浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2045号
上诉人（原审原告）:义乌力迅电子商务有限公司,住所地：义乌市北苑街道春晗路121号4号楼206室
法定代理人:黄群锋，该公司总经理。
委托代理人：李兴厚，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市保济堂医药连锁有限公司，住所�：义乌市廿三里街道中新西街8号。
法定代表人：虞雪梅，该公司董事长。
委托代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人义乌力迅电子商务有限公司为与被上诉人义乌市保济堂医药连锁有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义廿三里商初字第1266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年1月1日，义乌力迅电子商务有限公司与案外人汤臣倍健药业有限公司签订《汤臣倍健经销合同》一份，合同约定“甲方（汤臣倍健药业有限公司）授权乙方（义乌力迅电子商务有限公司）为汤臣倍健牌营养保健食品系列的专销经销商”：“甲方按《汤臣倍健食品建议零售价》27%与乙方结算”；“本合同经甲乙双方代表签字、�章后立即生效，有效期限为自2015年1月1日至2015年12月31日止”。2015年3月11日，义乌力迅电子商务有限公司与义乌市保济堂医药连锁有限公司签订《商品合同》一份，合同约定“分销商（义乌市保济堂医药连锁有限公司）的销售范围仅限于本合同列明的门店，若未经供应商（义乌力迅电子商务有限公司）书面同意，其向其他渠道或者区域销售商品的，供应商可以立即终止本商品合同，且分销商应就所售或拟售的商品按照30000元每品项的标准支付违约金；若违约金不足以补偿供应商损失的，供应商可要求分销商弥补该不足部分的全部损失。销售非合同供应商提供的商品，分销商亦应当承担上述违约责任”；“自其签署之日起至2016年12月31日止，本商品合同应在供应商与分销商之间保持有效且有约束力”。2015年4月，义乌市保济堂医药连锁有限公司按照汤臣倍健药业有限�司通知，停止从义乌力迅电子商务有限公司处进货，改为从东阳供应商处订购汤臣倍健系列产品。2015年12月31日，义乌力迅电子商务有限公司以义乌市保济堂医药连锁有限公司违约为由诉至法院。另查明，案外人汤臣倍健药业有限公司提供给义乌力迅电子商务有限公司的汤臣倍健系列产品的供货价为零售价的27%，义乌力迅电子商务有限公司提供给义乌市保济堂医药连锁有限公司的汤臣倍健系列产品供货价为零售价的36.5%，故义乌力迅电子商务有限公司的利润率为零售价的9.5%。2013年4月1日至2013年12月31日期间，义乌市保济堂医药连锁有限公司共向义乌力迅电子商务有限公司订购汤臣倍健系列产品共计货款人民币219724.34元。2014年4月1日至2014年12月31日期间，义乌市保济堂医药连锁有限公司共向义乌力迅电子商务有限公司订购汤臣倍健系列产品共计货款人民币353521.59元。
义乌力迅电子商务有限公司于2015年12月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、义乌市保济堂医药连锁有限公司停止侵害，履行合同；2、义乌市保济堂医药连锁有限公司按照合同约定赔偿违约金177万元。庭审中，义乌力迅电子商务有限公司变更诉讼请求为：1、解除2015年3月11日签订的商品合同；2、义乌市保济堂医药连锁有限公司按照上述合同约定赔偿违约金189万元；3、义乌市保济堂医药连锁有限公司承担义乌力迅电子商务有限公司购买样品费用12613.8元及公证费用3000元。
义乌市保济堂医药连锁有限公司在原审中答辩称：本案应驳回义乌力迅电子商务有限公司的诉讼请求。1、义乌力迅电子商务有限公司与汤臣倍健药业有限公司签订了《经销合同》，汤臣倍健药业有限公司授权义乌力迅电子商务有限公司经销产品，授权有效期为2015年1月1�至2015年12月31日，汤臣倍健公司有无条件撤销授权的权利（经销授权书）：若义乌力迅电子商务有限公司季度销售目标完成率低于90%，……有权调整义乌力迅电子商务有限公司的经销区域（经销合同第二条第2款）；义乌力迅电子商务有限公司2015年1-3月销售目标为162.5万元（补充协议第二条第1款）。义乌力迅电子商务有限公司在2015年1-3月实际销售目标完成金额为140万元，完成率只有86%，汤臣倍健公司依约调整了义乌力迅电子商务有限公司的销售区域，汤臣倍健公司与义乌力迅电子商务有限公司协商一致后，通知其自2015年4月起从东阳进货。