浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知终字第197号
上诉人（原审原告）：高兴宇。
上诉人（原审被告）：被告：中国电力出版社有限公司。
法定代表人：石玉东。
委托代理人：尹光坦。
原审被告：博库书城有限公司。
法定代表人：王忠义。
上诉人高兴宇与上诉人中国电力出版社有限公司（以下简称电力出版社）、原审被告博库书城有限公司（以下简称博库公司）著作权侵权纠纷一案，高兴宇与电力出版社不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、涉案文章《交际中的“冷热水效应”》登载在演讲与口才杂志社编辑出版的《演讲与口才》2001年第6期（总第207期）第12、13页，署名为山东高兴宇。该文章字数共计3186字（包括标点符号）。
2010年9月，电力出版社出版发行了《心理沟通术：日常沟通中的深层心理密码》，杨玉柱著。全书195千字，书号：ISBN978-7-5123-0434-5，定价34.8元。该书第207至226页为“第9章冷热水原理：沟通中的心理博弈”一文。2014年7月22日，高兴宇在博库公司购得《心理沟通术：日常沟通中的深层心理密码》，价格为34.8元。
2011年10月18日，高兴宇（甲方）与读者杂志社（乙方）签订著作权许可合同一份，其中约定对于甲方向乙方投稿且尚未发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于甲方已经发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。
二、庭审中，将被诉侵权文章“第9章冷热水原理：沟通中的心理博弈”与涉案文章《交际中的“冷热水效应”》进行比对，高兴宇认为：1.被诉侵权文章第209页第一、二段，“沟通是一场智者博弈。一位哲人劝导一个贫穷困苦的朋友，希望他摆脱阴霾、乐观对待生活，哲人问这位朋友：‘你是否愿意离开你的妻子？是否愿意丢弃你的孩子？拆掉那所破旧的房子？’朋友坚定地答：‘不’。哲人笑道：‘对呀！你应该庆幸你有一位投契的伴侣，一个可爱的后代，还有一间温暖的旧屋，你难道不该为此感到高兴吗？何苦愁眉紧锁呢？’经过此番对比，这位朋友顿时感到生活原来还很美好，对穷困释然很多”，与涉案文章第十三段，“一位哲人看见一位生活贫困的朋友整天愁肠百转，一脸苦相，他就想出了一个办法让他快乐起来。他对这位朋友说：‘你愿意不愿意离开你的妻子？愿意不愿意丢弃你的孩子？愿意不愿意拆掉你的破房？’朋友一一答‘不’。哲人说：‘对啊！你应该庆幸你有一位默契的伴侣，庆幸有一个可爱的后代，庆幸有一间温暖的旧屋，你应该为此高兴啊！’于是，这位朋友的愁苦脱离了眉梢，忧郁离开了额头。在这个寓言式故事里，哲人运用冷热水效应，缩小了朋友心中的‘秤砣’……运用冷热水效应，可以使一个人从困难、挫折、不幸中挖掘出新的快乐来”一致；2.被诉侵权文章第209页第三、四、五段，“与人沟通时，我们常常为无法说服他人而伤神，但如果像这位哲人一样，巧妙运用心理博弈策略，即缩小对方心中的‘秤砣’，创造有利的对比落差，就会提高对方满意度或者扩大双方共识。而这种博弈策略，恰与心理学有关。日常生活中会遇到这种情况：如果你将双手放在冷水中，三秒钟后再将手放入温水，会感觉到温水是热的；但如果先将手放入热水中，再放到温水中去，则会感觉水温较凉……这种感知的落差，即被称作‘冷热水对比效应’。冷热水效应影响着人们的感知与判断。沟通者可以利用这种心理现象为说服增加筹码……出于趋利避害、两难当中取其易的本能，对方会痛快地接受你想让他接受的事”，与涉案文章第六段，“当一个人不能直接端给他人一盆‘热水’时，不妨先端给他人一盆‘冷水’，再端给他人一盆‘温水’，这样的话，这人的这盆‘温水’同样会获得他人的一个良好评价”一致；3.被诉侵权文章第213页第一段，“鲁迅曾提出一个观点：‘如果有人提议在房子墙壁上开个窗口，势必会遭到众人反对，窗口肯定开不成。可是如果提议把房顶扒掉，众人则会相应退让，同意开个窗口’，与涉案文章第八段第一句，“鲁迅先生说：‘如果有人提议在房子墙壁上开个窗口，势必会遭到众人反对，窗口肯定开不成。可是如果提议把房顶扒掉，众人则会相应退让，同意开个窗口’一致；4.被诉侵权文章第210页倒数第一、二、三段，“业务员小李为了促成交易，便对客户许诺他们公司20天就能完成订单。可实际上，公司根本不可能在那么短的时间内完成任务，对方公司很是恼怒，声称要状告小李的公司合同诈骗。