西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏01民终229号
上诉人（原审原告）西藏自治区地矿物资供销公司，住所地拉萨市金珠西路94号，组织机构代码21966742-4。
法定代表人任晓彬，该公司总经理。
委托代理人龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。
委托代理人唐力强，西藏伟豪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）西藏正阳服务有限公司，住所地拉萨市北京中路188号，组织机构代码74190281-0。
法定代表人左治国，该公司经理。
委托代理人曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
委托代理人杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
原审第三人西藏工程勘察施工（集团）有限责任公司，住所地拉萨市经济技术开发区A2区格桑路，组织机构代码21966796-9。
法定代表人达瓦塔杰，该公司总经理。
委托代理人刘明，男，汉族，西藏工程勘察施工（集团）有限责任公司的员工，拉萨市城关区人。
上诉人西藏自治区地矿物资供销公司（以下简称区地矿物资公司）因与被上诉人西藏正阳服务有限公司（以下简称正阳公司）、原审第三人西藏工程勘察施工（集团）有限责任公司（以下简称西藏地勘公司）返还原物纠纷一案，不服拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2014）堆民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人区地矿物资公司的委托代理人龚德江、唐力强，被上诉人正阳公司的委托代理人曹务阳、杨迪，原审第三人西藏地勘公司的委托代理人刘明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
区地矿物资公司起诉称：区地矿物资公司于2013年1月依据西藏自治区地质矿产开发局藏地勘（2013）9号文件《关于西勘集团老基地资产移交物资公司使用管理决定》，已从西藏地勘公司处承接包括本案所涉建有二层楼的56.38平方米的土地及楼后建有平房的88.37平方米的土地在内的相关权利义务。在交接过程中，区地矿物资公司发现西藏地勘公司与正阳公司并无合同关系，区地矿物资公司于2013年9月12日向正阳公司股东丁文柱发出《律师函》，要求丁文柱明确法律关系并交纳费用，但其在签收《律师函》后拒不理睬。后区地矿物资公司在（2013）堆民一初字第621号案件中对丁文柱提起诉讼，但丁文柱在庭审中提交了一份由正阳公司与西藏地勘公司签订的《共同开发商品楼协议书》，致使法院以丁文柱主体不适格为由驳回区地矿物资公司的诉请。现区地矿物资公司即使扣除《共同开发商品楼协议书》中约定的开发面积400平方米，正阳公司仍非法占有区地矿物资公司土地共计144.75平方米，为维护区地矿物资公司合法权益，现向法院提起诉讼请求：1、判令正阳公司立即返还侵占区地矿物资公司土地144.75平方米（其中包括建有二层楼的56.38平方米的土地及楼后建有平房的88.37平方米的土地）；2、判令正阳公司向区地矿物资公司支付土地占有使用费289500元（144.75平方米×100元／平方米／月×20个月=289500元）；3、本案诉讼费由正阳公司承担。
正阳公司答辩称：区地矿物资公司在另案中提出解除协议的诉讼请求，实际已认可协议的有效性，不存在侵权的事实。
西藏地勘公司未进行答辩，亦未向一审法院提交任何证据。
一审法院经审理查明：2002年1月11日，正阳公司与西藏地勘公司签订《共同开发商品楼协议书》，约定双方共同出资开发位于西勘菜市场至自治区二医院段沿街商品楼，占地面积约400平方米，合作期限为20年，西藏地勘公司以土地及现金100000元人民币作为出资，且在该协议落款处均有当时双方法定代表人签字确认及加盖公司公章。订立合同后，正阳公司在合同指定区域修建了十间门面房（包含上下两层）及六间平房，2003年开始正式投入使用，西藏地勘公司至今仍占有、使用其中的三间房屋（包括上下两层）。2013年1月21日，西藏自治区地质矿产勘查开发局作出（2013）9号文件（即《关于西勘集团老基地资产移交物资公司使用管理决定》），将包括本案所涉土地及建筑物在内的全部资产整体移交给区地矿物资公司使用管理，并在文件决定第二项内容中载明：“为了不影响西勘集团下属物资经营部的经营业务，将目前该公司作为销售点的三间门面房继续交由其使用”。2014年7月25日，区地矿物资公司委托西藏金路资产评估事务所有限公司对本案所涉十间门面房（包含上下两层）及六间平房所在区域的土地面积进行了测量，实测面积为544.75平方米。
