江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1100号
上诉人（原审原告）：胡福荫，男，1992年12月26日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。
委托诉讼代理人：胡水金，系胡福荫之父，1962年9月22日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。
被上诉人（原审被告）：武宁县房地产综合开发公司，住所地位于江西省武宁县城豫宁大道66号汇金广场。
法定代表人：车武平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗放，江西一搏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑，江西一搏律师事务所律师。
上诉人胡福荫因与被上诉人武宁县房地产综合开发公司（以下至判决书主文前简称“武宁房产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初字1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
胡福荫上诉请求：1、撤销原判决，改判解除双方于2015年2月5日签订的两份《商品房买卖合同》；2、被上诉人返还上诉人购房款53万元，并按月利率2%的标准计算至房款还清之日止的利息；3、赔偿上诉人损失10万元；4、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：首先，本案案情较为复杂，原审适用简易程序不当，应当适用普通程序进行审理。一审中，上诉人提交的录音资料可以证明开发商对于10号铺南面做成两扇玻璃大门等有明确允诺。但原审法院对此未予审查，明显有失公允。其次，合同约定的面积与实际建筑面积不符，其中，8号铺预测建筑面积54平方米，单价13740.74元/㎡；10号铺预测建筑面积72平方米，单价4000元/㎡。2014年11月18日签订的两份商品房认购书约定的面积也是如此。但在收房的签约确认单中，8号铺面积为44.83平方米，10号铺面积为80.61平方米。因面积误差远远超出3%，依照法律规定，买受人有权解除合同，并要求开发商返还购房款及利息。综上，请求二审查明事实，维护上诉人的合法权益。
武宁房产公司答辩称，本案争议标的金额虽然较大，但案情简单，证据固定，无需法庭调查取证，原审法院适用简易程序审理并无不当。上诉人主张答辩人允诺为其做两扇玻璃大门，但不能就此提供证据予以证实。原审法院未予采纳上诉人主张是正确的，不存在偏袒哪一方。答辩人交付的店铺实际面积与合同约定面积存在误差是事实，但双方在合同第十三条明确约定，此类面积差异的处理以产权面积为准。故上诉人以面积误差超过3%为由解除合同的理由不成立。综上，胡福荫的上诉主张无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审法院经审理查明，2014年11月17日，原告胡福荫的父亲胡水金与被告武宁房产公司就购买店铺事宜进行协商，原告决定购买被告开发的水银座C区29栋1单元1层8号和10号商铺，并分别支付定金10000元。2015年2月5日，原告胡福荫与被告武宁房产公司签订两份《商品房买卖合同（预售）》约定,8号铺预测建筑面积为54㎡，单价为13740.74元/㎡，总价款为742000元，买房人于2015年2月5日前支付首付款382000元，余款360000元向信用社申请贷款支付；10号铺预测建筑面积为72㎡，单价为4000元/㎡，总价款为288000元，买房人于2015年2月5日前支付首付款148000元，余款140000元向信用社申请贷款支付。另《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定,出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房，该商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间、地点及应当携带的证件材料的通知书送达买受人。