江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第02029号
上诉人（原审被告）江苏中淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市枚乘西路119号。
法定代表人钱增茂，该公司董事长。
委托代理人王晓飞，该公司职员。
委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海九鼎建筑劳务有限公司，住所地上海市曲阳路553号146B室。
法定代表人徐兴来，该公司总经理。
委托代理人黄炜、杨义斌，该公司职员。
上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮建设公司）因与被上诉人上海九鼎建筑劳务有限公司（以下简称九鼎劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2014）南扬商初字第0313号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
九鼎劳务公司原审诉称：2007年，中淮建设公司承建了无锡五星花园置业有限公司（以下简称五星花园公司）开发的五星花园工程，后中淮建设公司将该工程中的水电安装工程分包给九鼎劳务公司，并签订了施工分包合同。2009年9月，九鼎劳务公司施工完毕，并交付给中淮建设公司、五星花园公司，五星花园公司于2009年9月实际使用。2009年10月19日，九鼎劳务公司将工程结算报告交付给中淮建设公司，但中淮建设公司至今未予以答复。另，施工期间，中淮建设公司共给付九鼎劳务公司工程款120万元，九鼎劳务公司提交给中淮建设公司的结算总价为5199322元，故中淮建设公司尚欠九鼎劳务公司工程款3999322元。中淮建设公司恶意拖欠工程款，其行为损害了九鼎劳务公司的合法权益。现要求中淮建设公司支付工程款3999322元，并承担自2009年11月17日起至实际支付之日按同期银行贷款利率承担利息损失，本案诉讼费用由中淮建设公司承担。
中淮建设公司原审辩称：中淮建设公司同意按照双方签订的合同付款，但实际欠款为2169200.22元。按照九鼎劳务公司与中淮建设公司的约定，以发包人即五星花园公司认可的工程价款为依据，在此工程价款的基础上扣29%为九鼎劳务公司应得的价款。根据结算审核报告，九鼎劳务公司所做的工程价款总计4505060.5元（已扣除12%），再扣除17%，减去中淮建设公司已经支付的139万元工程款、五星花园公司供材10.5万元，及九鼎劳务公司承担的审计费7.5万元，得出的价款为2169200.22元。延期付款的原因在于九鼎劳务公司没有及时配合进行审计，经中淮建设公司多次催促未果，故迟延付款的责任由九鼎劳务公司自己承担，九鼎劳务公司所主张的利息不应得到支持。中淮建设公司与五星花园公司关于工程款的问题，目前在法院审理，因此本案诉讼应以法院对该结算审核报告的认定作为依据，根据法律规定，本案应中止审理。
原审法院查明：2007年2月15日，五星花园公司（建设单位）与中淮建设公司（承包单位）签订《建筑工程承包合同》及《通用厂地块合同补充条款》。双方约定：工程名称为五星花园，工程地点为无锡市通用机械厂地块，承包范围和内容为土建工程与水电安装工程（消防安装工程除外）3﹟、4﹟、7﹟－16﹟，工程建筑面积约13.6万平方米（17﹟－32﹟幼儿园另行签定），工程造价约6800万元；本工程施工结算以建设单位委托的审核机构出具的审核报告或审定书为准，收到承包单位的决算书后，建设单位一个月内送交审计部门，争取三个月内审计结束，承包单位提交的决算书送审，审计结果如超过5％的，其超出部分的审计费用，由承包单位支付；工程总造价下浮率为土建工程下浮10％、水电工程下浮12％。
2008年6月17日，中淮建设公司（总承包单位）与九鼎劳务公司（分包单位）签订《施工分包合同》，双方约定：工程名称为无锡五星花园住宅小区3﹟、4﹟、7﹟房，建筑面积约4.2万平方米，承包范围为本工程施工图范围内除消防外全部水、电安装工程的施工，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全，质量等级为合格；中淮建设公司指定包德成为驻工地代表，九鼎劳务公司指派杨义斌为驻工地代表；本工程造价暂定为人民币400万元，根据工程竣工图纸计算工程量，按总承包方和业主约定的计价方式结算，工程结算总价下浮29％；根据总包合同约定，材料由九鼎劳务公司自行采购供应；本工程通过竣工验收的同时，九鼎劳务公司完成工程决算并送交中淮建设公司，中淮建设公司提交业主审核。
2009年6月15日至2009年6月27日，中淮建设公司、五星花园公司、无锡市建苑工程建设监理有限公司及无锡市三利工程建设监理有限公司就无锡通用机械厂地块住宅小区3﹟、4﹟、7﹟房进行分户验收，并于2009年7月8日出具《住宅工程质量分户验收汇总表》，结论为验收合格。
2009年10月19日，九鼎劳务公司将通用机械地块住宅小区3﹟、4﹟、7﹟楼安装决算资料送交中淮建设公司。
