湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终471号
上诉人（原审被告）：湖北广源房产开发有限公司。住所地：湖北省武当山特区。
法定代表人：廖荣林。
委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：廖荣胜。
委托诉讼代理人:方胜强，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）:周红军。
原审被告：陈发文。
上诉人湖北广源房产开发有限公司（以下简称：广源公司）、廖荣胜因与被上诉人周红军及原审被告陈发文股权转让纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第00691-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员刘占省、张洪参加的合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人广源公司、廖荣胜的委托诉讼代理人方胜强、冀芳芳和被上诉人周红军到庭参加诉讼。原审被告陈发文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广源公司、廖荣胜上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判其公司和廖荣胜不承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实严重违反2011年10月14日最高人民法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》第五条规定要求，原判未就“民间借贷借款的数额、来源以及借款支付情况”进行查证审核，周红军实际向陈发文支付借款数额、来源以及支付方式、凭证均无证据予以印证，而仅仅依据陈发文2012年4月1日出具的一份借条就认定借款本金为230万元，该认定与周红军主张的股权转让欠款230万元明显矛盾，且其主张股权转让欠款230万元亦没有计算和确认依据。股权转让必须进行股权工商变更登记，公司股权应当以工商部门登记的情况和股东实际出资凭证进行确定。一审判决对此却未作出认定，并对周红军是否实际完成股权出资不作审查明显错误。无论是周红军的诉讼请求及理由，还是对方答辩，均是股权转让欠款是否存在以及数额是否属实，而原判对此争议焦点却不予审查，直接确认借款属实，完全背离案件的案由和争议焦点进行审查。原判对周红军的诉讼请求（股权转让欠款）完全没有进行审查认定，事实认定明显错误。2.一审判决适用法律错误，背离了案件案由，亦背离了客观事实和法律规定。本案案由在发回重审后，周红军变更诉讼请求和案由，案由为股权转让纠纷，不是民间借贷纠纷，诉讼请求为要求支付股权转让欠款。而原判均是按照民间借贷纠纷进行分析论证，完全背离案件事实和案由。本案既然是股权转让纠纷，案件当事人应当属于公司股东，而不应当将公司列为当事人。3.一审判决认定广源公司应承担连带责任的理由于法无据，不能成立。陈发文借款在公司成立之前，属于个人借款，该借款与设立公司没有任何关系，也并非公司使用或受益，又何来公司股东陈发文滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的事实。且广源公司否认陈发文借款与公司有关联，依据证据规则，周红军应当对借款与公司存在关联性进行举证，而不能由公司提供反证。4.一审判决由廖荣胜承担连带责任违背客观事实和法律规定。因一审判决陈发文给付周红军股权转让欠款230万元没有事实依据，必然导致判决廖荣胜承担连带清偿责任错误。
周红军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审判决查明了本案所涉债务的数额、来源，债的使用人、受益人。230万元是广源公司的债务，广源公司应对该债务承继。2012年4月1日的借条有25份证据佐证，不是单一的孤证，已形成了完整的证据链。且一审法院也查明了廖荣胜是公司的实际控制人，廖荣胜在一审法院也再次认可了230万元的事实。本案广源公司股东陈发文和实际控制人廖荣胜将公司资产整体出让，既不依法在媒体发布公告，也不通知实际出资人，违法将项目出卖，全然不顾其他股东的利益。我得知情况后找到公司，二人感到事态严重，按合同约定利益15万元／亩核算，并参照公司卖土地的股价于2010年12月核定了我的股权收益，2011年5-7月，公司也履行了部分给付义务。2012年4月1日，公司股东陈发文、廖荣胜以借条形式对未给付的投资利益出具了230万元的凭证。该股权收益核定是双方协商一致的结果。本案一系列证据证明了我的股权收益来源合法，广源公司承担责任于法有据。广源公司与廖荣胜的上诉意见一致，再次证明了廖荣胜是该公司的实际控制人。
