江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第01833号
上诉人（原审被告）溧阳市龙达建材有限公司，住所地江苏省溧阳市社渚镇周城欣丁村。
法定代表人黄水保，该公司总经理。
委托代理人王法云，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）潘爱民。
上诉人溧阳市龙达建材有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人潘爱民民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧南民初字第00374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
潘爱民原审诉称：
龙达公司因经营需要于2012年1月10日、17日向潘爱民借款60万元、150万元，合计人民币210万元。2012年2月27日双方办理借款抵押合同公证，合同对借款金额、归还日期、利息、违约责任等作了明确约定。2012年3月6日办理了抵押登记。借款到期后，龙达公司未能按约履行归还借款义务，潘爱民经多次催要无果。故诉至法院，要求判令：一、龙达公司立即归还借款本金210万元、利息1030092元（2012年2月27日-2014年3月6日），自2014年3月6日起至龙达公司实际给付之日的利息按银行同期贷款利息计算；二、龙达公司承担律师代理费13万元；三、龙达公司以位于溧阳市社渚镇欣丁村［土地编号为溧国用（2006）第09837号、房产证编号为溧房权证社渚字第××号］房产承担抵押担保责任；四、龙达公司承担本案诉讼费用。
龙达公司原审辩称：
2012年2月27日，龙达公司与潘爱民办理抵押合同公证后，虽已与潘爱民达成借贷合意，但潘爱民未实际出借款项；潘爱民违约在先，且挑起诉讼，理应承担律师费及诉讼费用；潘爱民应按照合同约定履行出借款项义务，潘爱民拒不履行合同义务，按约应承担违约责任。综上，潘爱民所述缺乏事实依据，请求驳回潘爱民的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2012年1月10日，陈水法向潘爱民出具借条一张，该借条载明“今借到潘爱民人民币陆拾万元整（600000）借款人：陈水法2012年1月10日”。2012年1月17日，陈水法再次向潘爱民出具借条一张，该借条载明“今借到潘爱民人民币计壹佰伍拾万元整（1500000）借款人：陈水法2012年1月17日”。2012年2月27日，潘爱民作为出借方、抵押权人（乙方）；龙达公司作为借款人、抵押人（甲方）在溧阳市公证处办理借款抵押合同公证，该借款抵押合同载明“现甲方欲向乙方借款人民币贰佰壹拾万元（2100000）整……现甲、乙双方经充分协商，特签订协议如下：1、乙方在收到甲方借条时，向乙方提供人民币贰佰壹拾万元（2100000）整；2、甲、乙双方商定暂定借款期限为2年，从2012年2月27日到2014年2月26日，现双方商定借款期间的利息为银行同期利息四倍计……3、甲方以其位于溧阳市周城镇欣丁村【土地编号为溧国用（2006）第09837号、房产证编号为溧房权证社渚字第××号】房地产中属于甲方的权益为上述借款提供担保。担保范围为包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金、律师费和实现债权的费用等……5、甲、乙双方在签订该合同后，应及时到有关部门去办理抵押登记手续……甲方：溧阳市龙达建材有限公司（盖章）陈水法（签字）乙方：潘爱民二〇一二年二月二十七日”。2012年3月6日，潘爱民、龙达公司双方就龙达公司所有的坐落于溧阳市周城镇欣丁村、房产证编号为溧房权证社渚字第××号房屋办理房屋他项权证，他项权证编号为溧房他证溧字第415**号，债权数额为2100000元。
原审另查明：2013年1月25日，陈水法将其持有的龙达公司的全部股权90万元（占公司注册资本的90%，以实物出资）以人民币90万元的价格出让给黄水保。2013年1月28日，龙达公司法定代表人由陈水法变更为黄水保，股东由陈水法、刘爱琴变更为黄水保、陈桂香。潘爱民因本案之诉支出律师代理费130000元。
原审审理中，原审法院向龙达公司原法定代表人陈水法制作调查笔录。陈水法称，2012年1月10日及2012年1月17日的两张借条是其以个人名义向潘爱民的借款，是其多年间向潘爱民的累计借款，借款时并没有讲明款项用途，没有说是用于龙达公司所用；2012年2月27日的借款抵押合同形成过程如下：2012年春节期间潘爱民提出手头有两百多万元的资金可以出借，问其是否需要，但要提供担保，后其同意以龙达公司担保，并办理了公证文书和手续，但该210万元潘爱民一直没有出借；借款抵押合同中的210万元与两张借条上的210万元不是同一笔借款；两张借条的借款210万元其将尽自己所能归还，但与龙达公司无关。
