甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第106号
上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃华屹置业有限公司，住所地兰州市城关区雁滩路3585号。
法定代表人洪甘福，该公司董事长。
委托代理人丁虎明，甘肃同心律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地兰州市西固区福利东路555号。
法定代表人胡泊章，该公司董事长。
委托代理人陈培成，男，该公司第九分公司书记。
委托代理人郭志勇，甘肃合睿律师事务所律师。
甘肃华屹置业有限公司（以下简称华屹公司）与甘肃第四建筑有限责任公司（以下简称甘肃四建）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2013年12月2日作出（2012）兰民一初字第114号民事判决。宣判后，双方当事人都提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，华屹公司的委托代理人丁虎明、甘肃四建的委托代理人郭志勇、陈培成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审法院查明：2009年8月31日，华屹公司与甘肃四建签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃四建承包华屹公司位于永靖县古城新区“在水一方”住宅小区13#住宅楼土建、安装工程，合同价款采用固定总价方式，为14658858.39元，承包范围以内的工程价款一次性包死。合同工期488天，工期自2009年8月31日至2010年12月31日。合同签订当日，甘肃四建进场施工。
2009年12月21日，涉案工程经临夏回族自治州建设工程交易中心组织招投标，甘肃四建中标。《中标通知书》主要内容为：工程建筑面积12780.99平方米，工期380天，自2009年12月至2011年1月，合同总价为17530961.72元。之后，华屹公司与甘肃四建签订《建设工程施工合同》，并向临夏回族自治州质监站办理了备案。合同约定，合同价款暂定金额17530961.72元，工期395天，自2009年12月1日至2010年12月30日，合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为：工程结算执行甘肃省2004年建筑工程定额，二类甲取费，主要材料价差及二类材料价差系数调整按2009年第二季度指导价，其他执行省市主管部门现行有关政策。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：正负零以下工程完成后，按工程总价支付20%工程款；主体完成后再付工程总价30%的工程款；安装工程完成后再付10%工程款；装饰工程完成后再付20%工程款；工程竣工验收后，留3%质保金外，其余在发包人竣工结算审计完成后一次付清。另外，合同载明，甘肃四建委派张金昌为项目经理。
2011年1月6日，在甘肃四建致华屹公司的《回复函》中，双方就涉案工程有关问题的处理意见达成协议（双方称为补充约定），主要内容为：1、前期工程款的确认。截止2010年7月份，即工程二次启动以前张金昌向华屹公司收取两笔80万元的工程款及房屋抵账业务，甘肃四建予以认可。在补办相关手续后华屹公司向甘肃四建支付13#楼工程款120万元（其中100万元为启动资金，20万元为进度款）。2、后续施工任务的延续。华屹公司承诺在13#楼之外给甘肃四建解决约2000万元左右的后续施工任务（履行招投标手续），但前提条件是13#楼按双方约定工期按期完工。3、工程工期。甘肃四建同意2011年3月1日复工，原合同的竣工日期调整为2011年8月31日，甘肃四建确保在该日期竣工。4、工程进度款的支付和启动资金的抵扣。2011年13#楼工程进度款每月按95%支付。上述启动资金100万元中的50万元在13#楼工程进度款中每月按10万元陆续抵扣，另50万元在上述第二条约定的后续工程进度款中扣除。5、本函经双方确认，视为原合同的补充条款，具有相应法律效力，双方共同遵守执行。
至2011年11月底，涉案工程主体封顶。2011年11月29日，经华屹公司、甘肃四建及工程监理单位三方核定，甘肃四建累计完成工程进度为1157.19万元，华屹公司供料款为383.39万元。2012年3月5日，甘肃四建致函华屹公司，要求交付抵顶工程款的三套房屋，华屹公司于次日复函：“房屋归属未明确，房屋合同未签，尚不具备交付条件”。2012年4月12日，甘肃四建向华屹公司回函答复：1、截止2011年12月底，甘肃四建共完成“在水一方”13#楼进度款1157.19万元。2、华屹公司已支付进度款762.22万元（其中存在争议的房款114.56万元、华屹公司直接支付张金昌的160万元），华屹公司供料383.39万元，合计1145.61万元，余53.19万元为质保金。3、另收启动资金50万元，启动资金中有100万元未到位。
