江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6373号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司南京御道街支行，住所地南京市秦淮区御道街29号。
主要负责人：张晨迪，该支行行长。
委托诉讼代理人：庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐梦洁，女，1982年8月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李艳，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王灿林，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
上诉人交通银行股份有限公司南京御道街支行（以下简称交行御道街支行）因与被上诉人徐梦洁借记卡纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
交行御道街支行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其不承担赔偿责任；本案诉讼费用由徐梦洁承担。事实和理由：1.本案应中止审理或移送公安机关处理。本案属于刑民交叉类案件，对于本案中徐梦洁主张的在其不知情情况下借记卡被他人盗刷的事实，仍需公安机关进一步侦查核实，公安机关的侦查结果将直接影响对案件事实成因认定及责任承担的判定。2.本案应追加中信银行股份有限公司武汉分行（以下中信武汉分行）为第三人。一审法院对交行御道街支行苛以识别伪卡的责任，但未能识别伪卡的设备系中信武汉分行所有，虽然交行御道街支行与中信武汉分行同属银联成员单位，但各自的POS机设备由各自采购、管理、维护和升级，此次未能识别伪卡的情况并不能排除中信银行方设备存在瑕疵、缺陷的可能。3.交行御道街支行不应承担对徐梦洁密码保管不当的举证责任。《交通银行太平洋借记卡领用合约》中明确了“凡使用密码进行交易，均视同本人所为”。案涉借记卡密码的保管者为徐梦洁，银行系统安全稳定不存在任何泄露风险。一审法院要求交行御道街支行举证徐梦洁存在未妥善保管密码的情形已超出了银行方的举证能力范围，存在不妥。4.徐梦洁应承担相应密码保管不当的过失、过错责任。
徐梦洁答辩称：1.本案公安机关虽然立案侦查，但针对的并非交行御道街支行，刑事案件与本案不是同一法律关系，本案不应中止或移送公安机关处理。2.徐梦洁在本案的诉讼请求权基于合同关系，根据合同相对性，第三人的刑事犯罪行为并不影响交行御道街支行承担违约责任。3.合同关于凡使用密码进行交易均视同本人所为的约定系格式条款，应当属于无效约定。双方亦未就案涉尾号为7357的银行卡签订该合同，不适用上述约定。4.交行御道街支行认可终端设备和交易系统未能识别伪卡，未尽到安全保障义务，只要银行能够识别伪卡交易便不会发生盗刷卡的行为。故交行御道街支行应在本案中承担全部责任。
徐梦洁一审诉请：1.交行御道街支行立即偿付徐梦洁存款本金127000元及自2015年6月17日起至款项付清之日止按中国人民银行同期六个月贷款基准利率计算的利息；2.交行御道街支行承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2008年5月26日，徐梦洁在交行御道街支行处申办卡号为62×××39的交通银行借记卡一张，该卡约定的交易方式为凭密码交易，且在开卡同时即时开通银联交易功能。徐梦洁申办借记卡填写的《太平洋个人借记卡综合申请书》载明：“本人已全部阅读且同意遵守《交通银行太平洋借记卡章程》和《交通银行太平洋借记卡领用合约》及申请书载明的所有事项”。《交通银行太平洋借记卡领用合约》第四条约定“密码包括交易密码和查询密码，凡在自助设备和POS上当日累计连续3次输错交易密码，太平洋卡将被锁，不能在自助设备和POS上办理任何使用交易密码的交易……凡使用密码进行交易，均视同本人所为”。2013年9月9日，徐梦洁向交行御道街支行申请换卡，将卡号62×××39的交通银行借记卡换领为卡号62×××57的交通银行借记卡一张。
2015年6月17日11时50分许，徐梦洁上述尾号7357借记卡项下发生一笔消费交易，交易金额127000元。因徐梦洁认为该笔交易系被他人盗刷，于当日13时17分许在交通××××道街南航食堂自助ATM机持卡操作取款200元，并于当日13时53分许向南京市公安局秦淮分局瑞金路派出所就该盗刷进行报警。
