浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民初455号
原告：浙商银行股份有限公司义乌分行，住所地：浙江省义乌市贝村路955号。
负责人：史建明，系该分行行长。
委托诉讼代理人：谢源远，男，系该分行员工。
委托诉讼代理人：任丽东，女，系该分行员工。
被告：浙江中奥置业有限公司，住所地：浙江省金华市婺州街718号。
法定代表人：余有昌，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：余琦玮，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡邦龙，浙江容海律师事务所律师。
被告：余有昌，男，1954年11月16日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被告：范慧青，女，1974年4月21日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被告：余有成，男，1957年8月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：余俊华，男，系被告余有成的儿子。
原告浙商银行股份有限公司义乌分行（以下简称浙商银行义乌分行）因与被告浙江中奥置业有限公司（以下简称中奥公司）、余有昌、范慧青、余有成金融借款合同纠纷一案，本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月19日、12月12日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告浙商银行义乌分行的委托代理人谢源远、任丽东，被告中奥公司的委托代理人蔡邦龙、被告余有昌、被告余有成的委托代理人余俊华到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告浙商银行义乌分行的委托代理人谢源远、被告中奥公司的委托代理人余琦玮、被告余有昌到庭参加诉讼，被告余有成未到庭参加诉讼。被告范慧青经本院传票传唤，无正当理由两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙商银行义乌分行诉讼请求：1、判令被告中奥公司立即归还原告借款本金123250214.48元并支付相应利息（含利息、罚息、复利，从2015年9月21日起按合同约定计付至实际履行完毕之日止，暂算至2017年3月21日止为18758506.91元）；2、判令原告对被告中奥公司所有的坐落于金华市婺城新城区的在建工程【国有土地使用证号：金市国用（2009）第3-41902号；在建工程抵押登记证明号：金房建婺字第ZJ00005377号、金房建婺字第ZJ00005378号、金房建婺字第ZJ00005379号】享有优先受偿权；3、判令被告余有昌、范慧青、余有成对上述第1项诉讼请求中被告中奥公司的债务承担连带清偿责任；4、判令各被告共同承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：2013年12月25日，原告与被告余有昌、范慧青、余有成签订《最高额保证合同》一份，约定被告余有昌、范慧青、余有成自愿为被告中奥公司自2013年12月25日起至2015年12月25日止在原告处办理的各类业务最高余额22000万元的债务提供担保，担保方式为连带责任保证，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2013年12月25日，原告与被告中奥公司签订《最高额抵押合同》一份，约定被告中奥公司以其所有的坐落于金华市婺城新城区城北区块土地使用权【国有土地使用权证号码：金市国用（2009）第3-41902号】自愿为被告中奥公司自2013年12月25日起至2015年12月25日止在原告处办理的各类业务最高余额25816万元的债务提供担保，担保方式为最高额抵押，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用和所有其他应付费用。同日，办理了抵押登记。2013年12月26日、2014年3月28日，原告与被告中奥公司分别签订了《固定资产借款合同》2份，借款金额为10000万元、3000万元，借款期限分别为自2013年12月26日起至2015年12月22日止、2014年3月28日起至2016年3月27日止；年利率均为6.7650%；偿还方式均为按季结息，结息日为每季末月的20日；逾期则按合同执行利率基础上上浮50%计收罚息；对应付未付利息，原告有权计收复利；合同还对其他权利义务作了约定。