安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00186号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1967年11月3日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，无业，户籍地亳州市谯城区村花红元自然村**号，居住地亳州市谯城区。2014年4月13日因涉嫌犯行贿罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年4月18日被亳州市谯城区人民检察院取保候审。2015年2月3日由谯城区人民法院决定取保候审，现在居住地。
辩护人王文辉，安徽亳乐律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人李某甲犯行贿罪一案，于2014年7月24日作出（2014）谯刑初字第465号刑事判决，宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月9日作出（2014）亳刑终字第287号刑事裁定书，发回亳州市谯城区人民法院重新审判。亳州市谯城区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年2月28日作出（2014）谯刑初字第00834号刑事判决，原审被告人李某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月15日、5月26日公开开庭审理了本案，安徽省亳州市人民检察院代理检察员陈正理、袁秀荣出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人王文辉到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2011年上半年，被告人李某甲等人在亳州市谯城区赵桥乡穆阁（木各）行政村花红元新村水泥路西，私自买卖土地并合伙违章开发。为顺利实施违法活动，谋取不正当利益，被告人李某甲等人在工程开工前许诺，将给赵桥乡穆阁行政村党支部书记赵某（另处）一定好处费。工程结束后，2011年下半年，被告人李某甲等人共同商议后，用违法所得款送给赵某12．5万元现金。
另查明，2014年4月12日，被告人李某甲通过其朋友赵永彬联系办案人员准备于2014年4月14日（周一）到亳州市谯城区人民检察院投案自首，次日李某甲被赵桥派出所抓获，系自首。
上述事实有被告人李某甲供述、同案犯陈四魁、赵岩、赵永彬等人供述及情况说明、证人赵某证言等证据证明。
原判认为：被告人李某甲伙同他人，为谋取不正当利益，顺利进行违法土地开发，用违法所得向赵某行贿12．5万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。案发后，被告人李某甲通过他人联系检察机关办案人员准备到检察院投案，次日被抓获，应视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李某甲认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，作出如下判决：被告人李某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
李某甲上诉提出，其对原判认定事实及罪名均没有异议，但原判量刑失衡，对其同案的其他人均判处缓刑，而对其判处实刑不公，请求改判缓刑。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：2011年上半年一天，上诉人李某甲与陈四魁、赵永彬、赵岩（均已判刑）、李某乙等人议定了在亳州市谯城区赵桥乡穆阁（木各）行政村花红元新村水泥路西私买土地合伙违章开发一事，赵永彬、赵岩负责修路及下水道。为顺利实施违法开发，上诉人李某甲与陈四魁找到赵桥乡穆阁行政村党支部书记赵某（另处）帮忙并许诺工程结束后给一定好处费，赵某予以答应。之后上诉人李某甲与陈四魁等五人从村民李明生、李进厂、陈二孩手中买了四亩地。后赵某找到赵桥乡政府协调用土地复垦费修水泥路事宜，乡政府同意用土地复垦费修该路。赵岩等人将水泥路修好及所买地平整好后，将该地划分为二十余块以5至6万元价向村民予以非法出售，账目钱款由赵岩经手保管。后经核每人可获利12.5万元（含赵某的一份）。2011年下半年一天经算账后，上诉人李某甲与陈四魁、赵永彬、李某乙、赵岩经商定，将承诺的好处费用违法所得款12．5万元由赵岩转交给赵某。
