甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)兰民二初字第141号原告北京市东元律师事务所，住所地北京市朝阳区朝外大街**朝外门写字中心**1501。法定代表人邓群，东元律所主任。委托代理人戴睿，北京市东元律师事务所律师。委托代理人张常青，北京市恒都律师事务所律师。被告中国东方资产管理公司兰州办事处，，住所地兰州市城关区天水路**法定代表人康进，该公司总经理。委托代理人马奇，东方资产兰州办事处项目经理。委托代理人刘临庆，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。原告北京市东元律师事务所（以下简称东元律所）诉被告中国东方资产管理公司兰州办事处（以下简称东方资产兰州办事处）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告东元律所的委托代理人戴睿、张常青，被告东方资产兰州办事处的委托代理人马奇、刘临庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东元律所诉称，2006年4月27日，被告东方资产兰州办事处就其与中国电子科技集团第四十五研究所(以下简称第四十五研究所)欠款担保纠纷一案，与当时戴睿、张常青所在的执业机构北京市海铭律师事务所签订了由被告东方资产兰州办事处提供的格式合同——中东兰经律字(2006)025号、海铭民字(2006)071号《风险代理协议》。协议签订后，代理人张常青、戴睿律师根据东方资产兰州办事处出具的授权委托书，于2006年5月16日向河北省高级人民法院起诉，并缴纳了案件受理费180230元。案件审理过程中，中国电子科技集团第四十五研究所提出管辖权异议，同年8月17日河北省高级人民法院作出（2006）冀民二初字第30号民事裁定，认为第四十五研究所异议成立，裁定将案件移送至甘肃省高级人民法院。东方资产兰州办事处不服该裁定，上诉至最高人民法院，代理人张常青、戴睿律师缴纳上诉费50元。2007年3月7日，东方资产兰州办事处为了争取时间，同意将案件移送至甘肃省高院管辖。2007年8月20日，东方资产兰州办事处向张常青、戴睿二位律师出具授权委托书，二位律师按时参加了当天的诉讼活动，代理权限为一般代理。2007年12月，东方资产兰州办事处不服甘肃省高级人民法院的判决，再次出具授权委托书委托二位律师上诉至最高人民法院。代理人张常青、戴睿律师缴纳案件受理费105000元。2008年3月31日，东方资产兰州办事处出具正式委托书委托张常青、戴睿律师代理二审诉讼。至此，双方继续延续执行了代理协议。2008年7月，东方资产兰州办事处提出其总公司已委托他人代理此案的二审，并要求张常青、戴睿律师根据协议第四条的约定，积极配合其他律师事务所的代理工作。2009年7月19日，最高人民法院作出(2008)民二终字第38号民事调解书。2013年5月l3日，兰州市中级人民法院作出(2013)兰民再字第01号再审民事判决书。另，该案再审庭审中，被告东方资产兰州办事处的代理人自认第四十五研究所已将450万元偿还。此外，根据最高人民法院(2008)民二终字第38号民事调解书，第二笔450万元在2009年12月31日以前履行。如违反调解书约定的还款义务，除必须付清全部款项外，四十五所还应支付违约金700万元。但是，直到2010年11月，被告东方资产兰州办事处还表示第四十五研究所没有履行还款义务，原告东元律所于2011年11月发函告知被告东方资产兰州办事处应于2011年12月31日以前申请执行。但被告东方资产兰州办事处没有回复。被告东方资产兰州办事处放弃最高人民法院(2008)民二终字第38号民事调解书约定的700万元的违约金，致使原告东元律所不能依照约定取得该部分的应得收益，损害了原告东元律所的合法权益。根据《合同法》等法律相关规定，原告东元律所认为被告东方资产兰州办事处即使放弃了其债权，也不影响其对原告东元律所负有的合同义务。因此，原告东元律所要求法院判令被告东方资产兰州办事处赔偿损失。《风险代理协议》第七条第三项约定的条件已经成就，被告东方资产兰州办事处应按此标准支付代理费。因被告东方资产兰州办事处拒不按此协议约定支付代理费，已属于严重违约行为，损害了原告东元律所的合法权益和可得利益，故诉至法院。诉讼请求：1、判令被告依约定立即向原告支付代理费900000元；2、判令被告赔偿因其放弃700万违约金而给原告造成的损失1660000元；3、判令被告返还垫付的诉讼费财产保全费共计200115元；4、判令被告承担原告因索要上述费用而产生的差旅费30000元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。被告东方资产兰州办事处答辩称：1、答辩人与被答辩人签订的风险代理协议约定，支付代理费以“无效果，无报酬”为原则来确定被答辩人的代理费用；支付代理费用的方式为，按实际执行收回现金的标的额分段计算代理费用。在被答辩人代理涉诉的答辩人与第四十五研究所欠款担保纠纷一审败诉的情况下，为了扭转答辩人一审败诉的局面，答辩人与杭州明宇投资管理有限公司签订了《合作处置协议》就涉案的诉讼标的额委托该公司对债权进行合作处置，并约定了按照处置标的额现金回收的标的额来向该公司支付报酬。