内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通刑终字第141号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
原审被告人刘大鹏，男。曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、抢劫罪、非法拘禁罪、私藏枪支罪于2002年8月7日被通辽市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2012年4月10日释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年12月29日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2014年1月28日被逮捕，羁押于科尔沁区看守所。
辩护人梁宝军，内蒙古众求律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年12月29日被科尔沁区公安分局刑事拘留，2014年1月28日被逮捕，现羁押于科尔沁区公安分局看守所。
科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人刘大鹏、陈某犯寻衅滋事罪一案，于2014年10月29日作出（2014）科刑初字第399号刑事判决，科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员李洪涛、李祥龙出庭支持履行职务，原审被告人刘大鹏及其辩护人梁宝军、原审被告人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科尔沁区人民法院认定，2012年12月22日及2013年12月25日，被告人刘大鹏寻衅滋事作案两起，被告人陈某参与作案一起。具体事实如下：
（一）2012年12月22日23时许，被告人刘大鹏等人在通辽市某某歌厅唱歌娱乐，被害人段某某（与刘大鹏系相识关系）等人在同一歌厅XXX房间唱歌娱乐。刘大鹏与段某某相遇后，言语不合产生矛盾，刘大鹏进入XXX房间打了段某某一拳，段某某还击一拳后，刘大鹏又用啤酒瓶击打段某某头部，二人厮打在一处。随后，刘某甲、金某甲（二人在逃）来到歌厅进入XXX房间，持啤酒瓶等殴打段某某，致段某某右手锐器割伤、右手环小指伸肌肌腱断裂、小指近节开放伤、头面部锐器割伤、面部皮肤撕裂伤、头部皮肤划伤。
（二）被告人刘大鹏、陈某与被害人李某甲、陈乙、刘某乙、李某乙、张甲等人不相识。2013年12月25日1时许，刘大鹏、陈某与丛某甲、陈某甲（均在逃）、王甲（自然情况不详）等人在通辽市某某歌厅唱歌娱乐期间，刘大鹏无端滋事，伙同陈某与丛某甲、陈某甲、王甲等人持刀、啤酒瓶等无故殴打在同一歌厅唱歌娱乐的李某甲、陈乙、刘某乙、李某乙、张甲等人。致李某甲脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿；陈乙脑震荡、头皮挫伤、右耳廓皮肤穿通伤、右颈部皮肤裂伤、右颜面部皮肤划伤、右肩及背部软组织挫伤；刘某乙脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿、右肘、右腕及腰部软组织挫伤；张甲脑震荡、头皮挫伤、左颜面及口唇挫裂伤；李某乙脑震荡、头皮挫伤、右膝部软组织挫伤、左腕及左前臂软组织挫伤。经鉴定，李某甲、陈乙、刘某乙的身体损伤程度均为轻微伤。
2013年12月29日11时30分许，被告人刘大鹏、陈某在通辽火车站附近被公安机关抓获归案。
另查明，被告人刘大鹏的亲属代为赔偿被害人段某某人民币10万元，段某某对刘大鹏表示谅解；经刘大鹏的亲属与被害人陈乙协商，陈乙对刘大鹏表示谅解。
上述事实，被告人刘大鹏、陈乙及辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有户籍证明、被害人报案及陈述、证人证言、诊断书及病历、抓获经过及二被告人的供述等证据材料证实。
