山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1673号
上诉人（原审原告）王炳海。
委托代理人葛兆玉。
被上诉人（原审被告）秦卫卫。
被上诉人（原审被告）莱西市院上镇南大佛阁村民委员会。
法定代表人张咸全，村民委员会主任。
原审第三人张波。
上诉人王炳海与被上诉人秦卫卫、莱西市院上镇南大佛阁村民委员会（以下简称南大佛阁村委会）、原审第三人张波土地承包经营权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙琦担任审判长并主审本案、代理审判员陈明明、甘玉军参加评议的合议庭审理本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，由本院组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人王炳海及其委托代理人葛兆玉，被上诉人南大佛阁村委会的法定代表人张咸全到庭参加了诉讼。被上诉人秦卫卫、原审第三人张波经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人王炳海在原审中诉称，原告与南大佛阁村委会签订土地承包合同，承包了村东北大沽河西岸土地。后王炳海在该土地上种植了杂交杨树，并于2003年在林业局办理了林权证。2009年2月23日，南大佛阁村委会擅自将该林地又发包给秦卫卫。2012年3月11日，张波以秦卫卫已与南大佛阁村委会签订合同为由，将王炳海所有的树木329株砍伐，张波已被以滥伐林木罪追究刑事责任。南大佛阁村委会、秦卫卫应赔偿王炳海经济损失。请求判令：1、确认南大佛阁村委�、秦卫卫之间的河滩地承包合同无效；2、继续履行与王炳海之间的承包合同；3、南大佛阁村委会、秦卫卫赔偿经济损失92120元、违约金40万元，共计492120元；4、诉讼费由南大佛阁村委会、秦卫卫负担。
秦卫卫在原审中辩称，其与村委会签订有承包合同并已交了承包费，其是善意第三人。其虽已交了承包费25000元，但未实际经营，如解除与南大佛阁村委会的合同，南大佛阁村委会应返还承包费并赔偿违约金。秦卫卫未砍伐树木，树木被砍伐与其无关，王炳海要求秦卫卫承担赔偿责任于法无据，应予驳回。
南大佛阁村委会在原审中辩称，1、王炳海要求继续履行合同已无履行的可能，涉案土地已被政府依职权征收，属于法定应解除事由，故王炳海的合同无法继续履行。2、本案并未给王炳海造成相应的损失，王炳海涉案土地内的所有树木已由政府部�依职权按照相应的补偿标准予以补偿，除此之外王炳海又领取了张波伐树期间相应的树木变卖款，王炳海的行为已表明同意国家的补偿方式和标准。至于张波因触犯刑律，也承担了相应的刑事责任。
诉讼过程中，原审法院依职权通知张波作为第三人参加诉讼，张波未应诉答辩。王炳海要求张波承担相应的责任。
原审经审理查明，2002年5月8日，王炳海经投标方式承包了南大佛阁村委会土地2块，并交纳了每块地的承包费各2000元。2002年5月10日，王炳海与南大佛阁村委会签订土地承包合同2份，第一份合同约定：南大佛阁村委会将村东堤外河底荒滩南至杨水站，北至北大佛地界，西至堤外承包地下沿，东至沙滩，由北向南划为10块，将第一块南北35米，东西140米，承包给王炳海。第二份合同约定：南大佛阁村委会将村东堤外河底荒滩南至杨水站，北至北大佛地界，西至堤外承包地下沿，东至沙滩，由北向南划为10块，将第二块南北35米，东西140米，承包给王炳海。两份合同其他条款相同，分别约定：承包期自2002年5月10日至2022年5月10日，承包期限为20年；王炳海按照南大佛阁村委会要求，在2003年春按株距3乘4米标准将树栽上；王炳海须一次性付清20年承包费2000元；王炳海所载树木所有权归王炳海所有，子女有继承权；在承包期内，南大佛阁村委会不得以任何理由随意变更合同；双方共同遵守，不得违约，任何一方违约交违约金20万元。之后，王炳海依约在承包土地上种植了速生杨树，并于2003年9月16日在莱西市林业局办理了林权证。2009年2月23日，南大佛阁村委会以王炳海违反计划生育，逃避缴纳社会抚养费为由，将上述土地重新发包给了秦卫卫。2012年3月初，秦卫卫将上述土地上的杨树卖给了张波。2012年3月11日，张�在未办理采伐树木手续的情况下，将上述土地上的树木砍伐329棵，王炳海发现后报警并拉走了119棵树木，剩余210棵树木被公安部门扣押，后公安部门征得王炳海同意将树木变卖，将变卖款9000元交给了王炳海。2012年9月26日，莱西市人民法院作出（2012）西刑初字第370号刑事判决书，判决：“被告人张波犯滥伐树木罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。”经原审法院委托，2014年12月8日，青岛市价格认证中心作出涉案物品价格鉴定结论书，结论为：2012年栽种速生杨的单价为5元/棵。王炳海支付鉴定费100元。2012年底，政府因大沽河治理，从东西两侧征用了王炳海的1.8亩土地。
