四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1256号上诉人（原审原告）:刘德平，男，汉族，1968年3月13日出生，住四川省宜宾市南溪区。委托诉讼代理人：殷宗润，四川戎星律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏欣平，四川丰宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区金山花炮厂，住所地：宜宾市南溪区石鼓乡金山村。法定代表人：钟喻。委托诉讼代理人：文闻，四川宏成律师事务所律师。上诉人刘德平因与被上诉人宜宾市南溪区金山花炮厂（以下简称金山花炮厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘德平上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉合同签订时间是2012年3月8日，虽然合同签订在新修订的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》施行之前，但当时旧办法已经施行。专用条款明确约定案涉合同适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，即旧办法。一审法院认为本案不适用新办法正确，但没有适用旧办法是错误的。虽然案涉合同没有直接约定答复期限，但双方约定适用旧办法也就等于在专用条款中约定了“答复期”和“逾期不答复即视为认可”的内容。一审判决对上述事实不予认定而适用【2005】民一他字第23号复函是错误的。二、根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人已经向被上诉人提交了竣工结算文件，被上诉人在28天内未作答复，视为其认可结算金额。上诉人对自己主张的工程款履行了举证义务，被上诉人有异议，应当由其举证予以反驳。一审法院如果认为有鉴定的必要，也应将造价鉴定的举证责任分配给被上诉人。一审法院将鉴定的举证责任分配给上诉人，由上诉人承担放弃鉴定后举证不能的后果严重违反程序规定。三、一审法院对被上诉人答辩过程中认可的应付工程款、尚欠工程款没有作出认定是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人金山花炮厂辩称，一、上诉人诉讼主体资格不适格。被上诉人作为工程发包人，宜宾市南溪区建筑工程有限公司（以下简称南建司）才是施工合同的相对方，上诉人以实际施工人身份起诉，要求被上诉人按照施工合同支付工程款于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但南建司至今未与被上诉人进行工程结算，也从未表明过被上诉人尚有工程款未付。上诉人无权以个人名义代表南建司向被上诉人主张权利。二、被上诉人已经付清了上诉人完成的前期工程以及案涉合同涉及工程的全部工程价款，上诉人不存在拖欠工程款的情况。三、施工合同合法有效，合同中没有约定“逾期不答复即视为认可”的内容，上诉人以自行编制的竣工结算资料主张工程款没有事实依据，应自行承担举证不能的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘德平向一审法院起诉请求：一、判令金山花炮厂支付工程款及利息442080元（其中工程款本金360000元，利息以360000元本金为基数，以基准利率0.6%为标准、从2013年6月9日起计算至2016年8月8日止，共38个月，计82080元，之后继续计算至本金付清时止）；二、本案的诉讼费由金山花炮厂承担。一审法院认定事实：2012年3月8日，南建司与金山花炮厂签订《建设工程施工合同》，约定由南建司承包金山花炮厂的值班室、引线和黑火药仓库、防爆墙、片石保坎、通道路面硬化建设工程。同时，南建司与金山花炮厂签订了《建筑工程综合单价报价单》，对有关工程项目报价进行了约定。刘德平作为实际施工人修建了上述工程。工程完工后，金山花炮厂的员工李江海和王子文共同对工程进行了验收及收方。2013年5月10日，南建司自行委托南溪县诚信工程建设招标咨询有限公司的王成鸿对引线仓库和黑火药仓库工程进行了结算，结算价为883449.13元。2013年6月8日，南建司向刘德平出具了《债权转让书》一份，该书载明“我司承建的南溪县石鼓金山花炮厂引线和黑火药仓库工程（含增加、变更和附属工程）已经由业主验收、使用，业主尚欠全部工程款、劳务费等（约36万元）债权转让给刘德平，此后，刘德平可自行决定主张或放弃上述债权。无论刘德平能否实现上述债权或实现多少均与我司无关。一切法律后果和实现债权费用均由刘德平承担”。2013年6月30日，南建司向金山花炮厂出具《授权委托书》一份，授权刘德平办理金山花炮厂引线和黑火药仓库工程竣工结算，涉及工程款转到刘德平的银行卡上。之后，刘德平将相关竣工结算资料送交金山花炮厂后，金山花炮厂未作书面回复。另查明，2012年2月27日，金山花炮厂的员工李江海和王子文共同对塘坎、保坎进行收方价为32150.80元。2012年8月13日，李江海和王子文又共同对2012年1月31日刘德平烟花打丸区马路、通道辅片石收方合计94745.15元。金山花炮厂另认可刘德平提供机械费用70469元。庭审中，一审法院同时征求了双方意见，是否申请对工程造价进行鉴定，双方均不申请。一审法院认为，虽然刘德平主张南建司与金山花炮厂所签《建设工程施工合同》合法有效，且已履行施工义务，合同权利得以确定，南建司依法将自己的合同权利让与刘德平，属债权的合法转让，刘德平即取得对金山花炮厂的合同权利，金山花炮厂应当向刘德平支付工程款，但根据刘德平的诉讼请求及审理查明的事实，刘德平是借用南建司的资质进行施工，是该工程的实际施工人，施工完毕后，以实际施工人身份向发包方追讨工程款，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。审理中，双方对对方的主体资格均无异议，双方争议的焦点为工程总价款的结算问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院认为，本案可以不追加南建司作为本案当事人。