山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1178号
上诉人（原审原告）：荣同昌。
委托代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：柳玉强。
上诉人（原审被告）：刘红豹。
二上诉人委托代理人：张宁，山东鑫大公律师事务所律师。
二上诉人委托代理人：李光岭，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘久东。
委托代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。
委托代理人：张如胜，山东忠旺律师事务所律师。
原审被告：李向阳。
上诉人荣同昌、柳玉强、刘红豹因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告荣同昌在诉讼中撤回对被告李向阳的诉讼，原审法院予以准许。原被告无争执事实，2014年5月18日下午原告荣同昌受雇于被告柳玉强、刘红豹为被告刘久东安装钢结构，在施工过程中受伤。争执焦点是：原告诉求三被告赔偿各项费用共计120492.47元有何事实及法律依据。诉讼中，原告撤回对被告李向阳的诉讼。针对本案争执焦点，原告进行陈述并举证，原告提供以下证据：一，药费单据5张共计40772.87元，其中宁津县医院花费38155.39元单据一张，北京积水潭医院花费1888.48元单据三张，山东交通医院花费729元单据一张。二、提供宁津县人民医院住院病历一份、北京积水潭医院检测报告三张，山东省交通医院检查报告一张。三、一份司法鉴定书，证明原告的伤残等级为八级和十级，伤残赔偿金为57772.80元，计算标准10620元×17×32%即57772.80元，误工费120天×70元即8400元，护理费护理人员是其儿子荣建98天×29.10元即2851.80元，另外一个护理人员是其女儿荣环38天×100元即3800元，因为其在北京打工，提供户口薄及身份证复印件。住院伙食补助费38天每天100元即3800元。营养费90天每天30元合计2700元。牙齿费3000元。精神损害抚慰金5000元。鉴定费用2300元其中包括出诊费300元及鉴定费2000元。交通费1565元，有单据的8张计款565元，其余没有发票请法院酌定。住宿费530元，单据两张。另原告提交宁津县人民医院两张诊断证明。以上合计132492.47元，减去已经支付的12000元剩余的损失为120492.47元。柳玉强交到医院10000元听说是在刘久东那里拿的，刘久东交了2000元，听刘久东和柳玉强都说过，直接交款人是柳玉强。被告柳玉强和刘红豹代理人质证称，对医疗票据的真实性没有异议，对病历真实性没有异议，但是该病历中记载原告受伤之前存在××，在该病历第五页，进行的手术是椎体成型术，在原告原病变腰椎注入骨水泥3.5毫升，取胸十二左侧锥的Ll椎体血型变、腰椎退行性变、腰椎侧弯畸形，这些病都是本身固有的。在宁津县人民医院放射报告中记载的老年肺、腰椎增生蜕变，这些病也是本身固有的而非摔伤的。在x射线诊断第三项腰椎退行改变，在CT诊断中诊断颈椎退行性变，第二项右R是肺炎性病变，第三项双肺点状钙化灶，第五项右R侧第八、九后肋陈旧性骨折，这几项也并非该次事故造成。在积水潭医院、山东省交通医院对上述内容均有体现，我们认为原告主张的医疗费应去除治疗本身疾病花费的医疗费才是该次事故中实际造成的医疗费损失。对户口本、身份证真实性没有异议，对交通费发票真实性没有意见，被告认为原告主张交通费过高，请法庭酌定。对住宿费发票原告应提供正式住宿票据，并且主张费用过高。对两张鉴定费票据2000元认可，对300元的鉴定出诊费我们不予认可，因为该票据并非正式发票，重要一点鉴定已经花去2000元鉴定费，该300元不应产生。对司法鉴定有异议，最后的司法鉴定意见荣同昌胸十二腰一压缩性骨折系八级伤残，胸十二伤并非该次事故造成，而是本身疾病，所以该八级伤残不真实、不客观，另外鉴定的十级伤残写的是荣同昌双侧多发肋骨骨折（右第四、八、九肋，左第七、九肋）但是该五个肋骨损伤中的右侧第八、九肋系陈旧伤，所以该十级伤残并非该事故造成。