福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终384号上诉人（原审被告）：林昌成，男，1971年12月18日出生，汉族，古田县人，住古田县。委托诉讼代理人：林昌盛（系林昌成胞弟），男，住厦门海沧区。被上诉人（原审原告）：古田县恒生房地产开发有限公司，住所地古田县城西街道罗华停车场24、25号店。法定代表人：陆世锋，总经理。委托诉讼代理人：林铃斌，福建华忠盛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司古田县支行，住所地：古田县城东解放路143号。法定代表人：林辉，行长。委托诉讼代理人：林旺、冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。上诉人林昌成因与被上诉人古田县恒生房地产开发有限公司（古田恒生公司）、中国农业银行股份有限公司古田县支行（古田农业银行）商品房销售合同纠纷一案，不服古田县人民法院（2016）闽0922民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。林昌成上诉请求：1.撤销古田县人民法院(2016)闽0922民初191号民事判决，改判驳回古田恒生公司的诉讼请求,并支持其一审的反诉请求。事实和理由：被上诉人古田恒生公司未能按约交付其所购的房屋，根据双方签订的《商品房买卖合同》第9条的约定，其享有合同解除权。《合同法》第95条规定，法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。其与古田恒生公司没有约定合同解除权的行使期限，且古田恒生公司也未催告其在合理期限内行使解除权，其依法享有的约定解除权没有消灭。其行使的是约定解除权，不是法定解除权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款属于法定解除权的法律规定，不适用本案；根据国家政策规定，购房者购房时需要交付一定比例的首付款。古田恒生公司无视国家政策规定，以所谓“借款”的形式，帮助其垫付“首付款”，明显违反国家相关政策的规定，该《商品房买卖合同》无效。对于合同效力的问题，一审法院应当在审理过程中主动进行审查，一审未审查不当。所谓的“垫付”，一般是指为他人向第三方垫付，没有债权人为债务人向债权人自己垫付之说。古田恒生公司的所谓“垫付”，仅仅是古田恒生公司以“垫付”之名，让其先达到办理银行按揭贷款的条件，进而办妥银行贷款，实际上是规避国务院相关贷购房首付比例和限贷政策规定，这种以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效；本案中，其与古田恒生公司不存在“借款”、“垫付款”的问题，如果有证据证明其未足额支付购房款，那么也仅是拖欠购房款。国家法律仅规定在借款的情况下，可以根据中国人民银行同类同期借款的四倍支付利息，其与古田恒生公司之间不存在借贷关系，一审法院判决其向古田恒生公司支付2%的利息，没有法律依据。古田恒生公司辩称：其与上诉人林昌成之间是真实的商品房买卖关系，房屋的价款也是按照市场价进行约定，并没有改变首付款和银行按揭贷款的比例，不存在林昌成所称的“骗取银行贷款”的情形。《借款协议》是双方经过协商对购房款的特别约定，是双方的真实意思表示，不存在无效合同的情形，应当受法律保护。林昌成未在《借款协议》约定的时间支付该部分的购房款，应当按照约定支付相应的逾期利息。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回林昌成的上诉，维持原判。古田农业银行述称：其与林昌成签订的个人购房担保借款合同》，系双方自愿协商订立，不违反法律规定，合法有效，林昌成应当按照该合同履行其义务。其余答辩意见与古田恒生公司答辩意见相同。请求驳回林昌成的上诉，维持原判。古田恒生公司向一审法院起诉请求：请求判令林昌成返还其购房款124万元及利息（按月利率2％，从2014年1月30日计算至实际还款之日止）。林昌成向一审法院反诉请求：1、解除其与古田恒生公司签订的《商品房买卖合同》及其与古田农业银行签订的《个人购房担保借款合同》；2、古田恒生公司向其退还已支付的购房款1,631,579.52元、契税款92,400元、违约金46,200元和2016年9月24日之后林昌成支付的按揭贷款，并向其按中国人民银行同类同期贷款利率支付自2014年2月24日起至实际偿还所有购房款之日为止的利息（以林昌成已累计支付的款项1,770,179.52元为基数）以及实际应向银行支付的利息。古田农业银行向一审法院提出的诉讼请求：1、若林昌成的反诉请求事项成立，请求依法判决林昌成偿还其借款本金及利息（利息按照合同约定计算至实际还款之日）；2、若林昌成的反诉请求事项成立，请求依法判决古田恒生公司对林昌成上述借款承担连带偿还责任；3、若林昌成的反诉请求事项成立，请求依法判决林昌成与古田恒生公司诉争购房款优先偿还林昌成上述借款。一审法院认定事实：1、2013年5月27日，林昌成与古田恒生公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2013000493），约定林昌成向古田恒生公司购买位于古田县城××街道恒福华府第14幢02房，建筑面积294.36平方米，总价款308万元。合同第六条约定：付款方式为首付款109万元，余款199万元申请银行按揭贷款；第八条约定：出卖人应当在2013年8月30日前，将符合约定条件的商品房交付买受人使用；第九条约定：出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。2、林昌成于2013年5月27日、2013年8月2日向古田恒生公司出具借款金额分别为109万元和15万元的《借款协议》两份，双方在借款协议中约定借款于2014年1月30日前归还，若林昌成逾期未还，应按照欠款总额以月利率3%计付利息。并约定，协议签定之日，借款方已全部收到借款，出借方不另出具收条。3、林昌成与古田农业银行于2014年2月17日签订《个人购房担保借款合同》（合同编号：35020120140009803号），林昌成因购买上述房产向古田农业银行按揭贷款184万元，借款期限264个月。古田农业银行于2014年2月24日放款184万元。林昌成自2014年3月24日起开始按月还贷款。4、古田农业银行出具证明，证实古田县城××街道恒福华府第14幢02房首付款124万元已于2013年汇入古田恒生公司开设在该行的监管账户。一审法院认为：合法的合同关系受法律保护。古田恒生公司与林昌成签订的《商品房买卖合同》、《借款协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同全面履行。