广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗黄法刑初字第393号
公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
被告人张辉明，出生地广东省恩平市，农民，住广东省恩平市。因本案于2014年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉（2015）311号起诉书指控被告人张辉明犯诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员吕志双出庭支持公诉，被告人张辉明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张辉明于2012年7月至2013年7月间，以能够提供帮助被害人欧某代办部队超标车上牌服务需要收取定金疏通关系为由，先后多次骗取被害人欧某的款项合计25万元。其后，在被害人欧某的追讨下，被告人退还了2万元。2014年8月10日，被告人被群众扭送至公安机关。
对于上述指控，公诉机关出示了相关银行账户交易记录、收条、通话记录清单等书证，宣读了证人郑某、王某乙等的证言和被害人欧某的陈述及辨认、被告人的供述及归案经过等证据证实，据此认为，被告人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪，且数额巨大，特提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处，同时建议判处四年以上六年以下有期徒刑。
被告人对上述指控辩称其并没有行骗被害人，只是存在经济纠纷，因为其确实将钱交给了中间人，在没有办成之后还退了2万元，也和被害人商某还款事宜。且其不是被扭送到公安机关而是主动投案的。
经审理查明：2012年7月间，被告人张辉明声称可以帮被害人欧某办理部队超标车上牌，约定费用合计38万元。随后，被告人以先收取定金和部分手续费等为由要被害人陆续支付部分款项，被害人遂于当月至次年3月间，先后5次通过银行转账方式汇入被告人指定的账户内合计21万元。2013年7月底，被告人声称办理汽车牌照手续还需先付4万元，被害人因此叫他人于7月29日再拿了4万元现金交予被告人，被告人则以书面形式许诺在25天内办理完毕，否则将无条件退还上述所有款项。但被告人许诺的期限已满后，并没有替被害人办好汽车牌照，且在被害人追讨下退还2万元后中断与被害人的联系。2014年8月10日，被害人通过朋友在本区大沙地找到被告人，经商讨退款未果后将被告人带至公安机关。
上述事实，有下列经过当庭质证的控方提供的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案告知书等，证实报警人王某乙于2014年8月10日凌晨到大沙派出所报案，称其扭送的被告人张辉明骗取了其朋友20多万元，公安机关遂于当日立案侦查并对被告人予以羁押。
2、部分案发现场、被告人接受赃款账户的银行卡、使用手机的物证照片，证实被害人转账的地点、对象和被告人使用的手机。
3、相关书证，其中手机通话记录清单证实：被告人使用号码为135××××7771、158××××6484的手机与他人联络的情况。
《收条》证实：被告人在2013年7月29日出具了一张收到欧某办理汽车上牌给付订金24万元的收条。
户名为莫某的银行交易明细、网上银行通知单证实：被害人于2012年7月至11月间通过网银转账到被告人指定的户名为莫某的中国工商银行账号共计17万元；2013年3月22日转账4万元给被告人。
被告人的户籍材料证实：被告人的基本身份信息。
4、相关证人证言及辨认，其中郑某证实：其于2012年3、4月间通过网上认识张辉明，在当年7月其在恩平与张辉明见面聊天时谈到其朋友欧某有一辆部队超标车需要上牌，问他有无认识办理部队超标车上牌的人。过了几天，张辉明说他认识，其就带了欧某到恩平与他见面，他们双方见面后谈妥了办理牌照的事，车牌办理好后要给张辉明38万元，后来欧某分四次给了张辉明24万元，具体要问欧某，但张辉明至今没有办理好，也没有退钱，电话也更改了，无法联系到他。到了2014年8月10日凌晨，其和王某乙在黄埔大沙地潮楼附近看到他，就将他带到派出所将事情说清楚。
经过辨认，指出被告人张辉明就是2012年7月以帮忙办理部队超标车上牌为由骗取欧某的男子。
王某乙证实：其接受朋友欧某的委托寻找张辉明，因听说张辉明收了欧某的钱后没有办理汽车上牌。2014年8月10日凌晨，其和郑某经过黄埔大沙地的潮楼附近时看到张辉明，就上前将他带到派出所。
经过辨认，指出被告人张辉明就是骗取欧某24万的男子。
黄某证实：其老板肖某在2013年7月29日叫其送4万元给恩平的一个男子，其从深圳开车到恩平一高速路口与该男子见面后就将4万元现金交给了他，他还写了一张收条给其，其回来后就将收条交给了肖某。
莫某证实：其是张辉明的大嫂，在2012年张辉明说他身份证不见，开不了银行卡，他向其借用银行卡，其当时有1张工商银行的银行卡没怎么用就借给了他，就一直他在用。
5、被害人欧某的陈述及辨认证实：2012年7月间，其通过下属郑某介绍在恩平认识自称可以办理部队超标车上地方牌照的张辉明，和他初步谈好以38万元的价格为一辆奥迪A8轿车办理上牌，前期先给13万元。但后来他以费用不够为由多次向其拿钱，其共分六次给了他25万元，第一、二次是在当月，其通过网银分别转了5万元给他指定的账户上；第三次在8月22日通过网银转了3万元；第四次在11月17日也通过网银转了4万元；第5次是在2013年3月22日转了4万元。到了2013年7月27日，张辉明电话称牌照已经办好，但还要给4万元经办人才能拿出，余款待拿到车牌后支付。其就在7月29日，让朋友肖某的司机开车将4万元现金送到恩平高速路出口交给张辉明并让他写好收据。他收到这4万元承诺在25日内将车牌办理好，没有办好就无条件退还所有款项，但到了时间后，他就以各种理由称暂时无法办理。到了9月中旬，就无法联系到张辉明了，他的手机也显示关机状态（以前手机号为135××××7771、136××××7256、132××××6595），其在2014年春节前，打张辉明妻子的电话找他，他就通过银行转账退还了2万给其。之后再也找不到他下落，其还叫人在广州一带帮忙寻找。
