上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第529号
上诉人（原审原告）凯膜过滤技术（上海）有限公司。
法定代表人赵清。
委托代理人孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
委托代理人郭雪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）杨鸣。
委托代理人曾炼，上海乐源律师事务所律师。
上诉人凯膜过滤技术（上海）有限公司（以下简称凯膜公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨鸣系本市户籍从业人员，于2009年8月11日进入凯膜公司工作，双方之间签订的最近一份劳动合同是期限自2011年8月11日起的无固定期限劳动合同，约定杨鸣岗位为行政助理兼司机，工资为人民币（以下币种均为人民币）3，500元／月。2014年3月14日及4月15日，凯膜过滤技术（上海）有限公司工会联合委员会（以下简称工会联合委员会）向凯膜公司的员工分别垫付2014年2月及3月工资，杨鸣等员工领取工资时在集体确认函上签字确认如下内容：因凯膜公司拖欠员工2014年2月（2014年3月）工资，员工向工会（即工会联合委员会）多次反映，并要求工会出面解决，为此工会已经代表员工向劳动监察大队举报，为不影响员工的日常生活需要，决定由工会先行向外单位借款，并向员工垫付相当于2月（3月）实发工资金额的钱款，受款员工承诺如一旦收到由凯膜公司另行发放的拖欠工资导致多收应得劳动报酬的，愿意立即将多收钱款归还工会，全体员工同意工会可直接向凯膜公司另行主张归还已经实际垫付的款项。上述集体确认函由工会联合委员会盖章及员工签字确认。2014年4月至2014年6月期间，杨鸣等人按照劳动合同的约定向凯膜公司提供劳动，凯膜公司正常支付上述期间工资。2014年7月1日，杨鸣等人向凯膜公司提交解除劳动关系通知书，以凯膜公司未支付2014年2月及3月工资为由提出解除劳动合同，该通知书上还提及凯膜公司管理层混乱、人身自由及安全均受到严重威胁、凯膜公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、杨鸣提出辞职要求凯膜公司支付经济补偿金等内容。后，杨鸣等人将上述解除劳动关系通知书邮寄凯膜公司。2014年7月4日，凯膜公司向杨鸣等人出具关于解除劳动关系事宜通知，确认双方之间劳动关系于2014年7月1日解除。2014年7月22日，杨鸣向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯膜公司支付解除劳动合同经济补偿、2014年2月及3月工资、2014年未休年休假工资、2009年8月11日至2014年7月1日期间制度工作日加班工资。2014年9月19日，该会作出凯膜公司应支付杨鸣解除劳动合同经济补偿25，000元、2014年2天未休年休假工资643.68元、2012年7月22日至2014年6月30日制度工作日加班工资37，547.41元及对杨鸣的其他请求事项不予支持的裁决。凯膜公司不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判令：1、不支付杨鸣解除劳动合同经济补偿金25，000元；2、不支付杨鸣2014年2天年休假工资643.68元；3、不支付杨鸣2012年7月22日至2014年6月30日制度工作日加班工资37，547.41元。
原审法院另查明，2014年3月19日，工会联合委员会诉至原审法院，要求凯膜公司返还垫付的2014年2月的社会保险费。2014年6月10日，原审法院作出（2014）青民二（商）初字第411号民事判决，判决凯膜公司应返还工会联合委员会垫付的员工社会保险费。凯膜公司不服该判决并提起上诉，2014年8月11日，上海市第二中级人民法院作出（2014）沪二中民四（商）终字第851号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2014年7月23日，工会联合委员会诉至上海市嘉定区人民法院，要求凯膜公司返还垫付的2014年2月及3月工资、社会保险费等。2014年10月16日，该院作出（2014）嘉民二（商）初字第1589号民事判决，判决凯膜公司应返还工会联合委员会垫付的员工工资及社会保险费等，该判决现已发生法律效力。
