河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第575号
上诉人（原审原告）：简辉。
委托代理人：宋建民。
上诉人（原审被告）：邯郸万达工贸有限公司。住所地：邯郸市中华北大街***号。
法定代表人：韩玉臣，该公司董事长。
委托代理人：满洪波，河北鼎和律师事务所律师。
上诉人简辉与上诉人邯郸万达工贸有限公司因××权、身体权纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第882号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月16日下午，原告简辉在被告邯郸万达工贸有限公司休闲商场购物时，因人多，不慎右脚踩在商场摆放的货架上，导致原告右脚受伤。事发后，原告简辉被送往邯郸市第一医院治疗，第二天转冀中能源峰峰集团邯郸医院住院治疗，经诊断为：“右踝关节粉碎性骨折”、“右三踝骨折”。原告简辉自2012年12月16日至2013年1月10日共住院25天，支付住院费23788.37元（已由邯郸万达工贸有限公司支付）。因治疗及复查，原告简辉在冀中能源峰峰集团邯郸医院花费门诊费120元。经邯郸市中级人民法院委托，2013年4月15日，邯郸物证司法鉴定中心邯物司（伤残）鉴字（2013）第389号鉴定意见书认定：1、原告简辉的伤残等级认定为拾级一处；2、原告简辉的二次手术费用需人民币八千元；3、简辉的误工期为180天；4、简辉的护理期限为60天，人数为住院期间2人护理，出院后一人护理；5、简辉的营养期为90天。原告简辉为此事故支付鉴定费3300元。
原审认为，根据原告简辉在冀中能源峰峰集团邯郸医院的住院病历，结合相关出庭证人的证言，可以证明原告简辉因商场人多，未尽一定注意义务，从而踩在商场摆放货架上摔伤的事实。被告邯郸万达工贸有限公司理应及时将货架摆放至相应位置或客户触及不到的地方，被告邯郸万达工贸有限公司作为公共场所的管理人，在其经营场所范围内，未尽到安全保障义务，造成原告摔伤，依法应当承担主要责任。被告邯郸万达工贸有限公司辩称其已尽到相关安全保障义务的理由不成立，法院不予采纳。但原告在公共场所不注意安全，在相关工作人员提醒后，不慎摔倒受伤，其本身应负一定责任。故应由被告邯郸万达工贸有限公司承担70%的责任，原告简辉自身承担30%的责任。关于误工费，根据邯郸物证司法鉴定中心出具的意见书简辉的误工期限为180天。原告简辉主张其为邯郸市紫汇商贸有限公司的一名促销员，但未提交该单位的资质证明以及工资表等证据予以佐证，不足以证明其实际误工损失，则应根据2012年城镇居民人均可支配收入计算，即按20543元标准计算，则其误工费为20543元／年÷365天×180天=10130.80元。关于护理费，根据邯郸物证司法鉴定中心出具的意见书简辉的护理期限为60天，人数为住院期间2人护理，出院后一人护理。原告住院期间，被告已为原告安排了一个护工并支付了相应的护理费，原告简辉主张从住院期间到出院后其爱人宋建民一直为其进行护理，并提交宋建民工作单位河北邯郸热电股份有限公司燃料部出具的工资证明，证明其月工资收入为5619元，但原告简辉所提交的宋建民工资存折上显示在住院期间到出院后，宋建民每月工资按时发放，其并未因护理原告而导致收入减少，因此，原告主张的护理费法院不予支持。根据相关规定，住院伙食补助费为50元／天×25天=1250元。交通费系因受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应与其就医地点、时间、人数相吻合，关于交通费法院酌定100元。关于营养费，冀中能源峰峰集团邯郸医院出具的医学诊断证明书载明，原告简辉需加强营养，根据邯郸物证司法鉴定中心出具的意见书简辉的营养期限为90天，对该项主张，法院酌定20元／天×90=1800元。关于二次手术费，该费用为必然发生的费用，根据邯郸物证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明，简辉的二次手术费用需人民币8000元。邯郸物证司法鉴定中心出具的鉴定意见认定，原告简辉的伤残等级为拾级一处，××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。则原告简辉的××赔偿金为20543×20×10%=41086元。原告简辉受伤构成伤残，给其本人及家人在精神上造成一定伤害，结合其责任程度，法院酌定精神损害抚慰金3000元。关于××辅助器具费128元，因未附相应的医院证明且没有相关医嘱予以佐证，法院不予认可。关于鉴定费，系原告为举证证明自己的诉讼主张而支付的必要费用，应由其自行承担。综上，原告简辉的各项损失为，门诊复查费120元、误工费10130.80元、住院伙食补助费1250元、营养费1800元、交通费100元、二次手术费8000元，××赔偿金41086元、精神损害抚慰金3000元，共计65486.80元，由被告邯郸万达工贸有限公司赔偿65486.80×70%=45840.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十七条，﹤最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释﹥第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告邯郸万达工贸有限公司于判决生效后十日内，赔偿原告简辉45840.76元；二、驳回原告简辉其他诉讼请求。案件受理费683元，由简辉负担152元；由邯郸万达工贸有限公司负担409.80元。
