新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第116号
上诉人（原审原告）王品寿，男，汉族，博尔塔拉蒙古自治州绿色浪潮科技有限公司经理。
委托代理人王建疆，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吕慧芬，女，汉族，无固定职业。
委托代理人邰英，精河县城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杜建忠，男，汉族，精河县环境卫生管理站职工。
委托代理人邰英，精河县城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）毛同礼，男，汉族，精河县工会职工。
上诉人王品寿、上诉人吕慧芬与被上诉人杜建忠、被上诉人毛同礼之间土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2014）精民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员李新建、代理审判员巴音其其克参加的合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案，书记员申疆担任法庭记录。上诉人王品寿的委托代理人王建疆、上诉人吕慧芬及委托代理人邰英、被上诉人杜建忠的委托代理人邰英、被上诉人毛同礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年11月11日，精河县国土资源局作为甲方与精河县黑山头国防教育基地作为乙方签订《农业综合开发土地租赁合同书》，约定将位于精河县黑山头278亩国有农荒地租赁给乙方经营，期限从2008年11月11日至2038年12月31日止，该宗土地实际投资开发人为张凤清，截止2013年实际开发面积为646.14亩。2010年9月12日，张凤清作为甲方与吕慧芬作为乙方签订《土地开发经营承包合同书》，约定甲方将位于精河县黑山头的500亩土地承包给乙方经营，承包期限为20年（从2011年1月1日至2030年12月30日止）。同日，双方另签订《机井承包协议》约定乙方承包甲方土地500亩，乙方为甲方提供水源，将自有的两眼机井承包给乙方经营管理，以保证乙方所承包土地用水，两眼机井分别确定为1号井和2号井。合同第五条载明：“两眼机井承包费每年共计叁万，于当年12月30日前一次性付清。”第七条载明：“甲方用水应提前通知乙方，并支付相应费用，即电费。”2011年10月26日，吕慧芬作为甲方与王品寿作为乙方签订《土地承包合同》，约定甲方将位于精河县黑山头560亩土地租赁乙方，租赁期限10年（从2012年1月1日至2021年12月31日止），甲方需保证土地权属无争议。合同第一条第（四）项载明：“甲方必须保证乙方用水、用电，由于供电不及时和供水不足给乙方造成的损失全部由甲方承担。”合同第二条载明：“乙方必须在三年内交清甲方承包期10年的土地租赁费，每年共计16万元，十年共计160万元，自2012年1月1日交30万元，2013年1月1日交50万元，2014年1月1日交50万元，2015年1月1日交30万元，如乙方不能按时交清承包租赁费，甲方有权收回该土地并解除合同。”合同第三条载明：“1、如甲方无正当理由解除合同，向乙方赔偿租赁期内的收益总和（即每年每亩按1000元收益计算）”合同签订后，吕慧芬将土地交付原告，原告于2012年分不同批次向被告付款，并通过从被告处赊购农资的形式共计给付300000元。2012年12月12日，毛同礼向原告出具《收据》载明：“2012年代吕慧芬收到王品寿交来土地承包费叁拾万元整。”2013年3月21日，吕慧芬向原告出具收条一份，载明：“今收到王品寿2013年土地承包费40万（肆拾万元整）（注：2013年租金付清）。”2013年2月7日，原告向杜建忠账户转入承包费100000元。2014年1月28日，原告向吕慧芬指示的案外人汤青账户转入30000元，转账时原告写明该款项用途为“吕慧芬土地租金”吕慧芬认可收到该30000元，亦认可共收到原告给付款项830000元。2013年，根据精河县政府要求，吕慧芬转包原告土地中约200亩需栽种树木，当年相应土地被吕慧芬收回，并栽种林木。2013年7月25日，被告向原告给付378000元，王品寿向被告出具收条，载明：“共收到杜建忠退土地租金壹拾柒万捌仟元，土地承包违约金贰拾万元，分期收到杜建忠叁拾柒万捌仟元正（￥378000元。）”2014年，吕慧芬收回转包原告剩余340亩土地。2014年3月2日、5月9日，毛同礼分别向精河县水利管理处交纳水费7500元和4180元。2014年12月29日，精河县水利管理处出具证明，载明：“兹有茫丁乡水管站于2014年3月2日，收取精河县黑山头休闲度假村机电井（黑山头南北路西侧）2013年资源水费7500元，大写柒仟伍百元整，出具水管处专用收据，票号为133752，缴款人为毛同礼。”2013年，水井浇灌地包括原告耕种土地340亩，吕慧芬耕种林地（套种棉花）220亩和张凤清的部分林地。