2、2015年3月11日，义乌力迅电子商务有限公司与其签订过《商品合同》属实，但因义乌力迅电子商务有限公司获得授权的期限只有到2015年12月31日，因此义乌力迅电子商务有限公司诉请判决义乌市保济堂医药连锁有限公司“�止侵害，履行合同”的诉讼请求明显不成立。3、2015年4月之后其从其他途径进货属实，但该行为不构成违约，理由是：（1）义乌力迅电子商务有限公司的经销区域被汤臣倍健公司调整了；（2）汤臣倍健公司通知其到其他经销商处进货。4、诉状称义乌力迅电子商务有限公司“跟义乌市保济堂医药连锁有限公司交涉多次均无果”不存在。5、义乌力迅电子商务有限公司主张违约金189万元不成立，理由是其没有违约。义乌力迅电子商务有限公司主张该权利的前提是义乌力迅电子商务有限公司是获得授权的供应商，但事实上义乌力迅电子商务有限公司的授权被调整。退一万步讲，如法院认定其违约，义乌力迅电子商务有限公司主张的189万违约金过分高于造成的损失，也应调整。关于解除双方商品合同，其是同意的，因为义乌力迅电子商务有限公司没有权利与其继续签订并�履行合同。关于义乌力迅电子商务有限公司主张的违约金，义乌力迅电子商务有限公司所主张的63个品项并不存在的，即便存在也是超出了义乌力迅电子商务有限公司的损失，本案其并没有违约，也不应承担违约金。义乌力迅电子商务有限公司主张的要求其买样品的费用及公证费用，属于义乌力迅电子商务有限公司主张权利的费用，不论义乌力迅电子商务有限公司的请求是否得到支持，支持多少，第三项请求都不能成立。关于诉讼费用，请求法庭依法判决。
原审法院审理认为：合同双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方均同意解除双方于2015年3月11日签订的《商品合同》，故该合同应予以解除。本案中，在双方签订�商品合同中明确约定“销售非合同供应商提供的商品，分销商亦应当承担上述违约责任”，故义乌市保济堂医药连锁有限公司方在没能取得义乌力迅电子商务有限公司同意的情况下，从东阳供应商处订购汤臣倍健系列产品，并在义乌市保济堂医药连锁有限公司门店销售属于违约行为。义乌市保济堂医药连锁有限公司方辩称因接到汤臣倍健药业有限公司的通知才到东阳供应商处订货，其行为并未违约。原审法院认为，汤臣倍健药业有限公司并非合同当事人，根据合同相对性原则，其行为并不能直接调整义乌力迅电子商务有限公司和义乌市保济堂医药连锁有限公司之间的合同关系，故对义乌市保济堂医药连锁有限公司的辩解不予采信。义乌市保济堂医药连锁有限公司辩称双方约定的违约金数额过高，请求予以调整。义乌力迅电子商务有限公司因义乌市保济堂医药连锁�限公司的违约行为所导致的实际损失为义乌市保济堂医药连锁有限公司在2015年4月至2015年12月期间所销售的汤臣倍健产品，如全部在义乌力迅电子商务有限公司处购买所能给义乌力迅电子商务有限公司带来的经营利润。因义乌力迅电子商务有限公司未能举证证明义乌市保济堂医药连锁有限公司方在2015年4月至12月期间的汤臣倍健系列产品的实际销售金额，可以参照2013年、2014年两年同期销售金额的平均值来计算，经计算销售额为286622.97元，故可得出义乌力迅电子商务有限公司的实际损失金额约为286622.97*9.5%=27229.2元。义乌力迅电子商务有限公司诉称因义乌市保济堂医药连锁有限公司方的违约行为导致了义乌力迅电子商务有限公司的销售金额未能达到汤臣倍健药业有限公司年度销售650万元的考核要求，故导致其无法取得销售金额2.5%的年终返利，该部分损失应当由�乌市保济堂医药连锁有限公司承担，原审法院认为，义乌力迅电子商务有限公司考核未达标与义乌市保济堂医药连锁有限公司的违约行为之间并不具有必然的因果关系，故对其主张不予支持。综上，双方约定的违约金数额已过分高于义乌力迅电子商务有限公司的实际损失，故依法予以调整，双方均存在过错，酌情确定本案的违约金为27229.2元。对于义乌力迅电子商务有限公司购买样品的费用12613.8元及公证费用3000元，系义乌力迅电子商务有限公司为主张权利所支出的费用，双方虽无明确约定，但毕竟为义乌力迅电子商务有限公司维权所花费，由于样品乃有使用价值，应由义乌力迅电子商务有限公司自行承担，而公证费3000元应由义乌市保济堂医药连锁有限公司承担为妥。综上，义乌力迅电子商务有限公司合法有据的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法�第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除义乌力迅电子商务有限公司与义乌市保济堂医药连锁有限公司于2015年3月11日签订的《商品合同》。二、义乌市保济堂医药连锁有限公司于判决生效后十日内赔偿义乌力迅电子商务有限公司违约金27229.2元，公证费3000元，共计30229.2元。三、驳回义乌力迅电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10365元，由义乌力迅电子商务有限公司承担9189元，由义乌市保济堂医药连锁有限公司承担1176元。
