河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）承刑终字第00027号
上诉人（原审被告人）佟增文，兴隆县上石洞乡栅子沟村支部书记，兴隆县人大代表，住兴隆县。2013年11月15日经兴隆县人大常委会许可，暂停其人大代表职务。2013年11月21日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被兴隆县人民法院决定取保候审。2014年4月23日兴隆县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于河北省兴隆县看守所。
辩护人宋连生，河北山庄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨桂金，兴隆县上石洞乡栅子沟村主任，现住兴隆县。2012年10月29日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被兴隆县公安局取保候审。2013年11月21日被兴隆县人民法院决定取保候审。2014年4月23日兴隆县人民法院决定被依法逮捕，同年8月18日被兴隆县人民法院取保候审。
辩护人李志伟，河北德律律师事务所律师。
河北省兴隆县人民法院审理河北省兴隆县人民检察院指控原审被告人佟增文、杨桂金犯非国家工作人员受贿罪，于2014年4月22日作出（2014）兴刑初字第3号刑事判决书，原审被告人佟增文、杨桂金提出上诉，本院于2014年8月12日作出（2014）承刑终字第00199号刑事裁定书，发回重审。兴隆县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年11月13日作出（2014）兴刑初字第140号刑事判决。原审被告人佟增文、杨桂金仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院检察员杨静出庭履行职务。上诉人佟增文及其辩护人宋连生，上诉人杨桂金及其辩护人李志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年年初，兴隆县上石洞乡栅子沟村村民佛学居士高某某欲在本村建“九山仙居”服务中心（佛教场所），同年5、6月份，被告人佟增文、杨桂金利用村干部的职务之便，违反宅基地管理规定，在明知高某某不符合宅基地受让条件的情况下，召集村民代表会，并采取以两户居民申请宅基地有偿转让给高某某的办法，为其解决占地手续，并在没有承建资质和建筑设施的前提下提出要承建此项工程，高某某表示同意，后民宗局局长蒋某某向高某某推荐由建筑商李某某负责承建该项工程，高某某提出由李某某与佟增文、杨桂金二人自行商量。后被告人佟增文、杨桂金与李某某共同商议，由李某某负责施工，被告人佟增文、杨桂金不参与施工，鉴于共同运作成功，提取劳务费400000.00元。后在施工过程中，被告人佟增文、杨桂金从工程资金中先后获取300000.00元，现金被二人均分。并由李某某给二被告人出具90000.00元欠条一张。
认定上述事实的证据有：一、被告人的供述。1、佟增文的供述证实：九山仙居是遵化的杜某某投资，高某某答应九山仙居工程给我和杨桂金干，使用两户村民的宅基地是我和杨桂金给协调解决的，村里开会讨论上报是杨桂金办理的，我找乡里领导一起去批土地电力手续，最后把手续批好了，后来蒋某某让李某某干，我俩不同意，这样民宗局的郭某甲给说和，先让李某某搞的预算，预算结果是258万左右。我和杨桂金、李某某商量工程最少能挣80万元，杨桂金我俩要40万元，其他挣多少都是李某某的，他负责施工，我俩负责外围事务，同时签了一份协议。我和杨桂金收转包费40万元。我们分四次从李某某手里得到30万元和一个9万元欠条。后来高某某说工程质量不合格，不给李某某拨款了，李某某找我要工程款，我找高某某要工程款，高某某说把款拨我卡里，让我和杨桂金监督工程质量，我俩同意了，之后因为我和郭某乙打了一架，工程就搁下了。没有承包协议，工程开始手续也是我跑的，最后协商给李某某干，他给我俩的转包费。得到的30万元是工程转包费。和杨桂金平分了。2、杨桂金的供述证实：2011年初，高某某说要盖九山仙居宾馆，让我和佟增文干，我俩答应了。后来高某某说民宗局蒋局长说给李某某干，我俩不同意，后来民宗局郭某甲给协调，李某某承诺从工程款里给我俩提劳务费，过几天，在老县医院门口，我们在车上签了一份协议，内容是李某某给我们劳务费40万元，从工程款里提，每次提30%，提到40万为止，李某某同意并签了字。