另查：吕慧芬与杜建忠系夫妻关系。2011年2月2日，吕慧芬作为甲方与毛同礼作为乙方签订《劳务用工合同》，约定吕慧芬雇佣毛同礼管理黑山头560亩土地，毛同礼负责土地进行种植经营，收支结算。
原审法院认为，原告与吕慧芬签订的《土地承包合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当恪守。根据合同相对性原则，原告要求毛同礼、杜建忠承担责任，缺乏依据，不予支持。2012年，约200亩土地因政府行为需栽种林木被吕慧芬收回，吕慧芬向原告支付了相应的违约金200000元，双方关于该部分土地的合同已经协商解除。2014年，剩余340亩土地被吕慧芬收回，2015年已经耕种了农作物。另原告要求双方继续履行合同、返还土地时，吕慧芬明确表示不同意继续履行合同，故原、被告合同已无继续履行基础，原告要求解除合同，依法有据，予以支持。
关于原告要求返还承包费415000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除的，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。原告要求返还承包费的诉讼请求，于法有据，但应当扣除原告在耕种土地期间的费用。（一）吕慧芬辩称原告应当负担2013年水井使用费15000元和水费。法院认为，双方合同约定吕慧芬有义务保证原告耕种土地用电、用水，但未约定原告需要支付机井使用费，故吕慧芬关于应当扣除2013年机井使用费15000元的辩称理由，缺乏依据，不予采纳。水管处收取的水费应由作为种植土地承包方原告负担，吕慧芬代原告交付的水费应从承包费中扣除。原告提供的票号为124682的水费专用收据，载明的交费时间为2014年5月9日，没有其他证据证实该笔费用属2013年水费，故该笔水费应由吕慧芬自行负担。原告提供的精河县水管处出具的票号为133752的收据和证明，可以证实吕慧芬交纳的7500元属2013年的水费。精河县水管处根据实际用水量收取的水费，因该水井除灌溉原告种植的340亩土地外，还包括吕慧芬种植的约220亩林木和案外人张凤清的部分林地。吕慧芬辩称该7500元是原告种植地块的水费，其他地块水费另外计算，但未提供任何证据，应由吕慧芬承担举证不能的法律后果。在无法分清各地块用水量的情况下，本院酌情根据原告灌溉面积确定原告应当负担的水费数额。双方对张凤清林地的面积各执一词且均未提供证据，应当由吕慧芬举证证实该水井灌溉张凤清林地的面积，故在吕慧芬未举证的情况下可依据原告自认的100亩计算。法院确认应扣除的水费是3867元（340亩-660亩×7500元）。（二）关于2012年、2013年原告应付承包费数额的问题。庭审中，原、被告一致认可2013年原告实际种植土地面积为340亩，该事实予以确认。吕慧芬辩称，双方口头约定承包费为300元／亩，后签订书面合同时将每年总承包费变更为160000元。法院认为，无论双方是否存在承包费为300元／亩的口头约定，但签订合同时将每年承包费写为160000元，应当认定为双方协商一致对原约定的变更，故应当以合同约定的承包费数额计算承包费。合同约定每年承包费为160000元，承包土地为560亩，算得每年承包费为285.7元／亩（160000元-560亩）。原告应付2013年承包费为97138元（285.7元／亩×340亩），原告仅主张97000元，系自行处分其民事权利的行为，予以准许。法院确认原告应付2012年、2013年承包费为257000元（97000元＋160000元）。（三）关于2013年7月25日吕慧芬向原告返还承包费数额的问题。原告主张2013年吕慧芬实际收回土地面积为220亩，所以返还的378000元包括违约金220000元和承包费158000元。吕慧芬辩称，根据原告出具收条载明内容来看，378000元包括违约金200000元和承包费178000元。法院认为，原告向吕慧芬出具的收条明确载明：“退土地租金壹拾柒万捌仟元，土地承包违约金贰拾万元整。”故应以原告收条中自认的数额确认原告收取的吕慧芬返还的承包费为178000元。综上，吕慧芬应向原告返还的承包费为391133元（830000元-3867元一257000元一178000元），对原告主张过高部分，不予支持。
