安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00084号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1964年4月16日出生于安徽省泗县，汉族，2007年4月至2011年12月任泗县黑塔镇党委副书记，住泗县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年9月2日被泗县人民检察院决定取保候审，同年10月29日被泗县人民法院决定取保候审，12月5日被泗县人民法院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人尹传凌，安徽鑫光律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院以泗检刑诉（2014）313号起诉书指控原审被告人陈某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年12月2日作出（2014）泗刑初字第00586号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远出庭支持公诉，上诉人陈某及其辩护人尹传凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人陈某于2007年4月至2011年12月任泗县黑塔镇党委副书记，分管组织、小集镇建设等工作。
一、滥用职权事实
2010年10月，被告人陈某在任泗县黑塔镇党委副书记期间，利用职务之便，收取育才新街开发商胡某甲、彭某等人1万元，明知开发商违法用地而滥用职权，不履行职责，造成14.808亩农用地被占用、毁损，国家土地出让金损失达275.43万元，社会影响恶劣。
二、受贿事实
被告人陈某于2010年10月和2011年7月，利用职务上的便利，为他人违法开发以及任职过程中提供便利条件和帮助，非法收受他人钱财共计人民币3万元。
被告人陈某于2014年7月19日将收受开发商胡某甲的1万元通过王某退给许某，许某将该款退至泗县人民检察院；案发后，陈某向泗县人民检察院退赃2万元。陈某检举他人受贿犯罪，已查证属实。
原审法院认为：被告人陈某在任泗县黑塔镇党委副书记，分管小集镇建设期间，收取开发商贿赂，滥用职权，故意不履行职责，造成农用地被占用、毁损，国家土地出让金损失275.43万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；利用职务上的便利，非法收受他人贿赂3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依法应二罪并罚。陈某揭发他人犯罪，已查证属实，有立功表现；归案后如实坦白其罪行，并已退还全部赃款，有悔罪表现。根据陈某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对陈某滥用职权罪予以减轻处罚、受贿罪予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第六十一条、第九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条（二）项、第三条之规定，判决：一、被告人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑二年；二、被告人陈某违法所得人民币三万元，予以追缴，上缴国库。
陈某上诉称：他根据镇领导的安排，已经带人去阻工了，其行为不构成滥用职权罪；他收受胡某甲的1万元已在案发前退回，不应计入受贿数额；他自动到案如实供述犯罪事实，构成自首。
辩护人的辩护意见和陈某的上诉理由一致。
出庭检察员意见：陈某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议二审法院予以驳回。
经审理查明：
2010年10月，上诉人陈某在任黑塔镇党委副书记期间，利用职务之便，收取育才新街开发商胡某甲、彭某等人1万元，明知开发商违法用地而滥用职权，不履行职责，造成耕地13.41亩、农村道路1.4亩，共计14.81亩土地被占用、毁损。
证明上述事实的证据有：
1.泗县黑塔镇政府会议记录证明，2010年9月10日，黑塔镇党政联席会议研究决定，对小凄河南岸出现的违规建房形成三条意见：一是土地、城建部门书面通知其停工，二是由纪委牵头调查具体情况、整顿，三是班子成员找村干部金某某谈话。
2.黑塔村老育才路北新农村建设合同证明，金某某代表黑塔村村民委员会与彭某代表江苏文信建设有限公司签订新农村建设合同。
3.泗县国土资源局出具的关于彭某开发建房用地的情况说明证明，彭某开发建房用地位于黑塔镇黑塔村黑塔街泗找公路东小凄河南侧，占用土地面积14.81亩，其中耕地13.41亩、交通用地1.4亩，该宗土地没有办理用地审批手续。
4.泗县城乡规划局出具的证明证实，彭某等人没有在该局办理建设工程许可手续。
5.泗县泗州地产评估公司出具的土地估价报告证明，泗县黑塔镇小凄河南侧彭某所建房屋占地总面积9871平方米，合计14.81亩，其中耕地13.41亩、农村道路1.4亩。
6.证人胡某乙（泗县国土资源局土地储备中心主任）的证言证明，农用地是指直接用于农业生产的土地，农用地经“农转非”报批后，才能转为建设用地。乡镇人民政府只负责本辖区内耕地保护等工作，无权审批土地。
