广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第319号
上诉人（原审被告）：詹文利。
委托代理人：冯向明，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋玉梅。
上诉人詹文利因与被上诉人蒋玉梅确认合同无效纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月28日，蒋玉梅（抵押人、乙方）与詹文利（抵押权人、丙方）签订《借款抵押合同》，约定乙方自愿提供位于深圳市南湾街道李朗社区布澜路某花园第X栋XXXX房、第X栋X座XXXX房建筑面积78.44m2、112.99m2为欠款及利息提供担保并设定抵押。如甲方（案外人李明辉）不能按期向丙方归还欠款及利息时，乙方承诺丙方有权依法实现本合同项下的抵押权，包括直接变卖、拍卖上述抵押物，或协商将抵押物折价清偿债务或请求人民法院裁定拍卖、变卖抵押房产，并优先受偿；乙方应保证是该抵押房产的合法所有人，今后如因该抵押物的所有权归属问题发生纠纷，并因此而引起丙方的损失时，乙方应负责赔偿；在合同签订后，乙方应将与抵押物有关的一切原始单证、票据、房产证、钥匙等交给丙方；乙方未经丙方同意，不得将抵押物转让、出售、再抵押或以其它方式处分。之后，案外人李明辉在詹文利持有的《借款抵押合同》借款人（甲方）处签名。
同日，李明辉（甲方）与詹文利（乙方）签订《协议书》，约定甲方共欠乙方借款702万，现乙方减免甲方债务至400万元；甲方于2013年2月28日将两套其弟妻蒋小姐所有的农民房过户到乙方名下作为抵押，待甲方还清乙方欠款后，乙方再过户给蒋小姐。
2012年12月10日（庭审时，双方确认该协议实际于2013年3月17日在律师见证下签署），蒋玉梅（转让人、甲方）与詹文利（受让人、乙方）签订《转让协议书》，约定甲方将位于深圳市南湾街道李朗社区布澜路“某花园”的第X栋XXXX号房转让给乙方；该房产原系深圳市金达豪实业有限公司与蒋玉梅合作所建，蒋玉梅分得此房；乙方向甲方支付78万元获得该房产的永久性所有权、使用权，乙方拥有出租、转让、继承等权利，甲方及其亲属均无权干涉；乙方应在签订协议之日向甲方支付全部款（以甲方出具的收据为准）；乙方将上述转让款全部支付给甲方后，甲方就将房产使用权交付给乙方；鉴于协议所涉房产至今未办理房产证，故在今后法律或政策许可之情形下，甲方应及时协助乙方与蒋玉梅合作建房者、产权人共同办理产权转让手续，所需费用由乙方承担。
庭审时，双方确认涉案房产属小产权房。2013年3月17日双方在律师见证下蒋玉梅将涉案房产过户给詹文利。詹文利又分别于2013年6月、2013年8月将涉案房产分别出售给案外人。李明辉因涉嫌诈骗目前被羁押，本院尚在审理过程中。
蒋玉梅起诉请求判令撤销蒋玉梅与詹文利于2013年2月28日签订的《借款抵押合同》。庭审时，经原审法院释明，蒋玉梅明确其诉讼请求为确认该合同无效，法律依据是合同法第五十二条第（五）项及担保法第三十七条第（二）项。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内建设建筑物，应当申请办理建设工程规划许可证。涉案房产为小产权房，无建设规划许可证，属于违章建筑，在法律上禁止流通，故蒋玉梅、詹文利之间签订《借款抵押合同》就涉案房产设定抵押权，违反了法律的强制性规定，应属无效。至于蒋玉梅、詹文利双方私下通过其他途径转让了房产，不属于本案的审理范围，当事人应另循途径解决。蒋玉梅、詹文利双方应当知道小产权房禁止流通，仍就涉案房产设定抵押权，对合同无效均具有过错，故应当分担诉讼费。另，因涉案《借款抵押合同》由蒋玉梅、詹文利双方签订，李明辉并未参与签订合同，本案事实已经查清且不涉及相应给付义务，而李明辉目前因涉嫌诈骗被羁押，为不拖延诉讼，本案无需追加李明辉为当事人参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认蒋玉梅与詹文利于2013年2月28日签订的《借款抵押合同》无效。一审案件受理费100元（已由蒋玉梅预交），因适用简易程序审理，按规定收取50元，由蒋玉梅和詹文利各负担25元。
上诉人詹文利不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人于2013年2月28日签订的《借款抵押合同》无效，这一认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划内建设建筑物，应当申请办理建设工程规划许可证。涉案房产无建设规划许可证，属于违章建筑。违章建筑的买卖、抵押、租赁的纠纷都不属于法院受理范围，应当不予受理或者驳回起诉，而不是进行实体审理。请求二审法院撤销原审判决，裁定驳回诉讼。
被上诉人蒋玉梅答辩称：被上诉人只是申请确认借款抵押合同无效，本案并不涉及转让协议书。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审期间，本院向深圳市规划国土资源委员会龙岗管理局查询涉案南湾街道李朗社区布澜路某花园第X栋XXXX房是否系违法建筑，该房屋所在土地属国有建设用地还是农村集体土地。深圳市规划国土资源委员会龙岗管理局于2015年3月23日函复本院，因无涉案土地宗地号或坐标范围，无法核查相关情况。经本院询问双方当事人，蒋玉梅表示其也无法知道涉案房屋所在土地的宗地号，詹文利表示行政主管部门应当查明涉案房屋所在土地的宗地号或者坐标范围，而不能以无宗地号或者坐标范围不予核查。
本院认为：本案为确认合同无效纠纷，该类纠纷属民事诉讼受案范围，原审法院对本案进行实体审理，并无不当。双方均确认作为抵押物的涉案房屋未办理建设规划许可证，系违法建筑，该房屋也未办理所有权及抵押权登记。双方的争议焦点为双方就上述房屋所签订的《借款抵押合同》是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
蒋玉梅主张涉案抵押合同违反了担保法第三十七条第（二）项的规定，应认定无效。担保法第三十七条列举了不得抵押的财产，其中第（二）项为“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”。根据该条的规定，除抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权和已设定抵押的乡（镇）、村企业的厂房所占用范围内的土地使用权这两类外，其他集体所有的土地使用权不得抵押。本院认为，首先，担保法的上述规定并非效力性强制性规定，以担保法第三十七条所列财产抵押的，虽然不能设立抵押权，但抵押合同并不因此无效。其次，涉案抵押合同的抵押物为房屋，并非土地使用权。蒋玉梅以违反担保法第三十七条第（二）项为由，主张涉案抵押合同无效，依据不足。
原审法院认为涉案抵押合同因违反城乡规划法第四十条第一款规定而无效。城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本院认为，城乡规划法第四十条第一款并未禁止就违法建筑设定抵押，原审法院认定涉案抵押合同因违反城乡规划法上述规定而无效，理据不足。
本院认为，涉案《借款抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效。涉案房屋系违法建筑，不能设立抵押权，但抵押合同有效，对双方当事人有法律约束力。
综上，涉案《借款抵押合同》系有效合同，蒋玉梅起诉请求确认该合同无效，缺乏法律依据，应予驳回。原审法院适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第1150号民事判决；
二、驳回蒋玉梅的诉讼请求。
本案一审案件受理费50元（蒋玉梅已预交100元），二审案件受理费100元（已由詹文利预交），均由被上诉人蒋玉梅负担。
审 判 长 陈明亮
代理 审 判员 路德虎
代理 审 判员 朱 宽
二〇一五年四月二十七日
书记员（兼） 伍圣权
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。