江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）萍刑一终字第98号
抗诉机关萍乡市安源区人民检察院。
原审被告人吴某军，绰号“小古老”，男，1971年8月16日生于江西省萍乡市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年7月28日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
指定辩护人郑仁华，江西天艺律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人吴某军犯非法持有毒品罪一案于2014年10月24日作出（2014）安刑初字第313号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某军未提起上诉，萍乡市安源区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院指派检察员樊文婕、代理检察员张莎出庭履行职务，原审被告人吴某军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月28日8时许，侦查人员将被告人吴某军抓获并从其随身携带的挎包内、所租用的汽车上查获甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）48.98克，被告人吴某军非法持有甲基苯丙胺48.98克。
原审法院认为，被告人吴某军违反国家关于违禁品的管理规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。被告人吴某军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，认定被告人吴某军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。
萍乡市安源区人民检察院抗诉提出：《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，非法持有甲基苯丙胺50克以上，处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金；非法持有甲基苯丙胺10克以上不满50克，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴某军非法持有甲基苯丙胺共计48.98克，数量上非常接近50克，其人身危险性、社会危害性大，可视为情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决在三年以下有期徒刑幅度内量刑，明显量刑畸轻，罪责刑不相适应。
江西省萍乡市人民检察院支持抗诉，并补充提出：上海和江苏出台的量刑指南均规定：非法持有甲基苯丙胺35克以上属于情节严重，在三年至五年有期徒刑内量刑；非法持有甲基苯丙胺42.5克以上，在五年至七年有期徒刑内量刑。为严惩毒品犯罪，应当参照上述量刑指南，认定情节严重，在五年至七年有期徒刑内量刑。
针对检察院的抗诉意见，原审被告人吴某军及其辩护人认为，原审判决并无不当，抗诉意见所依据的江苏、上海的量刑意见并无法律依据，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：2014年5月至6月间，原审被告人吴某军先后两次从他人处共计购得3100元甲基苯丙胺。同年7月28日8时许，侦查人员在萍乡市鼎盛国际大酒店5888号房将吴某军抓获，并从其随身携带的挎包内查获装有疑似毒品物品的蓝色铁盒两个，从其租赁并停泊在该酒店门口的赣JT87**号东风本田CRV轿车内查获装有疑似毒品物品的圆柱形铁罐一个、益达口香糖塑料瓶一个。经称量和鉴定，从上述可疑物品均检出甲基苯丙胺，原审被告人吴某军非法持有甲基苯丙胺48.98克。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证并予以认定的证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片、称量笔录及照片，证实2014年7月28日上午8时许，侦查人员在萍乡市鼎盛国际大酒店5888号房将吴某军抓获，并从其随身携带的挎包内查获装有疑似毒品物品的蓝色铁盒两个，其中一个为圆柱蓝色铁盒，铁盒内装有白色结晶，另一个为长方形蓝色铁盒，铁盒内装有红色药片12片，白色结晶颗粒一小包。侦查人员还对吴某军租赁并停泊在该酒店门口的赣JT87**号东风本田CRV轿车进行了搜查，查获装有疑似毒品物品的绿灰相间的圆柱形铁罐一个，里面装有少量白色结晶，橙色益达口香糖塑料瓶一个，里面装有大量白色结晶。侦查人员对以上查获的物品进行了扣押。经称量，长方形蓝色铁盒内的白色结晶净重2.39克，红色药片12片，净重1.26克，圆柱形蓝色铁盒内白色结晶净重6.08克，绿灰相间圆柱形铁罐内白色结晶净重0.33克，益达口香糖罐内白色结晶38.92克，共计毒品可疑物48.98克。
2、鉴定意见，证实所查获的圆柱形蓝色铁盒、长方形蓝色铁盒、绿灰相间的圆柱形铁罐、益达口香糖塑料瓶内的物质均检出甲基苯丙胺。
3、指认现场笔录及照片、指认毒品照片，证实吴某军被侦查人员抓获后，指认其携带的挎包内和租用的黑色本田CRV小车副驾驶储物柜是放毒品的地方。
