湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终1549号上诉人（原审原告）：湖北蕲春农村商业银行股份有限公司。住所地：蕲春县漕河镇蕲春大道***号。法定代表人：程林，该公司董事长。委托诉讼代理人：江自祥，该公司工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王宇明，湖北太圣律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：蕲春县可为广告装饰有限责任公司。住所地：蕲春县漕河镇吴庄社区*组。法定代表人：刘金友，该公司经理。被上诉人（原审被告）：余可，女，1982年12月1日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审被告）：袁浚钦，男，1982年8月1日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审被告）：余春生，男，1952年12月18日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人（原审被告）：柯晓玲，女，1953年7月2日出生，汉族，住蕲春县。上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：张均平，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人湖北蕲春农村商业银行股份有限公司（以下简称蕲春农商行）因与被上诉人蕲春县可为广告装饰有限责任公司（以下简称蕲春可为公司）、余可、袁浚钦、余春生、柯晓玲金融借款合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人蕲春农商行的委托诉讼代理人王宇明，被上诉人蕲春可为公司、余可、袁浚钦、余春生、柯晓玲的共同委托诉讼代理人张均平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蕲春农商行上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》均合法有效。在上述《抵押合同》第八条第一款第八项、《保证合同》第六条第二款中明确约定了“乙方（上诉人）主债权存在其他担保的，不论该担保是由主债务人提供还是第三人提供，乙方有权自行决定实现担保的顺序，甲方承诺不因此而提出抗辩。乙方放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，甲方的担保责任仍继续有效，不因此而无效或减免”。此条款是上诉人与被上诉人之间对债权实现时担保顺序的约定，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。一审法院未按上诉人与被上诉人之间担保顺序的约定判决错误。二、一审认定利息计算标准错误。上诉人与被上诉人蕲春可为公司签订的借款合同明确约定，借款合同期内利息按月利率9.42‰计算，逾期按月利率14.13‰计算，后期利息按照月利率14.13‰计算至本息还清之日止。故上诉人的诉请有依据。三、一审判决余春生不承担担保责任错误。一审中，上诉人提交了余春生签字的《保证合同》，举证证明余春生应承担保证责任。余春生当庭抗辩该保证合同上的签名不是其本人签名，其依法应当提交证据。为查清案情，上诉人一审中申请对该保证合同上的“余春生”签名进行笔迹鉴定，则余春生应提交其签名的笔迹样本进行比对。一审法院在上诉人已申请笔迹鉴定的情况下，未责令余春生提交签名笔迹样本，却要求上诉人提供余春生的签名笔迹样本，系举证责任分配错误。另因该保证合同签订时，余春生与柯晓玲系夫妻关系，按照《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释的规定，柯晓玲在本案中应承担保证责任，余春生则也应承担保证责任。四、一审未支持上诉人支出的律师费错误。上诉人为实现债权，已与湖北太圣律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师费用8万元，该费用系实际、必然的发生费用，符合律师服务收费标准，上诉人与被上诉人签订的《借款合同》、《保证合同》均约定，本案的律师费由五被上诉人负担。蕲春可为公司辩称，对借款事实无异议。余可、袁浚钦、余春生、柯晓玲辩称，一、合同约定的担保顺序不明确，依据《中华人民共和国担保法》的规定，蕲春农商行不能同时主张担保物权与抵押权，涉及到担保物的问题，请法院依法认定。二、借款利率问题，蕲春农商行主张的罚息无明确约定，合同约定的罚息50%过高，请法院依法予以调整。三、按照谁主张、谁举证的原则，蕲春农商行要举证证明《保证合同》上“余春生”签名系余春生本人所签。