浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8336号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司，住所地杭州市拱墅区湖墅南路505号迪尚商务大厦C座1层、8-9层。
代表人陈碎亮，系公司总经理。
委托代理人许曦文，该公司员工。
被上诉人（原审原告）洪丽英，女，1946年12月6日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人洪盆金，系被上诉人儿子。
被上诉人（原审被告）汪小红，男，1977年2月1日出生，汉族，住淳安县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称中华联合财保杭州中心支公司）与被上诉人洪丽英、汪小红机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初4089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1、医疗费。洪丽英主张及依据：64369.22元，以医疗费发票、病历为依据。中华联合财保杭州中心支公司答辩意见及依据：应该扣除非医保费用6336.9元。汪小红意见和中华联合财保杭州中心支公司一致。原审法院认定及理由：认可64369.22元，其中非医保费用6336.9元在交强险限额内优先赔付。依据为医疗费用发票、用药汇总清单。2、住院伙食补助费。洪丽英主张：住院93天，标准为50元/天，共计4650元。依据出院记录。中华联合财保杭州中心支公司答辩意见及依据：天数认可90天，标准为30元/天。汪小红意见：和中华联合财保杭州中心支公司意见一致。原审法院认定及理由：认可住院93天，标准为50元/天，共计4650元。依据出院记录。3、护理费。洪丽英主张：护理期限120天，标准为141.7元/天，共计17004元。依据鉴定意见书。中华联合财保杭州中心支公司答辩意见及依据：认可90天，标准每天110元，共计9900元。汪小红意见：和中华联合财保杭州中心支公司意见一致。原审法院认定及理由：认可标准141.7元/天，天数120天，共计17004元。依据司法鉴定意见书。4、误工费。洪丽英主张：按照误工期限123天，每天120元，请求14760元。中华联合财保杭州中心支公司答辩及理由：不认可。汪小红意见：和中华联合财保杭州中心支公司意见一致。原审法院认定及理由：酌情支持误工期限100天，50元/天，共计5000元。依据医疗证明单、出院记录、洪丽英方的庭审陈述。5、营养费。洪丽英主张：按照每天30元标准，营养期限120天，请求3600元。中华联合财保杭州中心支公司答辩及理由：认可期限90天，30元/天，共计2700元。汪小红意见：和中华联合财保杭州中心支公司意见一致。原审法院认定及理由：按照每天30元标准，营养期限120天，支持3600元。依据司法鉴定意见书。6、残疾赔偿金。洪丽英主张：21125元/年×11年×10%=23237.5元。中华联合财保杭州中心支公司答辩及理由：认可19752元。汪小红意见：和中华联合财保杭州中心支公司意见一致。原审法院认定及理由：21125元/年×11年×10%=23237.5元。依据司法鉴定意见书。7、精神损害抚慰金。洪丽英主张：5000元，在交强险中优先赔付。中华联合财保杭州中心支公司答辩及理由：不予认可。汪小红意见：和中华联合财保杭州中心支公司意见一致。原审法院认定及理由：支持3500元，在交强险中优先赔付。8、鉴定费。洪丽英主张：2040元，凭票据。中华联合财保杭州中心支公司答辩及理由：不在承保范围内，不予认可。汪小红意见：应由洪丽英自己承担。原审法院认定及理由：系洪丽英自行委托，故不予支持。洪丽英主张上述各项损失合计134660.72元，取交强险79245.77元（其中医疗费限额内赔偿8954.27、伤残限额项下赔偿70291.5元），剩余损失55414.95元按事故责任比例，汪小红承担80%为44331.96元，洪某承担责任部分，洪丽英自愿放弃。汪小红应赔偿洪丽英123577.73元，扣除汪小红已垫付12000元，本案诉请金额111577.73元。
洪丽英在原审中的诉讼请求为：各项损失合计134660.72元，取交强险79245.77元（其中医疗费限额内赔偿8954.27、伤残限额项下赔偿70291.5元），剩余损失55414.95元按事故责任比例，汪小红承担80%为44331.96元，洪某承担责任部分，洪丽英自愿放弃。汪小红应赔偿洪丽英123577.73元，扣除汪小红已垫付12000元，本案诉请金额111577.73元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。在本次交通事故中，汪小红负事故的主要责任，洪某负事故的次要责任，洪丽英无责。鉴于汪小红驾驶的浙Ａ×××××号小型普通客车在中华联合财保杭州中心支公司投保了交强险和商业三者险。本次交通事故造成洪丽英各项损失共计121360.72元。中华联合财保杭州中心支公司在交强险范围内赔偿57702.81元，其中医疗费限额项8961.31元（按比例分配，另案赔付1038.69元。非医保费用6336.9元在交强险范围内优先赔偿），伤残赔偿限额项下48741.5元。剩余63657.91元按照交通事故主、次责任比例，汪小红主责、洪某次责，洪某承担责任部分，洪丽英自愿放弃。故认定汪小红承担70%的责任，中华联合财保杭州中心支公司在商业三者险范围内赔偿44560.54元。鉴于汪小红已垫付费用共计12000元，故中华联合财保杭州中心支公司还应支付洪丽英90263.347元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定、判决：一、中华联合财保杭州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿洪丽英因本案交通事故造成各项损失90263元；二、驳回洪丽英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2532元，减半收取1266元，由洪丽英负担238元，汪小红负担1028元。