买受人未收到交房通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交房手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；第十四条约定,出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同；第十五条约定,双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向、供热、采暖方式、无供热、无采暖可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。另《商品房买卖合同（预售）》附件十一即《补充协议》第三条约定，凡与本小区楼盘有关的建设模型、广告效果图及文字、宣传图册及其他有关小区宣传的资料均只作为广告宣传之用，非出卖人所作出要约条件，小区的实际情况均以国家主管机关或相关部门批准验收的规划、施工图纸和文件为准。合同签订后，原告支付购房首付款51万元。
另查明，被告对图纸进行变更的时间是2014年3月25日，发生在原告购铺之前。之后，被告按变更后的图纸进行施工。原告在两份《商品房买卖合同（预售）》附件一即房屋平面图上均捺印确认了铺面户型和结构。原告所述的被告销售人员承诺按照原告父亲要求将10号店面南面做成两扇四分开全景玻璃大门，西边做一个全景玻璃大窗，并无证据证明。
原审法院经审理认为，原告胡福荫与被告武宁房产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》内容合法有效，属有效合同，应认定双方形成商品房预售合同法律关系。合同解除包括法定解除和约定解除两种情形。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的是约定解除，该条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定的是法定解除，该条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：㈠因不可抗力致使不能实现合同目的；㈡在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；㈢当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；㈤法律规定的其他情形。”本案中，原告以被告违约擅自改变规划，致使其合同目的无法实现为由解除合同，其依据的是法定解除的法律规定。根据查明的事实可知，被告对图纸进行变更的时间是2014年3月25日，原告与被告就购铺事宜洽谈的时间是同年11月，签订合同时间是2015年2月5日，被告变更图纸发生在原告购铺之前，据此可以认定在原告购铺后被告不存在擅自改变设计规划的情形。原告主张销售人员承诺按照其要求将10号铺南面做成两扇四分开全景玻璃大门及西边做成一扇全景玻璃大窗，但未能就此提供证据予以证明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据举证规则，因原告未能提供证据证明该项主张，应承担举证不能的法律后果。相反，原告在合同附件一即房屋平面图中均捺印确认铺面户型和结构，被告亦是按照该平面图进行施工，两铺面现状与合同中的平面图相吻合。另合同补充协议约定，凡与本小区楼盘有关的建设模型、广告效果图及文字、宣传图册及其他有关小区宣传的资料均只作为广告宣传之用，非出卖人所作出要约条件。小区的实际情况均以国家主管机关或相关部门批准验收的规划、施工图纸和文件为准。根据该项约定，出卖人制作的销售模型、对外进行的宣传等应属要约邀请，而非要约。综上，被告不存在违约情形，原告要求解除2015年2月5日签订的两份《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。因合同不予解除，故原告要求退还购房款、支付利息及赔偿损失的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告胡福荫的诉讼请求。案件受理费11100元，减半收取5550元，由原告胡福荫负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院根据法庭调查和现场勘查，结合原审卷宗内的证据材料及开庭笔录，对当事人二审争议的事实，认定如下：
1、现有证据能够证明武宁房产公司在合同签订过程中向胡福荫介绍的10号铺户型与变更前的设计方案一致，即10号铺和9号铺之间有一内凹间隔区域，并允诺10号铺南面开门。