周红军向一审法院请求：判令广源公司、陈发文、廖荣胜支付其股权收益欠款230万元及利息160.31万元（自2012年7月1日至2015年5月1日止，230万×2.05%／月×34个月），本息共计390.31万元。
一审法院认定：2009年2月22日，陈发文向周红军借款130万元。注明借款用途为丹江口市肖家沟佳欣小区开发和购买丹江口市安全玻璃厂改制企业（养身园项目所在地）。同时，陈发文与周红军签订还款协议，约定借款期限一年，逾期按日万分之四补偿。如果用丹江口市安全玻璃厂土地开发房屋抵付，房屋抵付单价800元/㎡，抵付楼层二层以上四层以下。如果用佳欣小区开发房屋抵付，房屋抵付单价800元/㎡，抵付楼层二层以上四层以下。
2009年5月26日，广源公司成立。住所地：丹江口市××路。法定代表人为陈发文。
2009年9月16日，周红军作为甲方与乙方陈发文和广源公司就关于陈发文2009年2月22日向周红军借款偿还事宜，签订补充协议：1.乙方保证2009年12月18日偿还60万元给甲方，剩余借款于2010年2月22日还清。2.两次还款如果逾期偿还，乙方每月补偿甲方10万元。3.如果逾期超过二个月，乙方用武当山特区（原安玻厂）武当养身园开发房屋抵付，抵付单价800元/㎡，房屋为别墅或二层以上四层以下的住宅房屋。如果2010年6月武当养身园房屋没有开发，乙方用公司的武当山特区武当养身园土地抵付给甲方，每亩计价15万元，用15亩抵付借款，抵付土地临近武当山特区太极湖大道。周红军、陈发文和广源公司均在该协议上签名、盖章。同日，陈发文和广源公司就还款协议向周红军出具与上述协议一致的还款承诺书一份。
2009年2月22日，甲方十堰市明阳房地产开发有限公司和乙方陈发文签订《资产转让协议》。双方约定，乙方陈发文出资2000万元，取得甲方十堰市明阳房地产开发有限公司购买的丹江口市汽车安全玻璃厂破产资产（土地使用权126.6亩及地上附着物）及武当山国土资源局土地使用权约4亩，合计130.6亩的土地使用权及地上附着物。
2009年12月10日，广源公司以武土国用（2009）第330号国有土地使用权证，取得了位于原安玻厂面积84486.51㎡的土地使用权。
2010年5月28日，陈发文向周红军保证借款在2010年6月10日前还清。
2010年6月16日，广源公司召开股东会议，股东陈发文、廖志均参加，通过如下事项：1.同意周红军为新股东，购买股东陈发文的部分股份。2.同意股东陈发文转让股权7%，转让后股东陈发文所持股比例调为43%。3.同意周红军出资162万元，购买股东陈发文享有的股权7%。4.肯定周红军为公司发起至成立，为公司武当养身园房产开发项目，征地、策划、资金支持作出了贡献。
2010年7月15日，陈发文与周红军签订《股权转让协议》约定：陈发文将其持有的广源公司的7%股权转让给周红军，周红军以现金162万元向陈发文支付股权转让价款。双方一致同意周红军以2009年2月22日向陈发文出借资金享有的债权冲抵转让价款，陈发文收回原借条。2010年7月18日，陈发文出具“新股东出资证明书”，证明周红军出资140万元，购买公司股权7%，为公司第三位股东。同时，陈发文出具“注销证明书”，证明陈发文转让公司股权7%给周红军，股东陈发文现实际持公司股权43%，实缴出资额860万元。
2010年7月19日，广源公司召开股东会决议。股东廖志均、陈发文、周红军参加，通过如下事项：同意修改公司章程第四章第五条，变更股东名册，增加周红军为公司股东。全体股东一致通过修改后的章程。
2010年7月22日，修改后的公司章程第四章第五条确认股东陈发文出资860万元，持股43%，股东廖志均出资1000万元，持股50%，股东周红军出资140万元，持股7%。修改后的公司章程由股东廖志均、陈发文、周红军签字确认。
2010年8月16日，甲方邹品元与乙方陈发文、廖荣胜签订《关于投资开发武当山太极养身园房地产项目的合作协议》。合作开发位于武当山原安玻厂内，占地面积84486.51㎡的太极养身园房地产项目。该项目经初步测算价值约为5180万元。甲方邹品元出资4558万元取得该项目88%的股份，乙方陈发文、廖荣胜以622万元拥有该项目12%的股份。
2010年12月7日，陈发文给周红军出具承诺：承诺在半月内把周红军的股金算清，并在半月内把周红军的股金全部退还。
2011年5月-7月，丹江口市顺昌实业有限责任公司（以下简称：顺昌公司）吸收周红军入股220万元，其中110万元从廖荣胜处转到顺昌公司账上，作为周红军实收资本。2013年春节，顺昌公司将220万元转给周红军。收款收据上有顺昌公司法定代表人李元清，公司股东廖志丹同意入股的签名。
2012年4月1日，陈发文给周红军出具借条“借到周红军人民币230万元，保证在2012年10月30日前一次性付清（如果逾期从2012年7月1日起按月息6分计算）”。廖荣胜作为担保人签字。
