山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第394号
上诉人（原审被告、反诉原告）乳山祥隆房地产开发有限公司，住所地乳山市商业街东首。
法定代表人刘芳友，董事长。
委托代理人刘洪涛，乳山义正法律服务所法律工作者。
委托代理人邢京科，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）威海市海能环保工程开发有限公司，住所地乳山市经济技术开发区开发街。
法定代表人于淑兰，经理。
委托代理人赵波，乳山新欣法律服务所法律工作者。
上诉人乳山祥隆房地产开发有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2010）乳城民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月10日，被告（发包方，甲方）与原告（承包方，乙方）签订了建筑装饰工程施工合同，双方约定：第1条工程概况，1.3、承包范围：室内装饰装修6区3-18a层约96户，其中全部装修完工约为60户，阳台贴地面砖必须在8月30日之前完工。（属于业主已购及公用部分必须全部装饰装修，房屋未售部分土建装饰须贴卫生间、厨房、阳台地面砖、大理石窗台板，卫生间、厨房墙面砖）。1.4、承包方式：包工、包料（部分甲供见附表）。1.5、工期：本工程自2009年8月13日开工，于2009年10月30日竣工。第2条甲方工作，2.2、指派陈崇宝、邱开莺、丁光义为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。第4条关于工期的约定，4.2、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺期。4.3、因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。4.4、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，工期相应顺延。第6条关于工程价款及结算的约定，6.1、双方商定本合同价款采用固定价格，见附表二。6.2、本合同生效后，甲方分3次支付工程款月进度付款，拨款70％，审核后一个星期之内付清；工程竣工验收合格后，拨款27％；质量保证金3％，一年付清。第9条奖励和违约责任。9.2、出于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方3000元违约金。……。
2010年2月3日，原、被告双方签订祥隆花园17#楼内装修补充协议，双方约定：1、甲方根据海能装修公司自愿要求，承包2单元（3层-19层）内装修工程量，甲方发包给海能装修公司负责施工，海能装修公司所承包的装修工程量，应按甲方要求施工工期进行完成，凡所承包的工程在2010年4月25日必须竣工验收，若有延误施工工期，造成对2010年5月1日交房索赔，一切责任由施工单位承担。2、施工单位开工日期应在2010年3月1日进场至3月3日止，若不按时进场开工，甲方按乙方自愿放弃处理，把以前所剩余的全部工程款作为补偿后期接手的本单元工程施工队伍各种费用。……
上述合同签订后，原告对案涉装修工程进行了施工。被告分别于2009年9月25日支付原告30000元，2009年10月26日支付原告85000元，2009年11月29日支付原告40000元，2009年12月13日支付原告20000元，2010年2月3日支付原告230000元，2010年2月5日支付原告30000元，2010年4月12日支付原告45000元，2010年5月17日支付原告60000元，2010年8月17日支付原告38000元，2011年1月26日支付原告100000元，以上款项合计678000元。2010年9月29日，原告以被告欠付工程款为由诉至原审法院，要求被告支付工程款123165.43元及利息。被告以原告未按约交付完整验收资料，拖延被告的工程验收和交房为由提出抗辩，并反诉要求原告赔偿逾期完工违约金195000元并承担工程质量罚款21000元。
