江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4504号
上诉人（原审原告）孙永琴，女，汉族，1975年2月2日生。
委托代理人严浩。
上诉人（原审被告）南京市江宁区雪松电子机械厂，住所地南京市江宁区淳化街道土桥社区。
负责人杜雪松，该厂厂长。
委托代理人徐莉，江苏杨传圣律师事务所律师。
上诉人孙永琴与上诉人南京市江宁区雪松电子机械厂（以下简称雪松机械厂）工伤保险待遇纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年8月26日作出（2013）江宁民初字第3774号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人孙永琴及其委托代理人严浩、上诉人雪松机械厂的委托代理人徐莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月27日，孙永琴入职雪松机械厂，双方未签订劳动合同，未办理社会保险手续。后双方补签了期限自2008年5月1日起的无固定期限劳动合同，并补缴了2008年5月至2010年7月的养老保险费，未补缴工伤、医疗保险费。2008年7月23日，孙永琴在工作中发生事故，致左肘关节完全离断伤。2009年3月20日，南京市江宁区劳动和社会保障局认定孙永琴为工伤。2009年10月26日，孙永琴向南京市江宁区劳动争议仲裁委员会申诉，要求雪松机械厂支付2008年7月1日至劳动能力鉴定结论生效之日的工资。仲裁委员会裁决雪松机械厂支付2008年7月1日至12月10日的工资和停工留薪期工资并补办2008年5月至12月期间的社会保险。孙永琴不服裁决，诉至原审法院，后撤回起诉。2010年2月2日，雪松机械厂通知孙永琴上班，但双方未就工作安排协商一致。2010年6月10日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定孙永琴致残程度为五级。2010年7月20日，雪松机械厂通知孙永琴解除劳动关系。孙永琴随后向仲裁委员会申诉，仲裁委员会决定终结审理后，孙永琴诉至原审法院，要求撤销雪松机械厂的解除决定，由雪松机械厂补缴社会保险费，并支付医疗费、购物品费、工商查询费、二次工伤鉴定费、房租费、交通费、护理费、营养费、停工留薪期工资、未签劳动合同双倍工资、一次性伤残补助金及伤残津贴等。2011年5月19日，原审法院作出（2011）江宁民初字第1501号民事判决，判令：一、撤销雪松机械厂于2010年7月20日作出的解除劳动关系通知书；二、雪松机械厂应支付孙永琴一次性伤残补助金25524元、医疗费9542.8元、治疗仪费980元、鉴定费560元、交通费500元，合计37106.8元，扣除已支付的19000元外，余款18106.8元于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、雪松机械厂于判决发生法律效力之日起10日内每月以南京市最低月工资标准支付孙永琴伤残津贴（自2010年12月起）；四、驳回孙永琴的其他诉讼请求。孙永琴、雪松机械厂均不服，分别提起上诉。2011年9月1日，南京市中级人民法院作出（2011）宁民终字第2015号民事判决，判令：一、维持原审判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分；二、变更原审判决第三项为雪松机械厂于判决发生法律效力之日起10日内一次性支付孙永琴2010年12月至2011年6月的伤残津贴9832.83元，自2011年7月起至孙永琴依法不再享受伤残津贴待遇时止（依法解除、终止劳动关系，享受养老保险待遇，雪松机械厂安排孙永琴适当工作岗位），雪松机械厂于判决发生法律效力之日后每月10日向孙永琴支付伤残津贴，具体标准为，调整前的计发金额×（1＋南京市上年度职工平均工资增长幅度的70%＋居民消费价格水平上涨幅度的30%），南京市上年度职工平均工资增长幅度或者居民消费价格水平上涨幅度为负数时，用0替代计算，于每年7月1日调整；三、雪松机械厂向孙永琴支付自2010年6月11日至11月30日期间的伤残津贴7964.59元，于判决发生法律效力后10日内一次性付清；四、驳回孙永琴的其他上诉请求；五、驳回雪松机械厂的上诉请求。终审宣判后，判决确定的给付义务除伤残津贴外均已执行完毕，伤残津贴支付至2011年10月18日。
2011年10月18日，雪松机械厂向孙永琴发出上班通知书，告知已安排门卫工作，要求孙永琴报到。孙永琴收悉通知后于2011年10月21日报到，但双方未就工作安排协商一致，孙永琴于当日离开后未再到岗。2012年5月15日，南京晨报以“断臂缝合3年后，她能打手机能梳头”为题，撰文报道了孙永琴受伤、救治及康复情况。2012年9月7日，雪松机械厂再次向孙永琴发出通知书，告知其自2011年10月21日口头请假3日后未履行请假手续旷工多日，严重违反规章制度，要求孙永琴3日内到岗，否则按自动离职处理。孙永琴收悉通知后仍未到岗。2013年10月14日，孙永琴再次向仲裁委员会申诉，要求雪松机械厂支付伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。仲裁委员会决定不予受理后，孙永琴于法定期间向原审法院提起诉讼。
审理中，雪松机械厂要求对孙永琴的伤残等级进行复查鉴定。2014年1月28日，孙永琴领取雪松机械厂支付的10000元后，同意配合鉴定。2014年6月24日，南京市劳动能力鉴定委员会认定孙永琴的致残程度为六级。
另查明，2012年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为59375元。孙永琴与雪松机械厂共同确认的平均预期寿命为77.1岁。孙永琴向仲裁委员会提出解除劳动关系请求时的年龄为38.7岁。
以上事实，有当事人的陈述、民事判决书、申诉书、不予受理通知书、通知书、邮件详情单、报纸、劳动能力鉴定结论通知书等证据证实。
原审法院认为，孙永琴与雪松机械厂之间的劳动关系成立、有效。孙永琴因工负伤，有权享受工伤保险待遇。雪松机械厂未依法参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付费用。孙永琴主张的伤残津贴，已由南京市中级人民法院（2011）宁民终字第2015号生效民事判决作出处理，原审法院不再重复审理。
