湖南省祁东县人民法院民 事 判 决 书（2015）祁民二初字第86号原告（反诉被告）贺莲香，女。委托代理人陈增元（特别授权），湖南真诚律师事务所律师。被告（反诉原告）肖运登，男。委托代理人官和平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。被告祁东县洪桥法律服务所，所在地址祁东县洪桥镇。法定代表人彭观斌，主任。原告（反诉被告）贺莲香因与被告（反诉原告）肖运登、被告祁东县洪桥法律服务所诉讼代理合同纠纷一案，于2015年6月23日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员谭敏燕适用简易程序，于同年8月25日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，双方当事人争议较大，本院依法转为普通程序，组成合议庭，于同年9月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贺莲香及其委托代理人陈增元、被告（反诉原告）肖运登及其委托代理人官和平、被告祁东县洪桥法律服务所的法定代表人彭观斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺莲香诉称，被告肖运登为祁东县洪桥法律服务所法律工作者，原告委托被告肖运登为原告诉衡阳华韵房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案的诉讼代理人。一审判决后，在上诉期内，原告继续委托被告肖运登为二审代理人。因原告为文盲，其女伍艳为小学文化，原告在被告肖运登事先写好的有关委托代理事项的《约定书》上签字。案件在二审法院的主持下调解结案。执行阶段，被告肖运登未经原告同意私自领走了164330元兑付款。原告认为《约定书》是以合法形式掩盖非法目的，既显失公平又涉嫌欺诈。原告请求法院依法确认原告与被告肖运登签订的《约定书》为无效合同，被告肖运登返还原告164330元执行兑付款，被告祁东县洪桥法律服务所承担连带责任。案件审理过程中，经本院释明，原告于2015年9月8日以《约定书》既显失公平又涉嫌民事欺诈为由，向本院变更诉讼请求为：依法撤销原告与被告肖运登签订的《约定书》，被告肖运登返还164330元执行兑付款。同时放弃对被告祁东县洪桥法律服务所的诉讼请求。被告肖运登答辩并反诉称，原、被告签订的《约定书》是双方的真实意思表示，不存在无效与可撤销的情形，该《约定书》有效。二审结果比一审增加了166000元，另有100000元违约金。根据《约定书》中风险代理，原告应得766000元，实收794000元，多收23000元。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并判令原告给付被告23000元和利息1679元（利息按6厘计算自2014年8月5日起至2015年8月5日止，以后利息按实际天数结算）。被告祁东县洪桥法律服务所辩称，被告与原告未签订任何形式的委托代理合同，对原告与被告肖运登签订的《约定书》不知情，且未加盖被告公章，系公民代理行为。被告未收代理费与执行兑付款，属被告肖运登的个人行为，被告不应承担责任。原告变更诉讼请求后也没有要求被告承担连带责任。反诉被告贺莲香辩称，反诉原告肖运登取走164330元无合理解释和正当理由。原告贺莲香为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、授权委托书、洪桥法律服务所函、被告肖运登的执业证、委托代理合同；2、案件一审庭审笔录、民事判决书、二审民事调解书、申请执行书；3、原告的银行交易清单；4、执行案件兑现款领取审批表、授权委托书；5、收条二张；6、2014年3月12日，原告与被告肖运登签订的《约定书》。7、证人伍艳、刘明玉的出庭证言。经庭审质证，上述证据中，被告肖运登对证据1、3、4、5均无异议；对证据2、6的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对证据7的三性有异议。被告祁东县洪桥法律服务所对证据2、7无异议；对证据3、4、5表示不清楚；对证据1、6有异议，认为委托合同及手续不是该所出具，该所与原告未形成委托代理关系。经审核，本院认为，证据1中的委托关系已被写入法院的裁判文书，为已确认的事实，本院对证据1予以确认；证据2的真实性双方均无异议，证据本身能反映案件事实，本院予以确认；证据3、4、5、6客观真实，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认；证据7证人主要陈述了《约定书》的签订事实和被告肖运登取走164330元的事实，该事实双方均未否认，本院予以确认。