内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通刑终字第163号
原公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年5月4日被科左后旗人民检察院取保候审。
科左后旗人民法院审理科左后旗人民检察院指控原审被告人张某某犯玩忽职守罪一案，于2015年7月7日作出（2015）后刑初字第49号刑初字第号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
科左后旗人民法院认定，自2003年5月至2011年8月，被告人张某某在担任科左后旗某某某某局监察大队队长一职。根据《科左后旗某某某某局制度汇编》的规定，监察大队负责某某某某动态巡查工作。在被告人任职期间，开发商在未办理《国有土地使用证》的情况下建设科左后旗甘旗卡镇“某甲小区”5号、6号、7号、8号住宅楼并竣工公开出售。占用土地面积8956.76平方米，未交纳的国有土地出让金人民币681387.00元。
证实上述事实的证据如下：
（一）受案登记表：科左后旗人民检察院在办理其他案件中发现此案。
（二）破案经过，张某某被动归案。
（三）被告人张某某供述（侦查卷宗内有张某某2014年3月6日至5月20日共5次笔录）：我是2003年5月至2011年8月担任监察大队队长职务，之后是任副队长。工作级别上，监察大队受同级监察机构委托办理案件调查取证等工作，处理权在监察股，我们是有责无权的部门。2006年时候，局里给配备了一辆摩托车，要求我们监察大队对甘旗卡周边地区进行巡查，到了年末摩托车收回后，将巡查任务分配到直属土地所，我们基本上没有日常巡查了。监察大队不是什么时候想巡查都可以的，基层土地所发现违法案件后，由监察股受理，有受理登记之后递交给分管局长签批，签批由监察大队或监察股哪个部门办理。旗县级的卫片检查是在2009年以后才有的，某甲小区原有地址是居民区，再重建住宅卫片检查中体现不出来。旗里开发的住宅楼大多是政府行为，我们局领导也没要求我们对其进行巡查，在2008年，某甲小区挖地槽时与居民发生纠纷，当时只进行了现场调解。某甲小区属于土地违法案件中的未批先建情况。关于建楼这块都是土地局的储备中心负责，办理情况我们也不清楚，这么多年对于整个甘旗卡镇楼房开发事宜我们也没有要求过问过。2006年之后监察大队负责重点巡查，基层所负责全面巡查，有违法问题上报给监察股。按规定监察大队有巡查职责，我们也进行动态巡查，重点是对甘旗卡镇周边进行巡查，主要是针对街面房屋进行巡查。对某甲小区的事情，按规定我是有责任的，但是按照科左后旗某某某某局多年形成的工作程序，涉及出让金方面的问题我们监察大队不参与，所以我们没有发现。
（四）证人丁某甲证言：我挂靠在内蒙古某乙建筑有限公司，是赤峰的一个公司。科左后旗甘旗卡某甲小区除了7号楼都是我建的，我一共建了6栋楼。5、6、8号楼我与杨某甲有建筑承包事宜，2、3、4号楼我与秦某甲有建筑承包事宜。我与杨某甲之间有过承包合同，现在都没有了，5、6号楼的税由杨某甲承担。工程交工时杨某甲没给我钱，就用这两栋楼顶建楼的工钱，杨某甲还欠我328万元。2、3、4号楼是我与秦某甲合作建的，到现在还欠我300多万元。只要规划部门给放线、定位、质检、设计、监理部门验槽，我们就可以动工的。因为杨某甲欠我钱，我就负责收售楼款，其他证、费、税与我无关。
（五）证人徐甲（科左后旗某某某某局土地利用股副股长）证言：土地利用股的工作内容包括协议出让，招拍挂出让，农牧民宅基地审批。我负责招拍挂出让工作，具体程序是先进行拆迁，申请人提供土地证原件和规划设计条件，我们把原有的土地证注销，依据所拥有的面积和规划设计条件，由土地价格评估机构进行评估，后由供地审批领导小组立会研究，确定此宗地各项指标和价格，在中国土地市场监测与监管系统网站发布出让公告，公告期是20个自然天，10个挂牌工作日，并接受报名，到挂牌截止日，确定受让人，然后交土地出让金，签订《出让合同》，后受让人到规划局办理《建设用地规划许可证》，再到土地局办理《建设用地批准书》，再到规划局办理《建设工程许可证》，今年供地审批领导小组才成立的。2007年某甲小区1、2号楼，杨某甲申请办理土地出让手续，已经进行测量，但后期未交纳土地出让金，就没有办国有土地使用证，2012年秦某甲申请办理某甲小区三期土地出让手续，也进行测量了，但也没交纳土地出让金，也未办下来国有土地使用证。某甲小区没有建设用地批准书的情况下进行建筑是属于违法用地，违法用地的查处是土地监察的职能。
