河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民再终字第2号
再审上诉人（一审原告）秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司，住所地秦皇岛市海港区燕山大街119号。
法定代表人单春居，该公司经理。
再审被上诉人（一审被告）秦皇岛开发区大海汽车漆实业有限公司，住所地秦皇岛经济技术开发区黑龙江西道11号。
法定代表人郭兰高，该公司经理。
委托代理人姚志国，秦皇岛宏业律师事务所律师。
秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司（以下简称北港公司）与秦皇岛开发区大海汽车漆实业有限公司（以下简称大海公司）建设工程施工合同纠纷一案，秦皇岛经济技术开发区人民法院于2006年5月9日作出（2005）秦开民初字第12号民事判决，北港公司不服，向本院提出上诉，本院于2006年9月23日作出（2006）秦民四终字第195号民事裁定，裁定撤销（2005）秦开民初字第12号民事判决，发回秦皇岛经济技术开发区人民法院重审。该院于2008年11月17日作出（2007）秦开民初字第110号民事判决，北港公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年7月1日作出（2009）秦民四终字第64号民事判决，已经发生法律效力。北港公司不服，向河北省高级人民法院提出再审申请。河北省高级人民法院于2010年1月29日作出（2009）冀民申字第2107号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2010年6月7日作出（2010）秦民再终字第39号民事判决。北港公司不服，再次向河北省高级人民法院提出再审申请。河北省高级人民法院于2010年11月8日作出（2010）冀民申字第1927号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年12月31日作出（2012）秦民再终字第75号民事裁定,发回秦皇岛经济技术开发区人民法院重审。该院于2013年9月23日作出（2013）秦开民再初字第5号民事判决。北港公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北港公司法定代表人单春居，大海公司法定代表人郭兰高及其委托代理人姚志国到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院再审查明，2003年9月10日，北港公司、大海公司签订建设工程施工合同一份，工程名称：办公楼及机加工车间，工程内容：1、办公楼：3层现浇框架，建筑面积1950平方米；2、联合车间：一层，建筑面积1773.76平方米；工程承包范围为：1、办公楼的土建主体部分、电气及管线预埋工程及其它应建工程项目；2、机加工车间的土建主体部分、电气及管线预埋工程及其它应建工程项目。合同总价款：办公楼土建及电气预埋工程造价150万元，机加工车间土建及电气预埋工程造价110万元，合计260万元，合同附件1对此明确约定。合同第二部分为通用条款，执行建设部、国家工商局制定的GF-1999-0210建设工程施工合同示范文本。合同第三部分专用条款约定，本合同价款采用固定单价合同。2003年9月14日，北港公司为办理开工许可手续，将双方签订的260万元的合同在秦皇岛经济技术开发区规划管理局予以备案。2003年9月10日，双方签订补充协议两份，补充协议一约定：工程造价：按建筑面积办公楼每平方米480元（不包括门、窗、给排水、暖气及协议约定的甲供材料），生产车间每平方米190元（不包括门、窗、钢结构顶、吊顶、给排水、暖气及协议约定的甲供材料），合同暂估价为128万元。采取包工包料方式一次包死，竣工后按实际面积结算。对工程具体范围、付款方式、工程变更增项的价款结算方法、工程质量及工伤事故费用承担、提供不低于80万元发票等内容进行了约定。补充协议二约定：双方共同商议，双方签订的合同标的额为260万元的合同仅为开发区管理委员会规划局备案用，不作为实际执行的合同。合同工程造价的有关定额测定费及保险费由大海公司负责。2003年9月11日，双方又签订了建设工程施工合同一份，工程内容与上述260万元的合同相一致，约定的承包范围：1、办公楼的土建主体部分、电气及管线预埋工程；2、机加工车间的土建主体部分、电气及管线预埋工程。较9月10日双方签订的260万元的合同减少了“办公楼和机加工车间其它应建工程项目”的内容。合同第三、四两项内容与260万元的合同相一致。本合同第五条约定，合同价款为1273060.00元。合同第二部分为通用条款，执行建设部、国家工商局制定的GF-1999-0210建设工程施工合同示范文本。合同第三部分专用条款约定，本合同价款采用固定单价合同。合同第三部分为专用条款，第六条合同价款与支付约定：合同价款采用固定单价合同方式确定，除大海公司供材外，大海公司不得指定各种材料的生产厂家或指定材料单价。