江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终705号
上诉人（原审原告）南通汉德家用电器有限公司，住所地如皋市城北街道起凤西路118号。
法定代表人杨吟，该公司总经理。
委托代理人曹小勤，该公司人事经理。
被上诉人（原审被告）王芝俊。
上诉人南通汉德家用电器有限公司（以下简称汉德公司）因与被上诉人王芝俊经济补偿金纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，汉德公司一审诉称，其公司与王芝俊解除劳动合同是双方自愿的真实意思表示，不属于违法解除；汉德公司规模小，尚未建立工会，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书认为双方自愿解除劳动合同须向工会或者全体职工说明情况没有法律依据；裁决书采用的工资标准错误；王芝俊在试用期内应适用员工守则的相关规定。现请求法院判决：1.汉德公司不予支付王芝俊解除劳动合同赔偿金7264.29元；2.案件受理费由王芝俊负担。
王芝俊一审辩称：一、汉德公司出具的通知明确说明了及时辞退处理这样的字样，即日起将领用的电脑及其他财产资料归还公司管理部，搬出公司住处。这句话本身说明了是没有提前并且依法解除劳动合同，这种行为违反劳动合同法。二、汉德公司至今也没有额外支付一个月的工资，以及经济补偿金，工作及物品交接单这份证据证明了实际的工作交接日为2014年1月14日。关于尚未结算工资的证明，这份证据也证明了2014年1月14日当日并没有结算工资给王芝俊，违反《劳动合同法》第41条、第50条。三、王芝俊在职期间2013年11月和12月的出勤皆为26天，而11月份实际到手的工资为7475元（扣除了社保费），12月实际到手工资为7054元，而证据2013年度社会保险个人权益记录单（2013年1月-2013年12月），证明了汉德公司没有为王芝俊缴纳12月份的社会保险费，更没有缴纳2014年1月的社会保险费。所以王芝俊12月份的工资应该高于11月份。因此，证明汉德公司克扣王芝俊的12月份的工资且未依法缴纳社会保险，违反了劳动合同法。四、汉德公司称尚未建立工会的问题，刚才也已经证明汉德公司是违法解除劳动合同，对方的工资表以及其公司实际的上班人数都可以证明员工的总人数远远超过25人，所以证明汉德公司的规模并不小，依据工会法没有理由不建立工会。工会法第10条，企事业单位机关有会员25人以上的应当建立基层工会委员会，依据劳动合同法第43条，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会等等。综上，汉德公司解除与王芝俊的劳动合同，应当通过工会组织是有法律依据的。五、依据如皋市公开发布的关于发布2013年度社会保险基数的通知第三条，2013年7月1日-2014年6月30日期间在岗职工月平均工资为4273元，据此计算，王芝俊的工资并没有超过如皋市上年度职工平均工资的3倍。依据劳动合同法47条，不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿，这句话没有说明一定要按照平均工资计算。实际上可以按照实际工资计算。汉德公司违反了解除劳动合同，本应依据劳动合同法第40条，既然汉德公司没有提前30日书面通知王芝俊就应该额外支付劳动者1个月工资。六、劳动合同书证明了没有试用期，且已经经如皋市劳动仲裁委员会认可，并且汉德公司的员工手册是伪造的，应属于无效证据。员工手册只有封面盖章，不能证明该内容是2013年1月1日发布生效，而且即使生效，也不能证明员工手册里面的内容是没有依照法定程序修改过的。汉德公司已经承认没有工会，所以该员工手册因没有经过工会及职工代表大会在程序上不合法。另外，该员工手册在内容上也不合法。实际上我本人也没有见过该员工手册，对方没有公示过。也没有我本人签收。所以该员工手册是伪造的。请求法院依法驳回汉德公司的诉讼请求，请求判令汉德公司支付其11月份被扣除的200元罚款；汉德公司支付被非法克扣的2013年12月份的部分工资946.43元，以及按1月份工资的标准计算赔偿金8000×3=24000元；由汉德公司承担本案的诉讼费用。
原审审理中，双方坚持在如皋市劳动人事争议仲裁委员仲裁过程中的诉辩陈述以及证据的举证质证意见。汉德公司认为王芝俊在诉讼过程中增加的请求未经过仲裁前置程序，汉德公司不予认可。
