浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金义行初字第109号
原告徐新富。
委托代理人杨仙花，1964年8月20日。
被告义乌市佛堂镇人民政府。
法定代表人喻新贵。
出庭负责人张祝时。
委托代理人王英豪、王燕桦。
被告义乌市综合行政执法局。
法定代表人黄莉青。
出庭负责人孙金华。
委托代理人金彦。
原告徐新富诉被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局房屋行政强制及行政赔偿一案，于2015年7月13日向本院提起行政诉讼，本院于2015年7月14日受理后，于2015年7月16日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。原告徐新富及其委托代理人杨仙花，被告义乌市佛堂镇人民政府的出庭负责人张祝时、委托代理人王英豪、被告义乌市综合行政执法局的出庭负责人孙金华、委托代理人金彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局于2014年7月1日对原告徐新富位于义乌市佛堂镇桥西村房屋的第四层予以强制拆除。被告义乌市佛堂镇人民政府在法定的期限向本院提交了如下事实证据和法律依据。事实证据：1、《义乌市国土资源局农村私人建房建设用地审批呈报表》［义镇（街道）改字（2003）第890号］复印件一份。证明2003年原告曾经批得占地90平方米三间三层房屋的事实。2、《佛堂镇农村私人建房联合审批会议纪要》（佛联审（2012）7号）复印件一份。证明原告2003年审批的房屋因其他原因没有建造，所以被告对原告没房子住的特殊情况进行了研究，同意给原告审批建房用地108平方米，被告研究的是土地问题，不涉及规划问题，审批土地是合法的，但原告应当遵守规划。3、《义乌市人民政府关于撤销对徐新富建房用地审批行为的决定》（义政发（2012）15号）复印件一份。证明对原告2003年审批的住宅用地予以撤销。4、《义乌市佛堂镇桥西村徐新富测绘技术报告》复印件一份。证明有人举报原告建房违反规划，义乌市综合行政执法局对原告户的房屋进行测绘，同时可以证明原告房屋的占地面积、垂直高度等相关数据，原告所建房屋的檐口高度违反了义乌市关于特困户建房的规定，属于违法建筑。5、佛堂镇总体规划说明及徐新富户规划平面图复印件各一份。证明原告取得土地审批当时应当办理建设规划许可证。证据1-5共同证明原告所建的房屋占地合法，但是违反限高的规定，超出部分违反规划，属于违法建筑。法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条。2、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第六条、第十六条。3、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》。被告义乌市综合行政执法局在法定的期限向本院提交了如下事实证据和法律依据。事实证据：1、2张现场照片复印件。2、勘验笔录一份。证据1、2共同证明原告房屋的建房情况。3、义乌市国土资源局农村私人建房建设用地审批呈报表复印件一份。证明原告建房审批情况。4、徐新富的询问笔录一份。证明原告违反规划进行建房的事实。5、义乌市佛堂镇桥西村徐新富户测绘技术报告一份。证明涉案房屋的建房情况及技术指标。6、义乌市农村村民建房用地审批表复印件一份。证明原告建房用地审批情况。7、义乌市人民政府义政复决字（2014）第59号行政复议决定书一份。证明当时原告复议情况及结果，并证明原告的建设行为违反了城乡规划法的规定。法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条。2、《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条。3、《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》（义政办发（2005）95号）。
原告徐新富诉称：原告系义乌市佛堂镇桥西村村民。2013年5月12日，原告经义乌市国土资源局批准，获得建房用地面积90㎡，但因安置地块被其他村民违法占用，原告未能在获批地块建房。2009年，原告经义乌市佛堂镇桥西村民委员会同意，将建房用地移位至他处建起三间一厢房四层楼房一幢。2012年，原告对移位后所建房屋补办审批手续并获得许可。2014年6月26日，被告义乌市佛堂镇人民政府和义乌市综合行政执法局向原告发放《限期拆除通知书》一份，认为原告房屋违规升层，要求拆除。因原告未按指令拆除，二被告于2014年7月1日对原告房屋第四层、东侧所有阳台、底层雨棚进行强制拆除。原告为此于2014年7月28日向义乌市人民法院提起行政诉讼，要求撤销二被告作出的《限期拆除通知书》，义乌市人民法院经审理作出（2015）金义行初字第45号行政判决书，撤销了该《限期拆除通知书》。