山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第2080号
上诉人（原审被告）山东蒙山旅游集团有限公司，住所地：山东省平邑县柏林镇蒙山风景区管理委员会驻地。
法定代表人刘桂民，经理。
委托代理人李金龙，山东康桥（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林建华，男，1975年9月3日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）李岩香，女，1974年1月9日出生，汉族，居民。
二被上诉人共同委托代理人朱文山，山东沂河律师事务所律师。
原审被告沂沭河水利管理局沂河水利管理局，住所地临沂市兰山区北园路52号。
法定代表人李相庆，局长。
委托代理人孙冲杰，该局职工。
原审被告临沂市园林局，住所地临沂市南坊新区北京路13号。
法定代表人张宗义，局长。
委托代理人王胜利，该局职工。
委托代理人刘铮，该局职工。
上诉人山东蒙山旅游集团有限公司与被上诉人林建华、李岩香、原审被告沂沭河水利管理局沂河水利管理局、原审被告临沂市园林局因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，本案所涉溺亡事故的发生地阳光沙滩景区位于临沂市区沂河西岸，现由被告临沂市园林局管理。由于在该景区沂河水域近几年曾多次发生溺亡事故，作为管理部门临沂市园林局在该地域设置了多处警示牌、警示桩，在沂河岸边设置了瞭望塔、在河里设置了警戒线，警示游人禁止下水；在旅游高峰期还用高音喇叭巡回播放广播，告诫游人不要下水游泳。2013年7月30日，被告蒙山集团为了宣传蒙山、创建5A级蒙山景区在阳光沙滩沂河水域设置了“大黄鸭”，作为宣传品，并在此之前征得了管理单位被告临沂市园林局的许可。当天下午17时30分许，二原告携儿子林锦峰及其他亲属到阳光沙滩景区游玩，林锦峰下水并靠近“大黄鸭”时突然溺水，后经抢救无效死亡。被告蒙山集团、临沂市园林局均认可发现林锦峰溺水后及时报警，《沂蒙晚报》刊登的信息也记载了消防官兵和热心市民参与了救援，但被告蒙山集团未提交证据证实其工作人员参与了救援。2013年8月21日，二原告为索要赔偿，将被告蒙山集团、临沂市园林局、沂河管理局诉至本院，主张权利。另查明，死者林锦峰生于2003年3月4日，系福建省寿宁县武曲镇小溪村人，其父母原告林建华、李岩香主张其先在福建省一单位工作、并办理了社会保险，现在临沂凯华塑编有限公司工作，林锦峰生前随父母生活，所以应按城镇居民的死亡赔偿标准计算本案的赔偿款。诉讼过程中，二原告主张三被告应赔偿死亡赔偿金515100元，系按城镇居民死亡赔偿金标准计算得出；丧葬费21418.5元，系按上一年度全省职工6个月的平均工资计算得出；精神抚慰金50000元；共计586518.5元，二原告只要求被告赔偿其中的500000元。被告蒙山集团对原告主张的赔偿金的计算标准和数额均有异议，认为原告户口簿记载的原告及死者户籍性质为粮农，应按农村居民的有关赔偿标准计算死亡赔偿金；对丧葬费的数额没有异议；对精神抚慰金认为数额过高，且与其单位没有关系。被告临沂市园林局、沂河管理局对原告要求赔偿的数额、标准，抗辩意见同被告蒙山集团。
原审法院认为，二原告作为死者林锦峰的法定监护人，其对死者具有法定的监护义务。在本案溺亡事故中，二原告带领死者到阳光沙滩游玩，由于该景区在沂河岸边，存在较大的潜在风险，二原告理应看护好自己的孩子，确保孩子的人身安全，但其未能制止孩子下水游玩，放松对未成年孩子的看管，未尽到监护责任是造成孩子溺亡事故的主要原因，应承担溺亡事故的主要责任。被告蒙山集团因为对外宣传需要在阳光沙滩景区沂河水域设置“大黄鸭”，其明知“大黄鸭”对游人尤其是未成年游人具有较强的诱惑力，加上该水域近几年曾多次发生溺亡事故，故被告蒙山集团应该预见到投放“大黄鸭”的潜在风险，理应在投放“大黄鸭”时严密组织，确保安全；并配备专门人员负责看管“大黄鸭”，告诫游人不要下水靠近“大黄鸭”，发生事故时快速组织救援。本案中，被告蒙山集团未提交证据证实其在投放“大黄鸭”时配备有专门人员看管“大黄鸭”、林锦峰溺水时组织工作人员及时营救，故对本案溺亡事故被告蒙山集团负有次要责任，对二原告的损失负有相应的赔偿义务。