我俩和高某某说工程给李某某干，我俩不干了。工程开工后，郭某甲是监工，第一次拨款通过郭某甲，3万元从郭某甲手中拿的。第二次是从李某某媳妇手中拿的9万元，同时给打了一张12万元的收条。第三次拨款没有提。阴历8月15左右，高某某不满意李某某的工程质量，材料都不合格，不给拨款，李某某找到我俩，让找高某某拨款，高某某说拨到我俩的账户上，我俩同意了，他就把款拨到佟增文的账户上。后来又提了18万元，李某某给打了一张9万元的欠条。之后李某某媳妇和佟增文闹矛盾我就不再搀和这些事了。工程是遵化人杜某某投资的，我们提的40万是劳务费，当时定的李某某负责工程，我和佟增文管外边的事，在村里找找人、使个电啥的，签协议没有威胁李某某。二、证人证言。1、高某某证言证实：九山仙居宾馆楼是2011年阴历5月21日开始建的，土地使用手续是村干部佟增文、杨桂金帮着从中给协调的，杜某某出资220万元。每年阴历三月三，我都在栅子沟举办庙会，还愿的香客说佛堂吃饭不好，要盖一个佛教的服务中心。2011年4月份，我和佟增文去上石洞乡政府开会，会上公布把盖佛教中心当做“十二五”规划的内容。我给杜某某打电话，他说让我干，他投资。我就给北京城建集团的张某甲打电话，让张某甲干这个工程。张某甲说让别人干吧。我就将要盖佛教服务中心的事跟佟增文说了，佟增文跟我说工程的活给他干吧，后来佟增文和杨桂金找了我好几次，说要干这个工程，我就同意了。过了几天，我、佟增文和上石洞乡政府的人就一起把这个工程的地点和干工程的相应手续办完了。后来蒋某某找到我让李某某做这个工程，我说你们自己去商量。后来李某某、佟增文、杨桂金、郭某甲找到我说确定让李某某干这个工程。在施工前和施工过程中佟增文、杨桂金协调宅基地、老百姓闹事、用电。李某某做的预算，预算是257万元。工程款最初三笔拨给了李某某，后来李某某的工程材料不合格，我就不拨款了，佟增文和杨桂金让我给拨款，保证换成合格材料，这样我拨给佟增文30万元，让他给李某某，后来又拨给佟增文20万元，让李某某去佟增文那拿。因与李某某发生争议，李某某未经同意停工，12月29日在乡政府和派出所的调解下和李某某解除协议，补给李某某30万元。总计支付给李某某工程款184.4万元，李某某提交的清单中有佟增文30万元不清楚，实际施工人是李某某，佟增文没有参与施工。是佟增文提出批两户宅基地盖楼，找同意出宅基地的农户协商等一切手续都是佟增文和杨桂金给办理的，以前的工程用的石子、沙子、水泥都是佟增文弄的，他是村干部，又是同学关系，他是否吃工程款回扣30万元自己不干涉，30万元我不要，只要工程质量，解除合同是因为工程质量太差，没有达到我的要求。他们之间是否存在转包我不清楚。我从来没想过给佟增文、杨桂金提取劳务费的事情，也不知道他们二人要回扣的事。2、证人李某某证言证实：2011年5月，我承建高某某的九山仙居，栅子沟村书记佟增文、主任杨桂金以让老百姓闹事、不让施工、整死我算、都是他的人我想告也告不出去等威胁我。佟增文、杨桂金多次找我，最后佟增文提出他俩不拿我钱，做一个补充预算，做出60万元，他俩得40万元。他俩负责找老板要钱，我就同意了。这样佟增文他们做了一个补充预算，一共做了58万元。做完补充预算后，在开工前两三天，佟增文和杨桂金找我签了一个协议，他俩提40万元劳务费，从拨付的工程款里提30%。2011年6月20日高某某拨款10万元，代领人郭某甲只给了我7万元，7月12日拨款30万元，佟增文找我要钱，说按30%给他9万元，否则以后一分钱也不给我，我没办法让我媳妇给了他9万元。高某某第三次拨款42万元，佟增文索要12万元，我给打的欠条，高某某第四次拨款30万元给了佟增文，他扣除了12万元，并让我打了一张欠杨桂金9万元的欠条，第五次高某某拨款20万元也给了佟增文，佟增文扣了6万元。佟增文说他是村干部，房照是老佟家的，还没有过户，随时都能给我停工，我给的是交村委会的管理费。我和高某某没有书面协议，只是口头约定，从城建局做的预算，工程造价200万元，不含地下室，因离县城太远我不想干，高某某、佟增文、民宗局的郭某甲又同意给我补充预算60万元，这样就是260万元，但不包括地下室。先后给了184万元的工程款，我是2011年6月给高某某盖九山仙居的，工程量完成了90%，就差内部装修了。在九山仙居项目工程前期运作过程中，佟增文和杨桂金给协调当地老百姓，用老百姓宅基地的名义办的九山仙居项目用地手续，承建过程中因电力太低，我找他们，他们找电力部门给重新安装的变压器。