在审理过程中，一审法院组织双方当事人就华屹公司已付工程款及材料款进行了核算。华屹公司对其主张的垫付砖款21236元，予以放弃。对华屹公司支付的工程进度款5376600元、多孔砖款及空心砖款190773元、仿古小青瓦款46963元、电表箱、配电柜款24000元、临时道路垫资款4500元、电费135666.42元以及调拨钢材款2568256元、调拨水泥款994387元等款项，共计9341145.42元，双方予以确认。对华屹公司按照未备案合同计取的钢材款加价128412元以及华屹公司主张的顶房款1145638元、张金昌收取的工程款1600000、张建峰收取的39230元、代付项目部欠款57192元、代缴税金64800元等款项，甘肃四建不予认可。另，双方对涉案已完工程造价存在争议，华屹公司委托甘肃馨信工程咨询有限公司对涉案已完工程造价进行了鉴定，鉴定工程造价为10702491.67元，甘肃四建委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司对涉案已完工程造价进行了鉴定，鉴定造价为12539240.92元。
华屹公司起诉称，2009年8月31日，华屹公司将“永靖县古城新区在水一方住宅小区13#住宅楼”工程发包给甘肃四建，约定：合同总价款14658858.39元，工程于2009年8月31日开工，于2010年12月31日竣工，工期逾期，每日承担违约金10000元。施工过程中，甘肃四建屡屡违约，导致工程停工，双方几经协商，于2011年1月初达成补充约定，甘肃四建承诺于2011年8月31日竣工。现华屹公司已超付工程款573460元，但甘肃四建停工至今。请求：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》（含补充约定）；2、判令甘肃四建对已完成的工程检验合格后移交华屹公司，并交付全部施工资料；3、判令甘肃四建退还华屹公司超付工程款573460元；4、判令甘肃四建支付违约金400万元；5、案件受理费由甘肃四建承担。
甘肃四建答辩并反诉称，1、本案应以备案合同作为定案的依据。华屹公司所依据的1400余万元的施工合同，没有经过法定的招标投标程序，应属无效合同。而双方经招投标程序，签订并且备案的总价为1700余万元的施工合同，才是合法有效的合同。以备案的中标合同为根据，已完工程价款应为13077518.95元。2、本案已付工程价款为9306600元，双方认可华屹公司向甘肃四建支付的款项为537.66万，华屹公司购买材料的款项为393万元。华屹公司直接向张金昌交付房产抵付工程款以及向张金昌及施工队付款，不符合合同约定及双方账务往来规定，甘肃四建不予认可。综上，华屹公司已付工程款为9306600元，依据招投标备案合同，本案已完工程价款为13077518.95元，两者相减，华屹公司欠付工程款3770918.95元。故提起反诉，请求：1、确认涉案工程合同总价款根据中标通知书确定；2、确认双方应实际履行备案的《建设工程施工合同》及补充约定；3、判令解除备案的《建设工程施工合同》及补充约定；4、判令华屹公司支付欠付的工程款3770918.95元；5、本案全部诉讼费用由华屹公司承担。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，甘肃四建通过公开招投标与华屹公司签订《建设工程施工合同》，并在相关部门办理了备案登记，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华屹公司与甘肃四建在涉案工程招投标之前签订的《建设工程施工合同》，与双方通过招投标签订并备案的《建设工程施工合同》相对比，在合同价款、工程期限等方面存在明显差异，背离了双方通过招投标签订并备案的《建设工程施工合同》的实质性内容。依据上述法律规定，华屹公司与甘肃四建在涉案工程招投标之前签订的《建设工程施工合同》，应认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题，故华屹公司请求解除该份《建设工程施工合同》，无法律依据，本院不予支持。对华屹公司与甘肃四建通过招投标签订并备案的《建设工程施工合同》及双方在合同履行过程中达成的补充约定，华屹公司与甘肃四建均同意解除，故依法应予解除。合同解除后，甘肃四建应将涉案工程及相关施工资料向华屹公司进行交付。
