辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审二民再字第17号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：营口当代实业股份有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：温笑可，该公司董事长。
委托代理人：张洁芳，该公司员工。
委托代理人：包丽敏，该公司员工。
申请再审人（一审第三人）：营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：吴开琦，该公司总经理。
委托代理人：张晓宇，该公司员工。
委托代理人：夏营，该公司员工。
被申请人：（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：营口罗星皮革有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：朴斗源，该公司董事长。
委托代理人：周琳，辽宁同泽律师事务所律师。
委托代理人：张红，该公司员工。
申请再审人营口当代实业股份有限公司（简称当代公司）、营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司（简称鹏发公司）与被申请人营口罗星皮革有限公司（简称罗星公司）房屋买卖合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2012年4月11日作出（2011）营民一初字第17号民事判决，当代公司与罗星公司均不服并提出上诉，本院于2012年8月7日作出（2012）辽民一终字第167号民事判决。当代公司与鹏发公司不服并向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2012年12月31日作出（2012）民申字第1337号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人当代公司委托代理人包丽敏，申请再审人鹏发公司委托代理人夏营，被申请人罗星公司委托代理人周琳、张红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗星公司向一审法院起诉称，罗星公司与当代公司于2009年4月26日签订协议书一份，约定当代公司将其所有的土地使用权及房产、设施以670万元的价格转让给罗星公司。协议签订后，罗星公司按合同约定履行了义务，但当代公司拒绝配合办理产权过户手续。现罗星公司为维护自身的合法权益，请求判令确认双方于2009年4月26日签订的协议书合法有效，判令当代公司继续履行合同，协助罗星公司办理产权过户手续，判令当代公司承担诉讼费用。
当代公司答辩称，当代公司2009年4月26日以670万元的低价转让自有土地及房产的合同目的因罗星公司的违约行为而无法实现。罗星公司超过合同约定期限1年有余仍不支付合同价款，合同目的已无法实现，请求驳回罗星公司的诉讼请求，当代公司无违约行为。
当代公司反诉称，当代公司与罗星公司2009年4月26日签订协议书约定：“当代公司将其所有的土地使用权及房产相关设施的所有权以670万元的价格转让给罗星公司，罗星公司应于2009年6月30日前将全部转让价款付清。如果出现一方违约情况时应支付合同价款的20％作为违约金”。但罗星公司迟迟不履行支付义务，导致当代公司利用转让款的目的无法实现，无奈当代公司向罗星公司发送《解除合同通知书》，解除了双方之间的合同。请求判令罗星公司返还涉诉的土地及房产，并支付违约金134万元及租金14万美元（2009年4月26日至2010年8月26日共计1年零4个月的租金，按房屋租金38,629.00美元、土地年租金66,380.00美元计算得出）。
罗星公司针对反诉答辩称，双方于2009年4月26日签订的协议书合法有效。协议签订后，罗星公司按合同约定履行了义务，但当代公司拒绝配合办理产权过户。罗星公司为维护自身合法权益，按营口市中级人民法院的告知才未将余款支付，无违约行为。当代公司在收到法院的开庭传票后才向罗星公司发送《解除合同通知书》，不具备解除双方之间合同的效力，请求驳回当代公司的反诉请求。
