山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1717号
上诉人（原审被告）胶州民安医院。
法定代表人赵从华，院长。
委托代理人徐仁旭，山东康元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴传利。
委托代理人刘作斌，胶州阜安法律服务所法律工作者。
上诉人胶州民安医院因与被上诉人吴传利医疗损害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员徐奎浩担任审判长，与审判员杨海东、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告吴传利在一审中诉称，2014年2月27日，原告因不慎摔伤右肩去被告处治疗。被告门诊行X线示：右肱骨外科颈骨折，门诊以右肱骨外科颈骨折收入院。2014年2月28日被告处医生对原告进行了手术，术后病情稳定，右肩部肿胀明显好转，复查右肱骨X线片示骨折对位、对线好、骨折线清：但右手拇指指端、食指背皮肤感觉恢复，虎口区及拇指背感觉迟钝；右侧深腕及伸指功能恢复不明显。2014年4月8日原告从被告处出院，出院诊断：1、右肱骨外科颈骨折；2、右侧桡神经损伤。出院医嘱：患者转上级医院继续治疗。经被告方联系，2014年4月8日原告到中国人民解放军第401医院住院治疗，入院诊断为桡神经断裂并于2014年4月9日进行了手术，出院诊断：桡神经断裂（右上臂）。原告出院后，虽然遵医嘱经常进行功能训练，但右臂迟迟不能恢复功能。2014年9月20日被告方又联系了青岛市市立医院让原告前往进行治疗，青岛市市立医院也以桡神经损伤为由进行保守治疗。出院诊断：症状略好转，出院后需继续康复理疗锻炼。期间医疗费全部由被告方支付。被告致原告右侧桡神经损伤，原告的右手臂无知觉，经鉴定为六级伤残。请求法院判令被告赔偿原告经济损失498491.50元，诉讼费由被告承担。法庭调查结束前原告变更诉讼请求为：1、要求被告赔偿原告的经济损失包括医疗费17098.35元、伤残赔偿金229764元（765880元×30%）、后续治疗费19200元（暂以一年计算）、鉴定费7300元、误工费35100元（117元×300天）、护理费6851.50元（96.50元×71天）、伙食补助费1420元、交通费2000元，被扶养人生活费：父亲30020元（24016元×5年/4人）、母亲30020元（24016元×5年/4人），以上合计378773.85元，要求被告承担85%的赔偿责任计款321957.77元；2、要求被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元。以上合计341957.77元。
被告胶州民安医院在一审中辩称，被告在治疗过程中不存在医疗过错，从治疗病历上看术后的情况也是良好的。桡神经是否有损伤现在不能确定，在手术前的风险告知书上明确告知了原告可能出现的损伤情况，其中包括神经损伤，即使出现了桡神经损伤也是正常现象，风险应由原告承担，不能视为医疗事故。
原审法院查明和认定的基本事实是，2014年2月27日，原告因右肩部外伤在被告处住院治疗，2014年2月28日对原告进行了右肱骨外科颈骨折闭合复位克氏针固定术手术，2014年4月8日原告出院，出院诊断：1、右肱骨外科颈骨折；2、右侧桡神经损伤。出院医嘱：患者转上级医院继续治疗。原告个人支付医疗费1967.40元，其中被告支付967.40元。
2014年4月8日-14日，原告到中国人民解放军第401医院住院治疗6天，入院诊断为桡神经断裂（右上臂），专科检查：右上臂桡神经断裂，右腕关节、指间关节背伸活动受限、前臂背侧伸腕伸指肌力为0，于2014年4月9日进行了手术，出院诊断：桡神经断裂（右上臂）。原告花费门诊医疗费201元、住院医疗费8161.04元。
2014年8月27日、9月8日，原告分别到青岛大学附属医院花费门诊医疗费合计603.30元。
2014年9月20日-10月14日，原告到青岛市市立医院住院治疗24天，入院情况载明患者右手垂腕、手指背伸无力，诊断：桡神经损伤、肱骨外科颈骨折术后。原告花费住院医疗费6165.61元。
在本案审理过程中，原告申请对被告针对原告的治疗行为与原告的损害后果之间的因果关系及过错参与度进行鉴定；对原告的康复治疗费用进行鉴定。经法院委托，青岛万方医学司法鉴定所作出万方司鉴[2015]临鉴字第1467号鉴定意见书。该鉴定意见书认为，一、原告右肱骨外科颈骨折为自身疾病，被告胶州民安医院在上述疾病的医疗行为中存在过错，过错与原告右桡神经断裂这一损害后果之间存在因果关系，其参与度拟为75%-85%。二、原告右桡神经断裂吻合术后仍需继续康复治疗，其费用暂以1年计算为19200元。原告因该鉴定支付鉴定费6500元。
