山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2555号
上诉人（原审原告）：马腾，男，1972年9月29日出生，汉族，居民，住平邑县天择小区*号楼***室。
上诉人（原审被告）：临沂市文富置业有限公司。住所地：临沂市兰山区金一路与临西七路交汇阳光居住组团（欣悦小区）*号楼2-501。
法定代表人：徐修镕，总经理。
委托代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。
委托代理人：高振，男，1973年11月21日出生，汉族，临沂兰山临大法律服务所法律工作者，住平邑县浚河路**号。
上诉人马腾、临沂市文富置业有限公司（下称文富置业公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服平邑县人民法院（2015）平商初字第2283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马腾一审诉称，2014年11月1日，我与被告签订了关于购买位于平邑县东城南马社区北区7号楼（现改为42号楼)2单元701室的《南马社区东方富贵苑购房合同》。购买时我询问售楼人员他们出售的房子手续是否齐全，售楼人员说都齐全。2015年7月30日交房后，我遂要求被告出具其建房和卖房的相关政府批文和证件，被告电话中坚称其都有（有电话录音为证），但一直没有出示给我看。被告在租赁的土地上开发三幢17层的房地产出售，租赁的土地不能用于开发房地产出售，所以是不可能取得《商品房销售（预售）许可证》的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，买卖合同应为无效，并返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被告的行为是故意隐瞒和欺骗的行为，是故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实。我多次到售楼处或通过电话，短信等要求退房，均遭拒绝。为维护我的合法权益，故起诉至贵院，请求判令合同无效，被告返还我购房款280000元；已代收的燃气开户费2400元、自动切断报警器400元、有线电视开户费180元，计2980元；退还我的装修保证金1000元、水费100元、电费100元，共计1200元；被告承担我已支付房款、储藏室等款项的利息损失约人民币16600元（按人民银行同期贷款利率分段计算）；被告赔偿我损失280000元（根据法律规定购房款一倍），诉讼费由被告承担。
文富置业公司一审辩称，原告的诉讼请求与事实不符，无事实和法律依据。原、被告双方签订的合同是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，且已履行完毕，合同合法有效。原、被告双方签订的认购书和购房合同都体现出原、被告双方签订的不是商品房买卖合同，双方所交易的系小产权房，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释，不能在本案中引用。原告所购买的价格就是小产权房的价格，这一点是众所周知的事实。被告方的售楼人员对每一位购房者都进行了详细的告知，其所购房是小产权，每位购房者都是在详细阅读了售楼部现场的认购须知并签订认购书。2015年7月30日，被告已将房子交付给原告，原告无任何异议，整个买卖合同已履行完毕，原告已领取钥匙并交纳了相关物业费，原告再主张合同无效，无任何事实及法律依据。该合同应为有效合同。原告所称的两份录音，通话中涉及的工作人员和负责人我公司不知情，原告的诉求均不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉求。
原审经审理查明，2014年7月14日，平邑县经济开发区东城村民委员会（甲方）与被告文富置业公司（乙方）签订了土地租赁协议书一份，由乙方租赁甲方位于平邑县经济开发区丰山埠村社区居住楼4、5、6号楼北侧、银花路中段南侧，东邻南马社区居住楼，西邻输电线杆，共计4.8亩的土地使用，该地无地上附着物，权属明确，产权清楚，土地性质为集体性质。后被告即在该租赁土地上进行了施工建筑楼房。2014年10月25日、11月1日，原告马腾与被告文富置业公司分别签订了南马社区〔东方·富贵苑〕认购书，原告认购被告开发的南马社区东方·富贵苑7号楼2单元503号和7号楼1单元401号两套楼房。后原告未按签订的两套认购书上的楼房位置选房，另选定了7号楼2单元701号楼房一套。2014年11月1日，原、被告双方签订了《南马社区东方富贵苑购房合同》，主要内容为：楼房单价1917元/㎡，面积135.62㎡，总价260000元，大写贰拾陆万元整。2014年11月1日，原告一次性向被告交清了楼房款260000元；2015年2月11日，原告又向被告交储藏室款20000元。2015年7月30日，被告将该楼房交付给原告。原告于当日向被告交纳燃气开户费2400元、自动切断报警器400元、有线电视开户费180元，计2980元；向平邑县南马物业服务有限公司交纳水、电、物业费120元及装修保证金1000元。原告没有购买被告开发的车库。