虽然最终在最高人民法院的主持下达成了调解协议，确定答辩人应收回的债权为950万元。但在债务人第四十五研究所分两笔向答辩人支付该笔款项，答辩人将其中的4445565元作为报酬支付给杭州明宇投资管理有限公司。这一情节说明，答辩人在与第四十五研究所欠款担保纠纷中，实现的债权为505余万元。而兰州市中级人民法院(2013)兰民再字第01号民事判决书确定的事实为，以按照500万元的标的向被答辩人支付了代理费。依据双方所签订协议，支付代理费的方式为，按实际执行收回现金的标的额分段计算代理费。现答辩人实际收回的债权为505余万元，这说明按照双方的约定，答辩人不再向被答辩人支付代理费，应当驳回第一项诉讼请求。2、依据答辩人与被答辩人东元律所签订的《风险代理协议》第四条、第七条的约定，答辩人将依照协议第四条约定费率标准下浮20%向被答辩人支付代理费用。并且被答辩人在起诉中认可并引用了（2013）兰民再字第01号民事判决书，而依照该判决书确定的事实，被答辩人在代理本案所涉及的诉讼案件中，根据涉案诉讼代理的效果和部分债权的实现并非全部由被答辩人的代理行为产生。据此，对于代理费的支付答辩人、被答辩人各应承担50%的过错责任。答辩人认为，如果需向被答辩人支付代理费，也应当按照双方所签风险代理协议的费用支付原则特别是第七条甲乙双方约定的其他事项第1条第2项的约定以及该法律文书所确定的过错原则来进行支付。按照这一过错分配标准及协议的约定来计算，答辩人向被答辩人支付的代理费应当为180000元。3、虽然依照最高人民法院的调解书，如第四十五所逾期付款应加付违约金700万元，虽然第四十五所违反调解书约定的期限，未及时向答辩人履行还款义务。但第四十五所并未向答辩人支付700万元的违约金，按照双方约定的代理费支付原则，即以实际回收现金的标的额分段计算代理费。所以被答辩人无权向答辩人要求支付代理费。该调解书虽然申请执行的期限至2011年12月31日届满，虽答辩人未申请执行，但始终没有放弃对第四十五所主张违约金的权利，也不存在损害第三人即被答辩人的合法权益的情节。被答辩人所主张的代理费的权利是依附于答辩人的实现债权，而不能凌驾于答辩人的主权利之上。故应当依法驳回第二项诉讼请求。4、对于被答辩人主张的所垫付的一审诉讼费、保全费，因为双方签订的是全风险代理，故对此请求应当予以驳回。关于被答辩人垫付的二审诉讼费用105900元，考虑到双方都存在过错，应各自承担50%即为52950元。因被答辩人所提起的诉讼无事实和法律依据，该诉讼所产生的差旅费应由被答辩人自行承担。经审理查明，2006年4月27日，东方资产兰州办事处(甲方)与北京市海铭律师事务所(乙方)签订了中东兰经律字(20O6)025号、海铭民字第(2006)071号《风险代理协议》。协议约定:“甲方因国营第四十五研究所欠款担保纠纷一案(诉讼标的额为美元3204814.79元，人民币1059645.01元，具体以甲方提供的数据为准)，现委托乙方指派的戴睿、张常青律师作为本案的代理人。甲乙双方经友好协商，达成协议如下：一、代理事项与权限：代理事项：乙方接受甲方的委托，作为本案的一审、二审及执行程序代理人，办理该案的诉讼及执行事宜。具体代理权限以甲方出具的《授权委托书》为准，《授权委托书》作为本协议不可分割的附件。上述甲方委托乙方办理的法律事务，如根据案情乙方确实需要转委托其他律师中介机构办理的，乙方须征得甲方的书面同意。转委托行为产生的一切法律责任，均由乙方向甲方负责，甲方对由此增加的任何费用概不承担。二、甲方的义务：1、如实陈述案情，向乙方提供与委托事项有关的文件、资料及必要的证据材料，并保证上述文件资料真实、有效、合法。2、依照本协议第四条的规定向乙方支付律师代理费用。三、乙方的义务：1、乙方律师应当根据本协议第一条规定的代理权限认真负责地办理上述诉讼、执行事宜，维护甲方的合法权益。2、严格遵守律师职业道德和执业纪律，不得有违反法律法规、律师执业纪律和怠于履行代理义务等行为；因乙方过错给甲方造成损失的，应根据《律师法》的规定进行赔偿。3、严格履行保密义务，在办理委托事项期间及委托事项办理终结后，乙方不得以任何方式泄露其因从事代理行为而知悉的甲方商业秘密或其他甲方保密事项，并不得在其他场合或其他案件中使用或提及甲方提供的任何资料、文件。4、乙方应按照甲方的要求，至少每个月向甲方书面报告案件进展情况及将来的工作计划，如有任何突发事件应随时通报甲方。5、乙方指派甲方选定的律师构成乙方的一项合同义务。6、乙方应当支付代理追偿期间发生的各项费用（包含所有诉讼费用），甲方对本项目处置中发生的任何费用概不负责。四、律师费用及费用的支付：1、代理方式：全风险代理。2、律师费用：(1)甲乙双方根据‘无效果、无报酬’的原则，确定乙方的律师费用。(2)甲方同意根据以下规定向乙方支付代理费用：[1]乙方实际执行收回现金50万元以下(含50万元)部分，甲方按该部分现金的10%计算并支付律师代理费用；[2]乙方实际执行收回现金50万元以上、100万元以下(含100万元)部分，该部分代理费用按15%计算；[3]乙方实际执行收回现金100万元以上、500万元以下(含500万元)部分，该部分代理费用按20%计算；[4]乙方实际执行收回现金500万元以上、1000万元以下(含1000万元)部分，该部分代理费用按25%计算；[5]乙方实际执行收回现金1000万元以上，该部分代理费用按30%计算；[6]乙方律师所得代理费用为上述各项之和；[7]本条所称现金，是指乙方实际代理回收的现金资产；[8]回收的非现金资产变现以后再按上述费率计算律师代理费，变现之前不计入现金回收。