山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第742号
上诉人（原审被告）山东怡丰建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人杜刚，总经理。
委托代理人相永建，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东建德担保有限公司，住所地济南市。
法定代表人董嵩华，总经理。
委托代理人王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人杨英丽，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
原审被告山东牧翔生物科技有限公司，住所地章丘市。
法定代表人卞建平，董事长。
原审被告卞建平，男，1955年2月24日出生，汉族，山东牧翔生物科技有限公司董事长，住章丘市。
原审被告卞稳（系卞建平之子），男，1982年4月19日出生，汉族，住章丘市。
原审被告董爱芹（系卞建平之妻），女，1956年8月7日出生，汉族，住章丘市。
原审被告翟艳辉（系卞建平儿媳），女，1984年9月27日出生，汉族，住济南市。
原审被告施安辉，男，1940年5月20日出生，汉族，山东大学退休教师，住济南市。
原审被告李娟，女，1973年9月19日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东怡丰建筑工程有限公司（以下简称怡丰建筑公司）因与被上诉人山东建德担保有限公司（以下简称建德担保公司）、原审被告山东牧翔生物科技有限公司（以下简称牧翔生物公司）、原审被告卞建平、原审被告卞稳、原审被告董爱芹、原审被告翟艳辉、原审被告施安辉、原审被告李娟担保追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人怡丰建筑公司的法定代表人杜刚及其委托代理人相永建、被上诉人建德担保公司的委托代理人王玉亮、杨英丽到庭参加了诉讼，原审被告牧翔公司的法定代表人卞建平、原审被告卞建平、原审被告卞稳、原审被告董爱芹、原审被告翟艳辉、原审被告施安辉、原审被告李娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月29日，牧翔生物公司与中国工商银行股份有限公司济南槐荫支行（以下简称工行槐荫支行）签订《小企业借款合同》一份，约定牧翔生物公司以购买原材料为用途，向工行槐荫支行借款600万元，借款期限为一年，担保方式为保证。同日，牧翔生物公司与建德担保公司签订《委托合同》一份，约定建德担保公司为牧翔生物公司的600万元借款提供连带责任保证，建德担保公司按贷款本金20％收取牧翔生物公司保证金，共计120万元。此后如牧翔生物公司未在主合同约定期限内还清贷款本息，建德担保公司有权要求牧翔生物公司按贷款本金的20%支付违约金，并承担为实现债权而发生的全部费用（包括诉讼费、律师代理费等）。同时，怡丰建筑公司、卞建平、卞稳、董爱芹、翟艳辉、施安辉、李娟分别与建德担保公司、牧翔生物公司签订《保证反担保合同》，约定上述七保证人为牧翔生物公司的600万元贷款向建德担保公司提供连带责任反担保。保证反担保期间为主债务履行期届满之日起两年止。反担保范围为建德担保公司为牧翔生物公司的保证范围以及为实现债权而发生的全部费用（包括诉讼费、律师代理费等）。同日，建德担保公司与工行槐荫支行签订《保证合同》一份，约定建德担保公司所担保的主债权为工行槐荫支行与牧翔生物公司签订《小企业借款合同》，保证方式为连带责任保证。保证范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用。保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起两年。工行槐荫支行于2011年7月1日向牧翔生物公司发放600万元贷款。2012年5月23日，工行槐荫支行以牧翔生物公司未按合同约定偿还贷款为由，向建德担保公司发出代偿函，要求建德担保公司按照《保证合同》的约定立即予以代偿。同日，工行槐荫支行依据《保证合同》行使担保权利，实际扣划建德担保公司银行存款及本息583万元，8月30日，划走借款利息2414.07元。建德担保公司实际履行了担保责任后，向牧翔生物公司追偿无果诉至法院。另牧翔生物公司于《委托合同》签订之日向建德担保公司支付保证金120万元。建德担保公司为本次诉讼支付律师代理费19万元。2012年9月21日，章丘市公安局出具立案决定书，对卞建平涉嫌贷款诈骗、合同诈骗立案侦查，并出具相关情况说明。