无锡市中信天成建设工程管理有限公司受五星花园公司的委托，于2010年1月至2011年12月期间对清扬康臣A区安装工程的竣工结算进行了审核，于2012年1月11日出具《清扬康臣（五星花园小区）A区安装工程结算审核报告书》，在附《工程结算审定单》中载明：建设单位为五星花园公司，施工单位为中淮建设公司，工程名称为五星花园3﹟4﹟7﹟（水电工程），送审价为6254206元，审定价为4505060.5元（已扣除12％），核减额为1749145.5元，核减率为27.97％，备注一栏注明本审定单暂未考虑甲供材的使用。五星花园公司、中淮建设公司在《工程结算审定单》上盖章确认。
另查明，九鼎劳务公司没有水、电安装工程的资质。
2014年5月，九鼎劳务公司诉至法院，要求中淮建设公司支付工程款3999322元，并自2009年11月17日起至实际支付之日按同期银行贷款利率承担利息损失；五星花园公司承担连带责任。审理中，九鼎劳务公司撤回对五星花园公司的起诉。
一审中，五星花园公司陈述：按照建筑法的有关规定，中淮建设公司与九鼎劳务公司签订的《施工分包合同》属于非法分包，应当是无效的，且五星花园公司对分包事项并不知情。清扬康臣（五星花园小区）A区安装工程结算审核报告书、工程结算审定单、工程造价结算审定书，对九鼎劳务公司应当有约束力，理由是：1、中淮建设公司与九鼎劳务公司签订的《施工分包合同》虽然是无效的，但关于价款的约定是认可由五星花园公司和中淮建设公司选定的有关机构以最终的审计价为工程结算价（扣除让利）；2、该份报告系有资质的专业审计部门得出的结论，应当合法有效。
上述事实，有《建筑工程承包合同》、《通用厂地块合同补充条款》、《施工分包合同》、《清扬康臣（五星花园小区）A区安装工程结算审核报告书》、《工程结算审定单》等证据及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：中淮建设公司与五星花园公司签订了《建筑工程承包合同》及《通用厂地块合同补充条款》，由中淮建设公司承包土建工程与水电安装工程，后中淮建设公司未经五星花园公司同意，将部分水、电安装工程交由不具备施工资质的九鼎劳务公司进行施工，故中淮建设公司与九鼎劳务公司签订的《施工分包合同》应为无效，但鉴于合同已履行完毕且涉案工程经竣工验收，九鼎劳务公司可以请求支付工程款。关于涉案工程的价款问题，在中淮建设公司与九鼎劳务公司签订的《施工分包合同》已有明确约定，故应以无锡市中信天成建设工程管理有限公司对涉案工程的竣工结算进行审核后的审定价4505060.5元（已扣除12％）为准，并按约结算。九鼎劳务公司要求以其提交的工程结算报告作为结算依据的主张，不符合合同约定，法院不予采信。
一审中，九鼎劳务公司只认可中淮建设公司已支付工程款120万元。中淮建设公司辩称应减去其已经支付的工程款139万元、五星花园公司供材10.5万元及九鼎劳务公司承担审计费7.5万元的意见，因中淮建设公司未能提供证据证明，故法院不予采信。
中淮建设公司辩称其与五星花园公司关于工程款的问题，目前在法院审理，要求本案中止审理。原审法院认为，两案系不同的法律关系，且涉案工程的造价已经审定，中淮建设公司与五星花园公司也无异议，故对中淮建设公司的辩称意见不予采纳。
关于利息问题，原审法院认为，涉案工程已经竣工验收，且涉案工程的造价也已审定，但中淮建设公司未能及时支付工程款，故中淮建设公司应对欠付工程款支付利息。九鼎劳务公司要求中淮建设公司自2009年11月17日起承担利息损失的主张，法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：中淮建设公司于判决发生法律效力之日起10日内支付九鼎劳务公司工程款2434764.6元及该款自2009年11月17日起至判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38795元（九鼎劳务公司预交），由九鼎劳务公司负担12517元，由中淮建设公司负担26278元。
中淮建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审没有扣除甲供材10.5万元、审计费7.5万元，中淮建设公司已支付款项应为139万元而非120万元。2、九鼎劳务公司未拿到工程款的原因在于其不配合审计，且双方签订的施工分包合同为无效合同，故不存在支付利息的问题。即使要计算利息，也应从2012年1月17日开始计算。3、施工分包合同约定“按承包方与业主约定的结算方式计算”，而承包方与业主约定“审计后付70%，一年后付至85%，再一年付至95%，5%的保证金在保修期满后支付。本案审计报告的出具时间为2011年1月11日，施工分包合同还约定“中淮建设公司应当在收到业主工程款5日内支付”，但业主至今尚欠1300余万元工程款未支付，且正在诉讼，故中淮公司无法履行付款义务，本案应中止审理。综上，请求二审法院依法改判中淮建设公司支付九鼎劳务公司2169200元。
被上诉人九鼎劳务公司辩称：中淮公司主张的甲供材、审计费不应该由九鼎劳务公司承担。根据通用条款，从九鼎劳务公司提交竣工资料，即2009年10月19日后28天开始计算利息，所以利息损失的计算具有法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
