上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中少民终字第53号
上诉人（原审原告）赵某。
委托代理人赵甲（系赵某父亲），住同赵某。
被上诉人（原审被告）朱某。
上诉人赵某因变更抚养关系纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐少民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人赵某的委托代理人，被上诉人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，赵某、朱某原系夫妻，于2012年1月经原审法院调解离婚，约定双方所生之女赵某某随朱某共同生活，同时约定赵某可于离婚后每月第二、第四周周六15时至周日15时探望赵某某。2012年年底开始，赵某多次申请执行上述探望内容，执行过程中，赵某本人曾向法院人员表示已与朱某达成口头协议，探望女儿可不拘泥于民事调解书规定的时间，探望时间可视情况调整。2014年1月14日，赵某某至原审法院执行部门接受询问，其表示无论何时都不愿意单独随赵某外出，只愿意在朱某在场的时候才能与赵某一起吃饭。询问过程中，赵某某情绪激动，一直哭泣。本案审理过程中，赵某某再次至原审法院，表示不愿意被赵某接走，不愿意与之共同生活，如果一定要至赵某处生活，其会乘机逃跑或将赵某家中物品砸掉。现赵某要求变更赵某某的抚养关系。
赵某诉称，其与朱某2012年1月12日经法院调解离婚，约定双方所生之女赵某某随朱某共同生活，但自赵某将房产折价款全部给付后，朱某便开始拒绝按照离婚协议约定给予赵某探望赵某某。在多次沟通无果后，赵某无奈通过申请强制执行方式探望赵某某，执行阶段朱某还不接法院电话、不收法院传票、不到庭，无视法院执法人员。另外，朱某还有暴力倾向，曾与其家人将赵某的父母打伤，导致报警。为阻止赵某和赵某的父母探望赵某某，朱某还曾多次给赵某某换幼儿园。朱某还存在心理扭曲，不断向赵某某灌输仇恨父亲的情绪，使赵某与赵某某无法在感情上交流沟通，让赵某某从小带着仇恨心理长大，不利于赵某某的健康成长。综上，赵某要求将赵某某变更为随其共同生活。
朱某辩称，此次起诉并非赵某本人的意愿。赵某要看女儿的时候，朱某一直予以配合，但赵某的父母参与其中，滥用探望权，拿了赵某的委托书多次申请强制执行探望，让年幼的赵某某多次到法院，这种做法不是爱孩子，而是害孩子。强制执行阶段，朱某并未不配合法院工作，为了方便赵某随时联系以探望女儿，朱某的手机24小时开机。赵某的父母为了给其申请强制执行做准备，向朱某发挂号信，但信的内容都不属实，赵某本人也与朱某短信沟通，让朱某不要理会该封信。女儿的探望方面，2012年夏天之前，赵某都是将女儿带回家探望，之后因为女儿在赵某家睡不好，加之因为赵某及其父母对朱某的态度问题，女儿对赵某及其父母产生抵触情绪，双方才商量不要让女儿住到赵某家。赵某本人也曾表示按照离婚协议的约定探望女儿不方便，还主动提出要变更探望时间，不需拘泥于民事调解书上的探望时间。之后，凡是赵某要求见女儿，朱某都一直随时配合，相反是赵某经常因为个人事宜临时爽约。赵某所述的朱某有暴力倾向，朱某对此不予认可，赵某所举的其父母受伤一事是有原因的，一个巴掌也拍不响。事情发生在双方闹离婚阶段，当时是赵某逼朱某离婚，且未经朱某同意将家中电器搬走，将朱某处的车辆开走，朱某才与亲属冲到赵某家，双方因此而打起来的。现朱某愿意配合赵某探望女儿，只要女儿愿意，朱某也愿意让赵某带女儿回家过夜，但是不同意变更抚养关系。
原审法院认为，夫妻离婚后，父母对未成年的子女仍有抚养和教育的权利与义务。双方在离婚时约定赵某某随朱某共同生活，之后一直按此约定履行。自双方离婚以来，赵某某已随朱某共同生活一年有余，与朱某已建立了较为稳定的抚养关系，而稳定的抚养关系有利于子女的健康成长。赵某以双方在离婚过程中双方家庭曾发生过矛盾导致其父母受伤为由，主张朱某有暴力倾向，原审法院难以认定。对于探望赵某某的问题，有证据显示赵某或已以其认可的变通方式探望了赵某某，或因赵某某的抵触情绪导致无法强制探望，但不能就此认定朱某对赵某探望赵某某设置障碍。鉴于赵某未举证证明朱某患有严重疾病或因伤残无力继续抚养赵某某、朱某对赵某某不尽抚养义务或有虐待赵某某的行为，或赵某某与朱某共同生活会不利于赵某某今后的成长等情形，故对赵某要求变更子女抚养关系的诉请，原审法院不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条之规定，于二〇一四年九月二十八日判决如下：驳回赵某要求变更赵某某抚养关系的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由赵某负担。