(3)资产损失率超过70%的，资产损失率每提高5%，代理费用在按本条第2款(2)项约定的对应费率计算的金额内相应下浮10%，具体计算公式为：R=N×(0.4+2H／W)-Y，其中：R指律师代理费；N指按照本条第2款(2)的规定计算出的代理费；H指回收的现金资产；W指诉讼标的；Y指已经支付的代理费(含前期费用)。资产损失率是指100%-(乙方代理回收的现金资产与诉讼标的额的比例)。(4)乙方未能实际收回任何资产的，除非双方另有协议，甲方不负担任何费用。2、律师代理费用的支付：(1)如乙方执行收回现金资产，则甲方应根据本条第2款的规定于被执行回收的现金记入甲方帐户之日起五个工作日内支付乙方律师代理费；(2)乙方分期回收资产的：[1]当期累计回收资产(现金资产与诉讼标的额的比例低于30％(即本条所指的资产损失率超过70%)时,甲方根据本款及本条第2款(3)项的规定计算当期累计回收资产的资产损失率及其对应的当期律师代理费，扣除相应比例后按照本款规定的时间支付当期律师代理费，具体计算公式为:R=N×(0.4+2H／W)-Y，其中：R指当期代理费；N指按照本条第2款(2)项规定计算的代理费；H指当期累计回收现金的金额；W指诉讼标的额；Y指已经支付的代理费(含前期费用)。[2]当期累计回收资产超过诉讼标的额的30%后，甲方根据本条第2款(2)项约定计算代理费，并将预先扣除的代理费补足支付给乙方。五、合同的解除与索赔：(一)出现如下任一情形，甲方有权单方面解除合同：1、乙方消极履行或违反本协议项下的代理义务及约定的；2、自本协议签署并生效之日起六个月内，甲方未收到管辖法院就本案所作出的一审判决书的；3、本案判决、裁定对甲方不利，致使甲方上诉、申诉的；4、本案进入上诉审(二审)程序的，甲方在二审立案之日起三个月内未收到二审法院终审判决的；5、乙方在判决书(调解书)生效之日起六个月内未执行回收任何财产的。如乙方出现上述1项行为致使甲方的权益受到损害的，甲方保留向乙方索赔的权利，包括但不限于要求乙方退还已付的律师代理费用。(二)甲乙双方经协商一致后，可以解除协议。六、协议有效期限：本协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效，有效期为二年，期满后，本协议自动解除，并按解除协议之日前乙方实际回收的资产清算代理费用，结束委托代理关系。如甲方确认乙方不存在消极履行或者其他违约行为，双方经协商后，可续约。七、甲乙双方约定的其他事项：1、债务人（被告人）与甲方达成和解或当事人双方调解结案，且债务人自动履行还款义务的，乙方代理费应根据以下情况和标准，分别予以支付：[1]诉讼前债务人或担保人自动履行还款义务的，乙方代理费为本协议约定费率的20%；[2]一审期间(含诉前保全)和解或当事人双方调解结案，且债务人或担保人自动履行还款义务的，乙方代理费为本协议约定费率的30%；二审期间和解或当事人双方调解结案，债务人或担保人自动履行还款义务的，乙方代理费为本协议约定费率的40%；[3]执行阶段，债务人或担保人自动履行还款义务的，乙方代理费为本协议约定费率的50%。在本协议履行过程中，如甲方发生对外转让债权(含打包)，则甲方有权解除本协议，但须通知乙方并按以下约定支付律师费：[1]实际已收回部分现金，按照本协议已约定内容支付律师费；[2]尚未收回现金，I本案未进入诉讼，则不支付律师费；II本案已进入审理或执行阶段的，以该债权转让的回收现金额或整体打包转让所回收的现金额中该债权项目的分摊额为基数，一审期间按照本协议约定律师费率的20%计算律师费用，二审期间按照本协议约定律师费率的30%计算律师费用；执行阶段按照本协议约定律师费率的40%计算律师费用。如果债权受让人或打包受让人愿意承接本协议中甲方的所有权利与义务的，甲方不再按上述约定支付乙方律师代理费用。3、如本协议项下所涉诉讼案件发生最高人民法院上诉审或再审，甲方有权根据案件实际情况另行聘请其它律师事务所专项代理二审或再审程序，乙方对此无异议，并愿意积极配合甲方及其另行聘请的律师事务所提供包括但不限于证据材料在内的便利条件。在此情况下，甲方将依照本协议第四条约定费率标准下浮20%向乙方支付代理费用。八、争议解决条款：任何因本协议的规定引发的纠纷，应尽先由协议双方共同协商解决；协商不成，任何一方均有权将争议提交至甲方所在地的人民法院以诉讼方式解决。”后因委托合同纠纷原告东元律所将被告东方资产兰州办事处诉至兰州市城关区人民法院，2010年11月3日兰州市城关区人民法院作出（2010）城法民三初字第572号民事判决，东方资产兰州办事处不服，向本院提起上诉，本院作出(2011)兰法民二终字第48号民事判决。东方资产兰州办事处向甘肃省高级人民法院申诉，甘肃省高级人民法院2012年9月12日作出（2012）甘民申字第421号民事裁定书，指令本院再审。