湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）潭中民再终字第3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）熊思。
委托代理人邓咏。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）戴海波。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈宇星。
两被申请人的共同委托代理人熊燃，湖南湘晋律师事务所律师。
再审申请人熊思因与被申请人戴海波、陈宇星入伙纠纷一案，不服本院（2014）潭中民一终字第286号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，2014年12月16日，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民申字第847号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员刘欢欢、代理审判员康婷参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2015年4月7日、2015年5月15日公开开庭审理了本案，再审申请人熊思及其委托代理人邓咏、被申请人戴海波与陈宇星的共同委托代理人熊燃到庭参加了诉讼，被申请人戴海波2015年4月7日到庭。本案现已审理终结。
2011年9月13日，一审原告熊思向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼称，要求被告返还资金100万元，赔偿利息损失。一审被告戴海波辩称，被告应为全体合伙人。熊思的100万元是入伙资金，已属合伙企业财产。一审被告陈宇星辩称，熊思入伙企业与陈宇星无关，请求驳回对陈宇星的诉讼请求。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审查明，2008年初，一审被告戴海波与魏文军、胡小安合伙筹划设立普通合伙企业怀来县得鑫建材厂，戴海波占大部分合伙份额。得鑫建材厂办理了采矿许可证、工商登记、税务登记等审批手续，具备了生产资质。在其采矿许可证上载明，开采矿种为闪长岩。其营业执照载明：经营范围是免烧砖制造、销售（按许可证在有效期内经营）。2008年7月27日，戴海波、魏文军、胡小安召开合伙人会议。开会时，三位合伙人谈到得鑫建材厂刚投入生产，需要投入新的资金，合伙人决定回去引进资金，吸收新的合伙人。2008年8月2日，一审被告戴海波向一审原告熊思出具收条，注明“今收到熊思入股于怀来县德鑫（注：实为“得鑫”）建材厂铁矿占比例5%，折合人民币100万元属实，协议签订后此条作废”。同日，熊思通过银行转账的方式，将50万元打入戴海波的账上（后转给杨治国），将另50万元打入得鑫建材厂会计贺亮的账上。2008年8月17日，戴海波与魏文军、胡小安召开股东会议，戴海波向另外两位合伙人说明，已收了熊思的100万元入伙金，占5%的份额。魏文军与胡小安表示同意接收熊思入伙。关于100万元的去向，戴海波称已用于企业的经营支出。2008年8月，因为北京奥运会，怀来县政府要求包括得鑫建材厂在内的五家企业停产。得鑫建材厂从那时起开始停产，北京奥运会结束后，得鑫建材厂向有关部门递交报告，要求恢复生产，但是至今没有恢复生产。另查明，一、两一审被告于2004年8月18日登记结婚，2010年6月18日协议离婚。得鑫建材厂90%的股权归一审被告陈宇星所有。二、根据法院依申请调取的工商登记资料，得鑫建材厂在2008年申请设立时，合伙人是王力与史志红。2009年6月5日，王力与史志红将合伙份额全部转让给了戴海波与魏文军。法院询问戴海波，戴海波称，实际情况是得鑫建材厂在设立时起就是全部由戴海波、魏文军（还有胡小安）投资并筹划，王力与史志红只是挂名合伙人，后来才转给戴海波与魏文军，之所以要这样操作是因为办证方便。戴海波的说法与证人杨治国、贺亮、魏文军、胡小安的相应证言相吻合。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审认为，本案中双方当事人有如下争议焦点。一、“收条”所记载的100万元是什么性质的款项。“收条”注明100万元是用于“入股”（入伙），占铁矿5%的份额。此款有50万元打到了戴海波的账户（后转给了得鑫建材厂采购杨治国），另50万元是打给了企业的财务贺亮。而且熊思在起诉状中也自认是“入股”（入伙）。所以此款符合入伙出资的法律特征，应认定为入伙出资款。虽然熊思在本案审理过程中主张此款是用于支付受让戴海波合伙份额的转让款，但是“收条上”注明的是“入股”而非“转股”。而且如果是转让份额，戴海波转让后，其原有份额就会相应减少，在“收条”中就会体现戴海波原有多少份额，转让后占多少份额，受让人占多少份额，但是这些内容在“收条”中均无体现。另外，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。但是在本案中，戴海波并未履行过这样的程序。还有，如果是转让份额，熊思的款项就不会支付给得鑫建材厂的财务。所以熊思支付的这100万元不能认定为转让款。二、入伙协议是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，熊思入伙取得份额应当履行的主要义务是交纳入伙出资。而熊思已经交纳了出资，企业已经收到了出资，款项已用于企业的经营支出。“收条”上也注明是“入股”（入伙），占份额5%。三原合伙人事后开会同意熊思入伙，应视为原全体合伙人已接受熊思履行的主要义务。根据法律规定，入伙协议已经成立。熊思的名字没有在工商部门登记为合伙人，但工商登记只具有对抗外部的效力，熊思可以申请登记为合伙人。三、被告是否存在缔约过失。本案中，熊思主张一审被告隐瞒得鑫建材厂没有开采经营铁矿的事实，存在缔约过失。但根据法院调取的证据，得鑫建材厂的经营范围就包括附带生产经营销售铁精粉，且得鑫建材厂的采矿许可证载明开采矿种为闪长岩，而闪长岩中就含有铁矿。所以得鑫建材厂具备开采经营铁矿的资质，一审被告没有隐瞒重要事实的行为，不存在缔约过失。