原审法院认为，王炳海与南大佛阁村委会签订的土地承包合同合法有效，受法律保护，王炳海拥有土地承包经营权。后南大佛阁村委会又与秦卫卫签订土地承包合同，属重复发包。发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。故王炳海要求确认南大佛阁村委会、秦卫卫之间签订的土地承包合同无效，继续履行其与南大佛阁村委会签订的合同，原审法院予以支持，但因大沽河治理被征用的1.8亩土地除外。南大佛阁村委会将土地重复发包，系违约行为，应当承担违约责任，赔偿王炳海的损失。王炳海的损失包括被砍伐树木的价值14100元（9000元+9000元÷210棵×119棵）、补种树木的价值1645元（5元/棵×329棵），共计15745元。违约金应是对损失的预先约定，王炳海既要求南大佛阁村委会、秦卫卫赔偿损失，又要求南大佛阁村委会支付违约金，无法律依据，应择一要求。土地承包合同约定的违约金40万元，过分高于王炳海的损失，应予调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据该解释的规定，违约金可调整为20468.5元[15745元×（1+30%）]，该数额减去王炳海已得到树的价值14100元，余额6368.5元应作为南大佛阁村委会赔偿的数额。鉴定费系为查明损失数额必然产生的费用，应由南大佛阁村委会承担。张波未办理采伐手续砍伐王炳海的树木，具有过错，应当承担连带赔偿责任。王炳海无证据证明秦卫卫对于树木被砍具有过错，其要求秦卫卫承担赔偿责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、南大佛阁村委会与秦卫卫签订的土地承包合同无效；二、继续履行王炳海与南大佛阁村委会2002年5月10日签订的2份土地承包合同（因大沽河治理被征用的1.8亩土地除外）；三、南大佛阁村委会于判决生效之日起10日内赔偿王炳海王炳海损失6368.5元、鉴定费100元，共计6468.5元；四、张波对南大佛阁村委会的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；五、驳回王炳海对秦卫卫的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8682元、速�费120元，共计8802元，由王炳海王炳海负担1382元，由南大佛阁村委会、张波负担7420元。
宣判后，上诉人王炳海不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院对事实认定清楚，但适用法律错误，导致判决不公。原审已经认定被上诉人南大佛阁村委会重复发包，应承担违约责任，应赔偿损失和违约金，但实际判决的违约金只按上诉人财产损失的30%计算的，对上诉人不公。上诉人的财产损失系南大佛阁村委会重复发包造成的，南大佛阁村委会应按合同约定承担违约金，不能参考司法解释来判决。上诉人王炳海上诉请求：1、依法撤销山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3049号民事判决，依法改判，支持上诉人要求被上诉人南大佛阁村委会支付违约金40万元；2、一二审诉讼费用由被上诉人南大佛阁村委会、秦卫卫负担。
被上诉人南大佛阁村委会�辩称，要求维持原判。
被上诉人秦卫卫、原审第三人张波未到庭答辩。
本院二审查明，本案原审中，南大佛阁村委会向法院提交从院上镇政府复印的土地补偿明细，其上显示政府对南大佛阁地上附着物的补偿，速生杨直径15-20cm的按60元/棵进行补偿。原审法院于审理过程中调取了（2012）西民刑初字第370号刑事卷宗相关材料，其中，莱西市林业局向莱西市公安局出具的被伐林木材积鉴定报告显示，涉案被伐杂交杨329株，现场随机抽样的树桩直径在15-20cm范围内，平均地径18cm，材积36.25m3；其中，2012年3月31日下午，葛兆玉在接受莱西市公安局院上派出所的调查时自述，3月12日上午其找车将张波伐的杨树拉走一部分，拉走的杨树放在曹官屯村村后平塘北的一条东西道上，3月25日下午其发现该部分杨树被盗并报警；3月19日，葛兆玉在接受莱西市林业局林�行政处罚询问时，自述被砍到的树其拉走一部分回家。二审庭审过程中，上诉人王炳海主张一审法院违约金的计算办法和减去树的价值错误，其当庭同意按60元/棵的标准计算，并列明其主张数额及明细为：被砍329棵树，其中210棵被公安卖了9000元，119棵被盗走。119×60元/棵=7140元；210棵被卖9000元，每棵42.8元，其中有72棵在大沽河治理的补偿范围内，应该按照120元/棵计算，应为8640元计算；然后剩下138棵乘以17.3元（60-42.7），等于2387.4元（138×17.3元/棵）；后续载树每棵5元，329×5=1646元；间接损失（329棵树两年生长价值损失）：329×（120元/棵÷10年）×2年=7656元；以上损失合计24311.3元，违约金按损失的1.3倍计算为31684.68元，损失加违约金共计55915.99元。被上诉人南大佛阁村委会对上诉人的该项主张不予认可。本院二审查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致。
本院认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。