经过辨认，指出被告人张辉明就是诈骗其的男子。
6、被告人张辉明的供述：其大约在2012年4月，在网上认识了郑某。同年7月，郑某到恩平找其玩，说他一个朋友有一辆部队超标汽车想办理牌照，问其有无认识的人能够帮忙上牌，其说可以问问。过了十几天，其打电话告诉郑某说可以帮忙办理。之后，郑某在恩平介绍了他朋友欧某给其认识，他是海南人，做生意的，电话是139××××2288，双方谈好由他出钱，其负责联系人上牌。后来其打电话给欧某，说办理上牌需要定金和手续费，他就先后三次给其汇了共13万元。过了几个月，其又打电话给他说还需要钱，他又分两次分别给其汇了4万元。到了2013年7月下旬，其打电话给欧某说上牌的手续已办好，但还需要4万元。欧某叫他朋友在恩平高速公路路口又给了其4万元现金，前面五次都是通过银行转账到其及户名为莫某的银行账户里，但至今没有办成，后来其退回了2万元。2014年8月10日，其在黄埔大沙地被欧某的两个朋友找到问其还钱，其一时还不上就和他们一起来到派出所。期间，其给了一个做二手车生意叫“帆仔”的人（不知真实姓名、住址）8万元，叫帮忙办理，后来他说认识的人调走了没办法办理。其又找了梁某（不知住址和从事什么职业）帮忙办理，并给了他5万元，他后来又说现在查得严暂时无法办理。另外有10万元是其分别和“帆仔”、梁某一起请帮忙办理上牌的人吃饭等花完了。其原来使用的手机号码是135××××7771，但后来为了避开欧某就换了158××××6484的号码。当初其跟“帆仔”谈好的价格是35万元，其就跟欧某说要38万元，其从中赚3万元。其本人是没有能力办理的。
7、归案经过证实：被告人张辉明是被群众扭送到案的。
8、扣押清单证实：被告人涉案的手机1部及1张工商银行卡被扣押。
关于被告人提出其是主动投案的辩解意见，根据证人郑某、王某乙的证言和被害人的陈述、公安机关出具的到案经过等，均证实被告人是在与被害人失联1年后被被害人委托的朋友找到的，且在无法还钱的情况下被带至派出所，并非其主动投案，故对此辩解意见，本院不予采信。
本院认为：根据查明的事实和认定的证据，应认定广州市黄埔区人民检察院指控被告人张辉明犯诈骗罪的罪名成立。被告人张辉明以非法占有为目的，以虚构有能力为被害人办理汽车牌照为手段，隐瞒真相，将被害人交付的办理牌照费用挥霍一空，且数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应处三年以上有期徒刑。鉴于被告人所骗取的款项尚未追回，且拒绝认罪，可酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，能够反映本案客观情节和符合罪责刑相适应原则，本院予以采纳。
关于被告人认为其不是行骗而是属于经济纠纷的问题，本院评析如下：经济纠纷与诈骗犯罪的一个重要区别在于行为人主观上有无非法占有对方财物的目的，本案被告人虽然否认其有非法占有的目的，但根据被告人的客观行为并结合本案查明的事实来看，被告人显然具有非法占有的目的性。首先，被告人本身不具备办理汽车牌照的能力和条件，其也不知道所谓中间人“帆仔”、“梁某”是否有此能力，甚至连他们的身份情况其都不甚清楚，且以目前证据尚无法证实其声称的中间人是否存在。换言之，被告人一开始就不具备帮被害人办理所委托事项的能力，也根本不考虑其能否实现对方请托事项的履约能力。其次，被告人在没有任何把握的情况下仍编造借口要被害人先后6次给钱，累计25万元之多，且持续时间达一年，按被告人自己的说法在上述期间其给付“帆仔”8万元办理牌照但因经办人调走无法办理，其不但没有追回此8万元款项，反而向被害人隐瞒情况，且继续编造借口向被害人索要办牌费用，而办理牌照的事却长时间没有任何进展，并在最后一次获得被害人支付的款项应被害人要求写下收条和办理期限后不再与被害人联系，说明被告人关心的是能否尽可能多地得到钱财，而能否替被害人办成委托的事项不是其考虑的问题。其三，被告人取得被害人支付的25万元款项后，任意挥霍。根据被告人自己供述，其称将其中13万元交给了所谓的中间人，另外花了10万元去招待所谓上牌人员，但因被告人根据所谓中间人的报价与被害人约定了办理牌照的总费用，其本人可从中赚取3万元差价，也就是说除此3万元外其他的均交由中间人处置，根本不需要其自己花钱招待所谓能上牌的人，况且需要消费多少数额往往难以预料，其后果是被告人不但没有钱赚，还要贴钱帮被害人办理，这显然不合常理。其四，被告人没有退还被害人钱款的意愿和行为。从被告人最后一次获得被害人支付的款项后直到被告人被抓超一年的时间，被告人不但没有主动归还上述款项或做相应的补救措施，反而中断与被害人的联系，其在2014年年初退还的2万元也是在被害人联系到其亲友的情况下才退还的，并非被告人主动。以上均可印证被告人非法占有的目的明显，故意隐瞒真相，并非其声称的经济纠纷。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张辉明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月10日起至2019年2月9日止），并处罚金一万元（在判决生效次日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人张辉明的犯罪所得23万元发还被害人欧善奎。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 汤炜明
审 判 员 戚剑英
人民陪审员 罗银妹
二〇一五年七月十四日
书 记 员 廖茜茹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。