河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00115号
原公诉机关新乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金斗，又名刘某某，男，汉族，群众，初中文化，户籍所在地黑龙江省，原系某某甲公司总经理。因涉嫌职务侵占罪于2012年7月17日被哈尔滨市公安局南岗分局革新街派出所抓获，2012年7月23日被石家庄市公安局刑事拘留，2012年8月29日经石家庄市人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人李林平、孙杰，河北林平律师事务所律师。
原审被害单位某某甲公司。
法定代表人李娜，该公司董事长。
委托代理人刘丽云，河北侯凤梅律师事务所律师。
原审被告人宋春美，女，汉族，群众，高中文化，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，现住河北省石家庄市。2012年6月12日被安徽省怀安县公安局抓获，2012年6月15日因涉嫌职务侵占罪被石家庄市公安局刑事拘留，2012年6月16日被石家庄市公安局取保候审。
河北省新乐市人民法院审理新乐市人民检察院指控原审被告人刘金斗犯职务侵占罪一案，于2013年12月6日作出（2013）新刑公初字第63号刑事判决。原审被告人刘金斗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人刘金斗系某某甲公司总经理，在该公司持有10%的股份。王某甲在该公司持有80%股份，由其女儿李某某代理公司董事长职务。被告人刘金斗系李某某前夫，已于2011年8月31日协议离婚，双方无共同债权债务。2009年10月份左右，某某甲公司获悉鹿泉市农村信用合作联社拟出售该社坐落于石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层的房产，如该公司找到买方后由其对该房产进行拍卖，至2011年6月份左右，被告人刘金斗经人介绍联系到求购方某某乙公司法定代表人张某甲之兄张某乙。后经与鹿泉信用社协商，鹿泉信用社经研究决定对该房产进行竞价出售，某某甲公司可以参与竞买。2011年7月15日，某某乙公司在某某甲公司出具的《关于对竞价出售抵债资产的说明》上签字盖章予以确认，并向某某甲公司交纳保证金1100万元，将另外328万元转账至刘金斗指定账号，其中向刘金斗恋人宋春美账户转账128万元，向郭某某账户转账200万元（转给郭某某的200万元是刘金斗借给某某丁公司张某丙的，张某丙已于2011年8月3日将借款归还）。后某某甲公司在鹿泉市农村信用合作联社出具的《关于对竞价出售抵债资产的说明》上签字盖章予以确认，并交纳保证金1100万元。2011年7月22日，被告人刘金斗指使宋春美代表某某甲公司参加了鹿泉市农村信用合作联社举行的关于桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层的房产竞价出售会，并以1105万元竞得该房产。当天，被告人刘金斗指使宋春美以某某甲公司的名义与鹿泉市农村信用合作联社签订了《抵债资产买卖合同》。在此期间，在竞买成功后，被告人刘金斗按照承诺让宋春美在其汇入款128万元中，支付给另外三个参与竞买的公司代表杨某某、董某某和石某某每人35万元。后刘金斗指使宋春美以某某甲公司名义向鹿泉市农村信用合作联社出具的内容为“由于我公司名下不适宜购买大额实物资产，申请将石房权证东字第2500007**号房产证项下的坐落于桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层房产变更至张某乙名下”的《产权变更申请》，将上述房产于2011年12月21日由鹿泉市农村信用合作联社直接过户至张某乙名下。不久，被告人刘金斗谎称此项业务没有成交并指使被告人宋春美编造鹿泉市农村信用合作联社付给张某甲1100万元的假电汇凭证，并将此假汇款凭证邮寄给某某戊公司。后被告人刘金斗于2011年8月份用张某丙还的200万元购买了石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102室的房产，此时某某甲公司控告被告人刘金斗背着公司侵占财物的问题，刘金斗便向被告人宋春美告知购买房产等是背着公司干的，并让宋春美帮忙将石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102室的房产出售。2012年2月27日，刘金斗和宋春美将该房产以228万元钱卖给了河北宝申市政工程有限公司。后被告人刘金斗将226万元转到黑龙江省顺六商贸有限公司总经理付某某账户，并于2012年3月份，被告人刘金斗把这226万元一次性提取现金后藏匿。
