文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民抗字第36号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉林市华泰房地产开发经营有限责任公司，住所地：吉林省吉林市昌邑区新华二区长沙路17号。法定代表人：付春华，经理。委托代理人：任晓池，吉林正大方圆律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈兆伟。委托代理人：桑德进，吉林德北律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：吉林市组兴建筑工程公司，住所地：吉林省吉林市昌邑区天津街45号。法定代表人：刘云来，经理。二审被上诉人（一审被告）：高兴，原吉林市组兴建筑工程公司第四工程处处长。吉林市华泰房地产开发经营有限责任公司（以下简称华泰公司）因与陈兆伟、吉林市组兴建筑工程公司（以下简称组兴公司）、高兴建筑工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第82号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，于2015年6月3日作出高检民监[2014]78号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年8月31日作出（2015）民抗字第36号民事裁定，提审本案，并公开开庭进行了审理。华泰公司法定代表人付春华、委托代理人任晓池，陈兆伟及其委托代理人桑德进到庭参加诉讼。组兴公司经本院公告送达传票及相关法律文书，高兴经本院依法送达传票及相关法律文书，未到庭参加诉讼。最高人民检察院代理检察员滕艳军，书记员魏海彤出席法庭。本案现已审理终结。经审理查明，1994年10月，吉林市昌邑区房地产开发公司（以下简称昌邑公司）作为甲方，组兴公司作为乙方，就位于吉林市第十一中学院内的3号楼项目签订建设工程施工合同，约定：由乙方承建3号楼，材料由甲方提供；工期为1994年10月10日至1995年10月31日，合同价款约170万元，工程预付款按照工程进度到2、4、6层拨付；工程质量为优质，工程竣工验收合格10日内全部工程款一次付清。1994年12月8日，未经昌邑公司同意，组兴公司职员高兴代表组兴公司与吉林市城乡建筑安装工程公司（以下简称城乡公司）四处的施工代表陈兆伟就3号楼又签订了一份建设工程施工协议，约定：3号楼由城乡公司四处施工，工期为1994年12月5日至1995年10月30日，工程造价以决算为准；组兴公司负责供料，验收合格10日内付清工程款，按2%上交管理费，一方违约承担另一方全部经济损失，并按照贷款利息支付违约金等。之后陈兆伟组织施工人员进入工地开始施工。1995年4月吉林市规划处因3号楼工程移位通知陈兆伟停止施工，同年4月18日昌邑公司书面通知组兴公司和陈兆伟全面停工。1995年6月8日吉林市教育基建办公室向吉林市规划处提出申请报告，将3号楼工程移位挡光问题与昌邑公司协商后的意见报吉林市规划处并请求批准复工，同年6月9日吉林市规划处批复同意3号楼复工，陈兆伟接到复工通知后继续施工。1995年6月-10月施工期间陈兆伟多次以红砖供应不足造成停工待料为由向昌邑公司递交停工报告。1995年10月23日工程施工到三层平口进入冬期停工。此后，昌邑公司要求陈兆伟对已完工程进行结算，陈兆伟曾向昌邑公司提出结算数额为96万余元，昌邑公司上报吉林市建设工程预算处审查。1996年5月29日，吉林市建设工程预算处审定的工程造价为777682元，陈兆伟对此有异议。1997年3月24日，昌邑公司以工程严重逾期且质量达不到合同标准为由通知组兴公司撤离工地，同年4月9日陈兆伟和昌邑公司对工程现场进行了盘点，6月中旬陈兆伟撤离工地。1997年9、10月间陈兆伟与昌邑公司对账后，双方共同确认昌邑公司已付款项共计702809.46元，原审庭审中经对账，陈兆伟又认可华泰公司还支付了2450.54元。华泰公司则承认空心板剩余108块，由华泰公司使用，价值11392.96元。以上相抵后，华泰公司已付款共计693867.04元。2001年12月24日，华泰公司替组兴公司缴纳了税款72万元。