山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第942号
上诉人（原审原告）武守贵，男，1967年6月1日生，汉族。
委托代理人闫真田，寿阳县乡联法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）李宪生，男，1968年8月15日生，汉族。
委托代理人武崇荣，晋中市司法工作者协会寿阳办事处工作人员。
上诉人武守贵与上诉人李宪生因雇员损害赔偿纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2014）寿民初字第297号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明：原、被告系同村村民，平时关系融洽。2010年被告李宪生购买农用收割机后，每年秋收时雇佣原告武守贵收割玉米，并通过给原告收割玉米折抵部分工钱，完工后作最后结算。2010年11月28日，原、被告经培训同时取得寿阳县阳光工程农机培训结业证书。2012年10月被告又雇佣原告收割玉米，2012年10月28日，原、被告在元立村南梁上驾驶收割机收割玉米，原告武守贵驾驶，被告李宪生坐在车后，行进中机器出现故障，原告即下车拽搅入机器的玉米，不慎右手被卷入机器受伤。被告即送原告到太原市显微手术外科医院住院治疗，于2012年11月25日出院，此次住院医疗费由被告支付。2013年5月3日，原告又自行第二次入住太原市显微手术外科医院，同年5月8日出院，花费医疗费5184.40元。原告经申请晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心伤残程度鉴定，2013年1月18日，该鉴定中心作出鉴定意见为武守贵右手1-3指缺失，毁损伤致功能完全丧失，构成五级伤残。被告支付原告第一次住院医疗费23168.70元以及其他日用品花销等共29549元，原告按新农合报销得9333元。就原告的损害赔偿问题双方未能协商一致，原告于2013年6月20日诉至本院要求被告除去已付款9333元外，另赔偿原告各项损失费用341272.80元为本案事实。审理中，被告李宪生提出重新鉴定申请，2014年1月15日经山西医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见为：“武守贵的损伤构成五级伤残。”事故发生前，武守贵因女儿在寿阳县城城内小学上学，从2004先后在太旧高速公路养护区、寿阳新东电器工作，并承担水电暖安装工作，一直在朝阳镇西关小组刘剑锋家租住，直至2012年7月刘剑锋家面临拆迁，武守贵回村居住，留部分家具在租房处，2012年11月又搬一次，期间，农忙时武守贵也回村耕种十余亩的承包土地。
原审认定，武守贵作为雇员在受雇佣驾驶收割机作业中受伤，李宪生作为雇主依法应承担赔偿责任。根据本案实际，武守贵无证驾驶，经过农机培训结业后在实际操作中也未尽到注意安全义务，亦应承担一定责任，酌情应由原、被告分别承担10%和90%的赔偿责任。对原告诉求事故给其造成的各项损失认定如下：1、医药费5184.40元（第二次住院费用）；2、护理费2415元（由原告妻子武水仙护理，农村户口，按照69元/天，计算35天）；3、住院伙食补助费1750元(每天50元，计算35天）；4、营养费525元（每天15元，计算35天）；5、残疾赔偿金76279.20元（按照农村标准计算为：6356.60元/年乘以20年乘以6060%）；6、残疾辅助器具费53000元（每两年更换一次，每次5300元，共10次）；7、鉴定费1500元（票据）；8、交通费2566元（票据）；9、精神抚慰金30000元；10、误工费8200元（每天100元，计算82天）。以上共计181419.60元，依法应由李宪生承担其中的90%、即163277.64元，扣减原告认可的新农合报销得9333元，被告应再付原告153944.64元。至于原告其余之诉因缺乏依据而不予支持。
原审判决：一、被告李宪生于判决生效后十日内赔偿原告武守贵因事故造成的各项损失费用153944.64元（不包括已付费用。二、驳回原告武守贵其余之诉讼请求。
