浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第1056号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人金立瑞，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2015年8月19日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人陈金法，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
被告人朱某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月31日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审。
辩护人陈同巧，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告人周某，无业。曾因赌博于2012年7月12日被乐清市公安局决定罚款人民币500元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年2月2日被取保候审。
辩护人项国友，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）1117号起诉书指控被告人金立瑞、朱某、周某犯非法经营罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员林微丹出庭支持公诉，被告人金立瑞及其辩护人陈金法、被告人朱某及其辩护人陈同巧、被告人周某及其辩护人项国友到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控：
自2014年左右开始，被告人金立瑞为了获取非法利益，利用打电话等方式多次接受下家朱某的“六合彩”投注。期间，接受投注金额达50万元以上。
自2014年7月份开始，被告人朱某为了获取非法利益，利用短信及微信等方式多次接受下家郑某甲、郑某丁、郑某丙、黄某等人的“六合彩”投注。期间，接受投注金额至少达到10万元以上。被告人周某明知其妻子朱某接受他人的“六合彩”投注，仍然帮其妻子将接受的“六合彩”投注额上报给上家金立瑞，金额达到6万元左右。
对于以上指控事实，公诉机关提供了被告人金立瑞、朱某、周某的供述和辩解、证人郑某甲、郑某乙、郑某丙、黄某的证言及抓获经过、搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、账单、微信照片、银行账单、通话记录、公安行政处罚决定书、前科核实证明、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人金立瑞、朱某、周某以营利为目的，接受他人“六合彩”投注，被告人金立瑞属情节特别严重，被告人朱某、周某属情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人朱某、周某能如实供述自己罪行，可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判处被告人金立瑞五年以上六年以下有期徒刑并处罚金，判处被告人朱某八个月以上一年六个月以下有期徒刑适用缓刑并处罚金，判处被告人周某六个月以上一年二个月以下有期徒刑适用缓刑并处罚金。
被告人金立瑞及其辩护人辩称，公诉机关指控被告人金立瑞投注金额达50万元以上证据不足，银行账单和通话记录不能证实被告人金立瑞的犯罪金额达50万元以上。被告人金立瑞只接受了朱某、周某共三次投注，投注金额约7万元左右。被告人金立瑞主动投案、有立功表现，系初犯，请求对被告人金立瑞减轻处罚。
被告人朱某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人周某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出被告人周某在犯罪中起次要作用，属从犯。
经审理查明：
2014年2月份开始，被告人金立瑞为了获取非法利益，利用打电话等方式多次接受朱某的“六合彩”投注。至同年7月31日，共接受朱某投注金额达50万元以上。
2014年7月份开始，被告人朱某为了获取非法利益，利用短信及微信等方式多次接受下家郑某甲、郑某乙、郑某丙、黄某等人的“六合彩”投注。至同年7月31日，接受投注金额至少达到10万元以上。被告人周某明知其妻子朱某接受他人的“六合彩”投注，仍然帮朱某将接受的“六合彩”投注额上报给被告人金立瑞，金额达到6万元左右。
另查明，被告人金立瑞于2015年8月1日协助公安机关抓获犯罪嫌疑人潘国友，同月25日，犯罪嫌疑人潘国友以涉嫌犯寻衅滋事罪被移送审查起诉。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人金立瑞的供述与辩解，他在卖米的时候认识了他的上家，是瑞安人，他的上家给他返利11%。他知道朱某有押“六合彩”，就告诉朱某给她10%的返利，朱某同意了。之后他就接受了朱某和周某三期“六合彩”投注，投注金额约7万元左右。他的银行卡（62×××74）交易记录里除了这三笔“六合彩”投注外，其余的交易都是他和朱某之间的借款，二人之间的债务往来并没有打借条。
