广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1927号
上诉人（原审原告）：东莞市几度电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村怡安工业城第**座。
法定代表人：尹建军。
委托代理人：叶小忠，该公司员工。
委托代理人：吴军，广东赋权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈霞，女，汉族，1976年6月出生。
委托代理人：宁跃飞，广东巨龙律师事务所律师。
上诉人东莞市几度电子科技有限公司（以下简称几度公司），上诉人陈霞因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第367号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，陈霞主张：其于2012年2月6日入职几度公司工作，担任市场总监一职；工资为8000元／月，每月的工资是固定的，离职时工资已结清；双方没有签订劳动合同；几度公司没有为陈霞参加社会保险；陈霞是通过几度公司的商务QQ＊＊及电子邮箱＊＊与几度公司的客户、法律顾问以及几度公司的内部其它部门联系的；2012年7月12日，几度公司突然通知要解除与陈霞的劳动关系，并要陈霞办理工作交接、结清7月份工资等手续。对此，陈霞提供了证据声明、电子邮件记录、深圳市公证处（2013）深证字第14554号公证书、工作联系记录（2012年2月15日到2012年7月11日）、陈霞与几度公司客户联系记录、陈霞与几度公司律师工作联系电子邮件记录、陈霞与几度公司内部工作联系电子邮件记录、金色平原（北京）广告有限责任公司证明、广告合同、广告发票、金色平原公司信息、证人证言（刘欢）、产品报价单予以证明。陈霞提供的声明显示声明人是几度公司，并盖有几度公司的公章，声明的主要内容是：几度公司原业务主管陈霞因个人原因，已于2012年7月12日离职，此人今后的任何业务行为纯属个人行为，产生的后果均与几度公司无关。几度公司否认其与陈霞之间存在劳动关系，并对陈霞提供的声明、电子邮件记录、工作联系记录（2012年2月15日到2012年7月11日）、陈霞与几度公司客户联系记录、陈霞与几度公司律师工作联系电子邮件记录、陈霞与几度公司内部工作联系电子邮件记录、产品报价单的真实性不予确认。但对陈霞提供的深圳市公证处（2013）深证字第14554号公证书、金色平原（北京）广告有限责任公司证明、广告合同、广告发票、金色平原公司信息予以确认，并承认几度公司的商务QQ是＊＊及电子邮箱＊＊。金色平原（北京）广告有限责任公司证明的内容主要为：金色平原（北京）广告有限责任公司与几度公司签订了2012年3月至5月的市场广告推广合同。在这期间，几度公司主要联络人为陈霞，负责与金色平原（北京）广告有限责任公司的合作相关联络事宜。该证明所附的广告合同显示合同签订时几度公司的联系人为刘欢。刘欢在书面证人证言中称：2012年2月23日，其与几度公司的法定代表人尹建军一起与金色平原（北京）广告有限责任公司洽谈网络媒体宣传合作事项，并签订了合同；合同签订时，刘欢是作为几度公司的联系人，但在合同期间，刘欢辞职，便将相关工作交接给陈霞；刘欢是于2012年4月下旬离职的；陈霞从刘欢离职后为几度公司与金色平原（北京）广告有限责任公司合作的联系人。陈霞申请了证人刘欢出庭作证，刘欢于2013年1月30日的庭审当天出庭作了证。刘欢于庭审时称，刘欢曾是几度公司的员工，但是当时几度公司没有与刘欢签订劳动合同，也没有为刘欢参加社会保险，工资是以现金方式发放的；金色平原（北京）广告有限责任公司广告合同中显示的几度公司的联系人“刘欢”就是证人刘欢；刘欢与陈霞不是同一时间入厂，陈霞的入职时间大概是2012年春节之后，刘欢比陈霞晚几天入职，刘欢的入职时间是2012年2月初；刘欢与陈霞的工作性质是一样的，但陈霞职位比刘欢高，刘欢的工资都是8000元／月，陈霞的工资最少是8000元／月；刘欢不清楚陈霞的具体离职时间，但陈霞是在2012年离职的。几度公司认为广告合同上虽然显示联系人是刘欢，但刘欢的名字较普遍，不能说明证人刘欢与几度公司存在劳动关系。
几度公司主张其与陈霞之间不存在劳动关系，对此几度公司提供了劳动合同、入职申请表、员工花名册及证明、社保人员名册、考勤表、工资表拟予以证明。但几度公司提供的员工花名册显示有25名员工，而社保人员名册显示组织总人数为16人，且该人数与几度公司提供的劳动合同、入职申请表、考勤表、工资表所显示的人数不一致。员工花名册显示的员工信息与社保人员名册所显示的员工信息存在差异。员工花名册中显示员工程鑫的入厂时间是2012年3月25日，但几度公司提供的工资表上显示程鑫的入厂时间是2010年5月8日，且2012年2月的工资表中也有程鑫的工资记录。
