河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终293号
上诉人（原审原告）：范佳辉，学龄前儿童。
法定代理人：范震，河北省唐山市白云保洁服务有限公司保洁工人。
委托代理人：杨猛，河北陈大为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园，住所地：河北省唐山市开平区开平镇前屈庄新明道**号。
负责人：张淑文，该园园长。
被上诉人（原审被告）：张淑文，系唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园园长。
二被上诉人之委托代理人：蒋彤彤，河北开原律师事务所律师。
上诉人范佳辉因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2015）开民初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告范佳辉系范震和庞亚丽的儿子，2013年到被告张淑文为负责人的被告唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园入托，2014年11月3日下午，范震联系到被告张淑文，称其子原告范佳辉在2013年10月4日在被告幼儿园上学时鼻子被塞入纽扣电池，2013年11月3日在居住地的诊所取出鼻中的纽扣电池，无初诊诊断证明。之后，双方就此事开始交涉，原告方多次在与被告张淑文的交谈中进行了录音，并以此录音推定被告张淑文认可原告范佳辉鼻子塞入纽扣电池的事是发生在被告幼儿园。2014年4月24日5时35分因双方发生纠纷，被告张淑文的丈夫报警，唐山市公安局开平区分局马路派出所曾出警对双方进行调解。2015年6月3日原告提交了司法鉴定申请书，2015年8月11日天津市天宏物证司法鉴定所以此鉴定无法进行为由，退回鉴定委托。另查明，被告唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园属于民办非企业单位，具备法人资格。
一审法院认为：原告范佳辉鼻孔塞入纽扣电池受伤，对于其受伤的时间、地点、原因，原告未提交证据予以证明，仅要求从与被告张淑文的谈话录音和证人证言中推定原告范佳辉于2013年10月4日在被告幼儿园受伤的事实不符合法律规定，原告不能充分举证证明鼻孔塞入纽扣电池与被告存在因果关系，其诉请无法得到支持。被告张淑文提出的唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园是经民政部门核准登记的民办非企业单位，具备法人资格，张淑文不是本案适格的被告的主张，本院予以支持。为维护社会和谐稳定，保护当事人合法的民事权益，遂判决：驳回原告范佳辉的诉讼请求。案件受理费150元，由范震、庞亚丽担负。
判后，范佳辉不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一审判决以“对于其自身受伤的时间、地点、原因，原告未提交证据予以证明，仅要求从与被告张淑文的谈话录音和证人证言中推定范佳辉于2014年10月4日在被告幼儿园受伤的事实不符合法律规定”为理由，对原告在被告处受伤的事实没有认定，范佳辉认为一审法院适用法律错误导致认定事实错误。主要理由如下：一、一审判决程序违法。本案属于较为复杂的案件且双方分歧、争议巨大，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条关于适用简易程序的规定，应当适用普通程序审理，故一审判决程序违法。二、范佳辉认为一审判决的上述认识，存在以下几个错误。1、一审判决认为“对于其自身受伤的时间、地点、原因，原告未提交证据予以证明”的观点错误。由判决本身可知，原告提交了谈话录音以及证人证言作为证据，这两个证据都是《民事诉讼法》中明确规定的证据形式，属于证据范畴，怎么能说原告未提交证据呢？我们认为，对于该证据是否足以证明原告主张的事实，这个可以有存在分歧，一审法官的观点可以陈述为“原告提交的证据不足以证明”，但不应认为原告“未提交证据予以证明”。2、一审判决认为：“要求从与被告张淑文的谈话录音和证人证言中推定原告范佳辉于年10月4日在被告幼儿园受伤的事实不符合法律规定”。我方认为一审判决中“推定”不符合法律规定的观点不成立。我方认为：“推定”规则是民事诉讼的一项原则，这在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中也有所体现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”上述法律规定确立了“高度盖然性”的证明标准。这是因为民事诉讼与刑事诉讼不同，刑事诉讼讲究证据确实充分，而民事诉讼并不要求证据达到确实充分程度，而是讲究高度盖然性原则，这一高度盖然性原则本身，就体现出了民事诉讼中认可了推定原则，即，在高度盖然性，而非必然性的情况下，推定高度盖然性的事实，为法律认定的事实。因此，民事诉讼中，是允许适用推定规则的。3、一审法院对于范佳辉鼻中的纽扣电池事实问题，没有查清。