浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终2048号上诉人（原审原告）：朱玲，女，1987年1月12日出生，汉族，住桐乡市。委托代理人：陈朱光，浙江思玥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司。住所地嘉兴市由拳路****号*幢****层。代表人：张锦卫。委托代理人：李涛、邓峰，浙江开发律师事务所律师。上诉人朱玲与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司（以下简称移动嘉兴分公司）劳动争议一案，不服浙江省南湖区人民法院（2016）浙0402民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱玲上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、被上诉人面试录用上诉人并安排其一个工作人员为上诉人在内的其他同事办理了个体工商户营业执照，但上诉人与其他同事并未在营业执照上登记的场所开展过任何业务，被上诉人也未向上诉人出示或办理过任何授权委托书，上诉人所开展的业务是被上诉人的综合业务而非单是手机入网业务，且上述业务无需任何授权委托及资质。故被上诉人的目的明显是排除劳动者的主体资格，规避劳动法律及逃避作为一个企业应当承担的社会责任。二、无论是被上诉人的管理办法还是解除委托代理协议，均是被上诉人单方制定，不足以证明双方之间非劳动关系。三、原审不足以从营业执照及解除委托代理协议、管理办法等推定上诉人知道双方之间不构成劳动关系。而被上诉人对上诉人在内的所有同事进行管理、培训等均是双方人身隶属性的体现，进而证明双方之间存在劳动关系。四、企业为劳动者缴纳社会保险属于义务及应当承担的社会责任，不能因为企业没缴社会保险反过来归责于劳动者没有向企业主张，劳动者也难以举证证明曾主张过要求缴纳社会保险，因为口头居多。五、上诉人从2011年8月至被解除劳动关系之日，均为被上诉人提供劳动，工作场所、工作性质也未发生变化，甚至领导人员也未变更，更不知所谓的君名公司支付工资一事，原审不能以被上诉人与案外人的关系及相关非上诉人所能掌控的事实否定双方之间的劳动关系。六、双方之间的劳动关系可以通过以下几点得到印证：1.考勤管理、迟到处罚、请假须提交请假单；2.被上诉人制定管理办法对上诉人进行管理、培训、业务指导、奖惩、回访考核、知识测试等；3.劳动报酬按月发放；4.岗位不需要具有某种特定的身份、资格或技能；5.上诉人完成劳动不需要授权书，而是出示工作证以被上诉人单位员工的身份代理被上诉人处理事务；6.上诉人没有独立处理被上诉人事务的支配权，劳动行为完全取决于被上诉人。移动嘉兴分公司辩称：本案双方之间不存在劳动关系，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。朱玲向一审法院起诉请求：1.请求确认双方之间的劳动关系；2.移动嘉兴分公司支付朱玲3、4月工资合计8220.88元；3.移动嘉兴分公司支付因违法解除劳动合同的赔偿金41104.4元；4.移动嘉兴分公司为朱玲补缴2011年8月至2016年5月的社会保险，约39516.96元。一审法院认定：朱玲系桐乡市梧桐朱玲代办手机入网服务部（属于个体工商户）的经营者，该个体工商户注册时间系2011年8月16日，注册营业地址桐乡市梧桐街道振兴中路梧桐大街交叉口。朱玲以“中国移动嘉兴分公司”政企销售部集团服务经理的名义对外从事移动用户手机入网业务等的服务工作，服务地点位于上述个体工商户注册地址。2011年11月8日至2013年11月期间，中国移动通信集团浙江有限公司桐乡分公司（以下简称移动桐乡分公司）向朱玲名下的建设银行62×××42账户内按月支付了“工资”，每月数额自4000余元至30000余元不等。2013年12月至2014年9月期间，移动嘉兴分公司向朱玲名下交通银行62×××96账户内按月支付了“工资”，每月数额从1000余元到10000余元不等。朱玲在从事上述服务期间，曾接受过移动公司安排的集团服务经理的的学员培训及相关的业务测试及考核、获得了相关的荣誉证书，并被移动桐乡分公司安排参加集体义务活动及针对集团业务开展的现场服务活动等，同时朱玲在服务期间需遵守移动公司的着装规范，在请假制度上遵循移动桐乡分公司关于“服务经理”的请假手续，填写“中国移动桐乡分公司服务经理请假审批单”等。2014年8月4日，移动嘉兴分公司向朱玲等人发送了通知，载明由于移动嘉兴分公司已授权嘉兴图景网络技术有限公司、嘉兴君名信息技术有限公司（以下简称君名公司）两家公司代理移动嘉兴分公司经营范围内的产品和业务（移动卡号、虚拟网、政企专线、企业信息机、移动e管家等）以及服务，故终止与朱玲等人签订的《移动业务代理协议书》，由朱玲与嘉兴图景网络技术有限公司、君名公司中一方重新签订相关协议，朱玲等人缴存于移动嘉兴分公司处的押金将予以返还，朱玲等人在上述通知上签字确认。