湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终80号
公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。
辩护人全文，湖北文润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺某。
上诉人（原审被告人）杨某，系贺某妻子。
上诉人（原审被告人）徐某。
湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控的原审被告人陈某、贺某、杨某�徐某犯职务侵占罪一案，于2015年5月13日作出（2014）鄂竹山刑初字第00139号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省竹山县人民检察院不服，向本院提出抗诉，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月24日作出（2015）鄂十堰中刑终字第00151号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2016年3月7日作出（2015）鄂竹山刑初字第00165号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、贺某、杨某、徐某均不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月6日受理该案后，依法组成由审判员刘学平担任审判长并主审、审判员贺凯、张友山参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴泓杰出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人全文、上诉人贺某、杨某、徐某到庭参加诉讼。本案经合议�评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判决认定：宝丰兽医站成立于上世纪五十年代初，组建以来一直定性为集体事业单位，后从农业部门划归畜牧局管理。
1997年1月17日，为响应竹山县宝丰镇党委、政府建立十万头商品肉猪基地号召，由宝丰兽医站写出申请，要求建立品改站，所需资金8万元，由宝丰兽医站从扶贫开发资金款中列支。宝丰镇人民政府在1998年6月30日向竹山县土地管理局提交《关于要求解决镇畜禽品改良站建设用地的有关事项的报告》，同意宝丰兽医站于1997年3月在上坝村征地2.55亩新建品改站。竹山县畜牧局证明品改站无机构批文、无畜牧局及宝丰政府文件，是宝丰兽医站自行建立的机构，和宝丰兽医站是两块牌子，一套人马、一套帐，陈某任宝丰兽医站站长兼�改站站长，贺某、徐某、杨某任品改站职工。
1997年2月宝丰兽医站与宝丰上坝村签订征用土地协议书，征地3.21亩，实际有效面积2.55亩，实际征地费用32100元。竹山县土地管理局于1998年6月22日受理此宗土地审批手续，于1999年5月14日发放《国有土地使用证》。土地使用者为品改站，土地用途为综合用地，面积1712.5平方米（备注中明确说明：该宗地系国有土地，取得的形式为征用集体土地以行政划拨的方式划拨给品改站）。在筹建品改站过程中，由品改站向农行提出借款申请，被告人陈某用自家房产作担保从农行贷款30万元用于品改站的建设。
2004年10月，根据湖北省人民政府鄂政办发（2004）144号文件精神，对全省畜牧兽医系统进行体制改革，将乡镇畜牧兽医站成建制转为经营性服务实体，按市场化运作，县�牧局对其依法实行行业从业管理。竹山县编办、人事局、财政局、劳动和社会保障局、畜牧局依据此文件精神形成了《竹山县动物防疫机构改革工作意见》，将原乡镇畜牧兽医工作站成建制转为经营性服务实体，定名为xx乡镇兽医站，按市场化运作，并明确乡镇兽医站是整体转制，是单位性质的转变，公益职能的分离，不是单位的解散和解体。2004年12月3日，竹山县畜牧局下发了《竹山县乡镇动物防疫机构改革工作实施方案》。在《竹山县乡镇动物防疫机构改革工作实施方案》（竹牧字（2004）46号）改革方法和步骤第7项中规定“原兽医站集体形成的资产全部划归改制后的兽医站所有”。转制后，政府核定全县动物防疫检疫系统定编60名，为全额拨款事业单位，每个乡镇兽医站定编2人，共计34名，从现享受兽医补贴人员中择优录取。按改制文�规定，陈某牵头负责宝丰兽医站的改制工作。据此竹山县人事局于2005年1月18日下达了《关于事业单位聘用工作人员的批复》，先后录用陈某、贺某、杨某为事业单位聘用制工作人员，徐某未被录取。
2005年8月8日，宝丰兽医站转制后，王某、徐某等14人注册成立了竹山县宝丰镇兽医技术服务中心，王某任中心主任，中心无固定办公地点。
在宝丰兽医站改制过程中，陈某只是在2008年2月26日将原宝丰兽医站38张合计12余万元的应收款欠条和8000元现金移交给王某，兽医站的其他财务帐及资料没有移交。对宝丰兽医站（品改站）的土地和房屋，陈某对王某说，“原兽医站还欠银行几十万贷款，当时兽医站贷款是用自己的房产证抵押的，现在要把那块地卖掉还银行贷款”。2008年2月26日陈某组织杨某、贺某、徐某与王某签订了《关于原宝丰品改站外欠款及现有场地处理方案》。方案规定“原品改站所欠外债与服务中心无关，如农行等单位追要债务，由购买品改站土地的人员负责还债”。因改制时兽医站财务帐没有移交给改制后的畜牧兽医中心，王某也不知道原兽医站欠银行多少贷款，遂与陈某等人签订了处理方案。
在签方案之前，2008年1月2日，被告人已签订了“关于原宝丰品改站屋场分配协议”。2008年元月5日，被告人向县国土局申请土地使用权过户。竹山县国土局委托评估机构对原品改站的土地进行评估（估价基准日为2008年1月5日，估值日期为2008年1月14日至2008年1月15日），总土地是1484.9平方米，评估价为193779.5元。2008年12月19日湖北嘉信达资产评估有限公司受竹山县人民检察院、竹山县畜牧兽医局的委托，对原品改站的房屋及构筑物进行评估（估价基准日为2008年12月10日），评估价为107043元，但该评估报告未向四被告人送达。
