浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1023民初4601号
原告：陈斌玲，女，1976年10月30日出生，汉族，住天台县.
委托诉讼代理人：邵洁，浙江天城律师事务所律师。
被告：蒋丽萍，女，1976年9月16日出生，汉族，住天台县，
委托诉讼代理人：谢凯，浙江丰国律师事务所律师。
原告陈斌玲与被告蒋丽萍合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，依法适用简易程序，因被告蒋丽萍采用公告方式送达，本案转为普通程序继续审理，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。原告陈斌玲及其委托诉讼代理人邵洁、被告蒋丽萍的委托诉讼代理人谢凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈斌玲向本院提出诉讼请求：判决被告返还原告人民币293911.79元，并自2012年6月26日起按年利率6%计算支付资金占用期间的利息至款项还清日止。事实与理由：2011年12月2日，原、被告签订《房地产抵押借款协议》一份，约定原告向被告借款人民币72万元，借款期限6个月，借款年利率24%，原告以自有坐落赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房地产提供抵押担保。同日，原告出具委托书一份，委托徐萍代为出售上述房屋及办理抵押登记、银行还贷或个人还款，签署相关文件及办理相关手续等事宜，委托期限自2011年12月2日至2013年12月2日止。因原告长期在外工作，故原、被告签订《房地产抵押借款协议》后即外出，之后被告一直未向原告支付协议中约定的借款本金。2012年6月，原告要求撤销与徐萍之间的委托，而徐萍却将原告所有的坐落于赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房产予以出售，并将房款据为己有，为此，原告于2014年4月8日向天台县人民法院提起委托合同纠纷的诉讼【案号为（2014）台天商初字第759号】，要求徐萍归还房款，该案经天台县人民法院2014年10月22日、2015年3月27日、2015年10月8日三次庭审后，判决徐萍偿付原告人民币31万元并赔偿利息损失，庭审才查明，徐萍将出售房屋所得105万元房款，其中74万元徐萍称系归还原告所欠被告的借款，并于2012年6月26日通过网银支付给蒋丽萍，法院经过审理同时认定该处房屋所欠银行按揭贷款446088.21元由被告支付。原告向被告借款总额为72万元，根据（2014）台天商初字第759号民事案件所查明的事实，被告仅为原告垫付了银行按揭贷款446088.21元，故原、被告签订《房地产抵押借款协议》所约定的72万元借款本金，被告仅支付了446088.21元，另外293911.79元借款本金被告根本没有支付给原告，被告却收取原告的房款74万元，对于多收取的293911.79元应当予以返还。综上所述，根据《房地产抵押借款协议》约定，被告应当出借给原告的借款本金为72万元，但被告在仅支付了446088.21元的情况下却收取原告74万元的款项，严重侵害了原告的合法财产权益，故被告应当返还原告293911.79元。为此，提起诉讼。
被告蒋丽萍答辩称：一、被告确实同原告之间没有直接交付合同约定的借款的行为，但是并不代表借款合同约定的72万元借款是不成立的。之所以有该笔借款，还有其他许多事实，原告没有如实向法庭陈述。本笔借款的起因是原告陈斌玲同案外人范星宏合作做生意，当时因需要资金，曾以范星宏出面向案外人徐萍借款，借款形成后，因为范星宏没有能力偿还借款，但是范星宏有两套房屋，陈斌玲有一套房屋，所以当时商定以该三套房屋来对其中的240万元借款进行抵押。其中陈斌玲的房屋抵押借款的金额是72万元，范星宏的两套房分别是80万元、88万元，合计240万元。