林昌成向古田恒生公司借款124万元，虽然借条表面上体现为借款，但实质上借条是对欠付购房款的另行约定，在古田恒生公司按双方约定替林昌成垫付购房款124万元后，林昌成本应根据《借款协议》约定，如期支付古田恒生公司代其垫付的购房款，但林昌成至今未全部支付，有悖诚实信用原则，故古田恒生公司请求判决林昌成支付购房款的诉讼请求，于法有据，予以支持，但应扣除林昌成已支付的15万元；古田恒生公司主张按月利率2%赔偿利息损失，未违反法律规定，亦未超出双方的约定范围，予以支持。林昌成主张讼争购房款已经全部偿还，有责任提供证据，但其提交的证据不足以证实其抗辩，不予采信；林昌成要求解除《商品房买卖合同》，已超过解除权行使的除斥期间，不予采纳，由于林昌成要求解除合同的主张未获支持，故其诉请的合同解除后的返还购房款、承担违约责任等不予审查；古田农业银行的诉请亦是建立在林昌成与古田恒生公司解除购房合同的前提上，故同理亦不予审查。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案双方讼争的纠纷，应按照基础法律关系审理，故本院依法向古田恒生公司行使释明权，古田恒生公司也予以变更，本案案由应由民间借贷纠纷变更为商品房销售合同纠纷。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条第二款、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：1、林昌成应于本判决生效之日起十日内支付古田县恒生房地产开发有限公司剩余购房款1,090,000元并赔偿利息损失（损失自2014年1月30日支付至款项付清之日止，按照月利率2%计付）；2、驳回林昌成的全部反诉请求；3、驳回中国农业银行股份有限公司古田县支行的全部诉讼请求。经审理查明：上诉人林昌成、被上诉人古田恒生公司、古田农业银行对一审判决认定的事实没有争议，本院予以确认。本案上诉争议焦点为：1、古田恒生房地产公司与林昌成签订的商品房买卖合同是否合法有效；2、林昌成是否享有本案《商品房买卖合同》及《个人购房担保借款合同》的解除权。本院认为，依法成立的合同，自成立起生效，对当事人具有法律约束力，受法律保护。合同当事人应当遵循诚实信用原则行使合同权利和履行合同义务。林昌成与古田恒生公司订立的《商品房买卖合同》、《借款协议》及与古田农业银行签订的《个人购房担保借款合同》系各方自愿协议而订立。林昌成除向古田恒生公司支付了150000元购房款外，林昌成还与古田恒生公司订立2份《借款协议》，向古田恒生公司借款1240000元，并用此款支付购房款，古田恒生公司亦将出借给林昌成的1240000元以林昌成的名义汇入古田恒生公司在古田县农业银行设立的专用监管账户，之后林昌成办理了银行按揭贷款，并按月偿还了银行的按揭贷款，并实际接收了涉案房产。双方的行为亦表明了双方签订的《商品房买卖合同》是其真实的意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，林昌成与古田恒生公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第（三）项通通知为：“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭{包括借款人、配偶及未成年子女，下同}，贷款首付比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍，对贷款购买第三套及以上住房的……。”该政策是针对商业银行在购房户首付款没有达到购房总价款30%时商业银行不得给予按揭贷款的管理性规定，并不是针对房地产开发商和购房户之间签订的商品房买卖合同的禁止性规定。房地产开发商与购房户之间的商品房买卖合同是否有效，应根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律、法规和司法解释进行认定。林昌成向古田恒生公司借款用以支付购房首付款，并无相关法律对此作出禁止性规定。退一步说，即便林昌成与古田恒生公司串通骗取古田农业银行的按揭贷款，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，请求变更或撤销按揭贷款合同的请求权人也是古田县农业银行，而非林昌成或古田恒生公司。林昌成以《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》为依据主张其与古田恒生公司双方之间的《商品房买卖合同》无效并要求解除与古田农业银行签订的《个人购房担保借款合同》的上诉理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。林昌成与古田恒生公司签订的《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当在2013年8月30日前交付符合约定条件的商品房给买受人。第九条约定：出卖人如未按约定期限向买受人交房，逾期不超过90日，出卖人按日向买受人支付已付款的万分之一点二的违约金；逾期超过90日的，买受人有权解除合同……，买受人要求继续履行的，合同继续履行……。林昌成与古田恒生公司在合同中，并未对解除合同的解除权行使期限进行约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二款规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方催告的，解除权行使的合理期限为3个月。对方没有催告的解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。根据林昌成与古田恒生公司签订的合同约定，林昌成的合同解除权发生日为2013年12月30日，林昌成于2016年10月8日提出反诉时才主张要求解除合同，根据最高人民法院的前述司法解释规定，林昌成的合同解除权已消灭，林昌成要求解除与古田县恒生公司签订的《商品房买卖合同》的上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上所述，林昌成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回林昌成的上诉，维持原判。二审案件受理费29940元，由上诉人林昌成负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年六月五日书记员  彭杨清附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。