甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第213号
上诉人（一审被告）甘肃和润房地产开发有限公司。
法定代表人刘志远，系该公司经理。
委托代理人崔旭，甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）年瑶，女，汉族，甘肃省山丹县人，住山丹县。
委托代理人曹静，女，汉族，甘肃省山丹县人，住山丹县，系被上诉人年瑶母亲。
委托代理人张维毓，男，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃和润房地产开发有限公司因与被上诉人年瑶房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2013）山民初字第569号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃和润房地产开发有限公司的委托代理人崔旭，被上诉人年瑶的委托代理人曹静、张维毓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年11月30日，原告年瑶的母亲曹静作为年瑶委托代理人与被告甘肃和润房地产开发有限公司签订《房屋拆迁合同》一份，并经山丹县公证处公证。合同中约定：被告以94平方米的住宅一套、40平方米的商铺一间、10平方米的地下储藏室一间作为原告原有的126平方米土地及地上附着物的拆迁补偿；补偿住宅楼层、商铺位置、地下室位置、车库位置以公开抽签方式选定；此合同自签订之日即生效，双方不得单方面擅自修改或终止合同，确需修改时，由双方协商同意后方可修改，修改后由双方签章，具有同等法律效力。任何一方不得擅自终止合同，擅自终止的属违约行为，违约后给对方支付违约金20万元；补充条款：1.房号确定为1号楼二单元302室；2.商铺为自西向东第三间，3.3米开间。
合同签订后，原告将自己上述住宅交付被告拆迁。现被告已按约定将新建住宅楼一套交付给原告。被告在向原告交付商铺时双方发生争议。原告主张以合同约定由被告给原告交付的自西向东第三间商铺被告已出售他人，现在被告给原告调换的商铺没有后窗，故原告不接受。被告辩解，原、被告签订合同在先，商铺修建的设计在后，依据当时的客观原因，受到城建部门的规定和周边客观环境的限定，修建好后，双方约定的自西向东第三间商铺实为楼梯间，被告遂将与第三间同样开间为3.3米的第七间商铺交付原告，但原告不接受。原告主张的第三间实为楼梯间，顺延的第四间现已出售给他人。庭审中，原告同意接受自西向东第七间商铺（不包括楼梯间），同时放弃对2万元损失的主张，只要求被告承担违约金20万元。
另查明，本案用以拆迁置换的126平方米土地及地上附着物房屋归原告年瑶的母亲曹静及其父亲年建军所有，年建军于2003年去世，曹静与年建军的继承人即其母蔡玉芳签订协议一份，约定蔡玉芳及曹静放弃对年建军遗产的继承，所有权利都转让给年建军的女儿即本案原告年瑶主张。
为查明案件事实，一审法院依职权对本案争议的商铺在山丹县房地产管理局预售登记情况的相关资料进行了调取，并依法对该商铺实际购买人钱乐英做了询问。经核实，本案争议商铺被告在山丹县房地产管理局商品房预售登记的价格为8580元／平方米。证人钱乐英陈述，本案争议的一层第三间商铺，其早已与被告签订协议购买，当时购买的还有一层第四间商铺及商铺上面的整个二楼楼层，总共价值150余万元，一次性付款后，被告将商铺于2013年5月1日交付，证人已将第三、第四间商铺打通连成一体用于餐饮经营，现已投入营业，但以上商铺尚未办理产权登记手续。证人同时提供其与被告于2012年6月3日签订的商品房买卖合同一份、2013年5月1日签订的先期商铺交房协议书一份，证明其陈述的事实。合同中载明被告给证人钱乐英的商铺销售价格为7500元／平方米，协议书上载明，被告出售给证人的一层商铺具体位置为和润宜家小区1号楼一层3-4间。经质证，双方对一审法院调取的以上证据无异议。
一审法院认为，原、被告于2010年11月30日签订的《房屋拆迁合同》合法有效，应予确认。庭审中，被告要求给原告调换交付同位置同排自西向东（不包含楼梯间）第七间商铺，原告也同意接受，应视为双方对交付商铺达成新的合意，不违反法律规定，应依法予以确认。
