湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第01897号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司长沙河西支行，住所地湖南省长沙市岳麓区河西荣湾镇。
负责人陈雁华，该行行长。
委托代理人陈进，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人杨利武，男，1968年3月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南鑫都大酒店有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区东二环一段684号。
法定代表人易明钦，董事长。
委托代理人唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人易金平，男，1957年6月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南省电力综合利用开发总公司。住所地湖南省长沙市雨花区东二环一段***号。
法定代表人易明钦，董事长。
委托代理人唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人易金平，男，1957年6月21日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）池振华。
上诉人中国建设银行股份有限公司长沙河西支行（以下简称建行河西支行）因与被上诉人湖南鑫都大酒店有限公司（以下简称鑫都大酒店）、湖南省电力综合利用开发总公司（以下简称电力开发公司）、池振华财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2011）雨民初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，建行河西支行与鑫都大酒店、电力开发公司就借款合同纠纷案于2008年8月8日分别达成调解协议，长沙市岳麓区人民法院给双方送达了（2008）岳民二初字第0769号、0770号民事调解书。2008年12月11日，长沙市岳麓区人民法院依据上述两份生效的民事调解书和建行河西支行的执行申请，向鑫都大酒店、电力开发公司送达了（2008）岳执字第0521、0525号民事裁定书，载明：执行中，岳麓区人民法院依法对被执行人湖南省电力综合利用开发总公司抵押的位于长沙市火焰开发区二片“鑫都大酒店”的第1-3层和第6-16层房屋（权证号为长房权证雨花字第××号）进行委托评估、拍卖，经先后三次进行公开拍卖，均因无人竞买而流拍。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第302条的规定，裁定：将被执行人湖南省电力综合利用开发总公司所有的位于长沙市火焰开发区二片“鑫都大酒店”（权证号为长房权证雨花字第××号）的6-14层房屋及第15层的324平方米（东头的6间客房）作价37120000元抵偿被执行人湖南鑫都大酒店有限公司和被执行人湖南省电力综合利用开发总公司所欠申请执行人中国建设银行股份有限公司长沙河西支行总计37118623.83元的债务。上述裁定送达后，建行河西支行未向长沙市岳麓区人民法院申请执行，要求鑫都大酒店、电力开发公司交付房屋。2009年6月24日、12月29日，建行河西支行发函给鑫都大酒店、电力开发公司，要求办理房屋交接手续，交纳从2009年1月1日开始的酒店经营收益及出租给第三人的房屋租金。2010年10月11日，建行河西支行委托湖南希尔得拍卖有限公司将鑫都大酒店、电力开发公司以物抵债的位于长沙市火焰开发区二片“鑫都大酒店”第6-15层的房产（建筑面积总计8847.1平方米）拍卖给湖南宏欣投资有限公司、ＸＸ安、徐勇华。2011年6月23日，建行河西支行通过公证送达的方式给鑫都大酒店、电力开发公司送达《催收函》，要求鑫都大酒店、电力开发公司交纳2009年1月1日至2010年10月11日的经营收益，部分房屋出租给第三人的租赁收入、租赁合同，建行河西支行垫付的房屋过户手续费、契税、登记费等费用。因鑫都大酒店、电力开发公司未按建行河西支行送达的《催收函》履行，建行河西支行于2011年7月20日诉至该院，请求判令：1、鑫都大酒店、电力开发公司赔偿建行河西支行自2008年12月31日至2010年10月11日期间侵权占用湖南鑫都大酒店6-15层资产给建行河西支行造成的损失5353600元；2、鑫都大酒店、电力开发公司承担本案所有诉讼费用。建行河西支行在本案审理过程中明确，建行河西支行向法院主张的损失5353600元是按照37120000元的本金×0.00015日利率×1.5倍逾期罚息×641天计算。另查明，2008年3月12日，鑫都大酒店与池振华签订《承租协议》一份，鑫都大酒店将酒店的7、8层租赁给池振华经营康体娱乐项目，承租期限从2008年5月1日起至2011年4月30日止，承租人每月向鑫都大酒店上缴租金120000元（含空调、水费、不含电费）等。