二审中，中淮建设公司提供以下：1、工程造价咨询报告书封面，证明报告出具的时间为2012年1月12日；2010年2月3日的付款协议一份，杨义斌与包德成约定在审计结果出具后，且经中淮建设公司允诺后，再支付工程款。上述两份证据证明中淮建设公司至今未收到甲方的工程款，故不应当承担利息，即使存在利息，也应从2012年1月17日起算。2、工程结算审定单、五星花园与中淮建设公司签订的补充协议一份，证明核减率为27.97%，超过了5%，根据补充条款约定，超过部分的审计费用由承包单位承担，总的审计费为748177.5元，所以超出的71835元的审计费应该由九鼎劳务公司承担。
九鼎劳务公司质证称：1、工程造价咨询报告书封面无异议；2、付款协议需要查看原件，真实性无法确认；3、关于审定单无异议，补充协议与九鼎劳务公司无关，超出的审计费不应由九鼎劳务公司承担，另外，五星花园公司与中淮建设公司签订的合同是让利12%，九鼎劳务公司在此基础再下浮17%已经包含了所有的费用，包括但不限于发票、管理费、配合费、上交的所有税金、现场水电费、现场临设费等。
本院补充查明：中淮建设公司诉五星花园公司建设工程施工合同纠纷一案正在本院审理中，中淮建设公司在该案中主张的工程款利息起算时间为2011年10月15日。
上述事实有工程造价咨询报告书封面、审定单、中淮建设公司的诉状及质证笔录等证据予以佐证。
本案的争议焦点为：1、中淮建设公司欠付工程款的金额应当如何确定；2、涉案欠付工程款是否应当计算利息，利息的起算点如何确定。
关于第一个争议焦点，本院认为：涉案工程经鉴定单位审计确定了工程造价，中淮建设公司与九鼎劳务公司均无异议，故工程价款应当以鉴定报告确定的价款为准。关于已付款金额，九鼎劳务公司认可收到工程款120万元，中淮建设公司则主张已付工程款为139万元，中淮建设公司对超出九鼎劳务公司自认部分应当承担举证责任，在中淮建设公司不能举证的情况下，应按九鼎劳务公司认可的金额为准。关于中淮建设公司主张的甲供材问题，本院经审查认为，根据施工分包合同约定，材料由九鼎劳务公司自行采购，中淮建设公司主张其提供了材料应承担举证责任；另外，中淮建设公司提供的其与五星花园公司之间的甲供材清单仅能证明其双方之间的甲供材往来，中淮建设公司不能证明其将甲供材交付给了九鼎劳务公司，因此，中淮建设公司要求扣除甲供材的依据不足，本院不予采信。关于审计费，中淮建设公司提供的其与五星花园公司的补充协议是其双方间的约定，不能约束九鼎劳务公司，再者九鼎劳务公司提出合同价格让利29%已包含相关费用的意见较为合理，故本院对中淮建设公司要求九鼎劳务公司承担审计费的意见不予采纳。综上，原审认定的工程价款及已付款正确，本院予以确认。
关于第二个争议焦点，本院认为：涉案施工分包合同虽属无效，但涉案工程经竣工验收合格，符合结算工程款的条件，工程款利息属法定孳息，而非违约责任承担，故应当支付工程款利息。关于利息的起算时间，本院经审查认为，施工分包合同约定“本工程款的支付按总包协议书执行，甲方（中淮建设公司）收到业主工程款后5天内不予支持工程款，可向甲方发出要求付款的通知”，中淮建设公司与五星花园公司之间的建筑工程承包合同及补充条款约定“收到承包单位的决算书后，建设单位一个月内送交审计部门，争取三个月内审计结束；审计结束一年期满付至85%，第二年付至95%”。根据上述约定，九鼎劳务公司与中淮建设公司的结算应在中淮建设公司与五星花园公司审计结算的基础上进行，因此，九鼎劳务公司以其提交决算资料后28天作为利息起算时间缺乏依据。本院根据二审中补充查明的事实，并结合本案的实际情况，酌情确定以无锡市中信天成建设工程管理有限公司作出审计报告之日即2012年1月12日作为中淮建设公司应付工程款之日，故利息应从2012年1月12日起算，本院对原审判决确定的利息起算时间予以调整。
关于中淮建设公司提出中止审理的问题，本院经审查认为，中淮建设公司与五星花园公司之间的结算与本案存在两个合同关系，因涉案工程造价经审计确定，且双方无异议，故已符合结算条件，无需以另案的处理结果为依据，因此中淮建设公司要求中止审理的意见，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市南长区人民法院（2014）南扬商初字第0313号民事判决；
二、中淮建设公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付九鼎劳务公司工程款2434764.6元及该款自2012年1月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
三、驳回九鼎劳务公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38795元（九鼎劳务公司预交），由九鼎劳务公司负担13795元，由中淮建设公司负担25000元。二审案件受理费5284元（中淮建设公司预交），由中淮建设公司负担3284元，由九鼎劳务公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 林中辉
代理审判员 王静静
二〇一五年一月十六日
书 记 员 杜凤君
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。