浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第840号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲。因涉嫌犯妨害作证罪于2012年1月6日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审，2013年7月24日被取保候审，2014年7月28日被取保候审，同年10月17日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人钟国林。
原审被告人杜某。因涉嫌犯妨害作证罪于2012年1月6日被刑事拘留，同年1月20日被取保候审，2013年7月24日被取保候审，2014年7月28日被取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯妨害作证罪、原审被告人杜某犯帮助伪造证据罪一案，于2014年11月11日作出（2014）杭西刑初字第228号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月，被告人陈某甲在离婚诉讼中，为达到其个人目的，伙同他人指使被告人杜某以其本人为被告向该院提起民间借贷纠纷诉讼。被告人杜某遂诉至该院要求被告人陈某甲归还其欠款人民币127.5万元、250万元，并出具了伪造的借条及并提供相关银行转账记录。后在该院审理过程中，被告人陈某甲、杜某均向法庭提供被告人陈某甲欠被告人杜某这两笔债务的虚假证明材料及证言。
原审以妨害作证罪，判处被告人陈某甲有期徒刑一年六个月；以帮助伪造证据罪，判处被告人杜某有期徒刑九个月，缓刑一年。
上诉人陈某甲上诉称，（一）原审明知377.5万元债务情况属实，却故意不查清，含糊其辞，导致本案基本事实不清。从本案侦查、起诉、审理阶段进行的调查以及西湖区法院审理的离婚案件和两起借款纠纷案件调查，可以确定127.5万元和250万元债务的客观真实性无法否定。因此，不存在其为多分财产而伪造债务的情形。（二）杜某以债权人身份起诉，受到了实际债权人的认可，杜担任民事诉讼主体身份的行为没有刑事违法性，债务关系是真实的，且债务所涉及资金的确从杜某账户支付至其账户，因此，杜某的确是形式上的出借人，杜某提起民事诉讼是受陈某乙的要求进行，而陈某乙系最主要的债权人且的确有理由可以代表她母亲、表姐以及程某等其他小债权人，受托起诉行为本身合法。实际债权人出于某种考虑，受托的名义债权人不向法院披露实际债权人不违反民事法律的规定，此行为没有刑事违法性。原审判决认定其伙同他人指使杜某，却不查清“他人”实际上是实际债权人的代表。杜某以名义债权人身份起诉，只要确定实际债权人或其代表的意思表示，就不会是“指使”杜某作伪证，也不是“伙同他人”作伪证。（三）其主观上没有非法目的，没有谋取非法利益。原判认定其基于“个人目的”犯罪，明显系适用法律不当。只有基于非法目的，谋取非法利益的行为才可能构成犯罪。（四）在民事诉讼基础法律事实客观存在，债权和资金给付情况属实基础上，其按照债权人要求事后出具借条属于民事证据的加强，只要是真实意思表示，没有违背客观事实，不存在虚假，原判对银行转帐记录的真实性含糊其辞，对欠条“伪造”的事实认定错误，适用法律不当。（五）其没有与杜某共同犯罪的合意，杜某在民事诉讼中向法院陈述案情属于他个人行为，其没有指使。其与杜某仅见过一次面，平时亦无联系，没有合意和“共谋”的证据，其于2010年8-9月将原华邦公司的200万元安排程某支付至徐媛账户。即便其当时知道会从杜某账户转移过来，但其并无安排杜某提起民事诉讼。后来陈某乙、赵某、潘某在同年11月代偿还华邦公司的200万元欠款，他们成为实际债权人后，要求杜某起诉，但此时是2011年3月以后的事情，原判将前后事实混为一谈。其在民事诉讼中没有做任何虚假陈述，杜某在民事诉讼过程中是基于他个人判断认为如此表述债权关系的形成比较合理。因此，原判对此事实认定明显错误，法律适用明显错误。（六）杜某以债权人名义起诉其的行为没有社会危害性，没有损害司法机关的正常诉讼活动。因为债务关系是实际存在的，民事诉讼行为符合法律规定。（七）原判大量事实细节认定错误，如宋某于2010年7-8月向陈某乙等三人付款53万元是归还债务，原判未认定；潘某2012年12月的款项往来与本案无关；其是主动去公安机关说明情况，但认定是被动归案；程某原始笔录称系陈某乙或陈某甲之间的一人通知其付款，具体记不清，但原判认定是陈某甲和陈某乙共同“指使”程某汇款；原判引述宋某的证言中含糊其辞的“根据陈老师指示操作”是错误表达，邱某的证言未经质证。（八）其在取保候审期间未违反规定，公安机关无故变更强制措施对其实施逮捕违反法律规定。（九）原判以《刑法》第三百零七条妨害作证罪对其定罪，违反罪刑法定原则。即使本案存在以虚假民事诉讼损害司法机关审判秩序的行为，亦仅是虚假诉讼罪，而该罪名尚在讨论未纳入刑法修正案，现行刑法对本案行为尚未明文规定为犯罪，因此，不应以犯罪论处。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，宣告其无罪。
