湖北省随州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂13民终215号
上诉人（原审原告）：湖北彦君拍卖有限公司。住所地：随州市东城鹿鹤转盘西北角东三环院内。
法定代表人：肖彦君，执行董�。
委托诉讼代理人：庞美刚，该公司员工。
上诉人（原审被告）：吴国洪，男，1974年5月7日出生，汉族，住十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：刘长明，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人湖北彦君拍卖有限公司（以下简称彦君拍卖公司）与上诉人吴国洪拍卖合同纠纷，随州市曾都区人民法院作出（2016）鄂1303民初1066号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴国洪及其委托诉讼代理人刘长明，上诉人彦君拍卖公司的法定代表人肖彦君及其委托诉讼代理人庞美刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
彦君拍卖公司上诉请求：撤销原审判决，改判吴国洪向彦君拍卖公司支付102.65万元的违约金。事实与理由：1、因双方之间的拍卖合同纠纷，�州中级人民法院已电话通知武汉光谷联合产权交易所随州产权交易有限公司，从2016年6月起停止彦君拍卖公司一切业务活动，对彦君拍卖公司形象和继续开展业务带来了很大的负面影响。这个损失无法用金钱衡量。原审认定彦君拍卖公司诉求的违约金数额过分高于彦君拍卖公司的实际损失错误。2、双方在竞买协议书、拍卖须知等协议中明确约定“按成交价款的30%支付违约金”，该约定合法有效。现吴国洪迟延支付的拍卖款为342.15万元，依据上述违约金条款，其应支付的违约金为102.65万元。
吴国洪的上诉请求：撤销原判，驳回彦君拍卖公司的诉讼请求。事实和理由：1、本案系由广水市人民法院主持的司法拍卖所产生的纠纷，不同于一般的商业拍卖。作为竞买人的上诉人吴国洪在拍卖活动中即使存在逾期交纳拍卖款的行为，但该行为已由广水市人民法院�行过处理。作为拍卖人的彦君拍卖公司不再享有继续要求上诉人吴国洪承担违约责任的权利。竞买须知中关于履约保证金以及违约金的约定不具有法律效力。2、彦君拍卖公司非法将其收取的120.85万元拍卖款挪用炒股，至今未还，彦君拍卖公司违约在先。而上诉人吴国洪的逾期交付拍卖款的行为已经得到广水市人民法院的宽限，上诉人吴国洪在该宽限期如数交清了拍卖余款，并不存在违约行为。3、即使上诉人吴国洪存在违约行为，但该违约行为并没有给彦君拍卖公司造成任何损失，反而彦君拍卖公司从中获利。根据我国合同法中的违约金“损失填平”原则，对彦君拍卖公司主张的200多万元违约金损失不应得到支持。
彦君拍卖公司向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金234.9万元。
一审法院认定事实：2015年元月19日，武汉光谷联合产权交易所随州产权交易有限公司接受随州市中级人民法院的委托，对广水市人民法院执行的案件[被执行人十堰新阳光置业有限公司所有的位于十堰市××街朝阳路社区的房地产（建筑面积约1821.41㎡，产权交易证号：十堰房权证茅箭字第××号，土地使用权证号：十堰市国用，（2005共）第0703002-3号）]所查封财产组织公开拍卖工作。其通过公开随机摇号的方式，选定并委托原告彦君拍卖公司为上述查封财产的拍卖机构。2015年6月12日，原告彦君拍卖公司发布拍卖公告：上述财产拍卖参考价783万元，买受人应在2015年6月25日下午5时前分别交纳竞买保证金160万元（缴至广水法院）、履约保证金160万元（缴至彦君拍卖公司）后，方可取得竞买资格。2015年6月23日，被告吴国洪作为买受人报名登记参入竞买，将履约保证金160万元汇入原告彦君拍卖公司指定的账户，并将拍卖款320万元（含160万元竞买保证金）汇入广水市人民法院指定的账户。同日，原、被告签订《竞买协议书》、《拍卖须知》、《特别约定》等协议文本。其中《竞买协议书》约定：竞买保证金和履约保证金均为160万元，拍卖成交后，竞买保证金即转为拍卖成交款，履约保证金则冲作拍卖佣金后自动扣除，买受人在60个工作日内付清拍卖成交款余款后，履约保证金超出的部分将转为拍卖成交款由拍卖公司直接打入法院账户；拍卖佣金为成交价款的5%由买受人向拍卖公司支付。《拍卖须知》第七条约定：拍卖成交后，买受人应于2015年8月30日下午4时将全部成交总价（竞买保证金冲抵拍卖成交款，履约保证金冲抵拍卖佣金后的余款）直接汇入指定账户；拍卖成交款及佣金的支付如逾期，则按《中华人民共和国拍卖法》第39条规定追究买受人违约责任；除竞买保证金和履约保证金不退还之外还应向拍卖人按成交价款的30%支付违约金。2015年6月27日，被告吴国洪在拍卖会上以783万元竞得上述拍卖财产。双方于拍卖成交当日签订《拍卖成交确认书》，确定拍卖成交金额为783万元，佣金为39.15万元，总金额为822.15万元。综上，扣除被告已经缴纳竞买保证金、履约保证金及部分预交款480万元，按《拍卖须知》第七条约定，被告应于2015年8月30日下午4时前将余款342.15万元直接汇入指定的账户，但被告未按期汇款。2015年9月22日，被告吴国洪向广水市人民法院提交了书面《情况汇报》，以涉案拍卖标的物尚欠税150余万元及滞纳金为由，请求广水法院在已交的拍卖款中扣除所欠税款，或再给被告延长一定的宽限期，待相关问题解决后再完成余款的交付。2015年9月29日，广水市人民法院向买受人吴国洪邮寄送达了（2003）鄂广水民执字第00035-1号《催款通知书》：责令吴国洪�收到该通知书后5日内补交差价，逾期将按《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第25条规定处理，同时对涉及的建筑欠税问题亦进行了答复。被告吴国洪收到广水市法院的催款通知书后，分别于2015年10月20日、21日、22日向广水法院汇款100万元、42.17万元、200万元，共计342.17万元，补齐了下欠拍卖余款（含其误算后多汇款0.2万元）。2015年9月27日，广水市人民法院作出（2013）鄂广水民执字第00035-22号《执行裁定书》：裁定拍卖后上述房地产归买受人吴国洪所有。原告认为被告未按照双方所约定的时间支付拍卖尾款构成违约，遂诉至法院。