原审查明，2013年11月1日双方订立劳动合同，约定合同期限自2013年11月1日起至2015年10月30日，未约定试用期。合同约定王芝俊的岗位为总经理，主要工作内容为负责整个厂区事务，每月25日为发薪日，遇周末节假日向后顺延，试用期的工资不低于如皋最低工资标准。王芝俊在汉德公司处实际工作至2014年1月14日。王芝俊于2013年11月领取工资7475元，2013年12月领取工资7053.57元，2014年1月领取工资5146元。2014年1月14日汉德公司出具了“关于解除劳动合同的证明”，决定于2014年1月14日终止双方的劳动合同。
2014年2月24日王芝俊向如皋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，认为汉德公司未经过工会及申请人同意，未提前一个月单方面解除劳动合同，且不同意支付一个月的工资及补偿金，严重损害了申请人的合法权益，请求仲裁委裁决汉德公司额外支付一个月的工资1万元，违法解除劳动关系的经济补偿金1万元，逾期不支付工资及赔偿金需加付赔偿金24595.77元，返还非法罚款400元。对此汉德公司辩称，双方的合同在试用期内，申请人在试用期内的表现不符合劳动合同约定，所以不存在违法解除，亦不存在支付赔偿金或额外支付工资的问题，汉德公司没有对王芝俊进行过罚款，王芝俊提出的工资标准与实际不符，合同中约定的申请人工资不低于如皋最低工资标准，经核准汉德公司的基本工资为1300元／月。
2014年1月6日如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字（2014）第333号仲裁裁决书，认为汉德公司解除与王芝俊的劳动合同行为违法，遂裁决：一、汉德公司在裁决生效后十日内向王芝俊支付解除劳动关系赔偿金7264.29元；二、不予支持王芝俊的其他仲裁请求。汉德公司对仲裁裁决不服，于2014年6月25日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。
原审确认本案争议焦点为：汉德公司解除与王芝俊的劳动合同关系是否合法，王芝俊的各项主张是否应予支持。
原审认为，依法订立的劳动合同受法律保护，解除劳动合同亦应当依照法律规定进行。双方订立的劳动合同未约定试用期，汉德公司依据劳动者的工种或职务在员工手册中规定劳动者的试用期违反法律规定，汉德公司认为王芝俊有三个月试用期无法律依据，汉德公司据此认为在试用期内可以随时解除与王芝俊的劳动合同且不需要说明理由，亦未将解除事由向全体职工说明并听取职工意见，其解除劳动合同的行为违法。依法应当支付解除劳动关系的赔偿金。如皋市劳动人事争议仲裁委员会依据王芝俊2013年11月、12月的实际领取工资数额计算王芝俊在职期间的平均工资于法有据。王芝俊主张要求汉德公司返还罚款缺乏事实依据，难以支持。王芝俊增加的诉讼请求未经仲裁前置程序，不予理涉。
据此，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、驳回汉德公司的诉讼请求。二、汉德公司于判决生效后立即给付王芝俊解除劳动关系赔偿金7264.29元。案件受理费10元，由汉德公司负担。
宣判后，汉德公司不服，向本院提起上诉称，其公司与王芝俊已明确试用期为三个月，王芝俊在试用期间明显未能达到聘用要求，不能胜任岗位要求，因此公司有权解除双方劳动关系，不应支付王芝俊解除劳动合同赔偿金。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王芝俊答辩称，同原审答辩意见，原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：汉德公司解除与王芝俊的劳动关系是否违法，是否应当支付解除劳动合同的赔偿金？
本院认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，汉德公司认为双方约定有三个月的试用期，王芝俊系因试用期间被证明不符合录用条件而解除劳动关系。王芝俊认为双方在劳动合同书中没有约定试用期，汉德公司的员工手册是伪造的，制定不符合法定程序，内容没有公示或向其本人告知，不能以此证明双方约定了试用期。本院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。汉德公司主张因王芝俊在试用期间不符合录用条件而解除劳动合同，应对其主张的双方存在试用期的约定且王芝俊被证明不符合录用条件的事实予以证明。本案中双方在劳动合同中未约定试用期，汉德公司依据员工手册认为对照王芝俊的工种或职务应当有三个月的试用期，该推理不能成立。且汉德公司未能证明王芝俊不符合录用条件，其解除劳动合同亦未听取工会或职工意见，故汉德公司解除劳动合同违法，应当向王芝俊支付赔偿金，原审判决并无不当。综上，汉德公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陆媛霞