工程结算按补充协议要求，工程变更执行1998年河北省建设工程预算定额，取费执行丙级三类，变更减项在工程总价中不予扣除。本合同关于违约责任的约定与260万元合同一致，2003年10月11日，双方在本合同第47条又书面约定以下内容：经双方协商规定，如果因乙方即北港公司原因，在主体完工之前，乙方即北港公司停工15天，视为乙方违约，甲方即大海公司有权中止合同，造成的一切损失，由乙方即北港公司负责。双方对北港公司实际施工的工程量范围为127.306万元的合同项下的全部工程范围均无异议。两份补充协议及9月11日签订的127万元的合同未予备案。签订后，北港公司开始入场施工，施工中，2004年2月19日，双方又签订一份施工协议，协议约定北港公司按大海公司提供的图纸组织施工大海公司工程中的箱变基础工程，工程总价款为12000元，工程竣工，验收合格，一次付清工程款。工程完工后，2004年4月30日，大海公司办公楼及厂房全部工程经验收合格。2004年5月7日，北港公司起草经大海公司签字盖章形成一份工程洽商记录，其内容一：办公楼、机加工车间土建工程已完工，土建、给排水、配电、车间钢结构工程的竣工验收资料由北港公司负责，但有关材料的合格证、检验报告由大海公司提供。甲方给付做资料费3000元。内容二：办公楼、生产车间工程按河北省建筑工程综合基价（04年）三类工程取费结算。材料价按市场价调整。随后，北港公司将单方于2004年5月10制作的工程决算书交给了大海公司，决算书造价为2607472元。其中，办公楼土建1747503元、车间土建673542元、办公楼配电67568元、办公楼土建变更74676元、车间配电16166元、车间土建变更28017元。2004年5月14日，北港公司给大海公司发出施工联络单一份，内容为收到施工单位建设工程决算书一份，决算书造价以建设单位审完为准，决算书造价2607472元。2004年5月17日，大海公司向北港公司、污水管道队沈猛和钢结构队马仁武发出了工程洽商通知（2号），要求三方对各自出现的质量问题尽快解决，并在该通知中提出，北港公司2004年5月10日的工程决算书与双方认可实际履行的工程合同相悖，要求北港公司尽快按补充协议将增加部分决算做出后提交大海公司以便结算。诉讼中，北港公司确认大海公司已经给付工程款为1107273元。2004年7月10日，北港公司将一份工程价款支付催告书以同城特快专递的方式送达给大海公司，要求大海公司按合同及决算书造价给付北港公司剩余工程款1406149元。
另查明，大海公司将办公楼及厂房工程中的给排水工程和屋面钢结构工程分别发包给沈猛施工队和马仁武施工队，分别与施工方签订了施工合同，并向施工方支付了工程款。
原一审中，因双方所签订的同一份补充协议书（一）在文字上存在多处不同之处，大海公司提出申请鉴定，认为北港公司补充协议（一）与大海公司提交的补充协议书（一）所加盖的大海公司公章、法定代表人“郭兰高”的签字与北港公司协议书一原件不相符，要求对北港公司补充协议书（—）中大海公司公章及“郭兰高”的签字做文检鉴定。经原审法院对外委托鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见为，1、检材即北港公司持有的补充协议书（一）中所加盖的大海公司公章与样本即双方签订的127万元的合同中大海公司公章及大海公司补充协议书（一）所加盖的大海公司公章印文的盖印特征不相符。2、检材中“郭兰高”签名字迹的书写习惯特征与郭兰高样本字迹的书写习惯特征不相符。3、检材与样本即补充协议书（一）不符合同一台打印机打印形成的特征。
一审法院再审判决认为，2003年9月10日双方签订的工程价款为260万元的建设工程施工合同中施工范围是全部建设工程施工范围，该合同签订在先，经过了备案，2003年9月11日签订的价款为1273060元合同签订在后，没有备案，但备案并非合同生效的必要条件，两份合同约定的施工范围、工程价款不同，且两份合同均不是招投标中标合同，因此，两份合同不属于同一建设工程订立的”黑白合同”，双方签订的两份合同意思表示真实，合同条款完备，是双方平等、自愿签订，因此，均应为有效合同。双方签订的补充协议二明确约定260万元的合同仅做备案用，双方实际履行的是127万元的合同，根据双方实际履行情况看，双方实际履行的也是127万元的合同，大海公司应按合同约定给付北港公司工程款1273060元。北港公司施工过程中，办公楼土建变更增项74676元、车间土建变更增项28017元、箱变基础增项12000元，大海公司均予认可，应给付北港公司工程款总计为1387753元。北港公司按可调价方式自行编制的建设工程决算书是其单方意思表示，不符合合同约定，不予采信;北港公司所举证据工程洽商记录第二项内容，即办公楼、厂房工程按河北省2004年现行综合基价三类工程取费结算，北港公司以此为工程造价依据进行决算，大海公司对此提出异议，该证据是北港公司起草，工程价款的变更属于履行合同重大事项变更，北港公司没有提供其他充足证据证明双方一致认可改变了原合同约定的按固定单价结算的依据，因此，对北港公司该证据的效力不予采信。
