山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第147号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鑫峰石油技术开发有限公司。住所地：滨州市渤海九路南首***号。
法定代表人：张训英，董事长。
委托代理人：高原，北京市中瑞律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：焦艳，北京市中瑞律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万事达钢结构有限公司。住所地：滨州市博兴县经济开发区。
法定代表人：魏龙淮，经理。
委托代理人：刘虹，山东惠鲁律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：信国林，山东志城律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人山东鑫峰石油技术开发有限公司（以下简称鑫峰公司）因加工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人鑫峰公司的委托代理人高原、焦艳，被上诉人山东万事达钢结构有限公司（以下简称万事达公司）的委托代理人刘虹、信国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月4日，鑫峰公司（委托方、甲方）与万事达公司（加工方、乙方）协商签订《钢结构加工合同》，约定：经甲、乙双方协商同意，甲方委托乙方加工钢构件；工程名称：山东立峰石油技术开发有限公司加工车间；加工明细：钢柱、钢梁、抗风柱、吊车梁，女儿墙不加工，共加工35榀，次钢构件不加工；本合同构件总量约计820吨，6200元／吨，本批钢构件总价款5084000元；甲方须在合同签订前向乙方提供图纸一份，乙方严格按图纸及双方确认的变更要求进行加工制作，甲方如有改动必须以书面材料及时通知乙方，图纸作为合同的组成部分，若图纸与本合同有冲突，按双方确认的变更后书面合同执行（焊缝要求必须按国家标准，油漆要求按本合同执行）；采取分批交货的方式：1、第一批构件约410吨，乙方应于2011年7月18日开始交货，7月31日交货完毕，甲方应于2011年8月5日前将本批构件提货完毕，乙方应按照本合同要求完成运输义务；2、第二批构件约410吨，乙方应于2011年8月1日开始交货，8月18日交货完毕，甲方应于2011年8月20日前将所有构件全部提货完毕，乙方应按照本合同要求完成运输义务；乙方在合同实施过程中遇到不可抗力的影响而不能按时交货，时间顺延，若因甲方原因（对乙方产品质量有异议除外）造成未按以上约定日期提货完成，每超期一日，向乙方交纳违约金500元；结算方式：按照过磅重量结算，结算时双方决算磅差额在千分之三内乙方不予处理，如超出千分之三，超出部分甲、乙双方协商以第三方过磅形式核实后协商确定，自双方签订合同之日起3日内甲方付给乙方定金500000元，其余货款在乙方每期提供符合本合同质量要求的货物后，甲方随付乙方随送；定金作为最终货款的组成部分；提货时间、方式及运费承担：1、甲方须在2011年8月20日前将本批产品提货完毕；2、乙方负责货物运输，交货地点为甲方工地（滨州市黄河五路196号），运费由乙方承担；3、甲方自行负责组织卸货；逾期交、提货责任：甲、乙双方应严格按照合同工期要求进行交、提货：1、因乙方责任致使交货日期拖延，每超期一天，向甲方交纳总合同金额千分之二的违约金，并且赔偿甲方就此导致的直接损失；2、超出合同约定提货时间未提货完成，乙方有权对货物作出处理，但乙方责任导致甲方未能完成提货的除外。
合同签订后，万事达公司自2011年8月22日起陆续向鑫峰公司发送合同约定的钢构件。2011年9月15日，鑫峰公司向万事达公司发送通知一份，告知万事达公司因多次故意不交货及部分钢构件严重不合格，要求万事达公司于2011年9月20日前交清货物，并对怎样处理不合格产品写出书面报告，否则由万事达公司承担一切经济损失和后果。2011年9月25日，万事达公司从山东立峰石油技术开发有限公司新建车间工地将鑫峰公司有质量异议的吊车梁18支拉回。万事达公司向鑫峰公司出具证明一份，并注明此批货物已在付款内。同日，万事达公司向鑫峰公司出具承诺书一份，承诺：1、关于33轴柱子连接板问题由万事达公司负责现场吊卸、整改、焊接处理并安装归位；2、梁上连接板问题由甲方负责协调处理；3、关于柱子修复问题，由万事达公司于9月29日与连接板一块送至工地现场时矫正；4、关于拉回的吊车梁送回的问题，1）自2011年9月26日起，实验矫正时间3个工作日，若可以，在9个工作日修复完成并送至工地；2）若不能矫正，由万事达公司在4个工作日内重新采购原材料，并于9个工作日内加工完成，并送至工地现场，时间自9月29日起至10月1日止（含1）、2）两项）；3）若现场仍有质量异议之构件，同上述方法处理；吊车梁连接板漏漆问题，由万事达公司拉回，自9月26日起3个工作日内（9月29日）送至工地现场；34轴-35轴钢构件2011年10月5日晚18时前负责交至工地现场；安装吊车梁及万事达公司其余构件时，由万事达公司派专人负责监督并进行技术指导；以上若万事达公司违约，则承担每日10000元的违约金。
