山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第824号
上诉人（原审被告）：潍坊金生水利建设工程有限公司，住所地山东省昌乐县开发区二街1131号1-5幢。
法定代表人：刘建武，董事长。
委托代理人：张海涛。
委托代理人：刘瑞启，山东宝都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠恒时，居民。
委托代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人潍坊金生水利建设工程有限公司（以下简称金生水利公司）因与被上诉人惠恒时建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年10月19日，金生水利公司以招投标形式中标承包了日照市东港区三庄镇2011年度农业综合开发土地治理项目第四标段，东港区三庄镇政府与金生水利公司签订了政府采购合同（公开招标：工程类），合同主要约定：金生水利公司中标承包第四标段，包括塘坝7座，整翻土地0.3亩；合同总金额为1531670元，付款途径为东港区财政支付；付款方式为工程施工时拨付工程预付款30%，待工程竣工验收合格后由财政局在2011年度农业综合开发施工项目资金中直接拨付。双方还对竣工时间、交付地点、验收方式等作出了约定。该合同签订后，2011年12月29日日照市东港区财政局农业科通过网上银行支付给给金生水利公司工程款450000元，后未再支付过工程款。该合同在履行期间，由日照市天衡工程咨询有限公司指派监理工程师董济峰负责施工监理。金生水利公司安排在施工工地的项目经理是李文华，但实际由刘蕾具体负责管理，在施工过程中，刘蕾安排厉博文在工地负责组织人员进行施工；而厉博文又安排崔周堂负责技术指导、施工质量、工程验收。该农田水利工程已于2012年下半年全部完成，涉案施工项目经过验收后已交付使用至今。
在施工过程中，由于金生水利公司作为中标方未能在规定期限内完成施工，东港区三庄镇政府作为发包人出面对工程施工活动进行督促调整，2012年5月厉博文、崔周堂将三庄一村、台庄塘坝的施工项目交由惠恒时负责人施工，惠恒时组织人员、设备进行了施工，施工期间由崔周堂进行施工指导、验收。现该工程与其他农田治理工程一并验收交付使用。2012年6月17日，崔周堂就惠恒时完成的施工项目，对施工量列出明细，并结算出工程总造价为106364.12元。惠恒时因工程人工费至今未支付，遂向原审法院提起诉讼。
诉讼中，原审法院对厉博文、崔周堂进行调查核实，厉博文表明其本人是金生水利公司在东港区三庄镇2011年度农田改造项目第四标段工地负责人刘蕾雇来负责管理工地的，具体管理采购、进料和工作协调联络，惠恒时参与建设施工属实，对惠恒时主张的工程量及工程款已由工地负责施工质量验收的崔周堂做出了具体清算，惠恒时主张的工程款应当支付。崔周堂系厉博文找来专门负责工地施工技术指导、质量监督验收的，其劳动报酬由厉博文直接发放的。
金生水利公司辩解该公司虽然中标承包了涉案农田水利工程，但已于2011年10月25日将全部工程转包给刘蕾，全部施工均是由刘蕾负责进行的，本公司从未参与施工活动。金生水利公司提交了双方签订的单位工程承包协议书，该协议中约定金生水利公司将其承包的东港区三庄镇2011年度农业综合开发中低产田改造工程转包给刘蕾，承包价1531670元，施工工期（承包期限）自2011年10月20日开工至2012年4月20日竣工，刘蕾按工程总造价的3%（不含税）上缴金生水利公司管理费。由于金生水利公司提交的上述承包协议中仅有“刘蕾”手写签名，协议书上没有金生水利公司的签名或印章，惠恒时对其真实性提出质疑。金生水利公司对刘蕾是否具有从事农田水利建设工程的资质不清楚，认为由于刘蕾去向不明以致双方至今也未进行工程结算，也无法找到刘蕾本人到庭确认该承包协议系其本人签写，但金生水利公司提交了银行业务回单，证实2011年12月31日金生水利公司曾通过中国工商银行昌乐支行营业室支付给刘蕾405000元。