其辩护人辩称，（一）债务虚假，是认定陈某甲构成妨害作证罪的必要前提。（二）控方没有证据证明杜某起诉时债权虚假或者陈某甲已经清偿债务，原判认定杜某帮助伪造证据罪，证据极不充分。（三）现有证据不足以证明杜某起诉的两笔债权证据，系虚假形成或者陈某甲已经清偿，认定陈某甲妨害作证毫无事实基础，原判认定陈某甲构成妨害作证罪严重缺乏定案证据，完全是推定判案。（四）本案有诸多证据证明涉案两笔债务的真实性。（五）陈某甲没有在离婚诉讼中“一债两报”，不具有借助杜某起诉，多分财产的主观恶意。陈某甲借助杜某起诉确认债务行为，与犯罪无涉。（六）陈某甲补充出具欠条确认债务事实，通过代持人直接起诉方式确认家庭债务，主观无恶性，行为不违法。（七）原审法院判决陈某甲构成妨害作证罪，适用法律错误。（八）在陈某甲有罪假设下，其涉案情节较轻，宜处拘役以下刑罚。故请求查清事实，改判陈某甲无罪。
经审理查明，原判认定上诉人陈某甲妨害作证，原审被告人杜某帮助伪造证据的事实，有证人陶某、何某、胡某甲、李某、程某、潘某、陈某乙、胡某乙、赵某、邱某、张某、宋某等人的证言，汇款电子回单、对账单，程某账户开户情况、交易情况、借款合同等材料，徐媛账户交易清单、收款回单等材料，陈某乙、周雪松账户贷记往来账明细、交易明细等材料及个人存取款凭条、银行交易记录，杜某及上海怡生化工有限公司账户对账单、交易明细、交易凭证等材料，陈某甲、宋某银行账户资料、交易明细、交易凭证等材料，潘某银行交易记录、明迈公司汇款凭证，徐华银行账号明细、取款凭证，明迈公司开户资料、交易明细等材料，杜某以陈某甲为被告向该院提起民间借贷纠纷诉讼时提交的民事起诉状、借条、汇款凭证等材料，撤诉申请书、民事裁定书、退款通知单、结算通知单、撤诉退款申请书、债权转让协议、民事诉状、传票等材料，中国工商银行贷记个人卡对账单、汇款凭证，该院关于涉本案的两起民事诉讼的法庭审理笔录及该院的调查笔录，借条、转款凭证，解除代理协议书，民事判决书、民事调解书，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人陈某甲有供述在案，所供部分款项的来源、走向等相关情节，原审被告人杜某亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人陈某甲提出其是主动去公安机关说明情况，但认定是被动归案不正确的上诉理由，经查，上诉人陈某甲当时去公安机关并非是去投案，且其归案后并未如实供述本案事实，因此，原判认定其系被动归案正确。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人陈某甲提出其在取保候审期间未违反规定，公安机关无故变更强制措施对其实施逮捕违反法律规定的上诉理由，经查，公安机关对其采取逮捕的强制措施是根据原审法院的决定，而法院在审理中有权决定对取保候审的被告人是否变更强制措施。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈某甲伙同他人，在民事诉讼中指使原审被告人杜某作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原审被告人杜某帮助上诉人陈某甲伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。关于上诉人陈某甲提出原审被告人杜某曾起诉要求其偿还的两笔借款是真实的，其未指使杜起诉等及其本案行为不构成妨害作证罪的上诉理由和辩护人提出没有充分证据证实债务虚假，原判认定构成妨害作证罪系适用法律错误等辩护意见，经查，（1）根据在案证据，可认定原审被告人杜某在杭州市西湖区人民法院提起民事诉讼请求上诉人陈某甲分别归还127.5万元、250万元的借款事实是不存在的，该诉讼系虚假诉讼；（2）原审被告人杜某供述其与上诉人陈某甲没有债权债务关系，其起诉要求陈归还两笔借款系按照陈某乙的授意所为。此外，上诉人陈某甲虽未直接联系原审被告人杜某让杜提起民事诉讼，但上诉人陈某甲有为原审被告人杜某找代理律师、支付律师费用及支付诉讼费用的行为，而陈某乙系上诉人陈某甲的妹妹。因此，原判认定上诉人陈某甲伙同他人指使原审被告人杜某提起虚假民事诉讼正确；（3）上诉人陈某甲系因与妻子在杭州市西湖区人民法院进行离婚诉讼的情况下，实施虚假民事诉讼，且在离婚诉讼中欲将该虚假的债务作为夫妻双方的共同债务请求法院处理，显然是为了在离婚诉讼中分得更多的财产，此目的即是获取非法利益。（4）上诉人陈某甲为了骗取人民法院裁判文书，伙同他人与原审被告人杜某恶意串通，虚构事实，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼，并在虚假诉讼过程中，伙同他人指使原审被告人杜某提供虚假的书证及证言，该行为符合妨害作证罪的犯罪构成要件，应以妨害作证罪对其定罪处罚。（5）上诉人陈某甲在其虚假诉讼可能或已被西湖区法院发现的情况下，又通过转让债权到宁波市北仑区人民法院进行虚假诉讼，显然不能认定犯罪情节较轻。故上述诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。对上诉人陈某甲及其辩护人提出依法改判，宣告无罪的请求或判处拘役以下刑罚的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第二十五条第一项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）陈某甲之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 方世宏