工程预算是我公司找城建局预算科张某乙给做的，高某某委托的，前期预算杜某某和高某某说了算，后期追加的58万元是佟增文和杨桂金做的，我也同意了。我给他俩的钱他俩说是管理费和劳务费。3、证人刘某某的证言证实：2011年4月份，佟增文、杨桂金找我，用我儿子刘某甲的名义申请宅基地给高某某盖楼，补偿我们1万元，我同意了，签订的协议。佟某某的儿子佟某甲也是这种情况。协议是佟增文起草制作的，我出宅基地才得一万元。宅基地的事是佟增文和杨桂金和我商量的，审批手续是佟增文拉着刘某甲和佟某甲去兴隆办的，具体过程不清楚。4、证人佟某某证言证实：高某某、佟增文找的自己协商土地的事，佟增文起草的协议。5、证人蒋某某证言证实：受李某某之托找高某某说过有工程给李某某干，高某某答应了，九山仙居是遵化人杜某某投资的，民宗局派郭某甲去负责安全监管，后来把他调回来了。听说佟增文扣了30万元。6、证人郭某甲证言证实：2011年三月三栅子沟庙会，遵化还愿的杜某某答应给盖楼，高某某找到自己说想让佟增文干，可蒋局长说给李某某干。后来工程由李某某干，佟增文负责跑外围的事，工程预算257万元。听说李某某给佟增文40万元，具体给付是按拨款的30%给，给完为止。蒋局长让我在那里管理，开工后高某某给我10万元，李某某上我这拿10万元，给我打了收条，他只拿走7万元，说剩下的是佟增文的，后来又转给李某某一笔30万元，之后我就没再参与这件事。7、证人王某某证言证实：2012年3月10日其和李某某去找佟增文取过两次工程款，佟增文扣了18万元。8、证人杜某某证言证实：九山仙居是我捐建的，具体由高某某负责，后来知道承包给了李某某，接触过佟增文和杨桂金，工程前期预算高某某拿给我看了，我同意，后期追加预算我不清楚。前期不知道佟增文、杨桂金和工程有关系，后期产生纠纷自己曾让佟增文把钱退给李某某，但他没答应。9、证人张某某证言证实：九山仙居乡政府没有参与，后期发生矛盾乡政府帮着调解过，由高某某给李某某30万元，工程和李某某无关了。10、证人徐某某证言证实：我是6组组长，2009年高某某盖楼占地，涉及六户，给了补偿，佟增文和杨桂金都参与了会议，表示同意。11、证人夏某某证言证实：高某某承包地我参与量地了，佟增文让自己干的。12、证人郭某乙证言证实：我是李某某妻子，也是工程项目上的会计，工程和佟增文和杨桂金无关，佟增文要钱开始说他是村书记，不给钱就不让干，还让老百姓捣乱，还说他要的这钱不吃高某某，也不吃李某某，他是跟投资商要的钱，要了57万元，还给我们17万元，我听这话才给他们的钱。后来高某某拨给佟增文一笔30万元和一笔20万元，佟增文扣了12万和6万，剩下的李某某和王某某去拿回来的。一共收了184万元的工程款，佟增文扣了30万元。三、书证：1、受案登记表证实：案件来源系信访局转交。2、从佟增文手中调取书证（1）协议书证实：甲方李某某，乙方佟增文、杨桂金，经甲乙双方共同努力，九山仙居宾馆项目运作成功，为更好的方便施工管理，此项目由甲方自主经营，乙方不参与，甲方支付给乙方项目运作劳务费40万元，支付方式为逐次拨款的30%，付完为止。时间为2011年6月17日。（2）收条证实：李某某2011年9月10日收到工程款30万元，9月20日收到工程款20万元。（3）土地租用协议证实：高某某与栅子沟徐某甲等五户村民之间的土地租用协议。（4）刘某甲、佟某甲、徐某乙三户报批宅基地的村委会会议记录证实：村委会开会情况。（5）佟增文人大代表证证实：佟增文为兴隆县人大代表。2、从高某某手中调取证据：（1）高某某分别与刘某甲、佟某甲之间的宅基地指标转让协议、付款收条及保证书证实：高某某分别与刘某甲、佟某甲之间的宅基地指标转让协议。高某某分别给付刘某某、佟某某一万元。（2）高某某与李某某的解除施工合同协议书证实：2011年12月29日高某某与李某某解除施工合同，协议内容为除已经给付的工程款，甲方再给付30万元承包费，乙方为甲方采买的材料全部交给甲方，乙方与其他人发生的与工程有关的经济往来由乙方通过其他途径解决。3、从国土局兴隆管理所调取的书证证实：佟某甲和刘某甲的农村村民宅基地用地审批表，批准面积为未利用地200平方米，申请时间2011年5月5日，最后领导审批时间为2011年12月28日。4、从李某某手中调取的书证：（1）收条证实：2011年7月13日杨桂金收到李某某付现金12万元。附李某某取款凭条9万元。