山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第182号
原公诉机关山西省介休市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某树，男，汉族，中共党员，高中文化。2015年1月14日因涉嫌犯贪污罪被介休市人民检察院取保候审，2015年4月14日经介休市人民法院决定被介休市公安局执行逮捕。现羁押于介休市看守所
介休市人民法院审理介休市人民检察院指控被告人王某树犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2015年4月15日作出（2015）介刑初字第50号刑事判决。被告人王某树不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，晋中市人民检察院指派检察员刘晓英出庭履行职务，原审被告人王某树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
介休市人民法院判决认定：2012年，介休市修建工业园时，占用义安镇南堡村30亩土地，涉及村民王某斌、王某成、王某照的树木补偿和村民王某年、张某光的迁坟补偿，后由介休市交通局，义安镇人民政府，南堡村委会三方签字，确认了关于补偿村民树木及迁坟的协议，并将110790元补偿款通过义安镇财政所拨入南堡村村委账户。后被告人王某树又重新对涉及补偿的树木、迁坟款进行核实，实际补偿村民66400元，剩余44390元，被告人王某树于2012年4月20日个人打条领取，该款用于支付为该村做工程的朱某武工程款。
2011年，王某强与南堡村民委员会签订占地协议，占用南堡村集体（包括部分村民承包地）土地30亩，每亩500元，期限30年，每年交南堡村委15000元，截止到2013年7月，王某强共交南堡村委占地款195000元。2013年7月12日，被告人王某树个人打条从南堡村账上领取占地款4万元，后又将该款项用于支付朱某武工程款。
另查明，朱某武给南堡村委做工程，总计造价21万余元，被告人王某树共给付朱某武14万元，其中包括上述两笔款共计84390元。2013年底，义安镇人民政府清产核资时，要求各村将2013年底前所有的隐形债务入账，被告人王某树便将其支付给朱某武的14万元工程款全部以个人垫付款的名义入了南堡村委的账。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、交通局拨款情况，证实：介休市交通运输局占用义安镇南堡村土地，补偿树木及迁坟款110790元。
2、公路建设补偿账证材料，证实：王某树从介休市交通运输局用于补偿义安镇南堡村村民树木及迁坟的款项110790元中领取了44390元。
3、银行账证材料，王某强占地情况及账证材料，证实：王某树从王某强支付给义安镇南堡村的占地费用195000元中领取了40000元。
4、朱某武工程资料及账证材料，证实：义安镇南堡村活动场所地面硬化工程款为210446.89元，该工程由朱某武施工，已支付朱某武14万元。
5、王某树往来账，证实：王某树将支付朱某武的14万元以其垫支款入南堡村账。
6、王某树其他垫付材料，证实：王某树在南堡村的其他垫资情况。
7、身份材料，证实：王某树的身份情况。
8、介休市人民检察院、介休市纪律检查委员会出具的归案情况说明，证实王某树能够主动向办案机关交代其犯罪事实。
二、证人证言
1、王某强的询问笔录，该述称：2011年，我找到南堡村村委主任王某树，我说我想在南堡村搞农业养殖，已经看好一块地，他说行了。之后，村委开会答应让我占地，在2011年8月11日我和南堡村委签订了土地承包经营权流转合同，占地30亩，期限从2011年8月1日至2041年8月1日，每亩占地费500元，每年总额15000元，截止2013年7月，我一共支付南堡村委占地费195000元。
2、朱某武的询问笔录及情况说明，该述称：2011年的春天，王某树说让我硬化村级活动场所，在当年4月份的时候，我用介休市城区三力土建修缮队的资质和南堡村委签订了工程合同，合同总预算22.16万元。我组织施工队施工完毕后，做了工程决算，决算金额为210950元。之后我和王某树要工程款，他一直没钱，我要一次，他就给我几百、几千不等，陆续给了我4万元，2012年4月份左右的时候我问他要钱，他给了我5万元，2013年7月份的时候，他给了我5万元，一共给了我14万元，现在还欠我7万多元。每次他给我钱，我都出具收条，2013年底的时候，他让我打了一张14万元的总收据，然后把之前的收条当场撕了。
3、王某照的询问笔录，该述称：2012年介休市修建工业园时，占用义安镇南堡村土地30亩，涉及到几户村民的占地和树木补偿，关于树木的补偿是我村村委主任王某树安排我配合交通局的人进行清点，我将清点的数字报给了王某树，王某树和交通局协商去了，怎么协商，怎么报我就不清楚了。后来给我补偿了8900元，补偿了王某斌4万元多点，王某成1万元多点。一共补偿了村委多钱，我不清楚，但我听会计闫某恩说王某树领了4万多元的树木补偿款，这次补偿没有王某树的地，也没有他的树。
4、郭某伶的询问笔录及情况说明，该述称：2013年7月12日，我村村委主任王某树找到我要从村委账户上领取晋强洗煤设备公司的占地款，我问他占了你的地了？他说占了，我说占地款你应该和其他人在一张花名册上领取，他说拿领条领取也行。当时他已经打好了领条，金额是4万元，我就开了一张转账支票给他。2013年5月1日王某强给了我6万元现金，7月10日给了我7万元现金，当天王某树让我开了一张8万元的占地款收据，但没见现金，我问怎么办，王某树说有人要问的话他有合理解释，后来年底做账的时候，王某树给了我一张领8万元垫支款的领条，还给了我三张收据，分别是朱某武的收据14万元，梁某光的收据557000元，石某亮的收据226600元，我就做账下了王某树的往来，这样相当于村委欠王某树个人的钱了。
