浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终03302号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，系董事长。
委托代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。
委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张倩倩，女，1985年12月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：胡国安，男，1991年11月21日出生，汉族，住浙江省磐安县。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中公司）为与被上诉人张倩倩、胡国安合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理了。上诉人掌中公司代理人钭坚勇、被上诉人张倩倩到庭参加诉讼，被上诉人胡国安经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
掌中公司上诉主张：依法撤销原审判决并予以改判。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人实际购买手机支付的货款为5288元缺乏依据。手机价款为5988元是上诉人与被上诉人在合同中一致约定的，是合同当事人的真实意思表示，该约定并不违反法律规定，应当依法有效，一审判决无权进行调整。原审认定手机价款为5288元也没有依据。二、原审判决以手机剩余价值来认定实际损失，没有事实和法律依据。1、手机是上诉人无偿提供给被上诉人的，如果被上诉人违约，手机即是掌中公司的直接实际损失。2.被上诉人使用了2个月，上诉人并未获得部分利益。被上诉人使用了2个月，消费的是话费，话费的收取方式电信部门，使用者是被上诉人。被上诉人实际履行的2个月是被上诉人每月的实际话费消费，这些款项是被上诉人每月支出的通讯话费，并不是分期支付的手机对价。被上诉人违约后，5988元的手机是上诉人显而易见的直接损失，而且因为被上诉人的违约，上诉人的话费返利也无法实现。3.手机的价值在24个月后还是存在的，并不是说24个月后手机就不具备价值了。因此，原审认定损失的依据，不符合协议约定的内容，与客观实际不符，有悖于公平原则。被上诉人需使用号码在网24个月的约定并不是手机分期付款的约定。三、赔偿损失和支付违约金是两个不同的法律概念。被上诉人违约后，上诉人在要求赔偿损失的同时有权要求被上诉人支付违约金，两者可以并存。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。本案中，被上诉人并没有提供证据证明上诉人的实际损失。四、违约金3600元上诉人与被上诉人预先确定的，是双方的真实意思表示，其缔约的目的是使合同中当事人诚信履约。违约金除了损失填平性外还具有惩罚性。之所以约定违约金，是考虑到被上诉人领取上诉人价值5988的手机无需支付任何费用，上诉人在合同中处于劣势。违约金的预先确定可以起到风险防范和控制作用，预先确定违约后的法律责任范围，使得被上诉人在领取手机后，在违约之前，对是否违约作为权衡，目的是为了担保被上诉人能依法履行合同。这一约定并未违反法律规定。被上诉人违约后，上诉人的实际损失远不是该违约金能予以弥补的，被上诉人提出违约金过高的抗辩没有依据。六、原审法院基于同样的案件事实，已作出内容各异的近10种判决。庭审中，掌中公司确认涉案合同约定的手机金额为5288元。
被上诉人张倩倩辩称：合同上约定的手机零售价是5288元，不是5988元。手机使用了两个月，本身就是以话费的形式分期支付手机价款的。应该扣除已经支付了两个月的话费，即5288元应该减去两个月的话费。现在上诉人也应该是没有损失的。至于违约金，我会适当的补偿点。
被上诉人胡国安未到庭答辩。
掌中公司向原审法院起诉请求：1、解除掌中公司与张倩倩于2015年2月27日签订的《零预存话费租机协议书》；2、张倩倩赔偿掌中公司话费损失8712元并支付违约金3600元；3、张倩倩赔偿掌中公司该案邮政快递费20元；4、张倩倩承担掌中公司律师代理费3300元；5、胡国安对上述债务承担连带赔偿责任。庭审中，掌中公司变更第二项诉讼请求为：张倩倩赔偿手机损失5988元并支付违约金3600元。
原审法院认定事实：掌中公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，掌中公司与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年2月27日，掌中公司与张倩倩签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、掌中公司向张倩倩提供苹果6手机一台（串码358362065097752），市场零售价为5288元；二、掌中公司随机赠送张倩倩号码一个，号码为130××××0707，张倩倩保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，张倩倩停机2个月仍未缴纳欠费的，掌中公司有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；三、如张倩倩出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，张倩倩还应向掌中公司支付违约金3600元；四、张倩倩违约未主动承担违约责任的，掌中公司为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由张倩倩承担；胡国安对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，张倩倩领取了苹果6手机一台和号码130××××0707一个，并预存了话费400元。涉案号码仅在网2个月时间，之后张倩倩未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月13日拆机。2015年8月24日，掌中公司委托律师向张倩倩邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费20元。另查明，掌中公司为实现该案债权支付律师代理费2500元。
原审法院审理认为：本案掌中公司与张倩倩、胡国安签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现掌中公司已按约将手机及号码交付给张倩倩，张倩倩也应当按照约定保证130××××0707号码在网24个月。然而，张倩倩在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致130××××0707号码断网停机，经掌中公司催告后，张倩倩仍未履行，应当认定张倩倩已构成根本违约。故掌中公司要求解除合同，于法有据，予以支持。对于掌中公司主张赔偿手机损失5988元，原审法院认为，张倩倩实际购买手机所支付的货款为5288元，并且已经使用手机2个月，掌中公司因此已经获得部分利益，该部分利益应当扣减，认定实际损失为4848元。关于违约金，张倩倩提出了违约金过高的抗辩，依法调整为1454元。掌中公司依约要求张倩倩支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以掌中公司实际支出的数额为准，现掌中公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。胡国安作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带偿还责任。综上，对掌中公司诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条的规定，判决:一、解除掌中公司和张倩倩、胡国安于2015年2月27日签订的《零预存话费租机协议书》。二、张倩倩于判决生效后十日内赔偿掌中公司损失4848元，并支付违约金1454元。三、张倩倩于判决生效后十日内支付掌中公司律师代理费、快递费共计2520元。四、胡国安对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。五、驳回掌中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95元，由掌中公司负担40元，由张倩倩负担55元。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费租机协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对各方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向张倩倩提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。张倩倩应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，张倩倩在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中公司有权行使不安抗辩权，解除协议，张倩倩应承担违约责任，胡国安应对其承担连带清偿责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。原审依照张倩倩的申请，结合掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为1454元并无不当。综上，掌中公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 郑望鑫
二〇一六年十月十三日
代书 记员 金巧芳