甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终91号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈长婴，女，1977年10月6日出生，重庆市忠县人，汉族，大学文化，原系甘肃省女子监狱民警，住甘肃省兰州市。2013年11月29日因本案被取保候审；2014年11月20日被监视居住；2016年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人苏立军，甘肃佳运律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人陈长婴犯诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）甘01刑初149号刑事判决。原审被告人陈长婴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈长婴自2013年6月至2013年11月期间，以为房地产老板做融资、投资开矿资金不足、在青海西宁开煤矿急需资金以及投资开矿急需资金周转为由，先后诈骗杨某1、杨某2、殷某、罗某等人民币242.0999万元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：被害人杨某1、杨某2、殷某、罗某等人的报案及陈述；农业银行兰州金穗借记卡明细对账单，中国工商银行个人业务凭证及理财金账户历史明细清单及转款业务单，交通银行业务凭单；会计鉴定意见，借款协议，借条、买卖协议；证人刘某、余某等人证言；被告人陈长婴的供述等。
原审法院认为，被告人陈长婴以非法占有为目的，明知自己无偿还能力，采取虚构事实、隐瞒真相，许诺支付高额利息向他人借款的方法，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。被告人虽并未直接骗取被害人杨某1钱财，但被告人编造谎言让丈夫刘某从杨某1处借得钱款，刘某将此款转给被告人后，被告人又将此钱款用于归还其个人债务及个人消费，被告人具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。被告人提出其未诈骗杨某1钱财的辩解理由不能成立。同样，被告人以非法占有为目的，编造其投资矿产生意，需要资金周转、许诺支付高额利息等谎言，骗取杨某2、罗某钱款，用于归还个人债务，其行为亦已构成诈骗罪。被告人陈长婴于案发前已归还被害人杨某1、杨某2、殷某部分欠款，或借款时已剔除利息部分，故认定被告人的诈骗数额应以实际诈骗所得数额计算，辩护人提出的该辩护意见予以支持。被告人陈长婴提出被害人与某、罗某表示不追究其刑事责任，认为其与杨、罗之间的行为属于民间借贷行为的辩解理由，经查，被害人杨某2、罗某系被陈长婴骗走钱财向公安机关报案后，出具“刑事谅解书”，该谅解书并未否认被告人诈骗的事实；兰州市人民检察院对被告人陈长婴提起公诉，是人民检察院代表国家将刑事犯罪嫌疑人提交人民法院审判，要求给予刑事处罚的刑事诉讼活动，是法律赋予人民检察院的重要权利，被害人无权行使“不起诉”的权利，被害人杨某2、罗某不予追究被告人的刑事责任的意见并无法律效力，故被告人提出其与某、罗某之间的行为属于民间借贷行为的辩解意见与事实和法律规定不符，不予支持。被告人陈长婴犯罪后能够主动投案，如实供述主要诈骗事实，应当认定为自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈长婴犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。二、赃款人民币242.0999万元继续追缴。
上诉人陈长婴的上诉理由是，一审判决公平公正，适用法律正确，但量刑过重。
上诉人陈长婴的二审辩护律师提出，本案存在可予以从轻减轻处罚的情节，一审判决量刑过重。
经审理查明：
（一）2013年9月，上诉人陈长婴谎称给一个房地产老板做融资需要资金周转，通过刘某向被害人杨某1借款并允诺支付高额利息，杨某1相信后通过网上银行将99.9999万元借给陈长婴，后陈长婴向其还款30万元，剩余69.9999万元未偿还，所骗款项用于偿还其个人债务及个人消费。
认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某1报案及陈述证明，2013年9月26日刘某称其妻陈长婴给某房地产老板放贷600万元，因这笔钱没有收回需借资金周转，提出向其借100万元，承诺支付5万元的利息，10月7日左右还款。其即于2013年9月27日以网上银行方式从自己招商银行账户里分两笔给刘某的农业银行账户上转账100万元（实为99.9999万元，因转账最高限额不得超过100万元）。经催要后陈长婴于同年10月15日还款30万元，剩余70万元（实为69.9999万元）未还。