原审法院认为，建德担保公司与牧翔生物公司签订的《委托合同》及与怡丰建筑公司、卞建平、卞稳、董爱芹、翟艳辉、施安辉、李娟等签订的《反担保合同》，均为当事人之间真实意思表示，合同中均明确约定了担保及反担保的保证方式、保证范围、保证期限及违约责任，内容不违反法律及行政法规规定，均为合法有效合同，对双方均具有约束力，双方均应依照履行。怡丰建筑公司、施安辉、李娟辩称卞建平对其行使诈骗、威胁手段，使其在违背真实意思的情况下，被迫在《反但保合同》上签字，但没有提供直接证据予以证实，且三人也未在法定期限内行使撤销权，故理由不足，不予采纳。同时，卞建平虽然被章丘市公安局以涉嫌贷款诈骗罪立案侦查，但并不必然导致借款合同无效。刑事案件是否审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，如卞建平被追究刑事责任，并已向建德担保公司退还赃款，退还的部分可以自判决确认的承担民事责任的金额中予以扣除，故怡丰建筑公司、施安辉、李娟关于本案中止审理的主张不予支持。建德担保公司依据《委托合同》及《反担保合同》，在双方约定的保证责任期内提起诉讼，符合法律规定。现因牧翔生物公司违约未按时向工行槐荫支行归还借款，建德担保公司已依约代为清偿583万元，故牧翔生物公司应依照《委托合同》约定，扣除先期支付的保证金120万元后，向建德担保公司偿还代垫款项463万元，并承担因此产生的诉讼费、保全费、律师费。同时，依照双方《委托合同》的约定，牧翔生物公司应依约向建德担保公司按贷款本金的20％支付违约金。怡丰建筑公司、卞建平、卞稳、董爱芹、翟艳辉、施安辉、李娟则应依法按照《反担保合同》中第一条对保证范围的约定对上述费用承担连带清偿责任。建德担保公司为本次诉讼支付律师费19万元，不违反山东省律师代理费收费标准，牧翔生物科技公司应依约承担。故建德担保公司要求牧翔生物公司偿还代偿的463万元及逾期利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等，理由正当，于法有据，予以支持。但建德担保公司要求牧翔生物公司按照人民银行同期贷款利率的4倍支付代偿款利率过高，原审法院予以调整为按照人民银行同期贷款利率支付。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十之规定判决：一、牧翔生物公司于判决生效之日起十日内向建德担保公司支付代偿款项463万元；二、牧翔生物公司于判决生效之日起十日内向建德担保公司支付代偿款利息（以463万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年5月23日计算至判决生效之日止）；三、牧翔生物公司于判决生效之日起十日内向建德担保公司支付违约金120万元（600万元×20％）；四、牧翔生物公司于判决生效之日起十日内向建德担保公司支付律师代理费19万元；五、怡丰建筑公司、卞建平、卞稳、董爱芹、翟艳辉、施安辉、李娟对上述款项承担连带清偿责任。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币43840元，保全费5000元，由牧翔生物公司、怡丰建筑公司、卞建平、卞稳、董爱芹、翟艳辉、施安辉、李娟负担。
上诉人怡丰建筑公司不服原审判决上诉称，（一）工行槐荫支行未按借款合同的约定履行监督义务，即将贷款600万元全部支付，建德担保公司违反约定擅自承担保证责任，怡丰建筑公司具有法定的抗辩权，不应承担反担保责任。（二）卞建平涉嫌刑事犯罪，已被章丘市公安机关刑事立案，故工行槐荫支行与牧翔生物公司签订的借款合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。保证合同是基于借款合同合法有效的基础之上，如借款合同无效，建德担保公司就不应履行保证义务，建德担保公司更不应享有追偿权，原审法院以刑事犯罪也不必然导致主合同无效判决本案，属于适用法律错误。（三）原审法院违反法定审理程序，遗漏必须参加诉讼的第三人。工行槐荫支行发放贷款后，牧翔生物公司法定代表人卞建平擅自提取现金580万元，工行槐荫支行未按约定履行审查监督义务，建德担保公司又擅自履行了保证责任，结合卞建平已经涉嫌贷款诈骗罪被刑事立案的事实，可以证明工行槐荫支行与牧翔生物公司可能存在恶意串通侵犯包括怡丰建筑公司在内的第三方合法权益的行为，影响到主合同以及保证合同的合法有效性，因此应追加工行槐荫支行参加诉讼，原审法院未予追加违反了法定程序。（四）原审法院判令怡丰建筑公司承担近120万元违约金，违反公平原则。建德担保公司作为主合同的保证人，未向债权人工行槐荫支行支付任何违约金，但要求怡丰建筑公司承担120万元的违约金没有法律和合同依据，且数额偏高，严重损害了怡丰建筑公司的合法权益。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回建德担保公司的诉讼请求。