原告依约于签订合同当日发放了上述借款。2014年5月23日，原告与被告中奥公司签订《最高额抵押合同》一份，约定被告中奥公司以其所有的坐落于金华市婺城新城区的在建工程【国有土地使用证号：金市国用（2009）第3-41902号；在建工程抵押登记证明号：金房建婺字第ZJ00005377号、金房建婺字第ZJ00005378号、金房建婺字第ZJ00005379号】自愿为被告中奥公司自2014年5月23日起至2015年12月25日止在原告处办理的各类业务最高余额25902.41万元提供担保，同时约定2013年12月25日原告与被告中奥公司签订的《最高额抵押合同》担保的上述13000万元《固定资产借款合同》项下尚未结清的债务本金及其利息也由该《最高额抵押合同》提供连带责任担保；担保方式为最高额抵押，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用和所有其他应付费用。2014年5月28日办理了抵押登记。上述两笔借款发放后，被告中奥公司仅支付至2015年9月20日止的利息。2015年3月26日归还金额为10000万元的借款本金6749785.52元。原告于2015年12月21日在借款人账户扣收0.02元用于支付金额为10000万元的借款利息，其余本息至今仍未支付。现该两笔借款均已逾期，各担保人也未履行担保责任。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提出诉讼，请依法裁判。
被告中奥公司答辩称：一、本案借款是2亿元贷款中的一部分，2亿元贷出来之后被告中奥公司已代金阳铜业公司向原告偿还了5000万元贷款，1700万元是支付原告的回扣，782.4万元支付给原告的所谓存款配套费，实际到帐的只有12517.6万元。二、被告中奥公司的项目根据建设局批复的施工许可证只能贷款6500万元，在原告的行长钱晓南与被告中奥公司的法定代表人余有昌的共同协调下才贷出2亿元，贷款过程违规违法。原告违法违规贷款是为了赚取高额的回扣和好处费，及归还金阳铜业公司的旧债。故本案的1.3亿元与已审理的5000万元，义乌法院审理的2000万元，共计2亿元贷款，应扣除回扣1700万元、好处费782.4万元及归还的旧债5000万元。
被告余有昌答辩称：一、被告中奥公司向原告总共贷款2亿元，刑事案件已经追缴2亿元，民事还有3个案件，民事和刑事存在重复，已远远超过实际贷款金额，要求金华市中级人民法院全盘审理贷款数额。二、2亿元的贷款原告存在5方面的特别重大过错：1、被告中奥公司提供给原告用于申报发放贷款的用地规划许可证、土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证都是真实的，建设规划许可证和施工许可证明确总投资6500万元。原告为了将金阳铜业公司的5000万元旧贷款合并到被告中奥公司贷款中，收取1700万元回扣及782.4万元的费用，在向总行申报贷款的授信调查报告中虚构了大于2.5个亿的工程款，导致总行被骗，批复同意了2亿的贷款授信额度；2、被告中奥公司于2014年3月下旬提供给原告施工许可证，该证于2014年3月下旬核发，没有施工许可证就不存在开工和施工，就不存在支付工程款。原告和被告中奥公司签订的借款合同中明确约定提款条件需要有施工许可证，且超过约定的总投资即超过6500万元的贷款要企业自筹解决以后才能够发放贷款。原告为了收回金阳铜业公司5000万元旧贷，在2013年12月16日无施工许可证的情况下，违反总行批复文件的规定及借款合同的约定，违反国家无施工许可证不可放贷的规定，违规违法发放贷款1亿元。2014年3月下旬，被告中奥公司提供给原告的施工许可证明确总投资6500万元，原告明知之前已发放1亿元，却继续再发放1亿元贷款，且在提供施工许可证后几天内全部发放完毕，完全违背了项目建设期两年工程需要730天时间施工才能竣工，工程款应该逐步按进度支付的客观真实。3、2014年5月23日，原告、被告中奥公司签订了在建工程最高额抵押合同，2014年5月28日向金华市婺城区办理了相关抵押手续，当时钱晓南和被告余有昌约定，在建工程办完后将原来的2亿元贷款借新还旧贷款，并再增加5000万元用于工程建设，新增5000万元可视情况以施工方或者金阳铜业公司贷款或增加项目贷款，后因2014年5月30日，铖荣有限公司、金华信业公司查封了被告中奥公司抵押给原告的56套房产。钱晓南以此为由，不再兑现转贷和新增5000万元贷款的承诺，导致被告中奥公司项目停工；4、2014年7月31日，原告的行长钱晓南联合浙江洪发建设有限公司法人吴小华要帮助被告中奥公司解困，承诺只要被告中奥公司把项目委托给金华市程兴建设有限公司管理，他们就能将项目马上复工，购房户能备案登记，56套房屋的查封能解决等三项承诺。