浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬执异终字第11号
上诉人（原审原告）：廖克兵，私营企业主。
委托代理人：李亚辉，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王家国，无业。
被上诉人（原审被告）：潘彩芳，家务。
委托代理人：陈福全。
被上诉人（原审被告）：陈青平。
委托代理人：李影，上海福一律师事务所律师。
上诉人廖克兵因与被上诉人王家国、潘彩芳、陈青平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2014）甬象执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人廖克兵及其委托代理人李亚辉，被上诉人王家国和潘彩芳的委托代理人陈福全到庭参加了诉讼。被上诉人陈青平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审原告廖克兵起诉称：象山县人民法院因被告潘彩芳、王家国与陈青平民间借贷纠纷执行一案，于2013年7月3日对原告为实际权利人的位于上海市浦东新区唐安路50弄151号102室的房屋进行查封。针对法院的查封措施，原告提出执行异议。象山县人民法院于2014年4月8日作出（2014）甬象执异字第2号执行裁定书，以原告对房屋未能办理产权过户登记存在过错为由，驳回原告的执行异议申请。原告认为：法院的执行裁定认定事实错误。截止法院查封时，涉案房屋客观上不具备办理过户的条件，故原告对于房屋未能办理过户并不存在过错。一、法院关于“房屋可办理产权登记手续”和“原告对房屋未能办理过户存在过错”的认定与事实不符。执行裁定认为“该房地产已经交付并可办理产权登记手续”，并以此为前提认定原告对房屋未办理产权过户登记存在过错，但根据法院调取的《上海市房地产登记簿》显示陈青平目前还只是涉案房屋的预购房屋权利人，尚未办理房屋产权登记，不具备过户条件，原告无法办理过户登记。原告对于该房屋未办理产权证以及陈青平为何未办理产权证并不知情。原告在接手房屋后联系陈青平要求办理过户登记，但其常以生意忙等理由拖延，故原告对未能办理房屋过户登记无过错。二、原告符合相关司法解释规定情形，法院不应对房产进行查封。1.尽管《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）针对房屋买卖行为，但抵债与买卖行为具有同等效力，“房屋转付材料款”的法律属性为债权债务抵销，包含房屋买卖交易的内容，属于广义上的房屋买卖。2.陈青平与原告之间因木材采购发生债权债务关系，截止2009年1月8日，被告陈青平欠原告木材款97万余元与房屋转让金额99万元很接近，双方决定陈青平无需再向原告支付拖欠的材料款，原告免除陈青平的债务等于支付全部房款，抵销行为应当视为原告作为房屋买受人支付全部房款。三、原告接手涉案房屋后对外进行出租收益，继续履行《房子转付材料款的协议》，缴纳物业费并取得物业费发票。以上能证明原告目前实际占有该房产。综上，原告认为，象山县人民法院查封涉案房屋不符合相关法律和司法解释的规定，存在明显错误。故根据法律及司法解释的相关规定，特提起执行异议之诉，请求：依法停止对唐安路50弄151号102室房屋的执行。
原审被告王家国答辩称：所有资料都显示涉案房屋为被告陈青平所有，且物业费等也由陈青平支付，涉案房屋可办理房产过户登记，原告对未办理房产过户登记存在过错，要求驳回原告的诉讼请求。
原审被告潘彩芳答辩称：涉案房屋于2009年10月1日之前查封，房产登记在被告陈青平名下，要求驳回原告的诉讼请求。
原审被告陈青平未作答辩。
原审法院认定：2008年8月23日，被告陈青平向原告廖克兵出具一份欠条，载明“今欠廖克兵在唐安路华飞花苑东欣三队工地木材、板等材料费共计壹佰壹拾壹万伍仟叁佰叁拾元整（1115333元）”。2008年12月10日，被告陈青平与案外人上海唐镇华飞房地产有限公司签署《上海市商品房预售合同》，购买了上海市浦东新区唐安路50弄张江名流豪庭151号1层102室期房（现改名为春泉路45弄38号102室），并约定于“2010年6月20日前将房屋交付”。2008年12月22日，被告陈青平与案外人中国工商银行股份有限公司上海市普陀支行签署《房屋担保借款合同》，以涉案房屋作为抵押物办理了个人住房抵押贷款，贷款金额为640000元，还款账号为：62×××52，贷款期限为2008年12月10日起至2030年12月10日，案外人上海唐镇华飞房地产有限公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证。被告陈青平预购的涉案房屋房地产预告登记于2008年12月31日被核准，预购房屋权利人为被告陈青平，抵押权人为中国工商银行股份有限公司上海市普陀支行。