2013年5月13日，本院作出（2013）兰民再字第01号民事判决。另查明，本院（2013）兰民再字第01号民事判决认定：“再审查明：乙方指派戴睿、张常青为本案代理人，具体代理权限以甲方出具的《授权委托书》为准，《授权委托书》作为本协议不可分割的附件。乙方支付代理追偿期间发生的各项费用(包含所有诉讼费用)，甲方对本项目处置发生的任何费用概不负责。代理方式为全风险代理。双方根据“无效果、无报酬”的原则，确定乙方费用。乙方实际执行收回现金50万元以下的(含50万元)部分，甲方按该部分现金的10%计算并支付律师代理费用；乙方实际执行收回现金50万元以上、100万元以下(含100万元)部分，甲方按该部分现金的15%计算；乙方实际执行收回现金100万元以上、500万元以下(含500万元)部分，甲方按该部分现金的20%计算并支付律师代理费用；乙方实际执行收回现金500万元以上、1000万元以下(含1000万元)部分，甲方按该部分现金的25%计算并支付律师代理费用。乙方实际执行收回现金1000万元以上该部分代理费用按30%计算；乙方律师所得代理费用为上述各项之和。本协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效，有效期为一年，期满后，本协议自动解除，并按解除协议之日前乙方实际回收的资产清算代理费用，结束委托代理关系。如甲乙确认乙方不存在消极履行或者其他违约行为，双方经协商后，可续约。如本协议项下所涉诉讼案件发生最高人民法院上诉或再审，甲方有权根据案件实际情况另行聘请其他律师事务所专项代理二审或再审程序，乙方对此无异议，并愿意积极配合甲方及其另行聘请的律师事务所提供包括但不限于证据材料在内的便利条件。在此情况下，甲方将依照本协议第四条约定费率标准下浮20%向乙方支付代理费用。协议签订后，北京市海铭律师事务所指派戴睿、张常青为代理人，东方资产兰州办事处亦出具了授权委托书，于2006年5月16日河北省高级人民法院起诉，北京市海铭律师事务所以东方资产兰州办事处的名义缴纳案件受理费180230元，保全费5000元。案件审理过程中，中国电子科技集团公司第四十五研究所提出管辖异议，2006年8月17日河北省高级人民法院作出(2006)冀民二初字第30号民事裁定，认定中国电子科技集团公司第四十五研究所提出的管辖权异议成立，裁定将案件移送甘肃省高级人民法院处理。裁定后，东方资产兰州办事处不服，上诉于最高人民法院，戴睿向最高人民法院缴纳案件受理费50元。2007年3月7日，东方资产兰州办事处认为甘肃省高级人民法院对案件有管辖权，申请撤诉。最高人民法院于2007年4月10日作出的(2006)民二终字第217号民事裁定，准许撤诉，并将二审案件受理费50元退还。后河北省高级人民法院将案件移送甘肃省高级人民法院，并将案件受理费180230元、保全费5000元一并移送到甘肃省高级人民法院。在此期间，戴睿、张常青律师转至北京市丰禾律师事务所执业，2007年3月12日，北京市海铭律师事务所致函东方资产兰州办事处，鉴于戴睿、张常青律师已经转至北京市丰禾律师事务所执业，将其与东方资产兰州办事处签订的中东兰经律字(2006)025号、海铭民字（2006）71号《风险代理协议》中的权利义务转至北京市丰禾律师事务所，北京市丰禾律师事务所同意接受协议并履行，希望东方资产兰州办事处给予确认，在该函中，北京市丰禾律师事务所亦盖章。2007年3月16日，东方资产兰州办事处致函北京市丰禾律师事务所，同意将原协议中北京市海铭律师事务所行使的权利义务转至北京市丰禾律师事务所，由戴睿、张常青律师继续履行原协议中的义务。2007年7月，戴睿、张常青律师转至东元律所执业。2007年7月16日，甘肃省高级人民法院受理移送案件，戴睿、张常青律师受东方资产兰州办事处委托，并受东元律所指派参加了诉讼，权限为一般代理。东方资产兰州办事处与东元律所未签订委托代理协议。甘肃省高级人民法院于同年12月11日作出（2007）甘民二初字第34号民事判决，驳回了东方资产兰州办事处的诉讼请求，案件受理费180230元，保全费5000元由该办事处负担。宣判后，东方资产兰州办事处不服上诉。在最高人民法院二审时，东方资产兰州办事处先委托东元律所戴睿、张常青律师代理，并出具授权委托书，戴睿、张常青缴纳了二审案件受理费10.5万元，后东方资产兰州办事处取消了东元律所戴睿、张常青的代理权。分别委托北京权达律师事务所律师孔德峰，浙江龙剑律师事务所律师李安为代理人参加诉讼。2009年7月19日，最高人民法院作出（2008）民二终字第38号民事调解书调解结案，依调解书，中国电子科技集团公司第四十五研究所给东方资产兰州办事处支付950万元，一、二审案件受理费及保全费合计291130元，东方与第四十五所各承担145565元。该调解书现已执行500万元。东元律所在一审诉请：1、请求判令东方资产兰州办事处依约定向其支付代理费74万元，逾期付款违约金5万元；2、请求判令东方资产兰州办事处在收到中国电子科技集团第四十五研究所支付的剩余款项后依约定的标准向原告支付代理费80万元(400万×25%×80%)。3、判令东方资产兰州办事处支付因索要上述费用产生的差旅费7000元，并判令被告承担因此而产生的所有诉讼费用。