杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭富刑初字第610号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人项明（绰号“阿明”、“白鲁”），无业。2007年12月25日因赌博被富阳市公安局行政拘留三日；2009年5月28日因吸毒被富阳市公安局行政拘留四日；2011年6月4日因吸毒被富阳市公安局行政拘留十五日；2012年1月12日因犯贩卖毒品罪被富阳市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元，2014年3月15日刑满释放；2015年3月16日因吸毒被杭州市富阳区公安局行政拘留十四日，同日被强制隔离戒毒二年（未执行）。因本案于2015年3月2日被杭州市富阳区公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人黄念国，杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江恩波律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2014）566号起诉书指控被告人项明犯贩卖毒品罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员童冬凤出庭支持公诉，被告人项明及辩护人黄念国到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：2014年7月至2015年3月间，被告人项明在杭州市富阳区富春街道北门路、秦望宾馆附近等地，先后6次将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员余某、马某。具体如下：
1.2014年7、8月份的一天下午，被告人项明在杭州市富阳区富春街道北门路21号楼下，将1小包毒品甲基苯丙胺以300元（人民币，下同）的价格贩卖给吸毒人员余某。
2.2014年12月18日下午，被告人项明在同一地点，将1小包毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员余某。
3.2015年2月18日傍晚，被告人项明在同一地点，将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员余某。
4.2015年2月28日下午，被告人项明在同一地点，将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员余某。
5.2015年2月初的一天，被告人项明在杭州市富阳区富春街道秦望宾馆附近，将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员马某。
6.2015年3月2日下午，被告人项明在杭州市富阳区富春街道秦望宾馆后面弄堂，欲将1小包毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员马某时，被当场抓获。公安机关从其身上查获可疑晶体9包（净重28.539克）、可疑颗粒物1包（净重0.02克），经检测，均检出甲基苯丙胺。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人项明违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以多次贩卖，且贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人项明曾因毒品犯罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内再毒品犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条之规定予以惩处。
被告人项明辩称，其没有贩卖毒品给余某过，也不认识马某。
被告人项明的辩护人辩称，1、关于被告人项明四次贩卖毒品给余某的指控均仅有余某的单方供述，被告人项明从未认可，双方虽有通话记录，但项明与余某本就是毒友，通话记录并不能直接证明双方就毒品交易达成合意。2、关于被告人项明在2015年2月初贩卖毒品给马某的指控仅有马某的单方陈述，据项明陈述，其与马某不认识，没有相关通话记录，不能认定该次行为构成贩卖毒品。3、对于被告人项明以300元的价格贩卖1小包毒品给马某的指控无异议，但该次犯罪在交易没有完成的情况下项明即已被公安机关所控制，属于犯罪未遂，应当减轻处罚。4、对于公安机关从被告人项明身上查获的可疑晶体9包（净重28.539克），可疑颗粒物1包（净重0.02克），由于项明与马某并未发生接触即已被公安机关所控制，并非是在与马某进行毒品交易时当场被抓获，故对于从项明身上查获的其他毒品，并无充分证据证明项明必然会将之用于毒品交易，且项明属于严重吸毒成瘾人员，其身边所藏毒品，完全有可能用于自己吸食，故项明持有毒品将近30克的行为更符合非法持有毒品罪的构成。
经审理查明：2014年7月至2015年3月间，被告人项明在杭州市富阳区富春街道北门路、秦望宾馆附近等地，先后6次将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员余某、马某。具体如下：
1.2014年7、8月份的一天下午，被告人项明在杭州市富阳区富春街道北门路21号楼下，将1小包毒品甲基苯丙胺以300元（人民币，下同）的价格贩卖给吸毒人员余某。
2.2014年12月18日下午，被告人项明在同一地点，将1小包毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员余某。
3.2015年2月18日傍晚，被告人项明在同一地点，将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员余某。
4.2015年2月28日下午，被告人项明在同一地点，将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员余某。
5.2015年2月初的一天，被告人项明在杭州市富阳区富春街道秦望宾馆附近，将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吸毒人员马某。
