江苏省泗阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泗刑初字第0316号
公诉机关江苏省泗阳县人民检察院。
被告单位洛阳资生园生物工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区春都路126号。
法定代表人董某，该公司董事长。
诉讼代表人赵建固，洛阳资生园生物工程有限公司工人。
被告人董某，私营业主。2014年10月18日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，11月11日被取保候审，2015年9月29日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
被告人姜某，私营业主。2014年10月18日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，11月11日被取保候审。
被告人凌某，无业。2014年10月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，11月11日被该局取保候审，2015年10月12日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
江苏省泗阳县人民检察院以泗检诉刑诉（2015）313号起诉书指控被告单位洛阳资生园生物工程有限公司及被告人董某、姜某犯生产、销售假药罪，被告人凌某犯销售假药罪，于2015年7月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泗阳县人民检察院检察员林红霞出庭支持公诉，被告单位洛阳资生园生物工程有限公司诉讼代表人赵建固、被告人董某、姜某、凌某到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省泗阳县人民检察院指控，被告单位洛阳资生园生物工程有限公司系自然人控股的有限责任公司，被告人董某、姜某分别系公司法定代表人、股东。被告人董某、姜某在未取得药品批准文号的情况下，擅自生产、销售“五毒蚂蚁通骨贴”，并在该贴外包装上标示适用症状、批准文号。2014年10月17日公安机关在被告单位洛阳资生园生物工程有限公司生产车间内查获“五毒蚂蚁通骨贴”9850贴、1.2万袋、80盒。被告单位洛阳资生园生物工程有限公司及被告人董某、姜某生产、销售及被查获的“五毒蚂蚁通骨贴”计200余箱，涉案金额约8万元；被告人凌某明知被告单位洛阳资生园生物工程有限公司生产的“五毒蚂蚁通骨贴”系假药，仍购买并在泗阳县境内等处销售计42余箱，涉案金额约4万元。公诉机关为此提供相关证据，并据此认为被告单位洛阳资生园生物工程有限公司及被告人董某、姜某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第三十一条的规定，被告人凌某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以生产、销售假药罪追究被告单位洛阳资生园生物工程有限公司、被告人董某、姜某的刑事责任；以销售假药罪追究被告人凌某的刑事责任。
被告单位洛阳资生园生物工程有限公司及被告人董某、姜某、凌某对公诉机关的指控没有提出辩解意见。
经审理查明：2003年6月6日，被告人董某与尹某投资设立被告单位洛阳资生园生物工程有限公司，公司经营范围第Ⅱ类：物理治疗及康复（6826）；医用卫生材料及辅料（6864）。被告人董某为该公司法定代表人。2007年尹某将其在被告单位洛阳资生园生物工程有限公司的股份转让给被告人姜某（系被告人董某妻子），该公司由被告人董某、姜某经营管理。在未取得药品批准文号的情况下，被告人董某、姜某在被告单位洛阳资生园生物工程有限公司内，擅自生产“五毒蚂蚁通骨贴”并擅自在“五毒蚂蚁通骨贴”外包装上标示“豫卫健用字（2002）第0178号”的批准文号及“五毒蚂蚁通骨贴”用于风湿、类风湿关节炎等适用范围等内容。期间，被告人董某主要负责采购原料、调配药物、生产、发货、收货款等，被告人姜某主要负责雇佣工人、统计工人工资、联系客服等，被告人董某、姜某还通过参加药品交易会等方式宣传、推销其在被告单位洛阳资生园生物工程有限公司内生产的“五毒蚂蚁通骨贴”，再通过“快递”送货、信用卡付款结账等方式，将上述“五毒蚂蚁通骨贴”向吉林、江苏等地及被告人凌某销售计160余箱（每箱200盒、每盒2袋、每袋2贴），价值计64000余元，获利3万余元（已被泗阳县公安局暂扣）。2014年10月17日，公安机关在被告单位洛阳资生园生物工程有限公司生产车间内及被告人董某、姜某住处查获“五毒蚂蚁通骨贴”9850贴、1.2万袋、80盒，价值计16000余元。
2012年初至2014年10月，被告人凌某明知被告单位洛阳资生园生物工程有限公司生产的“五毒蚂蚁通骨贴”未取药品批准文号，仍代理销售“五毒蚂蚁通骨贴”。期间，被告人凌某从被告单位洛阳资生园生物工程有限公司购得“五毒蚂蚁通骨贴”在泗阳县、沭阳县、宿迁市等地药店销售计42余箱，价值4万元，获利1万余元。
上述事实，有下列证据证实：
1.私营企业基本注册信息、注册登记表、医疗器械注册证：证实洛阳资生园生物工程有限公司（以下简称资生园公司）成立、投资情况及公司经营范围为物理治疗及康复设备、医用卫生材料及敷料等情况。
2.“五毒蚂蚁通骨贴”样品、销售记录本、客户信息、银行交易记录、银行账户明细：证实资生园公司、被告人董某、姜某、凌某生产、销售“五毒蚂蚁通骨贴”时间、地点、数量、价格、结算以及相关客户信息等情况。
