重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05343号
上诉人（原审原告）重庆华夏建工集团混凝土有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道石盘河村十五社。组织机构代码：75925119-8。
法定代表人贺伦江，董事长。
被上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市城镇福寿路336号。组织机构代码：71159294-6。
法定代表人徐正法，董事长。
上诉人重庆华夏建工集团混凝土有限公司（以下简称华夏混凝土公司）与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）买卖合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月13日作出（2013）渝北法民初字第03478号民事判决。华夏混凝土公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，代理审判员彭海波主审，与代理审判员蔡涛组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2013年12月26日组织各方当事人进行了询问调查，华夏混凝土公司的委托代理人向远刚，南通六建公司的委托代理人袁建春均到庭参加了调查。审理中，各方当事人向本院申请一个月的和解期，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
华夏混凝土公司在一审中诉称，2010年4月14日，我公司与南通六建公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定我公司于2010年5月3日起向其工程所在地渝北区回兴服装城大道48号国际家纺城C4、C5#楼供应预拌砼。到2012年9月9日供砼结束，我公司总计向其供应砼17462.2立方米，总金额6523724.6元。按双方签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，南通六建公司应在建设工程主体断水4个月内付清所有未付款，该建设工程预拌砼于2012年9月9日浇筑完毕，其应于2013年1月8日前付清所有未付货款。截至我公司起诉之日，南通六建公司支付了4812919.09元货款，尚有1710805.51元货款未付。南通六建公司的行为已构成违约，应当承担违约责任，按合同约定应支付违约金34216元。另，南通六建公司未按合同约定支付垫资和月进度货款，应承担每月未按期付款的利息648003.32元。现诉请判令南通六建公司：1、立即向我公司支付所欠货款1710805.51元；2、向我公司支付违约金34216元；3、向我公司支付垫资和月度款的利息648003.35元；4、承担本案诉讼费用。
南通六建公司在一审中答辩称，我公司欠华夏混凝土公司货款属实，但金额不是1710805.51元，理由是：我公司已向华夏混凝土公司支付4823119.09元，其中10200元是华夏混凝土公司收取的贴息，我公司认为不合理，该10200元应当也是货款，故我公司已支付了货款4823119.09元；华夏混凝土公司上调预拌砼单价不合理，预拌砼单价不能据此计算；结算单上只有我公司的经办人签字，没有公司的盖章或法定代表人签字，不能作为结算依据；华夏混凝土公司在供货过程中有违约行为，给我公司造成了损失，应按约向我公司赔偿，该赔偿金应在我公司应付的货款中抵扣；我公司不构成违约，不应支付违约金；华夏混凝土公司要求我公司支付垫资和月度款的利息无任何依据。
一审法院经审理查明：南通六建公司因工程所需向华夏混凝土公司订购预拌砼，2012年3月14日，以南通六建公司为甲方，华夏混凝土公司为乙方，双方签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（合同编号：2010-036）。合同第四条约定：预拌砼供应时间从2010年4月14日起至工程完工止。合同第五条约定：（1）甲乙双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并签字生效。（2）乙方为甲方垫资砼以单栋计算，每栋垫到15层，垫满15层后甲方在20天内按该栋混凝土总价款的75%支付给乙方，以后按月结算，甲方在次月10日前支付当月结算量的75%的混凝土货款给乙方。（3）余款在主体断水4个月内按3：3：2：2的比例足额付给乙方。合同第八条约定：甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。合同签订后，华夏混凝土公司自2010年5月起至2012年9月向南通六建公司供应预拌砼17462.2m3,价值6523724.6元。2011年1月至2012年9月期间，双方进行了二十六次结算，每张载明了预拌砼供应数量、单价、总价的《预拌砼供货结算表》上均有南通六建公司员工袁连平的签字。2010年10月至2012年10月期间，南通六建公司向华夏混凝土公司支付了4823119.09元。2012年11月20日，南通六建公司员工袁连平在结算清单和总结算表上签字确认，总结算表载明：供应砼量17462.2m3，总结算砼金额6523724.6元；结算清单载明：工程量合计17462.2m3,砼款合计6523724.6元，南通六建公司已支付砼款4812919.09元，尚欠砼款1710805.51元。
审理中，华夏混凝土公司、南通六建公司均申请庭外和解，但未达成一致意见。
一审法院认为，华夏混凝土公司与南通六建公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，华夏混凝土公司按约向南通六建公司供应了货物，南通六建公司应按约向华夏混凝土公司付款。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，该院依法认定南通六建公司员工袁连平与华夏混凝土公司所进行的结算行为系职务行为，南通六建公司应对其职务行为的后果负责，故对南通六建公司提出的结算单上只有南通六建公司的经办人签字，没有南通六建公司公司的盖章或法定代表人签字，不能作为结算依据的抗辩意见不予采纳。
