湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终13号
抗诉机关（原公诉机关）：湖北省嘉鱼县人民检察院。
原审被告人：余仁坤，男，1963年4月22日出生，汉族，武汉市黄陂区人，大学文化，中共党员，原咸宁市道路运输管理处副处长、处长、发展与改革委员会党委委员，住咸宁市。因本案于2015年6月2日被刑事拘留，同月18日被逮捕。2017年1月23日被取保候审。
辩护人卢志宏，湖北宁华律师事务所律师。
湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人余仁坤犯受贿罪一案，于2016年11月22日作出（2016）鄂1221刑初36号刑事判决。宣判后，嘉鱼县人民检察院提出抗诉；原审被告人余仁坤未上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月23日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪、胡某出庭履行职务。原审被告人余仁坤及其辩护人卢志宏均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审判决认定：
（一）2001年5月，被告人余仁坤被任命担任咸宁市道路运输管理处副处长。具体分管咸宁市道路运输管理处行车记录仪安装方面的工作。2005年6月，鲍翠花到咸宁市道路运输管理处联系汽车行驶记录仪方面的业务，并于同年8月注册成立武汉琪祥科技有限公司。在此期间认识了余仁坤。余仁坤要求鲍某每安装一台向其单位交纳300元的提成款。鲍某同意后，于2005年11月至2006年3月间，安装了三县市车辆行车记录仪的业务，需交提成款44700元，后余仁坤只要求按每台2**元交纳，为感谢余仁坤的帮助，鲍某将交纳后的余款14900元送给了余仁坤。
上述事实，有下列证据证实：
1.税务登记证和营业执照证明：鲍某于2005年8月30日成立武汉琪祥科技有限公司的情况。
2.汽车行驶记录产品安装合同和税务发票等书证证明：2005年11月至2006年3月间，鲍某安装车辆行车记录仪业务及数量的有关情况。
3.证人鲍某的证言证实：2005年6月，我到咸宁市联系汽车行驶记录仪业务认识了余仁坤。余仁坤说每台行车记录仪要给运输管理处300元提成款，我同意后安装了崇阳、嘉鱼、通山三县共149辆车。我带了提成款44700元找余仁坤，他要我按每台2**元交款，我交了29800元后，余款14900元到余仁坤的办公室送给他，他没有推辞就收下了。
4.被告人余仁坤对公诉机关指控的该笔事实予以供述。
（二）2008年12月，被告人余仁坤被任命担任咸宁市道路运输管理处处长。2010年下半年，张某2欲成立驾校培训挂靠点并与赤壁市赤强机动车驾驶员培训学校签订了挂靠协议，但需经咸宁市道路运输管理处批准。2011年4月某日，张某2到余仁坤办公室说明来意后，送余仁坤现金2万元。同年下半年，张某2的驾校培训点经验收合格后，可正式经营。为感谢余仁坤的帮助，张某2在余仁坤的车里送其现金1万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.赤壁市赤强机动车驾驶员培训学校申请报告、道路运输经营许可证、营业执照和挂靠协议证明：张某2成立驾校培训挂靠点的有关情况。
2.咸宁市道路运输管理处咸运管字（2011）64号批复文件证明：张某2所经营的驾校挂靠点获得批准的有关事实情况。
3.证人张三宝的证言证实：余仁坤是咸宁市交通局运管处的处长，我想设立一个驾驶员挂靠点，需要经过他批准。2010年下半年，我找赤强驾校校长徐斌商议挂靠事宜，双方签订了挂靠协议。2011年4月某日，为获得运管处的批准。到余仁坤的办公室送给他现金2万元和一条香烟。培训点建好后，经运管处派员验收合格，并发了铜牌子，可以正式经营了。为感谢余仁坤对我的帮助，在他的车里送给他现金2万元和一条香烟。
4.被告人余仁坤对公诉机关指控的该笔事实予以供述，但辩解张某2第二次送的现金只有1万元。
