海南省儋州市人民法院民 事 判 决 书（2016）琼9003民初250号原告儋州宏强混凝土有限公司，住所地：海南省儋州市xx镇xx村委会xx桥东侧。法定代表人姚某祥，该公司董事长。委托代理人卢某仕，海南东方国信律师事务所律师。被告北京中宏基建筑工程有限责任公司，住所地：北京市xx区xxx路xxx号。法定代表人韩某宝，该公司董事长。委托代理人董某强，男，1973年2月9日出生，汉族，北京市人，住北京市xx区xxxx里xx号，身份证号码：13233719730209xxxx。原告儋州宏强混凝土有限公司诉被告北京中宏基建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告儋州宏强混凝土有限公司的委托代理人卢某仕、被告北京中宏基建筑工程有限责任公司的委托代理人董某强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告儋州宏强混凝土有限公司诉称，2013年7月，被告通过其儋州分公司与原告签订了《海南省预拌混凝土购销合同》，约定由原告向被告的幸福家园项目部供应混凝土，付款方式为：每月砼款被告应于次月15号之前付款80%，剩余20%的砼款于该栋楼房封顶之日起两个月内一次性付清。需方不按合同约定的方式结算和付还砼款时，拖欠的砼款每天加收3‰违约金。合同签订后，原告开始向被告的工地供应混凝土，自2013年7月起至2013年10月31日止，共供应混凝土2326.4立方，货款为791430元，并于2013年12月31日进行对账，但被告一直没有向原告支付货款。因被告没有依据合同约定支付货款，长期拖欠货款，并拒绝协商还款，应从2014年1月1日起对其所拖欠的货款计算违约金及利息。另因被告没有全面履行合同，导致原告不得不通过诉讼维权，为此支付的律师费，应由被告支付。为此，诉至法院，要求：1.判令被告立即支付原告货款791430元及利息（自2014年1月1日起，以791430元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清之日止，暂计94971.60元）；2.判令被告立即向原告支付因拖欠货款而产生的违约金1709488.80元（自2014年1月1日起，以791430元为本金，按日利率3‰计算，直至付清之日止）；3.诉讼费用及律师费由被告负担。被告北京中宏基建筑工程有限责任公司辩称，一、原告起诉被告属于主体错误，应当裁定驳回原告的起诉。原告是与被告的儋州分公司签订买卖合同的，根据合同相对性，其起诉被告是错误的。而且，被告的儋州分公司是具有民事诉请权利和诉讼行为能力的，完全可以作为诉讼主体参加民事诉讼。被告不是本案适格的当事人，应驳回原告的起诉。二、《海南省预拌混凝土购销合同》的付款期限未届满，原告无权要求买方付款。上述合同第七条关于付款方式，第（一）项是关于结算的约定，没有提到付款；第（二）项前半部已经划掉并修改为“见4页第10条”。遍观原告提供的证据，找不到原告在诉状中所称的“每月砼款甲方应于次月十五号之前付款80%，剩余20%的砼款于该栋楼房封顶之日起两个月内一次性付清”的文字或意思。也就是说，合同双方关于付款的约定只有第十条“其它约定事项”中。而第十条关于付款的约定“主体封顶验收合格后30天内付清”，设定了付款的期限。事实上，该工程正在办理主体封顶验收，但尚未验收，故合同约定的付款期限尚未届满，应驳回原告的诉讼请求。三、若付款期限已到期，买方未付款并不是恶意违约，原告诉请利息和违约金没有事实根据和法律依据，且其主张的违约金过高，应予以调整。因该项目的客观原因，开发商尚未支付工程款，导致买方没钱支付原告的款项，未支付款项并非恶意。原告同时主张利息和违约金，没有事实和法律依据，只能二者选一，如果答辩人坚持利息就不应当主张违约金。此外，合同约定的违约金过高，请求法院依法予以调整。合同约定的违约金已得到年利率109.5%，是银行贷款利率的20多倍，是银行存款利率的30多倍。而违约金的基本性质为补偿性，但原告也未就其实际损失提供证据予以证明。根据合同法解释二第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益综合因素，根据公平原告和诚实信用原告予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。