上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民二（商）初字第2241号
原告上海高凡人才信息咨询有限公司。
法定代表人张某。
委托代理人张春光，上海申安律师事务所律师。
被告江苏东汉投资开发有限公司。
法定代表人王某。
委托代理人张政，江苏通雅律师事务所律师。
原告上海高凡人才信息咨询有限公司与被告江苏东汉投资开发有限公司居间合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理，并于2014年12月23日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张春光、被告委托代理人张政到庭参加诉讼。2015年1月15日本院依法裁定本案转为普通程序进行审理。同年1月27日本院再次公开开庭审理本案，原告委托代理人张春光、被告委托代理人张政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2014年3月28日签订《人才寻访代理服务协议》，约定原告为被告寻访推荐人才，服务费按人才年薪的比例收取；若被告私下录用人才的，人才年薪按人民币（以下币种同）30万元计算，被告除应支付服务费外，还应向原告支付服务费的三倍作为违约金。签约后，原告按约为被告推荐了王玉范。被告录用了王玉范，但被告未在录用王玉范前通知原告且未支付服务费。被告的行为已构成违约，应承担违约责任，故原告的服务费应按人才年薪30万元计算，服务费收取比例为25%，故服务费为7.5万元。原告可以向被告主张服务费的三倍作为违约金，但原告起诉时自行将违约金数额下调。为此，请求判令被告支付原告服务费7.5万元，违约金2.5万元。
庭审中，原告补充陈述称，原告在2014年8月11日左右向王玉范和岳嵩作满意度调查，才发现被告录用了两人。之后，原告向被告主张服务费，被告称王玉范未满一个月的试用期，所以不支付服务费。原告多次向被告主张服务费，所以被告向原告出具情况说明，并支付了岳嵩的服务费3万元，但拒绝支付王玉范的服务费。
被告辩称，1、被告因为当时缺乏营销总监职位，故希望原告介绍。协议签订后，原告就该职位向被告推荐了王玉范和岳嵩。被告在看过岳嵩的推荐报告后认为岳嵩比较符合该职位。后因为原告再三推荐王玉范，且王玉范的推荐报告上显示其有十年以上的酒店营销管理的经验、有餐饮总监的任职经历，故被告希望王玉范能尝试担任餐饮总监的职位。王玉范也表示可以尝试，双方谈好在一个月的试用期内进行双向选择。若双方均满意，就签订劳动合同正式聘用录用，若一方不满意，就自动离职。2014年8月23日被告找王玉范和岳嵩签订劳动合同予以录用，当时王玉范表示自己不能胜任该岗位，不能签订劳动合同，且于当日离职。岳嵩与被告签订了劳动合同。当时被告与原告进行了沟通，原告要求被告出具情况说明，并要求被告支付3万元以了结此事。被告根据原告的要求，在2014年8月26日出具情况说明的同时支付了3万元给原告。2、被告与原告推荐的人才签订劳动合同予以正式聘用后，原告的居间行为才算成功。王玉范未与被告签订合同，故原告的居间行为未成功，被告不应当支付服务费。3、从合同履行来看，被告已经履行合同义务，原告推荐的人才经过试用和正式录用，居间行为才能算完成。这从对岳嵩的居间服务履行上得到了印证，所以原告要求支付推荐王玉范的服务费条件不成立。4、原告要求支付服务费没有法律依据。王玉范于2014年7月28日进行岗前教育培训，之后于同年8月23日离职，王玉范尚处在岗前教育培训和试用期中。王玉范始终未能与被告签订书面劳动合同，且未能签订劳动合同的原因不在于被告，而是王玉范自认其能力不足。根据法律规定，原告的居间行为未能完成。5、被告不构成违约，不应当承担违约责任。原告要求被告以违约条件来承担违约后的服务费并且还要承担违约金，均没有合同依据和法律依据。聘用是经过试用期之后的正式聘用和录用，被告也依据原告的要求出具了王玉范的情况说明。