上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民一（民）初字第1374号
原告张存喜，男，1969年10月13日出生，汉族，户籍在江苏省兴化市，现住上海市浦东新区。
委托代理人孙建国，上海市尚实律师事务所律师。
被告王兔林，男，1975年12月24日出生，汉族，户籍在江苏省兴化市，现住上海市。
被告上海上杉文化传播有限公司，注册地上海市奉贤区。
法定代表人王秉琛，创意总监。
原告张存喜诉被告王兔林、上海上杉文化传播有限公司（以下简称上杉文化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月15日立案受理后，依法由代理审判员杨志刚独任审判，分别于同年5月26日、7月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人孙建国、被告王兔林到庭参加诉讼，被告上杉文化公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人同意并经本院院长批准，本案延长简易程序审理期限3个月。本案现已审理终结。
原告诉称，原告为木工。2014年10月，被告王兔林安排其至本市奉贤路XXX弄XXX号XXX室从事装修工作，双方约定日工资为260元。同年10月19日，原告在使用机器锯木操作过程中发生事故，导致其左手拇指受伤。被告王兔林作为雇主，应当承担赔偿责任；同时，被告上杉文化公司作为发包人，将装修工程承包给无施工资质的个人，也存在过错，应当承担连带赔偿责任。现原告诉讼来院，要求被告王兔林赔偿医疗费人民币（以下币种均为人民币）4，835.60元、残疾赔偿金95，426元、误工费23，400元、营养费1，200元、护理费1，200元、精神损害抚慰金3，000元、鉴定费1，900元、律师代理费5，000元，被告上杉文化公司对上述费用承担连带赔偿责任。
原告提供病史记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师代理费发票、切割机照片、石门二路派出所报警记录单、证人王红根及王传根书面证明作为起诉依据。
被告王兔林辩称，案外人谢文杰曾联系被告，告知被告有关上杉文化公司的办公装修项目并向被告询价，双方确定价格后，被告王兔林即联系原告至事发地从事木工，原告雇主为上杉文化公司而非被告个人。具体损失范围，确认医疗费为4，835.60元；误工费、营养费、残疾赔偿金由法院依法处理；不认可护理费、精神损害抚慰金；鉴定费、律师代理费的发票真实性无异议，但不同意赔偿。同时，事发后被告王兔林已垫付医疗费3，960.10元，要求在本案中一并处理。
被告王兔林提供石材切割机使用说明书一份作为证据。
被告上杉文化公司未到庭参加庭审，其法定代表人王秉琛庭后来院辩称，其在装修项目开始前与原告、被告王兔林均不相识，本次装修系案外人设计师谢文杰联系进行，被告上杉文化公司将装修款通过谢文杰支付给被告王兔林，原告与被告公司之间不存在任何法律关系，不同意承担赔偿责任。
被告上杉文化公司未提供证据。
经审理查明，2014年10月19日，原告在位于本市奉贤路XXX弄XXX号XXX室手持石材切割机切割木板时，突然被切割机割伤左拇指。原告随即至上海市第六人民医院（以下简称六院）急诊，诊断：左拇离断伤，接受左拇清创残修术。其后原告又分别至六院复诊9次、至浦东新区迎博社区卫生服务中心和静安区石门二路街道社区卫生服务中心各复诊一次。上述治疗共产生医疗费4，835.60元，其中原告支付875.50元，被告王兔林支付3，960.10元。
2015年1月19日，上海华医司法鉴定所出具编号为华医（2015）临鉴字第0080号鉴定意见书，体格检查：左拇指远节大部缺失，双拇指长度（掌指关节间隙至指尖残端）：左4.2cm，右6.2cm。拇指末节长度（拇指指间关节至指尖残端）：左1.2cm，右3.2cm。鉴定意见为：被鉴定人张存喜左拇指离断伤，相当于道路交通事故XXX伤残。损伤后休息期90日，营养期30日，护理期30日。原告花费鉴定费1，900元。
另查，原告、被告王兔林系姻亲关系。原告受伤地点为被告上杉文化公司的办公区域，事发时正处于办公室装修期间。原告所使用的石材切割机由被告王兔林提供，该切割机使用说明书记载用途为：适用于一般环境条件下，用金刚石切割片对石材、大理石板、瓷砖、水泥板等类似材料进行切割作业活动。本产品广泛应用于室内装修、道路施工、建筑装潢和其它土木工程施工。
又查，原告为本次诉讼聘请律师，花费律师代理费5，000元。2013年，本市建筑业职工平均工资为41，937元。2014年，本市农村居民人均可支配收入分别为21，192元。
上述事实，有原、被告王兔林的陈述及双方所提供的关联证据为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理中，原告、被告王兔林确认原告与上杉文化公司法定代表人王秉琛或其他工作人员均不相识，本次装修系案外人谢文杰为上杉文化公司居间介绍被告王兔林，由被告王兔林召集原告及案外人胡明华等到场具体施工，装修款由上杉文化公司通过谢文杰转支付于被告王兔林。原告工作内容及劳动报酬由其自行与被告王兔林商议后确定，报酬标准为每日240元。
