广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终83号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖福临，曾用名廖天权，男，1995年7月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人彭泓霖，广西领地律师事务所律师。
原审被告人廖东林，男，1979年11月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。曾因犯抢劫罪，于2010年5月26日被北流市人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月29日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人廖福临、廖东林犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月26日作出（2016）桂0981刑初475号刑事判决。原审被告人廖福临不服，提出上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人廖福临，听取辩护人彭泓霖的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年8月28日21时许，被告人廖东林与刘某在麻将摊内因债务问题发生争吵，由于争吵声太大，麻将摊主即被害人梁某1过去制止，廖东林因此便对梁某1怀恨在心，并决定要教训梁某1。之后，廖东林从家中拿出一条枪状物并纠集被告人廖福林、“新疆佬”（另案处理）等几人一起前往麻将摊内找到梁某1，廖福临用枪状物恐吓在场人员，廖东林用手打了几巴掌梁某1的头部，尔后，“新疆佬”也用枪状物的枪托砸了几下梁某1的头部，致使梁某1受伤。经北流市公安局物证鉴定室鉴定，梁某1的损伤程度构成轻微伤。被告人廖东林曾因犯抢劫罪，于2010年5月26日被北流市人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月29日刑满释放。
另查明，案发后，被告人廖福临赔偿了被害人梁某1的全部经济损失，梁某1对廖福临的寻衅滋事行为予以谅解。
上述事实，有原公诉机关提交、并经原审法庭庭审质证、认证的被害人梁某1的陈述，证人黄某、刘某、许某、韦某、梁某2、蔡某的证言，现场勘验笔录、现场图及照片，被告人廖东林、廖福临分别指认现场的笔录及照片，被告人廖东林、廖福临及被害人梁某1相互辨认的笔录及照片，被告人廖福临与证人许某相互辨认的笔录及照片，证人蔡某、韦某、刘某分别辨认廖东林、廖福临的笔录及照片，证人许某辨认廖东林的笔录及照片，北流市公安局物证鉴定室出具的（北）公（物）鉴（伤）字［2016]213号法医学人体损伤程度鉴定书，收条，谅解书，刑事判决书及刑满释放人员通知书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人廖东林、廖福临持凶器随意殴打他人，情节恶劣的行为，均构成寻衅滋事罪。被告人廖东林、廖福临及其同伙主观上有共同随意殴打他人的故意，客观上共同实施了随意殴打他人的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人廖东林实施了殴打他人的犯罪行为，以及被告人廖福临持凶器恐吓他人，均起主要作用，均是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚，但被告人廖福临是受被告人廖东林的纠集而参与本案，属于罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。被告人廖东林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人廖东林、廖福临归案后，均如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，被告人廖福临赔偿了被害人梁某1的全部经济损失，并取得了被害人梁某1的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项的规定，做出判决：一、被告人廖东林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人廖福临犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人廖福临上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.廖东林是本案犯意提出者和主要行为实施者，上诉人廖福临只是站在门口看，没有动手打人，原判认定廖福临为主犯错误，应认定廖福临为从犯；2.廖福临的家人代其赔偿了被害人梁某1经济损失20000元，并取得了被害人对廖福临犯罪行为的谅解；3.廖福临属初犯、偶犯。综上，原判对廖福临量刑过重，请求本院对廖福临从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2016年8月28日21时许，被告人廖东林与刘某在北流市祥龙市场六麻油坊旁的麻将摊内因债务问题发生争吵，由于争吵声太大，麻将摊主即被害人梁某1过去制止，廖东林因此便对梁某1怀恨在心，并决定要教训梁某1。之后，廖东林从家中拿出一条枪状物并纠集被告人廖福林、“新疆佬”（另案处理）等几人一起前往麻将摊内找到梁某1，廖福临用枪状物恐吓在场人员，廖东林用手打了几巴掌梁某1的头部，尔后，“新疆佬”也用枪状物的枪托砸了几下梁某1的头部，致使梁某1受伤。经北流市公安局物证鉴定室鉴定，梁某1的损伤程度构成轻微伤。被告人廖东林曾因犯抢劫罪，于2010年5月26日被北流市人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月29日刑满释放。
