浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第238号
上诉人（原审原告）：蔡灵根。
委托代理人：陈连君。
被上诉人（原审被告）：钟夏明。
委托代理人：朱文胜。
委托代理人：陈智。
原审被告：林海华。
原审第三人：钟岳富。
上诉人蔡灵根为与被上诉人钟夏明、原审被告林海华、原审第三人钟岳富民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2012）台温商初字第1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年11月25日，案外人陈某受原告蔡灵根委托借款500000元给被告林海华，由被告林海华出具借条一份交给陈某。借条约定按月利率1.5%的标准支付利息。被告钟夏明在借条的担保人一栏签上“钟岳夫”字样。嗣后，被告林海华分别于2011年12月23日、2012年2月27日、5月2日偿还给陈某38700元、37500元、37500元。第三人钟岳富在诉讼过程中表示被告钟夏明在借条上签“钟岳夫”名字当时是经得其同意的，且至今都予以认可。
原告蔡灵根于2012年11月6日向原审法院起诉称：2011年11月25日，被告林海华因经营所需经陈某介绍向原告借款500000元，约定月利率为1.5%，由被告钟夏明提供担保，借款人、担保人分别在借条上签字确认。在起诉前经原告审查核实，担保人故意将自己的名字错签成“钟岳夫”。原告认为，在借款当日，被告林海华借款、被告钟夏明自愿提供担保，且自愿在担保人一栏签名确认，被告林海华理应承担还款责任，被告钟夏明理应承担担保责任。现起诉要求：一、被告林海华偿还借款500000元及利息（按月利率1.5%自2011年11月26日起计算至判决确定之日止）；二、被告钟夏明对林海华的债务承担连带责任。
被告林海华在原审中答辩称：原告诉状陈述不是事实，被告林海华从未向原告借款。本案的借条实际系被告出具给案外人陈某的，且借条上也未约定月息一分半，被告在2011年12月至2012年5月期间已经归还给陈某226200元。原告擅自将不适格原告的名字添加至被告出具给陈某的借条上，并又添加“月息1分半”，变造借条。
被告钟夏明在原审中答辩称：原告陈述并不属实，被告钟夏明并未提供本案借款的担保，条子上签字的是“钟岳夫”。而且从林海华的答辩状中反映出林海华未向原告借款，而是向陈某借款，且未约定月息一分半。
第三人钟岳富在原审中接受原审法院询问时陈述：其不认识出借人和借款人，钟夏明问其是否愿意为一笔借款作下保人，其同意，因其不会写字，就让钟夏明代为签字。
原审法院审理认为：一、本案借款的出借人是否为原告蔡灵根。原告持本案借条向两被告主张权利，其作为借条的持有人及借条中载明的出借人，债权人的身份明确。退一步讲，即使出借人姓名系原告方事后添加，但两被告在出具借条时任出借人姓名这一借条中的重大事实处于空白状态，亦表明其对于债权人的确认系以是否持有借条作为依据，两被告仅口头辩称实际债权人是陈某，但未能提供证据加以反驳，该院对两被告的辩称也不予采纳。二、借条有无约定利息及被告林海华有无偿还借款。借条上明确约定月息一分半，被告辩称系原告事后自行添加，但未能提供证据加以推翻，故不予采纳。通过上文分析，可以得知被告林海华对案外人陈某的还款就是对本案借款的还款。经计算，截止2012年5月2日，被告林海华已偿还的113700元，其中本金应为77703.6元，利息应为35996.4元，故被告林海华尚欠原告借款本金422296.4元，并应支付自2012年5月3日起按月利率1.5%的标准计算至判决确定履行之日止的利息。三、被告钟夏明是否承担保证责任。原告方在接受借条时应当对保证人的身份谨慎核实，被告钟夏明在借条的担保人一栏签上“钟岳夫”字样后，原告并未提出异议，应当推定出借人接受了“钟岳夫”作为借款保证人。根据法律规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，钟岳富明确表示借条上的“钟岳夫”就是钟岳富，被告钟夏明在借条上代签“钟岳夫”名字的行为是经得其口头同意的，因“富”与“夫”的地方发音相近，该院对钟岳富的陈述予以采纳，本案借款的保证责任应当由钟岳富承担。退一步讲，即使当时未经钟岳富同意，现钟岳富对钟夏明在借条上代签“钟岳夫”名字的行为予以追认，则保证责任也应当由钟岳富承担。现原告仅凭其提供的公安机关对蔡灵根、陈某、林海华所作的询问笔录，尚不足以证明被告钟夏明故意将自己的名字错签成“钟岳夫”，实际保证人就是钟夏明的事实。