原告为证明其主张向本院提交如下证据：证据一、《海南省预拌混凝土购销合同》，用以证明原、被告签订合同的事实；证据二、对账函，用以证明被告拖欠原告货款791430元事实；证据三、对账单,用以证明被告拖欠原告货款791430元；被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据一至证据三，因是原告与被告的儋州分公司之间发生的，真实性无法确认，而且购销合同约定的违约金明显过高。结合被告上述质证意见及庭审陈述，本院对原告提供的证据作如下认证：虽然被告对原告提供的证据一至证据三的真实性不予认可，但原告提供有证据原件，且三份证据之间构成了完整的证据链，本院对原告提供的证据予以确认。本院根据上述认证及庭审笔录查明，2013年8月2日，原告儋州宏强混凝土有限公司（供方）与北京市中宏基建筑工程有限责任公司海南儋州分公司（需方）签订了《海南省预拌混凝土购销合同》（以下简称：购销合同），约定：供需双方经协商，需方承建的幸福家园B7、B10、B14工程，所用的商品混凝土全部由供方供送；关于混凝土价格。各标号混凝土单价为：C10标号为285元/m³、C15标号为295元/m³、C20标号为305元/m³、C25标号为315元/m³、C30标号为325元/m³、C35标号为335元/m³、C40标号为350元/m³、砂浆为400元/m³，未定价的特殊混凝土价格另议；上述泵送混凝土单价不含泵送费，泵送价格为每立方米25元，保底60m³，不足60m³按60m³算；关于技术质量要求。原材料质量必须符合国家行业标准，并提供配合比及原材料检验报告；混凝土质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》要求及国家或地方行业标准；强度的试验结果评定以GB/T50107-2010《预拌混凝土强度检验评定标准》为准；订货与发货方式。需方每次使用混凝土时，须提前一天用标准的书面订货单或电话通知供方，日需混凝土量超过1000m³时，须提前两天通知。关于交货方式。需方应在有监理人员见证的条件下派专人到现场抽样送检。该检验委托该工程所管质检站或其他有资质的检验单位负责，费用由需方承担；现场抽样检验的结果作为混凝土质量评定的依据；供方混凝土到达现场90分钟内完成卸货，如延时，需方应认可混凝土塌落度及和易性变化因素；需方在现场应按施工规范正确使用混凝土，在浇筑、振捣过程中不得向混凝土加水，以免造成混凝土强度不合格或其它性能改变；执行合同前，需方应在开始送货前用书面方式通知供方，需方现场混凝土验收责任人姓名并且附送该验收责任人签名。混凝土送达工地后，送货单位由需方指定的责任人验收签字（如需方验收人员变动，应及时书面通知供方），需方责任人签名后即视作供货完毕，签收单作为最终结算依据，否则供方有权停止供货。付款方式。执行合同签，需方应书面通知供方每月混凝土结算责任人姓名，每月混凝土供货结算由需方指定的结算人签收确认，如需方结算人员有变动，应及时书面通知供方；本合同按量结算，供方为需方供应商品砼每2000m³结算一次，需方结算供方所供商品砼砼款的100%（见4页第10条）；需方不按合同约定的方式结算和付还货款时，供方有权暂停供砼和终止合同，拖欠的货款每天加收3‰违约金，需方未还清货款之前，该工程不得购用其他公司砼料；若需方因其他原因停工（即停止使用混凝土超过一个月），需方应在停止使用混凝土之日起30日内付清全部货款。（4页第10条）其它约定事项：主体封顶验收合格后30天内付清尾款。需方的现场签单施工员为高某明。合同落款处的需方代表人为张某辉。在合同签订之前，原告已向被告的儋州分公司供应混凝土。合同签订后，根据被告的儋州分公司的要求继续供应混凝土。2013年12月31日，原告与被告的儋州分公司进行结算，在2013年7月8日至2013年10月27日期间，原告共向被告的儋州分公司供应了各种强度等级的混凝土共计2326.4m³，总价款及泵送费合计791430元。因被告及其儋州分公司未支付上述款项，原告遂诉至本院，要求：1.判令被告立即支付原告货款791430元及利息（自2014年1月1日起，以791430元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清之日止，暂计94971.60元）；2.判令被告立即向原告支付因拖欠货款而产生的违约金1709488.80元（自2014年1月1日起，以791430元为本金，按日利率3‰计算，直至付清之日止）；3.诉讼费用及律师费由被告负担。另查明，北京市中宏基建筑工程有限责任公司海南儋州分公司是被告在儋州市设立的分公司，该分公司已办理工商登记；幸福家园B7、B10、B14栋楼现已停止施工；原告向被告的儋州分公司供应混凝土的最后时间是2013年10月27日，被告的儋州分公司自2013年10月28日起停止使用混凝土。