关于涉案工程款是否存在超付或欠付的问题。首先，关于涉案已完工程造价的问题，华屹公司与甘肃四建均就涉案已完工程造价作了委托审核鉴定。华屹公司主张，在甘肃四建申报的工程进度中，有部分施工项目实际未完成，该部分工程量不应计入已完工程造价，故涉案已完工程造价应以其委托所作的审核造价10702491.67元为准。经审查，在华屹公司与甘肃四建及工程监理单位共同核定的《工程计量报审表》中，已经明确甘肃四建累计完成工程进度1157.19万元，华屹公司主张的已完工程造价与《工程计量报审表》不符，且华屹公司对其主张的未施工项目，亦未提供充分证据加以证明，故对华屹公司主张的已完工程造价，不予认定。甘肃四建主张已完工程造价为12539240.92元，从甘肃四建提交的鉴定报告来看，其主张的已完工程造价，是以与华屹公司及工程监理单位共同核定的工程进度1157.19万元为基础，同时，依据双方在备案的中标合同中有关合同价款调整方法的约定而作出，甘肃四建主张的涉案已完工程造价，能够与本案相关证件相印证，一审法院予以认定，故涉案已完工程造价应认定为12539240.92元。其次，关于华屹公司的已付工程款问题。本案中，对华屹公司与甘肃四建确认的已付工程进度款及材料款9341145.42元，应予认定。对华屹公司以房屋抵付的工程款1145638元及甘肃四建项目部经理张金昌收取的工程款1600000元，甘肃四建九公司与华屹公司就房屋抵付工程款事宜已达成《顶房协议》，且在签订《顶房协议》之后，甘肃四建在2011年1月6日致华屹公司的《回复函》中，对房屋抵账业务及张金昌收取的160万元工程款也明确表示认可，故该两笔款项应认定为华屹公司的已付工程款。对华屹公司代付甘肃四建项目部的欠款57192元、支付张建峰的款项39230元，甘肃四建项目部经理张金昌签字认可，故予以认定。对华屹公司主张的代缴税金64800元，华屹公司提供了由永靖县地方税务局征收分局出具的相应发票证明其主张，故该款项亦应认定。对华屹公司依据双方在涉案工程招投标之前签订的《建设工程施工合同》计取的钢材款加价128412元，华屹公司以无效的《建设工程施工合同》作为计算依据，不符合法律规定，故不予认定。综上，华屹公司已付工程款总计为12248005.42元，
关于华屹公司主张违约金400万元的问题。华屹公司的该项诉讼请求，依据的是双方当事人在涉案工程招投标之前所签订的无效的《建设工程施工合同》，故华屹公司该诉讼请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条一款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十三条一款、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除甘肃华屹置业有限公司与甘肃第四建设集团有限责任公司通过招投标签订的《建设工程施工合同》及补充约定；二、甘肃第四建设集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内将甘肃省永靖县古城新区“在水一方”住宅小区13#住宅楼工程及施工资料交付甘肃华屹置业有限公司；三、甘肃华屹置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付甘肃第四建设集团有限责任公司工程款291235.5元；四、驳回甘肃华屹置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃第四建设集团有限责任公司的其他反诉请求。
案件受理费43388元，由甘肃华屹置业有限公司承担；反诉案件受理费18204元，由甘肃第四建设集团有限责任公司承担16000元，甘肃华屹置业有限公司承担2204元。
华屹公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）兰民一初字第114号民事判决书第3、4项，改判甘肃四建支付华屹公司超付工程款573460元，并赔偿因其违约给华屹公司造成的损失400万元。2、案件受理费由甘肃四建负担。主要理由为：1、原审判决对已完工程应付工程款认定错误。本案诉讼过程中，双方各自委托进行了鉴定。从两份鉴定结论来看，鉴定所依据的均为备案合同及工程预算，但结果相差了l836299.25元，主要分歧在于工程签证、实际完成工程量及企业规费方面。甘肃四建委托的甘肃浩元工程造价咨询公司是以双方进度1157万元为基础，在未核实进度与现场是否相符的情况下，得出了12539240.92元的结论，其鉴定结论与实际工程量不符，且在鉴定人未出庭的情况下采信其鉴定结论，程序违法，事实认定错误。