贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第370号
上诉人（原审原告）刘兵。
被上诉人（原审被告）贵州国创能源控股（集团）股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区青云路乙栋1号。
法定代表人周剑云，该公司董事长。
委托代理人罗筑，男，苗族，1990年2月4日出生。
上诉人刘兵因与被上诉人贵州国创能源控股（集团）股份有限公司（以下称国创能源公司）劳动争议纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，1998年9月28日，四川陶瓷厂、重庆万吉实业发展（集团）有限公司、四川石油输气广汉公用实业开发公司等五个单位设立了重庆四维瓷业股份有限公司。2002年8月8日，重庆四维瓷业股份有限公司更名为重庆四维瓷业（集团）股份有限公司；2003年10月22日，原告到重庆四维瓷业（集团）股份有限公司一部一科成二段从事注浆工作，每月工资约800-1500元不等；2007年7月26日重庆四维瓷业（集团）股份有限公司更名为重庆四维控股（集团）股份有限公司，2010年11月10日更名为上海四维国创控股（集团）股份有限公司，2011年2月20日更名为贵州四维国创控股（集团）股份有限公司，2011年6月7日更名为贵州国创能源控股（集团）股份有限公司；其间，原告因工作强度大、身体不适，于2008年2月离开公司；2012年1月5日原告向江津区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认从2003年10月至今与被告之间存在劳动关系，经江津区劳动争议仲裁委员会审查，于同日以原告的仲裁申请事项已超过仲裁时效为由作出了不予受理通知书；后因原告不服，向重庆市江津区人民法院提起诉讼，经审理，2012年6月8日作出（2012）津法民初字第850号民事判决，确认原告与被告从2003年10月至2008年2月期间存在劳动关系，2013年11月25日重庆市第五中级人民法院判决维持了重庆市江津区人民法院的判决；2012年10月10日重庆市职业病防治院就原告的病情作出了职业病诊断结论为：陶工尘肺贰期。2013年11月9日原告向贵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年3月4日贵阳市人力资源和社会保障局作出工认字0101201435025号认定工伤决定书，认定原告为工伤；2014年4月10日贵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，认定原告伤残为四级，护理依赖未达等级。2014年6月12日原告作为申请人向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方的劳动关系，2、由被告支付工伤待遇各项费用970522.6元。当日重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出渝津劳人仲不字（2014）第69号不属于其辖区管辖的不予受理案件通知书。2014年7月2日原告向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委审理，认为原告仲裁申请经过重庆劳动争议仲裁、重庆市区两级人民法院的“一裁两审”程序，已经发生法律效力，南明区劳动人事争议仲裁部门无权更改生效法律文书以及认定事实，原告的工伤待遇需要以劳动关系存续的状态和期间为基础，于2014年7月8日作出南劳人仲字（2014）第0161号不予受理通知书。2014年7月16日原告持该不予受理通知书诉至法院并请求：1、保留原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付一次性伤残补助金80703元，（46116元／年÷12个月）×21个月；3、判令被告从2008年3月1日起补发伤残津贴2882.25元至原告退休时止（2013年贵阳市职工平均工资46116元／年÷12）×75%；4、判令被告按月缴纳原告的基本养老保险费和基本医疗保险费；5、判令被告待原告达到退休年龄时，为原告办理退休手续并按照国家有关规定支付基本养老保险待遇；6、判令被告承担原告终身因职业病医疗所产生的合理费用（包括2008年起至今已产生的门诊医疗费4945元）；7、判令被告支付停工留薪期和鉴定期间的待遇，2249元×12个月=26988元；8、判令被告支付鉴定费及检查费882元；9、判令被告支付交通费、住宿费4694.5元；10、判令被告支付法律工作者代理费3510元。审理中，原告提供医疗费收据26张，共计4945元，工伤鉴定费收据1张，金额为320元，检查费收据2张，共计562元，交通费票据58张，金额为2301.5元，住宿费收据4张，金额为554元，律师代理费票据13张，金额为3510元。
