四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）资刑终字第26号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某，男，1963年3月18日出生于四川省乐至县，汉族，大专文化，原乐至县宝林镇人民政府人口和计划生育办公室副主任，2014年1月9日因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪被取保候审。
辩护人潘有为，四川高洁律师事务所律师。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人曾某犯玩忽职守罪、贪污罪一案，于2014年12月8日作出（2014）乐至刑初字第89号刑事判决。原审被告人曾某不服，提出上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同月23日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2015年4月16日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员尹鹤鸣、赵纯东出庭履行职务，上诉人曾某及其辩护人潘有为到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人曾某自2011年上半年至2012年7月期间，利用担任乐至县宝林镇人民政府人口和计划生育办公室（以下简称计生办）主任职务之便，在社会抚养费征收过程中，先后截留其收取的黄某甲代黄某乙、康某代邓某甲、蒋某甲代蒋某乙、邓某乙代黄某丙、税某某代胡某甲缴纳的社会抚养费27000元，不开具票据，据为己有。
原判列举了相应证据证明上述事实。原判认为，被告人曾某利用职务之便，以非法占有为目的，截留其收取的27000元社会抚养费，构成贪污罪。曾某在乐至县监察局调查期间如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。其主动上缴全部违法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。曾某系乐至县宝林镇人民政府计生办主任，负责对社会抚养费征收工作的安排落实，其在2009年抚养费的征收过程中，对违反生育对象户欠下的社会抚养费完善了相关手续，制定了分期缴纳审批表，并对违法生育对象户申请分期缴纳计划，报经镇人民政府审核和县人口和计划生育局审批同意，分期缴纳期限届满后，由于部分违法生育对象户长期外出，以及家庭比较困难，无力缴纳下欠的社会抚养费和无财产可供执行，加之计生办人手较少，镇党委书记、镇长、镇党委分管领导、镇政府分管副镇长、镇计生办主任、镇服务站长也与县委书记、县长、县委分管领导、分管副县长签订了人口和计划生育责任书等原因，因此造成宝林镇2009年249户违法生育对象下欠的社会抚养费1274272元无法征收，系多方面因素造成的，不是曾某个人的行为造成的。其行为与结果不构成刑法上的因果关系，公诉机关对此指控的证据不具有排他性和唯一性。故公诉机关指控曾某犯玩忽职守罪的证据不足，不能认定其构成玩忽职守罪，公诉机关的该指控不能成立。曾某认罪态度较好，退缴了全部违法所得，有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决：一、被告人曾某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人曾某的违法所得12000元，予以追缴；三、被告人曾某犯玩忽职守罪的证据不足，宣告无罪。
宣判后，被告人曾某不服，以其在乐至县纪委、乐至县人民检察院立案之前便主动退缴了黄某甲、邓某甲缴纳的社会抚养费15000元，没有非法占有故意，不应认定为贪污；没有收取黄某丙、胡某甲社会抚养费7000元等为由，提出上诉。
上诉人曾某的辩护人以相同理由为其辩护。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人曾某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法；原判对被告人曾某被控犯玩忽职守罪宣告无罪的表述不当。建议对曾某犯贪污罪的判决部分予以维持。
