湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1057号
上诉人（原审被告）徐彬。
委托代理人范利民，湖南鎏芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）隆回县南岳庙乡寨建盛兴环保砖厂。
经营者卢俊文。
委托代理人宋涛云，湖南志涛律师事务所律师。
上诉人徐彬因与被上诉人隆回县南岳庙乡寨建盛兴环保砖厂（简称盛兴砖厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐彬上诉请求：撤销一审判决并改判盛兴砖厂支付徐彬工伤保险待遇692389.86元。事实和理由为：徐彬的工资待遇为8000元/月，徐彬的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期间工资的计算应以8000元/月为基数计算。徐彬在四川省宜宾市第二人民医院住院治疗的医药费20262.02元（含门诊检查费用195元）、住院伙食补助费8550元、交通费550.20元、住宿费2456元、鉴定费1528元以及取内固定所需的后续治疗费19500元，以及在正大邵阳骨科医院和四川省宜宾市第二人民医院的护理费74983.81元，合计127830.03元，应予以认定并纳入本案赔偿范围。一审认定上述费用不能纳入工伤保险赔偿范围并由用人单位承担系适用法律错误，因为适用上述规定的前提条件是用人单位依照条例的规定为职工投保了工伤保险，工伤保险待遇由工伤保险基金支付。徐彬取内固定物的花费系必然发生的费用，理应一并纳入工伤保险赔偿范围。
盛兴砖厂答辩称，徐彬在砖厂做工几天时间就出事，徐彬在一审提供的证人的证词都是由徐彬的亲人出具，证据效力不高。徐彬要求按《工伤保险条例》相关规定处理本案，依照《工伤保险条例》相关规定，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，四川省宜宾市第二人民医院不是统筹地区签订服务协议的医疗机构，亦未经工伤保险基金经办机构和用人单位同意，故因此产生的医疗费、护理费、交通费等费用不能纳入工伤医疗赔偿范围。《工伤保险条例》只规定了一次性工伤医疗补助金，没有对伤者后续治疗费予以赔偿的规定，故徐彬后续治疗费的请求亦不能纳入本案工伤保险待遇纠纷的赔偿范围。综上，请求二审法院驳回徐彬的全部上诉请求。
盛兴砖厂向一审法院起诉请求：判决其不承担徐彬在四川省宜宾市第二人民医院医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，合计188267.02元。
原审法院查明：2013年11月1日，盛兴砖厂经工商注册登记领取个体工商户营业执照，经营范围为页岩砖制作、销售。2014年2月16日，盛兴砖厂与张某某签订《隆回县盛兴砖厂劳务合同》，由张某某承包砖厂的生产线。2014年7月18日，徐彬被聘为砖厂的打料工，负责操作粉碎机，双方没有签订书面劳动合同，没有参加工伤保险。2014年7月27日下午，徐彬在操作粉碎机的过程中右手臂受伤，被送往正大邵阳骨伤科医院住院治疗，诊断为：（一）右上肢绞轧伤：1、右肱骨干粉碎性骨折；2、右臂丛神经损伤；3、右肩臂及上臂皮肤挫裂伤；4、右肘部、前臂、腕部大面积皮肤软组织挫伤；5、右尺骨茎突撕脱性骨折；（二）全身多处皮肤挫裂伤。徐彬在正大邵阳骨伤科医院住院55天（2014年7月28日至9月20日），共花医药费36339.33元，该笔医药费砖厂已支付。2014年8月28日，徐彬在中南大学湘雅二医院康复科进行肌电图检查，结论为：1、右侧桡神经上臂伤口下段不完全性损伤电生理改变；2、右侧臂丛神经不完全性损伤电生理改变，累及内侧束、外侧束及后束，建议定期复查。检查费580元。2014年10月9日至2015年2月2日，徐彬未经用人单位商量和同意在四川省宜宾市第二人民医院康复科住院治疗116天，住院医药费20067.02元、门诊费195元。2014年10月24日，邵阳市人力资源和社会保障局作出邵工伤认字（2014）01353号《认定工伤决定书》，认定徐彬受伤属于工伤。2015年4月20日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴150446号《劳动能力初次鉴定结论书》，确定徐彬的伤残等级为七级，鉴定费572元。2015年7月10日，隆回县劳动人事争议仲裁委员会作出隆劳人仲案字（2015）第15号仲裁裁决书，裁决由盛兴砖厂支付徐彬医药费20067.02元、劳动能力鉴定费570元、住院伙食补助费6840元、停工留薪期工资27360元、交通费2710元、一次性伤残补助金39520元、一次性伤残就业补助金45600元、一次性工伤医疗补助金45600元，共计188267.02元。