委托协议签订后，原告并无兑现3项承诺的举措，2014年8月26日被告中奥公司发现金华市程兴建设有限公司根本无能力出资和管理项目的开发建设，是吴小华控制的公司，被告中奥公司就至函给原告、金华市程兴建设有限公司、浙江洪发建设有限公司，若能兑现3项承诺就尽早兑现，除公章不能交给金华市程兴建设有限公司之外，其余愿意继续委托，若不能兑现3项承诺，被告中奥公司将择期宣布取消委托，但原告等三方均无回应。2014年10月起，被告余有昌多次与浙江洪发建设有限公司吴小华协商，并2次草签了解除施工合同，由被告中奥公司再选择其他施工企业复工，最终因钱晓南固执反对未能让被告中奥公司复工。2014年12月26日，被告中奥公司在金华晚报刊登了解除委托协议公告，后原告贷款2570万元给浙江洪发建设有限公司，实际控制金华市程兴建设有限公司，私刻了被告中奥公司公章，让项目复工后又马上停工，这次私刻被告中奥公司公章复工是钱晓南一手操控的，经原告的操控导致被告中奥公司项目成为了真正的烂尾楼，2年多来广大购房户拿房无望，而浙江洪发建设有限公司收取原告2570万元的资金，实际只支付工程款1500多万元，已从中获利，但给被告中奥公司增加了巨额债务。金华市程兴建设有限公司拿着私刻的被告中奥公司的公章用于与浙江洪发建设有限公司所谓的工程结算，虚增了巨大不合理不合法的工程款，浙江洪发建设有限公司向婺城区法院诉讼并判决享有优先受偿权。这是钱晓南违法操控金华市程兴建设有限公司，造成被告中奥公司困境，故至今未能归还原告贷款；5、钱晓南为了能实际控制金华市程兴建设有限公司，能顺利私刻被告中奥公司的公章，用于转移被告中奥公司资产，也许还从金华市程兴建设有限公司、浙江洪发建设有限公司获取好处。如果原告当初能以其利益为重，钱晓南能以银行利益为重，让余有昌复工将项目建好则贷款早已归还，即使最后还欠部分也可通过其他方式转变。
被告余有成答辩称：其对贷款具体情况不清楚，其不应承担担保责任，且贷款用途未用于项目，造成项目停工。原告存在过错，贷款合同无效，担保合同也无效，其作为保证人不应承担担保责任。
被告范慧青未到庭参加诉讼，也未作答辩。
原告浙商银行义乌分行为证明其诉称的理由，向本院提供了以下证据：
1、固定资产借款合同2份，证明原告与被告中奥公司签订借款合同的事实。
2、借款凭证2份，证明原告向被告中奥公司发放13000万元借款的事实。
3、最高额保证合同1份，证明被告余有昌、范慧青、余有成为被告中奥公司的债务提供最高额保证担保的事实。
4、最高额抵押合同2份，证明被告中奥公司以其所有的坐落于金华市婺城新城区城北区块的土地使用权、在建工程为被告中奥公司的债务提供最高额抵押担保的事实。
5、国有土地使用证1份、土地他项权利证明书一份、在建工程抵押登记证明三份，证明抵押物权属状况和办理抵押登记的事实。
6、客户收款通知6份。证明原告于2015年3月26日进行账务处理，将该1700万元咨询费冲回，用于归还被告中奥公司拖欠原告的借款本息的事实。
7、业务申请书1份、清单式凭证1份、特种转账借方凭证5份、特种转账贷方凭证5份，证明原告于2015年3月26日进行账务处理，将该1700万元咨询费冲回用于归还被告中奥公司拖欠原告借款本息的事实。
8、委托经营协议1份，证明被告中奥公司于2014年8月1日将中奥·邑墅项目全权委托给金华市程兴建设有限公司进行经营管理的事实。
9、2014年8月7日会议纪要1份，证明金华市婺城区相关部门与原告、被告中奥公司等召开会议就委托经营事项形成决议的事实。
10、金华市婺城区人民政府办公室抄告单1份，证明金华市婺城区人民政府办公室于2014年10月8日明确委托经营等有关事项的事实。
针对上述证据，被告中奥公司质证称，对证据1，真实性无异议，对借款合同的合法性有异议，认为签订合同违反相关法律法规，因为项目没有这么多借款可以借，最多6500万元。对证据2，真实性无异议，贷款发放事实也无异议，但结合另外的7000万元已差不多有1亿元当场归还。对证据3，真实性无异议，合法性存在质疑，贷款实际没有用于项目，且个人提供如此高额的担保也违背其经济收入水平。对证据4，真实性无异议，最高额抵押应在6500万元范围内。对证据5，真实性无异议。对证据6-10的意见，同被告余有昌的意见，另补充：对证据6-10真实性不清楚，被告中奥公司没有收到过钱，原告汇入金华市程兴建设有限公司的钱被告中奥公司不知情，应由原告向金华市程兴建设有限公司主张，与被告中奥公司无关。被告余有昌质证称，对证据1，借款合同的真实性无异议，合法性有异议。对证据2，借款凭证表面真实，实际不真实，所以对真实性有异议，表面贷款1.3亿元，实际上归还了5000万元的旧贷，还有1700万元的回扣。