被告临沂市园林局只是事故发生地的主管单位，原告要求其承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。被告沂河管理局对阳光沙滩没有景区管理职能，只是对沂河的防洪、输水等具有管理职能，故二原告要求被告沂河管理局承担赔偿责任无事实和法律依据，亦不予支持。二原告要求按照城镇居民标准赔偿死亡赔偿金，被告均不予认可，法院认为虽然二原告及死者户籍登记为粮农，但是二原告带领死者在外打工为生，可以按照城镇居民赔偿标准和农村居民赔偿标准的平均数确定死亡赔偿金，数额确定为352010元。对于原告主张的丧葬费21418.5元，符合有关标准，被告方亦无异议，本院予以认定。对于原告主张的精神抚慰金50000元，被告抗辩称数额过高，本院认为林锦峰的溺亡给二原告造成了严重的精神创伤，二原告应该得到相应的精神损害抚慰金，数额酌情确定为10000元，上述损失共计383428.5元。被告蒙山集团可赔偿其中的30%，即115028.55元；其余部分损失由二原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条之规定，判决，一、被告山东蒙山旅游集团有限公司支付二原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计115028.55元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由二原告负担6160元，由被告山东蒙山旅游集团有限公司负担2640元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人山东蒙山旅游集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、一审查明“林锦峰下水并靠近大黄鸭时，突然溺水”不合乎逻辑，且没有足够证据证明。2013年7月31日《沂蒙晚报》A14版《“大黄鸭”附近水深达三米》文章中“在阳光沙滩，记者看到河里摆放的“大黄鸭”，被上诉人证据六陈述“从照片中清晰看出，被告山东蒙山旅游集团有限公司投放的，紧靠沂河岸边，已把警戒线压入水中”的“大黄鸭”，是2013年7月31日《沂蒙晚报》A14同版面刊载图片中的“大黄鸭”。该图片中的大黄鸭，因该日将有大风，上诉人于下午5时30分将原来放置在距离水岸警戒线向河心中心方向垂直距离约50米处的大黄鸭拖至岸边后被记者拍摄到。这些内容充分说明，此时大黄鸭所在位置水位极浅。林锦峰在该位置落水是不可能的。通过《“大黄鸭”附近水深达三米》文章中沈科伟描述，足以说明，林锦峰落水的地点在垂直于水岸沿河中心方向“再往前走了一步，水突然变的很深，我的脚已经触不到河底了”的10米处，不是2013年7月31日《沂蒙晚报》A14同版面刊载图片中的“大黄鸭”附近。二、林锦峰可能是受河水冲击而落水溺亡。据2013年7月31日《沂蒙晚报》A14刊登的《沂河水量激增莫在河道游玩》文章可以看出，受害人在水中玩耍时，沂河处于洪峰时期，其可能是受河水冲击而落水溺亡，且落水后随河水的流动而移动，其被打捞上来的地点也就不再是落水地点。三、无证据证明受害人林锦峰系因“大黄鸭”引诱下水，而在“大黄鸭”附近落水溺亡。四、原审划分责任比例不当。上诉人依原审被告临沂市园林局已尽全面安全防护义务，才按照临政办发（2013）43号文件精神放置“大黄鸭”。上诉人与原审被告临沂市园林局对阳光沙滩游玩的公众安全警示、防护义务是统一、一体的。
被上诉人林建华、李岩香答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一审中我方提供的证据证实受害人是在上诉人违规投放的宣传制品尾部溺水死亡。上诉人投放的大黄鸭属于对儿童有诱导性的物品，未经有审批权限的部门审批，上诉人主张的有市政府的文件，不代表可违规宣传，投放区域是非常危险的区域，又是公共区域，未设置有效的安全保障措施，事发后20分钟，也没有救援措施，事后上诉人认识到问题的严重性，撤走了宣传制品，主动纠正错误。应承担相应责任。看出上诉人有明显过错，是事发的主要原因，我方为解决此事，未提出上诉。