上述事实公诉机关出示的证据有：
1、被害人李某某陈述证实：我来报案，举报公司经理刘金斗侵吞我公司财产的事。某某甲公司一直由我代理董事长，总经理是我前夫刘金斗。2011年6月份，我公司从鹿泉市农村信用合作联社的工作人员处听说，要竞价出售石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3
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4层，当时我与刘金斗商量寻找买受人，后找到某某乙公司法人代表张某甲，该公司有购买意向，并于7月13日至7月15总共汇入我公司竞买保证金1100万元。7月19日我与鹿泉市农村信用合作联社签订竞买协议，7月22日我公司以1105万元的价格成功购买到该房产，但刘金斗向我公司隐瞒了买到该房产的事实。后经调查，在我公司竞买到阜康路正东南街智能商务楼后，刘金斗在我不知情的情况下将此处房产转给了某某乙公司法人代表张某甲的哥哥张某乙，经我和会计马某某去某某乙公司找张某甲核实，张某甲认可了此事，后得知该公司除汇入我公司1100万元外，还汇给宋春美（非我公司工作人员）等个人银行卡328万元。经我去鹿泉信用联社查询，有5万元交到了鹿泉信用联社的账户上，剩余的323万元是我公司的营业收入，应打入我公司的账户，而被刘金斗侵占。...该房产的手续办理情况是：签订竞买协议时，是我签字盖章的，其他的授权委托书、竞买确认书、产权变更申请、抵债资产买卖合同等文书，都是在我不知情的情况下刘金斗私自拿走我公司公章办理的。2011年8月25日，我公司内勤曹某某收到一个邮政快递，里面有一张1100万元电汇凭证和一张我公司委托鹿泉信用社将1100万元打给张某甲的证明，后来经核实是假的。
2、被告人刘金斗的供述和辩解：听说鹿泉市农村信用合作联社要卖在石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层，让我公司找买方，找到后让我公司进行拍卖，我就把这件事向我公司董事长李某某说了，2011年四月份左右，方村信用社主任李发岭和一个叫张某乙的找我说要买上述那套房子，时间不长张某乙给我和宋春美出具了一份代为购买上述房产的授权委托书，我向李某某说了以后，就赶紧找鹿泉信用社联系这件事，鹿泉信用社后来定下来让我公司竞买。张某乙一共通过转账的方式支付了1428万元，其中1100万元到了某某戊公司账户了，还有128万元转到宋春美账户上，另外200万元转到了郭某某账户上了。竞买的过程是：2011年7月22日，我带宋春美到了鹿泉信用社一个会议室，我让宋春美代表某某甲公司参加竞卖会，并向该信用社工作人员说宋春美是某某甲公司的工作人员同时还给其出示了一份盖有某某甲公司公章的《授权书》，该《授权书》内容是某某甲公司委托宋春美参与智能商务楼3-4层房产的转让竞价会。我公司竞买成功后，当天我让宋春美以某某甲公司的名义与鹿泉市农村信用合作联社签订了一份《抵债资产买卖合同》和一份《竞买确认书》。我公司竞买到鹿泉信用社的房产后，将该房产直接过户到张某乙名下了。我让宋春美在《产权变更申请》上签字并盖了我公司的公章。后到房管局办理的过户手续。...张某乙购买我公司竞买鹿泉信用社的房产共计支付了1428万元，转账至我公司的账户1100万元，转至宋春美的卡上128万元，转至郭某某卡上200万元。将其中328万元转至宋春美和郭某某的个人卡上，而不转至我单位账户是因为：这是张某乙给我和宋春美的活动经费。我让宋春美支付给另外三个参与竞买的公司代表杨某某、董某某和石某某每人35万元。我和某某戊公司之间没有债权债务关系。2011年7月26日鹿泉市农村信用合作联社付给张某甲1100万元电汇凭证，我没见过，我不知道是谁写的，我没有让宋春美写过。经辨认，宋春美的名字是宋春美签的，因为张某乙委托我和宋春美办理此事，我就以宋春美的名义办理。
