南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溧民初字第947号
原告江苏天宁建设工程有限公司，组织机构代码73574786-9，住所地江苏省仪征市真州镇鼓楼东路288号。
法定代表人陈国千，该公司董事长。
委托代理人王贤伟，江苏全衡律师事务所律师。
委托代理人章响，江苏全衡律师事务所律师。
被告马鞍山源昌建设工程有限公司，组织机构代码06912916-0，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖街道北庙路22号。
法定代表人邹宝平。
被告耿来顺，男，汉族，1972年9月26日生。
委托代理人武小宝，江苏方胜律师事务所律师。
原告江苏天宁建设工程有限公司（以下简称江苏天宁公司）与被告马鞍山源昌建设工程有限公司（以下简称马鞍山源昌公司）、耿来顺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏天宁公司的委托代理人王贤伟，被告耿来顺及其委托代理人武小宝到庭参加诉讼。被告马鞍山源昌公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏天宁公司诉称，2013年8月23日，江苏天宁公司与马鞍山源昌公司签订一份施工合同，约定由被告马鞍山公司分包原告承建的南京年吉冷冻食品有限公司（以下简称南京年吉公司）厂房屋面钢结构工程，工程总价款59万元，工程约定工期为60天，自2013年8月30日开工，2013年10月30日竣工验收，双方还约定了其他权利义务，被告耿来顺为被告马鞍山源昌公司提供了担保。合同签订后，原告江苏天宁公司向被告马鞍山源昌公司支付了20万元工程款，但马鞍山源昌公司未按时开工，后经催告，被告马鞍山源昌公司仍未将钢结构运送至施工现场，因被告的拖延，造成原告与建设方南京年吉公司的合同工期无法完成，造成原告方施工人员窝工等巨大损失。为防止损失扩大，原告于2014年1月10日委托律师发函，于函件送达之日双方签订的施工合同解除。后原告重新与其他钢结构公司订立合同。因被告方根本违约，造成原告与建设方约定的工期延期三个月，相应的损失已形成。故原告诉至法院要求：1、被告马鞍山源昌公司退还工程款20万元；2、被告马鞍山源昌公司赔偿江苏天宁公司损失80万元；3、被告耿来顺对被告马鞍山源昌公司的付款义务承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告方负担。
被告马鞍山源昌公司未到庭参加诉讼。
被告耿来顺答辩称，耿来顺不认识马鞍山源昌公司、王卫民，而与发包人江苏天宁公司有业务往来，耿来顺不会给马鞍山源昌公司承当保证责任而只能给有业务往来的江苏天宁公司承担保证责任。耿来顺是被江苏天宁公司与马鞍山源昌公司串通才在合同上签字，江苏天宁公司与马鞍山源昌公司签订施工合同时，耿来顺并在不现场也不知道合同内容，合同签订后几天，江苏天宁公司与马鞍山源昌公司说为了见证该合同，故要求耿来顺在合同最后一页签字，当时双方并未告知耿来顺要承担保证责任，耿来顺亦不知道签字时要承担保证责任。综上，耿来顺不应给马鞍山源昌公司承担担保责任。
经审理查明，2013年1月12日，南京年吉公司与江苏天宁公司签订建设工程施工合同，约定由江苏天宁公司承包溧水区和凤镇冷库的建设，承包范围为冷库土建及水、电安装工程。开工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年9月28日。该工程不得擅自转包或分包，如发现发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担。分包施工单位为甲方指定。
2013年8月23日，江苏天宁公司与马鞍山源昌公司签订施工合同，约定将南京年吉冷冻食品有限公司厂房屋面钢结构发包给马鞍山源昌公司，工程承包范围为钢结构制作安装，彩板安装，工程建筑面积3652.16平方米，工程单价59万元。工期为60天，自2013年8月30日开工至2013年10月20日竣工验收。合同签订后7日内，发包方支付备料款，计人民币贰拾万元。承包方的工程在主钢结构进场安装后7日内按核实的工程进度款，工程款支付人民币壹拾伍万元。在合同最后一页，蒋爱民作为江苏天宁公司代理人签字，王卫民作为承包方签字，并提供其农业银行的银行账号。耿来顺在担保方签字。
2013年8月28日，马鞍山源昌公司出具收据，收到工程备料款20万元。2013年9月3日，蒋爱民从银行卡向王卫民农业银行账户转账20万元。
庭审中，被告耿来顺陈述，其打电话给同村的耿春水，后来双方如何商谈，耿来顺不清楚，后就在合同上签了字。后来因马鞍山源昌公司未进场施工，其就打电话催促耿春水。另，江苏天宁公司明确其主张的损失包括：1、重新签订合同增加的工程款4.8万元；2、建设方南京年吉公司索赔工期延误违约金，延期三个月，最后赔偿50万元；3、延期三个月的钢管、扣件、山型卡、撑托租金损失68580；4、三个月塔吊租金损失36000元；5、窝工损失：人工费561600元；机械费25578元；6、管理费112320元；7、20万元利息损失，按照万分之二点一每天计算，自2013年9月3日起至实际付清之日止。
以上事实，有建设工程施工合同、施工合同、解除合同通知函、钢结构施工合同、报价单、往来函件、租赁合同、拆装合同、谈话笔录、庭审笔录等予以证实。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，原告江苏天宁公司与南京年吉公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，工程不得擅自转包或分包，分包施工单位由甲方指定。而原告江苏天宁公司将南京年吉公司厂房屋面钢结构工程违法分包给马鞍山源昌公司，违反了江苏天宁公司与甲方合同的约定，原告江苏天宁公司与被告马鞍山源昌公司之间签订的施工合同无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均由过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，马鞍山源昌公司所取得的20万元的款项，因其未进行工程施工，故应当返还。合同无效后，被告应当承担缔约过失责任。关于江苏天宁公司的损失，其主张20万元款项的利息，于法有据，本院予以支持，故马鞍山源昌公司应支付原告江苏天宁公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年9月3日起至判决确定的给付之日止的利息。关于原告江苏天宁公司主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告耿来顺在江苏天宁公司与马鞍山源昌公司签订的施工合同上担保方签字，其认为其系因江苏天宁公司、马鞍山源昌公司双方串通在合同上签字，并未提供证据予以证明，故对耿来顺该主张，本院不予采纳。耿来顺辩称其系为江苏天宁公司单方提供担保，并未提出证据予以证明，故本院不予采纳。耿来顺打电话介绍他人来商谈订立合同，而马鞍山源昌公司自合同签订收取20万元款项后未进场施工，其对该结果的发生负有一定的责任。综合本案的具体情况，本院酌定被告耿来顺对马鞍山源昌公司的上述债务不能清偿部分承担1／5的责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告马鞍山源昌建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏天宁建设工程有限公司200000元及利息（以200000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月3日起计算至判决确定的给付之日止）；
二、被告耿来顺对马鞍山源昌建设工程有限公司的上述债务不能清偿部分承担1／5的责任；
三、驳回原告江苏天宁建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，由原告江苏天宁建设工程有限公司负担11040元，被告马鞍山源昌建设工程有限公司负担2760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应在上诉期满后七日内向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费13800元。南京市中级人民法院开户银行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 庆
代理审判员 付 双
人民陪审员 张大权
二〇一四年九月二十九日
见习书记员 王启慧
见习书记员 朱 虹