广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1786号
上诉人（原审原告）：朱跃华，男，汉族，1958年6月19日出生。
委托代理人：冯秀娟，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：赵则，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马新轩，男，汉族，1962年8月16日出生。
委托代理人：卫建平，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市中和房地产开发有限公司，住所地：深圳市福田区忆新街6号社区大楼5-6层，组织机构代码618912108。
法定代表人：朱跃华，董事长。
委托代理人：王保林，广东深大地律师事务所律师。
上诉人马新轩、朱跃华因与被上诉人深圳市中和房地产开发有限公司（以下简称中和公司）股东资格确认纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中和公司于1996年2月28日成立，2004年3月5日经深圳市福田区人民政府福府办（2004）11号《关于中和公司内部员工持股改制的批复》批复同意以产权转让的方式改组为内部员工持股的有限责任公司。公司员工个人按中和公司职工大会通过确定的员工持股比例受让集体产权，受让的集体产权以现金一次性付清价款。经区集体委批准，产权转让价格为人民币（以下币种均为人民币）2155289.78元。员工持股权分配表为朱跃华36%、黄X18%、陈XX7%、黄XX7%、何X4%、马新轩4%、周XX（珺）4%、罗XX4%、彭XX4%、李XX3%、预留股（朱跃华代）9%。2004年5月24日，深圳市福田区沙头街道办事处出具证明（中和公司原隶属该办事处）显示：上述10名股东中的5位（何X、陈XX、罗XX、彭XX、李XX）由于各自私人原因将自己所持的股份转让给朱跃华、黄X、黄XX、马新轩4位股东，该公司股东人数由10人变为5人，分别是朱跃华占50%、黄X占20%、黄XX占16%、马新轩占10%、周XX占4%。中和公司2004年7月28日记账凭证显示实收资本朱跃华1077644.89元、黄X431057.96元、黄XX344846.36元、马新轩215528.98元、周XX86211.59元。现中和公司工商登记股东及股份比例未发生变化。朱跃华称马新轩在批复中确定股东名单时是愿意成为公司股东的，但后来有股东表示退出时马新轩亦表示退出，经朱跃华做工作马新轩同意为朱跃华代持股份，双方签订有代持协议，朱跃华每月给马新轩500元现金，但未能提交代持协议。马新轩对朱跃华上述陈述予以否认。2009年2月13日马新轩出具一份《授权委托书（声明）》，内容为“鉴于本委托人所持有的中和公司10%的出资额（该出资额实际全部由本公司另一股东朱跃华出资），现将该10%出资额中的表决权永久的委托朱跃华独立行使；公司依据出资额分取红利（利润）时，该10%出资额中的70%的红利（利润）归朱跃华个人所有。本授权委托书（声明）为不可撤销的委托或声明”。2009年2月14日马新轩出具一份《收条》，内容为：收到朱跃华15万元保证金，该保证金是朱跃华保证中和公司按马新轩在公司股份3%每个月分取经营出租收入的红利（利润）。如果公司没有进行分红，马新轩有权在保证金中扣除1800元。待马新轩年满60岁时，该保证金及其同期利息应立即退还朱跃华。马新轩承诺：如朱跃华提出将马新轩名下公司7%的出资额（股份）转让给朱跃华时，马新轩应积极配合将该出资额无条件，无偿的转让到朱跃华的名下。如马新轩违反或撤销2009年2月13日签署的《授权委托（声明）》中的授权、承诺及本收条的条款、承诺，则应双倍支付该保证金给朱跃华，不得进行任何扣除。”同日，朱跃华通过银行转账付15万元至马新轩账户。2010年4月20日马新轩出具一份《声明》，声明其于2009年2月13日签署的将中和公司10%表决权委托给朱跃华行使的授权委托书作废。