2011年10月7日，万事达公司向鑫峰公司发函，确认截止2011年10月5日共计发货48车，过磅吨位为741.109吨，材料单价6200元／吨，计价款4594875元，已付款4290000元；拉回异议构件约计15.48吨，单价6200元／吨，异议构件价款95976元，应付款208899元；第49车过磅吨位12.4吨，单价6200元／吨，计价款76880元；截止49车，供应付款285779元。2011年10月8日，万事达公司向鑫峰公司发送关于新建车间吊车梁构件检验标准与整改方案汇报，一、整改方案：邀请“鲁中钢结构协会”相关会员单位共同诊断扭曲问题，经判断造成扭曲的原因为：1、设计影响；2、加工影响；二、检测方式：根据钢结构施工验收规范之约定，构件扭曲度检验时应将构件放到“自然、正立、水平放置”；检测结果符合GB／T50205-2001的相关要求，说明万事达公司生产的钢构件合格。2011年10月24日，鑫峰公司又向万事达公司付款100000元。
2011年12月3日，万事达公司向鑫峰公司发送《致歉函》，认可其加工的构件外观质量控制失误和服务失误，令鑫峰公司加工车间项目吊车梁构件进场后构件扭曲变形。
2012年3月17日，鑫峰公司（甲方）与万事达公司（乙方）签订《补充协议》，约定：经双方友好协商，就2011年7月双方签订的《钢结构加工合同》达成补充协议；吊车梁构件的处理：1、在保证甲方施工进度前提下，乙方将对未发到场的构件及现场构件按原合同验收标准进行处理并提供无偿安装服务；2、乙方将本工程未发到场的所有构件，依据GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》进行全检，此处理过程甲方可派人监督、检查；3、乙方交付两车构件到项目现场后，将本工程甲方项目现场未安装构件拉回并按原合同验收标准进行处理；关于销售服务承诺的解决：1、鉴于前期双方良好的合作关系，乙方承诺一次性给予甲方50000元；2、以上费用从甲方的最后一笔应付货款中扣除；关于后期货款的支付：1、乙方前期交付钢构件按照本协议约定第二条检验合格当日，甲方支付乙方已送达项目现场钢构件的货款；2、后期甲方在每车货物抵达现场之日起2日内支付货款给乙方；3、最后一车货款，冲抵本协议第三条约定金额（50000元）后，甲、乙双方采用多退少补的原则，将最终货款结算完毕；本协议与原合同有冲突的，以本协议为准。
2012年7月20日，万事达公司向鑫峰公司邮寄发送函件一份，载明的主要内容为：2011年7月4日贵我双方签订了《钢结构加工合同》；合同签订后，双方均积极履行合同；合同履行过程中，贵方提出部分构件质量不合格，我方生产、质检及相关业务人员遂到贵处查验处理；2011年9月25日我方将存在问题的构件拉回，进行了检验并提出了整改方案，在此基础上对构件进行了矫正或重新加工制作，符合合同要求；贵方遂为此向我方提出赔偿请求，我方相关人员及负责人多次与贵方联系，并到贵处协商，但至今未达成一致意见，导致合同未能履行；现贵方拖欠我方货款214182元，部分构件亦未付款提货，一直存放我处；为避免双方的损失，望贵方在收到本函后明确回复剩余货物的验货提货时间及有关问题的处理意见。该函件邮寄过程经万事达公司申请由山东省博兴县公证处进行了公证。
截止本案起诉之日，鑫峰公司共计已付款4390000元（含定金500000元），鑫峰公司对已接收钢构件尚有货款185779元未支付。万事达公司提交的发货单显示，双方认可存在质量问题的吊车梁共计44支。除万事达公司拉回的18支外，尚有26支未拉回。双方协商未果，引发本案诉讼。
原审法院认为，本诉部分争议焦点为，一、鑫峰公司要求解除其与万事达公司所签钢结构加工合同的理由能否成立；二、鑫峰公司要求万事达公司赔偿经济损失1016800元能否得到支持。反诉部分争议焦点为，关于剩余货款数额的确定、不合格构件的处理以及未履行部分产品的处理问题。本诉部分焦点问题一，鑫峰公司要求解除其与万事达公司所签《钢结构加工合同》的理由能否成立。鑫峰公司与万事达公司均为合法的民事权利义务主体，双方在平等、自愿基础上协商签订的《钢结构加工合同》，是当事人的真实意思表示，应属有效。双方均应诚信履行。合同履行过程中，因万事达公司交付的部分产品存在质量问题，双方协商签订《补充协议》，对原合同约定的内容进行了部分变更和补充，但此后双方均未积极履行各自义务，致使双方合同履行处于停滞状态，且持续至今。该情形应视为双方均存在违约情形，应各自承担相应责任。鑫峰公司作为定作人，要求解除双方签订的钢结构加工合同，符合法律规定，依法予以支持。
