吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00222号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田立群，男，1976年12月27日出生于吉林省德惠市，汉族，大专文化，原系吉林省都邦药业股份有限公司业务员，住德惠市岔路口镇北长沟村6组。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年10月2日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于吉林省德惠市看守所。
辩护人何星，吉林合东律师事务所律师。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控原审被告人田立群犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2015）德刑初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人田立群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员周韶鹏出庭履行职务，上诉人田立群及其辩护人何星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗罪
2013年1月27日、5月3日，被告人田立群向被害人王海涛分两次总计借款人民币8万元（以下币种相同），并将其名下的楼房（坐落在吉林省德惠市建设街隆城嘉惠苑小区16栋3单元802室）抵押给王海涛。2013年8月1日，田立群隐瞒该楼房已抵押给他人的事实而与被害人签订楼房买卖协议，将该楼房作价20万元卖给王海涛，王海涛于当日将楼房差价款12万元给付田立群。
被告人田立群已于2012年2月24日将该楼房抵押给季鹏，后经季鹏起诉，德惠市人民法院于2013年12月24日作出民事判决，判决该楼房产权归季鹏所有。
（二）挪用资金罪
被告人田立群在担任吉林省都邦药业股份有限公司销售部业务员期间，于2012年9月至2013年2月，利用职务之便将销往九台市兴隆卫生院药款27910元、吉林省义德药店药款76143元、长春市仁源堂大药房有限公司药款207816.50元挪作他用，总计311869.50元。2013年3月，被告人田立群在调任浙江都邦药业股份有限公司担任药品销售业务员期间，挪用药品回款37311元。至案发时，被告人田立群所挪用款项未予归还。
另查明，被告人田立群于2011年4月4日向吉林省都邦药业股份有限公司交保证金3万元。
原审法院认为，被告人田立群身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪、诈骗罪。公诉机关指控被告人田立群犯挪用资金罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人田立群未能对其提出的是在被逼迫的情况下出具的收条，并没有收到被害人12万元的辩解提供相关证据，故其辩解不能成立。其向吉林省都邦药业股份有限公司交纳的保证金3万元，应从其挪用资金犯罪的数额中扣除，对辩护人提出的此点辩护意见应予采纳。被告人田立群能够如实供述其挪用资金罪的犯罪事实，对挪用资金罪可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百六十六条、第六十七条三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人田立群犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；责令被告人田立群退赔被害单位吉林省都邦药业股份有限公司人民币贰拾捌万壹仟捌佰陆拾玖元伍角；退赔被害单位浙江都邦药业股份有限公司人民币叁万柒仟叁佰壹拾壹元；退赔被害人王海涛人民币贰拾万元。
上诉人田立群上诉及其辩护人提出，田立群是在被逼迫的情况下与王海涛签订的楼房买卖协议及出具的收条，并没有收到被害人王海涛12万元，田立群的行为不构成诈骗罪；田立群能够如实供述其挪用资金罪的犯罪事实，原审判决对田立群挪用资金罪量刑过重。
吉林省长春市人民检察院出庭意见：建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人田立群在担任吉林省都邦药业股份有限公司销售部业务员期间，于2012年9月至2013年2月，利用职务之便将销往九台市兴隆卫生院药款27910元、吉林省义德药店药款76143元、长春市仁源堂大药房有限公司药款207816.50元挪作他用，总计311869.50元。2013年3月，田立群在调任浙江都邦药业股份有限公司担任药品销售业务员期间，挪用药品回款37311元。至案发时，田立群所挪用款项未予归还。
另查明，上诉人田立群于2011年4月4日向吉林省都邦药业股份有限公司交保证金3万元。该3万元从田立群挪用吉林省都邦药业股份有限公司药品回款中扣除，故上诉人田立群挪用吉林省都邦药业股份有限公司药品回款281869.50元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、抓捕经过证实，2013年11月4日，公安机关接到吉林省都邦药业股份有限公司报案称：田立群在担任吉林省都邦药业股份有限公司销售部业务员期间，于2012年9月至2013年2月，利用职务之便将销往吉林省九台市兴隆卫生院药款27910元、吉林省义德药店药款76143元、长春市仁源堂大药房有限公司药款207816.50元挪作他用，总计人民币311869.50元。同日公安机关决定对田立群涉嫌挪用资金一案立案侦查，公安机关于2013年11月5日将田立群上网通缉。2014年10月2日公安机关在长春市西安大路蓝天大厦大厅将田立群抓获。
2.应聘人员登记表证实，2010年2月23日，上诉人田立群被吉林省都邦药业股份有限公司聘用为业务员。
3.浙江都邦药业股份有限公司出具的证明证实，本单位业务员上诉人田立群在2013年3月到2014年12月共发货445756元，回款408445元，欠款37311元。
