云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终994号
上诉人(原审被告)：李朝明，男，1979年7月29日生，汉族，云南省南涧县人。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1958年6月19日生，汉族，云南省南涧县人。
被上诉人（原审原告）：杨洪梅，女，1970年8月4日生，汉族，云南省弥渡县人。
委托诉讼代理人：彭文忠，男，系杨洪梅表哥，代理权限为特别授权代理。
上诉人李朝明因与被上诉人张伟、杨洪梅排除妨害纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2017）云2926民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
李朝明上诉请求：一、撤销（2017）云2926民初457号民事判决并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、申请追加广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司为第三人。事实和理由：一、一审关于本案争议露台不能证明排他性使用的法律适用错误。本案所涉露台并非共有财产，建筑设计规范中，商业建筑和民用建筑适用不同的设计规范和要求，设计施工的过程是非常严谨的事情，本案中，开发商在此处设计了露台，并设计了从上诉人商铺通往该露台的门，已经明确了上诉人的商铺对该露台的使用范围，南涧县人民法院已经对上诉人提供的该部分证据（第九组证据）予以确认，但在判决中却无视了该证据所证明的情况：该露台只有上诉人具备通达条件，没有其他道路和通道可以到达。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本案诉争露台在构造上具有独立性（第四层），在设计中功能为露台，露台是建筑设计专有名词，是指屋顶平台或由于建筑结构需求或改善室内外空间组合而在其他楼层中做出的大阳台，由于它面积一般均较大，又没有屋顶，所以称作露台。本案中，上诉人购买商铺时考虑到该露台的商业实用性而购买；其次该露台仅有上诉人可以通达，在设计中如此，在实际中同样如此，因此具备了利用上的独立性，可以排他使用。若非如此，则该设计设置通往露台的门以及商铺的经营性用途何以体现，整个露台只有自己的门才能出去到达还不能证明排他性使用，那么如何通过其他排他性方式到达露台，其他排他性使用方式在哪里。因此，在本案中，上诉人根据开发商设计施工并销售的商铺合理合规使用露台；二、本案一审法院确认的“开发商在二原告商铺第三层楼楼顶之上留有一露台，在露台的南边装有一消防栓”，根据按照消防实施设计规范要求，消防栓必须设置于每层平面公共通道，且使用水带长度不大于25米，该幢建筑物每层均已按照消防设施设置规范（《消防给水及消火栓系统技术规范》7.4.6）进行了设计和设置。本案中，该幢建筑每层均按照设计规范设置了消防设备，设置于第四层露台的消防栓本来在第四层设计了二处，以满足四层商铺的经营使用，因开发商的原因，仅留了现存的一处，实际情况并不能完全满足上诉人的使用功能要求，也就是说，设计规范要求中，消火栓的设计不存在第四层的消火栓为第二层或第三层使用的设计规范，此消火栓在设计上具有排他使用性，即四楼业主单独使用；三、一审判决书没有考虑到本案涉及的房屋属性，认为“被告未经相关部门批准擅自在争议楼顶即露台搭建构筑物，改变共有部分用途，利用共有部分从事经营性活动，已对二原告产生妨害”认识错误，本案中涉及的建筑物为商业用途的商铺(本案双方当事人所提供的证据均说明该幢房屋为商铺)，而商铺的使用功能是经营性用途，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。既然开发商对该幢建筑作为经营性商铺进行开发销售，上诉人又怎么会对其他不可能到达露台的人产生妨害呢；四、建筑物物权是在建筑合法合规建设的基础上取得的，本案中，开发商建设该幢商铺并进行销售以及上诉人获得使用权是该幢建筑设计以及使用功能的体现，上诉人完全按照建筑设计的目的意义实现商铺的经营性，一审法院在审理本案过程中，无视建设工程建设各种规范，对应由开发商进行解释说明的部分没有通知到庭，完全没有将事实和建设规范作为物权取得的依据进行判决，适用法律断章取义。在此，恳请大理州人民法院追加广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司为第三人，提供该幢建筑涉及本案的设计、使用功能的规范资料以证明上述事实。
张伟辩称：一审判决认定事实清楚，但未完全支持答辩人一审的诉求，请求二审判决上诉人恢复原状，赔偿答辩人损失5万元。
杨洪梅辩称：一、请求二审判决上诉人恢复原状，赔偿答辩人损失10万元；二、上诉人的上诉请求无法律依据。根据《物权法》第七十一条之规定，业主对专有部分行使权利但不得损害其他业主的权益，如有损害应当赔偿。争议露台是张伟和杨洪梅商铺的屋顶，上诉人在屋顶的加盖行为对答辩人房屋造成渗水、漏水等损害，应予赔偿；三、本案涉及商铺混凝土是按照三层房屋能承受的强度涉及设计建设的，没有第四层，上诉人所谓的露台其实就是屋顶，不允许建盖房屋；四、屋顶的通道是消防通道，为应急所用，并非由上诉人专有和私用；五、上诉人在屋顶建房时，杨洪梅到场制止，上诉人作为国家干部竟威胁杨洪梅，有失其干部身份；六、按照上诉人的理论，可以推定一层的住户就可以私挖地下室，而这显然不符合事实和法律规定。
张伟、杨洪梅向一审法院起诉请求：1.判令被告拆除搭建在二原告商铺楼顶上的钢架玻璃房，移除摆设在露台上的经营设备，恢复原状；2.判令被告赔偿二原告损失人民币150000元（其中张伟50000元、杨洪梅100000元)。