另查明，经区地矿物资公司提出司法鉴定申请，并由一审法院组织各方当事人共同确认检材样本后，委托西藏警察高等专科学校司法鉴定所分别出具藏警专司法鉴定所（2015）文检字第0160、0161、0162号《司法鉴定检验报告书》及《司法鉴定意见书》，对《共同开发商品楼协议书》的相关内容作出以下检验结果：“1、印章真伪鉴定。协议第一、二页上西藏地勘公司印章与样本印章系同一枚印章；2、污损文件鉴定。协议第一页上手写数字“190”、“30”、“160”、“70”系被擦刮涂改；3、朱墨时序鉴定。协议第一页上手写数字“160”、手写字迹“乙方投入资金以乙方最终投入为准”与字迹上加盖的印章均为先墨后朱，协议第一页上加盖的西藏地勘公司印章与印章处的打印文字系先朱后墨。”
再查明，2002年至2005年期间，西藏地勘公司的法定代表人系常维鹏。
一审法院认为：正阳公司与西藏地勘公司订立的《共同开发商品楼协议书》，虽经庭审查明协议内容存在文字涂改、先朱后墨等情况，但基于该协议订立时电子打印文件设备相对匮乏，且西藏地勘公司在庭审中承认当时单位内部管理状况混乱，有可能存在先在空白页加盖公章再另行打印的情况等事实，一审法院认为协议经双方法定代表人签字确认及加盖公司公章后应具有法律效力，且该协议指定区域内确已修建房屋，并由正阳公司与西藏地勘公司共同使用，应视为双方已按合同约定内容实际履行，部分条款存在瑕疵并不影响主合同的效力，故一审法院对该协议的合同效力予以确认。
对于区地矿物资公司请求判令正阳公司向其返还侵占土地144.75平方米（其中包括建有二层楼的56.38平方米的土地及楼后建有平房的88.37平方米的土地）及向其支付土地占有使用费289500元的诉讼请求，虽《共同开发商品楼协议书》中约定占地面积约为400平方米，但经庭审查明订立协议时西藏地勘公司与正阳公司并未实地丈量土地，协议中约定面积仅是双方预估的面积，且从2003年至今在本案所涉土地上一直存在相关房屋，而西藏地勘公司在此期间也未提出任何异议，另经查明本案所涉房屋的修建位置与协议中指定区域的位置亦基本吻合，故一审法院对区地矿物资公司提出正阳公司在超出合同约定面积土地上建设房屋属侵权行为的主张不予采信。综上，一审法院认为西藏地勘公司虽将包括本案所涉土地及建筑物在内的全部资产整体移交给区地矿物资公司使用管理，但区地矿物资公司在承接相关权利的同时亦应承担继续履行相关义务的责任，现该协议仍处于合同履行期间，正阳公司占有使用本案所涉土地符合协议约定，并无侵权行为，故一审法院对区地矿物资公司的全部诉讼请求予以驳回。现根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回区地矿物资公司的全部诉讼请求。案件受理费5643元（区地矿物资公司已预交），由其自行承担。
宣判后，区地矿物资公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，要求依法撤销（2014）堆民二初字第17号民事判决，依法改判为由正阳公司向其返还非法侵占区地矿物资公司的土地144.75平方米，向其支付土地占有使用费289500元，并由正阳公司承担案件一、二审诉讼费用。事实及理由如下：正阳公司与西藏地勘公司之间的《共同开发商品楼协议书》在涉及双方权利义务的主要内容和主要条款上存在多处涂改、剐蹭的重大瑕疵，第一页上西藏地勘公司的公章属于先章后字，合同应为无效合同。《共同开发商品楼协议书》约定的共同开发面积只有400平方米，正阳公司实际多占用了144.75平方米。多占用的土地应予以返还并应支付占有使用费。
正阳公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
西藏地勘公司对区地矿物资公司的上诉请求和理由予以认可。
区地矿物资公司、正阳公司和西藏地勘公司在二审举证期限内均未向本院提交新的证据。
经审理查明：西藏地勘公司（甲方）与正阳公司（乙方）签订的《共同开发商品楼协议书》约定：甲、乙双方经协商，就共同出资开发位于甲方处（西勘菜市场至区二医院）沿街商品楼事宜达成协议，一、甲、乙双方共同开发的商品楼位于甲方西勘菜市场至区二医院沿街处，占地面积约400平方米，所开发商品楼图纸依照拉萨市设计院设计图纸施工。二、甲、乙双方所投资开发的商品楼总投资为1900000元人民币，其中甲方以土地及现金100000元人民币作为出资，占投资额的30%，乙方以资金投入人民币1600000元，乙方投入资金以乙方最终投入为准，占投资额的70%。合同签订后，正阳公司在合同指定区域内修建了沿街商品房，并在沿街商品房后修建了房屋。2014年7月25日，西藏金路资产评估事务所有限公司出具《房屋占地平面图测绘说明》，针对本案所涉土地，房屋占地平面图显示沿街商品楼占地面积为456.38平方米，商品楼后院内占地面积为88.37平方米。正阳公司在二审庭审中认可其在商品楼后面院内建有简易房，但对简易房的占地面积不清楚。