虽然南通六建公司已向华夏混凝土公司支付4823119.09元属实，但根据庭审查明的事实，最终的结算清单载明了工程量合计17462.2m3,砼款合计6523724.6元，南通六建公司已支付砼款4812919.09元，尚欠砼款1710805.51元，南通六建公司员工袁连平在该结算清单上签字确认，该院据此认定南通六建公司在明知付款总额为4823119.09元的情况下，仍然确认已支付货款为4812919.09元，尚欠货款为1710805.51元，是南通六建公司以其行为承认了付款总额4823119.09元中有10200元不是支付的货款，故对南通六建公司提出的该10200元应当也是货款，南通六建公司已支付货款4823119.09元的抗辩意见不予采纳，该院依法认定南通六建公司已付货款4812919.09元，尚欠货款1710805.51元，故对华夏混凝土公司要求南通六建公司支付货款1710805.51元的诉请予以支持。
虽然合同约定的单价与结算表上注明的单价不一致，但根据庭审查明的事实，每张载明了预拌砼供应数量、单价、总价的《预拌砼供货结算表》和最终的总结算表、结算清单上均有南通六建公司员工袁连平的签字，该院据此认定双方系通过行为对预拌砼的单价作出了变更，应按结算单上确认的单价计算货款总价，故对南通六建公司提出的华夏混凝土公司上调预拌砼单价不合理，预拌砼单价不能据此计算的抗辩意见不予采纳。
对于南通六建公司提出的华夏混凝土公司在供货过程中有违约行为，给南通六建公司造成了损失，应按约向南通六建公司赔偿，该赔偿金应在南通六建公司应付的货款中抵扣的抗辩意见，该院认为，南通六建公司对此可另行起诉，且华夏混凝土公司应否向南通六建公司赔偿损失并不构成南通六建公司应否向华夏混凝土公司履行付款义务的条件。
华夏混凝土公司与南通六建公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定：华夏混凝土公司为南通六建公司垫资砼以单栋计算，每栋垫到15层，垫满15层后南通六建公司在20天内按该栋混凝土总价款的75%支付给华夏混凝土公司，以后按月结算，南通六建公司在次月10日前支付当月结算量的75%的混凝土货款给华夏混凝土公司。根据庭审查明的事实，2012年9月华夏混凝土公司供货完毕且双方进行了最后一次单次结算。总货款为6523724.6元，南通六建公司已付货款4812919.09元，南通六建公司已付货款至今不足6523724.6元×75%=4892793.45元，依据前述合同约定的付款时间，南通六建公司已构成违约。合同明确约定：南通六建公司不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。现华夏混凝土公司要求南通六建公司支付违约金34216元，同时要求南通六建公司支付垫资和月度款的利息648003.35元，该院认为，南通六建公司未按约足额向华夏混凝土公司支付垫资的行为属于“不按合同履行各项义务”，故华夏混凝土公司诉请的垫资和月度款的利息实质也是违约金，则华夏混凝土公司请求的违约金总额为34216元+648003.35元=682219.35元。因合同明确约定“支付合同总价2%的违约金”，即违约金应为6523724.6元×2%=130474.49元，该违约金符合双方约定，且不违反法律规定，华夏混凝土公司诉请的其余违约金682219.35元-130474.49元=551744.86元缺乏事实及法律依据，故该院依法主张130474.49元的违约金，对华夏混凝土公司诉请的其余违约金不予主张。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、南通六建公司江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付华夏混凝土公司重庆华夏建工集团混凝土有限公司货款1710805.51元；二、南通六建公司江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付华夏混凝土公司重庆华夏建工集团混凝土有限公司违约金130474.49元；三、驳回华夏混凝土公司重庆华夏建工集团混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费25940元，财产保全费5000元，合计30940元，由南通六建公司江苏南通六建建设集团有限公司负担23806元，华夏混凝土公司重庆华夏建工集团混凝土有限公司负担7134元。
一审判决宣判后，华夏混凝土公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二项，依法改判支持其原诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由南通六建公司承担。其主要理由如下：本案中，南通六建公司拖欠的货款金额达1710805元，按照合同约定，其应在2013年1月8日前付清，且其在履行合同中就已存在多次违约，未能按合同约定及时支付进度款，这部分的资金占用损失也比较高，一审法院计算的违约金显然不足以弥补我公司的经济损失。
南通六建公司在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，且我公司已经按照一审判决的内容向华夏混凝土公司支付了应当承担的违约金。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审查明的法律事实与一审查明的事实一致。
二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：南通六建公司是否应当支付华夏混凝土公司诉称的违约金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。华夏混凝土公司认为合同约定的违约金远低于其实际损失，请求人民法院予以增加的诉请，符合法律规定，应予准许。但是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华夏混凝土公司认为其实际经济损失远大于合同约定的违约金，故应由华夏混凝土公司对该事实提供证据加以证明。二审中，华夏混凝土公司陈述其依据为一审中举示的结算表，而该结算表虽能证实南通六建公司未能按期足额付款的违约事实，并不能证明华夏混凝土公司的实际损失。此外，华夏混凝土公司也未能举示其他的证据予以证明，因此，应由华夏混凝土公司自行承担举证不能的不利后果。据此，华夏混凝土公司认为其损失远高于合同约定违约金的意见因缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审法院认定本案违约金并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，华夏混凝土公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11548.78元，由上诉人重庆华夏建工集团混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理审判员 蔡 涛
代理审判员 彭海波
二〇一四年二月十四日
书 记 员 杨 杰