宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁05刑终94号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小军，男，回族，生于1982年11月19日，小学文化，无业，宁夏海原县人，住海原县。2000年12月19日因犯抢劫罪、盗窃罪被海原县人民法院判处有期徒刑五年，罚金2000元；2006年8月23日因犯抢劫罪被海原县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元，2010年2月16日刑满释放。2015年9月27日因涉嫌寻衅滋事罪被海原县公安局刑事拘留，同年10月9日被海原县公安局取保候审；2016年8月26日被海原县人民检察院取保候审，同年11月11日经海原县人民法院决定，海原县公安局依法执行逮捕。现羁押于海原县看守所。
上诉人（原审被告人）撒卫平，男，回族，生于1985年4月5日，初中文化，无业，宁夏海原县人，住海原县。2006年12月18日因犯盗窃罪、销赃罪被海原县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元，2009年9月3日刑满释放。2015年10月9日因涉嫌寻衅滋事罪被海原县公安局取保候审，2016年8月26日被海原县人民检察院取保候审，同年11月11日经海原县人民法院决定，海原县公安局依法执行逮捕。现羁押于海原县看守所。
辩护人杨洁。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理海原县人民检察院指控被告人马小军、撒卫平犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月1日作出(2016)宁0522刑初91号刑事判决。原审宣判后，被告人马小军、撒卫平不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员刘青出庭履行检察职务，上诉人马小军、上诉人撒卫平及其辩护人杨洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2014年6月9日凌晨1时许，被告人马小军、撒卫平在海原县老城区海盛国际小区门口A8娱乐会所内喝酒，后二人借故生非，对A8娱乐会所保安吴某进行殴打，致被害人吴某受伤，经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定，被害人吴某的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据证明：
1.常住人口详细信息，证明被告人马小军生于1982年11月19日，撒卫平生于1985年4月5日，均已达刑事责任年龄;
2.海原县人民法院（2006）海刑初字第74号刑事判决书，固原监狱宁固监（2009）释字第144号释放证明，证明撒卫平曾因盗窃罪，销赃罪于2006年12月18日被海原县人民法院判处有期徒刑四年，2009年9月3日刑满释放;
3.海原县人民法院（2006）海刑初字第46号刑事判决书、固原监狱宁固监（2010）释字第32号释放证明，证明被告人马小军曾因抢劫罪、盗窃罪被海原县人民法院于2006年8月23日判处有期徒刑五年，2010年2月16日刑满释放;
4.海原县公安局关于撒卫平到案经过，证明2015年10月9日，撒卫平在其哥哥撒卫东的陪同下到海原县公安局城关派出所投案，并如实供述了其犯罪事实;
5.海原县公安局抓获经过，证明2015年9月27日凌晨0时许，民警在中卫市沙坡头区文昌镇荣洪宾馆将在逃人员马小军抓获;
6.谅解书2份，证明案发后被告人马小军、撒卫平共同赔偿被害人吴某及A8娱乐会所各项经济损失45000元，取得了被害人吴某及A8娱乐会所代理人的谅解;
7.现场勘验笔录及照片，证明中心现场位于老城区中静公路西侧与海盛国际北门东侧交界处的A8娱乐会所大厅内，现场无其他作案工具，也无与致伤有关的痕迹;
8.固原市人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明吴某右眼上泪小管断裂为轻伤二级，右眼上睑皮肤裂伤为轻微伤。综合评定为轻伤二级;
9.辩认笔录二份附照片，证明经被害人吴某、证人张某1辨认，马小军和撒卫平系对吴某实施伤害行为的人;
10.证人马某1证言，证明2014年6月9日1时许，其和马小军、撒卫平等人在A8喝酒，其从卫生间出来后看见马小军和撒卫平在酒吧大厅骂A8的保安，其将他们拉开了，之后马小军和撒卫平又扑到那个保安跟前，马小军将保安拉倒用脚踢，撒卫平也用脚踢，马小军在那个保安脸上踢了一脚，保安把脸抱住了，接着其和A8里面的其他人把撒卫平和马小军拉开了;
