天津市东丽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽刑重字第1号
公诉机关天津市东丽区人民检察院。
被告人ＸＸ，中共党员，部长。因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人宿胜利、杨洁，天津津联律师事务所律师。
天津市东丽区人民检察院以津丽检刑诉（2014）249号起诉书指控被告人ＸＸ犯贪污罪、受贿罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院于2014年8月27日作出（2014）丽刑初字第356号刑事判决，被告人ＸＸ不服判决，提起上诉。天津市第二中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）二中刑终字第414号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判决，发回本院重新审判。本院于2014年12月24日立案受理，天津市东丽区人民检察院于2015年3月20日需要补充证据为理由建议延期审理，并于2015年4月1日申请恢复。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月10日、13日两次公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派代理检察员代号菊出庭支持公诉，被告人ＸＸ辩护人宿胜利、杨洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人ＸＸ自2007年至2013年8月担任天津生物化学制药有限公司（以下简称生化制药公司）销售总监兼销售部部长，负责销售部全面工作，具体包括负责组织实施企业营销工作、根据市场情况制定销售让利政策并决定让利比例、通过组织营销人员旅游等方式落实对营销人员的培训等工作。
2008年至2013年，被告人ＸＸ利用负责组织营销人员外出旅游培训工作的职务便利，将旅游业务交给翁××所在的云南假日风光旅行社有限公司（以下简称云南旅行社）和昆明旅行社（国际）有限公司（以下简称昆明旅行社）具体实施。被告人ＸＸ先后四次收受翁××给付的好处费55100元，非法据为己有。期间，被告人ＸＸ还将翁××给付生化制药公司的两笔旅游退款总计人民币78445元予以截留并据为己有。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：
1、证人翁××证言，证实其现在昆明旅行社（国际）有限公司工作，几年前曾经用云南假日风光旅行社的资质承揽业务。与ＸＸ在2001年间相识，2003年以后ＸＸ基本将生化公司的旅游业务都交其办理。从2006年开始，自己在生化公司与旅行社结款完毕后，都从自己的利润中拿出一部分钱给ＸＸ。通过看银行卡明细和回忆，几年来一共给了ＸＸ13万余元。2008年12月份武夷山、厦门的合同，在2009年1月结款后，给ＸＸ返了两笔，分别为34985元和7700元；2010年11月份去海南，返了两笔，分别为17800元和43460元；2011年给了ＸＸ9000元，2013年3月份去台湾，在当年4月给了ＸＸ20600元。其中34985元和43460元是退给生化公司的旅游款。其余款项是给ＸＸ的返点，是根据利润计算，基本是按参加的人头每人100元或200元为标准计算。自己认为该部分钱款属于好处费，9000元是其让前妻熊××汇的。其另证实，其曾经给过ＸＸ的孩子过生日钱和压岁钱，都是熊××办理的。与ＸＸ交往过程中没与ＸＸ等一起玩儿过牌。
证人熊××证实，其与翁××原系夫妻。给ＸＸ儿子的过生日钱和压岁钱基本都是其办理的，一般是找ＸＸ的妻子郭小琴要卡号后汇款。2011年11月通过自己的卡给ＸＸ汇的9000元是其按照翁××的要求办的，不知道原因。
2、证人郝××证实，其自2003年12月开始在生化公司工作，一直在销售部学术组，ＸＸ是销售总监兼销售部部长。生化公司销售部2006年、2007年、2008年、2010年、2011年及2013年组织的旅游都是通过翁××所在的旅行社走的团。具体洽谈是ＸＸ和翁××进行，自己作为会务组的人员负责统计人数及分组，对于旅游款是否有追加及退款其不清楚，也未收到过ＸＸ给的旅游退款。在旅游过程中，未看到翁××参与玩牌。
