福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1542号
上诉人（原审互为原、被告的原告）漳州市芗城区样样红家具店。住所地漳州市芗城区。
经营者李德贵，男，1969年3月20日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托代理人ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告的被告）杨珍林，男，1956年4月26日出生，汉族，住江苏省海安县。
委托代理人章慧星，福建方圆人律师事务所律师。
上诉人漳州市芗城区样样红家具店因与被上诉人杨珍林劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第5327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州市芗城区样样红家具店的委托代理人ＸＸ伟�被上诉人杨珍林的委托代理人章慧星等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年起，被告杨珍林受聘至原告漳州市芗城区样样红家具店工作，从事木工装修，日工资300元。双方未签订劳动合同。2013年12月19日16时许，被告杨珍林受原告漳州市芗城区样样红家具店指派至漳州市芗城区白马城为客户装修，在从事切割木材时不慎被锯片切伤右手拇指，后被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗7天。出院诊断为：1、右拇指不完全离断伤；2、右中指皮肤裂伤；3、右中指中节指骨基底部撕脱骨折。2014年8月8日，原告漳州市芗城区样样红家具店向漳州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年9月26日，漳州市人力资源和社会保障局作出漳人社认字（2014）芗376号《关于杨珍林的工伤认定决定书》，认定被告杨珍林的事故性质属于工伤。2014年11月5日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴［因工2014年第十期］49号《劳动能力鉴定结论通知书》，被告杨珍林经鉴定为劳动功能障碍十级，停工留薪期三个月。被告杨珍林支付鉴定费320元。2014年12月10日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2014年570号省级鉴定结论书，鉴定结论为，被告杨珍林伤残九级，停工留薪期3个月。被告杨珍林支付鉴定费380元、医疗费110元、漳州市与福州市往返二次动车车票费406元。2015年1月27日，被告杨珍林向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：解除被告与原告之间的劳动合同关系；原告向被告支付一次性伤残补助金81000元（9000元×9个月）、一次性伤残就业补助金45000元（9000×5个月）、一次性工伤医疗补助金45000元（9000×5个月）；原告向被告支付停工留薪期间工资29400元（9000元×（3个月＋7天）］；被告向原告支付住院期间住院伙食补贴350元、护理费619.5元（7天×88.5元／天）、交通费606元（漳州往返福州两次鉴定的动车、打的费用）；原告向被告支付伤残等级鉴定费700元、治疗费110元（鉴定需要的费用）；原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额99000元（从2013年1月开始计算，扣除一个月）；2014年未发放工资55700元。以上各项合计357485.5元。2015年4月6日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2015）第37号仲裁裁决书，裁决：1、被告与原告解除劳动关系；2、原告应自本裁决书生效之日起7日内支付给被告一次性伤残补助金56700元、一次性就业补助金19482.44元、一次性医疗补助金19482.44元、停工留薪期工资18900元、住院伙食补贴105元、住院期间护理费560元、伤残鉴定费700元、治疗费110元，共�116039.88元；3、驳回被告其他申诉请求。2015年5月25日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达芗劳仲案字（2015）第37号仲裁裁决书给被告杨珍林，2015年5月27日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达芗劳仲案字（2015）第37号仲裁裁决书给原告漳州市芗城区样样红家具店。原告漳州市芗城区样样红家具店不服，于2015年6月1日向本院提起民事诉讼，请求判决：一、原告向被告支付的工伤保险待遇金额为27229.8元，具体额如下：一次性伤残补助金为20973.6元，一次性伤残就业补助金为19420元［（74.08-59）×0.2×3884）、一次性工伤医疗补助金为19420元，停工留薪工资为3个月的被告本人工资3884元×60%×3=6991.2元；住院伙食补助费为7天×15元／天=105元；鉴定费320元（扣除已支付30000元费用和10000元停工留薪工资）。二、本案的诉讼费用由被告承担。被告杨珍林不服，于2015年6月8日向本院提起民事诉讼，请求判决：1、解除被告与原告之间的劳动合同关系；2、原告向被告支付一次性伤残补助金81000元（9000元×9个月），一次性伤残就业补助金45000元（9000×5个月）；一次性工伤医疗补助金45000元；3、原告向被告支付停工留薪期间工资29400元（9000元×（3个月＋7天）］；4、被告向原告支付住院期间住院伙食补贴350元，护理费619.5元（7天×88.5元／天），交通费606元（漳州往返福州两次鉴定的动车、打的费用）；5、原告向被告支付伤残等级鉴定费700元、治疗费110元（鉴定需要的费用）；6、原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资差额99000元（从2013年1月开始计算，扣除一个月）。以上各项合计301785.5元。
另查明，福建省漳州市最�一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁；福建省漳州市2013年职工月平均工资为3884元／月；2015年1月27日，被告杨珍林提起劳动争议仲裁，要求解除劳动关系时被告杨珍林年龄为58.745岁。2013年福建省农、林、牧、渔业职工平均工资32391元／年。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及提供的以下证据证实：芗劳仲案字（2015）第37号仲裁裁决书及送达证明、中国人民解放军第一七五医院出院记录、诊断证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费票据、医疗费票据、仲裁申请书、动车车票等，以上证据经庭审举证、质证，对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