华屹公司委托的甘肃馨信工程咨询有限公司结合现场实际工程量，认为双方合同明确约定了取费标准，该取费标准已经涵盖了企业规费（原为劳保基金），故在不支持计算企业规费的情况下，在工程签证没有相关签证资料的情况下，确定涉案工程应付工程款为10702491.67元，该造价鉴定应予支持。2、关于华屹公司已付工程款认定，原审法院对华屹公司调拨给甘肃四建的钢材认定为2568256元错误，华屹公司在起诉时按照双方非备案合同关于调拨材料的约定，按照预算上浮5％计算钢材调拨价款为2696668元，原审法院既然确认该合同无效，那么不应当只是上浮的5％无效，而应当是全部计价方式无效，华屹公司实际采购价均在4300元／吨左右，就应当按当时华屹公司实际采购价格计算。甘肃四建反诉及答辩时，对调拨材料确认价款为393万元，原审认定的调拨材料低于甘肃四建自己认可的材料价款，明显错误。3、原审不支持华屹公司主张的400万元违约金，适用法律错误。甘肃四建工期明显迟延，擅自停工至今，其行为不仅违约且给华屹公司造成严重损失，华屹公司就涉案工程投资1500余万元，工程至今不能竣工，导致不能对外销售，损失巨大。双方非备案合同即便无效，也仅仅是华屹公司据以按每日一万元工期违约金计算依据无效，在华屹公司已经提交了损失证明的情况下，不予支持华屹公司违约金错误。
甘肃四建提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判华屹公司支付工程款3198095.5元；2、判令华屹公司承担40000元的鉴定费用；3、本案全部诉讼费用由华屹公司承担。主要理由为：1、原审判决对华屹公司已付工程款的认定错误。（1）关于华屹公司所称付给张金昌的160万元和3套价值为1145638元的抵债房问题，施工合同相对方是华屹公司和甘肃四建，因此，华屹公司应直接向四建付款，华屹公司支付给张金昌160万元和3套房屋，因违反企业财务制度和合同相对性，不能认定为向甘肃四建的付款。（2）华屹公司支付给其他个人的款项，不能作为华屹公司向四建的付款。（3）关于代扣税金64800元的问题，华屹公司仅提供了税务发票，而没有提供税务机关出具的完税证明，因此，该款项不能认定为华屹公司的已付款。2、原审漏判了鉴定费用的承担，浩元公司的鉴定费用，双方已在2013年9月16日笔录中约定由双方分担，因此，华屹公司应承担一半的鉴定费用40000元。
二审查明：2010年1月28日，华屹公司与甘肃四建九公司签订《顶房协议》，华屹公司以三套房屋折价1145638元，抵顶甘肃四建的工程款。2010年1月31日，甘肃四建九公司将该三套房屋分别出售于李志强、常全智、李兰秀等人，四建项目部经理张金昌收取了房款。2014年6月18日，永靖县人民法院作出判决，判令华屹公司向李志强、常全志交付房屋。
2010年12月27日，甘肃四建向华屹公司发出《关于在水一方项目13号住宅楼后续施工及工程资金的回复函》，主要内容为：1、在工程前期张金昌向贵方收取工程款、材料调拨及房屋抵账业务的相关手续，由于目前我公司进入年终财务决算阶段，在来年开工之际我方承诺向贵方补办并予以完善。2、我方同意2011年3月1日复工，原合同的竣工日期调整为2011年8月31日。3、鉴于此工程张金昌前期亏空较大，建议2011年工程进度款每月按95％支付，本次付款中的壹佰万元在后三个月工程进度款中扣回。2011年1月6日，甘肃四建向华屹公司发出《关于甘肃华屹置业有限责任公司洪本灿董事长对在水一方13号住宅楼问题解决意见的回复函》，在该回复函中，甘肃四建确认：截止2010年7月份，即工程二次启动前张金昌向贵方收取两笔80万元的工程款及房屋抵账业务我方现予以认可，补办相关手续后贵方向我方支付13号楼工程款120万元（其中100万元为启动资金，20万元为进度款）。同意2011年3月1日复工，原合同的竣工日期调整为2011年8月31日，工程进度款每月按95％支付。该回复函载明：本函经双方确认，视为原合同的补充条款，具备相应的法律效力。华屹公司在该回复函上签注“同意”并加盖项目部印章。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、已完工的工程造价如何确定；2、华屹公司已付工程款数额的确定；3、甘肃四建是否应承担违约责任。
