辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1775号
上诉人（原审原告）：王日华，男，1966年9月13日出生，汉族，住辽宁省康平县。
委托代理人：张猛，辽宁紫泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司。住所地：沈阳市大东区滂江街***号。
法定代表人：王立祥，该公司董事长。
委托代理人：阎超美，该公司法律顾问。
委托代理人：孟庆喜，男，1971年6月22日出生，汉族，系该公司工作人员，住辽宁省康平县。
上诉人王日华与上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称“顺天建设公司”）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李春野担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告王日华诉称：原告自2012年4月起在被告处从事瓦工工作，日工资180元，另每天支付原告往返车费10元。2012年4月至今并未签订劳动合同，同时没有为原告缴纳社会保险。2012年7月19日早5点原告下夜班，经刘明君指派，乘坐李春伟车回家，车行到303线任家段时发生交通事故，原告受伤。经过多次诉讼，2014年11月19日沈阳市中级人民法院作出终审生效判决，认定原告为工伤，原告工伤鉴定结论为伤残九级。由于被告未及时、足额支付工资待遇，未为原告缴纳社会保险，原告已于2014年10月解除与被告的劳动关系，就上述事宜与被告多次协商未果，诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付12个月停工留薪待遇68400元及25%的经济补偿金17100元；2、一次性伤残补助金51300元；3、一次性工伤医疗补助金39346.47元；4、一次性伤残就业补助金68400元；5、解除劳动合同的经济补偿金17100元；6、未签订劳动合同双倍工资62700元，总计324346.47元。
原审被告顺天建设公司辩称：我们认为原告不是工伤，是原告和几个人交通肇事，产生的损失。原告肇事地点不是在下班的途中。原告的诉讼即使构成赔偿也应该按照国家相关规定，一次性伤残补助金9个月基本工资，一次性医疗补助金9个月基本工资、一次性伤残的就业补助金12个月基本工资。关于原告说的解除劳动合同的补偿金，法律不存在这规定。我们认为原告与被告不存在劳动关系，原告与雇主存在劳务关系。
原审法院查明：原告王日华系被告顺天建设公司职工，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告于2014年12月通过申请仲裁的形式向被告提出解除劳动关系。2012年7月19日6时30分在303线88公里加90米公路处，原告乘坐李春伟驾驶的辽AZH9**号小型轿车，由于操作不当发生交通事故，造成原告及李春伟、佟文彦、马国丽受伤，车辆部分损坏的后果。
之后，原告起诉至辽宁省康平县人民法院，诉案外人周银华、刘明君、孟庆喜、被告顺天建设公司，要求确认劳动关系。辽宁省康平县人民法院于2013年3月6日作出（2013）康民初字第23号民事判决书，查明：原告王日华从事瓦工工作，日工资180元，每天支付往返车费10元。原告王日华从2012年4月份开始跟从周银华、刘明君一起干活。判决原、被告之间存在劳动关系。宣判后，被告顺天建设公司不服判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2013年8月21日作出（2013）沈中民五终字第840号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2013年9月9日原告王日华申请认定工伤，沈阳市人力资源和社会保障局于2014年4月28日作出沈人社工认字（2014）第969号认定工伤决定书，认定原告为工伤。被告顺天建设公司不服，于2014年7月31日向沈阳市沈河区人民法院提出行政诉讼，沈阳市沈河区人民法院于2014年9月10日作出（2014）沈河行初字第142号行政判决书，判决驳回顺天沈阳顺天建设集团有限公司要求撤销沈阳市人力资源和社会保障局作出的沈人社工认字（2014）第969号工伤认定决定的诉讼请求。被告顺天建设公司不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）沈中行终字第472号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
另查，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室于2014年8月21日对于原告王日华的工伤伤残等级评定为9级、无护理依赖。
再查，原告于2014年12月25日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年1月5日沈阳市劳动人事争议仲裁委员会以无法提供相关证据要件为由，作出不予受理通知书。原告不服，向法院提起诉讼。
上述事实，有原告提供的不予受理通知书、认定工伤决定书、行政判决书二份、鉴定结论通知单、民事判决书二份、被告顺天建设公司提供的2013年交警队事故责任认定书以及原、被告陈述，经质证，该院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：依据原告提供辽宁省康平县人民法院（2013）康民初字第23号民事判决书和沈阳市中级人民法院（2013）沈中民五终字第840号民事判决书，对原告、被告之间存在劳动关系予以认定，双方的权利和义务，依法应予以保护。
关于原告入职和合同解除时间、工资问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告依据辽宁省康平县人民法院（2013）康民初字第23号民事判决书主张入职时间及日工资，该院认为，已经生效的判决可以作为认定事实的依据，故认定原告入职时间为2012年4月，日工资190元（包括每天支付往返车费10元）。原告诉称其于2014年10月以邮寄方式向被告提出解除劳动合同，被告对此不予认可，对此，因原告未向该院提供邮寄回执，无法证明原告所述，故应由原告承担相应不利的后果，结合本案实际情况，原告第一次提出与被告解除劳动合同系在2014年12月25日提请仲裁的事项中，故该院认定合同解除时间为2014年12月。
根据《工伤保险条例》第六十二条二款的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告提供《沈阳市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》及（2014）沈河行初字第142号行政判决书、（2014）沈中行终字第472号行政判决书，能够证明原告为工伤。因被告未能为原告缴纳工伤保险，因此被告应当承担给付原告王日华相应工伤保险待遇的义务。
关于原告提出的要求被告支付一次性伤残补助金51300元的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条一款，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。因原告日工资190元，故被告应当给付原告一次性伤残补助金的金额为37192.5元（190元×21.75天×9个月）。
