湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5340号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉市江汉区炎吉祥饰品店，住所地武汉市江汉区航空路�业新村*期*栋*层*室。经营者钟锋，男，1975年5月5日出生，汉族，住广西柳州市柳北区柳长路新区付**栋***室，公民身份号码4502031975********。
委托诉讼代理人：陈静，女，该店人事经理。
委托诉讼代理人：何国平，男，该店人事法务。
被上诉人（原审被告暨原告）：金良森，男，1987年8月2日出生，汉族，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：杜晓甫，湖北朗润律师事务所律师。
上诉人武汉市江汉区炎吉祥饰品店（以下简称炎××吉祥饰品店）因与被上诉人金良森劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第01382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人炎吉祥饰品店的委托诉讼代理人陈静、何国平，被上诉人金良森及其委托诉讼代理人杜晓甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
炎吉祥饰品店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判炎××吉祥饰品店不支付金良森解除劳动合同赔偿金及延时加班工资。事实和理由：一审判决事实查明不清。2015年3月18日本店盘点库存时，发现2014年12月底金良森下班后利用职务之便让员工以外的人篡改电脑程序，给公司造成财务损失。此后，金良森消极怠工，经常旷工、早退。2015年6月1日本店以金良森违反《员工手册》的规定依法解除与其的劳动关系。本店成立于2013年3月，一审判决将金良森此前的工作年限计入计算赔偿金的工作年限没有依据。一审判决认定本店每月农历初一、十五所在周工作时间为43个小时没有依据。即使计算加班工资应以双方约定的每月基本工资1350元为基数。
金良森辩称，炎吉祥饰品店无证据证明�良森严重违反公司规章制度。炎吉祥饰品店出具的双方解除协议认可金良森自2011年3月起在其关联企业工作，根据司法解释的规定，工作年限合并计算。金良森提交的考勤记录及工资条证明存在每月农历初一、十五加班4小时的事实，炎吉祥饰品店未提交其掌握的考勤记录和工资表，属于举证不能。一审判决以双方解除劳动合同前十二个月的平均工资作为加班工资的计算基数并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炎吉祥饰品店向一审法院起诉请求：不支付金良森经济赔偿金19956.35元。
金良森向一审法院起诉请求：1、炎吉祥饰品店支付金良森违法解除劳动合同的赔偿金40050元；2、炎吉祥饰品店支付金良森2011年3月4日至2015年5月31日期间的延时加班工资31334.4元；3、炎吉祥饰品店为金良森出具离职证明。
一审法院认定事实：金良森原为炎吉祥饰品店员工，2014年3月4日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限三年，自2014年3月4日起至2017年3月3日止，金良森在炎吉祥饰品店从事销售工作，炎吉祥饰品店安排金良森执行标准工时。金良森在炎吉祥饰品店工作期间，每周工作6天，实行二班工作制，早班为10时至17时；中班为15时至22时。2011年7月至2013年10月期间，武汉市江汉区焱工艺饰品店为金良森缴纳了社会保险费。自2013年11月起炎吉祥饰品店为金良森缴纳社会保险费。2015年6月1日，炎吉祥饰品店以金良森违反《员工手册》可辞退情形的第三条规定即“严重违反公司规章制度的，或违反制度情节虽不严重但屡次发生经公司书面提出拒不改正的；严重失职，营私舞弊，给本单位造成重大损害的”，将金良森辞退。2015年7月9日，金良森向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会�交了书面仲裁申请。同年9月28日武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出了江劳人仲裁字（2015）第0749号仲裁裁决书，裁决：一、炎吉祥饰品店向金良森支付经济赔偿金19956.35元。二、驳回金良森其他仲裁请求。双方当事人均对此裁决不服，诉至一审法院。一审审理中，金良森提供《个人社会保险参保缴费情况查询单》、《焱·本命年劳动合同终止／解除协议》（该协议载明：双方于2011年3月4日签订了劳动合同，期限自2011年3月4日至2017年3月3日止，工作岗位销售，工作年限4.5年），拟证明其自2011年3月4日至2015年5月31日期间在炎吉祥饰品店及炎吉祥饰品店相关企业工作共计4年零3个月。