辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00200号
原公诉机关东港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡俊玲，女。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人林明喜，男，1939年6月19日出生，汉族，退休干部，住东港市长山镇杨树村62号，系上诉人胡俊玲之舅。
东港市人民法院审理东港市人民检察院指控原审被告人胡俊玲犯职务侵占罪一案，于二〇一四年七月二日作出（2014）东刑初字第129号刑事判决。宣判后，原审被告人胡俊玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。丹东市人民检察院指派代理检察员马原野、王晓东出庭履行职务，上诉人胡俊玲及其辩护人林明喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年至2010年间，被告人胡俊玲任东港市炬丰食品有限公司出纳员。2010年8月，该公司向东港市康凌食品有限公司借款130万元用于偿还银行贷款，被告人胡俊玲写了一张字条，列出了从各单位借款的数字给会计，在本公司现金日记账上记载为借康凌食品有限公司款200万元。2010年8月26日，东港市炬丰食品有限公司归还东港市康凌食品有限公司借款时，被告人胡俊玲付给东港市康凌食品有限公司130万元，让本公司职工腾某从本公司“牟某某”户名的账户（银行卡）中取出70万元交给自己，然后自己写了一张归还东港市康凌食品有限公司200万元借款的收据入本公司的财务账。
2013年8月15日，沈阳市公安局皇姑分局民警将网上在逃人员被告人胡俊玲抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人胡俊玲的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人胡俊玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三万元；责令被告人胡俊玲于判决生效后十日内退赔被害人胡某某人民币70万元。
上诉人胡俊玲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：原判事实不清、证据不足，上诉人胡俊玲没有实施职务侵占行为，不构成职务侵占罪。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定上诉人胡俊玲犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡俊玲的上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡俊玲职务侵占的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：
1、证人胡某某的证言证实，2008年春天至2011年末，胡俊玲在他经营的炬丰食品有限公司担任出纳员。2010年8月，他的公司因急于偿还银行贷款而到康凌食品有限公司借了130万元，其中通过银行转账88万元，现金42万元。后他查公司的账本时发现胡俊玲在账本中记“借康凌食品有限公司200万元”，在偿还借款时，胡俊玲是通过银行转账偿还康凌食品有限公司130万元，而胡俊玲却自己作了一张200万元的收条入账，收款人是“李某康凌”，但不是李某本人签的名，剩余的70万元被胡俊玲个人占有了。胡俊玲占有的这70万元，是公司客户给的货款，胡俊玲收到钱后没有记账，导致公司的部分货款被胡俊玲控制，而他不知情。
2、证人李某的证言证实，他从2003年开始经营康凌冷库。2010年8月，胡某某给他打电话说其经营的炬丰冷库急于还银行贷款，想借一部分钱还贷。因他和胡某某是亲戚关系，他当时就答应了，并从康凌冷库的账面上划给胡某某88万元，又给了胡某某42万元现金。过了不长时间，胡某某就让其公司的出纳员胡俊玲往我公司帐面上汇入130万元，把帐清了。他从来没收到过炬丰冷库200万元的还款，也没有给炬丰冷库打过收据。