证人林××证实，其自2010年3月开始在生化公司工作，从当年5月开始在销售部学术组，负责组织培训及会务管理等。ＸＸ是该公司销售总监兼部长。在其任职期间，2010年、2011年、2013年销售部都组织过旅游，均是通过翁××的旅行社走团。是ＸＸ与翁××洽谈后，其负责具体事务性工作。对于旅游款是否有追加及退款其不清楚，也未收到过ＸＸ给的旅游退款。在旅游过程中，未看到翁××参与玩牌。
证人胡××证实，其自2005年在生化公司工作，从2007年年底开始在销售部工作，2010年因郝××休假，其兼任了郝××的会务组管理工作。ＸＸ为公司的销售总监兼部长。2008年、2010年、2013年公司组织旅游都是翁××的旅行社走的团。2010年其协助林××负责会务工作，该次旅游是ＸＸ与翁××洽谈的。自己没经手过旅游款，也没听说过有退款的事。
证人石××证实，其自2006年到生化公司，一直在销售部学术组工作直至2010年离职。2006年至2009年学术组下设会务组，是郝××与其两个人，工作职能包括销售人员的外出培训。ＸＸ是该公司的销售总监兼部长。2006年、2007年、2008年销售部都组织过旅游，是翁××所在的旅行社走的团。具体洽谈是ＸＸ与翁××洽谈的，自己只是与郝××负责统计人数等基础性工作。对于旅游款是否有追加及退款其不清楚，也未收到过ＸＸ给的旅游退款。在旅游过程中，未看到翁××参与玩牌。
证人马一×证实，其自1999年到生化公司工作，从2001年起担任销售部内勤，从2006年起担任销售部主管内勤，负责销售费用的票据录入，销售数据的核算、分析和整理。销售费用包含销售部所有人员发生的各种费用，包括工资、差旅费、房租、会议费用、招标费用、培训费用、旅游费用等。销售部组织旅游费用如何支出其不清楚，其仅是在旅游费用发生后，将发票录入系统。在其经手期间，没有发生旅游退款，其所录入的票据都是已经发生的旅游费用。
证人马二×证实，其自1999年起在生化公司工作，2005年至2009年11月担任销售部学术组负责人，2009年12月至2013年9月担任该部副部长，期间ＸＸ一直是销售部长。2007年、2008年、2010年、2011年、2013年销售部组织的旅游都是翁××的旅行社走团，洽谈均是ＸＸ与翁××进行的。旅游款如何结算其不清楚，只是根据公司规定在旅游公司开具的发票上签字履行手续，但不经手旅游款。在此期间是否存在退款其不清楚，ＸＸ也没讲过有退款。
3、证人沈××证实，其在2002年至2013年任生化公司财务科长，负责公司财务核算、现金收付、费用报销、资金往来等工作。销售部组织旅游的费用都是本公司给旅游公司打款，旅游公司开具相应金额的发票。在其任职期间，旅游公司没给生化公司退过款。ＸＸ是本公司的销售部长，其从未说过旅游有退款。
证人韩一×证实，其在1993年起在生化公司工作，从2007年其担任公司总经理，负责公司全部工作，重点分管销售部。ＸＸ在2002年至2013年8月是本公司的销售总监兼部长，2013年8月辞去职务。公司2003年至2013年基本每年都组织销售人员外出旅游，由ＸＸ负责，ＸＸ在组织前会将旅行社、目的地、景点、出行期限、旅游费用等向其汇报。从2005年至2013年ＸＸ一直是找翁××组织的旅游，从2003年起从来没有旅行社给本公司退款，ＸＸ也没交给公司或其本人任何旅游费退款。
4、中国银行网上银行付款凭证、云南省税控收款机专用发票、云南省其他服务统一发票、云南省国内旅游合同、网银国内跨行大额汇款凭证、生化公司记账凭证、支款单、网银国内跨行小额汇款凭证、客户借记通知单、中国银行国内汇款付款通知书、中国银行结算业务申请书、昆明旅行社（国际）有限公司记账凭证、接团报销单、记账联等，证实旅游业务开展及结算支付情况。
林××书写的书面记录，证实2013年旅游人数。
云南省劳动合同书，证实翁××系昆明旅行社（国际）有限公司职工。
5、被告人ＸＸ个人账户明细、翁××招商银行账户明细、熊××工商银行账户明细、中国工商银行个人业务凭证，以证实翁××、熊××向被告人ＸＸ账户内汇款情况。
6、生化公司证明，证实经查账该公司支付的旅游费与旅行社开具的发票数额相符，没有退款，ＸＸ也未向财务部门退交任何钱款。