同时，该笔借款是徐萍同蒋丽萍合作的，所以直接商定该240万元的债权直接转给蒋丽萍，所以当时由陈斌玲以及范星宏分别同蒋丽萍签订抵押借款合同，并且做了公证。同时范星宏以及陈斌玲分别又向蒋丽萍重新出具了借条，当时公证的抵押借款合同约定的利息是月息2分，另外出具的借条载明实际利息是月息3.5分，该240万元的借款实际以月息3.5分计算利息，每月8.4万元，该笔借款陈斌玲、范星宏均认可，在合同签订以后，陈斌玲、范星宏均有向蒋丽萍支付利息的行为，说明陈斌玲针对72万元的借款也是认可的。所以并不存在原告所说因为借款没有直接交付，导致债权没有成立的事实。二、原被告之间存在本金72万元的借款关系，这一事实已经由（2014）台天商初字第759号判决确定，该判决是针对原告起诉案外人徐萍案件所作出的判决，在判决作出后，原告方当时并未上诉，判决一审生效。徐萍曾提起上诉，综合考虑后，徐萍撤回上诉，判决生效以后，陈斌玲又同徐萍达成了执行和解协议，并已实际履行，和解协议履行完毕以后，陈斌玲就上述案件提出再审申请，最终撤回再审申请。上述事实表明，陈斌玲认可其与蒋丽萍之间存在债权债务关系，本案诉讼与上述生效判决存在明显矛盾，依据不足。即使从法律上说，陈斌玲有权提起诉讼，但是因其主张与生效判决已确定的事实相矛盾，从法理上说，应对生效判决确定的事实进行纠正后，才能提起本案诉讼。三、被告收到原告委托徐萍还款的时间是2012年6月26日，至今已超过4年时间，原告的诉讼也超过了诉讼时效，依法应予以驳回。
根据原、被告诉辩，双方争议焦点为：一、被告蒋丽萍是否应返还原告陈斌玲293911.79元，并自2012年6月26日起按年利率6%计算支付利息；二、本案原告的诉讼时效是否已经超过。
针对争议焦点，原告向本院提交了如下证据：
1．（2011）天证字第2383号公证书复印件一份，证明2011年12月2日，本案原被告经天台县公证处公证，签订了房屋抵押贷款一份，原告向被告借款72万元，合同约定借款由原告陈斌玲出具借条为凭，以原告所有的坐落于天台县赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房地产作为抵押，但是办理公证以后，被告至今未向原告全额支付借款。经（2014）台天商初字第759号案件查明，被告仅替原告支付了银行按揭贷款446088.21元；
2．（2011）天证2386号公证书复印件一份，证明在2011年12月2日，原告与案外人徐萍办理了委托公证手续，委托徐萍代为办理银行还贷、个人还款等相应的手续；
3．（2014）台天商初字第759号民事判决书复印件一份，徐萍工商银行转账清单一份，以及该案件的庭审笔录，证明原被告经天台县公证处办理房地产抵押借款以后，被告仅为原告支付了天台县赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房地产银行按揭贷款446088.21元，案外人徐萍在2012年6月出卖原告所有房产后，将其中的74万元支付至被告名下，称代原告向被告还款；
4．2016年8月30日由天台县人民法院审判员褚天有向徐萍所作的谈话笔录复印件一份，第三页第4、5行，证明在72万元借款本金里面，除了446088.21元以外的借款本金原告至今没有收到，但是原告与范星宏之间没有任何的约定。
对原告提交的证据，被告蒋丽萍经质证认为：
证据1，三性均无异议，被告认为该份证据恰恰可以证明原被告之间存在本金72万元的债权债务关系，至于该笔债务如何形成，被告在答辩中已经作了陈述，并不能如原告所说，原被告之间没有实际款项往来就认为借款不成立。证据2，三性均无异议，但是被告方认为该份证据反而可以说明，原被告之间是存在债权债务关系的，如果原被告之间没有债权债务关系，那么就没有必要办理所谓的委托公证手续，而且徐萍就原告委托向被告还款也是属于原告授权范围以内，也可以说明双方借款关系实际存在的事实，否则原告方也不可能将如此重大的事项进行全权委托。证据3，三性均无异议，但并不能证明原被告之间借款是不成立的，在判决书第9页中，法院已经认定，原被告双方存在债权债务关系，“被告出售房屋后代为偿还原告到期债务，系被告办理原告授权事项，剩余的31万元，被告应及时转交原告”，对于原被告存在的72万元本金的借款法院也是认可的。而且工商银行转账单，也证明了徐萍向被告还款的事实，徐萍作为原告的委托人不可能无缘无故向被告转账。证据4，三性均无异议，但是并不能认为款项未在原被告之间实际发生交付就认定双方的债权债务不成立，在答辩中已经陈述中，不再展开。
