甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）甘民提字第34号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：临洮永通砂厂（个人独资企业）。
委托代理人：邵占文，该厂生产厂长。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴伟，男。
委托代理人：赵雄，甘肃中规律师事务所律师。
被申诉人（原审第三人）：边小林，男。
委托代理人：江永宏，男。
申诉人临洮永通砂厂（以下简称：永通砂厂）与被申诉人吴伟、边小林返还原物纠纷一案，不服定西市中级人民法院（2014）定中民再终字第02号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2015年3月2日作出甘检民（行）监（2014）62000000129号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年7月15日作出（2015）甘民抗字第21号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甘肃省人民检察院指派助理检察员高嘉澍、赵辉出席法庭。永通砂厂的负责人王小萍及委托代理人邵占文，吴伟的委托代理人赵雄，边小林的委托代理人江永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临洮县人民法院一审查明：第三人边小林系临洮县洮阳镇边家湾村村民。2006年4月5日边小林与边家湾村委会签订了承包合同，村委会将该村河滩承包给边小林用于采砂，承包期限为15年，承包费每年8000元，后边小林成立育林砂厂并开始采砂。2007年12月25日，武山县人包贵德在临洮县成立了个人独资企业临洮长丰工程材料加工厂，2008年6月18日边小林与包贵德签订加工生产破碎洗砂协议，协议约定边小林将自己经营的边家湾采砂厂承包给包贵德，承包期限为2008年6月26日-2011年6月26日到2013年6月26日，需要延期，顺延合同，承包费为包贵德每销售1立方砂上缴边小林3.5元。包贵德承包砂场后，聘任邵占文为管理人员及会计，邵占文请麻建军为生产厂长，包贵德儿子包建军负责砂场日常经营，但砂厂许多业务由邵占文出面协商。2009年9月4日王小萍通过竞买以12.72万元竞得洮阳镇边家湾村洮河河段建筑用砂矿采矿权，并与出让人临洮县国土资源局签订了编号为16的采矿权挂牌出让成交确认书。2009年下半年，边小林与包贵德发生矛盾，双方解除合同。因王小萍竞得边家湾洮河段建筑用砂采矿权，王小萍、邵占文与边小林发生纠纷，2010年1月13日王小萍与边小林经临洮县洮阳镇镇政府和镇司法所工作人员调解，双方签订了采砂协议，当时包贵德不在场，该协议约定：王小萍竞得临洮县洮阳镇边家湾村洮河段建筑用砂采矿权，边小林原有经营的砂厂没有取得建筑用砂矿采矿权，因原王小萍与边小林双方有采砂合作关系，经双方协商达成如下协议：（一）王小萍在边小林原砂厂内生产的砂料继续销售至售完为止。王小萍售砂期继续使用边小林临时用房，甲方（王小萍）不在边小林原有砂厂经营范围内采砂。（二）边小林原有砂厂由边小林经营采砂，采砂范围为现有范围。边小林采砂向上游不能越过河道转弯石嘴。石嘴以上河中心砂滩及上游砂滩全部由王小萍采砂生产。（三）边小林采砂以王小萍采砂权证名誉采砂，边小林采砂期限与王小萍采砂期限相等。（四）王小萍不得以任何理由干扰边小林采砂，如王小萍干扰造成边小林停产，损失由王小萍承担。边小林经营育林砂厂一段时间后，2010年8月1日与被告吴伟签订协议，边小林将砂厂承包给了被告吴伟，承包期为2010年8月1日至2011年8月1日。此后，该砂厂一直由被告管理经营。2010年7月22日王小萍在临洮县工商行政管理局注册成立了个人独资企业临洮永通砂厂。2011年10月25日原告以被告销售其留在该砂厂的砂料石子为由，提起诉讼，要求被告立即停止拉售原告砂料石子，返还已拉售的砂料石子4-8公分的1330.6立方米，每立方米6元，计7983.60元，1-3公分的4419.2立方米，每立方米15元，计66288元，以上两项共计价值74271.60元。庭审中，原告要求被告返还法院查封的剩余砂料4-8公分30000立方（每立方10元）、1-3公分10000立方（每立方30元）。
临洮县人民法院一审认为，2008年6月第三人边小林与包贵德签订了采砂协议，协议履行至2009年底，期间，包贵德承包的边小林砂厂与王小萍无任何关系。2009年9月4日王小萍通过竞买，取得洮阳镇边家湾村洮河河段建筑用砂矿采矿权，王小萍陈述，因第三人干涉，到2009年10月（不是1号，就是2号）就再未经营，从采矿权取得到停止生产，不到一个月，不可能生产出几万方石子，故王小萍与第三人签订的采砂协议书中第一项，不符合事实，依法不予采信。按照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告对其诉讼请求应承担举证责任，但其提供的证据不足以证明在被告及第三人砂厂内存放有砂料、存放多少，故其应承担举证不能的法律后果。原告请求，证据不足，不予支持。判决：驳回原告临洮永通砂厂的诉讼请求。案件受理费10542.7元，诉讼保全费2170元由原告临洮永通砂厂负担。
