广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第283号
上诉人（一审原告）：吴玉传，居民。
委托代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：贺州市临江房地产开发有限公司，住所地：广西贺州市灵峰南路8号。
法定代表人：莫成郁，该公司董事长。
委托代理人：陈志胜，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：张钢柱，广西众望律师事务所律师。
上诉人吴玉传、上诉人贺州市临江房地产开发有限公司因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员蒙晓华参加的合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人吴玉传及其委托代理人梁红霞，上诉人贺州市临江房地产开发有限公司的委托代理人陈志胜、张钢柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年10月31日，原告进入被告公司从事塔吊工、水电工的工作。2005年3月，原、被告签订了为期3年的书面劳动合同。2008年合同期满后，被告未与原告继续签订书面劳动合同，但原告继续在被告公司从事原来的工作，享受原来的劳动待遇。2010年3月10日，临江公司将远东国际华府一期工程发包给广西兴华建筑工程有限公司（以下简称兴华公司），并签订了《建设工程施工合同》，承包范围（内容）为：“按图纸及预算内容，包括：土石方工程、基础工程、主体土建工程、外墙装饰工程、门窗工程等”，不在承包范围的为：“通风、给排水、消防、电梯、电气、高压供电、住宅与商场修、道路绿化园艺、安防设施等”。2012年12月1日，兴华公司桂林分公司贺州远东国际华府项目部与原告签订书面劳动合同，合同约定“以完成一定工作任务为期限：自2012年12月1日起至江滨华府一期项目任务完成时止，并以竣工验收完毕为标志”，合同中约定原告从事的是水电工岗位工作，工资按月薪制，即基本工资1596元／月，岗位绩效工资基数1124元／月，年终绩效资金基数680元／月。2013年9月29日，华夏建设集团有限公司贺州分公司远东国贸购物中心项目部向原告发出《劳动合同终止意向通知书》，通知与原告终止劳动合同。原告认为建设项目尚未完成且经济补偿不合法，因此不同意，并在接到通知书后主动离开了江滨华府一期工程项目，于2013年10月23日向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求临江公司支付解除劳动合同的经济补偿金31500元、失业金损失26334元、加班费97517.3元、2013年绩效奖3000元、扣压的责任工资1500元、2008年5月以后未签订劳动合同的工资38500元、提前解除合同支付一个月工资3500元、违法解除劳动合同的赔偿金63000元、原告的社会养老保险损失40244.84元。2013年12月9日，仲裁委作出贺八劳人仲字（2013）第81号仲裁裁决书，裁决：自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人因未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资2954.08元；驳回申请人的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂向该院提起诉讼。
一审法院审理认为，一、关于原、被告是否存在劳动关系问题。根据查明的事实，原、被告在2005年3月签订了为期三年的书面劳动合同，2008年3月合同期满后，原、被告没有再签订书面劳动合同，但原告仍继续在被告公司工作，受被告公司各项规章制度的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告所从事的工作亦是被告公司的业务组成部分，工作性质和劳动报酬与之前的工作相同，被告是建设项目的业主，兴华公司属于被告的关联单位。上述事实，有临江公司的管理职能图、原告的工作牌、工资单、建设施工合同予以证实，足以认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“符合法律、法规规定的主体资格的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，该院认为，原、被告在2005年3月至2013年9月期间存在劳动关系。另根据《》第第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，原、被告在原三年期的劳动合同届满时即2008年3月至2013年9月原告离职时止，此期间应视为双方已订立无固定期限劳动合同。对于被告辩称2008年原劳动合同期满后，原告不在被告公司从事水电工，且2012年12月1日原告已与兴华公司成立劳动合同关系，本案劳动纠纷与其无关的意见，由于被告未能提交充分证据证实其反驳意见或推翻原告的证据，因此，对被告的上述辩驳意见该院不予采纳。
