甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初347号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人朱某，男。2016年6月25日，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月28日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2016]316号起诉书指控被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，于2016年11月17日向本院提起公诉。本院于同月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员杨妹出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人韩成均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称：被告人朱某在经营天水市麦积区道南现代银座B座一楼珈一商行期间，低价购进假冒注册商标的世纪金徽、茅台、五粮液、泸州老窖等知名白酒后销售。2016年6月22日、6月24日天水市公安局麦积分局在珈一商行现场查获假冒注册商标的白酒共计519瓶，经厂家鉴定其中516瓶为假冒注册商标的商品，涉案总价值为150403元。
被告人朱某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在其商行非法销售中华、兰州等烟草专卖品共计246516元。2016年6月24日,天水市麦积区工商管理局在珈一商行现场查获卷烟169.6条，总价值25838元。庭审中，公诉机关当庭将被告人朱某销售烟草的数额变更为218064元。珈一商行曾于2011年6月9日、2014年10月10日、2016年3月4日因无烟草专卖零售许可证非法经营烟草被天水市麦积区烟草专卖局行政处罚三次。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人朱某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪；无烟草专卖许可证，非法收购、出售卷烟，破坏烟草专卖管理制度，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，并建议依法数罪并罚。
被告人朱某对公诉机关的指控未提出异议。
辩护人对起诉书指控被告人朱某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪均不持异议，但提出被告人具有以下量刑情节：第一、在犯罪事实方面，被查获的珈一商行账本显示证据点83涉及的9510元，系被告人朱某收购卷烟价格，该数额已计入所查获数额中，不应再重复计入销售数额，故被告人朱某的销售数额应为182716元；二、在量刑上：1.被告人朱某能够自愿认罪，交待老实；2.其收购的卷烟169.9条被查获，此部分应认定为未遂。综上，建议对被告人依法从轻判处。
经审理查明：被告人朱某于2011年5月18日在天水市麦积区工商行政管理局注册成立了“道南珈一商行”，位于天水市麦积区道南现代银座B座1楼5号，商行经营范围为预包装食品的零售。
被告人朱某在经营“道南珈一商行”期间，为了获取高额利润，明知是假冒注册商标的世纪金徽、茅台、五粮液、泸州老窖等知名品牌白酒，而予以低价收购并销售。2016年6月22日，天水市工商行政管理局接到举报后，对“道南珈一商行”进行检查，当场从该商行查获假冒注册商标的白酒149瓶；同月24日，天水市工商行政管理局会同天水市公安局麦积分局对“珈一商行”进行联合检查，当场查获假冒注册商标的白酒共计370瓶，两次共从“珈一商行”查获假冒注册商标的白酒519瓶。经鉴定，其中516瓶白酒为假冒注册商标的商品，涉案总价值为150403元。
2011年至2016年6月，被告人朱某在办理烟草专卖零售许可证的情况下，在其经营的“珈一商行”内多次非法收购、销售中华、兰州等品牌烟草专卖品，其中向袁某2、袁某3等人销售烟草，出售金额共计182716元。2016年6月24日,天水市麦积区烟草专卖局在“珈一商行”内，当场查获卷烟169.6条，经鉴定，查获卷烟均系真品卷烟，金额合计25838元。以上被告人朱某非法收购、出售卷烟金额共计208554元。
另查明，公安机关从被告人处扣押账簿4本，交通银行卡、天水麦积农村合作银行卡各1张，客户拜访手册1本。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.天水市麦积区工商行政管理局、天水市麦积区烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书各1份，天水市公安局麦积分局经济犯罪侦查大队受案登记表、立案决定书。证明案件来源。
2.营业执照复印件，被告人朱某供述以及证人袁某1证言。证明被告人朱某于2011年5月18日在天水市麦积区工商行政管理局注册成立了“道南珈一商行”，位于天水市麦积区道南现代银座B座1楼5号，商行经营范围为预包装食品的零售的事实。
3.天水市麦积区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送材料及扣押物品清单，被告人朱某供述，证人袁某1证言。证明被告人朱某在经营“道南珈一商行”期间，为了获取高额利润，明知是假冒注册商标的世纪金徽、茅台、五粮液、泸州老窖等知名品牌白酒，而予以低价收购并销售。2016年6月22日、6月24日，天水市工商行政管理局与天水市公安局麦积分局对“珈一商行”进行检查时，两次共从“珈一商行”查获假冒注册商标的白酒519瓶的事实。