本案在审理过程中，惠恒时还提交了三庄镇2011年农业开发项目负责人会议签到表，证实2011年11月11日、11月15日在三庄镇政府召集农业开发项目负责人会议，其会议签到表上载明金生水利公司项目经理是李文华，但两次会议均是由厉博文、崔周堂代表该公司参加会议并签到的，惠恒时主张厉博文、崔周堂是代表金生水利公司履行工作职责的。
原审认定以上事实的证据有当事人陈述、采购合同、工程明细、承包协议书、银行业务回单、调查笔录等。
原审法院认为，金生水利公司通过竞标中标承包了东港区三庄镇2011年度农业综合开发土地治理项目第四标段建设项目，双方签订的政府采购合同内容不违反国家法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。从该合同的内容看，双方约定的工程造价属于“一口价”，金生水利公司应当按期保质完成施工项目，并有权获得合同价款。虽然金生水利公司否认本公司参与了施工活动，并抗辩已将全部工程转包给刘蕾，由于金生水利公司所提交的其与刘蕾签订的承包协议书上，没有金生水利公司一方的签字或加盖印章，虽有“刘蕾”手写签名，但是刘蕾本人未出庭无法确认该协议书的真实性，同时金生水利公司亦未提交其他证据予以印证。结合金生水利公司确已通过竞标中标且签订了前述的政府采购合同的事实，确已收到工程发包方支付了45万元工程预付款，整个施工活动中均是以公司名义对外展开施工活动的，而且监理单位也未否认该事实，金生水利公司的抗辩理由仅凭现有证据不足以证实，因此结合双方的举证和法庭调查的事实，依据民事诉讼证据高度盖然性原则，原审法院认为金生水利公司抗辩理由证据不充分，不予支持，可以认定刘蕾在金生水利公司承包工程工地上进行的施工管理行为是代表金生水利公司从事的职务活动，其行为后果应当由金生水利公司来承受。惠恒时从金生水利公司处分包了部分施工项目，其施工活动已完成并交付使用，金生水利公司就应当支付相应的工程款。
由于刘蕾在施工期限指派第三人厉博文从事具体施工管理活动，而厉博文又安排崔周堂负责技术管理和质量验收，其行为可以视为代表金生水利公司从事具体施工管理活动，其行为后果应当由金生水利公司承担。金生水利公司在工程施工后期，通过第三人厉博文、崔周堂将部分施工项目交由惠恒时完成，双方对工程量和工程造价进行了清算，既然惠恒时已实际进行施工活动，工程项目已经验收交付使用，金生水利公司就应当按照约定履行支付工程款（人工费）的义务。惠恒时的诉讼请求正当合法，应予支持。金生水利公司的抗辩理由证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，原审判决：金生水利公司于判决生效后七日内给付惠恒时工程款（人工费）人民币106364.12元。如果金生水利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2427元，财产保全费1120元，由金生水利公司负担。
上诉人金生水利公司不服原审判决上诉称：一、一审法院程序违法。刘蕾与被上诉人惠恒时的诉讼请求有直接利害关系，应作为本案的当事人参加诉讼。一审中，上诉人提供了上诉人与刘蕾之间的《单位工程承包协议书》，该合同真实，与本案事实有关联性，且已实际履行，足以证明上诉人已将工程转包给刘蕾。该合同虽没有上诉人的盖章，但该证据系由上诉人提供，表示上诉人接受该合同内容，因此该合同是合法真实有效的证据。刘蕾作为本案重要的当事人应当参加诉讼，以查明刘蕾在建设工程施工中与厉博文、崔周堂、惠恒时之间的法律关系，确定刘蕾与其他主体应当承担的法律责任。法院应当依职权追加刘蕾作为当事人参加诉讼，必要时可一并追加崔周堂参加诉讼，如果惠恒时坚持不追加刘蕾、崔周堂，就应当驳回惠恒时对上诉人的诉讼请求。二、一审认定事实错误。刘蕾、厉博文、崔周堂均不是上诉人的工作人员，他们在工地上的行为不是代表上诉人的职务行为，他们应当对自己的行为承担责任。一审在没有任何证据的情况下，认定刘蕾、厉博文、崔周堂的行为是职务行为，是错误的。一审中，刘蕾、厉博文、崔周堂均未到庭，上诉人从没有委派上述三人进行施工管理，也没有委派厉博文、崔周堂参加会议，他们的行为构不成表见代理。三、被上诉人惠恒时主张工程款的数额是106364元，无有效证据支持。惠恒时提供的协议书上的签名是虚假的，并且也无上诉人工作人员的签名或公司盖章。