辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）葫刑终字第00130号
原公诉机关兴城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1985年9月28日出生，满族，兴城市人，小学文化，农民，住兴城市。
辩护人曹剑虹，系辽宁明城律师事务所律师。
原审被告人李某（别名ＸＸ），1992年1月30日出生，满族，兴城市人，小学文化，农民，住辽宁省兴城市。
原审被告人王某，男，1991年10月1日出生，满族，兴城市人，初中文化，农民，住兴城市。
原审被告人杨某，男，1990年9月13日出生，满族，兴城市人，初中文化，农民，住兴城市。
原审被告人雷某，男，1993年9月20日出生，满族，兴城市人，初中文化，农民，住兴城市。
兴城市人民法院审理兴城市人民检察院指控原审被告人徐某等五人犯寻衅滋事罪一案，于2014年8月5日作出（2014）兴刑初字第00151号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案，葫芦岛市人民检察院检察员王显、王薇出庭履行职务，被告人徐某及其辩护人，原审被告人李某、王某、杨某、雷某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某雇佣罐车往建兴高速工地运送石料，在运送石料的过程中被红崖子乡古城子村头道河子屯村民拦截，其认为因村民的拦截行为使自己遭受了损失，遂找到被告人王某、杨某、雷某、李某，于2013年8月3日11时许来到头道河子屯，被告人王某、杨某、雷某、李某手持被告人徐某提供的搞把将该屯村民周某、周某某打伤，造成周某头顶部右侧头皮裂伤一处，造成周某某左上肢损伤致左手第5掌骨基底部骨折及左尺骨开放性骨折。经葫芦岛市公安司法鉴定中心鉴定，周某身体损伤程度为轻微伤；周某某身体损伤程度为轻伤。事后被告人徐某支付每人300元出场费。案发后被告人积极赔偿被害人经济损失并已取得对方谅解。
原判认为，被告人徐某、王某、杨某、雷某、李某在公共场所持械随意殴打他人，破坏社会秩序的行为，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以采纳。被告人徐某因其运输砂石的车辆被村民拦截，便雇佣他人对村民进行打击报复，在本次犯罪中起组织、领导、策划的作用，应认定为主犯，其当庭如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并已取得对方谅解，依法可酌定从轻处罚；被告人李某、雷某、王某、杨某在本案中受徐某指使，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚；被告人李某当庭如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并已取得对方谅解，依法可酌定从轻处罚，因其在缓刑考验期内因脱离社区矫正，于2014年1月20日被兴城市人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑一年十一个月，应与本罪实行数罪并罚；被告人雷某曾有劣迹，依法可酌定从重处罚，其当庭如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并已取得对方谅解，依法可酌定从轻处罚并适用缓刑；被告人王某、杨某当庭如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并已取得对方谅解，依法可酌定从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，经兴城市人民法院审委会讨论决定，判决：一、被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，因前罪在缓刑考验期内脱离社区矫正，被兴城市人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑一年十一个月，应与本罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。三、被告人雷某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月缓刑二年。四、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。五、被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
原审被告人徐某的上诉理由是：他是残疾人，在社会上表现良好，自食其力，积极赔偿被害人损失，认罪态度较好，希望二审法院适用缓刑。其辩护人提出被害人对本案的发生有明显过错，对矛盾的激化有明显过错，被告人徐某目标明确，针对被害人周某，本案应认定为故意伤害罪，且被害方应承担责任，建议二审法院依法改判。
原审其他被告人均无异议。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，上诉人徐某虽然有悔罪表现，但是本案事实清楚，证据确实充分，原审没有对他适用缓刑符合法律规定，一审量刑正确，上诉人有悔罪表现，建议二审法院依法维持原判。
经开庭审理，二审查明的事实与原审基本无异。另查明，在建兴高速公路修建期间，红崖子乡古城子村头道河子屯村民因向施工方请求补偿噪音污染等费用，多次拦截运送石料等施工车辆，并经村里、镇里、派出所出面协调，均未解决。
认定上述事实的主要证据有：
1、原审被告人徐某的供述，2013年夏季5、6月份的时候因为他在建兴高速公路干罐车活，因为红崖子乡古城子村头道河子屯有村民村民和高速有纠纷，经常把他们车拦截，报警也没有处理好。这样对他造成损失，主要带头的是当地村民周某。他就联系了王某和张鹏，提出给他们每人300元钱，并给他们看了周某的照片，是他自己录的，把周某、周某某打了；
2、原审被告人王某的供述，2013年夏天的时候，在兴城至建昌高速公路高架桥下面，他帮“小稀”和ＸＸ、侯超、赵宁、雷某、“小凯”，（其他人我不认识，大约有十二、三个人）打架的，小稀给看的照片，打的就是照片上的人；
3、原审被告人李某的供述，2013年夏季的一天，何连秋给他打电话让我去帮小稀打人，当时小稀还给王某看了一下他手机里的照片，意思就是打这个人，小稀给我们每个人300元钱，打架的镐把是小稀提供的，地点在兴城市红崖子乡；
4、原审被告人杨某供述，2013年8月份的一天，ＸＸ找到他帮他去打人，他和我说“陪我出场去，到那我打你就打”，回去后出场费都在ＸＸ那里，我说“你先拿着吧。咱俩一起花”。我们去主要是打那两个男的，不知道被打的叫什么名字；
5、原审被告人雷某的供述，2013年夏天一个早上，二秋给他打电话，说小稀找他帮忙办点事，还让他去找王某，他和几个人到红崖子后，然后他们就把拿个人打了，小稀给了300元钱，他就走了；
6、被害人周某陈述，当时我准备去建兴高速公路找我媳妇要钥匙，到那里后，那些妇女和我说有一邦人拿着大棒子是要打你的吧。说完不到1分钟，就过来了14、5人个人拿着东西到我跟前，有一个人对我说你在这里干啥的，是拦车的吗，我说没有，然后我头部就挨了一下，我被打之后就跑，我头部和腰受伤了。