东方资产兰州办事处辩称：1、原被告之间不存在委托合同关系，原告起诉不具备主体资格；2、北京市海铭律师事务所无权转让该风险代理合同给原告；3、被告向戴睿、张常青个人授权，并不能导致被告与第三方签订的风险代理协议主体的变更，更不能因此认定被告与原告之间存在代理合同关系；4、原告的诉请无事实及法律依据。兰州市城关区人民法院一审认为，东元律所与东方资产兰州办事处之间的代理行为，不违反国家法律、行政法规的规定，应依法确认有效。东元律所为东方资产兰州办事处履行了代理义务，东方资产兰州办事处没有按照双方约定向该律所支付代理费用，对酿成本诉之争负有主要过错责任。东方资产兰州办事处辩称其与东元律所之间不存在委托合同关系，该律所不具备主体资格及北京市海铭律师事务所无权转让该风险代理合同的辨由，因戴睿、张常青律师转到东元律所后，北京市海铭律师事务所与东元律所也进行了确认，东方资产兰州办事处亦授权委托在东元律所的戴睿、张常青律师继续代理该案的二审程序，即东方资产兰州办事处以自己的行为认可了东元律所的代理行为，故东方资产兰州办事处的该抗辩理由不能成立，该院不予采信。东方资产兰州办事处另辩称其向戴睿、张常青个人授权并不能导致东方资产兰州办事处与第三方签订的风险代理协议主体的变更，更不能因此认定东方资产兰州办事处与东元律所之间存在代理合同关系以及东元律所的诉请无事实及法律依据，因东方资产兰州办事处出具授权委托书，依照法律规定，当事人委托的案件只能由律师事务所指派具体的律师进行办理，东方资产兰州办事处委托戴睿、张常青办理案件时，两位律师的工作单位由原来的北京市海铭律师事务所变更为东元律所，东方资产兰州办事处都是知悉的，也向在为东元律所工作的戴睿、张常青出具了授权委托书，授权两位律师继续代理该案的二审程序。因此，东方资产兰州办事处的辩称不能成立，本院不予支持。东元律所要求东方资产兰州办事处在收到中国电子科技集团第四十五所支付的剩余400万元款项后，向北京东元律所给付代理费80万元的诉请，因东元律所在庭审中未出示中国电子科技集团第四十五研究所支付给东方资产兰州办事处剩余款项的证据，现东元律所要求东方资产兰州办事处该80万元代理费的条件未成就，故本法院对该项诉请予以驳回，东元律所另诉请差旅费7000元，因其在举证期限内只向本院提交了差旅费票据3826元，故本院对于多出部分不予认可。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零五条之规定，判决：一、东方资产兰州办事处给付东元律所代理费74万元及利息5万元；二、东方资产兰州办事处给付东元律所差旅费3826元。三、驳回东元律所的其他诉讼请求；案件受理费19173元，由东方资产兰州办事处负担9586.5元，东元律所负担9586.5元。以上各项合计8034l2.5元，由东方资产兰州办事处于本判决生效后10日内给付给东元律所。宣判后，东方资产兰州办事处不服，向本院提起上诉。其上诉理由及请求是：一、东兰经律字(2006)025号、海铭字(2006)71号《风险代理协议》的合同相对方系北京市丰禾律师事务所，该协议于2007年4月26日已经自动解除，上诉人与被上诉人之间不存在委托代理关系，原审法院认定事实错误，被上诉人不具备主体资格及诉讼主体资格。二、协议解除后，上诉人和被上诉人曾经协商签订代理协议，由于双方未能达成一致，合同关系未能建立；没有服务收费委托合同，被上诉人无权要求上诉人向其支付代理费；上诉人向戴睿、张常青的授权，并不能导致已经终止履行的《风险代理协议》恢复效力，更不能因此认定合同主体变更为被上诉人。请求：一、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人北京东元律所答辩称：一、虽然风险代理协议约定了代理期限，但被答辩人并未行使解除权，根据《风险代理协议》的约定，授权委托书是该协议的不可分割的组成部分；被答辩人提出《风险代理协议》已转让给了北京丰禾律所的理由，实际上并没有履行，且有最高人民法院(2006)民二终字第217号民事裁定书否定。二、律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订委托合同，被答辩人关于是向戴睿、张常青的个人授权的理由不能成立。三、《风险代理协议》并未解除，北京市海铭律所的权利义务已经概括转让给本所，并已通知被答辩人。请求驳回上诉，维持原判。本院二审认为，本案的争议焦点是：东元律所是否具备诉讼主体资格，东方资产兰州办事处与东元律所之间是否存在委托代理关系；东方资产兰州办事处是否应当向东元律所支付代理费。东方资产兰州办事处与中国电子科技集团公司第四十五研究所欠款担保纠纷一案，在甘肃省高级人民法院审理期间，东方资产兰州办事处委托东元律所代理诉讼，双方当事人虽未签订书面的委托代理合同，但出具了授权委托书，该授权委托书符合法律规定的委托代理关系形式和要件，所以，双方当事人之间的委托代理关系是成立的，东方资产兰州办事处提出其与东元律所之间不存在委托代理关系，原审法院认定事实错误，东元律所不具备合同主体资格及诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。据上所述，东方资产兰州办事处与东元律所之间存在委托代理关系，东元律所指派戴睿、张常青律师参加了诉讼，履行了代理义务，东方资产兰州办事处应当支付代理费。