宣判后，武守贵、李宪生均不服提起上诉。武守贵上诉的事实和理由是：上诉人户籍所在地为寿阳县丹凤城区管委会元立村，但全家从2004年8月至2012年12月在寿阳县城西关街21号西房三间租房居住，在县城连续居住8年，并从事水、暖、电安装工作，经常居住地和主要收入来源均为城市。2012年10月，上诉人在寿阳县新东方电器工作期间，被上诉人几次来电：他家新接一台玉米收割机，秋天雇佣上诉人和他收割玉米。正值新东方电器安装水、暖、电工作不太忙，上诉人请假与被上诉人收割玉米。右手被卷入机器受伤，构成5级伤残。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，最高人民法院、民他字第25号复函规定，上诉人虽然农村户口，但连续8年在城请居住，从事水、暖、电安装工作，其经常居住和主要收入来源地为城市，有关损害赔偿费用应当依据山西省上年度城镇居民的相关标准计算。一审判决对上诉人先后在太旧高速公路养护区，寿阳新东方电器工作等事实予以确认，但在“本院认为”部分回避这一事实，按照农村标准计算残疾赔偿金，明显是在回避事实。请求依法改判上诉人的残疾赔偿金以城镇居民人均可支配收入标准计算。
李宪生上诉的事实与理由是：一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下几个方面：一、一审法院对事故发生过程没有完全查清。本起事故发生时，被上诉人独自一人在驾驶棚内开车，上诉人独自一人在后粮仓内刨玉米穗，驾驶棚和后粮仓中间隔一人多高的档板，相互之间谁也看不见谁，在发动机发动的时候谁也听不见谁做什么。一审法院把上述事实简单的认为是“被上诉人驾驶，上诉人坐在车后”，错误的理解为上诉人看到了被上诉人的违章，而且默认了被上诉人的违章，显然事故责任没有彻底查清。二、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认为，“被上诉人作为雇员在受雇佣驾驶收割机作业中受伤，上诉人作为雇主依法应承担赔偿责任。根据本案实际，被上诉人无证驾驶，经过农机培训结业后在实际操作过程中也未尽安全义务，亦应承担一定责任，酌情应由被上诉人、上诉人分别承担10%和90%的赔偿责任”。从判决书这一段阐述中可看出，一审法院依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》做出的判决，故作出上诉人承担比例过高的认定。上诉人认为，本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被上诉人曾经过县农机技术培训中心培训结业，清楚知道作为一名驾驶员，排除故障前必须先关掉发动机。但该却明知故犯，存在侥幸心理和重大过失，排除故障时还带着凡布手套，结果被绞进机器造成自伤。按照各自过错承担责任，被上诉人应承担主要责任，上诉人仅应承担用人不当的次要责任。三、一审法院认定医疗费5184.40元，对案件的认定缺乏全面性，对上诉人造成了事实上的不公正。被上诉人发生事故后，当天住入太原市显微手术外科医院治疗，至出院共花销医疗费23168.70元。2013年5月3日，上诉人又自行第二次住院治疗，花销医疗费5184.40元，两次共计医疗费28353.10元。按照上诉人与被上诉人各自的过错责任划分，先应计算上诉人应承担医疗费28353.10元，上诉人责任比例得出赔偿结果，再与上诉人在被上诉人住院期间垫付的29549元相抵，上诉人还长付了被上诉人一部份费用，但按照一审判决的计算，上诉人垫付的29549元刚好与被上诉人第一次住院费23168.70元持平，另又判决上诉人赔偿被上诉人第二次医疗费5184.40元的百分之九十，明显对上诉人造成了事实上的不公正。上诉人认为，正确的计算方法应是先确认被上诉人损失的总和，即包括所有的医疗费和其他各项损失费，然后乘以上诉人应承担的比例，最后减去上诉人已支付费用，才能得出上诉人赔偿数额。四、一审判决中关于误工费8200元的判决错误。被上诉人与上诉人是雇员损害赔偿纠纷，既然是雇佣关系，在最开始双方雇佣关系确立时，雇员就已认可了雇主给付该的工资标准，由此也就决定了被上诉人以后误工费的标准。