7.证人许某的证言证明，2010年，彭某、胡某甲等人开发育才新街，陈某分管黑塔镇小城镇建设，为了开发育才新街能够得到陈某的支持和照顾，他们通过王某送给陈某1万元，后陈某没到现场阻工，开发顺利进行了。许某的证言与证人金某的证言印证一致。
8.证人王某的证言证明，2010年10月，许某多次找他说镇还没完全同意开发育才新街，陈某分管街道开发，许某让他帮助送给陈某1万元。
9.证人孙某（时任黑塔镇镇长）的证言证明，育才新街开发没有合法的用地手续和规划手续，陈某分管土地、小城镇建设，陈某没有向他汇报过育才新街违法开发的情况。
10.证人唐某（原黑塔镇副镇长）的证言证明，陈某分管小集镇建设，负责三葛、大魏、小梁、黑塔、马厂五个集镇街道建设。育才新街的开发地位于黑塔村，所以镇党政联席会议安排陈某去停工。
11.证人曹某（黑塔镇纪委书记）的证言证明，镇召开党政联席会议，党委书记李开元安排郭某或陈某去停工，还安排他去调查。会后，他到育才新街工地发现第一层楼基本建好。
12.证人严某（黑塔镇政府党委委员）的证言证明，2010年镇召开班子会议，形成三条意见，其中一条是让陈某带土地、城建部门到工地停工，后来不了了之。
13.证人倪某（原黑塔镇宣传委员）的证言证明，陈某负责小集镇建设，党政联席会议安排陈某带土地、城建部门去停工。
14.证人郭某（黑塔镇副镇长）的证言证明，黑塔镇一直由副书记或者人大主席分管小集镇建设，分管三葛、大魏、小梁、黑塔、马厂五个集镇开发建设。
15.证人张某某（黑塔镇组织委员）的证言证明，育才新街建设时，孙某在会议上安排陈某负责停工。
16.上诉人陈某的供述证明，他在黑塔任副书记期间，分管组织、纪检、财政和小城镇建设等，有责任监督土地、城建两个部门履行职责。育才新街开发没有用地和规划许可手续，党委书记李开元让他带土地、城建部门到育才新街去停工，他带着土地所的许胜、城建所的杨坤等人到现场，他们口头让工人停工。停工一星期后又建了。2010年10月，开发商通过王某送给他1万元，让他不要再去停工，他收过钱后就没有再去停工。
二、受贿事实
（一）2010年10月，上诉人陈某利用职务之便，收受育才新街开发商胡某甲、彭某等人1万元，为育才新街违法开发提供便利条件。
（二）2011年7月，上诉人陈某利用其职务之便，收受金某某2万元，为金某某顺利当上黑塔村书记以及县人大代表提名提供帮助。
证明上述事实的证据有：
1.证人许某的证言证明，2010年上半年，泗洪县的胡某甲等人到泗县黑塔镇开发育才新街，胡某甲等人通过金某介绍让他帮助协调。当时陈某分管黑塔镇开发工作，下派的村书记王某让他送钱给陈某，他从胡某甲手中拿1万元，和金某一起交给王某，由王某送给陈某。后陈某给土地所和城建所等部门打招呼，土地、城建部门不再去停工，房子顺利建成。泗县人民检察院调查黑塔镇违法用地后，2014年7月19日，王某把给陈某的1万元退给他。
2.证人金某的证言证明，为了取得陈某的支持和照顾，使育才新街开发能够顺利进行，许某讲给陈某送点钱。王某和陈某关系好，一天晚饭前，他开车带着许某到泗县三中附近，许某拿1万元交给王某。后陈某没到现场阻工，开发顺利进行。
3.证人王某的证言证明，他在泗县黑塔镇黑塔村挂职任书记，和陈某关系很好。2010年10月，许某说镇还没完全同意开发育才新街，陈某分管街道开发，要他帮忙送给陈某1万元。一天晚上，许某拿1万元交给他，后他交给了陈某。2014年7月1日，泗县人民检察院找他谈过话后，他叫陈某把1万元交给他退给许某。
4.证人胡某甲的证言证明，他和彭某等人在泗县黑塔开发育才新街时，让许某、金某协调各方面的关系，许某、金某从他们处拿15万元去疏通关系，让镇领导同意开发。
5.证人彭某的证言证明，2010年7月，他和胡某甲、李某乙、李某甲、张某在泗县黑塔镇黑塔村开发育才新街，许某和金某拿27万元疏通方方面面的关系。
6.证人李某甲、张某的证言证明，开发育才新街过程中，胡某甲和彭某通过许某和金某疏通关系。
7.证人金某某的证言证明，2011年，陈某是黑塔镇分管组织的副书记，包黑塔村，当时他想当黑塔村书记和县人大代表，他交给陈某2万元钱并说了该想法，陈某同意协调。后陈某在书记、镇长面前推荐他作为村书记人选、县人大代表候选人。镇研究时，县人大代表他没选上，村书记他当上了。
8.上诉人陈某的供述证明，他带土地、城建部门去育才新街停工后，在育才新街负责的许某通过王某送给他1万元，他收过钱后就没有去过问育才新街的开发。2011年7月，村两委换届选举前的一天上午，金某某给他2万元，要求当村书记和县人大代表，他答应协调。他多次在书记、镇长面前推荐金某某。后来金某某当上村书记，但县人大代表提名被镇党委会否定了。
另查明：陈某于2014年7月19日将收受开发商胡某甲等人的1万元通过王某退给许某，许某将该款退至泗县人民检察院；案发后，陈某向泗县人民检察院退赃2万元。陈某检举他人受贿犯罪，已查证属实。
本案的综合证据有：
1.户籍证明证实，陈某出生于1964年4月16日。
2.任职文件、干部任免审批表证明，陈某于2007年4月至2011年12月任泗县黑塔镇党委副书记。
3.泗县黑塔镇政府会议记录、情况说明证明，2007年4月23日，黑塔镇联席会议研究决定，陈某分管组织、纪检等工作；2008年2月14日，黑塔镇联席会议研究决定，陈某协助党委书记负责全面工作，分管村村通工程建设，小集镇建设。
4.同步录音录像光盘，证明育才新街违法用地现状。
