河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2014号
上诉人（原审原告）：王磊，男，汉族，1984年7月15日出生，住河南省南阳高新区。
委托诉讼代理人：潘广群，北京市京国（南阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北华圆建筑劳务有限公司。统一社会信用代码914203226951379181。
法定代表人崔业伦。任公司经理职务。
住所地湖北省郧西县城关镇春桥村*组。
委托诉讼代理人：张培果，河南昊宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴中国，河南昊宏律师事务所律师。
原审被告：孙四虎，男，汉族，1982年10月13日出生，住河南省南阳市宛城区。
原审被告：河南四建股份有限公司。社会统一信用代码410000000024192。
住所地河南省开封市宋门关大街**号。
法定代表人黄思亚，任公司董事长职务。
委托诉讼代理人：谢晓博，男，回族，1987年5月23日出生，住河南省襄城县。系公司工作人员。
上诉人王磊因与被上诉人湖北华圆建筑劳务有限公司、原审被告孙四虎、原审被告河南四建股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，王磊的委托诉讼代理人潘广群、湖北华圆建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张培果、孙四虎、河南四建股份公司的委托诉讼代理人谢晓博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王磊上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金87612.28元。事实与理由：1.继续治疗费用12000元，依法应当得到法院的认定和支持；2.一审法院计算误工期限明显过短且没有事实和法律依据，确定误工期应当以受害人的客观伤情为依据，以专业鉴定机构鉴定意见的300天为参考；3.一审法院对护理期限、营养费的认定存在错误，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定；4.一审法院确定的精神损害抚慰金明显低于当前的司法实务，在受害人对结果的发生不存在主要过错的情况下，以上诉人九级伤残为基础，其精神损害抚慰金应在8000-10000元。
湖北华圆建筑劳务有限公司辩称，王磊违规作业，忽视了安全制度，存在过错；上诉人主张的后续治疗费12000元可另行诉讼；王磊只住院27天，一审法院认定误工期90天合理。
孙四虎、河南四建股份有限公司未发表答辩意见。
王磊向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计103709元。本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月初，原告王磊经被告孙四虎介绍在南阳市××北路“卓越·凯越国际小区工程”建筑工地从事钢筋工工作。被告孙四虎系工地钢筋组负责人。2015年9月15日中午，原告与工友赵红林等在工地施工时，原告自施工处摔落约6米左右地面。原告伤后被送入南阳万和医院检查治疗，行CT显示：双肺挫伤。头颅未见明显异常，上腹部平扫未见明显异常，建议赴上一级医院进一步治疗。原告同日被送入南阳市中心医院检查治疗，诊断为：1、右肱骨骨折；2、右肩胛骨骨折；3、右髋部血肿；4、双肺挫伤；5、失血性休克；6、面部挫裂伤；7、头颅外伤；8、全身多发皮肤软组织损伤。于2015年10月12日出院，共住院27天，支付医疗费及门诊检查费共计50198.41元。出院医嘱为：不适随诊。被告湖北华圆建筑劳务有限公司垫支医疗费40198.41元。2016年6月8日，由法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对其伤情进行了鉴定。鉴定结论为王磊的伤情构成伤残九级，右上肢内固定物取出费用约人民币12000元。其误工期为300日、护理期为120日、营养期为150日。另查，南阳市××北路“卓越·凯越国际小区工程”由被告河南四建股份有限公司中标承建。2013年9月20日，以被告河南四建股份有限公司为甲方，以被告湖北华圆建筑劳务有限公司为乙方签订“劳务施工合同”一份，约定甲方将南阳市张衡路与人民路交叉口金凯悦东方酒店北邻的“卓越·凯越国际小区工程”的劳务部分发包给乙方。其中6.2.1约定：……乙方必须建立安全施工保障体系，设立安全机构和安全管理人员，制定安全施工责任制度，确保本工程实现零伤亡安全事故的安全目标。发生伤亡安全事故全部由乙方承担，并积极处理，不得损害甲方信誉。6.2.6约定：……由乙方原因发生重大安全事故，相应的损失全部由乙方赔偿。6.3约定：对于人身和财产造成的损害，乙方应保障甲方不受由于本工程施工如下损失和索赔：（1）任何人身伤亡；（2）对任何人身财产的损失或损坏。保证甲方不受与此有关的任何索赔、诉讼及费用要求。2015年3月14日，以被告河南四建股份有限公司为甲方，以被告湖北华圆建筑劳务有限公司为乙方签订“分包安全管理协议书”一份，第三条约定，甲方和乙方是专业分包合同关系，乙方与其雇佣的作业人员是劳动合同关系，乙方作为雇佣者是其所雇佣人员的安全生产责任主体。再查，被告湖北华圆建筑劳务有限公司持有模板作业分包一级资质证书，并持有核准的安全生产许可证。