6.2015年3月2日下午，被告人项明在杭州市富阳区富春街道秦望宾馆后面弄堂，欲将1小包毒品甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给吸毒人员马某时，被当场抓获。公安机关从其身上查获可疑晶体9包（净重28.539克）、可疑颗粒物1包（净重0.02克），经检测，均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人余某的证言及证人余某的辨认笔录及照片，证实其分别于2014年7、8月份的一天下午、2014年圣诞节左右的一天下午、2015年2月18日晚上、2015年2月28日下午在杭州市富阳区富春街道北门路21号楼下以300元或200元的价格向一个叫“阿明”的人购买毒品甲基苯丙胺以及经辨认，余某确认被告人项明即为“阿明”的事实。
2.证人马某的证言及证人马某的辨认笔录及照片，证实其于2015年2月初的一天在杭州市富阳区富春街道秦望宾馆附近以200元的价格向一个叫“白鲁”的人购买1小包毒品甲基苯丙胺；其于2015年3月2日通过自己150××××8455的手机打电话给“白鲁”，要求购买毒品，并约定该天下午在杭州市富阳区富春街道秦望宾馆后面弄堂见面交易以及经辨认，马某确认被告人项明即为“白鲁”的事实。
3.检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、随案移送清单、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实公安机关将被告人项明抓获时从其身上扣押可疑晶体9包、可疑颗粒物1包、现金、手机、手机卡等物品以及被扣押的可疑晶体9包（净重28.539克）、可疑颗粒物1包（净重0.02克）经检测，均检出甲基苯丙胺的事实。
4.被告人项明使用的手机通话记录，证实被告人项明与案涉购毒人员之间的电话联系情况。
5.被告人项明的到案经过，证实被告人项明被公安机关抓获的经过情况。
6.现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人的前科劣迹情况。
7.户籍证明，证实被告人项明的基本身份情况。
8.被告人项明的供述和辩解，证实其于2015年3月2日13时左右接到尾号为“445”的一个男子打来的电话，说要购买300元冰毒，其以为是熟人，说好的，就叫对方在秦望宾馆后面交易。其到秦望宾馆后面，等了一下，打电话给对方，对方说有点事马上过来。到了15时许，尾号“445”的手机号码打电话给其，说可以到秦望宾馆后面交易了，其过去到秦望宾馆后面时被警察抓获。当时警察从其身上查获冰毒、麻古等物品，其没有看见此次购毒人员，只是听电话应是富阳本地人以及其在2015年3月3日公安机关第3次讯问时称其认识余某（绰号“阿宝”），但之后其认为不认识余某等事实。
关于被告人项明有关其没有贩卖毒品给余某过，也不认识马某的辩解以及被告人项明的辩护人提出的关于被告人项明4次贩卖毒品给余某、被告人项明于2015年2月初贩卖毒品给马某的指控不能成立，关于被告人项明于2015年3月2日下午以300元的价格贩卖1小包毒品给马某的行为属于犯罪未遂以及公安机关从被告人项明身上查获的毒品应认定非法持有毒品罪的辩护意见。经查，证人余某和马某在公安机关对于其向被告人项明购买毒品甲基苯丙胺的过程均予以详细陈述，同时经辨认，证人确认了被告人项明即为贩卖毒品人员的事实。被告人项明在公安机关供述中确认其于2015年3月2日其接到尾号为“455”的电话，该电话要求向其购买300元的毒品，在此情况下其按约到达交易地点，并被公安机关抓获，上述通话为马某配合公安机关与被告人项明所进行的联系，具有真实性，被告人项明的供述与马某的证言可以相互印证被告人项明出于贩卖毒品目的与马某进行毒品交易的事实。而被告人项明在庭审中认为其是在接到一个自称“小薇”的朋友的电话，出于认识同为吸毒人员目的而到现场去的辩解，不仅在其之前的供述中均未提及，也与其在公安机关的供述明显矛盾，且相关通话记录可以证明马某通过自己150××××8455手机在交易期间与被告人项明联系的事实，被告人项明的上述辩解没有事实依据。由于被告人项明与马某已就贩卖毒品事宜达成合意，被告人项明亦按照约定的方式到达交易现场，应认定相关毒品交易行为已发生，不符合贩卖毒品犯罪未遂的条件，故对公诉机关指控被告人项明向马某贩卖毒品的事实本院予以认定。同时，被告人项明为具有吸毒情节的贩毒人员，公安机关在被告人项明贩卖毒品过程中所查获的毒品数量依法应作为其贩毒数量。由于被告人项明系以贩养吸人员，本院在量刑时酌情予以考虑。至于公诉机关指控的涉及余某的贩卖毒品犯罪事实，被告人项明在公安机关对其讯问时，先是认可认识余某，之后又认为其不认识余某，而在庭审中又认可其认识余某，但不认为自己存在贩卖毒品给余某的事实，被告人项明的供述前后矛盾，存在回避其犯罪行为的故意，结合被告人项明在指控的毒品交易期间与余某存在电话联系记录以及相关证人证言等证据，对公诉机关指控被告人项明贩卖毒品给余某的事实应予认定。综上，对上述被告人项明的辩解以及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人项明违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以多次贩卖，且贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人项明曾因贩卖毒品罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内再实施贩卖毒品犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，本院依法予以从重处罚。本院根据被告人项明的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人项明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币35000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2026年9月1日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的作案工具手机3只、手机sim卡2张、包装袋6只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 边洪良
人民陪审员 刘观盛
二〇一五年九月十四日
书 记 员 董卓敏