辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9474号
上诉人（原审被告）：上海佳沪通信设备有限公司，住所地上海市静安区秣陵路212号。
法定代表人袁雪琴，经理。
委托诉讼代理人：李文豪，辽宁见道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何海，男，1986年3月21日生，汉族，大连英特华企业管理有限公司经理，住大连市西岗区。
上诉人上海佳沪通信设备有限公司（以下简称佳沪通信）因与被上诉人何海买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2017)辽0203民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳沪通信的委托诉讼代理人李文豪、被上诉人何海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳沪通信上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判退货返款，并驳回被上诉人何海的其他诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。首先，上诉人所售产品并不存在质量问题，产品参数存在错误并非虚假宣传，也未给被上诉人何海带来任何损失，不应承担”退一赔三”的法律责任。其次，行政主管部门的处罚并不代表上诉人存在欺诈消费者的行为，行政主管部门并不对上诉人与被上诉人之间争议的事实进行审查，也不去审查被上诉人是否真的受到了消费欺诈。法院才是审查案件事实的机关，一审法院不能简单地依据行政主管部门的处罚就认定上诉人构成欺诈消费者。法院应审查上诉人是否存在欺诈故意、欺诈的事实�什么，以及被上诉人是否受到了欺诈。一审法院未审查上述事实，直接认定上诉人构成欺诈消费者，属于事实认定不清。第三，一审法院对于被上诉人是否为”职业打假人”这一事实认定不清。被上诉人诉讼目的并非维权，而是不劳而获，牟取不正当利益，其以往多次类似的诉讼行为足以认定其习惯通过诉讼手段获得超过其消费额三倍的赔偿。2、一审法院适用法律错误，对上诉人极为不公。上诉人提供的商品不存在任何质量问题，属于原装正品，货真价实，被上诉人未在本次消费中受到任何损失，因此本案不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的三倍赔偿情形，一审法院适用该规定作出判决，属于适用法律错误。
何海辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人佳沪通信所称�员工失误不能免除其应当承担的行政和民事责任，且上诉人作为行业内手机数码的销售龙头企业，其理应对所销售的产品向消费者传达真实有效的产品信息。行政主管部门并没有认定其系员工失误而导致产品宣传失误的理由，做出的认定是对商品的性能做引人误解的虚假宣传，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何海向一审法院起诉请求：请求判令佳沪通信退货退款4838元，并赔偿14514元。
一审法院认定事实：何海于2016年7月6日在www.jd.com网站上佳沪通信开设的佳沪数码手机旗舰店购买了其销售的三星手机一部，型号为”GalaxyS6Edge+（G9280）”，版本为”全网通（4GRAM+64GROM）标配”，颜色为铂光金，订单号为20080572870，金额为4838元。佳沪通信在此商品销售宣传网页中的”规格与包装”一栏中，标注此商品存储卡类型为MicroSD（TF），何海收货后，举报投诉该产品不支持此类型存储卡。上海市静安区市场监督管理局于2016年12月29日作出行政处罚决定出，认定佳沪通信违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》得九条第一款”经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定，构成利用网店网页，对商品性能作引人误解的虚假宣传的行为，责令佳沪通信”停止违法行为，消除影响并罚款人民币壹万元”，并将上述处罚结果书面告知何海。2016年11月4日佳沪通信就此次投诉事件处罚了其员工。一审法院所确�的上述事实，有何海提供的发货单、商品详情网络页面截图、商品订单网络页面截图、行政处罚决定书、举报事项处理结果告知书、佳沪通信提供的员工违规警告信、证明书及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和一审法院审查，证据来源及形式合法、内容客观真实有效、与本案待证事实存在关联性，均可以采信。