经徐梦洁申请，一审法院向南京市公安局秦淮分局瑞金路派出所调取徐梦洁于2015年6月17日报警的询问笔录，并经一审法院向南京市公安局秦淮分局瑞金路派出所接警民警核实：2015年6月17日13时53分许，徐梦洁因案涉借记卡涉嫌被盗刷报警时随身携带卡号为62×××57的案涉借记卡。
经一审法院向中国银联股份有限公司江苏分公司调查，案涉127000元消费交易发生在中信武汉分行注册的POS机，交易渠道为POS交易。案件审理过程中，交行御道街支行认可案涉127000元消费交易地点在武汉，交易渠道为持卡POS消费。
一审另查明，2015年8月12日，南京市公安局秦淮分局出具立案决定书，决定对徐梦洁被骗案立案侦查，至本案庭审时止，该案仍处于侦查阶段。
一审法院认为，交行御道街支行向徐梦洁发放借记卡，应尽到保障借记卡持用人安全使用银行卡的义务，即银行要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，同时还应保证其服务场所、系统设备安全适用。本案中，讼争交易发生于2015年6月17日11时50分许，徐梦洁于当日13时17分许在交通××××道街南航食堂自助ATM机持卡操作取款200元。另经一审法院向南京市公安局秦淮分局瑞金路派出所接警民警核实，徐梦洁于讼争交易当日13时53分许报案时随身携带卡号为62×××57的案涉借记卡。一审法院向中国银联股份有限公司江苏分公司调取讼争交易记录显示，讼争交易发生在中信银行武汉分行注册的POS机，交易渠道为POS交易。一审案件审理过程中，交行御道街支行对徐梦洁于讼争交易当日13时17分许在交通银行设置在南京的ATM机上持卡操作取款不持异议，同时认可讼争交易地点在武汉，交易渠道为持卡POS消费。依据本案现有证据，一审法院认为，讼争交易发生地湖北省武汉市与借记卡在讼争交易发生时所在地江苏省南京市地理位置相距较远，且徐梦洁在讼争交易发生后两个小时即持案涉借记卡在南京的ATM机上报警并持卡报警，客观上不具备徐梦洁将案涉借记卡从讼争交易发生地转移到江苏省南京市的时空条件，故本案存在伪卡交易的事实。本案中，交行御道街支行未举证证明徐梦洁在讼争交易过程中存在未妥善保管密码或者使用银行卡不当从而导致伪卡盗刷发生的情形，应承担举证不能的法律后果。
保护储户存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务，交行御道街支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金安全。交行御道街支行作为金融机构应当保护储户作为金融消费者的合法权益，面对社会上出现的利用伪卡恶意支取储户存款的现象，应及时修补技术漏洞，进行相关技术的升级改造。本案中，盗刷终端设备虽不是交行御道街支行所有，但仍是交行御道街支行所加入的银联组织系统内的终端设备，应视为交行御道街支行提供的刷卡设备。交行御道街支行未对持卡人刷卡使用设置身份认证机制，其在银行卡刷卡安全使用方面存在管理漏洞。交行御道街支行让客户加入银联组织，允许跨行异地支取，并且不对支取人进行身份核对和登记，虽然便利了客户，但同时存在安全隐患，导致存款被盗取后无法查证，因此交行御道街支行应承担相应责任。徐梦洁选择以其与交行御道街支行之间的合同关系，主张交行御道街支行承担赔偿责任，并无不当。交行御道街支行以涉案交易系使用密码办理的业务为由，将应由自身承担的存款安全保障义务转移给徐梦洁，显属不当，一审法院不予支持。
本案中，案外人使用“伪卡”消费的行为，从一个侧面证明了交通银行银行卡系统存在一定的安全隐患，也说明银行自身存在管理疏漏与过失，故该消费行为不应视为徐梦洁本人的行为，也不应视为银行已按合同约定向其履行支付存款的义务。交行御道街支行对持伪卡交易的案外人支付了徐梦洁借记卡内的款项，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任，故一审法院对徐梦洁主张交行御道街支行立即偿付其存款127000元的诉讼请求予以支持。对于徐梦洁主张的利息，一审法院酌情调整为以127000元本金为基数，自2015年6月17日起至款项付清之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算，对于徐梦洁超过上述利率标准的利息主张，不予支持。