义乌力迅电子商务有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对义乌市保济堂医药连锁有限公司进货数量查明不清。其在一审期间向法院提交申请，调查义乌市保济堂医药连锁有限公司各门店在2015年4月1日到2015年12月31日期间的汤臣倍健产品销售数据或者向汤臣倍健药业有限公司调取销售给义乌市保济堂医药连锁有限公司的货物总金额，但一审法院在审理和判决书中均未对其该项申请作出回复。且义乌市保济堂医药连锁有限公司也未就违约金过高提供违约期间汤臣倍健产品销售情况等有效证据，故其有理由怀疑义乌市保济堂医药连锁有限公司认为举证将导致作出对该公司不利的判决，才不提交相应证据。根据举证规则，人民法院应责令义乌市保济堂医药连锁有限公司提供证据或作出对义乌市保济堂医药连锁有限公司不利的判决。二、一审法院计算2015年4月1日到2015年12月31日期间义乌市保济堂医药连锁有限公司进货数量方法错误。一审法院单凭其提供的2013年4月1日到2013年12月31日的进货数据和2014年4月1日到2014年12月31日的进货数据来推算2015年4月1日到2015年12月31日义乌市保济堂医药连锁有限公司的进货数据，显然有失公平。1、未考虑品牌影响力的提升带来的自然销售增量。2、未考虑义乌市保济堂医药连锁有限公司在违约期间门店数量提升带来的销售提升以及已有门店的单店销售提升。3、未考虑双方签署的《分销合同》中有关返利条款就义乌市保济堂医药连锁有限公司年度销售目标的设定数额。另外，2014年4月1日到2014年12月31日的进货数量相对2013年4月1日到2014年12月31日的进货数量大幅增长，即使一审法院采用其提供的证据进行估算，2015年度相应期间的进货数量也应按该等增长比例进行递增，而不是仅以上两年度的进货数量平均值来计算2015年度相应期间的进�数量。三、一审法院计算其实际利润损失错误。一审法院将利润率粗暴地计算成36.5%-27%=9.5%，实属不该。因该9.5%是相对义乌市保济堂医药连锁有限公司的零售价所计算的比例，如果按其提供给义乌市保济堂医药连锁有限公司的销售额来计算，其的实际利润率应为（36.5%-27%）/27%。四、一审法院让其承担公证取证的费用有失公平。其因本案所需调查取证而得的样品虽有销售价值，但其为批发商，按照正常的进货途径，获取同等品项的购货成本仅需零售价的27折，且本案诉讼拖延日久，其采购作为证据使用的货物，生产日期距今已间隔过久，无实际销售价值，一审法院判决让其承担该费用支出，显失公平。五、一审法院忽略其实际损失无理。2015年度其向汤臣倍健药业有限公司累计进货共计610万元，按照其与汤臣倍健药业有限公司签署的经销合�，其完成650万元的累计回款，即可获得回款总额2.5%的返利奖励。截至2015年底，其仅相差40万元而未能获取该笔返利奖励。其的年度进货总额若加上义乌市保济堂医药连锁有限公司违约期间的进货额，其理应可以获得该笔奖励。该等奖励，也是其的实际损失。六、一审法院调整违约金适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”。故法院应以守约方实际利益损失提高30%的标准来调整违约金，而不是仅以实际利益损失为准来调整。综上，请求二审法院撤销原判第二项、第三项判决，改判义乌市保济堂医药连锁有限公司赔偿其违约金189万元及承担购买样品费12613.8元；本案一、二审诉讼费由义乌市保济堂医药连锁有限公司承担。