经审理查明，2003年至2013年，上诉人（原审被告人）曾某先后任乐至县宝林镇人民政府计生办主任、副主任，期间，曾某利用职务之便，先后截留黄某甲、邓某甲、蒋某甲、税某某、姚某某缴纳的社会抚养费共计27000元，据为己有。具体犯罪事实如下：
一、2007年1月17日，乐至县宝林镇花岩村10组村民邓某甲违法生育小孩邓某。2007年下半年，邓某甲向村支书康某缴纳了8000元社会抚养费，后康某将该款交给了曾某，曾某没有出具社会抚养费的正式票据。2012年12月，曾某知道被调查后，将8000元交给康某，并让康某交到计生办出纳杨某处，后邓某甲领到了社会抚养费的正式票据。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．中共乐至县纪律检查委员会案件移送函、立案决定书，证实2013年9月9日乐至县纪委将乐至县宝林镇原计生办主任曾某涉嫌犯罪的材料移送乐至县人民检察院。乐至县人民检察院于2014年1月8日对曾某涉嫌玩忽职守罪、贪污罪一案立案侦查。
2．公务员登记表、中共宝林镇委员会文件、户籍证明，证实曾某基本身份情况。曾某系国家公务员，2003年负责宝林镇计生办工作，2013年1月14日被免去计生办副主任职务。
3．四川省非税收入通用票据、户籍证明，证实邓某甲的儿子邓某生于2007年1月17日，2012年12月31日宝林镇计生办收到邓某甲8000元社会抚养费。
4．证人杨某证言，证实镇上对社会抚养费的征收程序是，超生对象户先到计生办办理处罚手续，计生办主任曾某出具处理决定书并确定首征标准，超生对象户按照首征标准到她那里缴纳社会抚养费，她出具正式票据，超生对象户凭正式票据到曾某处开具上户函，然后到派出所进行上户。
5．证人邓某甲证言，证实2006年10月，他超生小孩邓某，受到计生部门处罚。2007年下半年，他将8000元社会抚养费交给了康某，但小孩的上户手续一直没有办下来，康某说还差结婚证。2011年12月，他去找康某，康某说钱已交给曾某，让他去找曾某要票据。他便向镇长反映了情况。2012年1月，康某带他去给小孩上了户。2012年12月，他才领到缴纳社会抚养费的正式票据。
6．证人康某证言，证实2007年下半年，他和村干部去邓某甲家收了8000元的社会抚养费，村上把这8000元垫付农村合作医疗，2008年8月把钱交给了曾某，曾某没有出具社会抚养费正式票据，只给了空白处罚决定书和上户函。由于没有邓某甲的结婚证，一直未上户。2011年11月，他带邓某甲开了婚姻证明，上了户。他找曾某要正式票据，曾某说过段时间再说。2012年12月26日，宝林镇纪委书记邓某丙调查那8000元的事，他给曾某打电话并录音，让曾某把钱交到政府。31日上午，曾某退给他8000元，他交给了杨某。听副镇长张某说，他们找曾某了解情况时，曾某说没有收过这笔钱。
7．证人邓某丙、张某证言，证实宝林镇计生办负责宝林镇的社会抚养费的征收，老百姓在缴纳首征部分后，就可以根据计生办出具的入户函上户。约2012年12月，有人反映曾某在处理邓某甲超生案中可能存在经济问题，宝林镇调查了解到邓某甲前几年缴纳了8000元社会抚养费给花岩村支书康某，但没有收到正式票据，小孩也没有上户，康某称钱交给了曾某，曾某说没有收这个钱。但几天后曾某把钱退给了康某，康某交给了计生办。另外还查到花岗岩村一名黄姓村民交了5000元，也是这种情况。党委政府便免去了曾某计生办主任的职务。
8．上诉人曾某供述，2010年四五月，他任宝林镇计生办副主任主持工作。2010年6月，康某交给他8000元，是邓某甲缴纳的社会抚养费。2011年底，邓某甲到政府反映说户口一直没有上，他怕事情闹大，便打电话让康某给邓某甲儿子上户。2012年12月26日，康某打电话说上面在调查邓某甲的事，让他把8000元交到财政。隔了一两天，邓某丙、张某相继找他谈话，开始他没承认收8000元的事，后来邓某丙说康某录了音，他便将8000元退给了康某。
二、2010年5月17日，乐至县宝林镇花岩村7组黄某乙夫妻违法生育小孩黄某某。2012年7月，黄某乙之父黄某甲缴纳了7000元的社会抚养费给曾某，曾某向黄某甲出具了上户函，没有开具正式票据。2012年12月28日，曾某知道他正在被调查后，便将该7000元以黄某乙的名义存入了乐至县宝林镇财政专用账户。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．四川省农村信用社业务凭证、户籍证明，证实黄某乙的女儿黄某某生于2010年5月17日；2011年11月16日上户，2012年12月28日宝林镇财政所收到黄某乙7000元。