宣判后，简辉与邯郸万达工贸有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。简辉的上诉理由主要有：1．法院认定简辉承担30%责任，简辉认为认定事实不清。理由如下：大家都逛过商场，商场在上下扶梯口有警示标示注意台阶扶手、小心玻璃等标示，以及卫生间有小心地滑等标示。从未见服装架子周围有警示标示，也未曾见有售货员不断提醒顾客注意安全的情况，这是常识。在楼梯口或卫生间造成伤害可根据具体情况认定责任。如果简辉是在看地面1.2米左右普通货架上的衣服还有可能注意到地面上的障碍物（货架子），但简辉逛商场是看高高挂在墙上的羽绒服，顾客在神情专注的看一款一款挂在墙上的羽绒服怎么可能注意到地面的障碍物（货架子），所以在这种特定的情况下简辉已经尽到了应该注意的责任，不存在任何过失，应由邯郸万达工贸有限公司承担全部责任。试想购物的人很多售货员给顾客拿衣服试衣服还忙不过来，哪来的时间提醒顾客？有提醒顾客的时间还不如把障碍物（货架子）移走更好，这样才符合常理。邯郸万达工贸有限公司所说的提醒纯属为自己推脱责任，不应认可。2、误工损失计算有误，应扣除节假日，应计算为20543元／年÷12月=1711.9元，1711.9元／月÷21.75天×180天=14167.46元。还应补偿简辉不能护理父母的补偿费用12000元。3、护理费问题。护理人宋建民作为简辉的丈夫向单位请假护理简辉，耗费了极大的时间和精力，其收入也受到了较大影响，众所周知在单位加班，单位是应该支付加班费的，护理病人也相当于加班增加了劳动收入，护理人宋建民应当给予必要的加班费。宋建民的周六及周日加班费用为5619元÷21.75=258.34元，258.34元×16天×200%=8266.88元，春节及元旦节日加班费为258.34元×4天×30%=3100.08元，总计8266.88元＋3100.08元=11926.96元。其它护理费用请法院酌定。4、提出新诉讼请求，简辉做钢板拆除手术应休息一个月，请邯郸万达工贸有限公司赔偿误工损失1711.9元／月÷21.75天×30天=2361.24元，护理父母费用2000元，住院护理费3000元，伙食补助1500元。5、营养费20元不符合邯郸市的物价水平。20元／天还不能购买半斤羊肉，怎能增加营养？应按照50元／天计算。6、××辅助器具（也就是双拐）不认定令简辉不能容忍，一个三踝骨骨折的病人不用拐怎么能康复，这是常识性问题。医生的口头交代也需要证明吗？7、鉴定费用法院不予认可没有依据。8、一个健××康的人逛商场后成了一个××人，承受了极大的痛苦和精神折磨，一审判决的精神抚慰金低。希望二审以事实为依据以法律（含两高司法解释）为准绳，客观公正审理，公正判决。
邯郸万达工贸有限公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判为邯郸万达工贸有限公司赔偿简辉5635元，比原判决少承担40205.76元；二、被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由主要有：一、原判决认定事实不清，证据不足。l、认定简辉误工损失没有依据。被上诉人简辉为证明其误工费用，仅提供了邯郸市紫汇商贸有限公司出具的简辉系该公司促销员证明，未提交该公司资质证明和简辉收入证明，也未提供任何一张关于简辉的工资表和扣发简辉工资的证明。因此，简辉作为有固定收入的受害人，不能举证证明其因交通事故造成实际收入减少。如对其赔偿，即意味着法外赔偿。我国民法赔偿原则是对损失的补偿，没有证据证明有误工损失，就不应当给予简辉此项赔偿。2、认定简辉构成十级伤残的依据不足。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10条i款，简辉右踝关节丧失功能程度须达到右下肢10%才构成十级伤残。本案的司法鉴定意见是在简辉右踝关节有固定物明显影响屈伸活动，且筒辉右踝关节屈伸能达到3度的情况下做出的十级伤残意见，既不符合临床鉴定时机也不符合功能丧失超过10%的计算结果。上诉人在质证时对鉴定意见提出异议，原审法院既未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第78条之规定通知鉴定人出庭说明情况，也未支持上诉人重新鉴定的要求，径行采信鉴定意见认定简辉构成十级伤残，依据不够充分。二、原判决适用法律错误。上诉人作为商场经营者已尽到合理的安全保障义务，首先将层板放置在柜台后靠墙位置，其次营业人员业已提醒简辉。作为完全民事行为能力人的简辉，应当意识到自己脚穿高跟鞋身胖体重踩在层板上会有危险发生，其行为应为故意或重大过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第27条之规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，应合理、公平的分担简辉损失，各自承担50%。综上所述，在简辉没有误工损失，不构成十级伤残，不需支付精神抚慰金的情况下，对其11270元的损失应当各自承担一半即上诉人承担5635元的赔偿责任。因此，请二审法院改判上诉人比原判决少承担40205.76元。