第八、九肋系陈旧伤在该鉴定报告第三页第二行已经明确记载。对两张宁津县人民医院诊断证明真实性没有异议，对误工费因原告系从事从业生产并非经常从事钢结构安装，加上原告方的实际情况，已经超过六十周岁，误工收入不应支持。护理费应按照农村标准计算。住院伙食补助费标准高，应以每天50元计算。营养费根据病理记载并没有医嘱，要求增加营养，在宁津县人民医院病理出院记录第一页并没有要求营养费。精神损害抚慰金主张过高，应以1000元为宜。伤残赔偿金对方主张数额过高，因该次事故造成的伤害并不完全构成八级和十级伤残，所以对方主张以八级和十级计算伤残赔偿金没有事实依据。被告刘久东委托代理人质证意见同被告柳玉强、刘红豹代理人意见。原告代理人对质称，县医院的病理和北京积水潭医院检查报告相矛盾的地方应该以北京积水潭医院检查报告为准，在北京积水潭医院报告中没有说明右侧的八、九根，左侧的七到九根，没有说是陈旧性骨折，L2.3右侧的横突是陈旧性骨折，因此我方认为该鉴定是合法有效的，同时来说原告受伤住院，作为医院也是针对原告被墙体砸伤的事实进行治疗的，不存在××。关于误工费用由于原告受雇于柳玉强、刘红豹，日工资为70元，误工费应该受到法律的保护，不应按照农村人均纯收入的标准计算。住院伙食补助费是山东省统一的标准。关于精神损害抚慰金因原告的伤残已经造成八级伤残且多处伤残，牙齿大部分脱落，脊柱损伤也不能正常的翻身和起身，精神痛苦极重，要求5000元合理合法。关于营养费，作为原告的伤是骨质损伤，应该加强营养。关于交通费请法院酌定，原告先后在宁津县人民医院、济南市交通医院、北京市积水潭医院检查治疗，来回奔波产生的交通费。住宿费是在北京产生的，因住的是小旅馆，一张是390元，一张是140元，是合情合理的。对于原告诉称的已经给支付的12000元到底是谁支付的问题，第一次庭审，被告李向阳说当时在被告刘久东那拿了6000元给原告治病。被告刘久东称，第一天我给出了2000元住院，第二天做手术我和李向阳拿了10000元给柳玉强了，其中李向阳给我打收款条6000元，他在医院给办住院这个事情，等于我和李向阳每人给出了6000元。被告柳玉强方代理人待庭后和当事人确认一下再说。原告代理人称，柳玉强在我方拿了2000元给办事，花了500元请客，1500元住院费。第二次庭审，原告针对12000元进行陈述，已经给付的12000元是刘久东和李向阳各给出了6000元，10000元是通过柳玉强直接交到医院，押金单还在柳玉强那里，提供不了押金单我们不能办理出院手续。被告柳玉强代理人称，这10000元是被告刘久东支付给柳玉强和刘红豹的工程款，是他们给了柳玉强后，柳玉强交付的住院费用，单子还在柳玉强手里，那2000元是他们交的。被告刘久东代理人称，被告柳玉强和刘红豹的说法不是事实，这10000元只是经过他们的手，是我给伤者出的药费。另外原告庭审中又称，柳玉强交到医院的10000元听说是在刘久东那拿的，刘久东交了2000元，听刘久东和柳玉强都说过，直接交款人是柳玉强。对于原告提供的鉴定意见书，被告刘久东方要求十日举证期决定是否申请重新鉴定，在举证期内被告未对原告提供鉴定意见书申请重新鉴定。被告刘久东代理人提供两张倒塌墙体现场照片，证实建设工程本身存在严重缺陷，本案中最基本的事实是致使原告受伤的工程刚刚修建，属于一个在建工程，对在建工程发生的倒塌，应当由管理人承担责任，该工程尚未向我方交付，所以，我方无法行驶对该建筑物的管理责任及管理权力，应由工程的施工人李向阳对此期间的工程致损承担责任。我方属于建设工程的发包人，该工程属于民房，对村民自建的民房法律上不要求承建方具备建筑资质，自建民房也无需经任何行政审批，我方对施工人的选任不存在过错，墙体倒塌也是原告违规操作，原告自身也存在过错。原告对照片质证称，对照片的真实性无异议，该照片是修复之后的照片，墙体是不合格的，也不是正式有资质的建筑队。鉴定结论是根据原告受伤的实际情况及医院的检测报告作出的，应该确认其合法有效，被告柳玉强、刘红豹代理人对照片无意义。