（六）证人齐某甲（科左后旗某某某某局监察股股长）证言：监察股的工作职责是监察大队和土地所里发现的违法案件进行查处，侧重于处罚决定。监察股管辖的案件是在科左后旗范围内非法占地、非法转让、破坏耕地等与土地相关的违法案件进行调查处理。监察大队和土地所有日常巡查任务，监察股没有日常巡查的职责。我在任职期间，局里没有对某甲小区的群众举报情况，只是旗里有一份关于马某甲和杨某甲之间的土地纠纷问题，我参与调解的，后来杨某甲将占有他人建筑物主动拆除了。监察股对于监察大队和土地所发现的违法案件，存在调查不详有异议时，我们才下去调查核实，不直接办理案件。2012年开始监察大队的领导由局领导兼任，监察大队明文上是受监察股的领导，实际上监察股已经不能指挥监察大队的业务工作。监察机构指监察股，是行政机构，监察队伍是指监察大队，是事业单位，监察大队是监察工作的补充力量，在监察股制定的工作计划下工作，业务上受监察股领导。监察股对监察大队有领导和监督职责，但由于监察大队领导高配，监察股无法再领导和监督监察大队。
（七）证人舒某甲（科左后旗某某某某局副局长）证言：2011年任科左后旗某某某某局副局长，分管土地利用及土地储备中心。土地储备中心的工作主要负责土地收储、置换、交易等，现在交易这块业务分到土地利用了，土地交易包括招拍挂出让土地。土地交易流程，首先由开发商与需供地块住户协商拆迁事宜，再到规划局进行规划，测绘、评估后由科左后旗城市建设规划领导小组进行审批，之后到我们储备中心进行挂牌出让，再签订土地出让合同，由规划局出具规划用地许可证，交纳土地出让金，最后才能办理土地使用证。按照土地管理法规定，不交纳土地出让金，土地使用证是不可以发出去的，土地使用权取得后交纳土地出让金才发证，如果协定分期付款的可以分期付款，法律规定是一年，两年之内如果土地闲置未做建设，应收取闲置费，第三年由土地主管部门收回土地，再重新出让。如果土地手续审批过程中欠缴土地出让金，一种可以催缴，一种收回土地重新出让。某甲小区没有在旗里土地局办理过手续。土地储备中心是室内作业，由用地部门申请办理土地审批手续，我们没有去现场执法的职责。
（八）证人白某某甲（通辽市某某某某局副处级调研员）证言，我是2007年8月至2013年1月在科左后旗某某某某局工作，担任局长职务，最初张某某担任监察大队队长职务，熊某甲担任监察股股长职务，期间王某某某甲担任一年监察大队队长职务。监察大队和监察股属于同级部门，监察大队属于去现场受理、调查的处理外围，之后将调查材料拿回局里交给监察股，由监察股最终下达处理意见。某某某某局办理手续首先看开发商拿来的规划局的两证以及旗规划审批领导小组的相关文件，许可手续完备的情况下我们下发准建证。监察大队部分职责由监察股完成，但张某某的职务一直是监察大队队长。
（九）证人熊某甲（科左后旗某某某某局地籍股股长）证言：监察机构指监察股，是行使行政职能的部门，有唯一对案件的处理职权，监察大队是监察股的补充力量，是某某某某局的二级单位，承办局领导交办各项业务，其职责是巡查、制止、到现场调查取证、宣传法律法规，制止不了时上交给上级单位处理。2011年之前是李某甲副局长分管，2011年9月是斯某某甲任监察大队队长，以后她是局领导班子成员，分管监察股、监察大队、规划三个部门。大队日常业务主要由副队长张某某、王某甲负责，她是局领导班子成员之一，只是领导监察大队工作。
（十）证人边某甲（科左后旗某某某某局监察大队科员）证言：我是2008年调入监察大队的，当时队里有张某某、张某乙、包某甲和我，之后包某乙、王某甲调入监察大队的。我到监察大队时张某某担任监察大队队长一职，2011年王某某某甲到监察大队担任队长一职，王担任了一年的队长后由钟某甲担任监察大队职务至今。2009年巡查工作才正式开展的，那时给我们配的车，监察大队的工作由队长安排部署，在监察大队工作期间，我没看到过巡查日志或巡查记录。
