山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1884号
上诉人（原审原告）：褚奉山。
委托诉讼代理人：温奎信。系肥城万信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东百龙创园生物科技有限公司。
法定代表人：窦宝德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张继红。系该公司宣传部长。
委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。
上诉人褚奉山因与被上诉人山东百龙创园生物科技有限公司（以下简称百龙创园公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人褚奉山的委托诉讼代理人温奎信，被上诉人百龙创园公司的委托诉讼代理人张继红、魏清征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人褚奉山上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁1482民初289号民事判决书，改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。本案实行简易程序审理，其审判员为徐辉、书记员孙立峰，曾是（2011）禹民初字第595号、（2012）禹民初字第161号的审判员和代理审判员，不应参与本案审理。二、上诉人的一审诉讼请求有事实和法律依据，本案实属特殊侵权，因被上诉人申请财产保全有误，造成上诉人借款利息损失289400元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，被上诉人应承担相应的民事赔偿责任。三、一审判决未将上诉人提交的证据写入判决书中，实属判决错误。四、财产保全对象错误。上诉人、被上诉人及山东四方安装工程有限公司诉讼案，法院先后作出两个一审判决，判决上诉人承担责任，但最终被二审法院改判，上诉人被冻结的存款虽有存款利息，但借用他人的款项支付了利息，损失289400元，上诉人有证据证明，一审法院驳回上诉人的诉讼请求错误。
被上诉人百龙创园公司辩称，一、一审判决适用法律正确。本案的过错原则，在最高人民法院及各级法院的审判实践中均适用一般过错原则，强调申请人的主观故意，而不是以判决结果或特殊侵权定过错。一审法院认定被上诉人没有过错，适用法律完全正确。二、一审判决认定未造成损失的事实正确。上诉人在一审中所提供的证明损失的证据，其来源、用途、高息的约定和必要性等，与被冻结的存款没有任何关联性，缺乏民事法律证据的基本特征，不能证明保全行为与损失之间有必然因果关系的事实。三、一审程序合法。独任审判员徐辉是两个前后案件的审判参与者，这是上诉人特别是其委托代理人明知的事实，且在本案一审庭审中明确表示不申请回避。另，两案性质不同、事实不同，不属于民诉法规定的法官应当回避的情形。
褚奉山向一审法院起诉请求：请求判令被告因财产保全错误冻结银行账户应赔偿损失289400元，本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2011年7月5日，本案被告百龙创园公司因产品质量损害赔偿纠纷以褚奉山、四方公司为被告起诉至本院，同日申请财产保全，该院于同日作出（2011）禹民初字第595号民事裁定书查封、冻结褚奉山、四方公司银行存款104万元或同等价值的财产。该案号财产保全措施在2012年1月4日因原告申请撤诉而终止；同日原告再次起诉，该院作出（2012）禹民初字第161号民事裁定书，该案号财产保全措施一直延伸到（2012）禹民初字第161号案件、（2011）禹民重字第161号案件及（2014）德中商终字第470号案件审理完毕。褚奉山在此期间均未提起财产保全异议。上述两次一审判决结果均为褚奉山担责。2015年5月7日，德州市中级人民法院作出（2014）德中商终字第470号民事判决书，主要内容是：一、褚奉山在四方公司第十六项目部与百龙创园公司设备安装合同中的行为是职务行为，四方公司作为合同的一方主体，享有合同权利并承担合同义务，对褚奉山在本案的经营活动承担民事责任。二、四方公司于本判决生效后十日内退还百龙创园公司34万元货款；驳回百龙创园公司的其他诉讼请求。2016年1月13日，褚奉山以百龙创园公司财产保全错误造成损失为由诉至该院，请求判令百龙创园公司赔偿损失289400元并承担案件诉讼费等。案经调解，双方当事人未能达成协议。
一审法院认为：申请财产保全是当事人向法院提起诉讼时的一项诉讼权利，也是在一定条件下采取的一项临时的强制性措施，目的是为了保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害。当事人行使该项权利应当合理、合法，不能因此损害他人的合法权益，当事人申请有错误的，应当赔偿被申请人因此遭受的损失。本案中，被告因诉讼行为申请对原告采取财产保全措施，后被告的诉讼请求未被法院支持，故双方争议的焦点有两个：其一，被告百龙创园公司的诉讼保全行为是否申请错误；其二，被告百龙创园公司的财产保全申请是否给原告褚奉山造成了直接经济损失。
