北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2731号
上诉人（原审原告）丁艳敏，女，1973年11月11日出生。
委托代理人杨伟，男，1974年4月24日出生，系丁艳敏之配偶。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李慧。
原审第三人山东金号织业有限公司，住所地山东省聊城市茌平县中心街285号。
法定代表人刘先斌，董事长。
委托代理人王磊，山东乾慧律师事务所律师。
上诉人丁艳敏因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1029号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年9月24日，上诉人丁艳敏的委托代理人杨伟，原审第三人山东金号织业有限公司（简称山东金号公司）的委托代理人王磊到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
诉争商标系第4908420号“金号及图”商标（见附图），由丁艳敏于2005年9月21日申请注册。2008年11月20日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回该商标的注册申请。2010年5月10日，该商标经国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）复审决定予以初步审定。山东金号公司提起异议，商标局裁定该商标在袜、长筒袜、短筒袜、裤袜商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册，丁艳敏服从商标局作出的上述裁定。
引证商标系第3830074号“金号织业”商标（见附图），由山东金号公司于2003年12月5日提出注册申请，于2006年11月28日核准注册，其专用权期限至2016年11月27日，核定使用在第25类针织服装、裙子、内裤（服装）、背心、睡衣、围裙（衣服）、浴衣、婴儿纺织品餐巾、婴儿全套衣、鞋商品上。
2014年1月17日，山东金号公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由为：山东金号公司具有四十多年的发展历史，系国内知名的家纺装饰品企业，位列国内同行业五家驰名商标企业之一。“金号”商标系由山东金号公司独创，早在诉争商标申请以前，山东金号公司已在相同或类似商品上注册多件“金号”商标，并大量、持续使用和宣传多年，在业内具有较高的知名度和美誉度，被依法认定为驰名商标，与山东金号公司建立了唯一的产源联系。丁艳敏具有恶意，其在淘宝天猫网站等实际经营中已经使相关公众对诉争商标产品产源产生误认，严重损坏了山东金号公司的驰名商标权益，淡化了山东金号公司“金号”商标的显著性。诉争商标与山东金号公司在先注册的引证商标构成类似商品上的近似商标，易造成消费者的混淆误认。丁艳敏的商标注册行为明显构成傍名牌、搭便车的不正当竞争行为，并已给山东金号公司的正常经营带来极大困扰，其行为违背了诚实信用原则。综上，山东金号公司依据2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条、第二十八条、第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条等的规定，请求撤销诉争商标注册。
山东金号公司向商标评审委员会提交了山东金号公司企业简介、所获荣誉、领导人视察照片、商标档案、部分销售合同及发票、广告宣传情况等资料复印件作为主要证据。
丁艳敏答辩的主要理由：山东金号公司违反一事不再理的基本法律原则。“金号”商标并非山东金号公司独创，且山东金号公司提交的证据不足以证明“金号”商标构成驰名商标。诉争商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。山东金号公司具有恶意。诉争商标经过大量宣传与推广，取得了较高的市场声誉和相关公众的认可，山东金号公司再次提起争议是图谋篡夺丁艳敏及合作伙伴的劳动果实，破坏了商标的稳定性，并扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。综上，丁艳敏请求维持诉争商标的注册。
丁艳敏向商标评审委员会提交了网络关于驰名商标认定的相关介绍、商标异议答辩书、商标许可协议、经销协议、产品图片等资料复印件作为主要证据。
2014年12月25日，商标评审委员会作出商评字（2014）第108411号《关于第4908420号“金号及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用2001年《商标法》。诉争商标的显著识别部分“金号”完整包含于引证商标“金号织业”中，在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的袜、裤袜等商品与引证商标核定使用的针织服装、内裤（服装）等商品关联性较强，在原材料、销售渠道、消费对象等方面较为接近，属于类似商品。诉争商标与引证商标同时在上述类似商品上使用容易造成消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标与类似商品上在先注册的引证商标是否构成近似商标属于2001年《商标法》第二十八条调整的范围，故不再适用2001年《商标法》第十三条第二款的规定进行评审。山东金号公司认为诉争商标的申请注册是采用欺骗或其他不正当手段的主张，但是山东金号公司并无充分证据表明诉争商标的申请注册是采用欺骗手段或其他不正当手段，故对山东金号公司的此项主张不予支持。另外，山东金号公司在本案中和异议程序中所提的请求、主张、依据的事实和提交的证据不同，因此山东金号公司在本案中的请求未违反一事不再理的法律原则。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
丁艳敏不服上述被诉裁定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，丁艳敏向北京知识产权法院补充提交了部分证据，包括诉争商标在天猫旗舰店上的用户评价打印件、诉争商标生产协议，户外广告宣传照片、促销海报等使用证据，还包括部分判决书、丁艳敏对引证商标提出三年不使用撤销申请的相关证据等。山东金号公司向北京知识产权法院补充提交了四份证据，系其所称引证商标的产品照片、网站销售情况网页、部分广告合同等。
