湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00048号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月10日利川市公安局决定对其取保候审。同年9月9日经利川市人民法院决定，由利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人刘彪，重庆含宪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严某，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月18日利川市公安局决定对其取保候审。同年9月9日，经利川市人民法院决定，由利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
原审被告人熊某，曾用名熊玉红，绰号“熊大”，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月2日利川市公安局决定对其取保候审。同年9月9日经利川市人民法院决定，由利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人杨某甲、熊某、严某犯开设赌场罪一案，于2014年12月25日作出（2014）鄂利川刑初字第00197号刑事判决。原审被告人杨某甲、严某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
利川市人民法院一审认定，2014年4月26日至6月25日，被告人杨某甲、熊某、严某，以每月1700元（含麻将机一台）的租金租用李某在利川市都亭街道办事处女人街的4单元202室开设麻将馆，利用五台麻将机进行赌博，并向参赌人员抽取“蛋钱”（即抽头渔利）。麻将馆以每天60元的工资聘请一人做饭，参赌人员免费就餐，三人约定轮流值班，由被告人杨某甲负责记账，每十天平均分配盈利。2014年6月25日，利川市公安局将该赌场查封。扣押杨某甲笔记本1本，该账本上记载2014年4月26日至6月25日，抽头渔利总收入为174500元。
另查明，2014年6月25日，利川市公安局都亭派出所扣押了严某违法所得现金8900元；2014年7月21日，利川市公安局都亭派出所扣押了杨某甲违法所得现金10000元、严某违法所得现金30000元、熊某违法所得现金10000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明：载明三被告人的身份情况。
2、拘留证、释放通知书：载明被告人严某于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月18日变更为取保候审；被告人杨某甲于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月10日变更为取保候审；被告人熊某于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月2日变更为取保候审。
3、扣押清单：载明利川市公安局都亭派出所扣押杨某甲笔记本1本；杨某甲现金10000元；熊某现金10000元；严某现金38900元；电动麻将机5台。
4、行政处罚决定书：载明参赌人员方某、杨某丙、郜某、高某、朱某被利川市公安局都亭派出所给予了行政处罚。
5、现场勘查笔录、现场照片、指认照片、现场方位平面示意图：载明赌博现场及杨某甲指认记账账本的情况。
6、辨认笔录：载明严某辨认熊某、杨某甲；杨某甲辨认严某、熊某；熊某辨认杨某甲；李某辨认严某、杨某甲、熊某的情况。
7、证人李某证明：2014年4月26日，严某、杨某甲租用她女人街4单元202室开20元、40元的麻将馆，月租是1500元，到同年6月25日就被警察抓了。
8、证人杨某乙（被告人杨某甲之弟）证明：他经常在严某在女人街开的麻将馆里卖香烟。
9、证人杨某丙、方某、高某、郜某、朱某证明：他们于2014年6月25日在女人街4单元202室打麻将赌博，打的是20、40元的包炮，老板按“大雪”抽5元，“两点”抽10元，“四点”抽20元抽水钱。
10、证人王某证明：她于2014年6月20日在女人街4单元202室麻将馆做了四、五天饭，约定每天工资是60元。
11、被告人杨某甲供述：她与严某、熊某从2014年4月26日开始在女人街4单元202室开麻将馆，赚的钱三人平分，十天分一次。每天要收2000元的“蛋钱”（即盈利）。每天收了多少“蛋钱”和每次他们分了多少钱，她都记在一个黑色本子上的。他们一共分了6次钱，第一次分了6000元，第二次每人分了8000元，第三次和第四次记不清了，第五次分了8000元，第六次分了9000元，除去开支，他们每人一共分了42000元左右，三人就是126000元左右，也就是说“蛋钱”至少有126000元左右。
12、被告人熊某供述：他与杨某甲、严某三人一起开麻将馆，麻将馆的盈利是三人平分，除去日常开支，盈利的钱是一个星期或十天分一次。麻将馆的收入和日常照料是严某和杨某甲，她们谁主管日常收入他不清楚，她们分给他多少钱就是多少钱，具体盈利多少他不清楚。他经常喊人打牌，但经常不带钱，就直接找严某或杨某甲拿钱，拿的钱算他直接从盈利里面拿出来的，到分钱时直接扣掉，不再给他了。有一次他分了2100元，有一次3000元，有十次每次300元，共3000元。有十次每次500元，共5000元。他一共分了13100元。
13、被告人严某供述：2014年5月，她和杨某甲、熊某三人一起在女人街4单元202室开麻将馆，开了一个月左右。三个人轮流值班，由杨某甲管账管钱，每天平均可以盈利2800元。由他们三人平分，十天分一次，前二次他们每人分了8000元，最后一次她分了9000元，她一共分得25000元。
关于三被告人提出被告人杨某甲的记账不能作为三被告人抽头渔利的证据及被告人严某、杨某甲的辩护人提出在三被告人供述不一致时，应以被告人熊某供述的最小金额13100元作为每个被告人抽头渔利金额的辩护意见。经审查，三被告人在公安机关均供述由被告人杨某甲记账，被告人杨某甲账本上详细地记载了2014年4月26日至6月25日麻将馆每天非法获利的收入、支出及三被告人除去开支后所获非法所得，其中总收入为174500元。该记载内容结合三被告人的供述，能够证明三被告人抽头渔利为174500元。因此，对上述辩解辩护意见，不予采纳。
关于被告人严某的辩护人提出房租、水电费的开支不能作为抽头渔利的金额的辩护意见。经审查，三被告人违法开设赌场，并用非法获利支付房租、水电费，该支出是用于犯罪支出的开支，只是犯罪盈利所得的去向，应认定为三被告人的非法所得。对被告人严某的辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。
利川市人民法院审理认为，被告人杨某甲、熊某、严某为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，从参与赌博的人中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人严某缴纳了全部违法所得和罚金，可以对被告人严某从轻处罚；被告人杨某甲、熊某违法所得，应依法予以追缴，供犯罪使用的工具，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元；被告人熊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元；被告人严某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。二、公安机关扣押被告人严某违法所得38900元及缴纳的违法所得19266.67元、公安机关扣押被告人杨某甲违法所得人民币10000元、公安机关扣押被告人熊某违法所得人民币10000元，依法予以没收，上缴国库；被告人杨某甲违法所得人民币48166.67元、被告人熊某违法所得人民币48166.67元，继续予以追缴；扣押在案供犯罪使用的电动麻将机5台，依法予以没收，由公安机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人杨某甲、严某不服，向本院提出上诉。原审被告人杨某甲及其辩护人认为：1、原判认定抽头渔利金额为174500元，与事实不符；2、对杨某甲应当判处拘役并宣告缓刑。原审被告人严某认为其在本案中所起作用较小，案发后又积极缴纳全部违法所得和罚金，原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处理。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲、严某、熊某为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，从参与赌博的人中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人杨某甲上诉提出原判认定抽头渔利金额为174500元，与事实不符的理由，经查，不能成立。原判已结合本案的事实、证据进行了详细、客观的分析和评述，是正确的，本院不再赘述。原判对上诉人杨某甲在法定刑幅度内量刑并无不当，杨某甲上诉提出应对其判处拘役并宣告缓刑的理由，本院不予支持。原判考虑上诉人严某缴纳了全部违法所得和罚金，已对其从轻处罚，严某上诉提出原判对其量刑过重的理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 陈 敏
代理审判员 汤永靖
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 李 敏