北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第07045号
上诉人（原审原告）张爱玲，女，1968年5月29日出生。
委托代理人赵文利，北京市冠腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京麦乐宝食品有限责任公司，住所地北京市丰台区右安路马家楼213号京诚开源副食品批发市场119-120号。
法定代表人卢琼，董事长。
委托代理人赫英强，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人张爱玲因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第05765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年3月，张爱玲起诉至原审法院称：我于2010年3月1日入职北京麦乐宝食品有限责任公司（以下简称麦乐宝公司）担任财务部部长，麦乐宝公司未与我签订书面劳动合同，无故拖欠工资，拒不支付加班工资。2012年5月8日，麦乐宝公司向我送达人事调岗通知书，在未与我协商一致的情况下单方面决定把我调至仓储运输部工作，该调岗行为无法律依据。2012年5月25日，麦乐宝公司单方下达解除劳动关系通知书，我从未收到过该通知书，也不知晓其内容，该通知也未提前30日以书面形式通知，属于程序违法。2012年6月19日，麦乐宝公司通过《劳动午报》公告送达解除劳动关系通知，解除理由为“张爱玲拒签劳动合同，又连续旷工20日以上”。事实是麦乐宝公司已于2012年5月18日在全体会上宣布与我解除劳动关系，消除了我在指纹打卡机里的信息记录，禁止我上班。麦乐宝公司在明知我身份证住址的情况下，不通过法定渠道送达解除劳动关系通知，应属无效。故我起诉要求：1、确认我与麦乐宝公司自2010年3月1日至2012年5月18日存在劳动关系；2、撤销麦乐宝公司于2012年5月8日签发的人事调岗通知书；3、确认麦乐宝公司于2012年5月25日作出的解除劳动关系决定无效；4、确认麦乐宝公司于2012年6月19日登报作出的解除劳动关系决定无效；5、麦乐宝公司支付我2010年4月至2011年2月期间的工资39600元、2010年4月至2011年2月休息日加班46天的加班工资15226元、法定节假日加班3天的加班工资1489.66元，共计56315.66元；6、麦乐宝公司支付我拖欠上述工资的25%经济补偿金14078.92元。
麦乐宝公司辩称：张爱玲的陈述违背事实。我公司法定代表人卢琼每月都按期向张爱玲提供的个人银行账号汇入工资，从未拖欠。张爱玲在职期间长期担任财务部负责人，直接负责统计和发放加班费，工资表由张爱玲制作，从中可以明确看出工资构成中已经计算并支付了加班费。我公司在管理干部会议上明确提出过与员工签订劳动合同问题，张爱玲参会并做了会议记录，其本身就负责我公司劳动合同签署工作，但自己却故意不签订劳动合同。后我公司多次要求与张爱玲签订劳动合同，但张爱玲均予以拒绝。因张爱玲工作严重失职，我公司曾与张爱玲就调整工作岗位、降职保薪进行过沟通，当时张爱玲没有表示不同意。在我公司通知其交接的时候，张爱玲拒绝岗位调整，不正常到岗上班，不服从工作安排，已经严重违反公司管理制度。根据原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发（1996）100号）规定，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。在张爱玲拒绝岗位调整，拒签劳动合同并离职的情况下，我公司只能与其解除劳动关系。张爱玲离职后，双方的劳动关系已经解除，我公司职位已无空缺，劳动关系无法恢复。我公司不同意张爱玲的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为：关于张爱玲与麦乐宝公司劳动关系的存续期间，本案中，张爱玲于2010年3月1日入职麦乐宝公司，后麦乐宝公司于2012年5月25日作出解除劳动关系通知书；现张爱玲要求确认双方劳动关系存续至2012年5月18日，麦乐宝公司同意仲裁裁决关于双方劳动关系存续至2012年5月25日的裁决结果；故确认张爱玲与麦乐宝公司于2010年3月1日至2012年5月25日期间存在事实劳动关系。关于麦乐宝公司作出的调岗决定效力，根据麦乐宝公司提交的记账凭证以及湖南洞庭牧歌食品有限公司仙湖分公司（以下简称仙湖分公司）出具的证明等材料，张爱玲在担任财务部部长职务期间确实存在误汇货款情形，麦乐宝公司就此调整张爱玲的工作岗位，系其作为用人单位的用工自主权，且无不当情形；故对张爱玲要求撤销调岗通知的诉讼请求，不予支持。