山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑二终字第182号
原公诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某，中铁十四局青岛公司职工。2013年4月27日因涉嫌犯诈骗罪被莒南县公安局刑事拘留，同年6月1日被监视居住，2014年4月29日被莒南县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于莒南县看守所。
辩护人冯金凤、张新华，山东隆泰律师事务所律师。
山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人戴某犯诈骗罪、伪造、变造、买卖国家机关证件罪一案，于2014年11月4日作出（2014）莒刑一初字第340号刑事判决，原审被告人戴某不服，提出上诉。本院于2015年4月5日作出刑事裁定，撤销山东省莒南县人民法院（2014）莒刑一初字第340号刑事判决，发回重审。莒南县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年6月30日作出（2015）莒刑二重字第1号刑事判决。原审被告人戴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗罪
1、2012年2月19日、20日，被告人戴某以其朋友徐某甲（“嘎子”）的妻子患有乳腺癌动手术需用钱为名，两次骗取纪某20万元，用于自己做生意。后被告人戴某又以其在新疆承揽多项重大工程和做“玉石”生意能赚大钱，取得纪某的信任，以帮助纪某购买玉石为名，先后六次骗取纪某52万元。2012年5月17日，被告人戴某从新疆沙湾县李某手中以20万元的价格购买一块重6.3吨的“玉石”，对纪某谎称65万元，该“玉石”经鉴定为一般建材，不在玉石范畴。被告人戴某另将部分款项用于为纪某购买玉石，另外购买的玉石经鉴定，总价值1050元。被告人戴某另将部分款项用于为纪某购买玉石。2012年5月8日、26日，被告人戴某将其中12万元分两次转入其母亲徐某乙的农业银行账号，用于偿还个人债务。2012年6月27日，被告人戴某将其中的4.9万元从上海市范保德手中购买二手“嘉华”牌轿车一辆，归个人使用。
上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人纪某的陈述，证人王某甲、闫某、徐某甲、徐某乙、朱某、聂某、陈某、李某、木某扎达、范保德的证言，相关书证，鉴定意见，被告人戴某的供述等证据予以证实。
2、2013年2月，被告人戴某以帮助新疆和田县塔瓦库勒乡塔瓦库勒村阿某拉.喀迪尔（下称阿某拉）销售玉石为名将其带到莒南县，至同年3月份，戴某以帮助阿某拉销售玉石为名，将其手中玉石骗走；2013年11月7日，被告人戴某以有客户想看阿某拉手中的玉石为名，再次骗走其手中的另外两块玉石。被告人戴某对阿某拉称能以388万元的价格销售上述玉石。被告人戴某将其中的11块玉石通过平邑县的周坤以20万元的价格卖给夏某，拒不将所卖玉石款付给阿某拉，而归个人使用。后被告人戴某多次更换手机号逃匿。
上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人阿某拉.喀迪尔的陈述，证人夏某、高某、邱某、杨某、徐某丙、徐某乙、艾某拉.纳伊普、阿某罗克曼.阿某热合曼、图尔荪托合提.乃麦提、王祺的证言，相关书证，辨认笔录，被告人戴某的供述等证据予以证实。
二、伪造、买卖国家机关证件罪
2013年5月3日，莒南县公安局在办理戴某涉嫌诈骗纪某一案时，发现戴某随身携带两本证件，一本是姓名为徐红光的驾驶证（证号：372824197212100612），照片为戴某；一本是新疆维吾尔自治区交通厅的执法监督证（编号：交通0000148），照片和姓名均为戴某。经审查，该两本证件系被告人戴某分别以150元、200元的价格，通过联系办假证的小广告所办理。
上述事实，有经原审庭审举证质证的扣押清单，新疆维吾尔自治区交通厅政治部出具证明，被扣押的两本证件及照片，被告人戴某的供述等综合证据予以证实。
原审法院认为，被告人戴某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人戴某伪造、买卖国家机关证件，其行为构成伪造、买卖国家机关证件罪。被告人戴某犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第六十二条、第六十九条之规定，以被告人戴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。
宣判后，原审被告人戴某不服，提出如下上诉理由：上诉人向纪某借款10万元，而不是20万元，该借款属于民事法律关系，不构成诈骗罪；一审法院将为纪某购买玉石款其中的20万元认定为诈骗，属于认定事实错误；一审认定上诉人诈骗阿某拉.喀迪尔玉石款20万元错误，上诉人是帮助被害人卖玉石，玉石款在上诉人手里是经被害人同意的，是合法占有，不构成诈骗罪。
上诉人戴某的辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经二审审理查明：
一、诈骗罪
2012年2月19日、20日，被告人戴某以其朋友徐某甲（“嘎子”）的妻子患有乳腺癌动手术需用钱为名，两次共骗取被害人纪某20万元，上诉人将该款用于自己做生意，被害人多次向其催要，其拒不归还该款。
上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人纪某的陈述，证人闫某、徐某甲等人的证言，借条及转账记录等书证，上诉人戴某在侦查阶段的供述等证据予以证实。
二、伪造、买卖国家机关证件罪
伪造、买卖国家机关证件罪的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人戴某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大；伪造、买卖国家机关证件，其行为分别构成诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件罪。上诉人戴某犯数罪，应对其数罪并罚。
关于上诉人戴某及其辩护人所提“上诉人向纪某借款10万元，而不是20万元，该借款属于民事法律关系，不构成诈骗罪”上诉理由和辩护意见，经查，上诉人戴某以给其朋友之妻治病为由，骗取被害人纪某信任并两次向纪某借款20万元，该事实有被害人陈述、借条及转账记录予以证实，足以认定；其朋友称不知道借款之事且该款也没用于朋友之妻治病，足以证实上诉人戴某具有非法占有他人财物的主观故意，符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人戴某及其辩护人所提“一审法院将为纪某购买玉石款其中的20万元认定为诈骗，属于认定事实错误”上诉理由和辩护意见，经查，证人李某、陈某的证言、欠条、托某、被害人陈述及上诉人供述能够证实，上诉人戴某经被害人纪某同意，为其多次购买玉石，最大的玉石虽经鉴定价值不大，但系上诉人花费40余万元购得，该价值符合当地玉石交易价格；多块体积较小的玉石也系上诉人按照市场价格购得，其花费款项与被害人纪某的转账金额基本吻合，不能以诈骗罪定罪处罚，该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人戴某及其辩护人所提“一审认定上诉人诈骗阿某拉.喀迪尔玉石款20万元错误，上诉人是帮助被害人卖玉石，玉石款在上诉人手里是经被害人同意的，是合法占有，不构成诈骗罪”上诉理由和辩护意见，经查，证人王某乙的证言、被害人阿某拉.喀迪尔的陈述与上诉人戴某的供述一致，能够证实上诉人戴某系帮阿某拉.喀迪尔代卖玉石，其从阿某拉.喀迪尔手中得到玉石，系阿某拉.喀迪尔自愿，不能证实上诉人戴某具有骗取的故意，不符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第六十二条、第六十九条规定，判决如下：
一、维持山东省莒南县人民法院（2015）莒刑二重字第1号刑事判决中对被告人戴某所犯诈骗罪的定罪部分、犯伪造、买卖国家机关证件罪的定罪量刑部分。
二、撤销山东省莒南县人民法院（2015）莒刑二重字第1号刑事判决中对被告人戴某所犯诈骗罪的量刑部分和数罪并罚部分。
三、上诉人戴某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2019年3月22日止。罚金于本判决生效后十日内交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱佩铎
代理审判员 朱崇宝
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 刘文青