河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华区刑初字第294号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告人卞振民，男，1957年10月21日出生，汉族。
曾因犯绑架罪于2004年5月28日被本院判处有期徒刑十年，2010年6月1日刑满释放。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月28日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月10日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，2014年1月20日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人张清林，河南众孚律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华检公诉刑诉（2014）157号起诉书指控被告人卞振民犯职务侵占罪，于2014年8月26日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市华龙区人民检察院指派检察员张艺飞出庭支持公诉，被告人卞振民及其辩护人张清林到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：1994年9月10日，被告人卞振民利用担任濮阳市工商业联合会（以下简称工商联）下属企业濮阳市华联工贸公司（以下简称华联工贸公司）经理的职务便利，采取让该公司财务人员出具55万元虚假收据的手段，以公司名义与其个人签订房地产买卖契约，将公司建设的编号为1的住房（建筑面积347.83某方米）过户到其个人名下据为己有。为指控上述事实成立，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、破案报告、相关书证等证据。公诉机关认为被告人卞振民的行为已构成职务侵占罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定判处。
被告人卞振民辩解认为：（一）华联工贸公司是名为集体，实为个人的企业，该公司属卞振民个人所有。1、该公司的构成为子路宾馆和锦华工艺厂，子路宾馆的产权归戚城村委会。卞振民租赁该宾馆，并出资几万元钱增添了电视、被褥等东西进行了经营；锦华工艺厂是卞振民个人出资设立的。上级单位工商联没有出资。2、华联工贸公司每年向工商联缴纳管理费，直至1998年公司被吊销营业执照。3、卞振民的工资关系虽然按劳动局的规定核定，但卞振民自从成立华联工贸公司后，未从劳动部门领取工资，是办理的停薪留职手续，工资由公司发放，发放数额也和劳动部门核定的不一致。（二）卞振民没有也没有必要将房屋据为己有。1、该房屋1994年价值也就是二十多万元，但假手续上显示的购房款为55万元。卞振民出具虚假收据将公司其中一套房屋过户到其个人名下，是为了贷款方便，只有房屋价值高，才有可能多贷款；2、房屋建成后，因没有能力支付全部工程款，一直抵押给实际施工人马某某，并由马某某实际居住至今，卞振民个人从未在该房居住。3、卞振民曾同马某某商量好，如公司不能还工程款，就将卞振民名下的房屋折抵给马某某。故卞振民认为其行为不构成职务侵占罪。
其辩护人的辩护意见同卞振民一致。
经审理查明：
1992年4月13日，濮阳市工商业联合会聘任卞振民为华联工贸公司经理，任期五年，该公司性质为集体。后工商联为该公司申请国有划拨土地2亩用于建设职工宿舍，1994年9月份，被告人卞振民将工程用途改为8套别墅建房。1994年9月10日，工程开工后不久，卞振民以出具虚假的55万元收据的手段，将其中一套房屋过户到卞振民个人名下。经鉴定，该房屋价值23.26万元。
另查明，房屋建成后，因华联工贸公司欠施工人马某某工程款未付，该房一直未能交付给公司使用。后马某某在该房内居住至今。双方曾约定如不能还清欠款，该房抵偿给马某某，归马某某所有。
