广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1107号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市林顿家具有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇沙腰村北面工业园。
法定代表人：刘文波，该公司总经理。
委托代理人：李宛容，内蒙古兴林律师事务所律师。
委托代理人：喻秋，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：桐庐富荣家具有限公司。住所地：浙江省杭州市桐庐县分水镇创业路***号。
法定代表人：潘良富，该公司总经理。
委托代理人：章明，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人东莞市林顿家具有限公司（以下简称为林顿公司）因与被上诉人桐庐富荣家具有限公司（以下简称为富荣公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富荣公司向原审法院起诉称：2013年7月1日，富荣公司与林顿公司签订订货协议，约定富荣公司向林顿公司订购价值1937000元的家具一批。双方约定付款方式为预付款30%，完工后按出货量支付全额货款的80%，15%货款等货物安装后支付，剩余5%货款在验收合格后一个月内支付。2013年8月21日，富荣公司与林顿公司达成补充协议，约定林顿公司在收到富荣公司全额货款80%的情况下，于2013年8月28日前送货到富荣公司指定地点，由富荣公司安排人员安装，安装费用从林顿公司货款中扣除，若林顿公司无法按期送达，则按照每逾期一天违约金10000元计算至产品全部送达为止。至2013年8月21日，富荣公司合计支付货款1549600元，达到总货款的80%，但是林顿公司屡次延迟交货时间，富荣公司2013年9月16日再次发函林顿公司要求发货，林顿公司最后一批货物交货时间是2013年9月26日，与合同约定的交货时间延迟了29天。林顿公司的违约行为给富荣公司造成了严重的商誉及经济损失，富荣公司特提起诉讼，请求判令：1.林顿公司向富荣公司支付违约金290000元；2.本案诉讼费由林顿公司承担。
林顿公司向原审法院答辩并提起反诉称：由于富荣公司未按时依约付款和不按时依约提供布和大理石，导致林顿公司无法在2013年7月12日交货。同年8月21日双方又签订《补充协议》，约定：林顿公司在已经收到全额货款的80%的情况下，于8月28日前送货到江苏连云港花果山酒店。但由于富荣公司原因林顿公司在8月21日没有收到全额货款的80%，因此林顿公司不可能依约定在8月28日前如期送达货物。林顿公司已经在半年前将货物送给了富荣公司，富荣公司也将货物销售完毕，富荣公司仍未支付剩余货款135590元。林顿公司提起反诉，请求判令：1.富荣公司向林顿公司支付货款135590元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费及反诉费由富荣公司承担。
富荣公司针对林顿公司的反诉向原审法院答辩称：一、订货协议约定的是由富荣公司承担布与大理石的运输费，而不是林顿公司所称由富荣公司提供布与大理石。二、富荣公司已经于2013年8月21日将汇票交给林顿公司，林顿公司称以收到汇票不视为收到款项为由拒绝发货不能成立。三、富荣公司至今未结清剩余货款，是因为林顿公司未按合同约定支付违约金而行使同时履行抗辩权。综上，请求驳回林顿公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年7月1日，富荣公司、林顿公司签订一份《订货协议》，约定富荣公司向林顿公司订购家具130套，货款总价为1937000元。合同约定：运输费、布、大理石由富荣公司承担；交货日期：2013年7月12日开始交货；付款方式：预付款30%，产品完工按出货量支付至货款的80%，剩下的15%货款等货物安装完成后支付等。合同签订后，双方在履行过程中就交货、付款发生争议，双方于2013年8月21日签订《订货协议的补充协议》，约定：1.富荣公司已于2013年7月4日付原协议总额30%的预付款581100元，7月23日付进度款596000元，林顿公司已经确认收到上述两笔款项；2.富荣公司在2013年8月21日将原协议总金额80%内的余额372500元的银行汇票交予林顿公司，用于满足原订货协议中发货前付清全部货款的80%的条件；3.林顿公司在已收到富荣公司全额货款的80%的情况下，务必保证原订货协议中的全部产品于2013年8月28日前送货到富荣公司指定地点，详细发货安排为：8月22日发49套，8月24日发41套。无法按期送货的，按照每逾期一天承担违约金壹万元的原则进行处罚，违约金按天计算，直到产品全部送达为止；4.富荣公司应在8月27日前将送货40套产品15%的货款89400元支付给林顿公司，其他产品15%的货款在客户验收后7日内或者林顿公司送货后30日内付；以及约定了其他权利义务。
《补充协议》签订后，富荣公司于2013年8月21日将372500元的银行汇票交予了林顿公司，汇票记载：提示付款期限自出票之日起壹个月。林顿公司于2013年8月29日收到372500元的货款。林顿公司在收到上述货款的当天予以部分发货，最迟的货物于同年9月23日发出，富荣公司于同月26日收到剩余的货物。富荣公司至今还有货款135590元未付。
