中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1616号
上诉人（原审原告）吴壮腾。
委托代理人许艳，北京市中里通律师事务所商标代理人。
委托代理人焦艳霞，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人嘉格斯特有限公司。
上诉人吴壮腾因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第527号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2009年10月19日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条及第四十三条的规定，作出商评字[2009]第27412号《关于第1706277号“Dragster及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第1706277号“Dragster及图”商标（简称争议商标）予以撤销。吴壮腾不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
吴壮腾主张嘉格斯特有限公司在商标评审阶段提交的意大利共和国公证机关出具的公证书复印件和翻译件未经认证，不符合涉外证据的形式要件，不应予以采信。但是，依据《中华人民共和国与意大利共和国关于民事司法协助的条约》第七条的规定，由缔约各方法院或其他主管机关制作或证明的文件和译文，免除任何形式的认证。该公证书属于公证机关制作或证明的文件，属于可以免除认证的范围。因此，商标评审委员会对该证据予以采信并无不当。根据该公证书所记载的内容，卡德股份公司于1997年9月委托莫尼卡*希特罗&焦吉奥*帕格尼蓝色设计合伙公司为“DRAGSTER”新型汽车音响器材设计和制作标志和整体外观。该公司的“Dragster及图”作品于1997年在意大利共和国设计完成。而中国和意大利共和国均为《伯尔尼公约》的成员国，该作品属于美术作品，依法受中国《著作权法》的保护。2003年10月13日，卡德股份公司将“Dragster及图”商标转让给嘉格斯特有限公司，因此，嘉格斯特有限公司是该作品的著作权人或利害关系人。本案争议商标与该作品完全相同，已构成实质性近似，故商标评审委员会认定争议商标损害了嘉格斯特有限公司的在先著作权并无不当。吴壮腾虽主张现有证据不能证明嘉格斯特有限公司对该图形享有著作权，但其未能提交相反证据加以证明，且亦未能提交其独立创作完成争议商标的相关证据，故对吴壮腾的主张不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
吴壮腾不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：原审法院依据嘉格斯特有限公司提交的“Dragster及图”设计的声明书等公证书即认定争议商标侵害在先著作权属事实认定错误，适用法律错误；争议商标申请日前嘉格斯特有限公司未在中国大陆销售相关产品，不具有在先权利；争议商标经吴壮腾长期宣传使用，具有较高知名度，在消费者中产生了一定的影响。
商标评审委员会、嘉格斯特有限公司均服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为第1706277号“Dragster及图”商标（见下图），由普宁市流沙鸿创音响电器商店于2001年1月3日申请注册，2002年1月28日获准注册，核定使用在第9类扬声器音箱、扩音器、汽车音响等商品上。2006年10月10日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，转让予吴壮腾。该商标目前合法有效。
争议商标
2004年4月29日，嘉格斯特有限公司就争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：一、嘉格斯特有限公司是一家从事汽车专业音响制造和销售的意大利公司，与卡德股份有限公司是关联公司。尽管嘉格斯特有限公司及其关联公司的“DRAGSTER及图”商标未在中国获准注册，但自1999年起“DRAGSTER”品牌的产品已在中国大陆及香港地区进行销售和宣传，吴壮腾经营范围与嘉格斯特有限公司属于同行，理应知晓嘉格斯特有限公司的音响产品，但仍注册使用嘉格斯特有限公司已经使用并有一定影响的“Dragster及图”商标，违反了《商标法》第三十一条后半款的规定。二、“DRAGSTER”系嘉格斯特有限公司的商号，在中国使用多年已经具有一定影响，故争议商标损害了嘉格斯特有限公司在先的商号权益。三、“DRAGSTER及图”是专门为嘉格斯特有限公司及其相关公司设计，嘉格斯特有限公司及相关公司对该商标图形设计应当享有著作权，争议商标损害了嘉格斯特有限公司在先的著作权。综上，争议商标的注册损害了嘉格斯特有限公司及消费者的利益，属于不正当竞争的行为，根据《商标法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及《保护工业产权巴黎公约》的相关规定，请求撤销争议商标的注册。
嘉格斯特有限公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、关于嘉格斯特有限公司商标及商品介绍的网页资料；
2、嘉格斯特有限公司相关公司与洛克富特中国有限公司的往来信函；
3、“DRAGSTER”产品的销售账单（部分早于争议商标申请日）；
4、印刷“DRAGSTER”产品的宣传册费用账单及宣传册（部分早于争议商标申请日）；
5、嘉格斯特有限公司企业登记证明；
6、关于“Dragster及图”设计的声明书、发票及图样，该材料在意大利共和国经过公证但未在中国使领馆认证。