根据陈兆伟申请，吉林市中级人民法院1997年委托吉林市中级人民法院技术鉴定处对3号楼项目涉案工程造价进行鉴定，1997年11月12日作出的（1997）第82号《司法技术鉴定书》的鉴定意见是工程造价为1069598元，停工损失为338393元。华泰公司对此鉴定有异议，根据华泰公司申请，吉林市中级人民法院2008年委托长春市金石建元工程咨询公司对工程造价重新鉴定，（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》的鉴定意见是工程造价为1009665元，该鉴定书同时说明，停工损失不属于此次工程造价鉴定范围。另查明，城乡公司原隶属于吉林市乡镇企业管理局，后因改制归属于吉林市中小企业发展局，2002年成立留守处，2002年12月被吉林市工商局吊销营业执照，2005年被吉林市中小企业发展局报市企改办批准撤销。吉林市中小企业发展局于2007年11月29日出具说明：“……陈兆伟原是城乡公司四处职工，经公司同意对外承包工程，公司收取2%管理费，公司代扣代缴有关税费，……工程建设资金由陈兆伟个人负责，收益归个人，由施工引起的民事纠纷及有关债权债务由陈兆伟个人负责。结合此情况，经研究同意本案诉讼主体变更为陈兆伟”。组兴公司于2004年2月被吉林市工商局吊销营业执照。昌邑公司2000年进行改制后成立了华泰公司，承继了昌邑公司的债权债务。2002年，城乡公司留守处作为原告，以组兴公司、华泰公司、高兴为被告，向吉林省吉林市中级人民法院提起诉讼，请求判令三被告支付拖欠原告的工程款及停工损失合计1053013.55元，并支付违约金及利息。陈兆伟当时为原告委托代理人。吉林省吉林市中级人民法院一审认为，昌邑公司系与组兴公司签订的建设工程施工合同，并未与城乡公司签订合同，故昌邑公司与城乡公司之间不存在民事法律关系。高兴是代表组兴公司与城乡公司签订的建设工程施工协议，其个人与城乡公司之间亦不存在民事法律关系。因此，不应由昌邑公司，即华泰公司和高兴承担给付城乡公司留守处工程款的义务。依据组兴公司与城乡公司签订的建设工程施工协议，应由组兴公司承担给付城乡公司留守处工程款的义务。虽然城乡公司在施工过程中曾多次停工，但城乡公司留守处并未提供充分、有效的证据证明不是因其自身原因造成停工，故对停工损失的诉讼请求不予支持。组兴公司与城乡公司签订的建设工程施工协议中虽提及违约金，但约定不明，且城乡公司未履行完与组兴公司签订的协议，城乡公司留守处亦未提供造成协议不能完全履行应由组兴公司承担违约责任的证据，故对城乡公司留守处的违约金诉讼请求不予支持。组兴公司应在城乡公司撤离工地后，对城乡公司的已完工程进行结算，但其未及时给付工程款，确应承担逾期给付城乡公司留守处工程款的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，吉林省吉林市中级人民法院于2003年6月10日作出（2002）吉民初字第102号民事判决：一、组兴公司于判决生效后十日内给付城乡公司留守处工程款714620.55元（1200087.8元减已付485467.25元）及利息（利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算，从1997年11月12日计至付清之日止）；二、驳回城乡公司留守处对华泰公司、高兴的诉讼请求；三、驳回城乡公司留守处的其他诉讼请求。城乡公司留守处不服，提出上诉。吉林省高级人民法院于2004年5月5日作出（2003）吉民一终字第254号民事判决：驳回上诉，维持原判。城乡公司留守处不服，申请再审。吉林省高级人民法院2007年7月2日裁定对本案进行再审，并于2007年7月12日作出（2007）吉民再字第00034号民事裁定，将本案发回吉林省吉林市中级人民法院重审。此时城乡公司留守处已经撤销，陈兆伟作为原告参加诉讼。吉林省吉林市中级人民法院重审后于2010年4月15日作出（2007）吉中民再初字第4号民事判决：一、组兴公司于判决生效后10日内给付陈兆伟工程款183855.54元及利息（利息给付时间从1997年11月12日至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、华泰公司对第一项给付内容承担连带责任；三、驳回陈兆伟其他诉讼请求。陈兆伟和华泰公司均提出上诉。吉林省高级人民法院于2011年1月26日作出（2010）吉民一终字第125号民事裁定，再次将本案发回吉林省吉林市中级人民法院重审。