福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1148号
上诉人（原审被告）张龙茂，男，1971年11月8日出生，住福建省龙岩市永定区。
委托代理人罗灿模，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈葵年，男，1965年12月7日出生，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人林远兆，福建同荣仁律师事务所律师。
委托代理人蒋黇，福建同荣仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）廖相娜，女，1974年6月18日出生，住福建省龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）张加添，男，1975年9月8日出生，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人张龙茂因与被上诉人陈葵年、廖相娜、张加添民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人张龙茂的委托代理人罗灿模，被上诉人陈葵年及其委托代理人林远兆到庭参加诉讼。被上诉人廖相娜、张加添经本院依法公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月16日，原告陈葵年委托案外人陈宝春通过福建省龙岩市永定区农村信用合作联社培丰信用社向被告廖相娜、张加添转账支付48.5万元。2011年2月11日，原告再次委托案外人陈宝春通过培丰信用社向被告廖相娜、张加添转账支付48.5万元，以上共计97万元。2012年1月23日，原告（甲方）与被告廖相娜、张加添（乙方）及张龙茂（担保人）就2011年1月16日、2月11日发生的借款签订了壹份《借款合同》（合同编号：JNDB010号），合同约定乙方因缺乏资金周转向甲方借款，借款金额100万元，借款日期自2012年1月23日至2012年7月22日，借款按月利率3.5%计算，乙方应于每月23日前向甲方付清当月的借款利息。乙方若未按约归还借款本息，则乙方应以未归还借款部分按日3%计算向甲方支付违约金。担保人自愿为乙方向甲方借款壹佰万元承担连带责任保证。担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金及由此纠纷引起的律师费、交通费、差旅费及其它发生的实现债权的一切相关费用，担保时间为借款期限届满之日起两年。龙岩市新罗区人法院对因本合同项下纠纷具有管辖权。本合同自相关各方签字后生效。被告廖相娜、张加添在合同中“乙方（借款人夫妻）一栏内签字并捺手印，被告张龙茂在合同中担保人一栏内签字并捺手印。2012年1月23日，被告廖相娜、张加添向原告陈葵年出具壹份“收条”，其上载明：“依据2012年1月23日《借款合同》的约定，本人今收到出借人陈葵年付来的借款现金人民币大写壹佰万元（￥1000000元）整。此据收款人（借款人签字）：廖相娜（签字并捺手印）借款人配偶签字：张加添（签字并捺手印）担保人1签字：张加添（签字并捺手印）担保人2签字：张龙茂（签字并捺手印）”。前述收条出具后，原告在其上添加了“备注：（本笔借款是2011年1月16日和2011年2月11日两笔借款的延续）”字样。借款期限届满后，被告廖相娜、张加添向原告支付了以100万元为本金，月利率2.5%，从2012年1月23日至2014年4月30日期间（27个月）的利息共计67.5万元，借款本金100万元及其余的借款利息，被告廖相娜、张加添及张龙茂至今未付。为此，原告具状至法院，诉讼中，原告自愿将其诉讼请求变更为：1、被告廖相娜、张加添共同返还原告借款本金100万元，并支付该款从2014年5月1日起至款清结之日止，按月利率2%支付的逾期还款违约金。2、被告张龙茂对被告廖相娜、张加添的上述债务承担连带清偿责任。
原审法院依原告提出的诉讼保全申请，于2014年8月8日作出（2014）龙新民初字第4358-1号民事裁定，查封了被告张龙茂所有的坐落于福建省龙岩市新罗区西陂镇××××××号店面壹套（所有权证：×××××××××）。