11.证人张某1证言，证明2016年6月9日凌晨1时许，其在收银台算账，听见大厅传来打碎酒瓶的声音，其到大厅看见保安吴某在沙发上坐着，6号包厢出来一个右胳膊纹身的年轻人说那个人喝多了。这时从6号包厢出来三个人，一个穿黑色半袖，一个穿白色半袖，另一个也穿白色半袖。白半袖的人到吴某跟前骂吴某，吴某没说话一直坐着，穿黑色半袖的人反手一胳肘打在吴某身上，把吴某打倒在地上，那三个人就对吴某拳打脚踢，其到吧台打了电话报警;
12.证人张某2证言，证明2014年6月9日1时许其正在家里，服务员丁杰给其打电话说有人把吴某打了。其到会所门前看见很多不认识的人在打架，其去拉架，他们要动手打其，其就跑到会所大厅里，看见吴某用手捂着右眼睛，脸上和身上都是血。其拿了一根一尺多长的铝合金管子追到门外，问丁杰谁打了保安，丁杰指了一下门前一辆车跟前的几个人，其追过去的时候他们已经上车了，其问一个穿花衬衣大裤头的小伙子谁打保安了，说着其就在他腿上打了两管子，又到车跟前在一个穿白色短袖的小伙子腿上打了两下，旁边的人把其拉开，其看见对面有人骑摩托车要走，就追过去挡住，在他右腿上打了两下。这时过来一群人把穿黑衣服的小伙子踢倒踏了一顿就散了;
13.证人段某证言，证明2014年6月9日1时许，A8会所的服务员丁杰打电话说有人把会所的保安打了，其赶忙到会所，看见吴某在大厅里用手捂着眼睛，脸上和身上都是血;
14.证人马某2证言，证明2014年6月8日22时许，其和小撒、马小军等人在阿凡提餐厅喝酒，之后又去A8酒吧喝酒，喝了一会儿听见外面人吵，其出去看见A8的保安头烂了;
15.证人石柱太证言，证明2014年6月9日凌晨1时许，其在A8二楼10号包厢喝酒，其去一楼结账，看见大厅站着好多人，A8的保安满脸是血;
16.证人丁某证言，证明2014年6月9日凌晨，其在A8一楼大厅看见名叫阿丹的人对保安吴某说他们弟兄们喝酒不要提前要钱，喝完了再要。这时一个穿黑色半袖的小伙子在吴某脸上一巴掌，一个穿白色半袖的将吴某拉倒，他们开始对吴某拳打脚踢，其过去将这俩人拉开;
17.证人孙某证言，证明2014年6月9日凌晨，其和几个朋友在A8二楼包间喝酒，不知道什么情况包间的人都出去了，其也跟上出去，看见酒吧外面有人打架;
18.证人石某2证言，证明2014年6月8日12时许，主要内容：我和戴某等人在A8喝酒，喝了一会儿有人过来给石柱太说有人喝酒不给钱，他下去看去了，我们继续喝酒，又过了一会儿我听见下面有人打架，我下去到一楼大厅，看见保安眼睛被人打的流血，石柱太对我们说没事，让我们上去继续喝酒，我就上去了;
19.证人石某3、戴某、李某、石某4证言，证明2014年6月9日3时许，其几人一起在A8二楼喝酒，服务员上来说下面有人打架，其几个人都下去了，看见保安在一楼大厅坐着，手捂着眼睛，眼睛上流血;
20.被害人吴某陈述，主要内容：2014年6月9日凌晨1时许，我在A8娱乐会所大厅坐着，一个大个子朝我扔了一个酒瓶子，被其他几个小伙子拉到6号包厢里面了，大概三五分钟后大个子小伙子又出来了，还有三四个小伙子拉大个子没拉住，大个子在我后脑勺上一拳头，又把我拉倒他们用脚踢，不知谁在我的右眼上一脚，我用手捂着脸，再什么也记不起了。他们打完我听见有人说走，继续喝酒走。我给我同事张某1说报110，过了一会儿我被陶盈楠送到医院;
21.被告人马小军的供述和辩解，主要内容：2014年6月9日凌晨，我、马某1、段某、撒卫平、马某2、田宁鹏在海原县A8娱乐会所一楼的包间里喝酒，马某1给撒卫平说了几句话后撒卫平拿的酒瓶子出去了，随后我也跟着出去到大厅看见酒瓶碎了一地，马某1抱着撒卫平在大厅里坐着，我问撒卫平怎么回事，撒卫平说保安把他没当人，还骂他。在我和撒卫平说的过程中保安在我跟前往过走，我就打保安，当时我酒喝多了，具体怎么打的我记不清了，我打保安时我看见撒卫平也打了，打了一会儿后我和撒卫平就跑出A8会所躲在外面的草丛里，过了一会儿我和撒卫平就离开了;
22.被告人撒卫平的供述和辩解，证明其和马小军、马某22014年6月8日中午在海原县牌路山休息亭下面喝了两箱啤酒，之后其几人又去阿凡提喝酒，最后到晚上11点左右，其几个又到A8娱乐会所喝酒、唱歌，在A8时其已经醉了，所以记不起事情的经过。其和马小军在A8娱乐会所喝酒时将A8娱乐会所保安（吴某）打了;
23.现场监控视频，证明马小军、撒卫平殴打他人的具体经过。