潘爱民称：第一、陈水法向潘爱民借款时担任龙达公司的法定代表人，并明确表示借款原因系龙达公司需要资金周转，虽然借条由陈水法个人出具，但陈水法作为龙达公司的法定代表人，其行为能够代表龙达公司，陈水法出具借条的行为是履行职务行为；第二、潘爱民出具款项后，考虑到借款风险，要求龙达公司提供相应的担保，为此潘爱民、龙达公司办理了抵押借款合同公证，虽然该抵押合同文字表述容易产生歧义，但龙达公司不可能在未借到款项时就愿意办理抵押合同并设定他项权证，即使龙达公司否认陈水法的借款行为是职务行为，龙达公司签订借款抵押合同实际上是对陈水法借款行为的追认；如果潘爱民没有出借资金，龙达公司完全可以撤销抵押登记；第三、根据潘爱民与陈水法之间的录音材料，陈水法称“抵押的总归认可钞票”，也未对潘爱民妻子所称的“借款用于龙达公司”提出异议，可以看出龙达公司办理抵押的就是本案讼争的210万元。故潘爱民明确要求龙达公司按照借款抵押合同的约定归还潘爱民借款本金、利息（自2012年2月27日起至龙达公司实际给付之日止，按照银行同期利息的四倍计算）及潘爱民因本案支出的律师代理费用。
龙达公司称：第一、潘爱民提供的两张借条出具人是陈水法，而非本案龙达公司，该款亦没有任何记载用于龙达公司生产经营，陈水法出具借条的行为是其个人行为，而非公司行为；第二、对于抵押合同，合同已明确载明龙达公司系“欲”向潘爱民借款2100000元。“欲”系将要，表示将来会发生的事情，且合同约定潘爱民在收到龙达公司出具的借条时，向龙达公司提供2100000元的借款，目前龙达公司没有出具借条，也没有收到过借款，公证书上亦未涉及陈水法个人出具的两张借条；第三、两张借条与抵押借款合同不具有关联性，发生时间、借贷主体、利息约定均不一致。故潘爱民、龙达公司之间不存在基本的借贷事实，潘爱民的请求不应得到支持。
原审法院认为：
潘爱民基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。本案中，潘爱民的诉讼请求应予支持，理由如下：第一、龙达公司原法定代表人陈水法以个人名义出具借条的行为是职务行为，借款抵押合同是龙达公司对职务行为的确认。首先、两张借条出具时，陈水法时任龙达公司法定代表人，其在2012年1月10日及2012年1月17日以个人名义出具的两张借条及2012年2月27日办理公证的借款抵押合同载明的借款标的均为2100000元；其次、借款抵押合同公证后至2012年3月6日潘爱民、龙达公司办理抵押登记手续前，在抵押借款合同未明确约定办理抵押登记手续时间的情况下，如潘爱民确未交付款项，龙达公司完全有理由拒绝办理抵押登记手续，甚至在办理抵押登记手续后至本案起诉前长达两年的时间内，龙达公司亦可向潘爱民催讨借款或者以潘爱民未交付借款为由撤销抵押登记，但龙达公司均未主张；再次、从两份借条及借款抵押合同出具时间间隔之短、借款金额之一致、公证及他项权登记手续办理之完备及合同当事人关系之紧密型来看，该院有理由相信2012年1月10日及2012年1月17日两张借条虽以陈水法个人名义出具，但实际系公司债务，该债务亦经龙达公司出具的借款抵押合同予以确认，潘爱民仅需交付两张借条及借款抵押合同任一款项即可。第二、在陈水法明确表示已收到两张借条载明款项的情况下，潘爱民已经履行了款项交付的义务。第三、因潘爱民、龙达公司双方在借款抵押合同中对利息、律师费的承担均作了明确约定，该约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定，潘爱民有权依照约定向龙达公司主张该部分费用，并要求龙达公司以抵押登记的财产承担抵押担保责任。
综上，本案经该院审判委员会讨论决定，原审判决如下：一、龙达公司于本判决生效之日起十日内归还潘爱民借款本金2100000元及利息（自2012年2月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；并支付潘爱民律师代理费人民币130000元；二、如龙达公司不能清偿上述债务，潘爱民有权实现抵押权，在抵押担保的范围内以抵押财产溧阳市周城镇欣丁村【土地编号为溧国用（2006）第09837号、房产证编号为溧房权证社渚字第××号】房地产折价、拍卖、变卖所得优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费32881元，由龙达公司负担。
