条一张，收条载明：“今取到郭财产现金31000元，此款为门面房补偿款.郭富民”。郭富民的一间门面房现已实际占用，没有得到二套住房。综合楼建成后，郭喜子主持抓号分房，第三人郭富民未参与分房抓号，原告郭财产也未代表郭富民参与分房抓号。待其11户抓号分房后，剩余的第二单元四楼北门和六楼北门两套住房。在抓号分房时郭幸福抓的房号为第二单元二楼北门和五楼北门，由于在抓号分房之前被告郭喜子已将第二单元二楼北门出售给他人，价款125000元，郭喜子将抓号后剩余的第二单元四楼北门和六楼北门调换给了郭幸福，现只剩下第二单元五楼北门住房一套。
原审法院认为：郭财产长期在江庄村综合楼工地做管理工作，郭喜子没有提交给其发放工资证据，而郭财产为该建筑工地多次支付各项支出费用，并代表施工方接收处罚决定书，支付罚款，代付施工各种费用，应认定原、被告之间系事实合伙关系，权利义务应当平等。洛阳江天建筑安装工程有限公司委托郭喜子为该居民综合楼项目负责人，使用该公司资质，对工程全面负责，实行自负盈亏，这是企业内部的规定，对外洛阳江天建筑安装工程有限公司仍是新安县城关镇江庄村五组综合楼的建设单位，即工程承包单位。因郭喜子不具备承建该楼房的主体资格，不能做为承建方承包该楼建筑，更无权对该楼享有处分的权利，该楼房的所有权应归12户村民所有。洛阳江天建筑安装工程有限公司让郭喜子使用该公司资质的行为是错误的，公司资质不能借用，整体建筑工程不许层层转包。郭财产与郭富民签订了房屋权利转让协议，郭喜子从未向郭富民讨要过建房款，也未征求郭富民是否要自己应得的二套住房，应当认定郭富民已将其二套住房转让给了郭财产。在签订转让协议时，郭财产当面付给郭富民按合同规定的只要门面房施工方退给31000元，而郭喜子没有付给郭富民只要门面房的退款31000元，所以，二层以上的二套住房应归郭财产所有。郭财产支出的施工各种费用中包括郭财产和郭富民的住房购房款。即郭财产应得到郭富民应得到的二套住房，即二单元四楼北门和六楼北门，因该房已被郭喜子调给了郭幸福，现只剩二单元五楼北门住房一套，二单元二楼北门一套被郭喜子卖给了他人，价款为125000元，二单元五楼北门住房一套应归郭财产所有。郭喜子应返还给郭财产二单元二楼北门一套住房所卖房款125000元。故此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条、第一百一十七条和《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十二条、三十四条之规定，本案经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告郭喜子于本判决生效后十日内交付给原告郭财产位于江庄村五组综合住宅楼第二单元五楼北门住房一套。二、限被告郭喜子于本判决生效后十日内支付给原告郭财产应得住房一套的市场价款125000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告郭喜子负担。
郭喜子上诉称：一、郭财产不是江庄村五组综合楼的承建方。首先，《建设工程施工合同》显示，承建方为郭喜子而非郭财产。其次，郭财产和郭富民2007年10月15日所签的《合约》最后一条显示是“以别人开发为准”。由此也可印证郭财产不是五组综合楼的开发承建人。第三，郭喜子向法庭提交了江庄村委会调解郭喜子和购房户的《处理意见》，该书证也证明了开发承建人是郭喜子而不是郭财产。二、郭财产和郭喜子也不是合伙关系。本案中，郭财产已明确向法庭说明他和郭喜子之间没有订立书面合伙协议。虽然郭财产称其和郭喜子之间存在有口头协议，但郭喜子对此不予认可，郭财产也没有向法庭提交两个无利害关系予以证明。况且郭财产称双方对如何投资、如何分配利润、如何承担风险均未约定。最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。根据上引法律规定，现有证据根本不能证明郭财产和郭喜子是合伙关系。一审判决认定郭喜子和郭财产之间系事实合伙关系明显缺乏证据支持。请二审法院特别注意，一审判决在此处错误的认定合伙关系时将郭财产为工地代付的各种费用是郭财产对合伙的投资。