2012年1月，被告人ＸＸ利用负责制定、实施销售让利政策的职务便利，向安徽华源医药股份有限公司（以下简称安徽华源公司）药材分公司经理陈××索要好处费382544元据为己有，并在任职期间，多次在让利比例、品种、金额上为陈××谋取利益。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：
1、证人陈××证实，其为安徽华源公司下设的药材分公司经理，以安徽华源公司名义经营，该公司根据分公司的销售量收取管理费等。本公司与天津生化公司做了20多年业务，在此期间认识了该公司的销售部长ＸＸ。生化公司方面安徽省区经理赵××、大区经理周××负责与安徽华源公司的业务，本公司方面是侯××负责。两公司在采购过程中没有购销合同，但每年会签订一个销售让利协议，比例数决定权在ＸＸ，每次都是自己与ＸＸ确定具体比例。
两公司每年只是针对年回款签订一份销售让利协议，但2011年签订了三份，包括全年让利的和单品肝素钠及胞磷胆碱钠的，其肝素钠的让利38万元ＸＸ又要了回去。当年的全国药品交流会上自己拜访了ＸＸ，提出经销生化公司的产品利润太薄，本公司经销生化公司肝素钠的采购额最大，要求从该产品上多给销售让利，ＸＸ同意了。后其接到了ＸＸ拟定的关于肝素钠的让利协议，侯××代表本公司签字盖章。生化公司将全年让利支付给华源公司后，自己接到了ＸＸ的短信，要求将肝素钠的销售让利汇回，并提供了卡号。其电话向ＸＸ询问，ＸＸ拒绝透露，其遂让韩二×按ＸＸ提供的卡号汇入。
其同时证实，之所以同意给ＸＸ汇这笔款，是因为ＸＸ是生化公司的销售老总，对于给安徽华源公司的供货价格和销售让利比例有决定权。自己认为这笔钱是ＸＸ要的好处费，ＸＸ从未说过是生化公司需要这笔钱。2012年双方约定的是完成3250万元，生化公司给予2%的让利，但由于市场变化本公司只完成了2100万的回款，经与ＸＸ沟通，也给了2%的让利。2011年胞磷胆碱钠的销售让利约定是40万支的，经与ＸＸ沟通，将库存的40万支也进行了让利，生化公司是按照80万支给的销售让利。
证人侯××证实，其是安徽华源公司药材分公司采购部经理，分公司总经理是陈××。2011年本公司与生化公司一共签订了三份让利协议，其中肝素钠和胞磷胆碱钠的协议是陈××与对方商谈后自己签字的，具体情况不清楚。
证人韩二×，其自2006年起在华源公司药材分公司担任会计，总经理是陈××。针对本公司的回款数额，每年都会与生化公司签订销售让利协议，让利领取后都存在自己保管的两张卡内。2012年1月5日给ＸＸ汇款382544元是按照陈××的要求所为，具体原因其不清楚。
2、证人韩一×证实，其是生化公司的总经理，本公司每年都会与销售单位签订销售让利协议，按照回款数额给予销售单位一定比例的优惠。从2002年ＸＸ担任销售部长以来，销售折让的内容都是他决定，具体操作也是ＸＸ负责，付款时根据经办人填写、ＸＸ签批的支款单，自己签字后，财务部门支付。安徽华源公司与本公司有多年业务，2011年签订了三份销售让利合同的情况自己不知情，ＸＸ有权利决定。自己未因公司用钱找ＸＸ要过钱，没有以公司用钱为由让ＸＸ通过销售让利协议倒款。
证人范××证实，其在2008年至2013年担任销售部副部长期间，ＸＸ一直是其上级销售部长。为了增加药品销量及增加回款，从2005年起生化公司每年都与商业单位签订销售让利协议，内容由ＸＸ确定，由大区经理或省区经理、业务员签署。安徽华源公司每年都会签订销售让利协议，2011年签署了三份，单品肝素钠和胞磷胆碱钠让利是ＸＸ定的。具体情况自己不清楚，合同上的让利费用是按ＸＸ要求计算后，自己书写的。胞磷胆碱钠合同约定的是按照40万支让利，实际按照80万支计算，自己是按照ＸＸ的要求做的。2010年合同让利比例的修改及2012年回款基数的降低，都是按照ＸＸ要求做的。
证人赵××证实，其自2006年起在生化公司工作，从当年10月开始担任安徽太和地区业务员，上级领导是大区经理周××。自己知道生化公司按照安徽华源公司年总回款给予一定比例的提取，但具体内容是销售部长ＸＸ谈，大区经理周××签署。2012年与华源公司的销售让利协议是因为周××临时有事，自己受委托签署的。