二、关于原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据问题。该院认为：1、对于原告主张的2013年绩效奖金3000元、扣押的责任工资1500元，由于原告未能提供证据证实其主张，因此，该院不予支持。2、对于原告主张的解除合同经济补偿金63000元，经查明，原告于2013年9月29日接到终止劳动合同通知书后就已离职，虽然通知不是以被告名义所发，但业主为被告的建设工程中，项目部不是劳动合同的适格用人单位主体，既然其中一个项目部可以与原告签订劳动合同，原告有理由认为被告同一建设工程下的另一个项目部所发的终止劳动合同通知书亦是被告的行为，另基于被告亦认为双方早已解除合同关系，因此，应当视为双方在2013年9月29日解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，被告应向原告支付2005年3月－2013年9月期间共9个月的经济补偿金，月平均工资标准按原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。由于被告未提交证据证明原告的工资情况，根据原告提交的工资单，原告主张月平均工资3500元符合客观事实，该院予以确认，即被告应向原告支付的经济补偿金为3500元／月×9个月＝31500元；对于原告过高部分请求，该院不予支持。3、对于原告主张的加班工资25103.4元（包括休息日加班工资19310.3元、法定节假日加班工资5793.1元），根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，由于原告未能提交证据证明其加班的事实，因此，该院对原告请求的加班工资不予支持。4、对于原告主张的失业金损失26334元，原、被告劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳失业保险，导致原告失业后无法享受失业保险待遇，根据《》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，被告的缴费年限为2004年10月至2013年9月共9年，原告依法可享受18个月的失业保险金，因此，被告需赔偿原告失业保险金的2倍即26334元（1045元／月（2013年贺州市最低工资标准）×70%×18个月×2倍）］。5、对于原告主张的养老金损失40244.84元，被告未按规定为原告养老保险费的，应通过社会保险行政部门的行政途径解决，不属该院受理范围，另原告也未提交证据证明其损失，因此对原告主张的养老金损失不予支持。6、对于原告请求的未签订劳动合同的二倍工资差额38500元、提前解除劳动合同的一个月工资3500元，由于原、被告在2008年3月至2013年9月期间已成立无固定劳动期限合同，在2013年9月原告接到终止合同通知书后就已离职，视为双方对解除合同均无异议，因此，不存在支付未签订劳动合同的二倍工资和提前解除劳动合同的一个月工资的情形，对原告这两项主张，该院不予支持。综上所述，判决：一、被告贺州市临江房地产开发有限公司应支付原告吴玉传经济补偿金31500元、失业金损失26334元，合计57834元。二、驳回原告吴玉传其他诉讼请求。
上诉人吴玉传不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定上诉人2013年9月接到终止合同通知书后就己离职，视为双方对解除合同均无异议是错误的。上诉人接到解除合同通知书后，临江公司就不安排上诉人的工作，连上诉人2013年9月工资都不发放，上诉人是无奈不上班的，并不是上诉人认可解除劳动合同的事实。临江公司在无法定解除劳动合同亦无双方协商一致同意的情形下就单方解除劳动合同，属于违法解除合同，应当赔偿上诉人双倍经济补偿金63000元。2、上诉人虽无证据证实临江公司扣压责任工资1500元及未发放2013年绩效奖3000元，但扣压责任工资是在2004年10月上诉人入职之时，每个进到临江公司单位工作的员工都要被扣的；绩效奖每年都有半年发放一次。这些都是实际发生的，证据掌握在临江公司手中。请求二审法院：l、撤销一审判决第一项，依法改判临江公司支付违法解除劳动合同的赔偿金63000元、失业金损失26334元、扣压的责任工资1500元、2013年绩效奖3000元，共计93834元；2、本案一、二审诉讼费由临江公司承担。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司答辩称，1、我公司与上诉人在2008年5月份以后就不存在劳动关系，劳动合同终止意向书不是我公司发出的，而是华夏建设集团有限公司贺州分公司远东国贸购物中心项目部发出的，这些足以证明我公司与上诉人吴玉传之间不存在劳动关系，且上诉人其他的各项请求均是基于我公司与其存在劳动关系而发生的各项赔偿。