四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终字960号
上诉人（原审被告）：古光树，男，1968年12月5日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周力，四川九狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:四川省泸县加明建筑工程有限公司,住所地四川省泸县。
法定代表人：杜建勋，公司董事长。
委托诉讼代理人：朱平，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李宏，四川拥慧律师事务所律师。
原审被告：泸州富林房地产开发有限公司，住所地四川省泸县。
法定代表人漆应林，公司总经理。
委托诉讼代理人：彭斌，四川理光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾祥凯，四川理光律师事务所律师。
原审被告：漆应林，男，1956年7月7日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：彭斌，四川理光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾祥凯，四川理光律师事务所律师。
原审被告：泸州正亿房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区。
法定代表人：古光树，公司经理。
上诉人古光树因与被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明建筑公司）、原审被告泸州富林房地产开发有限公司（以下简称富林公司）、泸州正亿房地产开发有限公司（以下简称正亿公司）、漆应林建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院(2016)川0521民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古光树及其委托诉讼代理人陈锋云、周力，被上诉人加明建筑公司的委托诉讼代理人朱平、李宏，原审被告富林公司和漆应林的共同委托诉讼代理人彭斌、曾祥凯，原审被告正亿公司的法定代表人古光树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人古光树上诉请求：依法改判上诉人古光树不承担民事责任，驳回被上诉人加明建筑公司对古光树的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误：1、古光树在富林公司与加明建筑公司于2014年4月23日签订的补充协议上作为担保人签字，古光树的担保内容仅是补充协议、不及于2014年1月24日的承包合同，而补充协议实际未履行、古光树不应承担担保责任；2、如古光树对2014年1月24日的合同具有履约担保的义务，但按该合同第八条（1）款“……在2014年3月底前乙方（被上诉人）进场施工，如甲方不能保证在2014年3月底前进场，甲方将100万人民币工程保证金退还给乙方……”，古光树担保的期间应为2014年3月底之后的六个月，被上诉人应在2014年9月底之前向古光树主张承担担保责任，根据担保法第26条之规定，被上诉人对古光树的诉讼已过保证期间、古光树不再承担担保责任；3、补充协议末端手写部分的特别约定：工程履约保证金由100万增加为200万，开工时间推迟到2014年6月30日前、如未开工则支付每日0.2%的经济补偿金，该部分古光树不知情、并未签名确认其效力、事后也未书面同意，按担保法24条之规定，古光树不应承担担保责任；另外，泸州市纳溪区护国镇人民政府收取涉案富林公司的200万元保证金，其中有100万是古光树个人向政府交纳的；二、古光树与富林公司并不是合伙关系、古光树仅认可双方系合作关系，古光树不是富林公司的股东，不应承担连带责任；三、一审判决按照年利率24%赔偿损失明显过高，富林公司非主观违约、系因政府的因素造成违约，按协议约定系免责，损失应按银行同期贷款利率计算。
被上诉人加明建筑公司辩称，古光树虽未在《建筑施工承包合同》上签字、但因《补充协议书》是对《建筑施工承包合同》的延续和补充，对《补充协议书》的担保即是对《建筑施工承包合同》的担保，现因富林公司未按照协议履行义务、故古光树应当承担担保责任；按担保法的规定，本案古光树为连带责任担保，按《补充协议书》约定的如不能按时开工、富林公司从缴纳保证金之日起计算加明建筑公司的经济补偿金，说明协议一直处于履行过程中，保证人是对支付经济补偿金进行的担保、保证期限于经济补偿金不支付为止，本案未超过保证期间；一审庭审和《股权转让合同》均可证明古光树与富林公司是合伙关系；请求二审法院判令正亿公司承担连带责任。
原审被告富林公司、漆应林辩称，古光树的担保范围应当是《建筑施工承包合同》、《补充协议书》，担保金额是200万元，本案的担保期间未过，古光树与漆应林是合伙关系，但一审判决认定违约金过高，富林公司已将合同权利义务转让给正亿公司、正亿公司应当承担相应的连带责任。