原审诉讼中，原告主张其已在约定的时间即2010年4月25日前将房屋装修好交付给被告，但被告迟迟不组织验收。在多次口头催促无果的情况下，于2010年6月4日通过特快专递给被告邮寄发出了资料、催促验收书面通知，载明：“致乳山祥隆房地产开发有限公司：贵公司在银滩度假区祥隆花园17号楼6区3-18a层约96户的室内装饰装修工程于2009年8月10日发包给我单位施工，我单位按照合同的约定时间如期完工。因贵单位分包的其他工程，如防水、保温、地暖、铝合金等施工的影响，加上工程部分变更，致使我公司施工的工程至今无法通过竣工验收，我单位此前多次与贵方驻工地代表、监理代表交涉验收事宜，至今未果。之后，贵公司将我公司已装修完毕的商品房出售（双方未通过验收），由于住户进入、住户安装灯具、搬家具等原因，多次损坏已装修完毕的商品房，导致我公司的装修成本增加。为了防止类似的事件的发生，也为了双方的利益不受损失，我单位再次要求贵公司立即组织有关单位进行竣工验收，以利于工程早日交工。威海市海能环保工程开发有限公司（盖章），2010年6月4日。”通过EMS网络查询被告于2010年6月9日收到。2010年8月18日原告再次通过特快专递给被告邮寄发出了资料、催促验收书面通知，通过EMS网络查询被告于2010年8月19日收到。因原、被告对涉案装修的工程量及工程款存在争议，原告申请鉴定以下内容：1、祥隆花园17#楼的17层共6户的内装修（A＼A3＼B＼B4＼C＼C’户型）；18层共4户内装修（H＼H3＼C＼C’户型）；19层共2户内装修（H＼H3户型）的工程造价。2、17#楼3-19层走廊、楼梯乳胶漆的工程造价。3、上列工程款5％的发票税款，被申请人应承担多少。经原审法院委托山东求实工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定，原告支出鉴定费28000元。
鉴定机构2013年6月24日出具鉴定字（2013）第303-5号工程鉴定报告书，鉴定意见如下：一、双方确认项目：1、A户型含税造价3281.24元（税金157.83元）；2、A3户型含税造价3222.68元（税金155.01元）；3、B户型含税造价10783.98元（税金518.71元）；4、B4户型含税造价10481.85元（税金504.18元）；5、3-17层C户型含税造价7342.06元（税金353.15元，地板地面）；6、3-17层C’户型含税造价7342.06元（税金353.15元，地板地面）；7、3-17层C户型含税造价8594.60元（税金413.40元，地板地面）；8、18层C户型含税造价7342.06元（税金353.15元）；9、18层C’户型含税造价7342.06元（税金353.15元）；10、H户型含税造价：12508.94元（税金601.68元，复式户型）；11、H3户型含税造价12202.86元（税金586.96元，复式户型）；12、1层走廊含税造价910.14元（税金43.78元）；13、3-17层走廊含税造价1931.22元（税金92.89元）；14、18层走廊含税造价1707.88元（税金82.15元）；15、19层走廊含税造价602.01元（税金28.96元），以上合计712150.01元。二、合同内争议项目：1、A户型含税造价113．67元（税金5.47元）；2、A3户型含税造价113.67元（税金5.47元）；3、B户型含税造价151.59元（税金7.29元）；4、B4户型含税造价151.59元（税金7.29元）；5、3-17层C户型含税造价51.39元（税金2.47元，地板地面）；6、3-17层C’户型含税造价51.39元（税金2.4元，地板地面）；7、3-17层C户型含税造价51.39元（税金2.47元，地板地面）；8、18层C户型含税造价51.39元（税金2.47元）；9、18层C’户型含税造价51.39元（税金2.47元）；10、H户型含税造价3124.20元（税金150.27元，复式户型）；11、H3户型含税造价3124.2O元（税金150.27元，复式户型）；12、19层走廊含税造价916.36元（税金44.08元）；13、20层走廊含税造价965.63元（税金46.45元）；14、楼梯间腻子含税造价11292.61元（税金543.18元），以上合计29025.37元。三、合同外争议项目：1、A户型含税造价382.36元（税金13.11元）；2、A3户型含税造价382.36元（税金13.11元）；3、B户型含税造价454.51元（税金15.56元）；4、B4户型含税造价454.51元（税金1556元）；5、3-17层C户型含税造价1013.64元（税金34.67元，地板地面）；6、3-17层C’户型含税造价101364元（税金34.67元，地板地面）；7、3-17层C户型含税造价1013.64元（税金34.67元，地板地面）；8、18层C户型含税造价1013.64元（税金34.67元）；9、18层C’户型含税造价1013.64元（税金34.67元）；10、H户型含税造价1223.75元（税金41.98元，复式户型）；11、H3户型含税造价1223.75元（税金41.98元，复式户型），以上合计59990.05元。