三、郭富民和郭财产均没有交纳81000元，已经丧失了获得一套（2、3、4层）房产的权利。第5、6层房产根据《建设施工合同》的约定归建筑方所有，郭富民至始至终没有获得第5、6层房产中一套房屋的合同权利。《建设施工合同》第九条载明：“为了使工程顺利进展，由于经济条件不等，如果构建户只要求要一套（2、3、4层）房子，5、6层归建筑方所有，用户再交81000元，如果个别户只要门面房，施工方退3.1万元，此款可在一层封顶后退给本户，开发后的套房出售由乙方做主，任何人不能干预。”根据《建设工程施工合同》第九条的约定，郭富民享有一套（2、3、4层）房产（除门面房外）的前提是再交81000元。即便缴纳了81000元，第5、6层也归建筑方所有，郭富民也不应获得第5、6层房产的一套。本案中，郭富民没有向开发商承建五组综合楼的郭喜子缴纳81000元的房款，本人就不应该享有2、3、4层房产中的一套房产。而且本案中也没有证据证明郭财产替郭富民垫付81000元。一审法院在此处又将郭财产支付的施工各种费用当做了郭财产和郭富民的住房购房款。同一笔款项，一审法院重复认定。实际上郭财产仅仅是郭喜子在工地管理财务的人员，根本就没有对工程投资。四、一审使用法律明显不当。即便郭财产和郭富民所签协议属实，该协议的性质实际上是对郭富民在《建设施工合同》中所享有合同义务一并转让。根据《合同法》第89条的规定，应当经过郭喜子的同意。实际上，而被上诉人在分房前从未告知郭喜子，郭喜子也不同意郭富民将合同的权利义务转让给郭财产。其二人签订的协议对郭喜子没有任何约束力。假设郭财产是郭喜子的合伙人，合伙人承建的第5、6层房产也归合伙人所有。如果处分合伙财产，应当进行合伙清算。未经合伙清算，一审判决直接认定郭财产享有两套房屋权利明显错误。综上所述，一审判决认定事实严重错误，明显缺乏证据支持，适用法律不当。恳请二审法院查明案情，驳回郭财产的诉讼请求。
郭财产答辩称：一、上诉人称“郭财产不是江庄村五组综合楼的承建方”与事实不符。上诉人郭喜子使用的证据是《建设工程施工合同》，经一审调查查明该施工合同根本就是一纸空文，实际上江庄村五组综合楼的建设根本没有依据该合同。另，郭财产和郭富民所签的合约中“以别人开发为准”指的是：郭财产和郭富民的转让条件与该综合楼的其他住户自己出不起资把房屋的承建权转让给他人的条件相同，此处第三人郭富民在答辩状和一审庭审中已阐述的非常清楚，并非是指整栋楼的开发。二、郭财产和郭喜子是事实的合伙关系。郭财产和郭喜子合伙承建江庄村五组综合楼是客观的、真实的，是每个江庄村的村民都心知肚明的，不是郭喜子不认可就可以否认该合伙关系的成立。就因郭喜子对合伙不认可，一审法院对二人是否是合伙关系作了详细深入的调查，对王玉良和郭富民的调查笔录均清楚的显示郭财产和郭喜子二人的合伙关系。另外，郭财产在综合楼建设过程中大量出资，代表施工方交纳城建部门的罚款及接受停工、复工通知等等均说明郭财产和郭喜子是江庄村五组综合楼的承建方，二人是合伙关系。而郭喜子主张郭财产是他雇佣的财务管理人员根本就是错误的。三、《建设施工合同》因未实际履行而成为一纸空文，该合同中第九条的规定显然已成为无根之木、无源之水。郭喜子在上诉状中述：“郭财产和郭富民均没有交纳81000元，丧失得房的权利”更是没有任何的依据。如果郭富民和郭财产没有交钱，那么郭富民和郭财产就是自己放弃自己的土地使用权，并且不应该得到一平米的房屋。而事实上郭财产已经得到自己在该综合楼上应得的意见门面和两套住房，郭富民也按与郭财产的合约得到一间门面和郭财产支付的31000元现金，那么也就是说郭喜子对郭财产505641元的施工支出中含郭富民、郭财产两户的房款是明知的也是认可的，之所以在诉讼中否认这件事只不过是利益熏心而已。一审法院认定郭财产的五十多万元的施工支出含郭富民、郭财产的房款是客观公正的。至于上诉人郭喜子认为“一审适用法律错误，应适用《合同法》第八十九条规定的债权债务转让”是没有任何事实依据的，本案郭财产和郭富民两人转让土地使用权的行为，不必经过郭喜子的同意。所以，上诉人郭喜子的上诉没有任何事实和法律依据，应被依法驳回。
