广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）湛中法立民终字第27号上诉人（原审原告）：湛江市第一建筑工程公司。营业执照住所地：广东省湛江市坡头区灯塔路。法定代表人：郑真爱，总经理。委托代理人：广东鸿峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冼德芳，男，汉族。委托代理人：广西天狮灵动律师事务所律师。委托代理人：广西天狮灵动律师事务所律师。上诉人湛江市第一建筑工程公司（下简称湛江一建）与上诉人冼德芳因挂靠经营合同一案，均不服广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号管辖权异议的民事裁定，向本院提出上诉。广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定认为：该案的案由为挂靠经营合同纠纷，原告湛江一建的诉讼请求为：要求判令被告冼德芳偿还因挂靠原告湛江一建经营所产生的债务（已代垫付）金额1211642.45元。其中（1）原告湛江一建代被告冼德芳支付南宁佳友达装饰工程有限责任公司工程款303779.84元；（2）原告湛江一建代被告冼德芳履行湛江市坡头区法院执行的赔偿金222453.46元；（3）由金湾名城的项目经理张玉杰代被告冼德芳支付玉林金湾名城工程的工人工资443070元；（4）因被告冼德芳挂靠原告湛江一建施工，被告冼德芳应向原告湛江一建支付的款项（技术人员证件补偿费61700元及同意扣减冲抵180639.15元）。原告湛江一建与被告冼德芳签订的挂靠经营合同的履行地应为被挂靠人原告湛江一建的办公地址，而湛江一建的主要办公地址在湛江市霞山区海滨大道南52号和平大厦A座403室。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定，故被告冼德芳提出的该院不具有管辖权异议成立，但原告湛江一建作为被挂靠人，该案由被挂靠人所在地审理更为有利，选择挂靠经营合同履行地的人民法院管辖较为合理，故该案应由原告湛江一建的办公地址所在地的湛江市霞山区人民法院进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第二项的规定，裁定：本案移送湛江市霞山区人民法院审理。湛江一建上诉称：请求撤销广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定，将本案裁定给广东省吴川市人民法院审理。事实和理由为：原审裁定查明事实错误；被上诉人冼德芳有关的诉讼文书中都只记录其常住地是吴川市黄坡镇新村17号；广东省吴川市人民法院有管辖权。冼德芳上诉称：请求撤销广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定，将本案移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院管辖。事实和理由为：一、湛江一建曾以同一事实和理由向广东省湛江市坡头区人民法院起诉，其为此提出管辖权异议。广东省湛江市坡头区人民法院审查后，作出（2013）湛坡法民三初字第107号民事裁定书，裁定将案件移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理。湛江一建不服上诉。湛江市中级人民法院作出（2013）湛中法立民终字第102号民事裁定，裁定驳回上诉，维持一审裁定。本案作为（2013）湛坡法民三初字第107号案件的重复案件，有生效的法律文书，但广东省吴川市人民法院却没有正确适用，故意偏袒湛江一建。二、本案应当移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理。首先，本案的挂靠经营合同的履行地为广西壮族自治区南宁市青秀区，而不是湛江一建的所在地。其次，湛江一建的营业执照标注的经营场所为湛江市坡头区灯塔路，所谓的主要办公地址在湛江市霞山区海滨大道南52号和平大厦A座403室是子虚乌有。湛江一建已经在湛江市坡头区人民法院提起过诉讼，并被裁定移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理。再次，湛江市中级人民法院（2013）湛中法立民终字第102号民事裁定，已经对本案的管辖法院作出了生效裁定，本案应由广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院管辖。综上，湛江一建重复诉讼，请求撤销广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定，将本案移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院管辖。本院查明：湛江一建诉冼德芳挂靠经营合同纠纷一案，广东省吴川市人民法院于2013年8月22日受理后，冼德芳对管辖权提出异议。