河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第119号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄恒丰房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市。
法定代表人：鲁彦，该公司总经理。
委托代理人：张永泽，河北天宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地河北省石家庄市。
法定代表人：宋臣龙，该公司总经理。
委托代理人：张志静，该公司员工。
委托代理人：牛开钦，河北翊正律师事务所律师。
上诉人石家庄恒丰房地产开发有限公司（以下简称恒丰公司）与上诉人石家庄三建建业集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由邢台市中级人民法院作出（2011）邢民二初字第9号民事判决，恒丰公司不服上诉，本院以（2012）冀民一终字第46号民事裁定，撤销原判，发回重审。邢台市中级人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2012年12月17日作出（2012）邢民二初字第18号民事判决。恒丰公司、三建公司均不服，再次向本院提起上诉。恒丰公司的法定代表人鲁彦、委托代理人张永泽，三建公司的委托代理人张志静、牛开钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年5月20日恒丰公司新河分公司与三建公司第五分公司经协商签订了《建筑工程协议》，由三建公司承建恒丰公司开发的新河县城2020都市风情大道A、B区商铺，约定：一、工程建筑面积约8000平方米，据实结算，开工日期为2009年5月20日，竣工日期为2009年10月20日，施工内容为施工图纸中除（卫生洁具、内墙、地砖）外的全部工程；二、承包方式为包工包料，AB区商铺每平方米造价845元包死；三、由于以下原因造成工程竣工推迟，经甲方确认后工期相应顺延：……3、经甲方确认的大型设计变更；4、甲方不能按时拨付工程款。四、三建公司在全部工程竣工后，向恒丰公司提交施工竣工验收报告和国家相关规定的竣工资料三套（包括土方、桩基分部分项工程资料整理），由恒丰公司组织有关单位进行竣工验收和备案验收；五、工程一层结顶恒丰公司付工程款至总价10%，二层结顶付30%，工程主体结顶付55%，工程初验合格付85%，工程备案验收付95%，留5%作为工程质量保证金，按维修规定不出质量问题，质量保证金一年后付给三建公司；七、8、三建公司如不能按期完工，应付给客户违约金。
《建筑工程协议》签订后，三建公司即进场施工，2009年7月至11月间，三建公司及监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司根据工程进度多次向新河县质检站报送隐蔽工程质量检查申请表并经质检站签收。2009年12月25日，新河县建设局出具对2020景观大道AB区工程的调查报告，称在建设单位没有办理该工程《施工许可证》的情况下，施工单位擅自进场施工，工程现状为主体已完工，违法事实已形成。同月28日，新河县建设局向三建公司下发《建设行政处罚事先告知书》，称因2020景观大道AB区工程未办理施工许可证，其擅自进场施工，对其作出罚款一万元的行政处罚。2010年2月4日，三建公司向新河县收费管理局缴纳了该一万元罚款。
2009年12月恒丰公司就该工程在社会上公开招标，三建公司于同月30日进行投标并中标，2010年1月8日，恒丰公司向三建公司发出中标通知书。2010年1月5日双方签订了《建设工程施工合同》，并在新河县建设工程招标投标管理办公室备案。主要内容为：开工日期为2010年1月1日，竣工日期为2011年4月6日，共430天；合同价款为10802954元，采用固定总价方式确定。
2010年8月27日，双方签署备忘录，确认工程已严重超期。2010年11月10日，双方就工程施工问题进行商谈并形成会议纪要，称因政府原因，无法办理招投标，双方通过内部招标方式签订建筑工程协议并照此施工。后补办招标手续并签收备案，备案约定为完备手续之用，双方执行原协议（即备案合同指称的补充协议）。新河县建设工程招投标管理办公室出具证明称，建设局在2009年执法检查中发现本案工程未办理建设手续擅自开工，并对三建公司进行了处罚。监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司出具证明，称2009年5月21日三建公司进场施工，截止2009年11月底AB区工程主体基本竣工。2011年3月22日，恒丰公司进场组织商户入住，恒丰公司目前已向三建公司支付工程款6146781.90元。双方认可总施工面积为8977.53平方米。
另查明，恒丰公司于2011年4月10日与张高强签订《2020AB区栏杆工程施工合同》，由张高强承揽本案所涉工程的不锈钢栏杆安装，2011年6月9日，恒丰公司向张高强支付工程款27835元。恒丰公司于2011年4月15日与李凤岭签订《2020工地AB区施工合同》，由李凤岭承揽本案所涉工程给排水等工程，2011年6月4日，恒丰公司向李凤岭支付工程款39330元。恒丰公司于2011年4月20日与李凤岭签订《2020工地AB区剩余施工合同》，由李凤岭承揽三建公司施工时使用的升降机拆除后未完成的外墙、抹灰、保温等工程，2011年6月4日，恒丰公司向李凤岭支付工程款15580元。
