江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0842号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏宝辉金属有限公司，住所地江阴市澄江东路3号A039。
法定代表人金海红，该公司董事长。
委托代理人陈刚，江苏维世德（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）无锡市百顺不锈钢有限公司，住所地无锡市南方不锈钢市场729#。
法定代表人惠震兴，该公司总经理。
委托代理人陈明伟，江苏楚乾律师事务所律师。
上诉人江苏宝辉金属有限公司（以下简称宝辉公司）因与被上诉人无锡市百顺不锈钢有限公司（以下简称百顺公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第0182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝辉公司一审诉称：2012年9月27日，其为履行与武汉恒阳化工储运有限公司（以下简称恒阳公司）的供货合同，向百顺公司采购304L热轧不锈钢813吨，并签订销售合同2份（编号均为WXBSXLH20120927），总金额14067250元，双方在合同第四条中明确约定“供方负责运输及货物安全，运费由需方承担”。协议签订后，其已经付清全部货款。但2013年9月12日，案涉钢板运输过程中，有78.45吨货值1215975元的不锈钢板被2辆牌照和驾驶员身份均为伪造的人提走，其已向公安机关报警，但案件尚未破获。虽然该两辆车辆系其所联系，但其仅是向百顺公司推荐承运人，百顺公司应当对承运人的身份情况进行审核，并最终决定是否由该承运人运输案涉货物。综上，合同约定案涉货物的风险是由百顺公司承担，百顺公司应当对货物的全损承担赔付的风险责任。现请求判令百顺公司退还其已付货款1215975元。
百顺公司一审辩称：合同项下的货物其已全部交付，合同已经履行完毕，宝辉公司无权要求其退还货款。虽然双方在合同中约定由其负责运输及货物安全，但实际履行时宝辉公司自行找人运输，变更了合同的约定，且在委托运输过程中主观上存在过错，故宝辉公司仍要求其承担运输风险责任没有法律依据。关于案涉货物是否发生灭失，其并不清楚，应由宝辉公司举证证明。其请求驳回宝辉公司的本诉诉讼请求。
百顺公司一审反诉诉称：双方于2012年9月27日签订两份钢材销售合同，约定签订当日预付3800000元，余款提货前付清，货物必须在自签订合同起45天内全部提完，宝辉公司未按期支付货款，超过3日，其有权要求宝辉公司承担合同总价款20%的违约金。因宝辉公司延迟付款提货，已构成违约，亦导致其多支付仓储费53392元。现请求判令宝辉公司支付其违约金200000元。
宝辉公司一审对反诉辩称：其大部分货款均在约定期限内支付，部分货款延迟数天并不构成严重的违约行为，且合同约定的违约金过高，请求法院依法调整。其请求驳回百顺公司的反诉诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年9月27日，宝辉公司与百顺公司签订销售合同2份，合同编号均为WXBSXLH20120927。合同约定：宝辉公司向百顺公司采购304L热轧不锈钢板6.0＊1500＊定开150吨，含税过磅单价17.55元／KG，304L热轧不锈钢板8.0＊1500＊定开73吨，含税过磅单价17.55元／KG，304L热轧不锈钢板10.0＊1500＊定开16吨，含税过磅单价17.55元／KG，304热轧不锈钢板6.0＊1500＊定开350吨，含税过磅单价17.20元／KG，304热轧不锈钢板8.0＊1500＊定开183吨，含税过磅单价17.20元／KG，304热轧不锈钢板10.0＊1500＊定开41吨，含税过磅单价17.20元／KG，2份合同总价款为14067250元；交货地点为百顺公司惠鑫仓库；运输方式及运费负担为百顺公司负责运输及货物安全，运费由需方承担；宝辉公司分别于合同签订日支付货款84万元、296万元，余款于提货前付清，货物须在自签订合同日起45天内全部提完；宝辉公司未按期支付货款，超过3日的百顺公司有权不经通知解除合同并可要求需方承担合同总价款20%的违约金等。合同签订后，宝辉公司于2012年9月27日支付百顺公司2960000元，2012年10月8日支付百顺公司840000元，2012年10月29日支付百顺公司2000000元，2012年11月1日支付百顺公司1354450元，2012年11月6日交付给百顺公司两份面额均为50万元的银行承兑汇票，2011年11月7日支付百顺公司600000元，2012年11月9日交付给百顺公司面额为1000000元的银行承兑汇票1份，2012年11月12日支付百顺公司380000元，2012年11月14日支付百顺公司800000元，2012年11月15日支付百顺公司200000元，2012年11月16日支付百顺公司1000000元，2012年11月20日支付百顺公司1000000元，2012年11月21日支付百顺公司932800元。
2013年9月13日，宝辉公司业务员朱新晓向无锡市公安局新区分局南站派出所进行报案，称由于宝辉公司向百顺公司所购买的不锈钢平板是卖给恒阳公司的，案涉钢板未在2012年9月全部提走。后因恒阳公司要用这批不锈钢平板制作油罐，宝辉公司就安排朱新晓将不锈钢板发到武汉去，朱新晓于2013年9月5日左右找到其朋友皮晓峰，让皮晓峰帮忙联系运输车辆，并安排9月11日发7车，第二天再发4车。后朱新晓从百顺公司开出提单到惠鑫库将不锈钢卷开平，并于2013年9月11日、9月12日分两批安排货物运赴恒阳公司。2013年9月13日，其中2辆于2013年9月12日发货的运输车辆未到达恒阳公司，且与该车辆驾驶员无法取得联系，该两车不锈钢板共有78.45吨，总价为1215975元。后无锡市公安局新区分局南站派出所通知皮晓峰、赵尚军、曹建成等人做了询问笔录，该案目前尚未侦破。
