青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第33号
上诉人（原审被告）：西宁电力实业总公司。
委托代理人：张衍光，江苏通运律师事务所律师。
委托代理人：马玉花，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西宁中恒电力安装工程有限公司。
委托代理人：高权，该公司办公室主任。
委托代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。
上诉人西宁电力实业总公司（以下简称电力公司）与西宁中恒电力安装工程有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案。前由西宁市城北区人民法院审理后作出（2012）北民一初字第647号民事判决书，宣判后电力公司不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人电力公司的委托代理人张衍光、马玉花，中恒公司的委托代理人高权、柳克俭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年3月中恒公司（由原西宁亨德电力安装工程有限公司设立，2002年3月公司名称变更为现名称中恒公司）与电力公司下属第一分公司（原汽车运输分公司）签订《内部承包经营合同》约定，分公司将承揽的工程交由中恒公司负责施工，分公司对工程有行政管理权；分公司向中恒公司提供办公场所、库房、施工车辆2台、施工人员10名，中恒公司必须按月发放10人的工资、奖金，按月向分公司缴纳10人的三金；中恒公司承担工程前后的业务费用、负担税金，工程竣工后向分公司缴纳工程总造价10%的管理费用；合同期限2001年3月5日-2002年3月5日。2001年12月15日，中恒公司与电力公司下属第一分公司（原汽车运输分公司）签订《协议书》约定，分公司委派黄英和等12人到中恒公司担任相应职务并工作；分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，除去成本后的利润双方5︰5分成，分公司超出30万元的工程原则上不与中恒公司合作，总公司分配给分公司的工程扣除工程总造价13.41%的管理费及税金后再进行利润分成；中恒公司无论有无工程，每月必须将12人的工资汇入分公司；协议自2002年1月1日执行，2004年1月1日废止。2003年3月4日，电力公司下属第一分公司作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》，有关中恒公司的主要内容为：一分公司派入中恒公司14名职工参与该公司的管理经营，并享有中恒公司的一切权利义务；中恒公司必须每月按时保障将14名职工的工资和三金足额上划一分公司，由一分公司发放和上缴三金；一分公司交付给中恒公司承揽施工的工程项目，一分公司收取工程总造价的10%作为利润，每支付给该公司一笔款项，必须扣除以上利润，工程税金（工程总造价3.41%）全部由中恒公司承担；中恒公司不得全面依靠一分公司安排工程项目。2003年3月11日电力公司下属第一分公司与湟中县电力局签订了湟中县鲁沙尔镇黄刺湾台区改造《工程施工承装合同书》后，将其电力建设工程交由中恒公司施工。中恒公司按约定，及时组织施工队伍，全额垫付工程资金，按期完成工程任务，2003年12月20日竣工验收并交付使用。工程施工中，双方签订了《工程施工合同书》约定了合同价款和结算方式。电力公司未支付工程款，按青海电力公司文件确定的审定值297837元，从中扣除仓储费3250元、设计费3656元、主材费216642元、监理费5708元、管理费1086元，根据双方合同约定，应扣除工程总造价297837元的10%利润和3.41%税金计39940元，电力公司尚欠27555元至今未付，中恒公司数年追偿未果，酿成纠纷，中恒公司遂向法院起诉主张权利。证据交换中，电力公司申请对涉案的移动通信公司10KV备用电源项目利润进行鉴定，经询，中恒公司以鉴定无意义，且无法提供鉴定的相关证据为由，不同意做鉴定。另查，电力公司下属第一分公司，不具有独立法人资格。
原审法院认为，中恒公司与电力公司下属第一分公司签订的《内部承包经营合同》、《协议书》及《工程施工合同书》均系双方真实意思表示，应受法律保护。中恒公司按约定，按期完成电力公司交付的工程任务，电力公司只履行少部分付款义务，尚欠部分以《协议书》约定的除去成本后的利润双方5︰5分成为由拒不支付。但按该《协议书》约定的利润分成的条件是分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，即中恒公司自行中标的工程分配给电力公司协助完成，才能除去成本后的利润双方5︰5分成，况且，电力公司下属第一分公司单方作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》体现出，中恒公司不得全面依靠一分公司安排工程项目。因此，电力公司对协议条款理解有误，其抗辩理由不能成立，不予采信。除以上不能成立的利润双方5︰5分成约定外，《内部承包经营合同》和《协议书》均约定，总公司分配给分公司的工程扣除工程总造价10%的管理费及3.41%税金条款，且中恒公司对电力公司下属第一分公司单方作出《关于与中恒、旺达、旺源三公司联合生产经营的决定》不持异议，中恒公司已按该决定履行了电力公司派出的人员安排、工资发放等义务，亦认可电力公司第一分公司收取工程总造价的10%作为利润，工程税金（工程总造价3.41%）全部由中恒公司承担条款。据此，青海电力公司文件确定的审定值297837元，从中扣减仓储费、设计费、主材费、监理费、管理费计67495元，再根据双方合同约定，扣除工程总造价297837元的10%利润和3.41%税金计39940元，电力公司理应支付27555元。