鹏发公司诉称，2011年11月30日，经辽宁省高级人民法院（2011）辽审二民再字第18号民事调解书调解，鹏发公司替当代公司偿还了其所欠铁西工程公司的债务共计4,915,211.00元，鹏发公司履行了上述调解书确定的义务。现鹏发公司得知罗星公司与当代公司在2009年4月26日签订了协议书，约定当代公司将自有的坐落于营口鲅鱼圈区崔屯村的面积为19，948.50平方米的国有工业用地使用权和9，663.86平方米房产以670万元的价格转让给罗星公司。鹏发公司认为，该转让价格明显低于市场价格，双方的转让行为损害了鹏发公司及其他债权人的利益，依据《合同法》第74条规定申请撤销该协议。
营口市中级人民法院（2011）营民一初字第17号民事判决认定的事实是，1993年1月20日，罗星公司与当代公司签订《合同书》，约定由当代公司建设罗星公司生产所需厂房、仓库、综合楼等设施，建筑面积7，724平方米，以租赁形式出租给罗星公司使用。租赁年限15年，三年后如罗星公司欲购买厂房及相关设施，当代公司同意以原造价转让给罗星公司，土地价格亦不得高于当时公布价格。年租金为21万美元，分两次支付。
2005年1月19日，罗星公司与当代公司签订《土地租赁合同书》、《房屋租赁合同书》各一份，约定：“当代公司将位于营口市鲅鱼圈区青龙山大街日月潭路的19，948.5平方米的土地，地上建筑物7，724平方米的房屋租赁给罗星公司使用，使用期限为：2008年1月—2022年12月31日止。土地年租金为66,380.00美元，房屋年租金为38,629.00美元”。
2008年9月27日，罗星公司与当代公司签订《意向书》：“根据双方各自企业的需要，经过友好协商，就罗星公司整体购买当代公司在营口经济开发区内厂区厂房、土地等一事，达成如下购买意向，1、罗星公司整体购买当代公司座落在营口经济技术开发区闽江路的整体厂区土地厂房及地面附着物。2、该厂区整体转让金拟以续租期间租金总额为基础协商，具体价格及付款方式双方将在正式签署的转让协议书中确定。3、双方将在本意向书签订后的两个月内，进一步协商购买协议书的具体条款。4、罗星公司同意在协议书签订后，按协议的约定向当代公司支付定金”。
2009年4月26日，罗星公司与当代公司签订《协议书》约定：“1、当代公司同意将座落于营口市鲅鱼圈区的19，948.50平方米的国有工业用地使用权（土地使用证为鲅国用20**第0***号）和座落在该土地的9，663.86平方米房产（房产证为鲅房权证字第50*****98、20*******29、50*****00、50*****99、50*****20号）及相关配套设施有偿转让给罗星公司。2、转让价款为670万元，其中：房产的总价款为3,217,882.00元，土地使用权价款为1,803,870.00元，地下构筑价款为1,048,895.00元，地上所有附着物价款为629,353.00元，罗星公司先行向当代公司给付3,217,882.00元转让款（由罗星公司转让给营口海东水泥制品有限公司的鲅鱼圈芦屯镇路安工业园区用地的3,217,882.00元抵付，当代公司已收到该款），剩余款3,482,118.00元，罗星公司于2009年6月30日前一次性给付当代公司。罗星公司负责办理上述土地使用权和房产所有权更名过户至罗星公司的手续，当代公司配合罗星公司办理上述土地所有权的房产使用权更名过户手续。3、当代公司承诺：其转让的土地所有权和房产没有任何他项权利，转让前的债权、债务由当代公司承担。罗星公司承诺：罗星公司受让当代公司土地使用权和房产权是真实意思表示，保证按协议履行给付转让款义务，同意在当地土地局、房产局受理产权变更手续之日起将罗星公司转让给营口海东水泥制品有限公司的鲅鱼圈芦屯镇路安工业园区土地使用证交给当代公司。4、双方一致同意，上述土地、房产转让、受让中需要缴纳的各项税费、按照国家规定各自承担。办理过程中所需缴纳的税费由罗星公司先行垫付，应由当代公司承担的税费在罗星公司支付余款时一并扣除。5、本协议签订后，双方原租赁合同终止。6、违约责任：双方应信守协议、恪守无欺，罗星公司不能按本协议约定或承诺履行时，除应给付转让款总款20％违约金外，当代公司有权申请有关部门查封该土地和房产。当代公司违约时应承担转让款总款20％的违约金”。
