重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民提字第00041号
再审申请人（一审被告）：重庆市力庆建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路3号20-4。
法定代表人：刘力铭，总经理。
委托代理人：郭顺祥，重庆国生律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：曹文赋。
委托代理人袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。
原审原告曹文赋与原审被告重庆市力庆建筑劳务有限公司（以下简称力庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年10月22日作出（2013）南法民初字第06602号民事判决，该判决已经发生法律效力。力庆公司不服，向本院申请再审，本院于2015年4月21日作出（2015）渝五中法民申字第70号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人力庆公司的委托代理人郭顺祥，被申请人曹文赋的委托代理人袁渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院一审原审查明，2008年5月23日，原告曹文赋以重庆东城消防有限公司（以下简称东成公司）的名义与重庆市龙腾机电设备有限公司签订《通信管道工程施工承包合同》，约定发包方重庆龙腾机电有限公司将位于重庆市主城区的部分通信管道工程发包给重庆东城消防有限公司施工完成。工程名称为通信管道工程GSM12期，内容包括通信管道沟槽的开挖、管道安装和路面恢复等。工期于2008年5月5日开工至2009年3月3日竣工，工程单价采用50元／米的标准包干。另约定，工程竣工验收合格后扣留总价款5%的质量保修金，保修期满壹年后支付。合同签订后，被告力庆公司承继了重庆市龙腾机电设备有限公司在合同中的权利义务，并对合同已经履行的工程量予以认可。2009年4月，涉诉工程经业主单位、监理单位、施工单位验收并投入了使用。2009年8月，东成公司作为原告向南岸区人民法院提起民事诉讼，要求判令力庆公司支付通信管道工程GSM12.1期的拖欠工程款，并由重庆市五羊通信技术有限公司负连带责任。
重庆市南岸区人民法院于2010年8月25日就东成公司诉力庆公司等通信管道建设工程施工合同一案作出（2009）南法民初字第3914号民事判决，对以下事实予以确认：东成公司与力庆公司于2008年8月9日签订《通信管道工程施工承包合同》，约定包括志才机械基站等23项工程系以东成公司名义施建。由于事涉多项单项工程，东成公司与力庆公司对各项具体工程又无书面合同约定，导致双方在结算工程款中对施工主体、具体完成工程量存在较大争议，无法对工程款及时结算。因该工程款主要为农民工工资，东成公司又未能及时垫付，为保护农民工的合法权利，力庆公司直接与部分实际施工人进行了结算。2009年1月20日，原告曹文赋作为实际施工人与被告就关井沟基站等十段通信管道工程进行了结算，并约定工程保修费为9258元，按业主要求终验完毕后质保壹年。其中工程借支和应扣费用包括：返工费及做井材料费12239.50元、损失材料费46008元。应付工程款扣除已付款、工程保修费和应扣款项后，余款共计104154.50元。但对民胜小学基站、朱氏山庄基站、四合社基站和联芳康居楼基站是否属于东成公司名下的工程，一审法院认为东成公司无法证明其与力庆公司就上述路段存在合同关系，并且出示证据不足，故没有支持东成公司就上述四段管道工程主张工程款的诉讼请求。东成公司不服南岸区人民法院的一审判决向重庆市第五中级人民法院提起上诉，但对民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站的工程款没有在上诉中主张。重庆市第五中级人民法院于2011年9月28日作出终审判决对一审法院查明的上述事实予以确认。
另查明，2008年9月10日，重庆龙腾机电设备有限公司向李某施工队发函，告知其所承接的朱氏山庄、四合社基站通信管道工程线路存在质量问题，希望接函后对质量不合格地段进行返工。南岸区人民法院在审理东成公司起诉力庆公司的案件中，李某曾作为东成公司的证人出庭作证。庭审中，李某承认其系曹文赋班组的员工，曾就虎头岩、民胜小学、伏牛溪、百花村、朱氏山庄及四合社工程进行了施工。此外，在该案的法庭调查中，被告力庆公司认可朱氏山庄段工程量为553.67米、四合社段工程量为1152.8米、联芳康居楼段工程为200.8米。
被告力庆公司于2008年12月22日发布《通知》：关于GSM12.1期工程已基本完工，公司各施工队在2008年12月22日至2008年12月30日前领用的梅花管等材料应当及时和公司蒋航对账并办理清算手续。随后，蒋航作为公司经办人与曹文赋就联芳康居楼就GSM12.1期材料进行了结算。