3、证人韩一×证实，2011年公司开始申报中国驰名商标，年底为了2012年继续申报，其曾让ＸＸ从公司销售费用里准备5万元，在2012年5月时办公室的刘××从ＸＸ处拿来。之所以这样是因为公司的销售费用每年都较大，会议费、礼品费等都属于销售费用，销售部门解决票据比较灵活。这5万元作为公司的支出已报销完毕，公司不允许设账外账，ＸＸ也没有账外账。2013年8月其得知销售部有账外账后，要求将余额充公。2012年6月自己没找ＸＸ要过10万元。2013年春节前后，销售部省区经理和办事处主任以上家属开了贤内助大会，大约40-50人在红桥区东方之珠饭店吃饭，给了家属2000元的红包，钱是ＸＸ以别的名义倒出来的。大约在2005年至2006年还曾开过一次贤内助大会。2010年本公司职工唐××的孩子患重病，其让ＸＸ从销售费用中拿钱资助一下唐××，具体情况及如何操作的不清楚。
证人刘××证实，其自2008年1月开始在生化公司总经理办公室工作。2012年5月韩一×让其找ＸＸ拿5万元，用于申报驰名商标。其按ＸＸ的要求打了条，自己和韩一×都签了字。
证人郭××证实，其自1991年起在生化公司工作。2011年本公司申报驰名商标未成功，2012年还需要补充材料，在这个过程中，自己听韩一×说过从销售费用里支出了5万元。2010年公司职工唐××孩子生病，韩一×曾说让ＸＸ从销售费用里给唐××一定的补助。2013年公司开过贤内助大会，餐费公司正式报销。每位到会的家属发放的2000元红包，具体如何操作其不清楚，但肯定是以销售费用名义开票在公司报销。
证人张一×和证实，其自1997年起在生化公司工作。2013年公司曾召开贤内助大会，餐费是自己用公司支票结算的。给家属发红包是党委班子同意的，费用是以销售费用的方式报的。
4、证人马一×证实，其1999年起在生化公司工作，2008年1月份开始保管销售部的账外账，此前是韩三×负责。自己保管期间每一笔收入和支出都记账，资金来源主要对没有及时回款地区的罚款，具体金额是ＸＸ确定，另外还有外出旅游的部分旅游款。2009年的旅游结余1785元是ＸＸ给的，让放入账外账。2013年公司组织旅游，家属自费，工作未满一年的职工公司半费。旅游结束后，其收了三名家属的全款和两名职工的半费，都记入了账外账。2013年8月，韩一×知道账外账存在后，其按要求上交公司。
证人孙××证实，其自1979年起在生化公司工作。在1999年至2001年期间担任销售部的内勤，此间销售部没有小金库。但2001年底，公司出台各销售区如不在规定时间内回款，将处以一定比例的罚款，这笔罚款销售部如何使用自己不清楚。
证人帅××证实，其自1994年起在生化公司工作，2001年其在销售部担任内勤期间，ＸＸ告诉其公司出台了对不及时回款的销售区的罚款制度，这笔罚款不进入公司财务账，是销售部的小金库，自己管理时有关于这个小金库的记录。其在担任销售部内勤期间，销售部只有这一个小金库，至于2005年自己离开后，销售部是否有其他小金库，就不清楚了。2005年自己是与韩三×进行的交接，交接后记录没有留存。
证人韩三×证实，其自1981年起在生化公司工作，在销售部工作的2005年曾接替帅××管理本部门的小金库。资金来源是各销售区缴纳的不能按时回款的罚款，2008年1月份之后就交给马一×管理了。在自己管理小金库期间，销售部没有其他的小金库存在。
5、证人周××证实，2012年6月ＸＸ向其卡中转账的10万元钱是大约一周前ＸＸ借的。当时自己将刚刚报销的现金凑了10万元，给了ＸＸ。不存在其与ＸＸ、韩一×同时在场，韩一×找ＸＸ要10万元，自己去空港取款的事儿。
公诉机关另出示了以下证据：
1、案件来源及抓获经过的说明，证实案件的侦破情况。
2、生化公司企业法人营业证照复印件、生化公司章程、津国资企改（2007）111号《关于同意天津市生物化学制药厂改制的批复》、天津力生制药股份有限公司股东（发起人）出资情况表、天津力生制药股份有限公司2008年第一次临时股东大会决议、章程修正案、公司变更登记审核表、天津港保税区劳动合同书、天津生物化学制药厂《关于行政中层干部聘任的决定》、《关于机构调整和聘任行政中层干部的决定》、《中层干部聘任、解聘决定》、《关于部分机构设置调整及中层干部聘任的决定》、《关于厂级领导调整分工的决定》、《关于聘任行政总监的决定》、《关于聘任中层干部的决定》、《关于聘任公司中层管理干部的决定》、《关于中层干部任免的决定》等，证实被告人ＸＸ的身份情况。
3、被告人ＸＸ之妻自行记录的支出明细。
