重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05182号
上诉人（原审被告）：叶在华。
被上诉人（原审原告）：重庆市晨语环境园林绿化工程有限公司，住所地重庆市江北区天地豪园95号。
法定代表人：邓浩，总经理。
委托代理人：吴婷，重庆博嘉律师事务所律师。
上诉人叶在华与被上诉人重庆市晨语环境园林绿化工程有限公司（以下简称晨语公司）劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年5月25日作出（2014）江法民初字第09864号民事判决，叶在华对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年10月21日进行了询问。上诉人叶在华，被上诉人晨语公司的委托代理人吴婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晨语公司一审诉称：2011年3月7日，晨语公司与叶在华双方建立劳动关系。叶在华受晨语公司安排，在渝北区龙头寺公园从事保安工作。2014年1月，叶在华旷工4.5天。晨语公司根据依法制定的《考勤制度》和《保安部考核细则》的规定，于同年2月10日解除了双方劳动关系。晨语公司解除行为合法，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，请求判令我公司不支付叶在华违法解除劳动关系的赔偿金11808元。
叶在华一审辩称：对双方劳动关系建立和解除的时间无异议。叶在华不存在旷工事实，也不清楚《考勤制度》和《保安部考核细则》的内容，叶在华解除行为违法。叶在华认可仲裁裁决结果。
一审法院审理查明：2011年3月7日，叶在华与晨语公司建立劳动关系。同年4月15日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年3月7日起至2012年3月6日止，试用期为2011年3月7日起至2011年4月7日止；乙方担任保安队员工作；公司部分员工，如保安等，实行综合计算工时工作制；基本工资80元、岗位工资540元、岗位津贴980元，试用期工资1600元；甲方要求解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规和重庆市有关规定执行等。2012年3月7日，双方续签《劳动合同书》，约定合同期限自2012年3月7日起至2017年3月6日止；乙方担任保安队员工作；月工资1600元；乙方未通知甲方的情况下自动离开公司，未来公司上班3天以上者，经公司发通知函后仍不回公司上班的，视为乙方自动辞职，双方劳动合同自动解除等。
2014年2月7日，晨语公司出具一份《员工纪律处分通知表》，载明姓名叶在华，职务保安队员，所犯错误为2014年1月4日、14日、16日、31日各旷工1天，25日旷工半天，2月6日旷工1天，处分类别为辞退，生效日期为2014年2月10日，尾部送达人签字栏有龙某等人签名，日期为2014年2月8日。
同年2月10日，晨语公司召开办公例会，决定辞退叶在华，并向叶在华出具《终止（解除）劳动合同证明》，载明晨语公司与叶在华订立固定期限劳动合同，自2011年3月7日起至2017年3月6日止，根据《劳动法》及有关法律、法规规定，现决定从2014年2月10日起，因旷工4.5天，解除劳动合同。叶在华于同日签收该证明。
其后，叶在华向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求晨语公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12600元、2011年3月7日至2014年2月10日期间年休假工资965元。该委受理后，于2014年5月29日开庭进行了审理。该委于2014年9月20日作出仲裁裁决，裁决晨语公司支付叶在华违法解除劳动合同的赔偿金11808元、2012年3月7日至2014年2月10日期间未休年休假工资965元，驳回了叶在华的其他仲裁请求。2014年10月15日，晨语公司收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于同年10月29日诉至一审法院。