原审判决认为，被告2010年起受聘于原告，从事木工装修，双方未签订劳动合同。2013年12月19日，被告受原告指派至漳州市芗城区白马城为客户装修，在从事切割木材时不慎被锯片切伤右手拇指，后住院治疗7天，出院诊断为：1、右拇指不完全离断伤；2、右中指皮肤裂伤；3、右中指中节指骨基底部撕脱骨折。2014年9月26日，漳州市人力资源和社会保障局认定被告的事故性质属于工伤，该工伤认定决定书已生效。2014年11月5日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳［因工2014年第十期］49号《劳动能力鉴定结论通知书》，被告经鉴定为劳动功能障碍十级，停工留薪期三个月。被告支付鉴定费320元。2014年12月10日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2014年570号省级鉴定结论书，鉴定结论为，被告伤残九级，停工留薪期3个月。被告支付鉴定费380元、医疗费110元、动车车票费406元。双方对此无争议，予以确认。被告诉称其日工资300元。原告对此不予认可，认为因被告现有证据不能证明其日工资300元，故被告每月工资标准应按漳州市上年度职工平均工资3884元的60%计算即2330.4元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告对此应当承担举证责任，至今原告无法提供证据佐证被告工资情况，故原告应当承担举证不能的不利后果，据此原告该上述诉求，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告主张其日工资300元，予以采纳。按照劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工全年月平均工作天数为21.75天，故被告的月工资为21.75天×300元／天=6525元。原告诉称被告每月工资标准应按漳州市上年度职工平均工资3884元的60%计算，无事实和法律依据，不予采纳。被告主张月工资9000元，被告请求超过部分，无事实和法律依据，不予支持。被告月工资认定为6525元。被告于2015年1月27日向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方事实劳动关系，原告对此未表示异议，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，被告请求原告赔偿医疗费110元、鉴定费700元，被告该诉求符合上述规定，原告对此也无异议，予以认可；被告请求原告支付住院伙食补助费，被告该诉求符合上述规定，合法有据，予以采纳，但被告请求超过部分，不予支持。原告诉称其应支付被告住院伙食补助费105元（7天×15元／天），原告该诉求符合标准，予以采纳；被告请求原告支付交通费，被告该诉求符合上述规定，予以采纳，原告应当支付被告至福建省劳动能力鉴定委员会重新鉴定的往返动车车费406元。但被告请求超过部分，不予支持。原告认为被告至福建省劳动能力鉴定委员会重新鉴定的往返动车车费无异议，其他请求不能成立，原告该辩称合法有据，予以采纳；根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告请求原告支付停工留薪期工资，合法有据，予以采纳。福建省劳动能力鉴定委员会鉴定被告停工留薪期三个月，被告月工资6525元，据此原告应当支付被告停工留薪期工资19575元（6525元／月×3个月）。被告请求超过部分，不予支持。原告诉称被告停工留薪期工资为6991.2元，原告该诉称与事实不符，缺乏证据佐证，�予采纳；被告请求原告支付住院期间护理费。根据被告的受伤伤情程度和考虑目前患者在医院住院期间的护理实际情况，且被告停工留薪期三个月，被告住院治疗7天，被告住院期间系在停工留薪期内，据此被告请求原告支付住院期间护理费，予以采纳，被告诉求原告支付住院期间护理费619.5元（7天×88.5元／天），被告该诉求未超过标准，予以支持。原告诉称其无需支付被告住院期间护理费，不符合本案事实，不予采纳；根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告请求原告支付一次性伤残补助金，被告该诉求合法有据，予以采纳，但被告请求超过部分，不予支持。福建省劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残九级，被告一次性伤残补助金为被告本人的9个月工资，被告月工资6525元，据此原告应当支付被告的一次性伤残补助金为58725元（6525元／月×9个月）。原告诉称其支付被告的一次性伤残补助金为20973.6元，原告该诉称与事实不符，缺乏证据佐证，不予采纳；根据《工伤保险条例》第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，被告请求原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，被告该诉求合法有据，予以采纳，但被告请求超过部分，不予支持。福建省劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残九级，福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁，双方于2015年1月27日解除劳动关系时被告年龄为58.745岁，故被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算月数应为［（74.08岁-58.745岁=15.335岁，依法应按16年计算）×0.2个月=3.2个月］，因依上述规定，被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算月数低于5个月，应按5个月计算。故被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算月数为5个月。福建省漳州市2013年职工月平均工资为3884元／月，据此被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为19420元（3884元／月×5个月）；原告请求支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各19420元，合法有据，予以采纳。被告请求原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额99000元。