原判认为，被告人马小军、撒卫平借故生非，随意殴打A8娱乐会所保安吴某，致吴某轻伤（二级），情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不分主次；被告人马小军、撒卫平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对二被告人依法从重处罚，被告人马小军如实供述自己的罪行，对其从轻处罚；被告人撒卫平犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其依法从轻处罚；鉴于二被告人在案发后积极赔偿被害人吴某及A8娱乐会所的各项经济损失并取得谅解，对其酌情从轻处罚。辩护人关于被告人撒卫平犯罪情节轻微，系从犯的辩护意见与查明事实不符，不予采纳；关于自首、案发后赔偿损失并取得谅解，可以从轻或减轻处罚的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。公诉机关对被告人马小军、撒卫平判处有期徒刑十个月至一年十个月的量刑建议适当，予以采纳。辩护人对被告人撒卫平判处一年以下有期徒刑或拘役的量刑意见适当，予以采纳。根据二被告人的犯罪事实及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人马小军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；二、被告人撒卫平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人马小军提出上诉请求：上诉人的行为不构成寻衅滋事罪，酒吧也纠集了社会闲散人员对上诉人一方进行了殴打，却没有追究刑事责任，这些人不能作为证人，其证言也和被害人的证言矛盾，不能作为证据使用，故请二审撤销原判，改判上诉人不构成寻衅滋事罪并予以释放。
上诉人撒卫平及其辩护人提出上诉请求：1.上诉人是在酒醉后意识不清做出的冲动举动，主观恶性不大，社会危害性小；2.上诉人有自首情节，认罪悔罪态度好；3.上诉人积极赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解；4.上诉人的妻子正在坐月子，上诉人被逮捕后妻子身体受到很大的伤害。综上，请求二审撤销原判，依法对上诉人作出较轻的判决。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，辩护人向法庭提交了中国移动通信集团宁夏有限公司海原分公司缴费单一份，证明号码157****6333的机主为撒卫平，案发当天上诉人撒卫平用该号码向110报警的事实。
经过质证，出庭检察人员对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明上诉人撒卫平当时有投案自首的意愿，与本案的定罪量刑没有关系。
对于辩护人出示的证据，内容客观真实，但原判已认定上诉人撒卫平的自首情节，在量刑时也给予了充分考虑。该证据不影响对上诉人撒卫平的定罪量刑，故对其证明效力本院不予采信。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定马小军、撒卫平犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马小军、撒卫平借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。
关于上诉人马小军提出其不构成寻衅滋事罪的上诉理由，经核，上诉人马小军、撒卫平酒后和酒吧保安吴某发生言语争执，便对吴某进行殴打，造成吴某轻伤，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人马小军提出酒吧也纠集了人对上诉人一方殴打，却没有追究刑事责任及这些人不能作为证人的上诉理由，经核，证人张某2等人证言证明案发当晚酒吧内发生了打架以及打架后被害人吴某的受伤状况，各证言能相互印证，能够作为证据使用；关于张某2等人是否构成犯罪不属于本案审理的范围。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人撒卫平和辩护人提出撒卫平有自首情节，积极赔偿被害人经济损失、取得了被害人谅解，其主观恶性不大、社会危害性小的上诉理由，经核，上诉人的自首、积极赔偿、取得被害人谅解的情节原判均已认定，量刑时也给予了充分考虑。原判结合本案的具体情节对二上诉人的量刑是适当的，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人撒卫平提出其家庭情况特殊的上诉理由与本案无关联性，故不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕国福
审 判 员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一七年一月十三日
书 记 员 李爱娟