对证据3，保证合同上的签字是真实的，但主合同无效，因涉及刑事案件，银行有特别重大过错，刑事案件中被告余有昌也没有承担追缴责任，所以所有的保证人不应承担保证责任。对证据4，真实性无异议，土地抵押合同无效，原、被告已于2014年5月28日之前向金华市国土局土地登记部门申请注销土地抵押；56、57、58号幢在建工程最高额抵押合同真实，合同文本是原告提供，内容也是原告填写，被告中奥公司也由经办人盖章，但该份抵押合同无效，因为抵押合同第二条第1款明确抵押人自愿为债务人自2014年5月23日起至2015年12月25日止在抵押权人处办理的各类业务实际形成的各类债务的最高余额为2亿多元提供担保，本案2亿贷款并非该期间发放，所以这份抵押合同无效。对证据5，真实性无异议，但抵押约定期间内没有发放贷款，所以抵押无效。对证据6、7，真实性有异议，钱没有收到过。2015年2月，被告余有昌就已被关押，2014年12月16日已经解除了与金华市程兴建设有限公司的委托经营，所以支付给金华市程兴建设有限公司的相关款项与其无关。金华市程兴建设有限公司与被告余有昌之间在解除合同后有私刻公章、进行工程结算等款项往来与原告无关。对证据8-10，真实性是没有异议的，签过委托经营协议，但2014年12月16日左右其已在金华晚报刊登过解除该委托协议的公告。会议纪要、抄告单是以被告中奥公司为主体，但被告余有昌2015年2月就已经被关押了，对上述情况其不清楚。被告余有成质证称，对证据1-5，同被告中奥公司、余有昌的上述质证意见。对证据6-10，未发表质证意见。被告范慧青未对上述所有证据发表质证意见。
被告中奥公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、2015年2月6日义乌市公安局对钱晓南的询问笔录一份，证明贷款2亿元给被告中奥公司的目的首先是归还金阳铜业公司的5000万元贷款。
2、（2017）浙07刑终87号判决书一份，证明法院认定2亿元贷款追缴1.83亿，扣除了1700万元的好处费，其余没有扣除；认定向被告中奥公司追缴，未向被告余有昌个人追缴等事实。
原告浙商银行义乌分行质证称，对证据1，真实性有异议，被告中奥公司仅提供了复印件，也没有加盖印章，对合法性有异议，证据来源和形式不符合法律规定。从证据形式看，刑事侦查笔录不属于民诉法规定的证据之一；从证据来源看，刑事侦查笔录作为民诉证据也不合法；从证据效力看，该笔录在民事诉讼中不具有证明力，刑事侦查笔录作为对犯罪嫌疑人、被告人、证人等当事人陈述的记录，真实性及证明目的并未被刑事案件判决确认，民事审判的法官对笔录的真伪也难以识别。对关联性也有异议，即使笔录合法真实，该笔录也不能证明2亿元贷款有用于归还金阳铜业公司5000万元贷款，事实上5000万元贷款归还在先，2亿元贷款发放在后，该笔录反而可以证明金阳铜业公司是受被告余有昌实际控制。该笔录不能证明原告的工作人员教唆或者明知被告虚假材料，也不能证明以新贷偿还旧贷的事实。对证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，刑事判决认定违法所得的标准和民事案件的审判标准不一样，刑事判决把1700万元从违法所得中剔除并不表示该1700万元的收取会降低借款本金的金额。被告余有昌、余有成质证称，对上述证据均无异议。被告范慧青未对上述证据发表质证意见。
被告余有昌、余有成、范慧青未向本院提交证据。
以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院对双方证据认证如下：
对原告提供的证据1-5，鉴于被告对证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对于涉案借款的交付、借款金额等证明目的，结合已生效的（2017）浙07刑终87号判决书，在本院认为部分综合予以认定。对证据6-7，被告中奥公司、余有昌对其真实性有异议，并否认收到过相关款项，本院认为该组证据符合证据的有效形式，能相互印证，本院对其真实性予以确认。对于1700万元冲抵问题等证明目的，结合已生效的（2017）浙07刑终87号判决书，在本院认为部分综合予以认定。对证据8-10，被告中奥公司对真实性无异议，本院对真实性及被告中奥公司委托金华市程兴建设有限公司经营的事实予以确认。
对被告中奥公司提供的证据1-2，真实性予以确认，对相关事实以生效的（2017）浙07刑终87号判决书认定的事实为准。
根据上述证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：
