呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第00399号
上诉人（原审被告）内蒙古自治区人民医院。住所地呼和浩特市。
法定代表�孙德俊，该院院长。
委托代理人姜磊，慧聪律师事务所律师。
委托代理人王苒，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巫宇溪，男，1991年7月9日出生，汉族，原内蒙古师范大学艺术学院学生，住址北京市通州区。
委托代理人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托代理人刘英春，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
原审被告内蒙古医科大学第二附属人民医院。住所地呼和浩特市。
法定代表人霍红军，该院院长。
委托代理人付裕，男，1979年5月21日出生，汉族，内蒙古医科大学第二附属人民医院医生，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人辛大奇，男，1980年12月12日出生，汉族，内蒙古医科大学第二附属人民医院医生，住呼和浩特市回民区。
上诉人内蒙古自治区人民医院（以下简称内蒙古医院）因与被上诉人巫宇溪、原审被告内蒙古�科大学第二附属人民医院（以下简称附二院）医疗损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古医院委托代理人王苒，被上诉人巫宇溪委托代理人王玉琳、刘英春，原审被告附二院委托代理人辛大奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年7月2日晚23时许，巫宇溪因故不慎由高约三米的高空坠落，双足着地，当即致腰背部疼痛，活动受限。经内蒙古医院急诊以“腰2椎体爆裂骨折”收入院。于2010年7月4日上午在全麻下行腰2椎体撑开复位椎弓根内固定术。共住院35天，花医疗费57895元，其中特殊材料费47466.4元。2010年8月6日出院，出院小结：“术后X线回报，骨折复位良好，内固定位置良好，今日患者要求出院，嘱其加强功能锻炼，定期复查。”
2012年6月19日巫宇溪入住附二院，要求取内置物，经胸腰段X线片提示：腰2椎体骨折钉棒系统内固定术后，骨折愈合良好，内固定器械上端两螺钉断裂。于2012年6月21日行“后路切开内置物取出术”。共住院10日，花医疗费18247.97元，其中统筹基金支付8680.32元，个人负担9567.65元。2012年6月29日出院，病情证明书记载：“患者于2012年6月19日至2012年6月29日在我院住院治疗，于2012年6月21日我院行后路切开内置物及断钉取出术，目前有一金属碎屑残留。”另查明，巫宇溪身体内残留物在骨道。
又查明，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所于2012年11月9日委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定事项：医方对巫宇溪的治疗过程中是否存在过错。该中心作出吉公正（2012）法临鉴字第413号医疗纠纷司法医学鉴定意见书，鉴定意见：“医方对巫宇溪�治疗过程中存在过错。”2012年11月27日，该所委托内蒙古医科大学司法鉴定中心进行伤残鉴定，该中心作出内医大司鉴中心（2012）临鉴字第257号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人巫宇溪腰2椎体爆裂骨折内固定术评为九级伤残。”起诉后，内蒙古医院及附二院均提出重新鉴定申请。该院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行鉴定，内蒙古中泽司法鉴定中心（2013）临鉴字第229号法医临床鉴定意见为：“内蒙古医科大学第二附属医院医疗行为无明显过错。”内蒙古中泽司法鉴定中心（2013）临鉴字第230号法医临床鉴定意见为：“1、被鉴定人L2爆裂骨折评定为九级伤残，该伤残为原发损伤所致，与医疗行为无关；2、被鉴定人内固定物残留，未达到伤残等级，与医疗行为存在因果关系；3、内蒙古自治区医院医疗行为存在轻微过错。”在该鉴定的分析说明第6页中记载：“椎弓根螺钉断裂是胸腰椎内固定术后常见的并发症之一，断裂原因主要有：复位不良、是否植骨融合、内固定物取出过晚和／或许螺钉本身的设计和质量问题等。