河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民二终字第798号
上诉人（原审被告、反诉原告）泰宏建设发展有限公司。
法定代表人秦太宏，董事长。
委托代理人郑佐成，大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）安阳天伟混凝土有限公司。法定代表人李林章，董事长。
委托代理人ＸＸ强，男，该单位员工，住该公司宿舍。
原审被告安阳大城置业有限公司，
法定代表人刘守奇，董事长。
委托代理人李国峰、武家申，河南永生律师事务所律师。
上诉人泰宏建设发展有限公司因与被上诉人安阳天伟混凝土有限公司、原审被告安阳大城置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省文峰区人民法院（2013）文民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告天伟公司于2011年1月至7月向被告泰宏公司承建的被告大城公司发包的唐韵美城10#、11#、12#、l3#楼供应预拌商品混凝土，后原告与被告泰宏公司于2011年7月20日签订了《预拌商品混凝土供需合同》，其中合同约定：“第一条1、工程名称：唐韵美城10#、11#、12#、13#楼，2、建设单位：安阳大城置业有限公司，……，4、供货地点：施工现场；第二一条商品混凝土数量及价格……；第三条1、砼数量以供方电子衡计量，供方砼出厂以前，需方可派专人到供方逐车监磅确认数量，每车（10m3）允许误差范围是300kg，每车砼运至施工现场时，由需方指定专人签收；2、砼实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单为准；……；4、每次砼供应浇筑完毕后七日内双方指定专人对账核算，确认砼供应数量，并填写砼结算单作为双方结算付款依据，需方不能及时对账或付款，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责；5、需方未按本合同约定期限给付货款，供方可在书面通知需方5日后，暂停供应预拌混凝土；第四条一、工程正负零混凝土浇筑完毕后，付所供混凝土款的80%，之后每五层付款一次，付所供货款的80%，直至主体封顶，主体结构验收合格后，需方在一个月内付清供方所有已供砼款；……；第六条1、商品砼的交货地点为需方施工的工程所在地，即施工现场；2、需方付款的供方委托专人办理正式手续；……；4、供方负责送货的，自运到合同规定的需方交货地点起，商品砼的所有权转移给需方；5、所有权移交过程中，需方认为砼不符合合同的技术要求时，经双方确认后可以退货：6、商品砼的毁损、火灾等风险在所有权转移之前由供方承担，所有权转移之后由需方承担；……；第八条1、供方未按合同约定履行义务，应按照《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（供方行使抗辩权维护正当权益或不可抗力因素的除外）；2、需方未按合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（需方行使抗辩权维护正当权益或不可抗力因素的除外），需方未按本合同约定期限给付货款，视为违约，需方应向供方支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任……。”同日，被告泰宏公司作出承诺书，内容为：“我项目部于2011年7月18日接到安阳大城置业有限公司《停止使用安阳天伟混凝土有限公司提供的预拌砼》的通知，工程已不能正常施工，为了确保工程顺利实施，请求市散装办协调解决。2011年7月19日在市散装办领导的调解下，安阳大城置业有限公司（张献忠、张新静），泰宏建设发展有限公司唐韵美城三标段项目部（刘会杰、范胜利），河南锦源建设有限公司唐韵美城四标段项目部（蒋舒民），于2011年7月19日下午6点30分，在散装办三楼办公室，达成以下共识：我项目部承诺10#楼10层砼浇筑，甲方付款后，参照政府同期指导价签订合同，并按砼总款的85%支付给安阳天伟混凝土有限公司（在安阳天伟混凝土有限公司保证向建设单位和施工单位提供全部所需工程资料，包括湖泊水泥的购货清单及发票）；主体验收合格后付清余款。如果违反以上承诺，我方愿承担所欠款的滞纳金（按1.5‰记取）。承诺人：泰宏建设发展有限公司唐韵美城三标段项目部，项目负责人：刘会杰，见证人张献忠、张新静。”被告大城公司唐韵美城项目部于2011年1月4日向唐韵美城项目各施工标段及商品混凝土供应商作出关于商品混凝土、钢筋有关事宜的函，内容为：“根据合同条款要求，唐韵美城项目部针对商品混凝土、钢材作出以下规定：一、商品混凝土：1、采用品牌为：天伟、七建、建胜，2、混凝土价格：各施工单位根据自身混凝土需求量，价格自行谈判，3、各商品混凝土搅拌站供应于唐韵美城项目部针对商品混凝土一律采用湖波水泥；二、钢筋；安钢、邯钢、沙钢，各施工单位自行采购谈判价格。被告大城公司唐韵美城项目部于2011年7月18日向唐韵美城项目各施工单位、监理单位发出通知，内容为：“从即日起，停止使用天伟混凝土搅拌站供应的商品混凝土。特此通知。”被告大城公司唐韵美城项目部于2011年7月26日向被告泰宏公司作出通知，内容为：“贵公司承建的我公司唐韵美城三标段10#至13#楼擅自从2011年7月14日至2011年7月20日停工6天，根据《建设工程施工合同》专用条款第7。10条，现决定对贵公司罚款陆万元整人民币，罚款金额直接从本次进度款中扣除。”唐韵美城10#、11#、12#、13#楼于2011年12月24日主体验收合格。原告提交砼供应确认单证明向被告泰宏公司供应商品混凝土的数量，被告泰宏公司提交的砼供应确认单与原告提交的一致，现被告泰宏公司仍欠原告预拌混凝土款58万元。
