湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第421号
上诉人（原审原告）谭香林。
委托代理人段国强，湖南宇剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）资兴圣泰隆陶瓷纤维有限公司。
法定代表人林治贤。
委托代理人万卫兵，湖南春立律师事务所律师。
委托代理人曾媛，湖南春立律师事务所律师。
上诉人谭香林、上诉人资兴圣泰隆陶瓷纤维有限公司（以下简称圣泰隆公司）因劳动争议一案，均不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人谭香林及其委托代理人段国强，上诉人圣泰隆公司的委托代理人万卫兵、曾媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：谭香林于2008年6月进入圣泰隆公司从事普工工作，双方劳动合同一年一签，2013年7月1日签订的劳动合同于2014年6月30日到期。合同约定谭香林每月出勤26天，圣泰隆公司对谭香林按计件工资付劳动报酬，多劳多得，劳动工资实行按月结算，次月15日左右发放上月工资。谭香林在圣泰隆公司工作期间，圣泰隆公司没有为谭香林参加任何社会保险，而是将养老保险费按季度发放到谭香林手中，谭香林亦未提出异议。圣泰隆公司每年8、9月份放厂假10天以上，对员工没再实行带薪年休假制度。2014年7月，因谭香林的劳动合同到期，圣泰隆公司与谭香林续签了劳动合同。2014年8月27日，谭香林向圣泰隆公司递交辞职报告并自行从圣泰隆公司离职，圣泰隆公司结算了谭香林的工资，向谭香林支付了劳动报酬，并从谭香林的劳动报酬中扣款400元，庭审中，圣泰隆公司表示同意退还所扣谭香林的400元工资。2014年12月2日，谭香林向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、圣泰隆公司支付解除劳动合同经济补偿金10,770元；2、补发6.2年来的法定节假日加班工资11,555元；3、补发6年的厂假工资10,065元；4、补发6年的年休假工资2475.86元；5、圣泰隆公司退还罚款400元；6、支付谭香林赔偿金17,632.93元。2015年2月4日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字[2014]第77号仲裁裁决书，裁决由圣泰隆公司向谭香林补发2012年一个月厂假工资950元及退还无故克扣谭香林2014年8月的工资400元，对谭香林的其他请求未予支持。谭香林不服裁决，诉至法院，请求判决：1、圣泰隆公司支付谭香林解除劳动合同的经济补偿金11,667元；2、补发6.2年来的加班工资（含法定节假日加班）11,555元；3、补发6年的放厂假（每年一个月左右）的工资10,065元；4、退谭香林罚款400元；5、圣泰隆公司支付赔偿金16,643.50元。庭审中，谭香林举出了其于2013年7月17日至2014年7月21日从圣泰隆公司领取工资的银行记录。该银行记录显示谭香林离职前一年2013年8月至2014年7月共12个月从圣泰隆公司领取的工资分别为1920.10元、771.40元、1873.20元、1654.80元、1707.30元、2932.40元、938.90元、1060.90元、1908.20元、2054.10元、2033.90元、1677.50元。圣泰隆公司对谭香林举出的银行记录没有提出异议。庭审中，原审法院责令圣泰隆公司提交谭香林的工资台账记录，圣泰隆公司在规定的时间内未予提交。
原审法院认为：本案为劳动争议，双方争议的焦点为：一、圣泰隆公司与谭香林签订的劳动合同是否有效、是否已经解除，圣泰隆公司是否应向谭香林支付补偿金或赔偿金；二、圣泰隆公司是否应向谭香林支付加班补助，该如何支付；三、圣泰隆公司是否应向谭香林支付停工休息期间的工资，该如何支付；四、圣泰隆公司扣发谭香林的400元工资是否应予返还。
关于焦点一。谭香林与圣泰隆公司符合法律、法规规定的主体资格，双方签订了书面劳动合同，该合同没有《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形，应属有效合同。谭香林于2014年8月27日书面辞职并自行离职，圣泰隆公司将谭香林的工资予以结算，双方之间应视为协商一致解除劳动合同，双方的劳动合同自2014年8月27日已经解除。双方劳动合同的解除系由作为劳动者的谭香林提出，并与作为用人单位的圣泰隆公司协商一致解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，也不是该法第四十八条规定的用人单位违法解除劳动合同的情形，故谭香林要求圣泰隆公司给付经济补偿金和赔偿金的诉请，缺乏法律依据，依法应不予支持。
