湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1475号
上诉人：许卫平，男
委托诉讼代理人：程钢
被上诉人：耒阳市第一建筑工程公司
法定代表人：徐作金，该公司经理。
委托诉讼代理人：资腾飞
上诉人许卫平因与被上诉人耒阳市第一建筑工程公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许卫平及其委托诉讼代理人程钢，被上诉人耒阳市第一建筑工程公司的法定代表人的委托诉讼代理人资腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许卫平上诉请求：请求撤销耒阳市人民法院（2016）湘0481民初912号民事判决，改判被上诉人支付停工留薪期间工资36360元与经济补偿金9090元。事实和理由：1、一审法院认定此案停工留薪期间为三个月错误，本案应当停工留薪期间应当为十二个月，虽然上诉人住院只有一个月但是上诉人出院后仍需要治疗，直至2015年12月1日，上诉人才定残，以上事实足以证明停工留薪期应当为12个月。2、一审法院判决双方劳动关系于2017年5月10日解除，双方劳动关系始于2014年10月，被上诉人应当支付上诉人3个月的工资的经济补偿金9090元。一审法院以经济补偿金不属于工伤待遇为由，对上诉人要求支付经济补偿金的诉请不予支持，属于适用法律错误。
耒阳市第一建筑工程公司辩称，上诉人要求的补偿金没有事实和法律依据，一审法院判定的停工留薪工资是正确的，上诉人主张的经济补偿金和生活费不符合法律规定，被上诉人实际承担的应当是用工主体责任，上诉人的上诉请求不应得到支持。
被上诉人耒阳市第一建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.确认原告无须向被告许卫平支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费；2.原告按照劳动能力再次鉴定的等级支付被告许卫平一次性伤残就业补助金、按照住院时间支付被告停工留薪工资。事实和理由：被告许卫平在工作中遭受工伤事故伤害是事实，但是，原告对该伤害构成的劳动能力等级鉴定结论不服，要求重新鉴定。耒阳市劳动人事仲裁委员会不顾原告已提起重新鉴定的事实，径直作出仲裁裁决，违反法定程序。原告已为被告许卫平办理工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费依法应由工伤保险机构支出。仲裁裁决原告支付上述各项费用，于法无据。被告许卫平仅住院29天，仲裁裁决原告支付12个月停工留薪工资，与事实不符。愿意按照劳动能力重新鉴定结论确定的等级，依法承担被告许卫平的工伤待遇。
一审法院认定事实：被告许卫平于2014年9月20日入职原告第一建筑公司，双方没有签订书面劳动合同，对工资报酬也未作书面约定，原告为被告办理了工伤保险。2014年10月9日17时55分，被告许卫平在工作时摔伤，被送至耒阳市中医院治疗，经诊断为T12椎体压缩性骨折。被告许卫平住院治疗29天，住院期间的治疗费及护理均由原告支付、安排，住院期间的伙食费为被告许卫平自理。出院后，被告许卫平最初几个月仍住在工地，但未工作。衡阳市人力资源和社会保障局于2014年12月认定被告许卫平的伤害为工伤。经被告许卫平申请，2015年12月1日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴通［2015］1119096号劳动能力鉴定结论书，认定被告许卫平为八级伤残（注：本次鉴定鉴定费280元，由被告许卫平支付）。因双方就工伤待遇未能达成一致，被告许卫平于2016年1月10日提起仲裁申请：1．解除申请人（即被告，下同）与被申请人（即原告，下同）之间的劳动关系；2．被申请人为申请人补办2014年10月至劳动关系终止日的社会保险；3．被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪工资、经济补偿金等费用共计235280元。2016年4月12日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2016）第106号仲裁裁决：1．被申请人与申请人解除劳动关系；2．被申请人支付申请人停工留薪期间工资36360元、一次性伤残补助金33330、一次性医疗补助金30300元、一次性伤残就业补助金30300元；3．被申请人支付申请人交通费200元、住院伙食费补助费290元、护理费2491元、鉴定费280元；4．驳回申请人其他请求。原告不服，遂向本院提起诉讼。在诉讼过程中，经原告第一建筑公司申请，湖南省劳动能力鉴定委员会于2017年4月10日作出劳再鉴17041006号劳动能力再次鉴定结论，确定许卫平为八级伤残。