我公司的基本情况是：我公司名称是某某甲公司，2004年11月份注册，法定代表人是王某甲，注册资本100万元，公司股东3人，王某甲占80%，王某乙占10%，我占10%，董事长李某某，又名李琳。...我是以刘某某的名字注册的。我是用的假身份证注册的。我用假身份证注册公司是因为：我想更名为刘某某，当时还没办下来就找办假证的办了一个假身份证注册了公司。...我公司的人员及分工情况：在公司工作的共有4人，李琳是董事长负责全面工作，我是总经理负责业务工作，曹某某是内勤，马某某是会计。...宋春美不是我公司的工作人员，我让她代表我公司参加竞买是因为宋春美说她能运作这件事，所以我让她代表我公司参加竞买。宋春美在购买房产的手续上签字是我让她签的，因是张某乙授权我和宋春美的。我买过石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102室的房产，具体什么时间买的我记不清了，是宋春美以我的名义买的，因为宋春美当时已经有一套房子，由于二套房的限购，宋春美就以我的名义买了上述房产，当时是宋春美转账200万元给了房主，房主是谁我记不清了，之后，宋春美把上述房产卖了，买房子的人把钱直接划给了宋春美。...宋春美卖房子的钱没给过我。
3、被告人宋春美的供述和辩解：购买房产的过程与查明的事实一致，并按刘金斗的说的办理了产权变更，将房产变更到张某乙名下。某某甲公司除了我和刘金斗没有其他人参加鹿泉市农村信用合作联社组织的这次竟卖会，我俩都是以某某甲公司名义参加的。我不是某某甲公司的工作人员。我代表某某甲公司参与竞买石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层房产，并办理相关的手续是因为刘金斗说让我帮忙，我就这么做了。我之前不认识张某乙，是拍卖结束后刘金斗带我去他办公室之后才认识的。张某乙没有给我出具过“代为购买协议”。我之前不认识鹿泉信用社的人，张某乙往我卡上打128万元，在竞买过程中，刘金斗让支付给另三家参加竞买的公司每公司35万元共105万元都转出去了，我借了刘金斗20万元都还了。200万元的国际城房产不是我让他买的，是他自己买的，与我没有关系。后来把卖房子的钱存在刘金斗的卡上，我没有得到。我当时不知道刘金斗是在干违法的事，后来是他卖房子的时侯对我说他是背着公司干的这件事，当时我只觉得刘金斗这件事办的也不太正常，但我想与刘金斗搞对象，就帮他干了这事。我不认识郭某某，2011年8月3日郭某某用其个人银行卡转账至我名下195万元，也是刘金斗让别人转过来的钱。2011年8月9日，刘金斗让我把这195万元转给一个叫赵某某的人，刘金斗当时说是购买位于石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102房产购房款。赵某某是原石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102房主。2012年2月底，刘金斗对我说因为他背着公司竞买鹿泉市农村信用合作联社商务楼的事，他的前妻（某某甲公司董事长）在找他，他让我找中介帮他把石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102房产卖掉，我就找了一家中介，2012年2月27日，我和刘金斗将该房产以228万元钱卖给了河北宝申市政工程有限公司。河北宝申市政工程有限公司是通过银行转账的方式转给了刘金斗在石家庄市工行光明支行的一个账户上，具体的卡号我记不清了。第二天我和刘金斗又将这228万元全部提现取走了。取走现金当天，刘金斗去了农业银行石家庄东城分理处把这228万元现金转走了，转到哪里我就不知道了，因为到了农行我们吵起来了，后来我就走了。2011年7月26日鹿泉市农村信用合作联社付给张某甲1100万元电汇凭证，是刘金斗让我写的。刘金斗为什么让我写这张电汇凭证我也不知道，刘金斗给我写了一个草稿，然后让我照着他写的草稿抄的。
4、证人马某某（海天公司会计）证言证实：公司的股份持有情况，总经理刘金斗（刘某某）负责业务工作，直至2011年7月29日离开公司。我公司与鹿泉市农村信用合作联社有业务往来，我公司账面上有一笔打到该社的1100万元的凭证，后来董事长李某某对我说这笔业务没有成交，直接由鹿泉市农村信用合作联社退回一个叫张某甲的卡上了，因为如果这笔业务没有成交就应该由鹿泉市农村信用合作联社把钱退回我公司账户，我公司再按上述四笔退回原账户，后来我公司就派内勤曹某某到鹿泉市农村信用合作联社要1100万元的退款单，但至今这个退款单还没有给我。