另查明，在诉讼过程中，被告吴国洪以其不构成违约为由进行免责抗辩，后经原审法院释明若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金问题。被告吴国洪随即向本院提交书面申请：以原告诉�违约金过高，申请下调违约金，并要求按原告实际损失计算。
还查明，2015年7月7、8日，原告彦君拍卖公司法定代表人肖彦君将被告吴国洪所交的履约保证金160万元在扣除佣金39.15万元后，将余款120.85万元投入股市炒股。广水市人民法院分别于2015年12月15日、2016年4月11日、2016年4月12日约谈原告彦君拍卖公司法定代表人肖彦君、被告吴国洪等人，多次责令原告将120.85万元余款交至该法院，原告也多次承诺款交款。2016年1月20日，在广水市人民法院主持调解下，由原、被告双方及申请执行人中国银行十堰分行签订《归还拍卖款协议》：彦君拍卖公司承诺在2016年3月31日之前归还挪用的120.85万元，但至今原告仍未将挪用的120.85万元交至广水市人民法院。
一审法院认为，2015年6月23日，原告彦君拍卖公司与被告吴国洪签订的《竞买协议书》、《拍卖须知》、《特别约定》等协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。双方已经将协议约定的内容履行完毕，但被告在约定支付拍卖尾款的时间上存在逾期，构成违约。原告要求被告承担逾期付款违约责任的请求，符合合同约定，应予支持。本案的争议焦点是双方当事人约定的违约金数额是否过高及如何调整？合同违约金，其性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。且庭审过程中双方当事人均未提交充分的证据证明逾期支付拍卖尾款所造成的违约损失具体数额，亦无法根据实际损失与违约金的差额来判断当事人之间的违约金计算方法约定的是否过高。故本案的违约金标准只能兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量。原告诉请按双方约定成交价款的30%支付违约金234.9万元，过分高于原告的实际损失，被告吴国洪主张调减违约金数额请求，依法应予支持。结合各方当事人实际履约情况，原审法院认为，以目前司法实践中人民法院支持的民间借贷案件计算方法确定违约方逾期部分拍卖尾款所能够产生的相对利益，比较符合客观实际。与此同时，为体现违约金的惩罚性性质，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，可按民间借贷月利率2%计算违约金。本案被告逾期付款行为发生时间起于2015年8月31日，止于2015年10月22日。故确定本案违约金为120893元（即违约金额342.15万元×违约期间53天×0.06667%）。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：�、被告吴国洪于判决生效之日起十日内向原告湖北彦君拍卖有限公司支付违约金12.0893万元；二、驳回原告湖北彦君拍卖有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25592元，由原告湖北彦君拍卖有限公司负担7678元，被告吴国洪负担17914元。
二审中，上诉人彦君拍卖公司提交了一份其法定代表人肖彦君与本院技术处负责人之间的通话录音。证明目的：因吴国洪逾期支付违约金，本院停止了彦君拍卖公司的业务，给彦君拍卖公司造成了无法用金钱衡量的损失。经向本院技术处负责人核实，因涉案的拍卖活动产生纠纷，彦君拍卖公司挪用吴国洪交纳的履约保证金拒不退还，其向分管领导汇报后，电话通知武汉光谷联合产权交易所随州产权交易有限公司暂停彦君拍卖公司的业务。武汉光谷联合产权交易所随州产权交易有限公司又电话通知了彦君拍卖公司。彦君拍卖公司的法定代表人肖彦君确实就暂停拍卖业务与其沟通过。故本院对该证据真实性予以采信，但因彦君拍卖公司被暂停拍卖业务有多方面的原因包括其自身的原因，且即使其拍卖业务不被暂停，其在暂停期间是否能承揽到司法拍卖也是未知数，故对该证据的证明目的不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人彦君拍卖公司受法院的委托，对法院查封的被执行人财产进行拍卖，涉案的拍卖属执行拍卖行为。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条规定：“人民法院拍卖被执行人的财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律�司法解释另有规定的除外。”执行拍卖过程中，执行法院的意志贯穿体现于拍卖全过程，法院对拍卖机构的拍卖进行干预和监督。法院在拍卖过程中作出的决定，拍卖机构都必须遵守和服从，法院始终居主导地位，体现了公法上司法机关对拍卖的介入。上诉人彦君拍卖公司在执行涉案的拍卖合同时仅是法院的受托人、辅助人。故本案的执行拍卖具有公法性质，执行拍卖合同不具有民事诉讼程序上的可诉性，上诉人彦君拍卖公司基于涉案的拍卖合同向吴国洪主张违约金不属于民事诉讼的受案范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条规定，裁定如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1066号民事判决；
二、驳回上诉人湖北彦君拍卖有限公司�起诉。
一审案件受理费25592元退还给上诉人湖北彦君拍卖有限公司。二审案件受理费15593元，退还给上诉人湖北彦君拍卖有限公司12875元，退还给吴国洪2718元。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一七年六月二十日
书记员 郭金洋