至于支付代理费的数额问题，由于东方资产兰州办事处与中国电子科技集团第四十五研究所欠款担保纠纷一案，一、二审案件受理费均由东元律所缴纳，但双方当事人又未签订委托代理合同，亦未约定支付代理费的方式和数额，造成代理性质和如何支付代理费不确定，对此结果，东方资产兰州办事处和东元律所均有过错，主要责任应由东方资产兰州办事处承担，即70％的过错责任，东元律所承担次要责任，即30％的过错责任。依照公平原则，在原审判决认定的740000元代理费中，由东方资产兰州办事处向东元律所支付代理费518000元，由于东元律所自己存在过错，其主张的利息损失不再支付。据此，经本院审判委员会研究决定，判决：一、维持兰州市城关区人民法院(2010)城法民三初字第572号民事判决第二项，即上诉人东方资产管理公司兰州办事处给付被上诉人北京市东元律师事务所差旅费3826元；二、撤销兰州市城关区人民法院(2010)城法民三初字第572号民事判决第一、三项及案件受理费部分；三、中国东方资产管理公司兰州办事处给付北京市东元律师事务所代理费518000元；四、驳回北京市东元律师事务所的其他诉讼请求。本院再审过程中，申请再审人东方资产兰州办事处称，1、二审法院以其出具的授权委托书为主要证据，认定北京市东元律师事务所与其形成的委托代理关系，故认为双方之间应形成新的代理合同关系。二审判决在确定其与东元律所存在新的代理关系的同时，却以申请人与海铭律师所的《风险代理协议》为依据计算律师费，混淆了其与海铭律师所、东元律师所之间各自的法律关系，其与东元律所不存在合同关系。2、二审法院在上述错误的基础上计算律师费，又对其与东元律所未签订合同的行为进行了过错责任认定，缺乏法律依据。3、依据其与北京市海铭律师事务所签订的《风险代理协议》，对律师费的支付实行“无效果、无报酬”，而在其与第四十五研究所的诉讼中，一审判决结果对其不利，在二审中戴睿、张常青仅提供了立案代理工作。后在其另行聘请的律所的努力和多方协调下，申请人实现了部分债权，而我院二审判决在确认律师费时却将其他律所的代理成果作为基础，显然属于对《风险代理协议》的基本宗旨的忽视，故(2011)兰法民二终字第48号民事判决书认定事实与判决结果相互矛盾，基本事实认定错误，要求依法改判。东元律所辩称，1、在海铭律所与东方资产兰州办事处签订的《风险代理协议》中，明确约定由戴睿、张常青以全风险的方式进行代理。二位律师当时提出一年的代理期限不符合案件实际，当时东方资产兰州办事处口头答复，该协议由其总公司批准，不能更改，期满后可以延长。故在2007年4月26日期满后，对方仍在一审、二审中继续给戴睿、张常青出具委托书，东元律所也垫付了二审的诉讼费105900元和办案法官的差旅费，也证明双方以行为的方式认可了该协议的继续。2、虽然双方没有签订书面的合同，但是所有的代理行为、诉讼费用的缴纳和诉讼风险由东元律所承担，所有行为都符合《风险代理协议》的内容和约定，应按照风险代理支付代理费。3、东元律所认为东方资产兰州办事处已经收到中国电子科技集团第四十五所支付的剩余450万元款项，要求再审中将其在原一审中诉请的代理费80万元一并处理。本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：东元律所与东方资产兰州办事处之间是否存在委托代理关系，如果双方存在委托代理关系，是一般代理还是原风险代理合同的继续。首先，关于双方是否存在委托代理关系的问题。东方资产兰州办事处与中国电子科技集团第四十五研究所欠款担保纠纷一案，在甘肃省高级人民法院审理期间，东方资产兰州办事处委托东元律所代理诉讼，双方当事人虽没有签订书面的委托代理合同，但出具了授权委托书，该授权委托书符合法律规定的委托代理关系形式和要件，所以，双方当事人之间的委托代理关系是成立的。综上所述，东方资产兰州办事处与东元律所之间存在委托代理关系，东元律所指派戴睿、张常青律师参加了诉讼，履行了代理义务，东方资产兰州办事处应当支付代理费。其次，既然双方形成委托代理关系，是形成一般代理关系还是原风险代理的继续。根据案件的事实，北京市海铭律师事务所与东方资产兰州办事处于2006年4月27日签订《风险代理协议》，代理期限为一年，并约定由东方资产兰州办事处指定戴睿、张常青代理该案，2007年4月27日期限届满。甘肃省高级人民法院受理东方资产兰州办事处与第四十五研究所的案件为2007年7月16日，在合同约定期限已经届满的情况下，东方资产兰州办事处仍继续委托已经转到东元律所执业的张常青、戴睿代理诉讼，授权两位律师继续代理该案的一审程序。2008年3月31日，东方资产兰州办事处又授权戴睿、张常青代理该案在最高人民法院的二审程序，且两位律师依约缴纳了诉讼费105900元并立案。