4、被告人ＸＸ2014年1月3日、1月4日、1月6日、1月23日、2月24日供述，以证实其对公诉机关指控的事实曾做过多次不同供述。
公诉机关认为被告人ＸＸ身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款78445元，非法索取、收受他人财物437644元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪、受贿罪，诉至本院依法惩处。
针对公诉机关的指控，被告人ＸＸ认为其不具备国家工作人员身份，其行为不构成犯罪。其自2008年9月以后掌管本部门的小金库，旅游退款、安徽华源公司的让利以及通过其他方式开票倒出的钱的小金库的资金来源，一般自己存10万左右的现金，其余均放入个人卡中，与自己的钱款混同，没有单独的账户管理，款项全部用于单位支出。另外翁××支付的9000元是给其的劳务费，该次旅游由于翁××没有配齐司机，自己实际是担当了司机的工作。被告人ＸＸ另认为，除自己掌管的小金库外，销售部另有一个扣款的账外账，主要用于部门零散开销。针对公诉机关当庭提供的证据，对于其在侦查阶段的供述，现不能确认是自己所做；公诉机关对证人的取证均是针对控告其有罪进行的，未按照其供述对可能无罪进行询问，不予认可。
被告人ＸＸ的辩护人认为首先被告人ＸＸ系因涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被逮捕，上述罪名属于由公安机关侦查范围，现本案由检察机关侦查违反了管辖的法律规定。其次，被告人ＸＸ不具备国家工作人员身份，其涉案行为不宜认定为贪污罪和受贿罪。再次公诉机关指控事实不清，证据不足，一是翁××给付被告人ＸＸ的13万元性质同一，不应以两罪并罚；二是陈××给付ＸＸ的38万余元证人证言与被告人的供述互相矛盾，事实不清。最后，被告人ＸＸ不具备犯罪的主观故意，生化公司存在独立于公司财务部门的账外资金，被告人ＸＸ将其所掌管的账外资金均用于公务，并未非法占有。另外，证人均未出庭作证，其证明内容的真实性无法确认，应当予以排除。
针对公诉机关提供的证据，辩护人认为，首先由于检察机关不具备本案的管辖权，因此所有取证均不符合法律规定；其次，证人翁××、熊××、郝××、林××、胡××、石××、马一×、马二×、沈××、韩一×、陈××、侯××、韩二×、范××、赵××、周××、郭××、孙××、帅××、韩三×的证言，由于证人证言与被告人ＸＸ供述有矛盾，且上述证人未出庭作证，不应采信；再次，对证人张一×和证言、郭小琴个人记录、中国银行网上银行付款凭证、云南省税控收款机专用发票、云南省其他服务统一发票、云南省国内旅游合同、网银国内跨行大额汇款凭证、生化公司记账凭证、支款单、网银国内跨行小额汇款凭证、客户借记通知单、中国银行国内汇款付款通知书、中国银行结算业务申请书、昆明旅行社（国际）有限公司记账凭证、接团报销单、记账联、林××书写的书面记录、云南省劳动合同书、被告人ＸＸ个人账户明细、翁××招商银行账户明细、熊××工商银行账户明细、中国工商银行个人业务凭证等均无异议；对案件来源及抓获经过及被告人ＸＸ身份相关证据的真实性均无异议，但认为上述证据恰可证实被告人ＸＸ不具备国家工作人员身份，案件应当由公安机关侦查。
被告人ＸＸ的辩护人提供了以下证据：
1、户名为孙××、帅××的银行存折，以证实生化公司销售部存在账外账。
2、支款欠条一份，以证实2012年5月韩一×为办理驰名商标在销售处支款5万元。
3、证人张二×证言，证实其自2004年以来在生化公司销售部工作。对该部小金库，公司领导韩一×及销售部人员心知肚明，从2004年起直至帅姐调走前，都是帅姐保管。小金库的资金来源及具体用途自己不清楚，但应当是用于发展公司业务。2008年或2009年本公司在瀚金佰曾举行贤内助大会，主要是聚餐，最少四桌人，领导发红包，红包数额不清楚。公司在东方之珠组织过一次贤内助大会。
证人严××证言，证实其自2007年12月在生化公司销售部工作，ＸＸ为该部部长。2009年春节前夕公司组织的贤内助大会自己参加了，大家聚餐吃饭，发红包，大约有两桌人，红包是2000元。
证人范××证言，证实其于2005年至2013年10月份在销售部工作，ＸＸ是销售总监兼部长，公司举办的贤内助大会自己参加过两次，第一次红包的数额记不清了，第二次红包是3000元。