5.抓获经过证明，陈某涉嫌滥用职权、受贿一案，由泗县纪律检查委员会移送到泗县人民检察院，该院于2014年8月25日进行初查，并于同日将陈某带至该院接受调查，陈某如实供述其犯罪事实。
6.泗县人民检察院查封、扣押财物、文件清单、收据证明，陈某退赃款2万元，许某退赃款中包括陈某退的1万元。
7.泗县人民检察院出具的情况说明及孙某涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪立案决定书证明，陈某检举揭发孙某受贿，经查证属实，该院于2014年10月16日立案侦查。
以上证据，均经一二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对陈某及其辩护人的上诉理由和辩护意见、二审检察员的意见，根据本院审理查明的事实，综合评述如下：
1、关于陈某及其辩护人提出陈某根据领导安排已去阻工，其行为不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见。审理认为：陈某作为分管黑塔镇小集镇建设的领导，虽曾带领土地、城建部门让开发商停工，但在收受开发商的贿赂后，明知开发商违法用地，对违法建房不闻不问，故意不履行职责，造成10余亩农用地被占用、毁损，损失重大，其行为符合滥用职权罪的构成要件。故陈某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
2、关于陈某及其辩护人提出陈某收受开发商1万元在案发前已退回，不应认定为受贿的上诉理由和辩护意见。审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”陈某在收受黑塔镇育才新街开发商贿赂款三年多后，在得知泗县人民检察院已调查黑塔镇违法用地的情况下，为掩饰犯罪而将贿赂款退还。陈某退还贿赂款的行为，符合上述司法解释的规定，不影响认定受贿罪。故陈某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二审检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
3、关于陈某及其辩护人提出陈某的行为构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，泗县人民检察院出具的发破案经过及抓获经过证明，陈某涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪一案，由中共泗县纪律检查委员会移送到该院，该院于2014年8月25日初查，经补查有事实证明陈某涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，同日将陈某带至该院接受调查，陈某如实供述其滥用职权、受贿的犯罪事实。陈某没有自动投案，在司法机关调查期间交代司法机关掌握的线索所针对的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，陈某的行为不构成自首。故陈某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二审检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人陈某在任泗县黑塔镇党委副书记，分管小集镇建设期间，收取开发商贿赂，滥用职权，故意不履行职责，造成10余亩农用地被占用、毁损，其行为已构成滥用职权罪；利用职务上的便利，非法收受他人贿赂3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。陈某犯二罪，依法应二罪并罚。本案涉案土地并非国有土地，原判以国有土地出让金作为滥用职权行为造成的损失数额，进而认定滥用职权情节特别严重不当，本院予以纠正。陈某揭发他人犯罪，已查证属实，系立功；归案后如实供述其罪行，退还全部赃款，有悔罪表现。依法对陈某滥用职权罪、受贿罪予以从轻处罚。除本院纠正的事实外，原判其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。陈某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据陈某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00586号刑事判决的第二项，即被告人陈某违法所得人民币三万元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省泗县人民法院（2014）泗刑初字第00586号刑事判决的第一项，即被告人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年。
三、上诉人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年二个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2016年2月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一五年五月五日
书 记 员 解飞翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。