协议签订时，双方按协议约定完成了罗星公司转让给营口海东水泥制品有限公司的鲅鱼圈芦屯镇路安工业园用地的3,217,882.00元的抵付，罗星公司又分别于2009年6月2日给付33万元、2009年6月5日给付37.6万元、2009年6月15日给付5万元，共付款3,973,882.00元。
协议签订后，罗星公司与当代公司共同向营口经济开发区管委会提出《关于土地厂房变更相关税费减免的申请》，政府相关部门对双方转让房屋土地事宜知情并给予高度重视，并建议相关部门对相关税费进行减免。2009年6月15日，当代公司到税务机关开具了房屋和土地的发票并缴纳了相关的税费，并提供了房产交易契约书5份、土地登记表申请书、土地登记审批表，双方转让手续已进行到最后环节，即买卖双方在房产部门及土地部门出具的房产契约书和登记申请表上签字盖章。
罗星公司于2010年7月8日向税务部门交纳了土地使用税388,995.84元（2009年6月1日到2010年6月30日）。双方在一审时确认尚未支付的转让金额为2,726,118.00元。
2009年6月18日，营口市中级人民法院立案庭法官在询问罗星公司总经理朴斗源时告知：“现在你们不能继续进行买卖，房子和土地已被法院查封，如果继续给当代公司付款，一切后果由你们负责。法院正式通知你们不得进行买卖，款项不得再给付当代公司。如果继续给付租赁款项也不能交给当代公司，要给到法院提存”。因该原因罗星公司未向当代公司支付余欠的转让价款。
2010年7月20日，罗星公司与当代公司向建设银行营口经济开发区支行递交《撤销协议申请》称：“根据罗星公司与当代公司2010年7月3日签订的协议，于2010年7月9日在贵行设立托管帐户，并存入290万元。现因未解决查封事宜不能办理产权转让手续，经协商当代公司同意罗星公司终止支付上述款项。现依据三方所签订交易资金托管协议罗星公司与当代公司双方向建行开发区支行申请撤销该协议”。
2010年7月26日，罗星公司提起民事诉讼，当代公司在收到一审法院向其送达的罗星公司的起诉状后，于2010年8月20日以特快专递的形式向罗星公司邮寄《解除合同通知》。该通知称：“我司与贵司于2009年4月26日签订土地使用权及房屋所有权转让《协议书》，约定将土地及房产转让给贵公司，但贵公司在签订合同后，迟迟未依约履行付款义务，经多次催告，时至今日仍未履行，导致我司低价转让土地房产的目的无法实现。现特发此函通知贵司，解除贵司与我双方签订的上述《协议书》。请收函后即与我司协商解决后续事宜”。罗星公司于8月2日收到该通知。
2010年7月27日，营口市中级人民法院依据罗星公司的财产保全申请，作出（2010）营立一保字第23号民事裁定，查封当代公司名下的土地及房产（土地证号为鲅国用20**第0***号），房产证号为鲅房权证字第50*****98、20*******29、50*****00、50*****99、50*****20号，查封期间不得抵押、买卖、转让等。营口市国土资源局及房产局于2010年7月27日在协助执行通知书上签字“轮后查封”。
另查明，2009年6月初，当代公司因企业借贷纠纷一案被沈阳市铁西区工程开发公司（简称铁西工程公司）诉至法院。营口市中级人民法院于2009年6月8日作出（2009）营立一保字第37号民事裁定，2009年9月24日作出（2009）营民二初字第32号民事判决，判决当代公司向铁西工程公司偿还借款本金200万元，并承担利息。铁西工程公司不服一审判决上诉至本院，本院于2010年6月9日作出（2010）辽民二终字第11号民事判决，判决当代公司偿还铁西工程公司借款本金400万元及利息。当代公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年12月20日作出（2010）民申字第1423号民事裁定，指令本院进行再审。再审期间，中止原判决执行。