原审被告临沂市园林局答辩称，一审关于我方的事实认定清楚，适用法律正确。我方对事发地尽到了安全保障和管理义务，对受害人的死亡不承担责任。
原审被告沂沭河水利管理局沂河水利管理局答辩意见同原审被告临沂市园林局答辩意见。
二审期间，上诉人提供证据一、临沂市气象局81号文、2013.13期重要天气预报；证据二、杨少华书面证言，主张2013.7.29日的天气预报29-30日预报有大风和雨。杨少华书面证言证实我方接到天气预报后，雇佣杨少华将大黄鸭从河中移到岸边，而不是本案事发后移动到岸边。事发前大黄鸭距离岸边50米，因风大，我方雇佣杨将大黄鸭拖到距离岸边40米时，在大约距离岸边30米时听到受害人受害的情况。故受害人的落水地点不是大黄鸭的尾部，实际距离大黄鸭30米。一审时提交的2013.7.31日的沂蒙晚报A14，证实受害人的落水点距离大黄鸭30米。
被上诉人质证认为，证据一、不是新证据。事发时未下雨，与本案无关。证据二、不是新证据，证人应出庭作证，不应采纳。事发时大黄鸭没有拖动，沂蒙晚报参与救援的沈科伟也陈述受害人是在大黄鸭处落水。上诉人投放的大黄鸭长7米，体积庞大，尾部距离岸边较远，已遮盖警戒线。
原审被告沂沭河水利管理局沂河水利管理局质证认为，与我方无关。
原审被告临沂市园林局质证认为，对证据的真实性无异议，天气预报与本案无关，证人证言无异议。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，关于受害人自身及其监护人责任问题。事发时林锦峰虽已年满十周岁，具备一定的分辩是非能力，但保护自身安全的意识比较淡薄，又恰值七月盛夏高温，其在阳光沙滩景区水岸边业已设立禁止性警示标志且无成人陪同入水的情形下，仍冒险入水玩耍致溺亡，具有重大过错。林锦峰父母亦陪同在其身边，对其负有监护责任却监护不力，放任林锦峰去水里玩耍以致溺水死亡，应担主要的责任。
关于原审被告临沂市园林局责任问题。根据法律规定，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织应尽的合理限度范围内的使他人免受人身损害的义务。由于阳光沙滩景区是临沂市园林局直接管理，并具有公益、开放性质的休闲娱乐场所。临沂市园林局为防止溺水等危险事故的发生，在水岸边周边设置了明显的警示标志，明确禁止跨越深水区游泳等，应当认为其作为一般善良管理人已尽了合理限度范围内的安全注意义务。
关于上诉人山东蒙山旅游集团有限公司责任问题。上诉人在阳光沙滩景区所属水域投放“大黄鸭”，并以“大黄鸭”为娱乐载体对外进行户外商业广告宣传。“大黄鸭”是巨型充气橡皮鸭，以其充满童趣可爱的形象对游人特别是未成年人具有较强的吸引力，而上诉人在事发水域内投放“大黄鸭”就是利用大黄鸭的形象吸引游客关注从而达到广告宣传的目的。“大黄鸭”被设置在警戒线以外，周边水情复杂，且该水域近几年多次发生溺亡事故，又时值七月盛夏气温较高，上诉人理应预见到可能存在游人下水靠近甚至试图触摸“大黄鸭”而引发溺水等其他潜在风险的可能性。上诉人又系该次商业宣传行为的受益人，基于其先行投放“大黄鸭”的行为已制造了某种可能损害他人的危险，故即使临沂市园林局作为该水域的管理人已履行审慎管理人的义务，亦不能免除上诉人因该次投放“大黄鸭”行为而引起的额外的特别安全保障义务。根据证人证言和当事人自述，可以看出林锦峰溺水地点在警戒线以外，依据日常经验法则和不完全民事行为能力人的认知能力，在事发水面只有涉案“大黄鸭”而无其他足以引起他人注意的特殊物体存在的情况下，受害人林锦峰从水边行至警戒线之外的溺水地点存在靠近观察甚至意图触摸“大黄鸭”的可能性，且上诉人亦无证据证明受害人溺亡系因河水冲击所致。在事故发生后，上诉人亦未能及时组织人员予以救援。综上，上诉人存在怠于履行前述义务的过错，故原审认定上诉人设置“大黄鸭”行为与受害人林锦峰的溺水死亡结果之间存在因果关系并无不当，并酌情将其责任确定为30%恰当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人山东蒙山旅游集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 吴淑艳
二〇一五年六月一日
书 记 员 侍媛媛