被上诉人建德担保公司答辩称，（一）建德担保公司不存在擅自履行保证责任的行为，其履行保证责任完全符合《委托合同》和《保证合同》的约定。即使借款人牧翔生物公司违反约定擅自改变贷款用途，那是其内部管理问题，并不能影响工行槐荫支行行使相应的权利。（二）卞建平涉嫌贷款诈骗案与本案主合同的贷款之间不存在必然的关联性。怡丰建筑公司主张借款合同无效，无事实和法律依据。建德担保公司行使追偿权既有合同约定，也有法律规定，且怡丰建筑公司提供反担保系其真实意思表示，不存在受欺诈的事实，故原审判决适用法律正确。（三）本案系建德担保公司履行保证责任后的追偿权纠纷，工行槐荫支行与本案诉讼标的无权利义务关系，不属于必须共同诉讼的当事人，故原审法院不存在违反法定程序的问题。（四）建德担保公司主张的违约金是基于《委托合同》和《保证反担保合同》的约定，系当事人真实意思表示。就违约金数额而言，如按照银行同期贷款利率三倍计算，截止到现在也已达260多万元，不存在过高的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告牧翔生物公司、原审被告卞建平、原审被告卞稳、原审被告董爱芹、原审被告翟艳辉、原审被告施安辉、原审被告李娟未陈述意见。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，二审期间，对于怡丰建筑公司提出的工行槐荫支行与建德担保公司恶意串通和卞建平涉嫌贷款诈骗犯罪关联性问题，要求怡丰建筑公司庭后三日提交相关证据，怡丰建筑公司未按期予以提交。
本院认为，（一）关于牧翔生物公司与工行槐荫支行所签《小企业借款合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，就应当确认合同有效。虽然借款人牧翔生物公司的法定代表人卞建平涉嫌骗取贷款被公安机关立案侦查，但是怡丰建筑公司并未举证证明牧翔生物公司与贷款人工行槐荫分行在订立贷款合同时存在恶意串通的情形。退一步讲，即使牧翔生物公司的法定代表人卞建平在签订《小企业借款合同》过程中实施了诈骗行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，牧翔生物公司与工行槐荫支行所签《小企业借款合同》应当认定为可撤销合同，工行槐荫支行未行使撤销权，《小企业借款合同》应当认定为有效合同。
（二）关于怡丰建筑公司是否应该承担反担保责任的问题。如前所述，牧翔生物公司与工行槐荫支行所签《小企业借款合同》有效，且在怡丰建筑公司未举证证明建德担保公司与工行槐荫支行在订立《保证合同》时实施了恶意串通、欺诈、胁迫等行为的情况应当认定《保证合同》有效。建德担保公司根据其与牧翔生物公司签订《委托合同》的约定承担保证责任以后，即享有对主合同债务人牧翔生物公司的追偿权，建德担保公司又与怡丰建筑公司、卞建平、卞稳、董爱芹、翟艳辉、施安辉、李娟分别签订《反担保合同》，以上合同均为当事人之间真实意思表示，合同中均明确约定了担保及反担保的保证方式、保证范围、保证期限及违约责任，内容不违反法律及行政法规规定，均为合法有效合同，对各方均具有约束力，德建担保公司依约履行并无不当，怡丰建筑公司不承担保证责任的理由本院不予支持。保证人建德担保公司在承担担保责任后有权向反担保人怡丰建筑公司追偿。故怡丰建筑公司主张主合同无效，其不应承担反担保责任的理由本院不予支持。
（三）关于原审法院是否应该追加工行槐荫支行为第三人的问题。本案系保证人承担保证责任以后行使追偿权纠纷，建德担保公司已经根据合同约定实际履行了担保责任，工行槐荫支行与建德担保公司的追偿权诉讼无共同的权利义务关系，不属于必须共同参加诉讼的当事人。怡丰建筑公司称原审违反法定程序的主张本院不予支持。
（四）关于违约金约定过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”保证人建德担保公司与借款人及各反担保人在合同中既约定了逾期还款的违约金120万元，又约定了逾期还款应按照贷款本金每日万分之五的标准支付滞纳金，按照较高标准日万分之五计算所得数额已足以弥补建德担保公司所受损失。原审法院按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准及违约金120万元判定的违约责任，并未超过日万分之五的标准，故怡丰建筑公司上诉称原审法院判定的违约金及垫款利息数额过高的理由本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43840元，由上诉人山东怡丰建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
代理审判员 陶巧玲
代理审判员 魏希贵
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 杜晓阳