原告对该鉴定书无异议，要求被告按照鉴定结果的赔偿比例依法赔偿。被告对鉴定书有异议，认为该鉴定书认定被告存在医疗过错有两个方面，未尽谨慎注意义务，出现桡神经损伤，存在过错；未能极尽告知义务，存在过错。被告在手术中，严格按照手术规范进行操作，并无违反手术损伤规程履行，已尽了应尽的义务，并不存在过错行为，手术告知书也明确记载了告知原告有损伤神经的可能性，损伤神经是手术中的风险之一，医师在严格按照手术规范进行手术，仍出现损伤桡神经的现象，实属意外而不是过错，因此被告对于青岛万方医学司法鉴定所作出的鉴定书不予认可，申请其他鉴定机构对其重新进行鉴定。
原告为证明自己的伤残级别，提交青岛青大司法鉴定所于2014年12月24日作出的青大司法鉴定所【2014】3418号鉴定意见书，鉴定原告损伤为六级伤残。原告花费鉴定费800元。被告对原告提交的青岛青大司法鉴定所的鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，经胶州市人民法院委托，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴[2015]法临鉴字第1803号司法鉴定意见书，鉴定原告右桡神经损伤目前致残程度为八级，被告花费鉴定费1500元。
原告对该鉴定报告有异议，认为该意见书中鉴定材料一栏有“胶州民安医院、中国人民解放军济南军区第401医院住院病历复印件各一份”，但是病情摘要中出现第（三）项青岛市市立医院住院病历，这关系到鉴定结果，由以前的伤残六级变为了八级。
被告对鉴定报告有异议，认为该鉴定报告中明确原告的伤残等级目前致残程度为八级，因为桡神经损伤需要恢复的时间较长，目前原告的病情尚不具备鉴定的条件，因为原告的病情还没有稳定，仍有继续恢复的空间，原告的最终伤残等级应远远低于八级。
原告为证明自己的误工费损失，提交2013年10月8日与青岛鸿越包装制品有限公司签订的固定期限自2013年10月8日-2015年10月8日的劳动合同一份、2015年1月16日青岛鸿越包装制品有限公司出具的原告2014年2月27日因摔伤到胶州青岛各家医院治疗工资未发放工资每月3000元的证明一份。被告对原告提交的上述证据有异议，认为应当有缴纳社会保险等相应证据证实劳动关系。
另查明，原告的父亲吴家明生于1939年5月23日，母亲姜成兰生于1933年2月27日，居住在胶州市胶东街道办事处小西庄村，吴家明、姜成兰生育吴传利等四名子女。
被告已支付原告10000元。
庭后经调查青岛鸿越包装制品有限公司法定代表人张超，该称2013年10月8日吴传利与青岛鸿越包装制品有限公司签订的固定期限自2013年10月8日-2015年10月8日的劳动合同、2015年1月16日青岛鸿越包装制品有限公司出具的证明是该公司办理的，该公司是制作各种纸制品包装的公司，雇佣的工人也是本村和周围村庄的人，计件工资，有活时工人就晚上加班工作，月工资基本是3000多元，类似的工作有的手快的人能挣到4000多元；吴传利刚开始干时学的比较快，熟悉工作后为了留住熟练工，而且吴传利干活手巧比较快，公司愿意让她长期在公司干，就签订了劳动合同，后来吴传利住院后手不得劲，就再没回公司上班，也没发给她工资。原告对法院调查张超的笔录没有异议，认为是真实的情况；被告对笔录的真实性无异议，但对法定代表人张超所述的事实有异议，认为青岛鸿越包装制品有限公司为原告出具的劳动合同是伪造的，因为原告早已过了退休年龄，也实际未在该公司工作，张超作为该公司的法定代表人向法庭所作的证言是伪证，被告不予认可。但被告未提交证实劳动合同是伪造的证据。
上述事实，有原被告提交的门诊病历、住院病历、鉴定报告、鉴定费发票、医疗费单据、劳动合同、工资停发证明、村委证明、身份证复印件、交通费票据、收到条，法院委托鉴定机构所作鉴定意见书及原、被告双方的陈述在案为凭，经开庭质证和法院审查，足以认定。
原审法院认为，根据法院委托青岛万方医学司法鉴定所作出的万方司鉴[2015]临鉴字第1467号鉴定意见，被告胶州民安医院在医疗行为中存在过错，过错与原告右桡神经断裂这一损害后果之间存在因果关系，其参与度拟为75%-85%，被告对该鉴定有异议申请重新鉴定，因该鉴定系法院委托作出的，因此对被告的重新鉴定申请法院不予支持，被告的医疗行为导致原告右上臂桡神经断裂，右腕关节、指间关节背伸活动受限，前臂背侧伸腕伸指肌力为0，右手垂腕，手指背伸无力等后果，因此法院确认对原告造成的损失，由被告承担82%的责任较为适宜。
