广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深中法行终字第411号
上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局，住所地深圳市深南大道7010号工商物价大厦。
法定代表人徐友军，该局局长。
委托代理人陈贝贝，深圳市市场监督管理局龙华分局工作人员。
委托代理人陈炜凡，深圳市市场监督管理局龙华分局工作人员。
被上诉人（原审原告）赵际文，男，汉族。
上诉人深圳市市场监督管理局因与被上诉人赵际文销案决定纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵际文于2013年7月22日通过深圳市市场监督管理局咨询举报申诉平台向深圳市市场监督管理局举报（单号：201307220002），称其在天虹商场龙华店购买的“圆中圆鲜鸡蛋”涉嫌标注虚假质量等级，要求依法�励并退回货款、赔偿误工费3000元。收到上述举报后，深圳市市场监督管理局于2012年7月24日予以立案调查。深圳市市场监督管理局下属龙华分局执法人员于2013年7月25日对天虹商场龙华店进行现场检查，发现有赵际文举报的产品“圆中圆鲜鸡蛋”在销售，产品外包装标注“质量等级为一级，净重350g／盒，12枚装，执行标准SB／T10277-1997”，与举报事实相符，产品未达到执行标准要求的一级质量的重量标准。执法人员对商场给予行政指导，建议对产品外包装采取粘贴、覆盖或者更换的形式进行整改，对商场库存待售的“圆中圆鲜鸡蛋”43盒进行下架处理。2013年9月29曰，深圳市市场监督管理局下属龙华分局执法人员对天虹商场龙华店整改情况进行回访检查，发现“圆中圆鲜鸡蛋”已上架销售，产品标注质量等级已改为三级。同时，商场向执法人员提交了“圆中圆鲜鸡蛋”�检测报告》（编号：H09243048601D），检测结果为质量等级三级，净含量350克（12枚），标签符合GB7718-2011和《食品生产许可管理办法》的相关要求。2013年10月16日，深圳市市场监督管理局对上述举报案件办理了延长办案期限审批手续。根据上述调查情况，深圳市市场监督管理局于2013年11月20日依据《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第七十六条第（二）项的规定，对赵际文的举报事项予以销案。2013年11月20日，深圳市市场监督管理局向赵际文作出深市监处告字（2013）龙华000836号《行政处理结果告知书》，内容为：“赵际文：我局于2013年7月22日收到你关于龙华天虹商场销售的‘圆中圆鲜鸡蛋’和‘萧羽鲜鸡蛋’涉嫌虚标等级的举报材料，并已立案调查，现将处理结果告知如下：1、本案违法事实不成立，予以销案；2、对举报人不予奖励。”赵际文收到上述告知书后不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、确认深圳市市场监督管理局对赵际文举报”圆中圆鲜鸡蛋”涉嫌违法一案予以销案的行为违法；二、深圳市市场监督管理局对赵际文举报”圆中圆鲜鸡蛋”涉嫌违法一案重新作出具体行政行为；3、深圳市市场监督管理局承担本案诉讼费用。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第八十条规定，县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理，并及时进行答复、核实、处理；对不属于本部门职责的，应当书面通知并移交有权处理的部门处理。有权处理的部门应当及时处理，不得推诿；属于食品安全事故的，依照本法第七章有关规定进行处置。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条规定，工商行政管理机关�责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第七十六条规定，案件调查终结或办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（一）认为违法事实成立，应当做出行政处罚或行政处理的，或依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，不予行政处罚的，写出调查终结报告，草拟《行政处罚决定书》、《责令退回多收价款通知书》或《专利侵权纠纷处理决定书》，连同案卷交由办案机关法制机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、调查经过及采取行政强制措施的情况、违法事实、相关证据及其证明事项、当事人的申辩事实及理由、案件性质、处罚或处理依据、自由裁量理由、处罚或处理建议等；（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报办案机关分管办案机构的负责人批准后根据不同情况分别处理。
本案中，赵际文作为举报人要求深圳市市场监督管理局查处其举报的天虹商场龙华店销售“圆中圆鲜鸡蛋”涉嫌标注虚假质量等级的违法行为，深圳市市场监督管理局针对赵际文的举报进行立案调查，发现天虹商场龙华店确实存在涉案举报的违法行为并建议其整改，但深圳市市场监督管理局却适用《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第七十六条第（二）项关于认为违法事实不成立，应当予以销案的规定，对赵际文的投诉举报作出予以销案的决�，属于适用法律、法规错误，依法应予以撤销。因撤销该行为本身即是认定该行为违法，故无需重复确认。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，原审判决一、撤销深圳市市场监督管理局于2013年11月20日以《行政处理结果告知书》形式作出的针对赵际文举报“圆中圆鲜鸡蛋”涉嫌违法一案予以销案的决定；二、责令深圳市市场监督管理局于本判决生效之日起一个月内对赵际文的涉案举报重新作出具体行政行为。本案案件受理费50元，由深圳市市场监督管理局负担。
深圳市市场监督管理局不服该判决，向本院提起上诉，请求：维持深圳市市场监督管理局对编号201307220002号举报事项作出的处理决定及告知。事实与理由：《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复（工商广字（1996）第319号）》中表述：“根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”《关于包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字（2005）第173号）中表述：“一、商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》进行规范和监管。二、包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的宣传处理。对于认定为含有虚假内容的包装物广告，应当立即停止广告的发布。可以责令并监督有关当事人采用粘贴、覆盖等措施停止违法行为；必要时，可以采取相应措施防止虚假包装物广告扩散或者以其他形式继续发布。”