几度公司于2013年5月9日的庭审时则称，陈霞是几度公司的兼职业务员，记不清陈霞开始任兼职业务员的具体时间，几度公司没有与陈霞签订劳动合同，陈霞的工作是在外面给几度公司拉客户，联系客户，拉生意，不需要在几度公司进行打卡考勤，也不需定时在办公室办工，联系到客户时，需要谈业务时，就会将客户带到几度公司进行洽谈。陈霞在几度公司任兼职业务员期间的工资待遇是按陈霞为几度公司所拉的业务的一定比例来计算提成，没有固定工资。陈霞一直没有为几度公司拉到任何业务，所以没有收入。几度公司没有明确通知陈霞说陈霞不再是几度公司的兼职业务员、不需陈霞再介绍业务。
陈霞于2012年11月5日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.几度公司支付陈霞2012年2月6日至2012年7月12日未签订劳动合同的双倍工资差额40000元；2.几度公司支付陈霞违法解除劳动关系的赔偿金8000元；3.几度公司支付陈霞解除劳动关系的代通知金8000元；4.几度公司为陈霞补交2012年2月至2012年7月期间的社会保险。东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭于2012年11月29日作出了东劳人仲凤庭案非终字（2012）553号仲裁裁决，裁决：一、确认双方劳动关系的解除；二、几度公司支付陈霞违法解除劳动关系的赔偿金5434.74元；三、几度公司支付陈霞2012年3月6日至2012年7月12日未签订劳动合同的双倍工资差额34181.82元；四、驳回陈霞的其他申诉请求。几度公司收到该仲裁裁决书后诉至法院，陈霞收到该仲裁裁决书后没有提起诉讼。
另查明，陈霞2012年参加社会保险情况如下：2012年3月，深圳市熊客家具有限公司为陈霞参加了社会保险；2012年4月、5月，深圳市丰宇佳信科技有限公司为陈霞参加了社会保险；2012年6月深圳市龙腾达信息咨询有限公司为陈霞参加了社会保险；2012年7月至2012年12月深圳市通天盛科技有限公司为陈霞参加了社会保险。陈霞称，几度公司一直拒不与陈霞签订劳动合同，也不为陈霞参加社会保险，陈霞只得自己找公司挂靠参加社会保险，陈霞与上述代买社保的四家公司没有劳动关系。对此，陈霞提供了代买社保网页、QQ记录、银行电子回单、银行流水单、帐户付款明细、代买社保公司的证明予以证明。陈霞提供的代买社保公司的证明的出具单位分别是深圳市丰宇佳信科技有限公司、深圳市龙腾达信息咨询有限公司、深圳市通天盛科技有限公司，证明的内容分别是：兹证明陈霞（身份证号码231003197606241621）于2012年4月－5月、2012年6月、2012年7月－2013年2月并未在上述公司上班，只在该公司进行代缴社保。
原审法院查明以上事实，有几度公司提供的劳动合同、入职申请表、员工花名册及证明、社保人员名册、考勤表、工资表、仲裁裁决书及送达回证，陈霞提供的声明、电子邮件记录、深圳市公证处（2013）深证字第14554号公证书、工作联系记录（2012年2月15日到2012年7月11日）、陈霞与几度公司客户联系记录、陈霞与几度公司律师工作联系电子邮件记录、陈霞与几度公司内部工作联系电子邮件记录、金色平原（北京）广告有限责任公司证明、广告合同、广告发票、金色平原公司信息、证人证言、几度公司营业执照、劳动仲裁申诉书、仲裁裁决书及送达回证、说明、员工参加社会保险清单、代买社保网页、QQ记录、银行电子回单、银行流水单、帐户付款明细、代买社保公司的证明、产品报价单，深圳市腾讯计算机系统有限公司的复函，以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案的争议焦点是几度公司与陈霞之间是否曾存在劳动关系。