针对争议焦点，被告蒋丽萍向本院提交了如下证据：
1．借条原件一份，证明范星宏向徐萍借款人民币100万元的事实；
2．借条原件一份，证明范星宏向徐萍借款人民币140万元的事实；
3．（2011）天证字第2383号公证书一份，证明陈斌玲、蒋丽萍就72万元借款重新订立抵押借款合同的事实；
4．（2011）天证2385号公证书原件一份，证明范星宏、蒋丽萍就80万元借款重新订立抵押借款合同的事实；
5．（2011）天证2426号公证书原件一份，证明范星宏、蒋丽萍就88万元借款重新订立抵押借款合同的事实；
6．借条原件一份，证明范星宏就80万元借款重新向蒋丽萍出具借条的事实；
7．借条原件一份，证明范星宏就88万元借款重新向蒋丽萍出具借条的事实；
8．电话记录一份【在（2014）台天商初字第759号一案由原告方向法庭提供】；
9．转账记录原件一份；
证据8、9证明陈斌玲、范星宏认可抵押借款合同曾向蒋丽萍支付利息的事实；
10．执行和解协议复印件一份；
11．结案证明复印件一份；
证据10、11证明陈斌玲与徐萍就（2014）台天商初字第759号一案已达成执行和解协议并履行的事实；
12．裁定书复印件一份，证明陈斌玲就（2014）台天商初字第759号一案提出再审申请，并最终撤回再审申请的事实。
对被告蒋丽萍提交的证据，原告陈斌玲经质证认为：
对于证据1、2，三性均有异议，借条是由范星宏出具给徐萍的，范星宏向徐萍借款与陈斌玲没有任何关系。证据3，三性没有异议，证明对象有异议，该份公证书中没有任何文字可以证明是为了以前的借款重新订立合同，该抵押协议所说原告以房地产作抵押向被告借款，并没有重新出具借款凭证的意思。证据4、5，系范星宏向蒋丽萍借款，与本案没有关联性，而且根据该两份房地产抵押借款合同也显示不出被告所说的重新订立的意思表示。证据6、7，两份借条与本案没有关联性，真实性也无法确定，根据被告所举证的4、5证据，被告所说第三份证据重新订立借款，也应该有重新出具的借条，但是没有。公证书中的第一条人民币72万元，由原告出具借条为凭，原告没有出具任何借条，也恰恰说明本案借款没有全额交付。证据8，三性均无异议，对证明对象有异议，从电话录音也可以看出借款没有发生。对证据9由于时间久远，要求庭后进行核实。对证据10、11、12的三性没有异议，仅是原告与徐萍委托合同的处理方式，与本案没有关联性。
对原告提交的证据，本院分析论证如下：
证据1，能够证明原、被告于2011年12月2日签订《房地产抵押借款协议》，约定原告以其单独所有的坐落于天台县赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房地产作抵押向被告借款72万元，由原告出具的借条为凭，2011年12月5日，该《房地产抵押借款协议》经浙江省天台县公证处公证的事实。证据2，证明效力予以确认。证据3，真实性予以确认。证据4，真实性予以确认。
对被告提交的证据，本院分析论证如下：
证据1、2，与本案缺乏关联性。证据3，真实性予以确认，但与被告证明对象之间缺乏关联性。证据4、5，真实性予以确认，但与本案缺乏关联性。证据6、7，与本案缺乏关联性。证据8、9真实性予以确认，但无法证明该款项系支付本案借款利息；证据10、11、12，真实性予以确认。
经审理，本院查明事实如下：