吉林省吉林市中级人民法院再次重审认为，昌邑公司与组兴公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同。高兴代表组兴公司与陈兆伟签订的建设工程施工协议，因陈兆伟没有施工资质，借用有资质的城乡公司名义，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈兆伟与组兴公司的建设工程施工协议虽然无效，但陈兆伟作为实际施工人向组兴公司主张工程款，应予支持。组兴公司应给付陈兆伟工程款315797.96元和停工损失338393元，利息损失不予支持。1、关于工程造价，陈兆伟曾经报发包方的工程结算数额为96万余元，而（1997）第82号《司法技术鉴定书》鉴定工程造价为1069598元，与陈兆伟自行结算数额尚多10万余元，不合常理，并且华泰公司对该鉴定持有异议，故该鉴定意见难以采信。虽然双方当事人对（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》提出了种种异议，但均依据不足，故对该鉴定意见予以采信，涉案工程造价为1009665元。结合双方对账结果和庭审对账情况，华泰公司已付工程款为693867.04元（702809.46元+2450.54元-11392.96元），组兴公司尚欠陈兆伟工程款315797.96元（1009665元-693867.04元=315797.96元）。故组兴公司应给付陈兆伟工程款315797.96元。2、组兴公司应给付陈兆伟停工损失338393元。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”关于陈兆伟主张因规划原因导致的停工65天，虽然没有签证，但工程确实存在设计变更，根据陈兆伟所举证据可以认定停工原因系因规划不当须经重新审批造成的，故可支持陈兆伟主张的此部分停工损失。关于待料停工损失，依照合同约定华泰公司负责供料，从陈兆伟与华泰公司共同认可的供料单中可见，在1995年6-10月间，华泰公司多日供应红砖不足一万块，不能满足正常施工。华泰公司提出供应红砖的数量是根据陈兆伟申请提供的说法并无证据支持，也与情理难符，故供料不足停工损失应予支持。关于陈兆伟1995年10月以后的场地维护费和撤离场地等损失，虽华泰公司主张系由于陈兆伟施工能力不足导致工程严重逾期造成的，但此前因规划和供料不足原因导致工期延误系华泰公司自身原因，此后华泰公司在陈兆伟冬期停工一年多以后才书面通知陈兆伟撤离工地，没有证据证明其在此期间采取通知陈兆伟复工或其他救济方式，现有证据不能证实其主张，故陈兆伟1995年10月以后的场地维护费和撤离场地损失费应予支持。关于损失数额认定，因（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》对停工损失未予鉴定，而（1997）第82号《司法技术鉴定书》对上述停工损失作出了数额鉴定，虽然华泰公司对该鉴定提出异议，但未能提供停工损失相关施工材料等证据，故对该鉴定中停工损失鉴定部分应予采信。3、陈兆伟借用他人施工资质进行施工，导致合同无效，陈兆伟对此负有过错，故其利息损失不受法律保护，其提出利息损失的诉讼请求，不予支持。华泰公司应当在315797.96元工程款和338393元停工损失范围内对陈兆伟承担连带责任，高兴在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经查实华泰公司已经支付工程款693867.04元，尚欠工程款315797.96元和停工损失338393元未支付，故华泰公司作为发包人应在上述款项范围内对实际施工人陈兆伟承担责任。关于华泰公司主张其替组兴公司交付的72万元税款能否抵付本案工程款问题，为保护施工人的利益，华泰公司垫付的税款不能冲抵本案工程款，华泰公司辩称其已完全支付了工程价款，没有充分证据，不予支持。华泰公司应当在315797.96元工程款和338393元停工损失范围内对陈兆伟承担连带责任。高兴作为组兴公司职员，其行为属于职务行为，行为后果应由组兴公司承担，故在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，于2011年10月28日作出（2011）吉中民再初字第2号民事判决：一、组兴公司给付陈兆伟工程款315797.96元、停工损失338393元，共计654190.96元，于判决生效后10日内付清；二、华泰公司对判决第一项承担连带给付责任；三、高兴在本案中不承担责任；四、驳回陈兆伟其他诉讼请求。