2005、2006年中和公司有分红，各股东均按各自的持股比例确定了分红数额，其中朱跃华按50%的比例，马新轩按10%的比例，马新轩应领取的2005、2006年分红45000元、15000元均由朱跃华实际领取。2009年1月开始，中和公司进行利润分配时，朱跃华系按57%的比例，马新轩系按3%的比例领取了利润，其中2009年1月分红总额为95000元、2009年2月为40000元、2009年3月为51000元、2009年4月为50000元、2009年5月为51000元、2009年6月为50000元、2009年7月为65000元、2009年8月为55000元、2009年10月为42000元、2009年11月为30000元、2010年1月为18000元。马新轩提交了2010年度、2011年度的利润分配表，其中2010年系按工商登记的股权比例确定的分红数额，但朱跃华未签名领款，称系朱跃华出具说明分红用于抵其承包中和公司市场的承包费；其中2011年的利润分配中未有朱跃华的部分。朱跃华对2010、2011年的分配表不予确认。
朱跃华和马新轩庭审时确认中和公司股东曾按股权比例向公司借款，其中朱跃华借款61万元，黄XX借款15万元，周XX借款4万元，马新轩按股权比例的借款额度实际由朱跃华借款10万元。借款审批单显示朱跃华2008年3月20日借款10万元，2008年1月14日、2008年1月28日、2008年4月9日黄XX借款40000元、90000元、20000元，2008年1月31日周XX借款40000元，2010年8月31日黄X借款200000元。朱跃华称其借款金额中包括其自己的50%股权部分，马新轩名下10%股权的部分，还有黄XX代持的1%。
中和公司另四位股东黄XX、周XX、黄X出庭作证称听说朱跃华领取的部分分红系马新轩归还朱跃华的借款，但不清楚是什么借款，并均表示没听说朱跃华与马新轩之间存在代持的事实。
另查，朱跃华明确要求马新轩偿还30万元中包括15万元保证金。马新轩经法庭询问表示赔偿标准过高，应以15万元进行赔偿，按照人民银行利率标准计算利息。
一审中朱跃华的诉讼请求为：1、确认朱跃华为马新轩所持中和公司10%股权的实际出资人及股东；2、确认马新轩所持中和公司10%股权包括表决权在内的股东权益由朱跃华享有；3、马新轩偿还朱跃华30万元；4、诉讼费由马新轩承担。
原判认为，本案的争议焦点为朱跃华与马新轩之间就中和公司10%股权是否存在代持的法律关系。当事人之间是否存在代持股的法律关系关键看双方是否存在代持股协议。本案中朱跃华主张与马新轩签订有代持股协议却未能提交该证据，但代持股协议除了书面的代持股协议外，当事人的行为表明存在代持股的事实亦应予以确认，本案中没有书面的代持股协议，应判断“显名股东”马新轩是否有成为公司股东的意思，综合分析朱跃华与马新轩的证据及主张来判断双方是否存在代持股的事实。第一，中和公司进行员工持股改制时，员工按比例认购股份需交纳的出资款中马新轩名下股权的出资来源于朱跃华。马新轩名下10%股份的出资款215528.98元实际由朱跃华出资，这一事实有2009年2月13日的书面声明予以确认，且该声明中的表述为“鉴于本委托人所持有的中和公司10%的出资额（该出资额实际全部由本公司另一股东朱跃华出资）”，如按马新轩主张该笔出资款系向朱跃华的借款，即马新轩为取得股权而借款出资，意味着该笔出资款是需要归还的，则相对于公司而言实际出资人应为马新轩而非朱跃华，朱跃华仅应作为借款人，而非实际出资人，但马新轩却确认朱跃华为实际出资人，与其主张的借款关系矛盾。第二，马新轩对于作为股东权利核心的表决权和部分分红权均实际交由朱跃华来行使，在一定程度上让渡了股东权利。马新轩以声明的方式将10%股权的表决权永久的委托由朱跃华独立行使，而表决权系股权对公司经营管理最重要的途径，马新轩委托朱跃华行使表明其放弃了以股东身份对公司进行经营管理。中和公司改制后2005、2006年度分红时，朱跃华全额收取了马新轩名下10%股权的红利。2009年2月13日马新轩明确10%股权中70%的红利归朱跃华所有，并实际按该约定履行至2010年。虽马新轩主张朱跃华收取的红利系其归还的借款，但经计算，朱跃华收取的上述分红远不足以抵冲出资额。