原审被告正亿公司辩称无意见。
被上诉人加明建筑公司向一审法院起诉请求：1、解除2014年1月24日加明建筑公司与富林公司签订的《建筑施工承包合同》和2014年4月23日签订的《补充协议书》；2、要求富林公司、正亿公司、漆应林、古光树连带退还履约保证金200万元，并从2014年1月4日起支付经济补偿金（标准按每日0.2%计算）至履行完毕止。
一审法院认定事实：2013年7月16日，泸州市纳溪区护国镇人民政府与富林公司签订《河东十字口至水井沟酒城改造招商协议》，政府以招商引资的形势将旧城改造项目交予富林公司开发，协议约定缴纳2000000元履约保证金。2014年1月24日，富林公司与加明建筑公司签订《建筑工程施工承包协议书》，富林公司将该项目中的“富林苑小区”承包与加明建筑公司施工，协议约定工程需缴纳2000000元保证金。2014年4月23日，双方签订《补充协议》，对如何履行原合同进行补充，并对违约责任、违约金等进行了约定，特别约定2000000元保证金只限于甲方（富林公司）向纳溪区护国镇水井沟同城改造项目一期工程履约保证金，于2014年6月31日前开工，甲方承诺不能按约定时间开工，从乙方（加明建筑公司）交纳工程履约保证金之日起计算支付乙方每日0.2%经济补偿。漆应林、古光树及熊启能、朱平作为履约担保人。合同签订后加明建筑公司分别于2014年1月4日、4月24日向富林公司交付了2000000元履约保证金。2014年6月8日，富林公司、古光树签订《股权转让合同》，合同约定，双方将其合伙的多处工程转到古光树名下（包括加明建筑公司承包的“富林苑小区”工程），由古光树处理与加明建筑公司等人的合同所涉及的问题，漆应林协助执行。2015年4月2日，泸州市纳溪区护国镇人民政府与正亿公司签订《护国镇水井沟棚户区改造协议》，护国镇人民政府将包括原与富林公司签订的《河东十字口至水井沟酒城改造招商协议》中的旧城改造项目在内的棚户区改造项目全部由正亿公司开发。合同履约保证金中约定：乙方（正亿公司）向甲方（护国镇人民政府）交纳的履约保证金为6000000元（原富林公司已交纳的2000000元保证金，经该公司同意，自动全额转为本协议乙方交纳的履约保证金）。并约定与富林公司签订的《河东十字口至水井沟旧城改造招商协议》（后经双方同意开发主体已变更为正亿公司），自协议签定之日起经协商一致自行作废。现该工程因护国镇人民政府报批手续未完，工程至今仍未开工。
一审法院认为：加明建筑公司与富林公司签订的《建筑工程施工承包协议书》、《补充协议》是双方的真实意思表示，且不违法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定享有权利和履行义务。漆应林、古光树作为履约担保人应当对协议承担担保责任。一审法院对本案的争议焦点评判如下：1、本案应否解除加明建筑公司与富林公司签订的《建筑工程施工承包协议书》、《补充协议》。双方约定的开工日期为2014年6月31日，但该工程因政府报批手续未完成至今未开工。富林公司辩称的理由是政府报批手续未完成是不可抗力因素，不同意解除合同。一审法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，政府报批手续问题不属于不可抗力的事由。富林公司在明知工程报批手续未完成的情况下将工程发包给加明建筑公司，其过错在富林公司。且护国镇人民政府与正亿公司签订《护国镇水井沟棚户区改造协议》，该改造项目已经交由正亿公司负责开发，致使加明建筑公司与富林公司的协议无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，加明建筑公司要求解除加明建筑公司与富林公司订的《建筑工程施工承包协议书》、《补充协议》的诉讼请求一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，富林公司应当退还加明建筑公司保证金2000000元；2、本案的保证是否超过保证期限。在加明建筑公司与富林公司签订的《补充协议》中约定了履约担保，漆应林、古光树作为保证人。古光树辩称担保期限从给付保证金起已经超过六个月的保证期限，因此其不应当承担保证责任。一审法院认为加明建筑公司与富林公司签订的协议尚在履行过程中，担保期限应当从协议终止或解除开始计算，双方未约定保证期间，故保证期间为六个月。故本案未超过担保期间。协议双方未约定应当承担何种担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，漆应林、古光树应当承担连带责任保证；3、古光树、正亿公司是否应当承担连带责任。古光树辩称，在《补充协议》中，特别注明条款（手书条款）部分未经其同意并告知他，合同内容已经更改，故不再承担担保责任。一审法院认为即使古光树不承担担保责任，但古光树在庭审中认可本案所涉工程是与富林公司合伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”、第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，对合伙期间的债务，古光树应当承担连带责任，故本案中古光树应当承担连带给付责任。