江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1793号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人周小红，男，1969年9月17日生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省广丰县。2008年9月17日因犯妨害公务罪被江西省广丰县人民法院判处有期徒刑八个月，2009年3月7日刑满释放。2016年1月25日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被江阴市公安局刑事拘留，2016年2月24日由江阴市公安局决定监视居住，次日起被指定监视居住于江阴市。2016年4月11日经江阴市人民检察院批准逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人马卫东，江苏大桥律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2016）1584号起诉书指控被告人周小红犯销售伪劣产品罪，于2016年9月6日向本院提起公诉，本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉。被告人周小红及辩护人马卫东到庭参加诉讼。本案审理期间，检察机关以需要补充侦查为由申请延期审理，本案恢复审理后于2016年12月29日又公开开庭审理了本案。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人周小红于2015年7月与蔡某1、庄某2（均另案处理）约定，以人民币2900元至3000元/箱不等的价格，向蔡某1、庄某2购买假中华、黄金叶香烟。被告人周小红在江阴接收购买的假香烟后以每条70元的价格贩卖给他人。2015年7月至11月，被告人周小红共计向蔡某1等人购买假香烟人民币22万余元。
为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人周小红销售伪劣卷烟制品，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
公诉人当庭发表公诉意见，认为被告人周小红的行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条之规定，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应当择一重罪处罚，被告人周小红的行为应当以非法经营罪定罪处罚。
被告人周小红当庭辩称其汇给庄某2的钱中有8万元左右是购买柚子的，实际购买假烟金额没有起诉指控的那么多。
辩护人马卫东当庭提出的主要辩护意见是：1、被告人周小红的行为应当以起诉书指控的销售伪劣产品罪定罪。2、起诉书指控的犯罪数额中有部分不是用于购买假烟的，周小红将烟款存现或转账给庄某2，庄某2扣除好处费后再存现或转账到蔡某1或蔡某2的银行账户，蔡某1和蔡某2收到的钱才是购买假烟的钱款。3、被告人周小红平时表现较好，犯罪情节较轻，危害后果较小，综上，建议对被告人周小红从轻处罚。
经审理查明，被告人周小红于2015年7月，通过庄某2联系了蔡某1，约定由蔡某1帮助被告人周小红从福建购买假烟，周小红事先将需要的假烟品种和数量告知蔡某1并将货款汇给庄某2，蔡某1确认收款后发货，庄某2再将货款汇给蔡某1。之后，蔡某1联系其姐姐蔡某2帮忙购买假烟，并与周小红电话约定以人民币2900元或3000元/箱的价格向被告人周小红出售假中华、黄金叶香烟并通过快递发货到江阴周小红指定的地点，被告人周小红接收到假烟后以每条70元的价格贩卖给他人。自2015年7月起，被告人周小红多次向蔡某1购买假烟并将货款汇入庄某2账号为62×××75的农业银行卡上，庄某2扣除好处费后再将余款存现到蔡某1账号为62×××33的银行卡或蔡某2账号为62×××28的银行上。至2015年11月，被告人周小红共计向蔡某1购买假香烟人民币13万余元。被告人周小红从中非法获利人民币二万余元。
上述事实，有公诉人提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、刑事案件侦破经过，证明2015年10月，经江阴市烟草专卖局工作人员举报，江阴市公安局经侦查发现被告人周小红有作案嫌疑，2016年1月25日，民警将周小红抓获归案。
2、江阴市烟草专卖局出具的证明和福建省、江西省烟草专卖局出具的协查复函，证明被告人周小红在江阴市烟草专卖局未申请办理过烟草专卖许可证，蔡某1在福建省、庄某2在江西省也未申领过烟草专卖许可证。
3、辨认笔录，证明本案涉案人员和周小红汇款的地点。
4、银行卡交易记录，证明周小红打钱到庄某2卡内，庄某2取款后存现到蔡某162×××33银行卡和蔡某262×××28银行上的情况，其中周小红汇入庄某2账户共21笔合计250300元，庄某2存入蔡某2账户共4笔合计40000元，存入蔡某1账户共10笔合计96800元。该14笔对应到周小红汇入庄某2账户的金额为145000元。
5、被告人周小红的户籍、前科信息，证明被告人周小红的身份和前科情况。
