内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）后刑初字第137号
公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告人杨占久，男，汉族，高中文化，中共党员，科左后旗第九届政协委员，科左后旗绿洲房屋开发有限公司法定代表人，住科左后旗甘旗卡镇，因涉嫌非法经营罪于2014年1月4日被科左后旗公安局刑事拘留，同年1月9日被取保候审，同年8月22日经科左后旗人民法院决定被逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人关俊义，内蒙古擎正律师事务所律师。
科左后旗人民检察院以后检公诉刑诉（2014）123号起诉书指控被告人杨占久犯非法经营罪，于2014年8月7日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，科左后旗人民检察院指派检察员海涛出庭支持公诉，被告人杨占久及其辩护人关俊义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
科左后旗人民检察院指控，2007年至2011年被告人杨占久经营开发科左后旗甘旗卡镇“某小区”5号、6号、7号、8号商品住宅楼期间，除了7号、8号商品住宅楼仅办理了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》外，未办理《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、�建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划竣工验收合格证》等相关许可手续的情况下，违法建筑商品住宅楼，并在商品住宅楼竣工后，为办理《商品房预售许可证》的情况下向社会公开出售，获取非法利益。案发后，经核查被告人杨占久非法经营销售数额共计人民币11，222，169.61元，被告人违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，建议以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人杨占久辩称，自己的行为不构成非法经营罪，2007年开发建设某小区时，后旗政府规定可以先施工后办手续，如果没有这个规定，我们不可能拆迁。
辩护人关俊义的辩护意见为，被告人杨占久不构成非法经营罪，某小区是通辽市宇豪房地产开发有限公司授权杨占久开发建设的项目，而非杨占久作为法�代表人的绿洲房地产开发有限公司的建设项目，如确定被告人杨占久非法经营罪成立，应首先确定通辽市宇豪房地产开发公司这一法人构成非法经营罪。而宇豪房地产开发公司开发房地产得到了后旗城镇规划建设领导小组的批准，而且相关主管部门还为其办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，开发建设时后旗政府允许“先上车后买票”即先建设后补手续。某小区从建设至2011年，虽然没有办理全部审批手续，但是无论是土地部门还是城镇规划、审批部门都没有对其提出过质疑，这说明后旗政府是允许某小区先开工后办手续的。宇豪房地产开发公司违反规定，完全可以依照相关法律的规定进行行政处罚，责令其补办手续，而认定其为非法经营罪，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中，没有关于违法开发建设行为是犯罪行为的明文规定，根据罪刑法定原则，法无明文规定不能确定为犯罪。
经审理查明，2006年8月21，科左后旗城镇规划建设审批小组通过第三期会议纪要，同意“在巴彦路中段甘旗卡镇政府南侧、好力宝供销社东侧原饮食服务公司位置（即被告人开发某小区位置）新建住址小区一处，整体建筑面积25920平方米，总投资1700万元，分三期施工，每期建设两栋住宅楼，共六栋”。同时会议要求“规划、建设、环保、土地等相关部门要进一步规范建设审批手续，严把程序关，所批建的建设项目要在各项手续齐全后方可施工建设”。2007年5月17日，被告人杨占久以通辽市宇豪房地产开发公司的名义取得1号楼和2号楼（后改名为7、8号楼）的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证后，开工建设，其中2007年建设一栋，2008年建设一栋，除以上手续外，被告人至案发没有办理任何审批手续及土地出让手续，没有缴纳土地出让金。后被告人于2010年又建设两栋，没有经过相关审批，没有办理任何手续，没有缴纳土地出让金等相关费用。被告人所建四栋楼竣工后即在没有办理商品房预售许可的情形下，以被告人杨占久为法定代表人的绿洲房地产开发公司的名义与购楼户签订商品房买卖合同，收取售楼款。案发后经核查，销售额合计人民币11，222，169.61元。
证明以上事实的证据有：
1.关于杨占久涉嫌非法经营案并案侦查的请示及批复，立案决定书，拘留证，拘留通知书，取保候审决定书等程序性证据证明对被告人采取强制措施的时间、种类及程序合法，还证明案件由科左后旗人民检察院侦查的原因是为了与穆某某玩忽职守案并案侦查，有利于查明案件事实。
被告人对以上证据不持异议，辩护人对证据的真实性不持异议，但认为本案应由公安机关立案侦查。
经对以上证据的分析认为，科左后旗人民检察院根据《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理”的规定，科左后旗人民检察院在侦查穆某某玩忽职守案件中，发现被告人杨占久、秦某某非法经营的事实，为方便侦查而并案处理，符合法律规定。对以上证据予以采信。
2.常住人口登记基本信息证明被告人杨占久自然情况，为完全刑事责任能力人。
3.受案登记表、破案经过证明案件来源为科左后旗人民检察院自行发现。
4.绿洲房地产开发有限公司关于某小区7号、8号住宅楼销售明细表、返迁户明细表，侦查机关走访某小区住户调查明细表，冯某某等91名住户询问笔录，收取购楼款的收据，返迁合同书，楼房买卖合同书证明被告人杨占久以绿洲房地产开发有限公司的名义对外销售楼房，以及销售的户数、销售金额。
