山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1251号
上诉人（原审被告）山东舜都置业有限公司。
法定代表人刘利强，职务董事长。
委托代理人陈卓，山东岛城（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋吉军，个体业主。
委托代理人姜宏全，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）青岛市李沧区九水路街道办事处刘家下河社区居民委员会。
法定代表人傅大雨，职务书记。
委托代理人孙泽青，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
上诉人山东舜都置业有限公司（以下简称舜都公司）因与被上诉人宋吉军、被上诉人青岛市李沧区九水路街道办事处刘家下河社区居民委员会（以下简称刘家下河居委会）返还原物纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告宋吉军一审诉称，2012年8月10日，原告受雇于第三人在该社区附近就九水路拓宽工程施工时，被告以原告损害了其财产为由扣押原告正在此处施工的ZX330液压挖掘机，后虽经原告多次索要，但被告拒绝返还原告的挖掘机，故原告诉至法院，请求依法判令被告返还原告ZX330液压挖掘机，并赔偿扣押期间的损失人民币294000元，诉讼费用由被告承担。庭审中，原、被告协商一致，约定于2013年4月22日后应由被告自行取走该挖掘机，故原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿从扣押ZX330液压挖掘机之日起至2013年4月22日止造成原告的经济损失人民币279040元，本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告舜都公司一审辩称，原告未能证明拆除涉案围墙的合法性，被告对围墙合法占有管理、防护，因此，被告的扣车行为属于排除妨害的合法行为，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。从扣车之日到车辆返还之日，原告未能证明其为车辆的所有人，因此被告无法向原告返还车辆，不应承担原告所谓的停运损失。
原审第三人刘家下河居委会一审辩称，第三人对原告的诉讼请求没有异议。
原审经审理查明，2012年8月10日，原告受雇于第三人在该社区附近就汉川路拓宽改造工程进行施工，期间原告在使用ZX330液压挖掘机拆除山水雅居小区外围墙时，被被告工作人员将施工的挖掘机扣在施工现场。另查明，本案所涉及的围墙系违法建筑，2007年11月20日，青岛市李沧东部建设办公室发文委托被告负责该项目的完善与保护。再查明，经原审法院主持调解，原、被告均同意于2013年4月22日后由原告将涉案车辆自行取走，现该车辆已在原告处。以上事实有原告提交的报案证明、被告提交的青李东建办发（2007）100号文件，原审的调查笔录及原、被告陈述一致的庭审笔录在案为证。
庭审中，原告主张其对涉案挖掘机享有合法所有权，并提交其与案外人辛克宏的买卖协议、购车发票复印件证明自己的主张。被告辩称，车辆转让协议的真实性无法确认，从协议内容看时辛克宏购买了宋吉军的车辆，购车发票没有原件，无法证实原告的主张，因此被告无法向原告返还车辆。原告于2013年9月2日申请本院对辛克宏进行了调查，辛克宏述称，其将所有的涉案挖掘机卖给了宋吉军，当时签订合同时，甲乙双方将签字的顺序弄混了，现在的车辆归宋吉军所有。原、被告及第三人对辛克宏所述均无异议。