5、证人曹某某（海天公司内勤）证言证实：我公司与鹿泉市农村信用合作联社有业务往来，2011年7月中旬我刚到公司时李某某让我接了鹿泉市农村信用合作联社一个关于出售资产的传真件（出示《关于对竞价出售抵债资产的说明》，是这份）。后来听李某某说我公司与鹿泉市农村信用合作联社的这个业务没有办成，并让我于2011年8月22日到该信用社去找资产部的科长吴某某要回汇款转账凭证。要回汇款凭证是因为：我公司因为这个业务向鹿泉信用社打了1100万元的保证金，结果业务没做成要把这笔钱退给我公司，但李某某说刘某某称鹿泉信用社把这笔钱直接打给张某甲了，我去要这个打款凭证我公司好下账。到了2011年8月24日，我收到了一个邮政快递，把一张1100万元电汇凭证和一张我公司委托鹿泉信用社将1100万元打给张某甲的的证明。我公司没有叫宋春美的，这不是我公司的人。...关于张某甲通过我公司买鹿泉市农村信用合作联社房产的事我公司主要是刘某某负责的，李某某也管这件事。
6、证人王某乙（海天公司股东）证言证实了某某甲公司的股东持有股份情况，其听李某某说刘金斗在公司一起房产买卖过程中侵占了公司323万元。
7、证人吴某某（河北省鹿泉市农村信用合作联社资产管理部经理）证言证实了出售位于石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层房产的过程和产权变更情况，与本案查明的情况一致。其没有见过2011年7月26日鹿泉市农村信用合作联社付给张某甲1100万元电汇凭证。
8、证人贾某某（河北省鹿泉市农村信用合作联社工作人员）证言证实了出售位于石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层房产的过程和产权变更情况，与本案查明的情况一致。经核查，2011年7月26日鹿泉市农村信用合作联社付给张某甲1100万元电汇凭证不是鹿泉农村信用联社的电汇凭证。
9、证人曹某某（河北省鹿泉市农村信用合作联社理事长）证言证实了出售位于石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层房产的过程和产权变更情况，与本案查明的情况一致。
10、证人张某乙证言证实：我与某某甲公司有经济往来，2011年7月份左右我购买了某某甲公司位于石家庄市桥东区阜康路正东南街的智能商务楼，刘某某是以某某甲公司总经理的身份向我出售的石家庄市桥东区阜康路正东南街的智能商务楼。共计给海天拍卖公司1100万元购房款，刘某某还让给一个叫宋春美的个人卡上打了128万元，给一个叫郭某某的个人卡上打200万元，这些都是我让张某甲以他个人名义给打的款。我以某某乙公司的名义（以下简称某某丙公司）与某某戊公司以传真的方式签订过一份《关于竞价出售抵债资产的说明》，除此之外没有签订过其他协议。我没有和刘金斗签订过代买协议，但是在2011年年底给刘某某出具过委托书，当时是刘某某把石家庄市桥东区阜康路正东南街的智能商务楼3-4层房产过户到我名下后，但是委托书上的落款日期是按刘某某说的日期写的。委托书上的落款日期写的大概是2011年6、7月份，具体我记不清了。...我给刘某某出具委托书是因为：刘某某说她的前妻告他侵占公司财产，现在公安机关介入调查，让我出具这份委托书来应付调查，我给刘某某出具的这份委托书不是真实的。在我公司交给某某甲公司保证金后，该公司有人问过我保证金收到没有，有一个女的问过我。我回答说收到了。其实我没有收到，我说收到了是因为：刘金斗打电话对我说与他妻子闹别扭，某某甲公司是他们自己的公司，如果他妻子问我时就说房子没买成，1100万元的保证金已经退回来了，所以我就对她那么说的。
11、证人张某甲（某某乙公司法人代表）证言，所证内容与张某乙所证基本一致。
12、证人马琳娜（某某乙公司出纳）证言，所证内容与张某乙所证基本一致。
13、证人付某某证言证实：我认识刘金斗，刘金斗是我小舅子。我和刘金斗之间有经济往来，在今年2月份左右，具体时间记不清了，刘金斗跟我说，他现在有一笔卖房子的钱，让我开一张哈尔滨的银行卡，说在本地提钱方便，当天我开完银行卡之后，刘金斗就把226万元打到了我开的银行卡上，大约过了一个月，在2012年3月份左右，刘金斗找到我要这笔钱，我就和他来到宏伟路上一个农行把这226万元一次性提现。那天是我和刘金斗开着他那辆卡宴（京P.N78**）去提的钱，之后就把现金放在后备箱里拉走了。刘金斗具体拿钱干什么了我不清楚。当时取钱时就我和刘金斗，当时有没有别人我记不清了。
