浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7803号上诉人（原审被告）：陈国琴，女，1971年10月9日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：底世清、谢路杭，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁建平，男，1963年7月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：陈相瑜、陈颖，浙江钱江潮律师事务所律师。原审被告：杭州萧山金城物业服务有限公司。住所地：杭州市萧山区北干街道市心中路***号。法定代表人：陈国琴，董事长。委托诉讼代理人：底世清、谢路杭，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人陈国琴为与被上诉人丁建平及原审被告杭州萧山金城物业服务有限公司（以下简称物业公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初8597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈国琴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回丁建平一审诉讼请求；2.丁建平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，一审法院所依据的银行承兑汇票与本案借款无关。一审法院认定案涉借款由两部分组成：210万元的承兑汇票、90万元的汇款。1.实际上210万元承兑汇票与本案借款无关，是丁建平委托陈国琴向案外人杭州二建建设有限公司（以下称二建公司）用于办理贴现的款项。2012年，丁建平因急需资金，共向陈国琴交付了包括案涉金额（计210万元）在内的5张承兑汇票，合计410万元。委托陈国琴向二建公司贴现。在扣除约定的2.5分贴息后，二建公司应向其支付贴现款约400万元。为此，二建公司通过其公司法定代表人吴仁法个人账户向丁建平转付贴现款277万元（其中本次贴现款250万元，另27万元是此前未付的部分贴现款）；此外又通过银行向丁建平指定单位“临沂鑫联索具有限公司”转账150万元。以上合计400万元的贴现款均与丁建平结算完毕。丁建平向陈国琴交付的承兑汇票已经全部贴现，与本案借款无关。2.案涉90万元也非借款而是投资款。2013年7月，丁建平看中陈国琴承包的“广建大厦”装修项目，丁建平愿意出资90万元投资该项目。为此，丁建平向陈国琴汇款90万元。上述款项交付后，后因广建大厦项目的法定代表人涉嫌非法吸收存款犯罪而被萧山区公安机关刑拘。丁建平因担心回款风险而要求撤回出资，经协商后陈国琴同意其撤回投资款。但因上述款项已经全部用于项目且陈国琴当时资金紧张，故上述款项丁建平同意由陈国琴分期返还，但须支付一定的资金占有使用费给丁建平。2013年10月至2016年2月期间，陈国琴陆续通过自己的银行账户、女儿陈潇潇的账户以及亲戚来水姑的账户向丁建平转账103万元，用于返还上述投资款以及资金占有使用费。故上述90万元投资款已经全部返还，双方之间对90万元不再存在任何债权债务关系。3.陈国琴出具给丁建平的130万元借条，丁建平并未交付借款。双方之间的借款依法并未生效。2014年，陈国琴因要从事萧山新城一个大厦的装修项目，需要资金，于是向丁建平提出借款150万元。丁建平在考察了项目之后，同意出借130万元，但要求陈国琴先写好借条。2014年12月25日，陈国琴写好了借条并交付给丁建平，丁建平答应当天下午就转账给陈国琴，但其在收到借条之后，又以“尚有2013年7月的款项没有结清”为由，既不将款项支付给陈国琴，也不将借条返还给陈国琴。丁建平在起诉状中的陈述也表明其自认130万元的借款发生在2014年12月25日，于之前的其他款项无关。但庭审中丁建平对该130万元借款的陈述，与其诉状内容和提交的证据相矛盾，打款、付款的具体金额、时间等陈述前后矛盾。虽然陈国琴出具了《借条》，但因丁建平未交付借款，且不能对借款的具体内容做出合理的说明和解释，故双方之间的借款合同并未生效，一审法院也不能据此认定丁建平已经交付了借款。二、一审判决对陈国琴提供的证据不予认定，程序违法。一审法院第二次开庭前，丁建平才提交210万元的承兑汇票。此时陈国琴正处于拘留期间，其代理人要求法庭给予一定的时间进行查实和提交反驳举证，并在2016年10月8日向一审法院提交了该反驳证据，用以证明丁建平提供的承兑汇票与本案无关。但一审法院未重新组织开庭直接作出判决，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条的规定。丁建平辩称，因丁建平有多份借条同时起诉，其代理人仅根据借条的书面表述书写民事起诉状，在庭前具体沟通了款项交付细节后，得知该借条其实是在双方长期借贷后在2014年12月25日当天进行的对账。在第一次开庭时，及时予以了修正，只是对借款的形成、交付作出事实上的详细说明。且借条出具后，陈国琴根据借条上分期付款的时间（2014年12月31日归还10万，剩下的120万在2015年2月10日还清），在2015年1月4日，通过陈潇潇的账户归还10万元，2015年2月13日、17日分别归还5万元。此还款行为可以佐证借条的真实性。陈国琴在上诉状中称丁建平在庭前几分钟才提交证据，与事实不符。且丁建平交给陈国琴的许多承诺汇票，基于当时的信赖关系并未让陈国琴签收。因陈国琴的信誉逐渐降低，才会在2014年12月25日对账出具借条。故请求驳回上诉，维持原判。物业公司陈述，一、承兑汇票是用于贴现，与本案借款事实无关。二、丁建平2012年交付的5张承兑汇票合计410万元，要求陈国琴向二建公司进行贴现，之后二建公司陆续通过吴仁法支付贴现款277万元，又通过二建公司向丁建平指定单位临沂鑫联索具公司转账150万元，丁建平要求贴现的承兑汇票均已经贴现完毕，丁建平提交的承兑汇票与案涉借款无关。