综上所述，熊思入伙怀来县得鑫建材厂的合伙协议已经成立，一审被告没有缔约过失行为。熊思已经成为得鑫建材厂的合伙人，没有申请退伙结算，直接要求退还出资款于法无据，法院不予支持。熊思请求法院判决被告支付利息也于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第二十条、第二十二条第一款、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2014年5月7日作出（2013）雨法民二初字第47号民事判决：驳回原告熊思的诉讼请求。本案一审案件受理费11750元，财产保全费5000元，共计16750元，由原告负担。
上诉人熊思不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审采信证据不合法。二、一审适用法律错误。三、收入股资金的是被上诉人而不是怀来德鑫建材厂。请求撤销原判，判令被上诉人返还100万元，并从2008年8月2日起，按同期银行贷款利率支付利息至本判决生效之日止。被上诉人戴海波、陈宇星辩称，一审法院调取证据及认定证据完全合法。合伙关系已依法成立。后因客观原因企业暂停生产经营，合伙企业面临亏损，上诉人为避免损失转嫁风险，要求退还入伙资金，于法无据，有违诚信原则。
本院二审查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院二审认为，本案当事人争议的焦点是，一、本案所涉的合伙协议是否成立生效？根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，上诉人入伙取得份额应当履行的主要义务是交纳入伙出资。而上诉人已经交纳了出资，企业已经收到了出资，款项已用于企业的经营支出。“收条”上也注明是“入股”（入伙），占份额5%。根据法律规定，入伙协议已经成立。本案应为合伙协议纠纷，符合法律规定，应当予以维持。
二、原审程序及认定证据是否合法？依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。本院查明，怀来得鑫建材厂为普通合伙企业，没有独立法人资格，合伙人对企业债务承担无限责任。原审法院既已认定合伙协议成立，则合伙企业的全体合伙人本应当作为本案当事人参加诉讼。鉴于原审法院已向上诉人释明，法院认定的法律关系可能与当事人认定的法律关系不一致，询问上诉人是否变更诉讼请求及是否申请变更或追加诉讼主体，上诉人明确予以拒绝。故原审程序合法。上诉人于原审提交的证据一、证据四及被上诉人提交的证据二、三、四、五、六的证据形式及来源合法，与案件事实具有关联性，原审认定并无不妥。
三、被上诉人戴海波及其合伙人对上诉人是否有欺诈行为及其他违约行为？根据上诉人原审的诉讼请求，本案审理的范围是上诉人与被上诉人及其合伙人之间的合伙协议是否成立，至于被上诉人戴海波及其他合伙人对上诉人是否有隐瞒事实真相的行为，上诉人于合伙协议成立时是否构成重大误解，被上诉人戴海波及其他合伙人是否履行了合同义务，是否对上诉人有违约行为，上诉人是否可依《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款（一）项、第二款、第九十四条第一款（四）项之规定请求撤销、变更或解除合伙协议并请求被上诉人及其他合伙人承担相应责任，或依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条约定请求退伙，均不属于本案审理范围，只可另案解决。综上所述，上诉人与被上诉人戴海波及其合伙人之间的合伙协议已成立，上诉人是否可依法请求撤销、变更或解除合伙协议或请求退伙，不属于本案审理范围，上诉人熊思在本案中请求被上诉人戴海波返还财产赔偿损失没有依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，中院于2014年9月23日作出（2014）潭中民一终字第286号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11750元，由上诉人熊思负担。
本院再审过程中，再审申请人熊思称，原审认定事实不清，适用法律错误，判决不当。认定本案所涉合伙协议是否成立生效应适用特别法《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，原审适用《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，适用法律错误；工商登记资料显示，戴海波等是2009年6月5日通过受让史志红等的股份才成为合伙企业的股东，戴海波收取熊思100万元是2008年8月2日，戴海波收取熊思的款项时，他本人不是股东，纯属戴海波个人行为，原审认定合伙企业收到了熊思的出资没有依据。原审采信戴海波的陈述和利害关系人杨志国等的证言，认定史志红等是挂名合伙人不能成立。戴海波离婚协议有关内容也佐证，熊思100万元未作入股金。法院调查取证程序违法。请求撤销原判，改判支持熊思的诉讼请求。
被申请人辩称，原审认定的基本事实有完整的证据支持，且适用法律正确。再审申请人的主张不能成立，请求维持原判。
本院再审认为，本案一审法院调取收集及审查部分证据的程序不当，认定事实不清；本院二审未予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）潭中民一终字第286号民事判决及湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民二初字第47号民事判决；
二、本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。
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审 判 长 黄在强
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 康 婷
二〇一五年六月一日
书 记 员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第四百零七条……
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。