以上事实，有富荣公司提供的订货协议及生产单、补充协议、汇款凭证、汇票、催货函和顺丰快递底单、托运单、产品出货单、欠条、货物运输协议，林顿公司提供的订货协议（传真件）、补充协议、出货单、行驶证、催货函、工商银行进账单以及原审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：富荣公司、林顿公司对双方签订的《订货协议》没有异议，原审法院予以确认，双方应予以履行。双方在履行《订货协议》过程中对付款方式及交货时间进行了变更，为此也重新签订了《补充协议》，因此双方应根据《补充协议》的约定继续履行合同。案件争议焦点为林顿公司是否存在违约行为。根据《补充协议》第2、3条的约定，林顿公司应于2013年8月28日前将全部货物送达富荣公司指定地点，但林顿公司没有按期送达，最终于2013年9月26日才完全送达，迟延送货29天，林顿公司的行为已经构成违约，应根据《补充协议》的约定承担相应的违约责任。林顿公司抗辩实际收到货款的时间为同年8月29日，根据《补充协议》第3条的约定，林顿公司在已收到富荣公司货款的80%的情况下才发货，虽然合同约定8月28日前交付货物，但林顿公司于8月29日才收到货款，因此是富荣公司违约在先。对于林顿公司的抗辩意见，虽然《补充协议》第3条约定了发货的条件，但双方同时在第2条中约定富荣公司交付银行汇票给林顿公司用于满足原订货协议中发货前付清全额货款的80%的条件，即双方明确约定以交付银行汇票为付款的方式，虽然林顿公司主张汇票进账的时间为8月29日，但双方并没有约定汇票为见票即付，而且富荣公司给付林顿公司的银行汇票的提示付款期限为自出票之日起壹个月，林顿公司收到该银行汇票也没有对此提出异议，林顿公司也没有提供证据证明迟延承兑的原因在于富荣公司，因此原审法院对林顿公司的抗辩意见不予采纳。林顿公司迟延交货29天，根据《补充协议》的每逾期一天承担10000元违约金的约定，林顿公司应支付违约金290000元给富荣公司。
对于林顿公司反诉要求富荣公司支付货款135590元，由于富荣公司已经收取了林顿公司的全部货物，且送货已经超出30日，付款期限已经届满，富荣公司应予以支付剩余货款135590元给林顿公司。对于利息问题，由于林顿公司违约在先，富荣公司拒绝其相应的履行要求，符合法律的规定，因此对林顿公司要求支付利息的诉求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、林顿公司于判决发生法律效力之日起五日内支付富荣公司违约金290000元；二、富荣公司于判决发生法律效力之日起五日内支付林顿公司货款135590元；三、驳回林顿公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费2825元，由林顿公司负担；一审反诉诉讼费1506元，由富荣公司负担。
上诉人林顿公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决混淆了“款”与“票”。银行汇票仅是一个承兑凭证，是否能够兑现有很多因素，如对方帐户有没有钱、对方有无止付、承兑期限、银行指令、跳票等因素，并存在空头支票、恶意票据、票据纠纷等无法承兑或者延迟承兑的纠纷，因此才存在付款期限提示，原审判决对于付款期限提示理解错误。《补充协议》第二条是陈述交汇票的事实，第三条是约定实际收到货款，汇票和《补充协议》是同日签订的，如果“票”等于“款”的话，第三条就不会采用“乙方在已收到甲方全额货款的80%的情况下”的表述方式，故第三条是对第二条的补充。富荣公司一直是以银行转帐方式转帐给林顿公司，在关键时候采用汇票方式只有两种可能，富荣公司银行帐户没有钱或者富荣公司恶意所为。二、原审判决适用法律错误，违约条款明显无效。《补充协议》第三条约定林顿公司承担违约责任，而富荣公司违约就没有责任，显然不对等，过分加重林顿公司的责任，该违约条款无效。违约责任是指给对方造成的损失，而富荣公司没有证据证明造成损失。三、即使延迟，也只延迟4天。富荣公司提交的《催货函》可以证明富荣公司要求林顿公司送达，实际最后一批是在9月26日送达，因此只4天而非29天。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，明显不当，林顿公司没有违约，无需支付违约金，故林顿公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回富荣公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由富荣公司承担。
上诉人林顿公司在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人富荣公司向本院答辩称：富荣公司向林顿公司交付汇票用于支付货款是合理合法的，林顿公司混淆了票与款的概念。双方在《补充协议》上签字盖章，合同成立，合法有效，双方应当能够识别自己的行为，并承担相应的责任。违约责任为无过错责任，只要林顿公司没有按照合同约定履行合同义务，富荣公司有权要求其承担违约责任，有无损失并不影响违约责任的承担。此外，即使合同显失公平也不会导致合同无效，只是合同可变更或者可撤销的事由。《催货函》的意思是指林顿公司在9月22日之后仍不交货，富荣公司就可以按照原合同约定追究其违约责任，并不是更改合同约定的交货日期。