原告还向原审申请对涉案挖掘机日停运损失进行评估，青岛大信资产评估有限公司于2013年4月9日出具评估报告，认定的日停运损失为1090元。原告及第三人对评估报告没有异议，被告对认为该评估报告评估方法不当、评估数额过高，评估结果中包含机上人员工资，其评估数额构成错误。青岛大信资产评估有限公司于2013年6月7日出具鉴定异议答复函称，该公司对涉案挖掘机日停运损失进行评估是经市场调查、询价、评定估算的，它反映的是在评估基准日同类挖掘机平均收益水平，是客观、公正的；挖掘机操作人员作为挖掘机工作的必然要素之一，其停运损失应包括机上人员的工资费用支出，因此在停运期间的停运损失包含机上人员工资是合理的。
原审认为，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案中，原告受第三人雇佣进行拆除涉案围墙等工作，被告虽负责该项目的完善与保护，但其并没有扣押他人财产的权利，因扣押涉案车辆造成的原告的停运损失，被告应当予以赔偿。关于原告损失时间的计算问题：本案立案后，被告表示不同意返还车辆，并对原告是否具有所有权提出异议，但原告提交的证据能够形成完整证据链，能够证实其具有涉案车辆所有权，且双方达成一致，由原告于2013年4月22日后自行取走，该时间前因被告行为造成的原告的损失，被告应当予以赔偿，故对原告要求被告赔偿279040元的诉讼请求，原审予以支持。关于评估报告的问题：青岛大信资产评估有限公司及其鉴定人员具备相应的鉴定资格，被告亦未提交证据推翻该鉴定报告的效力，因此原审对青岛大信资产评估有限公司出具的评估报告予以认可，对原告主张按1090元的价格计算日停运损失的主张，予以支持。
原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告山东舜都置业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿给原告宋吉军经济损失人民币279040元。案件受理费人民币5480元（原告已预交），由被告负担5480元，被告于本判决生效之日起10日内支付给原告5480元。
原审宣判后，山东舜都置业有限公司不服上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决上诉人舜都公司赔偿被上诉人宋吉军经济损失279040元，属于事实错误、适用法律错误。一、舜都公司暂扣挖掘机的行为是为制止侵权、排除妨害的合法行为，并非侵占他人财产，一审判决认定事实错误。舜都公司根据政府委托，全面负责刘家下河违法建筑试点项目的
完善和保护工作。政府文件明确规定：“我办委托山东舜都置业有限公司全面负责该项目的完善与保护。未经我办、山东舜都置业有限公司或山东康怡安物业有限公司同意，任何人、车均不得擅自进出该项目区域，否则，所造成的后果自负。”因此，舜都公司是该项目的占有人、管理人，有权对该项目占有、使用、管理和保护。2012年8月1O日有人驾驶挖掘机，在未经任何通知、说明的情况下，擅自拆除该项目的围墙。舜都公司反复制止强拆行为无果后，为制止侵权行为、排除妨害，不得已扣留拆除墙体的工具挖掘机。时至今日也无任何政府部门或个人给予我们一个说法。《物权法》第245条的规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”因此，舜都公司作为该项目的合法占有人、管理人，扣留挖掘机属于排除妨害的合法行为，不构成侵权，一审判决认定事实错误。二、自挖掘机扣留到法院调解返还，宋吉军始终未能证明其是挖掘机的所有权人，一审判决认定宋吉军证据链完整，舜都公司不同意返还，属于认定事实错误。2012年8月1O日并非宋吉军本人驾驶挖掘机，自挖掘机扣留到2012年12月13日法院立案，舜都公司无法向宋吉军返还。在此后长达一年、多次的开庭审理过程中，宋吉军始终未能证明其为挖掘机的所有人，相反根据其提交的证据证明挖掘机为辛克宏所有。舜都公司在第一次开庭后，就书面要求向法院移交挖掘机，未获同意。在经法院调解，宋吉军承诺如果返还错误由其承担全部责任，舜都公司返还挖掘机后，宋吉军仍未能证明挖掘机为其所有。直至2013年11月19日最后一次开庭时，法院才宣读了对辛克宏的调查笔录。