为此小李公司向客户公司赔偿了一大笔违约金，小李本人也被解雇了。小李的失误就在于，他用短时间完成任务的许诺提高了客户期望，但当他们公司无法按时交付任务时，客户反而更加失望。相反地，降低一个人的期望，然后给予他高于期望的满足，必然会获得他较高的满意度”，与涉案文章第四段，“某汽车销售公司的老李，每月都能卖出30辆以上汽车，深得公司经理的赏识。由于种种原因，老李预计到这个月只能卖出10辆车。深懂人性奥秘的老李对经理说：‘由于银根紧缩，市场萧条，我估计这个月顶多卖出5辆车’，经理点了点头，对他的看法表示赞成。没想到一个月过后，老李竟然卖了12辆汽车，公司经理对他大大夸奖一番……在这个事例中，老李把最糟糕情况—顶多卖5辆车，报告给经理，使得经理心中的‘秤砣’变小，因此当月绩出来以后，对老李的评价不但不会降低，反而提高了”实质性相似；5.被诉侵权文章第211页第一、二段，“根据情境对比的心理落差，人们对某件事物的认知和判断会形成‘冷热水效应’。利用这种心理现象，可以顺利达成沟通目的—让沟通对象接受你的要求，并按照你的要求采取行动。由此我们知道，事情能不能办成并非依靠运气，而是凭借掌控他人心理的手段。与‘冷热水效应’相对，人们还存在认知一致性心理，利用它沟通者同样可以达成说服目的，甚至能让他人接受自己的不合理要求。这种沟通手段即是‘登门槛效应’”，与涉案文章第一、八、九段，“一杯温水，保持温度不变，另有一杯冷水，一杯热水。当先将手放到冷水中，再放到温水中，会感到温水热；当先将手放在热水中，再放到温水中，会感到温水凉。同一杯温水，出现了两种不同的感觉，这就是冷热水效应……人际交往中，善于运用这种冷热水效应就可赢得某种心理优势，进而获得主动，增添制胜砝码……鲁迅先生说：‘如果有人提议在房子墙壁上开个窗口，势必会遭到众人的反对，窗口肯定开不成。可以如果提议把房顶扒掉，众人则会相应退让，同意开个窗口’……某化妆品销售公司的严经理，因工作上的需要，打算让家居市区的推销员小王去近郊区的分公司工作。在找小王谈话时，严经理说：‘公司研究，决定你去担任新的重要工作。有两个地方，你任选一个。一个是在远郊区的分公司，一个是在近郊区的分公司’，小王虽然不愿离开已经十分熟悉的市区，但也只好在远郊区和近郊区当中选择一个稍好点的—近郊区……在这个事例中，‘远郊区’的出现，缩小了小王心中的‘秤砣’，从而使小王顺利地接受去近郊区工作。严经理的这种做法，虽然给人一种玩弄权术的感觉，但如果是从大局考虑，并且对小王本人负责，这种做法也是应该提倡的”实质性相似。综上，高兴宇认为被诉侵权文章涉及抄袭字数1242字。
经原审法院比对，被诉侵权文章第209页第一、二段抄袭了涉案文章第十三段。被诉侵权文章第209页第三、四、五段，第213页第一段，第210页倒数第一、二、三段，第211页第一、二段均不属于对涉案文章第六段，第八段第一句，第四段，第一、八、九段的抄袭。综上，被诉侵权文章抄袭涉案文章字数191字。
三、2014年4月24日，《黄海晨刊》（第7584期）第02版报道标题为“多篇文章进入各地教材、日照作家高兴宇成‘教材专业户’、《毛竹气度》曾成为山东公务员面试考题”的新闻一则，其中写到“近日，日照作家高兴宇收到上海辞书出版社寄来的样书和稿酬，他撰写的文章《别被他人的话击倒》入选上海九年义务教育七年级课本《语文综合学习》……据介绍，高兴宇撰写的另一篇文章《站起来的智慧》入选北京市小学五年级《阅读课本》，《冷热水效应》入选大学教材和全国高等教育自学考试教材》……高兴宇成为《读者》为数不多的签约作家”。
四、高兴宇为本案支出律师费2000元。
高兴宇于2014年8月12日诉至法院，请求判令：1.电力出版社立即停止销售侵权图书，未经授权，不得加印或者再版侵权图书；2.电力出版社就侵权行为在中国新闻出版报、法制日报向其赔礼道歉、消除影响；3.电力出版社赔偿其经济损失（含合理费用）10000元；4.博库公司停止销售侵权图书；5.电力出版社和博库公司承担本案诉讼费用。庭审中，高兴宇进一步明确其部分诉讼请求：电力出版社立即停止出版发行侵权图书，并就侵权行为在中国新闻出版报向其赔礼道歉、消除影响；合理费用为购书费34.8元，律师费2000元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案文章凝聚了高兴宇一定的智力创造性劳动，具有独创性，属于文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，除该法另有规定外，作品的著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。高兴宇作为涉案文章的署名作者，在电力出版社、博库公司未提交反证的情况下，可以认定其对涉案文章享有著作权。
