甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第162号
上诉人（原审被告）兰州金刚轮胎有限责任公司，住所地：皋兰县石洞镇新兴路。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人陈兰军，该公司办公室主任。
委托代理人吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃榆中农村合作银行，住所地：甘肃省兰州市榆中县太白东路*号。
法定代表人周承中，该行董事长。
委托代理人乌云，甘肃硕通律师事务所律师。
上诉人兰州金刚轮胎有限责任公司因与被上诉人甘肃榆中农村合作银行借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰州金刚轮胎有限责任公司的委托代理人陈兰军、吴鹏民，被上诉人甘肃榆中农村合作银行的委托代理人乌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月12日，中国银行业监督管理委员会下发银监复（2007）242号文件《中国银监会关于甘肃榆中农村合作银行开业的批复》，该批复载明：“一、同意甘肃榆中农村合作银行开业，并核准《甘肃榆中农村合作银行章程》。二、该行为股份合作制的农村合作银行，实行一级法人、统一核算、分级管理、授权经营的管理体制。三、该行开业的同时，榆中县农村信用合作社联合社及其辖内农村信用合作社自行终止，其债权债务转为该行债权债务”等内容。
2008年2月26日，贷款人甘肃榆中农村合作银行、借款人兰州金刚轮胎有限责任公司、抵押人兰州金刚轮胎有限责任公司签订农合行抵借字（2008）第19号抵押担保借款合同，合同约定：“第一条、贷款人同意向借款人发放以下内容贷款：（一）、贷款种类：抵押贷款；（二）、借款用途：流动金；（三）、借款金额：伍佰万元；（四）、借款期限：自2008年2月26日起至2009年2月25日止；（五）、贷款利率：9．96‰；（六）、还款方式：到期还本，按月还息。第二条、抵押人自愿以本人有权处分的财产，经评估后价值壹仟万元（详见“抵押物清单”），作为抵押物，为借款人提供担保。（一）、当借款人不能依合同约定按期偿还借款时，抵押权人有权依照我国法律规定、将抵押物作价、拍卖、变卖或以其它方式处置，从所得价款中优先得到偿还。（二）、抵押担保的范围包括该笔贷款的本金、利息和实现债权的费用。（三）、抵押担保的效力及于抵押物的从物、从权利和孳息。（四）、抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。（五）、抵押物清单所列的抵押财产由抵押人保管、使用并负责保养、保全。财产权属证明交抵押人保管。（六）、本合同项下抵押物不得列入破产财产范围，抵押物的价款还清抵押贷款本息和有关费用后的超过部分，可列入破产财产范围。第四条、抵押人承诺：（一）、抵押人对本合同所列抵押物依法享有处分权。若将已出租的财产抵押，应书面告知抵押权人。（二）、保证抵押物在抵押期内的安全、完整，并承担保养、保全抵押物所需费用。（三）、抵押人在抵押期间有偿转让抵押物，应征得抵押权人同意。转让抵押物所得价款，就向抵押权人提前清偿债权或者与抵押权人约定办理提存。（四）、为抵押物办理足额投保，保险理赔款应提前清偿贷款本息，或者与抵押权人约定办理提存。（五）、接受贷款人对抵押物的检查、监督。第六条、借款人因特殊情况，不能按期偿还贷款，可在落实好有关抵押担保手续后，于贷款到期日前二十天内向贷款人提出展期申请。经贷款人同意，签订展期协议后，方可延长还款期限，但贷款利率要按累计期限档次确定。第七条、违约责任：（一）、借款人违约：1、不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同利率上浮计收利息；上浮45％。2、不按期偿付贷款利息，按规定计收复利。3、不按合同规定使用贷款，对挤占挪用的贷款在挪用期间按合同利率上浮60％计收利息。4、借款人违反本合同第三条第（二）至第（六）项，贷款人有权停止本合同尚未发放的贷款和提前收回尚未到期的贷款。（三）、抵押人违约：抵押人违反本合同第四条规定的各款内容，使贷款人因抵押权不能实现而受到损失，应负赔偿责任。