本例手术复位良好并行植骨融合，2012年6月19日X片示：骨折愈合良好。可以排除因手术操作不当导致螺钉断裂。2010年8月4日X片示：内固定物完好，2012年6月19日X片示：内固定器械上端两螺钉断裂。2010年8月4日至2012年6月19日无影像记录，螺钉断裂具体时间不详，从2012年6月19日X线表现判断，应在骨折愈合后断裂，估计在大约一年以后，认为断裂原因与内固定物取出过晚和／或许螺钉本身的设计和质量问题有关。关于螺钉本身的设计和质量问题需相关专门机构进行鉴定。”故巫宇溪诉至法院请求：一、内蒙古医院退还已收取医药费10428.6元，特殊材料费47466.40元，合计57895元。二、二被告共同承担原告巫宇溪内置物取出手术的费用18247.97元。三、二被告共同赔偿原告巫宇溪护理费5614.65元、残疾赔偿金80432元、精神损害赔偿金61224元、住院伙食补助费3600元、营养费1800元，以上共计228813.62元。
原审法院认为，本案争议的焦点如下：一、内蒙古医院以及附二院的医疗行为是否有过错。二、巫宇溪的诉讼请求是否有事实及法律依据，内蒙古医院、附二院应否赔偿。针对第一个争议焦点，首先，依据内蒙古中泽司法鉴定中心的鉴定结论，内蒙古医院的医疗行为存在轻微过错，而该结论是由于内蒙古医院所提供的病历未见出院记录，出院医嘱不详，可能给被鉴定人治疗增加了风险得出的。其次，该鉴定机构还分析认为断裂原因与内固定物取出过晚和／或许螺钉本身的设计和质量问题有关。但内蒙古医院未提供充分、有效证据证明为巫宇溪植入的内固定物质量合格、进货渠道正常及螺�断裂与其质量没有因果关系，故推定巫宇溪体内螺钉断裂受到的损害与内蒙古医院使用该医疗产品存在因果关系，内蒙古医院应承担过错责任。依据内蒙古中泽司法鉴定中心的鉴定结论，附二院的医疗行为无明显过错。经询该鉴定中心称无明显过错即无过错。故巫宇溪要求附二院赔偿其各项损失的请求，理由不充分，该院不予支持。
针对第二个争议焦点，因巫宇溪自身原因导致身体受伤需住院治疗，且其出院后，虽然内蒙古医院未明确告知复查期限，但其在长达近两年的时间未进行复查，因此，在承担责任中应考虑原因力的比例和过错的大小，由巫宇溪自行承担部分责任，该院确定由其自行承担各项合理费用的30%，由内蒙古医院承担各项合理费用的70%，附二院不承担赔偿责任。其费用如下：医疗费76142.95元；护理费按法庭辩论终结前上一年度居民服务和其他服务�33434元／年计算，共住院45天，计4179.15元；住院伙食补助费每天40元，共计1800元；营养费按住院45天，每天40元计算为1800元；残疾赔偿金因鉴定意见中被鉴定人L2爆裂性骨折评定为九级伤残，该伤残为原发损伤所致，与医疗行为无关，故该院不予支持其该项请求。精神损害赔偿金亦不予支持。司法鉴定费4300元，因内蒙古医院最终被鉴定为有轻微过错，故应适当承担部分即430元，内蒙古医院、附二院未提供申请鉴定的票据，故该院不予考虑。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、内蒙古医院于本判决生效后十日内给付巫宇溪各项赔偿�的70%即58745.47元［（76142.95＋4179.15＋1800＋1800）×70%］，支付鉴定费430元，共计59175.47元。二、驳回巫宇溪的其他诉讼请求。案件受理费4732元（巫宇溪已预交），由巫宇溪负担3453元，内蒙古医院负担1279元。
内蒙古医院不服一审判决，向本院提起上诉称，内蒙古医院提供的2010年医用耗材网上集中招标采购中标通知单的原件与复印件不存在不相符合的情况，内蒙古医院提供的复印件即从是原件复印所得。内蒙古医院已经提供了产品相关单证和进货文件，内蒙古医院认为已经提供了充分、有效的证据，如果一审法院认为内蒙古医院没有提供充分有效的证据，应在法律条文援引或据以如此认定的相关规范方面叙明这个招投标程序违反的是哪条法律规定还是行业惯例。中泽的司法鉴定认定内蒙古医院有轻微过错和法院据以判决的依据是出院医嘱不详，即未告知定期复查。在�审时，巫宇溪母亲当庭陈述“手术后六个月去北京复查，手术各方面都很好，都很成功”，内蒙古医院当庭提醒法庭注意巫宇溪方这一陈述，这已经说明医嘱上面的定期复查虽然没有记载具体复查期限，但医生已经在下医嘱时嘱患者3-6个月复查，1.5-2年取内因定物（见巫宇溪民事起诉状）。患者也是在6个月内去北京进行了复查（结果挺好），一审判决却表述为患者在长达近两年的时间未进行复查。