另查明，2014年4月12日上诉人李某甲通过赵永彬联系谯城区检察院办案人员，准备于2014年4月14日（周一）到亳州市谯城区人民检察院投案自首，次日李某甲被谯城区公安分局赵桥派出所抓获。李某甲到案后，如实供述了伙同陈四魁等人共同行贿的事实，系自首。
另上诉人李某甲同案犯陈四魁、赵永彬、赵岩因同一行贿事实先后均被谯城区人民法院判处了缓刑。
上述事实有下列证据证明：
1、情况说明证明，谯城区赵桥乡政府要求各行政村干部对村民违章建房和违规占用土地要及时报告。
2、任职说明，证明赵某2007年4月并入穆阁村后任村党支部书记。2011年7月村两委换庙，当选该村党总支书记。
3、户籍证明，证明上诉人基本情况。
4、谯城区人民法院（2014）谯刑初字第215号刑事判决书、（2014）谯刑初字第439号刑事判决书证明，上诉人李某甲同案犯陈四魁、赵岩、赵永彬因与李某甲共同行贿构成行贿罪，均被判处缓刑。
5、亳州市谯城区检察院函证明，2013年8月30日，谯城区检察院对李某甲涉嫌行贿罪一案进行立案侦查，同年9月6日对其网上追逃。2014年4月12日李某甲通过赵永彬电话联系谯城区检察院办案人员张东亚准备于2014年4月14日（周一）到亳州市谯城区检察院投案自首，次日（13日）李某甲被谯城区公安分局赵桥派出所抓获。
6、谯城区司法局赵桥司法所社区影响评估矫正意见书载明，经过对李某甲所在村干部、群众走访调查，结合李某甲本人情况、家庭情况和社会评估情况，认为符合社区矫正条件，其所辖区愿意将李某甲纳入社区矫正。
7、上诉人李某甲供述，其系谯城区赵桥乡穆阁行政村花红自然村村民。2011年上半年一天，陈四魁提出可以在其花红园新村西头路北征地开发挣点钱，其同意了。后来赵永彬、赵岩以修路名义加入进来各算一份，其弟弟李某乙也加入。陈四魁说搞开发要向行政村书记赵某打个招呼，其和陈四魁找到赵某说明事由并承诺将来给他好处费，赵某同意。后其五人合伙买了本村李明生、李进厂、陈二孩共计四余亩地，赵某帮助协调乡政府同意用土地复垦费修路，赵永彬、赵岩负责将路修好将地平整分块，以每块地5万、6万元不等价对外出售完毕在陈四魁算账后，从赚的钱中拿出12.5万元由赵岩转给了赵某，因卖地的钱都在赵岩那里。买地开发没有合法手续。
2014年4月12日，其通过赵永彬联系谯城区检察院办案人员张东亚欲去投案自首，因当天是周六，张东亚安排让其周一（14日）再去投案，结果次日（13日）其被当地派出所抓获。
8、同案犯陈四魁供述，其系谯城区赵桥乡穆阁行政村花红自然村村民。2011年上半年一天，赵永彬让其问一下花红园新村水泥路西头的土地能不能买过来转手卖出去赚点钱，李某甲听说后要算一份。其找到村里的李进厂、李明生、陈二孩，他们同意以5万元钱一亩出售四亩地，土地联系好后，其告诉了赵永彬，赵永彬同意把地买过来。后来李某乙、赵岩也加入进来。因买卖土地是非法的，赵某系行政村书记，为了让他帮忙及协调关系，其和李某甲找到赵某帮忙，并许诺赚钱后给他好处，让他给乡政府协调花红园新村一段砖渣路让乡里拨钱修水泥路，此事其也给赵永彬三人说了。后经赵某出面做工作，让他们垫资修路，路修好后，他们就开始整理土地按5、6万元价对外出售。工程结束后在其家中算账、分钱，每人分12.5万元，把给赵某12.5万元让赵岩交给赵某，因为款在赵岩处，不知道赵岩是否把钱交给了赵某。当时赵岩负责修路，其负责找工人。