一审中，胡福荫提交三组证据，（1）自制的商铺模型及双方发生纠纷之后在售楼部拍摄的沙盘模型照片，其中一张为山水银座29#住宅楼底层西南方位近景图，该照片显示10号铺朝南开窗，10号铺和9号铺之间有一处内凹间隔区域，证明对象为2014年11月17日售楼人员带其实地看房时介绍的10号铺结构与沙盘模型一致；（2）从武宁县规划局调取的两份山水银座29#住宅楼一层平面图，其中，编制日期2011年8月的平面图显示该楼单元通道出口西侧2.9米外有一宽1.6米、深3.7米的内凹间隔区域；编制日期2014年3月的平面图则无内凹间隔区域的设计；两份平面图中的残障通道均位于单元出口西侧；证明对象为武宁房产公司变更房屋设计未履行告知义务。（3）2015年12月31日胡福荫的父亲胡水金与销售部刘经理的对话录音，证明对象为武宁房产公司当初向其承诺10号铺南面开两扇门。综合上述三组证据，可以证实武宁房产公司曾向其允诺10号铺南面开门、西面开窗。
武宁房产公司质证认为，（1）对自制的商铺模型不认可，房屋结构与图纸不符，应以设计图为准；设计变更发生在2014年3月，买受人于同年11月看房时就是变更后的结构，且其在合同附图中按手摸予以确认；沙盘模型照片拍摄于售楼部，对其真实性无异议；商铺是按照变更后的设计方案施工，不以沙盘模型为准；（2）从规划局调取的两份平面图是真实的，图纸的编制日期2014年3月25日，证明买受人购买商铺之前已经变更设计。（3）对录音不予认可，不认识录音中的声音系何人，胡福荫主张该声音系售楼部刘姓经理，但我公司的销售经理一直为龚经理。
为反驳胡福荫的主张，武宁房产公司提供《施工图更改通知书》《商品房预售许可证》《山水银座29#住宅楼施工图》（均系复印件），证明对象为2014年3月设计变更，商铺是按变更后的设计方案施工，买受人在签订合同前知道这个事实。胡福荫质证表示，其从未看过这些材料，不清楚也不知道设计变更的情况，对该组证据不予认可。
二审中，本院将原审未予质证的胡福荫提交的录音文字稿及录音光盘交由武宁房产公司核实后再予以质证。该录音文字稿共载明14段对话（通话）内容，并注明每段录音的对话（通话）时间、地点、人物、背景及电话号码，其中，录音一系2015年12月31日下午15时8分胡水金和售楼部工作人员刘宇在10号铺的谈话内容：“（刘）你铺面不把门这样装起来过不了验收。（胡）好，你到时把两扇门都做起来，我们好说。（刘）都做玻璃门。（胡）这都做玻璃门，就这样说。（刘）如果别人问起来你就说是自己装的。（胡）嗯，我肯定是这样说，你答应我做两扇门，就要给我做好。（刘）没有事。”录音三系胡水金和武宁房产公司负责人叶斌于2016年3月21日在售楼部的对话内容：“（叶）后面开的门，我答应给你开门，你不要说那么多，我同意给你开了，你不要说，我这个人不喜欢说假话。（胡）我也不喜欢说假话。（叶）“你全是假话。（胡）你这样说就没有意思。”录音十、十一系胡水金和韩莉于2016年3月28日的通话内容：“（韩）关于答应你做两扇门，那两扇门的面积该怎么补还是怎么补，按照要做几大的门补给你，其余的没什么。（胡）现在是这样的，叫我去验收铺，按照我们当时说好的条件，我买你两个铺，10号铺前面是两扇门，西面是一扇窗户这样的条件，面积上当时是说10号铺和8号铺中间的垛的异议问题，我们已经定好了，也认可了，也就是中间的垛认可在10号铺里面。（韩）关于那个垛我不清楚。（胡）对，你是不清楚。（韩）反正我就是知道，叶斌说你现在记住一句话，我们不要扯之前说的、之后说的，这样说的、那样说的，叶斌带你包括龚经理、销售人员、你方工程师几个人到现场最后测绘出来的给你减几多钱以那个为定，其他的不存在左说右说。……（胡）10号铺的两扇门什么时候做好什么时候去验收。（韩）那门到底是要我做好还是补钱给你自己做。（胡）你们做好。（韩）我们做好。”针对上述录音证据，武宁房产公司质证认为，（1）上述录音系胡水金采取偷录和诱导方式取得，证据来源不合法；（2）录音是否与原始内容一致，缺乏直接证据佐证，而且每段录音内容不完整，无法判断被录音者的真实意思；（3）录音一系2015年12月31日胡水金和刘宇在10号铺的谈话内容，真实情况是胡水金质问刘宇为何8号铺已安装大门（当时胡的意思是他自己来装），并提出要在10号铺后墙开门，刘宇表示交房后由胡水金自己开门，开发商不阻止，但必须交清房款；（4）录音三系2016年3月21日胡水金和项目负责人叶斌在售楼部对话的部分内容，此次谈话背景是，胡水金想在10号铺后墙开两扇门，多次找过叶斌的岳父帮忙沟通，叶斌碍于情面，同意交房后可以开门，但必须先付清房款，因胡水金不想交清余款，故双方发生争执；（5）录音十、十一系2016年3月28日胡水金与叶斌妻子韩莉的通话内容，胡水金与叶斌发生冲突之后，考虑到双方都是熟人，加上各自朋友从中劝解，韩莉做通叶斌工作，同意在10号铺后墙开门并承担费用，但房屋价格仍按原协商的方案执行，因胡水金提出种种不合理要求，双方在电话中发生争吵。上述录音内容不完整，不能达到证明目的。