第三，马新轩主张与朱跃华存在关于出资款的借款关系不能形成完整的证据链，与本案事实也不相吻合。双方既没有借据，也没有关于还款的任何约定，主张的以红利归还的借款在数额上亦不能对应。如作为借款朱跃华允许马新轩近十年仍未归还不符合常理，且如在存在借款关系的情况下，朱跃华另行向马新轩支付保证金也不符合常理。虽中和公司另外四位股东均出庭作证称听说朱跃华收取的部分红利为马新轩的借款，但均表示不清楚双方存在什么借款关系，且传闻证据本身证明力较弱，该院不予采信。第四，朱跃华主张马新轩实际领取的中和公司3%分红系代持的报酬具有合理性。代持关系中，显名股东可就其代持的行为向实际股东收取报酬，就比例而言，10%股权分红中的大部分70%归实际权利人，小部分30%归代持人符合常理。且朱跃华以保证金的方式保证了在中和公司没有分红的情况下，仍可按固定金额在保证金中扣除，如马新轩作为股权的实际权利人，双方的该约定没有任何事实基础。第五，朱跃华与马新轩均确认公司曾按股份比例借款，朱跃华实际借款61万元，其中包含马新轩名下10%股份的借款额度，可进一步佐证朱跃华关于实际权利人的主张。综上，从民事诉讼法优势证据的原则判断，朱跃华主张马新轩名下10%中和公司股份系代持更接近和符合客观事实，该院确认马新轩名下中和公司10%股权的实际权利人为朱跃华。
朱跃华的诉讼请求中还要求确认该10%股权的实际出资人为朱跃华，该院认为该项请求确认的内容为事实，不属于确认之诉的标的，且双方就此并无异议，该院不在判项中予以确认。朱跃华第二项诉讼请求确认马新轩所持中和公司10%股权包括表决权在内的股东权益由朱跃华享有，该院认为该项请求实际已包含在第一项请求当中，该院已确认朱跃华为该10%股权的实际权利人，该股权的相关权益当然归属于朱跃华，而无须另行以判决的形式确认。
关于朱跃华主张的偿还30万元即双倍返还保证金的问题。马新轩向朱跃华出具的声明，双方形成委托合同关系，按照合同法的规定，当事人可随时撤销委托，该规定系法律授予的权利，而非强制性规范，故马新轩在声明中表示为不可撤销的委托系其自愿放弃权利，其在收条中承诺若撤销该声明，双倍返还保证金，一方面设置了保证金返还的条件，一方面为其违反不可撤销承诺而设置了违约责任。马新轩于2010年4月20日书面撤销声明，违反了其承诺，系违约行为，保证金退还的条件成就，马新轩应予以退还保证金15万元，另马新轩应承担违约责任。收条中双倍返还保证金中一倍为马新轩收取的15万元保证金，另一倍15万元应为违约金。违约责任应相当于违约所造成的损失，朱跃华未举证证明其损失，但由于马新轩确实存在撤销委托的违约行为，该院酌情确定马新轩支付朱跃华违约金1万元。故马新轩须退还朱跃华保证金及支付违约金共16万元。对朱跃华过高部分的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认朱跃华为马新轩所持有的中和公司10%股权的实际股东；二、马新轩应于判决生效之日起十日内退还朱跃华保证金15万元并支付违约金1万元；三、驳回朱跃华的其他诉讼请求。本案案件受理费8955元（已由朱跃华预交），由朱跃华负担2432元，马新轩负担6523元。
上诉人朱跃华不服原审判决，向本院提起上诉称：朱跃华是中和公司的股东，马新轩持有的中和公司10％的股权，是朱跃华实际出资，朱跃华是该10％股权的实际所有人，上述事实在原审判决中均予以认可。根据马新轩向朱跃华出具的《收条》约定，如马新轩违反或撤销2009年2月13日签署的《授权委托书（声明）》中的授权、承诺及本收条的条款、承诺，则应双倍支付该保证金给朱跃华，不得进行任何扣除。原审判决认定：“收条中双倍返还保证金中一倍为马新轩收取的15万元保证金，另一倍15万元应为违约金。违约责任应当相当于违约所造成的损失，朱跃华未举证证明其损失，但由于马新轩确实存在撤销委托的违约行为，该院酌情确定马新轩支付朱跃华违约金1万元，故马新轩须退还朱跃华保证金及违约金共16万元，对朱跃华过高部分的请求，该院不予支持。”根据我国《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金．