安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖13行终119号
上诉人（一审原告）：李东森，男，汉族，1968年8月8日出生，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：时祯奎，北京市凯诺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区住房和城乡建设局，住所地宿州市埇桥区。
法定代表人：黄德胜，局长。
委托代理人：张善云，该局工作人员。
委托代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区人民政府，住所地宿州市埇桥区。
法定代表人：张建军，区长。
委托代理人：曹占朝，宿州市埇桥区人民政府工作人员。
委托代理人：赵勇，宿州市埇桥区人民政府工作人员。
上诉人李东森因其诉被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局（以下简称埇桥区住建局）限期拆除决定以及宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）行政复议一案，不服宿州市埇桥区人民法院于2016年6月24日作出的（2016）皖1302行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李东森及委托代理人时祯奎，被上诉人埇桥区住建局的委托代理人张善云、苏兆峰，埇桥区政府的委托代理人曹占朝、赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2015年5月4日，埇桥区政府作出埇政征（2015）4号《关于对符离棚户区改造2﹟地一期项目范围内房屋进行征收的决定》，决定对宿州市埇桥区符离棚户区改造2号地一期项目范围内国有土地上房屋进行征收，征收范围为北至圆门路、南至股河路、西至黄山路、东至南水巷，征收部门为宿州市埇桥区符离镇人民政府。李东森的房屋在征收范围内。由于李东森未在规定的期限内签订征收补偿协议，2015年7月23日，埇桥区符离镇人民政府申请房屋违法建筑认定。埇桥区住建局经过勘察、核实，认定李东森在建设房屋时未办理《建设工程规划许可证》，埇桥区住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，于2015年8月14日作出《征收区域违法建筑的认定》，并作出《城乡建设行政处罚事先告知书》，告知了李东森处罚的内容及陈述、申辩、听证等相关权利。2015年8月17日，埇桥区住建局作出（埇）拆决字（2015）026号《责令限期拆除决定书》，2015年8月21日，埇桥区住建局作出埇建强执催字（2015）第026号《履行行政决定催告书》，均依法予以送达。李东森对《责令限期拆除决定书》申请复议后，埇桥区政府于2015年9月22日组织了听证，并于10月2日组织协调，于2015年10月19日作出埇政复决（2015）22号《行政复议决定书》，维持了（埇）拆决字（2015）026号《责令限期拆除决定书》。
一审法院认为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，李东森在未办理建设工程规划许可的情况下建设房屋，违反了城乡规划法律法规的规定，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。埇桥区住建局作为城乡规划主管部门，经过调查，作出房屋违法建设认定，并作出《责令限期拆除决定书》，事实清楚、适用法律正确，程序合法。埇桥区政府受理复议申请后，送达了相关手续，组织了听证并协调，复议程序合法。李东森的诉讼请求与事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李东森的诉讼请求。李东森不服，提起上诉。
李东森上诉称：一、一审判决认定事实不清。埇桥区住建局作出（埇）拆决字（2015）026号《责令限期拆除决定书》及埇建强执催字（2015）第026号《履行行政决定催告书》均未依法向李东森进行送达，埇桥区住建局提供的送达凭证系伪造。埇桥区住建局未提供证据证明李东森建设的房屋无法采取改正措施消除对规划实施的影响。二、埇桥区住建局作出的《责令限期拆除决定书》认定事实不清。振兴居委会的证明不应作为认定违法建筑的证据，且李东森的房屋系从郑忠言处购买，部分房屋为后期加建，埇桥区住建局全部认定为违法建筑证据不足。三、埇桥区政府复议程序违法。埇桥区政府在法定期限内未作出复议决定，程序违法。请求撤销一审判决，撤销埇桥区住建局作出的限期拆除决定，撤销埇桥区政府作出的复议决定。
埇桥区住建局答辩称：一、埇桥区住建局履行了送达程序。因无法联系到李东森本人，故采取了留置送达的方式，有相关工作人员进行证明，并进行了张贴，李东森本人也认可已收到了埇桥区住建局作出的限期拆除决定，并提起了复议和诉讼，并未影响到李东森的权益。二、埇桥区住建局作出的《责令限期拆除决定书》认定事实清楚。李东森在未办理建设工程规划许可的情况下建设房屋，违反了城乡规划法律法规的规定，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故对其作出限期拆除决定。请求驳回上诉，维持原判。