科尔沁区人民法院认为，被告人刘大鹏、陈某无视社会管理秩序，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人陈某参与作案一起，属共同犯罪。刘大鹏在被判处有期徒刑执行完毕后五年内重新故意犯罪，是累犯，应从重处罚。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘大鹏的亲属能够代为赔偿被害人段某某经济损失并取得谅解，对该起犯罪可酌情从轻处罚。刘大鹏虽取得被害人陈乙的谅解，但未赔偿经济损失，且该起犯罪尚有多名被害人未予谅解，根据该起犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，不足以对被告人刘大鹏从轻处罚。根据现有证据，公诉机关指控刘大鹏殴打管某证据不足。刘大鹏及辩护人提出该起指控证据不足的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决被告人刘大鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。其主要理由是：检察机关指控刘大鹏纠集他人殴打管某的事实有管某的报案材料、管某的住院病历、和相关证人证言在卷证明，已经形成完整的证据链条。科尔沁区人民法院对此事实不予认定错误，且对刘大鹏量刑畸轻。
经审理查明，2012年12月22日及2013年12月25日，原审被告人刘大鹏寻衅滋事作案两起，原审被告人陈某参与作案一起。具体事实如下：
（一）2012年12月22日23时许，刘大鹏等人在通辽市某某歌厅唱歌娱乐，被害人段某某（与刘大鹏系相识关系）等人在同一歌厅XXX房间唱歌娱乐。刘大鹏与段某某相遇后，言语不合产生矛盾，刘大鹏进入XXX房间打了段某某一拳，段某某还击一拳后，刘大鹏又用啤酒瓶击打段某某头部，二人厮打在一处。随后，刘某甲、金某甲（二人在逃）来到歌厅进入XXX房间，持啤酒瓶等殴打段某某，致段某某右手锐器割伤、右手环小指伸肌肌腱断裂、小指近节开放伤、头面部锐器割伤、面部皮肤撕裂伤、头部皮肤划伤。
（二）刘大鹏、陈某与被害人李某甲、陈乙、刘某乙、李某乙、张甲等人不相识。2013年12月25日1时许，刘大鹏、陈某与丛某甲、陈某甲（均在逃）、王甲（自然情况不详）等人在通辽市某某歌厅唱歌娱乐期间，刘大鹏无端滋事，伙同陈某与丛某甲、陈某甲、王甲等人持刀、啤酒瓶等无故殴打在同一歌厅唱歌娱乐的李某甲、陈乙、刘某乙、李某乙、张甲等人。致李某甲脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿；陈乙脑震荡、头皮挫伤、右耳廓皮肤穿通伤、右颈部皮肤裂伤、右颜面部皮肤划伤、右肩及背部软组织挫伤；刘某乙脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿、右肘、右腕及腰部软组织挫伤；张甲脑震荡、头皮挫伤、左颜面及口唇挫裂伤；李某乙脑震荡、头皮挫伤、右膝部软组织挫伤、左腕及左前臂软组织挫伤。经鉴定，李某甲、陈乙、刘某乙的身体损伤程度均为轻微伤。
2013年12月29日11时30分许，刘大鹏、陈某在通辽火车站附近被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据，经当庭质证，原审被告人刘大鹏及其辩护人、原审被告人陈某无异议，且证据来源合法，内容客观且与本案内在相关，应予认定。
针对刘大鹏纠集他人持械殴打管某的指控，检察机关当庭出示了下列证据：管某报案及陈述、证人王某甲证言、证人许某甲证言、刘大鹏侦查阶段的供述、检察机关对刘大鹏的讯问笔录（2014年4月10日）、管某的病历。
刘大鹏的辩护人当庭列举了证人马甲证言。
以上证据，经质证，原审被告人刘大鹏对管某陈述及王某甲证言有异议，认为没有指使他人殴打管某，也没有去现场。对于其本人审查起诉阶段所作供述，认为没有说过默许打人的内容。其辩护人认为，管某的陈述前后矛盾，王某甲的证言系传来证据，且证人马甲与王某乙同时离开饭店，没有看见管某被打的经过。本院认为，现有证据中，仅有管某陈述属直接证据，管某指认刘大鹏带人殴打他。但刘大鹏否认。证人王某甲证言与证人马甲的证言相互矛盾。关于刘大鹏在审查起诉阶段所作供述，称默许其他涉案人员殴打管某的行为，属刘大鹏内心活动，没有证据证明刘大鹏向其他涉案人员作出殴打管某的言语表示或行为示意，不能据此认定刘大鹏指使或参与殴打管某。故对上述证据不予采信。
本院认为，原审被告人刘大鹏、陈某无视社会管理秩序，持械随意殴打他人作案二起，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。陈某参与作案一起，属共同犯罪。刘大鹏在被判处有期徒刑执行完毕后五年内重新故意犯罪，是累犯，应从重处罚。检察机关的抗诉意见不能成立。因为，本案所收集到的证据显示，被害人管某的控告与刘大鹏的辩解存在矛盾，证人王某甲的证言与证人马甲的证言存在矛盾，证据间未形成完整的证据链条，不能据此认定刘大鹏指使或参与殴打管某。故对检察机关的抗诉意见不予采纳。此案可待补充证据后另行起诉。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 杨月英
审 判 员 杨国辉
代理审判员 白凤兰
二〇一五年一月十三日
书 记 员 祝家宝