终稿广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2014）穗荔法民二初字第10号原告（反诉被告）:吴XX，住广东省佛山市南海区。委托代理人：贺国富，广东杰信律师事务所律师。委托代理人：谢浩华，广东杰信律师事务所律师。被告（反诉原告）：卢XX（曾用名卢xx），住广州市海珠区。被告（反诉原告）：赵xx，住广州市越秀区。两被告共同委托代理人：李xx，广东华之杰律师事务所律师。两被告共同委托代理人：林巨中，广东华之杰律师事务所实习律师。第三人（反诉第三人）：谢xx，住广东省增城市。委托代理人：张少勇，广东泽正律师事务所律师。原告吴XX诉被告卢XX、赵xx，第三人谢xx合伙纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。吴XX的委托代理人贺国富、谢浩华，被告卢XX、赵xx及其委托代理人李xx、林巨中，第三人谢xx的委托代理人张少勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴XX诉称：2011年5月4日，其与谢xx签订了《经营股权转让合同》，约定吴XX一次性出资55万元购得谢xx位于增城市新塘镇海霸王渔村酒楼二楼70%经营股权。同年5月5日，吴XX与卢XX、赵xx签订《合伙经营协议书》，约定吴XX将其占有的70%经营权和利润分配权中的30%转让给卢XX、10%转让给赵xx，三方按照30%、30%、10%比例共同经营、共负盈亏。2011年5月6日，吴XX向谢xx发出《告知函》，向谢xx告知卢XX、赵xx是其新合伙人，该两人入伙及利润分配比例等事宜。谢xx于当日就四人的合伙关系予以确认并发出《确认书》。经营期间，因金融风暴、经营成本高、业务少等多种原因，导致酒楼不断亏损。至2011年10月，酒楼共亏损1870397.16元，其中的1277531.16元由谢xx负责清偿，592866元由吴XX负责清偿。吴XX按照30%的份额即应负担561119.15元；差额33546.85元应由卢XX和赵xx负担，其中卢XX负担23810.14元、赵xx负担9736.71元，由于这些费用均是吴XX代垫，故该两被告需进行返还。由于吴XX于2011年10月10日向各合伙人发出了《解除通知》要求解除合伙关系并于45日内清算，至2011年11月24日，两被告仍没有与其及谢xx进行清算，怠于履行给付义务，应支付逾期付款利息。吴XX为维护自身合法权益，现诉至法院，请求判令：1、原、被告及第三人于2011年11月24日解除合伙关系；2、被告卢XX承担合伙期间原告代为垫付的亏损金额23810.14元，并支付逾期利息（利息从2011年11月25日起计至付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、被告赵xx承担合伙期间原告代为垫付的亏损金额9736.71元，并支付逾期利息（利息从2011年11月25日起计至付清之日为止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。4、本案诉讼费、公告费由两被告承担。卢XX辩称：2011年5月5日，其与吴XX、赵xx签订了《合伙经营协议书》，约定其出资45万元、赵xx出资15万元，合伙经营吴XX和谢xx共同经营的广州增城xx渔村酒楼。吴XX、其、赵xx按30%、30%、10%的比例共享该酒楼70%的股份，三人共同经营、共负盈亏。协议签订后，其如实履行了向吴XX交付45万元投资款的义务，该款作为酒楼租赁设备的保证金、工人工资、流动资金和入股资金。然而，吴XX却不让其参与酒楼的经营管理，不允许其派驻会计进入酒楼，谢xx亦不认可其入股，其对酒楼的收支情况毫不知情，且从来未分配过利润，导致合同的目的最终无法实现。后来，其发现吴XX有徇私舞弊、隐瞒收入、虚列支出等行为，其曾起诉吴XX要求确认合伙协议无效，但吴XX却伪造谢xx的确认书并指使员工作假证。由于吴XX始终未与其就合伙期间的账目进行对账确认，也未委托专业机构进行清算，现吴XX要求解除合伙关系并让其承担亏损，没有任何事实和法律依据。此外，吴XX向法院提交的资产负债表、利润表是吴XX单方制作，没有会计、出纳人员的签名或印章，隐瞒了酒楼的经营收入，而其与赵xx的出资款应作为酒楼的收入。其出资后酒楼就进行装修并多次转让，该酒楼后改名为xx酒楼，之后再改为xx酒家，现在仍在经营，而这些转让款均没有列入酒楼的收入中。至于吴XX所陈述的亏损是吴XX与谢xx之间的事，其并未与谢xx签署合同，该亏损与其无关。希望法院驳回吴XX的诉讼请求。