证人任××证言，证实其丈夫周政是生化公司销售部工作人员，自己曾两次参加公司组织的贤内助大会。2009年的第一次是在瀚金佰举行的，印象中是三桌，公司领导韩一×参加了，每位贤内助给了2000元的红包。第二次是近年在东方之珠，红包是3000元。照片是第一次贤内助大会的。
证人李××证言，证实其原是生化公司销售部业务员，其丈夫是该部销售经理，自己以家属的身份参与了两次贤内助大会。第一次在瀚金佰，印象中是两三桌，公司领导韩一×参加了，给了2000元慰问金。第二次是在东方之珠，大约三四桌，慰问金是2000或3000元。
证人唐××证言，证实其自1977年在生化公司工作，1995年在销售部工作。ＸＸ是销售部部长，2010年9月份，在自己的孩子脑出血治疗期间，ＸＸ代表公司销售部给了其2万元慰问金。
4、记录、署名郭小琴的情况说明，以证实2009年至2012年1月因韩一×急用钱，郭小琴按照被告人ＸＸ的要求多次取款以及在四年内郭小琴为生化公司办理了4.2万元的商联卡。
5、邮政储蓄绿卡商联卡告知书、中国邮政储蓄手续费收据、中国建设银行业务收费凭单及记录，以证实2008年至2010年间被告人ＸＸ办理大量商联卡用于公务支出。
6、证人韩一×在二审开庭中的证言，证实ＸＸ为该公司销售总监兼部长，本公司销售部及ＸＸ手中均没有小金库。申报驰名商标的5万元是从ＸＸ处拿的，但应当正常入账。据其所知，孙××、帅××在销售部期间应当没有掌管过公司账外资金，自己也未从二人手中拿过现金。公司在2011或2012年曾组织贤内助大会，发放红包数额记不清了，但应当从公司账目列支。陈××是华源公司的总经理，与生化公司的业务主要是ＸＸ负责。马一×掌握有小金库是因本公司职工家属去世其才得知的。在工作中，存在让ＸＸ办理商联卡的情况，2012年5月没有找ＸＸ或周××要10万元钱的事。
证人周××二审庭审中证言，证实其不清楚销售部是否有账外账。2012年5月初，ＸＸ找其借10万元，没有说是韩一×要，不久ＸＸ归还。钱是自己在银行取的，与原来在检察机关证实是报销的钱并不矛盾，公司将报销款打入账户，自己取出后给了ＸＸ。2012年本公司与安徽华源公司的38万元销售让利协议是ＸＸ说为提高年底销量而签署的，付款手续有自己和ＸＸ签字。其当庭提供银行账目明细，并确认2012年5月10日取款10万元及2012年6月1日进账10万元即为其在前述证言中提到的ＸＸ借款和还款。
7、照片，证实生化公司在瀚金佰举行贤内助大会，韩一×作为公司领导参加。
经审理查明，天津生物化学制药有限公司于2007年天津市生物化学制药厂改制而成，时有天津力生制药股份有限公司与天津医药集团有限公司两股东，后为提高资源配置，该公司转由天津力生制药股份有限公司全资控股。天津力生制药股份有限公司由天津市医药集团与其他公司及自然人股东组成。
被告人ＸＸ经生化公司总经理聘任，自2001年其担任销售部副部长，主持工作，自次年起担任销售部长，自2007年起担任销售总监兼销售部部长，负责制定相应的营销发展目标和策略、编制年度营销工作计划、负责组织落实对营销人员的培训工作等工作。
2008年至2013年，被告人ＸＸ利用负责组织营销人员外出旅游的职务便利，将全部旅游业务均交给翁××所在的云南旅行社和昆明旅行社组织实施。被告人ＸＸ在旅游结算后，先后四次收受翁××给付的好处费55100元，具体为在2009年收受7700元、2010年收受17800元，2011年收受9000元，2013年收受20600元，全部据为己有。被告人ＸＸ收到了翁××退还生化制药公司2009年旅游退款34985元，除将其中1785元交本部门内勤外，余款个人占有。被告人ＸＸ在收到了翁××给付的2010年给付给公司的旅游退款43460元后，予以截留并据为己有。
2012年1月，被告人ＸＸ利用负责制定、实施销售让利政策的职务便利，在与安徽华源公司签订了年度销售让利协议后，对肝素钠和胞磷胆碱钠单品再次签订让利协议。而后被告人ＸＸ向该公司经理陈××，将单品肝素钠的让利382544元索回，据为己有。
另查明，2010年9月，被告人ＸＸ在公司领导韩一×的授意下给付职工唐××慰问金2万元。2012年5月8日，公司总经理韩一×为公司申报中国驰名商标从被告人ＸＸ负责的销售部支取人民币5万元。2009年以来，生化公司曾经组织两次贤内助大会，组织销售人员家属聚餐，并发放红包。