第八条、贷款人到期收回贷款或按本合同第七条规定提前收回贷款，可直接从借款人账户中扣收。贷款到期，借款人未能清偿债务，贷款人有权依法处置抵押物，从所得价款中优先受偿，处置抵押物价款不足以清偿贷款本息及实现抵押权所需费用时，贷款人有权继续追索。第九条、抵押登记由借款人负责办理。有关抵押所需的鉴定、评估、登记及保险费用由借款人负责”等内容。同日，兰州金刚轮胎有限责任公司（甲方、抵押人）与甘肃榆中农村合作银行（乙方、抵押权人）签订房地产抵押合同（契约），合同约定：“第一条、甲方为了取得贷款，自愿将座落于皋兰县城关镇新兴路的房地产抵押予乙方，作为甲方取得贷款的保证；乙方愿意接受该房地产抵押，作为甲方清偿贷款本息的担保。第二条、上述抵押房地产的房屋建筑面积9897．88平方米，建筑结构为框架、混合，使用性质为综合，房屋所有权证717、719号。第三条、甲方以预购商品房贷款抵押的，双方认定：1、贷款金额为人民币伍佰万元，期限从2008年2月26日到2010年2月26日，贷款利率为9．96‰月息。2、在抵押期间，该房地产的权证由乙方保管。第七条、甲方于2008年2月26日将上述房地产抵押予乙方，抵押期限为贰年，至2010年2月26日止。第八条、抵押期间，上述房地产由甲方占管。第十四条、抵押期满，甲方如不能清偿债务，乙方有权向房地产管理部门申请将抵押的房地产过户或拍卖，乙方有权优先受偿。优先受偿的期限为抵押期满之日起六个月。如抵押期满甲方不能清偿债务，但与乙方达成履行协议的，抵押合同继续有效。第十五条、依法处分抵押房地产所得款项，按以下顺序分配：1、支付处分抵押房地产的费用；2、交纳抵押房地产应当交纳的税费；3、偿还抵押人所欠债务；4、剩余款项交还抵押人。第十六条、自本合同（契约）签订之日30日内，双方持本合同（契约）到所在地房地产交易管理部门办理抵押登记手续。预购商品记贷款抵押和在建工程抵押的，应当到房地产交易管理部门办理抵押登记备案”等内容。同日，皋兰县人民政府颁发房皋他字第808087号房屋他项权证书，该证书载明：“房屋所有权人兰州金刚轮胎有限责任公司，房屋所有权证号717、719，房屋座落于皋兰县城关镇新兴路，权利种类抵押，权利价值伍佰万元，幢号2建筑面积7558．56平方米、幢号5-9建筑面积2339．32平方米，设定日期2008年2月26日，约定期限贰年”。2008年3月10日，甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行借款借据载明：“借款单位：兰州金刚轮胎有限责任公司，借款用途：流动金，利率：9．96‰，借款金额：伍佰万元，到期日期：2009年2月25日止，借款种类：抵押，此贷款按庆信抵字（2008）第19号借款合同执行”。借款单位兰州金刚轮胎有限责任公司在此借据上加盖公章、法人代表ＸＸ私章，经办人李维丽签字。信贷员意见：同意转贷，谈金霞”。
2009年2月18日，借款方兰州金刚轮胎有限责任公司、担保方兰州金刚轮胎有限责任公司、贷款方甘肃榆中农村合作银行签订庆阳路支行借延协字（20099）号借款展期协议书，协议书约定：“第一条、经甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行（下称贷款方）与兰州金刚轮胎有限责任公司（下称借款方）、兰州金刚轮胎有限责任公司（下称担保方）协商，签订本协议，共同遵守。本协议为庆支抵借字（2008）第19号的借款延期偿还协议书。第二条、展期理由：由于拟建的轮胎生产线，后续建设资金没到位造成停产，无法还贷。第三条、原贷款金额人民币伍佰万元整。第四条、展期借款金额人民币伍佰万元整。第五条、展期借款利率月息9．96‰。第六条、原借款期限：自2008年2月26日至2009年2月26日止。第七条、展期期限：至2010年2月26日止。第八条、在展期内，借款方应主动归还借款。到期不还，不再重新展期，按逾期贷款处理。第九条延期后借贷担保方的权利、义务以及有关事项仍按庆信抵借字2008第19号借款合同执行。”2012年6月10日，贷款人甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行向借款人兰州金刚轮胎有限责任公司、担保人兰州金刚轮胎有限责任公司发出贷款催收通知，借款人兰州金刚轮胎有限责任公司、担保人兰州金刚轮胎有限责任公司分别于同日在贷款催收通知加盖公章及法定代表人ＸＸ私章。