期间，原告一直未催告过服务费用的支付。即使被告在这期间没有通知原告，因为王玉范与被告没有形成正式的聘用录用关系，被告也就无需通知原告。但事实上，原、被告间一直保持着沟通。原告知晓王玉范未通过试用期后，应当按照协议的约定继续推荐该职位的人才直至成功。但直至现在，原告仍未向被告继续推荐人才，继续履行合同义务。基于原告的居间行为未完成，被告不应当支付服务费，被告的行为也就不构成违约。此外，按照双方的约定，即使原告居间行为完成，服务费用也仅是3万元，原告既主张按照违约后的情况来计算服务费，另外还主张违约金，属于重复计算违约金和违约责任的加重，明显高于违约造成的损失。对此，违约金也应当视违约情况来进行调整。6、原告的居间行为没有完成是王玉范的自身原因导致的，被告没有过错。7、原告提供王玉范的推荐报告存在虚构，在王玉范离职后，被告经过走访，了解到王玉范之前任职的岗位只是辅助性的助理职位。由于原告对推荐报告进行了虚构，致使被告对王玉范产生了能力上的信任和期待，以为其能胜任。然而，试用期刚开始，王玉范就认为不能胜任而离职，所以被告也是受害一方，目前也是人财两空。综上，要求法院驳回原告诉请。
原告为证明自己的主张提供的证据材料及被告的质证意见：
1、2014年3月28日原、被告签订的《人才寻访代理服务协议》，证明原、被告之间存在居间合同关系，《人才寻访代理服务协议》第9条对私下录用作了明确约定，若私下录用人选的，服务费按照年薪30万元计算。
被告对证据1的真实性没有异议，但认为《人才寻访代理服务协议》第9条是格式条款，而且原告需要进行催告后才能将服务费视为按年薪30万元计算，若没有催告就不能适用。
2、候选人推荐报告及原告于2014年7月16日11：30发送给被告的邮件，证明原告向被告推荐了王玉范并告知被告王玉范的面试时间，证明原告履行了推荐义务。就该推荐报告内容，原告称首部是原告整理的，其余部分是候选人王玉范自己介绍的，对于王玉范的个人信息、工作经历、薪酬福利原告未予核实。
被告对证据2的真实性没有异议，但认为候选人推荐报告的内容有虚构。
3、服务满意度调查，证明王玉范的入职时间是2014年7月28日。
被告对证据3认为，在王玉范没有出庭的情况下，被告无法核实该证据的真实性，且满意度调查的抬头是上海高猎人才信息咨询有限公司，并非原告公司，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
4、2014年8月26日被告向原告出具的情况说明，证明被告已经录用了王玉范。
被告对证据4的真实性没有异议，但认为王玉范未能通过试用期，被告未录用王玉范，因此不应支付原告服务费。
5、2014年7月7日被告发送给原告的邮件，证明被告委托原告推荐营销总监的职位是一名，被告没有委托原告推荐餐饮总监职位人选，所以原告并不清楚被告对餐饮总监人选有什么要求。
被告对证据5的真实性不认可。同时，被告称签《人才寻访代理服务协议》时要求原告推荐项目经理。后在2014年6、7月份与原告协商，又增加要求推荐酒店营销总监岗位，然后原告就推荐了王玉范和岳嵩。被告录用岳嵩任营销总监职位。同时被告看了王玉范的候选人推荐报告，认为王玉范有餐饮总监的任职经历，就决定试用王玉范担任餐饮总监。
被告为证明自己的主张提供的证据材料及原告的质证意见：
1、候选人推荐报告，证明原告推荐王玉范的理由是：王玉范具有10年以上酒店管理工作、4年五星级酒店营销管理、4年四星级、大型酒店全方面管理工作经验；有泽天大酒店餐饮总监、同庆楼酒店总经理、珍宝假日酒店营运总经理、城市名人酒店销售经理的工作经历。
原告对证据1的真实性没有异议。
2、王玉范书写的保证书，证明被告根据原告的候选人推荐报告，试用王玉范担任餐饮总监职位，王玉范于2014年7月28日开始进行岗前教育培训，双方进行一个月试用期的双向选择。
原告对证据2的真实性没有异议，并认为2014年7月28日王玉范已经入职于被告公司。
3、辞职信，证明王玉范因自身能力原因未通过被告一个月的试用期就离职了，被告未录用王玉范。