被告肖运登为支持其辩解意见与反诉请求，向本院提交了以下证据：1、售房协议、《约定书》、原告授权伍艳的委托书；2、民事起诉状、代理词、授权委托书、上诉状受理费发票、民事判决书、民事调解书；3、申请执行书、申请执行费发票；4、原告在工商银行的历史明细清单；5、对贺莲香、伍艳的调查笔录。经庭审质证，上述证据中，原告对证据1、2、3未予质证，认为大部分证据属原告提交的重复证据；对证据4、5有异议，认为与本案无关联。被告祁东县洪桥法律服务所表示该所没有与原告形成委托关系，对以上证据均不清楚。经审核，本院认为，证据1、2、3或为诉讼过程中的文书，或为已生效的法律文书，证据本身客观真实，能反映案件事实，本院予以确认；证据4无其他证据相印证，不能达到被告的证明目的，本院不予确认；证据5所反映的情况与本院审理查明的事实相符的，予以确认，相悖的不予确认。被告祁东县洪桥法律服务所为支持其辩解意见，向本院提交了该所的委托代理格式函，拟证明肖运登代理原告诉讼所用的函不是该所出具的。经庭审质证，原告及被告肖运登均对该证据的证明目的有异议。经审核，本院认为，该证据属孤证，不能证明待证目的，本院不予确认。经审理查明，原告贺莲香与衡阳华韵房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，原告委托被告肖运登为该案一、二审的诉讼代理人，被告肖运登以被告祁东县洪桥法律服务所法律工作者的身份参加了诉讼。原告的诉讼请求主要有请求衡阳华韵房地产开发有限公司返还购房款600000元，赔偿定金损失300000元，并支付第二笔款300000元的利息。案经审理后，本院于2014年2月20日作出（2013）祁民一初字第663号民事判决，判决内容主要为衡阳华韵房地产开发有限公司返还原告购房款600000元，支付300000元购房款的利息90000元，合计690000元，衡阳华韵房地产开发有限公司负担案件受理费9600元。原告因不服上述判决，认为应返还300000元定金，在上诉期内提起上诉，遂继续委托被告肖运登为诉讼代理人。同年3月12日，被告肖运登拟好《约定书》，主要内容为，1、原告委托被告肖运登为二审的诉讼代理人；2、在一审判决金额699600元保底基础上，二审结案后，原告享有增加部分的70000元，减去一审诉讼代理费3600元，合计766000元归原告，剩余赔偿款归乙方所有；3、上诉费用及车旅费由被告肖运登负责。原告与肖运登分别在甲乙方位置签名。后案件在二审法院的主持下达成调解，同年7月1日，衡阳市中级人民法院作出（2014）衡中法民一终字第139号民事调解书，主要内容为，由衡阳华韵房地产开发有限公司在网签合同解除后七天内给付原告856000元，一方违约需支付另一方违约金100000元，原告负担一、二审受理费。同年8月1日，原告向本院申请强制执行。同年8月5日、8月19日，原告共收到四笔执行款，共计794000元。2015年4月20日，被告肖运登领取了依法扣划衡阳华韵房地产开发有限公司的执行兑付款164330元，其中，剩余兑现款62000元、违约金100000元、强制执行费2330元。另查明，原告文化程度为文盲，不知书写自己姓名，原告之女伍艳文化程度为小学文化，协议书签订时，原告委托其女伍艳代签，由原告捺手印。原告与被告肖运登约定一审诉讼代理费为5600元，原告支付了2000元。二审案件受理费1542元，由被告肖运登缴纳。原告未预交强制执行费。2014年8月22日，原告通过女儿伍艳给付被告肖运登5000元代理费。被告肖运登领取执行兑付款164330元后，将其中依法扣划衡阳华韵房地产开发有限公司的强制执行费2330元交付本院，其余执行兑付款162000元及收取的代理费7000元未交付被告祁东县洪桥法律服务所。本院认为，合法的民事法律关系受法律保护，合同双方当事人应当按照诚实信用、等价有偿、公平交易的原则进行协商、缔结并切实履行合同义务。本案中，原告贺莲香与被告肖运登已认可签订了《约定书》，该约定书依法成立。双方当事人的争议焦点在于该约定书是否存在合同可撤销的法定事由。原告主张的理由有两点，其一该约定书显失公平，其二涉嫌民事欺诈；被告则抗辩认为该约定书为双方协商一致签订，合法有效，不存在可撤销的情形。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定了合同可因重大误解订立、订立合同时显失公平、以欺诈或胁迫手段或者乘人之危使对方表意失真订立等三种情形可撤销，其中因重大误解、乘人之危订立的情形因本案当事人未主张，故本院此处不予评析。