再查明，被告人ＸＸ所在的生化公司销售部以对各地区回款不及时的扣款为主要来源的账外账，由本部门内勤掌管，至2013年上交本公司财务部门。
2014年1月3日，被告人ＸＸ被传唤到案。2014年1月8日，被告人ＸＸ的家属退缴赃款14万元。
以上事实有证人翁××、熊××、郝××、林××、胡××、石××、马一×、马二×、沈××、韩一×、陈××、侯××、韩二×、范××、赵××、周××、郭××、孙××、帅××、韩三×、张一×和、张二×、唐××、李××、任××、严××证言，中国银行网上银行付款凭证、云南省税控收款机专用发票、云南省其他服务统一发票、云南省国内旅游合同、网银国内跨行大额汇款凭证、生化公司记账凭证、支款单、网银国内跨行小额汇款凭证、客户借记通知单、中国银行国内汇款付款通知书、中国银行结算业务申请书、昆明旅行社（国际）有限公司记账凭证、接团报销单、记账联、林××书写的书面记录、云南省劳动合同书、生化公司企业法人营业证照复印件、生化公司章程、津国资企改（2007）111号《关于同意天津市生物化学制药厂改制的批复》、天津力生制药股份有限公司股东（发起人）出资情况表、天津力生制药股份有限公司2008年第一次临时股东大会决议、章程修正案、公司变更登记审核表、天津港保税区劳动合同书、聘任决定书、支款欠条、户名为孙××、帅××的银行存折、照片、案件来源及抓获经过、缴款凭证等证据予以证实。以上证据经本院组织控辩双方当庭举证、质证，证据来源合法，与本案有关联性，能够互相印证，证实本案相关事实，本院予以确认。署名郭小琴的情况说明、记录、邮政储蓄绿卡商联卡告知书、中国邮政储蓄手续费收据、中国建设银行业务收费凭单等不能与其他证据互相印证，且真实性无从考证，不予采纳。被告人ＸＸ认为公诉机关出示的证人证言取证角度出于有罪推定的意见，公诉机关出具的上述证人证言所涉及的询问内容均是从不同角度进行的询问，特别是在被告人ＸＸ提出公司存在小金库以及所收到的款项用于公务支出后，公诉机关在原一审中及发回重审后分别申请延期审理，就被告人ＸＸ的上述辩解进行证据核实，公诉机关在庭审中也是将证明被告人ＸＸ有罪的证据和证明其无罪或罪轻的证据一并在庭审中出示，被告人ＸＸ的该证据异议不予采纳。被告人ＸＸ之辩护人认为本案应当由公安机关侦查，检察机关侦查违反管辖的规定，因而公诉机关出示的全部证据均为非法取得应予排除的意见，因公诉机关指控被告人ＸＸ构成贪污罪和受贿罪，上述两罪均属于检察机关侦查范围，而公诉机关当庭出示的证据为东丽区人民检察院侦查取得，未违反法律规定的案件管辖。其认为公诉机关当庭出示的证人证言所涉及的证人未出庭作证，应当对上述证人证言予以排除的意见，根据刑事诉讼法的规定，证人证言虽需经庭审出示，但不等于证人必须出庭作证，更未有关于证人未出庭作证对其证言予以排除的法律规定。上述证据异议不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ作为国有控股公司的工作人员，利用其担任本公司销售总监兼销售部长的职务便利，截留他人退还公司的公款76660元据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；同时其还利用上述同样职务便利，收取他人给付的好处费55100元，索取他人好处费382544元，总计437644元，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，均应予以处罚。被告人ＸＸ一人犯数罪，应予并罚。鉴于被告人ＸＸ归案后，在其家属的帮助下退缴了部分赃款，可从轻处罚。被告人ＸＸ其余非法所得应继续追缴。
被告人ＸＸ在2009年交本部门内勤的旅游退款1785元，该款虽未进入生化公司正式账目，但被告人ＸＸ已经交由本部门内勤存入账外账之中，然根据财务制度不允许存在账外账，但被告人ＸＸ对上述款项个人确未非法占有，因而应当在犯罪数额中予以减除。关于生化公司申报驰名商标的5万元和给予唐××的慰问金以及贤内助会议上发放家属红包的支出，现公诉机关提供的证据虽能够证实生化公司存在将不能入账的支出以销售费用的名义报销的情况，上述钱款的支出经证人韩一×等均证实已经通过其他渠道在公司报销，现公诉机关提供的证实此节的证据只有证人证言且证人证言对此亦证实模糊，在缺乏其他证据佐证的情况下，因而不能认定上述款项均在生化公司账目报销，根据证据规则可认定上述款项系被告人ＸＸ收取款项后的支出。但是系被告人ＸＸ在犯罪行为完成后对款项的再次支配，故而上述用途不能改变被告人ＸＸ的犯罪性质，亦不能在犯罪数额中予以减除，但在量刑时考虑到赃款的去向可酌情从轻处罚。