原告对证据3认为无法确认王玉范的名字是否为王玉范本人的签字，故对真实性表示无法确认。
4、新进员工入职须知；
5、岳嵩辞职报告；
6、关于与岳嵩终止或解除劳动合同的证明；
7、网上银行电子回单。
证据4-7证明1、岳嵩经被告正式录用后，被告才支付3万元的费用；2、岳嵩在原告三个月试用期的保证期限内离职，原告未履行继续推荐义务。
原告对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性有异议，认为无法确认岳嵩的名字是否为其本人签字。对证据6的真实性不予确认，并认为被告没有及时将岳嵩在2014年10月14日离职的情况反馈给原告。对证据7的真实性没有异议。
8、劳动合同备案情况表，证明1、被告未录用王玉范；2、原告出具的候选人推荐报告纯属虚构：王玉范2011年任职泽天大酒店主管而不是餐饮总监；2010年至2012年任职百年同庆餐饮部门经理而不是酒店总经理；2007年至2008年任职南京益来腾湘阁餐饮有限公司服务员、厨工，而不是销售经理。另外原告虚构了王玉范在珍宝假日酒店担任营运总经理的任职经历。
原告对证据8的真实性没有异议。
9、南京市社会保险缴费清单；
10、个税明细查询清册。
证据9、10证明1、被告未录用王玉范；2、王玉范的社会保险缴纳单位与劳动合同备案一致，证明原告虚构了候选人推荐报告的内容。
原告对证据9的真实性没有异议，但认为建立劳动关系不是缴纳社保的必要条件。对证据10的真实性没有异议，但认为薪资和实际所缴纳的税收，现实中经常不一致。
本院经审理查明：
1、2014年3月28日原、被告签订一份《人才寻访代理服务协议》，主要约定：被告委托原告猎取（代理寻访）中高级人才若干名，服务收费为人才年薪20万以内，服务费为20%，年薪20万-30万（含20万），服务费为23%，年薪30万-50万（含30万），服务费为25%；付费方式为所推荐人才到岗后7日内支付所有的服务费；质量保证为原告对其推荐的人才实行三个月试用期保证，三个月试用期内由于任何原因导致原告推荐人才与被告解除劳动关系，原告承诺免费为被告继续推荐该职位人才，直至成功；本保证范围不包括被告因经营方针变化或者经营状况变化导致的裁员……或者被告违反本协议第9条规定聘用原告推荐的人才的；当实际录用的岗位与被告所委托的岗位名称有出入时，均视为接受了原告的推荐服务，按本协议约定支付费用；在本协议有效期内或协议终止后十八个月内，被告聘用原告推荐的人才的，被告应于聘用前通知原告，并按协议约定向原告支付服务费。被告聘用原告推荐的人才但未按前述规定履行通知义务的，被告应向原告一次性支付全额服务费，经催告仍不付服务费的，应向原告支付服务费的三倍作为违约金，且被告聘用的原告推荐人才的年薪视为30万元，被告不得对此提出任何异议，若原告发现其推荐的人才的年薪高于30万元，以实际年薪金额计算服务费；协议的有效期为一年，从2014年4月1日起至2015年3月31日止。签约后，2014年7月，被告要求原告推荐1名酒店营销总监岗位人选，原告向被告推荐了王玉范和岳嵩，并于2014年7月16日向被告出具王玉范的候选人推荐报告，后被告录用岳嵩担任公司营销总监。2014年7月28日王玉范出具保证书给被告，内容为“本人已接受贵酒店的新进人员岗前教育培训，并清楚有关规章制度……”。被告录用王玉范担任公司餐饮总监职位，但未与王玉范签订试用期劳动合同。2014年8月23日王玉范向被告提出辞职，理由是“由于我自身原因不能胜任此工作”。被告在录用王玉范前未告知原告，亦未支付原告居间服务费。后原告向被告催要服务费，被告遂于2014年8月26日出具情况说明，称“人选王玉范（餐饮总监）未通过试用期，已离开我公司，人选岳嵩（营销总监）已通过试用期，我公司同意录用”。因被告不同意支付原告推荐王玉范的服务费，原告遂涉讼。
