河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终2539号
上诉人（一审原告）刘影，女，汉族，1951年8月18日生，住河南省开封市顺河回族区。
被上诉人（一审被告）开封市人民政府。
法定代表人侯红，该市市长。
委托代理人张洪涛，开封市房屋征收办公室工作人员。
委托代理人王大川，开封市房屋征收办公室工作人员。
刘影因诉开封市人民政府要求履行行政协议一案，不服商丘市中级人民法院（2017）豫14行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘影，被上诉人开封市人民政府（以下简称开封市政府）委托代理人张洪涛、王大川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘影一审诉称，开封市政府委托开封市房屋拆迁安置处于2001年8月与刘影签订了《开封市解放路道理拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书》，并依法进行了公证。刘影按照协议约定在开封市房屋拆迁安置处安排的临时安置房中过渡，等待二次开发商品房正式安置。随后开封市政府具有继续履行与刘影签订的补偿协议书法定职责，但一直拒不予履行，属于行政不作为。一审请求：确认开封市政府不履行安置补偿协议的行为违法；判令开封市政府继续履行该安置补偿协议；判令开封市政府赔偿刘影过渡补助费直至房屋安置实际到位。
商丘市中级人民法院一审查明，2001年，开封市政府为实施解放路拓宽改造工程，委托开封市房屋拆迁安置处于2001年8月与刘影丈夫赵大田签订了《开封市解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书》。该协议书约定征收赵大田使用的房屋17.41平方米，备注约定“该户安置在解放路二期东83#、17.41平方米”。该协议签订后，开封市政府除上述约定二次开发条件未成就无法履约外，已按照协议约定履行了其他全部义务。2014年4月5日，开封市顺河回族区政府（以下简称顺河区政府）下发《关于对刘青霞故居周边环境整治项目实施房屋征收的决定》，刘影安置房屋处于该决定确定的征收范围内。刘影认为原安置补偿协议约定的二次开发条件成就开封市政府应当与其签订正式安置补偿协议，遂于2015年7月3日向河南省人民政府（以下简称省政府）提出行政复议，要求开封市政府履行协议约定、承担法律责任、履行法定职责；要求顺河区政府依法行政、停止侵权行为、履行法定职责，并赔偿其损失。2015年8月26日，省政府以刘影申请履行的行政协议系民事行为为由，作出豫政复驳【2015】1352-1357号驳回行政复议申请决定书，驳回了刘影的复议申请。2015年9月，顺河区政府将刘影的安置房屋强制拆除。
一审认为，一、本院（2016）豫行终1602号行政裁定书认为“因一个程序只能解决一个法律争议，刘影可在完善诉状后，针对不同的行政行为分别起诉”。刘影根据该裁定书要求，重新完善诉状，提起本案行政诉讼，系依法行使其诉讼权利，不属于重复起诉。二、开封市政府委托开封市房屋拆迁安置处与刘影协商签订了涉案补偿协议，该协议目的系开封市政府为了实施开封市解放路拓宽工程而征收刘影的房屋，该协议属具有行政法上权利义务内容的行政协议，属于行政诉讼受案范围。三、开封市政府属于本案适格被告。根据开封市政府作出的《解放路道路拓宽改造工程建设房屋拆迁安置办法》规定，开封市政府负责解放路道路拓宽改造工程建设相关工作，并委托开封市房屋拆迁安置处实施拆迁、与房屋被征收人签订安置补偿协议。故开封市政府作为委托人，依法具有履行拆迁安置补偿协议的义务，并对补偿协议承担相应法律后果。四、开封市政府不依法履行拆迁安置补偿协议的行为违法，应当承担继续履行该补偿协议的法律责任。开封市政府对该行政协议是否履行完毕负有举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。结合刘影持有行政协议载明“安置房建好后，再签订正式安置协议”，同时备注约定“该户安置在解放路二期东83#、17.41平方米”及涉案房屋未进行房产登记的情况，一审认定开封市政府于2003年为刘影安置房屋并非最终安置方案，涉案协议系附条件（二次开发）的行政协议。因刘影原房屋和安置房屋均坐落于顺河区政府2014年发布的《关于对刘青霞故居周边环境整治项目实施房屋征收决定的公告》所确定的征收范围内，且该征收决定已经实施。一审认为本案所涉行政协议约定的“二次开发”条件成就，开封市政府拒不履行行政协议第三条第（一）款及备注部分的行为违法。五、开封市政府依法应当支付刘影超期过渡安置补助费。开封市政府为刘影提供的临时安置房于2015年9月被顺河区政府拆除，导致刘影无法得到正常安置。