安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸠民一初字第01230号
原告：方荣华，男，1957年5月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：杨作山，安徽安然律师事务所律师。
被告：安徽省无为县姚沟建筑安装工程公司，住所地安徽省无为县。
法定代表人：李正东，经理。
委托代理人：刘永芝，安徽有为律师事务所律师。
本院于2014年9月11日立案受理原告方荣华与被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程公司（以下简称：姚沟建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，依法由审判员李柏东适用简易程序于2014年10月9日公开开庭进行了审理。原告方荣华及其委托代理人杨作山，被告姚沟建安公司的委托代理人刘永芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方荣华诉称：姚沟建安公司承建鸠江区二坝镇三期公路二标段时，雇佣方荣华等人从事放线工作，2013年3月9日9时，林克平驾驶电动自行车路过施工工地时，电动自行车的底盘挂到工地边的放线器（钢丝绳），放线器绊倒了方荣华，造成方荣华摔倒受伤。方荣华被送往芜湖市中医医院治疗，伤情诊断为左骨外骨折，2013年4月3日出院；同年9月3日行二次手术，当月20日出院；安徽皖医司法鉴定中心对方荣华的伤情及“三期”作出了鉴定。姚沟建安公司赔偿了部分损失，故诉请法院判令被告：1、赔偿其余损失157571．19元，庭审中变更为161371．19元；2、承担本案的诉讼费用。
姚沟建安公司未向本院提交书面答辩意见，但其在庭审中口头辩称：方荣华与被告不存在雇佣关系，其雇主是倪受木；倪受木与被告签订的是承揽合同，被告无须对方荣华承担责任，方荣华应向林克平或倪受木主张权利；请法院驳回方荣华的诉讼请求。
方荣华为支持其主张，向本院提供了以下证据：
一、交通事故证明原件、复印件各一份，证明姚沟建安公司是适格被告；
二、协议书复印件一份，证明姚沟建安公司主体资格适格，且姚沟建安公司已按协议赔偿方荣华35000元，原、被告约定通过方式解决纠纷；
三、芜湖市中医医院出院记录原件、复印件各两份，证明方荣华受伤住院治疗、伤情为左骨外骨折；
四、五张医药费票据复印件，证明方荣华支付了30495.19元医药费；
五、安徽皖医司法鉴定中心的司法鉴定意见书原件、复印件各一份，证明方荣华的伤情构成十级伤残，休息期180天、营养期60天、护理期60天；
六、鉴定费发票一张，证明方荣华已支付1500元鉴定费；
七、电动车发票一张，证明方荣华购买的3800元电动车，因在姚沟建安公司处丢失，受损3800元；
八、鸠江区二坝镇长安社区居民委员会出具的证明一份，证明方荣华家庭土地已被征用，系失地农民，靠打工生活。
对方荣华提供的证据，姚沟建安公司发表质证意见如下：
证据一无法证明姚沟建安公司是适格被告，方荣华应
提供劳动合同或其他证据证明；
对证据二不予认可。姚沟建安公司未盖章，当事人的
签名无法证明其单位的员工，赔偿款是倪受木支付，并非公司直接支付；
对证据三、四的真实性无异议，但不能证明由姚沟建
安公司承担；
对证据五我们保留重新鉴定的权利，伤情不足以构成
伤残；
证据七，是被别人偷的，与本案无关；
证据八，方荣华的住所地是自然村，属农村，虽然“二
坝镇”划入区里，但无法证明是城镇居民，应由公安等专职机关出具。
姚沟建安公司为支持其主张，向本院提供了以下证据：
一、营业执照、组织机构代码证等，证明其基本信息；
二、姚沟建安公司与倪受木签订的合同书原件、复印件各两份，证明姚沟建安公司发包工程给倪受木，姚沟建安公司与倪受木之间的法律关系是承揽关系；
三、交通事故证明复印件一份，证明：1、因侵权人林克平造成的交通事故，致方荣华受伤；2、证明姚沟建安公司不是本案的适格主体；
四、人民调解协议书原件、复印件各一份，证明陈思非姚沟建安公司的员工，协议书上未加盖姚沟建安公司的公章，该协议对姚沟建安公司不产生法律效力；
五、医药费收据、借条、收条原件、复印件，证明倪受木已垫付71143元（包括倪受木向姚沟建安公司的借款）；
六、证人倪受木证言，证明姚沟建安公司与倪受木签订承包合同，由倪受木负责砌井，包工不包料，具体签订时间、几份合同不清楚，在2013年4月前（二坝镇区划调整至鸠江区）；倪受木请方荣华做放线工，日工资95元，倪受木在姚沟建安公司领取工资后转给方荣华，实际支付工资的是姚沟建安公司；方荣华受伤那天，姚沟建安公司让我请两个人，具体工作由公司项目部安排，方荣华受伤时我不在现场；方荣华受伤后，我向方荣华垫支了医药费等7万元（其中我自己拿了2万元），条子在方荣华处，付款性质不清楚，姚沟建安公司因借款给方荣华不放心，所以借给我，由我转手借给方荣华；