一审庭审中，原告为证明民胜小学段通信管道由其实际施工，举示了重庆市大渡口区建胜镇民胜村第九经济合作社出具的《证明》，所载内容如下：大渡口区建胜镇民胜村民胜小学至长征厂路段的通信管道从民胜小学开始到本村五队林玉碧家的苦瓜地为止，该段是由唐某等民工施工完成的。由于发包方没能及时协调好与村民的利益关系，使施工干干停停，从2008年8月8日进场开工到2008年10月20日，大约只完成了768米。2008年9月1日，重庆市交通行政执法总队直属支队对被告力庆公司作出《重庆市交通行政执法交通违法行为通知书》，告知其由于唐某于2008年9月1日10时10分，在大渡口区石伏路擅自挖掘公路用地及附属设施，予以行政处罚。本案涉诉的民胜小学段通信管道即位于大渡口区石伏路。南岸区人民法院在审理东成公司起诉力庆公司的案件中，唐某曾作为东成公司申请的证人出庭作证。庭审调查中，唐某承认其系曹文赋班组的工作人员，参与民胜小学、伏牛溪、平顶山公园的管道施工。东成公司和力庆公司对唐某、李某系曹文赋下属班组成员的身份均无异议，对重庆市大渡口区建胜镇民胜村第九经济合作社所出具《证明》的真实性也予以认可。本院对此认为，本案涉诉通信管道工程的工作内容包括公路地面的开挖、沟槽构筑和管道铺设等，其施工行为势必对当地居民的生活产生一定的影响，故重庆市大渡口区建胜镇民胜村第九经济合作社作为施工地点居住、生活的其他经济组织，其出具的书证应当具有较高的证据效力。同时，根据交通行政部门作出的违法通知书也可以佐证原告在本案涉诉工程施工期间曾就民胜小学段实施了公路开挖等施工行为，上述证据已形成完整的证据链足以证明原告曹文赋系民胜小学段通信管道工程的实际施工人。
重庆市南岸区人民法院一审认为，因东成公司与力庆公司关于单项工程的合同约定不明，致使双方无法对工程款及时结算支付。被告力庆公司作为发包方为维护农民工的利益，在不能与东成公司直接结算的情况下，直接与实际施工人结算的行为并无不当。原告曹文赋作为实际施工人与被告力庆公司在就关井沟等十段工程进行结算时对返工费12239.50元和损失材料费46008元的认定均未表示异议并签字认可，该结算系双方真实意思表示，应属合法有效。本案中，原告对其主张的被告应当返还上述两项费用未举示任何证据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
原、被告双方就关井沟基站等十段通信管道工程结算时，在《工程决算书》中约定工程保修费为9258元，按业主要求终验完毕时间质保壹年。原、被告双方在《通信管道工程施工承包合同》中约定，质量保修金于保修期满壹年后支付。因此，被告应当在关井沟基站等十段通信管道工程竣工验收合格后满二年将上述工程保修费9258元返还原告。包括本案涉诉工程在内的全部通信管道工程已于2009年4月经业主单位、监理单位和施工单位进行验收，投入使用至今早已超过两年，原告要求返还质量保修费的条件已成就，故本院对原告要求被告返还关井沟等十段管道通信工程保修费9258元的主张予以支持。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但实际施工人已与发包人全面实际履行了形式上属于承包人的合同义务，即此时实际施工人实际已取代被借用名义的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。因此，实际施工人履行合同义务后，建设工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定支付工程价款，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告曹文赋作为自然人不具有建设施工资质，其以东成公司的名义就本案涉诉工程与被告力庆公司签订的《通信管道工程施工承包合同》因违反法律的强制性规定，应当认定为无效。合同签订后，作为原合同当事人的重庆龙腾机电设备有限公司曾致函原告曹文赋下属的施工班组，认可了其承接朱氏山庄和四合社基站通信管道工程的事实，被告力庆公司在概括承受重庆龙腾机电设备有限公司的合同权利义务时对合同已履行的工程量也表示认可。从被告力庆公司发给施工队的《通知》中可以知晓蒋航系被告公司负责材料核算的工作人员，蒋航与原告曹文赋对联芳康居楼施工材料结算的行为也可以证明原告系该段工程的实际施工人。参照合同约定，原告的施工采用50元／米的包干价进行计算，故被告力庆公司应当支付原告曹文赋民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站共计四段通信管道的工程款＝（768米＋553.67米＋200.8米＋1152.8米）×50元／米＝133763.5元。遂判决：一、被告重庆市力庆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告曹文赋关井沟等十段管道通信工程的保修费9258元；二、被告重庆市力庆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告曹文赋民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站共计四段通信管道的工程款133763.5元；三、驳回原告曹文赋的其他诉讼请求。案件受理费1256元，公告费600元，合计1856元（原告已预交），由被告重庆市力庆建筑劳务有限公司负担。被告应负担之上述金额，限被告于本判决生效之日起三日内径行支付原告。