（十一）证人王某甲（科左后旗某某某某局监察大队副队长）证言：我2011年4月调入监察大队工作任职副队长，我负责卫片监察工作，我们首先通过卫星照相发现有疑似非法建筑后组织人员去现场调查取证，并确实有非法情况的上报给监察股，卫片检查就是巡查工作一部分。2011年我到监察大队时，有张某某、张某乙、边某甲、包某乙和我，之后王某某某甲担任了一年监察大队队长职务。我主要负责卫片工作，没做过其他工作，卫片工作主要听监察股熊股长的领导，所以出去巡查我都向监察股汇报，我负责的片区是查日苏镇。在监察大队期间我没去某甲小区巡查过。
（十二）证人张某乙（科左后旗某某某某局登记中心科员）证言：我从2003年至2011年9月都监察大队工作，监察大队主要处理辖区土地纠纷问题，去现场调查、取证，还要做对辖区内的日常巡查工作，包括土地违法案件、土地权属纠纷、卫片执法检查工作。2002年开始张某某担任监察大队队长一职，2011年王某某某甲担任监察大队队长，张某某副队长。张某某和王某某某甲作为队长都对大队人员安排部署巡查任务，巡查日志和巡查记录均由队长来做。因为我的身体不好，我在监察大队负责档案管理，我基本不出现场，也不知道某甲小区的情况。
（十三）某甲小区楼房照片证实，楼房建造情况。
（十四）2014年5月30日科左后旗某某某某局的《地价说明》证实了现行地价每平方米286元；2006年至2008年的基准地价为每平方米51元；2009年至2012年的基准地价为每平方米178元。
（十五）《土地出让金情况证明》证实了“某甲小区”一期开发建设用地面积为7188.31平方米，建设时间段为2006年至2008年。当时该地段地价为每平方米51元，土地出让金价格为366603元；二期开发土地面积为1768.45平方米，建设时间段为2009年。当时该地段地价为每平方米178元，土地出让金价格为681387元；三期开发用地面积为6383.27平方米，建设时间段为2010年至2012年。该地段地价为每平方米178元，土地出让金价格为1136222元。
（十六）科左后旗人民检察院《地价申请》证实了检察机关领导同意将涉案土地出让金按违法时的地价计算。
（十七）宗地图证实，涉案楼房所在地图情况。
（十八）科左后旗某某某某局的《证明》，证实“某甲小区”的建设分为三期，第一、二期杨某甲为开发，占地面积8956.76平方米。
（十九）科左后旗某某某某局监察股《证明材料》，证实监察股交接档案中没有对“某甲小区”查处情况。
（二十）《行政执法人员花名册》中有被告人张某某。
（二十一）科左后旗人民政府法制办《内蒙古自治区行政执法人员信息》中有张某某，证实了内蒙古自治区人民政府向其颁发过《执法证》，有效期为2010年12月17日至2016年12月17日。
（二十二）内蒙古自治区某某某某厅（2008）126号文件，证实了《内蒙古自治区某某某某执法监察工作细则》的内容。第二条第二款规定：“某某某某执法监察队伍受同级某某某某主管部门委托开展某某某某违法案件的调查取证和其他工作，业务上受同级监察机构领导。”
（二十三）某某某某部《某某某某执法监察巡查工作规范（试行）》。第九条规定：“县（市、区）某某某某行政主管部门和某某某某管理所是巡查工作的实施主体，对巡查工作负直接责任。县（市、区）某某某某行政主管部门和某某某某管理所的主要负责人是巡查工作的第一责任人。”
（二十四）《科左后旗某某某某局制度汇编》，证实了科左后旗某某某某局监察大队作负责某某某某动态巡查工作。
（二十五）《某某某某执法监察大队执法监察员工作职责》（互联网上下载），其中“执法监察大队职责”第4条规定：“承办本辖区内的日常巡回执法检查工作，建立动态巡查责任制。”
（二十六）2003年5月8日科左后旗人事劳动和社会保障局（2003）第133号文件：张某某同意任旗土地执法监察大队队长。
（二十七）科左后旗人力资源和社会保障局的《参照公务员管理机关（单位）工作人员登记表》，证实了张某某的身份、学历、工作单位情况。
