江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5175号
上诉人（原审原告）杨易明，男，汉族，1977年6月23日生。
上诉人（原审被告）南京万科物业管理有限公司，住所地南京市建邺区嵩山路139号。
法定代表人喻斌，该公司董事长。
委托代理人魏明明。
委托代理人李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人杨易明因与上诉人南京万科物业管理有限公司（以下简称南京万科物业公司）追索劳动报酬、社会保险纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2014年10月10日作出的（2013）建民初字第1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人杨易明、上诉人南京万科物业公司的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月27日，杨易明与南京万科物业公司签订固定期限劳动合同。双方约定，南京万科物业公司安排杨易明在物业服务岗位从事物业服务工作，杨易明每天工作8小时，每周休息一天。劳动合同期限自2010年12月27日至2014年3月31日。试用期3个月，自2010年12月27日起至2011年3月26日止。杨易明在南京万科物业公司具体从事水电维修工作。南京万科物业公司在招聘维修工时，应聘条件明确要求必须持有电工上岗证。2011年1月28日、3月4日、4月15日，南京万科物业公司分别发放杨易明工资3440.67元、3582.20元、1356.76元。南京万科物业公司为杨易明缴纳了2011年1月至3月的社会保险费。
2011年3月9日，南京万科物业公司作出解除劳动合同通知书，以杨易明“经试用，未达到公司的录用条件”为由，决定于2011年3月9日解除劳动合同。2011年3月14日，南京万科物业公司将该解除劳动合同通知书送达给杨易明，并安排杨易明进行了工作交接。离职后，杨易明到南京万科置业有限公司应聘房修工程师，与南京万科置业有限公司产生劳动争议。
2011年9月16日，杨易明向南京市建邺区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.认定与南京万科置业有限公司存在事实劳动关系；2.南京万科置业有限公司立即恢复其房修工程师工作岗位，补办相关入职手续、签订劳动合同；3.南京万科置业有限公司补发其2011年4月16日至2011年9月16日的应得工资收入每月4000元；4.南京万科置业有限公司补缴其2011年4月16日至2011年9月16日社会保险费；5.南京万科置业有限公司公开向其赔礼道歉，恢复名誉。2011年11月29日，南京市建邺区劳动争议仲裁委员会作出了宁建劳仲案字（2011）第477号仲裁裁决书，驳回了杨易明的申诉请求。杨易明不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求判决：1.认定双方的事实劳动关系；2.南京万科置业有限公司立即恢复其房修工程师工作岗位，补办相关入职手续、签订劳动合同；3.南京万科置业有限公司补发其2011年4月16日至2011年9月16日的应得工资收入5150.05元／月；4.南京万科置业有限公司补缴其2011年4月16日至2011年9月16日社会保险费用；5.南京万科置业有限公司向其赔礼道歉，恢复名誉。2012年11月9日，原审法院作出（2012）建民初字第293号民事判决，驳回杨易明的诉讼请求。杨易明对此判决不服，上诉于南京市中级人民法院。2013年3月7日，南京市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
2012年3月1日，杨易明向南京市建邺区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决南京万科物业公司违法解除合同，撤销南京万科物业公司解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的劳动合同；2.南京万科物业公司按照月工资3611.40元的标准赔偿其2011年3月10日至2012年3月1日期间的工资损失42614.52元；3.南京万科物业公司为其补缴2011年4月至2012年3月的社会保险费；4.南京万科物业公司支付纪念奖200元，安全安心补贴200元；5.南京万科物业公司支付其2011年3月份工资1805.7元；6.南京万科物业公司支付其2011年6月至9月高温费800元；7.南京万科物业公司支付其3倍5天年假费2490.62元。2013年5月21日，南京市建邺区劳动争议仲裁委员会作出了宁建劳人仲案字（2012）第0103号仲裁裁决书，裁决南京万科物业公司给付杨易明2011年3月1日至9日的工资1075.86元，对杨易明的其它申诉请求不予支持。杨易明对此裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求法院判决：1.撤销南京万科物业公司违法解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的劳动合同。2.南京万科物业公司赔偿其2011年3月10日至2012年3月7日月工资损失494328.43元。3.南京万科物业公司为其补缴2011年4月至2012年3月1日社会保险费。4.南京万科物业公司支付其纪念奖200元，安全安心补贴200元。5.南京万科物业公司支付其2011年3月份工资1805.7元。6.南京万科物业公司支付其2011年6、7、8、9月高温费800元。7.南京万科物业公司支付其3倍5天年假费2490.62元。