2009年1月8日，原告廖克兵与被告陈青平签署《房子转付材料款的协议》，约定“1.甲方（陈青平）所购（张江名流豪庭）唐安路50弄151号102室壹套，建筑面积共94.00平方米，地下附属面积70.47平方米，总价990104.00元。经双方协商：甲方同意将上述房屋权益作为木材款转移给乙方（廖克兵），经对账确认甲方欠乙方木材款971270.00元，甲方房屋款共计990104.00元，双方如有差价另写条决定。2.甲乙双方承诺：乙方认为甲方以上述房屋抵木材款是合法的，双方不可撤销的。甲方将所购房屋的合同，发票一并在交房后按国家有关条款可做房产证权益转移给乙方并同时办理转按揭贷款时给乙方，到时办理手续所产生的费用均由甲方承担。3.甲方所购上述房屋的按揭款人（“人”字多余）640000元（支票号：cm38420135）一并转移给乙方，乙方承诺：从今日起银行的按揭款由乙方承担……”。俞炜熔作为见证人在上述协议落款处签名。
2009年1月22日至2014年1月3日，陈青平名下账号62×××52按揭账户陆续还入按揭款。2011年3月至2013年12月，原告廖克兵以自己名义向物业公司交纳涉案房屋2011年1月至2014年1月的物业费。2011年8月13日，原告廖克兵与他人签订房屋租赁合同，将涉案房屋出租给他人居住并收取租金。2011年8月15日，原告廖克兵以自己名义为涉案房屋办理有线电视。
2010年6月23日，浙江省象山县人民法院作出（2010）甬象西商初字第61号民事调解书，查明“被告（陈青平）以建工程需要资金为由于2009年3月17日、3月25日先后向原告各借款15万元、25万元，共计40万元，约定月利率为2%。借款后，被告仅支付了部分利息，其余本息未付”，并确认“被告陈青平归还原告潘彩芳借款40万元，款分二期支付，2010年7月23日前归还15万元，余款25万元于2010年9月23日前付清……”的协议。2012年7月8日，浙江省象山县人民法院作出（2011）甬象商初字第1720号民事判决书，认定被告陈青平于2010年11月11日向被告王家国借款300万元，并判定“被告陈青平于判决生效后一个月内归还原告王家国借款3000000元，并偿付利息”。
另查明，2011年5月6日上海唐镇华飞房地产有限公司位于春泉路45弄1-156、160号新建商品房经上海市浦东新区房地产登记处核准登记。
后由于被告陈青平未按调解、判决确定的义务履行，被告潘彩芳、王家国分别于2010年7月28日、2012年10月31日向浙江省象山县人民法院申请强制执行，浙江省象山县人民法院于同日立案执行。2010年9月28日，浙江省象山县人民法院作出（2010）象法执字第2218号民事裁定“查封属被执行人陈青平所有的位于上海市浦东新区唐安路50弄151号102室房产”，并于同日采取查封措施，2013年7月3日再次查封涉案房屋。
2014年3月17日原告廖克兵向浙江省象山县人民法院提起执行异议申请，请求依法裁定中止对涉案房屋的执行，并裁定解除对该房屋的保全。浙江省象山县人民法院于同年4月8日依法作出（2014）甬象执异字第2号执行裁定：驳回案外人廖克兵的异议。
原审法院认为，2008年8月23日经结算，被告陈青平尚欠原告木材款1115333元，该事实有原告提供的欠条为凭，且原告提供的《房子转付材料款的协议》、两证人证言等均能证实。双方于2009年1月8日签订《房子转付材料款的协议》以涉案房屋抵销双方间木材欠款的约定并不违反法律强制性规定，原告对被告陈青平的债权以及以房抵债行为均发生在被告潘彩芳与被告陈青平2009年3月17日、3月25日的借款以及被告王家国与被告陈青平2010年11月11日的借款之前，该抵销债务的行为并未影响他人合法权益，故原告与被告陈青平之间以房抵债行为有效。