2013年12月25日，原告与被告余有昌、范慧青、余有成签订《最高额保证合同》一份，编号为（338156）浙商银高保字（2013）第00070号，约定被告余有昌、范慧青、余有成自愿为被告中奥公司自2013年12月25日起至2015年12月25日止，在原告处办理的各类业务最高余额22000万元的债务提供担保，担保方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。同日，原告与被告中奥公司签订《最高额抵押合同》一份，编号为（338156）浙商银高抵字（2013）第00013号，约定被告中奥公司以其所有的坐落于金华市婺城新城区城北区块土地使用权【国有土地使用权证号码：金市国用（2009）第3-41902号】自愿为被告中奥公司自2013年12月25日起至2015年12月25日止，在原告处办理的各类业务最高余额25816万元的债务提供担保，担保方式为最高额抵押担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用和所有其他应付费用。同日，办理了抵押登记，他项权证号为金市他项（2013）第00335号。2014年5月28日，该抵押登记注销。
2013年12月26日，原告与被告中奥公司签订了《固定资产借款合同》一份，编号为（20300000）浙商银固借字（2013）第01412号，借款金额为10000万元，借款期限自2013年12月26日起至2015年12月22日止。2014年3月28日，原告又与被告中奥公司签订了《固定资产借款合同》一份，编号为（20300000）浙商银固借字（2014）第00357号，借款金额为3000万元，借款期限自2014年3月28日起至2016年3月27日止。上述借款合同均约定借款种类为房地产开发贷款；借款用途为用于支付施工单位浙江洪发建设有限公司的工程款；年利率为6.7650%，偿还方式为按季结息，结息日为每季末月的20日；逾期则按合同执行利率基础上上浮50%计收罚息，对应付未付利息，原告有权计收复利；担保方式为保证+抵押，担保合同另行签订。若合同采取最高额担保方式的，担保合同编号为（338156）浙商银高保字（2013）第00070号、（338156）浙商银高抵字（2013）第00013号；合同还对其他权利义务作了约定。原告依约分别于签订合同当日发放了上述两笔借款。
2014年5月23日，原告与被告中奥公司签订《最高额抵押合同》一份，编号为（338156）浙商银高抵字（2014）第00003号，约定被告中奥公司以其所有的坐落于金华市婺城新城区城北区块3-2-0-161的土地使用权【国有土地使用权证号码：金市国用（2009）第3-41902号，土地面积49964.00㎡】及坐落于婺城区玉壶街西侧、朝真路南侧55幢、56幢、58幢的在建工程自愿为被告中奥公司自2014年5月23日起至2015年12月25日止在原告处办理的各类业务最高余额25902.41万元提供担保；担保方式为最高额抵押，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用和所有其他应付费用；合同其他事项中约定：由（338156）浙商银高抵字（2013）第00013号《最高额抵押合同》担保的编号为（20300000）浙商银固借字（2013）第01412号、（20300000）浙商银固借字（2014）第00357号、（20300000）浙商银固借字（2014）第00365号主合同项下尚未结清的债务本金15000万元及其利息自本合同生效之日起，也由本合同提供连带责任担保。2014年5月28日，办理了在建工程抵押登记手续，抵押登记证明号分别为：金房建婺字第ZJ00005377号、金房建婺字第ZJ00005378号、金房建婺字第ZJ00005379号，债权数额分别为3830.89万元、2191.28万元、19880.24万元。原告自认被告中奥公司已支付至2015年9月20日止的利息。
另查明：1、2014年3月18日，被告中奥公司向原告借款5000万元，借款期限为自2014年3月18日起至2016年3月18日止，因被告中奥公司未按时归还本息，原告向本院提起诉讼，案号为（2016）浙07民初292号，该案已于2017年11月30日作出判决。2、2014年3月31日，被告中奥公司向原告借款2000万元，借款期限为2014年3月31日至2016年3月31日止，因被告中奥公司未按时归还本息，原告向义乌市人民法院提起诉讼，案号为（2017）浙0782民初1742号，该案目前尚在审理中。3、本院（2017）浙07刑终87号生效判决认定，2013年12月以来，为使被告中奥公司获得贷款，被告余有昌多次指使公司财务总监吴英提供虚假的财务报表等资料，并虚构资金用途，向原告申请贷款共计2亿元，后实际取得贷款1.83元，但上述款项未按贷款合同约定用于支付工程款，而是被转移用于归还其他债务，且无证据证实原告及其工作人员明知财务报表等申请贷款资料是虚假的、贷款资金用途与约定不符。