青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第21号
上诉人（原审原告）：青海省花宝蜂业股份合作公司。
法定代表人：张敬群，董事长。
委托代理人：吴炳文，青海姜有生律师事务所律师。
委托代理人：麻吉阳，青海姜有生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西宁市国土资源局。
法定代表人：包维珍，局长。
委托代理人：李政霖，青海泰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西宁市人民政府。
法定代表人：王予波，市长
委托代理人：张弛，西宁市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：黄剑，西宁市人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人：青海宗业地产投资有限公司。
法定代表人：韩宗业，总经理。
委托代理人：铁琪，副总经理。
委托代理人：马春梅，青海同一律师事务所律师。
青海省花宝蜂业股份合作公司（以下简称花宝公司）诉西宁市人民政府、西宁市国土资源局土地行政出让一案，花宝公司、西宁市国土资源局不服西宁市中级人民法院（2014）宁行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。花宝公司的委托代理人吴炳文、麻吉阳，西宁市人民政府的委托代理人张驰、黄剑，西宁市国土资源局的委托代理人李政霖，青海宗业地产投资有限公司（以下简称宗业公司）的委托代理人铁琪、马春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年6月15日，花宝公司通过出让的形式取得了西宁市城东区德令哈路266号10421.3平方米的国有土地使用权【国有土地使用权证号码为：宁国用（2007）351号】。2007年6月20日，花宝公司通过划拨的形式取得了西宁市城东区德令哈路266号1828平方米的国有土地使用权【国有土地使用权证号码为：宁国用（2007）351号】。2009年6月11日西宁市人民政府根据西宁市国土资源局的申请，同意将包括花宝公司拥有国有土地使用权在内的30821.5平方米土地收回作为政府储备用地。2009年8月19日，西宁市人民政府根据西宁市国土资源局的申请，同意将上述国有土地以招拍挂的形式予以出让。2009年12月22日，西宁市国土资源局与宗业公司签订《拍卖成交确认书》，2009年12月24日，西宁市国土资源局与宗业公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后宗业公司取得了该宗土地上的《房屋拆迁许可证》，并对该宗土地上的房屋实施拆迁和建设，现已将该宗土地上的大部分房屋拆迁完毕，并进行了建设。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地法》第五十八条的规定，人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。本案中，西宁市人民政府根据西宁市国土资源局的申请，决定收回花宝公司的国有土地使用权符合法律规定，且花宝公司的土地是由西宁市国土资源局出让给宗业公司的，西宁市人民政府的批复未对花宝公司权利义务产生实际影响，故花宝公司起诉请求撤销西宁市人民政府将其土地出让给宗业公司的具体行政行为的理由不能成立，应予驳回。西宁市国土资源局在收回土地和出让土地的过程中，应当遵循公正、公开等基本的程序原则，听取土地使用权人的意见，但其未告知花宝公司，也未征求、听取花宝公司的意见，违反了行政程序的基本原则。花宝公司请求撤销出让行为的诉求理应支持，但由于出让行为作出后已得到执行，拆迁主管部门据此向宗业公司颁发了《房屋拆迁许可证》，拆迁安置补偿工作已经进行，拆迁人与大部分被拆迁人已经达成拆迁补偿安置协议，撤销西宁市国土资源局的出让行为将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此，西宁市国土资源局对该行政行为应当采取补救措施。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条之规定，判决：一、驳回青海省花宝蜂业股份合作公司请求撤销西宁市人民政府将其位于德令哈路266号宗地国有土地使用权出让给青海宗业地产投资有限公司的具体行政行为的诉讼请求；二、确认西宁市国土资源局将青海省花宝蜂业股份合作公司位于德令哈路266号宗地国有土地使用权出让给青海宗业地产投资有限公司的具体行政行为违法；三、责令西宁市国土资源局采取相应的补救措施。一审案件受理费50元，由西宁市国土资源局负担。
一审宣判后，花宝公司提出上诉称：西宁市人民政府在未审核国有土地使用权是否收回和补偿，能否再次出让的情况下，依西宁市国土资源局的请示而决定出让花宝公司德令哈路266号12249.3平方米宗地给宗业公司用于房地产开发，具体行政行为违反法律规定，损害了花宝公司的合法权益，撤销行政行为不损害国家利益、公共利益。一审法院驳回原告诉讼请求认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求撤销一审判决，撤销西宁市人民政府和西宁市国土资源局出让德令哈路266号12249.3平方米宗地的具体行政行为。
西宁市国土资源局提出上诉称：花宝公司不具有本案诉讼主体资格，出让行为本身对其并无实际影响，被诉具体行政依法作出，法律对“毛地”出让国有土地使用权并无禁止性规定，一审法院关于收回和出让行为违法的认定事实不清，证据不足。请求撤销一审判决第二、三项。