对于本案的焦点，原审法院确定并评析如下：
一、高兴宇对本案的起诉是否违反一事不再理原则。
本案中，电力出版社提交的（2014）日民三知初字第15号民事裁定书，无法证明该案与本案系同一诉讼标的，即使系同一诉讼标的，高兴宇撤回起诉后再次提起诉讼，并不违反一事不再理原则。
二、被诉侵权文章是否抄袭了涉案文章。
针对被诉侵权文章第209页第一、二段与涉案文章第十三段，两者均举了一位哲人劝导生活贫困的朋友摆脱烦恼的事例，表达基本雷同，构成抄袭。
针对被诉侵权文章第213页第一段与涉案文章第八段第一句，涉案文章第八段第一句为高兴宇所述的对鲁迅语录的引用，故该语录因超过保护期进入公有领域，任何人不能据为己有，排斥他人使用。故被诉侵权文章第213页第一段虽然与涉案文章第八段第一句雷同，但属于对公有领域的作品的引用，不构成抄袭；
针对被诉侵权文章第209页第三、四、五段，第210页倒数第一、二、三段，第211页第一、二段与涉案文章第六段，第四段，第一、八、九段，表达不同，不属于抄袭。
三、电力出版社、博库公司侵权责任如何确定。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项之规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于出版者的侵权责任，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。对于发行者的侵权责任，该司法解释第十九条规定，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。
本案中，鉴于被诉侵权文章涉及抄袭字数191字，仅占被诉侵权图书总字数的0.09%，及被诉侵权图书的出版时间与涉案文章的发表时间前后相隔十年，因此并不能苛以电力出版社对出版物的内容负较高的注意义务，其主观不存在过错，但应依法承担停止侵权的民事责任。关于高兴宇要求电力出版社赔礼道歉、消除影响及赔偿经济损失的诉讼请求，依法不予支持。对于其主张的合理费用部分，确为本案诉讼实际支出，应予支持。
博库公司仅对被诉侵权图书的合法来源承担举证责任，现有证据证明被诉侵权图书来源于电力出版社，故博库公司仅承担停止侵权责任。电力出版社、博库公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，可作缺席判决。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（五）、（六）项，第十一条，第四十七条第（五）项，第四十九条；《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2014年12月18日作出如下判决：一、电力出版社于判决生效之日起十日内赔偿高兴宇合理费用人民币2034.8元。二、电力出版社于判决生效之日立即停止出版发行图书《心理沟通术：日常沟通中的深层心理密码》（书号：ISBN978-7-5123-0434-5，杨玉柱著）。三、博库公司于判决生效之日立即停止销售图书《心理沟通术：日常沟通中的深层心理密码》（书号：ISBN978-7-5123-0434-5，杨玉柱著）。四、驳回高兴宇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币50元，由高兴宇负担人民币20元，电力出版社负担人民币30元。
上诉人高兴宇不服原判，向本院上诉称：一、原判认定事实错误：原审未认定涉案图书第134页最后一个自然段抄袭了涉案作品的“汽车销售公司老李”事例；原判未认定高兴宇创立了冷热水效应理论；原判未认定被控侵权图书引用鲁迅名言系抄袭涉案作品；被控侵权图书多处抄袭、不足千字应按千字计算，故应认定抄袭4000字；原判未认定被控侵权图书印刷2次，获利多的事实。二、原判以抄袭字数少为由认定出版社尽了合理注意义务系适用法律错误，应判决赔偿经济损失、赔礼道歉和消除影响。
电力出版社书面答辩称：冷热水效应这一心理学原理出自洛克于1690年出版的《人类理解论》，之后多部中英文著作亦有提及，原审法院未认定抄袭正确。
