大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0204民初1345号
原告大连金鹏混凝土有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人席保存，董事长。
委托代理人沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
被告大连永达建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人李永发，董事长。
委托代理人马家强，辽宁融都律师事务所律师。
原告大连金鹏混凝土有限公司与被告大连永达建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月10日受理后，公开开庭进行了审理，2015年11月9日作出一审判决，被告不服提出上诉，大连市中级人民法院于2016年3月9日将本案发回重审，我院于2016年4月1日立案受理，于2016年7月1日另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人沈雁东、被告的法定代表人李永发及其委托代理人马家强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年7月签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告承建的大连老虎滩环境改造工程—地下停车场工程提供混凝土。合同约定违约责任，若被告逾期付款，每逾期一日按逾期付款额的日万分之五向原告支付违约金至付清全部价款为止。合同签订后，原告于2011年7月17日至2011年9月7日期间向被告供应了11494立方米混凝土，总价款为4038355元。截止被告最后一次付款，被告累计向原告付款2035000元，尚欠2003355元。为此，原告多次向被告催要货款，但被告以各种理由推脱，其行为严重侵犯原告合法权益，故诉至法院，请求判令被告向原告支付混凝土款2003355元，并自2011年9月21日起按欠款额日万分之五标准支付逾期付款违约金至款付清日止。
被告辩称，混凝土买卖合同书中被告的委托人是刘ＸＸ，也是项目的负责人。被告授权的经办人除了刘ＸＸ之外，被告并没授权其他人，其他人的签字对被告不具有法律上的约束力。该工程是2011年施工，到9月已全部结束，在此期间一直到2015年7月26日刘ＸＸ死亡，原告从来没到被告处讨要任何货款。被告已支付了货款，原告也给被告开具了货款发票。关于违约金，被告并不欠原告的货款，不应承担违约金，即使应当支付，日万分之五标准亦过高。因此不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年7月，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《商品混凝土买卖合同》。合同约定，由原告向被告施工的大连老虎滩环境改造工程—地下停车场建设工程，建筑面积约16844.05㎡提供各不同强度等级、不同单价的商品混凝土，并对混凝土的质量标准和质量责任认定、订（送）货、签收及认证进行约定；供应期限为自2011年月15日起至项目结束；结算方式及付款期限双方约定以时间为付款期限，每供货15日时双方结算一次，3日内被告向原告支付当次发生价款的80%，余款应于主体封顶时结清，原告可出具混凝土合格证。工程主体封顶（构筑物完工）30日内，被告向原告支付至实际发生的商品混凝土价款100%；违约责任为合同签订后，被告或原告中途无故解除合同或终止合同时，将视为违约，违约方应按总价款的10%向对方支付违约金。如被告逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。双方对其他相关条款进行了约定。原告在该合同签署页的乙方处加盖合同专用章和法定代表人印章，被告在甲方处加盖合同专用章章和法定代表人印章，在委托代理人处有“刘ＸＸ”签字。原被告均认可混凝土的数量、型号、价款以供货小票和对账单为准。
合同签订后，原告按照合同约定向被告施工地点提供了混凝土。原告提供的2011年8月1日《老虎滩地下停车场商品砼对账单》载明，“供货日期2011年7月17日-2011年8月1日、砼量总计8497、金额3，078，625.00。甲方：大连永达建设工程有限公司经办人：吕华乙方：大连金鹏混凝土有限公司经办人：韩岩岩”；2011年8月14日《老虎滩地下停车场商品砼对账单》载明，“供货日期2011年8月2日-2011年8月7日、砼量总计2456、金额901,840.00。甲方：大连永达建设工程有限公司经办人：吕华乙方：大连金鹏混凝土有限公司经办人：韩岩岩”；2011年8月14日《老虎滩地下停车库泵量对账单》载明，“供货时间2011、8、7，泵量405立方米、单间30.00、金额12,150.00。甲方：大连永达建设工程有限公司经办人：吕华乙方：大连金鹏混凝土有限公司经办人：韩岩岩”；2011年9月26日《老虎滩地下停车场商品砼对账单》载明，“供货日期2011年8月29日-2011年9月7日、砼量总计136、金额45,740.00。甲方：大连永达建设工程有限公司经办人：杨飞雪乙方：大连金鹏混凝土有限公司经办人：韩岩岩”，上述总计供货量为11494立方米，价款为4038355元。被告不认可吕华及杨飞雪为其单位员工或委托对账人，原告不能举证证明吕华及杨飞雪身份。