14、证人曲某某（石家庄市政府管理局职工）证言证实：代理朋友石某某参与鹿泉市信用社关于石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层的房产竞拍及拍卖过程，在竞拍当天进竞拍现场的时候，刘金斗拦住我们说，鹿泉信用社的房产有纠纷，让我们竞拍时不要举牌，如果都举牌的话竞拍的价格就会抬高，并给我们另外参与竞拍的三家每家35万元作为我们保证金的利息作为补偿。我们同意刘金斗以35万元作为我们保证金的利息，我们答应在竞拍时不举牌。在竞拍结束后当天，刘金斗说让我提供农行卡号，我就把石某某的卡号提供给了他，这35万元全部转到石某某的账户上。刘金斗支付给其他两家参与竞拍的公司都是35万元。...我和石某某之间没有签订过协议，是他口头委托我办这件事的。
15、证人张某丁证言证实：自己找到鹿泉融惠投资担保有限公司法定代表人董某某借了他公司的资质交了1100万元的保证金并参加了石家庄市桥东区阜康路正东南街智能商务楼3-4层的房产，最后通过举牌竞标的方式，有一个30多岁东北口音的男子竞拍成功，以人民币1105万元的价格购买了该智能商务楼的产权。在竞拍结束后当天，刘金斗说让我提供农行卡号，我就把董某某的卡号提供给他，这35万元作为我们保证金的利息补偿全部转到董某某的账户上。...刘金斗当时说另外两家也是35万元，具体给了多少钱我不清楚。董某某都给我了，我给了朋友们一部分借款利息，具体多少我记不清了，剩下的我都自己用了。
16、证人张某丙证言证实：我与刘金斗有经济往来，我借过刘金斗的200万元，因为我当时公司的资金紧张，我是在2011年7月份左右借的刘金斗的钱，具体日期记不太清了。我让刘金斗把这200万元钱打到我公司员工郭某某的账户上，因为郭某某的这个账户一直是由我们公司使用，郭某某自己没有使用权。郭某某是某某丁公司项目经理。...刘金斗说是他借裕华区方村一个村干部张某乙的钱给的我。这200万元钱我已经还刘金斗了，我用了大概有半个多月就还给他了，具体时间记不太清了。我是用网银打到刘金斗指定的一个叫宋春美的账号上195万元，另外的5万元钱是大概在2011年8月份，刘金斗通过正大中介买了一套房子，当时他没在石家庄，让我给他代签了一份购房协议，并交了5万元定金，这5万元定金就是我还他的5万元借款。
17、证人郭某某证言证实：自己有一张银行卡，但这张卡是某某丁公司经理张某丙让我用我的身份证办的，后交给张某丙，目前由某某丁公司使用。...我不知道2011年7月13日我的这张卡是否收到过一笔200万元的款，收没收到钱要问张某丙。
18、证人高军平证言证实：刘金斗在某某戊公司买到上述房产后过了几天，具体哪天我记不清了，刘金斗找我问我有没有信用社的“电汇凭证”，刘金斗说不想让他媳妇李某某知道他们公司竞买到上述房产的事，用一张“电汇凭证”证明我信用社把1100万元保证金退给他们公司了。...我没有给刘金斗这张“电汇凭证”。我对刘金斗说我没在柜台办公，我这里没有电汇凭证，后来他就没有找我。
19、顺丰快递的速递单、退给张某甲的假汇款单。
20、某某甲公司与鹿泉农村信用联社签署的抵债买卖合同。
21、某某甲公司出具的有宋春美签字的《产权变更申请》。
22、张某乙产权登记表、抵债资产买卖合同。
22、某某甲公司出具的授权委托书，被委托人为假冒海天拍卖公司员工的宋春美；竞买确认书；收到房产证的收条（取证人：张某乙，实际签名笔体为刘金斗所签，代取人：宋春美；鹿泉农村信用合作联社出具的证明、房产交易申请、授权该单位人员办理过户的委托书。
23、通过某某甲公司账户汇入鹿泉市农村信用合作联社1100万元；五万元现金缴款单；鹿泉市农村信用合作联营业执照；张某乙身份证复印件。
24、某某甲公司与鹿泉市农村信用合作联社签署的关于对竞价出售抵债资产的说明（未盖章）传真件原稿。
25、某某甲公司营业执照、某某甲公司章程。
26、某某甲公司李某某2011年8月31日提供的2011年8月12日离婚协议书、2011年8月11日刘金斗写的承诺书和离婚协议书：无共同存款、无共同房产、无共同债务、债权。
27、张某甲提供的支付某某甲公司购房款的转账凭证。
28、宋某乙的银行记录，宋春美、宋某乙给石某某、杨某某、董某某各35万元的《银行打款凭条》及查询单，宋春美给冯某某打款的查询单等。
29、刘金斗2012年2月27开户的银行明细清单。
30、刘金斗2011年8月9日购买赵某某房产、宋春美2011年8月9日给赵某某转款195万元的银行记录；刘金斗2012年2月27日将该房产卖给某某己公司的文件等、某某己公司购买刘金斗房款228万元。