四、鉴定情况说明：鉴定机构鉴定人员于2013年6月7日及14日两次对原告施工的祥隆花园17#楼装修工程项目进行现场勘查，14日进行勘查的主要内容为一层走廊、楼梯间腻子等工程项目，因上列项目的施工所属双方争议较大，被告的代理人拒绝对现场勘查笔录进行签字确认，并提交关于原告在祥隆花园17#楼（6区）2单元装饰装修施工情况的说明一份。各分户型含税造价中已按合同约定将水电费扣除。双方主要争议项目：（一）合同内争议项目（详见计算书中合同内争议项目明细）1.电视背景墙中间壁纸；2.衣柜后刮腻子；3.H、H3户型墙、地砖及过门石；4．H、H3户型卫生间烟道挂网甩浆；5.19F走廊墙、顶面腻子乳胶漆；6.20F走廊墙、顶面腻子乳胶漆及瓷砖踢脚线；7.楼梯间腻子乳胶漆。（二）合同外争议项目（详见计算书中合同外争议项目明细）1.成品门、窗套安装；2.厨房、卫生间包管道；3.C、C’户型电视背景墙中间硅藻泥造型；4.H、H3户型大厅木龙骨、石膏板包柱子。原审过程中，双方当事人对原告所施工的总户数存在争议，鉴定机构勘查人员对原告装修的户数进行清点，确定双方对总户数的争议是由H、H3户型是否按复式户型计算引起的，鉴定机构将以上户型按复式户型工程量合并计算得出装修工程总造价。经质证，原告对鉴定意见无异议，被告认为鉴定意见中的第一项双方确认项目：一层走廊造价910.14元有异议，被告2013年6月8日向鉴定机构提交的对原告在祥隆花园17号楼6区2单元装修施工情况说明中已有说明，一层走廊是由胡晓施工队施工，不是由原告施工的，其他的造价被告认可。但在原审第五次庭审中被告对双方确认项目又予以认可。对第二项合同内争议项目被告认为：1、电视背景墙壁纸中间壁纸，已在合同内包含在内，以个为单位计算价格。2、衣柜后刮腻子问题，先安装衣柜，衣柜后不需要刮腻子，原告未按规定做法施工，被告不认可（其他各区施工，衣柜后均不刮腻子）。3、H，H3跃层卫生间是胡晓施工队施工。4、楼梯间腻子乳胶漆是邱应美施工队施工的，一层门厅是胡晓的施工队施工。对第三项合同外争议部分：1、入户、阳台门套（已做白枫免漆板门套可计算，未做的不算）。2、厨房、卫生间包管道是由邱应美施工队施工的。3、电视背影墙中间藻泥在合同内已经包含了，是以个为单位计算价格的。H，H3房间里包柱子，在合同内已经计算了，属于重复计算。针对被告提出的异议，鉴定机构出具了回复说明，载明：1、合同中电视背景墙项目描述没有明确是否包含壁纸的施工。2、衣柜的安装通常做法是在墙面完成了腻子找平后进行安装的，鉴定机构在现场勘查时被告不允许鉴定机构拆除柜体查看墙面，无法判断柜后墙面是否进行了腻子找平的施工。3、合同中电视背景墙项目描述没有明确是否包含硅藻泥的施工。4、鉴定报告中双方争议项目包括的内容为现场实际发生的工程项目，包含在衣柜提交的决算报告的主张总价中。被告主张胡晓、邱应美、宋涛施工队施工了涉案部分工程，被告对此向法庭提供了乳山市郭氏木门店证明一份及三份决算报告。经质证，原告对被告提供的以上证据不予认可，称涉案工程全部系原告施工。被告未提供与上述施工队签订的施工合同、施工资料、付款凭证等相关证据。
被告主张按施工合同第9条-2之约定，因乙方原因逾期竣工，每日支付违约金3000元，补充协议约定工程竣工验收日期为2010年4月25日。2010年6月30日，被告和工程监理单位联合就工程验收存在的问题下发通知给各个施工单位（包含原告），要求及时整改。但原告一直未整改，工程直到2010年9月8日验收合格。2010年4月25日至2010年6月30日共计65天，每日3000元，违约金合计195000元。因原告没有对存在的装修质量问题进行整改，按照2010年5月7日的施工例会的决定，每户罚款1000元，原告共有21户没有达到工程验收质量要求，罚款合计21000元。经质证，原告对被告的反诉请求不予认可，称已按约定时间竣工，没有延误工期，而被告没有及时进行验收，被告主张的罚款于法无据。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述，建筑装饰工程施工合同、祥隆花园17#楼内装修补充协议、催促验收书面通知、施工图纸、鉴定意见，通知及签收单、业户意见函、施工记录证明、原告施工资质、胡晓施工队部分决算报告、邱应美施工队部分决算报告、宋涛施工队部分决算报告、法庭勘验笔录等证据在案为证。