上述事实，有被诉裁定、诉争商标及各引证商标的商标档案，当事人在商标评审程序中及本案一审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：本案所涉程序问题应适用2014年《商标法》进行审理，实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
依据2001年《商标法》第四十二条的规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。山东金号公司在本案中和异议程序中所提的请求、主张、依据的事实和提交的证据不同，因此山东金号公司在本案的请求未违反一事不再理的法律原则。
诉争商标指定使用的背心、内衣、胸衣、睡衣、内裤、乳罩、袜、长筒袜、短筒袜、裤袜等商品与引证商标核定使用的针织服装、裙子、内裤（服装）、背心、睡衣、围裙（衣服）、浴衣、婴儿纺织品餐巾、婴儿全套衣、鞋等商品在功能用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面较为接近、关联性较强，已经构成类似商品。诉争商标与引证商标中均含有显著识别部分的文字“金号”，在整体构成和视觉效果上相近，消费者在施以一般注意力的情况下难以区分，已经构成近似商标。据此，诉争商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定正确，予以确认。
此外，商标审查遵循个案审查原则，商标评审应针对不同的请求、主张、证据、事实作出裁决，其他评审裁决并非本案被诉裁定作出的当然依据，丁艳敏与此相关的主张，不予支持。
北京知识产权法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
丁艳敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、本案明显违反一事不再理的法律原则，一审法院对此认定错误。2、一审法院将诉争商标核定使用的商品“袜；长筒袜；短筒袜；裤袜”错误认定为“背心、内衣、胸衣、睡衣、内裤、乳罩、袜、长筒袜、短筒袜、裤袜”，并在此基础上与引证商标核定使用的商品进行类似判断，其事实认定和结论是错误的。3、诉争商标与引证商标在整体构成和视觉效果上存在显著差异，未构成近似商标；两商标核定使用的商品分属于《类似商品和服务区分表》的不同群组，未构成类似商品。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
本案所涉程序问题应适用2014年《商标法》进行审理，实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
依据2001年《商标法》第四十二条的规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。山东金号公司在诉争商标撤销程序中和异议程序中所提的请求、主张、依据的事实和提交的证据不同，对此各方都表示认可。虽然商标局在异议程序中就诉争商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定进行了裁定，山东金号公司又依据2001年《商标法》第二十八条的规定请求撤销诉争商标的注册，但是前后两个程序中所依据的证据不同，商标评审委员会基于不同的证据就诉争商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定再次作出裁定，并不违反2001年《商标法》第四十二条的规定。丁艳敏关于商标评审委员会作出的被诉裁定违反一事不再理的法律原则的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
根据《最高人民法院关于执行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似商品的认定，可以参考《类似商品与服务区分表》，并从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考察是否有相同、相近之处并足以导致相关公众混淆。《类似商品与服务区分表》仅仅是类似商品判断的重要参考依据，并不是判断标准，是否容易造成相关公众混淆才是判断标准。诉争商标核定使用的商品为“袜、长筒袜、短筒袜、裤袜”，原审判决的相关认定有所偏差，本院予以纠正。引证商标核定使用的商品为“针织服装、裙子、内裤（服装）、背心、睡衣、围裙（衣服）、浴衣、婴儿纺织品餐巾、婴儿全套衣、鞋”。上述商品均为服装类商品，在功能用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面存在相同、相近之处，关联性极强，相同或近似商标共存于上述商品上，容易造成相关公众混淆误认商品来源，一审法院认定其构成类似商品并无不当，本院予以维持。丁艳敏认为前述商品未构成类似商品的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标由“金号”及图形组成，对于相关公众而言，中文呼叫部分“金号”更容易识别呼叫，构成该商标的显著识别部分。引证商标由“金号织业”四字构成。诉争商标的显著识别部分“金号”完整包含于引证商标“金号织业”，二者的文字构成、呼叫、含义相近，共存于相同或类似商品上，消费者施以一般注意力难以区分，一审法院认定两商标构成近似商标并无不当，本院予以维持。丁艳敏认为诉争商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，申请商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条规定所指的类似商品上的近似商标。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。丁艳敏的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由丁艳敏负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 赵静怡