关于已付工程款数额，不能把北港公司领取转账支票的金额与北港公司开具收据的金额合并计算为北港公司领取的工程款数额，理由是:第一，大海公司为北港公司开具转账支票的金额、时间与北港公司出具收据的金额、时间有多笔完全一致，大海公司共开具转账支票12笔，其中有10笔在给付时间、给付金额上与收款收据相吻合，按大海公司陈述，这是北港公司拿大海公司法定代表人签字的付款手续分别找大海公司单位管理现金和出纳的人员重复支款，才形成了在同一天支取两笔款的事实发生，经庭审核实，大海公司单位管理现金和出纳的人员在同一间办公室办公，北港公司在同一天找现金和出纳重复支款的可能性不大，且多笔款项均系同一日两次支取相同金额亦不符合常理。在大海公司开具的转账支票中，有一笔是2003年10月28日开具的，金额160723.6元，如果说通过银行转账付款的方式，数额精确到六角钱还属正常的话，那么，在同一天又给付同样数额的、精确到几元几角的现金，是不符合常理的。大海公司在开具转账支票后，有北港公司公司支领人签字，但其中两笔没有北港公司方人员签字，分别是2003年11月14日300000元、2003年11月27日45165.3元，但2003年11月14日300000元北港公司给大海公司出具了收款收据，2003年11月27日45165.3元与同一天的另外两笔转账支票一起，北港公司给大海公司也开具了收款收据。原审时，大海公司对2003年11月14日转账支票给付的300000元因没有北港公司公司支领人签字，未计算在付款数额中，这么大一笔数额的款项没有领款人签字显然不符合常理，大海公司在付出30万元这样一笔大额的款项却没有完备的付款手续也是违背常理的，大海公司因没有北港公司的支取手续就轻言放弃这么大一笔的付款也是难以令人信服的，因此，从另一个侧面证明了北港公司陈述的观点，即在大海公司开具转账支票后，北港公司给大海公司出具了收款收据，双方均认可的证据显示事实也是如此，大海公司虽没有提供出北港公司签字的收取30万元转账支票的手续，但北港公司收到转账支票后，为大海公司出具了30万元的收据。因此，转账支票所列款项不应重复计算在已付款数额之中。第二，大海公司诉北港公司不当得利案件中向大海公司核实多支付给北港公司70余万元工程款是什么时候发觉的，大海公司称，是在北港公司起诉建设施工合同一案，自己公司在核实账目时发现的，该说法不能令人信服。从大海公司2003年9月30日开具第一笔转账支票到2004年4月5日开具最后一笔，跨越几个月时间，同时也跨越了一个会计年度，到2004年11月1日北港公司提起建设工程施工合同诉讼案件已时隔一年多，在长达一年多时间内，如果大海公司确实超额给付北港公司工程款，在这么长的时间内不能发现是不可能的，这一说法既不符合财务制度的规定，也不符合常理。第三，按财务制度，公司在单位保管几十万元现金是不符合规定的，因此大海公司通过现金方式给付北港公司工程款的可能性不大，较大数额的付款通常做法应该是开具现金支票或其他票据类的付款手续，即使大海公司陈述属实，确实向北港公司支付了现金，那么，在支付了几十万元现金后，亦不可能在同一天又支付金额完全相同的几十万元的转账支票。第四，大海公司始终认为，双方履行的是127万元的合同，在明知双方合同标的为127万元的情况下，却给付北港公司200余万元工程款不符合常理。综上，大海公司已给付北港公司工程款数额应以北港公司开具的收据为准，即1102723.6元，大海公司除应给付北港公司拖欠工程款外，还应向北港公司支付拖欠工程款的利息。遂判决:一、秦皇岛开发区大海汽车漆实业有限公司给付秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司工程款285029.4元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2004年6月起至给付之日止)，于判决生效后十日内付清。二、驳回秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18477元，秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司负担3465元，秦皇岛开发区大海汽车漆实业有限公司负担15012元;鉴定费10000元由秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司负担。
判后，北港公司不服，向本院提出上诉，主张：1.撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2013）秦开民再初字第5号民事判决；改判大海公司给付工程款1519748元，并偿付违约金4559元及从工程竣工验收合格至今的利息损失1033429元；2.北港公司对该建设工程有优先受偿权，3.一、二审诉讼费由大海公司承担。主要理由是：（一）一审法院认定双方实际履行的是127万元的合同，判决大海公司按1273060元的固定价给付工程款没有事实和法律依据，显失公平公正。北港公司提交的工程图纸交接记录证明，127万元和260万元的合同依据的是2006年6月作废的工程设计图纸，其局部是一层。北港公司实际施工的图纸和实际竣工的办公楼是三层。