3.搜查笔录、照片、扣押清单：证实民警于2014年10月17日在资生园公司及被告人董某、姜某住处，发现生产设备一台、“五毒蚂蚁通骨贴”膏药若干，客服电话，销售记录本并予以扣押等情况。
4.河南省卫生和计划生育委员会关于有关问题协查情况的函，河南省卫生厅通告：证实河南省卫生和计划生育委员会现存档案无“豫卫健用字（2002）第0178号批准文号资料，河南省卫生厅对2004年底以前审批的保健品批准文号不再换发和延续，禁止有关企业再标注“豫卫健用字”批准文号，凡发现标注此类文号的，一律由食品药品监管部门按照假药查处等情况。
5.现场检查笔录、先行登记保存物品通知书、先行登记物品清单：证实执法人员搜查相关药房并扣押“五毒蚂蚁通骨贴”等情况。
6.泗阳县药监局出具的关于涉案五毒蚂蚁通骨贴为假药的认定意见：证实泗阳县公安局提供的标示资生园公司的“五毒蚂蚁通骨贴”（批号：14010801，批准文号为豫卫健用字（2002）第0178号）标示有适应症等内容，具有药品特征，应按药品处理。鉴于上述药品未经批准生产，按假药论处。
7.辨认笔录：证实证人岳某辨认出向其销售“五毒蚂蚁通骨贴”的男子系被告人凌某。
8.暂扣款专用收据：证实泗阳县公安局暂扣被告人董某人民币10万元。
9.证人尹某证言：证实自己和董某合伙开办资生园公司，2007年自己把股份转给姜某等情况。
10.证人岳某、刘某、庄某、陈某、杨某证言：证实自己分别在泗阳县、宿迁市等地经营药房。一男子（即被告人凌某）到自己药房推销“五毒蚂蚁通骨贴”的时间、数量、价格以及各自将“五毒蚂蚁通骨贴”卖给老百姓等情况。
11.证人王某、何某、张某、孙某证言：证实各自通过电话联系，从资生园公司购买“五毒蚂蚁通骨贴”的时间、数量、价格等情况。
12.被告人董某、姜某供述：证实2006年董某和尹某投资成立资生园公司，2007年尹某将股份转让给姜某。资生园公司主要生产医药器械、远红外系列膏药，资生园公司还生产“五毒蚂蚁通骨贴”，并在“五毒蚂蚁通骨贴”包装上标示“豫卫健用字（2002）第0178号”的批准文号及“五毒蚂蚁通骨贴”用于风湿、类风湿关节炎等适用范围等内容。公司由董某和姜某负责管理。董某、姜某通过参加药品交易会推荐“五毒蚂蚁通骨贴”，并向客户留存联系方式。董某主要负责原料进购、药物调配、生产、收货款、发货；姜某负责生产、联系客服、接听电话、填写发货单、雇用工人，董某、姜某将“五毒蚂蚁通骨贴”销往江苏、山东等地的时间、数量、价格、结算及获利等情况。被告人董某还供述被告人凌某知道“五毒蚂蚁通骨贴”没有批准文号，仍在宿迁地区代理销售“五毒蚂蚁通骨贴”等情况。
13.被告人凌某供述：证实自己知道“五毒蚂蚁通骨贴”没有批准文号，仍在宿迁代理销售“五毒蚂蚁通骨贴”的时间、数量、价格以及自己通过电话联系资生园公司老板购买“五毒蚂蚁通骨贴”，再通过自己手机银行把钱转到董某账户，自己将“五毒蚂蚁通骨贴”销售给泗阳县、宿迁市、泗洪县等地药房及获利等情况。
14.发破案及抓获经过、户籍信息：证实被告人归案、涉案人员身份情况。
上述证据，经过法庭举证、质证，证据间相互印证，本院予以确认
本院认为，被告单位洛阳资生园生物工程有限公司违反药品管理法规，生产假药并予以销售，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人董某、姜某分别系被告单位洛阳资生园生物工程有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反药品管理法规，生产假药并予以销售，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人凌某违反药品管理法规，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告单位洛阳资生园生物工程有限公司及被告人董某、姜某犯生产、销售假药罪，指控被告人凌某犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人董某、姜某共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人董某、姜某、凌某归案后如实供述罪行，被告人姜某所在社区建议对其适用监外刑并愿意对其帮教。综上，依法对被告单位洛阳资生园生物工程有限公司及被告人董某、姜某、凌某从轻处罚并对被告人姜某适用缓刑。综合案情，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位洛阳资生园生物工程有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金三万元。
（罚金已缴纳）。
被告人董某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
被告人姜某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
被告人凌某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。
二、没收被告单位洛阳资生园生物工程有限公司、被告人董某、姜某、凌某违法所得上缴国库。
（被告单位洛阳资生园生物工程有限公司、被告人董某、姜某违法所得已被泗阳县公安局暂扣，被告人凌某已缴纳违法所得一万元。）
三、扣押在案的“五毒蚂蚁通骨贴”9850贴、1.2万袋、80盒，予以没收。
（由扣押机关依法处理。）
四、禁止被告人姜某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 刘立长
人民陪审员 陈永强
人民陪审员 王恒兵
二〇一五年十月十九日
书 记 员 王 齐