四、蕲春农商行要求被上诉人支付律师费无依据。蕲春农商行向一审法院起诉请求：一、蕲春可为公司偿还借款2000000元以及2013年9月5日至2015年8月15日期间的利息467546元，并承担蕲春农商行为实现债权支付的律师费80000元，合计2548546元；二、蕲春可为公司偿还借款2000000元的后期利息，即从2015年8月16日起按月利率14.13‰标准计算或依约顺延至借款本息还清之日止；三、蕲春农商行对蕲春可为公司提供的抵押物（共计11个广告位的经营权）、生产办公设备及鄂Ｊ×××××号商务车等资产享有优先受偿权；四、蕲春农商行对袁浚钦、余可位于漕河镇××组××房产（蕲春县房权证漕河镇字第××号）享有优先受偿权；五、余可、袁浚钦、余春生、柯晓玲对第一、二项请求的借款本息及债权实现费用承担连带保证责任；六、本案的保全费、诉讼费由五被上诉人承担。一审法院认定事实：2013年6月3日，蕲春可为公司因经营需要周转资金向蕲春农商行借款，双方签订《流动资金借款合同》。合同约定：蕲春可为公司向蕲春农商行借款2000000元；借款期限为24个月，从实际放款日起算；每月的20日按月结息，分期偿还本金，2014年6月还本金500000元，2015年6月还本金1500000元；借款首次执行月利率为9.42‰，如遇中国人民银行调整同档次贷款基准利率，本合同项下借款利率按月进行调整，于基准利率调整日的下一月开始调整；如借款人未按约定的期限归还借款（含提前到期借款），蕲春农商行可在上述约定利率基础上加收50%罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。为担保该借款合同的履行，蕲春可为公司于2013年6月3日与蕲春农商行签订《抵押合同》，约定：蕲春可为公司以其公司所有的11个广告位（蕲春大道中美广场跨街广告位、蕲春大道建行门前跨街广告位、漕河四路新天地大酒店门前跨街广告位、红旗一桥桥梁两侧灯箱广告位、七里桥河底T型立柱广告位、四路桥梁两侧灯箱广告位、走马岭路口7号T型立柱广告位、走马岭路口8号T型立柱广告位、走马岭路口9号T型立柱广告位、走马岭路口10号T型立柱广告位、走马岭路口11号T型立柱广告位）的经营权、生产办公设备及鄂Ｊ×××××号商务车，评估价值10160530元中2600000元提供动产抵押，担保范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）。并已在工商部门办理抵押登记。余可、袁浚钦于2013年6月3日与蕲春农商行签订《抵押合同》，约定：余可、袁浚钦以位于漕河××××组的房产（房产证号：蕲春县房权证漕河镇字第××号）提供抵押担保，担保金额为700000元；担保范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）。双方已在房产部门办理抵押登记。余可、袁浚钦于2013年6月4日与蕲春农商行签订《保证合同》，合同约定：保证人自愿提供连带责任保证；保证范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）；蕲春农商行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，蕲春农商行有权要求担保人先承担保证责任，担保人承诺不因此而提出抗辩；蕲春农商行放弃、变更或丧失其他担保权益的，担保人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。后蕲春农商行依约于2013年6月5日向蕲春可为公司发放贷款2000000元。蕲春可为公司仅偿还借款利息至2013年9月4日。借款到期后，经蕲春农商行催收，蕲春可为公司、余可、袁浚钦、余春生、柯晓玲至今未按约定还清借款本息，蕲春农商行遂诉至法院。一审法院认为，原蕲春县农村信用合作联社已更名为湖北蕲春农村商业银行股份有限公司，原蕲春县农村信用合作联社所产生的民事权利和民事义务，应由蕲春农商行享有和承担。蕲春农商行与蕲春可为公司签订的《借款合同》、《抵押合同》及其与余可、袁浚钦签订的《抵押合同》，与余可、袁浚钦签订的《保证合同》，均合法有效。蕲春农商行按合同约定向蕲春可为公司提供了借款，蕲春可为公司未按合同约定履行义务，应当承担违约责任。蕲春可为公司、袁浚钦提供抵押担保，并已办理抵押登记，应当按照抵押合同约定的担保范围承担抵押担保责任。余可、袁浚钦应当按照合同约定的保证范围承担连带保证责任。蕲春农商行未提供证据证明保证合同中余春生签名系其本人所签，不能证明余春生提供保证担保，故蕲春农商行要求余春生承担连带保证责任的请求，不予支持。蕲春农商行主张柯晓玲与余春生系夫妻，应以共同财产承担担保责任的请求，缺乏事实依据和法律依据，亦不予支持。