郭财产上诉称：一审判决认定事实基本正确，但判决结果有失公平公正。2007年9月，郭财产和郭喜子合伙承建江庄五组综合楼，该楼地基共有11户的土地和村委批的一块空地（以下简称空号）组成。该综合楼共建七层，一层为12间门面房，二层以上共24套住房。建房时由11户按面积410元／平方米集资，空号由合伙人现行垫子，建成后11户经抓号每户得一间门面房、两套住房。2007年10月15日，郭富民找到郭财产，双方协商一致由郭财产代郭富民出资，房屋建成后应当由郭富民得的两套住房归上诉人郭财产所有，郭富民得一间门面房，同时郭财产补偿给郭富民3.1万元现金。二人当时签订了协议，郭财产当场支付给郭富民3.1万元现金。建房过程中，郭财产先后出资共计50多万元用于盖楼施工，在郭财产出资的条子上均由郭喜子签字认可，郭财产的出资中包括郭财产自己和郭富民的集资款。以上事实在一审中均已审核认定，所以郭财产依据与郭富民所签的协议应得到郭富民的两套住房。综合楼的建设过程中，因资金问题，郭喜子擅自把尚未建成的二单元二楼北门一套住房以12.5万元的价格卖给他人。在综合楼建成后，该二单元二楼北门这套房屋被郭幸福抓号抓住，郭财产应得的郭富民的二套住房为二单元四楼北门和六楼北门，而郭喜子又擅自把这两套住房调给了郭幸福，留给郭财产的只有二单元五楼北门一套住房。因郭喜子擅自卖房，并擅自调房的侵权行为，使郭财产的合法权益受到损害。因二单元二楼北门的住房现已被买房人做了装修并居住，让郭喜子还原物有困难，郭财产在一审中同意郭喜子按现有市场价格进行赔偿。而一审法院在未参照新安县多层房屋的市场价时就草率地按郭喜子几年前售房价12.5万元判决时错误的，对郭财产来讲是极不公平的，严重侵犯了郭财产的合法权益。请求中级人民法院依法改判新安县人民法院（2012）新民初字第116号民事判决书第二项内容为：郭喜子赔偿郭财产应得一套住房的现行市场价格26万元，以彰显法律公正，维护郭财产合法权益。
郭喜子答辩称：答辩意见和上诉状意见一致。1、郭财产不是楼房的承建方。2、与郭喜子也不是合伙关系。合同显示承建方是郭喜子。一审判决二上诉人是事实合伙关系属于认定错误。3、郭富民和郭财产均没有交纳81000元，已经丧失了取得2、3、4层房屋的权利。4、一审适用法律错误。请求驳回郭财产的诉讼请求。
原审第三人郭富民对郭喜子、郭财产的上诉答辩称：因为郭富民的经济能力有限。郭富民和郭财产说好了，郭富民要一间门面房，郭财产再给我31000元，楼上房屋由郭财产取得。
经审理查明：原审查明的基本事实无误。
本院认为：关于郭喜子与郭财产的关系，郭财产在本案所涉房屋建设中多次支付各项支出费用并接收相关机关处罚决定支付罚款，且郭喜子也并未提供证据证明向郭财产支付有工资，因此，原审法院认定双方合伙建房并无不当；庭审中郭富民认可收到郭财产31000元，并与郭财产签订房屋权利转让协议，可视同郭富民已将自己购买的二套住房权利转让给郭财产，郭财产在施工中交纳罚款以及支出的各种支出材料费用已包含郭财产和郭富民的住房购房款，即郭财产应得到郭富民应得到的二套住房，据此原审对此认定并无不当。而郭喜子并未提供充分证据证明郭财产未支出款项，同时未对郭财产支出的款项作出合理说明，故对于郭喜子该上诉理由本院不予支持。本案中郭富民陈述自己将集资建房的权利转让给郭财产并不违反法律规定，且郭喜子在建房前后并未向第三人郭富民索要过任何集资款项，说明第三人郭富民转让权利的行为郭喜子是明知和同意的，故郭喜子上诉称原审适用法律错误、第三人郭富民转让权利义务未经其同意的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郭财产上诉要求郭喜子按市场价格支付房款的问题，对其主张并未提供充分证据证明当时房屋市场的真实价格，原审法院按照郭喜子出卖房屋实际所得认定并无不当，因此，对于郭财产上诉理由本院不予支持。综上，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2700元，由郭喜子承担1350元，郭财产承担1350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 杨元卿
代理审判员 黄兴东
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 任利佳