原告主张的以欺诈或胁迫手段订立的情形，因未提供相关证据证明，本院不予采纳亦不予评析。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。司法实践一般认为，合同显失公平应具备以下条件，一是客观上订立的合同造成了当事人之间的权利义务明显不对等，二是主观上一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。就本案而言，依据已查明的事实，涉案约定书主要约定了被告肖运登二审中的委托代理费用，肖运登获取的执行兑付款162000元中分二笔费用，分别为兑现款62000元和违约金100000元，基于违约金发生在执行阶段，肖运登与原告未就违约金另行约定，该费用应属于原告所有，肖运登取得该笔费用显然于理不合，于法不符，应予返还；肖运登在一审基础上为原告增加166000元，而其取走剩余兑现款62000元作为其代理费，远高于法律服务业的收费标准，相对于为原告获得的利益而言，肖运登则以较少的代价获得了极大的利益，双方在利益上严重失衡。且约定书中约定肖运登在一审的判决金额699600元上保底，增加部分原告享有70000元，剩余赔偿款归肖运登。而原告对一审未予支持部分提起上诉，肖运登身为一审的代理人在二审中的代理也是基于自身的职责所在。该约定表面为风险代理，实则不知风险何在，该条款实属肖运登规避风险之举，风险代理形同虚设，有违公平；另一方面，被告肖运登作为法律服务工作者对代理费的收取标准是明知的，而原告对代理费远没被告了解，加之文化程度低，在磋商过程中处劣势地位，肖运登订立过程中采用风险代理方式是利用了自身的优势及原告的无经验。综合上述两方面特点，本院确认原告与被告肖运登签订的约定书存在显失公平的情形。当合同存在显失公平的情形时，当事人一方有权请求人民法院予以变更或撤销。本案中，原告请求撤销约定书，返还全部钱款，因约定书中涉及的代理费基于被告肖运登的代理行为产生，而肖运登的代理行为已经履行完毕，从而产生了实际的代理费，撤销约定书使之归于无效，从而返还全部钱款对肖运登而言也失公平，已然不妥。鉴于约定书按风险代理收费有违公平、诚信原则，对约定书中第三条关于代理费的约定可予变更。根据涉及财产案件的通常收费形式，以按标的收费较妥。综合本案情况，权衡双方利益，本院对肖运登二审代理费按《湖南省基层法律服务收费标准》（3）中以各分段收费比例上限予以考虑，以原告上诉的争议标的额为300000元计算，代理费为8400元，加上一审原告未给付的代理费3600元，减扣执行阶段原告给付的5000元，可得代理费7000元。相应地，约定书第四条应予以变更为上诉费用及车旅费由原告负责，上诉费用为1542元，车旅费因肖运登未保留消费凭证，具体数额无法核实，结合案情、路程、历时等因素，本院酌定车旅费用为2000元。上述代理费、上诉费和车旅费共计10542元。原告请求中超过此数额部分，被告肖运登应予以返还。被告肖运登的反诉请求，因约定书显失公平，本院不予支持。原告变更诉讼请求后放弃对被告祁东县洪桥法律服务所的诉讼请求，视为撤回对该所的起诉，依法可予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、变更原告贺莲香与被告肖运登签订的《约定书》中第三条为“乙方接受甲方委托后，乙方按照按标的比例收费形式向甲方收取法律服务费，费用为8400元”，第四条为“本协议签订后，到衡阳市中级人民法院上诉费用及来回车旅费用由甲方负责”；二、被告肖运登在本判决生效后五日内返还原告贺莲香钱款151458元（肖运登已领走的162000元，扣减应得的代理费、上诉费和车旅费10542元）；三、驳回反诉原告肖运登的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3586元，反诉受理费419元，减半收取209元，合计3795元，由原告贺莲香与被告肖运登各负担1897.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  谭敏燕审 判 员  李 全人民陪审员  赵剑平二〇一五年十月二十七日书 记 员  蒋聪翀附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（二）显失公平的。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。