2011年5月18日，本院对该案再审期间，作出（2011）辽审二民再字第18号续查封的民事裁定。2011年11月30日，本院（2011）辽审二民再字第18号民事调解书主文条款内容如下：“一、解除当代公司与铁西工程公司于2008年9月5日签订的《协议书》两份和《股权转让受让要约》；二、鹏发公司于调解书签字之日立即给付铁西工程公司2,915,211.00元（其中本金200万元，利息781,391.00元，案件受理费98,520.00元，保全费0.5万元，执行费3.03万元）；三、鹏发公司给付铁西工程公司2,915,211.00元存入铁西工程公司的银行帐户后，本调解协议生效。当代公司将此前铁西工程公司收到该公司交付的关于沈阳春天生物技术有限公司的全部资料及在沈阳市铁西区和法库县的库存物资自行拉走，当代公司与铁西工程公司就此再无争议；四、本调解协议履行完毕后，当代公司与铁西工程公司不得就沈阳春天生物技术有限公司的任何有关事项事宜再行起诉和主张其他权利；五、当代公司在铁西工程公司收到鹏发公司给付的2,915,211.00元后，在10日内偿还鹏发公司垫付的2,915,211.00元，逾期不能偿还，当代公司应另赔偿鹏发公司200万元”。现该调解书已履行完毕，但当代公司未能依调解书如期偿还鹏发公司垫付的款项。
该判决认为，罗星公司与当代公司于2009年4月26日签订的协议书系双方真实意思表示，且无违法之处，该协议合法有效。案涉土地及地上物在签订转让协议时双方约定转让价款为670万元，现该土地及地上物的价值已大幅上升，情势发生了重大变更，继续履行显失公平，且当代公司还有其他债务人，当代公司反诉主张解除该转让协议，说明当代公司已不同意继续履行上述转让协议，法院不能强行判决双方交易，所以上述转让协议应予解除，罗星公司应将上述协议所涉及的土地及地上物返还给当代公司，当代公司应按转让协议中违约条款的约定承担违约责任，即670万元×20%=134万元。罗星公司虽然在履行转让协议期间未向当代公司支付租金，但并非罗星公司故意违约，而是因为双方于2009年4月26日签订了《土地转让协议》，该协议一直在履行过程中，现该协议不能履行的原因非因罗星公司的过错，而由于履行协议的情势发生了变更，所以当代公司反诉主张134万元违约金及14万美元租金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除罗星公司与当代公司于2009年4月26日签订的《协议书》；二、罗星公司于判决生效后3个月内将上述协议所涉及的土地及地上物返还给当代公司，同时当代公司于判决生效后3个月内返还罗星公司3,973,882.00元；三、当代公司于判决生效后3个月内给付罗星公司违约金134万元；四、驳回当代公司其他诉讼请求。一审案件受理费100元、反诉费28,190.00元、保全费5，000元均由当代公司负担。
罗星公司不服并提出上诉称，1、一审法院未依合法程序，违法适用情势变更原则。根据《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中关于解释（二）第二十六条的适用规定，“如果根据案件的特殊情况，确属个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。一审法院未按法定程序审慎适用情势变更原则，致使判决结果错误。2、一审判决认定“现该土地及地上物的价值已大幅度上升，情势发生了重大变更，继续履行显失公平”是错误适用合同法的有关规定。一审判决程序违法，适用法律错误。请求撤销一审判决；判令当代公司继续履行合同，协助办理产权过户手续。驳回当代公司的反诉请求，并支付违约金134万元；由当代公司承担全部诉讼费用。
当代公司上诉称，1、情势变更并非我公司的过错，我公司不应承担违约责任。2、一审判决结果导致罗星公司自2009年4月26日起至今无偿使用当代公司9，663.86平方米厂房和19，948.5平方米土地于法无据，罗星公司应当给付2009年4月26日起至实际腾迁之日的房屋及土地的租金。请求撤销一审判决第三、四项，改判罗星公司给付当代公司自2009年4月26日至实际迁出之日止的房屋及土地租金，暂计至2012年4月27日为315,027.00美元。
鹏发公司陈述意见，一审判决正确，应予维持。
本院（2012）辽民一终字第167号民事判决经审理查明，原审认定事实属实。另查明，2010年7月3日，罗星公司与当代公司签订《协议书》，约定：“一、当代公司负责解决查封事宜（即已被查封的房产及土地）。为此当代公司借用款项所发生的利息及其他费用暂定6万元由罗星公司承担。超过部分由当代公司承担。罗星公司于产权转让完毕时交付当代公司。二、罗星公司将剩余的转让款2,726,118.00元，及需要支付给当代公司的费用173,882.00元，共计290万元存入双方在中国建设银行营口经济技术区支行开设的托管帐户。由双方及银行三方按协议约定共同管理。约定罗星公司支付款项的条件是产权转让完毕，罗星公司负责办理上述土地和房产的产权过户手续，当代公司配合罗星公司办理，罗星公司应在自解封之日起一个月内将转让手续办理完毕，逾期上述款项划归当代公司。如在办理期间国家政策调整需要当代公司提供其他资料，在此期间如因当代公司原因不能办理产权转让手续时，罗星公司可终止支付上述款项”。