3、证人郑某的证言证实，她从2005年开始一直在康凌食品有限公司担任会计。炬丰食品公司分两次从她的公司借了130万元，一次是88万元、一次是42万元，她分两次记帐。还钱的时候，炬丰食品公司一次性还款130万元，她记帐时在收款凭证上把130万元分解成为88万元和42万元，这样能和借款凭证对应上。
4、证人腾某的证言证实，他从2008年年初到2011年年初在炬丰冷库当记账员，有时帮公司领导、会计和出纳员到银行跑个腿，他不负责接触现金，会计把账做好后，他负责抄录。一张户头为牟某某，卡号为6227000612090060745的取款凭条，取款数额为70万，取款人为腾某，是他签的名，牟某某的名也是他代签的，钱是公司出纳员胡俊玲让他帮忙取的。这张卡是公司用单位的司机牟某某的名头开的，平日来往款项都是公司的，这张卡平日由胡俊玲保管。他当时把这70万元现金和这张牟某某的银行卡一起给胡俊玲了。
5、证人牟某某的证言证实，2008年至2009年，他在炬丰冷库工作。2008年8月，公司用他的身份证办过一张银行卡，他的身份证在公司出纳员胡俊玲那还放了一段时间。这张卡他从来没见过，他没用这张卡取过钱或是陪同别人到银行用这张卡取过钱。
6、证人崔某某的证言证实，2009年7、8月份至2011年年末，她在炬丰公司担任会计，胡俊玲担任出纳员。会计除了要记账，工作上和出纳员应该是互相监督、互相监管的，但因为胡俊玲是公司老板胡某某的妹妹，身份特殊，公司的人都很信任胡俊玲，所以她在工作上没起到监督、监管的作用，胡俊玲给她什么样的单据，她就根据单据下账，也不核实单据上的款项实际上是否已经支出或收到。2010年8月份，她们公司向康凌冷库借钱时，胡俊玲给她一张东港市康凌食品有限公司汇款给东港市炬丰食品有限公司88万元的汇款凭证，完后她又给了我一张信纸，上面标记还农行1000万贷款的明细，其中一项是借康凌李某款200万元，她当时问胡俊玲汇款单上只有88万元，为什么下帐记200万元，胡俊玲说剩余的112万元是现金，后她就按200万元下帐了。等到还钱的时候，胡俊玲给我一张收据，上面写着：还康凌李某借款200万元，收款人是“李某、康凌”。她没核实过炬丰公司向康凌冷库借了多少钱，借钱时她只看到了88万元的汇款凭证，没看到112万元的现金，还款时胡俊玲只给了她一张收据，其余什么凭证也没有。胡俊玲给她的200万元收据的收款人“康凌、李某”是胡俊玲签的字，她当时问胡俊玲这张收据的签名怎么不找李某本人签字，胡俊玲说对方不给签，她让胡俊玲找公司领导签字，胡俊玲说先放着，她记不清是她还是胡俊玲将这张收据装订进凭证中了。
7、证人王某甲的证言证实，他在锦州市卖速冻食品。从2009年开始，他与东港市炬丰食品有限公司有买鱼丸、虾丸等业务往来。2010年5月20日，他在锦州市中国银行上海路支行向户头为胡俊玲的卡上汇了29950元，是他向炬丰食品有限公司买鱼丸、虾丸的货款。2010年6月27日，他又向这个卡上汇了49950元买鱼丸、虾丸的货款。
8、证人王某乙的证言证实，她在抚顺市新抚区九道街经营王家调料店。2010年的时候，她在东港市炬丰食品有限公司订购了11000元的鱼丸，炬丰公司给了她一个户名是胡俊玲的账号，让她先汇款过去。因为汇款当天她没带身份证，她就用闫永利的身份证给炬丰公司汇款11000元。证人闫永利的证言证实的内容与此相一致。
9、证人白某甲的证言证实，他的姐姐白某乙于2013年6月10日去世了，白某乙之前和东港市几家冷冻厂有业务往来并和一家冷冻厂经理罗某某的关系比较好。2010年7月17日，白某乙用他的身份证、银行卡往帐号为6228480590233861319户名叫胡俊玲的账户汇过236400元，上面的字像是白某乙写的。
10、证人罗某某的证言证实，她从2003年开始在东港市炬丰食品有限公司担任国际业务部经理。白某乙以前是公司的客户，从2007年开始就有业务往来，2010年7月17日，帐号为6228480590233861319户名叫胡俊玲的账户中收到的236400元是白某乙汇的货款。李某某是她在韩国的客户，她和李某某做过一笔国内贸易，她把海产品发给李宗范，李某某给公司汇了27万元人民币。
11、证人高某的证言证实，她和丈夫刘某某在辽阳市木鱼石大市场卖鱼丸。她在东港市炬丰食品公司购买鱼丸，于2009年3月18日和2009年5月28日分别让刘某某到银行往该公司胡俊玲的帐户汇款24060元和12692元。