原告认为，二被告作出拆除行政行为所依据的《限期拆除通知书》被判决撤销，表明拆除行政行为违法，二被告应对其违法行为所造成的原告经济损失予以赔偿。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令确认二被告于2014年7月1日对原告位于义乌市佛堂镇桥西村房屋拆除行政行为违法并还原告原来的房屋。2、判令二被告赔偿原告因前述行政行为造成损失人民币60万元。原告向本院提供如下证据：1、义乌市人民法院（2015）金义行初字第45号行政判决书及生效证明书复印件各一份。证明二被告作出的《限期拆除通知书》被撤销，原告房屋被拆除部分的事实。2、佛访答字（2014）058号信访事项答复意见书一份。证明涉案房屋是二被告拆的。3、照片5张。证明2014年7月1日二被告拆掉了东面所有阳台以及涉案第四层房屋。
被告义乌市佛堂镇人民政府辩称：原告徐新富于2003年5月12日取得义乌市农村私人建设用地许可，许可其在义乌市佛堂镇桥西村溪边建房三间三层，占用面积90平方米。2006年12月徐新富未取得规划许可，擅自另行选址至桥西村祠堂边建房，并于2009年10月建成三间一插四层的水泥结构房屋，建筑占地面积113.17平方米。2012年8月27日，原告徐新富按照义乌市特困户审批的程序取得了义乌市农村建房用地审批。根据《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》的要求，采用垂直住宅建设占用土地的指标和额度视全市可用指标和额度的实际情况统筹安排，人均建筑面积控制在72平方米以内，建筑层次3层，檐口高度不超过10.2米，因此原告徐新富在桥西村所建房屋的局部四层部分不符合规划。原告徐新富所在的义乌市佛堂镇桥西村在其建筑房屋期间尚未划定为城镇规划区，因此原告徐新富未取得乡村规划许可证擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被告义乌市佛堂镇人民政府和义乌市综合行政执法局于2014年6月26日向原告徐新富发放《限期拆除通知书》，限徐新富在2014年6月29日之前将违法建（构）筑物自行拆除。但徐新富未在限期内自行拆除，故对局部四层部分予以强制拆除。原告提出恢复原状和赔偿损失的请求，属于重复请求，是不允许的。恢复原状的法律基础是合法的物权，违法建筑是不能主张恢复原状的。所以恢复原状缺乏物权基础。原告提起的损失包括精神损失费，本案不适用，精神损失费只能针对名誉权等，拆除违法建筑不适用。其他财产损失问题，是被告拿走还是被偷不清楚，被偷应当向公安机关报案。综上，原告徐新富违法建筑事实清楚，依照法律规定和“三改一拆”行动要求应当拆除。原告徐新富的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。
被告义乌市综合行政执法局辩称：原告徐新富于2003年5月12日取得了义乌市农村私人建房建设用地许可，许可其在义乌市佛堂镇桥西村溪边建房三间三层，占地面积90平方米。2006年12月开始，原告徐新富在未取得规划许可证的情况下，且未经定点放样擅自移位，在佛堂镇桥西村靠村祠堂南面的土地上建房，至2009年10月建成三层局部四层的房屋，占地面积113.17平方米。2012年8月7日，原告徐新富按照义乌市特困户审批的程序取得了义乌市农村建房用地审批，但未取得规划审批。根据《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》的要求，采用垂直住宅建设占用土地的指标和额度视全市可用指标和额度的实际情况统筹安排，人均建筑面积控制在72平方米以内，建筑层次3层，檐口高度不超过10.2米。原告徐新富在未办理规划手续的前提下，将控制层高的三层上升为局部四层的行为，已经违反了城乡规划法的相关规定。以上事实有现场照片、勘验笔录、农村私人建房建设用地审批表、徐新富的询问笔录、义乌市佛堂镇桥西村徐新富户测绘技术报告等证据予以证明。既然原告徐新富建设房屋的行为系违法，那么原告要求赔偿拆除行为造成的损失无法律依据。此外，对于原告所诉的2014年7月1日的拆除行为，被告义乌市综合行政执法局没有实施过该行为。综上所述，原告徐新富建设房屋的行为事实清楚，依据法律规定和“三改一拆”的要求应当予以拆除，原告徐新富的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原告提供的证据1客观真实、来源合法、与本案相关联，本院予以确认；证据2客观真实，本院对其真实性予以确认；证据3虽具有真实性，但不能达到原告的证明目的。被告义乌市佛堂镇人民政府和义乌市综合行政执法局提供的证据均客观真实，本院对其真实性均予以确认。
