湖南省浏阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0181刑初178号
公诉机关浏阳市人民检察院。
被告人何申根，男，1981年12月29日出生于湖南省浏阳市，住浏阳市。因本案，于2016年9月5日自动投案，次日被刑事拘留。因浏阳市人民检察院不批准逮捕，同年9月28日由浏阳市公安局决定取保候审。2017年4月12日经本院决定，由浏阳市公安局执行逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人周建辉，湖南众议律师事务所律师。
被告人贝承胜，男，1982年9月22日出生于湖南省浏阳市，住浏阳市。因本案，于2017年2月24日被取保候审。
辩护人杨飞跃，湖南鼎忠律师事务所律师。
浏阳市人民检察院以浏检公诉刑诉[2017]170号起诉书指控被告人何申根、贝承胜犯非法经营罪，于2017年3月29日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派代理检察员彭超出庭支持公诉，被告人何申根、贝承胜及其辩护人周建辉、杨飞跃均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年7月31日至8月13日期间，被告人何申根违反国家规定，在未取得定点屠宰资格的情况下，在其家中私自设立生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动。在此期间，被告人贝承胜明知被告人何申根未取得定点屠宰资格，仍受雇于被告人何申根，帮助被告人何申根在其屠宰场从事生猪屠宰活动。
2016年7月31日至8月13日，被告人何申根从易某、陈某、李某处购进53头生猪后，伙同被告人贝承胜将其中的39头生猪进行宰杀，并将其中的35头生猪销售给徐某、李某1、林某、沈某，并分别从上述四人手中收取猪肉款约37000元、29000多元、10000多元、5000多元，共计约81000元。被告人何申根获利约7000元，被告人贝承胜获利约2380元。
2016年8月13日凌晨3时许，该屠宰场被浏阳市畜牧兽医水产局执法人员查获，该屠宰场内猪副产品4套（含猪头、猪肺、猪小肚、猪心、猪肝等，重55.95公斤），猪胴体8边（重447.8公斤），生猪14头（重1882公斤）均被当场扣押。经浏阳市价格认证中心认定，上述猪副产品4套、猪胴体8边、生猪14头，共计价值人民币48479.04元。
2016年9月5日，被告人何申根主动到公安机关投案，同年9月13日，被告人贝承胜主动到公安机关投案，两人归案后均如实供述了上述事实。诉讼中，被告人何申根、贝承胜分别退缴违法所得7000元、2380元。
同时，经进行社情民意及监管环境考察，被告人贝承胜所在当地基层组织证实其平时表现好，对其具有监管帮教条件。
上述事实，被告人何申根、贝承胜在开庭审理过程中均无异议，并有：扣押物品清单及称重记录、何申根在易某处收猪单据、收猪记录本照片、现场照片、称重照片、记账单、存折流水情况、到案经过、户籍证明、现实表现、浏阳市畜牧水产局出具的证明、行政处罚立案审批表、浏阳市畜牧兽医水产局关于成立移送何申根未经定点从事生猪屠宰活动涉嫌犯罪案专案审查组的决定、涉嫌犯罪的调查报告、案件处理意见书、查封审批表、查封决定书、查封物品清单、扣押审批表、扣押决定书、扣押财物清单、扣押生猪及副产品称秤现场记录、查封现场记录、送达回证、缴款收据、调查评估意见书、浏阳市畜牧兽医水产局行政强制决定书等物证、书证；证人蔡某、曾某、徐某、李某1、沈某、林某、易某1、晏某、晏某1、李某、卢某的证言；被告人何申根、贝承胜的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何申根、贝承胜违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人何申根、贝承胜系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人何申根积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。被告人贝承胜起次要作用，系从犯。被告人何申根、贝承胜主动投案并如实供述其犯罪事实，均系自首，均可从轻处罚。同时，被告人贝承胜具备实施社区矫正的条件，可对其适用缓刑，并责令被告人贝承胜服从所在基层矫正组织的管理教育。2被告人的上缴和违法所得应予没收。2辩护人就上述情节请求对2被告人从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。本案系涉及食品安全的案件，社会危害大，且被告人何申根系主犯，不宜适用缓刑，故被告人何申根的辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，对被告人何申根适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款以及〈最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》〉第十二条第一款之规定；对被告人贝承胜适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款以及〈最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》〉第十二条第一款、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人何申根犯非法经营罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月12日起至2017年5月17日止）。
被告人贝承胜犯非法经营罪，判处拘役一个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）；禁止被告人贝承胜在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人何申根、贝承胜退缴的违法所得七千元、二千三百八十元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈愈超
人民陪审员 陈佳文
人民陪审员 李菊英
二〇一七年四月十二日
书 记 员 王 亮
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条第一款违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。