一审法院另查明：2012年10月28日，陈发文与廖志丹签订《股权转让协议书》，内容为：“陈发文将在广源公司持有50%的股份以1000万元转让给廖志丹”。2012年11月8日和11月10日，广源公司分别召开股东会议，公司股东由廖志均、陈发文变更为廖志均、廖志丹，广源公司继续聘任廖荣林为公司执行董事、公司法定代表人，公司住所地由丹江口市肖家沟变更为武当山旅游经济开发区太和西路91号，分别于2012年11月19日和2012年12月17日办理公司变更登记申请，并且修改了公司章程，公司股东廖志丹、廖志均各占50%股份，出资额均为1000万元。广源公司股东廖志均、廖志丹是廖荣胜的两个儿子，公司法定代表人廖荣林是廖荣胜的弟弟。
本案在一审期间，一审法院依据周红军的诉讼财产保全申请，作出（2013）鄂丹江口民初字第00691-1号民事裁定书，对广源公司价值333.5万元资产予以查封、扣押。
一审法院认为：一、关于广源公司对周红军230万元借款及利息是否承担连带清偿责任的问题。首先，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。反之亦然。陈发文作为公司发起人向周红军借款，后陈发文以广源公司名义承诺用公司资产偿还借款。股东陈发文和廖志均召开股东会议同意周红军债转股作为股东参与公司，又因公司经营发生变更，作为广源公司股东陈发文承诺算清周红军的股金，并出具了借条，广源公司与股东之间相关联，导致广源公司与股东人格发生混同，广源公司应承担连带责任。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，陈发文作为广源公司发起人于2009年2月22日向周红军借款，2009年5月广源公司成立后，2009年9月16日以公司名义承诺用公司资产偿还周红军的借款。另外，广源公司股东会议认可了周红军为公司项目武当养身园房产开发作出了贡献。第三，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第三项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，廖荣胜虽不是广源公司的股东，也不是广源公司的法定代表人，但廖荣胜、陈发文将广源公司的项目签字转让给邹品元，说明廖荣胜系广源公司的实际控制人，且在2011年5月-7月，廖荣胜转账支付周红军借给广源公司的110万元。因此，廖荣胜作为公司的实际控制人，该借款事实上也被广源公司使用，广源公司的发起人陈发文和公司实际控制人廖荣胜与公司相关联，因此，广源公司对其公司发起人陈发文和公司实际控制人廖荣胜的行为应当承担连带责任。广源公司辩称借款系周红军与陈发文之间的民间借款关系，与广源公司之间没有关联性的理由，没有提供证据，与事实不符。周红军要求广源公司承担连带偿还借款230万元及利息的诉讼请求，予以支持。
二、针对利息计算标准的问题。一审法院认为：2012年4月1日，陈发文给周红军出具借条，保证230万元在2012年10月30日前一次性付清，如果逾期从2012年7月1日起按月息6分计算。周红军要求支付利息至2015年5月1日止，并按2.05%/月的四倍利率计算即160.31万元的诉讼请求，因双方当事人对逾期利息有约定，但双方约定的利率过高，对周红军的此项诉请，应按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算予以酌情支持，即1533333.32元（自2012年7月1日至2015年5月1日分段计息为383333.33元×4倍），超出部分不予支持。
综上所述：债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。陈发文给周红军出具230万元并由担保人廖荣胜签名的借条一份，故陈发文理应按照借条的约定偿还周红军借款230万元及利息。廖荣胜作为陈发文的担保人，因保证方式约定不明确，应按照连带责任承担保证责任。广源公司亦应当承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第七十一条、第一百三十七条、第二百一十六条第一款第三项，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈发文在判决生效后十五日内给付周红军股权转让欠款230万元及2012年7月1日起至2015年5月1日的利息1533333.32元，廖荣胜、广源公司承担连带清偿责任。二、驳回周红军的其他诉讼请求。案件受理费25120元，申请财产保全费5000元（已交纳3000元），公告费计1380元，三项共计31500元，由周红军负担500元，陈发文、廖荣胜、广源公司连带负担31000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人广源公司、廖荣胜和被上诉人周红军及原审被告陈发文在二审指定的举证期限内均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人广源公司、廖荣胜的上诉理由和被上诉人周红军的答辩意见，各方当事人均同意确认本案的争议焦点为：1.周红军主张的230万元股权转让欠款金额是否真实？2.广源公司、廖荣胜是否应当对陈发文欠周红军的该款项230万元及利息承担连带清偿责任？对此，本院评判如下：