因涉案房屋在被法院第一次执行查封前未办理过户登记手续，虽原告与被告陈青平签订了《房子转付材料款的协议》，但并未取得相应物权，故原告对涉案房屋享有的权利仍属债权。根据《查封规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，原告主张对涉案房屋享有足以阻却法院强制执行的实体权利，应在法院强制执行措施开始前，就其已支付全部价款并实际占有房产，其对未办理过户登记手续没有过错承担举证责任。
本案中，原告主张其与被告陈青平间通过以房抵债形式履行实际支付全部购房款的义务，然就其提供的证据看，原告与被告陈青平约定以木材欠款971270元抵销房款990104元，但陈青平同时给付原告640000元（支票），原告实际支付给陈青平331270元（971270元－640000元），约定原告代陈青平偿还相应银行按揭贷款，并办理转按揭贷款。而根据查明的事实，被告以涉案房屋抵押向银行所贷款项至今尚未清偿，转按揭手续至今也未办妥，故原告并未履行付清全部房屋价款的义务。同时，根据原告在庭审中提供的物业费票据、租赁合同以及有线电视安装情况看，原告于2011年3月开始缴纳涉案房屋同年1月开始的物业费，于同年8月13日方对外出租涉案房屋收益，包括同年8月15日初装有线电视等，本案即使认定原告自2011年1月实际占有涉案房屋，该实际占有的时间较法院2010年9月28日对涉案房屋采取强制措施晚。虽原告主张2010年7月涉案房屋交付，但原告提供的证据尚难以证明此以及其已实际占有涉案房屋，且原告也未能提供其他证据证明其在2010年9月28日以前实际占有涉案房屋。故法院在执行过程中对涉案房屋采取查封的强制措施并无不当。
综上，原告并未履行付清全部房屋价款的义务，且未能提供充分证据证明其已在法院采取查封措施之前实际占有涉案房屋，故原告对涉案房屋并不享有足以阻止强制执行的实体权利。原告请求停止对涉案房屋执行的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。被告陈青平经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告廖克兵的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告廖克兵负担。
宣判后，上诉人廖克兵不服原审判决，向本院提出上诉称：1.以系争房屋为执行标的，损害了上诉人作为善意第三人所拥有的财产权益。上诉人2010年6月21日实际已占有房屋，原审判决认定错误。上诉人没有办理权属转移登记，是客观不能，非主观怠慢，故没有过错。陈青平没有办理产权登记之前，上诉人不具备办理转移登记的条件；上诉人已实际支付全额房款。上诉人与陈青平之间的抵债协议发生两层法律关系，一是以房抵债，二是将银行64万元抵押贷款的债权和债务一并转移给上诉人。因陈青平欠上诉人的木材款与房屋价款等同，故这64万元与房屋价款无关联性。所以上诉人实际占有房屋，支付了全额房款，未办理产权证非自己主观怠于履行义务。上诉人的诉请符合《查封规定》第十七条的规定；2.陈青平对系争房屋无任何财产权利，执行行为无法律和事实依据。系争房屋所有权登记在案外人上海唐镇华飞房地产有限公司名下，陈青平没有所有权，如以陈青平预告登记为依据，亦于能够进行不动产登记之日起三个月内即2011年8月6日起失效。如果执行以陈青平具有依债权所产生的财产权益为依据，陈青平的合同之债，已经于2009年1月8日转让给了上诉人。房屋实际使用权，以及房屋所有权的期待权，均归于上诉人，所以将系争房屋作为被执行人的财产予以执行无事实法律依据。请求撤销原审判决，停止对涉案房屋的执行。
被上诉人王家国在庭审中答辩称：涉案房屋到目前为止尚未交付，廖克兵没有权利提出对该房屋的所有权。
被上诉人潘彩芳同意被上诉人王家国的答辩意见。
被上诉人陈青平未提交答辩意见。