陈霞主张其与几度公司存在劳动关系，并提供了金色平原（北京）广告有限责任公司证明、广告合同、广告发票予以证明，金色平原（北京）广告有限责任公司的证明显示金色平原（北京）广告有限责任公司与几度公司签订市场广告推广合同后，几度公司主要联络人为陈霞，陈霞负责与金色平原（北京）广告有限责任公司的相关联络事宜。而证人刘欢的陈述与该证明的内容相吻合。广告合同中显示签订合同时几度公司的联系人为刘欢，虽然几度公司否认证人刘欢就是广告合同中的“刘欢”，但并未提供证据予以证明，故原审法院采信证人刘欢的陈述。根据刘欢庭审时的陈述，刘欢与陈霞均曾是几度公司的员工。虽然陈霞在2012年3月至2012年12月分别通过深圳市熊客家具有限公司、深圳市丰宇佳信科技有限公司、深圳市龙腾达信息咨询有限公司、深圳市通天盛科技有限公司参加社会保险。但深圳市丰宇佳信科技有限公司、深圳市龙腾达信息咨询有限公司、深圳市通天盛科技有限公司均出具证明以证明陈霞并未在上述公司上班，只在该公司进行代缴社保。而几度公司也承认陈霞是在外面给几度公司联系客户，拉生意，不需要在几度公司进行打卡考勤，也不需定时在办公室办工。且陈霞也知悉几度公司的商务QQ及几度公司的电子邮箱。因此，原审法院采信陈霞关于其与几度公司曾存在劳动关系的主张。原审法院对几度公司关于确认几度公司与陈霞不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
对于陈霞入职几度公司的时间，陈霞主张其于2012年2月6日入职几度公司，而几度公司并未提供任何证据予以反驳陈霞的该主张。根据刘欢庭审时的陈述，刘欢入职几度公司的时间是2012年2月初，而刘欢比陈霞晚几天入职。结合刘欢的该陈述，原审法院采信陈霞关于其于2012年2月6日入职几度公司的主张。
对于陈霞的离职时间，陈霞主张其离职时间是2012年7月12日。对此陈霞提供的证据声明显示：几度公司原业务主管陈霞因个人原因，已于2012年7月12日离职，此人今后的任何业务行为纯属个人行为，产生的后果均与几度公司无关。该声明盖有几度公司的公章。虽然几度公司否认该声明的真实性，且称其没有明确通知说不需陈霞为几度公司联系客户、介绍业务，但几度公司并未提供证据予以反驳陈霞的该主张。且证人刘欢也称陈霞是在2012年离职的。结合证人刘欢的该陈述以及陈霞提供的声明，原审法院采信陈霞关于其于2012年7月12日离职的主张。
对于陈霞在几度公司工作期间的工资，陈霞主张工资为8000元／月，且每个月的工资是固定的。虽然几度公司对此予以否认，但几度公司并未提供任何证据予以反驳陈霞的该主张。几度公司作为用人单位，应对陈霞的工资情况负举证责任，然而几度公司却未能举证证明陈霞的工资情况，故几度公司应当承担举证不能的不利法律后果。结合证人刘欢于庭审中的陈述“刘欢与陈霞的工作性质是一样的，但陈霞职位比刘欢高，刘欢的工资都是8000元／月，陈霞的工资最少是8000元／月”，原审法院采信陈霞关于其工资为8000元／月的主张。因此，原审法院认定陈霞离职前的月平均工资为8000元／月。
关于几度公司是否应向陈霞支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。虽然陈霞主张是几度公司违法解除劳动关系，然而陈霞提供的声明显示几度公司称陈霞是因个人原因离职，无法显示是几度公司单方解除劳动关系，声明中也未说明离职的具体原因。而几度公司也没有举证证明陈霞离职的原因。因陈霞与几度公司均无法证明陈霞的离职原因，原审法院综合考虑双方当事人的陈述及本案现有证据，对于陈霞离职的事实，视为几度公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故几度公司应向陈霞支付经济补偿。几度公司应当向陈霞支付的经济补偿为2718元（陈霞的月平均工资为8000元／月，超过了东莞市职工月平均工资1812元的3倍即5436元，那么应按5436元／月计算经济补偿金，5436元／月×0.5个月＝2718元）。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。陈霞于2012年2月6日入职几度公司，几度公司应当在2012年3月5日前与陈霞签订书面劳动合同，陈霞主张几度公司一直未与其签订书面劳动合同，而几度公司也承认其没有与陈霞签订书面劳动合同。因此，几度公司应当向陈霞支付2012年3月6日至2012年7月12日（4.2个月）期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33600元（陈霞离职前的月平均工资为8000元／月，8000元／月×4.2个月＝33600元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、东莞市几度电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈霞支付解除劳动关系的经济补偿金2718元；二、东莞市几度电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈霞支付2012年3月6日至2012年7月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33600元；三、驳回东莞市几度电子科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由东莞市几度电子科技有限公司负担。