（三）2009年至2011年下半年，通城县教育中心张某1负责申办一所二级驾校培训点一直未获通过。教育中心的谢建尔、孟昭东和李葆等人商议给时任咸宁市道路运输管理处处长余仁坤送钱。后张某1在单位借支现金2万元，于2011年下半年某日将钱送给了被告人余仁坤。2012年4月，教育中心获得了道路运输经营许可证。为感谢余仁坤的帮助，张某1在单位借支现金1万元到其办公室将钱送给了余仁坤。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人张某1的证言证实：2009年开始，我们教育中心申办驾校一直没有成功。2011年下半年，我们商量给余仁坤送钱把驾校的事办下来，决定由我去送钱，我向出纳借了2万元钱，装到信封内到余仁坤的办公室把钱送给他了，他说等申办驾校政策放开后再考虑我们的申请。2012年初，我们商量再送钱给余仁坤，于是我又向出纳借了1万元装到信封内到余仁坤办公室送给他了。这次送钱是为了感谢他帮忙办理了“道路运输经营许可证”，申办驾校的申请已经批复，我们拿到了开办驾校的许可证。
2.证人李某的证言证实：通城县教育中心是个职业学校，想兴办一个驾校来增加经费。从2009年开始一直在申办，工作由张某1做。有次，谢建尔、张龙甫、孟昭东和我商量提出给咸宁市道路运输管理处有关领导送点钱。2011年至2012年，由张某1负责送了二次共计3万元钱给相关的人员。后我们申办驾校的事情办下来了。
3.证人孟某、谢某的证言印证了张某1、李某所述的相关事实情况。
4.湖北省机动车驾培机构许可前评估意见等书证证明：通城县教育中心申办驾校的有关情况。
5.咸宁市道路运输管理处咸运管函（2012）1号新增驾驶培训机构函等书证证明：申办驾校已获批准的有关情况。
6.被告人余仁坤对公诉机关指控的该笔事实予以供述。
（四）2000年初，王某先后注册成立了湖北普信智能科技有限公司和湖北微驾技术有限公司。具体经营汽车、飞机、游艇培训软硬件及技术开发；电子信息系统产品的开发、生产、销售、运营及服务。其通过咸宁市道路运输管理处联系业务时认识了被告人余仁坤。2008年，王某与时任该处处长余仁坤达成口头协议，驾校每安装一台G**，余仁坤个人提成100元，每张IC卡，提成2元。后在余仁坤的帮助和推动下，王某的公司在咸宁市开展了GPS销售安装和驾驶员培训计时系统工程。同年9月10日，王某完成当年GPS设备安装和IC卡业务后，送给余仁坤回扣款10万元；2009年1月20日，王某完成当年GPS设备安装和IC卡业务后，送给余仁坤回扣款8万元；2010年1月20日，王某完成当年GPS设备安装和IC卡业务后，送给余仁坤回扣款10万元；2011年4月5日，王某完成当年GPS设备安装和IC卡业务后，送给余仁坤回扣款13.5万元。以上回扣款共计41.5万元，王某均以打借条的方式送给余仁坤，余仁坤均已收受。与此同时，余仁坤先后多次借给王某现金共计41.8万元，与收受的回扣款以年息20%一同累计计息。到2012年9月止，王某已累计欠款133.63万元。2013年9月，王征平因涉嫌向黄冈市运输管理处处长行贿被刑事拘留，同年11月被取保候审。在取保候审期间，余仁坤与其进行了结算，已支付给余仁坤现金80万元。余欠款，余仁坤已放弃。
上述事实，有下列证据证实：
1.湖北普信智能科技有限公司和湖北微驾技术有限公司营业执照等书证证明：王某注册成立公司的有关情况。
2.湖北普信智能科技有限公司与咸宁咸运运输集团有限公司签订的GPS服务合同证明：王某已承接了安装车辆终端设备和IC卡的情况。
3.记账凭证和安装费明细表等书证证明：王某已安装了终端设备和IC卡的数量情况。
4.中国建设银行股份有限公司咸宁分行，户名王某，账号为62×××99流水明细表证明：王某业务进出资金的情况。
5.电脑记载的借款还款表证明：王某与余仁坤之间经济往来情况。
6.证人王某的证言证实：2000年开始，自主创业，先后注册成立了湖北普信智能科技有限公司和湖北微驾技术有限公司，主要从事计算机计时IC卡系统安装。在咸宁市通过咸宁运输管理处开展业务，认识了余仁坤。2008年，我与时任运管处处长余仁坤达成协议，驾校每安装一辆车，给余仁坤100元，每张卡给他2元，给运管处8元的费用。2008年9月，完成了第一批设备安装工作，给余仁坤回扣款10万元。2009年1月20日给回扣款8万元。2010年1月20日给回扣款10万元。2012年3月1日给回扣款13.5万元。共计通过打借条的方式送给余仁坤回扣款41.5万元。这期间，余仁坤约借给我现金41.8万元，和给他的回扣款一起以20%年息计算利息，一共累计算到133.63万元，我共还给他现金80万元，并向他出具一张30万元的借条。
7.被告人余仁坤对公诉机关指控的该笔事实予以供述，但辩解所得回扣款的金额没有41.5万元。
