四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4565号
上诉人（原审被告）余秀莲，女，汉族，1955年11月23日出生，住浙江省平阳县。
委托代理人何云光，四川中川大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卿德刚，男，汉族，1968年11月10日出生，住四川省安县。
被上诉人（原审第三人）王孝生，男，汉族，1940年6月1日出生，住河南省巩义市。系原巩义市豫峰机械厂业主。
原审被告蔡步升，男，汉族，1980年1月11日出生，住浙江省平阳县。系成都市金牛区曙光机械商店业主。
上诉人余秀莲因与被上诉人卿德刚、王孝生、原审被告蔡步升买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余秀莲委托代理人何云光，被上诉人卿德刚到庭参加诉讼。被上诉人王孝生，原审被告蔡步升经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，成都市金牛区曙光机械商店系个体工商户性质，经营者登记为蔡步升，经营场地在成都市火车北站二环路北二段30号附25-2号，余秀莲在该经营场所负责。2008年8月23日，成都市金牛区曙光机械商店作为供方与需方卿德刚签订一份《供货合同》，合同约定，供方向需方提供价值132000元的数控模压水泥机一台，型号规格为RC-125D，保修期为一年，终身维修（易损件除外，人为造成的故障由需方自负）；交货地点在绵阳市安县永河镇梓潼村一组，由供方负责运输费用；设备供方免费安装调试，需方只负担供方工作人员的伙食费和住宿费，供方需把需方工作人员教会，直至需方工作人员能够单独操作生产；保修期内，需方请供方工作人员前去维修，费用由需方负担；需方预付定金12000元，其余款120000元提货时结清；合同经双方签订后，需方违反合同条款，必须承担违约责任，供方不退还定金，合同作废，供方违反合同条约，无条件返还需方所缴款项，并赔偿需方经济损失；所生产出的彩瓦制品应达到市场同等产品的标准，如无法达到上述标准，供方应无条件退返需方所缴全部款项，并赔偿需方经济损失。供方加盖成都市金牛区曙光机械商店印章，其工作人员左辉在合同上签字。双方签订上述合同后，卿德刚按约定支付定金12000元。2008年8月27日，卿德刚将机器尾款120000元通过左辉支付给余秀莲，余秀莲将机器设备发至卿德刚处，并派人进行安装调试，但该机器设备并没有合同约定的RC-125D型号标识，设备表面上印有“豫峰机械、巩义市豫峰机械厂、电话0371-6735****、1383807****”等字样。其后，卿德刚将机器投入生产，在生产过程中机器不能正常运转，模具出现故障，无法正常使用。2008年12月16日余秀莲派技术人员到卿德刚处维修无果。2008年12月23日，余秀莲再次派左辉到卿德刚处检修，卿德刚提出余秀莲所提供的产品规格型号并不是合同约定的型号RC-125D，要求余秀莲退货、退款，经双方协商，余秀莲又多次派人维修，机器模具再次出现故障。2009年3月27日，卿德刚向安县工商局、安县消协投诉要求余秀莲退款并赔偿。其后，在当地消协主持下双方进行协商，由卿德刚支付余秀莲1000元模具工时费，由余秀莲在5日内为卿德刚更换新的模具。余秀莲于同年4月17日供货安装后，该机器仍然无法正常生产。卿德刚停止生产，诉至原审法院。
原审法院另查明，安县永河卿氏彩瓦厂系卿德刚个人经营的个体工商户，卿德刚购买的该数控模压水泥机放在该厂内。巩义市孝义豫峰机械厂系个体工商户性质，王孝生系该厂的经营者。2010年1月19日，王孝生申请注销巩义市孝义豫峰机械厂。2010年12月21日庭审过程中，余秀莲与蔡步升共同的委托代理人当庭陈述“两被告是母子关系，营业执照在蔡步升名下，余秀莲是实际经营者”。
原审诉讼期间，卿德刚提供一份“巩义市豫峰机械厂YF-135G高速数控模压彩色瓦成型机说明书”，证明余秀莲交付的机器设备不符合合同约定。王孝生不认可YF-135G是其生产的机器型号，而向原审法院提交“巩义市孝义豫峰机械厂企业标准YF-130G模压水泥瓦成型机”的说明书、企业标准备案表、检验报告，印证本案争议的机器设备不是其生产的。