东方资产兰州办事处辩称其与东元律所之间形成新的一般委托代理关系，并非原《风险代理合同》继续的辨由，因戴睿、张常青律师转到东元律所后，北京海铭律师事务所同意将原《风险代理协议》的权利义务概括转让给东元律所，海铭律师事务所与东元律所对此也进行了确认，东方资产兰州办事处亦授权委托在东元律所的戴睿、张常青律师继续代理该案的一、二审程序，即东方资产兰州办事处以自己的行为认可了东元律所的代理行为，东元律所也缴纳了上诉费并立案，双方当事人虽未签订书面的风险代理合同，但双方的行为符合原《风险代理协议》约定的主要内容，并以实际行为履行了原《风险代理协议》的权利义务，东元律所代理行为为原《风险代理协议》的继续，故东方资产兰州办事处的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于支付代理费的数额问题，由于东方资产兰州办事处与第四十五所欠款担保纠纷一案，一、二审案件受理费均由东元律所缴纳，一审案件全程由东元律所进行代理，且此时原《风险代理协议》约定一年的期限已经届满，但双方当事人又未签订委托代理合同，亦未约定支付代理费的方式和数额，造成代理性质和如何支付代理费不确定，对此结果，东方资产兰州办事处和东元律所均有过错。因东方资产兰州办事处未及时与东元律所签订委托代理合同，在二审诉讼中又临时更换了律师事务所；在涉诉案件一审中，甘肃省高院对所涉诉讼驳回了东方资产兰州办事处的诉讼请求，东元律所的代理结果对东方资产兰州办事处不利；案件上诉于最高人民法院后，东元律所仅缴纳上诉费后，并未参与二审案件的调解工作。立案后，东方资产兰州办事处安排由其他律师事务所代理完成二审诉讼。根据原《风险代理协议》的约定，对律师费的支付实行“无效果、无报酬”原则，且涉案诉讼代理的效果和部分债权的实现并非全部由东元律所的代理行为产生。据此，双方应各承担50％的过错责任。在原一审判决认定的740000元代理费中，由东方资产兰州办事处支付东元律所代理费370000元，由于东元律所自己存在过错，其主张的利息损失不再支付。关于东元律所要求东方资产兰州办事处支付剩余的代理费80万元的诉请，可另案诉讼，本案不再一并处理。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项、第二百零七条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2011)兰法民二终字第48号民事判决和兰州市城关区人民法院(2010)城法民三初字第572号民事判决；二、中国东方资产管理公司兰州办事处付给北京市东元律师事务所代理费370000元；差旅费3826元，共计373826元；三、驳回北京市东元律师事务所的其他诉讼请求。二审案件受理费38346元，由东方资产兰州办事处负担19173元，东元律所负担19173元。以上各项由东方资产兰州办事处于本判决生效后10日内履行完毕。”2009年7月19日，东方资产兰州办事处与第四十五研究所借款担保合同纠纷上诉一案，最高人民法院作出（2008）民二终字第38号民事调解书，该调解书载明“本案在二审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：截至诉讼时东方兰州办对四十五所享有的债权总额为人民币本金110万元，利息1481643元(利息以协议签订时最近一期结息日为准)，合计人民币2581643元；美元本金200万美元，利息1932807美元，合计3932807美元(利息以协议签订时最近一期结息日为准)。双方在确认上述债权金额的前提下，现就和解事宜达成一致。一、双方确认四十五所向东方兰州办支付人民币950万元，用以清偿本案中四十五所对东方兰州办的债务。东方兰州办放弃本案中对四十五所其余所有债权本息及其他请求。二、四十五所在签署本协议并接到最高人民法院的调解书时，向东方兰州办支付人民币500万元；东方兰州办同时申请人民法院解除对四十五所的财产保全措施。三、剩余人民币450万元四十五所在2009年12月31日前分期或一次性支付给东方兰州办。该笔剩余款还清时，双方的债权债务关系完全解除。四、双方同意如东方兰州办违反约定不及时解封，则四十五所在东方兰州办全部解封之日起约半年后支付剩余450万元，不受第三条的期限限制。四十五所违反本和解协议的约定还款义务，四十五所除必须全额还清本协议书约定的还款额外，还应向东方兰州办支付违约金700万元。五、一、二审案件受理费及财产保全费，双方各承担一半。四十五所承担145565元。四十五所应当承担部分与前述500万元一起支付给东方兰州办。上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。中国东方资产管理公司兰州办事处已交纳的本案一审案件受理费180230元，二审案件受理费105900及财产保全费5000元，人民法院不再退还，双方当事人按上述协议内容履行。”再查明，庭审中，东方资产兰州办事处认可：最高人民法院（2008）民二终字第38号民事调解书生效后，四十五研究所分别于2009年8月5日、2011年12月26日向东方资产兰州办事处支付500万元、450万元，共计950万；截止2009年8月5日，东方资产兰州办事处收到戴睿、张常青垫付的诉讼费145565元。以上事实，有双方当事人在法庭上的陈述、辩论以及当事人提供的中东兰经律字（2006）025号、海铭民字（2006）071号《风险代理协议》，2006年5月22日、2008年3月31日东方资产兰州办事处授权委托书，本院（2013）兰民再字第01号民事判决书，最高人民法院（2008）民二终字第38号民事调解书等证据材料，已经当事人庭审质证，合议庭认证，可以作为认定本案事实的证据。