甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第48号
上诉人（一审原告）刘飞，男，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市甘州区。
被上诉人（一审被告）张掖市第二中学。
上诉人刘飞与被上诉人张掖市第二中学因劳动争议纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘飞及其委托代理人朱磊，被上诉人张掖市第二中学的委托代理人赵相儒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告曾经到被告处上班，被告安排原告从事学生宿舍楼管理和楼长工作。2011年11月7日，原、被告签订《劳动合同书》一份，双方约定期限自2011年11月1日至2012年10月31日止，被告安排原告从事宿舍管理工作。2012年3月1日，原、被告签订《宿舍楼楼长劳务协议书》一份，约定由被告聘用原告担任综合楼楼长工作，协议自2012年3月1日起至2013年2月28日止。2012年11月7日，双方再次签订《劳动合同书》一份，双方约定建立劳动关系的时间为2012年11月1日起至2013年10月31日止。2013年3月1日，原、被告签订《宿舍楼楼长劳务协议书》一份，约定由被告聘用原告担任综合楼楼长工作，协议自2013年3月1日起至2014年2月28日止。2014年3月9日，原告离开被告处，再未到被告处上班。2014年5月8日，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求依法解除原、被告之间的劳动关系；要求被告支付解除劳动合同经济补偿金16100元、未签订书面劳动合同双倍工资128800元、支付经济赔偿金32200元、支付假期工资3080元、加班工资254558元，以上合计434738元。该委于2014年7月30日做出（2014）甘区劳人裁字第91号裁决书，裁决：一、由被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资5940元，限被申请人于本裁决书生效后十日内履行完毕。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起诉讼。庭审中，被告明确表示同意解除双方之间的劳动关系。
另查明，原告系张掖市农业机械总公司职工。原告在被告处工作期间，2011年11月前，双方之间未签订过书面劳动合同。2013年6月15日至2013年8月25日暑假期间，原告未到被告处上班。
再查明，原告离岗前12个月的平均工资为1394.40元。
一审法院认为，本案原、被告建立劳动关系后在履行劳动合同过程中，原告以劳动合同到期要求与被告单位续签劳动合同而被告单位不同意续签的情况下，离开了被告单位再未去上班，现要求解除双方之间的劳动关系。庭审中，被告单位同意与原告解除劳动关系，故对原告要求解除双方之间的劳动关系的诉请，依法予以支持。本案中，关于原、被告建立劳动关系的时间，双方各持己见。原告在庭审中陈述，其于2002年8月开始承包经营张掖市农业机械总公司招待所，期间，被告为学生住宿而租赁招待所，并聘用其为管理员，每月发放工资，故自2002年8月起双方建立了劳动关系。被告在庭审中辩称，2006年2月学校公寓楼建成后，被告确实聘用原告从事住校生管理工作，但在这之前，被告租赁原告承包的招待所为学生提供住宿，双方之间系房屋租赁和劳务服务的混合法律关系，并非劳动关系。根据原、被告当庭陈述，2002年8月开始，被告单位确实租赁原告承包的招待所为学生提供住宿，并由原告管理学生的事实，结合原告提供的被告单位公寓处人员基本情况登记表可以认定，原、被告自2002年8月开始建立了劳动关系。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原、被告劳动关系存续期间，被告存在未及时为原告发放工资等违法行为，因原告要求解除双方之间的劳动关系的理由并不符合《劳动法》的规定，故根据《劳动合同法》上述法律规定，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金应自《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日计算至原告离开被告单位止，应为6年零2个月，原告离岗前十二个月的平均工资1394.4元，计算6.5个月，依法予以支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。因原告未提供证据证明被告存在违法解除劳动关系的情形，故对原告此项诉请，依法不予支持。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资128800元的诉请，本案原、被告建立劳动关系后，双方曾于2011年11月1日签订了书面劳动合同，原告主张2008年至2011年四年双倍工资，每月工资1400元。对此，被告不予认可，在庭审中辩称，原告的此项诉请已超过诉讼时效。我国《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。故被告应自双方建立劳动关系起满一月的次日，即自2008年2月至12月期间支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资。庭审中，原、被告均认可原告2008年每月工资为540元，但原告认为其工资低于最低工资，被告应按其离岗前12个月的平均工资每月1400支付双倍工资。原告每月的工资并不低于2008年甘肃省最低工资标准，故对原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，以每月540元，计算11个月，依法予以支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，原告的此项诉请并未超过法定的仲裁时效，对被告的辩解理由，依法不予采信。关于原告要求被告支付假期工资3080元的诉请，原告在庭审中明确其主张的假期工资为2013年6月15日至8月25日期间的工资。庭审中，被告提供工资发放表证明2014年4月原告离开被告单位后，被告为原告补发了2013年6月至8月的工资。