卿德刚申请对其购买的涉案机器进行产品质量是否达标、是否合格进行鉴定。原审法院委托四川省产品质量监督检验检测院对卿德刚购买的数控模压水泥瓦机否达标、合格进行鉴定。四川省产品质量监督检验检测院接受原审法院委托后，指派鉴定人员到卿德刚的安县永河卿氏彩瓦厂放置该数控模压水泥瓦机现场进行勘验。在勘验过程中未发现该设备的产品品牌，不能确定该设备的规格型号及产品标准，要求提供该设备的合格证、规格型号、产品标准及出厂检验记录等有效资料。原审法院就此通知双方当事人，卿德刚明确只能提供“巩义市豫峰机械厂YF-135G高速数控模压彩色瓦成型机说明书”，而余秀莲则明确没有相关资料提供。四川省产品质量监督检验检测院于2013年6月8日出具的鉴定意见为：1、由于不明确鉴定设备的规格型号、产品标准，本次鉴定未能进行该设备的性能指标的测试及判定；2、本次鉴定设备的标识中仅有生产厂厂名，不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定；3、本次鉴定双方当事人均不能提供该设备合格证、规格型号、产品标准等有效资料，如该设备确无上述有效资料，其生产厂家无法组织生产，也不可能进行质量检验，也不能颁发合格证出厂销售。据此可以认定，本次鉴定的设备不符合《中华人民共和国产品质量法》第十二条“产品质量应当检验合格的规定”，为不合格产品，不应投入销售和使用。卿德刚支付鉴定费25000元。
卿德刚向原审法院起诉，请求依法判令：1、解除合同，退还卿德刚购水泥瓦机款132000元，卿德刚退还瓦机给蔡步升、余秀莲；2、赔偿卿德刚购瓦机配套件及维修费损失、建瓦厂厂房设施等损失合计102225.20元；3、赔偿延期时间损失50000元（可能获得的利益）。
卿德刚就其诉讼请求构成举证如下：1、加盖有成都市金牛区曙光机械商店印章的收据两份，证明收到卿德刚购买数控模压彩瓦机款132000元；2、提供收据和白条子，证明其修建厂房支付材料和人工费74223.71元；3、购买相关配件产生的费用32595元；4、维修设备产生费用6569元；5、收取32户人的定金，合计38500元，因无法生产全部退还，主张间接损失50000元。余秀莲对卿德刚所举上述证据的真实性、关联性均有异议。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：身份证明、经营执照、证人证言、证明、供货协议及庭审笔录等证据在案佐证。
原审法院认为，卿德刚与蔡步升设立的成都市金牛区曙光机械商店签订《供货合同》，约定卿德刚购买成都市金牛区曙光机械商店销售的型号规格为RC-125D数控模压水泥机一台。该合同是双方真实意思，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效受法律保护。成都市金牛区曙光机械商店登记业主是蔡步升，但实际经营者应当是余秀莲。虽然余秀莲辩称其仅是蔡步升的员工，但综合余秀莲提交书面材料、当庭陈述和证人陈述，原审法院认为余秀莲符合实际经营者的身份。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条“在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”之规定，余秀莲与蔡步升应当共同对外承担责任，即在本案中按合同约定履行义务。卿德刚按合同约定向余秀莲交纳了货款132000元，而余秀莲并未按约定提供型号规格为RC-125D的数控模压水泥机一台，而是提供一台没有合格证、规格型号、产品标准等有效资料的数控模压水泥机，即不符合合同约定，也与《中华人民共和国产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明”的规定相悖。卿德刚在使用该机器设备过程中出现故障，导致无法进行正常生产。虽经多次维修（包括更换模具）仍不能正常运转。就该机器设备是否达标、合格，经四川省产品质量监督检验检测院鉴定，该机器设备为不合格产品，不应投入销售和使用。余秀莲提出该机器不能正常生产系卿德刚自身原因造成，但未向法庭提交相应的证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，余秀莲应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。现卿德刚要求解除合同的诉讼请求，原审法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”卿德刚要求余秀莲、蔡步升退还购货款132000元的诉讼请求，原审法院应予支持。卿德刚主张其购瓦机配套件及维修费损失、建瓦厂厂房设施等损失，为此提供购货单据、收据和白条予以佐证，余秀莲不予认可。原审法院认为，卿德刚主张的机器维修费、修建厂房支付材料和人工费等票据虽然形式上存在瑕疵，不能完全作为认定损失的依据，但上述费用应当属于购买机器后所必然产生的客观支出，原审法院根据本案机器的维修次数以及修建厂房会支付相关材料和人工费的客观事实，酌定为40000元。卿德刚主张其收取32户人的定金，每户至少赚1000元，现因质量问题造成间接损失50000元。原审法院认为，卿德刚收定金并不代表其必然获得利益，而卿德刚陈述的可得利益仅系单方意思表示，没有证据印证，故对卿德刚的该项诉请，原审法院不予支持。