贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第815号
上诉人（原审原告）冯维新（又名冯维兴）。
被上诉人（原审被告）张发昌。
上诉人冯维新与被上诉人张发昌健康权纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2013年9月24日作出（2013）黔盘民初字第1240号民事判决，上诉人冯维新对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，原告冯维新为被告张发昌之妻王由会开了几副草药，用于治疗王由会的癌症。2012年7月20日，原告冯维新到被告张发昌家以王由会服用草药后病情已有好转为由向被告张发昌索要医药费，因被告张发昌认为王由会服用草药后身体不适，病情并未得到好转，因此拒绝支付医药费，为此原被告之间发生争执，之后原告冯维新与被告张发昌在被告家门外的路上相互发生拉扯过程中，被告坐到地上受伤，同日，原告在盘县中医院检查，经CT诊断为右侧股骨大粗隆粉碎性骨折，支付诊疗费985.67元；2012年7月22日，原告到盘县华佗正骨医院入院治疗，经诊断为右股骨径骨折，于2012年8月19日出院，共住院28天，共支付诊疗费4088.54元（含购买拐杖费用130元）。出院医嘱为建议继续住院治疗，继续卧床休息，3个月内不能下床活动，半年内不能负重行走及剧烈运动，1周复查，根据复查X片后决定扶拐行走时间，不适随诊。出院后，原告于2012年9月11日，到黔西南州中医医院进行检查，支付费用548元，上述医疗费用共计5622.21元。
一审经审理认为，本案的争议焦点是：原告冯维新在医院住院治疗与被告张发昌是否具有因果关系。公民的身体健康权受到法律保护，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”虽然被告张发昌辩称原告冯维新住院治疗与其没有因果关系，但结合盘县公安局忠义派出所受案登记表、盘县公安局忠义派出所分别对王由会所作的询问笔录、对冯维新所作的询问笔录、对张发昌所作的询问笔录、对张德应所作的询问笔录、对张正益所作的询问笔录、对杨媛所作的询问笔录、对张培灿所作的询问笔录，均能证实原被告均存在过错。首先，在纠纷前因上，原告自称其能治疗癌症而向被告售卖草药，而原告未提交证据证明其具有从医资格，对于癌症这类重症病人的治疗上，原告提供治疗行为具有过错；其次，从纠纷发生原因上，从杨媛的询问笔录可证实原告占主动地位去拉扯被告，才导致了之后的双方拉扯，原告对此存在过错；再次，从双方的行为上看，双方持续的争执和相互拉扯，最终造成原告受伤，双方在这一过程中均存在过错。综上，双方属于混合过错行为，可以减轻被告的民事责任。根据原被告双方在发生纠纷中的过错程度，被告应在责任范围内承担40%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。1、关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，根据原告提交的证据，其实际产生的医疗费为5622.21元，予以支持；2、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告冯维新无固定工作，也未举证证明其收入情况，故误工费应当参照侵权行为发生时上一年度职工的平均工资进行计算，根据《贵州省2011年人力资源和社会保障事业统计公报》、劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，2011年度全省职工年平均工资为32949元，即月平均工资为2745.8元，因原告未提交其因伤残持续误工的证据，故其误工时间为210天的主张本院不予支持，但考虑其所受之伤为轻伤，出院后确需修养，故其误工时间按58天（28天住院＋30天休养）计算，其误工损失应为2745.8元÷21.75天×58天=7322元。3、关于护理费。根据原告的伤情，理应得到护理，由于原告冯维新未提交的证据证明护理人员的收入情况，其护理费应当参照发生侵权行为发生时贵州省上一年度在岗职工平均工资进行计算，护理费应为2745.8元÷21.75天×58天=7322元，故原告请求护理费4500元未超过该范围，予以支持；4、关于伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，《盘县财政局（盘财发（2010）9号）文件》的规定，原告住院伙食补助费为10元×28天＝280元；5、关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告冯维新所受之伤为轻伤，结合原告的伤情，酌情支持300元。