重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04225号
上诉人（原审原告）重庆天之和服饰有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇大石堡，组织机构代码75306003-2。
法定代表人任武英，总经理。
委托代理人周冰，重庆中渡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市红帆鞋业有限公司，住所地重庆市北碚区解放路9号附2号，组织机构代码70940058-9。
法定代表人彭荣，董事长。
委托代理人梁勇，重庆百事得律师事务所律师。
委托代理人高才智，重庆百事得律师事务所律师。
原审第三人重庆西铝建筑总公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇东大街，组织机构代码50428710-5。
法定代表人罗晓东，总经理。
上诉人重庆天之和服饰有限责任公司因与被上诉人重庆市红帆鞋业有限公司，原审第三人重庆西铝建筑总公司租赁合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2014年5月5日作出的（2013）九法民初字第09934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年7月16日，原告重庆天之和服饰有限责任公司（乙方）与第三人重庆西铝建筑总公司（甲方）签订了《房屋租赁合同》，约定重庆西铝建筑总公司将九龙坡区西彭镇铝城商业大厦平街一层至三层整体出租给原告经营百货，租金每月6万元，合同租赁期限从2008年9月1日起至2012年12月19日止，同时该合同还载明“合同终止后，乙方（重庆天之和服饰有限责任公司）逾期不搬迁，甲方（重庆西铝建筑总公司）有权向人民法院起诉和申请执行，甲方因此所受损失由乙方负责赔偿。……上述条款双方共同遵守，若有一方违约，违约方需向履约方支付违约金壹拾伍万元人民币。”2008年8月18日，原告重庆天之和服饰有限责任公司（甲方）与被告重庆市红帆鞋业有限公司（乙方）签订了《天之和百货租赁合同》，原告将铝城商业大厦一楼约200平方米的经营场所出租给被告，租赁期限从2008年9月1日起至2012年12月19日止，租金每月16000元，按季度支付，同时，该合同还规定了被告在铝城商业大厦内经营的相关规定，其中，第四条“结账方式和租金缴纳期限”规定：“2、乙方在经营期限内，应每季末20日前向甲方交纳下季度的经营场地费用，每月16000元，共计人民币48000元。按季度缴纳，如逾期支付每日按租金总额的5%向甲方支付滞纳金，逾期一个月视为乙方违约，按违约处理。……3、乙方可每半月在甲方财务对账结款一次，经双方共认无误，甲方汇款给乙方。……7、自行纳税和办理营业执照、费用由乙方承担。”；第十五条“违约责任”规定：“1、乙方销售的商品应保持优良品质水准。销售价格根据市场价格合理制定，并遵守不二价政策。若因商品质量问题订价偏高或销售价格高于其他百货公司或乙方的连锁商店，经查实或检举后，乙方应无条件办理换货或退货手续，甲方有权对乙方处以按该商品标价一倍罚款，并且提前终止合同。2、乙方商品质量、品级、内容、数量或产品的设计无法达到甲方要求或乙方陈列销售伪造、仿冒、侵犯他人的商标、专利或经销违禁商品造成甲方损失，乙方应承担赔偿责任。甲方有权对乙方按该商品标价的十倍处以罚款，并终止本合同。3、乙方向甲方提供不合格商品，被相关部门查处，除承担甲方因此造成的一切经济损失外并赔偿甲方伍仟元以上贰万元以下的罚款；4、乙方向甲方提供标识、价格、计量等方面，不符合国家有关规定的商品，被相关部门查处，除承担甲方因此而造成的一切经济损失外，并赔偿甲方叁仟元以上叁万元以下的罚款。5、乙方不按照本合同中第四条中第二款、第三款和第七款规定交清费用者，甲方有权扣出保证金或货款，不足部分，甲方在本合同解除或终止后，仍享有对乙方的追索权。6、乙方不遵守甲方的管理制度，在卖场乱讲价、乱打折或本人以及邀约他人在我商场造谣、闹事等不良行为。一次性罚款贰仟元以上，严重者解除合作关系。7、如甲、乙双方，一方有违约行为，则应向对方支付违约金贰万伍仟元整人民币。8、乙方必须确保经营场地及设施完好，造成损坏或遗失的，应负责修复或照价赔偿。9、乙方如在其他百货公司或其连锁商店的商品已有打折、特卖、赠品等活动，而在甲方陈列销售的商品未比照办理，或未同时进行，则甲方有权对乙方按该商品标价的十倍处以罚款，并终止本合同。”