上诉人龙达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审认定“陈水法以个人名义出具借条的行为是职务行为”错误。2012年1月10日、17日的借款和龙达公司没有关系，是陈水法的个人借款，不应由龙达公司承担还款责任。借条是陈水法以个人名义出具，陈水法没有以龙达公司的法定代表人名义出具，也没有加盖龙达公司印章，故陈水法向潘爱民的借款是个人行为不是职务行为。陈水法已经向法院表明，两张借条是其以个人名义向潘爱民借款，是其多年间向潘爱民的累计借款，借款没有讲明款项的用途，也没有讲明是用于龙达公司经营。陈水法在出具借条时虽然是龙达公司的法定代表人，但龙达公司不可能对法定代表人的所有行为承担责任。本案中陈水法出具两张欠条的行为并不是公司的经营活动，也不是代表龙达公司履行抵押借款合同的代表行为。
原审认定“《借款抵押合同》是对两张借条的确认，潘爱民仅需交付两张借条及借款抵押合同任一款项即可”错误。借条与抵押借款合同之间没有关联性，更不具有同一性，不能因是陈水法出具而混为一谈。1、从形式上看，借条存在于案外人陈水法与潘爱民之间，借款抵押合同存在于龙达公司与潘爱民之间。2、从时间上看，借条形成时间早于借款抵押合同形成时间，借款抵押合同明确约定龙达公司欲向潘爱民借款210万元，“欲”表示是“将要”发生的事情，是将来会发生的事情。借款抵押合同还约定龙达公司向潘爱民出具借条时潘爱民提供210万元，但事实上龙达公司未向潘爱民出具借条，潘爱民也未向龙达公司提供借款。3、借款抵押合同办理了公证，如果借款抵押合同是对借条的确认，应将借条附入公证材料卷，但事实上公证卷宗并无有关借条的记录。4、原审中，潘爱民与龙达公司均陈述二张借条的款项是陆续给付的，款项的交付行为及利息的支付等早在出具借条之前已经发生。原审法院从两份借条及借款抵押合同出具时间间隔之短认定其具有同一性显然错误，时间间隔之短更说明借条与借款抵押合同针对的不是同一项借款。5、原审法院认为借条的金额与借款抵押合同的金额都是210万元，而认为潘爱民只需交付其中之一即可，有违常理也与事实不符。龙达公司为了借款210万元，才愿意提供抵押，如果不发生借款事实，龙达公司没必要办理抵押担保。6、潘爱民原审提供的录音资料及短信内容均未能证明借条与抵押借款合同所载借款是同一回事，也未能证明陈水法的借款用于龙达公司经营。
原审认定“陈水法明确表示已收到两张借条载明款项的情况下，潘爱民已经履行了款项交付义务”错误。陈水法表示收到款项，仅指两张借条上的款项不是只借款抵押合同的款项。龙达公司与潘爱民之间的借贷合意表现为借款抵押合同，该借款并未交付。
原审认定“龙达公司愿意办理抵押登记手续认定出借款项实际交付”错误。1、从借贷惯例分析，习惯做法是办妥抵押登记手续后再出借钱款，未办理抵押登记之前，出借人是不可能交付款项的。2、从抵押登记的过程分析，抵押登记是公证手续的延续，抵押登记的目的是继续履行抵押借款合同而不是认可两张借条。3、龙达公司不行使权利不应导致还款义务发生。一方面，龙达公司不可能轻易通过诉讼行使撤销权，另一方面，借款抵押合同暂时未予撤销是因为实际操作比较困难。
原审未认定借款抵押合同的效力及实际履行情况，却依据借款抵押合同的条款，判令龙达公司承担利息及律师费，显然错误。1、原审判决龙达公司承担利息和律师费错误。陈水法出具的两张借条，陈水法按照口头约定曾经支付过利息，借款利息应当按照双方实际的约定执行，原审判决支付的利息与陈水法实际支付的事实不符。2、原审未认定借款抵押合同的效力及是否实际履行，却依据借款抵押合同的条款，判令龙达公司承担利息及律师费显然错误。2、原审判令潘爱民有权实现抵押权错误。借款合同未实际履行，担保责任应予免除。
综上，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院：撤销（2014）溧南民初字第00374号民事判决，依法改判驳回潘爱民的诉讼请求；本案原审、二审诉讼费用由潘爱民承担。
被上诉人潘爱民二审答辩称：
一、本案讼争的210万元借款是潘爱民分多次出借给龙达公司，当时陈水法不但是龙达公司的法定代表人而且是龙达公司的股东和实际经营者，作为个人生活支出，不需要借如此巨款，潘爱民如非知道用于企业经营，也不可能出借。龙达公司是其家庭企业，经营者与公司经济通常相连。
二、潘爱民妻子与陈水法在2014年2月19日的电话录音中，也能够证明系龙达公司所借本案讼争的210万元。
