云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大中刑终字第185号
原公诉机关云南省祥云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘平，男，1966年5月4日生，汉族，云南省祥云县人，大学文化，原系祥云县商务局副局长，系政协祥云县第八届委员会委员，家住祥云县祥城镇下菜园191号。2014年7月21日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于大理州看守所。
辩护人罗擎星，云南星震（宾川）律师事务所律师。
云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人刘平犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年11月21日作出（2014）祥刑初字第156号刑事判决。原审被告人刘平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年至2013年，被告人刘平在担任祥云县商务局副局长期间，在加强农村商品配送能力建设，完善农村物流配送基础设施，提升农家店的商品配送率，国家对流通企业新建或改造农村商品配送中心予以政策扶持过程中，为让荣珍批发部、荣珍公司获得“万村千乡市场工程”配送中心建设项目，利用其分管的职务便利，在明知荣珍批发部和荣珍公司不具备项目申报主体资格的情况下，授意商务股在荣珍批发部和荣珍公司的项目申报资料中出具“同意申报”的意见，帮助荣珍批发部和荣珍公司顺利通过审核，致使荣珍批发部、荣珍公司取得了2010年至2013年配送中心建设项目；在组织县级部门对项目进行初验的过程中，明知荣珍批发部建设项目不符合验收标准的情况下，违反相关验收标准和程序，出具验收合格的意见并报送上级部门，致使荣珍批发部、荣珍公司最终获得152万元财政补贴资金。
2011年，在被告人刘平担任祥云县商务局副局长分管大型商贸流通企业项目期间，明知荣珍公司、祥云县恒信农资有限公司、祥云县得元食品有限公司不符合大型商贸流通企业项目申报条件，为获得该项目，在其主持下，三家公司进行形式上联盟，由恒信公司和得元公司加盟荣珍公司，并以荣珍公司名义进行项目申报，授意商务股在项目申报资料中出具“同意申报”的意见，帮助荣珍公司顺利通过审核，使荣珍公司取得了2011年大型商贸流通企业建设项目；在组织县级部门对项目进行初验的过程中，明知三家公司建设项目不具备验收条件的情况下，违反相关验收条件和程序，出具验收合格的意见并报送上级部门，致使荣珍公司最终获得70万元财政补贴资金。
﻿2010年至2014年间，被告人刘平利用其担任祥云县商务局副局长的职务便利，非法收受荣珍公司的203000元和恒信公司的5000元人民币，为他人谋取利益。
案发后，祥云县恒信农资有限公司向祥云县人民检察院退交涉案款人民币51万元；祥云县得元食品有限责任公司向祥云县人民检察院退交涉案款人民币35万元；荣珍公司向祥云县人民检察院退交涉案款人民币120万元。祥云县人民检察院共计扣押涉案款人民币206万元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、受、立案文书，证实该案受理、立案的情况。2、户口证明，证实了被告人刘平身份情况。3、中共祥云县纪委情况说明，证实2014年7月3日，经县委同意并报经州纪委批准，决定对刘平采取“两规”措施，至2014年7月20日结束“两规”措施。刘平在“两规”期间服从组织纪律，接受组织调查，交待了部分违纪违法犯罪事实。2014年7月20日，县纪委将刘平涉嫌违法犯罪问题移送县检察院进一步调查处理。4、祥云县人民检察院反渎职侵权局情况说明，证实2014年7月20日，祥云县纪委将刘平涉嫌渎职犯罪、受贿罪一案移送祥云县人民检察院，同日受案初查，并于7月21日以刘平涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查。5、祥云县商务局证明、祥云县人民政府文件、任命书、祥云县商务局文件，证实被告人刘平在2005年10月至捕前任祥云县商务局副局长。2008年5月至2011年1月分管商务股等工作；2011年2月至今分管商务内贸等工作。6、荣珍批发部2010年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报及验收材料，证实荣珍批发部2009年的营业收入为29479547.60元，批发部组成形式为个人经营。荣珍批发部2010年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报材料，经过祥云县商务局、祥云县财政局、大理州商务局、大理州财政局同意申报，荣珍批发部得到国家财政补助资金人民币30万元。7、荣珍公司2011年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报及验收材料，证实荣珍公司2010年的营业收入为27937735.79元，公司注册资金为50万元。