6、证人蔡某1的证言笔录，证明其于2015年6、7月份经庄某2介绍帮周小红从福建购买假烟，当时约定货款先汇给庄某2再由其发货，庄某2收到货款后再汇给其。后其联系了姐姐蔡某2帮周小红购买假烟，其与周小红在电话中约定假中华烟2900元一箱，加运费300元。之后，周小红跟其联系好假烟的数量，其通知蔡某2发货，周小红收到货后就汇款给庄某2并告诉其，然后其打电话给庄某2让他把货款打到其卡号为62×××33的福建省云霄县农村信用社的银行卡上，其收到钱后再转给蔡某2的农村信用社的银行卡上，有几次其没空，就让庄某2直接转到蔡某2卡上的。其跟庄某2讲：“到时你帮忙收到钱再转给我，转多少我会通知你的，到时我会从中剩点钱给你。”庄某2听后答应的。后其每次电话通知庄某2转多少给其以及留多少钱给他自己。
7、证人庄某2的证言笔录，证明2015年5、6月份，其介绍蔡某1帮周小红做假烟生意。因为蔡某1当时第一次跟周小红碰头，不太放心，双方就讲好周小红先把货款打到其的银行卡上，再由其把钱转给蔡某1。具体假烟的数量、价格都是由他们两个谈的。没过几天，周小红就打电话让其办张农行卡，其就去办了一张卡号是62×××75的农行卡，并把卡号告诉给周小红。接下来，周小红买假香烟的货款都是打到这张农行卡上的，其不会直接从银行卡转账，也不会网上操作，所以基本上都是把钱取出来后直接存现金到蔡某1的农商卡62×××33上，后来蔡某1还提供了1张他姐姐的农商卡，卡号是62×××28。后来其每次把货款取现后要么打在蔡某1的卡上，要么按照蔡某1吩咐打在蔡某2的农商行卡上。周小红从2015年7月7日那天往其卡上打了2万元钱定金，接着每隔一段时间他都会往其卡上打钱，钱到账前蔡某1先会打电话跟其说下账目，到账户后其再把钱取出来转给蔡某1。最后一次周小红给其打钱是在2015年11月12日。因为其帮蔡某1介绍做这个生意的，蔡某1让其从对方转的钱里扣掉点做为好处费，每次扣的钱是不固定的，都是按照蔡某1的吩咐扣的。除了其拿到的好处费，其余钱都是给蔡某1和蔡某2的。
8、证人周某的证言笔录，证明其于2015年8月左右碰到了周小红，周小红对其讲：“我有假香烟，要不要拿点去卖卖？”后二人谈好70元钱一条中华香烟，软硬价格都一样。之后，其陆续向周小红拿过十余次假香烟，基本上都是中华香烟。
9、证人陈某的证言笔录，证明周小红于2014年7、8月份让快递公司把货送到其厂里，然后周小红到厂里来拿货，每月有2、3次，每次有两三箱。其帮周小红搬过货，送到某某路42弄9号一楼。有一次看到周小红在拆纸箱，里面有中华香烟。有一次周小红从这些货里面拆了一包硬中华香烟送给其，抽了之后发现味道不对劲，是假香烟。
10、被告人周小红的供述。
关于被告人周小红及其辩护人马卫东对起诉指控销售金额22万元提出的辩解及辩护意见，经查，本案购买假烟的流程是：周小红事先将需要的假烟品种及数量告知蔡某1并将货款汇给庄某2，庄某2收到货款后蔡某1发货，庄某2扣掉部分好处费再将货款汇给蔡某1。现无证据证明周小红与蔡某1之间存在直接现金交易的情况。蔡某1和庄某2一致认定庄某2只存现到蔡某1账号为62×××33的银行卡或蔡某2账号为62×××28的银行上，没有汇款或存现到其他账号银行卡的情况。综上，应当根据蔡某1和蔡某2银行卡的收款记录来认定本案犯罪金额。故对上述辩解和辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人周小红违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖批发和零售许可证，销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟等烟草专卖品，情节严重，其行为同时构成了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应当择一重罪以非法经营罪处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人周小红犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控非法经营数额22万元的证据不足，应当认定为13万余元。被告人周小红当庭自愿认罪，予以酌定从轻处罚。公诉人当庭对起诉书指控的罪名销售伪劣产品罪变更为非法经营罪，该变更意见符合法律规定，予以采纳，对辩护人提出本案应以销售伪劣产品罪定罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人周小红犯罪情节较轻，危害后果较小的辩护意见，经查，被告人周小红非法经营数额在5万元以上，依法属于情节严重，其行为不仅侵犯了国家对市场的管理制度，而且侵犯了消费者的合法权益，该辩护意见有违法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人周小红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住二日折抵刑期一日，自2016年4月11日起至2018年5月17日止），并处罚金人民币三万五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
二、追缴被告人周小红违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 夏明丰
审 判 员 夏 瑾
人民陪审员 汤 琦
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 缪 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。