公诉机关指控事实清楚，予以确认。但公诉机关认为被告人ＸＸ之行为构成贪污罪和受贿罪，由于被告人ＸＸ供职的公司非国有独资公司，其销售总监兼销售部长的职务系由本公司总经理聘任，被告人ＸＸ不属于受国有公司的委派在非国有公司中从事公务的人员，不具备国家工作人员的主体身份，因而公诉机关指控罪名不当，应予变更。
被告人ＸＸ及其辩护人认为被告人ＸＸ不具备国家工作人员身份的意见正确，予以采纳。被告人ＸＸ及其辩护人认为被告人ＸＸ所取得的上述款项均属于本单位的小金库，用于公司支出的意见，因公诉机关提供的证据能够证实，上述款项均进入了被告人ＸＸ的个人账户。被告人ＸＸ虽辩称所有收到的款项均属于个人保管公司的账外账，但其亦供述未对上述款项单独建立账户，是与本人钱款混同使用，基于公诉机关提供的证据能够证实生化公司销售部存在以回款不及时扣款为主要资金来源的账外账，并设有专门保管人员，后被生化公司取缔所所以被告人ＸＸ所称自己掌管的小金库，根据公诉机关提供的证据显示，各证人均予以否定，现有证据不能证实被告人ＸＸ确实将所收到的款项作为公司小金库保管。况公诉机关提供的证据证实，对于翁××给付的55100元好处费，被告人ＸＸ在侦查阶段曾多次供述已经个人使用，而该供述与证人翁××、熊××的证言能够互相印证。被告人ＸＸ及其辩护人的上述辩护意见证据不足，不予采纳。被告人ＸＸ认为翁××给付其的9000元是劳务费的意见，因公诉机关提供的证人翁××证言证实该笔费用系好处费，且被告人ＸＸ在2014年1月23日的供述中供认过此款系翁××给付的好处费，该辩解意见不予采纳。被告人ＸＸ之辩护人认为翁××给付ＸＸ的13万余元性质同一，不应加以区分的意见，因公诉机关提供的证人翁××的证言对于其汇给被告人ＸＸ的款项进行了区分，被告人ＸＸ亦多次供述上述款项包括旅游退款和翁××给付的其他款项，因此公诉机关根据证据情况对于款项性质进行区分，并根据款项性质分别定罪指控并无不当，上述辩护意见不予采纳。
综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条一款（二）项、二款之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑年六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2022年1月2日止）。
二、被告人退缴的赃款140000元，其中76660元发还天津生物化学制药有限公司，余款63340元予以没收。继续追缴被告人ＸＸ的犯罪所得人民币374304元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏 宇
审 判 员 白文建
人民陪审员 邢维田
二〇一五年五月十五日
书 记 员 魏银凤
速 录 员 傅 倩
本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
三、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切赃物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
四、《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条一款（二）项，对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。
二款，具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见。保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要是，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。