一、关于周红军主张的230万元股权转让欠款金额是否真实的问题。本案周红军所主张的230万元欠款依据是2012年4月1日陈发文给其出具的借条，根据一、二审查明的事实，该借款的来源及出具借条的原因是2009年2月22日陈发文作为广源公司的发起人向周红军借款130万元未偿还的情况下，后经双方协商，陈发文将其在广源公司7%的股权转让给周红军，周红军所支付的股权转让对价为用该130万元借款及利息折抵。该股权转让后，广源公司通过股东会决议修改了公司章程，变更了股东名册，表明其已认可了周红军的股东资格。虽然该股权转让未经工商登记，但工商行政部门对公司股东的登记本身并无创设股东资格的效力，其本质属于证权性登记，只具有对善意第三人宣示股东资格的证权功能，并不影响股权转让的效力。该股权转让后，广源公司的股东有三人，即陈发文、廖志均（系廖荣胜之子）、周红军。但此后，陈发文、廖荣胜在周红军未参与的情况下将广源公司的项目由邹品元和陈发文、廖荣胜取得。周红军在这种情况下与陈发文协商，陈发文出具承诺将周红军的股权对价计算后全额退还并最终依据该对价向周红军出具了230万的借条。该款项来源合法、事实清楚，陈发文也已实际行为对此予以认可，欠款客观存在。广源公司上诉提出一审认定该230万元没有计算依据的理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于广源公司、廖荣胜是否应当对陈发文欠周红军的230万元及利息承担连带清偿责任的问题。首先，广源公司成立前，陈发文作为该公司的发起人，因公司发展需要，向周红军借款130万元。广源公司成立后，陈发文和广源公司就该笔借款偿还一事作出承诺用公司资产予以偿还，广源公司股东会决议亦认可周红军自广源公司发起至成立为公司武当养身园房产开发项目作出了贡献。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案因陈发文作为广源公司的发起人向周红军借款，广源公司成立后对该借款予以认可，且该借款用于公司经营，陈发文因设立行为所产生的权利义务应当由成立后的广源公司承继。根据上述规定，广源公司应当承担偿还责任。其次，依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。反之亦然。本案因陈发文、广源公司对该笔借款一直未偿还，广源公司股东陈发文、廖志均召开股东会决议同意周红军债转股作为股东参与公司经营，但此后，陈发文、廖荣胜却在股东周红军未参与的情况下与邹品元签订合作协议，将广源公司的项目由邹品元和陈发文、廖荣胜取得。虽然该协议最终未实际履行，但陈发文、廖荣胜代表广源公司的行为已严重损害了周红军的股东权益。陈发文作为广源公司的股东，应当依法行使股东权利，而其却违反法律规定和诚信原则，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，导致广源公司与股东人格发生混同，广源公司应当对陈发文的行为承担连带责任。第三，《中华人民共和国公司法》规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，廖荣胜虽不是广源公司的股东，也不是广源公司的法定代表人，但廖荣胜、陈发文能够将广源公司的项目签字转让给邹品元，且在2011年5月-7月，廖荣胜曾转账支付了周红军借给广源公司的110万元。由此说明廖荣胜能够实际支配广源公司，可以认定廖荣胜为广源公司的实际控制人。广源公司的发起人陈发文和公司实际控制人廖荣胜与公司相关联，因此，广源公司对其公司发起人陈发文和公司实际控制人廖荣胜的行为应当承担连带责任。第四，因陈发文向周红军作出承诺在半个月内将周红军的股权对价算清退还并向周红军出具了230万元的借条，廖荣胜作为担保人签名。根据法律规定，陈发文作为欠款人应当承担偿还责任。同时，《中华人民共和国担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故，廖荣胜应当承担连带保证责任。
综上，上诉人广源公司、廖荣胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25120元，由上诉人湖北广源房产开发有限公司、廖荣胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一六年十二月十五日
书记员 黄 霞
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……