2012年11月2日，恒丰公司申请撤回诉讼请求中的第二项“判令被告赔偿因工程延期给原告造成的损失1757103元”，但保留重新起诉的权利。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设相关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案的“2020都市风情大道AB区商铺”工程不属于法律规定的必须招投标建设的工程，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”，本案中，恒丰公司与三建公司于2009年底2010年初履行招投标程序并备案，但三建公司实际于2009年5月份即进场施工，并在2009年年底就完成了工程的主体施工，恒丰公司也支付了大部分工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况也与事实不符，故双方的招投标行为明显存在串通行为，该中标应属无效，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效，故双方2009年5月20日签订的《建筑工程协议》是双方的真实意思表示，也是双方实际履行的协议，该协议符合法律规定，合法有效，本案应依照《建筑工程协议》作为结算工程价款的依据。恒丰公司要求解除《建设工程协议》没有法律依据，不予支持。
本案工程于2011年3月22日由恒丰公司占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2011年3月22日为该工程实际竣工日期。三建公司应根据《建筑工程协议》第四条的约定，将全部施工资料交付恒丰公司。
工程总面积8977.53平方米，每平方米845元，总工程款为7586012.85元。根据监理单位出具的证明和三建公司庭审后提交的照片，可以认定在2011年3月22日三建公司撤场时基本施工完毕，尚有不锈钢栏杆、升降机部位的外墙、给排水等部分工程未施工完毕，已由恒丰公司另行与他人签订合同并施工完毕，恒丰公司支付工程款27835＋15580＋39330=82745元，该工程款应从总工程款中扣除。恒丰公司已付工程款6146781.90元，尚欠三建公司工程款7586012.85-82745-6146781.90=1356485.95元。恒丰公司要求三建公司返还多支付的工程款403784.16元，与事实不符，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，恒丰公司应当按照中国人民银行同期同类货款利率计付欠付工程款的利息。按照《建筑工程协议》的约定，工程验收合格后应付至总工程款的95%，5%的质保金一年后给付，因此2011年3月22日工程竣工时恒丰公司少付工程款（7586012.85-82745）×95%-6146781.90=981322.56元，应自2011年3月22日开始计付利息；质保金375163.39元，应自2012年3月22日开始计付利息。三建公司主张恒丰公司拖欠支付工程款给其造成损失146300元，但没有提交证据证明，不予支持。
恒丰公司申请撤回要求三建公司赔偿因工程延期造成损失的诉讼请求，但保留重新起诉的权利。该申请符合法律规定，予以准许。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决如下：一、恒丰公司于本判决生效之日起十日内向三建公司支付工程款1356485.95元及利息（其中981322.56元自2011年3月22日开始、375163.39元自2012年3月22日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止）；二、三建公司于本判决生效之日起十五日内向恒丰公司交付全部施工资料；三、驳回恒丰公司的其他诉讼请求；四、驳回三建公司的其他反诉请求。案件受理费20830元，由恒丰负担。反诉案件受理费23925元，由恒丰公司负担7975元，三建公司负担15950元。保全费5000元，退还三建公司。
一审宣判后，恒丰公司、三建公司均不服，向本院提起上诉。恒丰公司请求撤销一审判决，改判驳回三建公司的诉讼请求，并由三建公司承担全部诉讼费用。主要事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上存在错误，损害了恒丰公司的合法权益。一、一审认定事实错误。1、原判认定“未完工程”错误。因三建公司拖延工期且未完工即撤离施工现场，其留下未完工程量达965121.94元，我方也已提交了相应证据，但一审仅认定了82745元，在总工程款中少扣除了882376.94元。2、一审认定恒丰公司应付三建公司工程款错误。工程现在处于初验合格状态，依约恒丰公司只需付款至85%，实际已经超付。3、原判质保金错误。质保金的数额应为33万余元，且因三建公司的原因导致工程尚未验收，因此质保期尚未开始计算，原审判决认定质保金给付时间错误，且176515.25元维修费应在质保金扣除。二、原审适用法律错误。
针对恒丰公司的上诉请求和理由，三建公司书面答辩认为，本案已开庭审理三次，恒丰公司至今没有针对自己主张提交关于未完工程数量及工程造价确实充分证据，也没有申请进行相关鉴定评估，一审法院认定82745元未完工程是基于三建公司的认可，实际上是照顾了恒丰公司。关于工程款和质保金给付时间，双方均已认可恒丰公司已经在2011年3月22日擅自使用该工程，商户也已实际入驻，竣工验收与否没有实际意义，且责任不在三建公司。恒丰公司使用已经超过两年，早已超过质保期，故判决给付工程款和质保金合法合理，其提出的维修费没有事实和法律依据，不应支持。