原审庭审中，南京万科物业公司提交了杨易明曾持有的特种作业操作证，证中载明：作业种类为电工作业、电气设备安装维修，使用期限自2005年4月25日至2011年4月25日。2007年4月杨易明进行了第一次复审，2009年4月，杨易明未按指定的时间进行第二次复审。南京万科物业公司同时提交了杨易明另一张特种作业操作证，作业种类为电工作业、进网作业，使用期限自2005年6月29日至2011年6月29日。2007年6月杨易明进行了第一次复审，2009年6月，杨易明未按指定的时间进行第二次复审。
杨易明持有特种作业操作证，作业种类为电工作业，有效期限自2011年1月19日至2017年1月18日。
2014年南京市最低月工资标准为1480元。
审理中，杨易明变更诉讼请求，要求：1.判决南京万科物业公司违法解除劳动合同，撤销解除劳动合同的决定，继续履行双方签订的劳动合同。2.南京万科物业公司赔偿2011年3月10日至2014年10月9日工资损失173081.88元。3.南京万科物业公司补缴2011年4月至2014年9月期间的社会保险费，如补缴不能，则以现金支付。4.南京万科物业公司支付纪念奖200元，安全安心补贴200元。5.南京万科物业公司支付2011年3月份工资2260.44元。6.南京万科物业公司支付2011年、2012、2013、2014年6、7、8、9月高温费3200元，并加付25%的赔偿金800元，计4000元。7.南京万科物业公司支付3倍5天年假费2775.97元。
上述事实，有南京万科物业公司提交的特种作业操作证、解除劳动合同通知书存根、招商银行的付款回单、交接手续表、面谈表、杨易明提交的宁建劳人仲案字（2012）第103号仲裁裁决书、南京市劳动合同书、特种作业操作证、中国银行存折、员工离职材料签收单、解除劳动合同的证明、关于发放2011年春节过节费、集团销售千亿纪念奖励以及“安全安心”补贴的通知、原审法院调取的（2013）宁民终字第341号民事判决书以及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同而发生的争议，用人单位负举证责任。南京万科物业公司以杨易明“经试用，未达到公司的录用条件”为由解除劳动合同，南京万科物业公司应当承担举证责任。南京万科物业公司提交了两份特种作业操作证，证明杨易明无电工证书，未达到录用条件。对此，杨易明提交了特种作业操作证予以反驳，该证于2011年1月19日领取，有效期至2017年1月18日。因此，南京万科物业公司招聘杨易明时，其持有的两份特种作业操作证虽已失效，但南京万科物业公司作出解除劳动合同决定前，杨易明已再次取得了特种作业操作证，具备了从事电工作业的资质。南京万科物业公司认为杨易明不符合录用条件，与事实不符，不予采纳。南京万科物业公司作出的解除劳动合同决定错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。因此，杨易明要求撤销该解除劳动合同的决定，符合法律规定，予以支持。根据江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十七条规定，用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。杨易明要求南京万科物业公司赔偿仲裁、诉讼期间工资损失，符合法律规定，予以支持。2011年9月16日至2013年3月7日，杨易明与南京万科置业有限公司因劳动争议仲裁、诉讼。2012年3月1日，杨易明因与南京万科物业公司的劳动争议而申请仲裁，故杨易明要求南京万科物业公司赔偿2011年3月10日至2013年3月7日期间的工资损失，不予支持。杨易明在南京万科物业公司2011年1、2月份平均工资为：（3440.67元＋3582.20元）÷2＝3511元。双方签订的劳动合同于2014年3月31日到期，南京万科物业公司应按照杨易明原工资标准赔偿杨易明2013年3月8日至2014年3月31日期间的工资损失：3511元×12个月＋（3511元÷21.75天）×24天＝46006元。劳动合同期满后，南京万科物业应当按照南京市最低工资标准赔偿杨易明2014年4月1日至2014年10月9日期间必要的生活费：1480元×6个月＋（1480元÷21.75天）×9天﹦9492元。杨易明要求补交社会保险费，不属于人民法院受理案件范围，不予理涉。依照南京万科物业公司的通知，2010年4月1日至2011年1月31日前入职的维修人员，安全安心补贴每人发放200元，发放日为2011年3月31日前。