湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4164号
上诉人（原审原告）：刘耀华，男，1982年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：翟明圆，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省新一佳商业投资有限公司，住所地长沙市开福区华夏路97号。
法定代表人：李彬兰。
委托诉讼代理人：杨双，该公司破产管理人成员。
委托诉讼代理人：汤坤，该公司破产管理人成员。
上诉人刘耀华因与被上诉人湖南省新一佳商业投资有限公司（以下简称新一佳公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6648号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘耀华的委托诉讼代理人翟明圆，被上诉人新一佳公司的委托诉讼代理人杨双、汤坤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘耀华上诉请求：撤销一审判决予以改判或发回重审。事实与理由：1、新一佳公司出现破产重整情形，不能正常经营，导致其与上诉人订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，无法正常履行原劳动合同，理应提前30日以书面形式通知上诉人即将解除劳动关系。但被上诉人于2016年11月30日突然通知上诉人要求解除劳动关系，系违法解除，新一佳公司应支付赔偿金。2、上诉人提交的工资条证明，上诉人离职前12月的平均工资为8912.60元，再加上每月3000元的餐补，实际为11912.60元。3、本案不存在不得超过12个月经济补偿金的情形，一审法院仅支持12个月的经济补偿，适用法律错误。
被上诉人新一佳公司辩称：1、新一佳公司解除与刘耀华的劳动关系系经济性裁员，而非违法解除。2、新一佳公司从9月23日处于停业状态，10月、11月刘耀华没有正常上班，其10月、11月的工资是没有这么高的。3、每月3000元的阿米巴经费我们不知道是什么费用，刘耀华也没有证据证明。我们认为该费用是一种福利，根据《员工工资支付条例第三条第三项》之规定，不应计入经济补偿的工资。4、经济补偿的年限以12个月为限，一审法院认定事实清楚，理由充分。
刘耀华向一审法院起诉请求：1、新一佳公司支付刘耀华2016年9月至11月的工资38301.25元（9月7182.5元、10月7362.5元、11月23756.25元）；2、新一佳公司支付刘耀华未提前通知刘耀华的一个月待通知金8000元；3、新一佳公司支付刘耀华赔偿金381203.2元（11912.6×16×2）；4、新一佳公司支付刘耀华2015年�2016年年休假工资30896.55元；5、新一佳公司赔偿因没有为刘耀华缴纳2016年11月、2016年12月社会保险而使刘耀华遭受的失业保险损失1390×80%×24（按工龄15年算）领取失业金月份=26688元；2016年11月未缴纳保险2010元，2016年12月未缴纳保险2010元,未缴纳保险总合计4020元，合计30708元，以上合计：489109元。
一审法院认定：刘耀华自2001年1月15日进入新一佳公司从事营运工作，劳动合同约定入职试用期三个月，约定工资为每月8000元，每月工资发放日期为次月10日。从2016年10月10日之后，新一佳公司未发放刘耀华2016年9月、10月、11月工资。2016年11月30日新一佳公司以公司经营严重困难为由在公司系统内发布《新一佳集团关于经济性裁员和解除劳动合同的公告》，终止了与刘耀华的劳动合同关系。2016年12月20日，刘耀华向长沙市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称长沙市劳�仲裁委)申请仲裁。2016年12月22日长沙市劳动仲裁委以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出长劳人仲不字（2016）第262号《不予受理通知书》。
另认定，刘耀华在离职前十二个月的平均工资为8000元。
一审法院认为，劳动者的合法权益依法应受法律保护。本案中，新一佳公司虽因经营困难等原因进行经济性裁员，但在劳动合同解除前所欠刘耀华的工资新一佳公司依法应当予以支付，故刘耀华要求新一佳公司支付2016年9月至11月的工资38301.25元的诉讼请求，法院予以支持。
对于刘耀华要求新一佳公司支付未提前通知的一个月待通知金8000元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患�或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因新一佳公司解除与刘耀华的劳动关系是基于经济性裁员的需要，不符合上述三条规定的情形，刘耀华在提起经济补偿并同时提起待通知金的诉请没有事实与法律依据，法院不予支持。对于刘耀华要求新一佳公司支付经济赔偿金381203.25元的诉讼请求，因本案新一佳公司之所以解除与刘耀华的劳动关系，是基于经济性裁员的需要，且无违法解除劳动合同的情况，又因刘耀华入职新一佳公司共计16年按照规定支付经济补偿的年限最高不超过十二年。�按照12个月计算，故新一佳公司需向刘耀华支付经济补偿金96000元（8000元/月×12个月）。对于刘耀华要求新一佳公司赔偿因没有缴纳2016年11月、2016年12月社会保险而使刘耀华遭受的失业保险损失26688元的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的，”故要求失业保险损失必须同时具备以上三个条件，而刘耀华没有证据证明同时具备以上三个条件，故刘耀华的该项诉讼请求法院不予支持。