2009年10月19日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：一、关于争议商标是否违反《商标法》第三十一条后半款的规定，构成抢先注册嘉格斯特有限公司在先使用并有一定影响的商标之情形。嘉格斯特有限公司提交的证据中，证据1为网页资料，其形成时间晚于争议商标申请注册日，且在无其他证据与之相佐证的情况下，该证据证明力较弱。证据2的信件虽然形成时间早于争议商标申请注册日，且在信件中提及了“Dragster”产品在中国大陆的销售、展览情况，但仅有该证据而无其他销售证据与之相佐证，不足以证明“Dragster及图”商标已在中国大陆地区进行实际使用。证据3中前三张账单（第74页至第82页）显示的形成时间早于争议商标申请注册日，购货人为中国香港的洛克富特中国有限公司，涉及商品为DRAGSTER功放、低音喇叭等。证据4中前两本为中文版本的宣传册，显示的时间分别为2000年和2001年，宣传册上显示的商品为“喇叭”等。上述证据虽可证明嘉格斯特有限公司的“Dragster及图”商标在“喇叭”等产品上进行使用，但不足以证明嘉格斯特有限公司的商标在中国大陆地区经过使用已具有一定的知名度和影响力。因此，嘉格斯特有限公司认为争议商标违反《商标法》第三十一条后半款规定之情形的理由缺乏事实依据，不能成立。二、关于争议商标是否损害了嘉格斯特有限公司在先商号权益。首先，证据5中显示嘉格斯特有限公司的名称为DRAGSTERS.R.L.，该公司在米兰的登记日期为2002年10月30日，晚于争议商标申请注册日；其次，如前所述，现有证据亦不足以证明嘉格斯特有限公司商号在中国大陆地区在先使用并已形成一定影响。故嘉格斯特有限公司认为争议商标损害其在先商号权益的理由缺乏事实依据，不予认可。三、关于争议商标的注册是否损害了嘉格斯特有限公司在先著作权。嘉格斯特有限公司提交的证据6中显示卡德股份有限公司（CARDS.P.A）委托他人设计的“Dragster及图”标识在表现形式上具有视觉美感性和一定的独创性，应属于中国《著作权法》保护的美术作品，该作品于1997年在意大利共和国设计完成，而意大利共和国与中国同属于《伯尔尼公约》的成员国，故卡德股份有限公司在争议商标申请注册日之前已取得上述作品的著作权并依法受中国《著作权法》的保护。卡德股份有限公司于2003年10月13日将“Dragster及图”商标转让予嘉格斯特有限公司，故嘉格斯特有限公司应是该作品现在的著作权人或利害关系人。嘉格斯特有限公司现有证据表明其在争议商标申请注册之前，已将该作品公开使用在针对中国的宣传手册上，故吴壮腾可以通过公开渠道接触到嘉格斯特有限公司的作品。争议商标图形与嘉格斯特有限公司的作品中的图形完全相同，构成实质性近似，吴壮腾并无其独立创作争议商标图形的相关证据，并且由不同人独立创作具有一定独创性的图形完全相同的可能性极低。因此，争议商标的注册已损害了嘉格斯特有限公司在先的著作权，构成《商标法》第三十一条前半款所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条及第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：撤销争议商标。
经查，国际注册第793786号“Dragster及图”商标由卡德股份公司于2002年9月6日申请领土延伸保护至中国，指定使用的商品为第9类“扬声器、显示器”等商品，商标局于2003年6月2日以该商标与争议商标构成类似商品上的近似商标为由予以驳回。该商标于2003年10月13日转让予嘉格斯特有限公司，但尚未在中国获准注册。
上述事实，有争议商标的商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为争议商标的注册是否属于《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”情形。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的“在先权利”包括“在先著作权”。
根据嘉格斯特有限公司提交的证据6，卡德股份公司于1997年9月委托莫尼卡*希特罗&焦吉奥*帕格尼蓝色设计合伙公司为“DRAGSTER”新型汽车音响器材设计和制作标志和整体外观。该公司设计的“Dragster及图”具有独创性，并于1997年在意大利共和国设计完成，由于中国和意大利均为《伯尔尼公约》的成员国，该作品的著作权依法受中国《著作权法》保护。
吴壮腾主张证据6未经认证，不符合涉外证据的形式要件，不应予以采信。但是，依据《中华人民共和国与意大利共和国关于民事司法协助的条约》第七条的规定，由缔约各方法院或其他主管机关制作或证明的文件和译文，免除任何形式的认证。该公证书为公证机关制作或证明的文件，属于可以免除认证的范围。而且，吴壮腾亦未提出相反证据，原审法院及商标评审委员会对该证据予以采信并无不当。
嘉格斯特有限公司提交的证据3、4，可以证明在争议商标申请日之前，“Dragster及图”作品已公开使用在针对中国地域的宣传手册上，并将上述作品的标识使用于相关商品上，争议商标注册申请人可以通过公开渠道接触到“Dragster及图”作品，吴壮腾并未提交其独立创作争议商标图形的相关证据，争议商标图形与上述“Dragster及图”作品完全相同，构成实质性近似。因此，争议商标的注册损害了嘉格斯特有限公司的在先著作权，构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。吴壮腾的相关主张，本院不予支持。
吴壮腾另主张嘉格斯特有限公司在中国大陆不具有在先权利及争议商标经宣传使用具有较高知名度，缺乏证据支持，不能成为其主张相关权利的理由，对其相关主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。吴壮腾的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由吴壮腾负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 郭雪洁