浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1194号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘行，绰号“光头”，男，1989年7月11日出生，汉族，湖北省襄阳市人，初中文化程度，无业，户籍所在地襄阳市襄州区。2013年2月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2015年8月13日因吸毒被处行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）郭峰，绰号“峰子”，男，1989年10月20日出生，汉族，安徽省利辛县人，初中文化程度，无业，户籍所在地利辛县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人吕杰，绰号“吕木子”，女，1997年7月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地本市萧山区。2015年8月13日因吸毒被处行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人吴伟，男，1979年7月4日出生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化程度，无业，户籍所在地颍上县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，2016年12月9日被释放。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人刘行、郭峰、吕杰犯贩卖毒品罪、原审被告人吴伟犯容留他人吸毒罪一案，于2016年10月19日作出（2016）浙0108刑初269号刑事判决。原审被告人刘行、郭峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）贩卖毒品事实
2015年11月至2016年3月期间，被告人刘行多次单独或指使被告人郭峰、吕杰在本市滨江区浦沿街道贩卖毒品，具体事实如下：
1、2015年11月4日，被告人刘行指使被告人郭峰，在本市滨江区浦沿街道雅光旅馆贩卖给吴伟甲基苯丙胺（冰毒）1克，收取毒资人民币200元。
2、2015年11月10日，被告人刘行指使被告人郭峰，在本市滨江区浦沿街道雅光旅馆贩卖给吴伟甲基苯丙胺1克，收取毒资人民币200元。
3、2015年11月的一天，被告人刘行指使被告人郭峰，在本市滨江区浦沿街道小然旅馆贩卖给吴伟甲基苯丙胺1克，收取毒资人民币200元。
4、2016年1月底或2月初的—个晚上，被告人刘行在本市滨江区浦沿街道东冠社区警务室篮球场附近，贩卖给武某甲基苯丙胺1克和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1颗，收取毒资人民币300元。
5、2016年2月的一天，被告人刘行在本市滨江区浦沿街道东冠社区×号，贩卖给胡某甲基苯丙胺5克，收取毒资人民币700元。
6、2016年2月7日，被告人刘行指使被告人吕杰在本市滨江区浦沿街道东冠社区×号附近贩卖给虞某2甲基苯丙胺1克，收取毒资人民币200元。
7、2016年3月9日凌晨，虞某2联系被告人刘行购买毒品，约定在本市滨江区浦沿街道东冠社区×号附近交易，后被告人刘行、郭峰贩卖给虞某2甲基苯丙胺1克，收取毒资人民币200元。
2016年3月10日，公安机关将被告人刘行、郭峰、吕杰抓获归案，并从被告人郭峰身上查获疑似冰毒0.2054克，从三人住处查获被告人刘行放于该处的疑似冰毒42.0215克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺。
（二）容留他人吸毒事实
2015年11月份，被告人吴伟向被告人刘行、郭峰购买上述毒品后，先后在自己所开的雅光旅馆、小然旅馆房间内，三次容留被告人郭峰吸食冰毒。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人刘行有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；判处被告人郭峰有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；判处被告人吕杰有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。以容留他人吸毒罪，判处被告人吴伟有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。并判令扣押的手机等犯罪工具及违法所得，予以没收或者追缴。
上诉人刘行上诉称，查获的42.0215克疑似冰毒没有证据证实是用于贩卖的，此疑似冰毒仅仅是检验出含有冰毒的成分就认定全部是冰毒不合法，请求对疑似冰毒进行鉴定。即使认定是冰毒，对此冰毒应认定是持有而非贩卖。故请求予以改判。
上诉人郭峰上诉称，其是因吸毒成瘾而受指使贩毒，非专业从事毒品贩卖，仅是一个跑腿的，主观恶性小，属于从犯。此外，2016年3月9日这天贩卖给虞某2毒品，事先刘行并未告知其去贩毒，到案发地后其只是在马路边等而未与刘行一起进行毒品交易，事后刘行才告知贩卖毒品给虞某2，因此，此节不应认定其参与贩卖。故原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘行、郭峰、原审被告人吕杰贩卖毒品、原审被告人吴伟容留他人吸毒的事实，有证人来粉琴、武某、胡某、虞某2等人的证言及辨认笔录，搜查笔录，接受证据清单，扣押清单，浙江省计量科学研究院检测证书，毒品检验报告，毒品上交清单，租房协议复印件，银行卡明细、支付宝明细，上诉人刘行、原审被告人吕杰的前科劣迹材料，公安机关出具的破案经过、抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人郭峰、原审被告人吕杰、吴伟有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人刘行因涉嫌贩卖毒品被抓获，公安机关从其与上诉人郭峰、原审被告人吕杰共同租住处查获属于上诉人刘行的4包可疑晶体，经鉴定，其中3包检出甲基苯丙胺，因此，此3包共计42.0215克可疑晶体应认定是毒品冰毒。此外，《刑法》规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，因此，依法无需鉴定就可以查获的数量认定。故上诉人刘行提出查获的42.0215克疑似冰毒仅仅是检验出含有冰毒的成分就认定全部是冰毒不合法，请求对疑似冰毒进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）上诉人刘行因贩卖毒品被抓获，从其处查获的毒品依法即应计入其贩卖毒品的数量。故上诉人刘行提出疑似冰毒即使认定是冰毒，因没有证据证实是用于贩卖的，对此冰毒应认定是持有而非贩卖的上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）上诉人郭峰在侦查阶段多次供认，2016年3月9日这天，上诉人刘行与虞某2交易毒品前其就知道二人要交易毒品并跟着上诉人刘行一起到交易现场，二人交易时，其站在旁边望风；证人虞某2也证实交易时，上诉人郭峰就站在边上。此外，原审庭审中，上诉人郭峰对指控其参与此起贩卖毒品并无异议。故上诉人郭峰提出原判认定2016年3月9日这起贩毒，其未参与和上诉人刘行一起进行毒品交易的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘行、郭峰、原审被告人吕杰明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。且系共同犯罪。其中，上诉人刘行贩卖甲基苯丙胺50克以上；上诉人郭峰多次贩卖毒品，情节严重。原审被告人吴伟容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在本案共同贩卖毒品犯罪中，上诉人刘行起主要作用，系主犯；上诉人郭峰、原审被告人吕杰起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人刘行提出查获的42.0215克疑似冰毒不能认定系毒品冰毒及即使认定是毒品冰毒，亦应认定是非法持有毒品而非贩卖毒品的上诉理由，与查明的事实及有关法律规定不符，对其据此所提改判请求，本院不予支持。原判已认定上诉人郭峰系从犯，并根据其犯罪情节，依法予以从轻处罚作出的量刑适当。故上诉人郭峰以其系从犯及只有3起贩卖毒品事实为由，提出原判量刑过重，请求予以减轻处罚的理由不足，对其所提改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）刘行、郭峰之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 薛黄一