对此，原告认可其离开被告单位后，被告单位曾补发其工资1518元。根据被告单位提供的工资发放表，被告给原告补发的工资与工资发放表上2013年6月至8月的工资金额一致，应视为被告已为原告补发了2013年6月至8月的工资，对原告的该项诉请，依法不予支持。关于原告要求被告支付加班工资254558元的诉请，《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据以上法律规定，原告应提供证据证明其存在加班的事实。庭审中，原告提供证人明星、住校生管理人员值班安排表拟证明其存在加班的事实，对此，被告不予认可。原告在被告单位工作期间，从事住校生管理工作和楼长工作，原告提供的证据并不能证明其存在加班的事实，且根据原告从事的工作性质及岗位的特殊性，对被告要求原告支付加班费254558元的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告张掖市第二中学支付原告刘飞未签订书面劳动合同双倍工资5940元（540元／月×11个月）；三、被告张掖市第二中学支付原告刘飞解除劳动合同经济补偿金9063.6元（1394.4元／月×6.5个月）；四、驳回原告刘飞要求被告张掖市第二中学支付解除劳动合同赔偿金32200元的诉讼请求；五、驳回原告刘飞要求被告张掖市第二中学支付假期工资3080元的诉讼请求；六、驳回原告刘飞要求被告张掖市第二中学支付加班工资254558元的诉讼请求。上述二、三项，合计15003.6元，限被告于判决生效十日内履行完毕。案件受理费5元（已减半收取），由被告张掖市第二中学负担。原告已交纳，由被告直接给付原告，法院收取原告的受理费不再退还。
上诉人刘飞不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由如下：首先，一审法院认定事实错误，认定证据有误，双方虽然合同约定采取的是不定时工作制，但根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定：“实行不定时工作制每天工作的时间不超过四小时”而根据法庭调查的客观事实，刘飞工作时间远远超过了法律规定的四小时。因此，张掖市二中与刘飞实行的不是不定时工作制。按照法律规定应当支付刘飞经济补偿金及经济赔偿金。其次，刘飞在一审法院提交了《张掖二中公寓处人员基本情况登记表》及《综合楼住校生管理人员值班安排表》，证明刘飞与张掖市二中建立劳动合同的起止时间及刘飞工作的基本情况，与证人明星的证言形成完整的证据链条，客观的证明了刘飞延长工作时间加班的客观事实，张掖市二中应向刘飞支付相应的加班工资。同时证明其他工作人员延长劳动时间加班后领取了相应的加班工资及报酬待遇，刘飞从未领取过加班工资及报酬待遇。综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查清事实后，予以改判或发回重审。
本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《劳动合同法》46条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订合同的情形外，对于劳动合同期满终止的固定期限劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中双方签订劳动关系的协议自2013年3月1日起至2014年2月28日止。协议期满后，上诉人于2014年3月9日离开被上诉人单位，再未到被上诉人处上班。现上诉人要求解除双方之间的劳动关系，被上诉人同意与上诉人解除劳动关系，被上诉人应当依据上述规定支付上诉人经济补偿。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第82条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院判决双方解除劳动关系，被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资5940元，支付上诉人解除劳动合同经济补偿金9063.6元，于法有据。解除劳动合同，是指劳动合同签订以后，未履行完毕之前，由于某种因素导致当事人双方提前终止合同效力的法律行为。一般包括法定解除和协商解除劳动合同两种情况。法定解除是指出现国家法律规定的情况时，不需双方一致同意，合同的效力都可以自然或单方提出终止。但无论哪一方提出解除劳动合同，都必须履行和办理解除劳动合同的手续。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中不存在被上诉人违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的情形，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据。关于上诉人主张被上诉人支付2013年6月15日至8月25日期间的工资问题，双方协议约定，在协议期内实行不定时工资制，若能合格完成协议规定的工作任务，按约定工作时间出全勤者，支付月工资1400元。2013年6月15日至8月20日是被上诉人暑假期间，上诉人的工作是从事住校生管理工作和楼长工作，根据双方约定上诉人不享受寒暑期休假待遇，在此期间上诉人未正常上班，被上诉人根据上诉人具体出勤的天数和其工作的特殊性支付劳动报酬并无不当。加班费，是指劳动者按照用人单位工作的需要在规定工作时间之外继续工作所获得的劳动报酬。上诉人进入被上诉人单位上班已多年，应当知道其在该工作单位工作的性质及分配的工作任务，加班并非单纯的时间经过，还需要有特定的工作作为内容支撑，上诉人是否在规定时间外工作以及工作的进行是否为被上诉人分配工作任务所致，应当综合其工作岗位的特点、劳动强度及报酬的给付酌情确定。上诉人提供的证据不能证明其按照被上诉人的需要或要求在规定时间之外继续工作的事实，其要求支付加班工资无事实依据和法律依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 李 军
审判员 岳 瑾
二〇一五年一月十九日
书记员 李 颖
附：裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。