浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1号
上诉人（原审原告）：杭州萧宏建设集团有限公司。
法定代表人：俞先富，该公司董事长。
委托代理人：叶永祥，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东泰集团有限公司。
法定代表人：金崇康，该公司总经理。
委托代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：何美玲，浙江利群律师事务所律师。
上诉人杭州萧宏建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服椒江区人民法院（2014）台椒民初字第1513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人戴文良、被上诉人的委托代理人周显根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年3月26日，原、被告就“世纪商城（暂定）”工程的承包问题签订《承包意向书》，约定，原告萧宏公司的项目负责人为“林维钿”；原告萧宏公司将25000000元履约保证金（意向书保证金15000000元、工期建设保证金10000000元）汇入被告东泰公司账户；合同自双方签字并盖章，且原告萧宏公司将25000000元履约保证金汇到被告东泰公司账户之日起生效；如原告萧宏公司在2010年4月2日前未将25000000元履约保证金汇到被告东泰公司账户，该合同自行终止等内容。2010年4月1日，原告萧宏公司将履约保证金25000000元汇入被告东泰公司账户。原告萧宏公司的项目负责人“林维钿”分二次共向被告东泰公司预支款项3300000元，用于支付工程前期材料款、打围墙前期费用等。原、被告在庭审中均认可《协议书》第1条约定的“预支材料款”即为“林维钿”预支的上述款项3300000元。2012年6月12日，原、被告以原告萧宏公司为乙方、被告东泰公司为甲方签订《协议书》，约定：“1、甲、乙双方同意终止《承包意向书》。乙方应责成项目负责人与甲方清算已完成的工程量（如：试桩、施工活动用房、工地围墙及预支的材料款）。2、甲方分期返还乙方支付的保证金贰仟伍佰万元，具体分三期付清，甲方于2012年6月15日前支付乙方捌佰万元，于2012年7月15日前支付乙方捌佰万元，于2012年8月15日前支付乙方玖佰万元。3、甲方同意支付乙方25000000元保证金的利息，利息自2010年4月2日开始、至实际分期支付日止分段计算，按每月千分之九计，并一次性结清利息；在甲方支付乙方利息前，乙方须完成本协议第1条之约定事项。4、除本协议约定外，甲、乙双方互不追究违约、赔偿责任。……”。《协议书》签订后，被告东泰公司已按约向原告萧宏公司返还了保证金25000000元。2013年2月5日，原、被告对原告萧宏公司已完成的试桩、施工活动用房、工地围墙等工程的工程款进行了结算，审定造价为713171元。被告东泰公司已将上述款项支付给原告萧宏公司。
原审法院审理认为：原、被告签订的《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《协议书》约定，原告萧宏公司责成项目负责人与被告东泰公司清算已完成的工程量（包括试桩、施工活动用房、工地围墙及预支的材料款）系被告东泰公司向原告萧宏公司支付保证金利息的前提。在原、被告于2013年2月5日对试桩、施工活动用房、工地围墙的工程款完成清算、且庭审中均明确预支材料款的金额为3300000元的情况下，可以确认原告萧宏公司已按约完成了《协议书》第1条约定事项，故原告萧宏公司要求被告东泰公司支付保证金利息的条件已成就。原、被告对于被告东泰公司应当支付的保证金利息6245800元没有异议，对原告萧宏公司提出的要求被告东泰公司支付保证金利息6245800元的诉讼请求，予以支持。至于原告萧宏公司主张的保证金利息的利息损失，因原、被告未约定保证金利息支付的具体时间，鉴于该院系根据双方庭审陈述确认原告萧宏公司已按约完成《协议书》第1条约定事项，酌情确定利息损失从庭审次日即2014年7月12日开始按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。