加明建筑公司要求正亿公司承担连带责任，但未提供证据证明其应当承担何种责任，正亿公司不是合同相对方，也不是保证人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，加明建筑公司要求正亿公司承担连带责任的请求一审法院不予支持；4、本案约定的因违约产生的损失赔偿额是否过高。加明建筑公司与富林公司签订的补充协议中约定“于2014年6月31日前开工，甲方（富林公司）承诺不能按约定时间开工，从乙方（加明建筑公司）交纳工程履约保证金之日起计算支付乙方每日0.2%经济补偿”，富林公司、加明建筑公司均未提供证据证明加明建筑公司的损失大小，经一审法院释明后，富林公司认为过高应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，一审法院综合衡量本案的合同履行程度、预期利益、当事人的过错等多项因素，认为按年利率24%计算损失赔偿额为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、解除四川省泸县加明建筑工程有限公司与泸州富林房地产开发有限公司于2014年1月24日签订的《建筑工程施工承包协议书》和2014年4月23日签订的《补充协议》；二、泸州富林房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10内退还四川省泸县加明建筑工程有限公司工程保证金2000000元并赔偿损失（损失按年利率24%计付，其中1000000元从于2014年1月4日起、其余款项从4月24日起计付至付清款之日止），漆应林、古光树对上述款项承担连带给付责任；三、驳回四川省泸县加明建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由泸州富林房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人加明建筑公司出示了以下证据：正亿公司的《营业执照》，变更公司经营地址的《股东会决议》、《申请书》，委托朱平办理正亿公司地址变更的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，2015年1月14日，泸州市纳溪区工商行政管理局《企业迁移登记调档通知函》（泸纳）登记内迁入字〔2015〕第001号，以上证据拟证明正亿公司为承接富林公司纳溪水井沟旧城改造项目、变更了公司的经营地址。上诉人古光树和原审被告正亿公司质证认为，对其真实性予以认可，但与本案无关。原审被告富林公司、漆应林质证认为，对其真实性、关联性和证明目的均予以认可。原审被告富林公司、漆应林出示了以下证据：1、2013年7月26日，古光树与漆应林签订的《合伙协议》，拟证明二人是合伙关系；2、2015年3月11日，《泸州富林房地产开发有限公司关于项目转让的决定》，拟证明纳溪水井沟旧城改造项目已转让给正亿公司、富林公司原交纳给护国政府的200万保证金同时转给正亿公司。上诉人古光树质证认为，对《合伙协议》的真实性予以认可，但本案系建设工程施工合同纠纷而非合伙协议纠纷、对其关联性不予认可，古光树、漆应林系挂靠富林公司合伙、对外应由富林公司担责；对《泸州富林房地产开发有限公司关于项目转让的决定》，系复印件、对其真实性、关联性均不予认可；两份证据均不能达到富林公司、漆应林的证明目的。被上诉人加明建筑公司质证对证据均予以认可。原审被告正亿公司质证认为，《合伙协议》是古光树与漆应林、富林公司之间的问题，与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人加明建筑公司出示的证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以认可，但该系列证据与本案不具关联性、不能达到上诉人加明建筑公司的证明目的；对原审被告富林公司、漆应林出示的：1、《合伙协议》真实性予以确认，就其关联性、证明力等问题，本案系建设工程施工合同纠纷、一审中被上诉人即原审原告加明建筑公司基于履约担保人身份起诉要求古光树承担连带责任，古光树与漆应林是否系合伙关系与本案无关，本院不予采信；2、《泸州富林房地产开发有限公司关于项目转让的决定》，该证据加盖有富林公司公章，同时结合2015年4月2日泸州市纳溪区护国镇人民政府与正亿公司签订《护国镇水井沟棚户区改造协议》有关内容，可以确认该证据的真实性，该证据与一审查明的事实一致、本院予以采信。
经二审审理查明，2013年12月6日，古光树通过泸州龙马潭农村商业银行股份有限公司向泸州市纳溪区护国镇人民政府转账汇入100万元；另，《补充协议书》一式二份，由富林公司和加明建筑公司各持一份；协议大部分内容为打印文本，甲方富林公司加盖了公司印章和法定代表人漆应林私章，漆应林和古光树作为甲方担保人签字，乙方加明建筑公司加盖了公司印章，熊启能、朱平作为乙方担保人签字；在协议书最下方有手写添加的“特别约订：乙方向甲方交纳工程履约保证金共计人民币贰佰万元正。此款仅限于甲方向纳溪区护国镇水井沟旧城改造项目一期工程履约保证金，于2014年6月30日前开工。甲方承诺不能按约定时间开工，从乙方交纳工程履约保证金之日起计算支付乙方每人0.2%经济补偿。”内容，仅有富林公司、加明建筑公司在该手书内容上加盖了公司印章。一审庭审对《补充协议书》质证时，古光树即陈述其不知晓该手书内容，漆应林则对协议无异议。