一审案件受理费10210元，二审案件受理费14110元，鉴定费10000元，其他诉讼费770元，共计35090元，由组兴公司负担，华泰公司对此承担连带责任。陈兆伟和华泰公司均不服，提出上诉。吉林省高级人民法院二审认为，关于华泰公司是否拖欠组兴公司工程款问题。通过庭审调查可以认定，陈兆伟以组兴公司名义收到华泰公司给付的工程款693867.04元；根据（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》，本案讼争工程的造价为1009665元。此时华泰公司仍欠组兴公司工程款315797.96元，应给付时间为1997年11月12日。吉林市昌邑区政府财政局出具的《关于税收通用交款单位名称填错的情况说明》可以证明华泰公司替组兴公司缴纳税款72万元，缴纳时间为2001年12月24日。华泰公司已经主张抵消。根据当时利率计算，至2001年12月24日，所欠工程款及其利息共计444501.42元，少于72万元。故华泰公司不欠组兴公司工程款。关于组兴公司是否拖欠陈兆伟工程款问题。一、二审程序中组兴公司均未到庭应诉。华泰公司与陈兆伟均承认，陈兆伟以组兴公司名义收到华泰公司给付的工程款693867.04元。根据（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》，该工程的造价为1009665元，二者相减，组兴公司尚欠陈兆伟工程款315797.96元。关于陈兆伟提出的材料重复扣款问题，因陈兆伟在庭审中已经认可给付的工程款数额，故陈兆伟要求返还其材料重复扣款125082元的主张不能成立。陈兆伟主张的预算外损失43690元，系（1997）第82号《司法技术鉴定书》中的鉴定结论，（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》对该部分已经重新鉴定，故对陈兆伟预算外损失43690元的主张不予支持。关于华泰公司是否应对组兴公司拖欠陈兆伟工程款承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，因华泰公司不欠组兴公司工程款，所以华泰公司对组兴公司拖欠陈兆伟的工程款不承担责任。关于组兴公司、华泰公司是否应对陈兆伟的停工损失承担责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”因规划原因导致的停工损失部分，虽然没有签证，但工程确实存在设计变更，根据陈兆伟所举证据，可以认定停工原因系因规划不当需经重新审批造成的，应当予以确认。关于待料停工损失部分，依照约定，华泰公司负责供料，而从陈兆伟与华泰公司共同认可的供料单中可见，在1995年6-10月间，华泰公司的供砖数量不能满足正常施工，华泰公司提出供砖数量是根据陈兆伟申请提供的说法并无证据支持，也与情理难符，难以采信，故供料不足停工损失应予支持。关于陈兆伟1995年10月以后的场地维护费和撤离场地等损失部分，虽华泰公司主张系由于陈兆伟施工能力不足导致工程严重逾期造成的，但此前因规划和供料不足导致工期延误系华泰公司自身原因，后华泰公司在陈兆伟冬期停工一年多以后才书面通知陈兆伟撤离工地，没有证据证明其在此期间采取通知陈兆伟复工或其他救济方式，其现有证据不能证实其主张，故陈兆伟1995年10月以后的场地维护费和撤离场地损失费应予支持。关于损失数额认定，因（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》对停工损失未予鉴定，而（1997）第82号《司法技术鉴定书》中对上述停工损失作出了数额鉴定，虽然华泰公司对该鉴定提出异议，认为该鉴定是根据陈兆伟单方提供的证据作出的，但华泰公司未能提供与停工损失相关的施工材料等证据，故对该停工损失应予采信。故华泰公司与组兴公司应对陈兆伟的停工损失338393元承担责任。关于本案中是否应保护利息问题。根据陈兆伟出具的《关于吉林中小企业发展局城乡建筑安装工程公司有关情况的说明》，可以看出陈兆伟向城乡公司缴纳管理费，工程资金由其负责，收益也归其个人。应当认定陈兆伟为实际施工人。陈兆伟作为自然人，当然不具备施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，陈兆伟与组兴公司签订的建设工程施工协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中组兴公司不能返还因该合同取得的财产，应当折价补偿。