（2）解除施工协议书证实：2011年12月29日高某某与李某某之间的解除施工合同的协议。（3）王某某自书证明：证实2011年8月10日高某某拨工程款30万元，佟增文扣除12万元；9月19日高某某拨款20万元，佟增文扣除6万元。（4）李某某自书会议记录证实：2011年12月29日调解该建筑纠纷，佟增文自称该工程是佟增文转包给李某某的；工程造价260万元。（5）收到条证实：李某某先后收到高某某支付的工程预算费（2011年6月12日收到）及工程款184.4万元，其中含佟增文的30万元（提款时间为6月20日3万、7月11日9万、9月10日12万、9月20日6万）。（6）李某某补充预算表证实：共计需要补充预算58.25万元。5、从杨桂金手中提取的欠条证实：2011年9月10日李某某欠杨桂金9万元。6、兴隆县上石洞乡人民政府证明证实：佟增文1996年12月至今任上石洞乡栅子沟村党支部书记（其中2003年1月至2008年12月支书、主任一人兼）。杨桂金自2008年12月至今任栅子沟村委会主任。7、兴隆县人民代表大会常务委员会兴人常（2013）10号文件证实：佟增文于2013年11月15日经兴隆县人大常委会许可，被暂停人大代表职务。
原判认为，被告人佟增文、杨桂金作为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依法应追究二被告人的刑事责任。据此判决，一、被告人佟增文犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人杨桂金犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；三被告人佟增文、杨桂金违法所得人民币三十万元予以收缴。
佟增文上诉的主要理由是，其系村支部书记，没有宅基地审批权，其为高某某协调“九山仙居”工程用地事宜，不属于利用职务上的便利。上诉人从高某某处承包“九山仙居”工程后转包给李某某，收取李某某转包费30万元，属于民事合同行为，不构成任何犯罪。
杨桂金上诉的主要理由是，原判认定其作为基层组织工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益的行为不能成立。30万元是工程转包款以及施工前期劳务报酬，原判认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪属于适用法律错误，此案是一起民事纠纷案件，不应该构成犯罪。
经审理查明，2011年年初，兴隆县上石洞乡栅子沟村村民佛学居士高某某欲在本村建“九山仙居”服务中心（佛教场所），同年5、6月份，被告人佟增文、杨桂金利用村干部的职务之便，违反宅基地管理规定，在明知高某某不符合宅基地受让条件的情况下，召集村民代表会，并采取以两户居民申请宅基地有偿转让给高某某的办法，为其解决占地手续，并在没有承建资质和建筑设施的前提下提出要承建此项工程，高某某表示同意，后民宗局局长蒋某某向高某某推荐由建筑商李某某负责承建该项工程，高某某提出由李某某与佟增文、杨桂金二人自行商量。后被告人佟增文、杨桂金与李某某共同商议，由李某某负责施工，被告人佟增文、杨桂金不参与施工，鉴于共同运作成功，提取劳务费400000.00元。后在施工过程中，被告人佟增文、杨桂金从工程资金中先后获取300000.00元，现金被二人均分。并由李某某给二被告人出具90000.00元欠条一张。
原判认定以上事实的证据均经原审法院及本院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人佟增文、杨桂金作为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应追究二上诉人的刑事责任。上诉理由，经查，佟增文、杨桂金作为农村基层组织工作人员，明知村民高某某不符合申请宅基地受让条件，从中帮忙使得其获得宅基地的使用权，并从高某某手获得了“九山仙居”的施工权及转包权，并从中获利30万元，二人的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，佟增文、杨桂金上诉提出二人的行为不构成犯罪的理由及辩护人意见，本院不予采纳。据此，原判定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李森林
审判员 张富华
审判员 王 芳
二〇一五年五月十二日
书记员 董丽娜