黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑06刑终93号
原公诉机关大庆市红岗区人民检察院。
上诉人（一审被告人）朱XX，男，1970年10月10日出生，汉族，初中文化，系大庆市硕丰复合肥有限公司法人。2014年3月27日因本案被大庆市公安局取保候审，同年7月30日被大庆市检察院决定逮捕，大庆市第一看守所以其患有重大疾病为由拒绝收押而未被执行逮捕。2014年12月10日经大庆市红岗区人民法院决定取保候审。2015年12月28日经大庆市红岗区人民法院决定逮捕，同日，由公安机关执行。现羁押于大庆市第一看守所。
辩护人杨忠军，黑龙江油城律师事务所律师。
大庆市红岗区人民法院审理大庆市红岗区人民检察院指控一审被告人朱XX犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年3月5日作出（2015）红刑初字第35号刑事判决。判后，大庆市红岗区人民检察院提出抗诉。本院于2015年6月24日作出（2015）庆刑一终字第53号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大庆市红岗区人民法院于2015年12月28日作出（2015）红刑初字第203号刑事判决。被告人朱XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案，大庆市人民检察院指派代理检察员张金玲出庭履行职务，被告人朱XX及其辩护人杨忠军到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2013年5月份，讷河市老莱镇群英化肥农药公司老板王XX以每吨2750元的价格从被告人朱XX经营的大庆市硕丰复合肥有限公司购进76吨“庆利丹”牌化肥，其中玉米复合肥38吨，大豆复混肥38吨，价值人民币209000元。王XX将购进的化肥销售给讷河市老莱镇群英村农民。2013年11月份，购买化肥的农户常XX因大豆减产将化肥送至齐齐哈尔市质量监督检验所检验，经检验该化肥为不合格产品。2014年2月19日，王XX到大庆市公安局报案称其从朱XX处购买的化肥系伪劣产品。
一审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）物证
化肥（照片）证实剩余的并用于抽检的涉案化肥案发时的自然状态。
（二）书证
1.大庆市公安局委托抽样送检书、黑龙江省讷河市工商行政管理局抽样取证记录、现场封存记录。证实对涉案化肥的抽样、提取、化验、封存情况。
2.化肥购销合同、大庆市华帮货物运输协议书证实，朱XX经营的大庆市硕丰复合肥有限公司与王XX存在的化肥买卖情况及化肥运输情况。
3.企业法人营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证、黑龙江省肥料临时登记证证实，朱XX所在的大庆市硕丰复合肥有限公司的公司性质、资质及对化肥的生产许可情况。
4.大庆市硕丰复合肥有限公司入库单证实，2013年6月7日大庆市硕丰复合肥有限公司收到51%养分含量的化肥返货大豆复合肥7.4吨、玉米专用肥8.9吨。
5.检测结论通知书、检验报告证实，2014年2月24日齐齐哈尔市产品质量监督检验所对讷河市工商局委托并送检的玉米复合肥、大豆复混肥经检测为不合格产品。
6.齐齐哈尔市产品质量监督检验所资质认定计量认证证书一份，证实该鉴定所有鉴定资质。
7.户籍证明证实被告人朱XX的身份。
（三）证人证言
1．证人马XX的证言，大庆市硕丰复合肥有限公司生产、运行情况以及生产的化肥存在标注养分含量低于合格证标注数值含量的情形。
2．证人王X、赵XX的证言，大庆市硕丰复合肥有限公司不能生产出总养分≥51%的化肥，2013年5月份该公司为还王XX欠款生产的化肥中玉米复合肥因原料不充足，朱XX指使多用辅料替代进行生产。
3．证人李XX、王XX、吴XX、张XX的证言，王XX将未出售的十几吨化肥返货给大庆市硕丰复合肥有限公司，后该部分返货化肥被朱XX安排做为原料进行化肥再生产。
4．证人常XX的证言，其因大豆减产将从王XX处购买的大豆复混肥送至齐齐哈尔市质量监督所检验，经检验为总养分不合格。
5．证人王X田、张X启、杨X明、丛X义、李X双、罗X旺、杨X奇、张X体的证言，其从王XX处购买过大庆市硕丰复合肥有限公司生产的化肥。
6.证人王XX的证言，其从朱XX所在的大庆市硕丰复合肥有限公司购进大豆复混肥、玉米复合肥并将化肥销售给老莱镇农户。
（四）被告人的供述和辩解