2014年6月18日，凯膜公司向上海市工商行政管理局提出要求补办营业执照的申请，该局答复如下：经向上海彤泰律师事务所陈韬律师确认，公司存在内部矛盾，证照保存于工会（即工会联合委员会）工作人员手中，由工会和代理律师陈韬共同监管，因此凯膜公司要求补发营业执照无法律依据。同时，该局以营业执照遗失或毁坏的补照理由不能成立为由作出不予受理通知书。2014年7月31日，凯膜公司诉至上海市徐汇区人民法院，要求上海市工商行政管理局撤销不予受理通知书及为凯膜公司补办企业法人营业执照正副本。2014年10月15日，该院作出（2014）徐行初字第113号行政判决，判决驳回凯膜公司的诉讼请求。
原审审理中，凯膜公司申请工会联合委员会的现任主席丁浩作为证人出庭作证，旨在证明工会联合委员会是代凯膜公司向杨鸣垫付2014年2月及3月的工资和社会保险费，并非工会联合委员会向杨鸣的借款。凯膜公司还称，当时是工会联合委员会负责人在控制公司，劳动监察部门的责令改正通知书等材料都是由工会联合委员会负责人签收，因原总经理不配合、且凯膜公司的营业执照在工会联合委员会处，导致无法变更银行印鉴，致使凯膜公司无法通过银行账户支付员工工资，之后4月至6月期间的工资都是通过向股东借款后支付。经质证，杨鸣对证人丁浩的身份及证人证言均无异议，但认为证人确认了致员工函的真实性，认为员工与工会联合委员会间的款项具有双向性，是借款而非代发员工工资；发放工资是公司义务，证人证言反映了凯膜公司公司管理混乱。没有营业执照、公司管理混乱等均不能成为凯膜公司逃避支付工资的理由。
原审审理中，杨鸣提交落款日期是2014年6月19日的工会联合委员会致员工函，旨在证明工会联合委员会向外单位借款后向员工发放相当于2月及3月实发工资金额的款项，现因外单位催要借款，要求员工于2014年6月27日之前归还钱款。经质证，凯膜公司认为上述证据的真实性无法核实，并认为该函件与集体确认函、上海市嘉定区人民法院的生效判决内容矛盾。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于经济补偿金。根据法律规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的情形时，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，杨鸣等人于2014年7月1日以凯膜公司未支付2014年2月及3月工资为由提出解除劳动合同，另还提及凯膜公司管理层混乱、人身自由及安全均受到严重威胁、凯膜公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、杨鸣提出辞职要求凯膜公司支付经济补偿金等内容。根据查明事实，2014年4月至2014年6月期间，杨鸣等人正常向凯膜公司提供劳动、凯膜公司正常发放杨鸣等人工资，故解除通知书上所述的人身自由及安全受到威胁等现象无相应证据可以证实。关于凯膜公司未支付2014年2月及3月工资一节，争议在于工会联合委员会向员工支付相当于2月及3月工资的款项之行为是否为代表凯膜公司垫付工资之行为。本案中，因凯膜公司未及时支付包括杨鸣等人在内的全体员工2月及3月工资，工会联合委员会向员工支付相当于2月及3月工资的款项，杨鸣等人同时确认如收到凯膜公司支付的款项后立即返还工会联合委员会，并同意由工会联合委员会向凯膜公司主张返还垫付的工资。现杨鸣主张该笔款项系与工会联合委员会间之借款，并提交落款日期为2014年6月19日的致员工函予以证明。原审法院认为，该份致员工函所述内容与员工在领取工会联合委员会垫付款项时所签的集体确认函内容并不完全相同。且事实上，工会联合委员会业已据集体确认函之约定于2014年7月23日向上海市嘉定区人民法院提起诉讼要求凯膜公司返还垫付的社会保险费及工资款项，判决结果对工会联合委员会的诉请均予支持。据此，上述致员工函与集体确认函、工会联合委员会的诉讼行为间均相矛盾，凯膜公司亦不予认可，故该函件无法实现杨鸣的举证目的。再结合工会联合委员会负责人签收劳动监察部门的整改文件及掌控凯膜公司营业执照、工会联合委员会曾于2014年3月19日诉至原审法院要求凯膜公司返还垫付的2014年2月社会保险费之事实，原审法院对于凯膜公司主张的工会联合委员会于2014年3月14日、2014年4月15日分别向包括杨鸣等人在内的员工支付相当于同年2月及3月工资款项之行为是为凯膜公司垫付同年2月及3月工资之行为的主张予以采信。鉴于此，并不存在杨鸣所述的凯膜公司未支付2014年2月及3月工资之情形，凯膜公司要求不支付杨鸣等人经济补偿金的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。
