四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终411号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川协力万众路桥工程有限公司。住所地：四川省宁南县。
法定代表人：黎舒婷,该公司董事长。
委托诉讼代理人：江国平，男，生于1972年9月6日，汉族，住四川省广安市广安区，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡朝万，重庆政远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：天全县城区第一完全小学。住所地：天全县。
法定代表人：杨良兵，该校校长。
委托诉讼代理人：李锦林，四川廉直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾文杳，四川黎辉律师事务所律师。
上诉人四川协力万众路桥工程有限公司（以下简称协力公司）因与被上诉人天全县城区第一完全小学（以下简称天全县第一小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2016)川1825民初860号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
协力公司上诉请求：1、撤销四川省天全县人民法院(2016)川1825民初860号民事判决；2、判决解除协力公司与天全县第一小学之间的《建设工程施工合同》；3、判决天全县第一小学退还协力公司履约保证金、民工工资保证金合计104100元；4、判决天全县第一小学支付协力公司工程款237451元；5、判决天全县第一小学赔偿协力公司停工损失173881元；6、判决驳回天全县第一小学在一审中的反诉请求；7、诉讼费用由天全县第一小学承担。事实和理由：协力公司与天全县第一小学于2016年7月27日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，协力公司支付了履约保证金、民工工资保证金合计104100元，开始组织人员进行施工，因天全县第一小学未办好《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，雅安黎明建设监理有限责任公司向协力公司下达《工程暂停令》，协力公司被迫停工，从2016年8月25日至10月25日，已产生20多万元损失，1、直接经济损失11.8341万元，其中班子成员工资损失5.5万元，工程保险损失0.2481万元，钢构资金利息损失0.72万元，机械重新进出场费用0.24万元，钢构除锈费用1.3万元，基础土方充填费0.95万元，施工人员房屋租金0.4万元，留守人员工资0.6万元，前期投资利息损失1.272万元。2、建筑材料上涨损失10万元，其中钢材上涨价差1.3万元，聚氨酯屋面板上涨价差7.224万元，混凝土上涨价差0.633万元；3、该工程漏项及增值税计算错误生产的损失，2016年9月30日，涉案工程办理《建设工程规划许可证》。天全县第一小学在明知没有《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下，仍然通知协力公司签订协议、进场施工，应承担全部民事责任，协力公司的损失与天全县第一小学的违约行为有直接因果关系，应由天全县第一小学承担。因天全县第一小学原因，导致建设工程施工期限后延，材料价格上涨，原定价格已无法保证协力公司完成该工程，双方签订的《建设工程施工合同》已无法履行，应予解除。
天全县第一小学辩称，协力公司作为专业建筑施工企业在明知天全县第一小学未办理工程施工许可证的情况下违法擅自施工，属于明显违约行为。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
协力公司向一审法院起诉请求：1、解除协力公司、天全县第一小学之间的《建设工程施工合同》；2、由天全县第一小学退还协力公司履约保证金、民工工资保证金104100元；3、由天全县第一小学支付协力公司工程款237451元；4、由天全县第一小学赔偿协力公司停工损失173881元；5、诉讼费用由天全县第一小学承担。
天全县第一小学一审中的反诉请求：要求协力公司限期履行双方《建设工程施工合同》。
一审法院认定事实：协力公司是具有房屋建筑工程和钢结构工程等资质的建筑企业。2016年6月13日，其通过比选方式承包了天全县第一小学避灾运动场顶棚建设项目工程（系灾后援助重建工程）。同月29日，协力公司向天全县第一小学指定的天全县财政局账户缴存履约保证金69400元。2016年7月27日，协力公司、天全县第一小学签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为招标文件工程量清单所列项目及施工图包含的内容；工程地点为天全县城区第一完全小学校内；计划开工日期为2016年7月28日，计划竣工日期为2016年9月29日；签约合同价为人民币694900元；第一次付款为签订合同并进场施工5个工作日，付合同总价的10%等内容。