原审判决后，赵某不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，认定理由错误。1、原审庭审中赵某提供的证据1（上海市公安局调解书）可以证明朱某存在暴力行为，朱某也认可证据1属实，而原审判决书中对此只字不提，掩盖了朱某的暴力行为。2、原审判决书的“本院认为”中认定，“因原、被告离婚纠纷，被告殴打原告父母（系60岁以上老人）致伤的”，这一认定的错误为，其一，将暴力行为轻描成暴力倾向；其二，照此逻辑因离婚就可以打人致伤、杀人放火吗？现提供上海市公安局损伤伤残鉴定书，以再次证明朱某的暴力行为。3、赵某于2012年11月8日、2013年10月28日、2014年3月27日三次申请强制执行，以证明离婚后朱某不履行每月双周让赵某领回女儿24小时的协议，但原审判决书中对此只字不提，再次掩盖朱某退回执行传票、无视法院判决、无视法律、拒不执行法院判决的恶劣行为。4、原审法院仅以年仅6岁尚未念书的赵某某的口述作为判决依据（其中有朱某的不良教唆、威吓成分），而法律明确规定，10岁以下小孩的口述不能作为正确意思表达，更不能作为法院判决的依据。5、原审法院以赵某曾与朱某有口头协议，“探视时间可视情况调整”为由，认为此“意味着原告放弃对女儿的抚养权”，从而作为其判决依据。很奇怪法院竟然能如此理解该口头协议。综上所述，为了女儿能健康成长，并体现法律的尊严和公正，故提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判女儿赵某某由上诉人赵某抚养。
被上诉人朱某辩称：1、关于暴力行为，在原审中其已说明清楚，当时是离婚过程中，赵某父亲与朱某姨妈起冲突打起来，但由于此事因其而起，故后来由其出面处理解决，不能因此认定其有暴力倾向。2、离婚是赵某提出的，离婚后朱某一直希望赵某与孩子多接触，但由于离婚时对方的过激行为给孩子造成了心理阴影，故孩子不愿意。朱某与赵某协商过探望事宜，赵某本人无法多来探望孩子，只是要把孩子接回去给他父母看，而孩子不愿意去。赵某某在法院做笔录时朱某均不在场，是赵某某独自在法官面前完成的，笔录内容表明了赵某某自己的意愿。故不同意赵某要求变更抚养的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人赵某与被上诉人朱某经法院调解离婚，双方约定所生之女赵某某随母亲朱某共同生活，此对双方均具有约束力。上诉人赵某现要求变更抚养关系，其理由为被上诉人朱某具有暴力行为，且不履行民事调解书中在赵某行使探望权时予以配合的义务等。本院认为，上诉人赵某提出的被上诉人朱某具有暴力行为，是指离婚过程中曾致伤赵某父母一节，此系因离婚双方发生矛盾而导致，属于事出有因，不能据此认定被上诉人朱某有暴力倾向。关于上诉人赵某的探望权未能按照民事调解书正常行使的问题，根据证据显示，此并非被上诉人朱某不予配合，而主要是赵某某存在抵触情绪所致。对此，本院认为，父母离婚本身对于未成年子女的心理是一种很大的伤害，因此，离婚后的父母双方应该给予孩子更多的关爱，以弥补之前所造成的伤害。从本案来看，赵某某之所以对父亲赵某不够亲近甚至存在抵触情绪，主要是由于作为父亲的赵某未能给予孩子足够的关爱和陪伴，这就需要赵某今后在孩子身上投入更多的时间和精力，以培养和加深双方之间的感情，从而其探望权也能够更顺利地行使。纵观本案来看，事实上并不存在需要变更抚养关系的情形存在，原审法院已经对此作了充分阐述，本院不再赘述。至于上诉人赵某在探望权行使过程中存在的一些问题，目前并没有证据证明系被上诉人朱某设置障碍造成，而此问题的解决，需要父母双方多从有利于孩子的角度作出各自的努力。综上，对上诉人赵某要求变更抚养关系的上诉请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人赵某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫清
审 判 员 王列宾
代理审判员 潘 兵
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 谢瑄瑄
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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