广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民一终字第203号
上诉人（一审原告）覃小玲。
委托代理人邱一钊。
上诉人（一审原告）黄漂华。
上诉人（一审原告）黄锐华。
上诉人黄漂华、黄锐华的法定代理人覃小玲。
上诉人（一审原告）黄仕昆。
被上诉人（一审被告）黄敬欢。
委托代理人马家永师。
被上诉人（一审被告）李伟林。
一审被告黄锦新。
一审第三人朱万森。
上诉人覃小玲、黄漂华、黄锐华、黄仕昆与被上诉人黄敬欢、李伟林、一审被告黄锦新、一审第三人朱万森生命权纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2013）覃民初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成由审判员施军勇担任审判长，代理审判员周小杨、何鹏参加的合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理，书记员陈丽红担任记录。上诉人覃小玲及其委托代理人邱一钊，被上诉人黄敬欢的委托代理人马家永，一审第三人朱万森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，黄敬欢经营的贵港市覃塘镇明欢矿粉厂是个体工商户，初次在工商部门登记时间是2002年4月25日，2003年4月2日至2010年3月4日暂停营业，2010年3月4日续补登记，续补登记后由最初的家庭经营模式转为个人经营。该厂不是天天营业，黄敬欢接到客户的订单就打电话通知黄锦新，由黄锦新召集黄日宾、黄x华、黄x山、黄x东、覃x月、李伟林、黄x燕、李x辉等人到工厂进行矿粉加工，工作所需的机械设备、生产原料、劳动工具及工作场地由黄敬欢提供。黄锦新等人平时在家务农，农闲和黄敬欢有加工订单时才由黄锦新召集，并由其管理、安排工作，共同完成加工工作，不受黄敬欢的管理和约束。第三人朱万森则是黄敬欢通知来厂里负责驾驶铲车。朱万森未取得驾驶铲车资格。报酬的结算方式是按照每加工1吨矿粉黄敬欢就支付25.5元（其中0.5元归黄锦新），由黄锦新结算和领取，再由黄锦新当场平均发放给务工人员。第三人朱万森的工资则由黄敬欢按每月1800元为起点发放。肇事铲车是黄敬欢在2010年花费5万元买来。黄敬欢经营的明欢矿粉厂没有制定相关的劳动规章制度、劳动管理制度、安全生产制度，也没有与务工者签有劳动合同或协议。
2012年6月14日17时40分许，李伟林与黄锦x等人同在贵港市覃塘镇明欢矿粉厂厂房内工作，由于铲车阻碍清理，而专门负责驾驶铲车的朱万森不在厂房内，又没有拔掉铲车钥匙，李伟林在没有相应驾驶铲车资格的情况下擅自驾驶铲车，由于操作不当，致使黄x燕受到撞压后当场死亡。案发后，覃塘区公安分局以过失致人死亡立案侦查，后贵港市覃塘区人民检察院以李伟林犯过失致人死亡罪向贵港市覃塘区人民法院提起公诉。2012年11月22日，李伟林的妻子、父亲为乙方代表与覃x玲、黄仕昆（甲方）达成的赔偿协议书，约定如下：一、乙方自愿赔偿给甲方经济损失（即死亡赔偿金、丧葬费、被扶养费、精神抚慰金、交通费等合计为伍万伍仟元整（￥55000元整）……三、甲方如果认为赔偿款不足部分，由乙方向雇主黄敬欢追偿，放弃对乙方主张任何权利。被告李伟林因认罪态度较好，并主动赔偿了被害人黄锦x家属的经济损失人民币55000元，得到了黄锦x家属的谅解。同年12月17日依法被贵港市覃塘区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。事发后，黄敬欢也赔偿被害人黄锦x家属经济损失共40000元。
另查明，黄锦x生前与覃小玲系夫妻关系，婚生子女有：黄漂华（黄盛华）、黄锐华（黄炎华）。黄漂华出生于2002年9月22日，事故发生时刚满10周岁，尚需抚养8年；黄锐华出生于2004年11月28日，事故发生时满8周岁，尚需抚养10年。黄仕昆系黄锦x的父亲，出生于1942年2月11日，黄仕昆共生育有三个儿子和三个女儿，黄锦x是其第三个儿子，事故发生时黄仕昆已满70周岁。
一审法院审理认为，（一）贵港市覃塘镇明欢矿粉厂是经工商管理部门核准登记的个体工商户，具有用工主体资格，属用人单位。黄锦新把加工任务从黄敬欢处承揽后就通知李伟林、黄锦x等人到黄敬欢的工厂进行加工，并负责管理和指挥、安排，不受定做人黄敬欢的管理、约束，黄敬欢把加工承揽给黄锦新后，就不再直接参与管理、指挥工作。李伟林等人、黄锦x生前的工作都是在黄锦新的安排、指挥下进行，虽然工作地点由黄敬欢指定，均在黄敬欢经营的贵港市覃塘镇明欢矿粉厂内，工作所需工具均由黄敬欢提供，但黄锦x生前、李伟林等人需要向黄敬欢交付具体的工作成果，工资均由黄锦新与黄敬欢结算领取后再由黄锦新统一发放给工人，工资平均，故一审法院认为黄敬欢与黄锦新构成承揽关系，黄锦新与黄锦x、李伟林等人为共同承揽人。