对于自2015年9月起至本案2017年5月26日一审庭审之日止，该期间开封市政府依法应当向刘影支付超期过渡安置补助费。关于过渡安置补助费数额的确定，根据开封市政府作出的《解放路道路拓宽改造工程建设房屋拆迁安置办法》第十三条第（三）项规定，从业人员补助费按每月10元/平方米的标准发放，超过6个月的，按实际过渡期限计发，直至安置到位。同时，开封市政府作出的《开封市国有土地上房屋征收补偿安置及补助、奖励标准的暂行规定》第八条第4款规定，不属被征收人的原因造成超期过渡的，临时安置费自逾期之月其双倍计发。故一审依法判令开封市政府对刘影17.41平方米的房屋，按照每月20元/平方米的标准，向刘影发放2015年9月起至本案2017年5月26日一审庭审之日止共计21个月的过渡安置费，共计7312.2元。一审庭审之日起至开封市政府实际安置刘影房屋期间的过渡安置费，刘影可以待其房屋被实际安置时另行主张。综上，一审判决：确认开封市政府不履行其与刘影签订的非住宅拆迁安置补偿协议行为违法；责令开封市政府于一审判决生效之日起六个月内依法履行非住宅拆迁安置补偿协议第三条第（一）款及备注部分为刘影安置房屋的义务；责令开封市政府于一审判决生效之日起六个月内向刘影支付过渡安置费7312.2元。一审案件受理费五十元，由开封市政府负担。
刘影不服一审判决，向本院上诉称，一审判决第二项对安置房屋地点不明确，请求维持一审判决第二项，增加判决被上诉人在涉案地段为上诉人安置房屋约定。不服一审判决第三项，请求按调整后的临时安置过渡费执行。
开封市政府不服一审判决，向本院上诉称：首先，一审认定事实不清。上诉人不是涉案补偿协议的当事人，与被上诉人之间无合同关系，不是本案适格被告。其次，一审适用法律错误。涉案补偿协议是2001年签订，应当适用《城市房屋拆迁管理条例》，而非一审适用的《国有土地上房屋拆迁管理条例》。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人起诉或诉讼请求。
刘影答辩称，一审认定事实清楚，适用法律法规正确，被答辩人上诉理由均不成立，请求驳回其上诉；依法维持一审判决第一项；明确一审判决第二项为：责令开封市政府于一审判决生效之日起六个月内在涉案地域解放路北土街临街地段依法履行非住宅拆迁安置补偿协议第三条第一款及备注部分为答辩人安置房屋的约定；请求将一审判决第三项改判为：责令开封市政府支付过渡安置费323555元。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，根据《解放路道路拓宽改造工程建设房屋拆迁安置办法》的规定，开封市政府负责道路拓宽改造的相关工作，并委托开封市房屋拆迁安置处实施拆迁，故本案由开封市房屋拆迁安置处签订的拆迁安置补偿协议，应由委托单位即开封市政府承担责任。上述协议的目的在于拓宽城市道路，完成行政管理目标，具有明显的公共利益属性，应认定为行政协议。根据上述行政协议的内容，开封市政府除“二次开发时增加安置面积”的部分未履行协议义务外，其他义务均已履行完毕，但由于顺河区政府后来又认为被安置的房屋属于违法建筑，导致刘影又提起本案履行义务之诉。对此，由于开封市政府履行协议义务存在法律和事实上的瑕疵，其应重新履行协议义务，但由于原协议在安置地点方面客观上已不能履行，新的安置地点需要开封市政府根据安置方案、政府拥有安置房的情况等重新裁量，或需要重新就安置地点达成新的协议，不宜由法院直接以司法裁量代替行政裁量，故刘影要求履行协议、并由二审加判安置地点的请求不予支持。本案的过渡费请求系基于安置补偿方案、安置补偿协议等提出的，由于原安置补偿协议的基础就是该地域的过渡费补偿办法，故计算过渡费仍应以该地域的过渡费标准为依据，刘影要求按照每平方米50元计算过渡费，缺乏事实和法律依据。一审将过渡费计算到2017年5月26日即一审庭审之日，但庭审之后至开封市政府履行义务之日客观上存在一定的过渡费损失，不宜由刘影再行提起行政诉讼，故本院对该部分过渡费予以加判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持一审判决，加判第二项；
二、开封市人民政府在履行一审判决的同时，按每月每平方米20元支付刘影17.41平方米房屋的过渡费，计算期限为2017年5月26日至履行一审判决所确定的安置房屋义务之日。
二审案件受理费共100元，由开封市人民政府、刘影均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
审 判 员 张ＸＸ
代理审判员 崔传军
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 玄晟颐