又查明，移动嘉兴分公司与移动桐乡分公司系两个独立的法律主体，彼此不具备隶属关系。移动嘉兴分公司于2013年2月制订了集团服务经理管理办法，其中明确了集团服务经理的队伍架构、工作职责、培训管理、福利待遇及考核办法等，其中在附则部分列明：集团服务经理是公司的业务代理人，无论公司对销售员采取何种管理办法，集团服务经理与公司之间仅存在代理关系，并非劳动关系；集团服务经理在公司授权范围内代理业务，公司支付相应的代理手续费，代理手续费根据集团服务经理的业绩及其它相关条件计提，按月支付，应纳税金由集团服务经理自行承担，公司代扣代缴；集团服务经理必须办理个体工商户执照，根据当地税收政策缴纳税收，办照费用集团服务经理自行承担。2013年11月开始至2014年9月期间，社保机构查询资料显示，朱玲交纳社会保险的单位系浙江思玥律师事务所。另查明，2014年6月30日及2015年8月31日，移动嘉兴分公司与君名公司各签订了“开展业务代理的协议”，代理期限均为一年，约定移动嘉兴分公司授权君名公司在海盐、海宁、桐乡代理销售朱玲经营范围内的产品和业务（移动卡号、虚拟网、政企专线、企业信息机、移动e管家等）以及服务，君名公司完成业务销售，移动嘉兴分公司按协议约定支付结算业务代理酬金。君名公司负责其管理团队人员的招聘、培训、激励和管理，并建立符合移动嘉兴分公司要求的管理制度，包括但不限于考勤制度、早夕会制度、走访制度，移动嘉兴分公司有权对君名公司的业务培训和管理进行指导和检查及制定业务酬金政策及考核办法，酬金包括管理酬金、业务酬金及代理酬金，君名公司承诺于收到移动嘉兴分公司支付的酬金后5个工作日内发放给相关人员等。此后，自2015年4月至2016年4月期间，君名公司按月向朱玲发放了报酬，金额从1000余元到5000余元不等。另外，君名公司为朱玲等业务人员购买了团体意外伤害及附加意外医疗等保险，保险期限分别系2014年9月26日至2015年9月25日、2015年11月18日至2016年11月17日。2016年4月29日，朱玲以要求确认与移动嘉兴分公司之间存在劳动关系及要求移动嘉兴分公司补发2016年3、4月工资、支付违法解除劳动合同赔偿金及补交基本养老保险的请求，向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以本案不属于劳动争议受案范围为由，于2016年6月8日向朱玲出具了不予受理通知书。朱玲于2016年6月20日提起诉讼。原审法院认为，关于管辖权问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。朱玲主张移动嘉兴分公司系用人单位，并选择向用人单位所在地基层人民法院提起诉讼，现移动嘉兴分公司住所地在原审法院管辖范围内，故原审法院对本案具有管辖权。本案双方争议的焦点系双方是否成立劳动关系。朱玲以移动嘉兴分公司集团服务经理的名义对外开展手机移动用户入网业务，朱玲亦提供了移动嘉兴分公司按月发放报酬及开展业务培训、奖惩考核等证明，据此主张双方之间存在劳动关系。对于朱玲的上述主张不予采信，理由如下：首先，朱玲自2011年8月取得了个体工商户营业执照，朱玲主张系其应移动嘉兴分公司的要求授权移动嘉兴分公司工作人员代为办理了上述证照，即朱玲对其已经取得个体工商户营业执照的事实是知情并认可的，从朱玲提供的岗位管理办法及移动嘉兴分公司提供的朱玲签字确认的解除《委托代理协议》通知均表明，在合同履行过程中双方明确了双方之间系代理关系，朱玲需办理个体工商户营业执照才能从移动嘉兴分公司处开展手机入网业务，由此推定朱玲自从事移动业务之初理应知道其从事移动业务的销售工作与移动嘉兴分公司之间不构成劳动关系，并自愿接受这种关系模式自2011年8月一直从事移动服务业务数年；其次，朱玲自2013年11月至2014年9月期间在浙江思玥律师事务所处交纳社会保险，根据我国法律规定，劳动者同一时间段只能交纳一个社会保险，朱玲陈述自2011年8月入职后工作环境、工作状态一直未发生变化，现朱玲主张其与移动嘉兴分公司之间存在劳动关系，然而自朱玲从事移动业务销售至今已数年，朱玲并未提供任何曾要求移动嘉兴分公司为其缴纳社会保险的证明，或就此问题提请过劳动仲裁，在此期间却由其他用人单位为朱玲交纳了社会保险，故应视为朱玲在合同履行过程中对于其与移动嘉兴分公司之间不构成劳动关系是有合理的预期；第三，从移动嘉兴分公司提供的证据材料来看，2014年8月4日，朱玲与移动嘉兴分公司解除代理协议后，移动嘉兴分公司将原由朱玲代理的业务整体包给了君名公司代理，此后朱玲等人与君名公司发生关系，君名公司发给朱玲报酬，并为朱玲购买了团体人身意外伤害保险，故即便朱玲主张其与移动嘉兴分公司存在劳动关系，朱玲应至迟在与移动嘉兴分公司终止合同后一年之内申请劳动仲裁，本案朱玲主张劳动仲裁，显然超过仲裁时效。