4、证人黄某证言及辨认笔录，证实2014年7月28日早上4点左右，他和吴某军从高坑来到萍乡市鼎盛宾馆开房休息，吴某军在前台开好5888号房间后，他拿着吴某军租来的汽车的钥匙开车到了北桥，用电话联系一个艾滋病人购买了50块钱毒品，然后在汽车内将毒品吸食掉了。吴某军租来的汽车是辆黑色的广本CRV越野车，车牌号尾数是777。他开吴某军的汽车都会征求他的同意，不会放东西在吴某军的车上。
辨认笔录，经黄某从10张不同男性正面免冠照片中辨认，指认出与其一同在萍乡市鼎盛国际大酒店5888房间抓获的人是吴某军。
5、证人何某东证言及辨认笔录，证实车牌号为赣J620**的广本CRV越野车是萍乡市和达汽车租赁有限公司的，于2014年2月底租给一个叫段捷的男子。后发现段捷转给一个绰号叫“小古老”的男子开，该男子年龄40多岁，是高坑人。他们找“小古老”收取租金，“小古老”也说以后汽车的租金就直接找他收。“小古老”租用这辆车的租金是一万元钱一个月。
辨认笔录，经何某东从十张不同男性正面免冠照片中辨认，指认租用赣J620**汽车的人是吴某军。
6、《汽车租赁合同》，证实段捷与萍乡市和达汽车租赁有限公司签订了租赁合同，约定租赁期限为2014年2月23日至2014年7月，租赁车辆牌号为赣J620**。
7、入住登记表，证实2014年7月28日，吴某军以朱强的名义入住萍乡鼎盛国际大酒店5888号房。
8、尿样检测报告书，证实吴某军经甲基安非他命检测试验为阳性。
9、原审被告人吴某军供述及辨认笔录：2014年7月28日3时左右，他和黄某一起，由黄某驾驶他租用的一辆CRV汽车从高坑到萍乡鼎盛国际大酒店，报了朱强的名字开好5888号房间。进去之后他在里面上网，黄某开车到外面网吧上网去了。他在房间里开始做吸毒用的瓶子，做好之后他从包内的长方形蓝色铁盒内拿出冰毒和麻果进行吸食。从他汽车内查获的毒品是他今年6月中旬从周飞处购买的，购买了1600元甲基苯丙胺，40元一克，大概有40克。从他提包里查获的毒品是他5月中旬从周飞那里买来的，拿了1500元给周飞，共30套，即30克冰毒和30颗麻果，50块钱一套。有些毒品他吸食掉了，剩下的被查获了。他驾驶的汽车是从和达汽车租赁公司租来的，这辆车的车牌号是赣J620**，因车牌丢失临时挂的赣JT87**。黄某平时跟着他，帮他开车，如果没有经过他同意，他不会私自驾驶他的汽车，也不会放置东西放在他车上。
辨认笔录，经吴某军从10张不同男性正面免冠照片中辨认，指认与其一同在萍乡市鼎盛国际大酒店5888房间抓获的人是黄某。
针对抗诉机关的抗诉和萍乡市人民检察院支持抗诉的意见，以及原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，结合庭审查明的事实，关于原审被告人吴某军非法持有甲基苯丙胺48.98克是否应认定“情节严重”的问题，本院综合评判如下：
1、抗诉机关抗诉及萍乡市人民检察院支持抗诉的意见以非法持有甲基苯丙胺接近50克来认定“情节严重”的理由不能成立。《刑法》第348条已经按照非法持有毒品的数量区分了不同量刑档次，即非法持有甲基苯丙胺50克以上的处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，10克以上不满50克的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果非法持有毒品的数量属于“情节严重”的情形之一，那么按照毒品的数量再划分一个量刑档次即可，没有必要规定“情节严重”。因此根据罪刑法定原则，非法持有毒品的数量不能单独作为“情节严重”的情形之一，不能仅因原审被告人吴某军非法持有甲基苯丙胺达48.98克，数量接近50克，来认定其构成“情节严重”。
2、抗诉机关抗诉及萍乡市人民检察院支持抗诉的意见认为应参照上海、江苏两地的量刑指南来认定“情节严重”的理由不能成立。一是根据法发（2012）2号最高人民法院最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，上述量刑指南属应自行清理的文件。二是非法持有毒品罪不在最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》规定的十五种犯罪之列，故上海、江苏两地的相关量刑指南不具有参考价值。
3、原审判决对原审被告人吴某军量刑适当，并已考虑其持有毒品的数量。原审被告人吴某军系吸毒人员，非法持有甲基苯丙胺48.98克，其行为构成非法持有毒品罪。吴某军没有任何法定或酌情从重处罚的情节，相反具有坦白这一法定从轻情节，原审判决根据全案案情，对其判处有期徒刑二年三个月是适当的。该量刑结果接近三年，表明一审判决在量刑时考虑了其持有毒品的数量。
综上，萍乡市安源区人民检察院和江西省萍乡市人民检察院关于原判量刑畸轻的抗诉意见，本院不予支持。吴某军及其辩护人关于原判正确的意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人吴某军违反国家关于违禁品的管理规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。原审被告人吴某军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一五年一月十三日
书 记 员 尹淑艳