2、农业银行兰州穗银支行金穗借记卡明细对账单证明，2013年9月27日刘某所持有卡号为×××银行卡分两笔共收到99.9999万元。
3、会计鉴定意见证明，杨某1给陈长婴转账99.9999万元，陈长婴给杨某1转账30万元；陈长婴与杨某1相互转账差额为69.9999万元。
4、证人刘某证明，妻子陈长婴说她给做房地产生意的人借款600万元，对方没有归还，现缺少资金，让其帮忙向他人借钱，称可以支付利息。其向朋友杨某1借款100万元（实为99.9999万元），答应10月8、9日还款，并承诺5万元利息。其将上述借得的100万交给陈长婴。2013年10月陈长婴给杨某1还款30万元。2013年11月15日陈长婴称根本就没有做房地产生意的人向她借款，而是骗他向他人借款还债，其即带陈长婴到公安机关投案。
5、上诉人陈长婴供述，2013年9月底其欺骗丈夫刘某称自己在外面做小额贷款，给一个姓李的老板放贷600万元，现还未归还，又急需资金周转，让刘某向他人借款周转。2013年9月26日刘某以该理由杨某1借了100万元，并承诺10月7日左右把钱还清，再另付5万元利息，杨某1先把钱转到刘某的银行卡上，刘某又转到她的卡上。同年10月15日其归还30万元，剩余70万元未还。
（二）2013年6月，上诉人陈长婴谎称投资开矿资金不足，向杨某2提出借款100万元进行周转，并承诺支付高额利息，于后日与某签订了《借款协议》一份。杨某2实际向陈长婴转账95万元。后陈长婴向其还款16万元，剩余79万元未偿还，所骗款项用于偿还其个人债务和个人消费。
认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某2报案证明，2013年6月18日陈长婴以投资开矿为由提出借款100万元，期限三个月，并承诺5万元好处费，其实际给陈长婴转账95万元，后陈长璎归还借款16万元，剩余借款拒不归还。
2、书证
（1）《借款协议》一份证明，2013年6月18日陈长婴向杨某2借款100万元。
（2）中国工商银行个人业务凭证及理财金账户历史明细清单证明，2013年6月18日杨某2持有的工商银行卡（卡号×××）向陈长婴工商银行卡（卡号×××）转账95万元。
3、会计鉴定意见证明，经鉴定杨某2给陈长婴转账95万元。
4、上诉人陈长婴供述，2013年6月份，因其在外面欠下巨额债务，便以开矿需资金周转为由,向杨某2提出借钱，承诺支付高额利息，杨某2通过工商银行给其转账95万元，其余5万说是好处费，借款协议上借款数额为100万元。后其应杨某2要求，通过银行转账的方式向杨某2母亲罗某的银行卡还款16万元。所借的钱都还给其他人了，拆东墙补西墙，到最后窟窿越补越大。
（三）2013年9月至11月期间，上诉人陈长婴以在青海西宁开煤矿急需资金为由，向殷某借款共计107万元，并承诺支付高额利息，同年11月14日签订借条一份及买卖协议一份。期间上诉人陈长婴陆续通过银行转账及现金的方式向殷某还款68.9万元，剩余38.1万元未偿还，所骗款项用于偿还其个人债务和个人挥霍。
认定上述事实的证据有：
1、被害人殷某报案及陈述证明，2013年9月其通过他人结识陈长婴，陈长婴称其投资青海一煤矿，向其借款50万元，用10天，并给7.5万元的利息，给其出具借款数额57.5万元的借条一张。同年10月12日，陈长婴通过转账方式将57.5万元（经核查实为63.5万元）归还，但当天又向其借50万元，利息7.5万元。直到10月25日，陈长婴没有还钱，并主动给自己加违约金，把这笔钱加到了102.5万元。同年11月14日陈长婴再次提出借款10万元，并称可将其宝马车过户。故其再给陈长婴借款7万（其中含余某4万元）。11月17日陈长婴给其还款0.4万元。
2、书证
（1）陈长婴个人账户交易明细证明，陈长婴卡号×××招商银行卡于2013年9月30日收到汇款50万元（殷某），该卡于2013年11月14日收到转账3万元（殷某），同日陈长婴卡号×××银行卡收到4万元（余某）；陈长婴卡号×××中国银行银行卡于2013年10月12日收到转账50万元（殷某），中国银行客户回单，证明2013年10月12日殷某给陈长婴卡号×××银行卡账户存入50万元。
陈长婴卡号×××银行卡于2013年10月12日向6216618500004791611（殷某）银行卡转账63.5万元，陈长婴卡号×××于2013年11月5日向殷某卡号×××银行卡还款5万元。
（2）买卖协议一份证明，陈长婴与殷某于2013年11月14日签订协议，陈向殷借款102.5万元，定于2013年11月15日归还80万元；如有违约，将陈长婴名下宝马车（×××）过户于殷某。
（3）借条一份证明，2013年11月14日陈长婴借殷某人民币7万元，定于2013年12月15日归还。