永通砂厂不服上述一审判决，向定西市中级人民法院提起上诉。
定西市中级人民法院二审查明，2010年1月13日，王小萍与边小林经临洮县洮阳镇镇政府和镇司法所工作人员调解下双方签订了采砂协议，王小萍将其所有的砂料存放在边小林原砂厂内。2010年8月1日边小林将砂厂转包给吴伟并签订了协议，吴伟自己认可在边小林给其移交财产时将原砂厂所有财物（包括已生产出的各种砂料成品）归其所有。原审法院在查封王小萍指认的砂料时吴伟并未提出异议。2011年11月7日，王小萍申请对其暂放在边小林原砂厂内的石料进行诉讼财产保全措施，并提供2万元担保。上诉人在与边小林达成采砂协议后未将其所有的砂石及时转移销售，也未要求到现场进行丈量。
定西市中级人民法院二审查明的其他事实与一审一致。
定西市中级人民法院二审认为，2010年1月13日，上诉人的负责人王小萍与原审第三人边小林签订的采砂协议中约定王小萍在边小林原砂厂内生产的砂料继续销售至售完为止，该协议应认定合法有效。据证据证实边小林原砂厂内存放有王小萍的砂料，虽在边小林与吴伟的转包协议中对王小萍所有的砂石并未作特别的约定，但吴伟自己认可在边小林给其移交财产时将原砂厂所有财物（包括已生产出的各种砂料成品）归其所有，且原审法院在查封王小萍指认的砂料时吴伟并未提出异议，王小萍也对吴伟销售自己砂料的行为制止过，故应认定吴伟销售了王小萍的砂料，吴伟和边小林应对销售王小萍砂料的侵权行为造成的财产损失承担连带责任。至于上诉人诉请的砂石具体数量的认定问题，因上诉人在原审诉请要求被上诉人立即停止拉售其砂料石子，返还已售石子价值约20000元，原审在诉讼财产保全时上诉人提供2万元担保，故上诉人的砂料石子价值应认定为4万元。综上，原判认定事实不清，处理不当。上诉人的部分上诉理由成立，部分请求应予支持。判决：一、撤销临洮县人民法院（2012）临民二初字第155号民事判决；二、由被上诉人吴伟于判决生效后30日内支付上诉人临洮永通砂厂的石子款4万元，由原审第三人边小林承担连带责任；三、驳回上诉人临洮永通砂厂的其他诉讼请求。一审案件受理费10542.7元，诉讼保全费2170元，由上诉人临洮永通砂厂负担7000元，被上诉人吴伟负担5659.7元，原审第三人边小林承担连带责任。二审案件受理费10543元，由临洮县永通砂厂负担7000元，被上诉人吴伟负担3542.7元，原审第三人边小林承担连带责任。
永通砂厂、吴伟均不服上述二审判决，向本院申请再审；本院裁定指令定西市中级人民法院再审。
定西市中级人民法院再审查明的事实与二审认定的事实一致。
定西市中级人民法院再审认为，2010年1月13日，申请再审人临洮永通砂厂的负责人王小萍与被申请人边小林签订的采砂协议中约定王小萍在边小林原砂厂内生产的砂料继续销售至售完为止，该协议应认定合法有效。边小林与吴伟的转包协议中对王小萍所有的砂石并未作特别的约定，但吴伟认可在边小林给其移交财产时将原砂厂所有财物（包括已生产出的各种砂料成品）归其所有，王小萍也对吴伟销售自己砂料的行为制止过，故应认定吴伟销售了王小萍的砂料，吴伟和边小林应对销售王小萍砂料的侵权行为造成的财产损失承担连带责任。王小萍二审提供证据证明其于2009年9月7日至同年11月24日止在边小林的砂厂采砂，陈述砂厂年均生产值为3-4万元，且申请再审人在临洮县人民法院一审起诉时要求被申请人立即停止拉售其砂料石子，返还已售石子价值约20000元，在一审诉讼财产保全时申请再审人提供了2万元担保，故综合认定申请再审人的砂料石子价值应为4万元。综上所述，二审认定事实清楚，适用法律正确。申请再审人申诉理由不能成立，申诉请求不予支持。判决：维持（2012）定中民三终字第104号民事判决。
甘肃省人民检察院抗诉认为，定西市中级人民法院（2014）定中民再终字第02号民事判决认定事实的证据不足、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（六）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审认为，原审判决认定的基本事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销定西市中级人民法院（2014）定中民再终字第02号民事判决、（2012）定中民三终字第104号民事判决以及临洮县人民法院（2012）临民二初字第155号民事判决；
二、本案发回临洮县人民法院重审。
审 判 长 杨玉龙
代理审判员 袁亚伟
代理审判员 杨福临
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 魏晓梅