江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏04民特104号申请人：常州市武进园林建筑安装工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇花汇路51号。法定代表人：王庆忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：计良晶，江苏常硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：严盛，江苏常硕律师事务所律师。被申请人：常州市正特正利灯业有限公司，住所地常州市武进区邹区镇工业集中区。法定代表人：张以义，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵磊，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛，江苏源博律师事务所律师。申请人常州市武进园林建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）与被申请人常州市正特正利灯业有限公司（以下简称灯业公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2016年10月17日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人建筑公司称，请求：1.撤销常州仲裁委员会作出的2015常仲裁字第188号仲裁裁决；2.申请费由灯业公司承担。理由为：一、仲裁程序违法。1、本案在鉴定时，申请人即当场提出应对2008年发生的雪灾对本案车间二、三屋面檩条变形及主体结构影响进行鉴定，并将相关资料提交鉴定机构、仲裁委员会，但鉴定报告中并未对此予以说明。后申请人对鉴定报告提出书面异议，并在第二次庭审中明确提出应对造成檩条质量问题的原因进行鉴定，仲裁委员会在庭审中答复“是否需要鉴定，由仲裁庭决定”，但仲裁庭始终未予答复，也未在裁决书中说明为何不予鉴定。根据相关规定，仲裁委员会做出是否鉴定的决定，应当书面告知申请人，如申请人不服，可以提出复议。本案仲裁庭的做法严重违反了仲裁程序。鉴定人员在庭审质证时承认檩条存在质量问题有三种原因：檩条本身质量问题；设计、施工不当；屋面荷载超过设计要求及使用过程的因素。故本案如不对檩条质量问题的原因进行鉴定，仲裁庭就没有事实和法律依据裁定申请人应当承担修复责任。2、《中华人民共和国律师法》第四十七条规定“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：……（三）在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”，另外，司法部于2010年4月8日发布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七项规定，“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为：……（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”。根据上述规定，本案被申请人的委托代理人匡鹤作为常州仲裁委员会的兼职仲裁员，其不得作为代理人代理由常州仲裁委员会的案件，而常州仲裁委员会在匡鹤不得作为代理人代理该案的情况下，准许匡鹤代理该案，属于仲裁的程序违反法定程序。二、仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为。1、申请人举证证明了车间二、三目前出现檩条挠度、侧向弯曲偏差是由于屋面荷载超过设计要求导致的。申请人举证证明了2007年11月车间二、三主体结构分部工程质量验收合格，而2008年1、2月份的暴雪必然造成影响，根据气象资料及相关技术规范测算的屋面雪荷载超过设计要求的154-205%。在此情况下，本工程属于超荷载使用，申请人对檩条挠度、侧向弯曲偏差不承担任何责任。申请人已经穷尽举证方法，但仲裁庭仍然认为申请人未能举证证明，且对申请人的鉴定申请置之不理，足以证明仲裁员有枉法裁决的行为。2、裁决书所依据的鉴定报告结论不具有法律效力。申请人在收到鉴定报告后的规定时间内提出书面异议，并要求鉴定人员到庭参加庭审质证，鉴定人员在庭审中明确，其未对造成檩条质量问题的原因进行鉴定。众所周知，一项建筑工程涉及发包方、设计方、施工方、监理、质监等多个部门，工程质量出现问题，不能一概归责到施工方。本工程从主要材料验收到整体工程竣工验收均为合格，不能排除屋面荷载超过设计要求及使用过程的因素导致檩条出现问题。如不通过鉴定来确定责任方或者原因，就无法做出正确裁决。此外，申请人还提出，鉴定报告采用的三个检测技术规范均为檩条外观测量技术规范，这是错误的，主体结构的安全性必须使用《工业建筑可靠性鉴定标准》进行检测，否则不能得出安全性是否存在影响的鉴定意见。因此，鉴定报告不能证明主体结构是否安全，鉴定人员也承认未对是否需要整改进行鉴定。仲裁员在此情况下，依据鉴定报告裁决申请人进行修复，明显存在不顾事实、偏袒被申请人的情形，有枉法裁决行为。三、仲裁裁决遗漏仲裁事项。申请人在仲裁中提出反申请，要求被申请人支付工程款441000元，但仲裁庭对此不予裁决，明显属于遗漏仲裁事项。1、申请人根据双方《合同附加说明》第十条约定，本工程不开具工程发票及税票，如需开票，其税金9%由建设单位另贴。这是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定。对照该《合同附件说明》的第三条，工程总价格由三部分组成：材料、人工成本合价；间接费成本合价；计划利润合价，可以证明工程款中没有包含税金与规费，所以才需要在第十条中约定税金与规费由谁承担及如何计算。此外，根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，规费和税金是工程款中的一个费用项目，应当由被申请人承担。