本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
以上事实有《共同开发商品楼协议书》、《房屋占地平面图测绘说明》、《关于西勘集团老基地资产移交物资公司使用管理决定》、《司法鉴定检验报告书》、《司法鉴定意见书》、当事人陈述以及一、二审庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，本案的争议焦点：一、正阳公司是否应向区地矿物资公司返还土地以及返还土地的面积；二、区地矿物资公司要求正阳公司支付土地占有使用费289500元的诉请是否应得到支持。
本院认为，2002年1月，西藏地勘公司与正阳公司签订的《共同开发商品楼协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。区地矿物资公司以协议书存在涂改、剐蹭和先朱后墨的情况，认为协议书无效。本院认为，区地矿物资公司并没有提供证据证明协议书上加盖的西藏地勘公司的公章不真实或者其时任法定代表人的签字不真实，协议书内容存在瑕疵并不能否定协议书的效力，因此，本院对区地矿物资公司的该项意见不予采纳。
区地矿物资公司依据藏地勘（2013）9号文件接收了涉案土地等相关资产，现区地矿物资公司要求正阳公司返还建有二层楼的56.38平方米的土地。本院认为，依据西藏金路资产评估事务所有限公司出具的《房屋占地平面图测绘说明》，沿街商品楼占地面积为456.38平方米，协议书约定开发的土地面积约为400平方米，并没有明确具体的数字，而沿街商品楼属于一个整体，现在区地矿物资公司要求从沿街商品房所占土地分割出56.38平方米予以返还，不符合双方的约定和实际情况，本院对区地矿物资公司的该项诉请不予支持。对区地矿物资公司要求正阳公司返还商品楼后建有六间房屋的88.37平方米土地的诉请，本院认为，《共同开发商品楼协议书》约定的是开发沿街商品楼，涉及的土地也应是沿街商品楼所占土地，并没有涉及商品楼后面的土地，正阳公司与西藏地勘公司或者区地矿物资公司也没有就商品楼后面的土地开发和使用达成补充协议，因此，本院对区地矿物资公司要求正阳公司对商品楼后面的土地予以返还的诉请予以支持。正阳公司辩解称在商品楼后面修建房屋时，西藏地勘公司并没有阻止，土地不应返还。本院认为，在正阳公司没有合同依据或者法律规定其有权占有使用争议土地的情况下，西藏地勘公司当时未予阻止不能对抗现在区地矿物资公司要求返还土地的主张，对正阳公司该辩解意见本院不予采纳。关于商品楼后建有房屋的土地面积，区地矿物资公司依据西藏金路资产评估事务所有限公司出具《房屋占地平面图测绘说明》，认为该部分面积为88.37平方米。正阳公司认可在商品楼后院内建有简易房，但对房屋所占土地面积不清楚。本院认为，依据谁主张谁举证的原则，区地矿物资公司对商品楼后建有房屋的土地面积进行了举证，本院对商品楼后建有房屋的土地面积确认为88.37平方米。
关于区地矿物资公司要求正阳公司支付土地占有使用费合计为289500元的问题。本院认为，区地矿物资公司向本院提交了租赁合同用以证明占有使用费的计算标准，但租赁合同涉及的是租赁门面房，而不是土地，区地矿物资公司并没有提供充分的证据证明其计算标准，应由其承担举证不能之责，对该项诉请，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实部分正确，对认定不正确的部分予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2014）堆民二初字第17号民事判决；
二、西藏正阳服务有限公司在本判决生效之日起十五日内向西藏自治区地矿物资供销公司返还西勘菜市场至西藏自治区二医院段沿街商品楼后面积为88.37平方米的土地；
三、驳回西藏自治区地矿物资供销公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5643元（区地矿物资公司已预交），由区地矿物资公司承担5593元，由正阳公司承担50元；二审案件受理费5643元（区地矿物资公司已预交），由区地矿物资公司承担5593元，由正阳公司承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 晓 雯
审判员 李 静
审判员 次仁桑布
二〇一六年六月十二日
书记员 冯 爱 博