2014年4月28日，兰州市工业和信息化委员会发兰工信发（2014）110号《兰州市工业和信息化委员会关于安排2014年第二批工业专项资金扶持项目建议的函》，该函载明“市财政局：为落实市政府确定的项目支持资金，推进全市工业发展重点工作，根据《兰州市工业发展专项资金管理办法》。有关规定，我委提出安排2014年第二批工业专项资金扶持项目建议，共计2375万元。……2、兰州金刚轮胎有限责任公司重组及生产重启工作费用30万元。根据市政府安排，实施兰州金刚轮胎有限责任公司重组并重新启动生产。目前，我委正在与金刚轮胎协商，由金刚轮胎及神骏物流签订承诺书，确保项目的实施。为了加快工作进度，建议先期拨付30万元前期经费，其余资金在项目正式开工后一次性拨付兰州金刚轮胎有限公司。……”至今，被告兰州金刚轮胎有限责任公司未归还涉案500万元借款及利息。
原审法院认为：2008年2月26日，贷款人甘肃榆中农村合作银行、借款人兰州金刚轮胎有限责任公司、抵押人兰州金刚轮胎有限责任公司签订的农合行抵借字（2008）第19号抵押担保借款合同以及兰州金刚轮胎有限责任公司（甲方、抵押人）与甘肃榆中农村合作银行（乙方、抵押权人）签订的房地产抵押合同（契约）均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。原告甘肃榆中农村合作银行诉请兰州金刚轮胎有限责任公司偿还借款500万元及利息的诉讼请求符合合同约定和法律规定。关于利息，农合行抵借字（2008）第19号抵押担保借款合同中约定“借款人违约，不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同利率上浮计收利息，上浮45％”，故2008年2月26日至2010年2月26日利息按月息9．96‰，计算，2010年2月27日至2014年2月26日利息按月息9．96‰上浮45％计算。关于复息，农合行抵借字（2008）第19号抵押担保借款合同违约责任中约定“不按期偿付贷款利息，按规定计收复利”，涉案借款合同系原告甘肃榆中农村合作银行提供的格式合同且该约定中的“规定”未明确规定名称，故原告甘肃榆中农村合作银行诉请支付复息无事实依据和法律依据，本院不予支持，被告兰州金刚轮胎有限责任公司主张原告甘肃榆中农村合作银行利息计算错误且其不应支付复利的答辩理由成立。关于甘肃榆中农村合作银行诉请对抵押财产优先受偿的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。……”被告兰州金刚轮胎有限责任公司为了取得贷款，自愿以座落于皋兰县城关镇新兴路的房地产提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。甘肃榆中农村合作银行对抵押担保的房产享有抵押权，其要求对抵押财产优先受偿的权利亦符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告兰州金刚轮胎有限责任公司在本判决生效后三十日内偿还原告甘肃榆中农村合作银行借款本金5000000元并支付利息4661280元（2008年2月26日至2010年2月26日利息按月息9．96‰计算，2010年2月27日至2014年2月26日利息按月息9．96‰上浮45％计算），之后利随本清。二、被告兰州金刚轮胎有限责任公司届时不履行上述第一项付款义务，原告甘肃榆中农村合作银行可申请以被告兰州金刚轮胎有限责任公司抵押的房屋所有权人为兰州金刚轮胎有限责任公司，位于兰州市皋兰县城关镇新兴路，房屋所有权证号为717，建筑面积7558．56平方米，房屋所有权证号为719，建筑面积2339．32平方米的房产拍卖、变卖所得价款优先受偿；该抵押物拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归被告兰州金刚轮胎有限责任公司所有，不足部分被告兰州金刚轮胎有限责任公司清偿。三、驳回原告甘肃榆中农村合作银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85425元，由原告甘肃榆中农村合作银行承担8500元，由被告兰州金刚轮胎有限责任公司承担76925元。