本诉部分焦点问题二，鑫峰公司要求万事达公司赔偿经济损失1016800元能否得到支持。双方虽在《钢结构加工合同》中约定了万事达公司逾期交货的违约责任，但双方在2012年3月17日所签补充协议中对已发产品中存在质量问题的产品及未发的产品的交付方式进行了重新约定，且双方均同意由万事达公司给予鑫峰公司50000元经济补偿，应视为双方对前期存在的延期交货、损失赔偿等事项已达成协商一致的意见。双方均应恪守履行。万事达公司应向鑫峰公司支付经济赔偿款50000元。鑫峰公司主张的其他经济损失，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。
反诉部分焦点问题，关于剩余货款数额的确定、不合格构件的处理以及未履行部分产品的处理问题。根据万事达公司提交的发货单，能够证实万事达公司所交付产品中有44支吊车梁存在质量问题，扣除万事达公司已拉回的18支吊车梁，现存于鑫峰公司处有质量问题的吊车梁尚有26支。对该宗吊车梁价款应从应付货款中予以扣减。酌定以双方确认的已拉回吊车梁的平均单价计算，即（95976元／18支）×26支=138632元。扣减该款后，鑫峰公司尚应付47147元。鑫峰公司应将存有质量问题的上述吊车梁返还万事达公司。如鑫峰公司不能返还，则按每支5332元（138632元／26支）向万事达公司支付折价款。因上述合同解除，双方权利义务终止，万事达公司再要求鑫峰公司提走74支吊车梁的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十八条之规定判决：一、解除原告山东鑫峰石油技术开发有限公司与被告山东万事达钢结构有限公司于2011年7月4日签订的《钢结构加工合同》；二、被告山东万事达钢结构有限公司赔偿原告山东鑫峰石油技术开发有限公司经济损失50000元；三、原告山东鑫峰石油技术开发有限公司支付被告山东万事达钢结构有限公司货款47147元；上述二、三项折抵后，被告山东万事达钢结构有限公司还应付原告山东鑫峰石油技术开发有限公司款2853元，于本判决生效后十日内付清。四、原告山东鑫峰石油技术开发有限公司于本判决生效后十日内将存在质量问题的26支吊车梁返还给被告山东万事达钢结构有限公司，如不能返还，则按每支5332元折价赔偿；五、驳回原告山东鑫峰石油技术开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告山东万事达钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13951元，由原告山东鑫峰石油技术开发有限公司负担9578元，被告山东万事达钢结构有限公司负担4373元；反诉案件受理费10349元，由反诉原告山东万事达钢结构有限公司负担9370元，反诉被告山东鑫峰石油技术开发有限公司负担979元。
上诉人鑫峰公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。从一审中我方提交的自2011年9月2日至2011年12月3日的通知、承诺、致歉函等，可见，涉案纠纷的原因和经过是：1.2011年9月2日，由于被上诉人存在故意迟延交货，质量不合格情形，上诉人进行催告，要求被上诉人于2011年9月20日之前把货交清。2.2011年9月24日被上诉人将有质量问题的吊车梁18支拉回。3.2011年9月25日，被上诉人给上诉人出具承诺书一份，承诺9月29日将拉回的吊车梁等进行矫正后送至工地等，如违约，被上诉人每日承担违约金10000元。但被上诉人并未按照该承诺履行。4.2011年10月8日，被上诉人出具吊车梁整改方案，认可吊车梁质量不合格系疏忽焊接工艺顺序等造成吊车梁构件扭曲，构件已报废，安排重新加工等。5.2011年12月3日，被上诉人出具的致歉函一份，认可所供构件外观质量控制失误和服务失误，给上诉人造成损失，同意给予原告一次性经济补偿。综上，在涉案合同履行中，上诉人并未拖欠货款，而双方发生纠纷的主要原因是被上诉人的货物质量严重不合格，虽此后双方多次交涉，被上诉人也出具承诺及致歉函，但被上诉人并未如约履行，即没有履行2011年9月25日出具的承诺书，于9月29日将拉回的吊车梁等进行矫正后送至工地并承担违约责任。被上诉人产品质量不合格，既违反了《钢结构加工合同》的约定，又违反了其承诺函和补充协议。一审判决已经认定被上诉人违约，但认定上诉人构成违约，并未明确列举上诉人违约事实，显然没有事实依据。二、一审法院依据双方签订《补充协议》判决被上诉人赔偿上诉人经济损失50000元，显失公平。2012年3月17日，双方经协商约定：被上诉人对未发到场的构件及现场构件按原合同验收标准进行处理并提供无偿安装服务；被上诉人交付两车构件到项目现场后，将本工程原告项目现场未安装构件拉回并按原合同验收标准进行处理；被上诉人一次性给予上诉人50000元。但补充协议签订后，被上诉人既未再送货，也未将现场不合格构件拉回，至上诉人起诉，未有任何答复。一审判决认定该协议有效，被上诉人不能按照《钢结构加工合同》及补充协议履行送货义务，已长达一年半之久，给上诉人造成重大损失，构成根本违约。《补充协议》约定被上诉人一次性给予上诉人50000元，系在原合同及《补充协议》履行的基础上给上诉人的补偿，并非双方对违约金的约定。在《补充协议》未约定违约责任的情况下，被上诉人应按照《钢结构加工合同》承担违约责任。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查清事实依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失1016800元。