另胡福荫主张其于2015年3月发现正在施工的残障通道（已预埋钢筋，未浇筑水泥）影响10号铺南面开门，后经反映，武宁房产公司将残障通道改至另一侧。武宁房产公司对此解释是，原设计的残障通道于2014年5月14日发生变更，当时有两个施工队分别负责地下基础和地上工程，设计变更图纸交给负责地上工程的施工队，而负责地下基础的施工队仍按原设计方案预埋残障通道的钢筋，2015年6月主体工程完工进行附属零星工程施工时，才开始修建残障通道，所以该项变更与10号铺无关。另武宁房产公司提供《施工图更改通知书》，证明对象为2014年5月14日变更了原残障通道的设计方案。胡福荫质证认为，《施工图更改通知书》未在规划部门备案，对其真实性提出异议。
另双方确认以下事实：至2015年2月5日签订合同时，山水银座29#住宅楼施工至第七层，当时除9号铺被装修为售楼部外，整个底层呈通透状，10号铺仅西北角和西墙南段分别有两垛宽度约2米的剪力墙，四周未隔断。
根据双方当事人的举证、质证情况及共同确认的事实，本院认证意见如下：第一，胡福荫提交其单方制作的商铺模型的户型结构属于本案待证事实，该模型不具有证明力；武宁房产公司对拍摄于售楼部的沙盘模型照片真实性不持异议，予以认定。根据照片拍摄时间可知，胡福荫当初在售楼部看到的是照片中的沙盘模型。第二，武宁房产公司对两份山水银座29#住宅楼一层平面图的真实性不持异议，予以认定。对比两份平面图，原设计方案中的10号铺和9号铺之间有一内凹间隔区域，变更后的10号铺和9号铺之间无间隔，由此可知摆放于售楼部的沙盘模型是按原设计方案制作。第三，胡福荫采取偷录方式取得的上述录音未侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，对其合法性予以确认。录音内容清晰，没有明显的变造或技术处理痕迹，武宁房产公司质证时亦认可录音系其工作人员刘宇、公司负责人叶斌和妻子韩莉本人的声音，对时间、地点亦予以了确认，故本院对录音的真实性予以认定。根据四段录音内容可知，武宁房产公司无偿将10号铺南面窗户改为两扇玻璃门。至于该项义务是基于合同签订前的允诺，还是合同订立后出于人情关系的让利。首先，根据录音一即胡水金和刘宇在10号铺的对话可知，武宁房产公司自认10号铺南面封墙是为了应付竣工验收，并同意交房后改为两扇玻璃门，但要求胡福荫对外宣称是其自己改造的。其次，武宁房产公司于一审提供的电信局通话记录证明2015年12月31日上午11时27分电话通知胡水金交房。由于此时双方并未发生纠纷，刘宇在当日下午15时8分即向胡水金作上述表态，进一步印证武宁房产公司无偿改门的义务系基于合同订立前的允诺。第四，《施工图更改通知书》载明残障通道设计变更日期为2014年5月14日，为何2015年3月却按原设计方案施工，武宁房产公司的辩解理由较为牵强，亦无证据予以佐证，而且缺乏其他证据印证该通知书是否客观真实，故本院不予认定。根据武宁房产公司对残障通道施工过程所作解释，应视为对该事实予以认可，应予认定。据此可知，胡福荫于合同签订后不久发现施工的残障通道影响10号铺南面开门，经反映后才改至大楼另一侧。该事实亦进一步印证武宁房产公司有过10号铺南面开门的允诺。第五，根据双方确认的事实可知，在合同签订期间，山水银座29#住宅楼尚在施工过程中，除9号铺被装修为售楼部外，整个一层其他区域呈通透状。换言之，胡福荫当时只能依据售楼人员的介绍及沙盘模型等来了解欲购商铺的户型结构。综合以上，上述证据结合双方确认的事实形成完整证据链，足以证实武宁房产公司当时是按照原设计方案向胡福荫介绍10号铺户型结构，并允诺10号铺南面开门。虽然原设计方案中的10号铺和9号铺之间的内凹间隔区域使得10号铺西墙开窗存在可行性，但由于本案缺乏其他证据证实武宁房产公司有过该项允诺，故本院不予认定。
2、现有证据不能证实《商品房买卖合同（预售）》约定的10号铺户型结构与变更后的设计方案一致。