本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本院（2013）兰民再字第01号判决认定：“东方资产兰州办事处与东元律所之间存在委托代理关系，东元律所指派戴睿、张常青律师参加了诉讼，履行了代理义务，东方资产兰州办事处应当支付代理费。”“关于东元律所要求东方资产兰州办事处支付剩余的代理费80万元的诉请，可另案诉讼，本案不再一并处理。”故就第四十五研究所2011年12月26日向东方资产兰州办事处支付的450万元，东方资产兰州办事处应向东元律所支付代理费。关于代理费的数额，依据《风险代理协议》四-2-(2)-[4]约定“乙方实际执行收回现金500万元以上、1000万元以下(含1000万元)部分，该部分代理费用按25%计算”；七-1-[2]约定“二审期间和解或当事人双方调解结案，债务人或担保人自动履行还款义务的，乙方代理费为本协议约定费率的40%。”七-3约定“如本协议项下所涉诉讼案件发生最高人民法院上诉审或再审，甲方有权根据案件实际情况另行聘请其它律师事务所专项代理二审或再审程序，乙方对此无异议，并愿意积极配合甲方及其另行聘请的律师事务所提供包括但不限于证据材料在内的便利条件。在此情况下，甲方将依照本协议第四条约定费率标准下浮20%向乙方支付代理费用”计算，本案中东方资产兰州办事处应向东元律所支付代理费360000元[4500000×25%×40%×（1-20%）=360000]。本院（2013）兰民再字第01号判决认定：“在涉诉案件一审中，甘肃省高院对所涉诉讼驳回了东方资产兰州办事处的诉讼请求，东元律所的代理结果对东方资产兰州办事处不利；案件上诉于最高人民法院后，东元律所仅缴纳上诉费后，并未参与二审案件的调解工作。立案后，东方资产兰州办事处安排由其他律师事务所代理完成二审诉讼。根据原《风险代理协议》的约定，对律师费的支付实行“无效果、无报酬”原则，且涉案诉讼代理的效果和部分债权的实现并非全部由东元律所的代理行为产生。据此，双方应各承担50％的过错责任。”故本案中被告东方资产兰州办事处应向原告东元律所支付代理费180000元（360000×50%=180000）。关于原告东元律所要求被告东方资产兰州办事处赔偿因放弃700万违约金而给其造成的损失1660000元的诉讼请求，因原告东元律所提交的证据不能证明被告东方资产兰州办事处放弃最高人民法院（2008）民二终字第38号民事调解书中的700万违约金的权益，故原告东元律所要求被告东方资产兰州办事处赔偿因放弃700万违约金而给其造成的损失1660000元的诉讼请求不成立，本院不予支持。关于原告东元律所要求被告东方资产兰州办事处返还垫付的诉讼费财产保全费200115元的诉讼请求，依据《风险代理协议》四-6约定“乙方应当支付代理追偿期间发生的各项费用（包含所有诉讼费用），甲方对本项目处置中发生的任何费用概不负责。”原告东元律所应当支付代理追偿期间发生的各项费用（包含所有诉讼费用），被告东方资产兰州办事处对本项目处置中发生的任何费用概不负责。但被告东方资产兰州办事处占有戴睿、张常青支付、被退还的诉讼费无事实依据及法律依据，应返还原告东元律所，原告东元律所未提交证据证明退还至被告东方资产兰州办事处的诉讼费数额，被告东方资产兰州办事处自认退还其诉讼费145565元，故东方资产兰州办事处返还原告东元律所诉讼费145565元。关于原告东元律所要求被告东方资产兰州办事处承担其因索要上述费用而产生的差旅费30000元的诉讼请求，因原告东元律所诉被告东方资产兰州办事处委托合同纠纷一案即（2010）城法民三初字第572号案件中，原告东元律所的诉讼请求为：“1、请求判令东方资产兰州办事处依约定向其支付代理费74万元，逾期付款违约金5万元；2、请求判令东方资产兰州办事处在收到中国电子科技集团第四十五研究所支付的剩余款项后依约定的标准向原告支付代理费80万元(400万×25%×80%)。3、判令东方资产兰州办事处支付因索要上述费用产生的差旅费7000元，并判令被告承担因此而产生的所有诉讼费用。”且本院(2011)兰法民二终字第48号民事判决、（2013）兰民再字第01号民事判决对此已审理。故原告东元律所再次诉被告东方资产兰州办事处承担其因索要上述费用而产生的差旅费30000元无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百条、第四百零五条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：一、被告中国东方资产管理公司兰州办事处于本判决生效后10日内给付原告北京市东元律师事务所代理费180000元。二、被告中国东方资产管理公司兰州办事处于本判决生效后10日内返还原告北京市东元律师事务所垫付的诉讼费145565元。三、驳回原告北京市东元律师事务所的其他诉讼请求。案件受理费29120元，由原告北京市东元律师事务所负担25720元，由被告中国东方资产管理公司兰州办事处负担3400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  赵晓金审 判 员  景化冰代理审判员  邱 彬二〇一四年五月六日书 记 员  玄丝遥