关于原告要求被告赔偿土地投入损失704857.6元的问题。经原告委托，新疆农林业司法鉴定所对2014年吕慧芬收回转包土地造成土地改良费用损失鉴定为704857.6元。首先，该鉴定意见书依据的投入情况、产出情况等基础数据均来自于原告自行陈述，未提供任何证据相印证。鉴定意见的依据真实性无法确定；其次，该鉴定意见书所载明的投入情况包括“机耕费、种子、有机费、滴灌费、叶面费、调节剂、滴灌带、支管、地膜、农药、人工工资、土地租金”以上投入均是种植农作物的基本投入，不是为改良土地而进行的永久性投入；再次，根据原告提供的徐水琴、李森凤（2013年实际土地种植人）“如水源充足可以达到亩产400公斤以上”的证言来看，诉争土地转包原告时并非荒地。故新疆农林业司法鉴定所依据原告自己的陈述对原告种植农作物的投入作为改良土地的投入进行鉴定，依据明显不足，该鉴定意见书，本院不予采信。原告以此要求被告赔偿改良土地损失704857.6元，缺乏依据，不予支持。
关于原告要求被告赔偿违约预期可得利益损失340000元的问题。原告主张其未按合同约定给付承包费是因为被告2013年无故收回土地违约在先而行使先履行抗辩权，并非违约不给付承包费。法院认为，先履行抗辩权行使的前提是双方互负债务且履行存在先后顺序。本案中，关于2013年收回土地事宜已赔偿200000元违约金，吕慧芬是否还需要向原告赔偿违约金并不确定即是否存在债务无法确定，那么履行先后就无从谈起，故原告主张行使先履行抗辩权，缺乏依据，不予支持。吕慧芬辩称，2014年其收回土地是依据双方合同约定，并非“单方无正当理由解除合同”。法院认为，双方合同明确约定“2014年1月1日交50万元”。虽然2013年吕慧芬已经收回部分承包土地，但原告需要向吕慧芬给付十年承包费1034104元（257000元＋285.7元／亩×340亩×8年），扣除已付和加上已退还部分还欠378237元（1034104元－830000元－水费3867元＋178000元）未付，再根据双方2014年付款比例为31.25%（500000元－1600000元），原告于2014年1月1日前应付322263元（1031242元×31.25%），截止2014年1月28日原告实际支付30000元。原告未按合同约定期限向吕慧芬给付承包费，构成违约，应承担相应的违约责任。双方合同“如乙方不能按时交清租赁费，甲方有权收回该土地并解除合同。”的约定，该约定合法有效，对双方具有约束力。在原告未按合同约定给付承包费时，吕慧芬可以根据该约定收回土地。故吕慧芬该辩称意见，依法有据，予以采纳。原告以此要求赔偿违约预期可得利益340000元，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（三）项、第（四）项、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告王品寿与被告吕慧芬于2011年10月26日签订的《土地承包合同》；二、被告吕慧芬于本判决发生法律效力后三日内向原告王品寿返还承包费391133元；三、驳回原告王品寿的其他诉讼请求。
案件受理费8969元，由原告王品寿负担6567元，由被告吕慧芬负担2402元。
宣判后，上诉人王品寿不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定承担责任主体为吕慧芬有误，应当为三被上诉人共同承担责任。虽然合同签订人为吕慧芬，但在一审的举证、质证、证人证言中证实实际的合同履行人为杜建忠和毛同礼，毛同礼答辩是雇佣关系没有证据予以支持。一审法院仅以合同相对性来解释合同关系由被上诉人吕慧芬一人来承担责任依据不足，应以实际履行来看待本案，应当为三个被上诉人共同承担。2、一审法院认定事实有误。上诉人提交了精河县国土局的《农业综合开发土地租赁合同书》证实被上诉人依法可以发包的土地仅为278亩。合同签订时被上诉人出示了500亩的合同，并且合同也约定了被上诉人保证土地权属无争议。但是到2013年种植的220亩土地被精河县政府用以退耕还林，上诉人的整体大面积种地计划没有实现。（2）三被上诉人强行将剩余的土地340亩收回，构成根本违约，致使上诉人合同目的不能实现。三被上诉人在合同履行期内没有交付约定的二眼井，实际只交付了一眼井，导致减产。合同约定被上诉人保证用水用电，由于供电不及时及供水不足造成的损失被上诉人应予以赔偿。（4）三被上诉人使用的水费不应平摊到上诉人处，应由三被上诉人自行承担。（5）土地投入是一项长期工程，上诉人接过土地后投入较大。上诉人损失己通过新疆农林司法鉴定所进行了鉴定，三被上诉人没有事实推翻该鉴定应当认定合法有效。（6）预期可得利益（收益）是依据合同约定，三上诉人违约就应当承担该责任。3、一审适用法律错误。被上诉人违约事实清楚，证据确实充分。且对三被上诉人的违约行为只字未提，导致上诉人损失较大。故上诉，请求：1、撤销精河县人民法院（2015）精民二初字第232号民事判决第二项，依法改判三被上诉人共同承担返还承包费395000元（391133元＋3867元）；2、撤销精河县人民法院（2015）精民二初字第232号民事判决第三项，依法改判三被上诉人共同承担赔偿损失704857.5元，赔偿可得利益340000元；3、要求被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