2、上诉人吴玉传说我公司扣押责任工资及未发放绩效奖没有法律依据。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司亦不服一审判决，上诉称：一审判决认定、采信证据错误。（1）吴玉传的证据3和5，即劳动合同和劳动合同终止意向通知书所体现的用人单位不一致，其并未举证证明劳动合同终止意向书的真实性以及来源的合法性，并消除该两证据的矛盾性，且该两证据与上诉人无关联，但一审却将他们作为与上诉人有关联性的证据予以认定，从而认定吴玉传与上诉人存在劳动关系，明显错误。（2）吴玉传的证据4中的“2011年工资单”与仲裁时提供的不一致，在仲裁时提供的2011年4月份的工资条，抬头有“广西兴华建筑工程有限公司桂林分公司贺州远东国际华府项目部2011年4月份工资”字样，一审时提供的没有此字样，明显经过变造，但一审不分青红皂白均予以认定，且对吴玉传变造证据的行为未作任何处理。（3）一审中，上诉人提交了三份证据，一审判决也作了载明，但仅对其中的二份作了评判，对证明吴玉传变造证据的其在仲裁时提供的“2011年工资单”未评判，其用意明显在偏袒吴玉传。（4）上诉人的证据2，即工作联系函，有上诉人在仲裁时提供的“2011年工资单”中的2011年4月份工资条佐证，足以认定，但一审判决以“此函在劳动仲裁中并未出示，被告即没有其他证据予以相互佐证，也没有作合理解释”为由不予认定。（5）吴玉传证据2中的工作牌（上诉人称胸牌）两张和我公司工程管理职能图虽然真实，但前者是出于安全生产管理需要制作的出入工地的凭证，不是上诉人的工作证，该两胸牌明确吴玉传的隶属单位是“江滨华府项目部”，同时发胸牌的目的还在于防止在出现承包方恶意拖欠职工特别是农民工工资时，一些人与承包方串通向作为建设工程发包方的上诉人索要工资（无此胸牌者立即可以将其排除出承包方参与工程建设的职工范围，只能是恶意闹事者）；后者只是工程管理职能图，不是机构管理职能图，其目的在于对工程质量的监管，保证工程质量，体现的是监督关系，不是隶属关系，两者均不能作为认定吴玉传与上诉人存在劳动关系的证据使用，但一审判决将两者都作为认定吴玉传与上诉人存在劳动关系的证据使用。请求二审法院撤销一审判决，改判确认上诉人与吴玉传之间不存在劳动关系，驳回吴玉传的诉讼请求。
上诉人吴玉传辩称，一审除了没有采信评优方案这份证据以及没有认定临江房地产公司非法解除劳动合同这两点错误外，其他事实的认定、法律的适用都是正确的。一审判决认定吴玉传于2004年10月31日至2013年9月在临江公司工作以及与其存在劳动关系是正确、符合客观事实的。
上诉人吴玉传对一审判决认定的事实有异议，认为终止劳动关系意向书不是华夏公司发出而是临江公司以华夏公司的名义发出的，上诉人吴玉传接到通知书后不是主动离开而是迫于无奈。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司对一审判决认定的事实有异议，认为2008年5月份双方的劳动合同期满后就不存在劳动关系了，也不存在公司管理吴玉传的事实。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、双方是否存在劳动关系？二、贺州市临江房地产开发有限公司是否属于违法解除劳动关系？三、贺州市临江房地产开发有限公司是否扣押了吴玉传1500元责任奖以及是否应发2013年的绩效奖3000元？
上诉人吴玉传二审提交新证据：证据1、临江公司登记的电脑咨询单一份，证据2、招聘广告一份。证实临江公司与华益公司是属于关联企业，证实一审提交的评优方案是真实的。
证据3、2007-2010年上诉人吴玉传在广西贺州桂东农村合作银行工资明细及2013年在农业银行的工资明细，证实上诉人吴玉传的工资发放均是与临江公司相关联的郁林公司单位以及临江公司的工作人员陈建恩发放，证明2008年合同期满后直至吴玉传被非法解除劳动合同前一直在临江公司工作。
证据4、八步区医疗保险管理中心证明一份，医保卡一张，医保证一本，证实上诉人吴玉传2007年8月-2013年9月由贺州市郁林建筑公司购买医疗保险。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司发表质证意见：对于证据1的真实性没有异议，但不属于新证据，因为临江公司已经提交过给法庭。对于证据2因没有出处，其真实性不予认可，也不具备新证据的形式要件，内容不能证明其观点。对证据3、4的真实性没有异议，且正好证实了吴玉传与贺州市临江房地产开发有限公司之间不存在劳动关系。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司提交新证据：证据5、2012年6月的工资表、2013年11月13日代收代付业务明细清单共两张，证实贺州市临江房地产开发有限公司的职工中没有上诉人。