另查明：（一）2015年2月15日，四川临港司法鉴定所受徐彬的委托，作出川临司鉴所（2015）临鉴字第188号《法医学鉴定意见书》，对徐彬的伤残等级、后续医疗费、后续护理时间出具了鉴定意见；（二）关于徐彬的月工资标准，因徐彬在用人单位工作未满1个月，且双方没有签订书面劳动合同对月工资标准进行约定，因此，徐彬的月工资标准只能参照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，统筹地区上年度职工月年均工资标准为3040元/月。（三）盛兴砖厂未向法院提交证据证明张某某具有经营资质和劳务承包资质。（四）盛兴砖厂称已通过张某某支付了徐彬的各项医疗费49000元（包括所支付的36339.33元在内），但未提交证据证明。（五）本案在审理过程中盛兴砖厂对徐彬的法医学鉴定申请重新鉴定，后未在法院指定的期限内提交重新鉴定书面申请。
根据庭审质证及庭审查明的事实，徐彬的工伤待遇可确定如下：1、住院医疗费37023.03元（36339.33元+580元+103.70元）；2、住院伙食补助费8550元（171天×50元/天）；3、交通费3375元（2710元+665元），根据徐彬到统筹地区正大邵阳骨伤科医院、中南大学湘雅二医院进行治疗及到邵阳市人力资源和社会保障局、邵阳市劳动能力鉴定委员会进行工伤认定和伤残等级鉴定实际需要交通费确定；4、住宿费1280元，根据徐彬到邵阳市人力资源和社会保障局、邵阳市劳动能力鉴定委员会进行工伤认定和伤残等级鉴定实际需要住宿费确定；5、停工留薪期工资27360元（3040元/月×9个月）；6、一次性伤残补助金39520元（3040元/月×13个月）；7、一次工伤医疗补助金45600元（3040元/月×15个月）；8、一次性伤残就业补助金45600元（3040元/月×15个月）；9、劳动能力鉴定费572元。以上合计208880.03元，盛兴砖厂已支付36339.33元，尚需支付172540.70元。
一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。本案争执的焦点问题为：一是本案双方是否形成劳动关系及徐彬的工伤保险责任应当由谁承担；二是徐彬在宜宾市第二人民医院康复治疗的医药费、护理费等费用能否纳入工伤保险待遇范围；三是用人单位按规定支付哪些具体工伤保险待遇项目和标准问题。
关于双方是否形成劳动关系及工伤保险责任的承担问题。盛兴砖厂系经工商注册登记的用人单位，徐彬于2014年7月18日被聘为砖厂的打料工，负责操作粉碎机，尽管双方未签订书面劳动合同，但双方自用工之日起形成劳动关系。本案中，盛兴砖厂与没有经营资质的张某某签订了《隆回县盛兴砖厂劳务合同》，由张某某承包砖厂的生产线，徐彬系张某某招聘的劳动者。《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十二条第三款规定：“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。”由上述规定可以得知，本案的工伤保险责任应由盛兴砖厂承担而不应由张某某承担。
关于徐彬在宜宾市第二人民医院康复治疗的医药费、护理费等费用能否纳入工伤医疗待遇问题。《工伤保险条例》第十一条第一款规定：“工伤保险基金逐步实行省级统筹。”第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十条第二款规定：“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急可以先到就近的医疗机构急救。”第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十条第六款规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”从上述规定不难看出，工伤职工要享受工伤医疗待遇，一是要在签订服务协议的医疗机构进行治疗和康复，二是到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用须经医疗机构出具证明并报经办机构同意。本案中，徐彬在统筹地区正大邵阳骨伤科医院进行治疗和在湖南湘雅二医院进行康复治疗后，又前往四川省宜宾市第二人民医院进行康复治疗，其未提交证据证明四川省宜宾市第二人民医院是与统筹地区签订服务协议的医疗机构，亦未提交证据证明其前往该医院康复治疗是经统筹地区签订服务协议的医疗机构出具证明并报工伤保险基金经办机构或用人单位的同意，因此，其所主张的在宜宾市第二人民医院进行工伤康复治疗的医疗费用、护理费用以及所需的交通、食宿费用不能纳入工伤医疗赔偿的范围，不能由统筹地区的工伤保险基金支付，同样不能由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付。因本案不是一般的健康权纠纷，不适用最高人民法院关于人身损害赔偿案件的相关规定；本案是工伤保险待遇纠纷，只能适用《工伤保险条例》的相关规定。因此，对徐彬要求将其在宜宾市第二人民医院康复治疗的医药费、护理费等费用纳入工伤医疗待遇的主张，不予支持。