一审法院认为，原告王磊在南阳市××北路“卓越·凯越国际小区工程”建筑工地施工，该工程由被告湖北华圆建筑劳务有限公司具体负责劳务施工，原告与被告湖北华圆建筑劳务有限公司双方构成雇佣关系。原告在被告指定的劳动区域从事劳务工作时受伤。被告湖北省华圆建筑劳务有限公司应对原告的受伤损失承担赔偿责任。原告未持有钢筋工资质证书，施工中未充分注意安全，对于损害结果的发生有一定过错，对于产生的损失，也应承担相应责任。根据双方的过错责任，以原告承担30%、被告承担70%责任为为宜。被告河南四建股份有限公司为该工程的中标单位，但依据其提交的“劳务施工合同”、“分包安全管理协议书”、明确约定了其免责的条款，故被告河南四建股份有限公司在本案中不承担赔偿责任。被告孙四虎仅为施工钢筋组组长，与原告不构成雇佣与被雇佣关系，本案中不承担赔偿责任。现原告王磊的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，被告应赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等，本院依据当事人提交的证据及法律规定分别确认：
医疗费50198.41元。原告在南阳市中心医院治疗支付医疗费50198.41元。有医院出具发票为证。被告无异议，故应予以支持。原告请求继续治疗费用12000元，因未实际发生，不予支持。原告可在发生后另行主张权利；
2、误工费9474.3元。原告未提交收入证明，可依照上年度建筑业年收入38425元计算误工费。原告的误工时间，原告请求依据南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定误工期300日计算，按照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告治疗：1、右肱骨骨折；2、右肩胛骨骨折；3、右髋部血肿；4、双肺挫伤；5、失血性休克；6、面部挫裂伤；7、头颅外伤；8、全身多发皮肤软组织损伤。肢体、腹部、皮肤软组织均有损伤，应以90日计算误工损失。故为38425元/年÷365天×90天=9474.3元；
3、护理费7604.88元。原告住院治疗共计27天，因原告主要是骨伤，故护理期间酌情确定为90天。原告未提交护理证明，应确定为一人护理。原告未提交护理人员收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合原告伤情及住院治疗情况，护理费标准参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元计算，护理费为30482元/年÷365天×90天＝7604.88元；
4、住院伙食补助费810元。原告住院27天，每天按30元计，共计为810元；
5、营养费810元。原告住院27天，每天按30元计，共计为810元。
6、伤残赔偿金43412元。原告伤情经鉴定构成伤残九级，审理中，被告对于原告的伤残等级无异议，本院对其伤残等级予以认定。残疾赔偿金应按2014年度农村居民纯收入10853元，赔偿20年的20%即为43412元；
7、被抚养人生活费17351.4元。根据原告提交户口簿等证据，原告与妻子罗静生育有女儿王欣桐、王欣怡，两女儿均未成年，王欣桐生于2008年11月，王欣怡生于2010年3月至成年分别需10年和12年。原告伤情经鉴定为九级伤残，被告应赔偿被抚养人生活费的20%。依照上年度农村居民人均生活消费支出7887元×{10年+12年}÷2人×20%=17351.4元;
8、鉴定费1900元。经人民法院委托对原告伤情鉴定，支出费用1900元，有鉴定机构出具发票证实，应予以确认；
9、精神损害抚慰金3000元。原告伤情经鉴定为九级伤残，可适当赔偿原告的精神损失费。以3000元为宜。
上述1—8项为131560.99元，根据双方应承担的责任比例，被告应赔偿原告王磊的70%即为92092.69元，原告的损失为95092.69元。被告已垫支40198.41元，故被告应再支付原告54894.28元。原告的其他请求，应予以驳回。
一审法院判决：一、本判决生效后十日内，被告湖北省华圆建筑劳务有限公司支付原告王磊赔偿金54894.28元；二、驳回原告王磊的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院关于责任承担主体和责任划分比例的评理清晰，处理适当，被上诉人湖北华圆建筑劳务有限公司应当对上诉人的受伤损失承担赔偿责任。关于误工费用，上诉人未提交收入证明，依照上年度建筑业年收入38425元计算误工费，依据法律规定，误工时间可以计算至定残日前一天，即267天，原审认定误工期90天过少，本院结合实际情况认定为180天，误工费为38425元/年÷365天×180天=18948.6元。关于上诉人主张的继续治疗费用，根据司法鉴定机构出具的司法鉴定结论，上诉人王磊构成伤残九级，右上肢内固定物取出费用约人民币12000元，依照相关法律规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿,上诉人的该项请求符合法律规定，本院予以支持，上诉人的医疗费用应为62198.41元。一审法院确认的其他各项损失，处理适当，本院予以确认。除精神损害抚慰金外，上诉人的其他损失共计153035.29元，根据双方应承担的责任比例，被上诉人应赔偿70%即为107124.70元，被上诉人应赔偿总额为110124.70元，被上诉人已垫支40198.41元，故应再支付上诉人69926.29元。综上所述，王磊的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销卧龙区人民法院（2016）豫1303民初464号民事判决。
二、湖北省华圆建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付王磊赔偿金69926.29元。
三、驳回王磊的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2374元，二审案件受理费618元，共计2992元，由上诉人王磊负担898元，被上诉人湖北省华圆建筑劳务有限公司负担2094元。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 田晓凯
审判员 娄 理
二〇一七年六月二十三日
书记员 朱立波