荣珍公司2011年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报材料，经过祥云县商务局、祥云县财政局、大理州商务局、大理州财政局同意申报，祥云县商务局、祥云县财政局验收合格并上报，荣珍公司得到国家财政补助资金人民币50万元。8、荣珍公司2012年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报及验收材料，证实荣珍公司2011年营业收入为38998956.71元，公司注册资金为50万元。荣珍公司2012年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报材料，经过祥云县商务局、祥云县财政局同意申报并验收合格上报，荣珍公司得到国家财政补助资金人民币30万元。9、荣珍公司2013年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报及验收材料，证实荣珍公司2012年营业收入为67154611.01元，注册资本300万元。荣珍公司2013年度“万村千乡市场工程”配送中心项目申报材料，经过祥云县商务局、祥云县财政局同意申报、验收后，荣珍公司得到国家财政补助资金人民币42万元。10、荣珍公司、祥云县恒信农资有限公司、祥云县得元食品有限公司2011年度大型商贸流通项目申报及验收材料，证实荣珍公司、祥云县恒信农资有限公司、祥云县得元食品有限公司三家公司进行联盟，并以荣珍公司名义进行项目申报，祥云县商务局同意推荐，祥云县商务局、祥云县财政局通过验收合格，荣珍公司、祥云县恒信农资有限公司、祥云县得元食品有限公司三家公司得到国家财政补助资金人民币70万元。11、证人证言。（1）证人马X秀的证言，证实2014年春节前的一天下午，刘平电话告之其赵X珍找其，其在爱心医院遇到赵X珍，赵X珍拿给其一个宣威火腿放在其车子的后座上。晚上刘平把火腿提上来，有一个黄色的袋子。袋子里有10万元钱，有10沓，每沓1万元，票面都是100元的。2012年年底的一天，赵X珍找到其家借房产证贷款，但其家的房产证借不出来。其借给赵X珍10万元钱，赵X珍打了借条，借条的内容是：今借到马X秀人民币100000元，大写壹拾万元整，每月利息1000元。后面有借款人赵X珍的签字和年月日。没有写还款日期。也没有约定还款时间。2014年7月4日，县纪委找其谈话，其把借条撕了。（2）证人赵X珍的证言，证实祥云县荣珍批发部是其个人出资成立的。荣珍公司是2011年注册成立的，公司注册资本是50万元。2010年春节前的一天，其送给刘平1000元钱。2011年的一天，送给刘平2000元钱。2012年春节前的一天晚上，送给刘平5万元钱。2013年春节前的一天晚上，其送给刘平5万元。2014年春节前的一天，在爱心医院附近，其把一只宣威火腿和用黄色袋子装着的10万元钱放给马X秀的车子后排上，其送给刘平的钱刘平没有退还给其。在其送给刘平5万元钱后，其跟刘平说借他家的房产证去抵押贷款，刘平说他家的是集体土地，不能抵押。刘平和马X秀把房租收回来后再凑了一点，借给其10万元钱，说利息按一分算。其把借条打好拿给马X秀。借条内容为：今借到马X秀人民币10万元，大写壹拾万元整，利息每月1000元，大写壹仟元。后面有年月日、借款人和其的签名。借条上没有还款日期。这10万元钱其一直没有还。其公司在2010年的时候是不符合“万村千乡市场工程”配送主体申报条件。依据相关的规定，申报主体是企业，而当时是叫祥云县荣珍批发部，属于个体工商户。2011年进行“万村千乡市场工程”项目申报的时候，公司的注册资本只有50万元，而根据相关规定最低注册资本应该为200万元，公司也不符合申报条件。根据相关规定，当年申报的项目必须当年竣工并投入使用，但建设项目不能按照规定竣工并投入使用。公司在做申报材料的时候为了能够符合申报标准，更好争取资金，加大申报材料中的项目投资资金、仓库面积、营业额等一些数据，之所以把相关数据报大是为了对争取项目有利。2011年度大型商贸流通企业物流配送中心申报条件高，经县商务局同意，荣珍公司与祥云县恒信农资公司、祥云县得元食品有限公司组成联合体，以荣珍公司的名义申报，申报的资金按照4︰3︰3的比例分配。2012年“万村千乡市场工程”项目申报的时候，公司的注册资本只有50万元，而根据相关规定，最低注册资本应该为200万元。2012年和2013年的项目申报材料中的投资资金、营业额、仓库面积等数据均有所加大，实际没有那么多。荣珍公司从成立至今都没有进行过连锁经营，也没有配备叉车或堆高车。公司不该得的国家财政补贴其会退还给国家。（3）证人杨X元的证言，证实其系祥云县林源商贸有限公司法人代表，赵X珍系其母亲，林源公司与荣珍公司存在重复申报国家补贴资金的情况。（4）证人潘X文的证言，证实其系祥云县恒信农资有限公司法人代表和董事长，公司的很多事务都是其兄弟潘X军和潘X红负责。他们曾汇报过逢年过节的时候向经常打交道的相关国家部门的工作人员送过土特产等。（5）证人潘X军的证言，证实其系祥云县恒信农资有限公司副董事长。