2013年12月，被告中奥公司通过婺城区奥盛金属材料经营部分二次以财务咨询费名义返还给原告1700万元。被告中奥公司以欺骗手段取得银行贷款1.83亿元，构成骗取贷款罪。被告余有昌系被告中奥公司骗取贷款行为直接负责的主管人员，其行为已构成骗取贷款罪，骗取贷款金额为1.83亿元，判决追缴被告中奥公司违法所得1.83亿元返还原告，追缴不足部分，责令予以退赔。4、2014年8月1日，被告中奥公司作为委托人，金华市程兴建设有限公司作为受托人签订《委托经营协议》一份，约定被告中奥公司自愿将自己原经营的中奥·邑墅项目全权委托金华市程兴建设有限公司进行经营管理，委托经营期限被告中奥公司即股东不再参与经营管理；委托经营期限为自本协议签订之日起至中奥·邑墅项目开发结束之日。为达到预期效果，在委托经营期限内，在未清偿原告借款本息及拖欠本项目工程款之前，被告中奥公司不得单方面提前解除委托等内容。金华市婺城区管委会、劳动局及原告、被告中奥公司、浙江洪发建设有限公司、金华市程兴建设有限公司联合召开会议，并形成会议纪要，约定由金华市程兴建设有限公司对项目进行全面经营管理，由原告对项目财务进行管理等内容。后金华市人民政府办公室就上述委托经营事项形成【2014】43号抄告单。
本院认为，关于涉案借款合同及担保合同的效力问题。根据相关法律规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或已经生效的判决认定构成犯罪，借款合同、担保合同并不当然无效，应根据《合同法》第五十二条及相关规定，认定借款合同、担保合同的效力。本案中，原告与各被告签订的《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》及《固定资产借款合同》，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应确认为合法有效，各方均应依约履行。被告余有昌、余有成提出原告存在过错及借款合同、担保合同无效等抗辩主张，但其未能提供证据证明涉案借款合同、担保合同存在《合同法》第五十二条等规定的无效情形，故对其不承担担保责任的抗辩主张，本院不予采信。
关于涉案借款金额及本息归还情况的认定问题。本院（2017）浙07刑终87号生效判决查明：“2013年12月，被告中奥公司通过婺城区奥盛金属材料经营部分二次以财务咨询费名义返还给原告1700万元。”原告也承认被告中奥公司分别于2013年12月27日、12月30日返还1000万元、700万元，但其主张该费用为咨询费用，且系被告中奥公司自愿支付，不应在本金中扣除。本院认为，一方面，上述生效刑事判决中认定被告中奥公司、余有昌骗取贷款金额及追缴违法所得金额均为1.83亿；另一方面，涉案两笔借款均明确约定利息，原告也按约收取相关利息，在此基础上其另行收取咨询费，并无相关法律或合同依据，故该1700万元应在本金中予以扣除。被告中奥公司、余有昌提出还应扣除好处费782.4万元、代金阳铜业公司向原告偿还了5000万元贷款等抗辩主张，依据不足，本院不予采信。本院（2017）浙07刑终87号生效判决涉及被告中奥公司向原告借取的四笔借款共计20000万元，因该1700万元在原告向被告中奥公司发放10000万元贷款后不久返还，此时其余三笔借款尚未发生，故该1700万元应在10000万元借款本金中扣除，该笔借款实际本金为8300万元。原告主张2015年3月26日进行账务处理，主动将该1700万元打回被告中奥公司账户用于冲抵被告中奥公司向其借款的本息，其中686万元转入金华市程兴建设有限公司账户用于归还其代被告中奥公司垫付的2014年第三、四季度利息，其中3390214.48元用于归还被告中奥公司2015年第一季度的利息，6749785.52元用于归还10000万元借款的本金。被告中奥公司、余有昌否认收到过上述款项，并抗辩其已登报解除对金华市程兴建设有限公司的委托经营，对支付至金华市程兴建设有限公司的款项也不予认可，但其未能提供证据证明登报解除的事实，且根据委托协议的约定被告中奥公司不能单方解除，被告中奥公司也承认其未支付2014年第三、四季度利息、2015年第一季度的利息。本院认为，原告提供了相应的支付申请书、凭证及委托经营协议、会议纪要等证据，可以证明原告于2015年3月26日向被告中奥公司支付1700万元，被告中奥公司、余有昌的相关抗辩主张，不予采信。