因此，一审判决认定宋吉军证据链完整，舜都公司不同意返还挖掘机，属于认定事实错误。三、一审法院未就侵权责任的构成要件进行审查，就认定舜都公司存在侵权行为，直接判决舜都公司承担全部赔偿责任，属于认定事实不清、适用法律错误。根据侵权责任的构成要件，宋吉军主张舜都公司侵权，应当举证证明挖掘机属于其所有、舜都公司实施了侵权行为、舜都公司存在过错、损害事实存在、侵权行为与损害事实之间存在因果关系。一审法院至少应当审查宋吉军和居委会是否有过错，包括拆除围墙的行为是否合法，拆除行为是否履行了通知义务，宋吉军是否证明其身份并索要挖掘机，宋吉军和居委会是否和舜都公司进行了有效的沟通磋商；宋吉军所谓的损失是否确定必然发生，即使必然发生，损失的数额是否应当参考扣留前的营运收入作为依据。庭审中，宋吉军未完成他的举证责任，包括其是挖掘机的所有人，有权索要挖掘机；未提交挖掘机暂扣前与居委会签订的雇佣合同、收入单据，证明挖掘机暂扣前的收入及暂扣后可能产生的营运损失。居委会提交的拆迁协议和围墙施工合同也未能证明拆除围墙的行为合法。而舜都公司能够证明其是项目的合法占有人、管理人，对项目围墙有防护义务，围墙在未经通知的情况下被擅自拆除，宋吉军及居委会均具有过错。2012年8月11日后，宋吉军未曾索要挖掘机，宋吉军和居委会也未和舜都公司进行过有效的沟通磋商。而一审判决在证据不充分的情况下，无视宋吉军和居委会的过错，简单认定扣留挖掘机必然侵权，挖掘机在扣留前和扣留后必然营运，扣留必然产生高额营运损失。因此，一审法院判决舜都公司承担全部赔偿责任，属于认定事实不清、适用法律错误。四、舜都公司不应承担所谓的侵权赔偿责任，一审判决认定损失赔偿期限自挖掘机扣留之日到返还之日，属于认定事实错误。舜都公司扣留挖掘机是正当行使排除妨害的合法行为，且拆除围墙时驾驶挖掘机的并非宋吉军本人，宋吉军也未能证明其为挖掘机的所有人并要求舜都公司返还，舜都公司无法也不敢擅自返还。因此，从挖掘机扣留之日至法院送达诉状之日，舜都公司不应承担所谓的停运损失。自法院送达诉状之日至法院2013年3月20日调解返还之日，宋吉军证明挖掘机是他人所有。舜都公司不敢将挖掘机返还宋吉军，法院也未同意将挖掘机移交法院。因此，自法院送达诉状之日至法院调解返还之日，舜都公司不应承担所谓的停运损失。2013年3月20日舜都公司按照法院安排向宋吉军返还挖掘机。但宋吉军因所谓的质量问题不接收车辆。在舜都公司按照法院及宋吉军的意见，找厂家一个小时就修理好所谓的质量问题后，宋吉军仍不接收车辆。因此，2013年3月20日之后所谓的停运损失舜都公司不应承担。此外，鉴定机构的鉴定方法、鉴定数额错误。鉴定机构认为停运必然发生损失，未结合宋吉军的经营能力、经营范围、经营期限等因素进行鉴定，数额明显偏高。鉴定数额还包括机上人员工资，但停运期间人员工资不可能发生，不属于停运损失。一审法院在舜都公司提出异议的情况下，完全采用鉴定结论，属于认定事实错误。因此，一审法院判决舜都公司按照鉴定数额赔偿白挖掘机扣留之日到返还之日的经济损失，属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宋吉军辨称：宋吉军依法受雇于第三人，合法施工。在此期间上诉人无故扣押宋吉军的车辆，造成宋吉军极大的经济损失。上诉人应当对其侵权行为承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘家下河居委会辨称：一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉。
