甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第156号
上诉人（原审原告）甘肃武威新天马制药有限责任公司。
法定代表人王淇民，该公司董事长。
委托代理人于生庚，甘肃金黎明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）田万银。
委托代理人田万杰，凉州区洪祥镇法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃武威新天马制药有限责任公司（以下简称新天马公司）、田万银因工伤保险待遇纠纷一案，均不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2014）凉民初字第3891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新天马公司委托代理人于生庚，上诉人田万银及其委托代理人田万杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月，被告田万银被招聘为原告新天马公司员工，从事销售工作，双方约定工资由基本工资和销售提成组成，基本工资为1400元／月，提成按当月任务回款额的1-3％提取，完成任务不过半者不享受提成等。2012年12月9日，被告出差乘坐原告客货车从张掖返回武威途中发生交通事故。当日，被告住进武威市人民医院治疗，被诊断为腓骨、内踝、趾骨骨折。同年12月29日，被告治愈出院，花医疗费12489.01元，由原告支付。2012年12月28日，原、被告达成协议如下：被告受伤治疗期间的住院治疗费、检查费及二次手术费由原告承担，原告给予被告四个月的护理费、营养费补贴共计1万元，2012年12月30日前一次性付清，并核发正常工资等。次日，原告支付被告1万元。2013年4月23日，被告再次入住武威市人民医院治疗，同年4月26日，被告出院，花医疗费843.53元，由原告支付。2013年7月25日，经被告申请，武威市人力资源和社会保障局作出武工伤认字（2013）21号工伤认定书，认定被告所受损伤为工伤，原、被告对此未申请复议或提起行政诉讼。同年8月5日，被告又入住甘肃中医学院附属医院，被诊断为；1、右腓骨骨折、右内踝骨折术后；2、右足踇趾屈曲挛缩畸形；3、右足踇长屈趾肌腱粘连挛缩；4、右侧胫神经内侧支不全损伤。同年11月27日出院，花医疗费22450.68元，由原告支付。被告在兰州住院期间，原告向其支付一次性伙食补助费、护理补助费共计2万元。2014年2月26日，经被告申请，武威市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴发（2014）14号关于田万银同志劳动能力／伤残程度鉴定结果的通知，被告的伤残等级被鉴定为七级伤残，原、被告均未申请再次鉴定。2014年7月，被告向武威市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求如下：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告月工资为3000元，工伤事故发生后，原告仅发放了1400元／月，要求原告补发2012年12月至2013年12月间的剩余工资19200元；3、要求原告为被告补缴3年的工伤保险金、支付被告住房公积金8640元；4、要求原告按3000元／月标准支付被告2014年1月至劳动关系解除前的工资；5、要求原告支付鉴定费、复查费、药费共计1000元；6、要求原告赔付被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金各39000元；7、要求原告自2011年1月起按707元／月标准给付被告政府补助金。2014年9月4日，该委作出武市劳人仲（2014）17号裁决书，裁决如下：1、由原告为被告办理解除劳动合同手续、并出具相关证明文书；2、原告补发被告停工留薪期（2012年12月至2013年11月）工资16368元；3、原告支付被告解除劳动关系前（2013年12月至2014年8月）的生活补助10570元；4、原告支付被告进行劳动能力鉴定所产生的鉴定费用；5、原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各35932元；6、不支持被告的其他诉求。原告对该裁决不服，遂提起诉讼。另查明，被告受伤后，原告支付其2012年12月至2013年12月间的停工留薪期工资20480元。