被告人朱XX的供述，2013年3月28日我卖给了王XX38吨化肥，分别是28吨51大豆复合肥和10吨51玉米复合肥。2013年5月9日王XX给我打过来23万4千元货款买尿素，当时没有，就商量用两车共76吨的复合肥顶账，每吨2750元，合计20万9千元，余下的钱再商量。38吨51玉米复合肥和51大豆复合肥先用车送给了王XX。关于质量问题这两车没检验，要检验得三天以上，王XX也急，合格证是马X其先制作后放进去的。在讷河市工商局看到的玉米复合肥是我公司生产的，对大豆复混肥有异议，原因是外包装袋上是复混肥，而里面的合格证上标注的是复合肥。生产大豆复混肥是用的全料，但生产玉米复合肥因原材料不够就多用了些辅料，玉米复合肥不合格是可能的，质量不保。和王XX签订的购买“庆功”牌复合肥是以前的合同，不是这76吨化肥的供销合同。2013年9月以前其所在的大庆市硕丰复合肥有限公司使用的搅拌锅生产出来的复合肥在总养分达不到≥48或≥51标准。
（五）鉴定意见
齐齐哈尔市产品质量监督检验所出具的（2012）黑质监验字（102）号意见书证实，由王XX送检的大庆市硕丰复合肥有限公司生产的庆利丹牌玉米复合肥料经检验标识总养分、标识总氮、标识有机磷为不合格。由该公司生产的大豆复混肥料经检验标识总养分、标识有效磷、标识氧化钾为不合格。
一审判决认为，被告人朱XX作为企业经营者生产不合格产品冒充合格产品并对外销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人朱XX犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
上诉人朱XX的上诉理由：一审判决认定事实及适用法律无异议，但一审判决量刑过重。二审期间愿意赔偿涉案农民的经济损失，请求从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见为：一审判决认定上诉人行为构成犯罪事实不清，证据不足；上诉人没有销售给王XX“庆利丹”牌化肥；王XX购买的是“庆功”牌化肥，不是“庆利丹”牌；“庆功”牌化肥系合格产品，证人证言不属实，鉴定意见不应采信；如果认定其行为构成犯罪，应扣除王XX已退回的化肥金额。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，证据未发生变化。辩护人提交的证据，经质证，不足以影响对本案事实的认定。认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱XX作为企业生产经营者以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。辩护人所提关于上诉人卖给王XX系“庆功牌”玉米复合肥而非“庆利丹”牌复合肥，且系合格产品的辩护意见。经查，朱XX所在的公司生产“庆功牌”或“庆利丹”牌大豆、玉米复合肥，虽合同签订卖给王XX是“庆功牌”，但根据朱XX的供述，此合同非本次购销合同，不能据此认定朱XX向王立军销售化肥为“庆功牌”，有上诉人供述和辨认笔录，且有公司工作人员王X、李X放辨认笔录证实，证人王X军证言及购买化肥的农民常XX、王X田等人的证言佐证，均证实朱XX销售给王XX是“庆利丹”牌大豆、玉米复合肥，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出本案的证人王XX及相关证人证言不真实，鉴定意见不应采信的辩护意见，经查，朱XX在公安机关曾供述生产的涉案化肥总养分达不到51%的标准，证人王XX证实从朱XX处购买76吨化肥，经鉴定系不合格产品，证人王X、赵XX的证言均证实其公司根本无法生产出总养分大于或等于51%的化肥，证人常XX等人在王XX处购买了朱XX公司生产的化肥，经鉴定为不合格产品；鉴定机构具有鉴定资质，且程序合法，鉴定意见应予采信，故辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人所提认定涉案金额应扣除王XX已退回的化肥金额，一审判决认定犯罪数额不准确辩护意见，经查，上诉人已生产并向王XX销售76吨不合格化肥，此时犯罪行为已完成，王立军退回的化肥数量不影响朱XX犯罪数额的认定，涉案数额应按该76吨化肥的全部违法收入认定，故该辩护意见不成立，不予采纳。综上，上诉人朱XX构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但鉴于在本院审理期间，朱XX的亲属已赔偿了受害人常XX、张X启、丛X义、李X双、罗X旺等人的经济损失，并取得常XX、罗X旺、王XX等人的谅解，朱XX犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持大庆市红岗区人民法院（2015）红刑初字第203号刑事判决对朱XX的定罪部分；
二、撤销大庆市红岗区人民法院（2015）红刑初字第203号刑事判决对朱XX的量刑部分；
三、上诉人朱XX犯产销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈世余
审 判 员 张 澎
代理审判员 于 涛
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 姜云丰