关于麦乐宝公司作出的解除劳动关系决定的效力，根据张爱玲与麦乐宝公司提供的照片、录音、录像等资料，张爱玲在麦乐宝公司作出调岗决定后，未正常到岗工作，并存有在办公场所内录像等行为；故张爱玲要求撤销解除劳动关系决定，没有事实和法律依据，不予支持。关于2010年4月至2011年2月期间的拖欠工资，张爱玲主张麦乐宝公司未向其支付上述期间的工资；麦乐宝公司主张其公司通过法定代表人卢琼的个人网银向张爱玲提供的中国工商银行个人账号转账支付工资，并提供了上述期间的工资表及网转工资明细予以佐证；现张爱玲认可收到卢琼个人账户每月向其转账支付的款项；故对张爱玲的该项诉讼请求，不予支持。关于休息日及法定休假日加班工资，张爱玲未就其休息日及法定休假日加班时数提供充分证据予以证明，且麦乐宝公司提供的工资表载明张爱玲每月实发工资中包含有加班工资，故对张爱玲的该项诉讼请求，不予支持。张爱玲主张拖欠工资的25%经济补偿金，没有法律依据，亦不予支持。据此，原审法院于2014年5月判决：一、张爱玲与北京麦乐宝食品有限责任公司于二○一○年三月一日至二○一二年五月二十五日期间存在事实劳动关系；二、驳回张爱玲的其他诉讼请求。
判决后，张爱玲不服，持原诉理由和请求上诉至本院。麦乐宝公司同意原审判决。
经审理查明：张爱玲于2010年3月1日入职麦乐宝公司，担任财务部部长职务，双方未签订书面劳动合同。
2012年5月8日，麦乐宝公司作出人事调岗通知书，载明：由于工作需要，张爱玲同志调任仓储运输部工作；即日起生效，立即进行交接财务工作。张爱玲因对岗位调整提出异议，未按调岗通知执行。
2012年5月14日，张爱玲以麦乐宝公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁。其间，麦乐宝公司于2012年5月18日召开全员会议，就张爱玲未到岗工作的情况及影响予以说明。2012年5月21日，麦乐宝公司与张爱玲协商补签无固定期限劳动合同事宜，张爱玲最终未在劳动合同上签字。2012年5月22日，张爱玲与麦乐宝公司法定代表人卢琼发生纠纷，张爱玲报警。此后，张爱玲未再到麦乐宝公司上班。2012年5月25日，麦乐宝公司作出《解除劳动关系通知书》，载明：张爱玲自2010年2月至2012年5月在麦乐宝公司工作期间，因工作失误，给公司带来一定的损失及公司形象受损，经总经理办公室会议决定，调整张爱玲的工作岗位至仓储运输部工作，但张爱玲拒不接受工作岗位调整，并拒绝与公司签订劳动合同。按照《劳动法》第25条及《劳动部关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发（1996）100号）第1条“关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按照法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属用人单位的自主权”的规定，因张爱玲不能胜任本职工作，又拒绝接受公司的岗位调整，且拒不与公司签订劳动合同，经公司研究决定，解除与张爱玲的劳动关系，并要求张爱玲于该月30日前到公司办理相关交接手续。麦乐宝公司称其公司将此通知书向张爱玲邮寄，但最终被退回。2012年6月19日，麦乐宝公司在《劳动午报》刊发通知，载明：张爱玲，因你拒绝签订劳动合同，又连续旷工20日以上，按照相关规定，企业将与你解除劳动合同，要求张爱玲在登报后5日内到公司办理相关交接手续。2013年3月5日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字（2012）第1738号裁决书，裁决：1、麦乐宝公司与张爱玲于2010年3月1日至2012年5月25日期间存在事实上的劳动关系；2、驳回张爱玲的其他仲裁请求。张爱玲不服该裁决，起诉至原审法院。
诉讼中，麦乐宝公司提交财务单据、仙湖分公司出具的证明等证据，并据此主张调整岗位系因张爱玲工作失误，因张爱玲拒不到岗，其公司才被迫作出解除劳动关系通知书与张爱玲解除劳动关系，但张爱玲拒不签收，后其公司无法与张爱玲取得联系遂在媒体刊发解除通知。财务单据载明：2011年12月30日，麦乐宝公司为湖南洞庭牧歌食品有限公司益康分公司（以下简称益康分公司）开具发票，金额为32400元；2012年1月18日，张爱玲作为财务主管审核麦乐宝公司应向益康分公司付款32400元；2012年1月19日，麦乐宝公司向仙湖分公司支付货款32400元，张爱玲作为会计在转账支票存根签字；2012年2月3日，仙湖分公司向麦乐宝公司退回货款32400元；2012年2月29日，麦乐宝公司向益康分公司支付货款32400元；仙湖分公司出具的证明载明：兹有2012年1月19日其公司进账32400元，此笔款项系麦乐宝公司误汇入其公司账户，其公司在2月3日将此款项32400元退还给麦乐宝公司。张爱玲对上述财务单据不予认可，并称单据上有涂改痕迹，汇款是出纳汇错的，其作为部门负责人只是审批手续的一个环节，款项最终汇出是由总经理亲自签字确认的，款项已退回也没有给麦乐宝公司造成损失；麦乐宝公司系在未与其协商的情况下擅自调整工作岗位，且于2012年5月18日违法解除了劳动关系。张爱玲就此提交考勤记录、发票和出库单的光盘及打印件、录像光盘及全体员工会议内容的文字材料等予以证明；麦乐宝公司对上述证据不持异议。张爱玲另提交医院诊断证明，用以证明其于2012年5月22日被麦乐宝公司的法定代表人卢琼打伤，需要休三天病假；麦乐宝公司对此不予认可。
