上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉刑初字第452号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人曹甲。
辩护人吴丹萍，上海恒衍达律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检刑诉（2014）187号起诉书指控被告人曹甲犯职务侵占罪，于2014年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员戴某某出庭支持公诉。被告人曹甲及其辩护人吴丹萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，张某某（已判刑）系上海某某物流有限公司（以下简称某某公司）上海基地仓库调度员，与曹乙（已判刑）共同预谋窃取某某公司仓库财物。2011年12月6日21时许，曹乙伙同被告人曹甲雇佣苏甲驾驶卡车至某某公司准备实施犯罪，因张某某未当班而未得逞。同月8日1时许，曹乙再次伙同曹甲，雇佣苏甲驾驶车辆至某某公司，并通知张某某利用职权，借故将在公司当班的仓库管理员调开，使得曹乙、曹甲顺利进入仓库，并窃得该仓库内总价值人民币23万余元（以下币种相同）的飞利浦牌镇流器500余只，后持张某某事先提供的空白出门证携赃逃离现场。嗣后，曹乙、曹甲共同至陈甲处将上述赃物销赃于其，实际得款25600余元由曹乙、张某某共同分赃。2013年9月2日，曹甲在家属陪同下投案，如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：证人程某、苏甲、苏乙、宋某某、张甲、王某某、刘甲、徐某某、张乙、杨某某、陈乙、曹某某、刘某某、朱某某的证言，同案犯张某某、曹乙、陈甲的供述，公安机关制作的《刑事案件登记表》、《在逃人员信息登记表》、工作情况、《调取证据清单》、辨认笔录、相关照片，有关的出门条、《出入登记表》、《盘点记录表》、《估价鉴定结论书》、车辆信息、报价证明、任职证明、《刑事判决书》及曹甲的户籍信息、供述等。
公诉人认为，被告人曹甲伙同他人，利用公司人员的职务便利，共同将公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。曹甲具有自首情节，可以减轻处罚；在共同犯罪中不是从犯，但相对作用较小，可酌情考虑。结合曹甲退赔部分赃款，取得某某公司谅解，建议对其判处2年6个月以上4年6个月以下有期徒刑。
被告人曹甲对起诉书指控的基本事实、罪名无异议，辩称曹乙以为某某公司处理废旧品为名联系其帮忙，后其进入该公司仓库发现搬运的是新货物，才怀疑曹乙利用其实施犯罪。
其辩护人认为：被告人曹甲未参与预谋，系被曹乙欺骗参加，在搬运货物时虽有怀疑，但基于对曹乙的信任，未过多考虑，故犯罪主观恶性较小。曹甲没有雇佣货车，没有联系张某某，也没有获取某某公司出门条，事后亦未分得赃款，仅受曹乙安排搬运了涉案货物，故其系从犯。曹甲系初犯、偶犯，积极退赃，取得某某公司谅解，且具有自首情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，张某某（已判刑）系上海市嘉定区某某路×号某某公司上海基地仓库调度员，与曹乙（已判刑）共同预谋非法占有某某公司仓库财物。2011年12月6日晚，曹乙联系被告人曹甲，并雇佣苏甲驾驶卡车共同至某某公司欲搬运仓库内财物，因张某某未当班而未得逞。同月8日凌晨，曹乙再次联系被告人曹甲，并雇佣苏甲驾驶车辆共同进入某某公司。曹乙通知张某某利用职权，借故将在公司当班的仓库管理员调开，并与被告人曹甲顺利进入仓库。期间，被告人曹甲发现曹乙欲非法占有某某公司财物，仍操作手动液压车从仓库内搬运价值23万余元的飞利浦牌镇流器500余个至苏甲驾驶的卡车上。后曹乙、曹甲等人持张某某事先提供的出门条携赃逃离现场。嗣后，曹乙经联系，并与被告人曹甲将上述赃物销售于陈甲（已判刑），赃款由曹乙等人处理。案发后，陈甲退出违法所得33000元。