朱跃华认为，本案中，马新轩明确地为其违反不可撤销承诺而设置了违约责任，该约定系其真实意思表示，其违反不可撤销承诺时，就应按照其承诺承担违约责任，向朱跃华双倍退还保证金。而且由于马新轩违反《授权委托书（声明）》约定，给朱跃华行使中和公司的股东权利造成了极大的障碍，给朱跃华造成了重大的损失。因此，朱跃华认为原审判决判定“酌情确定马新轩支付朱跃华违约金1万元及马新轩须退还朱跃华保证金及违约金共16万元”错误，应判令马新轩退还朱跃华30万元。为此，朱跃华提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判马新轩偿还朱跃华30万元；2、判令马新轩承担本案全部诉讼费用。
针对朱跃华的上诉，马新轩的二审答辩意见与其上诉意见一致。
针对朱跃华的上诉，被上诉人中和公司辩称：原判认定事实清楚，请二审依法判决。
马新轩亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、将马新轩列为一审被告，主体不适格，对朱跃华之诉讼请求，应依法予以驳回起诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定，朱跃华以马新轩为被告，不符合司法解释规定的诉讼主体资格，故朱跃华讼主体不适格。为此，应依法驳回朱跃华的起诉。二、一审判决将涉及两个互不相同法律关系性质案由的案件一并判决，显属不当。朱跃华在一审的诉讼请求为：1、确认朱跃华为马新轩持有的中和公司10％股权的实际出资人及股东；2、确认马新轩所持中和公司10%股权包括表决权在内的股东权益由朱跃华享有；3、判令马新轩偿还朱跃华30万元。”。从朱跃华的一审诉讼请求可看出，其诉讼请求涉及两个互不相同法律关系性质案由的案件。在一审庭审时，马新轩的代理人就提出：朱跃华的诉讼请求涉及两个互不相同法律关系性质案由的案件，应分别起诉，并提请法庭予以释明。然而，合议庭并未就“释明”作出任何形式的答复。三、一审判决缺乏足够的事实及法律依据，实属枉法裁判。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”，朱跃华在一审诉讼期间，并未能就其主张提供一份符合上述规定的证据。然而，就是这样一个既无证据证明，又不符合法律规定的案件，竟能得到一审法院的支持，实属枉法裁判。四、一审判决错误理解与认定马新轩出具的《授权委托书（声明）》及《收条》，导致错误裁判。（一）马新轩出具的《授权委托书（声明）》仅仅证明：1、出资是由朱跃华垫付；2、授权朱跃华代为行使表决权；3、朱跃华代为享有马新轩10％股权中70％的红利（利润）权。上述“授权委托书（声明）”中，根本未涉及有关马新轩10％股权系马新轩代朱跃华持有的只言片语。（二）马新轩出具的《收条》仅仅证明：1、朱跃华支付马新轩15万元系在公司没有分红时，从该款项中扣除1800元，作为马新轩3％股权的月收入；2、马新轩在年满60岁时应将该保证金及同期利息退回朱跃华（马新轩注释：如该收条真实、且履行，则保证金已在公司没有分红时，从中扣除每月1800元。届时，还怎么可能连本带息的退回朱跃华呢？）；3、将马新轩持有的公司10％股份中的7％转让给朱跃华；4、马新轩违反或撤销2009年2月13日签署的“授权委托书（声明）”中的授权、承诺及本收条的条款、承诺，则应双倍支付该保证金给朱跃华。上述《收条》中，并未涉及马新轩应将持有的公司10％股权全部转让给朱跃华持有的只言片语。退一万步讲，也只是将马新轩持有的公司10％股份中的7％转让给朱跃华。同时，该《收条》也明确指出：马新轩违反或撤销2009年2月13日签署的《授权委托书（声明）》中的授权、承诺及本收条的条款、承诺，则应双倍支付该保证金给朱跃华。从而可看出，该10％股权的实际拥有及支配人是马新轩，而非朱跃华。由于一审对马新轩出具的《授权委托书（声明）》及《收条》存在理解与认定上的错误，必然导致作出“马新轩名下中和公司10％股权的实际权利人为朱跃华”的错误判决。五、马新轩已依法解除对朱跃华的“授权”。2010年4月20日，马新轩以书面《声明》的形式解除了2009年2月13日对朱跃华的《授权委托书（声明）》，并将该书面《声明》分别送达公司其他股东，包括朱跃华。