新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第145号
上诉人（原审原告）：刘合江，男，汉族，1960年5月25日出生，农民，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
委托代理人：王荣，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：刘新园（刘合江女儿），女，汉族，1989年9月4日出生，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
被上诉人（原审被告）：刘洪苏，男，汉族，1972年4月20日出生，新疆石油管理局供热公司职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
委托代理人：张淑萍（刘洪苏妻子），女，汉族，1971年12月3日出生，克拉玛依市油气储运公司职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
上诉人刘合江因与被上诉人刘洪苏土地承包经营权纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘合江及其委托代理人王荣、刘新园，被上诉人刘洪苏及其委托代理人张淑荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年12月30日，刘合江与克拉玛依市城市规划国土资源管理局（以下称市国土局）签订了《克拉玛依市国有土地使用权出让合同书》一份，出让合同约定：由市国土局向刘合江出让坐落于克拉玛依市农业综合开发区，面积为533360平方米（800亩）的土地使用权，土地用途为土地开发，使用年限为50年，从2003年12月30日起至2053年12月30日止；刘合江应缴付基础设施建设费112万元。
2004年2月17日，刘合江与农业开发区筹委会签订了《克拉玛依市农业综合开发区土地开发使用协议》一份。协议约定：按照克规土出字（20）号合同及其附件，刘合江受让农业开发区筹委会行政区划内国有土地800亩。
2004年5月12日，刘合江与刘洪苏签订《土地经营转让协议》一份。协议l-3条约定，按照克规土出字（20）号合同及其附件和克拉玛依市人民政府发（2003）1号文件，刘合江将已取得使用权的克拉玛依市大农业38号耕地的部分经营权转让给刘洪苏经营，转让的方式为有偿转让，转让期限为50年，转让亩数为400亩荒地。第4条约定，一次性转让费为九万元（其中五万六千元为2004年基础设施费，三万四千元为种子、农膜等种植费用），如38号土地不足800亩时，以实际测出的亩数长退短补转让费以及其他发生的费用甲乙双方平均承担。第10条约定，自转让协议生效的第二年起，按规定应缴纳的土地使用费、水电费均由乙方自行负担。第11条约定，除一次性付给甲方九万元土地经营转让费之外，甲方不得以任何方式向乙方取得任何费用。第12条约定，乙方虽然受让甲方转让的土地经营权，但并不持有相关部门核发的土地使用证书，持有土地使用证的人是甲方，因此，在乙方经营该土地期间需甲方出面解决的相关事宜，甲方需积极支持确保不误农时。协议第15条约定，违约责任，协议生效后甲乙双方都应真诚信守，任何一方不得违约。任何一方如有违约需承担违约给双方造成的直接损失。双方协议签订后，刘洪苏即向刘合江支付9万元转让费。
2004年5月13日，刘合江与农业开发区筹委会签订了《基础设施费缴纳协议书》一份。协议约定，刘合江自2004年起分六年缴纳基础设施费，每亩1400元，800亩共计112万元，同时在协议第四条中双方约定，在交款年限内，不得将土地开发使用权转让。刘合江签订土地出让合同后，自2003年年底至2011年5月，分五次缴纳基础设施费1064000元。刘洪苏于2006年12月，2010年12月，分别向农业开发区以刘合江名义缴纳基础设施建设费56000元和20万元，在合同履行过程中，双方发生争议，2011年6月，刘合江诉至克拉玛依市克拉玛依区人民法院，请求确认双方签订的《土地经营转让协议》无效、判令刘洪苏将400亩土地的经营使用权予以返还，由刘洪苏承担追款费用15000元，并承担本案诉讼费用。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院以“转让方应当依法取得该土地的使用权证书是其对外进行协议转让的先决条件。刘合江截止其起诉前，尚未交纳完基础建设费，亦未依法取得诉争的国有农业用地使用权证书、刘合江对于转让的土地并不享有用益物权，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的，土地使用权不得转让”等理由认定双方签订的《土地经营转让协议》违反法律、行政法规强制性规定为无效合同，刘洪苏转让协议取得的400亩土地占有权依照合同无效处理原则应予返还给刘合江。对于《土地经营转让协议》中9万元的转让款，其中含34000元种子、农膜等费用，刘洪苏已实际接手使用，不宜返还，另56000元2004年基础设施费非刘洪苏应履行的交纳义务，刘合江应予返还。”等理由作出（2011）克民一初字第772号民事判决：一、刘合江与刘洪苏于2004年5月13日签订的《土地经营转让协议》无效；二、刘洪苏于判决生效之日起三十日内向刘合江退还位于克拉玛依市大农业38号400亩农业用地；三、刘合江于判决生效之日起十五日内向刘洪苏退还基础设施费56000元；四、驳回刘合江其它诉讼请求。