关于被告东泰公司提出的其应支付的款项中需扣除预支材料款3300000元及利息的问题，虽然“林维钿”向被告东泰公司预支了材料款3300000元，但“林维钿”系原告萧宏公司的项目负责人，其借款用途为支付工程前期材料款、打围墙前期费用等，原告萧宏公司亦认可该款项为预支材料款，可以确认“林维钿”系代表原告萧宏公司向被告东泰公司预支款项。鉴于被告东泰公司提出其应支付的款项中需扣除预支材料款3300000元及利息属于反诉请求，其未在举证期限内提出，且双方签订的《协议书》未约定将预支材料款在被告东泰公司应支付的保证金利息中扣除，故对被告东泰公司的上述请求，在本案中不作处理。被告东泰公司可另行主张预支材料款。综上，原告萧宏公司诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告浙江东泰集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告杭州萧宏建设集团有限公司保证金利息6245800元，并赔偿该款自2014年7月12日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告杭州萧宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60350元（原告杭州萧宏建设集团有限公司已预付），由原告杭州萧宏建设集团有限公司负担6000元，被告浙江东泰集团有限公司负担54350元。
宣判后，杭州萧宏建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将林维钿个人的3300000元借款定性为林维钿代表上诉人向被上诉人预支材料款，系认定事实错误、程序违法。第一，原审判决认定“关于被告东泰公司提出的其应支付的款项中需扣除预支材料款3300000元及利息的问题，虽然林维钿向被告东泰公司预支了材料款3300000元，但林维钿系原告萧宏公司的项目负责人，其借款用途为支付工程前期材料款，打围墙前期费用等，原告萧宏公司亦认可该款项为预支材料款，可以确认林维钿系代表原告萧宏公司向被告东泰公司预支款项”。该认定与事实不符，主要理由如下：1、上诉人没有向被上诉人提出借款，也没有收到被上诉人支付的借款3300000元。依据双方之间《建设工程施工承包意向书》第九条工程款付款方式“……以上款项通过转账或汇票、承兑汇票方式支付”，被上诉人向“林维钿”支付借款，不代表上诉人收到相应的借款。2、林维钿无权以上诉人名义对外借款，本案涉及的3300000元款项的借条均由林维钿以其个人名义出具，并非以上诉人名义出具，相应的法律后果应由林维钿自行承担。3、上诉人在一审庭审中，对于3300000元款项的三性是不予认可的，上诉人在回答原审判决关于2012年6月12日《协议书》第1条约定的预支的材料款的提问时，并未认可将预支的材料款直接等同于被上诉人提供的证据3、4所涉的3300000元。4、应该说，双方对于3300000元属于林维钿个人借款时达成共识，否则，双方就会直接在2012年6月12日《协议书》中扣除3300000元或明确定性为上诉人的借款，没有必要画蛇添足的表述为“一方应责成项目负责人与被上诉人清算已完成的工程量（如：试桩、施工活动用房、工地围墙及预支材料款）”。5、2010年3月26日，上诉人与被上诉人订立《建设工程施工承包意向书》并支付25000000元保证金后，由于被上诉人一直未组织招标程序，导致《承包意向书》无法继续履行。《承包意向书》涉及的世纪商城项目实际上并没有开展施工作业，只有零星的活动用房及围墙工程。在未完成招投标程序、《建设工程施工合同》尚未订立的情况下，客观上也根本不需要高达3300000元的预支材料款、被上诉人也不可能支付这么大额的预支材料款。且本案中前期工程的实际施工人为杨辉，而不是林维钿，如果预支材料款的话，也应当是杨辉向被上诉人申请及支取。第二，一审判决在被上诉人未提出反诉，即不存在诉请的情况下，对林维钿借款的性质及民事责任的承担进行审查和认定，违反了告诉才处理的诉讼规则，剥夺了上诉人的抗辩权，违反了法定程序。二、原审判决酌情确定利息损失从庭审次日即2014年7月12日开始按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算与事实不符。上诉人与被上诉人于2013年2月5日对试桩、施工活动用房、工地围墙的工程款完成清算工作，因此，相应的利息损失也应当从2013年2月6日开始计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