但在本案中，一审判决却按照被上诉人在上诉人确立雇佣关系以前的、而且缺乏证据证明的、一种临时工的日工资30天后作为月工资计算误工费，显然错误。五、一审判决伙食补助费每天50元过高。根据相关法律规定和寿阳县现仍是15元的出差补助标准，伙食补助费应按每天15元计算，一审法院判决的费用过高，存在明显不合理。六、一审法院未根据法律规定“受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，仅依据被上诉人提供的汽车票，就认定交通费2566元缺乏依据，且认定数额过高。七、一审法院判决上诉人支付精神抚慰金30000元不合理。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案造成被上诉人人身损害的直接原因是因为被上诉人违章，被上诉人存在重大过失，根据其过错程度一审法院判决上诉人支付精神抚慰金30000元不合理。八、一审法院确认被上诉人安装了残疾辅助器具，上诉人认为证据不足，且认定价格超过了普通适用器具的合理费用”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”，根据该规定，首先要先确认安装了残疾辅助器具，然后再按照普通适用器具的合理费用标准计算。上诉人与被上诉人同村，从没有见过被上诉人有残疾辅助器具，曾几次要求一审法院质证配置残疾辅助器具实物，但一审法院仅凭被上诉人提供的票据就主观认定被上诉人已配置残疾辅助器具，且认定价格偏高。请求撤销一审判决，并查明事实，依法改判、上诉讼费用由被上诉人承担。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，根据本案查明的事实，武守贵与李宪生之间存在雇佣关系，是不争的事实。根据《侵权责任法》及相关法律规定，雇员在雇用活动中受到伤害，应当按照各自的过错大小各自承担的相应的责任。武守贵受到伤害，本身存在过错，应承担相应责任，但一审按1：9的比例划分确属不当，本院予以纠正，本院酌情认定武守贵与李宪生按3：7的比例承担责任。武守贵曾经长期在寿阳县城居住工作，有相应证据已经证实，其主要生活来源在城镇，而非来源于承包的土地，其身体有了残疾后，经济收入及生活水平客观上要下降和减少，依据公平原则，其残疾赔偿金依法应当按照城镇居民标准予以确定，原审仍然按照农民标准认定不妥。原审对此部分认定和判决不当，本院予以纠正。武守贵主张的交通费，其提供了汽车客运票据，证明交通费已经实际发生，应予认定；武守贵主张的残疾用具费用也实际安装使用，其相应费用应予认定；因双方为提供劳务关系，非侵权关系，武守贵主张的精神抚慰金于法无据，依法不予认定。武守贵主张的其他费用合理部分应予维持。李宪生认为武守规的其他损失费用原审认定不当的理由，证据不足，依法不予采信。综上所述，武守贵因伤害发生的各项费用为：医药费5184.40元、护理费2415元、住院伙食补助费1750元、营养费525元、残疾赔偿金244940.40元（20411.70元/年×20年×60%）、残疾辅助器具费53000元、鉴定费1500元、交通费2566元、误工费8200元，共计320080.80元，加上李宪生支付29549元，共计349629.80元，扣减武守贵新农合报销所得9333元，为340296.80元，由李宪生承担其中70%、为238207.76元，减去李宪生支付的29549元，李宪生还应在支付武守贵2086**.76元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持寿阳县人民法院（2014）寿民初字第297号民事判决第二条。
二、变更寿阳县人民法院（2014）寿民初字第297号民事判决第一条为：李宪生于判决生效后十日内给付武守贵赔偿款208658.76元
一审案件受理费6419元，二审案件受理费1707元，共计8126元，由上诉人武守贵负担2438元，由上诉人李宪生负担5688元。
本判决为终审判决。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年十月二十日
书 记 员 介 楠