关于焦点二。谭香林与圣泰隆公司签订的劳动合同约定谭香林每月出勤26天，已超过劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》确定的月平均制度工作天数20.83天，谭香林不需再就加班事实进行举证。圣泰隆公司主张谭香林未加班，但未提供任何证据予以证实，依法不予采信，确认谭香林每月的加班天数为5.17天。另一方面，谭香林上班期间包含法定节日假期，但谭香林未提交证据证明其在法定节假日里加班，故认定谭香林的加班时间均为休息日。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日加班应支付200%的工资。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”的规定，圣泰隆公司对谭香林离职前二年的工资支付台账负有举证责任，对超出二年的工资台账是否应当保存，并无法律明文规定，用人单位可不承担相应责任。故只对谭香林2012年8月至2014年7月份两年期间的工资支付情况予以审查，对超出此时间段的工资诉求不予支持。圣泰隆公司经责令，未向法院提交谭香林的工资台账，应承担举证不能的法律后果，认定圣泰隆公司在2012年8月至2014年7月期间未向谭香林支付加班工资。圣泰隆公司确认谭香林提供的2013年8月至2014年7月共12个月的工资数额，提取2013年8月至2014年7月共12个月的工资数额计算谭香林离职前12个月的月平均工资为1711.06元，故谭香林的日工资为78.67元（1711.06元/月÷月计薪天数21.75天）。谭香林的工资为计件工资，其休息日加班已领取了100%的工资，故圣泰隆公司对谭香林休息日加班还应补发100%的工资，2012年8月至2014年7月合计应补发9761.37元（78.67元/天×5.17天/月×24个月）。谭香林诉请的加班工资超过了上述计算数额，对超出部分依法不予支持。
关于焦点三。资兴市劳动人事争议仲裁委员会依据工资支付记录应保存二年以上的规定，裁决圣泰隆公司按资兴市2012年度最低工资950元/月的标准向谭香林补发2012年一个月厂假工资，该裁决符合法律、法规的规定，同时，圣泰隆公司对该裁决亦未提出异议，依法予以支持。
关于焦点四。圣泰隆公司无故扣发谭香林的工资400元，庭审中，圣泰隆公司表示愿意退还，依法予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十二条之规定，判决：“一、限被告资兴圣泰隆陶瓷纤维有限公司在本判决生效后十五日内向原告谭香林支付2012年8月至2014年7月应补偿的加班工资9761.37元、2012年一个月厂假工资950元及2014年7月扣发原告谭香林的工资400元，共计11,111.37元；二、驳回原告谭香林的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
上诉人谭香林不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，理由有：1、谭香林与圣泰隆公司签订的劳动合同不包括工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等内容，属于部分无效的劳动合同，同时圣泰隆公司还存在未提供劳动保护、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等情形，谭香林是以上述情形为由申请辞职的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，圣泰隆公司应当依法支付谭香林经济补偿金11,667元。2、谭香林每月出勤30-31天，每月加班9.17天（30天-20.83天），加班工资应当为15,870.58元（78.67元/天×9.17天/月×22个月），谭香林主张的加班工资低于其应得数额，依法应予支持。3、谭香林对每年的厂假工资都提出了请求，原审只认定2012年的厂假工资错误。
圣泰隆公司答辩称：1、双方之间的劳动合同不存在无效情形，应属有效合同。2、谭香林于2014年8月27日书面辞职并自行离职，应视为双方协商一致解除合同，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。3、加班天数应当减去厂假及调休的天数后计算，谭香林称按满勤计算没有证据。请求驳回谭香林的上诉请求。
上诉人圣泰隆公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，理由是：原审判决对加班工资的计算错误。（一）原审判决确定的日工资错误。谭香林每月上班26天，月平均工资为1711.06元，故日工资为65.81元（1711.06元÷26天）。（二）原审判决确定的加班天数错误。加班天数应扣减厂假及调休的天数后计算为11个月×2年×5.17天/月-30天=83.74天。因谭香林休息日加班已领取100%工资，故圣泰隆公司应补发谭香林的加班工资为5510.9元（65.81元/天×83.74天）。