另查，刘ＸＸ系被告员工，也为案涉工程项目负责人，于2015年7月26日死亡。在合同履行期间，被告先后通过刘ＸＸ以直接付款和以车辆抵债的方式支付货款2035000元。
被告认可已收到原告开具的总额为3078625元的发票，并认为以此发票为依据，上述款项均已付清。在本案原一审庭审中，被告陈述“三百零几万就是双方最终的结算额。”
再查，案涉被告施工地是由原告和大连红旗水泥制品有限公司向其提供混凝土。大连红旗水泥制品有限公司向被告提供混凝土后，由于被告尚欠货款4264471元未付，大连红旗水泥制品有限公司于2015年1月27日将被告诉至本院，于2015年4月23日双方达成调解协议，被告于2016年2月7日前给付货款4264471元及利息70000元。
因被告工程项目负责人即委托代理人刘ＸＸ已去世，被告无法提供案涉工程的决算书，经本院调取，仍无法取得。庭审中，被告表示可按照其承建的老虎滩地下停车场浇筑桩以上至顶板以下部分混凝土总量进行鉴定，减去红旗水泥有限公司的混凝土量以确定原告提供的混凝土数量，但应由原告承担申请鉴定的举证责任，原告未按本院规定时间提交鉴定申请。
上述事实，有原告提交的起诉状、《商品混凝土买卖合同》、《预拌混凝土运送》单、《老虎滩地下停车场商品砼对账单》、《老虎滩地下停车库泵量对账单》、《预拌混凝土出厂质量证明书》、《预拌混凝土供应首次报告》、大连银行进账单、《车辆抵顶协议》、上海浦东发展银行进账单、收款收据及证人证言；被告提供《混凝土抗压强度检验报告》、参保职工缴费证明、大连市职工医疗保险减少人员花名册、大连市基本养老保险参保人员死亡一次性待遇支付表等证据以及双方当事人当庭陈述笔录等证据在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。
本院认为，原、被告所签订的《商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思，合同有效，双方均应按合同约定履行合同义务。混凝土供货数量，应按实际供货数量为准。
双方争议的焦点为原告为被告提供的混凝土的数量及实际付款额是多少。原告对于其向被告提供的混凝土数量应承担举证责任。原告所提供的《预拌混凝土运送单》及《老虎滩地下停车场商品砼对账单》，除有刘ＸＸ签字外，其余单据被告不予认可，原告不能举证证明上述单据中的“吕华、杨飞雪”系被告单位员工或是受被告委托履行的职务行为，故本院对于除刘ＸＸ签字以外的其他单据不予采信。
被告现不能提供建设单位与施工方的决算书，经本院调取，也不能够取得，故本案不具备通过建设单位与施工方的决算书中混凝土工程量扣除其他单位供应的数量的方式，以查明原告的供货数量的条件。原告可以通过申请对案涉工程的总工程量进行鉴定的方式确定原告的工程量，被告在庭审中同意对案涉工程的总工程量进行鉴定，以确认原告提供的混凝土数量，但原被告对于案涉工程的具体范围存在争议，原告也未在本院规定时间内提交书面鉴定申请，故原告应承担举证不能的法律后果。在原告不能举证证明其提供的混凝土数量及价款的情况下，被告认可实际所发生的总货款数额为3078625元，本院依此认定双方所发生的总货款为3078625元。
被告认可原告的供货价款为3078625元，主要依据为原告为其开具的发票。发票不能作为已支付货款的凭证，被告应进一步举证证明其已向原告支付上述款项。原告认可并提供的证据可以认定的价款为2035000元，对于剩余价款1043625元被告未举证证明，故应承担给付责任。
根据双方合同的约定，被告应在案涉工程封顶后1个月内支付全部款项，案涉工程于2011年9月9日封顶，故被告应自2011年10月9日起支付逾期付款违约金，双方约定的违约金日万分之五明显过高，本院调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告大连永达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连金鹏混凝土有限公司货款1043625元；
二、被告按上述欠款额自2011年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍支付违约金至款付清日止；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35849（原告已预付），由原告负担18449元，被告负担17400元，给付时间同上。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ
审 判 员 卢妍
代理审判员 万博
二〇一六年七月十八日
书 记 员 杨丹
附：相关法律条款附：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。