辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1243号
上诉人（原审原告）：许宝强，男，1971年2月1日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托诉讼代理人：唐生浩，辽宁兴桓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于连岐，男，1950年10月4日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托诉讼代理人：沈洪丽，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人许宝强因与上诉人于连歧合伙协议纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许宝强上诉请求：依法改判返还合伙投资21万元。一审诉讼费及上诉费用由于连岐负担。事实和理由：在一审庭审中，于连岐自认2008年碎石厂转产铁选厂时，将当时碎石厂要回的货款25万元投入到铁选厂增加设备，当时碎石厂是盈利的。碎石厂是四人共同投资，在合伙前于连岐口头承诺许宝强，集资保证本金并每年分红，许宝强当年分得红利2万元。因当时是于连岐一直管理，按照当时的市场销路，每位合伙人都应分得更多红利，但合伙人没有得到相应利润，导致合伙人王某1退伙。许宝强认为要回的货款25万元投入到铁选厂增加设备，也应当有许宝强的股权。2008年至2013年转租和转让过程中，都是于连歧一人管理，在此期间许宝强多次主张分红，均被于连歧以选矿厂亏损为由拒绝。2012年7月9日，许宝强莫名其妙背上了3万元合伙债务。2013年7月，许宝强得知于连岐将选矿厂转让后，向于连岐要求返还出资及红利，于连岐以种种借口推脱。于连歧在一审期间也未能举证证明企业亏损。于连岐在合伙经营中虚拟债务和支出，在企业管理中一揽独大，在合伙企业的转租、转让等重大事项上没有和其他合伙人商量更没有对合伙企业进行清算，于连岐上述行为均违反合伙企业法相关规定。
于连岐辩称，许宝强主张没有分红与事实不符，许宝强在2007年时已经分得红利，而其提出的5万元投资款因为碎石厂已经不存在，该款项不应返还。关于选矿厂是否亏损问题，在许宝强的上诉请求中已经说明其明知已经亏损。关于2012年的合伙债务问题，许宝强称莫名其妙，与事实不符，这40万元借款许宝强是清楚的，法院的调解书是合伙人共同承担的依据。关于许宝强主张其在选矿厂未参与生产经营，对投入与亏损状况不知情不属实，当时选矿厂是于连岐和许宝强、王某2共同负责经营，负责购买矿石的是许宝强，2008年以后许宝强因厂子赔钱就回到其自己在歪头山铁矿的加工厂，于连岐多次找过许宝强，许宝强说不管，当时亏损了1500吨矿粉，价格下降后直接损失了40万元到50万元，当时选矿厂投入了200多万元，其中合伙人投入90万元左右，其他的钱都是借的，生产了不到两个月，由于资金短缺就停产了。选矿厂出租了两年，用租金偿还了一部分外债，现在还有40多万元的外债，这些许宝强都清楚。
于连岐上诉请求：撤销一审判决，驳回许宝强的起诉。许宝强承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案系合同纠纷，合同履行地在沈阳市苏家屯区姚千户，许宝强应当向合同履行地法院起诉。2、于连岐在经营选矿厂期间，选矿厂一直在亏损，于连岐记录了经营期间全部账目，证明亏损了1617907元。许宝强在起诉时没有主张解除合伙关系，现合伙期间亏损，合伙人应当债务共担。3、一审法院遗漏诉讼主体，一审判决已经认定于连岐、许宝强、王某2、王某1系合伙关系，一审法院没有追加其他合伙人，导致案件事实无法查清。4、一审法院判决认定许宝强两次投资12万元的事实没有证据证明，碎石厂已经全部投资到选矿厂，选矿厂的投入、经营状况一审法院没有查清。5、一审法院判决适用法律错误，一审法院认定许宝强的款项是投资款，先投资的碎石厂已经不存在，后投资的选矿厂已经不生产经营，一审判决于连岐个人返还投资款错误。
许宝强辩称，12万元的出资在一审时于连岐已经予以认可，碎石厂及选矿厂相关的经营管理都由于连岐一个人负责，所有的财务状况于连岐都不能提供证据证明。2012年的民事调解书能证明许宝强又拿出3万元。
许宝强向一审法院起诉请求：要求于连岐返还许宝强投资款21万元。
一审法院认定事实：许宝强、于连岐系合伙关系。许宝强、于连岐与王某2、王某1于2007年在沈阳市苏家屯区姚千户镇上瓦房村合伙投资开办碎石厂，未签订书面合伙协议，其中许宝强投资5万元。该厂运行至2008年，王某1退伙，许宝强、于连岐及王某2三人口头商议将碎石厂转产成选矿厂，将碎石厂的盈利全部投入到选矿厂，许宝强又出资7万元。该选矿厂主要由于连岐和王某2经营、管理。2009年、2010年于连岐将该厂转租他人，两年租金115万元。2011年至2013年6月停产。2013年7月于连岐将该厂选矿设备全套设施以55万元的价格转让给田吉海。许宝强起诉至法院称于连岐转租、出卖选矿厂设备其均不知情，要求于连岐返还其出资款。另查明，沈阳市苏家屯区法院于2012年7月9日作出（2012）苏民四初字第201号民事调解书，许宝强、于连岐及王某2于2012年8月31日前给付任志远欠款及利息共计人民币9万元。许宝强依据此调解书给付任志远3万元。