2、原告出具给被告的候选人为王玉范的候选人推荐报告上记载，推荐理由：男，40岁，酒店管理大专学历，10年以上酒店管理工作，4年五星级酒店营销管理，4年四星级、大型酒店全方面管理工作经验，拥有丰富的管理经验及南京当地人脉关系。目前薪资税后12K／月，期望薪资税后12K／月。工作经历（按时间倒叙方式）为：一、泽天大酒店，公司简介：大型酒店，四星标准，未挂牌，2012年1月至2013年1月，担任餐饮总监。二、同庆楼集团（百年老店中国名企餐饮航母），公司简介：大型集团型酒店，2010年6月至2012年1月担任酒店总经理。三、南京珍宝假日（四星），公司简介：四星级酒店，2008年11月至2010年6月担任营运总经理。四、城市名人酒店（五星），公司简介：五星级酒店，2004年11月至2008年11月担任销售经理。该推荐报告中所述的王玉范个人信息、工作经历、薪酬福利原告未予核实。
3、根据南京市秦淮区职业介绍所出具的王玉范在2007年7月至2014年10月期间的劳动合同备案情况显示，合同类别：固定期限；2007年7月28日至2008年7月27日王玉范在南京益来腾湘阁餐饮有限公司工作，工种是餐厅服务员、厨工；2010年5月1日至2012年4月30日王玉范在南京百年同庆餐饮有限公司工作，工种是部门经理；2011年3月5日至2012年3月4日王玉范在南京福亿祥酒店管理连锁有限公司秦淮店工作，工种是管理人员；2011年5月17日至2013年5月31日王玉范在南京泽天大酒店有限公司工作，工种是主管；2014年10月10日至2017年10月9日在江苏丰盛捷农超市有限公司工作，工种是主管。
本院认为，原、被告双方签订的《人才寻访代理服务协议》系双方当事人真实意思的表示，内容合法，为有效合同，双方当事人均应恪守合同的约定，履行合同的义务。原告在签约后依据被告对营销总监岗位的要求为被告推荐了候选人岳嵩和王玉范。推荐后，被告录用了岳嵩担任营销总监一职，同时认为王玉范适合餐饮总监的岗位，故录用王玉范担任餐饮总监一职。尽管王玉范的实际入职岗位与被告要求原告推荐的岗位需求不一致，但被告录用的王玉范是原告推荐的，被告理应按约在录用王玉范前告知原告并应按约支付原告服务费。现被告未按约履行通知义务，亦未按约支付服务费，故被告的行为构成违约，原告要求以30万元年薪作为计算服务费的基数，符合双方合同的约定。但鉴于原告向被告推荐王玉范前未核实王玉范的实际工作经历和任职岗位，出具的候选人推荐报告存在不实之处，未能如实向被告提供王玉范的从业经历等信息，故原告的居间服务存在瑕疵，应当减少相应的服务费。为此，本院酌定服务费金额为35000元。对于被告辩称王玉范未通过试用期即离职，被告未正式录用王玉范，不应支付服务费的意见，本院认为，根据我国《劳动合同法》的相关规定，王玉范自至被告公司工作之日起即与被告建立了劳动关系，即使被告与王玉范约定试用期，则试用期内双方之间亦存在劳动关系。因此，被告该辩称意见无法律依据，本院不予采信。对于原告要求被告支付违约金的请求，鉴于违约金兼具补偿性和惩罚性，系以补偿为主，惩罚为辅，原告要求被告偿付25000元违约金已显过高，本院酌情予以调整为5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江苏东汉投资开发有限公司应于本判决生效之日起10日内给付原告上海高凡人才信息咨询有限公司居间服务费人民币35000元；
二、被告江苏东汉投资开发有限公司应于本判决生效之日起10日内偿付原告上海高凡人才信息咨询有限公司违约金人民币5000元。
被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2300元，由原告负担1500元，被告负担800元（该款被告应于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王筑慧
审 判 长 王筑慧
人民陪审员 戴锦铨
人民陪审员 吕文兴
二〇一五年六月十五日
书 记 员 朱 瑛
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。