原审原告认为其购买被告开发的房屋是小产权房，被告并没有取得商品房预售许可证明，便以商品房出售给他，还签订了合同，被告是故意隐瞒和欺骗的行为，合同应无效，被告应退回其所交的房款及相关损失。被告认可未取得商品房预售许可证，认为双方签订的认购书和购房合同都体现出不是商品房买卖合同，是小产权房，房屋的价格也是按小产权房价格出售的，已履行完毕，合同合法有效，不同意原告的要求。2015年9月22日，原告以其诉求诉至原审法院。因原、被告双方意见不一致，本案未达成调解协议。
上述事实，主要依据原审法院庭审调查、当事人举证经质证予以认定的，证据材料均已收集在卷佐证。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》规定，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。本案原、被告签订的《南马社区东方富贵苑购房合同》中涉及的楼房系在农村村民集体所有的土地上建造的楼房。因该类楼房占土地的特殊性质，村民在经本集体同意的情况下，只可将住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，而不能转让给城镇居民。原告系城镇居民，原、被告双方诉争的房屋系小产权房，原、被告签订的合同因违反了有关法律的强制性规定，应为无效合同。原、被告均明知该房屋性质仍买卖，双方均存有过错，应当各自承担相应的责任。原告要求被告返还购房款280000元、代收的燃气开户费2400元、自动切断报警器400元、有线电视开户费180元，于法有据、理由正当，应予支持。原告要求被告支付房款、储藏室等款项的利息损失约人民币16600元及赔偿其购房款一倍的损失280000元，被告出售房屋时，并未故意隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，对原告的该项诉求，本院不予支持。原告诉求被告返还装修保证金1000元及水费100元、电费100元，共计1200元，实际上是原告向平邑县南马物业服务有限公司交纳的水、电、物业费120元及装修保证金1000元，计1120元，被告并未收取，应系另一法律关系，本案不予审理。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、原告马腾与被告文富置业公司签订的《南马社区东方富贵苑购房合同》无效。二、原告马腾将7号楼2单元701号楼房一套返还给被告文富置业公司。三、被告文富置业公司返还原告马腾购房款280000元、燃气开户费2400元、自动切断报警器400元、有线电视开户费180元，计282980元。四、驳回原告马腾的其他诉讼请求。以上支付款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9608元，由原告马腾负担4063元。被告文富置业公司负担5545元。
上诉人马腾不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人签订的购房合同明确载明被上诉人出售给上诉人的房屋为商品房，原审法院竟认为上诉人购买该房存在过错，实在是于理于法不通。被上诉人在一审过程中承认其租赁集体土地违法开发房地产的事实（其称之为小产权房），并在明知其不可能取得《商品房销售（预售）许可证》的情况下一再向上诉人宣称其取得了建房、卖房的所有手续。并以商品房的名义向上诉人出售，故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实。一审法院竟认为被上诉人并没有故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实，更是罔顾事实，是非不分。其主要事实与理由如下：1.在认定法律事实方面，原审法院存在有证不认、对事实认定不准的错误。（1）原审法院在第一次开庭审理时，当被上诉人说其出售给上诉人的为所谓的小产权房时，审判长就明确提醒被上诉人合同中载明的是商品房。上诉人与被上诉人签订的购房合同也明确载明该房屋为商品房。而原审法院竟在判决中对这一重要证据视而不见，竟认为上诉人购买该房存在过错，犯有有证不认的错误。（2）被上诉人在原审过程中承认其租赁集体土地违法开发房地产的事实（这一事实己经原审法院调查证实）。在明知其不可能取得《商品房预售许可证》的情况下向上诉人宣称其取得了建房、卖房的所有合法手续（有上诉人与被上诉人的电话录音为证），并以商品房的名义对上诉人出售，故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实。原审法院在判决中罔顾这一重要事实和证据，竟认为被上诉人并没有故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实，让人匪夷所思。（3）上诉人领取楼房钥匙时，被上诉人的售楼处工作人员告诉上诉人必须先向南马社区的物业管理处预缴纳120元物业费，100元水费，100元电费，才能领到楼房钥匙，上诉人在其带领下到南马社区的物业管理处预缴纳了以上费用。这些费用是在被上诉人隐瞒和欺骗上诉人其违法事实的前提下缴纳，应由被上诉人返还给上诉人。2.原审法院存在有法不依的错误。