6、关于交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告冯维新提供的交通费票据，因未载明乘车时间、乘车人、往返区间，不能作为认定其实际产生交通费数额的依据，由于原告冯维新就医过程中确需产生交通费，酌情支持500元。7、关于伤残赔偿金。原告户籍登记为农村户口，但其住所位于忠义乡街道上，属小城镇范围，因此应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准×伤残系数×赔偿年限进行计算，即16495.01元×14×0.1＝23093元。8、关于精神损害抚慰金，因本案为混合过错，原告应对自己的过错负相应责任，对精神损害抚慰金，不予支持。8、残疾辅助器具费。原告受伤后，其购买拐杖的费用已计入医疗费用，对其购买的天地合气带的费用380元，原告不能举证证明属病情特殊需要及合理性，不予支持。9、后续治疗费10000元，该损失尚不确定，不予支持。上述费用总计38795.21元，被告应承担40％的赔偿责任，即被告应赔偿原告15278元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、由被告张发昌于本判决生效后十日内赔偿原告冯维新医疗费5622.21元、误工费4500元、护理费4500元、住院期间伙食补助费280元、营养费300元、交通费500元、伤残赔偿金23093元的40％，共计15278元。二、驳回原告冯维新的其他诉讼请求。案件受理费1762元，由原告冯维新负担1427元，由被告张发昌负担335元。
一审宣判后，上诉人冯维新不服，向本院提起上诉。请求撤销（2013）黔盘民初字第1240号民事判决书，发回重审或改判。其上诉的主要理由是：1、一审法院认定部分事实不清。一审法院认定上诉人无证行医不是事实，上诉人仅是具有治疗乳腺癌的知识，并未以此为职业，职业仍然是农民，由此可见并不构成非法行医。上诉人为被上诉人之妻王由会开几副药并不必然导致发生暴力，一审法院以此为由判定上诉人比被上诉人承担更大的责任，被上诉人仅承担40%的赔偿责任显失公平，被上诉人应对此承担全部责任。2、一审法院适用赔偿依据错误。贵州省的伙食补助标准为省内每天30元，省外每天50元，一审法院却以盘县财政局的文件为依据计算伙食补助标准是错误的。上诉人是经营汽车配件、卷烟、停车服务的个体户，主要生活来源于开店，现因被上诉人的行为导致上诉人小店停业，无生活来源，一审法院计算误工损失不符合实际。对于护理费，一审计算出的费用超出了上诉人所主张的费用，应当按照实际支持而不是只支持所主张的部分。一审判决对营养费酌情支持而未全部支持，对后续治疗费不予支持错误。综上所述，一审法院认定部分事实不清，赔偿适用依据错误，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。
上诉人冯维新在二审举证期限内向本院提交了以下证据：1、照片两张，拟证明上诉人照片中所受的伤是张发昌的儿子张德应用竹棍杀到的。被上诉人张发昌对该证据的关联性和真实性都有异议，上诉人在一审的陈述中都未提到该事实，上诉人所受的伤是谁导致应该有其他证据相互印证；2、冯贵林、刘加孝出具的书面证明一份，拟证明上诉人与被上诉人打架一事上诉人向派出所报案但是没有记录。被上诉人张发昌认为该证据属于书面证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，无特殊原因不到庭的该证据没有证明效力。另外，事发当天是被上诉人的妻子王由会报警的，证明人冯贵林是上诉人的儿子，刘加孝与被上诉人家以前有其他矛盾，两人的证人证言不真实；3、盘县公安局忠义派出所于2013年1月15日、2013年3月1日出具的通知书各一份，拟证明上诉人与被上诉人打架一事已经过派出所调解处理多次。被上诉人张发昌认为该证据不属于新证据，其证明目的也没有实质意义；4、个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证各一份，拟证明上诉人是个体工商户，主要生活来源于个体经营。被上诉人张发昌认为该证据与本案没有关联性，只能证明上诉人系个体工商户的身份，对双方发生的纠纷无证明力。
上诉人提交的以上证据1、2、3所要证明的事实与本案无关，不能作为认定本案事实的依据，故本院不予采信。证据4符合证据的“三性”规定，可以作为认定上诉人冯维新系个体工商户，主要从事汽车零配件销售、卷烟、雪茄烟及停车服务的事实依据，本院予以采信。