本院二审审理查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于邯郸万达工贸有限公司上诉称对简辉的损失应双方各承担一半和简辉上诉称应由邯郸万达工贸有限公司对其损失承担全部责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。邯郸万达工贸有限公司未及时将货架层板摆放到顾客触及不到的地方，造成简辉摔伤。邯郸万达工贸有限公司在其经营场所范围内，未尽到安全保障义务，依法应承担主要责任；简辉在公共场所未注意安全，不慎踩到货架层板上摔伤，其本身依法亦应负一定责任。一审判决邯郸万达工贸有限公司承担70%的责任，简辉自身承担30%的责任并无不当，邯郸万达工贸有限公司及简辉的该上诉理由均不能成立。邯郸万达工贸有限公司上诉称一审判决认定简辉误工损失没有依据。被上诉人简辉为证明其误工费用，仅提供了邯郸市紫汇商贸有限公司出具的简辉系该公司促销员证明，未提交该公司资质证明和简辉收入证明，也未提供任何一张关于简辉的工资表和扣发简辉工资的证明。因此，简辉作为有固定收入的受害人，不能举证证明其因交通事故造成实际收入减少。如对其赔偿，即意味着法外赔偿。对此本院认为，正因为简辉未提交邯郸市紫汇商贸有限公司资质证明和简辉的工资表，一审法院对简辉的主张并未采信，一审法院是按照无固定收入的状况确定简辉的误工费赔偿额的，邯郸万达工贸有限公司对一审判决确定的事实理解有误，其主张不能成立。上诉人邯郸万达工贸有限公司又称一审判决未支持上诉人重新鉴定的要求，径行采信鉴定意见认定简辉构成十级伤残依据不足。对此本院认为，上诉人邯郸万达工贸有限公司要求重新鉴定，却不能提供任何足以动摇该鉴定结论的证据，其上诉主张不能成立。简辉上诉称护理人宋建民作为简辉的丈夫向单位请假护理简辉，应给予必要的加班费。对此本院认为，简辉的该主张没有法律依据，其主张不能成立。简辉上诉又称还应补偿其不能护理父母的费用12000元。对此本院认为，简辉的该主张没有法律依据，其主张亦不能成立。简辉上诉又称其二审又提出新诉讼请求，其做钢板拆除手术应休息一个月，要求邯郸万达工贸有限公司赔偿误工损失等费用。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。现邯郸万达工贸有限公司不同意调解，简辉对此如有证据可另行起诉。简辉上诉又称一审判决确定的营养费20元不符合邯郸市的物价水平，应按照50元／天计算。对此本院认为，一审法院根据医疗机构的意见和案件的具体情况确定的营养费标准并无不当，简辉的该上诉理由不能成立。简辉上诉又称一审判决确定的精神损害抚慰金低。对此本院认为，在最高人民法院民事审判第一庭编纂的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中明确说明在我国现阶段，精神损害赔偿的数额不宜过高，不能与我国现阶段国情不符，与我国现阶段经济发展水平不相当，且精神损害赔偿的个案差别是典型的，统一确定赔偿数额没有科学依据。依照上述司法政策和精神，一审依据简辉的伤情和双方的过错情况确定的精神损害抚慰金数额并无不当，简辉的该上诉理由不能成立。简辉上诉称其支付的养伤期间所使用的双拐钱应认定。对此本院认为，简辉购买双拐所支付的费用是为了养伤康复所支付的必要费用，简辉已经提交了购买双拐所支付128元的正式票据，该费用应列入简辉的损失一并计算，一审判决对此的认定有误，应予纠正。简辉上诉称鉴定费用一审判决不予认可没有依据。对此本院认为，鉴定费是简辉为确定其伤残等级、二次手术费、误工期、护理期限及人数、营养期等所支付的必要费用，应由双方当事人按责任比例分担，一审判决对此的认定有误，应予纠正。简辉上诉称一审判决误工损失计算有误，应扣除节假日。对此本院认为，劳动和社会保障部所发的《关于职工全年月平均工资折算问题的通知》中明确规定：……（职工）月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。依据该通知，简辉的误工损失为：20543元／年÷12月÷21.75天×180天=14167.46元。一审判决对此的认定有误，应予纠正。简辉的损失及支付的必要费用为：门诊复查费120元、误工费14167.46元、住院伙食补助费1250元、营养费1800元、交通费100元、二次手术费8000元，××赔偿金41086元、精神损害抚慰金3000元，鉴定费3300元，双拐费用128元，共计72951.46元，由被告邯郸万达工贸有限公司赔偿72951.46元×70%=51066.02元。综上，原判决认定事实部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第882号民事判决第二项（即驳回原告简辉其他诉讼请求）；
二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2013）丛民初字第882号民事判决第一项为：邯郸万达工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿简辉51066.02元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1745元，由简辉负担1233元；邯郸万达工贸有限公司负担512元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志鹏
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年八月四日
代书 记员 马 晓