贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第763号
上诉人（原审被告）黄小郦。
委托代理人潘开辉，贵州黔信律师事务所律师。
委托代理人代敏，贵州黔信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）王玉贵。
原审被告梁蓉。
上诉人黄小郦与被上诉人王玉贵及原审被告梁蓉因民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告王玉贵与被告梁蓉系朋友关系，被告于2013年11月11日向原告出具的借条一张，载明：“今借到王玉贵人民币747500元整，大写柒拾肆万柒仟伍佰元整。借期五个月，即从2013年11月11日至2014年4月11日止。如超期，本人自愿承担一切法律责任。借款人：梁蓉身份证号：520102197302044220手机号：139851816062013年11月11日。”被告在借款人处签名并按手印。2013年11月11日被告黄小郦向出具委托书一份，载明：“委托书我自愿拿位于南明区新华路4单元房产用于给梁蓉抵押于王玉贵处。期限于2013年11月11日至2014年4月11日。本金合计：747500元（柒拾肆万柒仟伍佰元整）。黄小郦5201021971081304242013年11月11日”，被告在委托书上签名并按手印。2013年11月12日，原告向被告梁蓉中国工商银行账户转账616500元，并在个人业务凭证上注明此款打给梁蓉，以上证据证明被告梁蓉向原告王玉贵借款，借款期限为5个月，被告黄小郦对该借款承担担保责任的事实。后因被告一直未还款，于2014年4月10日，由被告梁蓉向原告出具承诺书一份，承诺于4月30日前还款，并承诺其未还款，将其名下房产由原告自行处理;原告还提交了2014年6月19日由朱敏（梁蓉之母）向原告出具借条677400元，由梁洪图（梁蓉之父）担保,原告称系向被告主张权利。另查明，于2014年5月22日，被告梁蓉向原告王玉贵还款22万元的事实，原告对于该事实认可；黄小郦位于南明区新华路4单元房产权证上房屋所有权人是黄光锦（系黄小郦之父），黄小郦因继承而对该产权享有所有权，但并未办理变更所有人手续。并提交了贵阳市元盛公证处2013年5月21日公证文书(2013)黔筑元民字第2104号和(2013)黔筑元民字第2106号，(2013)黔筑元民字第2104号公证文书载明:“由于被继承人黄光锦的第一顺序法定继承人(刘德华、黄小虎、ＸＸ红、黄小郦)中刘德华、黄小虎、ＸＸ红均声明放弃继承权，故上述房产中属于被继承人黄光锦的遗产部分依法应由黄小郦一人继承。”根据(2013)黔筑元民字第2106号公证文书，刘德华就其位于新华路4单元的房产中所占的份额全部赠与女儿黄小郦。之后被告仍未按期归还借款，原告遂起诉来院，请求判令：二被告向原告归还借款616500.00元。
原判认为，合法的借贷关系应受到法律保护。被告梁蓉向原告王玉贵借款，有被告出具的借条为证，双方之间债权债务关系明确，可以认定借款关系成立，因被告未履行还款义务，原告现请求被告归还借款，符合法律规定，本院予以支持。原被告双方在借条中的约定的借款金额为747500元，但与实际转账金额不符的问题,原告称因原被告双方约定的借款本金为650000元，口头约定利息是月利率3分，将借款期间5个月的利息（97500元）包含在本金里计算，共计借款金额为747500元，与查明事实相符。对于原告通过银行转账实际支付借款616500元是基于借款本金65万元，并提前扣除双方按月利率5分计算的利息（共32500元）和1000元的相关费用后得出，与查明事实相符。因被告梁蓉于2014年5月22日通过中国工商银行向原告转账22万元，应认定为双方约定利息，该22万元应作为利息冲减，原告所称归还借款616500元的请求应予以支持。关于被告黄小郦自愿为上述借款承担担保责任，原告主张为连带保证责任，因被告黄小郦出具委托书已载明用房屋作抵押担保，其表示真实，但应以其房产价值承担保证责任。被告黄小郦主张其不应承担保证责任,没有事实和法律依据,不予采信。被告梁蓉经法院合法传唤，无故不到庭应诉，其应承担由此产生的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告梁蓉在本判决生效后三日内归还原告王玉贵人民币616500元。二、被告黄小郦以其位于南明区新华路4单元的房屋价值为限对前述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4982元，保全费3603元，由被告梁蓉负担。（此款原告已预交，被告在履行上述义务时一并给付）。
原审宣判后，上诉人黄小郦不服该判决，向本院提起上诉称：1、委托书签订后，一直未办理抵押登记，未登记不生效；2、2014年的承诺和2014年6月19日的借条说明债务已经转移给新的债务人朱敏，该债务转移，上诉人并不知晓，转移后的债务上诉人免除担保责任。被上诉人王玉贵答辩称，原审认定事实清楚，证据充分。原审原告梁蓉未到庭亦未提供书面答辩状。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。本案事实有当事人陈述、借条、转账凭证、承诺书、公证书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，对于朱敏2014年6月19日出具的借条及2014年4月10日的承诺中，并未载明将梁蓉所欠王玉贵的债务转移由朱敏承担的约定，而上诉人黄小郦亦未提供证据证明债务人梁蓉与朱敏约定将该债务转移，故不能认定为本案的债务已经转移至朱敏，故对该上诉理由，本院不予采信。
上诉人黄小郦出具委托书上提供抵押的房产并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，该抵押权未设立，担保合同无效，故对该上诉理由，本院予以采信。担保合同无效，上诉人黄小郦及被上诉人王玉贵均有过错，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”之规定，故上诉人黄小郦对梁蓉不能清偿部分承担二分之一的责任。综上，原判适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3538号民事判决第一项，即：一、梁蓉在本判决生效后三日内归还王玉贵人民币616500元；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3538号民事判决第二项为：黄小郦对梁蓉不能清偿部分承担二分之一的责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。
一审案件受理费4982元，保全费3603元，由梁蓉负担；二审案件受理费4982元，由黄小郦负担2491元，由王玉贵负担2491元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 伟
审 判 员 吴永霞
代理审判员 刘 佳
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 徐 佳