原审法院认为，原、被告签订的建筑装饰工程施工合同及装修补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应自觉履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供证据证实原告分别于2010年6月4日及2010年8月18日通过EMS向被告发出相关的通知，通过EMS网络查询被告已收到以上通知。而被告没有提供充分证据证实其主张，故被告主张原告违约65天的辩解理由，证据不足，不予支持。被告主张胡晓、邱应美、宋涛施工队施工了涉案部分工程，被告对此仅仅提供了乳山市郭氏木门店证明一份及三份决算报告。经质证，原告对被告提供的以上证据不予认可，称涉案工程全部系原告施工。而被告提供不出被告与上述施工队签订的施工合同、施工资料、付款凭证等相关证据。故被告以上辩解意见，证据不足，不予支持。而原、被告并未对涉案工程进行结算，故原审法院依法按鉴定机构出具的鉴定意见确定原告已施工完成的涉案工程价款为712150.01元＋29025.37元＋59990.05元=801165.43元。扣除被告已支付原告678000元，被告尚欠原告123165.43元未付。原告要求被告自2010年4月25日起按银行同期贷款利率支付利息。结合案情，以自原告起诉之日即2010年9月29日起按银行同期贷款利率计算利息为宜。被告要求原告支付违约金195000元的反诉请求，证据不足，不予支持。被告要求原告支付罚款21000元的反诉请求，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告乳山祥隆房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告威海市海能环保工程开发有限公司工程款人民币12316.43元及利息（利息自2010年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止）；二、驳回被告乳山祥隆房地产开发有限公司要求原告威海市海能环保工程开发有限公司支付违约金195000元及罚款21000元的反诉请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2763元、诉讼保全费1535元、鉴定费28000元，均由被告乳山祥隆房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费减半后收取2270元，由被告乳山祥隆房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人乳山祥隆房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，合同外争议项目与被上诉人无关，并非被上诉人施工。上诉人原审中提交了与乳山市郭氏木门的决算书，证实该项目的成品门、窗套系他人施工完成；2010年1月25日双方签字认可的17#楼工程决算书中对厨房、卫生间包管道项目（55元）明确予以扣除。另外胡晓、邱应美施工队施工了案涉部分工程，相应工程款不应支付给被上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海市海能环保工程开发有限公司答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律根据，被上诉人不予认可。请求依法驳回上诉，维持原判。
案经二审审理查明，2010年1月25日双方签字认可的17#楼工程决算书中并未有扣除厨房、卫生间包管道项目的相关约定，
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点为被上诉人是否施工了上诉人主张的争议项目以及被上诉人的工程价款应如何认定。上诉人主张一层门厅、H及H31层卫生间系由胡晓施工队进行施工，楼梯腻子乳胶漆、厨房卫生间包管道系由邱应美施工队进行施工，成品门、窗套系由宋涛施工队（乳山市郭氏门业）进行施工，但上诉人仅提交了与上述三个施工队的决算书证实其主张，未提交相应合同、付款凭证、发票等证据予以佐证，仅凭决算书无法认定上诉人与上述三个施工队之间存在真实的合同关系，故其证据不足以证实上诉人施工了争议部分的工程项目，本院对其主张不予采纳。上诉人另主张，2010年1月25日双方签字认可的17#楼工程决算书中对厨房、卫生间包管道项目（55元）明确予以扣除，但该份工程决算书中并未有扣除厨房、卫生间包管道项目的相关约定，上诉人该主张缺乏事实根据，本院不予采纳。原审法院依据鉴定意见认定被上诉人施工部分的工程价款为801165.43元，并无不当，本院予以照准。上诉人对尚欠被上诉人的工程款12316.43元及利息，应承担给付义务。
综上，上诉人之上诉请求，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人乳山祥隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 刘双双