浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙甬刑二终字第138号
原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，绰号“大侠”，农民，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月8日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2015年1月23日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。
原审被告人郭雨，绰号“阿俊”，农民，住安徽省定远县。2012年3月因犯故意伤害罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月29日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月4日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人王波，曾用名王小萍，绰号“波波”，农民，住贵州省桐梓县。2012年3月21日因盗窃被宁波市公安局镇海分局行政拘留五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人郭雨、王波、刘某甲犯故意伤害罪一案，于2015年1月23日作出（2014）甬镇刑初字第759号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院于2015年2月9日立案受理，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人刘某甲及辩护人到庭参加诉讼，对原审被告人郭雨、王波犯故意伤害罪进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年3月1日晚，被告人郭雨、王波、刘某甲和杨超、高景龙（均在逃）、马建（已判刑）等人至宁波市镇海区澥浦镇黄金海岸ktv888包厢内娱乐，被害人胡某、郑某、于某、康某等人在黄金海岸ktv666过生日。当晚21时许，被告方等人与前来敬酒的胡某、郑某、于某、康某等人因琐事发生争执。后被告人郭雨、王波、刘某甲伙同杨超、高景龙、马建等人持砍刀、菜刀、灭火器、酒瓶等工具，在ktv走廊及吧台处对被害人胡某、郑某、王某乙、康某、于某、殷某等人实施殴打，致胡某、郑某、王某乙、康某、于某、殷某等人不同程度受伤。经鉴定，被害人胡某左前臂损伤致左手功能严重障碍，属重伤（二级），右手损伤属轻伤（一级），肢体皮肤裂伤属轻伤（二级）；被害人郑某、王某乙、康某、于某的损伤属轻伤；被害人殷某的损伤属轻微伤。
案发后，被告人郭雨因其它事由被公安机关羁押，期间其主动供述了上述犯罪事实；被告人刘某甲于2014年10月8日主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实，自愿退赔被害人人民币5万元，由公安机关暂扣。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人郭雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；二、被告人王波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；三、被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
上诉人刘某甲及辩护人提出上诉人刘某甲打人具有明显的随意性，属于刑法第293条寻衅滋事罪规定的随意殴打他人，原判定故意伤害罪不妥。如果定故意伤害罪，那么被害人胡某造成重伤并非上诉人刘某甲所为，其仅仅拿了灭火器砸了对方一人的肩部，没有造成轻伤以上的后果，其在共同犯罪中作用较小。案发后，上诉人刘某甲能投案自首，且积极退赔总计人民币9.8万元予以弥补六位被害人的经济损失，其中3.8万元已在上诉期间支付给六位被害人，已取得被害人的谅解。为此，请求二审法院对上诉人刘某甲予以减轻处罚并宣告缓刑，并提供有关委托笔录、委托协议、谅解书、收据、谈话笔录等材料。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、原审被告人郭雨、王波犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某甲及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议合议庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）刘某甲、原审被告人郭雨、王波犯故意伤害罪的事实，有上诉人刘某甲、原审被告人郭雨、王波的供述，并有同案犯马建的供述及其辨认笔录，被害人胡某、康某、王某乙、郑某、于某、殷某的陈述，证人郭某、陶某、陈某甲、徐某、刘某乙、温某、周某、王某甲、陈某乙的证言，证人辨认笔录、现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图、现场照片、调取证据通知书、光盘制作说明、现场监控录像、法医学人体损伤程度鉴定书、浙江省预收（暂扣）款票据、宁波市鄞州区人民法院刑事附带民事判决书、罪名档案数据、立案决定书、抓获经过、拘留证、线索传递单、终止侦查决定书、情况说明、到案经过、人口信息、户籍证明等证据证实。在二审期间，上诉人刘某甲除了在公安侦查阶段赔偿人民币5万元之外，又赔偿被害人一方人民币3.8万元和保证金人民币1万元，已取得被害人一方的谅解。该事实，以委托笔录、委托协议、谅解书、收据、谈话笔录为佐证。上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉人刘某甲及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，根据众多目击证人证言、各参与作案的案犯供述、现场监控录像等证据表明，同案犯杨超持砍刀、同案犯高景龙持菜刀、原审被告人郭雨持啤酒瓶和花瓶、原审被告人王波先持刀鞘后持菜刀、上诉人刘某甲持灭火器以及同案犯马建等人共同对被害人胡某、康某、王某乙、郑某、于某、殷某实施刀砍或灭火器砸或脚踢等行为，造成一人重伤、四人轻伤、一人轻微伤的严重后果，所以，上述参与案犯包括上诉人刘某甲、原审被告人郭雨、王波应当以故意伤害罪定罪且系共同犯罪。根据法医学人体损伤程度鉴定书和补充鉴定表明，除被害人殷某头部被啤酒砸伤外，其余五个被害人身上创口均系刀伤，因此，在量刑时应当根据上诉人刘某甲、原审被告人郭雨、王波在共同犯罪中作用、不同具体犯罪行为等情节予以分别处罚。鉴于在二审期间，上诉人刘某甲有悔过自新表现，又赔偿被害人一部分经济损失，减轻了各被害人的损失，并取得各被害人谅解的实际情况，结合上诉人刘某甲在共同犯罪中作用以及投案自首、赔偿数额等情节，对其予以较大幅度的减轻处罚，故上诉人刘某甲及辩护人提出对刘某甲减轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳，但提出本案定故意伤害罪不妥和要求对刘某甲适用缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、原审被告人郭雨、王波伙同他人，故意伤害他人身体，致一人重伤、四人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。原审被告人郭雨在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。郭雨在因涉嫌其它犯罪被公安机关采取强制措施期间，如实供述了该公安机关尚未掌握的故意伤害罪行，以自首论，依法可以从轻处罚。原审被告人王波归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人刘某甲案发后能主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，并且能积极赔偿被害人损失，依法予以减轻处罚。上诉人刘某甲和辩护人提出对刘某甲再予减轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员提出上诉人刘某甲、原审被告人郭雨、王波犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决定性准确，审判程序合法的出庭意见予以采纳。鉴于二审期间出现新的证据，考虑上诉人刘某甲在共同犯罪中作用、投案自首、赔偿数额等具体情节，对原判量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇刑初字第759号刑事判决第一项、第二项，即被告人郭雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人王波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；
二、撤销宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇刑初字第759号刑事判决第三项，即被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月；
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年4月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世宇
审 判 员 范波哲
代理审判员 潘效国
二〇一五年三月十二日
代书 记员 曹灵婵