原告主张被告赔偿经济损失有医疗费17098.35元、伤残赔偿金229764元（765880元×30%）、后续治疗费19200元（暂以一年计算）、鉴定费7300元、误工费35100元（117元×300天）、护理费6851.50元（96.50元×71天）、伙食补助费1420元、交通费2000元，被抚养人生活费：父亲30020元（24016元×5年/4人）、母亲30020元（24016元×5年/4人），以上合计378773.85元，要求被告承担85%的赔偿责任计款321957.77元，被告认为原告已经超过了退休年龄，原告主张的误工费不应支付，主张的护理费、交通费过高，对其他的损失没有异议，经法院调查青岛鸿越包装制品有限公司的法定代表人，因被告没有提交证实劳动合同是伪造的证据，因此对被告的质证意见法院不予采信，原告确实在青岛鸿越包装制品有限公司工作且未有工资收入，因此原告的误工费应予支持；自2014年2月27日原告入院治疗截止到2014年12月24日青岛青大司法鉴定所作出伤残鉴定，原告的误工费合计300天，原告月平均工资3000元，因此原告主张的误工费法院应予支持；被告认为原告主张的护理费、交通费过高，原告三次住院合计71天，三次到相关部门进行鉴定，原告主张的日均工资符合相关规定，因此原告主张的护理费、交通费法院予以支持；被告对原告主张的其他经济损失无异议，法院予以支持，以上经济损失合计378773.85元，应由被告承担82%的赔偿责任计款310594.56元。
原告主张精神损害抚慰金20000元，被告认为原告主张的精神损害抚慰金过高，被告在针对原告的诊疗行为中存在过错，该过错与原告右桡神经断裂存在因果关系，给原告造成精神损害，因此原告主张的数额适当，法院予以支持。
被告要求原告承担被告支付的重新鉴定费用1500元，因重新鉴定只是改变了伤残级别，因此法院酌定该费用由原被告平均承担。
被告已经支付原告10967.40元，加上原告应当负担的重新鉴定费750元，合计11717.40元，应当在赔偿款中扣除。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告胶州民安医院赔偿原告吴传利经济损失310594.56元(378773.85元×82%)。二、被告胶州民安医院赔偿原告吴传利精神损害抚慰金20000元。三、上述合计330594.56元，扣除被告已支付的11717.40元为318877.16元，由被告胶州民安医院于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告吴传利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费以原告法庭调查结束前的数额341957.77元收取6429元，由原告负担434元，被告胶州民安医院负担5995元，多收取的2348元退还原告。
宣判后，上诉人胶州民安医院不服，上诉至本院。
上诉人胶州民安医院上诉称：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、上诉人对万方司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，原审法院不予支持没有法律依据。其次，因为被上诉人病情未稳定，伤残等级应在治疗终结后确定，青岛万方司法鉴定所出具的伤残等级鉴定不符合法定鉴定条件。二、被上诉人是60岁的农村家庭妇女，没有工作，一审法院支持误工费没有事实和法律依据。
上诉人吴传利答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定意见书是否应重新鉴定，青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书是否应予采信；二、无法鉴定导致的不利有过由谁承担；三、精神损害抚慰金数额是否正确。
关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”具体到本案，以上鉴定是经原审法院依法委托，相关鉴定机构和鉴定人具备鉴定资格，上诉人提交的证据不足以证明上述鉴定存在鉴定结论明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形。上诉人主张重新鉴定和不予采信的主张，本院不予支持。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”具体到本案，根据被上诉人提交的劳动合同、公司证明，以及原审法院的调查笔录，可以证明被上诉人受伤前在青岛鸿越包装制品有限公司工作以及工资收入情况，原审法院据此支持被上诉人误工费符合法律规定，本院予以维持。
关于焦点问题三。精神损害抚慰金是指在受害人遭受严重的人身伤害、××或者死亡的情形下，受害人及其近亲属在精神上遭受巨大创伤，并基于此而要求赔偿义务人给予受害人及其近亲属一定数额的赔偿。本案中，上诉人在为被上诉人诊疗过程中存在过错，造成被上诉人八级伤残，给被上诉人在精神上带来较大创伤，原审法院判决上诉人承担20000元的精神损害抚慰金并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5995元，由上诉人胶州民安医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