庭审中，被告认为原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。本院认为,原告与被告的儋州分公司所签订的《海南省预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。本案中，原告与被告的儋州分公司签订了购销合同，并向其儋州分公司供应了2326.4m³的混凝土，价款及泵送费合计791430元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告应对其分公司的行为所产生的民事法律后果承担责任。故原告与被告的儋州分公司签订购销合同所产生的相应民事法律后果应由被告承担，被告应根据购销合同的约定向原告支付相应的款项。至于上述混凝土款是否到期的问题。根据购销合同关于付款方式的约定“若需方因其他原因停工（即停止使用混凝土超过一个月），需方应在停止使用混凝土之日起30日内付清全部货款”，被告的儋州分公司停止使用混凝土的时间是2013年10月28日，被告应在30日内（即2013年11月27日前）付清全部混凝土款给原告，即原告的混凝土款付款期限已到期。现原告要求被告支付791430元，有事实根据和法律依据，本院予以支持。至于被告应否支付相应的利息及违约金的问题。被告应在2013年11月27日前向原告支付上述款项，但其未根据合同的约定支付，其行为构成违约。根据合同的约定“需方不按合同约定的方式结算和付还货款时，供方有权暂停供砼和终止合同，拖欠的货款每天加收3‰违约金……”，被告应向原告支付逾期付款的违约金。而本案中，原告同时诉请被告支付违约金和逾期付款利息，由于违约金是对逾期付款所造成的原告损失的补偿，实际已包含逾期付款利息的损失。故原告同时诉请违约金及利息属于重复请求，鉴于按违约金的计算方式得出的结果明显比利息的计算方式得出的结果要高，依法支持原告要求支付违约金的请求，不支持其要求支付利息的请求。而原告要求被告自2014年1月1日起，以791430元为本金，按日利率3‰计付违约金，被告认为原告主张的违约金过高，要求依法予以调整。鉴于原告没有提供证据证明因被告违约给其造成的直接损失或者间接损失的数额，其实际损失无法确定，故应以被告拖欠的混凝土款的利息损失为实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案依照购销合同约定计算违约金的方式是日3‰，而原告的利息损失是按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，在本金及日期相同的情况下，违约金已明显超过利息损失的百分之三十，依法应予适当减少。结合本案的实际情况，本院将违约金的计算方式适当调整为按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的130%计算。至于原告要求的律师费，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告北京中宏基建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告儋州宏强混凝土有限公司混凝土款791430元及违约金（以791430元为本金，自2014年1月1日起至本判决确定的宽限期内的实际给付之日止，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的130%计付）。二、驳回原告儋州宏强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告北京中宏基建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27567元,由被告北京中宏基建筑工程有限责任公司负担9716元，原告儋州宏强混凝土有限公司负担17851元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本或者代表人的人数提交副本，上诉于海南省第二中级人民法院。⺀0shpf1egzghwr4o7td案件唯一码审 判 长 陈 伟审 判 员 黄玲妍审 判 员 王清华二Ｏ一六年五月十一日书 记 员 谢善煜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审核：陈伟撰稿：陈伟校对：谢善煜海南省儋州市人民法院2016年5月11日印制（共印12份）