对于刘德平主张的金山花炮厂接收了竣工结算资料，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部第16号令）第十八条第（二）项规定，刘德平主张的工程款结算金额已由金山花炮厂确认的理由，一审法院认为，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》系2014年2月1日起施行，而本案工程施工及刘德平自行结算均在该规章施行以前，故本案不适用该规章。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》（【2005】民一他字第23号）“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”的规定，一审法院认为刘德平主张工程款已结算完毕的理由不成立。根据谁主张谁举证的原则，一审法院认为对工程造价的举证责任在于刘德平，刘德平在庭审中经一审法院释明后明确放弃对工程造价进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上所述，应驳回刘德平的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》（【2005】民一他字第23号）的规定，判决：驳回刘德平的诉讼请求。案件受理费7932元，由刘德平负担。二审中，被上诉人金山花炮厂再次提交支付工程款的相应凭据，拟证明金山花炮厂支付南建司合同范围内的工程款、刘德平施工的前期工程款以及部分费用的情况。刘德平质证意见是被上诉人支付的部分前期工程款与刘德平在本案中主张的款项无关；部分凭据无刘德平签名，真实性不予认可。本院审查上述证据后认为，双方均认可刘德平在合同签订前进行了部分前期工程的施工，但现在双方均无确切证据证明刘德平前期施工的部分工程与案涉合同工程范围、支付款项情况能作出明确区分，且双方质证环节主张的已付金额与一审中双方主张的已付金额相差很大。本院对案涉合同工程范围内已付款项的情况不作认定。结合一、二审双方当事人提交的证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2017年4月28日向刘德平释明：根据刘德平的诉求，本案只能按照建设工程施工合同纠纷审理，一审法院征求刘德平意见是否变更诉讼请求和被告。刘德平表示不变更诉讼请求和被告，只起诉金山花炮厂，什么案由刘德平不管，由法院认定。二审再查明，二审询问过程中，刘德平明确表示其与南建司就借用资质施工的相关费用未进行结算。双方当事人均表示不申请对工程造价进行鉴定。本院认为，结合刘德平一、二审的诉请以及本案查明的事实，刘德平在本案中请求权的实质是以实际施工人的身份直接向发包人主张工程款，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的理解，应该结合该条第一款的规定一并解读。依照该条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，实际施工人主张权利原则上不得突破合同相对性，只有在特定情形下，即实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现，或者发包人欠付承包人的工程款具体明确且承包人与实际施工人之间的结算清楚、完善的情况下，才能准许实际施工人排除承包人、直接以发包人为被告提起诉讼。就本案来看，首先，刘德平作为实际施工人，并未举证证明其具有排除承包人，直接向发包人主张工程款的迫切性和必要性。另外，就案涉工程的结算情况来看，刘德平主张发包人金山花炮厂支付工程款的依据是南建司编制的竣工结算资料。刘德平认为，依照南建司与金山花炮厂签订的施工合同的约定，金山花炮厂逾期对竣工结算资料未作出答复即视为认可其作为工程结算的依据。本院认为，依照合同相对性原则，金山花炮厂与南建司就工程结算的约定仅对合同相对人有约束力，该约定并不能当然地作为金山花炮厂向刘德平直接支付工程款的依据。并且就案涉施工合同对工程结算的约定来看，合同专用条款中并没有明确载明“答复期”和“逾期不答复即视为认可”的内容。工程结算条款作为最终确定工程造价，厘清付款义务和违约责任的重要条款，必须以双方认可的明确意思表示予以固定。《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》（【2005】民一他字第23号）也明确了施工合同结算条款对“答复期”和“逾期不答复即视为认可”内容的约定不能简单以推论方式得出的原则。刘德平认为施工合同专用条款适用旧的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，就等于在专用条款中约定了“答复期”和“逾期不答复即视为认可”的内容没有事实和法律依据。一审法院依照《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》（【2005】民一他字第23号）的精神，认定刘德平主张工程款已结算完毕的理由不成立是正确的。在一、二审阶段，刘德平均明确表示不申请对工程造价进行鉴定。目前的证据不能证明金山花炮厂与南建司办理了工程结算以及金山花炮厂欠付南建司的工程款数额；另一方面，刘德平二审中也明确认可其与南建司就借用资质施工的相关费用未进行结算。因此，刘德平在本案中并未举证证明发包人欠付承包人的工程款是具体明确且承包人与实际施工人之间的结算是清楚、完善的，刘德平绕开案涉工程的承包人南建司直接向发包人金山花炮厂主张欠付工程款证据不足。经一审法院释明后，刘德平仍然拒绝变更诉讼主体，在南建司不参加本案诉讼的情况下，工程结算情况无法查清，由此产生的诉讼后果理应由刘德平自负。一审法院根据刘德平选择的被告和举证情况，驳回其直接向发包人主张工程款的诉请并无不当。刘德平没有举证证明一审审理过程中存在需发回重审的相应情形，本院对其主张将本案发回重审的请求不予支持。由于一、二审中双方对金山花炮厂支付南建司案涉合同工程款以及支付刘德平前期工程款的范围、金额存在较大差异且均未举证证明相应工程范围、款项能做明确区分，本院对案涉合同工程款的支付情况在本案中不作认定。相应款项可在金山花炮厂与南建司、刘德平办理相应工程结算时予以处理。综上，上诉人刘德平的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7932元，由上诉人刘德平负担。本判决为终审判决。审判长 杨 永审判员 吴 靖审判员 王 春二〇一七年八月十六日书记员 陈珏劲