7、被害人周某某的陈述，2013年8月3日上午11时左右，我从家骑电动车到头道河子路口，看我弟弟周某和几个妇女在建兴高速公路桥头坐着，我路过他们往二道河子走，我才骑出据他们10米远时，看到3、4两出租车停下来，然后从车上下来20多个20绥左右的年轻人，我看见他们手上都拿着镐把，我当时就认为是打周某的，所以就对他们喊“有人打你们来了，赶紧走”，这时这些人就到我跟前了，就打我，我被打倒在地，后来这帮人就坐出租车走了，我背部、左耳部，左手都受伤了。
8、证人齐XX的证言，2013年8月3日，我和我们屯子的村民在头道河子建兴告诉公路那里找施工队的人说事，当时我们拦住二台罐车，我们的理由是要便道钱、环境污染钱，刘经理说不管，我们就不让罐子车走，刘经理走了后不到半个小时，来了10几个小伙，问“你们是截车的吗”周某说我们没有拦车，他们拿棒子就打，周某当时下班回来，找我要钥匙，当时周某某也被打了，我们用石头掴他们的，然后他们就跑了。后来在医院住院的时候，我发现王某也在医院住院的。证人张艳红的证言和齐继红基本相一致。
9、证人周XX的证言，当天上午我们在拦车，后来来了12-13人，有一个人问周某你是干啥的，周某说我呆着的，然后那些人就打周某，都打在了周某的头部和背部，后来周某某检石头掴这帮人，对方就把周某某也给打了，后来这帮人就跑了。证人赵X、马X、亦证实该内容。
10、证人胡XX证言，他也在建兴高速公路上拉过石料，被村民拦截过两次。
11、证人杨X证言，证实给徐某开过拉过罐车，经常被村民拦截。
12、证人白XX的证言，证实给徐某拉过罐车，车牌号为辽P678**。
13、证人张XX证言，证实当地村民因修建高速公路占地一事，多次拦截施工车辆，要求施工方，对环境污染、噪音污染一事给予补偿，村里、镇里，派出所，多次出面协调此事，但是都没有解决。
14、红崖子镇古城子村民委员会出具的书面证明，证明老百姓和承建方有纠纷。
15、公安机关案件来源、抓捕经过、侦破报告。
16、扣押清单、发还清单。
17、住院病志葫芦岛市司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书。
18、情况说明。
19、前科劣迹查询及审核记录。
20、兴城市公安行政处罚决定书。
21、兴城市人民法院（2012）兴少刑初字第00025号刑事判决书、（2012）兴少刑初字第00025号刑事裁定书。
22、调解协议书。
上述证据均经原审及二审庭审举证、质证，本院依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人及其辩护人申请证人张XX出庭。另提供红崖子镇古城子村民委员会出具的书面证明，本院依法予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，寻衅滋事罪一般不是针对特定的人身、人格或者公私财产，而是指向公共秩序。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）18号的第一条规定，矛盾系被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的不宜认定“寻衅滋事”。本案中，证人齐XX、张XX、周XX等人证实，确实因高速公路修建一事，多次找高速公路施工方谈过要求补偿，另证人张XX证实，村民为获得补偿，多次拦截施工车辆，对施工车辆已经造成一定的影响，并经相关部门多次协商、未能解决，综合全案的证据材料看，村民拦截施工车辆的行为已经影响了正常的工作，徐某在不能通过正常途径解决的情况下，雇佣人员，殴打他人，可以说在事情的起因上已经不是偶发的矛盾，借故生非，被害方对矛盾的激化应该负有一定责任；根据同案犯李某、王某等人的供述，证人周普阳等的证言，可以看出，徐某所针对的目标是周某、周某某，并不是随意的没有目标的伤害行为，故本案应定性为故意伤害行为，在上诉人徐某积极赔偿并取得被害方谅解，双方达成刑事和解，且在其自愿认罪的情况下，依法应当从轻或可以减轻处罚，根据兴城市司法局社区矫正科的社会调查，应当对上诉人徐某适用非监禁刑。同时其他原审被告人的量刑一并予以调整，但原审被告人李某因在缓刑考验期内，再次犯罪，不适宜判处非监禁刑。故对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，依法予以支持；综上，本案事实清楚，证据确实充分，原判决定性错误，导致量刑不当，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）18号的第一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五百零五条之规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2014）兴刑初字第00151号刑事判决书；
二、改判上诉人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、原审被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，因前罪在缓刑考验期内脱离社区矫正，依法撤销缓刑，执行有期徒刑一年十一个月，应与本罪实行数罪并罚，总计刑期二年十个月，决定执行有期徒刑二年五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即2013年12月9日起至2016年5月8日止）。
四、被告人雷某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
五、被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
六、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
代理审判员 王 亨
代理审判员 刘丹红
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 刘纪世
本判决书援引的相关法律条款：
《刑法》第二百三十四条，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制。
《刑法》第二百九十三条，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节严重的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财务，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）18号的第一条规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五百零五条，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判决刑罚的，可以免处刑事处罚。