杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭滨民初字第1290号
原告（反诉被告）陈晓武。
委托代理人（特别授权）刘政华。
被告杨梅。
委托代理人（特别授权）蔡旦祥。
第三人杭州永邦房地产代理有限公司萧山分公司。
负责人周永力。
委托代理人（特别授权）周永力、金方明。
原告陈晓武与被告杨梅、第三人杭州永邦房地产代理有限公司萧山分公司（以下简称永邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2012年11月12日立案受理后，被告杨梅提起反诉，本院决定合并审理。本案依法由代理审判员倪晓花适用简易程序独任审理，分别于2012年12月10日、2013年1月23日公开开庭进行了审理。两次庭审原告（反诉被告）陈晓武的委托代理人刘政华、被告（反诉原告）杨梅的委托代理人蔡旦祥均到庭参加诉讼，永邦公司代理人周永力、金方明分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陈晓武就本诉诉称，2012年3月21日原告与被告及第三人签订《房地产买卖居间协议》一份，约定被告以11116000元的价格购买原告位于杭州市滨江区浦沿街道逸天广场1幢1单元1401室、1402室、1403室、1404室、1406室共五套房屋，被告于2012年5月10日前一次性将全部购房款打入第三人保证金账户，双方于2012年5月10日前在第三人处签订《杭州市房屋转让合同》。协议同时增加书面条款约定：甲丙（即原、被告）双方签订本协议之日起，若一方取消本协议内容（不买房或不出售上述物业），则须向另一方赔偿五套房屋的违约金共计100万元。然而自该协议签订后至今，经原告及第三人多次催促，被告拒不与原告签订正式的房屋买卖合同，不按约定将购房款打入保证金账户，不愿购买协议项下房屋。原告认为被告不愿履行购房的合同义务，已构成违约，应承担违约责任。请求法院判令：1、被告向原告支付违约金100万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）杨梅就本诉辩称，原告的起诉不符合事实及理由。1、双方及第三人签订居间协议后，合同中的房屋单价与总价严重不符。2、原告房屋在出租中，没有取得承租方放弃优先购买的依据，使双方一直处于磋商当中，导致至今未签订合同。原告的诉请没有明确是否要求继续履行合同还是解除合同，且并非原告述称的不买房或不出售上述物业的情形，不适用违约金条款。3、被告至今没有收到原告或第三人解除合同或继续履行合同的书面通知。综上要求法庭依法驳回原告的诉请。
被告（反诉原告）杨梅就反诉诉称，反诉人与被反诉人及第三人于2012年3月21日签订房地产买卖居间协议一份，由于合同中的房屋单价与总价严重不符，根本无法签订正式的房屋转让协议，并且被反诉人在收取反诉人定金后，无任何签订正式合同的行为，使反诉人失去最佳购买时机，已造成反诉人经济损失，被反诉人应承担相应的民事责任。请求判令被反诉人返还定金10万元。
原告（反诉被告）陈晓武就反诉辩称，反诉没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。
原告（反诉被告）陈晓武为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、房屋产权证复印件5份，证明原告为涉案房屋的产权人。
2、《房地产买卖居间协议》1份，证明原告、被告、第三人签订居间协议，约定被告购买涉案房屋，如一方不购买或不出售，需向对方支付100万违约金的事实。
3、打印自杭州搜房网涉案房屋现单价资料1份，证明因被告不购买涉案房屋给原告造成损失共计200万元。
4、放弃优先购买权确认书5份，证明承租人放弃优先购买权。
5、催告函1份，证明第一次庭审后原告再次发函要求与被告签订合同的事实。
6、房产记载信息查询记录5份，证明原告系涉案房屋的产权人。
被告（反诉原告）杨梅为支持其主张，向本院提交如下证据：
收据一份，证明其已支付10万元定金的事实。
第三人永邦公司提供证据如下：
1、房屋契证5本，土地使用权证复印件5份，证明涉案房屋的权属。
2、居间协议1份，证明各方签订居间协议的事实。
本院对上述证据的真实性予以确认，原告提供的证据3系为证明其损失，对原告的损失本院将结合认定的事实综合予以评判；其他证据，本院予以采纳并确认其证明效力。
结合上述有效证据与各方当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
原告系杭州市滨江区浦沿街道逸天广场1幢1单元1401室、1402室、1403室、1404室、1406室房屋的所有权人。2012年3月21日，原、被告在第三人的居间下，签订《房地产买卖居间协议》一份，约定被告以11116000元的价格购买原告上述五套房屋，被告于2012年5月10日前一次性将全部购房款打入第三人保证金账户，双方于2012年5月10日前到第三人处签订《杭州市房屋转让合同》及相关协议。居间协议第六条约定：“当丙方（对应本案原告）接受甲方提出的购买条件而签署本意向书后，甲、丙双方需积极履行本意向书中约定的义务，双方同意在签署本意向书后10天内签订正式的房屋转让合同。届时，如果甲方未能依约签订房屋转让合同，甲方已交付的定金不予返还。……”协议第十七条手写条款约定：“甲丙（对应本案被告、原告）双方签订本协议之日起，若一方取消本协议内容（不买房或者不出售上述物业），则须向另一方赔偿违约金（五套物业总违约金壹佰万元整）。”被告于2012年3月20日交付原告购房意向金10万元。自该居间协议签订至今，被告未与原告签订正式的房屋买卖合同，未按约定将购房款打入指定帐户，故原告提起本案诉讼。
本院认为，一、关于居间协议的效力。房屋买卖居间协议系买方、卖方在第三人居间下为签订正式的商品房买卖合同而进行的缔约。该居间协议对原、被告及第三人均产生法律约束力。二、关于商品房买卖合同未能订立的过错责任。居间协议订立后，经原告催促，被告迟迟未履行义务；其提出的原告未获承租人放弃优先购买权的承诺等的抗辩，依据不足，本院不予采纳。三、关于协议第六条、第十七条的适用问题，上述条款均对未依约签订房屋买卖合同的责任进行了约定，前者为定金条款，后者为违约金条款，可选择适用；同时，前者为打印的格式条款，后者为手写的条款，手写条款应优先适用。原告依第十七条主张违约金责任，本院予以支持。四、关于原告主张的违约金。原告主张因未订立买卖合同导致其损失，根据第十七条，并结合房价下跃的因素，主张100万元违约金。被告抗辩称原告损失并没有那么多，其一原告房屋在出租，其二房屋并没有降价。商品房买卖合同未能订立，被告存在违约的过错，但违约金应当以实际损失为基础，兼顾当事人的预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。原告主张100万元违约金过高，本院酌情予以支持50万元，原告既已选择违约金条款，则被告已支付的10万元定金应予以返还。相应的，被告要求返还10万元定金的反诉请求，本院予以支持。综上，两项扣减，被告还需支付原告40万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杨梅支付原告（反诉被告）陈晓武违约金500000元，其中100000元以被告（反诉原告）杨梅已给付的定金予以扣减，被告（反诉原告）杨梅仍应支付原告（反诉被告）陈晓武违约金400000元，上述款项于本判决生效之日起10日内付清。
二、驳回原告（反诉被告）陈晓武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6900元，财产保全费5000元，合计11900元，由原告陈晓武负担5950元，由被告杨梅负担5950元；反诉案件受理费1150元，由反诉原告杨梅负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）
代理审判员 倪晓花
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 寿金莲