黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）齐刑抗字第4号
抗诉机关黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院。
原审被告人吴明明，男。2008年12月10日因犯聚众斗殴罪，被北安市人民法院判处有期徒刑三年，于2010年10月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月11日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现在黑龙江省北安监狱服刑。
黑龙江省克东县人民检察院指控原审被告人吴明明犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，黑龙江省克东县人民法院于2013年11月3日作出（2013）克东刑初字第38号刑事判决。被告人吴明明服判不上诉，克东县人民检察院不抗诉，判决发生法律效力后交付执行。齐齐哈尔市人民检察院按照审判监督程序于2014年11月3日提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员刘丹出庭履行职务，原审被告人吴明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月9日20时许，克东县居民单××与被告人吴明明联系购买甲基苯丙胺（冰毒）。被告人吴明明携带1.7克甲基苯丙胺打车至克东县克东镇步行街361度专卖店门前，以人民币1600元的价格卖给单××甲基苯丙胺1.4克，又以人民币300元的价格卖给单××甲基苯丙胺0.3克。2013年1月10日19时许，单××再次与被告人吴明明联系购买甲基苯丙胺，被告人吴明明携带1.75克甲基苯丙胺打车至克东县克东镇步行街361度专卖店门前，欲以人民币2400元的价格将1.75克甲基苯丙胺卖给单××时，被公安机关抓获并在其家中及衣袋内搜查出甲基苯丙胺共计24.19克。
上述事实，有物证冰毒、精益眼镜盒、喉舒宝盒、神和、泰山派香烟盒、电子秤、辟邪消灾盒、吸毒工具。书证扣押清单、公安机关关于毒品重量的说明、（2008）北刑少初字第23号刑事判决书、抓获经过、破案经过、户籍证明；证人单××证实在吴明明处买过1.7克冰毒的证言；李××证实吴明明案发当天租他车来克东的证言；臧××证实吴明明以前吸毒的证言；被告人吴明明的供述；（齐）公（刑技）鉴（化）字（2013）9号毒物检验鉴定报告；现场检测报告、扣押笔录、被告人居所的拍照。证据确实、充分、足以认定。
原审法院认为，被告人吴明明贩卖、非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。检察机关指控的罪名成立。被告人吴明明犯数罪，应数罪并罚。被告人吴明明曾犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，刑满执行完毕后五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人吴明明实施第二起贩卖毒品过程中未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。案发后被告人吴明明认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关提出对被告人吴明明犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，判处四至五年有期徒刑的量刑建议，综合本案的犯罪事实、性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定，认定被告人吴明明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
齐齐哈尔市人民检察院抗诉认为，原审判决对吴明明适用法律错误，导致量刑畸轻。
1、根据《最高人民法院＜全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞》第一部分毒品案件的罪名确定和数量认定问题中规定：……对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，已被吸食部分不计入在内。本案中，有证据证实原审被告人吴明明曾向他人贩卖毒品，因其自己也吸食毒品，属于以贩养吸人员，对其被查获的毒品应当计入贩卖毒品数量中，只是在量刑时予以考虑。所以，在吴明明身上搜出的毒品应计入其贩卖毒品数量，而非认定其非法持有毒品犯罪。
2、法律规定，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，有证据证明原审被告人吴明明实施了贩卖毒品和运输毒品两个行为，应认定其构成贩卖、运输毒品罪。
综上所述，原审被告人吴明明的行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件，应以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，犯罪数量为27.64克，且系累犯，应从重处罚，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。
原审被告人吴明明提出贩卖毒品是被单××胁迫并没有获利，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定被告人吴明明于2013年1月9日，贩卖给他人甲基苯丙胺（冰毒）1.7克，同年1月10日携带1.75克甲基苯丙胺来到克东县准备交易时被公安机关抓获，公安人员在其家中、衣袋内搜缴甲基苯丙胺24.19克。吴明明犯罪事实清楚，证据确实、充分，与本院认定的事实、证据相一致，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定原审被告人吴明明贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但原审判决认定在吴明明家中收缴的24.19克甲基苯丙胺，为非法持有毒品罪，予以定罪量刑，不符合《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，即被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内，曾向他人贩卖毒品计算在内。据此，应以贩卖毒品罪对吴明明定罪处罚，故原审判决适用法律错误，应予以纠正。原审被告人吴明明刑罚执行完毕后五年内又进行毒品犯罪，是累犯，应从重处罚。原审被告人吴明明实施第二起贩卖毒品犯罪，因被告人吴明明按购毒者要求，商议好交易价格、数量，携带冰毒到约定地点，虽未实际交付，但贩毒行为已经实施，应属既遂。原审法院认定犯罪未遂错误，应予纠正。本案吴明明没有提供其贩卖毒品是他人胁迫的证据，毒品犯罪不能以其是否获利为定罪量刑准。原审被告人吴明明提出贩卖毒品是被单××胁迫和没有获利的辩解，不予采纳。原审被告人吴明明将毒品从北安市带到克东县具有贩卖毒品的故意，没有运输毒品的故意，检察机关提出原审被告人吴明明的行为，构成运输毒品罪的定性意见有误，不予支持，其它抗诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省克东县人民法院（2013）克东刑初字第38号刑事判决书，即被告人吴明明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；
二、原审被告人吴明明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2022年1月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 娜
审判员 关毅民
审判员 陈 君
二〇一五年一月十五日
书记员 于黉陶
本判决所依据的法律条文：
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。