被上诉人富荣公司在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.案涉编号为1050004320096606的中国建设银行银行汇票出票日期为2013年8月19日，金额为372500元，申请人记载为富荣公司，收款人记载为林顿公司，汇票左侧标注“提示付款期限自出票之日起壹个月”。富荣公司、林顿公司于二审法庭调查中确认该汇票为银行承兑汇票，并确认自出票之日即2013年8月19日起一个月内均可提示付款。林顿公司称不清楚提示付款的具体日期，并主张汇票存在账户余额不足等无法支付所涉款项的情况，但未能提供证据予以证明。2.二审法庭调查中，林顿公司主张《〈订货协议〉的补充协议》第4条约定富荣公司应在8月27日前支付已送货40套产品15%的货款89400元，但富荣公司到9月3日才支付，林顿公司迟延履行交货的行为是行使同时履行抗辩权。案涉《〈订货协议〉的补充协议》第4条载有“具体尾款事物全部由王阳负责”的手写字体并加盖林顿公司印章。富荣公司于二审法庭调查后提交书面意见，主张除《〈订货协议〉的补充协议》载明的付款日期外，双方对已交付40套货物的尾款另有进一步的约定。3.案涉《催货函》由富荣公司于2013年9月16日出具，内容为：林顿公司未能依约履行发货义务，原定8月22日发货的49套延期至9月3日才发出，剩余产品至今未按约定完成送货，富荣公司要求林顿公司“必须于2013年9月18日前将协议中所有剩余产品发出，9月22日必须到达协议约定的送货地点。否则，因贵公司延期发货导致本公司工程延误而引起的损失由贵公司承担”。
本院认为：《订货协议》约定应由林顿公司按图纸要求生产床屏、床头柜等家具，本案应为承揽合同纠纷。案涉《订货协议》内容明确，合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对林顿公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、《〈订货协议〉的补充协议》对林顿公司是否具有约束力；二、林顿公司以收到银行汇票不代表收到付款等作为无须支付迟延交货违约金的抗辩理由能否成立；三、林顿公司就迟延交货天数提出的异议能否成立。
关于争议焦点一。案涉《〈订货协议〉的补充协议》就《订货协议》的后续交货付款事项作出了具体约定，内容明确，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。签约双方为平等民事主体，林顿公司对于《〈订货协议〉的补充协议》的签约后果应有充分之认识，故不足以认定案涉《〈订货协议〉的补充协议》中的违约金条款属于一方当事人利用优势或者利用对方没有经验致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的条款，况且显失公平亦不属于合同无效之情形，故林顿公司上诉主张《〈订货协议〉的补充协议》中的违约金条款因显失公平而无效缺乏事实依据及法律依据，本院对此不予支持。
关于争议焦点二。案涉《〈订货协议〉的补充协议》第2条明确约定富荣公司向林顿公司交付银行汇票“用于满足原订货协议中发货前付清全额货款的80%的条件”，富荣公司已依约于2013年8月21日交付银行汇票，应视为富荣公司已根据双方约定的付款方式履行了付款义务，支付货款80%的条件已得到满足。退一步来说，案涉银行汇票自2013年8月19日出票之日起一个月内均可提示付款，应属于见票即付的汇票，在林顿公司未能举证证明该汇票曾因富荣公司原因而被拒绝付款情况下，林顿公司以汇票所涉款项的实际到帐日期作为抗辩理由缺乏依据，本院对林顿公司就此提出的上诉意见不予支持。林顿公司另主张其依据《〈订货协议〉的补充协议》第4条的约定行使同时履行抗辩权，对此本院认为，且不论第4条所载手写字体是否代表双方就付款事宜另有约定，《〈订货协议〉的补充协议》第3条、第4条是分别针对未交付货物、已交付货物作出的约定，且第4条所载的付款日期亦晚于第3条所载的发货出厂日期，故林顿公司以此作为抗辩理由依据不足，本院对林顿公司就此提出的上诉意见亦不予支持。
关于争议焦点三。林顿公司主张富荣公司在《催货函》中变更了交货期限，应根据变更后的期限计算迟延天数和违约金，而富林公司对此不予确认。对此本院认为，案涉《催货函》是富荣公司因林顿公司超出双方约定期限仍未全部履行送货义务而发出，主要目的在于督促林顿公司履行合同义务，在内容上亦未明示放弃追究林顿公司的违约责任，故未能根据《催货函》而当然视为富荣公司已无条件地明确放弃追究林顿公司迟延交货的违约责任，林顿公司主张应按《催货函》计算迟延天数及违约金依据不足；原审判决对于迟延交货的天数及违约金计算正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人林顿公司的上诉请求与理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5650元，由东莞市林顿家具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。