9、同案犯赵永彬供述，其系谯城区大杨镇大杨中心街道村民。与陈四魁关系较好，2011年上半年一天，陈四魁、李某甲找到其和赵岩说准备在赵桥花红园村水泥路西头买土地搞开发，让其和赵岩把路和下水道修好，然后算其和赵岩各一份。没多久李某乙也加入了。后来其五人买了李进厂、李明生、陈二孩四亩地。几天后陈四魁说开发事少不了赵某的帮忙，赚的钱要给他好处费。后来陈四魁、李某甲等人找乡政府协调用土地复垦费修路，赵某也去找了高书记协调，后来乡政府同意用复垦费修水泥路，但要先垫资。水泥路修好把土地平整好划分为二十余块对外出售，修路和买卖地皮的具体账目由其负责，工程结束后开始分红。在陈四魁家算账每人均分12.5万元，让赵岩将12.5万元转给赵某，因为款在赵岩处。搞开发如果赵某不同意开发不了，他还要协调土地复垦费的事。上述事实也有赵岩供述印证。
2014年4月12日，李某甲要求其联系谯城区检察院办案人员张东亚去投案自首，其电话联系张东亚，张东亚安排让周一（14日）去投案，次日（13日）李某甲被抓获。
10、证人李某乙证言，其系谯城区赵桥乡穆阁行政村花红自然村村民，2011年上半年一天，其弟李工作说家里修路搞开发是否愿意参加，并说其哥李某甲与陈四魁知道情况，经与陈四魁联系，他让其投资10万元并说赵永彬、李某甲、赵岩也均参加了。过一段时间，陈四魁打电话说买地开发还要找赵某书记帮忙，结束后给他一部分好处费。几天后其与陈四魁等人一起去找乡政府要求用复垦费来修花红园新村西头路，修好路平整好土地共划分成二十余套地皮出售。一切结束后，陈四魁说要给赵某12.5万元好处费。
11、证人赵某证言，其系谯城区赵桥乡穆阁行政村书记。2011年上半年一天，其儿赵岩说他想和陈四魁、李某甲、李某乙和其弟赵永彬在花红园村水泥路西路北买几亩地搞开发，其同意了。后来他们买几亩土地，因不靠水泥路开发价值不大。6月份一天陈四魁和李某甲找其帮忙协调乡政府，把水泥路西剩余的260多米砖渣路修成水泥路及下水道，并说开发赚的钱给其一部分好处费，其同意了。后其到区里找领导高辉协调好了用土地复垦费修水泥路。2011年下半年路修好，陈四魁等人把地皮卖后说已算过帐了大家同意给其12.5万元好处费，钱在其儿赵岩处，赵岩也说款在他那里。后来其两次从赵岩处拿了3万元，余款仍在赵岩处。他们搞开发没有手续。因为其是书记，如果不同意陈四魁等人就开发不成。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对李某甲的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查：上诉人李某甲与同案犯陈四魁、赵永彬等人的供述及证人赵某证言吻合印证，证明上诉人李某甲犯行贿罪的事实清楚、证据充分，同时证明在共同行贿犯罪过程中，李某甲与陈四魁、赵永彬等人作用相当，相关证据证明，李某甲亦能主动投案并如实供述犯罪事实，认罪态度较好；谯城区司法局社区影响评估意见书证明，经过走访、调查李某甲所在村干部、群众，结合李某甲本人情况、家庭情况和社会评估情况，认为符合社区矫正条件，其所辖区愿意将李某甲纳入社区矫正。综上，可以对李某甲改判缓刑，对李某甲的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均予以采纳。
本院认为：上诉人李某甲伙同他人为顺利进行违法土地开发，谋取不正当利益，用违法所得向他人行贿，情节严重，其行为构成行贿罪。鉴于案发后，上诉人李某甲通过他人联系检察机关办案人员主动投案，按照办案人员安排准备投案时被抓获，依法应视为自首，可以减轻处罚。又上诉人李某甲认罪态度较好，表示真诚悔罪，结合谯城区司法局社区影响评估情况意见书，认为李某甲符合社区矫正条件，其所辖区愿意将李某甲纳入社区矫正的意见，对上诉人李某甲可以改判缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人李某甲上诉理由及其辩护人辩护意见均予以采纳。案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00834号刑事判决。
二、上诉人李某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
审 判 长 锁 晖
代理审判员 何宏民
代理审判员 王龙龙
二〇一五年六月八日
书 记 员 邵伟奇
附：本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。