被申请人灯业公司称，一、1、仲裁裁决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法。是否需要鉴定，由仲裁庭决定，仲裁庭未准许申请人的鉴定申请，程序并无不当。我公司在仲裁时已经陈述过，雪灾发生在2008年，竣工验收发生在2009年，雪灾发生之后、工程交付之前，该工程未受雪灾影响。雪灾并非合同约定的不可抗力的范围，雪灾和檩条变形之间是否存在因果关系无法证明，诉争房屋是否受到雪灾影响也无法证明。故仲裁庭未对建筑公司提出的鉴定内容进行鉴定，是在了解整个案件事实后所作的决定，程序并不违法。至于建筑公司提出的责任由谁承担的问题，因檩条属于房屋主体结构，而主体结构是由建设单位在设计使用年限范围内承担保修责任的，故仲裁裁决有事实和法律依据。2、申请人对法条理解错误，仲裁员可以由律师担任。二、本案不存在枉法裁决的事项。三、仲裁裁决并未遗漏仲裁事项，而是驳回了建筑公司的其余仲裁反请求。综上，请求驳回建筑公司的申请。经审查查明：2016年8月5日，常州仲裁委员会作出2015常仲裁字第188号仲裁裁决：（一）建筑公司为灯业公司修复车间二、三的檩条，修复费用由建筑公司承担；（二）灯业公司向建筑公司支付质保金50000元；（三）驳回建筑公司的其他仲裁反请求；（四）本案仲裁费1500元、鉴定费46000元由建筑公司承担（该款已由灯业公司垫付，建筑公司应迳付灯业公司）；本案反请求仲裁费15310元，由灯业公司承担1560元（该款已由建筑公司垫付，灯业公司承担部分应迳付建筑公司），建筑公司承担13750元。以上第（一）（二）（四）项义务，灯业公司、建筑公司应于本裁决书送达之日起30日内向对方履行完毕。仲裁裁决书查明，“2007年11月14日，该工程的车间二、三完成主体结构分部工程质量验收，2009年9月22日竣工验收。工程竣工前的2008年1月至2月，当地曾出现暴雪，造成的雪荷载超过了工程设计标准。经鉴定，工程项目中车间二、三檩条目前存在挠度、侧向弯曲偏差的质量问题，这属于工程主体结构方面的质量问题“，仲裁裁决认定因申请人对于这一质量问题未能就其原因进行充分举证加以说明，且即便檩条的质量问题源于暴雪，在本案中，仍不足以成为减免申请人履行修复义务的理由，原因在于：一、暴雪发生在申请人负责施工期间，申请人作为工程第一责任方有义务采取积极有效的措施来防范或减少自然灾害可能带来的损失，对此，申请人没有充分举证其已经尽到相应的义务；二、如果把暴雪看作是一种不可抗力的自然灾害，即便申请人作为第一责任方对此无法及时预见、也无法及时防范，根据诚实信用的合同原则，在灾害发生后，申请人也应当及时通知被申请人，就不可抗力的发生情况、可能造成的后果以及可行的防范或补救措施等履行充分的告知义务，事实上，申请人对此未有任何作为；三、由于申请人主张的暴雪发生在工程正式交付给被申请人之前，仍属于申请人管理范围内，除非有明确的法律依据或者当事各方的约定依据，否则由其他涉事方以外因素造成的损失只能由工程责任人亦即财产管理人自行承担。同时，经专家确认，车间檩条属于工程主体结构部分，其质量保修期应该是车间的合理使用年限。仲裁庭据此认定申请人应当对车间二、三檩条存在的质量问题履行修复义务。本院认为，应当依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定对本案进行审查。关于仲裁裁决是否存在程序违法的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。仲裁裁决书中已经阐明，即便檩条现存的质量问题源于暴雪，仍不能免除申请人的修复义务，故无论是否由于暴雪导致檩条发生挠度、侧向弯曲偏差问题，对案件的审理均不产生重要影响，故仲裁庭未准予申请人关于对檩条质量问题进行鉴定的申请，并无不妥。申请人认为仲裁委员会应当将是否准予鉴定的决定书面告知申请人并给予其提出复议的权利，但无论是《中华人民共和国仲裁法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》还是《常州市仲裁委员会仲裁规则》中，对此均无明确规定，故申请人的该项意见于法无据，本院不予采纳。在仲裁案件审理中，被申请人的委托代理人匡鹤系常州仲裁委员会的仲裁员，申请人认为匡鹤的代理行为违反《中华人民共和国律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的规定，属于仲裁程序违反法定程序。但仲裁委员会的仲裁员能否作为仲裁案件代理人，在前述仲裁相关法律法规及仲裁规则中，均未明确作出禁止性规定。据此，被申请人的代理人在仲裁案件中的代理行为，不属于人民法院对仲裁案件的程序审查范围。故申请人认为仲裁裁决存在违反法定程序的情形的申请理由不能成立。关于仲裁裁决是否存在“枉法裁决行为”的问题。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（六）项规定：仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的，当事人可以申请撤销仲裁裁决。本案中，申请人关于涉案仲裁裁决枉法裁判的理由均涉及本案双方当事人的实体争议焦点，该实体争议焦点在仲裁程序中，仲裁庭均进行了审查并在裁决书中进行具体阐述。申请人仅以其认为仲裁庭的认定违反了事实和法律为由申请撤销仲裁裁决，并未举证证明仲裁员故意歪曲和破坏法律适用，故申请人据此申请撤销仲裁裁决的理由不能成立。关于仲裁裁决是否遗漏仲裁事项的问题仲裁裁决支持了申请人的部分仲裁反请求并驳回其他仲裁反请求，亦阐明了支持及驳回的具体理由，并未遗漏仲裁事项。故申请人以此申请撤销仲裁裁决的理由不能成立。综上所述，申请人建筑公司申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人常州市武进园林建筑安装工程有限公司的申请。申请费400元，由申请人常州市武进园林建筑安装工程有限公司负担。审 判 长 陈 娥代理审判员 刘 颖代理审判员 陈 倩二〇一六年十二月十六日书 记 员 刘白宇