用人单位按规定支付哪些工伤保险待遇项目和标准问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条第一款规定：“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。”从上述规定不难看出，盛兴砖厂依法应承担和支付徐彬的合法工伤保险待遇。徐彬的合法工伤保险待遇为住院医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计172540.70元。徐彬主张的后续医疗费19500元的依据是四川临港司法鉴定所的法医学鉴定意见书，《工伤保险条例》只有一次性工伤医疗补助金的规定，没有后续治疗费的规定，因此对该主张不予支持；徐彬主张根据法医鉴定自2015年2月15日起还需12个月的护理共计需20.5个月的护理，因其未提交医疗机构住院期间需要护理证明，亦未提交评定伤残等级后经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的鉴定意见，因此对该主张不予支持。至于徐彬所主张的法医鉴定费、营养费、邮寄费、照相费等均不属于工伤保险待遇赔偿项目，与《工伤保险条例》规定项目不符，亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十条、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第十条第一款、第十一条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（二）》第六条、第十一条的规定，判决：隆回县南岳庙乡寨建盛兴环保砖厂在判决生效后十日内支付徐彬的医疗费683.70元、住院伙食补助费8550元、交通费3375元、住宿费1280元、停工留薪期工资27360元、一次性伤残补助金39520元、一次性工伤医疗补助金45600元、一次性伤残就业补助金45600元、劳动能力鉴定费572元，合计172540.70元。上述赔偿款项支付到湖南省隆回县人民法院标的款专户。
二审审理过程中，徐彬向本院提交了下列证据：1、医疗费发票、住院病历、出院证明、费用清单等，拟证明一审判决后徐彬在宜宾骨科医院花费了医疗费等5422.89元的事实；2、录音、录像资料各一份，拟证明徐彬的工资收入情况，以及因医疗费等原因与盛兴砖厂发生纠纷的事实。盛兴砖厂质证认为，徐彬提交的门诊票据没有加盖医院公章，不清楚是哪个医院产生的，医疗费结算等票据与本案无关，其他证据与本案都没有关联性，不予认可。本院经审查认为，徐彬在二审期间提交的证据1与本案争议焦点关联性不大，证据2不能达到其证明目的，故本院对徐彬提交的上述证据不予采信。本院经审理确认一审认定的事实和证据。
本院认为，根据双方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、原判对徐彬月工资标准的认定是否恰当；2、徐彬在四川省宜宾市第二人民医院治疗产生的医疗费、护理费等费用能否纳入本案工伤保险待遇纠纷的赔偿范围并由用人单位承担；3、徐彬后续治疗费的诉请是否具有法律依据。盛兴砖厂与张某某签订《隆回县盛兴砖厂劳务合同》，由张某某承包砖厂的生产线，张某某雇请徐彬为砖厂的打料工，负责操作粉碎机。2014年7月27日下午，徐彬在操作粉碎机的过程中右手臂受伤，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因徐彬到砖厂工作时间短暂，工作十天便发生工伤事故，双方亦未签订书面劳动合同对徐彬的工资待遇进行约定，故一审法院参照统筹地区上年度职工月平均工资认定徐彬的月工资基数恰当。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。盛兴砖厂应按照《工伤保险条例》相关规定承担违法发包的工伤保险责任，徐彬未经工伤保险基金经办机构或用人单位同意在没有签订服务协议的医疗机构四川省宜宾市第二人民医院进行康复治疗，其由此产生的医疗费、护理费等费用不能纳入本案工伤保险待遇纠纷的赔偿范围。徐彬经鉴定需要后续治疗，但一审已认定徐彬的一次性工伤医疗补助金，且后续治疗费的司法鉴定适用于人身损害赔偿案件，《工伤保险条例》并没有后续治疗费用的规定，故徐彬要求盛兴砖厂支付后续治疗费的诉请缺乏法律依据。
综上，徐彬的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐彬负担。
本判决为终审判决。
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审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一六年八月二十四日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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