该合同《协议书》部分第8条第1款约定，发包人承诺按照法律法规履行项目审批手续、提供建设施工图及相关资料、筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款。合同《通用条款》部分第2.1条约定：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或者备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。第1.1.4.1.1约定，开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项（开工通知）约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。第7.3.2条约定，开工通知：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。第7.8.1条约定，因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理利润。第7.8.2条约定，因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期。合同签订后，协力公司即于2016年7月28日进场施工。2016年8月3日，协力公司向天全县第一小学指定的天全县城乡规划建设和住房保障局账户缴存民工工资保证金34700元。同月18日，天全县第一小学支付协力公司第一期工程款69490元。工程施工至2016年8月25日，天全县第一小学委托的该工程监理人雅安黎明建设监理有限责任公司以该工程开工手续不完善，不具备开工条件为由，向协力公司下达《工程暂停令》，通知协力公司于该日起对该工程所有部位（工序）实施暂停施工，做好工地上的守护工作，协助业主及时办理施工许可证。协力公司遂停止施工。2016年9月30日，天全县第一小学取得该工程《建设工程规划许可证》。2016年10月14日，天全县第一小学取得该工程《建筑工程施工许可证》。后天全县第一小学分别于当月18日、27日、11月3日致函协力公司要求复工，而协力公司以停工造成其损失要求天全县第一小学赔偿、工程项目漏项等为由不予复工，双方协商未果，协力公司遂起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，天全县第一小学提出反诉，要求协力公司限期履行双方《建设工程施工合同》。另查明，1、协力公司为该工程购买了安全责任保险，保险期间为2016年7月29日零时起至2016年9月26日24时止，支出保险费2481；2、2016年7月7日，协力公司与天全县天益建材有限公司签订《商品混凝土供应合同》，向该公司订购该工程所需商品混凝土约200方；3、2016年8月15日，协力公司与四川羌都钢结构工程有限责任公司签订《承包合同》，向该公司订购该工程所需钢结构，并预付货款人民币10万元。一审法院认为，协力公司、天全县第一小学签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且实际履行，是有效合同。双方当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《四川省建筑管理条例》第十四条规定，新建、扩建、改建工程由建设单位向县以上人民政府建设行政主管部门申请办理建设工程开工审批和施工许可证。本案中，天全县第一小学作为建设单位在未办理《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的情况下就允许协力公司进场施工，不符合上述法律和行政法规的规定和合同的约定，对造成工程停工应承担主要责任。协力公司作为具有相应资质的建筑企业，对建设工程的相关报批、审批、开工程序在熟知程度上应高于一般普通人，其在该工程无《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的情况下就进场施工，对造成停工也应承担一定责任。天全县第一小学主张协力公司擅自开工，证据不足，也与生活常理不符，一审法院不予认定。该工程停工确给协力公司造成了一定的经济损失，但该损失仅限于停工之日至天全县第一小学取得施工许可证并通知协力公司复工期间的损失，其后协力公司拒绝复工，其责任在协力公司。因双方合同履行了部分，协力公司已施工了近一个月，也订购了该工程所需钢结构和商品混凝土，如果解除该施工合同会造成对上述订购合同的毁约，对双方均会造成更大的经济损失，且不利于灾后援助重建工程的及时完成，故协力公司要求解除双方的《建设工程施工合同》，由天全县第一小学退还协力公司履约保证金、民工工资保证金，以及支付工程款，一审法院不予支持。其请求天全县第一小学赔偿停工造成的损失，一审法院根据本案实情及双方责任酌情予以支持。天全县第一小学反诉协力公司要求限期履行《建设工程施工合同》，一审法院予以支持。双方工程项目漏项等问题，由双方另行协商解决。庭审中，因协力公司、天全县第一小学各持己见，致调解未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由天全县城区第一完全小学于本判决生效之日起十日内赔偿四川协力万众路桥工程有限公司停工造成的损失人民币5万元；二、驳回四川协力万众路桥工程有限公司的其他诉讼请求；三、由四川协力万众路桥工程有限公司于本判决生效之日起六十日内履行完与天全县城区第一完全小学签订的《建设工程施工合同》。
