山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终3715号上诉人（原审被告）：诸城市东得机械有限公司，住所地诸城市密州街道泰薛路18号。法定代表人：董在香，经理。委托诉讼代理人：丁作刚，山东法恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓宗，男，1987年6月8日出生，汉族，住安丘市。委托诉讼代理人：周奉坡，山东周奉坡律师事务所律师。原审被告：邹立波，男，1967年6月1日出生，汉族，原住诸城市，现下落不明。原审被告：诸城市中联服装印花有限责任公司，登记住所地诸城市密州街道市东部项目区。法定代表人：王守业，执行董事。原审被告：诸城市凯远商贸有限公司，登记住所地：诸城市舜王街道民营工业园。法定代表人：王秋航，经理。原审被告：董在香，女，1976年2月12日出生，汉族，诸城市东得机械有限公司法定代表人，住诸城市。上诉人诸城市东得机械有限公司因与被上诉人陈晓宗，原审被告邹立波、诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、董在香民间借贷纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2016）鲁0784民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸城市东得机械有限公司上诉请求：撤销（2016）鲁0784民初1893号民事判决，依法改判担保人不承担担保责任，诉讼费用由陈晓宗负担。事实和理由：1、一审判决关于2012年10月23日的借款条由诸城市东得机械有限公司、董在香提供了保证担保的认定，事实不清，也没有证据支持。该《借款条》系复印件，不能作为认定案件事实的依据，该复印件上所谓的诸城市东得机械有限公司盖章、签字也都是复印的，诸城市东得机械有限公司对于此盖章签字从未认可，也从来没有为2012年10月23日的借款提供过担保。2、2012年10月23日的借款条与2013年2月23日的借款没有关联性，一审法院认定有关联性，没有证据支持。邹立波、诸城中联服装印花有限公司的陆续还款，是偿还的2012年10月23日的借款，与2013年2月23日重新出具借条借款没有关联性。他们的明知并不能得出两借款条的关联性。3、一审法院认定“2013年2月23日的借款条是重新订立了新的担保借款合同，根据交易习惯及常理，提供担保的各被告知道或者应当知道系借新还旧”，这是严重的认定事实不清。第一，一审法院根据交易习惯及常理认定，没有证据支持，提供担保的各被告知道或应当知道系借新还旧，没有证据证明。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定的是双方当事人协议以新贷偿还旧贷，双方之间必须是以协议的形式约定以新贷偿还旧贷，不能在没有证据支持的前提下，以习惯及常理推定系新贷还旧贷。针对本案，双方之间根本没有协议约定第二份借款条上约定的借款系偿还第一份借款。第二，借新还旧的操作方式，除了双方之间明确约定之外，还要有实际交付的合同履行过程。也就是说，第二份借款必须交付给借款人，借款人将该款偿还给第一份借款条的出借人以后，双方之间才完成了借新还旧的程序，这才是法律意义上的借新还旧。也就是说，借新还旧必须有新借款合同的款项交付履行。针对本案，第二份借款条并没有履行款项交付，合同没有履行，当然也不存在偿还第一份借款条的事实。出借人与借款人仍然是履行的第一份借款条的款项。第三，借新还旧，必须是前一份借款合同与后一份借款合同的出借人、借款人、保证人前后合同主体一致。针对本案，前一份借款合同与后一份借款合同借款人的主体都不同，有何理论依据认定为借新还旧？第四，如第1条所述，在第一份借款条的担保人都不能认定为诸城市东得机械有限公司的前提下，一审法院又如何得出新贷与旧贷是同一保证人的事实？陈晓宗辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。邹立波、诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、董在香未予陈述。陈晓宗向一审法院起诉请求：1、判令邹立波、诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香连带偿还借款本金2400000元，并支付利息（自借款之日起按月息2.2%计算至偿还完毕）及违约金；2、本案诉讼费、保全费等一切费用由邹立波、诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香承担。一审法院认定事实：2012年10月23日，邹立波、诸城市中联服装印花有限公司经诸城市凯远商贸有限公司、王秋航、诸城市东得机械有限公司、董在香等人担保向陈晓宗借款，诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香及王秋航等人在打印填写式的《借款条》上签章，《借款条》载明借款金额3000000元的同时，还对各方的权利及义务作了约定。当日，陈晓宗通过金融机构分三次交付借款共计2748000元，并将从借款金额3000000元中扣除的利息252000元，与其母陈翠芳所诉一案中扣除的利息，一并开具了一份收取利息共计470000余元的收款收据。2013年2月23日，邹立波经诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、王秋航、诸城市东得机械有限公司、董在香提供担保，与诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香及王秋航又在另一打印填写式的《借款条》上签章，该《借款条》主要载明：借款金额2400000元，按月利率2.2%计息，如到期不还加倍罚息；如到期不能如数归还，双方自愿按日万分之十交纳违约金；对以上借款担保人承担连带清偿责任。在前述二份《借款条》期间及此后，债务人陆续还款共计1068000元。其中的二笔还款共计600000元，陈晓宗均作为偿还本金予以割账。截至2013年8月28日，以实际借款金额2748000元为基数、按月利率1.87%分期分段计算，债务人尚欠陈晓宗借款本金2003323.21元。2013年9月，陈晓宗曾诉至法院，请求判如所请。