一审庭审中，双方均认可叶在华的上班时间为当日20时至次日8时，每月休息4天，具体休息时间不固定；考勤为指纹打卡；叶在华离职前12个月平均工资为1968元。晨语公司认可支付叶在华2012年3月7日至2014年2月10日期间未休年休假工资965元。晨语公司还陈述其未成立工会。
一审庭审中，就叶在华是否存在旷工事实，双方存在争议。晨语公司主张叶在华在2014年1月4日、14日、16日、25日（半天）、31日存在旷工事实，举示了指纹打卡记录（打印件）、2014年1月考勤表、工作日志（复印件盖鲜章）。其中指纹打卡记录显示叶在华2014年1月4日、14日、16日、25日、31日的签到时间和签退时间均为空白，20日、21日、27日、28日无记录。考勤表载明叶在华2014年1月4日、14日、16日、25日、31日为旷工，其中25日注明12：45，31日注明7：30，20日、21日、27日、28日为休息。工作日志载明：2014年1月4日，集合时叶在华未到（不该休也未请假）；2014年1月14日，叶在华集合未到；2014年1月16日，叶在华因给队长请了假，应在环湖路，一夜未来；2014年1月25日，叶在华12：25才到岗；2014年1月31日，叶在华集合未到，他说不超过8点半，早上7点多15分都未到。晨语公司还陈述，考勤表是根据保安队长的记录进行补写，25日注明的12：45是指叶在华本该在25日20：00时上班，但其实际在26日凌晨00：45才到岗，具体上班时间与工作日志不一致系笔误；31日注明的7：30是指叶在华本该在31日20：00上班，但直到2月1日7：30分都未到岗；工作日志的原件已遗失，但在仲裁庭审中举示过，故由仲裁委复印盖具鲜章。叶在华对上述证据真实性均不予认可。
叶在华主张其2014年1月4日、14日、16日、25日、31日都在上班，无旷工行为，举示了2014年1月打卡异常情况（复印件）、指纹打卡记录（复印件）、仲裁庭审笔录（复印件盖鲜章），并陈述打卡异常情况是晨语公司张贴在墙上，其撕下后留存的，指纹打卡记录是其在仲裁委复印的。其中2014年1月打卡异常情况中无叶在华相关记录。指纹打卡记录显示叶在华2014年1月4日、14日、16日、25日、31日对应时段均为保安夜班，上班时间为20：00，下班时间为08：00，签到时间和签退时间均为空白。仲裁庭审笔录显示晨语公司在仲裁庭审中举示了工作日志，并申请了证人龙某、邹某出庭作证。龙某陈述其为晨语公司保安班长，每天上班集合，由其记录考勤，并上报公司；叶在华有5天旷工，包含4个整天，另有一天是晚上12：25才到岗。邹某陈述其为晨语公司保安部队长，叶在华为其队员，由夜班班长龙某负责管理；叶在华1月有4.5天旷工。晨语公司对上述证据的真实性均无异议，表示只有上了班但没打卡的才会反映到打卡异常情况上，而旷工不会反映，该组证据能够证明叶在华存在旷工事实。
因晨语公司对叶在华举示的打卡异常情况、指纹打卡记录、仲裁庭审笔录真实性均无异议，一审法院予以采纳。叶在华虽对晨语公司举示的指纹打卡记录、考勤表、工作日志真实性不予认可，但考勤系用人单位的管理范畴，双方对晨语公司采取指纹打卡的方式考勤并无异议；叶在华1月25日具体到岗时间在考勤表与工作日志中记载相差不大，且手写为笔误符合常理；晨语公司举示证据之间能够相互印证；叶在华将指纹打卡记录作为己方证据举示，足以说明其对该证据予以认可；晨语公司举示证据与叶在华举示的指纹打卡记录、仲裁庭审笔录中的证人证言亦能相互印证；晨语公司对打卡异常情况中未能反映叶在华未打卡情况亦作出了合理说明，故一审法院对晨语公司举示的指纹打卡记录、考勤表、工作日志均予以采纳。