原审法院认为，原被告对原告提供的医疗费单据无异议，但对原告提供的病历提出了异议，认为原告存在陈旧性骨折，并非本次事故造成，应去除治疗本身疾病所花费的金额，但几被告均未对原告提供药费单据所花费的金额的合理性申请进行鉴定，故原审法院对原告诉称的医疗费40772.87元原审法院子以支持。原告提供一份滨州无棣县人民医院司法鉴定所司法鉴定书，几被告虽对原告提供的司法鉴定书提出了异议，但是在举证期限内均未申请对该鉴定进行重新鉴定，原审法院对原告提供的司法鉴定书予以认定。故对原告诉求的伤残赔偿金57772.80元予以认定。其误工费的计算当按照每天29.10元计算120天计款3492元。护理费其子荣建应为院内38天院外50天合计88天，原告计算98天有误，88天每天29.10元共计2560.80元。其女儿荣环护理38天每天也应按照29.10元计算，原告提供证据无法证实其在北京打工每天工资100元，其女儿38天每天29.10元共计1105.80元，护理费合计3666.60元。原告诉求住院伙食补助费每天100元计算38天共计3800元，原审法院予以支持，原告诉求营养费90天每天30元共计2700元原审法院予以支持。牙齿费根据鉴定报告原审法院予以支持3000元，精神损害抚慰金原审法院予以酌情支持2000元。鉴定费用2300元属于原告实际支出，原审法院予以支持。交通费原审法院予以支持原告提供单据的565元，其余不予支持。对于住宿费530元，虽然票据从形式上并非正式发票，但原告去北京检查确需住宿，住宿费属于实际支出，原审法院对于该530元住宿费予以支持。关于原被告双方争执的12000元到底是谁支付的问题，原审法院认为，被告柳玉强和刘红豹认可其中2000元是被告刘久东支付，其中10000元是被告刘久东支付给柳玉强和刘红豹的工程款，然后柳玉强和刘红豹给原告出具的这100uO元。原告认为是刘久东和李向阳各给出了6000元，原告陈述：柳玉强交到医院10000元听说是在刘久东那拿的，刘久东交了2000元，听刘久东和柳玉强都说过，直接交款人是柳玉强。可是在本案审理过程中，被告柳玉强并不认可原告这种说法，原告这种说法不能清晰的说明到底是谁的钱给其交付了，被告柳玉强认可这10000元是被告刘久东支付给柳玉强和刘红豹的工程款，但，刘久东对柳玉强这种说法并不认可，本案所审理的焦点是原告诉求被告偿付120492.47元是否有事实及法律依据。既然被告柳玉强把钱交付给了医院，况且单据在被告柳玉强手中，原审法院认定该10000元系被告柳玉强和刘红豹给原告荣同昌垫付。原告诉求各项损失总额共计132492.47元，原审法院予以认定的总数额为120599.27元。本案中，原告作为雇员，应具备一定的安装钢结构的专业知识，本身也应采取一定的安全措施，原告对于自己所造成的损失应承担部分责任。被告柳玉强和刘红豹作为原告荣同昌的雇主，其应对雇员从事雇佣活动中产生的损害承担赔偿责任。被告刘久东作为发包方，在农村自建住宅中并不存在法律强制性规定需要选任具有法律规定的资质单位，故被告刘久东在本案中不应承担责任。故原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决如下：一、被告柳玉强、刘红豹于本判决生效后三日内共同给付原告荣同昌各项赔偿款共计120599.27元的70%计款84419元。扣除被告柳玉强、刘红豹已经垫付10000元，被告柳玉强、刘红豹还需于本判决生效后三日内给付原告荣同昌各项赔偿款74419元。二、被告刘久东在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2710元，由被告柳玉强、刘红豹承担1897元，原告荣同昌承担813元。
上诉人荣同昌上诉称，一审认定事实不清，证据不足。上诉人与两被上诉人系雇佣关系，2014年5月18日下午7时左右，上诉人在履行职务过程中被倒塌的墙体砸伤，在整个过程中上诉人没有任何的责任，一审法院却让上诉人自己承担30%的责任，于法无据。故请求二审法院依法撤销原判，增加赔偿数额为36180.27元；上诉费用由被上诉人承担。上诉人对事故的发生不存在过错，刘久东修建的不是住宅，是鸡舍，属于厂房。刘久东应当承担责任。
上诉人柳玉强、刘红豹答辩称，事故发生过程中，荣同昌本身存在过失，应承担相应的责任。关于补充的内容，我同意上诉人所说的，刘久东建设施工的是鸡舍，应具备相应资质。
被上诉人刘久东答辩称，荣同昌存在过错，一审认定事实清楚，修建的是高度为4.3米的房子，应当适用住宅的标准，刘久东不存在过错，荣同昌的主张应提供相应的证据予以证实。