原判认为，劳动者的合法权益受国家法律保护。本案中，原告于2008年2月离开被告处后一直未向被告提供劳动，不再服从被告的管理，并且原、被告双方的劳动关系也经一、二审法院认定，2008年2月以后，原告与被告不存在劳动关系，故原告诉请要求保留与被告的劳动关系，无事实和法律依据，不予支持；对于原告诉请要求被告支付一次性伤残补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十条和人社部发（2013）34号文件第八条第一款第（二）项、第二款的规定：“……被鉴定为一级至十级伤残，按本人终止或解除劳动、聘用合同前12个月年均月缴费工资计发。”由于原告未提供领取工资和双方协商工资的相关证据，故应按照2007年贵阳市职工月平均工资1722.33元计算，被告应支付给原告一次性伤残补助金20667.96元；由于原、被告之间已解除劳动关系，原告虽然被鉴定为四级伤残，但其不属于享受伤残津贴的情形之一，故原告诉请要求被告支付至退休时止的伤残津贴，因无法律依据，不予支持；对于原告诉请要求被告按月缴纳和办理养老保险、医疗保险的请求，因社会保险的缴纳涉及政策性问题，在调整用人单位与劳动者之间关系的劳动争议案件中不宜处理，应通过其他渠道寻求救济；对于原告诉请要求被告支付停工留薪期和鉴定期间的待遇问题，由于劳动能力鉴定委员会在对原告的劳动能力进行鉴定时，未明确原告的停工留薪期，故对该项请求，因无事实和法律依据，不予支持；对于原告诉请要求被告支付工伤鉴定费及检查费882元，予以支持；由于被告未参加工伤保险，被告应承担原告因职业病医疗所产生的费用4945元；对于原告主张要求被告支付交通费、住宿费的请求，原告因职业病就诊、治疗等产生的必要费用，酌情考虑2000元为宜；对于原告诉请律师代理费，因无法律依据，不予支持；据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《工伤保险条例》第三十条、第六十二条第二款，人社部发（2013）34号文第八条第一款第（二）项、第二款的规定，判决：一、被告贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘兵一次性伤残补助金20667.96元；二、被告贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘兵医疗费4945元；三、被告贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘兵鉴定费及检查费882元，交通住宿费2000元；四、驳回原告刘兵的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。
原审宣判后，刘兵不服该判决，向本院上诉称：1、一审判决双方当事人不能保留劳动关系继而判决被上诉人不支付上诉人四级工伤每月工伤津贴是错误的。本案属于解除劳动关系时没有发现的职业病工伤，根据《工伤保险条例》的规定，四级工伤不能解除劳动关系，被上诉人应对上诉人的工伤负全部责任，所以，应判决被上诉人每月支付工伤津贴。2、一审法院没有判决被上诉人支付一次性工伤保险长期待遇也是错误的。根据《贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅函（2011）394号﹤关于农民工申请一次性领取工伤保险长期待遇的请示﹥的复函》中规定，四级工伤可以选择申请领取一次性工伤保险长期待遇，一审法院应给予释明后进行选择一次性支付长期工伤待遇的权利，才能更好保护劳动者的利益。故上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉请；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审中，经向上诉人释明，是保留劳动关系，主张每月领取伤残津贴，还是解除劳动关系，主张领取工伤一次性长期待遇。上诉人表示要保留劳动关系，按重庆市职工社会平均工资标准领取伤残津贴，其他上诉请求不变。上诉人提交交通费、住宿费4694.5元的相关票据，经被上诉人质证后予以认可。另查明，重庆市2008年至2013年职工社会平均工资分别为：26985元／年、30965元／年、35326元／年、40042元／年、45392元／年、51015元／年。重庆市渝人社发（2014）119号文件载明：在2014年度社会保险工作中，适用上年度全市城镇在岗职工平均工资，按51015元／年执行。二审查明的其余案件事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1、关于是否保留劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，”之规定，上诉人刘兵于2014年3月4日经贵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，又于2014年4月10日经贵阳市劳动能力鉴定委员会认定为伤残四级，故上诉人刘兵主张保留与被上诉人之间的劳动关系符合上述行政法规的规定，本院予以支持。又重庆市江津区人民法院于2012年6月8日作出（2012）津法民初字第850号民事判决，确认双方当事人从2003年10月至2008年2月期间存在劳动关系，2013年11月25日重庆市第五中级人民法院判决维持了重庆市江津区人民法院的判决，该两份生效判决是在上诉人刘兵作出工伤及伤残鉴定之前作出的，并未影响上诉人刘兵在工伤及伤残鉴定之后提起保留劳动关系之诉，人民法院应当根据新的事实及请求作出判决，故原审法院对此认定有误，本院予以纠正。