一审庭审中，晨语公司为证明其解除依据和制定程序，还举示了《员工入职须知》、《安保部考核细则》及张贴照片、《考勤制度》、会议纪要2份。其中《员工入职须知》载明，请详细阅读《考勤制度》，工作时间20：00-8：00，一个月休四天等，员工签字栏有叶在华签名，日期为2010年3月7日。《安保部考核细则》第15条载明“一月累计旷工3天，处于开除处理”。《考勤制度》第五条第（一）款载明“一个月内累计旷工3天……处以开除处理”。会议纪要载明会议时间分别为2010年9月9日、10日，会议主题为考勤制度讨论大会和制定考勤制度，参加人有总经理、办公室、保安部、保洁部部分员工。叶在华对《员工入职须知》上其签名的真实性无异议，落款日期表示记不清楚了；对上述其余证据真实性均不予认可，表示不清楚相关内容。因《员工入职须知》、《考勤制度》、会议纪要系原件，用人单位召开职工代表大会讨论制定规章制度系用人单位的法定义务和内部管理范畴，证据间能够相互印证，一审法院予以采纳。《安保部考核细则》无相应制定程序相印证，照片不能反映拍摄时间、地点，不能证明公示程序，一审法院对该两份证据不予采纳。
一审法院另查明：叶在华向晨语公司出具一份《情况说明》，载明本人叶在华，本人确定已于2014年2月10日与晨语公司解除劳动合同，并于2014年2月之后离岗，不在单位上班，本人与单位在劳动关系存续期间所有权利义务结清，无任何争议。一审庭审中，叶在华还陈述该份《情况说明》是其于2014年4月2日为办理失业保险，应公司要求书写。
一审法院认为，双方对劳动关系的建立时间、解除时间、解除方式、解除前12个月平均工资等事实，以及晨语公司应支付叶在华2012年3月7日至2014年2月10日未休年休假工资965元的仲裁裁决均无异议，对上述事实及主张，一审法院予以确认。双方争议焦点在于叶在华是否存在旷工的事实及劳动关系解除的合法性问题。
第一，关于旷工事实。双方均认可采取指纹打卡的方式考勤。双方举示的指纹打卡记录均反映叶在华2014年1月4日、14日、16日、25日、31日无打卡记录，结合晨语公司举示的工作日志、考勤表、仲裁庭审中出庭作证的证人证言，足以证明叶在华上述日期存在旷工事实。并且，晨语公司向叶在华出具的《终止（解除）劳动合同证明》明确载明解除原因为“旷工4.5天”，叶在华应当知道晨语公司的解除理由。而叶在华其后向晨语公司出具的《情况说明》载明“劳动关系存续期间的所有权利义务结清，无任何争议”，表明叶在华对晨语公司以其旷工为由解除劳动合同并无异议。叶在华现否认旷工事实，有违诚实信用原则。叶在华主张其上述日期均在上班，未举示证据证明，与事实不符，一审法院对其主张不予采信。
第二，关于劳动关系解除的合法性问题。晨语公司作出的《终止（解除）劳动合同证明》载明的解除依据是“根据《劳动法》及有关法律、法规规定”，并以旷工为由解除。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。首先，叶在华的工作岗位为保安，负有安全保卫的工作职责，其在一月内累计旷工达4.5天，已经构成严重违反劳动纪律的行为，晨语公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》的规定。其次，晨语公司通过职工代表大会讨论制定《考勤制度》，并在《员工入职须知》中提示员工详细阅读《考勤制度》，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的规章制度的制定程序和公示、告知程序。本案中没有证据证明晨语公司成立了工会组织。一审法院认定，无论根据违反劳动纪律，还是违反规章制度的规定，晨语公司解除与叶在华之间的劳动合同均符合法律规定。晨语公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、原告重庆市晨语环境园林绿化工程有限公司不支付被告叶在华违法解除劳动合同的赔偿金。二、原告重庆市晨语环境园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告叶在华2012年3月7日至2014年2月10日未休年休假工资965元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告叶在华负担。