2012年11月6日，原告重庆天之和服饰有限责任公司向被告重庆市红帆鞋业有限公司在铝城商业大厦内的经营场所书面发函，载明：“函红帆鞋业厂商：虽经我公司一再的努力和争取都未得到西铝建筑总公司的同意，无法延迟经营到2月底，因此根据合同约定，您的合同于2012年12月19日到期，请您柜于2012年12月28日18点前撤离本商场，我公司将于2012年12月28日20点清场，如若逾期未及时撤离商场，您将会按照每日20000万元人民币的赔付给西铝建筑总公司，并承担西铝建筑总公司的各项赔偿及法律责任，请您尽早做好撤柜的善后工作。”2012年12月19日，原告重庆天之和服饰有限责任公司向被告重庆市红帆鞋业有限公司在铝城商业大厦内的经营场所书面发函，载明：“通知函红帆鞋城厂商：我公司于2012年11月6日已发函通知你柜（公司）我们之间的合同于2012年12月19日到期截止。现再次提醒你柜（公司）尽早做好撤货准备，我公司将于2012年12月24日星期一开始关闭所有的营业大门终止营业，……，你柜（公司）将于2012年12月28日18点前必须撤离本商场，我公司将于2012年12月28日20点清场，如若逾期未及时撤离商场，您将会按照每日20000元人民币的赔付给西铝建筑总公司，并承担由此带来的一切后果与损失。”2012年12月24日，原告重庆天之和服饰有限责任公司向被告重庆市红帆鞋业有限公司在铝城商业大厦内的经营场所书面发函，载明：“红帆鞋业：根据贵我双方签订耳朵合同约定，2012年12月19日为贵司租赁经营的合同到期日，我公司已分别于2012年11月6日和2012年12月19日两次去函通知贵司，贵我之间的合同将于2012年12月19日到期，同时告知贵司撤场的有关事项。……。根据商场撤场的整体安排，请贵司务必于2012年12月24日前停止经营，2012年12月28日自行撤出商场。否则，贵司将承担因此给我公司造成的损失（含按合同规定因延期撤场由我公司按20000元／天赔偿重庆西铝建筑总公司的违约金），以及因贵方违约给房屋所有方新一轮租赁经营造成的潜在损失，……。”2012年12月25日，第三人重庆西铝建筑总公司向原告重庆天之和服饰有限责任公司书面发函，载明：“关于合同到期撤场的函重庆天之和服饰有限责任公司：根据贵我双方签订的合同规定，2012年12月19日为贵司租赁经营的合同到期日，根据双方约定，我公司同意天之和百货整体撤场时间延长至2012年12月31日。我公司已于2012年10月11日去函通知贵司，……，根据我公司对铝城商业大厦的整体安排，请贵司务必于2012年12月31日前自行撤出商场。……”；2012年12月25日，第三人重庆西铝建筑总公司向铝城商业大厦内的商户公告，载明：“敬告铝城商业大厦各租赁商户：因我公司与天之和百货公司签订的铝城商业大厦租赁合同已于2012年12月19日到期，公司与天之和百货已厘清所有债权债务关系，并履行完双方合同的所有义务。根据双方约定，我公司同意天之和百货整体撤场时间延长至2012年12月31日，请各租赁商户自行尽快与天之和百货完结相关事务，撤离商业大厦。自2013年1月1日起，我公司自然收回商业大厦房屋的使用权，……，同时，告知各商户，我公司未对任何单位或个人口头承诺或书面协议延长商业大厦的租赁使用权，也请各商户不要轻信他言。2012年12月25日，第三人重庆西铝建筑总公司”。2013年1月4日，被告重庆市红帆鞋业有限公司从铝城商业大厦内的经营场所撤场。2013年1月11日，原告重庆天之和服饰有限责任公司向第三人重庆西铝建筑总公司出具收条一张，载明：“收条今收到西铝建筑总公司关于铝城商业大厦租赁撤场有关事宜协议补偿款（40万元，扣除因红帆场地撤场晚4天违约金8万元，扣除因电罚款晚交5天滞纳金50元，扣除渣费1800元）321750元，大写叁拾贰万壹仟柒佰伍拾元，收款到账后，双方所有财务账目结清，双方不再存在未了的任何费用问题与遗留问题。”2013年1月14日，第三人重庆西铝建筑总公司通过银行转账方式向原告支付了321750元（中国银行账号1130xxxxxxxxxx）。
庭审时，被告重庆市红帆鞋业有限公司表示自己虽收到原告的函件，但并未违约，因为原、被告双方曾达成口头协议，约定租赁期限延长至2013年2月28日止；被告重庆市红帆鞋业有限公司为证实自己的说法，出示了案外人谭龙明、何世兰、钟维凤的证言，并申请了证人张雪莲、张奎出庭作证，拟证实原被告之间曾达成租期延期的口头协定；庭审结束后，该院依法走访了第三人重庆西铝建筑总公司，该公司认可向原告收取了截至2012年12月31日的场地占用费用，并认可为妥善处理撤场引起的各类纠纷，该公司经与原告协商，同意补偿原告各种款项40万元，但因原告未按期搬离商场，逾期4天才交还商场，故按每日20000元扣除了总计8万元的违约金及其他相应费用，实际支付原告补偿款项金额为321750元。被告重庆市红帆鞋业有限公司则认为原告重庆天之和服饰有限责任公司和第三人重庆西铝建筑总公司之间的约定对自己并不产生法律约束力，且根据原告和第三人之间的租赁协议，月租金只有6万元，而双方约定日违约金2万元明显过高，原告放弃相应抗辩权利，自愿支付第三人违约金8万元，却将该损失转嫁到被告头上，被告不予认可。另外，对于原告所主张的自2012年12月20日至2012年12月31日期间的租金及相应水电费用，经双方结算后，原告认可被告已付清2012年12月19日以前的租金，被告则认可尚欠原告自2012年12月20日至2012年12月31日期间租金6194元及撤场前拖欠水电费用4527.95元，原告对此金额亦无异议。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，其中，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。