原审法院认为，原告新天马公司招聘被告田万银为职工后，应当为其办理工伤保险，在发生工伤事故时，让其享受工伤保险待遇，但原告未履行该义务，现被告发生了工伤事故，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告应当支付被告工伤保险待遇各项费用。被告的工资如何确定的问题。工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据原、被告签订的销售管理细则，原告的工资由基本工资、销售提成组成，基本工资为1400元／月，销售提成按被告销售业绩的1%—3%确定。根据被告提供的由原告出具的销售回款收据，被告在2011年12月至2012年11月的销售回款总计为749102元，业务提成为16366元，月平均提成为1364元，加上基本工资，被告月平均工资为2764元，因此，被告发生事故前12个月平均工资应认定为2764元。被告的伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”之规定，原告应支付被告一次性伤残补助金为35932元（2764元／月×13月）。被告要求解除劳动合同的请求，符合上述规定，应予支持。根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条“一次性工伤医疗补助金七级为13个月本人工资，一次性伤残就业补助金七级为13个月本人工资”之规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金35932元（2764元／月×13月），一次性伤残就业补助金35932元（2764元／月×13月）。关于停工留薪期间的问题，被告入院时间为2012年12月9日，治疗终结时间为2013年11月27日，根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月……”之规定，被告停工留薪期应确定为11个月18天，即2012年12月9日至2013年11月27日。关于停工留薪期间的工资问题，根据《工伤保险条列》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，原告应当按月支付被告停工留薪期间的工资。被告月工资为2764元，原告应当支付被告停工留薪期间的工资32062元（2764元／月×11月＋2764元／月÷30天×18天）。原告已付被告工资20480元，应予扣除。关于评定伤残等级前的工资问题，被告的伤残等级评定时间为2014年2月26日，根据《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇……”之规定，原告应当支付被告停工留薪期终结之日（2013年11月27日）至伤残等级评定之日间的工资8292元（2764元／月×3月）。被告住院治疗期间所花医疗费、检查费、护理费、营养费、伙食补助费，双方已达成协议，并已履行完毕，故不再处理。原告已支付被告工伤保险待遇各项费用，故被告要求原告为其补缴3年工伤保险金的请求不予支持。原告申请再次鉴定是否准许的问题，根据武威市劳动能力鉴定委员会提供的送达回证，该委员会在2014年3月10日已将伤残鉴定结果送达原告，根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请……”之规定，原告在规定时间内未申请再次鉴定，应当视为其放弃了再次鉴定的权利，故原告申请再次鉴定的请求不予支持。被告要求原告支付其生活补助费、用工期间双倍工资的问题，因本案系工伤保险待遇纠纷，并非劳动合同纠纷，故被告要求其支付生活补助费、用工期间双倍工资的请求不予支持。被告要求原告支付其住房公积金、政府补贴之请求，与本案非同一法律关系，不属本案审理范围，不予支持。被告要求原告支付其鉴定费、复查费等请求，无据证实，不予支持。依据《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款及《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条之规定，判决：一、解除原告甘肃武威新天马制药有限责任公司与被告田万银之间的劳动关系；二、原告甘肃武威新天马制药有限责任公司支付被告田万银：1、一次性伤残补助金35932元；2、一次性工伤医疗补助金35932元；3、一次性伤残就业补助金35932元；4、停工留薪期间工资32062元；5、伤残等级评定前工资8292元。以上共计148150元，扣除原告已付20480元，原告应支付被告127670元。于本判决生效后10日内付清。三、驳回原告甘肃武威新天马制药有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃武威新天马制药有限责任公司负担。
宣判后，原审原告新天马公司与原审被告田万银均不服，向本院提起上诉，请求改判。
上诉人新天马公司上诉称，原审判决认定被上诉人工伤前平均工资为2764元／月不当，致被上诉人享有的停工留薪期间工资、三个一次性补助金等工伤保险待遇款项计赔错误；原判判决上诉人承担伤残等级评定前工资8292元错误；对上诉人先行垫付的3万元应当在被上诉人享有的工伤保险待遇中扣除，原判以“双方已达成协议并已履行完毕”为由不做处理有失公允。