经审理，法院于2015年3月17日作出（2013）安民初字第2854号民事判决书，判决：一、被告邹立波偿还原告陈晓宗借款2148000元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，支付原告陈晓宗自2013年2月23日起至该判决确定的还款之日的利息；二、被告诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香对上述借款本息承担连带偿还责任，并有权在承担连带责任后向被告邹立波追偿。诸城市东得机械有限公司不服该判决，提起了上诉。山东省潍坊市中级人民法院经审理，作出（2015）潍民四终字第750号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定发回重审。另查明，诸城市中联服装印花有限责任公司的原法定代表人即为邹立波。中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率为5.6%，四倍基准月利率为1.87%。一审法院认为，（一）2012年10月23日，邹立波、诸城市中联服装印花有限公司经诸城市凯远商贸有限公司、王秋航、诸城市东得机械有限公司、董在香等人担保向陈晓宗借款，邹立波、诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、王秋航、诸城市东得机械有限公司、董在香在《借款条》上签章；2013年2月23日，邹立波经诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香等人提供担保，各当事人又在另一《借款条》上签章。上述二份《借款条》具有关联性，邹立波、诸城市中联服装印花有限公司是明知的。期间，债务人陆续还款，截至2013年8月28日，以实际借款金额2748000元为基数、按月利率1.87%分期分段计算，尚欠借款本金2003323.21元。上述事实清楚，证据充分，依法应予认定。陈晓宗所诉违约金，参照现行司法解释，与利息的总额以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为宜，法院不予支持。(二)关于诸城市东得机械有限公司、董在香是否应当承担担保责任的问题。2012年10月23日的借款人主体为邹立波、诸城市中联服装印花有限公司，2013年2月23日的借款人主体仅为邹立波，诸城市中联服装印花有限公司成为了担保人，提供担保的其他各被告在2013年2月23日的《借款条》上签章，各方之间系重新订立了新的担保借款合同，根据交易习惯及常理，提供担保的各被告知道或者应当知道2013年2月23日的借款系新贷还借贷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中，除2012年10月23日借款的个别保证人未诉外，2013年2月23日借款的担保人主体与2012年10月23日借款的担保人主体是相同的，故2013年2月23日的借款虽未交付，但不影响其部分的效力。综上，诸城市东得机械有限公司、董在香对本案主债务应当承担担保责任，其答辩与事实及法律规定不符，法院不予采信。邹立波、诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司经法院公告传唤未到庭，而担保借款的事实清楚，依法可以缺席判决。综上所述，合法的借贷关系受法律保护。为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十三条、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告邹立波偿还原告陈晓宗借款本金2003323.21元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，支付自2013年8月29日至判决确定的履行之日的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、被告诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、诸城市东得机械有限公司、董在香对上述第一项债务互负连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告邹立波追偿；三、驳回原告陈晓宗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元,由原告负担4297元，五被告负担21703元；财产保全费5000元，由五被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定基本一致。本院认为，本案二审争议焦点是诸城市东得机械有限公司应否承担担保责任。就案涉民间借贷，陈晓宗释称为：2012年10月23日，邹立波、诸城市中联服装印花有限公司经诸城市凯远商贸有限公司、王秋航、诸城市东得机械有限公司、董在香等人担保，向陈晓宗借款3000000元，在预扣了252000元利息后，陈晓宗实际交付借款2748000元；该借款到期后，借款人偿还600000元；就剩余借款，在2013年2月23日，陈晓宗作为出借人，邹立波作为借款人，诸城市中联服装印花有限公司、诸城市凯远商贸有限公司、王秋航、诸城市东得机械有限公司、董在香作为担保人，双方签字、捺印、盖章形成了新的《借款条》。陈晓宗的前述主张，有其提供的二份借款条、银行汇款凭证、账户交易明细等证据在案佐证。一审判决基于陈晓宗提供的证据，采信其对于二份借款条的解释，认定二份借款条有关联，并无不当。现有证据能够证明陈晓宗向借款人交付了2013年2月23日借款条约定的借款，在借款人未能还清借款的情况下，一审判决作为担保人的诸城市东得机械有限公司与其他担保人一起对案涉民间借贷债务承担连带责任保证，处理结果正确。诸城市东得机械有限公司关于其不应承担担保责任的上诉主张及改判担保人不承担担保责任的上诉请求，均不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由诸城市东得机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建伟审判员  祝建海审判员  李 莉二〇一七年九月十四日书记员  李昱萱