以上事实，有一审即经各方当事人质证对真实性无异议的2013年12月6日《四川农村信用社（农村合作银行、农村商业银行）进账单（收账通知）3》，《补充协议书》、一审庭审笔录为证。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《建筑工程施工承包协议书》、《补充协议》的当事人双方为加明建筑公司和富林公司，本案当事人漆应林、古光树系合同的履约担保人，漆应林、古光树二人之间是否系合伙关系与本案不属同一法律关系、不宜在本案中审查。上诉人古光树上诉认为其不应承担连带返还200万保证金和赔偿损失，主要就其保证范围和期间以及损失等提起上诉。
首先，就上诉人古光树的保证范围问题：1、其在《补充协议书》上作为履约担保人签字，《补充协议书》明确了系对《建筑工程施工承包协议书》的“部分增加和修改”，各方当事人均应了解《建筑工程施工承包协议书》的内容，古光树作为履约担保人、应当视为对《建筑工程施工承包协议书》和《补充协议书》两份合同的保证；2、《补充协议书》中仅在手写添加部分载明加明建筑公司缴纳200万保证金及其相关事宜，因上诉人古光树未在该部分签字捺印、且在诉讼中亦不予认可该部分内容，应由加明建筑公司举证证明古光树知晓并同意该内容，现加明建筑公司未提交证据证明、应承担举证不利的后果，故《补充协议书》手写添加部分的内容对古光树不产生效力，本案中古光树的保证范围仅及于《建筑工程施工承包协议书》中约定的退还100万保证金。
其次，就上诉人古光树的保证期间问题，因《建筑工程施工承包协议书》约定富林公司保证加明建筑公司在2014年3月底前进场，否则富林公司应当无息退还该保证金；后因富林公司原因、加明建筑公司未能按约定的时间进场，故又于2014年4月23日签订《补充协议书》，《补充协议书》并未涉及退还100万保证金、仍是继续合作的有关事宜，实际上是对《建筑工程施工承包协议书》约定的退保证金事宜作了变更；同时，按《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，保证期间应以主债务履行期届满之日起算，本案古光树的保证范围的协议内容并未约定具体退还100万保证金的时间、即主债务履行期间不明确，加明建筑公司可随时主张、其向富林公司主张退还保证金时一并要求古光树承担保证责任，并未超过保证期间。
最后，就退还保证金的损失问题，因上诉人古光树保证范围中的《建筑工程施工承包协议书》和《补充协议书》均未明确约定损失的计付方式，故就古光树应当连带赔偿的损失，本院酌情以加明建筑公司向一审法院起诉之日（2016年1月7日）、按中国人民银行同期同类贷款利率计算损失至实际赔付之日为止。
另外，关于本案另一保证人漆应林的相应责任承担，其认可《补充协议书》的所有内容，故协议的手书部分（退还200万保证金等）对其有效，其保证范围和损失赔偿等均有别于古光树。富林公司和漆应林均未对一审判决提起上诉，一审判决中涉及二者责任承担部分应予以维持。对被上诉人加明建筑公司和原审被告富林公司、漆应林辩称的要求正亿公司承担连带责任，均因未上诉、本院二审不作审查。
综上所述，上诉人古光树仍应承担相应的连带保证责任，本案有关保证人在实际承担责任后、有权按《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定追偿；上诉人古光树的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省泸县人民法院(2016)川0521民初151号民事判决第一项；
二、撤销四川省泸县人民法院(2016)川0521民初151号民事判决第二、三项；
三、泸州富林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还四川省泸县加明建筑工程有限公司工程保证金2000000元并赔偿损失（损失按年利率24%计付，其中1000000元从于2014年1月4日起、其余款项从2014年4月24日起计付至付清款之日止）；
四、漆应林对前述第二项泸州富林房地产开发有限公司的全部债务承担连带清偿责任；古光树对泸州富林房地产开发有限公司的以下债务承担连带清偿责任：于本判决生效之日起十日内退还四川省泸县加明建筑工程有限公司工程保证金1000000元并赔偿损失（自2016年1月7日起、按中国人民银行同期同类贷款利率计算损失至实付清款之日止）；
五、驳回四川省泸县加明建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由泸州富林房地产开发有限公司承担；二审案件受理费22800元，由古光树承担10000元，四川省泸县加明建筑工程有限公司承担12800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 李 霞
二〇一六年九月十八日
书 记 员 袁雪梅