关于原告提出的要求被告支付未签劳动合同二倍工资62700元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。“因原告与被告之间未订立书面劳动合同，因此被告应当从2012年5月向原告支付二倍工资。因2012年7月19日原告发生工伤，治疗及康复期已经不具备签订劳动合同的能力，故原告无权主张被告支付二倍工资，经核实被告应支付原告从2012年5月至2012年7月19日共2.6个月未签劳动合同二倍工资为10744.5元（190元×21.75天×2.6个月）。
关于原告要求被告支付12个月停工留薪期待遇68400元及25%的经济补偿金17100元的主张。停工留薪期待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”原告王日华于2012年7月19日因工受伤，2012年7月19日至2012年8月27日住院治疗40天，原告主张12个月证据不充分，经核实原告王日华停工留薪40天，该院予以认定。因此被告在原告停工留薪期应保持原告王日华工资不变，应向原告支付的工资共计7600元（190元×40天）。关于原告主张25%的经济补偿金17100元，不符合法律规定，该院不予支持。
关于原告要求被告给付一次性医疗补助金39346.47元和一次性就业补助金68400元的主张。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，一次性工伤医疗补助金按照工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，九级给付9个月，即按照沈阳市2013年度社会平均工资4253.5元／月计算，一次性工伤医疗补助金共计为38281.5元（4253.5元／月×9个月）；一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，九级支付12个月，故按照原告日工资190元确定月收入为4132.5元（190元／天×21.75天），一次性伤残就业补助金为49590元（4132.5元／月×12个月）。
关于原告主张解除劳动合同的经济补偿金17100元，因原告主动提出解除劳动合同，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故该主张该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条二款的规定，判决：一、被告沈阳顺天建设集团有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告王日华一次性伤残补助金37192.5元；二、被告沈阳顺天建设集团有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告王日华一次性工伤医疗补助金38281.5元；三、被告沈阳顺天建设集团有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告王日华一次性伤残就业补助金49590元；四、被告沈阳顺天建设集团有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告王日华未签劳动合同二倍工资10744.5元；五、被告沈阳顺天建设集团有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告王日华停工留薪期间的工资7600元；六、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告顺天建设集团有限公司负担。
宣判后，上诉人王日华不服原审法院判决，向本院提出上诉称：原审判决适用法律错误。1、一审法院认为劳动者发生工伤后不具备提供劳动的能力从而不支持全部二倍工资是没有法律依据的。2、根据劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，公司应当承担无故拖欠工资的25%的经济补偿金。3、公司应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
上诉人顺天建设公司答辩称：我们双方没有劳动关系，只是劳务关系。
上诉人顺天建设公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、劳动者与公司之间并不存在劳动关系。2、劳动者所乘坐车辆没有经过公司及施工现场工作人员的指派，完全是工友李春伟个人私自驾车行为。其受伤产生的费用应由李春伟个人承担，公司不应对其医疗费用及其他费用承担任何给付责任和义务。请求二审法院判决公司不承担劳动者工伤的任何费用。
上诉人王日华答辩称：请求驳回顺天建设公司的上诉理由。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人顺天建设公司提出与王日华不是劳动关系，不应承担工伤责任的上诉主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，辽宁省康平县法院作出的已生效的（2013）康民初字第23号民事判决书，确认双方存在劳动关系。且沈阳市人力资源和社会保障局作出沈人社工认字（2014）第969号认定工伤决定书，认定王日华为工伤。顺天建设公司提起撤销该决定书的诉讼，未得到法院支持。故上诉人顺天建设公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人王日华提出顺天建设公司应支付全部未签劳动合同二倍工资的主张。经查，王日华在发生工伤之后已经不具备订立书面劳动合同的能力，且亦未再向顺天建设公司提供劳动，故原审法院认定顺天建设公司支付王日华2.6个月的未签劳动合同二倍工资，符合法律规定，本院予以确认。上诉人王日华的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人王日华提出顺天建设公司应支付停工留薪待遇的25%经济补偿金的上诉主张。由于在王日华发生事故后，顺天建设公司对其是否属于工伤发生争议，停工留薪待遇是属于工伤待遇，故顺天建设公司未支付该款项，非属恶意拖欠，故王日华的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人王日华提出顺天建设公司应当支付解除劳动合同经济补偿金的主张。经查，由于王日华主动提出解除劳动合同，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故该主张本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王日华、沈阳顺天建设集团有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春野
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年十月三十日
书 记 员 李长贤