七、安徽阳光司法鉴定所的司法鉴定意见书原件，证明方荣华的伤情及“三期”情况，但认为鉴定结论依据不足。
对姚沟建安公司提供的证据，方荣华发表质证意见如下：
一、对证据一无异议；
二、对证据三的客观性、关联性、合法性无异议，但其证明目的不能成立，对证据二的客观性有异议、其证明目的也不成立，姚沟建安公司主体适格；
三、对证据四中的客观性、关联性、合法性无异议，但其证明目的不能成立；
四、对证据五中的医药费收据、原告方出具的借、收条的客观性、关联性、合法性无异议；对倪受木出具的借条无质证意见；
五、对证据七无异议。
本院于2014年10月9日当庭询问陈思，陈思陈述：因方荣华家人在工地上闹事，我们本着息事宁人，保证工作正常进行，与方荣华的儿子方世山在芜湖市鸠江区二坝镇司法所达成协议，由我和方世山签订；35000元现金从我个人账户上支付的，我本人在工地做事，并管理账务。
对本院依职权调取的证据，方荣华发表质证意见如下：
对陈思陈述中称受到胁迫、35000元现金系其我个人支付的客观性不予认可，其并非被迫签订协议，35000元是以姚沟建安公司项目部名义支付的；陈思是姚沟建安公司的会计，35000元已履行完毕的陈述，该内容无异议。
对本院依职权调取的证据，姚沟建安公司发表质证意见如
下：
陈思并非证人，其陈述不能采信。
对于当事人各自提供的、对方当事人无异议或放弃质证的证据，本院经审查均予采信；对于当事人有异议的证据，本院认证如下：
一、对方荣华提供的证据一、二，姚沟建安公司提供的证据三、六，本院依职权调取的证据，通过对上述证据进行综合分析，以下内容可以形成证据链，与待证事实具有高度盖然性：方荣华通过倪受木介绍，为姚沟建安公司提供劳务，报酬由倪受木经手，实际系姚沟建安公司支付，倪受木与姚沟建安公司关系不符合承揽合同要件，未构成承揽关系；倪受木与方荣华也非雇佣关系；方荣华与姚沟建安公司关系符合雇佣特点，双方关系是实质上的雇佣关系，故姚沟建安公司主体资格适格；对上述证据的该部分内容的证明力，本院予以确认；倪受木在校对庭审笔录后，表示不会签名，在其姓名处按印，故姚沟建安公司的证据二中，合同书上的倪受木签名缺乏客观性，且无其他证据佐证，形成证据链，故本院对其证明力不予确认，姚沟建安公司提供的证据三，其证明目的不能成立；
二、对方荣华提供的证据四，与其提供的证据二、姚沟建安公司提供的证据四、证据五中除倪受木出具的借条部分外，相互比较，可以得出姚沟建安公司已支付了方荣华的医药费，且按协议内容履行了义务；方荣华提供的证据四证明目的虽不能成立；但其能够证明方荣华医药费的实际发生额，对姚沟建安公司提供的证据四、证据五中除倪受木出具借条的部分，其证明力本院予以确认；对证据五中倪受木出具借条的部分，因其系倪受木与姚沟建安公司之间产生的关系，不能当然得出其款已交付方荣华，方荣华也未予确认；与待证事实缺乏高度盖然性，其证明力本院不予确认；
三、对方荣华提供的证据三，具备证据的真实性、关联性、合法性，其证明力本院予以确认；
四、对方荣华提供的证据五，姚沟建安公司提供的证据七，其鉴定结论一致，鉴定结论中并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对两份鉴定意见书关于伤残等级，休息期、营养期、护理期作出的评定结果，其证明力本院予以确认；
五、对方荣华提供的证据七，其未提供证据证明，该车在姚沟建安公司处丢失，姚沟建安公司对该车负有保管义务的证明，姚沟建安公司对该证据的证明力予以否认，因其与待证事实缺乏高度盖然性，对其证明力，本院不予确认；
六、对方荣华提供的证据八，鸠江区二坝镇长安社区居民委员会出具的书面证明，户籍在鸠江区二坝镇雍南社区居民委员会，社区居民委员会作为基层村民自治组织，对本组织家庭成员信息、土地已被征用等情况较为了解；事发前，原“无为县二坝镇”因行政区划调整由芜湖市鸠江区管辖，并更名为“芜湖市鸠江区二坝镇”，对方荣华赔偿应适用城镇居民标准；故对该份书证的证明力，本院予以确认；
七、对姚沟建安公司提供的证据六中，除本院已认证的部分外，对方荣华受伤后，我向方荣华垫支了医药费等7万元（其中我自己拿了2万元），……，由我转手借给方荣华的证言部分；虽有倪受木出具的借条，但未形成证据链，证实其款系倪受木交付方荣华，方荣华也未认可；故其证明力本院不予确认。
根据上述当事人的陈述以及对当事人所提供证据的认定，本院查明本案的事实如下：方荣华在姚沟建安公司承建的鸠江区二坝镇三期公路二标段工程从事放线工作，2013年3月9日9时，林克平驾驶电动自行车路过施工工地时，电动自行车的底盘挂到工地边的放线器（钢丝绳），放线器绊倒了方荣华，致方荣华摔倒受伤。方荣华两次在芜湖市中医医院住院治疗（2013年3月9日第一次入院，2013年4月3日出院；2013年9月3日第二次入院，2013年9月20日出院），两次伤情诊断分别为：左肱骨外髁骨折、左肱骨髁上骨折术后。安徽皖医司法鉴定中心于2013年10月26日、安徽阳光司法鉴定所于2014年11月20日先后对方荣华的伤情及“三期”作出鉴定：伤情评定为十级伤残，休息期180天、营养期60天、护理期60天。姚沟建安公司赔偿了方荣华的医疗费30638.09元，另按协议赔偿了35000元；方荣华向姚沟建安公司索赔未果，遂诉至本院；庭审中增加车损3800元。