在判决中，既没有查清是在范佳辉家中被塞入纽扣电池还是在幼儿园中被塞入，请求人民法院对唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园被塞入电池的地点予以查清。一审法院对于唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园提供的证据，贾淑艳的书证，贾淑艳应当到法庭接受原被告的质证，作为一审法院应当通知贾淑艳到庭。因为贾淑艳是范佳辉的班主任老师。提供这样的虚假证据，是丧失了一个人民教师的基本标准。范佳辉认为，既然唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园作为证据使用，一审法院更应该查清该证据的真实性。三、具体到本案中，依据上述高度盖然性原则，原告提交的谈话录音、证人证言以及被告支付赔款4000元的事实，足以得出原告是在被告处鼻子被塞入纽扣电池的事实。1、原告提交的证人证言直接证实了被告认可了原告在被告处鼻子被塞入纽扣电池的事实。2、谈话录音中原告要求被告进行赔偿的事实及被告支付4000元赔偿款的事实，足以得出“原告在被告处鼻子被塞入纽扣电池的”事实存在高度的盖然性。诉讼中，通过范佳辉的举证和范佳辉的证人证言，能充分认定范佳辉在唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园处鼻子被塞入纽扣电池的事实是成立的。请求二审法院对这一事实彻底查明以体现法律的公平公正性。范佳辉认为：在原告已经向被告提出赔偿，要求被告承担责任的情况下，被告主动赔偿原告4000元，此时的4000元就不是见义勇为、道义帮助了。现实中，如果一个老人不幸被撞倒，其他人上前扶起来，送至医院，甚至帮助垫付医药费，这的确是做好事，见义勇为。此时，如果老人反咬一口，我们不能以见义勇为者垫付了医药费，就推定见义勇为者是肇事者。但本案的情况与此大不相同。首先原告是在被告处学习，并非上例中肇事者与受伤老人之间互不相识，无任何关系。其次，原告己经向被告索赔，要求被告承担责任的情况下，被告主动向原告支付4000元（原告没有收下），并且在赔付4000元时，并没有否认自己的责任（录音为证），在此情况下，怎么能说这4000元是道义帮助呢？如果被告不是侵权人，那么在对方己经向自己索赔的情况下，自己不但不否认侵权事实，而且还向对方支付赔偿款。这不符合一般生活经验法则，不符合逻辑了。四、唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园在一审中向法庭提交的部分证据存在违法及不实之处。五、依据侵权责任法第38条，无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教学机构在学习生活期间受到损害的，幼儿园、学校或其他教学机构应当承担责任。本案中一审时上诉人提交的范震与幼儿园园长张淑文的电话录音能证实，上诉人受到伤害的时间是2013年10月4日，并且是在幼儿园受到伤害的，谈话录音能够证实范佳辉的家长在到幼儿园接范佳辉时范佳辉已经发生了鼻孔流脓、流血的症状，当时幼儿园园长张淑文告知孩子家长是感冒症状，对这一事实有一审上诉人提交的谈话录音足以证实。此外根据诊所出具的证明也能证实上述事实。六、事发后上诉人曾要求被上诉人调取录像，但是被上诉人予以拒绝。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条，被告持有证据拒不提供，如果我方主张该证据的内容不利于被告可以推定该主张成立，因此被告持有范佳辉在幼儿园受伤的证据而拒绝提供，被告就应当承担对其不利的后果。综上，请二审法院依法判决。
被上诉人唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园、张淑文答辩称：一、一审程序合法。本案不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的案件，一审法院适用简易程序符合法律规定，且一审中被答辩人并未就适用简易程序问题提出异议。故一审法院适用简易程序审理本案合法。二、一审法院认定事实清楚。被答辩人对自己提出的主张负有举证责任，其提供的证据不足以证明答辩人存在侵权的事实，被答辩人应当承担败诉的不利后果。法院审理案件也应当以证据能够证明的案件事实为依据依法裁判案件，而被答辩人提供的证据不足以达到高度盖然性并据此推定案件事实。通过被答辩人的上诉理由可以看出，其实被答辩人的监护人都不清楚被答辩人的伤到底是如何造成的，电池是何人何时何地塞入的，更未提供出任何证据证实被答辩人是在幼儿园受的伤，被答辩人完全是凭借自己的猜测、揣摩和主观臆断向答辩人主张侵权。另外，通过被答辩人与带班老师的对话录像可知，被答辩人是在自己家里自己将纽扣电池塞入鼻中，而非幼儿园，虽然被答辩人为未成年人，但根据《证据规定》第五十三条、六十九条之规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况相当的证言，能够作为认定案件事实的依据。故该录像恰恰能够反映出事情的真相。因此，被答辩人并非在幼儿园受的伤，被答辩人受伤与答辩人之间不存在任何因果关系，被答辩人向答辩人主张侵权无事实依据，一审法院判决驳回被答辩人的诉讼请求是正确的。