对于刘耀华要求新一佳公司支付其2015年、2016年年休假工资30896.55元的诉讼请求，在庭审过程中，对是否已支付刘耀华年休假工资的问题，新一佳公司未能举证证明已向刘耀华支付了2015年、2016年年休假工资，故新一佳公司应当支付刘耀华2015年、2016年年休假工资30896.55元（8000÷21.75×6×3）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第二条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条、第二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，一审法院判决：1、新一佳公司在判决生效之日起五日内向刘耀华支付2016年9月至11月的工资38301.25元；2、新一佳公司在判决生效之日起五日内向刘耀华支付经济补偿金96000元；3、新一佳公司在判决生效之日起五日内�刘耀华支付2015年、2016年年休假工资30896.55元；4、驳回刘耀华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新一佳公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，2015年12月至2016年11月，刘耀华应发工资数额分别为：8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、9186.20元、8470.60元、7934元、8000元、8200元、17160元。此外，新一佳公司每月还向刘耀华等管理人员根据级别发放数额不等的阿米巴经费，但根据每月除年休假、补休以外的假期超过15天（含15天）以上的，当月阿米巴经费取消。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、刘耀华离职前12个月的月平均工资是多少。2、新一佳公司应当向刘耀华支付解除劳动关系的经济补偿还是赔偿金？3、刘耀华经济补偿的年限是多少？4、新一佳公司应向刘耀华多少未休年休假工资。
关于焦点一。经审查，根据刘耀华工资的发放情况，刘耀华离职前12个月的月平均工资是8912.6元，其还提出新一佳公司每月向其现金发放了3000元的阿米巴经费，根据该公司发放该经费的条件和人员情况，可以认定该部分费用属于福利性质。一审法院认定刘耀华离职前十二个月的平均工资为8000元不当，本院予以纠正。
关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条的规定，用人单位因生产经营发生严重困难的，可以裁减人员。但应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新一佳公司以公司经营严�困难为由于2016年11月30日与刘耀华终止了劳动关系。根据上述事实和法律规定，一审法院判决新一佳公司需向刘耀华支付解除劳动关系的经济补偿正确，本院予以确认。上诉人刘耀华提出的新一佳公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，刘耀华离职前十二个月的平均工资为8912.6元。而湖南省2015年度职工月平均工资为4491元/月，显然,刘耀华的月工资没有高于湖南省2015年度职工月平均工资的三倍。因此，根据刘耀华在新一佳公司的工作时间，新一佳公司向刘耀华支付经济补偿的年限应为16年。一审法院认为新一佳公司支付给刘耀华经济补偿的年限最高不超过十二年，没有事实和法律依据，本院予以纠正。经核算，新一佳公司应向刘耀华支付经济补偿的数额为142601.60元（8912.6元/月×16个月）。
关于焦点四。经审查，2015年、2016年，新一佳公司既未安排刘耀华休年休假，又未向刘耀华支付了未休年休假工资，新一佳公司应当支付刘耀华2015年、2016年未休年休假工资4917.29元（8912.6÷21.75×6×2）。但一审法院判决新一佳公司应当支付刘耀华2015年、2016年未休年休假工资30896.55元，明显计算错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人刘耀华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条�第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6648号民事判决第一项，即：湖南省新一佳商业投资有限公司在本判决生效之日起五日内向刘耀华支付2016年9月至11月的工资38301.25元；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6648号民事判决第四项；
三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6648号民事判决第二项为：湖南省新一佳商业投资有限公司在本判决生效之日起五日内向刘耀华支付经济补偿金142601.60元；
四、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6648号民事判决第二项为：湖南省新一佳商业投资有限公司在本判决生效之日起五日内向刘耀华支付2015年和2016年的年休假工资4917.29元；
五、驳回刘耀华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南省新一佳商业投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 熊晓震
审判员 黎 藜
二〇一七年十月二十四日
书记员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿�劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……