广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第1089号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某兵。
原审被告人农某坚。
上列二被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月16日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人农某坚、袁某兵犯贩卖毒品罪，于2015年7月29日做出（2015）深宝法刑初字第1776号刑事判决。宣判后，原审被告人袁某兵对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年9月14日，群众邓某致电被告人农某坚，称要购买10“个”毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），双方约定以每个人民币200元的价格交易。随后，农某坚联系被告人袁某兵，告知袁某兵有人求购毒品，两人可从中赚取差价获利。随后，袁某兵联系毒品上家蔡楚辉（另案处理），两人以每个120元的价格向蔡楚辉购买了1包10“个”毒品甲基苯丙胺。次日上午，农某坚将购得的毒品携带至深圳市宝安区石岩街道三祝里村附近邓某的住处，交付给邓某。
2014年9月15日下午，邓某再次联系被告人农某坚，向其求购毒品甲基苯丙胺。农某坚再次联系袁某兵，两人从蔡楚辉处以每“个”人民币120元的价格购得1包毒品甲基苯丙胺。随后，由农某坚携带所购毒品前往邓某住处与邓某交易。见面后，邓某先行交付人民币2，000元给农某坚，并将第一次交易的毒品交还农某坚保管。两人下楼准备取款完成交易，即被公安机关抓获。公安机关当场在农某坚身上缴获现金人民币2，000元、手机1部、疑似毒品2包（分别重5.59克、8.43克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺）。被告人农某坚被抓获后，协助公安机关将被告人袁某兵抓获，在其身上缴获手机1部。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证：涉案毒品（照片）、现金（照片）、手机（照片）；
2、书证：抓获经过、被告人的身份证明、提取笔录、扣押清单、疑似毒品收条、通话记录、入所健康检查表、手机通话记录、短信照片、员工入职登记资料、被告人袁某兵上班考勤记录、违法犯罪经历查询情况说明、银行账户资料及流水等；
3、证人证言：证人邓某、巫某、蔡楚辉等人的证言；
4、被告人农某坚、袁某兵的供述与辩解；
5、鉴定意见：毒品检验报告；
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片。
原判认为，被告人农某坚、袁某兵无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，被告人农某坚在共同犯罪中起积极、主要作用，应认定为主犯，依法承担相应的法律责任；被告人袁某兵在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当从轻处罚。本案系特情介入破获的案件，在量刑时酌情考虑该情节。被告人农某坚归案后，协助公安机关抓获被告人袁某兵，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人农某坚自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人农某坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元。二、被告人袁某兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千元。三、缴获的毒品14.02克、作案工具手机贰部依法予以没收。
宣判后，原审被告人袁某兵不服，提出上诉，其上诉理由主要是：1、其只是打了电话，剩下的非法犯罪行为，完全没有参与；其没有收取任何贩毒的金钱，应不构成共同犯罪。2、其在本案中起次要作用，可认定为从犯，从犯应当减轻或者免除处罚。请求轻判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人袁某兵、原审被告人农某坚无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，原审被告人农某坚与购毒人员联系，确定交易具体环节、实施交易行为，并联系上诉人袁某兵寻求毒品来源，在共同犯罪中起积极、主要作用，应认定为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人袁某兵为帮助农某坚获取毒品与上家联系，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚。本案系特情介入破获的案件，在量刑时酌情考虑该情节。原审被告人农某坚归案后，协助公安机关抓获上诉人袁某兵，有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人农某坚自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。
对于上诉人袁某兵提出的其只是打电话联系毒品上家，没有参与剩下的犯罪，没有收取钱财，不应构成共同犯罪的意见，经查，上诉人袁某兵为贩卖毒品而打电话与毒品上家联系，购得毒品，其虽未具体参与毒品犯罪其余阶段的行为，但此属于共同犯罪之分工不同，并不影响其已构成毒品交易之共犯成立，故原审法院依法认定其构成贩卖毒品的共犯，并无不当。
关于原审被告人农某坚与上诉人袁某兵的量刑问题。原审法院因原审被告人农某坚有立功情节对其减轻处罚，但却在七年以上有期徒刑量刑，即实际从轻处罚；认定上诉人袁某兵为从犯予以从轻处罚，但却在七年以下有期徒刑量刑，实际减轻处罚，裁决理由与判项矛盾，本院综合全案犯罪事实及犯罪情节等，予以纠正。对原审被告人农某坚减轻处罚，即在七年以下有期徒刑量刑；同时，上诉人袁某兵仅帮助农某坚联系了毒品上家，所起作用较次，从全案量刑均衡考量，原审对其量刑偏重，本院一并予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第1776号刑事判决第一项、第二项对原审被告人农某坚、袁某兵的定罪部分和第三项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第1776号刑事判决第一项、第二项对原审被告人农某坚、袁某兵的量刑部分。
三、原审被告人农某坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2019年9月15日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）
四、上诉人袁某兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起至2018年3月15日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）
五、缴获的毒品14.02克、作案工具手机二部依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。