本案中，原告重庆天之和服饰有限责任公司分别与被告重庆市红帆鞋业有限公司和第三人重庆西铝建筑总公司签订了租赁合同和转租合同，租赁期限均从2008年9月1日起至2012年12月19日止，其中，第三人重庆西铝建筑总公司为出租人，原告重庆天之和服饰有限责任公司为承租人，被告重庆市红帆鞋业有限公司为次承租人，此两份租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。庭审时，被告重庆市红帆鞋业有限公司虽辩称自己已和原告达成了租赁期延展的口头协议，但其仅提供了相应证人证言，并无其他证据佐证，而原告重庆天之和服饰有限责任公司于2012年11月6日向被告重庆市红帆鞋业有限公司发出的书函已明确载明，被告所提出的租赁延期的请求并未得到原告认可，原告要求被告于租赁期届满后2012年12月28日18点前撤场，且原、被告双方所签订的《天之和百货租赁合同》中所载明的租赁期限截止于2012年12月19日，第三人重庆西铝建筑总公司作为出租人所发出的函件也显示其并没有续租的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，因原告所举示的书证证明力大于被告所提供的证人证言，故该院对被告重庆市红帆鞋业有限公司认为已与原告达成租赁期延展至2013年2月的辩解不予采信；对于原、被告双方之间所签订的《天之和百货租赁合同》而言，该院认为，该合同租赁期限于2012年12月19日届满，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条之规定“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”，现原告已给予被告合理腾房时间，而被告逾期未搬，其行为违反了合同义务，导致原告无法将经营场地交还出租人即本案第三人重庆西铝建筑总公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故被告逾期腾房，应承担相应违约责任，对于其逾期腾房而给原告所造成损失应予以赔偿，且根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条之规定“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”，现原告已将逾期腾房占有使用费（2012年12月20日至2012年12月31日）支付第三人重庆西铝建筑总公司，故原告获得要求被告支付逾期腾房占有使用费的请求权，此即因被告逾期交房给原告所造成的损失，因原、被告双方已就该费用及相应水电费达成一致意见，该院予以尊重。至于原告所主张的违约金25000元，因违约金系合同当事人双方根据违约情况就赔偿损失额所预先约定的金额，其性质主要在于弥补被告违约行为所造成的损失，本案中，被告逾期交房，明显存在违约行为，但原告既要求被告赔偿逾期交房所造成的损失，又要求被告支付违约金，对此该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自行选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金，理由在于，作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人之间的特别约定，应该优先使用。主张优先适用违约金，并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭，只是强调约定的效力强于法律的一般规定，在特别约定无效、被撤销场合，债权人只要具备条件仍可主张一般法定损害赔偿请求权，若允许债权人任意选择，必然使违约金的这一规范目的落空。现原、被告双方已就违约情况对赔偿损失额预先约定相应金额，而庭审时被告不同意支付违约金，自然包含降低违约金之意，故该院参照原、被告所认可的逾期腾房占有使用费，对违约金额适当减少，酌情认定为15000元。对于原告所主张的因被告逾期腾房所造成的8万元违约金是否即为原告实际损失的问题，该院认为，原、被告双方所签订的转租合同履行期限于2012年12月19日届满，此后原告要求被告于2012年12月31日前腾房，原告并无续租的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，原告因被告逾期交房而导致其无法履行对出租人即本案第三人重庆西铝建筑总公司的相应义务，但第三人重庆西铝建筑总公司不仅没有要求原告赔偿相应损失，反而支付原告一定金额的补偿款项，其具体补偿金额因被告逾期交房而未达到原告的预期最大值，对于原告向第三人重庆西铝建筑总公司所支付的8万元违约金而言（逾期交房4天，每天2万元），被告重庆市红帆鞋业有限公司于2008年8月18日和原告重庆天之和服饰有限责任公司签订转租合同时显然无法预见，故该院认为，对于原告所主张的此8万元违约金，并非因被告逾期腾房的违约行为所造成的损失，故对原告要求被告赔偿此8万元损失的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十二条、第二百二十四条、第二百三十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，遂判决：一、被告重庆市红帆鞋业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆天之和服饰有限责任公司违约金15000元；二、被告重庆市红帆鞋业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆天之和服饰有限责任公司水电费4527.95元；三、驳回原告重庆天之和服饰有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1231元，由原告重庆天之和服饰有限责任公司负担615元，被告重庆市红帆鞋业有限公司负担616元。