一审法院适用过错推定没有法律依据。首先，本案是侵权责任纠纷，举证责任依法应由患者承担；其次，巫宇溪庭审时主张的是四级医疗事故，即按照医疗事故进行主张其诉求。一审法院以医疗损害责任纠纷开庭审理，却以产品质量责任进行判决明显错误；第三，更为重要的是侵权责任法中对于侵权行为规定采用过错推定责任的条款只包括第三十八条、五十八条、七十五条、八十一条、八十五条、八十八条、九十一条第二款，这些条款中关于医疗损害责任中的过错推定的情形只有五十八条，而本案并不符合该条款的三种情形之任一种。此外，一审法院在判定责任分担上也有失偏颇，司法鉴定机构结论是轻微过错，这一轻微过错也是仅鉴于此（鉴定意见第7页）——出院医嘱不详。如前所述，病例中的出院医嘱虽然没有写具体复查日期和取内固定物时间，但医生都已经口头告知了（巫宇溪上诉状明确表示，医生嘱其1.5年—2年取内固定物，庭审时，巫宇溪母亲明确表示，6个月内去北京复查还挺好的），事实上这一所谓的过错并未导致任何损害后果。巫宇溪的损害后果产生原因很多，如司法鉴定意见书第6页中所说的常见的并发症，抑或是巫宇溪剧烈运动等。因此，内蒙古医院认为，医方虽然有医嘱不详这个“轻微过错”，但这个轻微过错并未导致任何损害后果。因此，从这个角度讲，医方也不应承担任何责任。故请求二审法院：撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2005号民事判决书，依法改判，驳回巫宇溪的诉讼请求。
巫宇溪答辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回内蒙古医院的上诉请求，维持原判。
附二院不予答辩。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审审理中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定内蒙古医院医疗行为存在过错的理由是否正确；二、一审判决内蒙古医院承担70%的责任是否合理。
针对争议焦点一，本院认为，确定内蒙古医院是否构成侵权，应以其在为巫宇溪进行医疗过程中是否存在过错以及该医疗行为与巫宇溪所受的伤害是否存在因果关系两方面进行认定。根据内蒙古中泽司法鉴定中心（2013）临鉴字第230号司法鉴定意见，法医临床鉴定意见为：“1、被鉴定人L2爆裂骨折评定为九级伤残，该伤残为原发损伤所致，与医疗行为无关；2、被鉴定人内固定物残留，未达到伤残等级，与医疗行为存在因果关系；3、内蒙古自治区医院医疗行为存在轻微过错。”椎弓根螺钉断裂是胸腰椎内固定术后常见的并发症之一，内蒙古医院作为专业的医疗机构，其应当知道巫宇溪如未在一定期限内复查，待骨折愈合后及时取出内固定物，会增加内固定物断裂的风险，而没有在出院医嘱当中详细告知，从而导致巫宇溪受到损害，内蒙古医院对该损害后果具有一定的过错。内蒙古医院的过失医疗行为，导致巫宇溪未及时到医院进行复查，并取出内固定物，从而造成损害后果。内蒙古医院的过失医疗行为，与巫宇溪的损害后果之间具有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十�条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故内蒙古医院应对巫宇溪的损害后果承担相应的过错责任，内蒙古医院的该项上诉理由不能成立。
针对争议焦点二，内蒙古医院虽未在出院医嘱中详细注明复查的期限，但巫宇溪作为完全民事行为能力人，其应当尽到合理的注意义务，在适当的期限内到医院进行复查。巫宇溪在长达两年的时间内未到医院进行复查，在一定程度上增加了内固定物断裂的风险，故其对自身所受的损害具有一定的过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故应适当减轻内蒙古医院的赔偿责任，但内蒙古医院未在出院医嘱中明确注明进行复查的期限是导致巫宇溪受害的主要原因，故一审法院判决内蒙�医院承担70%的赔偿责任，巫宇溪自行承担30%的责任正确，本院予以维持。
综上，内蒙古医院的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4732元，由上诉人内蒙古自治区人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷玉凤
审判员 马学英
审判员 苏 毅
二〇一四年十月二十三日
书记员 刘常欣