2013年9月2日，曹甲在家属陪同下至公安机关投案，到案后如实供述了自己参与的主要犯罪事实，在审理过程中向某某公司退出10万元，取得了某某公司的谅解。
证实上述事实的证据有：
1、证人程某的证言，证实被告人张某某的任职情况、单位遗失镇流器、对镇流器进行清点及案发当晚监控录像反映的情况等。
2、证人苏甲、苏乙的证言，证实由苏乙介绍，苏甲于2011年12月6日、12月8日晚驾驶牌号为A×××××的解放牌卡车至某某公司拉货及货物的相关情况。
3、证人宋某某、徐某某、杨某某的证言，证实2011年12月8日凌晨其等见到曹乙在某某公司里的情况。
4、证人张甲、刘甲的证言，证实2011年12月8日，牌号为A×××××的车辆进出某某公司的情况。
5、证人王某某的证言，证实2011年12月8日2时许，其接到调度张某某电话，让其去其他库门帮忙点货。
6、证人朱某某的证言，证实曹乙提交的出门条上的签名系其笔迹，其2011年12月8日凌晨未当班，但平时有签空白出门条的情况。
7、证人陈乙、曹某某、刘某某的证言，证实2011年12月某日凌晨，其等与陈甲、曹乙、曹甲共同搬运赃物的情况。
8、证人张乙的证言，证实曹乙原系某某公司装卸队装卸工，装卸工必须由仓管员带领才能进入仓库提货，且曹乙案发前已离职。
9、同案犯曹乙、张某某、陈甲的供述证实，2011年12月6日晚，曹乙联系被告人曹甲，并雇佣苏甲驾驶卡车共同至某某物流公司欲搬运仓库内财物，因张某某未当班而未得逞。同月8日凌晨，曹乙再次联系被告人曹甲，并雇佣苏甲驾驶车辆共同进入某某公司。曹乙通知张某某利用职权，借故将当班的仓库管理员调开，并与被告人曹甲顺利进入仓库。曹甲操作手动液压车从某某公司仓库内搬运飞利浦牌镇流器至苏甲驾驶的卡车上。后曹乙、曹甲等人持张某某事先提供的出门条携赃逃离现场。嗣后，曹乙经联系，并与被告人曹甲将上述赃物销售于陈甲。
10、有关的辨认笔录。
11、有关的照片、《盘点记录表》、《价格鉴定结论书》，证实涉案镇流器价值23万余元。
12、有关的《调取证据清单》、车辆信息、出门条、《出入登记表》。
13、有关的《刑事判决书》。
14、公安机关制作的《刑事案件登记表》、《在逃人员登记信息表》、工作情况，证实本案的案发及被告人曹甲到案的经过。
15、有关的收款收据、《谅解书》证实，曹甲向某某公司退出10万元，取得了某某公司谅解。
16、被告人曹甲的户籍信息、供述等。
上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人曹甲与曹乙、张某某结伙，利用张某某在某某公司的职务便利，将某某公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。辩护人认为曹甲系从犯，经查，曹甲虽系曹乙纠集，但其发现曹乙欲非法占有某某公司财物后，操作手动液压车从某某公司仓库内搬运涉案镇流器至苏甲驾驶的卡车上，后又参与销赃，故曹甲在共同犯罪中的作用虽相对小于曹乙等人，但并非起次要、辅助作用。上述辩护观点与法律不符，本院不予采纳。控、辩双方认为，曹甲具有自首情节，可以从轻或减轻处罚的意见，合法有据，本院予以支持。结合曹甲在共同犯罪中的作用，退赃情况及取得被害单位谅解等情节，本院在量刑时一并予以体现。综合本案的事实、情节，曹甲尚不具备适用缓刑的条件，本院对辩护人关于曹甲可适用缓刑的建议不予采纳。现为严肃国法，保护公司财产所有权不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人曹甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月2日起至2016年3月1日止。）
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
代理审判员 朱燕佳
人民陪审员 胡珍婷
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 朱 群
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……