本案中，既有借款人蕲春可为公司自己提供的财产抵押担保，又有余可、袁浚钦提供的房屋抵押担保，同时还有余可、袁浚钦提供的保证担保。但在抵押合同和保证合同中未明确约定借款人蕲春可为公司不履行到期债务时，债权人蕲春农商行如何就抵押担保和保证担保实现债权，故蕲春农商行起诉要求同时就担保物权和保证担保实现债权，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，蕲春农商行应就借款人蕲春可为公司提供的财产抵押担保实现债权，该物的担保不足以实现债权的部分，蕲春农商行可以选择要求余可、袁浚钦提供的房产抵押担保实现债权或者要求余可、袁浚钦承担保证责任。蕲春农商行要求蕲春可为公司偿还2013年9月5日至2015年8月15日期间的利息467546元（借款期限内按月利率9.42‰计算，逾期按月利率14.13‰计算），后期利息按月利率14.13‰顺延计算的请求，不符合合同的约定，不予支持。利息应当按照合同约定计算。蕲春农商行要求蕲春可为公司等支付债权实现的律师费80000元，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、蕲春可为公司于判决生效之日起十日内偿还蕲春农商行借款本金人民币2000000元，并按合同约定支付2013年9月5日至借款还清之日的借款利息；二、蕲春农商行可以依法变卖或拍卖蕲春可为广告公司提供抵押广告位、生产办公设备及鄂Ｊ×××××号商务车中相当于2600000元的财产，在变卖或拍卖的价款中优先受偿；三、上述第二项不足以清偿借款本息的部分，蕲春农商行可以依法变卖或拍卖余可、袁浚钦提供抵押的位于漕河××××组（房产证号：蕲春县房权证漕河镇字第××号）的房产，在变卖或拍卖的价款中优先受偿，或者要求余可、袁浚钦承担连带偿还责任。四、驳回蕲春农商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27180.37元，由蕲春可为公司、余可、袁浚钦共同负担。本院二审期间，上诉人蕲春农商行提交了一份收据，拟证明其为实现债权支付了80000元律师费，五被上诉人应支付该费用。五被上诉人均未向本院提交证据。本院认为，该证据与蕲春农商行提交的《委托代理合同》和律师费发票能形成证据链，证实蕲春农商行支付了80000元律师费，故本院对此予以采信。本院经审理查明，2013年6月4日，与蕲春农商行签订的《保证合同》首部和尾部保证人一栏除了余可、袁浚钦外，还有“余春生”签名。原审查明的其他事实属实。另查明，2013年6月3日，蕲春农商行与余可、袁浚钦签订的《抵押合同》第八条第一款第（八）项约定，蕲春农商行主债权存在其他担保的，不论该担保是由主债务人提供还是由第三人提供，蕲春农商行有权自行决定实现担保的顺序，余可、袁浚钦承诺不因此而提出抗辩。蕲春农商行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，余可、袁浚钦的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。蕲春农商行为实现本案债权支付了律师费80000元。本院认为，本案各方当事人争议的有以下五个焦点问题：一、涉案借款利息标准如何认定。蕲春可为公司与蕲春农商行于2013年6月3日签订的《流动资金借款合同》明确约定，借款期限24个月，借款首次执行月利率为9.42‰，如遇中国人民银行调整同档次贷款基准利率，本合同项下借款利率按月进行调整，于基准利率调整日的下一个月开始调整；如借款人未按约定的期限归还借款（含提前到期借款），蕲春农商行可在上述约定利率基础上加收50%罚息，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。蕲春可为公司在蕲春农商行于2013年6月5日发放贷款2000000元后，利息仅偿还至2013年9月4日，余下借款本息未偿还，故依约除了应偿还借款本金2000000元外，还应偿还自2013年9月5日起至2015年6月4日止按照上一个月中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息和自2015年6月5日起至还清之日止按照上一个月中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算的利息。蕲春农商行的主张逾期利率上浮50%的上诉请求成立，但其主张期内按照月利率9.42‰计算利息、逾期按月利率14.13‰计算利息，与约定不符，本院不予支持。一审对此处理不当，本院依法予以纠正。二、蕲春农商行主张的律师费是否应予支持。蕲春农商行与蕲春可为公司签订的《借款合同》约定债权的范围包括蕲春农商行实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费），而蕲春农商行已实际支付律师费80000元，且该收费标准未违反《湖北省律师服务收费管理办法》的规定，故本院对蕲春农商行的此项上诉请求予以支持。