上诉人廖克兵在二审期间提供以下证据：第一组，房屋交付使用通知书、退面积差价款销售不动产发票、电视初装费发票、垃圾清理收据、电表安装费发票、物业费发票（包括首笔物业费）、住宅维修基金交款通知、住宅维修基金收款凭证、业主清册及证明、交房流转单、入住物品移交确认书、日常维修任务单及工商银行个人业务凭证共十三份证据，拟证明上诉人收房时间是2010年6月21日。被上诉人王家国质证后认为，银行回单是陈青平的，不是廖克兵的，钥匙是陈青平拿的，不能证明房子是廖克兵的，对证据的真实性也有异议。被上诉人潘彩芳质证后认为，廖克兵是租房的，不能证明陈青平把房子卖给了廖克兵，廖克兵缴纳物业费、水电费并不能证明该房屋已卖给了廖克兵；第二组，上海市房地产登记簿，拟证明首个业主办理产证时间是2011年5月23日，本案法院查封时间是2010年9月28日，查封限制了上诉人的变更登记，上诉人对未办理产权证主观无过错。被上诉人王家国和潘彩芳质证后均认为房子登记要以合同为准；第三组，中国工商银行贷款凭证及个人住房商业性贷款借款凭证，拟证明虽然以系争房屋抵押，但独立于抵债协议，不影响上诉人全额支付房款的事实。被上诉人王家国和潘彩芳质证认为凭证上姓名均为陈青平，故对上诉人的主张不予认可；第四组，陈青平出具的欠条一份，拟证明廖克兵和陈青平除了抵债协议外，陈青平还欠廖克兵4万元。被上诉人王家国质证认为该欠条是伪造的，被上诉人潘彩芳质证认为欠条只能说明陈青平欠廖克兵材料款，与本案无关；第五组，廖克兵出具的收条一份，拟证明64万元支票和本案的房款没有关系，进一步说明廖克兵已经全额支付了房款。被上诉人王家国和潘彩芳质证认为该收条系复印件，不予认可，即使是真实的，也与本案天关。本院对上诉人提供的证据的真实性予以认定，关联性则在论理部分综合予以认证。
被上诉人王家国和潘彩芳提供上海市房地产销售统一发票复印件、收条复印件、房屋交接书复印件、上海市房产登记证明复印件和上海市房地产登记申请书复印件，拟证明陈青平对涉案房屋没有进行过物权登记，故廖克兵也不能做出相应的产权证书。上诉人廖克兵质证后除了对收条有异议外，对其他证据的真实性没有异议，但是只能证明涉案房屋没有登记在陈青平名下，不能证明廖克兵是租房的。本院认为，陈青平未对涉案房屋进行过物权登记，廖克兵也未取得相应产权证据，该事实本院予以确认，故对被上诉人提供的以上证据予以认定。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该项财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案的焦点是廖克兵是否符合该条第二款规定的三个要件，即其是否已全部付清涉案房屋的价款、其是否在法院查封之前实际占有了该房屋、其对未办理过户登记手续是否存在过错。上诉人廖克兵应对以上三个事实承担举证责任。廖克兵提供了与陈青平之间签订的《房子转付材料款的协议》，以证明其已履行了支付全部购房款的义务，并主张基于该房屋办理的按揭贷款64万元与本案房款没有关联。本院认为，双方签订的《房子转付材料款的协议》是当事人的真实意思表示，约定的以涉案房屋抵销双方间木材欠款的内容并未违反法律强制性规定，故双方的以房抵债行为应为有效，但是该协议第三条还约定，甲方（陈青平）所购上述房屋的按揭款64万元一并转移给乙方（廖克兵），乙方承诺：从今日起银行的按揭款由乙方承担，并保证每月按时打入甲方账户还到银行，如有违约乙方愿意承担一切责任并赔偿甲方一切损失，直到转按揭完成为止。从这条约定可以看出，陈青平以价值990104元的房屋用以抵销廖克兵对陈青平享有的971270元债权，但是廖克兵同时又得到640000元现金支票，故廖克兵相当于只支付了331270元的对价。以涉案房屋提供抵押的银行按揭贷款64万元，虽然由廖克兵按期按额支付，但是至今尚未还清。因此，本院认为上诉人廖克兵未全额付清全部房屋价款，不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的首要要件，其提出请求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院在执行过程中对涉案房屋采取查封的强制措施，并无不当。至于廖克兵提出其于2010年6月21日实际交房，并对未办理产权登记无过错，但是因其首先未履行付清全额房款的义务，即第一要件不符合，故对该两项事实的举证和主张均无审理必要，本院不作认定。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省象山县人民法院（2014）甬象执异初字第1号民事判决。
二审案件受理费80元，由上诉人廖克兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项 红
审 判 员 董俊慧
审 判 员 陆慧慧
二〇一五年一月二十二日
代书记员 杨丽丽