关于交行御道街支行抗辩本案涉及盗刷刑事案件，应当移送公安机关处理的主张。一审法院认为，本案中，徐梦洁基于与交行御道街支行之间的合同关系，以交行御道街支行对其所持借记卡项下讼争交易的发生存在违约为由，要求交行御道街支行承担违约责任。双方对讼争交易的发生是否存在违约及违约责任的承担是本案审查的内容，交行御道街支行无证据证明也不主张徐梦洁本人涉嫌盗刷刑事案件，因此本案纠纷本身并不涉嫌刑事犯罪，故本案不符合移送公安机关处理的条件，对交行御道街支行的抗辩，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、交行御道街支行于判决发生法律效力后十日内支付徐梦洁127000元，及自2015年6月17日起至款项付清之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息；二、驳回徐梦洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2901元，由交行御道街支行负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当中止审理或移送公安机关处理；2.本案是否应当追加中信武汉分行为第三人；3.交行御道街支行主张徐梦洁未妥善保管密码，是否应当承担相应的举证责任。
对于第一个争议焦点，本院认为，本案中银行卡被盗刷给徐梦洁造成财产损失形成两个法律关系，一是刑事法律关系，赔偿主体为犯罪嫌疑人；二是民事法律关系，赔偿主体是银行。上述两个法律关系是竞合而不是牵连。徐梦洁有权选择任何一种法律关系来主张权利，徐梦洁在交行御道街支行办理借记卡之后，双方之间的储蓄存款合同就已经成立并生效，依法成立的合同应受到法律保护，双方均应按照合同约定履行。徐梦洁在本案中依据双方之间的储蓄存款合同关系向交行御道街支行主张违约责任，本案的实体处理无须以刑事案件的结果为前提，故对交行御道街支行关于本案应中止审理或移送公安机关的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，交行御道街支行上诉主张未能识别伪卡的设备系中信武汉分行所有，本案应追加中信武汉分行为第三人。二审期间，交行御道街支行认为中信武汉分行的POS机设备存在瑕疵，未能尽到银联单位自身设备维护升级的义务，中信武汉分行在本案中应当承担银联交易单位的合同违约责任。徐梦洁在办理银行卡时开通了银联消费的功能，其已加入银联组织，故徐梦洁在追究交行御道街支行责任的同时，也应依据银联协议将中信武汉分行列为第三人。对此，本院认为，交行御道街支行认为徐梦洁与中信武汉支行存在合同关系，但并未提供证据予以证明，本院对此不予采纳。本案中徐梦洁依据其与交行御道街支行的储蓄存款合同主张权利，中信武汉分行并非该储蓄存款合同的签订方，该合同仅对交行御道街支行和徐梦洁有约束力，交行御道街支行要求将中信武汉分行追加为本案第三人，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，首先，交行御道街支行对徐梦洁的存款负有安全保障义务，交行御道街支行应当确保案涉借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，并且交行御道街支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占优势地位，其理应承担伪卡的识别义务。本案中，案外人能够使用徐梦洁借记卡的伪卡进行交易，说明徐梦洁所持有的真实银行卡内数据信息被复制并存储到其他的伪卡内。由此可见，交行御道街支行未充分尽到对于案涉借记卡的交易安全保障义务，对于徐梦洁因此所遭受的损失，交行御道街支行应当承担赔偿责任。其次，在借记卡密码保管方面，作为个人的徐梦洁在能力范围上仅限于对其自身行为予以规范，即妥善保管以防泄露，但对于他人通过其他手段获取该密码，徐梦洁并无能力加以防范。基于徐梦洁作为普通储户相较于银行的弱势地位以及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平和诚实信用原则，由举证能力更强的银行对徐梦洁存在违约使用借记卡的法律事实承担举证责任更为妥当。而本案中交行御道街支行未能证明徐梦洁就卡内数据信息被窃取使用及借记卡密码泄露存在过错的事实，故其应承担举证不能的法律后果。
综上所述，交行御道街支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2901元，由上诉人交行御道街支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 朱永刚
代理审判员 陈 戎
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 刘雨晴