5.科左后旗城镇规划建设审批小组会议纪要（2006年8月21日第三期）内容为“（一）同意在巴彦路中段甘旗卡镇政府南侧、好力宝供销社东侧原饮食服务公司新建住址小区一处，整体建筑面积25920平方米，总投资1700万元，分三期施工，每期建设两栋住宅楼，共六栋。----二、会议要求，规划、建设、环保、土地等相关部门要进一步规范建设审批手续，严把程序关，所批建的建设项目要在各项手续齐全后方可施工建设”。
此份证据能够证明涉案住宅楼，科左后旗政府规划建设审批小组已经于2006年审批同意建设，但是要求每期建设二栋，且要在各项手续齐全后方可施工。
被告人及其辩护人对证据的真实性不持异议，但认为在开发过程中没有任何单位来阻止其施工�说明政府对其行为是默认的。
经对证据的分析认为，该证据来源客观真实，应予采信。辩护人所提没有阻止即为默许的辩解理由于法无据，不予支持。
6.2007-054号建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、选址意向书，科左后旗规划局、住房和城乡建设局、国土资源局等证明材料，某小区已建住宅楼现状照片证明某小区1号、2号（后来改为7号、8号）住宅楼于2007年5月17日取得建设用地许可和建设工程规划许可，除此之外，
某小区5号、6号、7号、8号住宅楼没有办理任何手续，没有缴纳土地出让金。
7.证人丁某某证言，企业法人营业执照证明丁某某承包某小区5号、6号、8号楼的建设施工，被告人杨占久作为法定代表人的绿洲房地产开发公司曾用楼房抵顶工程款。
8.被告人杨占久供述：在某小区我建了5、6、7、8号楼，7、8号楼的工程规划、建设用地规划许可证均办了，5、6号楼的规划许可证都没办理。我建某小区的原址是原饮食服务公司的院落，要建成这四栋楼需要拆迁的饮食服务公司的家属区住户密集，拆迁成本过高，在建成7、8号住宅楼后，我已经严重亏损，资金断链，在建5、6号楼时已经没有能力再办理相关手续了。7号楼办理过规划许可证，旗规划局应该有底子。其余的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证都没有办理。这么多年没有办理规划许可证的原因是资金短缺，想等国家拆棚户区政策下来再办。土地出让金按照2013年标准应该交100多万元。建筑税没有交过。
这四栋楼没有办理预售许可我就直接向住户交了钥匙。
我所开发的四栋楼没有办理商品房预售许可证，原因是当时我们手续不全，当时的房地产市场不是很规范，所以自己也没有引起重视，等意识到问题时，我们申报手续已过期了，所以始终在等政府�给我们优惠政策，所以始终没有办理。我当时没有资金，等楼房建成后，我用这住宅楼还欠款、顶债务基本都卖完了，没有真正卖过几户，这四栋楼基本都是这样出售。所以我觉得也没有必要办理售楼许可证。2007年我当时申请的绿洲房地产开发有限公司资质没有办下来，我挂靠的是通辽市宇豪房地产开发有限公司，后来没过多久，我申请的绿洲房地产开发有限公司的资质下来了，我记得我还问过规划局谢股长，他说以后可以更改为我申请的绿洲开发有限公司。2010年建设的5号和6号楼没有办理过《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。我同丁某某没有书面协议，就是口头协议，5、6号楼都是他大包的。大包就是拆迁、办手续由我负责，除去保证返迁户返迁，剩下的都顶丁某某的工程款了。某小区的三期我转给秦某某了。2011年8月25日共同开发某小区三期�程协议书，是我和秦某某签的，开发工程期间由秦某某全权负责小区建设事务，并由秦某某负责全部楼房销售。后来秦某某盖这两栋楼也都赔了，我俩也没分利润。
以上证据均经当庭举证、质证，经对证据的综合分析认为，以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据间互相吻合，互相印证，能够证明起诉书认定的事实，予以采信。
除以上证据外，辩护人向法庭提交了2007年6月11日第20期科左后旗人民政府旗长办公会议纪要，证明被告人杨占久开发某小区，缴纳了人防费，而此项费用根据该纪要是应减免的。经对证据分析后认为，该会议纪要确曾以文件方式承诺，对杨占久“在今后开发的工程中，通过减免城镇建设配套费、人防费等方式给予补偿”，但补偿多少，是否通过某小区工程进行补偿，双方均没有议定，故此证据与本案没有关联性，不予采信。
本院认为，公诉机关指控被告人杨占久犯非法经营罪，所指控事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人杨占久作为法定代表人的绿洲房地产开发公司在未取得土地使用权，未进行建设用地规划和建设工程规划，未取得建设施工许可的情形下，擅自开发建设商品住宅楼，竣工后，在未取得商品房预售许可的情形下，对外销售住宅楼，销售额达11，222，169.61元，导致涉案楼房土地出让金等相关费用未予缴纳，购楼户不能取得《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》，不仅严重扰乱了市场秩序，还造成了恶劣的社会影响，情节特别严重，依法已经构成非法经营罪，被告人杨占久作为该公司的法定代表人，应承担相应的刑事责任。某小区1号、2号住宅楼是以通辽市宇豪房地产开发有限公司的名义申请用地规划和工程规划，但后来在签订购楼合同、收取楼款及楼�建设对外发包过程中，均是以绿洲房地产开发公司的名义进行，通辽市宇豪房地产公司并未参与，故辩护人关于开发者为宇豪房地产开发公司的辩解理由与事实不符，不予支持。关于被告人违法所得，公诉机关未提供证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条之规定，判决如下：
被告人杨占久犯非法经营罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2020年8月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 玉 华
审 判 员 王 艳 春
人民陪审员 张格日乐图
二〇一四年十一月三日
书 记 员 陈 红 霞