《商品房买卖合同（预售）》附件一房屋平面图标示了山水银座29#住宅楼一层每间商铺所在位置及结构。经比对，虽然图中10号铺的户型结构与变更后的设计方案大致相符，但与变更前的设计方案亦存在一定程度的近似。由于该图缩小比例过大，无法辨认标注的具体尺寸，且未说明误差范围，客观上容易导致买受人产生误判，仅以该份证据不足以证明武宁房产公司是按变更后的设计方案向胡福荫介绍10号铺户型结构。
另二审补充查明，武宁房产公司于2015年2月2日收到胡福荫交纳的两间商铺首付款510000元。
本院认为，胡福荫与武宁房产公司订立的两份《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，原判决认定其效力是正确的。综合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1、胡福荫是否有权解除案涉两份《商品房买卖合同（预售）》；2、若有权，则合同解除后如何处理。
一、关于胡福荫是否有权解除合同的问题。根据本院查明的事实，在胡福荫订立房屋买卖合同过程中，武宁房产公司售楼人员按变更前的设计方案向其介绍10号铺户型结构，并允诺南面开门。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为邀约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。武宁房产公司关于10号铺和9号铺之间有一内凹间隔区域的说明和南面开门的允诺具体确定，对胡福荫决定购买具有重大影响，虽然未载入双方订立的商品房买卖合同，但依法应当视为合同内容。现武宁房产公司交付的10号铺户型结构与合同约定不符，致使买受人不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，本院对胡福荫解除10号铺商品房买卖合同的主张予以支持。由于同时购买的8号铺是与10号铺合为一间整体使用，故8号铺商品房买卖合同应一并予以解除。
二、关于合同解除后如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案中，武宁房产公司尚未履行交房义务，应终止履行。对于胡福荫交纳的定金及首付款合计530000元，武宁房产公司应当予以返还。关于赔偿损失的问题。武宁房产公司违约导致合同解除，客观上造成买受人已付房款利息损失，胡福荫要求赔偿利息的诉请成立，应予支持。由于双方未约定合同解除时违约方应支付违约金的数额，亦未约定因此产生的损失赔偿额的计算方法，胡福荫要求按月利率2%计付逾期利息缺乏事实依据，不予支持。综合案情，本院酌定由武宁房产公司自胡福荫交纳首付款之日即2015年2月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至530000元还清时止。胡福荫未能提供证据证实存在其他损失，其要求武宁房产公司另赔偿10万元的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，胡福荫的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。原审认定事实部分错误，适用法律不准确，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1012号民事判决；
二、解除上诉人胡福荫与被上诉人武宁县房地产综合开发有限公司于2015年2月5日签订的两份《商品房买卖合同（预售）》；
三、被上诉人武宁县房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还上诉人胡福荫530000元，并自2015年2月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至还清时止的利息；
四、驳回上诉人胡福荫的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5550元，二审案件受理费11107元，合计16657元，由上诉人胡福荫负担2657元，由被上诉人武宁县房地产综合开发有限公司负担14000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱俊华
代理审判员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 胡芯瑜