《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿”。卿德刚有选择追究经销商或者生产厂家的法律责任的权利，庭审中卿德刚明确表示只要求余秀莲、蔡步升承担相应的责任。故余秀莲要求第三人王孝生在本案中向卿德刚承担责任的抗辩意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、余秀莲、蔡步升于判决生效后15日内退还卿德刚货款132000元；二、余秀莲、蔡步升于判决生效后15日内赔偿卿德刚经济损失40000元；三、驳回卿德刚的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4814元，公告费260元，司法鉴定费25000元，合计30074元，由余秀莲、蔡步升承担。此款已由卿德刚预付，余秀莲、蔡步升于判决生效后15日内支付给卿德刚。
宣判后，原审被告余秀莲不服原判，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判；本案全部诉讼费用由卿德刚、王孝生承担。其主要上诉理由为：一、卿德刚向蔡步升购买机械设备属实，但双方实际交付的设备是由生产者直接运至安县安装、调试好后，同时将产品合格证及使用说明书等材料交给了卿德刚，蔡步升才付的设备款。由于卿德刚拿不出所购设备的合格证等材料，以及设备存在质量问题的证据，加上王孝生不认可该设备是由其厂生产提供的事实，四川省产品质量监督检验检测院便以各方人员未能提供该设备对应有效的合格证及产品标准，在不明确鉴定设备的规格、型号、产品标准的情况下，推定本次鉴定的设备为不合格产品。原审在没有查清该机械设备型号的情况下，让余秀莲承担举证不能的法律后果错误。二、原判认定余秀莲是实际经营者身份违背客观事实。
被上诉人卿德刚答辩称，卿德刚向余秀莲购买设备属实。合同中约定的设备型号与实际收到的不相符。卿德刚有证据证明设备不合格。原审认定事实清楚。余秀莲的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王孝生未到庭，也未提交书面答辩意见。
原审被告蔡步升未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
二审另查明，1、在原审中余秀莲、蔡步升的共同委托代理人陈述，余秀莲是成都市金牛区曙光机械商店的经营者，营业执照登记在蔡步升名下。2、余秀莲认可本案中鉴定的设备即为其向卿德刚提供的设备。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为，1、余秀莲是否为成都市金牛区曙光机械商店的实际经营者。2、涉案设备是否存在质量问题。现将焦点问题分述如下：
一、余秀莲是否为成都市金牛区曙光机械商店的实际经营者问题。因余秀莲、蔡步升的共同委托代理人在原审中陈述，余秀莲是成都市金牛区曙光机械商店的经营者，营业执照登记在蔡步升名下。现余秀莲对此虽不认可，但余秀莲并未提出相应的反驳证据，因此，应认定余秀莲为成都市金牛区曙光机械商店的经营者。
二、涉案设备是否存在质量问题。余秀莲认可本案中鉴定的设备即为其向卿德刚提供的设备。从四川省产品质量检验检测院出具的鉴定意见反映，该设备不符合《中华人民共和国产品质量法》第十二条的规定，为不合格产品，不应投入销售和使用。王孝生作为设备生产厂家也不认可有该型号的设备。虽然余秀莲主张已将设备的合格证交给卿德刚，以及该设备不能正常生产系卿德刚自身原因造成，但其并未提交相应的证据予以佐证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，余秀莲应当承后果举证不能的法律后果。因此，原审认定涉案《供货合同》解除，余秀莲、蔡步升退还卿德刚货款正确，本院予以确认。但卿德刚同时应向余秀莲、蔡步升退还设备。
综上，余秀莲的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律并无不当，但原审未判决卿德刚向余秀莲、蔡步升退还涉案设备不当，应予加判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持成都市金牛区人民法院（2012）金牛民重字第9号民事判决；
二、卿德刚于本判决生效后15日内向余秀莲、蔡步升退还YF-135G数控模压水泥机。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费3740元，由上诉人余秀莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 曾 蜜