自马新轩解除朱跃华“授权”之日，距朱跃华起诉，已经两年有余。期间，其为何没有提出过任何形式的异议想必朱跃华清楚知道该10％股权的真正拥有者以及可以处置该10％股权的人是马新轩。所以，朱跃华才没有提出过任何形式的异议。根据《民法通则》第六十九条“有下列情形之一的，委托代理终止：（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托”及《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，马新轩依法解除对朱跃华的代理权的行为，并不违反法律强制性规定，且依法应予保护。六、马新轩依法解除对朱跃华代理权的背景。（一）马新轩依法解除对朱跃华代理权起因：2010年3月7日召开“公司20l0年第一次股东大会”。该次大会讨论其中的一个议题是“奖惩议案”，朱跃华提议：A、为公司出租厂房、宿舍、门店等，可按中介服务标准提取中介费；B、为公司经营运作，提出建设性意见，使公司迅速产生效益的，可给予直接效益额80％的奖励；C、以公司名义，采取挂靠、合作、咨询、追索等方式，为公司创收或收获利益的，可给予创收或收获利益80％的奖励；D、为公司因诉讼或非诉讼等民事纠纷，挽回或减少经济损失的，可给予挽回或减少额80％的奖励。公司股东黄XX、周XX、黄X（占40％股份）认为朱跃华的这种做法，其目的就是要将公司的利益全部据为已有。为此，三股东决定以撤销股东大会决议效力纠纷案向法院起诉。自知理亏的朱跃华，在得知三股东要向法院起诉的情况后，于2010年4月7日召开临时股东大会，撤销了关于《奖惩议案股东大会决议》。马新轩参加了本次临时股东大会，并独自行使了表决权。（二）朱跃华滥用职权，侵占、损害公司及股东利益。朱跃华自担任公司董事长及法定代表人（原任）以来，视公司财产如同自己的财产，甚至使用起来比自己的还要方便。例如：1、从2004年1月至今，朱跃华长期侵占公司车牌号为粤B7XX**的三星客车，由其家属使用。使用期间的修理费30860元、保险费7768元、养路费4000元，共计42628元还要由公司为其承担。2、用起钱来比银行还要方便。每次用钱仅告知财务数额，无需说明用途。之后，就拿票据、白条来充账。从2004年1月至2010年4月问，像这样的支出就高达百万以上（至于用在了何处，想必只有朱跃华自己最清楚）。因为公司仅仅是以出租房屋为主要业务的小公司，根本无需如此超高的经营费用。鉴于朱跃华企图将公司利益全部据为己有，以及长期以来滥用职权，侵占、损害公司及股东利益的恶劣行径。为此，马新轩于2010年4月20日以书面“声明”形式解除了2009年2月13日对朱跃华的《授权委托书（声明）》。七、马新轩自依法解除对朱跃华的《授权委托书（声明）》后，充分行使了《公司法》及《公司章程》赋予的股东权利，并按10％股权比例领取了应得红利，具体表现为：（一）参加了公司2010年4月7日召开的临时股东大会，并独自行使了表决权（见2010年4月7日临时股东大会决议）。（二）以公司监事的身份作为原告，起诉朱跃华返还长期被其侵占的三星客车，以及公司为该车辆垫付的相关费用［见（2011）深福法民二初字第13号民事裁定书及（2011）深福法民二初字第817号民事判决书］。（三）与公司其它三位股东（共占50％股份）一起起诉朱跃华“董事会决议无效确认”、“股东会决议无效确认”纠纷案，最终得到法院支持［见（2011）深福法民二初字第375号、376号民事裁定书，（2011）深福法民二初字第2003号、2004号民事判决书，（2011）深中法民二终字第1901号、1903号民事判决书］。（四）参与起诉朱跃华“董事、高级管理人员损害公司利益赔偿”纠纷案的诉讼［见（2011）深福法民二初字第14号笔录及民事裁定书］。（五）参加了2010年10月15日公司召开的临时董事会，撤销了公司2010年10月12日作出的《解除劳动关系通知书》的表决［见（2011）深中法民六终字第4392号民事判决书］。（六）直接参与了向深圳市律师协会投诉朱跃华与个人委托的律师恶意串通，出具虚假《律师见证书》，导致公司登记的董事被违法变更。