原审被告李向阳未到庭亦未答辩。
上诉人柳玉强、刘红豹上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。本案中，为刘久东盖房虽系上诉人和柳玉强联系，但盖房行为人之间是平等的协作关系，不存在隶属关系，在施工中负责指挥施工的是刘久东。从盖房的收入分配来看，上诉人只是获得与其付出劳动及提供工具相应的报酬，被上诉人也是取得与其提供劳务相应的报酬，因此，不应认定双方存在雇佣关系。2、上诉人、被上诉人、原审被告柳玉强与刘久东之间存在雇佣关系。刘久东找上诉人为其安装钢结构，同时又找了另外两伙人施工，刘久东负责施工的指挥及监督。上诉人与柳玉强、荣同昌等人出于自愿原则，组成临时伙伴受雇于刘久东，上诉人、柳玉强、荣同昌等人与刘久东形成雇佣关系。3、荣同昌摔伤，是刘久东以及荣同昌的过错导致的，二者均应承担相应责任；上诉人没有任何过错，不应当承担责任。刘久东所盖房屋为违法建筑，在该建筑开工前后，有关监管部门因该建筑违法曾通知其停工并到现场阻止其施工，刘久东为躲避监管，在基础墙体刚刚砌完还未凝固的情况下就指令工人加紧施工，导致墙体倒塌致荣同昌受伤。刘久东未办理施工许可证即违法施工，又违章指令工人作业是发生本次事故的主要原因，应承担主要责任。荣同昌明知墙体尚不坚固，仍进行施工，是造成事故的原因，也应承担相应责任。二、一审法院适用法律存在错误。《侵权责任法》第三十五条规定的归责原则是过错责任原则，一审法院在没有证据证明上诉人存在过错的情形下，依据该条判决上诉人承担责任，属于适用法律错误，应予以纠正。三、建筑是鸡舍不是住宅，属于生产设施，需要资质。本案属于建筑物倒塌而引起的侵权责任纠纷，在存在侵权行为人的情况下，首先追究侵权人的责任，通过对本案事故发生的原因和责任分析，能够认定刘久东构成侵权，符合侵权的责任要件，事故的发生，是由于刘久东的违规、违法行为造成的。事故发生的原因是墙体质量存在问题。事故发生时有一个细节，荣同昌在西墙西南角外侧竖立梯子准备施工，如果是因为荣同昌竖立的梯子的作用力导致墙体倒塌，墙体应该是向内侧倒塌而不是向外侧倒塌。事实是，刘久东为躲避有关部门监管催促工人抢时间施工，墙体的质量不能保证，为防止墙体向内倒塌在墙外侧的脚手架上压了很多砖，结果墙体因受向外作用力过多而向外倒塌。刘久东对6米高的墙体采用泥土砌砖不符合施工规范，以及为躲避监管抢时间施工存在安全隐患，应是明知的；在墙体刚砌好未凝固不具备安全施工条件的情况下施工，有很大的危险性，刘久东对此应该是能够预料到的。但是，刘久东为了躲避监管部门的监管，仍然冒险强令工人进行钢结构屋架的施工，这是导致事故发生的直接原因。综上，一审法院认定事实、适用法律存在错误，致使上诉人承担了不应由其承担的赔偿责任。上诉人恳请贵院查清事实，依法判允上诉人上诉请求。
上诉人荣同昌答辩称，是否追究侵权人的责任是我方的权利，即可以选择雇主作为被告也可以选择侵权人作为被告。雇主基于赔偿的事实可以进行追偿。本案事故的发生是因为墙体倒塌引起，雇员无法预见无法避免，因此上诉人荣同昌不存在过错。作为雇主应当监管好施工中一切安全问题。我方属于受害方。
被上诉人刘久东答辩称，关于侵权的问题同意荣同昌的意见。柳玉强主观臆测墙体倒塌的原因，推定我方具有过错，这些都不是事实。刘久东不存在过错。
原审被告李向阳未到庭亦未答辩。
二审中柳玉强、刘红豹提交照片三张、光盘一张，证明事故发生后现场情况，墙体是向外侧倒塌，墙体存在质量问题及相关不当设施，墙体有6米高。荣同昌质证称，该光盘录像是已经将荣同昌救出后拍摄，对照片没有异议，照片是后来修建的时候拍摄的，能看出是厂房。被上诉人刘久东质证称，墙体是向内侧倒塌的，外侧的砖是倒塌时掉出来的，照片是后期重修的照片，与本案无关。刘久东将鸡舍的钢结构工程发包给柳玉强和刘红豹，按照7元每平方米的价格，完工后结算。因荣同昌第一天干活时就发生了本案的事故，因此未发过工资，荣同昌在事故发生前给柳玉强干活时，工资为每天80元。关于鸡舍的面积，上诉人柳玉强、刘红豹提交鸡舍测量图一张，照片7张，显示鸡舍长72米，宽14.5米。荣同昌对测量图和照片的真实性无异议。