谭香林答辩称：谭香林每月的加班天数应为9.17天，而不是5.17天，加班工资应当计算为15,870.58元。圣泰隆公司有义务提交谭香林的工资台账但拒绝提交，应承担举证不能的后果。请求驳回圣泰隆公司的上诉请求。
本院二审查明：（一）关于放厂假的问题，圣泰隆公司在一审庭审中陈述是：公司根据实际情况对员工每年有一个月的休假时间，但平时的工资高于休假工资。（二）谭香林在二审中陈述：谭香林向圣泰隆公司递交了辞职报告，以家中有事为由离开了圣泰隆公司。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，圣泰隆公司与谭香林签订的书面劳动合同不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形，应属有效劳动合同。本案二审的争议焦点是：一、圣泰隆公司是否应支付谭香林解除劳动合同经济补偿金；二、厂假工资如何认定；三、加班工资如何认定。本院评析如下：
关于焦点一。谭香林于2014年8月27日以家中有事为由主动辞职，不是基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形申请辞职，故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，谭香林要求圣泰隆公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，圣泰隆公司对谭香林离职前两年即2012年和2013年的工资支付台账负有举证责任，举证不能应承担相应的法律后果。圣泰隆公司没有提供证据证实2012年厂假工资已经发放，故原审法院按照湖南省资兴市2012年度最低工资950元/月的标准补发谭香林2012年的厂假工资符合客观实际，并无不当。根据谭香林在本案中提供的2013年8月至2014年7月的工资领取银行记录，圣泰隆公司并不存在拖欠谭香林2013年厂假工资的情形，故谭香林要求补发2013年厂假工资的请求本院不予支持。至于2012年以前的厂假工资，鉴于目前法律没有“要求用人单位对超出两年的工资台账应当保存”的相关规定，可见圣泰隆公司对此没有法定义务，本院也无法查实，因此，对谭香林要求圣泰隆公司支付2012年以前的厂假工资的诉请，本院不予支持。
关于焦点三。（一）关于日工资的认定。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：日工资的折算为月工资收入÷月计薪天数21.75天。原审判决依据此通知规定的月计薪天数21.75天计算谭香林的日工资为78.67元正确，圣泰隆公司上诉称应当按每月26天工作天数折算日工资依据不足，本院不予支持。（二）关于加班天数的认定。首先，谭香林与圣泰隆公司对原审判决计算两年的加班工资无异议；其次，原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定职工全年月平均制度工作天数为20.83天，而谭香林与圣泰隆公司签订的劳动合同约定的出勤天数为26天，故谭香林每月的加班天数为5.17天（26天-20.83天）。谭香林上诉称自己每月上班天数有30-31天、每月加班天数为9.17天（30天-20.83天），谭香林未提交证据证实，故对谭香林要求按每月加班9.17天的标准计算加班工资的请求依据不足，本院不予支持。（三）关于是否应扣减厂假及调休天数的问题。2012年8月至2014年7月期间谭香林共有2个月的厂假（１个月/年×2年），该期间谭香林并未加班，应当从加班天数中核减。圣泰隆公司还提出加班天数应扣除调休天数30天，对此圣泰隆公司并未证据证实调休事实，故对扣减调休天数的请求本院不予支持。综上，圣泰隆公司应当支付谭香林的加班工资为8947.93元（78.67元/天×5.17天/月×22个月），原审判决计算有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但加班工资计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2015）资民一初字第82号民事判决第二项，即“驳回原告谭香林的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省资兴市人民法院（2015）资民一初字第82号民事判决第一项为“上诉人资兴圣泰隆陶瓷纤维有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人谭香林支付2012年8月至2014年7月应补偿的加班工资8947.93元、2012年一个月厂假工资950元及2014年7月扣发上诉人谭香林的工资400元，共计10,297.93元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年九月二日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。