最终，投诉被采纳，对见证律师给予了处罚［见深律纪字（2011）136号投诉结果告知书，及深圳市市场监督管理局福田分局“关于撤销公司变更登记（备案）的通知］。（七）自解除对朱跃华的《授权委托书（声明）》后，马新轩均按公司10％的股权比例领取红利（见一审马新轩提交利润分配表）。八、马新轩依法享有中和公司股东身份，其股东权益受法律保护。2004年中和公司改制，改制过程中，马新轩因资金不足，向朱跃华借款215528.98元，用于购买中和公司10％的股权。中和公司在工商注册登记中的股东一直是马新轩的名字，且担任公司监事，至今从未变更过。我国《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。同时，有限责任公司股东取得股东身份的条件，是认购公司股份并办理工商注册登记手续。马新轩系通过合法、正当手续取得《中和公司》10％股份。退一万步讲，纵使实际垫付出资人是朱跃华，其依然不能改变马新轩是公司合法股东的身份。充其量马新轩与朱跃华之间存在的仅仅为债权债务关系，而非股权代持关系。九、马新轩向朱跃华出具的《授权委托书（声明）》及《收条》，违反法律强制性规定，不具有法律约束力。根据我国《公司法》第72条：“……股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”中和公司《章程》第三章第15条第2款规定：“股东之间相互转让出资，转让方应当以书面形式向董事会申请，经董事会同意后，方可办理出资转让手续”，马新轩向朱跃华出具的《授权委托书（声明）》及《收条》，违反法律强制性规定，同时也不符合《公司章程》第三章第15条2款的规定，所以不具有法律约束力。十、马新轩因《授权委托书（声明）》而取得的朱跃华借款215528．98元，在减扣朱跃华代为领取的股权收益、分红153650元后，其余额61878.98元，马新轩应返还朱跃华。公司改制后，马新轩10％的股权收益所得（分红）70％由朱跃华代为领取，是因为马新轩已将其视为对朱跃华借出的215528.98元资金的还款。所以朱跃华代为领取马新轩的股权收益、分红153650元，应相应减扣其借款，其余额61878.98元，马新轩应予返还朱跃华。十一、马新轩因《收条》而取得朱跃华的15万元保证金，因其违反法律规定而无效，所以应如数返还朱跃华。由于马新轩收取朱跃华的15万元保证金，无事实及法律依据，且违反法律规定，所以收取的15万元应如数返还朱跃华。综上所述，马新轩认为原判在事实认定及法律的适用上，均存在严重错误。故请求二审法院依法撤销原判，驳回朱跃华的原审诉讼请求，并判令朱跃华承担一、二审诉讼费用。
针对马新轩的上诉，朱跃华答辩称，一、原审判决针对马新轩代朱跃华持有的中和公司10%股权（争议股权）的实际出资及权属认定完全正确，应依法予以维持。朱跃华是中和公司的股东，马新轩名下持有的中和公司10%股权是朱跃华实际出资，朱跃华应当是该争议股权的实际所有人，中和公司于1996年2月28日成立，2004年进行改制，改制过程中朱跃华出资1077644.89元，持有中和公司50%的股权，另外由朱跃华实际出资215528.98元，以马新轩名义代持中和公司10%的股权，改制完成后，马新轩所代持10%股份的表决权一直由朱跃华行使，10%股权的所有收益、分红一直归朱跃华所有。中和公司改制时马新轩没有持股的意愿，也没有持股的经济能力。争议股权的表决权分红等股权由朱跃华实际行使。《授权委托书（声明）》承诺不可撤销将该10%出资额中的表决权永久委托朱跃华独立行使，表决权系股东对公司经营管理最重要的途径，马新轩以声明的方式将10%的表决权永久委托朱跃华行使。争议股权的股东权利实际由朱跃华行使，相应分红等权益一直由朱跃华实际享有。朱跃华与马新轩之间系代持关系，不存在关于出资款的借款关系，马新轩关于双方间存在借款关系与事实不符，不存在合理性。