补偿范围应包括利息。高兴作为组兴公司工作人员，其行为属于履行工作职务，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，高兴的行为后果应由组兴公司承担，其本人在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项之规定，于2013年6月28日作出（2012）吉民一终字第82号民事判决：一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民再初字第2号民事判决第三项；二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民再初字第2号民事判决第四项；三、变更吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民再初字第2号民事判决第一项为：组兴公司给付陈兆伟工程款315797.96元及利息（利息给付时间从1997年11月12日至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）、停工损失338393元及利息（利息给付时间从1997年11月12日至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十五日内付清；四、变更吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民再初字第2号民事判决第二项为：华泰公司对组兴公司给付陈兆伟停工损失338393元及利息（利息给付时间从1997年11月12日至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带责任；五、驳回陈兆伟的其他诉讼请求；六、驳回华泰公司的其他上诉请求。一审案件受理费10210元，二审案件受理费14110元，鉴定费10000元，其他诉讼费770元，共计35090元，由组兴公司负担，华泰公司对其中11276.4元承担连带责任。华泰公司不服，向检察机关申诉。最高人民检察院抗诉认为，吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第82号民事判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，向本院提出抗诉。具体理由如下：华泰公司将涉案工程发包给组兴公司，组兴公司职工高兴又将该工程转包给城乡公司（以陈兆伟为施工代表），华泰公司与陈兆伟之间并不存在合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华泰公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人陈兆伟承担责任。本案中华泰公司并不欠付组兴公司工程款。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人陈兆伟借用有资质的城乡公司名义与组兴公司订立的建设工程施工协议无效，陈兆伟无权依据无效合同主张停工损失。在华泰公司并不欠付工程款，且陈兆伟与组兴公司合同无效的前提下，原判决判令华泰公司对组兴公司给付陈兆伟停工损失338393元及利息承担连带责任，适用法律确有错误。华泰公司同意抗诉机关提出的抗诉理由，同时申诉认为，原判决认定的陈兆伟338393元损失在客观上是不存在的，而且（1997）第82号《司法技术鉴定书》是鉴定机构在未通知华泰公司到场的情况下做出的鉴定意见。即使陈兆伟338393元的损失存在，也完全是由于陈兆伟和组兴公司的过错造成的，停工65天并没有得到华泰公司认可，供料不足也与华泰公司无关，而是陈兆伟对材料倒运不及时和不正常向施工人员支付工资造成的。因此，原判决判令华泰公司对该损失本息承担赔偿责任缺乏证据证明，适用法律错误，应予纠正。陈兆伟答辩认为，首先、涉案工程的实际施工人是城乡公司，陈兆伟只是城乡公司职工，代表城乡公司与组兴公司签订建设工程施工协议；城乡公司具有相应的施工资质，不可能向陈兆伟出借资质。2007年后诉讼主体由城乡公司变更为陈兆伟是因为城乡公司留守处已被撤销，而且涉案工程由陈兆伟个人投入。