三建公司上诉请求撤销原判，依法改判恒丰公司支付三建公司工程款4462806.3元及相应利息（自2011年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；恒丰公司支付三建公司质保金540147.70元及相应利息（自2012年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；所有诉讼费用均由恒丰公司负担。主要事实和理由：一审部分事实认定错误，适用法律不当，导致判决结论错误。一、本案中双方当事人共签订了两份施工合同，工程款的结算应以哪份施工合同为依据是本案的焦点和关键问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应以招投标并备案的《建设工程施工合同》约定的合同价款10802954元作为工程款结算依据。二、一审既已认定案涉工程不属于强制招投标工程，那么中标无效并不必然导致招投标后签订的《建设工程施工合同》无效，因为不需招投标也是合法的，恒丰公司对该合同的真实性并无异议，实际履行的也是这份合同，是双方当事人真实意思表示，应视为双方对《建筑工程协议》约定价款的变更，二者是主从合同关系，一审以《建筑工程协议》为依据结算工程款是错误的。三、即便《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也应参照《建设工程施工合同》约定的合同价款结算工程款。
针对恒丰公司的上诉请求和理由，恒丰公司口头答辩认为，一、本案的备案合同因双方串通招投标而无效。二、本案的备案合同约定的工程量清单与实际不符，该工程量保价清单是虚假的，并非本案诉争工程。因此，不应适用备案合同，而应适用双方签订在先的协议。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案最主要的焦点问题是应以哪份合同作为双方结算工程款的依据，双方的诉讼请求均以此为基础。根据《中华人民共和国招投标法》第三条及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项的规定，本案诉争建设项目不属于法定的必须进行招标的工程建设项目，且三建公司具备与承揽的讼争公司项目相适应的法定资质等级，因此双方自主签订《建筑工程协议》并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，应当依法认定该协议有效。而双方的招投标行为明显存在串通行为，招投标中工程量清单报价表所载工程情况也与案涉事实不符，一审认定中标和《建设工程施工合同》均无效是正确的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条针对的是法定强制招标项目，且前提条件是招投标程序合法有效，本案显然不满足这一适用条件。根据监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司出具的证明以及新河县住房和城乡建设局综合管理科2009年12月25日作出的调查报告显示，截至双方进行招投标时，工程主体已完工；双方在2010年11月10日签订的《会议纪要》中亦明确，备案是为了完备手续，双方仍执行原协议。综上，《建筑工程协议》是案涉唯一合法有效的施工合同，也是双方实际履行的依据，因此原审按照该协议确定工程价款是正确的，本院予以维持。关于未完工程的工程款应在总价中扣除的问题，虽然双方在三建公司撤场时没有对已完工程和未完工程进行核对和确认，但三建公司认可其撤场时确实有一部分工程尚未完工，且案涉公司的监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司于2011年3月22日出具了一份《AB区未完工程汇总》，对三建公司的未完工程进行了列举说明，可以证明三建公司未完工程的范围；三建公司主张该份说明是恒丰公司代理监理公司出具的，但未能提供证据予以证明，故本院对其此项观点不予支持。恒丰公司主张其将三建公司未完工程委托第三方施工，并提供了与施工方的施工合同以及施工方出具的收款收条，经本院审查，上述所涉施工项目均包括在监理公司所说的未完工程范围内，因此该部分工程款应从付给三建公司的总工程款中扣除，一审仅认定并扣除了82745元依据不足，依据恒丰公司提供的相应证据，还应扣除塑钢门窗工程款347130元、一层和三层电气工程款208620元以及二层电气工程款229330元，共计785080元，应给付工程款数额为571405.95元，质保金数额为（7586012.85-82745-785080）×5%=335909.39元。关于工程款及质保金的给付时间问题，该工程虽未经竣工验收，但恒丰公司将其投入使用至今早已超过一年的质保期间，因此一审判决给付工程款和质保金并无不当。关于恒丰公司主张的维修费176515.25元，其并未提供充分证据予以证实，故该主张因缺乏事实依据而不能支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持邢台市中级人民法院（2012）邢民二初字第18号民事判决第二项、第三项、第四项；
撤销邢台市中级人民法院（2012）邢民二初字第18号民事判决第一项；
石家庄恒丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向石家庄三建建业集团有限公司支付工程款571405.95元及利息（其中235496.56元自2011年3月22日起、335909.39元自2012年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止）。
一审本诉案件受理费20830元，由石家庄恒丰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费23925元，由石家庄恒丰房地产开发有限公司负担3065元，由石家庄三建建业集团有限公司负担20860元；保全费5000元退还石家庄三建建业集团有限公司；二审案件受理费48659元，由石家庄恒丰房地产开发有限公司负担7165元，由石家庄三建建业集团有限公司负担41494元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶 密
二〇一三年七月三日
书 记 员 李冠霞