原审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。原告天伟公司虽于2011年1月至7月向被告泰宏公司承建的被告大城公司发包的唐韵美城10#、11#、12#、13#楼供应预拌商品混凝土，后与被告泰宏公司于2011年7月20日补签了《预拌商品混凝土供需合同》，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律规定，对原告与被告泰宏公司均具有约束力。原告主张被告泰宏公司支付拖欠的预拌混凝土款58万元，提交供应确认单及合同证明供应预拌混凝土的数量及价格，被告亦提供相同供应确认单予以认可，但被告泰宏公司称原告未按照被告大城公司的要求提供预拌混凝土所需湖波水泥，致使被告泰宏公司停工6天，被告大城公司作出对被告罚款6万元的决定，原告亦未按照承诺书记载向被告泰宏公司提供湖泊水泥的购货清单及发票，经查，原告与被告泰宏公司签订的合同中并未对预拌混凝土所需水泥品牌作出约定，虽被告大城公司唐韵美城项目部于2011年1月4日函告唐韵美城项目各施工标段及商品混凝土供应商，要求各商品混凝土搅拌站供应于唐韵美城项目部针对商品混凝土一律采用湖波水泥，但被告泰宏公司未提交证据证明原告在向其供应预拌混凝土期间未使用湖波水泥，且在被告大城公司唐韵美城项目部于2011年7月18日作出的停止使用原告供应的商品混凝土通知及于2011年7月26日作出的对被告罚款6万元的决定均未能证明原告在向被告泰宏公司供应预拌混凝土期间有违约行为，且未能证明罚款6万元系因原告在履行合同义务时造成；被告泰宏公司提交的于2011年7月20日作出的承诺书，原告对被告泰宏公司在承诺书中单方赋予要求其承担提供湖泊水泥的购货清单及发票的义务不予认可，该承诺书虽系在被告大城公司及其他单位参与下达成的共识，但该承诺书内容系对原告与被告泰宏公司签订合同约定条款的变更，对合同进行变更约定应经由合同双方协商一致同意才可生效并对双方产生约束力，故该承诺书亦不能证明原告存在违约行为；故被告辩称原告存在违约行为的理由不能成立，被告应向原告支付拖欠的预拌混凝土款58万元。原告主张要求被告泰宏公司支付利息（从2012年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）并给付约定的每日万分之四的违约金及千分之一点五的滞纳金不当，由于双方签订的合同仅对违约金进行了约定，且唐韵美城10#、11#、12#、13#楼于2011年12月24日主体验收合格，故被告泰宏公司仅需向原告支付从主体结构验收合格之日后1个月即2012年1月24日始至本判决限定的履行期限届满之日止按照延期付款总额58万元的日0.04%计算的违约金。原告要求被告大城公司亦承担向原告支付被告泰宏公司拖欠混凝土款的责任，但根据合同的相对性原则，被告大城公司并非合同的相对方，不存在违约责任，故原告该主张不予支持。反诉原告泰宏公司主张由于反诉被告天伟公司存在违约行为造成其损失，提交混凝土的资料及建筑安装工程结算书、罚款通知书、砼延误结算书予以证明，但在本诉中被告泰宏公司并未合理证明原告存在违约行为，故在反诉中主张因反诉被告违约而造成的损失亦不能合理证明，故反诉原告的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳天伟混凝土有限公司预拌混凝土款580000元及从2012年1月24日始至本判决限定的履行期限届满之日止按照延期付款总额580000元的日0.04%计算的违约金；二、驳回原告安阳天伟混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告泰宏建设发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11180元，财产保全费3420元，由原告安阳天伟混凝土有限公司负担2920元，被告泰宏建设发展有限公司负担11680元；反诉案件受理费5800元，由反诉原告泰宏建设发展有限公司负担。
泰宏建设发展有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一审法院以2011年7月20日补签的合同及承诺书掩饰了被上诉人应当使用湖波水泥的合同义务，上诉人在一审中提交的混凝土资料证明被上诉人违约的证据，混凝土资料是被上诉人提供给上诉人的混凝土质量说明书，是上诉人承担工程质量责任的根据，上诉人因被上诉人未依法提供混凝土资料而拒绝付款，被上诉人有义务向上诉人提供混凝土资料，尤其湖波水泥合格证，如果被上诉人使用了其他品牌的水泥，上诉人有理由要求被上诉人降低混凝土价格，余款580000元应当减少，上诉人因被上诉人未提供湖波水泥的合格证和发票而影响的工程进度损失和发包方罚款及税收损失，应当由被上诉人承担。请求二审法院予以改判。
被上诉人安阳天伟混凝土有限公司答辩称，我方签订合同没有约定使用湖波水泥，没有义务提供湖波水泥的合格证和发票。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告安阳大城置业有限公司答辩称，请求法院依法判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人认为与被上诉人约定使用湖波水泥，被上诉人否认，上诉人提供的与被上诉人所签订的协议并未约定使用湖波水泥，上诉人所提供的2011年1月4日唐韵美城项目部的函并未有证据证明告知过被上诉人应当使用湖波水泥，上诉人所提供的2011年7月19日在市散装办领导的调解下所达成的共识，并未有被上诉人参与，故该共识无法证实上诉人与被上诉人约定使用湖波水泥。上诉人上诉称因被上诉人未提供湖波水泥而影响的工程进度损失和发包方罚款、税收损失应当由被上诉人负担，2011年7月26日唐韵美城项目部向上诉人作出停工及罚款通知，但该证据证实不了系被上诉人未提供湖波水泥合格证而造成的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人泰宏建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭鲁训
审判员 秦成义
审判员 武丽霞
二〇一四年一月二十四日
书记员 王永兴