（4）民事起诉状、诉讼保全申请书、担保书、兰州市城关区人民法院（2013）城民二初字第709号民事调解书、裁定书、协助执行通知书及和解协议书证明，古亚莉于2013年12月5日起诉陈长婴，并申请冻结陈长婴名下的宝马车（×××），法院于2014年1月8日裁定冻结该车交易手续一年。2014年1月16日双方达成和解协议，陈长婴于2014年1月20日前将欠款180万元全部归还与古亚莉。法院于2014年1月23日裁定予以解冻。
3、会计鉴定意见证明，陈长婴与殷某资金往来：殷某给陈长婴转账103万元、余海锋给陈长婴转账4万元；陈长婴给殷某转账68.5万元，陈长婴与殷某、余某相互转账差额为38.5万元。
4、证人余某证明，2013年9月30日，其陪殷某等人一起见了陈长婴，陈称其在青海投资开煤矿，要他们投90万元，他们商量后给她转款50万元，约定7.5万元利息。过了十天，他们找陈长婴要钱，陈长婴将57.5万元打到了殷某的卡上，打完后其和殷某要走，陈长婴不让走，说她的公司周转急需要钱，其与殷某商量再借给她50万元，就这样其和殷某就又把50万元打到了陈长婴的银行卡上。至2013年11月14日，陈长婴又向他们借款10万元，从当时情形看，如果不借钱，她之前所借50万元也不会归还，故无奈其与殷某又凑得7万元（其中其本人4万元）通过银行转账的方式借与陈长婴。2013年11月17日陈长婴给他们还款0.4万元。
5、被告人陈长婴供述，2013年9月，自己已在外面欠下巨额债务无力偿还，故向殷某借款50万元时谎称做矿，提出只用10天，承诺支付7.5万的利息，并出具57.5万的借条。10天后其给殷的银行账户直接转入57.5万。取得他信任后又借了50万，承诺7.5万元利息，用十来天，但钱没还。后自己又向殷借得7万元。直至自首当天，殷某来家催要借款时自己只有4000元钱，就给他了。第一笔50万元的借款归还后借条就销毁了；第二笔50万元一直拖欠，打了本息共102.5万元;第三笔7万元的借条写明借款于2013年11月15日归还。借殷某的钱分别偿还其他债主了。其没有把自己的宝马车过户于殷某，自己出事以后，因为和一个朋友（古亚莉）有经济纠纷，对方去城关区法院对宝马车申请了保全，经法院调解，最终将车过户给了这个朋友。
（四）2013年11月，被告人陈长婴以投资开矿急需资金周转为由，分两次向罗某借款共计59万元，并承诺支付4万元利息，于2013年11月9日、10日分别向罗某出具了17万元、42万元的借条各一张，罗某实际通过银行转账的方式将55万元借于被告人陈长婴，陈长婴将诈骗所得用于偿还其个人债务和个人消费。
认定上述事实的证据有：
1、被害人罗某报案证明，其与陈长婴是邻居关系，2013年6月陈长缨以开矿缺少资金为由向儿子杨某2借款100万元，不能按时归还。11月9日她又以卖矿变现，将归还欠杨某2借款为由，向自己借款17万元，借期十天。次日又借款42万元，借期三天，其实际给陈长婴借款共计55万元，另4万元是她给自己的好处费。后经了解，陈长婴并未投资开矿或转卖矿山，11月中旬陈长婴给其发短信说她根本无能力偿还借款。
2、书证
（1）中国工商银行转款业务单证明，2013年11月10日罗某向陈长婴转款40万元。
（2）交通银行业务凭单证明，2013年11月9日罗某向陈长婴转款15万元。
（3）借条两张证明，陈长婴于2013年11月9日、11月10日先后向罗某借款17万元、42万元。
3、会计鉴定意见证明，罗某给陈长婴转账221.19万元；陈长婴给罗某转账162.3万元；陈长婴与罗某相互转账差额为58.89万元。
4、被告人陈长婴供述，2013年11月份，其对罗某称自己做矿产生意，需资金周转。11月9日其向罗借款17万元，期限10天，10日又借得42万元，借条上金额一共是59万，实际对方给其共转账55万元，这些钱均没有归还，借的钱给其他人还债了，来回倒账。
综上，被告人陈长婴诈骗杨某1、杨某2、殷某、罗某共计人民币242.0999万元。
上述证据，经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实有效，经本院二审属实，予以确认。
对上诉人陈长婴所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，上诉人陈长婴以非法占有为目的，编造虚假事实和信息，骗取多人钱款达242.0999万元，且无法追回，原审判决根据上诉人陈长婴的犯罪情节以及对社会造成的危害，在量刑时，对其已作了从轻处罚，量刑适当。故所提上诉理由及辩护意见均不能成立。本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人陈长婴犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾新龙
代理审判员 李旭东
代理审判员 毛 军
二〇一七年五月四日
书 记 员 汪秦基