山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁07刑终565号
原公诉机关潍坊高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴军，男，1973年9月15日出生于山东省临朐县，汉族，大专文化，原系山东省潍坊惠利银通信息科技有限公司（以下简称“惠利银通”）法定代表人，住山东省潍坊市奎文区。2015年8月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人周晓明、李帅，山东英拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙建伟，男，1980年6月4日出生于山东省昌乐县，汉族，中专文化，系山东省潍坊捷通交通设施有限公司法定代表人，住山东省潍坊市奎文区。2015年9月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月28日被取保候审；2016年11月25日被执行逮捕。
辩护人王玉胜、张婷婷，山东舜翔（潍坊）律师事务所律师。
潍坊高新技术产业开发区人民法院审理潍坊高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人刘兴军、孙建伟犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十一月二十五日作出(2016)鲁0791刑初103号刑事判决。原审被告人刘兴军、孙建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务。上诉人刘兴军、孙建伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月，被告人刘兴军、孙建伟明知违反国家金融管理法律规定，为开展非法吸收公众存款业务，注册成立“惠利银通”，未经依法批准开展金融借贷业务，通过网络宣传投资高息回报，借助“惠利银通”P2P借贷平台向社会不特定对象吸收资金，共计吸收公众存款人民币4853691.75元，造成陈某、黄某、于某、周某1、郜丙春、沈某、耿某、张某、李某1、付某1、周某2、严捷、李某2、付某2、骆某、何某、刘某、洒荣建、张岚、鲍某、章某、周某3、高某2等23名被害人经济损失共计人民币2880759.32元。案发后，被告人刘兴军主动到侦查机关投案，如实供述主要犯罪事实；被告人孙建伟经电话通知主动到侦查机关，但对伙同被告人刘兴军非法吸收公众存款的犯罪事实供认后翻供。侦查机关自被告人孙建伟处依法扣押赃款人民币1040000元。
原审判决认定的证据有被害人陈某等人的陈述，证人邱越群、郭某、孙某、高某1等人的证言，书证辨认笔录、抓获经过、营业执照及企业工商登记信息、充值及提现记录、投资明细表、报案资料、刘兴军银行账户明细、借款明细、借款资料、还款资料、扣押决定书、扣押清单、移交清单、电话查询记录、人口查询系统记录，被告人刘兴军、孙建伟的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人刘兴军、孙建伟非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚。鉴于被告人刘兴军案发后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首；被告人孙建伟案发后，退赔赃款人民币1040000元，可依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法吸收公众存款罪均判处被告人刘兴军、孙建伟有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；违法所得人民币1040000元按比例发还被害人，剩余违法所得人民币1840759.32元，依法继续予以追缴，并发还各被害人。
宣判后，原审被告人刘兴军、孙建伟不服，刘兴军以“本案系单位犯罪，一审法院量刑过重”为由，提出上诉；孙建伟以“其在一审庭审结束后主动向法院递交认罪书，虽然一审法院拒收，但其行为应当认定自首；其在共同犯罪中起辅助作用，应认定从犯；其在二审期间积极退赔被害人，认罪悔罪，依法可从轻、减轻处罚并适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
二审庭审中，上诉人刘兴军未提出新的证据，亦无新的辩解意见。上诉人孙建伟及其辩护人提交认罪书、退赔的收到条、谅解证明等新的证据。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，鉴于上诉人孙建伟的退赔行为，请法庭根据退赔比例、认罪悔罪态度作出相应处理”的出庭意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，二审过程中，上诉人孙建伟退赔被害人陈某、黄某、于某、周某1、沈某、耿某、张某、李某1、付某1、周某2、李某2、付某2、骆某、何某、刘某、洒荣建、鲍某、章某、周某3、高某2等人经济损失504250元，并取得上述20名被害人的谅解。
本院认为，上诉人刘兴军、孙建伟非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应予刑罚。上诉人刘兴军系自首，依法可从轻处罚。
关于上诉人刘兴军及其辩护人提出的“本案系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，二上诉人为实施非法吸收公众存款的犯罪行为而注册成立公司，且公司成立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，因此，系个人犯罪行为，不应以单位犯罪论处。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘兴军及其辩护人提出的“一审法院量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院对上诉人刘兴军所具有的自首、认罪悔罪等法定、酌定从轻处罚情节均予以认定并在量刑时予以体现，二审期间亦无退赔等情节，原审法院根据上诉人刘兴军的犯罪情节、数额及危害后果做出的判决罚当其罪，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人孙建伟及其辩护人提出的“孙建伟在一审庭审结束后，案件判决前主动向法院递交认罪书，虽然一审法院拒收，但其行为应当认定自首”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙建伟虽然具有主动到案并如实供述犯罪事实的情节，但其在一审庭审过程中翻供不认罪，一审法院对此未予认定自首，且没有证据证实孙建伟具有在一审庭审结束后，案件宣判前向法院递交认罪书的事实。因此，上诉人孙建伟的行为不构成自首。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人孙建伟及其辩护人提出的“孙建伟在共同犯罪中起辅助作用，应认定从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙建伟伙同刘兴军共同成立公司实施非法吸收公众存款行为，虽然从二上诉人对公司的掌控程度和资金流向来看，上诉人刘兴军系公司的法定代表人，本案被害人的资金均系转入上诉人刘兴军账户并由刘兴军支配，刘兴军的作用相对大于孙建伟，但从公司的成立、运行中的决策和非法行为的实施过程来看，二上诉人互相配合，均起主要作用，不宜区分主从犯。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人孙建伟及其辩护人提出的“孙建伟在二审期间积极退赔被害人，认罪悔罪，依法可从轻、减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙建伟在一审、二审期间共计退赔被害人损失1544250元，退赔数额超过损失总额的一半，并取得本案20名被害人的谅解，在本案损失主要由同案犯刘兴军造成的情况下，上诉人孙建伟多方筹措资金积极退赔被害人损失，其积极退赔的态度得到法院、检察院、被害人的充分肯定。综合考虑上诉人孙建伟的赔偿数额、主动到案、认罪悔罪程度、作用大小等情节，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持潍坊高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0791刑初103号刑事判决对上诉人刘兴军的定罪量刑部分、对上诉人孙建伟的定罪部分，即上诉人刘兴军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；上诉人孙建伟犯非法吸收公众存款罪。
二、撤销潍坊高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0791刑初103号刑事判决对上诉人孙建伟的量刑部分和追赃部分，即判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；违法所得人民币1040000元，依法分别发还被害人，剩余违法所得人民币1840759.32元，继续依法予以追缴，并发还各被害人。
三、上诉人孙建伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
四、违法所得人民币1040000元，依法分别发还被害人；剩余违法所得1336509.32元依法继续予以追缴，并发还各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩增茂
审 判 员 崔德志
代理审判员 高 波
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 杨晓云