12、证人苏某某的证言证实，他在大连市经营食品添加剂。2009年1月5日，东港市炬丰食品有限公司给他汇了76860元货款。后来，炬丰公司说他的食品添加剂不符合炬丰公司的使用要求要退货，他同意后让牟某某按对方要求通过建设银行将此款全部返给了炬丰公司。
13、东港市炬丰食品有限公司通用记帐凭证证实，登记载明炬丰食品有限公司借康凌李某200万元，其中现金112万元、转帐88万元。
14、东港市康凌食品有限公司通用记帐凭证、收款凭证、中国银行电汇凭证、个人活期明细查询证实，康凌食品有限公司于2010年10月8日银行转账给东港市炬丰食品有限公司88万元，于2010年8月26日收到东港市炬丰食品有限公司银行转账款130万元。
15、银行卡存款凭条、个人活期明细查询证实，王某甲、牟某某、闫某某、刘某某、杨某某、白某甲、李某某向户头为上诉人胡俊玲的银行卡汇款的情况。
16、丹东东正司法鉴定所（2013）审鉴字第07号司法鉴定意见书、丹东东正会计师事务所有限责任公司丹东正专审（2013）229号司法鉴定审计报告证实，（1）东港市康凌食品有限公司借款给炬丰公司的情况：康凌公司8月10日（8月27日才记账）通过银行电汇88万元以及现金42万元的形式共借款给炬丰公司130万元。2010年8月26日全额收回了130万元。康凌公司针对炬丰公司用以记录本次向外借款以及收回借款的“应收账款—炬丰公司”的往来账，自2010年8月28日至2011年12月31日期间，再无任何记录。（2）东港市炬丰食品有限公司向康凌公司借款的情况：炬丰公司2010年8月10日归还了农发行的贷款1000万元后，农发行又重新发放贷款1000万元（其中：2010年8月25日放贷500万元；2010年8月30日放贷500万元）。胡俊玲将8月25日的500万元分3日3笔（25日95万元；26日290万元；27日115万元）转到建行06308账户后，同日、同笔、同额地又转到了炬丰公司以职工牟某某名义开立于建行的60745银行卡中。炬丰公司从7月初就开始筹措资金准备还贷，其中，向康凌公司借到的130万元。8月26日正是通过牟某某的建行的60745卡一次性归还了130万元。但是，胡俊玲在8月14日记账借款时，却将借到的康凌公司130万元中的42万元现金，自制的借款明细变造成112万元，形成差额70万元。在8月29日记账还款时，原始凭证自已制成康凌公司名义8月27日出具的且无康凌公司签章的200万元收款收据。藉此，将实际借款130万元与账簿记录还款200万元之间形成差额而多出的70万元提取现金。炬丰公司针对康凌公司用以记录本次借款以及还款的“其他应收款——康凌公司”的往来账，自2010年8月28日至2011年12月31日期间，再无任何记录（炬丰公司原出纳员胡俊玲已经于2011年12月离职炬丰公司）。（3）差额现金70万元的筹集：胡俊玲截留了炬丰公司销售鱼丸等海产品的营业收入以及退回炬丰公司的原材料款等，并使用其保管并密码控制的炬丰公司的多个银行的多张银行卡提现，并且，在还贷前利用了日常多提现而沉淀的现金。2010年8月10日还贷的当天，胡俊玲在农行取现金3.5万元，存回建行3万元，当天的现金支出仅仅340元，当天的现金收入尚有4012元且上一天的现金余额足够日常支付，胡俊玲却仍要无必需地提现和存现。由此时点，上溯追查到7月10日的共计32天的现金收支的净流量（剔除了虚增的现金流转额，即剔除了银行卡上外来现金汇入或用银行卡直接支出费用的现金凭证）。发现：胡俊玲利用其保管并控制的炬丰公司的多个银行的多张银行卡，日常多提款时，故意采取了多种手段，共计沉淀了现金765390.10元。依据32天的现金净流量的归集和计算，认定：①32天中，胡俊玲使用建行等4家银行的7张银行卡提现25次，提现净额1126305.19元。（其中：A、提现额：建行的3张卡13次合计581253.19元，含0865卡1272.19元、6888卡259981元、9786卡320000元；农行的2张卡9次，合计565052元，含1319卡545052元、0616卡20000元；工行9216卡2次，合计110000元。B、回存现金建行6888卡2次，合计13万元。）②现金的净收入30天中，凭证记录102笔，1696970.91元。