麦乐宝公司主张张爱玲月工资为基本工资1500元、职务津贴800元、全勤奖100元、劳保费50元，另有根据部门工作情况发放的奖金及根据各部门自己协调安排的加班情况发放的加班费，员工的工资表由张爱玲制作；其公司已通过法定代表人卢琼的个人账户向张爱玲转账支付工资，其中包含了加班工资。麦乐宝公司提交工资表，载明：张爱玲的工资构成包括基本工资及补助工资（职务、奖金、加班费、劳保费等）；2010年4月至2010年7月，张爱玲基本工资800元，职务工资980元，加班费920元；2010年8月至2011年2月，张爱玲基本工资1500元，职务工资800元，加班费400元。张爱玲对麦乐宝公司提供的工资表不予认可，主张其月工资为基本工资3500元加全勤奖100元，麦乐宝公司未向其支付2010年4月至2011年2月期间工资及休息日46天、法定节假日3天的加班工资，认可收到卢琼个人账户每月向其转账支付的款项，但称上述款项并非工资。
上述事实，有双方当事人陈述、记账凭证、发票联、工资表、考勤表、光盘、人事调岗通知书、诊断证明、公安机关询问笔录、解除劳动关系通知书、京丰劳仲字（2012）第1738号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，张爱玲于2010年3月入职麦乐宝公司担任财务部部长，麦乐宝公司与张爱玲未签订书面劳动合同，双方形成事实上的劳动关系。张爱玲与麦乐宝公司均认可双方劳动关系已经解除，但对解除时间存有争议。张爱玲主张麦乐宝公司于2012年5月18日全体员工会议上与其解除了劳动关系，麦乐宝公司对此不予认可，且双方曾于2012年5月21日就补签无固定期限劳动合同进行过沟通，张爱玲亦主张其于2012年5月22日被打伤后需休病假三天，并自此未再到单位上班，故张爱玲主张双方劳动关系已于2012年5月18日解除，依据不足。张爱玲认可麦乐宝公司已与其解除了劳动关系，麦乐宝公司亦于2013年5月25日作出解除通知，并在该通知未能直接送达张爱玲的情况下进行了公告，故原审法院确认张爱玲与麦乐宝公司于2010年3月1日至2012年5月25日期间存在事实劳动关系并无不当。麦乐宝公司作出的解除劳动关系通知书及刊发的通知均未明确送达张爱玲，故未发生相应的法律效力，张爱玲要求确认上述两个解除劳动关系决定无效并不成立。麦乐宝公司与张爱玲未签订书面劳动合同对张爱玲的工作岗位予以明确约定，麦乐宝公司根据实际工作情况调整张爱玲的工作岗位系用人单位的用工自主权，对张爱玲要求撤销调岗通知的上诉请求，本院不予支持。
对于张爱玲主张的2010年4月至2011年2月期间的工资，麦乐宝公司称其公司已通过法定代表人卢琼的个人账户向张爱玲转账支付，并提供了上述期间的工资表及转账明细予以佐证；张爱玲亦认可收到卢琼个人账户每月向其转账支付的款项及该款项与其应得工资数额相对应。故对张爱玲要求麦乐宝公司支付2010年4月至2011年2月期间工资的上诉请求，本院不予支持。关于休息日及法定休假日加班工资，双方均认可的考勤表显示张爱玲存在双休日、法定节假日加班的情形。麦乐宝公司提供的工资表载明张爱玲每月实发工资中包含有加班工资一项，张爱玲虽对此不予认可，但未提供充足的证据予以反驳，故本院对工资表予以采信。根据工资表记载的已付加班工资金额与张爱玲的出勤记录，麦乐宝公司并未足额支付张爱玲加班工资。对未足额支付的加班工资部分，麦乐宝公司应予支付，具体数额由本院核算。张爱玲要求麦乐宝公司支付拖欠工资的25%经济补偿金，缺乏依据。故对张爱玲上诉请求中的合理部分，本院予以支持。张爱玲的其他上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第05765号民事判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第05765号民事判决第二项；
三、北京麦乐宝食品有限责任公司于本判决生效后十日内支付张爱玲二○一○年四月至二○一一年二月加班工资差额三千八百六十二元；
四、驳回张爱玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由张爱玲负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 庞 妍
代理审判员 贾高俊
二〇一四年九月十九日
书 记 员 张 媛