2011年12月2日，原告陈斌玲与被告蒋丽萍签订《房地产抵押借款协议》，该协议约定，原告向被告借款72万元，由原告出具的借条为凭，借款期限六个月，自2011年12月2日至2012年2月止，借款年利率为24%，按月支付，还款方式为到期后一次性归还借款本金及当月利息，原告以其单独所有的坐落于天台县赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房地产为借款提供抵押，协议自被告提供借款时生效。同日，原告陈斌玲与案外人徐萍签订《委托书》，该委托书约定，原告坐落于天台县赤城街道秀水山庄彩云园1幢2单元102室房地产，因事务繁忙，全权委托徐萍代为办理下列事项：1.办理银行还款或个人还款，签署相关文件及办理相关手续；2.办理抵押登记及注销抵押登记、领取房地产证、契证，并代签相关文件；3.出售上述房产，签订房屋买卖合同、收取房款、前述相关手续；4.办理房地产转移登记、过户手续，签署相关文件及办理相关手续；5.办理上述房产的水、电、管道煤气、闭路电视、物业及配套附属设施的更名过户手续；6.代为到税务部门缴纳相关税费等相关手续；7.办理出售上述房地产过程中的其他相关事宜；受托人无权转委托；委托期限自2011年12月2日至2012年12月2日止。2011年12月5日，该《房地产抵押借款协议》、《委托书》经浙江省天台县公证处予以公证，浙江省天台县公证处分别作出（2011）天证字第2383号公证书、（2011）天证字第2386号公证书。
2011年12月9日，被告蒋丽萍代为偿还原告在建设银行的贷款计人民币446088.21元，具体手续由徐萍办理。
2011年12月12日，就上述抵押房地产，办理了抵押登记手续，他项权证号为天房他证2011字第××号，他项权证载明的抵押权人为被告蒋丽萍、他项权利种类为一般抵押、债权数额为72万元。
2012年6月11日，徐萍以原告名义与许重梅、陈卫国签订房屋买卖合同一份，将坐落于天台县××街道××水山庄彩云××单元××室房屋出售，并于当日办理了产权变更登记手续。2012年6月11日，许重梅向徐萍支付购房款20万元。2012年6月22日，许重梅向徐萍支付购房款85万元。2012年6月26日，徐萍向蒋丽萍汇款74万元。
2014年4月8日，陈斌玲以徐萍为被告，向本院提起委托合同纠纷诉讼，本院于2015年10月13日作出（2014）台天商初字第759号民事判决，本院判决徐萍应返还原告陈斌玲天台县××街道××水山庄彩云××单元××室房屋出售款31万元并赔偿相应利息损失。徐萍不服本院（2014）台天商初字第759号民事判决，向台州市中级人民法院提起上诉，因徐萍未在规定期限内预交上诉案件受理费，台州市中级人民法院于2016年1月4日作出（2015）浙台商终字第1167号民事裁定：按撤回上诉处理。2016年4月14日，原告陈斌玲与徐萍达成《执行和解协议书》，由徐萍支付陈斌玲本息合计375000元（不再另行计算利息），协议书签订以后，徐萍支付陈斌玲375000元，案件执行结案。2016年7月20日，原告陈斌玲不服本院（2014）台天商初字第759号民事判决，向本院申请再审，并于2016年9月7日向本院撤回再审申请，本院于2016年9月12日作出（2016）浙1023民申6号民事裁定：准许陈斌玲撤回再审申请。
本院认为：原告主张被告并未按《房地产抵押借款协议》约定交付借款，仅支付了原告所欠银行按揭贷款446088.21元，而被告抗辩认为虽没有直接向原告交付72万元款项，但双方之间存在72万元民间借贷关系，72万元借款，原系陈斌玲与范星宏合作做生意需要资金，以范星宏名义向徐萍所借的240万元的组成部分，此后徐萍将该240万元债权转让给被告，由陈斌玲、范星宏分别与原告签订抵押借款协议并进行了公证，同时由陈斌玲、范星宏分别向被告重新出具了借条。虽然民间借贷关系形成，可以从最初出借人与借款人之间债权债务关系，通过债权转让债务转移等方式形成新的债权债务关系，但现有证据不足以证明该72万元系从范星宏与徐萍之间民间借贷债权债务关系通过转债转让债务转移方式形成了原、被告之间新的民间借贷债权债务关系。同时，原、被告双方签订《房地产抵押借款协议》明确载明“1、借款金额：人民币柒拾贰万元。由甲方出具借条为凭。……12、本协议自乙方提供借款时生效。”