原审认为，原告陈葵年与被告廖相娜、张加添及张龙茂于2012年1月23日签订的《借款合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。从查明的事实来看，《借款合同》载明的金额已于2011年初支付，该合同系对此前发生的借款事实的重新确认。《借款合同》约定的期限届满后，被告廖相娜、张加添未返还原告借款，已构成违约，侵害了原告的合法债权，应限期返还。同时，被告廖相娜、张加添按月利率2.5%向原告支付了从2012年1月23日至2014年4月30日期间共计27个月的利息67.5万元，由于双方当事人实际执行的计息标准超过了法律允许保护的范畴。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条等法律的规定，原告收取的上述借款利息中，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算的部分，应予以支持，超出部分应用于抵扣借款本金。截至2014年4月30日，被告廖相娜、张加添尚欠原告的借款本金应为842210元。《借款合同》约定，被告廖相娜、张加添若未按约归还借款本息，则其应以未归还借款部分按日利率3%的标准支付原告违约金，现原告诉请被告廖相娜、张加添按月利率2%承担违约责任，系其对自身民事权利的处分并无违反法律规定，且具有合同依据，予以支持。被告张龙茂在《借款合同》中签字，自愿为被告廖相娜、张加添尚欠原告的借款本金及逾期付款违约金提供担保，原告诉请被告张龙茂对讼争债务承担连带清偿责任，亦具有事实与法律依据，予以支持。诉讼中，被告张龙茂主张原告与被告廖相娜、张加添恶意串通，隐瞒了借款100万元系主合同双方当事人发生于2011年的债务之事实，被告张成茂是在违背自己意愿的情况下提供了担保；同时，原告陈葵年并未在《借款合同》中的落款处签字，合同并未成立，被告张龙茂依法应免除保证责任。从签订于2012年1月23日的《借款合同》及收条的内容来看，被告张龙茂为讼争债务提供连带责任保证的意思表示清楚、明确，保证范围包括借款本金、利息、违约金以及原告实现债权的一切费用，故即便主合同双方当事人未告知本案讼争借款系发生于2011年之事实，亦未因此加重被告张龙茂的责任，其合法权益没有受到侵害，《借款合同》中的担保条款具有法律效力。原告虽未在合同落款处签字，但从查明的事实来看，合同载明的借款金额已于立约前付清，原告与被告廖相娜、张加添发生于2011年的借款事实在上述合同中得到了重新确认，原告虽未在合同中签字，但事后并未对合同的法律效力予以否认，《借款合同》已实际发生了法律效力，被告张龙茂依约应承担的保证责任不能免除。讼争借款发生于2011年，签订于2012年1月23日的《借款合同》系对前述债务的展期及重新确认，故被告张龙茂主张该合同未实际履行的抗辩不能成立。原告在“收条”形成之后，未经三被告同意擅自在其上添加备注内容，其行为是错误的，但此举并不能导致被告张龙茂保证责任的免除。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条虽然规定主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但该司法解释规范的债权主体是金融机构，并不适用于自然人之间发生的民间借贷关系。被告张龙茂以此主张免责，属法律认识错误，不予采纳。被告张龙茂承担保证责任后，有权向被告廖相娜、张加添追偿。综上，被告张龙茂主张其应免除保证责任，理由不足，不予支持。被告廖相娜、张加添经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、被告廖相娜、张加添应于判决生效之日起十日内返还原告陈葵年尚欠的借款842210元；2、被告廖相娜、张加添应于判决生效之日起十日内支付原告陈葵年逾期付款违约金（计算方法：以842210元为本金，月利率2%，从2014年5月1日计算至判决指定的履行期限届满之日止）；3、被告张龙茂应对上述判决主文第一、二项所确定的被告廖相娜、张加添的债务承担连带清偿责任；4、被告张龙茂承担保证责任后，有权向被告廖相娜、张加添追偿。案件受理费15160元，由原告陈葵年负担3032元，被告廖相娜、张加添负担12128元；诉讼保全申请费5000元，由被告廖相娜、张加添负担。
一审宣判后，原审被告张龙茂不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人张龙茂的主要上诉理由：一、原审认定“2012年1月23日的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，系对2011年借款的重新确认”属认定事实错误。1、涉案“收条”里的备注是被上诉人陈葵年事后单方添加。上诉人毫不知晓三被上诉人发生于2011年之间的借款事实。《借款合同》不是上诉人的真实意思表示。2、在被上诉人廖相娜、张加添对其于2011年的借款无法还清的情况下，上诉人根本不可能去帮忙担保。事实上是三被上诉人恶意串通让上诉人承担三被上诉人旧贷的担保责任。3、原审认定上诉人对三被上诉人发生于2011年之间的借款是不知情的。上诉人既然不知情，原审认定上诉人对以前发生的借款承担担保责任没有法律依据。二、《借款合同》未成立生效。