4.上诉人田立群与吉林省都邦药业股份有限公司签订还款计划证实，田立群自愿于2013年7月底将被其占用的313137.50元偿还给公司，否则愿意承担一切法律后果。
5.在逃人员登记信息表证实，公安机关于2013年11月5日将上诉人田立群上网通缉。
6.户籍证明证实，上诉人田立群出生于1976年12月27日。
7.增值税专用发票13张证实，田立群收到吉林省九台市兴隆卫生院药款27910元、吉林省义德药店药款76143元、长春市仁源堂大药房有限公司药款207816.50元后给上述各家开具的增值税专用发票，金额311869.50元。
8.田立群于2011年4月4日向吉林省都邦药业股份有限公司交保证金3万元。
9.证人乔若武证言证实，我是长春市仁源堂大药房有限公司法人。田立群是吉林省都邦药业公司聘用的的业务员，我们公司进都邦药业的药都通过田立群，把款汇到田立群个人账户上。现在我们公司不欠货款。吉林省增值税专用发票NO00279640、NO00279652、NO00279649、NO00276648、NO00279661、NO00279662、NO00279704、NO00279705、NO00283105，这九张发票是我公司给田立群汇款后，田立群给我们开的发票。金额207816.50元。
10.证人付淑萍证言证实，我是吉林省义德医药有限公司主管经理。我们公司进都邦药业的药都通过田立群，把款汇到田立群个人账户上。现在我们公司不欠货款。吉林省增值税专用发票NO00279990、NO00283130这两张发票是我公司给田立群汇款后，田立群给我们开的发票。金额45490元。
11.证人孙佩江证言证实，我是九台市兴隆卫生院院长。我们卫生院进都邦药业的药都通过田立群，把款汇到田立群个人账户上。现在我们公司不欠货款。吉林省增值税专用发票NO00714880、NO00714881这两张发票是我院给田立群汇款后，田立群给我们开的发票。金额8690元。
12.上诉人田立群供述证实，我在都邦药业做销售员期间有33万元货款没有交公司，都是2012年9月份至2013年6月份的药款，哪家的我记不清了，以欠条为准。我销售的药款用户都给我结清了，都不欠我药款。2012年我养的车肇事，我手中没有钱，就用公司的药款赔偿受害人了。浙江都邦药业公司是吉林省都邦药业的子公司，我欠浙江都邦药业公司2-3万元。我把吉林省都邦药业的药品卖出后，购药方将货款给我后，我没有将款给付都邦药业，让我自己占用。共占用31万元货款，占用单位有九台市兴隆卫生院、长春市双阳区吉林省义德药店、长春市仁源堂大药房共计三家。都邦药业找过我，给我制定了还款计划，但是在规定的时间都没还上，后来我就躲起来，我被长春市公安局上网通缉，在长春市把我抓住了。
以上证据经庭审举证、质证，上诉人田立群及其辩护人均无异议，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
关于上诉人田立群上诉及其辩护人提出，田立群能够如实供述其挪用资金罪的犯罪事实，原审判决对田立群挪用资金罪量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决在量刑时已充分考虑田立群能够如实供述其挪用资金罪的犯罪事实，并据田立群的犯罪性质及对社会危害程度在法定的幅度内对田立群判决刑罚，量刑并无不当，田立群的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人田立群是否构成诈骗罪的问题。经查，上诉人田立群于2012年2月24日从季鹏处借款人民币20万元，同日田立群与季鹏签订房屋买卖协议，内容为：“田立群将坐落于吉林省德惠市建设街隆城嘉惠苑小区16栋3单元802室以人民币20万元卖给季鹏。”上诉人田立群于2013年1月27日从王海涛处借款人民币5万元，同时双方约定将该房屋抵押给王海涛，田立群于2013年5月27日从王海涛处借款人民币3万元。在田立群没有偿还王海涛人民币8万元的情况下，双方于2013年8月1日签订房屋买卖协议，内容为：“田立群将坐落于吉林省德惠市建设街隆城嘉惠苑小区16栋3单元802室以人民币20万元卖给王海涛，王海涛再支付人民币12万元。”王海涛于当日支付人民币12万元。2013年10月10日，季鹏到吉林省德惠市公安局经侦大队报案称被田立群诈骗人民币20万元，2013年11月5日在田立群因涉嫌挪用资金罪被上网通缉后，季鹏又到吉林省德惠市人民法院提起民事诉讼后经判决取得该房屋所有权。王海涛与田立群签订房屋买卖合同时，田立群对该房屋享有所有权，田立群可以处分该房屋，田立群与王海涛所签订的房屋买卖合同是合法行使物权，故不能认定田立群对王海涛给付钱款具有非法占有的目的，田立群的行为不符合诈骗犯罪的构成要件。
吉林省长春市人民检察院出庭意见中关于维持上诉人田立群犯挪用资金罪定罪及适用法律部分予以采纳，关于维持上诉人田立群犯诈骗罪定罪及适用法律部分不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人田立群身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行构成挪用资金罪，应依法惩处。田立群能够如实供述其挪用资金罪的犯罪事实，对挪用资金罪可以从轻处罚。原审判决认定田立群挪用资金罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决认定田立群犯诈骗罪有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第一百九十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销吉林省德惠市人民法院（2015）德刑初字第110号刑事判决；
二、上诉人田立群犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月2日起至2018年10月1日止。）
三、责令被告人田立群退赔被害单位吉林省都邦药业股份有限公司人民币贰拾捌万壹仟捌佰陆拾玖元伍角；退赔被害单位浙江都邦药业股份有限公司人民币叁万柒仟叁佰壹拾壹元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 齐东雷
二〇一五年九月九日
书 记 员 裴铭浩