（二十八）《户籍证明》，证实了张某某的自然情况。
本案在发回重审后，检察机关对被告人在二审期间提供的以下证据进行了补充侦查：
（一）2006年8月21日科左后旗城镇规划建设审批工作领导小组会议形成纪要，其中批准建设“某甲小区”：同意在巴彦路中断甘旗卡镇政府南侧、好力保供销商店东侧原饮食服务公司，新建住宅小区一处，整体建筑面积25920平方米，总投资1700万元。工程分三期施工，每期建设两栋住宅楼，共六栋。
（二）科左后旗某某某某局向科左后旗旗委、旗政府作的《关于甘旗卡某甲小区用地情况调查报告》：我局受旗委政府委托于2014年9月18日会同旗规划局工作人员进入甘旗卡镇某甲小区，对该小区321户各户走访、调查，对该小区的售楼情况、住户欠开发商资金等情况进行了调查，现将调查情况汇报如下：
甘旗卡某甲小区位于甘旗卡镇甘旗卡街二委，是根据旗政府关于老城棚户区改造和城市建设规划，由旗政府城镇规划建设审批领导小组2006年8月21日会议讨论决定批准建设。总批准面积是35920平方米，总投资1700万元，工程分三期施工。经调查，目前该小区共建楼房七栋，共321户，总占地面积15635平方米，建筑面积26732.50平方米，该小区还有20285平方米未开发建设。其中还有一栋楼房的建筑居民住房已拆迁，未进行建设。
经调查，甘旗卡某甲小区建筑七栋楼房321户，已售286户，尚有35户未售。这次调查走访了259户，尚有27户住户无法联系，未能调查。经调查走访的259户住户中共有欠开发企业资金的41户，总欠款额是452万元。该小区开发企业欠缴国有土地出让金是147.2495万元，该小区的住户反映，欠开发企业的资金是因为，买楼房时，开发企业答应负责办理房屋所有权证和国有土地使用证。如果现在能给办理上述两证，立即交齐所欠开发企业的资金。
根据上述的调查情况，我局请求旗委政府组织土地、规划、住建等相关单位组织联合调查组，及时收缴各住户所欠开发商的资金，缴齐所欠的国有土地出让金和其他费用，给购房户颁发房屋所有权证和国有土地使用权证。既收缴了应该收缴的费用和资金，又解决了住户无上述两证的后顾之忧。
（三）2015年4月7日科左后旗住房和城乡建设局出具的《证明》：“2011年8月，根据自治区棚户区改造计划通知要求，我局将某甲小区、团结小区四期等4处房地产开发项目列入2011年棚户区改造计划并上报至通辽市住建委。经市、区两级审核后，某甲小区并未被列入棚户区改造范围内，因此整体七栋楼不享受棚户区改造的相关优惠政策。”
（四）科左后旗某某某某局（2009）第78、79、80、81号文件《关于限期补交少缴土地出让金的通知》，通知少缴土地出让金者到某某某某局二楼国有土地储备交易中心补交土地出让金。
（五）徐甲的证言：2014年10月22日，张某某到我办公室拿着手写的《证明》原稿让我签字，还说“某甲小区”的建设过程中旗政府是同意边建设边办理手续的，我就将他手写的原稿用电脑打印出来后在上面签了名按了手印。“某甲小区”在土地利用股未办理《建设用地批准书》，不允许未批先建。
（六）齐某甲的证言：2014年10月20日，王某某某甲和张某某找到我，让我出具一份反映监察大队开展工作时受到制约的一些证明材料，我念及他二人的我们局的老同志，就以自己了解的情况出具了证明材料并在上面签了名按了手印。“某甲小区”属于旧城区改造项目，但不可以边建设边办理手续，也不允许未批先建。监察大队的职责是执法检查，负责辖区内的巡查工作，但是受到客观条件的制约很难全面开展这项工作。辖区土地所是巡查的第一责任人。
（七）王某甲的证言：科左后旗法院宣判后，张某某找到我，我念及他是我们局的老同志，以我自己了解的情况出具了证明材料并在上面签了名按了手印。我认为“某甲小区”属于旧城区改造项目，但不可以边建设边办理手续，也不允许未批先建。
（八）刘某甲的证言：科左后旗法院宣判后，我为王某某某甲出具了一份证明材料，目的是证实王某某某甲在任监察大队队长的时候同时在分管着我们单位规划股、监察股和监察大队三个股室。我认为“某甲小区”属于旧城区改造项目，但我不了解是否可以边建设边办理手续，不允许未批先建。