2010年7月6日，当代公司、罗星公司与中国建设银行营口经济技术开发区支行签订《交易资金托管协议》，约定罗星公司于2010年7月12日前，一次性存入托管帐户290万元。
该判决认为，罗星公司与当代公司于2009年4月26日签订的协议书系双方真实意思表示，且无违法之处，该协议合法有效，双方均应履行合同义务。
关于本案是否适用情势变更原则的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条规定：“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条……对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确属在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。
根据最高人民法院的司法解释，构成情势变更的必要条件：1、合同成立以后客观情况发生了重大变化，这种变化应为不可归责于双方当事人的社会环境所发生重大变化。2、继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。本案合同生效后，合同履行过程中，因当代公司原因，涉案标的物被法院查封，由法院告知罗星公司不能继续履行合同。至于鹏发公司主张因其替当代公司偿还欠款，涉案《协议书》价款过低，侵害了其合法权益的问题。罗星公司与当代公司签订《协议书》在前，鹏发公司替当代公司偿还欠款在后。因此本案合同成立后所发生的变化既不属于社会环境的重大变化，也不属于不可归责于双方当事人的原因。关于本案是否存在对一方当事人明显不公平或合同目的不能实现的问题。涉案的房屋于1993年建筑初始，即是为罗星公司生产所需而建筑，自1993年至2009年已由罗星公司租赁使用16年，双方在租赁合同中已明确约定，三年后，罗星公司欲购买，当代公司同意以原造价转让给罗星公司，土地价格亦不得高于当时公布价格。罗星公司在支付了16年租金后，与当代公司签订购买涉案的房屋及土地的《协议书》，不存在明显低价的问题。涉案房屋及土地自始至终由罗星公司使用，继续履行双方签订的《协议书》不存在对当代公司明显不公平或合同目的不能实现的情况。
综上，本案一审判决适用情势变更原则，属适用法律错误，且一审法院适用情势变更原则未经本院及最高法院审核，程序违法，应予纠正。
罗星公司已按合同约定向当代公司支付了转让款3,973,882.00元，剩余款项2,726,118.00元，未能按期支付的原因，根据一审法院立案庭2009年6月18日询问罗星公司总经理笔录的告知内容，应确认是由于当代公司的原因造成房屋和土地被查封，是法院正式通知罗星公司转让价款不能再给付当代公司，并非罗星公司未能按合同约定的期限支付转让款，罗星公司不存在违约行为。罗星公司要求继续履行合同，应予支持。当代公司主张罗星公司违约，要求罗星公司支付违约金并要求解除合同的上诉理由，不能得到支持。至于当代公司在庭审时提出依据其与罗星公司于2010年7月3日签订的协议及2010年7月20日双方共同向建设银行营口经济开发区支行递交《撤销协议申请》，房屋买卖《协议书》已经解除的问题。经查阅上述两份协议的全部内容，双方仅就设立托管帐户及撤销托管帐户作出约定，并无解除房屋买卖《协议书》的约定内容及含义。当代公司的此项主张，亦不能得到支持。
关于罗星公司要求当代公司承担违约责任的问题。虽然合同未能履行是由于当代公司的原因造成的，但也并非是出于当代公司的主观故意，故罗星公司要求当代公司承担违约责任的请求，本院亦不予支持。但鉴于罗星公司在未支付全部转让价款的情况下，实际使用了转让的标的物，应向当代公司支付实际使用期间的使用金，每年42,728.16美元，使用金的计算方式为：可按罗星公司应支付的房屋及土地租金价款（土地年租金66,380.00美元+房屋年租金38,629.00美元）×未支付的转让价款占应支付转让价款的比例40.69%（尚欠转让价款2,726,118.00元÷转让价款670万元）×未支付租金的实际使用年限（自2009年6月31日起至付清转让款项时止）。