31、刘金斗给付某某转款226万元、付某某给刘金斗支取226万元等的银行记录。
32、某某乙公司的文件、石家庄市红星煤矿文件（冯乱文）、鹿泉市融惠投资有限公司的文件（董某某）。
刘金斗的辩护人向法庭出示的证据有：
1、张某乙与刘金斗、宋春美授权委托书；2、2006年至2011年部分关于海天公司业务的资料（复印件37页），共计92笔，说明海天公司并不是没有从事其他业务，是亏损状态，而是盈利的。参与的股东是应名股东，海天公司是刘金斗和李某某的夫妻店；3、石家庄市工商局注册档案资料，证明公司是李某某和刘金斗的夫妻共同共有的。
对证据1，被告人宋春美的质证意见是：我没有见过这份委托书。对证据2和3，被害单位代理人的质证意见是，该证据与本案无关，证据不具有关联性。
宋春美的辩护人向法庭出示的证据有：
河北医科大学2013年7月10日对宋春美的诊断证明，证明宋春美患有急性早幼粒细胞白血病，宋春美病历，证明宋春美身体状况非常不好，不适合关押。
在本案审理过程中，对于打入宋春美银行卡128万元后，在参加竞买后向其他竞买人打出105万元的事实，均无异议。对于剩余23万元的流向，宋春美称借的23万元已经还刘金斗了，刘金斗称没有还，无法查实。
原判认为，被告人刘金斗利用担任某某甲公司经理之便，在从事本公司业务中，将本公司盈利非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。对于被告人刘金斗辩称张某乙给其和宋春美出过授权书、没有和某某甲公司出过任何授权委托书以及双方的委托协议的辩解，因与被告人宋春美和证人张某乙证言不符，依法不予采信。对被告人刘金斗辩护人辩称被告人刘金斗无罪的意见不予采纳。
被告人宋春美在刘金斗犯罪过程中，出于对刘金斗系某某甲公司经理且系与其特殊关系的信任，受刘金斗指使，以某某甲公司工作人员名义参与竞买，在竞买成功后帮刘金斗填写鹿泉信用联社付给张某甲1100万元的假电汇凭证，在得知被告人刘金斗是背着公司实施的行为后，仍帮助被告人刘金斗将石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城45-3-1102房产出售，致使被告人刘金斗将巨额款项转走后占为己有，给某某甲公司造成巨大损失，被告人宋春美的行为已构成职务侵占罪。在二被告人共同犯罪过程中，被告人刘金斗起主要作用，系主犯。被告人宋春美起次要和辅助作用，且侵占款项主要由刘金斗占有，被告人宋春美系从犯，应当从轻或减轻处罚。故原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，以职务侵占罪，判处被告人刘金斗有期徒刑十三年六个月；以职务侵占罪判处被告人宋春美有期徒刑三年；责令被告人刘金斗退赔给某某甲公司赃款228万元。责令被告人刘金斗、宋春美共同退赔给某某甲公司赃款23万元。
原审被告人刘金斗上诉提出：涉案款项是其与宋春美代理张某乙购买房产的居间费用；海天拍卖公司无房产经营业务；涉案款项是其与李某某的夫妻共同财产。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘金斗利用担任某某甲公司经理之便，在从事本公司业务中，将本公司盈利非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。其上诉提出涉案款项是其与宋春美代理张某乙购买房产的居间费用，海天拍卖公司无房产经营业务之理由，经查，通过现有证据可证实，上诉人刘金斗在房屋买卖过程中，明知原审被告人宋春美不是某某甲公司的员工，却给鹿泉市农村信用合作联社出具虚假的委托书，并利用其某某甲公司经理的身份，使用某某甲公司公章，办理相关手续，其行为系公司行为，而非个人行为，同时，其为了将涉案赃款占为己有，让张某乙出具虚假的委托书，编造虚假的电汇凭证，其非法占有的目的明显。某某戊公司虽无房产经营业务，但上诉人刘金斗以公司行为产生的收益，亦应为公司所有。其上诉提出涉案款项是与李某某的夫妻共同财产，经查，某某甲公司设立文件证实，该公司系三方出资的股份有限公司，无证据证实该公司为上诉人和李某某所有。故上诉人刘金斗的上诉理由，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 平
审判员 戚风祥
审判员 张立新
二〇一四年五月十九日
书记员 王 婷