（九）熊某甲的证言：2014年10月20日，王某某某甲和张某某分别找到我，让我出具一份反映“某甲小区”建设、监察大队开展工作时受到制约的一些证明材料，我念及他二人都是我的同事，就以自己了解的情况出具了两份证明材料并在上面签了名按了手印。我认为“某甲小区”属于旧城区改造项目，但不可以边建设边办理手续，未批先建是政府的事情。监察大队的职责是执法检查，负责辖区内的巡查工作，但是受到客观条件的制约，没有巡查交通工具，事实上对违法案件的调查取证以及做领导交办的工作。
（十）2014年1月5日和9日检察院对秦某甲的两次讯问笔录：“某甲小区”2、3、4号楼因资金紧张未办理土地使用证，现在正在办理当中。也没有预售许可证，主体工程已验收。土地部门未下发过催缴土地出让金通知书。三栋楼共130户左右，返迁大概40户左右，还有近50户空着。
科左后旗院认为，被告人张某某身为国家机关工作人员，在工作中玩忽职守，未履行科左后旗某某某某局规定的巡查职责，未即时发现制止非法占用土地的行为，从而“某甲小区”5、6、7、8号楼在未获得任何土地审批手续的情况下开工建设并出售使用，致使国家流失国有土地出让金人民币681387.00元，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。“某甲小区”5、6、7、8号楼大多数房屋买受人已入住使用，已无法没收。同时，因已将土地出让金认定为损失的情况下，不应将应没收地面建筑物而未予没收损失人民币11550479.40元和可收缴罚款收入损失268702.80元作为损失计算。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定：“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。罚款是授权性规范，不是应当性规范。公诉机关指控的罚没收入只是行政性处罚措施，并非获得国家财政收入的基本保障，不能评价为国家在正常情况下获得的利益，故不能认定为已经造成的实际损失。被告人张某某所提其行为不构成玩忽职守罪的辩解理由不成立，不予采纳。鉴于在本案中，造成损失和影响的原因系多因一果，适用缓刑确实不致再危害社会，对被告人可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条之规定，判决被告人张某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
宣判后，张某某以监察大队没有巡查和监管职能，认定的土地出让金损失数额不准确，原审判决量刑重为由，请求免于刑事处罚。
五.审理查明的事实和证据
经审理查明，自2003年5月至2011年8月，上诉人张某某在担任科左后旗某某某某局监察大队队长一职。根据《科左后旗某某某某局制度汇编》的规定，监察大队负责某某某某动态巡查工作。在张某某任职期间，开发商在未办理《国有土地使用证》的情况下建设科左后旗甘旗卡镇“某甲小区”5号、6号、7号、8号住宅楼并竣工公开出售。占用土地面积8956.76平方米，未交纳的国有土地出让金人民币681387.00元。
认定上述事实的证据，已经原审当庭质证，并予以认证，经审查，上述证据来源合法，内容客观且与本案内在相关联，证明了本案的基本情况，应全部予以采信。
本院认为，上诉人张某某身为国家机关工作人员，在工作中玩忽职守，未履行科左后旗某某某某局规定的巡查职责，未即时发现制止非法占用土地的行为，从而“某甲小区”5、6、7、8号楼在未获得土地审批手续情况下开工建设并出售，致使国家流失国有土地出让金人民币681387.00元，其行为已构成玩忽职守罪。张某某的上诉理由不能成立。经查，张某某身为土地监察人员负有对非法占用土地的行为发现、制止职能，因其不能履行相关职责，造成国家重大经济损失，应承担相应的责任。损失数额有相关部门出具的证明材料在卷证明，足以认定，张某某的上诉理由不能成立，不不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阿古达木
审判员 杨 国 辉
审判员 白 凤 兰
二〇一五年九月十一日
书记员 张 蕾