还查明，被告人卞振民于2004年5月28日因犯绑架罪被本院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金五千元。2010年6月1日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人卞振民供述及辩解：证实1985年12月份至1990年10月份左右卞振民在清丰县物资局下属企业清丰化轻建材公司，担任经理一职；1990年10月份以后辞去经理一职，但工作关系当时还保留在清丰县物资局。1990年10月份辞职后，卞个人出资4万元钱将濮阳市子路宾馆承包。1991年上半年，将“子路宾馆”挂靠在工商联，后又注册80万元资金成立了“华联工贸公司”，自己担任公司经理，工作关系也通过工商联调入了华联工贸公司，1997年公司营业执照被吊销。“子路宾馆”和“锦华工艺厂”都是卞振民个人的产业。有了这两个产业后将“子路宾馆”挂靠在工商联，挂靠后通过工商联的名义成立了“华联工贸公司”。工商联对“华联工贸公司”不进行管理，公司只需要向工商联交纳管理费。卞在担任华联工贸公司经理期间，享受的是属集体所有制企业干部工资待遇，但是其工资包括公司工人的工资，都没有按档案上的规定发放，都是按照公司的经营情况和所在部门的重要性作为标准去发放的工资。1993年以工商联的名义申请了10亩划拨用地，后来由于资金不够转给濮阳市农体协8亩多地，剩余这2亩多地也不够建设公司办公用地和职工宿舍，所以就改建成为了八栋三层别墅。八栋三层别墅楼的建设款总共是90多万元钱，支付给施工方70万元，到现在还有20万元没有支付给施工方。1995年的时候，卖给刘某一套房20万元，卞振民个人名下一套，其余六套在华联工贸公司名下，卞振民名下的那套别墅房是1号住房，卞振民和公司签订了一份买卖契约，将这套1号别墅房过户到卞振民名下。
2、证人王某甲证言：华联工贸公司的法人代表卞振民在1992年-1998年担任公司总经理。1993年由工商联出具红头文件，以政府名义征收了石化路与开州路西南角两亩地，工商联决定让我们集体集资在这2亩地上盖华联工贸公司家属楼，后来盖的时候发现是8套别墅。1994年9月份，卞振民让王某甲到他的办公室，说为了公司贷款方便将公司的房子过到他名下一套，后来王某甲和魏某某帮卞振民开了这几张收款条。之后这套别墅就到了卞振民自己的名下。
3、证人魏某某证言：证实魏某某在1994年-1996年担任华联工贸公司出纳期间，在由公司会计王某甲拿来的卞振民购房款收据上签字，未经手过收据上的钱。
4、证人王某乙证言：证实1994年至今王某乙担任工商联秘书长。子路宾馆原来是清丰县物资局下属公司，1992年3月份工商联根据国办函（1990）23号文件和中发（1991）15号文件在“濮阳市子路宾馆”和“濮阳市锦华工艺厂”的基础上组建“华联工贸公司”，该公司隶属工商联领导，集体性质，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。华联工贸公司组建之后卞振民是工商联聘任的第一任华联工贸公司经理，是工商联下属企业的全民制正式工，都属于国家工作人员。华联工贸公司组建后，工商联没有对该公司进行过资金投入。在1990年7月份以工商联的名义申请划拨了一块土地，用地面积1333.33某方米，土地用途为住宅。在华联工贸公司刚组建的时候收取过管理费，后来由于华联工贸公司没有业务收入，也就不再向华联工贸公司收取管理费了。
5、证人马某某证言：证实1994年卞振民将其8套房屋交给马某某施工，是以王某丙的名义签订的合同。1996年5月份工程正式完工，工程款共91.6万元，共支付了59.53万元，还欠31万元没有给。由于卞振民没有支付全部工程款，马某某就没有将房屋交付给卞振民。双方于1998年签订协议，约定将8套房屋中的2套抵押给马某某。后来因为卞振民的房屋已经装修了地面，马就居住到了该套房屋内。2010年卞振民出狱后，双方曾口头商量过如果卞振民没有钱还款，就将这套房子抵给马某某。后来因为卞振民没有能力还款，马找到卞振民要求过户，但卞振民称房屋是在划拨地上建设的，过户须缴纳土地出让金，卞振民无力缴纳出让金，所以没有过成户。2014年8月份，卞振民委托律师写了一份抵债的协议。现在房子仍由马某某居住。
6、濮阳市子路宾馆与濮阳市戚城村委会签订的《租赁协议书》：工商联合会子路宾馆与濮阳市戚城村委会签订的租赁协议书，协议租赁戚城子路宾馆土地7、8亩，商场营业楼2400某方米，50个房间，餐厅共11间，承包期六年，自1989年10月1日至1995年10月1日，租金每年112000元。盖有濮阳市工商业联合会及濮阳市子路宾馆的公章。