广东省吴川市人民法院对此作出(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定，裁定本案移送湛江市霞山区人民法院审理。该案湛江一建曾以同一事实和理由于2013年4月16日向广东省湛江市坡头区人民法院起诉，冼德芳也为此提出管辖权异议。广东省湛江市坡头区人民法院审查后，于2013年5月13日作出（2013）湛坡法民三初字第107号民事裁定书，认定冼德芳的身份证登记地址为“广东省吴川市黄坡镇新村17号”。其于2008年12月15日在广西壮族自治区成立广西德芳工程机械设备有限公司，并于2010年6月7日购买位于南宁市青秀区中缅路1号广西耀凯·凤岭1号11号楼1301室商品房居住至今。2011年10月22日，冼德芳与湛江一建签订《广西区域业务总承包经营责任制协议书》，承包湛江一建南宁分公司的全部业务，期限10年。故此，冼德芳的经常居住地应为广西壮族自治区南宁市青秀区。2005年3月28日及9月12日，湛江一建与冼德芳签订《建设工程项目施工分包合同》及《工程施工责任承包合同书》，约定将广西正鑫房地产有限责任公司的“棕榈湾二、三期工程”等工程分配、承包给冼德芳施工，工程地点位于南宁市。2005年9月30日，湛江一建与冼德芳签订《工程施工责任承包合同书》，将南宁市土佳房地产有限责任公司的“雅源阁小区棕榈印象（一）2﹟住宅楼”工程承包给冼德芳施工，工程地点位于南宁市，等等。上述工程项目的合同履行地均位于广西壮族自治区。被告冼德芳的经常居住地及涉案合同履行地均不在广东省湛江市坡头区。故此，裁定冼德芳对管辖权提出的异议成立，本案移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理。湛江一建不服上诉，本院于2013年7月8日作出（2013）湛中法立民终字第102号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原审裁定。2013年8月6日，广东省湛江市坡头区人民法院作出（2013）湛坡法民三初字第107号民事裁定书，认定湛江一建于2013年7月12日向该院提出撤诉申请，裁定准许湛江一建撤回起诉。本院认为：管辖权是人民法院行使审判权的前提。湛江一建于2013年4月16日向广东省湛江市坡头区人民法院起诉冼德芳挂靠经营合同纠纷一案，冼德芳提出管辖权异议。广东省湛江市坡头区人民法院审查后，于2013年5月13日作出（2013）湛坡法民三初字第107号民事裁定书，认定冼德芳的经常居住地及涉案合同履行地均不在广东省湛江市坡头区，裁定冼德芳对管辖权提出的异议成立，本案移送广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理。湛江一建不服上诉。本院于2013年7月8日作出（2013）湛中法立民终字第102号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原审裁定。至此，对该挂靠经营合同纠纷案管辖权的争议已经终审裁定解决。在原审原告湛江一建撤回实体诉讼之前，管辖权异议问题已经过两审裁判并发生法律效力，也不再存在撤诉的问题。而且有权撤回管辖权异议申请的主体只能是原审被告冼德芳。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第186条规定“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”在本院（2013）湛中法立民终字第102号民事裁定仍然有效未被依法撤销的情况下，没有管辖权的广东省吴川市人民法院于2013年8月22日重复受理湛江一建以同一事实和理由的起诉，并作出相应的管辖权异议裁定，该行为直接与本院生效的（2013）湛中法立民终字第102号民事裁定内容相违背，属重复裁定，违反了一事不再理的司法原则，程序上存在错误。因此，本院对上诉人湛江一建、上诉人冼德芳再次提出的管辖权异议上诉请求，不予审查。对湛江一建向没有管辖权的广东省吴川市人民法院再次提起的诉讼应予以驳回。广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定违反法定程序，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：一、撤销广东省吴川市人民法院(2013)湛吴法民二初字第252号民事裁定。二、驳回湛江市第一建筑工程公司的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  张志强审判员  陈湛雅审判员  曾庆聪二〇一四年三月六日书记员  黎锦宁附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》186人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。