2.被告人朱某的供述及辨认笔录，她有押“六合彩”，上报到一个叫“生胡”的永嘉男子处。2014年2月至2014年7月31日，除了有十几期因为有事没有上报外，其余从第二十期至八十八期她都有报。她自己投注“六合彩”以及帮他人投注“六合彩”的过程中，除了2014年7月3日汇款给金立瑞3万元是借款，2014年7月6日金立瑞汇款2万元给她是金立瑞还她的钱外，她汇给金立瑞的钱共计655200元，加上最后一期她投注了37000元，她在金立瑞那里投注至少是662200元。她是从2014年7月份开始接受他人“六合彩”投注的，她的下家有郑某甲、郑某丙、郑某乙、黄某。她让他们通过短信或微信的形式把需要投注的内容和金额报到她这边来，她再上报给“生胡”，每一期“生胡”都会给她10%的返利，她就会返还5%给朋友，她从中赚取5%。她接受的“六合彩”投注至少有107050元。她老公周某帮她上报了两期给“生胡”，金额约6万元。她都是通过62×××14这个账号和别人结算的。经被告人朱某辨认，辨认出“生胡”就是金立瑞。
3.被告人周某的供述和辩解，他是朱某的丈夫，他帮助他老婆朱某上报了两期“六合彩”给上家金立瑞，金额约6万元。
4.证人郑某甲的证言，证实她是2014年7月15日开始通过短信和微信的方式向朱某投注“六合彩”的，一共投注了六期，总金额至少81200元。她用农行账号（62×××17）将款汇到朱某的农行账号进行结算。她和朱某农行账户来往的款项除了“六合彩”外，还有其它债务往来的钱。
5.证人郑某乙的证言，证实她于2014年7月29日20时许，她发微信给朱某，说“双”包一千，那天“六合彩”开了单，她输了一千，但是钱她没有给朱某，2014年7月31日晚她又发微信给朱某，“双”包一千，但是朱某没有给她确认，后来她知道朱某被抓了。
6.证人郑某丙的证言，证实她于2014年7月29日晚上，通过微信总共发了三条信息给朱某投注“六合彩”，投注金额为6650元。
7.证人黄某的证言，证实她总共向朱某投注了一期“六合彩”，投注金额5000多元，她赢了3000多。因为之前朱某在她那里买了化妆品，还欠她4410元，所以7月30日朱某通过农行账户汇款7630元到她的农行账户。
8.搜查笔录、扣押清单，证实2014年7月31日19时00分至2014年7月31日19时30分公安人员在刘义的见证下持人民警察证和搜查证对乐清市柳市镇团结西路10号进行搜查。现场发现被告人朱某房间内桌子上的iPhone5s白色手机一只以及两张写有“六合彩”投注记录的纸。公安人员对上述物品予以扣押。
9.微信照片，证实被告人朱某接受他人“六合彩”投注的情况。
10.银行账单，证实2014年2月至2014年7月31期间，被告人朱某的银行卡（62×××14）共向被告人金立瑞的银行卡（62×××74）汇入27笔款项，总金额为662200元。
11.通话记录，证实被告人金立瑞、朱某之间的通话情况。
12．立功材料，证实被告人金立瑞于2015年8月1日协助公安机关抓获犯罪嫌疑人潘国友，同月25日，犯罪嫌疑人潘国友以涉嫌犯寻衅滋事罪被移送审查起诉。
13.前科核实证明、公安行政处罚决定书，证实被告人金立瑞、朱某无犯罪前科，被告人周某于2012年7月12日因赌博被乐清市公安局行政处罚。
14.户籍证明，证实被告人金立瑞、朱某、周某作案时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人金立瑞、朱某、周某违反国家规定，以营利为目的利用“六合彩”进行非法经营活动，扰乱市场秩序，其中被告人金立瑞属情节特别严重，被告人朱某、周某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人金立瑞及其辩护人辩称，被告人金立瑞接受投注金额约7万元。经查，被告人朱某供述她于2014年2月份开始即向被告人金立瑞多次投注“六合彩”，并有银行账单和通话记录予以印证。被告人金立瑞供述只有三笔“六合彩”投注，其他均为借款。庭审中，被告人金立瑞及其辩护人均不能明确指认哪些是正常借款，又不能提供借款凭证等相应的证据予以证实，而且俩被告人之间没有合伙经商或其他正常经济往来，结合实践中一般借款为整数的借款交易习惯，可以认定银行账单记载除2014年7月3日的30000元属借款，其余金额属“六合彩”投注；另外，通话记录也显示，被告人朱某和被告人金立瑞在晚间时段的通话次数较多，这也符合“六合彩”投注及结算的一般规律，因此，被告人朱某的供述与一般的“六合彩”投注习惯相符，本院予以采信。被告人金立瑞及其辩护人辩称这二十余次的不是整数的资金往来属正常借款行为，无相应的证据予以证实，本院不予采信。因此，被告人金立瑞及其辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人金立瑞的辩护人还辩称，被告人金立瑞协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功情节，案发后主动到公安机关投案，有悔罪表现，平时表现较好，无前科，系初犯，请求减轻处罚。上述辩护意见与查明的事实与法律规定相符，本院予以采纳。被告人朱某的辩护人辩称，被告人朱某到案后能如实供述自己的犯罪事实，请求从轻处罚。上述辩护意见与查明的事实与法律规定相符，本院予以采纳。被告人周某的辩护人辩称，被告人周某到案后能如实供述自己的犯罪事实，请求从轻处罚并适用缓刑。上述辩护意见与查明的事实与法律规定相符，本院予以采纳。该辩护人还提出被告人周某系从犯的意见，本院不予采纳。公诉机关提出的对被告人朱某、周某的量刑建议适当，本院予以采纳，对被告人金立瑞的量刑建议欠妥，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金立瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2019年7月18日止。）
二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
四、随案移送的作案工具手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍 翔
人民陪审员 黄 晓
人民陪审员 包纯纯
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 陈晓娇