浙江东泰集团有限公司答辩称：一、关于3300000元的性质问题。本案双方签订的《承包意向书》第12条明确载明本案上诉人的项目负责人为林维钿。并且明确未经被上诉人批准，上诉人不得更换项目负责人。双方于2012年6月12日签订的协议书当中，虽然终止了《承包意向书》，但是在这份协议书中也明确载明被上诉人应责成项目负责人与被上诉人清算已完成的工程量，包括预支材料款，表明上诉人对项目经理向我们预支材料款的事实是完全清楚的。林维钿出具的条子明确载明款项用于预支材料款或打围墙的费用。这三个事实充分说明本案上诉人在上诉状中所说的3300000元的责任和后果应当由本案的上诉人承担。林维钿的行为，无论从哪方面来讲，都是职务行为。退一步说，也是一种表见代理。所以，责任应该由上诉人来承担。上诉人认为收取款项是林维钿的个人行为，显然与双方签订的《意向书》、《协议书》约定的客观事实不相符。一审庭审笔录记载明确，一审法院审判长问《协议书》第一条约定的预支材料款是不是就是本案被告举证的3300000元？上诉人明确回答“是的”。从双方签订协议书的事实以及法庭的调查笔录，充分证明一审法院对3300000元的认定是正确的。本案所牵涉的3300000元，被上诉人在一审抗辩的时候已经主张进行抵扣，我们认为3300000元及其利息应当在被上诉人应付上诉人的款项中予以抵扣，从合同法上来讲，双方当事人互负债务的时候是可以抵扣的。我们在抗辩中已经提的很清楚，只是一审法院认为我们应当以反诉的形式主张。无论我们是抗辩还是反诉，请求二审法院判令3300000元在被上诉人应付款项中抵扣。二、关于利息问题，到今天为止，上诉人对利息的计算方法作了不同的表述。本案是不是应当支付利息以及利息如何计算存在问题，一审法院判决计算利息不符合法律规定。综上，上诉人的上诉无论从事实还是从法律角度讲都不能成立，请求二审法院依法予以驳回。一审判决利息从2014年7月12日开始计算是站不住脚的，请二审法院审查。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案主要存在以下两个争议焦点：一、关于林维钿向被上诉人预支3300000元款项是否代表上诉人的问题。林维钿系上诉人方的项目负责人，其出具给被上诉人两张总金额为3300000元的借条记载该款项用于支付项目前期材料款、打围墙前期费用等，而上诉人与被上诉人在2012年6月12日签订的《协议书》中明确约定上诉人应责成项目负责人与被上诉人清算已完成的工程量，包括预支的材料款，这说明上诉人对于林维钿预支材料款应为明知。事实上，上诉人在一审庭审过程中对于林维钿收取的3300000元款项系预支的材料款也予以认可。因此，在林维钿向被上诉人收取的3300000元款项为讼争项目预支的材料款，且其身份为上诉人的项目负责人的情况下，上诉人主张林维钿预支款项的行为系个人借款行为没有依据，本院认定林维钿预支材料款的行为代表了上诉人。虽然被上诉人在一审期间并未就上诉人预支该3300000元款项提起反诉，但根据《协议书》的约定，该笔款项是否已经清算关系到上诉人主张的保证金利息的支付，故一审法院对此予以认定并无不妥。二、关于一审判决认定从2014年7月12日起至判决确定履行之日计算保证金利息损失是否正确的问题。双方在《协议书》中约定被上诉人支付上诉人保证金利息的前提是上诉人责成项目负责人与被上诉人清算已完成的工程量，并未约定保证金利息具体的支付时间，而双方在2013年2月5日已对上诉人完成的试桩、施工活动用房、工地围墙等工程款进行结算，并未涉及预支材料款的结算，直到一审庭审过程中上诉人认可3300000元款项系预支的材料款，故一审法院由此认定支付保证金利息的条件已经成就，并酌情确定利息损失从庭审次日即2014年7月12日开始计算较为合理。此外，被上诉人虽然要求3300000元在其应付款项中抵扣，且认为一审法院判决其支付保证金利息的利息损失存在不当，但其对此并未提起上诉，本院对其主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41276元，由上诉人杭州萧宏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一五年三月二十七日
代书 记员 郭巧燕