赵xx辩称：其与吴XX、卢XX于2011年5月5日签订《合伙经营协议书》，约定吴XX、卢XX各出资45万元，其出资15万元合伙经营吴XX与谢xx共同经营的广州增城xx渔村酒楼；吴XX、谢xx分别拥有该酒楼的70％、30％股份。入股后，吴XX、其、卢XX按照30%、10％、30％的比例享有该酒楼的70%股份，三方共同经营、共负盈亏。协议签订后，其如约履行协议，当即向吴XX交付了入股保证金15万元。然而，吴XX收款后没有实际履行协议，其入伙未取得谢xx的认可；吴XX也未让其实际参与酒楼的经营管理，其对酒楼的收支情况从不知情。吴XX向法院提交的所谓《资产负债表》和《利润表》是吴XX单方制作，隐瞒收入、虚列支出，既没有会计签名也没有几方合伙人的签字确认。本案中，吴XX与其始终未对合伙期间的账目进行对账确认，也未委托专业机构进行清算，现吴XX要求解除合伙关系并让其承担亏损，没有任何事实和法律依据。其不同意吴XX的诉讼请求，恳请法院予以驳回。卢XX反诉称：其反诉的事实理由与其上述答辩意见大致相同，吴XX的行为严重违反《合伙经营协议》的约定，现其提起反诉，请求判令：1、吴XX退还卢XX投资的全部股金45万元。2、吴XX承担本案的全部诉讼费用。赵xx反诉称：其反诉的意见与其上述答辩意见大致相同，吴XX的行为严重违反《合伙经营协议》的约定，现其提起反诉，请求判令：1、吴XX退还赵xx投资的全部股金15万元。2、吴XX承担本案的全部诉讼费用。吴XX反诉辩称：一、程序方面，卢XX和赵xx提出反诉已超过法定期限，该两人的反诉请求实际上在（2011）穗荔法民二初字第470号案中已进行了审理。二、该两人的入股是否得到确认在前一诉讼已进行了审理。对于派出会计的问题，若在第1个月没派出会计人员结算的话，该两人就应当提出来，但该两人一直都没提出。对于酒楼的装修问题，该两人不同意亦应立即提出。因xx酒楼无法继续经营，故更名为香成海鲜酒家，又因x酒楼也无法经营，故将整个场地出租给案外人并由案外人进行经营，招牌变成xx酒家，现xx酒家仍在继续经营并使用x酒楼工商执照登记的场地，但xx酒家与本案各方当事人均没有关系。证人是酒楼的员工，与吴XX没有利害关系，证人证言应当予以采信，证言表明卢XX和赵xx有参与酒楼经营和买卖。合伙经营协议是合法有效的，卢XX和赵xx应当按股权比例承担酒楼的亏损。经审理查明：卢XX、赵xx曾分别于2011年起诉吴XX和谢xx，以该两人与吴XX签订的《合伙经营协议书》无效为由，请求确认卢XX、赵xx与吴XX签订的《合伙经营协议书》无效，吴XX向卢XX返还入股保证金45万元、吴XX向赵xx返还入股保证金15万元等。本院于2011年12月9日分别作出（2011）穗荔法民二初字第470、472号民事判决。该两案主要审理查明，2011年5月4日，吴XX与谢xx签订《经营股权转让合同》，约定吴XX一次性出资55万人民币，购得谢xx位于增城市新塘镇海霸王渔村酒楼二楼70%经营股权。2011年5月5日，吴XX与卢XX、赵xx签订《合伙经营协议书》，约定卢XX、赵xx自愿投资吴XX与谢xx合伙经营的上述酒楼，吴XX拥有该酒楼70%的经营权，现三方按照30%、30%、10%比例，共同经营、共负盈亏。双方协商确定，吴XX、卢XX各投资人民币45万元、赵xx投资人民币15万元共同经营该酒楼。协议签订后，卢XX、赵xx分别向吴XX交付了45万元、15万元。2011年5月6日，谢xx向吴XX、卢XX和赵xx出具《确认书》，内容为同意卢XX、赵xx作为增城的合伙人，该酒楼由本人及吴XX、卢XX、赵xx四合伙人共同经营，按比例享有权益。法院另查明，广州市增城xx渔村酒楼领取《个体工商户营业执照》，经营者登记为谢xx，组成形式为个人经营。两案判决均认为，吴XX与谢xx签订的《经营股权转让合同》，以及吴XX与卢XX、赵xx签订的《合伙经营协议书》均约定各自提供资金，共同经营、共负盈亏，故此，该合同和协议书均属个人合伙合同。吴XX与谢xx签订合伙协议后，又与卢XX、赵xx签订合伙协议，将其与谢xx签订合伙协议中占有的70%份额，其占30%份额、卢XX占30%份额、赵xx占有10%份额的比例进行了分配。吴XX增加合伙人的行为已经得到谢xx的书面确认，谢xx在庭审中也表示其与吴XX、卢XX、赵xx四人是合伙关系，故法院认定卢XX、赵xx入伙有效。该两案判决驳回卢XX、赵xx的诉讼请求。卢XX、赵xx对判决不服，提起上诉。2012年4月6日，广州市中级人民法院分别作出（2012）穗中法民二终字第669、670号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。另查明：《合伙经营协议书》第四条约定，入股后吴XX徇私舞弊、隐瞒收入或者虚拟支出不如实结算分配利润，卢XX、赵xx随时可以要求退还所投资的全部本金，并将退股之前的利润结算清楚，支付给该两人。