宣判后，中华联合财保杭州中心支公司不服，向本院提出上诉称：一审判决认定“误工费酌情支持误工期限100/天，50元/天，共计5000元”，无事实与法律依据。一、洪丽英一审时并未提交任何收入证据在其事故发生前有固定职业及收入。一审判决依据的医疗证明单、出院记录只是在医学角度上证明洪丽英在伤后的休息时间，并不能证明其存在收入损失的事实。且其因受伤需要他人照顾的损失，也已经在护理费中加以体现。洪丽英代理人当庭陈述，在受伤前，洪丽英是在家帮助照顾孙子，并没有在社会上从事劳动，更谈不上劳动收入。且对于洪丽英这样的高龄老年人而言，其在家还需要他人的照顾，谈不上劳动成果的贡献问题。故本案不存在误工的事实，一审判决支持误工费无事实依据。二、一审判决上诉人向洪丽英支付误工费，属于法律适用错误。1、根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男性年满60周岁，女性年满55周岁。洪丽英于1946年12月6日出生，现今已经70周岁，依照法律规定不属于有劳动能力的主体，不存在误工费损失。2、我国《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入。“误工”中的“工”应理解为社会劳动，“因误工减少的收入”应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入。依照法律规定的本意，存在误工收入的情况下才有误工费赔偿项目。洪丽英当庭也陈述其在受伤前并没有收入，因此本案无权主张误工费。三、我国的强制保险责任法及本案交通事故责任纠纷，都是以弥补当事人实际损失为准，在不存在误工损失的情况下，判决上诉人承担支付误工费与法律规定的本意相违背，显失公平。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，依法改判中华联合财保杭州中心支公司赔偿洪丽英因本案交通事故造成各项损失85263元；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人洪丽英二审答辩称：70岁以上的老人，在农村有一定劳动力是常态，但不能开具相关证明，希望二审法院支持。
被上诉人汪小红二审未做答辩。
各方在二审中未提供新证据。
本院经审理查明，2016年2月2日下午，汪小红家属浙Ａ×××××号小型普通客车从汾口镇沿淳杨线由西往东行驶，途径路口时，与右侧洪某驶后载乘客洪丽英的由南往北行驶的立马牌电动两轮轻便摩托车发生刮擦，造成洪某、洪丽英受伤，两车受损的交通事故。案涉事故经公安交警部门认定王小红负该次事故主要责任，洪某负事故次要责任，洪丽英无责任。另查明，事故发生后，洪丽英即在淳安县第二人民医院就诊并住院，于当年5月5日出院。出院时医院建议休息一个月。另查明，洪丽英在自认其在事发前三、四年一直在宁波帮助其儿子带小孩，由其子女赡养。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审审理争议焦点为是否应当支持洪丽英误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，洪丽英在事发前已年逾69周岁，且其自认伤前由其子女赡养，故在其无证据证明其尚有劳动能力的情况下，主张误工费依据不足，本院不予支持。上诉人就误工费上诉的事实及理由成立，本院予以采纳，并依法确定洪丽英的各项损失为116360.72元，由中华联合财保杭州中心支公司在交强险责任限额内赔偿57702.81元。剩余58657.91元，由王小红承担其中的70%元即41060.54元，由中华联合财保杭州中心支公司在商业三者险内全额赔偿。鉴于王小红已垫付12000元，中华联合财保杭州中心支公司尚需支付86763元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初4089号民事判决第一项为：一、中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿洪丽英因本案交通事故造成各项损失86763元；
二、驳回洪丽英的其他诉讼请求。
如中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2532元，减半收取1266元，由洪丽英负担282元，汪小红负担984元。二审案件受理费50元，由洪丽英负担。上诉人中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人洪丽英于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年二月二十八日
书记员 姚亦驰