品改站成立后，在经营过程中已偿还了大部分银行借款本息。2008年2月29日，被告人陈某、贺某、杨某、徐某还清了农行结欠的贷款本息74400元。2008年3月，四被告人向竹山县土地管理局为四被告办理了土地使用证，并交纳了土地出让金114889.8元（含后期补交的18000元），后将原品改站价值193779.5的土地和价值107043元的房屋进行了私分。按四人约定，被告人陈某分得土地537.4平方米，价值70130.7元，分得厨房一间，价值6128.64元，仓库一间，价值17405.28元，偏房一间，价值3745.28元，猪圈80.6平方米，价值8064.03元，共计105473.93元，偿还银行本息27055元；被告人贺某、杨某分得土地537.4平方米，价值70130.7元，分得正房四间，价值42485.96元，共计112616.66元，偿还银行本息27055元（贺某、杨某分得的土地和房产直接以32万元的价格转让给了石从兵、李忠历，石、李二人当时交给贺某、杨某10万元购房款，由石从兵、李忠历直接到土管局办理土地使用证。后因其他原因双方又解除了买卖合同，贺某、杨某退还了石、李二人10万元购房款，并支付6000元利息）；被告人徐某分得土地403.05平方米，价值52598.03元，分得正房一间，价值10621.49元，共计63219.52元，偿还农行本息20290元。
根据湖北省财政厅鄂财行资发（2006）6号文件《关于印发〈湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法〉的通知》和竹山县政府办公室竹政办发（2007）25号《竹山县行政事业单位国有资产管理办法》之规定：“撤销、合并、改制的行政事业单位，�资产要进行全面清查，登记造册，报经县财政部门审批后，方可办理移交、调拨、封存、拍卖等手续。任何单位和个人无权随意处置”。“行政事业单位国有资产处置审批程序是：先由单位提出申请报告，经主管部门审查核实后，再报县财政部门审批，县财政部门收到报告后，按规定程序办理批复”。宝丰兽医站（品改站）的1484.95平方米国有划拨土地，在无单位申请报告，未经主管部门审查核实，也无财政部门和县政府审批的情况下，竹山县土地管理局于2008年3月11日，为陈某、贺某、杨某和徐某等人办理了国有土地出让手续。
案发后，县纪委介入。2011年5月30日，竹山县土管局又向四被告人追缴18000元的土地出让金。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有：1、证人王某、田某、刘某等人证言；2、改制文件、办理土地使用证相关资料、品改站外欠款及场地处理方案等书证；3、土地评估报告、房屋评估报告；4、被告人的供述和辩解等证据予以证明。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；二、被告人贺某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、被告人杨某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；四、被告人徐某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人陈某、贺某、杨某和徐某均不服，向本院提出上诉称：我们的身份由集体事业单位工作人员通过改制发生了转化，对宝丰兽医站的房产处理，原判适用《竹山县行政事业单位国有资产管理办法》错误，王某选择性的接受了债权和现金，对外欠款拒不接受，以房抵债的合法、合理性以及王某该受到如何处理是另外一个法律关系。湖北省政府令第45号《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第41条规定“划拨土地使用权转让、出租、抵押，补交或抵交出让金的额度，不得低于标定地价的40%”。原审法院按照100%确定应交额度没有依据。我们“少交”的土地出让金78，889.7元是国有财产，我们后来缴纳的18，000元没有正式手续。即使是行政机关的失误少交，也是损害的国家利益，而不是集体财产。2008年1月2日是法定假日，不上班不可能受理办理土地使用证的申请，申请办证时间在2008年2月26日之后。第一，原判凭什么说王某没有经过集体讨论？第二，我们怎么才能判明是否经�集体讨论？第三，有何证据证实我们与王某恶意串通？第四，我们既然与王某恶意串通为什么王某又翻供呢？第五，即使不合法的房产评估价值才107，043元，谈何数倍于银行贷款，低价转让？第六，即使存在转让无效，也只能发生民法上的返还原物或折价赔偿，也不应据此上升为刑罚！第七，如果转让无效应当返还的话，原宝丰兽医站两层楼房同样是王某2005年卖的，其他人员也同样有购买宝丰兽医站其他地方房屋，为什么相同的事实有不同的处理结果？原判认定事实错误，我们的行为不符合职务侵占罪的构成要件，应依法宣告无罪。
上诉人陈某的辩护人发表了与上述上诉理由相同的辩护意见。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审判程�合法，但鉴于职务侵占罪的立案标准变更为6万元，二审法庭量刑时可酌情从轻处罚。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据均经一审庭审质证、二审复核核实，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、贺某、杨某和徐某均利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。四上诉人共同将单位财物非法占为己有，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，上诉人陈某起安排、谋划、决定的主导作用，为主犯；上诉人贺某、杨某、徐某积极配合，为从犯。四上诉人的上诉理由及上诉人陈某辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符，亦与法律规定相悖，均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，�罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘学平
审判员 贺 凯
审判员 张友山
二〇一六年七月二十一日
书记员 王媛媛
附录：本裁定所适用的法律（包括相关司法解释）条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政�罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘�的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。