刘洪苏不服该上述判决，向该院提起上诉，二审审理期间，经向农业开发区管委会调查，农业开发区管委会认可刘合江名下多交基础设施建设费20万元（即刘洪苏缴纳的20万），并表示应当退还。
该院二审判决认为“原一审判决对刘合江与刘洪苏签订的《土地经营转让协议》违反法律规定、属于无效合同的认定准确，根据查明的事实，刘洪苏在与刘合江签订合同时向刘合江支付了56000元基础设施建设费，后刘洪苏又以刘合江的名义向农业开发区筹委会交款256000元，其中的56000元已作为了刘合江应缴纳的基础设施建设费，因此，刘合江应返还刘洪苏基础设施建设费应为112000元，对于刘洪苏向农业开发区筹委会缴纳的基础设施建设费20万元，刘洪苏可向农业开发区管委会申请退还。因刘洪苏未主张赔偿事项及数额，故无法确定刘合江的赔偿责任，对此，原审判决处理并无不当，刘洪苏如认为因合同无效给其造成损失，可另案起诉。综上，刘洪苏的上诉理由不能成立。”遂做出（2012）克中民一终字第50号民事判决：一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决第二项、第四项；二、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决第一项为：“刘合江与刘洪苏于2004年5月12日签订的《土地经营转让协议》无效”；三、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决第三项为：“刘合江于判决生效之日起十五日内向刘洪苏退还基础设施费112000元。”
判决生效后，刘合江申请执行，克拉玛依市克拉玛依区人民法院立案执行，由刘洪苏退还了部分土地。2012年4月，刘合江退还刘洪苏1120**元。其后刘洪苏向克拉玛依市人民检察院申请抗诉，新疆维吾尔自治区人民检察院向本院提出抗诉，本院以（2013）新民抗字第12号民事裁定，指令该院再审本案。2013年11月28日，该院做出（2013）克中法民再终字第3号再审判决，认为双方签订的《土地经营转让协议》经过充分协商，并不违反法律强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，为有效协议。刘洪苏自2004年9月对刘合江交付给其的400亩土地进行了投入、耕种，如解除双方协议将会给刘洪苏造成重大损失，故双方签订的《土地经营转让协议》应继续履行，遂判决：一、撤销克拉玛依市中级人民法院（2012）克中民一终字第50号民事判决；撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决。二、驳回刘合江其他诉讼请求。
判决生效后，刘洪苏申请执行，克拉玛依市克拉玛依区人民法院将刘洪苏原耕种的土地执行回转，交付给刘洪苏，刘洪苏向执行部门交付基础建设费112000元，扣除刘合江应承担的一、二审案件受理费1376元、执行费250元，支付给刘合江110374元。其后，刘洪苏在耕种地现场与刘合江母亲，妻子等人产生争执，2014年11月，刘合江起诉要求刘洪苏承担赔偿人身及财产损失21万元以及自2004年至2012年期间占用土地费用180万元。
原审法院认为，本案中双方争议的焦点应为：1、刘合江要求给付占用费180万元及赔偿损失费用21万元的理由、依据是否充分。2、双方《土地经营转让协议》是否应当解除。双方当事人以其诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。从双方签订的《土地经营转让协议》内容来看，并未明确约定每年由刘洪苏向刘合江缴纳租金、承包费用或土地占用费，协议中也未约定土地使用费（即基础设施建设费）各方如何向有关部门缴纳。双方只是约定2004年一次性转让费（基础设施费）56000元，自第二年起按规定应缴纳的土地使用费、水电费由乙方（刘洪苏）自行负担，双方协议第11条约定除一次性给甲方（刘合江）9万元土地经营转让费外，甲方不得向乙方收取任何费用。从刘合江提供的缴费收据明细中可以看出刘合江共缴费五次，在2007年3月以前其缴费四次共缴纳168000元，刘合江也未按农业开发区筹委会的交款通知书规定的缴费时间、缴费数额履行其缴款义务。另外，从双方的约定及履行情况看，双方是各自向农发办缴费，2006年12月、2010年12月刘洪苏曾以刘合江名义分别向农发办缴纳56000元和20万元，因此，刘合江所述由于刘洪苏未按时给其缴款，致使缴费拖延造成损失，无任何依据，刘合江也未提供证据证实因为缴费延误导致有关部门处罚。综上，刘合江要求刘洪苏支付土地占用费、延期付款欠款利息无事实依据。