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销，请求二审查清事实，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人惠恒时答辩称：一、刘蕾不是本案的当事人，刘蕾应是上诉人主张“将涉案工程转包给刘蕾”这一事实的关键证人，刘蕾应以证人的身份出庭，而不是本案的当事人。上诉人仅凭其向一审法院提交的、自称是与刘蕾签订的、没有上诉人盖章的、无法确认“刘蕾”签名真实性的《承包协议书》，来证实涉案工程转包给刘蕾，显然需要刘蕾的证言予以佐证，否则上诉人达不到证明目的。上诉人认为一审法院程序违法的上诉理由不成立。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。刘蕾、厉博文、崔周堂以完成上诉人中标的涉案工程为目的，实施了各种促进涉案工程完成的行为。比如，刘蕾联系厉博文在工地上组织施工，厉博文又安排崔周堂负责技术指导、施工质量把关、工程验收、结算事宜，厉博文、崔周堂参加三庄镇召集的农业项目负责人会议等行为，均是为完成上诉人涉案工程为目的的行为，应是代表上诉人进行的、有利于上诉人的职务行为，不是有损上诉人的行为。一审在查清上述事实的前提下，作出的判决证据充分。三、被上诉人惠恒时主张的工程款数额是与上诉人约定的“包死价”，虽无上诉人盖章，但厉博文、崔周堂的行为是代表上诉人的行为，其产生的后果应由上诉人承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明：上诉人提交了一份其与刘蕾签订的《单位工程承包协议书》，该协议书内容与上诉人在原审中提交的协议书内容一致，但加盖了上诉人印章，上诉人认可该印章系近期加盖，用于证明上诉人与刘蕾之间存在转包关系，因联系不到刘蕾，加盖印章并未与刘蕾协商。被上诉人惠恒时认为该证据不是新证据，其质证意见同一审的质证意见。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人作为承包人竞标中标承包了东港区三庄镇2011年度农业综合开发土地治理项目第四标段建设项目，被上诉人通过厉博文、崔周堂建设完成部分施工项目，工程造价经崔周堂结算106364.12元。上述事实，有上诉人与日照市东港区三庄镇人民政府签订的政府采购合同、厉博文的陈述、原审对崔周堂的调查笔录、三庄镇2011年农业开发项目负责人会议签到表、崔周堂出具的工程明细及结算明细相互印证，本院予以确认。
上诉人主张其已将涉案工程全部转包给刘蕾，上诉人未参与施工活动，并提供其与刘蕾签订的承包协议书予以证明。因刘蕾未到庭，上诉人未进一步举证证明该合同的真实性，即使合同真实，刘蕾作为自然人不具有施工资质，且上诉人将全部工程转包给刘蕾违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，合同无效，涉案工程的承包主体为上诉人，上诉人应承担相应付款义务，上诉人关于应追加刘蕾为本案被告、原审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。根据原审查明的事实，被上诉人惠恒时实际施工涉案部分工程，且经崔周堂结算工程价款为106364.12元，虽然合同无效，但工程经验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人惠恒时作为实际施工人有权向总承包人即上诉人主张权利，原审判决上诉人支付被上诉人惠恒时支付工程款106364.12元符合法律规定，本院予以维持。
根据原审查明的事实，第三人厉博文、崔周堂系受刘蕾指派负责涉案工程的具体施工，刘蕾不具备涉案工程的承包主体资格，上诉人作为承包主体，其应对刘蕾在涉案工程施工过程中的行为后果承担相应的法律责任，原审认定刘蕾、第三人厉博文、崔周堂的行为系职务行为并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2427元，由上诉人潍坊金生水利建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一四年十二月一日
书 记 员 魏 娜