浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1353号上诉人（原审被告）：蒋清，男，1995年11月29日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：陈继祥，浙江申科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑小刚，男，1964年5月17日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人蒋清与被上诉人郑小刚民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋清上诉请求:1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案讼争的借款系罪犯诈骗所造成的损失，应通过追缴或退赔方式追回，被上诉人不应通过民事诉讼方式实现权利。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。二、一审法院认为，借款人张韩蒙以赵静骗租的车子向郑小刚抵押借款涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，抵押无效。本案借款既有保证又有抵押，抵押无效，不影响其他部分效力，蒋清作为保证人仍应承担保证责任，该认定错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案借款既有汽车抵押，又有蒋清及赵静的保证，也就是说在汽车的价值不足以归还借款本息的情况下，上诉人对不足部分承担保证责任的。该车经鉴定，价值为人民币29万元，远远超过被上诉人主张的金额，故上诉人无需承担保证责任。三、上诉人只向被上诉人借过一笔13万元款项，2015年1月20日的借款是之前借款的延续，2015年1月20日被上诉人并无款项交付给上诉人。被上诉人就该13万元借款再次起诉上诉人属于重复起诉。四、原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第二款错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郑小刚答辩称，本案借款是蒋清、张韩蒙向其所借，其不是受害人，本案借贷关系是合法有效的。刑事判决书中，也没有说明诈骗标的是借款。诈骗的标的额也是以车辆的评估价值作为依据的，所以，本案借款不属于刑事案件的处理范围，法院、公安也没有处理借款问题。本案的抵押物是违法的，但是借款行为是合法有效的，所以上诉人认为抵押物可用于归还借款的主张是不合理的。前一笔借款发生在2015年1月20日，没有担保人，抵押物是一辆宝马车，但是已经归还掉了11万元。本案涉及的借款13万元，和前面的借款不同，本案借款的抵押物原先是奔驰车，并且有担保人。综上，本案的借款行为是合法有效的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。郑小刚向一审法院起诉请求：被告承担连带责任，归还借款本金21元及利息6.72万元（利息按2%自2015年2月15日暂算到2016年6月15日），之后算到实际履行之日止。审理过程中，原告放弃了对其中8万元借款的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年1月15日，张韩蒙向原告郑小刚出具借条一份，约定借款21万元，借期自2015年1月15日至2015年2月14日，月利率2%，以借款人所有的浙Ｇ×××××宝马车作抵押。借款由赵静、被告蒋清提供担保，担保期限为借款到期后两年。上述借款中的8万元，由原告直接交付给借款人张韩蒙，剩余的13万元为原告于2014年12月31日交付给被告蒋清的借款。借款到期，借款人未还本付息，担保人赵静与被告蒋清亦未承担担保责任。2015年11月25日，兰溪市人民法院作出的（2015）金兰刑初字第577号刑事判决书，认定涉案车辆浙Ｇ×××××宝马车系赵静租得后由张韩蒙冒充车主抵押给原告的；被告蒋清被判处犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审法院认为，被告蒋清为张韩蒙向原告郑小刚借款提供保证，事实清楚明确，有借条为凭。当事人未对保证方式作明确约定，按照连带责任保证承担担保责任。借款人张韩蒙以赵静骗租的车子向原告郑小刚抵押借款，涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，抵押无效。本案借款既有保证又有抵押，抵押无效，不影响其他部分的效力，被告蒋清作为保证人仍应承担保证责任。被告蒋清抗辩其中13万元借款已另案处理，经审查，另案处理的13万元借款的发生时间是2015年1月20日，在本案借款之后。故，对被告的抗辩不予采信。审理过程中，原告自愿放弃其中8万元借款的诉讼请求，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条第二款之规定，判决：被告蒋清于本判决生效后十日内支付原告郑小刚借款本金人民币13万元及利息（自2015年2月15日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1450元（已减半），由被告蒋清负担。本院二审期间，上诉人蒋清向本院提供（2015）金兰刑初字第577号刑事判决书，证明涉案抵押车辆价值为29万元。被上诉人质证认为，对该证据无异议。被上诉人郑小刚向本院提供（2016）浙0781民初3650号民事判决，证明该判决涉及的借款与本案借款不是同一笔。上诉人蒋清质证认为，对判决书的真实性没有异议，对证明目的有异议，上诉人总共向被上诉人借款13万元。本院认为，上诉人蒋清提供的判决书可以证明张韩蒙冒充浙Ｇ×××××宝马轿车的车主，以该车作抵押，向被上诉人蒋清借款21万元，该车已被汽车租赁公司追回。被上诉人提供的民事判决书可以证实本案借款与（2016）浙0781民初3650号案件中的借款并不是同一笔。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案借款与（2016）浙0781民初3650号案件中的借款是否为同一笔借款问题，蒋清认为两案借款为同一笔借款，郑小刚的起诉属重复起诉。一审法院在（2016）浙0781民初3650案件中已查明，蒋清于2015年1月20日以汽车作为抵押向郑小刚借款13万元。而本案借款为21万元，其中13万元借款系于2014年12月31日由郑小刚交付给蒋清，张韩蒙于2015年1月15日出具本案21万元借条，郑小刚又交给张韩蒙8万元，本案借款以浙Ｇ×××××宝马轿车作抵押，由赵静、蒋清作担保，因此本案借款与（2016）浙0781民初3650案件中的借款并非为同一笔借款。关于蒋清是否需要承担保证责任问题，因借款人张韩蒙系以赵静骗租的浙Ｇ×××××宝马轿车向郑小刚抵押借款，该抵押行为涉嫌犯罪而无效，但保证行为不涉及犯罪，该行为仍然有效，故蒋清认为抵押物价值已足够归还本案借款，其作为保证人无需承担保证责任的主张，于法无据，本院不予支持。另本案的借款行为并不涉及犯罪，（2015）金兰刑初字第577号刑事判决也未将本案借款作为追赃对象，故蒋清认为本案借款应通过追缴或退赔方式追回的主张依据不足，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人蒋清负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一七年五月二日代书 记员  章雨晨