三、答辩人张淑文作为园长，在得知本园的孩子在幼儿园受伤的消息后，在未确定事情是否属实的情况下，从道义出发到被答辩人的家中探望并了解情况，这种搁置争议、第一时间对被答辩人进行探望的行为是一位园长应有的、最常态的表现。如果答辩人被家长告知幼儿园的小孩在园里受伤了，作为园长不闻不问才不正常，也不是一个园长的应有之举。然而，被答辩人反将答辩人张淑文的应有的道义、善心之举作为反推幼儿园侵权的证据，实在是荒谬！据答辩人所述，被答辩人并未主动向答辩人支付过赔偿款，只是在事情未查清楚之前，答辩人得知被答辩人要上医院进行检查时，出于善意，询问被答辩人的父亲“有××，没钱我这里有刚收的学费”，然而，被答辩人却以此询问的内容推定答辩人是对事实的认可并进行的赔偿。四、根据法律规定，唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园是经民政部门核准登记的民办非企业单位，具备法人资格，具有诉讼主体资格。答辩人张淑文不是本案适格的被告。关于侵权法第38条规定。1.侵权法38条试用的前提是在幼儿园生活期间受伤，而上诉人口口生生主张本人是在幼儿园受的伤，则应当承担举证责任证实该事实，但上诉人并未提供证据予以证明。根据医学常识也可以知道一个纽扣电池在幼儿的鼻孔中不可能呆一个月这后才被发现，纽扣电池的腐蚀性对一个成人来说伤害都非常大，纽扣电池在幼儿鼻孔中呆5-7天就会腐蚀性非常大，而据上诉人所说纽扣电池是在2014年10月份塞入，而在11月份才被取出这完全不符合常识。2.上诉人称增要求过调取幼儿园的录像被拒绝不属实，根据上诉人提交的证据可知在上诉人受伤后双方一直在对治疗情况进行交涉，并未发生任何冲突，而且上诉人就本案两次向一审法院提起诉讼，在两次诉讼中其完全有权利向法院申请调取自己无法获取的证据，而上诉人并未提出过向被上诉人处调取录像，被上诉人始终愿意配合上诉人调查事实的真相，并还被上诉人一个清白。综上，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。
二审诉讼中，上诉人范佳辉提交开平区开平镇上村周国庆诊所开具的证明，证明范佳辉是在10月4日受伤，并且10月4日晚到诊所就诊时陈述病情也是称白天在幼儿园感冒，诊所医生发现范佳辉右鼻孔流脓、流血，对范佳辉进行检查，因范佳辉岁数小，疼痛不予配合，因此当天未能发现纽扣电池，自10月4日开始进行抗原止血治疗15天，同年11月3日，范佳辉右鼻孔流脓出血的症状再次加重，又一次到该诊所进行治疗，最后在范佳辉右鼻孔内取出一纽扣电池。该证据结合一审原告与张淑文的谈话录音能证实范佳辉受伤的地点是在幼儿园。
被上诉人唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园、张淑文发表质证意见：范佳辉提交的该份证据性质属于证人证言，证人应当庭接受双方质证来认定其真实性，我方对该证据的真实性、关联性及证据目的均有异议，该证据无法证实范佳辉是在幼儿园所受的伤。通过该证明的内容反应的完全是诊所治疗的一个过程。于受伤的事实是如何发生并无任何关联性，而且证明人在该证明中明确说明是患者称在幼儿园着凉感冒，并非证人所真实感知的事实。另外，通过该证明可知2013年10月4日、11月3日均为同一个人对范佳辉进行的检查，按正常逻辑来说如果说10月4日鼻孔就进入电池，相比较11月3日来说应该更容易被发现，而证人所述并未发现异常，而是11月3日发现其鼻孔中有纽扣电池，事隔一个月到底范佳辉的伤是如何造成的，范佳辉应当承担举证责任证明，而不能凭借对前一个月的事情的回顾进行猜测、臆断、揣摩是在幼儿园所受的伤。且证明上没有证人的亲笔签字，真实性不应予以认定。
本院二审查明事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，关于上诉人范佳辉以本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条关于适用简易程序的规定为由，主张一审审判程序违法问题，因本案不属于法律规定的不适用简易程序案件，故该主张理据不足，本院不予支持。关于范佳辉主张原审法院未予认定范佳辉是在唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园处受伤事实，属认定事实错误问题，因范佳辉提交的证人证言、谈话录音等证据无法形成完整的证据链条，证实范佳辉在唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园学习生活期间鼻孔塞入纽扣电池，故原审法院认定范佳辉不能充分举证证明鼻孔塞入电池与唐山市开平区开平镇前屈庄幼儿园存在因果关系并无不妥。范佳辉的该项主张理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人范佳辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建波
代理审判员 许永委
代理审判员 苗会新
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 赵亚征