综上所述，被告人余仁坤利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂共计48.99万元。其中既遂144100元，未遂345800元。
（五）1988年8月，被告人余仁坤到咸宁市道路运输管理处工作；2001年5月任该处副处长；2008年12月任该处处长；2012年2月，任咸宁市发展改革委员会党委委员。2015年5月31日咸宁市人民检察院对余仁坤涉嫌受贿予以立案侦查。同年6月2日决定对其刑事拘留。审查期间，余仁坤如实供述了自己的犯罪事实。并已退缴受贿所得款7.49万元和非法所得款11万元。
认定上述事实的证据有：
1.中共咸宁市委组织部干部任免审批表证明：余仁坤的任职情况。
2.咸宁市人民检察院出具的到案经过证明：余仁坤的归案情况。
3.多次讯问笔录证明：余仁坤的认罪态度情况。
4.查封扣押财物清单证明：余仁坤已退受贿款7.49万元和非法所得款11万元。
5.户籍信息资料证明：余仁坤自然身份情况。
原审法院经审理认为，被告人余仁坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。余仁坤收受他人给予的财物48.99万元，其中34.58万元属犯罪未遂，可比照既遂从轻或减轻处罚。余仁坤归案后，能如实供述自己的犯罪事实并积极退赃，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条、第十八条、第十九条的规定，判决：一.被告人余仁坤犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元；二.被告人余仁坤受贿所得赃款14.41万元，予以没收，上缴国库。
湖北省嘉鱼县人民检察院抗诉提出：一审判决认定事实错误，适用法律不当，对被告人余仁坤量刑畸轻。理由如下：1.一审判决认定余仁坤在与王某经济往来中实际获款80万元属事实认定错误，余仁坤实际获款82.5万元。2.一审判决认定余仁坤收受王某回扣款41.5万元，其中部分既遂、部分未遂，属事实认定错误，导致法律适用错误。余仁坤收受该41.5万元属犯罪既遂。3.余仁坤被抓获归案后，虽陈述部分犯罪事实，但对部分犯罪事实翻供，予以否认，拒不认罪，拒不提供借条，无悔罪表现，不具有坦白情节。4.一审判决对余仁坤判处缓刑适用法律错误，量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员认为，嘉鱼县人民检察院抗诉正确，并提出：余仁坤借王某41.8万元的本息合计为65.74万元，王某已还款给余仁坤82.5万元，王某已还清借款及利息，并多支付16.76万元和一张30万元借据，余仁坤放弃欠款30万元的行为不影响认定其受贿41.5万元，余仁坤受贿41.5万元的行为属犯罪既遂。
原审被告人余仁坤及其辩护人均对一审判决认定的事实、证据无异议，建议驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明，原审被告人余仁坤犯受贿罪的事实清楚，其中，余仁坤在与王某经济往来中，王某已支付给余仁坤借款41.8万元本息75.58万元等共计82.5万元（原判误为80万元，本院予以纠正）；原判定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，本院依法予以确认。
针对抗诉机关及出庭履行职务的检察员提出的抗诉意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于湖北省嘉鱼县人民检察院抗诉提出一审判决认定余仁坤在与王某经济往来中实际获款80万元属事实认定错误，余仁坤实际获款82.5万元的抗诉理由。
经查，原审被告人余仁坤供认实际获款82.5万元，与证人王某所证余仁坤实际获款82.5万元一致，并有相关书证证实，原审判决亦已认定余仁坤分别于2011年、2013年实际获款32.5万元、50万元，并据此扣减余仁坤应得借款41.8万元本息75.58万元，认定余仁坤收受王某贿赂41.5万元中，既遂6.92万元，未遂34.58万元。故原审判决同时认定余仁坤实际获款80万元错误，本院予以纠正。