2010年，送给了祥云县商务局副局长刘平1000元钱，2011年春节时，送给刘平2000元钱，2012年春节时送给刘平2000元钱，共送给刘平5000元钱，还有烟和月饼等。主要是为了感谢刘平在争取万村千乡市场工程项目财政资金的支持和帮助。为了联合申报2011年和2012年的大型商贸流通项目，祥云县商务局局长刘平在会上提议由荣珍公司、得元公司、恒信公司三家公司联合申报。三家公司达成一致协议，对争取的国家资金荣珍公司、得元公司、恒信公司按4︰3︰3的比例进行分配。公司2011年和2012年申报的大型商贸和2011年和2012年万村千乡市场工程的项目是重复申报的，并且也不符合申报条件。刘平知道是重复申报，也不符合申报条件。愿意把不符合国家相关规定而获得的财政补助资金交还给国家。（6）证人周X华的证言，证实2012年春节潘X军安排其去慰问刘平5000元的经过情况。是感谢在项目中给予的帮助。（7）证人邹X斌的证言，证实其系祥云县得元食品有限责任公司董事长。为了联合申报2011年和2012年的大型商贸流通项目，祥云县商务局副局长刘平在会上提议由荣珍公司、得元公司、恒信公司三家公司联合申报。三家公司达成一致协议，对争取的国家资金由荣珍公司、得元公司、恒信公司按4︰3︰3的比例进行分配。（8）证人万X春的证言，证实其自2011年10月任祥云县商务局局长，万村千乡市场工程和大型商贸流通项目由商务局商务股负责，分管副局长是刘平。局里也开会研究过万村千乡市场工程和大型商贸项目。万村千乡市场工程项目申报、资料审核、项目争取、项目初验及项目验收都是刘平副局长具体负责的。对存在的问题，刘平、商务股及其均有责任。（9）证人彭X文的证言，证实其自2006年8月至2011年10月任祥云县商务局局长，万村千乡市场工程项目和大型商贸流通项目由商务局商务股负责，分管的副局长是刘平。涉及万村千乡项目工程业务方面的问题，刘平从来没有向其汇报过。（10）证人罗X华的证言，证实其自2002年至2012年9月任祥云县商务局副局长，在其任职期间，县商务局没有专门研究过万村千乡市场工程项目和大型商贸流通项目工作中存在的问题。（11）证人邹X军的证言，证实其自2006年9月至2012年4月任祥云县商务局商务股股长。2010年的时候，荣珍批发部向祥云县商务局申报万村千乡市场工程项目，其向分管副局长刘平提出主体必须是企业，荣珍批发部是个体户，不符合申报条件，但刘平说由荣珍批发部来做及对万村千乡市场工程进行验收的经过情况。（12）证人张X的证言，证实其2013年3月被任命为商务股股长。2013年荣珍公司的万村千乡市场工程申报的时候其提出荣珍公司不符合申报条件，但刘平副局长说符合申报条件的，其按照刘平的意见报送了申报材料。（13）证人陈X良的证言，证实其在2012年11月23日的验收申请表上有其的签名，应该是在报材料时张婕叫其签上的。（14）证人王X飞的证言，证实其自2005年4月至2011年2月任祥云县财政局副局长，没有参与2010年荣珍批发部的万村千乡市场工程项目的验收，其的名字是李昆代签的。（15）证人陈X武的证言，证实其自2011年10月任祥云县财政局副局长，分管企业股。对万村千乡市场工程项目的验收一般都是由其和李昆参加初验。没有发现荣珍公司2011年和2012年的万村千乡市场工程项目和大型商贸流通项目存在问题，因为企业股的李昆没有向其汇报。（16）证人李X的证言，证实其自2009年3月至2013年12月任祥云县财政局企业股股长。对于万村千乡市场工程监管工作中，县商务局主要负责审核企业申报材料的真实性和完整性，确认企业是否有申报资格，县商务局审核后出具同意申报的意见，并制作好文件报到财政局企业股，企业股把情况报给分管领导。荣珍公司存在重复申报的情况，项目就应当认定为不合格项目。（17）证人刘X逵的证言，证实其系大理州商务局副局长。赵X珍的荣珍公司实施2010年至2013年的万村千乡市场工程不符合政策规定其是清楚的。12、被告人刘平的供述与辩解，证实其系祥云县商务局副局长，主要分管内贸工作。2010年春节前的一天晚上，赵X珍到其家送给其2000元钱。2011年春节前的一天晚上，赵X珍到其家送给其2000元钱。2012年春节前的一天晚上，赵X珍到其家送给其5万元钱。送钱是因为在赵X珍申报大型商贸企业的过程中，其帮忙申报和协调关系，争取到国家相关补贴资金。2013年春节前的一天晚上，赵X珍送给其5万元钱，送钱是因为感谢其在赵X珍申报大型商贸和“万村千乡”市场配送中心过程中给予的帮助。2014年春节前的一天，赵X珍打电话，其让妻子去跟赵X珍拿了10万元钱回来。赵X珍送给其钱，是因为感谢其在赵X珍申报大型商贸、“万村千乡市场工程”配送中心项目和刘厂商贸中心过程中给予的帮助。赵X珍在准备建盖八里路仓库或超市征地建盖的时候，向其家借过10万元钱。具体借款是其妻子马X秀和赵X珍办理，赵X珍送给其10万元钱与之前向其家的借款没有关系。赵X珍合计共送给其204000元钱。2010年和2011年的春节和中秋节，2012年的春节，其收到恒信公司送的5000元钱。在庭审中，刘平辩解收到的钱是2万元。其知道荣珍公司存在重复申请国家补贴的情况，知道荣珍公司的申报有部分不符合申报条件。对“万村千乡市场工程”和大型商贸项目中存在的问题，其有一定的责任。13、扣押财物清单，证实案发后，祥云县恒信农资有限公司向祥云县人民检察院退交涉案款人民币51万元；祥云县得元食品有限责任公司向祥云县人民检察院退交涉案款人民币35万元；荣珍公司向祥云县人民检察院退交涉案款人民币120万元。祥云县人民检察院共计扣押涉案款人民币206万元。