本院二审期间，协力公司提交六张现场照片，拟证明协力公司得到天全县第一小学认可后，按合同约定的时间和地点履行合同义务。
天全县第一小学质证认为，不属于二审新的证据，对证据的真实性不予认可。
本院认为，此组照片不能单独证明协力公司得到天全县第一小学认可后，按合同约定的时间和地点履行了合同义务，对其拟证明的内容，不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，协力公司与天全县第一小学签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。
关于《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。本案中，协力公司主张解除合同的理由是因天全县第一小学的原因致工程施工期限后延，材料价格上涨，原定价格已无法保证其完成该工程。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”的规定，天全县第一小学在计划开工前未办理建设工程规划许可证及开工前未申领施工许可证，其行为是致工程停工的主要原因。2016年10月14日，涉案工程取得《建筑工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，工程可继续施工。协力公司提出因工期后延，材料价格上涨，原定的价格无法完成该工程，协力公司除提供了关于停工损失情况的详细报告外，并未提供关于因材料价款上涨而不能完成涉案工程的相关证据。协力公司提供的关于停工损失情况的详细报告是其自行制作，不能证明材料价格上涨，无法完成涉案工程。故对上诉人提出的因工期后延，材料价格上涨，原定的价格无法完成该工程，应予解除《建设工程施工合同》的上诉理由不能成立，本院不予采纳，《建设工程施工合同》应当继续履行。
关于协力公司要求天全县第一小学退还履约保证金、民工保证金、支付工程款的上诉请求。协力公司主张解除《建设工程施工合同》的理由不能成立，双方所签订的《建设工程施工合同》合同应当继续履行，退还履约保证金、民工保证金、支付工程款也应按该合同约定办理。现上述请求尚不满足合同约定的支付条件，不应支持。
关于协力公司要求天全县第一小学赔偿停工损失173881元的上诉请求，其提供证据不足以证明其主张的173881元的损失。但本案中因天全县第一小学的原因造成工程停工，协力公司确实已产生损失，结合本案停工原因，停工时间及本案实际情况等因素综合考虑，一审法院对协力公司损失酌情支持5万元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人协力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。协力公司与天全县第一小学签订的《建设工程施工合同》应继续履行，协力公司与天全县第一小学应当依照合同约定全面履行各自的权利义务。因天全县第一小学在一审的反诉请求未明确继续履行合同的具体内容，一审判决第三项“由四川协力万众路桥工程有限公司于本判决生效之日起六十日内履行完与天全县城区第一完全小学签订的《建设工程施工合同》”，在双方未对期限形成合意情况下，考虑到该案所涉建设工程施工合同特点，不宜直接判决确定完成工程的时间，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条的规定，本院将依法予以变更为确认协力公司与天全县第一小学继续履行双方签订的《建设工程施工合同》。如果一方当事人有违约情形的，另一方可依法另案主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持四川省天全县人民法院（2016）川1825民初860号民事判决第一项：“由天全县城区第一完全小学于本判决生效之日起十日内赔偿四川协力万众路桥工程有限公司停工造成的损失人民币5万元”、第二项“驳回四川协力万众路桥工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更四川省天全县人民法院（2016）川1825民初860号民事判决第三项“由四川协力万众路桥工程有限公司于本判决生效之日起六十日内履行完与天全县城区第一完全小学签订的《建设工程施工合同》”为“四川协力万众路桥工程有限公司与天全县城区第一完全小学继续履行双方签订的《建设工程施工合同》”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8282元，由上诉人四川协力万众路桥工程有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 饶 三 祥
审判员 郭 康 燕
审判员 邓飞二○一七年五月二十六日
书记员 杨 蒙 珲