借贷合同属于实践性合同，本案《借款合同》签订于2012年1月23日，诉争的借款却发生于2011年。《借款合同》签订后，被上诉人陈葵年并未依据合同支付款项给被上诉人廖相娜、张加添。《借款合同》并未实际履行，被上诉人陈葵年也未在《借款合同》出借方上签字。《借款合同》并没有双方签字或盖章，不符合法律规定的成立条件。三、原审认定《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条适用的主体为金融机构，不适用自然人之间的民间借贷关系，属法律适用不当。该适用的主体应为任何民商事主体均可，目前，并没法律法规及司法解释明文规定该条文适用的主体为金融机构。上诉人张龙茂对三被上诉人新贷还旧贷毫不知情，被上诉人无证据证实上诉人知道或者应当知道该新贷还旧贷的事实，上诉人无需承担担保责任。四、原审认定三被上诉人之间的利息支付实际为月利率2.5%，属认定事实错误。《借款合同》明确约定月利率3.5%，被上诉人陈葵年应负有对按月利率2.5%的举证证明责任。本案应按月利率3.5%认定计算抵扣超额支付的本金。综上，原审适用法律错误，认定事实不清。为此，上诉人请求二审法院：1、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院作出的（2014）龙新民初字第4358号民事判决第三项，改判上诉人无需承担担保责任；2、由三被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人陈葵年辩称：一、讼争借款系对三被上诉人之间原债务的重新确认，原借条已收回。本案借款只是延长了借款期限，增加了保证人，因上诉人同意担保后，被上诉人陈葵年方同意对旧债展期的。上诉人应对此债务承担保证责任。二、上诉人作为完全民事行为能力人，先后在《借款合同》、《收条》上担保人处签字，应对此行为承担法律责任。上诉人自始知道借款的来龙去脉，被上诉人陈葵年在收条上的备注只是对事实的描述和补充，该描述可以确定该事实是对原债务的重新确认，非上诉人所辩解的新贷还旧贷行为。三、被上诉人陈葵年持有债权凭证，并有相应的转账凭证，即使《借款合同》没有签字，依据法律规定，也符合诉讼主体资格。《借款合同》不符合法律规定的无效合同条件，该合同有效，应予以确认，上诉人签字的行为是其真实的意思表示，应按约承担保证责任。上诉人也多次找过被上诉人陈葵年商量利息减免及如何还款事宜，这也说明上诉人知道其应承担担保责任。上诉人利用被上诉人陈葵年民间借贷办理手续不规范的行为，欲图逃脱保证责任，属不诚信行为。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人廖相娜、张加添未到庭应诉，也未作书面答辩。
经审理查明：上诉人张龙茂对一审查明的事实认为：应补充2012年1月23日签订的《借款合同》，被上诉人陈葵年未在出借人（甲方）处签字的事实；对原审认定的“借款期限届满后，被告廖相娜、张加添向原告支付了以100万元为本金，月利率2.5%，从2012年1月23日至2014年4月30日期间（27）个月利息共计67.5万元”有异议，认为依据《借款合同》约定，被上诉人廖相娜、张加添是按照月利率3.5%支付。对原审查明的其他事实，上诉人无异议。被上诉人陈葵年对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以认定。
本院认为，从查明的事实来看，可认定本案讼争的于2012年1月23日签订的《借款合同》系三被上诉人对其发生于2011年之间其原债务的重新确认。上诉人辩称被上诉人陈葵年作为出借人未在《借款合同》上的出借人（甲方）处签字，并且借款亦发生于合同签订之前，该《借款合同》并未成立和生效；本案款项利息支付应为合同约定的月利率3.5%，非原审根据被上诉人陈葵年所诉称而认定的月利率2.5%。本院认为，从被上诉人陈葵年所提供的转账凭证及被上诉人廖相娜、张加添分别在《借款合同》及《收条》上的签字确认来看，签字是被上诉人廖相娜、张加添的真实意思表示，该《借款合同》合法成立有效。作为实际的利息支付人廖相娜、张加添对利息支付是否按合同约定的月利率3.5%支付负有举证证明责任，现上诉人张龙茂及被上诉人廖相娜、张加添均未提交任何证据予以证明，也不能反驳被上诉人陈葵年所诉称的事实。原审对被上诉人陈葵年所诉称本案款项利息实际按月利率2.5%支付，从2012年1月23日至2014年5月1日止的事实予以认定并无不妥。上诉人的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。被上诉人廖相娜、张加添在《借款合同》中“乙方（借款人夫妻）”处共同签字，并在《收条》上签字确认收到讼争款项。同时，被上诉人张加添亦在《借款合同》及《收条》担保人（1）处签字。从这些签字来看，可认定被上诉人廖相娜、张加添系共同借款人。现被上诉人廖相娜、张加添未按约偿还被上诉人陈葵年所欠款项，应依约还款并承担相应的违约责任。本案按月利率2.5%支付利息已超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍，原审予以调整并将多支付的利息予以抵扣本金，并无不妥。被上诉人陈葵年自愿减少诉请要求被上诉人廖相娜、张加添承担违约责任由《借款合同》约定的“乙方应以未归还借款部分按日3%计算向甲方支付违约金”调整为按月利率2%支付违约金，未超过相关计算标准，具有合同和法律依据，原审支持此项诉请，并无不妥。