上诉人田万银上诉称，原判认定事实清楚，适用法律正确，裁判公正；武威市劳动争议仲裁委员会裁决书对上诉人主张的双倍工资未做处理，现要求二审一并处理。原判对上诉人主张的鉴定花费和欠缴的三险一金未作处理，请求二审一并处理。上诉人依照政府有关文件应享受武威市人力资源和社会保障局每月710元的生活补贴，2011年至今的该补贴款亦应由被上诉人支付给上诉人。
针对上诉人新天马公司的上诉，上诉人田万银辩称，原判认定田万银的工资为2764元／月符合实际情况，原判适用法律正确，请求维持，对上诉状中提出的诉请保留诉权。
针对上诉人的田万银上诉，上诉人新天马公司辩称，田万银既要求维持原判，又对未经仲裁部门处理的事项在二审中提出主张，应视为是其答辩意见而非上诉意见，应另案处理。
二审中上诉人田万银提交了以下证据：
1、零售购药发票11张，金额694元；交通费票据7张，金额206元，证明伤残鉴定的花费情况。
2、新天马公司2012年12月份出具的收据18张，证明新天马公司欠发田万银工资3300元，业务提成1683.5元。
上诉人新天马公司对证据1，认为不属于二审中的新证据，也不能证明系田万银鉴定花费；对证据2的真实性无异议，但认为田万银的证明目的不能成立。本院认为，证据1，不能证明系做伤残鉴定的花费，不予采信；证据2，欠发工资与本案工伤保险待遇没有关联性，不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点为：1、田万银的工资应如何确定？2、原判判决由新天马公司支付田万银伤残等级评定前工资8292元是否符合法律规定？3、新天马公司支付的3万元是否应当在田万银享受的工伤保险待遇中扣除？4、田万银主张的鉴定花费是否有依据？其主张新天马公司欠缴的三险一金、欠发的工资及每月710元的生活补贴是否应在本案中一并处理？
本院认为，上诉人田万银作为上诉人新天马公司的职工，在发生工伤事故时应依照法律规定享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第五章的规定，工伤保险待遇包括医疗康复待遇、伤残待遇和死亡赔偿待遇。田万银因工伤致残，应享受医疗康复待遇和伤残待遇。关于焦点1，根据新天马公司与田万银签订的销售管理细则，田万银的工资由基本工资1400元／月及按销售业绩回款额的1%—3%确定的销售提成组成。关于销售业绩，新天马公司提供的2012年度回款任务考核表中无田万银的签字，而有田万银签字的报账单又不完整，不能证明田万银2012年某些月份没有销售提成的情况存在，原判依据田万银提供的回款单，确定田万银的月平均工资为2764元并无不当，新天马公司的该上诉理由不能成立。关于焦点2，依据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”，该条文是工伤职工享受停工留薪期工资和伤残待遇的规定，原判判决田万银享受停工留薪期工资及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金后，判决新天马公司向田万银支付伤残评定前工资属适用法律错误，应予纠正。关于焦点3，田万银发生工伤后，新天马公司承担了田万银住院治疗期间的医疗费用，并支付了田万银护理费和营养费3万元。依据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，职工住院治疗工伤期间享受伙食补助费，第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因此，新天马公司向田万银支付的护理费和营养费，系田万银依照《工伤保险条例》应当享有的工伤待遇，新天马公司上诉要求从本次诉讼的工伤待遇中进行扣除的理由不能成立。关于焦点4，田万银医疗费、交通费票据不能证明系做伤残鉴定的花费，不予支持；田万银主张新天马公司欠发工资、欠缴三险一金、及每月710元的生活补贴与本案工伤保险待遇非同一法律关系，不属本案审理范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2014）凉民初字第3891号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2014）凉民初字第3891号民事判决主文第二项；
三、上诉人甘肃武威新天马制药有限责任公司支付上诉人田万银：1、一次性伤残补助金35932元；2、一次性工伤医疗补助金35932元；3、一次性伤残就业补助金35932元；4、停工留薪期间工资32062元。以上共计139858元，扣除新天马公司已支付的停工留薪期工资20480元，原告应支付被告119378元。于本判决生效后10日内付清。
一审案件受理费5元，由新天马公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人新天马公司负担10元，由上诉人田万银负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一五年四月三十日
书 记 员 冯亚涛