陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终676号
上诉人（原审被告）：赵德升，男，1965年3月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
委托诉讼代理人：荆新民，陕西达衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶德第，男，1962年1月22日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
被上诉人（原审被告）：赵德刚，男，1961年3月23日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
上诉人赵德升因与被上诉人叶德第、赵德刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵德升及其委托诉讼代理人荆新民到庭参加诉讼，被上诉人叶德第、赵德刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵德升上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初93号民事判决；2.改判由赵德升、赵德刚、叶德第三人按照各自过错承担相应责任，对叶德第的残疾赔偿金不予支持。事实与理由：一、叶德第在劳务活动中遭受人身损害系多方混合过错所致，应根据各方过错划分责任。本案赵德刚扔石块时疏于观察，顺手将挖出的石块扔向身后，砸伤叶德第，这一事实有叶德第自己陈述及刘永社的证言证实，故赵德刚应承担主要过错责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，赵德刚依法应当对叶德第的损失承担连带赔偿责任。此外，叶德第在工作中对工作环境疏于观察，未尽到合理注意义务，自身存在一定过错，应承担相应责任。一审判决未让叶德第承担相应过错责任违反了《侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定。二、本案叶德第右手小指末节指骨缺损是其自选医疗手术所致，并非劳务所致，其主张的伤残赔偿金不应得到支持。叶德第受伤后，医生建议行皮瓣修复手术治疗，但叶德第考虑到该手术复杂，治疗期较长，故选择残端清理手术治疗，导致小指末节部分指骨截除，该事实有旬阳县中医院胡广荣医生和安康市红十字医院李仰中医生的证言证实。结合上述事实，叶德第的伤残结果与务工损伤之间没有必要的因果关系，故其主张的伤残赔偿金不应得到支持。
叶德第辩称，一、叶德第在本次事故中不存在过错，不应当承担任何责任。经一审法院审理，叶德第一审中提交的证据不足以证明赵德刚存在故意或重大过失。赵德刚也是受雇于赵德升，不管赵德刚是否存在故意或重大过失，赵德升都应当承担全部赔偿责任。赵德升认为叶德第受伤造成的损失应由赵德刚承担主要责任，但没有提供证据予以证明。二、叶德第主张的伤残赔偿金应当得到支持。本案叶德第受伤是事实，受伤后叶德第选择较好的治疗方式，是希望尽快恢复，并非自残。赵德升对叶德第的十级伤残等级不服，提出重新鉴定后又自愿放弃，赵德升认为不应该支付残疾赔偿金没有依据。三、叶德第在旬阳县中医院治疗期间实际产生364.88元医疗费，后叶德第把该医疗费票据交给赵德升，但赵德升在一审时仅提供了64.88元的票据，导致一审仅认定了64.88元医疗费。赵德升应向叶德第返还其余300元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵德刚未作答辩。
叶德第向一审法院起诉请求：1.判令赵德升与赵德刚连带赔偿叶德第医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计46492元；2.诉讼费由赵德升、赵德刚负担。
一审法院认定事实：赵德升雇佣叶德第、赵德刚等工人施工，赵德升与叶德第、赵德刚之间形成雇佣关系。2014年12月29日，叶德第在修建赵德升用于浇灌柑子树的水塔时，右手小指被石头砸伤，遂到旬阳县中医院检查，赵德升支付医疗费64.88元。叶德第又于当天前往安康市红十字医院住院治疗7天，伤情经诊断为：右手小指末节皮肤软组织缺损。2015年11月9日叶德第伤情经安康金州司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后各方就赔偿问题协商未果，叶德第遂诉至法院。一审法院另查明，根据陕西省统计局公布数据，2014年陕西省在岗职工平均工资为52119元，日平均工资为142.79元。陕西省2014年农村居民人均纯收入为7932元。一审法院认为，赵德升与叶德第、赵德刚形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，叶德第在给赵德升施工过程中受伤，赵德升作为雇主应当承担赔偿责任，叶德第提交的证据不足以证实其所受损害系赵德刚所致，故赵德刚不承担赔偿责任。具体赔偿项目及数额为：1.住院伙食补助费210元（住院天数7天×30元/天=210元）。2.误工费，叶德第自述受雇于赵德升时工资为120元/天，故误工费按照120元/天计算较为适宜，根据叶德第伤残鉴定等级及受伤情况，误工天数酌定为30天，误工费为3600元（30天×120元/天=3600元）。3.护理费，参照误工标准120元/天，确认护理费840元（7天×120元/天=840元）。4.残疾赔偿金15864元，予以确认。5.交通费酌定为330元。6.鉴定费840元。7.打印费51元。以上七项合计21735元。叶德第称其在旬阳县中医院检查及安康红十字医院治疗过程中除赵德升支付医疗费外，其还支付医疗费314元，但未提交医疗费票据证实，故对叶德第要求赔偿医疗费的请求不予支持。营养费无医嘱证明，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、赵德升于判决生效之日起十五日内赔付叶德第住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、打印费合计21735元。二、驳回叶德第的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以认定。
本院认为，根据赵德升的上诉请求及叶德第的答辩意见，本案的争议焦点为：一、叶德第的损失应由谁承担；二、叶德第主张的残疾赔偿金能否予以支持。
关于焦点一，赵德升因修建水塔雇请叶德第、赵德刚等工人施工，赵德升与叶德第、赵德刚之间形成劳务关系。赵德升上诉认为赵德刚扔石头时对周围环境疏于观察，从而导致叶德第受伤，故应对叶德第的损失承担主要过错责任，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，赵德刚对叶德第的损失应当承担连带赔偿责任。本案一、二审审理中赵德升均没有提供证据证明赵德刚扔石头的行为导致叶德第受伤，也没有提供证据证明赵德刚施工中存在故意或重大过失行为，且一审叶德第提供的证据也不足以证明赵德刚系致害人，故赵德升该上诉理由不能成立，本院不予采纳。叶德第在施工中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，赵德升作为接受劳务的一方，未尽到安全管理义务，应当承担主要责任，叶德第在施工中对可能存在的危险因素未尽到安全注意义务，应当承担次要责任。赵德升主张叶德第也应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点二，赵德升上诉认为叶德第的十级伤残并非劳务损伤所致，而是其自行选择残端清理术导致右手小指末节缺损所致，故伤残赔偿金不应得到支持。本案叶德第在施工中受伤，经安康市红十字医院诊断为：右手小指末节缺损，伤口边缘不整齐，深达骨面，创周挫伤明显，患指活动受限。叶德第为使伤口尽快恢复，结合自身情况选择右手小指末节缺损清创、残修术，并不存在过错。赵德升对叶德第的伤残等级并无异议，且叶德第受伤确实系提供劳务所致，故赵德升该上诉理由不能成立，本院不予采纳。叶德第二审中抗辩主张赵德升应向其返还300元医疗费，但没有提供证据予以证明，且叶德第对一审判决未提出上诉，故对于该主张，本院不予支持。
综上所述，叶德第的各项损失共计21735元，根据双方过错程度，由赵德升承担80%的责任，即17388元，叶德第承担20%的责任，即4347元。赵德升的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初93号民事判决；
二、由赵德升于判决生效之日起十五日内赔偿叶德第住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、打印费合计17388元；
三、驳回叶德第的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费962元，减半收取481元，由叶德第负担251元，赵德升负担230元；二审案件受理费962元，由赵德升负担770元，叶德第负担192元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
审 判 员 张 燕
代理审判员 刘慧琴
二〇一六年十一月三日
书 记 员 李 涛