2.关于湖北省嘉鱼县人民检察院抗诉提出一审判决认定余仁坤收受王某回扣款41.5万元，其中部分既遂、部分未遂，属事实认定错误，导致法律适用错误。余仁坤收受该41.5万元属犯罪既遂的抗诉理由及出庭履行职务的检察员提出余仁坤应得借款41.8万元本息截止2013年9月共计65.74万元、并非一审判决认定的75.58万元的意见。
经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。王某向余仁坤出具的“借据”属于以给付财产为内容的债权，属于刑法规定的“收受财物”中的财产性利益。故余仁坤收受王某借条的行为构成受贿罪。余仁坤涉嫌犯受贿罪被采取强制措施后，其因意志以外原因未能收回全部“欠款”，即对部分“欠款”没有实际控制，同时，余仁坤与王某以合法形式掩盖非法目的所订立的借款合同属于无效合同，不受法律保护，亦不能凭借条主张权利，对未能收回部分，应认定为犯罪未遂。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
王某的证言证明了其共向余仁坤借款41.8万元，送给余仁坤回扣款41.5万元，均按年息2分计息，至2012年9月1日，借款41.8万元本息共计68.4万元，借款和回扣款本息共计133.63万元，扣减余仁坤2011年实际获款32.5万元，其于2012年9月1日向余仁坤出具借款100万元条据，以及余仁坤2013年实际获款50万元的事实。原审判决认定上述借款41.8万元本息截止2012年9月共计68.325万元，以及至2013年9月，借款41.8万元本息共计75.58万元，与王某的证言基本一致，余仁坤对此表示无异议。咸宁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出余仁坤应得借款41.8万元本息截止2013年9月共计65.74万元的意见不能得到王某的证言、余仁坤的供述的印证。原审判决从有利于被告人的原则，认定上述借款41.8万元本息计算至2013年9月，共计75.58万元并无不当。故本院对出庭履行职务的检察员提出的该意见不予采纳。
3.关于湖北省嘉鱼县人民检察院抗诉提出余仁坤被抓获归案后，虽陈述部分犯罪事实，但对部分犯罪事实翻供，予以否认，拒不认罪，拒不提供借条，无悔罪表现，不具有坦白情节的抗诉理由。
经查，原审被告人余仁坤对嘉鱼县人民检察院起诉指控的犯罪事实供认不讳，且其二审庭审中陈述主动交代收受鲍某、张某2、张某1的贿赂款，咸宁市人民检察院出庭履行职务的检察员对此并未提出异议，且尚不能排除其辩解借条已被其撕毁的真实性。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于湖北省嘉鱼县人民检察院抗诉提出一审判决对余仁坤判处缓刑适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由。
经查，原审被告人余仁坤利用职务上的便利，非法收受他人贿赂48.99万元，数额巨大，其中34.58万元属犯罪未遂，可比照既遂从轻或减轻处罚，归案后，能如实供述自己的犯罪事实并积极退赃，依法可从轻处罚，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。咸宁市咸安区司法局经调查评估，认为余仁坤适宜适用非监禁刑罚。嘉鱼县人民法院据此认定余仁坤犯受贿罪，并根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元并无不当。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人余仁坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的财物48.99万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。余仁坤收受他人贿赂中的34.58万元属犯罪未遂，可比照既遂从轻或减轻处罚。余仁坤归案后能如实供述自己的犯罪事实，并积极退赃，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审判决根据余仁坤犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董伟
审判员 陈荣
审判员 沈娟
二〇一七年二月二十七日
书记员 龚慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；