上诉人吕慧芬答辩称：1、双方承包土地来源合法，面积确实。2、吕慧芬没有违约。请求二审法院依法驳回上诉人王品寿的上诉请求。
被上诉人杜建忠答辩称：杜建忠从未参与该合同，杜建忠不具备作为本案被告的主体资格，请二审法院依法驳回上诉人王品寿主张杜建忠承担相应民事责任的请求。
被上诉人毛同礼答辩称：上诉人王品寿要求毛同礼承担民事责任无事实和法律依据，毛同礼是吕慧芬雇用管理其土地的人，毛同礼不是适格的被告主体。
宣判后，上诉人吕慧芬不服原审判决向本院提起上诉并当庭变更诉讼请求称：1、同意原审判决第一项解除双方之间签订的承包合同；2、原审关于扣除水费3867元的事实没有异议；3、对于王品寿承包土地面积，原审认定的是340亩，实际应当是357亩；4、原审认定收条中的20万元为违约金是错误的，应当认定37万元均为返还的承包费。5、不应当返还承包费，因为王品寿违约在先。
上诉人王品寿答辩称：1、对于亩数问题。在原审过程中，已经过双方确认为340亩土地。2、对于返还违约金20万元的问题。吕慧芬共返还37.8万元，17.8万元是承包费，20万元是违约金，之所以如此认定是因为吕慧芬从签订的560亩土地中收回了220亩土地用以退耕还林。3、对于返还承包费的问题。因吕慧芬强行收回土地，造成根本违约，应当依法返还承包费。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：㈠关于王品寿要求三被上诉人共同承担责任的问题。2011年10月26日，吕慧芬与王品寿签订《土地承包合同》，该合同的签订是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。杜建忠与吕慧芬系夫妻关系，依法应当对婚姻关系存续期间所欠债务共同承担清偿责任。毛同礼并非合同当事人，王品寿以毛同礼收取承包费等为由要求毛同礼共同承担责任的依据不足。
㈡关于王品寿要求返还土地承包费395000元的上诉请求是否有事实及法律依据的问题。王品寿要求在原审判决的391133元的基础上加上原审扣除的王品寿在耕种土地期间的水费。原审法院依据合同约定根据王品寿灌溉面积确定其应当负担的水费数额3867元，予以扣减合理适当。原审法院对该部分的处理正确。
㈢关于上诉人王品寿要求被上诉人赔偿土地投入损失704857.6元和可得利益损失340000元的请求是否有事实及法律依据的问题。根据双方原合同的约定，对于承包费的交纳约定明确，吕慧芬收回220亩土地后，双方对剩余的340亩土地承包费如何交纳没有重新作出约定，应当以剩余土地的面积按照相应的交费比例进行折算，计算王品寿应当交纳的土地承包费的数额较为合理。经计算，王品寿于2014年1月1日前应交纳承包费840321.62元，而王品寿实际交纳承包费为652000元，王品寿没有按照合同约定交纳承包费，属于违约行为，吕慧芬有权依照合同约定收回土地并解除合同。王品寿单方委托新疆农林业司法鉴定所对吕慧芬收回转包土地造成土地改良投入损失鉴定为704857.6元。从该份鉴定意见书依据的投入情况、产出情况等基础数据均来自于王品寿自行陈述，未提供其他证据相互印证，证明力不足。故王品寿要求赔偿投入损失缺乏依据。王品寿要求吕慧芬赔偿违约预期可得利益损失340000元，因其违约行为致合同解除，对其该请求，不予支持。
㈣关于2013年王品寿实际种植土地亩数的问题。吕慧芬二审提交的367亩土地的证据，该证据仅是一份草图，不能认定王品寿种植的土地是367亩，且一审时吕慧芬认可2014年收回土地亩数为340亩，对吕慧芬的该上诉理由，不予支持。
㈤关于2013年7月25日吕慧芬向王品寿给付的37.8万元是否均是退还的承包费的问题。根据王品寿给吕慧芬出具的收条内容看，378000元包括违约金200000元和承包费178000元。原审对该部分事实认定正确。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持精河县人民法院（2014）精民二初字第232号民事判决的第一项、第二项、第三项；即：一、解除原告王品寿与被告吕慧芬于2011年10月26日签订的《土地承包合同》；二、被告吕慧芬于本判决发生法律效力后三日内向原告王品寿返还承包费391133元；三、驳回原告王品寿的其他诉讼请求；
二、被上诉人杜建忠对吕慧芬向上诉人王品寿返还承包费391133元的义务承担共同给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8969元（王品寿预交），由吕慧芬负担2825.31元，由王品寿负担6143.69元；二审案件受理费14418.52元（王品寿已预交）由王品寿负担，7166.99元（吕慧芬已预交）由吕慧芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 李 新 建
代理审判员 巴音其其克
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 申 疆