2．证人黄某甲（宝林镇花岩村7组村民）证言，证实他儿子黄某乙2010年超生小孩黄某某，他向曾某咨询处罚情况，曾某说要交9000元，他说家里穷只能交7000元，曾某同意了。2012年7月，他交钱给曾某，曾某开了上户函，但没有给正式票据。2012年12月底，曾某在计生办拿给他一张7000元的支票，让他重新办理了相关手续。
3．上诉人曾某供述，2012年上半年，黄某甲因为儿子黄某乙超生了一个小孩来咨询情况，他告诉黄某甲社会抚养费首征标准9000元到12000元，黄某甲说家里穷，只能交7000元。过了段时间，黄某甲交给他7000元，他把钱存入了自己的农行账户，给黄某甲开了上户函，但没有出具正式票据。2012年11月，因为听说县计生局在调查他，他就把该7000元存入了宝林镇专用财政账户上，把回执拿给了黄某甲。
三、2011年11月20日，乐至县宝林镇老桥村3组村民蒋某乙超生小孩蒋某某。2012年上半年，蒋某乙的姑妈蒋某甲代为缴纳5000元社会抚养费，曾某出具了上户函，将收取的5000元用于了个人开支。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．户籍证明，证实蒋某乙的儿子蒋某某生于2011年11月20日。
2．证人蒋某甲证言，证实她侄儿蒋某乙超生了小孩，她交给曾某5000元，曾某给她出具了上户函，但没有出具票据。
3．上诉人曾某供述，2012年上半年，蒋某甲向他咨询能不能少交蒋某乙的罚款，他开始不同意，后来蒋某甲请他一定帮忙，说她只能交5000元，他便同意了，给蒋某乙办理了相关手续，但没有开具正式票据，并将收到的5000元用于了个人开支。
四、2007年2月5日，乐至县宝林镇三沟村1组村民胡某甲超生小孩胡某某。2011年8月，胡某甲妻子的哥哥税某某代为缴纳3000元社会抚养费，曾某出具了上户函，将收取的3000元用于了个人开支。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．户籍证明，证实胡某甲的女儿胡某某生于2007年2月5日。
2．乐至县监察局关于原计生办主任曾某到案情况说明、收条，证实2013年7月，曾某主动交代了收取3000元并为三沟村村民胡某甲出具上户函的事实；2013年7月4日曾某上缴违纪款2万元。
3．证人税某某于2013年12月12日证言，证实胡某甲是他舅子。约2011年七八月，他找曾某帮忙出具胡某甲超生小孩的上户函，并交了3000元的社会抚养费，曾某出具了上户函，不清楚是否开了正式票据。
4．上诉人曾某供述，2011年3月，税某某为了胡某甲超生的事请他帮忙出具上户函，说胡某甲家穷，只能交3000元。8月份时税某某又来找，他便同意了，开具了上户函，但是没有给正式票据，并将这3000元用于了自己零用开支。
五、2012年8月11日，乐至县宝林镇万斤沟村村民黄某丙违法生育小孩黄甲。2011年上半年，邓某乙代黄某丙缴纳4000元社会抚养费给曾某，曾某为黄某丙办理了相关手续，但没有出具票据，并将4000元用于了个人开支。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．户籍证明，证实黄某丙的儿子黄甲生于2012年8月11日出生，2012年12月10日上户。
2．乐至县监察局关于原计生办主任曾某到案情况说明，证实2013年7月，曾某主动交代了收取4000元并为万斤沟村村民黄某丙出具准生证的事实。
3．四川省人口与计划生育条例，证实符合再生育的规定条件和间隔时间但未经批准生育的，按计征基数的1倍征收社会抚养费；符合再生育规定条件但未到间隔时间生育的，按计征基数的2倍征收。
4．证人姚某某于2013年12月16日、2015年4月9日证言，证实他是黄某丙的继父，约2012年10月，他找邓某乙帮忙给黄某补办准生证，邓某乙说补办准生手续要花4000元至5000元。过了段时间，他在计生办门口将4000元交给了邓某乙。几个月后，邓某乙交给他准生证，但没有给正式票据。
5．证人邓某乙于2013年12月14日证言，证实他干亲家姚中华的父亲姚某某，请他帮忙找曾某办黄某丙的准生证，曾某说不符合规定，如果要办准生证的话，至少要四五千元，黄某丙这个情况算二胎要罚一万多，他问4000元钱能不能办理，曾某同意。他便让姚某某送了4000元过来交给曾某，过了几天，曾某就让他到计生办拿了准生证。曾某没有出具票据。