一审对此处理不当，本院依法予以纠正。三、余春生是否应在本案中承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，蕲春农商行提交的《保证合同》保证人一栏除了余可、袁浚钦签名外，还有“余春生”的签名，余春生在一审中对该保证合同上的“余春生”签名有异议，认为该签名不是其本人所签，但其未申请对签名进行笔迹鉴定，亦未提交其他相反的证据予以反驳，故其应承担不利的法律后果，即应在本案中承担保证责任，一审对此处理不当，本院依法予以纠正。因余春生对该保证合同上“余春生”签名不是其所签的事实负有举证责任，故一审中蕲春农商行申请对该保证合同上的“余春生”笔迹鉴定后因无鉴定检材比对，致使鉴定无法进行的事实，并不影响本案的审理结果。四、柯晓玲是否应在本案中承担保证责任的问题。因柯晓玲并未与蕲春农商行签订保证合同，故蕲春农商行要求柯晓玲在本案中承担保证责任无依据，本院依法不予支持。一审对此处理正确，本院依法予以维持。五、蕲春农商行的债权实现顺序如何认定。蕲春农商行与余可、袁浚钦签订的《抵押合同》，与余可、袁浚钦、余春生签订的《保证合同》，均约定了蕲春农商行有权选择担保权实现的顺序，且约定了余可、袁浚钦以其房屋所承担的抵押责任及其二人与余春生所承担的保证责任不因其他而免除或减少，该约定内容明确具体，故余可、袁浚钦、余春生辩称担保责任约定不明的抗辩理由，与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据新法优于旧法的原则，故本案应适用《中华人民共和国物权法》的规定。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，蕲春农商行的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00138号民事判决第二项，即蕲春农商行可以依法变卖或拍卖蕲春可为广告公司提供抵押广告位、生产办公设备及鄂Ｊ×××××号商务车中相当于2600000元的财产，在变卖或拍卖的价款中优先受偿。二、撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00138号民事判决第三项、第四项，即“上述第二项不足以清偿借款本息的部分，蕲春农商行可以依法变卖或拍卖余可、袁浚钦提供抵押的位于漕河镇吴庄居委会四组（房产证号：蕲春县房权证漕河镇字第××号）的房产，在变卖或拍卖的价款中优先受偿，或者要求余可、袁浚钦承担连带偿还责任；驳回蕲春农商行的其他诉讼请求。三、变更湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00138号民事判决第一项，即“蕲春可为公司于判决生效之日起十日内偿还蕲春农商行借款本金人民币2000000元，并按合同约定支付2013年9月5日至借款还清之日的借款利息”为“蕲春可为公司于本判决生效后十日内偿还蕲春农商行借款本金2000000元及利息（以2000000元为本金，自2013年9月5日起至2015年6月4日止按照上一个月中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年6月5日起至还清之日止按照上一个月中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算）”。四、蕲春可为公司于本判决生效之日起十日内支付蕲春农商行律师费80000元。五、蕲春农商行对余可、袁浚钦所有的位于蕲春县漕河镇吴庄居委会四组房产（房产证号：蕲春县房权证漕河镇字第××号）的拍卖、变卖或折价款在借款本金700000元及利息（以700000元为本金，自2013年9月5日起至2015年6月4日止按照上一个月中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年6月5日起至还清之日止按照上一个月中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算）、律师费80000元范围内享有优先受偿权。六、余可、袁浚钦、余春生对蕲春可为公司的上述判决第三项、第四项义务承担连带清偿责任。七、驳回蕲春农商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27180.37元，二审案件受理费27180.37元，合计54360.74元，均由蕲春可为公司负担，余可、袁浚钦、余春生连带负担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  饶桂芳审判员  郑 蕾二〇一七年六月六日书记员  李 栋