马新轩在2009年书面声明中确认朱跃华为实际出资人，与其主张的借款关系矛盾，如系是借款，意味着该笔出资是需要归还的，这与马新轩书面确认朱跃华是实际出资人相矛盾，不符合常理，马新轩主张朱跃华收取了红利，是借款，但红利在数额上不足以抵出资额，故马新轩主张系借款关系不能形成完整的证据链，与案件事实不符，双方之间不存在借据，不存在还款的任何约定，主张的以红利归还的借款在数额上不能对应，如果作为借款，朱跃华允许马新轩在仍未归还借款的情形下，还另行向马新轩支付保证金不符合常理。虽然中和公司另外三个股东均出庭作证，称听说朱跃华收取了部分红利是马新轩归还的借款，但均表示不清楚双方存在什么借款关系，借款金额是多少，该三个证人的证言是传闻证据，三个证人与朱跃华、马新轩之间存在其他诉讼纠纷，证言与事实不符，不应采信。二、原判酌情认定马新轩支付朱跃华违约金1万元，马新轩需退还朱跃华保证金及违约金共16万元错误，应判令马新轩退还朱跃华30万元。
针对马新轩的上诉，被上诉人中和公司辩称：原判认定事实清楚，请二审依法判决。
案经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案系股东资格确认纠纷，相关法律规定，股东是指向公司投资或基于其他合法原因而持有公司资本的一定份额并凭所持份额行使股东权利及承担义务的主体。确认股东资格的标准我国法律目前并未限定于唯一标准，确认股东资格要件包括形式要件及实质要件，形式要件包括：工商登记、公司章程、股东名册、出资证明，实质要件包括实际出资及是否享受股东权利与义务。本案朱跃华诉请确认其为马新轩所持中和公司10%股权的股东，工商信息显示朱跃华与马新轩均系中和公司的股东，朱跃华持有中和公司50%的股份，马新轩持有中和公司10%的股份，但马新轩确认其名下中和公司10%股份的出资款215528.98元全部由朱跃华实际出资。不仅如此，第一，中和公司于2004年3月5日经政府批准改制为内部员工持股的有限责任公司后，在中和公司确定各股东须按持股比例向公司借款时，朱跃华的借款金额不仅包含其名下50%股份对应的部分50万元，还包括马新轩名下10%股份对应的部分10万元；第二，如原判所述，马新轩以声明的方式将作为股东权利核心的10%股权的表决权永久的委托由朱跃华独立行使，而表决权系股东对公司经营管理最重要的途径。中和公司改制后2005、2006年度分红时，朱跃华除了领取其本人名下50%股份的分红款外，还全额领取马新轩名下10%股权的红利。2009年2月13日马新轩明确10%股权中7%的红利归朱跃华所有、3%的红利由马新轩领取，双方即实际按该约定履行至2010年；第三，马新轩在《授权委托书（声明）》中确认朱跃华系10%股份的实际出资人，故其同时主张与朱跃华之间系借款关系依据不足；第四，关于如何看待马新轩实际领取的中和公司3%分红的问题，朱跃华主张该3%分红系代持报酬更能令人信服，因为如果马新轩系该3%股份的实际权利人，就该3%股份而言，马新轩能不能获得分红与朱跃华没有任何关联，朱跃华完全没有必要通过给付保证金的方式让马新轩在中和公司没有分红的情形时可从保证金中扣除固定金额获得补偿，双方关于保证金的约定亦无实际意义。综上，朱跃华提交的《记帐凭证》、《授权委托书（声明）》、《收条》及《利润分配明细表》等已形成证据链，原判据此采信朱跃华的主张确定马新轩名下中和公司10%的股份系其为朱跃华代持并无不妥，朱跃华系马新轩名下中和公司10%股权的实际出资人及股东。
针对马新轩的上诉理由，本院认为，第一，马新轩上诉主张朱跃华以其为被告诉请确定股东资格主体不适格，因马新轩是朱跃华诉请确认股权的实际持有人，朱跃华在本案中不仅请求确认马新轩系诉争股份的持有人，还诉请马新轩偿还基于代持股份收取的保证金，故将马新轩同时列为本案被告并无不妥；第二，马新轩上诉主张朱跃华的诉讼请求涉及不同的法律关系应分别起诉。因朱跃华的诉讼请求中“确认马新轩所持中和公司10%股权包括表决权在内的股东权益由朱跃华享有”一项包含在另一项请求“确认朱跃华为马新轩所持中和公司10%股权的实际出资人及股东”中，而朱跃华请求判令马新轩双倍返还保证金30万元与本案存在关联性，故原判对上述三项请求一并审理并无不妥；第三、马新轩上诉主张依据《收条》只是承诺将其持有的10%股份中的7%转让给朱跃华，对此，本院认为，如前所述，本院认定马新轩名下中和公司10%的股份系为朱跃华代持，则朱跃华理应享有该10%股份的所有权益。