北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第08040号
上诉人（原审互为原、被告）刘建伟，男，1975年2月8日出生。
委托代理人郑欣，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人李松佶，男，1991年2月9日出生。
被上诉人（原审互为原、被告）北京华夏光网通信技术有限公司，住所地北京市西城区建功里天缘公寓B座502室。
法定代表人辛光伟，总经理。
委托代理人董莉，女，1985年3月6日出生。
委托代理人刘振峰，吉林刘春玉律师事务所律师。
上诉人刘建伟、上诉人北京华夏光网通信技术有限公司（以下简称华夏光网公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第10909号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月，刘建伟起诉至原审法院称：我于2011年4月7日与华夏光网公司签订为期三年的固定期限劳动合同，试用期三个月，在内线岗位任职，双方约定劳动报酬为基本工资加提成，实行标准工时制。在职期间，我认真工作积极履行公司各项规章制度，但华夏光网公司未给我缴纳试用期的社会保险。2014年11月3日，公司法人辛光伟以微信形式擅自单方口头解除与我的劳动合同，并停止缴纳社会保险，期间没有告知解除的理由，经请求也未办理有关辞退手续，且未出具解除劳动关系的证明。华夏光网公司行为构成违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。我于2011年4月7日入职，连续工作满一年以上，且工龄已满10年。因此，自2012年4月7日起应享受每年10天的带薪休假权利，但华夏光网公司不仅未批准我带薪休假的请求，还在我正常工作的情况下未给予任何补偿。因此，其应支付我未休年假补偿。在职期间，我每天工作近10小时，每周平均只休息一天，故华夏光网公司应当支付我在职期间的加班费。仲裁以我未能举证证明加班事实为由驳回我关于加班费的请求，存在严重的事实认定错误。综上，故诉至法院请求判令：1、华夏光网公司支付违法解除劳动合同赔偿金32385元；2、华夏光网公司支付未休年休假补偿7864.16元；3、华夏光网公司支付2012年11月3日至2014年11月3日期间的延时加班费用34914元（按月工资4050计算）；4、华夏光网公司支付2012年11月3日至2014年11月3日期间的双休日加班费用8938元（按月工资4050计算）；5、华夏光网公司承担本案诉讼费用。
华夏光网公司辩称并诉称，刘建伟所述入职时间、职务及劳动合同签订情况属实。刘建伟实际工作至2014年11月3日，不认可刘建伟所述的微信解除合同情况，我公司没有口头提出过解除，自2014年11月4日起刘建伟未到岗上班，其保险在12月才停止缴纳。2014年11月7日，我公司以快递形式向刘建伟发出到岗通知，刘建伟对此没有回应，此后双方一直未联系。我公司认为劳动关系处于中止状态，不认可解除，故不同意支付解除劳动合同的赔偿金。关于未休年假工资，同意按每年五天的标准支付。刘建伟在双休日正常休息，不认可其存在加班，故不同意支付加班费。综上，不同意刘建伟的诉讼请求。现不服仲裁裁决，并诉至法院请求判令：1、我公司不向刘建伟支付违法解除劳动合同赔偿金32385元；2、我公司不向刘建伟支付2012年4月7日至2014年11月3日期间未休带薪年休假工资报酬7864.16元；3、刘建伟承担本案诉讼费用。
针对华夏光网公司提起的诉讼，刘建伟辩称，本案系华夏光网公司先跟我口头解除劳动合同，此后该公司发的到岗通知也没有收到，不认可有无故不到岗的情况。此外，从停缴保险情况可以认定对方是11月份解除的合同。因此，不同意华夏光网的诉讼请求。
原审法院经审理认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据刘建伟出勤情况、并结合其提交的微信聊天记录、其与华夏光网公司法人辛光伟的谈话录音，可以认定华夏光网公司于2014年11月3日与刘建伟解除劳动关系的事实。因华夏光网公司未能举证证明其解除行为符合法律规定，故应当承担相应的不利后果，法院认定华夏光网公司的解除行为违法，故法院对刘建伟要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持，对华夏光网公司要求不予支持以上赔偿金的诉讼请求，不予支持。因刘建伟提交的证据不足以证明其工龄已满10年，故法院对其所述每年可享10天年休假待遇之主张不予采信。鉴于华夏光网公司同意按每年5天的标准支付刘建伟未休年假工资，故法院对刘建伟主张2012年4月7日至2014年11月3日期间未休年假工资报酬中的合理部分，予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘建伟虽主张华夏光网公司以365软件进行考勤管理，但华夏光网公司不予认可，依现有证据不足以证明刘建伟所述的加班情况，故法院对刘建伟主ＸＸ时延时及休息日加班费的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院于2015年6月判决：一、判决生效后十日内，北京华夏光网通信技术有限公司支付刘建伟违法解除劳动合同的赔偿金三万二千三百八十五元；二、判决生效后十日内，北京华夏光网通信技术有限公司支付刘建伟二○一二年四月七日至二○一四年十一月三日期间未休年休假的工资报酬三千七百七十四元八角；三、驳回刘建伟的其他诉讼请求；四、驳回北京华夏光网通信技术有限公司的其他诉讼请求。如果北京华夏光网通信技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，刘建伟不服原审判决，上诉至本院称：1、华夏光网公司存在未依法为我缴纳社保、未保障我带薪年休假的权利、未及时支付加班工资等违法行为；2、我提交了聊天截屏、谈话录音、部分打卡记录、医疗保险手册、劳动合同等证据，证明加班事实的存在以及应当按照每年10天计算年休假。