电力出版社不服原判，向本院上诉称：一、原判认定侵权错误：被控侵权文章第209页第一、二段和涉案作品措辞表达不同，不构成侵权，且高兴宇文章中的相关文字不具有独创性。二、高兴宇重复起诉，违反一事不再理原则。故请求二审法院：撤销原判第一、二、三项；一、二审诉讼费用由高兴宇承担。
被上诉人高兴宇书面答辩称：高兴宇在原审已对起诉问题作出合理解释；写作手法相同不能作为抄袭免责的理由。
原审被告博库公司未发表答辩意见。
高兴宇与电力出版社、博库公司在二审期间未向本院提交证据材料。本院经审查，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为，涉案《交际中的“冷热水效应”》一文以文字描述表现心理反差对于交际的影响，该文对于事实、情节的表达和文字组织具有一定独创性，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项之规定，属于文字作品，高兴宇已提交有效证据证明其系作者，而电力出版社及博库公司未提交有效反证，故可认定高兴宇对涉案作品享有著作权，有权对侵权行为提起诉讼。关于电力出版社所提高兴宇重复起诉问题，原审法院已予审查，在案确无依据证明本案系重复起诉，电力出版社的该主张不能成立。
电力出版社对高兴宇涉案作品的独创性有异议，本院认为，涉案作品在围绕事例说理时在情节、逻辑结构及语句关系上的创作所形成的表达方式正是其独创性所在，原审法院认定高兴宇对涉案作品享有著作权正确，对该上诉主张不予采纳。关于高兴宇所提新发现侵权段落问题，本院认为其在原审中已明确限定了被控侵权文章的涉嫌抄袭部分，其在一审辩论终结后提出新的指控与法定程序不合，不予采纳。
关于侵权判定问题，被控侵权文章虽然在语言用词细节上与涉案作品存在区别，但原审法院通过对涉案作品和被控侵权文章相应段落的逐一比对和具体分析，认为被诉侵权文章第209页第一、二段与涉案作品在表达方式上构成实质性相似，其余则不相同也不相似，本院经审核，认为被诉侵权文章第209页第一、二段与涉案作品在角色和对话内容要素设定、核心语句的递进关系等构成表达方式的主要因素上高度一致，故两者表达相似，本院对原审认定予以确认；同理，被控侵权文章的其余被控段落与涉案作品不具有相同或实质性相似的表达方式。原审法院的侵权认定具有事实和法律依据，高兴宇和电力出版社对侵权认定的相关异议均不能成立。至于高兴宇认为应认定抄袭4000字的主张，缺乏事实和法律依据，亦不能成立。
关于电力出版社的法律责任问题，原审法院鉴于抄袭字数191字仅占侵权图书总字数的0.09%，及侵权图书的出版时间与涉案文章的发表时间前后相隔十年，认定电力出版社对于侵权的发生不具有主观过错、已尽合理注意义务，故仅判处电力出版社承担停止侵权和支付合理费用的法律责任，而高兴宇上诉认为还应判决赔偿经济损失、赔礼道歉和消除影响。对此本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”一方面，高兴宇并未提及有效证据证明电力出版社明知文章涉嫌侵权而予以出版；另一方面，所谓合理注意义务，按照法律规定，系指指出版社基于其发行方身份，对于出版行为的授权、稿件来源和署名、出版物内容是否侵害他人的著作权，在其能力范围内对作品内容所做的一般性审查，鉴于：电力出版社已将作者身份在首页注明，而高兴宇未向作者提起诉讼；高兴宇并未证明其涉案作品享有高知名度；同时侵权图书仅该两小段、共191字的极小比例在表达上与高兴宇作品构成相似；故本院认为电力出版社对于该侵权事实的发生难以发现，即已尽到合理注意义务。电力出版社依法只应承担停止侵权和返还侵权所得利润的法律责任。关于数额，综合考虑侵权图书的发行量和单价、以及侵权部分占侵权图书的比例，本院认为原审判赔人民币2034.8元并无不当，该款包含电力出版社的侵权利润，原审法院所称名目不当，本院予以纠正。高兴宇的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，高兴宇和电力出版社的上述主张均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人高兴宇、中国电力出版社有限公司各负担人民币25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
审 判 员 潘才敏
代理审判员 黄斯蓓
二〇一五年三月十一日
书 记 员 傅灿军