③现金净支出32天中，凭证记录246笔，2057886.00元。④现金沉淀32天的过程中，累计沉淀金额765390.10元。（4）差额现金70万元的款源：是胡俊玲截留的炬丰公司销售鱼丸等海产品的营业收入以及退回炬丰公司的原材料款等。炬丰公司的《现金日记账》的结余额，是金柜的库存现金和各个银行卡余额的总和。经查，公司还贷之日的现金结余额，远远大于《现金日记账》的结余额。据此认定：炬丰公司存在着至少70万元的体外循环的账外资金款项。经查，2009年3月18日至2010年7月17日期间，胡俊玲保管并密码控制的炬丰公司的工商银行东港支行的胡俊玲09216银行卡等4张银行卡上发生的记录是由王某甲等7人汇入的鱼丸等海产品货款以及退回炬丰公司原材料款等款项来源9笔，共计726652.00元。依据炬丰公司的《现金日记账》、《银行存款日记账》、“应收账款”等往来账以及相关银行出具的《个人业务凭证（专用）》、《存款凭条》、《银行卡存款凭条》等原始资料佐证列示，认定：上述共计726652.00元的款项，炬丰公司无任何会计账务处理或者是任何会计记录，系炬丰公司体外循环的账外资金款项。
17、丹东市公安司法鉴定中心（丹）公（司）鉴（文）字（2014）第2号文件检验鉴定书证实，标称日期为10年8月27日，金额为人民币200万元整，收款人名为“李某康凌”的收据上书写的字迹是上诉人胡俊玲所写。
18、企业法人营业执照证实，东港市炬丰食品有限公司是私营公司。
19、抓捕经过证实，被告人胡俊玲被沈阳市公安局皇姑分局居民警抓获到案。
20、上诉人胡俊玲的供述证实，2008年至2011年，她在胡某某经营的东港市炬丰食品有限公司担任出纳员，主要负责炬丰公司的现金收支，银行卡保管以及记录现金日记账等工作，在2011年底离开公司。2010年7、8月份，炬丰公司因为急于还银行贷款而到处筹借资金，当时胡某某让她去康凌冷库借钱，因为康凌公司老板李某和胡某某是亲戚关系，李某当时借给胡某某130万元，其中88万元是转账，42万元是现金。当时炬丰冷库的资金管理比较混乱，财会监管也不严，有许多公司收入她没有入账，保管在她的手里，单位其他人也不知道，累计起来能有70万元，她当时起了贪心，想借这次还贷的机会，做假账把这70万元套出来，自己留着用。炬丰公司还康凌冷库130万元的时候，她在单位的账上记了借康凌冷库200万元。过了一段时间，银行又给公司放贷1000万元，公司用单位职工的名头开了几张卡，把这1000万元分别存到银行卡里了，其中通过转账还给康凌公司130万元，她让公司的职工腾某从银行取出现金70万元交给了她，这两笔钱一共是200万元都是从公司职工牟某某的名头办的银行卡里取出来的。这200万元她在单位账上都记成还康凌冷库借款了，实际是只还给康凌冷库130万元，另外70万元腾某交给她后，她就给贪了。她在担任出纳期间以她的名字开户的6222020707000509216工行卡、4213490610019786建行卡、6228480590233861319农行卡等都是单位用卡，有很多公司客户都往这些账户汇款，其中杨某某、王某乙、王某甲、刘某某、牟某某、LEEJONGBUM往这些卡上汇的都是货款，但在会计凭证上都没有记载。
上述事实、证据均经一审、二审庭审举证、质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人胡俊玲作为私营公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。关于上诉人胡俊玲及其辩护人所提原判事实不清、证据不足，上诉人胡俊玲没有实施职务侵占行为，不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，原判认定上诉人胡俊玲利用职务便利非法占有本公司钱款人民币70万元的事实，不仅有证人胡某某、李某、郑某、腾某、牟某某、崔某某等多位证人的证言予以证实，又有东港市炬丰食品有限公司及康凌食品有限公司的记账凭证及收款凭证、银行卡存款凭条、司法鉴定审计报告等证据在卷佐证，且上诉人胡俊玲对其职务侵占的事实亦曾供认不讳，上述证据相互印证，足以认定，故上诉人胡俊玲及其辩护人所提上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 卢丹梅