被告埇桥区政府答辩称：埇桥区政府作出的复议决定程序合法。埇桥区政府受理复议申请后，送达了相关手续，组织了听证并协调，并在法定期限内作出了复议决定，因一直在对双方争议进行协调，故作出决定后未及时进行送达，并不违反强制性法律规定。请求驳回上诉维持原判。
经审理查明：埇桥区住建局作出的（埇）拆决字（2015）026号责令限期拆除决定责令限期拆除的房屋座落的土地，由郑忠言于1999年12月30日办理了埇国用（1999）0201026号《国有土地使用证》，土地使用权面积为246.60平方米，建筑占地220.45平方米，土地性质为国有。2010年4月17日，郑忠言与李东森签订协议书，将该处房屋出售给李东森，李东森随后对房屋进行了加建，但李东森一直未办理《国有土地使用证》变更登记，目前该房屋座落土地使用权人仍为郑忠言。埇桥区住建局作出的（埇）建告字（2015）第221号处罚事先告知书、（埇）拆决字（2015）026号《责令限期拆除决定书》及埇建强执催字（2015）第026号《履行行政决定催告书》均采取张贴方式送达。埇桥区政府于2015年8月23日收到李东森的复议申请，于2016年1月6日通过邮寄方式向李东森送达。李东森的房屋已于2016年7月被拆除。
一审判决查明案件其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，埇桥区住建局在埇桥区政府作出房屋征收决定后，因李东森未在规定的期限内签订征收补偿协议，才对其房屋作出违法建筑认定并责令其限期拆除，其作出行政处罚的程序不符合条例的规定。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，埇桥区住建局作出的限期拆除决定中责令拆除的房屋并非全部由李东森建设，其中包括登记在郑忠言名下的220.45平方米合法产权房屋，埇桥区住建局未作区分，均决定责令限期拆除属认定事实不清。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条之规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五、八十六条之规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，埇桥区住建局作出（埇）建告字（2015）第221号处罚事先告知书、（埇）拆决字（2015）026号《责令限期拆除决定书》及埇建强执催字（2015）第026号《履行行政决定催告书》均未直接送达给李东森本人，均采取张贴的方式进行送达，且埇桥区住建局未提供在送达回证上签名的证明人吴孝斌、尤鹤宇的身份证明，不能证明其系基层组织工作人员，送达回证上亦未记明拒收事由，埇桥区住建局的送达方式不符合法律规定，不能证明其已履行了送达义务。李东森认为埇桥区住建局未对其进行送达的上诉理由成立，本院予以支持。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，埇桥区住建局提供的证据不能证明其在作出限期拆除决定前告知了李东森给予行政处罚的事实、理由和依据，也不能证明其听取了李东森的陈述、申辩，故埇桥区住建局作出的限期拆除决定不能成立，依法应予以撤销。
依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，埇桥区政府于2015年8月23日收到李东森的复议申请，应于2015年10月23日前作出并送达复议决定，埇桥区政府于2016年1月6日向李东森送达复议决定已超出法定期限，埇桥区政府复议程序违法。
综上，埇桥区住建局作出的限期拆除决定认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。埇桥区政府作出的复议决定认定事实不清，程序违法，依法应予以撤销。一审判决驳回李东森的诉讼请求不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2016）皖1302行初8号行政判决；
二、撤销被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局于2015年8月17日作出的（埇）拆决字（2015）026号责令限期拆除决定及被上诉人宿州市埇桥区人民政府作出的埇政复决（2015）22号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宿州市埇桥区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 旭
审 判 员 戴宝琴
代理审判员 庄明义
二〇一六年十月十七日
书 记 员 吴 鹤
附法律条文：
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
《中华人民共和国行政复议法》
第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。
行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。
行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。