朱玲以移动嘉兴分公司或移动桐乡分公司工作人员对其进行了管理、培训等，主张双方之间存在劳动关系。移动公司作为国有企业，为维护企业品牌形象，对其下属经销单位、个人进行管理并未违反法律的规定及超出双方的约定，且也符合企业经营所需，现朱玲以此对抗双方之间的代理关系，并主张双方之间成立劳动关系，明显依据不足，不予采信，故对于朱玲要求确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。由于朱玲其他诉讼请求系建立在双方存在劳动关系的基础之上，故一并不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回朱玲的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由朱玲负担。二审中上诉人未提供新的证据。二审中被上诉人移动嘉兴分公司提供了“桐乡市梧桐颜冰峰代办手机入网服务部”的工商登记材料一份、案外人颜冰峰与被上诉人及君名公司分别签订的《中国移动嘉兴分公司业务代理协议书》、《移动业务代理协议书》各一份，证明上诉人与被上诉人在2014年8月4日之前也签署了移动业务代理协议，之后与君名公司签订了业务代理协议，双方之间存在的是代理关系而非劳动关系。上诉人对上述证据质证后认为真实性无法确认，案外人与被上诉人之间的关系不能证明上诉人与被上诉人之间的关系。本院对上述证据审查后认为，因被上诉人提供的两份协议书是原件，且工商登记材料上也盖有监管部门的档案查询专用单，上诉人虽对其真实性不予认可，但未能说明理由，故对上述证据的真实性和合法性予以确认。由于颜冰峰系与上诉人同为2011年8月16日被核准代办手机入网服务的个体工商户，且又系同在2014年8月4日《通知》上签名的人，故与本案具有关联性，可以佐证本案的事实。本院经审理查明的事实除原审认定的事实外，另查明：根据被上诉人与颜冰峰签订的《中国移动嘉兴分公司业务代理协议书》第一条总则部分的约定，乙方（颜冰峰）接受甲方（被上诉人）委托在甲方授权范围内代为办理移动业务，甲方按本协议约定支付乙方代理佣金。乙方在签署本合同时须通过甲方规定的培训，取得移动业务销售资格。甲乙双方签署本合同建立的是代理关系，而非劳动关系。乙方必须在一个月内领取个体工商营业执照，经甲方确认原件合法有效，本合同才有效。在第四条代理佣金的支付中约定，甲方以转账的方式每月支付乙方代理佣金，乙方依法纳税。在第五条甲方权利和义务中约定，甲方有权要求乙方参加甲方认为是其对乙方进行教育、考核、监督、检查所必须的活动。在第七条保证金中约定，在本合同订立时，乙方应按甲方规定缴存业务代理保证金人民币壹仟元，本合同终止时，符合如无欠款等条件的，甲方将保证金无息返还乙方。等等。本院认为，本案双方争议的焦点问题为双方之间是否存在劳动关系。根据被上诉人于一审中提供的2014年8月4日的《通知》内容来看，本案双方显然此前曾经签订有一份《移动业务代理协议书》，虽然被上诉人未能提供其与上诉人之间签订的该份协议，但其在二审中提供了案外人颜冰峰与其签订的《中国移动嘉兴分公司业务代理协议书》，且颜冰峰系与上诉人同时办理“代办手机入网服务部”又同时在《通知》上签字的人，故可以推定上诉人与被上诉人之间也曾签订有一份业务代理协议书。而根据《中国移动嘉兴分公司业务代理协议书》的内容来看，则本案上诉人所提及的一些事实就可以很清楚地解释了，比如办理个体工商营业执照、培训、考核、监督、管理、按月发放代理佣金、退还保证金等，都是代理协议中约定的内容，而且在协议中还特别强调了“甲乙双方签署本合同建立的是代理关系，而非劳动关系”（此内容在上诉人一审中提供的《中国移动嘉兴分公司集团服务经理基本管理办法》附则部分第四十七条也专门进行了规定）。此后虽然被上诉人也未能提供上诉人与君名公司签订的代理协议，但根据君名公司之后按月向上诉人发放代理佣金以及君名公司为上诉人购买团体人身保险等事实，可以认定上诉人已经与君名公司建立了移动业务代理关系。因此，本案双方之间于2014年8月4日之前存在的是业务代理关系而非劳动关系。另外，由于被上诉人于2014年8月4日通过《通知》的形式解除了与上诉人之间的合同关系，故即便该种关系属于劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，上诉人于2016年4月29日提起仲裁也已过了时效。故上诉人认为本案双方之间存在劳动关系并据此请求被上诉人支付劳动报酬及赔偿金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人朱玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱玲负担。本判决为终审判决。审判长  樊钢剑审判员  张波诚审判员  梁建琴二〇一六年十一月三十日书记员  张靖怡