中恒公司主张的部分诉讼请求成立，应予以支持。关于电力公司辩解的该工程双方虽签有合同，但并非由中恒公司实际完成，但未举证证实，应当承担举证不能对其不利的法律后果，其辩解意见，本院不予采信。关于电力公司抗辩的中恒公司起诉超过了诉讼时效意见，由于双方没有约定明确的付款期限，中恒公司就同类案件2008年、2009年间提起过诉讼，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”和第十一条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”之规定，中恒公司主张权利之时电力公司未明确表示不履行义务，且中恒公司已将同类案件曾向法院起诉主张过权利，诉讼时效中断的效力应当及于本案，故电力公司抗辩的中恒公司起诉超过诉讼时效期间的理由不能成立，不予采信。电力公司下属第一分公司不具备独立法人资格，电力公司下属第一分公司产生的民事责任应当由电力公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条和最高人民法院《关于建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：西宁电力实业总公司限本判决生效后十日内给付西宁中恒电力安装工程有限公司（湟中县鲁沙尔镇黄刺湾台区改造）工程款27555元。
宣判后，西宁电力公司以如下理由提出上诉，1、中恒公司不是涉案工程的实际施工人，不具有本案诉讼主体资格；2、中恒公司主张工程款的《工程概（预）算书》是其单方制作，不能作为认定工程款的依据，原审判决认定事实证据不足，3、双方间利润应按合同约定5：5分成；4、中恒公司的起诉已超过诉讼时效期间，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回中恒公司的全部诉讼请求。
中恒公司答辩：中恒公司是涉案工程的实际施工人，电力公司主张涉案工程适用利润5：5分成的理由与事实不符，不能成立，中恒公司的起诉不存在超过诉讼时效期间的问题，原审判决认定的工程价款客观、真实，请求对原审判决予以维持。
二审经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2003年3月份1日湟中县电力局与电力实业总公司第一分公司签订了《西宁供电局农网改造（建设）工程施工承装合同书》，约定湟中县鲁沙尔镇黄刺湾台区改造高低度压线路、变台、一户一表改造工程由电力实业总公司第一分公司施工。同年3月15日电力实业总公司第一分公司与中恒公司签订《工程施工合同书》，约定湟中县鲁沙尔镇黄刺湾台区高低度压线路、变台、安装一户一表等工程由中恒公司施工。合同签订后，中恒公司制定《施工组织方案》并进行了施工。2003年12月20日电力实业总公司第一分公司、湟中县电力局及该工程的监理单位青海迪康咨询监理有限公司对工程进行了验收并出具了工程竣工报告。
根据双方诉辩主张本案争议焦点为：1、涉案工程是否由中恒公司实际施工完成？2、电力公司应否支付中恒公司工程款及工程款数额如何认定？3、涉案工程利润是否5：5分成？4、中恒公司起诉是否超过诉讼时效？
本院认为，电力公司下属第一分公司从湟中县电力局承包湟中县鲁沙尔镇黄刺湾台区工程，继而将工程转包给了中恒公司，对此事实电力公司不持异议，应认定双方之间存在工程承包合同关系。电力公司未提交工程不是中恒公司施工的其它证据，依据中恒公司与电力公司一分公司签订的合同，结合发包方湟中县电力局、监理单位盖章确认的工程竣工报告可以认定涉案工程由中恒公司实际施工，因此电力公司所持中恒公司不是涉案工程施工人的上诉理由证据不足，不予支持，电力公司应承担给付中恒公司工程款的义务。原审判决按青海电力公司文件确定的审定值297837元认定工程价款，并按双方合同约定扣除仓储费、设计费、主材费、监理费、管理费及税金后核算电力公司尚欠中恒公司27555元工程款并据此判决由电力公司支付中恒公司27555元工程款并无不当。双方在《协议书》约定“分公司分配给中恒公司协助开展的工程与中恒公司分配给分公司协助开展的工程，除去成本后的利润双方5︰5分成…”但电力公司与中恒公司签订的《工程施工合同书》未明确本案工程是否属于协助开展的工程，电力公司也未提交工程不是中恒公司独立施工完成的相关证据，双方合同既未约定利润5比5分成，电力公司也未做利润核算，故电力公司认为诉争工程利润5比5分成的上诉理由不足，本院不予支持。双方诉争工程项目虽在2003年已施工完毕，但双方并没有约定工程款支付的时间期限，因电力公司认为双方应将所有工程的工程款统一结算，因此诉讼时效应从电力公司认可的最后一次付款时起算，而此后双方还因所涉工程款纠纷提起过诉讼，产生诉讼时效中断的情形，因此中恒公司的起诉未超过诉讼时效期间，电力公司所持本案起诉已过诉讼时效的上诉理由证据不足，不予支持。综上，根据民事诉讼的举证要求，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。电力公司认为湟中县鲁沙尔镇黄刺湾台区改造工程不是由中恒公司施工的上诉理由与事实不属，不予支持。电力公司应对工程款审定值、应付款及已付款数额等事实举证，不能举证即承担举证不能的相应责任。电力公司关于双方应按工程利润的5：5分成的上诉请求无事实依据，不予支持。原审判决认定事实属实，判决由电力公司支付给中恒公司欠付工程款并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1240元由上诉人西宁电力实业总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 刚
审判员 陈志秀
审判员 宋敏芳
二〇一五年三月十六日
书记员 王文隽