兰州金刚轮胎有限责任公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对本金、正常利息和复利的判决没有异议，只对一审法院支持被上诉人上浮利息1075680元的诉请不服，特依法上诉，具体理由如下：一、双方后期没有达成利息上浮的约定。双方2008年2月26日签订的《抵押担保借款合同》第七条约定，上诉人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起利率上浮45％计收利息。但2009年2月18日，双方又签订了《借款展期协议书》，合同第五条只约定月息9．96‰。之后，在2012年6月10日和2014年2月11日的催款通知，被上诉人仍然按照展期期间利率9．96‰（即年息11．952％）向上诉人主张利息，一直没有计算上浮利率。双方在多次政府减免利息谈判中，不但没有主张过上浮利息，且同意过免除全部利息。现在诉请上浮利息，没有事实根据，也没有合同依据。同时，在庭审时主审法官和上诉人多次要求被上诉人就利息的明细计算进行说明时，被上诉人只是按照本金500万元，月息9．96‰，期限6年去计算，按此计算，利息为3585600元。在被上诉人提供利息计算说明及庭审发言中，被上诉人没有明确对2010年2月之后利息进行上浮45％的主张。二、上浮部分的利息，被上诉人一直没有主张过，显然已超出诉讼时效。被上诉人自2008年2月至2014年2月，无论是合同中，还是催款通知中，被上诉人只是就本金及正常9．96‰的利息进行主张，一直没有主张过上浮的利息。合同中明确约定利息是按月进行。那么被上诉人在提起诉讼之前，没有主张过上浮部分利息，所以应视为上浮利息已超出诉讼时效了。上诉人在法庭中就明确提出，除认可本金500万元及利息为3585600元外，其他由于被上诉人一直没有主张，已过诉讼时效，但一审法院没有采纳此意见，上诉人认为违反关于诉讼时效的法律规定。在被上诉人利息计算说明里，利息为4655800元，复利为948364．5元。一审法院在被上诉人没有自己明示如何计算利息为4655800元情况下，却自行推定自2010午2月27日利息上浮45％，上诉人认为属于越俎代庖。同时，上诉人认为判决结果也超出了诉请范围，判决正常利息4661280元大于诉请4655800数额，也不符合法律规定。综上，上诉人认为，在双方最初协议中虽有利息上浮约定，但后期没有就利息上浮再次达成协议的情况下，一审法院支持其上浮部分利息，属于事实认定错误。再者，即使上浮利息计算有依据，也因为被上诉人一直没有主张过，明显超过诉讼时效，所以不应得到支持。
被上诉人甘肃榆中农村合作银行答辩：一、被答辩人所述双方后期没有达成利息上浮约定与查明事实不符。2008年2月26日答辩人与被答辩人签订了（2008）第19号《抵押担保借款合同》。该合同第7条约定：不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起利率上浮45％计收利息。2009年2月18日，被答辩人向答辩人申请展期还款，双方在同日签订《借款展期协议书》，将该借款的还款日期展期到2010年2月26日。第8条约定：在展期内，借款方应主动归还借款。到期不还，不再重新展期，按逾期贷款处理。依据该条规定，在2010年2月26日之后，贷款本息未经全部偿还，就按逾期贷款处理，答辩人有权从逾期之日起利率上浮45％计收利息。该协议第9条约定：延期后借贷担保方的权利、义务以及有关事项仍按庆信（抵）借字（2008）第19号借款合同执行。该条就贷款逾期按合同利率上浮计收利息、不按期偿付贷款利息按规定计收复利、不按规定使用贷款等事项约定：仍按庆信（抵）借字（2008）第19号借款合同执行。表明双方对利息上浮、计收复利达成了一致，并且在合同中以专门条款予以明示。二、答辩人对上浮利息，在合同中予以明示，在催收中一直予以主张从未放弃上浮部分的利息。2010年2月26日贷款到期后，答辩人催要贷款本息，向被答辩方签发《贷款催收通知》。明确填写贷款的年息为11．952％，即月息9．96‰，该处的利息是（2008）第19号《抵押担保借款合同》约定的利息。属于与借款相关的基本信息，而非是向被答辩方主张的答辩人享有的权利。在催收通知的第二大栏内，答辩人明确告知被答辩方上述贷款已逾期，请借款人抓紧归还。