广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终38号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜端生，男，汉族，小学文化，户籍地湖南省衡阳市珠晖区，公民身份号码×××3012。因本案于2015年8月3日被羁押并被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人颜端生犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年12月15日作出（2015）珠香法刑初字第2918号刑事判决。原审被告人颜端生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人颜端生，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，一、合同诈骗罪
2014年11月初，珠海嘉亿土石方工程有限公司的覃某通过朋友认识了北京军中煜水利建筑实业有限公司珠海分公司法人代表兼老板被告人颜端生，在交往过程中覃某以为被告人颜端生在珠海市高栏港有山体土石方工程，遂希望与被告人颜端生一起联营施工土石方爆破工程。被告人颜端生在明知其与覃某所商谈的土石方工程实际上是没有获得国土资源局批准，其公司也还没有取得山体的实际开采权的情况下，仍然隐瞒真相，并于2014年11月12日与珠海嘉亿土石方工程有限公司签订了“爆破工程”联营合作施工协议及补充协议，同时，被告人颜端生还向覃某谎称需要30万元人民币用于办理该土石方爆破工程。2014年11月12日至17日，覃某向被告人颜端生的工商银行账户共转账人民币30万元。2014年12月18日，双方协议约定的土石方爆破工程无法如期开工，覃某开始向被告人颜端生要求归还30万元，但因被告人颜端生已将该30万元用于还债及公司运营而一直无法归还。
二、信用卡诈骗罪
2012年12月25日，被告人颜端生向中国建设银行珠海市分行申请办理卡号为48×××13的信用卡，并于2012年12月29日激活并透支使用，后被告人颜端生在明知自己没有还款能力的情况仍然而大量透支，并在2015年3月开始逾期无法归还透支款项。2015年3月27日至2015年9月2日，中国建设银行通过电话、短信、上门等方式多次向被告人颜端生催收，被告人颜端生经多次催收后超过3个月仍然不归还透支款项。截至2015年9月8日止，被告人颜端生拖欠中国建设银行透支本金人民币199，883.3元。
2015年8月3日，被告人颜端生被抓获归案。
上述事实，被告人颜端生在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有被害人覃某的陈述及辨认笔录，被害单位中国建设银行珠海分行代表胡某的陈述，证人李某的证言，抓获经过，珠海市国土资源局高栏港分局出具的关于调取“珠海市高栏港土石方爆破工程”项目相关证据的复函，工商银行账户信息，联营合作施工协议书，补充协议书，收款收据，借条，联合施工合作合同书，确认书，承诺书，收条，委托合同，珠海市国土资源局高栏港分局出具的关于海洋工程装备制造基地北区造地工程马骝头山施工点回填用料延期的复函、共同开发土石方合同书、马骝头山承包合同书、收据、角石开采项目申请报告、合作协议、到会人员签到表、会议内容记录、建设项目使用集体土地的申请、协议书、关于开采第一角山红线图外决议召开村两委，党员和村民代表扩大会议，山图，土石方工程合作承包合同书，广州军区联勤部出具的关于三沙警备区国防用沙石料的（批复）通知，承诺书，项目转让协议，建设项目使用集体土地的申请，租用临时码头的基本图，海图，合同图纸，信用卡恶意透支报案材料，信用卡开户资料，交易明细，催收记录，户籍证明等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人颜端生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，构成信用卡诈骗罪。被告人颜端生犯数罪，应予以并罚。被告人颜端生归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人颜端生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币十一万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元。
对于原判决，上诉人颜端生提出如下上诉理由：1．其公司已从珠海市齐心砂石有限公司取得山石资源开采权，转让手续正在办理，其公司在高栏港土石方爆破工程项目投入相当大的资金和时间，其未欺骗覃某，因工程未如期开工且公司资金运转困难才未能如期归还嘉亿公司借款。2．其积极向他人追讨欠款以维持公司运作，尽量归还自身欠款，并无侵吞他人财产和信用卡资金的目的。3．其尽力让亲朋帮助归还信用卡欠款。综上请求从轻处罚。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人颜端生所提其与嘉亿公司签订合作施工协议并收取30万元时未隐瞒真相的上诉理由，经查，落款时间为2014年11月12日的联营合作施工协议和补充协议证实，上诉人颜端生是以联营合作施工“珠海市高栏港土石方爆破工程”的名义与嘉亿公司签订合同，约定嘉亿公司施工范围为爆破、装运、装船，进场开工时间为2014年12月18日，工程量为一千万立方，预算包价土石方每立方23.5元，亦即工程款总额达2.35亿元。对于如此巨额标的工程，颜端生称爆破的土地山体资源已向高栏村村委会、一角山村委会购买，因资金未完全到位购买土地山体资源的合同尚未搞好，该工程还未得到珠海市高栏港国土资源局审批许某；珠海市国土资源局高栏港分局证实该局未受理过“珠海市高栏港土石方爆破工程”的审批业务。可见，合同约定嘉亿公司进场开工时间距合同签订仅一个月，而颜端生既未取得土地山体资源，工程项目更未获得政府部门审批，其根本不可能具备履行合同的能力。况且，其收取嘉亿公司30万元后未用于所述的工程，其称有20多万元用于还债且无能力归还该30万元，其明显具有非法占有他人财物的故意。至于其所提签订合同时已告知对方工程尚未得到审批许某的实际情况，并未得到证人覃某的确认，而且覃某证实颜端生不肯退钱后其向高栏港管委会和珠海市国土局查询，了解到没有该工程项目才意识到被骗。综上，可以认定上诉人颜端生借签订、履行合同之名骗取对方当事人财物，对其所提该项上诉理由不予采纳。
对上诉人颜端生就信用卡诈骗罪部分所提的上诉理由，经查，上诉人颜端生在侦查阶段供述其透支后打算做工程赚钱支付或者向其他债务人索债还钱，同时供述其工程经营情况都是向外支付，根本没有收入，而债务人不肯还钱，如果项目工程或索债不成功，其便无法还款。结合上节合同诈骗罪中颜端生骗取嘉亿公司30万元用于还债而无力归还该款的事实，可以看出颜端生大量透支时根本不具备还款能力，可以认定其具有非法占有目的，属于恶意透支而构成信用卡诈骗罪。其归案至今并无任何积极向银行还款的实际举措，且其恶意透支将近20万元，原审法院以信用卡诈骗罪对其判处有期徒刑五年，已是法定幅度内的最低刑，现其上诉请求从轻处罚，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
使用伪造的信用卡、或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
使用作废的信用卡的；
冒用他人信用卡的；
恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的意外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。