7、《企业注册资金审验证明书》：显示华联工贸公司性质为集体企业，流动资金40万元，资金来源为集资及股金，固定资金有设备30万元（自有资金）、汽车2部8万元（集资及自有资金）、锅炉1台3万元（集资）。
8、收款收据5份及明细帐：证实1991年至1993年间收取职工风险抵押金5000元及押金的退还情况和抵管理费情况。
9、书证：工商联濮联字（1992）3号《关于成立“华联工贸公司”的请示》、濮阳市计划委员会濮市计综（1992）137号《关于成立“华联工贸公司”的批复》：显示华联工贸公司在原濮阳市子路宾馆和濮阳市锦华工艺厂的基础上组建，组建后的公司仍为集体所有制性质，隶属于工商联领导。公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏。
10、濮阳市工商业联合会濮联字（1992）6号文件、企业主要负责人登记表、聘任书、食品卫生许可证、企业法人申请开业登记注册书证实：濮阳市工商业联合会1992年4月13日向卞振民出具了聘任书，聘任卞振民为华联工贸公司经理，任期五年。
11、清丰县物资局人事股1991年7月12日出具的《清丰县全民职工行政介绍信》、清丰县物资局人事股1991年7月12日出具的工资关系转移介绍信：显示卞振民从清丰县物资局调出，调入濮阳市子路宾馆，工资已发至1991年7月31日。从1991年8月1日请濮阳市子路宾馆发给。
12、濮阳市企业职工调整工资标准审批表、华联工贸公司出具的河南省企业职工升级花名册：证实卞振民1992年工资由十正114元升级为九正128元；王某甲财务科长由六副82元升级为七副94元；骆朝江厂长由五正76元升级为六正88元。
13、濮阳市人民政府土地管理文件濮政土（1994）54号关于濮阳市工商业联合会住宅楼等项目建设划拨使用国有土地的通知及濮阳市国有土地使用证：证实濮阳市人民政府同意将位于石化路南侧的已批征国有土地计1333.33某方米（折合2亩）的土地使用权依法划拨给工商联，作为该联合会住宅楼等项目建设用地，该宗土地属划拨土地使用权。土地使用者为工商联。
14、初始登记：证实濮阳市建办开州路南段路西石化路南的土地使用者为华联工贸公司（性质为集体），主管部门为工商联，法人代表卞振民，土地权属性质国有土地使用权，
15、濮阳市房地产管理中心出具的房屋产权档案摘要：证实1994年9月10日华联工贸公司（甲方）将开州路南段路西的房地产出售给卞振民（乙方），双方议定价格为55万元人民币，1994年9月10日前将款项付清给甲方，收款收据7张显示卞振民分别于1994年7月28日、1995年8月9日、1995年10月20日、1995年5月8日、1994年9月4日、1995年10月12日、1995年3月25日向华联工贸公司交款15万元、5万元、10万元、8万元、2万元、5万元、10万元房款付清。
16、房屋产权档案及证明：证实华联工贸公司的8套房屋于1994年10月13日由市房产局为其发总证一本，所有权号为03820，当时建筑物为1－2层，面积1121.09某方米。此楼现为1－3层，2000多某方米。后又分割为8本小证，其中两本04082、04083已过户。另外6套所有人为华联工贸公司，所有权性质为公有，所有权号为04084－04089。
17、濮阳市利民城市信用合作社与华联工贸公司贷款合同及房屋他项权证：证实华联工贸公司向利民城市信用社抵押借款，以房屋产权证号038**，.面积1121.09某方米他项权证94－105进行抵押，借款50万元，用于建房。借款时间为1994年10月20日。
18、濮阳市中级人民法院（1998）濮经一初字第39号《经济调解书》：显示华联公贸公司于1994年10月20日，从濮阳市利民城市信用社贷款50万元，以其公司的别墅作抵押，抵押面积1121.09某方米，并办理了房屋他项权利证书，他项权利证书号为94－105号。
19、华联工贸公司出具的借款申请书及担保借款合同：证实华联工贸公司向中国农业银行濮阳市支行抵押借款，以价值85万元的楼房一幢（房屋产权证号038**，他项权证94－128）进行抵押，申请借款58万元，期限半年，用于购料。借款时间为1994年11月25日。