本院认为：方荣华、姚沟建安公司提供的协议、借条等虽非方荣华签名，但方荣华诉讼过程中的意思表示，系对其子代理行为的追认，故协议等对被代理人方荣华产生效力；协议书中当事人虽是陈思，但协议内容承担的义务主体是姚沟建安公司，因此陈思从事的系职务行为，可以从协议的履行及方荣华收款的内容中得以印证，故（2013）年二人调字第022号人民调解书合法有效。姚沟建安公司以其与倪受木签订的是承揽合同，方荣华与其不存在雇佣关系，方荣华的雇主是倪受木为由，主张其无须对方荣华承担责任，但其提供的证据不能证实其主张；倪受木的证言证明方荣华在姚沟建安公司承建鸠江区二坝镇三期公路二标段的施工工地时从事放线工作，倪受木实际上是介绍方荣华向姚沟建安公司提供劳务，表面上方荣华提供劳务，倪受木支付报酬，实质是姚沟建安公司委托倪受木向方荣华支付报酬；方荣华是在姚沟建安公司指示范围内从事放线工作，提供的是劳务、行为具有连续性、提供的劳动构成姚沟建安公司业务的组成部分，姚沟建安公司对方荣华的劳动力支付报酬，报酬采取计时方式；双方的关系体现为姚沟建安公司控制、支配、指挥在方荣华指定的工作地点、时间范围内使用其提供的劳动工具、设备；双方是控制与从属关系；符合雇佣关系特征，结合事发后双方达成的调解协议及履行、方荣华收款内容及条据的持有人系姚沟建安公司等情况，可以证实姚沟建安公司与方荣华之间形成雇佣关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的规定；姚沟建安公司应当对方荣华的损失承担赔偿责任；此外，案外人林克平也应对方荣华的损失承担赔偿责任；姚沟建安公司、林克平基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容给付义务，各自独立地对方荣华负履行义务，系不真正连带债务。姚沟建安公司承担的是替代责任，承担赔偿责任后可以向第三人追偿。故对方荣华要求姚沟建安公司赔偿损失的主张，本院予以支持；对姚沟建安公司驳回方荣华诉讼请求的主张，本院不予支持。
姚沟建安公司已赔偿方荣华的医疗费发生额为30638.09元，故对方荣华主张赔偿30495.19元医疗费，本院不予支持；方荣华主张的：1、1320元住院伙食补助费，本院支持1260元（42天×30元／天），超出部分不予支持；2、误工费29120元，本院支持23580元（131天×180元／天），超出部分不予支持；3、营养费4200元（90天×30元／天），本院支持1800元（60天×30元／天），超出部分不予支持；4、护理费12480元，本院支持6096元（60天×101.6元／天），超出部分不予支持；5、残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%），其赔偿标准（按照城镇居民标准）、时间，均符合法律规定，本院予以支持；6、1600元鉴定费，鉴定费是方荣华为确定损失，维护合法权益所支付的必要、合理费用，但主张的1600元缺乏事实依据，其鉴定费实际发生额为1300元，故本院支持1300元，超出部分不予支持；7、精神损害抚慰金1.6万元，结合方荣华的受伤程度（伤残等级为十级）、受诉法院所在地平均生活水平等相关因素，本院综合考量，认为赔偿精神损害抚慰金5000元为宜，超出部分，本院不予支持；8、交通费5000元，但未提供证据证实，但对于其为就诊而必然产生的交通费，本院酌定为2000元，超出部分，本院不予支持；综上方荣华的实际损失合计为117902.09元；方荣华主张的电动车损失，未能提供其他证据印证，也无证据证明姚沟建安公司应对其承担责任，故对该项主张，本院不予支持。姚沟建安公司除已赔偿的医疗费外，按调解协议另行赔偿了35000元，方荣华现已获赔偿65638.09元，姚沟建安公司尚需赔偿52264元。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会秩序。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程公司于本判决生效之日起三日内起一次给付原告方荣华52264元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1726元，原告方荣华负担1172.7元，被告安徽省无为县姚沟建筑安装工程公司负担553.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 李柏东
二〇一四年十二月四日
书记员 闫尚昆
附件：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。