湖北中真司法鉴定所对该协议中的印章与炎××吉祥饰品店出具的《辞退通知书》中的印章印文是否为同一枚印章盖印形成进行了鉴定，鉴定意见为倾向于是同一枚印章盖印形成。双方�对武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲裁字（2015）第0749号仲裁裁决书中认定金良森在炎吉祥饰品店工作期间月均工资为3991.27元无异议。金良森提供2012年3月至2015年5月期间的部分排班表、考勤记录、考勤附表、2015年2月至4月的工资条，拟证明金良森在炎吉祥饰品店工作期间，存在延时加班情形，炎吉祥饰品店未支付加班费。炎吉祥饰品店则认为，上述排班表、考勤记录、考勤附表均系复印件，不能达到金良森的证明目的；工资条的真实性无异议，该工资条显示炎××吉祥饰品店已支付金良森加班工资。金良森则认为，工资条显示的加班费为法定节假日加班工资，非延时加班工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行�劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”金良森原系炎吉祥饰品店员工，2015年6月1日炎吉祥饰品店以金良森违反《员工手册》可辞退情形的第三条规定，将金良森辞退，但炎××吉祥饰品店未提供证据证明其主张，故对炎××吉祥饰品店认为其系合法解除与金良森劳动合同，要求不支付金良森经济赔偿金19956.35元的诉讼请求，不予支持，炎吉祥饰品店应向金良森支付解除劳动合同的经济赔偿金。关于金良森的工作年限，炎吉祥饰品店虽成立于2013年3月25日，但金良森提供的《焱·本命年劳动合同终止／解除协议》显示双方认可的双方劳动合同期限为2011年3月4日至2017年3月3日；金良森提供的2012年7月考勤附表显示其自2012年7月开始就在炎吉祥饰品店的现经营场所，相同岗位从事销售工作，直到2015年6月1日炎吉祥饰品店解除与金良森的劳动合同。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，在计算支付金良森经济赔偿金的工作年限时，应把金良森在武汉市江汉区焱工艺饰品店的工作年限与在炎吉祥饰品店的工作年限合并计算。关于金良森解除劳动关系前十二个月平均工资标准，鉴于双方均对前置程序中的仲裁裁决书认定的月均工资3991.27元无异议，故按该数额计算金良森月工资。因此，炎吉祥饰品店应向金良森支付的经济赔偿金数额为35921.43元（3991.27元×4.5个月×2倍）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。”金良森在炎吉祥�品店工作期间，实行二班工作制，扣除每班次半小时的用餐时间，实际每天工作时间为6.5小时。审理中，金良森主张其每月农历初一、十五各延时加班4小时，炎吉祥饰品店未支付加班工资，炎吉祥饰品店虽对此提出异议，但因炎吉祥饰品店未提供应由其掌握的考勤记录、工资表，故对炎××吉祥饰品店称其已支付金良森加班工资的主张，不予采纳，炎吉祥饰品店应向金良森支付金良森在炎吉祥饰品店工作期间即2013年3月25日至2015年5月31日期间（每月农历初一、十五）延时加班工资，考虑金良森每周工作时间为39小时，金良森在每月农历初一、十五所在周的工作时间为43小时，因此，按每周不超过40小时的法定工作时间计算，金良森每月延时加班时间为6小时（3小时＋3小时）。故炎××吉祥饰品店应向金良森支付的延时加班工资为5367.57元［（3991.27元÷21.75天÷8小时）×（26个月×6小时）×150%］。双方当事人已解除劳动关系，炎吉祥饰品店应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，为金良森出具解除劳动关系证明。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、炎吉祥饰品店于判决生效之日起十日内向金良森支付解除劳动合同的赔偿金35921.43元；二、炎吉祥饰品店于判决生效之日起十日内向金良森支付延时加班工资5367.57元；三、炎吉祥饰品店于判决生效之日起十日内为金良森出具解除劳动合同的证明；四、驳回炎××吉祥饰品店的诉讼请求；五、驳回金良森的其他诉讼请求。减半收取案件受理费5元，鉴定费2000元，邮寄费80元，共计2085元由炎吉祥饰品�负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于金良森是否给炎××吉祥饰品店造成财务损失。炎吉祥饰品店主张该店电脑库存记录被人为调整，相关的货品可能被拿走，不清楚现存放于商店的货品是否是该店原来的货品。金良森则否认该店的货品丢失。对此，本院认为，炎吉祥饰品店主张该店货品丢失的依据不充分。