被上诉人在一审过程中始终承认其租赁集体土地开发房地产的违法事实，并在明知其不可能取得《商品房预售许可证》的情况下一再向上诉人宣称其取得了建房、卖房的所有合法手续，并以商品房的名义向上诉人出售，故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实非常明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付贿房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。”被上诉人故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证明的事实非常清楚，证据非常充分。原审法院在判决中竟无视《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的明确规定，有法不依。综上，上诉人认为，原审法院存在有证不认，有法不依，认定事实不清等错误。请求二审依法改判原判第二项为文富置业公司向马腾返还和支付所有款项后，再由马腾退还房屋，并改判原判最后一项为文富置业公司向马腾返还马腾已支付的装修保证金、水电费、物业管理费等共计1320元，赔偿马腾根据法律规定不超过购房款一倍的280000元，诉讼费用由文富置业公司承担。
上诉人马腾在二审中当庭补充上诉如下理由，马腾已向南马社区的物业管理处预交纳1000元的装修押金。被上诉人作为房地产开发商，应该明确知道出售商品房预售销售许可证应当取得，但在与上诉人签订商品房购买合同时，故意隐瞒了其没有取得商品房预售销售许可证的事实。被上诉人一直宣称卖给上诉人的是小产权房，小产权房一直不是一个法律概念，事实上被上诉人出售给上诉人的房屋就是违法建筑，根本不是所谓的小产权房。本诉讼最重要证据是双方签订的商品房买卖合同，关于该房屋的属性，在合同中已经明确写明，不是本诉讼的焦点。
上诉人文富置业公司答辩称，1.马腾主张的第一项诉讼请求没有法律依据及事实根据，应依法予以驳回。2014年10月25日，在被上诉人详细告知上诉人认购须知（含告知其购房为小产权房）后，被上诉人与上诉人签订了《南马社区社区东方富贵苑认购书》。2014年11月1日，被上诉人与上诉人签订了关于购买位于平邑县东城南马社区北区7号楼（现改为42号楼）2单元701室的《南马社区东方富贵苑购房合同》。2015年7月30日，被上诉人将房子交付给上诉人。依据上述事实，《南马社区东方富贵苑购房合同》是双方真实意思表示，因是小产权房，所以不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》，即不违反法律法规规定，且交房时上诉人无任何异议，合同已履行完毕，合同合法有效。因此，上诉人请求“由被上诉人向上诉人履行其应返还和支付所有款项后，再由上诉人将该楼房退还给被上诉人”没有法律依据和事实根据，应依法予以驳回。2.马腾主张的第二项诉讼请求没有法律和事实依据，应依法予以驳回。第一，上诉人请求被上诉人返还的装修保证金、水电费、物业管理费等共计人民币1320元是上诉人支付给平邑县南马物业服务有限公司的，被上诉人并未收取，与被上诉人没有关系。因此，上诉人的请求没有事实和法律依据，因依法予以驳回。第二，2014年10月25日，在被上诉人与上诉人签订《南马社区社区东方富贵苑认购书》时就已经详细告知上诉人其购买的是小产权房，而且上诉人详细阅读了售楼部现场的认购须知，况且所购价款就是小商品房价格，这也是众所周知的事实。上诉人提供的电话录音涉及的工作人员和负责人被上诉人均不知情。因此，被上诉人并没有故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，况且，小产权房买卖根本不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》，何来赔偿不超过购房款一倍的价款以及利息损失。3.马腾主张的第三项诉讼请求没有法律和事实依据，应依法予以部分驳回。马腾主张判令被上诉人承担本案的一、二审案件诉讼费等全部相关费用没有法律和事实依据。应该撤销原判关于审理费承担的判决，改判由上诉人承担本案的一、二审案件诉讼费等全部相关费用。4.马腾诉讼请求第四项主张追究被上诉人合同诈骗的相关法律责任更是无稽之谈，应依法予以驳回。《刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。被上诉人是合法单位不是虚构的，而且与上诉人签订的《南马社区东方富贵苑购房合同》也是双方真实意思表示，况且交房时上诉人无异议，并不存在骗取对方财物的行为，不符合《刑法》第二百二十四条规定情形。因此，马腾诉讼请求第四项主张追究被上诉人合同诈骗的相关法律责任更是无稽之谈，应依法予以驳回。