重庆天之和服饰有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，案件诉讼费由对方负担。主要事实和理由：1、一审判决在查明事实中已经查明被上诉人重庆市红帆鞋业有限公司自2012年12月20日至2012年12月31日期间共拖欠租金6194元，但在判决主文中未予以确认；2、一审法院在被上诉人未提出降低违约金数额的情况下主动降低违约金为15000元错误；3、一审法院认定了我方8万元损失事实存在，但未支持我方诉求错误。因被上诉人重庆市红帆鞋业有限公司逾期交房，直接违约损失高达8万元。该损失应当由被上诉人承担。
重庆市红帆鞋业有限公司答辩称：1、对于上诉人提出的第一点理由即2012年12月20日至2012年12月31日期间共拖欠租金6194元无异议。2、一审判决的其他部分事实清楚，适用法律正确。一审庭审中，我方不同意支付违约金，已经包含了降低违约金之意。
原审第三人重庆西铝建筑总公司未作答辩。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。
本院认为，针对上诉人提出被上诉人重庆市红帆鞋业有限公司自2012年12月20日至2012年12月31日期间共拖欠租金6194元，一审判决未予以认定有误的上诉理由。本院经审查后认为，对于该笔租金已经法院审理查明，双方当事人亦无异议，应当予以主张。上诉人提出的该上诉理由成立，本院予以确认。
至于违约金25000元是否应当主张的问题。本院认为，2008年8月18日，重庆天之和服饰有限责任公司（甲方）与重庆市红帆鞋业有限公司（乙方）签订的《天之和百货租赁合同》第十五条违约责任中明确约定，如一方有违约行为，则应当向对方支付违约金25000元。该合同是双方当事人真实意思表示，双方均应按合同履行。合同中约定的租赁期限为2008年9月1日起至2012年12月19日至，重庆市红帆鞋业有限公司作为承租人，在合同约定的期限到期后并未按约搬离租赁房屋，属违约行为。违约金的约定可以是当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金的约定具有补偿性和惩罚性双重性质，本案当事人约定的违约金25000元是双方自愿订立的，双方均应按诚实信用原则履行合同。如一方当事人认为约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当的减少，而本案当事人重庆市红帆鞋业有限公司在一审诉讼中并未提出该请求，重庆市红帆鞋业有限公司辩解一审庭审中其不同意支付违约金即包含了降低违约金之意的辩解理由不能成立。
关于上诉人提出的因被上诉人逾期腾房所造成的8万元违约金损失是否应当由重庆市红帆鞋业有限公司予以赔偿的问题。本院认为，首先，上诉人因被上诉人逾期交房导致其无法履行对第三人重庆西铝建筑总公司的相应义务，上诉人与第三人重庆西铝建筑总公司之间的关于逾期交付违约金的约定，鉴于合同的相对性原则，其约定的内容并不能当然适用于被上诉人。且并不属于重庆市红帆鞋业有限公司在与重庆天之和服饰有限责任公司订立合同时就应当预见的损失，一审判决中对该部分的说理正确，本院不再赘述。其次，被上诉人重庆市红帆鞋业有限公司已经按照双方的合同约定支付了逾期腾房的违约金，故上诉人提出应由被上诉人赔偿该8万元损失的上诉理由不能成立。
综上，上诉人重庆天之和服饰有限责任公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十四条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第09934号民事判决的第二项；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第09934号民事判决的第三项；
三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第09934号民事判决的第一项为“重庆市红帆鞋业有限公司于本判决生效之日起10日内支付重庆天之和服饰有限责任公司违约金25000元”；
四、重庆市红帆协议有限公司于本判决生效之日起10日内支付重庆天之和服饰有限责任公司房屋租金6194元；
五、驳回重庆天之和服饰有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1231元，由重庆天之和服饰有限责任公司负担631元，重庆市红帆鞋业有限公司负担600元；二审案件受理费1231元，由重庆天之和服饰有限责任公司负担610元，重庆市红帆鞋业有限公司负担621元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 宋 扬