根据以上两个文件的规定并结合《行�处罚法》、《广告法》等法律的相关规定，可以得出如下理解：一、鲜鸡蛋目前没有国家标准要求必须标注质量等级。因此结合上述文件内容，此案中的外包装物的虚假标注应该认定为属于虚假广告内容。二、被举报盒装鲜鸡蛋未标注QS，应属初级农产品，不适用《食品安全法》的相关规定，涉案产品外包装宣传与产品不符的等级是内容虚假的包装物广告。同时根据《广告法》及广东省工商行政管理局的行政复议决定书（粤工商复决字（2013）第320号），被举报商场只是单纯的销售商品，不是广告主，更不是虚假宣传包装物广告的经营者和发布者，不是虚假宣传的适格违法主体，因此不能适用《广告法》查处。而《反不正当竞争法》有关虚假宣传的规定只适用于虚假宣传行为人。销售者没有主动实施违法行为，仅是单纯的进行销售，不应依据《反不正当竞争法》承�责任。这一理解与《国家工商行政管理总局商标局关于“雕”牌牙膏适用“中国驰名商标”标记问题的答复》（商标监（2001）41号）第二点“驰名商标企业扩大商品范围在广告或商品上适用“驰名商标”标记的，应由驰名商标企业承担责任，商品的销售者不承担责任”一致。实际上，被举报商场除了不应依据《广告法》以及《反不正当竞争法》承担责任外，目前并无任何认定其存在违法行为的法律依据。根据《行政处罚法》第三条的规定，行政机关做出行政处罚必须有法律、法规或者规章的依据。目前我国法律对销售者销售了包装宣传虚假的产品并未认定违法。三、在认定被举报商场不存在违法行为的情况下，深圳市市场监督管理局建议被举报商场采取粘贴、覆盖或者更换包装的形式进行纠正的做法，符合《工商行政管理机关行政指导工作规则》（工商法字（2013�3号）的要求。《工商行政管理机关行政指导工作规则》第三条规定：“行政指导，是指工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政管理目的的抽象行政行为。”该工作规则第八条规定：“行政指导主要适用于以下情形：（三）法律法规赋予工商行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段的。”此外，工商总局第173号通知关于对认定含有虚假内容的包装物广告的处理，也区分广告活动当事人（包括广告主、广告经营者以及广告发布者）以及非广告活动当事人规定了不同的“停止广告发布”的措施。其中，对广告活动当事人“可以责令并监督采用粘贴、覆盖措施停止违法行为”，对非广告活动当事人“可以采取相应措施防�虚假包装物广告扩散或者继续发布”。在本案中，深圳市市场监督管理局对于作为非广告活动当事人的被举报商场以行政指导的形式建议其粘贴、覆盖或者更换包装。这一做法也符合工商总局的文件规定。在本案中，被举报商场也根据深圳市市场监督管理局的指导意见对虚假包装物广告采取了措施，防止其进一步扩散和发布。鉴于本案认定当事人违法以及做出处罚无法律依据，2013年11月20日，深圳市市场监督管理局依据《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第七十六条第（二）项的规定，予以销案。综上，深圳市市场监督管理局在该举报事项的整个处理过程中，履行了法定职责，作出的处理和告知合理合法，不属于适用法律、法规错误。
赵际文经本院合法传唤未到庭参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第四十八条规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”根据该法第八十六条第（二）项的规定，违反本法规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的�并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。根据SB／T10277－1997《鲜鸡蛋》4.1.1、4.1.2的规定，产品品种分鲜鸡蛋、冷藏鲜鸡蛋两类。规格分为三个等级，即一级、二级、三级，以感官指标和蛋重为衡量标准。本案深圳市市场监督管理局经调查确认被举报产品标签标明其质量等级为一级，但该产品并未达到SB／T10277－1997《鲜鸡蛋》规定的一级标准，违反了《食品安全法》第四十八条关于食品标签不得含有虚假内容的规定，属于《食品安全法》第八十六条第（二）项规定的应予处罚的情形。综上，深圳市市场监督管理局以举报的违法事实不成立为由作出销案决定，属于适用法律、法规错误。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。
关于深圳市市场监督管理局提出的被举报产品外包装的虚假标注应认定为虚假广告内容的主张，本院认为，首先，根据《食品安全法》第四十二条的规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项。中华人民共和国食品安全国家标准GB7718－2011《预包装食品标签通则》4.1.1规定：“直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和（或）经销者的名称、地址和联系方式、生产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标准代号及其他需要标示的内容。”根据中华人民共和国行业标准SB／T10277－1997《鲜鸡蛋》2关于“引用标准”的规定，GB7718食品标签通用标准所包含的条文，通过在本标准中引用而构成本标准的条文。SB／T10277－1997《鲜鸡蛋》5.4规定：“标签：按GB7718的规定检验。”根据上述法律、国家标准和行业标准的相关规定，被举报产品标签标明的“质量等级为一级，净重350g／盒，12枚装”事项属于SB／T10277－1997《鲜鸡蛋》和GB7718－2011《预包装食品标签通则》规定中的“净含量和规格”范畴。该标注事项属于《食品安全法》第四十二条第一款第（九）项规定的强制性标注事项，是被举报产品标签的必要组成部分。其次，《食品安全法》第九十四条第一款规定：“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《》的规定给予处罚。”如上所述，被举报产品标签标明的质量等级事项属于法定标注事项，不属�对被举报产品的广告宣传范畴。该标示事项与产品实际质量不一致，应当认定为产品标签内容虚假，不属于《食品安全法》第九十四条第一款规定的“在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者”的情形。因此，本案情形不适用《中华人民共和国广告法》的相关规定。综上，深圳市市场监督管理局关于被举报产品外包装的虚假标注应认定为虚假广告内容的上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。深圳市市场监督管理局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由深圳市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 惠 奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 �杨宝强
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 袁 焘