2010年12月10日被答辩方向答辩人出具《资金还款计划书》，表示要清偿银行贷款，也说明被答辩方对贷款逾期是明知的，对答辩方向其主张的包括贷款本金，利息，上浮利息及复利计收是清楚明白的。在合同条款明示约定的情形下，答辩人不可能只向被答辩方主张正常利息而不主张上浮利息，那样作属于银行方面的失职，属于对广大储户的利益的损害，因为银行贷出的每一分钱，都是广大储户的钱，而不是个别人和个别企业的钱。被答辩方的贷款自2010年2月26日之后，就属于逾期贷款，按照合同约定，从逾期之日起利率上浮45％计收利息。因此，从2010年2月27日起至2014年2月26日的利息按照月息9．96‰上浮45％计算，符合合同约定的利息上浮的条款约定。答辩方的利息计算说明中，将利息计算为一项，将复利单独计算分列出来。而一审法院未支持答辩人关于复利的诉请，将本案的借款利息分为两个时间段进行计算，符合《抵押担保借款合同》中有关利息及利息上浮的约定，同时也与《借款展期协议书》中第9条的约定相一致。三、关于罚息的答辩意见：1、应当承担何种责任，是由双方合同约定的，而不是任何一方臆想或猜测的，本案中，双方合同对罚息明确约定，因此，属于上诉人承担责任的范围；2、罚息有中国人民银行相关规定，进一步确认其合法性；3、催收本息是银行惯例，在本案中，偿还本息是上诉人的合同义务，催收本息相当于要求合同一方履行义务，这在法律上没有任何不妥，不存在要求合同一方履行到期合同义务就等于放弃违约方的违约责任；4、只有要求履行合同义务的，不存在要求履行违约责任的，违约责任（在本案中即为罚息）只能是承担而非履行；5、罚息只有在本息还清后才能确定具体数额，在本息未偿付前，罚息一直在持续中，即违约方的违约责任一直的持续期间，因此，不存在诉讼时效一说；6、违约责任的免除只能有两种可能：一是依法，二是协商一致，显然，本案中不存在法律规定的免除情形，也不存在双方协商一致的可能。在合同规定、法有明文的情况下，上诉人理应承担罚息的违约责任；而在应当承担罚息的基础上，上诉人无法举证证明其具有的违约责任免除承担的二种情况的相关证据和法律规定，显然，上诉人的上诉主张无法成立。综上所述，一审法院查明事实正确，适用法律条款适当，作出的判决符合合同法与担保法的规定，二审法院应当予以维持，请贵院依法驳回被答辩方的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定贷款人甘肃榆中农村合作银行、借款人兰州金刚轮胎有限责任公司、抵押人兰州金刚轮胎有限责任公司2008年2月26日签订的农合行抵借字（2008）第19号抵押担保借款合同以及兰州金刚轮胎有限责任公司（抵押人）与甘肃榆中农村合作银行（抵押权人）签订的房地产抵押合同均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，事实清楚，适用法律正确，应予维持。《抵押担保借款合同》第7条约定：“不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起利率上浮45％计收利息”，2009年2月18日，兰州金刚轮胎有限责任公司向甘肃榆中农村合作银行申请展期还款，并签订了《借款展期协议书》，将借款的还款日期展期到2010年2月26日，《借款展期协议书》第8条约定：“在展期内，借款方应主动归还借款。到期不还，不再重新展期，按逾期贷款处理”。由于兰州金刚轮胎有限责任公司未按期还款，又未在展期内归还借款，依据《抵押担保借款合同》、《借款展期协议书》，故原审判决“2008年2月26日至2010年2月26日利息按月息9．96‰计算，2010年2月27日至2014年2月26日利息按月息9．96‰上浮45％计算”符合双方当事人约定，事实清楚，证据明确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。兰州金刚轮胎有限责任公司的上诉请求及理由，没有事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14481元，由兰州金刚轮胎有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 杨 波
代理审判员 周 雷
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张 伟