关于年休假工资。本案审理中，凯膜公司表示同意按仲裁中的答辩意见支付杨鸣2014年2月年休假工资，于法无悖，原审法院予确认。
关于加班工资。原审法院认为，用人单位负有提供员工工作情况及考勤记录的义务。根据凯膜公司、杨鸣劳动合同之约定，杨鸣在凯膜公司从事行政助理兼司机的工作，故而杨鸣在仲裁时述称其除工作8小时外还需驾驶班车接送员工上下班一节事实具有可信度。本案审理中，凯膜公司称公司实行打卡考勤，后考勤机损坏改为手工记录考勤，但表示无法提供连续的考勤记录。鉴于此，凯膜公司认为仲裁委员会对于杨鸣此期间制度工作日加班的认定证据不足的主张，缺乏依据，原审法院不予采纳。仲裁委员会根据合理原则酌情认定的杨鸣2012年7月22日至2014年6月30日期间的加班时间并无不当。因凯膜公司对于仲裁委员会查实的杨鸣加班工资计算基数并未提出异议，据此经核算，仲裁裁决计算的杨鸣此期间制度日加班工资金额正确，原审法院予以确认。凯膜公司不同意支付杨鸣此期间加班工资的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条之规定，判决：一、凯膜公司要求不支付杨鸣解除劳动合同经济补偿金25，000元的诉讼请求予以支持；二、凯膜公司应于判决生效之日起十日内支付杨鸣2014年2天未休年休假工资643.68元；三、凯膜公司应于判决生效之日起十日内支付杨鸣2012年7月22日至2014年6月30日制度工作日加班工资37，547.41元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人凯膜公司不服，向本院提起上诉称：凯膜公司不应支付杨鸣2012年7月22日至2014年6月30日制度工作日加班工资。根据相关司法解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，是否存在加班事实，理应由杨鸣举证，而并非因凯膜公司未能提供考勤记录就可以认定加班事实的存在。杨鸣在仲裁时提供的证人与凯膜公司存在利害关系，不能作为定案的依据。综上，请求撤销原审判决主文第三项。
被上诉人杨鸣书面答辩称：不同意凯膜公司的上诉请求。根据其与凯膜公司签订的劳动合同约定，杨鸣在凯膜公司从事行政助理兼司机的工作，除正常工作8小时以外还要驾驶班车接送员工。在仲裁时杨鸣已提供了证人证言，凯膜公司称其实行打卡考勤，后改为手工考勤，但却无法提供相应的考勤记录。根据相关司法解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在举证。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，杨鸣在凯膜公司从事行政助理兼司机工作，凯膜公司作为用人单位对杨鸣进行日常管理，负有提供杨鸣工作情况的义务。凯膜公司对杨鸣作为司机驾驶班车接送凯膜公司员工上下班的工作内容并未予以否认，但其认为驾驶班车来回时间应作为杨鸣的工作时间。但凯膜公司对此未提供相应的杨鸣的工作岗位属弹性工作制的依据，凯膜公司应承担举证不力的后果。原审判决根据合法、合理的原则判定凯膜公司应支付合理的加班工资并无明显不当之处，应予维持。凯膜公司的上诉理由难以成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人凯膜过滤技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 川
审判员 张 松
审判员 顾继红
二〇一五年六月十七日
书记员 肖 英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……