虽被告也陈述原告曾向被告出具了72万元借条，但认为债务已经清偿，因而没有再保留借条，但并无证据对此予以证明，且该陈述也不符合常理；被告共收取74万元，扣除代付银行按揭贷款446088.21元，仅为293911.79元，在此情况下将借条返还给原告，显然不符合常理。被告作为主张法律关系成立的一方，负有证明责任，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。民间借贷系实践性合同，民间借贷关系成立与否，必须要考量二个方面的要件，即双方之间是否存在借贷合意及款项是否实际交付。原、被告双方于2011年12月2日签订《房地产抵押借款协议》，该协议约定原告向被告借款72万元，双方之间存在72万元借贷合意，但自然人之间借款合同自借款提供时生效，被告无证据证明已向原告全部交付了72万元款项。《房地产抵押借款协议签订》以后，被告于2011年12月9日代为原告清偿银行按揭贷款446088.21元，仅能视为被告交付了446088.21元借款，对此原告亦予以认可。按双方借款协议约定的月利率为20‰，自2011年12月9日起至2012年6月26日期间利息，以本金446088.21元为基数按月利率20‰计算，则利息为59775.82元，故原告应清偿之借款本息合计505864.03元，被告于2012年6月26日共计收取74万元，扣除应得505864.03元外，剩余234135.97元应为不当得利。关于本案诉讼时效问题。原告起诉徐萍委托合同纠纷一案，起诉日期为2014年4月8日，本院于同日立案，本院经审理查明徐萍于2012年6月26日向蒋丽萍汇款74万元，并于2015年10月13日作出（2014）台天商初字第759号民事判决，徐萍不服本院（2014）台天商初字第759号民事判决，向台州市中级人民法院提起上诉，因徐萍未在规定期限内预交上诉案件受理费，台州市中级人民法院于2016年1月4日作出（2015）浙台商终字第1167号民事裁定，裁定按撤回上诉处理。根据《最高人民法院关于民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”并无证据证明原告陈斌玲在本院查明徐萍于2012年6月26日向蒋丽萍汇款74万元之前已经知道或应当知道该事实，同时本案不当得利返还请求权诉讼时效适用二年普通诉讼时效，故本案诉讼时效并未超过。因此被告应返还原告不当利益之234135.97元款项，另原告主张被告自取得该不当利益之日起按年利率6%标准计算资金占用期间的利息，不违反法律规定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告蒋丽萍于本判决生效之日起十日内返还原告陈斌玲234135.97元并支付资金占用期间的利息（资金占用期间的利息自2012年6月26日起按年利率6%计算至债务履行完毕之日止）。
二、驳回原告陈斌玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6830元，由原告陈斌玲负担1200元，被告蒋丽萍负担5630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费6830元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001。逾期按自动撤回上诉处理]。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过本院交付权利人，若通过银行向本院汇款的，可向本案承办法官领取《当事人缴款通知书》，并按《当事人缴款通知书》指示内容进行汇款。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。执行期间本院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，本院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 长 王秀锋
人民陪审员 胡才江
人民陪审员 汤赞伟
二〇一七年五月二十三日
代理书记员 杨添辉