经审理查明，原告徐新富系义乌市佛堂镇桥西村村民。2003年5月12日，原告审批取得了3间90平方米建房用地【义镇（街道）改字（2003）第890号农村私人建房建设用地审批呈报表】，同日原告取得义乌市建设用地许可，许可其在义乌市佛堂镇桥西村溪边建房，用地面积90平方米。由于原告批准的建房用地被其他村民占用，原告在未获得相关部门批准的情况下于2006年另行在佛堂镇桥西村靠村祠堂南面的土地上建房，至2009年10月建成三层局部四层的房屋，占地面积113.17平方米。2012年3月20日，义乌市人民政府作出义政发（2012）15号关于撤销对徐新富户建房用地审批行为的决定，撤销了原告于2003年5月12日取得的建房用地审批。2012年8月7日，原告徐新富按照义乌市新农村建设的政策补办了涉案地块的建房用地审批手续，义乌市人民政府审批给原告建房用地108平方米。2014年6月26日，被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局联合向原告徐新富发出《限期拆除通知书》。其内容为：“徐新富在桥西村违规升层的违法建设行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。依据相关法律、法规规定，限徐新富在2014年6月29日之前将违法建（构）筑物自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。”因被告义乌市佛堂镇人民政府参与作出该通知书缺乏职权依据，故该通知书于2015年6月16日被本院（2015）金义行初字第45号行政判决撤销（该判决于2015年7月9日生效）。2014年7月1日，两被告对原告房屋的第四层部分进行了拆除，二被告在拆除时并未将涉案第四层房屋内的木材、铝合金、被子、油菜籽、床、绿豆等物品进行腾空，也未制作相应的物品清单，由此导致涉案第四层房屋内部分物品被毁。
另查明，根据《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》的规定，采用垂直住宅建设占用土地的指标和额度视全市可用指标和额度的实际情况统筹安排，人均建筑面积控制在72平方米以内，建筑层次3层，檐口高度不超过10.2米。
本院认为，本案争议的焦点问题有二：一是二被告拆除原告涉案第四层房屋的行为是否合法。二是二被告是否应当赔偿原告主张的相应损失。对于第一个争议焦点，本院认为，根据《义乌市人民政府办公室关于开展解决农村住房困难户居住困难工作的通知》的规定，采用垂直住宅建设占用土地的建筑层次为3层，原告徐新富作为义乌市农村住房困难户应遵守这一规定。从本案的相关证据及庭审陈述来看，原告徐新富在未经规划审批的情况下建造了局部四层房屋。虽然原告徐新富违反了规划建造了第四层房屋，但被告在查处违法建筑的过程中，应严格依照法定程序进行。就本案而言，被告在拆除涉案第四层房屋前，既未作出书面的处理决定，也未书面通知当事人而且在拆除前也未进行公告，违反行政处罚和行政强制的相关法定程序，依法应确认二被告拆除原告徐新富建造的涉案第四层房屋的行为违法。对于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，原告徐新富所建造的涉案第四层房屋属于违章建筑，并非其合法财产，故其主张的涉案第四层房屋相应损失费，本院不予支持。对于原告主张赔偿房屋东侧所有阳台的损失问题，由于原告没有提供相应的证据证明二被告对东侧阳台实施过拆除，且二被告否认对此实施过拆除。因此，原告的该项主张缺乏基本的证据支持，本院对原告的这一主张难以支持。对于原告主张的涉案第四层房屋内财产损失问题，本院认为，涉案第四层房屋内的物品是原告的合法财产，二被告在拆除涉案第四层房屋前，依法应当将房屋内物品腾空并列明相关物品清单。但从本案的情况来看，二被告没有提供证据证明其在拆除涉案第四层房屋时实施了上述行为并给原告的合法财产造成了一定的损失，二被告对此应承担相应的不利后果，结合原告庭审时关于此部分财产损失的陈述，二被告应对原告徐新富的该项损失酌情赔偿10000元。综上，原告诉讼请求的合法合理部分，本院依法予以支持；其缺乏事实和法律依据部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局于2014年7月1日拆除原告徐新富位于义乌市佛堂镇桥西村涉案第四层房屋的行为违法。
二、被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局自本判决生效之日起七日内赔偿原告徐新富财产损失10000元。
三、驳回原告徐新富的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告义乌市佛堂镇人民政府、义乌市综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费50元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 樊圣军
人民陪审员 杜志贵
人民陪审员 朱翠玉
二〇一五年十月十五日
代书 记员 郑 婧
【附注】
（2015）金义行初字第109号行政判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
2、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。