（二）在公诉案件诉讼程序阶段自愿形成的并履行完毕的和解协议，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五百零二条第二款的规定：和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外；一审原告并没有相关证据证明该证据违反自愿、合法原则，且该证据也与一审法院调取的2012年12月13日覃塘区人民法院作出的调解笔录互相印证，一审法院对该协议的效力依法予以确认。
（三）对黄锦x造成的侵权损害，李伟林在工作过程中擅自驾驶铲车，具有重大过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，故李伟林应当承担侵权责任。本案中，一审原告并没有向法院主张要求黄锦新承担民事赔偿责任，只要求追究李伟林的民事赔偿责任，那么，黄锦新就不应承担民事赔偿责任。第三人朱万森是黄敬欢的工作人员，虽然并不是其直接致黄锦x死亡，但其事发时明知自己未取得铲车驾驶资质仍然受雇于黄敬欢负责开铲车，且在使用铲车过程中保管不善，没有把铲车钥匙拔出，致使李伟林擅自驾驶铲车酿成事故，具有一定的过失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，第三人朱万森在本案中不承担民事赔偿责任，而由雇主黄敬欢承担替代赔偿责任。本案中，李伟林与第三人朱万森的行为导致了事故的发生，故应由黄敬欢承担30%的民事赔偿责任，由李伟林承担70%的民事赔偿责任，因为一审原告已经在公诉阶段形成的协议书中放弃了对李伟林的民事赔偿请求，故其在本案中不应当承担民事赔偿责任。
一审原告主张的赔偿项目及计算标准依照广西道路交通事故人身损害赔偿项目（2013年计算），原告主张赔偿项目为：1.死亡赔偿金为120160元（6008元／年X20年），2.丧葬费18810元（3135元／月X6月），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条、第27条的规定，一审法院依法予以确认。3、被抚养人的生活费：①、黄漂华19512元（4878元／年×8年÷2人）；②、黄锐华24390元（4878元／年×10年÷2人）；③、黄仕昆16260元（4878元／年×10年÷3人）；因一审原告主张的三个被扶养人的生活费年赔偿总额累计超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故一审法院不予支持。三个被扶养人生活费应依法计算如下：4878×8＋4878＋4878×2÷6=45528元，故三个被扶养人生活费为45528元。5.交通费1000元，本院酌情支持500元。综上，一审原告的经济损失为184998元，应由李伟林承担70%的经济损失129498.6元，黄敬欢承担本案经济损失30%即55499.4元，扣除黄敬欢已支付40000元，黄敬欢尚应赔偿15499.4元给一审原告。一审原告请求的精神损害抚慰金30000元，黄锦x的死亡给一审原告造成了极大的精神损害，且一审原告亲属黄锦x在本案中没有过错，故应予支持，应由李伟林承担。一审法院判决：一、被告黄敬欢尚应赔偿原告覃小玲、黄漂华、黄锐华、黄仕昆经济损失共计15499.4元；二、驳回原告覃小玲、黄漂华、黄锐华、黄仕昆的其他诉讼请求。本案受理费3002元，由原告负担2413元，由被告黄敬欢负担589元。
上诉人覃小玲、黄漂华、黄锐华、黄仕昆不服一审判决，上诉称，一、被害人黄锦x是被上诉人黄敬欢雇请的工人，黄锦x在打工过程中都是由雇主黄敬欢指挥安排工作的，其工作没有独立性，且工资也是由黄敬欢给付黄锦新分发给员工，双方已形成事实上的雇佣关系。一审法院认定黄敬欢与黄锦新构成承揽关系，黄锦新与黄锦x、李伟林等人为共同承揽人，缺乏事实依据，认定错误。二、黄锦x在帮黄敬欢工作的过程中，被黄敬欢的员工李伟林违规驾驶的铲车碾压致死，被上诉人黄敬欢作为雇主，应当承担赔偿责任或与李伟林承担连带赔偿责任。一审法院却错误的判决由黄敬欢承担30%的民事赔偿责任。三、本案在一审时经过审判委员会的讨论，根据法律规定，法院应当通知当事人自接到通知之日起十五日内有依法申请审委会成员回避的权利，但上诉人刚接到通知书后第四天，一审法院便作出了（2013）覃民初字第1165号民事判决，剥夺了上诉人申请审委会成员回避的权利。一审法院违反法定程序，枉法裁判。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，判如上述所请。