第六条约定，吴XX应该及时结算、分配利润；逾期视为违约，应按照逾期每日百分之三支付违约金。2011年5月5日，吴XX分别向卢XX、赵xx出具了《收据》，证实其收到卢XX的入股保证金45万元，收到赵xx的入股保证金15万元。2011年10月10日，吴XX作出《解除通知》，通知卢XX、赵xx和谢xx在45天内进行清算。吴XX表示已把该通知邮寄给各合伙人，但吴XX没有向本院提交邮件签收回执，卢XX和赵xx表示没有收到该解除通知。庭审中，吴XX要求解除各方的合伙关系，谢xx对此无异议；卢XX和赵xx认为他俩与吴XX、谢xx不存在合伙关系，但若法院认为各方存在合伙关系，则他俩亦同意解除合伙关系。本院向各方当事人释明对于合伙期间的盈亏状况和当事人的出资情况需要进行司法审计，各方当事人表示知悉。吴XX申请进行司法审计并由其垫付司法审计费用；卢XX、赵xx认为没必要进行司法审计，不申请司法审计，亦不同意垫付司法审计费用；谢xx表示不申请司法审计，不同意垫付司法审计费用，该费应由吴XX负担。本院摇珠确定了由广州市大公会计师事务所有限公司进行司法审计并告知吴XX需缴纳相关司法审计费。吴XX表示不同意支付该费用，法院向其释明不缴费的相关法律后果并要求其限期缴纳，但吴XX逾期仍没有缴费，并明确向本院答复其会不缴纳本案的任何审计费用。此外，吴XX向该事务所提交了会计档案记账凭证等材料作为司法审计之用，但赵xx、卢XX对这些材料均有异议。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院（2011）穗荔法民二初字第470、472号一审判决和广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第669、670号二审判决均认定吴XX、卢XX、赵xx和谢xx存在合伙关系，本案中卢XX、赵xx虽然否认其与吴XX、谢xx存在合伙关系，但没有提出足以推翻上述判决的证据，本院对该两人的意见不予采纳，并认定该四人存在合伙关系。由于庭审中全体合伙人均表示同意解除合伙关系，本院对此予以确认。对于解除的日期，虽然吴XX于2011年10月10日作出《解除通知》并要求各合伙人在45天内清算，但吴XX无证据证实其他合伙人已收到该通知，且事实上各方一直没有进行清算，即各方并没有了结合伙事务，故吴XX认为于2011年11月24日就解除了合伙关系，没有事实依据，本院不予采纳，解除的时间应为本案发生法律效力之日。合伙终止后，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。吴XX、卢XX和赵xx签订的《合伙经营协议书》第四条和第六条表明需要进行结算去处理利润分配和投资事宜，但该约定简单笼统，没有就结算的操作规程和方式进行具体约定；而各方对合伙期间的财产、盈亏状况和清算结算事宜意见不一，本案仅依据各方提供的现有证据，尚不能对合伙期间的酒楼经营管理、债权债务、盈亏状况等事宜进行认定，故须进行合伙财产的司法审计。申请审计鉴定是当事人履行举证责任规定、证明自己主张的一项义务，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于吴XX作为本诉原告在法院指定的期限内不预交司法审计费用，经法院释明后仍无正当理由拒交该费，导致本院对案件争议的事实无法通过审计结论予以认定。故此，吴XX认为其垫付了酒楼亏损的费用并要求卢XX、赵xx予以返还，没有事实和法律依据，本院不予支持；至于其要求卢XX、赵xx支付逾期利息，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。对于卢XX和赵xx的反诉请求，由于其不提出司法审计申请，同样导致本院对案件争议的事实无法通过审计结论予以认定；且其亦没有证据证实吴XX存在徇私舞弊、隐瞒收入、虚列支出等行为，应承担举证不能的法律后果。故此，卢XX、赵xx反诉要求吴XX返还股金，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起解除吴XX、卢XX、赵xx和谢xx的合伙关系。二、驳回吴XX的其他诉讼请求。三、驳回卢XX的全部反诉请求。四、驳回赵xx的全部反诉请求。本案受理费792元，由吴XX负担592元，卢XX负担100元、赵xx负担100元；反诉费5675元，由卢XX负担4025元、赵xx负担1650元。本案公告费500元，由卢XX负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  黎 嘉人民陪审员  梁锦锋人民陪审员  邓永展二〇一五年五月二十日书 记 员  余倩云