综上，原告自2013年12月26日起以10000万元为本金收取利息，而该笔借款实际本金为8300万元，截至2015年3月26日，存在多收取利息1447539.29元，视为归还本金；2015年3月26日原告向被告中奥公司再支付1700万元，其中6749785.52元用于归还10000万元借款的本金，故被告中奥公司尚欠原告的借款本金为8300万元-1447539.29元+1700万元-6749785.52元=91802675.19元，再加上另一笔借款3000万元，涉案两笔借款尚欠本金共计121802675.19元。截至2017年3月21日止，被告中奥公司尚欠原告利息18534656.09元，以后利息以121802675.19元为本金按照合同约定计算至判决确定履行之日止。另，若（2017）浙07刑终87号生效判决存在已追缴款项，相应部分应在本案中扣除，故不存在被告余有昌抗辩的刑事判决、民事判决重复计算的问题。
关于各保证人的保证责任问题。被告余有昌、范慧青、余有成为本案债务提供最高余额为22000万元的最高额连带责任保证，因被告中奥公司未履行本案债务的还款义务，而本案债务在双方约定的最高债权限额范围内，其作为连带责任保证人，应承担相应的连带清偿责任，对原告的该项诉请，本院予以支持。被告中奥公司以其所有的坐落于金华市婺城新城区城北区块3-2-0-161的土地使用权【国有土地使用权证号码：金市国用（2009）第3-41902号，土地面积49964.00㎡】及坐落于婺城区玉壶街西侧、朝真路南侧55幢、56幢、58幢的在建工程为涉案债务设定了最高余额为25902.41万元的最高额抵押，原告依法可对上述抵押物拍卖、变卖所得的价款在最高限额25902.41万元的范围内享有优先受偿权。
综上，原告的诉讼请求的合法部分，本院予以支持。被告范慧青经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决。《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第二百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江中奥置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告浙商银行股份有限公司义乌分行借款本金121802675.19元，并支付利息18534656.09元（已计算至2017年3月21日止，自2017年3月22日起以121802675.19元为本金，按合同约定计算至判决确定的履行之日止）；
二、原告浙商银行股份有限公司义乌分行对被告浙江中奥置业有限公司所有的坐落于金华市婺城新城区城北区块3-2-0-161的土地使用权【国有土地使用权证号码：金市国用（2009）第3-41902号，土地面积49964.00㎡】及坐落于婺城区玉壶街西侧、朝真路南侧55幢、56幢、58幢的在建工程，拍卖、变卖所得的价款在最高限额25902.41万元的范围内享有优先受偿权；
三、被告余有昌、范慧青、余有成对本判决第一项所确定的债务在最高限额22000万元的范围内承担连带清偿责任。
四、驳回原告浙商银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费751844元，保全费5000元，合计756844元，由原告浙商银行股份有限公司义乌分行负担8357元，由被告浙江中奥置业有限公司负担748487元，被告余有昌、范慧青、余有成对被告浙江中奥置业有限公司负担部分承担连带责任。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 郑林军
代理审判员 王小青
人民陪审员 林旭成
二〇一七年十二月二十二日
代书 记员 胡晔婷
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【附注】
（2017）浙07民初455号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》第十二条：同一债务人有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十四条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条第一款：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第四十六条：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第二百零三条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法定许可中途退庭的，可以缺席判决。