本案经本院审判委员会讨论后认为，本案争议焦点：保证人张龙茂是否需要对本案诉争借款承担保证责任。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，上诉人张龙茂在《借款合同》及《收条》“担保人（2）”处签字，上诉人作为担保人承担担保责任的法律基础在于上诉人已知晓本案讼争借款系发生于2011年之事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人陈葵年负有举证证明责任。本案《借款合同》签订于2012年1月23日，有效期自2012年1月23日至2012年7月22日，合同并未明确约定并详细说明该《借款合同》的性质及借款系对三被上诉人发生于2011年之间借款的重新确认，除非合同明确约定，上诉人作为保证人不应对发生于《借款合同》签订之前的借款事实承担担保责任。被上诉人陈葵年事后单方在自己所持有的《收条》上备注：（本笔借款是2011年1月16日和2011年2月11日两笔借款的延续）”，上诉人提供的《收条》复印件并无此备注，而该证据的真实性，被上诉人陈葵年亦认可。对备注说明的事实，在双方当事人是否知晓存有歧义之下，被上诉人陈葵年的单方备注并不能当然推定上诉人作为保证人知晓该事实且亦同意担保，除非上诉人有明确的意思表示。现无证据表明被上诉人陈葵年与被上诉人廖相娜、张加添在签订《借款合同》时，上诉人知晓该事实。被上诉人陈葵年应负举证不能的不利后果。被上诉人陈葵年辩称上诉人知晓该备注事实，仅为其单方陈词，并无它证加以佐证。纵观全案，本案没有足够的证据证明上诉人对此次担保的借款是三被上诉人对其发生于2011年之间原债务的延展是知情的，也无充分的证据证实上诉人担保三被上诉人原债务是其真实意思表示。被上诉人陈葵年的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。
被上诉人陈葵年亦辩称发生于2011年的借款，系延长展期，增加保证人，其亦未向本院提供证据证明2011年的借款有上诉人作为同一保证人的事实。原审认为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条适用的债权主体仅限于金融机构，自然人之间的民间借贷并不适用，属对该司法解释的错误理解，应予以纠正。现并没有法律法规及司法解释明确界定该条适用的主体为金融机构，在法无明文规定之下，该条应平等的适用于各民事主体。如上所述，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，上诉人不应承担本案诉争款项的保证责任。被上诉人廖相娜、张加添经本院依法公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4358号民事判决第一项、第二项，即“被告廖相娜、张加添应于本判决生效之日起十日内返还原告陈葵年尚欠的借款842210元；被告廖相娜、张加添应于本判决生效之日起十日内支付原告陈葵年逾期付款违约金（计算方法：以842210元为本金，月利率2%，从2014年5月1日计算至本判决指定的履行期限届满之日止）”。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4358号民事判决第三项、第四项，即“被告张龙茂应对上述判决主文第一、二项所确定的被告廖相娜、张加添的债务承担连带清偿责任；被告张龙茂承担保证责任后，有权向被告廖相娜、张加添追偿”。
三、驳回被上诉人陈葵年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13569元、诉讼保全费5000元，由被上诉人陈葵年负担。一审案件受理费15160元，按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 建 锋
代理审判员 卢 丰 华
代理审判员 刘 瑞 春
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张琪（代）
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。