经本院审理查明，原审查明的事实属实。二审庭审时，本院调查如下问题：一、本案纠纷发生后公安机关处理情况。上诉人舜都公司称：“当时宋吉军报过案，我们提出把车辆放到派出所，但派出所不收。”二、纠纷发生时的在场人员。被上诉人宋吉军称：“我雇佣的工人在开挖掘机，我也在场。”上诉人舜都公司称：“不知道现场情况。”被上诉人刘家下河居委会称：“不清楚。”三、纠纷发生后被上诉人宋吉军是否要求开走挖掘机问题。被上诉人宋吉军称：“我报案后，我去开挖掘机三次上诉人不让我开走。”上诉人舜都公司称：“没跟我们要过车，也没有拿出证据证明他是所有权人。”被上诉人宋吉军称：“纠纷发生时在派出所要过（挖掘机），纠纷发生后过了一个礼拜去要，上诉人仍不给。”上诉人舜都公司称：“宋吉军没有向我们要过。”
本院认为，被上诉人宋吉军受被上诉人刘家下河居委会的雇佣拆除涉案围墙等工作。如果上诉人舜都公司公司的合法权益受到损害，首先应协商解决，协商不成应通过公立救济。但上诉人舜都公司没有通过公立救济，而是采用私力救济手段，将被上诉人宋吉军正在使用的挖掘机扣押，这是没有法律依据的。尤其被上诉人宋吉军报案后，公安派出所到现场处理纠纷，上诉人舜都公司更无权继续扣押宋吉军的挖掘机。而上诉人舜都公司仍继续扣押，侵犯了被上诉人宋吉军的财产权利。由此造成被上诉人宋吉军的挖掘机不能正常使用，产生的损失应由上诉人舜都公司赔偿。
双方纠纷发生后，是被上诉人宋吉军报了案。如果被上诉人宋吉军受雇佣拆除涉案围墙等的行为侵犯了上诉人舜都公司的权益，那么在公安派出所到达现场介入纠纷的处理后，“侵权”行为已经停止、危险已经消除、妨碍已经消除。无需继续扣押被上诉人宋吉军的挖掘机。这种扣押挖掘机的行为没有法律依据。况且，被上诉人舜都公司既非国家的审判机关，亦非行政机关，根本无权扣押被上诉人宋吉军的挖掘机。其扣押行为，侵犯了被上诉人宋吉军的财产权利。
上诉人舜都公司扣押了被上诉人宋吉军的挖掘机后，被上诉人宋吉军称其在纠纷发生的当天和过后多次找上诉人舜都公司追要，本院认为符合常理，本院予以采信。上诉人舜都公司称被上诉人宋吉军没有向其追要，这既不符合常理，也没有证据证明，本院不予采信。涉案挖掘机属于被上诉人宋吉军的事实，不仅有宋吉军和司机现场正在用挖掘机施工的事实为证，还有被上诉人宋吉军提交的其与案外人辛克宏的购车协议、购车发票复印件以及一审法院对辛克宏的调查为证，本院予以认定。上诉人舜都公司以被上诉人宋吉军不能证明挖掘机属于其本人为由而拒不归还，实属无理，本院不予支持。被上诉人宋吉军及其雇佣的司机现场正在使用涉案挖掘机作业的时候遭到上诉人舜都公司的扣押，即使被上诉人宋吉军不是该挖掘机的所有人，但其作为现场的使用、管理人也有权要最返还。
被上诉人宋吉军用挖掘机拆除涉案围墙等的行为系受被上诉人刘家下河居委会雇佣，即使给上诉人舜都公司造成了损失，后果也应由雇主承担，而不是由被上诉人宋吉军承担。尤其在宋吉军追要而上诉人舜都公司又拒不返还的情况下，造成宋吉军挖掘机不能正常使用所产生的损失责任在上诉人舜都公司，一审判决其承担全部责任是正确的，本院予以支持。上诉人舜都公司称其不应承担全部责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
纠纷发生的当日被上诉人宋吉军向公安部门报案，在公安派出所到达现场介入纠纷的处理后，“侵权”行为已经停止、危险、妨碍行为已经消除，上诉人舜都公司继续扣押被上诉人宋吉军挖掘机的理由已经消失。因此上诉人舜都公司扣押挖掘机造成被上诉人宋吉军的损失应当自事发之日起计算到发还之日。上诉人舜都公司扣押被上诉人宋吉军正在使用的挖掘机，说明当时挖掘机处于正常工作的状况。当上诉人舜都公司向被上诉人宋吉军返还挖掘机时，亦应保持挖掘机原来正常使用的状况。否则，被上诉人宋吉军拒收，理由正当。被上诉人宋吉军的挖掘机被扣押所产生的日停运损失，已经青岛大信资产评估公司评估，应予采纳。上诉人舜都公司对鉴定机构鉴定的方法、数额有异议，证据不足且理由不当，本院不予采纳。
综上所述，上诉人舜都公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5486元，由上诉人舜都公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 陈长明
书 记 员 王媛媛