关于鹏发公司提出的因其与当代公司在本院调解一案中，替当代公司偿还债务，主张罗星公司与当代公司的转让行为侵害其利益的问题。因罗星公司与当代公司签订《房屋买卖合同》在前，鹏发公司替当代公司偿还债务在后，鹏发公司替当代公司偿还债务一案调解时，本案的诉讼已存在，涉案的房产已处于法院查封状态，应由其自行承担责任。且鹏发公司替当代公司偿还债务额为2,915,211.00元，罗星公司仍需向当代公司支付的转让款为2,726,118.00元，另应支付使用费12万元多美元，故鹏发公司债权人的利益，并未受到实际损害。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、撤销营口市中级人民法院（2011）营民一初字第17号民事判决；二、罗星公司与当代公司于2009年4月26日签订的《协议书》合法有效，继续履行；三、罗星公司于本判决生效后15日内向当代公司支付转让款2,726,118.00元，并按年使用金42,728.16美元支付房地产使用费（自2009年6月31日起至付清转让款项时止）；四、当代公司在本判决生效后15日内协助罗星公司办理涉案土地使用权和房产所用权更名过户手续，办理过户手续的费用由罗星公司承担；五、驳回罗星公司与当代公司其他诉讼请求。一审案件受理费100元、反诉费28,190.00元、保全费5，000元均由当代公司负担。二审案件受理费128,249.00元，由罗星公司负担2万元，由当代公司负担108,249.00元。
申请再审人当代公司申请再审理由，1、当代公司与罗星公司已经协议终止房地产转让事宜，原判继续履行事实上已经终止的转让协议，违背双方自愿，同时也违反了自由交易原则；2、诉争房屋和土地价值在2007年经评估就价值1，100多万，2009年转让价低于两年前的评估价430多万。原判维护不公平的交易，损害了国有企业持股人的利益；3、原判当代公司以不合理的低价处分其唯一有效资产，导致当代公司的其他债权人的债务无法得到清偿，增加了社会不稳定素；4、原判罗星公司按未支付的转让价款占应支付转让价款的比例支付租金错误，罗星公司实际使用案涉房产，租金的收取不存在比例的问题，而当代公司在此期间需缴纳的土地使用税每年为38万多元，高出租金收益，判决结果不公。请求撤销原判，重新审理本案。
申请再审人鹏发公司申请再审理由，1、鹏发公司作为当代公司的债权人，对当代公司享有的合法债权为4，915，211元，原判认定为2，915，211元错误；2、涉诉房屋土地2007年的评估价为1，100余万元，在房屋土地价格持续上涨的情况下，当代公司于2009年以670万元将其转让，是以明显不合理的低价转让优质资产，严重损害了债权人的合法权益；3、涉诉房屋土地转让过程中，在未支付全款也未办理更名过户登记之前该房屋土地已被法院查封，目前房产转让协议无法继续履行；4、鹏发公司依法享有撤销权，原判以鹏发公司债权产生于房屋土地转让协议后为由，认为应由鹏发公司自行承担责任适用法律错误；5、对于鹏发公司提出的撤销罗星公司与当代公司签订的协议之诉讼请求，两审法院应当予以审理而未进行审理，程序上存在错误。一审判决对鹏发公司提出的撤销权的独立诉讼请求是否应得到支持未进行论述，也未判决驳回，属于漏审漏判。但由于一审在结果上使鹏发公司的利益得以保护，因此未上诉，二审错误的将本应为4，915，211元的债权认定为2，915，211元，得出鹏发公司利益未受损失的结论，却没有在判决中驳回鹏发公司提出的诉讼请求，客观上剥夺了鹏发公司的撤销权。请求撤销原判，重新审理本案。