在该院依法释明后，原告仍坚持由被告钟夏明承担保证责任的诉讼请求，应不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年2月28日判决如下：一、被告林海华在本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告蔡灵根借款422296.4元并支付自2012年5月3日起按月利率1.5%的标准计算至判决确定的履行之日止的利息；二、驳回原告蔡灵根对被告钟夏明的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9630元，由原告蔡灵根负担1500元，被告林海华负担8130元。
上诉人蔡灵根不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定被上诉人钟夏明的行为构成表见代理是错误的。根据合同法第49条规定，表见代理的前提要件是相对人相信行为人有代理权。2011年11月25日，林海华向上诉人借款，三方已经明确由被上诉人钟夏明（外号卖鱼）提供担保，在书写借条时是三方的合意表示，根本不存在代理一说，该担保合同双方始终未曾解除。上诉人在发现钟夏明在借条上是以假名“钟岳夫”签字后，立即向公安机关报案。且林海华及证人陈某在公安机关所做的笔录中也认为是钟夏明提供担保的，并非是第三人钟岳富，可见当时债权人与债务人在借款时认同的担保人是钟夏明，而林海华根本不认识钟岳富，更谈不上表见代理。上诉人之所以同意钟夏明作为担保人，是基于上诉人清楚钟夏明的经济实力和社会地位，相信其有担保能力而同意其担保的。综上，请求撤销原审判决主文第二项，改判由被上诉人钟夏明对本案债务承担保证责任。
被上诉人钟夏明答辩称：原审判决正确。本案借条的担保人一栏中的签字，是钟夏明代钟岳富所签，被上诉人从来没有给林海华借款提供过担保，而且，钟夏明代钟岳富签字，事先征得钟岳富同意，至今钟岳富也是认可的。上诉人完全清楚被上诉人钟夏明的身份，其对被上诉人代钟岳富签名也是完全予以认可，事后在相当长的一段时间内也没有提出异议。所以被上诉人钟夏明代钟岳富签字的行为是成立的，实际为借款提供担保的就是钟岳富。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告林海华未作陈述。
原审第三人钟岳富以出具证明的方式作如下陈述：其没有为林海华向蔡灵根的借款提供过担保，钟夏明签其名字时其不知道，后来钟夏明找到其让帮忙承认一下，所以其就同意了钟夏明的要求。
二审中，上诉人蔡灵根向本院提供钟岳富出具的证明及一份录像光盘，拟证明钟岳富在原审中的陈述是虚假的。被上诉人钟夏明质证认为，该录像可以看出来钟岳富是受胁迫而出具证明的。
本院认证如下：钟岳富系本案当事人，其出具的证明不属于证人证言，本院对证明和录像不作为新的证据予以审查，而是认定该证明系钟岳富作为当事人的书面陈述。钟岳富在二审中所陈述的事实，与其在原审中中所陈述的事实不一致。根据诉讼诚实信用原则，在没有证据证明的情况下，其不得推翻在原审中的陈述，故本院对钟岳富在二审中的陈述不予采信。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人蔡灵根主张在借贷过程中，各方约定是由被上诉人钟夏明为林海华借款提供担保，如果上诉人蔡灵根、原审被告林海华及被上诉人钟夏明确实约定由钟夏明为本案借款提供保证，被上诉人钟夏明却书写他人名字，钟夏明的行为属于真意保留，虚伪表示，其应当承担相应的民事责任。但是，有关于当时借款时钟夏明是否同意以其本人名义为借款提供担保，上诉人蔡灵根没有证据能够证明，故本院对上诉人蔡灵根主张钟夏明为本案借款提供担保的事实不予采信。从现有的证据看，只能认定当时上诉人蔡灵根认为系钟夏明而非钟岳富为林海华借款提供担保，而钟夏明却认为征得钟岳富同意，由钟岳富提供担保，并代为钟岳富签名，双方意思表示并不一致，系双主意思表示相互错误。故上诉人蔡灵根不仅与钟夏明之间就保证合同未达成一致的意思表示，其与钟岳富之间也未就保证合同达成一致的意思表示。由于意思表示一致是合同成立的基础，因此，上诉人蔡灵根与钟夏明及钟岳富之间均没有有效成立保证合同关系。上诉人在借款过程中，对保证人及保证内容未尽注意义务，由此造成相应的风险应当由其自行承担。上诉人主张钟夏明应为本案借款承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9630元，由上诉人蔡灵根负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一四年六月四日
书记员 项海英