至于《授权委托书（声明）》及《收条》中表述的内容“7%股份的转让”及“10%出资额中的70%的红利归朱跃华所有”均是基于双方存在代持关系而马新轩同时又可以得到相当于3%分红的代持报酬考虑。同理，朱跃华给付保证金予马新轩，也是为了保证在中和公司不分红时马新轩不会因此得不到代持报酬，由此原判采信朱跃华的主张确定马新轩可领取的3%分红系其就代持行为向实际股东收取报酬并无不妥；在马新轩撤销《授权委托书（声明）》后，声明中关于10%出资额中红利按三七比例由双方分享的约定亦应失效；第四、马新轩上诉主张在解除对朱跃华的授权且在此后充分行使股东权及按10%股权比例领取红利，对此，本院认为，虽然马新轩提交了《2010年利润分配表》显示其按10%的持股比例领取分红、提交了《2011年利润分配表》显示其按20%的持股比例领取分红，但该两份《利润分配表》均发生在马新轩撤销了其承诺“不可撤销”的《授权委托书（声明）》之后，而朱跃华系中和公司持股50%的股东，《2010年利润分配表》未有朱跃华的签名、《2011年利润分配表》剔除了朱跃华的分红比例而无朱跃华本人签字，故该两份《利润分配表》不具有确认马新轩股东身份的证据效力，马新轩据此主张享有10%股份的股东权利与事实不符；第五、马新轩上诉主张其有参加2010年及以后的股东会，因在实践中隐名股东以显名股东的名义行使相关股东权利并为其它股东所认可的现象是客观存在的，朱跃华亦有参加股东会，朱跃华确认马新轩为其代持股份，故马新轩在相关《股东会决议》上签名的行为并不足推定马新轩是作为股东在行使权利；第六、马新轩上诉主张其有与中和公司的股东黄X、黄XX、周XX一起起诉过朱跃华、有以公司监事的身份作为诉讼代表人提起诉讼，该诉讼相关事实亦不足以证明马新轩在行使股东权利；第七、马新轩上诉主张其与朱跃华之间系借款关系，但其未能提交借款期限、借款利息等借款关系的书面约定，其主张红利由朱跃华领取即视为归还借款，因朱跃华不予认可，且涉案红利朱跃华领取的部分亦不能与马新轩名下10%股份的出资额的金额相对应，如系借款，对于未归还部分是多少亦不明确，加之红利的发放是由公司的经营状况而决定的，存在不确定因素，以上情形表明马新轩关于借款的主张不符合常理。原判结合《授权委托书（声明）》、《收条》以及朱跃华给付马新轩保证金15万元的事实采信朱跃华的主张，确定马新轩在2009年1月之后领取中和公司3%股份比例的分红系代持报酬并无不妥。综上，马新轩的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
针对朱跃华的上诉理由，本院认为，朱跃华上诉主张马新轩违反其在2009年2月14日《收条》中的承诺撤销了《授权委托书（声明）》，故应双倍返还收取的15万元保证金。对此，本院认为，马新轩作为中和公司10%股份的持有人，其向朱跃华出具声明授权朱跃华行使该部分股权的表决权系法律赋予的权利，其可以随时撤销委托，但基于撤销行为给朱跃华造成损失应予赔偿。在授权撤销后马新轩应退还朱跃华给付的15万元保证金，朱跃华未举证证明因此遭受的损失，应承担对己不利的法律后果，原判基于资金占用利息及马新轩确实存在撤销委托的违约行为酌定马新轩支付朱跃华违约金1万元符合公平原则。涉案保证金非法定定金，不适用双倍返还的罚则，朱跃华上诉请求马新轩双倍返还于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人马新轩、上诉人朱跃华的上诉请求依据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12055元，上诉人朱跃华已预交3100元，上诉人马新轩已预交8955元，由上诉人朱跃华负担3100元，由上诉人马新轩负担8955元。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 何 溯
审判员 琚 虹
二〇一三年十二月十六日
书记员 李东静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。