20、（1998）濮法经二初第130号经济判决书、濮阳市中级人民法院（99）濮中法执字第1012－2及1012－3号民事裁定书：显示华联公司所欠濮阳农行京开支行借款54万元由工商联从公司清算财产中偿付，农行对华联工贸公司的抵押楼房（房屋产权证号038**、抵押面积1121.09某方米，他项权证94－128）亨有优先受偿权。2006年10月23日依据已经发生效力的（1998）濮法经二初经济判决书于1999年向被执行人发出执行通知，但被执行人至今未按通知履行义务，裁定将卞振民名下的一宗房产（证号04082）及华联工贸公司的房产04084－04089号房产予以查封。
21、本院（2004）华区刑初字第133号刑事判决书：证实2004年5月28日卞振民因犯绑架罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金五千元。
22、房地产咨询估价报告：证实卞振民名下的房屋在1994年9月10日时的价格为23.26万元。
23、管理费收据若干：证实华联工贸公司自1992年至1997年向工商联缴纳管理费。
24、工商联证明：证实成立华联工贸公司，工商联没有出资。
25、卞振民出具的证明：内容为因建房后欠马某某建房款，马某某从建成后就占据东头1号房居住。1998年经他要求卞振民同意该房归马某某所有，用以折抵欠款。2014年6月19日。
26、协议：证实卞振民与王某丙（马某某）约定，卞振民将房屋最西边的两套抵押给王某丙，至1999年11月30日前付清全部工程款及利息为止。如到时无法付清，两套房按原工程价归王某丙所有。1998年9月14日。
27、土地估价报告：证实2013年12月31日濮阳市国有划拨土地的使用费为295元每某方米，华联工贸公司房屋所占用土地使用总价为39.33万元；国有出让土地使用费为2227.55元每某方米，使用总价为297.01万元。
上述证据，虽被告人卞振民辩解公司是其个人的公司，但公司申请报批手续及工商登记档案显示该公司为集体企业，证人证言及房产档案显示卞振民出具虚假收据将公司房屋过户至个人名下，证据之间形成了证据链条，足以认定。
本院认为，被告人卞振民利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公私财物的所有权，已犯有职务侵占罪。公诉机关指控被告人卞振民犯职务侵占罪的部分事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。但卞振民侵占的金额应为23.26万元。理由为：该套房屋的价值，虽然虚假手续为55万元，但1994年房屋价值为23.26万元，卞振民占为已有的是房屋，故非法占有的数额应以房屋实际价值为准，即23.26万元。该事实发生于1994年9月份，案发于2013年8月份，应适用1979年旧刑法第155条关于贪污罪的规定，法定最高刑为无期徒刑或死刑。该法第76条规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。第78条规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。故卞振民的追诉时效应从2003年开始计算，不超过追诉时效。又根据从旧兼从轻原则，新刑法中关于职务侵占罪的量刑轻于旧刑法中关于贪污罪的量刑，故对卞振民的定罪量刑应适用新刑法中职务侵占的规定。被告人卞振民及辩护人辩解及辩护认为，华联工贸公司是卞振民个人的公司，且卞振民没有实际占有该房，其行为不构成职务侵占罪。经查，从一系列申请、批准文件及工商部门登记来看，卞振民所在的华联工贸公司系集体企业，卞振民系该公司经理。对上述证据的真实性应予以认定。2、卞振民确实采取了虚假手续，在没有出资的情况下，将本属于公司的公有房屋占为已有，并过户至自己名下。卞振民没有实际居住，并不能改变其侵占公司财产的事实，故本对上述辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决如下：
被告人卞振民犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年又十个月。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一三年十二月十八日起至二〇一九年十月十七日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吕 茵
审 判 员 马朝选
人民陪审员 樊英丽
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 井丽伟