一审法院认为，何海在佳沪通信开设的网络店面购买商品并支付货款，佳沪通信向何海交付了货物，何海、佳沪通信之间的买卖合同成立。佳沪通信作为销售者，应当主动向消费者提供准确的产品宣传信息，而非寄希望于消费者主动向其报告宣传信息的错误。现佳沪通信所售手机功能与宣传页面不符，佳沪通信辩称系工作失误，但佳沪通信的行为已经行政主管部门认定为利用网店网页，对商�性能作引人误解的虚假宣传，故已构成欺诈消费者，应当依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，按照商品价款的三倍，赔偿何海14514元，佳沪通信当庭同意退货退款，则在何海退货后，佳沪通信应返还货款4838元。佳沪通信辩称何海是”职业打假人”，以惩罚性赔偿牟利，但是目前”职业打假人”并没有明确的法律界定，则根据民事诉讼的举证规则，对何海是否知假买假，并以此牟利，需要佳沪通信举证，而不能作当然的认定。由于本案中，佳沪通信没有提举证据予以证明，而何海购买的手机属于日常消费品，则法院不能剥夺何海作为消费者维护自身利益的权利，故对佳沪通信的抗辩，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条、《最高人民法院关于适�<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、佳沪通信于本判决生效之日起十日内向何海退还货款4838元，同时何海将其从佳沪通信处购买的型号为”GalaxyS6Edge+（G9280）”，版本为”全网通（4GRAM+64GROM）标配”，颜色为铂光金的三星品牌手机一部退还给佳沪通信；二、佳沪通信于本判决生效之日起十日内向何海赔偿14514元。如佳沪通信未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163元（何海已预交），由佳沪通信负担。
本院二审期间，上诉人佳沪通信围绕上诉请求提供了一组证据，即16份人民法院裁判文书，用以证�被上诉人何海为职业打假人。被上诉人对上诉人提供的证据的真实性无异议，但对关联性不予认可。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对上诉人提供的16份人民法院裁判文书，因与本案无关，故依法不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。综合全案有效证据和法庭笔录，本院另认定法律事实如下：2016年11月4日，上诉人佳沪通信作出《员工违规警告信》，内容为：”员工姓名：王莹莹。详细记录：时间2016年8月19日，该员工因页面设计更改时粗心大意勾选错相关手机参数值，造成公司店铺被顾客工商投诉，罚款10000元，严重影响店铺经营”等。
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。该法第五十五条规定的惩罚性赔偿的目的是”反欺诈”，主张惩罚性赔偿的要件有三，一是一方为经营者，另一方为消费者；二是消费者以消费为目的购买商品或接受服务；三是经营者有欺诈行为，且符合欺诈的构成要件。综合双方当事人的上诉及答辩理由，本案二审争议的焦点为：上诉人佳沪通信是否实施了欺诈行为，且该行为是否符合欺诈的构成要件。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：”一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”提供商品过程中，欺诈行为�构成要件为：1、经营者故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；2、消费者因此陷入错误认识；3、消费者因错误认识作出不真实的意思表示；4、欺诈具有不正当性。可见，欺诈行为须以故意为构成要件，因而在认定《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的欺诈行为时，也应该以故意为构成要件，而过失不构成欺诈。在本案中，首先，上诉人佳沪通信主观上并不存在故意，上诉人将案涉”GalaxyS6Edge+（G9280）”三星手机销售给被上诉人何海时，宣传网页中的”规格与包装”中标注支持MicroSD（TF）存储卡，非故意向被上诉人告知虚假事实，而是因员工错误操作，不当勾选参数数值所致。其次，作为案涉手机商品的买受人，被上诉人履行及时检验、异议和通知是其基本义务，而手机是否支持存储卡功能，不属于�蔽瑕疵，在被上诉人收到案涉手机时通过感官检验，只要尽到合理注意义务的，就可以发现，故上诉人也没有故意隐瞒真实事实。第三，欺诈须具有双重故意，即消费者因欺诈陷入错误认识，并且因错误认识作出不真实的意思表示。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条第一款”经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由”的规定，被上诉人收到案涉手机履行感官检验后，即可发现其不具有支持存储卡功能，其时被上诉人便可向上诉人提出异议，并可主张”网络购物7天无理由退货”的权利，被上诉人不会存在因上诉人过失宣传陷入任何认识错误，进而作出不真实意思表示的可能。基于以上分析，上诉人并未故意隐瞒和虚构事实，其行为不构成欺诈，则自无适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五之余地，故被上诉人依据该规定主张惩罚性赔偿，于法无据，不应予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院(2017)辽0203民初2529号民事判决第一项；
二、撤销大连市西岗区人民法院(2017)辽0203民初2529号民事判决第二项；
三、驳回何海的其他诉讼请求。
一审案件受理费163元（何海已预交），由何海负担122元，由上海佳沪通信设备有限公司负担41元。二审案件受理费163元（上海佳沪通信设备有限公司已预交），由何海负担122元，由上海佳沪通信设备有限公司负担41元。
本判决为终审判决。
审判长 高 峰
审判员 刘勇峰
审判员 李淑红
二〇一七年十二月十八日
书记员 姜 珊