力庆公司再审申请撤销一审判决，驳回曹文赋的诉讼请求。其理由为：民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站共计四段通信管道工程并非曹文赋以东成公司的名义施工，东成公司起诉力庆公司一案的请求包括此四段通信管道工程，该项请求已经被驳回，曹文赋再次起诉违反一事不再理的原则，应予驳回。这四段通信管道工程是我公司另行委托他人完成，已经在与曹文赋办理结算之前结算并支付。曹文赋起诉四段通信管道工程的依据，其中三段工程量依据的我方与他人的结算报告，民胜小学段只是依据间接证据估算。
曹文赋辩称，这四段通信管道工程以东成公司的名义起诉被驳回，判决理由是证据不足，现在有证据证明，曹文赋作为实际施工人请求工程款应当主张，请求维持一审判决。
对一审原审查明的基本事实，除民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站共计四段通信管道实际施工者是否为曹文赋外，其他事实双方无异议。
另，重庆市南岸区人民法院（2009）南法民初字地3914号民事判决确认如下事实：
2008年12月5日，力庆公司确认志才机械基站等17项通信管道工程是以东成公司名义进行的施工，双方确认的实际工程量相差136.6米。力庆公司分别于2009年1月13日、1月19日对上述工程款进行了决算，并付清全部工程款。对东成公司主张的民胜小学基站、朱氏山庄基站、四合社基站、联芳康居楼系由东成公司名义施工不予认可。
东成公司主张民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站四段工程为其名下施工队施工，无书面合同的明确约定，也无力庆公司事后追认的书面证据，东成公司在庭审中申请了证人喻某、唐某、李某、廖某出庭作证，提交邹建科、廖时明、民胜村村民李厚元等相关证明材料，其证明的内容也仅可证明该争议部分线路工程由哪些人具体组织施工，但不能充分证明在该路段上，东成公司与力庆公司之间存在的合同关系。东成公司也未提交有关该路段与实际施工人之间的结算和支付相关劳务费的依据。相反，力庆公司已于2009年1月9日、2008年12月10日、2008年12月15日与实际施工人李天雨、童长安、张天猛对上述争议工程款进行了决算，由实际施工人李天雨、童长安、张天猛在决算书（力庆公司出示的决算书四、五、六）上代表施工单位签字，力庆公司根据决算书向实际施工人付清了上述工程的决算工程款。因此东成公司主张该四项工程为其名下施工队施工，既无合同的事先约定，也无力庆公司的事后追认，出示的其他证据又不充分，确定东成公司的该项诉讼主张证据不足。判决驳回了该诉讼请求。
该案一审判决后东成公司上诉，但未对民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站部分事实认定和判决提出异议。本院作出（2010）渝五中法民终字第4735号二审判决，根据重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第2477号生效民事判决认定，滩子口玻璃市场至九龙花园段工程为东成公司施工，工程款126787.5元。同时确认二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，维持了对民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站工程款部分的判决。
本案在本院庭审中，曹文赋一方声称，其为力庆公司施工的民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站四段通信管道工程全部是以东成公司的名义施工，与东成公司另案起诉的该四段通信管道工程内容一致。
本院认为，曹文赋提出民胜小学、朱氏山庄、联芳康居楼和四合社基站共计四段通信管道工程为其施工，并请求给付工程款的请求，其起诉是基于以实际施工人的身份，与东城公司另案起诉是基于不同的法律地位，其有权提起诉讼。
本院作出的（2010）渝五中法民终第4735号二审判决已经确认该四段通信管道工程并非曹文赋以东成公司名义施工，并驳回了东成公司的该部分诉讼请求。故力庆公司是否应当支付东成公司上述四段通信管道工程的工程款的纠纷已经以生效判决的形式作出司法最终处理，对该案如果未经法定程序重新作出裁判，此结果不能更改。曹文赋本案提起的该四段通信管道工程的工程款的诉讼请求，虽然起诉的主体不同，仍然是基于东成公司与力庆公司之间的施工合同关系，即该四段通信管道工程是否曹文赋以东成公司名义施工的事实而提起的诉讼请求。对被诉的力庆公司而言，与之前东成公司提起的请求无实质区别，曹文赋的诉讼请求与生效判决矛盾，不应支持。至于曹文赋主张的此四段通信管道工程之外其实际施工的十段工程的相关费用，与本案非同一法律关系，不宜一并处理，亦予以驳回，曹文赋可另行主张权利。
综上所述，一审适用法律有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第06602号民事判决；
二、驳回曹文赋的诉讼请求。
一审诉讼费用1856元，本院提审诉讼费用1256元，共计3122元由曹文赋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲宏斌
审 判 员 代贞奎
代理审判员 吴宝山
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 何小兵