二、90万元不是借款，是投资款。且该笔钱款已经全部返还，与本案借款无关。2013年10月至2016年2月陈国琴通过自己、女儿、亲戚的账户向丁建平转账103万元，故90万元已经全部返还。三、丁建平在起诉状中明确表示2014年12月25日陈国琴向丁建平借款130万元，可以说明案涉借条是在2014年12月25日产生，与之前的款项没有关系。四、陈国琴在2015年1月4日通过女儿账户向丁建平还款10万元，但是该款系用于归还90万元的投资款，而非案涉借款。丁建平向一审法院起诉请求：陈国琴立即归还借款130万元，支付借款10万元自2015年1月1日起，借款120万元自2015年2月11日起按银行同期贷款基准利率计算至实际履行日止的利息损失；物业公司承担连带责任。在一审庭审中，丁建平变更诉讼请求为：陈国琴归还借款本金98万元，支付自2016年2月8日起至实际履行之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失；物业公司承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2012年11月14日，陈国琴收到丁建平账面金额为210万元的银行承兑汇票。2013年7月29日，丁建平向陈国琴汇款90万元。2014年12月25日，陈国琴作为借款人，物业公司作为担保人向丁建平出具借条1份，确认陈国琴向丁建平借款130万元，于2014年12月31日还款10万元，余款120万元于2015年2月10日还清。此后，陈国琴已向丁建平返还借款32万元，余款至今未还，物业公司也未履行担保义务。一审法院认为，丁建平与陈国琴之间的民间借贷关系成立。陈国琴向丁建平借款后未按约定期限予以返还，应当承担民事责任。2012年11月14日、2013年7月29日，陈国琴曾经分别收到过丁建平账面金额为210万元的银行承兑汇票和90万元银行转账汇款。陈国琴于2014年12月25日向丁建平出具借款130万元的借条，不违反有关法律规定。陈国琴一方面称没有收到过丁建平交付的130万元，另一方面又举证归还过部分借款，显是自相矛盾，也与事实不符。关于保证责任，丁建平与物业公司没有约定保证方式，应按连带责任保证承担担保责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在上述期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。丁建平与物业公司未约定保证期间，丁建平应当在借款期限届满之日起六个月内要求物业公司承担保证责任。现丁建平没有证据证明丁建平在借款期限届满之日起六个月内要求物业公司承担保证责任。因此，丁建平要求物业公司承担保证责任的期限已过。该项诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、陈国琴返还丁建平借款980000元；二、陈国琴赔偿丁建平自2016年2月8日起至借款980000元还清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；三、上述款项，限陈国琴于判决生效后十日内付清；四、驳回丁建平的其余诉讼请求。如果陈国琴未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务逾期还款违约金。案件受理费13600元，减半收取6800元，由陈国琴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈国琴向本院提交如下证据：1.吴仁法出具的说明一份；2.二建公司出具的由吴仁法签名的说明；证据1-2欲证明案涉承兑汇票是用于向二建公司贴现，与案涉借款无关，且贴现款已经全部承兑；3.银行承兑汇票，欲证明丁建平在2012年曾向陈国琴提供了5张承兑汇票共计410万元，要求陈国琴向二建公司贴现；4.银行转账记录；5.结算业务申请书，证据4-5欲证明二建公司已经对410万元的承兑汇票进行贴现，其中通过吴仁法的银行账户向丁建平转账277万元，通过二建公司向丁建平指定的临沂鑫联索具公司转账150万元，丁建平提交的3张合计210万元的承兑汇票与本案借款无关。经质证，丁建平发表如下质证意见：上述证据均已经超过举证期限。丁建平曾通过陈国琴办理汇票贴现，但无法明确哪一张汇票对应哪一笔款项，两份说明无法证明承兑汇票与本案无关。从承兑汇票和银行转账记录来看，承兑汇票与银行转账记录并不是一一对应的，可以说明丁建平陈述的事实。因在贴现过程中陈国琴擅自挪用款项，加上另外的借款，故陈国琴经与丁建平结算，于2014年12月25日出具案涉借条。物业公司对上述证据无异议。本院对上述证据认证如下：陈国琴提交的上述证据系双方之前的转账及汇票往来，丁建平认为案涉借条系对双方之前借款的结算，故上述证据无法达到其证明目的，本院对证明效力不予确认。丁建平、物业公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，丁建平起诉要求陈国琴返还借款，提供了由陈国琴书写的借条，且认为案涉借条载明款项在双方对帐后出具，系对之前借款关系的结算，并提供了双方之前的部分转账记录及汇票用以证明双方长期存在款项往来。在案涉借条出具后，陈国琴亦返还了部分借款。陈国琴上诉认为案涉借条出具后并未实际交付款项，且丁建平提交的上述汇票及转账凭证均与案涉借条无关，但其提交的证据均不足以证明其上述主张，亦不足以推翻案涉借条载明的事实，故本院对其上诉理由不予采纳。综上，陈国琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由上诉人陈国琴负担。本判决为终审判决。审判长  瞿静审判员  张敏审判员  赵魁二〇一七年二月二十三日书记员  余凯