西宁市人民政府答辩称，批复属于内部行政行为，对花宝公司不产生实际影响。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宗业公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
庭审中，除花宝公司对“现已将该宗土地上的大部分房屋拆迁完毕，并进行建设。”一节提出异议外。其余各方对一审法院查明的其他事实及证据均无异议，本院予以确认。
另查明，2009年8月，西宁市国土资源局发布2009招拍挂公告第（7）号《西宁市国土资源局国有建设用地使用权拍卖、挂牌出让公告》，决定以拍卖、挂牌方式出让12（幅）地块的国有土地使用权。花宝公司主张权利的德令哈路266号12249.3平方米地块包括在编号为2009C-20建国南路30821.5平方米拍卖地块范围内，此次拍卖中，该地块未成交。2009年11月27日，西宁市国土资源局发布2009招拍挂公告第（9）号《西宁市国土资源局国有建设用地使用权拍卖、挂牌出让公告》，对该地块再次拍卖。2009年12月21日，宗业公司申请竞买并取得竞买资格。22日，以141450000元价格竞买成功，签订拍卖成交确认书。24日，宗业公司与西宁市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，在该合同补充条款中载明，该宗地尚未拆迁。2010年，宗业公司取得房屋拆迁许可证后，对该宗地上的住户进行了拆迁安置和商品房开发，现除花宝公司主张权利的土地外，其余土地上的房屋已基本拆迁完毕，并进行建设。
本院认为，国有土地使用权的出让，特别是尚未完成国有土地使用权收回和拆迁安置工作的“毛地”出让，涉及土地使用权收回、出让以及《城市房屋拆迁管理条例》中的拆迁程序的衔接问题，应当慎重处理。从《城市房屋拆迁管理条例》第四条“拆迁人应当按照本条例规定，对被拆迁人给予安置补偿”的规定来看，房产管理部门交由拆迁人实施拆迁的房屋，并未完成对被拆迁人土地使用权的收回和拆迁安置工作。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限批准后，由土地管理部门实施”，其中亦无关于“毛地”出让的禁止性规定。随着“毛地”出让引发的问题日益凸显，2012年国土资源部修正了《闲置土地处置办法》，规定：市、县国土资源主管部门供应土地应当符合土地权利清晰；安置补偿落实到位；没有法律经济纠纷；地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；具备动工开发所必需的其他基本条件五个要求，首次明确出让土地须为“净地”，禁止“毛地”出让。
针对花宝公司关于西宁市人民政府和西宁市国土资源局出让其国有土地使用权行为违法并撤销的主张，着重从土地出让法律规定适用以及两部门行政行为是否存在违法情形分析认定如下：本案中，花宝公司持有国有土地使用权的土地，因西宁市城市建设规划的需要，于2009年被西宁市人民政府依法收回。西宁市国土资源局会同西宁市城乡建设规划局就出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等拟定方案，报西宁市人民政府批准。鉴于包括花宝公司在内的2009C-20的地块没有拆迁、国有土地使用权证没有收回和注销的实际情况，拟定方案中的出让方式为拍卖出让，成交后地面附着物由竞得方兜底拆迁。西宁市人民政府对西宁市国土资源局报批拟定方案作出批复，同意出让。西宁市国土资源局收到批复后，按照公告、确定底价、审查竞买人资格、拍卖、签订拍卖成交确认书、公布结果、签订国有建设用地使用权出让合同等程序逐一进行。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设土地使用权的规定》第六条“市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”以及拍卖出让国有土地使用权的相关规定，西宁市人民政府对于土地使用权出让的批复行为和西宁市国土资源局按照批复实施拍卖的行为，均依法履行了有关法律规定。花宝公司以其持有国有土地使用权证为由要求撤销西宁市人民政府和西宁市国土资源局出让国有土地使用权行政行为的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。西宁市人民政府同意出让的批复从形式上虽表现为上、下级行政机关内部公文，但该批复是西宁市国土资源局实施土地招拍挂出让行为的依据，西宁市人民政府和西宁市国土资源局是本案国有土地使用权出让的批准和实施主体，作出的行政行为对花宝公司产生实际影响。西宁市人民政府所持批复属于内部行政行为、对外不发生法律效力的意见和西宁市国土资源局关于出让行为未对花宝公司产生影响、花宝公司不具有本案原告资格的意见不能成立。西宁市国土资源局关于法律对“毛地”出让国有土地使用权并无禁止性规定的上诉理由成立。原审法院关于西宁市国土资源局收回和出让土地行为违法及西宁市人民政府出让土地批复未对花宝公司权利义务产生实际影响的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2014）宁行初字第46号行政判决；
二、驳回青海省花宝蜂业股份合作公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由青海省花宝蜂业股份合作公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 班玛吉
代理审判员 边红丽
代理审判员 李成花
二〇一五年四月一日
书 记 员 孔 菲