被上诉人黄敬欢辩称，其与黄锦x生前不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，只与黄锦新是承揽关系，其不应对上诉人的损失承担赔偿责任。黄锦x的死亡是李伟林的犯罪行为造成的，上诉人的损失应由李伟林承担。且上诉人在李伟林的刑事案件中已与李伟林达成调解协议，并出具谅解书，放弃了对李伟林的民事赔偿请求，上诉人再要求被上诉人黄敬欢与李伟林承担连带赔偿责任没有依据。此外，无论是朱万森还是李伟林，他们的行为都不是因执行工作任务而致人损害，一审法院引用《侵权责任法》判决由用人单位承担侵权责任是错误的。朱万森使用铲车保管不善，存在一定过失，但其的过失责任应为10%，一审判决朱万森承担30%的过失责任不合理。对于朱万森的过失适用雇主责任，但朱万森的行为超出从事雇佣活动的范围，因此朱万森的过失责任应由其自己承担。
被上诉人李伟林、一审被告黄锦新未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
一审第三人朱万森陈述称，其与黄敬欢是雇佣关系，其要承担的责任应由黄敬欢全部代为承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，贵港市覃塘镇明欢矿粉厂是经工商管理部门核准登记的个体工商户，具有用工主体资格，属用人单位。被上诉人黄敬欢系该厂经营者。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。贵港市覃塘镇明欢矿粉厂的经营模式是并非天天营业，被上诉人黄敬欢接到客户订单后就和一审被告黄锦新联系，再由黄锦新召集李伟林、黄锦x、覃x月等人到该矿粉厂进行矿粉加工，黄锦新也参与矿粉加工。黄锦新与黄敬欢之间不存在服从与支配的关系，黄锦新的工作具有独立性，其只要按照黄敬欢的要求加工完成一定数量的矿粉，具体如何管理、操作，黄敬欢并不参与。且劳动报酬是以加工矿粉的吨数计算。由此可见，一审被告黄锦新与被上诉人黄敬欢构成承揽关系。而被害人黄锦x、被上诉人李伟林等务工人员是黄锦新召集起来一同加工矿粉，工资平均，被害人黄锦x、被上诉人李伟林与一审被告黄锦新为共同承揽人。一审认定黄敬欢与黄锦新构成承揽关系，黄锦新与黄锦x、李伟林等人为共同承揽人是正确的，本院予以确认。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，被上诉人李伟林的侵权行为直接导致被害人黄锦x死亡，故李伟林应当承担侵权责任。一审第三人朱万森受雇于被上诉人黄敬欢，负责开铲车，在工作期间擅离工作岗位，又未将铲车钥匙拔出，对铲车管理不善，导致被上诉人李伟林擅自驾驶铲车造成事故，具有一定过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，一审第三人朱万森是被上诉人黄敬欢的员工，因此朱万森在本案中的民事赔偿责任由黄敬欢替代承担。本案的事故由被上诉人李伟林的行为及一审第三人朱万森的过失造成，被上诉人李伟林承担主要责任。一审判决由李伟林承担70%的民事赔偿责任，由黄敬欢承担30%的民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。又因上诉人在公诉阶段已与被上诉人李伟林方面达成赔偿协议，协议书中明确表示放弃对李伟林主张任何权利，因此被上诉人李伟林在本案中不应承担民事赔偿责任。上诉人提出被害人黄锦x与被上诉人黄敬欢之间形成雇佣关系，黄锦x被黄敬欢的员工李伟林违规驾驶铲车碾压致死，黄敬欢作为雇主应承担赔偿责任或与李伟林承担连带赔偿责任的上诉意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人认为一审法院违反法定程序，剥夺了上诉人申请审委会成员回避的权利，缺乏证据证实，本院不予采信。一审判决事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3002元，由上诉人覃小玲、黄漂华、黄锐华、黄仕昆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施军勇
代理审判员 周小杨
代理审判员 何 鹏
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 陈丽红