（一）关于涉案工程造价如何确定问题。经审查，2011年11月29日、2011年12月7日，甘肃四建提交《工程计量报审表》、《工程进度明细表》，华屹公司于12月12日核定甘肃四建完成工程量为1157.19万元。2012年4月12日，甘肃四建向华屹公司回函称：我方共完成13号楼及裙楼进度款1198.8万元（主楼1157.19万元，裙楼41.61万元）。在二审庭审中，双方均认可在确认上述工程量之后，再未进行施工。据此，双方当事人对已经完成的工程量及价款已达成一致，双方对此并无争议，无需鉴定。故，对当事人各自委托作出的鉴定结论均不应采信。一审法院在双方当事人对工程价款达成一致的情况下，采信甘肃四建提交的鉴定结论，并以此作为认定工程价款的依据，不符合司法解释的规定，应予纠正。
（二）关于华屹公司已付工程款数额的确定问题。
在审理过程中，一审法院组织双方当事人就华屹公司已付工程款及材料款进行了核算。对华屹公司支付的工程进度款537.66万元、材料款3964545.42元，共计9341145.42元，双方无异议，应予认定。对华屹公司按照非备案合同计取的钢材款加价128412元以及华屹公司以房屋抵顶工程款的1145638元、张金昌收取的工程款1600000元、张建峰收取的39230元、代付项目部欠款57192元、代缴税金64800元等款项，甘肃四建不予认可，并就此提出上诉。
经查，对华屹公司以房屋抵顶的工程款1145638元及甘肃四建项目部经理张金昌收取的1600000元工程款，甘肃四建与华屹公司就房屋抵顶工程款事宜已达成《顶房协议》，且在签订《顶房协议》之后，甘肃四建在2011年1月6日致华屹公司的《回复函》中，对房屋抵账及张金昌收取的1600000元工程款明确表示认可，故该两笔款项应认定为华屹公司已付工程款。对华屹公司代付甘肃四建项目部的欠款57192元、支付张建峰的款项39230元，均有甘肃四建项目部经理张金昌签字认可，应予认定。华屹公司代缴税金64800元之事，有永靖县地方税务局征收分局出具的发票为证，证明华屹公司代缴了该笔税金，甘肃四建以华屹公司未提交完税证明为由，对此不予认可，没有依据，故，甘肃四建的该上诉理由不能成立，不予支持。对华屹公司关于甲供钢材款应上浮5﹪计算为2696668元的主张，因其计算的依据是未经备案的合同，故对该主张不予支持。综上，华屹公司已付工程款总计为12248005.42元，一审认定正确。
（三）关于工程延误责任的确定问题。
甘肃四建提交《工程计量报审表》、《工程进度明细表》，华屹公司于12月12日核定甘肃四建完成工程量为1157.19万元。2012年4月12日，甘肃四建向华屹公司回函称：我方共完成13号楼及裙楼进度款1198.8万元（主楼1157.19万元，裙楼41.61万元）。在二审庭审中，双方均认可在确认上述工程量之后，再未进行施工。故，本案工程量应确定为11571900元，华屹公司已付工程款总计为12248005.42元，综上，华屹公司已按约定足额支付了工程款，不存在欠付工程款的事实。
本案双方当事人就同一建设工程先后签订了两份施工合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”。据此，本案应以2009年12月1日签订的经过备案的中标合同作为结算工程款的依据，备案合同约定的竣工日期为2010年12月30日，之后，甘肃四建于2011年1月6日在回复函中承诺于2011年8月31日竣工，华屹公司表示同意，双方将回复函作为原合同的补充条款，具有相应法律效力。甘肃四建未能按约定于2011年8月31日竣工，构成违约。在备案合同之中，双方未约定违约责任条款。违约金以合同约定为前提，合同中对违约金没有约定的，不能主张违约金，故，华屹公司依据招标前签订的施工合同，要求甘肃四建并承担400万元的违约金（10000元／日），理由不能成立，本院不予支持。
综上，华屹公司已付工程款总计为12248005.42元，双方确认甘肃四建完成工程量为11571900元，两者相抵，华屹公司付款额大于甘肃四建完成的工程量，超付工程款676105.42元。甘肃四建占有多收的工程款无依据，应予退还。华屹公司一审中请求返还的金额为573460元，小于应返还的数额，应按其诉讼请求数额予以判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之甘肃，判决如下：
一、维持（2012）兰民一初字第114号民事判决第一、第二、第四、第五项；
二、撤销（2012）兰民一初字第114号民事判决第三项；
三、甘肃第四建设集团有限公司于判决生效之日起10日内返还甘肃华屹置业有限公司工程款573460元。
二审案件受理费76093元，由甘肃华屹置业有限公司承担30437.20元，由甘肃第四建设集团有限公司承担45655.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 马巧玲
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 赵学平