义乌市保济堂医药连锁有限公司答辩称：其对原审判决认定的事实没有异议，其是按照汤臣倍健药业有限公司的通知，停止从义乌力迅电子商务有限公司处进货。其对原审判决认定其构成违约有异议。因为汤臣倍健药业有限公司是与义乌力迅电子商务有限公司协商一致的情况下，才通知其改从东阳进货。义乌力迅电子商务有限公司在2015年4月就知道其从东阳进货的事实。一、其在2015年4月底至2015年12月31日期间的进货数量，一审法院在庭审中已予以调查，其陈述进货金额为20万元左右，原审判决根据2013年度和2014年度同期销售金额平均值所计算的销售额286622.97元，已高于2015年度实际销售额。上诉状中提到的销售增量并不存在。二、一审法院计算义乌力迅电子商务有限公司的实际利润损失为36.5%-27%=9.5%，是正确的。三、义乌力迅电子商务有限公司主张的购买商品费用和公证费用不应得到支持。因为义乌力迅电子商务有限公司购买了商品，也获得了商品，没有损失。且公证费用属于义乌力迅电子商务有限公司为诉讼而付出的必要费用。四、根据汤臣倍健药业有限公司财务出具的证明，2015年度义乌力迅电子商务有限公司销售回款560万元，与经销合同约定的年度销售回款任务650万元尚相差90万元，上诉状中称仅相差40万元明显不能成立。五、义乌力迅电子商务有限公司有义务证明实际的利益损失。请求二审法院驳回义乌力迅电子商务有限公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系义乌市保济堂医药连锁有限公司所应承担违约金的数额认定问题。根据双方当事人于2015年3月11日签订的《商品合同》约定，义乌市保济堂医药连锁有限公司在合同履行期间内应销售义乌力迅电子商务有限公司所提供的汤臣倍健商品。现因义乌市保济堂医药连锁有限公司未按约履行该合同义务，于2015年4月至2015年12月期间销售从第三方处提供的商品，造成义乌力迅电子商务有限公司的实际损失应为上述商品若从义乌力迅电子商务有限公司购买所能给该公司带来的利润。鉴于本案中，义乌力迅电子商务有限公司未能提供证据证明义乌市保济堂医药连锁有限公司在2015年4月至2015年12月�间对汤臣倍健产品的购买金额，且其对义乌市保济堂医药连锁有限公司主张的购买金额亦不予认可，故原审法院参照2013年、2014年同期购买产品金额的平均值计算出义乌市保济堂医药连锁有限公司2015年的购买产品金额为286622.97元并无不当。根据现有证据所查明的事实，义乌力迅电子商务有限公司的利润为其销售给义乌市保济堂医药连锁有限公司的汤臣倍健产品零售价的9.5%，而义乌市保济堂医药连锁有限公司向义乌力迅电子商务有限公司购买汤臣倍健产品的价格系零售价的36.5%。因此，经计算义乌力迅电子商务有限公司2015年4月至2015年12月期间的实际损失为74600.5元（286622.97元÷0.365×0.095）。至于义乌力迅电子商务有限公司主张的其他损失，因其未提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。由于双方在合同中约定的违约金过高，且义乌市保济堂医药连锁有限公司在一审庭审中亦对违约金数额提出异议，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对超过实际损失30%以上的部分违约金，本院不予支持，即本院确认义乌市保济堂医药连锁有限公司应支付的违约金为96980.65元（74600.5元×1.3）。另，关于义乌力迅电子商务有限公司支出的样品费用问题。该费用属于义乌力迅电子商务有限公司主张权利所支出的费用，合同未有约定，且样品具有一定的价值，原审法院综合维权费用的合理性，酌情确认由义乌力迅电子商务有限公司承担该样品费用，另外3000元公证费由义乌市保济堂医药连锁有限公司负担，并无不当，本院予以支持。综上，对义乌力迅电子商务有限公司的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义廿三里商初字第1266号民事判决第一项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义廿三里商初字第1266号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、义乌市保济堂医药连锁有限公司于本判决生效后十日内赔偿义乌力迅电子商务有限公司违约金96980.65元、公证费3000元，共计99980.65元；
四、驳回义乌力迅电子商务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10365元，由义乌力迅电子商务有限公司承担9215.5元，由义乌市保济堂医药连锁有限公司承担1149.5元；二审案件受理费20730元，由义乌力迅电子商务有限公司承担18431元，由义乌市保济堂医药连锁有限公司承担2299元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年八月二十四日
代书 记员 施秀慧