三、潘爱民与陈水法的短消息往来，也能证明讼争的210万元借款系龙达公司当时的法定代表人陈水法以单位需要所借，其借款行为为履行职务的代表行为。陈水法：“爱民你看这样行吗？原借210万元利息不变，只要我厂开着永远不变，再借200万元，我请二哥、弟弟他们担保，然后每月归还本和息19.1万元12个月还清。”陈水法：“爱民，今年经济形势，你也知道，我在积极想办法处理，你也在努力帮我。希望你和玉琴克制一下，就是借款也要一些时间。你就是逼我我近期也变不出来，逼我停厂那更不是你的需求。”上述短信内容可以看出讼争的210万元系龙达公司所借，作为当时单位的法定代表人陈水法提出再借200万元时，是明确讲原210万元利息不变，只要其厂开着永远不变。如果是个人借款，就用不着说厂，当潘爱民催要借款时，陈水法作为企业的负责人也提出逼其停厂那更不是潘爱民的需求，同样如果是个人借款是不会涉及龙达公司的，只有在企业借款的情况下，才会说这些话。
四、根据双方签订的借款抵押合同第三条约定龙达公司将其房地产抵押给潘爱民作为借款担保，并办理了抵押登记手续。虽然借款抵押合同中有个别文字发生误差，但以条款约定的内容和实际操作的情况来看，如果潘爱民没有出借210万元给龙达公司，龙达公司是不可能将房地产进行抵押登记。退一步讲，即使抵押登记了没有发生借款事实，那么龙达公司完全可以撤销抵押登记，但到诉讼时已有两年该抵押登记尚未撤销，这足以说明龙达公司已实际借用到潘爱民的210万元。
综上，陈水法出具两张借条的行为性质是代表龙达公司，该事实与陈水法和潘爱民妻子的电话录音、短消息、房地产抵押登记的证据相互印证，因电话录音、短消息均发生在借款抵押合同签订之后，且双方在发生210万元借款之外没有再发生借款，所以电话录音、短消息内容能够证明2012年1月10日、17日两张借条上的借款为借款抵押合同中的借款。根据民法通则第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此规定，龙达公司应当对当时的法定代表人陈水法的借款行为承担归还的民事责任。同时在龙达公司没有提供证据证明讼争借款系陈水法个人借款和陈水法超越职权借款的情况下，判决支持潘爱民的诉请于法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回龙达公司的上诉请求。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人龙达公司向本院提供了如下证据：证据1、2012年9月8日江南银行存款凭证，证明陈水法以个人名义向潘爱民借款210万，归还35万，该笔钱应当从本案210万中扣除。证据2、江苏律师服务计费标准，证明本案律师代理费应按2%收费。被上诉人潘爱民的质证意见为：关于证据1，本案210万借款公证后潘爱民再借给陈水法个人50万，是潘爱民从建行网银直接汇给陈水法的，该还款35万跟本案的210万没有关系。关于证据2，律师计费潘爱民不清楚。由于上述证据不属于新证据范畴亦不能达到其证明目的，本院依法不予采信。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。潘爱民基于借贷关系主张龙达公司返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。
关于借贷合意事实的证明问题。本案中，潘爱民与龙达公司之间签订了书面的借款抵押合同并办理了公证，亦在公证后办理了抵押登记手续，双方签订的借款抵押合同系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，该借款抵押合同合法有效。该借款抵押合同足以证明潘爱民与龙达公司之间存在借贷合意。
关于款项交付事实的证明问题。本案中，借款抵押合同签订时，陈水法系龙达公司的法定代表人，且在陈水法经营龙达公司过程中陈水法个人借款210万元并无正当理由其亦未对此作出合理解释，故原审判决认定陈水法出具借条的行为系职务行为且借款抵押合同系对其职务行为的确认并无不当。潘爱民主张借款抵押合同中约定的210万元已经交付，有借款抵押合同办理公证、公证后办理抵押登记手续、抵押登记手续办理后龙达公司从未撤销该登记以及陈水法在原审中认可已经收到两张借条所载明的款项等事实予以证明，并由录音资料及短信等予以佐证，故原审判决认定借款抵押合同中所涉210万元已经交付并无不当。
关于利息及律师费的承担问题。借款抵押合同对所涉借款210万元应支付的利息有明确约定且不违法法律、行政法规的强制性规定，故原审判决依据双方约定支持潘爱民对利息的诉请并无不当。借款抵押合同对律师费亦有明确约定，潘爱民主张的律师费并不违反江苏省物价局、江苏省司法厅关于律师收费标准的规定且有律师费发票予以佐证，故原审判决支持潘爱民主张的律师费并无不当。
综上所述，上诉人龙达公司提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32881元，由上诉人龙达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
代理审判员 王 浩
代理审判员 张丛卓
二〇一六年一月八日
书 记 员 沈 黎