一审法院认定的事实：二原告购买得坐落于南涧县南涧镇金龙路龙凤丽都7号地天合园6幢1-61、2-61、3-61号商铺，其中原告杨洪梅购买1-61号(第一层，产权面积77.82㎡)商铺，原告张伟购买2-61号（第二层，产权面积77.82㎡）、3-61号(第三层，产权面积64.20㎡)商铺，二原告均已依法登记取得各自购买商铺的房屋所有权证。开发商在二原告所购买商铺第三层楼楼顶之上留有一露台，在露台的南边安装有一消防栓。购房后二原告分别与广安龙凤物业管理有限公司签订消防安全责任书。被告通过转让方式与案外人李国东购买得天合园6幢2-60、3-60号商铺（二、三、四层），并办理了产权过户登记手续，第二层专有建筑面积60.3㎡，第三、四专有建筑面积共120.6㎡。被告妻子与原告张伟曾签订租房协议（租期自2013年1月1日起至2015年12月31日止），原告张伟将自家的2-61、3-61号商铺出租给被告户经营咖啡馆使用，被告户在其购买得的商铺及与原告张伟租得的商铺内经营“爱瑞吧地”咖啡馆。2017年3月，被告未经相关部门批准在二原告商铺第三层楼楼顶（露台）之上搭建争议构筑物。同年3月22日，南涧县启程物业管理服务有限公司认为被告户在装修过程中违反规定、未按设计用途使用物业，向被告户发出责令整改通知书，限被告户在15日内进行恢复原貌整改，但未果。后二原告遂以被告擅自在其所购买商铺第三层楼楼顶之上搭建构筑物，已给其造成妨害为由提起诉讼。经现场勘验，原被告所购买商铺属同一幢楼房（天合园6幢），系框架结构，建筑层次为地上四层，房向座东向西，楼房以墙隔为南北两半，南半有商铺三层，房号为1-61、2-61、3-61，该半楼顶为露台，北半有商铺四层，房号为1-60、2-60、3-60，二原告靠南，被告靠北。被告在南半楼顶露台之上搭建一长约9.6米、宽约5.9米、南边高约4米、北边高约3米的钢架顶，钢架顶上安装有玻璃屋顶（形成钢架玻璃房），钢架顶下面摆设有4张桌子、数只凳椅、木条制作的花盆（盆内栽有树木），露台东、西边栏杆分别用钢架条往外延伸约34公分。被告户从其所购买第四层商铺的南边（该面安装有折叠式金属条推拉门）出入该露台，整个露台呈一经营场所。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力。本案中原、被告三方各自通过购买方式并经依法登记取得己方的房屋所有权，对各自建筑内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。原、被告所持有的房产证上均未将二原告商铺所在南半楼楼顶的露台列入特定房屋买卖合同中的客体部分，即原、被告均未能举证证明其已购买了露台，均未能举证证明对该露台享有排他的使用权，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条关于“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑内的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等共同通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分……”之规定，二原告商铺所在南半楼楼顶的露台应属于天合园6幢商铺相关业主的共有部分。业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，业主行使权利不得损害其他业主的合法权益。故对被告关于“其使用二原告商铺楼顶（即露台）是经开发商授权”的辩解依法不予采信。被告未经相关部门批准擅自在争议楼顶即露台搭建构筑物，改变共有部分用途，利用共有部分从事经营性活动，已对二原告形成妨害，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第十四条关于“行为人擅自占用、处分业主共有部分，改变其使用功能或者从事经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状的，人民法院应予支持”之规定，对二原告要求被告拆除其搭建在二原告所购天合园6幢1-61、2-61、3-61号商铺楼顶露台上的钢架玻璃房、移除摆设在露台上的经营设备的诉讼请求依法予以支持。关于原告方要求被告赔偿原告张伟损失50000元、赔偿杨洪梅损失100000元的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，因二原告未能提供有效证据证明确实存在损失，故对该项主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李朝明拆除其搭建在原告张伟、杨洪梅所在天合园6幢1-61、2-61、3-61号商铺楼顶露台上的钢架玻璃房（含露台东、西边栏杆往外延伸部分），移除摆设在露台上的桌子、凳椅、花盆等经营设备，限于本判决生效之日起10日内履行。二、驳回原告张伟、杨洪梅的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告张伟、杨洪梅负担50元，被告李朝明负担50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：上诉人购买商铺《竣工图》显示上诉人商铺有门通向本案争议露台。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，建设单位规划属特定房屋的露台应列入房屋买卖合同。上诉人主张其购买的商铺有通往露台的唯一通道，因此该露台在构造上具有独立性，属于上诉人专有使用部分。建设单位规划属特定房屋的露台应列入房屋买卖合同。本案上诉人未提交不动产登记证明、买卖合同等能证明其对露台享有专有权或可以专有使用的证据材料，且商铺物业管理部门对上诉人使用争议露台搭建构筑物的行为下发过责令整改通知书，亦说明从物业管理角度也认为上诉人无权在争议露台上搭建构筑物。
双方当事人购买的商铺虽属不同单元，但属同一幢建筑，争议露台系被上诉人商铺的屋顶，根据《最高人民法院关于审理建设物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，建筑物屋顶属于建筑物区分所有权中的共有部分。对共有部分的屋顶，上诉人未经共有人同意而改变用途使用不当，故一审法院根据被上诉人诉求判决上诉人拆除搭建在争议露台上的构筑物、移除经营设备恰当。
上诉人主张追加广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司为第三人，对本案争议露台的设计、使用功能进行说明。因本案双方当事人争议的实质是建筑物区分所有权中关于露台属于专有部分还是共有部分，对此争议的说明属于当事人举证范畴。而第三人是与案件处理结果有利害关系的人，广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司不属于应当追加的第三人，上诉人该主张不成立。
综上所述，上诉人李朝明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人李朝明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 邹志洁
二〇一八年一月十日
书记员 穆新成