刘久东质证称，照片的真实性没有异议，但该鸡舍是分两批建设的，第一批修建了12间，第二批修建了5件，两批鸡舍中建有一个4米宽的过道，后来把过道的四米建成了一间鸡舍，两批施工的鸡舍才连接起来。刘久东提交测量数据及张义国出具的证明一份，测量数据显示“经测量，李向阳承建的物件房屋东西长20米，南北宽14米”，张义国出具的证明显示“东修鸡舍12件，是张艺国所建，长48米，宽10米”。上诉人荣同昌质证称，刘久东提交的测量数据的宽度与证明中载明的宽度相矛盾，对刘久东所称的工程不是一个整体不认可，且证明属于证人证言，应当出庭作证。证明内容中证人名字写的是“张艺国”，最后署名为“张义国”，可以看出证明不是一个人所写，不具有真实性。上诉人柳玉强、刘红豹质证称，对证明不认可，证明内容和签字不是同一人所书写，对测量数据不认可，17间鸡舍属于同一整体。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决认定的责任主体和责任比例是否正确；二、原审判决适用法律是否正确。
关于第一个争议的焦点问题，原审判决认定的责任主体和责任比例是否正确。三上诉人均认为被上诉人刘久东应当承担事故责任，解决该问题的关键在于刘久东所建鸡舍是否要求施工人具备相关建筑资质。从柳玉强、刘红豹提交的测量数据可以看出，宽度为14米，长为72米。虽然刘久东不认可鸡舍是一个建筑整体，但是通过各方都认可的照片可以看出，刘久东所建鸡舍确实为一个建筑整体。《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”也就是说，“农民自建低层住宅”是不要求施工人具有建筑资质。结合本案，需要解决的问题为刘久东建设的鸡舍是否属于“农民自建低层住宅的范围”。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项规定：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”。本案中刘久东所建的鸡舍建筑面积远超过300平方米，其应当将建筑工程发包给具有相关建筑资质的主体，但其明知柳玉强、刘红豹不具有相关资质，仍然将工程发包给柳玉强、刘红豹。柳玉强、刘红豹作为雇主应当承担赔偿责任，刘久东作为发包人应当承担连带赔偿责任。关于责任比例，各方均认可本案事故发生在土建工程完毕后还没有凝固的时候，就进行钢结构施工，墙体倒塌后将荣同昌砸伤。荣同昌作为雇员，应当对即将进行的施工活动进行预判，在墙体没有凝固的时候，不采取任何安全措施进行施工，具有一定的过错，应当承担部分责任，原审法院认定荣同昌承担30%的责任并无不当。柳玉强、刘红豹作为雇主应当承担70%的赔偿责任，刘久东作为发包人应当承担连带赔偿责任。
关于第二个争议的焦点问题，原审判决适用法律是否正确。柳玉强、刘红豹作为雇主，对雇员负有人身安全保障义务，也应当具有更强的安全保护能力。在墙体没有凝固的情况下就允许荣同昌在没有安全防护措施情况下施工，违反了雇主对雇员的安全保障义务。原审法院依据《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条判令柳玉强、刘红豹承担责任，适用法律并无不当。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2014）宁民初字第862号民事判决第一项、第三项，即“一、被告柳玉强、刘红豹于本判决生效后三日内共同给付原告荣同昌各项赔偿款共计120599.27元的70%计款84419元。扣除被告柳玉强、刘红豹已经垫付10000元，被告柳玉强、刘红豹还需于本判决生效后三日内给付原告荣同昌各项赔偿款74419元”、“三、驳回原告其他诉讼请求”。
二、变更（2014）宁民初字第862号民事判决第二项为：刘久东在柳玉强、刘红豹的责任范围内承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2710元，由柳玉强、刘红豹、刘久东负担1897元，荣同昌负担813元；二审案件受理费2715元，由柳玉强、刘红豹、刘久东负担2010元，荣同昌负担705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年五月十七日
书 记 员 许晓东