一审宣判后，几度公司与陈霞均不服，分别向本院提起上诉。
几度公司上诉称：一审认定事实不清，证据不足，陈霞与几度公司之间并无劳动关系。一、陈霞无任何证据证明几度公司与陈霞存在劳动关系。陈霞在仲裁阶段提供的声明为复印件、电子邮件内容为网络打印件，均无原件，不能单独作为认定案件事实的依据。电子邮件是从陈霞的电脑上打印出来的，没有原件供核对，电子邮件内容的真实性、合法性值得怀疑，不能作为证据使用。而且，电子邮件内容仅仅是陈霞与一些人员的联系，无法说明陈霞与几度公司有无劳动关系。二、几度公司有规范的劳动制度。几度公司为所有的员工都缴纳有社会保险，几度公司所有员工的考勤记录、工资领取清单、员工花名册、入职登记表以及劳动合同均无陈霞的名字或者相应的信息。几度公司作为用人单位，没有必要单独不为陈霞一个人做出不交社保或者不签劳动合同、不制作厂牌等行为。这只能说明，陈霞与几度公司并无任何劳动关系。实际上，陈霞仅仅是为几度公司介绍业务以领取业务提成，双方只是业务合作关系。陈霞既然主张与几度公司存在劳动关系，就应当提供与几度公司具有劳动关系的证据，如工资领取记录、厂牌或者任何原件的内容。几度公司上诉请求：撤销原审判决，改判几度公司无需向陈霞支付解除劳动关系的赔偿金2718元、未签劳动合同的二倍工资差额34181.82元；本案诉讼费全部由陈霞承担。
针对几度公司的上诉，陈霞答辩称：一、陈霞提供了公证书、证明等证据证明双方存在劳动关系。二、几度公司称有规范的劳动制度，而事实是几度公司提交的证据是伪证。
陈霞上诉称：一、一审视为双方协商一致解除劳动关系错误。几度公司不能举证系合法解除劳动关系，则应认定为非法解除劳动关系，几度公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、一审计算未签劳动合同二倍工资差额错误，几度公司应支付的未签劳动合同的二倍工资差额为34181.82元。陈霞上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判几度公司支付违法解除劳动关系的赔偿金5434.74元、未签劳动合同的二倍工资差额34181.82元。
针对陈霞的上诉，几度公司答辩称：陈霞的上诉没有依据，应予驳回。
经二审审理，原审法院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对几度公司和陈霞上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于陈霞与几度公司是否存在劳动关系问题。几度公司主张其与陈霞是业务合作关系，由于没有相应的证据予以证实，对几度公司该主张，本院不予支持。原审法院结合陈霞提供的公证书、电子邮件记录、工作联系记录、金色平原（北京）广告有限责任公司的证明等证据以及出庭证人的陈述认定陈霞与几度公司存在的是劳动关系并无不当，本院予以维持。
其次，关于解除劳动关系的经济补偿问题。本案中，几度公司并没有举证证明陈霞的离职原因，而陈霞提供的证据也不足以证实几度公司违法将其解雇，在双方均不能就劳动关系解除事宜提供充分证据的情况下，原审法院综合考虑双方的主张认定双方是协商一致解除劳动关系合理。因此，陈霞诉请违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。
最后，关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。几度公司与陈霞建立劳动关系，依法应与陈霞签订书面的劳动合同。几度公司没有与陈霞签订书面的劳动合同，则依法应向陈霞支付未签劳动合同的二倍工资差额。又陈霞于2012年2月6日入职，于7月12日离职，几度公司应当向陈霞支付2012年3月6日至7月12日期间的未签劳动合同的二倍工资差额，原审法院的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人几度公司与上诉人陈霞的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由几度公司和陈霞各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 李晓彬