首先，关于被上诉人南大佛阁村委会与被上诉人秦卫卫之间签订的土地承包合同的效力。我国合同法规定依法成立的合同，自成立时生效。两被上诉人均为具有民事行为能力的主体，其签订的土地承包合同系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效。原审法院以上诉人王炳海拥有涉案土地的承包经营权，被上诉人南大佛阁村委会对该土地重复发包为由，认定两被上诉人之间签订的土地承包合同无效，于法无据，本院对此予以纠正。但是，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。被上诉人南大佛阁村委会就涉案土地与上诉人王炳海、被上诉人秦卫卫先后签订两份土地承包合同，上诉人王炳海的土地承包合同成立生效在先，并实际占有使用涉案土地多年，其亦取得涉案土地上树木的林权证，故原审认定上诉人取得涉案土地的承包经营权，并判令双方继续履行承包合同（已被征用的土地除外），并无不当，应予维持。而被上诉人秦卫卫签订土地承包合同后，因上诉人承包经营权的存在而无法实际履行，故其与南大佛阁村委会之间的签订的承包经营合同属于有效却无法实际履行的合同。故本院对上诉人起诉主张确认二被上诉人之间的承包合同无效的诉讼请求予以驳回。
其次，关于上诉人主张的损失赔偿和违约金的问题。我国合同法及其司法解释规定，当事人一方违约应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”；当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。由此可见，我国合同法规定的违约金系以补偿性为原则，以惩罚性为例外，�事人对于违约的一方可以主张损失赔偿，或主张支付违约金。本案被上诉人南大佛阁村委会违反合同约定，单方终止合同并将涉案土地另行发包给被上诉人秦卫卫，构成违约，其应当承担相应的违约责任，应当向上诉人赔偿损失或支付违约金。上诉人于本案中既主张赔偿实际损失，又主张违约金，原审对此择数额较高者（按实际损失的1.3倍计取违约金）予以支持，符合合同法关于违约金的立法本意，本院对此予以维持。被上诉人主张其不应支付违约金，包含了其认为上诉人主张违约金数额过高的意思表示，原审据此对违约金进行调减，亦无不当。但原审对实际损失的数额计算有误，本院对此进行纠正。上诉人王炳海主张因被上诉人南大佛阁村委会违约，被砍伐树木329棵，其由此遭受的实际损失包括出卖树木的价款、重新种植的费用以及树木2年的生长价值损失，上�人的上述主张符合常理，本院对此予以支持。对于上述损失的具体数额，关于出售树木的价款，上诉人二审同意按照政府的补偿标准60元/棵进行计算，因该标准在原审中被上诉人南大佛阁村委会提交的证据中有所印证，故本院对此予以采信；上诉人主张，被砍树木中有72棵在大沽河治理的补偿范围内，应该按照120元/棵计算，因被上诉人对此不予认可，且上诉人亦无其他证据对此加以证明，本院对此不予支持。关于树木的数量，上诉人的树木被非法砍伐329棵，其中，上诉人自认其拉走119棵，故该部分树款不应由被上诉人赔偿，本院对此予以扣除。上诉人主张该部分树木被盗，但因被盗系发生在上诉人控制以后，目前尚无证据证明系被上诉人所为，故本院对上诉人主张该部分树款由被上诉人赔偿不予支持。综上，上诉人损失的树款应为3600元[（329－119）棵×60元/棵－9000�]。对于原审判决按照公安变现处理的价格（9000÷210）计算每棵树木的价格，本院认为，该价格系刑事案件的处理过程中变卖所确定，具有特殊性，难以体现其真实的市场交易价格。对于重新种植树木的费用，经司法鉴定为5元/棵，原审认定该部分损失为1645元（5元/棵×329棵）并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张重新种植树木后2年的生长损失，该主张符合自然规律，本院予以支持，但对于其主张的具体数额，按照每棵树120元进行主张，因缺乏相应依据，本院不予采信，参照按照上述认定的60元/棵计算，即该部分损失为3948元[329×（60元/棵÷10年）×2年]。综上，上述三项损失共计9193元（3600+1645+3948）。根据上述认定，上诉人实际损失为9193元，故本院对其主张的11950.9元违约金予以支持，对过高部分予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、一百一十四条、一百二十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3049号民事判决书第二、四、五项；
二、撤销山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3049号民事判决书第一项；
三、变更山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3049号民事判决书第三项为：被上诉人莱西市院上镇南大�阁村民委员会于本判决生效之日起10日内支付上诉人王炳海违约金11950.9元、鉴定费100元，共计12050.9元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人王炳海的其他诉讼请求。
一审案件受理费8682元，速递费120元，共计8802元，由上诉人王炳海负担880元，由被上诉人莱西市院上镇南大佛阁村民委员会、原审第三人张波负担7922元；二审案件受理费7300元，由上诉人王炳海负担730元，由被上诉人莱西市院上镇南大佛阁村民委员会、原审第三人张波负担6570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理审判员 陈明明
代理审判员 甘玉军
二〇一六年五月二十日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英