叶在华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项；二、维持仲裁裁决的结论；三、一、二审诉讼费由叶在华承担。主要事实和理由：一、一审认定旷工缺乏工作日志与打卡记录相准确对应的证据，由于员工普遍存在上班忘打卡及打卡记录可认为修改的弊端，打卡记录不能单独作为有效证据。二、晨语公司的所有证据之间存在严重矛盾。2014年2月7日的“员工纪律处分通知表”注明叶在华旷工为5.5天，之后又说4.5天，其上班到岗的具体时间也存在较大差异。三、由于当班班长对当日上班人员有工作日志记录，该记录最具有真实性和证明力。但当班班长龙某在1月份的工作日志中，1月25日、31日的“在岗人员”一栏皆有叶在华的名字，1月16日有叶在华的请假记录。四、保安部队长邹某并非当班员工的具体负责人，且是晨语公司聘请的人，其证言不具证明力。五、2014年4月2日叶在华出具的“情况说明”仅是应公司要求为本人完成补办失业保险手续而出具，并不意味叶在华放弃未对解除劳动合同的赔偿。
晨语公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回叶在华的上诉。
二审询问中，叶在华提交一份由晨语公司于2014年4月2日作出的《终止（解除）劳动合同证明》复印件，叶在华于2014年3月27日签收，该复印件加盖有“重庆市江北区就业服务管理局档案专用章”，用以证明晨语公司管理混乱，违法解除与叶在华的劳动合同，即便要认定劳动合同解除时间，也应当以2014年4月2日为准。晨语公司质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性不予认可，双方解除劳动合同的时间为2014年2月10日，晨语公司在2014年2月10日就已经与叶在华解除劳动合同并告知其来公司办理相关手续，但叶在华直到3月底才来公司办理，且为了享受更多失业保险待遇，要求公司开具新的解除劳动合同证明。本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。但是，关于双方劳动关系解除的时间，因双方在一审庭审中均陈述双方劳动关系于2014年2月10日解除，即表明双方已经在一审庭审中对劳动关系解除的时间作出的确认，而所有证据均发生在一审庭审之前，故应当以一审庭审中双方确认的解除时间为准，原判认定双方劳动关系于2014年2月10日解除，并无不妥。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，晨语公司基于叶在华的旷工事实解除劳动合同，应由晨语公司就叶在华存在旷工的事实承担举证责任。诉讼中，双方当事人均认可晨语公司采用指纹打卡的方式考勤，且认可指纹打卡之外还存在保安队长或者班组长通过手写考勤表和手写工作日志的方式进行考勤。一审中，为证明叶在华存在旷工事实，晨语公司举示了指纹打卡记录、考勤表及工作日志，均反映出叶在华在2014年1月4日、14日、16日、25日、31日存在旷工事实，其中25日旷工半天，且有证人证言予以佐证。对于考勤表与工作日志记录在2014年1月25日和31日的记录上存在的不一致，晨语公司也作出了合理的解释。晨语公司对待证事实的举证已经达到了上述规定的证明标准，原审认定存在旷工事实，并无不妥。
关于解除劳动合同的合法性，晨语公司举示了《安保部考核细则》及张贴照片、《考勤制度》以及职工代表大会讨论该制度的会议纪要、《员工入职须知》，且《员工入职须知》中已经提示员工详细阅读《考勤制度》。虽然《员工入职须知》上叶在华签署的时间为2010年3月7日，在讨论《考勤制度》的会议纪要时间之前，但是，根据已经查明的事实，叶在华系2011年3月7日入职，叶在华在一审中亦陈述《员工入职须知》的落款时间记不清楚了，故只能推定叶在华签署《员工入职须知》系在其入职之后。晨语公司举示的证据能够证明叶在华入职之前，晨语公司通过职工代表大会讨论制定有《考勤制度》，且叶在华入职后对该制度是知晓的，该制度符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。因晨语公司陈述其未成立工会，叶在华也未举示该公司成立有工会的证据，故不存在解除前通知工会的要求。
综上，叶在华的上诉理由缺乏事实基础，上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由叶在华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈 胜