被告的行为是否构成违约以及双方约定的违约金是否合理的问题。经审查，双方在拆迁合同中虽有约定商铺位置以公开抽签方式选定，但在拆迁合同最后又有明确约定，给原告的商铺为自西向东开间为3.3米的第三间，且商铺修建好后，被告并没有组织相关人员进行抽签选定就将部分商铺出售，故应理解合同中补充条款的约定为双方最终的明确约定。在实际交付中，被告主张第三间为楼梯间，导致无法交付。楼梯间为共用通道，不能视为一间独立的商铺，被告应在合同履行过程中，将楼梯间旁的第四间顺延成第三间交付给原告，但被告已出售，导致合同中有关商铺的约定无法履行，已构成违约。庭审中，被告提出本案中违约金的约定过高，不符合法律规定。双方在合同中约定违约金20万元是单方终止合同所承担的违约责任，但双方在合同中对商铺交付中其他违约行为的违约责任并没有进行具体明确的约定。且被告已按合同将约定的住宅楼房一套交付原告，针对整个合同而言，被告行为属部分违约。违约金应以违约造成的实际损失为基准。由于被告的违约行为，导致合同约定的商铺位置发生变动，影响了商铺未能及时投入使用，使原告的收益受损。根据审理查明确定，被告将商铺以高于给原告补偿的价格出售他人进行盈利，盈利部分应属原告取得该商铺后的预期可得利益，被告应将出售该商铺取得的差价部分补偿给原告。由于案外人钱乐英在被告处一次性购买了价值150余万元的房产，并且是一次性付款，在价格上享有优惠，而被告就该商铺在山丹县房地产管理局商品房预售登记的价格为8580元／平方米。综合考虑，应以被告预售报价为准，计算被告出售该商铺取得的差价，即（8580元-6000元／平方米）×40平方米＝103200元。
本案是否适用情势变更原则的问题。所谓情势变更，是在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，若要求合同当事人按合同约定继续履行合同，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依据相关法律规定，适用情势变更原则公平合理的予以处理。经审查认为，双方签订房屋拆迁合同在先，被告实际设计、修建在后，被告在设计、修建时应充分考虑与原告拆迁合同约定，修建过程中格局等方案被告完全可以自主决定，且被告也没有提交证据证明在合同履行过程中发生了无法预见和防止的事项，故本案不适用情势变更原则。
案经合议庭评议，并经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃和润房地产开发有限公司向原告年瑶交付位于山丹县和润宜家1号楼楼下自西向东面积为40平方米的第七间商铺（开间为3.3米，不包括楼梯间）一间，限于判决生效后十日内交付；二、被告甘肃和润房地产开发有限公司向原告年瑶支付违约金103200元，限于判决生效后十日内支付。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；三、驳回原告年瑶的其他诉讼请求。案件受理费4700元，由原告年瑶承担2495元，被告甘肃和润房地产开发有限公司承担2205元，保全费1720元，由被告甘肃和润房地产开发有限公司承担，限于判决生效后七日内交纳。
宣判后，甘肃和润房地产开发有限公司不服一审判决提起上诉。其上诉理由为：一、一审判决既认定双方当事人对第七间商铺的调换达成新的合意，同时又判决上诉人承担违约金，属于事实不清，自相矛盾。1、一审法院既然认定双方当事人就调换商铺达成新的合意，并予以确认，就表示双方对合同履行进行了变更，由第三间商铺变更为第七间，上诉人没有违约，更不承担违约责任。上诉人一审中同意交付第七间商铺是以不承担违约责任为前提的，如果对是否承担违约责任不能达成合意，则双方根本没有达成调解意见，一审法院判决交付第七间商铺没有合同依据。2、自西向东第七间商铺的面积为62平方米，一审判决上诉人交付40平方米，则要进行隔断，一审判决上诉人承担违约责任，又要隔断交付，让上诉人承担了双重责任，显失公平。二、上诉人给被上诉人调换商铺后，被上诉人没有违约损失，一审判决违约损失计算错误。上诉人同意调换的第七间商铺与约定的第三间商铺，地理位置相邻，没有单价差额。一审判决根据拆迁补偿价格与登记预售价格之间的差价2580元计算违约金，计算错误。上诉人给被上诉人交付40平方米的商铺，被上诉人没有损失，相反，上诉人给被上诉人隔断40平方米商铺后，剩余面积形成一个窄道，无法出售，有损失的是上诉人。三、本案应当适用情事变更原则，一审法院认为修建过程中方案格局等完全由上诉人自主决定是不懂建设管理的错误认定。