原审法院认为，2008年12月31日，长沙市岳麓区人民法院作出（2008）岳执字第0521、0525号民事裁定书，将电力开发公司所有的位于长沙市火焰开发区二片“鑫都大酒店”（权证号为长房权证雨花字第××号）第6-14层房屋及第15层的324平方米（东头的6间客房）作价3712万元抵偿鑫都大酒店、电力开发公司所欠建行河西支行37118623.83元的债务。该裁定已经发生法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释（1998）15号）第59条规定：“被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定”。最高人民法院《关于调整司法解释等文件中引用﹤民事诉讼法﹥条文序号的决定》（法释（2008）18号）第五十二条规定：“最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释（1998）15号）第59条调整为：“被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十六条和本规定57条、58条的规定”。据此，建行河西支行自以物抵债的裁定生效之日起即成为“鑫都大酒店”第6-14层房屋及第15层的324平方米的所有权人，鑫都大酒店、电力开发公司不交付房屋，建行河西支行应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十九条、第二百五十条（原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条、第二百二十五条、第二百二十六条）的规定，向长沙市岳麓区人民法院申请强制迁出房屋。由于建行河西支行怠于行使该权利，导致建行河西支行未实际取得房屋的管理权，其造成的损失应由其自行承担。现建行河西支行在未向法院申请执行的情形下，以鑫都大酒店、电力开发公司未交付房屋侵权为由，要求鑫都大酒店、电力开发公司按以物抵债的执行本金参照银行逾期贷款利率的标准赔偿建行河西支行损失无事实、法律依据，对建行河西支行的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百三十六条、第二百四十九条、第二百五十条之规定，判决如下：驳回中国建设银行股份有限公司长沙河西支行的诉讼请求。本案受理费49275.2元，公告费700元，合计49975.2元，由中国建设银行股份有限公司长沙河西支行负担。
上诉人建行河西支行不服原审判决上诉称，一、一审认定事实错误。上诉人三次向鑫都大酒店和电力开发公司发函，要求其交纳2009年1月1日至2010年10月11日的经营收益，上诉人一直在主张自己的权利，并非一审法院认定的怠于行使自己的权利。二、一审法院适用法律错误。一审判决已经认定上诉人在以物抵债裁定书生效后便是鑫都大酒店的所有权人，但被上诉人一直侵占标的房屋，而且还获得了相应的收益，被上诉人的行为明显构成侵权，不应当适用执行的规定，而应当适用《侵权责任法》的相关规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求，并且判令本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人鑫都大酒店、电力开发公司共同答辩称，一、上诉人适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第302条明显错误，第302条只适用对原民事调解书的执行程序，不应适用对以物抵债民事裁定书的执行程序，本案中岳麓区法院针对原民事调解书的执行程序已经终结，在以物抵债裁定书生效后，上诉人应该就该裁定书申请强制执行，但上诉人并未申请强制执行，故上诉人要求被上诉人赔偿损失没有事实和法律依据；二、上诉人没有申请强制执行，自身怠于行使权利，其要求被上诉人依照原抵债金额计算罚息方式赔偿损失，没有事实和法律依据；三、任何经营都是有风险的，被上诉人一直处于严重亏损状态，与池振华签订的租赁协议也并不意味着会产生经营收益和利润，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人池振华未提交答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主张被上诉人鑫都大酒店、电力开发公司应赔偿自2008年12月31日至2010年10月11日期间侵权占用上诉人资产给上诉人造成的损失5353600元，但上诉人没有提供证据证明其实际损失，且上诉人在一审中也没有就其主张的损失提出鉴定申请；此外，在本案一审、二审庭审过程中，上诉人均明确表示其主张的损失5353600元是按照被上诉人鑫都大酒店、电力开发公司以物抵债的执行本金37120000元×0.00015日利率×1.5倍逾期罚息×641天进行计算，本院认为上诉人按照以物抵债的执行本金进行损失计算没有法律依据。故对上诉人要求鑫都大酒店、电力开发公司赔偿损失5353600元的上诉请求，本院不予支持。
据此，原审判决事实认定清楚，判决得当，上诉人建行河西支行的上诉理由不成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费49275元，由上诉人中国建设银行股份有限公司长沙河西支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 黄 琦
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 周葛子
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。