南京万科物业公司未提交证据证明，杨易明在发放时已离职。因此，南京万科物业公司应当向杨易明发放安全安心补贴200元。因纪念奖发放对象为2010年1月至2010年12月31日在职的员工，杨易明2010年12月27日刚入职，不符合发放条件，杨易明要求南京万科物业公司给付纪念奖200元不予支持。2011年3月14日杨易明已离职，其要求给付2011年至2014年6、7、8、9月的高温费，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者。南京万科物业公司应发放杨易明2011年3月工资：（3511元÷21.75天）×12天＝1937元。南京万科物业公司已发放1356.76元，尚应给付580.24元。因双方签订的劳动合同于2014年3月31日到期，杨易明要求继续履行合同，不予支持。杨易明要求南京万科物业公司支付年休假工资，不属于人民法院受理范围，不予理涉。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、撤销南京万科物业管理有限公司2011年3月9日作出的解除劳动合同的决定。二、南京万科物业管理有限公司给付杨易明2013年3月8日至2014年3月31日期间的工资损失46006元、2014年4月1日至2014年10月9日生活费9492元、安全安心补贴200元、2011年3月工资差额580.24元，计56278.24元。此款于判决生效之日起10日内支付。三、驳回杨易明的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人杨易明不服，向本院提起上诉称：（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。原审认定南京万科物业公司解除与杨易明劳动合同的行为违法，依法判决撤销解除劳动合同的决定。但杨易明主张继续履行双方的劳动合同，原审不予支持，违反上述法律规定，明显存在适用法律错误。原审判决撤销解除劳动合同决定，劳动关系应即刻恢复并得到实际履行。杨易明与南京万科物业公司原有的劳动合同纠纷因事件或行为使得劳动关系中断，中断期间不应计入原劳动合同期限内，应当依法顺延。原审不能因原劳动合同2014年3月31日已到期来免除或豁免南京万科物业公司本应当依法承担未继续履行劳动合同三年固定期限的剩余部分的违约责任。杨易明主张要求南京万科物业公司赔偿2011年3月10日至2014年10月9日期间的仲裁、诉讼工资损失，被原审分解为3个时段：2011年3月10日至2013年3月7日、2013年3月8日至2014年3月31日、2014年4月1日至2014年10月9日。按原审的认定，如果杨易明与南京万科置业有限公司因劳动争议仲裁、诉讼，二审的审结时间是在2014年10月9日，不是2013年3月7日。那么本案的南京万科物业公司就不需要向杨易明赔偿任何仲裁、诉讼期间的工资损失。显然，本案和杨易明与南京万科置业有限公司之间的劳动争议案互不隶属，不应混为一谈。原审的认定减少了杨易明在仲裁、诉讼期间的工资损失收入，明显损害了杨易明的合法权益。结合上述法律规定，根据新法优于旧法的原则，原审以江苏省高级人民法院2004年2月3日施行的《关于处理劳动争议案件若干问题的意见》第二十七条的规定来审理本案，明显存在适用法律错误。（二）原审认定事实错误。1.南京万科物业公司仍应给付杨易明2011年3月的工资903.19元。杨易明在2011年3月实际工作截止日为3月14日，而不是3月12日。因此，原审应按14天计算而不是12天。南京万科物业公司应发放杨易明2011年3月工资：（3511元÷21.75天）×14天＝2259.95元。南京万科物业公司已发放1356.76元，仍应支付903.19元而不是580.24元。2.杨易明符合纪念奖的发放条件。原审认定，纪念奖发放对象为2010年1月至2010年10月31日在职的员工。杨易明于2010年12月27日入职南京万科物业公司，符合纪念奖的发放条件。因此，原审认定杨易明不符合纪念奖发放条件存在事实认定错误，杨易明要求南京万科物业公司给付纪念奖200元应予以支持。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
针对杨易明的上诉，南京万科物业公司辩称：南京万科物业公司解除与杨易明的劳动关系是合法的。原审查明杨易明向南京万科物业公司提交的特种作业操作证是过期作废的，原审期间，杨易明提供了其重新申领的特种作业操作证，在双方解除劳动合同时杨易明并未向单位出示其重新申领的特种作业操作证。因南京万科物业公司未成立工会，故解除劳动合同无需通知工会，南京万科物业公司解除劳动合同的程序也是合法的。因此，不应赔偿杨易明仲裁、诉讼期间的工资损失。2011年3月的工资，南京万科物业公司已足额发放给杨易明，无须再补发。综上，请求二审法院驳回杨易明的上诉请求。