6．上诉人曾某供述，2011年上半年，邓某乙找他帮忙给邓的亲家办理生育证，他了解到邓的亲家是离婚后再婚符合再生育条件，但先生育了小孩没有办理生育证，按规定要征收社会抚养费，就告诉邓说他亲家至少要交4000-5000元，邓某乙就交给他4000元，请他帮忙把手续办了。他没有开票，将4000元用于了日常开支。
本院针对上诉人曾某的诉、辩理由及辩护人的辩护意见，综合全案审理查明的事实和证据，评判如下：
关于曾某及其辩护人提出曾某将钱存入自己银行账户是为了等黄某甲交齐社会抚养费，曾某在纪委、检察院立案之前便主动退缴黄某甲的7000元社会抚养费，没有非法占有故意，不应认定为贪污的诉、辩理由及意见。经查，户籍证明、黄某甲证言及曾某供述证实，曾某收取7000元后即存入自己的银行账户；在长达数月的时间内，未按照规定交给出纳杨某，直到受到调查曾某才退出该款；且曾某收到黄某甲社会抚养费后不久就开具了入户函。上述证据，足以证实曾某无继续向黄某甲收取社会抚养费的意图，曾某对该7000元具有非法占有故意，故曾某及其辩护人的该诉、辩理由及意见，不予采纳。
关于曾某及其辩护人提出曾某在纪委、检察院立案前就主动退缴了邓某甲的8000元社会抚养费，没有非法占有故意，不应认定为贪污的诉、辩理由及意见。经查，证人邓某甲、邓某丙、张某、康某证言及曾某供述相互印证，证实曾某从康某处收取邓某甲的8000元社会抚养费后，直到2012年12月宝林镇政府调查时，才将该8000元上缴；且在宝林镇党委政府调查时，曾某先是否认收取钱财的事实，直到康某称有电话录音后其才供认并退还8000元。上述证据，足以证实曾某对该8000元具有非法占有故意，故曾某及其辩护人的该诉、辩理由及意见不能成立，不予采纳。
关于曾某及其辩护人提出其没有收取黄某丙、胡某甲社会抚养费7000元的诉、辩理由和意见。经查，乐至县监察局关于原计生办主任曾某到案情况说明、证人税某某、姚某某、邓某乙证言及曾某供述，证实2013年7月，曾某在受到乐至县纪委调查时，即主动供述了收取黄某丙、胡某甲7000元并占为己有的犯罪事实，侦查机关之后对相关证人进行取证，证人证言与曾某的供述相吻合。上述证据，足以证实曾某收取黄某丙、胡某甲社会抚养费7000元并予以截留的事实。故曾某及其辩护人的该诉、辩理由及意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾某利用职务之便，以非法占有为目的，截留27000元社会抚养费，其行为已构成贪污罪。曾某如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其上缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原判决在论理评述时，论证了原公诉机关指控曾某犯玩忽职守罪的证据不足，但在判决主文对曾某犯贪污罪定罪裁判的同时，作出判项“三、被告人曾某犯玩忽职守罪的证据不足，宣告无罪。”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项“案件部分事实清楚，证据确实充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定”的规定，对曾某犯贪污罪的指控，因事实清楚，证据确实充分，应当作出有罪判决；对曾某犯玩忽职守罪的指控，因事实不清、证据不足，应不予认定。故原判在判项中对“被告人曾某犯玩忽职守罪的证据不足，宣告无罪”的表述不当。本院予以纠正。原判认定曾某犯贪污罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省乐至县人民法院（2014）乐至刑初字第89号刑事判决中的第一、二项，即：“一、被告人曾某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人曾某的违法所得12000元，予以追缴”；
二、撤销四川省乐至县人民法院（2014）乐至刑初字第89号刑事判决中的第三项，即：“三、被告人曾某犯玩忽职守罪的证据不足，宣告无罪”。
本判决为终审判决。
审判长 樊 彬
审判员 唐 健
审判员 刘枫丹
二〇一五年四月十六日
书记员 李溟玭