建设程序是先签订拆迁补偿合同，然后办理土地手续和规划许可，再由建筑设计部门设计，并经相关部门审查修改后才能确定，并不是上诉人自主决定的。本案应适用情事变更原则，不能认定上诉人违约。四、保全裁定程序违法，超标的超面积保全，损害了上诉人的诉讼权利。一审法院在送达一审判决的同时，给上诉人送达了保全裁定，一审法院对本案已经审理完毕，致使上诉人就保全裁定不知道向哪个法院申请复议，损害了上诉人的诉讼权利，要求撤销该保全裁定。上诉人要求撤销原判，发还重审。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提交双方签订的先期交房协议，拟证明住宅楼房已经实际交付的事实，被上诉人无异议，本院予以确认；上诉人还提交张掖市建筑勘察设计研究院出具的证明、设计修改说明，山丹县房管局盖章的证明，和润宜家小区商铺交付一览表，商铺设计施工图纸两张，拟证明上诉人的行为不属违约，应为情势变更，经质证，被上诉人均有异议，因上述证据缺乏关联性，本院不予确认。
二审另查明，双方当事人约定给被上诉人应当交付的住宅楼及地下室已经实际交付，只有双方约定的商铺未交付。双方在房屋拆迁商谈中，曾口头约定：在给被上诉人交付的商铺如超过约定面积，则按照每平方米6000元的价格给上诉人交款。在涉案楼房修建中，第七间商铺的设计面积为57.71平方米，上诉人预留约40平方米，砌墙隔断后将剩余面积交付隔壁房主。
本院认为，双方当事人签订的《房屋拆迁合同》，系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”拆迁合同签订后，被上诉人即将房屋交付上诉人拆除，履行了合同义务。上诉人认为，在楼房修建过程中，其设计发生了变更，约定给被上诉人交付的第三间商铺变更为楼梯间，无法交付，该事实属于情势变更，不属于违约行为。本院认为，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。本案中，即使涉案楼房在修建中发生了设计变更的事实，上诉人应当及时将变更事实告知被上诉人，协商变更履行方式，但上诉人并未告知被上诉人。一审法院向案外人钱乐英调取的《商品房买卖合同》、《先期商铺交房协议书》证明，上诉人给钱乐英出售的就是和润宜家小区1号楼一层3-4间，说明第三间商铺是存在的。钱乐英在调查笔录中陈述：我与和润公司协商时，楼房正在筹建，双方签订了购房协议，协议上注明我购买的是自西向东第三、第四间商铺，面积约200平方米，商铺建好后，和润公司将原协议收回，正式签订了商品房买卖合同，交房时又签订了先期商铺交房协议书，现第三、第四间商铺已由我实际经营。庭审中，上诉人陈述在给钱乐英出售第三间商铺时，并未告知被上诉人。上述证据，足以证明上诉人的行为已经构成违约，不属于情势变更。
根据本案的实际情况，第三间商铺已由上诉人出售并交付他人占有使用，上诉人已无法履行给被上诉人交付第三间商铺的义务。庭审中，被上诉人明确要求上诉人在同一地段交付商铺，上诉人同意以预留的第七间商铺约40平方米履行合同义务。本院认为，在合同约定内容无法履行的情况下，合同双方协商变更履行合同义务，只要变更履行行为不违反法律规定，应予支持。一审法院判令上诉人给被上诉人交付第七间商铺不无不当。上诉人违约行为在先，虽然愿意变更履行合同义务，但不能免除其违约责任。根据双方当事人拆迁时的约定，商铺超出面积由被上诉人以每平方米6000元的价格支付价款，相比市场价格，被上诉人对超出约定面积部分存在受益。但上诉人未经被上诉人同意，将第七间商铺砌墙隔断约40平方米留给被上诉人，其余面积出售给他人，使被上诉人的既得利益受损，也是被上诉人起诉的原因之一。一审判决参照拆迁补偿价格与登记预售价格之间的差价计算违约金，结合本案的实际情况来看，并无不当，既是对上诉人违约行为的惩罚，也是对被上诉人相关损失的赔偿。
一审法院根据被上诉人的申请，依法对上诉人预留的第七间商铺进行保全，上诉人向一审法院提出复议申请，一审法院审查后予以驳回，程序合法，不存在损害上诉人诉讼权利的问题。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由上诉人甘肃和润房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宏荣
审判员 李 军
审判员 岳 瑾
二〇一四年五月八日
书记员 关 秀
附：法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。