5、闫某恩的询问笔录，该述称：2012年介休市修建工业园时，占用义安镇南堡村土地，涉及树木与迁坟补偿款110790元，该款是王某树和交通局协商去了，怎么申报的我就不清楚了。树木补偿款补偿了王某斌4万多元，王某成1万多元，王某照8000多元，还有6000多元的迁坟补偿款，剩余的44390元王某树打领条拿走了，这次补偿没有涉及王某树树木。
三、被告人王某树的供述与辩解
该供述称：2008年12月至2014年7月，我担任介休市义安镇南堡村村委主任。2012年介休市修建工业园时，占用义安镇南堡村土地30亩左右，涉及到几户村民的树木补偿和迁坟补偿，后由介休市交通局义安镇人民政府，南堡村委会三方签定了补偿村民的树木、迁坟协议，并将110790元补偿款通过义安镇财政所拨入南堡村村委账户。后我按照迁坟数量补偿了王某年迁坟款5000元，张某光迁坟款1800元，之后又重新对涉及的补偿树木进行核实，补偿村民王某斌40110元，王某成10590元，王某照8900元，剩余44390元，我于2012年4月20日个人打条领取，该款用于支付为我村做工程的朱某武工程款。2011年，晋强洗煤公司占用我村土地30亩，每亩500元，期限30年，每年交村委15000元，截止2013年7月，晋强洗煤公司共交我村委占地款195000元，2013年7月12日，我个人打条从村账上领取占地款4万元，用于支付朱某武工程款。我自己凑了一部分钱，总共给了朱某武工程款14万元。2013年底，义安镇人民政府清产核资时，要求各村将2013年底前所有的隐形债务入账，我便将支付朱某武的14万元工程款全部以我垫付款的名义入了村委的账。我就是想将来把这84390元钱拿上个人花。
四、视频资料，证实：侦查机关讯问王某强、闫某恩、郭某伶时的同步录音录像。
该院认为，被告人王某树担任南堡村委主任期间，利用职务上的便利，非法占有树木、迁坟款44390元，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员从事土地征收，征用补偿费用的管理时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。被告人又利用职务的便利，将属于村集体的40000元占地费非法占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。对被告人王某树应当以贪污罪与职务侵占罪予以数罪并罚。被告人王某树能主动交代犯罪事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，系自首，应从轻处罚。被告人王某树利用职务之便将上述款项据为己有，后虽为村委支付债务，但又以个人垫付款名义入了南堡村委的账，已取得该财产性权益，故本院对其辩护人提出的该王系犯罪未遂的辩护意见不予釆纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：被告人王某树犯贪污罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑二年。
原审被告人王某树不服，上诉认为：1、原判认定事实有误，该占有的84390元的所有人及管理人均为村委，且将此款用于偿还村委应付逢武工程款，虽在2013年底以个人垫资款名义入了南堡村村委往来账，但该款至今未拿。该的行为不构成贪污罪，犯罪形态也应认定为犯罪未遂。2、结合该的犯罪情节，可宣告缓刑。
二审经庭审查明的事实、证据与原审查明一致，本院予以确认。
关于原审被告人王某树所提该不构成贪污罪的上诉意见，本院认为，上诉人王某树身为南堡村村委主任，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理期间，非法将用于补偿义安镇南堡村村民树木、迁坟款110790元中的44390元，以虚构占用该的树木之名领取，虽将此款用于偿还村集体所欠工程款，但之后又以虚列垫付款之名计入其与村集体的个人往来账，欲占为己有，其实施该行为期间的主体身份符合“其他依照法律从事公务的人员”的认定要件，结合其所实施的行为，原判认定其构成贪污罪并无不当，故对此点上诉意见依法不予采纳。
关于原审被告人王某树所提原判认定的84390元应属犯罪未遂的上诉意见，经查，原审被告人王某树关于84390元来源的供述与证人郭某伶等人的证言相互印证，且有公路建设补偿账证材料、银行账证材料、王某强占地情况及账证材料等证据予以佐证，足可证实原审被告人王某树利用职务之便，以虚构事实的手段，客观上将84390元占为己有的行为已完成，对84390元享有独立的控制、支配及使用权，故符合贪污罪及职务侵占罪既遂的构成要件。该将此笔款项替村集体归还朱某武工程款后在村委账上标注为村集体欠该个人款项的行为，应视为该将此笔款借予村集体偿还工程款。综上，原判认定并无不当，故对此点上诉意见依法不予采纳。
本院认为，上诉人王某树担任南堡村委主任期间，利用协助人民政府发放树木、迁坟补偿款之际，以虚构事实的手段将44390元非法占为己有，其行为确已构成贪污罪；其又利用职务的便利，将属于村集体的40000元占地费非法占为己有，其行为确已构成职务侵占罪，并应予以数罪并罚。原判对上诉人王某树构成自首之情节已予认定并在量刑时有所考虑，符合法律规定，本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓光
代理审判员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张瑜婷