南京万科物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）南京万科物业公司解除劳动关系合法。1.南京万科物业公司招聘条件之一为必须持有电工上岗证，由于杨易明提交的特种作业操作证过期，故南京万科物业公司以不符合录用条件为由解除了与杨易明的劳动合同。杨易明未反对并办理了离职手续。在杨易明签署的《W系列职员离职审批及手续完备表》、《交接手续表》中均有特别声明，杨易明对解除劳动关系、在职期间薪资待遇、工作交接安排等均签字表示无异议，因此应认定双方已经协商一致解除劳动合同。杨易明于2011年3月21日至南京万科置业有限公司应聘的事实也能证明杨易明对与南京万科物业公司解除劳动合同是无异议的。2.原审中杨易明出示的有效期为2011年1月19日至2017年1月18日的电工作业操作证，南京万科物业公司是第一次看到。南京万科物业公司以杨易明无电工证为由要求解除劳动合同时，杨易明并未提及其持有该证，也未交给南京万科物业公司。原审在未查明该证在解除劳动合同之前是否交给南京万科物业公司的情况下仅以杨易明出示了新电工证就认定解除劳动关系时杨易明符合录用条件明显是错误的。（二）即便南京万科物业公司解除劳动合同的决定被撤销，原审判决南京万科物业公司给付杨易明2013年3月8日至2014年3月31日的工资以及2014年4月1日至原审判决之日的生活费也是错误的。南京万科物业公司与杨易明解除劳动合同后，杨易明已于2011年3月21日到南京万科置业有限公司应聘并与之发生劳动争议。即便南京万科物业公司解除劳动合同的决定被撤销也仅需赔偿杨易明再就业之前即2011年3月21日之前的工资损失。2013年3月8日至2014年3月31日以及2014年4月1日至原审判决之日与南京万科物业公司无关，原审判决在杨易明未实际提供劳动的情况下，南京万科物业公司全额支付工资无事实和法律依据也显失公平。（三）2011年3月的工资，南京万科物业公司已足额发放。原审判决以平均工资计算3月份应得的工资没有依据，应以杨易明当时的实际工资标准即南京万科物业公司提供的工资单为准。离职时，杨易明对在职时的工资待遇已签字认可并无异议。（四）南京万科物业公司对200元安心补贴的通知真实性不予认可，原审判决给付200元安心补贴无事实依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回杨易明的诉讼请求。
杨易明未对南京万科物业公司的上诉进行答辩。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，对原审查明的事实均未明确提出异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：第一，关于杨易明要求继续履行劳动合同的上诉请求。杨易明与南京万科物业公司之间签订的劳动合同于2014年3月31日到期，原审法院于2014年10月10日作出原审判决时，该份劳动合同的履行期限届满。杨易明主张劳动关系中断期间不应计入原劳动合同期限内，劳动合同应依法顺延继续履行，无法律依据，原审法院对该请求不予支持，并无不当。第二，关于杨易明与南京万科置业有限公司劳动争议期间，南京万科物业公司应否赔偿该期间工资损失的问题。此期间，杨易明主张其与南京万科置业有限公司之间存在事实劳动关系，据此主张与南京万科置业有限公司签订劳动合同并要求支付劳动报酬等。由此可见，此期间杨易明并无与南京万科物业公司之间履行劳动合同的意愿，故杨易明向南京万科物业公司主张此期间的工资损失，于法无据，原审不予支持，并无不妥。第三，关于2011年3月1日至2011年3月14日之前的工资差额问题。杨易明主张南京万科物业公司应支付14天的工资，但此期间存在休息日，工作日不足14天。因此，杨易明要求支付14天的工资，无事实依据。第四，关于纪念奖200元的问题。纪念奖发放对象为2010年1月至2010年12月31日在职的员工，即2010年全年均在职的员工，杨易明2010年12月27日刚入职，不符合发放条件，原审对杨易明的该项诉请不予支持正确。第五，关于解除劳动合同是否合法的问题。因用人单位作出解除劳动合同而发生的争议，用人单位负举证责任。因此，南京万科物业公司在作出解除劳动合同决定时，应当查明杨易明确实不符合录用条件，而不能简单地仅凭杨易明提交的两个特种作业操作证过期为由，即认定杨易明不符合录用条件。因此，南京万科物业公司以杨易明不符合录用条件为由解除劳动合同违法。第六，关于南京万科物业公司应否支付2013年3月8日至2014年3月31日的工资以及2014年4月1日至原审判决之日的生活费的问题。此期间杨易明为与南京万科物业公司之间的解除劳动合同纠纷进行仲裁、诉讼，原审判决南京万科物业公司支付劳动合同期满前的工资损失及劳动合同期满后至原审判决期间的生活费，并无不当。第七，关于2011年3月工资是否已足额发放的问题。原审以2011年1月、2月的平均工资计算此期间的应发工资，并据此判决南京万科物业公司支付工资差额，亦无不妥。第八，关于南京万科物业公司应否支付200元“安全安心”补贴的问题。南京万科物业公司虽对杨易明提供的“安全安心”补贴通知的真实性提出异议，但未提供任何证据推翻该证据。因此，原审判决南京万科物业公司支付杨易明200元“安全安心”补贴正确。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一五年二月十日
书记员 尹 琪