虽然雪松机械厂曾书面通知孙永琴到岗，并明确告知了不到岗的后果是视为自动离职，但雪松机械厂、孙永琴均未向对方作出解除劳动关系的明确意思表示，同时，《工伤保险条例》也未赋予用人单位单方解除五至六级工伤职工劳动关系的权利，因此，不能认定双方之间的劳动关系已经事实解除。孙永琴于2013年10月14日向仲裁委员会明确提出解除劳动关系的请求，原审法院认定双方劳动关系于当日解除。
孙永琴在已被认定为五级工伤的前提下，基于复查鉴定结论主张六级工伤的相关待遇，并无不当。原审法院依照《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，认定一次性工伤医疗补助金为59375÷12×（77.1-38.7）×1.2=228000元，一次性伤残就业补助金为59375÷12×20=98958元。扣除雪松机械厂在诉讼中已付的10000元后，雪松机械厂应再支付228000＋98958-10000=316958元。据此，依照《工伤保险条例》第三十六条第二款、第六十二条第二款、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条之规定，原审法院判决：一、孙永琴与雪松机械厂之间的劳动关系于2013年10月14日解除；二、雪松机械厂于判决生效后10日内支付孙永琴316958元；三、驳回孙永琴的其他诉讼请求。
上诉人孙永琴上诉称：孙永琴与雪松机械厂之间的劳动争议案经多次仲裁、诉讼，最终由南京市中级人民法院（2011）宁民终字第2015号民事判决结案。该判决改判雪松机械厂在双方劳动关系存续期间，必须依法按月向孙永琴支付伤残津贴。但雪松机械厂拒绝履行，导致孙永琴自2011年10月起领不到伤残津贴，生活十分困难。孙永琴向原审法院申请强制执行生效判决，但原审法院拒绝执行。无奈，孙永琴再次起诉要求雪松机械厂给付伤残津贴，原审法院先是不予立案，后原审法院要求孙永琴重新申请劳动仲裁，孙永琴只能服从。本案起诉到原审法院后，原审法院同意雪松机械厂对孙永琴伤残等级重新鉴定的请求，将孙永琴的伤残等级由原来的五级变更为六级。孙永琴为尽快得到赔偿，违心同意重新鉴定。现原审法院却判决孙永琴与雪松机械厂的劳动关系早在2013年10月14日即已解除。孙永琴认为劳动关系解除的时间，应在重新鉴定伤残等级并按照新的鉴定结论计算赔偿款之后。原审判决没有法律依据，也有违双方的劳动关系至今存在的客观事实。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数应为2013年的平均工资64811元，而不是原审法院认定的2012年的59375元。关于伤残津贴，原审法院要么依据南京市中级人民法院（2011）宁民终字第2015号民事判决强制执行，要么重新判决，以维护孙永琴的合法权益。否则孙永琴领取伤残津贴的权利，将被原审法院人为剥夺。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判：1.解除劳动关系；2.雪松机械厂给付2011年10月18日之后的伤残津贴；3.雪松机械厂支付一次性工伤医疗补助金252766.8元；4.雪松机械厂支付一次性伤残就业补助金108018元。
针对孙永琴的上诉，雪松机械厂辩称：2013年10月14日，孙永琴申请劳动仲裁要求解除劳动关系，双方的劳动关系于此时解除。关于伤残津贴，孙永琴是六级伤残，在双方解除劳动关系之前孙永琴可以工作，雪松机械厂多次通知其上班，但孙永琴均予拒绝。因此，劳动关系解除之前的伤残津贴无须支付。2013年10月14日劳动关系解除后，也就不存在支付伤残津贴的问题。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，雪松机械厂对原审采用的计发基数不认可，应该按照2012年南京市职工平均工资56270元计算，一次性工伤医疗补助金应为216069元，一次性伤残就业补助金应为93780元。综上，请求二审法院驳回孙永琴的上诉请求。
上诉人雪松机械厂上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：孙永琴的伤残等级为六级，解除或终止劳动关系，雪松机械厂应当支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。原审法院却以2012年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资59375元为计发基数。雪松机械厂性质为私营单位不是非私营单位，原审法院以2012年南京市非私营单位从业人员平均工资为计发基数，既不符合雪松机械厂性质也不符合《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定。综上，请求二审法院查清事实依法改判，即按照2012年南京市职工平均工资56270元为计发基数，一次性工伤医疗补助金为216069元，一次性伤残就业补助金为93780元。
针对雪松机械厂的上诉，孙永琴辩称：一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计发基数应为统计部门最近一次公布的2013年南京市城镇非私营单位劳动人员平均工资64811元。伤残津贴应该从2011年10月18日计算到劳动关系解除之日。请求二审法院驳回雪松机械厂的上诉请求。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：第一，关于伤残津贴，已由生效民事判决作出处理，原审法院不再重复审理，并无不当。第二，关于劳动关系解除时间，原审法院以孙永琴申请劳动仲裁要求解除劳动关系之日作为双方劳动关系解除时间亦无不当。第三，关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计发基数。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计发基数应当以统计部门公布的数据作为计发基数。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。因此，原审以双方劳动关系解除时统计部门公布的2012年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资59375元作为计发基数正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一五年一月十九日
书记员 尹 琪