被上诉人万事达公司答辩称，一、一审判决认定上诉人未积极履行合同义务正确。在上诉人就钢构件的质量问题提出异议后，被上诉人积极与上诉人进行协商，并起草了《补充协议》盖上公章后送给上诉人，上诉人当时未置可否，但一审时，上诉人提交盖有双方公章的协议，可见上诉人对于该《补充协议》的效力是认可的。既然《补充协议》有效，则双方就应按该协议履行，《补充协议》第四条约定，上诉人应支付被上诉人已送达现场钢构件的货款，但上诉人未付。另外，上诉人早在2012年3月28日之前已另行订购他人的抗风柱并已安装完毕，上诉人根本不会再履行《补充协议》，显然上诉人违反了《补充协议》约定。二、一审判决依据《补充协议》判令被上诉人赔偿上诉人50000元正确。在上诉人提出钢构件质量问题异议后，我方积极与上诉人进行协商，同意就前期合同履行过程中出现的问题给予上诉人50000元赔偿，上诉人提交的《补充协议》也证实了上诉人对于50000元的赔偿是认可的。《补充协议》对原《钢结构加工合同》中的交付方式及货款支付等内容进行了重新约定，《钢结构加工合同》中关于违约责任的条款不再适用。被上诉人在履行补充协议过程中不存在违约行为，上诉人要求按《钢结构加工合同》约定承担违约责任没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人鑫峰公司提交证据四份。证据一：《采购合同》一份、证据二：采购订单一份、证据三：钢结构安装承建合同一份、证据四：框架采购协议一份，以上证据证明因被上诉人的违约行为，导致上诉人与第三方签署的四份合同无法履行，给上诉人造成了1900余万元的损失。被上诉人质证称该四份证据不属于新证据，对证据真实性无法确认，且即使该四份证据证实真实的，其中采购订单的签订时间是2013年6月9日，框架采购协议的签订时间是2013年6月28日，该两份证据均在双方的补充协议签订之后。另外，采购合同与钢结构承建安装合同不能履行的原因不在于被上诉人，根据原审我方提供的车间安装视频显示，我方未交付的吊车梁只有少部分，在缺少少部分吊车梁的情形下，不会影响车间的正常使用。上诉人的该两份证据中的采购合同中的货物，是否必须在新建车间内生产，上诉人应当提供证据予以证实。仅依据该四份证据不能确定其损失的真实性，也不能证明其损失就是由我方所造成，也没有其损失的具体数额。因此，对于上诉人的该四份证据我方不予认可。本院认为，上诉人仅举证合同未提交其他证据证实其不能履行合同，发生了实际损失和损失的具体数额，被上诉人对该四份合同与上诉人主张的损失之间的关联性也提出异议，因此，以上证据与本案待证事实关联性无法确认，对以上四份证据依法不予确认。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人未提交证据足以证实在《补充协议》签订之后，上诉人存在违约行为，一审判决仅以双方未积极履行合同而认定上诉人违约不当。上诉人在一审时提交了2012年3月17日双方签订的《补充协议》，该《补充协议》应视为是双方对2011年7月4日签订的《钢结构加工合同》的变更。《钢结构加工合同》中第三部分关于销售服务承诺的解决中第一条约定，被上诉人一次性给上诉让人50000元。上诉人主张该条显失公平，但该协议是双方协商确定的，对其效力上诉人并未否定。上诉人另主张该50000元仅是对销售服务承诺的解决并非是违约责任承担方式，但双方均认可该《补充协议》签订是因为被上诉人存在质量问题的违约行为而与上诉人所达成的协议，该款项应是对违约责任的承担方式。因此，一审判决依据双方约定的《补充协议》确定被上诉人的违约责任适当。上诉人向被上诉人主张其他损失，没有证据予以证实，依法不予支持。
因此，一审判决认定事实清楚，但认定上诉人构成违约不当，应予纠正，但并不因此而影响一审处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13951元，由上诉人山东鑫峰石油技术开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐贵学
审 判 员 王守亮
代理审判员 邵佳宁
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 刘玉霞