关于刘合江诉讼要求刘洪苏承担的人身损害赔偿费用、损坏设施赔偿费用，该事实未经任何部门确认，由刘合江代为诉讼，不符合法律规定。关于追款损失8万元刘合江也未提供任何证据予以证实。
刘洪苏在协议签订后向刘合江支付56000元，履行协议期间两次向开发区农发办缴纳费用，明确表示愿意履行双方间的协议。在2011年5月，刘合江缴纳896000元后，于2011年6月起诉刘洪苏要求法院确认双方协议无效，此后双方一直处于诉讼纠纷中，2013年12月，该院再审判决确认双方协议有效，应继续履行，综上所述，刘合江要求解除双方协议的事实和法律依据不足，理由不能成立。遂判决：驳回刘合江的诉讼请求。一审案件受理费22880元，由刘合江负担。
刘合江不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）原审认定事实有误。原审认定土地交付给刘洪苏以及110374元支付给刘合江明显错误。真实情况是再审判决生效后，刘洪苏申请执行，至今为止，土地并没有执行回转交付刘洪苏，至今仍然是案外人卢奎在使用，刘合江也未收到过刘洪苏交上来的112000元；（二）原审判决偏离争议焦点，导致错误判决。刘合江庭审中围绕争议焦点进行充分举证，证明刘洪苏应当自2004年至2009年交纳的费用是56万元，而至今为止，刘洪苏分文未向刘合江交纳，白白使用了八年的土地。其行为构成严重违约。本案审理的是刘合江与刘洪苏之间签订的《土地经营权转让协议》，按照合同的相对性，刘洪苏履行合同义务相对方是刘合江，而不是农业开发办，故刘洪苏向农业开发办缴费在获得合同相对方刘合江认可的前提下，才能认为是其履行了合同义务，然而刘洪苏并未按双方签订中约定的时间内完成56万元的缴费义务，其行为构成违约。故刘合江与刘洪苏之间签订的《土地经营转让协议》应当依据《合同法》第九十四条第（二）款规定予以解除；（三）原审判决程序违法。刘合江收到的原审传票，审理本案的审判员与开庭合议庭成员不一致，合议庭成员的姓名均未告知过刘合江，程序明显违法。本案主审法官没有主动申请回避违反法律规定。主审法官系刘洪苏与刘合江合同无效纠纷案件中再审案件的主审法官，其应当回避本案审理。综上，请求依法撤销一审判决，并依法改判解除刘合江与刘洪苏于2004年5月12日签订的《土地经营转让协议》；改判刘洪苏向刘合江支付自2004年至2012年期间占有经营土地费用201万元；由刘洪苏承担诉讼费用。
刘洪苏答辩称，根据（2013）克中法民再终字第3号生效民事判决，经刘洪苏申请执行，原审法院已通过执行回转将争议土地交给刘洪苏，原审关于该事实的认定准确。原审判决总结的争议焦点准确，判决正确。刘洪苏没有违约行为，与刘合江之间的《土地经营转让协议》应当继续履行。刘合江要求给付土地占用费180万元及赔偿损失21万元无事实和法律依据。原审判决程序合法，并无不当。刘合江提出的合同无效之诉及合同解除之诉，是两个诉，由同一法官主审，并无不当，并非法律规定的依职权应当回避的法定情形，请求二审驳回刘合江的上诉请求，维持原判。
经审理查明，2014年12月24日原审开庭笔录记载，经审判长告知双方当事人合议庭组成人员后，刘合江未提出回避申请。
二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，刘合江与刘洪苏签订的《土地经营转让协议》系双方当事人在自愿平等、协商一致的基础上达成，内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议经人民法院生效判决所确认，合法有效。双方当事人均应依照诚实信用的原则享受合同权利、履行合同义务。该协议的各项条款中，既未明确约定刘洪苏负有每年向刘合江缴纳租金、承包费或土地占用费的合同义务，也未约定相关部门就诉争土地收取的土地使用费（即基础设施建设费）应当由刘洪苏向刘合江缴纳。故刘合江称刘洪苏履行合同义务相对方是刘合江，其应按合同约定向刘合江支付基础设施建设费，刘洪苏向农业开发区管委会缴纳基础设施费的行为因未得到刘合江的确认而构成根本违约，刘合江可依据《合同法》相关规定解除合同的诉讼请求及理由没有合同依据和法律依据，本院不予支持。协议第11条约定：“除一次性给甲方9万元土地经营转让费外，甲方不得向乙方收取任何费用”。因此，刘洪苏可依照合同的约定，除向刘合江支付9万元土地经营转让费外，不再向其支付其他任何费用。刘合江要求刘洪苏支付土地占用费201万的上诉请求亦无合同及法律依据，本院不予支持。另，根据原审开庭笔录，刘合江对原审法官告知的合议庭组成人员并未当庭提出回避申请，且原审主审法官曾参与确认双方合同无效案件的审理，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的应当自行回避的情形，刘合江称原审未告知其合议庭组成人员，主审法官应当回避的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22880元，由刘合江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 段武伟
代理审判员 李 李
二〇一五年七月十七日
书 记 员 倪 敏