以上事实有销售合同2份、网上银行交易凭证11份，承兑汇票复印件2份、报案笔录1份、询问笔录4份及当事人陈述等在卷予以证实。
诉讼中，双方确认合同约定的货物均由百顺公司向宝辉公司出具了提单并已装运。
诉讼中百顺公司提供无锡市惠鑫金属制品有限公司（以下简称惠鑫公司）出具的结算单及收据各1份，证明因宝辉公司延迟提货导致其多支出仓储费53392元。宝辉公司认为该证据与本案无关。
原审法院认为：宝辉公司与百顺公司签订的买卖合同合法、有效。关于宝辉公司的本诉请求，虽然合同中约定由百顺公司负责运输及货物安全，但该约定载明在“运输方式”栏内，且在实际履行过程中，宝辉公司在签署百顺公司的提货凭证后，自行联系并安排了案涉货物的运输，属于对约定运输方式及风险约定的变更，该变更致百顺公司无法对宝辉公司委托的运输进行管控，故相应运输风险由百顺公司承担依据不足。因此对宝辉公司要求百顺公司返还货款的本诉请求，依法不予支持。惠鑫公司与百顺公司有利害关系，其提供的结算单并不能直接证明系本案所涉货物的仓储费，故对百顺公司要求宝辉公司承担仓储费损失的诉讼请求，依法不予支持。关于百顺公司的反诉请求，因宝辉公司存在未按期支付货款超过3日的违约情形，故百顺公司有权要求宝辉公司支付违约金，但合同约定按总价20%计付违约金的标准过高，法院依法予以调整。关于百顺公司提供的仓储费结算凭证，因尚不足以证明由于宝辉公司迟延提货给百顺公司实际造成了仓储费损失，故法院不予采信。因此对于百顺公司要求宝辉公司支付违约金的反诉请求，法院依法部分予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回宝辉公司的本诉诉讼请求。二、宝辉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付百顺公司违约金4468元。三、驳回百顺公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15744元，由宝辉公司负担。反诉案件受理费2150元，由百顺公司负担2100元，由宝辉公司负担50元。
宝辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏关键事实。原审判决认定宝辉公司的业务员朱新晓联系运输司机，但对原委及过程没有提及。合同约定，百顺公司应当承担货物的运输及安全，但百顺公司怠于履行义务，拖延落实运货车辆。由于客户催货，其公司通过熟人介绍向百顺公司推荐运输司机，百顺公司未予审查即认可，导致货物被骗。二、原审判决适用法律错误。双方签订的合同约定由百顺公司负责运输及安全，其公司的行为并不构成对运输方式及风险约定的变更，百顺公司对运输风险承担责任的承诺是无条件的，由于百顺公司的承诺，其公司才签订相关合同。其公司只是推荐了运输司机，并未剥夺百顺公司在选择承运人方面的权利。百顺公司完全可以否决宝辉公司对运输司机的推荐，重新选择承运人，也可通过押车方式避免风险。当事人在合同中约定了风险的承担，法院不应随意排除适用原则，原审判决以宝辉公司介绍运输司机即将合同义务转嫁有失公允。三、原审判决判令宝辉公司承担违约金4486元不合情理，且没有法律依据。宝辉公司预付货款迟延了11天，并不构成根本违约。请求撤销一审判决，依法改判支持宝辉公司的一审诉讼请求，驳回百顺公司的反诉诉讼请求。
百顺公司辩称：1、双方当事人在合同中明确，供方负责货物运输安全，运费由需方承担，但宝辉公司以自己的行为变更了合同的约定，由其自行寻找运输人员，运输费用也未向其公司支付。在其公司不负责运输且宝辉公司不支付运费的情形下，要其公司承担运输风险，显然不符合公平合理原则。宝辉公司陈述由于其公司拖延发货才自行寻找运输司机与事实不符，朱新晓向公安机关的报案笔录证明运输司机系宝辉公司自行寻找。2、宝辉公司存在迟延付款的事实，根据双方的规定，应当支付违约金。宝辉公司提出违约金过高后，原审判决已经进行了调整。请求二审维持原判。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、百顺公司对本案货物运输过程中出现的承运风险是否应当承担相应责任。2、原审判决判令宝辉公司承担逾期付款的违约金是否于法有据。
关于第一个争议焦点，本院认为：宝辉公司与百顺公司签订的买卖合同虽然约定百顺公司负责运输及货物安全，但负责货物安全的前提为由百顺公司为宝辉公司承运货物，否则负责货物的安全无从谈起。在合同的实际履行过程中，宝辉公司业务员朱新晓自行联系皮晓峰寻找运输车辆将本案的标的物承运至目的地，宝辉公司业务员朱新晓向公安机关的报案笔录证明运输司机系宝辉公司自行寻找。宝辉公司上诉称由于百顺公司怠于行使承运义务才另行寻找承运人没有相应证据。由于宝辉公司自行委托承运人运输货物，原审判决认定双方对合同约定的运输方式进行变更是正确的，在百顺公司向宝辉公司交付提货凭证即提单之后，本案承运过程中出现的运输风险即应由宝辉公司自行承担。
关于第二个争议焦点，本院认为：双方签订的合同约定宝辉公司不按期支付货款，超过3日的百顺公司有权解除合同并要求宝辉公司承担合同总价款20%的违约金。在合同履行过程中，宝辉公司存在迟延支付货款的情形，原审判决根据宝辉公司的申请，已对违约金进行了调整，故原审判决判令宝辉公司承担违约金4468元符合合同的约定及法律的规定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15794元，由宝辉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 胡 伟
二〇一五年二月二日
书 记 员 卢志鹄