根据上述事实和证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人刘平犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币5万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币5万元。没收财产限于本判决生效后十日内缴纳。二、被告人刘平的违法所得人民币208000元，继续予以追缴。原审被告人刘平及其辩护人以“程序违法，认定受贿金额20.8万元的事实不清，证据不足，无超越职权或滥用职权的行为，不构成滥用职权罪”等为主要理由，提出上诉和辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）刘平在担任祥云县商务局副局长期间，在负责审核荣珍批发部和荣珍公司“万村千乡市场工程”配送中心建设及大型商贸流通项目的申报主体资格、验收条件的履行职务过程中，明知荣珍批发部和荣珍公司不具备项目申报和验收条件的情况下，违反相关申报、验收条件和程序，将不符合申报条件的荣珍批发部、荣珍公司作为申报企业进行项目申报，并获得申报项目且通过验收，导致荣珍批发部、荣珍公司先后套取国家专项资金人民币222万元及刘平利用其担任祥云县商务局副局长的职务便利，非法收受荣珍公司的203000元和恒信公司的5000元，案发后，祥云县恒信农资有限公司、祥云县得元食品有限责任公司、荣珍公司退交涉案款的时间、地点、金额、经过情况的事实清楚，原判据以定案的证据均经一审质证、认证并经二审确认有效，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人（原审被告人）刘平及其辩护人提出“认定受贿金额20.8万元和滥用职权的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，但不能提供新的证据或证据线索，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘平在担任祥云县商务局副局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币208000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法处罚。上诉人（原审被告人）刘平在担任祥云县商务局副局长期间，在负责审核荣珍批发部和荣珍公司“万村千乡市场工程”配送中心建设及大型商贸流通项目的申报主体资格、验收条件的履行职务过程中，明知荣珍批发部和荣珍公司不具备项目申报和验收条件的情况下，违反相关申报、验收条件和程序，将不符合申报条件的荣珍批发部、荣珍公司作为申报企业进行项目申报，并获得申报项目且通过验收，导致荣珍批发部、荣珍公司先后套取国家专项资金人民币222万元，致使国家财产遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪，但鉴于造成国家财产重大损失的后果是多种原因造成，案发后较好地挽回了国家的经济损失等案件实际，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免予刑事处罚。上诉人（原审被告人）刘平一人犯数罪，依法实行数罪并罚。犯罪分子的违法所得，依法予以追缴。原判定罪准确，对受贿罪的量刑适当，审判程序合法。但根据本案实际，对滥用职权罪的量刑过重，应予改判。原审被告人刘平及其辩护人“程序违法，无超越职权或滥用职权的行为，不构成滥用职权罪”的上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省祥云县人民法院（2014）祥刑初字第156号刑事判决第一项的定性和对受贿罪的量刑及第二项。
二、撤销云南省祥云县人民法院（2014）祥刑初字第156号刑事判决第一项对滥用职权罪的量刑及决定执行的刑罚。
三、上诉人（原审被告人）刘平犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币5万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币5万元。没收财产限于本判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2025年7月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王锐德
审判员 高 翔
审判员 和银芳
二〇一五年四月十三日
书记员 普红富