因此双方在2004年5月7日签订的工程洽商记录，约定按现行的工程预算定额和市场的材料价结算工程款是合理的。（二）、一审法院的重审判决对北港公司提交的有双方法定代表人签字盖章的工程洽商记录不予采信是错误的。工程洽商记录有双方法定代表人签字盖章，各持有一份，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。大海公司否认工程洽商记录的真实性，应提交自己持有的工程洽商记录及其他证据来证明自己的主张。（三）一审法院重审判决没有采信《建设工程决算书》没有法律依据。按照合同通用条款第33.1条，大海公司在收到后，应当在28天内进行审核。大海公司无证据证明提出了异议，依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，竣工结算文件视为已被认可。该工程已经竣工验收达10年之久，大海公司仍没有提出对工程进行竣工结算。因此应以《建设工程决算书》为结算的依据。大海公司提供的工程洽商通知（2号），用来证明其已经对北港公司的《建设工程决算书》提出了异议。但其内容不真实，不应采信。办公楼、生产车间在2004年4月30日已经竣工验收合格，大海公司却在2004年5月17日召集施工队开会，有违常理，而且关于工程质量和进度的会议没有监理参加，没有相关人员签字，可见该证据是虚假的，不应采信。
本院对一审法院再审判决查明的事实予以认定。
另查明，北港公司、大海公司均认可办公楼及生产车间已经竣工验收合格，办公楼框架结构，建筑层数为3层，建筑面积2005.5平方米；厂房工程框架柱结构，层数为1层，建筑面积1735平方米。
本院认为,2003年9月10日，北港公司、大海公司签订了标的额为260万元的建设工程施工合同，按照补充协议二的约定,双方签订该合同仅为备案用，不作为实际中执行的合同。为明确施工范围及价款，双方又签订了补充协议一，补充协议一明确约定，办公楼按每平方米480元计算、生产车间按每平方米190元计算，暂估价128万元。为规范双方权利义务，又签订了标的额为1273060元的建设工程施工合同，这份合同是双方实际执行的合同。
补充协议一约定，采取包工包料方式一次包死，竣工后按实际面积结算。本案应依据补充协议一约定的价格，按照北港公司实际的施工量来进行结算，确定工程款的数额。北港公司主张双方应以2004年5月7日的工程洽商记录第二项约定的方法作为结算依据不应支持,因该洽商记录第二项约定按河北省建筑工程综合基价调整（04年）取费标准结算,而该标准事实上并不存在;同时,该洽商记录内容属合同重大事项变更，不应采取工程洽商记录的形式。大海公司对此亦提出异议。故对北港公司以该洽商记录第二项作为结算依据的主张不予支持。
北港公司在工程竣工验收合格后，依照合同通用条款33.2的约定及《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第二项的规定，提交竣工结算材料给大海公司，大海公司未在约定的28天期限内作出答复。但由于北港公司没有按照补充协议的约定来结算，不应以此来认定工程款的数额。
综上，办公楼部分的工程款应为962640元（建筑面积2005.5㎡×480元／㎡）；厂房部分的工程款应为329650元（建筑面积1735㎡×190元／㎡），共计1292290元。北港公司施工过程中，办公楼土建变更增项74676元、车间土建变更增项28017元、箱变基础增项12000元，大海公司均予认可，故大海公司应给付北港公司工程款总计为1406983元,大海公司已付给北港公司工程款1102723.6元，应再给付304259.4元。北港公司的上诉主张因依据不足，不予支持。一审判决认定大海公司应按合同约定给付北港公司工程款1273060元属事实不清，应于纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市经济技术开发区人民法院（2013）秦开民再初字第5号民事判决；
二、秦皇岛开发区大海汽车漆实业有限公司给付秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司工程款304259.4元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2004年6月起至给付之日止)，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费20790元，原二审案件受理费22828元，共计43618元，秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司负担34272元，秦皇岛开发区大海汽车漆实业有限公司负担9346元。鉴定费10000元由秦皇岛市北港建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史林波
代审判员 可小平
代审判员 张子栋
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 张 洁