本院认为，关于实际雇主的问题，因原告系由被告王兔林召集而到达事发地点，其工作内容由被告王兔林具体安排，劳动报酬由王兔林支付，相关切割器械亦由被告王兔林提供，由此可确认原告实际受被告王兔林所雇佣和管理，被告王兔林为原告实际雇主。被告王兔林抗辩其与原告共同为被告上杉文化公司所雇佣，但未提供相应证据，本院不予采信。
原告另主张被告上杉文化公司作为装修工程的发包人应当承担连带赔偿责任。本院认为，发包是建设工程合同中的用语，其意指项目法人，即投资建设该工程的单位将工程项目通过签订合同的方式交由承包单位勘察、设计、施工，由此可见建设工程合同是一种特殊的承揽合同，其合同双方当事人均需为法人，且承包单位应当具备相应的工程资质。然本次室内装修并非建设工程项目，且上杉文化公司并非项目法人，被告王兔林为自然人而非法人，双方均不属于建设工程合同的当事人范畴，两被告之间并未形成建设工程合同关系，原告主张上杉文化公司基于发包人身份承担连带赔偿责任缺乏依据。实际上，两被告之间建立承揽合同关系，被告上杉文化公司为定作人，王兔林为承揽人，根据有关司法解释的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据装饰装修行业相关主管部门的规定，装饰装修单位应当具备相应施工资质，个体从业者也应当具备相应技能等级证书，然被告上杉文化公司对承揽方相关人员的技术能力疏于审核，对安全事故的发生存在选任过失，应当承担一定赔偿责任。具体责任比例，因该过失仅是原告损害结果发生的一个间接因素，在原因力上居于次要地位，事故发生的主要原因是原告锯木作业时所使用的器械不适当、不安全，其它原因还有原告自身未采取相应保护措施。被告王兔林作为雇主，应当提供安全的施工条件和设备，并对施工现场履行安全管理之责，然其提供给原告切割木材的机器却为石材切割机，且未在场督导雇员安全施工，存在明显过错；原告作为木工，也应当知晓该切割机的危险性，然其并未采取安全保护措施，对损害结果的发生持有侥幸心理，自身亦存在一定过错，综合考虑三方过错程度，本院酌定由被告王兔林承担60%赔偿责任，被告上杉文化公司承担20%赔偿责任，原告自担20%损失。
具体损失范围，原告、被告王兔林对医疗费4，835.60元均无异议，本院予以确认；对于其余费用，本院分述如下：
营养费。根据鉴定意见，原告营养期为30日。考虑原告年龄、伤情，结合本市居民一般生活消费水平，本院酌定按每日30元标准计算营养费为900元。
护理费。根据鉴定意见，原告护理期为30日。考虑原告伤情，结合本市护工市场一般价格水平，本院酌定按每日40元标准计算护理费为1，200元。
误工费。误工费是指受伤休息期间的收入减损额。原告从事木工工作，本次事故导致其拇指受伤，势必对其收入造成影响。具体误工金额，因原告收入并不固定，在其未能提供充分证据证明其事发前三年的平均收入水平的情况下，其主张按每月7，200元标准计算误工费缺乏依据，本院不予支持。根据相关司法解释规定，本院参照相似行业的平均工资水平，结合鉴定意见确定的休息期，酌定误工费为10，484.25元。
残疾赔偿金。原告主张按本市城镇居民标准计算残疾赔偿金，但并未提供充分证据证明其事发前已在本市城镇地区长期居住并获取收入，其上述主张缺乏依据，本院不予支持。根据鉴定意见确定的伤残等级，结合本市农村居民人均可支配收入标准，本院确定残疾赔偿金为42，384元。
精神损害抚慰金。本次事故导致原告构成XXX伤残，其精神上势必受到严重伤害，考虑双方过错程度，本院酌定由被告王兔林、上杉文化公司分别赔偿精神损害抚慰金2，250元、750元。
鉴定费。原告为确定相关费用的赔偿依据，通过司法鉴定确定休息、营养、护理期限并无不当，相应鉴定费用1，900元有票据为证，本院予以确认。
律师代理费。原告为解决本次纠纷，聘请律师参与诉讼并无不当，具体金额，考虑案件难易程度及代理律师的工作量，本院酌定由被告王兔林、上杉文化公司各承担律师代理费1，500元。
综上，除精神损害抚慰金、律师代理费，原告各项损失共计61，703.85元，根据责任比例，由被告王兔林赔偿37，022.31元，由被告上杉文化公司赔偿12，340.77元，加上各自应承担的精神损害抚慰金及律师代理费，被告王兔林共计赔偿40，772.31元，被告上杉文化公司共计赔偿14，590.77元。被告王兔林已垫付3，960.10元，扣除该款，其仍需赔偿原告36，812.21元。被告上杉文化公司经本院依法传唤未到庭，视为放弃相应诉讼权利，本院依法缺席审判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王兔林应于本判决生效之日起十日内支付原告张存喜赔偿结算款人民币36，812.21元；
二、被告上海上杉文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张存喜人民币14，590.77元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，008.70元，减半收取1，504.35元，由原告张存喜承担950元，由被告王兔林、上海上杉文化传播有限公司分别承担414.35元、140元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 杨志刚
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。