一审法院认为，许宝强、于连岐为口头协议，虽未签订书面合伙协议，但二人均对合伙事实予以认可，故对其二人合伙关系予以确认。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中于连岐作为执行合伙事务的执行人，未经其他合伙人同意将选矿厂设备转租及转让，虽然于连岐辩称已电话通知，但转让协议并没有许宝强签字且许宝强表示并不知情，故可认定于连岐擅自转租及转让选矿厂设备的事实。现合伙财产已被于连岐擅自处分，其已取得租金、转让款共计1700000元，故许宝强要求退伙，返还出资款的诉讼请求，应予支持。关于返还出资款的数额，许宝强要求返还210000元出资款，经查许宝强两次出资共计120000元，另90000元为原碎石厂的盈利及为选矿厂负担的合伙债务，并非许宝强实际出资，现许宝强起诉仅要求返还出资款，故于连岐应返还许宝强出资款120000元。关于于连岐辩解合伙企业亏损，所有收益均已偿还债务，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。于连岐所举证的所有欠条及收条，均系于连岐个人签字，没有许宝强及另一合伙人王某2的签名，认定为合伙债务证据不足。另外于连岐举证的账本，均系其自己记录的流水账，没有原始凭证及发票，账面上无法体现是否亏损。故对于连岐的辩解不予采信。判决：被告于连岐于本判决生效后十日内返还原告许宝强合伙出资款120000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元由原告负担1907元，被告负担2543元。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院确认的上述事实，有收条、投资明细、购买铁粉合同、民事调解书、行政事业单位往来票据、收条、借款协议书、设备转让书及双方当事人陈述笔录等证据在案为凭，这些证明材料已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，于连岐上诉主张许宝强应当向合同履行地法院起诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。故许宝强向原审被告于连岐的住所地人民法院起诉并无不当，对于连岐的该项上诉主张，本院不予支持。
关于于连岐上诉主张追加王某1为本案当事人，因王某1已于2008年退伙，故其是否参加诉讼不影响本案事实认定，对于连岐该项上诉主张，本院不予支持。
关于于连岐上诉主张追加王某2为本案当事人，一审法院就本案事实向王某2进行了调查，二审期间于连岐又提交了其委托诉讼代理人与王某2的谈话笔录，故王某2是否参加诉讼不影响本案事实认定，对于连岐该项上诉主张，本院不予支持。
关于许宝强的投资款是否应予返还的问题。于连岐主张合伙经营的选矿厂存在亏损，并提交了收条、欠条、账本等证据予以证明，其提交的账本系其自己记录，没有原始凭证和发票，收条和欠条也系其个人签字，许宝强对上述证据均不认可。于连岐在二审期间主张原始凭证、发票及收条都由许宝强保管，许宝强对此予以否认，于连岐也未提交证据证明原始凭证等财会凭证由许宝强保管的事实成立。因双方当事人均未能提交原始凭证、发票等财会凭证，且许宝强对于连岐提交的账本不予认可，造成合伙财产无法清算，债权债务不能明确。根据民事诉讼证据规则的相关规定，因于连岐不能提交充分证据证明选矿厂存在亏损，故对于连岐的该项上诉主张本院不予支持。于连岐虽主张处分选矿厂经过许宝强同意，但未能提交证据证明其主张，故一审法院认定于连岐擅自处分合伙财产并无不当，于连岐擅自处分合伙财产，以致许宝强的合伙目的无法实现，于连岐对此应承担相应的过错责任，在于连岐无法证明合伙经营期间存在亏损，合伙财产又无法清算的情形下，许宝强请求返还投资款的主张，应予支持。
关于许宝强上诉主张其合伙投资为210000元，故应返还210000元的意见。于连岐对许宝强在合伙投资碎石厂时出资50000元不持异议，虽碎石厂转营选矿厂，但许宝强、于连岐、王某2三人合伙关系一直持续，故可认定该50000元为许宝强的合伙投资款。许宝强主张其对选矿厂投资70000元，并提交了投资明细予以证明，于连岐虽辩称该投资明细为投资意向书不能证明许宝强出资70000元的事实，但其未能提交相反证据予以反驳，也未能提交证据证明许宝强对选矿厂的投资数额，故对许宝强的该项主张本院予以支持。因碎石厂转营选矿厂时合伙关系并未终止，三合伙人也未对碎石厂进行清算，投资明细中也未明确约定碎石厂盈余作为合伙人的投资，故许宝强上诉请求返还碎石厂转营选矿厂时投入的盈余没有事实及法律依据，本院不予支持。因三合伙人并未约定其偿还的合伙欠款作为投资款，许宝强也未能举证证明该款项系投资款，故对许宝强要求将其偿还的30000元合伙欠款作为投资款返还的主张，本院不予支持。原审法院认定许宝强投资款为120000元符合客观事实。
综上所述，许宝强、于连岐的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四千四百五十元，由上诉人于连岐负担二千五百四十三元，由许宝强负担一千九百零七元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 李 淼
代理审判员 胡 攀
二〇一六年十月九日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。