被上诉人张发昌答辩称，一、上诉人认为一审法院认定部分事实不清的理由不能成立。一审法院对双方发生纠纷的起因进行了查明，2012年7月20日，上诉人到被上诉人家无理索要医药费，其向被上诉人之妻售卖草药的行为本身就带有欺诈性，上诉人的从医行为理应受到法律的追究，一审法院认定上诉人提供治疗行为具有过错并无不当。双方发生纠纷后，上诉人主动拉扯被上诉人的过程中，被上诉人并未致伤上诉人，一审法院根据双方发生纠纷中的过错程度认定被上诉人应该承担40%的赔偿责任，从尊重法律、敬重法院判决的角度出发，被上诉人未提起上诉。上诉人认为一审判决责任划分比例不合理不合法没有事实和法律依据，不能得到支持。二、上诉人认为一审法院适用赔偿依据有误的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，一审判决计算住院伙食补助费的标准有明确依据。上诉人按照2人计算住院伙食补助费无法律依据，计算时间也与住院时间不相符。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能得到支持，应予以驳回，维持一审判决。
被上诉人张发昌在二审期间未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人张发昌在与上诉人冯维新发生争执并相互拉扯的过程中导致上诉人受伤，对此应当承担侵权责任。但是从查明的事实来看，双方发生纠纷是因为上诉人自称可以治愈癌症而向被上诉人方售卖草药，认为上诉人之妻服用过后已经好转，主动到被上诉人家索要治疗费用引起的，上诉人并不具有从医资格，其售卖草药治疗癌症的行为本身就存在过错。加之事发时是上诉人主动先拉扯被上诉人才导致了双方相互拉扯，最后导致上诉人受伤。因此，上诉人对损害后果的发生应当承担主要责任，一审判决被上诉人承担40%的责任较为合理，上诉人认为被上诉人应当承担全部责任的理由不能成立，不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，上诉人主张的各项损失如下：1、根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定上诉人因伤住院支付了医疗费5622.21元，对一审判决认定的医疗费5622.21元，本院予以确认；2、根据上诉人住院病历中的出院医嘱，其出院后需继续卧床休息，3个月内不能下床活动，故上诉人主张的误工费和护理费应当按照118天计算，一审判决仅以58天计算错误，予以纠正。因上诉人系个体工商户，主要从事零售业，其主张的误工费参照贵州省2011年度批发与零售业职工平均工资28297元计算为9148元。护理费参照贵州省2011年度居民服务及其他服务业职工平均工资22243元计算为7191元，上诉人主张的护理费4500元未超过该范围，予以支持；3、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定为30元／天×28天=840元，一审判决每天按10元计算过低，对上诉人主张的住院伙食补助费予以支持840元；4、关于营养费和交通费，由于上诉人伤情较轻，且医疗机构没有意见明确需要加强营养，故一审判决酌情支持营养费300元适当，本院予以确认。上诉人并未提供证据证实其因伤实际产生的交通费数额，结合实际情况对一审判决酌情支持交通费500元，本院予以确认；5、上诉人之伤经鉴定为十级伤残，参照贵州省2011年度城镇居民人均可支配收入16495.01元计算残疾赔偿金为23093元，对上诉人主张的残疾赔偿金予以支持；6、上诉人对其主张的残疾辅助器具费210元、后续治疗费10000元并未提供证据证实，故不予支持；7、关于精神损害抚慰金，因上诉人在本案中存在的过错较大，其自身承担主要责任，故对精神损害抚慰金不予支持。上述费用共计44003元，由被上诉人张发昌承担40%即17601元，其余60%由上诉人自行承担。综上所述，一审判决结果错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第1240号民事判决第三项，即“驳回原告冯维新的其他诉讼请求”；
撤销贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第1240号民事判决第一项，即“由被告张发昌于本判决生效后十日内赔偿原告冯维新医疗费5622.21元、误工费4500元、护理费4500元、住院期间伙食补助费280元、营养费300元、交通费500元、伤残赔偿金23093元的40％，共计15278元”；
三、由被上诉人张发昌于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人冯维新医疗费、误工费等损失共计17601元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1762元，二审案件受理费182元，共计1944元，由上诉人冯维新负担1166元，被上诉人张发昌负担778元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人张发昌逾期不履行生效判决的，权利人冯维新可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 曹 溪