二、金良森是否每月农历初一、十五所在周工作时间为43小时。炎吉祥饰品店二审提交了2014年3月至2015年5月的考勤附表，证明加班都要提供加班申请，有加班的话都会在附表上体现，且已发加班费或补休。金良森一审中提交了部分排班表、考勤记录、考勤附表以证明其事实主张，且否认有申请加班的制度，主张已发加班费系节假日加班的费用。根�双方提交的证据，在金良森提交的考勤记录及炎吉祥饰品店提供的考勤附表中，均载明2014年6月12日至16日金良森休年休假5天，印证了金良森提交的考勤记录的真实性。金良森提交的考勤记录显示其当月农历初一、十五均全天上班。虽然金良森未提供全部考勤记录，但基于金良森举证能力较弱，而炎××吉祥饰品店作为用人单位始终未提交指纹考勤的原始记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院对金良森主张的每月农历初一、十五全天上班的事实主张予以确认。
本院查明：2011年7月至2013年10月期间金良森社会保险费的缴费单位为武汉市江汉区焱焱工艺饰品店。炎吉祥饰品店成立于2013�3月25日，该店的考勤方式为指纹打卡。金良森每月农历初一、十五均全天上班，2014年6月12日系农历五月十五，金良森休年休假。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、关于炎××吉祥饰品店是否应向金良森支付违法解除劳动合同的赔偿金。炎吉祥饰品店解除与金良森的劳动合同的理由之一是金良森严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害。根据本案证据，炎吉祥饰品店主张该店货品丢失的依据不充分。炎吉祥饰品店还以金良森消极怠工，经常旷工、早退为由主张其解除双方劳动合同合法。根据炎××吉祥饰品店的辞退通知，该店规定，员工严重违反公司规章制度的，或违反制度情节虽不严重但屡次发生经公司书面提出拒不改正的，可以解除与员工的劳动合同。本案中，金良森对炎吉祥饰品店主张其消极怠工，经常旷工、早退不认可，虽然炎××吉祥饰品店提供的视频显示金良森有不在岗或提前离岗的行为，但该行为是否构成旷工或早退双方有争议。因炎吉祥饰品店未提供经过民主程序制定且公示的规章制度，认定金良森的上述行为构成严重违反规章制度无依据，而炎××吉祥饰品店又无证据证明金良森屡次违反工作制度经该店书面提出而拒不改正。因此，炎吉祥饰品店解除与金良森的劳动合同的事实依据不充分。一审判决炎××吉祥饰品店向金良森支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于如何计算金良森的工作年限问题，炎吉祥饰品店未能提供招用金良森的手续，其二审提交的金良森与其他单位的劳动合同系复印件且经过涂改，该证据不能推翻金良森�审提交的《焱·本命年劳动合同终止／解除协议》，根据该协议，炎吉祥饰品店对于金良森在该店及其关联企业的工作年限已予认可，因此，将炎××吉祥饰品店认可的工作年限作为计算金良森在本案中赔偿金的依据并无不当。
二、关于炎××吉祥饰品店是否应支付金良森加班费。根据本院认定的事实，除了2014年6月12日休年休假，金良森每月农历初一、十五均全天上班。炎吉祥饰品店应向金良森支付延长工作时间的加班工资。但金良森2014年6月12日无加班事实，该日不应计发加班费。炎吉祥饰品店上诉主张以双方约定的基本工资为加班费的计算基数，鉴于双方未约定将基本工资作为加班费的计算基数，炎吉祥饰品店的该主张本院不予支持。经计算，炎吉祥饰品店应向金良森支付的加班费为5264.35元。
综上所述，炎吉祥饰品店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第01382号民事判决第一项、第三项、第四项，即：一、武汉市江汉区炎吉祥饰品店于本判决生效之日起十日内向金良森支付解除劳动合同的赔偿金35921.43元；三、武汉市江汉区炎吉祥饰品店于本判决生效之日起十日内为金良森出具解除劳动合同的证明；四、驳回武汉市江汉区炎吉祥饰品店的诉讼请求。
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第01382号民事判决第二项、第五项，即二、武汉市江汉区炎吉祥饰品店于本判决生效之日起十日内向金良森支付延时加班工资5367.57元；五、驳回金良森的其他诉讼请求。
三、武汉市江汉区炎吉祥饰品店于本判决生效之日起十日内向金�森支付加班费5264.35元。
四、驳回金良森的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、鉴定费2000元，由武汉市江汉区炎吉祥饰品店负担。二审案件受理费10元，由武汉市江汉区炎吉祥饰品店负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一六年十月二十八日
书记员 卢宇驰