2、关于支付一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”之规定，本案中，上诉人刘兵在重庆市工作时受伤，且目前生活在重庆市，故应当按照重庆市职工社会平均工资计算其一次性伤残补助金，2013年重庆市职工社会平均工资为51015元／年，上诉人主张按照贵阳市职工社会平均工资为46116元／年计算其一次性伤残补助金，本院从其自愿。原审对此认定正确，本院予以维持。3、关于支付伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”之规定，上诉人刘兵主张从2008年3月1日起补发伤残津贴符合上述法规的规定，本院予以支持。因上诉人刘兵目前生活在重庆市，故应当从2008年3月1日起每月按照重庆市职工社会平均工资的75%计算其伤残津贴至退休时止。又按照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，刘兵在离职时，因国创能源公司未对刘兵进行体检以排除其是否患有职业病的情况，故国创能源公司应对刘兵因离职脱保而承担给付伤残津贴的责任。现重庆市2008年至2014年职工社会平均工资分别为：26985元／年、30965元／年、35326元／年、40042元／年、45392元／年、51015元／年、51015元／年。根据上述规定计算刘兵自2008年3月1日至2014年12月31日止的伤残津贴为207183元（计算公式：26985元÷12个月×10个月×75%＋30965元×75%＋35326元×75%＋40042元×75%＋45392元×75%＋51015元×75%＋51015元×75%）。4、关于缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，以及办理退休后的基本养老保险待遇问题。因社会保险的缴纳涉及政策性问题，在调整用人单位与劳动者之间关系的劳动争议案件中不宜处理，应通过其他渠道寻求救济，故原告要求被告支付相关社会保险费的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。5、关于停工留薪期和鉴定期间待遇问题。由于劳动能力鉴定委员会在进行劳动能力进行鉴定时，未明确上诉人的停工留薪期，故对该项请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。原审对此认定正确，本院予以维持。6、关于门诊医疗费4945元，鉴定费及检查费882元的问题。因门诊医疗费、鉴定费及检查费是上诉人工伤必须的开支，故对该主张本院予以支持。原审对此认定正确，本院予以维持。7、关于支付交通费、住宿费4694.5元的问题。交通费、住宿费是上诉人因职业病就诊、治疗等产生的必要费用，且二审中经双方当事人质证予以认可，故对该上诉请求本院予以支持。原审酌情支持2000元不妥，本院予以纠正。8、关于支付法律工作者代理费3510元的问题。因无法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2518号民事判决第一项，即“贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给刘兵一次性伤残补助金20667.96元”；
二、维持贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2518号民事判决第二项，即“贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给刘兵医疗费4945元”；
三、维持贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2518号民事判决第四项，即：“驳回刘兵的其他诉讼请求”；
四、变更贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2518号民事判决第三项，即：“贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给刘兵鉴定费及检查费882元，交通住宿费4694.5元”；
五、保留刘兵与贵州国创能源控股（集团）股份有限公司的劳动关系；
六、贵州国创能源控股（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给刘兵自2008年3月1日至2014年12月31日止的伤残津贴207183元，并由贵州国创能源控股（集团）股份有限公司自2015年1月1日起每月10日之前按照当年度重庆市每月职工社会平均工资的75%计算伤残津贴给刘兵至退休时止。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案未收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 邢 海