一、关于被告百龙创园公司的诉讼保全行为是否申请错误的问题。一审法院认为，被告百龙创园公司的申请不存在对象错误、保全数额超过诉讼请求范围等情况，不存在故意或重大过失，是合理且合法的，理由如下：首先，财产保全损害赔偿属于一般民事侵权范畴，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，其赔偿的前提是申请人的申请有错误，且只有在申请人存在故意或者重大过失的情况下，申请人才承担相应的赔偿责任。在（2011）禹民初字第595号及（2012）禹民初字第161号案件中，被告百龙创园公司提起诉讼的原因是其认为原告褚奉山应当承担产品质量损害赔偿责任，为保证将来判决得以执行，被告百龙创园公司对原告褚奉山的银行存款申请了保全，其行为本身不具有违法性。虽然生效判决未支持被告百龙创园公司的全部诉讼请求，但就本案证据而言，亦不足以认定被告百龙创园公司具有通过保全来损害原告褚奉山的财产的故意或重大过失，且一审两次判决内容均是褚奉山担责，故一审法院认为被告百龙创园公司已经尽到了普通人的注意义务。其次，财产保全损害赔偿不应以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为依据，人民法院采取保全措施，必然会使被保全当事人不能自由处分被保全财产，仅以裁判结果作为是否赔偿的依据，违背侵权责任法规定的过错责任归责原则，实际上也对申请人的诉讼能力提出了过高的要求，不仅限制了当事人的诉讼权利，更与民事诉讼法规定的诉讼保全制度的宗旨不符。
二、关于被告百龙创园公司的财产保全申请是否给原告褚奉山造成了直接经济损失的问题。一审法院认为，原告褚奉山主张的经济损失与被告百龙创园公司的诉讼保全行为之间无直接因果关系。理由如下：直接经济损失系侵权行为直接产生的、且在普通人的注意层面可预料到的损失。原告褚奉山的银行存款在冻结期间银行不停止计息，存款和生息财产在被冻结期间没有证据证明遭受到损失，其主张的经济损失被告不予认可，且原告也没有提供出充分证据予以证实。
综上所述，原告褚奉山要求被告百龙创园公司赔偿因其诉讼保全行为造成的损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零条、第一百零五条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告褚奉山的诉讼请求。案件受理费5641元，由原告褚奉山负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人百龙创园公司是否应当承担财产保全损害责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，百龙创园公司承担财产保全损害责任的前提为其财产保全申请错误，其次为褚奉山遭受到损失，再次为该损失与财产保全行为之间存在因果关系。根据上述法律规定，本院认为申请财产保全损害责任的归责原则应当适用过错责任原则，虽然（2014）德中商终字第470号民事判决书判决褚奉山不承担责任，但不能证明百龙创园公司明知褚奉山不承担责任，仍故意或者存在重大过失的情况下申请保全褚奉山财产，不能单就该判决推定百龙创园公司财产保全申请错误。褚奉山提交的其他证据，也不能证明涉案财产保全存在对象错误、保全数额超过诉讼请求范围等。故，本院认为百龙创园公司不存在财产保全申请错误。褚奉山的银行存款被冻结，但该银行存款在冻结期间，银行并不停止计息，该银行存款不存在直接经济损失。褚奉山提交证据证明因财产保全造成其向案外人支付利息，但该利息损失并非百龙创园公司财产保全申请所造成的直接损失。故，本院认为褚奉山提交的利息损失证据不能证明其因百龙创园公司财产保全申请所遭受的损失。褚奉山亦未提交证据证明百龙创园公司的财产保全申请导致该利息损失的必然性。故，本院认为，褚奉山提交的证据不能证明其遭受到的损失与百龙创园公司财产保全申请之间存在必然因果关系。另，褚奉山认为一审审判员徐辉、书记员孙立峰，曾是（2011）禹民初字第595号、（2012）禹民初字第161号的审判员和代理审判员，不应参与本案审理。本院认为，该情形不属于民事诉讼相关法律规定的回避的情形，对其主张不予支持。
综上，被上诉人百龙创园公司不应当承担褚奉山诉请的财产保全损害责任。上诉人褚奉山的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5641元，由上诉人褚奉山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一六年九月十二日
书 记 员 袁 帅