上诉人文富置业公司上诉称，1.一审判决适用法律错误，《土地法》第62条规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准，而不是不能出售、出租；该法第63条：农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租于非农业建设……，其立法的目的是限制非农建设，而住宅的建设本身就是建设用地，在集体土地上建设的住房的买卖，并没有将土地用于非农建设，也没有改变居住的性质，同时，我国没有任何法律规定，农民集体土地上建设、建筑房屋只能转让、出售、出租给本村村民；事实非常清楚，上诉人与被上诉人签订的购房合同，没有违反法律的强制性规定，完全合法有效。2.《物权法》第15条：当事人之间订立的有设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同……自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同的效力。本案上诉人与被上诉人签订的购房合同，不包括登记和办理产权证，合同成立并已生效，完全符合法律规定。我国虽然颁布了许多规定禁止城镇居民农村购买小产权房和宅基地，但这些规定都没有上升到法律或行政法规的高度，依据最高法院对《合同法》的解释，只有违反了全国人大或其常务委员会颁布的法律或国务院颁布的行政法规的强制性规定的合同才是无效合同。本案双方签订的购房合同，没有违反任何法律法规的强制性规定，毫无疑问是合法有效的。3.2015年7月30日上诉人已将楼房交付给被上诉人，合同履行完毕，完全符合《物权法》、《合同法》等法律规定，一审认定合同无效违反了公平交易、当事人意思自治的原则。
上诉人文富置业公司二审中当庭补充如下上诉理由，马腾本身就是农民身份，不是城市居民，为此不能适用城市居民到农村购买房屋这一基本前提条件。
上诉人马腾答辩意见同其上诉的理由。
上诉人马腾二审中当庭补充如下答辩理由，合同是无效的。合同中明确写明了商品房。文富置业公司答辩中认为其出售给马腾的是小产权房，与双方签订的合同是矛盾的，应该以合同中约定为准。文富置业公司作为开发商，理应知道在与我签订商品房买卖合同时，应当取得商品房预售许可证，而隐瞒了这一事实，文富置业公司称马腾与徐修镕的通话录音是假的，我方要求与徐修镕当庭对质。
本院二审查明的事实和一审一致。
本院认为，上诉人马腾与上诉人文富置业公司于2014年11月1日签订的《南马社区东方富贵苑购房合同》，系双方当事人的真实意思表示，但违反了相关法律法规的效力性的强制性规定，依法应认定无效。上诉人文富置业公司称该合同合法有效，无法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
本案中，涉案房屋系文富置业公司租赁平邑县经济开发区东城村村民委员会的集体土地所建，因为土地性质为集体土地，并非一般意义上的城镇建设用地，故其地上建造物不能参与市场交易。即使参与市场交易，因其违反法律、行政法规的强制性规定，交易行为应认定为无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人价款的合同。故，涉案合同中虽约定房屋为商品房，但在事实上，涉案房屋系因占用集体土地而建造，不符合普通商品房构成的一般条件，故不适用上述司法解释的有关规定。上诉人马腾主张合同约定的涉案房屋系商品房及应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关法条，因其适用的基本条件并不具备，依法不能成立，本院不予支持。
商品房与小产权房存在诸多不同。第一，商品房的建造须附着于国有建设用地，小产权房则是附着于集体土地，小产权房建造无须经过建设用地征收程序。第二，商品房建造的目的在于参与市场交易，以满足多样化的住房需求，而小产权房则是基于满足本集体经济组织成员使用，既为维护现有土地制度所必需，又兼具保障本集体经济组织成员基本福利的特征。第三，价格明显不同。商品房必然包括征收土地的相应价格，而小产权房的价格并未包括其所附土地的价格。而且，小产权房与商品房在位置、绿化等方面存在较大的差异，进而导致它们在大体同等地段上的价格悬殊。本案中，马腾虽然主张购买该住房是受到文富置业公司的欺瞒而做出的违背自己真实意思的错误行为。然而，购买住房通常是生产、生活中的重要事项，一般购买人须尽到谨慎考察之义务，并且这种谨慎考察行为具有可预测性。尤其是商品房和小产权房价格悬殊的情形下，购买人更应多方考察、全盘考虑，而非仅仅听信于开发商的一面之词。马腾作为一个正常的成年人，在购房涉案房屋的过程中，没有尽到一般购买人之基本注意义务，其存在一定的过错。故，马腾主张其购房时误认为涉案房屋为商品房，与事实不符，也有悖于日常生活经验法则，依法不能成立，本院不予支持。
上诉人马腾向平邑县南马物业服务有限公司交纳的水、电、物业费120元及装修保证金1000元，计1120元，并非交纳给了上诉人文富置业公司。而上诉人文富置业公司与平邑县南马物业服务有限公司是两个各自独立的法人主体，上述费用产生的有关纠纷与上诉人文富置业公司无关。故，上诉人马腾的此上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人马腾和上诉人文富置业公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11209元，由上诉人马腾负担5664元，由上诉人临沂市文富置业有限公司负担5545元。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年八月十日
书记员 崔凯琳