一审法院认为：被告许卫平在工作中遭受伤害，已被衡阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，原、被告在许卫平享受工伤待遇方面发生纠纷，属于工伤待遇纠纷。对被告许卫平提起的各项请求是否支持，一审法院阐述如下：1．被告提出解除劳动关系，原告当庭表示同意，一审法院予以确认。2．工伤保险条例第三十七条规定，八级伤残职工可享受从工伤保险基金支付的金额为11个月本人工资的一次性伤残补助金、从工伤保险基金支付的金额为10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金。工伤保险条例第三十条规定，工伤职工可享受从工伤保险基金支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费。工伤保险条例六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告已经为被告办理了工伤保险手续，不属于由用人单位按全部工伤待遇项目和标准支付费用的情形，被告享受的工伤待遇各项应由工伤保险基金、用人单位依法支付。被告许卫平要求原告第一建筑公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费，没有法律依据，应不予支持。对上述各项工伤待遇，被告可依法向工伤保险基金管理机构提起请求。3．工伤保险条例第三十七规定，八级伤残职工可享受从用人单位支付的金额为10个月本人工资的一次性伤残就业补助金。根据工伤保险条例规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告许卫平工作未满一年，不能统计出其受伤前12个月平均月缴费工资，酌情确认被告受伤前一年即2013年度衡阳市在岗职工月平均工资3030元为被告的本人工资。即原告应支付被告一次性伤残就业补助金30300元。工伤保险条例第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。并规定，停工留薪期一般不超过12个月。本案被告住院期间1个月，出院后最初在工地休养，一审法院酌情确认停工留薪期3个月，按2013年度衡阳市在岗职工月平均工资3030元计算，原告应支付被告停工留薪期工资9090元。根据工伤保险条例的规定，劳动能力鉴定原则上由用人单位申请，用人单位不申请的，工伤职工可以直接提起申请。本案被告在原告未提起劳动能力鉴定申请情况下，自行提起劳动能力鉴定，其要求原告承担鉴定费用，可以支持。即原告应支付被告鉴定费280元。4．营养费、经济补偿金不属于工伤职工享受的工伤待遇项目，被告要求原告支付营养费、经济补偿金，于法无据，应不予支持。5．补办社会保险不属于劳动争议案件受案范围，对被告的该项请求，一审法院不予审理。综上所述，原告要求确认其无须向被告许卫平支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，判决如下：
1、确认原告耒阳市第一建筑工程公司与被告许卫平解除劳动关系。
2、原告耒阳市第一建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内支付被告许卫平一次性伤残就业补助金30300元、停工留薪期工资9090元、鉴定费280元，共计39670元。
3、驳回被告许卫平的其他仲裁请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。
本院二审期间，当事人没有提交新证据的，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，职工伤情是决定其停工留薪期有无或长短的唯一标准，人民法院在确定停工留薪期时，应充分考虑治疗工伤的医院意见或根据职工的病休证明来认定，停工留薪期并不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。一审法院根据上诉人伤情与后期治疗情况确定其停工留薪期为三个月并不不当，上诉人许卫平认为直至2015年12月才被定残，其停工留薪期间应为12个月的上诉意见无事实与法律依据，本院不予支持。另耒阳市第一建筑工程公司是否需要向许卫平支付经济补偿金的问题，法律并未限定获取经济补偿金的劳动者范围，更未将工伤职工排除在获取经济补偿金的劳动者范围之外，在一审期间，双方均就解除劳动关系达成一致，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的上诉请求与法有据，应予支持。
综上所述，许卫平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初912号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初912号民事判决第二项；
三、变更湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初912号民事判决第二项为被上诉人耒阳市第一建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内支付被告许卫平一次性伤残就业补助金30300元、经济补偿金9090元、停工留薪期工资9090元、鉴定费280元，共计48760元；
一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 姚贤辅
审判员 雷 玲
审判员 廖鸣平
二〇一七年十一月二十三日
书记员 宋耀芳