4.泸州老窖股份有限公司、金徽酒股份有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、甘肃红川酒业股份有限责任公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、山西杏花村汾酒酒厂股份公司鉴定证明书各1份以及江苏洋河酒厂股份有限公司营业执照、蓝色经典商标注册证、天之蓝商标注册证、海之蓝商标注册证、蓝瓷商标注册证、青瓷商标注册证、谢某授权书，甘肃红川酒业有限公司、成州商标注册证、陈某授权委托书，四川绵竹剑南春酒厂有限公司营业执照、剑南春商标注册证、付某委托书，贵州茅台酒厂营业执照、贵州茅台商标注册证、张某1授权委托书，宜宾五粮液营业执照、五粮液注册商标证、五粮春注册商标证、授权书，山西杏花村汾酒集团营业执照、老白汾商标注册证、杏花村商标注册证、崔某授权委托书，泸州老窖公司营业执照、国窖商标注册证、泸州老窖商标注册证、张某2授权委托书，金徽酒股份有限公司营业执照、金徽商标注册证、世纪金辉商标注册证、陈某1授权委托书，天水滋丰源食品营销有限公司价格证明、剑南春酒厂价格证明、贵州茅台酒厂价格证明、五粮液公司价格证明、天水红裕商贸有限公司价格证明、泸州老窖公司价格证明。证实从被告人朱某经营的“珈一商行”查获的519瓶白酒中，有516瓶系假冒注册商标的商品，涉案价值共计150403元的事实。
5.天水市烟草专卖局出具的证明1份。证实被告人朱某未在天水市烟草专卖局办理烟草专卖零售、批发相关许可手续的事实。
6.天水市麦积区烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送材料，被告人朱某供述，证人袁某1、杨某1、王某、袁某2、袁某3、李某1、陈某2、吴某、杨某2、李某2的证言，账薄4本及账本统计信息一套，天水市麦积区烟草专卖局出具的卷烟鉴定情况说明及价格证明，甘肃省烟草专卖局甘烟销[2015]1号文件以及被告人朱某所有的卡号为6222627290000004782的交通银行卡、卡号为6221508250000017602的中国邮政储蓄银行股份有限公司天水市麦积区支行的中国农业银行卡、卡号为62306500001000045417、62306500001000044337的天水麦积农村合作银行卡交易明细。证明2011年至2016年6月，被告人朱某在办理烟草专卖零售许可证的情况下，在其经营的“珈一商行”内多次非法收购、销售中华、兰州等品牌烟草专卖品，其中向袁某2、袁某3等人销售烟草，出售金额共计182716元。2016年6月24日,天水市麦积区烟草专卖局在“珈一商行”内，当场查获卷烟169.6条，并查获账簿4本。经鉴定，查获卷烟均系真品卷烟，金额共计25838元的事实。
7.天水市公安局麦积分局出具的说明1份。证明被查获的白酒506瓶、卷烟169.9条分别暂存于天水市麦积区工商行政管理局、天水市麦积区烟草专卖局的事实。
8.天水市公安局麦积分局扣押品清单。证明公安机关从被告人朱某处扣押账簿4本，交通银行卡、天水麦积农村合作银行卡各1张，客户拜访手册1本的事实。
9.户籍信息。证明被告人朱某的身份信息等基本情况。
上述证据，经质证，被告人及其辩护人均无异议，且能够证明本案犯罪事实，符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均应作为本案定案根据，予以确认。
本院认为，被告人朱某无视国法，违反国家商标管理秩序，侵犯注册商标专用权，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，尚未销售的假冒注册商标的商品金额在150000元以上，其行为确已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）；违反国家烟草专卖管理法规，未办理烟草专卖零售、批发许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为确已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，均予以支持。
对辩护人关于“珈一商行”账本中证据点83所涉及的9510元，系被告人朱某收购卷烟支付的钱款，该金额已计入查获数额中，不应再重复计入销售金额的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。
对辩护人关于查获的卷烟169.9条，此部分应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营烟草专卖品的经营行为，不仅包括销售行为，而且还包括生产、运输、收购等多种表现形式，只要实施其中一种行为，非法经营罪已构成既遂。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
鉴于被告人朱某能够自愿认罪，故对其可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑》第二百一十四条、第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元，合并有期徒刑四年，并处罚金15000元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月25日起至2020年3月24日止。罚金在判决生效一个月内缴纳。）
二、涉案白酒506瓶、卷烟169.9条，均依法予以没收。
三、押账簿4本，交通银行卡、天水麦积农村合作银行卡各1张，客户拜访手册1本，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 薇
代理审判员 武新星
人民陪审员 陈旺喜
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王 琪