原告认为被告从2010年起就在原告处上班，双方从2010年起就存在事实劳动关系，至今被告才申请劳动仲裁，已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，被告于2015年1月才向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会请求�决原告支付未签订劳动合同双倍工资差额99000元，被告该请求已经超过劳动争议申请仲裁的一年时效期间，且被告又无证据证实其主张未超过劳动争议申请仲裁的一年时效期间，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告应当承担举证不能的不利后果，据此，被告该请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。原告认为被告已超过诉讼时效，合法有据，予以采纳。原告诉称已支付被�停工留薪期工资10000元、垫付工伤费用30000元，被告予以否认，且原告无法提供证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告该诉称缺乏证据佐证，不予采纳；综上所述，确认双方于2015年1月27日解除劳动关系，原告应支付被告医疗费110元、住院伙食补助费105元、鉴定费700元、停工留薪期工资19575元、一次性伤残补助金58725元、住院期间护理费619.5元、一次性工伤医疗补�金19420元、一次性伤残就业补助金19420元、交通费406元，上述合计119080.5元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十七条、劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，判决：一、原告漳州市芗城区样样红家具店与被告杨珍林于2015年1月27日解除劳动关系。二、原告漳州市芗城区样样红家具店应在本判决发生法律效力后十日内支付被告杨珍林赔偿款119080.5元（其中医疗费110元、住院伙食补助费105元、鉴定费700元、停工留薪期工资19575元、�次性伤残补助金58725元、住院期间护理费619.5元、一次性工伤医疗补助金19420元、一次性伤残就业补助金19420元、交通费406元）。三、驳回原告漳州市芗城区样样红家具店的其他诉讼请求。四、驳回被告杨珍林的其他诉讼请求。本案受理费20元，适用简易程序审理减半收取10元，由原告漳州市芗城区样样红家具店负担。
上诉人漳州市芗城区样样红家具店不服，上诉的主要理由：一审判决工资认定标准不当，被上诉人上班时间并不是持续性，经常没来上班，有时一个月只来十几天，故无法确定其月工资，在没法查明其工资标准时，应按照漳州市上年度职工月平均工资为3884元计算。请求：一、撤销原判，并改判上诉人支付给被上诉人工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金34956元；2、停工留薪工资为3个月的本人工资11652元，扣除上诉人已经先行为被上诉人支付了30000元工伤费用，上诉人应支付的工伤保险待遇为57388.5元。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨珍林答辩称：答辩人的工资应认定为日工资300元、月工资为6525元。上诉人认为答辩人的上班时间并不是持续性的。根据答辩人向法庭提交的2014年的工资单可以看出，答辩人每月的上班时间都是全勤，基本上是没有休息时间的。而上诉人并没有提交证据证明其主张。因此答辩人的工资应认定为日工资300元，月工资为6525元。二、答辩人并未收取上诉人所谓的30000元工伤保险待遇。在一审庭审时答辩人并未承认收取了上诉人所谓的30000元的工伤保险待遇。而且上诉人也未举证证明答辩人已经收取了该笔款项，因此不应在支付答辩人赔偿款项时予以扣除该笔款项。请求：维持原判。
经审理查明，上诉人对被上诉人的日工资300元有异议，认为被上诉人的上班时间不固定，无法确定被上诉人的月工资，在没有办法确认的情况下，应按照2014年漳州市统筹地区的平均工资3884元计算。对上诉人提出的异议，经查，上诉人无法提供证据证明被上诉人的工资情况，其应当承担举证不能的不利后果，其异议不能成立。对原审认定的其它事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨珍林于2010年起受聘于上诉人漳州市芗城区样样红家具店，从事木工装修，双方未签订劳动合同。2013年12月19日，被上诉人受上诉人指派到漳州市芗城区白马城为客户装修，在从事切割木材时不慎被锯片切伤右手拇指。2014年9月26日，漳州市人力资源和社会保障局认定被上诉人的事故性质属于工伤，工伤认定决定书已生效。2014年11月5日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴［因工2014年第十期］49号《劳动能力鉴定结论通知书》�被上诉人经鉴定为劳动功能障碍十级，停工留薪期三个月。被上诉人支付鉴定费320元。2014年12月10日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2014年570号省级鉴定结论书，鉴定结论为，被告伤残九级，停工留薪期3个月。被上诉人支付鉴定费380元、医疗费110元、动车车票费406元。因上诉人无法提供证据证明被上诉人的工资情况，被上诉人主张其日工资300元，予以采纳。按照劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，被上诉人的月工资为21.75天×300元／天=6525元。上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险，因此，被上诉人的工伤保险待遇由上诉人负担。上诉人上诉提出，被上诉人上班时间并不是持续性，经常没来上班，有时一个月只来十几天，故无法确定其月工资，应按照漳州市上年度职工月平均工�为3884元计算上诉人的月工资，经查，因上诉人无法提供证据证明被上诉人的工资情况，其应当承担举证不能的不利后果，其上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳，其诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳州市芗城区样样红家具店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 柯雅惠
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉�件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。