另查明，案发后，上诉人（原审被告人）廖福临的家人代其赔偿了被害人梁某1的经济损失20000元，梁某1对廖福临的寻衅滋事行为予以谅解。
上述事实，有原公诉机关提交、并经原审法庭庭审质证、认证的前述证据予以证明，足以认定。
在二审期间，上诉人廖福临及其辩护人彭泓霖均没有向本院提交有新的证据。
对上诉人廖福临的上诉意见及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.上诉人廖福临及其辩护人彭泓霖均提出，廖东林是本案犯意提出者和主要行为实施者，上诉人廖福临只是站在门口看，没有动手打人，原判认定廖福临为主犯错误，应认定廖福临为从犯的意见。经查，同案被告人廖东林的供述以及廖福临在侦查阶段的有罪供述证实，在廖东林提出要殴打被害人梁某1的犯意后，廖福临仍与廖东林前往案发现场，且在犯罪过程中，廖福临携带一支“枪状物”物体积极参与本案的寻衅滋事犯罪行为；其二人的供述亦得到证人黄某、刘某、许某、韦某、梁某2、蔡某的证言以及被害人梁某1的陈述予以证实，足以认定上诉人廖福临在本案寻衅滋事共同犯罪中，持凶器积极参与，起主要作用的事实，应认定为主犯。综上，原判认定廖福临为主犯正确，本院予以维持。上诉人廖福临及其辩护人的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2.上诉人廖福临及其辩护人彭泓霖均提出，廖福临的家人代其赔偿了被害人梁某1经济损失20000元，并取得了被害人对廖福临犯罪行为的谅解，请求处以更轻刑罚，并适用缓刑的意见。经查，案发后，上诉人廖福临的家人代其赔偿了被害人梁某1经济损失20000元，并取得被害人梁某1对廖福临犯罪行为的谅解是事实，但原判已对此事实予以认定，并在量刑时予以充分考虑，依法从轻处罚。二审期间，廖福临及其辩护人以相同的理由请求本院再对廖福临处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于上诉人廖福临的家属代其积极赔偿了被害人梁某1的经济损失20000元，取得了被害人的谅解，以及廖福临归案后如实供述自己的罪行，并庭自愿认罪，悔罪态度好，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，廖福临符合适用缓刑的法定条件，可以对其适用缓刑。综上，本院决定变更对廖福临刑罚的执行方式，对廖福临适用缓刑。综上，上诉人廖福临及其辩护人彭泓霖提出对廖福临适用缓刑的意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人廖东林仅因被害人梁某1制止其在被害人的麻将摊内与他人争吵，便对被害人梁某1怀恨在心，遂纠集上诉人（原审被告人）廖福临等人持凶器殴打被害人梁某1，明显系小题大做，主观上具有逞强耍横的故意，廖东林、廖福临二人的行为均已触犯刑律，均构成寻衅滋事罪。上诉人廖福临，原审被告人廖东林及其同伙共同故意实施寻衅滋事行为，是共同犯罪。在寻衅滋事共同犯罪中，廖东林纠集同伙并积极实施了殴打被害人的行为，廖福临持凶器积极参与犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但廖福临属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。上诉人廖福临，原审被告人廖东林归案后，均一直如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人廖福临的家人代其赔偿了被害人梁某1的经济损失20000元，并取得了被害人梁某1对廖福临犯罪行为的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人廖东林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。本院综合考虑上诉人廖福临的犯罪事实、情节，决定变更对廖福临刑罚的执行方式，对廖福临适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2016）桂0981刑初475号刑事判决书第一项；即被告人廖东林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2016）桂0981刑初475号刑事判决书第二项；即被告人廖福临犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。
三、上诉人（原审被告人）廖福临犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 余 华
审 判 员 罗 斌
代理审判员 钟广夏
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 杨广裕