证据6、上诉人吴玉传2011年4月、2012年1月、7月、8月、12月、2013年7月、8月领工资记录，证实了吴玉传与贺州市临江房地产开发有限公司之间不存在劳动关系。证据7、企业登记变更通知书一份，证实与吴玉传订立合同的单位名称的变更情况。
上诉人吴玉传发表质证意见：证据5内容不全面、不完整，有一部分人的工资表没有提供，不能够证实对方的主张；且证据5工资单显示陈建恩是其公司的员工。对于证据6的真实性没有意见，但是不完整、不全面，因为只有吴玉传一人的工资，其他员工的没有复印出来，工资单也没有批准发放人的签名。对于证据7的真实性没有意见，但是与本案无关联，因为从我方提交的证据以及法院调取的证据可知吴玉传的工资不是由兴华建筑公司发放的。
本院依职权调取的证据8：广西贺州桂东农村合作银行工资明细，汇入方为郁林建筑工程公司。
证据9、中国农业银行查询单两张，记录2013年5月、7月、8月、9月通过陈建恩账户汇入上诉人吴玉传账户工资3391元或3420.8元。
上诉人吴玉传对证据8、9没有意见。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司认为证据8、9正好证明吴玉传与临江公司之间不存在劳动关系。郁林建筑工程公司付工资可能是代付，而不是支付；医疗保险金也可能是代付，因为没有变更用人单位的名称。这些均不能证明吴玉传与代付者存在劳动关系。根据吴玉传提交的证据、我方及法院依职权调取的证据综合可证明上诉人吴玉传与贺州市临江房地产开发有限公司司今不存在劳动关系。
本院对证据的分析认定：证据1来源真实，与要证实的内容相符合，本院予以采信；证据2来源不明，本院不予采信；证据3、证据4来源真实，可以证实相关问题，本院予以采信；证据5来源真实，但无法反映出公司全部员工就是工资单所列人员，对该证据本院不予采信；证据6没有其他证据予以佐证真实性，证据7来源真实，但均证实不了吴玉传与贺州市临江房地产开发有限公司之间是否存在劳动关系的问题，对该证据本院不予采信。但结合证据3、6、9可以反映出上诉人吴玉传2013年领取工资为3391-3420元。
综合诉辩意见，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人吴玉传在与上诉人贺州市临江房地产开发有限公司签约期间（2005年-2008年），一直由贺州市郁林建筑公司为其投保医疗保险，2008年1月-2010年5月有贺州市郁林建筑公司为其发放工资的记录，2013年有贺州市临江房地产开发有限公司财务人员陈建恩发放工资记录。贺州市郁林建筑公司是贺州市临江房地产开发有限公司的股东之一。
本院认为，上诉人吴玉传在与临江公司签约期间，工资发放、医疗保险购买应当是本公司，实际上却是贺州市郁林建筑公司履行该义务，显然贺州市郁林建筑公司是贺州市临江房地产开发有限公司的关联单位。贺州市郁林建筑公司为其发放工资到2010年5月、医疗保险缴纳到2013年9月。上诉人贺州市临江房地产开发有限公司认为2008年合同期满后与上诉人吴玉传没有劳动关系的主张不成立，本院不予采纳。
2012年上诉人吴玉传虽与广西兴华建筑工程有限公司桂林分公司贺州远东国际华府项目部签订了一份以一期工程完成为期限的劳动合同，但其从事的水电工岗位不在广西兴华建筑工程公司承揽的工程范围，每年的工龄工资、临江公司的评优推荐方案，均反映出上诉人贺州市临江房地产开发有限公司认可上诉人吴玉传是该公司满8年工龄的员工中的一员。工资领取函头虽是“广西兴华建筑工程有限公司桂林分公司贺州远东国际华府项目部”，实际上是贺州市临江房地产开发有限公司财务人员陈建恩通过网银以及现金领取方式发放，一审认定上诉人吴玉传与贺州市临江房地产开发有限公司具有事实上的劳动关系并未不妥，上诉人贺州市临江房地产开发有限公司主张双方没有劳动关系的主张，本院不予采信。上诉人贺州市临江房地产开发有限公司主张贺州市郁林建筑公司、陈建恩均是代付工资，但均无证据予以支持，对该主张本院不予采纳。
上诉人吴玉传在接到解除合同通知书后，已离职，视为双方协商一致解除劳动关系，上诉人吴玉传请求经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。一、二审期间上诉人吴玉传均没有证据反映出上诉人贺州市临江房地产开发有限公司扣发责任工资1500元、2013年已发绩效奖3000元的事实，对该主张本院不予采信。
综上，上诉人吴玉传、上诉人贺州市临江房地产开发有限公司上诉无理，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴玉传、上诉人贺州市临江房地产开发有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 蒙晓华
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李经连