被申请人罗星公司针对当代公司、鹏发公司申请再审意见答辩称，1、罗星公司并无终止买卖合同的意思表示，“终结”只是当代公司断章取义，作为其单方违约的借口。2、罗星公司与当代公司间的房屋转让交易合法，当代公司损害国有持股人利益的主张，实则是为其谋取私利的掩饰。3、当代公司并非法律规定的撤销权的行使主体，其实质是以损害他人合法权益的方式转嫁所负债务，另外对其所负债务的真实性存有异议。4、原判不存在税费承担的漏判问题，当代公司以租金收益低于土地使用税的支出而认为有失公司这一问题，完全是由当代公司单方违约造成的，是其违约所必然要承担的后果。5、罗星公司与当代公司间的房屋买卖协议订立之时鹏发公司的债权并不存在，不存在损害其债权的可能。6、涉诉房产处于保全状态与房屋买卖协议的效力无关。7、鹏发公司在原一审中并未提出上诉，因此二审不存在遗漏诉讼请求的错误。8、罗星公司与当代公司签订的协议生效后就不再发生租金费用，当代公司要求租金收益的主张不符合规定。请求维持原判。
申请再审人鹏发公司同意当代公司再审申请理由。
申请再审人当代公司同意鹏发公司再审申请理由。
本院再审对本院（2012）辽民一终字第167号民事判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案焦点问题为当代公司与罗星公司于2009年4月26日签订的《协议书》是否由双方达成了合意并已经解除。当代公司与罗星公司虽于2009年4月26日签订《协议书》后，又于2010年7月3日和7月20日签订了协议，但从两份协议所约定的内容看，仅是就双方在银行设立托管帐户及撤销托管帐户事项作出的约定，并无解除房屋买卖《协议书》的约定内容及含义。原判认为“罗星公司与当代公司于2009年4月26日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且无违法之处，该协议合法有效，双方均应履行合同义务”正确。当代公司的此项申诉请求不应予以支持。
关于当代公司申请再审称诉争房屋和土地价值在2007年经评估价值已达1，100多万，2009年转让价低于两年前的评估价430多万，原判维护不公平的交易，损害了国有企业持股人的利益问题。涉案房屋建筑初始即是为罗星公司生产所需而建筑，自1993年至2009年已由罗星公司租赁使用16年，双方在租赁合同中已明确约定“三年后，罗星公司欲购买，当代公司同意以原造价转让给罗星公司，土地价格亦不得高于当时公布价格”。罗星公司在支付了16年租金后，与当代公司签订购买涉案房屋及土地的《协议书》，不存在不公平交易的问题。当代公司的此项申诉请求不应予以支持。
关于当代公司申请再审称原判罗星公司按未支付的转让价款占应支付转让价款的比例支付租金错误的问题。当代公司与罗星公司于2009年4月26日签订《协议书》后，按协议约定完成了罗星公司转让给营口海东水泥制品有限公司的鲅鱼圈芦屯镇路安工业园用地3,217,882.00元的抵付，罗星公司又分别于2009年6月2日给付33万元、2009年6月5日给付37.6万元、2009年6月15日给付5万元，当代公司共收到罗星公司付款3,973,882.00元。在此情况下，原判根据本案的实际情况，依据公平原则，按照罗星公司未支付的转让价款占应支付转让价款的比例给付当代公司租金并无不当。当代公司的此项申诉请求不应予以支持。
并于鹏发公司申请再审称鹏发公司作为当代公司的债权人，对当代公司享有的合法债权为4，915，211元，原判认定为2，915，211元错误的问题。本院（2011）辽审二民再字第18号民事调解书载明“鹏发公司于调解书签字之日立即给付铁西工程公司2,915,211.00元”，原判亦认定“鹏发公司替当代公司偿还债务额为2,915,211.00元”。原判并没有如鹏发公司所称“鹏发公司对当代公司享有的合法债权为2，915，211元”的认定。鹏发公司的此项申诉请求不应予以支持。
关于鹏发公司申请再审称鹏发公司提出的撤销罗星公司与当代公司签订的协议之诉讼请求，两审法院应当予以审理而未进行审理，漏审漏判，程序上存在错误的问题。鹏发公司虽在原一审中以第三人身份对当代公司与罗星公司签订的《协议书》提起撤销权之诉，但鹏发公司并没有向一审法院交纳诉讼费，在一审判决后亦没有提出上诉，本院原二审审理时鹏发公司庭审陈述意见为“一审判决正确，应予维持”。故本案并不存在漏审问题。鹏发公司的此项申诉请求不应予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）辽民一终字第167号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱洪源
审 判 员 许晓东
代理审判员 韩 岩
二0一四年一月十四日?
书 记 员 李 雪