因此，原判决认定陈兆伟借用资质签订建设工程施工协议，进而认定合同无效是错误的。其次、即使该建设工程施工协议无效，也并不等同于陈兆伟无权要求华泰公司依法赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，工期延误或停工损失仍应该由有过错方进行赔偿，在认定涉案合同无效的情况下判令华泰公司因其过错承担赔偿责任，也不存在适用法律错误的问题。第三、原判决认定华泰公司替组兴公司缴纳税款72万元，故华泰公司不欠组兴公司工程款是错误的。华泰公司当年资金短缺，根本没钱缴税，不可能拿出七十多万元替组兴公司缴税。而且，原判决判令华泰公司对陈兆伟停工损失338393元及利息承担连带责任，并非因为华泰公司是否欠组兴公司工程款，而是因为华泰公司对于3号楼设计变更和不能及时供料等过错造成了陈兆伟的停工损失，即使华泰公司不欠工程款，也应当为其过错承担民事赔偿责任，原判决判令华泰公司承担责任是正确的，而且应当判令华泰公司对组兴公司应给付陈兆伟的工程款及利息承担连带责任。组兴公司、高兴未提交书面答辩意见。本院认为，陈兆伟确系以城乡公司名义与组兴公司就3号楼工程签订了建设工程施工协议，但其在涉案工程施工过程中自行组织施工人员、自筹建设资金、自享工程收益、个人负担债权债务。原判决认定陈兆伟系实际施工人，借用城乡公司施工资质签订合同，证据确实、充分；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，原审判决认定没有施工资质的陈兆伟借用具有施工资质的城乡公司名义与组兴公司订立的建设工程施工协议无效，适用法律正确。经过双方当事人对相关证据的核对和庭审质证，原审已经查明，陈兆伟作为涉案工程的实际施工人以组兴公司名义收到华泰公司支付的工程款数额为693867.04元，根据（2009）工鉴字第7号《工程造价鉴定书》，本案讼争工程的造价为1009665元，华泰公司确曾欠组兴公司工程款315797.96元。但依据吉林市昌邑区政府财政局出具的《关于税收通用交款单位名称填错的情况说明》，可以证明华泰公司在2001年12月24日替组兴公司缴纳税款72万元，组兴公司就该72万元对华泰公司负有债务。在华泰公司明确要求债务抵消的情况下，原判决认定华泰公司不欠组兴公司工程款，并在此基础上依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令华泰公司不再对组兴公司欠付陈兆伟的工程款承担责任是正确的。陈兆伟虽然对华泰公司替组兴公司缴纳税款的事实提出异议，但并未提供充分证据证明，故本院对其主张不予支持。在本案中，依据1997年11月12日作出的（1997）第82号《司法技术鉴定书》，当时陈兆伟的停工损失数额即为338393元。华泰公司虽然主张陈兆伟并无实际的停工损失，该鉴定意见因根据陈兆伟单方提供材料作出而不应采信，即使存在损失也是由于陈兆伟自身原因所致，但是并未提供充分的证据，故其主张不能成立，本院不予支持。陈兆伟的停工损失是由于涉案工程延期造成的，原因包括规划变更、施工时材料供应不足以及直到1997年才通知施工人撤离施工场地，上述原因并非陈兆伟过错所致。即使陈兆伟与组兴公司就涉案工程签订的建设工程施工协议属于无效合同，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，陈兆伟仍然有权要求组兴公司对其损失承担赔偿责任。虽然涉案的3号楼项目工程是陈兆伟由组兴公司处分包而来，工程材料也约定由组兴公司负责提供，但是组兴公司系通过与华泰公司签订建设工程施工合同将3号楼项目工程承包而来的，工程材料按照约定也应当由华泰公司负担。原判决考虑到涉案工程规划变更、施工时材料供应不足以及直到1997年才通知施工人撤离施工场地的根本原因均由发包人华泰公司造成，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，再结合本案中组兴公司早已被吊销营业执照、且一直没有向陈兆伟进行过赔偿、也未向华泰公司要求赔偿等实际情况，直接判令华泰公司与组兴公司对陈兆伟338393元损失及利息承担赔偿责任，并不存在抗诉书中提出的适用法律错误问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第82号民事判决。本判决为终审判决。审判长 何 抒审判员 李桂顺审判员 王云飞二〇一六年六月二十四日书记员 许冬冬