原审法院未予认定，属于认定事实错误。刘建伟请求撤销原审判决第二、第三项，改判支持其在原审中的诉讼请求。华夏光网公司不服原审判决，上诉至本院称：刘建伟于2011年4月7日入职我公司。2014年11月4日刘建伟擅自脱离工作岗位，我公司11月7日向其邮寄通知，通知其到岗，刘建伟拒收，始终未到公司。刘建伟与（2015）二中民终字第00740号案件的当事人王欲解除劳动关系的情形一致，且其曾作为王的证人出现。刘建伟不想继续在公司工作，但又不想主动辞职，以便获得经济补偿金。原审法院未充分考虑我公司通过电话、邮寄等方式通知刘建伟到岗的事实。华夏光网公司请求撤销原审法院判决第一项，改判无需支付刘建伟违法解除劳动合同赔偿金32385元或将本案发回重审。
经审理查明：刘建伟与华夏光网公司于2011年4月7日签订了自2011年4月7日起至2014年4月7日止的劳动合同书，约定刘建伟担任内线岗位，实行标准工时制度。刘建伟实际工作至2014年11月3日。
刘建伟称华夏光网公司于2014年11月3日以微信形式单方与其解除劳动合同，并提交微信聊天记录截屏打印件、其与华夏光网公司法人辛光伟的谈话录音加以证明。华夏光网公司不认可其与刘建伟解除劳动合同，对微信聊天记录的真实性不予认可，认可谈话录音系与辛光伟的谈话，但认为通话中存在诱导因素，并称刘建伟在2014年11月4日起未到岗，该公司于同月7日向刘建伟邮寄到岗通知，但未有回应，故双方劳动关系处于中止状态。刘建伟称未收到以上到岗通知。
刘建伟称华夏光网公司采用365考评软件进行考勤管理，其工作期间每天平均工作十小时左右，每周平均只休息一天，但公司未支付过加班费，并提交考评软件打卡记录截屏打印件等证据加以证明。华夏光网公司称员工工作时间为早9点到下午6点，中间休息1小时，双休日正常休息，不存在加班，因员工外出较多，故没有记载具体的考勤情况，公司应用365考评软件的目的系为了解员工工作位置情况，并不是用于考勤管理，且该软件打卡时间可随意控制，不能代表上下班时间。
刘建伟称其工作期间每年可享受10天的年休假待遇，但华夏光网公司未安排其休年休假，亦未支付未休年假报酬，刘建伟为证明其工作年限情况提交了北京市医疗保险手册、其与湖北丝宝股份有限公司的劳动合同加以证明。以上医疗保险手册中未载明工作年限情况，其与湖北丝宝股份有限公司的劳动合同载明的合同期限为三年。华夏光网公司对刘建伟所述每年可享受10天的年休假待遇不予认可，但同意按每年5天的标准支付未休年假报酬。双方均同意按照月工资3420.91元的标准计算未休年假工资报酬。
双方均认可刘建伟离职前月平均工资为4050元。
2014年11月21日，刘建伟向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求华夏光网公司支付违法解除劳动合同赔偿金、延时及休息日加班费、2011年至2014年期间未休年假补偿等费用。该仲裁委于2015年3月25日作出裁决书，裁决华夏光网公司支付刘建伟违法解除劳动合同赔偿金32385元、2012年4月7日至2014年11月3日期间未休带薪年休假工资报酬7864.16元，驳回刘建伟的其他申请请求。
上述事实，有刘建伟、华夏光网公司当庭陈述、劳动合同书、微信聊天记录截屏打印件、谈话录音光盘、考评软件打卡记录截屏打印件、北京市医疗保险手册、银行对账单、通知、EMS专递寄单等证据材料在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘建伟主张华夏光网公司以365软件进行考勤管理，但华夏光网公司对此不予认可，现刘建伟提交的软件截屏信息不足以证明其所述的加班情况，故本院对刘建伟上诉主张的延时加班及休息日加班费，难以支持。刘建伟提交的医疗保险手册中未载明工作年限情况，其提交的与其他用人单位之间签订的劳动合同期限为三年，故其证据亦不能证明其已累计工作满10年，本院对刘建伟关于每年可享受10天年休假的主张不予支持。因华夏光网公司同意按每年5天的标准支付刘建伟未休年假工资，原审法院判决华夏光网公司支付刘建伟2012年4月7日至2014年11月3日期间的未休年假工资3774.8元，并无不当，本院对此予以确认。刘建伟在华夏光网公司实际工作至2014年11月3日。华夏光网公司主张刘建伟自行离职，刘建伟对此不予认可，主张公司的法定代表人辛光伟通过微信形式将其予以辞退，并提交了与辛光伟的通话录音加以证明。华夏光网公司虽然不认可该通话录音的证明目的，但认可录音的真实性，故本院对通话录音中刘建伟与辛光伟之间关于辞退、年休假以及加班工资的谈论内容均予以采信。因华夏光网公司所主张的向刘建伟邮寄的到岗通知，与通话录音中的内容明显矛盾，故本院对其2014年11月3日以后，书面通知过刘建伟到岗的上诉意见，不予采信。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现华夏光网公司未能举证证明其解除行为符合法律规定，原审法院认定华夏光网公司的解除行为违法，并判令其支付刘建伟违法解除劳动合同的赔偿金32385元，亦无不当，本院应予确认。综上，刘建伟与华夏光网公司的上诉理由均不能成立，原审法院判决正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由刘建伟负担5元（已交纳），由北京华夏光网通信技术有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由刘建伟负担5元（已交纳），由北京华夏光网通信技术有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 杨海燕
二〇一五年八月二十日
书 记 员 蒋 媚